湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂06刑终00264号
原审公诉机关湖北省老河口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）席小松，男，汉族，1968年7月28日出生，住老河口市。因本案于2014年12月23日被刑事拘留，2015年1月31日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
辩护人邱保民、胡青松，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。
湖北省老河口市人民法院审理老河口市人民检察院指控原审被告人席小松犯非法吸收公众存款罪、挪用公款罪及受贿罪一案，于2016年10月8日作出（2016）鄂0682刑初114号刑事判决。原审被告人席小松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人席小松及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法吸收公众存款事实
自2012年，被告人席小松通过同事、朋友、熟人“口口相传”方式，以高息为诱饵向社会不特定人员借款，而后加息转借给企业，从中赚取利息差，给存款人造成直接经济损失500余万元。具体：1.2012年初，席小松向朋友张某甲高息借款，张某甲向亲友宣传，并与亲属张某乙、张某丙、张某丁、张某戊及张某己筹资117.6万元借给席小松，得利息23.6125万元。至案发，席小松归还借款61.6万元。2.2012年初，席小松向同事杨某甲高息借款，杨某甲向亲友宣传，并与亲属杨某乙、杨某丙及杨某丁筹资169万元借给席小松，得利息43.415万元。至案发，席小松归还借款88万元。3.2012年初，席小松向黄某某高息借款累计1862万元，付利息510万元。至案发，席小松归还借款1182万元。4.2012年2月，席小松向同事吴某某高息借款，吴某某向亲属宣传，并与父母、外甥等累计筹资135万元借给席小松，得利息35.72万元。至案发，席小松归还借款103万元。5.2012年6月，罗某甲通过舅妈张某庚介绍得知席小松高息借款后，向亲友宣传，并与亲属李某甲、王某甲、李某乙、李某丙、李某丁、罗某甲、罗某乙、罗某丙、高某甲、钱某某、张某辛、张某庚母女及朋友李某戊累计筹资320万元借给席小松，得利息58.78万元。至案发，席小松尚欠90万元借款未归还。6.2012年10月，席小松向王某乙高息借款，王某乙向亲友宣传，并与女儿王某丙、朋友周某甲、同事王某丁累计筹资120万元借给席小松，得利息36.2万元。至案发，席小松尚欠60万元借款未归还。7.2013年初，席小松向黄某甲高息借钱，黄累计借给席220万元，得利息68.6万元。至案发，席小松尚欠100万元借款未归还。8.2013年2月，席小松向李某癸高息借款20万元。至案发，席小松付李某癸本息25.6万元。9.2013年4月，席小松向同事陈某甲高息借款，陈介绍韩某甲分两次借给席小松120万元。陈某甲得介绍费3.85万元。至案发，席小松付利息24.68万元，尚欠韩某甲借款100万元。10.2013年10月，席小松经陈某甲介绍向卢某甲高息借款10万元。陈某甲得介绍费0.6万元。至案发，席小松付给卢某甲利息2.4万元，10万元借款未归还。11.2013年6月，席小松向张某庚高息借款120万元，席付给张利息23.82万元。至案发，席小松尚欠张某庚借款90万元。12.2014年2月，韩某乙听父亲韩某甲说席小松高息借款后，将情况告诉朋友薛某甲，薛某乙核实后向亲属宣传，并与姐姐薛某丙、韩某乙筹资55万元借给席小松，得利息10.1万元。至案发，席小松未归还55万元借款。
席小松将所借资金加息后借给多家企业，累计借出资金4136万元，得利息874.745万元。至案发，席小松借出资金有1741万元无法收回。
综上，席小松向社会不特定人员吸收资金3268.6万元，已付利息842.9275万元，尚欠本金1354万元。
二、挪用公款事实
2012年7月30日，席小松向罗某甲高息借款90万元，约定借期三个月，之后席小松加息将该款借给湖北雁南归钢构工程有限公司负责人刘某甲。借款到期后，席小松让刘某甲归还借款，刘无法还款，向席提出由其公司向老河口市财扶担保有限责任公司（下称财扶公司）借款还席；罗某甲向席提出，若席能在2012年11月底归还其借款本息，90万元本金仍借给席，席遂产生用财扶公司资金周转其借款之念。
2012年11月27日，席小松安排财扶公司会计杨某甲从财扶公司银行账户向罗某甲个人账户转款93.6万元，罗向席个人账户转款90万元，席又将其中53.6万元转帐归还财扶公司，剩余40万元由刘某甲向财扶公司出具借据。同年12月26日，刘某甲转账归还财扶公司本息40.8万元。
