山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第128号
上诉人（原审原告）朱海滨，农民。
委托代理人连有，北京圣运律师事务所律师。
委托代理人沈宗斌，北京圣运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）滨州市人民政府，住所地滨州市黄河五路385号。
法定代表人崔洪刚，市长。
委托代理人张占铎，滨州市人民政府工作人员。
委托代理人姜玉良，山东一衡律师事务所律师。
上诉人朱海滨因诉滨州市人民政府（以下简称市政府）不履行法定职责一案，不服滨州市中级人民法院（2014）滨中行初字第10－2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人朱海滨及其委托代理人连有、沈宗斌，被上诉人市政府的委托代理人张占铎、姜玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2014年4月3日，朱海滨通过政府信息公开申请得知山东省人民政府作出了鲁政土字（2012）1500号《关于滨州市滨城区2012年第1批次建设用地的批复》（以下简称1500号批复）。朱海滨认为其承包土地在1500号批复范围内，市政府应根据《征收土地公告办法》第三条、第四条之规定，将征收土地方案在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告，被征收土地所在地的市、县人民政府应在收到征收土地方案之日起十个工作日内进行征收土地公告，而市政府并未按照规定进行征收土地公告和土地补偿安置公告，据此向山东省人民政府提出行政复议申请。2014年8月7日，复议机关作出鲁政复驳字（2014）143号《驳回行政复议申请决定书》，认定市政府已经履行法定职责，驳回了朱海滨的行政复议申请。朱海滨遂向滨州市中级人民法院提起行政诉讼，请求依法确认市政府未进行征收土地公告不履行法定职责行为违法，判令市政府在法定期限内依法进行征收土地公告、土地补偿安置公告。
案经原审法院审理查明：原告朱海滨是官庄居委会居民，其承包土地在1500号批复范围内。2012年10月30日，市政府向山东省人民政府呈报《2012年第1批次用地申请》。2012年12月27日，山东省人民政府作出1500号批复同意上述申请。2013年3月25日，市政府作出《征收土地公告》，同日，滨州市国土资源局滨城分局作出《补偿安置方案》。2013年3月25日，滨州市国土资源局滨城分局工作人员张某、刘某将《征收土地公告》和《补偿安置方案》在官庄居委会一并予以张贴公告。朱海滨以市政府未履行《征收土地公告》法定职责为由，向山东省人民政府提出行政复议申请。2014年8月7日，复议机关作出鲁政复驳字（2014）143号《驳回行政复议申请决定书》，驳回了朱海滨的行政复议申请。
原审法院认为：《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十六条规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼”。朱海滨的承包土地在1500号批复范围内，其提起本案行政诉讼的主体适格。
《征收土地公告办法》第三条规定：“征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告……”；第七条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收土地方案，在征收土地公告之日起45日内以被征收土地的所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案并予以公告。”2012年12月27日，山东省人民政府作出同意征地批复后，滨州市国土资源局滨城分局工作人员张某、刘某于2013年3月25日，将《征收土地公告》和《补偿安置方案》在官庄居委会予以张贴，已履行了征收土地公告的法定职责。综上，朱海滨的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告朱海滨的诉讼请求。
朱海滨不服原审法院判决，上诉请求撤销原审法院判决，依法提审或指令原审法院继续审理本案。事实与理由：1、市政府从未在官庄村张贴过《征收土地公告》，市政府提交的照片是复制件，且没有正当理由拒绝出示原件，上诉人无从自官庄村知晓该公告，被上诉人未履行法定告知义务，构成不作为。2、从被上诉人提交的证据照片看，张贴位置为官庄居委会挂牌的地方，该地址位于与上诉人邻近的周马村，并不在官庄村，张贴位置不符合《征收土地公告办法》的规定。被上诉人张贴的卷闸是在拍摄当天卷起的，其目的是为应对上诉人炮制证据而临时组织拍摄的，被上诉人其实并未实际张贴，涉嫌伪造证据。
