浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第114号
上诉人（原审原告）林素英。
上诉人（原审原告）邵敏霞。系上诉人林素英长。
上诉人（原审原告）邵文霞。系上诉人林素英次。
上诉人的共同委托代理人何江南。
上诉人邵敏霞的委托代理人朱永坚，男，1973年11月10日出生，汉族，浙江省义乌市人，住浙江省义乌市稠城街道机场路***号。系邵敏霞之夫。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府。住所地：浙江省宁波市鄞州区惠风东路***号。
法定代理人陈国军。
委托代理人唐佳宁。
委托代理人王闽。
被上诉人（原审第三人）宁波市鄞州区房屋拆迁办公室。住所地：浙江省宁波市鄞州区新城区保丰路***号。
法定代表人蔡德山。
委托代理人周利峰。
委托代理人崔佳杰。
林素英、邵敏霞、邵文霞诉宁波市鄞州区人民政府房屋拆迁行政裁决一案，宁波市中级人民法院于2015年2月25日作出（2014）浙甬行初字第36号行政判决。林素英、邵敏霞、邵文霞不服，向本院提出上诉。本院于2015年4月20日立案受理后依法组成合议庭,并于同年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人林素英、邵敏霞、邵文霞及其共同委托代理人何江南，上诉人邵敏霞的委托代理人朱永坚，被上诉人宁波市鄞州区人民政府的委托代理人唐佳宁、王闽，被上诉人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室的委托代理人周利峰、崔佳杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月5日，被告鄞州区政府依第三人鄞州拆迁办申请，根据浙江省人民政府批准浙土字[A2005]第10272号《建设用地项目呈报材料“一书五方案”》、浙土字[A2004]第10119号《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》、（2014）浙规地证026（中）068《建设用地规划许可证》及附图等资料，作出鄞政办抄第294号《抄告单》，批准了《宁波市鄞州区钟公庙街道（傅家耷村）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》。2012年9月6日，宁波市国土资源局发布了鄞集拆公[2012]09号《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁公告》，对拆迁项目、拆迁人、拆迁范围、拆迁补偿安置方式和标准、搬迁期限等相关事项进行了公告。搬迁期限至2012年9月30日止。3原告拥有的位于宁波市鄞州区钟公庙街道钟公庙村傅家耷自然村的住宅被列入拆迁范围。2012年9月24日，宁波市国土资源局根据相关程序，确定宁波市鄞州区中升房地产估价有限公司为房屋拆迁评估机构。经江西核工业二六八测绘院测绘，3原告在拆迁地块的房屋面积分别为：55.92平方米（测绘图图1）、47.40平方米（图2）、37.07平方米（图3）、5.66平方米（图4）、57.28平方米（图5）和8.62平方米（图6），其中55.92平方米（图1）和47.40平方米（图2）于2003年2月21日办理了鄞房权证钟字第××号房屋所有权登记，57.28平方米（图5）系1998年12月31日后建造，37.07平方米（图3）、5.66平方米（图4）和8.62平方米（图6）的建造时间不详，第三人鄞州拆迁办认为该3处房屋建于1998年12月31日之后，按房屋拆迁实施方案规定未将其列入可补偿安置面积；评估机构出具的《鄞州区房（地）产价格评估单》也未将其列入评估对象。2014年4月24日，宁波市鄞州区中升房地产估价有限公司经对55.92平方米（图1）、47.40平方米（图2）被拆迁房屋进行评估，结果为：调产安置金额为31244元、货币安置金额为1026628元，装饰物及附属设施金额为26652元。鄞房权证钟字第××号房屋所有权登记权利人为邵永祥，于2007年9月11日死亡，妻子林素英，长女邵敏霞，次女邵文霞。房屋拆迁协商过程中，因3原告与第三人鄞州拆迁办就被拆迁房屋可补偿安置面积等事项不能取得一致意见,致协商不成。2014年6月9日，被告鄞州区政府受理了第三人鄞州拆迁办提出的房屋拆迁争议裁决申请，并向3原告发送了《房屋拆迁争议裁决申请书》副本，其中向原告邵敏霞发送的副本上的落款印章单位为被告鄞州区政府。2014年8月22日,被告鄞州区政府作出鄞政集裁[2014]26号房屋拆迁行政裁决。原告不服，于2014年11月25日向本院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条规定：“拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成拆迁补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决”。被告鄞州区政府是涉案拆迁项目所在地的区人民政府，依法有权作出被诉房屋拆迁裁决。