天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津01刑终61号
原公诉机关天津市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李妙福，于福建省周宁县，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月20日被刑事拘留，2013年7月16日被取保候审。2014年8月20日被刑事拘留，2014年9月3日被依法逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人刘忠义，天津同文和律师事务所律师。
天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院提起公诉的原审被告人李妙福犯信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪一案，于2015年12月14日作出（2015）和刑初字第0138号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李妙福不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日依法公开开庭进行了审理。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员杨慎鹏出庭履行职务，上诉人李妙福及其辩护人刘忠义到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2011年8月25日，被告人李妙福提供虚假的证明文件在农行津南支行申请办理金穗贷记卡汽车分期业务，该行经审核后于同年9月8日为其开立卡号为6228……7503的信用卡。2011年9月14日，被告人李妙福使用该信用卡在天津鸿淼汽车贸易有限公司刷卡套现人民币86万元，经农业银行多次催收后超过三个月仍不归还，并采用改变联系方式等手段逃避银行催收。截至2013年1月16日被害单位报案时，被告人李妙福尚未归还本金人民币625658元。
2012年5月，被告人李妙福提供虚假的证明文件，以其购买的牌照号为津M×××××的梅赛德斯奔驰牌小型轿车作为抵押，在工行新华支行申请办理个人抵押贷款业务。该行经审核后于2015年5月18日向被告人李妙福发放贷款人民币71万元。被告人李妙福获得贷款后未按照约定偿还欠款，将用于抵押的车辆私自典当给他人，并采用改变联系方式等手段逃避银行催收。
被害单位工行新华支行于2013年1月报案，公安机关于2013年6月20日将被告人李妙福抓获归案。为李妙福贷款进行担保的泰和担保公司在2012年9月至2013年9月偿还了33.2万余元，其中在报案前偿还贷款4.5万余元。2013年7月16日被告人李妙福的家属退缴人民币40万元，现已扣押并发还被害单位工商银行。
认定上述事实的证据如下：
1、证人王××（系工行新华支行职员）的证言，证实2012年5月份，李妙福称需要购买一辆奔驰轿车，到该行申请贷款。李妙福填写资料并提供了个人和企业证明，经泰和担保公司审查可以为李妙福做担保后，双方在2012年5月11日签订贷款合同，合同约定贷款额度71万元，贷款期限3年，按月等额还款，每月还款2万余元。工商银行按照审批流程，在泰和担保公司提供抵押权人是工商银行的机动车登记证、购车发票、完税证明和第一受益人是工商银行的机动车保单原件等证明材料以后，于2012年5月18日发放贷款，至报案时李妙福没有还过贷款。工商银行2012年9月以前给李妙福打过电话进行催收。催收无果后，又到东丽区津塘公路滨海钢材城找李妙福，李妙福不在。李妙福的父亲和哥哥李××称李妙福在上海酒驾被抓。李××承认接过银行的电话。银行通过其他渠道了解到李妙福用奔驰汽车在农业银行办理了贷款购车手续，同样至今未还款。于是报案。工行新华支行发现李妙福没有按期还款后找到泰和担保公司追偿，泰和担保公司在2012年9月至2013年9月25日还款共计还款约33.2万元，其中2012年9月还款4.5万余元。2013年9月29日李妙福到案后退赔了40万元。
