江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终3958号
上诉人（原审被告）：江苏恒建墙材有限公司，住所地新沂市经济开发区工业路。
法定代表人：段宝叶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马从志，江苏铸石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏住友建设有限公司，住所地新沂市瓦窑镇政通东路3号。
法定代表人：陈勇丽，该公司经理。
委托诉讼代理人：王画，江苏王军律师事务所律师。
原审第三人：吴成平，男，1967年3月18日生，汉族，新沂市人，个体工商户，住新沂市。
委托诉讼代理人：史思鲁，男，汉族，住江苏省新沂市。
上诉人江苏恒建墙材有限公司（以下简称恒建公司）因与被上诉人江苏住友建设有限公司（以下简称住友公司）、原审第三人吴成平产品责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒建公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回住友公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决上诉人赔偿防火堤拆除重建损失证据不足，举证责任认定不当。T1罐区防火堤是否存在严重质量问题，是否需拆除重建举证责任在被上诉人。被上诉人在一审时提出了关于防火堤是否需要拆除后重建的鉴定申请，但在没有鉴定结论的情况下，单方将防火堤拆除，要求上诉人赔偿拆除重建损失，没有依据。工程出现质量问题，首先选择修复方案，只有出现严重质量问题，经鉴定机构鉴定无法修复的情况下，才能选择拆除重建。二、施工不规范，水泥不合格都可能造成涉案防火堤出现部分质量问题，在没有鉴定的情况下，一审判决上诉人承担责任没有依据。另外，对砖的质量问题交货时应进行检验，在施工前验收合格方可使用。上诉人将工程转包给没有施工资质的第三人，未规范施工，上诉人对扩大的损失不应承担责任。三、涉案防火堤建成到拆除已使用三年，损失应按当初建成价格扣除三年使用折旧后计算，本案按拆除重建价计算没有依据。四、上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系，应使用合同法有关规定审理，一审法院认为是产品责任纠纷不当，适用法律错误。
住友公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，举证责任认定正确。1、关于涉案T1灌区防火堤使用的墙砖是否存在质量问题以及举证责任问题。本案系因产品责任纠纷引起的诉讼，产品责任适用无过错责任，故本案关于产品是否存在缺陷的举证责任在上诉人；住友公司已经提供充分的证据证明该产品存在严重质量问题，导致墙体变形、开裂，且数次维修均难以正常使用。视频证实上诉人系明知该批产品存在质量问题仍出售给住友公司，上诉人亦明确表示不对涉案墙砖质量问题申请鉴定，且未提供墙砖质检报告。2、关于涉案T1灌区防火堤是否需要拆除重建问题以及举证问题。具有生活常识的任何人均可以从住友公司提供的防火墙视频和照片判断出该防火墙必须拆除。住友公司在原审中提出四项鉴定，鉴定机构到涉案防火堤现场勘验，却因无法找出一块完整的符合规范实验要求的砖样品而无法进行鉴定，该责任不在住友公司，上诉人亦未举证。二、关于上诉人提出的防火堤出现质量问题系由施工不规范、水泥不合格等原因造成的举证责任在上诉人。从证据可以看出，墙面开裂系因墙砖膨胀碎裂引起，墙体表面水泥系正常状态。另外，原审判决上诉人赔偿防火堤拆除和重建的费用并非扩大的损失，而是墙砖质量问题导致直接的必然损失，且原审也判决住友公司承担部分责任。三、上诉人提出三年折旧问题没有事实和法律依据，该墙砖存在质量问题系从该砖生产出来自始存在，涉案工程从建成到拆除的时间与赔偿无关联性。四、上诉人认为双方系买卖合同关系没有事实和法律依据。被上诉人的损失是因上诉人提供的产品质量问题导致，故一审法院认定案由为产品责任纠纷正确。
吴成平答辩称：该案属于产品责任纠纷。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。
