山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终563号
上诉人（原审被告）：聊城市传染病医院，住所地聊城市东昌府区建设东路*号。
法定代表人：付春生，院长。
委托诉讼代理人：宋冠萌，男，1985年5月13日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区，该医院医务科科员。
被上诉人（原审原告）：王荣涛，男，1980年6月7日出生，汉族，聊城市保安服务中心职工，住聊城市东昌府区。
被上诉人（原审原告）：王荣波，男，1983年2月3日出生，汉族，天宇网视科技股份有限公司职工，住聊城市东昌府区。
被上诉人（原审原告）：李秀玲，女，1958年4月5日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。
上诉人聊城市传染病医院因与被上诉人王荣涛、王荣波、李秀玲医疗损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审�终结。
聊城市传染病医院上诉请求：1.依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2017)鲁1502民初2457号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方2014年12月5日签订的协议无效，是错误的。1.该协议是在派出所工作人员直接主持下达成的，协议内容完全合法。2.该协议上虽然没有李秀玲的签名，但李秀玲签订协议时知情并同意。退一步讲，即使李秀玲不知情，鉴于李秀玲与王荣涛、王荣波系母子关系，王荣涛、王荣波的行为属于表见代理行为，该行为对李秀玲发生法律效力。3.王荣涛、王荣波系完全民事行为能力人，该协议的签订不存在无效的法定情形。因此，在本案中不能因为协议签订后李秀玲一人的反悔行为而否认该协议的法律效力。二、一审法院以山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书作为认定本案侵权事实成立及侵权责任大小的唯一依据，是错误的。1.该鉴定意见第6页最后一段明确载明：评定参与度本身属于法医学专业的一种学理性探讨内容，其评定过错程度的把握存在一定的主观分析因素，在司法鉴定人之间也是经常持有不同观点，存在争议的话题。从上述意见不难看出，该鉴定意见明确承认该意见仅仅是建立在主观推测基础之上的一家之言。一审法院仅仅依据建立在主观推测基础之上的一家之言就草率做出判决，显然严重违反了判决的公正性及权威性。2.上诉人的医疗行为符合医疗常规，××人的特殊体质造成，这种并发症是目前医疗技术不可避免的，上诉人在对患者王X的诊疗中没有过错。王X在手术过程中下肺静脉出血，属于手术并发症，综合本案的实际情况，鉴定结论以“手术并发症，但不是不可避免”让被告承担75%的责任，与现行医疗教学理论相悖。《外科手术学》(2012年8月)、《现代临床肿瘤学》(2006年9月)均表明，现阶段手术死亡率较高，××人死亡的主要原因。这些医疗教科书均表明手术并发症是客观存在的。××患者脆性血管破裂，给予双7号线结扎的措施。可以说被告的医疗行为完全符合医疗常规，术中出现的并发症是不可避免的，无论术前准备得多么充分，患者的身体素质千差万别，××的表现多种多样，在现有医学科学技术条件下无法完全避免手术并发症的发生。因此，一审中的鉴定结论完全不符合现行医疗科学，完全是主观臆断，不应作为认定案件事实的依据。本案中，上诉人术前多次向被上诉人告知手术风险，被上诉人方积极要求进行手术治疗并签订知情同意书。上诉人在术前、术中做好了相应处理措施，手术中操作规范，不存在过错。发生医疗意外是上诉人也不愿意看到�结果。基于上述原因，上诉人在一审庭审过程中申请重新鉴定，并在重新鉴定申请书中列明了详细理由，一审法院未予准许，是错误的。三、在死亡赔偿金的计算年限上，以20年的城镇居民人均消费性支出计算，××到患者是癌症后期不可能存活20年的客观事实。在死亡赔偿金的计算上，对上诉人明显的显失公平。四、在认定精神损害抚慰金的数额上，让上诉人承担75000元的数额，更是××患者癌症后期的事实，以及死亡赔偿金计算20年显失公平的客观事实，75000万元明显的过高，更是显失公平。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2017)鲁1502民初2457号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
