河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终1640号上诉人(原审原告)：王春年，男，1986年12月29日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：王彩莉，女，1985年3月8日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：齐锦营，河南国基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尹玉龙，男，1975年1月17日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：邓晨夕、贺德利，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周保臣，男，1960年4月15日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：申家杰，河南富豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王德永，男，1974年5月7日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：焦顶峰，男，1968年11月8日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：河南建总国际工程有限公司，住所地：郑州市金水区101号。法定代表人：常文良。被上诉人（原审被告）：河南建工国际工程有限公司豫北分公司，营业场所：新乡市北环中路牧野乡政府西办公楼。负责人：霍明刚。二被上诉人公司共同委托诉讼代理人：喻汉仑、陈文俊，公司员工。上诉人王春年、尹玉龙、周保臣、王德永因与被上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称为建总公司）、河南建总国际工程有限公司豫北分公司（以下简称为建总豫北分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初571号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王春年及其委托诉讼代理人王彩莉、齐锦营，尹玉龙代理人邓晨夕、贺德利，王德永委托诉讼代理人焦顶峰，周保臣的委托诉讼代理人申家杰，建总公司、建总豫北分公司共同委托诉讼代理人喻汉仑、陈文俊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王春年上诉请求：依法撤销原审判决第一、二项，改判被上诉人尹玉龙、王德永、周宝臣赔偿王春年损失增加70793.65元，共计173590.86元。事实和理由：一审判决护理费数额错误。根据医嘱，住院期间需二人护理，出院后需一人护理，一审计算护理费应增加14530.74元。一审认定误工费有误，应当计算367天的误工费，一审计算300天误工费过低。王春年是残赔金应当按照城镇居民标准计算，因王春年已经提供了曾在城镇长期居住和生活，其生活来源于在城镇误工。王春年的父母均已经56周岁，应当支付被抚养人生活费。一审没有支持后续治疗费错误。尹玉龙上诉请求：撤销原审判决第一项，改判尹玉龙不承担赔偿责任，不服金额为35979.02元，上诉费由各被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，尹玉龙系4号楼的钢筋工的带班长，王德永同尹玉龙之间不属于劳务转包关系。尹玉龙同王春年之间不存在雇佣关系。一审适用法律错误，尹玉龙不应当作为责任主体。建总豫北分公司为受害人投了保险，应当追加保险公司参加诉讼。王德永上诉请求：一、依法撤销原审判决，驳回被上诉人王春年对上诉人的诉讼请求或改判上诉人不承担任何民事责任、发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法；（一）被上诉人王春年（原审原告）不具诉讼主体资格，应依法驳回其起诉，告知其向有权机关申请工伤认定，以保障其合法权益。