福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终862号
上诉人（原审原告）上海砼睿机电设备工程有限公司。
法定代表人刘凤阳，总经理。
委托诉讼代理人严君、许沙勇，福建大道之行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门天马微电子有限公司。
法定代表人由镭，董事长。
委托诉讼代理人林建章、李筱研，福建乐丰律师事务所律师。
上诉人上海砼睿机电设备工程有限公司（以下简称砼睿公司）与被上诉人厦门天马微电子有限公司（以下简称天马公司）招标、投标买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人砼睿公司的委托诉讼代理人严君、许沙勇、被上诉人天马公司的委托诉讼代理人林建章、李筱研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人砼睿公司上诉称，请求1、撤销原审判决，依法改判支持砼睿公司的原审诉讼请求；2、判令天马公司承担本案一、二审案件受理费。理由主要是：一、原审事实认定不清。1、原审认定砼睿公司在投标过程中，有串通投标的行为，系认定事实不清。原审仅仅依据案外人沈磊与证人张某之间的邮件往来交流，就认定沈磊向人赛莱默（中国）有限公司（以下简称赛莱默公司）提供涉案招标项目相关招标信息，沟通报价，认定串通投标。事实是沈磊与证人张某双方在其邮件往来中沟通的内容与涉案招标项目的产品型号、规格、数量、功率性能等要求均完全不同，更没有将所谓的相关招标项目的详细参数告知张某及其所在的赛莱默公司，不存在串通投标行为。2、原审认定天马公司没有要求砼睿公司进行招标产品生产，系严重认定事实不清。在砼睿公司收到中标通知书后的第四天，砼睿公司根据天马公司的指示，随即安排案外人荏原机械（中国）有限公司进行物料采购、物料上线生产，荏原机械（中国）有限公司为涉案项目大量定购了涉案产品生产所必须的原材料，且涉案项目产品均为按照招标文件规定的产品技术参数、规格进行量身定做的，而非通用品，案外人荏原机械（中国）有限公司因该项目停止已造成巨额经济损失，已向砼睿公司提出索赔。3、原审认定沈磊是砼睿公司有密切利害关系人，系认定事实不清。2014年12月沈磊不再担任砼睿公司的监事职务，已不是砼睿公司的员工，和砼睿公司没有任何关系，投标是砼睿公司的公司行为，原审却把案外人沈磊的个人行为混同于上诉人的公司行为，系认定事实错误。4、原审认定砼睿公司在投标过程中，提供虚假的信用状况、虚假的财务状况或者业绩，系认定事实不清。砼睿公司在投标资格声明中报称的2014年年营业额为897.06万元，2014年的审计报告中体现的主营业收入为133203.88元，不属于虚报，不应当被认定为是提供虚假信用状况和业绩。年度营业额和年主营业务收入是两个完全不同的财务会计概念，年度营业额完全不等同于营业收入。二、原审适用法律错误。原审判决所依据《招标投标法》第三十二条、三十三条、《招标投标法实施条例》第三十九条、四十二条均系适用法律错误。
被上诉人天马公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。理由如下：一、原审法院对于天马公司在一审时提交的证据材料进行了严密、细致的审查，且对证人张某进行认真询问，并经综合分析判断，对于砼睿公司在案涉招标项目中存在串通投标认为的事实认定清楚。1、沈磊系砼睿公司的实际控制人，砼睿公司辩称沈磊与其没有任何关系不能成立。2、沈磊安排另一投标人赛莱默公司直接参与投标，指导报价。3、砼睿公司实际控制人沈磊同时操纵两个投标人参与投标的行为足以让人相信砼睿公司利用不正当手段，变相组织投标人串通投标，砼睿公司的行为属于招标投标法第32条禁止的“投标人不得相互串通投标报价”。原审对于砼睿公司在案涉招标项目中存在串通投标行为的事实认定清楚。二、原审对于砼睿公司在案涉招标项目中存在弄虚作假的行为事实认定清楚正确。三、砼睿公司在投标过程中违反法律和行政法规的强制性规定，其中标无效。除上述串通投标和弄虚作假的行为外，砼睿公司在案涉招标项目中还存在诸多违反诚实信用原则的行为，导致招投标买卖合同不能缔结成立。四、天马公司无须向砼睿公司承担缔约过失责任，砼睿公司主张的经济损失不是真实存在。
