浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙丽刑终字第63号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈王斌。因本案于2012年1月8日被刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人张友明。
丽水莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人陈王斌抽逃出资罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2014年3月3日作出（2013）丽莲刑初字第102号刑事判决。原审被告人陈王斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁丰出庭履行职务，上诉人陈王斌及其辩护人张友明到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院审批，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占
1、2002年至2007年，同心房产公司全体股东以通过股东大会决议方式预设分红方案。除被告人陈王斌之外，公司其他股东均已按照当年预分红决议取得相应的预分红。同心房产公司对预分红款项，财务上采取公司如正常有利润的则列入“利润分配”科目支出，如当年没有利润的则采取挂“其他应收款”处理，待日后公司有利润可分配，再做调账处理。
2009年12月31日，被告人陈王斌未经董事会或股东会的同意，利用同心集团董事局主席、同心房产公司董事长和同心投资公司董事长职务上的便利，出具一张同心房产公司应付给陈王斌本人预分红收益人民币70445698.65元和“三角地”收益人民币38075816.95元（以上两项合计人民币108521515.60元）的《调账说明》，并指使财务人员通过在同心房产公司、同心建筑公司和同心投资公司三家公司内部往来多次转账的账务处理方式，最后形成同心投资公司应付陈王斌人民币108521515.60元的账面结果。2010年10月至2011年3月期间，被告人陈王斌将上述账面款项中的6342万元用于支付其收购或代他人收购同心投资公司其他股东股份的转让款及利息。经审计论证，同心房产公司于2002年至2011年12月31日依法应付被告人陈王斌人民币28129022.84元。因此，除去同心房产公司中被告人陈王斌的合法所得，被告人陈王斌实际侵占同心投资公司共计人民币35290977.16元。
原判据以认定上述事实的证据有：2002年-2011年浙江同心房产公司年度审计报告、浙江同心房产公司验资报告及改制设立股份有限公司评估项目资产评估报告书；同心投资公司记账凭证、调账说明；审计查询单、同心投资公司记账凭证、同心投资公司收款收据（记账联）、股息计算单及相关股东大会预分红决议以及公司出具的证明；同心投资公司其他应付款明细账、记账凭证、股东变更情况表、收款收据、股份转让协议书、领款凭证、证明、丽新会鉴（2012）第02号司法会计鉴定书；证人胡某、叶某、黄某甲、留广、应某、管某、黄某乙、邹某等人的证言；被告人陈王斌的供述与辩解；丽水市同心房产有限公司2001年增资时评估验资入账资料既丽佳会验（2001）132号验资报告、浙江同心房地产股份有限公司2002年改制时评估验资入账资料；同心房产股份有限公司股东补充协议书；关于《浙江同心投资集团资产负债初步审计结果的报告》的说明等。
2、2004年1月至2005年12月间，被告人陈王斌陆续以个人名义从同心房产公司借款合计人民币5643944元，用于个人经营或其他个人活动。2005年12月，同心房产公司准备申请上市，需对相关债务进行审计。2005年12月31日，被告人陈王斌为了掩饰该笔借款尚未归还，利用其同心集团董事局主席职务上的便利，指使公司财务人员虚构一个姓名叫“徐建飞”的人，以“预付徐建飞工程设备款”名义将该笔借款挂在关联公司浙江同心建筑工程有限公司账上。
原判据以认定上述事实的证据有：同心房产公司记账凭证、转账通知单、收款收据（记账联）、同心建筑公司记账凭证、转账通知单、领款单、审计查询单、丽新会鉴（2012）第02号司法会计鉴定书；被告人陈王斌的供述与辩解；2005年浙江同心房地产开发股份有限公司关于被告人陈王斌其他应收款明细账；证人黄某甲、应某、陈某甲、阮某等人的证言；银行交易清单、情况说明等。
二、挪用资金
1、2004年至2005年间，被告人陈王斌在未经董事会或股东大会同意的情况下，利用担任同心房产公司董事长的便利，通过报销支付货款和差旅费的方式，挪用同心房产公司资金人民币911387.10元，用于采购其在葡萄牙的独资酒店“葡萄牙同心大酒店”的酒店用品等经营活动，至今未归还。
