山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终155号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永红，大秦铁路股份有限公司太原北站职工、原太原市宏伟顺贸易有限公司法定代表人。2013年1月24日因涉嫌伪造公司、企业印章罪被太原市公安局尖草坪分局取保候审，后因两次传讯不到案、无法保证诉讼，于2013年12月5日因涉嫌伪造公司、企业印章罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年12月13日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人张永红犯诈骗罪一案，于2015年12月9日作出（2014）尖刑初字第188号刑事判决，原审被告人张永红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，一、伪造企业、公司印章罪
2009年，被告人张永红在山东新泰市私自伪造了山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司的公章和财务专用章。2011年8月份，被告人张永红在尖草坪区兴华街兴华商贸广场北楼H座纽约公寓402室，用伪造的山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司公章在一份《变更申请函》上盖了章，后被太原市公安局经侦支队在办理案件中发现。
认定上述事实的证据有：
1、被告人张永红的供述，证实其于2009年底或2010年初在山东新泰市私刻了山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司的公章及财务专用章，并在2011年8月份使用该公章在一份《变更申请函》上盖了章。
2、证人张某甲的证言，证实其为太原宏伟通贸易有限公司员工。2010年6月，张永红将山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司公章一枚及财务章一枚交与其保管，并安排其在2011年8月以山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司的名义给解庄站出具过一份变更申请函，并加盖了煤管局劳动服务公司煤炭经销公司公章。
3、证人王某、张某乙的证言，证实2010年8月，程某让张某乙帮其找一列山东解庄的火车货运计划，张某乙通过王某找到了山西煤管局劳动公司发运站的张永红，张永红安排这批煤炭发往山东解庄，后因货主需更换收货单位，需要一份变更申请函，之后张某乙同王某拿着打印好的变更申请函一起找到张永红，张永红在该函上加盖了山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司公章。
4、（并）公（刑）鉴（文）字［2012］103号鉴定文书及山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司出具的情况说明、证人张某甲出具的由其保管的“山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司”印文和《变更申请函》，证实经鉴定，《变更申请函》中所加盖的“山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司”印文与山西煤管局劳动服务公司煤炭经销公司出具的印文样本不一致的事实。
二、诈骗罪
1、2007年12月10日，被告人张永红以太原宏伟通贸易有限公司的名义与被害人赵某签订100万（赵某实际支付925000元）的借款协议，以高利作为回报，双方约定协议期限为一年，该借款一直延续到2010年，在此三年中，被告人还款90万元。2011年1月15日，被告人张永红再次向赵某借款100万，并以太原宏伟通贸易有限公司的名义与被害人赵某签订借款协议，期限一年，在此期间，张永红还款60万元。2011年6月22日，太原宏伟通贸易有限公司变更名称为太原市鸿岳众欣科技有限公司，法定代表人更换为苗某。2012年1月15日，被告人张永红隐瞒被害人赵某太原宏伟通贸易有限公司已转让变更的事实，继续以太原宏伟通贸易有限公司的名义将上述协议整合为一个200万的借款协议，期限仍为一年。2012年4月，被告人张永红还款10万元。后被害人赵某联系不上被告人张永红。
2、2011年10月8日，被告人张永红以太原市宏伟顺贸易有限公司的名义，与被害人李某签订200万的借款协议，期限为一年。2012年4月25日，被告人张永红再次向李某借款100万（该款通过吴阳给付），期间还款64万元。2012年10月9日，被告人张永红与李某将借款协议进行延续，后被告人张永红无力还款至案发。借款期间，太原市宏伟顺贸易有限公司一直正常生产经营。
另查明，被告人张永红于2013年12月5日被公安机关抓获归案。本案在审理期间，被告人张永红在家属的帮助下退赔被害人赵某人民币10万元整，被害人赵某对被告人张永红表示谅解，建议法院从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、被害人李某的陈述及李某出具的借款协议、转账凭证、收据等，证实2011年10月8日，张永红以太原市宏伟顺贸易有限公司名义向其借款200万元，并约定利息，且该协议到期后续签一年协议；2012年4月15日，其又向李某借款100万元。
