湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂黄石中刑终字第00137号
原公诉机关黄石市西塞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周卫东，男，1968年10月23日出生于湖北省大冶市，汉族，小学文化，系大冶市航丰铜业有限责任公司实际经营人，户籍所在地大冶市罗家桥办事处桃花村下周湾34号，住大冶市东风路街道乾塔路12号4栋一单元101室。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年5月26日被黄石市公安局取保候审，同年10月10日被逮捕，同月23日被黄石市西塞山区人民检察院取保候审，2015年4月22日被黄石市西塞山区人民法院取保候审，同年6月2日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人柯晨，湖北方式律师事务所律师。
原审被告人柯全香，男，1968年8月13日出生于湖北省大冶市，汉族，大专文化，系大冶市航丰铜业有限责任公司实际经营人，住大冶市罗家桥办事处罗桥街道3-98。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，2014年10月10日被黄石市西塞山区人民检察院取保候审，2015年4月22日被黄石市西塞山区人民法院取保候审，同年6月2日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
原审被告单位大冶市航丰铜业有限责任公司，住所地大冶市陈贵镇天台山村。
诉讼代表人周卫平，系大冶市航丰铜业有限责任公司法定代表人。
黄石市西塞山区人民法院审理黄石市西塞山区人民检察院指控原审被告单位大冶市航丰铜业有限责任公司、原审被告人柯全香、周卫东犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年6月4日作出（2014）鄂西塞刑初字第00136号刑事判决。原审被告人周卫东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人周卫东及其辩护人柯晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年8月，被告人柯全香、周卫东借周卫平、黄某的名义成立大冶市航丰铜业有限责任公司（以下简称“航丰公司”），登记法定代表人为周卫平，股东周卫平、黄某。主要经营有色金属销售，该公司由被告人柯全香、周卫东实际经营。2012年9月，被告人周卫东退出该公司经营，被告人柯全香全面负责该公司经营活动。
2011年12月至2012年5月，为获取进项增值税专用发票用于抵扣税款，被告人柯全香、周卫东商议由被告人柯全香找他人为航丰公司虚开进项增值税专用发票。随后，被告人柯全香通过张三明（在逃）介绍，在没有实际发生业务往来、无真实货物购销的情况下，以按票面价税合计金额7.4%或8.5%支付开票费的形式，先后让吉林省柳河县宏杰物资经销有限公司（以下简称“宏杰公司”）、天津广汇兴金属制品有限公司（以下简称“广汇兴公司”）为该公司虚开增值税专用发票共计242份，税款共计人民币3989120.35元（以下币种均为人民币）。上述发票均已向税务机关申报抵扣。上述税款已依法追回145万元。
2013年4月至6月，被告人柯全香在没有实际发生业务往来、无真实货物购销的情况下，以航丰公司名义为大冶市万茂铜业有限公司（以下简称“万茂公司”）虚开增值税专用发票共计256份，税款共计4288070.86元。万茂公司为此向航丰公司支付开票费共计2183800元。上述发票由万茂公司已向税务机关申报抵扣99份，抵扣税款1678021.39元，上述已抵扣税款已追回。
同时，为获取上述虚开销项增值税专用发票的进项用于抵扣税款，被告人柯全香再次通过张三明介绍，在没有实际发生业务往来、无真实货物购销的情况下，以按票面金额7.4%或8.5%支付开票费的形式，先后让天津市博超金属制品有限公司（以下简称“博超公司”，另案处理）和天津市智谦金属材料销售有限公司（以下简称“智谦公司”，另案处理）为航丰公司开具增值税专用发票共计253份，税款共计4253772.60元。上述发票均已由航丰公司向税务机关申报抵扣。
另查明：2013年10月12日，被告人柯全香主动到公安机关投案。2013年5月24日，被告人周卫东主动到公安机关投案。
