内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内22刑终144号
原公诉机关乌兰浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙政刚，男，1977年出生，汉族，初中文化，曾任乌兰浩特市乌兰哈达镇腰乐嘎查村主任、党总支书记，户籍地内蒙古自治区乌兰浩特市，现住乌兰浩特市。因涉嫌犯贪污罪于2017年6月9日被乌兰浩特市公安局刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕，7月27日经乌兰浩特市人民检察院决定被取保候审。2018年6月5日被乌兰浩特市人民法院取保候审。
辩护人董春生，内蒙古湖格金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付国成，男，1974年出生，蒙古族，初中文化，户籍地内蒙古自治区乌兰浩特市，现住乌兰浩特市。2017年6月9日因涉嫌犯贪污罪，经乌兰浩特市人民检察院决定，被乌兰浩特市公安局刑事拘留，同年6月21日经内蒙古自治区人民检察院兴安盟检察分院决定，被乌兰浩特市公安局执行逮捕，7月6日经乌兰浩特市人民检察院决定被取保候审。2018年6月5日被乌兰浩特市人民法院取保候审。
辩护人田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
原审被告人王某波，男，1957年出生，汉族，大学文化，曾任乌兰浩特市扶贫开发领导小组办公室主任，户籍地内蒙古自治区乌兰浩特市，现住乌兰浩特市。2017年6月29日因涉嫌犯受贿罪，经乌兰浩特市人民检察院决定，被乌兰浩特市公安局取保候审。
乌兰浩特市人民法院审理乌兰浩特市人民检察院指控原审被告人孙政刚、付国成、王某波犯贪污罪一案，于2018年6月1日作出（2018）内2201刑初105号刑事判决，原审被告人孙政刚、付国成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查证据材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年，被告人孙政刚时任乌兰浩特市乌兰哈达镇腰乐嘎查村长，同案周某青（2017年11月23日病故）任腰乐嘎查党总支书记，被告人付国成系该嘎查农民。当年，乌兰浩特市扶贫开发领导小组办公室（以下简称“市扶贫办”）在乌兰哈达镇腰乐嘎查实施整村推进项目，项目内容是国家出资150万元扶贫款给腰乐嘎查村民购买扶贫羊。同年10月9日，市扶贫办会议决定成立由市扶贫办、乌兰哈达镇、腰乐嘎查分别派出的工作人员组成购羊小组。其中，孙政刚、周某青、付国成、常某、马某青系经腰乐嘎查村民代表会议推荐后报经市扶贫办同意并备案的腰乐嘎查购羊小组成员，在项目实施过程中负责购买扶贫羊价格谈判、质量把关，并对购羊全过程负总责。
在购买扶贫羊过程中，孙政刚与周玉青、付国成商定：以每只730.00元的实际交易价格从羊贩子焦某处购买1500只基础母羊；以每只基础母羊910.00元的合同价格上报市扶贫办以从中获取差价；以每只2700.00元的价格购买50只杜泊种公羊。购羊合同由市扶贫办与焦某签订。以上合同价格共计150万元。而后，孙政刚、周某青责成付国成将商定结果告知焦某，并要求焦某在得款后将差价27万元予以返还。其间，孙政刚、周某青、付国成并未实际购买公羊，三人要求焦某将公羊款13.5万元亦返还给他们，共计返还的数额为40.5万元。另外，在申报扶贫羊项目过程中，时任扶贫办主任的被告人王某波为腰乐嘎查提供了帮助。
1500只基础母羊陆续运进腰乐嘎查并验收后，市扶贫办先后分两次将150万元购羊款打给焦某。焦某得款后分两次将上述40.5万元交给孙政刚、周某青、付国成。为感谢王某波（当时已退休）的帮助，孙政刚、周某青、付国成三人一同前往王某波住处，送给王某波10万元，王某波予以收受。而后，孙政刚、周某青、付国成将剩余的30.5万元中的一部分送给他人，一部分私分。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：
