云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第619号
上诉人（原审被告、反诉原告）孟柱琼，女，1987年10月28日出生，汉族。
委托代理人刘烛天，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李芳，女，1985年4月19日出生，彝族。
委托代理人钱春成，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人孟柱琼因与被上诉人李芳房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭于2014年9月28日对本案进行了审理，上诉人孟柱琼的委托代理人刘烛天、被上诉人李芳的委托代理人钱春成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2013年7月8日，孟柱琼（甲方）与李芳（乙方）在丙方昆明富邦房地产经纪服务有限公司的居间介绍下签订《房屋买卖居间合同》，约定甲方出售其所有的位于昆明市经济技术开发区E16号地块佳逸盛景花园二期Ⅲ区22幢501室房屋给乙方，房屋建筑面积为68.9平方米，总价款480000元，定金10000元，由乙方支付丙方中介服务费9600元，第五条付款方式约定如下：“甲、乙双方商定以下列第二种方式付款：……（二）银行按揭1、在公证机关签署统一《房屋买卖合同》时，乙方支付给甲方房屋首付款人民币拾叁万元（￥：130000.00元）；（包含定金，乙方垫款协助甲方还贷赎证的亦包含乙方所垫还款。）2、剩余款项计人民币叁拾伍万元（￥：350000.00元）通过银行按揭贷款由银行一次性直接汇入甲方账户。”第六条还贷赎证约定如下：“若该物业的产权处于银行按揭抵押中，则卖方需在2013年9月30日前以第2种方式还贷赎证：……2、乙方同意在交易过户前将其全部或部分购房款用于协助还贷赎证，乙方所垫还款项用于冲抵房款；还贷赎证之日，乙方支付甲方人民币拾叁万元（￥：130000.00元）。（包含定金）在还贷赎证后，甲方应立即将该物业产权证交由居间方保管用于办理过户（以收据为准）。”第七条合约方义务约定如下：“（一）甲方义务……3、甲方必须在2013年10月10日之前备齐该物业办理产权转移手续过程中所需要的相关证件及材料的原件和复印件（详见附表）由中介方协助共同前往所属房产管理部门办理该房的相关手续，直至完成交易，届时甲方（夫妻）和其他共有权人必须按时到场。如逾期办理的，每逾期一日，违约方按照成交价的3‰向守约方支付违约金。（二）乙方义务……2、乙方必须在2013年10月10日之前备齐该物业办理产权转移手续过程中所需要的相关证件及材料……如逾期办理的，每逾期一日，违约方按照成交价的3‰向守约方支付违约金。”第八条房屋交付约定如下：“甲方应在2014年4月1日前将房屋交付乙方，每逾期一日违约方赔偿守约方房屋成交价的0.3‰违约金。”第九条违约责任约定如下：“1、甲乙双方如有一方不能遵守本合同所约定的条款则视作违约。甲乙任何一方在签订本合同后不履行本合同条款或因过错导致另外两方无法履行本合同的，但丙方实际已促成甲乙双方交易，中介与守约方各得违约金的一半。2、甲方若违约，则应退还乙方已付的定金，并在支付相当于定金金额100%的违约金；乙方若违约，乙方则应放弃收回定金的权利，所付的定金视作违约金。……”合同签订之日，乙方已付甲方定金10000元。2013年9月13日，甲乙丙三方签订《补充协议》，约定：“1、原合同约定于2013年10月10日前过户，现双方达成协议，将原约定时间推迟到2013年12月30日前过户，2、乙方（李芳）于2013年9月13日预付首付款（现金）RMB五万元整（￥：50000.00元）给甲方（孟柱琼）。3、此补充协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，经三方签字（盖章）后生效，至房产交易完成后，自动终止。”同日，乙方支付甲方购房首付款50000元。2013年12月中旬，李芳的配偶刘杰给中介公司打电话称其无力购买涉案房屋，并于2013年12月24日给孟柱琼发短息称其钱不够，不再购买涉案房屋，自愿放弃定金10000元，由孟柱琼退还其首付款50000元。2013年12月30日，李芳的配偶刘杰、代理律师钱春成以及孟柱琼的配偶王某等人在中介公司办公室商谈解除合同退还款项的事宜，交谈中双方对退款金额发生较大争议，最终协商无果。2013年12月31日，李芳起诉至一审法院，请求：一、依法判令解除双方于2013年7月8日签订的房屋买卖居间合同；二、判令孟柱琼返还定金10000元及首付款50000元，共计60000元；三、本案诉讼费由孟柱琼承担。孟柱琼提起反诉，请求：一、判令双方继续履行2013年7月8日签订的《房屋买卖居间合同》；二、判令李芳支付违约金68688元；三、本诉和反诉案件受理费均由李芳承担。