安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00028号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐孝元，男，1956年4月11日出生于安徽省淮北市，汉族，专科文化，中共党员，原淮北市相山区渠沟镇油坊行政村党支部书记，住淮北市。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月16日被淮北市相山区人民检察院决定刑事拘留，同日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月22日被淮北市相山区人民检察院取保候审，同年11月10日被淮北市相山区人民法院决定逮捕，次日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人刘兵，安徽嘉闻律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人徐孝元犯贪污罪一案，于2014年12月12日作出（2014）相刑初字第00429号刑事判决。徐孝元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日、10日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王彬出庭履行职务，上诉人徐孝元及其辩护人刘兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2010年至2012年，徐孝元在担任油坊村支部书记及顾问期间，将刘东煤矿给付的村协调费及其他费用中的95604元用于其个人家庭开支。徐孝元于2014年7月21日退缴赃款95604元。
原审法院认为：被告人徐孝元的行为已构成职务侵占罪。徐孝元归案后如实供述、退缴违法所得，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人徐孝元有期徒刑三年六个月；被告人徐孝元的违法所得予以追缴。
徐孝元上诉提出：其系自首。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：2009年至2013年期间，新光集团淮北刘东煤矿（简称刘东煤矿）因采煤作业致淮北市相山区渠沟镇油坊村（简称油坊村）部分土地沉降、塌陷。经协调，刘东煤矿每年赔偿因采煤作业致沉降、塌陷的未征收土地青苗补偿费等费用。2009年至2012年，刘东煤矿除支付上述赔偿费用外每年另支付给油坊村村委会部分用于协调赔偿“青苗补偿费”工作的费用。被告人徐孝元自2007年至2011年担任油坊村党支部书记，负责油坊村全面工作，包括协助渠沟镇政府关于油坊村各种补偿款的统计、管理、发放工作。自2011年8月至2013年3月，徐孝元被油坊村村民委员会返聘为顾问，负责协助渠沟镇政府管理、统计、发放油坊村的各类补偿款及与刘东矿协调补偿费用等问题。徐孝元在担任油坊村支部书记及顾问期间，多次收到刘东煤矿给付的协调费及其他费用共计458500元，除将其中的240000元交至村财务用于村务开支、将其中的122896元发放给村民外，余款95604元被其用于个人家庭开支。具体为：
1、2010年2月10日、2010年12月28日、2011年12月22日徐孝元三次共收到刘东煤矿汇入的协调费180000元（60000元／年），并交至油坊村会计刘某某处。
2、2010年12月29日徐孝元收到刘东煤矿三维勘探青苗补偿费用计149476元，除发放给村民的122896元外，余款26580元被其用于个人家庭开支。
3、2011年11月22日，徐孝元收到刘东煤矿以青苗补偿费的名义汇入其账户的协调费30912元，被其用于个人家庭开支。
4、2012年11月12日，徐孝元收到刘东煤矿以支付青苗补偿费的名义汇入其账户的协调费98112元，徐孝元将其中的60000元交至油坊村会计刘某某处，余款38112元被其用于个人家庭开支。
另查明：2014年7月21日，被告人徐孝元向淮北市相山区人民检察院退赃95604元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人徐孝元的身份证明：载明徐孝元自1999年至2007年担任渠沟镇油坊村村委会主任，2007年至2011年担任渠沟镇油坊村党总支书记，负责油坊村全面工作，包括协助渠沟镇政府关于油坊村各种补偿款的统计、管理、发放工作。2011年8月至2013年3月，徐孝元被油坊村村民委员会返聘为顾问，负责协助渠沟镇政府管理、统计、发放本村的各类补偿款及与刘东矿协调补偿费用等问题。
2、淮北市相山区人民政府于2009年7月29日发布相征（2009）第11号征地、相征补（2009）第11号征地补偿、安置公告：载明淮北市相山区人民政府对位于淮北市相山区渠沟镇油坊村民委员会油坊、陆庄、双楼、丁油坊村民小组的土地进行征收，征收土地四至范围为：东临耕地、养殖场，南邻道路，西邻小路，北邻道路。
