广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12161号
上诉人（原审原告）：周坤和，男，1955年3月9日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：何结文，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周淑华，系周坤和女儿。
被上诉人（原审被告）：周娥，女，1938年6月29日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
被上诉人（原审被告）：周坤初，男，1940年9月22日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：周汉文，系周坤初儿子。
被上诉人（原审被告）：周月娥，女，1942年2月28日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
被上诉人（原审被告）：周坤林，男，1948年9月15日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
被上诉人（原审被告）：周凤娥，女，1953年5月16日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
被上诉人（原审被告）：吴秋林，男，1943年7月26日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：吴淑珍，系吴秋林女儿。
被上诉人（原审被告）：吴淑珍，女，1967年10月22日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
被上诉人（原审被告）：吴杏婵，女，1969年9月10日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。
委托诉讼代理人：吴淑珍，系吴杏婵姐姐。
上诉人周坤和因与被上诉人周娥、周坤初、周月娥、周坤林、周凤娥、吴秋林、吴淑珍、吴杏婵宅基地使用权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
周坤和向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初1042号民事判决，改判广州市南沙区大岗镇北流村北流路7号南侧192平方米的土地（集体土地所有权证号为2012集有02001234号）使用权归周坤和、周坤林共同共有，周娥、周坤初、周月娥、周凤娥、吴秋林、吴淑珍、吴杏婵不具有使用权；3.本案一、二审费用由周娥、周坤初、周月娥、周凤娥、吴秋林、吴淑珍、吴杏婵承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.周坤和、周坤林向大岗镇政府提出确权申请，大岗镇政府为查清事实，依法追加北流社为第三人，并非周坤和、周坤林以北流社为第三人提出确权申请；2.大岗镇人民政府作出行政决定书，认为案涉土地是北流社于1975年分配给周连和何间家庭使用，但案涉土地的所有权和使用权均归北流村。广州市铁路运输第一法院作出行政判决书，纠正大岗镇政府的行政决定书，认为案涉土地由北流村分配给周连和何间家庭户使用，使用权归周连和何间家庭户内的家庭成员共同使用，一审无视该事实，一直围绕不是周连和何间家庭户成员的意见审理本案，属于事实认定严重错误。周连和何间共育有子女七人，分别是周娥、周坤初、周月娥。周燕娥、周坤林、周风娥、周坤和。1975年北流村进行宅基地分配时，周娥、周月娥、周燕娥三人已外嫁，并且把户口迁出北流村，不再属于北流村村民，故土地分配时三人不属于周连、何间家庭户内成员，北流村未分配该三人的人口份额。土地分配时周坤初已结婚，且另立新户，周坤初家庭户有周坤初、罗桂珍、周雪英、周汉文、周爱英、周尧英（因周尧英超生，没有分配宅基地的份额）六人。故周坤初不属于周连、何间家庭户内成员。北流村自1975年分配土地后，没有再分配过土地。周坤初家庭户分配的宅基地地址为北流路5号。周连和何间家庭户分配的宅基地地址为北流路7号。广州市铁路运输第一法院作出行政判决书明确案涉土地的使用权归周连和何间家庭户内成员共同使用，即归周连、何间、周坤林、周坤和、周凤娥共同使用。周连和何间己亡故，对于两人的份额是否能继承原审没有进行审理，一审依据继承人（非周连和何间家庭户成员的周凤娥与已亡故周燕娥的家人吴秋林、吴淑珍、吴杏婵和周月娥的意见）作出判决属于严重错误；3.本案争议的焦点是案涉土地，由于案涉土地系宅基地，宅基地的现状决定使用权人的份额能否发生继承，周坤初和周凤娥抗辩的意见主张其份额亦是来源于继承父母的遗产，但一审判决没有审查案涉土地的现状，进而未审查案涉土地能否发生继承，属于事实认定严重错误；4.大岗镇人民政府的行政决定书查明案涉土地系北流村所有的集体土地，周坤和已经向一审法院提交村委会同意周坤和使用案涉土地建房并进行了公示，公示后协助周坤和报所属镇人民政府审批的证据，一审法院无视现南沙乡村建房无须办理土地确权的规定，错误认定周坤和的证据没有反映案涉土地已确权，以此作为判决的依据属于严重错误；5.