四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）成刑初字第350号
公诉机关四川省成都市人民检察院。
被告人杨宇宁。
辩护人余世飞，四川尚上律师事务所律师。
辩护人郭小舟，四川尚上律师事务所律师。
四川省成都市人民检察院以成检（二）刑诉字（2012）第31号起诉书指控被告人杨宇宁犯信用卡诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员余晖出庭支持公诉，被告人杨宇宁及其辩护人余世飞、郭小舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省成都市人民检察院起诉指控，2008年1月，被害人寇群的次子寇德斌在广州市意外身亡，寇群获遗产人民币4363815.20元。2008年7月21日，被告人杨宇宁以协助寇群取得遗产为名，陪同寇群在中国银行四川省分行营业厅开户并办理银行卡，同时开通网上银行服务。该笔遗产汇入寇群账户后，杨宇宁利用非法获取的寇群账户银行卡信息，于2008年7月26日至7月31日期间，先后22次通过网上银行将寇群账户中的资金436.38万元元转至其个人账户，并将其中400万元以其个人名义投入股市。杨宇宁为掩饰其个人已将寇群账户中的资金予以转移的事实，向寇群之妻王英越、寇群长子寇德文谎称已经代寇群将所获遗产用于购买中国银行理财产品，按月将产生4000余元利息，并于2008年9月至11月，每月向王英越账户转款4287元。2008年12月1日，寇德文发现其父亲寇群账户中的资金已被转移后，到成都市草市街派出所报案。次日，杨宇宁向寇群退还赃款220万元。
为支持指控事实成立，公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等，公诉机关起诉认为，被告人杨宇宁为非法占有他人财物，冒用他人信用卡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。据此，提请本院依法判处。
被告人杨宇宁辩称：寇群及其妻子王英越、儿子寇德文委托杨宇宁将寇群继承的遗产436万余元理财，并约定了理财收益的分配。银行卡密码是寇群告知的，银行卡、网银盾也是寇群交给杨宇宁的，杨宇宁也按照约定每月将理财收益交给了寇群的妻子王英越。2008年底股票大跌，寇德文强行要求杨宇宁平仓，赔偿损失。后在杨宇宁无法赔偿损失的情况下，寇德文报案。杨宇宁没有通过非法手段获取寇群的银行卡、网银盾以及密码，寇群的436万余元通过网银转至杨宇宁股票账户购买股票，取得了寇群及其家人的授权。据此，被告人杨宇宁认为其无罪。
被告人杨宇宁的辩护人提出指控杨宇宁通过非法手段获得寇群信用卡资料并冒用寇群名义将436万余元转至股票账户的事实不清，证据不足。理由是：1、被害人寇群关于其何时知道自己账户内有436万余元以及杨宇宁转款是否取得了授权的陈述前后不一致；2、被害人寇群以及证人王英越、寇德文关于杨宇宁盗得银行卡、网银盾的证词均系猜测，不具有真实性；3、王英越连续三个月收取杨宇宁支付的理财收益的事实表明杨宇宁代为理财取得了寇群家人的同意。据此，辩护人请求判决被告人杨宇宁无罪。
经审理查明，2008年1月，寇群的次子寇德斌在广州市身亡，被告人杨宇宁受寇群家人的委托帮忙处理遗产，寇群及其妻子王英越各继承遗产人民币4363815.20元（以下币种同）。2008年7月17日，被告人杨宇宁陪同寇群在中国银行四川省分行营业厅办理账户开户，同月21日办理网银服务，后银行卡、网银盾等账户资料交由寇群保管。7月23日，寇群所得遗产436.38万余元转入寇群在四川省分行营业厅办理的账户。7月26日至31日期间，被告人杨宇宁先后22次通过网上银行将寇群账户中436.38万元转至其个人账户，其中400万元转入杨宇宁个人股票账户购买“天音控股”股票，另36.38万元转款至户名为“贺卫”的个人银行账户。