广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第100号
上诉人（一审原告）：刘美芬
委托代理人：李飞鸿
委托代理人：陈翰翔
被上诉人（一审被告）：吴汉刚
被上诉人（一审被告）：广西柳州三文好化工有限公司。
法定代表人：韦帮温
上诉人刘美芬因与被上诉人吴汉刚、广西柳州三文好化工有限公司（以下简称三文好公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2011）鹿民二初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月28日受理后，依法组成由审判员陈文担任审判长，审判员熊佩云和代理审判员司英华参加的合议庭，于2013年6月27日公开开庭审理了本案。代书记员宋筱曼担任记录。上诉人刘美芬的委托代理人李飞鸿、被上诉人的法定代表人韦帮温到庭参加诉讼。被上诉人吴汉刚经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，吴汉刚与吴淑君系叔侄关系。2009年7月28日，吴汉刚与吴淑君向刘美芬借款，次日，刘美芬在农行柳州分行柳邕支行以转账的方式转入人民币372000元到吴淑君的卡上，另给现金人民币28000元给吴汉刚，合计借款人民币400000元。借到款后，吴汉刚出具借条一份给刘美芬收执，借条中写明借款金额为人民币400000元，未约定还款时间和需要支付利息。2009年8月26日，三文好公司向刘美芬出具担保书一份，担保书里承诺：本公司自愿为刘美芬与吴汉刚、吴淑君于2009年8月26日签订的三笔借款提供保证担保。其中一笔借款就是本案的2009年7月28日借款现金人民币400000元。担保书中还约定担保期限到2011年10月31日止；从借款当日起每月按照借款金额的2%支付利息；2011年4月起每月支付人民币10000元给刘美芬，若借款方逾期违约，公司担保范围为借款方承担全部义务，并承担连带责任。诉讼期间，经三文好公司申请，该院委托本院司法鉴定中心对担保书中所盖“广西柳州三文好化工有限公司”的公章印文进行鉴定。2012年1月31日得出鉴定结论是：检材与两份样本上所盖“广西柳州三文好化工有限公司”的公章印文是同一枚印章所盖。另外，2009年7月16日在工商登记机关进行了变更登记，公司股东变更为韦武疆和吴淑君，吴淑君为法定代表人。由于刘美芬催促吴汉刚偿还借款未果，遂引起纠纷。刘美芬请求法院判令：1、吴汉刚偿还刘美芬借款人民币400000元及利息人民币168533.33元（利息从2009年7月29日起算至2011年4月30日止，按月息2%计付，之后利息要求吴汉刚支付至执行完毕之日止）；2、三文好公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3、诉讼费由吴汉刚、三文好公司负担。
一审法院审理认为，债务应当清偿。吴汉刚在2009年7月28日向刘美芬借款人民币400000元，有被吴汉刚出具给刘美芬的借条证实，借款事实成立，受法律保护。吴汉刚应当清偿刘美芬借款本金及利息。虽然大部分借款是由吴淑君收到，吴汉刚只收到少部分借款，但吴汉刚出具借条给刘美芬时，刘美芬未提出异议，为此，该院确认吴汉刚向刘美芬借款的事实成立。由于双方对支付利息没有约定，为此，利息应从刘美芬起诉时2011年5月9日开始计算，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，超过部分，该院不予支持。三文好公司为被告吴汉刚的借款提供保证担保，双方约定了保证期限至2011年10月31日止。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”的规定，三文好公司为吴汉刚的借款本金及利息承担保证责任，应由董事会或者股东会、股东大会决议。对此，刘美芬和三文好公司均未能举证证明担保事宜通过董事会或者股东会、股东大会决议，该院也收集不到这方面的证据。为此，三文好公司所作担保应属无效，但应承担相应过错责任。导致担保无效，刘美芬与三文好公司均有过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第七条之规定，三文好公司应承担的民事责任为被吴汉刚不能清偿债务部分的二分之一。三文好公司关于其担保无效的辩解意见，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第七条之规定，判决：一、吴汉刚偿还刘美芬借款人民币400000元及利息（利息计算：以人民币400000元为本金，从2011年5月9日起算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；二、上述款项如吴汉刚不能清偿，不能清偿部分的二分之一由广西柳州三文好化工有限公司偿还给刘美芬。三、案件受理费人民币9485元，由吴汉刚负担人民币4743元，广西柳州三文好化工有限公司负担人民币4742元。
