广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8888号
上诉人(原审原告)：姚少玲，女，1975年4月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区，
委托诉讼代理人：彭金常，广东广大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭唯聪，广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵瑛珺，女，1980年6月6日出生，汉族，户籍地：辽宁省沈阳市和平区，现住广东省广州市番禺区，
委托诉讼代理人：胡芳军，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人姚少玲因与被上诉人赵瑛珺委托理财合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人姚少玲上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判赵瑛珺向姚少玲赔偿损失3241400元；二、赵瑛珺承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院在姚少玲已申请证人出庭作证的情况下，拒绝证人出庭作证，却认定“双方未就赵瑛珺是否分担代为买卖股票产生的亏损作出明确约定”。原审法院在有条件查明的情况下，遗漏了关键的事实未查明，导致作出了错误的判决。二、原审法院事实认定错误，赵瑛珺从双方订立口头合同之时起至姚少玲收回账户期间存在多项主观过错，且这些过错已能从已有的证据中清晰反映。1、订立口头合同之初，赵瑛珺多次吹嘘自己背后有专业的操盘团队，有丰富的消息资源，这是姚少玲对其产生信赖而将股票账户委托给其操作的关键原因。信任是委托合同成立的基础，对受托人办事能力的信赖是委托人选定受托人的关键因素。而通过原审的审理可知，事实上本案赵瑛珺并没有其所吹嘘的专业水平和消息资源，原审中赵瑛珺请来的专家证人刘某也在庭审中明确表示赵瑛珺的操作是典型的“散户’操作。因赵瑛珺的虚假信息和承诺，导致了姚少玲对赵瑛珺专业能力的错误认识，进而对其产生了错误的信赖，是赵瑛珺在订立合同之初的过错。2、姚少玲的账户在2015年12月11日曾因融资到期，被开户的证券营业部提示即将强制平仓，而赵瑛珺竟然在当天不知道此事，电话不接、信息不回，最后是姚少玲在美国通过远程视频操作才完成融资展期。赵瑛珺作为姚少玲股票账户的受托管理人，应该对该账户的大小事情都一清二楚，而该账户因融资到期即将被强制平仓此等大事不仅毫不知情，还在最后的展期的时刻联系不上，若非姚少玲自行完成了融资展期，该账户将被强制平仓，造成重大的损失。此事虽非姚少玲股票账户亏损300余万元的直接原因，但受托人没有尽到善良受托人的勤勉、尽责义务可见一斑。3、赵瑛珺的股票操作随意，无清晰的思路，不执行10％止损的约定，是导致损失巨大的重要原因。赵瑛珺在操作股票买卖期间，存在同一只股票同一天高买低卖、追高被套、严重亏损不止损的情况，其操作极不专业，思路混乱。更为关键的是，赵瑛珺从未执行10％止损的约定，虽然2015年6月我国曾出现“股灾”，但正如姚少玲的专家证人吴某所述，虽然存在股价快速下跌的情况，但姚少玲股票账户中所持的个股并非开盘即跌停，赵瑛珺卖出股票并不存在客观不能的情况，任由股价继续下跌而不止损更多的是因为赵瑛珺主观选择(期望股价反弹而弥补损失)，而非客观无法止损而造成的结果。作为一个勤勉、尽责的受托人，在明知投资环境恶化操作难度过大的情况下，显然应该减少操作次数，更慎重地作出决定，然而正是因为赵瑛珺的频繁高买低卖，导致损失进一步放大，赵瑛珺在受托操作股票账户的显然是有重大的过错的。综合上述三点，赵瑛珺在受托操作股票账户期间存在明显的主观过错，且该过错已清晰反映在姚少玲己提交的证据之中。