陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民二终字第00333号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司。
负责人王某某，系该公司经理。
委托代理人任某某。
被上诉人（原审原告）闫某某。
委托代理人强某某，陕西名州律师事务所律师。
原审被告张某某。
原审被告乔某某。
原审被告新绛县华鑫车辆服务有限公司。
法定代表人郝某某，系该公司经理。
张某某、乔某某、新绛县华鑫车辆服务有限公司的委托代理人景某某，山西省临汾开发区滨河法律服务所法律工作者。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司运城中心支公司
负责人张某，系该公司经理。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称大地财保运城公司）因与被上诉人闫某某、原审被告张某某、乔某某、新绛县华鑫车辆服务有限公司（以下简称华鑫公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称太平洋财保运城公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2014）绥民初字第00366号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年12月11日，张某某驾驶乔某某实际所有的挂靠经营在华鑫公司（登记所有人）名下的晋M622**／晋MF2**挂号重型半挂车沿210国道由北向南行驶，10时30分许，行驶至398KM＋970M处时，由于张某某观察不周，措施不当，与前方闫某某驾驶的无牌两轮摩托车相撞，致闫某某受伤，摩托车受损，造成交通事故。事故发生后，闫某某被送往榆林市第一医院救治，诊断为：1、急性重型内开放性颅脑损伤：①双侧额颞叶多发脑挫裂伤；②蛛网膜下腔出血；③右侧额颞部硬膜外血肿；④左侧额颞部硬膜下血肿；⑤右侧颞骨骨折；⑥前颅凹骨折；⑦脑脊液鼻漏；⑧右侧枕部头皮裂伤；⑨右侧顶部头皮血肿；2、颌面外伤：①左侧眼眶顶后壁骨折；②右侧眉弓裂伤；3、胸部外伤：①左肺挫伤；②多发肋骨骨折；4、右侧锁骨骨折；5、全身多处软组织损伤；6、吸入性肺炎。住院行颅脑手术等治疗，2014年1月28日出院。建议：门诊治疗，定期复查，不适随诊。住院48天，共支付医疗费215299.60元，支付挂号费8元。2014年2月26日，闫某某再次住入榆林市第一医院进行治疗，诊断为：1、左侧额颞顶部颅骨缺损；2、颅脑损伤术后；3、右侧锁骨陈旧性骨折；行左侧额颞顶部颅骨缺损成形术。2014年3月12日出院，建议：加强营养，注意营养，不适随诊。住院14天，支付医疗费43088.4元，支付挂号费4元。闫某某分别于2014年2月8日、2014年2月25日、2014年3月26日进行了复查，支付医疗费1611.3元，挂号费9元。2013年12月14日榆林市第一医院会诊建议：如家属同意，待病情平稳后，可行右锁骨骨折切开复位内固定术。现闫某某尚未对右锁骨骨折进行手术治疗。榆林市第一医院医务科证明：该院行锁骨骨折切开复位内固定术，按照合疗单病种费用为3300元（住院费用），不含内固定材料费（约4000元）。2014年2月6日，绥德县公安局交通警察大队作出绥公交认字2013第1065号道路交通事故认定书，认定此事故由张某某、闫某某负同等责任。晋M622**号重型半挂牵引车在大地财保运城公司投保有交强险（赔偿限额为122000元）和商业第三者责任险（赔偿限额为1000000元），保险期间均为2013年10月26日至2014年10月25日。晋MF2**挂号车在太平洋财保运城公司投保有交强险（赔偿限额为122000元）和商业第三者责任险（赔偿限额为100000元），保险期间均为2012年12月30日至2013年12月29日。事故发生在保险期间内。晋M622**／晋MF2**挂号重型半挂车登记所有人是华鑫公司，实际所有人是乔某某，张某某是乔某某雇佣的驾驶员，乔某某与华鑫公司是挂靠关系。2014年5月9日陕西榆林高科法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：闫某某交通事故致重型颅脑损伤，合并脑脊液鼻漏为十级伤残；颅骨缺损为十级伤残；遗留轻度智力改变为八级伤残。头部症状仍需口服药物治疗，后续治疗费约为6000元人民币。
另查明，乔某某通过绥德县交警队给了闫某某22000元医疗费，乔某某直接给了闫某某医疗费3000元，共计25000元。陕西省2012年在岗职工平均工资为44330元，陕西省2013年城镇居民人均可支配收入为22858元。