认定上述事实，有经原审庭审质证的到案经过、户籍证明、扣押清单及票据、工商注册登记资料、增值税专用发票抵扣联、增值税专用发票认证结果通知书、认证结果清单、往来凭证、开具增值税专用发票明细表、申报纳税抵扣税款资料，航丰公司对万茂公司开具的增值税专用发票及抵扣税额资料、航丰公司农行账户资金及柯全香个人账户资金流水账、湖北涵信会计师事务有限公司出具的鄂涵信司会鉴字（2014）013号司法鉴定意见书等书证，证人罗某、段某、胡某、黄某的证言，被告人柯全香、周卫东的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告单位大冶市航丰铜业有限责任公司为牟取非法利益，在没有实际发生业务往来、无真实货物购销的情况下，让他人为自已虚开及为他人虚开增值税专用发票计虚开税款数额为8277191.21元，已抵扣税款5667141.74元，数额巨大且情节特别严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人柯全香、周卫东系航丰公司直接负责的主管人员（被告人周卫东参与虚开税款3989120.35元），均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人柯全香、周卫东能自动投案并如实供述犯罪事实，属自首；二被告人系航丰公司实际经营人，其二人自首可视为航丰公司自首，均可以减轻处罚。航丰公司能退出部分赃款，可酌情从轻处罚，对二被告人亦可考虑该量刑情节予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告单位大冶市航丰铜业有限责任公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币四十万元；二、被告人柯全香犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；三、被告人周卫东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月；四、已退赃款人民币3128021.39元予以追缴，未退赃款人民币2539120.35元继续追缴，上缴国库。
原审被告人周卫东上诉称：1、原判认定其虚开增值税专用发票犯罪虚开税款3989120.35元已依法追回赃款145万元这一事实中，该赃款中的120万元是其个人所退，应认定为个人退赃而非原审被告单位航丰公司退赃，故原判量刑不当；2、其在虚开增值税专用发票一案中应属从犯，要求对其从轻减轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见，并向法庭提交了司法机关对涉案暂扣款有关票据及大冶市罗家桥街道办事处桃花村村民委员会出具的证明周卫东曾有赡养资助两名五保户老人的公益行为等相关材料。
黄石市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告单位航丰公司、原审被告人柯全香、周卫东犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人周卫东及其辩护人提出原判认定其虚开增值税专用发票犯罪虚开税款3989120.35元已依法追回赃款145万元这一事实中，该赃款中的120万元是其个人所退，应认定为个人退赃而非原审被告单位航丰公司退赃，故原判量刑不当的上诉理由和辩护意见，经查认为，根据相关法律规定虚开增值税专用发票罪中单位犯罪立案追诉的金额以及量刑标准与个人犯罪相同。本案中原审被告人周卫东、柯全香作为原审被告单位航丰公司直接负责的主管人员，是以航丰公司的名义实施了虚开增值税专用发票的行为而致使国家造成损失，司法机关在原审被告单位航丰公司、原审被告人周卫东伙同原审被告人柯全香涉嫌犯虚开增值税专用发票罪给国家造成税款损失3989120.35元一案立案后，是经司法机关对航丰公司、周卫东、柯全香追回了部分赃款145万元，应综合全案对原审被告单位及主管人员酌情从轻处罚。原判据实认定上述情节，并据此对原审被告单位航丰公司、原审被告人周卫东、柯全香一并予以酌情从轻处罚。故原判认定事实、量刑均无不当，该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于上诉人周卫东及其辩护人提出周卫东在虚开增值税专用发票一案中应属从犯，要求对其减轻处罚并宣告缓刑的上诉理由及辩护意见，经查认为，周卫东作为航丰公司的直接负责的主管人员、实际经营人，其在与柯全香虚开增值税专用发票共同犯罪中主动积极与柯全香共同商议，分工配合，在共同犯罪中不属于起次要、辅助作用的从犯；周卫东参与虚开增值税专用发票犯罪中虚开税款数额巨大且具有其他特别严重情节，依法应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，原判根据周卫东系自首、具有部分退赃的法定酌定从轻减轻处罚情节，已对其给予较大幅度的减轻处罚，上诉人周卫东即使曾付诸过公益行为，但综合其犯罪情节，不足以再从轻处罚。故上诉人周卫东及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 彭逸群