湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4035号
上诉人(原审被告、反诉原告）:徐州市海华钢结构有限公司，住所地江苏省徐州市城北开发区时代大道1号。
法定代理人:吴某，董事长。
委托代理人:孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托代理人:梁露丹，女，汉族，1983年6月12日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:刘国平，男，汉族，1968年4月2日出生，住江西省南昌市进贤县。
委托代理人:康内新，湖南湘博律师事务所律师。
原审被告:湖南华天装饰有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段89号华天新城长城大厦17楼。
法定代表人:姜旭，董事长。
委托代理人:刘建勋，湖南秉言律师事务所律师。
委托代理人:谭沐，湖南秉言律师事务所律师。
原审被告:恒久集团有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区杨山路99号。
法定代表人:王村夫，董事长。
原审被告:吴晓胜，男，1978年10月24日出生，汉族，住江苏省如阜市。
上诉人徐州市海华钢结构有限公司（以下简称海华公司）因与被上诉人刘国平、原审被告湖南华天装饰有限公司（以下简称华天公司）、恒久集团有限公司（以下简称恒久公司）、吴晓胜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2014）开民一重字第03806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人海华公司不服原审判决，向本院上诉称，请求:撤销原判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决认定该工程由上诉人分包后借用恒久公司资质，并将该工程交由刘国平实际施工是错误的。事实是刘国平承接到该工程后找到上诉人，由上诉人联系使用的恒久公司资质。该工程是刘国平联系并实际施工的，整个工程从施工到领取工程款都是刘国平办理的，上诉人及恒久公司没有参与该工程。所有与恒久公司的结算及协议说明等均是刘国平与华天公司做出的。工程违规罚款3000元及酒店消费128513元都是刘国平产生的，刘国平违规及消费的费用既然从华天公司的总工程款中扣减，为什么上诉人及恒久公司还要将该款支付给刘国平？华天公司扣除了代缴税款269138.5元，说明税款是华天公司支付的，该款应从总工程款中扣减。故工程违规罚款3000元、酒店消费128513元及代缴税款269138.5元，应从总工程款中扣减。2、原判决认定刘国平与上诉人对帐余欠工程款683039.49元未支付给刘国平是错误的。2013年1月19日，上诉人与刘国平的对帐单仅能证明上诉人已经支付给刘国平496885元，没有证明上诉人还欠刘国平多少工程款，原判决认定欠工程款683039.49元没有事实依据。3、原判决认定华天公司与恒久公司已经结算完毕是错误的。华天公司仅提供了与恒久公司《情况说明》的复印件，该复印件均不认可，不能作为证据使用，且所有与恒久公司的结算及协议说明等均是刘国平与华天公司做出的，上诉人及恒久公司没有与华天公司进行结算。4、原判决判令上诉人支付工程款616321元错误。该工程审计工程款虽然为5559831.49元，但华天公司仅支付给恒久公司4916683.3元，应当按照此工程款数额内汇给刘国平，上诉人已经支付给刘国平4876792元，仅欠39891.3元,还应当减去管理费1.2%。二、一审判决利息从2011年6月3日起计算利息是错误的，依据《合作协议》第四条规定,上诉人支付工程款的时间是华天公司支付恒久公司后，恒久公司再支付给上诉人，上诉人再付给刘国平。故上诉人支付工程款的前提是华天公司支付工程款。现在华天公司仅支付4916683.3元工程款，余款至今没有支付，所以没有到上诉人付款期限，上诉人不应当支付利息。原判决判令从2011年6月3日起计算利息更没有依据。本案中，双方已经明确约定工程款的支付期限，属于付款时间有约定的，应当按照约定，不属于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”的情形。故原判决适用法律错误。三、上诉人的反诉请求应当支持。原审判决以上诉人并未向法院提交相应的证据证明有损失为由，驳回了上诉人的反诉请求是错误的。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定,刘国平向上诉人开具发票是其法定的义务，无需提供证据。由于被上诉人未按要求为上诉人开具发票，必然会造成上诉人的损失，该损失并不能以没有提交相关证据为由驳回上诉人的请求。如果上诉人为刘国平代开发票，则会构成虚开增值税发票，故该损失是事实存在的，不需要提供证据，原判决驳回上诉人的反诉是错误的。
