北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04236号
上诉人（原审被告）刘辉，男，1970年8月22日出生。
委托代理人李双龙，北京君颜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京金旭阳酒店管理有限公司，住所地北京市顺义区南彩镇后俸伯村村委会北侧500米。
法定代表人杨占山，总经理。
委托代理人马爱军，男，1984年1月26日出生。
委托代理人李艳霞，北京市致知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1975年5月20日出生。
委托代理人方晓东，北京薛鹏律师事务所律师。
上诉人刘辉、上诉人北京金旭阳酒店管理有限公司（以下简称北京金旭阳公司）与被上诉人ＸＸ因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第02380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
ＸＸ在一审法院起诉称：几年以来，我受雇于刘辉干木工活。2013年7月9日上午10点30分左右，我在刘辉承包的位于北京市顺义区南彩镇后俸伯村处的金旭阳酒店4号楼的地下室拆除模板时，因脚下架子的碗扣架横杆掉下导致我从架子上摔伤，住院治疗38天，共花去医疗费79528.35元，均由刘辉支付。出院后，我因复查和治疗自己承担了医疗费1729.47元。北京金旭阳公司是该酒店项目的建设单位，将工程转包给不具备安全生产条件和劳务资质的个人即刘辉施工，且施工前未对施工人员进行安全教育，对作业现场安全管理缺乏，是事故发生的原因。出院后，我屡次找刘辉协商赔偿事宜，刘辉均予以拒绝。依据《中华人民共和国民法通则》第119条、第130条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，诉至法院，请求：1.判令刘辉赔偿医疗费1729.47元、交通费2000元、住院伙食补助费1900元；2.判令刘辉赔偿误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金（待伤残鉴定意见作出后再确定数额）；3.判令北京金旭阳公司对上述赔偿金额承担连带责任；4.由刘辉、北京金旭阳公司承担本案诉讼费。
刘辉在一审法院答辩称：我与ＸＸ之间有承包协议书。ＸＸ从2009年跟着我干，他知道我没有资质。事故的发生并不是安全生产条件不具备，而是ＸＸ在1.5米高的位置踩滑了，从架子上摔下来，架子并没有倒下来。事发后，我及时赶到现场处理，将ＸＸ送至积水潭医院，但是ＸＸ后来去了999医院，医疗费是我出的。我的义务已经尽到了。对于ＸＸ的诉讼请求，不能说我没有责任，但是从道义上讲我已经尽到了责任。
北京金旭阳公司既未做出答辩，亦未参加一审法院的庭审。
一审法院经审理查明：2013年，北京金旭阳公司将该公司位于北京市顺义区南彩镇后俸伯村的一栋楼（包括地下一层和地上四层）的主体结构建设工程发包给刘辉。2013年5月20日，刘辉（甲方）与施兵、张仕伟、张利君、ＸＸ、张怀兵、杨×（乙方）签订《顺义区金旭阳酒店4#木工分项承包协议》，约定承包内容为模板的制作、梁板柱的支拆、顶板架子的搭拆、楼梯下埋件、顶板预留洞口、材料进出场的装卸车、机械的保养安装、模板起钉子刷油、现场材料的码放，现场用的机具材料由甲方提供，手用小型工具由乙方自备；承包方式为劳务分包，一次性包死价，按砼的模板接触面积每平米36元计算；乙方在施工过程中给工人发放生活费和工资时，必须及时做好工资发放表并报送项目部备案；乙方在施工过程中能很好的服从项目部工序的安排；乙方进入施工现场必须遵守安全操作规程和甲方的一切安全制度。在履行上述承包协议时，一般由施兵、张仕伟、张利君、ＸＸ、张怀兵、杨×（ＸＸ之妻）具体施工，赶进度时施兵、张仕伟、张利君、ＸＸ、张怀兵、杨×再以按天结算的方式雇佣其他人一起施工。施兵、张仕伟、张利君、ＸＸ、张怀兵、杨×与刘辉按照实际完成的总工程量，以每平米36元的单价结算工程款后，扣除雇佣人员的工资，剩下的钱由六个人按照各自的出工时间按比例分割。
