贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兴刑终字第227号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗世平，男，1965年11月26日生于贵州省惠水县，汉族，初中文化，农民。因犯诈骗罪，2013年7月29日被判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年。因本案于2014年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押于兴义市看守所。
原审被告人黄凯园，男，1974年10月29日生于贵州省贵定县，布依族，小学文化，农民。因犯盗窃罪，2011年7月18日被判处有期徒刑三年零五个月，2013年11月30日刑满释放。因本案于2014年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现押于兴义市看守所。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人罗世平、黄凯园犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2015年6月3日作出（2015）黔义刑初字第200号刑事判决。原审被告人罗世平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗事实
2014年7月23日7时许，被告人黄凯园、罗世平共谋后，驾驶黑色海马牌贵JF32**面包车到兴义市顶效火车站门口寻找作案目标。黄凯园用司机的身份以载客为由将在路边拦车的被害人王某珍、王某斌、王某禄骗上车。罗世平假装包车老板，在往贞丰方向行驶的途中谎称要上厕所，下车时故意将钱包遗落在车上。黄凯园配合将钱包捡起后藏匿并要求乘车人员不要告诉罗世平。罗世平返回车上后，黄凯园假意给罗世平要钱加油，罗世平借此开始寻找钱包并要求车上的人拿出钱财给其辨认。王某斌将身上的4670元人民币、王登珍及其父亲王某禄将身上4200元人民币都交给罗世平让其辨认。罗世平声称这些钱需要公证证明是谁的，要到街道办或派出所去公证，但被害人王某斌、王某珍、王某禄均不愿意去，黄凯园便谎称愿代替几人陪同罗世平去公证，让三人在原地等候。待被害人将这8870元人民币交予黄凯园后，黄凯园、罗世平立即驾驶面包车逃离现场，将上述钱财共同分赃。案发后，公安机关追回人民币4100元退还被害人王某斌、追回人民币4100元退还被害人王某珍。
二、盗窃事实
1、2014年7月27日7时许，被告人黄凯园、罗世平共谋后，驾驶黑色海马牌贵JF32**面包车到兴义市顶效火车站寻找作案目标。黄凯园用司机的身份以载客为由将在路边拦车的被害人谢某利骗上车。罗世平假装是包车老板，一同乘坐该车往贞丰方向行驶，行至郑屯镇郑大道路段，罗世平谎称要上厕所，在下车时故意将钱包丢在车上，黄凯园配合将钱包捡起后藏匿并要求乘车人员不要告诉罗世平。罗世平返回车上后，黄凯园假意给罗世平要钱加油，罗世平借此开始寻找钱包并要求车上的人拿出钱和银行卡给其辨认。后黄凯园以检查丢的包是否在被害人身上及行李中为名，乘机将谢某利的现金6000元和总价值14980元的黄金戒指一个、黄金手镯一只、黄金耳环一对、黄金项链一条盗走。二被告人共同分赃。案发后，黄金首饰及人民币6000元已追回退还被害人谢某利。
2、2014年7月20日12时许，被告人黄凯园、罗世平共谋后，驾驶黑色海马牌贵JF32**面包车到兴义市顶效火车站寻找作案目标。黄凯园用司机的身份以载客为由将在路边拦车的被害人习某线骗上车。罗世平假装是乘客，一同乘坐该车往普安青山方向行驶。行至兴义市万屯镇盘新村尖山组岔路口，罗世平借口要上厕所，下车时故意将钱包丢在车上，黄凯园配合将钱包捡起后藏匿并要求乘车人员不要告诉罗世平。罗世平返回车上后，黄凯园假意给罗世平要钱加油，罗世平借此开始寻找钱包并要求车上的人拿出钱和银行卡给其辨认，同时要求被害人说出银行卡密码。后黄凯园以检查丢的包是否在被害人身上及行李中为名，将习某线100元人民币和两张银行卡盗走，并用盗来的银行卡到自动取款机上取款18000元，二被告人将上述钱款共同分赃。案发后，公安机关追回人民币17300元退还被害人。
3、2014年7月22日7时许，被告人黄凯园、罗世平共谋后，驾驶黑色海马牌贵JF32**面包车到兴义市顶效火车站寻找作案目标。黄凯园用司机的身份以载客为由将在路边拦车的被害人刘某伦骗上车。罗世平假装是乘客，一同乘坐该车往册亨坡平方向行驶。行至兴义市郑屯镇沙子坡时，罗世平借口要上厕所，下车时故意将钱包丢在车上，黄凯园配合将钱包捡起后藏匿并要求乘车人员不要告诉罗世平。罗世平返回车上后，黄凯园假意给罗世平要钱加油，罗世平借此开始寻找钱包并要求车上的人拿出钱和银行卡给其辨认，同时要求被害人说出银行卡密码，并以检查丢的包是否在被害人身上及行李中为名，将刘某伦两张银行卡盗走，并用盗来的银行卡到自动取款机上取款6200元，二被告人将上述钱款共同分赃。案发后，公安机关追回人民币3000元退还被害人。