山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第334号
上诉人（原审原告）北京天元伟业模板有限公司济南分公司，住所地济南市。
负责人王劭瑞，总经理。
委托代理人董少华，男，1987年6月15日出生，汉族，北京天元伟业模板有限公司法务主管。
委托代理人刘峰，女，1978年11月7日出生，汉族，北京天元伟业模板有限公司法务经理。
上诉人（原审原告）北京天元伟业模板有限公司，住所地北京市。
法定代表人王志昌，总经理。
委托代理人董少华，男，1987年6月15日出生，汉族，北京天元伟业模板有限公司法务主管。
委托代理人刘峰，女，1978年11月7日出生，汉族，北京天元伟业模板有限公司法务经理。
上诉人（原审被告）刘玉刚，男，1982年1月12日出生，汉族，天津九为实业有限公司市场部经理，住天津市。
委托代理人陈天枢，山东智点律师事务所律师。
上诉人北京天元伟业模板有限公司济南分公司（以下简称天元济南公司）、上诉人北京天元伟业模板有限公司（以下简称北京天元公司）因与上诉人刘玉刚劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初字第1497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人天元济南公司及上诉人北京天元公司的委托代理人董少华、刘峰，上诉人刘玉刚及其委托代理人陈天枢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，刘玉刚2008年3月进入天元济南公司工作，先后担任业务员、市场部经理。2008年9月，双方补签书面的无固定期限劳动合同一份，约定工资报酬为基本工资加业务提成。天元济南公司称，刘玉刚在该单位工作至济南天元伟业模板有限公司2010年1月注册成立时。济南天元伟业模板有限公司成立后，刘玉刚与该公司签订变更劳动合同书，与济南天元伟业模板有限公司建立劳动关系，与天元济南公司以及总公司不再存在劳动关系。为此，天元济南公司与北京天元公司提交刘玉刚与济南天元伟业模板有限公司签订的劳动合同变更书一份，该变更书内容为，经双方协商，对2008年3月21日签订的劳动合同作如下变更：天元济南公司变更为济南天元伟业模板有限公司，期限截至2012年2月28日，其他内容不变，签订日期空白。对该合同，刘玉刚称系原公司单方让自己签订，且只签了字，连时间都没有，变更内容更是空白的，是单位后补的，不予认可；即使是济南天元伟业模板有限公司成立后，本人仍然多次代表天元济南公司开展业务，工资甚至社会保险都是由天元济南公司予以发放及缴纳，说明三家单位是一体的，至少对劳动者来说是无法区分的。天元济南公司和北京天元公司对劳动合同变更书的签订时间以及变更内容都表示不清楚，对于为何由天元济南公司持续为刘玉刚缴纳社会保险也不清楚，且未提交向刘玉刚发放工资的任何证据。刘玉刚为证实其主张，提交社保部门为其出具的缴费证明一份，载明：刘玉刚自2009年5月至2012年2月在天元济南公司参加各项社会保险，每月按时缴纳社保费。刘玉刚提交天元济南公司于2010年6月14日为其出具的业务授权书，授权其作为市场部经理对外开展业务；刘玉刚提交天元济南公司及济南天元伟业模板有限公司共同出具的联系函一份，载明：为适应公司发展，天元济南公司自2010年1月正式更名为济南天元伟业模板有限公司，并将以济南天元伟业模板有限公司签订后续合同，名称变更后不影响我公司所应承担的权利义务。庭审中，为查清事实，刘玉刚申请追加济南天元伟业模板有限公司作为被告参加诉讼，后因无法向该公司送达法律文书，刘玉刚撤回了追加申请。刘玉刚撤回申请后，补充提交了工商行政管理机关的济南天元伟业模板有限公司的登记材料，记载，济南天元伟业模板有限公司于2010年1月14日由北京天元公司全额出资设立；北京天元公司出具保证书一份，内容为：保证人保证在注册济南天元伟业模板有限公司时注销下属的天元济南公司，如果没有注销，由此产生的关于名称的纠纷由保证人承担责任。对上述材料，天元济南公司和北京天元公司称真实性无法确认且均是济南天元伟业模板有限公司的材料，与天元济南公司和北京天元公司无关。