河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民终字第00461号
上诉人（原审被告）左占林。
被上诉人（原审原告）闫继凤。
委托代理人刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。
原审被告左贵宾。
上诉人左占林与被上诉人闫继凤，原审被告左贵宾提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人左占林不服河北省兴隆县人民法院（2013）兴民初字第35号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人左占林，被上诉人闫继凤及其委托代理人刘双利，原审被告左贵宾均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实：2012年2月13日上午10点，闫继凤、闫继国、闫继忠、闫继军四人给被告左占林撺树，被告左占林也在现场，原告闫继凤在上树之前将钩镰挂在树上，原告闫继凤上树后要撺树时，看到树上有虫包，原告闫继凤拿斧子砍树皮上的虫包时，挂在树上的钩镰掉下来，砍在原告闫继凤大腿上致伤，经唐山第二医院治疗诊断为股四头肌（健）断裂手术后当天回家修养，原告支付医药费1898.97元，护理费（30天×每天60.00元）1800.00元，住院伙食补助费（30天×每天50.00元）1500.00元，营养费（30天×每天20.00元）600.00元，误工时间为90天，其中17天为矿上放假时间，误工费（每天37.16元×17天）631.72元，有73天为在矿上上班时间，误工费（每天110.00元×73天）8030.00元，残疾赔偿金16162.00元，精神损害抚慰金5000.00元，交通费1050.00元，鉴定费4350.00元，合计为41022.69元。原告左占林已给付原告闫继凤各种费用4500.00元，双方就原告的损失多次协商无果后，原告为索要损失诉到本院。
原审法院认为：被告左占林作为雇主在原告闫继凤上树工作时，应该在树下瞭望，保证原告的安全，被告左占林没在树下瞭望，应当对此次事故负主要责任。原告闫继凤在明知钩镰在自已的正上方，还用斧子砍虫包，致使钩镰从树上落下砍伤自己，应当对事故负次要责任。被告左贵宾已与父母分家另过，对原告的损害不承担民事责任。被告左占林主张自己是非农业，没有果树，不应承担民事责任，但与王素青是夫妻关系，而且系原告的雇主，理应对原告闫继凤的损害承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》三十五之规定，判决如下：一、被告左占林赔偿原告闫继凤各项损失41022.69元的60%为24613.62元，减去被告左占林已给付的4500.00元，于本判决生效后十日内给付原告闫继凤20113.62元。二、被告左贵宾不承担民事责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费500.00元，由原告负担200.00元。被告左占林负担300.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人左占林不服一审判决提起上诉称：一、被上诉人诉讼主体错误。上诉人是退休职工，家中无一棵树，一垄地，并且身患脑血栓，连基本的生活自理都很困难，家中的一切事务从不过问，也从来没有和被上诉人接触及雇佣关系之说，一审法院凭空而断上诉人为雇主，严重的违法了民事诉讼法的相关规定；二、被上诉人的司法鉴定程序违法。没有与上诉人协商选择鉴定机构，且该鉴定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》错误，应该参照人身损伤残疾程度鉴定标准，被上诉人的伤残不构成伤残；三、被上诉人的营养期及误工期均不符合法律规定。被上诉人只是砍了一个口子，连院都没有住，回家几天后啥活都能干，也没有影响任何收入，一审法院凭鉴定书60至90日的鉴定意见，按被上诉人为工人的待遇做出误工73天，每天110元的误工赔偿，没有依据；四、被上诉人剪树，没有尽到安全义务，没有挂好钩镰，将责任强加于上诉人没尽到在树下瞭望，这一判决完全是法官独断专行，严重的偏袒被上诉人的行为，请问雇主雇工付款何错之有，哪家剪树还得雇人在树下瞭望，这样的判决难以让人信服。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人闫继凤答辩称：被上诉人是上诉人雇佣的，这一事实清楚，虽然上诉人是非农户口，但其居住农村，本案所涉及的栗树是上诉人家庭共有财产，上诉人作为诉讼主体是适格的。一审法院依法委托司法鉴定，符合法律程序，鉴定结论符合相关标准，被上诉人的误工费、护理费是根据鉴定意见作出的，有充分的证据支持。一审判决认定事实清楚，但我们对责任划分有意见。首先，答辩人受上诉人雇佣并在提供劳务中受伤，上诉人具有重大过错，应当承担主要赔偿责任，责任比例至少在80%以上。其次，砍栗树虫包并不在撺树行为的范围之中，实际上属于对上诉人的帮工，但考虑到双方同乡又有亲戚关系，答辩人对一审判决的责任比例划分没有提起上诉。现对方提出上诉，我们请求法院判决上诉人赔偿我的全部损失。
