河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00673号
上诉人（原审原告）：黄得华。
上诉人（原审原告）：彭廷龙。
委托代理人：刘禹，河南定信律师事务所律师，系二上诉人的共同委托代理人。
上诉人（原审被告）：彭自更。
委托代理人：刘万雪，河南隆翔律师事务所律师。
上诉人黄得华、彭廷龙与上诉人彭自更为生命权纠纷一案，黄得华、彭廷龙于2014年10月28日向社旗县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令彭自更赔偿各项损失共计249889.8元。原审法院于2015年5月20日作出（2015）社民初字第040号民事判决。黄得华、彭廷龙与彭自更均不服，向本院提起上诉，本院于2015年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭进行了审理。黄得华、彭廷龙及其委托代理人刘禹，彭自更及其委托代理人刘万雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄得华、彭廷龙之女彭佳馨于2008年1月2日出生。2014年10月17日下午5点30分左右，时为社旗县下洼镇周庄小学学生的彭佳馨放学后沿张老庄向北到杨庄之间的土路回家，途经彭自更家房后承包地西头的水沟时不幸落水，后虽经村民彭某甲施救但仍未能挽回彭佳馨的性命，彭佳馨溺水死亡。后经村组调解，双方未能就赔偿问题达成一致，酿成诉讼。另查明彭自更房后承包地西边的南北土路系连接周庄及杨庄的生产路，是一条捷径，杨庄小学生上学、放学一直走该土路。该土路右边有一尺深的排水浅沟。2012年2月彭自更因建房用土在自家承包地西头紧挨土路的排水浅沟内取土，致使该路段沟深2米，沟壁陡峭，积水较深。事故发生时现场无任何警示标志，无安全防护设施。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，彭自更在村生产路边沟中起土，使自然排水沟加深，形成积水，对过往村民造成了一定的危险。虽然该路并非村村通公路，但也是杨庄到周庄小学的便捷通道，杨庄小学生为了方便快捷经常从该路经过，彭自更应当预见其挖土使沟加深的行为可能会导致危险的发生，而未采取回填或警示等措施，致使黄得华、彭廷龙女儿彭佳馨落水死亡，彭自更存在一定过错，应当承担相应的民事责任。黄得华、彭廷龙之女在事故发生时不满10周岁，系无民事行为能力人，事发的水沟已形成二年之久，黄得华、彭廷龙应当知道危险的存在，但未能采取接送或教育其女不从此路通过等方法来防范危险，黄得华、彭廷龙作为死者彭佳馨的监护人未能尽到监护责任，对此事件的发生具有主要过错，应当减轻彭自更的民事责任。因黄得华、彭廷龙承担主要责任，故对黄得华、彭廷龙要求精神损失的诉讼请求不予支持。黄得华、彭廷龙要求水晶棺租赁费600元，因该费用属丧葬费范畴，已包含在丧葬费之内，故不再重复计算。原审法院认定黄得华、彭廷龙的损失如下：1、丧葬费，按河南省职工平均工资为标准，以六个月总额计算即37958÷12×6=18979元；2、死亡赔偿金，按河南省2014年农村居民人均纯收入8475.34元计算20年即8475.34×20=169506.8元；3、误工费，按农林牧渔业年平均工资按2人计算6天即24457÷365×2×6=804元。上述损失共计189289.80元，由彭自更承担30%即56786.94元。
经调解无效，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，判决如下：被告彭自更自本判决生效后十日内赔偿原告黄得华、原告彭廷龙56786.94元。本案受理费5048元，原告黄得华、彭廷龙负担3900元，被告彭自更负担1148元。保全费320元，由被告彭自更负担。
黄得华、彭廷龙上诉称：原审判决认定黄得华、彭廷龙承担主要责任，不支持精神抚慰金证据不足，适用法律错误。彭自更在公众通行的大道旁起土挖坑，未采取有效措施预防可能发生的损害事故，应对此次损害后果负全部赔偿责任，故请求二审法院改判支持其一审中的各项诉求，由彭自更承担全部赔偿金额。
彭自更辩称：彭佳馨死亡原因系溺亡证据不足，对彭佳馨的死亡自己不存在过错，不承担任何责任。
