襄阳市襄州区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂襄州行初字第00022号
原告肖遂生，男。
被告襄阳市襄州区古驿镇人民政府（以下简称古驿镇政府）。住所地：襄州区古驿镇。
法定代表人万传伟，镇长。
被告襄阳市襄州区人民政府（以下简称襄州区政府）。
法定代表人王士金，区长。
原告肖遂生因请求确认被告古驿镇政府于2014年8月15日拆除其房屋的具体行政行为违法，于2015年5月6日向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月6日立案后，于2015年5月13日向被告古驿镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。于2015年5月12日向被告襄州区政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。原告肖遂生的委托代理人潘金忠、被告古驿镇政府负责人陈吉斌及委托代理人何建国、被告襄州区政府的委托代理人刘红刚、王铀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告古驿镇政府于2013年12月17日作出襄州古驿行政决定字（2013）第017号限期拆除决定书，认定肖遂生未经规划部门批准，于2013年11月25日擅自在襄州区古驿镇金王村七组建房。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定，决定：责令停止违法建筑，限三日内改正，逾期不改正的，三日内自行拆除。2014年6月2日古驿镇政府向肖遂生公告送达了履行义务催告书。2014年8月7日被告古驿镇政府作出襄州古驿行政执行字（2014）第001号行政强制执行决定书，根据《中华人民共和国强制法》第37条的规定于2014年8月15日对肖遂生的房屋进行了拆除。
原告肖遂生诉称，原告系襄州区古驿镇金王村七组村民，通过农村建设用地流转，依法享有位于217国道西侧部分宅基地使用权并建设房屋。2014年6月份，因襄阳国际物流园二期昆泰北方工业园项目建设需占用原告建设用地并启动拆迁工作，根据前期协商的情况，以及指挥部出示的《房屋及附属物估价明细表》，本次征收拆迁款补偿金额尚不能弥补房屋建设成本，严重侵害了原告的合法权益，故至今未能达成拆迁补偿安置协议。2014年8月15日上午，襄阳国际物流园建设指挥部、古驿镇人民政府相关领导带领襄州区城市管理行政执法局、区公安局等部门，以及社会闲散人员等200多人，对原告位于襄州区古驿镇金王村七组217国道西侧肖遂生的房屋实行强制拆除。2014年10月27日，原告就被告违法拆除原告合法房屋的具体行政行为向襄州区人民政府申请行政复议，2015年4月15日原告收到襄州区人民政府作出的襄州行复决字（2015）4号行政复议决定书，该行政复议决定书维持了被告违法拆除原告合法房屋的具体行政行为。为维护原告的合法权益，请求依法确认被告古驿镇政府拆除原告合法房屋的具体行政行为违法。
原告为支持自己的诉讼主张向本院提供了如下证据：1.户口簿复印件一份。用以证明原告将户口已迁至古驿镇金王村七组，其有建房资格；2.照片5张。用以证明原告的建房行为及被告的强拆行为；3.视频光碟一份。用以证明被告的强拆行为；4.行政复议决定书一份。用以证明原告申请行政复议，被告襄州区政府没有对主体问题进行审查；5.湖北省农村集体经济组织内部收款专用凭证复印件一份。用以证明原告有建房资格。
被告古驿镇政府辩称，1.原告违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，违法建房事实清楚，证据确凿；2.被告行政行为适用法律正确、程序合法、内容适当。请求驳回原告的事实请求。
被告古驿镇政府在法定举证期限内向本院提交了以下证据、依据：1.立案审批表一份。用以证明被告对肖遂生违法行为作立案处理；2.襄州区查处违法建设工作领导小组办公室督办通知书及卫星遥感图一份。用以证明古驿镇政府收到襄州区查处违法建设工作领导小组办公室督办通知书，责令古驿镇政府查处拆除和上报情况；3.询问笔录及王某某身份证复印件一份。用以证明肖遂生在金王村建房未经村组同意；4.现场勘测笔录、违法信息档案一份。用以证明肖遂生系违建且建设面积593.64平方米；5.执法人员唐某某、刘某某、黄某某、郭某某行政执法证件复印件一份。用以证明执法人员具有执法权；6.行政决定告知书、送达回证和公告一份。用以证明古驿镇政府无法联系到肖遂生，通过公告送达的方式告知其应享有的权利；7.限期拆除决定书、行政决定审批表、送达回证、送达公告及照片各一份。用以证明古驿镇政府作出限期拆除决定书并采取张贴公告的形式送达；8.