3、2009年至2012年油坊村村委会与刘东煤矿签订的《刘东煤矿塌陷油坊村村土地青苗补偿协议》四份：载明2009年度油坊村塌陷土地面积365.219亩，刘东煤矿赔偿油坊村损失共计376603.13元；2010年度油坊村塌陷土地面积442.09亩，刘东煤矿赔偿油坊村损失共计613421.74元；2011年度油坊村塌陷土地面积480.29亩，刘东煤矿赔偿油坊村损失共计680717.76元；2012年度油坊村塌陷土地面积490.29亩，刘东煤矿赔偿油坊村损失共计693293.76元。
4、油坊村村民委员会与刘东煤矿签订的《关于油坊村协调费用的协议》（2010年度、2011年度）协议书两份：刘东煤矿两年共支付油坊村12万元（6万元／年），用于油坊村相关人员的奖励、招待、交通、通讯等费用。
5、油坊村村民委员会出具的证明、汇款凭证：刘东煤矿将12万元汇入徐孝元的建设银行账户，汇款回执附言为“青苗补偿谈判工作招待、交通、通讯等费用”。
6、淮北市渠沟镇蔬菜协会与刘东煤矿于2012年11月12日签订的赔偿协议、收条：刘东煤矿赔偿渠沟镇蔬菜协会受灾土地51.1亩的损失共计98112元，徐孝元于同日出具收条，收到上述款项。
7、组织机构代码证、登记证书等：载明淮北市相山区渠沟镇蔬菜协会系社团法人，社证字号340603006号，有效期自2010年4月7日至2015年4月6日，单位代码78653293X，注册资金30000元。法定代表人为徐孝元，活动区域为渠沟镇辖区及周边地区。
8、银行转账凭据、财务凭证、收据等：徐孝元中国建设银行的账户于2010年2月10日收到刘东煤矿汇入现金60000元，同年11月29日、12月28日分别收到刘东煤矿的青苗补偿费149476元、60000元，2011年12月22日收到刘东煤矿青苗补偿费60000元；2012年11月28日收到刘东煤矿青苗补偿费98112元。徐孝元中国农业银行的账户于2011年11月22日收到刘东煤矿支付的青苗补偿费30912元。
9、油坊村支委、报账员刘某某出具的收条四张：刘某某四次共收到徐孝元交付的协调费共计240000元。
10、扣押物品清单：徐孝元于2014年7月17日向淮北市相山区人民检察院退缴赃款95604元。
11、证人刘某某（系油坊村支委及报账员）的证言：其任职期间，油坊村的办公经费主要有两部分，一部分是上级拨付的办公经费和征地时集体土地的补偿款，该部分从渠沟镇财政所走账，第二部分是刘东煤矿直接支付给村的协调费，每年60000元。2010年至2013年一共支付四次，每次汇入油坊村原书记徐孝元的个人账户，他取出交给其。上述协调费是徐孝元和刘东煤矿协调的，其未参与。协调费主要用于处理一些无法在财政所报销的费用，如吃喝招待。
12、证人俞某某的证言：其系刘东煤矿纪委书记，分管该矿的青苗费、房屋断裂费、征地款、村庄搬迁、土地征迁等工作。2010年至2013年期间，该矿每年支付渠沟镇油坊村协调费，此款汇入村书记徐孝元的个人账户。如果钱汇入村财政账户，村干部使用不便。
13、证人梁某某、郭某某、陆某某的证言：张某某自2011年起任书记，郭某某任主任，徐孝元为村委顾问。油坊村平时的收入有上级拨付的办公经费及刘东煤矿支付的协调费，具体由徐孝元、张某某和刘东煤矿谈，平时村里吃喝招待用的都是这些钱。陆某某另证实：2010年刘东煤矿在油坊村搞地质勘测，其将打炮眼、放炮及工人工资等支出列入支出统计报表，后上述费用确定为110000余元，徐孝元将上述款项汇入其账户，其取出后发放。
14、证人张某某的证言：其先后担任油坊村村委会主任、支部书记。村里的收入一部分是上级拨付的办公经费，从渠沟镇财政所走账，另一部分是刘东煤矿直接汇给村的协调费，每年60000元，四年共计240000元。2010年至2012年协调费汇入油坊村原书记徐孝元的个人账户上，徐孝元取出后交给油坊村报账员刘某某，用于村务开支。2013年的协调费是徐孝元直接交给村里的。
15、证人李某某（系淮北市相山区渠沟镇纪委书记）的证言：2014年7月15日，其应淮北市相山区人民检察院的要求通知徐孝元到渠沟镇纪委办公室，但未告知徐孝元是何人因何事找他。徐孝元到渠沟镇纪委后被检察院工作人员带走。
16、被告人徐孝元对其利用职务之便侵吞村集体财产95604元的犯罪事实予以供认。并当庭供述称，渠沟镇纪委李某某书记于2014年7月15日上午用办公室电话打其手机，称有人找让其到他办公室去，其到后看到检察院的同志在，后被检察院的同志带走。
本院认为：上诉人徐孝元作为农村基层组织人员，利用职务之便，侵吞集体财产95604元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。徐孝元归案后如实供述犯罪事实、退缴违法所得，依法从轻处罚。对徐孝元及其辩护人关于其系自首的上诉理由、辩护意见，经查，徐孝元的当庭供述与证人李某某的证言内容相互印证，证实徐孝元接到李某某的电话通知后，在不知道检察机关工作人员在场的情况下来到渠沟镇纪委办公室，后被办案人员带走，徐孝元的归案缺乏主动性，不符合自首的法定构成要件，不构成自首，故此上诉理由、辩护意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 赵 威
代理审判员 田沼西
二〇一五年三月十一日
书 记 员 丁 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。