山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第109号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：孙相才。
委托代理人：于峥，山东黎强律师事务所律师。
委托代理人：周岱，山东黎强律师�务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘顺业。
委托代理人：刘尚，山东元衡律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：潘圣强。
一审被告、二审上诉人：孙海青。
一审被告：王京波。
一审被告：王琼。
申请再审人孙相才与被申请人刘顺业，一审被告、二审上诉人潘圣强、孙海青，一审被告王京波、王琼民间借贷纠纷一案，山东省即墨市人民法院于2014年1月22日作出（2013）即民初字第6067号民事判决。孙相才、潘圣强、孙海青不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日作出（2014）青民二终字第205号民事判决，已经发生法律效力。孙相才不服生效判决，向本院申请再审。本院于2015年8月26日作出（2015）青中民申字第223号民事裁定，再审本案。本院于2015年11月9日受理，依法另行组成合议庭，于2016年1月23日前向各方当事人送达开庭传票，并于2016年1月27日公开开庭审理了本案。申请再审人孙相才的委托代理人于峥、周岱，被申请人刘顺业的委托代理人刘尚，一审被告王京波、孙海青到庭参加诉讼。一审被告王琼、潘圣强经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
2013年9月11日，刘顺业诉至一审法院，请求判令王京波、王琼、潘圣强、孙海青、孙相才支付借款本金150万元，利息84万元，合计234万元（2011年5月1日至2013年9月1日共28个月，每月利息3万元，计息84万元），并支付自2013年9月1日至判决生效之日的利息，按照月息2%计算，诉讼费用由各被告负担。
一审法院查明，刘顺业为证明其主张提交如下证据：
1、王京波向刘顺业出具的借条一份，载明“今借刘顺业现金�民币壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000.00），借款利率为月___%，借款期限为2011年5月18日至2011年6月17日……连带责任保证人的保证期限届满之日起贰年，如在上述担保期限内，债权人的利益得不到实现，连带责任担保期限再顺延三年。借款人：王京波。连带责任保证人：潘圣强、孙海青、孙相才。2011年6月2日。”
2、2012年11月17日，王京波出具的还款计划一份，载明“王京波对借款作出如下还款计划：一、经结算到2012年12月17日，共欠利息人民币肆拾捌万元整（￥480000.00元整），该利息于2013年1月31日前一次性付清；二、自2013年3月份开始，每月还本付息壹拾陆万叁仟元整（163000.00元整），每月还款日期为当月的30日前；三、如有一次不按月还款，出借人可主张全部权利；四、连带保证人对上述本息承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起三年；�、如违约的话，王京波按基准利率4倍计息，保证人对此承担连带保证责任。以前2011年6月2日借条作废。王京波，2012年11月17日。连带保证人潘圣强，连带保证人孙相才，叁人担保。”
3、提交银行转账流水明细一份和汇款小票复印件一份，证明本案的事实是2011年4月28日，刘顺业委托其父亲向王京波账户转账支付了138万元，因刘顺业父亲账户余额不足，另外12万元是以现金的形式支付王京波，在这种情况下，担保人对上述债务作出了担保。三名保证人应该对这138万元和后付的12万元承担保证责任。
4、王京波与王琼的结婚证复印件一份，证明二人系夫妻关系。
