广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）梧刑二终字第43号
原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国林，男，1957年8月10日出生于广西壮族自治区岑溪市，公民身份号码4524211957********，汉族，初中文化，中共党员，岑溪市梨木镇河木村党支部书记，住梨木镇河木村旱坪组21号。因涉嫌犯贪污罪，于2012年9月7日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人潘冠生、罗上泉，广西荣御律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈小元，男，1965年10月20日出生于广西壮族自治区岑溪市，公民身份号码4524211965********，汉族，初中文化，中共党员，岑溪市梨木镇河木村村民委员会委员，住梨木镇河木村新寨组39号。因涉嫌犯贪污罪，于2012年9月7日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。
辩护人梁敏铭，广西文威律师事务所律师。
广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人陈国林、陈小元犯贪污罪一案，于二○一三年五月二十二日作出（2013）岑刑初字第119号刑事判决。原审被告人陈国林、陈小元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员杨俊出庭履行职务，上诉人陈国林、陈小元及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判以经庭审举证、质证，查证属实的证人证言、相关书证、被告人供述及辩解等证据认定，被告人陈国林、陈小元分别担任岑溪市梨木镇河木村党支部书记、河木村村民委员会委员期间，在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务上的便利，共同骗取、侵吞国家退耕还林补助款43344元和“生态农业专业户”奖金19000元，共62344元。
原判认为，被告人陈国林、陈小元作为基层组织人员，在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务上的便利，共同骗取、侵吞公款62344元，其行为均触犯刑法，构成贪污罪。依法应当在“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产”幅度内量刑。在共同犯罪中，由于尚有同案人未归案，陈国林、陈小元在本案的作用大小无法确定，故不划分主从犯。但陈小元相对于陈国林的作用要小一些，故在量刑上应有所区别。陈国林、陈小元归案后，如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。陈国林、陈小元退出犯罪所得赃款，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人陈国林犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币一万元；二、被告人陈小元犯贪污罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收个人财产人民币一万元；三、对被告人退至岑溪市人民检察院的退耕还林补助款人民币15920元（即两被告人各退出7960元），予以没收，上缴国库；被告人及同案人退至岑溪市人民检察院的属于“生态农业专业户”奖金的赃款19000元，由岑溪市人民检察院退还给梨木镇河木村村民委员会，再由河木村村民委员会退还给相关农户（附农户名单）；四、对被告人退至岑溪市人民检察院的属于被告人的“生态农业专业户”的奖金共400元，由岑溪市人民检察院退还给被告人（被告人陈国林、陈小元各200元）；五、对被告人与同案人尚未退出的退耕还林补助款3544元（43344－39800＝3544元），予以继续追缴，待追缴后上缴国库。
上诉人陈国林上诉称，其领取退耕还林款的行为不构成犯罪。理由：陈文妙承包的果场是由其与陈文妙等人共同经营管理；该果场符合退耕还林款的条件，应属实际经营者所有。其辩护人除同意陈国林的意见外，还提出原判对退耕还林款认定有误，贪污数额没有减去必要的经营果园的劳动报酬，且没有经过司法会计鉴定不当，原判对于2万奖励定性不当，应当定性为侵占罪或者职务侵占罪，陈国林还有自首情节。综上，请求本院对陈国林依法改判，并宣告缓刑。