9月17日，杨宇宁卖出“天音控股”股票6万只，成交金额18万余元。同年9月至11月，被告人杨宇宁以分配理财收益名义每月向王英越银行账户转款4287元，王英越收到后取出该款。同年底，“天音控股”股票价格下跌。寇德文以杨宇宁未取得其父寇群委托理财为由要求杨宇宁归还转出的436.38万元，并以杨宇宁诈骗为由报案。11月28日，杨宇宁将所持有的“天音控股”股票全部卖出，成交金额222.8万余元。12月2日，在公安人员的调解下，杨宇宁将卖股票所得归还寇群220万元，答应余款协商解决，后杨宇宁归还3万元。2009年11月，公安机关以杨宇宁涉嫌诈骗犯罪立案。
另查明，2010年8月5日，成都市青羊区人民法院以被告人杨宇宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零六个月。该刑罚未执行完毕。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、破案报告书、继续盘问通知书，证实，2008年12月1日，被害人寇群之子寇德文到草市街派出所反映寇群银行账户资金436万元被杨宇宁转出，控告杨宇宁诈骗寇群430余万元。杨宇宁表示愿意退还所转出的款项，且寇群不愿意报案，派出所未立案侦查。2009年11月27日，被害人寇群报案。
2、寇群银行账户资料，证实，寇群于2008年7月17日办理中国银行尾号为9967账户，同年7月21日办理对应银行卡（卡号尾号为6916）网银服务。
3、杨宇宁银行账户资料，证实，2008年7月21日，杨宇宁办理账户尾号为0196，对应银行卡尾号为6908的银行卡及网银服务。
4、寇群中国银行账户9967基本信息、交易明细证实，证实，2008年7月23日存入4363815.20元，7月26日至31日，共21次，每次20万元，共转出420万元，同月31日转出16.38万元。
5、杨宇宁中国银行账户0196历史交易明细，证实：2008年7月28日转出2笔资金，每笔100万元，7月30日、8月4日转出2笔资金，每笔100万元。8月5日转出28万元，8月20日转出10万元。12月2日转出220万元。
6、王英越中国银行尾号9959账户明细，证实，2008年9月5日、10月6日、11月5日分别收到杨宇宁银行转款，每笔4287元。
7、杨宇宁股票账户查询，证实，2008年7月28日至8月4日，杨宇宁将400万元资金转入股票账户，并买入“天音控股”股票；同年9月17日分三笔共卖出6万只，成交金额18万余元，同日该18万余元转账方式取现；同年11月28日卖出剩余股票，转出220万元。
8、银行转账凭证、交易明细，证实2008年8月5日、20日杨宇宁从其中国银行0196账户向贺卫转款28万元、10万元。
9、授权委托书、鉴定书，载明内容为：因受委托人杨宇宁在理财管理本人所分本人次子寇德斌遗产436.3万元过程中，被本人长子寇德文拿走其中220万元，为保证本人合法使用次子寇德斌所分财产，现将剩余遗产部分216.3万元全权委托次子寇德斌身前好友杨宇宁理财管理，本人亲属不能使用。本人逝世后次子寇德斌之女寇寓桐为唯一合法继承人。此委托为永久性不可撤销委托。委托人：寇群。时间：2009年5月17日。成都市公安局物证鉴定所鉴定意见倾向于认为该委托书非寇群书写。
10、刑事判决书，证实，2008年4月至2009年6月，杨宇宁侵占深圳天音通信发展有限公司四川分公司财产45.17万元，并于2009年6月29日将其中17万元转入其股票资金账户。2010年8月5日，杨宇宁因犯职务侵占罪，被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑七年零六个月。
（二）被害人陈述
