湖北省武汉市蔡甸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂蔡甸刑初字第00296号
公诉机关武汉市蔡甸区人民检察院。
被告单位武汉东方之子生物工程有限责任公司。
法定代表人佟某。
辩护人唐细春，湖北博观律师事务所律师。
被告单位武汉东方力维生物科技有限公司。
法定代表人佟某。
辩护人袁开炎，湖北博观律师事务所律师。
被告单位武汉海纳药业有限公司。
法定代表人佟某。
被告人喻某。
辩护人邓凡，湖北博观律师事务所律师。
武汉市蔡甸区人民检察院以蔡检刑诉（2014）211号起诉书指控被告单位东方之子公司、被告单位东方力维公司犯销售假药罪、被告单位海纳公司犯生产假药罪、被告人喻某犯生产、销售假药罪，于2014年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。武汉市蔡甸区人民检察院指派检察员王程出庭支持公诉，被告单位东方之子公司的法定代表人佟某及辩护人唐细春、被告单位东方力维公司的法定代表人佟某及辩护人袁开炎、被告单位海纳公司的法定代表人佟某、被告人喻某及其辩护人邓凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2000年9月，被告人喻某及其妻佟某出资成立被告单位东方之子公司，并先后于2009年5月21日、2010年7月14日出资购买了被告单位东方力维公司和被告单位海纳公司，由佟某挂名担任上述三家公司的法定代表人，由被告人喻某实际负责三家公司的经营管理。
自2012年8月以来，被告人喻某在未取得药品批准文号的情况下，安排被告单位海纳公司生产被告单位东方之子公司产品“双岐三效”、“东方宝”和被告单位东方力维公司产品“紫苏油软胶囊”。
2012年1月至2013年6月，被告人喻某在明知被告单位东方之子公司、被告单位东方力维公司未取得药品经营许可证的情况下，按照“双岐三效”24元／盒、“东方宝”18元／盒、“紫苏油软胶囊”20元／盒的价格向厦门鹏康商贸有限公司（以下简称鹏康公司）、厦门国康堂生物科技有限公司（以下简称国康堂公司）周春望、郑某某（均另案处理）进行销售。周春望、郑某某购入上述产品后，以198元／盒的价格向全国各地消费者进行销售。
经审计，鹏康公司、国康堂公司对外销售“双岐三效”7643.50盒、“东方宝”88盒、“紫苏油软胶囊”11350盒，销售金额总计人民币3778137元。
经省级药品管理部门认定，“双岐三效”、“东方宝”、“紫苏油软胶囊”三种产品均系假药。
公诉机关同时提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告单位东方之子公司、被告单位东方力维公司违反国家对药品管制的规定，销售假药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告单位海纳公司违反国家对药品管制的规定，生产假药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产假药罪追究其刑事责任。被告人喻某系三被告单位直接负责的主管人员，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告单位东方之子公司没有辩解意见。辩护人的辩护意见是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未施行并生效，公诉机关认定被告单位东方之子公司的销售行为属于情节严重，没有法律依据；被告单位东方之子公司的销售行为没有对人体健康造成严重危害，犯罪情节较轻；被告单位东方之子公司能够配合侦查机关调查，当庭自愿认罪，愿意接受处罚。请求对被告单位东方之子公司从轻处罚或者免除处罚。
被告单位东方力维公司辩解，东方力维公司没有销售假药的行为，不构成销售假药罪。辩护人的辩护意见是，没有证据证明被告单位东方力维公司销售假药“紫苏油软胶囊”，起诉书指控被告单位东方力维公司犯罪，事实不清，证据不足，被告单位东方力维公司不构成销售假药罪。
被告单位海纳公司没有辩解意见。
被告人喻某辩解，其销售金额是30余万元，其生产的产品对社会和消费者没有危害。辩护人的辩护意见是，被告人喻某没有以被告单位东方力维公司的名义销售假药“紫苏油软胶囊”；本案的销售金额不是3778137元；本案庭审时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未生效并施行，公诉人以此为依据认定被告人喻某的犯罪情节，实属错误；被告人喻某的犯罪情节较轻；被告人喻某具有坦白情节；被告人喻某一贯表现较好，是初犯。
