浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0523刑初272号
公诉机关安吉县人民检察院。
被告人马某某。因本案，于2015年9月23日被湖州市人民检察院指定居所监视居住，同月30日被刑事拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人李国祥，浙江浦源律师事务所律师。
安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2016）258号起诉书指控被告人马某某犯行贿罪，于2016年4月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派检察员宋丽燕出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人李国祥到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：
2009年4月，为确保特高压工程（安吉境内）建设顺利进行，安吉县政府成立安吉县特高压工程建设指挥部。应某某系特高压指挥部办公室成员，负责资金申报、政策协调等工作。周某某时任昆铜乡副乡长，代表昆铜乡政府负责协调、处理特高压工程的相关事项。
2011年下半年，被告人马某某为承接浙北变电站相关工程，借用浙江政通建设工程有限公司资质，并向周某某、应某某承诺，如能承接到工程，则算大家合伙。后被告人马某某在周某某、应某某的帮助下，以浙江政通建设工程有限公司的名义违法承接了浙北变电站新建工程配套供水管网建设工程（审定价人民币1867128元，本案币种均为人民币）、浙北变电站新建工程站外排水工程（审定价484405元）和斜坡挡土墙及站内排水工程（工程量2681112元）。
2012年8月份，被告人马某某送45万元现金至应某某家中。2012年年底，被告人马某某与周某某、应某某在应某某办公室确定工程利润分配后，马某某送50万元至应某某家中，让应某某分配全部行贿款95万元。应某某在收到上述款项后害怕出事同时认为马某某分得款项过少，通过转账归还给马某某25万元，并以此掩盖犯罪事实。
2015年5、6月份，周某某电话向被告人马某某索要工程中应分得的钱，马某某得知应某某尚未将款项分配给周某某，后马某某在应某某处拿得10万元后在递铺新两岸咖啡店内交给了宋某某（代替周某某参与合伙，实际未出资、管理工程），剩余的钱款马某某允诺至迟在2015年年底支付。
为指控上述犯罪事实，公诉人当庭宣读、出示相关证据，据此认为，被告人马某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物达70万元，应以行贿罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定予以惩处。
被告人马某某庭审中对起诉书指控无异议，并表示自愿认罪。辩护人李国祥对起诉书指控的罪名及基本事实无异议，但提出如下辩护意见：1.行贿数额中应予扣除相关款项：2013年4月应某某退还给马某某的30万元；马某某与中水十二局签订的斜坡挡土墙及站内排水工程名下的利润款，该款系三人合伙的利润；2.不能因马某某通过挂靠资质取得工程而认定马某某谋取的是不正当利益；3.周某某、应某某具有向马某某索贿的情节；4.马某某行贿情节较轻；5.认罪悔罪。综上，建议法庭对被告人马某某判处缓刑或免刑。
经审理查明：
2009年4月，为确保特高压工程（安吉县境内）建设顺利进行，安吉县人民政府成立县特高压工程建设指挥部（以下简称“特高压指挥部”）。特高压指挥部由各相关政府部门及沿线乡镇政府等单位负责人组成，并下设办公室在国网浙江安吉县供电公司（县供电局）。
2011年，特高压工程浙北1000KV变电站工程建设期间，被告人马某某经应某某（系特高压指挥部下设办公室工作人员，负责相关特高压工程的资金申报、政策协调等工作，已另案处理，下同）的介绍认识了施工单位中国水利水电第十二工程局有限公司浙北1000KV变电站新建工程场平工程施工项目部（以下简称“中水十二局项目部”）负责人以及时任昆铜乡政府副乡长的周某某（负责辖区内涉及特高压工程的房屋拆迁、安置等政策处理工作，已另案处理，下同）。嗣后，被告人马某某欲承接中水十二局项目部的上述相关配套工程，遂向应某某提议让其帮忙并承诺合伙做工程分“利润”，后经应某某的联系，中水十二局项目部同意将相关配套工程予以分包，此时由于周某某欲安排其他人做上述分包工程，经应某某、周某某与被告人马某某三人商议决定，由被告人马某某出面通过挂靠资质承接上述分包工程，应某某、周某某利用各自身份提供帮助，工程“利润”三人分。同年11月，被告人马某某通过挂靠的浙江政通建设工程有限公司（以下简称“政通公司”）资质，以政通公司安吉分公司的名义从特高压指挥部承接了1000KV浙北站新建工程配套供水管网建设工程、1000KV浙北站新建工程站外排水工程；2012年3月，又以政通公司安吉分公司的名义从中水十二局项目部承接了浙北1000KV变电站场平工程站区部分挡墙与边坡及站内排水等相关工程。
2012年7、8月间，被告人马某某为表示感谢，送45万元至应某某家中，应某某予以非法收受；将准备送给周某某的30万元，按周某某的要求汇至安吉临港经济区（梅溪镇）集资，在同年11月，又按周某某要求将款项退出集资并暂时拿回。同年年底，应某某、周某某与被告人马某某在应某某办公室碰头商议，对工程“利润”作了大致预估，每人可分得二三十万元。嗣后，被告人马某某送50万元至应某某家中，连同此前送的45万元共计95万元让应某某予以分给周某某。应某某在收到上述款项后又退回给被告人马某某25万元，余款未予分配。
