宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终474号
上诉人（原审被告）：吴伟，男，1976年1月9日出生，汉族，大专文化，无业，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：杨克红，北京市中银（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：青铜峡市成泰气瓶检验有限公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市北环西340号。
法定代表人：李光泰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘子旭，宁夏青禾律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：辛华，男，1981年5月16日出生，汉族，初中文化，无业，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：韩烈，宁夏韩烈律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人吴伟因与被上诉人青铜峡市成泰气瓶检验有限公司（以下简称成泰气瓶检验公司）、辛华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴伟及其委托诉讼代理人杨克红、被上诉人成泰气瓶检验公司的委托诉讼代理人潘子旭、被上诉人辛华及其委托诉讼代理人韩烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴伟上诉请求：依法撤销一审判决，并改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定”原告等人应该与吴伟建立雇佣关系，吴伟系雇主”缺乏事实依据。2017年3月，被上诉人成泰气瓶检验公司为了降低建彩钢房成本，准备雇几个零工按日支付工资自行建彩钢房。由于在此之前，成泰气瓶检验公司就有部分零活雇佣上诉人带领人员给其干完，故成泰气瓶检验公司就建彩钢房事宜又联系上诉人到公司，安排上诉人在工地负责，具体工作是联系干活工人，并带领工人施工。成泰气瓶检验公司确定干活人员的工资标准为，大工每日240元，小工每日150元。上诉人的工资报酬按照工地大工标准支付。等工程结束后，按照实际施工天数给施工人员支付工资。随后，上诉人根据成泰气瓶检验公司的安排，联系包括辛华在内的几个人到工地干活。结合上述事实，上诉人作为工地施工负责人，给工地联系施工人员，并组织施工，这是建筑工地施工负责人必然完成的工作之一。同时，上诉人在联系干活人员时，只是将公司定的工资标准告知所联系人员。彩钢房图纸是成泰气瓶检验公司为了计算材料、人工工作等费用总额要求上诉人给其制作的。彩钢房图纸无论由谁制作，并不必然导致图纸制作人就是劳务承包人的结论。本案中，上诉人仅是成泰气瓶检验公司雇佣的施工负责人。上诉人召集施工人员，并安排其作业，对其考勤，实质是在履行施工负责人的管理职责，是代表成泰气瓶检验公司的职务行为。这也是建筑公司施工负责人普遍完成的工作。二、一审判决没有证据证明上诉人系辛华的雇主。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑，从形式要件看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议，从实质要件要看双方权利义务是否为一方提供劳务，一方支付报酬。具备上述形式和实质要件，即可认定为雇佣关系。但在一审判决中，首先，没有证据证明上诉人与辛华等人订立雇佣合同或口头协议。况且，辛华在一审起诉时认可上诉人系成泰气瓶检验公司的工作人员。同时，施工人员均证实上诉人虽告知工资标准，但在施工中，上诉人及辛华等人均是给成泰气瓶检验公司提供劳务，由成泰气瓶检验公司支付报酬。其次，没有证据证明成泰气瓶检验公司与上诉人之间存在劳务承包关系。成泰气瓶检验公司也没有提交证据证明其与上诉人之间是劳务承包合同关系。三、本案无论上诉人是否承担赔偿责任，一审对于辛华主张的误工期、护理期、营养期的认定都不客观公正。另外，本案中，成泰气瓶检验公司所建设的彩钢房从地面到高压线的距离是9米左右，成泰气瓶检验公司在建设彩钢房时既未向城建部门办理工程的相关手续，也未向电力部门办理高压线下施工作业的审批手续，该工程本身存在重大安全隐患，成泰气瓶检验公司对辛华受伤存在重大过错，应在本案中承担主要赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。请二审法院依法查明本案事实，作出公正客观的判决。