2、证人朱××（系农行津南支行工作人员）的证言，证实2011年8月25日鸿淼公司的小彭带着李妙福还有李妙福的哥哥李××来银行申请汽车贷款，说要买奔驰轿车。鸿淼公司是与津南支行有协议的汽车商户，只有购车方与鸿淼有购车协议以后才能在农行津南支行办理信用卡分期购车业务。当天李妙福填写了一张金穗卡乐分卡申请表和一张金穗贷记卡汽车分期业务申请表。之后又提供了李妙福所在公司的营业执照、验资报告、李妙福在中国银行的存单、李妙福个人在建设银行的银行卡流水等保证其信用的资料，其中那张87万存单是信用资质证明的性质。2011年9月李妙福申请的信用卡批下来了。2011年9月14日他和李妙福一起到鸿淼公司将这张信用卡的86万元刷到鸿淼的账户上。这张卡还款期是36个月。到2012年5月份李妙福一直按月还款，但2012年6月以后就没有再还过款。
3、证人黄××（系泰和担保公司法定代表人）的证言，证实泰和担保公司与工行新华支行签订过信誉担保协议，为工行新华支行汽车贷款提供担保。信誉担保就是公司与工行新华支行和贷款人事先签订担保协议，贷款人缴纳一定金额的担保金，保证自己提供的贷款资料和资质的真实性，公司同意担保并签订担保协议后，工行新华支行给贷款人放款。公司对工行新华支行的责任是如果贷款人逾期不能偿还贷款，由公司替贷款人偿还贷款。如果购车人没有能力支付全部车款，可以通过购车商联系贷款银行认可的担保公司，由担保公司初步审核贷款人资质后，再推荐给银行具体洽谈贷款合同。2011年8月李妙福向工行新华支行申请贷款，泰和担保公司对其资质进行调查后，认为李妙福提供的贷款资质资料和实际情况符合担保要求，与李妙福签订了担保协议，李妙福向公司缴纳了1.5万元的担保费。2011年8月李妙福与工行新华支行新华支行签订了购买汽车贷款协议，贷款金额是所购汽车总价的50%，共71万元。公司曾多次派员与李妙福联系，催促其偿还贷款，前几次是李妙福接听的，后来是李××接听的。开始李妙福讲没有钱偿还，到2012年9月份李妙福就无法找到。公司了解到李妙福为购买汽车，还曾向农业银行申请了贷款，认为李妙福的行为涉嫌犯罪，与工行新华支行协商向公安机关报案。李妙福欠款逃跑后，泰和担保公司作为担保人替他还了欠款约33.2万元。
4、证人吴××（系北信中乒之星汽车服务有限公司的财务经理）的证言，证实2011年5月李妙福在店里购买了奔驰S350黑色轿车，是一次性付款，用了9个人的12张卡，一共有14笔刷卡记录，加上服务费、上牌照费和刷卡手续费以及预付的1万元定金，售价共计143.5万元。
5、证人李××的证言，证实他是天策金属发展有限公司的法定代表人，公司股东还有他的弟弟李妙福和父亲李友亮，但二人不负责公司的经营。2011年9月份李妙福想买一辆奔驰S350轿车，当时售价是143.5万元，他经朋友介绍认识了专门替别人办理银行贷款的彭××，想不花钱或少花钱购车。当时李妙福在江苏做生意，所以贷款事宜都是他办理的，包括提供相关资料。但所有与银行签字的事宜都是李妙福去办的。彭××带他们到农行津南支行办理相关信用卡分期付款手续。几天后银行就批准了一张户名为李妙福的贷记卡，透支额度为91万元，分36期偿还，每月还2.6余万元。他找到彭××，利用有人现金买车的机会，用这张卡套现86万元。他把其中70万元打到李妙福农行卡上，剩下的钱还了几期信用卡，给了彭××3.7万余元。在申请农行贷款时，他们也申请了工商银行的贷款，当时还没有通过审批。他和李妙福找朋友借了12张信用卡，全款购买了一辆奔驰车。之后他又按照彭××说的准备材料，交到工行新华支行办理贷款。但这次贷款审批时间很长，直到2012年5月份才批下来。工行新华支行的贷款是汽车抵押贷款，审批额度是71万元，分36期偿还，每期偿还2.2万余元。彭××扣了3万元，转给他68万元。他陆续还款给朋友。两家银行都曾有过电话催收，至少5、6次以上，工行新华支行的人员还曾到公司催要过贷款。后来李妙福换手机号了，也一直没在天津。当时他骗银行说李妙福因为酒驾被上海市公安局抓起来了，目前没有钱还贷款，等有钱之后马上还。其实真实的原因是没钱还款。他提供李妙福的资料中87万元的定期存单是不真实的，提供给工行新华支行的显示公司盈利状况的资产负债表和损益表，与事实不符。公司在2011年和2012年上半年经营是亏损的。李妙福的收入证明是随便写了一个数字。他一共给了彭××6.75万元好处费。据李妙福说奔驰车为了还款，给别人抵账了。
