山西省晋中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）晋07刑终172号
原公诉机关山西省平遥县人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜某甲，男。
辩护人劳春梅，山西正名律师事务所律师。
辩护人王文栋，山西正名律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某1，男。
平遥县人民法院审理平遥县人民检察院指控原审被告人杜某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人刘某1提起附带民事诉讼一案，于2018年4月11日作出（2018）晋0728刑初43号刑事附带民事判决。原审被告人杜某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员梁艳萍出庭履行职务,原审附带民事诉讼原告人刘某1、原审被告人杜某甲及其辩护人劳春梅、王文栋、证人杜某1、高某、侯某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
平遥县人民法院判决认定：被告人杜某甲与被害人刘某1系同村村民。被告人杜某甲曾在被害人刘某1家修房时进行阻拦，后被害人刘某1给付被告人杜某甲2300元后才正常施工。2017年3月31日16时许，被害人刘某1之妻马某1、儿媳李某去到被告人杜某甲修房工地阻拦施工，后被害人刘某1也去到该工地，被告人杜某甲在得知此消息后去到修房工地，后双方发生争执，继而打斗，在打斗中，被告人杜某甲致伤了被害人刘某1面部。经平遥县公安司法鉴定中心鉴定：刘某1之损伤已构成轻伤二级、轻微伤。
原审据以认定上述事实的证据有:
1.被害人刘某1的陈述，证明：2017年3月31日下午约四点多，因为以前杜某甲拦我家修房子还要了我家2300元，家里人都气人此事，想拦他修房子要回2300元，我老婆马某1、儿媳妇李某先去了杜某甲家阻拦他家施工，我也随后也去了，我老婆喊工人们停工的，我去时已经停工了。
杜某甲一回到工地就拣起砖头喊给他修，架势就是谁拦捣谁的架势，我老婆就说了句修哇，杜某甲就拿砖头朝我老婆头上砸，我老婆一边退着躲一边左手挡，就砸住左手，退的跌倒磕在地上，我过去扶我老婆，我儿媳妇李某去拦杜某甲，杜某甲就拿手中砖头拍到李某的左脸上，连眼镜也拍掉，李某坐在地上后，杜某甲就跑过来拍我，我后退躲开没拍住我，可我后退时被地上的砖头绊倒，身子朝后跌倒在地上，杜某甲就骑在我肚上用手中的砖头朝我头面部乱拍，我空手招架，被他拍的嘴上裂开口子昏过去不动了，等醒来时已到了平遥县人民医院了。我被杜某甲拿砖头拍的嘴唇裂开、上牙掉了四颗（一颗是假牙）、下牙掉了两颗，我家人就没动手打杜某甲，杜某甲拿着砖头拍了我家三个人。
2.李某的证言，证明：2017年3月31日下午三四点钟，我婆婆马某1因杜某甲以前在我公公修房子时拦过我家，还要了2300元的事气不过，就要去杜某甲家修房子的工地拦他要回2300元，我公公说不用去，我婆婆要一个人去拦，我怕闹起就陪着我婆婆去的，我公公也是怕闹起后面过去，我婆婆去到杜某甲修房工地喊工人们停了工，工人们给侯某3打了电话，侯某3回到工地就给杜某甲打了电话。一会儿，杜某甲骑着电动车，杜某甲的二姐杜某2走的也去到工地，杜某甲在地上拿起一块砖头就跑过来喊工人们修，我婆婆说了句“你修哇”，杜某甲就拿着砖头冲到我婆婆跟前，二话没说就举起砖头砸我婆婆，我婆婆一边退一边用手挡，被砖头砸在左手虎口上，朝后跌倒在地上，我过去扶她，我公公也过去扶她，杜某甲又拿砖头朝我左脸上捣了一下，连我戴的眼镜也捣掉，捣的我跌倒靠砖垒坐在地上，我找到眼镜戴上时看见我公公被杜某甲打倒在地，杜某甲正骑在我公公肚子上用手里的砖头朝我公公头面部乱捣，我公公只是空手招架，捣的我公公嘴里流了血不动了，杜某甲才停手，我要过去帮忙时，被杜某甲的二姐拽住，就拨打110报警，她听见我报警，就告杜某甲走了。
