陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终71号
上诉人（一审原告）：北京睿优铭管理咨询有限公司。
被上诉人（一审被告）：西安宝元文化投资有限公司。
被上诉人（一审被告）：孙元昕。
上诉人北京睿优铭管理咨询有限公司（以下简称：睿优铭公司）因与被上诉人西安宝元文化投资有限公司（以下简称：宝元公司）、被上诉人孙元昕侵害商标权纠纷一案，不
服西安市中级人民法院（2017）陕01民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
睿优铭公司上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初248号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、被上诉人使用“宝园天赋”、“宝园＋图案”、“宝园”与上诉人第7945295号“怡宝园”商标构成混淆，在相同领域使用相关标识易使相关公众对服务来源产生误认，侵害了上诉人的商标专用权；2、被上诉人有攀附上诉人商誉的主观故意，应适用惩罚性赔偿。
被上诉人宝元公司辩称：1、熙地港�（授权使用店）在合同期限内一直使用“悦宝园”，未使用过“宝园”字样，合同解除的1个月内取消相关标识是合法的，不存在侵犯上诉人商标专用权；2、本案中的万达店自始至终使用的是“宝园天赋”，未使用过“悦宝园”，悦宝园与“宝园天赋”、“宝园＋图案”并非相同或近似，也不存在混淆。综上，答辩人没有侵犯上诉人商标权，更没有给其造成损失，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙元昕辩称：孙元昕的行为是职务行为，如需承担责任也是公司承担。其他答辩意见与宝元公司相同。
睿优铭公司向一审法院起诉请求：判令宝元�司及孙元昕：1、立即停止侵犯其在41类的7945295号“悦宝园”商标专用权的行为；2、连带赔偿经济损失40万元，合理支出114328元，其中律师费10万元、公证费13055元、差旅费1273元，以上总计514328元；3、承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：罗普罗尔有限责任公司(ROMPN'ROLL,LLC)为第7945295号“悦宝园”文字商标注册人，核定服务项目为第41类：提供教育课程、提供活动课程、提供运动和健身教学课程、感官动作活动课程等。注册有效期为2011年1月28日至2021年1月27日。2016年9月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，前述商标转让给睿优铭公司。
2013年11月24日，睿优铭公司（为美国Rompn'RollFranchiseDevelopmentLLC授权在中国提供和销售美国悦宝园课程服务和品牌产品的特许经营）作为甲方与乙方孙元昕签订《美国悦宝园（Rompn'Roll）早教特许经营协议》，约定甲方授权乙方在特许期间内在授权地址内建立和运营美国悦宝园早教特许经营机构，并在该机构内销售和使用美国悦宝园课程服务和品牌产品的特许权。特许期间为五年，从乙方开业日起算。授权方式为普通单店。授权地址为陕西省西安市未央区。该协议第8.1条约定，乙方仅能在本协议授权范围之内使用“美国悦宝园”、“Rompn'Roll”名称及统一标识，包括标牌、徽章等。第8.2条约定，乙方同意在特许经营期间以及特许经营到期、终止或转让之后，乙方将不会直接或间接地实施侵权行为。第13条约定，无论何种原因导致本协议终止：13.1乙方应立即向甲方或�方指定人员提交、或在甲方指导下销毁和立即停止使用以任何方式表明或意欲表明乙方是甲方特许经营受许人的任何资料或标志，同时应停止任何通过媒体或其他方式表明乙方使用甲方服务或产品身份的其他广告……13.4乙方应立即采取任何必要措施取消包含悦宝园标志或任何知识产权的任何化名或相应注册，同时向甲方提交已在协议终止或到期后30日内履行上述义务的证明。合同后附的标识清单有四个标识，其中包含“悦宝园”。
