北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8909号
上诉人（原审原告）：国际数据（中国）投资有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人：刘冰，董事长。
委托诉讼代理人：杨保全，北京市中银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李路，女，1980年1月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。
上诉人国际数据（中国）投资有限公司（以下简称国际数据公司）因与上诉人李路劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国际数据公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判李路归还其持有的国际数据公司文件，诉讼费用由李路承担。国际数据公司主张李路持有的文件系其在职期间取得且与工作职责相关的文件，虽文件名称未体现国际数据公司，但均为国际数据公司下属公司文件，现双方劳动关系已解除，李路应办理相应交接手续。
李路上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回国际数据公司的诉讼请求，并判决国际数据公司继续履行劳动合同，支付2017年11月1日至判决作出之日的工资，诉讼费用由国际数据公司承担。李路主张其填写的工作经历客观存在，其于中伦文德律师事务所、联想（北京）电脑有限公司工作经历真实，一审判决认定有误；双方劳动合同可继续履行，其愿与国际数据公司协商任何工作岗位，包括但不限于法务、风控、人事、行政等岗位，且李路一直持续履行该劳动合同；一审判决错误混淆诉讼主体和用人单位，中国泛海控股集团有限公司无权代替国际数据公司与李路解除劳动合同，国际数据公司的董事会和总经理并不同意与李路解除劳动合同；一审判决认定国际数据公司违法解除，但判决内容却意在支持该违法行为，侵犯劳动者合法权益；一审判决遗漏大量重要核心证据，庭审中未将录音证据交由李路质证便采信该录音证据真实性，诉讼程序违法；一审判决任意改变李路陈述，判决书存在错误。
国际数据公司向一审法院起诉请求：1.确认与李路签订的劳动合同书于2017年11月13日解除，无需继续履行；2.无需支付2017年11月1日至2018年1月16日期间的工资109551.72元；3.李路返还文件、工牌和优盘。
一审法院认定事实：2017年7月14日，李路入职国际数据公司，并作为乙方与甲方国际数据公司签订劳动合同，约定：合同期限自2017年7月14日至2020年7月13日止，其中试用期为4个月，自2017年7月14日至11月13日止；第二十五条，乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：1.在试用期间，被证明不符合录用条件的。试用期月工资36000元，转正后月工资45000元。劳动合同的附件一：岗位工作职责，安排乙方在法务部门担任法务总监工作，职责如下：“1.负责集团内公司设立、兼并、分立等重大经济活动的法律可行性研究，审查法律合同、合作协议等；2.负责重大经营活动的法律可行性研究、法律风险评估等；3.处理集团公司及所属公司重大经济、民事、行政等诉讼与非诉讼活动；4.协助拟定集团公司各职能部门、各关联公司重要规章制度。”
关于入职面试。国际数据公司称通过智联招聘发布了中国泛海控股集团法务总监招聘公告，职位描述：1.完善公司内部法务管控流程并起草相关文件；2.参与投资项目的评估与尽职调查，评估项目法律风险并提出解决方案；3.参与项目投资各类合同及法律文书的起草、谈判；4.拟定公司法律风险防范措施，发现风险及时预警提示并提出完善建议；5.负责办理各类投资相关诉讼及争议处理；6.负责与司法机关及政府有关部门保持沟通。任职要求：1.法律相关专业本科及以上学历；2.8年以上法律工作经验，有知名投资公司同岗位经验；3.较强的逻辑思维能力和分析、处理、应变及解决法律问题的能力，掌握法律谈判技巧；4.