1、扣押决定书、扣押财物清单及银行业务回单证实，乌兰浩特市人民检察院对孙政刚持有的现金12万元、周某青持有的3.6万元、付国成持有的6.7万元、龙某持有的1万元、王某波持有的10万元予以扣押。
2、户籍证明、死亡证明证实，孙政刚出生于1977年1月21日；周玉青出生于1956年10月2日（2017年11月23日因病去世）；付国成出生于1974年4月11日；王某波出生于1957年11月25日。
3、任职通知、乌兰哈达镇人民政府证明、干部履历表、干部任免审批表、职务任免通知、撤职处分决定、开除党籍处分决定证实，2012年至2017年，孙政刚任腰乐嘎查村主任；2012年6月29日，周某青被任命为腰乐嘎查党总支书记。2013年5月15日，王某波被免去市扶贫开发领导小组办公室主任职务；2017年5月8日，经市政府批准给予王某波撤职处分（正科级撤为副科级），经市委批准，给予王某波开除党籍处分。
4、《关于批复2013年第二批整村推进项目批复表》《乌兰浩特市2013年预落实扶贫项目汇总表》《关于上报乌兰浩特市2013年整村推进项目的报告》《关于印发<2013年度整村推进项目（肉羊养殖）实施方案>》《乌兰浩特市乌兰哈达镇腰乐嘎查2013年度整村推进扶贫开发项目实施方案》证实，2013年度，乌兰浩特市乌兰哈达镇腰乐嘎查整村推进扶贫开发项目是购买基础母羊和公羊.
5、预算拨款凭证、业务回单、乌兰浩特市财政支农专项资金报账申请表证实,乌兰哈达镇腰乐嘎查申请支农专项资金150万元,完成投资项目购羊1550只(1500只育肥羊加50只种公羊);乌兰浩特市扶贫办付给羊贩子焦某150万元。
6、乌兰浩特市扶贫开发领导小组《关于研究乌兰哈达镇腰乐嘎查整村推进项目购羊有关事宜的会议纪要》规定，腰乐嘎查购羊小组成员5人，对购羊全过程负总则，主要（负责）购羊价格谈判、质量把关、运输等全过程，乌兰哈达镇纪检人员负责购羊全过程的监督，镇兽医站人员负责疾病检疫把关，市扶贫办人员在具备付款条件后支付购羊款；腰乐嘎查《会议记录》证实，购羊小组成员为周某青、孙政刚、常某、付国成、马某青。
7、记账凭证、转账支票存根、进账单、发票、银行交易流水证实，焦某收到乌兰浩特市扶贫开发领导小组办公室支付的150万元。
8、购羊确认单、买卖合同、收据、牲畜五号病非疫区证明、动物检疫合格证明证实，证实1500只基础母羊经过签合同、确认、检疫后，被运到腰乐嘎查。
9、得羊户名单公示证明，腰乐嘎查购买的基础母羊应分给全村农户，每人一只。
10、补充侦查说明证实，预算拨款凭证、业务回单证实，涉案150万元的性质系扶贫款。
11、证人龙某证实，我来自首。腰乐村整村推进扶贫羊项目时，我是兽医站站长，是扶贫羊小组成员，负责羊的质量和检疫方面工作。可能在羊的质量上没有刁难他们，所以给了我1万元钱，是孙政刚给我的。
12、证人朱某（腰乐嘎查副主任）证实，10份《托养合同》是我和包某、常某签的。上级部门急着要，孙政刚让我们赶紧弄，报上去。我交了4000.00元钱买了8只羊，我把钱交给常某了。我交钱了，但不知道我的羊在谁手里。前几天，周某刚跟我说羊在他那儿。
13、证人包某（腰乐嘎查报账员）证实，2013年，周某青书记组织召开会议，决定建10个羊舍。由村民集资，每人1只羊，每只羊集资500.00元。1500只羊，共集资750000.00元。部分贫困户没有要扶贫羊，建羊舍的钱由养殖大户交了。交500.00元收据上的签名不是10个养殖大户的名字，都是本应该分得羊的贫困户的名字。如果不把他们的名字写上可能申请不下来这批羊。我们村共1500个人，申请了1500只羊。羊拿回来没有分给村民，分给10个养羊大户了。10个养羊大户每户150只羊。当时约定，放弃养羊的人五年后返给每人1只50斤的羊。托养合同是扶贫办提供的，甲方是本人签的，乙方是常某、朱某和我签的。养羊大户有付国成、周某刚（周某青的儿子）、孙政刚、包某良、付某宝、常某成（常某父亲）、马某青、关某山、朱某军、张某杰。
14、证人常某（村委会委员）证实，五年间，羊下羔产生的利润归大户了，村民没有受益。
