新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵11民终76号
上诉人（原审原告）：魏伟，女，1979年12月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
委托诉讼代理人：谢仁古丽，新疆施安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱冠琪，新疆施安律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：新疆南源府城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，统一社会信用代码916501006636056768。
法定代表人：季列刚，董事长。
委托诉讼代理人：李志坤，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人魏伟因与被上诉人新疆南源府城房地产开发有限公司（以下简称南源府城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2016）兵1101民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏伟的委托诉讼代理人谢仁古丽、朱冠琪，被上诉人南源府城公司的委托诉讼代理人李志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人魏伟上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，或者发回重审。2、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人将农牧场小城镇新农村住宅小区未经批准改建为“垄上阳光别墅区”，这是一种明显违法行为。一审法院首先要审查被上诉人开发别墅的行为是否违法，但是一审法院却未审查，充分说明了一审法院适用法律错误。二、被上诉人在和上诉人签订商品房预售合同时故意隐瞒土地和房屋已经抵押的事实，且在诉讼过程中仍然隐瞒这一事实。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的司法解释的相关规定，上诉人主张解除合同并要求被上诉人赔偿一倍的购房款的惩罚性赔偿的诉求是合法的、成立的。三、一审法院认定被上诉人在自己提供格式合同中关于办理房产证有在法定和约定的自交房之日起九十日内办理房产证这个约定事项后，又约定如果超过这个约定的90日的办证期限办理不了房产证，“由双方协商延期办理”。一审法院认为这个所谓的在第一次约定的九十日内不能办理产证之后的“双方协商延期办理”的约定是有效约定，就继而认为上诉人不能再行使诉权。这足以说明一审法院适用法律错误。将所谓双方协商延期办理产证就不能起诉行使诉权，一审法院把这种原本不成立的约定认定为成立，严重违背了法律原则和逻辑。最后，一审法院居然不根据被上诉人举证的建设工程规划许可证上注明2012年之前在建工程就已经抵押的事实内容予以认定被上诉人将房屋及土地进行抵押的事实。反而根据上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》认定是上诉人向银行按揭贷款时上诉人将房屋进行了抵押。而本案在签订商品房预售合同之前土地及在建房屋都已经由被上诉人抵押出去了，且办理了抵押登记。一审法院仅依据买卖合同而不根据作为从合同的抵押合同是否签订，抵押登记是否办理就径行认定上诉人办理了房屋抵押。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人南源府城公司辩称，一、关于上诉人所称其购买的垄上阳光别墅开发不合法的问题。垄上阳光项目建设五证齐全，工程也全部验收合格。如果上诉人是对被上诉人从行政单位取得的证照存在质疑，建议依法通过行政诉讼解决。二、关于上诉人所称其所购房屋抵押问题。从乌鲁木齐市房产局调取的上诉人房产信息，显示该房产预告登记人为上诉人，由上诉人抵押给东亚银行，此抵押是上诉人自己购房时办理贷款按揭行为，除此之外再无其他抵押。三、关于上诉人所称土地抵押行为。上诉人的房屋自己抵押后，任何人都不可能再将其房屋下的土地进行抵押。而被上诉人整个项目土地使用权证上的抵押登记，丝毫不会影响已售房产的产权，办理房产证时，购房业主凭材料可直接在国土局办理土地使用权证。四、关于延期办理产权证书的问题。1、被上诉人已经按照合同约定，以合同价的1%向上诉人赔付了迟延办理房屋产权证书违约金。2、被上诉人已经向上诉人交付房屋四年了。3、原审法院从来没有因上诉人《上诉状》中所称的“依据双方合同约定”就剥夺了上诉人的诉权。原审法院认为双方不应当解除合同的理由在判决书中己经陈述得十分清楚，办理产权证书只是时间问题。上述三点才是原审认为应当继续履行合同的理由。总之，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，判定事项有理有据，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉人的无理诉求。
