济源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑初字第402号
公诉机关济源市人民检察院。
被告人孙军伟，男，1978年8月10日出生。
济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2014）345号起诉书指控被告人孙军伟犯聚众斗殴罪、诈骗罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院指派检察员郭爱华出庭支持公诉，被告人孙军伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）聚众斗殴罪
因济源市下冶镇陶山村矿石坑纠纷，2012年3月27日，牛贺东（已判刑）纠集被告人孙军伟和孙向前（已判刑）等人并让二人再联系人到矿石坑阻拦挖矿。孙军伟联系卢艺伟（已判刑）并由卢艺伟纠集杨万、贾祥运、常安民等人乘坐车辆，携带砍刀等作案工具到陶山村八队矿石坑阻拦挖矿。事后，卢艺伟等人每人分得100元报酬。
（二）诈骗罪
2012年6月份至2012年8月29日，被告人孙军伟以做铅粉生意为由，分别向被害人宋某某借钱40万元。宋某某于2012年9月30日开始多次联系孙军伟还钱，孙军伟多次承诺愿意归还借款，但从2012年11月3日与孙军伟失去联系。
公诉机关对上述事实提供了被害人陈述、证人证言、书证等证据，认为被告人孙军伟纠集他人积极参与聚众斗殴，其行为已构成了聚众斗殴罪；孙军伟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人现金40万元，其行为已构成了诈骗罪。提请依法惩处。
被告人孙军伟辩称，1.其参与了聚众斗殴，但砍刀等器械不是其携带的；2.其向被害人宋某某借钱确实用于倒卖有色金属了，被害人联系不上其是因为其手机卡被被害人复制了，其没有还钱是因为聚众斗殴被刑事拘留，其不构成诈骗罪。
经审理查明：
（一）聚众斗殴的事实
济源市下冶镇陶山村村民牛清玉与陶山村八队因矿石坑发生纠纷，牛清玉请牛贺东协调处理。2012年3月27日，牛贺东电话联系被告人孙军伟、孙向前让其二人分别联系人到矿石坑阻拦挖矿。孙军伟联系卢艺伟让其叫人，卢艺伟纠集杨万、贾祥运、常安民等人。孙军伟与所纠集人员乘坐车辆，携带砍刀等作案工具，赶到济源市下冶镇陶山村八队矿石坑，将正在挖矿的机械拦停，阻拦挖矿。民警接到报警出警后，在孙军伟等人乘坐的面包车上搜出几把砍刀。事后，卢艺伟、杨万、贾祥运、常安民等人每人分得100元报酬。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人孙军伟的供述，证实2012年3月下旬的一天，牛贺东给其打电话称他亲戚栽的树被挖矿的毁了，要去下冶说事，但害怕被打让其叫些人。其联系了卢艺伟，卢艺伟又叫了贾祥运、杨万等人一起去。路上卢艺伟说到豫光花园其租房处拿点东西，其给卢艺伟其住处钥匙，卢艺伟和杨万上楼拿了一个包，放在其面包车上。到高速路口与牛贺东、孙军伟等人会合后一起到了下冶矿石坑，牛贺东让其把车横在路上，让孙军伟等人去阻拦挖矿。期间，其看见包里是几把砍刀。后来有人报警，民警在其车上搜出了放砍刀的包，牛贺东让他们走，其就跑了。
2.同案人牛贺东、孙向前的供述与辩解，证实2012年3月底的一天，牛贺东分别让孙向前、孙军伟联系人到下冶矿石坑说事。二人又分别纠集了十五六个人分乘两辆面包车与牛贺东在高速路口会合后一起到下冶矿石坑阻拦施工。民警到场后在孙军伟等人的车上搜出一包砍刀，大约10把。后来对方又叫来约二三十人，扬言要打他们，其一方人就走了。牛贺东支付了钱。
3.同案人卢艺伟的供述与辩解，证实2012年3月底的一天，孙军伟给其打电话称去下冶阻拦矿石坑施工，让其再找几个人，其联系了杨万等人。因害怕打架吃亏，经孙军伟同意其从孙军伟在豫光花园的住处拿了一个包，里面是七八把砍刀，其把包放在乘座的面包车上和孙军伟、牛贺东、孙向前等人一起去了下冶。到下冶矿石坑后把正在干活的两辆挖掘机拦停了。民警到现场后在其车上搜出拿的砍刀。后听说对方也纠集了二三十人，牛贺东就让他们走了。
