广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第114号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎志清，男，1974年7月11日出生于广东省从化市，汉族，文化程度初中，户籍地广东省从化市。因本案于2011年10月31日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人黎志清犯制造毒品罪一案，于2012年12月13日作出（2012）穗中法刑一初字第383号刑事判决。宣判后，原审被告人黎志清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，提讯上诉人，认为本案事实清楚，上诉人对一审认定事实、证据提出的异议不影响定罪量刑，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，2011年3月初，同案人梁伟民经同案人黄镝瑜（均另案起诉）介绍，与同案人甘鸿伟（在逃）商定共同制造毒品冰毒贩卖牟利。随后，梁伟民等人将制毒原料、制毒工具等运到由被告人黎志清先前租下的从化市城郊街塘下村象岗里一社“沙面塘”准备制造毒品。同时，梁伟民还指使黎志清买下一台报废货车作为备用制毒场所。2011年6月3日，黄镝瑜从梁伟民处取得一箱制毒原料，准备带回花都交给甘鸿伟时被公安人员人赃俱获，当场从黄镝瑜携带的木箱里缴获疑似毒品一批。经鉴定：灰色药片1盒，净重438.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.2%；红色药片1盒，净重225克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.9%；红色灰色药片1盒，净重78.3克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.4%；棕色液体3瓶，净重1650克，检出甲基苯丙胺成分。2011年10月31日，公安机关在从化市江埔镇下罗村附近抓获黎志清。同年12月31日，公安机关经对黎志清位于从化市江埔街下罗村龙田59号的房子进行搜查，查获制毒工具等物品一批。
原判认定上述事实有化验检验报告、物证、书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人黎志清伙同同案人制造毒品，数量大，其行为已构成制造毒品罪。在共同犯罪中，黎志清起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。黎志清及其同案人为制造毒品而准备了工具、制毒原料、制毒地点，但尚未着手实施制造行为即被公安机关查获，其行为属犯罪预备，依法应从轻处罚。黎志清认罪态度较好，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十二条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：
一、被告人黎志清犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
二、公安机关扣押的作案工具三口圆底烧瓶2个、单口圆底烧瓶1个、玻璃分镏头1个、冷凝管2个、梨形分液漏斗1个、温度试剂2根、循环水真空泵1台、天平秤1台、弹簧盘称1台、天平称砝码9个等物品予以没收。
上诉人黎志清提出：1、其属于犯罪未遂，应当比照既遂犯获得从轻或者减轻处罚；是从犯，应当从轻或者减轻处罚；在本案中没有造成严重后果，应酌情从轻处罚。2、本案所涉毒品的含量很低，折算后的数量应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款来定罪处罚。原审判决量刑过重。
