上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4576号
上诉人(原审原告)：朱小宝，男，1953年1月9日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：卫魁，上海恒杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：奚君羊，男，1955年12月1日生，汉族，户籍地上海市宝山区。
上诉人朱小宝、奚君羊因民间委托理财合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民二(商)初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱小宝上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定，奚君羊于2003年5月29日向朱小宝出具收条与事实不符。该收条是2015年补充出具的，其内容为奚君羊单方意思表示，朱小宝只对其中收到朱小宝30万元(本文所涉币种均为人民币)认可。朱小宝在2003年交给奚君羊30万元是为了进行投资的，但奚君羊却以此为自己套现，将资金挪作他用。2、2013年，双方因归还资金发生纠纷，报警后达成《治安调解协议书》(以下简称调解协议)，该协议并非奚君羊本人签署，且奚君羊以其行为明确表示不履行该协议。该协议因根本违约而解除，因此本案理财盈利应计算至朱小宝起诉之日或者奚君羊实际付清之日止。3、鉴定意见明确表明是基于奚君羊提交的不完整的股票交易及资金流水作出的，因此该鉴定意见不具有完整的参考价值，相关鉴定费用也应由奚君羊承担。
上诉人奚君羊辩称：同意朱小宝上诉请求，不同意其事实和理由。1、奚君羊确认朱小宝交给其的30万元计入其账户进行投资，奚君羊对具体款项的处理可以自行安排。2、朱小宝要求对证券账户内的资金结算到起诉时至没有依据，因为朱小宝早在2013年就提出要求结算。一审认定对2003年5月30日至2013年7月17日期间的股票账户收益进行结算是正确的。3、奚君羊已经提供所有的证券账户相关资料。朱小宝认为资料不全，应该具体举证是哪部分资料不全。
上诉人奚君羊上诉请求：撤销一审判决第一项，对朱小宝收益按正确合理计算的结果予以改判；奚君羊不应支付案件受理费及鉴定费，该费用应由鉴定机构和朱小宝承担。事实和理由：1、奚君羊与朱小宝在股票投资期间多次发生资金增减变化，鉴定报告没有根据资金变化分摊投资收益，没有用朱小宝资金到位当天的股票收盘价作为计算依据，导致鉴定结果出现严重偏差，应予撤销。奚君羊在一审之前已经将投资收益的计算结果交给朱小宝。如果其不认可，应该承担相应的举证义务，正确合理的计算投资收益，并提出相应的收益要求。2、朱小宝不认可奚君羊计算的投资收益，又不自行进行计算。在此情况下向法院起诉缺乏依据和理由，应承担全部诉讼费用。3、鉴定机构的鉴定结果出现严重偏差，无权要求鉴定费用。即使需要支付鉴定费用，也应该由朱小宝承担。因为奚君羊已经提供收益的计算结果，朱小宝不认同就应该提供自己的计算方法，其不能提供是其举证不能。
上诉人朱小宝辩称：1、鉴定报告载明鉴定结论是依据奚君羊提供的不完整资料作出的，奚君羊应对鉴定报告不具有参考价值承担责任，因此鉴定费用应该由奚君羊承担。2、鉴定只限于奚君羊本人名下的账户，但事实上朱小宝的钱并没有进入奚君羊本人的账户，故应对奚君羊所控制的所有证券账户进行审计。3、鉴定的时间范围不正确。鉴定的范围按照双方签署的调解协议约定截止到2013年7月17日，但调解协议是奚君羊的女儿签署，奚君羊没有明确表示对其认可，事后也没有按照调解协议执行，所以调解协议不生效。因此，鉴定的范围应截止到朱小宝起诉时止。
朱小宝向一审法院起诉请求：奚君羊支付朱小宝炒股本金30万元及收益220万元，共计250万元。
一审法院认定事实：1、2003年5月29日，奚君羊出具收条，内容为：“奚君羊今日收到朱小宝人民币叁拾万元整，用于与奚君羊共同投资股票。未来投资收益自2003年5月30日起按奚君羊股票账户的投资盈亏结果计算，并与奚君羊投入的资金(包括奚君羊股票账户中原有股票市值)按各自比例共同承担”。
