新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终3803号
上诉人（原审被告）：新疆萝图之旅信息科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：邵丽伟，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：宋晓晟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李军锋，新疆多盟律师事务所律师。
上诉人新疆萝图之旅信息科技有限公司（以下简称萝图之旅公司）与被上诉人乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司（以下简称巴里巴郎公司）广告合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萝图之旅公司的法定代表人邵丽伟，被上诉人巴里巴郎公司的委托诉讼代理人李军锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萝图之旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：巴里巴郎公司违约在先，存在严重违约行为，且一审判决违约金过高，显失公平。1.合同第五条约定，巴里巴郎公司在2016年10月5日前交付成片，但其一直未向我公司交付过成片，交付的都是样片，实际交付样片的时间也已超过合同约定时间；2.巴里巴郎公司实际拍摄地点与合同约定不一致，不但明显比合同约定的拍摄地点少，且拍摄地点与合同约定地点多处不相符；3.巴里巴郎公司主张的违约金明显过高。本案中，违约金额应当为57280元，巴里巴郎公司却按合同总金额107280元的20%计算违约金，明显过高。综上，请求二审法院依据客观事实，公正判决。
巴里巴郎公司辩称，一审判决认定事实清楚，萝图之旅公司的上诉请求没有依据，应当驳回。双方之间签订的是商事合同，约定违约金的计算方法也是双方当事人真实意思表示，一审法院依据合同约定作出判决正确。一审法院多次向萝图之旅公司释明，但其并未说违约金过高，萝图之旅公司上诉提出违约金过高的说法违反了禁止反言的原则。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
巴里巴郎公司向一审法院起诉请求：判令萝图之旅公司支付广告片制作费57200元、逾期支付广告片制作费期间的利息损失2509.65元、违约金21456元,以上合计81165.65元。
一审法院认定事实：2016年9月5日，巴里巴郎公司与萝图之旅公司签订了一份《萝图之旅广告片拍摄合同》。合同第一条“合同标准”约定：萝图之旅公司委托巴里巴郎公司拍摄制作萝图之旅广告片。质量要求：按照双方约定的创意及具体制作标准，并能满足萝图之旅公司正常广告、使用目的。如在制作过程中有变动，可以协商解决。合同第二条“双方责任”约定：巴里巴郎公司的责任包括：1、按照创意脚本进行拍摄制作，并且必须按照萝图之旅公司认可的脚本内容程序和时间进度完成并通过验收交付给萝图之旅公司；2、巴里巴郎公司应本着让萝图之旅公司满意的原则制作广告片成品，允许萝图之旅公司对样片提出修改意见及修改期限，进行修改至萝图之旅公司满意为止；3、萝图之旅公司交付剩余款项后，巴里巴郎公司交付成片包括但不限于电子版视频文件及光盘。萝图之旅公司的责任包括：1、萝图之旅公司须向巴里巴郎公司明确提供该广告片的相关资料及具体制作标准，应按时向巴里巴郎公司支付合同规定的费用；2、萝图之旅公司应在合同规定日程内验收，并在规定期限验收合格的成品片。合同第五条“交付与验收”约定：2016年10月5日前交付成片。合同第六条“合同总金额及付款方式”约定：合同总金额107280元，萝图之旅公司应于合同签订后付款4万元，剩余款项67280元，萝图之旅公司交纳全款后，巴里巴郎公司交付成片及DVD光盘。合同第七条“合同的生效及违约”约定：本合同签订后，双方均不得以任何理由单方违约，违约方将以合同总金额的20%作为违约赔偿金给守约方。
