山东省泰安市泰山区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）泰山刑初字第244号
公诉机关泰安市泰山区人民检察院。
附带民事诉讼原告人彭某。系本案被害人。
诉讼代理人王鲁杰、施国荣，山东博睿律师事务所律师。
被告人张某甲，泰安市岱岳区满庄钢材市场业务员。因涉嫌故意伤害罪于2013年7月10日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2014年7月18日再次被取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人刘荣生，山东五岳律师事务所律师。
被告人张某乙。因涉嫌故意伤害罪于2014年4月2日被取保候审。
辩护人暨附带民事诉讼代理人宁鲁，山东衡昌律师事务所律师。
泰安市泰山区人民检察院以泰山检刑诉（2014）246号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯故意伤害罪，于2014年8月19日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。泰安市泰山区人民检察院指派检察员钱宗军、赵娟出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人彭某的诉讼代理人王鲁杰、施国荣，被告人张某甲及其辩护人暨附带民事诉讼代理人刘荣生，被告人张某乙及其辩护人暨附带民事诉讼代理人宁鲁到庭参加了诉讼。本案经一次重新鉴定，一次补充侦查，现已审理终结。
泰安市泰山区人民检察院指控，2013年6月27日0时许，因通电话言语不和，被告人张某乙纠集被告人张某甲来到泰安市泰山区渿河东路北新夜市北头，与在此吃饭的被害人彭某发生冲突并将彭某打伤。期间，张某甲用啤酒瓶碴子将彭某左肘部刺伤。经法医鉴定，被害人彭某头部损伤为轻伤一级，左肘部损伤为轻伤二级。
上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人张某乙、张某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。特提起公诉，请求依法判处。
附带民事诉讼原告人彭某要求在追究被告人张某甲、张某乙刑事责任的同时，依法赔偿其医疗费18163.55元、住院伙食补助费1500元、营养费6000元、后续治疗费8000元、护理费15600元、康复费5000元、交通费2000元、鉴定费2200元、财产损失1272元等各项损失共计60235.55元。
被告人张某甲当庭辩称，案发当晚，张某乙给其打电话，说有人一直约他出去，可能言语不太友善，还有短信辱骂等，想过去解释一下。其便陪着张某乙到了泰山大桥边的夜市。其想把彭某叫出来单独聊聊，就问张某乙哪个是彭某？张某乙指给其后其过去问谁是彭某，彭某起来先推了其一下。其没有殴打彭某的故意，彭某先动手打的张某乙，后又拿酒瓶砸了其后脑，对方五六个人围着其殴打，其拿酒瓶口进行了抵挡。其辩护人提出案件的起因在被害人，被害人有过错；张某甲没有用匕首捅被害人，张某甲与张某乙没有共同的犯罪故意；民事部分愿意依法积极赔偿等意见。
被告人张某乙当庭辩称，其没有打架的意思，也不存在故意伤害。案发当晚彭某给其打电话，因琐事彭某对其谩骂并多次给其打电话。其想找彭某解释，出于安全考虑找的张某甲陪同。在现场彭某先动手对其殴打，后看到张某甲满头是血倒在地上。辩护人提出案件的起因是彭某酒后寻衅滋事，故意伤害张某乙；张某乙与张某甲没有共同的犯罪故意，张某乙没有伤害彭某的故意和行为，没有证据证实张某乙造成彭某轻伤的后果；民事部分不应当承担赔偿责任等意见。
