安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖民终94号
上诉人（一审被告）：刘志,男，1995年2月6日出生，汉族，住安徽省灵璧县。
委托诉讼代理人：刘杰（系刘志的叔叔），男，1972年5月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徽商银行股份有限公司淮北烈山支行,住所地安徽省淮北市烈山区工人村，统一社会信用代码91340600150983591G。
负责人：王卫东，该支行行长。
委托诉讼代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张杰，安徽北方之光律师事务所律师。
一审被告:合肥市节节高农业科技开发有限公司,住所地安徽省合肥市滨湖新区徽A路与万A路东南角，统一社会信用代码91340100559225067W。
法定代表人：赵忠顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李成俊，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人刘志因与被上诉人徽商银行股份有限公司淮北烈山支行（简称徽商银行烈山支行）、一审被告合肥市节节高农业科技开发有限公司（简称合肥节节高公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服安徽省淮北市中级人民法院于2016年9月18日作出的（2016）皖06民初20号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭审理了本案，刘志的委托诉讼代理人刘杰、宋辉，徽商银行烈山支行的负责人王卫东及其委托诉讼代理人向亚勇，合肥节节高公司的委托诉讼代理人李成俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：徽商银行烈山支行与宿州鸿昊物资公司、赵忠顺、朱玉雪、宿州市利源房产开发有限公司、宿州市鸿昊数码科技有限公司、合肥节节高公司等金融借款合同纠纷案件共六起，经一审法院审理后，分别作出（2015）淮民二初字第00091-00096号计6份民事调解书，确认宿州鸿昊物资公司、赵忠顺、朱玉雪、宿州市利源房产开发有限公司、宿州市鸿昊数码科技有限公司、合肥节节高公司等欠付徽商银行烈山支行贷款本金及利息。后因宿州鸿昊物资公司、赵忠顺等未及时履行调解内容，徽商银行烈山支行向一审院申请执行，一审法院依法指定安徽省淮北市烈山区人民法院执行。安徽省淮北市烈山区人民法院于2015年7月17日立案执行。在执行过程中，刘志作为案外人向一审法院提出异议，一审法院依法作出（2016）皖06执异字第4号执行裁定，裁定如下：1.淮北市烈山区人民法院对节节高综合楼进行带租拍卖或者变卖。2.案外人刘志在租赁期内享有节节高综合楼使用权，在租赁期内不向节节高综合楼拍卖竞拍所有人移交占有该综合楼。徽商银行烈山支行对该裁定不服，遂向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，请求：1、确认淮北市烈山区人民法院依法处置（拍卖、变卖、抵偿交付）合肥节节高公司名下位于合肥市滨湖新区峨眉山路226号节节高综合楼(简称案涉房屋）不予带租拍卖；2、如带租拍卖，依法确认租赁期为3年，即2014年4月22日至2017年4月22日，且年租金为3054806.4元；3、本案诉讼费用由刘志负担。
一审法院另查明：2014年4月21日，合肥节节高公司与刘志签订《担保借款合同》，向刘志借款1200万元，借款期限为2014年4月21日至2014年4月23日，实际借款日期以借款资金到账为准，月利率2%，宿州鸿昊物资公司以其所有的合肥节节高公司100%股权提供质押等。同日，合肥节节高公司股东会通过该决议。2014年4月22日，宿州鸿昊物资公司及刘志共同向合肥市工商行政管理局提交股权出质设立申请，并于当日办理了股权出质登记手续。