2016年9月4日、9月5日，巴里巴郎公司的贾海星（该广告片导演）分别将《萝图之旅广告详单》、《萝图之旅拍摄路线明细》用微信发给了萝图之旅公司法定代表人邵丽伟，邵丽伟未提出异议，之后巴里巴郎公司依约履行，按照双方约定的创意及具体制作标准，完成了广告片的制作。2016年9月29日，巴里巴郎公司将样片交付萝图之旅公司，此后应萝图之旅公司要求，巴里巴郎公司对样片进行了多次修改，2016年11月18日，贾海星在和邵丽伟的微信聊天中说：“旅游局觉得这个片子在三分钟这么短的时间内可以讲这么多地方觉得很不错，就只有关于年卡的画面想加多一点，年卡当时没有要求拍摄所以在素材里也没有…我这边想其他方式解决这个难题”，邵丽伟说：“总之，解决这个问题，按领导要求修改，冬博会自治区旅游局能播是这个片子存在的最大价值。旁的要求也没有，领导满意为标准。音乐不协调的地方还是要修改”。之后，双方又通过微信协商修改事宜。2016年11月21日，贾海星微信通知邵丽伟称：“邵总，片子已经发给旅游局领导了，他们很满意”，邵丽伟回话：“给我发一个到邮箱，我看看最终版本”，贾海星答：“最后一版已经发您的邮箱里了”。2016年11月23日，贾海星在微信中对邵丽伟说：“邵总不知道项目尾款什么时候能结一下，我这边实在撑不住了，希望邵总理解”，邵丽伟回答说：“两位股东都出差了不在乌鲁木齐，等他们回来确认付款就行”。2016年11月25日至27日，第十一届中国新疆冬季旅游产业交易博览会在乌鲁木齐召开，萝图之旅公司在该博览会上使用播放了上述广告片。2016年11月27日晚，邵丽伟在微信里对贾海星说：“这次片子旅游局很满意，明天股东会我会全力争取的！”、“你啥时候再回来，咱们约个时间细聊，辛苦这么久总得给大家一个交代”。自2016年11月30日起，贾海星通过微信多次催促邵丽伟支付尾款，2016年12月1日，邵丽伟在微信中称“公司资金链暂时出问题。已经有解决办法正在协商确定，公帐上没有钱我也很痛苦…”，2016年12月5日，邵丽伟在微信中称“我在全力以赴争取新的投资，做好了大家都好，做不好大家都得受着”、“你这边的合同如约履行，但是你得给我点时间…”、“原本给你准备的合同进度款也做他用了”。此后至2017年4月，贾海星多次通过微信催款，邵丽伟一直称公司资金困难，无法支付尾款。庭审中萝图之旅公司的法定代表人邵丽伟对上述微信聊天记录真实性予以认可，但称记录不全，有删减，其本人目前无法向法庭提供完整的微信聊天记录。
经查，萝图之旅公司在合同签订后向巴里巴郎公司支付了广告片拍摄制作费50000元，余款57280元至今未付。庭审中，经一审法院释明，萝图之旅公司对于巴里巴郎公司主张的利息以及违约金的计算方式不持异议，未要求调整。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。巴里巴郎公司与萝图之旅公司签订的《萝图之旅广告片拍摄合同》系双方当事人合意达成，内容合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。
1、关于本案关键证据微信聊天记录的效力问题。庭审中巴里巴郎公司提供的其公司贾海星（广告片导演）与萝图之旅公司法定代表人邵丽伟的微信聊天记录，萝图之旅公司对真实性予以认可，但是称聊天记录有删减、不完整。经一审法院审查，该聊天记录内容流畅，衔接紧密，没有删减痕迹，且萝图之旅公司不能提供其自认的完整的聊天记录，故一审法院对于巴里巴郎公司提供的聊天记录的真实性、有效性及与本案的关联性予以确认。
2、关于广告片的实际拍摄地点是否经双方协商一致、萝图之旅公司对于巴里巴郎公司交付的样片是否满意的问题。2016年9月4日、9月5日，巴里巴郎公司的导演贾海星分别将《萝图之旅广告详单》、《萝图之旅拍摄路线明细》用微信发给了萝图之旅公司法定代表人邵丽伟，邵丽伟未提出异议，从此后直至2017年4月，在双方密集的微信聊天记录中，邵丽伟未对实际拍摄地点提出任何异议，应当视为在合同履行过程中，双方经协商一致，对于合同约定的拍摄地点进行了变更，双方对于实际拍摄地点达成了合意。2016年11月25日至27日，在第十一届中国新疆冬季旅游产业交易博览会上，萝图之旅公司实际使用播放了上述广告片；2016年11月27日当晚及其后的微信聊天记录表明，萝图之旅公司对于巴里巴郎公司拍摄制作的广告片表示满意，并且愿意支付尾款，之所以一直未支付，是因为萝图之旅公司的资金出现了问题，没有能力支付，责任并不在巴里巴郎公司。
3、关于合同约定原告交付成片和被告支付尾款的义务，谁应当先履行的问题。合同第二条“双方责任”中明确约定：“乙方（巴里巴郎公司）交付成片包括但不限于电子版视频文件及光盘”的时间是在“甲方（萝图之旅公司）交付剩余款项后”，合同第六条“合同总金额及付款方式”中明确约定：“乙方（巴里巴郎公司）交付成片及DVD光盘”的时间是在“甲方（萝图之旅公司）交纳全款后”，故根据合同约定，应当是萝图之旅公司先行支付尾款，巴里巴郎公司再交付成片。
