广西壮族自治区西林县人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）西民一初字第755号
原告余顺周，男，1960年8月4日出生，汉族，农民，住西林县。
委托代理人黄誉珊，男，西林县司法局工作人员。
被告西林县八达镇新达村宏达村民小组，地址：西林县。
负责人：贺椿林，该小组组长。
委托代理人陈江，男，西林县八达镇法律服务所法律工作者，住西林县。
第三人赵大华，男，1975年3月15日出生，汉族，农民，住西林县。（系原告小舅子）
原告余顺周与被告西林县八达镇新达村宏达村民小组、第三人赵大华排除妨害纠纷一案，本院于2014年10月8日受理。依法组成由审判员李景茂担任审判长、代理审判员李一芳、人民陪审员黎美凤参加的合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。书记员刘季花担任法庭记录。原告余顺周及其委托代理人黄誉珊、被告西林县八达镇新达村宏达村民小组组长贺椿林及其委托代理人陈江、第三人赵大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余顺周诉称，原告有位于某屯当地牙口（地名）的2亩责任田，该责任田是登记在第三人赵大华的名下，第三人是原告的小舅子，在分家时该责任田分给原告一家耕种，该责任田的承包经营权属于原告家所有。2013年中旬，被告以该水田是其所有在没有征求原告同意的情况下用挖路的泥巴掩埋了牙口的部分水田之后又强行占用余下部分建停车场。被告用泥巴掩埋原告家水田时原告的儿子曾试图阻拦，又找到被告的队长，但被告并没有停止侵权。之后原告向西林县八达镇人民政府反映望政府能够解决，八达镇政府认为原告家的水田承包经营权权属清楚，于2014年8月19日作出（2014）八政处函第3号答复函，函告原告被告强行占用和掩埋水田的行为属于侵权行为，应走诉讼程序主张权利。因此，原告向法院起诉，要求判决：1、被告恢复原告2亩水田原状并将水田退还；2、本案诉讼费由被告负担。
被告西林县八达镇新达村宏达村民小组辩称，一、原告不是本案的诉讼适格主体；二、原告承包证上的土地与被告挖路的地方不是同一个地方；三、第三人承包证上的土地与被告挖路的地方不是同一个地方，被告也没有损坏第三人的土地，被告没有赔偿的责任。
第三人述称，本案的争议地是其一直耕种的，由于其经常外出打工所以将田给原告一家耕种，现在的争议地是什么情况其不清楚，如果有什么赔偿由原告主张，与其无关。
原告为其主张提供的证据有：（1）《原告户口薄及赵大华户口薄及身份证复印件》，证实原告及第三人是八达镇新达村新合屯常住居民的事实；（2）《土地延包合同书及明细表复印件》，证实在第二轮土地延包工作中，八达镇人民政府和西林县人民政府给原告及第三人颁发了土地延包合同书，确认5.2亩水田经营权属于原告及第三人，争议水田不属于被告土地权属范围的事实；（3）《西林县国土局出具的证明及附图复印件》，证实原告及第三人两家现使用的宅基地和生产用地共55亩，水田5.2亩是经西林县政府会议决定的，55亩生产用地和宅基地已在地形图内标注，但水田5.2亩未在图内标注的事实；（4）《土地承包经营权赠与协议书复印件》，证实第三人将牙口2亩水田经营权赠于给原告，现该水田的权属是原告所有的事实；（5）《八达镇人民政府（2014）八政处函第3号答复函复印件》，证实土地是原八达镇中街屯划给原告使用，1997年政府征地时并没有征收到原告和第三人的土地，原告及第三人的土地不在移民征地黄斑图面积内，原告使用土地权属明确的事实；（6）《覃某某的证明复印件》，证实原告和第三人的土地没有被西林县政府征收到，原告和第三人对土地有使用权的事实；（7）《西林县人民政府关于县城至八大河二级油路建设工程征地拆迁等补偿标准的通知（西政发（2010）12号）》，证实原告要求如果不能恢复水田原状，应由被告按照政府文件赔偿原告损失21705元的事实；（8）证人杨时仁出庭作证，证明1、原告家房前屋后没有田；2、牙口在未挖路前有三小块田，田是原告的岳父赵某某于1982年开的；3、中街的地和北街的地是相连的事实；（9）证人周大祥出庭作证，证明牙口以前是没有田的，在1982年的时候原告岳父赵某某开了三块田一直由赵某某家耕种。
