江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民终字第7号
上诉人（原审被告）江苏汉青文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区虎踞北路39号圣陶沙花城E幢101室。
法定代表人姜江，该公司董事长。
委托代理人杨青，女，汉族，1965年2月14日生。
委托代理人钱志明，男，汉族，1954年9月25日生。
被上诉人（原审原告）嵇巍，男，汉族，1969年12月13日生，江苏省泗阳中学教师。
委托代理人张宏、张阿美，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
原审被告南京汉青文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区虎踞北路39号E幢101室。
法定代表人张桂侠，该公司董事长。
上诉人江苏汉青文化传播有限公司（以下简称江苏汉青公司）因与被上诉人嵇巍就委托创作合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人江苏汉青公司的委托代理人杨青、钱志明，被上诉人嵇巍的委托代理人张宏、张阿美到庭参加诉讼。原审被告南京汉青公司（以下简称南京汉青公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告嵇巍诉称，2010年3月，其与南京汉青公司签订《新编协议书》。协议约定，其按照南京汉青公司的“编写方案”编写相关作品，南京汉青公司在图书出版后支付相应稿酬。协议签订后，其按照协议约定，组织相关专业教师编写作品，并按约交稿。南京汉青公司审验合格后，由江苏汉青公司将稿件交由南京大学出版社出版。但截至目前，经原告多次催要，南京汉青公司、江苏汉青公司未按照协议约定支付相应稿酬，故诉至法院，请求判令南京汉青公司、江苏汉青公司共同支付原告报酬157200元，并承担本案诉讼费用。
江苏汉青公司、南京汉青公司辩称，原告并无证据证明其是所编写图书的作者，其与嵇巍之间也不存在合同关系及其他任何债权债务，故请求依法驳回嵇巍的诉讼请求。
一审查明以下事实：
2010年3月14日，嵇巍（乙方）与案外人陈超（甲方）签订两份《新编协议书》。一份《新编协议书》约定，由乙方编写《名校设计》39本，每本2800元；另一份《新编协议书》约定，由乙方编写《实验报告册》24本，每本2000元。两份协议均约定：乙方应在2010年4月28日将符合出版要求（齐、清、定）的作品交付甲方，并保证书稿与所使用教材同步、配套。甲方在图书出版后90天内最长不得超过半年向乙方支付约定稿酬。上述两份《新编协议书》抬头甲方一栏为“南京汉青文化传播有限公司”，但协议上未加盖该公司公章。2010年4月29日，江苏汉青公司工作人员王雪芬出具收条，称：现收到嵇老师《名校设计》系列语文5本、数学3本，英语5本，物理1本，历史5本，化学7本，生物1本，政治3本，地理5本，共35本，还余4本在编；《高中实验报告册》系列生物7本，物理7本，化学6本，共20本，还余4本4月30日到稿。其后，嵇巍又将剩余8本《名校设计》和《高中实验报告册》通过电子邮件方式发送给王雪芬等江苏汉青公司工作人员。期间，嵇巍与江苏汉青公司工作人员还就书稿的修改、校订多次沟通、联系。嵇巍还将部分书稿通过快递邮寄至“南京汉青文化”“王雪芬”收，收件地址为南京汉青公司住所地（与江苏汉青公司系同一住所）；另有部分书稿通过快递邮寄至“南京大学出版社教育图书研究中心”、“王洁”收。
江苏汉青公司（甲方）分别于2009年10月28日和2010年3月15日就《高中名校设计》、《高中实验报告册》与南京大学出版社有限公司总编室（乙方）签订《图书出版合同》，约定：甲方授予乙方在合同有效期内在中国和世界范围内以纸质图书形式（含修订本）出版发行上述作品中文简体字、繁体字的专有使用权，及其电子音像加工权、数字化版权（包括但不限于作品的信息网络传播权、数字化复制权、汇编权和发行权）的专有使用权及其再许可权……上述出版合同签订后，南京大学出版社有限公司实际出版了《高中名校设计》及《高中实验报告册》。