被上诉人市政府答辩称：1、被上诉人依照《征收土地公告办法》和《山东省土地征收管理办法》之规定，进行了征收土地公告，正确履行了法定职责。被上诉人向原审法院提交的《征收土地公告》、向官庄村居委会送达该公告的送达回证、该公告在官庄村张贴的照片以及公告送达人员和观看到张贴公告的官庄居委会居民的证言，完全可以证实已经履行了法定职责。2、上诉人称《征收土地公告》张贴地点的官庄村党支部办公室位于周马村，张贴的卷闸是在拍摄当天卷起的，都是上诉人的自行猜测。官庄村党支部办公室自2012年10月起，迁址黄河七路宝山混凝土公司处，而不是在周马村，周马村自2008年就已经搬迁至东海一路的瑞安小区。官庄村党支部办公室临街，并有东西两处出入门，平日正常开启、适用西临街门出入，张贴2013年第7号公告的是平时不用、不开启的东临街卷帘门。
二审庭审中，合议庭确定案件的审理重点是：被上诉人市政府是否依照《征收土地公告办法》的规定进行征收土地公告。
针对上述审理重点，上诉人朱海滨认为：被上诉人没有任何证据证明上诉人看到《征收土地公告》，且根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十五条的规定，征地补偿安置方案报市县人民政府批准后由市县国土部门组织实施，不代表公告由国土部门组织实施。法无授权即禁止，国土工作人员不可非法代表被上诉人行使公告的职能。《山东省土地征收管理办法》第十五条更加明确的规定，市县人民政府应当自收到批准文件后在被征收土地农村集体组织所在地予以公告。因此，公告职责必须由市政府的工作人员履行。
被上诉人市政府认为，山东省高级人民法院作出的（2015）鲁行终字第46号行政判决书已经认定朱海滨并不否认市政府张贴过《征收土地公告》，只是说张贴的公告大部分人看不到。《征收土地公告办法》第四条规定的非常清楚，被征用土地所在的市县人民政府应当进行征用土地公告。市县人民政府土地主管部门负责组织实施，负责实施的就是土地公告。因此，被上诉人已经履行了公告的法定职责，上诉人的上诉理由不能成立。
二审庭审中，上诉人对被上诉人提出的七组证据提出质证意见如下：
关于证据1，对《2012年第1批次用地申请》和1500号批复的合法性不予认可。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第二十条规定，涉及农地的，市县政府应当按计划作方案，逐级上报。有批准权的政府为省政府。从被上诉人提供的证据表明，批复文件所依据的补充方案和征用土地方案并没有出现。因此，对其提供的证据1的合法性不予认可。
关于证据2，对《征收土地公告》的真实性和合法性均不予认可。《土地管理法实施条例》第二十五条规定，征用土地方案经依法批准后由被征用土地所在地的市县政府组织实施，并需要将批准征地机关等以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等在被征用土地所在地的乡镇或村予以公告。同时规定应当听取被征用土地农村集体经济组织或农民的意见。被上诉人没有证据证明该征地公告在被征用的土地所在地的乡村予以公告。其提供的证据涉嫌伪造。
关于证据3，对于《补偿安置方案》的真实性和合法性均不予认可。《土地管理法》第四十八条规定，补偿方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取农村集体经济组织和农民的意见。《土地管理法实施条例》第二十五条也规定，在公告出台后听取被征用土地农村集体经济组织和农民的意见。但上诉人均无法得知该公告的内容。
以上三份证据同时证明1500号批复缺乏合法要件，证据2、3没有合法性。
关于证据4，对该证据的真实性和合法性不予认可。送达回证4-1送达人是张某、刘某，该二人均为滨州市国土资源局的工作人员，不是滨州市人民政府的工作人员。行政法有严格的职权划分，非本单位工作人员在没有授权的情况下，不能代替履行公告职责。4-2签收人的身份证与本案无关联性，签收不代表在官庄村张贴，不代表已经告知上诉人。4-3照片不能判决其张贴日期，看不到张贴物内容，无法比对核实的证据，法庭应不予采纳。另外，从时间上看，作出补偿安置方案为3月25日，当天作出征地公告，当天张贴，非常不符合常理。
