山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）莱州民初字第2590号
原告（反诉被告）李英，女，1980年12月3日出生，汉族，江苏省连云港市灌云县中学教师，住江苏省灌云县。
被告（反诉原告）张洪东，男，1973年7月14日出生，汉族，莱州市文峰路力源工程机械经销部个体业主，住所地山东省沂源县，现住莱州市。
委托代理人杜韶青，男，莱州宏义法律服务所法律工作者。
原告（反诉被告）李英与被告（反诉原告）张洪东维修挖掘机合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李英、被告张洪东及委托代理人杜韶青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年3月18日，我到被告处维修挖掘机。2011年4月1日，被告出具维修明细及维修服务协议，我支付维修费50337元。车辆维修完毕后，在三个月保修期内多次出现机器无法正常运转情况，经多次催促被告修理，解决不了根本问题，甚至有维修怠工、拖延情况，来修的时候经常误诊，致使我多买了配件，派人来修也是派学徒，没有专业维修人带领，修理过程中有拆装错误、少装、漏装、线路乱接现象，致使挖掘机在作业中经常报警、漏油、烧机油，根本无法工作。于是我于2011年6月3日到青岛小松销售技术服务中心有限公司检修，发现被告维修所有配件非正厂件，维修方式不恰当。经工商查询，被告经营范围为工程机械整机及配件销售，经营方式零售，行业门类批发和零售，根本没有维修资格和能力。经多次交涉未果，诉请法院依法判令被告赔偿我经济损失共计103537元（原维修费50337元，更换缸体费35200元，误工费18000元），诉讼费用由被告承担。
被告辩称，我方是在原告的多次请求下对原告的挖掘机进行了多次检修服务，原、被告之间形成的是承揽合同关系；我方在整个维修过程中，一直由被告本人和其聘任的技师进行技术指导和现场维修服务，尽到了维修服务方的责任；导致原告挖掘机发动机损坏的原因是原告方使用不当，空气滤清器接口脱落未及时发现，导致发动机异常磨损，按照合同法的相关规定，我方无过错，不应承担相关赔偿责任。原告说我不具备相应的维修资质与事实不符，一是合同法对承揽双方的资质无相应要求，二是按照行业管理规定，我方也具备相应的维修资质，2009年5月，我方与莱州市鲁东工程机械销售有限公司建立了合作关系，聘任该公司技术员为我方技师，凡涉及发动机的维修服务均由该技师进行技术指导和现场操作。其他的要求原告提供证据再逐项质证。
经审理查明，被告张洪东开办莱州市文峰路力源工程机械经销部，工商行政管理机关于2008年5月15日核发有个体工商户营业执照，组成形式为个人经营，经营范围及方式为工程机械整机及配件销售、零售，执照有效期至2012年4月16日。
诉争挖掘机为小松山推工程机械有限公司生产，型号为PC220-8。审理中，原告李英提供挖掘机的合格证和时间为2008年8月29日、客户姓名为李军的发票复印件各一份，主张合格证和发票的原件因其在青岛维修无钱付款被留下；被告对此拒绝质证。原告提供落款时间为2009年7月20日、内容为李军自愿将其名下小松220-8DBBG0511挖掘机的经营权交给李英、所有权益与义务由李英承担的授权委托书一份和李军的身份证复印件，说明李军将挖掘机的经营管理权交给了原告。经质证，被告无异议。
