河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第800号
上诉人（原审被告）臧某某，女，1979年7月生，汉族。
委托代理人王安然，系河南文开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某甲，男，1979年7月13日生，汉族。
上诉人臧某某因与被上诉人李某甲离婚一案，不服淮滨县人民法院（2012）淮民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人臧某某及其委托代理人王安然，被上诉人李某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于2002年农历四月初八登记结婚，因被告臧某某父母家中没有男孩，婚后原告李某甲到被告臧某某父亲臧某某甲家居住，系男到女家。原、被告婚后于2003年4月生育一男孩取名李某乙；于201O年5月生育一女孩取名李某某丙。原、被告于2010年8月分居至今。原告李某甲曾于2011年7月1第一次起诉离婚，本院判决不准离婚。现原告第二次起诉要求与被告臧某某离婚，被告臧某某同意离婚，但因小孩抚养问题和财产分割问题未达一致意见，调解未果。2002年6月29日，被告臧某某之父臧某某甲同开发商许和东达成臧某某甲宅基地使用权作价给许和东开发商品房的协议，许和东向臧某某甲提供二楼套房13l平方米一套及一间门面房，用以抵付臧某某甲的宅基使用权费用。同时臧某某甲另购许和东门面一间作价74000元。2007年8月22日，许和东收原告李某甲订门面一间现金伍万元整。以上房屋均无相关房产权屋证明。另经庭审证实：原、被告双方现居住的套房装修时共计花费三万余元，双方共同生活期间，有外欠债务9000元及零星外债和小孩吃奶粉欠款3454元。
原审法院认为，原告李某甲于2011年7月起诉于臧某某离婚，本院判决不准双方离婚，现原告李某甲再次提起离婚诉讼，被告臧某某同意离婚，并经调解无效依法应判决准予双方离婚，故对原告李某甲的离婚请求应当准许。双方婚生子女李某乙和李某某丙，考虑到女儿李某某丙年纪较小及原、被告的生活发展因素，为更有利于子女的健康成长，婚生子李某乙由原告李某甲抚养，婚生女李某某丙由被告臧某某抚养为宜。对原、被告双方争议的套房及一间门面因无产权证明，暂无法分割，依照有关法律规定，可允许双方居住使用，待取得房屋所有权证明后，双方可以另行主张。另外被告臧某某辩称购买门面房屋时，向其父臧某某甲借款三万元，该借款属于另外一种法律关系，可另行诉讼解决。依照《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（2）第二十一条的规定，判决：一、准许原告李某甲和被告臧某某离婚；二、双方婚生子李某乙由原告李某甲抚养，被告臧某某每月给付小孩抚养费150元，计款l4850元；婚生女李某某丙由被告臧某某抚养，原告李某甲每月给付小孩抚养费150元，计款27450元；两项相抵后，原告李某甲给付被告臧某某小孩抚养费12600元，此款限于本判决生效后三十日内一次付清。三、位于淮滨县栏杆镇后街西头（许和东开发房）二楼套房一套归被告臧某某使用，楼下门面一间归原告李某甲使用。案件受理费300元，由原告李某甲负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告臧某某不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清。位于淮滨县栏杆镇后街西头（许和东开发房）楼下门面一间（本案争议的房屋）是第三人臧某某甲购买许和东的，不属于上诉人与被上诉人的财产。许和东收被上诉人李某甲订门面一间现金伍万元整，是第三人臧某某甲支付的房款，不是上诉人和被上诉付的房款，且该房屋是第三人臧某某甲的。一审认定上诉人和被上诉人对该房屋享有使用权，无法律依据。上诉人和被上诉人双方居住的套房是第三人臧某某甲的，装修花费是第三人用搬家受礼钱装修的，与上诉人和被上诉人无关，小孩吃奶粉欠款5904元，并非判决认定的3454元。