被上诉人刘国平辩称：一审法院认定的本诉和反诉事实清楚，适用法律正确,请求维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。关于本诉部分，1、认定被上诉人刘国平是实际施工人正确。2、认定上诉人海华公司欠被上诉人工程余款616,321元正确。3、认定华天装饰公司已与恒久公司结算正确。4、支持被上诉人刘国平的利息请求正确。利息的计算对我方是不利的，应当从竣工验收的那天开始计算。从2007年9月20日开始计算利息。一审法院从2011年6月3日开始计算利息损害了当事人的利益。现在上诉人对利息部分也上诉了，我们也希望二审法院能够公正判决。关于反诉部分，一审法院认定上诉人没有纳税款项损失正确，被上诉人同时认为税收的征管、税种、税目、起征点等这些问题均属于税务机关的行政行为，与建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，本身就不应该在建设工程施工合同纠纷中审理，一审判决驳回上诉人的反诉请求正确。
华天公司述称：对一审判决关于华天装饰公司部分没有异议，我方已按照判决第二项内容向刘国平履行了自己的付款义务。
刘国平向一审法院起诉请求：1、海华公司支付刘国平工程款616321元；2、海华公司支付刘国平工程款利息324399元（截止至2015年11月22日），以后的按中国人民银行同期贷款利率标准计算至清偿之日止；3、华天公司、恒久公司、吴晓胜对一、二项诉请承当连带付款责任；4、海华公司、华天公司、恒久公司、吴晓胜承担本案的诉讼费用。
海华公司反诉请求：刘国平向海华公司支付未开具发票损失307458.69元。
一审法院经审理查明：湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店因该酒店七层改造工程（钢构及部分土建工程）的需要将该项工程总发包给华天公司，海华公司分包到该项工程的承建。因海华公司没有相关资质，于是海华公司借用恒久公司（后更名为恒久集团有限公司）的资质，并将该工程交由刘国平实际施工而收取管理费。2007年7月30日刘国平持有海华公司提供的恒久公司的相关资质与发包方湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店及总包方华天公司签订了一份《施工合同书》。2007年9月2日，刘国平与海华公司为明确双方的权利义务关系，签订了一份《合作协议》（刘国平作为乙方，海华公司作为甲方），合作协议约定：“一、乙方使用甲方提供的湖南恒久集团资质接工程，工程名称：湖南国际金融大厦潇湘华天大酒店七层改造工程。总金额：400万元整（人民币）。500万元（人民币）以下交1.2%的管理费用给甲方；本工程如果累计合同额达到1000万元（人民币），按1.2%收取管理费。管理费第一次款到帐后暂按400万工程量计算全部付清。乙方不再支付其他费用给江苏恒久集团及徐州市海华钢结构有限公司。如开发票，所缴纳税金均由乙方承担；二、乙方自行加工此工程构件，并承担所有质量责任。如发生工程质量问题与江苏恒久集团及徐州市海华钢结构有限公司无关；三、甲方提供的手续必须齐全（需说明的是：徐州市海华钢结构有限公司提供的资质手续必须是江苏恒久集团的所有手续）；四、甲方提供江苏恒久集团基本账户号：中行青年路支行：33978208091001，并保证专款专用，到账后两天内汇入乙方（湖南永安建筑股份有限公司长沙分公司）账号80×××122；五、本协议一式两份，甲乙各执壹份。”刘国平施工至2007年9月20日工程竣工。2011年6月2日，湖南众信工程咨询有限公司出具湘信基审商字（2010）第061号《潇湘华天七楼钢结构网架改造工程结算审核报告》，刘国平施工的钢结构工程款经审定共计5559831.49元。经过刘国平与海华公司对账，从2007年9月26日起至2011年6月7日止，刘国平共收到工程款4876792元，余欠工程款683039.49元未支付给刘国平。扣除刘国平与海华公司约定的1.2%的管理费即66718元（5559831.49×1.2%），尚欠工程款616321.49元没有支付给刘国平。刘国平便诉至该院要求判如所请。
