山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第2116号
上诉人（原审被告）黄胜利。
委托代理人付明明。
被上诉人（原审原告）秦贞民。
委托代理人董海峰，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。
原审被告孔霞。
上诉人黄胜利因民间借贷纠纷一案，不服邹城市人民法院（2012）邹民初字第2842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告秦贞民与被告孔霞原系同事。被告黄胜利与孔霞系夫妻关系。2008年11月12日，因被告黄胜利经营邹城市国信投资担保公司，原告秦贞民经被告孔霞介绍，借给被告黄胜利人民币10万元。双方签订《借款协议》一份，协议载明“兹有（出借人）秦贞民出借给（借款方）黄胜利人民币现金壹拾万元整，双方自愿约定，借款利率为借款金额的日0.6%，借款期限360日，于2009年11月11日前一次性以现金方式偿还。逾期不还，按借款金额的日千分之叁计付违约金。本次借款由黄胜利、孔霞及家庭共有财产提供连带责任保证，负有不可撤销的偿还责任，直至所借款项本息结清为止”。2009年2月19日，被告黄胜利再次向原告借款10万元。双方签订《借款协议》一份，该协议约定：借款利率以借款金额的0.5%，还款期限为2010年2月19日。借款后，被告于2010年9月11日偿还本金50，000元；同年12月19日偿还本金20，000元；2011年4月16日偿还本金30，000元；同年9月2日偿还本金40，000元；2012年2月17日偿还本金30，000元，合计170，000元。原告在收到被告上述还款时均出具收条。被告借款后，关于借款利息的支付，开始两个月每月按1，800元支付利息，第三个月起每月按1，500元支付，自2009年2月19日起，每月按3，000元支付利息；2010年2月起至7月止，每月按2，000元支付利息，总计支付利息50，100元。收取被告利息时，原告未出具收条。2012年2月17日被告还款后要求收回《借款协议》，原告将双方于2009年2月19日签订的《借款协议》原件交还被告。后原告要求被告偿还剩余借款30，000元及利息时，双方发生纠纷。2012年10月11日原告诉至本院。另查明，中国人民银行公告的六个月至一年（含一年）人民币贷款基准年利率：2008年10月30日至2008年11月27日期间的年利率为6.66%，2008年12月23日至2010年10月20日期间的年利率为5.31%。
原审法院认为，被告黄胜利向原告借款，有《借款协议》为证，该借据系双方真实意思的表示，双方的借贷关系成立。双方所签订的《借款协议》为有效合同，为主合同。被告孔霞在协议中作为担保人签名，其保证行为有效，应当承担保证责任，系从合同。原告主张被告尚借款本金30，000元，提交了2008年11月12日借款协议原件及2009年2月19日借款协议复印件。被告未提交2009年2月19日借款协议原件及原告收到其偿还本金时出具的收条。法律规定，有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，本院认为，原告诉讼被告尚欠借款本金30，000元的主张成立，对该主张本院应予支持。对原告请求被告支付利息的主张。法律规定：民间借贷的利率可以高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据原告的陈述，被告已支付了2008年11月12日至2009年11月11日期间的利息，原告请求被告支付2008年11月12日至2009年11月11日期间的利息21，600元，没有法律依据，本院不予支持。原告请求被告应支付违约金71，460元。法律规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当支付逾期利息。合同约定有违约金的，借款人应当按约定支付违约金。逾期利息和违约金可以同时适用，但逾期利息和违约金相加不得超过同期银行贷款利率的四倍。2008年11月12日的借款协议中约定“逾期不还，按借款金额的日千分之叁计付违约金”，即违约金每天300元，该约定超过了同期银行贷款利率的四倍。因此，应按同期银行贷款利率6.66%的四倍计算，即违约金为10万元×6.66%×4÷365天=72.99元。原告主张计算违约金的时间自2009年11月11日起至2012年11月20日止，被告自2008年11月起至2010年7月止，已向原告支付了利息，其他部分利息是在借款到期后的逾期利息。因此原告主张的违约金，应从被告停止支付利息之日起计算较为适宜。因此，原告主张的违约金为72.99元／天×30天×28个月=61311.6元。对原告要求被告孔霞承担保证责任的问题。被告孔霞的保证期间为二年。原告主张的主债务于2009年11月11日履行期届满，至原告诉讼时已超过二年。因此被告孔霞应免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定，判决：一、被告黄胜利自判决生效之日起十日内向原告秦贞民偿还借款人民币本金30，000元，支付违约金61，311.6元；二、驳回原告要求被告孔霞对被告黄胜利的上述款项承担连带偿还责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2681元，原告负担694元，被告负担1987元。
宣判后，黄胜利不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审，或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：一审法院认定上诉人负有清偿义务，并判令还款既无事实依据又无法律依据，认定事实严重错误。一、上诉人分别于2008年11月12日和2009年2月19日分别向被上诉人借款10万元，后来先将2008年11月12日的第一笔借款偿还完毕，被上诉人在庭审中也自认上诉人偿还了一笔10万元，本息全清。当时上诉人就要求将借条抽回，被上诉人说以后再给，现在拿着一张已经作废的借条起诉上诉人，显然违反了诚实信用原则；二、上诉人已经承担了2万元的利息，一审法院又判令上诉人承担违约责任更是认定事实错误。借款合同的标的物是货币，对于出借人来说，如果借款人不按期返还借款，所遭受的损失只能是借款利息。按照法律规定，对于借款人不按期还款的，只规定了逾期利息一种形式，因此本案中的违约条款无效，对于被上诉人的该诉讼请求不应予以支持。
被上诉人秦贞民答辩称，一审法院判决认定事实清楚、运用法律适当，请求二审维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，上诉人黄胜利两次向被上诉人秦贞民借款共计20万元，上诉人主张已全部偿还，未提供书面证据，其提供的录音资料仅能显示出上诉人共还款22万元，与被上诉人主张的已偿还借款本金17万元及利息50，100元并不矛盾，上诉人在二审中又主张已还款本息共25万或26万元，陈述前后不一致，故本院对上诉人已还清借款的主张不予采信；上诉人与被上诉人在借款协议中约定违约条款，并不违反法律规定，但违约金超过同期银行贷款利息的四倍，违反法律规定，应予调整，按同期银行贷款利率的四倍计算如下：自2010年8月1日至2011年4月16日按本金100，000元计算违约金为18，684.50元，自2011年4月17日至2011年9月2日按本金70，000元计算违约金为6，948.30元，自2011年9月3日至2012年11月20日按本金30，000元计算违约金为9，568.50元，即上诉人应当支付的违约金共计35，201.30元。综上，一审判决认定事实清楚，但计算的违约金有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2012）邹民初字第2842号民事判决第二项；
二、变更邹城市人民法院（2012）邹民初字第2842号民事判决第一项为：上诉人黄胜利自本判决生效之日起十日内偿还上诉人秦贞民借款本金30，000元，并支付违约金35，201.30元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费2681元，由上诉人黄胜利负担1430元，被上诉人秦贞民负担1251元；二审案件受理费2681元，由上诉人负担1430元，被上诉人秦贞民负担1251元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一三年十二月四日
书 记 员 李梦琦