刘某1被杜某甲用砖头捣破嘴唇，捣掉五颗真牙、一颗假牙，马某1左手虎口处肿了，我是左脸部肿了、头疼，都是杜某甲拿砖头捣伤的。只有我和刘某1住院治疗，杜某甲没伤。
3.马某1的证言，证明：四年前，我家修新房时杜某甲拦来，我们给了他2300元他才让我家继续修，这件事我们想不通，所以过去阻拦杜某甲翻修房屋。2017年3月31日下午3时许，我看到杜某甲家修房，便叫了我儿媳李某去了他家，杜某甲不在家，我便阻拦工人们动工，工人们便停了工。一会儿，我丈夫刘某1也去了那里，四全给工头侯某3打了电话，侯某3去了后就给杜某甲打了电话，后杜某甲骑自行车来了，他停好电动车在地上拣起一块砖头喊工人们修，我说了句修哇，杜某甲过来砸我，朝我头上砸的，我就退着躲还用手挡，就砸住我的左手虎口处，我退的跌倒，杜某甲就接着砸扶我的儿媳李某，砸伤李某左脸肿了，就砸我丈夫刘某1，将刘某1打倒在地上，骑在刘某1肚子上用砖头朝刘某1嘴上砸，砸掉刘某1五颗真牙、一颗假牙，把刘某1嘴上唇砸开血口子，流了血，我过去拽杜某甲不让砸，没拽开，杜某甲砸的刘某1躺在地上不动了才停下。后我儿媳李某便报了警，派出所的民警就来了。
4.杜某2的证言，证明：那天下午我去照护我父亲，没事有空了我就去我弟弟杜某甲拆了旧房子修新房子的工地上看看。我去时，我村的刘某1、刘某1的老婆、儿媳已经在工地上拦住工人们不让修，停工了，拦的理由是因为刘某1家以前修房时杜某甲去拦过，施工的工头全则在工地上，有六七个人在场，工人们都停工了。一会儿我弟弟杜某甲骑着电动车回到工地，喊工人开工，刘某1的老婆不让开工，就和杜某甲闹起，闹起后，刘某1就过来和我弟弟打起，他两个男人是倒在地上翻滚着打的，我在跟前拉架的，记不得拉谁的，反正谁在上面我拉谁，刘某1的老婆、儿媳在跟前打我弟弟，我也拽他两个女人来，闹的过程中双方都用砖头砸对方来，我没有看见怎么砸的，不打后，我弟弟说他头上被砖头砸住头疼，我就让他走了，刘某1躺在不动口上流了血。不知道谁报了警，警察来到现场，120把刘某1拉到医院。在等警察来时，刘某1的儿媳抓住我的胸口衣服让我叫我弟弟回来，要打我的样子，但没有打我。
刘某1家的人谁拿着砖头我没看见，只知道是翻滚在地上闹时，有个人拿砖头砸了我弟弟头上一下，不记得是谁来，其他人手里拿不拿着砖头打我没注意，我弟弟头上被砸头疼来。
5.侯某5（小名海全）的证言，证明：3月31日下午，我跟侯某4、侯某3、李德贵、郭某2、孙某等人在杜某甲拆了旧房子修新房的工地上干活，刘某1、刘某1的老婆、儿媳妇去拦不让修，我们就不干了，停了工，杜某甲不在工地，杜某甲是后来回到工地的，我照看水管子放水离工地较远，我听见他们闹起了才过去看了看，看见杜某甲和刘某1滚在地上互相打在一起，用什么打的我没注意，因为还要照看水管子接水就没细看，打完后只看见刘某1躺在地上不动。
6.侯某3（小名全则）的证言，证明：3月31日下午，我在侯郭村工地上接到我工人的电话说刘某1家的人拦住工地不让干活了，我就回到杜某甲修房子的工地，杜某甲的房子也是我揽下给他修的，回到工地时已经停工了，我让工人们收拾家具准备休息，当时在工地干活的人有我弟弟侯某5、侯某4、郭某2、李德贵、我妻大哥孙某在工地上干活。我收拾家具时，听见杜某甲和刘某1家的人闹起了，我躲事情就没过去看，他们怎么打的我不清楚，谁受了伤也不清楚。不打了之后，我就叫上我的工人去了另一个工地。
7.孙某（小名半成）的证言，证明：当时我在新庄村杜某甲家工地上干活来，当时干活的还有郭某2、李德贵、侯某3、侯某4、侯某5。当时有一家人去工地拦住不让施工，主家与他们就打起。拦的人有三个人，男的、男的老婆、男的儿媳妇。
