湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00143号上诉人（原审原告暨反诉被告）许青云。委托代理人刘永前，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：代为调查取证，参与调解、庭审，代为签收法律文书。被上诉人（原审被告暨反诉原告）孝感华庆置业有限公司。住所地：湖北省孝感市孝武大道特1号。法定代表人吴华侨，该公司董事长。委托代理人杨楚林。代理权限：参加诉讼，代为签收法律文书。上诉人许青云因与被上诉人孝感华庆置业有限公司（以下简称华庆置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2013）鄂孝南民初字第01913号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人许青云及其委托代理人刘永前，被上诉人华庆置业的委托代理人杨楚林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明：华庆置业系具有二级资质的房地产开发企业。许青云的兄长许文韬（乙方，没有项目经理资质）于2009年11月9月向华庆置业交纳了300万元还建房购房款，并于2010年1月13日与华庆置业（甲方）正式签订《（孝感市后湖御景）七号楼联合开发协议书》一份，约定：（1）许文韬与华庆置业合作开发后湖御景七号商住楼；（2）许文韬向华庆置业交纳七号楼13户还建房购房款375万元，并向华庆置业交纳管理费、利润100万元，共计475万元；（3）许文韬先向华庆置业一次性支付300万元，合同才能生效；（4）华庆置业提供土地使用权，并代缴七号楼土地出让金；（5）许文韬自行组织筹建七号楼项目部，以华庆置业的名义进行七号楼的开发报建、勘察、设计、施工监理、竣工验收、移交物业等，项目所涉的各类规费、税金由许文韬自行承担，华庆置业派工作人员协助许文韬办理相关手续，并对施工安全进行监督；（6）所建成的房屋产权以华庆置业的名义办理产权证，并由华庆置业代理销售，销售收入归许文韬。双方还就违约责任等事项进行了约定。2010年8月26日，许文韬（乙方）与华庆置业（甲方）又签订了《（孝感市后湖御景）七号楼联合开发补充协议书》一份，约定：七号楼的土地出让金由许文韬承担，由华庆置业代缴，并向政府办理出让金的返还手续。出让金以实际返还数额退还给许文韬。当日，许文韬向华庆置业出具“承诺函”一份，将其在上述两协议中的权利义务转让给许青云（没有项目经理资质）。许青云亦向许文韬支付还建房购房款300万元，并作为乙方与许文韬同时在《（孝感市后湖御景）七号楼联合开发补充协议书》上签字。2011年1月31日，许青云又向华庆置业交清了下欠的还建房购房款75万元、管理费和利润100万元，合计交给华庆置业还建房购房款375万元、管理费和利润100万元，上述两项共计475万元。许青云受让合同权利义务后，即自行成立七号楼项目部，组织报建、勘查、设计、施工、监理、竣工验收等各项工作，其中工程施工由许青云自己完成。2011年7月28日，七号楼竣工验收，并于2011年8月29日交付物业使用。后许青云与华庆置业双方为合同履行问题发生分歧，遂引起诉讼。一审法院认为，本案中双方当事人争议的焦点问题是：一、《七号楼联合开发协议书》和《七号楼联合开发补充协议书》是否有效。二、许青云的还建房购房款375万元、管理费和利润100万元是否应当返还。三、华庆置业的反诉请求是否成立。一审法院认为，双方当事人签订的《七号楼联合开发协议书》和《七号楼联合开发补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，因此，许青云请求认定合同无效并判令华庆置业返还还建房购房款375万元、管理费和利润100万元，缺乏法律依据，故不予支持。华庆置业提出反诉，请求判令许青云偿还所欠华庆置业税费323439.75元，缺乏证据证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审埋涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、驳回许青云的本诉请求；2、驳回孝感华庆置业有限公司的反诉请求。本诉受理费44800元由许青云承担，反诉受理费3075元由孝感华庆置业有限公司承担。许青云不服一审判决，上诉至本院称：一、一审判决认定事实不当。