杭州市滨江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭滨刑初字第93号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
被告人陈剑（绰号“大姐”、“燕子”、“燕姐”），无业。2007年5月23日因吸毒被处行政拘留十五日；2009年11月26日因吸毒被处行政拘留十五日；2013年3月8日因犯贩卖毒品罪被杭州市萧山区人民法院判处拘役四个月，缓刑一年。2014年11月30日因本案被杭州市公安局滨江区分局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人洪文荣，浙江金浙律师事务所律师。
杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉[2015]76号起诉书指控被告人陈剑犯贩卖毒品罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，并适用普通程序分别于2015年5月6日、6月17日两次公开开庭进行审理。杭州市滨江区人民检察院指派代理检察员王力拓、谢惠芹出庭支持公诉，被告人陈剑及其辩护人洪文荣到庭参加诉讼。期间经杭州市滨江区人民检察院建议，本院于2015年5月7日同意延期审理，并于2015年6月6日恢复审理。现已审理终结。
杭州市滨江区人民检察院指控，1、2014年11月26日17时许，被告人陈剑在本市萧山区金马单身公寓大门外的汉庭酒店旁，将0.4克海洛因以300元的价格贩卖给姚某；2、2014年11月29日15时许，被告人陈剑在本市萧山区井头王金豆豆幼儿园对面弄堂内，将0.5克海洛因以350元的价格贩卖给杨某。公安机关于2014年11月29日下午将被告人陈剑抓获，并在其随身携带的包内查获5袋共计33.3818克海洛因。为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人杨某、龙某、姚某的证言、辨认笔录、毒品检验报告、重量检测报告、搜查笔录、扣押物品文件清单、房屋租赁合同、话单及分析说明、前科材料、到案经过等书证及被告人的供述与辩解等证据，认定被告人陈剑的行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
被告人陈剑辩称其仅贩卖了0.9克海洛因，从其处查获的1包重量为31.6448克的毒品是“郑小宝”为了让其试纯度而放在其这里的。
辩护人提出的辩护意见是，1、被告人陈剑的行为与以贩养吸有本质区别，从陈剑处查获的33.3818克海洛因不能作为贩卖的数量予以计算；2、“郑小宝”有可能为公安机关所设的特情内线，且其放在被告人处的1包海洛因是从7克稀释而成的，即使要认定也应以7克来认定；3、被告人犯罪情节轻微，社会危害性不大，且具有坦白情节。综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明：
1、2014年11月26日17时许，被告人陈剑在本市萧山区金马单身公寓大门外的汉庭酒店旁，将0.4克海洛因以300元的价格贩卖给姚某；
2、2014年11月29日15时许，被告人陈剑在本市萧山区井头王金豆豆幼儿园对面弄堂内，将0.5克海洛因以350元的价格贩卖给杨某。
公安机关于2014年11月29日下午将被告人陈剑抓获，并在其随身携带的包内查获5袋共计33.3818克毒品、现金人民币5375元等物，在其住处查获微型称重器1只等物。经鉴定，上述毒品中均检出海洛因。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人杨某的证言及其辨认笔录，证实2014年11月29日下午1、2点的样子，其让龙某开车带其去井头王，在车上的时候其打电话给“大姐”（经其辨认为被告人陈剑），要买半个海洛因，后其在井头王一个打麻将地方的一个弄堂里向被告人陈剑购买了海洛因，并支付了350元的事实。
2、证人姚某的证言及其辨认笔录，证实2014年11月26、27日的一天下午，其联系“大姐”（经其辨认为被告人陈剑）要买海洛因，并约定在金马单身公寓交易，后被告人陈剑给其一包海洛因，其支付了300元，以及从被告人陈剑处购买海洛因一般是350元半个，其买了300元大概只有0.4克左右的事实。
3、搜查笔录、扣押物品文件清单及照片、毒品检验报告、重量检测报告，证实2014年11月29日17时10分至17时40分期间，公安机关从被告人陈剑处查获现金人民币5375元、疑似毒品4小袋、粉色包装的疑似毒品1袋、微型称重机1只等物，以及上述4小袋疑似毒品、1袋粉色包装的疑似毒品均被检测出海洛因，净重共计33.3818克的事实。
4、话单及分析说明，证实2014年11月26日下午17时49分和17时55分，陈剑和姚某有两次通话，2014年11月29日下午14时26分，陈剑和杨某有一次通话的情况。
5、到案及破案经过，证实被告人陈剑被抓获的情况。
6、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人的前科情况。
7、户籍证明，证实被告人陈剑的身份情况。
8、被告人陈剑的供述与辩解及其辨认笔录，证实2014年11月26日下午，“光头”（经其辨认为姚某）打电话给其称要买300元的海洛因，遂两人约定在金马单身公寓交易，其把1包用透明塑料袋包装的约0.4克海洛因交给了杨敦富，杨敦富支付了300元现金的事实；2014年11月29日下午，“湖南小弟”（经其辨认为杨某）打电话给其称要购买0.5克海洛因，遂两人约定在萧山井头王打麻将的地方的弄堂里交易，其把用白色塑料袋包装好的1包海洛因交给了杨某，杨某当面支付给其300元还是350元，其不记得了的事实；抓获当天，公安机关从其随身携带的黄色包内查获4小包海洛因、1包粉色塑料装的海洛因及现金人民币5375元等物，以及其长期吸食海洛因的事实。
关于被告人陈剑提出的其仅贩卖了0.9克海洛因，被查获1包重量为31.6448克的毒品是“郑小宝”为了让其试纯度而放在其这里的辩解，以及其辩护人提出的被告人陈剑的行为与以贩养吸有本质区别，从陈剑处查获的33.3818克海洛因不能作为贩卖的数量予以计算，且其中1包海洛因的纯度极低，而“郑小宝”有可能为公安机关所设的特情内线的辩护意见，经查，被告人陈剑在2014年12月23日的讯问笔录中关于“其买毒品主要是自己吸食的，但圈里的朋友来拿其也会给他们的，不过要收钱”的供述，与证人杨某、姚某的证言能够相互印证，陈剑在自己吸食毒品的同时，主观上亦具有贩卖毒品的故意，故在被抓获时从其随身携带的包内查获的毒品数量应当计入其贩卖毒品的数量，但因其吸食毒品，在量刑时予以考虑。陈剑辩称其中31.6448克系他人为了让其试纯度而放在其这里，但其对“郑小宝”的联系方式、身份信息均无法说明，而辩护人提出的“郑小宝”有可能为公安机关所设的特情内线，亦无事实依据。关于毒品的纯度问题，根据法律规定，毒品数量应以查明的贩卖数量计算，不以纯度折算。故对上述辩解及辩护意见，均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈剑明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈剑因贩卖毒品罪被判刑后又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人陈剑系有吸毒情节的贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，考虑被告人吸食毒品的情节，对该部分可酌情从轻处罚。对辩护人提出的被告人陈剑具有坦白情节的辩护意见，经查，被告人归案后并未如实供述自己的主要犯罪事实，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月30日起至2024年11月29日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。
二、违法所得人民币650元，予以没收，上缴国库。
三、作案工具：微型称重机1只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 费 婧
人民陪审员 杜文华
人民陪审员 陆文伟
二〇一五年七月七日
书 记 员 陈 颖