广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终542号
上诉人（原审原告）：韶关市曲江区新达劳务有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇沿堤一路东成雅居第*幢首层***号商铺。
法定代表人：吴婵凤，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢乐宇，广东韶正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧广华，男，1957年10月6日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：张海星，广东山外山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭贻峰，广东山外山律师事务所实习律师。
原审第三人：韶关市保安服务公司。住所地：广东省韶关市浈江区园前路*号。
法定代表人：黄志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李德华，广东韶大律师事务所律师。
上诉人韶关市曲江区新达劳务有限公司（以下简称新达公司）因与被上诉人欧广华、原审第三人韶关市保安服务公司（以下简称保安公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新达公司的委托诉讼代理人谢乐宇、被上诉人欧广华及其委托诉讼代理人张海星、谭贻峰、原审第三人保安公司的委托诉讼代理人李德华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持新达公司的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由欧广华负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。欧广华未向一审法院提起诉讼，应视为其已放弃了对涉案仲裁裁决提出异议的权利，一审法院应当在新达公司一审诉请的范围内进行审查。但一审法院判决新达公司在一审诉请范围外向欧广华支付赔偿金，既驳回了新达公司的一审诉请，又推翻了涉案的仲裁裁决。二、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.一审法院认定因韶钢集团公司裁员的原因，新达公司要对欧广华原工作岗位进行调整。首先，韶钢集团公司裁员与否，与本案没有直接关联，新达公司是因为保安公司与广东南华置业有限公司（以下简称南华置业公司）的保安服务合同到期需对欧广华的工作地点进行调整，其因不满新调整的工作地点、经新达公司多次催告后仍无理拒绝到新工作地点按时出勤，因连续旷工三个工作日以上，构成了严重违反用人单位规章制度的行为，新达公司据此单方终止与欧广华的劳动用工关系。其次，根据双方签订的《广东省韶关市劳动合同》（以下简称《劳动合同》）第二点第1项的约定，欧广华从事的工作岗位为“保安员”，新达公司只是对欧广华的工作地点进行调整，并未对其工作岗位进行调整，其所从事的依然是保安员工作。再次，根据《劳动合同》第二点第3项的约定，欧广华的工作地点为“本市及县城范围”，新达公司将欧广华调整至新的工作地点(大宝山)，未超出双方约定的工作地点。因此，新达公司无需按照《劳动合同》第二点第4项的约定，与欧广华协商并达成一致。2.一审法院判决新达公司向欧广华支付赔偿金适用法律错误。（1）双方签订《劳动合同》时所依据的客观情况并未发生重大变化，也并未导致《劳动合同》无法继续履行。本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第3项的规定。（2）一审判决认定《劳动合同》第十一点第3项“服从公司因工作需要调整工作岗位”的特别约定对欧广华不产生约束力，据此认为新达公司是非法解除与欧广华的劳动合同，并判决新达公司向欧广华支付赔偿金，适用法律错误。（3）根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条的规定，即使新达公司根据保安工作的实际需要，对欧广华的工作地点进行调整，也是新达公司依法行使用工自主权，不存在需要向欧广华支付经济补偿金或者赔偿金的情形。（4）根据劳动合同法第三十九条的规定，欧广华连续旷工超过三个工作日的行为，已经构成了严重违反用人单位的规章制度，新达公司有权依据公司的规章制度及相关法律的规定，单方终止与欧广华的劳动用工关系，且无需支付任何经济补偿金。
欧广华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。欧广华与新达公司存在劳动关系，新达公司单方解除劳动关系的行为违反劳动法及劳动合同法的强制性规定，一审法院确认新达公司应当给付欧广华非法解除劳动关系赔偿金符合法律规定。
保安公司辩称，本案属于新达公司与欧广华之间的劳动争议纠纷，与保安公司无关。
新达公司向一审法院起诉请求：一、判决新达公司无需向欧广华支付解除劳动关系的经济补偿金；二、本案诉讼费由欧广华负担。