对刘顺业提交的上述证据，王京波质证认为：1、对借条的真实性无异议，但是对证明事实有异议。借条中王京波的签字手印是王京波所写，但是该借条所载的150万元借款王京波未收到�该借条中对于利息、利率并未进行约定。同时通过该借条可以看出，其记载的借款时间为2011年5月18日，但是其落款时间又为2011年6月2日，刘顺业提交的证据自相矛盾。在借条下方的“经双方协商，将此款项延续至2011.8.16号归还”并非王京波所写，系刘顺业私自添加，该证据并不能证明刘顺业的主张。2、还款计划并非是对于2011年5月18日借款的还款计划，该还款计划系2012年12月17日刘顺业单独找到王京波让其对2011年4月28日的借款所出具的还款计划。该还款计划与本案无关，同时该还款计划也不能证明2011年5月18日刘顺业向王京波交付了借款的款项。还款计划与刘顺业诉状中所载明的诉讼请求相矛盾，显然不是刘顺业诉状中所称的2011年5月18日借款的还款计划。3、对银行转账流水明细以及个人业务转账回单真实性无异议，但是该两份证据与本案无关。该两份证据中所载�138万借款系王京波于2011年4月28日向刘顺业借款并在当日出具了借条。4月28日的借款与本案所诉的借款数额、借款日期以及借款款项的交付均是不同的。4月28日的借款确实交付了，但5月18日的借款并未交付。对于个人业务的存款回单不予认可。该证据为复印件，真实性无法确认。4、对结婚证复印件的真实性无异议，认可王京波与王琼系夫妻关系。
对刘顺业提交的上述证据，潘圣强、孙海青、孙相才质证认为：1、对借条的真实性无异议，但刘顺业方并未将借条中的150万交付给王京波，同时对于借条当中的落款时间，据回忆，出具该借条时，下方并无落款时间，出具的时间应为2011年5月18日，所以落款时间应为刘顺业自行添加的。同时借条当中的“顺延至2011年7月16日，王京波”“经双方协商，将此款项延续至2011.8.16号归还”出具借条时均没有，是后添加的，�证人并不知情。同时从借条的书写内容看，该借条当中并未约定保证期限，所以该证据不能证明刘顺业的主张。2、还款计划也不能证明刘顺业的主张。从王京波的质证意见来看，该还款计划是对2011年4月28日王京波向刘顺业的借款，与本案无关。刘顺业没有证据证明已经将150万的借款实际交付给王京波，所以作为5月18日的借款的担保人，三名保证人不应承担担保责任。当时刘顺业持王京波签名的还款计划找到潘圣强、孙相才，称他们担保了2011年5月18日的借款，王京波未还款，让担保人在还款计划上签字。担保人当时认为刘顺业已经将150万借款交付给王京波，但刘顺业并未支付借款，所以还款计划只对王京波与刘顺业之间的4月28日的借款产生效力，与担保人无关。另外，孙海青对于该还款计划毫不知情，与其无关。3、对银行转账流水明细以及个人业务转账回单真实�无异议，但该证据不能证明刘顺业主张。该证据仅能证明刘顺业与王京波之间于2011年4月28日之间的借款关系，与本案无关，担保人只对2011年5月18日的借款承担担保责任，对于王京波与刘顺业的其他任何借款，担保人均不承担相应的担保责任。
潘圣强、孙海青、孙相才为证明其主张提交保证合同复印件一份，证明担保人只对2011年5月18日王京波向刘顺业借款150万元提供连带保证，王京波与刘顺业之间的其它借款与担保人无关。
刘顺业对潘圣强、孙海青、孙相才提交的证据质证认为，该保证合同系复印件，不具有证据效力。
一审法院认为，刘顺业提交的借条、银行转账流水明细、汇款小票复印件能够相互印证，证明王京波向刘顺业借款150万元，由潘圣强、孙海青、孙相才提供连带责任保证。2012年11月17日，王京波出具的还款计划也可以证�王京波对上述借款事实的认可，并且约定如果违约，王京波按照基准利率四倍支付利息，潘圣强、孙相才以连带保证人的身份签字确认。保证人辩称王京波并未收到借款，因刘顺业提供证据证明支付借款的事实，且还款计划中王京波、潘圣强、孙相才予以签字确认，并再次约定保证期限为协议签订之日起三年，故对该辩论意见，法院不予支持。根据法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。王琼与王京波系夫妻关系，刘顺业要求王琼承担还款责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。综上，刘顺业要求王京波、王琼偿还借款本金150万元，由潘圣强、孙海青、孙相才承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。