三、原审法院法律适用错误，《中华人民共和国合同法》第四百零六条所述的“过错”，是指受托人没有履行其勤勉、尽责完成受托事项的义务，而不能简单从其行为是否损害结果的必要充分条件而判断受托人是否存在“过错”。值得强调的是，股票买卖虽然除操盘手的水平外还存在如市场大环境好坏等的影响因素，赵瑛珺对姚少玲的股票账户疏于管理、胡乱操作虽然并不一定是造成亏损的直接原因(如处于牛市可能胡乱操作也会挣钱)。但是，判断委托合同中的受托人在执行受托事项中是否存在主观过错，并不仅仅在于看其行为是否直接造成了损失，而是是否履行了一个勤勉、尽责的受托人应尽的义务。在本案中，赵瑛珺操作股票账户中的懈怠、随意是显而易见的，因此，即使认为股票账户亏损并不仅仅由于赵瑛珺操作的失误，赵瑛珺仍然构成《中华人民共和国合同法》第四百零六条中“受托人存在过错”的情形，应当承担赔偿委托人损失的责任。即使认为赵瑛珺在股票操作过程中的过错并不是姚少玲股票账户亏损300余万元的唯一原因，但并不能否认赵瑛珺存在过错，至于过错的比例，则是赔偿数额的问题。原审法院以“止损、风险管理自非易事”为由，认定姚少玲提供的证据不足以证实赵瑛珺存在主观过错，是对《中华人民共和国合同法》第四百零六条的误解。若因存在困难即可不顾其是否勤勉、尽责，那所有的委托合同的受托人均可在事后以存在困难为由免除其懈怠受托事务的责任了。综上所述，姚少玲与赵瑛珺之间为有偿的委托理财合同，赵瑛珺作为受托人应当履行勤勉、尽责地完成受托事务的义务，现因赵瑛珺对姚少玲的股票账户疏于管理、随意操作，导致损失达321万之巨，属于赵瑛珺存在过错的情形。原审遗漏合同约定的重要事实未查明，又拒绝已到庭的证人出庭作证，违反了法定程序，导致事实认定、法律适用错误，二审应予以查明并纠正。
被上诉人赵瑛珺辩称：一、原审判决认定双方存在委托合同关系正确。双方是朋友之间股票委托咨询关系，不是接受社会不特定多数人委托理财，且集合性集中管理是不具备资质的企业、自然人接受委托的行为。本案当事人是朋友关系，接受股票咨询和管理。姚少玲没有举证赵瑛珺帮其他多人或者不特定多数人进行集合性受托集中管理。二、姚少玲股票账号处于其与赵瑛珺共同管理，姚少玲对其股票账号一直处于实际控制。根据上诉状陈述，2015年12月11日通过远程视频操作完成融资展期，姚少玲微信记录注明当时其另外配置股票，按姚少玲陈述，股票账户处于姚少玲实际控制，可以减少其损失，因为账户是用姚少玲的名义开通的。现在股票账户出现亏损，姚少玲想将责任归于赵瑛珺，是不符合事实和法律的。在2015年12月11日账号亏损142万，至起诉时300多万。如果姚少玲要止损，可以在2015年12月11日清仓止损。但是姚少玲没有这么做。三、关于举证责任分配问题，根据民诉法和民诉法司法解释，谁主张谁举证。举证责任倒置只有八种情形，本案情形不属于上述八种之内。因此姚少玲应当就赵瑛珺存在故意或重大过错承担举证责任。姚少玲没有提交任何证据予以证明。四、双方之间没有就盈利分成进行书面约定，也没有就亏损进行书面和口头约定。双方之间委托应认定为无偿委托。在无偿委托关系中，姚少玲应就赵瑛珺故意或重大过错承担举证责任。五、股票操作是操作者基于市场认识的判决。姚少玲应认识到股票市场风险，姚少玲不能证明赵瑛珺存在过错或重大过失，以事后市场与预计不一致，要求赵瑛珺承担责任。当时中国股票市场最大股灾，姚少玲的损失是正常的市场风险的损失，任何人对此股灾都缺乏预见性。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回姚少玲的上诉请求，维持原判。
上诉人姚少玲向原审法院起诉请求：1、赵瑛珺赔偿姚少玲损失3241400元；2、本案诉讼费用由赵瑛珺负担。
原审法院认定事实：2015年4月28日，姚少玲将国元证券广州体育东路证券营业部开户的证券账户及密码交赵瑛珺掌管。姚少玲并转入580万元入该账户，由赵瑛珺用该账户及该账上资金买卖股票。双方并未签订书面的委托理财合同，明确赵瑛珺代为买卖股票是否有偿，如何计算报酬，风险如何分担。
