河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民二终字第317号
上诉人（原审被告）：天津市东天建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区南城东路东天大厦4楼。
法定代表人：郭金良，该公司总经理。
委托代理人：王洪建。
委托代理人：刘和利。
被上诉人（原审原告）：四川省博大劳务有限公司，住所地四川省仪陇县金城镇西寺街87号。
法定代表人：钟怀林，该公司经理。
委托代理人：陈旺新，北京市鑫诚律师事务所律师。
上诉人天津市东天建筑工程有限公司与被上诉人四川省博大劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，由河北省廊坊市香河县人民法院受理后，适用普通程序审理，于2013年9月8日作出了（2012）香民初字第2464号民事判决，天津市东天建筑工程有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2014年5月7日在第二审判庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人委托代理人郭金良、刘和利与被上诉人委托代理人陈旺新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月6日，天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）与四川省博大劳务有限公司（以下简称博大公司）签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同约定东天公司将位于河北省香河县的香河山水田园住宅小区三期主体工程中的25#楼、26#楼及部分地下车库主体结构工程分包给博大公司施工。该合同第2条约定“2.1本合同分包范围：25#楼、26#号楼及部分地下车库主体结构，不含砌筑工程，2.2本合同劳务作业内容：本工程主体结构、塔吊基础；包括人工配合清槽、破桩、褥垫层施工，钢筋制作、绑扎（16以下钢筋全安绑扎塔接），模板支拆，混凝土浇筑，外挂脚手架搭设，主体结构施工测量、塔吊指挥，主体结构外肥槽回填土、现场文明施工，现场安全防护搭设，承包范围内不发生任何零星用工。”该合同另约定建筑面积约36900㎡、合同价款总额约7013620元、施工期限自2011年5月15日至2012年1月31日（施工日历天数为255天）。该合同第28.8条款约定，车库建筑面积：5666㎡，分包合同价款单价单价为207元／㎡；主体结构建筑面积31234㎡，分包合同价款单价为187元／㎡。该合同第29.1条款约定：“施工过程中，发包人（东天公司）、承包人（博大公司）应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人（东天公司）收到承包人（博大公司）报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定，采取34.2方式结算支付分包合同价款”。该合同第34.2条款约定：“……工程施工至正负零后，半月内发包方（东天公司）应按实际完成工程量的90%足额支付劳务承包人（博大公司）费用，此后发包方（东天公司）每月按完成工程量80%支付劳务承包人（博大公司）费用，2011年工人放假前支付完成工程量的95%。剩余5%在主体结构验收合格后支付”。该合同第29.1.1条款约定：“发包人（东天公司）在书面确认后5日内全额支付已确认的劳务分包合同价款。”该合同第10.15条款约定：“在发现发包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知发包人（东天公司）并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。”该合同第30.1.1条款约定：“不按约定向承包人（博大公司）支付分包合同价款的，除应向承保人（博大公司）每延误一日支付违约金1%以外，还应按同期银行贷款利率向承包人（博大公司）支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人（博大公司）可以要求发包人（东天公司）继续予以赔偿。”该合同第20.3条款约定：“发包人（东天公司）不按照本合同的约定支付合同价款，承包人可以停止工作。停止工作超过7天发包人仍不支付合同价款，承包人（博大公司）可以向发包人（东天公司）发出通知解除合同。”
2011年12月1日，经东天公司盖章确认，博大公司2011年度劳务费共计4800989元，已付人工费140万元，未付人工费3400989元。2012年8月8日，东天公司涉案项目的工地负责人王浩签字确认，博大公司2012年3月10日至同年7月24日，25#楼完成建筑面积7256.48㎡，26#楼完成建筑面积6975.98㎡，共计14232.5㎡。2011年度，因合同外用工，东天公司应给付博大公司劳务费35200元、材料费1000元、饭费1600元。截止到2012年9月18日，东天公司共计给付博大公司劳务费6567811元。