上诉人陈小元上诉称，其领取退耕还林款的行为不构成犯罪。其在侦查机关调查谈话期间，主动交代其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，其是本案的从犯。综上，请求本院依法从轻改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人陈国林、陈小元分别担任岑溪市梨木镇河木村党支部书记、河木村村民委员会委员期间，在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务上的便利，共同骗取、侵吞国家补助款共62344元。具体事实分别是：
（一）2003年间，时任岑溪市梨木镇河木村党支部书记的上诉人陈国林、村委会出纳上诉人陈小元与梨木镇退耕还林工作领导小组成员之一的村主任陈某妙（另案处理）及该村两定干部廖某某、陈某辉（另案处理）共同商量决定在该村集体所有的高养岗、大王岗（小地名，以下简称涉案果场）两处共51.6亩旱地种植砂糖桔。该决定得到梨木镇政府及该村扶贫挂点单位梧州市交通局等四个单位同意及支持。梧州市交通局等四个扶贫挂点单位共同出资人民币20000元扶持河木村委会种植砂糖桔，以增加村集体经济收入。河木村委会于当年在涉案果场种植砂糖桔，并由村委集体经营管理。之后，陈国林、村主任陈某妙等村干部得知国家有退耕还林补助款，且明知涉案果场不符合申请退耕还林补助款的情况下，被告人陈国林、陈小元与其他村干部陈某妙、廖某某、陈某辉共同合谋，编造村委会主任陈某妙个人承包涉案果场，并以陈某妙的名义与梨木镇政府签订《退耕还林工程合同》，向国家申请退耕还林补助款。2004年至2007年间，共骗取国家退耕还林补助款43344元。获得上述补助款后，被告人陈国林、陈小元与其他村干部陈某妙、廖某某、陈某辉共同先后多次瓜分了其中的39800元，余款则共同消费花光。其中陈国林、陈小元各分得赃款人民币7960元。案发后，陈国林、陈小元将各自所得赃款退至岑溪市人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）同案人陈某妙（河木村委主任）证实，2003年，梧州市交通局、工商局、统计局、民政局四个单位作为扶贫单位挂点河木村。上述单位的驻村人员对河木村集体所有的大王岗、高养岗（小地名）两处旱地考察后认为可以种砂糖桔，并扶持20000元给村委买果苗。买了果苗后就组织一些村民与村干部一起动手种砂糖桔，并由村干部共同管理。当村委欲向国家申请退耕还林补助款时，镇政府告知不能以集体名义申请。当时其是村主任，就以其名义与镇政府签订了一份承包合同，申请退耕还林补助款，但实际上并非是其个人承包。从2003年到2008年每年都得有退耕还林补助款，每年是10000多元，全都由其五个村干部平均分。
（2）同案人廖某某（河木村委副主任）证实，河木村集体有个果园（即高养岗、大王岗两处旱地），从2003年起至2008年，村委在该果园每年都得有10000多元的退耕还林补助款，五个村干将这些退耕还林补助款平均分掉，其分得7960元。村主任陈某妙没有承包过果园。
（3）同案人陈某辉（河木村委文书）证实，河木村委在梧州市交通局、工商局、统计局、民政局等扶贫挂点单位的扶持下，在大王岗、高养岗（小地名）两处山庄种植砂糖桔。后来为了申请退耕还林补助款。其五个村干就商量决定以陈某妙个人名义承包这两处山庄，申请退耕还林补助款，并将所得款平均分掉。当时讲承包给陈某妙，并不是实际承包，只是为了能申请得退耕还林补助款，才讲陈文妙承包的。其一共大约分得有七、八千元，具体以陈小元记的帐为准。
（4）覃某某（现任梨木镇镇长）证实，梨木镇政府向检察机关出具的《关于河木村退耕还林补助及岑溪市农业局拨款的情况证明》是根据陈文妙提供的“两份情况说明”及陈本人的要求作出的，对陈文妙提供的“情况说明”反映的内容是否属实，镇政府并没有进行调查核实。
（5）赖某某证实，2005年其与梨木镇河木村委签订有一份有关租赁河木村集体果场（小地名叫：高养岗、大王岗）的合同。没有听说过有什么政府补贴款，也没有得过政府补贴款，村委也没有跟其讲有什么政府补贴款。
（6）谌某某、谭某某、张某某、莫某某证实，其于2004年参加河木村驻村工作组，梧州市交通局、工商局、统计局、民政局是拨有款项扶持岑溪市梨木镇河木村搞果园种植砂糖桔的，没听说过河木村干部承包到果园。
（7）廖某某证实，没有听说过河木村委干部承包过大王岗、高养岗这两处山庄。
