山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民再终字第24号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司文登支行，住所地文登市龙山路19-2号。
负责人：李炳坤，行长。
委托代理人：王海涛，该行职员。
委托代理人：孙贻辉，山东联志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东凯威融资担保有限公司，住所地威海市世昌大道97号。
法定代表人：倪新辉，董事长。
委托代理人：王丽伟，该公司法律顾问。
委托代理人：刘向军，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：杜俊花。
被上诉人（原审被告）：随汉龙，系杜俊花之夫。
原审被告：文登市天福街道办事处城南社区居民委员会，住所地文登市天福街道办事处城南村。
法定代表人：毕可波，主任。
委托代理人：王者严，该居委会法律顾问。
委托代理人：毕峰，该居委会法律顾问。
上诉人中国建设银行股份有限公司文登支行（简称建行文登支行）、山东凯威融资担保有限公司（简称凯威担保公司）与被上诉人杜俊花、随汉龙、原审被告文登市天福街道办事处城南社区居民委员会（简称城南居委会）金融借款合同、保证合同、抵押权纠纷一案，威海市文登区人民法院于2011年12月26日作出（2011）文商初字第1001号判决，已经发生法律效力。威海市文登区人民法院于2013年5月24日作出（2013）文民监字第1号民事裁定，再审本案，并于2014年6月3日作出（2013）文民再字第2号判决，建行文登支行、凯威担保公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行文登支行之委托代理人孙贻辉，上诉人凯威担保公司之委托代理人王丽伟、刘向军，被上诉人随汉龙，原审被告城南居委会之委托代理人王者严、毕峰到庭参加诉讼。被上诉人杜俊花经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月2日，原审原告建行文登支行起诉至威海市文登区人民法院称，杜俊花、随汉龙系夫妻关系。2008年12月26日，杜俊花在建行文登支行办理了个人住房借款160000元，期限为120个月，杜俊花、随汉龙以位于文登市文化南路62号3单元306室房屋作为抵押，同时凯威担保公司、城南居委会为杜俊花的借款提供连带责任保证。截至2011年10月21日尚欠借款本息124405.11元。经多次催收未果。根据借款合同约定，建行文登支行可以提前宣布全部贷款到期，要求借款人偿还全部本息，承担有关的律师费、评估费、诉讼费等相关费用。故请求判令杜俊花偿还拖欠的截至2011年10月12日的借款本息124405.11元（其中本金123829.91元，利息568.6元，本金罚息4.95元，利息罚息1.65元），律师费8620元，合计133025.11元；自2011年10月13日起至实际履行之日按合同约定的利息、逾期利息、罚息等计算方法和利率计算的利息（按实际还款日建行文登支行出具的贷款结清对账单确定的数额为准）；建行文登支行对抵押物在合同约定的抵押范围内享有优先受偿权；诉讼费及其他实现债权费用由杜俊花承担；随汉龙、凯威担保公司、城南居委会对上述债务承担连带清偿责任。
威海市文登区人民法院原审查明，2008年12月26日，建行文登支行与杜俊花签订了个人住房借款合同，合同约定建行文登支行向杜俊花发放贷款160000元，用于购买文登市文化南路62号3单元306室住房，月利率为3.465‰，期限120个月，自2008年12月26日至2018年12月26日止，等额本息还款法按月归还借款本息。借款逾期的，罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。随汉龙、凯威担保公司自愿为借款人的贷款提供抵押担保及连带责任保证，保证责任范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息以及实现债权的费用。保证期间为债务人不履行债务之日起两年。
2008年7月22日，建行文登支行与城南居委会签订了个人住房借款最高额保证合同，合同约定因购置坐落于文化路东单山路北项目所属之文馨花园房产而与建行文登支行发生借贷关系的，城南居委会愿意为建行文登支行与债务人所形成的一系列债务提供最高额保证。最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币贰仟万元整，所担保的债权自2008年7月22日至2011年7月22日，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息，罚息以及实现债权的一切费用。保证期间为债务人不履行债务之日起两年。
合同签订后，建行文登支行按约发放借款，杜俊花偿还了部分本息，截止2011年10月12日，杜俊花尚欠借款本金123829.91元、利息568.60元、本金罚息4.95元，利息罚息1.65元。
