河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终706号
上诉人（原审被告）新乡市蓝翔装饰设计工程有限公司，住所地新乡市中原路152号。
法定代表人李斌，经理。
委托代理人李岩，系该公司工程经理。
委托代理人谭萍，河南诚友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新乡市好客餐饮服务有限公司，住所地新乡市人民路东段豫程小区8号楼。
法定代表人张法斌，董事长。
委托代理人贺文勤，河南牧野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛辉。
委托代理人申长江，河南牧野律师事务所律师。
上诉人新乡市蓝翔装饰设计工程有限公司(以下简称蓝翔公司)与被上诉人新乡市好客餐饮服务有限公司（以下简称好客公司）、薛辉装饰装修合同纠纷一案，蓝翔公司于2014年7月21日起诉，要求判令：一、好客公司支付设计费2000元；二、薛辉支付蓝翔公司工程款29万元（暂计算至2014年6月15日）并承担相应的违约责任，好客公司承担连带责任。三、解除蓝翔公司与好客公司、蓝翔公司与薛辉的合同关系。四、由好客公司、薛辉承担本案全部诉讼费用。河南省新乡市红旗区人民法院受理后，经审理于2015年12月20日作出（2014）红民二初字第225号民事判决，蓝翔公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明:2014年4月26日，好客公司（甲方）与蓝翔公司（乙方）签订合作协议一份，约定所有甲方的合作加盟商的装饰设计均由甲方委托乙方进行，所有甲方的合作加盟商委托甲方施工的装饰工程均由甲方委托乙方施工，所有甲方的合作加盟商的餐桌等家具均由甲方委托乙方加工；当甲方委托乙方前往甲方签约合作加盟商进行现场勘查、测量、设计时，乙方人员的所有费用均由甲方支付；甲方每年付给乙方装饰设计费2.4万元（分12个月支付，每月28日前支付给乙方2000元），若当月签定装饰工程施工合同，乙方退给甲方2000元；当乙方签定该装饰工程施工合同时，乙方付给甲方3-4万合作费；合同还对合作方式、未签订装饰工程施工合同时操作方式等进行了约定。
2014年5月12日，好客公司介绍其合作加盟商薛辉与蓝翔公司签定《装饰装修工程合同书》一份，蓝翔公司所持合同版本载明发包方、甲方为吕梁市亿好客自助餐厅，承包方、乙方为蓝翔公司，工程名称为吕梁市亿好客自助餐厅室内装饰工程，工程地点为吕梁市离石区马茂庄，工程期限60天（以实际工作日计算）；工程造价依照国家建设行政主管部门批准的相关预算定额为参考，根据市场运行规则经双方协商而定；合同工程造价65万元；双方商定采取乙方施工包全部材料形式，乙方负责监理，乙方负责设计并提供施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份；合同签字生效后，装修定金转为乙方设计费，所有工程款包括增减项款客户必须交到公司财务部，若客户交给与财务无关人员所造成直接经济损失或间接损失公司概不负责；合同生效后，甲方对预算、设计方案认可付定金15%，100000元，开工前付50%，325000元，施工过程中基础部分完成付30%，195000元，竣工验收合格当天（质保金）5%，30000元，增加工程项目付款时间为签订增加工程项目变更单时付款100%；工程进度过半指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制安完成为界定工程过半的标准；合同还对甲方工作、乙方工作、工程变更、材料供应、工期延误、工程验收、移交、保修、配套施工、工程施工与结算、违约责任、合同争议的解决方式、附则等进行了约定；合同第十四条第一段第二行未填写付给对方合同总价款1%的违约金的具体金额；在合同封面，第一条4、5、6项，第十一条第3项表格中，合同尾部乙方处和骑缝均加盖有蓝翔公司合同专用章。薛辉所持合同版本内容与蓝翔公司大部分内容一致，加盖印章位置除未加盖骑缝其他位置相同，但未写明工程造价金额，未标注工程承包形式，未标注工程监理形式，未标注商定施工图纸形式，未载明开工前付款金额、基础部分完成时付款金额，未划掉设计费按每平方20-30计收内容，合同尾部甲方签字未书写具体年月日。
