陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕07刑终52号
原公诉机关陕西省留坝县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谈朝会，男，1989年5月21日出生于甘肃省陇南市武都区。因涉嫌非法制造枪支罪于2015年8月25日被留坝县公安局取保候审，2016年1月7日被留坝县人民法院取保候审，同年1月13日经留坝县人民法院决定，由留坝县公安局执行逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。
辩护人李永贵，甘肃省陇南朝阳律师事务所律师。
陕西省留坝县人民法院审理留坝县人民检察院指控原审被告人谈朝会非法制造枪支罪一案，于2016年1月15日作出（2016）陕0729刑初1号刑事判决书。原审被告人谈朝会不服，提出上诉，本院组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员林虹霞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谈朝会及其辩护人李永贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人谈朝会产生将射钉器改装成枪支玩耍的想法后，通过朋友陈某于2015年1月6日、15日在“淘宝网”上购买射钉器、无缝钢管、瞄准镜，并按照射钉器改装成枪支的方法，制作了木制枪托，用修理汽车的电焊机、手砂轮、锉刀、锯条等工具将射钉器、无缝钢管、木制枪托改装成一支射钉枪。2015年6月10日留坝县公安局民警在对谈朝会的“千慧汽修”汽车修理铺进行安全检查时将该射钉枪查获，经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，谈朝会制作的射钉枪为自制火药枪，以火药为发射动力，有杀伤力。
据此，原审法院认为，被告人谈朝会违反国家有关枪支管理法规，私自制造枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，构成非法制造枪支罪，留坝县人民检察院指控其所犯罪名成立，依法应对其予以惩处。被告人谈朝会归案后，能如实供述犯罪事实，构成坦白，依法可对其从轻处罚，且被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决被告人谈朝会犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；涉案射钉枪1支、射钉弹66枚、钢珠2437枚、射钉弹空壳4枚、瞄准镜1个、无缝钢管1根、射钉器1支、绿外线发射器1支、枪托1把、射钉枪撞针1支、射钉枪包装箱1个、射钉枪包装盒1个、锉刀1把、锯条1根、手砂轮1根、电焊机1套依法予以没收。
上诉人谈朝会上诉提出，他制作枪支的目的是供自己玩耍，主观恶性不大，现在他的家庭生活困难，请求法院对上诉人从轻判处并适用缓刑。
其辩护人对一审判决认定上诉人谈朝会所犯罪名不持异议，辩称谈朝会仅因为贪玩制造枪支，没有社会危害性，现上诉人家庭生活困难，请求法院结合本案实际情况从上诉人从轻判处并适用缓刑。
出庭检察员认为，上诉人谈朝会制作枪支的目的仅是因为贪玩，且上诉人归案后能如实坦白自己的罪行，在庭审中认罪态度好，建议法院对上诉人谈朝会适用缓刑。
经审理查明一审判决认定上诉人谈朝会犯非法制造枪支罪的事实是清楚的、正确的，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过证明，2015年6月10日留坝县公安局民警在对谈朝会的汽修铺进行安全检查时，从谈朝会的汽修铺查获一支改装的射钉枪，民警于同年8月13日对该案立案侦查，同月25日决定对谈朝会取保候审。
2、证人陈某证明，2013年他在甘肃省徽县认识谈朝会，他和谈朝会都是汽车修理工。他帮谈朝会用自己的淘宝账号在2015年1月6日、15日从网上购买了“南山327B”射钉器、无缝钢管、瞄准镜，通过韵达快递邮递到留坝县江口镇，他收到上述物品后放在他的汽车修理店，后被谈朝会取走。
3、证人杨某证明，他2015年初跟随谈朝会在留坝县学习汽车修理，他看见谈朝会改装过一支射钉枪，他还和谈朝会用这支枪打过啤酒瓶。后他也想要一支射钉枪，谈朝会又在网上买了一把射钉器准备帮他改装，但没有改装完成。