另查明，杜俊花、随汉龙系夫妻关系。文登市文化南路62号房屋为城南居委会所有，文登市文化南路62号3单元306室房屋系杜俊花、随汉龙在婚姻存续期间的共同财产。杜俊花、随汉龙将该房产抵押给建行文登支行，并办理了房屋预告登记。
再查明，建行文登支行委托律师代其诉讼，并支付律师代理费8620元。
威海市文登区人民法院原审认为，建行文登支行与杜俊花、随汉龙、凯威担保公司签订个人住房借款合同及与城南居委会签订的个人住房借款最高额保证合同内容合法，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同。建行文登支行依约发放借款，杜俊花接收并使用了借款，理应按合同约定及时偿还借款本息，逾期未还，理应承担违约责任，由此给建行文登支行造成的利息及实现债权的律师费用等损失应予赔偿。凯威担保公司为上述借款提供了连带责任保证，理应按合同约定为借款人的债务承担连带清偿责任。建行文登支行与随汉龙、杜俊花签订的房屋预告登记抵押合同合法、有效。建行文登支行关于房屋优先受偿权之诉，因未在房管部门进行抵押登记，违反物权法的物权公示原则，不享有优先受偿，故建行文登支行该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、杜俊花于判决生效之日起十日内偿还建行文登支行借款本金123829.91元，并承担截止2011年10月12日利息568.60元、本金罚息4.95元、利息罚息1.62元，及2011年10月13日至判决确定的付款义务履行之日止，按合同约定利率计算的利息、罚息；二、杜俊花赔偿建行文登支行实现债权的律师费8620元；二、随汉龙、凯威担保公司、城南居委会对上述债务承担连带清偿责任；三、随汉龙、凯威担保公司、城南居委会承担保证责任后，有权向债务人杜俊花追偿；四、驳回建行文登支行要求对抵押物在合同约定的抵押范围内享有优先受偿的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，保全费1170元，由杜俊花、随汉龙、凯威担保公司及城南居委会负担。
威海市文登区人民法院再审过程中，建行文登支行诉称同原审诉称；凯威担保公司辩称，应当由杜俊花、随汉龙承担还款义务，以其购买的房产变卖后优先受偿，不足部分由凯威担保公司偿还；杜俊花、随汉龙、城南居委员会未答辩。
威海市文登区人民法院再审查明的事实与原审一致。
威海市文登区人民法院再审认为，本案争议焦点为建行文登支行对涉案房产是否享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”，第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”根据上述规定，涉案房产虽然办理了预购商品房抵押权预告登记，但预告登记不等同于抵押登记，其保护的是抵押权的登记顺序，即只保障预告登记权利人在能够进行不动产登记时优先于他人办理抵押登记。而抵押权自登记时设立，涉案房产至今未办理抵押登记，故建行文登支行无权主张对涉案房产优先受偿。此外，再审中发现原审判决第六页倒数第二行、第七页第一行、第四行序号“二”“三”“四”书写有误，应更正为“三”“四”“五”。经威海市文登区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：维持威海市文登区人民法院（2011）文商初字第1001号民事判决。
宣判后，建行文登支行及凯威担保公司均不服，向本院提起上诉。上诉人建行文登支行的上诉理由为：一、再审判决认定事实错误。涉案房产是预购商品房贷款抵押，而非在建建筑物抵押，两者是不同的法律概念。《城市房地产抵押管理办法》第三条对“预购商品房贷款抵押”和“在建工程抵押”这两个概念做出了充分的解释说明，即预购商品房贷款抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。再审判决认定涉案房产虽然办理了预购商品房抵押权预告登记，但预告登记不等于抵押登记，其保护的是抵押权的登记顺序，即只保障预告登记权利人在能够进行不动产登记时优先于他人办理抵押登记，从而不支持建行文登支行请求的对涉案房产享有优先权的主张。但根据《物权法》第二十条以及《房屋登记办法》第六十八条明确规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，并且房屋登记机构应当不予办理这种未经预告登记权利人同意的处分行为。这充分说明了预告登记制度限制了债务人对不动产进行处分的权限，旨在保障登记权利人将来实现物权，而并不是再审判决认为的“保护的是抵押权的登记顺序”；二、再审判决适用法律错误。再审判决同时引用《物权法》第一百八十七条和第二十条是错误的。第二十条规范的是当事人签订了买卖协议的房产，第一百八十七条规范的是建筑物并不牵涉买卖关系。第二十条规范的房产是债务人无权处分的房产，第一百八十七条引用的第一百八十条规定的建筑物则是债务人或者第三人有权处分的。本案所涉房产是预购商品房，是属于《物权法》第二十条规范的不动产，并不是第一百八十七条规范的建筑物；三、在法律规定以及操作实践中，对于没有取得权属证书的房产在买卖需要贷款进行抵押时只能办理预告抵押登记，取得预告登记抵押证明，对于有权属证书的房产抵押时才能取得他项权证书。一个抵押权证明，一个他项权证书，名称虽然不同，所起的法律后果是一样的。预购商品房抵押只能进行预告登记抵押，办理了预告登记抵押，权利人就应当对抵押的房产享有优先受偿权；四、根据担保法司法解释第47条的规定，预告抵押登记具有抵押的法律效力。综上，请求依法判决建行文登支行对杜俊花、随汉龙的位于文登市文化南路62号3单元306室房产享有优先受偿权；一、二审诉讼费用由杜俊花、随汉龙承担。
