湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4305号
上诉人（原审原告）：李耀南，男，1965年2月1日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：马合林，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北天和拍卖有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路66号金穗大厦25楼2505号。
法定代表人：雷震。
原审第三人：襄阳金源盛科技有限公司，住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路105号。
法定代表人：周毅。
上诉人李耀南与上诉人湖北天和拍卖有限公司（以下简称天和公司）、原审第三人襄阳金源盛科技有限公司（以下简称金源盛公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人李耀南及其委托诉讼代理人马合林到庭参加诉讼。上诉人天和公司、第三人金源盛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院对上诉人天和公司按撤回上诉处理，并另行制作民事裁定书，对李耀南的上诉继续审理，现已审理终结。
李耀南上诉请求：撤销一审判决，改判天和公司将金源盛公司赔付的35万元支付给李耀南，天和公司赔偿因擅自放弃对金源盛公司享有的相应索赔权利由此给李耀南造成的损失51万元。事实与理由：一、一审判决对本案法律关系认定有误。李耀南与天和公司签订的《协议》并未解除。《协议》是否解除与印章是否收回管理没有必然因果关系，印章收回后李耀南仍以天和公司名义承揽业务就是证明，双方是协议约定的挂靠经营关系。李耀南持有的天和公司印章系被骗取回，但未影响双方挂靠协议的履行。李耀南虽在《业务考核表》上业务员栏目签名，但不能证明双方是委托合同关系，不排除是挂靠关系。天和公司未提供公章收回管理前的《业务考核表》，无法得知前后是否使用同一种表格。天和公司提供的《再次通知返还保证金及利息的函》中，金源盛公司称李耀南为天和公司总经理，证实李耀南仍以天和公司总经理身份开展工作。涉案拍卖业务的成本全部由李耀南承担，与挂靠协议约定一致。二、一审判决适用法律不当。一审将挂靠经营关系认定为委托合同关系，导致错误判决。如果天和公司依照挂靠协议支持李耀南向金源盛公司维权，李耀南仍可保全自己的利益，但天和公司拒不授权李耀南向金源盛公司维权，放弃大部分索赔权利，严重损害李耀南的利益。
天和公司及金源盛公司未发表意见。
李耀南向一审法院起诉请求：1.判令天和公司立即将金源盛公司赔付的35万元赔偿金支付给李耀南；2.判令天和公司赔偿因其擅自放弃对金源盛公司的相应索赔权利由此给李耀南造成的损失51万元（违约金总额不低于111万元，计算方式为：50万元+600万元×10%+600万元×3%×2-35万元=111万元，李耀南仅主张其中的51万元）。
一审法院认定事实：2007年12月23日，天和公司（甲方）与李耀南（乙方）签订《协议》，《协议》约定：甲方授权乙方为公司总经理，乙方在不干预甲方现有人员经营管理的基础上，以甲方公司的名义开展业务；合作的范围为甲方执照注册范围内的有关拍卖业务和相关中介业务；利润分配的方式：甲乙双方按拍卖标的物（或中介合同标的）佣金收入总额2：8比例执行分配，即佣金总额的20%由甲方支配，佣金总额的80%由乙方支配，若遇特殊情况的标的，由甲乙双方据情协商；甲方另向乙方提供签合同印章一枚，仅限签署委托拍卖方面的合同；每笔业务终结后即进行结算，甲方将结算后的分成款全额交由乙方，最长支付时间不超过本标的业务交割完成1个月，逾期未付，乙方有权要求甲方按照分成额的双倍向乙方支付违约金；乙方应严格按照《拍卖法》等法律、法规的规定，依法运作承接各类拍卖业务，因违法操作所造成的经济损失由乙方负责；凡属乙方所承接的业务，如因涉及和法律纠纷的合同，原则上由乙方行使诉讼权利，甲方必须无条件配合，若因赔偿属乙方等。