福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4683号
上诉人（原审原告）：何金中，男，1962年11月27日出生，汉族，户籍地湖北省罗田县，暂住地福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：杨守强、陈添福，福建厦成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林艺军，男，1974年4月30日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
被上诉人（原审被告）：厦门市双建建材有限公司，住福建省厦门市同安区西柯镇潘涂村。
法定代表人：林秋风，总经理。
委托诉讼代理人：黄勇宾，福建翔联律师事务所律师。
上诉人何金中、林艺军因与被上诉人厦门市双建建材有限公司（以下简称双建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何金中上诉请求：撤销一审判决，改判双建公司向何金中支付各项赔偿共计415974.17元。事实和理由：一审仅凭林艺军提交的《搭铁皮屋合同》就草率认定林艺军为何金中受雇搭建的铁皮屋的定作人，认定事实错误。第一，该《搭铁皮屋合同》抬头、落款的甲方均载明为双建公司，且该铁皮屋也在双建公司的生产经营场所范围内，显然铁皮屋归属于双建公司。第二、林艺军自2006年至2014年期间担任公司法定代表人，且持有公司34%的股份。综合上述两点已足以认定林艺军在本案的《撘铁皮屋合同》中签字属于代表公司的职务行为。第三，一审法院依职权追加陈某、曹忠良作为本案被告错误。何金中提交的材料可以证明双建公司雇用何金中以及陈某、曹忠良、贾朝兵等为其搭建案涉铁皮屋，双建公司才是本案唯一适格被告和应当承担赔偿责任的唯一主体。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中受害，雇主应当承担赔偿责任，因此双建公司应赔偿何金中各项费用415974.17元。
双建公司辩称，一、一审提供的合同中，确实有打印一个双建公司的名称，但并没有任何双建公司人员的签字或公司盖章。二、林艺军为股东但不一定就是公司员工，林艺军2014年之后就没有担任法定代表人了，其在公司已经没有任何职务，也没有领取公司的任何劳动报酬，公司股东对外的行为不能认定其为代表公司的行为。三、何金中所称由曹忠良叫去上班，实际雇主就是曹忠良和另外一人，何金中自己也有承认。一审审理时，曹忠良作为证人要出庭，但在追加后就不敢来了。实际雇主应当追加为被告。四、何金中提交的证明和一审陈述互相矛盾。此外，林艺军搭建的铁皮屋在双建公司办公场所的场外，紧靠着公司围墙，并非在场内。
林艺军述称，曹忠良当时签订合同是和林艺军签订的。如今曹忠良已经逃跑，曹忠良当时候雇用谁工作，林艺军并不知情。有人受伤，林艺军只是出于义务将其送往医院。林艺军和曹忠良有承揽合同，合同约定如果有工人受伤，曹忠良要自行承担。一审判决林艺军承担20%的责任错误。
林艺军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何金中一审所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院庭审和判决均确认林艺军和何金中的雇主曹忠良及陈某之间的关系为加工承揽合同关系，但法律并未规定承揽人应当具备承揽资质。一审认定林艺军将铁皮屋施工交由无安全生产条件的曹忠良承揽，存在选任过失以及认定林艺军应承担赔偿责任，是错误的。此外，按照何金中在庭审中的陈述，其与曹忠良从事搭铁皮屋工作十几年，对搭铁皮屋应当注意的事项自然一清二楚。而且，林艺军与曹忠良签订的承揽合同也明确约定曹忠良应为其工人购买保险，否则一切事故责任由曹忠良自行承担。二、一审法院以城镇户口标准判决支持何金中伤残赔偿金错误。何金中无证据证明其丧失劳动能力，且其户口为农村户口，其也未能证明在事故发生前持续居住生活在厦门一年以上。三、一审法院采纳鼎力司法鉴定中心出具的伤残鉴定书错误。该鉴定评残时间为2017年3月20日，但新的人身损害评残方法已于2017年1月1日正式实施，该鉴定结论依据旧标准作出，存在错误，一审法院不应采用。
何金中辩称，林艺军是代表双建公司而非个人。如果不是代表公司，其不可以用公司的信纸。林艺军是为了规避公司责任。现在铁皮屋用于双建公司而非个人。整个搭建铁皮屋、协商以及何金中受伤后的一系列行为，林艺军的行为都是代表双建公司。
双建公司述称，林艺军的上诉合理。承揽活动中发生的损害应当由承揽方承担。一审判决不符合合同法规定。此外，一审按城市居民收入标准计算伤残赔偿的证据不足。本案应当按照2017年1月1日以后实施的人损标准进行伤残鉴定，不应当按照道路交通事故人身伤害鉴定标准进行鉴定。
