北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终9518号
上诉人（原审被告）：北京芮铭咨询有限公司，住所地北京市海淀区广源闸5号1幢7层701-740。
法定代表人：李宝艳，经理。
委托诉讼代理人：李福德，内蒙古蓝元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京融科阳光房地产开发有限公司，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄大街1号。
法定代表人：付宇鹏，董事长。
委托诉讼代理人：王立伟，男，1982年12月30日出生，住北京市顺义区。
上诉人北京芮铭咨询有限公司（以下简称芮铭公司）因与被上诉人北京融科阳光房地产开发有限公司（以下简称融科阳光公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初16483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人芮铭公司法定代表人李宝艳及其委托诉讼代理人李福德，被上诉人融科阳光公司委托诉讼代理人王立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芮铭公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回融科阳光公司的诉讼请求；两审的诉讼费用由融科阳光公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。《房屋抵押贷款合同》签订后，芮铭公司按照合同约定履行偿还贷款的义务。融科阳光公司在一审中未能向法庭出示芮铭公司未按期偿还贷款的证据的前提下，一审法院就认为因芮铭公司未按期偿还贷款，融科阳光公司作为连带担保人在向南洋商业银行（中国）有限公司北京分行（以下简称南洋银行）代偿了部分贷款后，又将贷款本息全部还清，共计为芮铭公司向银行偿还了5003499.56元。根据双方关于偿还贷款的合同约定，芮铭公司的行为构成违约。一审判决认定事实不清，证据不足。二、一审判决适用法律错误。一审中，融科阳光公司未能向法庭提供芮铭公司未能偿还南洋银行贷款明细，融科阳光公司提交的《全额提前还款通知函》、《全额履行担保责任通知函》等证据，不足以证明芮铭公司未能偿还贷款的事实。三、融科阳光公司的诉讼行为属于恶意诉讼。南洋银行在明知芮铭公司按约定在履行偿还贷款义务，未出现贷款合同11.1约定的事项的情况下，仍然向芮铭公司发出全额提前还款的通知。融科阳光公司又以此通知确认芮铭公司未能按期还款，而向芮铭公司发出《商品房预售合同解除函》，进而向法院提起诉讼主张解除合同。上述事实表明，融科阳光公司与南洋银行恶意串通，通过诉讼方式侵害芮铭公司的合法权益。
融科阳光公司辩称，同意一审判决，不同意芮铭公司的上诉请求。一审芮铭公司没有参加庭审，判决出具之后经一审法院联系芮铭公司领取了一审判决并提出了上诉，就其上诉意见进行如下答辩：关于认定事实不清，因芮铭公司没有参与一审庭审，其所声称的案件事实无法查明，因此融科阳光公司无法就其所述是否还清相应贷款银行与其解除贷款合同的理由，以及其他的事实进行答辩。就芮铭公司提出起诉时间的问题，交纳诉讼费的时间是2017年9月21日，起诉时间应该以交纳诉讼费时间为准。一审的起诉时间应该以判决记载的时间为准，与本案的事实没有客观的联系。就适用法律错误的问题，融科阳光公司解除合同，融科阳光公司依据银行发出的函件履行相应的义务，不存在所谓举证责任的问题，芮铭公司未按照时间地点接收通知，知道被起诉之后也未参与庭审，应对其未举证的不利后果承担责任。关于恶意诉讼，融科阳光公司按照担保函通知履行相应义务并交纳相应的金额，符合合同约定，承担担保责任之后按照商品房买卖合同解除合同，符合双方之间的合同约定，不违背法律规定。融科阳光公司不同意芮铭公司的上诉理由，请求维持原判。
融科阳光公司向一审法院起诉请求：1.解除融科阳光公司、芮铭公司于2014年10月27日签署的《北京市商品房预售合同（住宅类）》（合同编号：Y1654905）及补充协议；2.芮铭公司协助配合融科阳光公司办理该房屋的网上签约及预售注销登记手续，将涉案购买房屋恢复原状交还给融科阳光公司；3.芮铭公司向融科阳光公司支付违约金285.2万元；4.芮铭公司支付融科阳光公司房屋使用费（按照14.26万元标准计算至芮铭公司实际返还之日）；5.诉讼费由芮铭公司承担。
一审法院审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，因芮铭公司未到庭，放弃了质证权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：