经审理查明，2013年6月27日0时许，被害人彭某与同学徐某、李某、周某、于某等人在泰安市泰山区渿河东路北新夜市北头一麻辣串摊吃饭。彭某给被告人张某乙（二人系泰安一中的校友）打电话约其过去喝酒。张某乙不想过去并在电话中劝彭某以后对女朋友好点。彭某遂生气并对张某乙进行辱骂。在彭某的多次电话挑衅下，张某乙产生找彭某解释清楚的想法。为防止发生意外，张某乙约被告人张某甲共同前往。在泰安市泰山区渿河东路北新夜市北头，经张某乙指认彭某后，张某甲用胳膊搂住彭某的脖子，彭某摔倒在地，双方继而发生厮打，张某乙与彭某亦相互撕扯。厮打过程中，彭某、张某甲头部均受伤，张某乙鼻子被打出血，张某甲用啤酒瓶碴子将彭某左肘部刺伤。经法医鉴定，被害人彭某头部损伤为轻伤一级，左肘部损伤为轻伤二级。被告人张某甲所受之伤为轻微伤。
2013年7月10日，被告人张某甲被公安机关电话传唤到案；同年7月17日，被告人张某乙被公安机关电话传唤到案。
另查明，被害人彭某受伤后被送往泰安市中心医院住院治疗，住院15天，支付医疗费18163.55元，住院伙食补助费450元（30元／天×15天），山东银丰司法鉴定所鉴定彭某伤后需增加营养2个月，根据被害人伤情，营养费酌定2000元（1000元／月×2个月）、交通费酌定500元。综上各项损失共计21113.55元。
案发后，被告人已支付被害人赔偿款10000元。
上述事实，有控辩双方提交，业经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）被告人供述
1、被告人张某甲在公安侦查阶段的供述证实：2013年6月27日零时许，其和刘坤等人在老电校对面金钱柜唱歌，张某乙给其打电话说和他在学校有矛盾的彭某叫他去泰山夜市，他怕出事，让其陪他去一趟。其和张某乙来到彭某吃饭的摊位，张某乙提议把彭某叫到一边说说，并将彭某指给其。其过去用手搭在彭某和他西边一个人的肩膀上问谁是彭某，彭某承认后其用右手搂住彭某的脖子，把他搂起来，彭某没站稳，差点摔倒，就用拳打其前胸一拳，其也用拳打彭某前胸。其看到彭某一块吃饭的朋友有想上来的意思，就想走，彭某拽住了张某乙，其离开四五米回头看到彭某和张某乙正在用拳相互打着，用手互相抓住对方相互撕扯，后一个中年妇女把张某乙的胳膊抓住。其想把张某乙拉走，彭某一拳打在其身上，用一个空酒瓶子砸到其头部左后侧，其遂倒地上，对方加上彭某有五六个人围住其进行殴打，其看到一个没有瓶底的酒瓶碴子遂拿起来乱刺，没刺几下酒瓶子就出手了。彭某左胳膊的伤是其倒地乱刺时用酒瓶子刺的，没有人拿刀刺。
2、被告人张某乙在公安侦查阶段的供述证实：2013年6月27日凌晨0点多，彭某给其打电话说原先二人有矛盾，想调解调解，让其到渿河东路夜市北头喝酒。其不想去并跟彭某说以后对女朋友郑涵好点。彭某生气并多次约其过去。其自己不敢过去，遂打电话约了张某甲。到了案发地点，其把彭某指给张某甲，张某甲跟彭某说去一边啦啦并拽彭某起来，后彭某跟张某甲打在一起。彭某朝其脸上打了一拳，把其鼻子打破流血了，把眼镜打到地上碎了，彭某还用拳打其头部好几拳，其也用拳打了彭某前胸两三拳，并用手往外推彭某。后来彭某的妈妈过来把其抱住了。其跟彭某对手打仗的时候，张某甲跟于某等四五个人打起来，张某甲趴在地上，用手抱着头，对方有人用啤酒瓶、木叉子、扎啤桶砸张某甲的头，其把张某甲拉出来。凌晨1点多钟，其从医院出来后打车去南关派出所报的警。张某甲告诉其一个人用啤酒瓶砸他，他捡了一个碎了一半的啤酒瓶将上前打他的一个男的胳膊给划伤了。
（二）被害人陈述
被害人彭某的陈述证实：2013年6月27日0时许，其与朋友李某等人在泰山区北新夜市北头路东一家麻辣串喝酒，张某乙与三名男子从桌前绕到其身后，用巴掌拍了其后脑一下，对方一两个人拿马扎砸其头部，后与张某乙一起的三名男子围着其殴打。一黑壮男子掏出刀子捅其肚子时，其见躲不开用左手臂挡在了肚子前，刀子把其肘部扎破了。之后张某乙也追着其打，其打了张某乙脸两三拳。其被对方黑壮男子刺伤肘部，肌腱断了一部分，被对方马扎、拳头打得头晕。
（三）证人证言
1、证人武某的证言证实：2013年6月27日凌晨0时40分许，其在北新夜市北头经营麻辣串，当时只有被打胳膊受伤（彭某）的这桌在吃饭。从夜市北头来了不吃饭的四个人，其中一个男青年（张某甲）上来就用胳膊搂住那个坐南