一审法院认定事实：新达公司与保安公司签订了劳务分包合同，约定由新达公司招聘、录用人员，以劳务分包的方式派往保安公司位于韶关钢铁集团厂内的保安岗位工作，月工资2000元。2014年8月1日，新达公司与欧广华签订《劳动合同》，约定：该合同为无固定期限的劳动合同，工作岗位为南华置业公司的保安员。2016年1月1日，新达公司张贴《通知》，内容为因工作需要，调整部分人员到新岗位上班，其中欧广华被调整至大宝山（保安岗）工作，要求在1月13日前报到，逾期不报到按旷工处理。新达公司调整上述工作岗位未与欧广华协商并经其同意。逾期，欧广华未到新岗位报到。1月23日，新达公司又张贴《通知》，称公司已于2016年1月4日通知欧广华等于1月13日前到新岗位上班，但欧广华等逾期十日未报到，已严重违反了公司的规章制度，要求欧广华等于1月25日到公司办理解除劳动合同手续，逾期不办理者，公司将予以除名处理。1月23日，新达公司员工将上述《通知》通过手机短信发送给欧广华。逾期，欧广华未到新达公司办理解除劳动合同的手续。1月30日，新达公司通过邮寄的方式将《解除劳动合同通知》寄给欧广华，通知欧广华接到通知二日内到公司办理解除劳动合同手续，逾期不来办理手续，按自动离职处理。此后，欧广华未到新达公司指定的地点上班，亦无与新达公司办理解除劳动合同的手续。2016年6月，欧广华向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求：１.确认其与新达公司、保安公司于2014年8月起开始有事实劳动关系；２.裁决新达公司与保安公司为欧广华补缴2014年8月至2015年12月的社会保险金及支付期间的加班费；３.裁决新达公司及保安公司从2014年6月开始向欧广华每月支付二倍的工资；４.裁决新达公司与保安公司支付欧广华解除劳动关系的经济赔偿金6000元。该仲裁院于2016年8月5日作出韶曲劳人仲案非终字〔2016〕84号仲裁裁决书，裁决：一、欧广华与新达公司2014年8月1日至2015年12月31日存在事实劳动关系；二、新达公司在收到裁决书之日起十五日内，一次性支付解除劳动关系经济补偿金3000元给欧广华；三、保安公司不承担本案用工主体责任；四、驳回欧广华的其他仲裁请求。上述裁决为非终局裁决。新达公司不服，于2016年8月24日向一审法院提起本案诉讼。
一审庭审中，新达公司确认未提前一个月书面通知欧广华解除劳动合同或额外支付欧广华一个月的工资。并主张其是依照劳动合同法第三十九条的规定与欧广华解除劳动合同。
欧广华工资的发放，是由保安公司支付劳务费给新达公司后，再由新达公司发放给各劳动者。
一审法院认为，本案涉及的韶曲劳人仲案非终字〔2016〕84号仲裁裁决书为非终局裁决，故新达公司可以在法定期限内向法院提起诉讼。新达公司与欧广华之间存在劳动关系，新达公司与欧广华在诉讼中对此未提出异议，该院予以确认。由于保安公司与新达公司是劳务分包的关系，不承担用工主体责任，故欧广华与保安公司之间不存在劳动关系。一、关于解除劳动关系的经济赔偿金的问题。劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，新达公司以欧广华违反双方签订的《劳动合同》约定及《韶关市保安服务公司保安员奖惩办法》及《韶关保安公司保安员考核办法》的规章制度，未到新岗位上班为由解除与欧广华的劳动关系。对此，首先，因韶钢集团公司裁员的原因，新达公司对欧广华原工作岗位进行调整，应根据上述法律的规定及合同对合同内容进行变更确认；其次，因上述合同第二点第（四）项与新达公司主张的特别约定内容相冲突，且双方并无约定合同第二点第（四）项失效，而且新达公司与欧广华的特别约定违反了上述法律的规定，故该特别约定对欧广华不产生约束力，新达公司调整欧广华的工作岗位，应按合同第二点第（四）项的约定与欧广华协商一致，并签订补充协议予以确认。新达公司未经与欧广华协商自行调整岗位，在欧广华拒绝调整工作的情况下，未提前一个月通知欧广华或者额外支付劳动者一个月工资便解除与欧广华的劳动合同，以欧广华违反公司规章制度为由解除与欧广华的劳动合同，违反了上述法律的规定，应认定新达公司是非法解除与欧广华的劳动合同。根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，欧广华在申请劳动仲裁时，对此已提出请求，未获得支持应属不当。欧广华在新达公司工作已满1年6个月，月平均工资为2000元，故新达公司应支付欧广华违法解除劳动关系的赔偿金8000元（2000元×2月×2倍=8000元）。
二、关于未签劳动合同的二倍工资方面。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，由于新达公司已提供了双方于2014年6月1日签订的《劳动合同》，欧广华对此亦无异议，故新达公司与欧广华签订有书面的劳动合同，欧广华该项请求应不予支持。
三、欧广华要求新达公司补缴社会保险的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”的规定，欧广华可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决，不属民事案件审查范围。
四、关于加班工资方面，因新达公司在劳动仲裁时提交的工资表已显示欧广华有加班工资发放，欧广华在当时亦无提出异议，故欧广华要求新达公司支付加班工资应不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十七条、八十二条、八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，于2017年1月11日作出（2016）粤0205民初1336号民事判决：一、韶关市曲江区新达劳务有限公司支付欧广华违法解除劳动关系的赔偿金8000元，限判决生效之日起三日内付清。二、驳回韶关市曲江区新达劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由韶关市曲江区新达劳务有限公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新达公司提交了：1.《保安服务合同书》、《关于公司保安门岗停止派员的通知》，主张保安公司与南华置业公司的保安服务合同，约定的服务期限为2015年1月1日至2015年12月31日。从2016年1月1日起，欧广华的原工作地点已停止运作；2.《关于成立韶关市曲江区新达劳务有限公司工会的批复》，主张2009年7月22日，经韶关市曲江区总工会批准，新达公司工会依法成立；3.