山东省邹城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邹民重初字第19号
原告：邹城鼎力投资担保有限公司。
法定代表人：张胜臣，该公司董事长。
委托代理人：张海涛（特别授代理），山东匡衡律师事务所律师。
委托代理人：石新欣（特别授权代理），山东匡衡律师事务所律师。
被告：黄飞，男，汉族，1990年3月28日出生，居民，住邹城市太平西路三洋小区**号楼*单元***室，系黄来金之子，
身份证号码：3708831990********。
被告：周传青，系死者黄来金之妻，居民。
被告：党宪英，系死者黄来金之母，居民。
被告：黄燕，系死者黄来金之女，居民。
委托代理人：黄飞（特别授权代理），系党宪英之孙，黄燕之兄，周传青之子。
被告：周传娥，女，汉族，1955年6月22日出生，居民，
邹城市商业局退休职工，住邹城市北关建安街139号，系被告周传青胞姐惠庆羽之妻，身份证号码：3708251955********。
被告：惠庆羽，居民，系周传娥之夫。
被告：邹城市来金工贸有限公司。
法定代表人：黄来金，该公司经理。
被告：四川省蜀王复合肥有限公司。
法定代表人：张怀忠，职务总经理。
原告邹城鼎力投资担保有限公司（以下简称担保公司）与被告黄飞、周传青、党某、黄燕、周传娥、惠庆羽和邹城市来金工贸有限公司（以下简称来金工贸）、四川省蜀王复合肥有限公司（以下简称蜀王公司）追偿权纠纷一案，原告于2014年1月9日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年6月29日依法作出（2014）邹某甲字第22号民事判决，判决：“一、被告黄某返还原告邹城鼎力投资担保有限公司代偿款1009212.64元，限被告黄某于本判决生效之日起10日内履行完毕。
二、被告黄来金支付原告利息及罚息496648元（代偿款1009212.64元×四倍的年利率26.6%÷365天×903天-律师代理费60000元-车旅费4491元-法律服务费3000元-评审费3000元-担保费25000元-履约保证金72000元），并从2014年2月11日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算向原告邹城鼎力投资担保有限公司支付利息（含罚息）；支付原告车旅费4491元、法律服务费3000元和律师代理费60000元。限被告黄来金于本判决生效之日起10日内履行完毕。
三、原告邹城鼎力投资担保有限公司对0162622、01019035号房产享有优先受偿权。
四、驳回原告邹城鼎力投资担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20131元、财产保全费5000元，共计25131元，由原告邹城鼎力投资担保有限公司承担2319元，被告黄来金承担22812元。”判决送达后，被告惠庆羽、周传娥、周传青、黄来金不服判决，提起上诉，山东省济宁市中级人民法院经审理，于2015年5月11日，依法作出（2015）济商终字第158号民事裁定书，认为原审认定事实不清，适用法律欠当，裁定：“一、撤销邹城市人民法院（2014）邹商初字第22号民事判决；二、发回邹城市人民法院重审。”发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张海涛、石新欣，被告黄飞和被告周传娥、惠庆雨的委托代理人王志刚到庭参加了诉讼，黄来金、被告四川省蜀王复合肥有限公司法定代表人张怀忠，被告邹城市来金工贸有限公司的法定代表人黄来金，经合法传唤未到庭参加诉讼。庭审结束后判决作出前，被告黄来金因病死亡，根据原告申请，本院依法追加黄来金之母党宪英、黄来金之女黄燕参加诉讼，本案现已审理终结。
