辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铁审民再终字第00007号
上诉人（一审原告）：调兵山市天创广告传媒有限公司，住所地调兵山市。（以下简称广告公司）
法定代表人：郝春兰，该公司经理。
委托代理人：施允波，男，1969年9月21日生，汉族，该公司经理，住调兵山市。
委托代理人：张景甡，调兵山市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：调兵山市福祥公共汽车有限责任公司，住所为辽宁省调兵山市。（以下简称汽车公司）
法定代表人：项文，该公司经理。
委托代理人：刘平，男，1978年12月31日生，汉族，系被告公司员工。住黑龙江省鸡西市。
委托代理人：王效发，系辽宁论典律师事务所律师。
上诉人调兵山市天创广告传媒有限公司与被上诉人调兵山市福祥公共汽车有限责任公司广告合同纠纷一案，调兵山市人民法院于2013年1月29日作出（2012）调民二初字第00030号判决，调兵山市福祥公共汽车有限责任公司不服，向本院上诉，本院于2013年5月24日作出（2013）铁民二终字第00064号民事判决，上诉人调兵山市福祥公共汽车有限责任公司不服，向辽宁省高级人民法院提出申诉，辽宁省高级人民法院于2013年12月17日作出（2013）辽审三民申字第1015号民事裁定，指令本院再审，本院于2014年5月28日作出（2014）铁审民终再字第00007号民事裁定，撤销本院（2013）铁民二终字第00064号民事判决和调兵山市人民法院（2012）调民二初字第00030号民事判决，发回重审。调兵山市人民法院于2014年12月5日作出（2014）调民二初字第141号民事判决，调兵山市天创广告传媒有限公司不服该判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审认定，原告天创公司为支持自己的主张向合议庭提供如下证据，被告福祥公司对原告天创公司提供的证据进行了质证，合议庭对原告提供的证据进行了认证：
1、《合同书》。证明原告与被告福祥公司之间存在广告合同关系的事实。
2、收款凭证。证明原告向被告福祥公司交付了5万元广告发布费的事实。
对以上原告移交的第1号、第2号证据，被告未提出异议，合议庭认为原告向合议庭提供的证据合法，并与本案具有关联性，合议庭予以采信。
3、《货物买卖合同》和发票。证明原告因本案而购买了电子显示屏的事实。对此证据，被告福祥公司提出发票的具体时间不是合同的履行时间，发票与本案无关。合议庭认为原告向合议庭提供的证据合法，与本案具有关联系，合议庭予以采信。
4、原告与广告客户签订的合同十份。证明原告与广告客户签订了广告发布合同，原告向广告客户预收了广告发布费的事实。对此证据，被告福祥公司提出这些合同不具有真实性，是后补的，且原告并没有提交广告客户的营业执照、组织机构代码证等证明企业法人的相关信息，真实性有异议。合议庭认为被告提出的异议成立，原告有责任对广告客户及发布广告的合法性予以审查，原告提交的证据不能完全证明合同的合法性，合议庭不予采信。
5、终止合同通知书十份。证明广告客户终止与原告的广告发布合同，并要求原告返还广告费、赔偿损失的事实。对此证据被告福祥公司提出这些通知书时虚假的，也没有提交法人的相关证明。合议庭认为被告提出的异议成立，原告与广告客户签订的十份广告合同的合法性未能确定，原告提交的此证据亦不能完全证明终止文书的合法性，合议庭不予采信。
6、被告福祥公司违约记录光盘一份。证明由于被告违约，导致电子显示屏不能正常使用的事实。对此证据被告提出电子显示屏不能正常使用产品质量的问题，电子显示屏的安装、调试、维护和使用等义务均是原告，电子显示屏不能正常使用与被告无关。合议庭认为原告提供的证据只能证明有部分电子显示屏不能正常使用，但不能证明系由于被告违约导致，因此对原告提交的此份证据合议庭不予采信。