被告质证后认为：对证据（1）无异议；对证据（2）真实性无异议，但第三人持有的承包证上土地的所在点和被告挖路的地点不是同一个地方；对证据（3）的真实性无异议，但对原告用以证明的目的有异议，原告和第三人的土地所在地与被告挖路的地方不是同一个地方，两地相距1公里，按照附图中的勾图，5.2亩水田是包含在55亩宅基地和生产用地里的；对证据（4）的真实性无异议，但土地的使用权是不能赠予，该赠与是无效的；对证据（5）有异议，原告土地使用范围是在中街屯的土地范围内，被告挖路的地方不是原告和第三人土地承包证上的土地范围；对证据（6）无异议，该证据正好证实了被告挖路的所在地和原告及第三人土地承包证上的土地不是同一个地方；对证据（7）真实性无异议，但该证据不能用作为本案案件的依据；对证人杨时仁、周大祥的证言有异议，原告的土地与被告挖地的地方不在同一处。
第三人质证后认为：对证据（1）、（2）、（3）无异议；对证据（4）有异议，该赠与协议书我没有得签字、盖手印；对证据（5）、（6）、（7）未发表质证意见；对证人杨时仁、周大祥的证言没有异议。
被告在举证期限内提供的证据有：（1）《西林县土地管理局证明复印件》、《天生桥一级水电站新红、宏达安置点土地权属地图复印件》，证实西林县移民局同意从北街屯需征收的土地中，由国土局划出林地55亩和水田5.2亩给原告及第三人使用，具体位置坐落在地形图上的等高线838.7点处的事实；（2）《调整土地协议复印件》，证实被告挖路填埋土地的地方系属于被告所有的土地范围的事实；（3）《勘验证明复印件》，证实西林县国土局划给原告的宅基地和生产用地范围与被告挖路填埋土地的地方不在同一处的事实；（4）《照片复印件》，证实原告及第三人种植玉米和水田的地方完好无损，没有因挖路填土被损坏的迹象的事实；（5）《何爱军、莫文证明复印件》，证实被告挖路的地方是于1997年由政府征收给被告的事实。
原告质证后认为：对证据（1）无异议，该证据正好证实了原告宅基地和生产用地共是55亩，水田有5.2亩，两地是并列关系；对证据（2）中的《调整协议书》无异议，该证据正好可以证实原告的土地并未被征收；对证据（3）无异议；对证据（4）的真实性有异议，该证据拍摄的时间、制作的主体不明确；对证据（5）有异议，该证据证实的内容不真实，证人主体资格无从查实。
第三人质证后认为：对证据（1）、（2）、（3）、（4）、（5）有异议，牙口的三块田是其的，现在是给原告耕种。
第三人在举证期限内未提供证据。
为查明案件事实，本院组织当事人到争议地现场拍摄了照片，并于2014年11月25日、26日依职权对原北街组长袁某某、北街群众韦某某、西林县国土资源局干部覃某某（原移民征地工作组队员）、西林县人民法院干警韦某甲（原移民征地工作组组长）调查了解案件情况并制作询问笔录。于2015年1月15日组织当事人到现场对争议地进行丈量、制作勘验笔录。
原告对袁某某、韦某某的询问笔录有异议，认为其陈述的不是事实，对覃某某、韦某甲询问笔录无异议；被告对袁某某、韦某某的询问笔录无异议，对覃某某、韦某甲询问笔录部分有异议；第三人对袁某某、韦某某的询问笔录有异议，对覃某某、韦某甲询问笔录无异议。原告、被告及第三人质证后均对本院作出的现场勘验笔录无异议。
