吉林省白山市浑江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浑民二重字第2号
原告吴广飞，男，1974年10月4日生，汉族，农民，住辽宁省庄河市。
委托代理人程建红，白山市法律援助中心律师。
被告白山市建兴建筑有限责任公司。
住所地：白山市浑江大街**号。
法定代表人曲日东，经理。
委托代理人万文杰，吉林浩祥律师事务所律师。
委托代理人周芳，女，1972年5月20日生，汉族，白山市建兴建筑有限责任公司职员，住浑江区红旗街。
原告吴广飞诉被告白山市建兴建筑有限责任公司（以下简称建兴公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，作出（2010）浑民二初字第157号民事判决书，被告不服，提出上诉，白山市中级人民法院作出（2011）白山民二终字第159号民事裁定书，裁定撤销本院（2010）浑民二初字第157号民事判决，将案件发回本院重审。经本院审理后，作出（2012）浑民二初字第58号民事判决书，被告不服，提出上诉，白山市中级人民法院作出（2012）白山民二终字第235号民事裁定书，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告吴广飞及其委托代理人程建红、被告白山市建兴建筑有限责任公司的委托代理人周芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2008年4月，原告与被告单位签订环星汽贸项目部劳务施工承包合同一份，约定由原告承包被告承建的白山市环星汽贸综合楼的砌砖、抹灰、制模等工程，承包方式为包人工费（清包工），人工费每平方米180.00元。2008年11月8日，被告单位环星汽贸项目部为原告出具《劳务人工清单》一份，确认应付原告人工费1310100.00元，项目部会计周芳在清单上注明“以付89.4万”。因被告拖欠原告人工费416100.00元始终未付，原告等工人到白山市劳动保障监察支队举报，被告又分两次支付原告人工费190000.00元，尚欠原告226100.00元。原告已按时、按量、按质完成了施工任务，无任何漏项，有关天棚抺灰与不抺灰等，协议中没有明确规定，坡道、散水原告也已按要求完成，被告单位张翊在场验收，当时张翊并没提出异议。参加工程竣工验收的人员有张翊、丛建兹、于秀敏、王军、吴广飞、汪希文、王忠志。现原告诉讼请求：1、被告支付原告人工费226100.00元及利息；2、诉讼费由被告承担。
被告辩称：包括原告本人及其带班班长王忠志、王军、汪希文领取的劳务费及白山市劳动监察支队扣划的款项计1217000.00元，后又给付原告3000.00元差旅费，合计122万元。被告出具的《劳务人工清单》是因当时原告要回家，提出大约计算一下面积，其回去跟工人有交待，被告单位的技术员大约算了一下面积，按图纸的面积6995平方米，给原告出具了该清单。原、被告签订的施工合同约定应按实际测绘面积为工程款结算依据，但双方未正式对原告施工工程量进行过测绘。该清单并不是双方的核算单，原、被告并未就实际面积进行过测量，也从没有对过账，因当时原告问被告单位的周芳，给了多少工程款，周芳说没有对账，并不太清楚，但当时也很忙，就用圆珠笔在清单上大约标了个数“以付89.4万”，这个数并不准，因双方没有对过账。
因原告是在未施工完成全部工程的情况下，私自撤出的工地，按合同约定的承包范围应包括暂舍建、拆、基础工程、主体砌筑及砼工程、装饰工程、地面工程、屋面工程，但原告根本未施工结束就退出了工地，其建的暂舍根本未拆除（另雇佣他人拆除产生工程款2500.00元）及倒料（工程款12500.00元）、坡道地面未施工（8250.00元）、因天棚抺灰未施工只好由他人进行刮胶施工（该工程款与原告商定由原告承担一半11385.00元）。其他未施工部分的人工费（包括地下室天棚、主楼砌体抺灰、地面、坡道砼、地下室栏板砼、一层室内台阶、台阶抺灰、室外工程），经我方与白山市环星汽贸有限公司核对，扣除了人工费66065.00元。