魏伟向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商品房预售合同》；2、被告退还购房款1745369元，并赔偿利息损失380000元；3、被告赔偿购房维修资金、契税、装修押金共计89268.48元；4、被告赔偿一倍购房款1745369元；5、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月11日，原、被告签订了一份《商品房预售合同》，约定被告将其开发的位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区聚兴街8号“垄上阳光”小区D28栋别墅出售给原告，房屋总价值为1745369.50元，合同签订时原告魏伟向南源府城公司支付总房款的30.1%，即525369.50元的首付款，剩余房款60.9%即1220000元向银行申请住房按揭，年限为30年，南源府城公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因南源府城公司的责任，魏伟不能在规定期限内取得房地产权属证书的，魏伟不退房，南源府城公司按已付房款的1%向魏伟支付违约金，办理产权证所需费用由魏伟承担，如因南源府城公司的责任，魏伟在限定期内不能取得房产权属证书的，由双方协商延期办理。合同签订后，原告交纳了首付款，并向东亚银行（中国）有限公司乌鲁木齐分行申请房屋贷款按揭，并将诉争房屋进行抵押。
另查明，被告为其开发的乌鲁木齐市沙依巴克区聚兴街8号“垄上阳光”小区D28栋房屋办理了商品房预售许可证、国有土地使用证、规划建设许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、竣工验收备案表等手续。
2014年9月16日，原告诉至法院，要求被告支付逾期交房、不按合同约定交房违约金，并赔偿房屋屋面漏水拖延修复造成的损失，该案经法院判决：被告支付原告魏伟迟延交房违约金28222.62元，并赔偿原告魏伟损失19577.79元及鉴定费3000元。现该案民事判决书已发生法律效力。
2015年2月，原告诉至法院，要求被告办理诉争房屋的房产证及土地证并支付逾期办理房产证及土地使用权证的违约金，该案经调解达成协议：1、原告撤销要求被告办理房屋的房产证及土地证的请求；2、被告支付原告逾期办理房产证及土地使用权证的违约金17453.69元。
认定以上事实的证据有：1、《商品房预售合同》，证明双方之间存在商品房预售合同法律关系；2、个人住房按揭贷款还款记录，证明原告对除首付款外的房款按揭贷款；3、商品房预售许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、住宅质量保证书、新建住宅使用说明书、竣工验收备案表，证明诉争房屋办理了以上手续；4、民事起诉状、民事判决书、收条，证明原告曾诉讼要求被告办理诉争房屋的房产证及土地证、支付逾期办理房产证及土地使用权证的违约金，及支付迟延交房违约金等；5、乌鲁木齐市住房情况查询记录，证明原告按揭贷款将诉争房屋抵押给东亚银行（中国）有限公司乌鲁木齐分行；6、师建发（2009）42号《关于对新疆南源府城房地产开发公司垄上阳光小区违法违规建设情况处理的通知》，证明被告开发的工程因未取得建设用地规划许可证等手续，擅自开工，相关部门给予罚款的情况；7、契税发票、装修押金收据，证明原告为购买诉争房屋支出的契税等费用。
一审法院认为：原、被告于2011年9月11日签订的《商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。
原告认为被告隐瞒出卖给原告的房屋所附土地及房屋进行抵押的事实，且出卖的房屋至今未能办理房屋产权证书，应解除双方签订的《商品房预售合同》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”本案中，乌鲁木齐市住房情况查询记录上显示诉争房屋抵押是双方签订《商品房预售合同》之后，原告自己为办理按揭贷款所为，而非被告将房屋进行抵押，因此原告认为被告于签订合同时隐瞒及签订合同后不告知原告房屋已经抵押的事实与查明事实不符，故对原告认为被告隐瞒房屋抵押事实而要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。另，原告认为办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于被告的原因，导致原告无法办理房屋所有权登记，原告可以解除合同，本院认为，《商品房预售合同》约定，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，被告按已付房款的1%向被告支付违约金，如因被告的责任，原告在限定期内不能取得房产权属证书的，由双方协商延期办理。从该约定看，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书，是不能解除合同的，且原告也通过诉讼取得了约定的逾期办理房地产权属证书的违约金；从本案的证据看，被告对诉争房屋办理了商品房预售许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、竣工验收备案表等手续，后期手续正在办理中，诉争房屋并非不能办理房地产权属证书，因此对原告认为被告逾期办理房屋产权证书，要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告要求解除双方签订的《商品房预售合同》的诉讼请求，本院不予支持。原告的其他诉讼请求均建立在解除合同的基础上，因本院驳回了原告要求解除《商品房预售合同》的诉讼请求，故对其他诉讼请求，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第九条的规定，判决如下：驳回原告魏伟的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人魏伟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：1、上诉人出示的建设工程规划许可证及附件一份，证明规划部门规划许可的范围是农牧场小城镇新农村项目建设，鼓励农民贷款或自建住宅而不是别墅。新农村住宅建设名称是垄上阳光，但并非垄上阳光别墅区。证明一开始开发别墅就是违法的。