广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第305号
上诉人（原审原告）：黄丽华，
委托代理人：林苏云，广东晨光律师事务所律师。
委托代理人：胡俊杰，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市恒宇物业管理有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：张暹文，董事长。
委托代理人：蒙
委托代理人：张
上诉人黄丽华因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，黄丽华主张于2008年1月6日入职珠海市恒宇物业管理有限公司（以下简称“恒宇公司”）从事管理处饭堂厨工一职，双方于2009年9月30日签订了劳动合同，其后两次续签劳动合同，约定合同期限至2014年9月30日止，恒宇公司从2009年10月起为黄丽华参加社会保险。黄丽华自称在职期间每天工作6至7小时，没有休息日，上下班没有考勤记录，按恒宇公司向劳动部门申报参加社会保险缴费工资标准计算，黄丽华离职前12个月的平均工资为1992元。黄丽华在职期间，没有就加班工资问题向劳动部门投诉过恒宇公司拖欠加班工资。2013年1月4日，黄丽华患子宫腺肌瘤需住院治疗，于2013年1月16日出院，出院后休息3个月。2013年4月16日，黄丽华向某公司递交《辞职书》，内容为“本人黄丽华辞工。黄丽华，2013年4月16日”。同日，黄丽华与恒宇公司办理了离职交接手续。黄丽华要求恒宇公司支付未签订劳动合同二倍工资、工资差额、加班工资、解除劳动合同经济补偿金等产生纠纷，申请劳动仲裁。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出（2013）珠香劳人仲裁字第485号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回黄丽华的全部仲裁请求。
原审法院认为，1．关于黄丽华请求支付解除劳动合同补偿金问题。黄丽华于2013年4月16日向某公司递交《辞职书》，该辞职书的内容不涉及其在诉状中所称的“未足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费”等问题，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八条规定：“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”由于黄丽华主动向某公司提出解除劳动合同，其要求恒宇公司支付经济补偿金乏理据，原审法院不予支持。2．关于黄丽华请求支付加班工资问题。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条的规定“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”黄丽华与恒宇公司在劳动合同中约定的工资为最低工资标准（其后随珠海市企业职工最低工资标准调整而上浮），黄丽华每月的工资已包含了加班工资；另一方面，黄丽华在职期间，没有就加班工资问题向劳动部门投诉过。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”黄丽华与恒宇公司双方均认可没有考勤记录。综上，黄丽华主张加班工资、克扣工资差额，缺乏依据，原审法院不予支持。3.关于黄丽华请求带薪年休假工资问题，因黄丽华上述请求未经过仲裁程序处理，本案对此不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条的规定，判决如下：驳回黄丽华的诉讼请求。本案受理费5元，由黄丽华负担，于判决生效之日起7日内原审法院交纳。
上诉人黄丽华不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判恒宇公司向黄丽华支付2009年10月至2013年4月期间无故克扣的工资差额28127.49元（其中包括违法克扣的本应某公司负担缴纳的社保费用合计12645.10元）；3、改判恒宇公司向黄丽华支付解除劳动关系的经济补偿金10956元；4、改判恒宇公司向黄丽华支付2011年4月至2013年4月的加班工资合计44786元；5、改判恒宇公司向黄丽华支付带薪年休假工资合计5495元；6、本案一、二审的诉讼费用由恒宇公司负担。上诉理由：黄丽华认为原审法院认定事实不清，适用法律不当。关于克扣工资问题。原审法院没有查清事实。社保的缴费分单位应缴部分和个人应缴部分，依据《劳动法》第72条规定：“用人单位必须依法缴纳社会保险费”，但从恒宇公司发放的工资条中显示，恒宇公司把单位应缴的社保费转嫁给了黄丽华自己负担支付，而且直接从每月应付工资总额中扣除，从2009年10月参保以来，恒宇公司总共违法克扣了本应单位负担的社保费用合计12645.10元。恒宇公司在2009年10月至2013年4月期间向社保局申报的工资标准总额为70738元，而黄
丽华在此期间实际领取的工资总额仅为35536.71元，黄丽华在此期间应负担个人的社保费用合计为7073.8元。因此，根据《劳动法》第50条规定恒宇公司应当返还黄丽华的工资总额为28127.49元。关于经济补偿金问题。黄丽华要求恒宇公司返还违法克扣的工资，并因恒宇公司的违法行为同时要求解除合同，恒宇公司当时同意返还其之前违法克扣本应当单位负担缴纳的社保费用，但要求黄丽华先配合办理离职交接手续后再支付，黄丽华应某公司要求才写了辞职书。《员工离职交接表》及《辞职书》的落款时间都是同一天，可以看出当时黄丽华完全是应某公司的要求，配合单位办理离职手续而简单写的辞职书，但恒宇公司收到辞职书后并未履行返还违法克扣社保费用的承诺。恒宇公司存在欺诈、哄骗行为。恳请二审法院查明黄丽华辞职的原因。根据《劳动合同法》第38条、46条、47条的规定，恒宇公司理应向黄丽华支付经济补偿金。根据恒宇公司向社保局申报的工资标准，黄丽华离职前12个月的平均工资为1992元，因此经济补偿金为10956元（1992元×5.5个月）。关于加班工资问题。恒宇公司每天都有员工上班，所以作为单位唯一厨工的黄丽华，每天都需要为员工买菜、做饭、搞卫生。