北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第10448号
上诉人（原审原告）钟友谊，女，1976年7月19日出生。
被上诉人（原审被告）北京润德尚品国际拍卖有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇松兰堡村西A栋1026。
法定代表人范秀丽，董事长。
委托代理人孙志国，男，1967年8月15日出生，北京润德尚品国际拍卖有限公司经理。
上诉人钟友谊因与被上诉人北京润德尚品国际拍卖有限公司（以下简称润德拍卖公司）拍卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第9680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、武子文参加的合议庭，于2014年10月23日公开开庭对本案进行了审理，上诉人钟友谊，被上诉人润德拍卖公司的法定代表人范秀丽及委托代理人孙志国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
钟友谊在一审中起诉称：2014年3月16日，钟友谊在西城区马连道第三区拍买了一件工艺品，润德拍卖公司于3月12日-16日的拍品宣传书中，明确标明了该工艺品为“大师作品、和田玉金皮籽料、一统天下把件”。钟友谊在拍卖之前向工作人员询问该拍品是否与宣传书写的相符。工作人员回答该拍品绝对保真，且一切细节包括“大师作品、金皮、籽料”都写在鉴定证书上，等拍下此品就能看到。钟友谊拍下该拍品后，发现鉴定书和拍品上均没有大师落款，何谈大师作品；后又经多方咨询得知该拍品的外皮不是“籽料”的玉皮，色应该是人工染色，料不是籽料是山料，是下品山料。且润德拍卖公司当时宣传并承诺绝对保真、假一赔十。故钟友谊诉至法院，请求判令：1、撤销合同并返还钟友谊购买款5500元；2、根据《消费者权益保护法》要求润德拍卖公司三倍赔偿；3、赔偿钟友谊的材料费100元，交通费130元、电话费200元；4、诉讼费由润德拍卖公司承担。
钟友谊向一审法院提交以下证据予以证明：1、材料费收据100元及起诉费收据681元；2、交通费凭证130元；3、3-5月的电话费，3月51.7元、4月66.62元、5月46.6元；4、润德拍卖公司发放的宣传单正反面（第四期）；5、润德拍卖公司于5月份发放的宣传单正反面（第六期）；6、宣传画册封面（复印件）；7、第384件拍品的图片；8、收据；9、拍品鉴定书；10、百度下载的和田玉专家谈和田玉资料；11、拍品买时的照片以及现在的照片；12、国华商场的照片。经一审法院庭审质证，润德拍卖公司对证据1的真实性、关联性予以认可，一审法院对该证据的真实性、关联性予以确认。润德拍卖公司对证据2、3的真实性予以认可，关联性不予认可，一审法院对上述证据的真实性予以确认，关联性不予确认。润德拍卖公司对证据4-9的真实性、关联性予以认可，一审法院对上述证据的真实性、关联性予以确认。润德拍卖公司对证据10、12的真实性、关联性均不予认可，一审法院认为，上述证据并不能作为定案的依据，该院对上述证据的关联性不予确认。润德拍卖公司对证据11的真实性、关联性均不予认可，一审法院认为，该证据为拍品的照片，该院对该证据的真实性予以确认，对该证据的证明目的不予确认。
润德拍卖公司在一审中答辩称：不同意钟友谊的诉讼请求。润德拍卖公司与钟友谊之间存在拍卖关系，应适用拍卖的相关规定。润德拍卖公司没有承诺假一赔十，也没有承诺将大师作品、和田籽料写在证书上。拍卖须知及拍卖规则在醒目位置明确了注意事项，根据拍卖须知规定，润德拍卖公司对拍卖目录上的拍品不承担担保责任，且润德拍卖公司对所有拍品进行了4天的预展，在此期间钟友谊应对拍品实际状况进行了解，一经拍卖货款两清概不退还。根据钟友谊签订的竞买方登记单，润德拍卖公司亦不承担瑕疵担保责任，润德拍卖公司对此已经充分做到告知义务，在拍卖前拍卖师将拍卖规则及须知都进行逐条宣读。但在一审庭审过程中，润德拍卖公司表示在钟友谊返还拍品的前提下，润德拍卖公司愿意返还钟友谊5500元。