住友公司一审诉讼请求：1、恒建公司赔偿住友公司损失共计1042019.08元；2、案件受理费、鉴定费等由恒建公司负担。事实和理由：住友公司和案外人中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司在2012年签订《苏北成品油管道油库配套设施新安油库及徐州末站（土建部分）施工合同》，约定由住友公司承建徐州新安油库（位于新沂市经济开发区华宏特钢东侧）配套设施工程。住友公司在承建该项目的过程中从恒建公司处购进墙砖用于油库防火堤等工程建设。该工程于2014年10月完工并交付新安油库使用。随后第二年起，该防火堤部分墙面出现裂痕，此后裂痕越来越多、越来越大，甚至墙砖完全碎裂，致使住友公司对涉案围墙三番五次自行维修，最后一次为2016年12月份。住友公司及时将墙砖存在的质量问题告知恒建公司，但其一直未予解决。在此后的协商过程中，恒建公司业务经理认可事前明知墙砖存在质量问题。因恒建公司提供的墙砖存在无法修复的严重质量问题，住友公司无奈于2017年9月中旬对涉案防火堤工程予以拆除重建，由此导致住友公司巨大经济损失。
一审法院认定事实：2012年，住友公司和中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司签订《苏北成品油管道油库配套设施工程新安油库及徐州末站（土建部分）施工合同》，约定住友公司承建苏北成品油管道油库配套设施工程中国石化销售有限公司江苏石油分公司徐州新安油库（以下简称新安油库）及徐州末站（土建部分），承包方式为包工包料，承包范围包括站内所有土建工程、消防给排水、室内电气部分等，合同价款为348万元，工程完工且验收合格后，按照经建设方核定的结算值下浮6%进行结算。关于材料设备，双方约定建设方不负责供应材料设备，承包方采购的材料设备，应按图纸要求和建设方要求的标准采购，要求各种证件齐全，并对材料设备质量承担全部责任，承包方采购的材料设备在使用前，应按建设方要求进行检验或试验，不合格的不得使用，建设方发现承包方采购并使用不符合设计或质量标准要求的材料设备时，有权要求承包方修复、拆除或者重新采购，发生的费用由承包方负担。
该合同还约定承包方委派第三人吴成平为项目经理，负责施工管理和合同的履行。合同签订之后，住友公司将上述工程中的土建部分交由吴成平，吴成平组建施工队实际进行施工。吴成平不具备土建工程施工资质，其和住友公司之间不存在劳动合同关系，并非住友公司工作人员。2014年7、8月份，第三人吴成平开始施工。由其施工的围墙、T2罐区防火堤等土建工程所使用的墙砖均由恒建公司提供，庭审中，住友公司、恒建公司和吴成平均认可恒建公司业务经理郭家明曾于第一次送货之前向吴成平出示检测报告，但吴成平之后未再要求恒建公司提供检测报告。此后，吴成平承建T1罐区（共计8个油罐）防火堤土建工程，于2014年10月份完工，竣工后在未经验收合格的情况下交付使用。关于未经验收合格即交付使用的原因，住友公司、吴成平称系因涉案的T1罐区防火堤墙体出现质量问题。
2015年3、4月份，涉案T1罐区防火堤墙体出现裂痕现象，一年后发生大面积严重开裂、变形、膨胀和脱落问题，而T2罐区防火堤、围墙等工程则未出现类似问题。事发后，第三人吴成平就墙砖质量问题向恒建公司交涉。2017年3月13日，吴成平在其住所地和恒建公司业务经理郭家明、张卫星进行协商，并对协商过程予以录音。诉讼中，郭家明认可录音的真实性。郭家明在协商中述称墙砖原料系从新沂市瓦窑镇一个叫陆刚的个体工商户处购进，原料电石泥、石灰碳酸钙因时间不够可能没有烧熟，石灰没有完全分解开，水没有拱透、发酥，有鼓出来的现象，公司检验这些原材料之后也发现问题，但没料到这么严重，否则不可能使用，其也去防火堤现场看了，尚欠的三四万元砖款不打算要了。
2017年2月20日，中国石化江苏成品油管道徐州工程部向中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司下发《关于徐州新安油库T1罐区防火堤质量问题及拆除重建的通知》，主要内容为中石化新安油库T1罐区防火堤出现严重开裂现象，经会同相关单位现场检验，确认原因系粉煤灰砖质量不合格，决定对T1罐区防火堤进行拆除重建，相关费用由后者承担，并要求后者尽快拿出安全施工方案和施工计划。2017年2月25日，中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司向住友公司发出《关于徐州新安油库T1罐区防火堤质量问题及拆除重建的通知》，主要内容为新安油库T1罐区防火堤出现严重开裂现象，经多方勘察确认系粉煤灰砖质量问题所致，要求住友公司拆除重建等。
为证实相关防火堤墙砖的拆除和重建费用，庭审中住友公司提供《罐区构筑物（土建）防火堤拆除工程预算书》，以及《罐区构筑物（防火堤）工程预算书》（重建）各一份，分别载明拆除工程造价为244526.25元，重建工程造价为797492.83元。两份工程预算书均未载明编制日期，工程预算书封面的建设单位、施工单位一栏均为空白，但编制人一栏均加盖全国建设工程造价员专用章（张素素，新沂市建达工程招标代理有限公司）。
为证明和住友公司之间并不存在买卖合同关系，一审庭审中恒建公司提供日期为2015年9月7日的发货通知单两份，通知单载明购货单位为中国石油天然气股份有限公司新沂分公司，销售方式为赊销，主管人员为郭家明。
