湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1801号
上诉人（原审原告）：秦绍有，男，1980年10月9日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市张湾区。
上诉人（原审原告）：秦美玲，女，1989年5月11日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市张湾区。
上诉人（原审原告）：秦绍云，女，1992年8月15日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市张湾区。
秦美玲、秦绍云共同委托诉讼代理人：秦绍有（系秦美玲、秦绍云哥哥），1980年10月9日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区柏林镇阳光新村*排*栋*号。
被上诉人（原审被告）：十堰市城市公交集团有限公司。住所地：湖北省十堰市汉江南路**号。
法定代表人：王浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁月，女，该公司法务员。
委托诉讼代理人：刘海长，男，该公司安全员。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市北京北路**号京华新天地。
代表人：戢运忠，该支公司经理。
委托诉讼代理人：周鹏，男，该公司员工。
上诉人秦绍有、秦美玲、秦绍云因与被上诉人十堰市城市公交集团有限公司（以下简称城市公交公司）、中国平安财产保险股份有限公司十堰中心支公司（平安财保十堰支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦绍有、秦美玲、秦绍云共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审中的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、误工费是伤者阮士香因交通事故造成的实际损失，应依法予以支持。阮士香受伤前具有劳动能力，能够创造生产生活价值，并不能因为无法举证就否认其误工损失。二、上诉人提交的十堰天平司法鉴定中心作出的鉴定意见程序合法，符合国家相关伤残鉴定标准和鉴定行业规范，请求二审法院予以采信，并支持其残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费损失。1.上诉人选择的是具有合法鉴定资质的鉴定机构，出具的是具有司法效力的鉴定意见，根据《湖北省司法鉴定管理条例》第十三条规定，负有举证责任的当事人可以直接委托司法鉴定机构鉴定，故被上诉人认为鉴定程序不合法，没有法律依据；2.从阮士香受到侵害之日起，其伤残就已经形成，并不因鉴定机构拒绝鉴定而消失。一审法院不应当以被鉴定人阮士香已去世这个客观的、不可抗力因素为由不能作重新鉴定，就否认其因本案交通事故导致伤残的事实；3.文证审查是法医临床学的鉴定条件之一，由于条件所限或失去其他鉴定时机，文证审查是唯一的鉴定方法，可以根据文证审查直接得出鉴定结论。十堰天平司法鉴定中心出具的鉴定意见第五条“分析说明”中第2项明确指出“被鉴定人阮士香右膝髌下脂肪垫损伤，右膝外侧半月板撕裂存在组织器官缺损，致残程度分级系列中未列入致残情形，按《人体损伤致残程度分级》第6.1条，附录A.10.a项，比照第5.10.6.11项之规定，其伤残等级评定为十级伤残”，是有明确鉴定依据的；4.武汉福田爱民司法鉴定中心依据《武汉市法医临床鉴定工作指南》出具的《终止鉴定告知书》不适用于本案，该工作指南仅针对武汉市，对武汉市辖区以外的城市没有约束力，司法部司法鉴定规则并未作此规定。且此规定自2018年1月1日起实施，阮士香于2017年5月23日受伤，十堰天平司法鉴定中心于2017年9月23日作出鉴定意见，故不能适用《武汉市法医临床鉴定工作指南》。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
城市公交公司在法定期限内未向本院提交书面答辩状，二审询问时口头辩称，1.阮士香已达到退休年龄且不能证明误工损失，请求误工费没有法律依据；2.秦绍有、秦美玲、秦绍云提交的司法鉴定是其单方委托，在鉴定过程中仅对文证进行检查，未检查伤者在交通事故损伤的恢复情况，根据司法鉴定程序相关规定，该鉴定意见缺乏客观性，残疾赔偿金不应予以支持。
平安财保十堰支公司辩称，1.受害人阮士香在事故发生时年满63周岁，已超过法定退休年龄，一审中，秦绍有、秦美玲、秦绍云未提交其从事相关工作及收入实际减少的证明材料，故误工费不应得到支持；2.十堰天平司法鉴定中心鉴定人严某规。受害人的功能是否丧失，需要对被鉴定人进行被动活动度测量，而本案被鉴定人阮士香在鉴定时已去世，鉴定机构进行的是文证审查，没有进行客观性检测，鉴定过程中无任何检查，直接得出被鉴定人活动度受限的结论，无任何依据。十堰天平司法鉴定中心未严格按照《司法鉴定程序通则》第23条的规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。”因此，十堰天平司法鉴定中心作出的被鉴定人阮士香构成十级伤残的鉴定意见不能采信。另外，残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。这种损失是人身损害的直接后果，是一种财产损失。而本案中的受害人阮士香已于2017年9月5日因故去世，秦绍有、秦美玲、秦绍云起诉时残疾赔偿金的载体已不存在，故不能支持其残疾赔偿金。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