2015年6月2日，赵瑛珺通过微信将涉案账户的资金股份界面截图给姚少玲，告知姚少玲至该日净利润222万元。姚少玲遂表示：你看要不要计提费用给你们，不能光干活不拿钱呀。赵瑛珺则回复称：我不是急于分钱的人，不会为了分钱而分钱，慢慢来。姚少玲回复称：好的，如果你需要就说哈，或者是我走之前我们结算一次，这样以后我也不需要搞转账的事。赵瑛珺则表示，在国外一样可以转账，姚少玲要走2年，股票不可能2年不分利润。姚少玲问什么时间分一次比较合适，赵瑛珺回答称不急，一般是50%以上。2015年6月12日，赵瑛珺微信告知姚少玲净盈利261万元。2015年6月17日，双方微信约见面，赵瑛珺并提供了其银行卡账户号码、户名给姚少玲。2015年6月19日，赵瑛珺微信告知姚少玲盈利147万元，并称暴跌，没有办法。之后，双方仍持续就赵瑛珺操作姚少玲证券账户的情况及股市大势进行交流。2015年6月26日，赵瑛珺微信表示：今晚看政府能不能出政策救市吧。姚少玲则称股灾呀，赵瑛珺称赶上了就得认，没有办法了。赵瑛珺并在休市后微信告知姚少玲：今天所有股票跌停，确实是没有预料到；你账户盈利48万元，静待反弹；现在如果出，太不划算了。姚少玲问：你们没有减一点仓位啊。赵瑛珺回复称这样大跌没法减。2015年7月4日，赵瑛珺告知姚少玲盈利-79万元，并称其早已下达清仓指令，但跌停太快，股票卖不出去。2015年7月8日，姚少玲微信要求赵瑛珺从证券账户转80万元给姚少玲。赵瑛珺依指示转回80万元给姚少玲，并微信告知姚少玲。姚少玲回复称：我还指望你帮我把我自己的亏损赚回来。赵瑛珺回复称：那是肯定的。姚少玲另表示：以后，我们还是约定好，盈利30%就分红。2015年7月18日，赵瑛珺微信向姚少玲表示：我们有责任对客户负责；客户的钱比自己的还重要。姚少玲则问赵瑛珺是否考虑过调整操作策略，做短线操作。赵瑛珺回复称：其实对于投资，本身就是长期的；我们给到客户的是长期稳定的收益，我承诺的并不多，只是每年30%左右；如何操作是操盘手的事；不可能所有操作都根据客户要求来；如何赚、买什么不是客户做的。姚少玲遂表示：我只是提供这样的建议供参考吧。之后赵瑛珺不定期向姚少玲报告股票买卖的盈亏情况。2015年12月，姚少玲股票开户的证券公司告知姚少玲，其有融资到期需还，否则会被强平。2015年12月11日，姚少玲遂微信联系赵瑛珺，并称其不清楚目前的融资额情况，也不清楚交易密码，证券公司强平可不是小事。赵瑛珺回复称：我知道了，放心我们会还的。赵瑛珺并告知姚少玲亏损199万元，还安慰姚少玲称：我们的股票虽然震荡，但是有长久爆发，不用担心。2015年12月18日，赵瑛珺告知姚少玲亏损233万元，并仍安慰姚少玲称：不用担心，我们会慢慢赚回来。姚少玲表示：亏损50%了呀，希望以后都是亏损减少的消息。姚少玲并要求赵瑛珺好好的选几个牛票。2015年12月25日，赵瑛珺告知姚少玲亏损237万元。姚少玲回复称：你真的要重视我的账户操作呀；是不是应该特别处理呀。赵瑛珺则回复称：处理什么呢？我们又不是庄，庄也有亏损的时候。2015年12月28日，赵瑛珺微信向姚少玲称：短期肯定不会马上回来，质问、责备没有用，相信我回赚回来的，您静一静，给我们时间会更好。姚少玲则称：我觉得你们没有止损目标。赵瑛珺则回复称：你觉得对，就对，我不想解释，我的责任就是想办法把您的损失挽回。2015年12月31日，赵瑛珺告知姚少玲亏损246万元。2016年1月5日，姚少玲问赵瑛珺：早上是不是错过了止损离场的机会。赵瑛珺回复称：如果早上割肉止损，下午或者明天反弹，那是两边都不对。2016年1月7日，姚少玲质问赵瑛珺称：为何不听意见，昨天给机会减仓，不减仓是很大的操作失误。赵瑛珺则回复称：遇上这种极端行情，谁都没有办法；熔断机制四天跌了这么多，确实出人意料；现在第二次股灾，我们一样可以挺过去，请相信我。并告知账户亏损300万元。2016年1月13日，姚少玲微信向赵瑛珺称：你们没有止损，伤害惨不忍睹；本金都跌没有了，怎么回本？这样的行情，这么高的仓位，没有止损的决心和魄力，情况只会越来越坏；我真不清楚你目前的团队策略是怎样？我的本金亏损60%了，要怎么办？请告知你目前团队情况？亏损几百万，是不是不是你的钱，你无所谓？不心痛？我的本金已经亏损60%，要怎么办？回避不是办法；不止损继续等死；请给我一个回复。