2014年4月22日，刘志与合肥节节高公司签订《房屋租赁合同》，约定该房屋用途为办公、酒店；租赁期限二十年（自2014年4月22日至2034年4月21日止）；租金标准为第一年（2014年4月22日到2015年4月21日）为装修期，因无经营收入，租金1万元;第二年（2015年1月25日）起每年租金30万元，租赁期间，如遇到市场变化，双方可另行协商在上述租金标准调整；刘志于合同签订之日起三日内支付租赁定金1200万元，该预付租金专门用于节节高综合楼装修。当日，由张云分两次汇给合肥节节高公司400万元和800万元，共计1200万元。同日，合肥节节高公司出具收条，认可该款为租赁保证金，由第三人张云转入。合肥节节高公司于2014年4月23日出具收取1万元房租费收条。2014年6月5日，合肥市地方税务局包河分局就该1万元租金出具了税收完税证明及发票。2015年1月1日，双方又签订《房屋租赁合同补充协议》，约定租金按20元/平方米/月确定，以房产证实际面积计算，1200万元保证金按月利率2%确定，所产生的利息与房屋租金等额冲抵，互不找补等。
2014年5月27日，涉案房屋被安徽省合肥市中级人民法院查封，登记时间显示为2014年5月29日，该次查封于2014年6月26日解封。房屋登记簿显示涉案房产分别于2014年6月26日、2014年7月31日、2014年8月11日、2015年1月6日登记设立最高额抵押。2015年1月12日，一审法院查封涉案房产，并于2015年1月13日在房屋管理部门进行登记。
2014年5月28日，合肥节节高公司及刘志共同向合肥市包河区住房和城乡建设局提交《合肥市房屋租赁登记备案申请（审批）表》。2014年6月12日，合肥市包河区住房和城乡建设局颁发房租证字（2014）第031号房屋租赁证。2014年6月15日，双方签订出租房屋移交清单。同日，合肥市鸿昊资产管理有限公司与康正友签订《委托看管协议》，委托康正友看管节节高综合楼，后康正友领取了2014年7月至2016年1月期间的工资。同日，合肥市鸿昊资产管理有限公司与潘茂盛签订《劳动合同书》，聘用潘茂盛为副总经理，后潘茂盛领取了2014年7月至2015年2月期间的工资。2014年12月10日，合肥市鸿昊资产管理有限公司与安徽康晟电力建设有限公司签订《电力建设工程施工协议》，就节节高综合楼10KV配电工程施工达成协议。2015年9月23日，合肥市鸿昊资产管理有限公司与安徽康晟电力建设有限公司、合肥奂源环保科技有限责任公司签订《滨湖新区1号及2号开闭所调整协议》。2014年9月22日，合肥节节高公司与安徽欣远公司就合肥市滨湖区节节高酒店装饰安装工程签订《建设工程施工合同》及《协议》。2015年6月25日，合肥市鸿昊资产管理有限公司与安徽欣远公司签订《工程款担保补充协议》。2015年6月26日，李承伟（安徽欣远公司法定代表人）向张云借款50万元，用于合肥市滨湖区节节高酒店装饰安装工程建设，安徽欣远公司作为保证人，李承伟于当日出具50万元借条一张。2015年6月27日，张云向李承伟支付20万元，2015年7月6日，张云向李承伟支付27万元。2014年10月20日，合肥永建制冷有限公司(项目经理为周军)与合肥鸿昊公司签订《空调设备购销及安装合同》，双方就合肥市滨湖区节节高酒店中烟空调采购及安装签订合同。2014年11月4日，张云向周军转账支付50万元，当日，合肥永建制冷有限公司出具收据。另外，刘志提供2014年10月至2016年3月期间合肥节节高公司水费单。2014年12月12日，刘志与武汉第六建工集团有限公司合肥分公司签订《临时用电协议》，协议约定因案涉房屋临时需要用电,从武汉第六建工集团有限公司合肥分公司变压器接电,期限暂定两个月，押金5000元等。同日，武汉第六建工集团有限公司出具收到5000元收据。2016年4月9日，双方又签订《电费结算调解协议》，对电价、用电度数、电费结算情况进行确认，并提供两份缴纳电费的收据。
根据房屋登记簿及房产证显示，案涉房屋的所有权人是合肥节节高公司，建筑面积共计12728.36平方米，所有权证号为：房权证合产字第××号。合肥市鸿昊资产管理有限公司于2014年6月4日成立，法定代表人为刘志。刘志称张云的转账、汇款行为是根据其授意。
