山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第1422号
上诉人（原审被告，反诉原告）临沂市河东区城市建设综合开发有限公司（以下简称城建公司）。住所地：临沂市河东区新世纪大酒店*楼。
法定代表人谢呈相，董事长。
委托代理人段新明，山东宇衡律师事务所律师。
委托代理人王德钦，该公司职工。
被上诉人（原审原告，反诉被告）临沂市东方建筑有限公司（以下简称东方公司）。住所地：临沂市河东区九曲镇驻地。
法定代表人殷朝玉，总经理。
委托代理人华伟，该公司法律顾问。
上诉人城建公司因建设工程合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2009）河民初字第3196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告东方公司与被告城建公司签订建设工程施工合同，合同约定，城建公司将其开发的“水景明珠”二期2号住宅楼发包给东方公司建设，承包范围为土建、水电、暖卫工程，工程总价款为6050000元，开工日期为，工期220天。原、被告还签订补充协议一份，协议约定了“水景明珠”二期2号住宅楼工程报价答疑以外甩项的内容，该部分共计386635.08元。对工程款的支付，双方约定本工程垫层完成后，拨付合同价款的20%，每月28日前，承包人提交本月完成工程量的报表，发包方按形象进度分期拨款，竣工交付前拨至总造价的80%（除3%的保修金），其余部分竣工后一年内结清；质量保修期从工程实际竣工之日起计算，土建工程为一年，发包人在质量保修期满后14天内，将保修金和利息返还承包人。
合同签订后，东方公司开展施工，在施工过程中，应城建公司要求，对计划工程进行了增加或减少，城建公司对此均进行了现场签证。东方公司展开施工后，城建公司分多次支付工程款，经双方对帐，确认城建公司共支付东方公司工程款5103328.6元，但双方均未能证实拨款的日期。工程施工过程中，因原、被告产生争议，致使工程多次停工，未能如期竣工，东方公司于2009年完全撤离施工现场，但未将施工过程中的相关内业资料交付城建公司。
东方公司主张工程延期的原因在于：1、城建公司未能按合同约定提供施工场所，致使无法开工，后经东方公司与刘村村委协商，签订了土地租用协议并交纳了20000元租金后才开始施工，工程为此延期两个月。2、城建公司迟延五个月才在基槽防护施工方案上签字。3、城建公司未能根据东方公司的申请按合同约定付款，致使无充分资金施工。原告对此提交的证据有建设局质检站等相关部门出具的基础验收证明、维护工程收方证明、土地租用协议、收款收据、拨款记录等。
城建公司对此辩称：1、合同约定协调地方关系是原告的义务。2、城建公司于就在原告的基槽防护施工方案中签字，并不需要收方，故对此我方不应当承担责任。3、合同约定是按形象进度拔款，被告已经完全按原告的施工进度足额拔款，这不是原告延误工期的原因。被告也是按照进度签证，没有任何迟延。
根据原告的申请，法院委托山东同泰建设项目管理有限公司对原告的施工量进行了评估，结论为金额为5587968.95元。原告质证后有异议，认为不应该扣除甩项的部分386635.08元，因为这个款项已经在补充协议中扣除了，不在合同价款的605万之内，但是同泰公司不知情，故重复扣除。被告质证后对评估价款无异议，但认为合同是包定价格，施工过程中变更签证部分的款项应由东方公司自行负担。
另查明，原、被告签订建设工程施工合同中约定的塑钢门窗及玻璃幕墙并未由东方公司施工，城建公司将塑钢门窗后来变更为铝合金门窗，于2007年12月将该部分工程发包给九威工贸公司。东方公司主张合同约定工程的铝合金门窗及玻璃幕墙部分总报价是561686.8元，市场价为314916.8元，之间的差额246770元，净利润应为150000元。城建公司认为工程转包是双方协商一致的结果，故不应该赔偿这部分损失，且东方公司自行计算的数额不实，市场价应为462978.8元。
原告主张因被告过错导致停工的时间共计360天，停工损失共计892780元，并提供了员工工资表及建筑设备租赁费用明细表予以证实，有管理人员工资表及建筑设备租赁明细证实。被告质证后认为均是原告单方的材料，不能作为证据使用。
还查明，城建公司对因工程延期致使无法向购房人按期交房而造成的违约金损失，提交了与购房人签订的商品房预售合同28份及违约金计算表予以证实。东方公司质证后对预售合同无异议，但是认为造成违约的责任在于城城建公司，故东方公司不应赔偿。
上述事实，根据庭审调查及当事人陈述、举证所认定，相关证据材料均已收录在卷。
