河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00067号
原公诉机关河北省石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪胜丽，绰号欣欣。2011年1月14日因吸食毒品被石家庄市赞皇县公安局强制隔离戒毒二年。2013年6月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石家庄市公安局公共交通分局取保候审，同年10月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，11月23日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人李镜泉，河北晟舜律师事务所律师。
河北省石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控被告人汪胜丽犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年10月13日作出（2014）新刑初字第256号刑事判决。原审被告人汪胜丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审查明，一、被告人汪胜丽系吸毒者。2013年6月15日22时许，被告人汪胜丽携带自称从孙某（另案处理）处购买的白色晶体二包在石家庄市鹿泉市永壁村向王某（已被行政处罚）贩卖，石家庄市公安局公共交通分局民警赶到交易现场时汪胜丽已将其中一包（重1.3克）交予王某，汪胜丽发现民警后将另一包（重1.25克）扔在地上。上述二包白色晶体重量共2.55克，经石家庄市公安局物证鉴定所检验含有甲基苯丙胺（冰毒）成分，均已被依法扣押。公安机关对被告人汪胜丽的检测样本采用免疫筛选法经现场检测，结果呈阳性。
另查，被告人汪胜丽被抓获后，揭发孙某、高某贩卖毒品犯罪，并协助公安机关抓获孙某、高某。现孙某已被石家庄市桥西区人民检察院依法提起公诉。
以上证据，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：
1、被告人汪胜丽在公安机关供述，2013年6月15日晚上七八点钟，峰哥（指王某）打电话跟我购买冰毒。我带着两小包冰毒来到鹿泉市永壁村街边，峰哥问我：“联系的东西（指冰毒）有没有？”，我说：“身上的都给你”，我给了他一小包，正在交易时警察就过来抓我们了，我趁乱将另一包扔在路边的石头上。峰哥当时说过后再给我钱。我卖给峰哥的冰毒是在2013年6月14日从梁哥（指孙某）那里买的，当时共买了五六克，我给了他2000元钱。我还向一个叫洪伟的人买过冰毒。我购进一小包冰毒价格是350元，卖出价格是六七百元。我购买的冰毒自己吸一部分，另一部分我卖给别人了，买毒品的人我不认识。我愿意配合公安机关抓获卖给我冰毒的人。
2013年6月16日我联系梁哥向他买冰毒，他带着30克冰毒来到约定地点被民警抓获。
2、证人王某证言，2013年6月15日晚上十点多，我给欣欣（指汪胜丽）打电话购买冰毒，她让我去永壁村北街找她。我当时没带钱，说以后给他。欣欣给了我一小包冰毒，说是一克，500元，这时警察冲过来把我们抓住了。
3、证人孙某证言，2013年6月16日10时许，欣欣（指汪胜丽）给我打电话买冰毒。我带着30克冰毒开车到约定的宫家庄宫北小学附近与欣欣见面，欣欣刚上我车，警察就把我们围住了。我准备以350元一克的价格卖给欣欣。欣欣在此前一两天还向我买过冰毒。
4、涉案冰毒以及电子秤称重照片，证实涉案冰毒以及称重的情况。
5、公安机关《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》，证实汪胜丽扔在地上的白色晶体净重1.25克，王某衣兜里白色晶体净重1.3克，已被依法扣押。
6、石家庄市公安局物证鉴定所公冀石物证鉴化字（2013）49号《检验报告》，证实从汪胜丽卖给王某的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。从孙某、高某处查获的白色晶体中亦检出甲基苯丙胺成分。