润德拍卖公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、《竞买方登记单》；2、录像资料；3、照片；4、《竞拍规则》、《拍卖须知》、《竞拍须知》。经一审法院庭审质证，钟友谊对证据1的真实性、关联性均予以认可，一审法院对该证据的真实性、关联性均予以确认；钟友谊对证据2的真实性认可，但表示不能确认时间，不认可关联性，一审法院认为该证据与本案并无关联，一审法院对该证据的关联性不予确认；钟友谊对证据3的真实性不予认可，一审法院认为该证据与本案并无关联性，故对该证据的关联性不予确认。钟友谊对证据4中的竞拍须知的真实性予以认可，一审法院对竞拍须知予以确认。
一审法院根据到庭当事人陈述及上述认证查明：
2014年3月16日，润德拍卖公司在马连道第三区商业街举行大型民间艺术品收藏无底价拍卖会，其中预展时间为2014年3月12日-3月16日。钟友谊参加了该预展活动，填写了《竞买方登记单》，该《竞买方登记单》登记了钟友谊的姓名、身份证号、联系地址及邮编、联系电话及预交的保证金金额。该竞买方登记单还确认了竞买方兹申请进行竞买、并承诺接受如下条款：竞买人领取号牌需进行身份证登记并交纳2000元保证金。竞买人在竞买前亲自仔细查看竞品，核对目录中竞品现状。竞买人在竞买现场举牌应价，应视为竞买人已经接受竞品的现有状态。本场竞买会图录仅作为竞品的目录，润德拍卖公司对图录中所有竞品不承担瑕疵担保责任。竞买人竞得的竞品，除支付落槌价款外须向润德拍卖公司缴纳相当于落槌价10%的佣金。所有领取号牌参加的竞买者，即表明竞买人承认并同意遵守本场竞买会中一切规则。等等。钟友谊在庭审中还表示在竞拍前了解了《竞拍须知》的内容，《竞拍须知》内容包括：竞买人凭本人身份证缴纳保证金2000元办理竞买手续，领取号牌取得竞买资格。竞买人应认真查看上拍品，润德拍卖公司对拍品不承担瑕疵担保，竞买人应对自己的竞买行为负责。说明：本场拍品均有民间征集并竞得，拍前将全部进行预展。请在预展时自行鉴定拍品，并决定是否参加竞买，如有质疑建议自请鉴定师到场参谋，否则一经拍得，物款两清，概不退还。
润德拍卖公司在该拍卖会上展出多件拍品，其中第384号拍品名称为“大师作品和田玉金皮籽料一统天下把件”。该拍品的鉴定证书上的检验结论为“和田玉挂件”。钟友谊参加了该拍卖会及预展，并在正式的拍卖活动中以起拍价5000元的价格拍下第384号拍品，钟友谊为此向润德拍卖公司支付了5000元的拍卖费及500元的佣金费用。
一审法院判决认定：现钟友谊以拍卖方式从润德拍卖公司获得第384号拍品，由此，钟友谊与润德拍卖公司之间即形成合法有效的拍卖合同关系，双方的权利义务应予有效保护。
钟友谊在一审庭审中表示其签署了《竞买方登记单》，亦了解了《竞拍须知》的内容，故其对于拍卖规则和其权利义务亦应知晓。现钟友谊认为润德拍卖公司在拍卖过程中存在欺诈行为，主张撤销拍卖合同关系。经一审法院释明，钟友谊在庭审过程中并未对该拍品是否为“大师作品金皮籽料”申请鉴定，故一审法院对于润德拍卖公司是否形成欺诈无法确认。故一审法院对其主张的撤销合同以及要求润德拍卖公司支付三倍赔偿款的诉讼请求不予支持。
现钟友谊起诉要求润德拍卖公司返还5000元拍卖费用及500元佣金费用的诉讼请求，润德拍卖公司亦在一审庭审过程中表示同意返还钟友谊前述款项，就此，一审法院不持异议。故钟友谊要求返还5500元的诉讼请求一审法院予以支持。由此，钟友谊亦应返还润德拍卖公司相应拍品。另，钟友谊要求润德拍卖公司赔偿材料费100元、交通费130元、电话费200元的诉讼请求，缺乏充分证据佐证，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国拍卖法》第三条之规定，判决：一、北京润德尚品国际拍卖有限公司应于判决生效之日起十日内返还钟友谊五千元拍卖费及五百元佣金费，钟友谊应于判决生效之日起十日内返还北京润德尚品国际拍卖有限公司第384号拍品；二、驳回钟友谊其他诉讼请求。如果北京润德尚品国际拍卖有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