一审法院认为：
嵇巍组织编写了《高中名校设计》、《高中实验报告册》系列丛书并向江苏汉青公司交付了相应作品，江苏汉青公司接收后，将相关书稿交由南京大学出版社有限公司实际出版，故嵇巍与江苏汉青公司之间形成了事实上的委托创作合同关系，嵇巍已完成并交付了相应作品，江苏汉青公司应当向嵇巍支付相应报酬。关于报酬的标准，嵇巍主张《高中名校设计》丛书按照2800元／本，《高中实验报告册》丛书按照2000元／本计算，一审法院综合考虑作品创作的难易程度、嵇巍的实际付出、作品的受众群等因素，酌情予以认可。据此，江苏汉青公司应向原告支付报酬157200元（2800元／本×39＋2000元／本×24）。现有证据不足以证明被告南京汉青公司委托原告创作涉案作品，故嵇巍对被告南京汉青公司的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条第二款的规定，判决如下：一、江苏汉青文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付嵇巍报酬157200元；二、驳回嵇巍对南京汉青文化传播有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3450元，由江苏汉青文化传播有限公司负担。
江苏汉青公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）其与超诚公司及陈超存在合同关系，涉案图书系陈超自行组织人员编写，图书出版后也由陈超包销。其只负责图书的代收、编辑、校对工作；（二）涉案《新编协议书》缺乏合同的形式要件；（三）嵇巍从未向其披露过涉案书稿的作者，也未向其主张过报酬；（四）其已向陈超支付了相应款项，现嵇巍向其主张报酬，系突破合同相对性原则的行为；（五）一审认定的涉案图书的册数与实际出版的册数不符；（六）一审认定的报酬有误，根据《出版文字作品报酬规定》对未予采用的作品报酬应当按同类作品付酬标准平均值的30%支付经济补偿；（七）嵇巍不能证明其系涉案图书的作者，其无权主张报酬；（八）一审未将陈超列为案件当事人。故请求撤销一审判决、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求并承担一、二审的诉讼费用。
嵇巍二审答辩称，江苏汉青公司与南大出版社签订了涉案图书的出版合同，并对嵇巍的书稿进行了校对和修改，其上述行为实际是对涉案合同的履行。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经双方确认，本案二审争议焦点为：一、一审认定嵇巍与江苏汉青公司之间存在事实委托创作合同关系是否正确；二、一审判定江苏汉青公司支付嵇巍报酬157200元是否适当。
围绕上述争议，江苏汉青公司二审中提交了其向陈超支付费用的财务凭据、涉案图书实际出版情况《统计表》、企业网络公示信息三份证据。对于该三份证据的真实性本院予以确认。本院认为，财务凭据虽能证明南京汉青公司、江苏汉青公司于2010年、2011年向陈超及南京超诚文化传播有限公司支付过款项，但除其中三张借条显示陈超于2010年因市场开发需要向南京汉青公司借款三次（分别为30000元、4230元、20000元），其它票据都缺乏对付款原因的记载，不能认定系涉案图书的报酬。涉案图书实际出版情况《统计表》与南大出版社提供的出版证明相符，可以认定江苏汉青公司通过南大出版社共出版了《高中名校设计》13本，《高中实验报告册》23本。上述《统计表》中还有陈超未能完成销售指标，将未销售的涉案图书退还给江苏汉青公司的记载。企业网络公示信息可以证明陈超原系南京超诚文化传播有限公司的法定代表人。
嵇巍二审中提交了陈超与南京汉青公司于2008年签订的《补充协议书》复印件一份。协议书中约定南京汉青公司安排陈超从事其的业务销售、市场开拓、选题开发并负责相关项目的业务流程。并要求陈超每年销售的结款码洋必须达到300万，退货率控制在5%以内。结算方式为：在公司财务允许的范围内以发票报销的形式。对此，江苏汉青公司辩称，该协议虽系南京汉青公司于陈超与2008年签订，但事后双方并未实际履行。本院对该证据的真实性予以认定。
