甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终372号
上诉人（原审被告）：张某，住张家川回族自治县。
委托诉讼代理人：李某1，甘肃法茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某，住张家川回族自治县。
委托诉讼代理人：李某2，甘肃乾鑫律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人马某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省张家川回族自治县人民法院（2018）甘0525民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人李某1、被上诉人马某及其委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某上诉请求：1.撤销原审判决，改判其不履行退伙协议约定的付款义务；2.本案上诉费用由马某负担。庭审中张某将其第一项上诉请求明确为：依法撤销原审判决，改判驳回马某一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决明显不当。《中华人民共和国民法总则》第一百零七条规定：”非法人组织解散的，应当依法进行清算。”《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算。张某与马某签订的新义门窗厂工程合同书第九条规定，合伙终止后应推荐公证人参与清算。本案中，新义门窗厂系马某与张某成立的合伙体，在未经清算情况下形成的退伙协议，因违反上述法律规定及合伙协议约定而不具有法律约束力。一审法院在未查明马某退伙原因、理由及新义门窗厂经营现状的前提下，作出退伙协议书是双方当事人对合伙财产结算的认定与事实不符，判令张某按退伙协议履行向马某的付款义务，违反了在合伙经营期间合伙人共担风险、共负盈亏的原则，明显加大了张某承担风险的责任，判决明显不当。2.一审程序违法，剥夺了张某的反诉权。根据民诉法及司法解释的相关规定，反诉应当与本诉合并审理，人民法院认为反诉与本诉没有关联的，应裁定不予受理，告知另行起诉。本案中张某在一审庭审前提交了反诉状，但一审法院未将反诉与本诉合并审理，只在开庭时临时告知张某反诉不成立，且未出具任何法律文书。张某一审反诉与本案具有牵连关系，应予受理，但一审法院的做法剥夺了张某提出反诉的权利，程序违法。
马某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公正，应驳回张某的上诉，维持原判。具体理由为：1.根据一审查明的事实及证人证言，签订涉案退伙协议是张某与马某的真实意思表示，协议内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，故退伙协议合法有效。一审法院依照退伙协议的内容，作出的判决结果正确。2.对于张某的反诉，一审法院并未立案，对此一审法院在庭前就明确向张某说明情况，并告知其另行起诉，一审法院的庭审行为符合不立不审原则，故一审程序完全合法。
马某向一审法院起诉：1.确认其与张某签订的退伙协议书为有效合同（合同约定张某给付马某合伙资金36万元）；2.由张某执行退伙协议书第四条；3.由张某将新义门窗厂交由马某经营；4.诉讼费用由张某承担。一审审理中马某将诉讼请求变更为：1.确认双方签订的退伙协议有效；2.由张某按退伙协议第三条的约定，履行第一期6万元的给付义务，并按同期银行贷款利率支付利息（从2018年1月1日起至给付之日）；3.放弃诉状中的第三项诉讼请求；4.诉讼费用由张某承担。
一审法院认定事实：2016年9月，马某与张某协商，双方合伙投资经营门窗加工、安装和销售等，并于2016年10月31日签订了合伙协议。后双方发生纠纷，2017年6月1日马某作为甲方与张某作为乙方签订退伙协议书，主要内容为：一、甲乙双方合伙成立的新义门窗有限公司位于××县，法定代表人张某，营业执照（张川）登记私名预核字【2017】第6205256000288号。二、经甲乙双方同意商定以2017年6月1日为甲方（马某）退伙之日，即日起新义门窗有限公司归乙方（张某）所有继续营业；甲方退伙后凡是新义门窗有限公司名下产生的一切债权债务应缴税款以及与经营有关的一切事项归乙方负责，与甲方无关。三、经双方决算，甲方除已亏损14万元外，还应得40万元人民币。按甲乙双方商定乙方分三期给付，即：（一期）2017年12月30日前首付10万元；（二期）2018年6月1日前付10万元，剩余款20万元于2019年6月1日前准时付清。四、乙方应全面正确履行给付协议，如期如数给付，否则构成违约，以上三期给付款项在履行过程中如有任何一期不能按时给付，甲方有权收回新义门窗有限公司归自己所有经营。乙方无条件将营业执照的法人变更为甲方马某。五、为保证债务履行，乙方向甲方保证在上述债务未全部还清之前，新义门窗有限公司的一切固定资产厂内的各种机器、门窗样品等一律不准出租、出卖或变相出卖，否则同样构成违约，甲方有权收回新义门窗有限公司归自己所有经营。六、在本协议履行过程中若乙方不能如期如数支付以上三期款项者，甲方可通过诉讼途径解决，收回新义门窗有限公司归甲方所有经营。七、本协议经甲乙双方共同签名盖章后生效，该协议一式三份，甲乙双方和证明人各执一份为凭。协议签订后，张某于2017年1月17日向马某给付退伙资金4万元。