福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终503号
上诉人（原审被告）：福建省鑫宏物流有限公司，住所地霞浦县松港街道太康路610号好旺佳市场C幢2楼。
法定代表人：张向良，董事长。
委托诉讼代理人：李文杰，霞浦县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：林啟灿，男，1971年3月25日出生，汉族，住福建省霞浦县。
委托诉讼代理人：邓盛良、梁美铜，福建霞邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卓宋弟，男，1976年11月20日出生，汉族，住福建省霞浦县。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司，住所地：福建省福州市鼓楼区华大街道北环中路131号福州时代金典大厦。
负责人：魏巍，总经理。
委托诉讼代理人：缪君智，福建之秀律师事务所律师。
上诉人福建省鑫宏物流有限公司（下称“鑫宏物流公司”）因与被上诉人林啟灿、卓宋弟、中国平安财产保险股份有限公司福州市鼓楼支公司（下称“平安财保鼓楼支公司”）健康权纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2017）闽0921民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鑫宏物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审事实认定不清。1.一审认定林啟灿在履行职务过程中受害，但对事故发生的原因及过程未予调查核实，也未对林啟灿是否存在过错进行调查。林啟灿的受害情况，仅有林啟灿及卓宋弟的陈述，证人吴某的证言仅能证明林啟灿在江苏如皋区服务区受伤的事实，对换班、加水及事故发生经过均不知情，无法确定林啟灿为何受伤。因此，一审认定林啟灿在履行职务过程中受伤没有依据，属于事实认定不清。赔偿责任分摊错误。2.林啟灿的损害是卓宋弟擅自驾驶他人车辆所造成的，应当由其承全部责任。一审认定其仅承担30%的责任，该认定错误。在服务区驾驶员可以自行完成加水工作，车辆水箱、发动机加水或增氧机加水的操作都非常简单，只需用水桶装水或将水管拉至需要加水的地方就可以直接加水，根本不需要卓宋弟驾驶J27790号为J25227号海鲜运输车加水。且鑫宏物流公司雇佣卓宋弟是驾驶J25227号车。因此，卓宋弟擅自驾驶他人车辆行为不属于职务行为，应由其承担本案责任。二、鑫宏物流公司与林啟灿之间系劳动关系，而非侵权法律关系，应适用劳动仲裁前置。三、一审认定林啟灿损失明显偏高。1.误工天数，误工天数应计算至第一次伤残鉴定日，一审计算至重新鉴定日，该计算错误。2.护理天数，应根据医疗机构出具的医嘱予以确定，但关于护理天数，医疗机构并未出具医嘱，一审按50天计算，该计算错误，应当以住院天数13天计算。3.营养费，没有医疗机构的意见，依法应不予支持。4.交通费，没有证据证明，且根据卓宋弟陈述，救护车等交通费已经由其支付，不应再行赔偿。5.鉴定费，第一次鉴定的鉴定费2600元，属扩大损失，应由林啟灿自行承担，第二次鉴定的鉴定费1200元应由林啟灿与卓宋弟共同承担。6.残疾赔偿金，一审按城镇标准计算错误。林啟灿户籍地在农村，一审其所提交的证据不足以证明其居住地及主要收入来源地在城镇。故应按照农村标准计算残疾赔偿金。7.抚养费，构成十级伤残，并不当然丧失劳动能力，且其未提供丧失劳动能力的证据，其该项不应予以支持。8.后续治疗费，应待实际发生后另行主张。
林啟灿辩称，一、卓宋弟的行为属于职务行为。一审对此认定正确。首先，卓宋弟驾驶闽Ｊ×××××号海鲜运输车为公司运送海鲜，属履行职务行为；其次，当卓宋弟发现闽Ｊ×××××号海鲜运输车增氧机缺水时，其为了公司的利益，保护公司货物不受损坏，才驾驶本公司所有的闽Ｊ×××××号海鲜运输车为闽Ｊ×××××号加水，该行为更是属于为了公司利益履行职务的行为。二、本案林啓灿主张的是侵权责任，并非劳动合同或工伤纠纷，适用的法律为《侵权责任法》与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并不适用《劳动法》。林啓灿与被答辩人之间虽是劳动关系，但是林啓灿是遭受卓宋弟这一第三人的侵权行为导致受伤，是基于侵权提出的诉讼，不适用劳动仲裁前置，一审法院适用法律正确。三、一审对各项损失的认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