根据双方一、二审中提交的证据及质证意见，本院经审理查明以下事实：
江苏汉青公司于2009年10月28日与南京大学出版社有限公司签订了《图书出版合同》，约定由江苏汉青公司供稿，南大出版社出版一套《高中名校设计》教辅图书；所出图书由江苏汉青公司全部包销。2010年3月14日，案外人陈超以南京汉青公司的名义与嵇巍签订了两份《新编协议书》，约定由嵇巍负责组织编写《高中名校设计》39本，《高中实验报告册》24本，每本稿酬分别为2800元和2000元，图书出版后90天内支付稿酬。协议中列明的甲方为南京汉青公司，乙方为嵇巍。协议中甲方签章栏只有陈超个人的签名，未加盖南京汉青公司的公章。次日，江苏汉青公司就《高中实验报告册》又与南京大学出版社有限公司签订了另一份《图书出版合同》，同样约定由江苏汉青公司供稿，南大出版社出版一套《高中实验报告册》教辅图书。所出图书由江苏汉青公司全部包销。
嵇巍签订《新编协议书》后，按陈超指定向江苏汉青公司的员工王雪芬、南大出版社派驻江苏汉青实习锻炼的员工王洁等人交付了上述书稿，并按江苏汉青公司的要求对上述书稿进行了多次校对与修改。后江苏汉青公司依《图书出版合同》通过南大出版社共出版《高中名校设计》13本，《高中实验报告册》23本。
南京汉青公司与江苏汉青公司两者字号相同，注册地点相同，且都从事图书零售等相近业务。江苏汉青公司二审中陈述其系因国家出版管理规定调整及业务发展需要，在南京汉青公司的基础上升格产生；公司成立后，南京汉青公司与陈超间原有的业务往来都逐步交由江苏汉青公司来运作。
案外人陈超原系南京超诚文化传播有限公司的法定代表人。2008年陈超与南京汉青公司签订《补充协议书》，约定南京汉青公司安排陈超从事其的业务销售、市场开拓、选题开发并负责相关项目的业务流程，并要求陈超每年销售的结款码洋必须达到300万，退货率控制在5%以内。南京汉青公司、江苏汉青公司曾于2010年、2011年向其及南京超诚文化传播有限公司支付过多笔款项。其中部分款项系预支给陈超用于市场开发。涉案图书出版后，陈超未能完成预定的销售数量，将剩余图书退给了江苏汉青公司。2012年9月24日，陈超因未经著作权人许可，复制、销售了《小学课课通课时作业》丛书，被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑三年四个月。
本院认为：
一、关于江苏汉青公司与嵇巍之间的法律关系
一审法院判定江苏汉青公司与嵇巍间存在事实委托创作合同关系。对此，江苏汉青公司二审中辩称，虽南京汉青公司与陈超签订有《补充协议书》，但事后双方并未实际履行。而南京汉青公司与陈超间的实际业务关系为，陈超自行组织图书的编写、出版、销售，南京汉青公司只负责书稿的代收、校对、修改工作。后南京汉青公司又将陈超所涉业务交由江苏汉青公司运作。本院认为，江苏汉青公司的上述辩称与其提交的涉案图书《统计表》中陈超未能完成销售数额的记录及借条、借款单中陈超预支费用用于市场开拓的记载自相矛盾，不能采信。根据上述《统计表》、借条、借款单的记载，结合《补充协议书》的内容，可以认定陈超实际为南京汉青公司从事业务销售、市场开拓、选题开发工作。后因南京汉青公司与江苏汉青公司的业务交接，陈超又实际为江苏汉青公司从事上述工作。
关于涉案的《新编协议书》，江苏汉青公司辩称其缺乏必要的形式要件，应系陈超的个人行为。对此，本院认为，江苏汉青公司与南京大学出版社就《新编协议书》所涉图书签订有出版合同，陈超又实际为江苏汉青公司从事选题开发等工作，再结合陈超指定嵇巍向江苏汉青公司员工王雪芬等交付书稿的行为，可以认定该《新编协议书》应系陈超为完成江苏汉青公司的工作，代表江苏汉青公司与嵇巍签订。虽涉案《新编协议书》系以南京汉青公司的名义签订，且未加盖公章，但据于江苏汉青公司与南京汉青公司在字号、注册办公地点、业务范围上存在混同，且江苏汉青公司成立后，原南京汉青公司与陈超的业务往来都由江苏汉青公司来运作的事实，故此合同表述不足以影响其系陈超代表江苏汉青公司签订的实质。
