河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民一终字第01034号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，地址：石家庄市桥西区自强路6号。
法定代表人丁萍，该公司经理。
委托代理人韩义楼，河北世纪方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹保民，石家庄神力焊材有限公司职员。
委托代理人邓鸿鲲，河北百创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李军。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2014）西民初字第00366号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月6日10时许，李军驾驶冀A×××××迈腾小轿车沿槐安路由西向东行驶至西三环槐安路口东300米处时与驾电动自行车由南向北横过道路的曹保民相撞，造成曹保民受伤、小客车受损的交通事故。2013年9月18日石家庄交通管理桥西认字（2013）第09000007号《道路交通事故认定书》认定李军负此次事故主要责任，曹保民负事故次要责任。曹保民于事发当日被送往白求恩国际和平医院救治，经诊断曹保民伤情为“左侧腓骨小头骨折、左小腿脱套伤、左小腿广泛挤压伤、左侧大隐静脉损伤、右拇指皮裂伤、左侧额颞部皮擦伤、左侧胸壁软组织挫伤、左侧大隐静脉曲张、肺部感染、支气管哮喘、左侧肺大泡”，住院治疗至2013年10月14日出院，共计38天。白求恩国际和平医院骨科出具的住院号为627455出院记录与住院号为627455的出院证均载明的出院医嘱为“1、出院后继续加强营养，陪床2人；2、出院后避免左下肢负重3个月；3、出院后1个月、2个月、3个月门诊复查胸片及骨折拍片，视骨折愈合情况决定何时去除石膏固定；不适随诊。”曹保民支付医疗费97548.67元，其中门诊费1773.6元，住院治疗费95811.07元，由白求恩国际和平医院医疗费票据证实。曹保民主张的误工费为11093元、护理费为25600元、住院伙食补助费为1900元、营养费为6400元，电动车车损2400元。被告李军实际垫付医疗费用56412.36元，曹保民对此不持异议。曹保民主张按主要责任90%、次要责任10%，对以上损失进行赔偿。因此曹保民要求被告承担的赔偿金总额为76479.9元。另查明，被告的冀A×××××迈腾小轿车在保险公司投保交强险、第三者责任险（保险金额200000元，不计免赔）各一份，保险期间均自2012年12月28日00时起至2013年12月27日24时止，本次事故发生于上述保险期间内。以上事实，由石公交认字（2013）第09000007号《道路交通事故认定书》、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司冀：13001200477857号交强险保险单、冀：1300120159183号商业险（包括第三者责任险）保险单、白求恩国际和平医院住院号为627455的住院材料（入院记录、住院志、出院记录、出院证等）、医疗费票据、曹保民方出具的收据以及庭审笔录，在案证实。
原审认为，李军驾驶机动车上路行驶发生交通事故导致曹保民受伤，石家庄公安交通管理局桥西交警大队经现场勘察以石公交西认字（2013）第09000007号《道路交通事故认定书》认定李军负此事故主要责任，曹保民负事故次要责任。双方对事发经过及责任认定，均未申请复核，本院予以认定。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案符合该条第一款第二项规定的情形，即属于机动车与非机动车驾驶人之间发生的交通事故。因此，对于曹保民的损失应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分按责任比例由保险公司在第三者责任（保险金额200000且不计免赔）范围内赔偿。被告李军负事故主要责任，本院确定其赔偿比例为70%，曹保民负次要责任，亦应自行承担责任30%。关于医疗费用，曹保民支出医疗费97548.67元，其中门诊费1773.6元，住院治疗费95811.07元，由白求恩国际和平医院医疗费票据证实，予以认定。二被告关于曹保民存在××史，相关治疗费用不予赔偿的辩解，因二被告对曹保民治疗××的必要性和合理性没有提交证据证实，故不予采纳。关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间则根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案曹保民提供的白求恩国际和平医院的住院病案、出院记录、出院证等住院材料显示，住院期间为2013年9月6日至2013年10月14日，共计38天；另住院号为627455的出院记录与出院证均载明的医嘱为“1、出院后继续加强营养，陪床2人；1、出院后避免左下肢负重3个月；3、出院后1个月、2个月、3个月门诊复查胸片及骨折拍片，视骨折愈合情况决定何时去除石膏外固定；不适随诊。”因此曹保民的误工时间应为住院38天加出院后3个月，参照人力资源和社会保障部月计薪天数（21.75天／月）计算误工时间为103.25天（38天＋21.75×3=103.25）。曹保民提供的事故发生前月平均工资为2600元／月，依此计算其日平均工资为95.76元／日，再结合误工时间计算其误工费为9887.22元（95.76元／日×103.25天=9887.22元）。