中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1710号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司。
法定代表人：王四虎，该公司经理。
委托代理人：贾瑞，该公司职员。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：赵占军。
再审申请人巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司（以下简称计华公司）因与被申请人赵占军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第00174号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
计华公司申请再审称：（一）一、二审法院采信证据错误。1.一审庭审中，对案涉工程先后进行了两次鉴定，第二次鉴定——内恒诚巴（2013）311鉴定程序的启动，并未依据法律规定经任一方当事人的申请，亦未对鉴定检材和依据进行质证，不符合重新鉴定的条件，鉴定程序违法。2.案涉两次鉴定——内恒诚巴（2013）067和内恒诚巴（2013）311鉴定报告，均系依据2011年8月10日《建设工程承包合同》、现场实际施工工程的勘验情况及相关证据进行，但同一鉴定机构仅依据合同有效或无效即对同一工程作出了不同的鉴定结论，尤其内恒诚巴（2013）311鉴定报告认定的5184054元工程款比赵占军起诉主张的工程款还高出228326元，且该鉴定报告再三发生变化，不具备应有的客观性和严谨性，一、二审法院据此认定案涉工程价款，显属错误。3.计华公司提供了赵占军雇佣的工人从计华公司处领取工资的领条，当地派出所、信访局、人民法院等六部门组成的清欠领导小组出具的证明及瓦工领工工头的视频、录音和欠款条等证据，证明上述工人系赵占军雇佣并从计华公司处领取工资。一、二审法院仅以赵占军不认可上述工人系其雇佣为由未予采纳，显属错误。（二）一、二审法院认定事实错误，导致适用法律错误。1.关于高学飞死亡赔偿款问题。高学飞系赵占军所雇佣，与计华公司未形成劳动关系。高学飞受伤死亡后，计华公司根据承包合同的约定，在赵占军拒绝支付的情况下，向高学飞支付了651100元赔偿款。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，赵占军作为实际施工人对其雇佣的高学飞的死亡负最终赔偿责任。一、二审法院以计华公司是用工主体和由赵占军承担赔偿责任将有损高学飞合法权益为由，未将该款项予以核减，显属错误。2.关于160044元停工损失问题。赵占军提供的四张《工程量签证单》上只有监理方签字、无建设单位签字。一、二审庭审中，赵占军亦认可建设单位对该签证单不认可而拒签。承包合同中约定“所有变更单需要监理代表和建设单位签字盖章后生效”，故该签证单只能表明单位时间内完成的工程量，不能证明是该时间段内造成的损失。二审中计华公司提供的监理单位施工日志可证明案涉工程一直在施工，不存在所谓停工损失。一、二审法院仅依据《工程量签证单》认定计华公司应承担赵占军停工损失160044元，与事实不符。计华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
赵占军提交答辩意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。计华公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求依法予以驳回。
本院认为，本案再审审查的争议焦点有四：1.内恒诚巴（2013）311号鉴定报告是否存在程序违法情形，能否作为案涉工程价款的计算依据；2.二审判决就计华公司代付赵占军工人工资的认定是否正确；3.二审判决就计华公司代付高学飞伤亡赔偿金的认定是否正确；4.二审判决就赵占军160044元停工损失的认定是否正确。
（一）关于内恒诚巴（2013）311号鉴定报告是否存在程序违法情形，能否作为案涉工程价款的计算依据的问题
