广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）河市刑一终字第53号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐小琳，绰号“徐老四”，无业。2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年。2014年4月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于河池市看守所。
辩护人李平，广西罗挥得律师事务所律师。
河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人徐小琳犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月22日作出（2014）金刑初字第187号刑事判决，原审被告人徐小琳不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月30日立案受理，依法组成合议庭，对该案公开开庭进行了审理。河池市人民检察院指派检察员薛军、代理检察员唐岚出庭履行职务，上诉人徐小琳及其辩护人李平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人徐小琳于2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2011年4月22日止。2014年4月18日，吸毒人员唐某联系被告人徐小琳购买1克毒品海洛因，后双方在河池市金城江区第三小学对面河边凉亭见面，徐小琳与唐某得350元后离开约1小时转回来交1克毒品海洛因给唐某，交易后双方各自离开。
2、2014年4月27日晚，被告人徐小琳与他人购买毒品后，除自己吸食外，还贩卖给其他吸毒人员。次日凌晨1时许，徐小琳打电话告知吸毒人员唐某称自己有好毒品，后徐小琳携带毒品到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店附近与唐某见面，唐某看毒品后欲购买，此时吸毒人员韦和宁打电话联系徐小琳要购买1克毒品。徐小琳和唐某即前往韦和宁家（金城江河北水果批发市场里），在韦和宁家客厅，徐小琳以每克450元卖给唐某毒品海洛因2克、以每克130元卖给唐某毒品甲基苯丙胺（冰毒）2克、以每克420元卖给韦和宁毒品海洛因1克。唐某得毒品后先行离开，凌晨2时许，徐小琳离开韦和宁家走到水果批发市场大门口时，因形迹可疑被公安民警抓获盘查，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克、毒品海洛因0.05克、毒资1500元。被告人徐小琳被盘查时主动交待上述两起贩毒事实，同日8时许，公安民警在金城江大市场内依法传唤唐某，从其身上缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克、毒品海洛因0.06克。同年5月5日19时许，民警在韦和宁家依法传唤韦和宁。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、公安机关出具的抓获经过，证实2014年4月28日1时许，河池市公安局金城江分局禁毒大队民警得到情报称，有人在金城江水果批发市场韦和宁家交易毒品。同日2时许，民警在水果批发市场大门口，抓获可疑的吸毒人员徐小琳，徐小琳供述其在韦和宁家贩毒给唐某和韦和宁。同日8时许，民警在金城江大市场内依法传唤唐某进行询问，同年5月5日19时许，民警在韦和宁家依法传唤韦和宁进行询问。
2、证人唐某的证言，证实其是吸毒人员，外号叫“小唐老鸭”。2014年4月18日，其打电话联系“徐老四”（徐小琳）要1克海洛因，“徐老四”叫其去他家找他，后其开摩托车去接“徐老四”到金城江第三小学对面河边凉亭，其交350元给“徐老四”，“徐老四”开其的摩托车去要海洛因，约过1小时“徐老四”回来交给其1克海洛因。
2014年4月27日，“徐老四”打其电话讲有“好货”（指有好毒品），于是其到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店与“徐老四”见面，“徐老四”从口袋拿出二个透明封口袋装的毒品，其见一个装有约20克的冰毒，一个装有约3克的海洛因，因没有秤无法交易，这时外号叫“山东”的男子打电话给“徐老四”讲要1克毒品，其提议去“山东”家称，后两人赶到金城江河北水果批发市场“山东”家里，在客厅其和“徐老四”、“山东”三人用电子秤称毒品，“徐老四”称了2克海洛因和2克冰毒给其，海洛因每克450元，冰毒每克130元，其只给“徐老四”1000元，零头没有给他，“徐老四”又称了1克海洛因给“山东”，这时其接到家人电话叫其马上回去，其即离开没有看见“山东”给钱给“徐老四”。过后其问“山东”“徐老四”每克卖多少？“山东”讲是420元。当时我们交易毒品后，“徐老四”的老婆才进来，但她见其交钱给“徐老四”。2014年4月28日8时许，其在金城江大市场内被公安民警传唤，从其身上查获其吸食剩余的冰毒有0.5克、海洛因0.06克。
3、证人韦和宁的证言，证实其是吸毒人员，外号叫“山东”，家住金城江水果批发市场内，“徐老四”名叫徐小琳，是其好朋友。2014年4月27日0时许，其打电话联系徐小琳购买毒品。凌晨1时许，徐小琳和“小唐老鸭”到其家里，徐小琳从口袋拿出用两个白色塑料袋装的冰毒和海洛因出来，三人在客厅吸食徐小琳的冰毒，后徐小琳又出去接他老婆进来，其从卧室拿电子秤给徐小琳，徐小琳称了2克海洛因和2克冰毒给“小唐老鸭”，海洛因每克450元，冰毒每克130元，“小唐老鸭”交了1000元给徐小琳。接着，徐小琳又称了1克海洛因给其，这时“小唐老鸭”突然接到一个电话后讲他先走了，“小唐老鸭”走后，其交420元给徐小琳，一会儿，徐小琳夫妇就离开其家。2014年5月5日，其在家中被公安民警传唤，与徐小琳购得的海洛因已吸食完。
4、证人李某的证言，证实其是徐小琳的妻子，2014年4月28日1时许，其到金城江水果批发市场找徐小琳时，徐小琳带其到市场二楼房间见有二名男子在客厅，徐小琳与他们聊，其看电视没注意他们聊什么，2时许其和徐小琳离开走到水果批发市场大门时被公安民警查获。
5、搜查笔录、扣押物品清单、称量取样封存（毒品）笔录、指认毒品照片、称量毒品照片、河池市公安局物证检验报告，证实河池市公安局金城江分局民警于2014年4月28日2：30分对徐小琳人身搜查，查获一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克、一包毒品海洛因0.05克、毒资1500元。同日扣押唐某一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克、一包毒品海洛因0.06克。
