江西省安福县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0829刑初153号
公诉机关安福县人民检察院。
被告人朱某1，男，2002年10月8日生于江西省安福县，汉族，初中文化，安福县彭坊中学初二学生，住安福县。因本案于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现被羁押于永新县看守所。
法定代理人贺某，女，1980年9月18日出生于江西省安福县，汉族，住安福县。系被告人朱某1之母。
辩护人尹建先，江西井冈律师事务所律师。
被告人刘某1（曾用名刘某2），男，2002年6月7日生于江西省安福县，汉族，初中文化，安福县城关中学初二学生，户籍所在地安福县，现住安福县。因本案于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现被羁押于永新县看守所。
法定代理人刘某3，男，1971年5月13日出生于江西省安福县，汉族，住安福县。系被告人刘某1之父。
辩护人秦章飞，江西赣中律师事务所律师。
安福县人民检察院以安检公诉刑诉〔2017〕149号起诉书指控被告人朱某1、刘某1犯强奸罪，于2017年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。安福县人民检察院指派检察员刘煜雯出庭支持公诉,被告人朱某1及其法定代理人贺某、辩护人尹建先，被告人刘某1及其法定代理人刘某3、辩护人秦章飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年6月22日16时许，被告人朱某1、刘某1与李某、彭某（未满十四周岁）、杨某、管某、孔某、刘某4等人在安福县平都镇金某广场麦霸KTV唱歌后回到在平都镇站台宾馆所开的306房间。房间内的三张床已经被拼在一起，朱某1、彭某与李某睡在靠窗户的床上，刘某1睡在中间的床上，四人把两床被子盖在一起蒙住身体。后彭某亲吻李某并拉李某穿的连体裤的拉链，但没有拉开，朱某1便伸手去拉李某连体裤的拉链，并和彭某一起将李某的连体裤及内衣内裤脱掉。在此期间，李某叫朱某1、彭某不要动她并向杨某求救，被刘某1制止。后朱某1压在李某身上抓住李某的一只手，彭某抓住李某的另一只手，不让李某动，朱某1不顾李某说不要动她，强行与李某发生性关系。随后彭某也压在李某身上，试图与李某发生性关系，因为生殖器未勃起未成功。后刘某1也来到李某身边压住李某的身体，李某叫刘某1不要动她并用手推刘某1，刘某1不听，强行与李某发生性关系。后彭某压住李某的身体并控制住李某双手后与李某发生性关系。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了下列证据：1、书证：归案说明、病历、办案说明、证明、常住人口信息；2、证人彭某、杨某、管某、孔某、王某、朱某2、刘某4、李树锋的证言；3、被害人李某的陈述；4、被告人朱某1、刘某1的供述；5、现场勘查笔录及照片；6、检查提取笔录；7、监控视频。公诉机关认为，被告人朱某1、刘某1以暴力手段强行与他人发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人朱某1、刘某1具有《中华人民共和国刑法》第十七条规定之情节，系未成年人，依法应当从轻或减轻处罚。请依法判处。
