江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）门开民初字第0156号
原告杨平。
委托代理人朱炳石，江苏清竹律师事务所律师。
被告陈祖宾。
原告杨平与被告陈祖宾不当得利纠纷一案，本院于2013年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2013年7月29日公开开庭进行了审理。原告杨平的委托代理人朱炳石到庭参加诉讼，被告陈祖宾经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告杨平诉称，我于2009年9月经朋友介绍与被告相识，相约合作承接工程，我做土建部分，被告承接管、线、装饰部分，承接业务费用由被告承担。2009年9月19日，被告称承接业务成功，要求我垫支建设方要求的保证金。我为此向被告个人账户汇款人民币43万元。我此后组织施工队伍进场准备施工，此时才知被告未能承接该工程且已从建设方拿到保证金人民币40万元及赔偿金人民币7万元。我为此向被告索要汇款未果，现要求被告返还人民币43万元。
被告陈祖宾未答辩。
经审理查明，原、被告于2009年9月初经人介绍相识，双方相约以南通启益建设工程有限公司（以下简称启益公司）名义承接潍坊市宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）拟建的明珠双子座（商住楼）工程，原告从事土建部分业务，被告从事安装部分业务。被告陈祖宾此后以启益公司名义与宏益公司联系承接上述工程的相关事宜，并利用据称由启益公司山东省分公司提供的“法人授权委托书”（内容为启益公司委托被告全权代表该公司参加上述工程招投标）、启益公司公章、启益公司法定代表人身份证明于2009年9月25日与宏益公司订立了明珠双子座（商住楼）土建、安装、装饰工程总承包施工合同（以下简称施工合同）。而在此以前，因被告缺乏资金，遂以承接工程需垫付人民币50万工程保证金为由要求原告汇付款项，原告于2009年9月19日向被告汇付资金人民币43万元，被告将其中的人民币40万元作为工程保证金交至宏益公司。2009年12月19日，案外人李强、被告陈祖宾与宏益公司代表姜立波订立“合同解除补充协议”，协议中的甲方为宏益公司，乙方为启益公司，主要内容为：经甲方代表姜立波与乙方代表陈祖兵（即被告陈祖宾）、李强、潘高峰多次研究决定，解除双方于2009年9月25日订立的施工合同及协议；乙方代表潘高峰从甲方代表姜立波处取走交通银行汇款人民币人民币7万元；协议中载明，启益公司不承认陈祖宾为该公司员工。2009年12月31日，被告陈祖宾在宏益公司出具的退还人民币40万元保证金的收款收据上签名并按下指印。
原告从宏益公司获知被告陈祖宾已领到退还的保证金后向被告索要43万元未果，于2010年3月29日起诉来院，要求被告返还合伙投资款43万元。在该案审理过程中，原告称，其应被告请求投入43万元资金与被告合伙承接工程，后因工程未承接成功，接收43万元投资的被告未向原告返还投资款，故提出上述诉请。2010年4月26日，原告以被告下落不明且需进一步收集证据为由提出撤诉申请，本院裁定准许。
2011年3月7日，原告再度起诉来院，以被告向其借款43万元后未予偿还为由要求被告偿还借款43万元。在该案审理过程中，双方一致承认，当时仅确定由被告联系承接工程事宜，承接成功后原告参与施工，原告做土建、被告做安装，未约定如何出资及收益如何分配等事项。被告辩称：承接工程未成的原因是原告联系启益公司山东省分公司提供的公章为假公章，导致宏益公司与启益公司联系时，启益公司否认被告所用印章、授权委托书、启益公司法定代表人身份证明的真实性。宏益公司为此解除了已订立的施工合同。被告应宏益公司要求书面承认收到退还保证金40万元，但实际只收到20万元。审理过程中，被告未就前述辩称内容举证。2011年4月26日，原告以存在“证据问题”为由再度申请撤诉，并获本院裁定照准。
2012年5月23日，原告第三次起诉来院，以被告向其借款43万元未予偿还为由，要求被告返还借款43万元。在该案审理过程中，原告否认双方存在合伙关系，被告则主张双方之间存在合伙关系，但承认双方不存在合伙出资、利润分配、亏损分担方面的约定，后又认为存在这方面的口头约定，随后又解释称：正常情况下，原告做土建、被告做安装，如工程失败，土建部分由原告承担、安装部分由被告承担。此外，被告再度提出，宏益公司退还保证金40万元，被告只拿到20万元，其余部分被宏益公司请来处理争议的社会闲杂人员拿走。在该案审理过程中，原告提供了据称由启益公司山东省分公司提供的“法人授权委托书”一份、启益公司公章一枚，未进行其他举证活动。2012年10月11日，原告以法律关系选择错误为由申请撤诉，本院于2012年10月11日裁定准许。