庭审中，华天公司确认就该项工程款已与发包方及恒久公司均已结算完毕，并向该院提交了湖南国际金融大厦潇湘华天大酒店财务部的《情况说明》，该说明的内容为“湖南华天装饰有限公司，应你单位要求，现将分包公司江苏恒久建设集团有限公司付款情况说明如下：该公司负责潇湘华天大酒店七楼改造工程，工程已于2007年10月完工并验收合同。合同经内审社审陈董批示后终审额为5550000元。酒店实际付款为4916683.5元，违规罚款3000元，代缴代缴税269138.5元，扣除酒店消费128513元。还余232665元未付。以上为江苏恒久建设集团有限公司账户结算情况说明。”综上,就该项工程华天公司主张其收到的款项均已支付给了恒久公司。剩余的232665元未付，因发包方至今未向其支付。因此华天公司已完成了付款义务。对华天公司的该项主张，刘国平予以认可。
另查明，吴晓胜系海华公司的工作人员，其受海华公司的委托与刘国平就部分工程款进行核对。海华公司通过吴晓胜的账户向刘国平支付部分工程款。审理中，海华公司确认恒久公司从2007年9月26日起至2011年6月7日止，向其支付了工程款4876792元。海华公司总计向刘国平支付了工程款4876792元。
再查明，海华公司主张，根据其与刘国平签订的《合作协议》第一条约定：如开发票，所缴税金均由乙方承担。刘国平应当向海华公司开具该工程款发票。现海华公司已向刘国平支付工程款4876792元，刘国平应向其开具发票，故海华公司要求判如所请。庭审中，海华公司就该项损失并未向该院提交相关的票据确认该公司有该项损失。
一审法院认为：本案海华公司借用恒久公司的资质分包到湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店七层改造工程后，又将该工程转包给刘国平实际施工并收取管理费。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”刘国平无钢结构工程施工资质，故海华公司与刘国平之间形成的建设工程施工合同转包关系是无效的。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘国平依据与海华公司签订的《合作协议》，完成了湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店七层改造工程并已交付验收合格。刘国平与海华公司在《合作协议》中约定了海华提供恒久公司基本账户号并保证专款专用，到账后两天内汇入刘国平指定的湖南永安建筑股份有限公司长沙分公司，但刘国平与海华公司在合同中约定的是第三方的义务，而恒久公司没有在刘国平与海华公司签订的《合作协议》上签字认可，故刘国平、海华公司约定的第三方义务条款对恒久公司无约束力。故根据合同的相对性，海华公司应直接向刘国平支付所欠剩余的工程款616321元。
华天公司作为湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店七层改造工程的总包方，应对海华公司所欠剩余刘国平的工程款承担连带付款责任。审理中华天公司主张就该项工程款已与发包方及恒久公司均已结算完毕。发包方在剔除消费款及罚款后向华天公司支付了4916683.5元。华天公司扣除代缴税费后向恒久公司支付了4905143元。尚欠余下232665元的工程款未付系发包方的原因。但华天公司作为总包方其对未付的工程款中的232665元应承担连带付款责任。另恒久公司作为承包方应对海华公司所欠剩余刘国平的工程款承担连带付款责任。吴晓胜系海华公司的员工，海华公司通过其账户向刘国平支付了部分工程款。现刘国平要求吴晓胜对剩余工程款承担连带付款责任的诉请，无法律依据，该院不予支持。
二、关于刘国平要求支付工程款利息324399元（截止至2015年11月22日），以后的按中国人民银行同期贷款利率标准计算至清偿之日止的诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，该院酌情认定海华公司以同期银行贷款年利率的标准向刘国平支付从湖南众信工程咨询有限公司出具湘信基审商字（2010）第061号《潇湘华天七楼钢结构网架改造工程结算审核报告》的次日即2011年6月3日起至工程款项全部付清为止的利息损失。