（一）本案事实。2010年1月13日，案外人许文韬与华庆置业签订了《七号楼联合开发协议书》，第一条概况约定：后湖御景七号楼的建筑设计必须与六号楼的整体建筑风格保持一致，建筑面积以甲乙双方（甲方为华庆置业，乙方为案外人许文韬）确定的图纸为准，具体户型平面以方案图为准。第二条合作条件对双方权利义务进行了约定，归纳起来为：1、以华庆置业的名义完成七号楼的开发报建、地基勘察、设计、施工、竣工验收、移交物业，附属工程由乙方做好移交；2、土地出让金由乙方承担，但由华庆置业代交，财政返还归华庆置业，不够部分由乙方支付给华庆置业，具体数额由华庆置业根据实际发生额核定；3、整个后湖御景的13户拆迁户的还建房购房费用由乙方一次性支付给华庆置业，折算成均价2500元每平方米，共1500平方米，计375万元；4、乙方向甲方支付管理费及利润100万元；5、房屋由华庆置业代理销售，费用和税金由乙方承担，销售收归乙方；6、地基勘察、设计、监理和施工由乙方自行组织实施；7、项目报建由乙方承担，费用和税金由乙方缴纳；8、其他项目所涉及的其他各项费用和税金由乙方承担；9、乙方组织筹建项目部；10、七号楼及七号楼地块内的车库及储藏室，车库产权归乙方所有，由乙方进行销售，收入归乙方。协议生效的条件是乙方向甲方支付300万元。在这一份协议中，许青云没有参与，也没有签字。2010年8月26日，甲方华庆置业与乙方案外人许文韬又签订了《七号楼联合开发补充协议书》。第1条明确根据孝感市规划局2010年7月26日审批的后湖御景小区七号楼方案审批图，建筑高为17米（檐口底标高），实际为六层。第2条再次明确七号楼的土地出让金由华庆置业，由乙方全额承担。这一份协议华庆置业盖章，乙方由案外人许文韬签字，在乙方的法定代表人处，由许青云签字。许青云在接受协议后，即交纳了300万元让协议生效，承担了土地出让金、向华庆置业交纳管理费和利润100万元，共计交纳了475万元，并成立项目部，完成了组织报建、勘察、设计、施工、监理、竣工验收等各种工作，整个工程于2011年7月28日竣工验收，于2011年8月29日交付物业使用。至今，许青云没有从该项目中收回资金。（二）原审法院的事实认定不当，具体表现为：1、关于二份协议的实质认定错误。本案实质上是房地产开发转让合同。即在华庆置业没有交纳七号楼地块的土地出让金，并实际取得该地块的土地使用权的情况下，即与对方当事人签订协议，进行合作开发。但其在7号楼项目没有投资资金，仅出具了房地产开发的资质，即以其名义进行开发外，没有实际出资，全部出资均由许青云承担，且事先收回了管理费和利润，因此，本案依据的协议实质不是合作开发房地产，而是实质的开发转让。2、关于二份协议当事人意思表示真实的认定也是错误的。一是双方权利义务关系的约定中，华庆置业设定了保底条款，权利义务显失公平。即华庆置业事先收回了管理费和利润100万元。整个后湖御景的拆迁补偿全部由七号楼承担；土地出让金没有交纳的情况下，由许青云交纳；所有的费用和税金全部由许青云承担；工程竣工验收后，约定的车库产权归许青云所有，华庆置业予以处理，且未将销售所得给许青云。二是华庆置业隐瞒了相关事实，存在明显的欺诈行为。如：没有明确告知承建过程中存在四邻关系的情况，让许青云多支付几十万元的补偿费用；协议明确建筑面积以双方确定的为准，却隐瞒应当由规划部门审批的事实，让许青云投资过程中，产生对成本与收益的严重误判，直接导致许青云投资只能将七号楼建设起来，却不能产生收益；利用许青云对房地产开发经验的欠缺，让许青云承担土地的出让金，而实际上华庆置业没有交纳出让金，没有取得开发地块的土地使用权，不能开发也不能转让房地产开发项目，导致许青云对项目的错误认识。最终导致许青云在协议中，只有义务，不能享受权利，因为许青云的投资只能将房屋建设起来，承担全部的建设成本，却无法获得收益。三是第一份协议是案外人与华庆置业签订的，许青云并没有参与，因此笼统地认定双方当事人意思表示真实是缺乏事实依据的。二、原审判决适用法律错误。（一）关于双方当事人权利义务关系的实质及有效性的认定适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十二条规定：合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。