广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民二终字第416号上诉人（原审被告）：黄秀元，男，汉族，住湖南省洪江市，公民身份号码：×××3635。委托代理人：廖旭东，广东粤法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司江门新会支行，住所地：江门市新会区。负责人：翁慧红，该行行长。委托代理人：李伯豪、梁仕宏。被上诉人（原审被告）：夏国伟，男，汉族，住湖南省武汉市江岸区，公民身份号码：×××203X。上诉人黄秀元因与被上诉人中国银行股份有限公司江门新会支行（以下简称“中国银行新会支行”）、被上诉人夏国伟信用卡纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法三民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2013年12月10日，夏国伟填写《长城环球通系列信用卡申请表》，向中国银行新会支行申请信用卡，并表示愿意遵守《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》的约束。《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》第三条规定，持卡人非现金透支交易从交易记账日至发卡人规定的到期还款日（含、遇节假日不顺延，下同）止为免息还款期。信用卡的免息还款期一般为20-50天。持卡人在到期还款日前偿还信用卡账户内全部欠款的，无需支付透支利息；在到期还款日前未全数偿还信用卡账户内全部欠款的，不适用免息还款规定，持卡人应按本合约以及发卡方相关规定支付透支利息及相关费用，利息由交易记账日起以实际欠款金额及实际欠款天数正常计息。持卡人在到期还款日之前未能偿还当期对账单列明的最低还款额，持卡人除按照规定利率支付透支利息外，还应按最低还款额未还款部分的5%支付滞纳金。信用卡透支利息按月计收复利，日利率为万分之五，如有变动按中国人民银行的有关规定执行，起息日以透支交易记账日为准。同日，夏国伟填写《中国银行家居装修分期付款业务申请表》，向中国银行新会支行申请发放家居装修分期付款贷款260000元，用于装修其所有的中山市东凤镇东海四路3号逸湖半岛花园59幢1108房屋。并由黄秀元在该表担保方式栏签名同意为上述金额和期限的借款提供连带责任的保证担保。2014年1月15日，中国银行新会支行（作为甲方）与夏国伟（作为乙方）签订编号为2013年JXHJZ字0237号《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》，该协议约定：本业务适用于中国银行（境内）发行的中银信用卡个人卡，包括中银白金卡、中银卡系列信用卡。具体使用细则等适用2013年12月10日乙方申请信用卡时与甲方签署的相应的中银信用卡申请表中领用合约（包括章程等合约附则/附件）的具体内容。约定本合同项下乙方中银信用卡品种为长城金卡，卡号62×××00；本合同项下甲方同意授予乙方专向信用额度为（本金+手续费）289900元，额度有效期为36个月，起止日期为2014年1月20日至2017年1月19日。信用卡专向额度用途为乙方合法的家居装修支出。甲方为乙方办理一次性分期付款，分期金额总额260000元的消费分期业务，分期期限为36期（一个月为一期），甲方从乙方信用卡中收取分期手续费，手续费率为11.5%，为29900元。对于依据本协议发生的乙方对甲方的全部债务（乙方使用该信用卡消费、转账、取现、办理分期业务等产生的本金、利息、手续费、滞纳金等所有乙方应向甲方支付的款项），由黄秀元提供保证担保，并签订《中银信用卡“大额分期”保证合同》。乙方出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：未按甲方要求按时进行信用卡还款等；出现前款规定的违约事件时，甲方有权分别或同时采取下列措施：要求乙方限期纠正其违约行为；将乙方信用卡已办理的分期付款提前结清；宣布本合同项下所有欠款（含本金、利息、手续费、滞纳金等）全部或部分立即到期、要求保证人对乙方本合同项下中银信用卡的消费、转账、取现，分期还款本金、手续费、滞纳金等所有费用履行担保责任等。中国银行新会支行与黄秀元于2014年1月15日签订编号为2013年BXHJZ字0237号《中银信用卡“大额分期”保证合同》，约定由黄秀元对夏国伟与中国银行新会支行签订的上述《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》的260000元及基于该本金产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、手续费、违约金、滞纳金等提供连带保证担保。2014年1月29日，中国银行新会支行将家居装修款260000元划入夏国伟指定的账户（户名：鹤山市沙坪镇力敏装饰工程部；开户行：鹤山信社龙口营业部；账号：80×××46）。中国银行新会支行向夏国伟发放上述贷款后，夏国伟通过开立的卡号为62×××00的信用卡透支还款，因夏国伟未能按时偿还信用卡透支款，中国银行新会支行于2014年9月14日通过其上述信用卡账户提前结清其所欠的家装分期付款202216元、手续费23254.84元。截至2014年9月14日，夏国伟欠中国银行新会支行信用卡透支款本金276609.29元、透支利息2522.87元、滞纳金4602.10元。夏国伟的上述信用卡账户分别于2014年9月26日还款3000元、2014年12月24日还款500元、2015年1月31日还款100元、2015年3月3日还款50元。截至2015年4月14日该信用卡账户内实欠透支款本金272959.29元。原审法院审理认为：本案为信用卡纠纷。夏国伟在中国银行新会支行处开立信用卡后，双方签订的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》是双方的真实意思表示，且合同关系明确，符合法律规定，为有效合同。