山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1093号
上诉人（原审被告）：王某，居民。
委托代理人：刁文华，山东渤海平正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙某，居民。
委托代理人：王永图，山东岳平律师事务所律师。
上诉人王某因遗嘱继承纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙民三初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告孙某诉称，原告于××××年××月××日与王敬言登记结婚，二人均系再婚。王敬言与前妻有位于龙口市东莱街道大店村大店前街房产一处。1993年10月11日，王敬言在龙口市公证处立有公证遗嘱，将前述房产中王敬言的份额及王敬言继承前妻张桂芝的份额由原告继承。王敬言2014年1月17日去世，请求依法判令原告继承涉案房产价值的75%。
原审被告王某辩称，原告的诉讼请求欠缺事实及法律依据，涉案房产系被告重建，登记在母亲张桂芝名下，张桂芝有遗嘱，王敬言只享有居住权，没有其他权利。原告不应得到该房屋的任何份额，请法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明，原告与王敬言××××年××月××日登记结婚，二人均系再婚，再婚后无子女。王敬言与前妻张桂芝生育一子，即本案被告。王敬言与张桂芝在婚姻关系存续期间，在东莱街道大店村有房屋一处（房屋产权证号：龙城大字第表××号，原登记房主：张桂芝，张桂芝去世后，更改为王敬言）。1993年5月12日，原、被告及王敬言在大店村村委主持下，达成协议一份，协议书载明：一、继母应真心实意的照顾我父亲的生活，达到我父亲生活愉快，二位老人共同享受晚年之乐；二、百年之后，如我父在继母之前去世，王某应赡养继母到最终的任务；三、如继母在父亲去世后，我父的财产和房屋只有继母一人使用和居住到最终权。四、在二位老人去世后，房产和财产归王某一人继承。以此协议为准，以前出现的协议一律不生效。原、被告及王敬言在协议后签字。大店村调解委员会加盖印章。
1993年10月11日，王敬言到龙口市公证处立有遗嘱一份，将涉案房屋其应得份额及继承张桂芝的份额给付原告孙某，遗嘱载明：我王敬言今年73岁，老伴张桂芝于今年古历正月十二去世。我于××××年××月7号，与龙口市城关镇北巷村孙某结婚。我现在年岁已大，为解除后老伴孙某的后顾之忧，我愿将坐落在龙口市城关镇牛据街5号正房三间中我的份额和我继承老伴张桂芝的份额，遗嘱给我的新老伴孙某，我的院内和屋内的所有物资也全部遗嘱给孙某，包括电视机、桌柜、被褥等全部生活用品和存款等等……。庭审中，被告提交了1992年农历12月11日其母张桂芝让其代某的遗嘱一份，载明“我得了半身不遂，你爸不让我去医院治病，在家吃药打针，病越来越重。你为了让我去医院治病，把你爸的朋友都找来说后，也不行。你爸晚上不让你们来伺候我，晚上就打我骂我，你爸的良心是坏了，我这虽然有你们（儿、儿媳、孙女）伺候我，我也没有多大希望，我死后你爸一定会找后老婆，我不能把你给我盖的三间房留给你爸，我把三间房子的所有权全部给你，你爸可以住到死，没有其他任何权利，叫你二哥明理、二嫂史凤芝为你作证。该份遗嘱系被告代笔书写及签字，后签有张桂芝、王明理、史凤芝的字迹。现张桂芝、王明理、史凤芝均已去世。原告对该代某遗嘱不予认可。庭审中，被告申请证人姜某（与被告系姑舅弟兄）到庭作证，证明书写遗嘱时未在场，但张桂芝曾拿遗嘱给其看过，并说王敬言在其生病期间对其不好，所以书写遗嘱，并证明房屋是被告夫妻所建，建房时证人在其处帮工。证人李某（其丈夫与被告系叔伯兄弟）到庭作证，证明书写遗嘱时其在场，但因不识字，没签字。证人殷某及周某（被告同事）到庭作证，证明建房时二人在场，且被告曾因建房借过钱。
2003年3月10日，王敬言又自书遗嘱一份，载明，因被告及其妻子对原告不孝顺，对其生活不管不顾，将涉案房屋及室内浮财给付原告孙某。
庭审中，经原告申请，原审法院委托烟台天平价格评估事务所有限公司对涉案房产进行价值评估，经鉴定人员对标的物周围房屋进行走访调查，因周围无成交案例，无法对房屋价值作出准确评定，故退回鉴定申请。
