四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）广法民终字第695号上诉人（原审被告）延边电力安装有限公司。住所地：吉林省延吉市。法定代表人赵长顺，该公司董事长。委托代理人刘辉，吉林敖联律师事务所律师。委托代理人李云鹤，该公司生产经营部员工。上诉人（原审被告）吉林省电力有限公司。住所地：吉林省长春市。法定代表人闫少俊，该公司总经理。委托代理人文学，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）胡波，男，汉族，生于1965年7月8日，四川省广安市人，住广安市。委托代理人陆大林，四川省武胜县飞龙法律服务所法律工作者。委托代理人敖斌，四川诚协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川省广安陵江送变电安装有限责任公司。住所地：四川省武胜县。法定代表人游德江，系该公司董事长。上诉人延边电力安装有限公司（以下简称：延边安装公司）、吉林省电力有限公司（以下简称：吉林公司）为与被上诉人胡波、四川省广安陵江送变电安装有限责任公司（以下简称：四川陵江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2013）武胜民初字第853号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年10月30日受理后，于2014年11月26日对本案公开开庭进行了审理。上诉人延边安装公司的委托代理人刘辉、上诉人吉林公司的委托代理人文学、被上诉人胡波的委托代理人陆大林、敖斌到庭参加了诉讼；上诉人延边安装公司的法定代表人赵长顺、上诉人吉林公司的法定代表人闫少俊、被上诉人胡波、被上诉人四川陵江公司的法定代表人游德江等经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2008年7月10日，四川陵江公司（乙方）与延边安装公司下设的延边安装公司送变电安装分公司（甲方，该分公司非法人公司）签订了《工程劳务分包合同》，合同约定，一、工程概况：1、工程名称：220kv金集送电线路新建工程（第二标段）。2、工程地点：吉林省集安市。3、线路亘长：28.628km。4、承包范围：220kv金集送电线路新建工程（第二标段）的工地运输、土石方工程、基础工程、杆塔、架线工程、接地及附件安装工程等。二、承包方式：造价包干（含水泥、基础钢材、地脚螺栓、砂、石、接地钢材等所有费用）。三、分包价格：900万元人民币。四：工程期限：开竣工日期：2008年7月15日至2009年6月30日，由于乙方原因拖延工期将进行经济处罚。由于自然灾害或其他不可抗力因素耽误工期，经甲方同意工期可以依次顺延。五、技术方面：1、甲方延边安装公司负责提供施工图纸、施工组织设计、施工技术手册等所需的技术资料。2、甲方延边安装公司派专人长驻施工现场，负责日常施工的指导和监督工作。3、甲方延边安装公司负责施工移交记录的填制及验收竣工移交工作。4、乙方四川陵江公司严格按照甲方施工技术要求施工，必须听从甲方指挥。合同对工程质量、施工安全、工程款支付等也进行了约定。合同签订后四川陵江公司按合同约定进行了施工。在施工过程中增加了合同约定之外工程量即金集线第二标段桩号237#（塔号142#）、桩号243#（塔号148#）、桩号226#（塔号132#）、桩号250#（塔号155#）铲山峰土石方量为25614m³。在增加工程量鉴证单上有延边安装公司方在工地现场测量人葛树强、项目经理王嘉志签名并加盖了延边安装公司的印章，四川陵江公司的工作人员李红春、胡波签名，施工单位集安市玉耀爆破服务有限公司项目经理王立全签名并加盖了集安市玉耀爆破服务有限公司的印章。一审法院根据胡波要求对增加工程量的造价进行鉴定的申请，依法在征询双方当事人意见后，通过公开随机摇号的方式选择了鉴定机构为四川节度建设工程管理公司。吉林公司的委托代理人文学到现场对随机摇号选择鉴定机构进行了监督，延边安装公司接到一审法院通知后，未派人到现场对摇号选择鉴定机构进行监督。四川节度建设工程管理有限公司对增加工程量的造价鉴定结论为：220kv金集送电线路新建工程降岩石基面项目按《电力建设工程预算定额》审核的工程项目总价为5970871.89元。220kv金集送电线路新建工程降岩石基面项目按《爆破工程消耗量定额》、《爆破工程基础单价》审核的工程项目总价为8756322.95元。胡波对鉴定结论没有提出异议。