北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2539号
上诉人（原审原告）上海茗诗化妆品有限公司，住所地上海市嘉定区黄渡镇方黄公路7735号C201室。
法定代表人施小红，总经理。
委托代理人刘娜，北京市智多鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵秀辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人东方风行（北京）传媒文化有限公司。
法定代表人李媛，执行董事。
委托代理人李春亚，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人王若婧，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人上海茗诗化妆品有限公司（简称茗诗公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5261号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年5月29日，上诉人茗诗公司的法定代表人施小红、委托代理人刘娜，原审第三人东方风行（北京）传媒文化有限公司（简称东方风行公司）的委托代理人李春亚、王若婧到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6431146号“美丽俏佳人”商标（简称争议商标，见本判决附件），由茗诗公司于2007年12月11日申请注册，于2015年7月7日核准注册，核定使用在第3类“口红;洗澡用化妆品;脱毛剂;防晒剂;香水;减肥用化妆品;去斑霜;化妆品”商品上。商标专用期限至2023年5月6日。
2016年2月5日，东方风行公司以争议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条等规定为由，请求国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）宣告争议商标无效，并提交了相关证据，主要包括：
1、许林江于2015年10月22日作出的证人证言。记载如下内容：北京东×××（简称东方欢腾公司）2006年1月开始的全年52期节目《美丽俏佳人》的舞美设计和出现的节目名称logo（一直沿用至今），都是许林江的设计方案。
2、《著作权登记证书》。记载如下内容：申请者东方风行（北京）传媒文化有限公司（中国）提交的文件符合规定要求，对其于2006年10月8日创作完成，并于2006年11月4日在海南首次发表的美术作品《美丽俏佳人》，申请者以法人作品著作权人身份依法享有著作权。
3、海南海视旅游卫视传媒有限责任公司（简称海视旅游卫视）出具的《播出证明》。记载如下内容：《美丽俏佳人》节目自2006年至今在旅游卫视播出。
4．东方欢腾公司与东方风行公司于2008年1月15日签署的《著作权转让合同》。转让节目作品包括《美丽俏佳人》。
5．北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第1517号民事判决书及生效证明。该判决依据《著作权登记证书》，认定《美丽俏佳人》美术作品的著作权由东方风行公司享有。
茗诗公司向商标评审委员会提交了广东电视台采访现场照片、山东地区产品推广现场照片、上海展会现场照片、广州美博会现场照片、美丽俏佳人画眉神器深受外国友人欢迎的照片、美丽俏佳人画眉神器库房及出货现场照片、为推广美丽俏佳人及画眉神器产生的费用（部分）等证据。
2017年5月25日，商标评审委员会作出商评字[2017]第63795号《关于第6431146号“美丽俏佳人”商标无效宣告请求裁定书》（简称第63795号裁定），该裁定认定：商标法第七条的内容已体现在商标法其它具体条款中，商标评审委员会不再予以赘述。本案的焦点问题可归纳为：一、争议商标是否损害了东方风行公司的在先著作权和知名电视节目名称权；二、争议商标是否构成以不正当手段抢先注册东方风行公司在先使用并具有一定影响的商标。
关于焦点问题一，东方风行公司提交的2006－2012年合作协议，《美丽俏佳人》播出证明、收视率、2006年首期样片截屏、书籍，著作权登记证书，东方欢腾公司注销核准通知书、《著作权转让合同》显示，在争议商标申请日前，东方欢腾公司的《美丽俏佳人》节目在海视旅游卫视的频道播出，进行了公开发布。2008年1月15日，东方欢腾公司与东方风行公司签订了《著作权转让合同》，约定将包括《美丽俏佳人》在内的著作权转让给东方风行公司。2012年6月26日，东方风行公司就其首次发表于2006年11月4日的《美丽俏佳人》美术作品在我国进行了著作权登记，在无相反证据的情况下，上述证据可以形成证据链证明东方风行公司对“美丽俏佳人”享有在先著作权。争议商标与东方风行公司享有著作权的“美丽俏佳人”高度近似，同时东方风行公司的“美丽俏佳人”作品在电视频道播出，茗诗公司对东方风行公司的“美丽俏佳人”作品有接触的可能。在此情况下，茗诗公司申请注册与东方风行公司“美丽俏佳人”作品高度近似的争议商标，已经构成对东方风行公司作品的模仿和抄袭，损害了东方风行公司作品的在先著作权。东方风行公司提交的证据不足以证明争议商标的注册和使用损害了该公司电视节目名称所享有的合法权益，从而损害了东方风行公司的利益。
关于焦点问题二，商标评审委员会认为，东方风行公司提交的荣誉证书、媒体报道等证据不足以证明该公司的“美丽俏佳人”商标在与争议商标核定使用的口红、香水等商品构成相同或类似的商品上通过在先使用已有一定影响。东方风行公司称茗诗公司恶意抢注其“美丽俏佳人”商标的理由亦缺乏事实依据。因此，争议商标未构成对东方风行公司在先使用并有一定影响的商标的抢注。
此外，争议商标既不属于商标法第十条第一款第（七）、（八）项规定禁止注册和使用的带有欺骗性或者具有不良影响的标志，也无证据证明争议商标的注册系茗诗公司采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成商标法第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，东方风行公司援引上述三条款认为争议商标应予宣告无效之主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