上述事实有协议书、自书遗嘱、公证书、房屋产权证书、证人证言等在卷佐证。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、涉案房屋的产权问题。被告辩称涉案房屋1982年由其拆除重建，并提交了村委证明及申请证人姜某、殷某、周某到庭证明其建房出资情况。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据上述规定，涉案房产未登记在被告名下，被告即使出资重建涉案房屋，因涉案房屋占用范围内的宅基地归王敬言与张桂芝使用，且房屋于1991年确权时并未登记在被告王某名下，故被告出资建房的行为不能改变涉案房屋的产权归属。涉案房屋仍系王敬言与张桂芝的共同财产。
焦点二：王敬言生前所签协议及公证遗嘱、自书遗嘱的效力问题。《中华人民共和国继承法》第二十条规定，遗嘱人可以撤销，变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代某、录音、口头遗嘱不得撤销，变更公证遗嘱。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十二条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。根据上述法律规定，原、被告与王敬言所签协议第四条性质上属于王敬言的遗嘱，后王敬言又通过公证遗嘱的形式对财产重新进行了处分，该公证遗嘱的效力大于双方所签协议中的遗嘱内容，对王敬言遗产的处分应以公证遗嘱为准。
焦点三、被告母亲张桂芝的代某遗嘱是否有效。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年月日，并由代某人，其他见证人和遗嘱人签名。本案被告提交张桂芝的代某遗嘱，该遗嘱非见证人代某，而是由利害关系人本案的被告王某书写，不符合代某遗嘱的形式要件，且两位见证人均已去世，无法核实遗嘱的真伪。被告庭审中虽申请证人姜某、李某出庭作证，但上述证人证言均系间接证据，不能充分证明代某时的具体情况，因此对被告提交的代某遗嘱，依法不予采信。因涉案房屋无法进行价值评估，原告起诉确认继承房屋份额，依法予以支持。综上，王敬言与张桂芝在龙口市东莱街道大店村所有房屋（房屋产权证号：龙城大字第表××号），王敬言享有75%的继承份额，被告王某享有25%的继承份额。根据王敬言的公证遗嘱，王敬言所享有的份额由原告孙某继承。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国继承法》第十条、第十七条第三款、第二十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十二条之规定，原审法院于2015年12月15日判决：位于龙口市东莱街道大店村房屋一处（产权证号：龙城大字第表××号）由原告孙某继承75%份额，被告王某继承25%份额。案件受理费2300元，由被告王某承担。
宣判后，上诉人王某不服原审判决，向本院提起上诉，原审法院认定由被上诉人继承涉案房屋75％的份额不当，属于认定事实错误，请求依法撤销原审判决、改判涉案房屋归上诉人所有，本案一、二审诉讼费用由被上诉承担。理由：第一、在原审庭审当中被上诉人提交了龙口市城关镇大店人民调解委员会主持达成的由被上诉人孙某、王敬言与上诉人达成的调解协议一份，该份调解协议第四条：“在二位老人去世后，房产和财产归王某壹人继承”，该条款对于王敬言而言是一份将财产遗嘱给儿子王某的遗嘱，那么对于被上诉人孙某而言，则属于其生前和死后都放弃对王敬言所有财产的继承权的真实的意思表示。根据《最高院关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》第一条：经人民调解委员会主持达成的调解协议，不得擅自变更或者解除调解协议。本案原审法院认定该协议有效，但是原审法院在认定本协议时仅对王敬言的行为认定为其本人的一份遗嘱，而没有对孙某的行为进行认定，其在该协议上签字的行为，应属其真实意思表示，即，无论王敬言是否将遗产遗嘱给自己，其均放弃继承的权利，原审法院认为只要王敬言将遗嘱改变了，这份协议就不生效，这种观点在法律上是站不住脚的，因为王敬言只能代表其个人，而不能代表孙某。孙某在没有《合同法》规定的法定解除合同的缘由下是没有权利单方撕毁合同的，因此仅因为王敬言重新对财产进行了遗嘱，就把有孙某真实意思表示的协议认定为无效的说法是不成立的，应属认定事实的错误。第二、原审法院在认定房屋的产权时没有客观地考量房子的来源，而仅以房屋系夫妻共同生活期间所建，简单地认定为夫妻共同财产，而未考虑到房屋的建设者或出资人，原审庭审当中，上诉人提交了龙口市东莱街道大店村民委员会的证明，及当时的建房人姜某、殷某、周某等人到庭证明了房屋的出资、建房者均是上诉人王某，这些都足以证明房屋的所有权人不仅仅是王敬言、张桂芝还应该有王某这个家庭成员，该房屋的所有权的取得属于原始取得，其应定性为家庭共有财产，因此虽然房产证上记载的是上诉人母亲张桂芝的名字，但在认定产权时应认定为王某、张桂芝、王敬言的家庭共有财产。原审法院虽然根据《物权法》作出了认定，但是该认定却没有全面考虑，属认定事实错误。综上，上诉人认为，无论从上述哪个方面来看都不应认定被上诉人继承涉案房屋70％的份额，请二审法院根据事实及法律，本着尊重事实及法律的原则，维护上诉人的合法权益，依法重新审查，对本案的法律关系做出一个新的梳理，请二审法院给出一个公正的评判。