平安财保鼓楼支公司辩称，一审判决保险公司不承担责任是正确的。根据《保险法》第二十一条规定，再结合本案，发生事故时，鑫宏物流公司有三个驾驶员在现场，都是资深司机，鑫宏物流公司也是专业物流公司，对处理交通事故是有经验的，但事故发生后都没有报警，导致事故原因经过无法查明，应自行承担责任。所以，一审判决认定保险公司不承担赔偿责任是正确的。至于卓宋弟的自认，不能制约保险公司。
卓宋弟未答辩。
林啟灿向一审法院起诉请求：1.若平安财保鼓楼支公司需承担责任，则判令平安财保鼓楼支公司对其损失215086元，在交强险项下先予理赔，其余不足部分在商业险项下予以赔偿；2.若平安财保鼓楼支公司需承担责任，则判令鑫宏物流公司、卓宋弟对其损失215086元在上述保险理赔后的不足部分负连带赔偿责任；3.若平安财保鼓楼支公司无义务承担责任，则判令鑫宏物流公司、卓宋弟对损失215086元负连带赔偿责任。
一审法院认定事实：
林啟灿、卓宋弟均受雇于鑫宏物流公司，为其提供驾驶车辆的服务。期间，林啟灿驾驶闽Ｊ×××××号海鲜运输车，卓宋弟驾驶闽Ｊ×××××号海鲜运输车。上述两辆车均向平安财保鼓楼支公司投保，在保险期间内的2017年5月13日，林啟灿、卓宋弟受公司派遣，结伴各自驾驶上述车辆闽Ｊ×××××号、闽Ｊ×××××号运送海鲜，在江苏如皋服务区停留。当日凌晨，林啟灿发生受伤事故。林啟灿受伤后在江苏进行急救后转至福建省闽东医院住院治疗13天。2017年8月23日，林啟灿委托福建正扬司法鉴定所进行司法鉴定，其伤情经评定为九级伤残。由于鑫宏物流公司对鉴定结果持异议，经鑫宏物流公司申请，由各方当事人共同选定福建南方司法鉴定所于2017年12月就伤残等级进行重新鉴定。经重新鉴定，林啟灿伤情评为十级伤残。
一审另查明，1.误工费42249元；2.护理费9345元；3.住院伙食补助费650元；4.营养费1000元；5.交通费500元；6.鉴定费，林啟灿提供的司法鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定经重新鉴定已进行变更，且该份鉴定中关于误工期、护理期、营养期的鉴定，未予采信，结合林啟灿提供的鉴定发票中已明晰各项鉴定项目的鉴定费用，故确定不合理鉴定费为1800元，由其自行承担，确定林啟灿的合理鉴定费损失为800元。关于鑫宏物流公司在重新鉴定时支付的鉴定费，根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，由申请人鑫宏物流公司负担；7.残疾赔偿金，林啟灿的经常居住地确定为霞浦县松城街道万贤社区，属于城镇居民。确定残疾赔偿金为：30722.4元/年×20年×10%=72028元；8.子女抚养费8751元；9.赡养费12265元；10.精神损害抚慰金5000元；11.后续治疗费10000元；12.复查费105元。上述费用共计208962.62元。林啟灿确认因住院治疗花费的医疗费为46269.62元，该款已由鑫宏物流公司支付30000元，卓宋弟支付余款。
一审法院认为：
侵害公民身体造成伤害的，应当予以赔偿。林啟灿与卓宋弟均受雇于鑫宏物流公司，在受鑫宏物流公司的派遣，驾车运输货物过程中，于江苏省如皋服务区受伤，该伤害发生于履职期间，故其因伤造成的损失应由鑫宏物流公司承担赔偿责任，本院酌情确定其承70%的赔偿责任。庭审中，卓宋弟自认林啟灿伤情系因其擅自驾驶闽Ｊ×××××号车辆所致，其在未确认车辆运行安全的情况下，驾驶他人车辆造成林啟灿受伤，存在重大过失，依法应当承担相应的过错赔偿责任，酌情确定其承担30%的赔偿责任。因未能确定林啟灿受伤事故形成的原因，且各方提供的证据均不足以证明林啟灿受伤系因车辆行驶致其摔出车厢造成，故不符合保险理赔条件，林啟灿主ＸＸ安财保鼓楼支公司承担保险赔偿责任没有法律及事实依据，不予支持。综上，林啟灿因本起事故造成的损失共计208962.62元。鑫宏物流公司应承担赔偿146274元（208962.62元×70%）的责任，扣除其已赔付的30000元，仍应赔付116274元；卓宋弟应承担赔偿62688.62元（208962.62元×30%）的责任，扣除其已赔付的16269.62元，仍应赔付46419元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第二十一条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十八条之规定，判决：一、福建省鑫宏物流有限公司应于本判决生效后十日内赔偿林啟灿损失116274元；二、卓宋弟应于本判决生效后十日内赔偿林啟灿损失46419元；三、驳回林啟灿的其它诉讼请求。本案受理费人民币4526元，本院依简易程序审理减半收取2263元，由林啟灿负担550元；福建省鑫宏物流有限公司负担1198元；卓宋弟负担515元。
