江西省定南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0728刑初42号
公诉机关江西省定南县人民检察院。
被告人王业贵，男，1970年9月10日出生于安徽省定远县，回族，中专文化，货车司机，户籍所在地安徽省滁州市定远县，租住于江苏省南京市栖霞区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年6月22日被刑事拘留；同年7月28日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人王灵波，江西司达律师事务所律师。
辩护人刘旭，安徽曙春律师事务所律师。
江西省定南县人民检察院以定检公诉刑诉〔2018〕30号起诉书指控被告人王业贵犯非法经营罪，于2018年5月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定南县人民检察院指派检察员王泉花、林华出庭支持公诉，被告人王业贵及其辩护人王灵波、刘旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人王业贵与安某华等人（均另案处理）在广东省（不含深圳市）无领取《烟草专卖零售许可证》的记录，在安徽省、江苏省不持有《烟草专卖零售许可证》。2016年下半年，被告人王业贵与安某华商定运输香烟及如何逃避执法机关打击事宜。2016年11月份左右，被告人王业贵开始帮安某华等人运输香烟。
2017年6月20日晚上，被告人王业贵按安某华等人的指示，将车牌为苏Ａ×××××的重型厢式货车驶至东莞市台心医院附近的长泰路与旧锡边路丁字岔路口附近的中石化加油站旁边空地处。晚上8点多，安某华、董某文等人采用小货车转运的方式，往王业贵的货车上装载了约400件（箱）卷烟。之后，王业贵驾驶货车驶上高速公路，准备前往江苏常州市戚墅堰区312国道旁边万都建材城的地方。6月21日凌晨2时30分许，王业贵驾驶货车驶入江西省定南县赣粤高速公路老城收费站时，被定南县烟草专卖局当场查获。当日，定南县烟草专卖局因王业贵涉嫌犯罪，遂移送公安机关立案侦查。
经鉴别检验和价格认定，该查获香烟涉及50个品牌共计24237条，总计价值人民币347.92069万元。其中，假冒注册商标伪劣卷烟700条，价值人民币10.211万元；暂无法鉴定真伪香烟500条，价值人民币7.7235万元；真卷烟23037条，价值人民币329.98619万元。
在2017年3月21日至2017年6月21日期间，被告人王业贵为安某华等人运输香烟十余次，获取运输费用计人民币17.11万元。
为支持以上指控，公诉机关向本院提供了书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述、视听资料、电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人王业贵明知他人非法经营烟草专卖品，仍帮助他人进行运输，情节特别严重，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王业贵无前科、系被动归案、当庭拒不认罪、未上缴违法所得；非法经营数额为347.92069万元，且获取违法所得计人民币17.11万元，属情节特别严重。建议：一、对被告人王业贵判处五年以上有期徒刑，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金；二、没收被告人王业贵的违法所得17.11万元；三、没收被告人王业贵的作案工具苏Ａ×××××重型厢式货车和手机；四、没收涉案烟草制品。
被告人王业贵辩称，1、其对起诉书指控的事实和罪名有意见，其行为不构成非法经营罪，而是非法运输罪；2、其没有专门去东莞和安某华商量运输，也没有商量怎么逃避处罚；3、每次都是安某华联系其，其没有联系过他们，其没有买卖过一包香烟；4、其不知道车上拉的是香烟，在高速上被烟草公司查获，打开车厢的时候才知道是香烟。