涉案《新编协议书》签订后，嵇巍向江苏汉青公司交付了书稿，对此江苏汉青公司并未提出异议，并就书稿的校对、修改与嵇巍进行了多次的交流沟通，同时还要求嵇巍按时交稿，并最终出版。其上述行为系对嵇巍履行合同义务行为的接受，已构成对涉案《新编协议书》的承受和实际履行。
综上，本院认为一审认定江苏汉青公司与嵇巍间存在事实委托创作合同关系并无不当，江苏汉青以其行为对《新编协议书》进行了承受并实际履行了该协议，其与嵇巍间成立委托创作合同关系。
二、关于江苏汉青公司应支付的报酬
二审查明，江苏汉青公司依据嵇巍提交的书稿，通过南京大学出版社共已出版《高中名校设计》13本，《高中实验报告册》23本。根据《新编协议书》中约定的《名校设计》每本2800元，《实验报告册》每本2000元的报酬标准。江苏汉青公司应就此支付嵇巍报酬82400元。
对于未出版的26本《高中名校设计》，1本《高中实验报告册》书稿，因至今尚未出版，故一审法院按已出版书稿的标准确定报酬存在不当，本院对此予以调整。因《新编协议书》中未对未出版书稿的报酬进行约定，也未对具体的出版期限予以确定。考虑到涉案图书为教辅书籍，具有较强的时限性，且江苏汉青公司也未表达其有将剩余书稿出版的意愿，同时鉴于江苏汉青公司在上诉状中对未予采用的作品报酬应根据《出版文字作品报酬规定》按同类作品付酬标准平均值的30%支付经济补偿的主张。本院依据保护创作性劳动的精神，参考《出版文字作品报酬规定》中的相关规定，酌定江苏汉青公司就剩余书稿以约定的报酬标准的30%比例向嵇巍支付报酬。故江苏汉青公司应就未出版的书稿应向嵇巍支付报酬22440元。
三、关于其他上诉请求
江苏汉青公司上诉称，嵇巍不能证明其系涉案书稿的著作权人，无权向其主张报酬。对此，本院认为，《新编协议书》中并未要求所涉图书应由嵇巍本人亲自编写，在双方履约过程中，江苏汉青公司也未就此向嵇巍提出过异议。现江苏汉青公司以此为由，拒绝支付报酬，有违诚实信用履行合同的原则。虽嵇巍未证明其系真正的作者，但根据嵇巍组织编写、交付、修改书稿的行为，结合已出版图书至今无他人提出著作权争议的事实。可以认定其行为系代表书稿作者在主张权利，履行义务。即使后有人向江苏汉青公司主张著作权，其也完全可以依据本案事实予以抗辩。
对于江苏汉青公司已向陈超支付过相应报酬的辩称，本院认为，江苏汉青公司所提交的支付凭证缺乏对应性，不能认定系涉案图书的报酬。且江苏汉青公司在明知涉案书稿系嵇巍交付的情况下，其在支付相应报酬时就应尽到合理的注意及提醒义务。即使江苏汉青公司误将报酬支付给陈超，其完全可以向陈超追偿，而不能就此免除其向嵇巍支付报酬的义务。
江苏汉青公司上诉中还称，一审法院未追加陈超参加诉讼。对此，本院认为，一审中江苏汉青公司未向一审法院提出追加陈超参加诉讼的申请，也未以陈超与其存在合同关系、其已向陈超支付报酬为由抗辩。故一审法院在已查清基本事实的情况下，未追加陈超参加诉讼并无不当。
一审法院还认定无证据证明南京汉青公司委托原告创作了涉案作品。对此，经本院二审查明，南京汉青公司并未实际参与委托创作和图书出版工作，故无需承担支付报酬的责任。
综上，上诉人江苏汉青公司关于一审认定的报酬数额有误的上诉请求成立，本院予以支持，依法予以改判。其关于与嵇巍间不存在法律关系等上诉请求没有事实根据，不能成立，本院不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第177号民事判决第二项；
二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第177号民事判决第一项为：上诉人江苏汉青文化传播有限公司自本判决生效之日起十日内支付被上诉人嵇巍报酬104840元。
三、驳回上诉人江苏汉青文化传播有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3450元，由江苏汉青文化传播有限公司负担。二审案件受理费3450元，由江苏汉青文化传播有限公司负担1725元，嵇巍负担1725元（该款项从江苏汉青文化传播有限公司应支付的报酬中扣除）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚志坚
审 判 员 徐 新
代理审判员 龚 震
二〇一五年三月六日
书 记 员 邢 芳