江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02561号
上诉人（原审被告）淮安市泗州农业资源开发中心。
投资人张相国，该中心总经理。
委托代理人曹劲松，江苏岸庆律师事务所律师。
委托代理人高友仁，江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安市淮阴区赵集镇人民政府。
法定代表人朱从耀，该镇镇长。
委托代理人谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
上诉人淮安市泗州农业资源开发中心（以下至判决主文前简称泗州农业开发中心）与被上诉人淮安市淮阴区赵集镇人民政府（以下至判决主文前简称赵集镇政府）土地租赁合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年9月25日作出（2015）淮陈民初字第00239号民事判决，泗州农业开发中心不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年3月23日，赵集镇政府以甲方名义和以乙方名字的袁德兴、张相国、沈连贯三人签订《洪泽湖畔资源开发协议》，约定将赵集砖瓦二厂围堤内场地及固定资产采用租售方式供乙方开发，租期为50年。土地租金每年2万元，采用转账方式于每年12月31日前支付。协议范围内的厂房、设备等固定资产，乙方一次性买断，价格60万元，分三年付清。四至范围为东止于圩大沟、北至引水河、南至挡浪堤、西至挡浪堤路中心。违约责任约定为自协议签订之日生效，若单方违约，另一方有权终止合同，赔偿投资的一切损失，并付守约方违约金5万元整。乙方开发项目、经营形式符合国家法律法规以及行业条例之规定。协议若与国家政策相违背，应依据国家政策予以调整。2003年10月22日，袁德兴、沈连贯退出后，张相国投资设立淮安市泗州农业开发中心承继了乙方的权利、义务。2011年8月17日，赵集镇政府（甲方）与淮安市泗州农业开发中心（乙方）签订补充协议，协议第一条约定乙方每年在合同之外向甲方提供资金28万元，在签订合同之日起三天内付当年上半年15万元，余款130000元年底一次性汇入甲方专有账户；从第二年开始，分两期付款，每年6月30日前付15万元、12月31日前付余款13万元；第二条约定如遇国家政策和其他原因（个人和单位闹事、重大自然灾害等因素）而造成窑厂停产关闭，不再提供此资金，其余以母协议为准；第三条约定甲方不得与任何单位和个人签订关于此地块承包协议，不得以任何借口影响乙方正常权利行使，确保无人上访闹事，若造成后果负全责，按违约执行，并返还乙方所提供资金；第六条约定如一方违约将承担一切法律责任并承担违约金50万元；第七条约定如与该补充协议不一致，以补充协议为准。协议签订后，泗州农业开发中心履行购买设备、厂房的出资义务（出资具体数额双方没有对账，也没有在该案主张）并缴纳了2011年、2012年两年的资金56万元及租金。因泗州农业开发中心没有缴纳2013年及2014年的28万元资金及租金4万元，赵集镇政府于2015年4月2日向泗州农业开发中心送达《催缴通知书》，要求泗州农业开发中心在收到通知书之日起15日内缴纳拖欠租金，泗州农业开发中心于当日签收通知，但是未按照通知要求在15日内缴纳租金。2015年4月20日赵集镇政府又向泗州农业开发中心送达《解除合同通知书》，通知泗州农业开发中心解除双方合同并要求泗州农业开发中心支付租金60万元及违约金50万元并返还占用的土地及地上定作物等，但泗州农业开发中心不予认可。
原审法院另查明：2015年4月30日，泗州农业开发中心以投资人名义向赵集镇政府缴纳了租金40000元。
原审法院再查明：赵集砖瓦二厂原系赵集镇人民政府集体企业，周边土地属于该企业取土范围。2011年12月28日，赵集镇政府将泗州农业开发中心原承包范围内于圩大沟西堤部分段堤承包给该镇分洪村5户村民。2013年2月26日，中华人民共和国国家发展和改革委员会颁发第21号令，根据产业政策对部分产业进行淘汰，泗州农业开发中心的窑厂属于淘汰类，于2012年底至2013年上半年期间关闭停产。