王荣涛、王荣波、李秀玲共同辩称，一、上诉人称一审确定2014年12月5日签订的协议有效，完全没有法律和事实依据。1.协议书上没有任何派出所的签字或盖章，因此上诉人所称是在派出所人员的直接主持下达成的协议没有依据，也和事实不符。2.上诉人所称的李秀玲对该协议知情，缺乏证据证明，李秀玲对此协议并不知情。上诉人所称构成表见代理，但在协议中没有李秀玲的名字，无法构成表见代理。3.死亡后的赔偿数额系三个答辩人作为近亲属共同共有，共同决定，共同处分，如果签订协议应当共同签订，但是实际上没有,并且事后也没有征得李秀玲的同意，因为缺少必须签字人员，该协议严重违反法律的强制性规定，属于无效协议，一审判决正确。二、一审法院认定事实正确，其依据专业鉴定机构的鉴定意见作出的判决符合法律规定，上诉人以并发症作为免责理由不符合法律规定，其所称血管破裂大出血系无法避免的并发症没有依据，相反，上诉人手术中的严重过错是造成大出血和患者死亡的直接原因，因此一审根据程序合法、资质完备的鉴定机构的鉴定意见作出的判决是完全正确的。三、上诉人称死亡赔偿金和精神损害抚慰金计算存在错误缺乏法律和事实依据。1.死亡赔偿金的计算方法在《最高人民法院关于人身损害案件若干问题的解释》中有详细的规定，从规定内容看,60周岁以下的人一律按照20年计算，××因素而减少赔偿年限。因此，上诉人认为××不能按照20年计算的诉求没有法律依据。2.一审判决根据上诉人的过错程度、损害后果等因素，确定的精神损害抚慰金的赔偿数额符合法律规定，上诉人所称数额过高没有道理。综上，上诉人的上诉请求缺少法律及事实依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
王荣涛、王荣波、李秀玲向一审法院提出诉讼请求：1.要求判令被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、住院伙�补助费、护理费、交通费、处理丧葬事宜人员误工费、精神损害抚慰金、司法鉴定费共计667119元。扣除被告已支付的慰问金90000元，被告还应赔偿577119元；2.要求确认双方签订的赔偿协议无效；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月8日，原告王荣涛、王荣波之父、原告李秀玲之夫王X因“右肺癌”入住被告传染病医院，住院58天，其入院初步诊断为：1.右肺下叶癌；2.××；3.肺不张；4.××。于2014年12月2日进行了“右肺中叶、下叶切除术”，术中经抢救无效死亡，其死亡原因：呼吸、循环衰竭。2014年12月5日，原告王荣涛、王荣波与被告传染病医院签订了协议书：被告一次性支付原告王荣涛、王荣波慰问金90000元（九万元整）；本协议自2014年12月5日起生效，自本协议生效后，原告王荣涛、王荣波承诺不再以任何理由和任何方式向被告主张权利。同日，原告王荣涛收取了被告支付的慰问金90000元。后原告诉至一审法院，诉讼期间2014年12月22日原告要求对被告的医疗行为是否有过错，如有过错与王X的死亡是否有因果关系，参与度是多少进行鉴定。山东大舜司法鉴定所接受一审法院委托，于2015年9月17日作出大舜司鉴所[2015]临鉴字第362号司法鉴定意见书，被鉴定人王X因“发热1月余，确诊右肺下叶癌1天”于2014年10月8日到被告处治疗，经2个周期化疗后2014年12月2日行“右肺中、下叶切除术”。术中近心端下肺静脉破裂出血，后出现心功能衰竭，经积极抢救无效死亡。被告传染病医院诊断右肺癌明确，并于术前应用2周期新辅助化疗，符合胸外科临床诊疗规范。患者术前行心脏彩超提示主动脉瓣中度反流，院方未引起重视，缺乏相关处理及会诊记录。院方考虑到被鉴定人王X术前化疗后肺血管及肺组织质脆，肿瘤较大，术�CT提示肺门及纵隔可见肿大淋巴结，与肺血管关系密切，手术难度大，术中应注意仔细操作，保护周围组织器官。但术中未见针对脆性肺血管施行的相关措施，致使近心端下肺静脉结扎线处破裂出血，虽给予无损线连续缝合、止血等相关治疗，但患者仍出现大出血、血压下降、休克直至死亡。院方在对患者诊疗过程中存在术前对其心脏功能重视不足及术中未针对脆性肺血管施行相关措施的过错，以至于操作失误。患者下肺静脉破裂大出血，致其血压下降、休克直至死亡，虽属手术并发症，但不是不可避免。故患者死亡后果与院方的过错之间存在因果关系，属主因形式。