湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终148号
上诉人（原审原告）：杨杰，男，1983年6月18日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：江开心，女，1957年10月6日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，系杨杰之母（代理权限为特别授权）。
委托诉讼代理人：廖伙舟，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：鄂州市中心医院，住所地：湖北省鄂州市文星大道*号。
法定代表人：陶泽璋，系该院院长。
委托诉讼代理人：喻军华，系该院员工（代理权限为特别授权）。
委托诉讼代理人：刘阳，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人杨杰与上诉人鄂州市中心医院（以下简称市中心医院）医疗损害责任纠纷一案，二上诉人均不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2572号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨杰及其委托诉讼代理人江开心、廖伙舟，上诉人市中心医院委托诉讼代理人喻军华、刘阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨杰上诉请求：改判一审判决的第二项、第三项内容。事实与理由：一、一审确定被上诉人中心医院赔付上诉人各项损失的75%错误，被上诉人中心医院应赔付上诉人各项损失90%。二、一审确定上诉人的误工期为24个月错误，上诉人的误工损失日应计算至定残前一日，即计算至2017年11月7日。一审根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》A.6确定上诉人的误工期为24个月，一审这种认定明显与5-2补充鉴定意见书结论不符，该补充意见书综合评定建议误工期自手术之日起至鉴定前一日。三、一审在计算被上诉人扶养人生活费时，未计算上诉人婚生子杨一轩及上诉人父母的被扶养人生活费。上诉人父母年过60岁且生活在农村，上诉人的一切生活都需要上诉人的父母来照顾，上诉人父母没有经济来源的，上诉人儿子杨一轩于2017年12月11日出生，均应计算被扶养人生活费。四、一审按上诉人构成七级伤残计算相关损失与事实不符。上诉人因此起医疗事故受伤，一处构成九级，一处构成七级，应按照两处伤残计算损失。
市中心医院上诉请求：改判驳回杨杰一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审在人民调解协议未确认无效或撤销的前提下受理被上诉人的起诉违反法定程序，且一审认定人民调解协议显失公平并予撤销缺乏依据。协议在双方自愿合法的前提下签订，包括了全部赔偿项目，虽然四级医疗事故不构成伤残，但在调解时已根据情况计算了残疾赔偿金，一审法院撤销缺乏法律依据。二、一审重新补充鉴定违反法定程序，鉴定结果错误。本案发回重审时，一审法院委托中真司法鉴定所对医疗过错参与度进行了补充鉴定，该鉴定所出具了第5-1号补充鉴定意见书，在被上诉人提出异议后，为满足被上诉人的不合法要求，单方再次重新补充鉴定，并作出第5-2号补充鉴定意见书，两次鉴定意见书文号相连，表明两次补充鉴定中真鉴定机构都是认可的，并不存在后面一次鉴定否定前面一次鉴定意见，一审判决以第一次补充鉴定意见被鉴定机构撤回为由才启动第二次补充鉴定，显然与事实不符，上诉人对此毫不知情。鉴定过程不合法。在第三次重新补充鉴定时，中真司法鉴定所没有通知上诉人参与鉴定，同时，鉴定材料中的中国人民解放军总医院MDT门诊病历、MR检查报告单、CT检查报告单等证据在一审法院重新送交鉴定时没有经过上诉人的质证，应不能作为鉴定依据。第二次补充鉴定意见结果错误，不应被采信。5-2号的鉴定范围及结论事实上推翻了第一次补充鉴定的鉴定结论，属于重新鉴定范畴，同时，就算是重新鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第三十二条的规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行，因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行，而《补充鉴定意见书》中的鉴定人与第一次鉴定的鉴定人一致，属严重违反鉴定程序。三、一审认定损失错误。一审认定误工费、护理费被上诉人均未提交劳动合同、单位发放工资证明等证据，不能证明被上诉人及其护理人员的劳动关系和工资标准。一审认定后期治疗费错误。一审中，被上诉人诉请中包括后期治疗费，并对该项目进行了委托，中真司法鉴定所的第一次鉴定结论中也包括后期治疗费，一审法院在《司法鉴定意见书》结论基础上，又以《补充鉴定意见书》的意见部分认定后期治疗费显然错误。一审认定残疾赔偿金、被抚养人生活费错误，一审认定精神抚慰金过高。
