江苏省无锡市锡山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0205刑初359号
公诉机关无锡市锡山区人民检察院。
被告人井陈玺，女，1985年2月24日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，硕士研究生，劳务人员，户籍地上海市浦东新区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2017年2月21日被无锡市公安局直属分局刑事拘留，3月7日因涉嫌犯职务侵占罪被无锡市锡山区人民检察院决定批准逮捕，同日由该分局执行逮捕，5月25日被该院决定取保候审。
辩护人唐凯，江苏漫修律师事务所律师。
辩护人丁华，江苏智和律师事务所律师。
无锡市锡山区人民检察院以锡山检诉刑诉〔2017〕370号起诉书指控被告人井陈玺犯职务侵占罪，于2017年6月20日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院于同日立案后，依法适用简易程序审理。在审理过程中发现不宜适用简易程序，后决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2018年2月28日公开开庭审理了本案。无锡市锡山区人民检察院指派检察员马龙前出庭支持公诉，被告人井陈玺及其辩护人唐凯、丁华到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
无锡市锡山区人民检察院起诉指控：
2015年4月，希姆斯电梯（中国）有限公司（以下简称希姆斯公司）哈萨克斯坦客户阿斯塔纳市场电梯有限公司（以下简称阿斯塔纳公司）欲向希姆斯公司采购16台电梯，被告人井陈玺作为希姆斯公司对外销售部业务员负责接洽该客户，为侵占该笔外贸业务产生的出口退税并获取更多销售提成，利用联系客户、签订外贸合同等职务之便，私自将该笔业务交由上海某智能科技有限公司（以下简称某智能公司），并向希姆斯公司谎称该笔订单系某智能公司采购。
2015年7月，某智能公司以1901600元人民币的价格向希姆斯公司采购16台电梯，花费代理运费17700元人民币，通过上海海关将该16台电梯出口至哈萨克斯坦，获得阿斯塔纳公司305300美元货款。某智能公司从该笔业务中获取出口退税276300.85元人民币，其中涉及希姆斯公司16台电梯退税272735.10元人民币。2015年5月21日，某智能公司向被告人井陈玺指定的银行账户转账86128元人民币，被井陈玺用于购买理财产品。
经核算，希姆斯公司实际损失约200000元人民币。
对指控的事实，公诉机关提供了相关证据证明。
公诉机关认为，被告人井陈玺身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人井陈玺归案后如实供述自己的罪行。提请依法惩处。
被告人井陈玺辩称当时这笔业务做不成的，觉得丢了可惜才这么做，并非为了侵占出口退税，对希姆斯公司实际损失约200000元人民币有异议，对起诉书指控的其他事实没有异议。
辩护人唐凯和丁华一致认为被告人井陈玺的行为不构成职务侵占罪，相关理由综合归纳如下：(1)涉案的外贸业务系某智能公司的业务，所谓的出口退税对于希姆斯公司来讲只是一种假象的、理论上的收益，而不是确定的、应得的收益，不属于希姆斯公司的财物，不能将交易机会等同于财物；(2)某智能公司将其利润中的一部分支付给井陈玺，该款不属于希姆斯公司的财物；(3)海外客户提出苛刻的价格条件超过了井陈玺的权限，井陈玺为了完成销售任务选择了一种不违反公司规定的变通方式，主观上没有非法占有公司财物的目的；(4)不存在希姆斯公司损失20万元人民币的事实，即使存在损失，数额亦不科学、客观。两辩护人还提出即使被告人井陈玺的行为构成犯罪，井陈玺具有坦白情节，系初犯、偶犯，人身危险性小，主观恶性不深，愿意退出相应款项，请求对井陈玺从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明：
希姆斯公司位于无锡市锡山经济开发区团结中路48号，经营范围包括生产电梯及零部件，自营和代理各类商品及技术的进出口业务。2011年3月起，被告人井陈玺在希姆斯公司从事销售工作。双方签订了《保密协议》，约定：除非是基于希姆斯公司安排井陈玺的工作和职务的需要，在劳动合同期内和劳动合同终止后，井陈玺不得使用也不得向任何个人、单位或者组织透露或泄漏希姆斯公司的商业秘密及公司管理制度规定的保密事项；营销合同、客户名单、营销计划、采购资料、定价政策等经营信息属于商业秘密；在合同期内，井陈玺除为希姆斯公司服务外不得从事任何与希姆斯公司有竞争的工作。
根据希姆斯公司制定的销售人员激励政策，针对不同的营销区域、不同的营销折扣范围，设定了不同的奖金标准，相同营销区域折扣范围越低奖金标准越低；因涉及出口退税，相同奖金标准，海外营销折扣范围低于国内营销折扣范围。希姆斯公司还针对不同职位的销售人员，设定了不同的折扣率审批权限。