上诉人刘美芬不服一审判决，上诉称，一、一审法院适用《公司法》第十六条进而认定被上诉人三文好公司所作担保无效是错误的。2005年修订的《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上诉人认为，第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效：第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。同时，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关丁适用中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指“效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础中进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。此外，根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合唰，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用<；；中华人民共和国担保法>；；若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。二、一审判决认为上诉人对担保事宜存在过错更是明显错误。上诉人在本案中应为善意第三人。有限责任公司的公司章程不具有对世效力，仅作为公司内部决议的书而载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据，强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，在被上诉人三文好公司不能举证证明上诉人存在恶意的情形下，应当认定上诉人为善意第三人，上诉人已经尽到合理的审查义务。综上，被上诉人三文好化工有限公司出具的《担保书》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效，三文好公司应承担连带保证责任。因此，请二审法院撤销一审第二项以及案件受理费、财产保全费承担方法的判决，依法改判被上诉人广西柳州三文好化工有限公司对一审判决的第一项以及对案件受理费、财产保全费承担连带清偿责任。
被上诉人三文好公司辩称，钱不是给我们公司用的，我们也不知道这回事。
被上诉人吴汉刚既未作出书面答辩，也未参加本案二审庭审。
综合诉辩双方的意见，到庭当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认，二审期间双方也未提交新证据。
本案的争议焦点为：被上诉人三文好公司对刘美芬与吴汉刚的借款所提供的担保是否有效。
本院认为，上诉人刘美芬与被上诉人吴汉刚之间的借款行为，系双方真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。依据一审查明的事实上诉人刘美芬出借给被上诉人吴汉刚的借款为400000元，故一审判决被上诉人吴汉刚向上诉人刘美芬偿还该借款，事实清楚，证据充分，本院予以维持。
关于被上诉人三文好公司为上诉人刘美芬与被上诉人吴汉刚的借款所提供的担保的效力问题，因被上诉人三文好公司为上诉人刘美芬与被上诉人吴汉刚借款提供担保为向公司股东以外的人担保，应适用《中华人民共和国公司法》第十六条第一款：““公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”的规定，但该条款未明确规定违反该条款导致担保合同无效；其次，从条款的文义看，其并没有强制的意思表示，为公司内部议事程序的一般管理性规定，只能约束公司内部人员，对公司外部的第三人并无约束力。上本案中上诉人刘美芬已经实际出借款项，其作为善意第三人对担保人内部决议程序并不具有审查义务，因此，被上诉人三文好公司为刘美芬与吴汉刚间的借款所提供担保而签订的担保合同为合法有效，被上诉人三文好公司理应承担全部的保证责任，因被上诉人三文好公司在《担保书》中明确表示“本公司担保范围为借款方承担全部义务，并承担连带责任”，故被上诉人三文好公司应对吴汉刚的借款及相应的利息承担连带清偿责任。上诉人刘美芬关于被上诉人三文好公司提供的担保为有效担保的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人三文好公司对此在一审诉讼中辩称，三文好公司出具的担保书违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国公司法》第十六条规定，是无效担保。本院认为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条是针对2005年《中华人民共和国公司法》条文修改前的规定，在2005年《中华人民共和国公司法》修改后的已无对应条文，故最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条在本案中不再适用，三文好的辩解意见不成立，本院不予采纳。因此，一审判决认定三文好公司所作担保应属无效，但应承担相应过错责任的认定不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，导致部分判决不当，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2011）鹿民二初字第216号民事判决第一、三项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2011）鹿民二初字第215号民事判决第二项为“广西柳州三文好化工有限公司对吴汉刚的400000元债务及利息向刘美芬承担连带清偿责任。”
一审案件受理费及保全费按照一审判决执行，二审案件受理费7855元（上诉人已预交），由广西柳州三文好化工有限公司负担并在履行本案债务时直接给付刘美芬。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文
审 判 员 熊佩云
代理审判员 司英华
二〇一三年七月一日
代书 记员 宋筱曼