舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定商初字第1524号
原告中国工某银行股份有限公司舟山解放路支行。
负责人翁某某。
委托代理人虞某甲。
委托代理人虞某乙。
被告浙江东某港务工程有限公司。
法定代表人乐某甲。
被告乐某乙。
被告吴某某。
被告乐某甲。
被告毛某某。
委托代理人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
原告中国工某银行股份有限公司舟山解放路支行（以下简称某行解放路支行）与被告浙江东某港务工程有限公司（以下简称东某公司）、乐某乙、吴某某、乐某甲、毛某某金融借款合同纠纷一案，本院于2014年12月8日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。原告于同日申请财产保全，本院于同日作出裁定，查封被告乐某乙名下的位于舟山市普陀区六横镇台门台兴路XX号台学商务楼209室至219室、329室至344室、401室至413室共40套房产；查封被告吴某某名下的位于舟山市普陀区六横镇台兴路XX号台学商务楼201室至208室、301室至328室共36套房产。本院分别于2015年3月11日、2015年3月19日两次公开开庭进行了审理。原告某行解放路支行委托代理人虞某甲、被告毛某某委托代理人董杰两次均到庭参加诉讼，被告东某公司、乐某乙、吴某某、乐某甲经本院合法传唤两次均无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告某行解放路支行诉称：2012年2月23日，原告与被告吴某某、乐某乙经公证的委托代理人吴松意签订了一份编号为2012年解放（抵）字0027号的《最高额抵押合同》，约定：吴某某、乐某乙对东某公司自2012年2月23日至2015年2月23日期间向原告的借款，在最高余额2200万元内承担抵押担保责任，以其名下位于舟山市普陀区六横镇台门台兴路XX号台学商务楼2-4层合计76套房产及相应土地使用权作为抵押物，最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在2200万元的最高余额内；本合同签订后10日内双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续；原告主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，原告有权自行决定实现担保的顺序，吴姿宣、乐某乙承诺不因此而提出抗辩；原告放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，原告的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免等内容。2012年3月5日，双方在房管部门办理了房产抵押登记手续。2012年2月27日，被告乐某甲、毛某某向原告出具了一份承诺函，载明：对东某公司自2012年2月27日至2022年2月27日，在人民币3000万元的最高额内向原告所负的债务提供最高额保证；保证方式为连带责任保证；保证范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用。2013年9月13日，原告与被告东某公司签订了一份编号为2013年（解放）字0284号的《小企业借款合同》，约定：借款用途购油料；借款金额1440万元；借款利率为固定年利率6.6%，在合同有效期内利率不变；借款期限364天，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；按还款计划分期偿还；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息；对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人未按照约定偿还本合同项下到期（包括被宣布立即到期）债务的，贷款人有权从借款人开立在贷款人或中国工某银行其他分支机构的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止；贷款人扣收款项不足以清偿借款人所有债务的，贷款人有权决定清偿顺序等内容。2013年9月17日，原告依约向东某公司发放了贷款1440万元。2014年9月12日，借款到期后，被告东某公司未按约偿还借款本息。截至2014年11月20日，东某公司尚欠原告借款本金1440万元和利息250767.95元。后经原告多次催讨未果，故诉至法院，要求：1.判令被告浙江东某港务工程有限公司立即归还原告借款本金1440万元及利息（截至2014年11月20日为250767.95元，自2014年11月21日起至贷款清偿之日按罚息年利率9.9%计算，对应付未付利息按罚息利率计算复息）；2.原告上述债权在被告吴某某、乐某乙各自所有的位于舟山市普陀区六横镇台门台兴路XX号台学商务楼2-4层，合计76套房产及相应土地使用权处置款中优先受偿；3.被告乐某甲、毛某某对上述第1项债权承担连带保证责任。庭审中，原告以东某公司账户内有余额已直接扣划为由，将借款本金金额变更为14398821.10元，其余诉请不变更。
被告东某公司、乐某乙、吴某某、乐某甲未到庭，未提交书面答辩状，未提供证据。