秦绍有、秦美玲、秦绍云共同向一审法院起诉请求：判令城市公交公司赔偿其住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、护理费16697.2元（4500元/月×21.83天/月×81天）、误工费7352.33元（32677元/年÷360天/年×81天）、营养费4050元（50元/天×81天）、残疾赔偿金49956.20元（29386元/年×17年×10%）、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元，共计85305.73元，平安财保十堰支公司在交强险限额内进行赔偿，本案诉讼费用由城市公交公司、平安财保十堰支公司承担。
一审法院认定事实：秦绍有、秦美玲、秦绍云系兄妹，阮士香是三人的母亲。2017年5月23日10时许，城市公交公司公交车驾驶员陈友智驾驶鄂Ｃ×××××号大型客车，在湖北省十堰市西城路晴川饭店路段因未确保安全，撞到未确保安全横过路段的阮士香，致阮士香倒地受伤，造成伤人道路交通事故。当日，阮士香被送往十堰市太和医院救治，先后住院21天（2017年5月23日至2017年6月13日），入院诊断为：面部挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左手挫裂伤、右膝关节损伤、口腔开放性损伤（舌体）、多发肋骨骨折、鼻骨骨折、牙齿移位（松动），产生医疗费30532.90元，均由城市公交公司垫付。出院医嘱：1.注意休息，休息一个月，加强营养，护理一人；2.定期复诊，了解身体恢复情况，定期到口腔科复诊及治疗；3.如有不适，及时来医院就诊。阮士香遵医嘱院内外共计休息81天，期间加强营养，护理一人。2017年5月27日，十堰市公安交通管理局事故处理大队作出第201735118号《道路交通事故认定书》，认定：陈友智承担此次事故的主要责任，阮士香承担此次事故的次要责任。2017年9月5日，阮士香因故去世。2017年9月18日，秦绍有向十堰天平司法鉴定中心申请鉴定，该所于2017年9月23日作出[2017]临鉴字1108号《鉴定意见书》，认定阮士香右膝髌下脂肪垫损伤伴右膝外侧半月板撕裂伤残等级评定为拾级伤残，鉴定费700元由秦绍有支付。秦绍有、秦美玲、秦绍云为阮士香就医支付交通费210元（酌定）。
一审法院另查明，1.本案所涉肇事车辆鄂Ｃ×××××号大型客车在平安财保十堰支公司投保有交强险，保险期间为2017年4月30日0时起至2018年4月29日24时止。
2.阮士香户籍所在地为湖北省××市××区××蛇村××号，本案所涉事故发生前，其于2007年开始与儿子秦绍有、儿媳曾自萍在湖北省十堰市××柏林镇××阳光新村居住。
3.秦绍有、秦美玲、秦绍云未在举证期限内就阮士香存在误工损失的事实进行举证。
4.应平安财保十堰支公司申请，一审法院分别委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所、武汉福田爱民司法鉴定中心对阮士香的伤残进行重新鉴定，前述鉴定机构先后于2018年1月15日、2018年2月11日向本院出具《退案函》、《终止鉴定告知书》，内容分别为：“贵院委托我鉴定所对阮士香的伤残等级进行重新鉴定，因阮士香已殁，无法判断其2017年5月23日因交通事故损伤后的恢复情况，经我所法医讨论后，根据《司法鉴定程序通则》第二章第五条予以退案”、“贵院委托我中心的（2017）鄂张湾委鉴字第251-1号鉴定一案，其中要求对阮士香的伤残等级进行重新鉴定。我中心审阅鉴定资料并了解案件情况后，知悉被鉴定人已因故死亡，现根据《武汉市法医临床鉴定工作指南》第二十条之规定，即被鉴定人死亡，委托对其伤残等级进行评定的文证审查鉴定，法医临床鉴定机构应当拒绝受理。故对此案作出退案处理”。
5.护理人员曾自萍系湖北亚尔凯复合材料有限公司员工，从事车间技术喷漆调料工作，因本案所涉事故护理阮士香期间误工减少收入为16697.3元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的，由各方责任人按照各自过错的比例分担责任。本起事故中，本案所涉交通事故肇事司机陈友智与阮士香分别承担事故主次责任，交警部门对事故责任的认定符合有关法律规定，予以采信。鄂Ｃ×××××号大型客车在平安财保十堰支公司办理有交强险，故秦绍有、秦美玲、秦绍云的损失应当先由平安财保十堰支公司在交强险限额内进行赔偿，剩余损失的80%由城市公交公司进行赔偿。秦绍有、秦美玲、秦绍云主张的住院伙食补助费、护理费，于法有据，数额得当，依法予以支持；主张误工费，依据不足，依法不予支持；主张营养费，计算时限符合法律规定，但计算标准过高，一审法院依据核算后予以部分支持；主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费。因秦绍有、秦美玲、秦绍云提交的十堰天平司法鉴定中心[2017]临鉴字1108号鉴定意见书，系其单方委托鉴定人员作出的文证审查鉴定，鉴定过程中，未结合阮士香2017年5月23日交通事故损伤后的恢复情况，根据司法鉴定程序相关规定，该鉴定意见缺乏客观性，依法不予采信，故秦绍有、秦美玲、秦绍云相关诉讼请求，依据不足，依法不予支持。