何金中向一审法院请求判令：1、双建公司、林艺军向何金中赔偿医疗费150606.46元、护理费22100元（170元/天×130天）、住院伙食补助费2160元（120元/天×18天）、交通费540元（30元/天×18天）、误工费50023元（8000元/月×136天÷21.75天/月）、营养费15060.6元、鉴定费1800元、残疾赔偿金187470.08元（42607元/年×20年×0.22）、被供养人生活费36213.31元、精神损失费100000元、后续治疗费（以实际产生为准），合计475974.17元。
一审法院经审理认定事实如下：2016年4月7日，厦门市公安局侨英派出所流动人口服务管理所向何金中发放《暂住证》，暂住地址为福建省厦门市集美区田墘里30号，有效期限至2017年4月7日，备注来厦时间：2000年10月27日。何金中与其配偶韩意莲共生育两个孩子，其中长女何红鹭于2002年1月23日出生，次子ＸＸ越于2007年8月8日出生。
林艺军为双建公司的股东，未在双建公司担任职务。林艺军因需要搭建铁皮房而联系曹忠良进行施工建设。2016年11月12日，林艺军与曹忠良签订《搭铁屋合同》。合同载明“甲方：厦门市双建建材有限公司乙方：曹忠良经甲乙双方协议，乙方给甲方搭铁屋订以下条例。一、工资价格：乙方给甲方搭铁屋屋顶面工资每平方18元，围墙边面工资每平方14元，材料都由甲方负责，吊车也由甲方负责。二、工程完成时间：乙方给甲方大门前面的铁皮屋搭建大概一千多平方，一个月以内完成工程。三、付款方式：工程进展中，按进展速度预付工资，工程完成后付90%的工资，余额10%一个月内付清。四、安全责任：乙方要给工人保意外险，如发生意外，乙方要自己负责。五、本合同一式两份，双方各执一份”。林艺军与曹忠良均在该合同上签名确认。合同签订后，曹忠良与陈建军组织人员进行施工作业。因何金中从事焊工而与陈建军认识多年且曾一起打工，陈建军让何金中一起参与施工作业。曹忠良、陈建军与何金中口头约定每日报酬为270元，并由陈建军向何金中发放劳动报酬。2016年12月4日下午，何金中与贾朝兵、曹忠良、陈建军在搭盖双建公司大门外的铁皮屋时，不慎从屋顶摔落受伤。当日14时42分，何金中经厦门市医疗急救中心出警送至厦门市第三医院住院治疗至2016年12月22日共18天，期间何金中支出医疗费149742.39元。何金中出院时，出院诊断载明“左侧第1-4肋骨骨折双肺挫伤（轻度）左侧气胸（微量）肺气肿、肺大泡左尺桡骨远端开发性骨折伴尺、正中神经损伤骨盆骨折：双侧骶骨骨折左右耻骨上、下支多发骨折；左侧肩胛骨骨折左臀部裂伤”。医嘱载明：1.注意休息，加强营养，及时回院复查血常规、电解质、胸部CT、胸部三维重建，骨盆片、左尺桡骨正侧位片等；2.不适我科、骨科门诊随诊。何金中受伤后，林艺军通过曹忠良向何金中支付医疗费60000元。2016年12月25日，中国建设银行股份有限公司厦门集美支行向何金中开具证明一份，证明何金中于2001年6月7日在中国建设银行厦门集美支行开户。2016年12月26日，厦门市集美区双塔小学开具一份在校证明，证明何金中的婚生子ＸＸ越自2014年9月起在该校就读。2016年12月27日，厦门市集美区乐安中学开具一份在校证明，证明何金中的婚生女何红鹭自2014年9月起在该校就读。2016年12月31日至2017年4月16日，何金中因门诊复查而花费医疗费864.07元。审理中，经何金中申请，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对何金中的伤残等级、出院后护理天数进行评定。2017年3月20日，福建鼎力司法鉴定中心厦门分所作出［2017］临鉴字第203号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》“分析说明”载明：1.参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.10.5.b）“4肋以上骨折”、4.10.7.b）“骨盆畸形愈合”、4.9.9.i）“一肢丧失功能25%以上”之规定；该损伤致左侧第1-4肋骨骨折已构成Ⅹ（十）级伤残；致骨盆畸形愈合已构成Ⅹ（十）级伤残；致左上肢丧失功能25%以上已构成Ⅸ（九）级伤残；2.参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期、评定规范》10.8.1“尺神经、正中神经损伤”之规定，其出院后护理天数评定为130天。该《司法鉴定意见书》“鉴定意见”载明：1、被鉴定人何金中的伤残等级评定为Ⅸ（九）级伤残，附加二处Ⅹ（十）级伤残；2、被鉴定人何金中出院后护理天数评定为130天。为此，何金中于2017年3月2日支付鉴定费1800元，并由福建鼎力司法鉴定中心厦门分所开具厦门增值税普通发票。何金中在一审审理过程中经法院释明后仍明确表示不追加曹忠良、陈建军为本案被告。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系及责任比例如何认定；二、何金中因本次事故所遭受的损失数额。