被告人朱某1对起诉书指控的犯罪事实无异议，对指控的罪名有异议。法定代理人辩解被告人系未成年人，对其行为无知。辩护人辩解被告人不构成强奸罪。首先，被告人与被害人是否发生性行为，没有直接证据证实，公诉机关提供的病例、关于鉴定意见的办案说明并不能证实被告人与被害人发生过插入或者抽插，证人杨某、孔某、管某、彭某都证实被告人与被害人发生关系时是盖着被子，有性行为也是事后听说，并未亲眼目睹。虽然被害人与被告人都提到有抽插细节，但是被害人的陈述有倾向性加重指控的可能性，而被告人是第一次与女性发生性关系，对插入的概念有理解上偏差。其次，关于被害人是否受到暴力的问题，是否违反被害人的意志。被害人报案后，公安机关没有对被害人李某进行体表检查，也没有相关的鉴定文书资料，应作出对被告人有利的认定，认定被害人没有受到暴力侵害。从整个案卷来看，被害人没有采取必要的自救措施，首先，被害人与朱某1开房，朱某1当时拿出避孕套跟被害人说“约吗”，被害人说“约呗”，在宾馆，被害人与彭某又搂又抱，之后被害人又与朱某1、刘某1、彭某发生了五次性关系。其次，从证人证言来看，被害人只喊了一次杨某帮忙，没有大声哭喊没有采取相应的保护措施。况且被害人从头到尾都是处于自己控制的状态，被告人及在场的其他人没有隐藏她的手机，她完全有时间和机会报警或者向父母求救，她只是在其男朋友知道后，其父母逼她报警。因此，被害人没有遭受暴力行为，被害人是自愿的。指控被告人朱某1构成强奸罪的证据严重不足，应判处无罪。
被告人刘某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。法定代理人辩解被告人刘某1不构成强奸罪。辩护人辩解被告人与被害人发生性关系没有异议，但是被告人刘某1没有违背被害人的意志，被害人已经交往两任男朋友，思想比较前卫，对性的概念早熟。在发生性关系时，整个过程中，被害人只是叫了一句“杨某帮我”以及推了被告人两下，这样的行为不是反抗的表现。发生性关系之后，被害人洗完澡玩自拍，并且和刘某1一同离开宾馆，完全看不出来被强暴了，与生活常识不符。因此可以看出被害人对发生性关系主观上是希望和放任的。本案没有证据证明被告人刘某1对被害人实施了暴力威胁行为。证人杨某证实被害人在发生三次性关系时，仅仅说了一次“不要动我”，叫了一次“杨某来帮我”，没有看到朱某1、彭某、刘某1控制、殴打被害人。况且被告人朱某1供述在脱被害人衣服时，被害人自己坐起来。也没有证据证实被害人的衣服、内衣受到强力扯烂以及身体受到任何暴力伤害。综上被告人的行为不构成强奸罪。
经审理查明，2017年6月22日16时许，被告人朱某1、刘某1与李某、彭某（未满十四周岁）、杨某、管某、孔某、刘某4等人在安福县平都镇金某广场麦霸KTV唱歌后回到在平都镇站台宾馆所开的306房间。房间内的三张床已经被拼在一起，朱某1、彭某与李某睡在靠窗户的床上，刘某1睡在中间的床上，四人把两床被子盖在一起蒙住身体。后彭某亲吻李某并拉李某穿的连体裤的拉链，但没有拉开，朱某1便伸手去拉李某连体裤的拉链，并和彭某一起将李某的连体裤及内衣内裤脱掉。在此期间，李某叫朱某1、彭某不要动她并向杨某求救，被刘某1制止。后朱某1压在李某身上抓住李某的一只手，彭某抓住李某的另一只手，不让李某动，朱某1不顾李某说不要动她，强行与李某发生性关系。随后彭某也压在李某身上，试图与李某发生性关系，因为生殖器未勃起未成功。后刘某1也来到李某身边压住李某的身体，李某叫刘某1不要动她并用手推刘某1，刘某1不听，强行与李某发生性关系。后彭某压住李某的身体并控制住李某双手后与李某发生性关系。
另查明，被告人朱某1出生于2002年10月8日，案发时年满十四周岁。归案后，被告人朱某1如实供述犯罪事实。被告人刘某1出生于2002年6月7日，案发时年满十五周岁。案发后，被告人刘某1主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。被害人出生于2003年1月2日，案发时年满十四周岁。
上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、书证
（1）归案说明。证实2017年6月27日，被告人朱某1被民警传唤到案，被告人刘某1主动投案自首。
