甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终335号
上诉人（原审原告）：赵某，住天水市。
上诉人（原审被告）：王某，住天水市。
上诉人（原审被告）：甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司。
法定代表人：师某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈某，该公司法律顾问。
上诉人赵某与上诉人王某、上诉人甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司（以下简称聚宝公司）物权保护纠纷一案，前由甘肃省天水市秦州区人民法院于2009年11月26日作出（2009）秦民三初字第3号民事判决，赵某不服提出上诉，本院于2010年4月21日作出（2010）天民一终字第34号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院又于2012年4月27日作出（2010）天秦民三初字第56号民事判决，赵某不服再次提出上诉，本院于2012年12月12日作出（2012）天民一终字第193号民事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省天水市秦州区人民法院于2016年12月27日作出(2013）天秦民一初字第19号民事判决，赵某、王某、聚宝公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某，上诉人王某，上诉人甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司（以下简称聚宝公司）的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵某上诉请求：一、请求被上诉人向上诉人赵某赔偿：房屋装修损坏的拆除、装修及粉刷费用24000元；装修期间（2个月）及装修后（4个月）的房租费12000元（2000元×6）；搬迁家具杂物费2000元；装修及搬迁期间上诉人的劳务费（2个月）11000元；暖气费2500元；以上合计51500元。二、由法院责成两被上诉人协商重新安装合格标准套管，使其达到建筑要求的合格标准。三、由被上诉人承担各项诉讼及受理费用。事实及理由：一、1、聚宝公司拆除了上诉人家北屋暖气管道包装，应承担赔偿责任。2、2007年10月24日，上诉人的客厅暖气管包装、吊顶大面积浸湿，其后多则半个月、一个月，少则一周或四、五天大湿一次，到2011年冬天试水，从未干过。2008年，因吊顶浸泡软烂，钉在其上的窗帘及架子半夜掉落。3、2012年以来，浴室顶部又经常漏水，暖气水管锈蚀严重，其流水只能来自顶楼。4、南部西屋自2012年以来，暖气管套浸湿明显，漆皮掉落，管道包装裂缝明显。5、2016年9月24日以来，客厅吊顶浸湿明显，接着东侧、南侧相继下塌，为暂时居住，上诉人只能用木棒将吊顶撑住，吊顶的支撑木棒也由一根渐增至四根，吊顶时刻有垮塌下来的危险。每年打压试水、停暖之时，都会大量漏水，从未间断。客厅其余时间的漏水，则是楼上住户无意或恶意所为。二、1、一审法院判决”评估费10000元，原告负担2000元”不当，上诉人是纯粹的受害者，承担评估费无法律根据，评估费应全部由造成案件的责任方承担。2、一审判决第5页第十行”从查明的事实看，暖气管道管套下陷的建筑安装质量缺陷确实存在，且现已被聚宝物业公司填堵”的内容与该页倒数第九行”原告要求二被告堵漏水各管套进行重作或维修，因对被告王某家地面暖气管道管套存在下陷的建筑安装质量缺陷的认定，是基于漏水后填堵的事实及二被告举证不能的法律事实，对于是否需要和如何修理或重作，需要专业技术手段才能确定并加以解决，故对原告的此项请求不予支持”的内容相矛盾。且管套下陷是正常能看出的，不需要推定或专业的鉴定。3、房租费等费用请求二审法院酌情作出裁决。4、甘肃众城评估公司的《评估报告》存在三个错误：（1）人工估价严重低于市场实际价格；（2）对主要使用材料乳胶漆的估价300元一桶与实际情况不符；（3）评估报告对墙面漆的喷刷标为”二遍”不当，目前市面装修的墙面漆使用都在”三遍”以上。