砼睿公司向原审法院起诉，请求判决：一、天马公司退还砼睿公司投标保证金150000元及银行同期存款利息；二、天马公司赔偿砼睿公司支出的合理费用6230元；三、天马公司赔偿砼睿公司经济损失3665723.9元（1186323.8元＋2479400.1元）；四、天马公司承担本案案件受理费。
原审判决认定如下事实：
一、砼睿公司提供如下证据：1、天马公司《货物采购国内招标文件》；2、《中国农业银行账户交易明细回单》；3、砼睿公司关于涉案招标项目的《投标文件》、工商登记资料；4、天马公司的招标代理机构中航技国际经贸发展有限公司出具的《中标通知书》；5、招标代理机构中航技国际经贸发展有限公司出具的《中标无效通知》；6、《律师函》、EMS邮政快递及签收单；7、（2015）沪黄证经字第13570号、第13571号两份公证书；8、机票行程单、发票及住宿费发票；9、《厦门天马HVAC泵采购合同》；10、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单；11、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单；12、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单；13、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单；14、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单；15、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单；16、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及商业承兑汇票及收据；17、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单、收据、银行承兑汇票；18、荏原机械（中国）有限公司产品采购合同及中国银行付款回单；19、北京市地方税务局发票及《全国市场主体信用信息公示系统》查询单。天马公司质证意见为：1、对砼睿公司提交的证据1-6真实性没有异议，予以确认，并认为证实了砼睿公司出具虚假的资信声明、虚构公司登记地址、授权项目经理“李伟文”并非砼睿公司员工。2、对砼睿公司提交的《律师函》、《公证书》、《机票、住宿费发票》的真实性无异议，但认为砼睿公司应当在2015年7月20日就知道中标无效的事实、砼睿公司采购荏原公司的产品，并非涉案招标设备专用；机票、住宿发票的形成时间均在涉案项目招标之前一个月，不能证明系为该项目投标的支出。3、对砼睿公司提交的砼睿公司与荏原公司签订的《厦门天马HVAC泵采购合同》及荏原公司与青岛龙泉宏大铜铝铸造有限公司等九家供应商的采购合同及付款凭证等证据，认为与本案无关联。4、对砼睿公司提交的北京市地方税务局发票及《全国市场主体信用公示系统》查询单无异议。5、对砼睿公司提交的工商登记资料真实性无异议，认为证明砼睿公司注册登记的公司地址虚假，并证明案外人沈磊至2014年12月仍担任砼睿公司的公司监事。6、对砼睿公司提交的其与上海紫金山大酒店的房屋租赁合同的真实性、合法性不予认可。
天马公司提交如下证据：1、投诉函一份和证人张某的证言；2、天马公司与李伟文往来邮件；3、照片；4、投标文件P55、P73；5、公证书及附件、证人张某的证言；6、工商登记资料；7、婚姻登记记录证明及户籍证明；8、会议签到表及调查情况录音（光盘）；9、厦门天马G6HVAC水泵项目成交通知书；10、投标文件P45-51；11、《反腐合规承诺》及《水泵及冷却塔采购合同》；12、调查情况录音摘要；13、（2015）厦证内字第26161号《公证书》。砼睿公司质证意见为：1、对天马公司提交的《投诉函》、张某的证言、天马公司与李伟文的往来邮件、照片的真实性、合法性、关联性均不予认可；2、对天马公司提交的工商登记资料、投标文件、成交通知书均予以认可。3、对天马公司提交的《公证书》（张某的电子邮件）的内容与本案的关联性不予认可，案外人沈磊非原告员工。4、对天马公司提交的《婚姻登记证明》及《户籍证明》的真实性予以认可，但与本案没有关联；《反腐合规承诺》及《水泵及冷却塔采购合同》、《调查情况录音摘要》、《会议签到表及调查情况录音》与本案的关联性不予认可；5、对天马公司提交的（2015）厦证内字第26161号《公证书》予以认可。