上诉人凯威担保公司的上诉理由为：一、涉案借款存在物的担保，再审判决未予认定明显不当。依照《物权法》第二十条的规定，本案中以所购房屋设定的物的担保已经成立并受到法律保护，再审判决认为的预告登记只是取得优先于他人办理抵押登记的权利是错误的；二、再审判决判令凯威担保公司对杜俊花的全部债务承担连带责任是错误的。按照《物权法》第一百七十六条规定，建行文登支行应当先就物的担保实现债权，不足部分再向凯威担保公司和其他保证人主张。综上，请求撤销威海市文登区人民法院再审判决，改判凯威担保公司在担保物的价值范围外承担保证责任或减少凯威担保公司承担保证责任的范围。
被上诉人随汉龙辩称，无力偿还贷款，愿意承担相应的法律责任。
原审被告城南居委会辩称，同意上诉人的上诉请求及理由。被上诉人杜俊花未答辩。
本院二审查明，原审被告城南居委会已将涉案的文登市文化南路62号3单元306室房产交付被上诉人随汉龙，但至今并未办理房屋所有权登记，也未办理抵押权登记。
本院二审查明的其他事实与威海市文登区人民法院再审查明的一致。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十条、第一百八十七条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”；“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据上述法律规定，抵押权自登记时设立，而预告登记的效力不能等同于正式登记。本案中，建行文登支行的该项诉讼请求属于物权请求权即要求实现抵押权，按照物权法定原则，该抵押权并未设立，故上诉人的上诉请求无正当理由，本院不予支持，原审判决的该项认定正确，应予维持。另外，根据相关法律规定，夫妻关系存续期间以一方名义发生的债务一般情况下应当认定为夫妻共同债务并由双方共同偿还，并且随汉龙对于原审判决其对诉争借款承担连带清偿责任并未提起上诉或者提出其他异议，在本案审理过程中亦表示由于无法偿还借款，愿意承担相应的法律责任。故原审认定随汉龙承担连带清偿责任，本院予以确认。由于随汉龙对诉争借款债务仅以涉案房产提供抵押，未提供保证担保，该抵押担保因未办理抵押登记而不产生效力，原审判令其“承担保证责任后，有权向债务人杜俊花追偿”不当，本院予以纠正。此外，原审判决第六页倒数第二行、第七页第一行、第四行序号“二”“三”“四”属于书写错误，应更正为“三”“四”“五”。被上诉人杜俊花经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、第（二）项、第一百七十五条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2013）文民再字第2号民事判决；
二、维持威海市文登区人民法院（2011）文商初字第1001号民事判决第一、二、三、五项，即：（一）杜俊花于判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司文登支行借款本金123829.91元，并承担截止2011年10月12日利息568.60元、本金罚息4.95元、利息罚息1.62元，及2011年10月13日至判决确定的付款义务履行之日止，按合同约定利率计算的利息、罚息；（二）杜俊花赔偿中国建设银行股份有限公司文登支行实现债权的律师费8620元；（三）随汉龙、山东凯威融资担保有限公司、文登市天福街道办事处城南社区居民委员会对上述债务承担连带清偿责任；（五）驳回中国建设银行股份有限公司文登支行要求对抵押物在合同约定的抵押范围内享有优先受偿的诉讼请求；
三、变更威海市文登区人民法院（2011）文商初字第1001号民事判决第四项“随汉龙、山东凯威融资担保有限公司、文登市天福街道办事处城南社区居民委员会承担保证责任后，有权向债务人杜俊花追偿”为“山东凯威融资担保有限公司、文登市天福街道办事处城南社区居民委员会承担保证责任后，有权向债务人杜俊花追偿”。
如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1480元，中国建设银行股份有限公司文登支行负担740元，山东凯威融资担保有限公司负担740元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军辉
审 判 员 姜 波
代理审判员 王军志
二〇一五年三月十六日
书 记 员 王金霞