2011年6月3日至2011年7月6日，该段期间银行同期贷款年利率为6.31%,逾期支付33天，利息为3516元（616321×6.31%÷365×33）;2011年7月7日至2012年6月7日，该段期间银行同期贷款年利率为6.56%,逾期支付336天，利息为37218元（616321×6.56%÷365×336）;2012年6月8日至2012年7月5日该段期间银行同期贷款年利率为6.31%,逾期支付28天，利息为2983元（616321×6.31%÷365×28）；2012年7月6日至2014年11月21日该段期间银行同期贷款年利率为6%,逾期支付869天，利息为88041元（616321×6%÷365×869）；2014年11月22日至2015年2月28日该段期间银行同期贷款年利率为5.6%,逾期支付99天，利息为9361元（616321×5.6%÷365×99）；2015年3月1日至2015年5月10日该段期间银行同期贷款年利率为5.35%,逾期支付71天，利息为6414元（616321×5.35%÷365×71）；2015年5月11日至2015年11月22日该段期间银行同期贷款年利率为5.1%,逾期支付196天，利息为16879元（616321×5.1%÷365×196）。以上利息共计164412元；2015年11月23至工程款全部付清之日止的利息仍以上述标准计算。另湖南华天装饰有限公司只对未付的232665元承担连带付款责任，故结合上述的标准，该院核算华天公司就上述利息中62066元承担连带付款责任（以后的利息以232665元为基数从2015年11月23至工程款全部付清之日止的仍以银行同期贷款年利率标准计算）。对刘国平主张超过部分该院不予支持。
三、关于海华公司主张要求刘国平支付未开具发票损失307458.69元的诉请。海华公司的该项诉请，其并未向本院提交相应的证据证明有该项损失，故对海华公司的主张该院不予支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、徐州市海华钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘国平工程款616321元及从2011年6月3日起至2015年11月22日期间的工程款利息164412元。以后的利息从2015年11月23起以616321为计算基数，按同期银行贷款年利率的标准计算至工程款全部付清之日止；二、湖南华天装饰有限公司对徐州市海华钢结构有限公司所欠刘国平的工程款中的232665元及2011年6月3日起至2015年11月22日期间工程款相应的利息62066元（以后的利息以232665元为基数从2015年11月23至工程款全部付清之日止的仍以银行同期贷款年利率标准计算）承担连带付款责任；三、恒久集团有限公司对徐州市海华钢结构有限公司的第一项给付义务承担连带付款责任；四、驳回刘国平的其他诉讼请求。五、驳回徐州市海华钢结构有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10344元，财产保全费4320元，共计14664元，由徐州市海华钢结构有限公司、湖南华天装饰有限公司、恒久集团有限公司共同承担。反诉受理费2956元，由徐州市海华钢结构有限公司承担。
二审中，被上诉人刘国平向本院提交了下列证据：一份游泳池的合同（钢结构工程施工合同）和游泳池的竣工验收（工程竣工报告）资料,拟证明上诉人支付的496885元属于支付另外一个项目(游泳池的工程款),这在潇湘华天大酒店七楼改造项目明细帐中有体现。
上诉人海华公司发表质证意见称：关于刘国平提供的这些证据真实性有待核实。1、关于合同，如果按照刘国平提供的这些证明可以看出总工程款数额不是原判决书中的5559831.49元，还应当加上这份合同中的52万元，总工程款数额就变成了6079831.49元，华天公司已经支付4916683.5元，尚欠1163147.99元，这些款项应当由华天公司支付。2、从工程竣工报告和质量检查记录、竣工验收记录中可以看出，所有的恒久集团的签字均是刘国平签署的，所以即使有违规罚款、酒店消费以及总工程款的数额确定都是由刘国平作出的。如果去除也应当从总工程款中去除。
华天公司发表质证意见称：游泳池的钢结构工程施工合同与华天装饰公司无关。发包单位是湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店，而不是华天装饰公司，所以这个工程款不是我们支付的。
本院经审查认为,被上诉人刘国平已认可其收到工程款4876792元，对此一审法院也予以认定，故上诉人提交的该项证据不能达到其证明目的，与本案缺乏关联性，本院不予确认。
上诉人未向本院提交新的证据。
