广西壮族自治区平南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0821民初1768号
原告马坤，女，1971年2月19日出生，汉族，农民，现住平南县。
被告马显光，男，1957年4月19日出生，汉族，农民，现住平南县。
被告马显红，男，成年，汉族，居民，现住平南县。
原告马坤与被告马显红、马显光土地承包经营权纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理，依法由代理审判员黄永谈适用简易程序，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告马坤、被告马显光均到庭参加诉讼，被告马显红经传票传唤、无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马坤诉称，1982年，原告马坤的份额0.735亩土地经营权被生产队划入被告马显光户使用。此后该土地使用权长期被两被告非法占用至今未退还给原告。原、被告为此发生纠纷，原告于2015年6月8日书面申请平南县平南镇人民政府处理本纠纷，因平南镇人民政府对原告纠纷的不作为，原告于2016年3月15日向法院提起行政诉讼。法院以平南镇人民政府不处理原告纠纷不构成行政起诉为由，驳回原告起诉，造成两被告非法占用原告份额责任田的纠纷至今未解决。原告为了依法维护自己的合法权利不受侵犯，再次提起民事诉讼，请求法院：1、判令两被告停止对原告马坤享有份额责任田面积0.735亩土地使用权的侵权行为；2、责令两被告限期将非法占用原告马坤享有份额责任田面积0.735亩土地使用权退还给原告马坤使用；3、本案诉讼费用由两被告负担。
原告在举证期限内向本院提供了如下证据：1、身份证，证明原告身份情况；2、队长岑仲光出具的《证明》，证明原告份额的责任田划入被告马显光户使用的事实；3、西山社区（原西山村委会）出具的证明，证实马坤户的土地承包经营权由被告马显光户、马显红耕种的事实。4、土地侵权行政处理申请书，证实原告于2015年6月8日对被告非法占用原告责任田的土地侵权纠纷申请平南镇人民政府处理的事实；5、平南县人民法院（2016）桂0821行初14号行政判决书，证实原告就平南镇人民政府不作为提起行政诉讼的事实；6、平南县平南镇人民调解委员会调解协议书，证实原、被告因被征用土地发生纠纷，经平南镇人民调解委员会主持调解，并达成一致意见的事实。
被告马显光辩称，一、1981年生产队分田到户的时候，原、被告的父母户分得的责任田是五份，即我父母及三个妹妹人均各一份。1986年、1987年左右，原、被告父母因生病无法耕种田地，遂将五份责任田分给马显光、马显红，由两被告耕种、管理，期间责任田的公粮、建校费等费用均由两被告缴纳，原告不管不理；二、原告称其父母分给两被告耕种的责任田中，原告亦有份，被告马显光承认的，但其占的份额是0.71亩／人，而不是原告所称的0.735亩／人；三、五份责任田是混淆一起，无法区别那块地是原告的，如果原告坚持要回其那份责任田，那么原告要补偿两被告帮其缴纳的十几年公粮和建校费以及交给村委会的费用。
被告马显光在举证期限内未向本院提供证据。
被告马显红未出庭参加诉讼，亦未提供书面答辩和证据。
经开庭质证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告马显红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。被告对原告提供的证据1、4、5、6均无异议，本院对原告提供的上述证据依法予以确认。被告马显光对原告提供的证据2有异议，认为该证明不是岑仲光的签名，且岑仲光不到庭接受质证，故证明不具有证据的真实性，本院认为，原告提供的证据2属于证人证言性质，本案中证人未出庭接受质证，亦无提供相关证据证实该证言的内容，无法判断该证明内容的真伪，即该证据不具有证据的真实性与客观性，被告对该证据的异议成立，本院对原告提供的证据2依法不予采纳。被告对原告提供的证据3有异议，本院认为，结合庭审，原、被告均确认原告马坤户的土地承包经营权由被告马显光、马显红两户代为耕种的事实，该证据均有真实性、客观性、关联性，被告对该证据异议不成立，本院对原告提供的该证据予以采纳。
综合原告提供的证据及原、被告在庭审中的陈述，本院确认以下法律事实：原、被告是兄妹关系，其父母均已去世。1981年左右，平南县平南镇西山村社岭屯实行分田到户的家庭承包责任制（当时两被告已结婚组成新的家庭），原告马坤（现原告户口尚在该村集体小组）以及其父母、两个姐妹（均已出嫁并迁出本村集体小组）组成的家庭单位，人均各分得0.71亩的土地承包经营权，以上有该村委会的证明，被告马显光亦予以确认。上述土地承包经营权分别在平南县平南镇西山社区社岭屯的邹屋山、林橄窝、后背岭自留地、薄刀地顶、石窝水渠边、眼镜窝六处地方（经本院现场勘查以及原、被告现场确认）。