被上诉人孙某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中上诉人的代理人不太清楚诉争的原登记在张桂芝名下的房屋是如何而来的，称“诉争房屋的宅基地是原来的宅基地，原来的宅基地属于王敬言的。王敬言之前是在公安工作，张桂芝在家务农。张桂芝的户口在龙口市东莱街道大店村，王敬言的户口应该是不在该村。王某是重新建房之前结婚的，房屋是拆倒重建的，是否进行审批手续不知道。1993年5月12日签订三方协议书的目的是王敬言为了让上诉人王某将其继母赡养到其去世，在王敬言去世后可以让其继母继续在涉案房屋居住，并且在王敬言与继母去世后继承涉案房产。上诉人已按照协议的约定对父亲王敬言及其继母履行了赡养义务。住院的时候轮流伺候，每年按照规定给生活费，具体给多少代理人不清楚。在原审中被上诉人提交了王敬言的其他遗嘱，在遗嘱中王敬言也陈述自己年纪大了，头脑糊涂，2003年立遗嘱的时候王敬言已经将近80岁，当时已经患了老年痴呆症。上诉人在一审中提交了一份张桂芝的遗嘱，该遗嘱可以证明在张桂芝生前，王敬言已经对张桂芝有虐待和遗弃的行为，并且根据上诉人的说法王敬言在其母亲生前时已经与继母有不正当关系。王敬言在临近去世时完全被被上诉人及其家人从思想和精神上进行了控制。上诉人虽然作为其儿子，但是不能时常与自己的父亲沟通和交流，在这种情况下所立的遗嘱不能说明其真实意思表示，而且仅有该份遗嘱，没有医院出具的精神状况正常的证明，无法说明该份遗嘱的真实情况，也不能说明就是王敬言本人的真实意思表示。”
被上诉人称“房产证上写的房屋是建国前就有了，经查证1951年的房产证诉争的房屋登记在王敬言名下，王敬言名下有11间瓦房，后来什么情况就不清楚了。王敬言在世的时候，王某对其赡养情况，代理人没有详细了解，但是被上诉人孙某在王敬言去世后一直受到上诉人的骚扰，已经无法在诉争房屋内继续生活，由其亲生子女提供赡养。提交1951年房产证。”经质证，上诉人对土地房产证存根真实性没有异议，但是该份证据不能证明就是涉案房屋，不太清楚11间房屋去哪了，只知道涉案房屋是在1981、1982年时由上诉人拆倒重建。上诉人与被上诉人均表示不清楚本案诉争的三间房屋与11间房屋是否有关联。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人以上诉人与被上诉人所诉争的房屋是由其出资重建并以此主张诉争房屋应为上诉人、张桂芝、王敬言的家庭共有财产。因诉争的房屋现登记在张桂芝名下，其共有人为王敬言事实清楚，有龙口市人民政府龙城大字第表39-××号房屋产权证书为证。上诉人在没有其他证据证实其享有诉争房屋所有权的情况下，依其主张对房屋有出资即取得房屋的所有权证据不足，本院不予支持。上诉人、被上诉人及王敬言于1993年5月12日在大店村村委主持下对房屋、财产及赡养问题所达成的协议，是各方的真实意思表示，应为合法有效。因该协议对房屋约定由上诉人继承所有的前提是上诉人应履行赡养义务至被上诉人百年之后，故该协议是附条件的协议，在上诉人不能正确履行该协议时或条件不成就前，王敬言有权对房屋重新进行处分，王敬言1993年10月11日到龙口市公证处所立的遗嘱和2003年3月10日的自书遗嘱均是其生前对房屋重新处分的体现。上诉人主张王敬言不能私自解除三方达成的协议证据不足，理由不当，本院不予支持。在王敬言生前立有数份遗嘱的情况下，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十二条的规定有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，原审法院对王敬言遗产的处分以公证遗嘱为准进行判决并无不当。综上，上诉人上诉理由不当，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 丁 伟
审判员 于 青
二〇一六年五月二十日
书记员 肖 婷