文书内容河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终1637号上诉人（原审原告,反诉被告）：福州万融商业管理有限公司，住所地福建省福州市台江区后洲街道玉环路10号中亭街改造利生苑连体部分1层34-1店面。法定代表人：黄苏裕，职务：总经理。委托诉讼代理人：彭健，男，1974年9月29日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，系公司员工。上诉人（原审被告,反诉原告）：安阳市金纶房地产开发有限公司，住所地安阳市文峰区德隆街东街（原化纤纺织厂院内)。法定代表人：蒋达望，职务：副总经理。委托诉讼代理人：刘合英，大沧海律师事务所律师。上诉人福州万融商业管理有限公司（以下简称福州万融公司）、安阳市金纶房地产开发有限公司（以下简称金纶房地产公司）因委托合同纠纷一案，均不服安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福州万融公司上诉请求：撤销原判第三项，重新审理改判,一、二审诉讼费由金纶房地产公司负担。事实和理由：其不存在任何违约行为，其依据合同第十一条终止合同条件要求解除合同、追究违约责任应受到法律保护。原审对丙方厦门晋智远房地产营销策划有限公司承担共同解决招商中出现的问题的连带责任不违反三方合同约定的认定，是对委托整体策划代理合同中约定的担保责任的曲解，作为丙方的厦门市晋智远房地产营销策划有限公司不但无权干预以及代理其所从事的工作内容。结合本案其他证据，其是该招商策划项目的唯一实施主体，金纶房地产公司未经其认同，擅自允许第三方介入该项目是对委托代理招商策划合同的严重违约，其中也包括厦门市晋智远房地产营销策划有限公司；原审法院未对其在整个招商宣传代理过程中付出的成本和各项作出客观认定，其做了大量工作，全面履行合同，工作进程中必然产生各类招商费用，一审未予支持错误。福州万融公司对金纶房地产公司的上诉辩称，一审判决金纶公司事实违约存在，对方确实存在违约行为，一审中我方提供的证据证明对方违约。对我方事实合同的履行及违约，对方公司未能提供相关证据，对方违背合同约定造成根本违约应按照合同违约处理。金纶房地产公司上诉请求:撤销原判第二项、第四项；驳回福州万融公司要求其支付月费9万元的诉讼请求；判令福州万融公司支付其违约金30万元；请求依法判令福州万融公司退还其项目启动金及月费36万元；本案诉讼费用等由福州万融公司承担。事实和理由：1、一审认定其存在违约行为是错误的。2017年2、3、4月份的月费，福州万融公司未提供发票，其不应支付，不存在连续三个月未支付月费的情况，更不存在构成违约的情形。一审以此认定其存在违约行为明显错误。2、在合同履行中，其已支付福州万融公司18万元项目启动金和2016年8月份至2017年1月份的月费18万元，因福州万融公司没有招商业绩，其已支付的项目启动金和月费无法扣除，所以，福州万融公司应将已取得的月费18万元和项目启动金18万元退还给其。《委托整体招商策划代理合同》第6条中有明确约定，截至2017年5月中旬福州万融公司擅自撤离现场，仅有2户交了定金，招商进度严重滞后，违反合同约定。而且在合同未到期的情况下，福州万融公司擅自单方提前解除合同，严重违反合同约定，其行为构成违约，且属于合同约定的应支付违约金30万元的违约行为，福州万融公司应向其支付违约金30万元。金纶房地产公司对福州万融公司的上诉辩称，福州万融公司上诉请求不能成立，一审判决第三项驳回对方公司的其他诉讼请求有事实根据，符合法律规定，对该项应当予以维持福州万融公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告于2016年7月6日所签订的《委托整体招商策划代理合同》解除；2.依法判令被告支付原告应付未付的招商月费9万元整；3.依法判令被告支付原告合同违约金人民币30万元整；4.依法判令被告赔偿原告招商成本费用、对外招商接待及差旅住宿费用等各项经济损失共计68.7l万元整；5.本案诉讼费用由被告承担。金纶房地产公司向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告支付反诉原告违约金30万元；2.