延边安装公司对鉴定结论提出异议，认为，鉴定结论不客观、不公正，且有两个结果。吉林公司对鉴定结论提出异议，认为，鉴定结论不客观、不公正，胡波挂靠他人公司施工，不应取得管理费、税金等费用。一审法院另查明：220kv金集送电线路新建工程（第二标段）是吉林公司电网建设公司（该电网建设公司不具有法人资格，系吉林省电力有限公司下设分公司）发包给延边安装公司承建。延边安装公司将该工程转包给四川陵江公司。胡波挂靠四川陵江公司，是以该公司名义与延边电力安装有限公司送变电安装分公司签订的《工程劳务分包合同》，实际施工人是胡波，合同约定的工程量和合同外增加的工程量是胡波组织人员完成。胡波起诉称，2008年吉林公司将220kv金集送电线路新建工程发包给延边安装公司，延边安装公司承包该工程后，将该工程的劳务分包给四川陵江公司，于2008年7月10日与四川陵江公司签订了《工程劳务分包合同》，胡波为实际施工人。胡波在按合同约定进行施工中，有四基基面需要降低，基面是坚硬岩石，只能通过爆破施工，降低四基基面工程不在合同约定之中，属增加工程量，延边安装公司称增加的工程量是吉林公司设计变更后增加的工程，要求胡波完成增加工程量。胡波按延边安装公司的要求完成了工程，工程交付了一审被告使用，一审三被告不与胡波就增加量价款进行结算，为保护胡波的合法权益，请求一审被告依法进行结算，并支付剩余工程款及利息，一审三被告相互承担连带责任。四川陵江公司未到庭答辩。延边安装公司答辩称，延边安装公司与胡波不具有任何法律关系，胡波不是本案适格主体，增加工程量数量不实，胡波的诉讼请求不具体，应予驳回。吉林公司答辩称，胡波不具备合同主体资格，工程结算已完成，吉林公司不欠胡波工程款。一审法院认为，胡波提供了2008年向四川陵江公司交纳管理费的证据。四川陵江公司对胡波系挂靠其公司承建的220kv金集线路新建工程（第二标段）也作了说明，应予认定，胡波挂靠四川陵江公司，以四川陵江公司的名义与延边安装公司送变电安装分公司签订220kv金集线路新建工程（第二标段）《工程劳务分包合同》，该合同签订后胡波组织人员进行施工，工程的亏盈由胡波承担和享有，胡波为该工程的实际施工人。胡波以实际施工人的身份提起诉讼，要求延边安装公司、吉林公司支付工程款符合法律规定，胡波作为原审原告诉讼主体适格。故延边安装公司、吉林公司辩称胡波主体不适格的理由不成立，不予支持。延边安装公司送变电安装分公司属延边安装公司的下设分公司，不具有独立法人资格，其民事责任应由延边安装公司承担，故胡波将延边安装公司作为原审被告进行诉讼主体适格。吉林公司网电建设公司是吉林公司下设分公司，不具有独立法人资格，其民事责任应由吉林公司承担，故胡波将吉林公司作为原审被告进行诉讼主体适格。四川陵江公司与延边安装公司送变电安装分公司签订的220kv金集线路新建工程（第二标段）《工程劳务分包合同》名为劳务分包合同，但实际是包工、包料，实为建设工程施工合同，胡波按合同约定履行合同义务即完成了施工任务。施工中在合同约定外增加了铲山峰土石方工程量25614m³。在鉴证单上有延边安装公司项目经理王嘉志、现场测量人葛树强签名并加盖了延边安装公司印章，有集安市玉耀爆破服务公司项目经理王立全的签名并加盖了该爆破公司的印章，有四川陵江公司加盖的印章，有胡波的签名。对该增加工程量，予以认可。延边安装公司、吉林公司辩称增加工程量数量不实的理由不成立，不予支持。对增加的工程量价款，一审法院依法委托四川节度建设工程管理公司进行司法鉴定。鉴定结论为：1、依据《电力建设工程预算定额》审核的工程造价为人民币5970871.89元。2、依据《爆破工程消耗量定额》和《爆破工程基础单价》审核的工程造价为人民币8750322.95元。胡波对该鉴定结论没有提出异议。延边安装公司、吉林公司对该鉴定结论提出异议，认为该鉴定出现了两个结果且结果不客观、不真实，但未申请重新鉴定。增加工程量是在双方签订的建设工程施工合同之外独立的工程，并非原合同约定之内工程，该增加工程土石方是胡波另请爆破公司爆破完成，并非原合同约定的爆破工程，对鉴定结论中依据《爆破工程消耗定额》和《爆破工程基础单价》审核的工程造价为人民币8756322.95元予以确认。胡波系挂靠四川陵江公司施工该工程，在鉴定金额8756322.95元中，应扣除企业管理费714239.67元、调减税费23999.87元，两项合计调减金额738239.54元，调整后的鉴定金额为8018083.41元。延边安装公司提供了支付四川陵江公司工程款13031848元的凭证。胡波只认可领取了工程款9734205元。