7、证人武娇艳出庭证言一份。证明被告福祥公司的公交车内电子显示屏不显示的事实。对此证据被告未提出异议，合议庭认为该证据与本案有关联性，合议庭予以采信。
8、证人赵振南出庭证言一份。证明原告同沈阳顶益食品有限公司签订了广告发布合同、该客户发现被告福祥公司的公交车内电子显示屏广告播出次数少，甚至没有播出的事实。对此证据被告提出这份证言是虚假的，该证人是按合同说的。合议庭认为被告异议成立，此证据无法认定证人赵振南系沈阳顶益食品有限公司的法定代表人或者企业员工，因此合议庭对此份证人证言不予采信。
9、证人施允杰出庭证言一份。证明原告同铁通集团铁岭分公司调兵山营业厅签订了广告发布合同，该客户发现被告福祥公司的公交车内电子显示屏广告播出次数少甚至没有播出，该客户因此与原告终止合同的事实。对此证据，被告未提出异议，合议庭认为该证人证言与本案有关联性，本院予以采信。
10、广告发布费交款收据九份。证明广告客户已经交纳了394，800.00元广告发布费的事实。对此证据被告对真实性提出异议。被告认为原告没有在举证期限内提交这些收据，广告合同和收据都是虚假的。合议庭认为被告异议不成立，原告是在本案一审程序最后一次法庭辩论终结前提交的这项证据，被告没有提供相反的证据证明这些收据是虚假的，因此合议庭对该份证据予以采信。
11、广告发布费退款收据七份。证明因为被告福祥公司违约，造成原告向广告客户退还384，400.00元广告发布费。对此证据被告对真实性提出异议。被告认为原告没有在举证期限内提交这些证据，所有收据都是在本案第一次庭审以后发生的，是虚假的。合议庭认为被告异议不成立，这份证据是在举证期限届满后出现的新证据，原告可以在本案开庭审理时提出这些证据，被告没有提供相反的证据证明这些收据是虚假的，因此合议庭对该证据予以采信。
12、证人张旭证人证言一份。证明原告与被告争执后签合同日期的问题。对此证据被告认为证人应当出庭接受质证，否则不能作为证据使用。其次，证明内容与法庭之前审理的事实相矛盾。合议庭认为被告异议成立，合议庭对此证据不予采信。
被告福祥公司为支持自己的主张向合议庭提供如下证据，原告天创公司的委托代理人进行了质证，合议庭对被告福祥公司提供的证据进行了认证：
1、被告公司站长江平的工作记录。证明公交车内安装电子显示屏后，乘客碰头，显示屏不能正常使用的事实。
2、被告公司站长的工作记录。证明的事实与第1号证据证明的事实相同。
以上证据原告提出这两份工作记录是证人证言性质的证据，证人没有出庭，记录人的身份无法核实。合议庭认为这两份记录仅是被告单方面对电子显示屏使用情况的陈述，被告未能提交具有充足证明力的其他证据对这两项证据进行补强。因此这两份记录不足以证明乘客碰撞显示屏，显示屏不能正常使用的事实，合议庭对此证据不予采信。
3、证人刘平出庭证言一份。证明原告在与被告签订合同后，电子显示屏质量有问题，原告不维修的事实。还证明电子显示屏安装不合理，乘客有碰撞现象，被告向乘客赔款的事实。
4、证人董振娟出庭证言一份，证明被告于2011年在公交车内安装完电子显示屏后，显示屏不显示，原告不维修的事实。还证明电子显示屏安装不合理，乘客多次出现碰撞事故的事实。
5.证人张丽出庭证言一份，证明的事实与第4号证据证明的事实相同。
6、证人翟作国出庭证言一份，证明的事实与第4号证据证明的事实相同。
对于以上被告提交的第3号至第6号证据，原告提出证人刘平述称他是被告公司办公室主任，负责安装电子显示屏，而证人董振娟没有将显示屏碰撞乘客的问题向证人刘平反映，这就说明证人刘平的证言是虚假的。合议庭认为证人刘平是被告公司的工作人员，证人董振娟、证人张丽、证人翟作国因实际参与了被告公司的公交车运营亦属于该公司的工作人员，因此这四项证据仅是被告单方面对电子显示屏使用情况的陈述，合议庭不予采信。