原审判决认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。虽然被告张某某在本次道路交通事故中负同等责任，但被告张某某系被告乔某某雇佣的驾驶员，双方之间形成了劳务关系，发生交通事故时，被告张某某从事的是劳务活动。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故被告张某某不承担侵权责任，该侵权责任应当由被告乔某某承担。被告华鑫公司作为挂靠单位，应当承担连带赔偿责任，本次交通事故中，原告也有过错，与被告张某某负同等责任，原告也应当按过错比例承担责任。根据我国道交法第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分按各自的过错比例承担责任；我国保险法第六十五条的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金，被告大地财保运城公司作为晋M622**号重型半挂牵引车的第三者责任险的保险人，被告太平洋财保运城公司作为晋MF2**挂号车的第三者责任险的保险人，依法应对承保的车辆一方所应负担的责任，依据法律规定或保险合同的约定在保险限额内承担赔偿义务。而晋M622**／晋MF2**挂号车既投保有交强险，又投保有商业第三者责任险。故被告大地财保运城公司、太平洋财保运城公司首先应当在交强险的限额内给原告予以赔偿，不足的部分，按照交通事故责任分担后，被告大地财保运城公司与被告太平洋财保运城公司在商业第三者责任险限额内按照赔偿限额的比例，即十比一分摊赔偿责任。原告闫某某的医疗费共计259999.3元，挂号费共计21元；原告闫某某的护理费参照陕西省2012年在岗职工平均工资44330元标准予以赔偿，每人每日121元，共住院62日，为7502元；住院伙食补助费按每日30元予以赔偿，住院62日，为1680元；营养费按每日20元予以赔偿，住院62日，共计1240元；原告闫某某从2012年起一直居住在城镇，以城镇收入为主要收入来源，且多年来不以耕种土地的收入为主要生活来源，故残疾赔偿金应参照陕西省2013年城镇居民可支配收入22858元标准予以赔偿，为124347.52元（22858×17×32%）；头部症状仍需口服药物治疗，后续治疗费约为6000元；原告锁骨骨折切开复位内固定术所需医疗费为7300元；精神损害抚慰金结合原告的伤情和侵权人的过错程度，确定为5000元；鉴定费2500元，原告的摩托车维修费为1060元；共计416829.82元。因被告乔某某给原告支付了医疗费25000元，可按照十比一的比例减少被告大地财保运城公司和太平洋财保运城公司在商业第三者责任险限额内的赔偿金额，故由被告大地财保运城公司在交强险限额内赔偿78955元，在商业第三者责任险限额内赔偿94964元（117691元-22727元）。由被告太平洋财保运城公司在交强险限额内赔偿78955元，在商业第三者责任险限额内赔偿9496元（11769元-2273元）。原告闫某某虽然提供了2012年收入45000元的工资证明，但仍不足以证明闫某某2013年以后是否参加劳动及收入状况，且原告闫某某在交通事故发生时已年满63周岁，故原告闫某某请求赔偿误工费的诉请，本院不予支持；因原告未提供交通费发票，故其请求赔偿交通费，本院不予支持；因没有医院处方和医生的建议，原告请求赔偿医院外购药及气垫床费用，本院不予支持；原告请求赔偿其住院期间必须的生活用品费用，因未提供证据，本院不予支持；原告请求第一次住院期间的护理人数以2人计算的诉讼请求，因没有医生的医嘱和医院的证明，应以一人计算。被告大地财保运城公司和太平洋财保运城公司辩称应按照农村标准赔偿，鉴定费不属于理赔范围，没有法律依据，也没有证据佐证，该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。因原告的损失被告大地财保运城公司、太平洋财保运城公司能够在责任限额内足额赔偿，故被告乔某某、华鑫公司不再承担赔偿责任。被告乔某某辩称，其在原告治疗期间垫付的医疗费25000元应在本案中一并由被告大地财保运城公司、太平洋财保运城公司赔付的抗辩理由不能成立，本院不予支持，可另案向被告大地财保运城公司、太平洋财保运城公司主张。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、原告闫某某的医疗费合计259999.3元，挂号费合计21元，护理费7502元，住院伙食补助费1860元，营养费1240元，残疾赔偿金124347.52元，头部症状仍需口服药物治疗，后续治疗费约为6000元，共计416829.82元。由被告中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司在交强险限额内赔偿78955元，在商业第三者责任险限额内赔偿94964元。