2009年7月18日，天和公司承揽了位于襄阳市汽车产业开发区富康大道何家庄的一宗商业用地使用权的拍卖业务，李耀南系天和公司在该业务的委托代理人。对于上述拍卖业务，天和公司组织了竞拍。金源盛公司申请竞买，并在天和公司签收了《拍卖规则》和《竞买须知》。《拍卖规则》规定“一经拍卖师认定为最高出价人即不得反悔，并应当场签订《成交确认书》和《拍卖笔录》。否则视为悔拍，不仅不退还其保证金，还需支付本次最高应价10%-20%的违约金。若标的再行拍卖价款低于原拍卖成交价款的，原买受人应当补足差额，并承担经济法律责任”。《竞买须知》通知“拍卖成交后，买受人于成交后7日内支付成交价款的50%，余款在60日内付清。若买受人违约，保证金不予返还，并转请委托人提请法律诉讼”。2009年9月11日，在襄阳市樊城区米公路9号举行的拍卖会上，金源盛公司以600万元价格竞得上述商业用地使用权。在拍卖成功后与天和公司签署的《拍卖成交确认书》上，双方约定佣金为18万元。在竞买须知、拍卖会拍卖规则及拍卖成交确认书等文书规定的缴款时间，竞买人金源盛公司未缴清成交价款。随后，该宗土地的委托人撤标。2009年9月24日，天和公司向金源盛公司发出《标的成交价催款通知书》，通知金源盛公司“在2009年9月26日前缴清规定的成交价款，逾期仍未付清，按照《拍卖法》规定及前期约定，按悔拍处理……”。2009年11月20日天和公司向金源盛公司发送《标的悔拍通知书》，告知：金源盛公司未付清成交价款时间超过60天，已严重违约。标的委托方鉴于金源盛公司违约，终止了委托拍卖合同，根据拍卖法规定及前期约定，金源盛公司违约按悔拍处理，天和公司不仅不退还保证金，金源盛公司还需支付本次最高应价10%至20%的违约金等。2010年8月28日，金源盛公司向天和公司发送《再次通知返还保证金及利息的函》，称“我公司查明该标的有重大瑕疵——该标的早已被政府明令禁止转让等等，而贵公司故意欺瞒这一标的之许多重大瑕疵事实。我公司已于2009年10月开始数次向贵公司总经理李耀南先生提出全额退还保证金并承担五倍同期贷款利息的要求……望贵公司从速办理相关退款手续为感”。李耀南认为此后双方协商解决了此事，有《关于“何庄村南侧标的保证金”的函》为证，且从《关于“何庄村南侧标的保证金”的函》来看，金源盛公司悔拍不是因为标的的瑕疵，而是因为金源盛公司资金困难。李耀南提交落款时间为2010年9月13日的金源盛公司对天和公司的《关于“何庄村南侧标的保证金”的函》复印件，主要内容为：“按约定，我公司应在标的成交7日内支付50%的成交价款，但由于我公司资金周转出现困难，在规定的时间内未能付款，造成了违约。考虑到我公司的实际困难，请贵公司酌情退还我公司20万元，以便我公司解决因购买该标的造成的遗留问题（含中间调解人的费用）”。该函系打印件，在函的下部手写内容为：“经与天和公司协商，双方一致同意50万元保证金只退还公司10万元，双方确认就此了结此事，互不追究，现10万元已退还到位，证明人刘斌，落款时间2011年9月8日”。在此手写内容上还盖有金源盛公司的印章。李耀南还出具2010年11月12日《收据》复印件，《收据》内容为“今收到湖北天和拍卖有限公司襄樊分公司退二汽土地保证金150,000元”，收据尾部签署了刘斌的姓名，李耀南称上述15万元刘斌截留了5万元，实际退还金源盛公司10万元。天和公司认为《关于“何庄村南侧标的保证金”的函》系复印件，且该函内容是金源盛公司的单方意见，不能说明李耀南的态度。天和公司也不认可返还过金源盛公司15万元保证金，并明确表明刘斌不是天和公司员工。天和公司提交2008年3月27日《关于解除李耀南协议的决定》，证明天和公司已经解除了与李耀南的《协议》，并收回了《协议》约定交李耀南使用的合同印章。