2013年7月9日上午，ＸＸ在拆除模板时从脚手架上摔下受伤。当日，ＸＸ被送至中国人民解放军第二六三医院治疗，后又转至北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗，后于2013年8月16日出院。医院诊断证明书记载：“1.右胫骨远端开放粉碎骨折；2.右腓骨远端粉碎骨折；3.右胫前动、静脉挫伤；4.右踝关节囊破裂；5.右小腿开放伤口伴感染；6.右小腿伤口皮肤坏死；7.右踝开放伤口；8.右小腿软组织损伤。2013年7月9日在腰硬联合麻醉下行右胫骨远端开放粉碎骨折切开复位锁定钛板固定术等，2013年7月29日在腰麻下行右小腿减张口清创缝合术等。建议全休一个月，定期复查，不适随诊。住院期间陪护一人。”事发后，刘辉给付ＸＸ88000元用于治疗。出院后，ＸＸ根据医嘱于2013年9月16日、10月17日、11月4日、11月18日、12月16日，2014年1月13日、3月3日、4月14日、7月5日在中国人民解放军第二六三医院以及北京通州大马庄综合门诊复查。在此期间ＸＸ支付医疗费共计85700.11元，另购买轮椅花费908元。经ＸＸ申请，法院委托中天司法鉴定中心对ＸＸ的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行评定。2014年6月12日，该鉴定中心出具法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人ＸＸ的伤残等级为九级，误工期约为180日，营养期约为90日，护理期约为90日。ＸＸ为此支付鉴定费3200元。双方对鉴定意见书没有异议。
关于摔伤的原因，ＸＸ称是因为地面不平，其上脚手架之前发现地面不平，要求刘辉解决，但是刘辉未处理；刘辉称ＸＸ反映地面不平后其已经派人处理了，如果还不平，ＸＸ本人可以垫土，也可以选择不上脚手架。关于责任的承担，ＸＸ称其与其他五名施工人按照刘辉的要求决定施工的进程和方式，如果没有干好还有罚款，按照工程量和单价结算劳务费，因此双方之间的承包协议本质上是劳务合同，其与刘辉之间是雇佣关系，其作为雇员在施工过程中受到伤害应当由雇主刘辉承担责任；北京金旭阳公司未将工程发包给具有施工资质的主体，亦应当承担连带赔偿责任。刘辉称其与ＸＸ等六人之间是劳务分包关系，双方均没有施工资质，而且ＸＸ等六人承包木工活儿是盈利的，事故的发生也是ＸＸ自己造成的；刘辉垫付的医疗费是出于人道主义，因此不同意承担赔偿责任。
ＸＸ的母亲陈×（1949年9月15日出生）共育有二子一女，即长子王×1、次子ＸＸ、女儿王×2，三人均已成年。ＸＸ与杨×夫妇育有一子一女，即王×3（2000年10月29日出生）、王×4（1998年4月4日出生），上述四人均为农业户口。
庭审中，ＸＸ进一步明确诉讼请求，其主张的各项损失中医疗费85700.11元，以医疗票据为准；购买轮椅的费用908元，以票据为准；交通费3000元，根据去医院治疗和复查的情况估算，每次都是打黑车，没有交通费票据；住院伙食补助费1900元，根据住院38天、每天50元的标准计算；误工费46800元，根据误工180天、每天工资260元计算；护理费13500元，根据护理期90天、每天150元估算，实际由ＸＸ的妻子护理，没有请护工；营养费4500元，根据营养期90天、每天50元计算；伤残赔偿金73348元，根据北京市2013年农村居民人均纯收入18337元乘以20年再乘以赔偿指数20%计算；被扶养人生活费24395.51元，根据北京市2013年农村居民人均生活消费支出计算，其中ＸＸ的母亲陈×的被扶养人生活费24395.4元（13553元／年＊15年＊20%／3）、ＸＸ的儿子王×3的被扶养人生活费6776.5元（13553元／年＊5年＊20%／2）、ＸＸ的女儿王×4的被扶养人生活费4065.9元（13553元／年＊3年＊20%／2）；精神损害抚慰金2万元，根据伤情估算；以上共计274051.51元，应当由刘辉与北京金旭阳公司承担连带责任，由于刘辉已经垫付88000元，因此本案中仅主张其余的186051.51元。为证明误工费的计算依据，ＸＸ向法庭提交了一份《证明》，内容为：“4#、5#楼加层木龙骨、石膏板面层隔断施工用日工（ＸＸ）……合计用工39个工日，合计人工费260元／工日＊39工日=10140元。2012年12月15日。”