4、关于巴里巴郎公司的诉讼请求。综合上述三点理由，一审法院认为，巴里巴郎公司按照合同约定履行了自己的义务，如期交付了符合萝图之旅公司要求的广告片样片，萝图之旅公司亦应当按照合同约定，向巴里巴郎公司支付合同尾款57280元，现巴里巴郎公司主张57200元，一审法院予以支持；因萝图之旅公司违反合同约定，不予支付尾款，应当依照合同约定向巴里巴郎公司支付违约金。庭审中，经一审法院向萝图之旅公司释明，萝图之旅公司没有要求调整违约金，故一审法院对于巴里巴郎公司主张的违约金21456元予以支持；关于利息部分，一审法院认为合同约定的违约金兼具惩罚性和补偿性，巴里巴郎公司同时主张利息属于重复计算，不予支持。判决：一、新疆萝图之旅信息科技有限公司于本判决生效后十五日内给付乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司广告片拍摄制作费57200元；二、新疆萝图之旅信息科技有限公司于本判决生效后十五日内支付乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司违约金21456元（合同总金额107280元×20%）；三、驳回乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：萝图之旅公司提供电子邮件手机截图一份，拟证明巴里巴郎公司存在违约行为，逾期交付广告片正片。巴里巴郎公司对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。认为巴里巴郎公司在此之前已经交付成片，而且双方所签合同也约定的很清楚，先支付广告费再交付正片，故对萝图之旅公司要证明的问题不认可。结合其他已查明事实，本院对该份证据的真实性、合法性予以采信，对该份证据与本案的关联性不予确认。综上，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：巴里巴郎公司请求萝图之旅公司支付违约金21456元有无事实及法律依据。
巴里巴郎公司与萝图之旅公司签订的《萝图之旅广告片拍摄合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的权利义务。第一、因巴里巴郎公司制作的广告片已交由萝图之旅公司在博览会上播放使用，现萝图之旅公司上诉主张巴里巴郎公司于2016年11月21日才向其交付广告正片，已超过合同约定的交付时间构成违约。对此本院认为，鉴于双方所签合同明确约定“萝图之旅公司交纳全款后，巴里巴郎公司交付成片及DVD光盘”，依据上述约定，萝图之旅公司只有在先行支付广告制作费后，巴里巴郎公司才负有向其交付广告正片的义务。萝图之旅公司至今未支付全款,违约在先，故本院对其抗辩主张巴里巴郎公司未按照合同约定的时间交付广告正片，构成违约不予采信。第二、萝图之旅公司主张巴里巴郎公司实际拍摄地点与合同约定不一致构成违约，但其并未就该事实主张提供充分有效的反驳证据，本院不予采信。第三、针对萝图之旅公司上诉提出违约金过高的主张本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，萝图之旅公司尚欠巴里巴郎公司广告制作费57200元，一审法院依据双方当事人在合同中约定的违约金计算方法，判令巴里巴郎公司承担违约金21456元明显畸高，本院依法酌情予以调整。即参照合同约定的违约金计算方法，以欠付金额57200元为基数乘以20%，萝图之旅公司应向巴里巴郎公司支付违约金11440元。
综上所述，萝图之旅公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4412号民事判决第一项、第三项，即：“新疆萝图之旅信息科技有限公司于本判决生效后十五日内给付乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司广告片拍摄制作费57200元”、“驳回乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4412号民事判决第二项，即“新疆萝图之旅信息科技有限公司于本判决生效后十五日内支付乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司违约金21456元（合同总金额
107280元×20%）”为：新疆萝图之旅信息科技有限公司于本判决生效后十五日内支付乌鲁木齐巴里巴郎文化传媒有限责任公司违约金11440元（57200元×20%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费914.57元（巴里巴郎公司已预交），由巴里巴郎公司承担15.43%即141.12元，由萝图之旅公司负担84.57%即773.45元；二审案件受理费336.40元（萝图之旅公司已预交），由巴里巴郎公司负担46.68%即157.03元，由萝图之旅公司负担53.32%，即179.37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 李卫玲
代理审判员 王洪乾
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 李 聃