一审中，赵集镇政府诉称：泗州农业开发中心于2011年8月17日承继了第三人与赵集镇政府签订的《洪泽湖畔资源开发协议》中的权利、义务，租赁了赵集镇政府的东窑厂及场地使用，后和赵集镇政府签订了一份补充协议，协议约定泗州农业开发中心每年在合同外向赵集镇政府提供28万元资金，合计泗州农业开发中心每年应当向赵集镇政府支付30万元租金，另外还约定如果一方违约将承担一切法律责任，并承担违约金50万元。合同签订后，泗州农业开发中心未能履行合同义务，欠赵集镇政府2013年、2014年租金合计60万元。赵集镇政府于2015年4月2日向泗州农业开发中心送达《催缴通知书》，要求泗州农业开发中心在收到通知书之日起15日内缴纳拖欠租金，泗州农业开发中心于当日签收通知，但是未按照通知要求在15日内缴纳租金。赵集镇政府于2015年4月20日向泗州农业开发中心送达《解除合同同时书》，依法解除了赵集镇政府、泗州农业开发中心之间的合同。赵集镇政府认为泗州农业开发中心的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。故请求依法判令：1、泗州农业开发中心向赵集镇政府支付租金60万元、违约金50万元，合计110万元；2、泗州农业开发中心返还占用的土地及地上定作物；3、泗州农业开发中心承担诉讼费。
一审中，泗州农业开发中心辩称：1、赵集镇政府诉状中陈述的时间不是事实，事实是泗州农业开发中心投资人张相国于2003年10月22日投资设立的泗州农业开发中心承继了原合同的权利义务，赵集镇政府已经按照协议履行合同义务，而赵集镇政府没有履行合同约定的义务，没有按照时间要求完成基础设施，没有做好清障工作；2、2006年，庆丰、小滩两个村村民闹事，造成泗州农业开发中心停产，赵集镇政府要求泗州农业开发中心支付每年13万元资金，泗州农业开发中心也实际支付。2011年3月，赵集镇政府所辖村又有村民闹事，所以赵集镇政府、泗州农业开发中心签订了补充协议，目的是为了维持泗州农业开发中心企业的正常生产和社会稳定，补充协议约定了泗州农业开发中心每年在合同之外提供28万元资金，同时也约定了泗州农业开发中心可以在何种情况下可以不提供资金并约定了如一方违约应当承担50万元的违约金。协议签订后，泗州农业开发中心向赵集镇政府支付了2011年、2012年的资金，合计56万元，并继续履行了缴纳2万元租金的义务。但是赵集镇政府违反协议约定，于2011年12月28日又和当地部分群众签订合同，将泗州农业开发中心的部分承包地承包给当地群众，致使泗州农业开发中心无法对其租赁土地行使承包权。赵集镇政府的行为构成违约，故泗州农业开发中心有权拒绝赵集镇政府的履行要求，泗州农业开发中心不构成违约。赵集镇政府发出的解除通知也不符合法律规定，泗州农业开发中心不予认可，要求继续履行合同；3、赵集镇政府要求泗州农业开发中心给付60万元没有依据，根据法律规定，该行为属于摊派，应属无效，泗州农业开发中心没有违约，不应当承担违约责任也不应当承担违约金50万元。请求驳回赵集镇政府的诉讼请求。
原审法院审理认为：集体土地使用权由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包，本案中，赵集镇政府将其所有的企业及周边土地承包给他人经营，不违反法律规定。赵集镇政府虽与袁德兴、张相国、沈连贯三人签订《洪泽湖畔资源开发协议》，但是袁德兴、张相国、沈连贯三人的权利义务由张相国投资设立的泗州农业开发中心承继，赵集镇政府也予以认可并签订补充协议。对于该补充协议中明确的28万元资金的性质，原审法院认为，协议明确约定属于合同外的资金，故该资金不属于租金性质，但也不属于泗州农业开发中心辩称的摊派费用，不属于无效。故泗州农业开发中心该辩称意见，原审法院不予采纳。根据补充协议约定，因国家政策和其他原因造成窑厂停产关闭的，泗州农业开发中心不再有支付该资金的义务，其余以母协议即《洪泽湖畔资源开发协议》为准。故在国家产业政策调整情形下，泗州农业开发中心窑厂停产关闭，故泗州农业开发中心不应该再向赵集镇政府支付2013年、2014年的费用56万元。故赵集镇政府要求泗州农业开发中心支付该费用的诉讼请求，原审法院不予支持。赵集镇政府在2015年4月2日向泗州农业开发中心发出催缴通知，要求泗州农业开发中心在15日内缴纳补充协议约定的资金和租金，但泗州农业开发中心于2015年4月30日在赵集镇政府起诉后才向赵集镇政府缴纳2013年、2014年租金4万元，违反了协议约定，根据协议约定，赵集镇政府有权终止合同，但该解除权属于约定解除，约定解除应通知对方，对方有异议的，可以请求人民法院确认效力，而本案中，泗州农业开发中心不认可赵集镇政府的解除行为，且已提起诉讼，故赵集镇政府要求返还泗州农业开发中心返还占用的土地及地上定作物的请求，原审法院不予支持。