安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00086号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林惠通，男，汉族，1982年5月10日出生于广东省陆丰市，经商，户籍地广东省陆丰市，现住广东省广州市天河区。2013年11月15日因涉嫌犯非法经营罪被利辛县公安局刑事拘留，同年12月24日被利辛县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。
辩护人李权峰，安徽安天行律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人林惠通犯非法经营罪一案，于2014年12月10日作出（2014）利刑初字第00361号刑事判决。宣判后，被告人林惠通不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：从2012年下半年开始，陈某（已判刑）通过网络联系被告人林惠通，通过快递邮寄方式非法购买卷烟从中获利。先后多次购买“玉溪”、“阿诗玛”、“牡丹”、“大前门”等各种品牌卷烟一千余条。2013年11月14日，利辛县公安局在广东警方配合下，在林惠通位于广东省广州市天河区的住处及仓库内查获大量待售“红塔山”、“玉溪”、“国宾”、“555”、“中华”等品牌卷烟18200条，运输卷烟车辆牌号为粤A×××××号全顺汽车一辆。其中，硬盒“国宾”卷烟20条、硬盒“中华”卷烟（专供出口）346条为假冒伪劣卷烟，其余均为真烟。价值约二百余万元。
上述事实，有经一审庭审举证质证的现场勘查、辨认笔录，鉴定意见，情况说明、刑事判决书、扣押物品清单、前科证明、户籍证明等书证，证人陈某、刘某等人证言，被告人林惠通供述等证据证实。
据此原判认为：被告人林惠通违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。林惠通认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，认定被告人林惠通犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；作案工具车辆牌号为粤A×××××全顺汽车一辆依法予以没收。
林惠通上诉提出：在销售卷烟的过程中，其受“陈大哥”的指使，应认定为从犯；公安机关查获的尚未销售的卷烟属于犯罪未遂，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2012年下半年以来，陈某（已判刑）通过网络联系上诉人林惠通，通过快递邮寄方式非法购买卷烟从中获利。先后多次购买“玉溪”、“阿诗玛”、“牡丹”、“大前门”等各种品牌卷烟近千条。2013年11月14日，利辛县公安局在广东警方配合下，在林惠通位于广东省广州市天河区的住处及仓库内查获大量待售的“红塔山”、“玉溪”、“国宾”、“555”、“中华”等品牌卷烟18200条（3640000支），运输卷烟车辆牌号为粤A×××××号全顺汽车一辆。其中，除20条“国宾”（硬红关税未付版）及346条“中华”（专供出口硬）牌香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，价值39407.22元，其余均为真品卷烟。所查获卷烟价值共计约二百余万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、书证
1、扣押决定书及扣押清单证明，2013年11月14日，利辛县公安局扣押林惠通持有的“红塔山”、“玉溪”、“双喜”、“好日子”、“中华”等品牌卷烟共计18200条。
2、亳州市公安局电子数据勘验检查笔录证明，经对送检材料检验、检查，发现涉案虚拟身份QQ54×××45，从中提取聊天记录1份，涉案聊天记录1309条；发现涉案虚拟身份淘宝旺旺账号4个：“胡某某啊”、“乐意追求”、“梦梦儿啦”、“珍品之家啊”，从中提取聊天记录4份，涉案聊天记录4435条。
3、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告证明，经对送检的样品进行检验，除“国宾”（硬红关税未付版）及“中华”（专供出口硬）牌香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余均为真品卷烟。
4、广州市烟草专卖局天河稽查大队出具的所查获的涉案卷烟价目参考表证明，涉案卷烟价值2，021，102.86元。
5、查询信息证明，经对公安计算机网络综合查询系统查询，未发现林惠通有违法犯罪记录。
6、广州市烟草专卖局出具的证明材料证明，经查询，胡某某、林惠通、林某某、张某某、杨某在2004年1月1日起至2013年12月3日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录；地址为广州市天河区华观路1407号华南御景园A16号101房和广州市天河区华观路1386号1楼仓库在2004年1月1日起至2013年12月3日期间，没有在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》的记录。