一审诉讼中，恒建公司明确表示不对涉案墙砖是否存在质量问题申请鉴定，亦未在相应期间内提供所供墙砖的质量检测报告，但认可直接和第三人吴成平联系墙砖供应事宜。
2017年6月12日，住友公司申请对涉案防火堤的粉煤灰墙砖是否存在质量问题、涉案防火堤整体严重松散和粉煤灰墙砖质量问题之间的因果关系、涉案防火堤是否需要拆除后重建、如需对涉案防火堤拆除重建则相应的造价等四项内容进行鉴定。后因住友公司与恒建公司、第三人未能提供各方认可且符合规范试验要求的砖样品，致使无法对上述前三项内容进行鉴定。此后，住友公司申请对上述第四项内容进行鉴定，2017年11月7日，徐州仁和工程造价咨询有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见为涉案T1罐区防火堤拆除及重建工程造价为810506.36元。此后，恒建公司未申请重新鉴定。
诉讼中，吴成平于2017年9月中旬对涉案T1罐区防火堤实施了拆除重建工程。
一审法院认为：本案系因产品责任纠纷而引起的诉讼。本案中，住友公司在承建涉案防火堤围墙工程中使用恒建公司提供的墙砖，属正常使用该产品，没有超出墙砖的一般用途，但所使用的墙砖却出现开裂、变形、膨胀和脱落现象，可见该产品存在公众普遍认同的不应当具有的危险，故应当认定住友公司在涉案防火堤围墙工程中所使用的墙砖存在缺陷。
关于涉案T1罐区防火堤墙体使用的墙砖是否存在质量问题。一审法院认为，本案系因产品责任纠纷而引起的诉讼，产品责任成立的首要条件是产品存在缺陷。所谓“产品缺陷”，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。所谓“不合理危险”，是指产品存在明显的或者潜在的、以及被公众普遍认同的不应当具有的危险。产品责任适用无过错责任原则，只要发生了与产品缺陷有关的人身或财产损害，无论生产者是否存在过错，均应承担赔偿责任。生产者只有在能够证明其未将产品投入流通、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在三种法定情形时，才能免除赔偿责任。本案中，恒建公司既未对涉案墙砖质量申请鉴定，又未提供涉案墙砖的质量检测报告，最终对法定的免责情形不能举证证明。因此，涉案T1罐区防火堤墙体使用的墙砖存在缺陷，恒建公司应对因该涉案墙砖断裂、变形、膨胀和脱落等所造成的经济损失承担赔偿责任。
对恒建公司关于涉案墙砖出现断裂、变形、膨胀和脱落等问题系在保管、施工等过程中不当行为所致的辩解意见。一审法院认为，该辩解意见无事实和法律依据，故不予支持。此外，涉案墙砖用于构筑新安油库T1罐区防火堤墙体，属正常使用，没有超出墙砖的一般用途，所出现的严重开裂、变形、膨胀和脱落等现象，并未发生于先期施工的围墙、T2罐区防火堤等工程上。
对恒建公司关于涉案T1罐区防火堤是否需要拆除重建、涉案工程是否存在严重质量问题均需鉴定的辩解意见。一审法院认为，如上所述，涉案T1罐区防火堤使用的墙砖存在缺陷，恒建公司亦未举证证明涉案墙砖出现的断裂、变形、膨胀和脱落等问题系在保管、施工等过程中不当行为所致，住友公司提供的相关照片、视频、通知等证据，可以证实涉案T1罐区防火堤因墙砖出现断裂、变形、膨胀和脱落等严重问题而需拆除重建，诉讼中恒建公司并未就该辩解意见提及的问题申请鉴定，因此，该辩解意见无事实依据，本院不予支持。
对恒建公司关于住友公司起诉已超出最后质量异议期限的辩解意见。一审法院认为，涉案墙砖自2015年3、4月份出现质量问题，其后第三人吴成平就此向被告恒建公司交涉，恒建公司亦派人查看现场、取样检测，双方并于2017年3月13日再次协商，其后住友公司于2017年4月10日起诉立案，可见住友公司持续主张权利，该辩解意见，和事实不符，故不予支持。
根据相关法律规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，住友公司作为承包单位，将相关土建工程违法分包给不具备相应资质的第三人吴成平，由第三人吴成平实际组织施工，此后第三人吴成平仅于恒建公司供货之前查看相关墙砖产品的检测报告，此后未再对恒建公司供应的墙砖进行检验，在相关工程竣工后，又未经验收即交付使用，因此，住友公司对于因使用涉案墙砖造成的损失存在过错，应当承担相应的过错责任。综合其过错程度，一审法院酌定住友公司承担25%的责任。涉案T1罐区防火堤拆除、重建费用经鉴定为810506.36元，恒建公司所应赔偿的金额为607880元（810506.36元*75%）。