一审审理中，朱小宝、奚君羊明确朱小宝于2003年5月支付给奚君羊30万元，以奚君羊名义在奚君羊名下的股票账户进行炒股，股票账号为AXXXXXXXXX及XXXXXXXXXX，投资盈亏自2003年5月30日开始计算，奚君羊收到该30万元后并未直接将该30万元转入奚君羊股票账户，而是直接以2003年5月30日奚君羊账户内总资产(包括现金余额和股票市值)为起始资金，其中30万元属于朱小宝的投资款。
2、2013年7月，奚君羊向朱小宝支付40万元。审理中，朱小宝认为该40万元全部系初始投资30万元本金产生的部分盈利，而奚君羊则认为该40万元系初始投资30万元本金加上部分盈利。
3、2014年6月22日，案外人奚某某代奚君羊与朱小宝在本区高境派出所达成《治安调解协议书》，主要内容为：朱小宝、奚君羊双方共同前往证券公司(或中登公司)调取奚君羊自2003年5月30日至2013年7月17日的证券交易明细，调取费用双方共同承担，若证券公司不能提供相关记录，奚君羊不承担责任(双方自本协议签订后两周内约定时间共同前往)；朱小宝根据上述记录，以朱小宝叁拾万元为初始本金，按朱小宝、奚君羊双方的投入比例计算各自收益，经奚君羊认可的，奚君羊向朱小宝分成(扣除2013年奚君羊交给朱小宝的人民币肆拾万元)；朱小宝负责奚君羊家中防盗门的维修置换费用(暂扣押金一千元)；若双方仍然纠纷必须通过有关司法机关予以解决，朱小宝不得进入奚君羊居住楼层(即三门路XXX弄XXX号XXX楼)，工作单位或在其他地点直接接触奚君羊，若朱小宝违反，将按奚君羊拨打110次数为依据，赔偿奚君羊相关费用(每次人民币壹万元)。
审理中，朱小宝认为虽然签署了调解书，但并没有履行，且资金还在奚君羊股票账户中升值，故要求将盈亏情况结算至2015年12月30日。
4、2014年7月4日，朱小宝出具收条，内容为：“收到奚君羊所交符合调解书要求的交易资料一份，本人应该支付的50%打印费用在投资收益款项中扣除”。
5、审理中，朱小宝提交了一份微博截图，称该微博系奚君羊本人，奚君羊在该微博中称“2003年，指数1,500点，我开始分批建仓，一路被套，直到2007年卖出，获利7倍”，证明奚君羊承认赚取了7倍的利润。
奚君羊对该截图的真实性不予认可，并认为与本案无关。
6、审理中，朱小宝申请对奚君羊证券账户自2003年5月30日起至2015年12月30日的盈亏情况进行审计，奚君羊则认为盈亏情况的截至时间为2013年7月17日。一审法院依法委托上海复兴明方会计师事务所有限公司(以下简称“复兴明方公司”)对奚君羊证券账户2003年5月30日至2013年7月17日期间盈亏情况进行审计，复兴明方公司于2017年2月13日出具复会(2017)司会鉴字第1号司法会计鉴定意见书，鉴定意见为：自2003年5月30日至2013年7月17日期间，奚君羊证券账户累计取得证券投资收益总额2,709,774.73元，归属于朱小宝的投资收益为371,510.12元(不含本金300,000元)，归属于奚君羊的投资收益为2,338,264.61元。朱小宝为此支出鉴定费19万元。
朱小宝对该鉴定意见书的真实性无异议，但朱小宝认为应鉴定至2015年12月30日。奚君羊对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为应以当日收盘价为基准，且应按照资金变化后的权重分摊收益。
一审法院认为，委托理财是委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。而民间委托理财，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式。本案中，朱小宝将30万元交给奚君羊用于投资股票，未来投资收益自2003年5月30日起按奚君羊股票账户的投资盈亏结果计算，并与奚君羊投入的资金(包括奚君羊股票账户中原有股票市值)按各自比例共同承担，该行为符合民间委托理财的特征，因此，朱小宝、奚君羊之间的民间委托理财合同关系依法成立，受法律保护，双方均应严格履行各自义务。
