内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第979号
上诉人（一审被告）林天斌，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
被上诉人（一审原告）呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人杨晓晨，总经理。
委托代理人宋艿佺，内蒙古君海律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）牙克石市振兴建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人李金龙，经理。
委托代理人张继成，牙克石市振兴建筑有限责任公司副经理。
上诉人林天斌因与被上诉人呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）、牙克石市振兴建筑有限责任公司（以下简称振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牙克石市人民法院（2014）牙民初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成由审判员阿润担任审判长，代理审判员王杨红、宋维慧参加评议的合议庭，并于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人林天斌，被上诉人广厦公司的委托代理人宋艿佺，被上诉人振兴公司的委托代理人张继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告广厦公司与被告林天斌于2011年6月29日签订的《建设工程施工合同》（附平方米包干价格表），约定被告林天斌具体承建牙克石市岭宏家园小区7号、8号、9号、10号楼工程施工，但未约定工程价款和结算方式。2011年6月30日，原告广厦公司经招投标程序后，向中标单位被告振兴公司发出中标通知书，确定被告振兴公司为岭宏家园小区工程施工中标人，总建筑面积44390平方米，中标价为1150元／平方米，中标工期为210天，工程质量达到《建筑工程施工质量验收规范》合格标准。同日，双方签订建设工程施工合同，约定工程内容为“土建、采暖、给排水、电照及部分附属工程”，合同价款为51048500元，采用平方米包干方式，合同价款采用现场签证及设计变更等因素进行调整，开工时间为2011年7月1日，竣工时间为2012年6月30日。被告林天斌挂靠被告振兴公司，是该工程7号、8号、9号、10号楼房的实际施工人，向被告振兴公司交纳管理费，由原告广厦公司向被告振兴公司代为交纳。被告林天斌建设工程完工后，与原告广厦公司因工程价款结算问题发生争议，没有经过竣工验收。现除8号楼1-01、1-02、1-04、1-05号4户门市和1-07号至1-18号12户车库，9号楼1-02、1-03、1-05、1-08、1-09、1-10号6户门市和1-11、1-13至1-20、1-23号10户车库，10号楼1-01至1-13、1-15至1-24号23户车库由被告林天斌留置未向原告广厦公司交付外，均已向原告广厦公司交付，部分楼房已向业主交付使用。经内蒙古慈航房产测绘关系责任公司对被告林天斌施工工程量进行测绘及双方当事人自认，被告林天斌完成的施工工程量为：7号楼6075.70平方米，8号楼3642.91平方米，9号楼4842.98平方米，10号楼3316.98平方米，以上共计17878.57平方米。截止到2015年4月份，原告广厦公司认为向被告林天斌共计拨付工程款为25303966.76元，被告林天斌对工人工资、屋面维修费、补偿费等共计125800元支出不予认可，对于被告林天斌不认可的数额，因原告广厦公司证据不足，对以上款项在原告广厦公司拨付被告林天斌工程款中予以扣减。能够认定原告广厦公司向被告林天斌拨款（含代扣税金1062018.42元及管理费215012.84元）25178166.76元。双方认可应缴税金比率为6.09%，管理费为1%，回访费为3%。原告广厦公司于2014年3月25日诉至一审法院，请求：1、被告林天斌返还多收取的工程款4695131.52元；2、确认被告林天斌逾期交工违约事实成立，赔偿原告广厦公司损失100万元；3、限期交付牙克石市岭宏家园小区7#、8#、9#、10#楼全部内页验收资料，进行工程验收备案；4、立即交付牙克石市岭宏家园8号楼1-01、1002、1-04、1-05门市四个合计面积319.5平方米，8号楼车库1-07至18计12个合计面积240.64平方米，9号楼门市1-02、03、05、08、09、10共6个合计面积308.3平方米，9号楼车库1-11、1-13至20、1-23共10个合计面积232.8平方米，10号楼车库1-01至1013、1-15至24共23个合计面积460.83平方米。