在合同履行过程中，睿优铭公司与孙元昕发生纠纷，孙元昕将睿优铭公司起诉至北京市丰台区法院，请求退还区域保护协议费用、加盟费等，睿优铭公司提起反诉，要求解除合同。在该案2016年11月2日的庭审中，孙元昕同意解除合同。该案尚在审理中。
2016年11月7日宝元公司向熙地港购物中心商管部发出品牌变更申请函，申请将“美国悦宝园国际早教”品牌变更为“宝园天赋培养中心”品牌。
2016年11月3日、11月28日、11月30日，睿优铭公司多次向北京市长安公证处申请进行证据保全公证。公证书显示:在工业和信息化部网站上，可以查询到宝元公司有两个网站，一个是西安悦宝园早教中心，一个是西安宝园早教中心。登陆www.rompn.com、www.puppyroll.com网站及“宝园天赋培养中心”微信公众号，可以看到网站及公众号内多处有“宝园+图案”标识及“宝园天赋培养中心”、“宝园舞蹈试听”、“宝园等你来做客”、“宝园送宝”、“宝园运动课程”、“宝园动态”、“收藏宝园网”等字样。在公众号上，在个别页面同时出现“宝园天赋”与“悦宝园早教”字样。
2016年11月26日，睿优铭公司代理人与陕西省汉唐公证处工作人员来到位于西安市未央区大明宫万达百货商场五楼的“PuppyRoll天赋培养中心”及西安市未央区熙地港购物中心外观及三楼的“Rompn'Roll(悦宝园)”进行拍照取证，并出具了公证书。该公证书所附照片显示，大明宫万达百货商场内悬挂一横幅，内容为“宝园�赋培养中心空降万达”，该商场一间店铺内有“宝园+图案”标识。从熙地港购物中心外可以看到“美国悦宝园”、“悦宝园国际早教”字样，该中心一商铺门口及店内有“悦宝园”字样。
庭审中，宝元公司认可公证书所涉及的网站、公众号由其开办，万达店与熙地港店系其经营。其认为万达店经营品牌为“宝园天赋”，且“宝园”并非专有名词，意为宝宝乐园。其在万达店使用的“宝园+图案”显著区别于“悦宝园”。宝元公司与睿优铭公司确认熙地港店为特许经营协议范围的店，而万达店则不是。
睿优铭公司明确其主张的侵权行为系对方在合同期内期外使用“宝园”、“宝园天赋”和合同期外使用“悦宝园”的行为。
以上事实，有商标注册证、《美国悦宝园（Rompn'Roll）早教特许经营协议》、公证书、《品牌变更申请函》、工商登记及庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，根据已查明的事实，睿优铭公司系涉案7945295号“悦宝园”文字商标的权利人，该商标尚在有效期内，对于侵犯该商标专用权的行为睿优铭公司有权提起诉讼。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商�上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请�保护注册商标的显著性和知名度。本案中，宝元公司在门店及对外宣传中使用了“宝园天赋”字样及“宝园+图案”标识，与睿优铭公司的注册商标“悦宝园”相比较，商标的整体差异较大，不会导致相关公众的混淆，不能认定构成商标近似。宝元公司还在网站、公众号上使用“宝园”字样，因幼教领域属于社会公众关注度较高的领域，相关公众对品牌的辨别力较强，“宝园”与“悦宝园”相比较字数不同，“悦宝园”知名度亦有限，对于相关公众而言，看到“宝园”不会联想到其与“悦宝园”有关联性，不会导致对服务的来源产生误认，因此睿优铭公司以此主张构成侵权，原审法院不予支持。关于宝元公司就“悦宝园”的使用是否构成侵权问题，宝元公司对“悦宝园”的使用基于孙元昕与睿优铭公司之间签订的特许经营协议，在北京市丰台区法院进行的诉讼中，宝元公司于2016年11月2日同意解除合同。按照特许经营协议约定，合同解除后，宝元公司应采取措施销毁或停止使用“悦宝园”标识，但该协议13.4条给予了宝元公司30日的履行期。睿优铭公司提交对方使用“悦宝园”商标的证据均在该期限内，不能认定宝元公司侵权，而该期限届满后，宝元公司是否依然使用“悦宝园”商标，睿优铭公司并无相应的证据，故睿优铭公司主张宝元公司使用“悦宝园”的行为构成侵权，亦不能成立。