赵瑛珺回复称：你的意思现在割肉？我的也在跌，我比谁都痛；你是一个账户，我是很多账户，确实没有想到第二次股灾。赵瑛珺于2016年1月14日早上回复称：现在只能等。姚少玲则称：你们完全没有风险控制机制，你是不是应该有个交代？赵瑛珺回复称：大家都在跌，不是你自己跌；交代什么？股灾已经形成，也不是我愿意的，我也亏。姚少玲再问：你之前说过，10%的止损线，你们现在有按这个原则执行吗？亏损几百万，是不是不是你的钱你无所谓？不心痛？赵瑛珺回复称：我们不要说了，事已至此；今年确实没有操作好，是我的错；现在亏这么多，只能等待。姚少玲表示怀疑赵瑛珺的操盘手的水平，赵瑛珺则称跟操盘手没关系。姚少玲再次质问被告：你之前说过，10%的止损线，你们有按原则执行？改了交易密码，不让我看你们的交易情况，现在怎样的结果，你如何交代？赵瑛珺则称：股灾不止亏10%，我承认。姚少玲问赵瑛珺：难道你不应该告诉我，你们有怎样的策略和计划，让我看到希望吗？赵瑛珺则回复称：你自己慢慢想，我知道自己有能力赚回来，我们冷静下吧。2016年1月18日，姚少玲微信对赵瑛珺称：我上周的心情也很不好，你还是好好思考如何操作吧。赵瑛珺则称：这样的股灾，怎么也得缓三个月。2016年1月27日，姚少玲微信对赵瑛珺称：我还是建议，要降仓位。赵瑛珺回复称：嗯；年前没有任何回转了，三月份吧。2016年1月30日，赵瑛珺微信告知姚少玲亏损332万元，并称慢慢等待年后回升。2016年2月5日，赵瑛珺微信告知姚少玲亏损328万元。2016年2月19日，赵瑛珺微信告知姚少玲亏损318万元。2016年2月22日，姚少玲微信对赵瑛珺称：现在不知道是大涨还是大跌，所有不建议满仓，保留一定的仓位，还可以做短线。2016年3月1日，姚少玲问赵瑛珺目前仓位，赵瑛珺告知55%的仓位。之后至2016年4月15日，赵瑛珺不定期告知姚少玲盈亏情况。2016年4月23日，姚少玲对赵瑛珺称：你们连大盘都没有跑赢。赵瑛珺回复称：我们的股票还是有潜力的，今年争取把损失都补回来；我们有几个重组的。2016年5月20日，赵瑛珺微信告知姚少玲亏损323万元。2016年5月30日，姚少玲微信对赵瑛珺称：截止到5月27日，我的账户已经亏损321万元，鉴于这一年多你操作我账户的亏损情况，我决定停止委托，收回账户；请把我的账户你修改后的交易密码告诉我。赵瑛珺回复称：好的。并将密码告知姚少玲。2016年5月31日，姚少玲本人接管了涉案证券账户并另行设立密码。姚少玲于2016年7月18日提起本案诉讼。
姚少玲于本案中提供了涉案证券账户的对账单、账户0032股票交易明细表、关于账户0032股票交易情况分析报告，证实赵瑛珺操作股票买卖期间，存在同一只股票同一天高买低卖、追高被套、严重亏损不止损的情况，赵瑛珺的操作极其不专业，过错显而易见。姚少玲并申请了证券从业人员国元证券广州体育东路证券营业部的吴某到庭就赵瑛珺的股票买卖操作进行了分析。吴某认为赵瑛珺的操作思路不清晰，对涉案账户无风险管理。就姚少玲的前述主张，赵瑛珺则申请兴业证券资产有限公司高级副总裁、暨南大学金融硕士生导师及客座教授刘某到庭提出了意见。刘某认为，股灾自2015年6月份至2016年元旦熔断机制退出之后，直至庭审时仍未结束；面对股市的快速下跌，操作员是始料未及的，从浮盈到迅速下滑是非常普遍的情况；证券行业中也不存在普遍的止损原则，每个人承受的止损点不一样；在股灾的极端情况下，设立了止损点也无法执行；普通的散户没有机构资金、信息的优势，频繁交易不可避免，高买低卖的操盘手法是完全受市场、个人情绪影响，并不算是思维混乱；从2015年的情势看，不做股票是最好的，股灾期间没有风险管理，没有能够将损失降到相对小的风险措施；股灾出现的时候，并没有人知道是股灾。