本案中，赵占军作为实际施工人，不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与计华公司（贾瑞）签订的《建设工程承包合同》及《补充协议书》，应为无效。因赵占军未将全部工程施工完毕，故其所施工工程价款不能参照合同约定的工程价款进行结算。经赵占军申请、计华公司同意，一审法院委托内蒙古恒诚工程项目管理有限责任公司（以下简称恒诚公司）对赵占军施工完成的工程量及工程价款进行鉴定，恒诚公司出具内恒诚巴（2013）067号鉴定报告。后因该鉴定报告系以合同有效为前提作出，与一审法院有关合同效力的认定不符，经一审法院依法释明和委托，恒诚公司又按照无效合同重新计算赵占军施工完成的工程量及工程价款，并出具内恒诚巴（2013）311号鉴定报告。该鉴定报告所依据检材已经双方当事人质证，且由一审法院、恒诚公司、计华公司、赵占军四方对施工现场进行了勘验。一审庭审中，双方当事人对内恒诚巴（2013）311号鉴定报告进行了质证，并由鉴定人员出庭接受质询。一审庭审后，一审法院根据双方当事人提出的相关问题，向恒诚公司出具《关于对内恒诚巴（2013）311号﹤杭锦后旗计生站办公楼工程司法鉴定报告﹥相关问题需要进行说明的函》，恒诚公司分别两次出具复函、补充函予以一一说明，并对鉴定结论作出相应调整，一审法院组织双方当事人对恒诚公司的答复意见进行了质证。二审庭审中，恒诚公司又出庭接受双方当事人质询，针对一审庭审中计华公司对鉴定报告提出的11项异议，再次逐项进行解答，并在双方认可屋面保温材料实际使用干铺炉渣以及挖掘机挖土方量计算存在误差的基础上，对鉴定报告作出调整。上述过程表明，恒诚公司作出的（2013）311号鉴定报告程序合法、依据充分，二审法院以此作为赵占军施工完成工程量及工程价款的确定依据，并无不当。计华公司以该鉴定报告非系依据当事人申请作出、鉴定数据多次变更为由，主张鉴定程序违法、鉴定结论不客观，理据不足，不能成立。
（二）关于二审判决就计华公司代付赵占军工人工资的认定是否正确的问题
本案一审中，计华公司主张赵占军所雇佣的30名工人从其公司领取工资459294元，应当抵顶赵占军的工程款，但并未提供充分有效证据证明从其公司领取工资的工人系赵占军所雇佣。二审中，计华公司提供2014年5月23日杭锦后旗信访局出具的证明，由城建局、公安局、司法局、法院、人社局、检察院六部门确认的工人工资花名册及工人领取工资领条，拟证明计华公司代赵占军支付工人工资468054元，应当抵顶赵占军工程款。经赵占军质证，对有赵占军签字确认的159225元欠条予以确认；对有赵占军给农民工出具的欠条及农民工领款凭证证实支付张飞、张军1.8万元，王磊3.36万元，张海海、蔺元生3.8万元，张明明8000元，李守满3.36万元，刘朝祥1万元，彭先民3200元，共计14.44万元予以认可。二审法院根据双方当事人举证和质证情况，认定计华公司代赵占军支付工人工资303625元，同时结合计华公司已将赵占军向行政主管部门交纳的15万元保证金扣留的事实，确认从计华公司应付工程款中扣除153625元，并释明其余部分因计华公司不能提供赵占军欠付农民工工资而由其代付的充分证据，可待后另行追偿，合法有据。计华公司现未提供任何有效的新的证据，仍主张其代付468054元工人工资应全部予以扣除，理据不足，本院不予支持。
（三）关于二审判决就计华公司代付高学飞伤亡赔偿金的认定是否正确的问题
本案中，计华公司作为案涉工程承包人，明知赵占军不具备施工资质仍将案涉工程交由其实际施工，具有过错。高学飞在受赵占军雇佣从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，计华公司应对高学飞的人身损害承担连带赔偿责任。二审法院根据计华公司未就案涉工程施工安全尽到监督管理职责，其与赵占军签订的《建筑工程承包合同》因赵占军不具有施工资质而无效，赵占军亦已对高学飞人身损害承担了部分赔偿责任以及案涉工程造价中的管理费、利润等费用已从赵占军应收工程价款中予以扣除等情形，未支持计华公司不承担高学飞人身损害赔偿责任的请求，并无不当，本院予以维持。
（四）关于二审判决就赵占军160044元停工损失的认定是否正确的问题
本案中，赵占军提供2012年6月20日的四张《工程量签证单》载明，因计华公司要求南立面、西立面外墙干挂石材，窗户做法迟迟定不下来，以及计华公司要求将原设计xr无机保温材料变更为玻化微珠新型外墙保温材料，两种做法定不下来使项目部工程滞后一个月，此期间造成外脚手架、工人工资、机械租赁费用停工损失共计160044元，四张《工程量签证单》上均加盖有计华公司聘请的监理单位内蒙古科利京工程咨询监理有限责任公司杭后计生服务站项目监理部和施工单位巴彦淖尔市计华公司杭后计生楼工程部公章。计华公司申请再审仅以其上无建设单位签章为由予以否定，理据不足。其提供的监理日记记载事项与是否因前述原因导致停工损失的待证事实不具关联性，且监理日记大部分章页无监理单位或监理人员签章，二审法院未予采信，并无不当。二审法院综合判断相关证据，认定计华公司应当赔偿赵占军160044元停工损失，合法有据，本院予以维持。
综上，计华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司的再审申请。
审 判 长 贾清林
代理审判员 武建华
代理审判员 叶 阳
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 饶 赟