刘玉刚为证明天元济南公司欠发的提成款，提交了济南天元伟业模板有限公司出具的《桥梁薪资提成及费用管理制度》，该文件规定，业务员转正后工资为每月1500元，市场经理基本工资每月3000元，文件还对业务提成进行了详细规定，其中注明当月回款的40%不计提成，结算签订完毕并累计回款额达到80%的次月发放20%的押款提成，剩余20%押款提成自该项目最后一笔尾款到账的次月发放；尾款超过3个月无提成并无条件转法务部，转交法务部的合同，剩余押款提成不再发放。刘玉刚提交了其应发提成汇总表及回款汇总表等资料以证实其提成情况，依据上述管理制度及明细表，刘玉刚2010年第四季度扣提成款1849.2元、2011年第二季度扣款2707.56元、2011年第三季度扣款4989.6元、2012年第一季度扣款8000元；2011年第二季度未发提成款8692.54元、2011年第三季度未发提成款12626.2元、2011年第四季度未发提成款15344.7元。对上述证据，天元济南公司和北京天元公司认为均与济南天元伟业模板有限公司有关，与其无关，其后又称部分提成款涉及到报销经费核算问题，提成扣款是因为按照规定尾款未归转入司法程序进行诉讼的扣款并提交了数份济南天元伟业模板有限公司追索欠款的民事判决书，但并未进行详细说明也无法与刘玉刚的扣款情况核对及说明。2012年3月，刘玉刚因天元济南公司单位拖欠其提成款离职并向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求天元济南公司和北京天元公司支付提成款及解除劳动关系的经济补偿金。该仲裁委认定了刘玉刚与天元伟业济南分公司存在劳动关系及该公司拖欠其提成款55563.44元、无故扣发提成款17546.36元的事实并裁决天元济南公司和北京天元公司向刘玉刚支付拖欠的提成款55563.44元、无故扣发的提成款17546.36元及经济补偿金35436元。天元济南公司和北京天元公司不服仲裁裁决，引起诉争。
原审法院认为，根据双方提交的证据材料及陈述，可以认定，刘玉刚于2008年3月份到天元济南公司工作，先后担任市场部业务员、经理，双方建立劳动关系并补订了无固定期限劳动合同。天元济南公司主张与刘玉刚的劳动关系己于2010年1月济南天元伟业模板有限公司注册成立之日时解除并与济南天元伟业模板有限公司建立了劳动关系。因此，天元济南公司提交了劳动合同变更书及刘玉刚代表后者对外工作所签订的合同。上述证据，可以证实刘玉刚在济南天元伟业模板有限公司成立后为其提供劳动。刘玉刚提交的工商行政管理机关的济南天元伟业模板有限公司的登记资料加盖有查询机关的骑缝章，对该登记资料的真实性予以采信。依据上述材料，结合刘玉刚提交的社保缴费证明、联系函、承诺书及相应的陈述意见，济南天元伟业模板有限公司系北京天元公司全资设立的企业法人，刘玉刚为济南天元伟业模板有限公司提供了劳动。同时，刘玉刚还为天元济南公司提供劳动，天元济南公司在刘玉刚为济南天元伟业模板有限公司提供劳动的情况下，持续为其缴纳社会保险费。上述事实可以证实，天元济南公司与济南天元伟业模板有限公司均系北京天元公司设立并控制的企业，两者作为用人单位在劳动权利义务上对于刘玉刚来说存在公司混同，对刘玉刚应当承担连带责任。刘玉刚在济南天元伟业模板有限公司无法联系的情况下，要求天元济南公司及北京天元公司承担责任，予以支持。根据刘玉刚提交的《桥梁薪资提成及费用管理制度》以及相应的应发提成汇总表及回款汇总表，刘玉刚工作期间应得而未发的提成款共计36663.44元。天元伟业济南分公司无正当理由拒付，应当支付。刘玉刚被扣除的提成款共计17546.34元，天济南分公司提出的扣款理由无法得到充分证实，应当向刘玉刚支付上述扣款。刘玉刚主张的2012年第一季度未发提成款18900元没有证据证实，不予支持。因天元济南公司与刘玉刚在济南天元伟业模板有限公司存在拖欠刘玉刚提成款未付的情况，刘玉刚有权单方解除劳动关系并主张相应的经济补偿金。根据刘玉刚的工作年限，按照其离职前12个月的基本工资及应得提成款计算，其月平均收入为7363.4元，其应得的经济补偿金共计29453.6元，天元济南公司应当支付。