山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一初字第23号
原告华锦建设集团股份有限公司，住所地上海市宝山区教育路579号。
法定代表人乐伟康，董事长。
委托代理人贺贤杰，系该单位职工。
委托代理人阮赞林，上海市锦天城律师事务所律师。
被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部，住所地山东省滨州市黄河五路498号。
负责人朱臣，该单位办公室主任。
委托代理人刘智明，系该单位工作人员。
委托代理人安磊，山东民颂律师事务所律师。
被告山东省滨州市人民政府，住所地山东省滨州市黄河五路385号。
法定代表人崔洪刚，市长。
原告华锦建设集团股份有限公司（以下简称华锦公司）与被告滨州市城区城市基础建设指挥部（以下简称滨州建设指挥部）、山东省滨州市人民政府（以下简称滨州市政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华锦公司的委托代理人阮赞林，被告滨州建设指挥部的委托代理人刘智明、安磊到庭参加了诉讼，被告滨州市政府经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理，本案现已审理终结。
原告华锦公司诉称：2006年3月5日，承包人宁波华锦建设有限公司（2010年7月8日变更为华锦建设集团股份有限公司）与发包人滨州市西区行政文化中心及基础设施建设指挥部（合同抬头为：山东省滨州市人民政府西区建设指挥部）为承建相关道路的下水道、道路、桥工程，分别签订了滨州市“长江一路”“渤海十一路”“黄河十五路”三份建设工程施工合同。承包人履行了约定的合同义务。工程价款经核定为人民币52367714.81元。根据合同约定，发包人应分期、并最后应于2012年10月20日前付清全部工程款。但发包人仅支付了32298120元，至今拖欠工程款达20069594.81元，给我方造成巨大经济损失和困难。根据本案发包人与承包人签订的合同约定，如不能按期支付工程结算款，“每延误一天，发包人向乙方（承包人）支付未支付部分工程款的每日万分之五的利息，并承担应付未付工程款的每日5%的违约金（违约金总额不超过总造价的50%）”。另合同补充约定，“甲方（发包人）的后五次付款需支付相应的利息，利息率按照银行同期基准利率下浮25%计算”。据此，发包人应支付的工程款为人民币20069594元；分期付款的利息及延期支付的利息合计人民币22213169元（计算到6月15日）。延期支付违约金（不超过总造价的50%）人民币26183856元。在合同履行过程中，获知滨州市西区行政文化中心及基础设施建设指挥部本身无独立经费，也未办理法人登记，其属于山东省滨州市人民政府所属不具备法人资格的临时机构，没有独立承担民事责任的能力，承包人与其签订合同后所形成的权利义务关系应由其开办单位滨州市人民政府承受。因此，滨州市人民政府应成为本案诉讼当事人，并应对拖欠工程款及违约责任等承担连带支付义务。第一、判令被告滨州建设指挥部支付工程款人民币20069594元；第二、判令被告滨州建设指挥部支付分期工程款利息和延期支付工程款的利息22213169元（计算到6月15日）。案件审理中，原告华锦公司将利息计算截止时间，明确为实际给付之日；第三、判令被告滨州建设指挥部支付违约金26183856元；第四、判令被告滨州建设指挥部承担本案诉讼费用；第五、判令被告滨州市政府对前四项诉讼请求承担连带责任。原告在提起诉讼时，诉状上列明的被告一为滨州市西区行政文化中心及基础设施建设指挥部，庭审中经出庭双方一致认可，将被告一变更为滨州市城区城市基础设施建设指挥部。
被告滨州建设指挥部答辩称：第一、滨州建设指挥部与华锦公司共签订三份《建设工程施工合同》，分别是：（1）2006年4月3日签订的长江一路施工合同，工程承包范围为下水道、道路、桥，合同工期为105天（2006年4月5日至2006年7月30日），合同价款暂定31180000元。（2）2006年4月28日签订的黄河十五路施工合同，工程承包范围为下水道、道路，合同工期为72天（2006年5月18日至2006年7月30日），合同价款暂定23240000元。（3）2006年4月28日签订的渤海十一路施工合同，工程承包范围为下水道、道路，合同工期为84天（2006年5月6日至2006年7月30日），合同价款暂定11520000元。在合同履行中，华锦公司无故延误工期：长江一路工程2007年10月20日竣工，工程延期近一年三个月；黄河十五路工程2008年11月30日竣工，工程延期两年四个月；渤海十一路工程2007年8月20日竣工，工期延期近一年一个月。三个工程合同约定工期均在2-4个月的时间内，然而华锦公司施工延期长达一年甚至两年多之久，此行为已构成严重违约，给答辩人造成巨大的损失，应承担应延期竣工的违约责任。（3）按照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第32.1条约定，华锦公司应向答辩人提供完整的竣工资料，但时至今日华锦公司仍未向答辩人提交完整竣工资料。答辩人认为提交完整竣工资料系华锦公司应履行的合同义务，华锦公司一直未履行此义务，应视为其始终存在违约行为。
