内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内04刑终158号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈彦磊，男，1982年9月14日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，初中文化，内蒙古自治区喀喇沁旗。捕前住赤峰市元宝山区。二00五年一月二十日因犯故意伤害罪被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑三年。2017年9月2日因涉嫌犯盗窃罪被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，同年9月22日经赤峰市元宝山区人民检察院批准，次日被赤峰市公安局元宝山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
辩护人王淑红，内蒙古同实律师事务所律师。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人陈彦磊犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一八年五月十六日作出（2017）内0403刑初252号刑事判决，宣判后，原审被告人陈彦磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年7月份，被告人陈彦磊联系王某、訾某等大车司机，将在赤峰市元宝山区西露天矿七、八道内盗窃的煤矸石运送至丛佩水（已判刑）的羽丰洗煤厂内。被盗煤矸石约30车，每车约30吨，共计约900吨。2017年7月份，被告人陈彦磊明知张某在其位于赤峰市××区的粉煤矸石厂内盗窃煤矸石的前提下，从张某手中购买煤矸石。由陈彦磊负责联系卡车司机李某1等人用卡车将盗采的煤矸石拉到丛佩水的羽丰洗煤厂内。
案发后，公安机关在丛佩水、计国军（已判刑）处扣押过磅单218份。丛佩水、计国军收购陈彦磊的煤矸石共计9053吨。其中盗窃约900吨，掩饰、隐瞒犯罪所得约8153吨。经鉴定，每吨煤矸石价值人民币10元，其中盗窃价值人民币9000元，掩饰、隐瞒犯罪所得价值人民币81530元。案发后，涉案煤矸石被收缴并发还给平煤集团公司。
上述事实，有书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人陈彦磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币9000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人明知是盗窃的煤矸石而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。到案后，被告人陈彦磊如实供述所犯罪行，可从轻处罚。对公诉机关指控被告人犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，到案后如实供述，可从轻处罚的公诉意见，本院予以支持。对辩护人提出被告人不具有明知的犯罪主观故意，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，本院认为，认定被告人是否具有明知的主观故意，应结合被告人的认知能力，从其已经实施的行为及相关事实推断其是否明知是赃物，本案中被告人明知张某等人是在租赁的场地内采挖煤矸石，且被告人本人同时也雇用他人在西露天七、八道内盗采煤矸石，结合证人丛某2人证言，能够证实被告人具有明知是盗窃所得的赃物而予购买的主观故意。对辩护人提出被告人盗窃的煤矸石杂质大，应适当减少对盗窃数额认定的意见，因被告人盗窃的煤矸石已经价格鉴定机构鉴定，犯罪数额应以鉴定意见为依据，故对辩护人的上述辩护意见本院均不予采纳。对辩护人提出被告人到案后如实供述应从轻处罚的意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。案发后，涉案的赃物已发还失主，可对被告人酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款规定，判决：被告人陈彦磊犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币四万五千元。
