三门峡市湖滨区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湖刑初字第152号
公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
被告人马某某，男，1976年2月4日出生。2007年2月13日因犯职�侵占罪被河南省陕县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。因涉嫌非法行医犯罪于2013年9月17日被刑事拘留，9月30日被逮捕。现羁押于陕县看守所。
辩护人王建设，三门峡市法律援助中心指派律师。
三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检刑诉（2014）70号起诉书指控被告人马某某犯非法行医罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员宋志强出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人王建设到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门峡市湖滨区人民检察院指控：2009年7月起，被告人马某某承包三门峡市湖滨区建设路爱生新特药大药房中药饮片区域进行经营。2009年12月中旬，被害人邹某甲因腰腿疼痛到爱生新特药大药房时，未取得医师资格的被告人马某某自称是坐诊中医，在了解邹某甲病情后，给其开三副中药服用。之后，被害人邹某甲到马某某处复诊一次，马某某又为其开中药服用。2009年12月21日12时许，邹某甲再次到马某某处复诊时，马某某称其自己用草乌、川乌等中药泡制的药酒能够治疗腰腿疼痛，为邹某甲倒了一杯让邹某甲服用。邹某甲服用药酒后返回家中出现头晕、心悸、口舌麻木、烦躁不安等症状，被送往医院抢救治疗，经救治出院诊断为急性乌头碱中毒性脑病等。经河南平原法医精神病司法鉴定所鉴定，被害人邹某甲器质性智能减退（重度），与中毒性脑病有直接因果关系，伤残二级。公诉机关认为，被告人马某某的行为已构成非法行医罪，请依法判处。
被告人马某某辩解称自己的行为不构成犯罪，并认为自己是卖中药的，不是坐诊医生；2009年12月21日当天到其药房买药的人是邹某乙，不是邹某甲；河南平原法医精神病司法鉴定所没有鉴定资质，所做的�残鉴定无效，洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所出具的鉴定意见是以河南平原法医精神病司法鉴定所出具的鉴定意见为依据的，同样也无效。其辩护人认为起诉指控被告人马某某犯非法行医罪，事实不清，直接证据缺失、间接证据即证人证言存在矛盾，侦查机关告知被告人鉴定意见的程序违法，故公诉机关指控罪名不能成立。
经审理查明：2009年7月5日，被告人马某某与爱生新特药大药房的业主习某签订承包协议，承包该药房的中药饮片经营权，马某某按月向习某交纳承包管理费。2009年12月中旬，被害人邹某甲在其母亲张某某和儿子陈某某的陪同下，因腰腿疼痛到爱生新特药大药房进行咨询，未取得医师资格的马某某自称是坐诊中医，在了解邹某甲病情后，给邹某甲开了三副中药服用。之后，被害人邹某甲到马某某处复诊一次，马某某又为其开三副中药服用。2009年12�21日12时许，邹某甲再次到马某某处复诊，马某某称自己用草乌、川乌等中药泡制的药酒是治疗腰腿疼痛的，便为邹某甲倒了一杯让其服用。邹某甲服用药酒后返回家中，即出现头晕、心悸、口舌麻木、烦躁不安等症状，被送往三门峡市中心医院抢救治疗，经救治，出院诊断为：急性乌头碱中毒性脑病等。2011年1月25日，河南平原法医精神病司法鉴定所出具豫平原司鉴所（2011）精鉴字005号司法鉴定书，经鉴定，被害人邹某甲器质性智能减退（重度），与中毒性脑病有直接因果关系，伤残二级。2014年5月23日，经三门峡市公安局东城分局委托，洛阳科鉴法医精神病司法鉴定所对豫平原司鉴所（2011）精鉴字005号司法鉴定书进行文证审查，经审查，邹某甲应评定为二级伤残，脑器质性智能减退导致其伤残，与中毒性脑病为直接因果关系。