杨杰向一审法院起诉请求：市中心医院赔偿杨杰各项损失合计832058.75元。
一审法院认定事实：2014年8月16日，杨杰因腰疼12天到市中心医院骨科住院治疗。市中心医院初步诊断杨杰为骶管囊肿、L4/5椎间盘突出。杨杰于2014年8月19日在全麻下行骶管囊肿切除腰椎后路钉棒内固定术，于2014年9月2日出院，住院17天，杨杰个人支付费用25536.51元。出院诊断为杨杰骶管巨大囊肿，L4/5椎间盘突出。杨杰术后回家疗养期间感觉身体不适，于2014年11月27日，在华中科技大学同济学院附属协和医院进行MR检查，意见为（1）骶囊肿术后改变，S1-2骶管内信号混杂，结构稍显紊乱，请结合临床；（2）脊髓栓系综合症；（3）腰椎退行性变。该院2015年3月28日的MR检查，意见为腰椎术后改变；终丝及马尾与椎管周围相粘连；骶管改变，建议结合临床考虑或进一步检查。2015年6月15日，杨杰在武汉大学人民医院进行复检，该院的肌电图报告记载：（1）双下肢胫、腓神经运动传导及双下肢腓浅神经、左下肢腓肠神经感觉未见异常，右下肢腓肠神经感觉传导波幅降低；（2）双下肢趾短伸肌、腓肠肌内侧头、右侧臀大肌及低腰段脊旁肌可见异常自发活动电位，EMG呈神经源性损害，双下肢胫骨前肌、右侧股四头肌内侧头及中腰段脊旁肌EMG未见异常。结论为双下肢神经源性损害（腰骶丛及根性损害，主要累及L5-S1水平）。杨杰认为市中心医院在为其进行手术治疗过程中存在过错，与市中心医院进行多次交涉赔偿事宜，后经鄂州市卫生和计划生育委员会委托鄂州市医学会进行医疗事故技术鉴定、事故等级及责任程度。该医学会于2015年4月27日做出鄂州医鉴（2015）1号医疗事故技术鉴定书，意见为本医疗事件属于四级医疗事故，市中心医院承担主要责任。后经鄂州市医疗纠纷人民委员会调解，双方2015年5月28日达成调解协议，并制作一份鄂州医调字（2015）第17号民事协议书。协议如下：一、医方同意一次性赔偿患方医疗费、残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、交通费、误工费、后期治疗费、精神抚慰金等所有费用，共计人民币壹拾贰万伍仟元整。以转账的方式于协议生效之日起三日内支付给患方。二、双方承诺本协议生效后，此次医疗行为引起的所有争议即告终结，医患双方不得再以任何理由和任何方式向对方主张权利。三、本协议经人民调解委员会调解达成，在双方签字并加盖调解机构公章后生效，并具有法律约束力，双方应当按照协议履行。市中心医院于同年5月29日一次性支付杨杰125000元。后杨杰认为鄂州市医学会做出的鄂州医鉴（2015）1号医疗事故技术鉴定书结论与损害结果严重不符，且显失公平，诉至法院。
2015年12月17日，一审法院委托湖北中真司法鉴定所鉴定以下事项：1、市中心医院对杨杰的诊疗行为是否存在过错，过错与杨杰的损害后果之间是否存在因果关系；2、后续治疗费、误工费、护理费、营养期；3、护理依赖程度、伤残程度。该鉴定所于2016年1月27日做出鄂中司鉴2016临医鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、市中心医院对被鉴定人杨杰的诊疗行为存在手术适应症把握不严、手术方式、时机选择欠妥当、治疗方案告知不足的过失，其过失与杨杰的损害后果之间存在因果关系。被鉴定人杨杰的损伤评定为九级残疾；后期治疗费建议按实际发生的数额确定，若需提前结案，建议给予后期治疗费18000元（腰椎内固定术取出治疗费15000元，其他康复费3000元）；误工期自手术之日其至鉴定前一日，护理期150日，营养期90日；不予评定护理依赖。
在本案的审理过程中，湖北中真司法鉴定所依据一审法院的委托，于2017年11月7日作出鄂中司鉴2016临医鉴字第5-2号司法鉴定补充意见书，意见为：被鉴定人杨杰目前的伤残程度评定为七级；其对症治疗方案建议参照医疗机构的治疗方案确定；杨杰的损害后果与医疗过失（错）存在因果关系，建议其医疗过错参与度系数指为60-90%；建议误工期自手术之日起至鉴定前一日，护理期为150日，营养期为90日。
