重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00388号
上诉人（原审原告）高华祥，男，汉族，1957年4月26日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：田永禄，重庆经冠律师事务所律师。
委托代理人：高亚，重庆经冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张凤军，男，汉族，1961年8月5日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：陈朝清，重庆星兴律师事务所律师。
委托代理人：杨光勇，重庆星兴律师事务所律师。
上诉人高华祥与被上诉人被告张凤军合伙协议纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2014年1月15日作出（2013）石法民初字02568号民事判决，高华祥不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人高华祥的委托代理人田永禄、高亚，被上诉人张凤军及其委托代理人陈朝清、杨光勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
石柱土家族自治县人民法院一审查明：2009年10月14日，张凤军以四川岳池县石垭建安总公司的名义与重庆丰都送变电建筑安装工程有限公司（以下简称丰都公司）签订《中西部农网改造工程施工分包合同》，合同编号：2009NM-18。工程名称：枫木乡双塘村10KV线路，枫木乡双塘村网改造。并与丰都公司约定：劳务分包费按照丰都公司中标施工费的75%结算，其中5%作为工程安全奖，由承包方交纳安全风险保证金20万元，工程保修期为一年，结算时，丰都公司扣除被告方结算工程款的5%作为工程质保金，待工程保修期满且无工程质量事故，再结算给承包方，并将承包方编为丰都公司方西部农网改造工程项目部下设的施工18队，张凤军为该队负责人。高华祥于2009年10月21日以石柱农网工程18队的名义给丰都公司交纳了20万元的安全风险保证金，2009年12月28日，张凤军以石柱农网工程18队的名义给丰都公司交纳了20万元的安全风险保证金。2010年4月枫木乡双塘村农网改造项目施工完毕，2010年11月该项目验收合格，该项目施工费为903475.76元，其中丰都公司已付张凤军596115.26元，保修期一年后支付工程质保金89858.80元。2010年1月20日，高华祥退回安全保证金20万元。另查明，2008年，张凤军在石柱县大歇双笕、老土地、中坪等地做农网改造工程（二包活）。2009年，张凤军得知该县部份乡村要进行农网改造的信息，并与重庆恒丰电力公司（石柱县电力公司下属单位，下称恒丰公司）达成口头协议，将“枫木乡双塘村、六塘乡高龙村、大歇乡高扬新村的农网改造工程发包给张凤军，其为满足有资质之名义参与投标要求，于同年6月30日，张凤军找到刘学平（因刘学平有一亲戚系四川省岳池县石垭建安总公司的领导），要求挂靠四川省岳池县石垭建安总公司去承包农网改造工程，刘学平提出要求做部份工程，张凤军承诺石柱县六塘乡高龙村的农改工程由刘学平施工。同年7月1日，张凤军将高华祥介绍给刘学平认识，由高华祥和刘雪平以农改18队的名义，于2009年7月30日向恒丰公司交纳了保证金20万元（准备合伙做六塘乡高龙村的农改工程），在竞标过程中，恒丰公司未中标，被重庆丰都送变电建筑安装工程有限公司中标，该保证金于2009年10月21日转入丰都公司（该公司后更名为重庆拓宏送变电工程有限公司），即2009年10月21日，丰都县送变电建筑安装工程公司往来收据所载明的20万元安全风险保证金。2010年1月19日高华祥和刘学平各退回保证金10万元。
高华祥一审中请求人民法院判令张凤军支付高华祥应得合伙工程款137315.17元，并从2011年11月起至实际支付时止按同期银行贷款利率支付逾期付款资金利息；诉讼费由张凤军承担。
张凤军一审中辩称：张凤军与高华祥之间的合伙关系不成立。双方之间并无合伙关系，故资金利息就不存在。2009年6月30日，高华祥已与石垭公司的工人刘学平二人交纳了保证金，是高华祥与刘学平的合伙，与张凤军无关。对高华祥陈述的工程合同内容不持异议。高华祥与张凤军工程的位置是不同的，高华祥交纳的保证金与其无关，张凤军也交纳了20万元的保证金的。高华祥在张凤军的工地上实际参加劳动是三到四个月时间，2011年11月左右，张凤军给高华祥支付了2万元，是高华祥的工资。诉状第一页最后到第二页，工程账务与高华祥无关。诉状第二页第六行，高华祥未代张凤军交纳保证金，其陈述的事实不存在。综上，双方之间的合伙关系不成立，请求人民法院驳回高华祥的诉讼请求。
