广西壮族自治区鹿寨县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹿刑初字第57号
公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
被告人韦仁德，男，因犯赌博罪，2004年被罗城县人民法院判处有期徒刑十个月，同年11月11日刑满释放；因犯诈骗罪，2011年被南丹县人民法院判处有期徒刑二年一个月，2012年9月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2013年8月28日被鹿寨县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
被告人饶文光，曾用名饶小喜，绰号“阿光”、“覃建”，男，因犯盗窃罪，2004年被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月6日刑满释放。因犯盗窃罪，2011年被柳州市城中区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年1月6日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月5日被鹿寨县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
被告人李瑞德，绰号“小屁股”，男，因犯诈骗罪，2011年10月31日被百色市公安局右江分局刑事拘留，同日变更为取保侯审，2012年7月23日被百色市右江区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金3500元（罚金已缴纳）。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月5日被鹿寨县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人兰金周，广西万铭律师事务所律师。
被告人覃泽选，绰号“小黄”，男，因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月5日被鹿寨县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人陈宗振，广西万铭律师事务所律师。
广西壮族自治区鹿寨县人民检察院以鹿检刑诉（2014）37号起诉书指控被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选犯诈骗罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序组成合议庭，期间检察院以需要补充侦查为由建议延期审理，同年5月25日建议恢复审理，同年7月1日本案转为普通程序审理。本院于同年8月1日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区鹿寨县人民检察院检察员王峰出庭支持公诉，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德及其辩护人兰金周、覃泽选及其辩护人陈宗振到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区鹿寨县人民检察院指控：
1、2013年1月4日17时许，被告人李瑞德、饶文光、韦仁德、覃泽选伙同韦某（在逃），经事先预谋后，在柳州市柳南区飞鹅路谷埠街K2区某宾馆某房间，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人邓某参与，诈骗邓某现金70000元。
2、2013年1月11日12时许，被告人李瑞德、韦仁德、饶文光伙同韦某（在逃）经事先预谋后，在柳州市柳南区航一路某宾馆某房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人黄某参与，诈骗黄某现金13000元。
3、2013年4月8日，被告人李瑞德、韦仁德、饶文光伙同韦某（在逃）、陈某（在逃）经事先预谋后，在柳州市鱼峰区东环大道与某路交叉的某宾馆某号房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人赵某参与，诈骗赵某现金44000元。
4、2013年8月26日，被告人覃泽选、李瑞德、韦仁德、饶文光伙同韦某（在逃）经事先预谋后，在鹿寨县飞鹿大道“某菜馆”一包厢和“某宾馆”某房间内，用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱被害人陆某参与，诈骗陆某现金123500元。
公诉机关认为，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选以非法占有为目的，采取作假的形式诱骗被害人上钩后对被害人实施诈骗，数额巨大，四被告人行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人韦仁德、饶文光均被判处有期徒刑未满五年又涉嫌本案犯罪，理应判处有期徒刑以上刑罚，属于累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人韦仁德对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为构成的是赌博罪。
被告人饶文光对公诉机关的指控无异议并自愿认罪。
被告人李瑞德对公诉机关指控的犯罪事实除第一起外无异议，其辩护人兰金周提出：1、同案犯的供述是不一致的，不能证明李瑞德参与了第一起犯罪；2、本案的定性应是赌博罪；3、李瑞德在柳州参与的犯罪应是自首；4、从李瑞德身上扣押的钱款已发还给被害人，这一行为应视为退赃；5、建议从轻或者减轻处罚。
被告人覃泽选对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人陈宗振提出：1、第一起犯罪中覃泽选虽然事后知道并参与了分赃，但其事前并不知道要骗钱，主观恶性较小；2、对于韦某而言，韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选作用相对较小；3、被害人处分自己的钱财并不是因为被骗，而是因为赌输，本案不构成诈骗罪；4、设置圈套引诱被害人赌博的应当属于赌博罪，被告人的行为符合赌博罪；5、被告人应在赌博罪的规定下量刑。
本院经审理查明的事实，除第一起犯罪李瑞德未参与外，其余与公诉机关指控的犯罪事实一致。
另查明，因本案，2013年4月8日，柳州市公安局南站派出所民警将李瑞德、韦某、韦仁德等人抓获，公安机关将从李瑞德等人身上扣押的42300元发还给被害人赵某。同年4月9日柳州市公安局柳南分局对李瑞德、韦某、韦仁德、陈某刑事拘留，同年5月16日柳州市柳南区人民检察院作出不批准逮捕决定，次日柳州市公安局柳南分局将李瑞德、韦某、韦仁德、陈某释放。同年8月27日，韦仁德在柳州市鱼峰区被鹿寨县公安局刑侦大队民警抓获，同年9月5日，李瑞德、覃泽选、饶文光在柳州市被鹿寨县公安局刑侦大队民警抓获，经审讯，韦仁德、李瑞德、覃泽选、饶文光如实供述了自己的犯罪事实。