履行义务催告书、送达回证、送达公告及照片各一份。用以证明古驿镇政府按照《民事诉讼法》相关规定采取张贴公告的形式送达了该文书；9.拆除公告、照片各一份。用以证明采取张贴公告的形式送达了该文书；10.行政强制执行决定书、行政决定审批表、送达回证、送达公告照片各一份。用以证明古驿镇政府依据《中华人民共和国行政强制法》的规定作出了决定并采取张贴公告的形式送达；11.现场执行笔录、照片结案审批表各一份。用以证明2014年8月15日古驿镇政府对肖遂生的违法建筑进行了强制拆除；12.《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》条。用以证明被告古驿镇政府在作出行政行为时所适用的法律依据；13、行政复议决定书一份，用以证明襄州区政府维持了古驿镇政府行政强制决定。
被告襄州区政府辩称，1.襄州区政府行政复议程序合法，作出的行政复议决定合法，依法应予维持；2.襄州区政府作出的行政复议决定书事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；3.不应将襄州区政府作为该案的共同被告。
被告襄州区政府在法定举证期限内向本院提交了以下证据、依据，第一组证据1.原告行政复议申请书；2.襄州区古驿镇政府的行政强制决定书；3.行政复议受理通知书及送达回证；4.襄州区古驿镇政府行政复议答复书、法人身份证明；5.延期审理批准表、延期审理通知书及送达回证；6.行政复议决定书及送达回证。用以证明襄州区政府作出的行政复议程序合法，作出的行政复决定合法；第二组证据，1.被告襄州区古驿镇政府提供的证据一册。用以证明襄州区政府作出的行政复议决定书事实清楚，证据充分，适用法律正确；第三组证据行政复议法、行政复议实施条例，用以证明襄州区政府作出的行政复议决定书的法律依据。
经质证，原告对被告提供的证据1的真实性有异议，认为涉案区域已规划为物流园二期，已涉及商业用地用途，古驿镇政府没有查处的主体资格；对证据2的真实性、合法性有异议，认为同区域内其他房屋均未经过规划审批流程；对证据3的真实性、合法性有异议，认为没有对原告本人进行询问，认定原告违法建房的事实不足，被告程序违法；对证据4的合法性、关联性均有异议，认为该证据不能证明被告所要证明的内容；对证据5的真实性无异议，但认为执法人员分别隶属不同部门，襄州区国土分局与古驿镇政府查处内容混同或代替；对证据6、7的真实性、合法性均有异议，原告未收到相关文书，被告送达程序违法；对证据8、9、10的真实性、合法性均有异议，认为原告建房存在持续状态，其并不是下落不明被告采用公告送达方式侵害了原告的合法权益，被告程序违法；对证据11的真实性无异议，但对记录的内容有异议，认为存在主体错误，事实不清，程序违法；对证据12的真实性无异议，但认为古驿镇政府缺少执法权依据；对证据13真实性无异议，对其合法性有异议。原告对被告襄州区政府的证据均无异议，但认为襄州区政府未对被告古驿镇政府的主体资格问题进行审查。二被告对原告提供的证据1认为是复印件不予质证，对原告的证据2、3、4均无异议。对证据5的真实性、关联性有异议，认为不符合证据规则所规定的证据形式要件。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1能够证明被告立案程序，且符合法律、法规的规定，本院予以确认；证据2不能作为有权行使处罚的依据，本院不予确认；证据3能够证明肖遂生在金王村建房未经村组同意的事实，本院予以确认；证据4能够证明肖遂生建房位置及占地面积，本院予以确认；证据5能够证明执法人员的身份，本院予以确认；证据6、7、8、9、10能够证明被告履行了相关程序并按照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定采取张贴公告，并送达了相关文书的事实，本院予以确认；证据11是被告对强制执行现场的记录，本院予以确认；证据12原告无异议，本院予以确认；证据13可以证明原告申请过行政复议这一事实，本院予以确认。
原告提供的证据1虽是复印件，但能够证明原告户籍情况，并且该户口簿是其所在地的公安机关颁发的，其具有一定的法律效力，本院予以确认；对证据2、3、4无异议，本院予以确认；证据5交款人一栏是吴涛，以此不能证明原告合法取得了土地使用权，本院不予确认。
根据上述有效证据及庭审调查，本院确认以下事实：