被害人寇群的陈述。（1）2008年12月1日在草市街派出所的陈述：其和妻子王英越关系不好，2008年8月开始分居。二儿子寇德斌2008年1月8日在广东因车祸去世，寇德斌的同学杨宇宁帮着处理遗产，在杨宇宁的争取下，其遗产436万元于2008年11月份转到杨宇宁帮忙办理的中行银行账户内。436万元到账后其没有到银行查询，不知道卡上的436万元已转到杨宇宁的账户内。其没有委托杨宇宁理财，寇德文报案称杨宇宁诈骗了436万元，但436万元是寇群自己在管理，没有受到杨宇宁诈骗这回事。
（2）2009年11月之后以及当庭的陈述：杨宇宁和寇德斌是同学，关系很好。2008年1月，寇德斌在广州市因车祸身亡，其和妻子王英越各自继承了400余万元的遗产，后杨宇宁陪其在银行开户，开户后，其将存折、银行卡、网银盾放在家里的抽屉内，杨宇宁未经其同意，通过网上银行分20次将436万余元转到他自己的账户内。开户时，银行交给他存折、银行卡、网银盾，不知道杨宇宁是如何获得银行卡、网银盾、密码。开户时，他一直都在身边，密码可能是他偷看到的，网银盾、银行卡可能是他到家偷的。杨宇宁和寇群关系很好，可以随便出入寇群家。寇群没有委托杨宇宁理财，不知道寇德文、王英越是否委托杨宇宁理财。在2008年8月寇群就知道杨宇宁转走了436万余元，当时没报案是认为杨宇宁的确为寇群购买了中国银行的理财产品，不知道杨宇宁已将436万全部转到了他自己的账户。2008年12月报案时向公安机关称没有受到杨宇宁诈骗，是杨宇宁哀求救他，不要报案，寇群才作了假的证词。（出示授权委托书）该授权委托书上的签名是寇群签订的。具体情形是：2009年5月的一天下午，杨宇宁带酒菜到其家中，喝酒后，杨宇宁对寇群称，他写了一份保证书，保证偿还所欠的200余万元，今后分期支付，并说寇群视力不好，由杨宇宁念给他听。后寇群没有看就在委托书中签了字。
（三）证人证言
1、证人王贤晖（中国银行四川省分行工作人员）的证言，证实杨宇宁陪寇群办理中国银行账户开户手续。
2、证人陈柯伊（中国银行四川省分行工作人员）的证言，证实其为寇群办理银行卡以及网银业务，按照业务流程，寇群在业务回单上签了字，表明寇群开户后的银行卡、网银盾等交给了寇群收取。
3、证人寇德文的证言（被告人寇群的大儿子）：2008年7月，杨宇宁曾向寇德文、王英越提出要代为其父母理财，寇德文没有同意。8月份，杨宇宁告诉寇德文和王英越，他已将寇群获得的436万遗产买成中国银行的理财产品，年收益保证在15%以上，每月先期支付4000元，年底再结算。当时没报案是以为杨宇宁确实替寇群购买了中国银行的理财产品，不知道被他转到他的账户上了。后来在银行查询了寇群的银行账户后，才知道杨宇宁已将钱转到了他自己的账上，寇德文就立即到草堂派出所报案。不知道杨宇宁如何取得网银盾、银行卡和密码的，杨宇宁陪寇群到中国银行开户，可能是开户时，杨宇宁看到了密码，网银盾、银行卡，也可能是杨宇宁到寇群家偷拿的（报案材料中称系银行工作人员违规将网银账号、密码告诉了杨宇宁）。到草市街报案后，杨宇宁退还了220万元，答应余款200万元分期再退，但至今杨宇宁只退还了3万元。
4、证人王英越（寇群的妻子）的证言：王英越和寇群关系不好，二人自2008年8月开始分居。王英越平时和大儿子寇德文住在一起，没有和寇群住在一起，王英越、寇群继承儿子的遗产均为436万余元，王英越和寇德文没有告诉寇群遗产是因为怕寇群乱花钱，平时寇群的钱是王英越帮寇群管理。王英越杨宇宁陪王英越到中国银行开户时，提出钱存在银行很不划算，可以为她购买中国银行理财产品。因为王英越不懂投资就对他讲，等钱到位后，其和家人商议再决定是否购买理财产品。2008年8月，杨宇宁打电话告诉王英越，告知他已将寇群的436万元买成中国银行的理财产品，年收益在15%以上，先期每月支付4000元，年底再结算。当时不报案是以为杨宇宁真是购买了理财产品，不知道他将436万元遗产全部转出银行账户。杨宇宁每月支付的4000余元，王英越没有告诉寇群，这些钱是王英越帮寇群管理，寇群生活费来源于他的退休工资。杨宇宁将寇群银行的钱转出肯定是和二儿媳妇张萍玲串通的。