关于第一起犯罪事实，有以下证据等证实：
1、证人韦某的证言及辨认笔录，其主要内容是：在2013年1月其和李瑞德、韦仁德、“陈某”、还有一个不认识的男子在柳州市谷埠街某宾馆的一个房间里骗了一个女子的70000多元，但具体骗钱过程、如何分钱不记得了。
2、被害人邓某的陈述及辨认笔录，其主要内容是：2013年1月4日其在柳州市谷埠街某宾馆某房间内被四名男子骗了某00元，其辨认出骗其的男子有韦仁德、韦某，未能辨认出李瑞德。
3、被告人韦仁德的供述及辨认笔录，其主要内容是：2013年1月，李瑞德做幕后操控，韦仁德、饶文光、覃泽选、韦某在柳州市谷埠街某房间内设局骗了一个女子70000元。
4、被告人饶文光的供述及辨认笔录，其在公安机关供述的主要内容是：2013年1月份的一天，其和韦仁德、李瑞德、“黑子”、韦某在柳州市谷埠街一家宾馆内用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱邓某参与，骗了邓某73000元，其在庭审时供述：第一起诈骗时李瑞德没在场，但分钱时李瑞德在场，李瑞德分得多少不清楚。
5、被告人李瑞德的供述，其主要内容是：没有参与此次犯罪，其是事后才懂的。
6、被告人覃泽选的供述，其主要内容是：2013年1月初，韦仁德在网上聊天认识邓某并将邓某介绍给其，取得邓某的信任后，其喊邓某到柳州玩，其和韦仁德、饶文光、韦某在柳州市谷埠街一家宾馆内用做过手脚的扑克牌以选红黑的方式，引诱邓某参与，骗了邓某69000元。
对于第一起犯罪事实李瑞德是否参与，根据受害人的陈述和辨认，未能证实李瑞德当天参与，被告人李瑞德亦予以否认，且证人韦某的证言与被告人韦仁德、饶文光的供述不一致，饶文光的供述前后矛盾，因此认定李瑞德参与第一起犯罪事实的证据不充分，本院对李瑞德参与第一起犯罪这一事实不予认定。对于饶文光、韦仁德、覃泽选伙同韦某参与第一起的犯罪事实，被告人饶文光、韦仁德、覃泽选和辩护人均无异议，且有证人韦某的证言和被害人邓某的陈述等证据相佐证，本院依法予以认定。
本院经审理查明的其余事实，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选在开庭审理过程中亦无异议，且有物证即冥币12扎，书证即接受刑事案件登记表、立案决定书、扣押发还清单及照片、银行取款凭证、通话清单、到案经过、户籍证明、情况说明、李瑞德、饶文光、韦仁德的前科材料及释放证明，证人韦某、陈某的证言，被害人黄某、赵某、陆某的陈述，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选的供述，辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人韦仁德、饶文光、李瑞德、覃泽选同他人以非法占有为目的骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。其中，韦仁德、饶文光均参与四起，涉案金额为250500元，李瑞德参与三起，涉案金额为180500元，覃泽选参与二起，涉案金额为193500元。关于四被告人的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，根据我国刑法的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在本案中，四被告人主观上具有明确的非法占有为目的。其次，四被告人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的设赌诈骗行为。本案中，被告人通过交朋友的方式赢得被害人信任，假装合伙“出老千赢取被告人同伙钱财”，来诱骗被害人集更大的赌资参赌，最后通过赌局赢取被害人的钱财，被告人的行为实质是以赌博为名，行诈骗之实，设置圈套诱骗他人参赌只是其诈骗的手段之一。最后，四被告人行为侵犯的主要客体是公私财物的所有权而不是社会管理秩序。因此，四被告人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，故应以诈骗罪定罪处罚。在共同犯罪中，四被告人及其同伙共同分工合作、互相配合，所起作用基本相当，故不区分主从犯。韦仁德、饶文光均被判处有期徒刑刑罚执行完毕后未满五年又犯判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。李瑞德在宣告缓刑后，在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。四被告人自愿认罪并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于李瑞德辩护人提出的李瑞德未参与第一起犯罪事实的辩护意见，符合本案查明的事实，本院予以采纳，但对于其提出本案应是赌博罪、李瑞德应是自首的辩护意见，不符合法律规定，本院不予以采纳。覃泽选辩护人提出的辩护意见，与本案查明的事实及法律规定不符合，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2012）右刑初字第288号刑事判决中对罪犯李瑞德宣告缓刑一年六个月的执行部分。
二、被告人韦仁德犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月27日起至2021年5月17日止，已扣除先前羁押的四十日。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人饶文光犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月5日起至2021年7月4日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人李瑞德犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币30000元；与其原犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3500元实行并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币33500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月5日起至2019年12月25日止，已扣除先前羁押的四十一日。罚金已缴纳3500元，剩余罚金30000元限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人覃泽选犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月5日起至2018年8月4日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
六、随案移送的作案工具冥币12扎予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 唐 皓
人民陪审员 黄福来
人民陪审员 巫裕家
二〇一四年九月二十八日
代理书记员 曾承肖