北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1887号
上诉人（原审原告）诺贝丰（中国）农业有限公司，住所地山东省临沭县经济开发区。
法定代表人唐勇，董事长兼总经理。
委托代理人陈敬，北京市通商律师事务所律师。
委托代理人苑超，北京市通商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人浙江浙农爱普贸易有限公司，住所地浙江省杭州市泰安路199号浙江农资大厦22层。
法定代表人袁炳荣，董事长。
委托代理人周洪涛，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人诺贝丰（中国）农业有限公司（简称诺贝丰公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案,不服北京知识产权法院（2017）京73行初5569号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理，2018年7月2日，上诉人诺贝丰公司的委托代理人陈敬、苑超，原审第三人浙江浙农爱普贸易有限公司（简称浙江爱普公司）的委托代理人周洪涛到庭院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第11619156号“诺贝丰”商标（简称诉争商标，见附图），由临沂新天地农业化工有限责任公司于2012年10月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2014年3月21日获准注册，核定使用在第1类“农业肥料；肥料；农业用肥（肥料）；腐殖质；磷肥（肥料）；过磷酸钙（肥料）；复合肥料；化学肥料；植物肥料；动物肥料”商品上，专用期限至2024年3月20日。经商标局核准，该商标转让给诺贝丰公司。2017年5月23日，诺贝丰（中国）化学有限公司名称变更为诺贝丰（中国）农业有限公司。
第5822772号“诺普丰”商标（简称引证商标）于2006年12月31日申请注册，于2009年12月14日获准注册，核定使用在第1类“化学肥料；肥料；工业化学品；混合肥料；肥料制剂；化学试剂（非医用或兽医用）；食物防腐用化学品；工业用粘合剂；染料助剂；除杀菌剂、除草剂、除莠剂、杀虫剂和杀寄生虫药外的农业化学品”商品上，注册人为浙江爱普公司，专用期限至2019年12月13日。
2016年9月18日，浙农爱普公司针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，提交了以下主要证据（均为复印件）：
1.诉争商标与引证商标商标档案；
2.商标许可协议；
3.商标设计说明及基本情况；
4.浙农爱普公司商标获得荣誉情况；
5.广告宣传材料；
6.销售合同及发票；
7.产品照片。
诺贝丰公司作出答辩，向商标评审委员会提交了以下主要证据（均为复印件）：
1.诉争商标注册证；
2.诉争商标设计合同及发票；
3.诉争商标网页使用展示；
4.诉争商标广告使用展示；
5.诉争商标户外宣传及展销；
6.诉争商标销售合同及配套发票。
商标评审委员会于2017年6月6日作出商评字[2017]第65674号关于第11619156号“诺贝丰”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），该裁定认定：诉争商标与引证商标构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指情形。诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第十条第一款第七、八项所指情形。浙农爱普公司主张诉争商标构成2001年商标法第四十四条第一款规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，鉴于商标评审委员会已依据2001年商标法其他条款对浙农爱普公司的利益予以保护，不再适用该条款。综上，浙农爱普公司无效宣告理由部分成立。依照2001年商标法第二十八条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
在原审审理过程中，诺贝丰公司向法院补充提交了相关广告发布业务合同、会议合作协议、报纸报道及广告、电视视频截屏、会议照片、产品宣传手册等作为主要证据，旨在证明诉争商标经过诺贝丰公司多年使用和宣传推广，在消费者和行业内具有较高的知名度和美誉度。