经审理查明：
2000年9月，被告人喻某及其妻佟某出资成立被告单位东方之子公司，并先后于2009年5月21日、2010年7月14日出资购买了被告单位东方力维公司和被告单位海纳公司，由佟某挂名担任上述三家公司的法定代表人，被告人喻某实际负责三家公司的经营管理。
自2012年1月以来，被告人喻某安排被告单位海纳公司生产被告单位东方之子公司产品“双岐三效”、“东方宝”和被告单位东方力维公司产品“紫苏油软胶囊”。
2012年1月至2013年6月，被告单位东方之子公司按“双岐三效”24元／盒、“东方宝”18元／盒的价格向鹏康公司、国康堂公司销售“双岐三效”7643.50盒，销售金额计183444元，销售“东方宝”88盒，销售金额计1584元，共计人民币185028元；被告单位东方力维公司按“紫苏油软胶囊”20元／盒的价格向鹏康公司、国康堂公司销售“紫苏油软胶囊”11350盒，销售金额计227000元。上述销售金额合计人民币412028元。
经国家食品药品监督管理局稽查局、福建省食品药品监督管理局认定，“双岐三效”系假药。经湖北省食品药品监督管理局认定，“东方宝”、“紫苏油软胶囊”系假药。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
㈠定罪事实的证据：
1、物证。“双岐三效”、“紫苏油软胶囊”、“东方宝”的外包装的照片，证实“双岐三效”、“东方宝”外包装上印有主要原料、适应症状、用法用量及东方之子公司等字样和东方之子公司标志；“紫苏油软胶囊”外包装上印有主要成份、适宜人群、用法用量及东方力维公司等字样。
2、书证。⑴东方之子公司企业信息咨询报告证实：东方之子公司的法定代表人为佟某、总经理喻某，经营范围包括保健食品开发，成立日期为2009年9月29日，股东为佟某和喻某。⑵东方力维公司信息咨询报告、企业法人营业执照证实：东方力维公司为有限责任公司，法定代表人为佟某，地址武汉市洪山区徐东路7号凯旋门广场A单元9层D房，经营范围包括生物保健品的研究开发，成立日期2003年8月1日。⑶海纳公司信息咨询报告、海纳公司企业法人营业执照证实：海纳公司为有限责任公司，法定代表人为佟某，地址武汉市江夏区金口街长山车站特1号，经营范围颗粒剂、片剂、硬胶囊剂的生产，成立日期2000年5月24日。⑷易胜华的建设银行6712002870002878138账户明细证实：该账户自2012年9月8日至2013年5月23日的资金往来情况。⑸厦门润资会计师事务所有限公司专项审计报告证实：经厦门润资会计师事务所有限公司审计，2012年1月1日至2013年6月30日，鹏康公司、国康堂公司对外销售“双岐三效”，销售金额计1513413元；对外销售“东方宝”，销售金额计17423元；对外销售“紫苏油软胶囊”，销售金额计人民币2247300元，销售金额总计人民币3778137元。
3、证人证言。⑴证人殷某某的证言证实：东方之子公司法定代表人佟某只是挂名，具体由喻某负责。2012年，喻某买下海纳公司，海纳公司主要是喻某在管理。“双岐三效”是普通食品，没有批文。保健品和药品才有批文。东方之子公司主要在海纳公司生产“双岐三效”和“东方宝”。海纳公司由喻某管理。⑵证人梅某某的证言证实：东方之子公司的实际负责人是喻某。东方之子公司生产的产品有“双岐三效”、“紫苏油软胶囊”等，这些产品在海纳公司生产。生产时间是2012年年初。每次发货都是喻某或者公司文员通知其海纳公司有保健品需要去拿，告诉其数量和地址，其开车到海纳公司门房去签收货物，然后对货物进行配送，把保健品通过物流公司发给客户，发往厦门的有郑军明（郑某某）。⑶证人易某某的证言证实：东方之子公司法定代表人是佟某，只是挂名，实际负责人是喻某。其在建行徐东路凯旋分理处办理了一个银行卡，账号是6712002870002878138，现已交给东方之子公司。⑷证人佟某的证言证实：其在东方之子公司、海纳公司任法定代表人，其没有参与东方之子公司、海纳公司的经营和管理，只是挂名，实际经营管理者是喻某，其知道东方之子公司有一个叫“双岐三效”的产品。⑸证人周某某的证言证实：2011年5月，其与郑某某合伙成立鹏康公司，经营“三效胶囊”、“东方宝”、“紫苏油”。2012年5月，其与郑某某合伙成立国康堂公司，主要经营“三效胶囊”、“东方宝”、“紫苏油胶囊”等产品。“三效胶囊”、“东方宝”、“紫苏油胶囊”是其公司向东方之子公司进的货，对方发货员是梅浩军。鹏康公司对外销售“双岐三效”胶囊等保健品。