宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终472号
上诉人（原审被告）：宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人：杨浩，宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司总经理。
被上诉人（原审原告）：晏绪录，男，1963年4月11日出生，汉族，个体户，住陕西省旬阳县。
委托诉讼代理人：王欢，宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李春林，男，1975年5月27日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
被上诉人（原审被告）：宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新区。
法定代表人：桂静，宁夏建昌建筑实业有限公司总经理。
被上诉人（原审被告）：宁夏百盛王朝置业投资有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：白怀斌，宁夏百盛王朝置业投资有限公司总经理。
委托诉讼代理人：戴佳欣，女，1990年9月28日出生，汉族，员工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。特别授权代理。
委托诉讼代理人：王鹏，男，1991年3月2日出生，汉族，员工，住宁夏回族自治区银川市西夏区。特别授权代理。
上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司因与被上诉人晏绪录、李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司、宁夏百盛王朝置业投资有限公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初5137号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司负责人杨浩，被上诉人晏绪录、宁夏百盛王朝置业投资有限公司的委托诉讼代理人戴佳欣、王鹏到庭参加诉讼。上诉人李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初5137号民事判决，将该案发回重审或改判上诉人不承担付款责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。1.一审判决中对双方纠纷开始表述为建筑工程施工合同纠纷，而后又认为本案应当定性为劳务合同纠纷，民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，案由的混淆必然导致案件定性及适用法律方面的错误。本案中被上诉人晏绪录承包的涉案工程中尾部的劳务部分，是属于建筑领域的清工，及单纯的提供劳务的类型，是纯粹的劳务合同纠纷。既然是合同纠纷必然存在法定的合同相对人，本案中被上诉人晏绪录承包工程的主体是袁定阳，并非上诉人，其与上诉人没有合同关系，上诉人不应当承担向其支付劳务报酬的义务。被上诉人李春林接管涉案工程后，又将工程承包给被上诉人晏绪录的情形上诉人根本不知情，其与被上诉人晏绪录结算并支付工程款的行为应当视为其二人间成立了劳务合同，应当由李春林向被上诉人晏绪录支付劳务费。2.一审法院认定本案为劳务合同纠纷但又突破合同相对性判决上诉人承担责任适用的法律依据是错误的。一审法院认定本案系劳务合同纠纷，被上诉人晏绪录并非实际施工人，进而认为不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司承担付款责任，但却错误地参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》判决上诉人承担连带责任。该办法中关于发包方的责任规定为”业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”由此规定可见，施工人要求承包方支付工资必须满足以下两个条件：业主未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款；农民工工资拖欠是因未结清工程款导致的。而事实是被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司拨付上诉人的所有的工程款，上诉人均已拨付给被上诉人李春林，且被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司存在跨过上诉人直接向被上诉人李春林支付工程款的情形，即应向被上诉人李春林支付的工程款早已超付，根本不存在未结清工程款的情形，另外，该办法第一条明确规定该办法适用于建筑企业和与之形成劳动关系的农民工，但本案中，一审法院已经认定被上诉人晏绪录与被上诉人李春林之间系劳务合同关系，被上诉人晏绪录与上诉人根本不存在劳务关系，一审法院以该办法判决上诉人承担付款义务缺乏法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人承担责任错误，请求二审法院依法查明事实，判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人晏绪录辩称，1.一审法院认定本案的案由是劳务合同纠纷，合同的相对方为被上诉人李春林与被上诉人晏绪录，因此判定被上诉人李春林向被上诉人晏绪录承担支付劳务费的义务毋庸置疑。2.上诉人依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定，认为施工人要求承包方支付工资必须满足”业主未按合同约定与建设工程承包工程企业结清工程款、农民工工资拖欠是因未结清工程款导致的”这两个条件系法律认识错误，该条中所指的建设工程企业是指具有相应施工资质的企业而本案中被上诉人李春林并不具有相应的施工资质，上诉人错误的将被上诉人李春林界定为该条所指的建设工程承包企业并根据该条规定认为上诉人及被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司已向被上诉人李春林全部支付甚至超付工程款，不应当再承担连带责任，系法律认识错误。3.本案中宁夏建昌建筑实业有限公司未上诉视为对一审判决的认可，而上诉人是宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司，第六分公司系宁夏建昌建筑实业有限公司设立的，不具有独立的法人资格，上诉人对外从事的民事法律行为产生的后果均由宁夏建昌建筑实业有限公司承担，一审认定由上诉人和宁夏建昌建筑实业有限公司承担连带责任也是为了最大化的保护被上诉人晏绪录的合法权益，综上一审判决对本案认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司辩称，对上诉人的诉求予以认可。