原判据以认定上述事实的证据有：同心房产公司客户明细账、记账凭证、转账通知单、电汇凭证、订货单、报销单、审计查询单、丽新会鉴（2012）第02号司法会计鉴定书、同心投资公司董事会决议；被告人陈王斌的供述与辩解；证人管某、黄某乙、徐某、周某、胡某、应某、汝某智、卢某甲、留某平、谢某、卢某乙、陈某乙、陈某丙的证言等。
2、2006年3月23日，被告人陈王斌在未经董事会或股东大会同意的情况下，利用担任同心房产公司董事长的便利，指使公司财务人员，采取向公司借款的手段，挪用同心房产公司资金人民币370万元，用于其个人在同心投资公司首期出资股金。该笔资金已在2006年底与其他借款一起结算并归还。
原判另查明：2005年12月23日，被告人陈王斌指使财务人员虚构“预付许建飞工程设备款”的名义，从同心建筑公司账上一次性支付给许建飞共计人民币11，194，445.00元。
原判据以认定上述事实的证据有：同心房产公司记账凭证、领款单，同心投资公司记账单，银行现金交款单，验资报告，审计查询单、丽新会鉴（2012）第02号司法会计鉴定书；证人管某的证言等。另有证据企业集团登记证、关于成立浙江同心集团董事局的通知、关于浙江同心集团董事局组成人员名单的通知，证明同心集团于2003年8月1日成立，被告人陈王斌被任命为董事局主席，副主席为周某、徐某、胡某等人的情况；同心房产股份有限公司股东大会董事会选举结果、同心房产公司第三届董事会第一次会议决议、同心房产公司基本情况表，证明同心房产公司基本情况及被告人陈王斌为董事长的情况；同心建筑公司的基本情况表，证明该公司法定代表人为被告人陈王斌的妻子叶爱芬，股份比例为20.8227%的情况；同心投资公司工商登记资料、董事会决议、股东会决议等资料，证明同心投资公司成立基本情况，以及公司董事长为被告人陈王斌的情况；身份证明证实被告人陈王斌无外国国籍的情况；同心公司高层欧洲出差机票等费用的报销凭证、同心集团对外捐赠报销凭证、同心大楼装修报销凭证以及被告人陈王斌家电费报销凭证等书证，证明同心集团相关高层国外出差、对外捐助、同心大楼装修等实际发生的费用均已在同心集团报销的情况。
原判根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告人陈王斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币8000000元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币8000000元；二、被告人陈王斌因犯职务侵占罪、挪用资金罪行为所取得、挪用的资金，依法退赔、返还给被害单位。
被告人陈王斌上诉称：1、（2012）2号司法会计鉴定结论依据的报表材料与事实不符，计算方法错误，错误扣除三角地等出让所得的税款、错误的根据已经实际支付股东预分红为基础的利润进行计算被告人陈王斌应得股份分红，未能客观准确反映同心集团应付被告人陈王斌的收益金额和被告人陈王斌在同心集团的权益，且无法证明资金用途。原判据此定罪证据不足。2、原判认定的第1笔职务侵占中，同心集团确实存在应付被告人陈王斌的款项，被告人陈王斌不具有职务侵占的故意；3、原判认定的第2笔职务侵占中，所涉款项并未用于其个人开支，且同心房产公司尚欠被告人陈王斌巨额资金，被告人陈王斌不具有职务侵占的主观故意和客观行为；4、原判认定的第1笔挪用资金中，葡萄牙同心大酒店系同心集团旗下企业，其不存在挪用公司资金，其行为不构成挪用资金罪；5、原判认定的第2笔挪用资金中，当时同心房产公司尚欠其巨额应付款，其不具有挪用资金的故意。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求改判其无罪。
辩护人的辩护意见为：1、（2012）2号司法会计鉴定书所依据的材料客观性、全面性存疑，鉴定主体不合法，委托鉴定事项2011年底同心集团及系列公司的资产负债情况未作出鉴定，鉴定依据的审计查询单在鉴定意见作出才有回复，鉴定程序存在疑问，鉴定结论不客观、不可靠；2、预分红具有合理性，三角地等封闭项目的资产有数亿元，预分红、封闭项目的资产及被告人陈王斌在公司的其他合法权益均应当用于冲抵涉案款项，被告人陈王斌在公司的应得权益远远大于本案指控的全部涉案金额；3、股东对于被告人陈王斌的涉案行为是明知和同意的，被告人陈王斌客观上没有损害股东和债权人的利益；4、原判认定的第1笔职务侵占中用于收购股权的人民币6342万余元没有实际支付，原判认定第2笔职务侵占中人民币578万余元系用于公司开支；5、原判认定的挪用公款中，当时同心房产公司尚欠被告人陈王斌巨额应付款，且葡萄牙同心大酒店属于同心集团。综上，被告人陈王斌不具有职务侵占和挪用公款的故意和行为，其不构成犯罪。