由于不能认定宝元公司的行为构成商标侵权，睿优铭公司请求判令宝元公司停止侵权、赔偿损失，原审法院不予支持。综上，原审法院判决如下：
驳回北京睿优铭管理咨询有限公司诉讼请求。案件受理费8943元，由北京睿优铭管理咨询有限公司负担。
二审经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。另查明，关于一审判决查明的在合同履行过程中，睿优铭公司与孙元昕发生纠纷的进展情况，孙元昕将睿优铭公司起诉至北京市丰台区法院，请求退还区域保护协议费用、加盟费等，睿优铭公司提起反诉，要求解除合同。该案目前二审已在北京知识产权法院调解，（2017）京73民终2010号民事调解书达成如下调解协议：1、睿�铭公司于2017年11月11日前，给付孙元昕17万元；2、如果睿优铭公司未如期足额给付上述款项，则双方均同意按照一审判决执行；3、上述协议履行完毕后，双方就本案再无其他争议。另还有诉讼费的承担内容。
另，双方均认可《美国悦宝园早教区域保护协议》（以下简称《区域保护协议》）已于2016年7月5日解除，《美国悦宝园早教特许经营协议》于2016年11月2日解除。
2014年6月18日，双方签订的《区域保护协议》第六条约定：开设第二家和更多直营店时双方需重新签署单店协议。从第二家直营店开始乙方无须缴纳加盟费和推广基金。除此加盟费和推广基金变动以及可能的器材费用变动之外，从第二家直营店开始单店协议内容与第一家单店协议内容相同。第七条约定：……若乙方正常经营的直营店少于三家或存在违反单店协议的情况，本协议将自动终止。
本院认为：根据已查明的事实，睿优铭公司系涉案7945295号“悦宝园”文字商标的权利人，该商标尚在有效期内，对于侵犯该商标专用权的行为睿优铭公司有权提起诉讼。
关于被上诉人的行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似是指被控侵权的标识与上诉人的注册商标相比较�其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系。本案中，宝元公司在门店及对外宣传中使用了“宝园天赋”字样及“宝园+图案”标识，与睿优铭公司的注册商标“悦宝园”相比较，商标的整体差异较大，不会导致相关公众的混淆，不能认定构成商标近似。宝元公司还在网站、公众号上使用“宝园”字样，因幼教领域属于社会公众关注度较高的领域，相关公众对品牌的辨别力较强，“宝园”与“悦宝园”相比较字数不同，“悦宝园”知名度亦有限，对于相关公众而言，看到“宝园”不会联想到其与“悦宝园”有关联性，不会导致对服务的来源产生误认，因此睿优铭公司以此主张被上诉人构成侵权，本院不予支持。关于宝元公司就“悦宝园”的使用是否构成侵权问题，宝元公司对“悦宝园”的使用基于孙元昕与睿优铭公司之间签订的特许经营协议，在北京市丰台区法院进行的诉讼中，宝元公司于2016年11月2日同意解除合同。按照特许经营协议约定，合同解除后，宝元公司应采取措施销毁或停止使用“悦宝园”标识，但该协议13.4条给予了宝元公司30日的履行期，睿优铭公司提交对方使用“悦宝园”商标的证据均在该期限内。因此，�30日履行期内不能认定宝元公司侵权，而该期限届满后，对宝元公司是否仍旧使用“悦宝园”商标问题，睿优铭公司并无相应的证据证明，故睿优铭公司主张合同期外宝元公司使用“悦宝园”的行为构成侵权，亦不能成立。
综上，睿优铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费
8943元，由北京睿优铭管理咨询有限公司承担。
本判决�终审判决。
审 判 长 同惠会
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年三月十六日
书 记 员 李竹青