天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终5214号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川乐之进出口贸易有限公司，住所地四川省成都市高新区新乐北街5号。
法定代表人：苏远茂，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：潘杰，国浩律师（天津）事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李文博，男，1988年12月27日出生，现住地天津市南开区。
委托诉讼代理人：卜令博，北京盈科（天津）律师事务所律师。
上诉人四川乐之进出口贸易有限公司（以下简称“乐之公司”）因与被上诉人李文博网络购物合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2017）津0104民初6946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐之公司上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．依法驳回李文博的全部诉讼请求；3．请求判令李文博承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，李文博不是适格原告，其与案外人苏丹、刘胜英、律师卜令博恶意串通，以牟取暴利为目的，冒充无辜消费者，虚假消费，其是专业打假人员，并不是适格原告。请求二审法院对一审判决进行改判，驳回李文博的诉讼请求。李文博在2017年6月1日购买乐之公司产品时，与客服通过旺旺聊天工具沟通信息可见，李文博在乐之公司购买19796元的产品，却从未针对产品的种类、性能、食用方式、注意事项等进行详细了解，就直接进行了交易，这与正常的消费者有违。李文博收到产品后，没有在旺旺上与客服进行任何沟通交涉的情况下，直接于2017年6月12日单方面提交“仅退款”的申请，乐之公司客服企图与其协商沟通联系，多次联系却没有获得回应。乐之公司于2017年9月1日直接收到李文博诉乐之公司（2017）津0104民初6946号案的传票，并几乎同时收到李文博、苏丹、刘胜英三人的起诉资料。乐之公司发现苏丹、李文博、刘胜英恶意勾结，三人冒充消费者，虚假消费，组团对乐之公司恶意打假，并不停地打电话到乐之公司进行威胁、敲诈勒索，提起虚假诉讼，同时向工商局恶意纠缠、投诉的违法行为，三人在诉状上留的联系方式均为卜令博电话。从李文博购买乐之公司产品到索赔的整个过程上看，明显看出其是恶意打假，知假买假，冒充消费者，恶意牟取暴利的行为。本案的本质是，此三人是在律师卜令博的指使操纵下，冒充正常消费者，以购买乐之公司的产品为诱饵。购买产品后，又故意设置陷阱，从以下四方面陷害乐之公司，扰乱乐之公司的正常经营活动：1、通过反复的网购客户沟通，要求乐之公司退款而不退货，侵吞产品。2、向工商局恶意投诉乐之公司，并且反复投诉、威胁，虚假谎称乐之公司发布虚假广告，妄图使乐之公司陷入行政诉累。3、向法院虚构事实和证据材料，向乐之公司主张三倍赔偿。4、不停打电话到乐之公司进行各种言语威胁，敲诈勒索多倍赔偿。本案中，李文博是以盈利为目的而购买产品，专门从事所谓打假活动的所谓“职业打假人”，其购买产品的目的是索赔和盈利，而并非是为生活消费需要，因此，李文博并不属于真正的消费者，其所谓的权益当然不受消费者权益保护法的保护，其行为是违法的，性质十分恶劣，不应得到法院的支持，请求二审法院驳回李文博的诉讼请求。二、乐之公司不存在虚假宣传产品信息，也不构成欺诈，李文博主张的赔偿没有法律和事实依据。三、乐之公司产品并没有违反《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》，李文博主张三倍赔偿，没有法律依据。综上所述，请求二审法院驳回李文博的一审全部诉讼请求。