签订合同后，蓝翔公司制作了效果图和合同项目施工表，并组织人员对吕梁市亿好客自助餐厅室内装饰工程进行施工。2014年5月17日，好客公司法定代表人张法斌支付70000元至蓝翔公司法定代表人李斌账户。2014年5月30日，张法斌支付100000元至李斌账户。2014年5月30日，李斌出具收到条，载明“今收到吕梁亿好客自助餐厅部分装修工程工费贰拾万元正”。2014年6月29日，薛辉、张法斌作为甲方，李斌作为乙方签订关于《吕梁市亿好客自助餐厅室内装饰工程》合同的部分工程款支付的补充约定，载明“因甲、乙双方在签订《吕梁市亿好客自助餐厅室内装饰工程》合同过程中部分工程款的支付约定不明确，为保证该项工程合同的顺利执行和甲乙双方的利益不受侵害，经甲、乙双方协商达成一致，部分工程款支付约定如下：一、木工完工甲方向乙方支付3万元。二、瓦工完工甲方向乙方支付2万元。三、墙漆完工甲方向乙方支付3.75万元。四、餐台及吧台在新乡装车前甲方向乙方支付3万元。五、表面处理完工甲方向乙方支付1万元。注：工期按合同约定执行，如乙方违约，赔偿甲方损失”。
另查明，2014年7月21日，薛辉（发包人、甲方）与案外人吴耀文（承包人、乙方）签订装修合同一份，约定乙方承包甲方位于吕梁市离市区莲花街道办马茂庄村好客自助餐厅剩余装修工程，装修工程项目及工费总费用209000元，工程项目包括电路、水路、墙面处理、餐厅装饰、厨房装修项目、吧台、餐台贴大理石、冰槽海鲜柜、墙体绘画浮雕装饰，工期为2014年7月20日-8月20日。
再查明，本案审理中蓝翔公司申请对其负责施工的“吕梁市亿好客自助餐厅”室内装饰工程的工作量进行鉴定。2015年10月20日，山西银河工程造价咨询有限公司出具退卷函，载明2015年4月9日该公司技术人员与法院有关人员同赴鉴定现场，会同各方当事人，在现场进行了调查并对现场进行了详细勘验、记录，时至今日由蓝翔公司应预缴的7000元鉴定费未缴纳，双方在工程施工范围、工程承包方式存在争议，对争议至今无质证确认结果，无法鉴定，将本案退回。2015年12月7日，本院技术科出具公函载明，由于申请方至今未能缴纳评估费用及装修争议较大且不能提供相关材料，至本案评估不能而退回委托，本次评估终结。
庭审中，蓝翔公司表示放弃从四月份签订到第一次庭审止中间四个月好客公司应该支付8000元，只要求2000元。蓝翔公司还自认涉案工程未完工，工程进行到85%以上，包括电工、木工、瓦工、部分墙漆，未完工包括餐台、吧台、门窗安装和清扫及壁挂安装；薛辉称蓝翔公司工程完成三分之一，都是干了一部分，都没有完工，如果完工，补充协议不可能写木工、瓦工给多少。对于补充协议，薛辉称蓝翔公司从吕梁走后通过好客公司和蓝翔公司约定剩下的没完工的签的补充协议，他们签好后拿给薛辉看，也就是说他们每干完一项薛辉给一项的钱，协议不包括30000元质保金；对于薛辉的陈述，蓝翔公司承认基本属实并确认不包括质保金，好客公司认为属实。蓝翔公司和薛辉所举证人证言，证人除马欲飞外均未出庭作证，但薛辉所举证人证言中蓝翔公司承认系其工人的李文革2015年4月26日出具证明称“2014年6月初，蓝翔装饰设计工程公司负责人李斌找到我，让我承接好客餐厅顶面喷漆工程，并称材料由好客餐厅自行购买提供。他负责工费，工费为每平方米8元。