原告担保公司诉称：2009年9月23日，黄某以购买原料为由向邹城市农村信用合作联社（以下简称信用社）借款100万元，并委托原告提供连带责任保证。黄某与信用社签订了借款合同，约定月利率6.6375‰，借款期限为2009年9月23日至2010年9月23日。原告同信用社签订了最高额保证合同，被告蜀王公司、黄飞、周传青、周传娥、惠庆羽、周某和来金工贸为被告黄某向原告提供连带责任保证，并与原告签订了反担保合同。黄某、周传青、周传娥用0162622、01019035号房产向原告作抵押，并办理了抵押登记，原告取得了他项权利证书，他项权证号为：090828、090829号。借款到期后，黄某未能偿还借款本息，由原告为其代偿。代偿后，原告多次向被告催要未果。被告行为已构成违约，为维护原告合法权益，请求：1、判令被告周传青、黄飞、黄燕、党某在继承黄某遗产的范围内偿还原告代偿借款1009212.64元，偿还罚息从2010年9月29日起按日万分之五计至判决生效确定的履行期届满之日止，2、判令被告蜀王公司、黄飞、周传青、周传娥、惠庆羽、来金工贸对前项请求承担连带清偿责任。3、判令原告对黄某、周传青、周传娥的抵押房屋享有优先受偿权。4、本案诉讼费用及其他实现债权的费用由被告负担，同时撤回对保证人周某的起诉。
黄某辩称：对于原告代偿的本金1009212.64元认可无异议，对于代偿资金的利息192251.20元无异议；对原告主张的罚息434466.04元，不予认可，因已经计算利息，不应该在产生罚息；对原告主张的车旅费、律师委托费认可，对法律服务费3000元不予认可；对房屋抵押合同认为是无效，原告不应享有优先受偿权。另外，原告2010年就还款，现起诉已超过了2年的诉讼时效。
被告黄飞辩称：原告还款日期是2010年9月29日，我方的保证期间和诉讼时效已过，我不应该承担连带保证责任。
被告周传青辩称：作为担保人签订的反担保合同的2年的保证期已过，我不应该承担连带保证责任；抵押的房屋产权是我个人的，且抵押已过期，原告不应优先受偿。
被告周传娥、惠庆羽的代理人辩称：一、本案的原告代偿日期为2010年9月29日，因此其诉讼时效应截止到2012年9月29日，根据《物权法》第202条之规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。那么本案的原告在诉讼期限内从未主张过抵押权，参照2009最高人民法院的一份规范性文件，审理《金融债权及担保纠纷案件研讨会会议纪要》第二条第三款，抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权的，抵押权消灭；二、本案黄某签字还款计划的时间是2013年4月22日，是发生在诉讼时效届满以后的行为，并不是诉讼时效中断，而是对债务的重新确认，但是这种对债务的确认并不能延伸到抵押人身上，并不代表抵押权的行使期限因此而改变，因此原告对于本案的抵押房屋，抵押权已经消灭。
被告来金公司未答辩。
被告蜀王公司辩称：按照蜀王公司与原告签订的反担保合同第四条的约定，主合同指的是借款合同，借款合同的履行时间是2年，原告的起诉已经超出了2年，我方不应该承担连带清偿责任，2010年9月29日原告为被告代偿了资金，代偿的时间为2010年9月29日。保证期间至主合同履行期限届满之日后两年。原告2010年9月29日履行了借款合同后未向我方主张保证责任。根据原告提交的其向我方主张保证责任的快递单，我方收到的时间是2013年12月28日，我方的保证期间已过，原告本次起诉也超过了2年的诉讼时效，故我方不应该承担连带保证责任，请求驳回原告对我方的起诉。
原告为支持其主张提交证据如下：
1、原告的营业执照、组织机构代码，证明原告是登记注册的合法企业。
2、借款合同，证明被告黄某与邹城市农村信用合作联社借贷关系成立，并进行了书面相关约定。
3、最高额保证合同，证明原告为被告黄某借款100万元，向邹城市农村合作联社提供连带保证责任。
4、借款凭证，编号0024462，日期2009年9月27日，证明被告黄某于2009年9月27日，收到信用贷款100万元。
5、委托保证合同，证明原、被告黄某委托担保关系成立，并约定了原告代偿后被告黄某应承担的责任。
