黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商终字第371号
上诉人（原审原告）吴宝金，男，1968年4月1日出生，汉族，无职业。
委托代理人刘殿义，男，1956年1月5日出生，汉族，个体。
被上诉人（原审被告）大庆市仁和房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县幼教中心西侧远望松江校区7号楼13号商服。
法定代表人何健，该公司经理。
委托代理人张恒勇，男，1985年2月28日出生，汉族，系大庆市仁和房地产开发有限公司破产管理人员工。
上诉人吴宝金与被上诉人大庆市仁和房地产开发有限公司（以下简称仁和公司）别除权纠纷，不服肇源县人民法院（2015）源商初第91号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吴宝金及其委托代理人刘殿义与被上诉人仁和公司委托代理人张恒勇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告分别于2011年9月20日和2011年11月26日两次借款给被告仁和公司共计268万元，第一笔借款金额为100万元，借款期限为10个月，按月利率4.4%支付利息（包括月利息2.5%，中介佣金月利息1.6%，代办人酬金0.3%），第二笔借款金额为168万元，借款期限为8个月，按月利率4.5%支付利息。同时，被告仁和公司用正在建设的肇源县远望松江小区与原告签订了商品房买卖合同，并到肇源县房产管理处办理了房屋预告登记（共计24套房产）。
2013年11月20日，安茂芝以被告仁和公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向原审法院申请对被告仁和公司进行破产清算，原审法院于2013年12月2日作出（2013）源商破（预）字第3-1号民事裁定，受理了安茂芝对被告仁和公司的破产申请，同日作出（2013）源商破字第3-1号决定，指定黑龙江庆承企业改制破产清算服务有限公司担任大庆仁和房地产开发有限公司破产管理人。之后，原告向被告仁和公司申报了债权。被告仁和公司破产管理人将其债权列为普通债权。
原告称，在破产过程中，其已预告登记的24套商品房中，已被处分给被拆迁人1套、购房人8套。现原告诉至法院要求确认其对预告登记的24套商品房享有优先受偿权；确认被告仁和公司擅自处分登记备案在原告名下的商品房的行为无效，应将已经处分的房屋恢复到原来状态；确认在办理商品房登记备案过错中因与拆迁人安置房屋重复部分不能用以清偿原告的债权，应由被告承担赔偿责任，或由被告将该部分债权列为公益债权。
上述事实有借款协议书、借条、原审法院作出的（2013）源商破（预）字第3-1号民事裁定书、原审法院作出的（2013）源商破字第3-1号决定书、房屋预告登记证明及当事人当庭陈述予以证实。
原审法院认为，本案原告在被告仁和公司进入破产程序后请求优先受偿权，故本案应系别除权纠纷。被告仁和公司进入破产程序后，其参加诉讼、仲裁或者其他法律程序均由其破产管理人代表参加，故仁和公司破产管理人仅是仁和公司的诉讼代表人，不具有诉讼主体资格。原告将仁和公司破产管理人列为被告，属于诉讼主体错误，应予以纠正。
原告与被告仁和公司签订借款协议书，同时，被告仁和公司又用正在建设的肇源县远望松江小区与原告签订了商品房买卖合同，并到肇源县房产管理部门办理了房屋预告登记。该商品房买卖合同可视为仁和公司为其借款提供的抵押担保，其目的系保障将来债权得以实现。但双方仅在肇源县房产管理部门办理了预告登记，其性质应系抵押预告登记。抵押预告登记与抵押登记，虽设立的目的都是为债权人的债权得以实现提供担保，但两者的效力完全不同。抵押登记系能使不动产物权的设立、变更、转让和消灭发生效力的行为；而抵押预告登记，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的请求权。抵押登记属于本登记，其登记具有终局效力；抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，具有临时性，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利才能为本登记。抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，抵押权人享有优先受偿权；而抵押预告登记针对的系将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。本案中，原告对被告仁和公司抵押担保的房产（24套房产）仅进行了预告登记，而至法庭辩论终结前均未进行抵押登记，其抵押权并未设立，被告仁和公司进入破产程序后，原告对破产人的财产无权行使抵押权，对抵押担保的房产不享有优先受偿的权利。对于原告主张其对预告登记的房产享有别除权，其债权应优于一般破产债权而优先受偿。因别除权系以担保物权为基础的权利，系就担保人特定财产设定的担保物权。不动产担保物权的取得须以不动产物权登记为原则。而原告对抵押担保的房产未进行不动产登记，仅有预告登记，其抵押权不生效，其对抵押担保的房产不具有支配权，故原告对其主张的房产不享有别除权，亦不享有优先受偿的权利。故对原告的该主张，不予支持。对于原告要求确认被告仁和公司擅自处分登记备案在原告名下的商品房行为无效，应将已处分的房屋恢复到原来状态的诉讼请求，系另一法律关系，与本案不能合并审理，本案不予处理。对原告要求确认将在办理商品房登记备案过程中因与被拆迁人安置房屋重复部分不能用以清偿原告的债权列为公益债权，原告所述公益债权应系指的破产法中规定的共益债务，但因该债务不属于共益债务的范围，故对原告的该主张，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第一百零九条的规定，判决如下：驳回原告吴宝金的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