从2012年开始，国康堂公司首先与喻某电话联系从东方之子公司购进“双岐三效”、“东方宝”、“紫苏油胶囊”等产品，国康堂公司采取先付款到东方之子公司喻某指定的易胜华建设银行6712002870002878138账户，然后拿货。“双岐三效胶囊”、“东方宝”、“紫苏油”的进价分别为每盒24元、每盒18元、每盒20元，三种产品在厦门的销售价统一为每盒198元。“双岐三效胶囊”外包装上印有东方之子公司的标志，标明有主要原料、适应症状、用法用量、保持期、储藏方法等。东方之子公司的很多产品都是这种类型，其知道的还有“东方宝”、“紫苏油胶囊”，也都是食品，然后标明适宜症状，我们当作药向顾客推销。⑹证人郑某某的证言证实：2011年5月，其与周春望合伙成立鹏康公司，经营“双岐三效胶囊”。2012年5月，其与周春望合伙成立国康堂公司。从2011年5月开始，其主要销售东方之子公司“双岐三效”、“东方宝”、“紫苏油胶囊”等产品，进价分别为24元／盒、18元／盒、20元／盒，卖价均为198元／盒。其通过电话与东方之子公司的詹俊联系购买产品的数量、价格后，然后把货款打入对方指定的账户，东方之子公司通过物流公司发货。“双岐三效”外包装是东方之子公司包装的，其公司没有对产品进行分装和包装。外包装上写明适应症状、用法用量等。东方之子公司提供营业执照、税务登记证、卫生许可证、⑺证人郑军明的证言证实：国康堂公司仓库存放有“双岐三效”、“东方宝”、“紫苏油胶囊”等6个品种，全部是从武汉发过来的，其负责收货。
4、鉴定意见。⑴福建省食品药品监督管理局关于“双岐三效”产品认定的意见证实：2013年3月28日，福建省食品药品监督管理局认定东方之子公司生产的“双岐三效”系假药。⑵国家食品药品监督管理局稽查局关于对双岐三效产品认定问题的复函证实：国家食品药品监督管理局稽查局认定“双岐三效”为假药。⑶湖北省食品药品监督管理局关于药品认定的复函证实：2013年7月21日，湖北省食品药品监督管理局认定“东方宝”、“紫苏油软胶囊”系假药。
5、被告人喻某的供述证实：2009年9月27日，其成立东方之子公司，东方之子公司注册登记的法定代表人是其妻子佟某，只是挂名，其负责实际经营管理，经营保健食品。2010年，其成立东方力维公司，注册登记的法定代表人是其妻子佟某，其为实际负责人，经营范围有生物保健品的研发。海纳公司由其于2010年7月购买，法定代表人是佟某，其实际负责。三个公司由其统一管理。东方之子公司主要是销售保健品，种类有“双岐三效”、“东方宝”、“紫苏油软胶囊”。2012年上半年，我委托海纳公司生产“双岐三效”、“东方宝”、“紫苏油软胶囊”。销售总代理是厦门的郑某某和周春望。“三岐胶囊”、“东方宝”、“紫苏油软胶囊”按普通食品生产，没有国家批准文号。2012年3月开始销售。“三岐胶囊”、“东方宝”、“紫苏油软胶囊”主要销售到厦门，厦门的代理商是周春望。其要求公司将易胜华的建设银行6712002870002878138账户作为公司销售保健品的主要账户。“三岐胶囊”、“东方宝”、“紫苏油软胶囊”的销售价格分别为24元／盒、18元／盒、20元／盒。
㈡量刑事实的证据：
1、被告人喻某的身份信息证明：被告人喻某达到完全刑事责任年龄。
2、公安人员出具的到案经过证实：公安人员于2013年7月3日将被告人喻某抓获。
本院认为，被告单位东方之子公司销售假药价值人民币185028元，其行为已构成销售假药罪；被告单位东方力维公司销售假药价值人民币227000元，情节严重，其行为已构成销售假药罪；被告单位海纳公司生产假药价值人民币412028元，情节严重，其行为已构成生产假药罪，应依法追究三被告单位的刑事责任；被告人喻某是被告单位东方之子公司、被告单位东方力维公司、被告单位海纳公司直接负责的主管人员，应以生产、销售假药罪定罪处罚。公诉机关指控被告单位东方之子公司、被告单位东方力维公司、被告单位海纳公司、被告人喻某的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告单位东方之子公司销售假药价值人民币185028元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，不能认定为有其他严重情节，故公诉机关关于被告单位东方之子公司销售假药，情节严重的指控，不能成立，本院不予支持。被告单位东方之子公司的辩护人关于公诉机关认定被告单位东方之子公司的销售行为属于“情节严重”，没有法律依据，被告单位东方之子公司犯罪情节较轻的辩护意见，本院予以采纳。