湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终600号
上诉人（原审原告）：彭建国，男，土家族，自由职业，1968年10月17日出生。
委托诉讼代理人:高永清,湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：彭忠福，男，土家族，木匠，1963年9月23日出生。
上诉人彭建国与上诉人彭忠福提供劳务者受害责任纠纷一案，彭建国、彭忠福均不服湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
彭建国的上诉请求：依法撤销一审判决，判令被上诉人赔偿各项损失147926.8元，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人在雇佣活动中存在过错，判决上诉人承担50%的责任不当。上诉人与被上诉人是雇佣关系，上诉人使用的电锯是被上诉人提供的，电锯的使用也是在被上诉人的指导下进行，没有违反操作程序，不存在过错。二、原判认定上诉人的误工费为19197元、护理费7637元，属于计算方式错误。上诉人与被上诉人约定的上诉人工资为250元/天，被上诉人已认可，护理费150元/天是参照湘西地区医院一般护理人员工资计算，湘西医院护理人员工资实际应为160-180元。根据《劳动法》等相关规定,日工资计算方式为365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天。原审判决以行业工资÷365天×实际天数=所得工资总额的计算方法错误。三、原审判决将被上诉人支付的26000元医药费及伙食补助扣减赔偿总额是错误的。26000元的用途上诉人已在一审开庭时作出了充分说明，该款是医药费，该事实已经被上诉人认可，双方无争议。
�对上诉人彭建国的上诉，被上诉人彭忠福答辩称：己方的上诉观点即为答辩要点。
彭忠福的上诉请求：1、依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、一审判决赔偿费用标准过高，请求予以降低；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人受伤行为不存在过错，不应承担赔偿责任。本案中被上诉人受伤是因自己在锯木头时违规操作打倒锯，致使自己受伤，上诉人在本案中不存在过错，被上诉人要求上诉人赔偿没有依据。二、一审判决赔偿费用部分过高。1、按照建筑行业的职工年平均工资计算误工费没有依据；2、按上一年度城镇居民人均可支配收入为33948元，故伤残赔偿金适用标准错误，2017年度至2018年度的城镇居民人均可支配收入实为31284元。三、被上诉人在受伤后，上诉人与被上诉人已经达成协议：由上诉人赔偿被上诉人26000元，上诉人业已支付完毕。被上诉人继续起诉上诉人要求赔偿，无理无据。
针对上诉人彭忠福的上诉，被上诉人彭建国答辩称：己方的上诉观点即为答辩要点。
上诉人彭建国作为原审原告，向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失（医药费20734.8元，误工费37500元，护理费9000元，营养费1800元，住院伙食补助费2600元，交通、住宿费2000元，伤残赔偿金72792元，司法鉴定费1500元，合计147926.8元，被告已付26000元）；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实
2017年9月，被告承揽民营小区老爹广场四楼“WAMA卧玛”家具店装修工程，雇请原告做木工，250元/天。2017年9月22日上午10时许，原告在加工木模过程中不慎被电锯锯伤左手第4、5指，受伤后被告将原告送入湘西自治州人民医院治疗，住院19天，以及原告第二次住院取内固定，住院5天，共花去医疗费21017.8元。被告给原告共支付了26000元的医疗费及误工损失费用。原告自认已持住院发票原件到龙山县民政救助站报销了大病救助费用4500元。
二、双方当事人有争议的事实
1.关于原告在锯木条时是否存在过错的事实。原告自述当时锯木条时听到有人喊他，他回头时，因为分神，手被电锯锯伤。被告认为原告违反操作规程，因为打倒锯受伤。该院认为，被告没有证据证明原告违反操作规程，但原告自述是因为以为有人叫自己而分神导致受伤，因此，原告在锯木条时自己没有注意安全防范，存在过错行为。
2.司法鉴定意见书、住院病案及鉴定费发票，原告拟证明原告伤残等级为10级伤残；三期时限为误工期150天，护理期60天，营养期60天，鉴定费1500元。被告认为不知情，不认可。该院认为，该鉴定机构有合法的资质，原告为证明自己的伤残标准所做的鉴定是合理，被告未提出否定该鉴定结论的证据，该院予以采信。
3.关于原告各项损失的确定。原告认为医疗费21017.8元，系被告支付，未提出主张；误工费，要求按250元/天计算，护理费，要求按150元/天计算，营养费，要求按30元/天计算，住院伙食费要求按100元/天计算，伤残赔偿金要求按全国城镇居民人均可支配收入36396元标准计算，被告认为原告主张的各项标准过高。该院认为，误工费，原告主张250元/天是点工标准，原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，该院参照湖南省上一年度建筑业的职工年平均工资计算，即46712元÷365天×150天=19197元；护理费，该院参照湖南省上一年度居民服务行业的职工年平均工资计算，即46458元÷365天×60天=7637元；营养费30元/天×60天=1800元，予以认可；住院伙食费，因原告居住在龙山，该院参照吉首市机关工作人员的出差补助标准计算，即100元/天×24天=2400元；伤残赔偿金参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即33948元×20年×10%=67896元；鉴定费1500元。关于原告复查的交通费和住宿费，原告认为在第一次出院后遵医嘱需每月复查一次，共复查4次，第二次住院取内固定，以及做司法鉴定共往返龙山县到吉首市的交通费和住宿费共计2000元，提供了相关的交通费发票和住宿费的收据。被告认为原告的复查其不知情，且费用过高。该院认为原告提供的车票和住宿费票据在时间上与原告就诊复查的时间不吻合，且住宿票据号码相连，时间间隔较长，不能证明其住宿费和交通费的发生与本案有关联性，结合原告在湘西州人民医院挂号票据的时间及实际情况，该院酌定原告在医院复查的交通费和住宿费合计1000元。以上�计确认原告的各项损失122448元。
一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷案，争议焦点是原告自身是否存在过错，应否减轻被告的责任。