朝北的男青年的脖子就开始打架了。还有一个身材稍微胖点的，上身穿一件黄色T恤的男青年（张某乙）也参与打架来。打了一会儿，那个吃饭被打的他妈就过来拉架，那个头部受伤的跑到其下面摊位上拿起一个酒瓶子。在那个头部受伤的拿酒瓶子的时候，那个胳膊受伤的朝着那个穿黄色T恤的男青年面部打了3、4拳。其看到那个头部破的拿着酒瓶子一下摔碎了，只剩了上半部分，刺在了坐北朝南的那个男青年的左胳膊。后来他们两个打着到了其下边第二个摊子处，听到咣当一声响，那个头破的倒地上了。后来那个头破的他们四个向北走了。头部受伤的是倒地后受伤的，怎么伤的其没看清。那个头部受伤的其余两个人没参与打架。
2、证人徐某证言证实：2013年6月26日晚，其到夜市北头路东朋友李磊的麻辣串摊子上玩，看见彭某和他的四个同学从夜市北头到了北边第二个摊子处吃麻辣串。其跟彭某聊天过程中，彭某不知给谁打了电话，大体内容是和一个女的有关，然后就吵起来了，一会就挂了电话。大约半小时左右，来了四个小伙子，其中身穿黑色短袖T恤衫，留毛寸头，看样子喝了不少酒，脸挺红的就问：“是谁、是谁？哪个哪个？”另一个挺胖的男青年指着彭某说：“就是他。”那个身穿黑T恤的上去用胳膊搂着彭某的脖子把彭某按倒在地，李磊看见打架就把其拉走了。一会儿其听见砰的一声，回头看见身穿黑T恤的手里拿着一个磕掉了底的半截酒瓶子对着彭某舞扎，后来看见彭某的胳膊被扎破了。其和彭某的同学一起把那个穿黑T恤的往南拉了2米左右，在拉的过程中，他摔倒了，就舞扎，双方又打了起来。对方来了四个人，其中三个人动手打架，穿黑色短袖T恤衫的矮个先动手打的彭某，打架时没有用刀的。
3、证人李某的证言证实：2013年6月26日晚上，其跟彭某等人到泰山大桥夜市北头一个麻辣摊位上吃饭。从夜市北侧过来四个男子，张某乙和后来头破的男子（张某甲）在前面，后面两个紧跟着，到其吃饭摊位跟前，穿黑色上衣的男子到了彭某的左侧在张某乙的指认下，用拳头打彭某左侧头两下，又把彭某拉倒了，张某乙上去拉架，不让黑上衣的男子打彭某，彭某从地上起来和黑上衣打，张某乙也帮着黑上衣男子一起打彭某，对方另两名男子在一边站着，没参与打架。其看到穿黑色上衣的男子手里拿着啤酒碴子。彭某打张某乙，把张某乙的鼻子打破了，张某乙也还手打彭某。
4、证人周某的证言证实：2013年6月26日晚上，其跟彭某等人到夜市东数第二个摊位吃饭喝酒，过了大约一小时，张某乙等人到了其吃饭的摊位处，穿黑衣服问谁是彭某，张某乙确认后，那个穿黑衣服的用手搂着彭某的脖子把彭某摔倒了并用拳打了彭某几下，彭某起来和对方相互抱着打。后来不知怎么两人分开了，穿黑衣服的到了下面一个摊位处，手里拿了一个空的啤酒瓶子，把底部摔了，剩下了瓶口以上的啤酒瓶茬子，朝彭某捅了一下，彭某躲开了，第二次刺到彭某的左小臂。于某上前推了一下对方，对方就倒了，徐某和于某上前和对方扭打在一起。彭某和对方四个人中的两个打的架。彭某用拳头打人，张某乙用拳打的，对方那个黑色上衣的用拳，然后用一个啤酒瓶子敲碎底部，用碎的啤酒瓶刺彭某。对方是空手去的，打架时其没看到有谁拿刀子。
5、证人于某的证言证实：2013年6月27日0时许，其和彭某等七个同学在泰山区夜市北头路东一家麻辣串摊位处喝酒吃饭。期间彭某打了几个电话，其问是谁，彭某说是张某乙，等会儿张某乙过来。过了40分钟，从其背后过来一个穿黑T恤的男子、张某乙及另外一个男子。穿黑T恤的问哪个是？张某乙指了指彭某说是这个。接着穿黑T恤的就拉彭某到一边去，彭某没起来。对方就搂住彭某的脖子往南面拖，拖到南面两三米，穿黑T恤的用拳打彭某身上及头部。后彭某又和张某乙用拳脚打了起来。一会儿穿黑T恤的地上捡了一个酒瓶子，把瓶底摔了冲向彭某，第一次没刺到，第二次刺到彭某的左小臂，其和徐某就摁住他，一会儿他发现自己头上有血，就没再动手。
