广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第299号上诉人（一审原告）：罗武鸣，农民。委托代理人：韦富景，融安县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：廖正欢，居民，现下落不明。被上诉人（一审被告）：覃程斌，居民。上诉人罗武鸣因与被上诉人廖正欢、覃程斌民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2014）融安民一初字第255号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年3月17日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长，代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。代书记员卓柳宾担任记录。上诉人罗武鸣及其委托代理人韦景富到庭参加诉讼。被上诉人廖正欢经本庭公告送达开庭传票，公告期满后廖正欢无正当理由未到庭参加诉讼，本庭依法对其进行缺席审理。被上诉人覃程斌经本庭邮寄送达开庭传票，覃程斌签收后无正当理由未到庭参加诉讼，本庭依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年3月17日，廖正欢向罗武鸣借款60000元和30000元，并分别立下借条。其中，借款30000元的借条约定借期为4个月，未约定利息，借款60000元的借条约定借期为4个月，按月利率5分结息至还完本金为止。覃程斌均在上述两笔借款的借条上以担保人名义签字，保证“待三江县三从公路富禄、良口养护站工程结算时，扣除廖正欢工程款支付”。还款期限届满后，廖正欢至今未归还借款本金给罗武鸣，但向罗武鸣支付了60000元借款自2013年3月至2013年11月的利息。2014年5月4日，罗武鸣以廖正欢未按期归还借款及支付利息为由诉至法院，请求判令廖正欢偿还罗武鸣借款90000元及自2013年11月至2014年4月的利息18000元，合计108000元，覃程斌对上述债务承担连带责任。本案在审理过程中，罗武鸣变更诉讼请求为“请求判令廖正欢偿还罗武鸣借款90000元及自2013年12月至2014年4月的利息15000元，合计105000元，覃程斌对上述债务承担连带责任。”一审法院认为，廖正欢于2013年3月17日分两次向罗武鸣借款60000元和30000元，并分别立下借条为凭，罗武鸣与廖正欢的债权债务关系明确、合法、有效，借款应予偿还。对于借款60000元，罗武鸣与廖正欢关于债务利息的约定是双方的真实意思表示，利息应予支付，但双方约定的利息超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，超过部分，该院不予保护。廖正欢已向罗武鸣按约支付了2013年3月至2013年11月的利息，尚欠自2013年12月至2014年4月的利息应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付，故截止2014年4月30日，廖正欢还应向罗武鸣支付债务利息：60000元×6.15%／年÷12个月×4倍×5个月=6150元。覃程斌辩称廖正欢已归还部分借款且一直支付利息，但没有提供任何证据证明其主张，故对于覃程斌的这一主张，证据不足，该院不予采信。覃程斌作为担保人在借条上签字，对于保证方式没有明确约定，应按照连带责任保证承担保证责任，但罗武鸣在主债务履行期届满后六个月内没有要求覃程斌承担保证责任，覃程斌依法应免除保证责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第121条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、廖正欢应偿还给罗武鸣借款本金合计90000元，并向罗武鸣支付自2013年12月1日起至2014年4月30日至的债务利息6150元；二、驳回罗武鸣其他诉讼请求。一审案件受理费2460元，由罗武鸣负担270元，廖正欢负担2190元。上诉人罗武鸣不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院以所谓的“罗武鸣在主债务履行期已届满后六个月内没有要求覃程斌承担保证责任，覃程斌应免除保证责任”认定，严重混淆了法律事实，存在适用法律错误。1、罗武鸣起诉时没有超过保证期限。因为被上诉人覃程斌保证“待三江县三从公路富绿，良口券护站工程结算时，扣除廖正欢工程款支付给罗武鸣”。在2014年1月25日，经双方约定，覃程斌经其同一项目部经理韦朗和融安第三建筑有限责任公司总经理韦幼平的签字同意下，同意于2014年4月20日从工程质保金中支付40000元给罗武鸣，但被上诉人覃程斌又以因工程尚未完工，仅结算部分工程款，至今还有玖万多未结算为由，所以拒绝支付给罗武鸣的借款，在庭审中被上诉人覃程斌也证实以上事实。因此，罗武鸣于2014年5月4日向人民法院起诉并没有超过担保期限的。又根据《担保法解释》第32条第二款的规定，对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因此，本案应适用2年的法定保证期间。而罗武鸣是于2014年5月4日起诉的，远远没有超过保证期间。2、法院不应该主动审查保证期间是否届满。