陈彦磊的上诉理由为：一审认定犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，证据不足。上诉人并不知道其在张某煤场子拉走的煤矸石是张某盗窃所得，上诉人知晓张某在天泰公司租赁场地的事实。上诉人在张某处拉走煤矸石的行为是抵债性质，而非掩饰、隐瞒犯罪所得。上诉人犯盗窃罪，卖给丛佩水煤矸石杂质多，应适当减少盗窃数额的认定，归案后如实供述，系坦白，主观恶性不强，社会危害性不大。因此要求判处拘役或适用缓刑并减少罚金。辩护人提出同上诉理由同样的辩护意见。
经二审审理查明：2017年7月份，上诉人陈彦磊联系王某、訾某等大车司机，将在赤峰市元宝山区西露天矿七、八道内盗窃的煤矸石运送至丛佩水（已判刑）的羽丰洗煤厂内。被盗煤矸石约30车，每车约30吨，共计约900吨。2017年7月份，上诉人陈彦磊明知张某在其位于赤峰市××区的粉煤矸石厂内盗窃煤矸石的前提下，从张某手中购买煤矸石。由陈彦磊负责联系卡车司机李某1等人用卡车将盗采的煤矸石拉到丛佩水的羽丰洗煤厂内。
案发后，公安机关在丛佩水、计国军（已判刑）处扣押过磅单218份。丛佩水、计国军收购陈彦磊的煤矸石共计9053吨。其中盗窃约900吨，掩饰、隐瞒犯罪所得约8153吨。经鉴定，每吨煤矸石价值人民币10元，其中盗窃价值人民币9000元，掩饰、隐瞒犯罪所得价值人民币81530元。案发后，涉案煤矸石被收缴并发还给平煤集团公司。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、归案情况说明证实，2017年8月14日10时许，赤峰市元宝山区公安分局刑警大队接到匿名举报，自2017年以来张某等人在原西露天矿矿坑内多次利用钩机、大货车等大量盗窃煤矸石。2017年9月1日18时许，将陈彦磊抓获归案。
2、证人张某的证言证实，他小名叫二刚。2013年他在西露天一道下开的洗煤厂，2017年5月份不干洗煤厂，利用这个场地开的粉煤矸石厂。这个场地是他委托张守军与天泰公司签的合同。他卖给过”来喜”（陈彦磊）煤矸子，记不清多少吨了。坑下拉出来的是煤泥和以前他存放的废料，都是在西露天一道下挖的。他场子里存放的是矸子料，都是从他租赁的场地范围之内挖出来的。
3、证人王某的证言证实，2017年7月20多号的一天，”来喜”让他帮忙联系几个大车拉矸子，他找了四个大翻斗车，司机叫柴某、崔某、姓慈的，他的车刘某开，算上他的车一共是五台车，基本都是后半夜1点左右，从西露天矿七道拉了3天矸子，一共拉了30多车，一般每车30吨左右，把这些矸子都拉到”丛三蛋”（丛佩水）煤场子去了，进场子时，在”丛三蛋”煤场子过磅房有一个发小卡片的，进来一个车给一个小卡片，第二天司机凭借小卡片结算车费。来喜叫陈彦磊。2017年7月二刚子在其煤场内西北让购机开始挖矸子。他知道给马宁、二刚子、来喜、李勇、项飞找车拉矸子是盗窃行为。
4、证人崔某的证言证实，今年7月份的一天，二立（王某）打电话让他晚上拉几趟矸子，他开他的十轮翻斗车到西露天排土段八段附近，二立给他指了一个坑让他在那拉，每车30吨左右。这些煤矸石都是盗窃的，都是晚上干活，白天不敢干活。
5、证人刘某的证言证实，他给二立开一辆红色豪沃牌10轮翻斗车，2017年7月20号左右的一天，二立打电话让他晚上干点活，晚上9点多，让他开车到西露天排土七段，他刚装完第一车煤矸子，被西露天护矿队截住了，西露天派出所民警把他、訾某和董云强三人带到派出所，做了笔录，车扣下后就让他们回家了。过了大约十多天左右，二立又让他拉煤矸子，还是去上次的地方，当天晚上十点多他拉了1车煤矸石送到”三蛋”的洗煤厂，第二天晚上10点多二立又让他开车到头天晚上拉煤矸石的地方，拉了6、7车煤矸石，也是送到了三蛋的洗煤厂。三蛋的洗煤厂在昌盛远村往北走，有八九辆翻斗车给三蛋运煤矸石，他拉了7、8车煤矸石，每车大约20吨，共计150吨左右。
