山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第21号
上诉人（原审原告）：郑新浦，男，1951年12月12日出生，汉族，居民。
委托代理人：孙杰，龙口市开发第一法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：河北澳仕诺生物工程有限公司。
法定代表人：董双辉，任总经理。
委托代理人：吉惠良，系公司职员。
委托代理人：钱春潮，河北时代经典律师事务所律师。
原审被告：战学庆，男，1961年4月6日出生，汉族，居民。
上诉人郑新浦与上诉人河北澳仕诺生物工程有限公司（以下简称澳仕诺公司）因产品责任纠纷一案，不服龙口市人民法院（2010）龙龙民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人郑新浦及其委托代理人孙杰，上诉人澳仕诺公司委托代理人吉惠良、钱春潮到庭参加了诉讼，原审被告战学庆未到庭。本案现已审理终结。
原审原告郑新浦诉称，原告系水产养殖户，2007年下半年起购买使用被告销售的药物，导致原告养殖的大菱鲆鱼全部死亡，给原告造成严重经济损失。因赔偿事宜协商未果，特具状诉至法院，请求上列二被告赔偿原告损失700478元，诉讼费用由被告承担。
原审被告战学庆辩称，我是澳仕诺公司的业务员，我从来没有和郑新浦发生业务关系。
原审被告澳仕诺公司辩称，一、被告战学庆与我公司是劳动合同关系，战学庆是澳仕诺公司的销售员，劳动合同期限从2006年1月1日起至2008年12月31日，战学庆销售澳仕诺公司药物的行为系职务行为；二、原告与二被告没有形成买卖关系，原告证明不了其购买过被告的产品，证明不了被告的产品有质量问题以及原告的鱼死亡与使用被告的产品有法律上的因果关系。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原告郑新浦系水产养殖户，被告战学庆系被告澳仕诺公司驻烟台地区业务员，在龙口地区销售被告澳仕诺公司生产的氯霉素、新诺明、恩诺沙星、新霉素、盐酸新霉素等药品。自2007年下半年起，原告因养殖大菱鲆鱼生病，开始从被告战学庆处购买使用上述药品，并在战学庆的指导下开始对大菱鲆鱼用药，状况未见好转，后原告未到专业部门给鱼进行诊治，而是继续按照被告战学庆的指导给大菱鲆鱼服用药物。原告称，按被告战学庆所开具的处方，并按战学庆要求的方法和药量用药，一方水用药50克（该药量已超出使用说明中药量的10多倍），导致大菱鲆鱼大量死亡。被告战学庆对所开处方不认可，但未申请笔迹鉴定。2008年1月28日，原告到中国水产科学研究院黄海水产研究所对20余尾大菱鲆病鱼和死鱼进行检测，检测结果为：曾连续使用50ppm的复方新诺明、新霉素和恩诺沙星，加药后鱼跳动、狂游、不摄食、并出现鱼的大批死亡，初步认为该场大菱鲆鱼大批死亡属于使用大剂量药物中毒引起。2008年4月23日，原告到山东省水产品质量检验中心检验，检验结果为大菱鲆鱼体内的氯霉素残留值为每公斤2800微克，属严重超标。庭审中，被告澳仕诺公司对原告私自委托检测行为不认可，认为检测的鱼标本不能证明系从原告鱼塘中所取的鱼标本。原告为证明自己的主张，向本庭提交了与被告战学庆的通话录音，该通话可以证实原告养殖的大菱鲆鱼发生病变后，被告战学庆到养殖大棚给看过，并经战学庆指导，进行了用药，药量超过产品说明，被告战学庆对该录音的真实性没有异议，但认为录音是原告诱导所录。
另查明，因原告保管不善，未保留能够进行重新检测的鱼标本。根据原告陈述及证人证明，2006年6月份，购买鱼苗7500尾，每尾2元。2007年6月购买鱼苗9000余尾，每斤5.5元，花费30000元余元。鱼死亡后，处理死鱼19903斤，合计16030元。针对原告的损失，本院经调查海边养殖户及庭审中的证人证言，2006-2007年，养殖大菱鲆每尾成本在15元左右，市场价格为每斤约20-30元不等，养殖期限为12-18个月左右，成活率为90-95%。
另，原告在庭审中变更诉讼请求，将10000元变更为700478元，但在补交诉讼费的过程中是按照400000元的标的额补交，本庭已告知原告仅在已交纳诉讼费的标的额范围内进行审理。同时，原告在最后一次庭审中明确要求公司承担全部责任，称当初起诉两被告时对他们之间的关系不清楚，现在要求第二被告澳仕诺公司承担全部责任。
原审法院认为，民事主体合法的财产权益受法律保护，行为人因过错侵害他人财产权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中原告起诉二被告的案由为产品质量损害赔偿纠纷，属侵权责任的一种，审理中的焦点问题也体现在侵权责任的几个构成要件当中。