4.同案人常安民的供述与辩解，证实2012年3月底的一天，卢艺伟给其打电话称一起去帮人打架，事后可得100元。其与卢艺伟、孙军伟等人会合后，孙军伟提出拿一些工具去下冶，并让卢艺伟到孙军伟居住的豫光花园提了一个包下来，其听见包里有响声猜是砍刀。其一方两辆车十七八个人到矿石坑后，在牛贺东指挥下把施工车辆拦停。警察到后在包里搜出了砍刀。当天晚上，卢艺伟给每人发了100元。
5.同案人杨万的供述与辩解，证实2012年3月底，其和卢艺伟、孙军伟等人一起到下冶一个矿石坑阻拦施工。去之前，孙军伟说去豫光花园拿东西。到楼下后，孙军伟和卢艺伟上楼，卢艺伟拿个包放在车上，里面有七八把砍刀并称拿刀吓唬对方。到下冶矿石坑，几个人把正在施工的铲车拦停不让干活。民警到后将卢艺伟拿的包扣了。卢艺伟给其100元，其就回济源了。
6.同案人贾祥运、李林强的的供述与辩解，证实2012年3月底与孙军伟、牛贺东等人到下冶矿石坑阻拦施工，民警到场后，在孙军伟等人乘坐的面包车上搜出了一个包，里面是几把砍刀。
7.证人孔某某的证言，证实2012年3月27日，孙军伟称其朋友有事让其驾面包车载四五个年轻人去下冶办事，年轻人拿了个提包，不知道装有什么东西。在高速路口与牛贺东等人会合后，十五六个人乘车一起到了下冶矿石坑，牛贺东指挥其将面包车堵在矿石坑的路口。
8.证人牛清玉的证言，证实因矿石坑挖矿毁了其林地，2012年3月25日左右，其与牛贺东联系让他帮忙找矿石坑老板处理此事。
9.证人李秋明的证言，证实2012年3月27日，孙向前租其的车载几个年轻男子，与一辆黑色现代轿车和一辆面包车一起到下冶矿石坑，当时矿石坑正在施工。与其一同去的面包车把路堵住，几个年轻人将施工车辆拦停。后孙向前给了其300元租车费。
10.证人袁同顺、张雅杰的证言，证实2012年3月27日10时许，其在矿石坑干活，有十几名年轻男子到矿上，将正施工的车辆拦停。
11.抓获证明，证实2012年9月，经民警做工作，孙军伟于2012年9月21日到公安机关投案；取保候审期间公安机关与孙军伟联系不上。2014年6月16日孙军伟被抓获归案。
12.刑事判决书，证实同案犯牛贺东、孙向前等人的判决情况。
13.常住人口基本信息，证明孙军伟的基本情况。
（二）诈骗的事实
2012年6月份至2012年8月29日，被告人孙军伟通过孔某某介绍，与被害人宋某某认识，后以其叔叔经营的铅厂建设除硫设备或者倒卖铅粉货款不够为由，向宋某某“借钱”共计40万元，约定短时间内归还，并许诺给予好处费。借款后，孙军伟并未倒卖铅粉和建设铅厂设备。被害人与孙军伟失去联系，所借款项至今未归还。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被告人孙军伟的供述，证实因其做铅粉生意资金紧张，其通过其司机孔某某于2012年夏天从宋某某借过钱。第一次借了宋某某10万元，用半个月到期后其把10万元本金及1万余元的好处费钱还给了宋某某。第二次从宋某某妻子处借了20万元，约定用半个月，到期后本金和好处费未归还。第三次从宋某某妻子处拿了20万元，约定用半个月，到期后因为聚众斗殴的事，其被抓获了，就没有还钱。三次借钱都是通过孔某某借的，每次都打欠条，最后一次借钱时，其把以前的欠条都收回来，给宋某某的妻子打了一张40万元的借条。其是以做有色金属生意为由向宋某某借的钱，借的钱用于倒卖有色金属全部赔了。其从王超、范某某处收购有色金属粗料卖给李某某，卖料的钱其挥霍了。
2.被害人宋某某、李某某（系夫妻）的陈述，证实2012年经孔某某介绍认识了孙军伟，孙军伟称叔叔经营一家铅厂，他往铅厂销售铅粉，铅厂准备上一些设备。孙军伟以销售铅粉牟利和承包设备建设工程为由向其借钱并许诺了好处。后其分三次借给孙军伟40万元，孙军伟出具了借据，但均未归还。之后与孙军伟也联系不上。