请求判令反诉被告退还反诉原告项目启动金及月费36万元；3.本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：1.2016年7月6日，金纶房地产公司（委托单位、甲方）与福州万融公司（受托单位、乙方）及厦门市晋智远房地产营销策划有限公司（以下简称晋智远策划公司）（担保单位、丙方）签订“委托整体招商策划代理合同”一份，约定：就安阳市班芙春天金纶房地产公司区地下商业街项目，甲方委托乙方对该项目进行业态规划、代理招商、运营管理，该项目总建筑面积约9200平方米，商铺负一层238间。委托期限分两个阶段，第一阶段为前期市场策划期，即该项目公开租赁之日前，即2016年7月20日之前，乙方完成该项目的策划报告、业态规划、招商方案；包括完成《项目市场态势研究报告》、项目市场策划及招商推广方案、《租赁决策文件》；第二阶段为租赁代理期，截止至该项目公开租赁之日（时间2016年8月1日）起计满10个月止，在委托期限内乙方须全力做好该项目的推广及招商代理工作。包括：进行市场调查及分析、项目市场策划建议、市场推广建议、招商组织与部署、招商信息管理、租后跟进工作。该合同对甲方、乙方、丙方的责任及权利等予以列明。该合同第四条甲方责任及权利，约定甲方负责向乙方提供有关的法律文件副本或加盖公章的复印件（包括土地使用证、建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、公司营业执照等）；甲方须于2016年7月20日前免费提供招商场地及招商所需办公设备、电脑、可使用的互联网络及其网络费用，提供招商固定电话及支付该电话费用，以及配合乙方办理有关招商事宜；甲方负责该项目宣传招商过程中所有费用，甲方需按本项目总租赁金额的4%投入广告推广费用；甲方应积极配合乙方，及时提供乙方所需的各类材料及政府批文，并应确保所提供资料的真实性、合法性、准确性和完整性；甲方有权派员监督乙方整个策划、宣传及代理招商过程，及对乙方所提交的策划思路、策略、建议、分析报告等工作文件、策略，提出修改意见或建议，以甲方签字或盖章形式认可为准执行；甲方应按合同规定准时支付乙方代理费用；甲方提供《认租书》、《租赁合同》的文本，收取认租者所交付之临时租赁定金及全部租赁款。委托期内由甲乙双方负责总销控，以免出现招商程序紊乱及重复的情况。合同第五条为乙方、丙方责任及权利，约定：负责按期完成项目的包装和推广计划；每月第五个工作日前向甲方提交上月度的招商情况总结及本月计划，以确保策划方案有效的实施和调整；负责统筹协助广告公司编制工作计划，并指导检查其向甲方提交的广告媒体计划和广告预算，承担检验广告执行情况和效果，甲方审核认可后才可实施；根据市场分析结论，双方协商制定该项目租赁价，乙方按此标准订立租赁价表及付款方式，经甲方审核签字后可进行租赁。甲方有权调整价格或招商资料中的条款，需预先以书面形式与乙方确认，由乙方向外发布；按甲方确认的《认租书》、《租赁合同》的文本、招商策略、促销、折扣办法等进行客户接洽、租赁、签约等工作；丙方作乙方的担保方，乙方招商出现不完成任务丙方连带责任，乙丙方需共同及时解决招商中出现的问题。合同第六条关于租赁代理佣金约定，乙方的租赁代理佣金为180万元，该180万元佣金包含项目启动金18万元与每月月费3万元。月费在当月5日之前支付给乙方，项目启动金在本合同签约后5日内向乙方支付，该项目启动金分批在招商进度款中扣除，代理佣金支付进度比例，以及进度款中分期扣除月费与项目启动金详细情况如下表：次序              招商进度              租赁代理佣金进度款              实付金额              备注                  第一次（前三个月）              20%              36万元              22万元              扣除项目启动金5万，月费9万                  第二次（第四、五月）              50%              36万元              25万元              扣除项目启动金5万，月费6万                  第三次（第六月）              