被上诉人王春年的诉讼请求及案件事实应属《劳动法》、《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，被上诉人王春年应先进行工伤认定以及劳动仲裁，该程序是被上诉人向人民法院提起诉讼的前置强制性法律规定，对该程序及仲裁结果不服的，可以向人民法院提起诉讼，被上诉人王春年缺失这一法定前置法律程序；（二）本案遗漏诉讼当事人，既然上诉人王德永被原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，追加被告参加诉讼，本案的工程发包人新乡市天翔置业有限公司（以下简称:天翔公司）同样应依法追加为诉讼当事人通知其参加诉讼。二、原审法院认定事实错误，不注重证据，仅依据法官主观意识推断认定，推断认定结果显示公平；（一）、上诉人王德永不是惠邦.华恩城东区4#楼大清工承包人，与工程承包方是事实劳动关系，所实施的管理方式是内部逐级包干管理方式，不应承担任何赔偿责任。（二）、被上诉人豫北分公司、周保臣应承担赔偿被上诉人（原审原告）医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等赔偿责任。（三）、被上诉人豫北分公司私自更换不具施工资格的项目负责人是导致事故发生的主要原因（将合同约定项目经理常文良更换为不具施工资格的周保臣），应承担直接赔偿责任（而非判决书承担连带赔偿责任）。三、原审法院适用法律错误；周宝臣上诉请求：依法撤销原审判决，改判周宝臣和王德永承担赔偿费用为22728.4元。二审诉讼费由被上诉人承担。一审已经认定本次事故为安全生产事故，尹玉龙承担35%的责任，周宝臣与王德永承担65%的责任，周宝臣应当承担171441.49×65%，王春年的前期医疗费128013.48元是周宝臣垫付，一审法院没有对此垫付费用予以认定。故周宝臣和王德永共同承担的231910.69元×65%=150741.95元，扣除周宝臣已经垫付的128013.48元，还应当承担22728.4元。应予以纠正。尹玉龙答辩称：尹玉龙与王春年之间不存在所谓的雇佣关系，一审法院判决尹玉龙承担35%的赔偿责任，无事实及法律依据，请求驳回对尹玉龙的诉请。王春年答辩称：原审法院认定王春年损失数额有误。王春年系通过尹玉龙到涉案工地干活，工资也是由尹玉龙支付。王春年在本案中系提供劳务者，系雇佣关系，并非《劳动法》调整的劳动关系。周保臣答辩称：周保臣与王德永之间是分包关系。一审法院对王春年的赔偿费用计算准确，但是对周保臣垫付的费用应当在划分责任后依法扣减。请求驳回王春年、王德永、尹玉龙的上诉请求。王德永答辩称：王德永与王春年不存在分包关系，与王春年是同等的受雇于周保臣，虽未签订劳动合同，但已构成事实雇佣劳动关系，其在涉案工地发生事故，承包人周保臣是借用建总公司、建总豫北分公司建筑施工资质，非法承包，与周保臣之间相互是事实雇佣关系，根据劳动法规定，周保臣不具备用工单位资格，其用工单位为建总公司和建总豫北非公司，两者之间同样存在事实劳动关系。本案是工伤事故，经市安监局认定属于安全生产责任事故，根据劳动法、工伤保险管理条例，王春年在涉案工地施工，造成伤害，应依法由用工单位和非法承包项目人周保臣承担赔偿责任。王德永与周保臣不存在分包关系，该事实已经延津县人民法院、新乡中院依法确认，王德永不承担任何赔偿责任。原审法院认定事实错误，程序错误，恳请二审法院依法改判或者将本案发回重审，驳回王春年的起诉，告知其向有权机关申请工伤认定。建总公司答辩称：一审判决公正合理，请求维持原判。王春年一审诉讼请求：1、判令一审被告承担医疗费4493.28元、误工费38635.5元、护理费20791.5元、住院伙食补助费9900元、交通费1980元、营养费1980元、鉴定费2500元、残疾赔偿金56267.2元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费22123.18元、后期治疗费10000元等共计178670.66元；2、本案诉讼费由一审被告承担。一审法院认定事实：2015年8月8日，王春年在建总公司承建的惠邦?华恩城东区4号楼工程做钢筋工，同日8时30分许，王春年等7人在该工地绑地基一层的钢筋架时被二层脱落的钢筋网砸伤。事故发生后王春年被送往新乡医学院第三附属医院治疗，住院99天，住院期间支出医疗费128013.48元，已由建总豫北分公司垫付，王春年住院期间，建总豫北分公司垫付王春年生活费1100元。出院后王春年在滑县骨科医院等处后续治疗花费4494.28元。经王春年申请，新乡医学院司法鉴定中心对王春年伤残等级、后续治疗费、出院后的护理依赖程度和护理期限、护理人数出具鉴定意见认为：鉴定王春年右下肢损伤评为十级，腰椎损伤评为十级，其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为150日，其后续取出内固定物费用约需人民币壹万元。