东方风行公司所提其他理由，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，东方风行公司无效宣告理由部分成立。依照商标法第三十二条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
茗诗公司不服第63795号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，东方风行公司补充提交了上海市普陀区人民法院（2016）沪107民初18293号民事判决书。该判决目前未生效，其认定东方风行公司为“美丽俏佳人”美术作品的著作权人。
原审庭审中，各方当事人均明确表示对涉案美术作品“美丽俏佳人”构成作品不持异议。对于《著作权登记证书》中记载的创作完成日期和首次公开发表日期与许林江证人证言中的日期不一致的问题，东方风行公司表示《著作权登记证书》中的日期系登记错误，应该以许林江证人证言中的日期为准。
北京知识产权法院认为：海视旅游卫视的证明、许林江的证人证言等可以证明，东方欢腾公司制作的《美丽俏佳人》节目自2006年开始在海视旅游卫视播出，涉案美术作品“美丽俏佳人”由许林江设计完成。2008年1月15日，东方欢腾公司与东方风行公司签订《著作权转让合同》，约定将包括《美丽俏佳人》在内的著作权转让给东方风行公司。《著作权登记证书》中记载涉案美术作品于2006年10月8日创作完成、2006年11月4日在海南首次发表、著作权人为东方风行公司。虽然《著作权登记证书》中记载涉案美术作品的创作完成日期和首次公开发表日期分别为2006年10月8日和11月4日，与海视旅游卫视的证明、许林江的证人证言相冲突，但《著作权登记证书》系自愿登记行为，其上记载的内容为初步证据，且东方风行公司关于上述日期冲突的解释具有合理性。因此，综合上述证据，涉案美术作品于2006年1月创作完成并公开发表，其现著作权人为东方风行公司。
争议商标“美丽俏佳人”与涉案美术作品“美丽俏佳人”文字完全相同，设计高度近似，已经构成实质性近似。《美丽俏佳人》节目自2006年开始就在海视旅游卫视播出，茗诗公司作为相关行业的经营者，对涉案美术作品具有接触的可能性。争议商标的申请注册损害了东方风行公司对涉案美术作品享有的在先著作权。商标评审委员会对此认定正确，应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回茗诗公司的诉讼请求。
茗诗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第63795号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会认定东方风行公司享有“美丽俏佳人”美术作品的著作权属于认定事实错误。2、东方风行公司提供的著作权登记证书与许林江的证人证言相互矛盾，不能证明东方风行公司是“美丽俏佳人”美术作品的著作权人。3、欢腾公司不享有“美丽俏佳人”美术作品的著作权，东方风行公司不可能从已经注销的欢腾公司处取得“美丽俏佳人”美术作品的著作权。
商标评审委员会和东方风行公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第63795号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，茗诗公司明确表示认可东方风行公司主张享有在先著作权的“美丽俏佳人”作品构成美术作品，认可争议商标与该作品相同。茗诗公司未提交争议商标的设计底稿、图案原件等能够证明其著作权权属的证据材料。茗诗公司对东方风行公司在商标评审阶段于2017年3月8日向商标评审委员会提交的19份证据材料发表了质证意见。
上述事实，有当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”
《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”
本案中，东方风行公司主张其享有在先著作权的“美丽俏佳人”图案由经过艺术设计的汉字“美丽俏佳人”及曲线图形构成，该图案融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。
许林江《关于“美丽俏佳人”艺术字的著作权归属情况说明》可以证明，涉案美术作品“美丽俏佳人”由许林江创作完成，许林江认可该作品的著作权归属于东方欢腾公司。东方欢腾公司与东方风行公司的《著作权转让合同》能够证明，东方欢腾公司已于2008年1月15日将其所享有的包括《美丽俏佳人》电视节目在内的著作权转让给东方风行公司。东方欢腾公司股东马翼林、李媛的《著作权转让说明》可以证明，作为东方欢腾公司股东，其认可涉案美术作品“美丽俏佳人”的著作权已于2008年1月15日一并转让给东方风行公司。虽然东方风行公司提交的《著作权登记证书》中所载涉案美术作品“美丽俏佳人”的创作完成日期与许林江证言中的创作完成日期有所出入，但《著作权登记证书》系自愿登记行为，其上记载的内容为著作权权属的初步证据。综合考量东方风行公司在本案中提交的证据材料，原审法院认定东方风行公司为涉案美术作品“美丽俏佳人”的著作权人并无不当。
涉案美术作品“美丽俏佳人”与争议商标文字完全相同，二者在整体布局、轮廓线条、表现手法等方面均无明显差异，已构成实质性相似。东方风行公司在本案中提交的证据能够证明在争议商标申请日之前，《美丽俏佳人》系列电视节目已由海视旅游卫视在全国范围内播出，节目场景中明确标有涉案美术作品“美丽俏佳人”，茗诗公司具有接触该作品的可能。鉴于涉案美术作品“美丽俏佳人”的著作权在争议商标申请日之前已经公开发表，在茗诗公司未提供证据证明其争议商标标志具有合法来源的情况下，根据在案证据应当认定争议商标的申请注册侵害了涉案美术作品“美丽俏佳人”的在先著作权，违反了商标法第三十二条的规定。茗诗公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。茗诗公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海茗诗化妆品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年六月一日
书记员 刘 茜