因天元济南公司系北京天元公司设立的非独立法人，应当对上述分公司承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及相关劳动法规政策之规定，判决：一、原告北京天元伟业模板有限公司济南分公司自本判决生效之日起10日内向被告刘玉刚支付欠发的提成款36663.44元；二、原告北京天元伟业模板有限公司济南分公司自本判决生效之日起10日内向被告刘玉刚支付扣发的提成款17546.34元；三、原告北京天元伟业模板有限公司济南分公司自本判决生效之日起10日内向被告刘玉刚支付解除劳动关系的经济补偿金29453.6元；四、原告北京天元伟业模板有限公司对上述第一、二、三项判项承担连带责任；五、驳回原告刘玉刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告北京天元伟业模板有限公司济南分公司、北京天元伟业模板有限公司负担。
上诉人天元济南公司和北京天元公司不服原审判决上诉称：1、原审认定事实不清，天元济南公司与刘玉刚于2008年3月建立劳动关系，2010年1月，天元济南公司与刘玉刚解除劳动合同关系，因此，2010年1月后，天元济南公司与刘玉刚己经不存在劳动关系。所以，上诉人对刘玉刚的提成款、经济补偿金不应承担责任；2、2010年1月后，刘玉刚入职济南天元伟业模板有限公司，该公司具有独立法人资格，与上诉人不存在任何法律关系，更不存在原审判决认定的属于公司混同，所以，上诉人对刘玉刚与济南天元伟业模板有限公司之间的劳动争议亦不应承担任何责任。综上，原审判决认定事实不清，于法无据，请求依法撤销原判，予以改判。
上诉人刘玉刚答辩称，原审判决认定事实、适用法律正确，济南天元伟业模板有限公司和天元济南公司都是北京天元公司实际投资，法人或分支机构都由北京天元公司实际控制，对此，2010年1月，刘玉刚和天元济南公司的劳动合同作了形式上的变更，但是，天元济南公司在2010年6月份仍为刘玉刚出具了授权书并持续为刘玉刚缴纳社保和发放劳动报酬，且刘玉刚提交的证据证明，北京天元公司出具了承诺书，天元济南公司如不能及时注销，将对天元济南公司承担相应的责任，根据公司法的规定，由北京天元公司对天元济南公司承担连带责任正确。
上诉人刘玉刚不服原审判决上诉称，原审判决认定刘玉刚主张的2012年第一季度提成款18900元没有证据证实不当，实际情况是，上诉人刘玉刚在2012年1月20日中铁大桥局集团有限司石武客专项目部回款60万元；2012年l月30日中铁大桥局集团有限公司一公司郑焦城际铁路黄河桥项目部回款150万元。根据双方约定，天元济南公司和北京天元公司应当支付上述回款总额210万元的提成部分按照0.9％即18900元。为进一步证实上述事实，上诉人提供新的证据证明，请二审法院予以支持。
上诉人天元济南公司和北京天元公司答辩称，2012年1月20日和2012年1月30日的两笔款项，在此期间，该两笔回款已转入公司法务部，按规定，己转入公司法务部的回款进入司法程序后，不再提成。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，诉讼中，天元济南公司和北京天元公司提交河南省郑州市金水区人民法院2013年3月13日作出的（2012）金民二初字第1529号、1530号、1780号和2013年7月23日作出的（2012）金民二初字第1788号民事判决书，该宗法律文书系济南天元伟业模板有限公司与中铁大桥局集团第一工程有限公司“石武客专项目建设工程加工合同”和“郑焦城际铁路黄河桥”桥梁模板工程承揽合同纠纷。天元济南公司和北京天元公司主张，“石武客专项目建设工程”，根据合同约定，最终结算办理完毕后20日内支付至合同价款的90%，至2011年1月10日对方付款仍未达到90%，故转至公司法务部门处理。所以刘玉刚主张的2012年1月20日回款60万元，是转公司法务部门之后的回款，亦不应该计算提成；“郑焦城际铁路黄河桥”桥梁模板工程，根据合同约定，钢模板浇筑一次后（一个月内）支付合同结算金额的90%，至2011年9月2日对方付款仍未达到90%，故转至公司法务部门处理。所以刘玉刚主张的2012年1月30日回款150万元，是转公司法务部门之后的回款，不应该计算提成。
