湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第198号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，女，1988年8月16日出生，汉族，湖南省宁远县人，小学文化，农民。2013年2月28日，因吸食甲基苯丙胺被宁远县公安局行政拘留八日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月30日被宁远县公安局刑事拘留，同年4月13日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现押于宁远县看守所。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人张某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年六月二十三日作出（2015）宁法刑初字第287号刑事判决。原审被告人张某甲不服，于7月15日向本院提出上诉。宁远县人民法院于7月30日向本院移送案卷，本院于8月21日收到案卷并立案。永州市人民检察院于8月24日借阅案卷，9月24日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，原审被告人张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年3月中旬的一天晚上，被告人张某甲以100元的价格卖给李某甲一包冰毒；2015年3月27日下午5时许，吸毒人员李某甲以200万91Y游戏币（价值100元）向被告人张某甲购买甲基苯丙胺（冰毒）1小包；2015年3月27日下午5时30分许，被告人张某甲以100元的价格贩卖白色塑料袋装的甲基苯丙胺（冰毒）1小包给吸毒人员胡某甲。2015年3月27日，胡某甲向宁远县公安局民警交出自己从被告人张某甲处购买的甲基苯丙胺1小包，净重0.71克。经鉴定，胡某甲交出的疑似毒品中含有甲基苯丙胺成分。
原判据以认定上述事实的证据有宁远县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单，鉴定意见及鉴定意见通知书，现场勘查笔录及照片，证人胡某甲、李某甲的证言及辨认笔录，胡某甲、李某甲、张某甲的手机语音通话详单，宁远县公安局公安行政处罚决定书，被告人张某甲的供述和辩解及辨认笔录等。
原判认为，被告人张某甲违反毒品管理法规，为了贩卖而非法购买毒品，又明知是毒品而卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某甲三次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，原审被告人张某甲不服，以“被告人张某甲与李某甲有电话联系不足以证明其贩毒的事实；李某甲没有以游戏币向其购买毒品；被告人张某甲虽有贩毒事实，但数量极少，请求从轻判处”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据扎实，建议依法判决”的出庭意见。
经二审审理查明：
1、2015年3月中旬的一天晚上，李某甲到新华网吧找到被告人张某甲欲购买冰毒，被告人张某甲拿到李某甲的100元钱后，在九亿街附近的“佳佳”处买了一包冰毒，然后回到新华网吧将冰毒卖给吸毒人员李某甲。
2、2015年3月27日下午5时许，吸毒人员李某甲在宁远县舜陵镇九亿街新华网吧以200万91Y游戏币（价值100元）向被告人张某甲购买甲基苯丙胺（冰毒）1小包。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、宁远县公安局扣押决定书、扣押物品文件清单，证明公安机关于2015年3月30日依法扣押胡某甲交出的冰毒疑似物0.71克（含塑料袋）。
2、鉴定意见及鉴定意见通知书，证明宁远县公安局送检的胡某甲交出的疑似毒品中含有甲基苯丙胺成分。公安机关依法将此结果告知被告人张某甲。
3、现场勘查笔录及照片，证实本案现场位于宁远县舜陵镇九亿街附近一巷子。
4、证人胡某甲的证言，证明2015年3月27日下午4点左右，他用手机联系张某甲，问她有没有冰毒，他要买100元冰毒。张某甲讲她手中一时没有，可以从别人手中买点冰毒在卖给他。到了下午5点30分左右，他又打电话问张某甲拿到冰毒没有，张某甲叫他到九亿街星光大道KTV门口或者新华网吧等她，他带着200元到了星光大道KTV门口，等了不久张某甲就到了星光大道KTV门口，见面后，张某甲讲她到表嫂那里去买冰毒再卖给他，他就跟着张某甲走到九亿街后面一个小巷子里等她，他给了张某甲100元，张某甲拿钱后九往里面巷子走了，过了几分钟，张某甲出来把一小包冰毒交给他，然后二人分开了。到了晚上8点左右，派出所打电话问他是不是从“铁夹”那里买了冰毒，他知道“铁夹”被抓了，他想了蛮久，为了立功，他就来派出所讲清情况了。他以前没有向张某甲买过毒品。
5、证人李某甲的证言，证明2015年3月27日下午17时许，“铁夹”张某甲打电话给他，叫他还以前欠她的100元，他要张某甲到新华网吧找他，18时许，他在新华网吧上网时，张某甲找到他问他有没有钱，他讲现在没有那么多钱，张某甲又问有游戏分没有，他讲有，他的账号上的分有那么多，他要换点货（指毒品冰毒）。张某甲同意了，然后他将他的91Y上打鱼游戏的账号给了张某甲（他的账号有两百多万分，价值约一百元人民币），张某甲就给了他一小袋透明塑料袋装着的冰毒，张某甲就走了。还有一次他也到张某甲那里买了冰毒，那是半个月前的一天晚上，他到新华网吧去找张某甲，找到后他和张某甲讲：“帮我搞点货”，然后他给了100元现金给张某甲，张某甲从网吧出去十多分钟后再回来就拿了一包用透明塑料袋包好的冰毒给他，后他们在一起上网，他输了后就从张某甲那里借了100元。
