重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）渝一中法刑终字第00070号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎小军，农民，住四川省广安市广安区。因犯诈骗罪，于2007年6月4日被四川省成都市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年。因犯诈骗罪，于2008年12月30日被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2011年10月12日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人ＸＸ，重庆中钦律师事务所律师。
辩护人朱玉强，重庆中钦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黎建军，农民，住四川省广安市广安区。因犯诈骗罪，于2006年8月3日被成都市青羊区人民法院判处拘役五个月。因犯诈骗罪，于2008年12月30日被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑十个月，2009年2月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月4日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。
辩护人陈玲，重庆中钦律师事务所律师。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控被告人黎小军、黎建军犯盗窃罪一案，于2012年12月5日作出（2012）渝北法刑初字第940号刑事判决。原审被告人黎小军、黎建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月30日公开开庭审理了本案。2013年5月17日，重庆市人民检察院第一分院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，建议本案延期审理。本院于同日决定延期审理，同年5月30日恢复审理。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员刘爽出庭履行职务。上诉人黎小军及其辩护人ＸＸ、上诉人黎建军及其辩护人陈玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月20日，被告人黎小军、黎建军及“罗平”（身份不详，在逃）等三人在渝北区新牌坊附近，以“罗平”的钱包丢失，要求开包检查为由，让被害人温某主动打开自己的包进行检查并说出银行卡密码。在此期间，黎小军、黎建军等人秘密窃得温某银行卡。后黎建军伙同“罗平”持温某银行卡取款20000元，同时产生手续费214元，黎建军持温某银行卡购买33417元黄金饰品。
原判认定上述事实的证据有接受刑事案件登记表，立案决定书，捉获经过，辩认笔录，监控录像，银行查询明细，电话查询情况说明，被害人温某的陈述，证人梁某、张某、程某等的证言，被告人黎小军、黎建军的供述和辩解，刑事判决书等证据。
原判认为，被告人黎小军、黎建军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。黎小军、黎建军共同实施盗窃行为，系共同犯罪。二人均系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黎小军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金20000元；二、被告人黎建军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金20000元；三、被告人黎小军、黎建军共同将盗窃所得的53631元退赔给被害人温某。
上诉人黎小军及其辩护人提出，原判认定黎小军构成盗窃罪属定性不当，其行为应构成诈骗罪；且在原审法院判决后，上诉人对被害人温某的损失予以了赔偿，并得到其谅解，请求二审法院予以改判。
上诉人黎建军及其辩护人提出了相同的上诉、辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，二上诉人的行为应构成盗窃罪，而非诈骗罪，上诉人的上诉理由不能成立；鉴于新的司法解释对盗窃罪数额认定标准有了调整，建议对上诉人依法判处。
在二审审理中，上诉人黎小军及黎建军的辩护人举示了温某出具的说明、谅解书及收条，拟证明温某的银行卡及密码系被上诉人骗去，且上诉人的亲属代为退赔温某40000元。
出庭检察员认为温某的说明与其向公安机关的陈述内容不一致，不是其真实意思表示，不应采信。
出庭检察员举示了2013年5月7日公安机关对温某的询问笔录，拟证明温某的银行卡并非是其主动交给上诉人，而是在不知情的情况下被拿走。
上诉人黎小军及其辩护人认为温某在该次询问中的陈述内容与事实不符。
上诉人黎建军及其辩护人发表的质证意见同上。
对于二审中上诉人的辩护人举示的温某出具的收条、谅解书及检察员举示的询问笔录，本院认为其收集程序合法，内容客观真实，与本案定罪量刑事实具有关联性，依法予以采信；对于上诉人的辩护人所举示温某出具的关于其银行卡系被骗去的说明，因其内容与本案其他证据之间存在矛盾，不能认定其真实性，故不予采信。
原判所认定的证据与本院二审认证一致，本院予以确认。