在原审审理过程中，浙农爱普公司向法院补充提交了以下主要证据：
1.诺贝丰公司官方网站相关版面，旨在证明诺贝丰公司是金正大生态工程集团股份有限公司的关联企业；
2.浙农爱普公司与金正大生态工程集团股份有限公司订立的销售合同、浙农爱普公司销售发票，旨在证明诺贝丰公司明知引证商标，具有主观恶意。
3.相关视频光盘、视频截图、解说词，产品包装照片，研究报告、论文、文章，旨在证明引证商标在全国范围内具有较高知名度。
原审审理过程中，诺贝丰公司明确表示对诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品构成同一种或类似商品的事实不持异议。
北京知识产权法院认为：虽然诺贝丰公司主张诉争商标经过长期使用足以与引证商标相区分，但其就此所举证据尚不足以支持该主张。诉争商标若与引证商标共存于市场，易导致消费者对商品来源的混淆误认，二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回诺贝丰公司的诉讼请求。
诺贝丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：1、引证商标整体无含义，根据浙江爱普公司的陈述，引证商标来源于以色列化工集团系列产品名称“Novapeak”的音译，相关公众无法获知浙江爱普公司所述“保证全部丰收”的含义，诉争商标的含义是“一诺千金、丰收百年”，诉争商标与引证商标在含义方面区别明显。诉争商标与引证商标仅有“诺”、“丰”二字相同，不构成近似。2、诉争商标被依法核准注册及转让后，经过实际使用获得较强的显著性和较高的知名度，足以与引证商标相区分，浙江爱普公司提交的证据不能证明诉争商标申请日前，引证商标为诺贝丰公司所知，诺贝丰公司并不具有攀附恶意。浙江爱普公司也没有提交直接有效的证据证明其对引证商标进行实际使用，相关公众不会对诉争商标与引证商标产生混淆。3、如果诉争商标被撤销，将会给诺贝丰公司带来经济损失，也会使经销商和农户的利益受损。
商标评审委员会、浙江爱普公司服从原审判决。
本案审理查明，原审判决已查明的事实属实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定，诺贝丰公司以及浙江爱普公司提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审审理期间，诺贝丰公司向本院提交了如下证据：
1.中国商标网的网页打印件9份，用以证明其他含有“诺”、“丰”的商标在第1类上获准注册；
2.浙江爱普农业科技发展有限公司的工商登记信息，用以证明该公司的经营范围仅为化肥销售，作为浙江爱普公司的无效证据6中的被许可人，不具有履行独立生产的合同义务的可能性；
3．浙江爱普公司的股权结构图，用以证明浙江爱普公司原审证据3中的《中华合作时报》的一篇报道的作者系浙江爱普公司的控股股东浙江农资集团有限公司的员工；
4．农业农村部的中央规范性文件4份，用以证明肥料产品需登记才能进口、生产和销售，以及相关的登记方式；
5．（2018）京方圆内经证字第18743号公证书。该公证书为在农业农村部网站上的化肥登记信息，农业农村部发出的政策意见以及浙江爱普公司的网站有关“诺普丰”系列产品的记载，用以证明诺贝丰公司依法进行登记备案，并大量使用，而浙江爱普公司并未实际使用引证商标；该公证书还包括对农资导报等网站的网页截屏，用以证明诺贝丰公司对诉争商标进行了广告宣传；
6．临时登记证，用以证明诺贝丰公司依法进行登记备案；
7．形成于2015年或2016年广告代理合同及广告费发票、广告公司出具的证明，其中部分合同及发票未提供原件；
8．诺贝丰公司在电视台、网络等媒体进行广告宣传的视频光盘12组；
9．新闻报道、战略合作框架协议、科学进步奖等获奖证书、生产许可证、专利证书、经营场所照片、经销商出具的证明及营业执照和身份证、销售发票、完税证明以及审计报告，用以证明诺贝丰公司建立生产基地、技术培训示范基地以及生产销售诺贝丰牌化肥的情况，其中销售发票均为复印件；
10．农化服务中心建设合作协议、场地租赁合同、发票及费用明细、照片等，用以证明诺贝丰公司在全国十余个省市提供技术培训和技术服务，其中仅有部分发票及费用明细和场地租赁合同为原件；
12．照片、发票、邀请函以及网页打印件等论坛及展会资料，用以证明诺贝丰公司在论坛及展会上使用诉争商标的情况；
