安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终157号
上诉人（原审原告）：汤大文，住安徽省无为县，系汤某父亲。
上诉人（原审原告）：周素芹，住安徽省无为县，系汤某母亲。
两上诉人共同委托诉讼代理人：江舒扬，江苏朗宁律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：杨青磊，江苏朗宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴学山，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：籍木林，安徽江南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈常平，住安徽省无为县。
被上诉人（原审被告）：无为县陡沟镇国土资源管理所，住所地陡沟镇街道。
法定代表人：朱学忠，该所所长。
委托诉讼代理人:莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无为县国土资源管理局，住所地无为县无城镇二坝路。
负责人：仇后亮，该局局长。
委托诉讼代理人:莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无为县陡沟镇人民政府，住所地安徽省无为县陡沟镇街道。
法定代表人：伍勇兵，该镇镇长。
委托诉讼代理人:章立，无为县司法局陡沟司法所工作人员。
原审被告：无为县赵坝初级中学，住所地安徽省无为县陡沟镇华龙社区。
法定代表人：杨再生，该校校长。
委托诉讼代理人:鲁拥军，安徽鲁拥军律师事务所律师。
上诉人汤大文、周素芹、吴学山因与被上诉人沈常平、无为县陡沟镇国�资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县陡沟镇人民政府、原审被告无为县赵坝初级中学生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤大文，周素芹及其委托诉讼代理人江舒扬、杨青磊，上诉人吴学山及其委托诉讼代理人籍木林，被上诉人无为县陡沟镇国土资源管理所和无为县国土资源管理局的共同委托诉讼代理人莫宏明、被上诉人无为县陡沟镇人民政府的委托诉讼代理人章立、原审被告无为县赵坝初级中学的委托诉讼代理人鲁拥军到庭参加诉讼，被上诉人沈常平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤大文、周素芹上诉请求：1、请求二审法院撤销安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初2986号民事判决，依法改判支持原审原告全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决所依据的事实不清。2017年6月11日晚，汤某与汤某、沈某一同外出一夜未归，12日上午8时左右，同村村民发现水泥路上有三双鞋，沈某与汤某、汤某的尸体在沈常平、吴学山挖的水塘中浮出水面。涉案水塘系沈常平承包的责任田，2017年3月，沈常平联系吴学山用挖掘机和车辆将其承包的责任田里土取走，形成中心深度为七尺，周边达1米的水塘。2017年3月29日，无为县国土资源管理所对沈常平下达《责令停止违法行为通知书》，并责令沈常平、吴学山尽快恢复耕地原状。2017年5月10日，无为县国土资源管理所在执法监察巡查中发现沈常平、吴学山并未将涉案水塘恢复成耕地原状，也未在涉案水塘边设置明显警示标志和安全防范措�。一审法院仅依据无为县国土资源管理所下达了《责令停止违法行为通知书》，即认为其尽到了合理的监管义务是不符合事实的。在沈常平、吴学山违法开挖涉案水塘长达近三个月的时间里，无为县国土资源管理所并未尽到其作为行政主体应当履行的全部义务，正是因为无为县国土资源管理所及其主管部门无为县国土资源管理局、无为县人民政府未尽到履行其监管职责，才导致事故发生。作为共同侵权的行为人，沈常平、吴学山实施了积极的侵权行为，无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府属于实施消极行为，导致侵权损害结果发生，因此，应当共同承担侵权行为的损害后果的赔偿责任。二、一审法院判决适用法律不当。无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府放任侵权行为发生，属于实施消极行为，导致侵权损害结果发生，与汤某的死亡有着不可割裂的因果关系。另外，根据相关法律规定，无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府在沈常平、吴学山违法开挖涉案水塘长达近三个月的时间里，并未履行代履行义务，放任侵权行为发生。导致汤某死亡，理应承担相应的赔偿责任。