通过国家司法考试，持有律师执业资格者优先考虑。李路向智联招聘投递了求职简历，2017年5月，李路填写了应聘人员登记表，包括个人资料部分、工作经历部分等。李路对于智联招聘的相关信息均称是应聘中国泛海控股集团法务总监，国际数据公司称国际数据（中国）投资有限公司系中国泛海控股集团收购的全资子公司，由于人员没有到位，因此是以中国泛海控股集团的名义发布的招聘公告。对于面试过程，国际数据公司提供了证人樊某证言，其系中国泛海控股集团人力资源副总经理，樊某称李路应聘泛海集团法务总监，经过两轮面试，公司觉得李路更符合国际数据公司法务总监的职位，第三轮就由国际数据公司法人刘冰一起参与面试李路。李路认可证人证言。国际数据公司提交了国际数据公司（中国）有限公司员工登记表，姓名李路，其个人工作经历：2011年3月至2017年7月ROLFITLIMITED及其关联公司，法务总经理。2007年12月至2011年3月MORRISONFOERSTER中国律师。2007年1月至2007年12月JOHNSONSTOKES（MASTER律师。2003年7月至2006年12月中伦文德律师事务所律师。2001年7月至2003年7月联想（北京）有限公司法律顾问。李路认可该员工登记表是入职国际数据公司时所填写。国际数据公司主张李路存在工作经历造假和欺诈，包括2001年7月担任法律顾问，不具备任职资格。李路是2004年3月才取得法律职业资格，2005年11月才被许可律师执业，在MORRISONFOERSTER律所及ROLFITLIMITED陈述的工作时间与事实不符，存在欺诈等。李路不认可国际数据公司的陈述，并提交毕业证显示李路于2001年7月1日毕业于北京大学法学院；联想（北京）有限公司接收应届毕业生协议，2001年3月14日联想公司接收了李路；司法考试成绩通知及法律职业资格证书其于2003年12月8日通过司法考试；司法局网上查询信息显示2004年3月1日取得法律职业证；实习律师结业证，2004年5月通过实习律师培训结业。
2017年11月6日，国际数据公司向李路发出通知：“李路女士，经过对自2017年7月14日入职以来的表现综合考核和评估，公司认为您不符合公司对法务总监岗位的期待和要求，具体而言：1.不能按时按质完成公司交办的工作；2.与业务部门合作不顺畅，导致业务部门屡次投诉；3.工作态度不够端正，存在推脱或不执行的现象；4.基本的工作技能有所欠缺等。根据《中华人民共和国劳动合同法》及其《实施条例》以及公司与您于2017年7月14日签署的《劳动合同》第二十条，将在试用期届满之日（2017年11月13日）解除与您的劳动关系，请于2017年11月10日前完成工作交接。”国际数据公司主张该通知是2017年11月6日在公司办公室当面向李路送达的，但没有录像。李路对此通知不认可，没有收到过，也没有送达过。
2017年11月8日，国际数据公司人事宫平与李路进行了谈话，国际数据公司称宫平告知了李路解除劳动合同的内容，并且当场又将11月6日书面解除通知送达给了李路。庭审中，李路称收到宫平送达的一份通知草稿，草稿的内容与11月6日解除通知内容相似。
国际数据公司称对于解除通知分别于2017年11月10日和11月13日通过电子邮件向李路邮箱（lu_li@idg.com.cn）发送过，李路认可邮箱号，但是辩称没有收到解除通知，收到的是劳动合同解除协议。同时国际数据公司通过手机短信送达解除通知，李路称未看到短信。国际数据公司又于2017年11月21日向李路邮寄了解除通知书及办理交接通知，李路称收到了快递，但辩称仅收到一份解除协议。
关于解除理由，国际数据公司认为李路在试用期间不符合岗位要求，多次遭到业务部门投诉，工作技能不足，不能完成工作任务。具体包括：公司多名员工电子邮件投诉，李路审查合同速度和质量都有问题；李路自己在邮件中自认不具备审查合同中使用办公软件的能力，需要培训；李路修改的合同与最后的文本在基本常识及重要数据等方面有出入，与法务总监岗位要求存在差距。所以不符合录用标准。国际数据公司为证明上述观点，提交了（2017）京方圆内经证字第75201号公证书及李路工作初稿与其他员工审阅稿对比。李路对公证书真实性认可，证明目的不认可，审稿不是其职责范围。