王某辩称，本人自入住以来从未发生漏水，配合物业检查十余次，未发现有漏水痕迹，故赵某所述楼上漏水没有证据。楼上漏水应先湿屋顶，再湿吊顶，但赵某房屋的吊顶浸湿，天花板干燥，虽经查看，暖气管套截面有锈迹，但管壁及屋顶、墙面均无渗水痕迹。赵某称从2007年11月24日至2011年冬天从未干过，期间历经5个非供暖期，暖气管道里没有水，怎么可能造成楼下吊顶浸湿。王某家暖气管套并没下陷，即使下陷也不是造成漏水的主要原因，再者2009年10月17日物业公司对管套也进行了处理。上述事实证明，赵某家吊顶浸湿就是他的装修问题。
聚宝公司辩称，1、赵某的吊顶不是漏水所致。2、吊顶是何处漏水没有证据。3、一审法院认定暖气管套下陷没有任何依据。4、赵某的评估报告不认可，和聚宝公司没有关系。
上诉人王某上诉请求：1、撤销天水市秦州区人民法院（2013）天秦民一初字第19号民事判决；2、驳回赵某的诉讼请求；3、诉讼费用由赵某全部承担。事实与理由：一审根据日常生活经验法则，以及推定认为有可能造成楼下房屋漏水的事实缺乏事实依据，亦无法律依据。1、法院的判决应根据科学的鉴定结论和充分的证据证明损害事实存在，并要求损害事实与结果之间存在因果关系，而不应根据主观判断及可能而判案。2、王某的房屋所有管道都未装修，在没有法律规定的情况下，将举证责任倒置，适用法律严重错误。3、赵某多次在诉状里提及是由于装修吊顶漏水，而非屋顶漏水，因此，不能排除是赵某的吊顶至屋面之间的水管存在漏水。4、赵某房屋前些年吊顶渗水都与停暖时间相重合，而且是阴雨天气，暖气管道中根本没有水，所以水不可能是从上面漏下去的，这是日常生活经验或规律。5、赵某家房屋吊顶第一次透水，物业公司以及聚宝房产的一位副总经理都到现场看过，也亲自用手摸过，证明房顶是干的，吊顶是湿的，足以证明吊顶漏水与王某家无关。6、物业公司、聚宝房产公司负责人员都证明吊顶透水不是王某家造成的，但赵某却诽谤说是晚上王某的岳母故意向楼下倒水造成的，其说法不属实。7、一审中，王某同意法院委托第三方进行技术鉴定，但因为赵某的某理由而终止鉴定。技术鉴定理应是判决的根据，但一审法院背离证据适用的基本原则，以主观判断认定事实，导致判决严重错误。8、一审法院对王某的暖气装修证据不予采信不公正。9、王某家的暖气管道修整，竖管未动，暖气更换好后，打压试验没有漏水。暖气使用多年，也从未在任何时间包括供暖期内漏水。况且赵某家每个房间卧室都是装修过的吊顶透水，而王某家的暖气管只有卫生间进行过改动，一审法院适用类推无法律依据。管套下陷并不是造成漏水的唯一原因，而且王某家管套并没下陷，自入住以来从未私自改动或包装过上下水管。法院、物业公司均已多次进行过查看，王某家无论是暖气还是上下水从来没有发现过有漏水的痕迹。综上所述，王某家从未漏水，赵某家中透水的真实原因和王某家根本没有关系，请求二审法院依法判决。
赵某辩称，王某说漏水是吊顶装修问题没有证据，而且当时聚宝公司查看楼上时，王某就说是管套下陷的，现在其称暖气管套没有下陷是反复撒谎。王某称其暖气更换后进行打压试验，没有漏水，也是谎言。关于漏水鉴定，本人并未阻止鉴定。王某说的不在供暖期漏水是推卸了他人为的责任。
聚宝公司辩称，一审判决举证责任分配有问题，违反了最高院制定的谁主张谁举证的举证规则，一审法院要求我们二被告举证不符合法律规定和常理。一审判决既没有查明案件事实，判决结果也不符合法律依据。
上诉人聚宝公司上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，判处不当，请求二审法院依法改判。事实及理由：一、一审判决将聚宝公司列为被告属于主体不当。聚宝公司开发梧林苑小区以后，赵某依法购得梧林苑小区5号楼1单元501号，办理了房屋所有权证。聚宝公司在房地产完工以后，经政府有关部门验收合格以后出售的房屋不存在任何质量问题。聚宝公司开发的房产销售结束后，梧林苑小区业主委员会聘请物业公司对梧林苑小区进行物业管理。根据我国相关法律规定，业主在房屋使用过程中如果出现质量问题，应当经业主委员会同意，使用房屋维修基金维修，而不是由房地产开发企业承担维修义务。由此可见，如果梧林苑小区的楼房在使用过程中出现质量问题，聚宝公司也不是承担义务的主体，何况在本案中没有任何证据证明梧林苑小区出现了质量问题。