二、双方无争议的事实：2015年5月20日，天马公司委托招标代理机构中航技国际经贸发展有限公司面向全国进行公开招标，招标编号（0730-156021020092／01］，招标项目为天马公司的第六代低温多晶硅（LTPS）TFT-
LCD及彩色滤光片（CF）生产线项目项下的HVAC泵，数量为109台。砼睿公司出资2000元购买了招标文件，于2015年6月9日向天马公司交付了投标保证金十五万元整，并在指定日期递交了全套投标文件。2015年6月29日，招标代理机构中航技国际经贸发展有限公司向砼睿公司发出了编号为【15】020092／01的《中标通知书》，该通知书明确记载：上海砼睿机电设备工程有限公司在中航技国际经贸发展有限公司组织招标的厦门天马微电子有限公司（0730-156021020092／01］项下的产品中标，产品名称为HVAC泵，中标人／国籍为上海砼睿机电设备工程有限公司／中国，制造商／国籍为荏原机械（中国）有限公司／中国，中标金额为买方工厂价（包含一切税费）RMB8，433，393.00元。2015年7月20日，招标代理机构向砼睿公司发出中标无效的通知书，告知砼睿公司中标无效；2015年7月23日，砼睿公司向天马公司发出了“立即按照招投标文件订立采购产品书面合同”的律师函。截止起诉之日，天马公司没有与砼睿公司订立招标投标买卖合同。在宣告砼睿公司中标无效后，2015年8月14日，天马公司就该同一项目另行组织招标，中标金额为7780000元。
三、双方有争议的事实为：第一，砼睿公司在招、投标过程中，有没有违反法律规定进行投标的行为。对此，原审法院作如下分析：
1、天马公司提交砼睿公司的工商登记资料、《婚姻登记证明》、《户籍证明》等证据可以证实，砼睿公司成立于2014年6月24日，原有注册资金100万元，现有注册资金500万元，为自然人刘丹阳投资的一人有限责任公司；其投资人刘丹阳与案外人沈磊系夫妻关系（两人于2010年1月结婚）。案外人沈磊从2014年6月至2014年12月，为砼睿公司的监事。砼睿公司认为沈磊与本案没有关联的意见，不予采信。
2、砼睿公司、天马公司均提交了砼睿公司的投标文件。砼睿公司在《贸易公司（作为代理商）资格声明》中，声明其2012-2014年的营业总收入为8970600元；其同时提交的2014年审计报告体现砼睿公司2014年全年的总营业收入为133203.88元、现金流量为341367.70元、2014年银行对公账户明细表体现，其银行交易额亦为2000000元左右。
3、天马公司提交的案外人张某的《投诉函》、经公证的案外人张某与案外人沈磊的《电子邮件》（邮箱地址shenlei0815@126.com）、案外人张某的证言、原审法院依法调取的赛莱默公司的投标书等证据，证实从2014年11月起，作为砼睿公司监事的沈磊即与案外人（同时也是涉案招投标项目的投标人）赛莱默公司的招标项目代表张某就本案涉案招标项目进行了交流，将相关招投标项目的详细参数告知张某，并联系投标价格问题；与此同时，从2014年11月至本案庭审时，沈磊以砼睿公司项目经理的身份，与赛莱默公司进行苏州力源项目的合作，该项目至今仍在履行中。赛莱默公司投标涉案项目的标底价为8260000元。2015年6月29日，张某以砼睿公司投标违规为由，向投标代理公司和天马公司投诉。天马公司提交的张某的证言经庭审质证、接受了当事人双方的询问，且与张某的电子邮件的公证书及附件能相互印证。砼睿公司关于张某的证言真实性不能采信、经公证的电子邮件与本案没有关联的意见，不予采信。