原告主张让被告维修挖掘机的经过为：2011年3月16日，因挖掘机发动机的活塞碎了，其朋友帮她联系了被告，当时挖掘机在刁龙嘴的船上，被告到船上检查了，说要大修发动机。2011年3月18日，船回到朱旺港她联系了被告，3月19日或20日，被告派人到船上把挖掘机的发动机拆下来拉到被告处维修。2011年4月1日，被告维修好了发动机，她付给了被告5万元维修费，被告给其出具了维修服务协议，载明：“莱州市力源工程机械维修承接小松PC220发动机维修，发动机号为（＊97／68HA＊2004／26＊0228＊01），对所维修项目，所更换配件质保期为三个月。所更换配件为正厂配件。”之后签有被告姓名、电话及日期，该维修服务协议背面详细载明了发动机具体配件明细、价格，最后有累积价格为50337元。被告派2个徒弟把发动机送到船上给装好了，2人试好车以后，挖掘机就随船出海了。挖掘机随船到滨州抛石头，大概在4月的3、4号，挖掘机的油嘴报警，她打电话给被告，被告告诉她怎么弄，但她不会弄就没弄，船上的石头没有卸完，就回海庙港了，回港后，被告给她把油头修了一下就弄好了，当时机油管还漏机油，让被告也给修一下，被告因没有工具，没有修，让她到小松公司去修。她让小松公司修了油管，挖掘机正常工作了，她就又开工了。2011年5月7日在海庙港装船，8点多挖掘机出现了烧机油现象，她给被告打电话，被告派人到现场进行了检查，说是涡轮增压器有问题，烧机油但不厉害，可以先干着，等下一场回来再换，她就装船去天津了，在5月12日的时候，挖掘机烧机油厉害了，在天津她又给被告打电话，被告让她自己买增压器换上，但换了增压器还是不行，她在5月18、19日回来找被告修挖掘机。刚到海庙港，被告就派工人过去了，检查了一下说不是增压器原因，说是气门油封有问题，但气门油封进货要2-3天，一直到5月30日，被告一直帮她修，一直都是派小徒弟去的，工人去了有七、八次，开始说是油封坏了，后来又说是其他的什么坏了，她也记不清了。到5月30日，她有点着急了，拖了这么长时间了，就咨询了一些人，5月30日下午到被告处去录了音，5月30日夜里就把车拖走了，拖到了青岛小松公司去了，5月31日她约被告一起去鉴定，被告不去，因为经济原因和不好找鉴定机构，她就在6月2日让小松公司把车拆检了。拆检的过程中，发现被告给她维修换的配件不是小松的正厂件，还有少装和漏装的现象。
被告陈述的维修挖掘机过程为：2011年3月16日原告电话联系他检修发动机不启动故障，经检查系发动机损坏，原告称系小松销售技术服务人员拆装喷油嘴后造成，经与小松有关人员协商未果，于3月19日多次请求其派员拆卸发动机，其提出整机拖至维修地点，原告未接受，要求只拆卸发动机，其于3月20日将发动机拆下运抵其经销部，原告遂与小松服务站联系未能达成协议，原告要求其拆检发动机。3月21日经拆检发现系气门折断，一、六缸体受损，一、六缸活塞破损烧结，汽缸体严重损坏，原告遂与小松公司产生争议并投诉至小松总部，其从中协调未成，原告请求其维修并提供配件报价，3月23日双方口头约定了维修时间，原告支付了部分配件款后表示回老家筹款，其垫付剩余部分款采购配件，原告要求到货后返回检查确认后装配。配件到货后联系原告，原告告知可先行装配，她马上返回。3月28日至30日装配完工，原告于4月1日返回莱州，支付了剩余配件款及维修工时费。4月2日给原告将发动机运回海庙港船上安装试机正常，提出磨合保养等有关事项。第五天原告电话告知挖掘机报警，且未听其意见继续工作，两天后返回莱州，其检查发现系第四缸喷油器接线柱疲乏断裂，更换后正常。一个月后原告电话通知发动机机体至机油滤芯软管破损漏油，其前去检查，因工具不合适且不属于其装配问题，由原告自行解决。5月10日原告告知其在天津的挖掘机发动机有烧机油现象，其初步判断为增压器可能损坏，原告在当地自行维修。5月18日其派员前去拆检，发现气门磨损严重，气门油封、气门口受损，系空气滤芯更换清理保养不及时和空气管脱落所致，其于5月21日重新为原告挖掘机更换了气门、气门口、气门油封、汽缸垫，原告的挖掘机随船出航，5月22日原告电话称发动机仍有烧机油现象，其判断由于发动机进气口吸入大量灰尘造成活塞环磨损，告知原告可能需要重新更换四配套，并与原告约定返港后维修。5月31日，原告的挖掘机返回莱州，原告下午到其经销部，其答应次日清晨安排到港检查。6月1日7时，其人员到达朱旺码头联系原告，原告却称已将挖掘机运抵青岛小松技术服务中心。其后，原告电话告知其拆检结果为活塞环磨损严重。之后原告称要起诉他，其同意进行双方鉴定，但未有回复。
