浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1295号
上诉人（原审原告）：马新梅。
委托代理人：钟琼慧，浙江中义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武义金色假日旅行社有限公司，住所地：武义县县城武阳路北侧商贸中心b幢201室。
法定代表人：董晓亮，总经理。
委托代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武义龙嘉旅行社有限公司，住所地：武义县武阳东路69号。
法定代表人：祝庆军，总经理。
被上诉人（原审被告）东阳市横店汽车运输有限公司，住所地东阳市横店工业区。
法定代表人：朱加华，总经理
委托代理人：赵栋，浙江横店律师事务所律师。
上诉人马新梅、武义金色假日旅行社有限公司（以下简称金色假日旅行社）为与被上诉人武义龙嘉旅行社有限公司（以下简称龙嘉旅行社）、东阳市横店汽车运输有限公司（以下简称横店运输公司）旅游合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2014）金武民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告马新梅起诉称：2012年8月27日，原告与被告金色假日旅行社签订了国内旅游合同，合同约定，旅游时间为2012年8月28日，行径路线为东阳横店梦幻谷一日游。合同签订后，原告按约向被告支付了旅游费。2012年8月28日晚，原告乘坐由被告金色假日旅行社提供的由许建峰驾驶的浙g×××××号大型普通客车由横店驶往武义，21时55分许行驶至大永县与行人王桥林发生碰撞后驶入对向车道，又与对向皖p×××××号重型仓栅式货车发生碰撞，造成原告受伤。原告受伤后，被送到横店集团医院治疗，因伤势过重被依次转送至东阳市人民医院及金华市中心医院，住院治疗121天，被诊断为：左锁骨外侧端骨折、左肩关节活动障碍；颅脑外伤、头皮裂伤；全身多处搓裂伤；右膝韧带损伤；右膝前交叉韧带损伤；脑外伤后综合症。经鉴定，原告马新梅的伤势为十级伤残；所需的误工时限评定为150天，护理时限评定为118天，营养时限评定为30天。事故经交通警察大队作出认定书，认定许建峰承担事故全部责任，原告无责任。故诉请判令：1、三被告立即赔偿原告医疗费9863.64元、护理费12800元、交通费8534.70元、住院伙食补助费3830元、误工费33600元、残疾者一次性生活补助金101550元、残疾赔偿金101550元、财务损失费2834元、鉴定费2040元、餐费1374元、住宿费400元、营养费2610元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费5000，共计290986.34元。2、由三被告承担本案的全部诉讼费用。
原审被告金色假日旅行社辩称：1、原告与我公司存在旅游合同关系无异议，但在本起事故中被告并不存在过错，不存在违约行为以及选任错误的行为。所以如果原告按照合同之诉起诉，因被告没有违约行为，故不承担违约责任；如果原告按照侵权行为予以起诉，被告亦不存在过错，不应承担过错的侵权责任，本案交通事故的发生系因第三被告的过错行为引起，所以原告损失应由第三被告予以赔偿；2、针对原告诉请，本案涉及到《消费者权益保护法》，该法自2014年3月25日起，新的条款已经发生法律效力，该法第四十九条中已经不存在残疾者生活补助费的赔偿项目，所以本案的残疾者一次性生活补助费不应予以支持，如本案原告按照合同予以诉讼，精神损害抚慰金10000元不应予以支持，对于涉及到赔偿项目中的保姆费以及财务损失费也不应予以赔偿；3、另外被告方再次陈述，根据原告的诉请以及事实与理由部分无法判定本案属于合同之诉还是侵权之诉，希望原告后续庭审中确认。
原审被告龙嘉旅行社辩称：我公司并不存在过错且我公司所有程序都是合法合理的，发生事故是本案第三被告造成的并不是我公司造成的，所以请求由第三被告予以赔偿。请求法院按照实际情况判决。
原审被告横店运输公司辩称：1、本案是旅游合同纠纷，我方与原告之间没有旅游合同关系，不是旅游合同相对人，对于针对旅游合同的赔偿不存在法律上关系；2、我公司对原告被侵权的事实没有异议，但是这个事实需通过法律途径解决，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，如果要将我公司作为被告起诉，保险公司也应一并作为被告；3、关于赔偿方面，赞同第一被告观点，对于营养费等费用承担应该按照最高院相关规定进行，并不是以发票为准；虽然原告诉请的医药费数额是9863.64元，但实际支出并不止，我公司为其垫付医药费50041.44元，代为支付护理费15150元，还有转院救护车费700元。
原审法院查明：2012年8月27日，原告马新梅与被告金色假日旅行社签订了一份《金华市国内旅游合同》。合同约定：旅游时间为2012年8月28日一日，旅游费为成年人每位156元，行径路线为东阳横店梦幻谷一日游。合同签订后，原告按约支付了旅游费。2012年8月28日晚，原告乘坐由被告横店运输公司员工许建峰驾驶的浙g×××××号大型普通客车由横店驶回武义，21时55分许，行驶至大永县时与行人王桥林发生碰撞后驶入对向车道，又与对向皖p×××××号重型仓栅式货车发生碰撞，造成原告等多人受伤的交通事故。原告后被送至横店集团医院治疗，又因伤势过重依次转送至东阳市人民医院及金华市中心医院，共住院治疗121天，被诊断为：左锁骨外侧端骨折、左肩关节活动障碍；颅脑外伤、头皮裂伤；全身多处搓裂伤；右膝韧带损伤；右膝前交叉韧带损伤；脑外伤后综合症。经鉴定，原告马新梅的伤势为十级伤残；所需的误工时限评定为150天，护理时限评定为118天，营养时限评定为30天。事故经东阳市交通警察大队作出认定书，认定许建峰承担事故全部责任、原告无责任。
