山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再325号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：微山县兴工贸易公司。住所地：山东省微山县欢城镇东村。
法定代表人:王绍齐，总经理。
委托诉讼代理人：刘合通，山东畅通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张磊，山东畅通律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂东星焦化有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区罗庄街道办事处。
法定代表人：赵振东，总经理。
委托诉讼代理人：李艾东，该单位法务部工作人员。
再审申请人微山县兴工贸易公司（以下简称兴工公司）因与临沂东星焦化有限公司（以下简称东星公司）买卖合同纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第620号民事判决，向本院提起申请再审。本院于2016年6月12日作出（2016）鲁民再325号民事裁定，提审本案。再审申请人兴工公司的委托诉讼代理人刘合通、张磊，被申请人东星公司的委托诉讼代理人李艾东到庭参加了诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
兴工公司向本院申请再审称，请求撤销临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第620号民事判决，对此案重新审理。本案既不是一审判决认定的侵权纠纷，也非二审所认定的合同违约纠纷。东星公司自愿缴纳没有缴纳义务税款的行为以及合同履行完毕后的东星公司的错误入账行为，与兴工公司无关。增值税是环节税，作为购买方的东星公司永远不会成为本次交易的纳税主体。东星公司对于违反税法中关于纳税主体的处罚决定，完全可以通过行政复议和行政诉讼予以纠正，但东星公司却不知何故，竟然不行使该项权利自愿履行违法的行政处罚决定，只能是自食其果。本案不存在合同违约之处，双方并没有签订煤炭工业合同，二审判决在审理查明中却“参照东星公司与七五能源公司签订煤炭供应合同执行”，这种阐述没有任何事实根据，从而以该合同认定兴工公司属于合同违约更是错误。双方的事实买卖行为均是按两票进行的，双方对合同已没有任何争议的履行完毕达两、三年之久。当时购买方接受增值税发票和运输发票后，就应当分别入账，并且应该知道混同入账的法律后果，东星公司却明知而为之，这种后果的发生与兴工公司无关。二审判决虽然纠正了一审判决违反税法中关于纳税主体的错误之处，但对于合同履行完毕两、三年后的东星公司个人的错误入账行为却判决由兴工公司承担，属于适用法律错误。
东星公司向一审法院提起诉讼称，请求法院判令兴工公司在履行合同时提供的单证不符合有关税务规定给其造成的经济损失236807.80元及利息。
一审法院查明，2009年10月，东星公司与兴工公司发生煤炭业务，口头约定由兴工公司供应东星公司煤炭并组织运输，实行两票结算，双方未签订书面合同。后兴工公司将煤炭送至东星公司处，东星公司将货款支付给兴工公司，由兴工公司开具了货款收款收据，同时兴工公司给东星公司提供了部分公路、内河货物运输业统一发票共计1783399.2元，其余开具了增值税发票，运输发票载明承运人为微山县德隆运输有限公司、鱼台县永利运输有限公司等运输公司。兴工公司提供的运输发票东星公司作为进项税额抵扣增值税销项税额使用，抵扣税率为7%。2011年7月27日，山东省临沂市国家税务局作出临国税罚（2011）78号税务行政处罚决定书，认定：东星公司2009年度和2010年度支付运费，收款方与承运人不一致，申报抵扣进项税额808195.79元和822223.57元，违反了1995年10月18日《国家税务局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发（1995）192号）第一条第三款“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项数额，否则不予抵扣”的规定，造成多抵扣进项税额808195.79元和822223.57元，另有其他事项造成多抵扣进项税额及少计提增值税销项税额，共计少缴增值税1705752.94元，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，定性少缴增值税1705752.94元为偷税，除追缴税款外，给予少缴税款50%的罚款，罚款852876.47元，限该决定书送达之日起15日内缴纳，逾期每日按罚款数额的百分之三加处罚款。