湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民一终字第00168号
上诉人（原审原告）：徐玲，女，1979年1月13日出生，汉族，：420983197901133629。
委托代理人：徐维新（代理权限：代收法律文书，代为进行和解，撤诉），男，1950年10月25日出生，汉族，系徐玲父亲。
被上诉人（原审被告）：广水市实验小学。
法定代表人：刘先钊，该校校长。
委托代理人：毛绪军（代理权限：一般代理），该校副校长。
上诉人徐玲为与被上诉人广水市实验小学（以下简称实验小学）劳动争议一案，不服湖北省广水市人民法院（2013）鄂广水民初字第02672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，代理审判员周鑫、王耀参加的合议庭，并于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐玲的委托代理人徐维新，被上诉人广水市实验小学的委托代理人毛绪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐玲诉称：被告2008年2月18日聘请原告为代课老师。工作期间，原告表现优秀，曾于2008年上、下学期两次被评为模范教师，2009年上半年全市统考广水市实验小学排名第一，原告所教的六年级数学成绩全校第二。被告未与原告签订书面劳动合同，未给原告缴纳社会保险费。2009年8月31日，原告怀孕期间，被告在未出具解除劳动合同书面通知的情况下，将其辞退。原告已向广水市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经过了仲裁前置程序。请求人民法院依法判决：1、撤销被告对原告的非法辞退，恢复劳动关系，补订无固定期限书面劳动合同。2、判令被告为原告办理社会保险，补缴2008年2月至今的社会保险费，如若不缴，则赔偿原告直接损失30720元。3、判令被告向原告支付未订立书面劳动合同和不订立无固定期限书面劳动合同的工资58385元。4、判令被告支付原告2009年7月1日至哺乳期满的应得工资45382元及严重影响孕妇身心健康及胎儿发育生长的间接损害赔偿费20000元。5、本案一切诉讼费用由被告承担。
原审被告广水市实验小学辩称：1、《中华人民共和国教师法》第十一条规定：取得小学教师资格，应当具备中等师范学校毕业及其以上学历。徐玲没有中等师范及其以上学历，证明其不具备小学教师资格录用条件，可以解除劳动关系。虽然其出示了小学教师资格证，但我们质疑其为伪造。2、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。（二）严重违反用人单位的规章制度的。以上第1条已说明徐玲无中等师范学校毕业及以上学历，不符合我校教师录用条件，可以解除劳动关系。同时，2009年7月6日全校期末总结表彰大会，徐玲在正常上班时间不请假，无故缺席，已违反学校工作纪律，所以可以解除劳动关系。3、当年徐玲来校上班前，其父找到前任校长，前任校长亲口对其父说明聘请人员待遇状况，每月就只五、六百元工资，无保险，以及如果政策来了说减员就要减员。其父在明知此意见情况下还强烈要求来上班，并表示愿意遵照学校要求，一切以学校要求为准，故其关于待遇低的要求应不予采纳。4、徐玲称她是在怀孕期间被辞退，而在2009年7月6日宣布辞退前，同办公室人员无一人知其怀孕，可以说连徐玲本人也不知自己怀孕，所以她说怀孕期间被辞退不成立。
原审查明：原告徐玲曾在广水市职业高级中学成人高中班学习，1996年10月毕业。2004年8月取得普通话贰级甲等水平证书。2004年9月，湖北省教师资格管理办公室、湖北省教育考试院向其出具教育学、心理学考试合格证。2005年7月1日，广水市教育局向原告徐玲出具教师资格证，认定原告徐玲具备小学教师资格。2010年2月20日，原告取得机算机应用能力考试合格证。
2008年1月，原告徐玲父亲听说被告实验小学缺教师，先后找到相关领导，称原告徐玲具备条件。在向被告实验小学出示相关证件后，被告实验小学同意临时聘用，告知原告父亲与其他临聘代课教师同样待遇，双方未签订书面劳动合同。2008年2月，原告徐玲到被告实验小学工作，底薪200元，根据课时计算工资，按学期发放。2009年7月6日，被告实验小学召开全校教职工大会，原告徐玲缺席。2009年8月原告徐玲得知被告实验小学统一辞退临聘代课教师，于2009年8月31日和次日以怀孕为由，先后向市委市政府、教育局领导书面请求留在被告学校代课，并于9月1日找到被告，要求留校任教，双方并由此成诉。
另查明：2009年10月25日，经广水市关庙卫生所诊断，原告徐玲妊娠20周，后于2010年3月8日生育一女。