对延边安装公司代购材料款1836642.82元未予认可，认为代购材料凭证上没有胡波及现场管理人员签名，且凭证未提供原件，其真实性无法确认，延边安装公司主张代四川陵江公司支付购材料款1836642.82元的证据不足。在本案中不予认可。一审法院认为待证据充分后，延边安装公司可另案主张权利。对延边安装公司支付张用斌的工程款1410000元，因胡波未认可，延边安装公司也没有提供其他证据证明张用斌系被告四川陵江公司的工作人员或胡波雇佣的人员，故对延边安装公司主张支付张用斌的1410000元工程款属四川陵江公司所领，证据不足，不予认可，待证据充分后，延边安装公司可另案主张权利。2008年12月14日，四川陵江公司工作人员李东明在延边安装公司借工程款50000元。2009年1月12日，四川陵江公司的工作人员李东明出具给延边安装公司的工程款借条上，载明了“从2008年12月14日开始至2009年1月10日为止，李东明共借项目部538300元，其他借条只能作凭据”，应确认2009年1月12日李东明出具给延边安装公司的借条上的借款金额为2008年12月14日至2009年1月10日期间借款的总额，应包含2008年12月14日的借款50000元，故2008年12月14日的借款50000元不应再计算为借款。胡波所完成的工程已交付延边安装公司使用。对交付时间，双方均未提供证据证明，因此以2009年12月27日延边安装公司与吉林公司电网建设公司就220kv金集送电线路新建工程（第二标段）结算时间为工程交付时间。胡波将竣工工程交付给延边安装公司后，延边安装公司应履行付款义务。减去已付工程款，延边安装公司还应支付胡波工程款7283878.41元（合同价款9000000元＋增加工程量价款8018083.41元–胡波认可已领工程款9734205元）。吉林公司与延边安装公司就220kv金集线路新建工程（第二标段）结算工程款为20640346元，吉林公司支付了16000000元，还欠4640346元工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故吉林公司对胡波应在欠付工程款范围承担给付责任。四川陵江公司未占用胡波的工程款，不应承担给付工程款责任。据此，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：延边电力安装有限公司给付胡波工程款7283878.41元及利息（利息从2009年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，算至付清本金之日止）；吉林省电力有限公司在欠付延边电力安装有限公司工程款4640346元及利息范围内（利息从2009年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，算至付清本金之日为止）向胡波承担连带给付责任。案件受理费63000元，由延边电力安装有限公司和吉林省电力有限公司共同承担。上诉人延边安装公司、吉林公司不服上述民事判决，向本院提出上诉。上诉人延边安装公司的上诉理由为：一审判决管辖错误，采信证据错误，定性错误，程序违法，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人胡波的起诉。上诉人吉林公司的上诉理由为：一、吉林公司与延边安装公司的工程款已全部结清，一审认定吉林公司支付工程款16000000元，还欠延边安装公司4640346元未付的事实不清。二、胡波是四川陵江公司股东，不符合实际施工人的条件，故胡波依法无权起诉吉林公司。三、在施工合同约定的以外增加的铲山峰土石方工程量25614m³，虽然在鉴证单上有延边安装公司、集安市玉耀爆破服务公司、四川陵江公司加盖的印章，但吉林公司、延边安装公司在一审庭审中提出该结算单系当时的经办人串通伪造的。一审对上诉人提出的对土石方量鉴定的申请也不予答复，程序违法。请求撤销一审判决，依法公正作出判决。被上诉人胡波的答辩理由为：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人四川陵江公司未出庭答辩。本院二审查明：2012年12月12日，本院以（2013）广法民管字第1号裁定将本院受理的原告胡波诉被告四川省广安陵江送变电安装有限公司、延边电力安装有限公司、吉林省电力有限公司建设工程施工合同纠纷一案交由武胜县人民法院审理，延边安装公司、吉林公司于2012年12月17日收到本院（2013）广法民管字第1号民事裁定书，未在法定上诉期内向四川省高级人民法院提出上诉，武胜县人民法院于2013年2月1日立案受理，2014年8月27日作出一审判决，延边安装公司等不服上诉至本院即本案。