江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00174号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司苏州市太湖国家旅游度假区支公司，住所地苏州市高新区运河路8号9楼西。
负责人任华，该公司总经理。
委托代理人徐妍妍，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁杨余。
委托代理人马红星，南通市通州区十总法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曹云飞。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市太湖国家旅游度假区支公司（简称保险公司）因与被上诉人丁杨余、曹云飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通余民初字第0996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年3月15日15时左右，在南通市通州区十总镇双东村地段，曹云飞驾驶苏E×××××小型普通客车由东向西行驶至该地点时，该车左前部与由西向东丁杨余驾驶的电动自行车左侧前部发生碰撞，造成两车部分受损，丁杨余受伤的道路交通事故。经交警部门认定，曹云飞承担事故全部责任，丁杨余不承担事故责任。2014年5月26日，南通三院司法鉴定所鉴定认为，丁杨余因交通事故致左胫骨平台及髁间隆突粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左尺骨中断骨折，其左膝关节活动功能障碍评定为交通事故十级伤残。内固定物需二次手术取出，费用约7000元。二次手术前，其休息时间至鉴定前一日止，住院期间需2人护理，非住院期间需1人护理2个月，营养2个月。二次手术一般需休息2个月，1人护理1个月，营养为1个月。事故发生后，保险公司垫付5000元。为赔偿事宜，丁杨余诉至法院，要求曹云飞等赔偿其相关损失。
另查明，事故车辆苏E×××××小型普通客车在保险公司投保交强险和商业三者险，其中交强险保险期间自2013年4月18日16时至2014年4月18日16时止；商业三者险保额500000元，系不计免赔，保险期间自2013年4月22日12时至2014年4月22日12时止。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。对丁杨余的损失，原审认定如下：1、医疗费50709.33元；2、二次手术费7000元；3、营养费1800元（20元／天×90天）；4、住院伙食补助费378元（18元／天×21天）；5、护理费，丁杨余主张由其儿子丁锦其、儿媳管桂红参与护理，并提供南通市通州区十总镇双墩村村委会证明，南通力德服饰有限公司营业执照复印件、证明、2013年7-9月份管桂红工资表，拟证明其儿子长年从事油漆工作，儿媳在南通力德服饰有限公司工作，儿媳因2013年10月3日至2013年12月31日参与护理而停发工资及奖金的事实。原审认为，丁杨余提供的相关证据不能证明其儿子职业及参与护理，并因护理实际导致误工损失的事实，但其提供的证据足以证明其儿媳参与护理并存在相关误工损失的事实，故对其护理费标准，其儿媳应按照江苏省2012年纺织业在岗职工年平均工资31865元计算，另一人应当按照南通当地一般护工标准70元／天计算，因其提供的儿媳管桂红单位证明其误工时间为2013年10月3日至2013年12月31日，故对护理费依法支持10779.82元（31865元／年÷365天×89天＋70元／天×（21天＋22天）］；6、误工费24098.63元（36650元／年÷365天×240天）；7、残疾赔偿金52060.80元（32538元／年×16年×0.1）；被扶养人生活费，丁杨余母亲吴某（1928年10月1日生）育有6名子女，对其扶养费的计算标准应当以扶养人的身份标识作为计算依据，因丁杨余残疾赔偿金适用城镇标准，故对其被扶养人生活费亦应当按照城镇标准进行计算，依法支持1697.58元（20371元／年×5年×0.1÷6人），两项合计53758.38元；8、精神损害抚慰金5000元；9、交通费400元；10、鉴定费2280元；11、车辆维修费400元；12、停业损失，丁杨余提供南通市通州区十总镇诚煌农贸市场摊铺位租赁合同书，拟证明其租金6000元／年，租期自2013年1月1日至2014年12月31日，以此主张其因事故导致其租用的诚煌农贸市场摊铺位空置而存在铺租损失500元／月，主张4500元（500元／月×9个月）。保险公司对该租赁合同的真实性没有异议，但认为该损失属于间接损失，不属于保险公司理赔范围。原审认为，丁杨余为经营支付铺租，因事故导致铺位空置，丁杨余主张的铺租损失应属于因本起事故导致的直接财物损失，而非经营性收入等间接损失，故对丁杨余该项主张予以支持。综上，丁杨余因事故所致损失合计161104.16元，其中交强险范围内的损失106036.83元（医疗费项目10000元、残疾赔偿金项目94036.83元、财产损失项目2000元），商业三者险范围内损失52787.33元。
苏E×××××小型普通客车在保险公司投保交强险和商业三者险，且事故发生于保险期间内，故首先应当由保险公司在机动车强制责任保险责任限额内先行赔付。超过交强险赔偿范围的损失由曹云飞按责承担全部赔偿责任，由于曹云飞在保险公司投保保额50万的商业三者险，且有不计免赔条款，故其应承担的部分由保险公司予以赔付，赔偿时保险公司为丁杨余已垫付5000元应予以扣除；鉴定费2280元列入诉讼费中处理。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿丁杨余损失合计106036.83元，扣除已垫付的5000元，尚需赔偿丁杨余101036.83元；二、保险公司在商业三者险内赔偿丁杨余损失合计52787.33元；三、驳回丁杨余的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取648元、鉴定费2280元，合计2928元，由丁杨余负担436元，由保险公司负担2492元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，原审判决其公司承担停业损失缺乏依据。原审对非医保用药未予扣除不合理。原审对被扶养人生活费的认定不合理，对护理费适用标准的判决缺乏依据。原审判决其公司承担诉讼费及鉴定费用没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人丁杨余答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹云飞答辩称，其同意丁杨余的答辩意见。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审中的争议焦点为：1、案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题。2、丁杨余母亲的被扶养人生活费问题。3、案涉停业损失问题。4、护理费适用标准问题。5、保险公司应否应负担诉讼费及鉴定费问题。
关于争议焦点1，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定丁杨余主张的合理的医疗费，并无不当。
关于争议焦点2，丁杨余虽在案涉事故发生时已超过60周岁，但此并不免除其应扶养其母亲的义务，况且其在案涉事故发生前长期经营猪肉零售生意，有较稳定的生活收入，原审因此按城镇居民标准认定丁杨余母亲的被扶养人生活费，并无不妥。
关于争议焦点3，丁杨余在农贸市场从事猪肉零售，其经营需租赁市场铺位，根据其与农贸市场签订的租赁合同，案涉事故发生之年的铺租其已全部缴清。丁杨余因案涉事故导致铺位空置，而其已缴纳的铺租无法退回，该损失属于因案涉事故所致的损失。原审因此支持丁杨余相应的停业损失，符合法律规定。
关于争议焦点4，丁杨余在原审中提供的管桂红所在单位出具的证明、企业法人营业执照、工资表等证据，能够证明丁杨余受伤后由其儿媳管桂红护理以及管桂红相关工作情况的事实，原审因此以纺织业在岗职工年平均工资为标准计算相应的护理费，符合法律规定。
关于争议焦点5，鉴定费系丁杨余为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审将此列入诉讼费用部分，并根据案件的具体情况，认定保险公司承担相应的鉴定费及诉讼费，符合法律规定。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1296元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市太湖国家旅游度假区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；