杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第258号
原告孙阿大。
原告陈奕楠。
法定代理人赵小芳。
委托代理人（特别授权）徐胜利。
被告周如平。
委托代理人（一般授权）戴法根。
原告孙阿大、陈奕楠诉被告周如平排除妨害纠纷一案，本院于2014年3月3日受理后，依法由代理审判员肖夏适用简易程序独任审理。案件开庭审理前，孙阿大在各方当事人到场的情况下，明确表示撤回对委托代理人徐胜利的委托，并表示对被告周如平占有涉案房屋的行为予以准许，且并无起诉周如平的意图。经本院释明，孙阿大撤回起诉。后本院于2014年4月2日公开开庭审理本案。原告陈奕楠法定代理人赵小芳及其委托代理人徐胜利，被告周如平及其委托代理人戴法根到庭参加诉讼。本案经审委会讨论决定，现已审理终结。
原告陈奕楠诉称，原告陈奕楠因滨江区征用集体土地房屋拆迁安置而取得滨江区鸿雁苑2幢2单元102室房屋所有权，系共同共有。赵小芳与陈某原系夫妻关系，婚后生育有一女即原告陈奕楠；2013年8月16日赵小芳与陈某离婚，根据离婚协议的约定，原告陈奕楠由赵小芳监护。自原告实际分得涉案房屋以来，被告以他是周爱平和周爱平儿子陈某的债权人为由，非法占有了涉案房屋，虽经多次交涉，但至今未还。原告认为，原告是涉案房屋的所有权人，未经原告许可，被告无权占有涉案房屋.故原告提起诉讼，诉讼请求为：1、判令被告立即返还原告滨江区鸿雁苑2幢2单元102室房屋；2、判令被告赔偿原告的损失，该损失按使用费1500元每月计算，并从2014年1月1日起计算至实际返还之日止；3、由被告承担本案诉讼费。
原告陈奕楠为支持其诉讼请求，提供以下证据：
1、户口本，证明原告陈奕楠与法定代理人赵小芳及本案相关人员陈某、孙阿大等的身份关系。
2、赵小芳与陈某的离婚证及离婚协议，证明双方已离婚且赵小芳为原告陈奕楠监护人的事实。
3、杭州市滨江区（2013）杭滨执异字第23号执行裁定书，证明涉案房屋由原告陈奕楠与孙阿大共同共有的事实。
4、滨江区农转居拆迁安置房权属确认申请表一份，证明涉案房屋由陈奕楠与孙阿大共同共有的事实。
5、照片一组，证明房屋的状况及被被告占有的事实。
被告周如平辩称，被告系原告父亲陈某的舅舅，原告父亲向被告借了一百多万，原告父亲答应在其未还清债务之前让被告去房子里放东西。而现在原告对房屋也仅有一半的居住权，无权要求被告搬出。
被告周如平为支持其抗辩理由，提供以下证据：
1、借条，证明原告父亲向被告借款，原告父亲答应让被告在房子里放东西。
2、抵押借款合同一份，证明房子抵押给被告。
3、庭后提供转款回单二份、对账明细单一份、承兑汇票一张、借据一张，补证借款给陈某系真实的。
4、证人陈某证言，证明与被告之间的借款关系。
本院对双方当事人提交的证据认证如下：
周如平对陈奕楠提交的五组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。
陈奕楠对周如平提交的证据1、2的三性均有异议，本院经审查后认为虽然陈奕楠对上述证据的真实性有异议但并未提供反证，本院对该证据的真实性予以认可，对其关联性将结合其他证据予以综合认定。陈奕楠对周如平提供的证据3的真实性及关联性均有异议，认为由借款引起的纠纷应当由其他法律程序解决，与本案无关联性；本院经审查对该份证据的真实性予以认可，对其关联性将结合其他证据予以综合认定。陈奕楠对证人陈某的证言的真实性及关联性均有异议，本院经审查认为陈某陈述的有关其借款的方式与被告提供的证据3的内容相一致，对其该部分陈述本院予以认可，