刘玉刚认可知晓《桥梁薪资提成及费用管理制度》，但主张该款系在其任职期间产生并未超过规定期限，该款一直由其追讨，有可能移交公司法务部门。
本院认为，关于天元济南公司与北京天元公司和济南天元伟业模板有限公司的法律关系。上诉人天元济南公司和北京天元公司主张，天元济南公司与刘玉刚己经于2010年1月解除劳动合同关系，对刘玉刚的提成款、经济补偿金不应承担法律责任。2010年1月后，刘玉刚入职济南天元伟业模板有限公司，该公司系独立法人，与天元济南公司和北京天元公司不存在法律关系，原审认定济南天元伟业模板有限公司与天元济南公司和北京天元公司属公司混同不当。
依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。根据双方提交的证据材料及陈述，可以认定，刘玉刚于2008年3月份到天元济南公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2010年1月，天元济南公司主张与刘玉刚的劳动关系解除。同时，济南天元伟业模板有限公司注册成立，刘玉刚遂与济南天元伟业模板有限公司建立劳动关系。因此，天元济南公司提交了劳动合同变更书及刘玉刚代表济南天元伟业模板有限公司对外工作所签订的经济合同。证实刘玉刚在济南天元伟业模板有限公司成立后为其提供劳动。结合刘玉刚提交的工商行政管理机关的济南天元伟业模板有限公司的登记资料、社保缴费证明、联系函、承诺书及相应的陈述意见，可以认定，济南天元伟业模板有限公司系北京天元公司全资设立的企业法人，刘玉刚在为济南天元伟业模板有限公司提供劳动的同时，还为天元济南公司提供劳动。在刘玉刚为济南天元伟业模板有限公司提供劳动期间，天元济南公司为刘玉刚缴纳社会保险费。上述事实证实，天元济南公司与北京天元公司和济南天元伟业模板有限公司均系北京天元公司设立并控制的关联企业。原审据此判定，刘玉刚在济南天元伟业模板有限公司无法联系的情况下，要求天元济南公司承担责任，并判令天元济南公司向刘玉刚支付提成款和解除劳动关系经济补偿金，北京天元公司承担连带责任，适用法律正确。
关于刘玉刚主张的提成款1.89万元。上诉人刘玉刚主张，2012年1月20日中铁大桥局集团有限公司“石武客专项目部”回款60万元；2012年l月30日中铁大桥局集团有限公司一公司“郑焦城际铁路黄河桥项目部”回款150万元。根据双方约定，刘玉刚完成了上述工程合同项下的业绩，天元济南公司和北京天元公司应当向其支付提成款1.89万元。根据刘玉刚提交的济南天元伟业模板有限公司出具的《桥梁薪资提成及费用管理制度》规定，当月回款的40%不计提成，结算签订完毕并累计回款额达到80%的次月发放20%的押款提成，剩余20%押款提成自该项目最后一笔尾款到账的次月发放；尾款超过3个月无提成并无条件转法务部，转交法务部的合同，剩余押款提成不再发放。诉讼中，天元济南公司和北京天元公司提交河南省郑州市金水区人民法院2013年3月13日作出的（2012）金民二初字第1529号、1530号、1780号和2013年7月23日作出的（2012）金民二初字第1788号民事判决书，证明济南天元伟业模板有限公司与中铁大桥局集团第一工程有限公司因“石武客专项目建设工程加工合同”和“郑焦城际铁路黄河桥”桥梁模板工程承揽合同纠纷，己经诉讼程序处理完毕。按照上述《桥梁薪资提成及费用管理制度》约定，转交法务部的合同，剩余押款提成不再发放。刘玉刚的主张及提交的证据，不足以推翻该两笔工程款项己经天元济南公司和北京天元公司经诉讼程序处理完毕的事实。因此，本院对刘玉刚的主张，难以支持。
综上，上诉人天元济南公司、北京天元公司及上诉人刘玉刚之上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人北京天元伟业模板有限公司济南分公司和上诉人北京天元伟业模板有限公司负担10元；由上诉人刘玉刚负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王洪礼
审 判 员 黄 力
代理审判员 吴松成
二〇一四年九月十五日
书 记 员 朱 茜