主家杜某甲和拦来的男人滚在地上相互打的，最后拦来的男的被打倒躺在地上不动，嘴里流了血，杜某甲闹完就走了。他们俩用砖头打的，没有用铁锹。主家杜某甲拿着砖头，拦来的女人也都拿着砖头来，拦来的男人没见用砖头。拦来的儿媳妇脸上起了瘤子。
8.侯某4（小名长日）的证言，证明：那天下午，我跟工地上的人在杜某甲工地上干活，我和侯某5是在远处接水来，不知道刘某1家的人拦住工地不让干活的事，我是他们打完才去到工地知道闹架的。侯某3让我们收拾家具，我就收拾家具去了另一个工地干的了。听人们说是刘某1家的人去拦工地来，听人们说是主家杜某甲和刘某1家的人闹的。
9.郭某2（小名三庆）的证言，证明：那天我在杜某甲家工地干活来。我干活时有人去工地拦住不让修，我们就停工了。一会儿杜某甲和拦的人打起了，我也没有看怎么打的，工头侯某3让我们收拾家具走，我们就收拾家具走了。
10.李德贵（小名林源）的证言，证明：那天我在工地上干活，有人去拦住我们不让干活，我们就不干了，后来主家和拦的人中的一个男人打起，打架的事我没有看，我收拾起家具，工头侯某3领上我们走了另一个工地上干的了。
11.侯某2（小名五小）的证言，证明：前四五年，我在村里当保卫，刘某1家修房子与杜某甲及其家人发生纠纷，经我打劝，刘某1亲家出了2300元钱，杜某甲家拿上钱保证不再出去拦刘某1家修房子，之后也没再发生矛盾。
12.受伤和现场照片，证明：刘某1、马某1、李某、杜某甲的受伤情况。
13.平遥县人民医院诊断治疗建议书二份，证明：刘某1和李某的受伤住院治疗的事实。
14.平遥县博爱医院病历复印件，证明：杜某甲于2017年3月31日住入平遥县博爱医院治疗。
15.法医学人体损伤程度鉴定书，证明经平遥县公安司法鉴定中心鉴定：刘某1受伤后口腔出血门诊行清创缝合术，说明伤者外伤史明确；刘某1受伤后致口唇全层裂伤，皮肤损伤瘢痕长度大于1cm，评定为轻伤二级；刘某1受伤后致牙齿缺失，因伤者有牙龈萎缩的情况，评定为轻微伤。
16.常住人口基本信息，证实被告人杜某甲的身份情况。
17.归案情况说明，证实杜某甲被依法传唤至平遥县公安局东城派出所进行了讯问。
18.被告人杜某甲在侦查机关的供述，证明：2017年3月31日下午16时许左右，我老婆高某给我打电话说刘某1拦住我家修房的工程了，我骑着电动车回到工地上看到工人们都停工了，刘某1及其妻子、儿媳也在工地上，我就自己蹲在地上拿起工具砌砖，刘某1的妻子就过来阻拦我，我就推了她一下，刘某1和其儿媳及其妻子就撕扯，我就和他们撕扯了起来，他们把我按倒在地上，然后有人用砖头朝我头顶拍了一下，我也就随手拿起一块砖头随手扔了一下，我就从地上爬起来朝南边跑了。我头疼、右腰疼就去平遥县三院住院看伤。我觉得是刘某1的儿媳用砖在我头部拍了一下。他们用手朝我身上乱撕乱打，我也是用手朝他们身上乱打来，是我觉得头顶被人用砖头拍了一下，才随手拿起砖头，朝他们扔过去。当时有我二姐、工地上的人。
前三四年我因刘某1家修房子占了我家的地，我去拦住他施工来，刘某1给了我2300元才开工修的。
原审另查明，附带民事诉讼原告人刘某1受伤后于2017年3月31日住平遥县人民医院医治，住院治疗19天，花费医疗费5135.09元，支付鉴定费245元。附带民事诉讼原告人提供了：1.平遥县人民医院的住院收费票据和门诊收据；2.住院病历及费用总清单；3.鉴定费票据一张；4.平遥县人民医院诊断治疗建议书及刘某1和刘某2的身份情况。附带民事诉讼原告人的损失如下：
1.医疗费5135.09元；
2.护理费125.67元×19天=2387.73元；
3.住院伙食补助费100元×19天=1900元；
4.营养费30元×19天=570元；
5.鉴定费245元；
以上共计10237.82元。