原告认可是5月31日晚上把挖掘机拖到了青岛去，称从5月19日至5月31日期间，挖掘机一直在莱州，只是从海庙港转到了朱旺港，换气门等是在朱旺港换的。5月21日被告把发动机的杠头装上了，再干了2、3个小时，发动机还是烧机油，她就打电话让被告再去修，被告就一直拖着，她着急才在5月31日下午去找的被告。
原告提供了2011年4月1日被告给其出具的维修服务协议及维修清单，经质证，被告无异议。原告提供了加盖青岛小松销售技术服务中心有限公司印章的莱州李英PC220-8发动机拆检及维修方案、进厂设备状态检查报告、发动机大修检测报告、维修计划与实施、客户报价单各一份，主张是在青岛维修挖掘机时该公司出具的；拆检及维修方案中载明拆检过程中发现用户在上次维修中已经更换了缸头、连杆及进排气门，经对比发现这些配件都非小松纯正件（汽缸头位置有东风标致），其维修所使用的缸头及四配套不符合小松发动机维修要求。客户报价单记载配件款为120791元（其中缸体项目为35200元），工时费为6000元，合计126791元。经质证，被告认为原告单方到青岛小松销售技术服务中心有限公司所作的拆检及维修方案、检查报告、维修计划与实施、客户报价单对本案均无证明力，因该公司也是一个维修企业，不是有权进行技术鉴定的鉴定部门，且为原告单方委托，按照交通部机动车维修管理规定第41、42条的规定，发生质量纠纷，应由双方共同在场监检测，并由维修管理部门授权的质量检测部门进行鉴定，原告方的单方拆检行为使本案所涉发动机的证据已经丧失，无权要求其赔偿。原告提供叶明桃的证明材料一份及叶明桃的身份证复印件一份，被告不认可，原告表示叶明桃不能出庭作证。原告申请其挖掘机所在船的船老板宋显木出庭证明被告上船给其修理发动机的情况。宋显木称其租原告的挖掘机，签有合同，他付给原告租金，不负责维修。5月7日下午在海庙港，原告的挖掘机出现烧机油的情况，被告的人员去检查当时说涡轮增压器有小问题，因为他的船急着开航，答应回来修理，5月15日夜里船回来的，被告人员是5月16日上船去看的，去了几次，大概有三、四次，又说不是增压器的问题，是气门还是什么有问题，具体我也说不明白，说等配件需等三天，后来被告的人员陆续去了三、四次，5月21日装配好后，原告的挖掘机大概工作了一个半小时到2个小时，还是烧机油，是2011年5月30日从船上下来的，因为还没有修好，而他急着装货，但其再未见过被告方人员。原告这台挖掘机修好后只跑了三个航次，只干了60个小时。被告认为证人证言没有证明力，因为证人和原告是经营合作关系，有利害关系。原告提供录音及整理材料一份。记载5月30日的录音内容为被告说原告的挖掘机活塞环磨损是因进去灰尘，原告的司机承认空气滤芯管子接头脱落一次，说司机早上启动不先检查，保养不好，没有空气滤芯十几个小时发动机就完了，称维修件“都是正厂件，假的买不到”。5月31日的内容为原告提出让被告免费修，被告不同意，原告提出一起找鉴定机构，被告让原告自己找鉴定机构，原告说在青岛找鉴定机构鉴定。6月3日的内容为原告说被告弄个国产东风配件，被告说东风全部是康明斯的发动机，小松也是康明斯的发动机。经质证，被告对录音真实性无异议，但认为原告录音材料整理的不全，与录音不相符，且录音本身不完整，有的没有开头，中间其和原告通过话，关于鉴定，其提出在莱州鉴定，原告对此没有录；原告录音中有一段说是2011年5月31日的，时间不对，应该是6月2日或者是6月3日的。