6、反担保（保证）合同，证明：被告四川省蜀王复合肥有限公司、黄飞、周传青、周某、邹城市来金工贸有限公司为被告黄某借款100万元向原告提供连带责任反担保保证。
7、抵押合同、房屋他项权证，证号：090828、090829，证明被告黄某、周传青、惠庆羽、周传娥向原告提供抵押担保并办理了房屋他项权利证书，原告享有优先受偿权。
8、贷款还款通知单、信用合作社特种转账贷方传票，证明原告于2010年9月29日为被告黄某向邹城市农村信用联社代偿了贷款本息1009212.64元，依法取得对于被告的追偿权。
9、黄某于2013年4月22日书写的还款计划一份，近7个月的语音详单，证明原告向被告追偿未超诉讼时效和保证期间。
10、股权转让公告、文书接受确认书、快递单，证明原告前往被告四川省蜀王复合肥有限公司进行债权登记，并多次要求其履行还款义务，被告四川省蜀王复合肥有限公司向原告承担还款责任，已向被告蜀王公司主张权利，未超保证期间。
11、邹城市房地产交易所出具的房屋登记证明两份，旨在证明坐落于邹城市太平西路698号机械厂家属院10-2-502号房产所有权人为黄某，共有权人为周传青。位于邹城市北关铁山建安街139号房产所有权人为周传娥。
12、委托代理合同两份，律师事务所收费发票两张，金额一份为6万元，一份金额为3万元。
13、差旅费发票一宗计14张，计4491元，法律服务费收条一张计3000元。
黄某对原告证据的1-11真实性无异议，但认为不应支付罚息和法律服务费。
被告蜀王公司对证据1-11的真实性无异议，但认为证据10与本案无关联，是被告黄某将蜀王公司的股权转让后，原告申报债权的情况，但已超过保证期间。
被告黄飞对于证据一至七的质证意见为：已经超过保证期限，原告在明知道黄某没有能力还款，并未向担保人黄飞、周传青主张保证责任，所以周传青、黄飞过了保证期间，就不承担保证责任，对反担保合同上的签字有异议，对手印记不清，但未申请鉴定。对于证据八至十一质证意见为通话记录并不证实其真实性，因为他没有移动或联通公司的证明，并不能证明打电话是为了追偿债务，也可能是其他事情，对于证据十二、十三没有异议。
被告周传娥、惠庆羽对证据的的质证意见：对于证据一至六意见为，反担保合同签字日期是2009年9月24日，那么截止原告起诉已经超过了法定的保证期限，担保合同上保证人并没有周传娥和惠庆羽，也就是说原告的诉讼请求第二项要求周传娥、惠庆羽承担连带清偿责任没有依据，因为他们并不是保证人。对于证据七的质证意见：抵押合同签订日期是2009年9月24日，原告的代偿日期是2010年9月29日，代偿之后原告就开始计算诉讼时效，但是并未在诉讼时效期间内主张抵押权，因此抵押权消灭，该条约定违反了《物权法》第202条的强制性规定，因此约定无效。对于证据八至十一质证意见，黄某签订了还款计划是2013年4月22日，在签订该还款计划的时候，已经超过了原告代偿的日期2年之久，并且该还款计划只能认定为黄某对债务的重新确认，并没有保证人及抵押人的签字，通话记录不能显示原告的证明目的，因为不能显示通话内容，对于证据十一没有异议。
本院认定，被告对证据的真实性均无异议，原告提交证据与本案有关联，具有合法性，认定为有效证据采信。
经审理查明：2009年9月23日，死者黄某向邹城市农村信用合作联社（以下简称信用社）借款100万元用于购买原料，由原告提供连带责任保证。黄某与信用社签订了借款合同，合同编号为邹某乙信借字2009第0348号，合同约定月利率6.6375‰，按月结息。借款期限为2009年9月23日至2010年9月23日。同日，原告和黄某与邹城市农村信用合作联社三方共同签订了邹钢农信高保字2009第0348号最高额保证合同，由原告邹城市鼎力投资担保有限公司为黄某借款100万元提供连带保证责任保证，保证范围为：合同第二条“包括债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用”。第四条保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。