其中涉及兴工公司提供的运输发票的抵扣税款为124837.94元、罚款62418.97元、滞纳金33321.95元、地方附加税费16228.93元。其中地方附加税费16228.93元系东星公司缴纳增值税124837.94元时依法按13%的税率向地税部门缴纳的；该地方附加税费是缴纳增值税时必须向地税部门缴纳的。2011年8月19日，东星公司向山东省临沂市国家税务局缴纳了增值税款1705752.94元和罚款852876.47元。东星公司主张兴工公司应赔偿其不予抵扣的税额124837.94元、罚款62418.97元。东星公司另提供加盖山东省国家税务局征税专用章的中华人民共和国税收电子转账专用完税证和加盖临沂市地方税务局罗庄分局征税专用章的中华人民共和国税收通用完税证各两份，主张兴工公司应支付其缴纳的0.05%的滞纳金33321.95元及地方附加税费16228.93元，兴工公司认为东星公司提供的证据无法证实该费用与兴工公司有关，兴工公司不予认可。
一审法院认为，东星公司和兴工公司之间虽然没有签订书面合同，但各方对其双方之间发生的煤炭供应业务无异议，对该事实予以认定。东星公司2009年和2010年度支付运费的运输发票，因收款方与承运人不一致，造成不能抵扣进项数额，因此向山东省临沂市国家税务局缴纳了增值税款1705752.94元和罚款852876.47元，有东星公司提供的山东省临沂市国家税务局临国税罚（2011）78号税务行政处罚决定书和中华人民共和国税收电子转账专用完税证相证实，对该事实予以认定。其中涉及兴工公司提供的运输发票的抵扣税款为124837.94元、罚款62418.97元、滞纳金33321.95元、地方附加税费16228.93元，有东星公司提供的运输发票、完税证等书证为证，对该事实予以认定。关于煤炭运输费用实际由谁负担，双方提供的证据足以证实兴工公司组织了煤炭运输，实际向承运人支付了运输费用，东星公司并未与承运人发生联系。东星公司与承运人之间未发生运输合同关系，按规定承运人不应当直接给东星公司开具运输发票，承运人只能给予其发生运输合同关系的兴工公司开具发票，而且兴工公司也未提供充分证据证实是受东星公司委托与承运人发生的运输合同关系，其支付运费属于代付，据此该院认定运输费用实际由兴工公司负担。因运输费用实际由兴工公司负担，东星公司与兴工公司之间发生的只是煤炭买卖关系，兴工公司所收款项均为煤炭货款，兴工公司即应当给东星公司全额开具增值税发票，东星公司与兴工公司之间约定将煤炭货款进行两票结算，部分开运输发票，部分开增值税发票，该约定违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二条及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条、第二十二条的规定，认定该约定无效。兴工公司提供的运输发票东星公司作为进项税额抵扣增值税销项税额使用，税率为7%，抵扣金额为124837.94元，则按增值税税率17%计算兴工公司应当给东星公司开具增值税金额为303177.85元的增值税发票，因该约定，兴工公司只提供了运输发票，未按规定提供税率为17%的增值税发票，该运输发票又因出票人即承运人不是兴工公司自己，而兴工公司是收款人，造成承运人与收款人不一致，由国税部门认定不能抵扣进项税额，东星公司缴纳了增值税124837.94元、罚款62418.97元、滞纳金33321.95元、地方附加税费16228.93元，按照《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，该院认定兴工公司应当从所得煤炭货款中按增值税税率17%给东星公司开具增值税金额为303177.85元的增值税发票，因其中124837.94元东星公司已向国税部门缴纳，并依法缴纳了必须同时缴纳的地方附加税费16228.93元，该款属于兴工公司应当返还的财产，兴工公司应当将该款共计141066.87元直接给付东星公司，其余178339.91元兴工公司应当按销售额1049058.29元给东星公司开具增值税率为17%的增值税发票，并应当依法同时缴纳地方附加税费23184.19元；关于东星公司主张滞纳金33321.95元、地方附加税费16228.93元，不属于该条款无效给东星公司造成的直接财产损失和可得利益损失，不能按《合同法》第五十八条的规定处理。