6、证人彭××的证言，证实他是宏驰汽车贸易有限公司的负责人，李妙福曾经通过他购买一辆奔驰轿车，这辆车分别在工行新华支行和农业银行办理的汽车贷款。2011年8月他通过福建朋友介绍认识了李××，他告知李××贷款手续和需要提交给银行的材料，2011年8月11日李妙福带着贷款需要的手续和证明材料到工行新华支行天津新华支行去办理贷款手续。在等待贷款审批的期间，李××着急提车，他提出可以到农行贷款。2011年8月25日他带着李妙福、李××拿着在农业银行的手续到天津鸿淼汽车去办理农业银行的贷款手续。他只是介绍，具体操作不清楚。2011年9月14日农行的贷款批下来了，是信用卡分期的形式。这张卡只能在鸿淼公司的专用POS机刷卡，然后分期还款。鸿淼公司将86万元转账至他的宏驰公司，再转账至他的个人账户，他再转账至李××工行新华支行账户。李妙福和李××之后在中乒之星汽车销售服务公司购买了奔驰轿车。2012年前后工行新华支行的人打电话询问李妙福是否还要贷款，如果想贷款需要补一些手续。李××和李妙福补充了几次手续后，2012年5月18日工行新华支行将李妙福贷款的71万元打到担保公司的账户，担保公司再将71万元以转账支票形式给了他，他入账后将68万元转给李××。后来工行新华支行和农业银行的工作人员都找他，问能不能找到李妙福，他才知道李妙福两家贷款都没还。
7、证人詹××的证言、借款协议，证实2012年8月5日李妙福和他签署了车辆典当借款协议，李妙福典当一辆S350奔驰车，把车辆质押给他，向他借款37.8万元整。借款时间为2012年8月5日至2012年9月4日，借款月综合利费率5%，每月共计1.89万元。这辆车价值应该是140万元，当时没有提供产权证，按照该车有银行质押的情况对待，只能借给李妙福37万多元。后来他找不到李妙福，就用这辆车抵债了。
8、案件来源、抓获经过、上网列逃审批表、撤销表，证实2013年1月11日工行新华支行天津新华支行报案，公安机关于2013年2月8日对李妙福涉嫌信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪立案，并告知被害单位农行和工行新华支行。2013年6月13日被告人李妙福被上网列逃，2013年6月20日在周宁县狮城派出所门口将李妙福抓获。2013年7月16日李妙福被取保候审。后李妙福违反取保候审规定逃匿，2014年6月11日再次上网列逃，2014年8月20日将李妙福在狮城镇抓获。
9、金穗贷记卡汽车分期业务申请表、金穗贷记卡申请表、金穗信用卡章程、李妙福身份证复印件、李妙福名下79万元中国银行定期存单、收入证明、天津市天策金属发展有限公司营业执照、税务登记证、验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、关于李妙福收入证明材料的调查报告、建设银行交易明细、征信信息查询，证实2011年8月25日李妙福向农业银行申请办理金穗贷记卡汽车分期付款业务，以向鸿淼公司购买价格为144万元的奔驰轿车为由，申请额度为91万元、无担保的信用卡一张。
10、银行历史交易记录、鸿淼公司提供的电子回单、天津宏驰汽车贸易有限公司提供的账户往来明细，证实2011年9月14日李妙福名下0006……7503的信用卡账户使用POS机分期支付86万元至鸿淼公司，该信用卡账户2011年10月至2012年5月被告人李妙福按月还款共计234342元。鸿淼公司在2011年9月15日转账至天津宏驰汽车贸易有限公司的深发展银行红桥支行账户86万元，用途标注为李妙福。2011年9月15日彭毓枫转账至李××账户86万元。2011年9月16日李××汇出70万元。
11、催收记录，证实农行津南支行自2012年8月至12月起对被告人李妙福以电话、寄送催收信函等形式多次进行催收，其中一次对方称李妙福在上海酒驾。