入职后除了春节放假5天外，没有休息日、节假日、没有带薪年休假，而这早已超出双方签订的劳动合同中约定每周工作5天的时间，原审法院认定黄丽华每月的工资已包含了加班工资，这与事实不符。在黄丽华与恒宇公司签订的劳动合同中并未约定黄丽华每月的工资已包含了加班工资，因此，恒宇公司理应支付黄丽华的加班工资。按恒宇公司申报的离职前12个月平均工资标准计算，休息日加班工资37917元（1992元÷21.75×207天×200%），法定休假日加班工资6869元（1992元÷21.75×25天×300%），合计应支付加班工资44786元。四、关于支付带薪年休假工资的问题。原审法院认为黄丽华请求带薪年休假工资问题未经过仲裁程序处理，而事实上，黄丽华在仲裁程序中已经提出仲裁请求，只是合并算到加班工资中，即仲裁请求中第三点要求支付加班工资中包含了带薪年休假工资的诉求，这在仲裁申请书事实和理由部分已经作了详细的阐述。黄丽华于2008年1月6日入职，至2013年4月离职，根据《劳动法》第45条及《职工带薪年休假条例》的规定，恒宇公司应当向黄丽华支付带薪年休假工资为5495元（1992元÷21.75×20天×300%）。综上，原审法院认定的事实错误，造致错误判决，请求二审法院查明事实，依法改判，支持黄丽华的上诉请求。
被上诉人恒宇公司答辩称，恒宇公司不存在克扣黄丽华的工资，黄丽华是自动离职，不存在补偿金的问题。黄丽华没有加班的事实，故不应该支付加班工资。黄丽华自己也承认休病假3个多月，故不存在年休假工资，而且仲裁时也没有提出。
二审期间，黄丽华提交仲裁裁决申请书，拟证明其在仲裁期间提出了年休假工资的请求。恒宇公司对申请书的真实性没有异议，但认为黄丽华请求的属性错误。
本院查明，黄丽华在仲裁申请书中的事实与理由部分，提出了要求恒宇公司支付四年的带薪年休假工资，但其在申诉请求中将该部分数额计入了加班费。2012年黄丽华请了3个月病假，其主张找了一个老乡替班。黄丽华主张从入职时起的未休带薪年休假工资，每年按5天计算。
另查明，黄丽华在一审期间提交了部分工资条，工资条上没有具体的时间，其中项目有“公司负担部分社保”，“扣款”，黄丽华认为“扣款”部分为恒宇公司应该负担的社保费，但从黄丽华的工资中扣除，应予以返还。对于“公司负担部分社保”，黄丽华认为是恒宇公司发放的福利，不是支付的社保费。恒宇公司对工资条的真实性不予认可，黄丽华的工资是按珠海市最低工资标准发放，公司已经交纳了应负担的社保费。黄丽华在本案主张的各项数额均按社保最低缴费工资作为计算标准。双方签订的劳动合同约定，黄丽华的每月工资为1000元。
经审查，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于工资差额。根据双方于2009年签订的劳动合同的约定，黄丽华每月的工资为1000元，而2009年珠海市的最低工资为770元／月，故该约定并未违反法律规定，恒宇公司主张黄丽华此后的工资随最低工资标准的变化而调整，黄丽华并未否认，其主张其实际领取的工资低于珠海市最低工资标准，并要求按社保最低缴费工资补足差额。对此，本院认为，法律规定用人单位向劳动者支付的工资不低于当地的最低工资标准是指应发工资，而不是实发工资，且黄丽华主张按社保最低缴费工资补足差额亦无依据，本院不予支持。黄丽华又主张恒宇公司在工资中扣除了用人单位应负担的社保费用，并于一审期间提交了工资条予以证明，经审查，黄丽华提交的工资条中没有显示时间，亦无法显示是恒宇公司向其发放的工资条，恒宇公司对真实性又不予认可，因此，在黄丽华没有提供其他证据证明的情况下，仅凭这些不完整的工资条无法证明黄丽华的该项主张，本院不予采纳。综上，黄丽华要求恒宇公司支付克扣工资的理据不足，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
二、关于经济补偿金。根据原审查明的事实，黄丽华本人书写了辞职书辞工，并未提出是因恒宇公司未足额支付工资、未依法为其交纳社会保险费而被迫辞职，其在事后主张被迫辞职要求经济补偿金不能成立，本院不予支持。
三、关于加班工资。黄丽华主张根据其岗位性质认定其有加班的事实，但岗位并不能作为认定加班的依据，而黄丽华也认可恒宇公司对其没有考勤，故在黄丽华未能对其加班的事实进行举证的情况下，本院对其主张的加班工资不予支持。
四、关于未休带薪年休假工资。黄丽华虽然在仲裁请求中没有单独列出未休带薪年休假工资，但其在事实与理由以及仲裁请求的加班费的数额中已经提出了该部分内容，应认定其在仲裁中提出了该项请求，原审法院对此不予审处不当，本院予以纠正。黄丽华主张其入职以来的未休带薪年休假工资，恒宇公司未作时效已过的抗辩，本院全部予以审处。恒宇公司在本案中未提供证据证明黄丽华已经休了年休假，但根据黄丽华认可的事实，其于2012年、2013年均休了3个月的病假，《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；”，因此，黄丽华不享有2012、2013年的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，本院对黄丽华2008-2011年的未休年休假工资计算如下：2008-2009年为708.05元（770元／月÷21.75天×10天×200%），2010年为441.37元（960元／月÷21.75天×5天×200%），2011年为528.74元（1150元／月÷21.75天×5天×200%），合计1678.16元。
综上所述，上诉人黄丽华的部分上诉请求成立，对有理部分，本院予以支持；对无理部分，本院予以驳回。原审认定事实基本清楚，除对未休年休假工资处理不当外，其他均正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3374号民事判决；
二、恒宇公司于本判决生效之日起七日内向黄丽华支付未休年休假工资1678.16元；
三、驳回黄丽华的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，由黄丽华负担5元，恒宇公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 郑 恒
代理审判员 诸葛亭
二〇一四年七月十七日
书 记 员 龚畅亚