王春年支出鉴定费2500元。另查明，王春年父母育有四个子女，王春年父亲王书保于1960年3月26日出生，王春年母亲高福芬于1960年12月16日出生。王春年育有二子，王春年长子王焱艺于2011年12月19日出生，王春年次子王博艺于2013年3月8日出生。再查明，建总公司是惠邦华恩城4#楼的施工总承包单位，建总豫北分公司将惠邦华恩城4#楼转包给周保臣，周保臣是该工程的实际承包人及施工负责人。周保臣与王德永约定由王德永负责4#楼工程大清包施工劳务，双方未签订书面合同。王德永将4#楼钢筋活转包给尹玉龙。经相关职能部门调查认定，该安全事故的直接原因是施工单位忽视安全管理，违章作业。在基础钢筋绑扎施工阶段，施工人员在筏板上堆放大量钢筋材料，马凳筋过高，斜撑焊接点少，超出网片筋和马凳筋荷载，加之当天在筏板上20多名施工人员正在施工作业引起晃动，造成马凳筋局部失稳，局部坍塌后引起上层钢筋网片向西侧整体坍塌。一审法院认为：关于本案责任承担，本次事故为安全责任事故，事故发生系多种因素叠加引起。尹玉龙作为钢筋劳务的承包人，不具备相应资质，也不具备相关专业技术和知识水平，未按照相关施工规范组织进行现场施工，对事故发生存在过错，应承担相应责任。王德永作为主体工程劳务分包人，在分包协议未完全签订时即进场施工，现场指挥人员、技术人员与塔吊操作人员均系王德永的雇佣人员，其对事故发生亦存在过错，也应承担相应责任。周保臣作为4#楼工程的实际承包人及施工负责人，将主体工程劳务分包给不具备资质的王德永个人，且在双方合同未签订时，即让王德永进场施工，双方之间对安全事故责任承担约定不明确，周保臣应与王德永共同承担相应事故责任。综上，认定本次安全生产事故，尹玉龙作为钢筋劳务的承包人，应承担35%的责任，王德永、周保臣应共同承担65%的责任为宜。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，建总公司、建总豫北分公司违反法律规定，将工程转包给周保臣予以具体施工，对王春年损失应承担连带赔偿责任。尹玉龙虽辩称与王春年系合伙关系、均受王德永雇佣，但其在事故调查询问及庭审陈述中认可承包4号楼钢筋活并雇佣工人的事实，尹玉龙答辩理由不能成立。王德永与周保臣的答辩理由与事实不符，不予采信。关于本案王春年各项损失，一审确认如下：1、医疗费，依据庭审陈述，除建总豫北分公司垫付128013.48元外，王春年仍支出医疗费4494.28元，以上共计132507.76元；2、住院伙食补助费，王春年主张2970元过高，支持1485元；3、营养费，王春年主张1980元过高，支持1485元；4、误工费，根据王春年工作性质，其主张按照建筑行业38425元/年的平均工资标准不超出法律规定，考虑王春年伤情及鉴定意见，酌定误工期间300天，误工费31582.19元（38425元/年÷365天×300天）；5、护理费，王春年主张83.51元/天的标准在合理限度内，予以支持，根据王春年伤情以及鉴定意见，支持住院期间一人护理，护理费认定为14530.74元（83.51元/天×99天+83.51元/天×150天×50%）；6、交通费，参照王春年就医时间、地点、及次数等情况，王春年主张1073元予以支持；7、残疾赔偿金，王春年右下肢损伤及腰椎损伤均构成十级伤残，王春年为农村居民，其主张按城镇居民标准计算因社保证明距事故发生时间较长，租房合同无其他证据印证且一审被告不认可，不予支持。参照2016年度河南省农村居民人均可支配收入标准，认定残疾赔偿金为25733.4元（11697元/年×20年×11%）；8、被扶养人生活费，根据王春年子女情况，分别计算至十八岁，王春年主张被扶养人生活费长子6073元、次子6940.6元不超出法律规定，予以支持。王春年父亲、母亲未满六十周岁，主张被扶养人生活费无法律依据，不予支持。认定被扶养人生活费为13013.6元；9、精神损害抚慰金，王春年构成两处十级伤残，在精神上遭受痛苦，酌定精神损害抚慰金为8000元；10、鉴定费2500元，予以认定；11、后续治疗费，因后续治疗费用尚未实际发生，暂不作处理，王春年可另行主张。以上王春年损失及费用共计231910.69元。王春年部分医疗费128013.48元建总豫北分公司已垫付，但王春年未主张，本案不予处理。建总豫北分公司已垫付王春年生活费1100元应予扣除，下余102797.21元。