一审法院认为，本案争议焦点为，刘志就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。刘志与合肥节节高公司签订《担保借款合同》的日期是2014年4月21日，双方签订《房屋租赁合同》的日期是2014年4月22日。根据常理，若租赁在先，应当是租赁合同签订的日期在前，而根据刘志所述，担保合同应是为担保房屋租赁保证金能顺利取回签订，其所述与该两份合同签订的时间不相符。双方在2014年4月22日签订《房屋租赁合同》时对租金的约定是：第一年1万元;第二年起每年租金30万元，租赁期间，如遇到市场变化，双方可另行协商在上述租金标准调整。而双方在2015年1月1日签订的《房屋租赁合同补充协议》中，约定租金按20元/平方米/月确定，1200万元保证金按月利率2%确定，所产生的利息与房屋租金等额冲抵，互不找补等。两份合同的签订时间相差不到一年，补充协议中对租金的约定为之前约定的十倍有余，且既然是租赁保证金，却又计算利率，这显然也不符合常理。刘志承租案涉房屋经营酒店，但酒店装修合同却在其承租案涉房屋后由合肥节节高公司与装修公司签订。将如此大规模的装修工程交由他人负责，后期自己经营酒店，刘志这样做显然不合生活常理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综合本案事实，刘志与合肥节节高公司之间签订的租赁合同存在重大疑点，刘志提供的证据不能证明其对节节高综合楼享有合法的租赁权，其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对节节高综合楼应当不含租赁许可执行。至于刘志与合肥节节高公司之间的纠纷，已超出本案的审理范围，应当另行解决。综上所述，刘志就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应准许执行案涉房屋。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十三条规定，判决:准许执行位于合肥市滨湖区峨眉山路226号的节节高综合楼。一审案件受理费75951元，由刘志负担。
刘志不服上述判决，上诉称:1、刘志的对案涉房屋的租赁权合法真实有效。刘志及其家庭倾其所有、花费巨资善意租赁案涉房屋，并谨慎地穷尽了防范租赁风险的注意义务，一审法院对案涉租赁权存在的基本证据视而不见，以刘志与合肥节节高公司之间签订的租赁合同存在重大疑点，刘志提供的证据不能证明其对节节高综合楼享有合法的租赁权为由，判决认定刘志不享有足以排除强制执行的民事权利错误。2、一审法院所谓的三个不常理无法律依据和逻辑性，一审判决以此为由，认定刘志对案涉房屋不享有合法有效的租赁权应属错误。3、一审审理程序违法。主要表现为：（1）一审判决载明的争议焦点与一审开庭时当庭归纳的争议焦点不一致。（2）徽商银行烈山支行的一审诉请有二个：一是确认淮北市烈山区人民法院依法处置合肥节节高公司名下的案涉房屋不予带租拍卖；二是如带租拍卖，依法确认租赁期为3年。该二个诉请是相互矛盾的，一个是不带租拍卖，一个是带租拍卖，对此一审法院应予以释明，由当事人予以确认。一审判决“刘志就合肥节节高综合楼不享有足以排除强制执行的民事权益，应准许执行节节高综合楼”，明显超出了徽商银行烈山支行的一审诉请范围。（3）一审法院在非庭审时间会见刘志的代理人，以欺骗诱导的方式，使刘志的代理人作出对已不利的解释，一审法院以此由进行主观臆测，得出所谓的三个不合常理的认定依据。（4）一审判决严重超期。综上，一审判决无事实及法律依据、程序严重违法，请求二审法院依法驳回徽商银行烈山支行的的一审诉讼请求。
徽商银行烈山支行答辩称：1、虽然刘志与合肥节节高公司签订了《房屋租赁合同》，并办理了房屋租赁登记，从表象上看，刘志与合肥节节高公司之间的租赁合同关系成立于案涉房屋设立抵押前，但结合登记备案的租赁合同及房屋租赁合同补充协议的内容来看，存在明显违背市场价格和交易习惯的条款。2、刘志与合肥节节高公司办理房屋租赁登记时，案涉房屋已被合肥市中级人民法院查封。在合肥市中级人民法院依法查封案涉房屋后，合肥节节高公司仍将案涉房屋出租给刘志，显然是不能对抗不带租拍卖的。3、从刘志提交的证据可以证明，案涉房屋在抵押后，装饰工程仍然由合肥节节高公司发包组织施工，且工程量较小，可以证明双方在抵押前并没有办理房屋交接手续，仅是在一审法院作出一审判决后，刘志组织人员进场施工，该违法行为已被执行法院制止和警告。4、根据《房屋租赁合同补充协议》的约定，结合执行裁定书认定的事实及刘志在执行异议听证庭审中自认的事实，徽商银行烈山支行认为，鉴于刘志与合肥节节高公司在租赁合同中每满3年调整一次房租价格的约定，即使人民法院带租拍卖，也应确定刘志与合肥节节高公司之间的房屋租赁期为3年，即2014年4月22日至2017年4月22日。