原审法院认为：原告马新梅与被告金色假日旅行社签订的《金华市国内旅行合同》系其双方真实意思表示，合法有效。根据《消费者权益保护法》第七条的规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”，故作为提供服务的被告金色假日旅行社有义务保证原告马新梅的人身、财产权益不受损害，其主张马新梅的受伤系第三方侵害所致、不可归责于旅行社，故不承担相应赔偿责任的辩解，该院不予采信。此外，其还抗辩称在合同中附加约定了“本次行程系散客拼团……旅游者相关权益由龙嘉旅行社承担”，故即使承担责任，也应由龙嘉旅行社承担。根据合同的相对性原则，金色假日旅行社不得以其与龙嘉旅行社之间的内部约定来对抗本案原告马新梅，故该辩解亦不采信。被告龙嘉旅行社及横店运输公司主张其非旅游合同相对人，与本案没有直接法律关系，不应承担承担赔偿责任的辩解，该院予以认可。故原告马新梅因旅游过程中事故导致的各项经济损失应由金色假日旅行社承担责任，鉴于事故系第三方侵害所致，金色假日旅行社可另行向实际侵权人追偿。对于本案赔偿标准适用修订前还是修订后的《消费者权益保护法》，该院认为，根据法不溯及既往的原则，在新消法实施以前成立的消费合同发生纠纷应适用当时的法律规定，而旅游合同的成立时间为2012年8月27日，即合同成立在新消法以前，故本案的损害赔偿项目标准应适用修订前的《消费者权益保护法》，结合《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的细化规定，医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、因误工减少的收入、残疾者生活自助具费、残疾者一次性生活补助费及残疾赔偿金属合理赔偿项目，除此之外原告主张的其他支出，不予支持。护理费按2012年度80元／天的标准，护理时间118天，计9440元；交通费酌定为2360元；住院伙食补助费按30元／天计算，住院121天，计3630元；因误工减少的收入，根据原告提供的证据不足以证明其主张的数额，但可参照城镇居民标准以84.85元／天计算，误工时间150天，计12727.5元；残疾者一次性生活补助费及残疾赔偿金以武义县统计局公布的当地年平均生活费15001元的标准，均按十级伤残对应的6倍计算为90006元，医疗费以原告提供的票据数额为准。综上，该院认定原告马新梅合理的经济损失为：医疗费9764.64元、护理费9440元、交通费2360元、住院伙食补助费3630元、因误工减少的收入12727.5元、残疾者一次性生活补助费90006元、残疾赔偿金90006元，以上合计217934.14元。综上，原告马新梅合理的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》（1994年1月1日施行）第四十一条之规定，判决：一、被告武义金色假日旅行社有限公司于判决生效后5日内赔偿原告马新梅各项经济损失共计217934.14元；二、驳回原告马新梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2832元（已减半），由原告马新梅负担711元（已预交），由被告武义金色假日旅行社有限公司负担2121元，限于判决生效后5日内交纳。
宣判后，马新梅、金色假日旅行社均不服，向本院提起上诉。
马新梅上诉称：一、本案旅游合同的成立时间虽在2012年，但本案的一审起诉、开庭、判决等时间均在2014年，故本案赔偿款项应按2013年的赔偿标准计算，一审判决按2012年的赔偿标准计算错误。本案中护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾者一次性生活补助费及残疾赔偿金等项目均计算错误，交通费应以实际支出为准。二、马新梅主张的营养费、鉴定费也应得到支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
金色假日旅行社针对马新梅的上诉答辩称：一、对赔偿标准及赔偿项目均有异议。本案起诉是在新消法实施之后，赔偿项目及标准应按照最高院人身损害赔偿司法解释的相关规定，不应适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定。本案即使适用《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，也应按照事故发生前一年即2011的标准计算。二、马新梅主张的营养费等项目于法无据，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》并未作出规定。
龙嘉旅行社针对马新梅的上诉答辩称：坚持一审中的答辩意见。
横店运输有限公司针对马新梅的上诉答辩称：一、本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，赔偿标准应按照事故发生前一年即2011年的标准计算。二、关于赔偿项目，同意金色假日旅行社的答辩意见。