钟友谊不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：
第一，一审判决载明：“经本院释明，钟友谊在庭审过程中并未对该拍品是否为‘大师作品金皮籽料’申请鉴定，故本院对于润德拍卖公司是否形成欺诈无法确认。故本院对其诉讼请求不予支持。”对此事说明如下：一审法官并没有向钟友谊释明不做鉴定就无法支持钟友谊的诉讼请求，无法依据消费者权益保护法进行判决，只是询问钟友谊是否申请鉴定，没有向双方释明不申请鉴定的后果。钟友谊说暂不申请，并当庭陈述了暂不申请的理由，有开庭笔录和开庭录像为证。暂不申请鉴定是因为钟友谊咨询了经常代理此类案件的律师。律师认为我国制定法律，侧重保护广大弱势群体，比如劳动法、工伤法和消费者权益保护法，当消费者权益保护法和其他法律产生交集时，法律工作者应首先依消费者权益保护法保护消费者权利，对商家已明确标明的宣传，说明等文字内容，应由商家举证倒置。商家对自己的文字宣传不能拿出有力依据或证据的，便视为虚假宣传，欺诈消费者成立，应依法为弱势群体主张权利；如果不是商家文字明确宣传的内容，那就是谁主张谁举证，由消费者举证。今年又修改了消费者权益保护法，于3月5日正式施行，可见国家对消费者维权的重视。钟友谊的案子属于前者，润德拍卖公司明确标明“大师作品金皮籽料”，就应当拿出相应证据，如果没有有力的证据证明，那就是虚假宣传。
第二，鉴定书上备注一项写着“褐黄色成因未鉴定”，言外之意就是褐黄色的不是玉，那又何谈玉的金皮？润德拍卖公司是专业的珠宝拍卖公司，应当知道“金皮籽料”指的是玉的真皮。有颜色的部分本身就是玉，一定是玉质，是千万年与河流中的化学物质反应，表面形成了颜色，而润德拍卖公司的两位委托代理人却解释称：“行内对于带黄色的就称为金皮，像金皮、黑皮、红皮等只是颜色的体现，是我们用来形容玉的颜色的，籽料只是随形状的。”这种说法不能成立。如果随形状的就叫籽料，那满河里的石籽都是籽料。对于如此不专业的回答，一审法院却支持了润德拍卖公司的答辩意见，没有支持钟友谊主张的退一赔三。有利于润德拍卖公司的问题，一审法院一问再问，而对本案至关重要的鉴定，一审法院却只在法庭上询问了一次，之后再没有询问过，更谈不上释明。如果一审法院认为鉴定对于案件审理很重要，就应当向钟友谊释明，共同邀请专家进行鉴定。
第三，本案于2014年4月1日立案，6月26日才开庭，8月7日作出判决，立案后86天才进行开庭，第一次开庭笔录签字时第1页就明确写着：此案适用简易程序。钟友谊询问过立案部门，相关人员答复称，从立案日起，两至三周左右就会开庭。而一审法院却在立案后第86天才进行第一次开庭审理，显然不符合法律规定。
第四，2014年6月26日，本案终于进行开庭审理，当时钟友谊安慰自己，案件拖了这么久才开庭，而且更换了3位法官，是想换一个懂玉的或常常承办这类案子的法官，但是没想到一审法官在法庭上说，她一点也不懂玉，对这类案件也没有经验。开庭时，一审法官也没有公正静心地审查双方提交的证据，而是一遍又一遍地提醒润德拍卖公司。钟友谊因此申请一审法官回避，但一审法院未予准许。
第五，宣判当天，钟友谊提前半小时来到法院，一审法官以正在与当事人谈话为由拖延宣判30多分钟，而且没有出庭进行宣判，只是让书记员送达了判决书。另外，一审法官明知钟友谊已经等候了很长时间，却先把润德拍卖公司叫进法庭，在润德拍卖公司签收法律文书离开以后，才向钟友谊送达判决书。当钟友谊对鉴定事宜提出质疑时，一审法官只简单答复可以向二审法院申请鉴定。
第六，一审判决书第3页第二段第4行载明，润德拍卖公司没有承诺假一赔十。钟友谊已在一审开庭举证时将赔偿标准降为三倍赔偿，因此此句没有必要写入判决书。润德拍卖公司一审时提交了两个证据，拍卖须知和拍卖规则展板，当庭陈述拍卖时展板立在拍卖现场，并且在拍卖开始前拍卖师会宣读拍卖规则。钟友谊对以上证据的真实性不认可，有充分理由：首先，3月16日拍卖现场钟友谊确实没有看到此展板。其次，润德拍卖公司提出，每一次拍卖从头到尾都有录像，钟友谊在一审中当庭就申请要求润德拍卖公司提交拍卖录像以证明其说法，但其一直未向法院提交。既然一审时润德拍卖公司没有证据证明展板立在了拍卖现场，就无法证明其履行了告知义务，亦没有证据证明当天拍卖师宣读了拍卖规则。