第一，损害事实方面。首先，原告郑新浦是否购买并使用了被告澳仕诺公司生产的药物。被告澳仕诺公司否认原告购买并使用了其生产的药物，认为原告所举证据不能证明这一关键的事实基础。但是法院认为，原告为证明自己的主张提交的郑新浦与战学庆的录音与药品收款收据（其上客户名称为“郑”、“郑鱼”、“郑深浦”等，收款人为“战”）相互印证，能够证明原告确实购买并使用了被告公司生产的药品。其次，原告损失的范围为多大。原告主张其2006年6月25日从莱州序亮育苗场购买了7500尾鱼苗；2006年9月16日从蓬莱购买了7000尾鱼苗；2007年6月在龙口浅海购买了9500尾鱼。对于2006年6月25日与2007年6月的两笔交易，原告不但提交了证人证言，还申请证人出庭作证并接受质证；对于2006年9月16日的交易，原告仅提交了署名为“毛海清”的证人证言一份，但某证人并未出庭作证与接受质证，被告对该证人证言不认可，对此法院认为无特殊情形证人应当到庭作证并接受质证，对于2006年9月16日购买7000尾鱼苗，原告举证不充分，法院不予认定。对2006年6月25日购买了7500尾鱼苗、2007年6月购买了9500尾鱼，法院依法予以认定。再次，原告的鱼是否大量死亡。被告主张原告的鱼是否大量死亡事实不清楚，但是通过原告与战学庆的录音以及证人王某、柳某出具的证明以及当庭的证言可以认定，原告的鱼确实存在大量死亡的情形。
第二，因果关系方面。原告在最后一次庭审中明确要求澳仕诺公司承担全部责任的事实依据，一是澳仕诺公司生产了三无产品和违禁产品，二是公司业务员指导原告超大剂量用药。但是，在原告向法庭提交的中国水产科学研究院黄海水产研究所出具的检测报告中明确，该检测报告是对原告送检的病鱼与死鱼样品进行的病因检测，检测结果中明确，曾连续使用50ppm的复方新诺明、新霉素和恩诺沙星，加药后鱼跳动、狂游、不摄食、并出现鱼的大批死亡，初步认为该场大菱鲆鱼大批死亡属于使用大剂量药物中毒引起。可见原告的鱼大批死亡在于使用复方新诺明、新霉素和恩诺沙星剂量过大引起。被告同时提交了山东省水产品质量检验中心的检验报告，检验结果为大菱鲆鱼体内的氯霉素残留值为每公斤2800微克，该检验结果表明，被告的鱼确实存在氯霉素超标的情形，但对照中国水产科学研究院黄海水产研究所出具的检测报告，氯霉素超标并非大菱鲆死亡的病因。对于超剂量用药，原告主张是被告战学庆指导用药，并提交了录音与处方便条。对于录音的真实性战学庆认可，对于处方便条战学庆否认为其本人书写，但不申请司法鉴定，对于处方便条为战学庆书写这一事实，法院依法予以认定。通过录音与处方便条的相互印证，可以认定，被告战学庆确实对原告进行了指导用药，并且用药剂量超过产品说明。
三、过错分析及责任的承担。首先，过错方面，被告战学庆作为公司业务员，在推销公司药品的同时，在本身没有治疗资质的情况下给养殖户开具处方，进行大剂量的用药，造成了原告大菱鲆鱼的死亡，具有一定的责任。原告本身作为养殖户，在澳仕诺产品包装袋上已对药品用量进行了详细的说明的情况下，给鱼用药时首先应参照药品说明，而非是听信战学庆的建议超剂量用药，且鱼用药后出现问题后，原告也只是盲目等待，而非积极救治，因此，对鱼死亡造成的损失原告自身也应承担一定的责任。其次，关于责任的承担，被告战学庆系被告澳仕诺公司驻烟台地区业务员，其在烟台地区所从事的药品销售行为，是职务行为，其行为后果应当由被告澳仕诺公司来承担，被告澳仕诺公司也认可战学庆药品销售的行为系职务行为。但澳仕诺公司否认战学庆曾指导原告用药，也不认可其指导用药的行为为职务行为。对此法院认为，通过原告提交的录音以及处方可以认定战学庆的指导用药行为，澳仕诺公司虽主张未授权战学庆对养殖的产品进行诊断、配药，但其公司与员工内部的授权范围不应对抗外部第三人，因此澳仕诺公司应对战学庆的销售药品及指导用药行为承担法律责任。结合本案，在双方均有过错的情况下，以被告澳仕诺公司赔偿原告养殖直接损失为宜，原告2006年购买7500尾鱼苗，至2007年鱼发生病变时，已近成鱼，因此这7500尾的损失为：112500元（7500尾×15元／尾）。另9000尾系2007年6月份购买，当时原告养殖的大菱鲆鱼已经开始发生病变，因此只能按照购买的价格计算损失，即30000元。另原告处理死鱼减少损失16030元，该款应从总价款中扣除。鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河北澳仕诺生物工程有限公司赔偿原告郑新浦经济损失126470元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告郑新浦的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的时间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，原告郑新浦承担4992元，被告河北澳仕诺生物工程有限公司承担2308元。