4、（2015）厦证内字第26161号公证书及附件，证实天马公司2015年7月20日，天马公司通知砼睿公司中标无效后，与砼睿公司代表联系，要求砼睿公司的法定代表人就合同内容进行当面沟通未果。
第二，天马公司是否要求砼睿公司进行招标产品生产的问题。
砼睿公司提交的（2015）沪黄证经字第13570号、第13571号电子邮件公证书体现，砼睿公司中标后，从2015年7月1日至7月20日间，砼睿公司、天马公司双方就签订书面合同的具体内容进行交流，但没有内容体现天马公司要求砼睿公司就涉案招标产品进行生产。
原审法院对本案的事实作如下认定：砼睿公司成立于2014年6月24日，系由自然人刘丹阳个人投资的一人有限责任公司，注册资金100万元（2014年12月16日变更为500万元），现法定代表人为刘凤阳，2014年6月24日至2014年12月16日，沈磊系该公司监事；沈磊与砼睿公司唯一投资人刘丹阳于2010年1月18日登记结婚，系夫妻关系。2014年11月，砼睿公司监事沈磊得知天马公司欲将其HVAC泵项目进行招投标的信息后，即将该信息告知后作为赛莱默公司投标涉案项目代表的张某，并从2014年11月起至2015年5月陆续将涉案招标项目的详细参数告知张某，双方还就该项目的投标价格进行了交流。与此同时，从2014年11月起至今，沈磊以砼睿公司代表的名义，代表砼睿公司与赛莱默公司合作苏州力源项目，该项目目前还在履行过程中。2015年5月20日，天马公司委托招标代理机构中航技国际经贸发展有限公司面向全国进行公开招标，招标编号（0730-156021020092／01］，招标项目为厦门天马微电子有限公司的第六代低温多晶硅（LTPS）TFT-
LCD及彩色滤光片（CF）生产线项目项下的HVAC泵，数量为109台。砼睿公司出资2000元购买了招标文件，按照招标文件于2015年6月9日向天马公司交付了投标保证金150000元整，并在指定日期递交了全套投标文件。砼睿公司的投标的授权代表为荏原公司员工李伟文。砼睿公司在投标文件《贸易公司（作为代理）资格声明》中声明其2014年的销售总收入为897万元，同时其2014年审计报告体现2014年营业总收入为133203.88元、现金流量341367.7元。赛莱默公司亦参加了该项目的投标，其投标授权代表为张某。2015年6月29日，招标代理机构中航技国际经贸发展有限公司向砼睿公司发出了编号为【15】020092／01的《中标通知书》，该通知书明确记载：上海砼睿机电设备工程有限公司在中航技国际经贸发展有限公司组织招标的厦门天马微电子有限公司（0730-156021020092／01］项下的产品中标，产品名称为HVAC泵，中标人／国籍为上海砼睿机电设备工程有限公司／中国，制造商／国籍为荏原机械（中国）有限公司／中国，中标金额为买方工厂价（包含一切税费）RMB8，433，393.00元。赛莱默公司投标涉案项目的投标标底价为8260000元。同日，张某即向投标代理公司投诉砼睿公司违规投标。砼睿公司中标后，天马公司即于2015年7月1日至20日间，与砼睿公司沟通，要求与砼睿公司法定代表人具体商量签订书面合同事宜未果。2015年7月20日，招标代理机构向砼睿公司发出中标无效的通知书，告知砼睿公司中标无效；2015年7月23日，砼睿公司向天马公司发出了“立即按照招投标文件订立采购产品书面合同”的律师函。截止起诉之日，天马公司没有与砼睿公司订立招标投标买卖合同。在通知砼睿公司中标无效后，2015年8月14日，天马公司就该同一项目另行组织招标，中标金额为7780000元。
原审判决认为，依照《中华人民共和国合同法》第十条的规定，法律规定要求采用书面合同方式签订合同的，书面合同签订时合同成立。《中华人民共和国招标投标法》规定，招标投标合同应当采用书面形式，故招标投标合同在签订书面合同时成立。本案双方没有签订书面合同，合同未成立。招标投标买卖合同区别于一般买卖合同，买卖双方没有经过面对面的协商，完全通过背对背的书面沟通进行，因而对招标投标买卖合同双方要求有更严格的行为和形式要求，招标投标买卖合同双方应当严格按照招标投标法律法规的要求规范行为、履行义务。