江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第213号
上诉人（原审原告）黄群，男，1971年3月24日出生，汉族，江西省九江市人，建筑工程师。
上诉人（原审原告）艾忠水，男，1966年7月14日出生，汉族，江西省抚州市人，建筑工程师。
两上诉人共同委托代理人王辉明，江西惟民律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
两上诉人共同委托代理人曹建，江西惟民律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）抚州市赣东建筑工程公司。
法定代表人汪乐民，该公司经理。
委托代理人章友华，江西澍正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）上海景昕房地产开发经营有限公司宿松分公司。
负责人陈风平，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）上海景昕房地产开发经营有限公司。
法定代表人尧少华，该公司经理。
委托代理人王胜平，江西澍正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人黄群、艾忠水因与被上诉人抚州市赣东建筑工程公司（以下简称赣东建筑公司）、上海景昕房地产开发经营有限公司宿松分公司（以下简称景昕房地产宿松分公司）、上海景昕房地产开发经营有限公司（以下简称景昕房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：
1、2006年9月10日，黄群、艾忠水与赣东建筑公司签订《工程施工合同书》，由赣东建筑公司将其承包景昕房地产宿松分公司开发的宿松县孚玉镇睦邻嘉苑商住小区中的42#、43#、44#楼转包给黄群、艾忠水施工，同时约定：1、承包方式采用包工包料；2、工程造价为造价包干，每平方米585元，斜坡屋面不计算建筑面积。后黄群、艾忠水实际承建42#、43#、24#楼，未签订书面变更合同。42#、24#楼开工时间和竣工时间一致，分别为2006年8月和2007年9月，43#楼开工时间和竣工时间分别为2007年1月和2007年12月20日。黄群、艾忠水以上述合同无效为由要求按定额方式结算上述三栋楼工程款，请求支付尚欠80万元的工程款及利息起诉至安徽省宿松县人民法院，该院没有支持按定额方式结算工程款，且认定按合同约定包干价计算工程款，黄群、艾忠水已超额领取了上述三栋楼的工程款，未确定跃层面积是否计入计价面积，于2010年8月11日，依法驳回了黄群、艾忠水上述诉讼请求。2007年9月，黄群、艾忠水又承建19#、37#楼，既没有与赣东建筑公司签订工程施工合同，也没有与景昕房地产宿松分公司签订合同，但工程竣工验收报告书中建设单位盖景昕房地产宿松分公司公章，施工单位盖赣东建筑公司公章，19#、37#楼验收时间分别是2008年4月29日和2008年10月30日。之后，黄群、艾忠水要求赣东建筑公司按建筑定额和建筑材料市场价办理19#和37#楼决算，遭赣东建筑公司拒绝，遂向安徽省宿松县人民法院起诉，开庭审理后，黄群、艾忠水于2011年9月27日向该院申请撤诉得到准许。2012年3月30日黄群、艾忠水又向原审法院起诉，并单方委托都昌县阳丰建筑工程公司对19#、37#楼制作了决算，同时制作了录音资料证明其已向赣东建筑公司送达了决算书。黄群、艾忠水承建的上述五栋楼景昕房地产公司提供单据主张共支付了8388571元工程款给黄群、艾忠水（包含代黄群、艾忠水应付而未支付的款项），而黄群、艾忠水自认已领取工程款共计7912190元，差额系被他人冒领和景昕房地产公司擅自扣除的款项不能计算其领取的工程款内。
经安徽省宿松县房管局确认，黄群、艾忠水所承建的19#、37#、42#、43#、24#楼建筑面积分别为2281.48平方米（含跃层165.50㎡）、3892.94平方米（含跃层359.78㎡）、1589.96平方米（含跃层131.97㎡）、3236.89平方米（含跃层313.72㎡）、3492.42平方米（含跃层350.3㎡），故黄群、艾忠水实际承建的建筑总面积应为14493.69平方米（含跃层1321.27㎡）。而黄群、艾忠水实际施工的上述19#、37#、42#、43#、24#楼竣工验收报告记录建筑面积分别为2120㎡、3510㎡、1455㎡、2936㎡、3148㎡。
