广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第531号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈侨，绰号“阿侨”，男。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，2012年7月11日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）杨明，绰号“阿建”，男。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，2012年7月11日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）何盛坤，绰号“湖南”、“阿某”，男。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，2012年7月11日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人罗某某，广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄永坚，绰号“阿四”，男。2010年12月21日曾因犯贩卖毒品罪被东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年三个月，2011年10月22日刑满释放。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，2012年7月11日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人詹嘉辉，绰号“咖啡猫”、“阿猫”、“阿辉”、“胖子”，男。2011年3月7日因犯贩卖毒品罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2011年9月22日刑满释放。因本案于2012年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，2012年7月11日被逮捕，现均羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人詹嘉辉、陈侨、杨明、何盛坤、黄永坚犯贩卖毒品罪一案，于2013年5月7日作出（2013）深南法刑初字第211号刑事判决。宣判后，原审被告人陈侨、杨明、何盛坤、黄永坚对于判决不服，提出上诉。本案依法组成合议庭，经过阅卷并提审上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2012年6月12日，被告人杨明接李某某求购冰毒的电话。后杨明电话联系被告人何盛坤，何盛坤让杨明告诉李某某冰毒价格为每克270元，交易地点限在深圳市龙华新区。杨明和李某某通过电话商定，以每克25O元的价格交易230克冰毒。杨明将上述情况通过电话告知何盛坤，何盛坤遂打电话联系被告人詹嘉辉，商定以每克220元的价格交易冰毒。后何盛坤发短信给杨明，约定交易地点在其位于龙华新区××村委××工业区的家中。当日12时许，杨明和李某某携七万余元到何盛坤家中，何盛坤验钞后，电话联系詹嘉辉，通知其带冰毒过来，并依约将毒资照片发送给詹嘉辉。詹嘉辉收到上述照片后，与被告人陈侨约定以交易价格每克180元购买毒品。后被告人詹嘉辉、黄永坚驾驶车辆与被告人陈侨会合，被告人陈侨携带冰毒坐上被告人詹嘉辉、黄永坚驾驶的车辆并在车上将毒品称重验货。之后詹嘉辉、黄永坚、陈侨等三人携带冰毒驾车来到何盛坤家附近。被告人詹嘉辉携带毒品来到何盛坤家中，李某某验货后同意购买。为保证交易安全，双方约定在龙华新区××西路××停车场交易。后詹嘉辉、陈侨、黄永坚与何盛坤、杨明、李某某分乘两辆小车到达上述地点，詹嘉辉登上李某某、何盛坤等人乘坐的小车，将上述冰毒交给何盛坤，何盛坤再交给李某某，李某某将毒资交给何盛坤。何盛坤清点毒资时，与詹嘉辉、陈侨、杨明、黄永坚等均被伏击民警当场抓获，上述交易冰毒（重233克）被缴获，粤B9××××车辆亦被缴获（现已发还）。民警另从被告人詹嘉辉随身携带的包中缴获毒品42.71克。经鉴定，被缴疑似冰毒共重275.7l克，从中均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
