浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第675号
上诉人（原审被告）：朱国兴。
委托代理人：王建根，浙江泰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁守甫。
委托代理人：沈强，浙江嘉韬律师事务所律师。
上诉人朱国兴因与被上诉人翁守甫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南凤民初字第90号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公�开庭审理了本案。上诉人朱国兴及其委托代理人王建根、被上诉人翁守甫委托代理人沈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：翁守甫受朱国兴所雇在嘉兴市××信达南郡从事绿化工作。2013年9月3日，翁守甫在从事雇佣活动时，手推翻斗车不慎碰到窨井盖导致车辆翻倒，车上所载树木压到翁守甫左腿。事发后，翁守甫被送往医院接受治疗，后经鉴定，翁守甫伤情构成十级伤残，建议损伤休息期限（含住院）为8个月，护理期限（含住院）为2个半月，营养期限为2个月。
原审确认翁守甫的损失包括：1、残疾赔偿金24159元（16106元×10%×15年）；2、住院伙食补助费为660元（15元／天×住院天数44天）；3、营养费1800元（30元／天×60天；4、误工费26724.7元（40087元／年×8个月）；5、护理费8351.5元（40087元／年×2.5个月）；6、交通费经原�酌定为340元；7、精神抚慰金5000元；7、鉴定费1800元。上述各项损失合计68835.2元。
原审法院经审理认为，本案争议焦点在于翁守甫与朱国兴之间是否存在雇佣关系。证人王某与朱国兴存在雇佣关系，证人沈某、翁守甫虽系经王某介绍前往嘉兴市××信达南郡从事绿化工作，但工资是由朱国兴发放，庭审中，虽然朱国兴陈述其是代为发放，但并未提供相关证据，故翁守甫与朱国兴之间存在雇佣关系，朱国兴有关双方不存在雇佣关系而不需要承担赔偿责任的答辩意见，原审不予采信；翁守甫在从事雇佣活动时发生损害，朱国兴应承担赔偿损失的法律责任，故翁守甫的诉讼请求符合法律规定，原审予以支持。综上，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、朱�兴于判决生效之日起五日内赔偿翁守甫各项损失合计68835.2元；二、驳回翁守甫的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取767元（翁守甫已预交），由朱国兴负担，于判决生效之日起五日内交纳。
原审判决宣告后，朱国兴不服，向本院提起上诉称：一、朱国兴与翁守甫之间不存在雇佣关系。浙江天姿园林建设有限公司（以下简称天姿园林公司）承接了嘉兴市余新信达南郡二期绿化景观工程，因种植和养护苗木需要招募农民工，天姿园林公司施工员朱棋通过朱国兴介绍招募了王某、许国良、阿强，之后朱棋又通过王某介绍招募了翁守甫、沈某两人。翁守甫仅工作了6天就发生了事故，天姿园林公司为其支付了全部医疗费用。朱国兴与翁守甫之间根本不相识，朱国兴也未向天姿园林公司承包树苗的种植和养护施工，也没有雇佣翁守甫并向其发放工资，朱国兴仅�帮助翁守甫代领了工资。因此，翁守甫是在为天姿园林公司提供劳务的过程中受伤。二、翁守甫在提供劳务过程中未尽到注意义务，其存在过错，应对其自身损害承担主要责任。三、翁守甫请求赔偿的依据不足。翁守甫的伤情不构成伤残，翁守甫提供的伤残等级结论不应采纳，故其诉请的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费缺乏依据。四、翁守甫已过劳动用工年龄，也无固定收入来源，故原审对误工费予以支持存在错误。综上，请求撤销原判，改判驳回翁守甫对朱国兴的诉讼请求。