本院结合各方当事人的举证和质证，认证如下：对原告举的证据（1）对方无异议，本院予以采信；对证据（2）、（3）、（4）被告对其真实性无异议，第三人无异议，本院予以采信；对证据（5）被告有异议，第三人未发表质证意见，因该证据是西林县人民政府的答复函并加盖公章，本院予以采信；对证据（6）被告无异议，第三人未发表质证意见，因被告无异议，本院予以采信；对证据（7）被告对其真实性无异议，但认为与本案无关联，第三人未发表质证意见，该证据是西林县人民政府出具的文件，但未加盖政府公章，本院不予采信；对证人杨时仁、周大祥的证言，被告有异议，第三人无异议，对该两证人的证言有证据相佐证的部分本院予以采信，无证据相佐证的部分本院不予采信。对被告举的证据（1），与原告举的证据（3）是同一份证据，本院予以采信；对证据（2）原告无异议，第三人有异议，该证据是《调整土地协议书》，有相关部门加盖公章，本院予以采信；对证据（3）原告无异议，第三人有异议，因该证据是西林县林业调查规划设计队作出的《勘验证明》并加盖公章，本院予以采信；对证据（4）原告及第三人有异议，因该证据是照片，并未标明拍摄时间以及拍摄的主体，本院不予采信；对证据（5）原告及第三人有异议，因该证据是证人证言，证人未出庭接受质证且该份证言无其他证据相佐证，本院不予采信。对本院依法调取的袁某某、韦某某、覃某某、韦某甲的询问笔录，对于有其他证据相佐证的内容本院予以采信，对于无其他证据相佐证的部分本院不予采信。
在庭审过程中原告变更其的诉讼请求为：要求被告恢复原告1亩水田原状并退还给原告，如果不能恢复原状，由被告赔偿原告21705元。
经审理查明，为配合隆林各族自治县天生桥一级水电站建设，搞好水库库区移民安置工作，1997年11月，西林县移民安置办公室（甲方）与西林县八达镇八达村民委北街村民小组（乙方）签订调整土地协议，调整乙方集体土地面积777亩（其中灌木林地757亩，不可利用地20亩）作为移民的农业生产用地，被告村民系被安置的移民。在移民征地工作中，西林县人民政府经开会讨论决定划给原告、第三人两家宅基地和生产用地（山林、荒山）55亩，水田5.2亩，其中原告家承包的山林、荒山35亩，水田3.2亩，第三人家承包的山林、荒山20亩，水田2亩，于2002年4月22日颁发《土地延包合同书》给原告及第三人，并在“西林库区移民新红、宏达安置点土地权属地图”（以下简称权属地图）上划出宅基地和生产用地图斑，但原告及第三人的5.2亩水田没有在地图上标注出来。原告及第三人的《土地延包合同书》上记载其承包的山林、荒山的山名叫“某某正坡”，四邻界址以权属地图为依据；水田的地名也叫“某某正坡”，承包证上记载水田的四邻界址以图为依据，但实际上并没有图。原告、第三人宅基地和生产用地（山林、荒山55亩）属于原八达镇八达村民委中街村民小组的土地。
本案的争议地在原八达镇八达村北街村民小组的地界范围内，地名为某某树牙口（又名某某沟、丫口），该片地上原开垦有旱田，之前是由第三人耕种，后第三人因外出打工而将这旱田暂时给其姐夫也就是原告一家代为耕种。第三人表示因某某树牙口的田属于插花田，所以其并未取得土地承包证。2012至2013年期间被告在修路时用泥巴掩埋了争议地上的部分旱田，修建成停车场，原告认为被告的行为侵犯了其的权利于2014年10月8日将被告诉至本院。经现场勘查，因修路被填埋的土地已无法恢复原状，原来的旱田无法确认四至范围，无法丈量修路填埋的土地面积。
本院向1997年移民征地工作组的工作人员韦某甲、覃某某调查了解，两位同志均表明本案的争议地当时并没有征收给移民。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案讼争土地的使用权归属问题；2、原告主体是否适格的问题。
首先，本案的案由应该定性为排除妨害纠纷。排除妨害纠纷指因物权的行使受到他人妨害而引发的以排除这种妨害为目的的纠纷，本案是因原告认为其享有的水田被被告用泥巴掩埋而将被告起诉至本院要求被告恢复水田原状，如未能恢复原状则要求被告赔偿损失，故案由应定性为排除妨害纠纷。