原审认为，被告人杜某甲遇事不能冷静处理，故意伤害他人身体健康，造成他人轻伤二级和轻微伤的后果，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。被害人刘某1及其家人去到被告人杜某甲的修房工地阻拦施工，对本案的引发具有一定的责任，可对被告人杜某甲酌情从轻处罚。因被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失应予依法赔偿。因附带民事诉讼原告人对本案的引发具有一定的过错，故应减少被告人的赔偿责任，应由被告人承担损失的90%，由附带民事诉讼原告人自负10%。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第三十六条一款、第六十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条一、二款之规定，判决：1、被告人杜某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；2、由被告人杜某甲赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计9214元（10237.82元×90%≈9214元）；3、驳回附带民事诉讼原告人刘某1的其他诉讼请求。
上诉人（原审被告人）杜某甲不服，上诉认为：1、一审法院判决上诉人犯故意伤害罪，事实不清，证据不足；2、一审没有认定刘某1有重大过错，属认定事实不清。
上诉人杜某甲的辩护人所提主要辩护意见是：1、上诉人杜某甲没有伤害他人的主观故意；2、认定被害人刘某1的伤是上诉人拿砖头击打所致，证据不足；3、被害人刘某1及其家属的证词前后矛盾，可信度低；4、原审判决量刑时没有充分考虑被害人的过错，应认定被害人有重大明显过错，并减轻对上诉人的处罚。
经本院二审审理，查明的事实与原判认定的事实一致，原审法院判决认定上诉人杜某甲犯故意伤害罪的证据，在一审、二审开庭时均已举证、质证，虽上诉人杜某甲及其辩护人对部分证人证言提出异议，但原判所认定的证人在侦查阶段所作的证言，取证主体适格、程序合法，并与被害人刘某1的陈述、鉴定报告等证据相印证，故本院对上诉人及辩护人就证人证言所提异议不予采纳,对一审判决书所列证据予以确认。
在本院审理过程中，上诉人杜某甲的辩护人提交了证人杜某1、高某、侯某1、郭某1的书面证明材料，且经辩护人当庭申请，证人杜某1、高某、侯某1分别出庭作证，证明内容如下：
1、证人杜某1的书面证明及当庭证言，证实：2017年3月31日下午3点多，我到本村杜某甲家翻修旧房的工地上帮忙，约下午4点左右，我村的刘某1、刘某1之妻马某2、刘某1的儿子刘某2、儿媳李某先后来到杜某甲家的工地阻拦施工，破口谩骂，逼着正在施工的工人停工并切断电线。一会儿，杜某甲和高某回到工地。杜某甲让工人继续修墙，工人们没人动工，杜某甲就自己蹲下修墙（墙高约50公分），刘某1和马某2、刘某2、李某都扑过去阻拦杜某甲，杜某甲被马某2拽倒，刘某1扑在了新砌的墙角上，把嘴磕破流出血来。一会儿，两人被众人拉开。
2、证人高某的书面证明及当庭证言，证实：2017年3月31日下午4点多，我正在我家收拾准备去翻修旧房的工地时，工人孙某来告我说有人拦住不让施工了，我即赶快去到工地，去了后，刘某1、马某2、李某、刘某2在我家工地上谩骂阻止。杜某甲叫喊说：“不让修，我修”，说着蹲下砌墙，马某2跑过去边骂边拽杜某甲，刘某1从杜某甲身后扑过去，这时杜某甲正好被马某2拽倒。刘某1的脸碰在新砌的墙上，把嘴碰破，刘某1边用手擦血，边翻身抱住杜某甲，撕打约1至2分钟。
3、证人侯某1的书面证明及当庭证言，证实：2017年3月31日16时许，我驾车去古陶镇新庄村途经该村杜某甲家翻修房屋的工地时，一群人正吵架，见杜某甲站在新砌的墙根前，边叫喊修墙，边蹲下自己动手砌墙。此时，有一中年妇女边骂、边拽杜某甲的右胳膊，一中年男子从杜某甲的身后扑过去，中年妇女把杜某甲拽倒在地，中年男子一下子扑空，脸部碰在新砌的墙根上。中年男子翻身时，我看见该男子嘴上碰破出血，该男子又扑向倒地的杜某甲，两人撕打在一起约2至3分钟，后来杜某甲挣脱跑了。