检察员的出庭意见为：1、四封闭项目属于同心房产公司资产，《股东补充协议》属于无效合同，被告人陈王斌不能据此主张四封闭项目的收益，股东大会预分红决议违反公司法的规定，被告人陈王斌无权支取预分红，被告人陈王斌以预分红和“三角地”收益为名将公司资产转入个人名下的行为构成职务侵占罪；2、被告人陈王斌通过虚假挂账的形式侵占公司人民币5643944元，其行为构成职务侵占罪；3、被告人陈王斌挪用人民币911387.10元用于其个人所有的葡萄牙酒店，挪用人民币370万元用于投资公司，其行为均构成挪用资金罪。4、（2012）2号司法会计鉴定书合法客观。综上，被告人陈王斌及其辩护人提出的理由均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2004年至2005年间，被告人陈王斌在未经董事会或股东大会同意的情况下，利用担任同心房产公司董事长的职务便利，将同心房产公司资金用于垫付被告人陈王斌独资的“葡萄牙同心大酒店”相关费用，共计人民币911387.10元，至今未归还。原判认定被告人陈王斌通过报销支付货款和差旅费的方式挪用同心房产公司资金人民币911387.10元有误，予以纠正。二审查明的其他事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，丽水市人民检察院提供以下证据：1、《关于重新确定对外委托司法鉴定机构的通知》、人民法院对外委托专业机构、专家名册，待证丽水市新时代会计师事务所具有司法鉴定资质；2、陈王斌的讯问笔录1份、浙江同心房产公司记账凭证及复件52张，待证浙江同心房产公司相关招待费及购买礼品费用可在同心公司记账及报账，陈王斌辩解原判认定第2笔职务侵占中其以个人名义借出涉案款项用于支付相关招待费、礼品费的理由不属实；3、丽水新时代会计师事务所有限公司出具的《关于审计查询单相关事项的说明》、《关于未正式出具浙江同心集团资产负债审计报告的说明》，待证鉴定书程序合法。经质证，本院认为丽水市人民检察院提供的上述证据具有合法性、客观性及关联性，予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1、（2012）2号司法会计鉴定书系丽水市公安局依法委托丽水市新时代会计师事务所作出，鉴定主体、程序合法，鉴定依据、内容客观，可以作为本案的定案依据。关于辩护人就该鉴定书程序上提出的理由，丽水新时代会计师事务所有限公司已作出说明，不影响该鉴定书的效力；2、原判认定的第1笔职务侵占中，股东大会预分红决议违反公司法规定，被告人陈王斌无权获取预分红。被告人陈王斌利用职务便利，非法获取预分红，主观上具有非法占有目的，其行为符合职务侵占罪的构成要件；3、原判认定的第2笔职务侵占中，被告人陈王斌未经股东大会或董事会的同意，将其名下的欠款以“预付徐建飞工程设备款”名义挂在账上，账面已无法反映陈王斌欠款的情况，其非法占有的主观故意明确，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人陈王斌及其辩护人提出该笔款项是用于公司支出，无相关证据证实；4、原判认定的第1笔挪用资金中，同心房产公司相关股东的证言证实“葡萄牙同心大酒店”系被告人陈王斌个人投资筹建，被告人陈王斌在侦查阶段亦供述该酒店系其个人所有，酒店的租金由其收取。被告人陈王斌未经股东或董事会的同意，将同心房产公司资金人民币91万余元用于垫付采购“葡萄牙同心大酒店”相关用品的费用，其行为符合挪用资金罪的构成要件。被告人陈王斌及其辩护人提出葡萄牙同心大酒店系属于同心集团下属企业的理由与查明事实不符；5、原判认定的第2笔挪用资金中，陈王斌未经股东或董事会的同意，将同心房产公司的人民币370万元借出用于投资同心投资公司营利，其行为符合挪用资金罪的构成要件。
本院认为，被告人陈王斌身为浙江省同心集团董事局主席、同心房产公司、同心投资公司法定代表人、董事长，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈王斌作为同心房产公司的法定代表人、董事长，利用其职务上的便利，挪用本公司资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈王斌判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原判认定的第1笔挪用资金的事实表述有误，予以纠正。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人陈王斌及其辩护人请求宣告被告人陈王斌无罪的上诉和辩护理由不足，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十月十三日
代书 记员 王姗姗