7、房屋租赁合同及付款凭证证明，黄永界、林惠通与黄某某签订房屋租赁合同，林惠通与黄某某续签合同及林惠通支付房租的情况。
8、户籍信息证明，林惠通的身份情况。
9、安徽省利辛县人民法院（2014）利刑初字第00324号刑事判决书证明，2014年8月21日，陈某因犯非法经营罪被判刑情况。
二、辨认笔录及被辨认照片，经郭某某辨认，林惠通即是租住的凌塘新村北街6-2号203、204、402房间的林老板，林某某、杨某即是住在林老板租住的凌塘新村北街6-2号二楼的男子，胡某某即是林惠通的妻子；经黄某某辨认，林惠通即是租其家位于华观路1407号101的人；经林某某辨认，张某某即是与其一起开车运送香烟的人，杨某即是在仓库内负责香烟搬运及包装的人，林惠通即是给其发工资及租房住的人，胡某某即是给其做饭的人，林某某还辨认出存放香烟的两个仓库的情况。
三、证人证言
1、陈某证言：2012年八九月份以来，其通过网络向林文河、胡梦雪、羊羊购买卷烟，其中，林文河的网名是“五星商行”，胡梦雪的网名是“潮韵烟行”，羊羊的网名是“缘由高跟鞋”。自2012年8月至2013年3月，其先后28次从林文河处购买卷烟，赚了2万多元。自2013年4月开始，其先后20多次从胡梦雪处购买“阿诗玛”、“大前门”、“玉溪”等品牌卷烟，每次有几十条的，也有一百多条的。2013年9月初，其从羊羊处购买了50条“阿诗玛”和13条“牡丹”卷烟。
2、刘某证言：2012年春节后，其家天河区华观路1386号大院门口右侧有一间小房出租给别人用做仓库，每年租金7200元。
3、郭某某证言：其家在广州市天河区凌塘新村北巷6-2有两栋楼房，其中，邻近院子大门的那栋楼房的203、204、402三个房间租给了林老板，林老板一家三口及另外三四人在此居住。
4、黄某某证言：2011年6月开始，其家的天河区华观路16栋1407号101的房子租给黄永界，当时，黄永界带林惠通一起去的，并说是租给林惠通使用。合同期满后，黄永界说房子是林惠通在用，与林惠通续签合同即可。从房子开始出租起，房屋租金都是由林惠通支付。
5、林某某证言：2013年7月，经林惠通介绍，其到广州市天河区凌塘新村运输香烟，其工作由林惠通负责安排，每次林惠通电话通知其送货地点，其与张某某先去仓库取货，杨某在仓库内将香烟打包，其知道的有两个仓库，分别是华观路1407号101房及1386号1楼，其与张某某驾驶粤A×××××小型货车把香烟送到指定地点，该车是林惠通交给其的，客户开一辆电动三路车过来取货，之后，其与张某某再开车回去。林惠通负责联系客户并安排他们送货，还负责发工资及租房给其居住，胡某某有时做饭，林惠通每月支付其2500元的工资。
6、杨某证言：2013年4月，其到广州找工作，后住在林惠通帮其租住的广州天河凌塘新村北巷6-2号房间内，其工作由林惠通安排，主要负责香烟包装及搬运。林惠通负责联系客户，发给其工资并租房，林某某、张某某负责送货，胡某某有时做饭，林惠通每月支付其2000元的工资。
7、张某某证言：2013年7月，经林某某介绍，其帮助林惠通运输香烟，林惠通给其发工资。每次客户要货，林某某与其一起驾驶粤A×××××小型货车到御景园1386号一楼的仓库取货，杨某帮林惠通搬运香烟，后其与林某某将货送到约定的地点，对方开着电动三轮车过来取货。
四、上诉人林惠通供述：其向安徽省利辛县的陈某销售过“阿诗玛”、“大前门”等品牌的卷烟，其先用“潮韵”的网名与陈某联系，后用妻子胡某某“缘由高跟鞋”的网名与陈某联系，然后通过快递公司发货，对方再将款汇至胡某某及胡某某堂妹胡梦雪的账户，但其记不清销售给陈某卷烟的具体数量。被查封的准备对外出售的卷烟分别存放在两个仓库内，均位于广州市天河区御景园小区，一个在小区内华观路1407号A16，另一个在小区内华观路1386号别墅门口的车库，两个仓库内有几十个品牌的卷烟。粤A×××××五菱小货车是以其名字登记入户的，其还驾驶粤A×××××全顺车辆运送香烟，但其与胡某某均没有烟草专卖零售许可证。
本院认为：上诉人林惠通违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。林惠通认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。对林惠通提出其应认定为从犯的上诉理由，经查，林惠通租用仓库用于存放卷烟，负责联系买家并提供车辆，指使他人将货送到指定地点，支付人员工资，其在犯罪过程中显起主要作用，不宜认定为从犯，而林惠通辩称其受雇于“陈大哥”的事实无其他证据印证。该上诉理由不成立，不予采纳。对林惠通提出所查获的卷烟应认定为犯罪未遂的上诉理由，经查，非法经营烟草专卖品的行为包括生产、运输、储存、销售等多种形式，行为人只要实施其中一个环节，就已扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家的烟草专卖制度，即构成犯罪既遂。故该上诉理由亦不成立，不予采纳。综上，原判认定犯罪基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 超
审 判 员 罗 炜
代理审判员 杜 奇
二〇一五年二月九日
书 记 员 焦素侠
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；