辩护人提出：1、被告人王业贵运输香烟的行为属行政违法，不构成非法经营罪；2、即便认定被告人王业贵的行为构成非法经营罪，被告人王业贵的犯罪行为也属于犯罪未遂；3、即便判定被告人王业贵的行为构成非法经营罪，但其具有犯罪未遂、从犯、坦白、初犯情节，不属于情节特别严重，可对其判处缓刑；4、恳请法院将扣押的车辆、银行卡及其里面的数额扣除本次的运费之后返还给被告人王业贵。
被告人王业贵及其辩护人未向法庭提交书面证据。
经审理查明：
被告人王业贵与安某华（另案处理）系安徽省定远县老乡，且王业贵的妻子孙某与安某华系同学关系。王业贵、安某华及其妹妹安某双（另案处理）与安某霞（另案处理）、安某华男友董某文（另案处理）、安某华的儿子白某（另案处理）、安某霞的儿子杭某1（另案处理）等人在广东省（不含深圳）无领取《烟草专卖零售许可证》的记录，在安徽省、江苏省不持有烟草专卖管理机构核发的合法有效的《烟草专卖零售许可证》。
被告人王业贵多年来一直从事货车运输行业。2016年下半年，王业贵前往广东省东莞市与安某华商量货运事宜。王业贵到东莞与安某华等人当面交流后，在得知安某华要运输的是她们姐妹三人从东莞非法收购并销往江苏的香烟，且给付的运费会比正常运费翻倍后，表示同意，并于2016年底开始帮安某华等人运输香烟。
每次要运输香烟时，被告人王业贵都会通过微信、电话等方式与安某华等人进行联系。王业贵将从南京运往东莞正常运输的货物卸下后，就根据安某华等人指示，将所驾驶的货车驶至东莞市水镰山路南开实验学校对面的空地或东莞市台心医院附近的长泰路与旧锡边路丁字岔路口附近的中石化加油站旁边空地处；在安某华等人将用“爱美德”电子产品纸壳箱、白色与绿色蛇皮袋伪装包装了的香烟装到货车上后，王业贵就驾驶货车前往江苏常州市戚墅堰区312国道旁边，将所运输香烟交给前来接货的白某进行转销。运输期间，安某华等人虽然没有安排车辆跟随，但会与王业贵进行联系。同时，安某华等人与王业贵商议过如何逃避执法机关打击事宜。
2017年6月20日晚上，被告人王业贵按安某华等人的指示，将车牌为苏Ａ×××××的重型厢式货车驶至东莞市台心医院附近的长泰路与旧锡边路丁字岔路口附近的中石化加油站旁边空地处。晚上8点多，安某华、董某文等人采用小货车转运的方式，往王业贵的货车上装载了约400件（箱）卷烟。之后，王业贵驾驶货车驶上高速公路，前往江苏常州市戚墅堰区312国道旁边万都建材城附近。6月21日凌晨2时30分许，王业贵驾驶货车驶入江西省定南县赣粤高速公路老城收费站时，被定南县烟草专卖局当场查获。当日，定南县烟草专卖局因王业贵涉嫌犯罪，遂移送公安机关立案侦查。
经鉴别检验和价格认定，该查获香烟涉及50个品牌共计24237条，总计价值人民币347.92069万元。其中，假冒注册商标伪劣卷烟700条，价值人民币10.211万元；暂无法鉴定真伪香烟500条，价值人民币7.7235万元；真卷烟23037条，价值人民币329.98619万元。
在2017年3月21日至2017年6月21日期间，被告人王业贵为安某华等人运输香烟十余次，获取运输费用计人民币17.11万元。
认定上述事实的证据有：
1、情况说明、案件移送函、调查报告、先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、立案报告表、移送财产清单、证据复制提取单、受案登记表、立案决定书、立案告知书，证明案件来源。
2、犯罪嫌疑人基本情况、归案情况说明、常住人口基本信息，证明被告人王业贵系成年人，具有完全刑事责任能力、无前科，系被动归案。
3、协查复函，常住人口信息，证明王业贵、安某华等涉案人员在广东省（不含深圳）、安徽省、江苏省均未办理《烟草专卖许可证》。
4、情况说明、在逃人员登记表、常住人口信息，证明安某霞、安某双、杭某1、白某、夏某等人在逃。
5、调取证据通知书、调取证据清单、王业贵在农业银行的开户情况、定南县农业银行出具证明、个人客户关联合约信息、银行卡交易明细，证明交易地点代码442711的地址为广东省东莞市宏业支行，王业贵于2012年6月8日在农业银行开办了卡号为62×××11农业银行卡，并办理了个人消息服务。该银行卡在2017年3月21日至2017年6月21日期间通过广东省东莞市宏业支行分11次存入17.11万元。
6、调取证据通知书、调取证据清单、高速公路收费站车辆信息，证明王业贵驾驶苏Ａ×××××重型厢式货车在江西省、广东省通行记录。
