浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭富民初字第486号
原告：粟泽元。
委托代理人：于书凡。
被告：廖江民。
被告：富阳东达新型材料有限公司。
法定代表人：王鸿范。
原告粟泽元诉被告廖江民、富阳东达新型材料有限公司（以下简称东达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年3月29日立案受理后，依法由审判员吴贤祥适用简易程序，分别于2013年5月15日、7月17日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告粟泽元及其委托代理人于书凡、被告廖江民、被告东达公司法定代表人王鸿范到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告粟泽元及其委托代理人于书凡、被告廖江民到庭参加诉讼，被告东达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告粟泽元起诉称：原告于2012年9月24日受被告廖江民雇请在其承包施工的被告东达公司为业主的钢架房建筑工地工作。上午8时许，原告站在人字梯上递送材料时，人字梯突然倾斜，原告自3米高处摔下，右脚跟落地时与工地上堆放的材料碰撞，导致其右脚跟骨折受伤。原告受伤后由被告廖江民送到富阳市新登中医骨伤科医院治疗。经鉴定，原告之伤构成9级伤残。原告因身体受伤造成的经济损失有医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计149140.9元。综上所述，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告廖江民作为雇主应当承担赔偿责任，被告东达公司将厂房工程发包给无承建资质的被告廖江民，依法应当对原告承担连带赔偿责任。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告廖江民赔偿原告医疗费24190.6元、误工费17568元、护理费2184元、营养费3000元、住院伙食补助费770元、残疾赔偿金58208元、被扶养人生活费25520元、后续治疗费6000元、交通费500元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金10000元，共计149140.9元；二、被告东达公司对被告廖江民的赔偿款额承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由二被告承担。
原告粟泽元为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：
1、证明3份。用以证明原告受被告廖江民雇佣在工作中受伤的事实。
2、出院记录、门诊病历各1份。用以证明原告受伤后的诊断和治疗情况。
3、司法鉴定意见书1份。用以证明原告因伤构成9级伤残的事实。
4、诊断证明书3份。用以证明原告伤后误工、护理、继续治疗的情况。
5、鉴定费发票1份。用以证明原告支付鉴定费1200元的事实。
6、交通费发票1组。用以证明原告因医疗和处理事故支付交通费的事实。
7、医疗费发票1组。用以证明原告因治疗支付医疗费的事实，其中住院期间的费用被告廖江民已经支付，其余部分由原告自行支付。
8、户口簿2份、证明1份。用以证明原告的被抚养人情况。
9、申请证人李某出庭作证。用以证明原告系在从事雇佣活动过程中身体受到伤害的事实。
被告廖江民在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：对原告起诉的事实不认可，事实上原告不是被告叫来干活的，也没有经过被告的同意。2012年9月24日，原告爬到3米高的人字梯上，梯子倒掉后，原告开始是抓牢钢架横梁的，后来是自己跳下来受伤的。原告主张的费用被告认为不合理，医疗费被告已经付掉了24000元；误工费计算有误，时间过长，每日费用标准过高；护理费只有住院22天，标准过高；住院伙食补助费是合理的，没有异议；交通费没有异议；鉴定费也没有异议；残疾赔偿金有异议，内固定没有取出不能评残；被扶养人生活费有异议；营养费也有异议，不构成伤残；后续治疗费也是不合理的，没有实际发生。原告本身不是被告叫来的，而且原告一来就发生事情，被告的人字梯都是新的，钢管本身也很轻的，其他人都没有受伤，原告才刚来就发生事故。原告说自己是做钢架房的老手了，那么应该很有经验的，为何跳下来的时候要后脚着地，任何人跳下来都是本能地前脚着地的，还有地上的砖块，地上为何会有砖块，也许是原告有预谋的。事故发生后被告请了最好的医生给原告看病，被告是叫院长来看的，院长跟被告保证不会有任何伤残，原告怎么可能还会有伤残呢。被告认为不需要承担责任。
被告廖江民未向本院提供证据。
被告东达公司在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：被告的工程（钢构房）是以轻包工方式承包给被告廖江民的，具体哪些人施工被告不清楚，也不过问。原告主张的医疗费过高，被告廖江民在医院里都已经支付过了，其他费用都过高，具体费用由法院审查。
被告东达公司未向本院提供证据。