原审判决送达后，原告吴宝金不服，向本院上诉称，上诉人分两次出借给被上诉人借款本金共计268万元，每次借款之前均依照约定签订了商品房买卖合同，并到当地房产管理部门办理了商品房买卖合同预告登记备案，领取了商品房预告登记证明。借款后，仁和公司没有按照约定支付利息，合同期满也没有返还借款本金。2013年11月20日，仁和公司的债权人向肇源县人民法院申请仁和公司破产，肇源县人民法院法院于2013年12月2日裁定受理。黑龙江庆承企业改制破产清算服务有限公司作为破产管理人，将上诉人应享有担保优先权的债权列为普通债权，在上诉人多次向管理人和肇源县人民法院提出异议未果的情况下，上诉人向原审法院请求立案。上诉人认为，原审判决存在以下问题：一、由指定破产管理人的法院审理债权人同管理人之间的纠纷不公平；二、判决中的“原告吴宝金与被告仁和公司普通破产债权确权纠纷一案”与“本案原告在被告仁和公司进入破产程序后请求优先受偿权，故本案应系别除权纠纷”的内容相互矛盾，本案案件性质应为别除权纠纷。三、破产管理人将上诉人已经担保的商品房擅自处分给他人属于管理人的过错，应当承担相应的责任。四、物权法的预告登记规定，只要没有法定的事由，在预先登记的期限内即具有排斥第三人的效力，任何人处分该不动产的行为均属于无效。最高院物权研究小组在《物权法条文理解与适用》认为，预告登记是实质作用在于限制权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予预告登记的请求权以物权效力。预告登记具有保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更不动产的物权请求权，使其发生约定的或制定的法律后果，具有排斥后来的其他物权变动的效力；预告登记具有保存顺位的效力，即通过预告登记保全的权利与其顺位同时登记；预告登记具有破产保护的效力，可以在不动产物权人陷入破产时，对抗其他债权人而保全请求权的目的实现。五、原审法院将签订商品房买卖合同并到当地房产管理部门办理预告登记的行为理解成抵押预告登记是错误的。六、原审法院回避本案焦点让与担保的问题。本案的担保方式是让与担保，即非典型担保物权。当事人之间约定的担保形式只要不属于合同法规定的无效情形，就应当依照当事人的合意。只要不违反法理、法规禁止性的规定，应当许可。担保合同自签订之日起生效，没有办理登记备案的只在当事人之间具有约束力，对外不具有对抗力，而办理登记备案的即进行了公示，领取了预告登记备案证明的即具有对抗第三人的效力。本案这种担保形式社会中并不少见，填补了法定担保物权不能起到的作用。本案上诉人与仁和公司签订的商品房买卖合同并登记备案属于非典型担保物权，即让与担保，是合法的担保形式，在仁和公司破产时应当享有优先权。故请求二审法院：一、确认上诉人与被上诉人仁和公司在借款关系中签订的24套商品房买卖合同并到房地产管理部门预告登记备案是为实现债权提供的担保，在破产过程中应享有优先受偿权。二、确认被上诉人擅自处分登记备案在上诉人名下商品房的行为无效，应当将已经处分的房屋恢复到原来状态。二审审理过程中，上诉人请求撤回了第二项诉讼请求。
被上诉人仁和公司辩称，对上诉人放弃第二项诉请没有异议，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
二审期间，双方当事人均未向法院提供新的证据。
本院二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案为别除权纠纷。上诉人出借给被上诉人款项，被上诉人仁和公司为此与上诉人签订商品房买卖合同，并到肇源县房产管理部门办理了共计24套房屋的预告登记。从形式上双方当事人签订的是商品房买卖合同，但实质是仁和公司为所借款项向出借人即上诉人提供的一种担保。这种担保方式已在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条中进行了论述，该条款规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”根据以上条款，本院认定上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同的性质是一种非典型的担保合同。
本案中，双方当事人到肇源县房产管理部门对24套房屋办理了预告登记手续，上诉人领取了商品房预告登记证明。上诉人为此主张担保合同已经进行了登记备案，且预告登记具有排斥后来其他物权变动、保存顺位、及破产保护的效力，故其应在破产程序中享有别除权。本院认为，别除权是指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。法定担保物权能在破产程序中转化为别除权。案涉担保方式虽被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所认可，但并非物权法规定的法定物权种类和内容，且预告登记在权利性质上属于物权化的债权，其与别除权的基础权利即担保物权存在区别，而其预告登记的效力是否享有法定担保物权的登记备案效力，该非典型担保方式是否如法定担保物权享有优先受偿的权利，法律并无明文规定。故对上诉人的该项主张，因无法律依据，本院不予支持。上诉人认为由指定破产管理人的法院审理债权人同管理人之间的纠纷是为不公，本院认为，该项主张并不属于审理案件法院的法定回避事由，故对该项主张，本院亦不予支持。二审期间，上诉人吴宝金请求撤回其上诉请求第二项即“确认被上诉人擅自处分登记备案在上诉人名下商品房的行为无效，应当将已经处分的房屋恢复到原来状态”的诉讼请求，本院认为，此行为系上诉人对自己实体权利的处分，且不违反法律规定，故予以准许。综上，原审法院认定事实清楚，虽适用法律不当，但不影响案件的最终判项结果，故依照《中华人民共和国物权法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴宝金负担。
本判决为终审判决。
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审判长 朱志晶
审判员 赵 楠
审判员 刘 放
二〇一五年十二月二十五日
书记员 李美鸥
附法律条文
《中华人民共和国物权法》第五条物权的种类和内容，由法律规定。