《情况说明》，主张涉案的《韶关市保安服务公司保安员奖惩办法》、《韶关市保安公司保安员考核办法》已交由新达公司工会审查，并予以通过。新达公司在解雇欧广华前，已事先口头通知新达公司工会，工会对此解雇决定并无异议；4.南华置业公司、保安公司与宝钢集团广东韶关钢铁有限公司（以下简称韶钢公司）三方于2015年8月1日签订的《保安服务合同主体变更协议》，主张自当日起，韶钢公司取代南华置业公司，成为南华置业公司与保安公司于2015年3月10日签订的《保安服务合同书》的合同主体；自该协议成立生效之日起，原合同中南华置业公司全部的权利和义务由韶钢公司享有和承担，保安公司、韶钢公司按照原合同中约定的内容继续履行，主张劳务派遣的主体变更。欧广华认为：1.保安公司与南华置业公司的保安服务合同是两个用工单位主体之间的内部约定，不足以对抗劳动者按照相关法律规定维护自己的法律权益。《关于公司保安门岗停止派员的通知》与本案没有直接因果关系；2.新达公司工会成立，却没有发挥工会的作用，导致劳动争议案件不断发酵；3.《情况说明》出具时间为2017年2月7日，是在一审判决作出之后，来源不合法，真实性无法确认，与本案无关联性；4.对《保安服务合同书》无异议。保安公司对新达公司提交的材料无异议。对上述证据，本院分析如下：《保安服务合同书》、《关于公司保安门岗停止派员的通知》与欧广华所称公司让其2015年12月31日以后不需要在原工作岗位上班相吻合。新达公司工会成立情况及《情况说明》与本案无直接联系。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院查明，欧广华与新达公司对韶曲劳人仲案非终字〔2016〕84号仲裁裁决书裁决欧广华与新达公司2014年8月1日至2015年12月31日存在劳动关系均无异议。对于上述裁决书告知欧广华可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构解决要求新达公司补缴社会保险的问题，以及对欧广华要求新达公司支付加班工资、未签劳动合同二倍工资不予支持的裁决，欧广华和新达公司均未提出异议。
本院认为，本案是劳动争议纠纷，根据各方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审判决是否超出诉讼请求；二、新达公司是否需要向欧广华支付有关补偿金或赔偿金。
一、关于一审判决是否超出诉讼请求的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，欧广华作为劳动者向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，新达公司对涉案仲裁裁决部分事项不服向一审法院起诉，该仲裁院作出的韶曲劳人仲案非终字〔2016〕84号仲裁裁决书未发生法律效力，一审法院对欧广华在仲裁阶段提出的请求进行审理符合法律规定，并未超出诉讼请求。
二、关于新达公司是否需要向欧广华支付有关补偿金或赔偿金的问题。新达公司是以欧广华违反公司的规章制度为由解除与欧广华的劳动合同的，而该规章制度系指《韶关市保安服务公司保安员奖惩办法》第十八条第8点及《韶关市保安公司保安员考核办法》第三条第14点“连续旷工三个工作日以上……”的规定。对于欧广华是否属于连续旷工三个工作日以上，违反公司规章制度的情形，新达公司称已于2016年1月1日将调整工作地点的通知张贴于欧广华原工作地点，并打电话及发短信通知欧广华，但欧广华逾期十多天不到岗，而欧广华称没有看到张贴的通知及收到短信，其等了十几天后去询问新达公司，但新达公司并没有安排好工作地点。在双方对欧广华离职原因各执一词的情况下，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的意见，可视为新达公司与欧广华协商一致解除劳动合同。新达公司提出欧广华连续旷工三个工作日以上，其是因欧广华严重违反公司的规章制度为由解除与欧广华的劳动合同的意见，本院不予采信。根据劳动合同法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，新达公司应向欧广华支付解除劳动合同的经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，因双方均确认欧广华于2014年8月1日至2015年12月31日与新达公司存在劳动关系，欧广华在新达公司工作时间未满1年6个月，月平均工资为2000元，故新达公司应向欧广华支付经济补偿金3000元（2000元×1.5个月）。本院对新达公司提出无需向欧广华支付经济补偿金的请求不予支持。一审法院认为新达公司未与欧广华协商一致即以其违法公司规章制度为由解除劳动合同属于违法解除，并判令新达公司向欧广华支付赔偿金8000元不当，本院予以纠正。
综上所述，新达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，以及未对新达公司与欧广华之间存在劳动关系作出判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1336号民事判决；
二、欧广华与韶关市曲江区新达劳务有限公司于2014年8月1日至2015年12月31日存在劳动关系；
三、韶关市曲江区新达劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向欧广华支付解除劳动合同的经济补偿金3000元；
四、驳回韶关市曲江区新达劳务有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元合计20元，由韶关市曲江区新达劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 黄颖红
二〇一七年七月二十七日
书记员 李 娟