本案被告雇请原告做工，作为雇主应当尽到安全管理的义务，对雇员在提供劳务过程中造成的损害应当承担赔偿责任。原告自身未尽到谨慎注意安全义务，存在过错，应减轻被告的责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该院认为，原告从事电锯工作时，因为自己分神造成的伤害自身应承担50%的过错责任。原告自认已经在民政救助站报销了4500元的大病救助费，属于原告享受的一种救济，故不予抵减总损失。即对于原告的损失，由被告承担122448元×50%=61224元，减去被告已经支付的26000元，被告应承担35224元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告彭忠福于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭建国各项损失35224元。二、驳回原告彭建国的其他诉讼请求。案件受理费659元，减半收取330元，由原告彭建国负担165元，由被告彭忠福负担165元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
�建国向本院提交了彭忠福书写的书面说明，拟证明医药费由彭忠福支付的事实。本院经审查认为，该份证据双方当事人均未提出异议，且一审已经查明该事实，对该份证据的真实性予以确认。
彭忠福向本院申请证人杜若飞、姚良富出庭作证，拟证明彭建国在锯木头过程中，违反安全操作规程，自身存在明显过错的情况。
以上两位证人证言，根据民诉法及其相关司法解释的规定，证人应当到庭接受法庭询问，并且签署证人作证保证书。本案中，上述证人已到庭接受法院询问，且签署了证人作证保证书，虽然彭建国认为证人杜若飞、姚良富与彭忠福属于雇佣与被雇佣的关系，双方存在生意业务等利益往来，所作出的证言不能反映当时的客观情况，应属于无效证言。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的�定，虽然证人杜若飞、姚良富二人受上诉人彭忠福雇佣，但“雇佣关系”不能代表双方存在不正当利害关系，法律不允许将一个公民出庭作证的行为随意推定为目的系维护亲情、友谊、报恩或者泄愤等方面的动机。且证人杜若飞、姚良富二人已签署证人出庭作证保证书，法律理应相信一个公民在签署保证书后所陈述的证言之真实性，也是对于法律权威性的体现。综上，对于证人杜若飞、姚良富的证言予以认可，依法作为本案定案的依据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。
本院还查明，结合双方当事人所提交的证据综合认定，彭建国在锯木条时，存在违反安全操作规程，导致了其自身受伤的后果。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八�“第二审人民法院应当对上诉人请求的有关事实和适用法律进行审查”的法律规定，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的法律规定，结合双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、雇员彭建国在木工作业过程中是否违反安全操作规程；二、一审判决认定的赔偿项目、标准及责任比例划分是否符合实际情况。
关于雇员彭建国在木工作业过程中是否违反安全操作规程的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案属于雇员人身损害结果而引发的纠纷，现雇主彭忠福认为雇员彭建国违反木工作业安全操作规程，导致人身损害结果的发生，认为自己不应当承担责任，并向本院申请证人杜若飞、姚良富二人出庭作证，以求证明雇员彭建国存在违反木工作业安全操作规程的事实。本院经审查认为，证人杜若飞、姚良富的证言能够反映出当时雇员彭建国存在违反木工作业安全操作规范的行为，自身对于人身损害结果的发生存在明显过错。至于雇员彭建国自述受伤原因是疏忽大意，并否认自己打倒锯受伤的观点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”的法律规定，雇员彭建国的主张只有自我陈述，缺乏其他相关证据予以支，根据民事纠纷“谁主张、谁举证”的基本法理精神，应承担举证不能的法律后果。综上所�，雇员彭建国在木工作业过程中存在违反安全操作规程的行为，对于自身人身损害结果具有明显过错。
关于一审判决认定的赔偿项目、标准及责任比例划分是否合理的问题。一审判决在计算人身损害赔偿款项时，依据湘西州擎天司法鉴定中心（2018）临鉴字第73号法医临床鉴定意见书的鉴定意见，参照适用国家标准、行业标准等标准予以计算，计算方式方法合理，计算结果数字准确，本院予以维持。至于一审判决认定的责任比例划分是否需要调整的问题。因为一审判决的结果，系基于雇主彭忠福并未提交证据证明雇员彭建国受伤的原因，认定雇员彭建国系自己分神造成的人身损害，最终在责任划分比例上体现的是“五五开”，即各自承担50%的法律责任。现进入二审程序阶段，经本院审理查明，雇员彭建国对于自身人身损害后果存在明显过错，故本院对于一审判决却确认的责任比例予以调整。根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的法律规定，应当承担本次安全事故的主要责任，在人身损害赔偿款122448元的范围内自行负担70000元的法律责任。雇主彭忠福作为木工作业的组织者，同时也作为作业现场的安全负责人员，本应尽到合理的安全注意义务，应当承担本次安全事故的次要责任，由雇主彭忠福承担52448元的赔偿责任，减去雇主彭忠福已经支付的26000元，还应当支付26448元。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉�法>的解释》第九十条、第三百二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初582号民事判决；
二、上诉人彭忠福于本判决生效之日起十日内向上诉人彭建国支付各项人身损害赔偿款26448元；
三、驳回上诉人彭建国的上诉请求；
四、驳回上诉人彭忠福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费659元，减半收取329.5元，由上诉人彭建国负担200元，由上诉人彭忠福负担129.5元；二审案件受理费659元，由上诉人彭建国负担400元，由上诉人彭忠福负担259元。
本判�为终审判决。
(此页无正文)
审判长 杨光福
审判员 曾浩恒
审判员 李华华
二〇一八年八月十日
书记员 刘 慧
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期�的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第�条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。