第二十三条规定：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二十五条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：关于联营合同中的保底条款问题：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。以上司法解释明确规定了本案的实质是土地使用权的转让合同，即房地产开发的转让合同，不是合作开发合同；二是在合作开发中，明显存在保底条款，即华庆置业的权利义务处在保底条款的保护中。因此，一审法院的判决关于双方当事人权利义务关系的实质及有效性的认定适用法律错误，本案的协议是无效的合作协议，对于华庆置业权利保护，对许青云权利的侵害均是无效的。因此，一审法院的实体判决错误，严重侵害了许青云的合法权益，华庆置业应当返还许青云的投资，并承担因此给许青云造成的损失。（二）一审法院认定协议双方当事人意思表示真实的法律认定错误。（三）一审法院认定协议没有违反法律的强制性规定有效存在明显的法律适用错误。本案的房地产开发实质由没有资质的许青云进行的，协议第2.2条进行了明确的约定，尽管是以华庆置业的名义进行相应手续的报批，但开发与建设都是由没有资质的许青云进行的，这明显违反了建筑、开发资质管理的规定，也违反了合同法以合法形式掩盖非法目的的合同无效性规定。三、一审法院审理程序存在瑕疵。本案协议中的签约当事人明显有三方，即第一份协议，是案外人许文韬签订的，许青云并没有参与；第二份协议也是其签订的，许青云只是作为法定代表人签字的，但两者都是自然人，不存在法定代表人的问题。因此，协议的主体应当包括三方。即使一审判决认定只有二方，但由于本案实际上是许青云对案外人权利义务承接与受让，那么，原权利义务人当然应当作为第三人参与诉讼，法院应当依职权追加当事人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第六条“合同转让中的第三人”，明确对此作出了规定，但一审法院并没有对此进行追加，存在明显的程序瑕疵。直接影响了案件的公正审理。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，确认许青云与华庆置业之间签订的合作开发房地产合同无效；2、华庆置业返还许青云4**万元投资款，并承担因此给许青云造成的资金占用损失；3、诉讼费用由华庆置业承担。上诉人许青云为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：《借条》复印件5份。拟证明：许青云为本案涉案项目借款并支付了利息。被上诉人华庆置业辩称：1、案涉《七号楼联合开发协议》及《补充协议》合法有效，一审判决对此定性准确，裁判适当。第一，案涉协议的形式和内容完全具备了有效合同的法定要件，其真实性和合法性没有任何瑕疵。案涉协议是双方经过多次协商而达成的真实意思表示，没有任何欺诈之处，案涉协议中双方约定的权利与义务是建立在彼此信任且认同的前提下签订的，双方应该无条件的遵守执行。第二，案涉协议的合法性、真实性，经过了很多职能部门（如：建设局、房产局、物价局）的核查和认同，如果案涉协议有违法违规之处，华庆置业不可能取得相关部门颁发的《施工许可证》、《房屋预售许可证》、《房屋所有权证》。第三、许青云在上诉状中已明确坦陈“双方的合作条件、权利义务，在案涉协议中进行了明确约定。”这些约定都是彼此为达到共赢目的，且在不违规违法的前提下双方自愿签订的。2、许青云诉请华庆置业返还现金475万元的诉求，没有任何理由及法律根据。案涉协议第2、8、9条明确约定“乙方应支付给甲方（即许青云应付给华庆置业）的费用及代为缴纳的各项税费共计为475万元（包括：管理费及利润、还建购房款）。”许青云向华庆置业交付的475万元，正是许青云履行自己合同义务的正常行为。从一审到二审，许青云没有提交证据和法律依据否定案涉协议的真实性和合法性。既然案涉协议合法有效，履行协议就理所当然。3、一审判决“驳回原告的本诉请求”，认定事实清楚，适用法律得当。许青云与华庆置业联合开发后湖御景七号楼，是第二次合作，之前双方成功联合开发了后湖御景六号楼，就双方而言，华庆置业具备了房地产开发的全部资质，许青云愿意出资且组织施工，二者联合开发、彼此配合、实现双赢，是双方的共同目标，案涉协议是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，许青云基于其认为合同无效所提出的诉讼请求应予驳回。