2009年9月24日，原告与黄某签订了委托保证合同一份，原告为保证人又称合同乙方，黄某为被保证人又称合同甲方，合同约定：“乙方根据甲方的申请及所附文件资料，同意为甲方向邹城市农村信用联社钢山信用社（以下简称贷款人）以保证的方式提供担保……。第二条：乙方为甲方担保的主债务为甲方与贷款人签订的编号为为邹某乙信借字2009第0348号借款合同项下的流动资金，金额为一百万元。第三条：主合同履行期限为12个月，自2009年9月23日至2010年9月23日。第四条：保证方式乙方为甲方提供连带责任保证。第8.4条：乙方因履行保证责任而代偿的，有权向甲方及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权按照每日万分之五比例向甲方收取罚息。第9.1条：甲方应当向乙方交纳评审费3000元、担保费25000元。12.1.2甲方以经按照本合同规定支付了担保费和评审费。14.3条：甲方向乙方预交10%履约保证金，共计10万元整。合同末尾有甲方法定代表人或授权代理人签字：黄某签名捺印，乙方法定代表人签名加盖邹城市鼎力担保投资有限公司公章。时间2009年9月24日”。
2009年9月24日，被告四川省蜀王复合肥有限公司作为合同保证人与债权人原告邹城市鼎力投资担保有限公司签订了反担保保证合同一份，合同约定：“因黄某以下简称被保证人，与邹城市农村信用合作联社签订编号为邹钢农信借字2009第0348号借款合同，与债权人签订编号为邹某丙委保字（2009）0923号《委托保证合同》，约定由债权人为其提供保证期限为主债务履行期限届满之日起两年，保证金额为一百万元的保证担保，为了确保合同项下被保证人的义务得到切实履行，保证人愿意向债权人提供反担保，为明确当事人权利、义务，依据我国合同法、担保法等有关法律法规规定，经协商一致订立本合同。合同第二条：本合同保证方式为连带责任保证。第四条：本合同项下的保证期间为：自主合同生效之日至主合同履行期限届满之日后二年止。合同就保证人权利义务，债权人权利义务，违约责任等作了约定。合同末尾有保证人签字盖章：黄某签名，加盖四川省蜀王复合肥有限公司公章；债权人：有原告邹城市鼎力投资担保有限公司法定代表人签名盖公章，签约时间：2009年9月24日。
2009年9月24日，原告邹城市鼎力投资担保有限公司为了保证担保合同的履行，经协商与被告邹城市来金工贸有限公司、被告周传青、黄飞又签订了《反担保保证合同》一份，合同保证人为：黄飞、周传青、周某，邹城市来金工贸有限公司，债权人：邹城市鼎力投资担保有限公司，合同约定：“因黄某以下简称被保证人，与邹城市农村信用合作联社签订编号为邹钢农信借字2009第0348号借款合同，与债权人签订编号为邹某丙委保字（2009）0923号《委托保证合同》，约定由债权人为其提供保证期限为主债务履行期限届满之日起两年，保证金额为一百万元的保证担保，为了确保合同项下被保证人的义务得到切实履行，保证人愿意向债权人提供保证反担保，为明确当事人权利、义务，依据我国合同法、担保法等有关法律法规规定，经协商一致订立本合同。合同第二条：本合同保证方式为连带责任保证。如主债务履行期限届满，被保证人没有履行或者全部履行其义务，债权人有权要求保证人承担保证责任，第四条：本合同项下的保证期间为：自主合同生效之日至主合同履行期限届满之日后二年止，主合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日。合同就保证人权利义务，债权人权利义务，违约责任等作了约定。合同末尾有保证人签字盖章：黄飞、周传青、周某签名捺印，加盖邹城市来金工贸有限公司公章，公司法定代表人黄某签名，债权人处有邹城市鼎力投资担保有限公司盖章，法定代表人签字。”
