山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）菏民一终字第320号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京骏马机械有限公司济宁分公司。
代表人：张庆新。
委托代理人：武其利，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人：王帅，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：程普，农民。
委托代理人：侯美旭。
上诉人北京骏马机械有限公司济宁分公司（以下简称济宁分公司）因与被上诉人程普返还原物及修理合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2012）菏牡民初字第129号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人武其利、王帅，被上诉人程普委托代理人侯美旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年11月下旬，被告程普的挖掘机出现故障，让原告济宁分公司进行维修，原告济宁分公司将该挖掘机维修后于2011年12月1日交与被告程普使用，被告在使用过程中，该挖掘机于2011年12月21日出现瘌缸而损坏。被告找原告协商未果。2011年12月23日，被告程普将原告济宁分公司的以下物品拉走：铲齿大小计65个、大桶液压油2桶、电脑版1个、电脑显示器2个、打印机1个、座机电话1部、银行刷卡机1部、各种滤芯123个、小桶机油防冻液和机油48桶（4升）、20升桶装油66桶、铲铛10个、油封约4套、皮带10条。原告济宁分公司于2012年1月17日诉至本院，要求被告程普返还机械配件、电脑、打印机等物品，如不能返还应赔偿损失155850元；本案诉讼费用由被告承担。本院于2012年1月20日向被告程普送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，并限被告程普于2012年2月21日前向本院举证。被告程普于2012年2月20日向本院提起反诉，要求反诉被告济宁分公司维修他的挖掘机至正常使用；或承担他的维修费用，并承担他的营业损失20万元。本院于2012年2月23日将反诉状向反诉被告济宁分公司送达。2012年2月22日，反诉原告程普向本院提出申请，要求对涉案挖掘机维修后损坏原因、维修至正常使用所需费用及2012年12月1日至2012年3月9日营业损失进行价值鉴定。本院委托山东交院交通司法鉴定中心对涉案挖掘机进行了鉴定，2012年4月24日，该鉴定机构作出鉴定意见：1、根据现场勘验及分析认为：该挖掘机维修后的具体损坏原因无法确定，但在维修后正常使用后的情况下，不排除因维修装配不当造成。2、无法确定维修费用及停业损失。反诉原告程普支付鉴定费8000元。本院委托菏泽市牡丹区价格认证中心对该挖掘机日营业损失进行鉴定，2012年7月31日，该鉴定中心作出鉴定意见：日立330挖掘机于基准日的日营业损失价格为650元。反诉原告程普支付鉴定费800元。2012年5月8日，反诉原告程普将该挖掘机送至菏泽开发区众力工程机械维修部进行维修，该挖掘机修好后于2012年7月1日被反诉原告程普拉走。反诉原告程普支付维修费45700元。
原审法院认为，被告程普与原告济宁分公司维修挖掘机发生纠纷，双方协商不成，本应通过司法程序解决，而被告程普擅自将原告济宁分公司的物品拉走，实属侵权行为，故原告济宁分公司要求被告返还拉走的物品的诉讼请求，予以支持。反诉原告在举证期限届满前提起反诉，本诉被告拉走本诉原告物品的行为是因反诉被告维修反诉原告的挖掘机而产生的纠纷，反诉与本诉有牵连，本院将反诉与本诉合并审理，符合法律规定，并无不当。反诉被告济宁分公司将反诉原告的挖掘机维修后交与反诉原告使用，反诉原告在使用中该挖掘机出现了瘌缸，造成一定的损失，山东交院交通司法鉴定中心鉴定意见中显示：在维修后正常使用后的情况下，不排除因维修装配不当造成。而反诉被告也未提供有效证据，证明该挖掘机损坏的原因，应视为该挖掘机损坏的原因属维修装配不当造成。故反诉原告要求反诉被告赔偿维修费45700元及营业损失125450元（从2011年12月22日至2012年7月1日，共计193天，按每天650元计算）的诉讼请求，本院予以支持。对反诉原告要求反诉被告赔偿营业损失过高部分及其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条之规定，判决如下：一、被告程普将以下物品：铲齿大小计65个、大桶液压油2桶、电脑版1个、电脑显示器2个、打印机1个、座机电话1部、银行刷卡机1部、各种滤芯123个、小桶机油防冻液和机油48桶（4升）、20升桶装油66桶、铲铛10个、油封约4套、皮带10条返还给原告北京骏马机械有限公司济宁分公司。二、反诉被告北京骏马机械有限公司济宁分公司赔偿给反诉原告程普维修费45700元、营业损失125450元，共计168550元。三、驳回反诉原告程普要求过高部分及其他诉讼请求。上述第一、二项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3417元，由被告程普承担；反诉案件受理费4300元，由反诉原告程普负担580元，由反诉被告北京骏马机械有限公司济宁分公司负担3720元；鉴定费8800元，由反诉被告北京骏马机械有限公司济宁分公司负担。
