吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第81号
上诉人（原审被告）：长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场。住所：长春市。
代表人：张勇军，董事长。
委托代理人：郑晓姝，吉林吉人卓识律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长春北程华瑞商贸有限公司。住所：长春市。
法定代表人：张勇军，董事长。
委托代理人：郑晓姝，吉林吉人卓识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马兰俊，女，1962年8月28日生，汉族，现住长春市。
委托代理人：侯国宇，吉林申和律师事务所律师。
上诉人长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场（以下简称天和商场）、长春北程华瑞商贸有限公司（以下简称北程公司）因与被上诉人马兰俊租赁合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天和商场、北程公司委托代理人郑晓姝，被上诉人马兰俊委托代理人侯国宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马兰俊原审时诉称：2013年9月28日，马兰俊与天和商场签订了商铺《使用合同》，天和商场将长春站北广场商业综合楼即天和商场三层G3210号商铺租给马兰俊使用，租期一年。但天和商场并未按合同约定的时间如期营业，已超过三个月内营业的期限，违反了《使用合同》2.2和7.2的约定，因此，原告有权单方解除合同，被告应无条件全额返还原告已交的各项费用。原告于2014年2月12日书面告知被告解除商铺《使用合同》，但被告拒绝返还原告各项费用。另外，在合同签订前，二被告故意进行虚假宣传和承诺，称服装批发市场已经完成80%的招商工作，肯德基、德克士等国际国内餐饮品牌已入驻商场，欺骗、诱导广大商户订立合同。二被告的严重违约和虚假宣传行为已给原告造成了巨大的经济损失，天和商场是北程公司的分公司，按照法律规定，分公司并非独立承担民事责任的主体，其债权债务由总公司承担。故起诉，要求解除原告与被告之间的商铺《使用合同》，二被告共同返还原告所交各项费用共计人民币23188元（含预赔基金10000元，商铺使用费12528元，电表押金500元，消防应急箱款160元），诉讼费由二被告承担。
北程公司原审时辩称：公司已经完全履行了合同义务，并无违约行为，不应承担马兰俊因其自己的违约行为导致的损失，请求驳回马兰俊的全部诉讼请求。在马兰俊承担违约责任的前提下，同意解除《使用合同》。
天和商场原审时辩称：马兰俊所述与事实不符，事实上，是马兰俊首先违反合同约定，主动放弃经营权，马兰俊解除合同的主张，没有事实证据佐证，也没有法律依据予以支持，故请求法庭在查明事实的基础上，驳回马兰俊的全部诉讼请求。在马兰俊承担违约责任的前提下，同意解除《使用合同》。
原审法院经审理查明：被告发布天和服装批发商场招商广告，看到广告后，马兰俊（合同乙方）与天和商场（合同甲方）于2013年9月28日签订《使用合同》，约定天和商场将位于长春市火车站北广场商业综合楼即天和服装批发商场三层G3210号商铺交付给乙方使用，使用面积为18平方米，使用期限壹年，自2013年10月19日起至2014年10月18日止。合同同时约定，如特殊原因商场不能按期开业，则相关费用顺延至开业之日起算，超过三个月仍未营业，乙方有权通知甲方解除合同，需以书面形式提交，甲方无条件全额无息返还乙方已交各项费用。在《使用合同》第3-2条，规定了让利与优惠，合同首次签订，第一年共计优惠5个月，第二年续约全年最低优惠3个月，第三年续约全年最低优惠1个月；第3-3条约定，“合同期满，或因法定、约定的事由提前终止合同，乙方依约定退出使用商铺，甲方对商铺进行验收，在物品无损坏、无丢失、无违约、违纪等缴清全部费用，且无其他违约行为的条件下，甲方在乙方搬出商铺之日起三十天内将扣除相应费用后的预赔基金无息返还乙方”；第7-2条约定，使用费起算日为甲方规定的营业日；第7-3条约定，“商铺使用期间，除法定或约定事由外，任何单方面提出终止本合同，均视为违约，违约方应付对方违约金，违约金按剩余使用期的使用费总额的百分之十进行计算。除违约金外，甲方退还乙方所交预赔基金（不计利息）；如乙方违约，除违约金外乙方所交预赔基金不予退还。”
合同签订后，原告按照约定交纳了预赔基金10000元、前六个月的使用费12528元（按公司优惠政策执行）、消防应急箱款160元及电表押金500元。原告自认商场是2013年11月末开始试营业。2014年1月22日、27日，天和商场分别发布通知，决定于2014年2月8日对业户档口进行起租。2014年2月21日，原告马兰俊及其他业主等人到天和商场，递交解除合同告知书。3月7日，原告马兰俊将货物搬出商场，正式撤场。
另查明，天和商场系北程公司的分公司，领取营业执照。