至于在相邻关系的物权保护中，将聚宝公司列为被告，更是没有任何法律依据的。二、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定：”证明损害事实与其装修房屋无关及房屋暖气管套下陷的建筑安装不存在质量缺陷的举证责任因此转由二被告承担”、”暖气管套下陷的建筑安装质量缺陷确实存在”，聚宝公司认为，一审法院仅仅按照赵某陈述的物业公司曾经填堵过暖气管套，就认定建筑安装存在质量缺陷是没有任何根据的。判断暖气管套是否下陷存在质量问题，应当由具有资质的部门鉴定，而不是由人民法院来认定。退一步讲，即使暖气管套下陷存在质量问题，也不必然导致房屋漏水。按照我国民法理论，承担损害赔偿的前提是行为的违法性，并且违法行为与损害结果之间存在因果关系。在本案中，聚宝公司不存在违法行为，也就不存在与损害结果之间有因果关系的问题。由此可见，一审判决认定事实不清，证据不足。三、一审判决判处聚宝公司承担连带责任属于判处错误。为此，请求二审法院依法改判。
赵某辩称，聚宝公司的上诉请求毫无根据。不是说房子验收合格就再没有任何问题了，管套下陷这是事实，谁去都能看到，怎么能否认这个事实呢。而且维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施保修期满后的维修和更新、改造，而本住宅的渗水是2006年暖气试水时既已发生，岂能用业主的维修资金替开发商承担责任。
王某辩称，支持聚宝房产上诉状中谁主张谁举证的举证原则，让对方提供能漏水的证明。
上诉人赵某向一审法院起诉请求：1、判令二被告赔偿经济损失51500元（其中：房屋维修损坏的拆除、装修及粉刷费用24000元；装修时间2个月，4月后入住，共6个月，每月2000元的房租费12000元；搬迁家具及书籍费2000元；装修及搬迁时间2个月原告的劳务费11000元，时值冬季，额外须加暖气费2500元）。2、凡漏水各管套，下陷于该6楼地板面者，均由法院责成二被告协商重新安装符合标准管套，或改装供暖管道经由6楼侧墙外出，下弯再进入5楼房间，或整个降低6楼地面，使管套达到建筑要求的合格标准。3、由二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：对原告提交的证据1即《维修协议》3份，虽然双方没有签字认可，但能间接证明原告受损及多次协商解决未果的事实客观存在，对此应予认定；证据2即日记系原告的记录，是否客观真实无法判断，且不符合证据的形式要件，不予采信；证据4即照片2张真实，但仅凭此照片不能证明原告的证明目的，不予认定；其余证据客观真实，予以认定。对被告王某提交的证据1-3即天水风雷电器有限公司、天水秦城星辉海尔家电维修部及张盼彦证明各1份，因相关证人没有出庭接受质询，不予采信；证据4即照片3张真实，但不能达到其证明目的，不予采信。被告聚宝公司提交的证据1、2即《装饰装修房屋的管理规足》和房屋维修档案各1份，客观真实，予以认定。
一审法院认为，侵害物权，造成权利人侵害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，原告赵某作为本区梧林苑小区5号楼1单元501号房屋的所有人，对该房屋的权利依法应受保护。本案的焦点问题在于：应适用何种归责原则确认漏水原因，责任如何分担，损失如何界定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告已提供了室内漏水的照片，从照片上看渗水痕迹明显，而且从当时双方协商时聚宝物业管理有限公司出具给赵某的维修协议中反映出赵某住房出现渗水浸湿、楼上王某家没有发现跑水以及公司拆除部分装修检查漏水原因，并负责维修等事实看，原告赵某的损害事实客观存在，其举证责任已完成，可不对房屋顶部漏水的原因提供相应的证据。证明损害事实与其装修房屋无关及房屋暖气管道管套下陷的建筑安装不存在质量缺陷的举证责任因此转由二被告承担。根据日常生活经验法则，楼下漏水可推定系楼上的原因导致，况且被告王某入住房屋后将客厅暖气片改为壁挂式散热器，后又将卫生间壁挂式暖气片换成了铸铁的，有造成楼下房屋漏水的可能。如被告王某认为不是自己原因导致，可以举证证明，被告王某无法向本院提供相关证据，应承担举证不能的责任。