鉴定意见：被告传染病医院在对被鉴定人王X的诊疗过程中存在过错；其过错与被鉴定人王X的死亡之间存在因果关系，属主因形式，参与度范围为56-95%，其参考均值为75%。原告为此支出司法鉴定�7000元。被告对山东大舜司法鉴定所司法鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见书中判断被告诊疗过程存在过错的依据均与事实严重不符，不符合客观规律与客观事实，并提出重新鉴定申请。2015年12月16日向一审法院提交书面请求，要求山东大舜司法鉴定所对被告提出的上述异议给予相关补充说明。2016年1月18日，山东大舜司法鉴定所针对被告提出的异议，出具异议答复一份：本例手术选择欠妥、并发症不是不可避免的、手术时机欠妥。对该答复原被告双方充分发表了质证意见。被告提出申请要求鉴定王X的医疗费用数额（不包括治疗原发性疾病的费用），经一审法院委托后，2016年6月2日，菏泽德衡司法鉴定所出具说明一份：根据被告传染病医院目前提供全部材料，其医疗过错行为的治疗项目、范围及涉及药品目前难以界定，故，菏泽德衡司法鉴定所难以得出明确结论，现将此案退回。对以上鉴定结论被告不服，提出重新鉴定申请，经审查不符合重新鉴定的法定条件。王X（1954年4月3日生）生前系城镇居民，其第一顺序继承人有：妻子李秀玲（1958年4月5日出生）；长子王荣涛（1980年6月7日出生）；次子王荣波（1983年2月3日出生）；王X生前住院治疗期间由其身份为城镇居民的妻子李秀玲护理。诉讼期间被告向一审法院提出诉讼，要求确认2014年12月5日双方签订的协议有效。一审法院作出（2017）鲁1502民初2864号民事裁定书，认为在原审中被告已经以协议有效为由提出抗辩意见，被告不应再提出诉讼，故驳回了被告的起诉。被告不服提出上诉，聊城市中级人民法院作出（2017）鲁15民终2590号民事裁定书，因被告未到庭参加诉讼，按撤回上诉处理。原判情况：原判决认为双方签订的协议无效，判决：一、被告聊城市传染病医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告王荣涛、王荣波、李秀玲精神损害抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、司法鉴定费共计469888.36元；二、驳回原告王荣涛、王荣波、李秀玲的其他诉讼请求。以上事实有原告提交的身份证、病历、诊断证明、医疗费单据、协议书、鉴定书、鉴定费单据、交通费单据及当事人陈述等证据在卷证明，并经质证及审查，足以认定。一审法院认为：原被告双方争议的焦点问题是原告的诉讼请求是否符合法律规定。王X死亡后各项赔偿之事应由第一顺序继承人原告李秀玲、王荣涛、王荣波三人共同决定，原告李秀玲、王荣涛、王荣波三人有权请求被告承担侵权责任，进而，赔偿协议书应当由原告李秀玲、王荣涛、王荣波三人共同签订，但原告王荣涛、王荣波与被告传染病医院签订协议书，既不显示权利人李秀玲的名字，也无权利人李秀玲的签字同意，事后亦未征得李秀玲的追认，违反法律的相关规定，侵犯李秀玲的合法权益，故，上述协议书应认定为无效协议。医疗损害赔偿责任构成要件包括（一）医疗机构及其工作人员主观上必须有过失：（二）医疗机构及其工作人员必须有违法违规行为：（三）必须有损害事实的发生：（四）医疗机构及其工作人员的行为与人身损害后果必须有因果关系。以上四个条件必须同时具备，缺一不可。××医院的医疗行为存在医疗过失及违规行为，造成王X死在手术台上这一损害事实，被告的过失及违规行为与王X的死亡存在因果关系，参与度75%，被告构成侵权，应当承担75%的赔偿责任。根据原告举证及法律规定赔偿项目及标准为：1.医疗费20463.43元；2.护理费5404.44元（93.18元/天×58天）；3.住院伙食补助费1740元(30元/天×58天）；4.交通费酌定为800元；5.死亡赔偿金680240元（34012元/年×20年）；6.丧葬费28635元；7.处理丧葬事宜人员误工费13977元（93.18元/天×3人×5天）；8.司法鉴定费7000元；9、精神损害抚慰金100000元，以上共计858259.87元，被告应赔偿75%，计款643694.90元。扣除被告已支付的90000元，被告还应赔偿原告共计553694.90元。原告诉求其他不符合法律规定部分，一审法院不予支持。被告要求重新鉴定的主张，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，因鉴定机构是行政机关依法批准的合法的具有鉴定资格的鉴定机构，鉴定意见无论从形式上还是从内容上均符合有效证据的相关要件，应作为有效证据予以采信，被告的该主张不能成立。