经审理查明，2011年3月初，同案人梁伟民经同案人黄镝瑜介绍，与同案人甘鸿伟商定共同制造毒品冰毒贩卖牟利。随后，梁伟民等人将制毒原料、制毒工具等运到由上诉人黎志清先前租下的广东省从化市城郊街塘下村象岗里一社“沙面塘”准备制造毒品。同时，梁伟民还指使黎志清买下一台报废货车作为备用制毒场所。2011年6月3日，黄镝瑜从梁伟民处取得一箱制毒原料，准备带回广东省广州市花都区交给甘鸿伟时被公安人员人赃俱获，当场从黄镝瑜携带的木箱里缴获疑似毒品一批。经鉴定：灰色药片1盒，净重438.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.2%；红色药片1盒，净重225克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.9%；红色灰色药片1盒，净重78.3克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.4%；棕色液体3瓶，净重1650克，检出甲基苯丙胺成分。2011年10月31日，公安机关在广东省从化市江埔镇下罗村附近抓获黎志清。同年12月31日，公安机关经对黎志清位于广东省从化市江埔镇下罗村龙田59号的房子进行搜查，查获制毒工具等物品一批。
上述事实有下列证据予以证实：
1、广东省广州市公安局制作的现场勘查平面图及现场照片证明：存放制毒工具的现场位于黎志清的住处广东省从化市江埔镇下罗村龙田59号，在该房查获有纸箱6个（内有三口圆底烧瓶2个、单口圆底烧瓶1个、玻璃分镏头1个、冷凝管2个、梨形分液漏斗1个、温度试剂2根等物品）、循环水真空泵1台、天平秤1台、称1台等。
2、广东省广州市公安局制作的搜查证、搜查笔录及扣押物品清单证明：（1）公安人员经对黎志清位于广东省从化市江埔镇下罗村龙田59号的房子进行搜查，在该房第一层的第二间房内搜出纸箱6个（内有三口圆底烧瓶2个、单口圆底烧瓶1个、玻璃分镏头1个、冷凝管2个、梨形分液漏斗1个、温度试剂2根等物品）、循环水真空泵1台、天平秤1台、弹簧盘称1台、天平称砝码9个等物，上述物品均已扣押；（2）公安人员在抓获同案人黄镝瑜时，查获并扣押瓶装液体3瓶、罐装液体1罐、红色片剂1盒、灰色片剂2盒、红色及灰色片剂1盒。
3、广东省广州市公安局出具的破案报告及抓获经过证明：公安机关抓获同案人黄镝瑜后，根据其供述，初步认定黎志清参与制造毒品。后经侦查，于2011年10月31日将黎志清抓获。
4、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2011）1594号、（2012）82号化验检验报告分别证明：（1）公安人员从同案人黄镝瑜处查获的灰色药片1盒，净重212.4克，未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因成分；灰色药片1盒，净重438.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.2%；红色药片1盒，净重225克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.9%；红色灰色药片1盒，净重78.3克，检出甲基苯丙胺成分，含量为0.4%；棕色液体3瓶，净重1650.0克，检出甲基苯丙胺成分；棕色液体1瓶，净重2314.0克，未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯丙胺、MDA、MDMA、海洛因、氯胺酮、可卡因成分。（2）从黎志清住处从化市江埔镇下罗村龙田59号查获的圆底烧瓶残留液体1份，检出1-苯基-2-丙酮成分；三颈圆底烧瓶残留物1份，检出1-苯基-2-丙酮成分；分液漏斗残留物1份，未检出海洛因、甲基苯丙胺、苯丙胺、3，4-亚甲基双氧基苯丙胺（MDMA）、3，4-亚甲基双氧苯丙胺（MDA）、可卡因、氯胺酮、四氢大麻酚等常见毒品成分。
5、广东省广州市公安局调取的手机通话清单证明：同案人黄镝瑜的手机（号码1598907****）、汤＊的手机（号码1592052****）与“肥哥”的手机（号码1522083****、1341110****）有频繁的电话联系。具体记录有：黄镝瑜的手机在2011年6月3日9时36分许与“肥哥”的手机号码（1522083****）有1次通话及短信记录，与汤＊的手机在2011年6月3日2时35分许、15时52分许、20时06分许有3次的通话记录。6月3日之前三方一直有联络。