另查明，黄群、艾忠水在上述五栋楼施工过程中，建筑材料市场价存在上涨的实际情况。2007年8月20日，赣东建筑公司向景昕房地产宿松分公司出具了一份关于建筑材料市场价上涨实际情况的报告，该份报告中涉及黄群、艾忠水施工的43#楼建筑材料上涨情况。同年12月5日又出具了一份关于材料价差补偿问题的报告，报告内容如下：由我公司承担施工任务的19#、22#、23#、37#楼，因施工期间钢筋价格上涨至4600元／吨，水泥价格上涨至370元／吨；而原投标的钢筋材料预算价为3200元／吨，水泥为260元／吨。根据文件规定，钢筋、水泥价差超过部分应由业主单位补偿给施工单位，即：每吨钢筋应补偿价差1400元／吨，水泥补偿差价110元／吨。请予以审查批复。该报告未得到景昕房地产公司的认可。
2、2007年10月26日安徽省安庆市建设委员会下发《关于钢材水泥价格结算的暂行规定》（建质发（2007）291号文件），内容为，各县（市）建设局、各相关单位：针对当前我市建材市场中钢材、水泥价格频繁波动的实际情况，为规范建筑市场的经济秩序，减少因主材价格风险分担不均造成的工程纠纷，保证工程质量和安全，根据有关文件精神，现就我市执行定额计价的建设工程钢材、水泥价格结算办法做如下规定：一、自2007年11月1日起，凡我市实行主材价格包干的各类招标工程，在拟定招标文件、签订施工合同时，对于钢材、水泥价格的调整遵循公平交易、风险分担的原则，一律按照开工至竣工期间的信息价算术平均值与施工合同中确定的信息价进行对比，凡价差超过±5%的部分均应调整差价。在建工程11月1日之前已完工作量按原合同执行，11月1日之后未完工工作量按本规定执行。计算公式如下：结算时钢材价差=开工至主体完工期间信息价算术平均值合同确定的信息价×（1±5%）；结算时水泥价差=开工至工程竣工期间信息价算术平均值合同确定的信息价×（1±5%）。二、对钢材、水泥实行风险系数包干或采取按实调整的各类工程，承发包双方必须事先在招标文件及合同中予以载明，执行风险系数包干的工程其合同总价在合同约定的范围内不再调整。三、本规定由安庆市建设工程造价管理站负责解释。此外，黄群、艾忠水还提交了2007年度安庆市八县（市）工程材料市场信息价表。
3、景昕房地产宿松分公司承接的安徽省宿松县孚玉镇睦邻嘉苑商住小区共有四十余栋楼。因建筑材料涨价，景昕房地产宿松分公司与多数实际施工人达成了补偿协议。其中，黄蔼兴承建睦邻嘉苑商住小区中的15#楼一二三单元、28#、32#、34#，景昕房地产宿松分公司与黄蔼兴签订两份补偿协议，确定上述楼房屋面积共计16200.95㎡，在约定工程造价每平方米585元基础上一次性补偿黄蔼兴共计50万元，即每平方米补偿30元。景昕房地产宿松分公司不具有企业法人资格，系景昕房地产公司的分公司。
原审法院认为，原、被告签订的《工程施工合同书》，约定黄群、艾忠水承包建设赣东建筑公司从景昕房地产宿松分公司承接的安徽省宿松县孚玉镇睦邻嘉苑商住小区中的42#、43#、44#楼，后黄群、艾忠水实际承建了24#、42#、43#、19#、37#楼，虽然24#、19#、37#楼未签订书面合同，但对24#楼赣东公司已支付了工程款，19#、37#楼竣工验收报告书中盖有赣东建筑公司单位公章，故应认定双方就上述五栋楼形成建设工程施工合同法律关系，对赣东建筑公司辩称其主体不适格，不予采信。因赣东建筑公司将整栋楼的工程转包给黄群、艾忠水，违反了《中华人民共和国建筑法》不能将工程整体转包的规定，且黄群、艾忠水没有建筑资质，所以双方签订的《工程施工合同书》应属无效合同。合同无效，工程竣工验收合格的，不影响工程款的结算，24#、42#、43#楼已按合同约定结算并经法院判决。
对于黄群、艾忠水提出19#、37#楼双方未签订合同应按实结算，结算应当对材料进行调差的请求。原审法院认为，原、被告对于24#楼未签订书面合同，也未签订书面变更合同，双方对成立的事实合同关系未提出异议，均认可是由原已签订合同的44#楼改为24#楼，并经法院判决按合同约定包干价进行了结算。同样19#、37#楼原、被告也未签订书面合同，但黄群、艾忠水实际对该两栋楼进行了施工且施工过程中也收取了工程款，双方系沿用前三栋楼合同约定符合双方真实意思表示和双方的惯例。黄群、艾忠水单方委托有关机构对19#、37#楼制作了决算，仅凭录音资料不能证明该决算书已送达了赣东建筑公司及景昕房地产宿松分公司，故19#、37#楼仍应按照前三栋合同约定的造价包干方式进行结算。黄群、艾忠水虽然提交了赣东建筑公司向景昕房地产宿松分公司出具的两份建筑材料市场价上涨实际情况和材料价差补偿问题的报告，但没有提供证据证明景昕房地产宿松分公司对此予以了认可。按安庆市建设委员会建质发（2007）29号文件规定，是对2007年11月1日之后未完工工程量，且建筑材料价差超过±5%的部分应予调整。黄群、艾忠水未提供其施工19#、37#楼2007年11月1日之后工程量及2007年11月1日之后购买建筑材料的数量和价格，无法按上述文件对黄群、艾忠水施工的19#、37#楼材料进行调差。