2015年5、6月间，周某某向被告人马某某索要上述工程“利润”。被告人马某某在得知应某某尚未将上述款项分给周某某后，遂从应某某处拿得10万元送给周某某（由周某某的姐夫宋某某代领，下同），并允诺余款至迟在2015年年底前支付。
综上，被告人马某某向应某某、周某某行贿数额共计70万元。
上述事实，被告人马某某在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的被告人马某某在侦查阶段的供述与辩解、自书材料，同案人员周某某、应某某的供述与辩解，证人宋某某、葛某某、张某某、傅某某、姬某等人的证言，调取证据清单及《安吉县人民政府办公室关于成立县特高压工程建设指挥部的通知》、相关任职文件，《安吉县特高压工程建设指挥部专题会议纪要》，相关建设工程施工合同及结算审核报告、工程量结算单等资料，网上银行转账凭证及银行交易明细，企业法人营业执照及相关企业出具的证明、任职文件等，人口信息、到案经过、情况说明等证据证实，本院予以确认。
控辩各方意见，经评议如下：
1.关于被告人马某某行贿数额的问题。经查，本案中被告人马某某与应某某、周某某名为合伙做工程分“利润”，但应某某、周某某并未实际出资及进行工程管理，究其实质系应某某、周某某利用各自身份帮助被告人马某某违规承接工程，从而让马某某以给付工程“利润”的名义给予二人财物，达致三人谋取非法利益的“共赢”，故被告人马某某给付应某某、周某某的财物并非工程“利润”，无论工程是被告人马某某与中水十二局项目部签订抑或是与特高压指挥部签订，均不影响其给予的财物系贿赂款的性质，应不予扣除；至于辩护人提出的在2013年4月被告人马某某向应某某讨回的30万元遗漏工程款应予扣除的辩护意见，经查，现有指控证据证实被告人马某某实际向应某某、周某某给付70万元的行贿行为已完成，且该数额系按照三人曾碰头商议决定作出的，即符合应某某、周某某受贿数额的主观预期；此外辩方也未提供确实充分证据证实其所持的30万元款项已退回的主张。综上，应予认定被告人马某某行贿数额为70万元。
2.关于被告人马某某通过挂靠资质的方式取得工程获得利益是否属于谋取不正当利益的问题。经查，首先，被告人马某某主观明知承接上述工程需相应建设资质，而其无相应建设资质；其次，被告人马某某在应某某、周某某的帮助下，实施了以挂靠资质方式违规承接上述工程的行为；最后，根据相关司法解释之规定，不正当利益是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。综上，应予认定被告人马某某违规承接工程系为谋取不正当利益。
3.关于被告人马某某是否主动行贿的问题。经查，前述认定的行贿款70万元虽是被告人马某某主动送至应某某家中，但由于在承接工程前后应某某、周某某与被告人马某某就合伙做工程分“利润”以及“利润”具体如何分配有过口头商议，也即应某某、周某某对于所获利益有预期，且有周某某原本打算让他人承接工程以及在2015年向马某某索要“利润”等细节来看，被告人马某某在承接工程后给予财物给应某某、周某某并非完全自愿、主动；此外，考虑到在承接工程前被告人马某某系主动向应某某提出帮忙请求，并在承接工程后将45万元送至应某某家中，故宜将70万元行贿款中的45万元认定为被告人马某某主动行贿，在商议确定“利润”后送的50万元（后退还25万元）不宜认定为主动行贿。
本院认为，被告人马某某为谋取不正当利益，以合伙做工程分利润为名给予国家工作人员财物达人民币70万元，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后以及庭审中，被告人马某某能自愿认罪，具有一定悔罪表现，酌情从轻处罚。另2015年9月23日，检察机关对被告人马某某涉嫌行贿罪立案侦查，被告人马某某归案后能在应某某、周某某供述前如实供述涉案事实，对于办案机关查处应某某、周某某受贿案具有积极作用，虽不构成立功，但在量刑上应予考量。关于辩护人提出的与上述认定一致的辩护意见，本院均予采信。此外，被告人马某某的行贿犯罪发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据刑法适用从旧兼从轻的原则，应适用修改前的刑法，故不予并处罚金。据此，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性以及认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第九十三条之规定，判决如下：
被告人马某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月30日至2016年10月25日止。先行指定居所监视居住七日折抵刑期四日。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 方
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 吴秀倩
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 方偲萦