12、中国银行天津利津路支行出具的情况说明，证实账号为4028……6850户名为李妙福、金额为87万元、交易日期为2011年5月16日、票号为00936711的人民币定期存单经甄别，该行无09号业务专用章，且与河东支行联系无4028769的网点号。该行无8196975号经办柜员，该存单与该行打印存单字体不符，经初步判定为假存单。
13、个人汽车贷款申请表、个人汽车调查审查审批表、个人汽车贷款客户谈话笔录、贷款购车申明、关于个人自用车贷款基本条件的请示、个人消费贷款还清证明、李妙福的身份证、户口簿复印件、离婚证、无配偶声明、收入证明，证实2011年8月11日李妙福提供虚假的证明材料，以购买价值143.5万元奔驰汽车为由向工行新华支行申请自用车贷款71万元，贷款期限为3年，抵押物为奔驰S350汽车。
14、贷款担保审批意见、承保函，证实泰和担保公司在2011年8月30日出具，该公司认为借款人李妙福资信良好，无不良信用记录，确认为李妙福提供个人自用车贷款担保，担保贷款金额为71万元，担保期限为三年。保证期间自借款合同生效之日起至借款合同期限届满之日后两年，公司实际担保额以贵行实际发放的贷款额为准，但不高于公司已经确认的上述保额。公司作为上述借款人的保证人，承担不可撤销连带保证责任。
15、机动车销售统一发票、车辆购置税完税证明、税收通用缴款书、货物进口证明书、进口机动车辆随车检验单、机动车注册登记摘要信息栏、机动车交通事故责任强制保险单、汽车抵押方式转账付款委托书、机动车注册登记摘要信息栏、同意抵押承诺书，证实李妙福在天津市北信中兵之星汽车销售服务有限公司购买了奔驰轿车一辆，价格为143.5万元。开票日期为2011年11月15日，登记日期为2011年12月6日。李妙福同意将拟购置的奔驰轿车作为抵押物向工行新华支行申请贷款71万元。2012年5月16日工行新华支行天津新华支行办理了抵押登记。
16、工行新华支行个人借款抵押担保合同、抵押物清单、保证合同、同意抵押承诺书、落实个人贷款发放前提条件情况说明、汽车抵押方式转账付款委托书、资产负债表、损益表、天策公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、验资报告、注册资本实收情况明细表、公司章程、农业银行账户明细对账单、委托保管凭证、个人汽车贷款调查报告、收据，证实李妙福与工行新华支行天津新华支行签订借款抵押担保合同，李妙福向工行新华支行借款71万元，用于购车，贷款期限三年，自2012年5月11日至2015年5月11日。贷款一次性发放至保证人泰和担保公司账户，泰和担保公司承担全程连带责任保证。另外天津市天策金属发展有限公司与工行新华支行签订保证合同，其作为保证人为李妙福个人借款担保合同提供担保。
17、个人贷款审批及发放明细、泰和担保公司账户明细、转账支票、网上电子银行回单、银行账户往来明细、工行新华支行个人业务凭证，证实2012年5月18日工行新华支行向被告人李妙福发放贷款71万元，该款项打入泰和担保公司账户。2012年5月22日泰和担保公司转账105万元至彭××账户，2011年5月23日彭××转入李××账户68万元。2012年5月18日李××向李妙福账户汇款7万元。
18、车辆典当（借款）协议、借条、无折存款回单、银行卡取款业务回单、机动车行驶证、身份证，证实2012年8月5日李妙福将其车辆质押给詹××借款37.8万元，借款时间为2012年8月5日至2012年9月4日。双方约定逾期10天不赎回或续交费率，詹××有权处置质押物。2012年8月5日詹××存入李妙福名下账户36万元。
19、扣押笔录、发还物品清单、发还申请，证实2013年7月16日李妙福家属主动退还40万元，公安机关依法予以扣押，并在2013年12月18日将上述款项发还工行新华支行。
20、担保公司保证金账户划扣申请表、工商银行个人还款凭证，证实工行新华支行在2012年9月至2013年9月划扣泰和担保公司保证金账户款项共计约33.2万元，其中2012年9月划扣45626.39元。
21、户籍证明材料、常住人口信息，证实被告人身份情况。