关于考核程序，国际数据公司称2017年11月1日公司对李路的工作进行了考核，并作出员工转正审批表，李路的综合打分为36分，评价者意见栏王兴华认为李路试用期工作表现不达公司期望和录用要求，建议在试用期结束后解除劳动关系。主管领导意见，不予转正，解除劳动合同，王兴华，2017年11月1日；人事行政部意见，建议不予转正，解除劳动合同，宫平，2017年11月1日；公司于11月2日作出审批意见，同意。李路称未申请过转正，也未见过转正审批表，在仲裁时第一次见到转正审批表。国际数据公司称转正审批表虽然没有送达，但已口头告知。
国际数据公司提交2017年11月2日解除员工劳动合同工会征询意见函、复函。证明解除通过了民主程序，李路不认可。
对于合同履行情况，国际数据公司提交了公司组织架构图，证明法务总监岗位具有不可替代性和唯一性，该岗位已安排他人。另外国际数据公司存在简历虚假陈述，双方已经失去互信，明显不具备继续履行劳动合同的条件。李路不认可，坚称双方劳动合同可以继续履行。
关于工作交接。对于工作交接内容，经一审法院释明国际数据公司称就是交接文件、工牌和优盘。对于交接文件，国际数据公司向法庭提交了李路交接单，李路认可真实性，但是称工作文件已经在2017年10月25日全部移交了，并提交了国际数据公司交接清单、爱奇广告（北京）有限公司交接清单、北京明怡智迅咨询服务有限公司交接清单、爱奇清科（北京）信息科技有限公司交接清单、东晓公司交接清单、北京时之尚广告有限责任公司交接清单。国际数据公司认可交接清单真实性，但是主张仍有部分文件未交接，未交接文件是国际数据公司下属公司和关联公司文件。国际数据公司提交了办公用品领取单，记载李路领取金士顿3.0型16G优盘，李路认可真实性，但称优盘在公司办公室。对于工牌，国际数据公司未提供李路接收的相关证据。
2017年11月15日，李路向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.继续履行劳动合同；2.支付2017年11月1日至2018年1月16日期间工资。2018年1月23日，北京市劳动人事争议仲裁委员会做出京劳人仲字[2018]第32、170号裁决书，裁决：1.国际数据公司继续与李路履行劳动合同；2.国际数据公司支付李路2017年11月1日至2018年1月16日期间工资109551.72元；3.驳回国际数据公司仲裁请求。国际数据公司对该裁决不服，提起诉讼。
一审法院认为，本案争议焦点为国际数据公司试用期解除劳动合同是否合法，如果违法解除双方劳动合同是否具备继续履行条件。
关于劳动合同解除通知送达时间。国际数据公司称于2017年11月6日当场向李路送达过解除通知，李路拒绝签收，国际数据公司也未能提交当场送达的证据，然而2017年11月8日国际数据公司人事宫平与李路就离职事宜进行了谈话，从谈话内容看，已经表达了解除的意思，并且也送达过解除通知，李路也认可收到过“书面草稿”，虽然其不能确认送达的草稿内容，但是李路在庭审中已经认可宫平所谈内容就是领导对李路工作不满，要求其离职，草稿内容和解除通知内容相似，在此情况下，法院认为公司已经表达了解除的意思表示并送达了解除通知，而后国际数据公司又通过邮件、手机短信向李路送达解除通知，并且邮寄解除通知，虽然李路不认可收到，但是公司已经穷尽了送达手段。因此法院确认国际数据公司已经向李路送达了解除通知书，双方劳动合同解除时间为2017年11月13日。
关于解除事由。国际数据公司是以李路在试用期不符合公司对法务总监岗位的期待和要求而解除，具体表现在李路不能按时按质完成公司交办的工作；与业务部门合作不顺畅，导致业务部门屡次投诉；工作态度不够端正，存在推脱或不执行的现象；基本的工作技能有所欠缺等，国际数据公司提交了录用条件和岗位职责，也提交了员工投诉、合同初稿与审稿比对、邮件，上述证据能够证明李路在日常工作中存在一些瑕疵，但是不足以证明李路不符合录用条件，不能胜任法务总监工作要求。另外国际数据公司对于李路的考核系其单方做出，考核过程和考核结果并未通知李路本人，考核程序存在欠缺。因此国际数据公司以李路试用期不符合录用条件和要求解除劳动合同的行为存在瑕疵，属于违法解除。