上述事实，公诉机关当庭出示了下�证据证实：
一、被告人的供述
1、被告人马某某在2009年12月21日的陈述：我认识邹某乙，她有50多岁，她到我药店里买了三次中药。今天中午12时许，我正准备吃饭，邹某乙来到药房。因为之前她到我这里买过中药。我问她吃过药后效果怎样。她说好点。她以前抓的是中草药。今天她说不愿再熬草药喝了，让我把草药研成沫，冲服。我将草药研成沫交给她。她又说自己会喝酒，能不能弄成药酒喝。我说我这里有药酒，让她喝点试试。我就取出我泡制的药酒给她倒了一小玻璃杯（大约1两）。她将药酒喝掉，我让她先别走，观察一下看看。她就坐下来等了十几分钟，我问她怎么样，她说身上热热的，挺舒服的，然后就走了。下午16时许，邹某乙的家属到我药店说邹某乙喝了我泡的药酒后身体不适，在市医院抢救。
以前她到我那里买过两次中药，第一次是八天前，她和�个家人到我那里，我给她开了三副中药。一副药服用一天，三副药服用完后，她和她母亲又到我药店，我又给她开了三副中药。
邹某乙血虚，腰疼、腿抽筋。我给她开的中药处方在药房里，有存根。我给邹某乙喝的药酒是我自己泡制的，这个药酒不卖，有患者看病时，需要的话试喝一点，如果患者觉得效果好，我可以给患者配药，让患者自己泡制。药酒的成分有红花、竹花、大枣、杞果、全虫、鹿茸、人参、灵芝、草乌、川乌、当归、川断、杜仲、三七、伸筋草、鸡血藤共十七种。
爱生新特药大药房是个体经营，有合法经营手续，业主是习某，药店是习某和她丈夫赵万昌的。我给他们出一部分管理费，在药房里卖中药。药店是2009年7月开业的。我是2001年取得的中医师执业资格证。
被告人马某某在侦查机关供述其给被害人喝药酒的情况与2009年12月21日在公安机关的陈述一致。在2013年9月16日、17日另供述了：我没有从医的相关资质和证件，也不开药方，都是根据顾客拿的处方抓药。加上喝药酒的这一次，邹某乙在我这里一共抓过三次中药，中药药方是她自己带过来的。我记忆中邹某乙是因为腰、腿疼需要吃药。邹某乙喝的药酒是我按照书上的处方自己配制的，我本身是学中医出身，对药方的效果也懂一些。我当时把药酒拿出来以后，知道这个配方的药酒也是治疗腰、腿疼的，就让她喝了。我自制的药酒没有经过正规医疗机构或着卫生部门的检测。
邹某乙去我那里抓过几次中药，她自己拿有处方，处方上的姓名是邹某乙，另外我问过她，她自称叫邹某乙，所以我知道喝我自配药酒的人叫邹某乙。
韦娇云在2013年10月11日向公安提供的处方笺是我写的，但我现在记不清当时为什么写这个给邹某乙的家人。
3、被告人马某某在2013年9月30日另供述：邹某乙喝的药酒是我按照别人（韩某某，70多岁，当时住在市区，2012年我去找他时，听他家人说已经去世了）给的方子配制的，我当时把药酒拿出来以后，知道这个配方的药酒也是治疗腰、腿疼的，就让她喝了。
4、被告人马某某在2013年11月20日另供述：我给邹某乙喝的药酒是当天一个叫韩某某的人，自己带的酒，还有方子，在我那里买的中药，他自己泡的酒，他当时去东风市场买东西，把酒放在我跟前。不是我让邹某乙喝的药酒，是她自己要喝的。
5、被告人马某某当庭供述：2009年12月21日其在公安机关的供述不属实。2009年12月21日，邹某乙喝药酒的时候，自己当时去厕所了，不在场，是她自己喝的药酒。并称自己确实供述过有医师资格证，但是不属实。并供述其在被公安机关带走进行询问前，药酒一直在大厅放着。
二、证人证言
1、证人陈某�在2013年9月16日的证言：我来报案，我来反映马某某非法行医，把我母亲邹某甲治成了植物人，现在是瘫痪状态，思想上无意识，不会说话。身上也无知觉。我母亲共有三个弟弟，分别叫邹振龙、邹振江、邹振海；一个妹妹叫邹某丙。我亲属中没有叫邹某乙的，也不认识叫邹某乙的人。