6、证人柴某的证言证实，2017年8月份给二立运过煤矸石，每车30吨左右，二立在西露天排土段8段运煤矸石是盗窃的，他们都是晚上干活，白天不敢干活，他们运煤矸石的地方归西露天管。
7、证人陈某的证言证实，2017年8月2号左右，二立打电话让他到西露天排土段8段运煤矸石，每车大约30吨，他运了几次，都是晚上干活，他知道是盗窃来的。
8、证人訾某的证言证实，2017年7月下旬，第二次拉煤矸石王某给打电话去掌子面拉，晚上10多点，在装完第二车的时候，有人不让拉，被带到派出所。第三次王某打电话让他去拉煤矸石，当天晚上王某在掌子面上指挥他们这些大翻车，现场有两辆铲车在现挖现装，这次拉的煤矸石送到昌盛远村的北侧”三蛋”洗煤厂，他拉了6、7车，每车大约装17、18吨左右，一共一百多吨左右。他听说是一个叫”来喜”的人让王某找的他们。
9、证人丛佩水的证言证实，2017年7月份，陈彦磊到他场子找他，说有一些顶账的煤矸石问他要不，他说如果出煤率高就要。陈彦磊找车给他送了五、六车煤矸石，是李某1开着翻斗车送的，李某1翻斗车牌号×××。先送来的煤矸石每车大约60吨左右，他看料不好就和陈彦磊说不要了，陈彦磊说这些都是覆层煤矸石不好，等过两天好了再给他送。过了大约4、5天左右，陈彦磊又给他场子送煤矸石，这些煤矸石比上次的好，他按每吨8元让陈彦磊给他拉煤矸石，等洗煤卖了钱一起结账。2017年7月20日左右，陈彦磊把拉煤矸石的过磅单给他，他放在办公室保险柜里。他的洗煤厂是喀喇沁旗昌盛远村羽丰洗煤厂。陈彦磊是在二刚子的煤场子拉的煤矸石。他的羽丰洗煤场内存三万多吨煤矸石。2017年3月，他从二九子矿拉了22000吨，洗了11000吨，2017年1月份他从毕海峰煤场子拉了9000吨，洗了7000吨，7月份他从毕海峰煤场子拉了12000吨煤矸石，其余的都是陈彦磊在今年7月给他拉的，还有李勇2017年8月给他拉的煤矸石大约600吨，这些煤矸石也都在场子里放着。他加工过陈彦磊给他拉的煤矸石，2017年8月13日左右洗出了大约1000吨煤矸石、80多吨的面煤。陈彦磊给他拉煤矸石都是在2017年7月份，有时是白天拉，有的晚上拉，时间不固定。除陈彦磊给过他过磅单，其他人没有给过。他在陈彦磊处以每吨8元的价格购买了约9000吨的煤矸石，过磅单作为计数凭证，他一直没怎么生产，还存在在他场内东南角（羽丰洗煤厂平面草图30号位置）和西北角（羽丰洗煤厂平面草图33号位置），煤矸石是陈彦磊在西露天掌子面上雇人盗采的，他本身是专业洗煤的一看就知道是从西露天掌子面盗采的煤矸石，他看有利润才没有顾忌违法这个事情。他在陈彦磊、李勇处收购煤矸石大约是9600吨。除了陈彦磊其他人没给过他过磅单。李勇拉来的600吨煤矸石存放在场内西南处（羽丰洗煤厂平面草图35号位置）.
10、证人李某2的2017年9月5日证言证实，他是五家镇望甘池村主任，他们村二组附近有两个洗煤厂。一个月前他们村的”喜子”（陈彦磊）找他说想放点洗煤的料，叫他给找个地方，他说往老孙的洗煤厂那里放就行。洗煤的料就是洗煤厂洗煤用的原料主要是煤矸石。
11、证人李某1的证言证实，2017年7月3日至15日期间，来喜打电话让他从二刚子的煤场子往丛佩水的煤场子运送了58车煤矸石，每车大约60多吨，合计3000多吨，他送到丛佩水的洗煤场内在丛佩水洗煤厂过磅。他看了过磅单后，这些煤矸石是他送的58车一共是3653吨，过磅单上写着他的车号（×××）。二刚子煤场子都在西露天排土场上，二刚子煤矸石是从他煤场子煤矸石坑里挖出来的。
12、扣押于丛佩水洗煤厂的过磅单证实，2017年7月3至15日李某1（车号69897）58车总计3653吨。2017年7月2至7日2546号车的60车合计1920吨。2017年7月2至5日20273号车的40车合计1440吨。2017年7月2至7日50658号车的60车合计2040吨。
13、办案说明证实，陈彦磊交代其于2017年7月份在西露天七、八道盗窃煤矸石期间，被西露天派出所当场抓获，办案民警到西露天派出所调取案卷卷宗无果。丛佩水提供的过磅单总计9053吨系陈彦磊盗窃或掩饰、隐瞒犯罪所得而来，陈彦磊在西露天七、八道盗窃煤矸石的事实有王某等证实，本着有利于被告人的原则认定盗窃900吨，其余8153吨属于陈彦磊掩饰、隐瞒犯罪所得。李某1拉了3653吨煤矸石，其余4500吨煤矸石的大车司机无法核实，通过丛佩水证言可以推断出陈彦磊是专业搞煤矸石的，煤矸石的来源是非法的陈彦磊应该是明知的，是白天还是黑天运送的煤矸石不影响陈彦磊构成犯罪的事实。