一审法院认为，原告广厦公司经施工招标，确定被告振兴公司为中标人，并与被告振兴公司签订《建设工程施工合同》，将本案涉及的建设工程发包给被告振兴公司施工，中标通知书加盖招投标管理备案机关牙克石市住房和城乡建设局招投标管理办公室公章，合法有效。而原告广厦公司与被告林天斌签订的《建设工程施工合同》，因被告林天斌不具备建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”依法应为无效合同。合同虽然无效，但本案涉及工程的实际施工人是被告林天斌，其要求对工程造价应减去利润及税金，据实结算。原告广厦公司认为应按照合同约定的中标价进行结算。该院认为，原告广厦公司与被告振兴公司经过招投标程序，依法签订建设工程施工合同，且明确中标价为1150元／平方米，被告林天斌与原告广厦公司签订的合同中并未约定价款，也未提供证据证实与原告广厦公司另行约定工程价款结算方式，其挂靠被告振兴公司施工，根据《解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”依法应按照原告广厦公司与被告振兴公司签订建设工程施工合同的中标价进行结算。被告振兴公司要求减去利润及税金进行结算没有法律依据，该院不予支持。被告林天斌完成工程总量为17878.57平方米，按照中标单价均价1150元／平方米计算，工程价款应为20560355.50元；原告广厦公司认为在履行合同过程中，对价款有所调整，并自认工程总价款为21501283.50元，高于按合同中标价计算得出的总价款，应以原告广厦公司已认可的总价款为准。截止到2015年4月，原告广厦公司认为向被告林天斌拨付工程款为25303966.76元，被告林天斌认可23901135.50元，有异议的是1402831.26元。该院根据原告广厦公司举证情况，认为有异议部分中，属于原告广厦公司代被告林天斌支付的工人工资、屋面维修费、补偿费等共计125800元，因原告广厦公司证据不足，该院不予支持。其余部分代扣税金1062018.42元及管理费215012.84元，属于被告林天斌应支出部分，原告广厦公司代为支付，结算时可以充为拨付的工程款，加上被告林天斌认可收到原告广厦公司拨付的23901135.50元，可以认定原告广厦公司向被告林天斌共计拨付工程款（含代交各项税费）25178166.76元，而被告林天斌实际应得工程款应为21501283.50元，原告广厦公司超付工程款3676883.26元，应由被告林天斌返还原告广厦公司。原告广厦公司代缴税金1062018.42元，按双方认可的税金缴纳比例6.09%计算，共计应缴税金为1309428.16元，原告广厦公司代缴数额并未超过被告林天斌应缴数额，应扣留被告林天斌税金不足部分247409.74元，由原告广厦公司向税务部门代缴。双方认可回访费为工程总价款的3%，应由原告广厦公司予以扣留，待验收合格后依法处理，为645038.50元（工程总价款21501283.50元×3%）。原告广厦公司要求确认被告林天斌逾期交工及赔偿损失100万元证据不足，该院不予支持。因被告林天斌是实际施工人，且实际接收原告广厦公司拨付的工程款，应由被告林天斌返还原告广厦公司多拨付的工程款4569331.50元（含税金247409.74元、回访费645038.50元、工程款3676883.26元）。原告广厦公司要求被告林天斌交付牙克石市岭宏家园小区7、8、9、10号楼全部内业验收资料及要求交付留置在被告林天斌处房产的请求，该院予以支持。被告振兴公司不应承担返还工程款的义务。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条第一款的规定，判决：一、原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司与被告林天斌签订的建设工程施工合同无效；二、被告林天斌于本判决生效后十五日内返还原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司工程款4569331.50元；三、被告林天斌于本判决生效后十五日内将牙克石市岭宏家园小区7、8、9、10号楼全部内业验收资料交付原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司；四、被告林天斌于本判决生效后十五日内将牙克石市岭宏家园小区8号楼1-01、1-02、1-04、1-05号4户门市和1-07号至1-18号12户车库，9号楼1-02、1-03、1-05、1-08、1-09、1-10号6户门市和1-11、1-13至1-20、1-23号10户车库，10号楼1-01至1-13、1-15至1-24号23户车库交付原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司；五、被告振兴公司不承担工程款返还责任；六、驳回原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司其它诉讼请求。案件受理费51666元，由原告呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司负担8311元，由被告林天斌负担43355元。