金色假日旅行社上诉称：一、原审法院根据合同相对性原则判决金色假日旅行社承担责任错误，本案中，损失的终局责任者为横店运输公司，应由其承担赔付责任。二、根据修订后的《消费者权益保护法》第四十九条规定，赔偿项目中无残疾者一次性生活补助费项目。三、本案中，横店运输公司已提交证据证明已支付护理费15150元，原审法院又判决支付护理费9440元错误。综上，请求二审法院依法改判；由马新梅承担本案诉讼费用。
马新梅针对金色假日旅行社的上诉答辩称：一、根据《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》（法（2013）288号）第6条的规定，本案应适用修改前的《消费者权益保护法》和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的相关规定。二、本案中旅游合同成立时间虽是2012年，但案件的起诉、开庭、判决时间均在2014年，应适用2013年的赔偿标准。三、马新梅未收到过横店运输公司支付的护理费15150元。
龙嘉旅行社针对金色假日旅行社的上诉答辩称：同意金色假日旅行社的上诉意见。
横店运输公司针对金色假日旅行社的上诉答辩称：关于责任问题，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条以及其他规定，如判决横店运输公司承担责任，马新梅应提起侵权之诉，而本案是合同之诉，我方应定性为第三人。同意金色假日旅行社的其他部分上诉意见。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：事故发生后，马新梅先后在金华市中心医院、武义县中医院、浙江省新华医院住院治疗90天、9天、19天。二审中，马新梅自认其在金华市中心医院住院期间的护理费用由横店运输公司支付。
本院认为：一、关于法律适用问题。《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》（法（2013）288号）第6条的规定，“新《消费者权益保护法》施行前成立的生活消费合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，当时的法律没有规定的，可以适用新《消费者权益保护法》的相关规定”。本案中，旅游合同的成立时间是2012年8月27日，即在新《消费者权益保护法》修订之前，且马新梅主张权利亦明确要求适用修订前的《消费者权益保护法》，故原审法院适用修订前的《消费者权益保护法》和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的相关规定处理本案，并无不当。二、关于赔偿标准的适用问题。修订前的《消费者权益保护法》和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》关于赔偿的计算标准并无明确规定。本案属侵权责任和违约责任竞合的情形，当事人虽选择以合同之诉主张权利，但最终是为解决受害人的人身损害赔偿问题，本案可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三十五规定确定赔偿标准，即以2013年度的标准计算。三、关于赔偿项目问题。根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条有关赔偿项目的规定，马新梅主张营养费于法无据。至于鉴定费，因该笔费用系马新梅为主张相应损失而实际产生，属合理支出，本院予以认定。四、关于马新梅的合理损失问题。经本院审核，马新梅的合理损失确定如下：1、医疗费9764.64元。2、误工费。经司法鉴定，马新梅所需的误工时限评定为150天，共计14199元。3、护理费。因马新梅自认其在金华市中心医院住院期间的护理费已由横店运输公司支付，结合司法鉴定评定的护理时限118天，仅有28天属其自行支付护理费用，故确定护理费为2800元。4、交通费。根据马新梅的治疗情况，一审酌定交通费为2360元并无不当。5、住院伙食补助费3730元。6、残疾者一次性生活补助费及残疾赔偿金。根据武义县统计局公布的2013年当地年平均生活费统计结果，确定残疾者一次性生活补助费和残疾赔偿金各为101550元。7、鉴定费2040元。以上合计237993.64元。五、关于本案责任主体问题。本案系旅游合同纠纷，根据合同相对性原则，原审法院判决由金色假日旅行社承担赔偿责任符合法律规定。鉴于事故系第三方侵害所致，金色假日旅行社可另行主张权利。综上，马新梅和金色假日旅行社的上诉理由部分成立。原审实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》（1994年1月1日施行）第四十一条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省武义县人民法院（2014）金武民初字第196号民事判决；
二、由武义金色假日旅行社有限公司于本判决生效后十五日内赔偿马新梅各项损失237993.64元；
三、驳回马新梅的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2832元（已减半收取），由马新梅负担397元，由武义金色假日旅行社有限公司负担2435元；二审案件受理费3336元，由马新梅负担440元，由武义金色假日旅行社负担2896元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 楼 俊
代理审判员 叶金龙
二〇一四年十一月十二日
代书 记员 盛 菲