山西省吕梁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋11民再26号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张照龙。
委托诉讼代理人：郭四林。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹家山煤业有限公司，住所地山西省吕梁市柳林县曹家山河谷地带。
法定代表人：杜永斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈海斌，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郭东平，山西华炬律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）柳林县林业局。住所地山西省吕梁市柳林县委大楼*层*****号。
法定代表人：杜海旺，该局局长。
委托诉讼代理人：胡桂荣，山西府东律师事务所律师。
再审申请人张照龙因与被申请人曹家山煤业有限公司（简称煤业公司）、柳林县林业局（简称林业局）财产损害赔偿诉讼一案，不服本院（2015）吕民一终字第455号民事裁定，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2016年6月3日作出（2016）晋民申2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年12月3日，张照龙向柳林县人民法院提起诉讼称，2001年原告张照龙与被告林业局签订了《承包合同》，约定由原告承包管理建设曹家山、梨树凹、郭家山等林地，承包年限为30年，四至界限明确。原告承包后，在承包的林地栽植20余万株柏树幼苗。2009年被告煤业公司未经原告同意，占用了原告0.704公顷折合10.56亩承包林地，修建了汇丰综合办公楼，后又占用了承包林地中梨树凹大河坪4亩林地修建了停车场。更让原告气愤的是被告煤业公司毁掉了原告巨额投资栽种在梨树凹村黑驴梁地上10亩有余的柏树林，使得上述栽种的2200多株树悉数被砍伐。原告为了自己的承包地不受侵害，多次要求被告煤业公司停止侵害，并请求被告林县林业局出面制止被告煤业公司的侵权行为，但是二被告均置之不理，使得原告的损失不断扩大。2012年3月5日，原告以被告林业局违约向柳林县人民法院提起诉讼，庭审过程中原告得知自己的承包林地早在2009年就被被告林业局私自变更为曹家山村集体所有并为煤业公司办理了林地变更的所有手续。被告煤业公司正是凭此手续在原告的承包地内大肆修建而置原告的利益不顾。二被告的侵权行为致使原告直接经济损失就达635571.2元，间接损失更是无可估量。其中，黑驴梁地上每亩种植200株育季苗。现在每株3米多高，价值120元，那么220株／亩×120元／株×10亩=226400元；其余土地上可以种植树木220株／亩×116元／株×14.56亩=371571.2元，共计635571.2元。故原告诉请：1。依法判令二被告停止侵害，并赔偿原告损失635571.2元；2、依法判令二被告恢复原状。林业局返还原告林地449亩；3、依法判令被告煤业公司返还原告林地140亩；4、判决二被告恢复林地。
被告林业局辩称，1、原告要求返还473亩林地的诉请，被告认为不予返还，因为原告并非这片林地的使用权人，原告并无土地使用证；2、原告在2012年已经就侵权包括违约提起诉讼，其再次提起诉讼，属于侵权和违约竞合，故按一事不再理的原则，原告无权再次起诉；3、按吕梁林业规划设计院出具的意见书，当时这块林地上已没有林木，故不涉及赔偿问题；4、按柳林县政府的确权该林地属于曹家山村委。综上，应驳回原告的诉讼请求。
被告煤业公司辩称，1、被告公司工程从2009年始，原告起诉为2014年，已超过诉讼时效；2、被告公司手续齐全、合法；3、林地上当时没有林木；4、被告公司手续、图纸和原告有重合部分。