庭审中，被告廖江民对原告的伤残等级申请重新鉴定，本院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心出具函1份。
原告提供的证据及浙江大学司法鉴定中心出具的函，经庭审质证，本院认证如下：
原告粟泽元提供的证据1，二被告质证后认为粟小平被告不认识，被告工地没有这个人，被告也没有让李某叫人来干活，龙某被告也不认识这个人，工地上没有这个人。本院经审查后认为，原告提供的该3份证明均系证人证言，证人粟小平、龙某出具的证明因其未出庭作证，故该二人出具的证明，不具有证明效力，不予认定。证人李某出具的证明，因其到庭作证，且其陈述原告在工地受伤的事实被告并未提出异议，故对该证明中关于原告在该工地受伤的内容予以认定；证据2，二被告质证后没有异议，本院予以认定；证据3，二被告质证后有异议，认为内固定没有取出不能评残。本院经审查后结合浙江大学司法鉴定中心出具的函，对该证据在本案中暂不作认定；证据4，二被告质证后有异议，认为不具有合理性。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据5、6、7，二被告质证后均没有异议，本院予以认定；证据8，二被告质证后对真实性没有异议，但认为和被告无关。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据9，原告质证后没有异议。被告廖江民质证后有异议，认为被告工地上没有廖成刚这个人，他自己在另外一个厂的工地，和被告没有关系，他有没有叫人被告也不知道，被告也没有授权给他。被告东达公司质证后表示不清楚。本院经审查后认为，鉴于原告在工地受伤的事实被告并未提出异议，故对该证言中关于原告在该工地受伤的内容予以认定。
浙江大学司法鉴定中心出具的函，原告质证后认为，一、原告始终认为杭州明皓司法鉴定所作出的司法鉴定意见书是合法有效的，理由如下：1、该鉴定的鉴定机构和人员具有合法的资质；2、该鉴定程序合法；3、该鉴定所依据的标准也合法，其中该鉴定标准中并没有拆除内固定会影响鉴定公正性的类似内容，因此该鉴定是合法有效的；4、在第一次开庭时，被告廖江民虽然申请重新鉴定，但并没有要求鉴定人员到法庭接受质询，对于鉴定意见在没有真正理解的情况下就要求重新鉴定，这是不合理的，原告认为原来的司法鉴定意见是合法有效的；二、原告认为，浙大司法鉴定中心没有进行重新鉴定，并不影响原来的司法鉴定意见书的有效性，理由如下：浙大司法鉴定中心在没取出内固定之前不同意重新鉴定是浙大司法鉴定中心的内部规定，浙大司法鉴定中心提出的意见是鉴定材料不全面，但是为何杭州明皓司法鉴定所会接受鉴定，原告认为只是两家不同的鉴定机构的规定和标准不同，没有任何一个合法有效的司法鉴定中心有这样一个规定；三、从举证责任来讲，原告提交了具有法律效力的司法鉴定意见书，被告如果不认可的话，被告应该提出证据来进行反驳，在被告没有能够提供足以推翻原告证据的前提条件下，原告认为杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见是不能被推翻的。原告提醒法庭注意，如果浙大司法鉴定中心出具的函作为证据的话，那么该鉴定中心并没有否定杭州明皓司法鉴定所作出的鉴定意见，不能够重新鉴定，只是被告举证不能的情形。被告廖江民质证后认为原告单方面作出的司法鉴定意见，被告有理由要求申请重新鉴定，原告不是被告叫来干活的，原告应该去起诉叫他来干活的人。被告东达公司未到庭质证。本院经审查后认为，原告的异议理由不成立，对该证据予以认定。
本院经审理，认定事实如下：
一、2012年9月24日上午8时左右，在被告廖江民向被告东达公司承包的厂房钢结构工程施工工地上，原告廖江民左手扶住人字梯，右手扶住右肩上的钢管（大概10斤左右）往上爬的过程中，人字梯突然倾斜，原告右肩钢管掉落地上，其左手抓牢钢架房的横梁，悬在空中数秒后跌落地面受伤。事故发生后，被告廖江民即送原告前往富阳市新登中医骨伤科医院治疗，其中住院治疗22天，共计产生医疗费24190.6元，其中住院期间的医疗费23619.05元系被告廖江民支付。因治疗，原告花费交通费500元。2013年1月15日，在原告内固定未拆除的情况下，杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓［2013］法医（活检）鉴字第41号司法鉴定意见书，鉴定意见为：粟泽元在2012年9月24日因故所致的损伤，其伤残等级，综合评定为人体损伤9级残疾。因申请鉴定，原告花费鉴定费1200元。庭审中，因该鉴定系在原告内固定未拆除的情况下作出，被告廖江民对原告的伤残等级申请重新鉴定，本院予以准许，原、被告协商一致后均同意本院指定鉴定机构进行鉴定，本院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。2013年6月14日，浙江大学司法鉴定中心向本院发函，函件告知以下事项：我中心对送检的鉴定资料进行详细审核，被鉴定人粟泽元跟骨骨折内固定未拆除，有可能影响踝关节功能及足弓的测量，我中心认为在内固定尚未拆除的情况下，无法对其伤残等级作出准确、客观的鉴定意见。鉴于此，根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，我中心决定不受理此案，送检材料全部退还贵院。据此，浙江大学司法鉴定中心将送检材料全部退还本院。