7、调取证据通知书、调取证据清单、借记卡产品资料查询、安某华农业银行账户资料及交易明细、往王业贵农行卡上四次无卡存款的视频截图，证明安某华于2015年10月29日在农业银行开办了卡号为62×××70的农业银行卡。在2017年1月2日至6月4日，安某华在中国农业银行东莞宏业支行的ATM机上共有22次支取记录及安某华和董某文给王业贵4次存现的监控截屏。
8、检查笔录、王业贵手机及手机短信照片，证明2017年10月11日，定南县公安局民警对王业贵的手机进行检查，发现手机内从6月2日至6月21日有9条中国农业银行发来的“现存人民币”的短信。2017年10月20日，民警对王业贵的货车进行检查，在该货车中控台储物格内发现一张卡号为62×××11农业银行卡。
9、扣押决定书、扣押清单、情况说明，证明定南县公安局扣押了王业贵持有的苏Ａ×××××的江淮牌重型厢式货车、行驶证、车钥匙、华为手机、卡号为62×××11的农业银行卡及涉案卷烟。
10、王业贵身份证、驾驶证、行驶证复印件，证明王业贵持有B2驾驶证且在有效期内。苏Ａ×××××的江淮牌重型厢式货车于2017年4月13日注册。
11、查获的包装香烟的箱子，证明王业贵运输的卷烟是用纸壳箱、绿色和白色蛇皮袋伪装的，且用白色蛇皮袋包装的熊猫烟能透出图案来。
12、江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告、涉案卷烟申请价格认定委托书、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书及卷烟申请价格认定明细表、鉴别检验委托书、检验检测机构资质认定证书、检验人员岗位资格证、鉴定意见通知书、接受证据材料清单，证明经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案香烟涉及50个品牌共计24237条，涉案金额人民币347.92069万元，其中真品卷烟23037条，价值共计人民币329.98619万元；假冒注册商标伪劣卷烟700条，价值共计人民币10.211万元；暂无法鉴定真伪香烟500条，价值共计人民币7.7235万元。鉴定机构及鉴定人具有资质，鉴定意见己告知双方当事人。
13、证人刘某、杨某的证言，证明在烟草执法记录仪拍摄的第十个视频中那段时间点显示为2017-6-2105：55的视频录音录像，是执法记录仪放在定南县烟草专卖局楼下保卫室的窗台上、摄像头正对着烟草专卖局仓库拍摄的。当时刘某和杨某等几个人因为搬烟搬累了而坐在过道边的烟箱子上休息，同时和王业贵聊了下关于烟草准运证的事情。录音里王业贵说了“我知道他、我知道他是拉烟啊，他跟我讲拉烟嘛”，这里面的“他”指的是货主；而且，当时没有问王业贵是否知道他运输的香烟。聊天时，王业贵状态比较放松。
14、证人孙某、王某的证言，证明2017年6月21日凌晨2点左右，在赣粤高速定南服务区被查获的卷烟是在20日晚上7点左右在东莞装的货，当时货主说是电子产品且未拆包装验看，在烟草执法人员对货车上运输的货物进行卸货时才知运的是卷烟。货是王业贵通过电话联系的，且装货时他们都在车上不知具体情况，由王业贵在车下与货主一起指导装货。王业贵无烟草准运方面的证件。
15、同案犯董某文的供述及辨认笔录，证明①董某文未办理《烟草专卖许可证》。②董某文与安某华于2011年前后确定情侣关系，并开始和安某华一起从事倒卖香烟。③2016年年底时，安某华三姐妹开始在东莞接江苏方向的下家发来的订单并向上家订货。其中，董某文与安某华的分工为：安某华负责联系卖家、买家和货运司机，董某文负责从上家接货和把烟装上长途大货车；货款的收付都由安某华负责，董某文陪安某华一起去，并按安某华提供的银行账号进行无卡存款操作。④安某华就通过小学同学孙某联系了其开大货车的丈夫王业贵并给出了比物流更高的运费，让王业贵帮她们三姐妹把香烟从东莞运往江苏。⑤董某文要求安某华事先告知王业贵，由王业贵风险评估后再决定是否运输，并在和孙某、王业贵吃饭的时候告诉王业贵运输的是香烟，并让他们在万一被查获时千万不能把安某华等人供出来，要说是路边不认识的人叫运输的，王业贵同意运输，回答说：“好的，你放心吧，这个我知道”。