原审被告左贵宾同意上诉人的上诉意见。
二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实基本一致。另查明，一审法院依据闫继凤的申请，委托北京中衡司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人闫继凤的伤残等级属于X（十级）。其护理期限为30日，误工期为60至90日。”支付鉴定费4350.00元。再查明，在一审卷中装订闫继凤提供的“兴隆县王杖子铁矿的在职证明和兴隆县王杖子铁矿2011年1至12月的工资表”，一审庭审笔录中，没有对上述两份证据进行举证和质证的记载。
本院认为，通过一、二审法院的审理，对下列事实进行了查明：㈠2012年2月13日上午10点，闫继凤、闫继国、闫继忠、闫继军四人给左占林撺树，左占林也在现场，闫继凤在上树之前将钩镰挂在树上，闫继凤上树后要撺树时，看到树上有虫包，闫继凤拿斧子砍树皮上的虫包时，挂在树上的钩镰掉下，砍在闫继凤大腿上致伤。㈡经唐山第二医院治疗诊断为股四头肌（健）断裂手术后当天回家修养，支付医药费1898.97元；㈢一审法院依据闫继凤的申请，委托北京中衡司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人闫继凤的伤残等级属于X（十级）。其护理期限为30日，误工期为60至90日。”支付鉴定费4350.00元。㈣闫继凤受伤后左占林已经给付各项费用4500.00元。上述㈠至㈣项事实清楚，本院予以确认。一审法院参照北京中衡司法鉴定所的鉴定意见，对闫继凤在劳务中受伤发生的医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费和鉴定费，分别给予合理认定，客观公正。一审法院对于闫继凤误工费的部分认定不妥，应当予以纠正，因为在一审卷中装订闫继凤提供的“兴隆县王杖子铁矿的在职证明和兴隆县王杖子铁矿2011年1至12月的工资表”，一审庭审笔录中，没有对上述两份证据进行举证和质证的记载，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”故一审卷中装订闫继凤提供的“兴隆县王杖子铁矿的在职证明和兴隆县王杖子铁矿2011年1至12月的工资表”，不能作为证据采信。闫继凤的误工费应计算为3344.40元［误工时间90天×每天37.16元（河北省农林牧渔业年13564元÷365天）］较为合理。闫继凤的各项费用合计为35705.37元（其中：医药费1898.97元，护理费1800.00元、住院伙食补助费1500.00元、营养费600.00元、残疾赔偿金16162.00元、精神损害抚慰金5000.00元、交通费1050.00元，鉴定费4350.00元、误工费3344.40元）。一审法院认定雇主左占林在本案中负主要责任，雇员闫继凤在本案中负次要责任，责任比例划分合理。左贵宾已与父母分家另过，对闫继凤的损害不承担民事赔偿责任有事实依据。上诉人左占林主张闫继凤的部分误工费计算有误的请求，本院予以支持，请求驳回闫继凤的诉讼请求的理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省兴隆县人民法院（2013）兴民初字第35号民事判决第一项、维持第二、三项；
二、上诉人左占林赔偿被上诉人闫继凤各项经济损失21423.22元（35705.37元×60%），核减左占林已经给付的4500.00元，于本判决生效后十日内给付闫继凤16923.22元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费500.00元，由上诉人左占林负担300.00元，被上诉人闫继凤负担200.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常淑英
审 判 员 张 甫
代理审判员 张晓婧
二〇一四年四月十一日
书 记 员 薛 飞