被告提供落款时间为2009年5月18日的甲方为莱州市鲁东工程机械销售有限公司、乙方为被告开办的经销部的合作经营协议，载明双方成为工程机械销售和维修服务方面的合作单位，乙方聘任甲方赵为民为技师，乙方维修业务由甲方提供技术服务，由乙方聘任的技师负责。技师因故不能现场操作时，由其提供技术指导并对其负责，按维修纯收入的30%计提服务费，现场操作的按60%计提等等。被告提供该公司的企业法人营业执照复印件及赵为民的技师职业资格证书及身份证和被告的营业执照复印件，被告还提供了交通部颁布的机动车维修管理规定。经质证，原告对被告与莱州市鲁东工程机械销售有限公司于2009年5月18日签订的合作经营协议和营业执照无异议，对技师的职业资格证书及身份证本身的真实性无异议，但整个维修过程中其根本就没有见过这个技师，对机动车维修管理规定第41、42条的规定认为其挖掘机是5月的7至9日出现了烧机油的情况，被告派了一个小徒弟去看了一下，说是涡轮增压器有问题，需要更换，实际上那时发动机就出现问题了，被告老是是派小徒弟去看，或者拖着，时间太长，她的挖掘机每天都要干活，没办法才到青岛去修的。被告提供广州狄赛机械设备有限公司的发票一张、销售单一张、配件明细一份，证明其给原告修理所进配件全部是小松纯正件。被告提供照片12张，是2011年3月27日在给原告的发动机修理拆卸时拍摄的配件损坏情况及原来的配件就是康明斯的。经质证，原告称销售单中的配件不全，不是给她换的全部件的明细，且被告的销售单、发票都是后补的，存在造假的可能；对12张照片的真实性无异议。
原告要求被告赔偿其经济损失103537元，包括其原已支付给被告的维修费50337元，2011年6月在青岛小松销售技术服务中心有限公司更换缸体花费的35200元及误工费18000元，误工费是因被告拖延维修20多天及其在青岛维修的时间，挖掘机租赁一天是1000元，提供其与段国强签订的设备租赁合同予以证实，其只要18天的损失18000元。被告对原告上述所述不认可，认为每次原告的挖掘机出现问题其都及时的给原告排除故障，没有耽误原告的使用，误工不存在；认为合同是原告与第三方签订的，对本案无证明力；原告的挖掘机使用中出现问题，其要求停下，原告带病坚持使用，使用不当，灰尘进入机器导致故障，不是他的原因造成的。另外，出现故障没有及时通知他，到小松公司去检修也没有通知他。原告认为被告给其修理挖掘机，说配件是正厂件，可挖掘机一直出现问题，就是被告的修理责任，就算被告所说的是空气管脱落，他的工人也上去看了几次，最后才发现这个问题，也是被告方检查不到位，修理了三、四次也没有解决根本问题。被告辩解挖掘机的发动机发生损坏，是不同部位发生的不同问题，其都按原告的要求进行了及时的检测和维修，从配件的使用及整个维修过程没有任何过错，原告使用不当导致发动机出现异常磨损，责任应该由原告自行承担。
审理中，被告反诉要求原告给付其第二次维修的维修费用5288元。被告提供送货单一份，合计金额为5288元，称工时费不计算了，仅要求原告支付配件款。经质证，原告认可没有给付被告第二次维修的费用，但对被告说的款数不认可，认为被告就不该要钱，第一次维修的时候，气门油封就换过，认可第二次又换的气门及气门油封，还换了汽缸垫和进排座圈；但称气门导管第一次被告换了，但换的还不如原来的，到小松那里又给换回了原来的，其不认可换了气门导管。被告称拆的时候原告在跟前，都跟原告说过，气门这一套都坏了，都得换，换气门不可能不换汽缸垫等。原告对认可更换的4样配件，认可被告提供的送货单上的所载价格。对气门导管本院征求被告意见是否能进一步提供证据，被告表示不提供，不主张气门导管款1080元了，扣除该款后，另外四项的金额为4208元。经核查2011年4月1日被告给原告出具的维修清单，其中记载有进排气门24个计2040元、气门导管1440元。