对于违法解除的法律后果，法律规定两种责任形式一是继续履行劳动合同，二是不能继续履行时，支付违法解除赔偿金。本案双方是否符合继续履行劳动合同条件，应考虑三方面内容：一是双方是在试用期解除劳动合同，法律规定试用期就是给予用人单位与劳动者一段互相考察期和一个双向选择的机会，从而保证转正后劳动合同可以更好的履行，因此劳动合同试用期的解除条件不应过于严苛是法律规定的本意，在试用期内，不应过分强调继续履行；二是李路在适用期内工作并未完全达到用人单位对法务总监的要求，另外李路在员工登记表中将联想的工作经历表述为法律顾问，将中伦文德律师事务所的经历表述为律师与其实际取得律师执业资格的事实和就业协议内容均有不符，上述事由用人单位未在解除通知中提出，但是事后用人单位已经做了调查，证实了李路部分简历存在虚假陈述，因此在纠纷发生后说明双方已经失去继续履行劳动关系的信赖基础。三是李路的法务总监职务，已由他人顶替，国际数据公司也没有法务总监职位另行安排李路，客观上双方不具备继续履行劳动合同的条件。综上所述，双方劳动合同已经难以维系和履行，李路要求恢复劳动关系的主张难予支持，李路可依法另行主张违法解除劳动合同赔偿金。2017年11月1日至2017年11月13日期间李路正常工作，国际数据公司应支付李路工资。
关于工作交接。对于交接文件，李路已经就国际数据公司文件进行了交接，国际数据公司主张的其他文件均不是国际数据公司文件，与本案无关，法院不予支持。关于工牌，国际数据公司未提供李路接收过工牌的证据，法院不予支持。关于优盘，国际数据公司提供的办公用品领取单可以证明李路领取过金士顿3.0型16G优盘，李路称优盘在办公室，但是其未提供证据证明已经交还国际数据公司，其辩称法院不予采信，李路应将领取的金士顿3.0型16G优盘返还给国际数据公司。
据此，一审法院于2018年6月作出判决：一、确认国际数据（中国）投资有限公司与李路劳动合同于2017年11月13日解除；二、于判决生效之日起7日内，国际数据（中国）投资有限公司支付李路2017年11月1日至11月13日期间工资14896.55元，国际数据（中国）投资有限公司无需支付李路2017年11月14日至2018年1月16日期间工资；三、于判决生效之日起7日内，李路返还国际数据（中国）投资有限公司金士顿3.0型16G优盘一个；四、驳回国际数据（中国）投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，李路提交工作证明及中国泛海控股集团有限公司通讯录，主张其在中伦文德律师事务所的工作经历系真实存在，不存在虚假陈述，该通讯录证明王兴华系中国泛海控股集团有限公司发展总部副总经理、史世智是泛海公司法务高级经理，王兴华和史世智均不是国际数据公司的员工。国际数据公司对此不予认可，主张该工作证明及通讯录均不符合新证据的法定条件，对上述证据的真实性均不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，国际数据公司单方解除劳动合同，但其公司的举证不足以证明李路确实存在足以导致其公司单方解除劳动合同的严重过错或者不当行为，故一审法院根据本案查明事实认定其公司属于违法解除劳动合同，并无不当。但考虑到国际数据公司解除劳动合同时，李路尚处于试用期内，用人单位对试用期人员的留用与否具有在合理情况下的选择自主权，且李路原任职的岗位确已被他人替代，一审法院对李路要求继续履行劳动合同的诉讼请求未予支持，符合本案客观实际，亦属合理。据此，本院对于李路提出的要求国际数据公司继续履行劳动合同并支付至判决日的工资的上诉请求不予支持。一审法院已对李路离职后需返还国际数据公司的物品作出了判决，国际数据公司并未举证证明李路持有其公司其他物品，故本院对国际数据公司上诉提出的要求李路归还持有文件的诉讼请求不予支持。综上所述，国际数据公司、李路的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由国际数据（中国）投资有限公司、李路各负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 洁
审 判 员 庞 妍
审 判 员 张玉贤
二〇一八年九月二十日
法官助理 曹成成
书 记 员 沈茜雯
书 记 员 蒋 畅