湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终217号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李某甲，男，汉族，1973年12月29日出生，小学文化，农民。因犯敲诈勒索罪，于2007年9月3日被宁远县人民法院判处有期徒刑二年，2008年2月8日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2012年2月8日被宁远县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，2012年7月17日刑满释放。因吸毒，于2013年1月21日被宁远县公安局行政拘留十五日、责令社区戒毒三年；因吸毒，于2015年10月27日被宁远县公安局行政拘留十五日、强制戒毒二年；因吸毒，于2016年4月28日被宁远县公安局行政拘留十五日、强制戒毒二年。因涉嫌非法持有毒罪，于2016年7月7日被宁远县公安局刑事拘留，因涉嫌非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，同年7月21日经宁远县人民检察院批准逮捕，同日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押在永州市特殊人群收治中心。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年二月十六日作出（2017）湘1126刑初671号刑事判决。原审被告人李某甲不服，于2017年2月21日向本院提出上诉。宁远县人民法院于2017年4月19日向本院移送案卷，本院于5月4日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年以来，被告人李某甲多次在宁远县腾飞建材城毛某甲家中贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员毛某甲、毛某乙吸食。
2016年4月27日16时许，被告人李某甲在购买毒品后又欲贩卖给他人，在宁远县舜陵镇鸿星帝景湾小区旁边被民警抓获，当场从其身上搜出甲基苯丙胺疑似物质16包，净重共计38.9克；从其女式摩托车中搜出麻古疑似物质1包，净重0.92克。经鉴定，上述甲基苯丙胺疑似物质中均检出甲基苯丙胺成分，上述麻古疑似物质中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
一、书证。
1、户籍证明，证实被告人李某甲生于1973年12月29日，犯罪时已达到负完全刑事责任年龄的事实。
2、通话记录，证实2016年1月至4月被告人李某甲与吸毒人员毛某甲之间有多次通话的事实。
3、证据保全决定书、证据保全清单，证实被告人李某甲被扣押扣押透明包装袋240、电子称1把、冰毒16包（冰毒疑似物38.98克，麻古疑似物0.92克）的事实。
4、抓获经过，证实2016年4月27日23时许，被告人李某甲在宁远县鸿星帝景湾被宁远县公安局民警抓获。
5、湖南省毒品收缴专用收据，证实被告人李某甲于2016年6月2日被宁远县公安局禁毒大队收缴麻古0.8克，冰毒38.4克的事实。
6、行政处罚决定书，证实被告人李某甲，因吸毒于2013年1月21日被宁远县公安局行政拘留十五日、责令社区戒毒三年。因吸毒，于2015年10月27日被宁远县公安局行政拘留十五日、强制戒毒二年。因吸毒，于2016年4月28日被宁远县公安局行政拘留十五日、强制戒毒二年的事实。
7、宁远县人民法院（2007）宁刑初字第37号、（2011）宁法刑初字第245号刑事判决书复印件，证实被告人李某甲因犯敲诈勒索罪，于2007年9月3日被宁远县人民法院判处有期徒刑二年，2008年2月8日刑满释放；因犯开设赌场罪，于2012年2月8日被宁远县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元的事实。
二、现场勘查笔录、辨认笔录。
1、现场勘查笔录及照片，证实被告人李某甲被抓获现场的情况。
2、辨认笔录
（1）被告人李某甲于2016年6月2日13时23分至13时40分，在永州市公安局强制隔离戒毒所在见证人郑胜辉的见证下，对侦查人员提供的十二张不同男性免冠照片进行辨认，指出1号照片上的男子就是从自己处购买毒品的“卷毛”。
（2）证人毛某甲于2016年4月7日17时10至17时25分在宁远县公安局执法办案区，在见证人王佳祥的见证下，对侦查人员供的十二张不同男性免冠照片进行辨认，指出6号照片上的男子就是贩卖毒品给自己的李某甲。
（3）证人毛某乙于2016年4月7日17时10至17时25分在宁远县公安局执法办案区，在见证人王佳祥的见证下，对侦查人员供的十二张不同男性免冠照片进行辨认，指出5号照片上的男子就是贩卖毒品给他的李某甲。
三、永公物鉴（理化）字（2016）239号物证检验报告，证实从被告人李某甲处缴获的疑似物，检出甲基苯丙胺成分和咖啡成分的事实。
四、证人证言。