2009年9月24日，为了担保原告债权的实现，抵押人黄某、周传青、惠庆羽、周传娥与原告邹城市鼎力投资担保有限公司签订了抵押合同一份，被告黄某、周传娥以其拥有的位于邹城市太平西路698号机械厂家属院10-2-502号房产一处抵押给原告，保证债务的履行，房产证号为邹房权城区字第××号，建筑面积一层为4.25平方米，五层为141.760平方米；被告周传娥以其所有的位于邹城市北关铁山建安街139号，房产证号为邹房权证城区字第××号，建筑面积248.700平方米房产一处，抵押给原告。抵押合同第四条4.1条约定：“抵押权存续期间至担保的债权诉讼时效届满之日后的两年。”合同末尾处有抵押人黄某、周传青、惠庆羽、周传娥签名捺印，抵押权人邹城市鼎力投资担保有限公司法定代表人签名盖公章，时间2009年9月24日。
2009年9月30日，黄某、周传青、周传娥与原告一起到邹城市房地产交易所办理了房产抵押登记手续，原告取得了他项权利证书两份，号码为0162622、01019035号。两家抵押人抵押的债权数额分别为50万元，共计100万元。
合同签订后，借款人黄某从信用社取得借款100万元，向原告交纳了评审费3000元、担保费25000元和72000元的履约保证金。借款到期后，借款人黄某没有按时还款，2010年9月29日，原告代其偿还信用社借款本金100万元，利息9212.64元，共计1009212.64元。嗣后，原告多次向黄某催款。2013年4月22日，黄某给原告出具了还款计划，承诺2013年12月31日前结清本息。
另查，2012年6月4日，黄某、黄飞分别将自己享有的被告蜀王公司55%和45%的股权转让给蜀王公司现在的法定代表人张怀忠，并办理了工商变更登记。2013年5月14日，被告蜀王公司发布股权转让公告，要求四川省蜀王复合肥有限公司的债权人申报债权。同年6月20日，原告向被告蜀王公司申报对被告蜀王公司的债权，并派人去四川与黄某和蜀王公司协商还款事宜，原告支付车旅费4491元、法律服务费3000元。2014年1月9日，借款人黄某未能履行还款承诺，原告诉至本院，本次诉讼原告支付一审律师代理费6万元，二审律师代理费3万元。
2014年3月19日，本院根据原告申请对黄某、黄飞在被告蜀王公司法定代表人张怀忠处到期的股权转让金170万元进行了财产保全。
审理中，原、被告签订和解协议，约定：2014年5月16日前，黄某若能付清欠款，原告撤回起诉。否则，双方和解协议失效，请求法院依法判决。2014年6月24日，原告以被告未能依和解协议履行付款义务，申请法院依法判决。
对于当事人争议的焦点问题分析认定如下：
被告四川省蜀王复合肥有限公司、邹城市来金工贸有限公司、被告黄飞、周传青、周某作为保证人是否应当承担保证责任。
2009年9月24日，原告分别与被告四川省蜀王复合肥有限公司、邹城市来金工贸有限公司、黄飞、周传青、周某签订了《反担保保证合同》计两份，合同第二条约定，保证人的保证方式为连带责任保证，第四条保证期间，约定保证期间为“自本合同生效之日至主合同履行期限届满之日后两年止”。原告于2010年9月29日代偿黄某借款本息共计1009212.64元，原告应当在2012年9月29日前行使追偿权，从原告提交的通信记录证明，原告公司副经理孔某于2012年1月12日，1月19日，1月20日，1月23日，1月29日与黄某的通话记录和短信记录分析，可以认定原告在上述时间内向黄某主张过权利，黄某当时是被告蜀王公司和来金工贸公司的法定代表人，原告向其主张权利，应当视为向黄某本人和四川省蜀王复合肥有限公司、邹城市来金工贸有限公司主张权利，所以被告四川省蜀王复合肥有限公司、邹城市来金工贸有限公司应当承担保证责任。原告在保证期限内没有向黄飞、周传青、周某主张权利，起诉时已经超过保证期限，被告黄飞、周传青不承担保证责任。
原告对于黄某、被告周传青夫妇抵押的房产及周传娥抵押的房产，是否拥有抵押权。