根据合同第十条约定，原告应根据实际施工工程量实行限额用料，对班组领取的施工材料、工具、各种成品、半成品，领取自行管理使用，使用完毕后及时将剩余部分退库，履行人领退料签字，如因退料不及时导致材料、工具等施工用品发生损坏、丢失现象，由责任人承担一切损失，对施工用料、工具等的丢失、损坏和超过规定的用量，按照“谁领取、谁负责、谁使用、谁负责”的原则，根据其实际价格，由领取使用方负责赔偿。原告所雇佣的施工人员未返还从原告库房中所借的工具价值21524.00元。另因原告未按合同约定施工，环星汽贸项目部给其出具罚款单七张（12000.00元），其中有原告本人签字的三张（1200.00元）。上述款项均应自原告的工程款中扣除。
为证实自己的主张，原告提供了以下证据：
1、原告与被告环星汽贸项目部签订的《劳务施工承包合同》；
2、2008年11月8日被告出具的《劳务人工清单》；
3、白山市劳动监察支队出具的证明一份，证明原告通过上访等程序从被告处支款190000.00元；
4、2008年5月23日，原告与案外人汪希文、吴振龙签订的《合同书》，环星汽贸城钢筋制作绑扎工程原告承包给了钢筋班汪希文。
5、汪希文给原告出具的人工费收据、给汪希文、吴振龙汇款单三张，证明吴广飞应给汪希文17万元。
被告质证：对证据1没有异议；对证据2的部分内容有异议，清单中周芳用蓝色笔书写的“已付89.4万元”不属实，应当以原告给被告出具收条为准；对证据3没有异议；对证据4认为与本案无关；对证据5认为与本案无关，汇款单的日期是2010年和2011年，与本案争议事实不符。
被告提供了以下证据：
1、2007年9月30日被告与白山市环星汽贸有限公司签订的建设工程补充协议一份，证明被告是从白山市环星汽贸有限公司承揽该工程，该合同合法有效；
2、原告本人及其带班班长王忠志、王军、汪希文及白山市劳动监察支队扣划的款项的收据及借据共36张，总金额为1217000.00元；
3、1）更夫刘云军出具证明一份，证明2008年5月1日原告施工期间丢失电缆82米，价值1476.00元；2）白山市环星汽贸有限公司郭同华出具的证明一份，证明原告工程未完成，被告另找人施工，工程价款为23250.00元；天棚抹灰和刮胶价款11385.00元；3）2009年9月1日白山市环星汽贸有限公司出具的证明，证明原告施工班组未施工部分工程价款为66065.00元；4）2009年12月17日工地库管员吕某某出具的《丢失工具明细》，证明由于原告管理不善，造成工具丢失，价值21524.00元；5）2009年10月15日部分农民工给原告出具的委托书，证明汪希文、王忠志、王忠魁均是工地的民工，实际是带班班长，部分款项由带班班长领取，委托书上有5个人并不是白山市环星汽贸有限公司工地的施工人员（ＸＸ、刘瑞学、何文、吴广财、李虎）；6）罚款单7份，证明根据原、被告的劳务合同，原告应当文明施工，保持场地整洁，由于原告未履行，被甲方罚款，其中有1200.00的罚款是由吴广飞签字认可的；7）照片三张，证明罚款依据；8）案外人邹某某出具的收据3张，证明倒料、拆房等活是邹某某施工的，价款15000.00元；9）案外人隋玉良出具的收据1张，证明劳务费价款是8250.00元，邹某某和隋玉良的收据能够佐证环星汽贸有限公司郭同华出具的证明内容，以上9份证据，所涉及的款项被告认为应从应当支付给原告的人工费中扣除。
4、被告与白山市环星汽贸有限公司建筑工程预算书一份，写明该工程建筑面积为6995平方米。
5、证人邹某某出庭作证，证明被告雇佣其归拢木料，拆除暂舍。
6、证人吕某某出庭作证，证明原告班组丢失工具，其出具了《丢失工具明细》。
7、工具出库单四本，证明原告班组人员领取工具的记录。
8、环星汽贸城内原告未施工部分的录像。
9、（2013）第702号鉴定书，鉴定结果2008年6月30日属名汪希文的13.5万元借条，借款人“汪希文”系原告所写。