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省麻江县人民法院（2013）麻刑初字第52号刑事判决书中对被告人罗世平犯诈骗罪判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元的缓刑部分；二、被告人罗世平犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币九千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万六千元。加上原犯诈骗罪判处的有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币一万元，总和刑期六年零一个月，并处罚金人民币六万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万五千元；三、被告人黄凯园犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币九千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币四万六千元。总和刑期四年零一个月，并处罚金人民币五万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万五千元；四、现扣押于兴义市公安局由黄凯园及其亲属的退赔人民币300元、罗世平退赔款人民币6000元。分别由黄凯园退赔给被害人王某珍人民币50元，由罗世平退赔给被害人王某珍人民币50元；由黄凯园退赔给被害人王某斌人民币250元，由罗世平退赔给被害人王某斌人民币320元。由罗世平退赔给被害人习某线人民币800元、退赔给被害人刘某伦人民币3200元。剩余钱款人民币1630元，折抵罗世平罚金上缴国库；五、公安机关扣押的手机两部、手机收款宝（拉卡拉）两部退还被告人黄凯园；扣押的黑色太阳帽一顶，随案保存。
宣判后，原审被告人罗世平不服，以“在公安机关所作有罪供述系刑讯逼供、诱供所得，口供与事实误差很大；在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，量刑过重”为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人罗世平及原审被告人黄凯园共同诈骗他人8870元，共同盗窃他人45280元财物及公安机关已追回部分财物发还被害人的事实清楚。据以认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人罗世平及原审被告人黄凯园均未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人罗世平与原审被告人黄凯园以非法占有为目的，多次窃取他人价值45280元的财物，数额巨大；二人以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人8870元的财物，数额较大，二人的行为均已构成盗窃罪、诈骗罪，应数罪并罚。二人共谋作案，在盗窃、诈骗中互相配合，积极实施犯罪行为，且各有分工，均参与分赃，均系主犯。罗世平因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。黄凯园曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，有从重处罚情节。罗世平在一审庭审中自愿认罪、黄凯园归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，二人均有从轻处罚情节。应综合上述情节对二人判处刑罚。罗世平所提“在共同犯罪中起辅助作用，系从犯”的上诉理由，经查，罗世平在犯罪中起主要作用，应为主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。罗世平所提“其在公安机关所作有罪供述系刑讯逼供、诱供所得，口供与事实误差很大”的上诉理由，经查，首先，罗世平并未提交任何证据或线索证明受到刑讯逼供和诱供；其次，一审法院开庭时已通知办案民警出庭说明，原公诉机关亦列举了入所体检表等证据，均证实罗世平并未受到刑讯逼供和诱供，且入所时符合收押条件；最后，罗世平归案后供述稳定，就盗窃和诈骗的时间、地点、参与人员、分工、分赃等事实情节上与黄凯园供述吻合，并在一审庭审辩论阶段自愿认罪，且本案被害人均辩认出罗世平参与犯罪，综上所述，罗世平在侦查阶段所作供述客观、真实，与在案证据相互印证，认定罗世平实施盗窃、诈骗犯罪的证据确实、充分，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。罗世平所提“量刑过重”的上诉理由，经查，一审法院根据二被告人的认罪态度等量刑情节进行处罚，所作量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈昌泽
审判员 杜家伦
审判员 谭晓红
二〇一五年八月二十日
书记员 任广金