合肥节节高公司答辩称：合肥节节高公司同意刘志的意见，愿意配合法庭将案件事实查清。
二审中，刘志向本院新提交12组证据。证据一，宿州市鸿昊物资贸易公司、合肥节节高公司的企业法人营业执照，证明：宿州市鸿昊物资贸易公司、合肥节节高公司的注册地址及办公地址。证据二，赵忠顺、朱玉雪、刘志三个人的身份证复印件，证明：赵忠顺、朱玉雪、刘志三个人的长期民居住地址。证据三，一审庭审笔录，证明：一审庭审归纳的争议焦点及所谓的三个不符合常理的认定依据，是在非庭审时间以欺骗诱导的方式，使刘志的代理人做出对已不利的解释。证据四，合肥节节高综合楼电力未开通证明组（赵忠顺出具的供电合同盖章说明、缴纳千城大厦临时电费的收据、合肥节节高综合楼高压送电工单），证明:合肥节节高综合楼正式电力未开通，在出租时不具备基本使用条件。证据五，合肥节节高综合楼四次抵押登记资料，证明：徽商银行烈山支行在办理案涉房屋抵押登记时，已知悉抵押物已出租的事实、抵押登记部门公示过的借款合同及对应的贷款品种。证据六，世纪金源大酒店住宿情况调取证据申请书，证明：徽商银行烈山支行在放贷前2014年5月4日、2014年5月5日核查案涉房产抵押风险状况时，与刘志会面，已知悉抵押物已出租的事实。证据七，宿埇检刑诉【2017】297号《起诉书》，证明:徽商银行烈山支行向宿州鸿昊物资贸易公司等4家企业发放10笔金额1.69亿元贷款情况、赵忠顺朱玉雪等7人构成骗贷、非法集资犯罪、骗贷资金被挪用归还民间借款。证据八，赵忠顺名下四个企业的《企业信用报告》，证明：赵忠顺名下的四个企业贷款在徽商银行烈山支行处的发放、收回、余额变动等情况。证据九，债权人张志刚查封合肥节节高大楼的诉讼资料，证明：徽商银行烈山支行知道或应该知道信贷客户存在民间融资问题。证据十，赵忠顺名下企业涉及民间融资资料（合肥节节高土地典当抵押借款资料、债权人张玉侠、宋辉的保全查封裁定）。证据十一，贷前恶意高估抵押物价值资料（淮北市烈山区法院拍卖评估报告、拍卖公告、（2015）烈执异字第00002号裁定书），证明：徽商银行烈山支行在贷前与抵押人串通、恶意高估抵押物价值，套取银行贷款。证据十二，合肥节节高综合楼使用现状照片26张，证明：刘志自2014年6月15日案涉房屋交付后已装修投资了4000万元，并于2017年5月11日正式开业，强制执行案涉房屋会对刘志造成无法弥补的损失，不具有可执行性。刘志二审所举的其他证据及证明目的均同一审。
徽商银行烈山支行对刘志二审新提交的证据的质证意见:证据一、证据二、证据三、证据四，真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到证明目的。证据五，真实性无异议，但所有资料并未记载案涉房屋已出租，该证据与本案无关联性，抵押是否生效，不是本案审查的对象，如对抵押效力存疑，应当启动再审程序。证据六，调取申请书仅是单方主张，不能达到证明目的。证据七、证据八，真实性、合法性无异议，无关联性。证据九，无异议。证据十，真实性存疑，与本案无关联性，徽商银行烈山支行对民事融资情况完全不知情。证据十一，对二份评估报告的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。证据十二，真实性待核实，该组证明恰能证明刘志阻却人民法院执行的情况，执行法官已经对要求现场施工人员停止施工。徽商银行烈山支行对刘志二审所举其他证据的质证意见同一审。合肥节节高公司对刘志所举证据的质证意见：对刘志提交全部证据的客观真实性均无异议，对其证明目的予以认可。