砼睿公司在参与涉案项目的招标投标中，违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称《条例》）的强制性规定，导致双方未能签订招标投标合同，天马公司依照法律规定，通知砼睿公司中标无效，不与砼睿公司签订书面合同，符合法律规定。首先，依照《条例》第四十二条的规定，投标人提供虚假的信用状况、虚假的财务状况或者业绩，被认定为以其他方式弄虚作假行为。砼睿公司在其投标文件的资格声明中，报称2014年营业收入897万元，而其2014年的年审报告体现2014年营业收入为13万余元，明显属于虚报，应认定为提供虚假信用状况和业绩的行为。其次，在整个招标投标过程中，作为投标人之一的砼睿公司有密切利害关系人沈磊，既以砼睿公司的名义与另一投标人赛莱默（中国）有限公司密切联系进行项目合作，同时又给赛莱默（中国）有限公司提供涉案招标项目相关招标信息，沟通报价，足以让人相信砼睿公司利用不正当手段，变相组织投标人串通投标。砼睿公司的行为应当认定为串通投标。基于上述分析，砼睿公司在投标过程中违反法律和行政法规的强制性规定违法投标，其中标无效，导致双方招标投标买卖合同未成立。造成合同未能成立的责任在砼睿公司，天马公司没有过错，其抗辩理由成立；砼睿公司要求天马公司承担缔约过失责任，赔偿损失3665723.9元和合理支出费用6230元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于砼睿公司要求天马公司退还投标保证金150000元及利息的诉讼请求。从性质看，该150000元系投标保证金而非合同定金，其性质是保证投标人不撤标、中标后不得无正当理由不与招标人签订书面合同或者向招标人提出附加条件等。依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标人和投标人应当自中标通知书发出后30日内签订书面合同，《条例》规定投标保证金应当在书面合同签订后5日内退还并支付银行同期存款利息。本案双方没有签订书面合同。虽然造成合同未成立的原因在砼睿公司，天马公司并无过错，但依照招标投标法的规定，投标保证金应当返还；利息应当自天马公司发出中标无效通知书之日起，按同期银行存款利率计算。砼睿公司的该项诉讼请求部分成立，予以部分支持。天马公司关于不予退还该投标保证金及利息的抗辩意见，没有法律依据，不予采信。天马公司要求砼睿公司以投标保证金来赔偿其损失，因天马公司没有提出反诉，不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第一百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十二条、第五十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门天马微电子有限公司于本判决生效之日起十日内返还上海砼睿机电设备工程有限公司投标保证金150000元及利息（利息自2015年7月21日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）；二、驳回上海砼睿机电设备工程有限公司其他诉讼请求。
二审经审理查明，除砼睿公司对原审判决认定的“从2014年11月起至2015年5月陆续将涉案招标项目的详细参数告知张某，双方还就该项目的投标价格进行了交流。与此同时，从2014年11月起至今，沈磊以砼睿公司代表的名义，代表砼睿公司与赛莱默公司合作苏州力源项目，该项目目前还在履行过程中”这一事实有异议外，双方对原审查明的其余事实无异议，本院对无异议的事实予以确认。
本院在二审期间，天马公司提供如下证据：1、天马公司、中国航空技术深圳有限公司、中国航空技术国际控股有限公司、厦门金财投资有限公司、厦门金财产业发展有限公司、中国航空技术厦门有限公司、厦门金融控股有限公司、厦门金圆投资集团有限公司的工商登记基本信息，用于证明天马公司的股东是国有企业，讼争项目所用资金是使用国有资金投资的；2、天马公司基本信息，用于证实天马公司系由中国航空技术深圳有限公司、厦门金财产业发展有限公司、中国航空技术国际控股有限公司、中国航空技术厦门有限公司出资设立的国有企业，注册资本88亿元，主要从事液晶显示屏／模块的研发与生产；3、天马公司章程、验资报告，用于证实天马公司总投资190亿元，其中120亿元用于建设一条第6代低温多晶硅（LTPS）TFT-
