青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第192号
原公诉机关西宁市城北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伊森昌，男。
辩护人张某甲青海汇元律师事务所律师
西宁市城北区人民法院审理西宁市城北区人民检察院指控原审被告人伊森昌贪污一案，于2015年8月5日作出（2015）北刑初字第156号刑事判决。宣判后，被告人伊森昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院代理检察员牟某出庭履行职务，上诉人伊森昌及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年青海省环境地质勘查局承担青海省西宁市大通县煤矿矿山环境恢复治理工程项目，该项目资金由财政部下达省财政厅，省财政厅下达至省国土资源厅，由省国土资源厅下达青海省环境资源地质勘查局，由青海省环境地质勘查局下达给906工程勘查设计院承担。2014年间，被告人伊森昌担任青海省环境地质勘查局地质灾害防治院副院长，在其负责青海省大通煤矿地质环境治理示范工程土地复垦与弃渣处置标段项目期间，利用职务之便，伙同该项目施工承包人陈某甲（另案处理）通过签订虚假施工合同、虚增工程量的手段，分别套取项目工程款150万元和200万元，其中150万元给单位领导汇报过作为单位开支。2015年1月，被告人伊森昌让陈某甲从此150万元中取出30万元，经给单位领导汇报后，用于支出单位白条开支，余款仍在陈某甲处存放。另将套取的200万元工程款据为已有并全部支付给陈某甲，在陈某甲处暂存，2014年8月，被告人伊森昌让陈某甲从套取的200万元中取出100万元现金，2014年11月被告人伊森昌将其中15万元借给其兄伊某甲使用，部分赃款用于个人使用，余款78万元藏匿于自己家中，2015年3月11日，被告人伊森昌被检察机关传唤后，其妻侯某将该款转移至西宁市海湖新区某地下停车场其私家车后备箱内，由被告人伊森昌配合检察机关将该款追回，案发后从陈某甲处追回赃款100万元，被告人伊森昌亲属主动退赔赃款22万元。
原判认定上述事实的证据有1、青海省环境地质勘查局组织机构代码证、青海省环境地质勘查局文件及证明证实青海省环境地质勘查局系国家事业单位法人，青海省环境地质勘查局地质灾害防治工程院系青海省环境地质勘查局下属二级科级单位，被告人伊森昌在2012年、2013年任青海省九零六地质工程公司副经理，自2014年3月起任地质灾害防治工程院副院长，其身份按企业人员管理之事实。2、被告人伊森昌身份证明。3、青海省环境地质勘查局情况说明，证实《青海省西宁市大通煤矿地质环境治理示范工程土地复垦与弃渣处置标段》项目资金由财政部下达省财政厅，省财政厅下达至省国土资源厅，由省国土资源厅下达青海省环境资源地质勘查局，由青海省环境地质勘查局下达给906工程勘查设计院承担，劳务承包人为陈某甲合同金额为294.63万元，实施内容为土地复垦与弃渣处置。4、西宁市城北区人民检察院到案经过证明，证实被告人伊森昌系被传唤到案之事实。5�青海省西宁市大通煤矿地质环境治理示范工程土地复垦弃渣处置标段劳务施工协议书六份，结合被告人伊森昌供述及陈某甲证词，可证实被告人伊森昌将294万余元工程款拆分成六份施工协议书，并将工程款支付给陈某甲的事实。并证实实际工程量为94万余元，在此工程中虚报工程量200万元之事实。6、证人陈某甲证词，其证实伊森昌通过和我签订施工合同的方式在大通项目上套取了350万元的事情是真实的，但这350万元是通过两个合同中套取的，其中一个合同是294万多元，这个合同在转款时被拆成了六个合同，这个合同中200万元是伊森昌套取的钱，另外剩下的94万多元是2014年我在大通项目上施工的工程款。另外一个333万元的合同中套取了150万元，剩下的180多万元是给我支付尖扎项目上拖欠的工程款。