贵州省毕节市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔05行终208号
上诉人（原审原告）赵世香，男，1956年2月7日出生，白族，住织金县。
委托代理人李宁（一般授权），北京庆尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）织金县城乡规划局。
地址：织金县城关镇新华北路5号。
法定代表人彭怀，该局局长。
委托代理人刘志炉（一般授权），织金县城乡规划局副局长。
委托代理人陈国军（一般授权），织金县城乡规划局法律顾问。
上诉人赵世香因规划行政管理纠纷一案，不服黔西县人民法院（2017）黔0522行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判审理查明，织金县人民政府编制了织金县城市总体规划（2011-2030），将三甲街道办事处辖区范围纳入织金县城市规划区并进行公示，后提交织金县人大常委会审议。2011年10月21日，织金县人大常委会通过织金县人民政府提请审议的《织金县城总体规划修编的报告》。2012年5月16日，织金县城乡规划局作出织规字[2012]35号《关于成立城乡规划执法大队三甲中队的通知》，由三甲中队负责对三甲规划区内违法建设实施巡查和调查。2012年至2013年期间，赵世香未取得建房手续在织金县××办事处三甲村××组修建房屋。2014年6月11日，贵州省人民政府作出《省人民政府关于织金县城市总体规划的批复》，三甲街道办事处辖区在织金县城市规划区内，近期规划年限为2011年至2015年。2016年8月，织金县城乡规划局对赵世香的违法建房行为进行调查。2016年9月21日，织金县城乡规划局对赵世香作出黔织规限拆字（2016）第0011号《责令限期拆除违法建筑通知书》。同年10月31日，织金县城乡规划局作出织规划拆催（2016）第7号《拆除违法建筑催告》。赵世香不服，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销织金县城乡规划局作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》及《拆除违法建筑催告》。2016年11月18日，织金县城乡规划局向赵世香作出（2016）黔织规划执字第13号《行政强制执行决定书》，决定于2016年11月23日前强制拆除赵世香在织金县××办事处三甲村××组修建的违法建筑。2016年12月13日，织金县城乡规划局向赵世香发出通知，撤销织金县城乡规划局对赵世香作出的（2016）第7号《拆除违法建筑催告》及（2016）黔织规划执字第13号《行政强制执行决定书》。同日，赵世香向一审法院申请撤回对织金县城乡规划局的诉讼。2016年12月21日，织金县城乡规划局重新对赵世香作出（2016）黔织规催字第21号《关于限期拆除赵世香违法建筑的催告》并将催告书送达赵世香。2016年12月28日，织金县人民政府作出《责成拆除违法建筑通知》，责成织金县城乡规划局拆除赵世香的违法建筑。同月29日，织金县城乡规划局作出（2016）黔织规执字第53号《行政强制执行决定书》，认定赵世香未经批准、未取得建设工程规划许可证在织金县××办事处三甲村××组建房，其行为违法，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，决定于2016年12月30日强制拆除赵世香在织金县××办事处三甲村××组修建的违法建筑。赵世香不服，认为织金县城乡规划局作出的行政强制执行决定违法，诉至一审法院请求撤销。另查明，赵世香所修建的涉案房屋于2017年3月17日被强制拆除。
原判认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，织金县城乡规划局具有对本辖区内违反城乡规划的行为进行查处的行政职责。赵世香在未办理建设工程规划许可等房屋建筑手续的情况下，在织金县县城规划区范围内擅自修建涉案房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”之规定，赵世香所建房屋属于违法建筑。织金县城乡规划局对赵世香违法行为进行查处符合相关法律规定。织金县城乡规划局查明赵世香的违法建房行为后，依法责令赵世香限期自行拆除，但赵世香逾期未自行拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定”之规定，织金县城乡规划局作出限期拆除通知后，经催告赵世香仍不履行的，织金县人民政府可以责成织金县城乡规划局强制拆除。本案中，织金县城乡规划局履行了催告程序，后又报请织金县人民政府对强制拆除进行审批，织金县人民政府责成织金县城乡规划局拆除赵世香的违法建筑符合法律规定。