一、证人李某某证言，证实其向公安机关举报有人贩卖毒品，并表示愿意配合公安机关破案。2012年6月12日，其在网上和“小建”约好当日在深圳龙华新区交易。中午12时许，其与“小建”在××路边接头。“小建”看完其带的钱后，用手机拍了一张照片，之后打了几个电话，具体打给谁不清楚。然后，其二人开车去到××村的一间房子验货，屋子里有一名叫“湖南”的男子。其试了毒品后，和他们确定在××停车场交易。下午16时许，三人到达××××停车场，杨明去接他上家，其和“湖南”在车上等。16时20分许，一名男子（詹嘉辉）上车，拿出一塑料袋冰毒给其，其将7万元交给该男子。在完成交易时，被民警抓获。其辨认出被告人杨明就是其联系的交易毒品的“小建”，被告人詹嘉辉就是和其在车里交易毒品的人，被告人何盛坤就是其和“小建”去他家里验货的“湖南”。
二、证人李某、杨某某的证言，证实被告人詹嘉辉租赁粤B9××××丰田卡罗拉轿车的事实。
三、经辨认的毒品照片，证明涉案交易毒品情况。
四、经辨认的毒资照片，证明涉案交易现金毒资情况。
五、经辨认的车辆照片，证明车辆粤B9××××是毒品交易时所使用的车辆。
六、短信内容及手机照片一组，证明照片中的手机是被告人詹嘉辉进行毒品交易时所使用的手机。照片中的手机短信证实了詹嘉辉与何盛坤联系贩卖毒品的时间、地点等内容。
七、彩信内容照片，系杨明在毒品交易前发送给何胜坤的毒资手机彩信。
八、短信内容照片一组，共同证明杨明（阿建）与何盛坤（阿某）针对毒品交易相互联系的情况。
九、抓获经过、缴赃经过，证明公安机关于2012年6月12日在龙华新区××××停车场抓获正在进行毒品交易的被告人詹嘉辉、陈侨、杨明、何盛坤和黄永坚，并缴获疑似毒品若干及涉案汽车一辆。
十、情况说明，证明公安机关抓获被告人以及缴获疑似毒品后，将毒资发还给举报人。
十一、扣押物品、文件清单，证明公安机关于2012年6月12日扣押了物品持有人詹嘉辉的汽车一辆、机动车驾驶证一本、疑似毒品（冰毒）五包和汽车钥匙一把。
十二、疑似毒品收条，证明公安机关收到疑似毒品五包。
十三、汽车租赁自驾合同、车辆信息表、贷款结清证明、涉案车辆入库清单、入库审批表及交接表，证明被扣押的涉案粤B9××××车辆为被告人詹嘉辉从深圳市××汽车贸易有限责任公司处租赁，车辆的所有人为杨某某。
十四、毒品尿检现场检测报告书，证明被告人詹嘉辉、何盛坤、黄永坚和杨明的尿液样本中甲基苯丙胺结果均呈阳性，被告人陈侨的尿液样本中甲基苯丙胺、氯胺酮结果呈阳性。
十五、深圳市公安局招商派出所民警刘喆波出具的审讯经过，证明：被告人陈侨在审讯过程中对犯罪事实曾供认不讳；派出所的视频记录只有6个月保存期限，现已无法提供；其和民警孙宇雄没有刑讯逼供；陈侨在送至南山区看守所时体检结果为无外伤，被告人本人亦当场签字确认。
十六、深圳市公安局招商派出所出具的情况说明，证明因超过保存期现已无法提供视频监控录像以及办案人员在办案过程中未对被告人进行身体伤害及刑讯逼供的情况。
十七、南山区看守所健康检查笔录及相关检验报告，证明被告人陈侨在送至南山区看守所时体检结果为无外伤，被告人本人当场签字确认。
十八、刑事判决书等前科材料，证明：20l0年12月21日，被告人黄永坚因贩卖毒品罪被东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元，于2011年11月27日刑满释放。2011年3月7日，被告人詹嘉辉因贩卖毒品罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，于2011年9月22日刑满释放。
十九、公（深）鉴（理化）字（2012）4631号检验报告，证实涉案毒品275.71克均检出甲基苯丙胺。
二十、现场勘验检查工作记录及照片，证实案发现场的自然情况。
二十一、五被告人身份信息，证明五被告人身份情况。