伊森昌给我说：“给你多增加点工程量，钱转过去后200万我们公司要用，先放到你那，你先保管好，…一共提走了130万元…伊森昌他们单位按照合同价款先将工程款打到我的帐户中，然后再由伊森昌打电话通知我让我给他准备现金，最后当我准备好伊森昌向我所要的现金后就将这些现金给他送过去。第一次大概是2014年年底，伊森昌给我打电话说“老陈你从280多万的那个合同中弄出来的钱里，给我准备100万元钱，单位要用”，…过了两三天，我准备好伊森昌要用的这100万元钱，在晚上的时候我打电话问他：“你在不在家？”他说在家，然后我就说：“那你下来一下，钱准备好了”我和伊森昌住一个小区，过了大约10几分钟后他才下楼，然后我就将准备好的这100万元钱交给了他。第二次大约在伊森昌向我要了100万之后过了20多天左右，他又打电话给我说：“老陈你从333万元的那个合同中弄出来的钱里，给我提30万，单位要用”。好像到了第二天我将这些钱带到小区院子里，伊森昌下楼后就把这30万元拿走了。…大概是在2015年春节前，伊森昌的妻子打电话给我说：“陈叔，你在不在家，要是在家的话到院子里，伊森昌想和你聊聊”，当时我正好在家，所以我就下楼去见伊森昌了。伊森昌当时对我说：“吴局长好长时间没见了，我从你手里拿了钱的事情如果有人来问，你千万不要说出去”，我说：“行，如果有人来查的话我就说这些钱我发了机械租赁费之类的”，就这样聊了几句我们就各自回家了。7、证人柏某证词，其证实伊森昌通过陈某甲在大通项目中签订的两份施工合同套取了工程款。一份合同是土地复垦的合同，合同价款是294万多元，从这个合同中套取了200万元，另一份合同是小渣堆处置与景观工程合同，合同价大约是330多万元，从这个合同中套取了150万元的工程款。伊森昌给我说套取出来作为局里的备用金，我只知道套取出来的钱先支付给了陈某甲，但陈某甲怎么拿回来的我不知道。8、证人胡某证词，其证实2014年3、4月份，伊森昌给我说大通煤矿荒山治理工程项目中可以通过虚增工程量的方式套取一些钱出来，因为当时我是分管财务的，而伊森昌不归我管，所以我就给伊森昌说这个事你要请示领导，然后我俩就没再说过此事。到了2014年5月底的时候伊森昌给我说他从陈某甲承揽的工程中套取出来了150万元，如果我用钱可以从陈某甲处取，当时陈某甲承揽的是大通煤矿荒山治理项目，伊森昌说这150万元是从陈某甲承揽的大通煤矿荒山治理项目中套取的。到了2014年6月份，我分别向环勘局局长吴某甲、环勘局党委副书记兼纪委书记李某甲请示后从陈某甲处取了30万元，其中20万元发放了2013年环勘院的班子奖，另外10万元给了刘某甲作为专家讲课费了。…我只�道伊森昌从陈某甲处套取了150万元的事情，其它的我都不知道。9、证人李某甲证词：“大概是2013年3-5月份的一天伊森昌来我办公室说他从大通项目上套取出来了一部分钱，怎么用？我就说那你们就用来处理你们分公司不能报销的帐目，还有一部分拿来发绩效工资”…我记得好像是150万。10、证人吴某甲证词，“我不知道伊森昌通过签订施工合同套取工程款的情况”…我只记得2013年底还是2014年初，我去大通项目检查时伊森昌给我说：“这个项目上有些渣堆被当地的老百姓拉走了，工程量就没那么大了”，他当时也没说到底少了多少工程量，…后来再没人给我汇报过这件事。11、证人许某、代某、张某乙、曹某、杨某、卓某证词，均证实2014年青海省环境地质勘查局没有发过绩效工资，没有安排伊森昌从工程款中套取资金，伊森昌也没有给他们汇报过套取工程款的情�。12、被告人伊森昌身份证明。13、西宁市城北区人民检察院关于被告人伊森昌到案经过证明，证实被告人伊森昌系被该院传唤归案之事实。14、被告人伊森昌以往供述：“我单位和陈某甲签订了好几份合同其中有一部分是与陈某甲个人签订的，还有两份是我代表单位与陈某甲个人注册的青海六丰土石方开挖有限公司签订的。2014年4、5月份我与陈某甲个人注册的青海六丰土石方开挖有限公司签订了一个青海省大通煤矿矿山环境恢复治理示范工程弃渣处置工程的合同，合同造价是333万元。因为签订合同时所定的333万元的合同金额是估算价，这个估算价中包括了套取出来的150万元。这个项目的预算是2012年制作的，在预算的时候有一部分弃渣、青泥处置工程在预算中作进去了。