彭自更上诉称：原审法院对彭佳馨死亡原因没有查清，事发路段与周庄小学道路不通，原审法院认定杨庄至周庄小学的便捷通道自事发路段经过不符合客观事实，其在道旁取土行为没有过错，彭佳馨死亡与其取土行为没有因果关系，故原审法院认定事实错误、适用法律错误，二审法院应依法发回重审。
黄得华、彭廷龙辩称：彭佳馨溺水死亡的事实清楚，有社旗县刑警队的出警记录、见证人彭某甲的证言予以印证。彭自更擅自在道旁取土形成深沟，事后未设置明显的安全标志，也未采取安全防护措施，彭自更对损害后果的发生抱着放任的态度，因此彭自更对该损害后果有重大过失，应当承担责任。
依据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、彭佳馨死亡原因是否系溺亡；二、双方当事人对彭佳馨的死亡是否有过错及应承担何种责任。
2015年7月3日，上诉人彭自更向本院递交了调取证据申请书，申请调取社旗县公安局刑警队2014年10月17日对彭佳馨死亡一事的出警询问笔录、勘验现场视频、图像等相关资料。本案合议庭成员于2015年7月20日上午到社旗县公安局刑警队调取上述资料，最终本院调取的材料与原审法院调取的一致。对此情况，二审庭审中合议庭向双方当事人进行了释明。
二审审理中，彭自更向法庭提交了如下证据：1、现场附近照片两组，以证明事发路段不是公共道路，现场附近有其它深坑存在。2、杨庄与周庄小学之间道路照片四组，证实杨庄与周庄小学道路不通，事发道路不是杨庄与周庄小学之间的便捷通道。3、证人彭某乙出庭作证，称当时在村民联合作证彭自更挖坑取土的证言上按指印属实，知道所证内容。4、证人彭某甲出庭作证，称彭佳馨死亡时上身穿拉链拉至头部的拉链衫。证人王某出庭作证，称当时在附近砖厂干活，隔着有5米远的沟看到彭佳馨从水里捞出时，上身穿着带拉链的衣服，但对彭佳馨带拉链的衣服的颜色不清楚。
黄得华、彭廷龙对彭自更提交的证据质证意见为：证据1证明路旁有很多坑，与本案无关联。证据2通过照片证明事发路段与周庄小学不通与事实不符，原审中其提供的村民联合证言和村委会的证明都证实该路与周庄小学相通。证据3证人所述属实。证据4彭某甲所述属实，但彭佳馨死亡时拉链拉至头部与本案无关联。证人王某所述系他人致使，不可信。
合议庭对彭自更提交的证据认证如下：证据1和证据2系彭自更于二审诉讼期间拍摄的杨庄至周庄小学间道路状况的照片，该两组证据拍摄时间与事故发生时间相距近1年，不能客观、真实地再现杨庄至周庄小学间公共道路的客观情况，本院不予采信。证据3和证据4中彭某乙、彭某甲出庭所述客观真实，且与原审查明的证人证言一致，本院予以采信。
本院查明的事实与原审判决一致。
本院认为：公共道路是公众通行、生产的场所，过往人员较多且具有不特定性，在公共道路旁施工，很有可能对他人造成损害，因此，需要更加注意保护他人的安全。本案中，彭自更为建房需要，在自家农田的公共道路旁取土，形成长30余米、宽4至6米、最深处近2米的深坑，破坏了原有的地貌特征，具有较大的潜在风险。彭自更对其在公共道路旁取土形成深坑对过往行人的安全造成潜在危险的事实应具有一定的预见性。但彭自更事后未及时进行回填，也未设置明显的警示标志或采取适当的安全防护措施，因其疏忽大意而致使发生彭佳馨不慎落水溺亡的损害事实，彭自更对该后果具有一定过错。因此，彭自更的过错行为与彭佳馨落水溺亡的损害事实之间存在客观的关联性，具有相当因果关系。根据彭自更的过错程度，原审法院判定其承担30%的责任较为适当。而彭佳馨在事发时不满7周岁，系无民事行为能力人，黄得华、彭廷龙作为彭佳馨的法定监护人，对彭自更为建房在公共道路旁取土形成深坑给过往行人带来一定危险的事实应具有明确的认识，二人应对彭佳馨进行安全知识、危险防范教育并履行监护责任，在彭佳馨上学期间进行接送，但二人未尽到法定的监护义务，对无民事行为能力的彭佳馨教育不足、监护不力是导致其落水溺亡的主要原因，具有重大过错，应负主要责任。原审法院结合全案案情，认定二人承担本案70%的责任适当。基于二人的重大过错行为，原审法院对其精神损害抚慰金不予支持的判定并不不当。综上，黄得华、彭廷龙及彭自更的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6269元，由上诉人黄得华、彭廷龙负担5049元，上诉人彭自更负担1220元。
本判决为终审判决。
审判长 郭彤影1
审判员 李晓梅1
审判员 牛永权1
二〇一五年八月十日
书记员 钱 薪 谕