江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5013号
上诉人（原审原告）李英娟。
上诉人（原审被告）徐州市水利工程建设有限公司。
上诉人李英娟因与被上诉人徐州市水利工程建设有限公司（以下简称水利工程公司）劳动争议纠纷一案，不服（2015）泉民初字第3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李英娟及其委托代理人谢厚学，被上诉人水利工程公司的委托代理人杨忠豫到庭参加诉讼。本案�已审理终结。
原审法院查明，李英娟于1991年8月1日与水利工程公司的前身徐州市水利工程处签订为期五年的劳动合同，约定李英娟在水利工程公司从事电焊工种，工作地点随工地变化而变动。徐州市水利工程处改制为水利工程公司后，双方于2004年6月7日补签劳动合同，合同期限为2004年3月19日起至2007年3月18日止。合同签订后水利工程公司未安排李英娟上岗，而是安排李英娟回家待岗并每月发放待岗生活费160元，2005年6月起水利工程公司停止向李英娟发放生活费。2007年3月18日劳动合同到期后，双方没有续签劳动合同。2008年8月16日，水利工程公司作出徐水建（2008）051号《关于辞退王静等九位同志的决定》，以旷工为由对李英娟等人作除名处理，予以辞退。
2008年8月，李英娟向徐州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，徐州市劳动争议仲裁委员会于2009年4月9日作出徐劳仲案字（2008）第708号仲裁裁决书，裁决：一、撤销《关于辞退王静等九位同志的决定》中水利工程公司作出的对李英娟“做除名处理，予以辞退”的决定，恢复劳动关系，双方协商签订劳动合同；二、水利工程公司为李英娟办理社会保险接续手续，并按照相关法律规定和社会保险经办机构核定的标准履行缴费义务；三、水利工程公司支付李英娟2005年6月至2008年9月的生活费6400元；四、李英娟的其他申诉请求不予支持。
水利工程公司不服该裁决向原审法院提起诉讼，该院经审理于2014年9月16日作出（2014）泉民初字第2152号民事判决，认定水利工程公司作出的《关于辞退王静等九位同志的决定》违法，判决撤销水利工程公司徐水建（2008）051号《关于辞退王静等九位同志的决定》中对李英娟作出的“作除名处理，予以辞退”的决定，恢复劳动�系，协商签订劳动合同；水利工程公司给付李英娟2005年6月至2008年9月的生活费6400元。
上述判决生效后，水利工程公司于2014年12月24日和2015年1月21日向李英娟发出《上班通知》，李英娟接到上述通知后曾于2015年1月27日到水利工程公司报到，并签收《职工报到单》，该单载明内容为：“川东港项目部：兹有李英娟同志，于2015年1月29日参加工作，现派该同志于2015年1月29日前去你处报到，届时请接洽。”但此后李英娟未到川东港上班。
2015年3月13日，水利工程公司再次向李英娟发出《上班通知》，通知的内容为：鉴于泉山区人民法院民事判决已经生效，本着尊重法律，履行生效法律文书的目的，根据原双方劳动合同相关约定，我单位通知您到岗上班，但您未去报到。现再次通知您请于接到本函之日起三日内前往徐州水建综合部报到，如逾期不报到，�单位将以您旷工严重违纪解除与您的劳动关系，一切后果责任自负。李英娟主张，其在接到该通知后，曾与魏志红等一起到水利工程公司要求上班但未谈妥，后又于3月19日去往单位但没有找到人。
2015年4月1日，水利工程公司向该公司工会发出《征求工会意见函》，以李英娟在内的四名职工经书面通知上班却拒绝报到，且未办理请假手续，存在严重违反劳动纪律的行为为由，拟决定解除与其的劳动关系。水利工程公司工会委员会在该征求意见函中签署“同意”并盖章确认。
同日，水利工程公司拟就通知一份，内容为：李英娟女士：我单位书面通知您到岗上班，但您未去报到。对于您严重违反劳动纪律的行为，现依据《劳动法》及相关规定，经征求工会意见，决定解除与你的劳动关系。请于接到本通知15日内到公司办理社会保险转移手续等相关解除手续，逾期不到，责任自负。2015年4月2日，水利工程公司以特快专递的形式向李英娟发出该通知。
李英娟于2015年4月4日收到上述解除通知后，于2015年7月20日向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会递交仲裁申请书，要求撤销水利工程公司于2015年4月1日作出的解除李英娟劳动关系的决定，恢复劳动关系并安排工作岗位；水利工程公司支付李英娟2008年10月至2015年6月期间的生活费65616元；3、水利工程公司与李英娟签订书面无固定期限劳动合同。徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会于2015年7月24日作出泉劳仲不字（2015）第125号不予受理通知书，对李英娟的申请不予受理。随后，李英娟于2015年7月30日起诉至原审法院，请求：1、撤销水利工程公司于2015年4月1日作出的解除与李英娟劳动关系的决定，恢复劳动关系并安排工作岗位；2、水利工程公司支付李英娟2008年10月至2015�6月期间的生活费65616元；3、水利工程公司与李英娟签订书面无固定期限劳动合同。