被上诉人成泰气瓶检验公司辩称，2017年3月，成泰气瓶检验公司因搭建彩钢房与吴伟达成口头协议，约定由吴伟给成泰气瓶检验公司搭建彩钢房，由成泰气瓶检验公司提供材料，由吴伟自备工具和人员进行搭建，总价款为13000元。同年3月7日，吴伟开始组织人员包括辛华在内进场施工。3月17日下午，成泰气瓶检验公司得知辛华在搭建彩钢房过程中受伤，后由吴伟支付医疗费2000元。综上事实，成泰气瓶检验公司认为一审判决认定的事实与客观事实相符，适用法律正确，吴伟的上诉理由不能成立，请二审驳回吴伟的上诉请求。
被上诉人辛华辩称，认可一审判决，吴伟的上诉理由不能成立。
辛华向一审法院起诉请求：判决吴伟、成泰气瓶检验公司赔偿辛华各项经济损失共计192188.47元。
一审法院认定事实：2017年3月初，成泰气瓶检验公司在公司院内要建筑一彩钢房，与吴伟经过协商，建筑彩钢房的材料由成泰气瓶检验公司购买，吴伟负责建筑的设计及劳务作业。吴伟出具了彩钢房设计图纸，取得了成泰气瓶检验公司的同意。遂后，吴伟召集劳务人员马瑞生、马学兵、徐涛、辛华为建筑彩钢房提供劳务，辛华为小工，每天工资150元；成泰气瓶检验公司购买了建筑材料。当月8日，吴伟组织并管理劳务人员开始施工，辛华于次日起出工。在施工期间，吴伟未采取安全措施并尽到警示义务，成泰气瓶检验公司总经理李光泰在视察工程中，告诫劳务人员注意彩钢房房顶上方的高压电。当月17日16时许，辛华在彩钢房房顶上作业中，肩搭一根铁质扣条行走，触及了上方高压电线，被高压电打伤。辛华受伤后立即被送往青铜峡市人民医院救治，因病情严重即被转宁夏医科大总医院住院治疗，被诊断为：1.中度烧伤（左侧颈部、双上肢、双足电接触伤），2.右足第一趾电接触伤后坏死，3.右足第2、3、5趾及左足第一趾电接触伤后趾骨部分坏死，4.左侧颈部皮肤软组织裂伤，5.心肌损伤，于2017年5月2日出院，医嘱:残余创面继续换药治疗，逐步下地活动，定期复查。辛华住院治疗46天出院，支付青铜峡市人民医院门诊治疗费985.73元，支付宁夏医科大总医院住院费68243.73元、门诊治疗费2249.01元，手术麻醉保险费100元，支付其他必要医疗费用133元，支付病案复印费54元，共计医疗费用71765.47元。辛华受伤后吴伟给付现金2000元，用于支付医疗费。
青铜峡市人民医院司法鉴定中心接受宁夏韩烈律师事务所申请，于2017年12月20日出具司法鉴定意见书，鉴定辛华伤残等级为十级，误工期为120日，护理期为90日，营养期为90日。辛华支付鉴定费800元。
辛华户籍类别登记于2005年9月转为城镇家庭户。
原审法院于2017年7月28日立案受理辛华与成泰气瓶检验公司确认劳动关系纠纷一案，经审理于2017年11月28日作出（2017）宁0381民初2068号民事判决书，已经发生法律效力，该判决确认辛华与成泰气瓶检验公司之间不存在劳动关系，驳回辛华的诉讼请求。
一审法院认为，辛华在成泰气瓶检验公司建筑彩钢房劳务作业中被电打伤的事实，各当事人均无争议，予以确认。本案主要涉及以下几个争议问题。一、辛华作为涉案工程的劳务人员，其雇主是谁的问题。本案中吴伟与成泰气瓶检验公司是否达成涉案工程包工不包料的口头协议，以及承包费是多少、劳务人员工资谁发的事实，虽然双方存在争议，无确凿证据证明，难以认定，但双方在施工中表现的具体行为是：1.彩钢房的建筑材料由成泰气瓶检验公司购买；2.彩钢房的设计图纸由吴伟制作；3.劳务人员确定及报酬、出勤、作业由吴伟召集并管理制定；4.劳务人员自始至终没有与成泰气瓶检验公司为提供劳务报酬事项谈过；5.成泰气瓶检验公司没有对劳务人员的作业及出勤进行管理;6.吴伟非成泰气瓶检验公司员工。以上双方当事人无争议的事实情况，并有证人马瑞生等人当庭证言证明，与本院（2017）宁0381民初2068号民事判决书认定的法律事实也不发生矛盾。