双方在借条中虽未明确约定借款利率，但是约定借款人逾期不还款除应按借条约定的利率计收利息直到全部还清借款外，借款人还应该按照借款及利息总额的30%承担违约金，且在还款计划中约定违约利率按照基准利率四倍计算。对刘顺业要求按照月利率2%支付利息的主张，法院认为，因双方在借条中约定了违约金，且在还款计划中约定了违约利率，刘顺业主张的利率未超出双方约定及法律保护的范围，故王京波、王琼在违约的情况下应该按照月利率2%支付刘顺业利息，潘圣强、孙相才、孙海青对此应该承担连带清偿责任。王琼经依法传唤，拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、王京波、王琼于判决生效后十日内偿还刘顺业借款本金150万元及利息（利息以本金150万元为基数，按照月利率2%自2011年5月18日计算至判决生效之日）；二、潘圣强、孙海青、孙相才对上述第一项应付款项承担连带清偿责任。案件受理费25520元，保全费5000元，合计30520元，由王京波、王琼、潘圣强、孙相才、孙海青负担。宣判后，潘圣强、孙相才、孙海青不服原审判决，向本院提起上诉。
本院二审查明，2011年6月2日，王京波向刘顺业出具借条一份，载明“今借刘顺业现金人民币壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000.00），借款利率为月___%，借款期限为2011年5月18日至2011年6月17日……连带责任保证人的保证期限届满之日起贰年，如在上述担保期限内，债权人�利益得不到实现，连带责任担保期限再顺延三年。借款人：王京波。连带责任保证人：潘圣强、孙海青、孙相才。2011年6月2日。”
2012年11月17日的还款计划载明“王京波对借款作出如下还款计划：一、经结算到2012年12月17日，共欠利息人民币肆拾捌万元整（￥480000.00元整），该利息于2013年1月31日前一次性付清；二、自2013年3月份开始，每月还本付息壹拾陆万叁仟元整（163000.00元整），每月还款日期为当月的30日前；三、如有一次不按月还款，出借人可主张全部权利；四、连带保证人对上述本息承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起三年；五、如违约的话，王京波按基准利率4倍计息，保证人对此承担连带保证责任。以前2011年6月2日借条作废。王京波，2012年11月17日。连带保证人潘圣强，连带保证人孙相才，叁人担保。”该还款计划系刘顺业代理人书写，王京波、潘圣强、孙相才签字。
本院二审认为，本案争议焦点为孙相才、潘圣强、孙海青是否应当承担担保责任以及担保责任内容。
本案借条载明收到现金150万元，但是刘顺业仅提交证据证明银行转款138万元。针对剩余12万元，刘顺业主张系现金支付。本案借条虽然约定借款金额、借期以及双方权利义务，但并不能证明王京波收到150万元现金；借条中的138万元，双方认可系通过银行转账，但与借条载明的150万元的金额不符；刘顺业也未提交证据证明12万元现金的款项来源和实际支付，应当承担举证不能的不利后果，本院认为实际支付借款金额为138万元。
潘圣强、孙海青、孙相才虽然作为保证人在借条中签字。但是2012年11月17日签订的还款协议第五条明确注明“以前2011年6月2日借条作废”，且仅有潘圣强、孙相才以连带保证人身份�字，孙海青未签字。虽然刘顺业未在该协议中签字，但是《还款协议》系刘顺业在一审提交的证据、未提出异议且一审庭审中认可系代理人书写，上述事实应视为刘顺业认可还款协议。协议内容的意思表示明确，根据第五条，本院认为2011年6月2日《借条》作废，且刘顺业事后也未要求孙海青在还款协议上签字，应视为刘顺业放弃对孙海青的保证权利。孙海青不再承担担保责任，孙相才、潘圣强承担保证责任。