一审法院认为，东天公司与博大公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，形式合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。双方应当依约全面履行合同义务，如违反约定不履行或者不适当履行，均应承担相应的违约责任。根据双方核算确认，博大公司2011年完工量合计度劳务费共计4800989元；该公司2012年3月10日至同年7月24日完成建筑面积共计14232.5㎡，以双方合同约定单价为187元／㎡计算，合款7462466.5元（4800989元＋14232.5㎡×187元／㎡）。因主体结构未验收，故东天公司应按95%给付博大公司劳务费7089343.18元（7462466.5元×95%）。因2011年合同外用工，东天公司应给付博大公司劳务费35200元、材料费1000元、饭费1600元，共计37800元。以上应付款减除截至2012年9月18日，东天公司已付金额6567811元，东天公司应付博大公司559332.18元。博大公司主张2012年3月到8月因东天公司原因造成停工、窝工损失及零工共计3108.5工日，因东天公司否认，且博大公司未能提交有效证据证实，不予支持，博大公司可待取得新证据后另行主张权利。博大公司主张解除双方2011年4月6日签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，因东天公司未及时给付劳务费，构成违约，符合双方约定的解除条件，故予以支持。上述合同30.1.1条款对东天公司逾期付款违约责任约定过高，应予调整，因此博大公司主张的违约金及损失赔偿共计70万元不予全额支持，违约金应按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算，时间自东天公司最后一次给付原告劳务费次日即2012年9月19日起算，以本金559332.18元作为计算基数，东天公司主张已给付博大公司已完成工程量95%劳务费，因其未提交有效证据证实，不予支持，其在搜集证据后可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，一审法院判决：一、东天公司与博大公司于2011年4月6日签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》终止履行；二、东天公司于判决生效后15日内给付博大公司劳务费、材料费、饭费共计559332.18元，并以该金额，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息，自2012年9月19日给付至判决确定的履行之日止；三、驳回博大公司的其他诉讼请求。如果东天公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48110元与财产保全费5000元，共计53110元，由东天公司负担14000元（待判决生效后径付博大公司），由博大公司负担39110元。
东天公司不服一审判决上诉称，一审认定事实不清，证据不足，二审法院应撤销一审判决，依法改判。
博大公司二审答辩称，我方诉请未得到全部支持，将另行组织证据主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉维持原判。
本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，东天公司当庭提交证明一份，载明拆除部分施工架拆除耗费工时及折合劳务费金额；另提交混凝土发货单若干张，载明混凝土的等级与供应量等。东天公司提交上述证据以期证实博大公司未完成部分工程。
博大公司当庭发表质证意见称，双方已签字结算确认工程款金额，以上证据不属于二审新证据，上述证据对应的施工量未在己方主张的结算范围内，本公司未主张对应的劳务费。
本院认为，东天公司与博大公司于2011年4月6日签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》均系双方真实意思表示，形式合法，内容有效，该合同已实际履行，双方之间存在建设工程分包合同法律关系。东天公司分别于2011年12月1日，对博大公司2011年度劳务费总额与已付、欠付金额进行了书面确认；于2012年8月8日，对博大公司2012年3月10日至同年7月24日完成的施工平米数进行了书面确认。以上金额与施工平米数均系双方在合同履行期间，经核算对债权债务达成的协议，东天公司应全面履行相应付款义务。一审法院以上述证据结合双方合同约定的平米单价、付款比例，计算得出的东天公司应付工程款金额，事实清楚证据充分，本院予以照准。对于博大公司主张的合同外劳务费35200元、材料费1000元、饭费1600元，共计37800元亦均由东天公司书面确认，因此，东天公司应实际支付上述三笔费用。由于双方合同对东天公司延期付款的违约责任约定畸高，有悖公平原则，一审法院依职权予以调整，其依法调整的计算依据公正合理、与法有据，本院予以照准。
东天公司二审提交的证据因无其他佐证，不能确定与涉案工程有关，更缺乏与双方工程款给付事实与金额计算的关联性；上述证据均形成于本案一审庭审前，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款、第四十七条规定的二审新证据的形式要件，因此本院对该四份证据的形式与内容均不予认可。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，计算依据充分、计算方法得当，东天公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9393元，由天津市东天建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 怡
审 判 员 刘长城
代理审判员 罗丕军
二〇一四年七月七日
书 记 员 高 鹏