关于证据4-6，对证人证言的真实性、合法性和关联性不予认可。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据不能作为定案依据。第四十六条规定证人应当陈述其亲历的具体事实。其根据经历作的判断、推测等不得作为定案依据。第四十二条规定，不能正确表达意志的人不能作证。根据当事人的申请，人民法院可以就证人能否正确表达意志进行审查或交由有关部门鉴定。证据4-6均无证人当庭作证，真实性无法判断，并且对证人张某、刘某能否正确表达意志产生怀疑，申请证人出庭并对该两位证人能否正确表达意志进行司法鉴定。
关于证据7，对其合法性无需质证。该证据为山东省人民政府行政复议决定书。该申请人为张斌，而上诉人是朱海滨，与该证据无关联性。
针对上诉人的质证意见，被上诉人市政府认为，本案涉及的审理重点是被上诉人是否依照《征收土地公告办法》的规定进行了征收土地公告。围绕该重点问题，被上诉人认为：第一，上诉人指责本案公告送达人张某、刘某是滨州市国土资源局的工作人员，不是市政府的工作人员，在没有得到委托之前不能代表市政府对公告进行送达。《征收土地公告办法》和《山东省土地征收管理办法》均明确规定市县人民政府、国土资源行政部门负责土地征收的具体实施工作。对征收土地的公告，当然是具体实施工作之一，由国土资源部门人员送达是有法规依据的。第二，关于原审证据4-6，被上诉人一方在本案原审中向法庭提交了证人本人书写的证言原件，并且提交了每个证人的身份证。第三，被上诉人着重向法庭及上诉人指出的是，本案《征收土地公告》已经在官庄居委会进行张贴。这一事实得到了本案上诉人朱海滨的承认和山东省高级人民法院生效判决的认可。在本案原审时，朱海滨上诉滨州市国土资源局不履行法定职责行政诉讼一案在山东省高级人民法院尚未审理。本案原审结束后，朱海滨上诉滨州市国土局不履行法定职责行政诉讼一案于2015年4月14日由山东省高级人民法院作出（2015）鲁行终字第46号行政判决。该判决书第7页明确记载，根据被上诉人市国土资源局提供的证据能够证明本案《征收土地公告》和《补偿安置方案》已经在官庄党支部办公场所进行了张贴。而官庄党支部和居委会合署办公。居委会的朱光明和孙巍巍在上述场所看到公告。朱光明和孙巍巍就是本案被上诉人提交的证据4-6证言的证人。该判决书认定上诉人朱海滨并不否认公告已在官庄党支部张贴的事实。只不过上诉人主张大部分居民看不到张贴公告。综上，上诉人关于市政府未履行公告职责的主张不能成立。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。经审查，原审中双方当事人已经在法庭上出示了相关证据，并经庭审相互质证，原审法院判决亦对双方当事人提交的证据进行了认定，并确认案件事实。二审中上诉人未提交新的证据材料，仅对被上诉人原审中提交的证据进行重新质证，不能推翻原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实，故本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
本案争议的焦点问题是被上诉人市政府是否履行了征收土地公告的法定职责。《征收土地公告办法》第三条规定：“征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告……”；第七条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收土地方案，在征收土地公告之日起45日内以被征收土地的所有权人为单位拟定征地补偿、安置方案并予以公告。”本案中，被上诉人市政府在原审中提交的证据能够证实山东省人民政府于2012年12月27日作出同意征地批复后，滨州市国土资源局滨城分局工作人员张某、刘某于2013年3月25日，将《征收土地公告》和《补偿安置方案》在官庄居委会予以张贴的事实，故被上诉人已经履行了征收土地公告的职责。虽然上诉人朱海滨主张其从未见过《征收土地公告》，但与本院作出的（2015）鲁行终字第46号行政判决认定的“上诉人虽主张大部分居民看不到张贴的公告，但并未否认已在官庄党支部办公场所张贴的事实”相矛盾，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为定案依据。因此上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人朱海滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长玉
审 判 员 侯 勇
代理审判员 孙晓峰
二〇一五年十月十五日
书 记 员 杜钰越