6、黎志清与证人黄＊所签订的租赁协议书证明其于2010年8月27日向黄＊承租位于象岗里“沙面塘”的鱼塘、猪舍的情况。
7、广东省从化市公安局调解书证明：黎志清于2011年6月24日因殴打黄＊＊而与黄＊＊达成调解协议的情况。
8、广东省从化市公安局江埔派出所出具的常住人口登记表证明黎志清的身份情况。
9、证人黄＊的证言及辨认笔录证明：从化市城郊街塘下村象岗里一社沙面塘的鱼塘、猪舍、房屋是我的。2010年8月27日，黎志清和凤院的“阿成”一起找到我说想租下这块地方用来养鱼和鸭子，我同意了并签了合同。租期从2010年9月1日到2011年4月31日，黎志清当场给了我2000元租金。我见过他们开雪佛莱小车进去，不知道他们在里面干什么。后来在2011年4月份时，黎志清他们打了我村的王建强、王子豪，黎志清说他们偷了他的东西，村里的人就要我把黎志清他们赶走，我看租期也到了，便要黎志清他们走了。
经混杂辨认照片，证人黄＊对黎志清进行了确认，并指认出欧阳伟成就是“阿成”。
10、证人黄＊＊的证言及辨认笔录证实：我家住从化市城郊街塘下村一社象岗里48号。2011年4月19日下午5时左右，在我村租鱼塘的黎志清带来7、8名男子将我打了一顿，黎志清说我偷了他在沙面塘房间里的东西，说我偷了一个像电饭煲样的东西，以及衣服、钱、手机和很重要的资料，叫我还给他，我说没有。黎志清说“你是不知道我是干哪行的，你偷了我制毒的东西，这东西不见了，我一天都损失十几万”，说完就打我。他们没有问到什么，黎志清就跟我说“给你二天时间，一定要把那些东西找出来，找不出来的话就找两个外省人做了你”。后来看我伤得重，就把我丢在我村附近，黎志清威胁我说“不许报警，要是报警的话，就弄死你，就二天时间，你看着办”。我当时很怕就打电话报警了。
经混杂辨认照片，证人黄＊＊对黎志清进行了确认。
11、证人何＊的证言证明：2011年6月3日晚20时许，我驾驶公交车在联发市场车站停靠时上来了两名男子，其中一名男子手里捧着一个箱子。我启动后行驶约10米就被一辆警车拦停并抓获那两名男子。
12、证人徐＊的证言及辨认笔录证明：我经“大麻成”介绍认识梁伟民后，于9月份去过塘下村的一个荔枝园，是梁伟民向“大麻成”租下的，在荔枝园那里见到过梁伟民的一个手下“清清”及开一台米黄色雪佛莱的梁少刚，但具体不知道他们干什么。
经混杂辨认照片，证人徐＊对梁伟民进行了确认，并指认出梁＊就是梁少刚、欧阳伟成就是“大麻成”、黎志清就是“清清”。
13、证人梁＊的证言及辨认笔录证明：2011年初，梁伟民借了我的一辆雪佛莱牌乐风型小车（车牌：粤A070**），他使用了一个多月就把该车还给了我。当时他说有事要办，自己没车不方便，就向我借车，用完后给了我2000元作为费用。
经混杂辨认照片，证人梁＊对同案人梁伟民进行了确认。
14、证人汤＊的证言证明：2011年6月3日下午4时许，黄镝瑜打电话给我，问我有没有时间去从化，我说可以。大约7时左右，我二人从花都坐车到了从化，在从化街口一水果市场下车，走到一条小巷，我在路边等，黄镝瑜进去找人。大约10分钟后，黄镝瑜从里面抱着一个木箱出来，我问是什么东西，黄镝瑜没有说，只说是帮别人拿的。然后他到一旁打电话，叫我等一下，他先去办点事，到时再打电话给我。大约8时许，黄镝瑜打电话给我让我带着箱子去小岛加油站。我搭了一辆摩托车过去和黄镝瑜会面，之后我二人就上了5路公交车，车还没开，我二人就被警察抓了。我不知道箱子里装的是什么。
15、同案人梁伟民的供述及辨认笔录证明：我认识黄镝瑜、“阿清”，不认识一个叫“阿伟”的广西人。我从来没有向梁＊借过车。我是2010年从监狱出来在从化玩的时候认识“阿清”的，只见过他一次面。我从来没有叫“阿清”帮我买过车。我从来没有朋友是叫“阿伟”的广西人。我只去过从化塘下村一次，是“大麻成”约我去烧烤。
经混杂辨认照片，同案人梁伟民对黄镝瑜进行了确认，并指认出黎志清就是“阿清”。
