浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终950号
上诉人（原审被告）：边道国。
委托代理人（特别授权代理）：贾金峰。
被上诉人（原审原告）：浙江凝睿汽车销售服务有限公司。
法定代表人：杜小明。
委托代理人（特别授权代理）：施艳菲、田晟。
被上诉人（原审被告）：樊文才。
上诉人边道国与被上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司（以下简称凝睿公司）、樊文才追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年6月8日，凝睿公司（甲方）与边道国（乙方）、樊文才（丙方）签订《信用卡透支分期付款担保服务合同》一份，约定乙方已经或将要购买车辆，但未能一次性支付全部购车款，而需向银行申请办理信用卡，以信用卡透支资金支付车价尾款及其他费用。乙方选择向甲方推荐的银行申请办理信用卡，甲方同意为乙方申请的信用卡提供服务，包括但不限于为乙方申请的信用卡透支资金债务向发卡银行提供所需的担保或承诺；丙方同意为甲方向发卡银行提供的担保提供连带责任保证反担保，同时对乙方在履行本合同过程中给甲方造成的一切损失及需承担的违约责任提供连带责任保证担保。银行发放透支资金后，乙方未能按时全面适当履行任意一期银行透支债务，导致甲方代偿的，乙方应当立即归还甲方的代偿款，并自甲方代偿之日起向甲方归还代偿款并按每日千分之二的利率标准向甲方支付相应资金占用费用。凝睿公司在合同甲方处盖章，边道国在合同乙方处签字捺印，樊文才在合同丙方处签字捺印。后边道国作为借款人与中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行（以下简称工行艮山支行）签订《牡丹信用卡透支分期付款合同》。上述合同生效后，2015年8月26日，工行艮山支行向凝睿公司发出《承担共同偿债责任通知函》，认为截至2015年8月23日，边道国尚未办妥车辆抵押，担保发生了不利于我行债权的变化，且未能另行提供令我行满意的担保，且尚欠我行透支债务61324.95元（滞纳金、利息暂算至2015年8月23日）。工行艮山支行依据上述《牡丹信用卡透支分期付款合同》第十一条11.3.2之约定，宣布该合同债务提前到期。并要求凝睿公司作为共同偿债人于2015年9月1日前承担共同偿债责任。凝睿公司分别于2015年8月28日垫付54730元，2015年8月31日垫付14元。工行艮山支行于2015年10月21日出具《证明》，内容主要为截至2015年8月31日，凝睿公司已代债务人边道国清偿了案涉《牡丹信用卡透支分期付款合同》项下全部债务。
原审法院认为：凝睿公司、边道国、樊文才之间签订的《信用卡透支分期付款担保服务合同》对各方的权利、义务约定明确，双方均应按约履行，凝睿公司代边道国向银行支付垫付款54744元后，即取得向边道国追偿的权利。对凝睿公司主张边道国归还代偿款54744元及支付利息的诉请予以支持。由于合同约定利息过高，凝睿公司自愿调整为按日万分之六的标准计算，符合法律规定，予以准许。根据合同约定樊文才应对边道国的上述债务承担连带清偿责任。边道国、樊文才经合法传唤未到庭，不影响本案依法判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、边道国于判决生效后十日内归还凝睿公司代垫款人民币54744元，并支付利息损失2036.45元（暂计算至2015年10月29日，自2015年10月30日至本判决确定履行之日的利息按日万分之六的标准另行计付）。二、樊文才对边道国的上述债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1220元，减半收取计610元，财产保全费587元，合计1197元，由边道国承担，樊文才连带负担。
宣判后，边道国不服，向本院提起上诉称：一审法院判决程序严重错误，认定事实、适用法律错误。（一）一审法院程序严重错误。1、一审法院争管辖权。本案凝睿公司实际营业地在山东省济南市，合同在济南签订，三被告均系山东人。无论是合同履行地还是被告住所地都是山东，一审法院没有管辖权。关于约定管辖问题，因为凝睿公司的实际工作地是山东省济南，合同约定“凝睿公司所在地”，应该指凝睿公司的实际营业地即山东省济南，而不是公司注册地杭州。凝睿公司使用格式合同，未能以适当方式提醒边道国“管辖地是指的杭州”，因此约定管辖无效。2、一审法院在本案中没有给边道国留足答辩期间和举证期间，违背了法律规定。边道国接到《起诉状》后就答辩期和举证期问题，申请了延期开庭，并对未留足的期间提出异议。《民事诉讼法解释》第一百条规定“申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人”，一审法院未能通知边道国就径直开庭，违背程序法。3、一审适用简易程序违背法律规定。