关于ＸＸ主张的各项损失，刘辉称医疗费、购买轮椅的费用、住院伙食补助费、护理费和营养费认可；交通费过高；误工费过高，一般每天给ＸＸ发160元至180元，不认可ＸＸ提交的日工资标准的证明；伤残赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金由法院依法认定。
上述事实，有门诊收费专用收据、住院病案、诊断证明书、鉴定意见书、鉴定费发票、户口本、承包协议书及法院的庭审笔录等在案佐证。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案当事人北京金旭阳公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
庭审中，ＸＸ与刘辉争议的焦点是二人之间是否存在雇佣关系。根据刘辉与ＸＸ等六人签订的《顺义区金旭阳酒店4#木工分项承包协议》以及协议的履行情况，ＸＸ是在刘辉指定的时间和工作场所、使用刘辉提供的机具材料完成协议约定的木工内容，施工过程中须遵守刘辉确定的安全操作规程和安全制度，而且施工内容是刘辉所从事的涉诉楼房主体结构建设工程的一部分，因此ＸＸ在提供劳务时受到刘辉的支配，二人之间应该是雇佣关系。虽然ＸＸ等六人在工程赶进度时会以按天结算的方式雇佣其他人一起施工，但承包协议约定的内容主要由ＸＸ等六人完成，因此该方式并不影响ＸＸ与刘辉之间的雇佣关系的认定。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，ＸＸ在从事刘辉指派的劳务活动过程中遭受人身损害，因此双方应当根据各自的过错承担相应的责任；刘辉在施工过程中未提供充分的安全保障措施，是ＸＸ受伤的主要原因，刘辉对此存在过错，应承担主要责任；ＸＸ明知地面不平，仍然登上脚手架作业，其对事故的发生亦存在一定的过错，应承担次要责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，北京金旭阳公司明知刘辉个人没有相应资质，依然将涉诉楼房的主体结构建设工程发包给刘辉，应当与刘辉承担连带赔偿责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。关于中天司法鉴定中心对ＸＸ的伤残等级、误工期、营养期、护理期所出具的鉴定意见书，双方均无异议，故法院以该鉴定意见书为准确认ＸＸ的伤残等级、误工期、营养期和护理期。关于ＸＸ主张的医疗费、购买轮椅的费用、住院伙食补助费、护理费和营养费，刘辉均表示认可，对此法院不持异议；关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，有事实和法律依据，法院予以支持；关于交通费，刘辉认为过高，因ＸＸ未提交任何票据予以佐证，故法院根据ＸＸ的伤情以及就诊的实际情况予以酌定，共计2000元；关于误工费，ＸＸ提交的《证明》并无刘辉的签字确认，且内容显示发生于2012年，真实性和关联性均无法确认，故对此证据法院不予采信，法院根据ＸＸ从事木工工作且误工180天的实际情况予以酌定，共计45000元；关于精神损害抚慰金，法院根据ＸＸ的伤残情况予以酌定，共计10000元，对其主张过高部分，法院不予支持。因此，上述损失共计261251.62元，刘辉与北京金旭阳公司应当连带赔偿209001.3元。由于刘辉已经垫付88000元，应当予以扣除，因此刘辉与北京金旭阳公司应当再给付ＸＸ共计121001.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告刘辉、北京金旭阳酒店管理有限公司连带赔偿原告ＸＸ医疗费、轮椅费、交通费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金共计二十万九千零一元三角，扣除被告刘辉已经支付的八万八千元，余款十二万一千零一元三角，于本判决生效之日始七日内履行；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