三、受贿事实
财扶公司系国有融资担保公司。2009年1月，席小松被任命为该公司总经理。2012年6月，老河口市政府根据上级要求，决定引进民营资本对财扶公司进行重组改制。襄阳盛坤电气实业有限公司（下称盛坤公司）得知后，委派王某己（其妹妹王某庚系盛坤公司实际出资人）与席小松商谈盛坤公司投资参与财扶公司重组改制事宜。老河口市政府与盛坤公司于2012年12月31日签订合作协议，之后老河口市会计局出资2395万元，盛坤公司出资7605万元。公司重组改制后，席小松担任总经理，履行公司国有股权的经营、监督职责。
之后，经王某己与席小松多次商议，席先后八次擅自签批同意财扶公司将巨额款项借给湖北宝立特工程机械有限公司（下称宝立特公司，王某庚系该公司实际出资人）使用。2014年2月21日至7月1日，宝立特公司借款本金余额保持在6150万元未归还。宝立特公司除支付240万元利息外，拖欠利息达600余万元。
为感谢席小松帮忙，王某己与王某庚决定以年薪名义由宝立特公司向席小松支付20万元。2014年1月22日，王某庚从宝立特公司帐户向席小松银行卡转款10万元，作为席半年薪酬。在纪委机关清查领导干部兼职取酬期间，席小松于2014年6月9日通过银行转账将10万元款退给王某己。案发后，王某己将10万元赃款上缴检察机关。
上述事实，有经庭审质证的证人证言、书证及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人席小松违反国家金融管理法律规定，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金3268.6万元，数额巨大，并给存款人造成严重经济损失，其行为已构成非法吸收公众存款罪；身为国家工作人员，利用职务便利挪用公款93.6万元进行非法活动，数额较大，其行为又构成挪用公款罪；在受托履行国有股权经营、监督职责时，利用职务便利为他人谋取利益，并收受财物10万元，其行为还构成受贿罪。被告人席小松犯数罪，应当并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条、第六十九条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款，以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条之规定，判决：一、被告人席小松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币45万元。二、对扣押在案的受贿赃款10万元予以没收，上缴国库；对被告人席小松犯非法吸收公众存款罪的违法所得，依法予以追缴。
上诉人席小松提出：1.依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“口口相传”并非向社会公开宣传吸收公众存款情形，原审判决认定其通过“口口相传”方式非法吸收公众存款法律依据不足；其行为属民间借贷，未给存款人造成经济损失；《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对非法吸收公众存款情形作出扩大认定，但该意见并非司法解释，且其行为发生于该意见颁布之前，根据刑法时间效力之规定，该意见对其行为无溯及力，原审判决依据该意见认定其行为构成非法吸收公众存款罪属适用法律错误。2.其挪用公款的目的是用于归还个人债务，而非用于非法活动或营利活动，且挪用时间未超过三个月，故其行为不构成挪用公款罪。即使其行为属挪用公款，但情节显著轻微，依法应免除刑事处罚。3.重组改制后的财扶公司董事会决定给其发放年薪，王某己、王某庚作为盛坤公司代表，有权决定其年薪数额，其收取10万元薪酬与宝立特公司向财扶公司借款无关，不存在权钱交易；其在纪委对自己实施“两规”之前已退还10万元薪酬，并非在受到查处时为掩饰犯罪而归还财物情形；原审判决认定其犯受贿罪无事实和法律依据。请求改判其无罪。其辩护人提出相同意见。
本院经审理查明：原审判决认定上诉人席小松犯非法吸收公众存款罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分；据以认定非法吸收公众存款事实和挪用公款事实的证据均经原审开庭质证，来源合法有效，内容客观真实。
原审判决认定上诉人席小松犯非法吸收公众存款罪和挪用公款罪的事实以及采用的证据，本院均予以确认。