吴学山辩称，同意汤大文、周素芹的部分上诉请求，无为县国土资源管理所仅于2017年3月29日下发《责令停止违法行为通知书》，沈常平进行了回填，但回填不到位。无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府自2017年3月至6月事故发生均没有后续的行政管理，行政管理不到位与汤某溺水身亡事故的发生有因果关系，无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府应当承担责任。沈常平是土地承包人，吴学山为其挖塘，吴学山与�常平是承揽的关系。吴学山不是本案的责任主体。
无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局共同辩称，首先，无为县国土资源管理所依据土地管理法的规定进行了执法并履行了自己的职责，对沈常平的违法行为进行了制止，并责令恢复，这是一种积极的作为，不是消极行为。无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局的管理职责与汤某溺水身亡没有任何因果关系。其次，沈常平在耕地上挖塘取土，破坏的是耕地，是对国家土地资源的侵害，不涉及到交通安全和环境污染，故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
无为县人民政府辩称，汤某溺水死亡与无为县人民政府之间没有因果关系，无为县人民政府作为地方人民政府多次协同主管部门对非法取土行为进行制止，尽到了应有的管理职责。汤�文、周素芹作为汤某的监护人，对汤某没有尽到安全监管责任是主要原因。汤某死亡时已年满13周岁，对正常的安全隐患有一定认知和自我防范意识，自身原因也是导致该意外事件发生的原因之一。沈常平、吴学山非法取土造成安全隐患，在相关部门制止下仍然进行，且在取土后也没有采取安全防范措施，理应承担部分民事赔偿责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
无为县赵坝初级中学辩称，汤大文、周素芹的上诉理由中没有要求无为县赵坝初级中学承担责任。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴学山上诉请求：1、请求二审法院撤销安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初2986号民事判决书第一项判决，驳回汤大文、周素芹对吴学山的赔偿请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决在认定部分事实和归责因果关系的认定上存在错误。首先，涉案水塘系由沈常平承包的责任田挖掘后形成，沈常平仍然是该水塘的承包人或管理人，是责任主体。其次，吴学山与沈常平之间是雇佣关系或承揽关系，其提供劳务的工作成果最后是归属于沈常平所有，而非吴学山。吴学山只是在劳务费用结算方式上用所取土的市场价值来抵扣结算的，不能因此而成为涉案水塘的责任主体。吴学山在2017年3月已完成涉案水塘的挖掘施工，并交付给沈常平，其后的承包、使用、管理当属沈常平。涉案事故发生于2017年6月，从时间来看，吴学山与涉案溺水事故没有事实和法律上的因果关系。故一审法院认定溺水事故与沈常平、吴学山共同实施的施工行为有一定的因果关系，显然没有事实和法律依据。本案中，施工行为本身并不是导致事故发生的关联因素。二、本案不属于《中华人民共和国侵权责任法》第91条中规定的情形，从水塘形成到溺水事故的发生已间隔数月，更不是施工期间发生，在承包的责任田上挖土改塘不属于该条规定的“公共场所或道路上”，因此，一审法院在适用法律上存在错误。三、吴学山自始至终未接到无为县国土资源管理所下发的《停止违法行为通知书》。另外，该份通知书不应送达给吴学山，吴学山不是涉案土地的承包人或管理人。
汤大文、周素芹共同辩称，本案的损害后果是由各被上诉人共同侵权造成的，应当承担责任。汤大文、周素芹同意吴学山关于无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局在监管不到位的前提下，应当承担责任的观点。吴学山与沈常平之间不是雇佣承揽关系，而是取土买土出售牟利，这与汤某死亡存在因果关系。