但是由于在2012年至2014年间当地老百姓就已经自行将这些煤及青泥处理完了，到了2014年施工时节�了工程量…节余工程款的事情我给领导汇报过，但没有汇报过具体节余了多少工程款。因为当时多出来的具体金额还不是很确定，后来和陈某甲签订合同并打算从这个合同中套取150万元钱，我才专门向三位领导请示了…大概在和陈某甲签订套取150万元工程款那个合同之后，到了2014年8月，我和陈某甲个人注册的青海六丰土石方开挖有限公司签订的另外一份合同中套取出200万元，这个合同是虚假的，陈某甲于2013年6至8月间在我单位尖扎县青海东部黄河底百万亩土地整理重大项目中分包了部分工程，但是他所干的这些工程一直没有给他结算工程款，所以我就在大通县的这个工程中顺便给他结算了。欠他（陈某甲）的工程款80余万元，这事只有我、尖扎项目现场负责人熊某以及大通煤矿项目现场负责人柏某知道，但是熊某只知道尖扎项目未给陈某甲的80余万元的工程款放到大通项目中结算，却不知道我在结算中多增加了200万元的事情，而柏某既知道尖扎项目未结给陈某甲80余万元的工程款放到大通项目中结算的事情，又知道我在结算中增加了200万元的事情。当时在大通项目是给陈某甲结算尖扎项目上的工程款时，我告诉柏某多增加200万元是为了以后局里用钱的时候能拿的出来，并没有告诉他其实这200万元是我想拿出来自己用。…套取150万元钱的事情我给领导汇报过，领导们都知道，而我私自套取的200万元钱的事情只有我自己知道。…大概在2014年11月至12月间，我打电话给陈某甲说“老陈你从280多万元的那个合同中套出来的200万元钱里给我准备100万元钱，单位要用”，好像过了几天，陈某甲打电话问我在不在家，我说在家，然后他说钱已到位了你下楼来取吧，于是我就下楼取了这100万元现金。其中的15万元我借给我哥了，还有7万元我用于个人消费了。…我与陈某甲签订合同套取出来的两笔钱中，200万是我私自套取出来想自己用的，而150万元钱是给领导汇报过的要给单位用的，所以我在取30万元钱用于报销单位的白条帐时给陈某甲说“你从150万的那个钱里给我取30万元”，我在取这100万元时对陈某甲说“你从那个200万给我取100万元钱”，这样我就知道要给单位花的钱如果没有其它领导用的话应该还剩120万元，而我自己套取出来想占为已有的钱还剩100万元。…因为我当时做这件事情的时候心里一直很害怕，毕竟这是违法的事情，取100万元先试试，看会不会出事情。如果出事的话花100万元钱比花200万元钱要轻的多，所以我就先从陈某甲那里先要了100万元，如果这事发现不了的话，我想剩下的这100万元钱我也就陆续拿出来自己花了。…大概在2015年春节前，吴局被调查，当时我也很害怕我拿了100万元钱的�情会被发现，所以我让我妻子打电话给陈某甲，约他在我们小区院子里聊聊。见了陈某甲后我就对他说：“吴局好像出事了，我向你要了钱的事情如果有人来问你你千万不要说出去啊”，他说好的，我又问他“哪你怎么说啊”，他说：“我就说这些钱用来发机械租赁费什么的了就行了”，于是过了一会我俩各自回家了。
原判认为，被告人伊森昌身为国有公司中从事公务的国家工作人员，在执行国家重点工程项目中，利用职务之便，伙同该项目施工承包人陈某甲（另案处理）通过签订虚假施工合同内容、虚增工程量的手段，套取项目工程款200万据为已有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，应依法处罚，公诉机关指控的事实和罪名成立，被告人伊森昌另在签订施工合同过程中通过虚增工程量的手段套取工程款150万元给单位领导汇报过，并以此掩盖其私自套取200万元工程款据为已有的事实，其关于此200万元也是单位备用金的辩解意见，经审理查明被告人伊森昌对此200万元没有给单位领导汇报，项目负责人柏某虽然知道套取的这200万元资金，但对其使用的情况并不知情，故其辩解意见不能成立。辩护人关于本案系挪用公款的行为之辩护意见与查明的事实不符，关于检察机关遗漏了证明被告人伊森昌无罪、罪轻和对案件定性至关的重要证据的辩护意见无据可依，均不能成立。