一审开庭时，周凤娥提交其签名的《父母遗产事实确认暨让与（流转）声明书》和《宅基地让与（流转）声明书》，主张其有案涉土地的使用权，其把该土地使用权转让给周坤初，故周坤初因其转让具有案涉土地的使用权。周坤初现己使用土地，应保持使用现状。但《父母遗产事实确认暨让与（流转）声明书》己明确周凤娥所有的份额来源于继承周连和何间的份额，而没有房屋的农村宅基地依法不能继承，《宅基地让与（流转）声明书》所述周凤娥土地分配时具有的份额在其外嫁后一直由周坤初使用，但宅基地使用权具有强烈的人身依附性，只有村集体组织成员才具有，周凤娥未在土地上建房，其外嫁并迁出户口后宅基地使用权资格消失，其转让无效。故《父母遗产事实确认暨让与（流转）声明书》和《宅基地让与（流转）声明书》不具有法律效力，一审未审查案涉土地能否继承，亦未审查非北流村村民是否具有土地使用权的事实，直接依据该两份证据作出认定，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。（一）关于案涉土地使用权周坤和与周坤林是否共同共有的问题。根据《土地管理法》第九、十条规定，案涉土地系北流村所有，己办理了集体所有权证，由村委分配给村民使用。从村委按人口分配土地时起至今，周坤和与周坤林一直是土地的使用权人。不管父母的份额能否继承，亦不管没有建房的周风娥户口迁出后能否保留使用权，周坤和与周坤林从土地分配时起各占土地五分之一的使用权系事实，对该事实已有铁路第一法院行政判决书确认，但一审判决无视该事实，适用《土地管理法》第九条、第十条，《土地管理法实施条例》第四条第二款强行驳回周坤和确认周坤和与周坤林共同共有案涉土地使用权的申请，属适用法律错误。（二）关于案涉土地使用权其他被上诉人是否具有的问题。广州市铁路运输第一法院生效的行政判决书明确案涉土地的使用权归周连和何间家庭户内成员共同使用，即归周连、何间、周坤林、周坤和、周凤娥共同使用。周连、何间自土地分配时起，至亡故时止，从未在案涉土地上建房；周凤娥土地分配后外嫁并把户口迁往南沙区榄核镇，从未在案涉土地上建房；周坤林使用小部分土地建房，并登记在周坤林名下。1.案涉土地属于农村宅基地，宅基地上有房屋的，宅基地的使用权跟随房屋的所有权由房屋所有权人所有，但周连和何间在案涉宅基地上没有房屋，两人已经亡故，其土地使用权份额依法不允许继承。理由如下：（1）农村宅基地的取得具有无偿性和福利性，宅基地使用权的特性决定了其不适于继承，《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，本案中，继承人周坤初家庭户已具有北流村分配的宅基地（北流村北流路5号），继承人周娥、周月娥、周燕娥、周凤娥不仅不是北流村村民，不具有土地使用权的资格，而且其由于婚姻关系已具有其各自家庭户所具有的宅基地使用。如果允许继承，继承人（即其他被上诉人）就拥有两处宅基地，如果允许继承，将使继承人无端受益，有违公平理念，违反《土地管理法》规定；宅基地的福利性决定了如果允许继承，将导致宅基地无限扩大；（2）宅基地的使用权不属于《继承法》规定的可继承的遗产。《继承法》第三条规定，周连和何间的宅基地使用权不能继承。故非周连和何间家庭户的周娥、周坤初、周月娥、周凤娥和周燕娥的继承人吴秋林、吴杏婵、吴淑珍不能继承周连和何间的份额从而具有案涉土地使用权。2.土地分配时周凤娥系周连和何间家庭户成员之一，具有案涉土地的使用权，但其在土地分配后从未使用土地建房，土地分配后便外嫁并把户口迁出北流村，宅基地具有强烈的人身依附性的特性，该特性决定了宅基地的使用权必须因集体经济组织成员资格而取得、因集体经济组织成员资格消灭而消灭，北流村生产队进行土地分配时周凤娥系周连、何间家庭户内成员，但由于其未在土地上建房，其土地分配时所具有的五分之一的土地使用权随着其户口迁出而消失。故周凤娥不具有案涉土地使用权。一审判决未对其他被上诉人是否具有土地使用权作审查直接驳回诉讼请求，没有法律依据，属于适用法律错误。三、一审程序违法。周坤和向原审法院提交《调查取证申请书》，申请原审法院向案涉土地的所有权××××村调查案涉土地的事实，一审法院未对申请给予回复，在未告知周坤和是否准许调查申请的情况下直接作出一审判决，属于程序违法。
周娥、周凤娥没有提出答辩意见。
周坤初答辩称，案涉土地有使用权的依据是周凤娥赠与的。
周月娥答辩称，其是何间的女儿，对案涉土地没有使用权的。周凤娥的份额是不能赠与给周坤初，因为周凤娥已外嫁雁沙村。周坤初和周坤和是同一个经济社的，其在村里也分了另外一块地。
周坤林答辩称，案涉土地由其父母和其三兄妹共同享有使用权的。
吴秋林、吴杏婵、吴淑珍共同答辩称，同意一审判决。
周坤和向一审法院提出诉讼请求：1.确认案涉土地的使用权归周坤和与周坤林共同所有，其他共有人不具有案涉土地的共同使用权；2.本案诉讼费由周娥、周月娥、周坤林、周凤娥、吴秋林、吴淑珍、吴杏婵共同承担。
一审法院经审理查明：周连与何间为夫妻关系，共育有子女七人，分别为周娥、周坤初、周月娥、周燕娥、周坤林、周凤娥、周坤和。周连于1986年8月9日亡故，何间于2000年3月3日亡故，周燕娥于2014年12月15日亡故。周燕娥与吴秋林为夫妻关系，育有两个女儿，即吴淑珍、吴杏婵。案涉土地为位于广州市南沙区大岗镇北流村北流路7号南侧面积192平方米的土地，集体土地所有权证号为2012集有02001234号。
