山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第365号
上诉人（原审原告）杨希栋，男，1986年1月2日出生，汉族，个体工商户，住山东省禹城市。
委托代理人刘新武，江苏恒久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南凤銮商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人刘均美，董事长。
被上诉人（原审被告）天津和治药业有限公司，住所地天津市。
法定代表人蔡治河，董事长。
委托代理人刘亚山，天津毕成律师事务所律师。
上诉人杨希栋因与被上诉人济南凤銮商贸有限公司（以下简称凤銮公司）、天津和治药业有限公司（以下简称和治药业）产品责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民园初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人杨希栋的委托代理人刘新武，被上诉人和治药业的委托代理人刘亚山到庭参加了诉讼。被上诉人凤銮公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，涉案的“九五御樽”口服液系由和治药业生产，生产标准为和治药业为该口服液自行制定并经天津市武清区质量技术监督局备案的Q／12WQ4986-2009企业产品标准，该标准备案时间为2009年3月16日，有效期为三年，该产品的卫生许可证号为“津卫食证字（2007）第120114-S00435号”。
2013年1月3日，杨希栋自凤銮公司购买“九五御樽”口服液2400支计15箱（凤銮公司自认该批口服液系其从天津萃元公司购进），货款共计48000元，凤銮公司向其出具了收款收据。2013年1月10日，杨希栋到禹城市人民医院就医，自述其服用“九五御樽”口服液半小时后感到身体不适，初步诊断结果为急性肠胃炎。此后，杨希栋以剩余未开封的口服液内有不明悬浮物、沉淀物，不符合食品安全标准为由，于2013年1月24日将其购买的涉案口服液退回凤銮公司13箱（杨希栋自认其所购其余两箱口服液已经消费），凤銮公司于当日出具收条1张，载明：“因天津和治药业2012年1月5日生产的九五御樽口服液有质量问题，现收到杨希栋问题产品13箱，并承诺协助杨希栋向和治药业索赔。”但此后凤銮公司未向杨希栋退还货款。
2013年1月30日，凤銮公司、和治药业、天津萃元公司就2012年1月5日生产的批次“九五御樽”产品出现的悬浮物问题，共同签订《九五御樽悬浮物问题解决协议》，主要约定：1、对于悬浮物问题给凤銮公司造成的所有损失，和治药业向凤銮公司支付10000元；天津萃元公司除向凤銮公司支付10000元外，凤銮公司可在以后向天津萃元公司支付货款时减免10000元货款；2、凤銮公司将问题产品发给和治药业（以到货实际数量为准），运费由和治药业承担，和治药业按照收货数量为凤銮公司换新货；3、就悬浮物问题，除本协议约定的赔偿外，三方均不承担其他任何赔偿责任。”就该协议，李佳进以天津萃元公司代表人身份签字。此后，凤銮公司将涉案口服液退回至和治药业。
现杨希栋诉至原审法院，主张涉诉的口服液不符合食品安全标准，致其损害，要求凤銮公司、和治药业返还货款、赔偿损失。
诉讼中，各方就涉诉的“九五御樽”口服液是否存在不符合食品安全标准的情形，以及凤銮公司、和治药业是否应承担返还货款及10倍赔偿的责任形成争执。
就此，杨希栋提交了“九五御樽”口服液实物1瓶，主张该口服液内有不明悬浮物。经质证，凤銮公司认可该口服液系其销售，亦认可内有悬浮物，但不清楚悬浮物是何物质。和治药业则认为不能确定该口服液是否系其生产的，单从实物外观不能看出有质量问题，其公司生产的口服液虽不应当出现固态悬浮物，但变质或密封、储存不当可能会出现固态物质，所以不能确定悬浮物是在生产环节中出现的，并主张其生产的涉诉批次的口服液已经有权部门鉴定为合格产品。就此，和治药业提交了12365投诉举报转办单、天津市武清区产品质量技术监督现场检查笔录、照片、监督检查抽样单及检验报告书等证据。该宗证据反映，2013年1月7日，李佳进曾向当地12365投诉，称其于2012年3月购买的和治药业2012年1月5日生产的九五御樽口服液内有明显薄膜状悬浮物（未开封），申请质监部门调查核实。天津市武清区质量技术监督局于2013年1月9日到和治公司进行现场检查、取样，并将样品送至天津市武清区产品质量监督检验所检验。2013年5月8日，检验所出具编号为No：JD-028-2013的检验报告，检验结论载明：“经抽样检验，所检项目符合Q／12WQ4986-2009标准，检验合格。”
