河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洛刑二终字第117号
原公诉机关孟津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，曾用名李某庆，男，1948年6月1日出生，汉族，初中文化，住河南省焦作市。因涉嫌合同诈骗犯罪，2014年9月23日被孟津县公安局刑事拘留，经孟津县人民检察院批准，2014年10月30日被孟津县公安局执行逮捕。现押孟津县看守所。
辩护人曹文江，河南飞龙律师事务所律师。
孟津县人民法院审理孟津县人民检察院指控被告人李某某犯合同诈骗罪一案，于2015年5月26日作出（2015）孟刑初字第44号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2003年10月洛阳某某房地产有限公司在孟津开发某某旅游项目，该公司在既无资金又无土地使用手续的情况下，对外发包工程。2004年9月，李某某伙同时任项目总指挥长的李某甲（已判刑）等人以洛阳某某房地产有限公司名义与新乡某某水利工程建筑有限公司的王某甲签订某某别墅群A栋别墅工程施工合同，在资金不到位，项目手续没有审批，不具备施工条件下，以合同中标费、报名费、图纸费、城建费等名义收取王某甲、刘甲现金90000元。
上述犯罪事实由以下经当庭举证、质证的证据证实：
1、被害人王某甲的陈述。
王某甲系新乡某某水利工程建筑公司合伙人，证明李某庆代表洛阳某某房地产有限公司与其签订了某某别墅群A栋工程施工合同，总金额3500万元，李某庆介绍称该工程手续齐全。共交给某某公司城建费、图纸费、报名费、中标费110000元。自己和刘甲是合伙关系，这些钱是两个人的。
2、被害人刘甲的“检举信”和陈述。
证明2004年，王某甲中标了洛阳某某公司某某别墅群A栋工程，二人商议合伙干。洛阳某某公司副总指挥长李某庆介绍称该项目系从香港引资并让其看了规划图，称资金已经到位，具备开工条件，只要签了合同就可以施工，二人信以为真，先后交给李某庆中标费、报名费、图纸费共13万多元，其中自己支出54500元。合同总造价3500万元，但一直没有开工。2005年初到孟津县公安局反映情况时，才了解到某某公司的主要人员涉嫌合同诈骗被抓。
3、被告人李某某的供述和辩解。
证明李某某别名李某庆，2004年被洛阳某某房地产有限公司任命为某某工程的副指挥长。该项目手续不全，没有土地和规划手续，后来发现该公司没有实力，是骗人的，因此到2005年就没有再去该公司上班。2004年6月份，新乡某某水利工程建筑有限公司的王某甲找自己想承包工程，自己就将王某甲介绍给了公司指挥长李某甲，李某甲向王某甲介绍了工程情况，李某甲让王某甲交了10000元报名费和图纸押金，自己让王某甲交了可能是37000元保证金，直接交到公司财务上了，自己没收，另外自己收王某甲了3000元。钱自己花了，双方签了合同，工程造价3000多万元。但是2005年1月，自己没有收到王某甲和刘甲的汇款20000元。
4、证人李某甲的供述。
李某甲原系洛阳某某房地产有限公司某某工程指挥长，具体负责基建工程，某某工程建设指挥部是某某公司的二级机构，不是独立法人，李某庆是副指挥长，负责项目招标，某某风景区工程，当时手续不全，没法开工，洛阳某某公司和新乡某某公司的合同是李某庆和王某甲签订的，王某甲是李某庆介绍来的，自己没有收取王某甲钱，经过辨认刘甲提供的收据，收取共计40000元的收据是某某公司会计开具的，钱交公司财务上了。
5、证人张某甲的证言。
证明王某甲曾向其了解过洛阳某某公司的情况。
6、证人包某甲的证言。
其和洛阳某某公司的史某甲谈过朋友，知道该公司有一个姓李的经理，史某甲用自己的身份证在孟津县办理过一个银行卡，不知道有人给自己名下的银行卡汇款之事。
7、证人史某甲的证言。
史某甲于2004至2005年曾在洛阳某某公司工作过，证明李某庆任该公司副经理。自己与包某甲以朋友身份共同生活过，自己没有用包某甲的身份证办过银行卡，不知道王某甲给包某甲银行卡上汇款之事。
8、证人王某乙的证言。
证明李某庆与王某甲签订施工合同并收取王某甲47000元的事实。
9、证人李某丙的证言。
证明王某甲和刘甲与李某庆签订施工合同的事实。
10、证人张某乙的证言。
张某乙系洛阳某某房地产开发有限公司的实际负责人，现已经死亡。2006年的供述证明2003年，该公司成立了一个某某工程建设指挥部，李某甲任指挥长，但他没有对外发包工程签订合同的权限，发包工程必须经自己同意。与新乡某某水利工程公司签订的合同自己不知道。公司成立以来没有任何收入。
11、证人龙某甲的证言。
龙某甲原任某某工程建设指挥部副指挥长，证明该工程没有资金来源。
12、证人张某丙的证言。
张某丙原系某某工程建设指挥部总工程师，负责工程规划等，证明当时别墅工程的数量都尚未确定。
13、证人苗某甲的证言。
苗某甲原任洛阳某某公司会计，证明所谓香港一公司的投资款就没有到位，账上就没有多少钱，账上显示的余额是用来骗那些来某某公司干工程的施工队的。
14、证人李甲的证言。
