浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙05行赔终17号
上诉人（原审原告）谢建平，男，汉族，1964年7月7日出生，住湖州市。
上诉人（原审原告）谢建惠，男，汉族，1967年2月7日出生，住湖州市吴兴区。
上列两上诉人的共同委托代理人张景龙，北京创为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市吴兴区环渚街道办事处，住所地湖州市新市陌路**号。
法定代表人朱新民，该街道办事处主任。
委托代理人张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
上诉人谢建平、谢建惠与被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处行政赔偿一案，德清县人民法院于2016年6月18日作出（2015）湖德行赔初字第29号行政赔偿判决。宣判后，谢建平、谢建惠不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人谢建平、谢建惠及两上诉人的共同委托代理人张景龙，被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处（以下简称环渚街道）的副主任戴斌滨及其委托代理人张光亮到庭参加诉讼。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长本案审理期限至2017年2月10日，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，两原告分别坐落于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村东坝桥18号、20号的房屋所在土地已被依法征收。2013年1月10日，被告及湖州市民生建设有限公司联合发布《公告》，公布环渚街道邵家墩村28号区块农房拆迁评估机构选择结果。2013年3月20日，江苏博文房地产造价咨询评估有限公司出具《湖州市房地产拆迁价格评估单》，载明该评估单系由拆迁的原因，应被告委托而作出。2014年10月24日，被告与湖州市吴兴区城市管理行政执法局向对两原告作出了《限期整改通知书》，指出两原告未经审批，在吴兴区环渚街道邵家墩村东坝桥擅自进行建设，其建设行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。并告知两原告于2014年11月1日前自行拆除该违法建筑。如逾期未履行通知要求，将依法采取强制措施。2014年12月29日，被告组织人员对涉案房屋进行了强制拆除。两原告因对被告拆除行为不服，故以被告为被申请人向吴兴区人民政府提起了行政复议。2015年5月25日，吴兴区人民政府作出《行政复议决定书》，认为“申请人位于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村东坝桥18号、20号两处房屋所在市北分区28号地块已被依法征收，规划用途为保障房建设。涉案被征土地范围内农村房屋的拆迁工作由被申请人负责实施。被申请人认为申请人在吴兴区环渚街道邵家墩村东坝桥存在未经审批擅自进行建设的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的规定，但被申请人未能依法提供相应的证据、依据及生效法律文书。因此被申请人以拆除违法建筑为由组织相关人员对被申请人房屋实施强制拆除于法无据，属认定事实不清、超越法定职权。”决定确认被告拆除涉案房屋的行为违法，由被告依法给予赔偿。2015年6月11日，原告向被告提出行政赔偿申请，2015年8月5日，被告作出赔偿决定如下：谢建平：一、安置4＋1人，安置房面积250平方米。二、产权调换差价20275元，除产权调换外多余房屋补偿金430151元。三、房屋装修费补偿196316元。四、农具补助、过渡费、搬家费38260元。五、其他附属设施补偿金46942元。以上赔偿金合计为731944元，扣除应该支付的91250元，实际被告向原告谢建平赔偿现金640694元，安置房面积250平方米。谢建惠：一、安置1人，照顾50平方米，合计安置房面积100平方米。二、产权调换差价8110元，除产权调换外多余房屋补偿金860804元。三、房屋装修费补偿250529元。四、农具补助、过渡费、搬家费19380元。五、其他附属设施补偿金55915元。以上赔偿金合计为1194738元，扣除应该支付的42500元，实际被告向原告谢建惠赔偿现金1152238元，安置房面积100平方米。两原告因对上述赔偿决定不服，向该院提起诉讼。
原审法院认为，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。被告因超越职权拆除房屋被确认违法后，应当向两原告承担赔偿责任。对于原告诉请的各项赔偿，该院分而论之。关于两原告诉请按照周边房屋市场价格予以赔偿房屋价值。对此，根据土地管理法及相关规定，农村的土地属农村集体经济组织所有，国家征收时在支付农村集体经济组织土地补偿款的同时向农村村民进行地上附着物的补偿，被拆除的农村房屋属于地上附着物（建筑物）之列，现行法律并未将农村住房这一特定的地上附着物商品化，从而采用商品房市场交易中的价格作为评估价，涉案房屋仍系农村集体土地的附着物的性质，故两原告要求按照同地段的市场价格对其房屋进行赔偿无法律依据，该院不予准许。