因为保证期间是否届满是保证人的抗辩权，保证期间不属于除斥期间的范畴，保证期间届满时实体权利并不当然消灭。首先，保证期间不同于除斥期间。所谓除斥期间，又称预定期间，指某种权利的法定存续期间，权利人在此期间内若不行使权利的，期间届满后，该项实体权利即告消灭。除斥期间适用于形成权。它一般由法律直接规定。根据《担保法》规定，保证权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，而非形成权，而且，依据《担保法》的规定，保证期间首先由当事人约定，在当事人没有约定的情况下，才适用法律的规定，这也与形成权以法律规定为原则，以当事人约定为例外的体例不同。故不能简单的认为保证期间就属于除斥期间的范畴。其次，自2008年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效闯题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。故根据该规定，法院不应当主动审查保证期间是否届满。综上所述，在审理本案过程中，保证人覃程斌未提出保证期间届满的抗辩，法院不能也不应主动释明或审查保证期间是否己届满。二、被上诉人覃程斌做为保证人，应当负连带责任。一审法院认定本案没有担保期限是错误的，实际上双方约定的担保期限是到三江县三从公路富禄、良口养护站的工程结算时。基于上述事实和理由，上诉人认为一审判决认定事实、适用法律皆有严重的错误，因此，恳请二审法院：一、撤销融安县人民法院（2014）融安民一初字第255号判决书的判决书的第二项：判决覃程斌承担连带赔偿责任。二、支持上诉人的诉讼请求；三、由被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人廖正欢、覃程斌未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。上诉人罗武鸣对一审判决查明的事实没有异议，但其认为一审判决遗漏查明了“覃程斌在借款金额为60000元的《借条》中除了保证到三江县三从公路富禄、良口养护站工程结算时，扣除廖正欢工程款支付之外，还保证‘在未支付本金时，保证每月支付利息’”的事实。上诉人罗武鸣在二审期间提交了一份廖正欢于2014年1月24日出具的《欠条》，拟证实廖正欢于2014年1月24日承诺偿还本案借款90000元中的40000元，三江县三从公路富禄、良口养护站工程施工方代表韦幼平、项目部经理韦朗均承诺要在2014年4月20日前从工程质保金中扣除40000元给上诉人罗武鸣，说明本案的借款期限以及保证期间并未过期。被上诉人廖正欢、覃程斌无质证意见。被上诉人廖正欢、覃程斌在二审期间未提交新证据。本院对当事人提交证据及争议事实的分析与认定：上诉人提交的《欠条》能够证实被上诉人廖正欢在借款期限届满后再次承诺还款，但本案的两份《借条》均已载明“借期四个月”，因此出具《欠条》的时间已超过约定的借款期间，而且该证据也并没有覃程斌的签字，不能反映本案债务是否已经超过保证期间，故上诉人的证据不能证实其证明目的，本院不予采纳。至于上诉人罗武鸣关于一审判决遗漏查明事实的异议，因“覃程斌保证‘在未支付本金时，保证每月支付利息’”的事实有相应的《借条》内容佐证，该事实主张成立，本院予以采纳。综上分析，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，覃程斌在借款金额为60000元的《借条》中保证：在未支付本金时，保证每月支付利息。本院认为，债务应当清偿。本案中廖正欢向罗武鸣借款的事实有其签字的两份《借条》佐证，廖正欢与罗武鸣之间的借贷法律事实证据充分，覃程斌亦对借款的事实予以认可，本院予以确认。各方当事人对“廖正欢归还借款本金90000元并支付2013年12月1日至2014年4月30日的利息6150元”的一审判决内容均未提出上诉，本院予以维持。至于被上诉人覃程斌是否应当承担保证责任的问题，从被上诉人覃程斌在两份《借条》上出具的内容来看，覃程斌并没有承诺在廖正欢未履行还款义务的时候由覃程斌自己履行债务，而是承诺待三江县三从公路富禄、良口养护站工程结算时扣除廖正欢工程款支付给罗武鸣，从而协助罗武鸣实现债权，由于目前工程款尚未结算，工程款项的权属未明确，并且覃程斌亦不能用工程款中廖正欢的份额为廖正欢所负债务提供担保，故该承诺行为并不符合“保证人应以自己的财产承担保证责任”的担保法原则，因此覃程斌在《借条》中的担保人处签字以及作出的承诺并无保证的意思表示，不具有保证合同条款的效力。上诉人罗武鸣要求覃程斌承担保证责任的事实和法律依据不足，本院不予支持。被上诉人覃程斌的行为系附条件协助的承诺，现所附条件尚未成就（工程款尚未结算），上诉人可待条件成就时再要求被上诉人覃程斌协助其实现债权。同时，因被上诉人覃程斌的承诺并不属于保证行为，上诉人关于“起诉未超过保证期间”以及“一审法院不应审查保证期间是否届满”的异议主张在本案中亦无审查的前提，对其异议本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，对于被上诉人覃程斌承诺行为的性质认定有误，本院予以纠正，但判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元（罗武鸣已预交），由上诉人罗武鸣负担。本判决为终审判决。审判长司英华审判员黄坚审判员曾庆斌二〇一五年七月三十日书记员卓柳宾