6、证人史某的证言证实：2013年6月26日晚23时许，其和彭某等七人在北新夜市北段吃饭喝酒，其听到彭某母亲给他打过几个电话，彭某也往外打了几个电话，内容不清楚。喝了大约1个小时，从北边过来三四个人，一不是本地口音的小个男子过来问哪个是彭某，姓张的胖高个指着彭某说是他，小个过来把彭某不知怎么弄倒在地上，往彭某身上打了几拳，彭某就和那个穿黑衣服的小个厮打在一起。彭某的妈妈过来拉架，挡在彭某身前但是没拉开，就两手抓住那个姓张的两个肩膀按到旁边的树干上。其和李某一直站在他们身边，对方那两个人也一直在边上站着没动手。其回头看到那个小个手里拿着东西在刺彭某，彭某的左胳膊流血了，还在和那个小个子男的相互打着。其这方开始就彭某自己和对方打，对方是穿黑T恤的和其学校上一级的姓张的动手来，穿黑T恤的说话很冲的男子用碎瓶子把彭某的胳膊划破了。
7、证人刘某甲的证言证实：2013年6月26晚上19时许，其跟彭某等人在夜市吃饭喝酒。期间彭某的手机响了，他起来接电话，回来后不高兴。过了大约40分钟，对方四个人中的三个到了其吃饭的摊位处，穿黑衣服的指着其问：“这个是不是彭某？”，那个领头的说不是，然后穿黑衣服的指着彭某问这个是不是，那个领头的就确认了，穿黑衣服的就用手搂着彭某的脖子把彭某摔倒了，摔倒后那个穿黑衣服的用拳打了彭某几下，彭某起来后就和对方相互抱着打。后不知怎么两人分开了，穿黑衣服的到了下面一个摊位处，其看到他手里拿了一个空的啤酒瓶子，把底部摔了剩下了瓶口以上的啤酒瓶茬子，朝着彭某过来捅了一下，彭某躲开了。那个领头的胖子走到彭某附近，彭某挣开人上去用拳打那个胖子，把胖子鼻子打出血了。彭某和对方四个人中的两个打架的，彭某用拳头打人，对方领头较胖穿黄色上衣的用什么打架其不知道，对方穿黑色上衣的用拳头，然后用一个啤酒瓶子敲碎底部，用碎的啤酒瓶刺彭某，对方是空着手去的，打架时其没看到有谁拿刀子。
8、证人贾某的证言证实：2013年6月27日凌晨0时许，其在夜市北头距彭某有50米的地方等彭某，看到对方四人从北面来向彭某摊位上去，其就跟过去了。走在前边的穿黄色T恤的到了彭某跟前，用右手打了彭某右耳部一巴掌，彭某当时眼镜就掉在了地上，彭某起来找眼镜，其他几个人就上前拳打脚踢的打彭某。其拉着穿黄T恤的那个，回头看到穿黑色T恤的拿着一把刀子刺彭某，第二刀没躲开刺到了彭某的左肘部外侧，其把彭某拉到身后，穿黑T恤的摔了一个酒瓶子。后来乱套了，所有人打在一起了，不一会儿对方一起向北走了。
9、证人刘某乙的证言证实：2013年6月27日0时许，其跟张某甲、苏春道等人在KTV唱歌，张某甲接了个电话就走了。因天晚张某甲又喝了酒，其怕张某甲出事，就跟苏春道赶到夜市北头，看到张某乙鼻子上流血，被一妇女从前面拉着衣领，四五个小伙子围着张某甲双方用拳互打，张某甲倒在地上，对方拿啤酒桶、马扎等物品砸张某甲。张某乙去拉张某甲，其回头看到张某甲手里有半个破了个酒瓶子。
（四）鉴定意见
1、泰安市公安局刑事科学技术研究所泰公刑鉴（法）字（2014）066号法医学人体损伤程度鉴定书证实：被害人彭某头部左侧硬膜下有血肿，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3e之规定，其头部之伤构成轻伤一级；彭某左肘部肱桡关节囊破裂，桡骨小头外露且外侧软骨面裂痕，肱三头肌外侧部分断裂，肱桡肌外侧部部分断裂，桡神经深支挫伤属实，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4a之规定，其左肘部之伤构成轻伤二级。
2、补充材料张某甲伤情鉴定意见证实：张某甲案发时所受之伤为轻微伤。
（五）视听资料
视听资料证实：2013年6月27日0时前后，犯罪案发现场附近的监控录像以及张某甲指认上下车地点及打架地点。
（六）书证
1、户籍证明证实：被告人张某甲1991年3月18日出生；被告人张某乙1993年12月16日出生，犯罪时均已达到刑事责任年龄。
2、立案材料及到案证明证实：本案的发、破案经过。