上述事实，反映出吴伟是建筑成泰气瓶检验公司彩钢房的劳务负责人，辛华等人应该与吴伟建立的雇佣关系，吴伟系雇主。二、民事责任问题。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，吴伟作为雇主应当依法承担赔偿责任，成泰气瓶检验公司作为涉案工程的建设单位，将工程建设交给没有承包劳务资质及具备安全生产条件的吴伟，对吴伟应承担的民事赔偿责任承担连带赔偿责任。2.本案系侵权责任纠纷，依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案存在从事高度劳务危险作业的情形，吴伟没有采取安全措施和警示义务，管理上具有重大过错，辛华作为完全民事行为能力人，作业中自身未采取合理的安全措施，对损害的发生具有一定的过错。综合本案发生的案情，酌定吴伟承担70%的赔偿责任，辛华承担30%的赔偿责任。三、辛华损失的计算问题。1.医疗费用的计算。辛华提交的医疗费用单据中，对有异议的部分，经审查均属于医疗期间必要的花费，可以认定在医疗费中，认定医疗费共计为71765.47元，予以支持。2.误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费的计算。依据辛华住院病历中确诊的病情及医嘱等实际病情，结合有关人体损伤鉴定标准，审查辛华提交的司法鉴定意见书，其鉴定结论均符合法律规定，予以采纳；吴伟、成泰气瓶检验公司虽提出异议，但没有提供相应的证据支持，异议不能成立。确定辛华的误工期为120天，护理期为90天，营养期为90天。辛华没有证据证明医疗机构或鉴定机构确定的康复时间之后还需继续治疗，故其主张误工期算至定残之日前一天的请求，不予支持。辛华受伤前9天按日工资150元计算，受伤后111天日工资按建筑行业2017年度人均日收入126元计算，误工费为15336元。辛华主张的护理费、营养费标准过高，不予支持。护理费标准酌情以日107元计算，护理费为9630元；营养费标准酌情以日20元计算，营养费为1800元。辛华主张住院伙食补助费符合规定，予以支持，住院伙食补助费为4600元。3.残疾赔偿金的计算。残疾赔偿金根据案件实际情况，结合受害人住所等因素，确定适用城镇或农村居民人均收入（人均消费支出）的标准。辛华户籍类别登记为城镇家庭户，应当认定为城镇居民，残疾赔偿金以城镇居民人均收入（人均消费支出）计算。辛华残疾赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持，残疾赔偿金为54306元。4.交通费的计算。辛华提供的交通费票据真伪难辨，但考虑辛华从住所地到异地治疗期间较长交通花费相对较多的情况酌定为1000元，辛华的此请求，予以支持。5.辛华请求赔偿其他费用673元，未提交证据证明，不能确定与本案有关联，不予支持。6.精神损害抚慰金问题。赔偿精神损害抚慰金应当是因侵权人的行为导致被侵权人健康权受损的情形可以酌情考虑。本案是提供劳务受害者责任纠纷，适用无过错责任赔偿原则，辛华主张精神损害抚慰金的诉求，不符合法律规定的精神损害抚慰金性质，不予支持。7.鉴定费的计算。辛华提交的青铜峡市人民医院票据证明鉴定费支出800元，予以确认并支持其请求。以上辛华各项经济损失共计158437.47元，其中：医疗费用71765.47元、误工费为15336元、护理费9630元、营养费1800元、住院伙食补助费4600元、残疾赔偿金54306元、交通费1000元。吴伟赔偿辛华各项经济损失158437.47元的70%，即110906.23元。被告吴伟已付2000元，应当从中予以扣减。成泰气瓶检验公司对吴伟的赔偿义务依法应当承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条第一、三款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告吴伟赔偿原告辛华各项经济损失110906.23元，已支付2000元，再付108906.23元,于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告青铜峡市成泰气瓶检验有限公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告辛华的其他诉讼请求。案件受理费4144元，减半收取计2072元，原告辛华负担870元，被告吴伟负担1202元；鉴定费800元，由被告吴伟负担。