对被告王某家暖气管道管套下陷的建筑安装质量是否存在缺陷的问题，二被告没有提出鉴定申请，也没有提交其安装和装修合格，不存在质量问题的相关证据。但从查明的事实看，暖气管道管套下陷的建筑安装质量缺陷确实存在，且现已被聚宝物业公司填堵。对此，被告聚宝公司存在过错，亦应对原告承担赔偿责任。对损害后果，即损失的大小，应当由原告承担举证责任。经原告申请，本院委托评估，确定房屋装修损失重置价为8305元，应予支持；对原告因评估损失支出的评估费10000元，系合理开支，应酌情予以支持；对原告请求赔偿的房租费等，因实际尚未发生，无法确定具体的赔偿数额及装修时间，待实际发生后另行解决，故原告的此项请求不予支持；原告要求二被告对漏水各管套进行重作或维修，因对被告王某家地面暖气管道管套存在下陷的建筑安装质量缺陷的认定，是基于漏水后填堵的事实及二被告举证不能推定的法律事实，对是否需要和如何修理或重作，需要专业技术手段才能确定并加以解决，故对原告的此项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王某在判决生效后10日内赔偿原告赵某房屋装修损失8305元，被告甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087.50元，原告负担1037.50元，二被告负担50元。评估费10000元，原告负担2000元，二被告负担8000元。
二审中，上诉人王某向法庭提交了一份证明材料，证明聚宝物业公司怀疑赵某房屋吊顶返湿是否是暖气管套存在问题，多次找其协商试行堵塞，并采用玻璃胶封闭暖气管套的过程。该证明天水聚宝物业管理有限公司未盖章，上诉人赵某质证认为系聚宝公司为了逃避责任堵的。聚宝公司质证无意见。本院认为该证据形式要件不完备，不能作为证据认定，但因上诉人聚宝公司无意见，故其内容可以作为认定案件事实的参考。本案经二审审理查明：赵某与王某所住房屋由聚宝公司开发，赵某系王某楼下邻居。2006年2月赵某将房屋装修入住，11月12日，在供暖前暖气试水时赵某向聚宝物业公司反映其房屋南、北卧室暖气管道装修处及客厅吊顶等处浸湿渗水。聚宝物业公司派人将暖气管道装修拆开进行了检查，但并未解决。2007年10月24日，赵某再次向物业反映其客厅吊顶及南面卧室墙面出现浸湿、起皮现象，物业公司派两个工程师查看后因意见各异，不能确定浸湿的真正原因，仍未解决。2009年9月8日、12日赵某又向聚宝物业公司反映上述两处出现严重浸湿，同年10月17日聚宝物业公司派人将王某客厅暖气管套封口处用玻璃胶进行填塞。但此后赵某反映其客厅吊顶仍有浸湿现象，与王某及聚宝公司多次协商无果，遂诉至法院。本案在审理中，经一审法院现场勘查，赵某房屋客厅及北面卧室浸湿处的暖气管套截面均有锈迹。
另外，赵某一审中提交了两份书面协议：一份是2007年10月25日，聚宝公司起草的《协议书》，协议甲方聚宝公司，乙方赵某。该协议书记载：10月24日乙方向甲方反映，房屋客厅吊顶西北部东南部浸湿明显并有起泡裂皮现象，东南角暖气包装壳西侧面全部浸湿，东南卧室的暖气壳西南侧同样浸湿，且有泡裂。怀疑楼上跑水所致，经甲方仔细检查，楼上没有发现跑水现象，楼上业主也认为不是他漏水所致。现不能确定何处漏水的原因，双方协商拆除部分装潢，查清起皮原因。如系甲方工程质量，由甲方负责修复。如系上层或邻居漏水所致，由责任人负责。如查明不属外来漏水所致，由乙方承担费用。该协议双方均未签字。后聚宝公司物业派人查看，未找到真正原因，亦未维修。另一份是《维修协议》，协议甲方为聚宝物业管理有限公司、乙方省建八公司、丙方赵某。协议内容为：丙方向甲方反映住房出现渗水浸湿，甲方检查属实。通知承建方维修未达成共识。物业公司通知承建方再次进行协商（如属工程质量问题，维修费用按比例由承建方支付），经三方协商后达成协议，受损部位恢复原状，并制定以下几点：1、维修工程人员由丙方选用，经三方协商后按工程质量依据市场价为基础定价后再施工。2、丙方所欠物业费交清后再协商。3、维修费用确定属工程质量问题的由乙方按协商价承担。4、维修工程质量由丙方监督实施。5、工程完工后丙方验收。该协议三方均未签字，赵某在该协议下面注”此协议09年3月25日由物业送来，完全违背了原草稿所说属质量问题及所欠费用自修好之日始交，且不仅客厅吊顶、北房屋由物业拆除至今未给修复”。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、责任如何认定；2、损失后果如何确定。