（2）病历。证实被害人在案发后第二天前往医院检查阴部，检查结果为：外阴正常，处女膜呈环状，未见明显破裂，阴道口松弛。
（3）办案说明。证明办案人员将被害人阴道拭子送往吉安市公安司法鉴定中心进行检验鉴定，未有结果。被害人李某暴露在衣服外的身体也无明显伤痕。
（4）证明。证实两被告人无违法犯罪记录。
（5）常住人口信息。证实被告人朱某1出生于2002年10月8日，作案时年满十四周岁，被告人刘某1出生于2002年6月7日，作案时年满十五周岁，被害人出生于2003年1月2日，案发时年满十四周岁。
2、证人证言
（1）证人彭某的证言。证实事发当天下午四点钟，我、朱某1和李某在KTV唱完歌就去我在站台宾馆开好的306房间，房间里除了我们三个还有杨某、刘某4、管某、孔某。房间里有三张床，床都拼在一起。我当时和李某躺在靠窗的床上亲吻，玩了一会后，刘某1睡到我身边，朱某1睡在李某右手边，我睡在李某的左手边，朱某1用被子盖在我们身上，我继续和李某在亲吻，我看见朱某1用手在摸李某，我边亲李某边去拉她衣服拉链，但没拉开，之后朱某1就去把李某的连体裤拉链拉开了，拉开后，我和朱某1一人一边把李某衣服脱掉。朱某1去扯李某的内衣带子但是没扯掉，于是我就去解掉李某的内衣扣子把她的内衣脱掉了。我们在脱李某衣服时，李某一直叫我们不要动她，并用她的右手推朱某1，但是推不开，我一直用手抓住李某的左手。朱某1把李某的裤子脱掉后就脱掉自己的内裤，带上避孕套。他把李某压在身下并用手抓住李某的右手，将自己的生殖器插入李某阴道，抽动几分钟后就射精了。朱某1与李某发生关系时，李某身体一直在剧烈扭动并说不要动她，她还叫杨某来帮她，但是刘某1说不要来，杨某就没有来，这期间我一只手抓住李某的左手另一只手摸李某的胸部。朱某1和李某发生完性关系后我把我衣服脱了，抓着李某的两只手，这期间，李某也一直叫我不要动她。因为我的生殖器一直没有勃起，我就松开了李某躺在床上。刘某1上去把李某压在身下将他带了避孕套的生殖器插入李某的阴道并抽动，李某一直用手打刘某1说不要动她，但是没有推开刘某1。大概十分钟左右，刘某1从李某身下来了，这时我的生殖器已经勃起了，我就又把生殖器插入李某阴道并抽动了10多分钟。
（2）证人杨某的证言。证实事发当天，我、李某、彭某等人在站台宾馆开了一个房间306房，我们在KTV房间唱完歌后就回到宾馆玩。在宾馆，我看见李某、彭某、朱某1和刘某1坐在靠窗户的床上玩，之后他们盖着被子，我也不知道他们在干什么，期间李某叫我名字叫我去帮她，我说：“帮什么？”这时刘某1说不要来，我就没有去。之后我还听见李某大声喊了几句“不要动我”，随后我还听见李某呻吟的声音。晚上十点多钟的时候，我听彭某说他和朱某1、刘某1和李某发生了性关系等事实。
（3）证人管某的证言。证实事发当天，朱某1、彭某、刘某1和李某在同一床被子里面，朱某1在床上脱衣裤，内裤也脱了，我看见朱某1的生殖器是硬直的，他骑在李某的身上搞李某，彭某和刘某1在一旁，之后他们把被子盖住了，当时李某在尖叫，不停喊“不要搞了，不要搞了”，但朱某1他们还是在搞李某，床都在摆动，朱某1搞完了就从李某身上下来了，穿好裤子后就出来了。我还看见刘某1和彭某相继搞李某等事实。
（4）证人孔某的证言。案发当天，由于我喝了点酒，在宾馆里只看见朱某1、刘某1、彭某和李某四个人睡在一起用被子盖着，具体做了什么不清楚，只是后来听说他们四个人发生了性关系。
（5）证人王某的证言。证实我系站台宾馆的服务员，案发第二天打扫了306房间，发现房间里的地上有一个使用过的避孕套。
（6）证人朱某2、刘某4的证言。证实刘某4将朱某1、彭某、刘某1搞李某的事情告诉了朱某2，朱某2和刘某4等人拿刀去站台宾馆砍朱某1、彭某、刘某1等事实。
（7）证人李树锋的证言。李树锋系李某父亲，证实案发第二天早上有人发微信给我说我女儿出了大事，我问什么事，对方没有说还把我拉黑了。我给我女儿打电话，她没有接。随后朱某2发微信给我说他砍了人，李某被强奸了。李某回到家后，我问她，她说她母亲怀孕了怕接受不了，所以就没有跟我们说。