3.证人孔某某的证言，证实其与孙军伟2011年相识，平时给孙军伟当司机。其见孙军伟倒卖过两次铅粉（散铅粉），但数量很少，规模很小。2012年六七月份，经其介绍孙军伟认识了宋某某，孙军伟提到他叔的铅厂里要上除硫设备及倒铅需要用钱，向宋某某提出借钱，并许诺付利息或分红。后孙军伟分三次共向宋某某借了40万元，出具了借据。每次都是孙军伟让其给宋某某打电话借钱。钱借给孙军伟后，开始还能联系上他，2012年9月底时，孙军伟因聚众斗殴被关押看守所，10月份他从看守所出来，大约十多天后就再也联系不上他了。经了解，孙军伟叔叔的厂里确实上了一个除硫设备，但不是孙军伟建设这个项目。
4.证人李某某的证言，证实2012年夏天，孙军伟仅卖给其一次铅粉，大概有三四吨，价值约31000元左右。货款通过银行卡转账方式支付。
5.证人范某某的证言，证实大概七八年前，孙军伟向其收过铅粉，是村民在货场扫的铅粉。2012年前后，其不再经营铅粉，孙军伟没向其收过铅粉。
6.证人范某A的证言，证实孙军伟以前在其处收过铅粉，最后一次是2011年或2012年。孙军伟没什么钱，他是介绍别人买的，他从中得点好处费。孙军伟在其处收铅粉每次都是几百斤，最多一两吨。在其村收铅粉，最多也就收五六吨的量。
7.中国农业银行河南省分行卡卡转账凭条及借条，证实孙军伟借宋某某40万元，出具了借据。
本院认为，被告人孙军伟纠集他人积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人孙军伟以非法占有为目的，以虚假理由骗取他人40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。
对于被告人孙军伟辩称其参与了聚众斗殴，但未携带砍刀等器械的辩解理由，经查，其本人供述是其给卢艺伟钥匙，卢艺伟从其住处提着包放在车上；且同案犯的供述、证人证言等证据也可以证实孙军伟等人开车携带砍刀到矿石坑阻拦施工，被公安机关查扣的事实，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
对于被告人孙军伟辩称其向被害人借钱用于倒卖有色金属，被害人联系不上其是因为其的手机卡被被害人复制了，未还钱是因为聚众斗殴被刑事拘留，其行为不构成诈骗罪的辩解意见，经查，证人孔某某、李某某、范某某、范某A的证言证实孙军伟在向被害人借款前曾少量收购过铅粉，数量少价值小，2012年后未见过孙军伟买卖铅粉，孙军伟虚构事实向他人大量“借款”后，失去联系，不予归还，足以认定其具有非法占有“借款”的故意。至于其手机卡是否被复制以及曾被短期羁押，均不足以成为其不还款的理由。因此，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本案聚众斗殴犯罪系共同犯罪。被告人孙军伟参与聚众斗殴时，因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人孙军伟一人犯数罪，应数罪并罚。结合本案的犯罪情节、社会危害程度及被告人在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人孙军伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金100000元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月16日起至2022年12月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人孙军伟的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 胡向东
人民陪审员 张立红
人民陪审员 孙亭亭
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 徐晓蕾