综上，华锦公司在合同履行过程中自始至终存在严重的违约情形，在华锦公司违约在先的情况下，答辩人有权行使抗辩权延期支付相应的工程款，因此华锦公司主张违约金及利息不能成立。
第二、本案即使存在违约金及利息，答辩人也需要说明以下问题。（1）华锦公司主张违约金已过诉讼时效。本案所涉及的三个工程2011年12月份双方审定最终的工程造价，对此结果双方均予认可。但在此之后至今华锦公司始终没有向答辩人主张迟延支付工程款违约金，因此华锦公司主张已超过诉讼时效。（2）本案华锦公司主张违约金及利息的依据是合同专用条款35.1条的约定，该条约定的是通用条款第33.3条发包人违约应承担的违约责任。通用条款第33.3条约定的是发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的情况下的违约责任。本案中答辩人不存在此情形，因此不能适用专用条款35.1条计算违约金及利息。（3）本案华锦公司主张违约金和利息，答辩人认为不能同时适用。虽然本案合同专用条款35.1条约定了逾期付款利息及违约金，但答辩人认为二者不能同时并用。根据合同法第一百一十四条的规定，违约金具有补偿性与惩罚性的双重性质，但以补偿性为主、惩罚性为辅，它与损失赔偿是一种相互补充的关系。当事人只能就违约金和损失赔偿任选其一，两者不能并用。本案答辩人即使存在迟延支付工程款，对华锦公司所造成的损失就是利息，因此华锦公司即主张违约金又主张利息显然不能成立。
被告滨州市人民政府未答辩。
经审理查明：2001年，滨州市政府办公室出台滨政办发（2001）45号文件，公布成立滨州市西区行政文化中心及基础设施建设指挥部，2001年9月18日，滨州市政府办公室出台滨政办发（2001）101号文件，公布启用该指挥部及指挥部办公室的印章。2004年，滨州市政府对该指挥部的组成人员进行了调整，组成人员主要为市政府、副市长及相关领导，滨州市建委、国土、公安、财政部门副职，所涉及区、乡镇相关负责同志。其中指挥部成员第一顺位为该市建委副主任张新田，（系案涉纠纷中代表被告方签署合同的负责人）。2005年2月25日，滨州市人民政府办公室出台《关于成立滨州市城区城市基础设施建设领导小组》的通知，决定成立四个指挥部，即东区建设指挥部、老城区改造指挥部、新城区建设指挥部、西区建设指挥部。其中新城区建设指挥部由该市建设局副局长张新田任指挥。2008年2月21日，滨州市人民政府办公室《关于成立四环五海及城区水系综合整治等五个指挥部的通知》，成立滨州市城区城市基础设施建设指挥部。
2006年，原被告双方分别就建设滨州市长江一路、渤海十一路、黄河十五路道路排水工程签订三份合同，对案涉三条道路的相关工程进行施工。双方一致认可该合同签订未经过招投标手续。双方对合同约定价款、决算的工程价款和未付工程款无争议。合同中约定的价款为暂定，其中，长江一路价款31180000元，渤海十一路115200000元，黄河十五路价款23240000元。经竣工决算，长江一路为11127955.05元，渤海十一路为12020165.53元，黄河十五路为29219594.23元；已支付工程款中，长江一路7468120元，渤海十一路6730000元，黄河十五路18100000元。欠付工程款中，长江一路3659835.05元，渤海十一路5290165.53元，黄河十五路为1119594.23元，合计欠付款总额为20069594.81元。
具体竣工及付款情况如下：长江一路付款情况：2006年8月1日付1000000元，2006年9月1日付500000元，2006年9月28日付1500000元，2007年2月2日付225000元，2007年2月13日付100000元，2007年6月15日欠16200万元，2007年8月28日付272320元，2008年1月28日付300000元，2009年1月23日付1000000元，2009年1月24日付1000000元，2010年2月7日付240000元，2010年2月25日付100000元，2011年1月30日付230000元，2012年1月20日付57000元，2013年2月8日付460000元，2014年1月28日付500000元。合计付款7468120元。工程竣工验收之日即2007年10月20日前付款3581120元，竣工结算值111279550500元，竣工验收之日欠付75468350500元。