（四）被告人供述
被告人杨宇宁的供述和辩解：寇德斌2008年1月9日在广东车祸去世，王英越全权委托寇德斌同学杨宇宁处理遗产问题。寇德斌母亲王英越、父亲寇群各继承436万余元遗产。王英越的436万余元杨宇宁帮她存了一年和三年的定期。寇群爱乱花钱，436万寇群保管，寇德文、王英越不放心，他们商议将寇群的钱转到杨宇宁帐户为寇群理财，这样可以控制寇群乱花钱。当时没有签协议和委托书，只是王英越和杨宇宁口头商量达成436万元由杨宇宁保管的协议，每月向王英越支付4287元利息，年底分红15%，后杨宇宁每月支付了4287元利息到王英越的银行卡。寇群知道理财的事情，所以每次转账没有告诉他。股票和基金寇群、王英越、寇德文不懂，具体怎么操作就没有和他们说，盈利杨宇宁提成50%左右，亏损控制在20%以内，且亏损由杨宇宁负担。在2008年7月底，杨宇宁分4天通过网银转完436.8万元。银行卡、密码、网银盾是寇群交给杨宇宁的，寇群没有证券账户，所以将钱转到了杨宇宁银行账户。2008年7月至8月，杨宇宁将436.8元分批全部购买了天音公司的股票。11月，因为股票亏损，寇德文承受不了压力，就让杨宇宁退钱，杨宇宁称若撤销理财，寇德文就要承担30%，大约120万元的损失，寇德文不愿意，就到草市街派出所报案。在派出所警官的建议下，杨宇宁将股票卖了，退给了寇群220万元，寇德文将这220多万元拿走了。杨宇宁答应弥补这部分亏损，寇群担心杨宇宁弥补的这部分钱再次被寇德文抢走，就签订了委托书，让杨宇宁将款全部给寇群，若寇群去世，款就给寇德斌的女儿。
本院对上述指控证据及控辩意见分析评判如下：
（一）上述指控证据具有真实性、合法性，且与案件事实相关联，应予采信。
（二）本案控辩双方争议焦点在于被告人杨宇宁转出寇群银行账户资金所用银行卡、网银盾以及密码是否系非法获得，寇群及其家人是否委托杨宇宁理财。对此，分析如下：
1、指控被告人杨宇宁转出寇群银行账户资金所使用的网银盾、银行卡及密码系非法获得的事实不清，证据不足。首先，被害人寇群2008年12月的证词称遗产436万余元是自己在管理，杨宇宁没有诈骗行为，而一年后，寇群及其妻子王英越、儿子寇德文均称杨宇宁诈骗了寇群银行账户资金，网银盾、银行卡可能是杨宇宁从寇群家偷得的，密码可能是杨宇宁帮寇群办理开户手续时偷看的。寇群办理银行账户时密码由其设置，银行卡、网银盾寇群收取后放置于家中抽屉保管。寇群、王英越、寇德文关于杨宇宁偷看密码、偷得寇群银行卡、网银盾的证词均系猜测、推断，不具有真实性，不能作为认定杨宇宁偷得寇群银行卡、网银盾的证据。其次，杨宇宁转出寇群银行账户资金时间为2008年7月26日至31日，被害人寇群称其于2008年8月就知道了杨宇宁转款一事，当时未报案是以为杨宇宁的确为其购买了理财产品。寇群办理银行账户开户手续后，银行卡、网银盾等保护资金安全的重要凭据由寇群保管，若寇群未主动告诉银行卡密码，主动将保管在家中的银行卡、网银盾交由杨宇宁，在得知杨宇宁将其银行账户巨额资金转出后，其理应立即报案。寇群不但未及时报案，且在数月后其子寇德文向公安机关反映时，仍称银行资金是自己在管理，杨宇宁没有诈骗行为。在此情况下，认定杨宇宁偷得寇群银行卡、网银盾以及偷看到密码极不符合情理。综上，上述证据、事实表明寇群主动将银行卡、网银盾等交由杨宇宁对账户内资金理财确有可能，指控杨宇宁非法获得寇群银行卡、密码、网银盾事实不清，证据不足。