杨杰支付了第一次鉴定费用10000元，市中心医院支付了补充鉴定费用3000元。鉴定人出庭费用为1000元。
杨杰手术治疗前，湖北坤杰科技有限公司聘请其在福建省××大田县××矿业厂区从事挖掘机驾驶员工作，每个出勤日工资160元，一月一结算。杨杰住院期间由其母江开心护理，其母江开心此前被湖北坤杰科技有限公司聘请在福建省××大田县××矿业厂区担任主厨工作，每个出勤日工资110元，一月一结算。杨杰育有一女，出生于2011年10月21日。
一审法院认为：杨杰在诊疗活动中受到损害，市中心医院有过错，应当承担相应的赔偿责任。
湖北省高级人民法院鄂高法（2013）342号《关于印发〈民事审判工作座谈会会议纪要〉的通知》第9条规定：发回重审案件中，应按照原一审法庭辩论终结前上一年度相应标准计算误工费、护理费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金。本案原一审法庭辩论终结时间为2016年3月24日，故按照27051元/年的标准计算残疾赔偿金，按照18192元/年的标准计算被扶养人生活费。
《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》A.5规定：对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。A.6规定：“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月。故鄂中司鉴2016临医鉴字第5-2号司法鉴定补充意见书表述的“建议误工期自手术之日起至鉴定前一日”，应理解为至定残前一日。而杨杰已于2016年1月27日定残。故综合本案情况，一审法院确定杨杰的误工期为24个月。
杨杰主张既计算九级伤残的损失，又计算七级伤残的损失，因鉴定人明某因为杨杰的病情发生变化，之前的九级伤残演变为现在的七级伤残，故仅按照杨杰构成七级伤残计算相关损失。
一审法院依法计算杨杰的婚生女杨一菲的被扶养人生活费，杨杰2014年8月16日住院，计算24个月的误工费，即计算到了2016年8月，杨一菲的被扶养人生活费计算13年2个月，为47905.60元（18192元/年÷12个月×158个月×40%÷2）。
后期治疗费，本院计算杨杰腰椎内固定术取出治疗费15000元。其他后期治疗费用，杨杰可待实际发生后或有明确的鉴定意见后，再行主张。
一审法院综合过错参与度的鉴定意见以及案情，确定市中心医院赔付杨杰各项损失的75%。
杨杰的各项损失，一审法院核定为：1、医疗费29441.89元（在市中心医院的治疗费25536.51元，在北京等医院治疗的费用3905.38元）；2、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；3、营养费1350元（15元/天×90天）；4、误工费116800元（160元/天×365天×2）；5、护理费16500元（110元/天×150天）；6、残疾赔偿金216408元（27051元/年×20年×40%）；7、被扶养人生活费47905.60元（18192元/年÷12个月×158个月×40%÷2）；8、交通费、住宿费10000元；9、精神抚慰金12000元；10、鉴定费用14000元；11、腰椎内固定术取出治疗费15000元，合计480255.49元。市中心医院应赔付杨杰360191.62元（480255.49元×75%），市中心医院已经支付的125000元，予以扣减。
市中心医院关于杨杰起诉违反法定程序的答辩意见，因双方的调解协议确定的赔偿金额与杨杰的实际损失相差甚远，杨杰要求撤销调解协议的要求合理，故支持杨杰关于撤销鄂州医调字（2015）第017号调解协议书的诉讼请求，该答辩意见，不予采纳。杨杰的其他诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；不符合法律规定的部分，不予支持。市中心医院关于湖北中真司法鉴定书作出的鉴定意见不完整，不能作为本案定案依据，应按照杨杰构成九级伤残、市中心医院过错参与度为40%的标准进行计算的答辩意见。经查，杨杰在补充鉴定过程中，重新在协和骨科进行了检查，鉴定人依据新的检查结果得出与之前不同的鉴定意见，并无不妥。过错参与度是法院确定市中心医院赔偿比例的参考值之一，赔偿比例由法院结合鉴定意见和案情综合认定。故该答辩意见，不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第二条、第六条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销鄂州医调字（2015）第17号鄂州市医疗纠纷人民调解委员会调解协议书；二、鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十五日内支付杨杰235191.62元（360191.62元-125000元）。三、驳回杨杰的其他诉讼请求。本案受理费12121元，由鄂州市中心医院负担。