6、辨认笔录，证明经胡某甲、李某甲辨认，均辨认出张某甲就是贩卖毒品给他们的“铁夹”；经张某甲辨认，均辨认出其卖冰毒的对象是胡某甲、李某甲。
7、胡某甲、李某甲、张某甲的手机语音通话详单，证明胡某甲与张某甲于2015年3月27日下午14时28分至18时14分期间联系频繁；张某甲于2015年3月27日下午16时31分与李某甲有电话联系。
8、宁远县公安局公安行政处罚决定书，证明张某甲因吸食冰毒于2013年2月28日被行政拘留八日。
9、被告人张某甲的供述和辩解，2015年3月27日16时30分左右，胡某甲打电话喊他卖点冰毒给他，她讲不准备与那些人联系了所以搞不到货，17点20分左右，胡某甲又打电话喊她帮忙搞点冰毒，她讲一时拿不到货，李某乙在旁边听到她和胡某甲打电话后就和她讲他拿冰毒给胡某甲。到了17时30分左右，胡某甲又打电话喊她拿冰毒给他，她告诉胡某甲找李某乙拿冰毒是了。胡某甲说不怎么敢和李某乙见面，因为不相信李某乙，她把李某乙的电话号码发给胡某甲后就挂了。因为胡某甲打电话喊了她几次买冰毒给他，她就打电话问胡某甲在哪里，胡某甲说在九亿街，她就喊胡某甲在星光大道KTV门口等她。挂完电话后她马上下楼往星光大道KTV走，她在星光大道KTV门口看见胡某甲，她喊胡某甲跟她一起走，她讲她去“佳佳”那里去买。然后她就打“佳佳”的电话，“佳佳”告诉她在其住的地方。走到离“佳佳”住所约5米的地方，她喊胡某甲把钱给她，胡某甲给了1张100元给她，钱给了她之后她就进了“佳佳”住所，她将100元钱给“佳佳”后，佳佳从身上拿出一小包用透明塑料袋装好的冰毒（不到1克）给她。她拿在手上就走了。她走出来后看见胡某甲还在外面等着她，她就把那一小包冰毒给了胡某甲，后她就回房间了，没有过多久警察就来查房了。2015年3月27日下午17时左右，她在舜陵镇九亿街旁边巷子里的出租房301房间内，她用手机打电话给“狗熊”李某甲，喊他还钱给她。李某甲在电话里讲用网上打鱼游戏的游戏币当钱还给她，她讲要得。李某甲就把其在91Y游戏网站上的游戏账号和密码告诉她，还讲在游戏账号里的400万游戏币可以兑换人民币200元，其中100元是还她的钱，剩下100元就换冰毒给他。她喊李某乙帮她兑换。后李某乙就去酒吧一条街附近的“佳佳”那里去拿冰毒了。过了十多分钟，李某乙就回来了，把一小包冰毒给了她，李某甲打电话讲其在九亿街的新华网吧旁边，她要李某甲在那里等。挂完电话后她带着那包冰毒往新华网吧走，到了新华网吧旁边的时候，她看见了李某甲，就把那包冰毒给了李某甲，然后返回房间。约半个月前的一天晚上，她和男朋友蒋某甲在新华网吧上网，李某甲来网吧喊她帮其搞点冰毒，还给了她100元钱。她接过钱之后就和蒋某甲一起到九亿街附近的“佳佳”那里去拿冰毒了。拿了一小包用透明塑料袋装好的冰毒后就返回到新华网吧，找到李某甲之后，她就把那一小包冰毒给了李某甲。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某甲违反国家毒品管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定的上诉人张某甲的第3起犯罪事实属于为他人代购代买毒品的行为，考虑到上诉人张某甲在该事实中并没有牟利且代购代买的毒品数量没有达到刑法的非法持有毒品罪的定罪标准，不能认定为上诉人张某甲贩卖毒品的犯罪事实。上诉人张某甲提出“被告人张某甲与李某甲有电话联系不足以证明其贩毒的事实”的上诉理由。证明上诉人张某甲2015年3月27日贩卖毒品给李某甲的犯罪事实的证据除了通话记录外，还有上诉人张某甲的供述，买毒者李某甲的证言，且供述与证言之间的细节吻合，足以认定。故该上诉理由不予采纳。上诉人张某甲提出“李某甲没有以游戏币向其购买毒品”的上诉理由。2015年3月27日下午，李某甲以200万91Y游戏币（价值100元）向上诉人张某甲购买冰毒1小包的事实有上诉人自己的供述、买毒者李某甲的证言予以证明，足以认定。故该上诉理由不予采纳。上诉人张某甲提出“被告人张某甲虽有贩毒事实，但数量极少，请求从轻判处”的上诉理由。考虑到根据现有证据只能认定上诉人张某甲两次贩卖毒品给吸毒人员李某甲的犯罪事实，尚未达到贩卖毒品情节严重的情形，依法应在有期徒刑三年以下量刑。故该上诉理由予以采纳。综上，原判定性准确，证据确实、充分，审判程序合法，但错误认定2015年3月27日上诉人张某甲为吸毒人员胡某甲代购毒品的行为为贩卖毒品的行为，导致量刑过重。永州市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2015）宁法刑初字第287号刑事判决的定罪部分；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2015）宁法刑初字第287号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月27日起至2016年9月26日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑和生
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年十月十二日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
依照《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。