刘辉、北京金旭阳公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。
刘辉的上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回一审法院重新审理。理由：我与ＸＸ之间是承包关系，不是雇佣关系，一审法院认定事实不清；ＸＸ伤残鉴定意见书，没有质证，一审判决所述的“双方对鉴定意见书没有意见”与事实不符，一审法院程序违法。
北京金旭阳公司同意刘辉的上诉请求。
ＸＸ不同意刘辉的上诉理由及请求。
北京金旭阳公司的上诉请求：撤销一审法院判决，改判认定刘辉与ＸＸ之间是承包关系，我公司不承担对ＸＸ的赔偿责任。理由：一审判决对我公司承担连带赔偿责任及对刘辉与ＸＸ之间关系的认定证据不足，对上述事实的认定错误。
刘辉同意北京金旭阳公司的上诉理由及请求。
ＸＸ不同意北京金旭阳公司的上诉理由及请求。
ＸＸ同意一审法院判决。
本院经审理查明：刘辉上诉称一审法院对ＸＸ伤情的鉴定书没有质证，对一审法院查明的其他事实没有异议。经本院对一审法院开庭笔录进行核查，一审法院对该鉴定书进行了质证，刘辉对一审法院查明的该事实的异议不成立。
北京金旭阳公司不认可一审法院查明的2013年其将位于北京市顺义区南彩镇后俸伯村的一栋楼（包括地下一层和地上四层）的主体结构建设工程发包给刘辉的事实，对一审法院查明的其他事实没有异议。本院审理中，北京金旭阳公司认可该工程是刘辉完成的。
ＸＸ对一审法院查明的事实没有异议。
综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院审理中各方当事人没有提供新证据。
上述事实，有一、二审法院的庭审笔录在案佐证。
本院认为：ＸＸ等六人与刘辉签订了《顺义区金旭阳酒店4#木工分项承包协议》，并在刘辉指定的时间和工作场所、使用刘辉提供的机具材料完成协议约定的工作内容，施工过程中还须遵守刘辉确定的安全操作规程和安全制度，因此ＸＸ在提供劳务时受到刘辉的支配，二人之间形成了雇佣关系，一审法院对此认定正确。
ＸＸ在从事刘辉指派的劳务活动过程中遭受人身损害，因此双方应当根据各自的过错承担相应的责任。一审法院依据查明的事实，认定刘辉对此次事故承担主要责任，ＸＸ承担次要责任正确。北京金旭阳公司明知刘辉个人没有相应资质，依然将涉诉楼房的主体结构建设工程发包给刘辉，应当与刘辉承担连带赔偿责任。
侵害他人造成人身损害的，应当予以赔偿。一审法院依据法律规定及本案事实，判决刘辉、北京金旭阳公司连带赔偿ＸＸ医疗费、轮椅费、交通费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等损失正确。
综上，一审判决正确，本院予以维持。刘辉、北京金旭阳公司的上诉理由不能成立，对刘辉、北京金旭阳公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件鉴定费3200元，由刘辉、北京金旭阳酒店管理有限公司负担（ＸＸ已支付，刘辉、北京金旭阳酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付ＸＸ）。
一审案件受理费4021元，由ＸＸ负担1321元（已交纳），由刘辉、北京金旭阳酒店管理有限公司负担2700元（ＸＸ已交纳，刘辉、北京金旭阳酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付ＸＸ）。
二审案件受理费4021元，由刘辉、北京金旭阳酒店管理有限公司共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 静
代理审判员 宋少源
代理审判员 陈烁琳
二〇一五年五月二十日
书 记 员 张钰鑫