李耀南承认天和公司将合同印章已经收回，但称没有收到上述决定，也不认可双方《协议》解除。天和公司提交《湖北天和拍卖有限公司业务利润提成规定》一份及《业务考核表》三份，《湖北天和拍卖有限公司业务利润提成规定》证明天和公司管理的方式是“实行佣金利润提成。业务员组织的拍卖标的经公司拍卖成交后，公司按佣金的80%比例给业务员提成，单笔结算。拍卖标的成交并移交后一个月内，公司与业务员进行利润提成结算”。在三份《业务考核表》中，2008年12月5日、2010年1月14日李耀南以业务员的身份，按委托方佣金的80%，并扣除营业税、所得税、公告费、招待费、拍卖会场费用、拍卖师出场费后提成，天和公司以此证明在与李耀南解除《协议》后，李耀南在天和公司的身份是业务员，而不是《协议》约定的总经理。李耀南则认为，上述表格是公司的格式，王捷是拍卖师，具体经办，只是形式上以总经理名义签字，实际上李耀南才是承包挂靠合同真正的总经理。在原审庭后，李耀南向该院提交2009年8月25日金源盛公司向天和公司襄樊分公司付款300万元，及2009年12月14日金源盛公司向天和公司襄樊分公司付款70万元的进账单及转账支票复印件，证明金源盛公司在参与竞拍前向天和公司付拍卖款300万元，在竞拍成功后又支付成交价款70万元。李耀南2013年4月将天和公司、金源盛公司诉至湖北省襄阳市襄城区人民法院，该法院经过审理，认为其三方之间不是同一民事法律关系，李耀南没有提出明确具体的诉讼请求等，裁定驳回了李耀南的起诉。在该案的庭审中，天和公司认可收到金源盛公司的370万元，也说明上述370万元已经退还金源盛公司；天和公司还承认金源盛公司最终要求返还保证金50万元中的20万元，天和公司实际退还15万元。在重审庭审后，李耀南向该院出具书面意见：1.原被告间是什么法律关系由合议庭认定；2.请求法院支持其全部诉讼请求；3.金源盛公司支付给天和公司的35万元，具有拍卖佣金和赔偿金的双重属性，天和公司应当将35万元支付给李耀南或者至少按佣金2/8分成支付给李耀南。
一审法院认为，李耀南、天和公司的《协议》约定交给李耀南使用的印章，在“本印章至协议解除之日起即上交甲方”。现双方对2008年3月27日李耀南将印章交还天和公司均无异议；李耀南虽然认为印章系被天和公司骗回，不是《协议》解除收回，但李耀南没有就此提供证据证明李耀南被骗事实及曾经为此主张过权利；且天和公司提交的《业务考核表》显示2008年12月开始，李耀南在天和公司的身份是业务员，不是《协议》约定的经理。故上述三个方面的事实可以认定李耀南与天和公司的《协议》已经解除，天和公司与李耀南是委托合同关系；天和公司委托李耀南为其承接拍卖业务，并同意就李耀南承揽业务的佣金对李耀南以业务员的身份按2：8比例分成，李耀南按佣金的80%提成。李耀南为天和公司承接被第三人竞得的土地拍卖业务后，因第三人未支付对价，委托人终止《委托拍卖合同》，天和公司按照第三人签收的《拍卖会拍卖规则》、《竞买须知》拒绝退还第三人保证金，并在第三人多次申请后才退还15万元，留存35万元没有退还第三人。但天和公司对第三人应给付的佣金却怠于行使权利追收，致使李耀南至今没有得到为天和公司承接业务应分得的提成。如果天和公司认为第三人悔拍无理，应当追究第三人的悔拍责任，追回拍卖佣金；如果天和公司认为第三人悔拍有理，应当全额退还保证金。现天和公司既未全额退还保证金，也未行使权利追回拍卖佣金，而是部分退回保证金，让李耀南权利悬空，对此天和公司应当承担李耀南提成不能兑现的法律责任。既然天和公司没有积极行使权利追回拍卖佣金，同时也扣押了第三人的保证金，天和公司就应当按照该笔业务佣金18万的80%向李耀南兑付提成款。天和公司没有按照委托李耀南承接业务，并给予李耀南佣金提成的承诺对李耀南兑现提成佣金，对李耀南构成违约，应当对李耀南承担违约责任。李耀南要求天和公司给付赔偿金的一部分实际是佣金的提成损失，李耀南在庭后也明确表示本案法律关系的性质由法院确认。为减少当事人的诉累，不再责令李耀南就提成金或赔偿金的争议不同另行主张权利。