7、广告发布合同及退费情况统计表一份，证明一是广告发布和播放时间应当超过八个月以上，二是原告签订的广告发布合同的客户多数公司无工商登记，三是合同已经履行完毕，竟然也发生全额退款。对此证据原告认为属于当事人陈述，原告与沈阳顶益食品有限公司的业务往来大多都是通过当地或本地的经销商完成。合议庭认为此份证据是被告根据原告提交的十份广告合同以及退费收据所做的统计表，仅能是被告对原告提供证据的质证，此份统计表不能作为证据使用，因此合议庭对此份证据不予采信。
8、2014年8月26日铁岭市公证处出具的公证书一份，证明截止2014年8月26日被告对案涉车载电子显示屏进行的清点和测试全过程，被告处有39台电子显示屏，其中29台显示正常滚动字幕，字幕内容就是原告所发布的广告内容，广告的发布时间远远超过原告所主张的三个月。显示屏本身功能正常。对此份证据原告认为2014年8月的公证书不能证明2014年8月前发生的显示屏是否正常发布广告的情况。原告认为电子显示屏没有质量问题，被告的这份证据与一审二审被告的陈述自相矛盾。合议庭认为原告异议不成立，此份证据与本案有关联性且合法有效，合议庭予以采信。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，本院依据被告福祥公司的申请调取以下证据，证明原告与以下广告客户签订广告发布合同，由于原告违约而退款的事实：
1、本院对开原纸包装厂业务员王强的调查笔录一份。
2、本院对沈阳倍舒特商贸有限公司业务员彭宝春的调查笔录、公司现金日记账各一份
3、本院对沈阳顶益食品有限公司业务员杨帅的调查笔录、该公司现金日记账各一份。
4、本院对沈阳市新天地海景房销售有限公司业务员鄂超的调查笔录、该公司的现金日记账各一份。
5、本院对沈阳市万盛日用品有限公司业务员王晓强的调查笔录、该公司现金日记账各一份。
6、本院对沈阳天宝成二手车商行业务员岳海霞的调查笔录一份。
对以上本院依申请调取的第1号至第6号证据，原告未提出异议，被告认为因为没有税务发票，所以这些证据是假的，被调查人是业务员，不负责公司财务管理。合议庭认为被告异议成立，被调查人均是业务员，不是案涉广告发布合同的经办人也不是财务负责人，无法证据原告的主张，合议庭不予采信。
7、本院对原告天创公司的调查笔录一份。证明因为原告和广告客户约定在全部广告发布费付清后开具正式发票，而原告已经将收到的发布费退还给客户，所以原告不能向客户开具发票的事实。
对本院依申请调取的第7号证据，原告未提出异议，被告认为该证据是虚假的，违反税务管理的相关规定。合议庭认为税务机关允许从事经营活动的单位在收取足额款项后，再向付款方开具发票，所以被告提出的异议无效。合议庭对该证据予以采信。根据上述有效证据及双方当事人的当庭陈述，合议庭认定以下事实：
原告天创公司与被告福祥公司，于2011年1月1日签订了一份《合同书》。合同约定原告在被告所属的调兵山市市内1路、2路、3路、4路、5路公交车内安装电子显示屏，并通过显示屏发布广告信息。《合同书》还对电子显示屏的安装范围、使用期限、费用支付，以及双方当事人的责任均作出了约定。原告自行购买了电子显示屏，并与被告将电子显示屏安装在《合同书》约定的公交车内，原告又与广告客户签订了十份《广告发布合同》并预收了部分广告发布费。此后合同履行期间部分公交车内电子显示屏不亮（不亮的原因无法确定），导致广告信息无法发布。广告客户解除与原告之间的广告发布合同。原告与被告之间的《合同书》已经不再履行。
一审认为，原告天创公司和被告福祥公司签订的《合同书》合法有效，原告和被告均应按照合同约定履行其相应的义务。原告负责电子显示屏的安装、调试、维护和使用。合同履行期间电子显示屏不亮或者损坏，应当由原告负责维修。原告主张由于被告故意关闭电子显示屏或者故意毁损电源线路装置而被迫停止使用，没有充分的证据证明，且被告没有违约的情况下也不会产生违约责任。
故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十六条第一款、的规定，判决如下：