被上诉人李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，庭前未提交书面答辩意见，视为放弃答辩。
晏绪录向一审法院起诉请求：1.依法判令被告李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司、宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司支付原告工程款594571元，并支付逾期付款利息85205.33元（按中国人民银行同期贷款利率自2014年11月25日暂算至2017年9月18日），以上共计679776.33元；2.依法判令被告李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司、宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司支付原告损失50000元；3.依法判令宁夏百盛王朝置业投资有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由四被告负担。
一审法院认定事实：被告宁夏百盛王朝置业投资有限公司于2012年将位于吴忠市金银滩镇九公里农贸市场的政府扩建工程发包给被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司，被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司又将该工程分包给袁定阳，期间，甲方代表龚辉代表袁定阳与晏绪录于2012年9月23日签订了《建设工程施工专业承包合同》，将12号安置楼分包给原告。后袁定阳从该工程中退出，被告李春林全面接管该工程。2014年11月24日，经被告李春林与原告晏绪录及甲方代表工程结算人龚辉三方结算12号安置楼劳务工程量，工程面积为5643㎡，单价为380元/㎡，总价款为2144340元，进场押金为50000元，产生加补回填土（误工费）500元，总价款为2194840元；被告李春林已支付原告晏绪录1650269元，下欠594571元未付。自2012年9月至2015年9月期间，被告李春林共收到施工单位被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司和建设单位被告宁夏百盛王朝置业投资有限公司以工程造价1200元/㎡支付的12号楼工程款共计6836133.6元，工程总造价应为6766080元。
一审法院认为，依据原告晏绪录提供的合同及工程量结算单，证实原告晏绪录是依合同完成的工程量，按单价进行劳务费结算，本案应当定性为劳务合同纠纷。尽管原告晏绪录与被告李春林、被告李春林与被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司之间签订的合同均违反了法律的强制性规定，为无效的施工合同，但劳动者付出劳动，有权获得相应的劳动报酬或工资，故原告索要劳务费，应予以支持。被告李春林欠原告晏绪录劳务费594571元，承担直接的支付责任。因被告李春林欠原告晏绪录关于付款时间未约定，利息损失从起诉之日即2017年9月18日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司相当于位于工程总承包者的地位，其应对被告李春林发放原告劳务费予以监督与管理，故被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司对被告李春林拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司不具有独立的法人资格，其对外实施的民事法律关系及责任均由设立它的被告宁夏建昌建筑实业有限公司全部承担。被告宁夏百盛王朝置业投资有限公司是否承担连带责任，首先，要理清本案的实际施工人。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》可以看出，实际施工人包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人。其特征是实际施工人是与总承包人、合法分包人并列的从事建筑施工活动的建筑企业或自然人，具有相对的独立性，与总承包人、专业分包人不具有从属性。本案原告晏绪录虽然是直接从事劳务的施工人员，但其是以包清工的形式从事劳务作业，获得劳动报酬或工资，其受被告李春林的管理，原告晏绪录不是法律意义上的实际施工人，被告李春林是实际施工人。被告宁夏百盛王朝置业投资有限公司是建设单位，发包人，被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司是转包人。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”......实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。本案原告晏绪录不是实际施工人，故其要求被告宁夏百盛王朝置业投资有限公司承担责任没有法律依据。原告晏续录主张被告李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司、宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司承担损失50000元，因无事实依据，不予支持。被告李春林经依法传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李春林于本判决生效后三十日内一次性支付原告晏绪录劳务费594571元及利息（以594571元为基数，自2017年9月18日起至本判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司、被告宁夏建昌建筑实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告晏绪录其他诉讼请求。案件受理费11098元，由被告李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司、宁夏建昌建筑实业有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司提交了《关于金银滩镇九公里农贸市场建设资金问题的协议》一份，证明施工过程中宁夏百盛王朝置业投资有限公司的部分工程款直接付给实际施工负责人李春林，部分工程款通过金银滩镇团庄村原支书丁玉忠付给工程实际施工人李春林，导致上诉人对工程款监管、监控没有办法；宁夏百盛王朝置业投资有限公司对工程款的超付问题，承认且承担自负责任，证明上诉人对李春林的工程款及晏绪录的涉案工程的诉讼款项跟上诉人无关。被上诉人晏绪录、宁夏百盛王朝置业投资有限公司均没有提交相应证据。