2014年10月27日，融科阳光公司（出卖人）与芮铭公司（买受人）签订《北京市商品房预售合同》（住宅类）（合同编号：Y1654905）及《补充协议》，主要约定：该商品房坐落为：通州区宋庄镇居住及托幼项目用地××#住宅楼×层×××。其预测建筑面积为452.89平方米，单价每平方米32382.59元，总价款1426万元。出卖人应当在2014年12月25日前向买受人交付该商品房。合同还约定了其他内容。附件十一中约定买受人应严格履行其与银行签订的借款合同中的义务，按时还本付息。如买受人在出卖人承担担保责任期间违反了其与银行签订的借款合同，并导致出卖人承担担保责任的，买受人应自出卖人代还款项后5日内归还代还款项。买受人逾期归还出卖人代还款项的，应按中国人民银行同期贷款利率支付代垫期间的利息，并按代还金额的每日5‰支付违约金。若买受人逾期归还出卖人代还款项超过10日，或者贷款银行解除借款合同，提前收回贷款本息的，出卖人有权解除预售合同及其补充协议。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付自该房屋交付之日起的房屋使用费，每个月的房屋使用费按总房款1%的标准计算，不足一个月的，按实际天数计算，买受人应向出卖人支付总房款20%的违约金，并且因贷款合同的解除导致出卖人产生损失的，则出卖人的所有损失亦由出卖人另行承担。出卖人保留通过诉讼途径追偿违约金及损失的权利。自解除合同的通知送达之日起7日内，买受人应与出卖人共同到房地产管理机关办理注销网上签约及预售登记手续。买受人未在约定期限内与出卖人共同办理注销网上签约及预售登记手续的，每逾期一日，买受人应按房款总额的万分之五向出卖人支付违约金。预售合同解除后，出卖人有权直接从买受人已付房款中扣除相关款项。已付房款如有剩余，在办理完毕注销网上签约及预售登记手续、且出卖人取得按揭贷款银行出具的出卖人担保责任已解除的书面文件后30日内，出卖人应将剩余款项无息返还给买受人。同日，融科阳光公司与芮铭公司办理了商品房预售合同联机备案手续（联机备案编号：14301591）。
2015年1月18日，芮铭公司签署了《融科千章墅入住文件签收确认书》，以方便办理有关入住手续。当日，还签订了《关于面积差异处理的补充协议》，确认面积差异及补差款。协议还约定了其他内容。合同签订后，芮铭公司已将房屋首付款713万元给付了融科阳光公司。
另查，2014年12月9日，芮铭公司（借款人）、保证人一刘某、保证人二李宝艳与南洋银行（贷款人）签订一份《房屋抵押贷款合同》，主要约定：贷款金额：713万元，抵押物地址：北京市通州区宋庄镇居住及托幼项目用地××#住宅楼×层×××，贷款期限：120月，自2014年12月9日起至2024年12月9日止。还款方式、周期及期数：贷款金额将按10年分120期按月等额摊还贷款本金。还款日：若贷款按月还款，首个还款日为贷款人在本合同项下发放贷款之日后的下一个公历月中与其数字上相对应之日。其后的各还款日为每个公历月中与贷款人在本合同项下发放贷款之日数字上相对应之日。合同还约定了其他内容。融科阳光公司为芮铭公司上述贷款向南洋银行签署了《不可撤销保证书》，向银行保证：如借款人未能按贷款合同之规定或贵行之要求而偿还贷款本息及一切有关费用…，本保证人愿意为借款人承担还本付息责任，并保证在接获贵行书面通知14天内，无条件地将借款人所欠款项全数归还贵行。保证人的保证为连带责任保证。保证人在此承诺：若《贷款合同》项下的债权同时存在物的担保的，不以贷款人行使担保物权作为其履行保证责任的前提，贷款人可不必行使担保物权而直接要求保证人连带归还《贷款合同》项下的全部债务。本保证人在贵行书面要求下，将无条件及不可撤销地悉数清还借款人所应付之一切款项。融科阳光公司在保证人处加盖了公章及签字确认。
后芮铭公司未按期偿还银行贷款，2017年5月22日，南洋银行向融科阳光公司发出《全额履行担保责任通知函》，就融科阳光公司对芮铭公司所欠贷款本息承担全额支付责任的通知，且为最后通知，芮铭公司与该银行签订的《房屋抵押贷款合同》，该行向芮铭公司发放贷款713万元，截止2017年5月15日芮铭公司尚欠贷款本金5406916.57元。因芮铭公司出现贷款合同中约定的违约事项，该行向其发出全额提前还款通知函，但芮铭公司未在规定时间偿还贷款合同项下全部贷款本息，故要求承担保证责任。2017年12月20日，银行向融科阳光公司发出了《履行担保责任通知书》，通知声明将于2017年12月25日从融科阳光公司在该行的账户中全额扣划芮铭公司尚欠的贷款本息合计是5003499.56元，该笔款项为截至2017年12月25日，借款人即芮铭公司尚欠的贷款本息合计的金额。而根据南洋银行于2017年12月25日出具的还款账单显示该行从融科阳光公司的账户中已转出共计5003499.56元，并注明上述款项已全数收讫。
关于涉案房屋的现状，融科阳光公司称在2015年1月18日芮铭公司办理入住手续后，向芮铭公司交付了涉案房屋。房屋交付后，芮铭公司没有在涉案房屋内居住，现在涉案房屋无人居住，房屋已经装修，但不是融科阳光公司方装修的。关于芮铭公司支付的首付款713万元，融科阳光公司同意退还一部分。