22、被告人李妙福的供述，证实2011年8月李××带着他先后到工行新华支行和农行津南支行，办理信用卡购车分期贷款业务和汽车贷款业务。所有向银行申请信用卡和贷款的材料和手续都是李××准备并提交给银行的，他只是在2011年8月到银行与工作人员面谈购车贷款事宜，在申请表上签字。农行信用卡分期付款先办下来了，工行新华支行需要全额购车后用车辆抵押才能贷款。他向朋友借信用卡交给李××购买了奔驰车。2012年5月份李××告诉他把奔驰车产权证抵押给工行新华支行，工行新华支行的贷款也办下来了。农业银行贷款86万元，李××将其中70万元打到了他的个人账户，他用于还账。农行信用卡他通过网上银行还款至2012年5月，2012年6月份开始就没有再还过款。工商银行贷款71万元，李××说要先用于还款，只给他打了7万元。2011年11月底他到天津把奔驰车开回江苏。2012年4月他把汽车典当了36万元用于还债。
向银行递交的申请的材料是李××提供的，他知道向工行新华支行提供的证明材料中无配偶声明、收入证明、资产负债表、损益表、个人汽车贷款申请表等证明文件是假的。向农行提供的材料中87万存单和收入证明是假的。天策公司一直亏损，他的收入也与事实不符。工商银行的贷款审批下来后他就没有再还过农业银行的信用卡，因为实在没能力继续还款，之前几期也是凑钱才按时还上的。买汽车的钱大多数是找别人借的。他做工商银行的贷款就是用来盘活资金，2012年4月份他的资金链断裂，已经没有能力偿还贷款。农行电话催收过很多次，他更换了电话号码，李××也对农行工作人员谎称他在上海酒后驾驶被刑事拘留来逃避银行的催收。
原审法院认为，被告人李妙福恶意透支进行信用卡诈骗活动，数额巨大，并以非法占有为目的，使用虚假的证明文件诈骗银行贷款，数额特别巨大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人退缴部分赃款，同时被害单位工行新华支行已向泰和担保公司追偿，酌情对被告人从轻处罚。被告人李妙福一人犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第一百九十三条第（三）项、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告人李妙福犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金100000元。对被告人李妙福违法所得625658元继续追缴后发还中国农业银行股份有限公司天津津南支行。
一审宣判后，原审被告人李妙福以定性不准，其农业银行贷款行为不构成信用卡诈骗罪，其工商银行贷款行为不构成犯罪为由提出上诉。李妙福的辩护人认为，上诉人李妙福从农业银行的贷款行为，构成骗取贷款罪，而不构成信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。其在工商银行的贷款属于民事纠纷，不构成犯罪。天津市人民检察院第一分院意见，原审判决认定上诉人李妙福犯信用卡诈骗罪、贷款诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，引用法律条文得当，定罪准确，量刑适当。上诉人李妙福的上诉理由没有事实和法律依据，不应支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决认定一致。
关于上诉人李妙福及其辩护人所提上诉人李妙福的行为在本案中的定性问题。经查，上诉人李妙福以非法占有为目的，使用信用大额卡消费后，在分期付款过程中，改变联系方式并逃匿，经发卡行多次催收后，超过三个月仍不归还，且数额巨大，其行为符合信用卡诈骗犯罪的构成要件。此外，上诉人李妙福以非法占有为目的，使用虚假的证明文件诈骗银行贷款后，改变联系方式并逃匿，将贷款抵押物私自处置，其行为符合贷款诈骗罪的构成要件。
本院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李妙福的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 余 薇
高舒云
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；