2009年12月15日左右的上午，当时我和我妈邹某甲、我姥姥张某某，先去建设路的医药公司给我姥姥买感冒药。买完药出来，我们就一起到马路对面的爱生新特药大药房，因为我妈是关节炎，腿上经常浮肿，就到这家药店看看。进去后就见马某某（后来才知道他的名字）和几个服务员，马某某是坐诊医生，当时我妈就给马某某说了她的病情，马某某说他是中医，祖传几代的中医，于是就让马某某诊治，他看过我妈病情后，就给开了一些中药，具体的开的什么药我记不清了。马某某对我妈�，回去吃吃看，然后我们就回去了。我妈就按照马某某说的用法把这些药吃完了，当时身体也没有什么异样，后来听我姥姥说我妈还去到马某某处买过药。
2009年12月21日，我妈喝药酒出事时，我不在家。当天不到13时，我接到家里人打的电话说我妈出事了，就赶到市中心医院急救中心了，我妈正在抢救，我习惯性看了一下表，是13时05分。
我听我姥姥说，我妈是因为喝了马某某的药酒后变成这样的，当时听抢救医生说是药物中毒，具体什么药我不清楚。后来马某某把配制药酒的处方写下来给抢救医生看了，医生说该药酒中含有草乌、川乌成分，导致乌头碱中毒。
2、证人张某某在2013年11月19日的证言：我有两个女儿，大女儿叫邹某甲，58岁，小名叫利娥；二女儿叫邹某丙，50岁，小名叫灵娥；三个儿子，分别叫邹某丁、邹某戊、邹某己。我的儿女中没有人叫邹某乙�
2009年12月21日10时许，我和邹某甲坐车到建设路东段一个药店，找一个姓马的医生给邹某甲看病。到药店后，邹某甲和马某某医生开始说话，当时马医生说他家是祖传中医，他泡的药酒喝了肯定能治邹某甲的病，当时我看见马某某身后有一大瓶泡好的药酒，他拿个玻璃杯给邹某甲倒酒，邹某甲就喝了，喝完后我和邹某甲坐公交车回家了。11时30分许，我们刚到家不一会儿，邹某甲说她嘴麻木、耳鸣，很不舒服，当时就我俩在家，我们就坐出租车往医院去抢救。
邹某甲到马某某处看了三次病，第一次是邹某甲出事前的一星期，我和邹某甲、陈某某三个人一起去的，当时我们在建设路东段一个药店买药，买完药看见爱生新特药大药房，就说进去看看。我们到药店里看见马某某在坐诊，他说他家是祖传中医，邹某甲把病情给马某某说了后，马某某给邹某甲开了一些中药，我们就回家了。回家后邹某甲把开的药吃了。第二次是过了两三天，我和邹某甲还去找马某某买过一次药，第三次就是出事那次。
3、证人韦某某在2013年11月19日的证言，证实了2013年10月11日提供给公安机关的处方笺，是2009年12月21日13时30分许，其和邹中华到建设路东段爱生新特药大药房找到马某某，由马某某书写了“红花15g、人参50克、竹花50克、鹿茸35克、杞果100克、川乌20克、草乌10克、甘草10克”，并在下方签了字。
4、证人郭某某、张某某在2010年3月23日的证言，证实了2009年12月21日下午5点左右，三门峡市食品药品监督管理局稽查大队到爱生新特药大药房进行调查时，药店医生马某某被公安人员叫走调查了，不在现场。药店老板习某的丈夫赵万昌在现场，并在营业区后面挂有帘子的一个小房子里找到一瓶药酒，后对药酒进行扣押的情况。
三、三门峡市食�药品监督管理局出具的现场检查笔录，证实的内容与证人郭某某、张某某的证言一致，另证实在现场未见到坐堂医生马某某的有关资质。
四、书证
1、湖滨区卫生局出具的证明，证实没有马某某的登记注册信息。
2、邹某甲住院病案，证实邹某甲2009年12月21日16时入院，入院诊断为急性药物（乌头碱）中毒、心律失常、慢性支气管炎、2型糖尿病；2011年2月27日10时出院，出院诊断为急性乌头碱中毒性脑病等。
3、三门峡市中级人民法院于2013年11月15日作出的（2013）三民三终字第213号民事判决，该生效民事判决书确认了2009年12月21日中午，因患者邹某甲服用爱生新特药大药房中医马某某的药酒后出现身体不适报警的事实；且确认了河南平原法医精神病鉴定所出具的鉴定意见，鉴定程序形式合法，应予采用。