原告庭后提供《征用集体所有土地房屋拆迁户购房协议书》（复印件）一份、《征用集体所有土地房屋拆迁货币化安置协议书》（复印件）一份、《杭州市房产交易、产权登记申请表》一份，证明涉案房屋的产权情况。被告周如平对两份安置协议书的复印件无异议，但认为《杭州市房产交易、产权登记申请表》系原告单方签订的，与本案不具有相关性。本院经审查对《征用集体所有土地房屋拆迁户购房协议书》（复印件）、《征用集体所有土地房屋拆迁货币化安置协议书》（复印件）的三性予以认可；《杭州市房产交易、产权登记申请表》系陈奕楠、孙阿大对于涉案房屋产权份额的约定，从中可以确认原告陈奕楠、孙阿大享有房屋共有权的份额均未超过三分之二。
根据上述有效证据和当事人的陈述，本院对案件事实的认定如下：
2010年7月28日，陈玉祥、周爱平、孙阿大、陈某、赵小芳、陈奕楠户签订《滨江区征用集体土地房屋拆迁货币化安置协议书》一份，该协议确认其中三人，即陈玉祥、周爱平、陈某为货币化安置人口，其他实物安置人口为孙阿大、赵小芳、陈奕楠，安置面积为190平方米，即鸿雁苑2幢2单元102室、冠山小区10幢1单元102室。2013年8月16日赵小芳与陈某离婚时，经滨江区山一村调解委员会见证，对家庭财产进行了分割，鸿雁苑2幢2单元102室其中60平方米为孙阿大所有，60平方米为陈奕楠所有。2012年12月5日，陈玉祥（户）与滨江区建管中心签订《征用集体所有土地房屋拆迁户购房协议书》一份，上书安置房屋为杭州市滨江区鸿雁苑2幢2单元102室，签字人为周爱平。陈奕楠、孙阿大享有房屋共有权的份额均未超过三分之二。
又查明，陈某分别于2012年9月28日、2012年12月20日、2013年1月4日、2013年1月7日书写4份借条给周如平，分别上书借款13万元、借款7万元、借款10万元、借款94万元。2013年1月7日陈某与周如平签订一份《抵押借款合同》，约定“甲方（陈某）因临时做生意的资金周转需要向乙方（周如平）借款，双方经协商一致同意，甲方自愿以其所有的位于杭州市滨江区长河镇山一村农居S040鸿雁苑2幢2单元102室，面积为134.4平方住宅房，作为借款抵押物抵押给乙方的条件下，由乙方提供给甲方借款。在借款存续期间内乙方拥有该抵押物的使用权，……二、甲方的借款期限为15天，从甲方收到乙方借款的当天起算，虽然甲乙双方系亲戚关系乙方可以不计算利息，但如甲方逾期不还则乙方有权立即向人民法院起诉。甲方如无力偿还亦自愿以本合同所设立的抵押物依法变卖或变卖后来归还乙方借款”。周如平依此《抵押借款合同》占用鸿雁苑2幢2单元102室至今，孙阿大对于周如平占用该房屋表示同意。
再查明，孙阿大（户）共6口人，孙阿大为户主，陈玉祥为孙阿大儿子、周爱平为孙阿大的儿媳、陈某为陈玉祥与周爱平之子。赵小芳与陈某原系夫妻关系，婚后生育有一女即原告陈奕楠。2013年8月16日赵小芳与陈某离婚，根据离婚协议的约定，陈奕楠跟随赵小芳生活。
本院认为，本案的争议焦点为周如平是否有权占有涉案房屋。1、案外人陈某与被告周如平之间签订的《抵押借款合同》约定在债务人未还清借款前债权人可持续占有房屋，且债务人逾期不偿还借款债权人可要求其依法变卖或拍卖房屋偿还借款。债权人与债务人的此种约定系将涉案房屋的使用价值和交换价值一同交付于债权人，债务未还清之前债权人对房屋的占有使用将会严重影响房屋的出让价值，并不符合法定物权设定的要求，不应予以认可。2、周如平主张占有涉案房屋的基础为其与陈某、陈玉祥、周爱平签订的《抵押借款合同》，该份合同的三个签字人均非涉案房屋的产权人。在该份抵押贷款合同签订当时，涉案房屋尚未确定归属于陈奕楠、孙阿大，且陈某尚未与赵小芳离婚，系陈奕楠的监护人之一。孙阿大（户）所有家庭成员中陈玉祥、周爱平、陈某已于2010年采用货币安置的形式进行了安置，涉案房屋当时的安置人口为陈奕楠、孙阿大、赵小芳。