随后我承接此项目并施工，在此过程中所有使用材料都由好客餐厅负责人在我商店购买，蓝翔装饰设计公司并未购买任何材料，并且当工程施工接近一半时，经过多次与蓝翔装饰设计公司追要工费，蓝翔装饰设计公司给了少部分工费后再未付款，导致工程停滞，而蓝翔装饰设计公司负责人李斌跑回河南，而再未回工地，截止现在还欠我工钱”；蓝翔公司提供的支出工费证据中出具收条的薛三友2015年4月27日出具证明称“2014年5月20日左右，经好客餐厅负责人介绍，蓝翔装饰设计工程公司负责人李斌找到我。让我承接离石区好客自助餐厅二楼大厅铺砖工程，并称材料由好客餐厅自行购买。工费由蓝翔装饰设计公司结算，每平方米按22元。随后我承接此项目并且施工，在此过程中，我所使用的原材料都是由好客餐厅负责人薛辉在当地自行购买，并交付我使用。蓝翔装饰设计公司并未提供任何材料。并且在工程施工过半时，多次向蓝翔装饰设计公司追要工费，他多次推脱，后通过好客餐厅负责人协商才给予少部分工费，以至到后来蓝翔装饰设计公司不给予付款，导致工程停滞，蓝翔装饰设计公司负责人李斌不在施工现场，而且丢下工程跑回河南，一直未回工地。截止现在还欠我工钱”。
原审法院认为：（一）关于解除合同问题。蓝翔公司和好客公司签订的《合作协议》，蓝翔公司和薛辉签订的《装饰装修工程合同书》，均为当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方应当按照约定履行各自的义务。但是蓝翔公司提出解除合同的诉求，2014年9月18日第一次庭审时好客公司、薛辉在答辩时均作出同意解除合同的意思表示，应视为两份合同的当事人均达成解除合同的合意，故对蓝翔公司提出解除合同的诉求予以支持，《合作协议》、《装饰装修工程合同书》应自2014年9月18日起均予以解除。
（二）关于好客公司是否应当支付设计费问题。因蓝翔公司与好客公司协议约定“每月28日前支付给乙方2000元”，而协议签定日期为2014年4月26日，双方在2014年9月18日第一次庭审时均作出解除合同的意思表示，该日期尚未达到9月份应付款日期，故好客公司应支付设计费的月份为2014年4-8月，共5个月，金额合计10000元。在庭审时蓝翔公司表示放弃2014年4月至2014年9月18日中间4个月好客公司应支付的8000元，只要求2000元，其在2014年5月12日与好客公司加盟商薛辉签定装饰工程施工合同，根据协议约定蓝翔公司当月应当退给好客公司2000元，但蓝翔公司并未举证证明予以退付，应承担举证不能责任，二者冲抵后，好客公司已无需再行支付蓝翔公司2000元设计费，故对蓝翔公司该项诉求不予支持。
（三）关于薛辉是否应当支付290000元工程款并承担违约责任问题。本案蓝翔公司所持合同与薛辉所持合同存在不同之处，但如按蓝翔公司所称其所持合同为实际履行合同，那么于2014年5月12日签订的该合同对付款金额进行了详尽的约定，与2014年6月29日薛辉、张法斌、李斌签订的补充约定中载明“因甲、乙双方在签订《吕梁市亿好客自助餐厅室内装饰工程》合同过程中部分工程款的支付约定不明确”相矛盾，再结合蓝翔公司所聘请的工人李文革、薛三友的证言，故蓝翔公司所持合同的真实性存疑，不能作为认定案件事实的依据。在薛辉所持合同一些主要条款为空白，当事人均确认蓝翔公司未施工完毕，经薛辉另行委托他人装修施工完毕已将涉案餐厅投入使用，原施工现场已不能确认等情况下，按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，蓝翔公司对其主张应当负有举证责任，但因其未能缴纳评估费用及对装修争议部分不能提供相关材料，导致鉴定被退回；同时蓝翔公司提交的材料费清单包含其自认未安装的餐台、吧台、门窗费用，全部材料费单据和工费单据并无薛辉或其委托人员的签字确认，不能证明系用于涉案装修工程，对其工程量和施工范围均无法做出认定，蓝翔公司应当承担举证不能责任，对其关于工程款的诉求不予支持，蓝翔公司可在补充证据后另行主张。