广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1567号
上诉人（原审被告）：深圳市金翰林投资发展有限公司。住所地：深圳市福田区中心区26-3路中国凤凰大厦*栋16C。组织机构代码：682012606。
法定代表人：陈振明，总经理。
委托代理人：王平辉，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人：赵丽丽，广东众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆兵。
委托代理人：杨钦维，广东首胜律师事务所律师。
委托代理人：梅文，广东首胜律师事务所律师。
上诉人深圳市金翰林投资发展有限公司（以下简称金翰林公司）因与被上诉人陆兵证券投资咨询服务合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民二初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月，陆兵接受金翰林公司的证券投资咨询服务，并交纳了咨询费共计人民币19800元（以下币种均为人民币）。金翰林公司开具了相应发票。
2012年4月份，因金翰林公司涉嫌从事非法证券投资咨询业务，民警抓获了金翰林公司的管理人员、员工、授课老师等14人。2012年12月13日，深圳市福田区人民检察院就该14人涉嫌非法经营罪向原审法院提起公诉。
2013年8月29日，原审法院作出（2013）深福法刑初字第3号刑事判决书，认定以下事实：2008年12月3日，陈振明注册成立金翰林公司，注册资金10万元。2011年7月，陈振明注册成立深圳市金翰林＊＊中心（以下简称金翰林＊＊中心），业务范围为“金融从业人员资格认证考前培训”，与本案金翰林公司实际是两个牌子、一套人马。金翰林公司总部在深圳福田区诺德中心3J，深圳分公司在深圳市福田区凤凰大厦2栋17C。在未经证券监督主管部门的批准的情况下，金翰林公司以开设股票投资培训班的方式，向学员非法提供证券投资咨询服务，经营模式为：公司的业务员根据公司提供的邀约话术，通过在证券公司门口等地方面向社会公众发放宣传单、打电话给股民等方式，以公司的老师具有极强的荐股能力、股票财经分析能力等为诱饵，吸引股民前来免费试听公司的公开课；接着公司的老师在公开课上向股民鼓吹自己的荐股能力、股票分析能力等，吸引股民购买公司的培训课程。股民购买培训课程后即可成为公司的学员，可以听公司相应的收费培训课，并可进入公司的QQ群。在收费培训课和公司QQ群里，公司的老师向学员提供个股分析、推荐有上涨潜力的个股等证券投资咨询服务。公司收费的课程分为初级班和高级班，初级班收费1.3万元至1.8万元不等，上课内容是根据大盘个股的日线走势分析未来一周内的走势，根据15分钟的K线走势分析未来3到5天大盘及个股的走势，同时教学员如何规避风险，对个股进行点评；高级班收费2.5万元至3万元不等，内容主要是教学员如何找到具有上涨趋势的板块及板块中的一些股票。公司的业务员和老师的工资均与其业绩挂钩，工资包括基本工资加提成。经中国证监会深圳监管局认定，截至2012年5月9日，金翰林＊＊中心和金翰林公司不具备证券投资咨询业务资格，该案十一个被告人均不具备证券从业资格，只有其中一人具备证券经纪人业务资格，但不具备证券投资咨询业务资格。截至2012年5月15日，与金翰林公司合作的两名授课老师中，戚＊国未取得证券从业资格，杨＊淋在案发期间不具备证券职业资格。
同时，该判决认定：金翰林＊＊中心和金翰林公司组织人员向客户推荐股票并收取费用，从事了《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定的“为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动”，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“未经国务院监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的规定。根据相关规定，证券投资咨询业务包括为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动，而从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。“杨＊淋虽在本案期间具有从业资格，但金翰林公司并无相关从业资格，故杨＊淋在此期间亦不具备证券执业资格，不得从事证券投资咨询业务”。
该判决还查实：“经查，证人池某娥、毕某、陈某华、陈某、林某华、梁某婵、梁某娟、陈某文、陈某、刁某华、李某丽、廖某均称杨＊淋在公开课讲解原来推荐的股票大涨的案例，教其等分析股票、炒股赚钱；《金博士股海赢家训练营》深圳第9期课程（杨＊淋授课）的服务承诺中，明确承诺：公司三个月内免费提供老师股票池的优质股票；可以加入学习QQ群，第一时间获得老师对国家宏观政策、重大事件的交易策略，以及个股操作交流和指导。上述证言与书证可以印证一致。此外，《神奇三合一战法股票特训班》课程宣称：加入学员QQ群，长期获得公司发布的操作提示，参与盘中交流和指导，可以请教老师；一个月内优质的股票池及实操指导；《金翰林培训教育中心关于金翰林公司讲师责任和规范行为的补充说明》称：在实际工作中，课后服务出现的问题及带来的影响并不小于公司的主要产品——正课，是非常重要的环节；讲师应履行承诺，做好QQ群的服务指导工作。该部分证据亦可佐证前述证据。综上，可以认定杨＊淋从事了证券投资分析、预测或者建议等证券投资咨询业务。”根据上述事实认定，该判决判定各被告人的行为构成非法经营罪，并判处了相应刑罚。
（2013）深福法刑初字第3号刑事判决作出后，被告人王＊明不服，提起上诉。2013年10月29日，深圳市中级人民法院作出（2013）深中法刑二终字第798号刑事裁定书，对（2013）深福法刑初字第3号刑事判决查明事实予以确认，并认为各被告人违反国家规定，未经相关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，裁定驳回上诉，维持原判。