二、一审判决定性不准，2010年5月份，李某某丙（又名臧庆圆）出生之后，被上诉人离家出走，不承担对子女的抚养义务，与子女之没有感情。李某乙在法庭上明确表示愿跟随上诉人一起生活，且被上诉人东奔西走，居无之所，也不适合抚养孩子。一审认为李某乙由上诉人抚养“更有利于子女的健康成长”是不准确的。三、一审判决适用法律不当，本案中争议的财产为第三人所有或使用的，应适用《物权法》和《合同法》的有关规定，上诉人和被上诉人对该财产无权主张，不适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（2）第2l条之规定。请求二审法院查明事实后依法裁判。
被上诉人李某甲答辩称，一、原审判决不但合情合理也合法。双方的婚姻基础和夫妻感情在当地都是众所周知的，但因上诉人不讲道理多次通过调解未改变关系。二、双方婚生一子一女，为孩子的教育成长，判决男孩李某乙由答辩人抚养并支付女儿的抚养费12600元，完全可以接受。三、上诉人请求改判房产并说都与答辩人没有关系不是事实，从2002年春季到上诉人家至今，夫妻存续期间创造的劳动价值不提，另外单存拿出现金50000元给建房户许和东购买了一间门面房。另一间门面房与楼上的套房才是上诉人家用宅基地调换的，但楼上的套房才是上诉人用宅基地调换的，但楼上套房装修花去37000余元也是其出资的，另欠许和东20000余元是答辩人偿付的，该间门面房判决给答辩人也是合理的，以上答辩请二审依法维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实无误。另查明，2007年6月29日上诉人的父亲藏义中与开发户许和东签订了一份用宅基地作约20万元抵开发的商品房一套约131平方作价10万元，楼下门面一间约价10万元。另购门面房一间作价74000元的协议。2007年8月22日给被上诉人李某甲出具一张50000元收条一份，2012年10月4日又给藏义中出具证明转卖门面房一间的付款证明。2012年12月26日证明付款有收条，最后一次一万元是六月份藏义中付的。2012年9月13日淮滨县栏杆镇塘南村委会证明，藏义中用原宅基地交给许和东建房做永久性使用，楼房建好后许和东给藏义中门面两间二楼套房一套，作为该宅基的补偿。以上证据有原审卷宗、开庭笔录在卷佐证。
本院认为，2011年7月被上诉人李某甲以夫妻感情破裂，向原审法院起诉离婚，法院判决未予准许。在之后的生活中，双方仍未注重培养夫妻之间的感情，相互之间仍不能互凉互让，致使夫妻感情已完全破裂，原审判决离婚并无不当。对于上诉人臧某某要求改判婚生子均有其抚养的上诉理由，经查，双方当事人均无正式工作和固定收入，上诉人臧某某要求一人抚养两个婚生子女，从各方面不能更好地保障子女的健康成长，原审对子女抚养的判决适当，上诉人此部分上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审认定位于淮滨县栏杆镇后街西头（许和东开发房）二楼套房一套和两间门面房的问题，根据2007年6月29日藏义中（上诉人臧某某的父亲）和许和东签订的协议证实，房屋系藏义中用其原有宅基地一处抵给开发商许和东，换取的商品房一套和门面房一间，藏义中又另购的一间门面房在协议也对价格、付款方式进行了约定，原审庭审双方当事人对上述事实予认可。故原审将房屋一套和门面房一间作为夫妻财产判决两人分别使用判决有误，因本案处理的是婚姻关系，上诉人及被上诉人是否对另一间门面房出资、出资多少涉及案外人，不属本案所调整的范畴。综上，原审判决认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮滨县人民法院（2012）淮民初字第619号民事判决主文的第一、二项；
二、撤销淮滨县人民法院（2012）淮民初字第619号民事判决主文的第三项。
一、二审案件受理费600元，上诉人、被上诉人各承担300元。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 杜亚平
审判员 李 敏
二〇一三年八月八日
书记员 曹 融