原审法院认为，原告东方公司与被告城建公司签订的建设工程施工合同，是双方真实的意思表示，不违反法律法规，为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，东方公司对建设项目进行了施工，施工过程中，双方因产生争议，致使工程延期，后东方公司不再进行施工，双方均未再履行合同，但城建公司应当按东方公司实际完成的工程价值支付原告工程款；法院委托山东同泰建设项目管理有限公司对东方公司已完成工程价值进行评估，东方公司虽对该评估报告有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，法院认定该评估报告的证明力，根据该评估报告，东方公司已完成工程价值为5587968.95元，已支取工程款5103328.6元，尚余484640.35元未支付。原、被告在合同中约定应当扣除质量保修金后，但东方公司于2009年即终止施工，城建公司也已将剩余工程另行发包，双方的合同已无继续履行的可能，且自东方公司终止施工至今已超出一年时间，故城建公司不应再按施工合同约定扣留质量保修金，应当将剩余工程款484640.35元全部支付给东方公司。同时，为使该工程顺利等到验收，东方公司应当将工程验收所需要的相关资料交付给城建公司。
合同在履行过程中，城建公司未经东方公司许可，将该工程的铝合金门窗及玻璃幕墙部分另行转包，已构成违约，应当赔偿东方公司因此而产生的损失，即东方公司施工该部分工程后可以获得的利益，东方公司主张该部分金额为150000元，是在结合市场行情的基础上计算得出，且扣除了合理性支出，法院对此予以采信。
东方公司要求城建公司赔偿因违约导致工期延误，致使设备闲置、工人工资增加而损失的892780元，城建公司反诉要求东方公司赔偿因工程未如期竣工、致使不能向购房人如期交房而造成的经济损失3681404元，确定该两项诉讼请求的前提是确认工期延误的主要原因，但根据双方提供的证据，不能认定工期延误的责任所在，故对东方公司的该项诉讼请求，及城建公司的该项反诉请求，法院不予支持。城建公司放弃要求东方公司赔偿另行发包工程损失230000元的反诉请求，是对权利的处分，法院予以准许。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告临沂市河东区城市建设综合开发有限公司于判决生效后五日内偿付原告临沂市东方建筑有限公司工程款484640.35元。二、被告临沂市河东区城市建设综合开发有限公司于判决生效后五日内赔偿原告临沂市东方建筑有限公司损失150000元。三、驳回原告临沂市东方建筑有限公司的其他诉讼请求。四、反诉被告临沂市东方建筑有限公司于本判决生效后五日内将该工程验收所需的资料给付反诉原告临沂市河东区城市建设综合开发有限公司。五、驳回临沂市河东区城市建设综合开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23062元，财产保全费5000元，由临沂市东方建筑有限公司负担18562元，临沂市河东区城市建设综合开发有限公司负担9500元；反诉费19045元由临沂市河东区城市建设综合开发有限公司负担；司法评估费30000元由临沂市东方建筑有限公司负担10000元，临沂市河东区城市建设综合开发有限公司负担20000元。
城建公司不服上述判决，上诉请求撤销第一、二、五项，予以改判，理由是：一、被上诉人未按照协议约定日期交付工程，已经构成违约。根据双方于2006年3月17日签订的《建设工程施工合同》，工程工期为220天，即2006年3月16日开工，2006年10月24日竣工，但被上诉人在施工过程中多次无故停工，致使工期一再拖延，远远超出了合同约定的工期，且至今也没向上诉人交付工程，其行为已经构成了违约。一审认为根据双方提供的证据，不能认定工期延误的责任所在是错误的。（1）该事实的举证责任应在被上诉人，被上诉人没有提供证据，应当承担举证不能的后果。（2）根据合同约定，工程款按照形象进度分期拨款，竣工交付前拨至总造价的80%，上诉人已经按照该约定向被上诉人拨付了工程款，实际上已经拨付到了完工部分的91%，远远超出合同约定的数额，因此工程延误的责任全在被上诉人。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失15万元是错误的。（1）被上诉人没有按照合同约定的工期交付工程，且远远超出了该工期，其行为已严重违约，给上诉人造成了损失，根据合同法第九十四条的规定，上诉人有权利解除与被上诉人签订的合同，因此，在被上诉人远远超出工期的情况下，上诉人将工程的铝合金门窗及玻璃幕墙部分转包给他人施工，是上诉人为避免损失扩大而实施的正当行为，是法律允许的正当权利，更不构成违约。（2）一审认定被上诉人损失15万元，也无任何有效证据支持。三、被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。被上诉人未能按照合同约定的日期向上诉人交付工程，致使上诉人不能向购房人如期交房，因此给上诉人造成经济损失3681404元。根据合同法第一百零七条的规定，被上诉人应当赔偿上诉人的该项损失，一审中上诉人已经提交了购房合同等证据证明了该项损失，一审判决没有支持上诉人的该反诉请求是错误的。