还查明，被告实验小学已发放原告徐玲2008年上半年工资2700元，2009年1月16日发放徐玲2008年下半年工资3025元，2009年8月30日、9月19日、10月21日分别发放原告徐玲工资2910元、150元、50元。2010年8月，原告徐玲到灵杰学校工作，自该月领取工资，至2013年7月，原告徐玲又与外国语小学签订一年期劳动合同，到该校工作，并自该月领取工资。
又查明，2008年1月1日至2008年7月31日，广水市最低工资标准为420元／月；2008年8月1日起，广水市最低工资标准为520元／月；2010年5月1日起，广水市最低工资标准为670元／月；2011年12月1日起，广水市最低工资标准为750元／月。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”劳动法及劳动合同法关于孕期不得以裁员为由解除劳动合同的规定，是对妇女特殊期间的特殊保护，现原告徐玲的上述特殊保护情形已消失，后原告徐玲又与灵杰学校建立劳动关系，现与外国语小学建立了劳动关系，劳动合同正在履行期内，原、被告之间的劳动合同已经不能继续履行，对原告要求签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”原告徐玲与被告实验小学系劳动关系，被告实验小学有权根据本单位情况自主确定其工资标准，以不低于本市最低工资标准为限。原告要求被告按广水市事业单位在岗职工平均工资或广水市社平工资标准向原告支付工资，于法无据，不予支持。原告徐玲自2008年2月到被告实验小学工作，被告发放原告2008年上半年工资2700元，平均到每月为2700元÷5个月=540元，不低于广水市当时的最低工资标准，符合法律规定。被告2008年下半年发放原告工资3025元，平均到每月为3025元÷6个月=504.17元，其中7月份工资不低于广水市最低工资标准，自2008年8月至12月低于广水市最低工资标准，应予补足，为（520元／月-504.17元／月）×5个月=79.15元。被告2009年上半年向原告发放工资（2910元＋150元＋50元）=3110元，平均每月为3110元÷6个月=518.33元，其月工资低于广水市最低工资标准，应向原告支付差额部分为（520元-518.33元）×6个月=10.02元。由于原告自2009年7月至2010年7月未实际付出劳动从而无工资收入的原因在于被告，被告应按不低于广水市最低工资标准支付此期间原告的应得工资，为520元／月×10个月＋670元／月×3个月=7210元。即，被告实验小学应向原告徐玲补足工资合计：79.15元＋10.02元＋7210元=7299.17元。由于原告自2010年8月至今又与其他单位建立劳动关系并领取工资，此期间并无工资损失，且未在被告处付出劳动，其诉请被告支付2010年8月之后的工资，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告实验小学违法解除劳动合同，应当向原告徐玲支付赔偿金，双方解除劳动合同的时间应确定在原告徐玲哺乳期满受特殊保护情形消失时，即2011年3月8日。此前十二个月，即2010年3月至2011年2月，原告徐玲应得月平均工资为（520元／月×2个月＋670元／月×10个月）÷12个月=645元／月，原告徐玲自2008年2月至2011年3月与被告实验小学存在劳动关系，时间为3年零1个月，被告实验小学应支付原告徐玲违法解除劳动合同赔偿金数额为：（645元／月×3个月＋645元／月÷2）×2=4515元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告应自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同而未订立，原告诉请被告支付未订立书面劳动合同的工资，予以支持。被告实验小学应向原告支付超过一个月后至用工一年内，即自2008年3月至2009年1月计11个月的第二倍工资，其中，原告2008年3月至2008年7月领取的工资不低于广水市当时的最低工资标准，应按实际工资计算；原告2008年8月至2009年1月领取的工资低于广水市当时的最低工资标准，应按不低于广水市最低工资标准计算，即，被告实验小学应支付原告双倍工资差额为540元／月×4个月＋504.17元＋520元／月×6个月=5784.17元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由于原告徐玲自2010年8月至今又与其他单位建立劳动关系并实际提供劳动，根据权利义务相一致的原则，此期间的社会保险费应由实际用工单位缴纳，被告实验小学应补缴原告徐玲2008年2月至2010年7月期间应由单位承担的部分社会保险费。原告要求被告支付严重影响孕妇身心健康及胎儿发育生长的间接损害赔偿费20000元，无证据证实，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条第二款、第七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭评议，并报经审判委员会讨论决定，判决：一、广水市实验小学支付徐玲差额工资7299.17元。二、广水市实验小学支付徐玲违法解除劳动合同赔偿金4515元。三、广水市实验小学支付徐玲不签订书面劳动合同的双倍工资差额5784.17元。四、广水市实验小学为徐玲补缴2008年2月至2010年7月期间应由单位交纳的社会保险费，具体数额以社会保险经办机构核算为准。五、驳回徐玲的其它诉讼请求。上述第一、二、三项给付义务，被告广水市实验小学于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广水市实验小学负担。