关于东星公司要求兴工公司赔偿东星公司缴纳滞纳金33321.95元、地方附加税费16228.93元的损失，该损失属于兴工公司按该无效合同条款向东星公司提供运输费发票后产生的财产损失，国税部门处罚事实与依据是“东星公司支付运费，收款人和承运人不一致，东星公司违反规定抵扣进项税额”，造成此后果的主要原因是兴工公司提供的运输发票的承运人不是兴工公司，而收款人是兴工公司不是承运人，导致承运人和收款人不一致，兴工公司具有重大过错，但是东星公司也有明显过错，履行过程中有一方严格执行相关规定则不会产生此后果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，认定由兴工公司负担50%计24775.44元。一审法院判决：一、兴工公司返还东星公司人民币141066.87元，于判决生效后十日内履行。二、兴工公司给东星公司按销售额1049058.29元开具增值税率为17%的销项税额为人民币178339.91元的增值税发票并依法同时缴纳地方附加税费23184.19元，于判决生效后十日内履行。三、兴工公司赔偿东星公司缴纳滞纳金、罚款的损失人民币24775.44元，于判决生效后十日内履行。四、驳回东星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4852元、保全费1770元，由兴工公司负担。东星公司垫付邮寄费120元由兴工公司负担。
兴工公司上诉称：一、一审认定两票结算约定无效没有法律依据。兴工公司按双方约定向东星公司提供运费发票不违反税法的禁止性规定。二、双方争议的是合同纠纷，东星公司提起侵权之诉，一审法院把违约责任和侵权责任夹杂在一起。东星公司选择了侵权之诉，法院应该审查构成侵权责任的相关要件。对于本案损害事实是由于东星公司方的财务人员工作失误造成的。税务部门的罚款以及滞纳金，则完全是应由东星公司为自己的财务失误责任买单。东星公司所谓的损失是由税务部门的处罚造成的，税务部门处罚的是东星公司的抵扣行为，而不是兴工公司的提供发票行为。对于提供运输发票而言，兴工公司既不违法，也无过失。发票是经税务部门开具的合法有效的收款凭证，兴工公司也依约全面履行了合同义务。兴工公司无坑害对方的意图和行为，也无法预见到对方会在发票抵扣税款过程中出现严重失误而遭受行政处罚。三、一审审理程序错误。东星公司没有要求兴工公司为其开具178339.91元增值税发票，一审判决是错误的。兴工公司与东星公司之间的交易已经履行完毕，相关税收也通过开票或补交的方式缴纳，一审判决让兴工公司再为东星公司开具增值税发票，是不存在真实交易的虚开行为。
东星公司辩称，一、双方在合同中约定运输由兴工公司组织，运输费用由兴工公司承担，合同约定的货款单价组成包括运费，因此兴工公司应全额给东星公司开具增值税发票。兴工公司出于偷逃税款的目的，在与东星公司签订合同时提出两票结算，而在履行合同时兴工公司提供给东星公司的收款收据均是货款收据，并且在该货款收据收款事由中明确注明是煤款。至于兴工公司称代为垫付运费是错误的，没有法律依据。如果是垫付的话，兴工公司应当给东星公司提供承运人收取兴工公司运输费用的收款凭证，而兴工公司未提供。兴工公司给东星公司开具收款凭证证实了货款这一事实，同时也证明了一票结算的事实，根本不存在兴工公司所称的垫付运费的行为。因此兴工公司所提供的收款凭证和运输票据有瑕疵，违背了国家税务局《关于增值税若干问题的通知》第一条第三款的规定。东星公司记账并没有过错，东星公司根据兴工公司所提供的收款收据、增值税发票、运输发票如实记账，符合财务管理制度，是没有过错的，而是由于兴工公司没有垫付运输费用的行为，更无法提供垫付的收款凭证，因此兴工公司的上诉理由不成立。
二审查明，兴工公司给东星公司供煤炭，参照东星公司东星公司与山东七五能源有限公司签订煤炭供应合同执行。山东七五能源有限公司（原山东七五煤炭销售有限公司）与东星公司于2009年1月15日签订煤炭供应合同，约定：……三、运输方式及运费承担为出卖方组织，运费由出卖方承担。五、结算方式：承兑结算，款到发货，两票结算，运输票60元|吨，其余开具增值税发票。八、其他约定事项：1、自2009年2月份起供方每月供货量不低于10000吨；2、出卖方供货质量不合格或影响买受人生产时，买受方有权随时解除本合同；3、其他未尽事宜由双方协商解决。
2011年7月27日，山东省临沂市国家税务局作出临国税罚（2011）78号税务行政处罚决定书，认定：一、违法事实。（一）2009年度：1、2009年度你单位支付运费，收款方与承运人不一致，申报抵扣进项税额808195.79元。违反了1995年10月18日《国家税务局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发（1995）192号）第一条第三款“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项数额，否则不予抵扣”的规定，造成多抵扣进项税额808195.79元。……（二）2010年度：1、2010年度你单位支付运费，收款方与承运人不一致，申报抵扣进项税额822223.57元。