根据当事人所举证据和当庭陈述，涉案装修工程预算总造价650000元，薛辉已支付200000元的事实清楚，证据充分，蓝翔公司虽称仅收到170000元工程款，但结合其收款系由好客公司法定代表人张法斌转付，李斌收款后出具200000元收条，以及蓝翔公司和好客公司之间签订装修施工合同后“乙方付给甲方3-4万合作费”的约定，蓝翔公司庭审时作出的好客公司扣除30000元后再支付给蓝翔公司的陈述应当属实，其出具200000元收条应系承认好客公司扣款符合约定的意思表示，但薛辉仅为好客公司的加盟商，并非分支机构，蓝翔公司和好客公司之间的约定不能适用于薛辉与蓝翔公司之间，故认定薛辉已支付蓝翔公司200000元工程款。因为蓝翔公司所持合同真实性存疑，薛辉所持合同对工程款支付方式又仅约定定金100000元和质保金30000元，根据现有证据不能确认薛辉在合同履行中存在违约行为，故对蓝翔公司主张薛辉承担相应违约责任的诉求不予支持。
（四）关于好客公司是否对薛辉支付工程款承担连带责任问题。因蓝翔公司工程量和施工范围无法确定，故薛辉是否欠付蓝翔公司工程款无法确定，加之薛辉仅为好客公司的加盟商，好客公司并非蓝翔公司与薛辉装饰装修工程合同的签订人，蓝翔公司主张好客公司承担连带责任，于法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除蓝翔公司2014年4月26日与好客公司签订的《合作协议》，解除蓝翔公司2014年5月12日与薛辉签订的《装饰装修工程合同书》。二、驳回蓝翔公司的其他诉讼请求。案件受理费5780元，由蓝翔公司承担5500元，由好客公司承担140元，由薛辉承担140元。
蓝翔公司上诉称：一、上诉人起诉要求好客公司支付设计费2000元时，已将2014年5月份的设计费扣除了，上诉人要求的是剩余设计费中的2000元，原审判决驳回上诉人该项诉求认定事实错误。二、上诉人于一审提供了上诉人与薛辉签订的《装饰装修工程合同书》；预算表及施工项目表；薛辉付款凭证；施工的实际效果图；实际施工进度现场照片；购材料全部原始票据；施工费清单及证人证言，以上证据可以形成完整的证据链条，足以证明上诉人已完成85%的装饰工程，为工程垫付了29万元。上诉人向原审法院提出对已完工程量进行评估鉴定，原审未通知上诉人交鉴定费用而不予鉴定错误。因薛辉未按合同支付工程款导致工程停工，薛辉应承担违约责任，并赔偿上诉人损失。三、上诉人是应好客公司之间的合作协议，对薛辉的工程进行施工，故好客公司应对薛辉未付的工程款及违约责任承担连带责任。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判好客公司支付上诉人设计费2000元，薛辉支付上诉人工程款29万元，并承担违约责任，好客公司承担连带责任。
好客公司答辩称：蓝翔公司要求好客公司支付2000元设计费没有证据支持，蓝翔公司与薛辉之间的纠纷与好客公司无关，好客公司与蓝翔公司没有代为还款的约定，好客公司不应承担连带责任。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