7、石家庄市公安局公交分局《现场检测报告书》，证实公安机关依照《吸毒检测程序规定》对汪胜丽的检测样本采用免疫筛选法经现场检测，结果呈阳性。
8、抓获经过及石家庄市桥西区人民检察院石西检公刑字（2014）85号起诉书，证实汪胜丽于2013年6月15日22时许被依法抓获。次日5时许，汪胜丽配合公安机关抓获贩卖毒品的高某，11时许汪胜丽配合公安机关抓获贩卖毒品的孙某。现孙某已被石家庄市桥西区人民检察院提起公诉。
9、赞皇县公安局赞公（刑）强戒决字（2011）第1号《强制隔离戒毒决定书》，证实汪胜丽于2011年1月14日因吸食毒品被石家庄市赞皇县公安局强制隔离戒毒二年。
以上证据，来源合法，内容客观，足以认定。
二、2013年10月16日17时许，被告人汪胜丽租车去河北省邯郸市购买毒品后返回石家庄市在栾城县窦妪镇高速口处被石家庄市公安局新华分局民警抓获。石家庄市公安局新华分局民警当场扣押白色发黄晶体一包，经中华人民共和国公安部物证检验，重量为18.77克，从中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。公安机关对被告人汪胜丽的检测样本采用免疫筛选法经现场检测，结果呈阳性。
以上证据，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：
1、被告人汪胜丽在公安机关供述，我在2013年10月份分三次到邯郸市购买了冰毒，用于自己吸食和卖给朋友。第一次是10月初，我到邯郸市建设大街与红星路交口附近，以3000元价格从“二姑”那购买了10克冰毒。第二次是我让杰阳（不知道大名叫什么）到邯郸市同一地点以3000元价格从“二姑”那购买了10克左右冰毒。第三次是10月16日中午，我没有毒品了，就租老周的出租汽车去邯郸。老周拉我在京港澳高速路行驶时我给卖家“二姑”发了个短信。约16时许车到邯郸市建设大街与红星路交口附近，我下车并让老周去给车加气。过了四、五分钟，“二姑”来了，我给了她6000元钱，“二姑”给了我冰毒20克左右。我乘坐出租汽车回石家庄，在窦妪收费站被公安机关抓获。我所购买的冰毒用于自己吸食和卖给朋友，卖给过胖胖（也叫浩浩）、党党、文联等人，我不知道他们大名叫什么。我还通过杰阳卖给过他朋友。
2、证人杨某证言，我在2013年10月4日和10月9日两次帮汪胜丽去邯郸带回来了冰毒。汪胜丽之前曾经跟我说过她是贩冰毒的。这两次都是汪胜丽花钱雇一个姓周的司机拉我去邯郸建设大街往南第三个红绿灯处，我把汪胜丽给我的钱交给一个女的，这个女人就给我一个装着小孩食品的黑色塑料袋，里边有一个封着口的小塑料袋，我猜里面是冰毒，我把这些东西送到汪胜丽住处交给了汪胜丽。
3、证人周某证言，我是出租汽车司机。2013年10月16日中午一个女的租我车去邯郸，约定往返车费是550元。我开车拉她到邯郸市建设大街与一条不知名的小路交口附近，她下车让我去给车加气。过了约15分钟她给我打电话让我去原地接她。我接上她顺京港澳高速路回石家庄，在窦妪高速口下高速时被公安机关查获，我才知道租我车的人贩毒。她之前还租过我两次车，都是去的邯郸市建设大街与那条不知名小路交口附近停的车。第一次是这个女的去的，到那她就让我去吃饭然后去原地接她。第二次是她花租车费让一个叫什么杰的去的。这个叫什么杰的还自己跟我联系去过一次邯郸。他们没有跟我说租车去邯郸干什么事，我也没有问过。
4、公安机关《搜查笔录》、《扣押清单》，证实公安机关于2013年10月16日对汪胜丽进行搜查，在汪胜丽内衣夹层内搜查出一个装有发黄晶体的小塑料袋，被依法扣押。
5、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2013）5242号《物证检验报告》，证实公安机关扣押汪胜丽的浅黄色晶体重量为18.77克，从中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
6、石家庄市公安局新华分局《现场检测报告书》，证实公安机关依照《吸毒检测程序规定》对汪胜丽的检测样本采用免疫筛选法经现场检测，结果呈阳性。