上诉人林天斌上诉称，一、一审法院程序违法，漏列当事人，致使判决错误，依法应当发回一审法院重审。一审法院2014年3月25日受理此案，上诉人林天斌于2014年4月收到起诉状，直到2015年4月14日开庭审理时，被上诉人广厦公司一审诉讼请求是进行工程结算，确认上诉人林天斌违约赔偿100万元，在这份诉状中，被上诉人广厦公司对于双方应按什么价格结算工程款没有阐明，并且庭审中也不拿任何证据证明结算价格，按照民事证据举证规则，谁主张谁举证，被上诉人广厦公司应当拿出证据证明自己的主张，而不是法院为被上诉人广厦公司举证。2015年4月14日开庭，上诉人林天斌向一审法院提供被上诉人广厦公司与上诉人林天斌之间所签《建设施工合同》，该合同乙方即承建方不只是上诉人林天斌，还有杨富春，同时，2012年7月7日上诉人林天斌和被上诉人广厦公司签订补充协议乙方也是上诉人林天斌和杨富春，本案当事人应当还有杨富春。一审法院审查证据不清，漏列当事人，依法应当予以纠正。二、一审法院判决认定事实不清，证据不足，依法发回重审，便于查明事实，公正判决。（一）被上诉人广厦公司、振兴公司之间签订的建设施工合同是二被上诉人以合法的形式掩盖非法行为的结果，依法应当判决无效。一审庭审中被上诉人振兴公司明确表示该中标合同是在牙克石市政府的要求下走形式签订，被上诉人振兴公司和上诉人林天斌并不认识，也没有实际施工及管理该工程，二被上诉人之间是在市政府的参与下签订的中标合同及履行的招标过程，二被上诉人是在用招投标的形式掩盖上诉人林天斌没有资质就进入工地施工的事实，且二被上诉人都知晓没有资质进行建设工程施工是违背建筑法及相关法律规定的。为了使上诉人林天斌施工合法，在牙克石市政府的指导协调下签订了这样一份所谓的中标合同，这份合同本身就存在违法性，但一审法院以该合同加盖牙克石市住房和城乡建设局招投标管理办公室公章为由确定合同有效是不正确的，请求二审人民法院判决中标合同无效。（二）一审法院判决忽略了合同的相对性，致使判决结果错误。如果招投标合同合法有效，那么合同的双方是二被上诉人，权利义务也应当为二被上诉人，但一审法院忽略合同权利义务的相对性，把不是合同的当事人作为义务的承担人，把被上诉人振兴公司排除在义务和权利之外，违背公平原则。被上诉人振兴公司违法收取管理费，出借资质，是违法的，而责任由上诉人林天斌承担，一审判决明显在保护违法利益。（三）一审法院断章取义，枉法裁判。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，认定上诉人林天斌与被上诉人广厦公司应当按照中标价款结算，但一审法院忽略了中标合同的当事人是谁以及这样结算的事实上诉人林天斌是否知晓，这对上诉人林天斌不公平的。（四）一审没有查清的事实。1、被上诉人广厦公司为什么多支付工程款。2、上诉人林天斌为什么违约。按照被上诉人广厦公司的说法多支付工程款多达几百万，如何计算工程款被上诉人广厦公司没有说明，上诉人林天斌出现所谓的违约行为是如何造成的也没有查明。（五）一审法院支持合法形式掩盖非法目的签订的合同，还支持管理费和代扣税金，这些是《中华人民共和国建筑法》明令禁止的，一审判决违法，丧失司法公正。综上，请求二审法院依法撤销牙克石市人民法院（2014）牙民初字第565号民事判决，将本案发回牙克石市人民法院重新审理并由二被上诉人承担本案诉讼费用
被上诉人广厦公司答辩称，一、涉案合同签订后，上诉人林天斌作为施工人应按期完工，但因上诉人林天斌工期一再延误，无法按时竣工，严重影响到牙克石市棚户区改造这一惠民工程的正常交付，造成了严重社会影响。2013年9月10至2014年1月在牙克石市市委、市政府、市住建局的协调下部分业主才得以入住，但仍然造成了恶劣的社会影响。现该工程已完工但仍未全部交付。上诉人林天斌非法扣留、拒不交付牙克石市岭宏家园部分楼房，并且未进行工程验收备案。上诉人林天斌拒不交付相关验收资料，造成被上诉人广厦公司无法向业主交房，产生巨额损失。二、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。上诉人林天斌主张一审程序违法，剥夺了上诉人林天斌的依法申请造价鉴定的权利，无事实及法律依据，应予驳回。（一）上诉人林天斌是涉案工程的实际施工人，双方当事人均无异议，杨富春不是实际施工人。与被上诉人广厦公司签订涉案工程招投标合同的承包人是被上诉人振兴公司，上诉人林天斌挂靠使用被上诉人振兴公司的建筑资质对外施工，向被上诉人振兴公司交纳管理费，往来拨款使用被上诉人振兴公司财务帐登记、管理。2011年6月30日《中标通知书》载明涉案工程中标单价为1150元每平方米，该合同是在上诉人林天斌和被上诉人广厦公司签订合同后形成并确定的价格，应以此为准。2014年4月11日，上诉人林天斌与被上诉人广厦公司下设的牙克石宏岭项目部签订的《建设施工合同》中在“承包范围”项下载明“给排水、楼梯1.5米以外的化粪池和各项管网等项工程，按照室外设计图纸要求施工，价格另行商定”，在该合同中，“工程造价”项下只注明平方米包干，没有具体价格。