13．浙江爱普农业科技发展有限公司的工商登记信息，用以证明该公司系浙江爱普公司的股东；
14．广州德贝芙生物科技有限公司等企业的工商登记信息及网页截图，用以证明诉争商标申请人临沂新天地农业化工有限责任公司申请注册“德贝芙”、“邦贝尔、”富朗”商标不具有恶意。
二审审理期间，浙江爱普公司向本院提交了如下证据：
1．“Novanpk”商标注册证书；
2．浙江爱普公司与以色列ICL公司签订的合作协议，该协议为英文协议；
3．“诺普丰”水溶肥临时登记证书、正式登记证书以及肥料登记授权书；
4．2012年的海关报关单；
5．浙江爱普公司以及浙江爱普农业科技发展有限公司所获荣誉；
6．浙江爱普公司2011年至2013年的审计报告，浙江爱普农业科技发展有限公司2009年至2011年的审计报告。
上述事实有诺贝丰公司以及浙江爱普公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的商标法已于2014年5月1日起施行，但诉争商标的核准注册日早于该决定实施日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应当适用2001年商标法审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
诉争商标核定使用的农业肥料等商品与引证商标核定使用的肥料等商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者关联密切，构成同一种或者类似商品，诺贝丰公司对此也不持异议，本院予以确认。
诉争商标由中文“诺贝丰”构成，引证商标由中文“诺普丰”构成，两者的差别仅在于中间的文字“贝”与“普”。诺贝丰公司主张诉争商标与引证商标的含义存在区别，但商标设计过程中赋予标志的“寓意”与商标近似性判断中考察的“含义”不完全相同，应当从相关公众的认知水平出发，判断商标标志本身的含义，因此，诉争商标与引证商标均无固有含义。诉争商标与引证商标标志的构成要素、呼叫方式以及整体外观均相近似，诉争商标又未形成新的含义，诉争商标与引证商标构成近似商标。
诺贝丰公司主张诉争商标经过大量使用具有较强显著性和较高知名度，但其提交的用以证明生产销售情况的证据中，多数销售发票为复印件，其真实性不能确认；经销商的证明属于证人证言，在证人未出庭作证，且无其它证据佐证的情况下，证明力较弱；审计报告系对诺贝丰公司的财务状况进行的审计，不能直接反映诉争商标的使用情况。在诺贝丰公司提交的宣传证据中，报纸杂志与广告宣传合同数量较少，且部分为复印件真实性难以确认，展会资料中部分为自行制作，真实性难以确认。部分视听资料的来源不明，仅以视听资料内容本身无法核实上述证据的真实性，且多数视听资料都是对水肥一体化技术及效果的报道，并介绍了诺贝丰公司与以色列相关公司的合作；而引证商标标识的商品也是浙江爱普公司进口销售的以色列相关公司的化肥。因此，在诉争商标标志与引证商标标志近似的情况下，相关公众容易产生混淆误认。此外，诺贝丰公司提交的使用证据表明，该公司自2016年起才开始批量生产使用诉争商标的水溶肥商品，但引证商标于2009年12月14日已获准注册，因此，诉争商标的使用证据晚于引证商标的核准注册日，不足以证明其具有在先使用的正当性。而且，2016年9月18日浙农爱普公司就已针对诉争商标提出无效宣告请求，仅有自2016年开始形成的上述证据也不能证明诉争商标经过长期的使用客观上已经形成相关公众能够将诉争商标与引证商标相区分的市场实际。诺贝丰公司的相关上诉理由不能成立。
诺贝丰公司主张引证商标并无使用，因此诉争商标与引证商标能够区分，但引证商标系在先核准注册的商标，法律为其预留行使权利的空间，在后申请注册和使用商标都不应侵入其禁用权之范围，而引证商标是否符合商标法对于商标使用的要求，应由相关条款加以调整，在引证商标尚处有效的情况下，仅以引证商标尚未使用不足以证明诉争商标与其共存不具有混淆的可能性。诺贝丰公司的相关上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人诺贝丰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由诺贝丰（中国）农业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 戴怡婷
审判员 马 军
二〇一八年七月九日
书记员 季依欣