70%              36万元              25万元              扣除项目启动金5万，月费6万                  第四次（开业前预计12月底）              85%              45万元              42万元              扣除项目启动金3万元，与相应月费                  总  计              153万元              114万元              招商进度的计量为地下商业街总面积。违约责任约定：双方中任何一方因单方面的原因未经对方书面同意擅自提前中止履行本合同的，须向守约方支付人民币30万元作为违约金；双方中如其中一方未能履行职责造成违约时，经守约方书面通知要求对方纠错10天内仍未改正造成守约方商誉受到影响或遭受经济损失，守约方可提前解除本合同，追究违约方法律责任，并要求违约方赔偿所造成的损失。其他约定项中，甲方同意在乙方独家代理委托期间，甲方只能通过乙方代理出租该项目之有关单位，以免租赁程序紊乱及重复。合同一方有违反合同规定的严重违约行为，经对方书面警告于合理期限内仍未改正的，则按规定履约的另一方有权单方面终止合同；受自然灾害、政府行为等不可抗力因素影响，导致无法履行合同或继续履行合同是显示公平的，双方应协商终止合同。2.合同签订后，被告向原告支付了项目启动金18万元，并分别支付了2016年8月至2017年1月共计6个月的月费18万元，之后未再支付月费或其他费用。原告开始招商策划及代理工作，制定了德隆商业街《商业市场调研及定位报告》、《招商营销推广方案》、彩色宣传册、台湾美食节活动方案、台湾美食文化展合作协议，原告提交“班芙春天工作联系单”、会议纪要，证明原告在招商代理工作过程中，向被告报请、沟通相关事宜。原告起草了合同意向书文本、商业街租赁合同文本，并提交有商户签字的26份合作意向书，证明开展招商代理以来的成果。3.2017年3月18日，晋智远策划公司在58同城网站发布“班芙春天诚招招商专员的广告”；另有“（出租）德隆商业街免一年半租金外加政府补贴两年”的广告，原告称该广告是晋智远策划公司发布，不仅违反了合同原告为独家代理招商的约定，同时对租金做出虚假宣传承诺，影响原告的招商代理宣传工作，致使原告商誉受损。被告对原告提交的58同城网页截图及诉称意见不予认可，辩称对广告真实性有异议，原告说有第三方介入招商，该第三方是晋智远策划公司，根据合同约定，晋智远策划公司是原告的担保方，对原告完成招商任务负连带责任，假如原告提交的证据是真实的，只能说明晋智远策划公司为了完成原告的招商工作，被告与晋智远策划公司未签订任何委托协议。原告称，经原告招商签订合作意向书的商户，被告拒收该商户的合同金，导致商户流失。被告对原告该诉称意见不予认可，辩称原告提交的合作意向书不能证明原告完成招商工作的情况，招商意向书有2016年9月、10月、11月的意向书，但没有租户交租金的事实；认为原告陈述被告公司不收取租金的情况根本不是事实，被告作为开发商是不会拒收租金的。被告认为原告在履约过程中实际招商的客户只有两户，其中就包括原告称是晋智远策划公司招商的客户钟梅。2016年8月3日，被告金纶房地产公司向晋智远策划公司及原告福州万融公司合并发出告知一份，告知内容为《金鑫·班芙春天》金纶房地产公司区地下商业街、地下超市及设备用房的预售证名称、编号，要求在销售宣传、合同签订过程中做好客户的解释工作。原告称以此可证明被告违反合同中约定的甲方应提交相关法律文件副本的责任，未提交土地使用证、建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。被告对原告提交的告知无异议，辩称该证据不能证明原告的主张，被告已向原告提供证照，但没有让原告签收回执。4.原告自行制作开支明细表，列明驻场人员支出、外联人员支出、月度损益数额，被告对此不予认可。2017年5月7日，原告福州万融公司作出解除合同通知书，于5月8日向被告金纶房地产公司邮寄；原告公司人员撤离，不再进行招商代理工作。被告金纶房地产公司在收到原告解除合同通知书后，就原告的解除合同通知书作出回函，称原告所述被告公司违约的情形不存在，认为原告违反合同约定，应承担法律责任。