（8）赖某某（林业局工作人员）证实，河木村陈某妙从2003年至2007年每年都获得有退耕还林补助款，补助款是财政局发放的。
2、书证
（1）梨木镇河木村村民委员会证明、梨木镇财政所证明，证实河木村村委会帐户内没反映有退耕还林补助款。
（2）退耕还林条例、国务院文件、自治区人民检察院、自治区林业局第二次联席会议纪要，载明申请退耕还林补助款的条件等规定。
（3）河木村果场承包合同书，载明赖某某于2005年承包河木村村民委员会的大王岗、高养岗两处约50亩的砂糖桔5000株，并约定双方的权利义务。
（4）借款单2份，载明陈某妙为建设河木村示范果园、购买砂糖桔果苗向政府借款20000元，陈某在“梧组下拨资金借支”、“在河木专项资金抵扣”下签字同意的事实。
（5）广西岑溪农村合作银行取款凭条4份，载明陈某妙分别于2005年5月18日、2006年4月12日、2007年5月25日、2008年5月8日在农村合作银行领取现金10800元、10000元、11000元、12000元。
经陈小元辨认，确定是其经手领取的退耕还林补助款，户名为陈文妙。
（6）退耕还林补助款发放明细表、记帐凭证，载明2004年度起至2007年度的退耕还林补助款的金额，每年补助款为人民币10836元。
（7）梨木镇政府文件，载明河木村委会主任陈某妙系梨木镇退耕还林工作领导小组成员之一。
（8）岑溪市人民政府文件，载明实施退耕还林要坚持生态优先，兼顾农民吃饭增收以及地方经济发展。在确定土地所有权和使用权的基础上，实行“谁退耕、谁造林、谁经营、谁受益”的政策。
（9）退耕还林申请书、退耕还林工程合同书，载明陈文妙于2003年3月25日与梨木镇人民政府签订了《退耕还林工程合同》，向国家申请退耕还林补助款。
3、原审被告人供述及辩解
（1）陈国林供述，2003年，河木村民委员会在村委集体所有的大王岗、高养岗两处旱地种植砂糖桔。种砂糖桔的费用主要是梧州市扶贫挂点单位扶持的、镇政府也给一些。种上砂糖桔后由村干部一起经营管理。到2005年就承包给赖丰锦。这两处果场从2002年起政府每年补助约10800元的退耕还林补助款。因为退耕还林补助款只能是以个人名义申请，不能以集体名义申请。因此在申请退耕还林补助款时，其几个村干就商量决定以村主任陈某妙的名义承包这两处果场，以陈某妙的名义申请退耕还林补助款，实际上陈某妙并没有承包过这两处果场。得款后，五个村干就平分，从2003年起到2008年，其分得7960元退耕还林补助款。
（2）陈小元供述，河木村委有大王岗、高养岗（小地名）两处果场，约是50亩。2003年种砂糖桔，种砂糖桔的钱是梧州市的扶贫挂点单位出的。种上砂糖桔后由村干部一起管理。后来听支书陈国林、主任陈某妙讲退耕还林补助款不能以村委集体名义申请，必须以个人名义申请。村干部商量决定就当作是陈某妙承包，实际上没有承包到果场。编造陈某妙承包该果场的目的是申请退耕还林补助款，2005年村委将这两处果场承包给赖某某，村委从2003年起就得有退耕还林补助款，从2004年到2007年共得退耕还林补助款43344元，每人分得7960元。
（二）2005年间，广西实施生态富民小康建设示范“十百千万”工程项目计划，重点推广“猪＋沼＋果＋灯＋渔”等生态农业模式。岑溪市农业局在梨木镇河木村积极推广实施这种生态农业模式。在上诉人陈国林、陈小元等村干的协助下，超额完成了“生态富民建设项目”的各项目标任务。岑溪市农业局决定从广西生态富民建设“十百千万”工程项目资金中拿出20000元奖励给河木村完成任务的各“生态农业专业户”。为了便于奖金的发放，岑溪市农业局委托河木村村干部制作“生态农业专业户”奖金发放名册并负责将款项发放。2007年2月28日农业局将奖给“生态农业专业户”的奖励款20000元支付给时任村支书的陈国林。陈国林将款领回来后，并没有发放给相关的“专业户”，而是交给时任村委出纳的陈小元保管。2010年4月20日，陈国林、陈小元与其他村干部商量决定将属于其他“生态农业专业户”的奖金19000元（20000元－1000元＝19000元）私分，每人分得赃款3800元。案发后，陈国林、陈小元将所得赃款退至岑溪市人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）同案人陈某妙证实，2010年，其五个村干部私分了农业局拨来的奖励款20000元。这20000元是支书陈国林于2007年从农业局领回来的。陈领回来后，就叫几个村干制作一份发放表并伪造村民领款的签名，陈说发放表要交农业局的，后来陈国林就将这20000元交给出纳陈小元保管，到了2010年，其几个村干就商量决定将钱分掉，每人分得4000元。