根据《国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”在房屋被违法强拆赔偿方式的选择适用上，应当尽量适用恢复原状，使得合法权益受损方的损失得到最大限度的弥补，以保持原来安居的生活。本案中，涉案房屋所在土地已被征收为国有，故恢复原状已是不能。湖州市农房拆迁管理办公室在涉案房屋被拆除前已经以拆迁简报的形式，发布《市北分区28号区块保障房建设前期工程农村房屋拆迁安置政策及补偿标准》，拟对包括涉案房屋在内的市北分区28号区块的农房进行拆迁安置。因此，在按市场价格赔偿于法无据的情况下，若按被拆除房屋的重置价值予以赔偿，则显然两原告的拆迁可得的预期利益受到了损害，也无法保障原告原有的生活条件不下降。因此，本案性质虽系行政赔偿，但为更好的保障原告的合法权益，宜参照《市北分区28号区块保障房建设前期工程农村房屋拆迁安置政策及补偿标准》给予赔偿，即给予原告谢建平250平方米的安置房以及现金640694元，给予原告谢建惠100平方米的安置房以及现金1152238元。关于两原告要求赔偿财产损失。被告在拆除两原告房屋时，将被拆除房屋内的财产进行了清点，并制作了财产清单。根据原被告双方提供的清单，以双方认可一致并实际存在的财产为准予以返还；对两原告诉请中的太阳能，因在拆迁房屋及其他设施调查清单中已有载明，而现已缺失，故该院酌情作价赔偿两原告各4000元。其他两原告主张但被告不予认可的财产，两原告又无其他证据证实的，该院不作处理。但考虑到涉案房屋被拆时封存的财产，从2014年12月29日至今已逾一年，其使用功能和价值均受到一定程度的影响，两原告提出的财产损失赔偿具有合理性，鉴于部分物品两原告已经自行取回，该院酌情确定赔偿折旧费30000元，其中谢建平15000元，谢建惠15000元。关于两原告要求赔偿经营损失。根据原告谢建平提供的营业执照以及原被告当庭陈述，房屋被拆时小店及棋牌室尚在经营过程中。因房屋被强制拆除后，原告谢建平户无法进行正常经营，由此造成的损失，被告应当予以赔偿。原告谢建平虽未提供证据证明其经营收入，但根据其经营状况、经营规模、经营范围等，该院酌定原告谢建平的经营损失为10万元。原告谢建惠主张的停产停业损失，因其未提供证据予以证实，故该院不予认定。两原告主张精神损害赔偿及误工费因未提供证据予以证实，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项之规定，判决：一、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处按照《市北分区28号区块保障房建设前期工程农村房屋拆迁安置政策及补偿标准》确定的安置条件，安置原告谢建平面积200平方米的房屋，安置原告谢建惠面积100平方米的房屋。二、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告谢建平其他拆迁安置利益640694元，赔偿原告谢建惠其他拆迁安置利益1152238元。三、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处各赔偿两原告缺失的太阳能一台折价4000元及物品折旧费15000元，合计38000元。四、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告谢建平经营损失100000元。以上二、三、四项合计1920932元，限被告湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内支付。五、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内返还原告谢建平电视机组合柜一个、床头柜两个、办公桌三张、木桌一张、八仙桌一张、玻璃台面三个、皮床一套、棕垫床一张、木板床一张、席梦思一张、铁架床一张、布沙发一套、立式空调及外机各一台、冰箱一台、洗衣机一台、冰柜一台、消毒柜一台、工艺品电话一部、电扇一台、微波炉一台、DVD两台、十字绣两幅、麻将桌十一张、椅子二十四张、饮水机一台、缝纫机一台、玻璃茶杯一套、木衣架一个、铝合金外衣架一个、挂扁两个、装饰画三幅、音响一套、装饰大花瓶一个、煤气瓶一个、电磁炉一个；返还原告谢建惠冰箱一台、微波炉一台、电饭煲一个、电视机一台、DVD一台、挂壁空调一台、樟木箱一只、床头柜一只、玻璃茶几一只、八仙桌一张、木头圆桌一张、木梯一架、木头床档一套、木头棕垫一只、木板床两张、书桌三张、煤气灶一只、气泵一只、水泵皮管一只、山地自行车一辆、二轮推车一辆、现金27500元。六、驳回原告谢建平、谢建惠其余诉请。
上诉人谢建平、谢建惠不服，上诉称，1.原审判决认定事实不清，对部分诉请不予处理缺乏依据。首先，在上诉人与被上诉人未签订安置补偿协议的情况下，被上诉人对上诉人房屋进行了强制拆除，并对房屋内财产造成了损坏。原审法院在未查明涉案财产能否正常使用的情况下判决被上诉人返还并支付折旧费对上诉人而言显属不公，如涉案财产被损坏，上诉人遭受的损失将远高于折旧费用。其次，本案系被上诉人原因导致上诉人无法举证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，应由被上诉人承担举证责任。上诉人财产清单中所列物品均为一个家庭中常见物品且上诉人房屋从事经营活动，在被上诉人无法证明上述物品不存在的情况下，应由被上诉人承担赔偿责任。故原审法院对上诉人所列财产清单中被上诉人不予认可部分不予处理与法有悖。再者，原审法院依据《市北分区28号区块保障房建设前期工程农村房屋拆迁安置政策及补偿标准》判决被上诉人安置谢建平200平方米房屋（原审判决“本院认为”中载明安置谢建平250平方，判决主文中则载明为200平方，上诉人认为此处系笔误），安置谢建惠100平方米房屋对两上诉人显然不公。