该合同对双方当事人均具有法律约束力，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方当事人均应诚实、全面履行。上述合同签订后，中国银行新会支行已依约将相应贷款全额划至夏国伟指定交易对象的收款账户。根据合同约定，夏国伟应对该笔借款在规定的期限内每月按期足额支付借款利息并到期偿还本金。现夏国伟未能履行依时还款义务，其行为已明确表示不履行合同义务，实属违约，中国银行新会支行有权依约对分期付款提前结清，并要求夏国伟清偿所欠透支款本息及滞纳金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”以及《银行卡业务管理办法》第二十一条“贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信用额度用卡时，不再享受免息还款期待遇，应当支付未偿还部分自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。贷记卡持卡人支取现金、准贷记卡透支，不享受免息还款期和最低还款额待遇，应当支付现金交易额或透支额自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息”、第二十二条“发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为，应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5％收取滞纳金和超限费”、第二十三条“贷记卡透支按月记收复利，准贷记卡透支按月计收单利，透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整”的规定，夏国伟因未依约还款，除应以日利率万分之五按月计付利息并计付复利外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。因此，中国银行新会支行诉请夏国伟清偿借款本金及相应透支利息、滞纳金具有合同依据，原审法院依法予以支持。关于黄秀元的连带清偿责任问题。原审法院认为，中国银行新会支行与黄秀元签订的《中银信用卡“大额分期”保证合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。该合同明确约定，由黄秀元为夏国伟的“家居装修分期付款”业务借款提供最高额本金余额为260000元以及基于该笔本金发生的利息、滞纳金等在内的连带责任保证。依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，在夏国伟违约，导致分期付款提前结清，且黄秀元未能清偿所欠中国银行新会支行的借款本息及滞纳金情况下，黄秀元应对夏国伟拖欠中国银行新会支行的上述债务承担连带清偿责任。夏国伟、黄秀元经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《银行卡业务管理办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：一、夏国伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向中国银行新会支行偿还信用卡透支本金272959.29元。二、夏国伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向中国银行新会支行偿还透支本金272959.29元的利息和滞纳金（按日万分之五计付利息并计收复利；按最低还款额未还款部分的5%计付滞纳金，均自消费欠款之日起计至还清款项之日止）。三、黄秀元应对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5499元，财产保全费1939元，共计7438元，由夏国伟、黄秀元共同负担。上诉人黄秀元不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院2015年2月7日对黄秀元采取公告送达的方式，是错误的，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”1、黄秀元不属于“下落不明”的人。黄秀元在中山市购买了商品房（位于中山市东凤镇永辉街38号东御世家8幢1101房），并居住在此，中国银行新会支行是知道的，一审法院也查封了黄秀元东御世家8幢1101房屋。黄秀元在《保证合同》中所登记的手机号139××××7642，是通的，一直在使用，并没有停机。2014年11月初，黄秀元收到了一审法院邮寄过来的《起诉状》副本、开庭传票（2014年12月4日15时在三江法庭第一庭开庭）和查封裁定后，就用139××××7642的手机与三江法庭的李开羚书记员联系了解情况。于是，李开羚书记员知道了黄秀元收到了起诉材料。在12月4日开庭前几天，李开羚书记员用电话通知黄秀元：因夏国伟无法送达需公告，开庭时间另行通知。黄秀元一直在等三江法庭的开庭通知，至2015年6月初，见这么久无消息，就打电话到三江法庭，找到承办法官，才知2015年5月已开庭，《民事判决书》已出，黄秀元与李开羚书记员联系为何不通知黄秀元，李开羚书记员回复说忘记了。2、黄秀元也不属于“用本节规定的其他方式无法送达的”人。2014年11月初，一审法院将《起诉状》副本、开庭传票和查封裁定，邮寄到黄秀元所开办的中山市贝尔斯诺电器有限公司所在地，由黄秀元公司的门卫签收，并转交给了黄秀元，一审法院的邮件并没有被退回。因此，门卫签收具有法律效力，视为送达。3、在公告送达前，一审法院并没有将《起诉状》副本、开庭传票和查封裁定邮寄给黄秀元户籍所在地：湖南省洪江市沙湾乡独田村1组002号。因此，一审法院的公告送达不符合法律规定。