被告鄞州区政府于2012年9月5日作出的批准《宁波市鄞州区钟公庙街道（傅家耷村）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》的行为系行政法律行为，该行为在被有权机关依法撤销或改变前，应属有效，可以作为被诉房屋拆迁裁决的前置依据。根据被告鄞州区政府举证证据显示，第三人鄞州拆迁办向被告鄞州区政府报请批准房屋拆迁实施方案时，提交了浙江省人民政府批准浙土字[A2005]第10272号《建设用地项目呈报材料“一书五方案”》、浙土字[A2004]第10119号《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》、（2004）浙规地证026（中）068《建设用地规划许可证》及附图等资料，被告鄞州区政府据此作出批准涉案房屋拆迁实施方案，并不存在无效情形。3原告认为原鄞州区规划局无权作出（2004）浙规地证026（中）068《建设用地规划许可证》，第三人出具的风险评估报告不能反映房屋拆迁客观情况，该2份材料不能作为被告鄞州区政府批准涉案房屋拆迁实施方案的依据，是对鄞州区规划局纳入宁波市规划行政垂直管理实施时间的误记和对批准房屋拆迁实施方案法定要件的错误认识，不予采纳。被告鄞州区政府受理第三人鄞州拆迁办房屋拆迁裁决申请后，在规定时间内向3原告发送了第三人提交的《房屋拆迁争议裁决申请书》副本，但发送给原告邵敏霞的《房屋拆迁争议裁决申请书》副本的落款处加盖的印章却是被告鄞州区政府，无法体现被告鄞州区政府在房屋拆迁裁决程序中应当保持的居中地位，故应认定被告鄞州区政府作出被诉房屋拆迁裁决的程序违法。根据《宁波市鄞州区钟公庙街道（傅家耷村）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》记载，1982年2月13日至1998年12月31日期间建造的，不影响土地利用总体规划和村镇规划，具备建房申请条件，所建房屋未超过农村村民宅基地面积标准的，可以计入可补偿安置面积。第三人鄞州拆迁办用以证明江西核工业二六八测绘院测绘图3、图4、图6的房屋是在1998年12月31日之后建造的证据是房屋所在地钟公庙村村民委员会出具的证明，该证明与3原告举证证据1998年、2000年宁波市规划局地理中心制作的航拍图所显示的房屋存在情况，不能完全对应，无法证明图3、图4、图6上的房屋均在1998年12月31日之后建造，被诉房屋拆迁裁决却予认定，属于认定事实不清。根据行政诉讼法的相关规定，具体行政行为合法需要满足行政主体具有行政职权、行政行为作出程序合法、认定事实清楚、适用法律正确等4项条件。经审查，具体行政行为不能满足前一顺序条件的，即可予以撤销。被诉房屋拆迁裁决由于欠缺程序合法和认定事实清楚条件，依法应予撤销，其所适用的法律是否正确与本案裁判结果已无关联，不作评判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决撤销被告宁波市鄞州区人民政府于2014年8月22日作出的鄞政集裁[2014]26号房屋拆迁裁决；被告宁波市鄞州区人民政府于本判决生效后六十日内对涉案房屋拆迁裁决申请重新作出裁决。
林素英、邵敏霞、邵文霞上诉称：1、本案主要事实一审阶段已经查明。3上诉人提供的航拍图已经否定了被上诉人（一审被告）提供的所谓村委会“证明”，因此，本案不存在其他主要事实上的争议。一审法院的“判决”没有解决实体问题，“撤销”与“责令重新作出行政裁决”均只是解决程序问题，更像一项裁定。2、本案在判定行政裁决主体是否适格上适用法律错误。根据《土地管理法实施条例》第25条第3款规定：“对补偿标准有争议的，由批准征收土地的人民政府裁决”。涉案土地牵涉到农用地转用审批，因此是由浙江省人民政府批准征收，故房屋征收补偿争议应由浙江省人民政府裁决。而一审法院适用《宁波市征收集体土地房屋拆迁条例》由鄞州区政府裁决，但《立法法》明确规定国务院行政法规的效力高于地方性法规的效力，所以应该适用《土地管理法实施条例》而不是与之相冲突的《宁波市征收集体土地房屋拆迁条例》。3、一审法院判决书引用3原告的诉请错误。一审判决书第9页第一段最后一句：“综上，请求法院撤销被诉房屋拆迁裁决，责令被告依法重新作出房屋拆迁裁决”。事实是，一审3原告的三项请求没有一项是要求责令被告重新作出房屋拆迁裁决，由于本案在行政裁决阶段被上诉人与第三人的一些“混同”行为致使上诉人认为不宜由被上诉人来居中裁决，所以第三项请求恰恰是要求一审法院直接作出实体判决。且请求法院直接判决不损害任何第三方的利益。4、由于本案的特殊性，责令被上诉人重新作出裁决有可能再次损害上诉人的利益。一审法院已经查明，本案的被上诉人和第三人在行政裁决阶段就已经发生主体职责上的混同；再者，上诉人查询到被上诉人网页上显示第三人为其“直属事业单位”，且被上诉人与第三人在一审诉讼过程中均不承认自己错误，只承认自己工作“疏忽”！“疏忽”到二者角色换位?所以,上诉人有理由相信被上诉人与第三人在拆迁利益上已经构成利益共同体，很有可能再次作出与第一次行政裁决实体内容基本相同的裁决。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判。