其次，关于争议地使用权归属的问题。原告主张争议地就是第三人承包上证载明的2亩水田，现第三人将土地赠与原告，其取得了争议地承包经营权；被告主张争议地与第三人承包证上的水田不是同一个地方，争议地系经县政府征收后归被告村民小组所有；第三人主张争议地以前是其父亲赵某某开垦的，之后是由其耕种，其因外出打工而将争议地给原告代耕。本院认为，承包证上记载原告承包的3.2亩水田、35亩山林、荒山及第三人承包的2亩水田、20亩山林、荒山地名均叫“某某正坡”，从地名上看，55亩荒山与第三人承包的2亩水田应该是在同一个坡，承包证上虽然注明“以图为依据”，但是实际上并没有图来确认第三人2亩水田的具体位置。原告及第三人的55亩山林、荒山原属于八达镇八达村中街屯的土地，而本案的争议地位于某某树牙口（又名某某沟、丫口），原属于八达镇八达村北街屯的土地，且第三人在庭审中表明其在争议地上的田没有承包证，故对原告主张争议地就是第三人承包证上的2亩水田本院不予支持。因被告提供的证据不能证实争议地已经政府征收给其使用，且经本院向原征地工作组成员调查，也表明争议地当时并没有征收给被告，故对被告主张其对争议地享有权属，本院不予支持。因第三人也未能提交证据证明其在争议地上享有承包经营权，本院对其主张享有争议地的使用权不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间，个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知书之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”本案中，原告、第三人与被告对争议地存在权属争议，不属于人民法院审理民事案件的范围。
第三，关于原告是否是本案适格主体的问题。原告主张争议地原属于第三人承包，之后第三人将土地赠与原告，原告取得争议地的使用权，原告是本案适格主体；被告认为农村土地承包经营权是不能赠与的，第三人的赠与行为不生效；第三人表明其是暂时将争议地交由原告代耕，并不是将争议地赠与给原告。本院认为，我国农村土地承包法规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，并未禁止通过赠与的方式流转土地承包经营权，并且，将土地承包经营权赠与实质上也是土地承包经营权转让的一种方式，但农村土地承包经营权转让应当规范有序，必须经发包方的同意，但原告并未举证证明第三人的赠与行为已经发包方即西林县八达镇政府的同意；再者，庭审中第三人表示其并未在《土地承包经营权赠与协议书》上签字，其也未将争议地赠与给原告，而是暂时将争议地给原告代为耕种，况且争议地的权属尚存在争议，故该份赠与协议是无效的。即便是第三人在享有争议地承包经营权的情况下将土地转包给原告耕种，土地承包经营权亦未转移，权属仍是第三人而不是原告。因此，原告不是本案的适格主体，原告的起诉不符合法定的起诉条件，应驳回原告的起诉。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回原告余顺周对被告西林县八达镇新达村宏达村民小组的起诉。
案件受理费50元，本院决定免于收取。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费，数额视当事人提出的上诉请求数额确定（收款单位：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：605101012001397，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李景茂
代理审判员 李一芳
人民陪审员 黎美凤
二〇一五年三月二日
书 记 员 刘季花