原审判决还认定上诉人席小松利用职务便利收受贿赂即10万元薪酬，其行为已构成受贿罪。经查，上诉人席小松就10万元薪酬陈述称，是王某己提出给其发放年薪的，原因是鼓励其尽心尽责管理财扶公司，因合作协议约定财扶公司经营亏损由盛坤公司承担，盛坤公司是财扶公司大股东，财扶公司若亏损则对盛坤公司不利；王某己就10万元薪酬陈述称，是席小松提出要年薪的，席当时称有人愿意付50万元年薪聘自己，问他能否给20万元年薪，他当时未表态，事后他跟妹妹王某庚商量，王某庚说财扶公司刚开业，20万元年薪有点高，考虑财扶公司要由席操心，还是同意了，他当时亦认为，即使席不提出要年薪，他也会考虑年底给席一定的辛苦费，但要比20万元少一点；王某庚就10万元薪酬陈述称，王某己给她说他已和席小松说好了给席20万元年薪，该款从宝立特公司支付，她当时对此有意见，但王某己已和席说好了，且王某己还考虑了财扶公司要由席操心，她就只好同意了，但她让王某己先发半年薪酬；原财扶公司与盛坤公司合作协议确实有新成立的财扶公司经营亏损由盛坤公司承担的约定。综上，无确实充分的证据证实涉案10万元薪酬与上诉人席小松向宝立特公司发放多笔巨额借款有直接关联，原审判决认定上诉人席小松犯受贿罪证据不足。上诉人席小松及其辩护人就受贿问题提出的上诉、辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人席小松违反国家金融管理法律规定，以高息为诱饵吸收公众数额巨大存款，加息转贷给企业，扰乱金融秩序，并给存款人造成巨额经济损失，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪；身为国家工作人员，利用职务便利挪用数额较大公款进行非法活动，其行为又构成挪用公款罪。上诉人席小松及其辩护人针对非法吸收公众存款罪提出，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“口口相传”并非向社会公开宣传吸收公众存款情形，原审判决认定席小松通过“口口相传”方式非法吸收公众存款法律依据不足；席小松的行为属民间借贷，未给存款人造成经济损失；《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对非法吸收公众存款情形作出扩大认定，但该意见并非司法解释，且席小松的行为发生于该意见颁布之前，根据刑法时间效力之规定，该意见对席小松的行为无溯及力，原审判决依据该意见认定席小松的行为构成非法吸收公众存款罪属适用法律错误。经查，上诉人席小松通过“口口相传”方式吸收公众存款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条第一款第二项将“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”规定为非法吸收公众存款的公开宣传途径，确实未明确将“口口相传”规定在内，但《解释》采用“等途径”方式列举非法吸收公众存款的公开宣传途径，意即存在其他未列举在内的公开宣传途径，原审依据《解释》精神将“口口相传”认定为向社会公开宣传吸收公众存款情形符合《解释》本意，法律依据充分；原审判决并未适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，与此有关的上诉、辩护意见本院不予评判；上诉人席小松非法吸收公众存款系用于资本经营即发放贷款，而非民间借贷，其行为违反国家金融管理法律规定，依法已构成非法吸收公众存款罪；在案证据证实本案存款人遭到巨额经济损失。上诉人席小松及其辩护人针对挪用公款罪提出，席小松挪用公款的目的是用于归还个人债务，而非用于非法活动或营利活动，且挪用时间未超过三个月，故席小松的行为不构成挪用公款罪。经查，上诉人席小松非法吸收公众存款，存款到期后，其挪用公款予以归还，属挪用公款进行非法活动，虽挪用时间未超过三个月，但其行为依法已构成挪用公款罪。上述上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人席小松犯非法吸收公众存款罪和挪用公款罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第三项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省老河口市人民法院（2016）鄂0682刑初114号刑事判决；
二、上诉人席小松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2020年9月22日止；罚金自判决生效后起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘宗晖
审判员 代红存
审判员 靳谢兵
二〇一六年十二月十四日
书记员 徐帮杰