2015年4月，希姆斯公司的哈萨克斯坦客户阿斯塔纳公司欲向希姆斯公司采购16台电梯，被告人井陈玺负责接洽该客户。在洽谈过程中，阿斯塔纳公司要求的折扣率较低，被告人井陈玺未将阿斯塔纳公司的报价向上级报告、审批，私自与某智能公司法定代表人唐某联系，将该笔业务通过某智能公司中转完成，并以阿斯塔纳公司业务员要求佣金为由向某智能公司索取远高于希姆斯公司正常奖励的非法利益。具体操作如下：
被告人井陈玺拟定了希姆斯公司与某智能公司、某智能公司与阿斯塔纳公司的合同文本。某智能公司以1901600元人民币的价格向希姆斯公司采购上述电梯后，以305300美元的价格向阿斯塔纳公司直接出口了上述电梯。某智能公司分别于2015年5月21日、6月17日收到阿斯塔纳公司货款154585美元（当日结汇入账956587.44元人民币）、150643美元（当日结汇入账933368.96元人民币），入账共计1889956.40元人民币。同年10月29日，某智能公司因该笔外贸业务获得出口退税款276300.85元人民币。扣除某智能公司支付的运费17700元人民币，某智能公司因该笔业务获利约240000余元人民币。
2015年5月21日，某智能公司将86128元人民币按照被告人井陈玺的要求汇入其父亲井某的银行账户，该款被井陈玺用于购买理财产品。某智能公司还与井某签订了内容虚假的《兼职协议》。
2017年2月21日，被告人井陈玺被公安机关抓获，后如实供述了上述主要事实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的由无锡市公安局经济犯罪侦查支队出具的《发破案经过》、上海铁路公安处上海南站派出所出具的《归案情况的说明》，希姆斯公司提供的报案材料、《全日制劳动合同书》、《保密协议》、《售货确认书》、《价格分析审批表》、江苏增值税专用发票以及销售人员营销激励政策等内部管理文件，阿斯塔纳公司、让巴拉特分别提供的文件以及相关翻译件，公安机关从上海海关调取的《海关出口货物报关单》、《代理报关委托书》，从相关银行调取的某智能公司账户交易明细、井某账户交易明细，证人庞某、唐某、井某、杨某、曹某、程某、陈某、黎某、张某1、何某、张某2、康某、朱某、孙某、让巴拉特（哈某）的证言，被告人井陈玺的供述、手机截图等证据证实，足以认定。
本案审理过程中，被告人井陈玺向本院退出赃款86128元人民币。
本院认为：被告人井陈玺身为希姆斯公司工作人员，利用职务上的便利为某智能公司谋取利益，索取某智能公司86128元人民币，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人井陈玺犯罪的事实清楚，但指控的罪名不当，应予纠正。被告人井陈玺虽非自动投案，但归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于被告人井陈玺提出“其并非为了侵占出口退税”的辩解意见及辩护人提出“被告人井陈玺的行为不构成职务侵占罪”的辩护意见，本院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为已有，数额较大的行为，侵犯的客体是单位财产的所有权，侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财产。虽然本案所涉的出口退税款276300.85元人民币是被告人井陈玺利用职务之便给予某智能公司交易机会后某智能公司最终获得，但该笔外贸业务实际由某智能公司完成，出口退税也应归某智能公司所有。对希姆斯公司而言，仅是假设上述交易由其公司完成，则预期可获得相应的出口退税，而并非已实际取得该收益，涉案出口退税不属于希姆斯公司的财产，因此不存在被告人井陈玺“将本单位财物非法占为己有”的情形。被告人井陈玺主观上并非出于侵占本单位出口退税的目的，故其行为不构成职务侵占罪。相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出“被告人井陈玺具有坦白情节，系初犯、偶犯，人身危险性小，主观恶性不深，愿意退出相应款项，请求对井陈玺从轻处罚并宣告缓刑”的辩护意见，本院予以采纳。
根据被告人井陈玺的犯罪事实、情节以及退赃等情况，本院决定对其从轻处罚，且其符合适用缓刑的条件，故可宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人井陈玺犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、扣押在本院的赃款86128元人民币，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵晓燕
人民陪审员 过建华
人民陪审员 叶锡忠
二〇一八年四月二十五日
法官 助理 朱 峰
书 记 员 任婷婷
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。