⑥一般情况下是安某华三姐妹凑够一车香烟后就联系王业贵来装烟，但王业贵有时会在安某华没打电话的时候都会来运烟。安某华是按每件50元给王业贵计算运费的，大部分是通过银行转账。⑦董某文他们往货车上装烟时，王业贵和他妻子也会帮忙搬，有几次董某文往王业贵车上搬运香烟时，出现过蛇皮袋和纸箱破损致香烟外露/漏的情况，虽然董某文发现后用胶带粘回去了，但王业贵看见了。2017年的一天晚上，在台心医院附近往王业贵车上装烟时，安某华因为没有抱稳而导致一箱烟斜斜掉在车内地板上，有7、8条红红的上海双喜香烟从箱子里面散落出来，掉在小车尾厢地板上。董某文看见后，将漏出来的烟塞回纸壳箱，并从小车拿胶带重新缠好，这个过程约2、3分钟。王业贵当时就站在旁边看董某文一条条塞回去的。⑧原装烟纸壳箱上有很多香烟的图案和文字，如熊猫香烟，它的纸壳箱上面就有两只熊猫的图案，抽烟的人一看就知道，套装烟的白色蛇皮袋有一定的透明度，而且他们往货车上装烟的地方不仅有路灯光，还会打开小车的车顶灯和手机电筒进行照明。董某文辨认出王业贵、辨认出其与安某华4次向王业贵无卡存款的视频截图。
16、同案犯安某华的供述及其辨认笔录，证明①安某华和董某文是男女朋友关系，与王业贵的妻子孙某是感情较好的同学。王业贵从2016年底起就开始帮安某华等人运输香烟，至案发前已运了有十几次，安某华按每箱50元的价格来计算运费。安某华对王业贵的银行流水无异议，安某华存的都是王业贵帮安华他们运输香烟的运输款。②在东莞请王业贵他们吃饭时，安某华不仅告知了孙某和王业贵运输的是香烟，还让王业贵在万一被查后千万不要把安某华说出来，要说不知道、不清楚。当时在场的人有王业贵夫妻、安某华和董某文，另外安某双或安某霞在场。③另外有一次在东莞哈地一个大排档安某华请孙某夫妻吃饭时，告诉了王业贵夫妻他们三姐妹都住在东莞并做香烟生意。④2017年4、5月份晚上8、9点，在台心医院那边过去的一个加油站旁边，从安某华的小车往王业贵的货车上装货时，安某华在抛烟时，发现一个用纸壳箱包装的烟，侧面出现了一个长约20厘米、宽约30厘米的口子，通过破损开口可以看到里面有一条一条的烟，有好几条，安某华发现后没有处理，而是依旧将烟抛出去，掉在车厢底板上，当时董某文和王业贵都在小车车尾并排站着，后面的事情都是董某文在处理，记不清董某文处理的具体情况，但记得董某文在小车副驾驶下面放了胶带，且以前见过董某文用胶带粘破损纸箱和破蛇皮袋。因为安某华当时在小车放了手电筒，加上路灯光线较好，而且当时王业贵因为站在小车尾门帮忙搬货，会抽烟，又看到了董某文处理破损箱子的情形，所以肯定看见了破损箱子里的烟并能确定是香烟。⑤2017年6月20日晚上在加油站装香烟时，安某华和董某文先是装着安某双的烟去王业贵那里装车，装烟时，王业贵和孙某都来帮忙装烟。装完之后，安某华跟王业贵说了一句“这车烟是小双的，我现在去装我自己的”，然后就和董某文上了车返回仓库去装安某华的烟。⑥有一次，安某华见王业贵先装了别的货然后与安某华他们的货一起运往江苏时，让王业贵“要注意安全”时，王业贵说“放心，我的反侦查能力很强，有次我帮别人运输化学品，化学品放在前面，遇到警察查车，我当时来个急刹车，把放在化学品后面的货物弄倒了，挡住了化学品，警察也没有查出来。”安某华辨认出王业贵。
17、被告人王业贵的供述及辨认笔录，证明①正常的货物从南京运往东莞的价格约五千至六千元一车，安某华与王业贵商量运费时说最低每次给一万五千元，实际运输时，安某华是根据货物的多少来给钱的，货物多就给较多的运费，货物少就给较少的运费。2016年11月左右，王业贵开始帮安某华、安某双等运输香烟，至被抓获时运了十二、三车香烟，加起来获利有十六七万元左右。正常情况下，他从南京将货物运往东莞的运费约五千至六千元，安某华一般会在他从东莞装好货物后出发的第二天，将运费款以现存的方式存在卡上，除安某华外没有其他人以这种方式打款给他。②他帮安某华等人一起往王业贵车上装货有好几次。③安某华等人是在广东收购香烟，然后由我负责将这些香烟运输到常州，到了常州后安某华的儿子会来接货。④2017年6月20日晚上7、8点钟左右，其按照之前安某华的指示，其把货车弄到东莞市长泰路和旧锡边路岔路的丁字路口的一个中石化加油站边上，等了一会之后安某华和她的男朋友开着一辆小货车，而另外有两个人开着一辆商务车过来到加油站这里，然后他们把小货车上的香烟装到我的货车，装完后安某华说“这车烟是小双子的，我现在回去装我自己的你稍微等一下”。王业贵辨认出安某华、董某文、夏某、安某霞、杭某2为“小宇”、安某双为“小双子”、白某为安某华儿子。