由尹玉龙承担35%的责任即赔偿王春年35979.02元；王德永、周保臣承担65%的责任即赔偿王春年66818.19元；建总公司、建总豫北分公司对以上王春年损失承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定,一审法院判决：一、尹玉龙于判决生效之日起十日内赔偿王春年各项损失共计35979.02元；二、王德永、周保臣在判决书生效之日起十日内共同赔偿王春年各项损失共计66818.19元；三、河南建总国际工程有限公司、河南建总国际工程有限公司豫北分公司对上述第一项、第二项赔偿义务承担连带责任；四、驳回王春年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，由尹玉龙负担1000元、王德永、周保臣共同负担2000元，王春年负担840元。二审经审理查明：周宝臣垫付王春年费用共计128013.48元，经一审法院委托，鉴定意见为：鉴定王春年右下肢损伤评为十级，腰椎损伤评为十级，其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为150日，其后续取出内固定物费用约需人民币壹万元。本院经审理查明的其他事实与原审认定事实一致。本院认为，关于本案是否属于劳动争议案件以及程序是否违法问题。王春年同尹玉龙、王德永、周宝臣、建总公司之间系非法分包关系，王春年请求的事项是基于侵权主张的侵权之诉，没有提起劳动争议有关的确认劳动关系等诉讼，该案一审作为侵权案件受理符合法律规定。王德永作为一审中的被告身份无权替王春年决定诉权。一审根据王春年的起诉主体确定被告主体并无不当，没有遗漏必须参加诉讼的当事人。关于王春年的损失计算问题。一审根据王春年提供的证据如医嘱、鉴定意见计算护理费数额合理。一审法院认定误工费300天符合本案实际情况。根据王春年提供的证据，一审按照农村居民标准计算残赔金并无不当。王春年的父母均不满60周岁，未提供丧失劳动能力的充分证据，故主张其父母的被抚养人生活费依据不足。关于本案的赔偿义务人的确定，一审根据新乡市安全生产监督管理局文件中的调查报告和一审当事人提供的证据，认定的赔偿义务人合法有据，责任比例合理，本院予以维持。但一审法院对于王春年的损失计算以及责任承担计算方式上有误，应当现行计算受害人王春年的损失，划分责任比例后，赔偿义务人已经垫付的部分应当在划分比例后，予以扣除。一审先扣除赔偿义务人的垫付费用，加重了垫付者的赔偿义务，也不利于受害人的救济。对于二次手术费及后续取出内固定物费用约需人民币10000元，为了减轻受害人王春年的讼累，本案一并处理为宜。王春年的损失为：1、医疗费共计132507.76元；2、住院伙食补助费1485元；3、营养费1485元；4、误工费31582.19元；5、护理费14530.74元；6、交通费1073元；7、残疾赔偿金25733.4元；8、被扶养人生活费13013.6元；9、精神损害抚慰金8000元；10、鉴定费2500元；11、后续治疗费10000元。以上王春年损失及费用共计241910.69元。按照一审划分的责任比例尹玉龙应承担35%的责任即赔偿王春年84668元。王德永、周保臣承担65%的责任即赔偿王春年157241.95元，因王春年部分医疗费128013.48元由周保臣已垫付，王德永、周保臣尚应当赔偿王春年各项损失29228.47元。建总公司、建总豫北分公司对以上王春年所有损失承担连带赔偿责任。建总豫北分公司已垫付王春年生活费1100元可以在执行时予以扣减。一审认定事实基本清楚，但对赔偿分担的计算方法错误，本院予以纠正，其他上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初571号民事判决；二、尹玉龙于本判决生效之日起十日内赔偿王春年各项损失共计84668元；三、王德永、周保臣在本判决书生效之日起十日内共同赔偿王春年各项损失共计29228.47元；四、河南建总国际工程有限公司、河南建总国际工程有限公司豫北分公司对上述第二项、第三项赔偿义务承担连带责任（河南建总国际工程有限公司豫北分公司已垫付王春年生活费1100元可以在执行时予以扣减）；五、驳回王春年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3840元，由尹玉龙负担1000元、王德永、周保臣共同负担2000元，王春年负担840元。二审案件受理费4696元，由王春年负担1570元，尹玉龙负担899，周保臣负担757元，王德永负担1470元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 田泽华审判员 刘 辉二〇一八年五月二日书记员 任禹豪