被告辩称的其他主张，提供的证据不足以证明其主张，应认定举证不能，应承担对自己不利的法律后果。综上所述，原告主张的符合法律规定的诉讼请求，应当予以保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条之规定，判决：一、被告聊城市传染病医院赔偿原告王荣涛、王荣波、李秀玲精神损害抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、司法鉴定费共计643694.90元，已付90000元，尚欠553694.90元；二、双方签订的赔偿协议无效；三、驳回原告王荣涛、王荣波、李秀玲的其他诉讼请求；上述第一项于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9571元，由被告聊城市传染病医院承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本�认为，本案争议的焦点为：1.2014年12月5日签订的《协议书》是否有效；2.山东大舜司法鉴定所鉴定意见是否应当采信；3.一审对死亡赔偿金的计算年限及精神损害抚慰金的金额认定是否适当。
关于焦点1,2014年12月5日签订的《协议书》是否有效的问题。人身损害赔偿纠纷中的赔偿权利人应当是与死亡受害人共同生活的家庭成员范围内的近亲属，即配偶、父母、子女。被上诉人李秀玲作为死者王X之妻，系获得赔偿权利人之一。而2014年12月5日签订的《协议书》中，并没有李秀玲的签字，上诉人称签定该协议时李秀玲知情并同意，且王荣涛、王荣波签字的行为构成表见代理，但上诉人没有提供任何证据证明其主张。一审法院认定该协议书无效并无不当。
关于焦点2，山东大舜司法鉴定所鉴定意见是否应当采信的问题。一审法院依据当事人的申请，委托山东大舜司法鉴定所对上诉人与被鉴定人王X死亡后果之间是否存在因果关系及参与度作出司法鉴定，上诉人没有证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二十七条第一款规定的情形，上诉人申请重新鉴定缺乏依据。依据该鉴定意见，上诉人在诊疗过程中存在过错，一审法院依据司法鉴定意见认定上诉人承担75%的赔偿责任于法有据，应予以维持。
关于焦点3，一审对死亡赔偿金的计算年限及精神损害抚慰金的金额认定是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按�年计算。因此，受害人王X死亡时刚满六十周岁，一审法院按照20年计算死亡赔偿金符合法律规定。上诉人对王X的治疗过程中存在过错，且与王X的死亡存在因果关系，因王X的死亡必然给死者家属带来严重的精神损害，故一审法院根据侵权人的过错程度及行为所造成的后果，酌定了精神损害抚慰金的数额，亦无不当。
一审法院对处理丧葬事宜人员误工费的计算存在错误，处理丧葬事宜人员误工费应为1397.7元（93.18元/天×3人×5天），而不是13977元（93.18元/天×3人×5天），本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决中存在笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2457号民事判决第二项；
二、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2457号民事判决第三项；
三、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2457号民事判决第一项为“上诉人聊城市传染病医院赔偿被上诉人王荣涛、王荣波、李秀玲精神损害抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜人员误工费、司法鉴定费共计634260.43元，已付90000元，尚欠544260.43元。”
上述判决第三项确定的赔偿数额于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费9571元，二审案件受理费9571元均由上诉人聊城市传染病医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘育颖
审 判 员 李曙霞
审 判 员 王玉东
二〇一八年六月四日
法官助理 陈 闪
书 记 员 Ｘ Ｘ