4、证人郭某1的书面证明，证实：2017年3月31日，我受雇于新庄村杜某甲，给其翻修房屋，约下午15时30分许，我正在砌墙时，工地上来了两男两女，叫嚷着让停工，同时切断电线。我便停下工来，一会儿，杜某甲、高某相继来到工地，杜某甲叫嚷着让我们开工，我们未敢动工，杜某甲边说边自己蹲在新墙边砌墙。这时候，来阻扰修房的那个中年妇女拽住杜某甲的右臂，那个中年男子从杜某甲背后扑过去要抱杜某甲，恰好杜某甲被拽倒，中年男子扑空，脸磕在新砌墙的边上。起来时见这个男子嘴被碰破，中年男子又扑向杜某甲两人滚在一起，一会儿杜某甲爬起来跑出院外。
经庭审质证，本院认为上述辩护人提供的证人证言关于双方在场人员、事发经过等方面的陈述，明显与上诉人杜某甲在侦查机关的供述不一致，且与本案其他证据之间也存在矛盾，证言内容缺乏客观真实性，不足以采信。
关于上诉人杜某甲所提一审法院判决上诉人犯故意伤害罪事实不清，证据不足的上诉意见，及其辩护人所提上诉人杜某甲没有伤害他人的主观故意，认定被害人刘某1的伤是上诉人拿砖头击打所致，证据不足的辩护意见，经查，首先，被害人刘某1的陈述、证人李某、马某1、侯某2的证言及上诉人杜某甲在侦查机关的供述证实上诉人杜某甲曾阻拦被害人刘某1修房并索要2300元钱的事实；而被害人陈述、多名证人证言及上诉人杜某甲在侦查机关的供述同时证实被害人刘某1及其家属在此次杜某甲家施工时前去阻拦，杜某甲得知后赶到现场与刘某1及家属发生争执撕打的事实，根据以上事实和全案证据，可以认定杜某甲具备伤害他人的动机和主观故意。其次，被害人刘某1的陈述证实上诉人杜某甲用砖头朝其头面部乱拍；证人李某的证言证实杜某甲用砖头朝刘某1头面部乱捣；证人马某1的证言证实杜某甲用砖头朝刘某1嘴上砸；证人杜某2的证言证实双方都用砖头砸对方；证人侯某3的证言证实杜某甲和刘某1滚在地上相互打，杜某甲拿着砖头；法医鉴定报告证实刘某1的损伤构成轻伤二级、轻微伤，在案证据证实上诉人杜某甲客观上实施了伤害他人的行为且造成他人轻伤后果。综上，上诉人杜某甲的行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，一审认定上诉人杜某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故对上诉人及辩护人的此点上诉、辩护意见不予采纳。
关于上诉人杜某甲所提一审没有认定刘某1有重大过错，属认定事实不清的上诉意见，及其辩护人所提原审判决量刑时没有充分考虑被害人的过错，应认定被害人有重大明显过错，并减轻对上诉人处罚的辩护意见，经查，原判根据查明的事实和证据，结合上诉人杜某甲的犯罪事实、犯罪情节，已对被害人对本案的引发具有一定责任予以认定并在量刑时充分考虑，所作量刑在法定幅度之内，并无不当，故对此点上诉、辩护意见不予采纳。
关于上诉人杜某甲的辩护人所提被害人刘某1及其家属的证词前后矛盾，可信度低的辩护意见，经查，侦查机关对本案证人的询问均是依法进行，笔录的制作符合法律规定，证人的陈述思路清晰，语言具有逻辑性，与其他证据之间能够相互印证，虽在陈述案件事实的一些细节上存在差异，但这些表述上的差异符合常理，并不影响对杜某甲故意伤害刘某1致轻伤这一基本事实的认定，且被害人家属的证言不仅与被害人的陈述相互印证，也能够与上诉人杜某甲的家属及在场工人的证言印证，符合证据的形式和内容要件，可以作为本案的定案依据，故对辩护人所提此点辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人杜某甲故意伤害他人身体健康，造成他人轻伤二级和轻微伤的后果，其行为确已构成故意伤害罪。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 红
审判员 李志坚
审判员 李晓光
二〇一八年七月二十三日
书记员 李易繁