2009年9月24日，为了担保原告债权的实现，抵押人黄某、周传青、惠庆羽、周传娥与原告邹城市鼎力投资担保有限公司签订了抵押合同一份，黄某、周传娥以其拥有的位于邹城市太平西路698号机械厂家属院10-2-502号房产一处抵押给原告，房产证号为邹房权城区字第××号，被告周传娥以其所有的位于邹城市北关铁山建安街139号，房产证号为邹房权证城区字第××号，建筑面积248.700平方米房产一处，抵押给原告。抵押合同第四条4.1条约定：“抵押权存续期间至担保的债权诉讼时效届满之日后的两年。”本院认为，《中华人民共和国物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”本案的主债权诉讼时效期间应当认定为2012年9月29日前，在此期间，原告对于周传娥没有行使抵押权，没有向抵押人周传娥主张过权利，根据物权法的规定，原告对于抵押人周传娥享有的抵押权消灭。根据物权法定原则，当事人签订的抵押合同第四条的约定，违反物权法的规定，应当视为无效条款。
上述事实主要是根据当事人当庭举证、质证和法庭查证的事实认定的，有关证据均已收录附卷。
本院认为，本案当事人签订的借款合同、最高额保证合同、委托保证合同、反担保（保证）合同，均是当事人的真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，均属有效合同。抵押合同为部分有效、部分无效合同。原告在黄某不能如期偿还信用社借款本息的情况下，履行了保证责任，其有权向黄某及保证人四川省蜀王复合肥有限公司、邹城市来金工贸有限公司追偿代偿款本息，并按合同约定要求被告支付罚息和为实现追偿权而支付的实际费用。费用中原告支付给四川省仁寿县龙正法律服务所的法律服务费3000元，不具有合法性，不予支持。黄某在诉讼中因病死亡，其遗产继承人黄飞、周传青、黄燕、党某应当在继承遗产的范围内承担清偿债务的责任。原告要求被告偿还代偿的借款本息和逾期罚息和相关实现债务的费用，证据充分，予以支持。原告收取的履约保证金72000应当予以返回。依照《中华人民共和国合同法》第52条第（5）项、第60条、第107条、第114条、《中华人民共和国担保法》第26条、第31条、《中华人民共和国物权法》第202条，《中华人民共和国继承法》第33条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第31条、36条，《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，判决如下：
一、被告周传青、党某、黄飞、黄燕在继承黄某遗产的范围内应自判决生效之日起十日内偿还原告邹城鼎力投资担保有限公司代偿款1009212.64元。
二、被告周传青、党某、黄飞、黄燕在继承黄某遗产的范围内应自判决生效之日起十日内偿还原告邹城鼎力投资担保有限公司自2010年9月29日至2016年3月31日止逾期罚息928129.73元（计算明细为：2010年9月29日至2016年3月31日共计1982天×1009212.64元×万分之五每天－履约保证金72000元＝928129.73元）。
三、被告周传青、党某、黄飞、黄燕在继承黄某遗产的范围内应自判决生效之日起十日内偿还原告邹城鼎力投资担保有限公司支付的律师费9万元，差旅费4491元，共计94491元。
四、原告邹城鼎力投资担保有限公司对黄某、周传青的位于邹城市太平西路698号机械厂家属院10-2-502号房产，房产证号为邹房权城区字第××号拥有优先受偿权。
五、被告四川省蜀王复合肥有限公司、被告邹城市来金工贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
六、驳回原告邹城鼎力投资担保有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20131元、财产保全费5000元，共计25131元，由原告邹城鼎力投资担保有限公司承担2319元，被告黄某承担22812元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 马洪超
审判员 胡 兵
审判员 苗家瀛
二〇一三年三月三十一日
书记员 刘 聪