二十二、被告人詹嘉辉供述和辨认笔录，证实贩卖毒品的上家是陈侨，下家是“阿某”，其赚取中间差价，毒品交易通过电话联系。2012年6月11日中午，“阿某”联系其要230克冰毒，其与他协商按220元每克交易。然后其联系上家陈侨说要230克冰毒，约好按180元每克交易。陈侨要其在××村一岗亭接上他。之后其告诉“阿四”要去找陈侨拿冰毒，“阿四”同意了，其和“阿四”就开着租来的粤B9××××车辆去交易。其在××村等到陈侨后向他打了招呼看到陈侨从他车的驾驶位旁边拿出一个粉红色塑料袋子装进右裤袋里，之后陈侨就上其车并坐在副驾驶位上。其车上有个电子秤，陈侨将粉红色塑料袋子里的冰毒称过后就放在其座位下。后大家一起去了大浪。黄永坚当时坐在车的后排位置，应该目睹了上述经过。后来“阿某”要其去他家，并告诉其客户来了，也验了钱，“阿某”还把钱的照片发给其看了。之后其开车带着陈侨和黄永坚去龙华的××××停车场交易，其让二人待在车上，本人和“阿某”上了客户的车交易。其把冰毒给阿某，“阿某”又把冰毒交给客户，客户将现金递给“阿某”。“阿某”在数钱的时候，大家被警方当场抓住。粤B9××××丰田卡罗拉轿车是其向××汽车租赁公司租赁的。其从陈侨处拿过3次毒品，大部分卖给“阿某”了。其还带有几小包冰毒，放在其棕色皮包里。其和“阿四”都有参与贩毒，没有谈过如何分钱，只要“阿四”没钱了就会向其要，其平时也会给“阿四”一些钱，“阿四”要吸毒了也会向其要。其辨认被告人陈侨是其上家；被告人何盛坤是其下家“阿某”；被告人黄永坚是“阿四”。
二十三、被告人陈侨的供述和辨认笔录，第一次讯问时供述2012年6月12日中午1、2点，“胖子”打电话给其要230克冰毒，谈好价格为180元1克。大概下午2、3点时，其拿到货后（约230克冰毒）就打电话约“胖子”。下午3点多，“胖子”开车来接其，车上还有一名男子，其上车坐在副驾驶位上，詹嘉辉说那名男子是他“小弟”。其将冰毒从口袋里拿出来给“胖子”，“胖子”找了个黑色有花纹的塑料袋把毒品装起来放在座位底下。然后，“胖子”开车到他朋友家，叫其和他“小弟”在楼下等，他拿着冰毒上楼去了。随后，其打电话催他快点下来，又问他“小弟”，说怎么去那么久，“小弟”说这些事（指毒品交易的事）大浪这边很难谈。其催“胖子”要钱的时候，其说很难谈，大概是说价格很难谈。然后其三个又开车去××××停车场，其坐在副驾驶座，“胖子”上了他客户的车，其和他“小弟”在车上等，随后被当场抓获。另供述毒品是从“李哥”处拿的，第二次讯问时承认贩卖毒品的犯罪事实，自愿认罪。第三次讯问时供述与其一起被抓的还有詹嘉辉和他“小弟”，其之前不认识该“小弟”。第四次讯问时其拒不认罪。其辨认出被告人黄永坚是与“胖子”一起和其交易毒品的人，被告人詹嘉辉是向其购买毒品的“胖子”。
二十四、被告人杨明的供述和辨认笔录，证实2012年5月底，一名叫“阿强”的男子打电话问其有没有冰毒。2012年6月11日中午，“阿某”打电话问其是否有人要买冰毒，可以卖270元一“个”，交易地点在龙华。同日13时许，“阿强”问其是否有冰毒，其说找到了，协商后决定以300元一“个”卖给“阿强”的老板230“个”。后来，其打电话给何盛坤双方决定250元一“个”于次日在何盛坤家里交易。因为李某某（“阿强”老板）不同意在何盛坤家进行交易，协商后同意在××××停车场交易。“阿某”的老板拿货上了李某某的车，李某某就把钱给“阿某”，“阿某”在数钱的时候，民警就将其一伙人抓获。其从中赚取的差价是11500元。其不认识黄永坚，但看到黄坐在“阿某”老板的车上。其辨认出被告人何盛坤是“阿某”；被告人詹嘉辉是“阿某”的老板。
二十五、被告人何盛坤的供述和辨认笔录，证实2012年6月11日下午，“阿建”打电话给其说有人要230“个”冰毒。其就打电话给一个卖冰毒的叫“加菲猫”的胖子，双方定好价格为220元一“个”。然后其打电话给“阿建”，说250元一“个”。2012年6月12日13点许，“加菲猫”来到其家中，其把“阿建”发的彩信给“加菲猫”看了。过了半个小时，“阿建”带着买家也来了，然后开始验货。买家说在其家里交易不安全，于是定在××××停车场交易。之后，“阿建”和买家开着车到交易地点，其和“阿建”的朋友坐着电动车到停车场，其到了停车场后就上了买家的车等“加菲猫”开车过来。下午16时许，“加菲猫”从他车上下来带着冰毒上了买家的车交易，刚把冰毒给了买家就给警察抓了。其通过牵线方式从中可赚取6900元。其辨认出被告人詹嘉辉是卖冰毒给买家的“加菲猫”；被告人杨明是打电话让其联系冰毒卖家并参与贩卖毒品的“阿建”。