对赵世香主张的织金县城乡规划局超过2年时限行使行政处罚权的意见，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。赵世香赵世香修建房屋后，其违法建筑系继续存在的状态，织金县城乡规划局作出的强制执行决定未超期限，故对该意见不予采纳；对赵世香主张的织金县城乡规划局针对同一事实作出两次行政处罚，违反了一事不再罚原则的意见，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条之规定，同一行为不得重复处罚是针对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。本案中，织金县城乡规划局第一次作出强制执行决定，后已将该执行决定自行撤销，执行决定自始不具有法律效力，织金县城乡规划局重新作出强制执行决定，未违反一事不再罚的原则，故对该意见不予采纳；对赵世香主张的织金县城乡规划局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条作出强制执行决定，但织金县城市总体规划于2014年6月11日获得批准，本案违法行为发生在批准之前，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》作出行政处罚的意见，根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第三款：“本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定”。本案中，织金县人民政府编制了织金县城市总体规划（2011-2030），将三甲街道办事处辖区范围纳入织金县城市规划区，按照程序进行了公示，并通过织金县人大常委会审议后报贵州省人民政府审批，且织金县城乡规划局已成立城乡规划执法大队三甲中队对三甲规划区内违法建设实施巡查和调查，故赵世香在该规划区内违法建房的行为应适用《中华人民共和国城乡规划法》予以查处。
综上，织金县城乡规划局作出的强制执行决定事实清楚，程序合法，适用法律正确，赵世香的诉讼请求无法律依据，依法应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回赵世香的诉讼请求；案件受理费50.00元，由赵世香负担。
宣判后，上诉人赵世香不服，向本院提出的主要上诉理由是：被上诉人作出《行政强制决定书》的程序违法。请求依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人织金县城乡规划局答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，上诉人提交第一组证据：涌潮村委会2017年3月16日出具的《证明》一份，内容是赵黔昌的房屋2009年获利改造名额和贷款支持。用以证明：赵世香的房屋2009年修建，赵黔昌是赵世香的儿子，他们是同住人。被上诉人质证：与本案无关，赵黔昌不是本案当事人，没有说明房屋修建的时间，是贷款时间；第二组证据：《对三甲街道办事处三甲村村主邓光青、三甲村村支书陈国喜录音书面材料说明》1份、录音光盘一张。用以证明：村委会出具的证明是虚假的。被上诉人质证：对证据的三性均有异议。取证行为违法，形成时间不清，录音的媒体介质来源不清，必须由本人在法庭当面陈述才能够证明，达不到上诉人的证明目的，而且该材料上没有建房的时间。第三组证据：1、《三甲街道办事处关于撤销三甲大道延伸段付报发等35户村民行政执法文书的决定》，内容是三甲街道办事处不具备执法主体资格，决定撤销作出的执法文书。2、《房屋及附属物拆迁信息公示表》。用以证明：在赵世香修建房屋之后当地其他居民修建的没有规划许可证的房屋获得了赔偿。被上诉人质证：与本案无关，与被上诉人作出的强制行政行为无关。被上诉人未向本院提交新证据。
本院认证：第一组证据与本案无关联，本院不予采信；第二组证据的来源及形成时间不清、取证程序不合法，证人未出庭作证，本院不予采纳；第三组证据不是被上诉人作出的行政行为，公示表与本案无关联，本院不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”从上述法条规定可看出，行政强制执行决定的作出必须以作出行政决定为前提。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本条中的强制拆除是指行政强制执行，而行政强制执行的前提是存在一个生效的行政决定。本案中，首先，被上诉人作出《行政强制执行决定书》前没有作出过行政决定，所作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》不是一个内容明确的行政决定，且通知书中对需拆除违法建筑的面积、结构等未作明确；其次，通知书告知了当事人有行使陈述、申辩、听证的权利，该通知书本质上是拟对当事人作出责令限期拆除违法建筑决定前的告知性文书，不属于行政决定文书。故上诉人提出被上诉人作出的《行政强制执行决定书》程序违法的理由，本院予以采纳。
综上，被上诉人作出的《行政强制执行决定书》违反法律规定的程序，应予撤销。原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应依法改判。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔西县人民法院（2017）黔0522行初7号行政判决；
二、撤销被上诉人（原审被告）织金县城乡规划局作出的（2016）黔织规执字第53号《行政强制执行决定书》；
一、二审案件受理费100.00元，由被上诉人织金县城乡规划局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨静梅
审 判 员 吴 岚
审 判 员 赵 娟
二〇一七年十月二十三日
法官助理 冯娜娜
书 记 员 支 玉