河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终1784号
上诉人（原审原告）：李景栋，男，1970年3月11日出生，汉族，住河南省虞城县，现住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：魏新亚，河南卓衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庄宗涛，男，1984年8月4日出生，汉族，住河南省夏邑县，现住河南省商丘市睢阳区。
被上诉人（原审被告）：闫晓欣，女，1986年6月8日出生，汉族，住河南省夏邑县，现住河南省商丘市睢阳区。
被上诉人（原审被告）：商丘市睢阳区拥鑫百货商行，住所地：河南省商丘市睢阳区，工商注册号：411403612472117。
经营者：闫晓欣。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：李景丽、焦言言，河南春恒律师事务所律师。
上诉人李景栋因与被上诉人庄宗涛、闫晓欣及商丘市睢阳区拥鑫百货商行产品质量损害赔偿纠纷一案，李景栋不服商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日受理上诉人提起的上诉并依法进行了立案，并于2018年5月16日公开开庭审理了本案，上诉人李景栋及其委托代理人魏新亚，被上诉人庄宗涛、闫晓欣及商丘市睢阳区拥鑫百货商行的共同委托代理人李景丽、焦言言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李景栋上诉称：第一，原审法院认定上诉人未能提供被上诉人“明知”的证据属于适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”。因此，食品的销售者负有对食品符合质量标准的举证责任，在销售者无法举证的情况下，即属于“明知”。其次，确定销售者是否“明知”，应以其是否履行了应尽的注意义务为标准。这种注意义务以法律法规和规范性文件确定的经营行为为准则。《食品安全法》第三十九条第一、二款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。”可见食品经营者在采购、销售食品时应保证食品安全，应尽的注意义务比经营一般商品更高，食品经营者不仅应当审查食品生产企业的资质证明、食品合格证明，还应当对所销售食品是否符合国家食品安全标准尽必要的法定审查义务，对社会公众负责。本案中，被上诉人没有提供证据证明建立食品进货查验记录制度，也不能提供合法的进货渠道。再次，根据《食品安全法》第一条的规定，应当降低消费者的举证责任负担。从诚信原则和交易习惯看，销售者“应当知道”便可以推定为“明知”。最后，《食品安全法》第九十六条第二款规定的“明知”是销售者的一种主观心态，司法实践中对此应采取客观判断标准，应审查销售者是否履行了通常销售者的合理注意义务，比如销售者应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，如果销售者没有履行合理注意义务，即可以推定明知。第二，一审法院适用《消费者权益保护法》作出判决，属于适用法律错误。首先，从涉案标的物的性质上分析，本案被上诉人销售的是假冒白酒，在销售者销售的不符合质量标准的食品时，应当适用《食品安全法》的相关规则。其次，《食品安全法》与《消费者权益保护法》的关系属于特别法与一般法的关系，应当适用特别法的规定。第三，法律并未规定消费者主张食品安全法》“假一赔十”的前提属于对人身权益遭受损害。第四，应当按照54000元作为赔偿基数，原审在上诉人提供有效证据证明被上诉人收取了22000元的款项后，在没有具体证据证明其他物品价值的基础上，就推定买酒价款为12000元，属于认定事实不清。第五，被上诉人应当承担上诉人的律师费用。
被上诉人庄宗涛、闫晓欣及商丘市睢阳区拥鑫百货商行答辩称：一、被上诉人销售的白酒，不是不符合食品安全销售的产品。二、由于没有实施上述行为，原审法院没有适用《食品安全法》第148条和第196条是完全正确的。三、原审法院适用《消费者权益保护法》第一百五十五条是正确的。三、上诉人要求被上诉人承担律师费用缺乏事实依据。
上诉人李景栋在原审中的诉讼请求为：判令一、被告返还货款2.2万元；二、被告支付赔偿金54万元；三、被告承担律师代理费2万元及本案诉讼费用。
原审法院查明：被告闫晓欣系个体工商户，字号为商丘市睢阳区拥鑫百货商行，招牌为利群超市，该百货商行的实际经营者为被告闫晓欣和被告庄宗涛夫妻双方共同经营。2017年12月6日，原告李景栋因办喜宴，在被告处购买剑南春白酒30件（每件1800元）、硬中华香烟25条、怡宝矿泉水6件、雪碧24瓶、大果粒饮料24瓶，以上商品原告共支付给被告价款22000元。原告饮用19件零3瓶白酒后，向商丘市食品药品监督管理局（以下简称商丘市食药监局）反映，其从被告处购买的剑南春白酒为假酒，剩余63瓶白酒暂被商丘市食药监局封存。商丘市食药监局遂委托河南三方元泰检测技术有限公司和四川绵竹剑南春酒厂有限公司对原告提供的剩余白酒样品进行检验，河南三方元泰检测技术有限公司出具的检验报告中的检验结论为：“样品所检总酯项目不符合GB/T19961-2005标准要求，判定样品不合格。”四川绵竹剑南春酒厂有限公司出具的鉴定证明书中的鉴定结论为：“送检样品属假冒我公司产品。该样品酒及标识、标签不是我公司生产。”原告遂向法院起诉。