二审期间，上诉人杨杰提供如下证据：
证据一、上诉人杨杰婚生子于2017年12月11日出生医学证明。
证据二、鄂州市鄂城区泽林镇团结村村民委员会证明，内容为：杨杰父母杨新堂、江开心系该村村民，年岁较大，体弱多病，不能从事重体力劳动。
证据三、江开心2018年1月18日病情证明书。
上诉人杨杰提供上述三份证据，拟证明上诉人杨杰婚生子出生时间及其父母没有生活来源都需要其扶养。
上诉人市中心医院提供三张拍摄于一审开庭后杨杰的照片，证明杨杰可以独立行走，不需要辅助，与5-2号鉴定意见中构成7级伤残不符。
上诉人市中心医院对上诉人杨杰提供的证据质证认为，对出生医学证明真实性无异议，村委会证明内容与本案没有关联，上诉人没有证据证明自己及其父母丧失劳动能力。
上诉人杨杰对上诉人市中心医院提供的证据质证认为，本人在吃了止痛药之后才能走，3级肌力能走路，但不能常走。
对双方当事人提交的证据，本院认为，上诉人杨杰提供的证据，其子于2017年12月11日出生以及村委会证明杨杰父母生活状况属实，本院予以采信；上诉人市中心医院提供的杨杰照片，不能仅凭照片认定杨杰不构成伤残，而需要科学鉴定来认定，故本院不予采信。
本院经审理查明，原判认定事实基本属实。
另查明，上诉人杨杰有兄妹二人，其父杨新堂，出生于1954年12月15日、母江开心，出生于1957年10月6日，均系鄂州市鄂城区泽林镇团结村村民。上诉人杨杰另一子杨一轩，出生于2017年12月11日。
还查明，2017年12月28日，上诉人市中心医院对湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2016临医鉴字第5-2号司法鉴定补充意见书，认为存在重新鉴定以及在鉴定中只有单方参与等问题，向武汉市司法局进行投诉。该局于2018年3月23日作出武司鉴回（2018）19号回复，对上诉人市中心医院的投诉事项不予支持。上诉人市中心医院不服该局回复，向湖北省司法厅申请复议，该厅于2018年7月19日作出鄂司复决字﹝2018﹞6号行政复议决定书，对5-2号鉴定是否违反《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，以及鉴定中的程序等问题逐一进行答复，湖北省司法厅驳回市中心医院的复议申请。
本案主要争议焦点：1.二上诉人之间签订的鄂州医调字（2015）第17号协议书能否撤销；2.一审采信的5-2号鉴定是否程序违法；3.上诉人杨杰被扶养人范围如何确定；4.上诉人杨杰的误工期如何计算。5.上诉人杨杰的误工费、护理费、后期治疗费一审计算是否正确。6.本案责任比例如何确定以及杨杰的伤残等级是否累加。
关于二上诉人之间签订的鄂州医调字（2015）第17号协议书能否撤销问题。因签订该协议书时，上诉人杨杰并未作出残疾鉴定结论，尽管该协议书中列明了残疾赔偿金，但上诉人杨杰对自己的伤残等级是不清楚的。依据鉴定意见等证据确定的赔偿数额与该协议书的赔偿数额严重显失公平，故杨杰主张撤销鄂州医调字（2015）第17号民事协议书符合法律规定。
关于鄂中司鉴2016临医鉴字第5-2号鉴定是否程序违法问题。《司法鉴定程序通则》第三十条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：……（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的……。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行”。本院发回重审后，杨杰提交了新的检查结果并申请对伤残等级进行补充鉴定，一审法院委托原鉴定机构予以补充鉴定未违反上述规定。该鉴定意见鉴定人出庭接受了质询，且市中心医院未提出足以反驳的证据，结合武汉市司法局和湖北省司法厅对市中心医院就该鉴定程序等问题投诉和复议所作出的不予支持的决定，故本院对市中心医院关于鄂中司鉴2016临医鉴字第5-2号鉴定意见程序违法的主张不予支持。