另查明，水利工程公司为李英娟缴纳企业基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险至2015年5月。
原审法院认为，本案双方曾因除名辞退而引发劳动争议纠纷，该纠纷业经原审法院（2014）泉民初字第2152号民事案件审理并判决，依法确定水利工程公司恢复李英娟的劳动关系、协商签订劳动合同。判决生效后，水利工程公司自2014年底即多次通知李英娟报到上班，其间李英娟虽曾与水利工程公司磋商，但李英娟一直未到水利工程公司上班确为事实，因此水利工程公司在履行征求工会意见后于2015年4月1日作出解除与李英娟劳动关系的决定符合法律规定，水利工程公司也已将该决定书面通知李英娟，故李英娟主张的解除决定违法应予撤销，并要求签订�固定期限劳动合同的理由均不能成立，依法不予支持。
虽然双方的劳动合同关系已经解除，但水利工程公司由于在合同解除前的一段时期内没有安排李英娟工作，故其仍应支付李英娟自2008年10月至2015年3月间的待岗生活费，因双方的劳动合同关系在2015年4月初已解除，故李英娟要求水利工程公司支付2015年4月至2015年6月期间的待岗生活费不再予以支持。按照徐州市最低工资标准的80%分段计算，水利工程公司应支付2008年10月至2015年3月间的待岗生活费为62112元。遂判决：一、水利工程公司于判决生效后十日内支付李英娟生活费62112元；二、驳回李英娟的其他诉讼请求
李英娟不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院判决水利工程公司2015年4月1日解除与李英娟之间的劳动合同符合法律规定错误。首先，水利工程公司未提供通过合法程序制定并且向劳动者公示的合法有效的规章制度。其次，李英娟不存在旷工行为，水利工程公司多次通知李英娟报到，李英娟根据水利工程公司的要求到单位报到并与水利工程公司就工作岗位、薪酬待遇进行协商，水利工程公司一直未就李英娟提出的工作岗位和薪酬待遇给予明确答复，在上述事宜解决前，李英娟的行为不能认定为旷工行为。2、李英娟符合劳动合同法第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的情形，水利工程公司应与李英娟签订无固定期限劳动合同。首先，李英娟自1991年8月起在水利工程公司工作，至2015年4月起诉时止，李英娟已连续工作十年以上，符合签订无固定期限劳动合同。其次，双方劳动合同于2007年3月18日期满后，双方至今未签订书面劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同情形。综上，请求二审法院撤销原判，改判撤销水利工程公司于2015年4月1�作出的解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系、签订无固定期限劳动合同并安排工作，水利工程公司支付李英娟2008年10月至2015年6月期间的生活费65616元；诉讼费用由水利工程公司负担。
水利工程公司答辩称，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系符合法律规定，就解除的事实认定及法律适用，原审判决并无不当。
上诉人水利工程公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审判决以水利工程公司未安排工作为由，判决水利工程公司承担2008年10月至2015年3月期间的待岗生活费，于法无据。自2006年12月起，双方劳动关系事实上处于中止状态，双方互不负权利义务。2008年8月16日，水利工程公司以李英娟旷工为由对其作出除名处理，双方产生纠纷。后经原审法院（2014）泉民初字第2152号民事判决，撤销上述决定，恢复双方劳动关系，并判令水利工程公司补发李英娟至2008年9月的生活费6400元。水利工程公司为履行该判决，多次向李英娟发出上班通知，因李英娟拒绝报到，水利工程公司在征求工会意见后，解除双方劳动关系。故水利工程公司并非不安排李英娟的工作，原审判决支持生活费没有依据。2、即使在（2014）泉民初字第2152号民事案件处理期间李英娟应有所得，其该享有的也应为解除劳动关系的损失而非生活费。3、即使水利工程公司应当支付李英娟生活费，也不应付至2015年3月。水利工程公司自2014年底多次通知李英娟上班，是其自己不愿意上班。4、原审判决认定的生活费标准过高。2004年左右，水利工程公司以每月160元标准向李英娟发放生活费，并由水利工程公司承担李英娟全部社会保险，生活费发放至2005年2月，这是双方合意的结果，也得到了实际履行。且在已生效判决中支持的生活费标准也是每月160元。5、李英娟的诉求超过法律规定的仲裁时效。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，判令水利工程公司不支付李英娟生活费62112元，诉讼费用由李英娟负担。