综上，一审法院依据《中华人民共和国产品质量法》第二条、第四条、第二十六条、第四十一条、第四十四条第二款、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，第五十七条、第五十八条、第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏恒建墙材有限公司于判决生效后十日内支付江苏住友建设有限公司T1罐区防火堤拆除、重建款607880元。二、驳回江苏住友建设有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14178元，保全费5000元，鉴定费5000元，合计24178元。由江苏住友建设有限公司负担6045元，江苏恒建墙材有限公司负担18133元（住友公司已预交，恒建公司于履行付款义务时一并给付住友公司）。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。
根据双方当事人的诉辩意见，二审期间争议焦点为：一、一审判决适用《中华人民共和国产品质量法》是否正确；二、在未进行鉴定的情况下，一审法院认定上诉人提供的墙砖存在质量问题并确定上诉人承担拆除、重建使用该墙砖的防火堤的费用是否正确；三、一审判决确定拆除重建损失的金额是否正确。
本院认为：一、关于一审判决适用《中华人民共和国产品质量法》是否正确的问题。住友公司使用恒建公司提供的墙砖承建防火堤围墙工程，后基于墙砖出现开裂、变形、膨胀和脱落现象的质量问题而诉至法院，本案审理重点即涉案防火墙所使用的墙砖是否存在质量问题及如存在质量问题，是否需要拆除重建及损失费用，可见围绕的争议标的物系墙砖，故本案系因产品责任而引发的诉讼，一审判决适用《中华人民共和国产品质量法》正确，并无不当。故上诉人关于本案应适用合同法的相关规定的上诉主张，不能成立。
二、关于在未进行鉴定的情况下，一审法院认定上诉人提供的墙砖存在质量问题并确定上诉人承担拆除、重建使用该墙砖的防火堤的费用是否正确的问题。首先，是否启动鉴定在于对产品质量是否存有争议，对于确定已知的质量问题若再启动鉴定，不仅浪费司法资源，且增加当事人诉累。本案中，中国石化江苏成品油管道徐州工程部及中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司下发的拆除重建通知中确认粉煤灰砖经检验存在质量问题，上诉人恒建公司业务经理郭家明在与原审第三人吴成平协商中亦认可上诉人明知该墙砖原料存在问题但依然出售的事实，故本院认为一审法院对于双方确认一致的事实，未启动鉴定而认定涉案防火堤所使用的墙砖存在质量，有事实依据，并无不当。其次，一审中，被上诉人曾申请对涉案防火堤墙砖是否存在质量问题鉴定，但因当事人均无法提供各方认可且符合规范实验要求的砖样品而无法启动鉴定，故本案无法通过鉴定方式确认涉案墙砖是否存在质量问题。
根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，生产者应当对法定免责情形承担举证责任。但，上诉人恒建公司未提供相关证据证明其提供的墙砖符合质量标准，且明确表示不对涉案墙砖是否存在质量问题申请鉴定，故上诉人应对举证不能承担不利的法律后果，因此上诉人对因使用有质量问题的墙砖导致的防火堤无法正常使用，需拆除重建的所产生的损失应承担赔偿责任。恒建公司上诉主张涉案墙砖出现断裂、变形、膨胀和脱落等问题系在保管、施工等过程中的不当行为所致，未提供相关证据予以证明，故本院对该上诉意见不予支持。
三、关于一审判决确定拆除重建损失的金额是否正确的问题。首先，被上诉人住友公司将涉案土建工程违法分包给无施工资质的吴成平实际施工，而其仅在上诉人第一次送货时要求出示墙砖检测报告，后再未检验墙砖质量，被上诉人住友公司对吴成平存在选任过错；其次，住友公司在未经验收防火堤即使用的情况下，对拆除重建的损失亦存在管理过错。故一审法院综合其过错程度，酌定住友公司承担25%的责任，并无不当。
因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向销售者要求赔偿。上诉人恒建公司主张其承担的拆除重建数额应当扣除防火堤使用三年的折旧费用，本院认为该防火堤在完工后的5、6个月后便出现墙体裂痕现象，后发生大面积严重毁损情形，可见住友公司正常使用该防火堤的时间短暂。该墙砖自生产出便存在质量问题，所引发的损失亦是基于质量不合格所致，上诉人的该上诉主张无法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人恒建公司的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9879.80元，由上诉人江苏恒建墙材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 魏志名
审 判 员 曹 辛
二〇一八年八月二十八日
法官助理 鹿一琳
书 记 员 方 耀