对黄群、艾忠水提出19#、37#楼按实结算和对材料进行调差的请求，不予支持。但黄群、艾忠水在上述五栋楼施工过程中，建筑材料市场价存在上涨的实际情况。为此，景昕房地产宿松分公司与多数实际施工人也达成了补偿协议。根据公平和诚实信用原则，黄群、艾忠水施工的上述五栋楼也应得到补偿。补偿标准可参照景昕房地产宿松分公司与黄蔼兴协议标准按30元／㎡计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故景昕房地产宿松分公司应在其欠付工程款范围内对实际施工人即黄群、艾忠水承担责任，因景昕房地产宿松分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由总公司景昕房地产公司承担。
关于跃层面积是否计量计价。原审法院认为，黄群、艾忠水承建的上述五栋楼竣工验收报告中记录的建筑面积并不包含安徽省宿松县房管局确认的跃层面积，而原、被告双方在合同中约定“工程造价为造价包干，每平方米585元，斜坡屋面不计算建筑面积”，由此可说明双方约定的斜坡屋面即是房管局确定的跃层面积，即跃层面积不能计算建筑面积也就不能计量计价。
综上，黄群、艾忠水应得工程款为7705865.7元﹛（黄群、艾忠水实际承建的房屋总面积14493.69㎡-跃层总面积1321.27㎡）×585元／㎡﹜加上补偿款395172.6元﹛（黄群、艾忠水实际承建的房屋总面积14493.69㎡-跃层总面积1321.27㎡）×30元／㎡﹜，扣除黄群、艾忠水自认已领取工程款共计7912190元，赣东建筑公司还应给付黄群、艾忠水19#楼、37#楼工程款188848.3元及利息。景昕房地产公司应在其欠付工程款范围内承担赣东建筑公司应给付黄群、艾忠水的工程款及利息的给付责任。对于景昕房地产公司主张共支付了8388571元工程款给黄群、艾忠水，而黄群、艾忠水自认已领取工程款共计7912190元，差额部分景昕房地产公司未提供证据证实是黄群、艾忠水本人领取或经黄群、艾忠水同意他人代其领取，且未经黄群、艾忠水确认或经法定程序确认黄群、艾忠水应支付款项均不能认定支付给黄群、艾忠水的工程款。
关于诉讼时效问题，本案应从2011年9月27日安徽省宿松县人民法院法院裁定准许黄群、艾忠水撤诉开始起算诉讼时效，对赣东建筑公司关于本案已超过诉讼时效的辩称，不予采信。
对于黄群、艾忠水提交的鉴定申请，因黄群、艾忠水未提出具体的鉴定事项，且本案黄群、艾忠水所施工工程按包干价能计算出工程款，故不予支持。
关于黄群、艾忠水诉请中应补其他款项150890元，因黄群、艾忠水证据不足，本案不作处理，待证据充分，黄群、艾忠水可另行起诉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条、第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、抚州市赣东建筑工程公司给付黄群、艾忠水工程款188848.3元及利息（自2008年10月30日起至还款日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），此款于本判决生效之日三日内一次性付清；二、上海景昕房地产开发经营有限公司在欠付工程价款的范围内承担抚州市赣东建筑工程公司应给付黄群、艾忠水的工程款及利息的给付责任；三、上海景昕房地产开发经营有限公司宿松分公司不承担责任；四、驳回黄群、艾忠水其他诉讼请求。案件受理费20067元，由黄群、艾忠水承担17833元，抚州市赣东建筑工程公司承担2234元。
一审判决后，黄群、艾忠水不服，上诉至本院，请求依法撤销原判，改判被上诉人赣东建筑公司支付工程款1696327.94元及逾期利息，并由被上诉人景昕房地产公司在欠付工程款价款范围内承担支付责任，诉讼费由被上诉人承担。其理由是：1、上诉人承建19#楼、37#与被上诉人赣东建筑公司形成了事实上的建设工程分包合同关系，但合同约定内容不明，应按合同法第61条、第62条之规定，按地方政府指导价进行结算。2、合同约定不明，不能得出跃层不计面积的结论，且跃层并非合同约定的斜面，黄群、艾忠水施工实际面积在安徽省宿松县人民法院的一审判决书中可以得到论证。3、材料调差属于行业惯例，一审既认定价格有调差，则应依政府指导价计算差价。4、一审法院未根据上诉人的申请进行司法鉴定违反诉讼程序，本案争议事实因未结算不能查清，应当进行司法鉴定。
被上诉人赣东建筑公司、景昕房地产宿松分公司、景昕房地产公司均未向本院提交书面答辩状。
二审双方均未提供新证据。
经审理查明，除上诉人黄群、艾忠水对一审查明的赣东建筑公司向景昕房地产宿松分公司出具的关于建筑材料市场价上涨实际情况的报告及关于材料价差补偿问题的报告这两份报告未得到景昕房地产宿松分公司的认可有异议外，对其他事实双方均无异议。二审对无异议的事实予以确认。对上述异议，本院认为，因上诉人黄群、艾忠水亦无任何证据证实两份报告得到景昕房地产宿松分公司的认可，故对该异议不予采信。