李甲原任某某工程指挥部财务处处长，证明李某庆时任副指挥长，该公司收取过一些单位的中标费、图纸押金等费用。
15、证人王某丁的证言。
王某丁原任某某工程建设指挥部指挥长助理，证明该公司部分工程不具备开工条件。
16、证人韩某甲的证言。
韩某甲原任某某工程建设指挥部副指挥长，证明李某甲没有履行合同的经济实力。
17、建设工程施工合同。
此协议书为洛阳某某房地产有限公司与新乡市某某水利工程建筑有限公司所签，工程名称为某某A栋别墅工程，总造价3500万元。
18、收据、收条、存款回单、查询银行存款回执。
证明李某庆及洛阳某某公司收取王某甲、刘甲中标费、图纸押金、报名费的事实，其中某某公司开收据收取40000元，李某某写收条收取3000元。另外，刘甲给包某甲银行卡上汇款20000元。
19、辨认笔录。
经王某甲、刘甲对照片进行辨认，确定李某某就是洛阳某某房地产开发有限公司的李某庆。
20、洛阳某某房地产开发有限公司任免通知。
证明李某庆被任命为该公司常务副总经理兼副总指挥长。
21、户籍证明，焦作市公安局中站派出所证明，焦作市某某街道办事处某某村委会证明。
证明李某某曾用名为李某庆，未发现有违法犯罪记录。
22、企业信息查询单。补充侦查卷。
证明洛阳某某房地产有限公司的企业类型为有限责任公司，成立日期为1995年12月28日，现已被吊销。
23、孟津县公安局起诉意见书、涉案单位一览表，孟津县人民检察院起诉书，本院（2006）孟刑初字第64号刑事判决书。
证明洛阳某某房地产有限公司、李某甲、张某乙、王某丁、韩某甲犯合同诈骗罪，均被判处刑罚。
24、洛阳市公安局老城派出所户籍注销证明。
证明张某乙于2011年7月18日已经死亡。
25、信访信息采集表。
证明2013年刘甲因被诈骗之事上访要求公安机关依法处理的事实。
26、孟津县公安局“关于李某某涉嫌合同诈骗一案的情况说明”。
证明2005年4月20日孟津县公安局对李某甲等人以涉嫌合同诈骗犯罪立案侦查，刘甲和王某甲也于2005年到孟津县公安局控告李某庆，但李某庆隐瞒了真实身份，也没有归案，故无法起诉李某庆，该局一直不间断追查李某庆的信息，刘甲也不断信访要求追究李某庆的刑事责任，孟津县公安局最终于2014年4月查清了李某庆的真实名字叫李某某，并于9月23日将其抓获。另证明洛阳某某房地产有限公司于2006年2月22日被洛阳市工商管理局依法吊销，公司的实际控制人张某乙于2011年7月18日因病死亡。
原审法院根据以上事实和证据认为，被告人李某某作为洛阳某某房地产有限公司常务副经理兼孟津县某某旅游开发项目副总指挥长，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物90000元，数额较大，被告人李某某系直接责任人员，其行为构成了合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李某某的犯罪事实中，没有证据证明被害人通过银行汇款转入包某甲银行卡上的20000元由洛阳某某房地产有限公司或被告人李某某非法占有，故不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人李某某有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币50000元，责令被告人李某某退赔其违法所得90000元。
上诉人李某某上诉称自己是与王某甲签订合同的介绍人，但其并不是该某某房地产有限公司的常务副经理兼孟津某某旅游开发项目副总指挥长，一审认定其是直接负责人与事实不符。
辩护人提出上诉人并不知道某某公司项目无资金和项目手续未审批，一审诈骗金额的事实不清，部分款项是交给了公司，现有证据不能证明李某某从公司提取该款项，另有一部分指控的款项的证据不足等辩护理由，认为上诉人不构成犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。
关于上诉人李某某上诉称其并不是该某某房地产有限公司的常务副经理兼孟津某某旅游开发项目副总指挥长，一审认定其是直接负责人与事实不符的上诉理由。经查，有洛阳某某房地产开发有限公司任免通知的书证，能够证明李某庆被任命为该公司常务副总经理兼副总指挥长。李某庆的供述也能够证明李某庆让王某甲交了37000元保证金，直接交到公司财务上了，另外李某庆收王某甲了3000元。因此，上诉人的该上诉理由不能成立。
同上，辩护人的辩护意见也不能成立。
本院认为：洛阳某某房地产有限公司在开发某某旅游开发项目时因实施合同诈骗被判刑，上诉人李某某时任该某某房地产有限公司的常务副经理兼孟津某某旅游开发项目副总指挥长，是负责介绍项目并签订合同的直接责任人之一，期间，以非法占有为目的，骗取被害人财物，数额较大已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨克敏
审 判 员 王万臣
代审判员 李青青
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 张 晶