原告质证：对证据1没有异议；对证据2的36张收据除2008年6月30日属名汪希文的借条13.5万元外均认可。该13.5万元的借条虽是原告写的借款人“汪希文”，是因被告为了和甲方要工程款让我做了几张假条。对证据3中的（1、4）有异议，原告不认可，因为双方已经对完帐；对（2、3）有异议，因为工程已完工，如果不完工被告不可能跟原告对帐；另外郭同华证实的时间是2008年10月21日至11月14日，又雇人施工未完成部分，而双方对帐时间是2008年11月8日，所以能证明该证实内容不属实。对（5）本身没有异议，但这份委托书是到白山市劳动监察支队办理索要工资事宜，并不能证明其他工人有权代原告领取工程款；对（6、7）中吴广飞本人签字的3张罚款单认可，其余不认可，但在2008年11月8日双方对帐时已将该罚款扣除；对（8、9）有异议，与原告无关。原告的工程量已经完工；对证据4没有异议。对证据5有异议，证人证实的事实与原告起诉事实无关，原、被告已经结算完毕，双方签字认可，原告再次和被告要工资时，被告未提出过该请求。对证据6有异议，没有丢失工具不还的事。对证据7不认可，应以双方对结账为准。对证据8有异议，被告未要求原告施工天棚抺灰、散水、台阶等工程，要是干的话应另给钱，当时被告的工长丛建兹2008年10月8日出具的劳务清单，被告的负责人张翊在一个月之后，即2008年11月8日签字盖章认可的工程量。对证据9本身没有异议，字是原告所写，但原告没拿到钱。
本院根据被告的申请调取了环星汽贸城的《产权档案查询证明》及环星汽贸有限公司出具证明一份，环星汽贸城的钢结构厂房工程产权建筑面积为1915.2平方米，建兴建筑有限公司施工的办公楼产权建筑面积为6447.97平方米。
原告质证：劳务清单是被告算出来的，应以劳务清单为准，且合同约定不扣除空洞面积，该工程的一层直接起到三层，二层是空洞，空洞面积有500多平方米。
被告质证：无异议。
经审理查明：2008年4月，原、被告签订《劳务施工承包合同》，合同约定：一、工程名称：白山市环星汽贸综合楼。二、承包范围及内容：1、暂舍建、拆、基础工程、主体砌筑及砼工程、装饰工程（不包括室内大白、外墙涂料、墙体保温门窗工程）、地面工程、屋面工程（不包括防水卷材）。2、人员包括放线员、木工、钢筋、力瓦。3、施工保证文明施工现场整洁不发生计时工。三、承包方式：包人工费180元每平方米。四、建筑面积及工期要求：建筑面积不包括钢架面积（如钢架额外发生土建工程另计），以实际测绘面积结算为准，空洞面积不予扣除，每平方180元。工期要求：2008年4月15日至2008年7月15日。…九、工程竣工后，按人工费总额的2%扣承包人保证金，期限以工程质量保修书的期限为准，…十、材料领取使用：根据实际施工工程量，实行限额用料，对班组领取的施工材料、工具、各种成品、半成品，领取后自行管理使用。使用完毕及时将剩余部分退库，并履行领退料签字。如因退料不及时导致材料、工具等施工用品发生损坏、丢失现象，由责任人承担一切损失，对施工用料、工具等的丢失、损坏和超过规定的用量，根据其实际价格，由领取使用方负责赔偿。…十一、文明施工和安全管理：1、承包人在施工过程中必须遵守《施工现场安全及文明施工管理规定》。2、对本班组人员应适时进行施工教育，对班组承担的施工项目管理负全责，承包人及本班组施工人员必须遵守工地的各项规章制度和安全操作规程。3、对本班组施工范围内的卫生和材料清理整理，属承包人承包范围内应尽的责任和义务，为迎接上级检查和定期进行的清理现场，不出现计时工，也不增加其它费用。4、特殊情况下，班组使用材料由班组人员义务装卸并在指定地点堆放整齐。5、承包人对施工现场操作地点周围环境，必须保持清洁整齐，做到“工完料净场地清”，对丢洒的材料要及时清理回收并充分利用。
合同签订后，原告开始施工。完工后，被告出具给原告《劳务人工清单》一份，内容为：建筑面积：6995平方米＊180＝1259100.00元、吊车人工费22000.00元、搅拌机人工费7500.00元、工地零活21500.00、扣清水棚3平方，累计1310100.00元。2008年10月8日，被告单位工地工长丛建滋在该清单落款处签字；2008年11月8日，被告单位负责人张翊签名并加盖环星汽贸项目部公章；被告单位工作人员周芳在该清单上用笔标注“以付89.4万”。