本案争议焦点为：1、是否应按定额方式结算工程款及材料是否应调差？2、跃层应否计算价款？3、是否应准许司法鉴定？
二审对争议焦点的分析与认定：
关于应否按定额方式结算工程款和材料是否需调差的问题。上诉人黄群、艾忠水主张合同约定不明，应按合同法第61条、第62条之规定，按定额结算，并用地方政府指导价进行调差。被上诉人辩称，本案虽未订立书面合同，但是仍沿用前面施工合同的计价方式，且所有建设的四十多幢楼均按照包干价计价，上诉人没有证据证明计价方式发生了改变。本院认为，本案建设工程施工合同已实际履行，按照我国建筑法规定该合同因违法转包应认定无效，但工程已竣工并验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，对承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对上诉人黄群、艾忠水要求被上诉人赣东建筑公司支付工程款的诉讼请求应予支持。上诉人黄群、艾忠水主张按定额结算工程款，但未举证证明双方约定工程款按定额结算，故其主张没有事实依据。上诉人黄群、艾忠水主张按我国合同法规定，对价款约定不明的，应执行政府定价或者政府指导价，故应适用定额结算工程款。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。从上述条文的意思来看，也没有认定价款不明确时，需按定额结算工程款。故上诉人黄群、艾忠水主张按定额结算，既没有事实依据，也没有法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对其该主张不予支持。关于材料调差的问题。上诉人黄群、艾忠水虽主张被上诉人赣东建筑公司已向被上诉人景昕房地产公司提出材料调差的报告并得到被上诉人景昕房地产公司的认可，但其并未提供证据证明被上诉人景昕房地产公司认可该事实，故其无法证明双方就材料调差达成协议一致。本案争议楼房所在地共四十多幢楼房，均为被上诉人赣东建筑公司承包或转包，施工时间跨度长，且均以包干价585元每平方米结算；同时，上诉人黄群、艾忠水已施工的前三幢楼房亦为包干价，因此，无论从交易习惯还是订立合同时履行地的市场价格来讲，以585元每平方米结算工程款合乎常理。上诉人黄群、艾忠水关于材料调差的主张无事实和法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对其该主张不予支持。一审法院基于其他实际施工人与被上诉人景昕房地产公司达成补偿协议的事实，从公平原则出发判决由被上诉人对上诉人黄群、艾忠水进行补偿，与其认定本案工程遵从前面合同约定的包干价存在矛盾，但考虑被上诉人均未上诉，故对一审法院关于补偿的判决予以支持。
关于跃层应否计算价款的问题。上诉人黄群、艾忠水主张跃层是否计价未有约定，房管局登记建筑面积包括跃层面积，故应当计算跃层的工程款。被上诉人赣东建筑公司辩称，建筑面积不等于计价面积，双方前面三幢楼均未计算跃层面积，故本案同样不应计价。本院认为，首先，上诉人黄群、艾忠水与被上诉人赣东建筑公司就先施工的三幢楼的工程款，经安徽省宿松县人民法院判决已确认跃层不计算面积；其次，房管局登记跃层的建筑面积并不意味着对跃层应计算工程价款，对工程价款仍应遵从双方施工合同的约定；最后，上诉人黄群、艾忠水虽主张本案跃层应计算工程款，但并没有提供相关证据证明双方有约定。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对上诉人黄群、艾忠水的该主张不予支持。
关于应否准许司法鉴定的问题。上诉人黄群、艾忠水主张因材料发生涨价，无法对工程款结算，故申请司法鉴定。被上诉人赣东建筑公司辩称，工程约定包干价，不存在无法结算工程款的问题；且上诉人亦未能就2007年11月之后实际发生的材料种类及数量进行举证，也无法鉴定。本院认为，既然工程为包干价，按包干价即可结算工程款，并无司法鉴定的必要，故对上诉人黄群、艾忠水的申请司法鉴定的主张不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20067元，由上诉人黄群、艾忠水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄慧群
审 判 员 邹志伟
代理审判员 王 琳
二〇一四年九月五日
书 记 员 刘宇璐
附相关法律法规
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。