2017年6月6日，被告公司工作人员在公证处工作人员的见证下，向原告邮寄上述回函。5.被告对原告主张被告违约不予认可，被告提交2017年3月28日被告向原告出具的函件一份，其中称“时至今日，贵司招商策划代理工作严重滞后，远远没有达到该合同约定的招商进度，给我司其他各项工作的开展也造成了严重影响。贵司的行为已构成违约，根据该合同约定和法律规定，贵司应承担违约责任”，要求原告严格按照合同约定履行各项义务，特别是按照招商进度约定完成招商工作；于2017年4月5日前完成更换招商主管等人员（招商主管需经被告公司确认），配置招商经验丰富、招商能力强的人员组成招商团队，开展招商工作；确保安阳市班芙春天金纶房地产公司区地下商业街于2017年5月份如期开业。原告称招商进度慢另有市政“蓝天工程”影响，被告对此不予认可。截至本案开庭审理时，被告称该地下商业街未正式开业，也没有商户入驻，地下商业街配套设施还在进行建设中。一审法院认为，原告福州万融公司与被告金纶房地产公司签订《委托整体招商策划代理合同》，由原告对被告公司开发建设的班芙春天金纶房地产公司区地下商业街进行招商代理。原告称其为该项目的独家代理，合同中约定了“甲方同意在乙方独家代理委托期间，甲方只能通过乙方代理出租该项目之有关单位，以免租赁程序紊乱及重复”，但同时，该合同中丙方晋智远策划公司作为担保单位，也对其进行了责任约定，写明“丙方作乙方的担保方，乙方招商出现不完成任务丙方连带责任，乙丙方需共同及时解决招商中出现的问题”。在合同履行过程中，原告招商代理工作进展缓慢，未按合同约定的时间进度完成招商阶段目标，且被告于2017年3月28日向原告出具的函件一份，明确表示原告公司招商策划代理工作严重滞后；故在此情况下，被告要求丙方晋智远策划公司承担连带责任，共同解决招商中出现的问题，并不违反三方合同约定。且从原告提交的2016年8月3日被告向原告及晋智远策划公司出具的“告知”中可以看出，被告是向晋智远策划公司及原告公司一并进行告知，要求在销售宣传、合同签订过程中做好客户的解释工作，由此可以证明，原告对晋智远策划公司参与招商代理是明知的，故原告提交晋智远策划公司在58同城网站发布的有关招商代理的广告，并不违反原、被告的合同约定。根据原、被告提交的证据可以看出，原告招商代理工作并未按照合同约定的时间进度完成阶段性目标，原、被告在履约过程中均存在违约行为，被告未能提交证据证明其已按合同约定向原告提交土地使用证、建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，被告自2017年2月起未按月支付原告合同约定的月费，加之该地下商业街建设方面并未完全建成，均有可能影响原告的招商工作进度。双方的合同目的最终没有实现，原因是多方面的，原、被告在履约过程中均存在过错及违约行为。2017年5月8日，原告向被告发出解除合同通知书，并将原告公司人员全部撤离，原告已明确表示不履行合同，双方失去了合同履行的基础，故依据法律规定，原、被告于2016年7月6日签订的《委托整体招商策划代理合同》解除。合同签订后，原告研究制定调研报告、招商营销推广方案、设计印制彩色宣传册、制定台湾美食节活动方案、台湾美食文化展合作协议，多次召开会议，与被告进行招商相关事宜的沟通报请联系，起草了合同意向书文本、商业街租赁合同文本，与商户进行洽谈，签订合作意向书，做出了大量工作，被告已向原告支付了项目启动金及2016年8月至2017年1月期间的月费。关于原告主张合同履行期间的月费，即使被告认为原告招商代理工作进展缓慢，被告也不应停止支付原告月费，月费系原告开展招商代理工作所需必要费用，不应受招商完成进度影响，被告停止支付原告月费的行为会更加限制原告招商代理工作的开展，不利于招商工作进度的完成。2017年5月7日，原告向被告作出解除合同通知书，此前原告仍在开展招商代理工作，故2017年2月至2017年4月期间的月费共计9万元，被告金纶房地产公司应向原告福州万融公司支付，被告反诉要求原告退还项目启动金18万元及月费18万元的诉讼请求不予支持。考虑原、被告在履约过程中均存在违约行为，故原、被告均要求对方支付违约金30万元的请求均不予支持。