根据本院所认定的以上证据，确认以下事实：
2011年9月20日10时许，被害人温某乘坐飞机到达重庆江北机场，拟乘长途汽车回江津，上诉人黎小军谎称有车前往江津，邀温某同行，并将其带到重庆市渝北区新牌坊附近乘车。上车后，上诉人黎建军及另一名男子（身份不详，在逃）分别伪装成驾驶员及丢失钱包的人，与黎小军一起诱使温某主动打开自己的包进行检查，并说出了自己银行卡的密码。在此期间，黎小军、黎建军等人趁温某不备，窃得其钱包及银行卡。黎小军、黎建军等人随即借故离开，要求温某自行到朝天门汽车站等候。后温某发现其装有银行卡的钱包丢失。
当日12时37分许，黎建军伙同另一名男子持温某银行卡在招商银行重庆分行ATM机上取款20000元，同时产生手续费214元；12时46分许，黎建军在江北区星光68购物广场周生生专柜持被害人温某银行卡购买33417元黄金饰品。
2011年10月12日，黎小军被抓获；2012年5月4日，黎建军被抓获。
2013年2月23日，上诉人黎小军、黎建军的亲属代为退赔被害人温某现金40000元，温某对二上诉人表示谅解。
另查明，上诉人黎小军曾因犯诈骗罪，于2008年12月30日被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月8日刑满释放；上诉人黎建军曾因犯诈骗罪，于2008年12月30日被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑十个月，2009年2月8日刑满释放。
本院认为，上诉人黎小军、黎建军以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。二上诉人共同实施盗窃行为，系共同犯罪，二人在共同犯罪中分工合作，地位作用相当，不区分主从犯。上诉人黎小军、黎建军曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于二上诉人的亲属在二审期间退赔了被害人的部分损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
关于二上诉人及其辩护人提出二上诉人的行为应构成诈骗罪，而非盗窃罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人虽系以虚构事实的手段骗得被害人的信任并与之接近，继而骗取到被害人的银行卡密码，但被害人的陈述能证实其并非因陷入认识错误而主动将装有银行卡的钱包交给上诉人，上诉人取得被害人财物仍系通过秘密窃取的手段；上诉人虽称被害人是主动将钱包交出的，但二上诉人在二审庭审中关于被害人是将钱包交给谁的说法不一致，不能相互印证；被害人虽在报案中称自己被“骗”了，但这只是被害人对上诉人行为性质的个人判断，而非司法判断，故该意见不能成立，本院不予采纳。对二上诉人及其辩护人的其余意见予以采纳。
出庭履行职务的检察员提出一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，二上诉人的行为应构成盗窃罪，而非诈骗罪；鉴于新的司法解释对盗窃罪数额认定标准有了调整，建议对上诉人依法判处的出庭意见与查明事实及法律规定相符，本院予以采纳。
因最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月4日发布实施《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）8号），对于盗窃犯罪的数额标准予以了调整，且二上诉人的亲属在二审期间对被害人的部分损失进行了退赔，故应对原判的量刑予以相应调整，并应对已退赔的款项予以扣减。
综上，原判认定上诉人黎小军、黎建军犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分、定罪准确，但因二审中出现新的事实，且颁布实施新的司法解释，对上诉人的量刑及责令退赔的金额应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法刑初字第940号刑事判决第（一）、（二）项的定罪部分及附加刑部分，即：被告人黎小军犯盗窃罪，并处罚金20000元；被告人黎建军犯盗窃罪，并处罚金20000元。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法刑初字第940号刑事判决第（一）、（二）项的主刑部分及第（三）项，即：对被告人黎小军判处有期徒刑八年六个月；对被告人黎建军判处有期徒刑八年六个月；被告人黎小军、黎建军共同将盗窃所得的53631元退赔给被害人温富珍。
三、上诉人黎小军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月12日起至2014年6月11日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
四、上诉人黎建军犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月4日起至2015年1月3日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）
五、责令上诉人黎小军、黎建军共同退赔被害人温富珍13631元。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 贾双伍
审判员 覃书云
二〇一三年七月九日
书记员 黄灵攀