上诉人济宁分公司不服原审法院上述判决上诉称：一、一审认定挖掘机损坏的原因属上诉人维修不当造成，认定事实错误。2011年11月26日，因被上诉人挖掘机漏油，上诉人派维修人员对挖掘机维修，维修后挖掘机正常使用，后该挖掘机出现瘌缸。一审中原审法院委托山东交院交通司法鉴定中心对挖掘机进行鉴定，山东交院交通司法鉴定中心出具了鉴定意见书，但是，1、鉴定人员现场勘验时未见到损坏的活塞总成，只是通过间接材料反映，甚至可能只是听委托人描述，得知活塞密封圈出现拉伤及破损。因此，鉴定是在被上诉人故意隐藏鉴定素材，诱导鉴定人员在有限的鉴定材料基础上作出的，很难排除被上诉人非正常使用导致挖掘机损害的嫌疑。2、鉴定意见书中的鉴定意见是：“该挖掘机维修后的具体损坏原因无法确定，但在维修后正常使用后的情况下，不排除因维修装配不当造成。”正常阅读后不难发现，挖掘机损坏的原因是无法确定的，可能是非正常使用造成的，可能是外力打击造成的，可能是挖掘机橡胶圈正常磨损造成的，维修装配不当造成的可能性是非常小的。因此，一审认定挖掘机损坏的原因属于维修装配不当造成的是没有根据的。二、一审法院适用法律错误。根据《民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人应对挖掘机损坏是由于上诉人维修造成的承担举证责任，如不能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。一审认定由上诉人承担挖掘机损坏原因的举证责任，违背上述法律规定，是错误的。综上，原判认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原判第二项内容，依法驳回被上诉人诉讼请求，一二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人程普答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，请求予以维持。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
另查明：北京骏马机械有限公司济宁分公司已于2013年5月3日注销。
本院认为，被上诉人程普的挖掘机因出现故障由上诉人济宁分公司进行维修，维修后该挖掘机在使用中出现瘌缸，挖掘机损坏不能使用，被上诉人找到济宁分公司协商，因双方产生分歧，矛盾激化，被上诉人将济宁分公司的部分物品拉走，上述事实清楚。现双方争执的问题是：挖掘机瘌缸损坏是否因上诉人济宁分公司维修不当造成。原审法院为解决该争执委托山东交院交通司法鉴定中心进行了鉴定，山东交院交通司法鉴定中心鉴定人员对挖掘机现场勘验后出具了鉴定意见：“挖掘机维修后的具体损坏原因无法确定，但在维修后正常使用后的情况下，不排除因维修装配不当造成”。对该鉴定意见双方均无异议，应作为定案依据。上诉人认为，鉴定意见已明确说明挖掘机维修后的具体损坏原因无法确定，上诉人不应承担责任。本院认为，对鉴定意见书的鉴定结论应结合案情予以全面理解。虽然鉴定结论中有“具体损坏原因无法确定”的表述，但该鉴定结论的重点内容应是该结论的但书部分，即“在维修后正常使用后的情况下，不排除因维修装配不当造成”，结合本案案情：该挖掘机在济宁分公司维修后使用不久就出现了损坏，损坏的现象是瘌缸，具体部位是挖掘机中臂伸缩油缸缸筒内臂划伤，划痕贯穿缸筒两端，面积约占圆周方向的五分之二，后果为挖掘机中臂伸缩油缸损坏不能使用。再结合济宁分公司维修时将伸缩杆及杆上活塞从缸筒内抽出，未发现缸筒、活塞及油封有异常磨损及损坏现象，重新组装的事实，因此在排除该挖掘机维修后非正常使用的情况下，应认定挖掘机油缸损坏是因维修组装过程中装配不当造成。
上诉人称挖掘机损坏有可能是在维修后被上诉人非正常使用或受外力打击造成，被上诉人否认上诉人的该主张，上诉人对该主张没有证据证明，同时，挖掘机损坏位置是油缸缸筒内臂而非其他部位，非正常使用或受外力打击也不可能造成油缸缸筒内臂损伤，因此上诉人的该项主张不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。上诉人上诉理由证据不足，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 朱大鹏
二〇一三年七月三十日
书 记 员 韩 蕊