6、辨认笔录、辨认照片、辨认说明，证实韦和宁和唐某分别从一组10张不同照片中辨认出外号叫“徐老四”，名叫徐小琳的人。
7、刑事判决书，证实被告人徐小琳于2002年12月19日因犯贩卖毒品罪被广西环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑一年；2007年2月2日又因犯贩卖毒品罪被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑五年，刑期至2011年4月22日止。
8、户籍证明，证实被告人徐小琳，男，1972年11月20日出生，公民身份号码××，家住河池市金城江区虎山路二巷23号。
9、被告人徐小琳的供述和辩解，其外号叫“徐老四”，2014年4月28日2时许，其和妻子李某在金城江水果批发市场外号叫“山东”的家里，其和外号叫“小唐老鸭”（唐某）吸食其的毒品冰毒后，其和李某离开走到金城江水果批发市场大门被公安民警拦住，从其身上查获一包毒品冰毒和1500元。该毒品冰毒是其于同月26日在金城江九龙坡以每克90元与外号叫“阿三”的男子购买得9克。2014年4月18日，“小唐老鸭”打电话联系其要购买1克海洛因，其叫“小唐老鸭”到其家找其，后“小唐老鸭”开摩托车过来接其到金城江第三小学对面河边凉亭，“小唐老鸭”交450元给其，其开摩托车去帮他要海洛因，约过1小时，其回来交1克海洛因给“小唐老鸭”，交易后各自离开。庭审供述其与“阿三”买得毒品。同年4月28日1时许，其打电话给“小唐老鸭”讲有“好货”（指有好毒品），于是“小唐老鸭”到金城江河南交通岗亭旁“童春堂”药店见其，其从口袋拿出二个透明的封口袋，一个装有约5克的冰毒，一个装有约4克的冰毒，因没有秤无法交易，这时外号叫“山东”的男子打电话给其讲要1克冰毒，“小唐老鸭”就提出去“山东”家称，两人赶到金城江河北水果批发市场“山东”家里，见“山东”后，三人在客厅用电子秤称毒品，其称给“小唐老鸭”2克冰毒、“山东”1克冰毒，每克冰毒100元，“小唐老鸭”给其200元，“山东”给其100元，交易后其离开。
原判认为，被告人徐小琳违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因和毒品甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，共计13.38克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人徐小琳贩毒13.38克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人徐小琳因贩卖毒品于2002年被判刑，现又贩卖毒品，属毒品再犯；其又因贩卖毒品于2007年被判刑，刑期至2011年4月22日，现又贩卖毒品，属毒品累犯。对其应依法从重处罚。被告人徐小琳主动供述司法机关尚未掌握贩毒事实，可视为自首，依法可以从轻处罚；其以贩养吸，可酌情对其从轻处罚。根据被告人徐小琳犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人徐小琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五千元；二、缴获被告人徐小琳的毒品海洛因0.05克、毒品甲基苯丙胺（冰毒）7.33克和唐某的毒品海洛因0.06克、毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，予以没收。三、缴获被告人徐小琳毒资1500元，予以没收，上缴国库。
上诉人徐小琳上诉理由及辩护人李平认为，上诉人徐小琳于2014年4月18日帮唐某要1克海洛因吸食，不属贩卖；原判认定同年4月27日晚徐小琳贩卖3克海洛因和2克的冰毒事实不清，证据不足；徐小琳本人是吸毒人员，在其身上查获的7.33克甲基苯丙胺（冰毒）不应以贩卖毒品定罪。请求二审法院改判。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应依法维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，可作为本案的定案依据。
针对上诉人徐小琳的上诉理由及辩护人李平提出的辩护意见，经查，2014年4月18日，唐某电话与上诉人徐小琳约定要1克海洛因吸食，双方见面后，徐小琳收取唐某现金人民币350元，徐小琳交给1克海洛因给唐某的事实，有上诉人徐小琳的供述在卷，亦有唐某陈述证实徐小琳收取现金后才给1克海洛因，卖买双方交易已经完成，上诉人徐小琳的行为属于贩卖行为。徐小琳辩解帮唐某要毒品，不是贩卖与客观事实不相符，本院不予采信。原判认定同年4月27日晚，上诉人徐小琳贩卖3克海洛因和2克冰毒的事实，有购买人唐某陈述证实当晚同徐小琳购买2克海洛因、2克冰毒，并当场支付人民币1000元。同时，徐小琳当场称1克海洛因给韦和宁，后韦和宁付给人民币420元，证人韦和宁亦如此证实。上诉人徐小琳亦有相印供述在卷证实。故原判认定徐小琳于2014年4月27日晚贩卖3克海洛因，2克冰毒有事实依据。上诉人徐小琳吸食毒品又贩卖，在其身上查获甲基苯丙胺7.33克，应以贩卖毒品数量来认定是有事实依据和法律依据。上诉人徐小琳上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐小琳违反毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人徐小琳贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺数量13.38克。依法应判处七年以上有期徒刑，并处以罚金。上诉人徐小琳曾因二次犯贩卖毒品罪被处以刑罚，又重犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，且刑满释放后，五年内重新犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人徐小琳尚能供述公安机关未掌握其贩卖毒品的事实，可视为自首，原判已经对其从轻处罚。出庭履行职务的人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判的意见，有事实依据和法律依据，本院予以采纳。故上诉人徐小琳的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判；
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦冬英
审 判 员 温健勇
代理审判员 黄志凡
二〇一五年六月十六日
书 记 员 秦 晨