李耀南要求天和公司按照《协议》承担赔偿责任没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、天和公司于判决生效之日起五日内向李耀南兑付提成款14.4万元。二、驳回李耀南的其他诉讼请求。案件受理费15,690元，由李耀南负担14,100元，天和公司负担1,590元。公告费560元由天和公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。李耀南主张一审不应将双方的争议写入事实认定部分，对一审事实认定无其他异议。除一审审理过程中当事人的争议外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，李耀南与天和公司签订的《协议》约定，天和公司授权李耀南为该公司总经理，对李耀南的经营活动有领导权、管理权、决策权，李耀南在天和公司授权和直接领导下独立开展天和公司经营范围内的经营业务。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于本案法律关系的性质。《民事案件案由规定》中的挂靠经营合同纠纷是指当事人之间因挂靠经营合同的成立、效力、履行、终止等产生的各种纠纷。挂靠经营是指经营主体（通常为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（通常为具备一定实力、资质的国有、集体或者私营法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。根据李耀南与天和公司签订的协议内容，天和公司授权李耀南为公司总经理，天和公司对李耀南的授权是职务上的授权，且对李耀南的经营活动有领导权、管理权、决策权，即双方之间存在管理与被管理的关系，因此，并不是挂靠经营合同性质。不论该《协议》是否解除，即使根据双方《协议》约定，一审认定本案系委托合同纠纷，不属于对本案法律关系性质认定错误。李耀南依据其与天和公司签订的《协议》，主张天和公司应将金源盛公司赔付的35万元支付给李耀南，并应赔偿因擅自放弃对金源盛公司享有的相应索赔权利由此给李耀南造成的损失51万元。即使协议不认定解除，根据该协议，只约定了佣金的分配比例，约定的赔偿内容为“凡属乙方所承接的业务，如因涉及和法律纠纷的合同，原则上由乙方行使诉讼权利，甲方必须无条件配合，若因赔偿属乙方等。”根据该约定文义，李耀南所承接的业务如涉及纠纷，天和公司必须无条件配合其行使诉讼权利，赔偿实际权属归于李耀南，而并不能引申出李耀南所承接的业务的赔偿无条件全部归李耀南所有，李耀南上诉主张天和公司将金源盛公司赔付的35万元支付给李耀南，本院不予支持。因李耀南系以天和公司名义从事业务，故与金源盛公司构成民事法律关系的相对人是天和公司，天和公司作为具有独立人格的法人，有权自主决定是否向金源盛公司主张权利或是否放弃部分或全部权利，李耀南与天和公司的协议不能限制天和公司依法享有的处分权。当然，如李耀南与天和公司的处分行为具有利害关系，可依据约定或法律规定向天和公司主张赔偿。但本案中李耀南主张天和公司赔偿51万元无法得到支持。其一、天和公司并未从金源盛公司处获得该赔偿；其二、李耀南与天和公司的协议未约定如天和公司不配合李耀南行使权利，应如何承担责任或如何赔偿李耀南的损失。因此，李耀南向天和公司主张的该赔偿没有约定依据，也无法律依据。
综上所述，李耀南的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,400元，由李耀南负担。李耀南向本院预交二审案件受理费15,690元，退还3,290元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 飚
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年十月九日
法官助理 孙 仪
书 记 员 赵艺嫚