被上诉人东方公司答辩称：被上诉人未按照协议约定交付工程，是由于上诉人违约造成。由于上诉人未能在施工开始时，向被上诉人提供可供施工建设的场地，并且十数次延期交付工程款，致使工程延期，原因在上诉人，上诉人应当赔偿被上诉人损失15万元。双方签订的是总包合同，其中包括铝合金门窗、幕墙部分，由于上诉人未经被上诉人同意，擅自将工程转包给第三方，致使我方的可得利益受到损失，故上诉人应当赔偿被上诉人损失。上诉人对被上诉人提出的反诉，由于上诉人并无实际损失，且有损失也是因上诉人违约造成，故被上诉人不应对上诉人的损失予以赔偿。综上，对上诉人的上诉请求，请求法庭予以驳回。
二审查明，上诉人城建公司和被上诉人东方公司在建设工程施工合同的专项条款中对于合同价款约定：采用固定价格合同，除协商甩项报价及招标文件、图纸答疑所有事项外，其余一次性包定。
一审中，被上诉人东方公司提供临沂市河东区九曲街道刘村社区居民委员会的出具的证明一份，以证明上诉人和被上诉人签订施工合同后，城建公司和九曲街道刘村居委因地界问题争议很大，双方未达成协议，导致工程迟迟未开工，后被上诉人到居委洽谈，与该居委签订租用土地合同，于2006年5月17日正式破土动工。
另查明，在工程施工过程中，因施工的部分工程内容有变更，双方均进行了签证。
二审查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人城建公司和被上诉人东方公司签订的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，被上诉人东方公司对涉案项目进行了施工，施工过程中，双方产生争议，被上诉人停止施工，该事实清楚，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、被上诉人东方公司是否违约；二、一审法院判决上诉人城建公司赔偿被上诉人东方公司150000元是否正确；三、被上诉人东方公司是否应当赔偿上诉人城建公司主张的经济损失。关于第一个焦点问题，即上诉人城建公司主张的被上诉人东方公司未按照协议约定日期交付工程是否构成违约问题，本院认为，建设工程施工合同系双务合同，合同的顺利履行需要双方的协同配合，任何一方在要求对方履行义务的情况下，也应积极履行自己应承担的义务。本案中，上诉人的主要义务是按照协议约定为被上诉人创造施工条件（包括提供施工场地和及时拨付工程款等），被上诉人的主要义务则是按时完成施工任务，交付符合合同约定的建设工程，从一、二审查明的事实看，被上诉人施工的该工程虽有延期，但在施工过程中存在上诉人未能及时协调施工场地、合同内容有变更及部分工程外包等情况，另外双方虽然对已付工程款没有争议，但工程款的拨付时间不明确，上诉人是否按约定及时拨付了工程款项不明确，因此应当认定被上诉人工程延期有正当理由，上诉人主张被上诉人工程延期违约，举证不足，本院不予采信。关于第二个焦点问题，本院认为，被上诉人承建上诉人城建公司的该工程，双方约定的是固定价格合同，因此被上诉人承建该工程的利润是相对固定的。而在合同履行过程中，上诉人将该工程中的铝合金门窗及玻璃幕墙部分另行转包，该转包行为在客观上会造成被上诉人承包利润的减少，上诉人不能举证证明该转包行为是经被上诉人同意而为，因此对被上诉人要求上诉人赔偿其相应损失的请求，原审法院酌情支持150000元适当。关于第三个争议的焦点问题，因被上诉人已提供部分证据证明其工程延期有正当理由，而上诉人又不能举证证明其按约履行了支付工程款等义务，因此原审法院对上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求未予支持，并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23062元，由上诉人临沂市河东区城市建设综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 何 江
二〇一五年八月二十日
书记员 蔡明峰