广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）贵刑二终字第4号
原公诉机关平南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐明华（曾用名唐木石，绰号木屐、木极），农村居民。曾因犯盗窃罪于2013年1月23日被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，2013年1月23日释放。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
辩护人吴伟光，广西桂港律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李春雨（绰号阿奀、阿银），农村居民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
原审被告人覃某（绰号老蒜、老北公），农村居民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月7日被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
原审被告人严某（绰号阿生），居民。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月19日被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕。现羁押于平南县看守所。
平南县人民法院审理平南县人民检察院指控被告人唐明华、李春雨、覃某、严某犯盗窃罪一案，于2014年12月3日作出（2014）平刑初字第244号刑事判决。宣判后，被告人唐明华、李春雨提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行审理。贵港市人民检察院指派检察员姜桂莲、黄曾建出庭履行职务，上诉人唐明华及其辩护人吴伟光、上诉人李春雨、原审被告人覃某、严某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2013年12月1日1时许，被告人李春雨、唐明华、严某与同伙共四人经密谋后共乘一辆由严某驾驶的桂D×××××号小货车从岑溪市区窜到平南县镇隆镇镇隆街，经踩点后，由严某开车负责接应，唐明华、李春雨与同伙窜到张某经营的与其住宅相连的杂货店，用液压钳剪断张某家二楼防盗网后进入到一楼的杂货店内盗得现金及香烟一批，其中有共价值6580元的真龙软祥云香烟3条、软盒红塔山香烟30条、硬盒芙蓉王香烟8条、84软盒红双喜香烟10条、84软盒玉溪香烟1条。
二、在盗窃完张某杂货店后，由严某开车在附近接应，唐明华、李春雨与同伙又窜到镇隆镇镇隆街梁某经营的与其住宅相连的杂货店，用木梯爬上梁某家二楼，从二楼窗户进入到一楼杂货店盗得现金及香烟一批，其中有共价值6180元的真龙珍品香烟2条、软盒红塔山香烟15条、硬盒芙蓉王香烟3条、软盒经典红双喜香烟6条、84软盒玉溪香烟6条、硬金五叶神香烟15条、真龙甲天下香烟5条。
上述二起盗得的香烟由严某协助他人销赃后，所得赃款由唐明华、李春雨、严某及同伙分配花光。
三、2013年12月4日1时许，被告人唐明华、李春雨、覃某与同伙共四人经密谋后共乘一辆由覃某驾驶的桂D×××××号微型面包车，从岑溪市区窜到平南县六陈镇新塘村，由覃某开车负责接应，唐明华、李春雨与同伙窜到潘某甲经营的与其住宅相连的金星商店，从潘某甲家后面二楼厕所的窗户爬入并下到一楼商店盗得现金及香烟一批，其中有共价值7780元的真龙软祥云香烟4条、真龙天翔香烟13条、硬盒红塔山香烟12条、硬盒芙蓉王香烟2条、经典1906双喜香烟12条、玉溪香烟12条。
四、在盗窃完潘某甲家的金星商店后，由覃某在附近等候接应，唐明华、李春雨及同伙又窜到潘某乙经营的与其住宅相连的金堆皆潮百货店，用液压钳将一楼窗户的防盗网剪断，并从窗户爬入室内盗得现金及香烟一批，其中有共价值5330元的84硬盒红梅香烟5条、硬金五叶神香烟10条、软盒玉溪香烟1条、芙蓉王香烟1条、84硬盒红双喜香烟15条、甲天下香烟6条、硬盒经典红双喜香烟11条、软盒经典双喜香烟10条。
五、2013年12月4日凌晨3时许，被告人唐明华、李春雨、覃某与同伙共四人又开车窜到平南县六陈镇古和村古和街陆某经营的与其住宅相连的陆弟综合商店，由覃某开车在附近接应，唐明华、李春雨与同伙三人合力用脚将陆某的商店门踢开后一起入内，在店内盗得软盒玉溪香烟8条（共价值1760元）。
上述三起所盗得的香烟由覃某协助他人销赃后，所得赃款由被告人唐明华、李春雨、覃某与同伙分配花光。
综上所述，被告人唐明华、李春雨参与盗窃五起，共盗得财物价值27630元和部分现金；被告人覃某参与盗窃三起，共盗得财物价值14870元和部分现金；被告人严某参与盗窃两起，共盗得财物价值12760元和部分现金。
另查明，在案件审理过程中，被告人覃某的家属代其退赔4500元至本院以返还给被害人。
原判认定上述事实的证据有被告人唐明华、李春雨、覃某、严某在开庭审理过程中亦无异议，且有物证液压钳及螺丝刀等作案工具、扣押笔录、扣押清单、物证照片、卷烟配送单、户籍证明、广西岑溪市人民法院（2013）岑刑初字第57号刑事判决书、释放证明、抓获经过、网上追逃人员登记表、在逃证明、被害人张某、梁某、潘某甲、潘某乙、陆某的陈述、鉴定意见、现场勘验检查笔录、现场平面图、现场照片、指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、视频监控录像等证据。