关于护理费，护理费根据人员的收入状况和护理人数及期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。曹保民从住院之日起至去除石膏外固定，其护理期限为住院38天加出院后3个月，共计128天。白求恩国际和平医院的出院医嘱明确陪床2人，曹保民护理人员为曹保民两子曹爱东、曹建东，曹爱东与曹建东所在的石家庄开发区美亚园林绿化工程有限公司出具的工资表显示其二人月平均工资为3000元／月，此计算二人日平均工资为110元／日。参照人力资源和社会保障部月计薪天数（21.75天／月）计算，护理计薪时间103.25天（38天＋21.75×3=103.25）。故护理费为22715元（110元／日×2人×103.25天=22715元）。住院伙食补助费和营养费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定；营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。曹保民住院38天，住院伙食补助费为1900元（河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／日×38天=1900元）。关于营养费，曹保民虽未提供相关票据，但白求恩和平医院的出院医嘱明确了“出院后继续加强营养”的意见，故从利于伤者康复考虑，营养费本院酌定3000元。关于车损2400元，电动自行车应当通过鉴定确定实际损坏程度，进而确定价格损失。曹保民仅以购买新车的发货单主张车损，证据不足，不予支持。以上各项损失合计135050.89元，减去被告实际垫付的56412.36元，曹保民应受尝金额为78638.53元。庭审中曹保民要求被告实际赔偿76479.9元，属于曹保民处分权利范围，法庭不做调整。被告李军先行垫付的56412.36元，保险公司应予以返还，不得再行向曹保民理赔。诉讼费用，属于间接损失，保险不予赔付，由事故责任人分担。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司市分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内向曹保民理赔10000元，在死亡伤残赔偿限额内向曹保民理赔误工费9887.22元、护理费22715元，合计42602.22元；二、余款33877.68元由被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于本判决生效之日内在第三者责任险范围内按70%比例，向曹保民理赔23714.38元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司于本判决生效之日起十日内返还被告李军56412.36元；四、驳回保民的其他诉讼请求。案件受理费1712元，减半收取856元，曹保民承担356元，被告李军承担500元。如未按本判决制定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，保险公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由：一、一审法院判决我公司全额返还被上诉人李军为被上诉人曹保民所垫付的医药费用56412.36元，因未按事故责任比例判决违反法律规定。本案《道路事故认定书》认定李军负此事故主要责任，曹保民负事故次要责任，同时一审法院认定李军承担赔偿责任比例为70%，曹保民自行承担30%。因曹保民的医药费用已超出交强险分项限额，超出交强险限额的医疗费用应按事故责任比例判决我司在商业三者险范围内承担，然而法院对超出交强险的医疗费用限额没有按责任比例判决，且我公司在商业三责险中应承担70%的保险责任，亦应以该责任比例返还李军所垫付的医药费用，李军垫付的其他费用应由曹保民返还。二、一审法院认定我公司赔偿被上诉人曹保民误工费用9887.22元及护理人员费用22715元，赔偿数额计算错误，与事实不符。一审法院认定被上诉人曹保民的误工、护理标准以月计薪天数21.75天／月的标准计算，然而在计算住院期间误工费和护理费时没有按照每月21.75天计算，而是用月计薪天数21.75天／月的标准乘以每月30天，也就是说一个月多计算了8.25天，同一个判决采用两个标准，严重违反规定。请二审法院依法改判。三、一审法院认定被上诉人曹保民的误工、护理时间以住院38天及出院后三个月，不符合事实，我公司认为误工、护理计算天数时间过长，护理人数超出法律规定的原则为1人，请法院予以酌减误工、护理的计算期间，支持一人陪护。
经审理查明，原审查明的本案交通事故的发生过程及被上诉人的损失数额属实。
本院认为，被上诉人李军在投保时投保了不计免赔险，在发生交通事故后，上诉人要求按主、次责任进行理赔的主张，与双方的约定不符，本院不予支持。被上诉人曹保民住院期间的天数，系实际误工和护理的天数，上诉人要求按21.75天／月计算，明显与实际情况不符，对上诉人的辩称理由，本院不予采信。原判按二人计算陪护人员的护理费，有医院出具的证明证实，上诉人要求按1人计算护理费的主张，没有证据证实，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1787元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 李秀云
审判员 史占群
审判员 刘春林
二〇一四年十二月六日
书记员 王 超