结合庭审查明的事实，朱小宝于2003年5月将30万元支付给奚君羊，并与奚君羊约定自2003年5月30日起计算盈亏，奚君羊对此予以认可，一审法院予以确认。关于委托理财的截至时间，从涉案《治安调解协议书》的内容来看，朱小宝、奚君羊明确涉案委托理财的期间自2003年5月30日至2013年7月17日，该《治安调解书》系双方之间的真实意思表示，且奚君羊于2013年7月向朱小宝支付了40万元，这也表明双方在按《治安调解书》的约定履行义务，因此，涉案委托理财的截至时间应为2013年7月17日。朱小宝主张涉案委托理财的截至时间为2015年12月30日，缺乏依据，一审法院难以采信。关于盈亏情况，根据复兴明方公司的鉴定意见书，自2003年5月30日至2013年7月17日期间，奚君羊证券账户累计取得证券投资收益总额2,709,774.73元，归属于朱小宝的投资收益为371,510.12元(不含本金300,000元)，归属于奚君羊的投资收益为2,338,264.61元。故奚君羊应当返还朱小宝的本金及收益共计671,510.12元，扣除奚君羊已支付的40万元，奚君羊还应支付朱小宝271,510.12元。关于鉴定费19万元，结合涉案鉴定意见书以及本案实际情况，一审法院酌情确定朱小宝负担10万元，奚君羊负担9万元。一审法院据此判决：一、奚君羊支付朱小宝271,510.12元，于判决生效之日起十日内付清；二、对朱小宝的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,800元，由朱小宝负担21,427元，奚君羊负担5,373元。鉴定费19万元，由朱小宝负担10万元，奚君羊负担9万元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，司法会计鉴定意见书中关于鉴定材料部分载明“奚君羊从证券公司取得的2003年5月30日至2013年7月17日期间不完整的纸质及电子版的股票交易及资金流水记录……”。
本院认为，朱小宝、奚君羊对朱小宝交付奚君羊30万元进行委托理财，由此双方之间产生民间委托理财法律关系没有异议，只是对朱小宝应得收益的认定存在争议。关于委托理财的起止时间及收益的认定，一审法院已作充分阐述，本院不再重复。朱小宝认为签署调解协议的是奚君羊的女儿，不能代表奚君羊，奚君羊之后也没有实际履行协议，因此该协议解除，委托理财的截止时间应截止到朱小宝一审起诉时。对此，奚君羊表示其认可女儿代为签署的调解协议，也按照调解协议的内容将账户资料交由朱小宝，只是朱小宝从未提供计算结果而无法付款。调解协议系朱小宝签署，奚君羊亦认可其女的代签行为，只是双方未按该协议履行完毕，故本院对朱小宝的上述主张不予采信。二审中，奚君羊确认其将朱小宝的30万元算入其股票账户进行混同投资，并不针对具体股票；朱小宝也确认交付投资款后，从未过问上述款项实际的投资去向和内容。因此，本院对朱小宝要求审查奚君羊控制的所有账户、奚君羊要求对其账户审计范围内资金进出变化分摊投资收益的意见均不予采信。关于鉴定费用的分摊，本院认为，奚君羊负有向朱小宝结算并交付理财投资款的义务，且其用于操作朱小宝投资资金的证券账户是奚君羊本人账户并由其控制，提供全部供结算及鉴定的资料亦是奚君羊的责任，现却存在奚君羊提供鉴定的资料不完整的情形，故奚君羊应对鉴定费用的发生承担主要责任，本院综合案情及上述责任的分析，对一审法院关于鉴定费用的分摊认定予以更正，酌情确定奚君羊负担15万元，朱小宝负担4万元。综上，一审判决事实认定正确，实体处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费26,800元，由朱小宝负担21,427元，奚君羊负担5,373元；鉴定费人民币19万元，由上诉人朱小宝负担人民币4万元，上诉人奚君羊负担人民币15万元；二审案件受理费人民币2,600元，由朱小宝、奚君羊分别负担人民币1300元。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 庄龙平
审判员 肖光亮
二〇一七年六月一日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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