宁波市鄞州区人民政府答辩称：上诉人要求撤销原审判决第二项的诉请，是对实体法和程序法的双重违反。在实体法方面，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条规定：拆迁人和被拆迁在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决。由此可知：首先，答辩人作为涉案拆迁项目所在地的区人民政府，依法有权作出被诉房屋拆迁裁决；其次，拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成补偿安置协议的，应当依法作出裁决。房屋拆迁裁决是一种必须的救济途径。因此，一审法院判决被上诉人重新作出裁决完全符合法律规定。在程序法方面，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项明确规定：具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。因此，一审法院依据该条款作出的第二项判决内容完全符合行政诉讼法的规定。综上，请求驳回上诉。
宁波市鄞州区房屋拆迁办公室答辩称：一、上诉人在一审中举证的1998年、2002年航拍影像图并不必然证明涉案房屋建造于1998年12月31日之前。1、1998年的航拍影像图图像极度模糊不清，仅可依稀辨认涉案房屋有房产证部分的影像，而无法确认其他无证建筑所在位置及具体影像，更无法看清涉案房屋周边建筑是否具有房屋属性。2、2002年航拍影像图亦仅可依稀辨认涉案房屋有房产证部分的影像，而无法确认其他无证建筑所在位置及具体影像。且2002年航拍影像图仅可证明图像中的房屋于2002年存在，而不可证明存在房屋建造于1998年12月31日之前。二、被上诉人举证的钟公庙村村民委员会出具的证明事实清楚，合法有效。因涉案房屋坐落于钟公庙村，该村村民委员会对该房屋应当有极其深刻的认识。钟公庙村村民委员会在接受第三人调查请求后，详细咨询了村里的老人，经多方确认出具此证明。因此，该份证明最符合客观事实，能如实证明涉案房屋建造年限。三、根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条规定：“拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商打不成拆迁补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决”。被上诉人是涉案拆迁项目所在地的区人民政府，依法有权作出被诉房屋拆迁裁决。因此，一审法院判决被上诉人于一审判决生效后六十日内对涉案房屋拆迁裁决申请重新作出裁决合理合法。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方当事人围绕上诉人的原审诉讼请求是什么，被诉裁决认定涉案测绘图3、图4、图6房屋建造年代处于1998年12月31日之后是否具备事实依据，以及原审判决主文第二项是否符合法律规定的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，根据上诉人原审时提交的《行政起诉状》以及庭审时法官的释明，可以确认上诉人的诉讼请求是请求依法确认被上诉人宁波市鄞州区人民政府被诉房屋拆迁争议裁决违法并依法予以撤销。对原审认定的其他案件事实本院予以确认。
本院认为，本案系因上诉人林素英、邵敏霞、邵文霞不服被上诉人宁波市鄞州区人民政府所作房屋拆迁争议裁决提起的诉讼。针对该被诉行政裁决，原审法院就其行政程序经审理认为，由于被上诉人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室就邵敏霞的房屋拆迁提交的《房屋拆迁争议裁决申请书》副本加盖有被上诉人鄞州区人民政府的印章，而鄞州区人民政府又据此作出被诉裁决，明显违背应当居中裁决的法律规定，故该裁决行为程序违法。原审法院就被诉裁决认定的基本事实经审理认为，被上诉人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室据以证明上诉人房屋（相关测绘图3、图4、图6）均建造于1998年12月31日之后的唯一证据系钟公庙村委会的证明，而该证明事实与上诉人原审时提交的宁波市规划局地理中心于1998年、2000年制作的航拍图不能完全对应，故被诉裁决认可申请人的主张事实，属于认定事实不清。依法行使行政审判权，对行政机关的被诉行政行为是否合法进行审查，但不能代替行政机关行使行政权。故原审法院在判决撤销被诉房屋拆迁裁决的同时，判决被告重新作出裁决并无不当，上诉人要求人民法院就其房屋拆迁补偿安置事宜直接作出实体判决，于法无据。上诉人若对重新作出的裁决不服，仍可依法寻求救济。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不予采信。被上诉人宁波市鄞州区人民政府、被上诉人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室的负责人，均未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人林素英、邵敏霞、邵文霞共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈欧飞