就杨希栋提交的口服液实物，和治药业申请对该口服液是否存在质量问题及该口服液中悬浮物形成的原因进行司法鉴定，原审法院依法进行委托，鉴定机构以所提供的检验样品已过时效、和治药业提供的产品卫生许可证、生产销售执行标准未年检以及至今仍沿用2009年企业产品标准等原因表示不能检验，原审法院技术室出具《终止委托通知书》，终止本案的鉴定委托。
原审法院认为，杨希栋与凤銮公司就本案涉诉的“九五御樽”口服液存在买卖关系。杨希栋以服用凤銮公司售其涉诉产品后导致身体不适就医及该产品存有质量问题为由退回13箱，凤銮公司予以接受退货。该事实表象，足以证实双方就退货退款达成了一致，凤銮公司在接受退货后，应返还杨希栋相应货款。按杨希栋所购产品的总价款及总数量折算，每箱应为160支，单支价格为20元，故退还的13箱产品货款共计41600元（13箱×160支／箱×20元／支），就该款项凤銮公司未履行退款义务，杨希栋要求凤銮公司予以返还，合法有据，原审法院予以支持。因杨希栋自认其余的2箱产品已消费，故其再要求返还该2箱产品的相应货款无法律依据，原审法院不予支持。杨希栋主张和治药业对返还货款应与凤銮公司一并承担责任，原审法院认为，和治药业虽系生产企业，但杨希栋与其之间并无买卖合同关系，和治药业亦未与杨希栋就所购产品的退货达成合意，故依据合同的相对性原则，杨希栋向和治药业主张返还退货货款，于法无据，原审法院不予支持。
就杨希栋主张所购产品货值10倍赔偿的诉讼请求，系产品责任所致纠纷。依据我国法律规定，在产品责任所致侵权纠纷中，首先应适用侵权责任纠纷的一般举证原则，即受害人应就产品存在缺陷、造成人身或财产损害、产品缺陷与人身或财产损害之间具有因果关系承担举证责任，其次应由生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
本案中，就涉案口服液，杨希栋主张其内有不明悬浮物、沉淀物，故该产品不符合食品安全标准。和治药业对此不予认可，并主张产品变质或密封、储存不当可能会出现固态物质，所以不能确定悬浮物是在生产环节中出现的。对此原审法院认为，第一，涉案口服液并非由杨希栋在和治药业直接购买，中间历经多个环节，无法认定杨希栋所提交实物中的悬浮物系在生产环节中产生。第二，杨希栋主张其因服用涉案口服液后身体不适而导致就医，但在其提交的门诊病历中，仅是其自述身体不适是由服用涉案口服液引起，并无相关证据证明服用口服液与其身体不适之间具有因果关系。第三，和治药业提交的企业法人营业执照副本、药品生产许可证、药品GMP证书、食品卫生许可证，能够证明和治药业具有生产口服液的资质及相关许可，和治药业提交的经天津市武清区质量技术监督局备案的“九五御樽”口服液企业产品标准，能够证明涉案口服液进行了生产标准备案。同时，依据凤銮公司向杨希栋出具的收到退货的收条记载，杨希栋所购买的口服液为2012年1月5日生产，而对该批生产的口服液，和治药业提交了天津市武清区质量技术监督局进行抽检的检验报告，检验结论为合格，能够佐证其生产的该批次的口服液并无不符合食品安全标准之处。第四，杨希栋共计购买15箱（2400支）涉案口服液，但其庭审中仅提交了一瓶口服液实物，在和治药业不予认可的情形下，杨希栋仅凭其提交的一瓶口服液无法证明其购买的其他口服液中也存在同样问题，对此，亦应由杨希栋承担举证不能的法律后果。综上四点并综合考虑双方当事人的举证责任与举证能力等因素分析，杨希栋未能证明其购买的涉案口服液不符合食品安全标准，而和治药业所举证据能够佐证其生产的涉案口服液为合格产品，故杨希栋以和治药业生产的涉案口服液不符合食品安全标准为由要求价款10倍的赔偿，证据不足，原审法院不予支持。