3、被害人李某的陈述。陈述案发当天，我、杨某、彭某、刘某1、孔某、管某、刘某4、朱某1唱完歌后就到站台宾馆306房间。开始我和彭某坐在靠窗户边的床上玩手机，不久朱某1和刘某1到我和彭某身边，朱某1在我右手边，彭某在我左手边，刘某1在彭某左手边。朱某1过来说空调好冷，就把被子扯到他这边，因为被子没有那么宽，刘某1就拿了另一条被子盖。这时彭某突然把脸凑过来亲我的嘴，我没有反抗，亲了一会，我发现朱某1在摸我的上身，我就警告朱某1不要摸我，还用手打了朱某1一下，朱某1抓住我的右手摁在床上，拉我的连体衣拉链，彭某和刘某1也拉了。连体衣拉开后，彭某和朱某1一左一右将我的连体衣脱掉，彭某还将我的胸罩解开，这期间我一直叫他们“不要动我”，并挣扎反抗，但是他们没有理会，然后我叫杨某帮忙，他没有来。朱某1一边摁住我的右手，一边爬到我身上，彭某继续在左侧摁住我的左手，我的内裤不知道被谁脱掉了，此时朱某1强行与我发生性关系。他强奸完我后，彭某爬到我身上，我没有反抗，也没有人控制我，彭某下去后刘某1就爬到我身上，我用手推他、打他叫他不要动我，刘某1没有理我，还用双手抓住我的双手，强行和我发生性关系。刘某1强奸完我后，彭某又上来和我发生了性关系，和彭某发生性关系时没有人控制我。被强奸后，我到卫生间洗了澡等。
4、被告人的供述
（1）被告人朱某1的供述。供述案发当天，彭某在站台宾馆开了306房间，我、杨某、彭某、刘某1、管某、李某在宾馆里玩。大概15点来钟，我们去麦霸KTV唱歌。后我们又回到宾馆，在房间里时，我和刘某1、刘某4、管某坐在中间的床上聊天，房间有三张床，床拼在一起，李某和彭某躺在靠窗的床上，我看见彭某和李某抱在一起亲吻，就到李某他们的床上并睡在李某的右手边，我睡下后觉得冷就把床上的被子盖在我、彭某、李某的身上。之后彭某边亲李某边去拉她连衣裤的拉链，我看见彭某没有拉开就伸手去拉。拉链拉开后，我去扯李某内衣的带子但是没扯掉，彭某来解李某内衣的扣子。把内衣脱掉后，我就去脱李某的内裤，这时李某叫我不要动她，还叫杨某帮她，刘某1说了一句“不要来”，杨某就没有过来。我将自己的内裤脱掉戴上避孕套，用手抓住李某的右手，彭某抓住李某的左手，我压在李某身上并将生殖器插入李某的阴道开始抽动，抽动了5分钟后就射精了，我下来后彭某上来压在李某身上。十来分钟后彭某也从李某身上下来了。后来刘某1看见彭某下来了就脱掉内裤趴在李某身上，我听见李某叫刘某1下去并看见李某用双手推刘某1，但是李某推不动刘某1，刘某1就戴上避孕套和李某发生性关系。刘某1下来后彭某又趴在李某身上。
（2）被告人刘某1的供述。供述事发当天下午四点钟，我、杨某、刘某4、管某、孔某唱完歌后回到朱某1他们在站台宾馆开的306房间。房间有三个床，床都拼在一起，我睡在中间的床上蒙着被子睡觉，后来我把头伸出来看见彭某、朱某1和李某躺在靠窗的床上还盖着被子。突然我听见李某说了一句“杨某帮我”我就随口说了一句“不要来。”之后我就看见李某的衣服被扔出来了，听见李某说“不要动我”。除此我还看见朱某1把李某压在他身下并前后运动，彭某则在亲李某并用一只手摸李某的身体。几分钟后朱某1从李某身上下来，接着彭某就趴在李某身上。这时我去卫生间了，从卫生间回来后看见彭某躺在李某的左手边，我就睡到彭某身边并用手摸李某并脱掉了我自己的内裤，戴上避孕套趴在李某身上，李某用手推我、还打我肩膀，但是没推开我，于是我就用两只手抓住李某的两只手并把我的生殖器插入到李某的阴道中并开始抽动，大概五分钟后我就下来了。下来后彭某又把李某压在身下并与她发生性关系。
5、现场勘查笔录及照片。
6、检查提取笔录。
7、监控视频。
被告人刘某1的法定代理人为证明被告人刘某1无罪向法院提供了以下证据：
1、管某、孔某、刘某4的出具的情况说明。
2、微信记录。