15、证人焦某2016年5月30日证实，我一共出售给腰乐嘎查1500只羊，是付国成引荐的。我养殖的羊不足700只，其余的都是我从别的养殖户买来再卖给腰乐的。签了二份合同，一份合同甲方是乌兰浩特市扶贫办，一方是焦某，乙方向甲方出售基础母羊850只，每只910.00元，总价款773500.00元；另一份合同是我以弟弟焦某功的名义签的，甲方乌兰浩特市扶贫办，乙方焦庆功，乙方向甲方出售基础母羊650只，每只910.00元，杜泊种公羊50只，总价款726500.00元。2013年10月18日，向我付款773500.00元；11月13日，付款726500.00元。
16、证人焦某2017年6月11日证实，算总账时，1500只羊按每只730.00元计算的，每只羊差价180元，虚报910.00元，应该返给他们270000.00元。还有，50只公羊，每只2700.00元，共计135000.00元，实际上没卖给他们公羊。150万元到账后，我把卖羊款109.5万元留下，剩余的40.5万元都返给他们了。
17、被告人孙政刚2017年7月20日、7月27日供述，付国成认识王某波（时任扶贫办主任），他想整扶贫羊项目，但整不了，就介绍给我，我代表村里和王某波谈的。后来这个项目批下来了。730.00元一只羊是焦某定的，我们三个同意了。上报给扶贫办是910.00元一只。羊款是扶贫办支付的。第一次，焦某给我们返了13.5万元，第二次给了27万元，共40.5万元。这些钱，我们给王某波10万元，给龙某1万元，给李某某1万元，给许某某0.5万元，给杨某某2万元，其余的我和周某青、付国成平分了，一人分6万多元。我手里还有5万元公羊钱。十个养羊大户中，付国成和村民签的协议是真实的，其余是常某、朱某、包某替百姓签的。
18、同案周某青20**年6月23日供述，腰乐嘎查2013年整村推进扶贫羊项目，是付国成和王某波联系的，之后我和孙政刚以村里名义和王某波接触上了，买羊的事是付国成联系的。大家看羊回来后，我和付国成、孙政刚在村部商量定的实际交易价格及回扣，焦某同意了。买完羊，我们三个按照之前定的，给原王某波10万元，给杨某某2万元，龙某1万元。孙政刚给我3万元，也给付国成了。得羊户和养殖大户之间的托养协议是包某负责复印的，包某、常某、朱某伪造村民签字，是孙政刚让他们这么做的。
19、被告人付国成2017年6月21日、6月26日、7月6日、9月28日供述，2013年扶贫羊项目下来后，我和孙政刚、周某青在巴拉格歹乡焦某处购买的，一共买了1500只母羊，扶贫办给焦某打了150万购羊款。看完羊后，我们三个在村部商量，一只羊支付730.00元，签合同每只910.00元。当时定的除买1500只母羊外，还买13.5万元的公羊。焦某没给买公羊，把买公羊的钱还给我们了，加上回扣27万元，共计40.5万元。孙政刚留下5万元公羊款，给王某波10万元，龙某1万元，伟某0.5万或1万，杨某某2万，给没给许某某记不清了，其余的钱我和周某青、孙政刚平分了。
20、被告人王某波2017年6月29日供述，我来投案自首。我离岗退休后冬天的一天，腰乐嘎查的孙政刚、周某青、付国成到我家，感谢我在任期间帮他们村争取修桥项目和2013年扶贫羊项目，给我10万元。我在岗时，腰乐嘎查的付国成找我想弄个养羊项目，我说扶贫项目是以村为单位。后来腰乐嘎查村长孙政刚找我，想要一个养羊的项目，我同意了，我告诉他们一些准备申请的材料，他们就申报了。当时，孙政刚就说过“不差事”。
上列证据均经过当庭举证、质证。证据分析及事实认定如下：1、被告人孙政刚、付国成与同案周某青共同贪污扶贫款40.5万元，上列相关证据均能证实；2、关于退赃情况，孙政刚退回12万元、周某青退回3.6万元、付国成退回6.7万元、龙某退回1万元、王某波退回10万元，计33.3万元。未退赃款7.2万元，但不影响对整起案件的定性。
原审法院认为，被告人孙政刚担任乌兰浩特市乌兰哈达镇腰乐嘎查村主任，被告人付国成系该嘎查农民。在腰乐嘎查2013年度整村推进扶贫开发项目实施过程中，孙政刚、付国成均为购羊小组成员，系刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。孙政刚、付国成与同案周某青共谋后，以虚报扶贫羊价格和购买数量的手段，骗取扶贫款人民币40.5万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；被告人王某波利用担任乌兰浩特市扶贫开发领导小组办公室主任的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。