“价格另行商定”是写在“承包范围”项下没有写在“工程造价”项下。上诉人林天斌施工的工程只是被上诉人广厦公司与振兴公司中标合同中的一小部分工程，属于中标合同的项下工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、二十一条的规定，一审法院认定中标合同的价格作为被上诉人广厦公司与上诉人林天斌结算依据并驳回上诉人林天斌鉴定申请符合法律规定。（二）一审法院并没有超出诉请范围。在一审法院审理前，双方往来账目未经核对确认，具体数额处在不确定中，随着审理的进行，被上诉人广厦公司明确了诉讼请求的具体数额并及时补交了诉讼费，符合法律规定也符合建设施工结算纠纷案件的特点。被上诉人广厦公司在庭审中补充答辩称，1、一审法院没有遗漏当事人，杨富春不是与被上诉人广厦公司有施工合同关系的实际施工人，并且作为上诉人林天斌在一审当中对于其实际施工牙克石市岭宏小区7、8、9、10号楼并没有异议，也没有提出还有另外的合伙人杨富春。2、关于被上诉人超付工程款的原因是在2013年9月至2014年1月之间，作为上诉人林天斌多次采取到牙克石市政府、市委、住建局等采取上访的形式索要工程款，由于被上诉人广厦公司的无奈及政府干预而先支付工程款。
被上诉人振兴公司庭审答辩称，与一审答辩意见一致。
本院二审期间，上诉人林天斌向本院提交鉴定申请，申请对上诉人林天斌所完成的工程量及单价、工程建筑材料进行价格评定，对施工合同之外的工程量及工程量单价进行鉴定。被上诉人广厦公司称，不同意鉴定，根据案件事实双方对合同价款有约定，只是上诉人林天斌不认可，依据法律规定一审判决认定适用中标价格符合法律规定。被上诉人振兴公司称，不发表意见。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、二十二条的规定，对上诉人林天斌的申请不予准许。
被上诉人广厦公司、振兴公司均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。证据如一审判决所列。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：第一，一审法院是否漏列当事人杨富春；第二，涉案工程造价应当如何计算，上诉人林天斌是否应当返还被上诉人广厦公司工程款4569331.50元。
关于第一个争议焦点，上诉人林天斌主张应当追加杨富春作为本案当事人，但其并未提交杨富春与其之间的协议亦或杨富春收到涉案工程款的证据，上诉人林天斌并未提交有效证据证明杨富春与本案有直接利害关系，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于第二个争议焦点，被上诉人振兴公司与被上诉人广厦公司签订《建设工程施工合同》，被上诉人振兴公司系涉案工程的承包人，上诉人林天斌作为涉案工程的实际施工人使用被上诉人振兴公司的建筑施工资质对外进行施工。在涉案工程的《中标通知书》中载明的中标价为1150元／平方米，而在上诉人林天斌与被上诉人广厦公司下设的牙克石宏岭项目部签订的《建设工程施工合同》中在“承包范围”项下载明：“……价格另行商定”，“工程造价”项下只注明平方米造价包干，没有具体价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，上诉人林天斌承建的工程是被上诉人广厦公司与被上诉人振兴公司签订的《建设工程施工合同》项下的工程，一审法院依据被上诉人振兴公司与被上诉人广厦公司签订《建设工程施工合同》的中标价作为计算工程总价款的依据符合法律规定。被上诉人广厦公司在一审中自认工程总价款高于按照中标价计算得出的工程总价款，一审法院以被上诉人广厦公司认可的价款为准符合法律规定。上诉人林天斌主张被上诉人广厦公司与被上诉人振兴公司之间的中标合同无效，被上诉人广厦公司与被上诉人振兴公司签订的《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体或者第三人利益以及社会公共利益，本院对其该项主张不予支持。上诉人林天斌在一审中对其完成的工程总量为17878.57平方米及已付工程款23901135.50元予以认可，一审法院判决上诉人林天斌返还被上诉人广厦公司工程款4569331.50元并无不当，本院对上诉人林天斌发回一审法院重新审理的上诉请求不予维护。
综上，上诉人林天斌未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51666元，由上诉人林天斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿 润
代理审判员 王杨红
代理审判员 宋维慧
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 李 龙
附：本案判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。