浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第137号
上诉人（原审原告）许祥姑。
委托代理人羊周仙。
上诉人（原审原告）俞永利。
上诉人（原审原告）林志龙。
上诉人（原审原告）陈蕾。
四上诉人（原审原告）委托代理人袁裕来。
被上诉人（原审被告）杭州市住房保障和房产管理局（原杭州市房产管理局）。
法定代表人周先木，该局局长。
委托代理人郑伟明。
被上诉人（原审第三人）杭州铁路及东站枢纽建�指挥部。
法定代表人郑翰献，该指挥部总指挥。
被上诉人（原审第三人）杭州市城东新城建设投资有限公司（原杭州市铁路投资有限公司）。
法定代表人黄锡刚，该公司董事长。
两被上诉人（原审第三人）委托代理人胡孝辉、应玉菊，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人许祥姑、俞永利、林志龙、陈蕾因与杭州市住房保障和房产管理局拆迁行政许可一案，不服杭州市江干区人民法院（2009）杭江行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年3月26日、2013年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人许祥姑、俞永利、林志龙、陈蕾的共同委托代理人袁裕来、上诉人许祥姑的委托代理人羊周仙及上诉人陈蕾、俞永利、林志龙，被上诉人杭州市住房保障和房产管理局的委托代理人郑伟明，被上诉人杭州铁路及东站枢纽建�指挥部及杭州市城东新城建设投资有限公司的共同委托代理人应玉菊、胡孝辉到庭参加了诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准同意延长审理期限至2013年9月4日，现已审理终结。
杭州市房产管理局于2008年9月24日向杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司颁发了杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》，认为杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司因“杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房”项目建设，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准。并列明拆迁范围：东至沪杭甬高速公路，西至新风村、杭州地铁1号线，南至茶亭南路、彭埠社区，北至弄口港；拆迁面积：住宅建筑面积3950平方米、占地面积356698平方米；拆迁期限：2008年9月26日至2011年9月25日。
许祥姑等人于2009年3月3日向人�法院提起诉讼，请求判决撤销杭州市房产管理局核发的杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司因“杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房”项目建设需要向原杭州市房产管理局申请办理房屋拆迁许可证，并提交杭发改投资（2007）526号《关于同意将杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房项目列入前期计划的批复》、杭发改投资（2008）120号《关于下达杭州市二00八年基本建设计划的通知》、（2007）年浙规用证01000443号《建设用地规划许可证》及附件、附图、市政府（2008）051号《批准通知书》、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金证明等材料。杭州市房产管理局受理后，对杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司的申请事项进行了审查。经审查认为具备拆迁条件，遂于2008年9月18日依法举行了该项目的拆迁许可听证。2008年9月24日向杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司核发了杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》，并在《杭州日报》予以公告。
许祥姑等4人不服杭州市房产管理局核发的杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》，向浙江省建设厅申请行政复议，浙江省建设厅于2009年2月13日作出浙建复决字（2008）50号行政复议决定，维持原具体行政行为。
原审法院认为，《城市房屋拆迁管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方政府负责管理房屋拆迁工作的部门对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。”原杭州市房产管理局具有核发杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》的职权。
《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁主管部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查，经审核符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”该条例第八条第一款规定：“房屋拆迁主管部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可中载明的拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。”