原审认为，本案争议焦点：1、涉诉的假酒是否为被告所出售。2、原告要求十倍赔偿的诉请是否应得到支持。庭审中，被告虽然没有承认原告提供给商丘市食药监局的白酒是其出售的事实，但根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条，被告作为酒类商品的经营者应根据国家相关法律规定，确保所销售的商品质量合格，并有义务查验供货者的许可证和商品合格的证明文件，应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。本案中，被告主张涉案白酒不是自己出售，应当依照上述规定提供所售酒类产品具有产品检测合格证明及酒的规格、数量、生产批号、保质期、进货日期等内容的证据，但被告并没有向法庭提供上述证据，因其举证不能，应承担对其不利的法律后果，故在被告不能举证证明的情况下，原审推定原告向商丘市食药监局提供的白酒为被告所出售。关于原告要求被告十倍赔偿的诉请是否应当支持的问题，虽然涉案白酒经鉴定为假冒产品，但根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”可见原告要求十倍赔偿的前提是被告明知和故意销售假酒，根据证据规则，原告应对被告明知和故意销售假酒的事实承担举证责任，但原告未能提供被告销售明知是不符合食品安全标准酒的证据，故对原告要求被告十倍赔偿的诉请不予支持。但鉴于双方买卖白酒的标的物不符合质量要求，双方之间的合同目的不能实现，因此应解除双方的买卖合同。合同解除后，被告应当将收取的白酒价款返还给原告。由于原告交付的22000元价款中不仅包括白酒价款，还包括硬中华香烟以及怡宝、雪碧、大果粒饮料等物品的价款，且原、被告双方均未提供证据证明22000元价款中有多少是白酒价款，故原审推定22000元价款中有12000元是支付的白酒价款。虽然原告要求十倍赔偿不能得到支持，但被告作为商品经营者，出售假冒商品，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的3倍。”故被告应按照购买商品价款的3倍赔偿原告的损失，原审认定原告支付白酒价款为12000元，故赔偿金额应认定为36000元。由于被告商丘市睢阳区拥鑫百货商行是被告闫晓欣和被告庄宗涛夫妻双方共同经营的个体工商户，故本案应由被告闫晓欣和被告庄宗涛承担共同偿还责任。关于原告要求被告支付律师代理费的诉请，缺乏法律依据且没有提供正式的发票，不予支持。综上，原审判决：一、被告庄宗涛、闫晓欣于原审判决生效后十日内返还原告李景栋购买白酒价款12000元；二、被告庄宗涛、闫晓欣于原审判决生效后十日内支付原告李景栋赔偿金36000元；三、驳回原告李景栋的其他诉讼请求。如逾期未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9620元，由原告李景栋负担8877元，由被告庄宗涛、闫晓欣负担743元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：被上诉人证据一至三购货清单、供货商的营业执照及生产许可证等，仅能说明被上诉人采购了剑南春白酒，没有登记涉案白酒的批号，不能说明购货清单中的白酒就是本案争议的白酒，上诉人对该三组证据的质证理由成立，本院对被上诉人提供的该三组证据不予采信。证据四至证据五，证据四检测报告与原审中提供的检测报告属于同一证据性质，均是商丘市食药局所抽检，该抽检中有合格产品也有不合格产品，被上诉人以此证据来认定所有产品均合格的观点不能成立。证据五地理标志产品证据与本案没有关联性，因原审中剑南春酒厂已经出具证明，涉案白酒非剑南春酒厂生产，本院对被上诉人提供的证据四和证据五不予采信。上诉人庭审中展示一份存储在手机中视频，但在限定期限内未向本院提供该视频的光盘，本院对上诉人提供的该证据不予评析。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定：本法下列用语的含义：……，食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。本案“剑南春”白酒经检测为总酯类不达标，白酒的标准总酯含量是硬性指标，如果里面原酒的成分过少，总酯的含量会较低，影响口感和酒的协调，说明成品含有固态发酵酒少，基本谈不上对人体健康的危害。因此，本案“剑南春”酒虽并非剑南春酒厂生产，但不足以达到对人体健康危害的程度，属于以次充好，依法不属于食品安全法的调整范畴，上诉人认为应当适用食品安全法要求十倍赔偿没有依据，原审适用《中华人民共和国消费者权益保护法》正确。《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的3倍”。上诉人向被上诉人交付的价款为22000元，上诉人认为应当按照合同价款54000元为计价基础的理由没有法律依据。虽然该22000元定金中包含30件白酒、25条硬中华烟、怡宝矿泉水6件、雪碧24瓶产品。但定金的目的是为保障合同的履行，是以合同有效为前提的，而本案关于白酒的买卖合同因产品质量问题已经影响了合同效力判定，硬中华烟和其他饮料没有产品质量问题，双方可以继续履行买卖合同，为体现对销售伪劣产品的惩罚性，不宜再将该22000元进行拆分，本院认定该22000元全部为白酒定金价款。上诉人要求支付律师代理费没有法律依据，本案为产品质量纠纷，所销售的假冒产品虽不足以达到对人体健康的损害程度，但其以次充好的行为，不但给正规产品生产者造成损失，而且扰乱经营市场、危害社会公共利益，该行为已经为广大消费者所不齿，理应受到重处。因此，本案诉讼费用不宜再按照胜败诉比例负担，上诉人因本案一、二审所产生的诉讼费用应由被上诉人负担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算不当，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初998号民事判决；
二、被上诉人庄宗涛、闫晓欣于本判决生效后十日内返还上诉人李景栋购买白酒价款22000元；
三、被上诉人庄宗涛、闫晓欣于本判决生效后十日内支付上诉人李景栋赔偿金66000元；
四、驳回上诉人李景栋在原审中的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9620元，二审案件受理费9620元，均由被上诉人庄宗涛、闫晓欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代恭伟
审 判 员 曹燚森
代理审判员 刘瑞英
二〇一八年八月九日
书 记 员 李登攀