被告毛某某辩称：一、毛某某于2012年2月27日所作的承诺与本案无关，毛某某不应据此承担担保责任。毛某某原系东某公司股东，因公司融资需要，以公司股东的名义向原告出具了一份承诺函，系银行对借款单位股东的一项常规性要求。毛某某已于2012年12月12日将其持有的东某公司10%股份全部转让给浙江海洋港务工程有限公司（以下简称港务公司）。在原告于2013年9月13日与东某公司签订《小企业借款合同》时，毛某某已不是东某公司股东，且原告于2013年9月17日发放1440万元贷款时在明知毛某某不是东某公司股东的情况下，没有另行要求毛某某就该笔实际发生的贷款提供书面承诺予以担保。故毛某某基于借款人股东预先所作的承诺，在实际贷款发生时因股东身份的丧失，而无须承担担保责任。二、涉案借款合同仅约定唯一担保方式为最高额抵押担保，而毛某某不是抵押人，其无须承担担保责任。原告与东某公司于2013年9月13日签订的《小企业借款合同》第六条关于担保条款的约定，载明：本合同项下借款为最高额抵押，合同编号为2012年解放（抵）字0027号，担保人为吴某某、乐某乙；合同第十条双方约定的其他事项为空白，未就其他担保方式进行补充约定。这说明《小企业借款合同》中只约定了一种担保方式即最高额抵押担保，且原告与抵押人已办理了抵押登记。吴某某、乐某乙提供的抵押担保和毛某某提供的信誉担保，均在实际发放贷款之前，在实际发放贷款时应对在先的担保方式进行确认或追认，原告未对毛某某的信誉担保进行追认或确认，应视为原告对于信誉担保的放弃。另外，原告在发放1440万元贷款之前，分别与东某公司及最高额抵押人签署了《送达地址确认协议》，这是原告为事后向责任主体寄送债务催收通知和案件诉讼法律文书签收所作的的准备，而恰恰与毛某某没有办理此项文件，据此也足以证明原告在实际发放贷款时，因毛某某不再系东某公司股东而对其的信誉担保予以放弃。综上，要求驳回原告对毛某某的诉讼请求。
原告为支持上述诉请，提供如下证据：
1.小企业借款合同、借款借据及贷款发放凭证各1份，证明被告东某公司向原告借款1440万元的事实；2.最高额抵押合同1份、房屋所有权证76份、土地使用权证76份、房屋他项权证76份，证明被告吴某某、乐某乙以其名下的位于舟山市普陀区六横镇台门台兴路XX号台学商务楼2-4层的共计76套房产，对被告东某公司向原告的借款提供最高余额为2200万元的抵押担保，且双方已办理抵押登记的事实；3.经公证的授权委托书一份，证明被告吴某某、乐某乙授权吴松意作为代理人，与原告签订最高额抵押合同及办理抵押登记的事实；4.承诺函一份，证明被告乐某甲、毛某某向原告承诺将对被告东某公司向原告的借款在最高余额3000万元内承担连带保证责任的事实；5.欠息通知单一份，证明截至2014年11月20日，东某公司累计欠息共计250767.95元的事实；6.2012年3月19日的《应付款融资合同》及借款借据、2012年9月18日的《小企业借款合同》及借款借据各1份，证明东某公司曾分别向原告借款1000万元、980万元的事实；7.往来历史明细清单一份，证明原告于2015年3月21日从东某公司银行账户自动扣划借款本金1178.90元的事实。
对原告提供的上述证据，被告东某公司、乐某乙、吴某某、乐某甲未提交书面质证意见。被告毛某某质证认为，对证据1的真实性无异议，但对该证据与原告、被告毛某某之间的担保关系的关联性有异议；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据4的真实性无异议，关联性有异议，该证据只能证明毛某某和乐某甲作为原东某公司的股东在东某公司于2012年2月向原告申请贷款时，按照银行的要求出具了一份书面材料，事后毛某某将其股份全部转让给了港务公司，原告于2013年9月向东某公司发放贷款时，主合同所约定的担保方式也只有最高额抵押担保，没有要求毛某某作为前股东应另行提供信用担保的书面承诺，且贷款合同作为主合同也未将毛某某的信誉担保记载于合同条文中，故该承诺函与本案所争讼的贷款之间没有关联性，不能作为确定被告毛某某应承担担保责任的证据；对证据5的真实性没有异议；证据6显示该二笔贷款既有吴某某、乐某乙提供的最高额抵押担保约定又有原股东乐某甲、毛某某个人信誉担保约定，说明在2012年12月12日东某公司股东变更前，原告对于贷款公司的贷款选择了双重担保方式，而在涉案借款中仅选择了最高额抵押担保一种方式，因毛某某不再是东某公司的股东，故毛某某无需为该笔贷款承担担保责任。
被告毛某某为支持其抗辩主张，提供如下证据：
1.工某变更登记情况一份，证明毛某某在2012年12月10日之前系东某公司股东，已于2012年12月10日将其股份转让给了港务公司的事实；2.东某公司章程一份，证明自2012年12月13日起毛某某不再系东某公司股东，与本案讼争标的没有关联性。
对被告毛某某提供的上述证据，被告东某公司、乐某乙、吴某某、乐某甲未提交书面质证意见。原告质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，从被告毛某某向原告出具的承诺函内容看，毛某某向原告承诺对东某公司自2012年2月27日至2022年2月27日期间，在3000万元的余额内对被告所负债务承担最高额保证，其意思表示真实，保证行为合法有效。既使毛某某股东身份变更，也未向原告提出要求变更原担保，原告认为在被告与原告未重新签订协议变更之前的保证责任担保之前，被告毛某某仍应按照原约定继续债务人的债务承担连带保证责任。
本院经审查，结合双方的质证意见，对原告、被告毛某某提供的证据作如下认证：