（1）本案涉及虚假公证文书问题，当事人之一刘凤芝已经向杭州市司法局和公证处提起了《撤销公证申请》程序；（2）刘凤芝和边道国提出了《延期开庭》；（3）本案中的凝睿公司、樊文才采取欺骗手段，使边道国吃亏上当的事，边道国需要搜集证据，并向一审法院指出了该问题；（4）边道国委托了代理人，代理人需要阅卷；（5）开庭应用《通知书》通知代理人出庭。4、一审法院准许凝睿公司对刘凤芝的撤诉，违背了法律规定。（1）一审法院明知道本案涉嫌欺诈和虚假公证的情况下，再准许凝睿公司撤诉，违背了法律规定。（2）一审法院准许凝睿公司撤诉，未向当事人送达法律文书，违背了程序法的规定。一审法院《裁定书》送达时间晚于《判决书》时间，违背法律规定。判决书的送达标志着本案业已结束，而程序中的《裁定书》却未送达。结案后程序中法律文书的送达，已经没有意义，也违背了法律规定。5、樊文才，长期不在家，其家庭说其失踪，一审法院适用简易程序，既是不慎重的也是违法的。6、争议如此大，当事人要求延期开庭，法律文书送达不能（指樊文才不在家）急促适用简易程序缺席审理是不理智的。（二）一审法院认定事实错误。（1）本案的事实是边道国想办理一张信用卡，凝睿公司背着边道国沟通和操作，让樊文才将自己的车“卖给”边道国，再让边道国利用虚假买来的车，办理一张额度不明的信用卡
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虚假事实，采取弄虚作假的材料，欺骗银行办理信用卡，本身就是构成犯罪的。（2）本案中，当事人之一刘凤芝的合法权益被侵害是不争的事实。从凝睿公司突然撤诉就完全可以看出来。刘凤芝从没有见过凝睿公司的人，从没有见过公证人员，怎么弄来刘凤芝签字的公证文书。（3）一审法院未查清凝睿公司支付给边道国的金额不是判决书认定的数字。边道国银行卡收到凝睿公司汇过来的款不足37650元。一审法院连欠款本金是多少都未能查清，轻易判决，违背了法律规定。一审法院应当按照被凝睿公司实际付给边道国的金额计算利息。其扣除部分不得计算利息。（4）一审法院支持了违法行为。凝睿公司拿着边道国的信用卡（当然还未交付）自行提现，而且非法扣押了17094元（54744-37650元=17094元）。凝睿公司没有权利用边道国信用卡先行提现，其提现目的是侵吞一部分边道国财产。（三）一审法院适用法律错误，简直是错误百出。（1）一审法院在“答辩期间”、“举证期间”、“简易程序适用”、“裁定撤诉及其法律文书的送达”等问题上均违背《民事诉讼法》和最高法院的《民事诉讼法解释》；（2）一审法院适用合同法，未适用无效的条文，违背了法律规定。（3）一审法院适用《担保法》也是错误的。刘凤芝既然担保了，为什么被撤诉？樊文才虚假买车（根本没有交付给边道国使用或控制，边道国还为此支付给樊文才金钱作为反担保）。这样的“担保”也具有法律效力？（4）诉讼费负担错误。《民诉法》第二百零三条规定“承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用”，法律规定是共同负担，不是“连带负担诉讼费”。连带负担有权追偿，共同负担无权追偿。请求二审法院发回重审；上诉费由凝睿公司负担。
被上诉人凝睿公司答辩称：一、一审法院适用法律正确，程序合法，本案由一审法院管辖也是正确的。二、本案适用简易程序审理本案也符合法律规定。三、请求二审法院依法维持原判。四、凝睿公司一审提供的证据符合客观事实，依法有效。
被上诉人樊文才未向本院提交书面答辩。
二审期间，上诉人边道国向本院提交了证据1、银行信用卡交易记录，证明边道国只得到37650元而非54744元。被上诉人凝睿公司、樊文才均未向本院提交新的证据。
经质证，被上诉人凝睿公司不认同此证据，并且此证据不能体现37650元由凝睿公司打给边道国。被上诉人樊文才未发表意见。
本院经审查后认为，上诉人边道国向本院提交的证据1，不足以否认凝睿公司代偿54744元的事实，本院对其证据效力不予认可。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷；审查本案现有证据，凝睿公司基于其保证人之法律地位向工行艮山支行代偿54744元的事实清楚，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，故边道国应当归还凝睿公司54744元代垫款并支付相应的利息损失，反担保人樊文才亦应承担相应的连带清偿责任。至于边道国所异议的原审程序问题，原审法院已经合法传唤边道国、樊文才，而边道国、樊文才无正当理由拒不到庭，且边道国亦未否认案渉《牡丹信用卡透支分期付款合同》以及《信用卡透支分期付款担保服务合同》中边道国自身签名捺印的真实性，故原审程序并未影响本案的实体公正，边道国的该些上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1220元，由边道国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 金佳惠