2016年7月13日，周坤和、周坤林以周坤初为被申请人、北流社为第三人，向大岗镇政府提出申请，请求确认案涉土地的宅基地使用权归周坤和。大岗镇政府认为，北流社属下的生产队于1975年进行宅基地分配，将案涉土地分配给了周连、何间家庭，周连、何间及其家庭成员一直未就案涉土地办理用地手续和宅基地使用权登记，案涉土地所有权和使用权仍属于北流村集体所有，于2017年1月12日作出岗府决〔2017〕6号《土地权属争议行政处理决定书》，决定驳回申请人周坤和、周坤林的申请请求。周坤和、周坤林因不服大岗镇政府作出驳回其申请请求的决定，向广州铁路运输第一法院提出行政诉讼。2017年8月21日，广州铁路运输第一法院作出（2017）粤7101行初773号行政判决书，判决驳回周坤和、周坤林的诉讼请求。
周坤和确认其在（2017）粤7101行初773号行政判决书规定的上诉期内没有提出上诉。该判决已发生法律效力，其所认定的事实，可作为本案的定案依据。
庭审中，周坤和确认在（2017）粤7101行初773号行政判决书生效后，就案涉土地没有发生新的法律事实。
庭后，周坤和向一审法院补充提供大岗镇政府调查笔录、周坤初居民户口簿、周坤林房产证、广州市南沙区大岗镇北流村村民代表大会会议纪要、建房申请公示及证明，但上述证据均没有反映案涉土地已确权的有关内容。
以上事实，有周坤和提供的证据：岗府决〔2017〕6号《土地权属争议行政处理决定书》原件1份、广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初773号行政判决书原件1份、情况说明原件1份、证明原件1份、查档证明原件1份、婚姻登记查询表原件1份，当庭补充证明原件1份，庭后补充大岗镇政府调查笔录复印件2份、周坤初居民户口簿复印件1份、周坤林房产证复印件1份、广州市南沙区大岗镇北流村村民代表大会会议纪要复印件1份、建房申请公示复印件1份、证明复印件1份；周坤初提供的证据：父母遗产事实确认暨让与（流转）声明书原件1份、宅基地让与（流转）声明书原件1份以及一审法院的庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，案涉土地的归属权已由广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初773号行政判决书作出认定，认为“根据《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者个人使用。案涉土地属北流社集体所有的土地，北流社属下的生产队将案涉土地分配给了周连、何间家庭户使用，故案涉土地为周连、何间家庭户的家庭成员共同使用，而不应归属于其中某个家庭成员。周坤和、周坤林申请确认案涉土地的宅基地使用权归属周坤和没有事实和法律依据。”该行政判决书已经发生法律效力，在该判决作出后，未发生新的法律事实，且周连、何间家庭成员中，周凤娥与周燕娥（已亡故）的家人吴秋林、吴淑珍、吴杏婵均表示案涉土地应继续由周坤初使用，仅有周月娥一人明确表示支持周坤和的诉讼请求，应视为家庭成员内部就案涉土地的归属权并无一致意见。周坤和庭后补充提供的证据中亦无反映案涉土地已确权的相关内容。周坤和的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，作出判决：驳回周坤和的全部诉讼请求。本案受理费50元，由周坤和负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案是宅基地使用权纠纷。案涉土地的归属权已由广州铁路运输第一法院作出（2017）粤7101行初773号行政判决书，认定“根据《中华人民共和国土地管理法》第九条、第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者个人使用。案涉土地属北流社集体所有的土地，北流社属下的生产队将案涉土地分配给周连、何间家庭户使用，故案涉土地为周连、何间家庭户的家庭成员共同使用，而不应归属于其中某个家庭成员。周坤和、周坤林申请确认案涉土地的宅基地使用权归属周坤和没有事实和法律依据”，该行政判决书已经发生法律效力，且至今未发生新的法律事实。且周连、何间家庭成员中，周凤娥与周燕娥（已亡故）的家人吴秋林、吴淑珍、吴杏婵均表示案涉土地应继续由周坤初使用，仅有周月娥一人明确表示支持周坤和的诉讼请求，因此，家庭成员内部就案涉土地的归属权无一致意见。周坤和提供的证据中无反映案涉土地已确权的内容。一审法院在本案事实清楚的情况下，对周坤和提交关于申请向北流村调查案涉土地事实的《调查取证申请书》，未予支持，不属于程序违法。一审法院作出驳回周坤和诉讼请求的判决正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人周坤和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人周坤和负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢国雄
审判员 丁阳开
审判员 茹艳飞
二〇一八年八月三十日
书记员 吴煜伦
肖笑权