薛辉答辩称：蓝翔公司称其已完成85%的装饰工程量，为工程垫付29万元没有事实依据。蓝翔公司提供的证据材料不能证明其主张。答辩人在履行合同时，没有任何违约情形，且超额提前支付了20万元的工程款，蓝翔公司不积极组织施工，干了不过三分之一的工程量不辞而别，给答辩人留下半拉子工程，给答辩人造成重大损失。一审法院已通知到蓝翔公司交纳鉴定费用，但蓝翔公司未交。蓝翔公司要求答辩人与好客公司承担责任无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，蓝翔公司提交了53张照片，用于证明蓝翔公司的施工情况。好客公司对该证据有异议，认为不具有证据价值，不能证明其证明目的。薛辉认为上述证据不属于新证据，且有部分照片不是案涉房屋的装修情况，不予认可。因好客公司、薛辉均对该证据不予认可，案涉房屋的装饰装修已完成，蓝翔公司的施工现场已不存在，无法核实照片的真实性，故对该证据的证明力本院不予认定。二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为：2014年4月26日蓝翔公司与好客公司签订合作协议，约定好客公司的加盟商的装饰设计由蓝翔公司进行，好客公司每年付给蓝翔公司装饰设计费24000元，分12个月支付，每月28日前支付给蓝翔公司2000元。若当月签订装饰工程施工合同，蓝翔公司退给好客公司2000元。原审认定好客公司应支付设计费的月份为2014年4月至8月，共5个月，金额合计10000元。因2014年5月12日蓝翔公司与好客公司的加盟商薛辉签订了装饰装修工程合同，按上述约定好客公司不再支付该月的设计费用，故好客公司应向蓝翔公司支付的2014年4月至8月的设计费用为8000元。蓝翔公司仅主张2000元，在合同约定的范围内。蓝翔公司称好客公司应支付2000元设计费的上诉理由有事实依据，本院予以支持。蓝翔公司提供的《装饰装修工程合同书》与薛辉提交的合同书不一致，有多处增添的内容。蓝翔公司在原审2014年9月18日开庭时称薛辉也有一份与蓝翔公司提交的合同一模一样的合同，薛辉对此不予认可，称只有其提交的一份合同。蓝翔公司的上述说法与后来双方又达成的补充协议相矛盾，且未能提供其他证据予以证实，故蓝翔公司提供的合同对薛辉不产生约束力。薛辉对蓝翔公司提交的预算表及施工项目表；施工的实际效果图；实际施工进度现场照片；购材料全部原始票据；施工费清单及证人证言等证据均不认可，且称未收到蓝翔公司的预算表和施工项目表。上述证据均系蓝翔公司单方制作，蓝翔公司也未提供证据证明已将预算表和施工项目表交给薛辉，且施工现场已不存在，无法核对上述证据的真实性，因此上述证据不足以证明蓝翔公司已完成案涉装饰装修工程85%的工程量。原审中蓝翔公司申请对已完成的工程量进行鉴定被退回，未交纳鉴定费只是未能鉴定的原因之一，装修争议较大且不能提供相关材料也是导致退回鉴定的重要因素之一，且薛辉称鉴定人员在勘验现场曾当面要求蓝翔公司交纳鉴定费。现无证据证明鉴定机构退回鉴定存在违反法律规定的情形。蓝翔公司称其已完成案涉工程85%的工程量的上诉理由证据不足，本院不予采纳。好客公司与蓝翔公司的合同以及薛辉与蓝翔公司的合同上均没有约定好客公司对案涉工程款承担责任，好客公司与蓝翔公司系合作关系，蓝翔公司与薛辉系装饰装修合同关系，好客公司不是装饰装修合同的当事人，蓝翔公司要求好客公司承担本案连带责任没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审未判决好客公司支付蓝翔公司设计费2000元欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第225号民事判决；
二、新乡市好客餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付新乡市蓝翔装饰设计工程有限公司设计费2000元。
如果新乡市好客餐饮服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5680元，由新乡市好客餐饮服务有限公司负担40元，由新乡市蓝翔装饰设计工程有限公司承担5640元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年六月九日
代理书记员 邢 华