2、被害人赵某的陈述及赵某出具的借款协议、转账凭证、收据等，证实2007年12月10日，其与张永红签订借款协议，其向张永红账户转账925000元，张永红向其出具一张100万元的收据，该借款一直延续到2010年；2011年1月15日，张永红又向其借款100万元，其向张永红账户转账60万元，剩余40万元由徐某向张永红支付。2012年1月15日，张永红以太原宏伟通贸易有限公司的名义与被害人赵某将上述两个借款协议整合为一个200万元的借款协议。
3、被告人张永红的供述，证实2011年10月、2012年4月其向被害人李某共借款300万元；2007年12月、2011年1月分别向赵某借款100万元，2012年1月将上述两个借款协议整合为一个200万元的借款协议。
4、证人徐某的证言，证实2007年底，张永红以太原宏伟通贸易有限公司名义与赵某签订100万元借款协议，并约定利息，且之后三年都将该协议延续，期间张永红按协议支付利息90万元；2011年年初，张永红又向赵某借款100万元，张永红一次性向赵某支付利息60万元。
5、太原市宏伟顺贸易有限公司企业文书，证实太原市宏伟顺贸易有限公司成立情况，2012年11月7日法定代表人变更为张永红的事实。
6、山西鸿岳众欣科技有限公司档案信息及企业文书，证实2011年6月22日，太原宏伟通贸易有限公司变更为山西鸿岳众欣科技有限公司，法定代表人由张永红变更为苗某的事实。
7、证人苗某的证言，证实其为太原市鸿岳众欣科技有限公司法定代表人，2011年6月份太原市宏伟通商贸有限公司变更为太原市鸿岳众欣科技有限公司，法人由张永红变更为苗某，其对于张永红以太原市宏伟通贸易有限公司的名义借款的事情不知情。
8、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的辨认笔录，证实经被害人赵某、李某辨认，指认出被告人张永红为向其借款，对其进行诈骗的人。
9、太原市公安局尖草坪分局汇丰责任区刑警队出具的归案证明，证实被告人张永红于2013年12月5日被公安机关抓获归案的事实。
10、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表及户籍证明，证实被告人张永红作案时为完全刑事责任能力人，经调查无前科劣迹的事实。
11、被害人赵某出具的收款收条及谅解书，证实其收到被告人张永红的退赔款人民币10万元，并对张永红表示谅解的事实。
原审法院认为，被告人张永红私自伪造公司、企业印章并使用，其行为已构成伪造公司、企业印章罪。被告人张永红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张永红一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张永红案发后积极退赔并取得谅解，可酌情从轻处罚。其辩护人关于被告人张永红借款并没有隐瞒任何事实，没有伪造虚假信息，这些借款都属于正常的民间借贷，不构成诈骗罪的辩护意见，经查证，被告人张永红隐瞒太原宏伟通有限公司已转让的事实，以太原宏伟通有限公司名义与被害人赵某签订借款协议，其行为符合诈骗罪的构成要件，但其实际从赵某处拿到借款1925000元，还款1600000元，诈骗数额应定为325000元。被告人张永红以太原市宏伟顺有限公司的名义与被害人李某签订的300万元的借款协议，鉴于太原市宏伟顺有限公司为实际存在并正常生产经营的公司，且该借款行为不存在虚构事实或隐瞒真相的情形，属正常的民间借贷关系。故该借款行为不构成诈骗，其辩护人的该辩护意见予以采信。根据现有证据证明被告人张永红的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度、退赔、谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张永红犯伪造公司、企业印章罪，判处有期徒刑六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元；二、由原侦查机关继续依法追缴被告人张永红的违法所得。
一审宣判后，原审被告人张永红以“其于2013年4月中旬在长风街农业银行给被害人赵某妻子李茹农行卡还款10万元，原判未认定”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人张永红私自伪造公司、企业印章并使用，其行为已构成伪造公司、企业印章罪。上诉人张永红以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物32.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张永红诉称“其于2013年4月中旬在长风街农业银行给被害人赵某妻子李某乙农行卡还款10万元，原判未认定”的理由，经查，其诉称的理由现无证据证实，不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年六月十三日
书 记 员 李 娜