浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第442号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜凯。因本案于2013年12月17日被刑事拘留，2014年1月17日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人颜凯犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2015年3月23日作出（2014）杭江刑初字第551号刑事判决。原审被告人颜凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为、代理检察员戴志洋出庭履行职务，上诉人颜凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月至2013年8月期间，被告人颜凯担任华润新鸿基房地产（杭州）有限公司（以下简称华润公司）客户关系部销售主任，负责销售杭州万象城消费卡工作，具体职务操作规定销售主任应在订单生成和领卡当天完成送卡上门业务，并将客户已签收的订单回执联及付款凭据递交售卡中心出纳完成复核并在确认付款完成后将该批卡予以激活。2013年4月至2013年7月期间，被告人颜凯以中国工商银行股份有限公司浙江省分行营业部（以下简称工行）名义分五批递交了申购单，共计价值人民币36.5万元。后工行于2013年7月1日、2013年7月11日分两次向华润公司共支付人民币36.5万元。2013年7月11日起至2013年中秋节后，被告人颜凯分三次以无价值或价值不足额的消费卡冒充足额价值的消费卡送至工行的方式将其中价值人民币23万元左右的消费卡占为已有。
2013年8月，被告人颜凯从华润公司离职。2013年10月9日，工行向华润公司申购价值人民币22.5万元的消费卡，并于当日向华润公司支付人民币22.5万元。同日，被告人颜凯陪同华润公司工作人员将上述消费卡送至工行，在送卡后但消费卡尚未激活前，被告人颜凯单独返回工行以该批消费卡有问题需要调换为由，从工行工作人员处骗得45张价值人民币22.5万元的消费卡，并于次日交还45张无价值的消费卡至工行予以掩盖。
原审法院以职务侵占罪，判处被告人颜凯有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币20000元；以诈骗罪，判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币20000元，并处罚金人民币40000元。继续追缴被告人颜凯非法所得人民币455000元，发还被害单位华润新鸿基房地产（杭州）有限公司。
上诉人颜凯上诉称，杭州万象城消费卡的购卡流程不规范、管理混乱，责任不应由销售主任承担；其没有作案动机，其系应工行工作人员马某要求才出售涉案消费卡，并将售卡所得交给了马某，原审判决缺乏事实依据，证据不足，其不构成职务侵占罪和诈骗罪。
浙江省杭州市人民检察院认为，原审判决认定上诉人颜凯犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，定性准确，量刑恰当，上诉人颜凯的上诉理由不能成立；本案诈骗犯罪中的被害单位系工行，该22.5万元应发还工行而非华润公司。综上，建议驳回上诉，维持对上诉人颜凯的定罪量刑，并对原审判决第二项予以纠正。
经审理查明，原判认定原审被告人颜凯职务侵占、诈骗的事实有经庭审质证的发生情况报告表，授权委托书，证人黄某、罗某、陶某、陈某、马某、赵某、孙某、蒋某、江某、吴某、叶某、王某、钱某、沈某等人的证言，欠条、笔迹鉴定书，杭州万象城购物卡照片，接受证据材料清单、劳动合同、入职登记、离职单，营业执照，关于颜凯离职的原因说明，杭州万象城购物卡/休闲卡申请单及情况说明，收款回单、工行购卡发票，消费卡使用情况明细，空卡来源情况说明，调取证据清单、来客登记表，银行交易凭证，通话记录，手机通话记录截图，手机短信截图、说明，工作笔记本照片，情况说明，万象城消费卡办理中心大客户预约送卡上门业务流程及订单操作要点，到案情况说明，户籍证明，被告人颜凯的供述等证据证实，足以认定。