对三被告人均应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人孙政刚、付国成被采取强制措施后始终能够如实供述自己的犯罪事实，且退回了赃款，可以对其从轻处罚。被告人王某波自动投案，如实供述自己的犯罪，系自首，可以从轻处罚；将赃款全部退回，可以对其从轻处罚。根据本案三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项和第三款、第三百八十五条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，以被告人孙政刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；被告人付国成犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；被告人王某波犯受贿罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币10万元；对乌兰浩特市人民检察院随案移送法院的赃款33.3万元，上缴国库；尚未退赃的7.2万元，对被告人孙政刚、付国成继续追缴后，上缴国库。
上诉人孙政刚以原审量刑过重，请求二审法院适用缓刑为由提出上诉。
辩护人的辩护意见是：1、本案犯意的提起、确定均不是孙政刚，周某青在犯罪行为的实施过程中起主要作用，故孙政刚应认定为从犯；2、原审认定数额有误：事前三被告人商议给相关人员的回扣款14.5万元、种公羊款5万元、买羊考察费1.5万元应从贪污数额中扣除；3、孙政刚认罪、悔罪，且已全部退赃，系初犯、偶犯，请求二审法院对孙政刚从轻、减轻或免除处罚。
上诉人付国成以自己是从犯，原审量刑过重，请求二审法院适用缓刑为由提出上诉。
辩护人的辩护意见是：1、付国成在犯罪过程中起的是辅助作用，应认定为从犯；2、付国成系初犯，认罪、悔罪，分赃数额少，且已全部退赃；3、付国成的犯罪事实和悔罪表现符合缓刑适用条件，请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，二上诉人亦供认不讳，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙政刚、付国军由乌兰哈达镇腰乐嘎查村民代表会议推荐为购买扶贫羊小组成员，并经乌兰浩特市扶贫办备案，二人在负责购羊的过程中，与同案周某青共谋，采取虚报购买扶贫羊价格和数量的手段，骗取扶贫款40.5万元，数额巨大，二人的行为均已构成贪污罪；原审被告人王某波身为乌兰浩特市扶贫开发领导小组办公室主任，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。原审判决定罪准确。关于辩护人提出孙政刚、付国成应认定为从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪中，上诉人孙政刚、付国成与周某青属共同预谋，三人分工负责，相互配合，在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出原审认定赃款数额有误，应扣除给相关人员的回扣款14.5万元、种公羊款5万元、买羊考察费1.5万元的辩护意见，经查，周某青、孙政刚、付国成出于贪污的故意，非法占有扶贫款后将赃款用于给相关人员回扣及支付考察费等，属于贪污后对赃款的支配，应当计算在犯罪数额之内，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。孙政刚、付国成如实供述自己的罪行，积极退赃，可以从轻处罚。王某波自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且已全部退赃，可以从轻处罚。原审法院在量刑时已充分考虑以上情节，量刑适当。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张健
审判员翁兴文
审判员于可欣
二〇一八年九月二十五日
书记员边姝心