关于孙相才和潘圣强的保证责任期间和保证责任内容。《还款协议》第四条约定“连带保证人对上述债务承担连带保证责任，保证期限自本协议签订之日起三年”。协议签订时间为2012年11月17日，保证期间应自2012年11月18日至2015年11月17日。《还款协议》第一条约定王京波应支付刘顺业48万元；第二条约定自2013年3月每月支付16.3万元，10个月全部付清，�息共计163万元；第三条约定，王京波如有一次不按月还款，刘顺业可主张全部权利；第五条约定，如违约，王京波按照基准利率4倍计息，保证人对此承担连带保证责任。王京波二审中主张已经清偿刘顺业70万元，但是未提交证据证明，应当承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采信。根据还款协议第五条约定，刘顺业主张王京波按照月利率2%支付利息并未超过基准利率4倍水平，符合法律规定和合同约定。关于利息支付的起止时间。还款协议第一条和第二条约定了王京波应当支付的总金额共计211万元，第三条、第五条同时约定如果有一次未按时还款，刘顺业可主张全部权利同时要求王京波按照基准利息4倍水平计息。但是上述金额系以150万元为本金、自2011年5月18日开始、按照月利率水平为2%计算得出。但是本院认为借条并未约定利息，利息应当借期届满�2011年6月18日开始计算利息。另外，刘顺业起诉时间为2013年9月11日，系在保证责任期间内，潘圣强、孙相才应当对前述债务承担连带清偿责任。本案借款本金为138万元，利率水平为月利率2%，利息支付期间自借款当日2011年6月18日至判决生效之日；潘圣强、孙相才对此应当承担连带清偿责任。
综上，上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审法院事实认定不清，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第6067号民事判决；二、王京波、王琼于判决生效后十日内偿还刘顺业借款本金138万元及利息（以138万元为本金、按照月利率2%计算自2011年6月18日至判决生效之日的利息�；三、潘圣强、孙相才对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回刘顺业对王京波、王琼、潘圣强、孙相才的其他诉讼请求；五、驳回刘顺业对孙海青的诉讼请求。一审案件受理费25520元，保全费5000元，二审案件受理费25520元，共计56040元，由王京波、王琼、潘圣强、孙相才负担53146元，由刘顺业负担2894元。
孙相才申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审认定“借款已经实际支付”，系认定事实不清。庭审中，王京波已承认“本案的借条系2011年4月28日的借款，本金138万，因逾期不还，王京波为刘顺业重新出具的，并由三名保证人提供担保”。刘顺业未举证证明2011年5月18日借款已经支付，涉案借款合同并未实际履行，之后签订的《还款计划》也随之不产生法律效力，申请人不承担保证责任。2、本案借贷双方恶意串通，通过更换借款合同、隐瞒事实，将本无担保、也无收回可能的死账转嫁给申请人，严重损害申请人的利益。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。故本案中申请人不应承担民事责任。二、退一步讲，即使申请人应承担保证责任，但因存在新证据能够证明王京波已向刘顺业还款60余万元，申请人也仅应对剩余的借款承担保证责任。
刘顺业答辩称，一、本案的事实是，2011年4月28日，刘顺业通过其父亲的银行卡向王京波转账支付138万元，后又准备好现金12万元给付了王京波，刘顺业完成了支付借款的义务，借款人、担保人出具了借条。孙相才主张2011年4月的借款与2011年6月讼争借条视为两笔不同的借款，未提交证据�明。二、关于以新贷还旧贷问题，借款方贷款到期后，往往借新贷还旧贷，是金融机构为了处理会计账务方便，而做出的违规行为，已经被金融法规所禁止。而刘顺业作为自然人，不存在处理年度会计账务的问题，不需要王京波从刘顺业处借来新贷，再偿还刘顺业的旧贷。三、依据《还款协议》，只要是2012年11月17日之前王京波的借款，潘圣强、孙相才等三人都要承担连带保证责任，不存在孙相才所称被骗的情形。四、关于孙相才所谓的新证据，根据《还款协议》，应理解为扣除已经支付的利息，还欠48万元的利息。因此，假如王京波已经支付了60来万的利息，也不能否认到2012年12月17日还欠48万元的利息，并且根据相关的法律规定，已经自愿支付超过4倍的利息，法律并不禁止，况且，录音中的谈话人并不是刘顺业。
王京波、孙海青同意申请再审人孙相才�意见。