另查明，双方合伙经营的门窗厂尚未正式登记注册。一审法院认为，双方均为完全民事行为能力人，双方以自愿签订书面退伙协议的方式对退伙事项进行约定，体现了双方的真实意思。涉案退伙协议书主要条款（第一条、第二条、第三条、第七条）约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定成立并有效。该协议违约责任约定（第四条、第五条、第六条）中双方权利义务不对等，该院不予认可。马某与张某签订的退伙协议约定明确，双方应按约履行。张某超过约定的退款期限未予退款，已构成违约。马某要求按约退款，理由正当，予以支持。双方约定在2017年12月30日前退付第一期款项，张某未按期退款，客观上给马某造成利息损失，其关于利息的请求符合法律规定，应予支持。张某主张其是在迫于无奈的情形下签的退伙协议，该协议并非其真实意思表示，其未提供相应的证据加以证明，其辩解理由不能成立。从该退伙协议书的内容可以看出：马某退出合伙，合办门窗厂由张某经营，马某亏损14万元，退给马某40万元，故该退伙协议书应认定为双方在马某退伙时双方对合伙财产的结算。张某主张该退伙协议书因双方未进行清算而无效，缺乏依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：张某于判决生效后十日内给付马某剩余第一期的退伙款6万元，并支付利息（利息自2018年1月1日起至判定退款之日止，按同期同类银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，因适用简易程序减半收取1675元，由张某负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。二审经审理查明，在2017年6月1日张某与马某签订退伙协议时，田小红（张某妻子）及田志斌、马老五等多人均在场，田小红与张某在”乙方”位置签名并指纹摁印，马有科、田志斌等人在”见证人”位置签名并指纹摁印。二审查明的其他事实与一审判决一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的焦点有两个：一是张某与马某签订的退伙协议效力问题，二是一审庭审程序是否违法。一、关于涉案退伙协议的效力问题。根据已查明的事实，张某与马某书面约定合伙成立新义门窗厂，在合伙经营一段时间后，双方又签订了退伙协议书，载明由张某向马某支付退伙费用，马某退出新义门窗厂的经营。从当事人庭审陈述及合伙协议内容看，新义门窗厂虽以”张家川回族自治县新义门窗有限公司”名义办理企业名称预先核准，但并未登记成立，也未取得营业执照，因此新义门窗厂仅为自然人成立的合伙组织，不是依法成立并取得营业执照的合伙企业，故《中华人民共和国合伙企业法》并不适用于本案。从双方签订退伙协议内容看，主要约定为马某退出新义门窗厂，企业由张某一人经营，并不涉及新义门窗厂的解散事宜，而《中华人民共和国民法总则》第一百零七条规定的是非法人组织解散后清算的问题，因此该条款亦不适用于本案。张某与马某签订新义门窗厂工程合同书第九条虽然约定合伙人退伙的应进行清算，但庭审中双方当事人均认可，在签订退伙协议前，张某与马某经协商确定了由张某向马某支付退伙费用，新义门窗厂由张某经营的原则，签订退伙协议书时双方对马某应得退伙费用进行了确定。在退伙协议签订过程中，张某及马某均有亲友在场，张某也对协议内容有明确的认识，故签订涉案退伙协议及协议内容是双方当事人真实意思表示，是张某与马某对各自民事权利的自愿处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因此涉案退伙协议应认定为张某与马某在一方退出新义门窗厂经营后，就合伙体经营状况进行的结算，双方均应按照该协议约定执行，张某对退伙协议无效的上诉主张没有事实及法律依据，本院依法不予采纳。至于退伙款利息标准，二审中马某称其主张的按年利率9.6%计算，但未说明具体理由及依据，根据张某应于2017年12月30日前支付第一期退伙款的约定，涉案6万元退伙款的利息应该按照中国人民银行2017年一年期贷款基准利率4.35%计算，一审判决对此未予明确不妥。二、关于一审程序是否违法的问题。民事裁定的形式包括口头形式，口头裁定的计入笔录。经查阅本案一审卷宗，一审庭审时一审法院已明确说明张某提出的反诉主张不符合反诉受理条件，告知张某可另案主张，并将相关内容计入了庭审笔录，故一审对于张某提出反诉主张的问题处理并不违反相关法律规定，一审庭审程序合法。
综上，虽然张某的上诉理由均不能成立，但一审判决对涉案退伙协议部分条款效力认定不准，对退伙款利息标准未予明确不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
变更甘肃省张家川回族自治县人民法院（2018）甘0525民初125号民事判决主文为：上诉人张某于本判决生效之日起十日内给付被上诉人马某第一期剩余退伙款60000元及利息（利息按年利率4.35%计算，从2018年1月1日起计算至付清时止）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3350元因适用简易程序减半收取1675元，由上诉人张某负担。二审案件受理费3350元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 朱金平
审 判 员 周 昊
二〇一八年八月二十八日
法官助理 刘 浩
书 记 员 禄 叶