1987年左右，原、被告父母因年老无法耕种，且原告和两姐妹又均出嫁，家里缺乏劳动力，故原、被告父母将其家庭户的土地承包经营权交给被告马显光、马显红代为耕种，并由两被告缴纳农业税等费用。2005年5月25日，因修平南至容县二级公路而征用原、被告三家庭户的土地，经原、被告确认，且有公路部门数据证明，原、被告三家庭户共被征用0.496亩，其中原告马坤家庭户被征用0.165亩。2015年6月29日，因政府建设需要而征用原、被告户的土地，其中征用马坤的土地承包经营权份额为0.142亩，经平南县平南镇人民政府的出面协调，两被告将应属原告马坤被征用0.142亩的土地承包经营权退还给原告，且原告现已经取得政府因征用其0.142亩土地使用权的拆迁补偿款。庭审中，经原、被告双方确认，扣除上述被征用的土地承包经营权后，原告所剩责任田的土地承包经营权份额为0.404亩。2015年6月，原告请求两被告返还其土地承包经营权，并请求政府进行调解，但调解未果。
2016年7月12日，原告提起诉讼，请求：1、判令两被告停止对原告马坤享有份额责任田面积0.735亩土地承包经营权的侵权行为；2、责令两被告限期将非法占用原告马坤享有份额责任田面积0.735亩土地承包经营权退还给原告马坤使用；3、本案诉讼费用由两被告负担。
本案的争议焦点：一、两被告对原告马坤土地承包经营权是否构成侵权的问题；二、原告请求两被告退还给其0.735亩土地承包经营权应否得到支持？
本院认为，一、关于两被告对原告马坤土地承包经营权是否构成侵权的问题。本案中，（一）原告虽未提供书面证据证实与发包方西山村集体小组签订土地承包经营合同，但原告户于1981年取得土地承包经营权，有西山村委会证明，且被告马显光对该事实并无异议，为此本院对原告马坤享有的0.404亩（扣除被征用土地承包经营权之后的亩数，该数据均经原、被告确认的）土地承包经营权予以确认。（二）《中华人民共和国土地承包法》第三十二条的规定：“通过从家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，1987年左右，因原告家庭户缺乏劳动力，原、被告的父母将其本户（包括原告的份额）的土地承包经营权（责任田）暂交被告马显光、马显红代为耕种，虽然双方没有签订书面合同，但20多年来，原告并没有提出异议，也不提出收回耕地请求，且期间农业税等费用均由两被告，故视为其默许两被告代耕的事实。代耕实质是土地承包经营权流转，因此两被告的行为是代耕而不是非法侵占。原告马坤主张两被告非法占用其土地承包经营权二十几年缺乏事实和法律依据，本院对其主张依法不予采纳；二、关于原告请求两被告退还给其0.735亩土地承包经营权应否得到支持的问题？《中华人民共和国土地承包法》第十六条的规定：“承包方享有下列权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”，由于原、被告之间并没有签订书面的流转合同，双方亦未就流转期限进行具体约定，故原告户可根据自己实际需要，中止双方之间的流转合同关系，即中止代耕关系，现原告要求被告在合理时间内退还其0.404亩的土地承包经营权，有事实和法律依据，本院依法予以支持，原告诉请两被告退还给其0.735亩土地承包经营权，超出部分，本院不予支持。被告马显光主张原告马坤应先偿还其耕种期间缴纳的十几年的农业税以及个人债务，再考虑退还土地承包经营权给原告马坤，本院认为，两被告代耕期间，其作为代耕的收益方，其亦有义务缴纳农业税等税费，而原告和被告马显光之间的个人债权债务关系，并不影响两者之间的流转合同权利义务关系，即与本案无关。故其主张原告偿还其代缴的农业税和个人债务在退还土地承包经营权的主张无依据。综上所述，依照《中华人民共和国土地承包法》第十六条、第三十二条、《农村土地承包经营权流转管理办法》、第六条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告马显光、马显红应自本判决生效之日起30日内退还0.404亩的土地承包经营权给原告马坤；
二、驳回原告马坤其他诉讼请求。
案件受理费100元，由被告马显光、马显红共同负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后七日内预交上诉费100元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院-
诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部，贵港市中级人民法院帐号：45×××93。逾期不交上诉费也不提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 黄永谈
二〇一六年十月十三日
书 记 员 覃爱娟