本案诉讼过程中，融科阳光公司提交给芮铭公司邮寄送达解除函的邮单，显示退还，芮铭公司未签收。本案审理中，因芮铭公司无法联系上，法院在人民法院报上进行公告送达，公告日期为2017年10月12日，自公告之日起60日内视为送达，则给芮铭公司送达起诉状副本的日期为2017年12月11日。在本案庭审完毕后，芮铭公司电话联系法院，法院多次告知芮铭公司到庭领取起诉状、证据等材料，了解案情，积极与融科阳光公司沟通协商，争取尽快调解解决。芮铭公司明确表示既不到庭，也无法与融科阳光公司协商，由法院裁判。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。融科阳光公司、芮铭公司双方签订房屋买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规和社会公共利益，合法有效，双方均应严格遵守。合同签订后，芮铭公司向南洋银行办理了贷款手续，融科阳光公司向南洋银行出具了不可撤销保证书，为芮铭公司的贷款提供连带责任保证。因芮铭公司未按期偿还贷款，融科阳光公司作为连带担保人在向南洋银行代偿了部分贷款后，又将贷款本息全部还清，共计为芮铭公司向银行偿还了5003499.56元。根据融科阳光公司、芮铭公司双方关于偿还贷款的合同约定，芮铭公司的行为构成违约，现融科阳光公司要求解除合同以及要求芮铭公司协助办理网上签约及预售登记的注销手续，理由正当，证据充分，法院予以支持。合同解除的日期应为芮铭公司收到起诉状副本之日。合同解除后，芮铭公司应将涉案房屋腾退返还给融科阳光公司，关于芮铭公司支付的首付款等事项，因芮铭公司未提出诉求，法院不予处理，双方可以另行解决。
关于融科阳光公司主张的违约金285.2万元，依据是双方在合同中约定的如贷款银行解除贷款合同的，融科阳光公司有权解除预售合同及其补充协议，且融科阳光公司主张解除合同的：买受人须向出卖人支付总房款20%的违约金。芮铭公司未到庭参加诉讼，未对违约金提出抗辩。结合导致合同解除的因素系芮铭公司未按时偿还银行贷款，芮铭公司违约在先，且在法院通知后仍拒不到庭参加诉讼，由芮铭公司承担相应的后果。再考虑房屋的价值及融科阳光公司代芮铭公司向银行偿还贷款，并未主张其他损失等因素。对于融科阳光公司主张的违约金285.2万元，法院予以支持。关于融科阳光公司主张房屋损失费，因融科阳光公司主张的违约金数额足以弥补损失，房屋占用系融科阳光公司向芮铭公司交付房屋，芮铭公司购买房屋所占用，故法院不再支持融科阳光公司该项诉求。
据此，一审法院判决：一、确认融科阳光公司与芮铭公司于二○一四年十月二十七日签订的《商品房预售合同》（合同编号：Y1654905）及补充协议于二○一七年十二月十一日解除；二、芮铭公司协助融科阳光公司办理位于北京市通州区宋庄镇居住及托幼项目用地××#住宅楼×层×××号房屋的网上签约及预售登记的注销手续（联机备案编号：14301591），于判决生效之日起十日内执行清；三、芮铭公司将位于北京市通州区宋庄镇居住及托幼项目用地××#住宅楼×层×××号房屋腾退返还给融科阳光公司，于判决生效之日起十五日内执行清；四、芮铭公司赔偿融科阳光公司违约金二百八十五万二千元，于判决生效之日起十日内执行清；五、驳回融科阳光公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。芮铭公司提交银行还款单明细，证明芮铭公司不存在逾期还款的情形。融科阳光公司对该份证据发表质证意见称：对该份证据的真实性予以认可。对此，本院认定如下：对芮铭公司提交的银行还款单明细与本案的关联性不予认可。
本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。
上述事实，有《北京市商品房预售合同》、《房屋抵押贷款合同》、《不可撤销保证书》、《全额履行担保责任通知函》及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：融科阳光公司与芮铭公司签订之《北京市商品房预售合同》及《补充协议》系双方当事人之真实意思表示且未违反国家法律、行政法规之强制性规定，系有效合同。各方当事人均应按照合同履行各自义务。合同中已明确规定，若买受人逾期归还出卖人代还款项超过10日，或者贷款银行解除借款合同，提前收回贷款本息的，出卖人有权解除预售合同及其补充协议。本案中，作为贷款银行的南洋银行于2017年12月25日从融科阳光公司的账户中转出芮铭公司尚欠的贷款本息合计金额，已提前收回贷款本息，在银行提前收回借款本息的情况下，芮铭公司未能按照合同约定的时间向融科阳光公司偿还代还款项，融科阳光公司有权依据双方合同约定解除合同。芮铭公司上诉主张其依约履行偿还贷款义务故融科阳光公司无权主张解除合同之上诉意见，缺乏合同依据，本院不予支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、并有权要求赔偿损失。现双方合同已依约解除，芮铭公司应当配合融科阳光公司办理网签及预售登记注销手续、腾退返还房屋，并依约支付解约违约金。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，芮铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29616元，由北京芮铭咨询有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 蓉
审 判 员 胡新华
审 判 员 闫 慧
二〇一八年八月十七日
法官助理 佳 丽
书 记 员 高 明