李文博辩称，李文博属于消费者，根据最高人民法院指导性案例以及消费者权益保护法的规定，消费者是相对于销售者和生产者的概念。只要在市场交易中购买、使用商品或者服务活动的需要，就应该认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围，本案中李文博没有把购买商品用于再次销售经营，乐之公司未提供证据证明其购买商品是为了生产销售，李文博购买到虚假宣传欺诈消费者的食品后索赔，属于行使法定权利，乐之公司称李文博不是消费者的上诉请求不能成立。乐之公司产品没有违反食品安全法，这与本案没有关系，如果违反食品安全法应该十倍赔偿，乐之公司违反的是广告法和消费者权益保护法。关于产品质量问题，也不是本案的焦点问题，本案的焦点问题是乐之公司宣传的广告是否是虚假广告。
李文博向一审法院起诉请求：1．判令乐之公司退还货款19796元；2．判令乐之公司按货款三倍赔偿59388元；3．诉讼费由乐之公司承担。
乐之公司向一审法院反诉请求：请求判令李文博退还12瓶涉案产品；李文博承担本案反诉费。
一审法院经审理认定事实如下：李文博在乐之公司天猫店铺“朗熙旗舰店”购得法国朗熙磷虾油12瓶，实际支付货款19796元。国家卫生计生委公告（2013年第16号）《关于批准显齿蛇葡萄叶等3种新食品原料的公告》批准磷虾油为新食品原料，故一审法院确定本案涉案商品为食品。乐之公司在其网站上宣传涉案商品具有六大特色，即原料ＦＯＳ国际认证、双国际专利浓缩提取、营养成分多二到四倍、重金属不到普通鱼油的1／200、小巧玲珑易吞服仅1.4ｃｍ、德国定制食品级铝瓶天然保冷，并标注国内没有第二家。乐之公司在其网站上宣传深海鱼油中的ＤＨＡ、ＥＰＡ等成分可以调节心脑血管健康，具有抗炎抗癌作用，在治疗风湿性关节炎、牛皮癣、哮喘、溃疡性结肠炎、偏头疼及多发性硬化也有疗效。深海鱼油中ＤＨＡ能明显抑制肿瘤的发生生长和转移速度，对防止前列腺癌、乳腺癌、结肠癌和子宫癌等有积极的作用，还能预防心血管疾病，其产品可以治疗预防各种疾病，朗熙鱼油90天效果提升百分之七十。
一审法院认为，李文博通过天猫网站购买涉案商品，天猫网站显示涉案商品买家为李文博，乐之公司为涉案商品出具的四川增值税普通发票记载涉案商品购买方亦为李文博。由此，双方已形成买卖关系。对李文博主体资格予以确认。
本案涉案商品为磷虾油，国家卫生计生委公告（2013年第16号）《关于批准显齿蛇葡萄叶等3种新食品原料的公告》批准磷虾油为新食品原料，故确定本案涉案商品为食品。乐之公司在其网站上宣传涉案商品具有六大特色，即原料ＦＯＳ国际认证、双国际专利浓缩提取、营养成分多二到四倍、重金属不到普通鱼油的1／200、小巧玲珑易吞服仅1.4ｃｍ、德国定制食品级铝瓶天然保冷，并标注国内没有第二家。根据《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得使用“国家级、最高级、最佳”等用语的规定，乐之公司对涉案商品的宣传用语，应认定为属于《中华人民共和国广告法》禁止使用的绝对化用语。乐之公司在其网站上宣传深海鱼油中的ＤＨＡ、ＥＰＡ等成分可以调节心脑血管健康，具有抗炎抗癌作用，在治疗风湿性关节炎、牛皮癣、哮喘、溃疡性结肠炎、偏头疼及多发性硬化也有疗效。深海鱼油中ＤＨＡ能明显抑制肿瘤的发生生长和转移速度，对防止前列腺癌、乳腺癌、结肠癌和子宫癌等有积极的作用，还能预防心血管疾病，其产品可以治疗预防各种疾病，朗熙鱼油90天效果提升百分之七十。《中华人民共和国食品安全法》第七十三条规定“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责”。乐之公司上述宣传，显然违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。认定欺诈应具备以下条件：一、欺诈人有欺诈的故意；二、欺诈人实施了欺诈行为；三、被欺诈人因欺诈而陷入错误判断；四、被欺诈人基于错误判断而作出意思表示。据此，认定乐之公司在对其涉案商品的销售中构成欺诈。故对李文博要求乐之公司退还货款以及按货款三倍进行赔偿的诉讼请求予以支持。李文博同意乐之公司的反诉请求，一审法院允准。
一审法院判决：一、四川乐之进出口贸易有限公司退还李文博货款19796元，判决生效后十五日内履行；二、四川乐之进出口贸易有限公司按货款三倍赔偿李文博59388元，判决生效后十五日内履行；三、李文博退还四川乐之进出口贸易有限公司磷虾油12瓶，判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1780元，由乐之公司负担。反诉费147元由李文博负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人乐之公司提交如下证据：