二、在2014年11月黄秀元收到的开庭传票上本案的审判员是李惠冰法官，而在《民事判决书》上变为蔡应犀法官，法院变更审判员没有书面通知黄秀元，也违反了民事诉讼法的规定。三、本案除了在程序上存在严重错误外，在实体方面也有错误。1、一审法院认定夏国伟信用卡透支本金为272959.29元是错误的。2013年12月31日夏国伟向中国银行新会支行借款本金总计260000元，2014年1月至4月，夏国伟每月偿还本金7222元，共偿还28888元。起诉后，夏国伟又还了3650元。因此，夏国伟共还本金32538元，尚欠本金227462元。2、2014年9月14日，中国银行新会支行要求夏国伟按11.5%支付分期付款的手续费23254.84元是错误的。因夏国伟不按时还款，中国银行新会支行依合同提前终止了与夏国伟的《借款协议书》，手续未办，并没有产生手续费。因此，夏国伟无须支付手续费23254.84元。遂请求：1、发回重审；2、黄秀元对夏国伟所欠信用卡透支本金272959.29元及利息和滞纳金不承担连带清偿责任。二审审理期间，黄秀元向本院提交了如下证据：黄秀元向中国银行新会支行申请贷款时签订的《个贷保（G）--个人担保贷款保证保险投保单》复印件一份，投保人是黄秀元，证明夏国伟的贷款是向中国银行新会支行的关联公司中银保险公司投保的；当夏国伟没有能力还贷时，中银保险公司要承担向中国银行新会支行还款的义务；在中银保险公司还款后，剩余的贷款才由保证人承担保证责任。被上诉人中国银行新会支行答辩称：一、程序上，具体送达情况中国银行新会支行不太清楚，由二审法院核实。二、实体上，一审判决夏国伟透支本金272959.29元正确。手续费是按照《大额分期借款协议书》收取的，该费用在发放贷款之后，每月分摊830.53元，是夏国伟应当支付的。被上诉人夏国伟未作答辩。针对黄秀元二审期间提交的证据，中国银行新会支行经质证认为：因没有原件，对其真实性不予确认；对其关联性不予确认，因该投保单与本案不是同一个法律关系，不影响本案对黄秀元提出履行担保义务的要求。本院对黄秀元在二审期间提交的证据经审查认为：该证据在一审庭审结束前已形成，且是黄秀元向中国银行新会支行贷款时进行投保的单据，而非夏国伟针对涉案贷款进行投保的单据，与本案争议焦点并无实质关联，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新证据的规定，本院对上述证据不予采纳。经二审审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。本院认为：本案属信用卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：黄秀元是否应当对夏国伟的涉案债务承担连带清偿责任。结合案件查明的事实，黄秀元在二审审理期间确认涉案《中国银行家居装修分期付款业务申请表》中自然人担保栏及《中银信用卡“大额分期”保证合同》中的签名均为其本人书写，故该两份合同是双方真实意思的表示，且内容不违反相关法律规定，应认定为合法有效。故根据合同约定，黄秀元应当对夏国伟与中国银行新会支行签订的上述《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》所产生的债务承担连带保证责任。黄秀元主张夏国伟已偿还本金32538元，故夏国伟尚欠借款本金为227462元。但黄秀元所称已偿还的32538元数额原审法院已予以扣减，故黄秀元的该项主张理据不足，本院不予支持。关于分期付款手续费的问题，黄秀元主张自夏国伟未按时还款起夏国伟与中国银行新会支行签订的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》提前终止故而未产生手续费，但中国银行新会支行称该协议书并未终止。经审查，该协议书并不存在终止的事由，黄秀元关于夏国伟无须支付手续费的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。黄秀元主张对于夏国伟的涉案债务应当在中银保险公司赔偿后再由其对不足部分承担责任，但其提交的投保单不属于二审新证据，且该投保单并非针对夏国伟的涉案借款投保的，与本案不属同一法律关系。同时，该投保单所附保险条款的第四条载明：“按照借款合同或信用卡专向分期付款相关合同的约定，投保人应付或应还被保险人的贷款利息或贷款本金，到应付或应还之日未足额付息或还本的（视为保险事故发生），在被保险人实现抵质押权或提起诉讼要求保证人履行代偿责任并经人民法院执行后，如所得价款不足以抵偿投保人所欠贷款本金、贷款利息、逾期罚息及相关费用的，保险人将按照本保险合同的规定负责赔偿上述不足部分。”故根据该保险条款，在贷款人向借款人及担保人进行追偿后，仍不足以抵偿借款的部分，才由中银保险公司进行赔偿。因此，黄秀元关于其不应当承担连带责任保证的主张理据不足，本院不予支持。因此，原审法院认定夏国伟尚欠信用卡透支本金272959.29元并据此判决黄秀元应当对夏国伟的涉案债务承担连带保证责任正确。关于原审法院的送达情况。经审查，原审法院未向黄秀元的户籍地址送达开庭传票，即采取公告送达的方式进行送达，属于未穷尽其他送达方式的情形，送达程序确有不当。但鉴于黄秀元在二审审理期间已充分行使其诉讼权利，在本案的两审诉讼程序中，黄秀元的诉讼权利已经得到充分的保障，该程序问题已得到补救。并且，该案实体处理部分正确，该程序瑕疵并未对案件事实的查明及认定造成影响，因此，本院对原审判决的结果予以维持。综上所述，上诉人黄秀元的上诉理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，虽程序存在瑕疵但不影响实体判决结果，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费5499元，由黄秀元负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  刘邦中代理审判员  刘 蕊二〇一五年十二月十九日书 记 员  陈月佩