渤海十一路付款情况：2006年9月1日付200000元，2006年9月30日付1300000元，2007年2月2日付575000元，2007年2月13日付100000元，2007年6月15日付449000元，2007年8月28日付576000元，2009年1月23日付1000000元，2010年2月7日付110000元，2010年2月25日付100000元，2011年1月30日付90000元，2012年1月20日付310000元，2013年2月8日付720000元，2014年1月28日付1200000元。合计支付6730000元。工程竣工验收之日即2007年8月20日前付款2624000万元，竣工结算值为120201655300元，竣工验收之日欠付93961655300元。
黄河十五路付款情况：2006年8月1日付400000元，2006年9月30日付1200000元，2007年2月2日付1700000元，2007年2月13日付200000元，2007年6月15日付2363600元，2007年8月28日付816400元，2008年1月28日付300000元，2008年1月29日付1000000元，2008年3月21日付500000元，2008年6月12日付1000000元，2008年7月31日付200000元，2008年9月8日付2000000元，2010年2月5日付100000元，2012年1月20日付500000元，2013年2月8日付2820000元，2014年1月28日付1200000元。合计付款18100000元。其中工程竣工验收之日即2008年11月30日前付款11680000元。竣工结算值为292195942300元，竣工结算之日欠付175395942300元。
案件审理中，原告华锦公司与被告滨州建设指挥部分别提交了不同版本的建设工程施工合同，合同中约定的暂定价款、违约责任等内容一致，合同抬头载明的发包人均为：山东省滨州市人民政府西区建设指挥部，发包人签字均为张新田。其中关于工程款的支付及违约责任的内容为：第二部分通用条款。施工组织设计和工期。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应当承担违约责任。15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或者行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。六、合同价款与支付。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。九、竣工验收与结算。33.3发包人收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款。六、合同价款与支付。26.工程款（进度款）支付的方式和时间：1、每月月初按上月实际完成工程量的40%支付工程进度款；2、工程竣工验收合格后，10天内甲方支付至审计决算价的50%；3、从工程竣工验收合格之日起，一年内支付工程审计决算价的68%；4、余款分四年，每年各支付工程审计决算价的8%。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人延期支付工程进度款，除支付工程进度款外应向乙方支付每日万分之五的逾期付款利息，并承担应付未付部分工程款的每日5%的违约金（违约金总额不超过总造价的50%）。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：每延误一天，发包人应向乙方支付未付部分工程款的每日万分之五的利息，并承担应付未付工程款的每日5%的违约金（违约金总额不超过总造价的50%）。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延误竣工一天，承包人赔偿发包人决算总价的万分之一，赔偿额不超过结算总价的1%。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人赔偿发包人决算总价的5%。不得以任何借口、理由停工和延误工期。……47.补充条款。47.1甲方后五次付款需支付相应的利息，利息率按银行同期基准利率下浮25%计算；47.2甲方未按约定支付工程款，其违约责任按本合同35.1规定承担责任。