16、同案人黄镝瑜的供述及辨认笔录证明：2011年1月，我从新疆服刑回来后没有找到工作，和我一起在新疆服刑的甘鸿伟打电话给我说想和我一起搞“麻黄素”和“胡椒醛”的半成品来赚钱。我告诉他现在没有钱，过了年再说。3月的某天，甘鸿伟又打电话跟我说希望和我合作一起干，我说帮他找人来投资。于是，我便联系了“肥民”，告诉他甘鸿伟想找人合伙，“肥民”答应了并约甘鸿伟当面谈合作的细节。我把这条线搭好后，便叫甘鸿伟到广州来，称已经找到可靠的人来做这单买卖了。3月份的一天，甘鸿伟从广西来到广州，与我一起去从化街口找“肥民”，当时甘鸿伟还带了一箱原料过来。当时谈好可以做成品“猪肉”出来，“肥民”就让我跟着甘鸿伟回广西制“猪肉”的厂看看。我到甘鸿伟的工厂看了以后，把“肥民”给我的1万元中的9000元给了甘鸿伟，留了1000元自用。第二天，我拿了一台水循环真空泵和烧瓶、一些制毒的试剂、催化剂等原料共三个箱子坐大巴回到广州。我把这些东西交给了“肥民”，并把广西的工厂情况告诉了他。我送完真空泵后，甘鸿伟陆续来广州从化找“肥民”二、三次，每次也带点原料来放在“肥民”那里。“肥民”在从化租了个荔枝园做制毒工厂，有一次，“肥民”开车载着我、甘鸿伟和他的一个“马仔”去他租的荔枝园踩点，甘鸿伟说那里可能不安全，“肥民”说“你在里面做，我叫人（跟他来的马仔）买菜回来做，应该没问题”，甘鸿伟还说不行。“肥民”就问他，买个货车回来在车上做行不行，甘鸿伟说可以。“肥民”就去买了一台二手的1.5吨箱式小货车回来，并给了甘鸿伟49500元人民币。甘鸿伟说要去买两台多功能反应釜，其中一台放到了荔枝园内的小屋里，小屋里还放着甘鸿伟带来的制毒原料。另外一台20升的多功能反应釜，甘鸿伟说发到了广西南宁横县。过完清明节后，甘鸿伟和他老婆来到从化，找到“肥民”和我。这次，甘鸿伟带了四个纸箱过来，分别装着制“猪肉”的工具、烧瓶和一些原料。当晚，“肥民”安排他们入住荔枝园小屋，准备开工生产“猪肉”。当晚10时许，甘鸿伟打电话给我，说小屋被人撬了，那台反应釜、他的3G手机、行李箱和5000元人民币被偷了。第二天下午，甘鸿伟说要送他老婆去车站坐车回广西，至此便不见他回来了。我打电话他也不接，发短信他也不回。“肥民”见此，便叫我和他的马仔把小屋里的东西装上小货车运走。甘鸿伟失踪后，“肥民”对我说“人是你介绍的，你要负责”。于是，我根据回忆去到广西横县找到甘鸿伟家，后来与甘鸿伟在韶关谈定甘鸿伟先给回“肥民”45000元，拿回一部分原料，其余的东西待钱付清后再拿回。2011年6月3日，“肥强”打电话给我说甘鸿伟要他去从化拿东西。当天下午3、4时，我和汤＊一起到了从化河东市场附近“肥民”的出租屋，“肥民”就叫他的马仔去拿了甘鸿伟要的那个木箱回来。我见到箱子后说还有三瓶矿泉水瓶的半成品“猪肉”，他的马仔就搭我去到一条村里拿给我。东西拿到手后，我便约汤＊到外面的加油站等我，汤＊拿了那个木箱出来，我把那三瓶半成品“猪肉”放进了木箱，然后就和汤＊一起坐车回花都。刚上车不久便给警察抓了。因为还没搞成就因被偷散伙了，所以还没来得及谈如何分配利益。
经混杂辨认照片，同案人黄镝瑜对甘鸿伟进行了确认，并指认出梁伟民就是“肥民”，黎志清就是2011年6月3晚上在从化梁伟民的住处给其送毒品原料箱子的人，后来还跟他去取了3瓶半成品的毒品，不知道他的姓名但以前与梁伟民一起时见过他，是梁伟民的马仔，黄镝瑜并对公安机关缴获的毒品、制毒工具等予以了签认。
17、上诉人黎志清的供述证明：我知道“瑜仔”去过广西两次。第一次是2011年3月上旬左右，“瑜仔”叫“阿伟”从广西来从化和梁伟民一起商量制造冰毒去卖的事情。我开了“刚仔”的一台雪佛兰搭着梁伟民去钟落潭大钟对面接“阿伟”，“阿伟”从他坐的大巴拿了三、四箱制冰毒的原料来，我就把梁伟民他们送到梁伟民租的地方，把箱子搬到房子里就走了。第二天，“瑜仔”从花都来，梁伟民叫我开车送他们三人到塘下村梁伟民租的欧阳伟成的养鸭场，看看适不适合做制毒的地方。“阿伟”说这个地方还是不怎么安全，梁伟民就说买台带车厢的货车，在车上做，“阿伟”说这样最好。梁伟民就说一定要制造出冰毒成品，半成品就不做，“阿伟”说可以的。他们三人商量好由梁伟民出钱、“阿伟”出原材料和负责把冰毒制出来。当天梁伟民就安排“瑜仔”陪“阿伟”去了趟广西。过了2、3天，我搭着梁伟民去钟落潭接“瑜仔”，“瑜仔”拿了两纸箱的制毒品的原材料来。