贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民一终字第1491号上诉人（原审被告）邵欧，女，1980年10月14日出生，汉族。被上诉人（原审原告）贵州嘉禾瑞祥装饰工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水北路68号物资综合楼17层3号。法定代表人罗元勇，该公司经理。委托代理人林志嵩，北京市中银律师事务所贵阳分所律师，执业证号15201200920468966。上诉人邵欧与被上诉人贵州嘉禾瑞祥装饰工程有限责任公司（以下简称嘉禾装饰）装饰装修合同纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2015年7月17日作出（2015）清民初字第755号民事判决。宣判后，邵欧不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，2014年8月21日，邵欧（发包方，甲方）与嘉禾装饰（承包方，乙方）签订《建筑装饰、装修工程施工合同》，约定：第一条、工程地址为清镇市阳光市场对面；工程承包方式为乙方包工、包甲方所定全部材料，透明报价，按实结算；工程期限为40天；合同总价为290000元。第三条：甲方提供施工图纸，甲、乙双方审核同意后，乙方按甲方提供的图纸施工。第六条、1、甲方要变更原设计应在该项工程施工前7天通知乙方，乙方在接到通知后立即停止施工，如甲方变更设计给乙方造成损失的，乙方将损失情况复核后提供甲方或监理，甲方或监理审核后，甲方负责补偿由变更设计造成乙方的相应损失，且相应顺延工期；3、所有设计变更，双方均应签订书面变更协议，双方按变更的协议条款执行；4、设计变更影响到工期的，由乙方提出变更工期，送甲方批准后调整竣工工期。第八条、因甲方未按期支付工程款而停工的，合同工期相应顺延；因乙方原因造成质量存在问题返工的，工期不顺延。第九条、施工过程中双方对装饰、装修工程质量发生争议，申请由贵州省室内装饰协会对工程质量予以认证。第十条、工程竣工后，乙方应以书面形式通知甲方组织竣工验收，甲方自签收通知后三天内组织验收，如到期未提出异议，无正当理由超过十天，视为验收合格，并在五天内结清尾款，并办理移交手续，若违约，甲方应按拖欠天数每天赔偿给乙方剩余总款的5%的违约金。第十一条、合同签订后，甲方应在乙方进场前向乙方支付工程总价60%的首批工程材料款174000元，第二批材料款在水电工程安装完成，木作、厨卫墙地砖完成验收合格后，支付工程总价35%的工程款101500元；如有增加的工程项目，在支付第二批工程款时须一并全部付清；工程完工后，甲方、乙方共同组织竣工验收，验收合格，甲方应一次性付清5%的工程尾款14500元。第十二条、若甲方不按合同要求支付工程款，延期支付超过一天，或甲方其他原因造成施工停止，从而导致工期顺延，甲方则需按照每延误一天向乙方支付违约金1450元；由于乙方原因使工期延误，乙方按每延误一天向甲方支付违约金1450元。第十六条、严格按照施工图施工，达到效果图效果。同日，嘉禾装饰作出《装饰工程预算方案》，确定涉案装修工程总价为290000元，邵欧在该方案上签字认可。邵欧并于同日向嘉禾装饰支付首批工程款174000元。2014年8月23日，嘉禾装饰开始进场装修。2014年9月21日，邵欧与嘉禾装饰就清镇蒂奥莎室内装饰工程后期工作进行协商。2014年10月20日，邵欧与嘉禾装饰就上述装修工程签订书面协议：对工期及具体施工内容进行约定，其中约定工期从10月24日起，10天之内完工，10天之内的超期费每天按3000元计算，10天之后每天按20000元计算；如因邵欧提供的图纸不详细导致工期延误，邵欧应认可或签证延期单。2014年10月24日，邵欧向嘉禾装饰出具《情况说明》，内容为：店内玻璃施工以效果图为准，施工图玻璃颜色作废，同意效果图玻璃颜色订货。2014年12月18日，邵欧开始使用涉案装修工程。后嘉禾装饰诉至法院，请求：一、被告支付剩余工程款193828元；二、被告支付逾期付款违约金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2015年1月3日起计算至被告支付完毕剩余工程款之日止；三、诉讼费由被告承担。