原告华锦公司与被告滨州建设指挥部提交的三份合同主要存在以下不同：1.原告华锦公司提交的三份合同均为原件，被告滨州建设指挥部提交的三份合同中，黄河十五路的合同为原件，其余两份为复印件。2.原告华锦公司提交的三份合同中，发包人处加盖的印章为：滨州市西区行政文化中心及基础设施建设指挥部，被告滨州建设指挥部提交的合同中，发包人处加盖的印章为：滨州市新区建设指挥部。3.原告华锦公司提交的三份合同中，均未载明合同订立日期，开工日期、竣工日期。被告滨州建设指挥部提交的黄河十五路的合同中，载明了开竣工日期和工期：2006年5月18日至2006年7月30日，工期为72天。被告滨州建设指挥部未提交长江一路、渤海十一路合同的原件。
对于合同主体问题，原告华锦公司主张：合同签订主体为滨州市新区建设指挥部，三份合同均未约定开工竣工日期及合同工期。被告滨州建设指挥部主张：合同签订主体为滨州市西区行政文化中心及基础设施建设指挥部。该合同明确约定了合同的工期为2006年5月18日至2006年7月30日，原告华锦公司未按期完成工程，构成工期违约，不应按合同约定支付工程款。案件审理中，被告滨州建设指挥部主张原告华锦公司提供的三份合同在开竣工日期、工期等处存在涂改情形申请鉴定，但因未在规定时限内缴费，本院技术室终止了本案的对外委托鉴定工作。
对于合同效力问题，原告华锦公司主张合同有效，未约定开工竣工日期，不存在工期违约问题。即使合同无效，被告方也存在较大违约责任。故请求按照合同约定支付利息及违约金，分别按照欠付工程款的日万分之五计算。被告滨州建设指挥部主张合同无效，不应支付违约金及利息。
另查明，2010年7月8日，宁波华锦建设有限公司变更为华锦建设集团股份有限公司。2010年7月8日，宁波华锦建设有限公司变更为华锦建设集团股份有限公司。
上述事实，有双方签订的滨州市长江一路、渤海十一路、黄河十五路道路排水建设工程施工合同，付款凭证、竣工验收报告、滨州市人民政府办公室相关文件，原告华锦公司、被告滨州建设指挥部的当庭陈述在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：原告华锦公司与被告滨州建设指挥部、被告滨州市政府订立三份建设工程施工合同，尽管双方对合同签订的主体存在争议，但双方均认可原告华锦公司对案涉滨州市长江一路、渤海十一路、黄河十五路道路排水工程进行施工，并进行了竣工验收，被告滨州建设指挥部认可欠付原告工程款数额为20069594元。因双方对于应当支付20069594元欠付工程款无争议，根据相关法律和司法解释的规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，对原告华锦公司的该项诉讼请求，本院应予支持。
根据原告华锦公司的诉讼请求和被告滨州建设指挥部的答辩意见，本案争议的焦点问题有以下三个：第一、案涉三份建设工程施工合同的主体问题；第二、案涉三份建设施工合同的效力问题；第三、关于应否支付分期工程款的利息、延期支付工程款的利息、违约金的问题。
关于第一个焦点问题：对于案涉建设施工合同的主体问题，原告华锦公司提交的三份合同均原件，被告滨州建设指挥部提交了一份合同原件，双方对合同签订主体存在争议。本院认为：本案承担民事责任的主体应当为被告滨州市政府，双方对于合同签订主体的争议不影响本院事实的认定和责任承担，合同中关于工程款及利息的约定可以作为本案审理的依据，主要理由如下：一是从合同形式来看，双方争议的合同抬头均为，山东省滨州市人民政府西区建设指挥部，发包人签字均为张新田。原告华锦公司所持合同发包人处印章为：滨州市西区行政文化中心及基础设施建设指挥部，被告滨州建设指挥部提交的合同中，发包人处加盖的印章为：滨州市新区建设指挥部。竣工验收报告上载明的建设单位为本案被告：滨州市城区城市基础设施建设指挥部，可以证明合同的权利义务均由其承继。尽管被告滨州市建设指挥部辩称，原告华锦公司所持合同盖章主体与滨州市新区指挥部没有承继关系，但该以上三个指挥部均为被告滨州市政府设立的临时机构，该临时机构不具备《中华人民共和国民法通则》第三十七条所规定的法人应当具备的条件，不能够独立承担民事责任，其民事责任均应由被告滨州市人民政府承担。二是从合同的内容来看，本案原告华锦公司提起诉讼所涉及的内容为欠付工程款、利息及违约金，对于这部分内容原告华锦公司和被告滨州建设指挥部提交的内容相同，可以作为本案审理的依据。被告滨州建设指挥部提交合同内容的差异，主要在于合同约定的工期，被告滨州建设指挥部抗辩原告华锦公司工期违约，但工程已于2007年和2008年竣工验收，其一直未提起工期违约的主张，故对其抗辩理由，不予支持。原告华锦公司主张的利息的基础为竣工验收时，因此，即使原告华锦公司提交的合同存在瑕疵，亦不影响本案的诉讼。三是被告滨州建设指挥部主张原告华锦公司提交合同存在涂改情形，但提起司法鉴定后，未交纳鉴定费用，不能证明合同被涂改的事实。同时，被告滨州建设指挥部作为政府管理部门的发包方，亦未提供相应的备案合同，不排除本案存在因政府临时机构的变更签订不同版本施工合同的可能，因此，被告滨州建设指挥部所提交的一份合同，不能否定原告华锦公司提交三份合同的真实性。综上，被告滨州市政府应当作为案涉建设工程施工合同的发包人承担相应的民事责任。