2011年3、4月份的一天，梁伟民叫我想办法帮他买一辆带厢货车，我就以7000元钱的价格找从化锦一村的人买了一台报废货车，但我告诉梁伟民是12000元买的，我从中赚了5000元。买回来后，梁伟民叫我把“阿伟”、“瑜仔”带来的共5、6箱的制毒原料装上车，搬到塘下村制毒的地方放在房间里。过了几天，“阿伟”花了1万多元买了一台用来制毒的多功能反应釜，“瑜仔”和梁伟民都拆开看了，是从上海发过来的，钱是梁伟民出的。2011年4月份，梁伟民催“阿伟”从广西过来制造冰毒，“阿伟”就带他老婆来从化，住在梁伟民在塘下村的制毒工厂里。当晚11、12点，“阿伟”告诉梁伟民说多功能反应釜被偷了，梁伟民就打电话给我叫我去塘下村找。我到的时候，梁伟民、“阿伟”、“瑜仔”都在了。“阿伟”说他和他老婆出去吃宵夜的时候，被人偷走了放在房间的机器和他带来的箱子、钱和手机。我几人分头去找，找不到。梁伟民他们就说这里不安全了，我等人就把房间里所有的制毒材料搬到我买来的货车上。我按梁伟民的指示，把货车开到他住的附近的一个停车场。第二天中午，“瑜仔”告诉我等人，“阿伟”走了。此后，梁伟民就天天追着“瑜仔”叫他承担损失，说“阿伟”是“瑜仔”介绍认识的。过了10多天，“瑜仔”被梁伟民逼得没办法，就带我和梁伟民一起去广西南宁市横县找到“阿伟”的家。过了一段时间，“瑜仔”说他联系上了“阿伟”，叫我等人先回广州。2011年6月3日晚上7时许，梁伟民打电话给我，让我从那台报废货车上拿个木箱给“瑜仔”，我就从停放在我村篮球场的那台报废车内拿了一个木箱出来，开着我妻子的摩托车去到梁伟民租住的从化街口河东的出租屋。后来“瑜仔”和汤＊也来到梁伟民家中，“瑜仔”打开箱子检查了里面的东西，说少了瓶东西，梁伟民叫我骑摩托车搭“瑜仔”去货车车厢去拿。我搭着“瑜仔”到我村，“瑜仔”上车找到要的液体，我就把“瑜仔”搭到我村路口的小海加油站。“瑜仔”就打电话给汤＊，叫他从梁伟民那把箱子带到小海加油站来一起回花都。过了几分钟，汤＊拿着木箱搭摩托车过来了。我听说梁伟民和“瑜仔”被公安抓了，就把停在我村篮球场上的报废车卖给收废品的了，车上的原料及工具转移到从化下罗村的旧宅中了。塘下村的鱼塘、猪圈、房子，是我通过欧阳伟成向塘下村村民黄＊租的，签协议时我和欧阳伟成在场，并付了租金2000元。后梁伟民过来看中该处，准备用作制毒工厂。2011年3月，梁伟民、“阿伟”、“瑜仔”和我来到房子那边观察了一下，当时梁伟民跟“阿伟”、“瑜仔”说，该处用于安排“阿伟”制造冰毒，还说要安排我负责买菜、做饭给“阿伟”吃。
经混杂辨认照片，上诉人黎志清对梁伟民进行了确认，并指认出黄镝瑜就是“瑜仔”、甘鸿伟就是“阿伟”，并对其所租赁的准备用于制毒的地点广东省从化市城郊街塘下村象岗里一社“沙面塘”、其与证人黄＊所签订的租赁协议书、公安人员查获的制毒工具、原料等予以签认。
对于上诉人黎志清的上诉理由，经查，1、原审判决已认定黎志清在共同犯罪中的作用是从犯，其行为属于犯罪预备，认罪态度较好，并在量刑中据此已对其予以减轻处罚。2、本案查获的毒品共计药片742.2克、液体1650克，均检出甲基苯丙胺成分，虽含量较低，但根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。原审判决据此认定本案制造毒品的数量，并适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项对黎志清定罪处罚并无不当。
本院认为，上诉人黎志清伙同他人制造毒品，数量大，其行为已构成制造毒品罪。在共同犯罪中，上诉人黎志清起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。上诉人黎志清及其同案人为制造毒品而准备了工具、制毒原料、制毒地点，但尚未着手实施制造行为即被公安机关查获，其行为属犯罪预备，依法可从轻处罚。上诉人黎志清归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。上诉人黎志清的上诉理由经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 邹伟明
代理审判员 范国帅
二〇一三年四月二十四日
书 记 员 陈丽淇