2008年3月，被告与白山环星汽贸有限公司签订的《建筑工程预算书》写明“白山环星汽贸综合楼”工程建筑面积：6995平方米。现“白山环星汽贸综合楼”的产权证登记建筑面积为6447.97平方。产权证面积不包括空洞面积。
原告施工期间，被告给付原告工程款1027000.00元，由原告本人及其带班班长王忠志、王军、汪希文共出具了借据或收据（35张）。通过白山市劳动监察支队，被告给付原告工程款190000.00元、差旅费3000.00元，以上合计为1220000.00元。
原告施工期间，原告签字认可的罚款单三张，金额为1200.00元。
现原告施工的工程已经交付使用。
本院认为，被告将工程发包给不具有施工资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原、被告之间的劳务施工合同属无效合同。
原告诉讼请求被告给付工程款，现原告施工的工程已验收合格并交付使用，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告可以主张被告给付相应的工程款。
原告主张被告按照《劳务人工清单》上的建筑面积6995平方米及清单上列明的其他人工费计算工程款，即1310100.00元。被告主张6995平方米系图纸面积，双方未就该工程的实际面积进行测量，且现该工程的产权证面积为6447.97平方米；被告未完工程、倒料、拆暂舍等亦未在该清单中扣除。本院认为，原、被告签订的《劳务施工承包合同》中约定“以实际测绘面积结算为准，空洞面积不予扣除”，但产权证面积中并不包含空洞面积，且被告已为原告出具了《劳务人工清单》，并列明了原告所施工的具体工程量及价款，原告对被告主张的未完工程亦不予认可，原、被告应以该清单记载的工程量为准。
原告主张被告给付剩余工程款226100.00元及利息，但被告现已支付给原告1220000.00元，扣除原告认可的罚款1200.00元，被告还应给付尚欠的工程款88900.00元。
因原、被告对工程款的支付期限没有约定，且双方合同约定扣2%的质量保证金，在工程质量保修期满后给付，故原告关于利息的主张，本院不予支持。
原告主张2008年6月30日借款人“汪希文”的借条中的“汪希文”系原告所写，借款“壹拾叁万伍仟元”的内容为原告的工人张庆轩所写，但该笔钱并不是被告支付的工程款，因被告否认，原告所提供的证据不能证明该主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，该主张不能成立。
被告主张原告施工期间，从被告处借工具使用，共丢失价值21524.00元的工具，因原告否认，被告提供的证据不能充分证明该主张，该主张本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告白山市建兴建筑有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告吴广飞人工费88900.00元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
三、鉴定费4150.00元（被告交纳），由原告吴广飞承担。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5140.00元，由原告承担3118.00元，由被告承担2022.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 刘世元
代理审判员 王 颖
代理审判员 刘 洋
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 王姝懿