上诉人延边安装公司提供的证据显示，2013年4月1日，延边安装公司作为原告以四川陵江公司、集安市玉耀爆破服务有限公司为被告向吉林省集安市人民法院提起建设施工合同纠纷的诉讼，延边安装公司未提供该案件已审结的证据。关于在施工合同约定外增加的铲山峰土石方工程量，延边安装公司提供的证人王立全（集安市玉耀爆破服务公司项目经理）二审出庭证实铲山峰土石方工程量系目测、尺量、综合估算是18400立方米，依据是其与延边安装公司的结算就是按此方量。延边安装公司提供的其他证人崔荣日、王嘉志、葛树强二审出庭证实增加的铲山峰土石方工程量25614平方米签证单是假的，在上面签字盖章都是受胡波欺骗所为，葛树强称签证单上的名字不是自己签的。延边安装公司二审庭审中承认在施工合同约定外有增加的工程，但对胡波提出的25614m³工程量和证人王立全提出的18400立方米工程量均不予认可。二审中延边安装公司向本院提出了对增加的铲山峰土石方工程量鉴定的申请，但没有提供合同外增加工程量的证据。一审法院委托的鉴定机构证实对增加的铲山峰土石方工程量25614m³签证单已在一审法院组织下到实地查看了工程施工现场，对签证单上的工程量进行了复核，没有发现计算上的错误。胡波对在施工合同约定外增加的铲山峰土石方工程量25614m³签证单是目测和估算的事实予以认可，对王立全提出的铲山峰土石方工程量是18400立方米和崔荣日、王嘉志、葛树强提出的在上面签字盖章都是受胡波欺骗所为的证词予以否认。延边安装公司提供2009年3月6日该公司会议纪要和会议签到薄，称会议纪要的内容证明张用斌所领取的工程款应在胡波的工程款中扣除。胡波辩称会议纪要没有自己的签名，不能证实其内容的真实性，不予认可。胡波称即使会议签到薄上有胡波的签名也不能证明胡波认可了会议纪要的内容。延边安装公司主张其支付给张用斌的工程款已在胡波的工程款中扣除，胡波称自己与张用斌没有合同约定，也无胡波付款的委托书，故不予认可。吉林公司提供的支付延边安装公司工程款的付款原始凭证显示，吉林公司向延边安装公司支付220kv金集线路新建工程（第二标段）工程款12247200元，尚欠8393146元未支付。吉林公司提供的其他支付给延边安装公司的付款原始凭证不是支付延边安装公司承建的220kv金集线路新建工程（第二标段）的工程款。本案二审庭审中，胡波又认可了延边安装公司支付的下列款项：向胡卫东支付的两笔为290381元、149828元，向李东明支付的一笔为307元，共计440516元。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）关于在施工合同约定外有无增加的铲山峰土石方工程量以及工程量的多少；（二）张用斌所领取的工程款应否在胡波的工程款中扣除；（三）吉林公司支付给延边安装公司工程款的数额；（四）本案胡波是否为实际施工人及与本案管辖有关的程序上是否存在问题。（一）关于在施工合同约定外有无增加的铲山峰土石方工程以及工程量的多少。一审认定在施工过程中增加了合同约定之外工程的主要依据是在增加的金集线第二标段桩号237#（塔号142#）、桩号243#（塔号148#）、桩号226#（塔号132#）、桩号250#（塔号155#）铲山峰土石方总量为25614m³的四张工程量签证单，上有延边安装公司工地现场测量人葛树强、项目经理王嘉志签名并加盖延边安装公司印章，四川陵江公司工作人员李红春、胡波的签名，施工单位集安市玉耀爆破服务有限公司项目经理王立全签名并加盖集安市玉耀爆破服务有限公司印章。延边安装公司先是否认有合同约定之外增加的工程，但二审提供的出庭证人的证词之间相互矛盾，证人王立全证实存在合同约定之外增加的铲山峰工程，其土石方量目测、尺量、综合估算为18400立方米，证人崔荣日、王嘉志、葛树强否认工程量签证单，均证实所谓增加的铲山峰工程量签证单系胡波伪造。但延边安装公司在二审庭审时又承认有合同约定之外增加的工程，且请求本院对增加的铲山峰土石方工程量进行鉴定，但没有提供合同外增加工程量的证据。胡波承认增加的铲山峰工程量因无施工图系目测估算确定，并由各方在工程量签证单上签字认可作为结算依据。综合双方提供的证据分析，对铲山峰土石方工程系合同约定之外增加的工程双方已无争议，但对铲山峰土石方工程量的多少双方存在争议。对于工程量有争议的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。…”的规定，一审法院以四张工程量签证单确认铲山峰土石方总量为25614m³并无不当，本院予以确认。