二十六、被告人黄永坚的供述和辨认笔录，证实其外号叫“阿四”，2012年6月12日中午，詹嘉辉在××休闲会所找到其并让其一起去贩毒，詹嘉辉说陈侨过来做一单贩毒生意并让其跟着去看一下，交易完成后会给其一些毒品作为报酬。其听到詹嘉辉打电话给陈侨说要200多克毒品，陈侨叫詹嘉辉去接他。其跟着詹嘉辉上了他开的一辆丰田牌小汽车在一个红绿灯路口接上陈侨，其坐在司机位后面。其看到陈侨从他车里拿出一个粉红色的塑料袋装在裤兜里，然后上了詹嘉辉的车，坐在副驾驶位上。在车上陈侨从袋子里拿出一包白色晶体给詹嘉辉，过秤后共有230多克。后来詹嘉辉开车到“阿某”家，由詹嘉辉一人上去交易，其和陈侨在楼下等他们交易。期间陈侨打电话催詹嘉辉快点交易。称好后其三人去“阿某”家交易，后来又转到停车场交易，交易时被警察抓了。贩毒过程中，詹嘉辉叫其帮忙看货看人，防止抢货，事后会给其一些毒品作为报酬，平时包吃包住和给其一些钱。被抓时其脚下的包里面有四小包冰毒，大概40多克，是詹嘉辉自己以前买的。其以前经常听詹嘉辉说起陈侨这个人，詹嘉辉的毒品都是向他买的。其辨认出被告人陈侨就是贩卖毒品的“阿侨”、“侨哥”；詹嘉辉就是向“阿侨”购买毒品的“阿辉”。
原判据此认为，被告人詹嘉辉、陈侨、杨明、何盛坤、黄永坚无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的上述犯罪事实清楚，并有经庭审质证的证人证言、物证照片、抓获经过、缴赃经过、扣押物品清单、检验报告、现场勘查笔录、辨认笔录以及各被告人在侦查阶段的有罪供述等确实、充分且能相互印证的证据予以证实，并能形成完整的证据链，足以认定，指控的罪名成立。针对被告人陈侨及其辩护人的辩护意见，分析如下：被告人陈侨在侦查阶段作过多次有罪供述，其在庭审中辩称曾被刑讯逼供，但没有证据予以证实，且与公诉机关提供的入所前健康检查笔录相互矛盾，故现有证据不能证明其翻供有理，被告人在侦查机关的相应有罪供述应作为本案定案之依据之一；关于被告人陈侨在粤B9××××机动车上将毒品交付给詹嘉辉并当场称重检验的事实，有被告人詹嘉辉、黄永坚的供述和辨认笔录予以证实，并能与陈侨在侦查阶段的有罪供述相互印证，足以认定；关于毒品外包装的问题，因各被告人认知、表达能力及记忆力的不同导致其对毒品外包装的描述存在偏差符合言词证据的特点，实属合理，并不影响本案的定罪量刑；被告人詹嘉辉对毒品辨认的照片已作为非法证据予以排除，公安机关重新制作的有关毒品的辨认程序合法，可作为本案定案证据使用。故对被告人陈侨及其辩护人的相关辩解，均不予采纳。被告人詹嘉辉系以贩养吸，公安机关从其随身携带的挎包内当场查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，被告人詹嘉辉的辩护人关于从被告人詹嘉辉处缴获的毒品应认定为非法持有毒品的辩解，于法无据，不予支持。在共同犯罪中，被告人詹嘉辉、陈侨、杨明、何盛坤在毒品交易中作用积极，应认定为主犯；被告人黄永坚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。对被告人何盛坤辩护人提出的何盛坤系从犯的辩护意见，不予采纳。鉴于本案存在特情介入，贩毒过程处于公安机关的控制之下，社会危害性相对较小，对各被告人予以从轻处罚。对被告人詹嘉辉、何盛坤辩护人的相关辩护意见，本院予以支持。被告人詹嘉辉、黄永坚曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯，同时亦已构成累犯，依法应从重处罚。综上，另结合考虑本案贩卖毒品的种类、数量、犯罪手段、危害后果、案件侦破方式以及各被告人认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十六条、第六十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人詹嘉辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。二、被告人陈侨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。三、被告人何盛坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。四、被告人杨明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元。五、被告人黄永坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币4000元。六、缴获的毒品由扣押机关依法予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人陈侨、杨明、黄永坚、何盛坤不服，提出上诉。
上诉人陈侨的上诉理由是：其没有参与本案毒品交易过程，认定其犯贩卖毒品罪的证据不足，事实不清，请求改判其无罪。