二审期间，当事人没有提交新证据。各方对一审查明认定的事实均无异议，本院予以确认。
本案争议焦点：1.林啟灿能否以侵权责任提起本案诉讼及责任认定；2.相关赔偿项目如何计算。
本院认为：
关于林啟灿能否以侵权责任提起本案诉讼及责任认定问题。林啟灿、卓宋弟均受雇于鑫宏物流公司；事故发生时，林啟灿、卓宋弟系在受鑫宏物流公司指派从事运输任务期间；且林啟灿、卓宋弟二人一致陈述，卓宋弟因为运输车辆加水才启动林啟灿车辆并导致其摔倒受伤。现鑫宏物流公司主张卓宋弟并非因履行职务行为导致林啟灿受伤，对此应承担相应的举证责任，但鑫宏物流公司并未就此举证，应承担举证不能的不利后果。因此，综合上述事由，应认定卓宋弟因执行公司职务导致林啟灿受害。卓宋弟在未确认车辆运行安全的情况下，驾驶林啟灿车辆造成林啟灿受伤，存在过错。根据《侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，虽林啟灿与鑫宏物流公司之间存在劳动关系，但鑫宏物流公司仍应对卓宋弟的职务侵权行为承担赔偿责任。对此，林啟灿以侵权为由提起本案诉讼，符合法律规定，予以支持。故鑫宏物流公司关于本案属劳动关系需劳动仲裁前置及本案责任应由卓宋弟承担的上诉理由不能成立，不予支持。
关于相关赔偿项目如何计算问题。1.关于误工天数，虽林啟灿于2017年8月22日做出第一次伤残鉴定，认定其伤情构成九级伤残，但鑫宏物流公司对该鉴定不服，申请重新鉴定。经一审法院委托鉴定，第二次鉴定认定林啟灿伤情构成十级伤残，一审最终也是采信第二次鉴定结论。对此，第一次伤残鉴定实际是被认定为无效的鉴定，不能作为认定林啟灿伤残的依据，因此，其鉴定时间也不能作为定残时间的依据。故一审以第二次定残日作为林啟灿误工天数的截止点，并无不当。2.关于护理费，林啟灿伤情为右股骨粗隆间骨折，出院医嘱需拄双拐右下肢不负重行走功能锻炼，且经鉴定为十级伤残，结合其一审提供的司法鉴定意见书鉴定护理期为180天，一审酌情确定护理期为50天，合情合理，可予维持。3.关于营养费，林啟灿伤情为右股骨粗隆间骨折，构成十级伤残，伤情较为严重，为利于身体恢复，增加营养，符合客观需要，且一审仅支持营养费1000元，并未过高，故予以维持。4.关于交通费，该费用不仅包括林啟灿本人因就医需要产生，还包括其家属往来的交通支出，故鑫宏物流公司认为卓宋弟已支付救护车费用，不应再支付交通费的主张，与法律规定不符，不予支持。5.关于鉴定费，第一次鉴定费2600元，包括伤残、三期及后续治疗费等三项鉴定，一审未采信伤残及三期鉴定，仅采信后续治疗费鉴定，故认定林啟灿自行承担伤残及三期鉴定费用，而由鑫宏物流公司承担后续治疗费鉴定费用800元，该认定合情合理；重新鉴定系由鑫宏物流公司所申请，且鉴定结论仍构成伤残，故由其承担该项鉴定费，亦属合理。6.关于城乡标准，霞浦县松城街道万贤社区居委会出具的居住证明加盖有松城派出所印章，内容为林啟灿居住在该社区；霞浦县东关小学就读证明，内容为其子女就读在城关；更何况，事发时林啟灿系受雇于鑫宏物流公司，从事货物运输工作，而非从事农业生产，其收入来源于运输行业，而非农业收入。故一审按城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当，可予维持。7.关于抚养费，林啟灿因本案事故已构成十级伤残，丧失相应劳动能力，一审对此认定正确。8.关于后续治疗费，根据出院医嘱，待骨折骨性愈合后需切开取内固定物，该费用属必然发生，且鉴定结论已确定该费用具体金额，故可与本案一并主张。
综上所述，鑫宏物流公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2625元，由福建省鑫宏物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年六月十一日
法官助理 刘菊平
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。