原告肖遂生于2013年11月在襄州区古驿镇金王村七组建成三间二层毛坯房屋占地面积593.64平方米，2013年12月13日古驿镇政府收到襄州区查处违法建设工作领导小组办公室督办通知书，责令古驿镇政府查处违建并拆除和上报情况。2013年2月17日古驿镇政府立案查处，同日作出行政决定告知书并进行了公告送达。2013年12月27日作出襄州古驿行政决定字（2013）第017号限期拆除决定书，认定肖遂生未经规划部门批准，于2013年11月25日擅自在襄州区古驿镇金王村七组建房（房屋主体已基本竣工，实际占地面积593.64平方米），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定，决定：责令停止违法建筑，限三日内改正，逾期不改正的，三日内自行拆除。并以张贴公告的形式进行了送达。2014年6月2日古驿镇政府向肖遂生公告送达了履行义务催告书。2014年8月7日被告古驿镇政府作出襄州古驿行政执行字（2014）第001号行政强制执行决定书，并以张贴公告的形式进行了送达。根据《中华人民共和国行政强制法》第37条的规定于2014年8月15日对肖遂生的房屋进行了拆除。2014年10月27日，原告就被告违法拆除原告合法房屋的行政行为向襄州区人民政府申请行政复议，2015年4月15日原告收到襄州区人民政府作出的襄州行复决字（2015）4号行政复议决定书，该行政复议决定书维持了被告古驿镇政府作出襄州古驿行政执行字（2014）第001号行政强制执行决定书。故原告向本院提起行政诉讼。
本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”；第四十一条第二款、第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用第转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”对城乡规划区内违法建筑性质的认定应由有权机关作出；对违法建筑的行政处罚应由具有行政执法主体资格的行政机关行使。本案中，古驿镇政府对原告房屋作出处罚前，没有相应的行政机关对原告的房屋作出是否违法的认定。襄州区查处违法建设工作领导小组办公室督办通知书，不能作为查处违法建筑物的法定处罚依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。被告古驿镇政府有权查处其辖区内的违法建筑，原告诉称的被告古驿镇政府不具有查处违法建筑主体资格的理由不能成立，本院不予支持；古驿镇政府在2013年12月27日作出的襄州古驿行政决定字（2013）第017号限期拆除决定书，认定肖遂生未经规划部门批准，于2013年11月25日擅自在襄州区古驿镇金王村七组建房（房屋主体已基本竣工，实际占地面积593.64平方米），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定，决定：责令停止违法建筑，限三日内改正，逾期不改正的，三日内自行拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。该条款对处罚主体及处罚方式都作出了明确规定。处罚主体应当是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而且也没有规定可以拆除这一处罚方式。且被告古驿镇政府限期拆除决定的主要内容为限三日内改正，逾期不改正的，三日内自行拆除。被告古驿镇政府却在2014年8月7日作出襄州古驿行政执行字（2014）第001号行政强制执行决定书，故被告古驿镇政府在作出行政决定告知书、限期拆除决定书中适用《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，系适用法律错误。原告在庭审中增加请求撤销襄州区政府作出的的襄州行复决字（2015）4号行政复议决定书，根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十五条之规定，本院不予准许，但这并不影响本院对行政复议决定的合法性的审查，被告襄州区政府行政复议程序虽然合法，但该决定未对古驿镇政府行政处罚的主要事实及适用法律进行详尽审查，故襄州区政府作出的襄州行复决字（2015）4号行政复议决定书违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：
一、确认被告古驿镇政府于2014年8月15日拆除原告肖遂生房屋行为及襄州区政府作出的襄州行复决字（2015）4号行政复议决定书违法。
案件受理费50元，由被告古驿镇政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：襄阳市中级人民法院，账号：17-451701040001338。上诉人可以直接到湖北省襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 韩庆东
审 判 员 吴晓芳
人民陪审员 熊华荣
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 方 敏