柳林县人民法院一审查明，2001年2月10日，原告张照龙与被告林业局签订了《承包合同》，合同约定：由原告承包管理建设曹家山、梨树凹、郭家山等林地，承包年限为30年，四至界限明确。原告承包后，在承包的林地栽种树木。被告煤业公司于2008年4月2日就建设综合办公楼所需占地向林业局提出申请，县林业局审核同意后，二被告于2009年10月4日签订了《占地林业补偿协议书》。被告煤业公司依约向林业局支付了全部用地补偿款，并逐级向吕梁市林业局、山西省林业厅提出申请。2010年2月10日省林业厅最后审核同意后，向被告煤业公司发放《使用林地审核同意书》（晋林地审字【2010】5号）。经吕梁市林业调查规划院测量原告承包林地0.704公顷，因林木已损毁，其地类确定为宜林地。另查明，原告于2012年3月1日曾向该院起诉过林业局。原告诉请：1、被告停止他人的侵害行为；2、承担违约造成的损失，即投资3万元，劳务4万元、违约金10万元（每年1万）。经该院审理认为，违约金1万元应予支持，其他诉请无证据证明，不予支持。
柳林县人民法院一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告不能证明被告煤业公司占用的建设用地有林木的株数，以及其因被告煤业公司占地而导致其损失的具体数额，原告要求恢复林地原状的诉讼请求，因该片土地已建的办公楼、厂房，未办理土地权属登记，应由土地部门先予以处理，不属于民事审判的范畴，故应予以驳回。据此，该院作出（2013）柳民初字第802号民事判决，驳回原告的诉讼请求。案件受理费10155元由原告张照龙负担。
判后，张照龙不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持其的一审诉讼请求；二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：被上诉人林业局明知自己在2001年已将被上诉人煤业公司建设综合办公楼所需占用的林地承包给上诉人，却在巨大利益的诱惑下，不惜损害上诉人的利益，在未通知并征得上诉人同意的情况下擅自将上诉人承包的林地供他人搞开发建设，其行为已经构成侵权。而被上诉人煤业公司在未取得土地审批手续的情况下就毁坏上诉人的承包林地，与被上诉人林业局构成共同侵权，一审认定了承包合同的效力，并确认上诉人承包后，在承包的林地栽植树木。既有栽植树木，肯定有株数和损失，上诉人提供了三个证人证言，虽未到庭作证，但该证据足以说明上诉人在该承包地内种植树苗的株数为五六千余株，按照当时的市场价格上诉人损失共计635571.2元。一审法院以被上诉人煤业公司已建的办公大楼、厂房未办理土地权属登记，应由土地部门先予以处理，驳回上诉人的请求，属适用法律错误。被上诉人煤业公司在未办理征地使用手续及权属登记情况下就开始建设办公综合楼属违法行为，理应受到土地部门的行政处罚，但因侵权行为产生的损害赔偿纠纷并不以行政处罚为前置程序，故一审以此为由驳回上诉人的诉求是没有法律依据的，因而也是错误的。要求二审法院依法改判，支持上诉人的请求。
煤业公司针对张照龙的上诉辩称，被上诉人煤业公司经过向林业局申请，办理了相关手续后于2009年动工修建，在动工时那个地方是一个废弃的工厂，根本没有一棵树，在一审中提供了吕梁设计院的规划报告。关于未办理土地权属证明，是因土地复垦都没有审批。故一审判决正确，应驳回上诉人的上诉。
林业局针对张照龙的上诉辩称，上诉人已经在2012年就同一事实起诉过，柳林县人民法院判决林业局支付上诉人1万元的违约金，驳回了其他诉讼请求。现上诉人再次起诉，属重复起诉，应无权再次起诉。被上诉人林业局与被上诉人煤业公司达成的补偿协议是对土地的补偿，土地本身与上诉人无关，上诉人仅是承包土地，而土地上没有林木，也就涉及不到林木的补偿问题。故一审判决正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院二审认为，本案争执的焦点为：1、林业局、煤业公司应否承担责任，承担何种责任；2、张照龙在本案中是否构成重复起诉，一审法院受理本案是否有违“一事不再理”的民事诉讼原则。
关于林业局的责任问题，该局于2001年2月10日与张照龙就曹家山梨树凹、郭家山等林地签订了承包期限为30年的《承包合同，》该合同合法有效。张照龙依约取得了对上述林地的承包经营权。2009年10月4日，林业局在未与张照龙达成解除承包合同的前提下，又与煤业公司签订《占用林地补偿协议书》，将张照龙承包的林地中的0.704公顷同意由煤业公司占用，并逐级上报吕梁市林业局和山西省林业厅，该行为严重违反了其和张照龙签订的合同义务，且严重侵犯了张照龙的承包经营权，既构成违约又构成侵权。对此，张照龙有选择起诉的权利。