谢建平、谢建惠被拆房屋面积分别为700多平方米、1000多平方米，如采用人口安置显然不公，且补偿金额过低无法保障上诉人基本生活水平。此外，因被上诉人实施的强拆致使上诉人较长时间不能工作，由此产生的损失理应由被上诉人承担，原审法院对上诉人所提误工费未予支持亦不当。2.被上诉人在强拆中，对上诉人及其家人进行了强制带离，致使上诉人家人的手臂划伤并入院缝合治疗，故被上诉人的违法强拆对上诉人的身体造成伤害，理应赔偿精神损失费。综上，请求二审法院：1.撤销德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第29号行政赔偿判决；2.判决被上诉人将涉案房屋恢复原状；3.判决被上诉人赔偿谢建平财产损失1100000元；4.判决被上诉人赔偿谢建惠财产损失760000元；5.判决被上诉人赔偿谢建平停产停业损失100000元；6.判决被上诉人赔偿谢建平误工费20000元，谢建惠误工费40000元；7.判决被上诉人赔偿谢建平、谢建惠精神损失费各100000元。
被上诉人环渚街道答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。关于上诉人提出的将涉案房屋恢复原状的诉请，被上诉人认为涉案地块已被征用，无法恢复，应根据《中华人民共和国国家赔偿法》及《市北分区28号区块保障房建设前期工程农村房屋拆迁安置政策及补偿标准》给予补偿，即安置谢建平250个平方米、谢建惠100个平方米的房屋并按拆迁政策给予补偿。此外，原审判决的经营损失与上诉人的诉请一致，不存在矛盾之处。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的基本案件事实，本院予以确认。二审期间，双方当事人围绕上诉人的上诉请求是否具有事实与法律依据、原审判决适用法律是否正确等审理重点进行了辩论。
本院认为,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，被上诉人环渚街道于2014年12月29日实施的强制拆除上诉人谢建平、谢建惠涉案房屋的行政行为已被湖州市吴兴区人民政府吴政复[2015]4号《行政复议决定书》确认违法，两上诉人具有向被上诉人申请国家赔偿的权利。
关于涉案房屋的赔偿问题。本案中，涉案房屋已被强制拆除，两上诉人诉请将涉案房屋恢复原状已是不能，涉案房屋为原农村集体土地上房屋，原审法院从维护上诉人涉案房屋拆迁所获得的预期利益，最大限度保障上诉人合法权益的角度出发，根据该地块的拆迁政策即《市北分区28号区块保障房建设前期工程农村房屋拆迁安置政策及补偿标准》判令被上诉人对上诉人谢建平安置250平方米房屋、上诉人谢建惠安置100平方米房屋；判令被上诉人分别赔偿两上诉人其他的拆迁安置利益640694元、1152238元并无不当，然原审法院在判决主文中将安置谢建平面积250平方米房屋表述为200平方米房屋，将谢建平、谢建惠的赔偿金总额1930932元表述为1920932元系笔误，对此，本院予以纠正。此外，关于物品及其他损失赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，被上诉人对在强拆行为中封存的上诉人财物，能够返还原物的应予返还；不能返还的应折价赔偿。原审法院根据被上诉人提供的财产清单和上诉人的领取物品清单，判令被上诉人按照未领取物品清单返还剩余物品，酌定由被上诉人向两上诉人分别支付物品折旧费15000元、太阳能热水器折价费4000元并无不当。上诉人谢建平、谢建惠主张的其他财产损失，因其未能提供证据予以证实，本院不予支持。综上，原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决主文中对上诉人谢建平的安置房面积及两上诉人的赔偿金总额的表述上存在错误，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第29号行政赔偿判决主文第二、三、五、六项及第四项中关于被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿上诉人谢建平经营损失100000元部分。
二、变更德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第29号行政赔偿判决主文第一项为被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处按照《市北分区28号区块保障房建设前期工程农村房屋拆迁安置政策及补偿标准》确定的安置条件，安置上诉人谢建平面积250平方米的房屋，安置上诉人谢建惠面积100平方米的房屋。
三、变更德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第29号行政赔偿判决主文第四项中“以上二、三、四项合计1920932元，限被告湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内支付”为“以上合计1930932元，限被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决送达之日起三十日内支付”。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 许婷婷
代理审判员 彭伟伟
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 凌烈妮