就杨希栋要求凤銮公司承担价款10倍赔偿的诉讼请求，原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。据该法律规定，销售者承担价款十倍赔偿金应以其销售“明知不符合食品安全标准的食品”为要件。本案中，凤銮公司提交了其所售口服液的生产厂家的企业信息材料，诉讼中能够明确其供货者，所售口服液在保质期内，故凤銮公司不存在销售“明知不符合食品安全标准的食品”之行为，杨希栋亦无证据证明凤銮公司存有销售不符合食品安全标准食品的主观故意，因此杨希栋对凤銮公司的该项诉讼请求，证据不足，于法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（七）项、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定判决：一、济南凤銮商贸有限公司向杨希栋返还货款41600元，于判决生效之日起10日内付清。二、驳回杨希栋对济南凤銮商贸有限公司的其他诉讼请求。三、驳回杨希栋对天津和治药业有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9080元，杨希栋负担8240元，济南凤銮商贸有限公司负担840元。
上诉人杨希栋不服原审判决上诉称：一审判决认定事实错误。1、被上诉人凤銮公司没有对被上诉人和治药业的相关证件进行合理细致的审核，没有尽到其相关的义务，应当承担连带赔偿责任。2、上诉人杨希栋向被上诉人凤銮公司索赔后，被上诉人凤銮公司向被上诉人和治药业反馈相关情况，被上诉人和治药业进行了相关赔偿承诺，但一直未履行承诺，这属于两被上诉人对于本案事实及相关责任的自认行为，不仅承认退货，同时承认产品有质量问题。根据我国相关法律规定，应当予以确认，据此，两被上诉人应当承担相关赔偿责任。被上诉人和治药业在原审中提交的天津市武清区质量技术监督局进行抽检的检验报告不是对争议产品的检测，不能作为本案的证据使用。3、原审中，两被上诉人及天津萃元公司共同签订的《九五御樽悬浮物问题解决协议》，足以证明协议三方对于本案中的产品质量问题及损害结果都是认可的，根据协议的相对性，尽管本协议只与协议三方有关，与上诉人杨希栋无关，但是，根据我国相关法律规定，足以证明，两被上诉人应当承担所有的相关责任。4、上诉人杨希栋自被上诉人凤銮公司购买15箱九五御樽口服液，货款共计48000元，有收款收据等证据，而原审判决中按照13箱为依据计算相关赔偿数额明显错误。5、一审中上诉人杨希栋当庭提交一盒8瓶口服液实物，法庭仅仅接收一瓶，而且，上诉人杨希栋给原审法院说还有很多口服液实物，并多次提醒原审法院尽快司法鉴定，不要超过时效了，原审法院一直拖了7个多月才委托鉴定，导致口服液实物超过时效而无法鉴定，原审法院在诉讼程序上有过错。6、原审法院终止鉴定委托的理由是：“鉴定机构以所提供的检验样品已过时效、被上诉人和治药业提供的产品卫生许可证、生产销售执行标准未年检以及至今仍沿用2009年企业产品标准等原因表示不能检验”，从这段文字中可以看到：由于原审法院的过错导致样品过时效而无法检验；被上诉人和治药业至今仍沿用2009年企业产品标准，属于严重违法行为。7、原审判决中认为上诉人杨希栋与被上诉人和治药业没有买卖合同关系，而不支持上诉人杨希栋对被上诉人和治药业的诉讼请求，根据我国相关法律规定，消费者既可以要求经营者赔偿也可以要求生产者赔偿，生产者与经营者应当承担连带赔偿责任，原审法院明显适用法律错误。8、原审判决中，被上诉人和治药业提供的“天津市武清区质量技术监督局检验结论为合格的检验报告”只能作为行政管理机关对于企业管理的相关依据，不能作为原审法院裁判的证据。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人和治药业答辩称：1、被上诉人和治药业生产的涉案产品完全符合食品安全标准，在一审审理期间被上诉人和治药业向法庭提交了企业营业执照、生产许可证、药品GMP证书、食品卫生许可证，这些证据证明了被上诉人和治药业具有生产口服液的资质和相关的许可，并且提交了经天津市武清区质量技术监督局备案的九五御樽口服液企业产品标准，能够证明被上诉人和治药业生产的九五御樽口服液是进行了商品备案的。被上诉人和治药业提交了2012年1月5日生产涉案口服液的生产记录，证明该批产品已经经过质量检验合格，引发本案纠纷的主要原因并不是被上诉人和治药业生产的产品有质量问题，而是九五御樽口服液产品在市场滞销。2013年1月7日天津萃元公司的负责人李佳进曾经向天津市武新区12365投诉，称被上诉人和治药业于2012年1月5日生产的产品有质量问题，经检验，产品全部合格。2、上诉人杨希栋在一审期间提交的九五御樽口服液实物，不能证明涉案的产品存在质量问题。本案为产品责任侵权纠纷，上诉人杨希栋就产品存在的缺陷应当承担举证责任，但是上诉人杨希栋并没有充足的证据证明所购买的产品存在质量缺陷，一审期间也未提出对所购买的产品进行检验，只是单从外观上称有质量问题。