4、证人邹某证明，谈朝会曾在他的五金店取过一把存在问题的射钉器，他还听谈朝会说过其改装过一支射钉枪。
5、证人王某（留坝县韵达物流有限公司快递员）证明，2015年1月9日、19日、21日有一个名叫陈沙的人在她们公司江口代理点取过东西。
6、证人朱某证明，谈朝会租住其位于留坝县玉皇庙镇天峰村四组的房屋用于修理汽车。
7、检查笔录、证据保全清单及照片证明，2015年6日10日留坝县公安局民警对谈朝会租住的留坝县玉皇庙镇天峰村四组ＸＸ荣家的两间房屋进行安全检查时，在房间内查获改装射钉枪1支、射钉器1把、射钉弹77枚、射钉空弹壳4枚、瞄准镜1个、钢珠2448枚、无缝钢管1根、枪托1个、绿外线发射器1套、射钉枪撞针1根、射钉枪包装箱1个、射钉器包装盒1个，并对以上物品拍照、登记保存。
8、指认笔录、扣押清单及照片证明，2015年8月19日民警让谈朝会对其制造枪支的地点及使用的工具进行指认，经指认，其制造枪支的地点位于留坝县玉皇庙镇天峰村四组ＸＸ荣家，制造枪支使用过的工具有锉刀、锯条、标有“上海佳可、STM-
JK-100型”字样的手砂轮、标有“得尔端2X7-315IGBT”字样的电焊机。后民警对上述工具依法拍照、扣押。
9、陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（痕）字【2015】80号枪支检验意见书，经鉴定，被告人谈朝会制作的射钉枪为自制火药枪，以火药为发射动力，有杀伤力。
10、陈某淘宝网交易截图、留坝县韵达物流有限公司江口镇代理点配送表证明，陈述通过“淘宝网”于2015年1月6日、15日分别购买了“南山327B”射钉器、无缝钢管、瞄准镜，后于同年1月9日、19日、21日在留坝县韵达物流有限公司江口代理点收到上述物品。
11、上诉人谈朝会的户籍证明，证实其身份情况。
12、上诉人谈朝会供述，他初中毕业后学习汽车修理，2014年8月他租ＸＸ荣的房子开了一个汽车修理铺。2015年4月份他上网时看见一则射钉器改装成射钉枪用钢珠可以打鸟的广告，感觉好玩就在网上查询射钉器改装射钉枪的方法，后让其朋友陈沙帮忙在网上购置了1把射钉器、1根无缝钢管、1个瞄准镜，后按照网上射钉器改装射钉枪的方法利用电焊机、手砂轮、锉刀、锯条等工具将射钉器改装成一支射钉枪，他还用改装的射钉枪打过酒瓶、广告牌。
以上证据经原审法院及本院庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，相互关联，相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人谈朝会将射钉器、无缝钢管、瞄准镜等物品加工成一支自制火药枪，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，构成非法制造枪支罪，原公诉机关指控的罪名及事实成立，依法应予惩处。对上诉人及其辩护人提出的上诉因贪玩制作枪支、主观恶性较小、社会危害性不大、上诉人现家庭生活困难，请求法院结合本案实际情况对上诉人从轻判处并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人因贪玩制造枪支，已构成非法制造枪支罪，其制造的枪支经鉴定具有杀伤力，已对社会构成安全隐患，一审判决对上诉人量刑时考虑到其具有坦白、认罪态度好等从轻情节，已对上诉人从轻判处，量刑并无不当，且家庭生活困难不属于刑法规定的适用缓刑的法定事由，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对汉中市人民检察院提出的上诉人因贪玩制作枪支、且上诉人归案后能如实坦白自己的罪行、认罪态度好，建议法院对上诉人谈朝会适用缓刑的出庭意见，经查，上诉人非法制造枪支，已构成犯罪，关于是否适用缓刑，原审法院已结合本案实际情况进行了适当判处，故不采纳检察机关的检察意见。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ： 陈 婷
代理审判员 ：郑刚峰
代理审判员 ： 张 莹
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 ： 张 钊