上诉人杨明的上诉理由是：本案是特情引诱犯罪，其系从犯，其认罪态度好，其只对参与交易的230多克冰毒负责，不应对275.71克负责，请求从轻处罚。
上诉人黄永坚的上诉理由是：其只是跟着詹嘉辉过去，也没有获利，请求从轻处罚。
上诉人何盛坤的上诉理由是：其只是介绍人，也没有获利，其认罪态度好，其只对参与交易的230多克冰毒负责，不应对275.71克负责，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：本案存在特情引诱，何盛坤是从犯，对其应从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈侨、杨明、黄永坚、何盛坤，原审被告人詹嘉辉明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人陈侨、杨明、黄永坚、何盛坤对现场缴获的233克冰毒实施贩卖；原审被告人詹嘉辉对现场缴获的233克冰毒及在其身上缴获的42.71克冰毒，共计275.71克冰毒实施贩卖。在贩卖233克冰毒的共同犯罪中，上诉人陈侨、杨明、何盛坤及原审被告人詹嘉辉在毒品交易中起积极作用，均应认定为主犯，上诉人黄永坚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人黄永坚及原审被告人詹嘉辉曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人何盛坤、黄永坚提出其没有获利的上诉理由，本院认为是否获利对贩卖毒品罪的定罪并无影响，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人杨明及上诉人何盛坤的辩护人提出本案存在特情引诱，请求从轻判处的上诉及辩护意见，经查，上诉人杨明、何盛坤在接到购毒电话后一拍即合，积极联系货源，在短时间内即有较大数量毒品进行交易，本院认为本案虽有特情介入情节，但不应认定为特情引诱，原判对特情介入情节已予以认定，并酌定从轻判处，该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人黄永坚提出其只是跟着詹嘉辉过去，请求从轻判处的上诉理由，本院认为该情节原判已予以考虑，并据此认定黄永坚的从犯地位，原判根据查明的犯罪事实及其在共同犯罪中的地位及累犯、再犯等情节，对其科以有期徒刑九年，并处罚金人民币4000元的刑罚，量刑恰当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人何盛坤提出其只是介绍人及其辩护人提出其是从犯，请求从轻判处的上诉及辩护意见，经查，何盛坤在接到杨明购毒电话后，积极联系詹嘉辉等人筹备货源，并联系双方在其家中检验毒资及毒品，事后积极参与毒品交易并清点毒资，其在共同犯罪中起主要作用，原判根据查明的事实，对其在最低量刑档科以有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元的刑罚，量刑恰当，该上诉及辩护理由均不能成立，本院不予支持。上诉人杨明提出其系从犯，认罪态度好，请求从轻判处的上诉理由，经查，上诉人杨明接到李某某购毒电话后，积极联系何盛坤筹备毒品，积极参与贩卖毒品的行为，其对交易价格的商定及交易地点的沟通起重要作用，其在共同犯罪中所起作用并非次要、辅助，系主犯，原判根据查明的事实及其认罪、悔罪等情节，对其在最低量刑档科以有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元的刑罚，量刑恰当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈侨提出其不构成犯罪，应无罪的上诉理由，经查，该上诉理由亦系其在一审期间的辩解理由，原判对其构成贩卖毒品罪进行了详细的阐述，本院予以采纳，该上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。上诉人杨明及何盛坤提出其只应对缴获的230多克毒品负责，不应对275.71克负责的上诉理由属实，本院予以支持，并依法判处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 利 鹏
代理审判员 孙 霄
代理审判员 叶 金 花
二〇一三年八月二日
书 记 员 郑晨（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。