第七，玉的瑕疵，各词典解释均为指玉上的斑点或小纹，即所谓的瑕不掩瑜。但钟友谊起诉主张润德拍卖公司的文字宣传“大师作品金皮籽料”与玉的真实质地不符，即虚假宣传，并没有主张玉上有斑点或小纹，故润德拍卖公司所有关于瑕疵的证据均不能支持其主张。一审法院依据瑕疵担保条款作出的判决理由亦不成立。
第八，对于一审判决第4页所述不予认可，理由如下：消费者权益保护法第二十三条规定：经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。润德拍卖公司不能证明此玉的实际质量与其广告宣传、商品说明词“大师作品金皮籽料”质量状况相符。第二十条规定：经营者向消费者提供有关商品的质量或者服务的质量，应当真实、全面、不得作虚假或者引人误解的宣传。润德拍卖公司的宣传单页背面的内容，全是引人误解的宣传。第二十六条规定：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。只要经营者在商品买卖中存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好、弄虚作假、虚假宣传、引人误解的宣传等欺诈行为，就应当承担相应的责任，不应加重消费者的责任。钟友谊曾拨打12315热线，相关工作人员答复称：“掺杂、掺假、以假充真、以次充好、弄虚作假、虚假宣传、引人误解的宣传等内容只要有一项证实存在，欺诈行为就成立，不需要全部都有。”此外，无论是从消费者权益保护法第四条规定的经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则来看，还是从拍卖法第四条规定的拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循诚实信用的原则来看，虚假宣传，欺诈消费者都违反了诚实信用原则，触犯了消费者权益保护法和拍卖法的核心条款。润德拍卖公司对“大师作品”进行虚假宣传属于违法行为，应依法承担相应责任。
第九，润德拍卖公司未向钟友谊提供发票，钟友谊向其索要时，公司工作人员说收款证明就是发票。后钟友谊到北京税务局询问，得知涉案拍品的5500元拍卖款未向国家缴纳税款，并初步查出缴税数额与实际拍卖数额不符。润德拍卖公司的行为属于偷税漏税，违反了我国税法的相关规定。
综上，请求二审法院依法改判为润德拍卖公司退还钟友谊购买款5500元，并给予钟友谊10倍赔偿，同时承担交通费200元、电话费200元、材料费150元，一、二审诉讼费用及鉴定费200元由润德拍卖公司承担。
润德拍卖公司服从一审法院判决，其针对钟友谊的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方之间是基于拍卖合同形成的法律关系，因此，本案应当适用拍卖法及相关法律，不应当适用消费者权益保护法，钟友谊根据消费者权益保护法请求10倍赔偿不能成立。此外，润德拍卖公司已经在拍卖规则中写明了注意事项，拍品也进行了预展示。根据拍卖须知和拍卖合同，润德拍卖公司不承担瑕疵担保责任。润德拍卖公司的拍卖合同是合法合规的，且已经做了明确说明，没有欺诈行为。钟友谊称润德拍卖公司虚假宣传与事实不符，其在二审时提交的鉴定证书已经超过了举证期限，且该鉴定系钟友谊单方申请，属于单方证据，不应当被采信。润德拍卖公司在不同时期、不同场次会有不同的宣传简介，钟友谊提交的4月、6月拍卖宣传简介和录音证据均发生在本案拍卖以后，不适用于本案，且该录音有钓鱼的嫌疑。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审期间，钟友谊提交了以下证据以证明其主张：