1、证人毛某甲（绰号“卷毛”）的证言，证实2016年4月6日凌晨，我打电话给李某甲，让他送点货过来（指冰毒），半小时后，李某甲送了5小包货给我，我就给了500元钱给他。2015年农历12月的一天，我堂弟毛某乙打电话给我讲搞点东西吃下（指吸毒），然后我就喊他过来，并打电话喊李某甲送点货过来，过了10多分钟，李某甲就到了我家，我和李某甲在家里聊天等毛某乙过来，过了10多分钟，毛某乙也到了我家，毛某乙就给了200元给李某甲，李某甲就拿了1小包冰毒放在我卧室的桌子上，还帮我们做好吸毒工具就走了。2016年3月21日下午1点多钟，毛某乙打电话给我讲到我家里而下（指吸毒），我就喊李某甲送货过来，过了10多分钟，李某甲就到我家里，我给了200元钱给李某甲，李某甲给了2小包冰毒给我。2015年农历12月底的一天，我堂弟毛某乙打电话给我讲到我家里而下（指吸毒），我讲我没有钱，毛某乙就讲他有钱，就发了100块钱红包给我，然后我就喊李某甲送100块钱货过来，之后李某甲送了一小包货过来，当时我有没有转账给李某甲不记的了。我从去年年底开始在李某甲那里购买毒品，买了有几十次了，共买了有5000多元的毒品的事实。
2、证人毛某乙的证言，证实2015年农历12月中旬的一天，我到我堂哥毛某甲在腾飞建材城的房子里耍，就问我堂哥有不有东西（指冰毒），他讲没的，要打电话拿，他就问我有不有钱，我讲没有带现金，微信里还有100多元钱，毛某甲就喊我转了100元给他用于购买毒品，之后毛某甲就打电话叫李某甲送了100块钱货过来，并转了100元钱给他。大概在第一次后的一个星期，在我堂哥毛某甲家里，看见李某甲送了一大包冰毒过来（比平时的大五、六倍），当天晚上，我堂哥从我信用卡上取走了600元钱。我从2015年农历12月开始吸毒的，在我堂哥毛某甲处吸毒的还有“小茂”、“杨姐”等人的事实。
3、证人李某乙的证言，证实我除了在杨某甲家里（腾飞建材城内）吸毒外，还在杨某甲楼上的一个叫“卷毛”家里吸食过一次冰毒的事实。
4、证人杨某甲的证言，证实我除了在我家里吸食毒品外，还在我楼上毛某甲家里吸食过毒品，是在今年正月的一天，当时有我、毛某甲和毛某乙三人吸食的事实。
五、被告人的供述及辩解，证实2016年4月27日16时许，我通过微信与一个叫“妖孽”的人联系，购买了4000元毒品，并通过银行转账4000元给“妖孽”提供的账号上。大约在晚上7、8点钟时，上旬的一天晚上8点钟，“妖孽”发微信告诉我毒品放在南门刘家沿江风光带公厕后面，之后我就骑摩托车去取货，我拿到货后感觉重时不对，我就联系“妖孽”，“妖孽”让我在鸿星帝景湾的路边等他，之后我被公安机关抓获，公安机关当面称重冰毒净重38.98克，麻古净重0.92克。2015年农历12月20日左右，“卷毛”打电话给我，让我送点货过去，过一10多分钟，我就到“卷毛”在腾飞建材城的家里，我们聊了一下天，过了10多分钟，有一个身材偏瘦戴眼镜的男子过来，“卷毛”要我给200元货给他，我就拿了1小包冰毒放在“卷毛”的桌子上，“卷毛”给了我200元钱。2016年4月初的一天凌晨，“卷毛”打电话喊我送点东西过去，过了10多分钟，我开摩找车到“卷毛”家门口，“卷毛”打开门后，我给了他一小包毒品，“卷毛”给我了100元钱的事实。
原判认为，被告人李某甲违反国家毒品管理制度，多次贩卖毒品，以贩卖为目的购买甲基苯丙胺38.9克，麻古0.92克，其行为已构成贩卖毒品罪。因此，公诉机关指控被告人李某甲犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人李某甲在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对被告人李某甲提出的：“自己不认识毛某甲，也没有贩卖毒品给毛某甲，认为自己只犯非法持有毒品罪”辩解意见，经查，被告人李某甲不仅认识毛某甲，且多次贩卖毒品给毛某甲，有被告人李某甲的供述、被告人李某甲对毛某甲的辨认笔录，通话记录、证人毛某甲和毛某乙的证言相证实，足以认定被告人李某甲的行为构成贩卖毒品罪，因此，对被告人李某甲的辩解意见不予采信。综合考虑本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款之规定，判决被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，原审被告人李某甲不服，以“1、仅是持有毒品，量刑太重；2、证人毛某甲和毛某乙作的是伪证；3、不认识证人毛某甲和毛某乙，指证他们的照片是警察诱导；4、有分给他人毒品，但没贩卖，多买是为了方便自己吸食；5、电子秤是借来称重自己购买的毒品；6、毛某甲和毛某乙是听别人讲可以叫我分200元毒品给他们，对方不认识，未来往”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲贩卖毒品的行为，有上诉人自己的供述、其对毛某甲、毛某乙的辨认笔录，通话记录、证人毛某甲和毛某乙的证言相证实，足以认定上诉人李某甲有贩卖毒品行为。上诉人李某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。原判以当场从上诉人李某甲身上搜出的甲基苯丙胺净重38.9克，从其女式摩托车中搜出的麻古净重0.92克认定上诉人李某甲贩卖毒品的数量，符合规定。上诉人李某甲提出的上诉理由因与本案查明的事实不符，且没有证据支持，本院均不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋胜毅
审判员 徐国贤
审判员 周艳君
二〇一七年六月二十一日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。