无为县国土资源管理�、无为县国土资源管理局共同辩称，吴学山的上诉状中未将无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局列为被上诉人，根据土地管理法的规定，对于在耕地取土的违法行为，国土部门只能责令限期改正，或者罚款，并没有规定由国土部门回填。
无为县人民政府辩称，吴学山的上诉状中未将无为县人民政府列为被上诉人。无为县人民政府在本案中尽职尽责，履行了法定义务。
无为县赵坝初级中学辩称，无为县赵坝初级中学不应承担责任，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈常平未到庭，亦未提交书面答辩意见。
汤大文、周素芹向一审法院起诉请求：1、判令沈常平、吴学山、无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府、无为县赵坝初级中学立即向汤大文、周素芹支付死亡赔偿�583120元、精神损害抚慰金80000元、丧葬费29551元、参加丧葬活动的直系亲属交通费2000元、误工费10000元，共计704671元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：汤大文、周素芹系受害人汤某的父母。受害人汤某于2004年1月19日出生，原系无为县赵坝初级中学学生，春节前随父母外出生活，已缀学。事发时系限制民事行为能力人。2017年6月11日晚（星期天）汤某与受害人汤某、沈某一同外出一夜未归，12日上午8时左右，同村村民发现在水泥路上有三双鞋，遇害人汤某、汤某、沈某的尸体在沈常平、吴学山所挖的水塘中浮出水面。涉案水塘原系沈常平承包的责任田，2017年3月，沈常平联系吴学山用挖掘机和车辆将其承包的责任田里土取走，并出售给吴学山，形成深度达七尺，周边达1米的水塘。沈常平在所挖水塘里养鱼。2017年3月29日，无为县国土资源管理�接到举报后于上午9时与金李行政村负责人赶赴水塘现场，责令沈常平、吴学山尽快恢复耕地原状，并于当日向沈常平下达《责令停止违法行为通知书》。2017年5月10日，无为县国土资源管理所进行执法监察巡查过程中未发现新的违法行为，并责令其所在村督促沈常平尽快回来，对已挖塘的耕地实施整改，恢复土地原状。但沈常平和吴学山未将挖走的土回填到水塘恢复原状，也未在涉案水塘边设置明显警示标志和安全防范措施。事发第二日，中共陡沟镇委员会和无为县人民政府为汤某、汤某、沈某溺水死亡成立金李村意外溺水死亡事件处置领导小组。三受害人的父母向无为县人民政府、陡沟镇人民政府书面申请给予每户96000元的生活救助（含丧葬费）等。同年6月19日，无为县金李村村民季员会与三受害人的父亲汤大俊、汤大文、沈常红签订《协议书》，主要内容是给�每户生活补助费50000元、丧葬费20000元、遗体火化后每户追加生活补助费26000元，汤大文出具领条领到无为县陡沟镇政府生活救助款96000元（含丧葬费在内）。
一审法院认为：因汤大文、周素芹之子汤某系溺水死亡，案由应定性为生命权、健康权、身体权纠纷。汤大文、周素芹举证的无为县公安局陡沟派出所询问笔录六份，结合无为县国土资源管理所举证的询问笔录、照片、巡查记录表、《停止违法行为通知书》等证据能够证明沈常平为将其承包的责任田改成水塘用于养鱼，联系吴学山用挖掘机等取土并出售给吴学山，后在无为县国土资源管理所责令下，沈常平、吴学山仍未将土回填，造成受害人汤某在涉案水塘里溺水死亡的事实，经查上述证据之间相互印证能够证明汤大文、周素芹的上述事实主张，具有真实性、合法性和关联性，予以认定。沈常平是责�田的承包人，在承包期间对该耕地负有直接的管理义务，其将耕地改为涉案水塘用于养鱼破坏了耕地的原始状态;吴学山系破坏涉案耕地原状的施工主体，其将土取走形成涉案水塘，沈常平、吴学山违法取土后未在涉案水塘边设置警示标志及采取安全措施，其在无为县国土资源管理所责令下仍未将土回填恢复原状消除其造成的危险，据此沈常平、吴学山均没有对涉案水塘尽到管理和注意义务，故汤某的溺水死亡与沈常平、吴学山共同实施的施工行为有一定的因果关系，沈常平、吴学山应当共同承担相应的过错责任。吴学山未到庭参加诉讼，亦未向法院提供证据或书面的答辩意见，应视为其放弃举证、质证的权利，相应法律后果应由其自行承担；无为县陡沟镇国土资源管理所、无为县陡沟镇国土资源管理局作为无为县人民政府下设的土地管理机关，在巡查中发现沈常�、吴学山将耕地开挖成水塘，及时责令其将涉案水塘恢复原状，已经尽到了监管义务。