本院二审期间，上诉人吴伟提交证据照片一张，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人成泰气瓶检验公司、辛华未提交新证据。对于上诉人吴伟提交的照片，被上诉人成泰气瓶检验公司、辛华质证对真实性无异议，本院对该照片的真实性予以确定，但该照片并不能直接证实被上诉人成泰气瓶检验公司对辛华所受损伤存在过错，对于证明目的不予采信。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有各方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及各方当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人吴伟与被上诉人成泰气瓶检验公司之间是劳务承包合同关系还是雇佣关系，被上诉人辛华是与上诉人吴伟还是与被上诉人成泰气瓶检验公司形成雇佣关系。法律关系的确定是认定本案赔偿责任主体的前提。
首先，对于上诉人吴伟与被上诉人成泰气瓶检验公司之间的法律关系。上诉人吴伟诉讼中认为其只是成泰气瓶检验公司雇佣的施工负责人，其召集施工人员并安排作业，进行考勤，实质是履行施工负责人的职责，其与成泰气瓶检验公司之间并不存在劳务承包合同关系。但结合当事人陈述以及提交的证据能够确认以下事实：1.彩钢房的建筑材料由成泰气瓶检验公司购买；2.彩钢房的设计图纸由吴伟制作；3.劳务人员确定及报酬、出勤、作业由吴伟召集并管理制定；4.劳务人员自始至终没有与成泰气瓶检验公司商谈确定劳务报酬事项；5.成泰气瓶检验公司没有对劳务人员的作业及出勤进行管理;6.吴伟非成泰气瓶检验公司员工。通过以上可分析确认，在搭建彩钢房过程中，具体的劳务人员、设备工具、时间均是由吴伟召集、组织、实施和安排的，被上诉人成泰气瓶检验公司并不负责相关劳务人员的召集管理、劳务报酬的确定及施工进度的安排，再结合二审中吴伟关于涉案彩钢房施工现场由其或其指定的人员负责的陈述，成泰气瓶检验公司并不实际监督管理上诉人吴伟，吴伟对涉案彩钢房施工并不受成泰气瓶检验公司的控制，吴伟对搭建涉案彩钢房有自主决定权，独立自行安排，该事实也与已经生效的（2017）宁0381民初2068号民事判决书所认定的事实不矛盾。成泰气瓶检验公司与上诉人吴伟之间法律关系标的是劳动成果而非劳动力。故上诉人吴伟与成泰气瓶检验公司之间是劳务承包合同关系，而非雇佣关系，一审对双方之间的法律关系认定正确，本院予以确认。其次，对于辛华与上诉人吴伟之间的法律关系。在吴伟从成泰气瓶检验公司承包相应劳务后，又召集辛华等人具体完成劳务工作，在劳务实施中，辛华等人是接受吴伟的指示和安排从事劳务工作，且工资报酬是由吴伟与辛华确定的，双方之间是劳务雇佣关系。结合以上分析，辛华在提供劳务过程中受伤，作为雇主吴伟，在指示雇佣人员从事劳务中，对雇佣人员人身安全负有保障和防范的责任，吴伟未尽到安全保障义务，对辛华受伤的损害结果的发生存在过错，应对辛华的损害结果承担70%的赔偿责任。辛华作为完全民事行为能力，在从事高度危险劳务作业时，应有足够的经验预知和判断完成工作中有可能出现的风险，但其忽视了对自身安全的注意义务，本身存在一定过错，应对事故所造成的损失自行承担30%的责任。一审对于吴伟和辛华各自的过错责任比例划分是适当的。成泰气瓶检验公司是否对辛华损害存在过错的问题，因本案只涉及对受害人辛华损失外部赔偿责任主体的认定，对于成泰气瓶检验公司是否存在过错、过错大小在本案中不予处理。对于辛华所主张的各项赔偿费用，经核实，一审认定也是正确的。
综上所述，吴伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4144元，由上诉人吴伟负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员张军
审判员刘磊
二〇一八年八月三十日
书记员魏玮
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。