被上诉人晏绪录对上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司提交的证据经质证，对该证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，认为该证据中被上诉人李春林是否收到宁夏百盛王朝置业投资有限公司支付的××镇原支书丁玉忠是否给被上诉人李春林支付了工程款，因李春林没有到庭且没有在该协议签字，对该组证据的真实性无法核实；被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司对上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司提交的证据经质证，对上诉人提交的证据的真实性、关联性、合法性及证明目的予以认可。上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司提交的证据因不能单独证实本案争议的事实，本院对其证明目的不予确认。
一审法院认定的事实，有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，收集在案的证据能够证实被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司于2012年将位于吴忠市金银滩镇九公里农贸市场的政府扩建工程发包给上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司，上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司又将该工程分包给袁定阳，2012年9月23日，龚辉代表袁定阳与被上诉人晏绪录签订了《建设工程施工专业承包合同》，袁定阳将12号安置楼分包给被上诉人晏绪录，后袁定阳从该工程中退出，被上诉人李春林全面接管该工程。2014年11月24日，经被上诉人李春林与被上诉人晏绪录及龚辉结算，12号安置楼劳务工程面积为5643㎡，单价为380元/㎡，总价款为2144340元，进场押金为50000元，产生加补回填土（误工费）500元，总价款为2194840元，被上诉人李春林已支付被上诉人晏绪录工程劳务费1650269元，下欠594571元未付的事实；证实经建设单位宁夏百盛王朝置业投资有限公司与上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司结算，自2012年9月至2015年9月期间，被上诉人李春林共收到施工单位上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司支付12号楼工程款共计6836133.6元的事实。通过对本案客观事实分析，能够认定以下法律关系：即被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司是涉案工程的建设单位及发包人，上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司是涉案工程的转包人，其在本案中的地位为实际承包人，被上诉人晏绪录虽然是直接从事劳务的施工人，但只是以包轻工的形式从事劳务并获得劳动报酬或工资，其受被上诉人李春林的管理，不是法律意义上的实际施工人，被上诉人李春林是法律意义上的实际施工人，被上诉人晏绪录付出劳动，依法有权获得相应劳动报酬或工资，故被上诉人晏绪录索要劳务费的请求，应予以支持。本案应认定为劳务合同纠纷，原判在审理过程中认定为建筑工程施工合同纠纷错误，予以纠正。依据收集在案的证据，证实被上诉人晏绪录依照《建设工程施工专业承包合同》约定，提供劳务，完成了合同约定的义务的事实；证实被上诉人晏绪录与被上诉人李春林，被上诉人李春林与上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司签订的合同均违反法律强制性规定，为无效施工合同的事实；本案虽然认定为劳务合同纠纷，但涉案劳务因与建设工程施工合同纠纷具有关联性，故本案同时应适用建设工程施工合同的有关法律规定，即被上诉人李春林作为建设工程施工合同中的实际施工人，应对欠被上诉人晏绪录的劳务费594571元承担直接的支付责任；上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司作为涉案工程的承包人，其应依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，对被上诉人李春林欠付被上诉人晏绪录的劳务费承担连带清偿责任；上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司不具有独立的法人资格，其对外实施的民事法律关系及责任均由设立它的被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司承担；现有证据能够证实被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司与上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司已就涉案工程进行了结算，并支付了相应的工程款，但无证据证实上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司与被上诉人李春林已就涉案工程进行了结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人晏绪录要求被上诉人宁夏百盛王朝置业投资有限公司承担责任没有法律依据，要求被上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司承担责任符合法律规定；被上诉人晏绪录与被上诉人李春林未就付款时间予以约定，故被上诉人晏绪录主张利息损失应从起诉之日即2017年9月18日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算。被上诉人晏绪录主张被上诉人李春林、宁夏建昌建筑实业有限公司、上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司承担损失50000元，因无事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费1098元，由上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员艾进春
审判员马克军
二〇一八年九月九日
书记员岳婧
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。