3、张某乙手机短信、通话详单证实：张某乙手机短信及通话记录显示自2013年6月26日23时55分49秒至6月27日0时25分31秒张某乙和彭某7次通话，张某乙被叫5次，主叫2次，期间张某乙亦多次和张某甲通话，张某乙主叫5次，被叫1次。短信记录显示2013年6月27日0时10分张某乙收到彭某短信“快来啊”。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人张某甲、张某乙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。通过被告人张某甲、张某乙的供述及通话记录、短信内容可以证实，在彭某给张某乙打电话约其喝酒时，因张某乙提及一女孩引起了彭某的不满，彭某随后多次给张某乙打电话并发短信，带有一些侮辱或刺激性的语言。在该种情况下，张某乙产生了找彭某解释清楚的想法，自己去怕发生意外而约了被告人张某甲，最终导致伤害后果的发生。因此在案件的起因上，被害人彭某存在过错。被告人张某乙在明知彭某情绪不稳定且饮酒，双方见面可能会发生冲突的情况下，没有采取一种更为妥善的处理方式，而是要主动找彭某解释，怕发生意外还约了同样饮过酒的张某甲一同前往，且在见到彭某后没有自己出面，而是让与彭某不认识的张某甲进行交涉，进一步激化了矛盾，放任后果发生的心态明显，也参与了双方的厮打，其与被告人张某甲属共同犯罪，均应对被害人的伤害后果承担责任。张某甲作为直接致害人，应对伤害后果承担主要责任，在共同犯罪中系主犯，张某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法对其从轻处罚。本案被告人与被害人因电话中言语不和发生矛盾后，双方不能冷静处理，导致矛盾升级，进而厮打在一起，属于互相斗殴，都有侵害对方的故意，被告人不具有防卫的意图，其行为不是正当防卫。被告人及辩护人的辩解、辩护意见正确部分，本院可予采信。被害人的代理人关于被告人系用刀将被害人捅伤的意见无相关证据证实，本院不予采信。
附带民事方面，被告人张某甲、张某乙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿其经济损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。在原告人要求的赔偿请求中，关于住院伙食补助费、交通费的要求数额过高，应予纠正；关于后续治疗费、康复费、财产损失的要求无相关证据证实，本院不予支持；关于护理费的要求，虽有护理人员的工资及护理时间的证明，但没有供职单位扣发工资收入的证明，本院不予支持；关于鉴定费的要求，因该项费用系被害人单方委托伤残鉴定所支出，在本案诉讼过程中经被告人方申请已就被害人的伤残进行重新鉴定，故该项费用不应由被告人承担。被告人代理人的相关代理意见成立，可予采信。
综上，鉴于本案事出有因，被害人对于损害结果的发生存在过错，被害人的伤情系在双方厮打过程中造成，可适当减轻被告人的刑事及民事赔偿责任。二被告人均系初犯，能积极赔偿被害人的经济损失，可酌情对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第七十二条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；
被告人张某乙犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
（上列二被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某甲、张某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人彭某医疗费12714.48元（18163.55元×70％），住院伙食补助费315元（450元×70％），营养费1400元（2000元×70％）、交通费350元（500元×70％）。综上各项损失共计14779.48元。
（上列赔偿款项，扣除已支付的10000元，余款已交至我院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戚桂亮
审 判 员 马秀莲
人民陪审员 顾广林
二〇一五年四月二十日
书 记 员 孙营营