关于上诉人颜凯提出其不构成职务侵占罪、诈骗罪等相关意见。经查，（1）证人马某证明，2013年6月，其因单位福利需要购买杭州万象城消费卡才认识负责售卡的上诉人颜凯，并通过颜凯两次购得面值3000元和2000元的消费卡各73张，交给陶某和陈某保管。后工行员工消费时发现消费卡内金额不足，经联系上诉人颜凯又补了面值1000元的消费卡146张。2013年10月，其又通过上诉人颜凯联系申购面值5000元的消费卡45张，由上诉人颜凯和华润公司员工罗某将该批卡送至工行，其收取并交陶某和陈某保管，后上诉人颜凯独自返回称该批消费卡系他用信用卡担保出来尚未开通的卡，需要调换，将该消费卡取走并于次日将调换的消费卡送回，后工行员工在使用该批消费卡时发现系无价值的消费卡。该证言得到证人陶某、陈某证明工行收取杭州万象城消费卡次数、面值、张某，以及上诉人颜凯补卡、换卡等具体经过的佐证。且上诉人颜凯亦供认在马某联系购买消费卡之前，其并不认识马某，之后除消费卡业务外，二人并无其他来往。（2）上诉人颜凯和证人马某一致证实，马某系2013年6月份才联系颜凯购买杭州万象城消费卡，而根据杭州万象城购物卡/休闲卡申请单，2013年工行第一批申购消费卡的时间为当年4月23日，上诉人颜凯辩解其该次申购系由陶某告知，但被证人陶某所明确否认。（3）根据杭州万象城购物卡/休闲卡申请单等，2013年工行分六批申购消费卡共194张，面值分别为1000元、2000元、3000元、5000元，上述消费卡面值、张某与证人马某、陶某等人的证言、工作笔记本照片等证据证实工行申购和收到消费卡的面值、张某均不符，且除颜凯离职后工行申购的45张消费卡外，其余消费卡申请单上的购卡人签名“马某”、“陶某”均非二人本人所签。（4）上诉人颜凯对于涉案消费卡系由其卖给孙某、江某等人并收取售卡款并无异议，并得到证人孙某、江某等人证言的印证。至于颜凯辩解系马某让其卖卡，以及已将售卡款以现金形式给了马某，不仅为马某所明确否认，且上诉人颜凯对于其将售卡款交给马某的次数、每次金额等前后有多种不同的供述，也未得到其他任何证据的佐证。此外，上诉人颜凯辩解马某向其借款等也为马某所否认，且颜凯所提供的内容为马某欠其人民币30万元的欠条经笔迹鉴定，该欠条的笔迹也与马某样本笔迹不同一。（5）手机短信截图等证据证实，工行员工陶某事发后多次发短信给上诉人颜凯要求还钱解决问题，但上诉人颜凯一再拖延直至归案。综上，结合在案其他证据，足以认定上诉人颜凯利用负责销售杭州万象城消费卡的职务之便，采用欺骗等手段，非法占有华润公司价值人民币23万余元的消费卡，以及其离职后采用虚构事实等方法，从工行工作人员处骗得价值人民币22.5万元消费卡等事实，上诉人颜凯所提相关辩解与查明的事实不符，均不予采纳。浙江省杭州市人民检察院提出原判认定上诉人颜凯职务侵占、诈骗犯罪事实清楚等意见，予以支持。
本院认为，上诉人颜凯利用职务上的便利，采取欺骗等手段，非法占有本单位的财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。对上诉人颜凯应予两罪并罚。原判定罪正确。上诉人颜凯提出其不构成职务侵占罪和诈骗罪的意见不能成立，不予采纳。原判根据上诉人颜凯的犯罪事实和社会危害性，结合其归案后的认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅度内对其量刑适当。本案诈骗犯罪中被害单位应系工行而非华润公司，原审判决追缴上诉人颜凯非法所得均发还华润公司不当，应予纠正。浙江省杭州市人民检察院建议驳回颜凯之上诉，维持原判对上诉人颜凯的定罪量刑，并对原审判决第二项予以纠正的意见，予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）颜凯之上诉。
二、维持杭州市江干区人民法院（2014）杭江刑初字第551号刑事判决第一项对上诉人颜凯的定罪量刑。
三、撤销杭州市江干区人民法院（2014）杭江刑初字第551号刑事判决第二项。
四、责令上诉人（原审被告人）颜凯分别退赔被害单位华润新鸿基房地产（杭州）有限公司人民币230000元；退赔被害单位中国工商银行股份有限公司浙江省分行营业部人民币225000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱安定
代理审判员 张茂鑫
代理审判员 闫诗萌
二〇一五年七月十三日
书 记 员 陈俊杰