2、被上诉人在2009年取得的十二师颁发的土地使用权证，证明取得权证时已经开始抵押了，抵押时间是从颁发土地证时一直到2016年11月10日，期间都是每年在续押的，证明这个土地早在签订合同时，就已经设定了抵押。说明对方故意隐瞒房屋抵押的事实。经被上诉人质证后认为，第一份证据许可证的真实性、合法性认可，但是该证据不能证明上诉人要证明的问题，农牧场小镇项目五证齐全，且工程在2012年全部验收合格，被上诉人认为该项目是否合法应当以行政机关的许可文件为准，如果上诉人对于行政机关行政许可及验收效力提出质疑，还是需要通过行政诉讼解决，与本案没有任何关系。第二份证据土地使用权证的抵押问题，对该证据真实性、合法性认可，对于设立抵押的问题，因为土地不能单独进行抵押，房屋产权证的小证在没有办理之前，土地使用权证即大证是不能分割的，土地设立抵押是因对未出售的90套别墅进行抵押，因为土地使用权证不能分割，所以必须予以登记，在十二师土地部门已经证实此登记为土地的冻结，冻结的价值是在被上诉人抵押的未出售的房产范围之内，并不影响已出售的房产业主的任何权利。本院认为该组证据不能证明上诉人的证明目的，被上诉人的质证意见成立，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实相一致。
综合原审法院查明的事实以及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是:1、上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同的效力问题；2、上诉人主张解除合同并要求被上诉人承担损失的请求是否成立。
一、关于上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同的效力问题。上诉人魏伟主张合同无效，其主要理由是，被上诉人将新疆生产建设兵团第十二师规划的“西山农牧场小城镇新农村住宅小区（垄上阳光）”未经批准擅自改建为“垄上阳光别墅区”。众所周知，关于农牧场小城镇新农村住宅小区建设是国家为改善农牧场职工住房状况而批准规划建设的新农村住宅，是享受国家新农村住宅建设保障安居住房的补贴和专项政策扶持的新农村公共住房建设事业（主要对象是针对农牧场职工）。被上诉人无权将国家列入规划的新农村住宅建设开发商品别墅房私自出售。被上诉人擅自将农牧场小城镇新农村住宅小区的规划项目擅自改建为别墅的行为违法。所以，本案的商品房预售合同是无效的。本院认为，被上诉人南源府城公司为其开发的乌鲁木齐沙依巴克区聚兴街8号“垄上阳光”小区D28栋房屋办理了商品房预售许可证、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、住宅质量保证书、新建住宅使用说明书、竣工验收备案表等相关行政审批手续。至于,上诉人谈到的被上诉人擅自将农牧场小城镇新农村住宅小区的规划项目改变用途建设别墅区的行为是否违法，是相关行政主管部门职权范围内的事务，不应由人民法院主管。上诉人魏伟与被上诉人南源府城公司于2011年9月11日签订的《商品房预售合同》，是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，属有效合同。双方当事人应按照合同的约定全面实际地履行合同义务。因此,上诉人主张双方签订的商品房预售合同无效的理由不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人主张解除合同并要求被上诉人承担损失的请求是否成立的问题。上诉人主张解除合同，其理由主要有两点：1、被上诉人在和上诉人签订商品房预售合同时故意隐瞒了土地和房屋已经抵押的事实。2、被上诉人交付房屋后至今为止仍不能为上诉人办理土地及房产证等事宜。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人主张解除合同并要求被上诉人赔偿一倍的购房款的惩罚性赔偿请求是合法的、是成立的。本院认为,通过一、二审查明的事实来看，上诉人所购的房屋从乌鲁木齐市房产局调取的房产信息来看，该房产预告登记人为上诉人,上诉人将该房产抵押给东亚银行为其购房办理按揭贷款，除此之外再无其他抵押行为。至于土地抵押问题,是被上诉人将其未售的房屋及其占有的土地进行了抵押，上诉人所称的抵押事实与本院查明的事实不相符。关于延期办证的问题。上诉人魏伟与被上诉人南源府城公司签订的《商品房预售合同》第十五条“关于产权登记的约定”：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理：1、……。2、买受人不退房，出卖人按己付房价款的1%向买受人支付违约金。3、办理产权证所需费用由买受人承担，如出卖人的责任，买受人在限定期内不能取得房产权属证书的，由双方协商延期办理。从双方约定的此条款来看,双方约定的是买受人不退房，而买受人退房的情形在条款1中没有任何有价值的约定。同时，上诉人已经通过诉讼的方式要求被上诉人承担了延期办证的违约金。上诉人支付了购房款，被上诉人交付了经验收合格的商品房，被上诉人无根本违约行为。因此,上诉人魏伟主张解除合同并要求被上诉人赔偿损失的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
故，上诉人魏伟的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院的判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，原审判决应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38480元，由上诉人魏伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一六年十月九日
书记员 石 英