基于林业局的侵权与违约事实，张照龙于2012年3月1日以林业局违约为由起诉于柳林县人民法院，请求判令林业局承担违约责任，柳林县人民法院于2012年8月15日作出（2012）柳民初字第85号民事判决，判令林业局承担违约金1万元，张照龙的其他赔偿请求因举证不足被驳回，该判决已经发生法律效力，现张照龙又因同一事实以林业局为被告向一审法院提起诉讼，而一审法院又以张照龙举证不足驳回诉讼请求，明显违反了“一事不再理”民事诉讼原则，应予纠正。
煤业公司作为用地方，如其明知林业局将本案诉争的0.704公顷林地已承包给张照龙经营，仍通过和林业局签订《占用林地补偿协议书》并开工建设综合办公大楼，与林业局构成对张照龙的共同侵权。张照龙如果是在2012年3月1日以侵权选择起诉林业局时，自然可将煤业公司作为共同被告，请求判令其和林业局共同承担侵权责任，但其选择违约起诉林业局，基于合同相对性原则，其只能起诉林业局承担违约责任，而其选择违约起诉，同时放弃了对煤业公司侵权责任追究之权利，故人民法院亦不应受理。
综上，本院二审认为，上诉人张照龙在2013年3月1日选择林业局承担违约责任并已得到支持，选择林业局违约责任的同时放弃了对煤业公司侵权责任之追究，现又起诉林业局和煤业公司，一审判决驳回其诉讼请求，违反“一事不再理”的民事诉讼原则，应予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第二百四十七条、第三百三十条之规定，本院二审作出（2015）吕民-
终字第455号民事裁定：（一）撤销山西省柳林县人民法院（2013）柳民初字第802号民事判决；（二）驳回上诉人张照龙的起诉；一、二审案件受理费20311元，退还上诉人张照龙。
再审过程中，再审申请人张照龙称，再审申请人在一审时的证据已足以证明再审申请人的损失，一审法院未予认定。二审法院认定再审申请人的诉讼违反“一事不再理”原则，裁定驳回起诉，适用法律错误。
林业局辩称，原一审判决认定事实清楚，二审裁定正确。
煤业公司辩称，煤业公司经审批，合法取得办公楼占用地使用权。煤业公司不知再审申请人与林业局之间存在承包关系，属于善意取得，不存在侵权。2010年煤业公司占用土地时，没有林地植被，不存在林木补偿问题。
本院再审查明的基本事实与原审基本一致。并查明当事人对涉诉林木的性质与权属有争议。煤业公司虽取得林业部门林地使用审核同意书，但在一审庭审时未取得建设用地审批手续。
本院再审认为，在2012年林业局承包合同纠纷案中，张照龙起诉要求林业局承担履行合同不当（未及时制止他人破坏林木等侵害承包经营权行为）的违约责任，其损失请求限于因林业局违约造成的投资、劳务和违约金损失，未包括煤业公司占地建厂时的林木收益。生效判决判令林业局支付张照龙违约金1万元，驳回了其他损失请求，说明了张照龙与林业局承包合同纠纷已进行过审理；煤业公司作为合同之外的第三人，其占地建厂行为虽与林业局审批行为有关，但不必承担合同责任。因张照龙从未以煤业公司为被告提起过诉讼，也没有协商达成过补偿协议，故双方没有就煤业公司占用承包林地问题进行实质性的处理。2012年承包合同诉讼与本案诉讼在基础法律关系、当事人、诉讼请求等方面均不相同，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，不构成重复起诉。所以，本院二审以本次侵权诉讼违反“一事不再理”为由裁定驳回张照龙起诉适用法律不当，应予纠正。本案所涉林地的性质与权属直接影响到林业局发包林地行为的法律效力，是正确处理本案纠纷的基础事实。原一审在未明确合同效力的情况下，认定再审申请人要求恢复林地原状的诉讼请求应先由土地部门处理程序有误，认定原告对侵权后果举证不能的事实不清，依据不足。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一、二项规定，裁定如下：
一、维持本院（2015）吕民一终字第455号民事裁定第一项，即“撤销山西省柳林县人民法院（2013）柳民初字第802号民事判决”；
二、撤销本院（2015）吕民一终字第455号民事裁定第二项，即“驳回上诉人张照龙的起诉”；
三、本案发回柳林县人民法院重审。
审 判 长 李 月
审 判 员 李侯虎
代理审判员 薛志海
二〇一六年十月十三日
书 记 员 刘 慧