18、接收证据清单、视频，证明定南县烟草专卖局对查获王业贵运输香烟的执法情况进行了执法记录，并将视频随案移送。其中视频1证明王业贵在烟草执法人员着装亮证执法的情况下，不配合执法；视频10证明王业贵讲过“我知道，我知道他是拉烟的，他跟我讲拉烟的嘛”的话。
上述证据，经庭审质证和认证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，足以认定。
关于被告人王业贵的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，1、同案犯安某华、董某文的供述，证实安某华请被告人王业贵吃饭时，告诉王业贵运输的是香烟；王业贵在一次搬烟时看见了破损箱子里漏出来的烟；安某华等人还就如何逃避执法机关打击与王业贵进行过商议。2、被告人王业贵在侦查机关的供述，证实2016年11月左右，其开始帮安某华、安某双等运输香烟，至被抓获时运了十二、三车香烟，加起来获利有十六七万左右。3、烟草执法记录仪视频10，证实王业贵讲过“我知道，我知道他是拉烟的，他跟我讲拉烟的嘛”的话。这些证据能相互印证，足以认定被告人王业贵明知其帮安某华等人运输的是非法销售的香烟，根据司法解释的规定，应当按照共犯追究其刑事责任。故被告人王业贵及其辩护人提出被告人王业贵不构成非法经营罪的辩护意见，因与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人王业贵明知他人非法经营烟草专卖品，仍受他人委托运输香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人王业贵在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议不当，本院不予采纳。被告人王业贵的辩护人提出被告人王业贵系从犯、无前科的辩护意见，因与法律和事实相符，本院予以采纳。非法经营行为包括一系列环节，经营者生产、购进、储存、运输、销售的行为均属于经营行为的环节之一，只要实施其中任一行为就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，就可认定为非法经营行为，被告人王业贵非法运输烟草制品的行为己着手实施，并在运输过程中被抓获，其非法经营的行为己达到既遂的标准；被告人王业贵非法所得17.11万元有被告人王业贵的供述、同案犯安某华的供述及银行交易明细予以证实；被告人王业贵车牌为苏Ａ×××××的重型厢式货车、银行卡、手机、行驶证、车钥匙属作案工具，予以没收。故被告人王业贵的辩护人提出被告人王业贵的犯罪行为属于犯罪未遂、具有坦白情节、不属于情节特别严重及适用缓刑，扣押的车辆、银行卡及其里面的数额扣除本次的运费之后返还给被告人王业贵的辩护意见，因与事实和法律不符，本院不予采纳。为打击刑事犯罪，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，参照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人王业贵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月22日起至2020年6月21日止。罚金限在判决生效第二日起一个月内缴纳）。
二、依法扣押到被告人王业贵非法经营的香烟24237条，予以没收。
三、继续追缴被告人王业贵非法所得人民币17.11万元，予以没收，上缴国库。
四、依法扣押到被告人王业贵的作案工具江淮牌苏Ａ×××××重型厢式货车一辆、行驶证一本、车钥匙一串、手机一部、银行卡一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 缪志军
审 判 员 朱 伟
人民陪审员 吴花明
二〇一八年七月三十一日
法官 助理 谢慧萍
代理书记员 黎 杰