《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定，房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前，应当依法举证听证，就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆�方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司因“杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房”项目建设需要向杭州市房产管理局申请办理房屋拆迁许可证，并提交了杭发改投资（2007）526号《关于同意将杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房项目列入前期计划的批复》、杭发改投资（2008）120号《关于下达杭州市二00八年基本建设计划的通知》、（2007）年浙规用证01000443号《建设用地规划许可证》及附件、附图、市政府（2008）051号《批准通知书》、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金证明等材料。杭州市房产管理局受理后，就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项进行了听证，并依据上述规定，对杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州�铁路投资有限公司的申请事项进行了审查。经审查认为其申请符合规定，遂向杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司核发了杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》，并在《杭州日报》及拆迁现场进行了房屋拆迁公告。杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司向杭州市房产管理局提交的申请材料存在缺陷，杭州市房产管理局据此核发杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》证据上存在瑕疵，但尚不足以构成被诉行政行为违法。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回许祥姑等4人要求撤销杭州市住房保障和房产管理局核发的杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》的诉讼请求。案件受理费50元，由许祥姑等4人负担。
许祥姑、俞永利、林志龙、陈蕾不服原审判决提起上诉称，案涉拆迁拆迁人主体不适格。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四条第一款规定：“本条例所称拆迁人是指市、县人民政府设立的具体实施收回国有土地使用权并依法取得房屋拆迁许可证的单位。”本案拆迁人一为事业单位，一为企业，企业作为拆迁人不符合上述规定。案涉拆迁不具备建设项目批准文件。案涉建设用地规划许可证不合法，尚在诉讼阶段。案涉（2008）051号批准通知书记载，收回国有土地面积仅有0.0501公顷，拆迁户数却有29户，明显不合常理。被诉具体行政行为程序违法，听证未介绍主持人、听证员、记录员情况、听证内容未包括拆迁许可内容、核发拆迁许可证后，未通知上诉人。为此，请求撤销原判，改判撤销杭房拆许字（2008）第040号房屋拆迁许可证。
被上诉人杭州市住房保障和房产管理局未在法定期�内提交书面答辩意见，在庭审时答辩称，我局核发杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》的行政行为合法有据。2008年9月，杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市铁路投资有限公司因“杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房”项目建设需要，向我局申领房屋拆迁许可证。《杭州市城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》分别规定申请领取房屋拆迁许可证的，应当提交建设项目批准（备案、核准）文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案、本市行政区域内办理存款业务的金融机构出具的用于拆迁补偿安置的资金证明，以及应当依法举行听证，就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。我局根据上述规定，依法全面审查了申请人提交的杭发改投�（2007）526号《关于同意将杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房项目列入前期计划的批复》、杭发改投资（2008）120号《关于下达杭州市二00八年基本建设计划的通知》、（2007）年浙规用证01000443号《建设用地规划许可证》及附件、附图、市政府（2008）051号《批准通知书》、拆迁计划和拆迁方案、拆迁补偿安置资金证明等材料，确认上述材料真实有效，符合省、市《拆迁条例》中申领《房屋拆迁许可证》的要求。根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》及《杭州市城市房屋拆迁许可听证暂行规定》，我局在核发房屋拆迁许可证前，于2008年9月18日依法就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项进行了听证。2008年9月25日，我局在《杭州日报》及拆迁现场进行了房屋拆迁公告，向被拆迁人告知了房屋拆迁许可证中载明的拆迁�、拆迁范围、搬迁期限、拆迁期限等相关拆迁事项。杭州市房产管理局依法定的条件与程序核发本案争议的杭房拆许字（2008）第040号《房屋拆迁许可证》，该行政行为合法有据。请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人杭州铁路及东站枢纽建设指挥部及杭州市城东新城建设投资有限公司亦未在法定期限内提交书面答辩意见，在庭审时除表示同意杭州市住房保障和房产管理局的答辩意见外，未作其他陈述。