宣判后，上诉人郑新浦不服上诉称，原审认定上诉人郑新浦所养殖的鱼死亡的损失与事实不符，应为19903斤＊25元－16030元；因澳仕诺公司生产的系三无产品和违禁药品，且上诉人系按其工作人员的指导用药，上诉人养殖的鱼死亡与其指导用药存有直接的因果关系，故澳仕诺公司应承担90%的主要责任。原审认定上诉人损失数额过低，应按市场价格赔偿包括逾期可得利益。特提起上诉，望二审法院予以支持。
上诉人澳仕诺公司不服上诉称，原审认定郑新浦购买并使用了澳仕诺公司生产的药物证据不足；现有证据不足以证明郑新浦所养殖的鱼死亡与其用药存有直接的因果关系，且检测报告不足为据；损失数额也不能认定。请求二审法院驳回郑新浦的诉讼请求。
二审审理查明的案件事实同一审。
本院认为，澳仕诺公司作为生产者应对其生产的复方新诺明、新霉素、恩诺沙星、氯霉素等兽药的产品质量负责，产品不得存在危及人身、他人财产安全的不合理危险，产品责任对产品的生产者实行严格责任。原审被告战学庆系澳仕诺公司驻烟台地区业务员，其在烟台地区所从事的药品销售行为系职务行为，澳仕诺公司对原审被告战学庆药品销售的行为系职务行为并无异议，其行为后果应当由澳仕诺公司承担，本院予以确认。
关于郑新浦所养殖的鱼死亡与战学庆指导用药是否存有因果关系及责任认定。《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑新浦原审提交的中国水产科学研究院黄海水产研究所出具的检测报告载明该检测报告是对郑新浦送检的病鱼与死鱼样品进行的病因检测，病鱼与死鱼样品曾连续使用50ppm的复方新诺明、新霉素和恩诺沙星，加药后鱼跳动、狂游、不摄食、并出现鱼的大批死亡，初步认为该场大菱鲆鱼大批死亡属于使用大剂量药物中毒引起；山东省水产品质量检验中心的检验报告载明大菱鲆鱼体内的氯霉素残留值为每公斤2800微克，存在氯霉素超标的情形；郑新浦所提交的处方便条及录音证据，可证明郑新浦所养殖的鱼系在原审被告战学庆指导下用药，且超剂量用药，郑新浦所养殖的鱼死亡与原审被告战学庆指导用药存有因果关系，原审被告战学庆指导用药的行为后果应由澳仕诺公司承担相应的赔偿责任。上诉人澳仕诺公司关于现有证据不足以证明郑新浦所养殖的鱼死亡与其用药存有直接的因果关系，检测报告不足为据之理由，证据不足，本院不予支持。郑新浦作为养殖户，在澳仕诺公司产品包装袋上已对药品用量进行说明的情况下，给鱼用药时应参照药品说明，而非听信战学庆的建议超剂量用药，且鱼用药出现问题后，并未积极救治，郑新浦对鱼死亡造成的损失也应承担一定的责任。上诉人郑新浦上诉称澳仕诺公司应承担90%的主要责任之理由，本院不予采信。
关于郑新浦所养殖鱼死亡的损失数额认定。财产损害赔偿是侵权人对依法应归责于他的行为造成受害人财产利益损失的赔偿。财产损害赔偿一般实行全部赔偿原则，该财产损害的实际损失包括直接损失和间接损失。上诉人郑新浦原审所提交的证据及徐广通等证人证言，可证明2006年6月25日郑新浦购买了7500尾鱼苗（2元／尾），2007年6月郑新浦购买了9000尾鱼（0.6斤／尾）价格3万元，同时对涉案大菱鲆鱼的生长周期、生长时间及当时市场价格也给出了证明。考虑到本案上诉人郑新浦盲目听认战学庆的建议且未及时采取措施防止损失的过大，综合考虑上诉人澳仕诺公司、战学庆侵权行为的性质、损害的后果、双方过错程度、郑新浦遭受的损失及当时的市场状况，认定澳仕诺公司赔偿郑新浦直接损失是适当的，于法有据。上诉人郑新浦关于原审认定损失数额过低，应按市场价格赔偿包括逾期可得利益，证据不足，本院不予支持。上诉人澳仕诺公司关于涉案大菱鲆鱼损失数额不能认定，理由不当，本院不予采信。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8232元，由上诉人郑新浦负担5403元，由上诉人河北澳仕诺生物工程有限公司负担2829元。
本判决为终审判决。
审判长 隋明玉
审判员 刘 腾
审判员 付景波
二〇一四年一月二十日
书记员 初小禄