本院再审查明，再审庭审中，孙相才提交2015年1月7日和30日王京波分别与刘顺业的父亲刘显爱及刘顺业之间的电话录音，证明王京波已偿还刘顺业60余万元。在该电话录音中，刘顺业称：“王总（王京波）您别再说拿了六七十万了，您那的六七十万都几年了？”。刘顺业的父亲刘显爱称：“利息这块啊，咱俩直来直去的说，我一共收回来六十来万，绝对没有欺上瞒下，这你知道。你别管是十一个月还是多少个月的，钱什么时候打回的，哪天打的，几点几分打回的钱，我账本里的流水账记得清清楚楚。”刘顺业的委托代理人质证称，对该两份录音证据中通话人是否是刘顺业及其父亲刘显爱不能确认，即使多还了利息，法律也不禁止。法庭要求刘顺业本人在庭审后三日内到庭对上述电话录音进行辨认，但刘顺业未能在法庭限定的时间内到庭。
�查明，刘顺业在其诉状及一审庭审中认可双方口头约定的月息为2%，还款计划中的利息也是按月息2%计算。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案的焦点问题：一、孙相才是否应承担连带保证责任；二、王京波是否已偿还刘顺业部分款项及欠款数额的计算。
关于焦点一，刘顺业提交的证据证明，2011年4月28日其通过银行转账向王京波支付138万元，本案的借条系对刘顺业支付借款的确认，原审对此认定正确。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”孙相才主张，本案的借条系王京波2011年4月28日的138万借款，因逾期未还，王京波为刘顺业重新出具的。王京�2011年6月2日重新出具借条的行为系“贷新还旧”，根据上述司法解释第一款的规定，孙相才不应承担保证责任。本院认为，首先，孙相才主张上述事实源自王京波对本案借款的陈述，因王京波系本案借款的主债务人，其与孙相才存在利害关系，故对其陈述不予采信。在无充分证据佐证的情况下，本案仅凭刘顺业于2011年4月28日向王京波转账支付138万元，不足以认定双方在4月28日存在另外一笔借贷关系，孙相才主张本案借款系“贷新还旧”证据不足。其次，保证属于人的担保，是保证人在全面衡量债务人的履行能力的情况下，方与债权人订立的，离不开保证人与债务人之间的信任关系。孙相才在王京波不能偿还本案借款的情况下，再次对刘顺业与王京波于2012年11月17日签订的还款计划提供担保，并没有使孙相才承担更大的风险，故孙相才仍应按约承担连带保证责任。
关于焦点二，在孙相才再审提交的电话录音中，刘顺业及其父亲刘显爱均认可已收到刘顺业还款60余万元。刘顺业的委托代理人虽称对该两份录音证据中通话人是否是刘顺业及其父亲不能确认，但未能在限定的时间内按照本院的要求，由刘顺业本人到庭进行辨认，在无足以反驳的相反证据的情况下，本院对该两份录音证据的真实性予以确认，应认定王京波已偿还了部分款项。鉴于王京波不能提交证据证明已偿还借款总数及每次还款的数额、时间，本院按刘顺业及其父亲在电话录音中承认的最小数值，认定王京波已偿还刘顺业60万元，且作为已偿还的利息予以扣减。因刘顺业曾明确认可双方口头约定的利息为年息24%，故刘顺业主张即使王京波已偿还60万元，不超过按年息36%计算的数额，该已经支付的60万元不应从所欠利息中扣除，对此，本院不予支持。
综上，申请再审人孙相才的保证责任不能免除，但因其提交新证据证明王京波已经偿还刘顺业借款60万元，本院再审对孙相才的该主张予以支持，并将该60万元作为所偿还的利息，从王京波所欠利息中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）青民二终字第205号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更本院（2014）青民二终字第205号民事判决第二项为：“王京波、王琼于本判决生效后十日内偿还刘顺业本金138万元及利息（以138万元为本金，按照月利率2%计算自2011年8月16日至本判决生效之日的利息，扣除王京波已经偿还的60万元利息）。
一审案件受理费25520元、保全费5000元，二审案件受理费25520元，共计56040元，由王京波、王琼、潘圣�、孙相才负担51557元，由刘顺业负担4483元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
代理审判员 徐友仁
代理审判员 刘述明
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东