（2）同案人廖某某证实，农业局于2006年至2007年在河木村实施推广“生态农业项目”，农业局为了奖励在这个项目中做得好的农户，就拨了20000元给河木村，这笔款是支书陈国林领回来的，陈领回来后并没有将钱发给农户，而是将钱交给出纳陈小元保管。2010年，其5个村干部就伪造村民领款签名，将这笔款分掉，每人分得4000元。
（3）同案人陈某辉证实，2006年左右，市农业局挂点扶持其村发展农业，搞了一个“猪、沼、果、灯、渔”项目，其几个村干部就商量决定伪造一些种田专业户名册，向农业局申请种田专业户奖金20000元，陈国林将款领回后，交给陈小元保管。2010年其五个村干部就平分了这笔款。每人分得4000元。
（3）莫某某（农业局环保站站长）证实，2006年、2007年度，在岑溪市梨木镇河木村开展生态农业工作，当时河木村是自治区“十百千万”生态农业示范点，并且通过了验收。2007年农业局拨了20000元奖金给河木村的“生态农业专业户”。农业局当时是委托河木村委帮助发放的。
（4）廖某某（时任农业局局长）证实，农业局是发放过奖金给河木村种养专业户，具体工作是由农业局环保站站长莫某某负责的。
（5）覃某某（现任梨木镇镇长）证实，梨木镇政府向检察机关出具的《关于河木村退耕还林补助及岑溪市农业局拨款的情况证明》是根据陈某妙提供的“两份情况说明”及陈本人的要求作出的，对陈某妙提供的“情况说明”反映的内容是否属实，镇政府并没有进行调查核实。
（6）龙某某、龙某某、龙某某、龙某某证实，2006年度河木村专业户奖金发放名册上的签名不是其本人签的，其也没有得过关于种田方面的补助款。
2、书证
（1）梨木镇河木村村民委员会证明、梨木镇财政所证明，证实河木村委会帐户内没反映有农业局拨来的专业户奖金。
（2）岑溪市农业局出具的关于2006年度河木村专业户奖金有关情况的说明，载明河木村推广“猪、沼、果、灯、渔”生态农业项目，农业局奖励20000元给河木村“生态农业专业户”，并委托河木村村干部负责发放到农户手中。
（3）记帐凭证、2006年度河木村专业户奖金发放名册，反映岑溪市农业局己支付了20000元专业户奖励款。
（4）在岑溪市农业局财会室提取的记帐凭证、河木村专业户奖金发放名册，载明时间为2007年2月28日，摘要为河木村专业户、明细科目为奖金，借方金额为20000元，贷方金额20000元。
（5）广西生态富民小康建设“十百千万”工程项目的相关文件及实施计划，载明广西实施生态富民小康建设“十百千万”工程项目及项目计划情况。
3、原审被告人供述及辩解
（1）陈国林供述，2007年与其他村干部伪造种田专业户签名，到农业局领回20000元种田农业示范补助款，并交给陈小元保管。2010年其几个村干部就平分这笔款，每人分得4000元。
（2）陈小元供述，2007年或是2008年，支书陈国林交了20000元给其保管。2010年，五个村干部就把这20000元均分，每人分得4000元。
此外，还有以下相关书证证实与本案有关的事实：
（1）户籍证明，载明陈国林、陈小元的身份情况。
（2）中共岑溪市梨木镇委员会出具的证明，载明陈国林、陈小元的简历。
（3）中国共产党梨木镇委员会文件，载明陈国林、陈小元的任职情况。
（4）陈小元个人记事本相关记录，证实报账员陈小元经手记录的每年分钱的情况。
（5）检察机关暂扣押款专用票据，证实陈国林、陈小元分别退出赃款11960元至岑溪市人民检察院。
（6）破案经过，载明检察院收到群众举报线索，称河木村干部有贪污五保户危改款的嫌疑，经初查，发现举报事实失实。但在初查中发现陈国林、陈小元等五名村干部有瓜分岑溪市农业局拨款及退耕还林补助款的嫌疑。之后即通知陈国林、陈小元、陈文妙到检察院进行询问。陈国林、陈小元如实供述了其瓜分岑溪市农业局拨款及退耕还林补助款的事实。侦查机关于2012年9月6日对该案立案侦查的事实。
（7）中共岑溪市委办公室、岑溪市人民政府办公室关于做好五大措施项目考核验收工作的通知，反映市委、市政府组织相关部门人员对“五大措施促进农民增收项目”进行验收。
（8）2006年河木村生态富民小康新农村项目验收申请表，反映岑溪市农业局申请对“河木村生态富民小康新农村项目”进行验收。
（9）岑溪市梨木镇河木村2006年生态富民新农村建设项目实施工作总结（农业局）及所附专业户名册，反映农业局于2006年在梨木镇河木村实施生态富民新农村建设的情况。
（10）岑溪市梨木镇河木村生态富民建设项目验收报告及附表，反映市委、市政府组织的验收组对河木村生态富民建设项目进行验收，且超额完成各项目标任务。