石柱土家族自治县人民法院认为，我国《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动”；第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。高华祥与张凤军之间未签订书面合伙协议，更未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行明确约定。从现有证据看高华祥有两次交保证金的事实，张凤军只有一次交保证金的情况，但事实上，高华祥第二次所交保证金是由第一次与刘学平所交保证金转入，并非是高华祥另行交纳20万元保证金。故不能证明张凤军所做工程是高华祥垫缴的保证金。陈世平、陈登林、刘兴田、罗洪碧、罗洪轩、向世兵及周长生、申绪权等多名证人证明高华祥是在被告的工地上搞安全管理工作。其间，高华祥虽垫支部份费用，仍不能证明高华祥与张凤军之间就是事实上的合伙，作为工地管理人员，加之双方又有一定的亲缘关系，帮助垫付小额开支，在施工建设过程也是较常见的。张凤军所承包的枫木乡双塘村10KV线路和村网改造0.4KV线路工程工期4个月左右，张凤军给高华祥开工资2万元与从事该项管理工作的待遇应该是相符的，应予认定。高华祥请求判令张凤军支付其应得合伙工程款137315.17元，并从2011年11月起至实际支付时止按同期银行贷款利率支付逾期付款资金利息的主张，证据不充分，难以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告高华祥的诉讼请求。案件受理费3047.00元，减半收取1523.50元，由原告高华祥承担。
高华祥不服石柱土家族自治县人民法院的一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。主要事实和理由：1.2009年4月，被上诉人高华祥称其能利用关系承包农网改造工程，因缺乏资金而邀请上诉人出资与其合伙承包，并与约定利润和风险双方平均享有和承担。2009年7月30日，上诉人按照与被上诉人的约定向恒丰公司交纳保证金20万元，后该20万元转到丰都公司的账上作为承包农网改造工程的保证金。工程结束后，被上诉人拒绝支付上诉人工程的合伙收益余款，一审以上诉人证据不足驳回上诉人的诉讼请求是错误的。2.上诉人在被上诉人承包农网改造工程前期就已经垫付了费用6404.5元，后又垫付费用8183.5元，并且上诉人给工人交纳了个人人身伤害意外保险1976元。上诉人于2009年7月30日与刘学平共同向恒丰公司交纳20万元的保证金，后将该款项交给丰都公司，上诉人的行为履行了合伙人所应当履行的全部义务。上诉人与被上诉人还共同核算了工程期间的总开支，因此双方之间存在合伙的事实。3.原审判决错误的认定了枫木乡双塘村农网改造工程的竣工时间和验收合格时间，且原审判决还错误认定了上诉人与刘学平存在合伙关系。4.一审判决书认定上诉人系在被上诉人的工地搞安全管理工作错误，被上诉人在一审中没有提交任何证据证明其支付的2万元是工资。5.上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面的合伙协议，但上诉人以事实行为证明其与被上诉人之间存在合伙关系，上诉人也举示了一系列的证据对双方的合伙关系予以证明，因此，原审判决是错误的，请求二审法院依法予以改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张凤军答辩称：1.上诉人与被上诉人之间存在合伙关系不属实。双方之间没有书面的合伙协议，也没有就利润、风险等内容进行任何约定，上诉人也没有证据证实双方之间存在合伙关系。2.上诉人交纳20万元保证金的事实与被上诉人没有关系，是上诉人交纳的与刘学平合伙承包大歇乡农网改造工程的保证金，被上诉人张凤军自己承包的枫木乡双塘村的工程是被上诉人自己交纳的保证金。3.上诉人请求被上诉人支付工程余款需要证实双方之间存在合伙关系，而事实是双方之间根本不存在合伙关系，因此，上诉人请求支付工程余款的请求不应当得到支持。4.上诉人只是被上诉人请的高级管理人员，被上诉人支付其2万元的工资报酬高于其他工人也是合理的，并不能就此认定上诉人与被上诉人是合伙关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民和国民法通则若干问题的意见试行》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上诉人高华祥主张其与被上诉人张凤军之间存在合伙关系，在双方没有形成书面协议的情况下，应当举示双方存在合伙关系的事实和提供两个以上无利害关系人对于有口头合伙协议的证实。一审中，虽然上诉人举示缴纳20万元保证金的事实和其为被上诉人代缴、垫付部分费用的事实，但没有举示书面合伙协议或两个以上无利害关系人对于有口头合伙协议的证据，因此不能证明其与被上诉人之间存在合伙关系。上诉人请求被上诉人支付其合伙工程结余款的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人高华祥的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3047元，由上诉人高华祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一四年五月三十日
书 记 员 侯 睿