鹏康公司、国康堂公司购进的“紫苏油软胶囊”外包装盒上印有“东方力维公司”的标签，因此认定被告单位东方力维公司有销售“紫苏油软胶囊”的具体行为，故被告单位东方力维公司关于其单位没有销售假药的行为，不构成销售假药罪的辩解及其辩护人关于没有证据证明被告单位东方力维公司有销售假药“紫苏油软胶囊”的行为，起诉书指控被告单位东方力维公司犯罪，事实不清，证据不足，被告单位东方力维公司不构成销售假药罪的辩护意见，以及被告人喻某的辩护人关于被告人喻某没有以被告单位东方力维公司的名义销售假药“紫苏油软胶囊”的辩护意见，均与本院查明的事实不符，本院均不予采纳。本院查明本案的销售总金额为人民币412028元，故被告人喻某的辩护人关于本案的销售金额不是3778137元的辩护意见，本院予以采纳，被告人喻某关于其销售金额是30余万元的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。《﹤中华人民共和国刑法﹥修正案件八》对刑法第一百四十一条增设了生产、销售假药罪“有其他严重情节”的规定，并修改了罚金刑的规定，但对“其他严重情节”和罚金判处标准均没有具体规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对“其他严重情节”和罚金判处标准作了具体规定，该《解释》于2014年11月18日发布并于同年12月1日起施行。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条的规定，本案应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定办理。被告人喻某的辩护人关于公诉机关以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》为依据认定被告人喻某的犯罪情节，实属错误，被告人喻某的犯罪情节较轻的辩护意见，均与法律规定相悖，本院不予采纳。被告单位东方之子公司销售假药，没有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“对人体健康造成严重危害”的情形，故被告单位东方之子公司的辩护人关于被告单位东方之子公司的销售行为没有对人体健康造成严重危害的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。生产、销售假药罪不以对社会和消费者造成直接危害为犯罪的构成要件，故被告人喻某关于其生产的产品对社会和消费者没有危害的辩解，与本案无关。被告人喻某到案后能如实供述自己的罪行，故被告单位东方之子公司的辩护人关于被告单位东方之子公司能够配合侦查机关调查，当庭自愿认罪的辩护意见，以及被告人喻某的辩护人关于被告人喻某具有坦白情节的辩护意见，本院均予以采纳。根据被告人喻某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用非监禁刑，对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其判处非监禁刑。对被告单位东方之子公司，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一第、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定；对被告单位东方力维公司、海纳公司，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条、第十三条的规定；对被告人喻某，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条、第十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告单位东方之子公司犯销售假药罪，判处罚金人民币50万元（此款限判决生效之次日起7日内缴清）；
二、被告单位东方力维公司犯销售假药罪，判处罚金人民币50万元（此款限判决生效之次日起7日内缴清）；
三、被告单位海纳公司犯生产假药罪，判处罚金人民币100万元（此款限判决生效之次日起7日内缴清）；
四、被告人喻某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金100万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、禁止被告人喻超在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张晓洪
人民陪审员 姚春生
人民陪审员 余昌盛
二O一五年元月二十九日
书 记 员 甘 辛