以上证据，来源合法，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈国林、陈小元作为基层组织人员，在协助人民政府从事其他行政管理工作中，利用职务上的便利，共同骗取、侵吞公款62344元，进行瓜分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。应依法予以惩处。依法应当在“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产”幅度内量刑。陈国林、陈小元归案后，如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈国林、陈小元退出犯罪所得赃款，可酌情从轻处罚。
对于陈国林、陈小元及其辩护人提出陈国林、陈小元侵吞退耕还林款不构成犯罪的意见，经查，陈某妙并不是涉案地块的承包者，其不符合申请退耕还林补助条件，即使可以以其名义申请领取退耕还林补助款，所得款项亦只能为集体所用，而陈国林、陈小元与陈某妙等人共同商量决定虚构陈某妙承包涉案果场，编造申请材料，利用陈某妙作为村主任及镇退耕还林工作领导小组成员的职务便利，骗取国家退耕还林补助款共43344元，并将所骗的款项由陈国林、陈小元等五人私分，根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，应以贪污罪定罪处罚。上述意见与查明的事实不符且与法律规定相悖，本院不予采纳。
对于陈国林的辩护人提出原判对退耕还林款认定有误，贪污数额没有减去必要的经营果园的劳动报酬，且没有经过司法会计鉴定不当的意见，经查，陈国林、陈小元伙同他人骗取国家退耕还林补助款43344元的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。对此意见，本院不予采纳。对于陈国林的辩护人提出陈国林、陈小元私分“生态农业专业户”奖金的行为构成侵占罪或者职务侵占罪的意见，本院认为，有陈国林、陈小元的供述及同案人陈文妙、廖克林、陈展辉的证言及其他相关证据充分证实陈国林、陈小元作为村民委员会干部，在协助政府发放“生态农业专业户”奖金过程中，利用保管款项的职务之便利，共同侵吞“生态农业专业户”奖金19000元的事实，根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，应当以贪污罪对陈国林、陈小元定罪处罚。对于构成侵占或者职务侵占罪的意见与查明的事实不符且与法律规定相悖，本院不予采纳。
对于陈国林的辩护人、陈小元及其辩护人分别提出陈国林、陈小元主动供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚的意见，经查，陈国林、陈小元没有自动投案，只是在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不能认定为自首，对自首的意见，本院不予采纳。
对于陈小元及其辩护人提出陈小元是本案从犯的意见，经查，陈小元、陈国林等人在骗取、侵吞退耕还林款及“生态农业专业户”奖金的过程中都是与其他同案人共同商量，均分款项，又鉴于一审判决时其他同案人未归案，陈小元在本案中的作用大小无法确认，且在量刑时陈小元与陈国林有相对的体现，故原判未划分主、从犯的意见正确，本院予以确认。对陈小元及其辩护人提出陈小元是本案从犯的意见，本院不予采纳。
对于陈国林、陈小元及其辩护人分别提出对陈国林、陈小元依法从轻改判的意见，经查，原判根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑陈国林、陈小元的法定、酌定情节，依法作出判决，量刑亦在法定的刑幅内，并无不妥，且陈国林、陈小元的行为亦不符合缓刑的条件，对此意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈国林、陈小元的上诉理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李文君
审判员 梁志雄
审判员 蒋 纬
二〇一三年八月十四日
书记员 姜 琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉、抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或
者量刑不当，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出判决和裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。