之后，陆兵因为要求退还相关咨询费用问题，与金翰林公司发生纠纷，遂诉至原审法院，请求判令：一、确认双方之间事实上形成的证券投资咨询服务合同无效；二、金翰林公司退还咨询服务费19800元；三、金翰林公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：陆兵接受金翰林公司提供的证券投资分析、预测或者建议等证券投资咨询服务，并交纳了相应费用，双方之间成立事实上的证券投资咨询服务合同关系。金翰林公司在未经证券监督主管部门的批准的情况下，以开设股票投资培训班的方式，向学员非法提供证券投资咨询服务，该事实并已经过生效刑事判决认定，依据合同法的规定，陆兵与金翰林公司之间形成的证券投资咨询服务合同违反法律强制性规定并损害社会公共利益，应属无效。无效合同自始没有法律效力，陆兵有权据此要求金翰林公司退还因该合同而收取的费用19800元。综上，陆兵的诉请成立，该院予以支持。
金翰林公司答辩称陆兵提出诉请已过诉讼时效，但陆兵要求确认合同无效属行使形成权，形成权不适用债权的诉讼时效，且从本案查明事实来看，陆兵最早也只能至2012年4月份金翰林公司相关责任人员被刑事立案侦查之后才应清楚金翰林公司培训活动涉嫌违法的事实，故金翰林公司主张陆兵诉请已过诉讼时效，没有依据，该院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认陆兵与金翰林公司之间形成的事实上的证券投资咨询服务合同无效；二、金翰林公司应于判决生效之日起10日内向陆兵退还费用19800元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费275元，由金翰林公司负担。
上诉人金翰林公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定金翰林公司与陆兵在2010年6月形成了事实上的证券投资咨询服务合同关系，违反法律强制性规定触犯刑法，其依据只有已经生效的刑事判决书，并没有其他事实佐证。然而该事实认定与刑事判决书并不一致。1、生效刑事判决并没有认定金翰林公司行为构成非法经营罪，反而在认定员工及老师犯罪时认为，“金翰林公司及金翰林＊＊中心确有从事‘金融从业人员资格认定考前培训’的业务资质，其开展的部分培训收入可在量刑时予以考虑”。而原审判决认定金翰林公司开设培训班的行为构成非法经营罪，没有事实根据。2、金翰林公司员工及外聘老师被认定非法经营的期间为2011年1月至2012年2月29日，而陆兵是在2010年6月参加的培训班，该期间公司的员工老师并未被认定非法经营。
二、原审判决认定本案事实上的证券投资咨询服务合同关系属于无效合同，据此判令金翰林公司返还培训服务费，适用法律不当。金翰林公司与陆兵只是普通的经济合同关系，双方都遵循合同法平等自愿的基本原则，陆兵向金翰林公司交纳培训费，金翰林公司提供培训服务，陆兵从培训过程中学习到了相应的证券知识。而且在培训过程及培训结束后，其对金翰林公司提供的培训均十分满意。而由于金翰林公司员工及老师超出证券从业考前培训要求以外，另行向学员推荐个股，完全是在培训合同约定的服务以外。金翰林公司收取的服务费完全是组织老师讲授证券从业考前培训知识过程中，安排场地、聘请老师、组织讲课以及提供其他服务所收取的合理费用，大部分已经变成了上述培训所需的支出。退一步说，即便因服务范围违反了法律强制性规定而认定合同无效，那么根据合同法的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。那么，金翰林公司正常范围内给陆兵所提供的培训服务亦应当折价补偿。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法判令：一、撤销原审判决第一项及第二项，改判驳回陆兵的全部诉讼请求；二、由陆兵承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人陆兵当庭口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
双方在二审法庭调查时，对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案为证券投资咨询服务合同纠纷。争议的焦点是双方之间形成的事实合同是否有效。金翰林公司在未经证券监督主管部门的批准的情况下，以开设股票投资培训班的方式，向学员非法提供证券投资咨询服务，该事实并已经过生效刑事判决认定，该公司相关人员构成非法经营罪。金翰林公司上诉称上述行为是公司员工及外聘讲师所为，而金翰林公司与陆兵之间仅仅形成培训合同，本院认为，金翰林公司自身无进行证券投资咨询服务资质，收取本案讼争的相关费用也是通过金翰林公司，故金翰林公司员工及外聘培训人员对外行为属于代表公司的职务行为，因此金翰林公司该项上诉理由不能成立，原审法院认定陆兵与金翰林公司之间形成的证券投资咨询服务合同违反法律强制性规定并损害社会公共利益，应属无效，并无不当。依照无效合同处理原则，原审判决金翰林公司返还因该合同而收取的费用19800元，处理恰当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。金翰林公司的上诉请求，事实和法律依据不足，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币275元，由深圳市金翰林投资发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 吴 静
二〇一四年七月十一日
书 记 员 罗娜（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。