如生效判决确认解除，双方可再行解决。对于要求泗州农业开发中心支付违约金50万元的请求，原审法院认为该违约责任明显过高。补充协议虽然约定如一方违约将承担一切法律责任并承担违约金50万元。但补充协议的主要内容是针对28万元资金，并没有涉及母合同中的土地租金，且补充合同中也明确约定以母协议为准，故泗州农业开发中心迟延缴纳租金的违约责任应适用母协议中约定的违约责任，即一方违约，付守约方违约金5万元。该案原审法院调解未果。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，作出一审判决：一、泗州农业开发中心于该判决生效之日十日内支付赵集镇政府违约金5万元；二、驳回赵集镇政府的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，由赵集镇政府负担13650元，泗州农业开发中心负担1050元。
一审判决后，泗州农业开发中心不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。签订补充协议目的是为了更好地履行开发协议，被上诉人的二次发包行为既违反了补充协议的约定，也违反了开发协议的约定，两份协议相辅相成不能割裂开来。被上诉人既没有全部履行开发协议约定的义务，也没有履行补充协议约定的义务，上诉人对被上诉人不履行义务的行为行使先履行抗辩权，不构成违约。尽管上诉人在2015年4月30日交纳了开发协议约定的两年租金4万元，这是对自己权利的处分，不能因为上诉人交纳了租金就认定被上诉人没有违约，从而认定上诉人违约，不能因此剥夺法律赋予上诉人的抗辩权。原审法院认定上诉人未交开发协议约定的4万元租金属于违约行为，判决上诉人向被上诉人支付5万元违约金是错误的。综上，请求二审法院依法撤销淮安市淮阴区人民法院（2015）淮陈民初字第00239号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人赵集镇政府答辩称：上诉人的上诉理由没有事实与法律依据。首先，上诉人称被上诉人因当地群众闹事，故被上诉人违反了母协议中约定的“清障义务”属于片面理解“清障义务”的真实意思，没有事实依据。母协议中的“清障”并不是清除一切障碍的意思，其真实意思实际上是对用地范围内的实体障碍物的清除。其次，上诉人称其对被上诉人具有先履行抗辩权没有事实依据。涉案合同是由被上诉人出租土地及固定资产、上诉人承租土地及固定资产的租赁合同，提供租赁物与支付租金之间才具有对价关系，在被上诉人已经向上诉人提供租赁物的情形下，就不再有上诉人要求被上诉人先履行的余地。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，依法应当予以驳回。
本院经审理确认原审法院查明的案件事实。
二审另查明，2011年12月28日，赵集镇政府就泗州农业开发中心租赁土地范围内于圩大沟西堤部分堤段与该镇分洪村5户村民续签承包合同，该部分堤段面积只占泗州农业开发中心租赁土地范围内面积很小部分。
上诉人二审庭审中陈述，上诉人窑厂于2013年初停产。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：上诉人泗州农业开发中心是否有先履行抗辩权。
本院认为：被上诉人在2011年12月与5户村民续签林地承包合同涉及的土地面积占上诉人租赁土地面积很小部分，被上诉人的行为不构成根本违约，且上诉人二审中自认其窑厂一直经营到2013年初，因此，在2011年12月之后，上诉人在实际占有、使用其租赁的绝大部分土地并实际经营的情况下，亦即被上诉人已经履行了向上诉人提供租赁的绝大部分土地的义务的情况下，上诉人并不享有先履行抗辩权，上诉人不缴纳2011年、2012年土地租金的行为构成违约。因此，上诉人关于其对被上诉人不履行义务的行为行使先履行抗辩权，上诉人不构成违约的主张，本院不予支持。
综上，上诉人泗州农业开发中心的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1050元，由上诉人淮安市泗州农业资源开发中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 李前兵
代理审判员 许银朋
二〇一六年二月十六日
书 记 员 周 丹