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、违约责任如何认定；二、李芳是否有权解除合同；三、定金、违约金及购房首付款如何处理。关于争议焦点一，李芳诉称系孟柱琼未按照约定时间办理房屋过户手续，其主张的该事实并无相应的证据予以证明。孟柱琼反诉认为李芳具有违约情形，其提供了手机短息、中介公司出具的证明以及双方的对话录音资料等证据予以证实，孟柱琼提供的证据能够相互印证，一审法院予以采证，故一审法院确认系李芳违约导致合同不能如期履行。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”当事人解除合同的类型有合意解除、约定解除和法定解除。本案中，双方在中介公司的居间介绍下达成《房屋买卖居间合同》，该合同虽不是出卖人和买受人签订的正式的独立的房屋买卖合同，但该合同对标的、标的物坐落位置、面积大小、价款及价款支付方式等主要内容均作出明确约定，符合房屋买卖合同的要件内容，双方达成的上述协议不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。现李芳起诉要求解除合同，因双方在合同中并未约定解除条件，双方就合同解除事宜亦未达成一致意见，故李芳不得依合意解除、约定解除之方式行使解除权。本案亦不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）、（三）、（四）项规定的法定解除情形，第（二）项解除权行使主体应当是守约方，李芳在约定的履行期限届满前向孟柱琼以及中介公司明确表示不再购买涉案房屋，李芳以自己不愿履行合同为由解除合同的请求与上述法律规定不符。孟柱琼提起反诉要求李芳继续履行合同，上述合同具有履行内容。从双方约定的关于付款方式、还贷赎证等内容来看，李芳作为买受人具有付款义务，付款方式为银行按揭贷款，并要协助孟柱琼还贷赎回房屋产权证，上述多项义务的履行需要双方的相互配合、协助，也涉及银行贷款能否办理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”庭审中，孟柱琼要求继续履行合同，李芳明确表示不愿继续履行合同，按照双方的约定，李芳继续履行合同涉及双方当事人的协助配合以及银行按揭贷款等问题，本案不适于强制买受人李芳继续履行，故一审法院对于孟柱琼的该项反诉主张不予支持。综合以上评述，一审法院确认双方签订的《房屋买卖居间合同》于庭审之日即2014年3月21日解除。另外，针对孟柱琼辩称丙方系合同当事人之一，在丙方未参与的情况下上述合同不得解除的观点，一审法院认为李芳和孟柱琼系买卖合同关系中独立的相对方，丙方是为双方订立买卖合同提供居间服务的中介公司，本案审理的是李芳和孟柱琼之间的买卖合同纠纷，丙方是否参与诉讼不影响案件的性质和处理结果，本案双方与丙方之间就居间合同关系发生纠纷可另行协商解决或诉讼解决，故一审法院对孟柱琼的观点不予采纳。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方在《房屋买卖居间合同》第九条违约责任的约定中明确了定金的性质和处理方式，现李芳违约不愿继续履行合同，其应当承担相应的违约责任，无权要求孟柱琼返还定金10000元。孟柱琼反诉主张每日按照合同成交价48万元的3‰支付违约金，因双方在合同第七条中约定的违约金计算方式是针对逾期办理产权过户手续这项具体事宜作出的约定，办理产权过户手续是出卖人的主要义务，买受人是一种协助义务，本案中双方关于合同的履行情况不是因办理产权过户手续发生的争议，故不适用该项约定，而应当适用第九条违约责任的有关约定，故一审法院对孟柱琼的该项反诉主张不予支持。关于首付款的处理问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”李芳不愿继续履行合同，一审法院确认双方当事人签订的《房屋买卖居间合同》予以解除，孟柱琼应当返还李芳已付购房首付款50000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百一十条、第一百一十五条之规定，判决：“一、确认原告李芳与被告孟柱琼签订的《房屋买卖居间合同》于2014年3月21日解除；二、由被告孟柱琼于本判决生效之日起十五日内返还原告李芳购房首付款50000元；三、驳回原告李芳关于返还定金10000元的诉讼请求；四、驳回反诉原告孟柱琼的反诉请求。”本诉案件受理费1300元，由李芳负担；反诉案件受理费640元，由孟柱琼负担。