由被告中国太平洋财产保险股份有限公司运城中心支公司在交强险限额内赔偿78955元，在商业第三者责任险限额内赔偿9496元，其余由原告自理，在判决书生效后十日内履行。2、被告乔某某、新绛县华鑫车辆服务有限公司不再承担赔偿责任；3、驳回原告请求被告张某某赔偿的诉讼请求；4、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，由被告中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司负担1890元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司运城中心支公司负担1890元。
上诉人大地财保运城公司不服原审判决，上诉称，原审判决认定事实不清，致使上诉人多承担并不应该承担的法律义务。1、错误认可无相应资质的鉴定机构出具的鉴定意见。首先，该鉴定机构并不具备进行该项鉴定的资质，不是出具鉴定意见的适格主体。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（中华人民共和国国家标准GB18667-2002），上诉人认为被上诉人遗留轻度智力改变并不足以构成八级伤残，查阅被上诉人出院相应病历资料，被上诉人精神状况记录与鉴定机构记录并不一致，以医疗机构记载上诉人难以达到八级伤残。后续治疗费应具有相应的医学依据，但该鉴定中并未明确需要进行后续治疗的理由及用药范围，无任何依据就简单的给出金额，不应得到法院支持。2、错误认定护理费金额。被上诉人受伤后曾在ICU病房治疗，ICU病房属于特殊病区，有专业人员进行护理，病人家属非经允许不得进入，更不可能进行护理，该时间段的护理费用应当予以剔除，不应得到法院支持。请求：1、依法撤销原审判决中护理费7502元、伤残赔偿金91444.42元、后续治疗费6000元，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人闫某某答辩称，原审判决采信的鉴定意见是由具有鉴定资质的鉴定机构作出，上诉人在原审审理中也未对该鉴定意见的鉴定结论申请重新鉴定，原审采信鉴定意见正确。被上诉人的病历明确记载要留陪人，原审判决支持护理费正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
原审被告张某某、乔某某、华鑫公司述称，保险公司的上诉与原审被告无关，原审判决未将原审被告乔某某支付给闫某某的25000元一并处理不当，请求本案中一并判决处理。
原审被告太平洋财保运城公司未向本院述称意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对原审判决所认定的发生机动车交通事故的责任划分、被上诉人闫某某受伤并造成相应经济损失、事故车辆投保险种和保险限额等事实均无争议，可以确认。双方当事人争议的是原审判决采信鉴定机构作出的鉴定意见认定被上诉人伤残程度及后续治疗费是否正确，判决确定上诉人赔偿被上诉人护理费用是否适当的问题。
对于原审判决采信鉴定意见认定被上诉人伤残程度及后续治疗费是否正确的问题。从查明的事实看，被上诉人的伤情是被上诉人提出申请后经原审法院依法委托，由具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，该鉴定意见的得出符合法律及相关规定，在原审开庭审理中，上诉人既未提出否定意见，亦未提出重新鉴定申请。原审判决据此采信鉴定意见并确定了被上诉人闫某某的伤残程度及后续治疗所需费用等争议事实并无不当，上诉人所持原审判决不应该采信鉴定意见认定被上诉人伤残程度及后续治疗费等事实的理由不能成立。
对于原审判决确定上诉人赔偿被上诉人护理费用是否适当的问题。被上诉人闫某某因本案所涉交通事故受伤后的住院治疗期间，医院在其治疗病历的医嘱中写明“留陪护”字样的内容，原审判决据此确定支持被上诉人请求赔偿的护理费符合法律规定，上诉人所持原审判决错误认定护理费金额的理由并无事实依据，亦不能成立。
至于原审被告乔某某提出要求将其支付给被上诉人闫某某的治疗费用25000元一并在本案中判决返还的理由，因原审判决中在确定闫某某应得款项中已明确扣除乔某某支付款项，并告知乔某某另行主张解决，而且原审判决后，仅有上诉人提出如上上诉请求，对原审判决的其他内容当事人均未提出上诉，视为对原审判决服判，故本院不予理究。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2200元，由中国大地财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 任捻团
代理审判员 惠莉莉
二〇一五年三月十八日
书 记 员 马艳宁