李英娟答辩称，1、水利工程公司与李英娟之间的劳动关系并非处于中止状态。首先，水利工程公司一直为李英娟缴纳各项社会保险费用至2015年5月，说明水利工程公司一直在履行其作为用人单位在劳动法上为劳动者缴纳社会保险的义务；其次，李英娟也从未在实际上认可双方的劳动关系处于中止状态；再次，（2014）泉民初字第2152号民事判决书并未确认双方劳动关系的中止状态，该判决书判决水利工程公司支付李英娟2005年6月至2008年9月期间的生活费、撤销解除决定、恢复劳动关系、协商签订劳动合同，恰恰说明了双方的劳动关系并非处于中止状态。2、原审判决水利工程公司按照2008年10月至2015�3月期间最低工资标准的80%为标准支付李英娟生活费，该标准符合法律规定，并无不当。首先，水利工程公司在2008年8月解除与李英娟劳动关系前一直安排李英娟待岗，根据《江苏省工资支付条例》的规定，水利工程公司应按照不低于最低工资标准80%的标准支付生活费。水利工程公司按照每月160元的标准支付生活费低于最低工资标准的80%。故水利工程公司以本身就违法的事实来证明其支付标准的合法性不符合正常逻辑。其次，已生效法律文书裁判的生活费标准按照每月160元是因为当时李英娟请仲裁时是按照每月160元计算的，李英娟有权利按照最低工资标准80%的标准向水利工程公司主张生活费，也有权利按照低于最低工资标准80%的标准向水利工程公司主张生活费。再次，2008年10月至2015年3月期间，因水利工程公司违法解除劳动关系引起仲裁和诉讼，导致李英娟未被安排具体工作岗位进行工作，该期间李英娟未能被安排具体岗位工作的过错在水利工程公司，由水利工程公司支付生活费也是合理的。3、水利工程公司在原审期间未提出时效方面的抗辩，在二审期间提出不应支持。而且，李英娟关于生活费的请求并未超过仲裁时效。综上，请驳回水利工程公司的上诉，支持李英娟的上诉请求。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、李英娟原审诉讼请求是否超过仲裁时效；2、李英娟与水利工程公司之间的劳动合同能否继续履行，水利工程工程公司应否与李英娟签订无固定期限劳动合同；3、水利工程公司应否支付李英娟2008年10月至2015年3月期间的生活费以及生活费标准如何计算。
二审期间双方均未向本院提交新证据，本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为�关于李英娟原审诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。水利工程公司在原审中未提出仲裁时效的抗辩，在二审期间提出的不予支持。且水利工程公司以仲裁时效为由提出的李英娟生活费仅计算1年的上诉理由没有法律依据。
关于李英娟与水利工程公司之间的劳动合同能否继续履行，水利工程工程公司应否与李英娟签订无固定期限劳动合同的问题。（2014）泉民初字第2152号民事判决撤销水利工程公司对李英娟的除名决定后，就劳动关系的继续履行问题，双方进行了多次协商，从协商过程来看，水利工程公司尽到了诚信协商的义务，从用人单位用工自主权与劳动者劳动权益保证两种权利的平衡保护角度来看，水利工程公司提供的工作岗位不超出合理范围。同时，在水利工程公司历次向李英娟送达的上班通知中，均明确表达了“逾期不报到，将视为旷工严重违纪并解除劳动合同”的意思，对此，李英娟应当知晓。李英娟在双方劳动关系继续履行的问题上，以不上班的方式消极对待，未尽诚实协商之义务，水利工程公司在明确告知法律后果的前提下，以李英娟旷工为由解除与其劳动关系并无不当。因双方劳动关系已解除，建立无固定期限劳动合同的基础已不存在。
关于关于水利工程公司应否支付李英娟2008年10月至2015年3月期间的生活费、支付标准如何确定。2008年10月至2014年9月，双方就劳动关系是否存续存在争议并处于仲裁及诉讼期间，最后经（2014）泉民初字第2152号民事判决撤销了水利工程公司的除名决定，对此李英娟并无过错，且考虑李英娟未实际向水利工程公司提供劳动，原审法院对其此期间的待遇按待岗处理并按徐州市最低工资标准的80%计算其待岗期间的生活费并无不当。（2014）泉民初字第2152号民事判决后，双方就合同继续履行进行协商的期间，原审法院亦按待岗处理也无不当。水利工程公司主张上述期间双方劳动关系处于中止状态既无双方合意又无法律规定，依法不予采纳。水利工程公司主张的按每月160元计算生活费，因低于劳动法律、法规规定的最低劳动保障标准，不予采纳。
综上，李英娟、水利工程公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 苗 鑫