一审判决宣判后，孟柱琼不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第386号民事判决第一项，依法改判双方继续履行于2013年7月8日签订的《房屋买卖合同》；二、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第386号民事判决第二项，并依法改判；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：2013年7月8日签订的《房屋买卖居间合同》系由三方签订，李芳仅起诉孟柱琼，系遗漏当事人。上述合同系三方签订，只要合同有效，则任何一方不同意解除，合同都不能解除。按照合同约定，本案系被上诉人违约，被上诉人应当按照合同约定，向上诉人支付违约金。同时，一审法院认定双方之间的合同没有依合意解除、约定解除的方式行使解除权，而且本案也不符合法定解除的情形，但又认定本案不适于强制履行，前后不一致的认定违反了法律规定，且未考虑上诉人的实际损失。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
李芳针对孟柱琼的上诉答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均无证据向法庭提交。
经审理，双方当事人对于一审法院认定的案件事实均无异议及补充，故二审对于双方当事人无争议的案件事实依法予以确认。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：涉案合同是否应当解除？被上诉人李芳应如何承担违约责任？
本院认为：关于合同是否应当解除。二审中，被上诉人李芳要求解除合同的理由系无履行能力，该理由并非不履行合同的合法抗辩事由，故被上诉人不按照合同约定继续履行合同构成违约，并应承担违约责任。双方签订的《房屋买卖居间合同》中对于在此情形下的合同解除权并无约定。按照相关法律规定，被上诉人李芳作为违约方并不享有合同解除权，但如继续履行合同，则需被上诉人李芳履行其付款义务。因被上诉人李芳作为主要履行义务的一方已明确表示无履行能力，故涉案合同事实上不能履行。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，双方所签《房屋买卖居间合同》应予解除。同时，二审中，双方均表示涉案补充协议应与《房屋买卖居间合同》一并处理，故涉案《补充协议》亦因事实上不能履行而应予解除。一审法院确认涉案合同于一审庭审之日解除略有不当，本院依法予以更正。至于上诉人所称《房屋买卖居间合同》系三方当事人共同签订，居间人昆明富邦房地产经纪有限公司未参与诉讼的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，居间人并非合同一方当事人，房屋买卖合同的主要权利义务人为本案双方当事人，故该合同的解除与居间人无关。
关于被上诉人的违约责任承担问题。一审中，上诉人孟柱琼主张被上诉人李芳应当按照第七条第二款第2项之约定承担违约责任，但该约定适用于被上诉人未依约办理产权过户时的处理，而非被上诉人未依约支付房屋价款时的责任承担。双方在《房屋买卖居间合同》中既约定违约金，也约定了定金，上诉人在一审反诉中，要求被上诉人承担违约金，故被上诉人应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。但上诉人对于因被上诉人的违约行为给其造成的损失并无证据予以证实，故一审法院参照定金数额，酌情判令由被上诉人承担1万元违约金（即驳回被上诉人要求返还一万元定金的诉讼请求），处理结果公平、恰当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚、但适用法律略有不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第386号民事判决第二、三、四项，即：“二、由被告孟柱琼于本判决生效之日起十五日内返还原告李芳购房首付款50000元；三、驳回原告李芳关于返还定金10000元的诉讼请求；四、驳回反诉原告孟柱琼的反诉请求”。
二、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第386号民事判决第一项，即：“一、确认原告李芳与被告孟柱琼签订的《房屋买卖居间合同》于2014年3月21日解除”；
三、解除上诉人孟柱琼与被上诉人李芳、昆明富邦房地产经纪服务有限公司于2013年7月8日签订的《房屋买卖居间合同》及其补充协议。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计3240元，由上诉人孟柱琼承担2600元，由被上诉人李芳承担640元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 蔡 芸
代理审判员 符圆圆
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 杨 扬