7、抓获证明、户籍证明，证实汪胜丽被依法抓获以及其户籍身份等事实。
以上证据，来源合法，内容客观，足以认定。
原审法院认为，被告人汪胜丽明知是毒品而故意贩卖，被当场缴获甲基苯丙胺2.55克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汪胜丽在犯罪过程中，因意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。辩护人提出贩卖的1.3克毒品属于犯罪既遂的辩护观点不予采纳。被告人汪胜丽揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人汪胜丽提出其没有贩卖给王某毒品，而是送给王某毒品，毒品重量是1.3克，不是2.55克的辩护观点与其在公安机关供述以及王某证言等证据相悖，与事实不符，不予采纳。辩护人提出汪胜丽因贩卖毒品被抓获后具有立功表现的辩护观点与事实相符，予以采纳。
被告人汪胜丽系吸毒者，也是贩卖毒品者，但公诉机关指控汪胜丽以贩养吸现有证据不足。汪胜丽曾多次供述其所购买的毒品一部分自己吸食，一部分卖予他人，并且汪胜丽曾因贩卖毒品被民警抓获，故汪胜丽及其辩护人提出汪胜丽从邯郸购买毒品是为了自己吸食，不具有扩散毒品主观故意的辩护观点与事实不符，不予采纳。汪胜丽为了吸食和贩卖毒品，去外地购买甲基苯丙胺18.77克，在携带毒品返回石家庄的运输过程中被查获，因现有证据认定汪胜丽贩卖毒品不够确实充分，故以汪胜丽实际实施的运输毒品犯罪行为定罪处罚，即汪胜丽的行为构成运输毒品罪。辩护人提出汪胜丽的行为应当定性为非法持有毒品罪的观点依法不成立。
为了打击犯罪，维护正常的社会管理秩序，保障国家对毒品的管制不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十八条之规定，判决为：被告人汪胜丽犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
被告人汪胜丽不服原判，向本院提起上诉称：上诉人给王某的1.3克毒品属无偿转让，不是贩卖毒品；上诉人乘坐交通工具购买毒品，应认定为非法持有毒品而不是运输毒品。原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重。请求改判上诉人较轻的刑罚。
汪胜丽辩护人辩护意见同上述上诉理由。
经审理查明，原判认定原审被告人汪胜丽贩卖、运输毒品的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经庭审质证的被告人供述、证人证言、涉案冰毒以及电子秤称重照片、公安机关搜查笔录、《扣押决定书》、扣押笔录、扣押物品清单、物证检验报告、现场检测报告书、石家庄市桥西区人民检察院起诉书、公安机关《强制隔离戒毒决定书》、抓获经过、户籍证明等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人汪胜丽明知是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。汪胜丽上诉及辩护人辩称给王某的1.3克毒品属无偿转让，不构成贩卖的观点，经查与汪胜丽在公安机关的供述以及王某证言等证据相悖，故本院不予采信。汪胜丽为了吸食和贩卖毒品，去外地购买甲基苯丙胺18.77克，在携带毒品返回石家庄的运输过程中被查获，因现有证据认定汪胜丽贩卖毒品不够确实充分，原判以汪胜丽实际实施的运输毒品犯罪行为，认定其构成运输毒品罪，并据此定罪处罚，并无不当。汪胜丽上诉及其辩护人称汪胜丽从邯郸购买毒品是为了自己吸食，应定性为非法持有毒品罪的观点，依法不能成立，本院不予采信。原判对汪胜丽具有的在贩卖毒品罪中属犯罪未遂、且有立功表现的量刑情节均已认定，并已从轻作出处罚，量刑在法定幅度之内，并无不当。汪胜丽及其辩护人称原判量刑过重，本院不予认定。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁连山
审判员 邵彩然
审判员 王 峰
二〇一五年三月二十七日
书记员 王 迪