综上，请求二审法院判令：驳回许青云的上诉请求，维持一审判决。被上诉人华庆置业为支持其辩称理由，向本院提交了如下证据：2013年5月27日的《履约申请书》。拟证明：许青云向华庆置业提出申请，要求华庆置业按照案涉《七号楼联合开发协议书》的约定履约。经庭审质证，华庆置业对许青云所提交证据的真实性、关联性有异议，认为该证据系复印件，且与本案无关。许青云对华庆置业所提交证据的真实性有异议，认为该证据上没有许青云的签名，不能证明是许青云的意思表示。本院认为，许青云所提交的证据为复印件，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，该证据不能作为单独认定事实的依据。华庆置业所提交证据上没有许青云的签名，故对该证据的真实性不予确认。二审经审理查明，一审判决中关于“其中工程施工由许青云自己完成”的事实认定错误，其他查明的事实属实。二审另查明，案涉七号楼工程由许青云设立项目部，由孝感市嘉和建筑设计有限公司设计；由孝感市卧龙建设工程有限公司施工；由湖北天中元建设项目管理有限公司监理；由孝感市孝南区建设工程质量监督站验收。本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、许青云是否为案涉协议的合同当事人，一审法院的审理程序是否存在瑕疵。二、案涉协议应当如何定性。三、案涉协议是否有效。关于焦点问题一，本院认为：许青云在2010年8月26日的《七号楼联合开发补充协议书》上作为“乙方”与许文韬共同签字，且许文韬于该补充协议签订当天出具《承诺函》将案涉协议的权利、义务全部转交许青云履行，许青云在实际履行案涉协议后，依据案涉协议在本案中主张权利，故应当认定许青云是案涉协议的合同当事人。由于许文韬将案涉协议的权利、义务全部转交许青云履行后未参与案涉协议的履行，故一审法院未追加许文韬参加本案诉讼不属于程序瑕疵。关于焦点问题二，本院认为：案涉协议应当定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。理由是：1、案涉协议从名称上看，是房地产联合开发合同。从案涉协议约定的内容上看，许青云是案涉7号楼的投资人，其有权以华庆置业的名义进行七号楼的开发报建、勘察、设计、施工监理、竣工验收、移交物业等事项，并有权从该7号楼的销售款中获利，故许青云与华庆置业之间是合资、合作开发房地产合同关系。2、由于华庆置业没有将案涉7号楼的项目手续转让给许青云，只是约定许青云以华庆置业的名义组织实施案涉7号楼的开发行为，故许青云主张本案应定性为项目转让合同纠纷的理由不能成立。3、《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条规定的联营主体均为企业之间或者企业、事业单位之间，本案中，许青云为自然人，不符合联营的主体要求，故许青云主张本案应定性为联营合同纠纷的理由不能成立。关于焦点问题三，本院认为：案涉协议为有效协议。理由是：1、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”本案中，华庆置业是具备房地产开发经营资质的企业，其与许青云之间签订的合资、合作开发房地产合同应认定为有效合同。2、许青云以华庆置业的名义组织实施案涉7号楼的开发行为时，设计、施工、监理、验收等环节均为有相关资质的企业或单位具体负责完成，没有违反国家法律、法规的禁止性规定。综上，本案应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，案涉协议合法有效，许青云基于其认为案涉合同无效而提出的诉讼请求不应予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律、审理程序并无不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（四）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费44800元，由上诉人许青云负担。本判决为终审判决。审判长刘铮审判员汪书力审判员代绍娟二〇一五年七月十六日书记员潘洁附：1、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。2、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。