14、房屋（场地）租赁合同证实，2017年6月6日张守军租赁赤峰天泰资产管理有限责任公司坐落于西露天2#3#线（路）西段南侧的房屋场地，租期自2017年6月6日至2018年6月5日。合同规定乙方（张守军）对甲方出租的场地和地面附着物不得作任何损坏，仅限于使用和清理乙方自己存放的货物。
15、赤峰市元宝山区价格认证中心赤元价认字[2017]106号价格认定结论书证实，涉案的煤矸石价格认定情况。
16、辨认笔录及照片证实，李某2在12张免冠照片辨认出照片中5号男子为”来喜”陈彦磊；王某12张照片辨认出9号男子为訾某；柴某辨认出7号男子为王某。
17、指认笔录及照片证实，在见证人刘航旭见证下，李某1对其×××在2017年7月3日至15日从二刚子存煤场拉出58车煤矸石运往羽丰洗煤厂现场进行指认，并对现场进行了拍照。
18、发还清单证实，扣押于丛佩水洗煤场的煤矸石已发还矿建公司。
19、赤峰市元宝山区人民法院（2004）元刑初字第101号刑事判决书证实，陈彦磊曾因犯故意伤害罪于二00五年一月二十日被判处有期徒刑三年。
20、户籍信息证实，陈彦磊自然身份情况。
21、上诉人陈彦磊的供述和辩解，他小名叫来喜。2017年6月或7月，晚上六七点钟找3辆翻斗车到西露天矿排土场装煤矸石，到七道里四五百米处原来有个坑，铲车装车时被护矿队发现带到派出所。2017年7月中旬，他从二刚子的粉矸子场用十二轮翻斗车拉了50多车，一车拉60多吨，用十轮翻斗车拉了100车左右，一车拉30吨，共计拉了有5、6千吨，拉到丛佩水的羽丰洗煤厂，丛佩水也叫三蛋，他让丛佩水洗完看着给他钱。2014年二刚子一共用了他15万元的煤矸石，现在还欠他7万元左右，他就从二刚子的粉矸子场拉煤矸石。十轮翻斗车一车300元，十二轮翻斗车一车500元。二刚子的煤矸石场在毛家铁路道口二三百米右拐往西露天走六七百米，从坑里把煤矸石盘出来，他们来车再拉走，他拉了两三天，都是白天拉的，二刚子自己的铲车给装车。张某的粉矸子场的场地是天泰投资公司的，他不知道张某在院里挖的煤矸石是谁的，二刚子的场地应该是租的，租的场地他不清楚能不能挖煤矸石。
本院认为，上诉人陈彦磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币9000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；陈彦磊明知是盗窃的煤矸石而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。到案后，陈彦磊如实供述所犯罪行，可从轻处罚。案发后，涉案的赃物已发还失主，可对其酌情从轻处罚。关于上诉人和辩护人提出的上诉人并不知道其在张某煤场子拉走的煤矸石是张某盗窃所得，上诉人在张某处拉走煤矸石的行为是抵债性质，而非掩饰、隐瞒犯罪所得的上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人知道张某的煤矸石是从其煤场子挖掘的，根据张某租赁煤场子的所在西露天的位置，结合上诉人本人同时也雇用他人在西露天七、八道内盗采煤矸石，及丛某2人的证言，足以认定上诉人主观上明知张某煤场子的煤矸石是张某盗窃所得而予以收购，现没有证据证明上诉人在张某处拉走煤矸石的行为是抵债性质，即如上诉人所说是抵债性质，在明知是盗窃所得而予以收购抵债，亦构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。上诉人盗窃的数额依据盗窃煤矸石的数量结合价格鉴定依法作出的，上诉人归案后如实供述，系坦白的情节，原审判决量刑已予以考虑并从轻处罚，原审量刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，不能成立。原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜秀云
审判员吴英凡
审判员阿占
二〇一八年七月二十六日
书记员王照阳