2、被害人寇群关于其是否受到杨宇宁诈骗的陈述前后不一，寇群委托杨宇宁对银行资金理财，从而将银行卡、网银盾以及密码交由杨宇宁使用存有可能。被害人寇群于2008年12月在其儿子寇德文向公安机关反映此案时在公安机关称银行资金是自己在管理，否认杨宇宁有诈骗他的行为，而一年后却又称杨宇宁通过非法获得银行卡、网银盾以及密码诈骗其银行资金。寇群对此解释之前在公安机关称没有被杨宇宁诈骗是当时杨宇宁请求寇群不要报案，寇群为帮助杨宇宁开脱责任在公安机关做了虚假证词。寇群所称杨宇宁请求他帮助开脱责任仅为寇群一人的说法，无其它证据印证。银行巨额资金被转走430余万元，作为被害人的寇群应当知道自己若向公安机关作虚假证词，很有可能导致该巨款不能追回，在此情况下，寇群仅因杨宇宁请求而向公安机关做虚假证词，帮助杨宇宁开脱责任，该解释不符合情理。寇群银行资金被杨宇宁转出，其子寇德文向公安机关反映此事，寇群向公安机关解释称资金是自己在管理，没有受到杨宇宁诈骗，该事实表明杨宇宁转出寇群银行账户资金可能取得了寇群的同意，故寇群在公安机关最初调查时称没有受到杨宇宁诈骗。
3、被害人寇群的妻子王英越收取了杨宇宁支付的理财收益，王英越瞒着寇群将寇群银行卡、网银盾以及密码交由杨宇宁，委托其对寇群银行资金理财的可能性不能排除。“银行账户交易明细”显示，杨宇宁于2008年9月至11月每月以转款方式向王英越银行账户转款4287元，王英越随即取出该款。王英越对此称该款是杨宇宁支付的理财收益，但其未委托杨宇宁理财。王英越一方面收取了杨宇宁支付的理财收益，一方面却称未委托杨宇宁理财，其对自相矛盾的说法不能作出合理解释。从王英越收取杨宇宁支付的理财收益，且没有告诉寇群的事实看，不能排除寇群的妻子王英越瞒着寇群委托杨宇宁对寇群银行资金436万余元理财，从而将寇群的银行卡、网银盾以及密码等交由杨宇宁使用的可能性。
综上分析，现有证据指控被告人杨宇宁转出寇群银行资金所使用银行卡、网银盾以及密码系非法获得的事实不清，证据不足，被告人杨宇宁转出寇群银行账户资金不排除是受寇群或其妻子王英越委托理财的可能，故公诉机关指控被告人杨宇宁信用卡诈骗事实不清，证据不足，被告人杨宇宁辩护人所提指控杨宇宁信用卡诈骗不能成立的辩护意见成立，本院予以支持。
综上，本院认为，公诉机关指控被告人杨宇宁信用卡诈骗的事实因证据不足不能成立。被告人杨宇宁以替寇群理财为由，将寇群银行账户资金436.38万元中的400万元用于购买股票，另36.38万元转款至自己控制的户名为“贺卫”的银行账户，寇群及家人向其追问款的去向，被告人杨宇宁谎称436.38万元全部购买了股票，隐瞒其中的36.38万元被其占有耗用的事实，且该部分款项至今拒不退还，其行为构成诈骗罪。诈骗金额为36.38万元，数额巨大，依法应予惩处。被告人杨宇宁之前犯职务侵占罪，刑罚执行完毕前，发现漏罪，依法应予数罪并罚。
据此，为打击犯罪，保护公民财产安全，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条之规定，被告人杨宇宁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，与之前所犯职务侵占罪判处的有期徒刑七年零六个月并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年1月8日起至2019年1月7日止。罚金于本判决生效之日起30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对被告人杨宇宁违法所得人民币36.38万元予以追缴，退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐贵勇
代理审判员 查 理
人民陪审员 刘晓康
二〇一三年九月十七日
书 记 员 段 鈜
本案适用的《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年。总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。