庭审中，各方当事人围绕被诉具体行政行为认定事实的证据是否确凿、行政程序是否合法等争议焦点，进行了质证和辩论。杭州市住房保障和房产管理局向本院提交了浙江省国土资源厅2013年7月9日印发的浙土资厅函（2013）769号《浙江省国土资源厅关于更正杭州市2007年度第三批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案相关土地面积的函》，以证明相关部门对本�收回国有土地使用证面积的问题已进行了更正。上诉人对该证据提出如下质证意见：首先，上诉人已就浙土字A（2007）－0519号《浙江省建设用地审批意见书》提起过诉讼，该案经杭州市中级人民法院（2009）浙杭行初字第54号一审判决及浙江省高级人民法院（2010）浙行终字第109号终审判决，已经确认案涉收回国有土地的面积为0.0501公顷，该函不能对抗生效判决；其次，案涉收回国有土地面积如确实存在错误，应由国土资源部纠正；最后，该证据已超过法定举证期限。被上诉人杭州铁路及东站枢纽建设指挥部、杭州市城东新城建设投资有限公司对该函均未提出异议。本院认为，上述证据并非证明被诉具体行政行为合法的证据，而是用以说明被诉行政行为前置行政行为存在的错误已经进行了补正，故上诉人关于该证据超过举证期限的意见不能成立；案涉收回国有土地的�积0.0501公顷的内容，并未被（2009）浙杭行初字第54号、（2010）浙行终字第109号生效判决以维持的方式羁束；上诉人关于收回国有土地使用权应由国土资源部批准的意见不能成立，故本院对该证据予以采信。
综合各方当事人质证、辩论的情况，本院确认原审认定的基本案件事实。根据二审采信的新证据，本院另查明，2013年6月8日，浙江省国土资源厅作出浙土资厅函（2013）769号《浙江省国土资源厅关于更正杭州市2007年度第三批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案相关土地面积的函》，将杭州市2007年度第三批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案中“杭州铁路东站枢纽建设涉及白石社区拆迁安置房项目”征收集体土地32.4577公顷、收回使用国有土地0.0501公顷，更正为征收集体土地32.1949公倾，收回使用国有土地0.3129公倾。同时，根据该更正后的数据将杭州市2007年度第三批次城市建设农用地转用和土地征收实施方案中的征收集体土地面积、收回使用国有土地面积进行了相应更正。原批准文号浙土字A（2007）-0519号不变。
本院认为，国务院《城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款规定：“本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。”据此，在不违反拆迁条例确定的“拆管分离”原则的基础上，被上诉人杭州铁路及东站枢纽建设指挥部及杭州市城东新城建设投资有限公司具备拆迁人的资格。
《城市房屋拆迁管理条例》第七条第一款规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资�证明。”从本案城市拆迁管理部门提交的国有土地使用权批准文件--（2008）051号批准通知书看，案涉用地中涉及国有土地使用权仅0.0501公顷，即501平方米，但拆迁人的拆迁计划和拆迁方案反映，该国有土地范围内需拆除的房屋达29户。据此，本案城市拆迁管理部门提交的国有土地使用权批准文件和拆迁计划和拆迁方案之间存在矛盾。
在行政程序方面，《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第十条第二款规定：“房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前，应当依法举行听证，就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。”《中华人民共和国行政许可法》第四十八条第一款第（一）项规定：“行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；”《城市房屋拆迁管理条例》第七条第二款规定：“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”本案中，原杭州市房产管理局在2008年8月28日收到拆迁申请人的申请后，于2008年9月10日以张贴公告及直接送达的方式通知了举行听证的相关事宜，并于2008年9月18日举行了听证并制作笔录，最终于2008年9月24日向拆迁申请人颁发房屋拆迁许可证。上述程序符合法律的规定。
关于上诉人提出的听证内容不完备的意见，根据上述法律规定，拆迁许可听证的内容主要是拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等，故该节程序并不违法。案涉听证程序主持人、听证员、记录员的情况，根据听证会笔录反映，会议当时已介绍上述人等系由原杭州市房产管理局指定，诉讼中该局进一步明确系该�工作人员，在上诉人未提出反证的情况下，上诉人对该节程序违法的意见不能成立。
综上，被诉具体行政行为的主要问题在于其认定事实的证据中，批准使用的国有土地面积与拆迁计划、拆迁方案上确定的需拆除房屋户数不匹配。在该问题由浙江省国土资源厅以浙土资厅函（2013）769号更正函的形式予以解决后，被诉拆迁许可行为可不以撤销的方式处理，但在被诉行政行为作出之时其主要证据不完备的问题亦不容回避。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2009）杭江行初字第10号行政判决；
二、确认原杭州市房产管理局作出杭房拆许字（2008）第040�《房屋拆迁许可证》的具体行政行为违法；
三、责令杭州市住房保障和房产管理局针对被诉具体行政行为中（2008）051号《批准通知书》批准使用国有土地面积存在的问题采取补救措施。
一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人杭州市住房保障和房产管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年八月十四日
书 记 员 叶 嘉