1、国家珠宝玉石质量监督检验中心做出的《珠宝玉石首饰鉴定证书》，证书的检验结论为：和田玉（处理）挂件，备注栏中载明：“棕黄色部分为人工处理”，证明目的为涉案拍品为假品，润德拍卖公司恶意欺诈消费者；
2、联通业务凭据，证明目的为钟友谊与润德拍卖公司曾在2014年3月20日进行过通话；
3、电话账单，证明目的为钟友谊为本案新增话费；
4、上诉费、鉴定费发票，证明目的为钟友谊为本案支付的二审案件受理费360元、鉴定费200元；
5、钟友谊与润德拍卖公司工作人员的通话录音，证明目的为2014年3月20日润德拍卖公司工作人员曾承诺假一赔十。
润德拍卖公司对证据1的真实性认可，关联性不予认可，认为这是钟友谊单方申请的，且鉴定证书中载明人工处理并不意味着玉是假的；对证据2的关联性不予认可，认为虽然通话详单上的电话号码与润德拍卖公司宣传单上的号码一致，但与本案无关；对证据3的关联性不予认可；对证据4的关联性不予认可，认为该鉴定是钟友谊单方申请的；对证据5的关联性不予认可，认为涉案拍卖是在2014年3月26日举行的，但通话录音发生在本案拍卖之后，涉及的是6月份的拍卖。
上述事实，有当事人提交的上述证据和双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：
钟友谊通过拍卖的方式从润德拍卖公司取得涉案第384号拍品，双方当事人之间形成了合法有效的拍卖合同关系。钟友谊作为竞买人和买受人，润德拍卖公司作为拍卖人，双方均应当遵守拍卖合同的相关约定，双方之间的法律关系受《中华人民共和国拍卖法》调整。
《中华人民共和国拍卖法》第十八条第二款规定：拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。拍卖前，润德拍卖公司将拍品进行了预展，并在《竞拍须知》中声明拍品由民间征集竞得，润德拍卖公司对拍品不承担瑕疵担保责任，同时建议竞拍人在预展时自行鉴定拍品，以决定是否参加竞买。钟友谊认可该《竞拍须知》，并作为竞买人签署了《竞买方登记单》，登记单上亦载明拍卖公司不承担瑕疵担保责任。《中华人民共和国拍卖法》第六十一条规定：拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。本案中，钟友谊在知晓上述瑕疵担保条款，并且在竞买前能够充分了解涉案拍品实际状况的情况下，仍自主选择参与竞拍，最终拍得涉案第384号拍品，其应对自己的竞买行为负责，并自行承担拍品存在瑕疵的风险。钟友谊起诉主张，润德拍卖公司存在虚假宣传，要求撤销拍卖合同，由润德拍卖公司给付三倍赔偿，并赔偿材料费、交通费、电话费的诉讼请求，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。前述《竞拍须知》中明确载明：一经拍得，物款两清，概不退还。但在一审庭审中，润德拍卖公司表示如钟友谊同意返还拍品，则愿意返还钟友谊拍卖费用5000元及佣金费用500元，对此，本院不持异议。
关于钟友谊二审提出的10倍赔偿及新增的电话费和鉴定费的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案二审中，钟友谊提出要求润德拍卖公司给付10倍赔偿，并赔偿新增的电话费和鉴定费。其变更诉讼请求已超过法定期限。对于其新增加的独立的诉讼请求，因润德拍卖公司不同意调解解决本案争议，故本院不予审查，钟友谊可另行起诉主张。
关于钟友谊提出的该案一审程序方面存在的问题，不构成违反法定程序的情形，故本院对钟友谊主张一审程序违法的上诉理由不予采信。
综上，钟友谊的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费180元，由钟友谊负担136元（已交纳），由北京润德尚品国际拍卖有限公司负担44元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费360元，由钟友谊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 欣
审判员 种仁辉
审判员 武子文
二〇一四年十二月十八日
书记员 梁艺爽