原判认为，本案争议的焦点在于：一、涉案工程总价款多少；二、邵欧尚欠嘉禾装饰工程款金额；三、嘉禾装饰诉请的违约金应否支持。关于焦点一，因双方协议明确约定工程总价为290000元，嘉禾装饰虽主张增加项目工程款为77828元，但其仅提供自行制作的增项清单，无充分证据支持其主张，且经法院释明后，嘉禾装饰拒绝对增加工程量申请鉴定，故对该主张不予采信；邵欧虽辩称存在未施工项目及质量不合格的问题，但其仅提供自行制作的情况说明，亦无充分证据支持其辩称，且经法院释明后，邵欧拒绝对质量问题及未施工项目申请鉴定，故对该辩称不予采信，综上，认定双方争议的工程总价为290000元。关于焦点二，因邵欧辩称嘉禾装饰存在工期延误，工程尾款不应支付。原判认为，2014年10月20日，嘉禾装饰承诺10日内完工，但其实际于2014年12月18日交付涉案工程，确存在工期延误，但从2014年10月24日的《情况说明》可知，工期延误与邵欧变更装饰要求同样存在关联性，而非嘉禾装饰单方原因所致，且嘉禾装饰要求对工期延误应付的违约金请求法院调整，故原判对邵欧应付嘉禾装饰的工程款酌情扣减50000元，再扣减邵欧已支付的工程款174000元，邵欧尚应向嘉禾装饰支付工程款58000元。关于焦点三，双方在合同中约定了支付工程款的具体时间，邵欧亦按约支付了首期工程款，其后因双方对工程质量、工期等问题产生争议，邵欧未支付剩余工程款，故嘉禾装饰要求邵欧支付逾期付款违约金无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告邵欧于本判决生效之日起10日内支付原告贵州嘉禾瑞祥装饰工程有限责任公司剩余工程款58000元；二、驳回原告贵州嘉禾瑞祥装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费4178元，减半收取2089元，由原告贵州嘉禾瑞祥装饰工程有限责任公司负担1463元，被告邵欧负担626元。一审宣判后，邵欧不服，向本院提起上诉称，一、原判事实不清，适用法律错误；二、被上诉人在履行双方之间装修合同中严重违约，被上诉人合同期违约超期62天，且施工质量存在很多问题，上诉人申请贵阳市装修协会进行质量鉴定，费用由被上诉人承担。故请求撤销原判，改判被上诉人支付合同约定违约金773200元，如被上诉人履行合同的约定积极配合对不符合质量处进行整改，上诉人可酌情协商。嘉禾装饰答辩称，一、工期延误与邵欧变更装饰要求存在关联性，并非嘉禾装饰单方面原因所致，故邵欧应向嘉禾装饰支付58000元。二、涉案工程已交付使用，邵欧并未在诉讼期间提起反诉，也没向原审法院提起质量问题的鉴定，说明其对工程质量是满意的。二审查明的事实与原判认定的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、《建筑装饰、装修工程施工合同》、收据等证据在卷佐证并经质证，本院予以确认。本院认为，邵欧与嘉禾装饰签订的《建筑装饰、装修工程施工合同》约定合同总价为290000元，虽邵欧与嘉禾装饰均对此数额持有异议，但未提供证据证明其主张，原判对工程款数额认定并无不当，本院予以维持。该装修项目已于2014年12月18日交付邵欧使用，故邵欧应当依约向嘉禾装饰支付工程款。邵欧已支付工程款174000元，考虑到嘉禾装饰装修工期延误是客观事实，原判对邵欧还应当支付的工程款予以扣减并无不当，本院予以维持。现邵欧不服原判，上诉请求改判被上诉人支付违约金773200元，该请求于本案原审中并未提出，属于二审提反诉，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本院对邵欧的上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2089元，由上诉人邵欧负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 新代理审判员  衷进全代理审判员  姜彦宏二〇一五年十一月三日书 记 员  张 江