原告要求被告赔偿原告招商成本费用、接待、差旅住宿费用共计68.71万元，仅提交原告自行统计的开支明细表，没有被告的签字确认，被告亦不予认可，对此不予采信，该主张缺乏事实依据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告福州万融商业管理有限公司与被告安阳市金纶房地产开发有限公司于2016年7月6日签订的《委托整体招商策划代理合同》解除；二、被告安阳市金纶房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福州万融商业管理有限公司2017年2月至4月期间的招商费用共计9万元；三、驳回原告福州万融商业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告安阳市金纶房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费14494元，原告福州万融商业管理有限公司负担12444元，被告安阳市金纶房地产开发有限公司负担2050元；反诉案件受理费5200元，由被告安阳市金纶房地产开发有限公司负担。二审中各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为,根据当事人提交的现有证据看，福州万融公司招商代理工作未按照合同约定的时间进度完成阶段性目标、招商业绩等，金纶房地产公司未向福州万融公司提交土地使用证、建设用地许可证等,金纶房地产公司自2017年2月起未支付福州万融公司月费、涉案地下商业街未完全建成，影响福州万融公司的招商工作进度,双方的合作目标没有完全实现，在履约过程中均存在违约行为,故双方当事人诉称对方违约,自己守约,均上诉请求对方赔偿其合同约定的30万元损失的请求,本院不予支持。厦门市晋智远房地产营销策划有限公司是涉案委托整体招商策划代理合同的丙方、担保单位，非本案的当事人，未参加诉讼，其是否违约，无法查清，对厦门市晋智远房地产营销策划有限公司是否违约本院不做评判，福州万融公司的该项上诉理由不能成立。综上，金纶房地产公司应承担本案违约的主要责任,同时还考虑到合同签订后，福州万融公司制定调研报告、招商营销推广方案、设计印制彩色宣传册、制定台湾美食节活动方案、商业街租赁合同文本，与商户进行洽谈，签订合作意向书等，做了大量有效的工作，除金纶房地产公司给付福州万融公司的月费及项目启动金外，福州万融公司请求的68.71万元接待、差旅住宿等费用，亦是开展招商代理工作所必需，对福州万融公司请求的该项和其请求的金纶房地产公司违约30万元损失这两项，本院酌情由金纶房地产公司支付福州万融公司9万元，过高部分，证据不足，本院不予支持。2017年5月7日，福州万融公司虽向金纶房地产公司发出解除合同通知书，但之前即2017年2、3、4月份，福州万融公司仍在开展招商代理工作，这三个月的月费共计9万元应予给付，2016年的8月至2017年的1月共计6个月月费18万元及项目启动金18万元系合同约定，亦是福州万融公司开展招商代理必须费用，金纶房地产公司要求福州万融公司退还上述费用的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持；综上所述，金纶房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；福州万融公司的上诉请求部分成立，部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持原判；二、本判决生效后十日内，安阳市金纶房地产开发有限公司赔偿福州万融商业管理有限公司招商成本费用、对外招商接待及差旅住宿费用等各项经济损失共计9万元整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14494元，由福州万融商业管理有限公司负担10000元，安阳市金纶房地产开发有限公司负担4494元；反诉案件受理费5200元，由安阳市金纶房地产开发有限公司负担；二审案件受理费17644元，由福州万融商业管理有限公司负担9000元，安阳市金纶房地产开发有限公司负担8644元。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  段合林审判员  彭立辉二〇一八年四月四日书记员  郭培培