违反了1995年10月18日《国家税务局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发（1995）192号）第一条第三款“购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项数额，否则不予抵扣”的规定，造成多抵扣进项税额822223.57元。……二、处罚决定。上述增值税问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列支出，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由纳税机关追缴其不缴或少缴的税款、滞纳金，并处不缴或少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，定性少缴增值税1705752.94元为偷税，除追缴税款外，给予少缴税款50%的罚款，罚款852876.47元。以上应缴款项共计852876.47元。限你（单位）自本决定书送达之日其15日内到所属国税征收机关缴纳入库，到期不缴纳罚款，我局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，可每日按罚款数额的百分之三加处罚款。如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起六十日内依法向山东省国家税务局申请行政复议，或者自收到本决定书之日起三个月内依法向人民法院起诉。如对处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行的，我局（所）将采取《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。2011年8月19日，东星公司向山东省临沂市国家税务局缴纳了增值税款1705752.94元、罚款852876.47元及相应的滞纳金和地方附加税费，其中涉及兴工公司提供的运输发票的抵扣税款为124837.94元、地方附加税费16228.93元、罚款62418.97元、滞纳金33321.95元。其中地方附加税费16228.93元系东星公司缴纳增值税124837.94元时依法按13%的税率向地税部门缴纳的，该地方附加税费是缴纳增值税时必须向地税部门缴纳的。另查明，东星公司缴纳罚款62418.97元、滞纳金33321.95元，一审法院判决第三项中认定该两项50%为24775.44元，属计算错误。该罚款数额的一半为31209.49元。
二审法院认为，本案争议的问题为：一审法院按照侵权纠纷审理兴工公司兴工公司与东星公司的纠纷是否适当；兴工公司对东星公司的损失是否应承担责任以及承担损失责任的范围和方式。
东星公司以兴工公司履行双方签订的卖炭购销合同时提供单证不符合税务规定，给其造成损失为由，要求兴工公司赔偿损失。该损失并非兴工公司对东星公司的直接侵权所致，不符合违约责任和侵权责任竞合的特征，一审法院按照侵权责任纠纷处理不当，本案应以买卖合同纠纷处理。
《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发（1995）192号）第一条第三款规定，购进货物或应税劳务支付货款、劳务费用的对象。纳税人购进货物或应税劳务，支付运输费用，所支付款项的单位，必须与开具抵扣凭证的销货单位、提供劳务的单位一致，才能够申报抵扣进项税额，否则不予抵扣。兴工公司与东星公司在煤炭供应合同中约定兴工公司（卖方）组织运输，运费由兴工公司（卖方）承担。东星公司将全部货款付给兴工公司，兴工公司出具全部货款的收款收据，双方应适用“一票制”，即兴工公司应向东星公司出具全额增值税发票。兴工公司没有出具全部增值税发票，而是提供部分增值税发票和多家运输公司运输发票。一审法院因双方约定的“两票结算”与双方实际履行的运费由兴工公司承担的事实相矛盾，且违反《中华人民共和国增值税暂行条例》及《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，认定该约定无效正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
本案涉及东星公司需缴纳增值税124837.94元、地方附加税费16228.93元、罚款62418.97元、滞纳金33321.95元，属于东星公司合法财产减少的部分，应根据其主张损失的合法性、产生原因及造成损失后果的过错程度，由责任人承担相应责任。