根据本案证据和案情，结合双方确认的损失数额，秦绍有、秦美玲、秦绍云的损失可认定为：医疗费30532.90元、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、营养费2430元（30元/天×81天）、护理费16697.30元、交通费210元（酌定），共计50920.20元。平安财保十堰支公司应当在交强险限额内赔偿医疗费用10000元（医疗费30532.90元的10000元）、残疾赔偿费用16907.30元（护理费16697.3元、交通费210元），共计26907.30元，剩余损失24012.90元（50920.20元-26907.30元）的80%，即19210.32元由城市公交公司赔偿，另外20%即4802.58元由秦绍有、秦美玲、秦绍云自己承担。城市公交公司垫付的医疗费30532.90元，可从其承担的赔偿额中予以扣减，超过部分予以退还。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安财保十堰支公司于判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险限额内，一次性赔偿26907.30元，其中秦绍有、秦美玲、秦绍云领取15845.92元（50920.20元-30532.90元-4802.58元＋261.20元），城市公交公司领取11061.38元（30532.90元-19210.32元-261.20元）；二、驳回秦绍有、秦美玲、秦绍云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费653元，减半收取326.50元，由城市公交公司负担261.20元，秦绍有、秦美玲、秦绍云负担65.30元（已在上述赔偿中核算，无需另行支付）。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.阮士香的误工费是否应当予以支持；2.十堰天平司法鉴定中心作出的[2017]临鉴字1108号《鉴定意见书》是否应作为认定本案事实的依据。
本院认为，1.关于阮士香的误工费是否应当予以支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，秦绍有、秦美玲、秦绍云未举证证明阮士香在发生涉案交通事故前的收入状况，亦未举证证明涉案交通事故给阮士香造成的误工损失情况。同时，根据秦绍有、秦美玲、秦绍云提交的阮士香的《入院记录》中“既往史”载明“既往体健，自幼智障”，该病史提供者为曾自萍，系阮士香的儿媳，其在阮士香发生涉案交通事故后第一时间向医疗机构的陈述具有较强的真实性。故，一审法院未支持阮士香的误工费，符合法律规定，本院予以确认。秦绍有、秦美玲、秦绍云主张应支持阮士香误工费的上诉请求，本院不予支持。
2.关于十堰天平司法鉴定中心作出的[2017]临鉴字1108号《鉴定意见书》是否应作为认定本案事实的依据的问题。首先，该《鉴定意见书》系秦绍有、秦美玲、秦绍云单方委托十堰天平司法鉴定中心作出，城市公交公司和平安财保十堰支公司既未对鉴定材料进行质证，也未参加鉴定的过程；其次，根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定，鉴定时机为“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。即，应当在伤者治疗终结，病情稳定后再进行鉴定。本案中，涉案交通事故发生于2017年5月23日，当天阮士香被送往十堰市太和医院救治，于2017年6月13日出院。2017年9月5日，阮士香因故去世。2017年9月18日，秦绍有、秦美玲、秦绍云委托十堰天平司法鉴定中心对阮士香因本案交通事故造成的伤情进行伤残程度鉴定。因阮士香在委托鉴定时已经去世，秦绍有、秦美玲、秦绍云向鉴定机构提交了阮士香于2017月5月24日做的CT片和2017年6月5日做的MRI片作为鉴定材料。而这两份影像学检查报告均系阮士香在十堰市太和医院住院治疗期间所做的检查结果，并非阮士香病情治疗终结后的影像学检查报告，故十堰天平司法鉴定中心依据这两份影像学检查报告评定阮士香构成拾级伤残，依据不足；再次，十堰天平司法鉴定中心比照《人体损伤致残程度分级》第5.5.6.11项之规定，评定阮士香构成拾级伤残。经查，《人体损伤致残程度分级》第5.5.6.11项的内容为“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”，对于功能丧失程度的评定，应当对被鉴定人进行活体检查，十堰天平司法鉴定中心在未对被鉴定人进行任何检查的情况下，比照该项规定作出拾级伤残的鉴定意见，依据不足。综上，十堰天平司法鉴定中心作出的[2017]临鉴字1108号《鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据，秦绍有、秦美玲、秦绍云主张城市公交公司和平安财保十堰支公司赔偿其残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，秦绍有、秦美玲、秦绍云的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费653元，由秦绍有、秦美玲、秦绍云共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年九月十二日
书记员 奚 悦