关于上诉人杨杰被扶养人范围如何确定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。上诉人杨杰除婚生女杨一菲外，另于2017年12月11日又生一子杨一轩，均应计算被扶养人生活费。对于其父母杨新堂、江开心均已年过60周岁，亦无固定收入来源，其二人亦属于上诉人杨杰与其妹扶养的对象，故上诉人杨杰两子女和父母均应计算被扶养人生活费。
关于上诉人杨杰的误工期如何计算问题。2016年1月27日做出鄂中司鉴2016临医鉴字第5号司法鉴定意见，2017年11月7日做出鄂中司鉴2016临医鉴字第5-2号司法鉴定补充意见，两鉴定意见均建议误工期自手术之日起至鉴定前一日。结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》A6“误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月”的规定，一审法院认定上诉人杨杰误工期24个月并无不当，本院予以确认。
关于上诉人杨杰的误工费、护理费、后期治疗费是否正确的问题。有证据证明，上诉人杨杰手术治疗前从事挖掘驾驶员工作，日工资160元，上诉人杨杰在住院期间由其母江开心进行护理，日工资110元，而上诉人市中心医院未提交中心反驳的证据。一审法院据此计算误工费，以及根据鉴定意见确定的护理期间计算护理费符合法律规定。对于后期治疗费，2016临医鉴字第5号司法鉴定意见书已明确上诉人杨杰腰椎内固定术取出治疗费15,000元，一审判决据此判决后期治疗费未违反法律规定。
关于上诉人杨杰提出应由上诉人鄂州市中心医院承担90%的赔偿责任，以及上诉人杨杰应按一处九级伤残、一处七级伤残来认定的问题。根据鄂中司鉴2016临医鉴字第5-2号司法鉴定补充意见书的鉴定意见，确定上诉人鄂州市中心医院的医疗过失参与度为60-90%，一审法院在此期间确定比例并无不当。对于两次残疾变化，一审中鉴定人出庭已证明两个伤残不能相加，补充鉴定意见是因肌力发生了变化而形成七级伤残。上诉人杨杰提出的上述意见不能成立。
一审法院按2016年标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费错误。本案原一审法庭辩论终结时间是2016年3月24日，而2016年的标准自2016年5月1日开始执行。故本案应按2015年标准计算相关费用。
上诉人杨杰的各项损失，本院核实如下：1、医疗费29441.89元；2、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；3、营养费1350元（15元/天×90天）；4、误工费116,800元（160元/天×24个月）；5、护理费16500元（110元/天×150天）；6、残疾赔偿金198,816元（24852元/年×20年×40%）；7、被扶养人生活费123,439元（16681元/年×18年+16681元/年÷2）×40%；8、交通费、住宿费10000元；9、精神抚慰金12000元；10、鉴定费用14000元；11、腰椎内固定术取出治疗费15000元，合计538,196.89元。上诉人市中心医院应赔付上诉人杨杰403,647.66元（538,196.89元×75%），扣除上诉人市中心医院已经支付的125,000元，还应向上诉人杨杰赔付278,647.66元（403,647.66元一125,000元）。
综上所述，上诉人杨杰要求增加被扶养人费的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人市中心医院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2572号民事判决的第一、三项，即：撤销鄂州医调字（2015）第17号鄂州市医疗纠纷人民调解委员会调解协议书；驳回杨杰的其他诉讼请求。
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2572号民事判决的第二项，即：鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十五日内支付杨杰235,191.62元（360,191.62元-125,000元）。
三、鄂州市中心医院于本判决书生效之日起十五日内支付杨杰278,647.66元。
本案一审诉讼费12,121元，由鄂州市中心医院承担。二审诉讼费7,435元，由杨杰承担2,000元，由鄂州市中心医院承担5,435元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 志 伸
审 判 员 缪 冬 琴
审 判 员 张 开
二〇一八年八月十四日
法官助理 郭玥彤书记员陈杰