延边安装公司提供的证人证言相互矛盾，没有足够的证据否认这四张工程量签证单，其理由本院不予采信。延边安装公司申请对铲山峰土石方工程量重新进行鉴定，应当提供与工程量有关的新的证据，如申请人民法院调取证据亦应提供证据线索，延边安装公司既没有提供证据也没有提供证据线索，故本院不予支持。（二）关于张用斌所领取的工程款应否在胡波的工程款中扣除的问题。一审法院以延边安装公司证据不足为由，对延边安装公司辩称张用斌所领取的工程款应在胡波的工程款中扣除的理由不予认可。二审延边安装公司没有提交新的证据，提供的2009年3月6日该公司会议纪要和会议签到薄已经在一审开庭时提交。胡波对会议纪要的内容不予认可，胡波辩称要证明张用斌所领取的工程款应在胡波的工程款中扣除须有胡波与张用斌的合同约定或者胡波付款的委托书或者胡波本人认可，本院认为其辩解理由充分，应予采信。延边安装公司二审主张的证据仍然不足，一审法院以待证据充分后，延边安装公司可另案主张权利处理，保护了延边安装公司的诉权，本院予以认可。（三）吉林公司支付给延边安装公司工程款的数额问题。二审查明吉林公司向延边安装公司支付220kv金集线路新建工程（第二标段）工程款12247200元，尚欠8393146元未支付。一审法院判决吉林公司在欠付延边安装公司工程款4640346元及利息范围内（利息从2009年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，算至付清本金之日为止）向胡波承担连带给付责任。胡波没有提出上诉，吉林公司仍只需在欠付延边安装公司工程款4640346元内对胡波承担责任。吉林公司上诉称已付清延边安装公司工程款不需再向胡波承担支付责任的上诉理由没有事实依据不能成立，本院不予支持。（四）本案胡波是否为实际施工人及与本案管辖有关的程序上是否存在问题。本案被上诉人胡波本身没有建筑施工资质挂靠有资质的建筑施工企业并以其名义与延边安装公司签订建设工程施工合同，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，胡波即为实际施工人。本案胡波作为四川陵江公司与延边安装公司建设工程施工合同中的实际施工人与吉林公司之间已经全面实际履行承包人延边安装公司与发包人吉林公司签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人胡波事实上已经取代第一手的承包人延边安装公司与发包人吉林公司形成合同关系，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，一审法院受理实际施工人胡波为原告，转承包人四川陵江公司、承包人延边安装公司、发包人吉林公司为被告的本案符合法律规定，本院予以认可；上诉人延边安装公司、吉林公司以一审法院为争夺管辖权为由违法受理本案的上诉理由因缺乏事实依据，本院不予采纳。本案由本院受理后裁定交由一审法院审理，延边安装公司、吉林公司收到本院（2013）广法民管字第1号裁定书后并未提出上诉，该裁定已发生法律效力，至此，本案管辖权已经确定。延边安装公司二审中再就管辖权提出异议已没有法律依据，本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但一审判决吉林公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有法律依据，一审判决中没有指定履行义务期限、利息支付的表述存在不当等问题，本院二审依法予以变更。本院二审中，胡波当庭认可的延边安装公司已向胡波支付的440516元工程款未结算，应该予以扣减。但二上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”的规定，判决如下：变更四川省武胜县人民法院（2013）武胜民初字第853号民事判决为：“延边电力安装有限公司于判决生效之日起十日内给付胡波工程款6843362.41元及利息（利息从2009年12月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）；吉林省电力有限公司在欠付延边电力安装有限公司工程款4640346元范围内向胡波承担给付责任。”二审上诉案件受理费59704元，由上诉人延边电力安装有限公司负担45704元，上诉人吉林省电力有限公司负担14000元。本判决为终审判决。审 判 长  成代军审 判 员  胡 成代理审判员  蒋 濒二〇一五年三月十七日书 记 员  蒋志遥