被上诉人翁守甫答辩称其系受朱国兴雇佣。根据证人陈述，朱国兴为翁守甫发放工资并进行工作安排，故翁守甫系接受朱国兴雇佣。另外，在原审审理时朱国兴对伤残等级鉴定结论未提出异议，而且其也未在原审审理中申请重新鉴定，应视为其认可翁守甫提供的鉴定结论。其次，翁守甫受雇于朱国兴，为朱国兴提供劳务，故翁守甫有劳动收入系不争的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，朱国兴申请王某、宗某出庭作证。因王某在原审审理时已作为证人出庭，故本院对朱国兴请求王某出庭作证的申请不予准许，对其请求宗某出庭作证的申请予以准许。
证人宗某在二审庭审时陈述其在本案事故发生之时系天姿园林公司带班的员工，当时因工地缺人，朱国兴叫了王某过来帮忙，后王某又叫来了翁守甫过来干活。朱国兴为天姿园林公司提供树木，普通的小苗由天姿园林公司种植，大树由朱国兴带人来种植。另外，翁守甫的工作由其本人指派，工资由天姿园林公司支付。
朱国兴质证后无异议。
翁守甫质证后有异议，认为宗某系天姿园林公司员工的身份无相应的证据加以证明，而且宗�对天姿园林公司与朱国兴之间的关系并不清楚，故其陈述不应予以采信。
本院认证意见：宗某在事故发生时系天姿园林公司员工的身份无相应的工作证、工资单等证据加以证明，对其个人身份本院无法确认，故对其陈述本院不予采信。
根据翁守甫在原审提供的病历资料，翁守甫受伤时间为2012年9月3日，本院对原审认定的事故发生时间“2013年9月3日”予以更正，其余事实与原审认定的一致。
本院认为，本案主要争议焦点为：1、翁守甫与朱国兴之间是否存在雇佣关系。2、翁守甫对其自身损害是否存在过错。3、本案损失该如何确定。
关于争议焦点1。根据证人沈某以及翁守甫的陈述，翁守甫系从事绿化工作时因其手推的翻斗车翻倒致车上树木倾倒而导致左下肢受伤。因此，可以认定翁守甫系在种植树木的过程中受伤。根据查明的事实，翁守甫的工资系朱国兴支付。朱国兴认为其只为天姿园林公司提供苗木，未承揽树木种植和养护施工，其系从天姿园林公司处代为领取工资后支付给翁守甫，对其主张，朱国兴应当提供其与天姿园林公司之间的合同、结算单据等证据证明其并未承揽树木的种植，但朱国兴对此未作举证。因此，根据朱国兴支付翁守甫工资的事实，本院认定朱国兴与翁守甫之间存在雇佣关系。
关于争议焦点2。根据证人沈某的陈述，翁守甫在操作手推翻斗车时碰到了窨井盖，导致车辆翻倒，其因此而受伤，翁守甫未尽谨慎注意义务，其对自身损害的发生亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，因此，本案应减轻朱国兴的赔偿责任。结合本案的实际情况，本院酌定朱国兴对�案承担80%的赔偿责任。
关于损失数额的确定，朱国兴在原审审理时对翁守甫提供的鉴定结论并未提出异议，也未在原审提出重新鉴定的申请，其在二审中申请重新鉴定，依法不应予以准许，故本案相关损失应按照翁守甫提交的鉴定意见书进行确定。另外，翁守甫系在为朱国兴提供劳务时受伤，表明事发时翁守甫有劳动能力且有劳动收入，故其主张的误工费应予以支持，朱国兴以翁守甫已过用工年龄且无收入来源为由主张误工费不应支持的上诉理由不能成立。
综上，本院确认翁守甫各项财产性损失如下：1、残疾赔偿金24159元（16106元×10%×15年）；2、住院伙食补助费为660元（15元／天×住院天数44天）；3、营养费1800元（30元／天×60天；4、误工费26724.7元（40087元／年×8个月）；5、护理费8351.5元（40087元／年×2.5个月）；6、交通费340元；7、鉴�费1800元。上述各项损失合计63835.2元，由朱国兴承担80%的赔偿责任，经计算为51068.16元。因翁守甫已构成十级伤残，结合其伤残等级情况及其自身过错程度，本院酌定朱国兴支付翁守甫精神损害抚慰金4000元。因此，朱国兴应支付翁守甫赔偿款总计55068.16元。上诉人朱国兴的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南凤民初字第90号民事判决；
二、朱国兴于本判决生效之日起十五日内支付翁守甫赔偿款55068.16元；
三、驳回翁守甫的其他诉讼请求�
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费767元，由翁守甫负担158元，朱国兴负担609元。二审案件受理费1521元，由翁守甫负担313元，朱国兴负担1208元。
本判决为终审判决。
审判长 李 伟
审判员 谭 灿
审判员 杨海荣
二〇一四年十二月三十一日
书记员 邵 洁