证据1、乐之公司的营业执照等材料。证明乐之公司主体资格。
证据2、苏丹、刘胜英的诉讼材料。证明李文博、苏丹、刘胜英串通一致，假冒消费者、损害乐之公司利益。
证据3、产品检测报告。证明乐之公司销售的产品质量合格。
证据4、李文博的旺旺聊天记录。证明李文博是知假买假、冒充消费者，恶意牟取暴利的专业打假人士。李文博收到发票后直接申请退款，并未就退还货物原因和质量问题与乐之公司进行任何沟通，其行为不符合一般消费者正常的行为方式。
证据5、有关ＤＨＡ、ＥＰＡ（本案案涉产品的主要成分）有益作用的相关文章。证明鱼油胶囊富含ＤＨＡ、ＥＰＡ，对人体有益，并且经过国内外专家和期刊的证实。
证据6、中国医药保健品进出口商会关于四川乐之公司的复函。证明乐之公司产品富含的营养成分、对人体的有益效果获得官方认证，该产品的宣传内容是经过上述商会允许的。
证据7、海关进出口货物报关单、卫生证书。证明产品进出口手续合法，乐之公司是合法经营主体，不存在任何违法行为。乐之公司不存在任何欺诈行为，不应承担相应的赔偿责任。
李文博质证意见为，乐之公司提供的证据均不是新证据，在一审已经提交并经过质证。对证据1认可。但是在一审判决书载明的乐之公司法定代表人是苏小芹，二审开庭变更为苏远茂。李文博认为乐之公司更改法定代表人是在恶意逃避债务，规避执行。乐之公司有其他的虚假宣传案件，被其他法院判决三倍赔偿。并且未履行，乐之公司已经被列入失信被执行人名单，涉案产品也是朗熙磷虾油。对证据2真实性、合法性认可，卜令博作为刘胜英案的代理人，从立案到开庭再到执行立案均未参与，系刘胜英未交案件代理费用，诉状中的电话一致只是其代为帮忙书写诉状。证据3产品检测报告无原件，是复印件，对真实性不认可，即便检测合格，但是广告宣传的内容应该符合广告法规定。对证据4聊天记录真实性认可。对证据5有关文章的三性均不认可，即便文章载明产品主要成分可以治疗各种疾病，乐之公司的广告内容也应该符合广告法规定，通过主要成分来宣传该产品有治疗效果，是违反广告法规定的。证据6的证明目的不认可，国家药品管理局关于此类产品认定只能辅助降血压、改善记忆，而乐之公司宣传的是治疗乳腺癌、前列腺癌症等作用。证据7报关单和证书是复印件，对三性不认可，并且乐之公司的产品涉嫌走私，证据7产品名称是朗熙沙丁鱼油提取物胶囊，本案涉案产品是朗熙磷虾油，与涉案产品不一致，产品涉嫌走私，且不是经过合法程序进口。
对当事人二审提交的证据，本院认定如下：乐之公司提交的相关证据已经在一审中提交，不属于新证据，且相关证据与本案的待证事实缺乏直接的关联性，不能达到其证明目的，故本院不予采信。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，诚实信用是民事活动中应当遵循的基本原则。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。《中华人民共和国广告法》第九条规定，广告不得使用“国家级、最高级、最佳”等用语。《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。
本案中，李文博根据乐之公司的宣传信息购买商品，并履行了付款义务，双方买卖合同关系成立并生效。乐之公司应当向李文博提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。乐之公司在其销售产品的宣传界面上采用含有疾病预防、治疗功能意思的文字来宣传产品功效，并且标注国内没有第二家。上述行为违反了食品安全法以及广告法的相关规定，乐之公司作为涉案产品的销售者，存在虚假宣传的行为，容易使消费者陷入错误认识而购买产品，乐之公司的行为应当认定为欺诈行为。李文博主张乐之公司退还货款，并按照货款金额的三倍支付赔偿金，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，本院予以支持。
综上所述，上诉人乐之公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1285元，由上诉人乐之公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 豆 艳
代理审判员 刘 芳
二〇一八年九月十八日
法官 助理 薛东超
书 记 员 张 磊
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……