重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01105号
上诉人（原审被告）刘华银。
委托代理人姚能江，重庆展汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆卓锦餐饮管理有限公司，住所地：重庆市南岸区海棠溪街道滨江路西段3号楼，组织机构代码59225485-5。
法定代表人曹芳，董事长。
委托代理人邓勇，重庆志平律师事务所律师。
上诉人刘华银与被上诉人重庆卓锦餐饮管理有限公司（以下简称：卓锦公司）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第07451号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：刘华银于2008年12月4日到重庆市南岸区南滨路大蓉和酒店入职，从事保安工作，双方约定月工资为1500元，双方未签订书面劳动合同。2011年8月20日，大蓉和酒店当时的经营者“南岸区宴今食府”（下称宴今食府）与刘华银签订了书面劳动合同，主要约定为：刘华银负责保安工作，月工资标准为1500元，合同有效期为2011年8月20日至2014年8月19日。2012年3月8日，卓锦公司成立并接手经营南滨路大蓉和酒店。同年10月21日，卓锦公司通知刘华银签订劳动合同，但由于刘华银以卓锦公司降低了其工资待遇，拒绝与卓锦公司签订书面劳动合同。此后，刘华银以卓锦公司未为其缴纳社会保险为由，函告卓锦公司，要求解除双方的劳动关系。
2012年12月25日，刘华银向重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、由卓锦公司支付加班工资37238.40元。2013年3月8日，仲裁委作出渝南岸劳人仲字（2013）第32号仲裁裁决书，裁决原告卓锦公司支付被告刘华银加班工资3675元，原告不服该裁决书起诉至法院。
另查明，2011年6月22日，大蓉和酒店经营者宴今食府注销。
审理过程中，原告卓锦公司申请撤回撤销渝南岸劳人仲案字（2013）第32号仲裁裁决书的诉讼请求，经审查，口头裁定准许原告撤回该项诉讼请求。
原审原告卓锦公司诉称：被告于2011年8月20日与“南岸区宴今食府”建立的劳动关系并签订了《劳动合同书》。原告于2012年10月才正式成立，也不是“南岸区宴今食府”的延续，未与被告建立劳动关系。故原告对南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书不服，起诉来院要求判决：1、撤销渝南岸劳人仲案字（2013）第32号仲裁裁决书；2、驳回被告的全部诉求；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告刘华银辩称：1、撤销仲裁裁决书应当向中级人民法院提起诉讼；2、被告工龄应当从2008年12月开始计算；3、请求驳回原告全部诉讼请求，并判令原告支付被告加班工资。
原审法院认为：劳动者要求用人单位支付加班工资的基础是双方存在劳动关系。而对于劳动关系是否存在，应当由主张劳动关系成立的一方负举证责任。本案中，被告刘华银未举示证据证明其在大蓉和酒店前任经营者宴今食府注销后，其仍在原工作场所、工作岗位继续提供劳动、获得报酬，或者其与原告卓锦公司存在事实劳动关系的其他证据，应当承担举证不能的不利后果。故认为原告称其未与被告建立劳动关系的诉讼理由成立。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，遂判决：确认原告重庆卓锦餐饮管理有限公司不向被告刘华银支付加班工资37238.40元。本案案件受理费10元，由原告重庆卓锦餐饮管理有限公司负担，予以免收。
宣判后，刘华银不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：上诉人于2008年12月4日到南岸区南滨路大蓉和酒店入职，从事保安工作，2011年8月20日，上诉人与大蓉和酒店经营者张亚洲以“宴今食府”的名义签订劳动合同，曹芳、曹恒是“宴今食府”的管理人员，上诉人从2008年12月至2012年10月一直连续在南滨路大蓉和酒店从事保安工作，期间未曾间断，南岸区“宴今食府”于2012年6月20日在工商部门办理注销，2012年3月8日，被上诉人在工商部门登记注册，公司法定代表人为曹芳，共同出资者有张亚洲、曹恒，接手继续经营南滨路大蓉和酒店。虽然被上诉人于2012年10月对外经营，但被上诉人对于南滨路大蓉和酒店原所有员工仍继续在该地点工作，其工作内容、地点以及管理者和工资的发放渠道与前面都是一样，上诉人跟所有员工一样并不知道其工作的单位已经多次变更经营者，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新的用人单位工作，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。