徽商银行烈山支行二审所举证据及证明目的均同一审。刘志对徽商银行烈山支行所举证据的质证意见同一审。合肥节节高公司对徽商银行烈山支行所举证据的质证意见是：对客观真实性均无异议。合肥节节高公司一、二审均未向本院提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：案涉各方对一审查明的事实均无异议，徽商银行烈山支行称对刘志所举证的《房屋租赁合同》的真实性并无异议，但认为《房屋租赁合同》的签订是为了担保借款合同的履行。二审期间，本院向合肥市包河区住房和城乡建设局调取了案涉租赁房屋的备案合同及登记备案（审批）表（在该表上载明了备案的申请时间及合肥市包河区住房和城乡建设局的勘察意见及勘查时间、初审意见及初审时间、复审意见及复审时间、审批意见及审批时间，并加盖有合肥市包河区住房和城乡建设局的的公章），经审查，备案的《房屋租赁合同》与刘志所举证的《房屋租赁合同》的内容是一致的；从登记备案（审批）表上可以看出，申请备案时间为2014年5月28日，查勘时间为2014年6月5日（查勘意见为属酒店办公用房），审批时间为2014年6月12日。2014年4月22日，张云在徽商银行宿州银河路支行通过银行转账向合肥节节高公司支付1200万元，刘志称该1200万元是其授权张云支付给合肥节节高公司的租赁保证金，合肥节节高公司对此予以认可；二审中，本院向张云核实该1200万元的款项情况时，张云称其确实是根据刘志的授权而向合肥节节高公司支付1200万元。合肥市鸿昊资产管理有限公司于2014年6月4日成立，该公司的法定代表人为刘志，登记的经营范围为：资产管理、酒店管理等，登记住所地为案涉房屋的801室；刘志称合肥市鸿昊资产管理有限公司是为经营酒店而设立（将案涉租赁房屋用于经营酒店）。
刘志一审举证的其于2014年4月22日在合肥市房产局查询的案涉房屋产权登记情况显示2014年4月22日案涉房屋上未设有任何权利负担。2014年5月27日，张志刚向合肥市中级人民法院提起诉讼，要求合肥节节高公司清偿债务6700万元；合肥市中级人民法院查封了案涉房屋（2014年5月29日办理了查封登记）；2014年6月25日，合肥市中级人民法院对张志刚提出的撤诉申请予以准许，并于2014年6月26日解除了案涉房屋的查封。2014年6月26日、2014年7月31日、2014年8月11日、2015年1月16日，合肥节节高公司以案涉房屋分别为宿州市鸿昊物资贸易有限公司、宿州市利源包装品有限公司、宿州市鸿昊粮油储备有限公司、宿州市超凡商贸有限责任公司向徽商银行烈山支行的借款提供最高额抵押担保，并进行了相应的四次抵押登记。后徽商银行烈山支行向一审法院提起诉讼后，一审法院作出（2015）淮民二初字第00091-00096号共计6份民事调解书。
本院认为，徽商银行烈山支行起诉要求确认对案涉房屋不予带租拍卖以及如带租拍卖则确认租赁期为3年的诉讼请求不属于执行异议之诉案件的受理范围。具体理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。一审法院依申请执行人徽商银行烈山支行的申请，对合肥节节高公司所有的案涉房屋执行的过程中，案外人刘志向一审法院提出对案涉房屋进行带租拍卖或者变卖，并在租赁期内不向受让人转移占有，由刘志在租赁期内享有房屋的使用权的异议申请。但一审法院对该异议审查后，并未裁定中止执行。因此，徽商银行烈山支行提起本次执行异议之诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定之第（一）项关于执行异议之诉受理要件的规定，本院对其起诉予以驳回。徽商银行烈山支行如认为刘志与合肥节节高公司签订的《房屋租赁合同》无效，可依法另行主张。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省淮北市中级人民法院（2016）皖06民初20号民事判决；
二、驳回徽商银行股份有限公司淮北烈山支行的起诉。
一审案件受理费75951元，退还徽商银行股份有限公司淮北烈山支行；上诉人刘志预交的二审案件受理费75951元，本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百零六条申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；
（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。