2013年2月26日，原告第四次起诉来院，要求被告返还不当得利43万元。本院在审理过程查知，启益公司于2010年1月更名为南通启益建设集团有限公司，该公司提供的原启益公司公章编码以及法定代表人尹向东印章的文字平面排列与被告与宏益公司订约时所用公章编码及法定代表人尹向东印章的文字平面排列并不一致。
以上事实，由原告提供的宏益公司于2009年12月31日出具的工商服务业统一收款收据收款联复印件、被告陈祖宾以启益公司名义于2009年9月25日与宏益公司订立的“补充协议书”复印件、案外人李强和被告陈祖宾与宏益公司代表姜立波订立的“合同解除补充协议”复印件、南通启益建设集团有限公司提供的启益公司公章及法定代表人印章比对材料、本院（2010）门民初字第0628号民事裁定书、（2011）门民初字第0554号民事裁定书、（2012）门开民初字第0292号民事裁定书、原告和被告在与本案相关的其他民事纠纷案件审理过程中所作的陈述，原告在本案中的庭审陈述等证据予以证实。
本院认为，原、被告双方相约以启益公司名义承接宏益公司的明珠双子座（商住楼）工程，原告从事土建部分业务，被告从事安装部分业务。原、被告之间的经营关系存在二种可能，第一种可能是，原、被告按照各自从事的土建、安装业务分别进行投资、经营、各自承担盈亏，此种情况下，原、被告尽管以启益公司名义承接工程，但相互之间仅仅是一般意义上的合作关系，这种关系无需进一步的要件事实予以证实；第二种可能是，双方尽管存在分工不同，但就全部承包工程存在明确的出资数额及比例关系、盈余分配、债务承担等事项的约定或事实行为，原、被告形成个人合伙。在本案及相关案件的审理过程中，原、被告就相互间经济关系的法律性质均存在主张与陈述前后不一致的问题，在原告提起的四次诉讼中，除了原告为交纳工程保证金向被告汇款人民币43万元以外，双方均未能举证证实其他合伙要件事实的存在。由于缺乏证据证实原、被告在承接明珠双子座（商住楼）工程过程中存在明确的合伙出资、共同经营的意愿或约定，43万元的汇款并不属于合伙出资；原告应被告要求汇款，目的是交纳工程保证金，未明确需要被告日后归还，因而双方之间不存在借贷关系；实际上，不管被告是因自身缺乏资金或别的什么原因，其要求原告向其汇款的目的显然是为了满足宏益公司的签约要求，而原告为了能顺利的承接工程，显然也愿意交纳工程保证金，此种情况下，原、被告之间形成交款委托关系。
在承接工程过程中，被告所用启益公司公章及法定代表人印章与该公司真实公章和法定代表人印章不符，宏益公司在已签章的施工合同得不到启益公司认可的情况下，与自称代表启益公司的被告解除了施工合同并退还已收取的保证金40万元。被告辩称其中20万元被处理纠纷的社会闲杂人员拿走的陈述，因无任何证据证实，本院不予采信。被告收到退还的40万元后，连同汇款中未用于交纳保证金的3万元，合计43万元，应交还给原告。现被告扣留不还或用于别的什么用途，属无合法根据取得利益，这一行为使原告遭受相应的损失。在此情况下，原告要求被告返还不当得利人民币43万元，应予支持。关于被告因使用启益公司山东分公司提供的不真实的启益公司公章或法定代表人印章导致签约未成，由此带来的民事责任问题，因目前尚无证据证明原告对此存在过错，被告可另行协商或诉讼解决。
被告陈祖宾经本院公告转唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
被告陈祖宾于本判决生效之日起十日内返还原告杨平人民币43万元。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币7750元，由被告陈祖宾负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件案件受理费人民币7750元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 张丽丽
人民陪审员 黄 芬
二〇一三年八月十三日
书 记 员 张丽敏