被上诉人已经全部接手南滨路大蓉和酒店的经营，虽然单位名称进行了更换，但对于原南滨路大蓉和酒店即“宴今食府”的所有工作人员一直均在同一地点、同一管理人员、同一管理制度的管理下工作，被上诉人一直未告知职工名称已经改变的事实，因此，本案应认定上诉人与被上诉人之间具有劳动用工关系。同时，上诉人在仲裁及一审庭审过程中已经提交了工商档案、大蓉和酒店通知书、大蓉和酒店通报、保安承诺书、特快专递回单、打卡记录、银行个人活期明细结果、工资条，以及仲裁庭审过程中证人作证的庭审记录，通过上述证据已经充分证实了上诉人与被上诉人之间的劳动关系，被上诉人虽对上述证据不予认可，但并未提供相应证据证明，根据证据规则，被上诉人应承担举证不能的后果。因此，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人加班工资37238.40元。
被上诉人卓锦公司答辩称：上诉人上诉状中陈述的事实不真实，上诉人混淆了主体关系问题。被上诉人是2012年3月成立的新公司，不是“宴今食府”的延续，只是延续了“大蓉和”的品牌。上诉人未在被上诉人处工作过，也不是“宴今食府”安排到被上诉人处的，“宴今食府”结束经营时，当时的负责人张亚洲遣散了所有员工。2012年3月至10月期间，被上诉人经营的酒店一直在装修，不存在经营的问题，期间上诉人没有在被上诉人处工作。被上诉人开业时，询问了张亚洲有无熟悉的员工，张亚洲就联系了许多原来的员工，但上诉人与被上诉人在签合同时，双方对工资待遇没有谈妥。上诉人应该是受“宴今食府”的委托在现场看护剩余的座椅和餐饮设备。被上诉人自始至终未给上诉人发过任何通报，上诉人出具的通报上所盖的大蓉和的公章，也是“宴今食府”在保管。故本案不应适用《劳动合同法实施条例》的相关规定。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法维持原判。
二审查明：南岸区宴今食府（经营者张亚洲）于2012年6月20日在重庆市工商局南岸区分局注销登记。卓锦公司成立于2012年3月8日，出资者为张亚洲、曹芳、曹恒。
二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新的用人单位工作，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。同时，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案上诉人刘华银于2008年12月到南滨路大蓉和酒店从事保安工作，2011年8月20日，大蓉和酒店经营者南岸区宴今食府与上诉人刘华银签订了为期3年的书面劳动合同，合同期限至2014年8月19日届满。2012年3月8日，被上诉人卓锦公司更替南岸区宴今食府作为大蓉和酒店的经营者。依据上诉人刘华银在仲裁审理和一审法院庭审过程中，申请的出庭证人翁兴书、田茂强的证词和举示的相关书证，可证实上诉人刘华银在卓锦公司更替南岸区宴今食府作为大蓉和酒店经营者经营过程中，一直在大蓉和酒店从事保安工作，工作期间的工资也是通过同一银行帐户进行发放，其并不知晓大蓉和酒店的经营者已经发生变更。因此，上诉人刘华银认为双方之间具有劳动关系的理由，符合相关规定，本院予以支持。至于被上诉人卓锦公司认为，卓锦公司在更替南岸区宴今食府作为大蓉和酒店经营者时，南岸区宴今食府已对原招用的员工全部进行了遣散，上诉人刘华银在卓锦公司经营大蓉和酒店期间领取的工资，并非被上诉人卓锦公司进行的发放，且从未向上诉人刘华银发过任何通知和通报，但被上诉人卓锦公司未能举证证明，故本院对其辩称意见不予采纳。
关于上诉人刘华银请求支付的加班工资问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案上诉人刘华银虽提供了考勤打卡记录，用以证明在被上诉人卓锦公司工作期间存在加班的事实，但所提供的打卡记录并无用人单位名称，且该打卡记录也仅能证明部分工作时间存在有加班的情形，不能充分、全面反映上诉人在工作期间一直存在加班的事实，而无补休和轮休情形的存在。因此，上诉人刘华银要求被上诉人卓锦公司支付加班工资的请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，虽法律适用不当，但判决结果正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 钱昳心
代理审判员 苏 渝
二〇一四年四月四日
书 记 员 肖 姗