原判认为，被告人唐明华、李春雨、覃某、严某以非法占有为目的，采用秘密手段入户窃取他人钱财，其行为均已触犯了刑律，构成盗窃罪。其中被告人唐明华、李春雨入户盗窃他人财物属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人覃某、严某盗窃数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。四被告人在各自所参与的共同犯罪中，分工合作，互相配合，积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，依法应按照四被告人所参与的全部犯罪处罚。被告人唐明华因犯盗窃罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又故意犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪所判刑罚与新罪所判的刑罚实行数罪并罚。被告人唐明华、李春雨、覃某、严某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人覃某的家属代其退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条、第十四条的规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2013）岑刑初字第57号刑事判决书对被告人唐明华所宣告的缓刑。二、被告人唐明华犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元，前罪犯盗窃罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳），决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李春雨犯盗窃罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人覃某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人严某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人覃某退赔的人民币4500元，分别返还给被害人潘某甲人民币2354元，潘某乙人民币1613元，陆某人民币533元。责令被告人唐明华、李春雨、严某共同退赔给被害人张某人民币6580元、梁某人民币6180元；责令被告人唐明华、李春雨、覃某共同退赔给被害人潘某甲人民币5426元、潘某乙人民币3717元、陆某人民币1227元。七、随案移送的作案工具液压钳一把、拖鞋一双、鸭舌帽三顶、风衣一件、螺丝刀二把、电筒一支、液压钳刃口二个、T恤一件、手套九个、口罩六个予以没收，存档备查。
上诉人唐明华提出，1、从几个被告人的分工和作用来看，其应认定为从犯。2、一审判决认定其参与五次盗窃不当，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，应认定的是参与了二次盗窃。3、一审判决认定其属于入户盗窃不当。请求从轻处罚。
上诉人唐明华的辩护人提出了相同的辩护意见。
上诉人李春雨提出，从分工和作用来看，其的从属和辅助地位非常明显，一审法院认定其系主犯属认定事实不清。请求二审法院减轻其的刑事责任。
二审审理查明的事实、采纳的证据与一审的相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐明华、李春雨、原审被告人覃某、严某以非法占有为目的，采用秘密手段入户窃取他人财物，其行为均已触犯了刑律，构成盗窃罪。其中上诉人唐明华、李春雨入户盗窃他人财物，属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；原审被告人覃某、严某盗窃的数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。上诉人唐明华、李春雨、原审被告人覃某、严某在各自所参与的共同犯罪中，分工合作，互相配合，积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯，依法应按照四人所参与的全部犯罪处罚。上诉人唐明华因犯盗窃罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又故意犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪所判刑罚与新罪所判的刑罚实行数罪并罚。上诉人唐明华、李春雨、原审被告人覃某、严某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原审被告人覃某的家属代其退赔了部分赃款，对其可酌情从轻处罚。上诉人唐明华及其辩护人、上诉人李春雨均提出，唐明华、李春雨为从犯的意见。经查，上诉人唐明华、李春雨与同伙事前密谋，在作案时积极参与，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人唐明华及其辩护人提出，唐明华参与作案二次，不是五次的意见。经查，唐明华与同伙对张某、梁某、潘某甲、潘某乙、陆某五户的商店所实施的盗窃行为，属于在不同的地点对不同的被害人实施了盗窃，且与最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定不相符。上诉人唐明华及其辩护人还提出唐明华不属于入户盗窃的意见。经查，结合张某、梁某、潘某甲、潘某乙、陆某的陈述及现场图、现场照片等证据，可知唐明华及其同伙实施盗窃的张某等五户商店均为楼房结构，一楼作为平时经营的场所使用，晚上停止经营时张某等五户人在楼上休息，应当认定为“供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所”，属于入户盗窃，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李业佳
审 判 员 陈 坚
代理审判员 叶秋樱
二〇一五年三月十六日
书 记 员 梁献平