陈某签订该份《抵押借款合同》时虽已不再是涉案房屋的被安置人口之一，但其与被安置人口赵小芳系夫妻关系，与被安置人口陈奕楠系父女关系，因而一方面基于夫妻关系的存在享有对涉案房屋的共有权，另一方面可以陈奕楠监护人的身份处分被监护人财产（即涉案房屋），其允许周如平占有涉案房屋及以该房屋作为抵押物系作为赵小芳的丈夫对夫妻的共同财产作出处分、作为陈奕楠的监护人行使监护权处分被监护人的财产。但陈某与他人约定将涉案房屋作为抵押物并允许他人长期占有使用系对夫妻共有财产的重大处分行为，应当经夫妻另一方的同意，而周如平当庭认可其知晓赵小芳不同意签订该份《抵押借款合同》及以房屋设定抵押，明显非善意第三人，周如平的此种未经共同共有人同意的处分行为在未获得追认的情况下不对共有人生效。另陈某作为陈奕楠的监护人处分被监护人的财产需以为被监护人的利益为前提，本案中陈某以涉案房屋设定抵押及允许他人长期占有使用系为借款做生意的需要，本质上系属“为他人债务设定担保”的纯负担行为，且根据陈某的当庭证言，该笔借款在获得后不久就全部亏损，陈某自离婚后并未支付过陈奕楠的抚养费，在未经另一监护人赵小芳同意以及无其他证据佐证的情况下，难以认定陈某获得借款及处分房屋的行为系为陈奕楠的利益需要，因而该种处分对陈奕楠不应生效。之后，陈某与赵小芳离婚当日，孙阿大、赵小芳、陈奕楠、陈某、周爱平、陈玉祥通过签订《家庭财产分割协议书》确认涉案房屋归属于陈奕楠、孙阿大，此时《抵押借款合同》对涉案房屋所有权所设之限制并未因陈某的签字而当然的及于陈奕楠。周如平对涉案房屋的占有使用系对共有物的利用行为，需占份额2／3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。涉案房屋的产权人为孙阿大、陈奕楠，陈奕楠、孙阿大享有房屋共有权的份额并均未超过法定的三分之二。孙阿大对周如平占有涉案房屋表示许可，此时只有涉案房屋的另一共有人陈奕楠对周如平占有房屋表示许可的情况下，周如平的占有才系合法占有。陈奕楠对陈某签订的《抵押借款合同》拒绝追认，即周如平对涉案房屋的占有始终未经共有人之一陈奕楠的同意，并非合法有权的占有。综上，被告周如平占有涉案房屋的行为缺乏共有人之一陈奕楠的认可，亦缺乏合法性依据，本院不予支持，周如平因而遭受的损失可向其各债务人主张。因而，对原告要求被告退还涉案房屋的诉请本院予以支持。
原告主张被告按每月1500元的标准支付占有使用费至实际腾退之日；被告主张其占有系合法占有，无需支付占有使用费。本院经审查认为，被告占有系基于《抵押借款合同》以及陈某交付的和平占有，该份合同中未约定占有使用费的支付，且原告取得涉案房屋的所有权在此之后，本院无法认定被告的行为构成对原告可得利益的侵犯。原告在本案中未能提供其于2014年1月1日前催告被告返还房屋的证据，被告对于原告是否负有返还房屋的义务，需得本案判决生效后方能确定，此后被告仍拒绝返还的，原告有权要求其支付占有使用费。在生效法律文书确认周如平的占有缺乏合法权源之前，原告主张该期间的占有使用费依据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告周如平于本判决生效之日起十五日内向原告陈奕楠腾退杭州市滨江区鸿雁苑2幢2单元102室；
二、驳回原告陈奕楠的其他诉讼请求。
案件受理费人民币80元，减半收取40元，由被告周如平负担。原告陈奕楠于本判决书生效之日起十日内来本院退费；被告周如平于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：杭州银行滨江支行；户名：杭州市滨江区人民法院；帐号：78×××82）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
代理审判员 肖 夏
二〇一四年五月九日
书 记 员 姜舒雯