关于本案责任的认定。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，上诉人赵某房屋吊顶浸湿渗水属实，造成的损害后果亦客观存在。在排除赵某吊顶内装有水管导致自身漏水的情形外，上诉人王某及聚宝公司所述系上诉人赵某吊顶装修材料返潮所致又没有证据支持，且赵某房屋吊顶发生渗水浸湿部位均在暖气管道附近，故该主张不能成立，即可以排除赵某自己所致损害后果之可能。同时，发生的几次渗水经聚宝公司及其物业查看，楼上住户即上诉人王某家均未发现跑水现象，这一事实经上诉人聚宝公司出具的维修协议内容予以证实，且上诉人聚宝公司在审理中亦一直未就该事实提出异议，自认未发现王某家有漏水迹象。虽然王某对其房屋部分暖气进行改装，但只是对暖气片组进行更换，对暖气主管道并未更换，又无证据证明其有破坏暖气管道的行为。以上事实中均无证据证明王某对赵某房屋渗水浸湿损害后果存在过错，同样可以排除王某的过错责任。相反，聚宝公司所建的王某房屋暖气管套下陷之事实确实存在，发生渗水浸湿后其派人填塞亦是事实。且在排除楼上住户王某家跑水或有其他漏水可能的情形下，赵某房屋发生渗水唯一的可能就是暖气管道渗水。经聚宝公司派人查看及法院现场勘查，均发现暖气管道截面有锈迹。在有该事实和暖气管套下陷之工程质量缺陷，其又无证据证实渗水与其管道工程质量无关或者有其他渗水原因的情形下，聚宝公司应承担举证不能的后果，故应认定赵某房屋发生渗水浸湿之损害后果与聚宝公司有因果关系，应由其承担损害赔偿责任。关于赵某提出王某有故意或恶意所为之主张，因无证据证明，不予认定。关于聚宝公司提出的在房屋使用过程中出现质量问题，应使用房屋维修基金维修，而不是由房地产开发企业承担维修义务的上诉主张，因管套下陷及暖气管道渗水是建筑工程安装质量缺陷，其自工程完工时即原始存在，并不是因使用造成的质量问题，故其该上诉理由不能成立。
关于损害后果的确定。对损失的大小，一审依据赵某的申请及委托评估鉴定结论确定的房屋装修损失重置价符合法律规定，赵某提出的部分评估结果错误的上诉主张，因其一审中对该评估并未提出重新鉴定，亦无其他足以推翻该鉴定的证据，故法院应以该专业评估结果确定赔偿数额，对赵某上诉提出的损失赔偿数额不予支持。关于赵某提出的其他诉请，一审的认定并无不当，赵某为此提出的上诉请求本院不予支持。关于赵某就鉴定费的承担提出的异议，因损害后果是聚宝公司造成的，赵某并无责任和过错，故鉴定费应由聚宝公司承担，赵某为此提出的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人赵某的部分上诉请求及上诉人王某的上诉请求成立，对成立的上诉请求本院予以支持；上诉人聚宝公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但判处不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2013）天秦民一初字第19号民事判决第二项；
二、变更甘肃省天水市秦州区人民法院（2013）天秦民一初字第19号民事判决第一项为甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司在判决生效后10日内赔偿赵某房屋装修损失8305元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1087.50元，赵某负担1037.50元，甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司负担50元。评估费10000元由甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司负担。二审案件受理费1087.50元，赵某负担70元，甘肃聚宝房地产开发（集团）有限公司各负担1017.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包新萍
审 判 员 王红岩
审 判 员 王梅芳
二〇一七年七月十八日
法官助理 徐 艳
书 记 员 王瑞玉