关于海华公司欠付刘国平工程款的数额的事实部分，本院二审认定与一审不一致，在本院认为进行阐述。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、关于海华公司是否应向刘国平支付工程款的问题。海华公司上诉称,其没有参与该工程,所有与恒久公司的结算及协议说明等均是刘国平与华天公司做出的。本院认为,海华公司借用恒久公司的资质分包到湖南国际金融大厦有限公司潇湘华天大酒店七层改造工程后，又将该工程转包给刘国平实际施工并收取管理费。刘国平与海华公司在《合作协议》中约定了海华公司提供恒久公司基本账户号并保证专款专用，到账后两天内汇入刘国平指定的湖南永安建筑股份有限公司长沙分公司账号，但刘国平与海华公司在合同中约定的是第三方的义务，而恒久公司没有在刘国平与海华公司签订的《合作协议》上签字认可，故刘国平、海华公司约定的第三方义务条款对恒久公司无约束力。综上,根据合同的相对性，海华公司应直接向刘国平支付所欠剩余的工程款。上诉人的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。二、关于海华公司欠付刘国平工程款的数额问题。海华公司上诉称,工程违规罚款3000元、酒店消费128513元以及代缴税款269138.5元均应从工程总款中扣除。本院认为,工程违规罚款3000元及酒店消费128513元均是刘国平实际产生，华天公司扣除了代缴税款269138.5元，该款应从总工程款中扣减。刘国平辩称其收到的496885元系支付另外项目的款项，但其在一审中已明确认可其收到工程款4876792元，故其该项辩称意见本院不予支持。综上，海华公司只欠付刘国平工程款215669.99元（616321.49元-269138.5元-128513元-3000元）。因华天公司欠付的工程款数额232665元比海华公司欠付刘国平工程款的数额还多，故其对海华公司欠付刘国平的工程款承担连带清偿责任。二审中，华天公司称其已按一审判决书确定的义务支付完毕，该述称可在执行中予以解决。三、关于一审判决利息从2011年6月3日起计算是否恰当的问题。本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，一审法院酌情认定海华公司以同期银行贷款年利率的标准向刘国平支付从湖南众信工程咨询有限公司出具湘信基审商字（2010）第061号《潇湘华天七楼钢结构网架改造工程结算审核报告》的次日即2011年6月3日起至工程款项全部付清为止的利息损失并无不当。海华公司上诉称《合作协议》第四条约定了付款时间，对此本院经审查认为，根据合同相对性，对海华公司与刘国平而言，该条并没有约定具体约定付款时间，只是约定到账后两天内汇入另一账号。且根据焦点一的论述，该条对恒久公司无约束力。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于上诉人的反诉请求是否应当支持的问题。海华公司反诉要求刘国平支付未开具发票损失307458.69元尚未实际发生，海华公司也未提供相关证据证明有该项损失，一审判决对海华公司的该项诉请不予支持并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2014）开民一重字第03806号民事判决；
二、徐州市海华钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘国平工程款215669.99元及利息（从2011年6月3日起，以215669.99元为计算基数，按同期银行贷款年利率的标准计算至工程款全部付清之日止）；
三、湖南华天装饰有限公司对徐州市海华钢结构有限公司第二项给付义务承担连带付款责任；
四、恒久集团有限公司对徐州市海华钢结构有限公司的第二项给付义务承担连带付款责任；
五、驳回刘国平的其他诉讼请求；
六、驳回徐州市海华钢结构有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10344元，财产保全费4320元，反诉受理费2956元，本案二审案件受理费10344元,共计27964元,由刘国平承担10000元,由徐州市海华钢结构有限公司、湖南华天装饰有限公司、恒久集团有限公司共同承担17964元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 胡小博
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。