对原告提供的证据，被告毛某某对其真实性均无异议，证据1、2、3均系证据原件，具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院均予以认定，可以证明原告诉称事实；证据4，系乐某甲、毛某某以个人身份单方向原告出具的担保书，该承诺函中并未记载乐某甲、毛某某系以东某公司股东身份向原告出具的文书，现原告持有该份承诺函原件，表明原告对承诺函内容接受且无异议，故对证据4的三性均予以认定，可以证明乐某甲、毛某某于2012年2月27日向原告承诺，为东某公司向原告的借款承担最高额连带保证责任的事实；证据5系原告制作的欠息清单，被告未对此提出异议，本院亦予以确认；证据6，可以证明原告与东某公司另发生两笔贷款的事实；证据7，可以证明原告于2015年3月21日从东某公司账户内扣划1178.90元的事实。
对被告毛某某提供的证据，原告对其真实性均无异议，本院对其真实性亦予以认定，但是在毛某某向原告出具的承诺函中，并未记载毛某某系以股东身份为东某公司向原告的借款提供担保，若其不再担任东某公司股东，则承诺函不具有法律效力。也就是说，承诺函并不是一个附条件的承诺，因此毛某某提供的证据不能证明毛某某因股东身份丧失而无须承担保证责任。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认原告诉称事实为本案基本事实。
另查明，原告已于2015年3月21日从东某公司账户内扣划1178.90元用于清偿借款本金，东某公司尚欠原告借款本金14398821.10元。
再查明，被告乐某甲、毛某某原系东某公司股东，分别持股90%、10%。2012年12月12日，乐某甲、毛某某分别将其名下东某公司的股份全部转让给港务公司。
本院认为：原告某行解放路支行与被告东某公司签订的小企业借款合同，与吴某某、乐某乙签订的《最高额抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，且不违反有关法律的规定，均应为合法有效。某行解放路支行已按约向东某公司发放了贷款，东某公司应按合同约定履行归还贷款本息义务。借款期限届满后，被告东某公司未偿还借款本息，显属违约，应承担还款的民事责任。原告有权根据双方签订的借款合同约定，从东某公司账户内扣划资金用于清偿借款。故本院对于原告要求东某公司偿还借款本息的诉请，依法予以支持。原告的上述债权以被告吴某某、乐某乙名下的坐落于舟山市普陀区六横镇台门台兴路XX号台学商务楼2-4层合计76套房产为抵押物，上述抵押物已办理抵押登记，抵押权已设立，原告要求行使对上述房产的抵押权，于法有据，本院依法予以支持。
被告乐某甲、毛某某以出具承诺函的形式为被告东某公司向原告的借款提供最高额连带保证，原告接受且未提出异议，应依法认定原告与被告乐某甲、毛某某之间的保证合同成立，且自成立时生效。乐某甲、毛某某与原告未约定保证份额，应依法认定为连带共同保证。原告在保证期间内，要求乐某甲、毛某某承担保证责任，符合法律规定及双方约定。毛某某抗辩称，其系以股东身份向原告出具承诺函，已将股份转让，无须承担保证责任，但承诺函并未表明毛某某系以股东身份出具，且毛某某也没有证据证明其股东身份的丧失，导致其在承诺函中所约定的保证责任可以免除，故毛某某股东身份的存在与否不影响其保证责任的承担。此外，毛某某还抗辩称，涉案借款合同中未记载保证担保及原告未与其签订送达地址确认书，是原告放弃要求其承担保证责任。对此，本院评判如下，借款合同直接约束的是借贷双方，保证人是否应承担保证责任，需基于保证人与债权人签订的保证合同予以认定。借贷双方在此前的借款合同中记载了保证担保而涉案借款合同中未记载有保证担保，及未签订送达地址确认书，不构成原告对于毛某某保证责任的放弃，除非毛某某有确凿的证据证明原告放弃要求其承担保证责任。现毛某某无证据证明原告放弃该主张，故本院对于毛某某的该抗辩意见不予采信。本院对于毛某某的该抗辩意见不予采信。本院对于原告要求被告乐某甲、毛某某向其承担连带清偿责任的诉请，依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第五十三条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款、第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江东某港务工程有限公司于本判决生效之日起三日内归还原告中国工某银行股份有限公司舟山解放路支行借款本金14398821.10元和利息250767.95元（截至2014年11月20日），并自2014年11月21日起按罚息年利率9.9%支付利息至判决确定的履行日止，对应付未付的利息按逾期贷款利率计收复息；
二、原告上述第（一）项债权在被告乐某乙名下的坐落于舟山市普陀区六横镇台门台兴路XX号台学商务楼209室至219室、329室至344室、401室至413室共40套房产，在被告吴某某名下的坐落于舟山市普陀区六横镇台兴路XX号台学商务楼201室至208室、301室至328室共36套房产折价或拍卖、变卖的价款中优先受偿（以最高额担保金额2200万元为限）；
三、被告乐某甲、毛某某对原告的上述第（一）项债权承担连带清偿责任（以最高额保证金额3300万元为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费109705元，诉讼保全费5000元，合计114705元，由五被告共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。上诉案件受理费109705元应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李腾云
人民陪审员 傅刚平
人民陪审员 密素梅
二〇一五年六月一日
书 记 员 孙丽娜