本院认为，原告提供授权委托书和李军的身份证复印件证明李军将挖掘机的经营管理权交给了原告，被告对此无异议，原告对诉争挖掘机在经营过程中产生的争议有权作为诉讼主体主张权利。被告为被告挖掘机提供配件并进行维修，有原告提供的被告于2011年4月1日给原告出具的维修服务协议及维修清单进行证实，双方对此均无异议，本院予以确认。双方之间既有买卖合同关系亦有承揽合同关系，被告张洪东开办莱州市文峰路力源工程机械经销部，工商行政管理机关核发的个体工商户营业执照核准的经营范围及方式为工程机械整机及配件销售、零售，本案中双方对买卖合同关系无争议，争议的是承揽合同关系部分。被告虽提供有与莱州市鲁东工程机械销售有限公司的合作经营协议及技师职业资格证书等，其维修原告挖掘机的行为仍属超范围经营，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十三条及合同法司法解释的相关规定，原、被告之间的加工承揽合同关系不宜认定为无效，其超范围经营的行为，应该通过市场管理来处理。原告主张其另找维修厂家进行维修时发现被告维修其挖掘机的所有配件非正厂件及维修方式不恰当，其提供的加盖青岛小松销售技术服务中心有限公司印章的PC220-8发动机拆检及维修方案等证据中说明被告给原告挖掘机发动机维修所用的配件“都非小松纯正件”，但又注明“汽缸头位置有东风标致”，被告在维修服务协议中承诺“所更换配件为正厂配件”，对“正厂”的含义原、被告双方有争议，但原告未提供证据证明被告给其更换的配件为假冒伪劣，且原告提供的录音显示，原告在被告让其自行鉴定的情况下表示要到青岛找鉴定机构进行鉴定，而其进行维修的青岛小松销售技术服务中心有限公司非有资质的鉴定机构，其对原告主张的证明力不足，不能作为认定被告维修挖掘机配件不合格的证据。因此，原告要求被告赔偿原已支付给被告的维修费50337元、2011年6月在青岛小松销售技术服务中心有限公司更换缸体花费的35200元及误工费18000元共计经济损失103537元，现有证据不足，本院不予支持。被告反诉要求原告赔偿第二次维修的配件款5288元，后因原告提出气门导管换的不如原来的已换回，被告表示对气门导管款不主张了，本院予以准允。原告虽认可没有给付被告第二次维修的费用，但认为被告不该向其要钱，主张第一次维修的时候气门油封就换过，认可第二次又换的气门及气门油封，还换了汽缸垫和进排座圈，被告称气门这一套都坏了，换气门不可能不换汽缸垫等，因被告在维修服务协议中承诺“对所维修项目，所更换配件质保期为三个月”，经查验2011年4月1日被告给原告出具的维修清单，其中记载有进排气门24个计2040元、气门导管1440元，被告的第二次维修双方认可为2011年5月21日，该次维修所换配件根据被告陈述及维修清单应属于其质保范围和在质保期内，因此，其反诉要求原告支付该四项配件款，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：
一、驳回原告李英要求被告张洪东赔偿经济损失103537元的诉讼请求。
二、驳回反诉原告张洪东要求反诉被告李英支付配件款5288元的反诉请求。
案件受理费2371元，由原告负担（已交纳）；反诉费25元，由反诉原告张洪东负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审判长 于淑军
审判员 黄欣平
审判员 周绪华
二〇一四年十月二十八日
书记员 任田田