原审法院认为：马兰俊与天和商场签订的《使用合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。马兰俊要求解除，天和商场亦同意解除，对2013年9月28日签订的《长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场使用合同》（合同编号G3210）予以解除。在审理过程中，原告自认于2013年12月即进场，天和商场开业剪彩时间为2013年11月28日，开始试营业时间为11月末，开始起租日期为2014年2月8日，二被告开业时间没有违反《使用合同》约定，虽然开业时间晚于合同约定的预计开业时间，被告对租金起算时间也按照约定进行了顺延。因此原告认为被告违约，要求全额返还已交商铺使用费的主张不予支持，应至实际搬出时止扣除使用期间的费用后予以返还（12528元-12528元÷180天×26天）。二被告的宣传内容虽然并未在《使用合同》中进行约定，但是二被告的宣传行为促成了原告与其签约，在合同履行中具有一定过错。且被告收取的预赔基金是合同履行的保证金，其目的是为保证合同履行，防止损失，因双方已经在合同中约定合同解除的违约金，对因违约行为造成的损失已经进行补偿，在合同中另行约定的预赔基金不予退还属于加重对方责任的格式条款，应认定无效。原告于2014年2月12日提出终止合同，3月7日货物撤柜并搬出商场，应视为违约，按照合同约定应扣除剩余使用期的使用费（12528元＋9396元-12528元÷180天×26天）总额的10%作为违约金，即违约金为2011.44元。因原、被告签订的《使用合同》已经解除，原告不再继续经营，其交纳的消防应急箱款、电表押金应予以返还，在实际使用期间所发生的电费等费用被告可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：“一、解除原告马兰俊与被告长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场于2013年9月28日签订的《长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场使用合同》（合同编号G3210）；二、被告长春北程华瑞商贸有限公司、长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场共同返还原告马兰俊19366.96元（其中交纳的预赔基金10000元、商铺使用费10718.40元、消防应急箱款160元、电表押金500元，扣除原告马兰俊应承担的违约金2011.44元）；三、驳回原告马兰俊的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内给付。案件受理费380元（原告己预交），由原告马兰俊负担100元，由被告长春北程华瑞商贸有限公司、长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场共同负担180元。”
上诉人天和商场、北程公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1。原审判决认定事实错误。一审庭审中，二上诉人虽然同意解除合同，但是以不返还预赔基金并由被上诉人承担违约金为前提的。原审法院违背双方当事人的真实意思表示以合同7-3条属于加重对方责任的格式条款为由，认定该条款无效，进而作出在被上诉人不返还预赔基金的条件下，判决上诉人与被上诉人解除合同。原审法院判决，不仅认定事实错误，而且有干涉当事人合同意思自治之嫌，超越了审理权限。二、原审判决适用法律不当。在被上诉人不予返还预赔基金的前提下，本案合同依法不应判决解除。因为按照合同法相关规定，合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除，而原审判决合同解除既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件，所以在被上诉人不予返还预赔基金的前提下，本案合同只能判决履行。
被上诉人马兰俊辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：
一、关于上诉人天和商场与被上诉人签订的《使用合同》是否应予解除的问题。在原审诉讼中，被上诉人要求与上诉人天和商场解除《使用合同》。上诉人天和商场在原审庭审中明确表示“在原告承担违约责任的前提下同意解除合同”，被上诉人对承担违约责任没有异议，故双方对解除合同达成了合意，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，故双方签订的《使用合同》已协议解除。上诉人提出同意解除合同是以不返还预赔基金并由被上诉人承担违约金为前提的主张，依据不足，本院不予支持。
二、关于上诉人返还给被上诉人钱款数额的问题。1.关于被上诉人使用商铺期间的费用及被上诉人应支付的违约金。对以上款项计算方法及确定的数额，上诉人及被上诉人均无异议，被上诉人同意扣除，原审判决扣除并无不当。2.关于上诉人应否将预赔基金返还给被上诉人的问题。双方签订的两份《使用合同》，上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的格式条款。依据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”之规定，原审认定双方7-3条约定“如乙方违约，除违约金外乙方所交预赔基金不予退还。”系无效条款，判决上诉人返还被上诉人预赔基金并无不当。上诉人提出解除预赔基金属于履约保证金不应返还的主张，事实及法律依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人天和商场、北程公司的上诉理由均不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费285元，由上诉人长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场、长春北程华瑞商贸有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
审 判 员 李雨萍
代理审判员 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于小依
代理审判员 王忠旭
代理审判员 张兴冬
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 张克烈