关于第二个焦点问题：对于案涉三份建设施工合同的效力问题，原告华锦公司主张案涉工程系原告不属于必需招标的工程，因此主张合同有效。被告滨州建设指挥部主张合同没有经过招投标，应认定无效。本院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标。国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目。案涉建设施工合同为道路施工工程，属于必须进行招标的工程建设项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉建设工程必须进行招标而未招标，应当认定合同无效。
关于第三个焦点问题：对于应否支付工程款分期利息、延期利息及违约金的问题。首先关于利息支付的问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因根据审理查明的事实，案涉建设工程施工合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同或者被撤销的合同自始没有法律的约束力，因此合同中约定的工程款支付时间及利息计算方式对双方当事人均不具备法律约束力。工程竣工验收后由发包人使用后，即应支付相应的工程款。发包人未支付的，利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案系道路施工工程，竣工验收后即投入使用，故利息的起算点应从竣工验收之日起开始计算。原告华锦公司明确请求将利息计算至实际给付之日，符合《最高人民法院关于执行程序中迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，应当计算至实际支付之日。
利息的具体计算时间起点及基数为：长江一路：自2007年10月21日起，以7546835.05元为基数计算；渤海十一路：自2007年8月21日起，以9396165.53元为基数计算；黄河十五路：自2008年12月1日起，以17539594.23元为基数计算。因案涉工程竣工验收后，被告滨州市政府支付了部分工程款，该款项支付后，应从计息款项基数中扣除（具体支付数额及时间见审理查明部分）。
其次，对于原告华锦公司所主张的违约金问题，因案涉建设工程施工合同无效，原被告双方关于违约金的约定不具备法律约束力，其只能按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定请求赔偿损失，故对于其该项请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部、被告滨州市人民政府于本判决生效之日起10日内支付原告华锦建设集团股份有限公司工程款20069594元；
二、被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部、被告滨州市人民政府于本判决生效之日起10日内支付原告华锦建设集团股份有限公司工程欠款利息，具体计算时间起点及基数为：长江一路：自2007年10月21日起，以7546835.05元为基数计算；渤海十一路：自2007年8月21日起，以9396165.53元为基数计算；黄河十五路：自2008年12月1日起，以17539594.23元为基数计算。利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日，已支付的部分款项支付后不计算利息；
三、驳回原告华锦建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费384233元，由原告华锦建设集团股份有限公司承担192116.5元，被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部、被告滨州市人民政府承担192116.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 陈东强
代理审判员 陈 浩
人民陪审员 吕 欣
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 史小君