LCD生产线项目和一条CF生产线，其中60亿元已由天马公司四个法人股东于2015年10月30日前实缴完毕；4、厦门火炬高新区管委会企业投资项目备案表，用于证实天马公司系国有控股企业，第6代低温多晶硅（LTPS）TFT-
LCD及彩色滤光片CF生产线项目已于2014年8月28日在厦门火炬高新区管委会立项备案，案涉招标项目系G6项目下的设备采购项目。砼睿公司质证意见为：对天马公司提供的上述证据1的真实性、关联性、合法性予以确认，但对证明对象不予确认，多层的投资关系不能以最终的股东的投资机构认定表象的投资机构，不能以此认定天马公司是国有企业，不能适用招投标法相关规定；对上述证据2-4的真实性、关联性、合法性无异议。
本院认证如下，因砼睿公司对天马公司二审提供的上述证据真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。据此，根据天马公司登记的股东情况及相应股东公司登记的股东情况，本院认定天马公司属国有资本间接参股企业。
二审双方争议的事实焦点为：砼睿公司是否存在与赛莱默公司就天马公司招标的HVAC泵项目（以下简称讼争项目）存在串通投标行为？
天马公司二审主张砼睿公司存在与赛莱默公司串通投标行为，对此其原审提供如下证据：1、沈磊与赛莱默公司员工张某之间的电子邮件往来；2、证人张劲松某甲证言。二审时砼睿公司主张，天马公司原审提供的邮件时间与招标时间相差半年；公证书仅仅是对邮件的来源进行公证，无法对发件人的真实性进行公证；对公证书的真实性没有异议，但是对证据来源存在异议，无法确认是否是沈磊与张某之间的邮件；无法看出双方存在讼争产品报价的内容；沈磊并非上诉人公司的实际控制人，沈磊于2014年12月份离职。
本院认证如下：1、原审中天马公司提供上述电子邮件的公证书，砼睿公司对该证据的真实性并无表示异议。二审中砼睿公司对该邮件发件人的真实性提出异议，但未能提供相应反驳证据，故本院对天马公司提供的上述邮件的真实性予以确认。2、根据天马公司原审提供的往来邮件、证人张劲松某乙证言，足以证实以下事实：①2014年11月30日砼睿公司监事沈磊通过电子邮件将“厦门天马冰机及水泵统计”项目的设备名称、规格、数量、功率等详细参数告知赛莱默公司员工张某，2014年12月17日张某通过电子邮件回复沈磊：“附件价格为0.35折扣的价格，已是目前我所知的最低折扣了，配置均按最高标准，如果到时候叶轮材质能改成不锈钢，还能便宜，电机能改成东元，也能降些价格”。2015年5月20日张某向沈磊发出关于“HVAC泵项目招标文件发售通知”的电子邮件询问：“沈总：招标文件已开始发了，是我直接买还是怎么弄”；②2015年5月20日天马公司委托招标代理机构发出的招标文件中的设备清单与前述2014年11月、12月沈磊与张某之间的邮件所附的设备清单中的主要设备基本一致；③从2014年12月之后，沈磊仍有以砼睿公司名义通过电子邮件与张某进行有关业务沟通。
综上事实，本院认为：
（一）法律关系认定。
1、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定，在中华人民共和国境内进行全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。因天马公司属国有资本间接参股企业，其关于讼争项目的招标行为属上述法定必须招标情形，该行为属《中华人民共和国招标投标法》及相关法规调整范围。
2、根据《中华人民共和国合同法》第十条关于“法律规定要求采用书面合同方式签订合同的，书面合同签订时合同成立”、第一百七十二条关于“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定”及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，招标投标合同属特殊合同，应当采用书面形式订立，招标投标合同在签订书面合同时成立。本案中天马公司虽向砼睿公司发出中标通知书，但双方之后没有签订书面合同，双方招标投标合同尚未成立。砼睿公司本案提出诉请要求天马公司承担赔偿损失等责任，双方纠纷属招投投标合同订立过程中的缔约责任纠纷。