原审法院认为：姚少玲将其证券账户交由赵瑛珺代为买卖股票，双方之间形成委托合同关系。双方并未签订书面合同，明确赵瑛珺代为买卖股票是否有偿，如何计算报酬，风险如何分担。但根据双方微信通信内容，赵瑛珺显然可以就盈利部分进行分成作为报酬，但具体分成比例则无涉及。关于赵瑛珺是否分担亏损，双方微信也并无直接提及，但姚少玲多次质问赵瑛珺称：亏损几百万，是不是不是你的钱你无所谓？不心痛？故在双方未就赵瑛珺是否分担代为买卖股票产生的亏损作出明确约定的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，赵瑛珺只应对因其过错造成姚少玲的损失承担赔偿责任。根据2015年6月以来的股市情势，从浮盈到本金亏损是普遍情况。基于股市的激烈震荡，高买低卖也为常见操作。在股市连续大面积跌停的情况下，止损、风险管理自非易事。姚少玲提供的证据不足以证实赵瑛珺在代姚少玲买卖股票的过程中存在主观过错，导致姚少玲亏损320多万元本金。对姚少玲的诉求，原审法院予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回姚少玲的诉讼请求。一审案件受理费32732元，由姚少玲负担。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，上诉人姚少玲认为被上诉人赵瑛珺未取得相关资质，同时代理多人炒股，姚少玲和赵瑛珺之间的委托代理合同应为无效。同时由于赵瑛珺缺乏专业知识导致姚少玲股票巨亏，故赵瑛珺应当对其错误的操作承担赔偿责任。赵瑛珺则认为，其只是为姚少玲炒股提供帮助，并非专业代理炒股，也未因此获取报酬，炒股损失是整个股票市场风险所致，故其不应当承担赔偿责任。综合上诉人姚少玲与被上诉人赵瑛珺的诉辩意见，本案二审争议的焦点在于：一、姚少玲与赵瑛珺之间的委托理财关系是否有效；二、赵瑛珺对姚少玲理财损失是否存在过错，应否承担赔偿责任。
关于争议焦点之一本院认为，双方对于姚少玲和赵瑛珺之间的委托合同关系予以认可，本院对此也予以确认。根据相关法律的规定，机构代理客户理财应当取得相应的资质，但对于大量存在的民间委托理财行为，现行法律对于主体资格及资质并无规定，故自然人之间的委托理财行为应适用委托代理的法律规定。姚少玲自愿委托赵瑛珺代理买卖股票，且不存在违反法律禁止性规定的行为，应当尊重当事人的契约自治，维护合同的有效性。即便个别条款存在无效的情形，也不应因此影响整个合同的效力。原审法院认定双方之间的委托代理关系合法有效，符合法律的规定。至于姚少玲称赵瑛珺同时代理多人炒股，已经具有机构代理理财的性质，应当具有相应的资质，否则合同应为无效的问题。本院认为，首先，无证据显示赵瑛珺代理炒股的具体人数，且法律上对于多少人属于多人亦无界定；其次，目前尚无法律对自然人代理他人炒股在人数上作出限制；第三，姚少玲提出的观点均为学理观点，且存在争议。故姚少玲主张赵瑛珺同时代理多人炒股，涉案委托代理关系应为无效的理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。姚少玲于二审中向本院申请证人出庭作证，拟证实赵瑛珺同时为多人炒股，以及代理炒股的利润分成模式。本院认为证人证言拟证实的问题对本院关于涉案合同性质的认定并无影响，本院对姚少玲的申请不予准许。
关于争议焦点二本院认为，本案为委托代理合同关系。根据委托代理合同法律关系的性质，代理人以被代理人的名义所为的民事行为，法律后果由被代理人承担。赵瑛珺接受姚少玲的委托，为姚少玲买卖股票。股票市场本身具有高风险，对于买卖股票导致的亏损，难以以代理人选取的股票，买卖的时点界定其是否存在过错。现姚少玲并未有证据证明赵瑛珺利用代理人的身份恶意买卖股票，从而造成姚少玲的亏损，故本院认为赵瑛珺并不存在过错。且根据查明的事实，赵瑛珺代理姚少玲买卖的股票，期间亦有过高额盈利，最终的亏损与股票市场整体动荡也具有较大关系。姚少玲主张赵瑛珺存在过错，应当承担部分赔偿责任的依据不足，本院亦予以驳回。
综上所述，上诉人姚少玲关于涉案委托代理关系应为无效，被上诉人赵瑛珺应当承担部分损失的上诉主张理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32731元，由上诉人姚少玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一七年七月二十八日
书记员 赖贵兰