宣判后，上诉人徐玲不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，我于2008年2月18日被广水市实验小学聘为代课教师，工作期间表现优秀。2009年8月31日，我怀孕期间，学校在未书面通知我的情况下将我辞退。广水市在岗职工工资月平均工资为2007年1239元，2008年1446元，2009年1775元，2010年2011元。请求二审法院依法改判：1、我与学校之间形成无固定期限劳动关系；2、学校为我补缴2008年2月至今的社会保险，或赔偿我损失39816元；3、学校应按广水市在岗职工月平均工资标准支付我未签订书面劳动合同和无固定期劳动合同的工资58385元；4、学校赔偿我2009年7月1日至哺乳期应得工资45382元；5、学校应赔偿我作为孕妇身心所受损害和胎儿所受损害的赔偿金20000元。
被上诉人广水市实验小学服从原判。
上诉人徐玲的代理人庭审中还称，根据劳动合同法第十一条的规定，徐玲的工资应按在岗职工标准予以计算。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，关于徐玲与广水实验小学是否构成无固定期限劳动合同关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，广水市实验小学自用工之日起起满一年不与徐玲订立书面劳动合同，即2009年3月起双方视为无固定期限劳动关系。
关于广水市实验小学与徐玲间劳动关系是否应解除问题。广水市实验小学与徐玲自2008年2月形成劳动关系，自2009年3月起视为无固定期限劳动关系。广水市实验小学在徐玲孕期解除劳动关系违反劳动法规定，但现徐玲已过孕期，且与其他单位已建立劳动关系，而广水市实验小学拒绝与徐玲恢复劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，徐玲与广水市实验小学的劳动关系已无恢复可能，故对该关系依法予以解除，对徐玲上诉要求法院认定双方以后仍存在无固定期限劳动关系并补订劳动合同的上诉请求，本院不予支持。
关于徐玲工资的计算标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本院认为，本案中的广水市实验小学与徐玲未签订书面劳动合同，但徐玲为学校提供劳动，而学校向其发放工资，双方系事实劳动关系。广水市实验小学向徐玲发放的每月工资高于当地最低工资的，每月工资数额系双方意思自治的结果，符合法律的规定，应予认可；对于低于当地最低工资的，学校有义务补足。原审按上述计算方法补发徐玲工资和计算双倍工资符合法律规定，公平合理，对徐玲要求广水市实验小学按广水在岗职工月平均工资补发工资和支付双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于广水市实验小学未与徐玲签订书面劳动合同和无固定期劳动合同的法律责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”另《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述法律规定，广水市实验小学自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，原审判令广水市实验小学向徐玲支付11个月的双倍工资正确。徐玲上诉称广水市实验小学未与徐玲签订无固定期劳动合同，还应另行按未签订无固定期限劳动合同的有关法律规定支付双倍工资的上诉请求，与法律规定不符，本院不应支持。
关于广水市实验小学应为徐玲购买养老保险的起止期限问题。徐玲自2010年8月至今又与其他单位建立劳动关系并实际提供劳动，故原审据此确定广水市实验小学应为徐玲购买养老保险直至2010年7月正确适当。
关于徐玲上诉提出的要求广水市实验小学赔偿严重影响孕妇身心健康及胎儿发育生长的间接损害赔偿费20000元，因其一二审均未提供证据证明，且无法律依据，故本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚仁友
代理审判员 周 鑫
代理审判员 王 耀
二〇一四年八月十八日
书 记 员 朱玉玲