上述两份证据证明李某和两被告人发生性关系是自愿的。
上述证据中，被告人刘某1法定代理人提供的证据，公诉人认为被告人及其家属没有权利调取证据，且针对管某、孔某的询问笔录，侦查机关事后也对其进行了调查，管某的情况说明没有法定代理人在场，孔某是在其叔叔在场的情况下而出具的，而说明上的签名却是孔某的爷爷。证人管某、孔某、刘某4在侦查机关的笔录只是记录他们在场听到和看到的，不能通过自己的主观来推断李某是自愿的。本院认为，被告人刘某1的法定代理人提供的证据取得程序违法，且侦查机关对三份情况说明的内容进一步查证，证实孔某、管某出具情况说明是因为被告人刘某1的父亲找到他们，要他们帮被告人说好话，内容不是真实的，证言还是以其在公安机关的笔录为准，公诉人提出的质证意见，本院予以采纳，对被告人刘某1法定代理人提供的两份证据，本院不予认定。对于证人证言、被告人供述以及被害人陈述，辩护人认为证人、被告人以及被害人均系未成年人，其证明效力较低，本院认为，虽然证人、被告人、被害人均系未成年人，但各证据之间可以相互印证，本院均予以认定。其他证据经过法庭举证、质证，认为各证据取得程序合法，内容客观真实，能够相互印证所查明的事实，均可以作为本案定案的依据。
本院认为，被告人朱某1、刘某1与被害人李某系普通朋友关系，案发时被害人刚年满十四周岁，对性防卫能力缺乏意识，本案中，被告人朱某1与被害人发生性关系时，被告人朱某1与彭某一人抓一只手将被害人按压在床上，被害人明确向被告人朱某1表示不要动她，并向在场杨某寻求帮助，被告人朱某1却无视被害人的意识表示，强行与被害人发生性关系；被告人刘某1在被告人朱某1、彭某发生完性关系后趴在被害人身上，并抓住被害人的两只手，在被害人无法推开的情况下，被告人朱某1强行与被害人发生性关系。从整个案发过程来看，两被告人在与被害人发生性关系时采用了按压被害人双手的强制措施，并在被害人明确表示拒绝、呼救他人等的情况下，违背被害人的意愿，与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控两被告人的罪名成立。两辩护人辩解被害人没有受到暴力侵害，发生性关系系被害人自愿的意见，本院不予采纳。被告人朱某1的辩护人辩解被害人的处女膜未破裂，其身体也没有明显外伤，没有证据证实被告人朱某1与被害人发生了性关系，本院认为，发生性关系不能以处女膜是否破裂为判断依据，本案中被告人朱某1、证人以及被害人都证实被告人朱某1的生殖器插入了被害人的阴道，对辩护人的该辩解意见，不予采纳。被告人朱某1、刘某1强奸未成年人，应依法从严惩处。被告人朱某1、刘某1案发时系未成年人，依法应当减轻处罚。被告人朱某1到案后主动供述犯罪事实，系坦白，酌情可从轻处罚，被告人刘某1案发后主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第十七条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人朱某1犯强奸罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2019年6月26日止。）
二、被告人刘某1犯强奸罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2019年4月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李文娟
人民陪审员 邱金华
人民陪审员 罗 斯
二〇一八年一月十八日
书 记 员 陈 燕
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
2、《中华人民共和国刑法》第十七条第二、三款已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。