二、关于原告与被告廖江民之间是否形成劳务关系，双方存在争议。原告认为其系老乡李某介绍到该工地干活，因李某自身也在该工地干活，并且在原告干活的第一天，被告廖江民也到工地上看望过施工人员，还递烟给原告抽，故双方之间形成劳务关系。被告廖江民则认为，其平时缺少人手都由其本人去叫，其并未授权其他人叫过原告，故双方之间不存在劳务关系，原告应该向叫他干活的人主张权利。
三、被告廖江民在庭审中自认，其承包的施工现场，如其本人在则由其本人管理，如其本人不在，则由其姨父周小山、小伯廖柏松两人在管，并且该二人每天都在施工现场。
四、截至第二次庭审即2013年7月17日，原告的内固定仍未拆除。此外，除原告住院期间的医疗费23619.05元系被告廖江民支付外，被告廖江民另外还支付原告现金4700元。另查明，被告廖江民并无承建钢结构工程的施工资质。庭审中，原告自认，人字梯并未折断也无质量问题。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据原、被告双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原告粟泽元与被告廖江民之间是否已形成劳务关系；二、被告东达公司是否应承担连带责任。针对争议焦点一，本院认为，尽管原告并未提供直接的证据证明其与被告廖江民之间已形成劳务关系，但原告系在被告廖江民向被告东达公司承包的工地上受伤的事实应属明确，原告所提供的劳务成果事实上为被告廖江民所享有，且被告廖江民也没有提供证据证明其本人或其委托的管理人员已劝阻或采取其他措施阻止原告施工作业，故原告与被告廖江民之间已形成事实上劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告廖江民未能为原告所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，对原告因人字梯倾斜从高处跌落受伤事故的发生存在过错，依法应当对原告的受伤后果承担相应的民事赔偿责任。但原告从事施工作业时安全意识不强，在上人字梯之前未确保人字梯平稳摆放，并且在上人字梯的过程中疏忽大意未确保重心平稳，最终导致人字梯倾斜、原告从高处跌落，故原告对其自身伤害后果的发生也有过错。根据双方的过错程度，本院认定被告廖江民对原告受伤后所产生的各项损失承担70%的赔偿责任。针对争议焦点二，本院认为，因原告在从事劳务作业过程中因安全生产事故遭受人身损害，而被告东达公司将厂房钢结构工程发包给没有施工资质的被告廖江民施工，故东达公司应与被告廖江民承担连带赔偿责任。原告主张的误工费17568元（35731元／年÷12个月÷30天×177天），每日的计算标准未超出合理标准，但误工期限计算过长，本院认定其误工期限从事故发生计算至定残前1日即2013年1月14日计113天，故认定其误工费为11215.56元（35731元／年÷12个月÷30天×113天）。原告主张的护理费2184元（35731元／年÷12个月÷30天×22天）、住院伙食补助费770元（35元／天×22天），未超出合理标准，本院予以支持。原告主张的营养费3000元，因未提供证据证明，故不予支持。原告主张的后续治疗费6000元，因并未实际发生，故不予支持，可待实际发生后另行主张。原告主张的残疾赔偿金58208元、被扶养人生活费25520元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金10000元，因该组费用均系以原告庭审前自行委托的杭州明皓司法鉴定所出具的伤残等级鉴定意见为计算依据，而根据本院委托的浙江大学司法鉴定中心出具的函，因原告的内固定未拆除，浙江大学司法鉴定中心暂无法对其伤残等级作出准确、客观的鉴定意见，故原告提供的杭州明皓司法鉴定所作出的司法鉴定意见尚处在不确定的或然状态，故该鉴定意见在本案中暂不作认定，因此，该组费用本案中暂不作认定。综上所述，本院暂认定原告因本次事故导致的合理损失：医疗费24190.6元、误工费11215.56元、护理费2184元、住院伙食补助费770元、交通费500元，合计38860.16元。由于事故发生后被告廖江民已经支付医疗费23619.05元，另外支付现金4700元，合计28319.05元，该款项已超出被告廖江民在本案中应承担的款项27202.11元（38860.16元×70%），故二被告在本案中不应再承担赔偿责任。被告廖江民的部分辩称意见尚属合理，本院予以采纳，其他辩称意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。被告东达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告粟泽元的诉讼请求。
案件受理费3283元（缓交），减半收取1641.5元，由原告粟泽元负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3283元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968］。
审判员 吴贤祥
二〇一三年七月二十九日
书记员 陈水英