一、各方当事人之间的法律关系及责任比例如何认定。
何金中为曹忠良、陈建军所雇佣，进行搭建铁皮屋施工作业之事实，有何金中的陈述与曹忠良、陈建军、贾朝兵出具的情况说明相互印证，何金中、双建公司、林艺军对此均无异议，依法可以认定。一审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等民事主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”何金中为曹忠良、陈建军所雇佣，何金中在施工过程中受伤，曹忠良、陈建军作为接受劳务一方理应对何金中的损失承担赔偿责任。何金中作为经常从事打零工的熟练劳务者，本应比常人更加知晓劳务过程中应注意的安全操作事项，但何金中事先未采取佩戴安全帽或系好安全带、安全绳等任何自我保护措施，何金中自身存在一定的过错，应对事故发生承担相应的责任。一审法院酌情确定何金中对其受伤造成的损失承担25%的责任，曹忠良、陈建军承担50%的责任。林艺军作为定作人，承担的是合同责任，但其将铁皮屋的施工交由无生产安全条件的曹忠良承揽，存在选任过失，林艺军在合同履行过程中也未注意审查曹忠良是否依约为施工人员购买人身保险或采取安全防护措施，应对何金中的损失承担赔偿责任，一审法院酌情确认其应承担25%的责任。本案中，林艺军虽为双建公司股东，但非双建公司的工作人员，双建公司既未授权委托林艺军与曹忠良签订承揽合同，何金中也未举证证明林艺军构成表见代理的相关证据，无法证明林艺军与曹忠良签订承揽合同系代表双建公司履行职务行为。因此，何金中主张双建公司承担民事责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。
二、何金中因本次事故所遭受的损失数额。
1.医疗费。何金中提供《福建省厦门市医疗机构住院收费专用票据》、《福建省厦门市医疗机构门诊收费专用票据》证实其医疗费150606.46元，可予以确认。
2.护理费。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所评定何金中出院后护理天数评定为130天，按照厦门市护工从事同等级别护理的劳务报酬70元／天计算，护理费计为9100元（70元/天×130天）。
3.住院伙食补助费。何金中住院18天，按照厦门市国家机关一般工作人员出差伙食补助100元／天的标准计为1800元（100元/天×18天）。
4.交通费。何金中住院期间不可避免发生交通费用，根据何金中住院时间酌定交通费为180元。
5.误工费。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所［2017］临鉴字第203号《司法鉴定意见书》认定何金中左侧第1-4肋骨骨折构成Ⅹ（十）级伤残，骨盆畸形愈合构成Ⅹ（十）级伤残，左上肢丧失功能25%以上构成Ⅸ（九）级伤残，何金中误工时间可自受伤之日即2016年12月4日计至福建鼎力司法鉴定中心厦门分所为其定残前一日即2017年3月19日（共105天），但何金中未能举证证明其固定收入状况，按照厦门市农林牧渔业从业人员人均劳动报酬126元/天计算，误工费计为13203元（126元/天×105天），何金中主张的超出部分不予支持。
6.营养费。何金中的《出院记录》明确载明加强营养，但其主张的营养费过高，酌情确定营养费为10000元。
7.鉴定费。鉴定费是何金中履行其举证义务，应当自行承担，何金中主张双建公司、林艺军承担鉴定费，不予支持。
8.残疾赔偿金。何金中经鉴定，左侧第1-4肋骨骨折已构成Ⅹ（十）级伤残；骨盆畸形愈合已构成Ⅹ（十）级伤残；左上肢丧失功能25%以上已构成Ⅸ（九）级伤残。何金中提供的证据足以证实事发前其已在厦门连续居住一年以上，其主张按照2015年厦门市城镇居民人均可支配收入42607元/年计算残疾赔偿金为187470.8元，于法不悖，予以支持。
9.被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。何金中长女何红鹭于2002年1月23日出生，次子ＸＸ越于2007年8月8日出生，何金中定残后，上述被扶养人抚养年限分别为3年、8年。何金中主张按照2015年厦门市城镇居民人均消费性支出28929元/年计算被扶养人生活费，符合法定标准，于法不悖，被扶养人生活费计为35004.09元（28929元/年×3年÷2×0.22+28929元/年×8年÷2×0.22），何金中主张的超出部分不予支持。