庭审中，汤大文、周素芹声称无为县国土资源管理所虽及时发现沈常平、吴学山的取土行为，但只责令其恢复原状，未能及时在沈常平、吴学山未将土回填情况下履行代回填义务，应承担过错责任。对此该院认为，无为县国土资源管理所对沈常平、吴学山的违法行为已经制止且下达了《停止违法行为通知书》责令恢复原状，已尽到了监管义务，无为县国土资源管理所是否有义务实施将土回填恢复原状，没有法律明确规定，且无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局对汤某的死亡既没有致害行为也不存在未履行法律规定的义务的情形，故不应对汤某的死亡承担赔偿责任；无为县人民政府在事发后立即成立意外溺水死亡事件处置领导小组，积极处理每户生活救助事宜，且与三户达成协议并已实际履行完毕，已尽责尽力，且在案件中没有过错，故也不承担民事赔偿责任；受害人汤某原是无为县赵坝初级中学学生，但实际已不在校读书，且案发时间是6月11日晚上（星期日），故无为县赵坝初级中学对其没有监护责任，且在案件中没有过错，不应承担民事赔偿责任；受害人汤某在发生溺水意外时系限制民事行为能力人，对水塘的危险性应当具备一定的认知能力，其自身未尽到安全注意义务，对事件发生存在过错，汤大文、周素芹作为其监护人未尽到监护责任，应承担相应过错责任。庭审中汤大文、周素芹辩称沈常平、吴学山、无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府、无为县赵坝初级中学应共同承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予采信。综上所述，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民的人身权利造成损失的，应当承担相应的法律责任和赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。沈常平、吴学山因挖土形成涉案水塘在无为县国土资源管理所责令下未及时回填、也未设置警示标志和采取防护措施，致使水塘内存在安全隐患，对汤大文、周素芹之子汤某的死亡后果的发生有一定的过错，应承担次要责任。汤大文、周素芹作为其监护人未尽到监护责任，应承担主要责任，汤大文、周素芹与沈常平、吴学山对此次事故分别承担80%和20%的责任。该院对案件各项损失认定如下：1、死亡赔偿金583120元；2、丧葬费29551元；4、精神损害抚慰金70000元；5、参加丧葬人员误工费和交通费等酌定8000元。以上各项损失总计为690671元。沈常平、吴学山承担20%的赔偿责任，计138134.2元（690671元×20%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第�六条、第十八条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沈常平、吴学山于判决生效之日起二十日内一次性赔偿汤大文、周素芹人民币138134.2元；二、驳回汤大文、周素芹的其他诉讼请求。案件受理费10846元，减半收取5423元，汤大文、周素芹负担4000元，沈常平、吴学山负担1423元。
本院二审期间，吴学山提交两组证据，一是条据，拟证明吴学山受沈常平的雇佣去挖土。二是照片，拟证明事发地开挖前是抛荒状态，不是基本农田，吴学山是按照沈常平的要求去开挖，不应承担责任。汤大文、周素芹质证认为对条据的真实�不予认可，实际是吴学山取土买土并出售牟利，并非与沈常平存在雇佣或承揽关系。对照片的真实性不予认可，根据沈常平的公安询问笔录，涉案水塘是基本农田非法开挖取土获益，不能达到吴学山的证明目的。无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局质证认为条据不是新证据，不予质证。照片恰恰证明是在耕地挖土地，不是在道路挖土，无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局不应承担责任。无为县人民政府质证认为条据不是新证据，不予质证。照片恰恰证明是在耕地挖土地，不是在道路挖土，无为县人民政府不应承担责任。无为县赵坝初级中学质证认为条据和照片与学校无关，无为县赵坝初级中学不应承担责任。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实�适用法律进行审查。根据汤大文、周素芹、吴学山的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：