一、解除原告调兵山市天创广告传媒有限公司与被告调兵山市福祥汽车有限责任公司，于2011年1月1日签订的《合同书》。
二、驳回原告调兵山市天创广告传媒有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9500元（原告已预交），由原告调兵山市天创广告传媒有限公司承担。
上诉人称，应撤销（2014）调民二初字第141号民事判决第二项（驳回原告的其他诉讼请求），改判由被上诉人赔偿上诉人的购进设备款192780.00元及给上诉人造成的损失354786.00元。被上诉人称，应维持原判。
本院认定，原告天创公司与被告福祥公司，于2011年1月1日签订了一份《合同书》。合同约定原告在被告所属的调兵山市市内1路、2路、3路、4路、5路公交车内安装电子显示屏，并通过显示屏发布广告信息。《合同书》还对电子显示屏的安装范围、使用期限、费用支付，以及双方当事人的责任均作出了约定。原告自行购买了电子显示屏，并与被告将电子显示屏安装在《合同书》约定的公交车内。此后合同履行期间部分公交车内电子显示屏不亮，导致广告信息无法发布。现双方之间的《合同书》已经不再履行。
本院认为，广告公司通过在公汽公司的营运车辆上安装电子显示屏，发布广告信息获得经营利益。公汽公司通过允许广告公司安装电子显示屏，发布广告信息获得相应费用回报5万元，双方签订合同书不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应履行相应合同义务，否则应当承担相应的法律责任。广告公司虽有客户、证人武娇艳、赵振南、广告公司提供的录像光盘等证据证明公汽公司没有保证电子显示屏正常播放广告信息，导致广告公司的客户提出解除与广告公司的广告发布合同，造成广告公司电子显示屏货款损失人民币192，780.00元。但其证明的只是个别车辆的现象，并非全部车辆的电子显示屏均没有正常播放。且上诉人承认只安装了76台显示屏，即此款为180880元。显示屏安装后，经双方验收后使用；公汽公司保证车辆运行期间不得无故中断电源，停止使用等。现公汽公司提出电子显示屏安装安装不合理没有事实及法律依据，本院不予支持。另本案中公汽公司有保证车辆运行期间保证电子显示屏正常播放的义务，广告公司有对电子显示屏正常播放的维修义务，现双方都没有直接证据证明全部车辆的电子显示屏是否全部正常播放或没有正常播放的责任问题，应视为双方当事人的混合过错。即双方对此责任各承担50%。对于广告公司提出广告发布费损失人民币384，400.00元。因没有直接证据加以证明，本院不予支持。综上所述，原审认定事实错误，除第一项双方合同应解除外其余应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项规定判决如下：
一、维持调兵山市人民法院（2014）调民二初字第141号民事判决第一项：解除原告调兵山市天创广告传媒有限公司与被告调兵山市福祥汽车有限责任公司，于2011年1月1日签订的《合同书》。
二、撤销调兵山市人民法院（2014）调民二初字第141号民事判决第二项：驳回原告调兵山市天创广告传媒有限公司的其他诉讼请求；
三、调兵山市福祥公共汽车有限责任公司于判决生效后十日内给付调兵山市天创广告传媒有限公司损失款115，440.00元（76台电子显示屏货款人民币180，880.00元及给付调兵山市福祥公共汽车有限责任公司发布广告信息获得相应费用回报款5万元，计230880.00元的50%）。
一审案件受理费9500.00元，二审诉讼费9500元，由双方各承担50%。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧红雨
审 判 员 胡新雁
代理审判员 关铁强
二〇一五年五月十二日
书 记 员 宁 刚