上述损失合计407364.35元，林艺军承担25%即101841.09元，扣除其已支付的60000元，林艺军还应向何金中支付赔偿款41841.09元；曹忠良、陈建军承担50%即203682.17元；何金中自行承担25%即101841.09元。至于精神损害抚慰金。何金中因本次事故致九级伤残、附加二处十级伤残，故酌情确定林艺军支付何金中精神损害抚慰金5000元，曹忠良、陈建军支付何金中精神损害抚慰金10000元。何金中经一审法院释明后仍明确表示不追加曹忠良、陈建军为本案被告，系其对自身权利的处分。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林艺军于判决生效之日起十五日内赔偿何金中经济损失41841.09元、精神损害抚慰金5000元，合计46841.09元；二、驳回何金中的其他诉讼请求。
经审理查明，对一审判决查明的事实，各方当事人认为一审认定事实中的“陈建军”名字为笔录，应为陈某。何金中认为，林艺军系代表双建公司联系曹忠良等人进行施工，双方并未约定每日报酬为270元，只是约定按照当时的行情结算，另外，每次预借生活费均是向双建公司财务领取，完工后再向双建公司支取报酬，林艺军支付何金中的医疗费实际上是陈某出具借条，经林艺军和双建公司林寨同意后向双建公司财务支取的医疗借款。此外，各方当事人对一审认定的其他事实未提出异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。
二审期间，何金中申请证人陈某出庭作证。陈某作证称，其和何金中、曹忠良、贾朝兵合伙向双建公司承揽铁皮屋的搭建工作，林艺军是双建公司的负责人，施工的四台焊机由何金中等四人自备，施工材料由双建公司提供，工钱按照每平方米18元结算，何金中受伤后，双建公司支付了6万元医疗费。何金中对陈某的证言没有异议，同时表示不追究其他三名合伙人的责任。林艺军认为铁皮屋的施工是其个人和曹忠良商谈的。双建公司认为，没有向何金中支付过医疗费。
经分析认为，何金中对其与陈某等四人合伙承揽铁皮屋搭建工作的事实没有异议，本院对该事实予以确认。双方签订的《搭铁屋合同》只有曹忠良和林艺军的签字，双建公司并未对此予以确认，故应认定案涉搭设铁皮屋的行为系林艺军的个人行为。
另查明，何金中因本案支付鉴定费1800元，并向一审法院提交了鉴定费发票予以证明，该发票经过庭审质证，各方当事人未对真实性提出异议。
本院认为，本案系侵权责任纠纷。林艺军将铁皮屋搭设工作发包给何金中等四人，但何金中等人并无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的解释，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，因此，林艺军应当对何金中在施工中受伤的后果承担选人不当的责任。一审判决认定林艺军对何金中的损失承担25%的责任并支付精神损害抚慰金5000元，属合理范围的裁量，本院予以确认。何金中在本案中明确表示不追究其他合伙承揽人的责任，系其处分自身权利的行为，不违反法律规定，本院予以照准。
何金中的受伤时间为2016年12月，鉴定机构按照当时有效的鉴定标准对何金中的伤残等级进行鉴定并无不当，相关鉴定意见可作为本案证据予以采纳。根据一审查明的事实，何金中长期在厦门务工生活，子女亦在厦门就读，其残疾赔偿金和被抚养人生活费应当按照城镇居民的收入标准予以计算，林艺军对此提出异议本院不予采纳。何金中在本案中支出鉴定费1800元，该费用系何金中进行诉讼的必要支出，应根据责任比例由林艺军承担450元。此外，各方当事人对一审认定的其他赔偿项目和费用，并无有效证据予以推翻，故本院对一审认定的其他赔偿项目和费用予以确认。林艺军已经支付的6万元医疗费，可按一审判决与有关赔偿项目予以抵扣。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初205号民事判决第一项；
二、撤销厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初205号民事判决第二项；
三、林艺军于判决生效之日起十五日内赔偿何金中鉴定费450元；
四、驳回何金中的其他诉讼请求；
五、驳回林艺军的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2729元，因适用简易程序减半收取1364.5元，由何金中负担1000元，林艺军负担364.5元；二审案件受理费2180元，何金中负担1180元，林艺军负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 许向毅
审 判 员 张南日
二〇一八年三月一日
代书记员 陈荔云
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。