根据税务机关出具的处罚决定，东星公司实际缴纳涉案增值税124837.94元、地方附加税费16228.93元，合计141066.87元，是税务机关因虚假的纳税申报，对纳税人的偷税税款予以追缴，符合相关法律规定，应受法律保护，责任人应予以补交税款。双方合同约定运费由卖方即兴工公司组织并承担，故应由兴工公司为东星公司出具货款的增值税发票，而双方又约定两票结算（除开具运输票外，其余开具增值税发票），该合同约定存有冲突。根据正常交易习惯及有关税法规定，应认定双方为完成煤炭的交易活动，在该合同签订时即有规避税法的目的。本案中，涉及的增值税税率为17%，运输费发票体现的营运税税率为7%。从双方的履行情况看，兴工公司没有出具全部增值税发票，而是提供部分增值税发票和多家运输公司运输发票。兴工公司减少出具增值税发票的行为，即减少了缴纳相应增值税及所得税的款项。双方在交易过程中的不当履行行为，给国家税收造成一定的损失，损害了国家利益，应负相应的法律责任。兴工公司提供第三方即运输公司的发票给予东星公司，东星公司接受并以此抵扣，因收款人和承运人不一致，违反了相关规定，导致税务机关认定东星公司持有的运输发票不能抵扣进项税额。兴工公司收取全额货款却出具部分增值税发票和多家运输公司的运输费发票违反规定，东星公司接收并抵扣亦存在过失，因此对于东星公司合同无效损害后果的发生，双方均有过错，综合损害后果产生原因以及双方实际履行情况，法院确定双方对于缴纳的税款和罚款承担同等责任。东星公司需缴纳增值税、地方附加税费、罚款，应按照双方过错程度承担，一审法院将需缴纳的增值税、地方附加税费认定为兴工公司应返还的财产依据不足。
损害后果发生后，受害人应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不应就扩大的损失要求赔偿。东星公司收到税务机关税务行政处罚决定书后未在规定期限内申请行政复议，亦未向人民法院起诉，但未及时缴纳罚款而产生滞纳金。对于该滞纳金损失属于东星公司自行扩大的损失，应由其自行负担。
兴工公司主张双方亦约定了两票结算方式，但双方合同明确约定运费由兴工公司承担，且兴工公司出具的收款收据中均载明为货款，并非代收运费。兴工公司主张代替东星公司支付运费与事实不符，该主张不予采信。对于兴工公司是否应给东星公司补充开具增值税发票并交纳地方附加税费的问题，因东星公司并未请求兴工公司另开具发票，一审判决兴工公司承担该项责任，无法律依据。兴工公司的上诉理由部分成立，其主张合理部分，法院予以支持。二审法院判决如下：一、撤销临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民一初字第2079号民事判决二、四项；二、变更临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民一初字第2079号民事判决第一项为：兴工公司向东星公司支付已由东星公司缴纳的税款的50%共计70533.44元；三、变更临沂市罗庄区人民法院（2013）临罗民一初字第2079号民事判决第三项为：兴工公司赔偿东星公司罚款损失共计31209.49元；四、驳回东星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4852元，各由兴工公司负担2086元，东星公司负担2766元；保全费1770元，东星公司垫付邮寄费120元，由兴工公司负担。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，东星公司与兴工公司没有签订煤炭工业合同，其双方实际进行煤炭交易时，东星公司将款全部支付给兴工公司，兴工公司交付煤炭，同时给东星公司提供增值税发票及多家运输公司的运输发票，东星公司将前述发票入账并进行了税务抵扣，双方事实上买卖关系均是按两票进行的，双方当事人对前述事实无异议。兴工公司主张双方为两票结算，其收款后出具的收据载明为货款，并未分别标明为货款或代收运费，兴工公司未提供将运输公司出具的收据转交东星公司的证据，其行为不符合代办运输的法律要求，兴工公司收款后提供运输发票的行为不符合税法的相关规定，东星公司在收到收款单位与出具单位不一致运输发票时，并未提出异议，且未按法律的规定进行相应的税项进行抵扣。因此，双方买卖合同的不适当履行，规避税负的行为应承担同等的责任。二审判决确定双方对于缴纳的税款和罚款承担同等责任正确，故兴工公司关于合同履行完毕后东星公司的错误入账行为让兴工公司承担属于适用法律错误的再审理由，无法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省临沂市中级人民法院（2014）临民一终字第620号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继鹏
审 判 员 谭占立
代理审判员 司晓伟
二〇一六年十二月五日
书 记 员 刘 莹