一、关于无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局、无为县人民政府是否承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人权益，应当承担侵权责任”的规定，侵权行为的归责原则为过错原则。公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人人身的，应当承担民事责任，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可减轻侵权人的责任。本案中，沈常平将其责任田改为涉案水塘用于养鱼，在无为县国土资源管理所下达《停止违法行为通知书》后，亦未将土回填，恢复原状。此水塘的形成对周围的村民具有潜在的危险，汤某在此塘溺水身亡与沈常平未采取必要的警示、安全防护措施之间存在一定的因果关系，沈�平应承担相应的过错责任。但该水塘距离正常通行的道路存在一定距离，本案事故发生时，汤某已年满13周岁，其应具有一定的生活常识及安全意识，汤某应当对水塘的危险性有所认识，但其不仅未远离危险，反而忽视安全，未尽到注意义务，导致溺亡的后果发生，其死亡后果是其自身行为直接产生的，应对事故的发生承担主要责任。汤某系限制民事行为能力人，汤大文、周素芹作为其法定监护人，未尽到监护职责，致使汤某脱管并溺亡，应当承担相应责任。无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局作为行政主管机关在巡查中发现沈常平将田地开挖成水塘，及时制止并下达了《停止违法行为通知书》责令其恢复原状，已经尽到了监管义务，并未违反相关的行政管理法律法规。无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局对汤某的死亡既没有致害行为也不存在未履行法律规定的义务的情形，故汤大文、周素芹要求无为县国土资源管理所、无为县国土资源管理局承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。涉案水塘虽然属无为县人民政府行政管辖的地域范围内，但涉案水塘不属于无为县人民政府管理的公共场所，无为县人民政府也不是田地使用方，未在该地块内施工，与水塘的形成无关，且无为县人民政府在事发后积极处理死者家庭生活救助事宜，与三户家庭达成协议并已实际履行完毕，故汤大文、周素芹要求无为县人民政府承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于吴学山是否承担赔偿责任问题。要确定本案当事人的过错，首先得确定本案的过错归责原则。涉案水塘虽然深达七尺，但并不影响作为公众活动或者通行的安全，不属于在道旁或者通道上从事挖坑作业，不适用《侵�责任法》第九十一条确定的过错推定原则。本案应适用一般过错原则确定当事人的过错责任。沈常平系事故责任田的承包人，根据查明的事实，沈常平雇佣吴学山在其责任田里挖坑取土，挖土之后该地块是否用于蓄水养鱼与吴学山没有关系，吴学山并非涉案水塘的承包人或管理人。汤某在涉案水塘中溺亡与吴学山的挖坑取土行为并没有法律上的因果关系，吴学山在本案中没有过错，不应当承担赔偿责任。吴学山的相关上诉理由，本院予以支持。
综上，本院综合全案证据材料考虑各方对事故发生的过错程度、本案实际情况等因素，酌定由沈常平承担本起事故20%的赔偿责任，汤大文、周素芹承担本起事故80%的赔偿责任。一审法院对本案各项损失认定合计690671元符合事实与法律规定，沈常平承担20%的赔偿责任即138134.2元。汤大文、周素芹的上诉理由�能成立，应予驳回；吴学山的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初2986号民事判决；
二、沈常平于本判决生效之日起十日内支付汤大文、周素芹赔偿款人民币138134.2元。
三、驳回汤大文、周素芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5423元，由汤大文、周素芹负担4000元，由沈常平负担1423元。二审案件受理费10846元，由汤大文、周素芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 王桂珍
审 判 员 鲍 迪
二〇一八年六月二十二日
法官助理 吴媛媛
书 记 员 江 飞
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗�当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。