由于口服液是保健食品，说明上都注明了应当在阴凉干燥环境下保存，如果涉案产品在流通环节也就是储存条件差的环境中保存肯定会导致产品变质，上诉人杨希栋不能证明悬浮物是被上诉人和治药业在生产环节中出现的。3、被上诉人和治药业不存在至今还延用2009年企业产品标准的违法行为，涉案产品的标准是经过天津市武清区质量技术监督局备案的企业标准，该标准的备案时间是在2009年3月16日，有效期为三年，到期日应当在2012年3月15日，被上诉人和治药业生产的所有的口服液均是在备案有效期内生产的，到期后没有进行生产。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人凤銮公司未作答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人杨希栋以其在被上诉人凤銮公司处购买的被上诉人和治药业生产的“九五御樽”口服液不符合食品安全标准为由，请求判令被上诉人凤銮公司、和治药业返还购买口服液的价款并支付口服液价款10倍的赔偿金，上诉人杨希栋应当举证证明涉案“九五御樽”口服液属《中华人民共和国食品安全法》第九十六条所规定的“不符合食品安全标准的食品”。但根据一审中被上诉人和治药业提交的企业法人营业执照副本、药品生产许可证、药品GMP证书、食品卫生许可证等证据，能够证明被上诉人和治药业具有生产口服液的资质及相关许可。被上诉人和治药业提交的经天津市武清区质量技术监督局备案的“九五御樽”口服液企业产品标准，能够证明涉案口服液进行了生产标准备案。被上诉人和治药业提供的天津市武清区质量技术监督局进行抽检的检验报告，所检样品与上诉人杨希栋购买的口服液为同一批次的产品，该检验报告能够佐证产品合格。
上诉人杨希栋上诉称“凤銮公司在原审中辩称，杨希栋向凤銮公司索赔后，凤銮公司向和治药业反馈相关情况，和治药业进行了相关赔偿承诺，但一直未履行承诺”，上诉人杨希栋据此主张此属于被上诉人凤銮公司、和治药业对其生产和销售的口服液存在质量问题的自认，但根据一审开庭笔录记载，上诉人杨希栋引用的该辩称并不全面，被上诉人凤銮公司答辩为“原告从我公司购买的产品，虽存在产品质量上的未查明问题，但我公司之前已将上述产品问题反馈给和治药业公司，和治药业公司答应我公司会处理上述问题，但一直未履行承诺……”。从该答辩内容看，被上诉人凤銮公司与被上诉人和治药业在之前的沟通中并未明确确认涉案产品存在质量问题，同时，该答辩内容仅是一方当事人的陈述，在对方不予认可的情况下，不能单独作为认定事实的依据。被上诉人凤銮公司、被上诉人和治药业、天津萃元公司三方共同签订的《九五御樽悬浮物问题解决协议》，系协议当事人自行和解达成的内容，而其中并未阐明悬浮物是否为质量问题及如何产生，亦不能据此认定上诉人杨希栋所购产品存在质量问题。
根据被上诉人和治药业的鉴定申请，原审法院委托鉴定，在原审法院移交相关鉴定材料时，产品尚未过期，但在鉴定过程中，涉案口服液过期，终止本案的鉴定委托。就被上诉人和治药业所依据的2009年企业产品标准，在其生产该批次产品时，2009年企业产品标准尚在有效期限内，不能认定为没有企业产品标准。上诉人杨希栋上诉称，由于原审法院的过错导致样品过时效而无法检验，被上诉人和治药业至今仍沿用2009年企业产品标准属于严重违法行为，上诉理由不能成立。
综上分析，上诉人杨希栋未能证明被上诉人和治药业生产的涉案口服液不符合食品安全标准及该口服液对其造成了损害，故原审法院对其以产品责任纠纷提起的要求被上诉人凤銮公司承担价款10倍的诉讼请求不予支持，符合法律规定。
因上诉人杨希栋系自被上诉人凤銮公司处购买涉案口服液，且被上诉人凤銮公司已接受上诉人杨希栋退货，被上诉人凤銮公司应返还上诉人杨希栋相应数量货款。因上诉人杨希栋自认其余的2箱产品已消费，且不能确定存在质量问题，被上诉人凤銮公司向上诉人杨希栋出具的收条亦没有载明就该2箱口服液退货达成合意，故上诉人杨希栋要求返还该2箱产品的相应货款无法律依据，原审法院判决并无不当。
综上，上诉人杨希栋之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9080元，由上诉人杨希栋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
审 判 员 王周江
代理审判员 宋文华
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 吴颖颖