（二）责任认定。天马公司向砼睿公司发出中标无效通知的理由成立，天马公司对此不承担缔约过失责任。理由如下：
1、根据《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，投标人不得存在相互串通投标、弄虚作假骗取中标等行为。其中，“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”属投标人相互串通投标行为，“提供虚假的财务状况或者业绩”属以其他方式弄虚作假的行为。
2、根据本院查证事实及上述法律、行政法规规定，砼睿公司存在以下行为：（1）砼睿公司提供虚假的财务状况，存在以其他方式弄虚作假的行为。砼睿公司在其投标文件的资格声明中，报称2014年的年营业额为8970600元，但其提供2014年的年审报告体现2014年营业收入为133203.88元、其中主营业务收入为133203.88元、其余营业收入为0。虽“年营业额”与“主营业务收入”并非同一财务术语，但根据砼睿公司2014年审报告，已体现砼睿公司年营业收入为133203.88元。砼睿公司申报的年营业额与审计报告中体现的年营业收入严重不符，原审据此认定砼睿公司提供虚假财务状况并无不当。至于天马公司委托的招标代理机构在评标过程中并未发现上述虚假行为，但砼睿公司并未因此而免除其承担提供虚假财务状况相关法律责任。（2）砼睿公司与其他投标人（即赛莱默公司）存在相互串通投标行为。主要认定依据为：①2014年11月、12月期间沈磊作为砼睿公司监事与赛莱默公司员工张某之间的邮件沟通行为均属职务行为，邮件双方主体的行为认定均应认定为公司行为，相关法律后果应由公司承担。砼睿公司上诉主张2014年12月之后沈磊不再担任公司监事、不应由砼睿公司承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。②2015年5月20日天马公司委托招标的讼争项目设备清单与2014年11月、12月期间沈磊、张某之间的邮件附件设备清单相比较，虽并非完全一致，但主要设备清单相同。由此可证，砼睿公司与赛莱默公司早于2014年11月、12月期间就讼争项目的投标技术参数、价格进行谈论，讨论内容已涉及讼争项目设备价格等实质性内容。
综上1、2点，砼睿公司在讼争项目投标中，存在与其他投标人之间相互串通投标、提供虚假财务状况等违反招标投标相关法律规定的行为，天马公司有权通知砼睿公司中标无效，天马公司对此无需承担缔约过失责任。至于砼睿公司上诉所主张的天马公司是否要求砼睿公司进行招投标生产相关事实，因天马公司无需承担缔约过失责任，本院对此不予审查。砼睿公司要求天马公司承担赔偿损失3665723.9元和合理支出费用6230元的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。另，砼睿公司诉请天马公司退还投标保证金150000元及自2015年6月9日起至实际归还之日的利息，因导致双方招标投标合同未成立的原因在于砼睿公司，天马公司并不承担缔约过失责任，故砼睿公司要求天马公司支付自其支付保证金之日起的相应利息缺乏依据。原审判决天马公司退还投标保证金及承担自发出中标无效通知书之日起的利息，天马公司对此并无异议，该项判决本院予以维持。
综上所述，砼睿公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上海砼睿机电设备工程有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费37376元，由上海砼睿机电设备工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 超
审判员 陈 杰
审判员 胡 欣
二〇一六年八月二十四日
书记员 郑国辉
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。