另有证人邹振海、张某甲、胡某某、赵某某、邹某、吴某某等人的证言；处方笺，情况说明，公安机关破案报告、抓获经过，接处警登记表，（2007）陕刑初字第32号刑事判决书，（2013）湖民一初字第123号民事判决书；司法鉴定意见书及被告人马某某的户籍证明等证据证实，查明属实，足以认定。
被告人马某某的辩护人提交了七组证据：第一组，承包协议、证人赵万昌书面证言及身份证明材料、其对赵万昌做的询问笔录，以证明马某某是爱生新特药大药房中药饮片经营承包人，不是“坐堂医生”；第二组，邹某甲住院的部分票据、三门峡职工康复医院部分病例、三门峡市中心医院部分病例、有关医学资料，以证明邹某甲的疾病不排除有自身疾病引发的可能；第三组，接处警登记表、邹某甲原籍村委出具的证明、录音资料、赵万昌提供的调查经过等，以证明有邹某乙这个人；第四组，与癫痫病相关的医学资料，以证明邹�甲作为成年人应当知道癫痫病患者严禁喝酒的常识；第五组，豫发改收费（2007）1160号文件（节选）、国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（2010年度）（节选）等，以证明河南平原法医精神病司法鉴定所作出的（2011）精鉴字005号司法鉴定书超核定范围鉴定、鉴定依据失实、适用法律不当；第六组，封丘县公安局李庄派出所出警的户籍证明、询问笔录，以证明邹某甲家人的证言不真实，小名叫灵娥的另有其人；第七组，三门峡市公安局东城分局鉴定意见书两份，以证明公安机关在2014年6月4日将鉴定意见通知被告人，程序违法。
本院认为：被告人马某某未取得医生执业资格从事医疗活动，用自制的含川乌、草乌成分的药酒为被害人邹某甲治疗腰、腿疼，造成邹某甲器质性智能减退（重度）、伤残二级，严重损害就诊人身体健康，其行为符合《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条第（一）项之规定，已构成非法行医罪。公诉机关指控被告人马某某非法行医罪罪名成立，应予支持。被告人马某某在2009年12月21日陈述中自称有医师资格证，存在给被害人开药方、喝药酒的行为，且药酒是自己配制的，该陈述内容有证人陈某某、张某某、韦某某等人的证言，邹某甲的住院病案以及三门峡市中级人民法院（2013）三民三终字第213号生效民事判决等证据予以印证，故应作为定案依据予以采信。被告人马某某到案后，辩解其没有自称是坐诊中医，没有给被害人开药方，给被害人喝的药酒不是自己配制的，且在开庭审理时供述被害人喝药酒时，自己不在场，其供述与其在2009年12月21日的陈述相矛盾，无证据予以证实，故其辩解及其辩护人为此提出的辩护意见，无事实、法律依据，本�不予采信。被告人马某某及其辩护人辩称在其处喝药酒的人名叫邹某乙而非邹某甲，与三门峡市中级人民法院（2013）三民三终字第213号生效民事判决书确认的事实及本案查明的事实不符，不予采信。被告人马某某曾因犯罪被判处刑罚，量刑时酌情予以考虑。综合本案事实、情节，报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人马某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人马某某的刑期自2013年9月17日起至2017年3月16日止）。
（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门�市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 曾庆果
代理审判员 胡显伟
人民陪审员 王丽娜
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 张 丹