辩护人当庭提交的证人证言与公诉机关调查取证的证据亦无矛盾之处，均不能证实被告人套取200万元资金给领导汇报过或要给单位使用的事实。被告人伊森昌虽然只从陈某甲处提取了100万元，但另100万元亦是暂时在陈某甲处存放，已脱离了单位的控制，被告人伊森昌个人已经实际取得了对该款的占有和使用及支配的权力，结合被告人伊森昌以往多次在检�机关的供述及自书的交待材料，对被告人伊森昌的犯罪数额应以200万元认定。被告人伊森昌归案后主动配合检察机关追回赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百八十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人伊森昌犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币100000元；二、赃款200万元，由西宁市城北区人民检察院上缴国库。
上诉人伊森昌上诉称，原判认定上诉人通过签订虚假施工合同、虚增工程量的手段套取工程款据为己有事实不清；套取的200万元给单位领导汇报过，是为了单位发绩效工资准备的备用金，并未脱离单位控制，自己没有非法占有该款的故意，不构成贪污罪其辩护人亦提出相同辩护意见。
经审理查明，青海省环境地质勘查局于2013年承担青海省大通回族土族自治县煤矿矿山环境�复治理工程项目。该项目资金由财政部下达青海省财政厅，财政厅下达至青海省国土资源厅，由国土资源厅下达青海省环境资源地质勘查局，由青海省环境地质勘查局下达给906工程勘查设计院承担。2014年，上诉人伊森昌在担任青海省环境地质勘查局地质灾害防治院副院长期间，在其负责青海省大通回族土族自治县煤矿地质环境治理示范工程土地复垦与弃渣处置标段项目期间，利用职务之便，伙同该项目施工承包人陈某甲（另案处理）通过签订虚假施工合同、虚增工程量的手段，分别套取项目工程款150万元和200万元，其中150万元给单位领导汇报，作为单位开支。2015年1月，上诉人伊森昌让陈某甲从150万元中取出30万元，经给单位领导汇报后，用于支出单位白条开支，余款仍在陈某甲处存放。另将套取的200万元工程款据为已有，在陈某甲处暂存，2014年11月，上诉人伊森昌让陈某甲从套取的200万元中取出100万元现金，将其中15万元借给其兄伊某甲使用，部分赃款用于个人使用，余款78万元藏匿于自己家中，2015年3月11日，上诉人伊森昌被检察机关传唤后，其妻侯某将该款转移至西宁市海湖新区某地下停车场其私家车后备箱内，由伊森昌配合检察机关将该款追回，案发后从陈某甲处追回赃款100万元，上诉人伊森昌亲属主动退赔赃款22万元。
原判认定上述事实的证据均经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，本院仍予以确认。
关于上诉人伊森昌所持上诉理由及辩护人的辩护意见经查，上诉人伊森昌在侦查期间多次供述其想把套取项目资金200万元据为己有的主观故意，其妻子侯某亦证实伊森昌曾对其说“如果有一天你突然联系不到我的时候就把卧室床里面放的钱，自己想办法藏到其他地方”，并证实伊森昌酒后说�我给你们娘俩拿回来点钱吧”。案发后又从其家中查获大部分赃款，原判认定上诉人伊森昌贪污的事实清楚，足以认定。故其上诉理由及辩护人的辩护意见，不能成立。
本院认为，上诉人伊森昌身为单位从事公务的人员，在实施国家重点工程项目中，利用职务之便，以签订虚假施工合同、虚增工程量的手段，套取项目工程款200万元据为已有，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人伊森昌诉称上诉理由及辩护人辩护意见于庭审查明的事实不符，不予采纳。西宁市人民检察院出庭检察员发表的本案事实清楚，证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，�持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁小芹
审判员 李 俐
审判员 郭明礼
二〇一五年十二月三日
书记员 马莉娅