河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫09民终743号
上诉人（原审被告）：濮阳市广建建设集团有限公司，住所地濮阳市人民路西段路北。
法定代表人：张庆磊，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：濮阳市洪泰房地产开发有限公司，住所地濮阳市中原路中段路南。
法定代表人：陆晓慧，该公司总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：兰社春，河南金谋律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：马悦，河南金谋律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告）：魏荣华，男，1958年5月28日出生，汉族，福建省莆田市秀屿区月塘乡霞塘村吴山人，现住濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：孙庆勋，河南优诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶根应，男，1972年1月14日出生，汉族，住安徽省舒城县。
上诉人濮阳市广建建设集团有限公司（以下简称广建公司）、濮阳市洪泰房地产开发有限公司（以下简称洪泰公司）因与被上诉人魏荣华、被上诉人叶根应买卖合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0902民初8485号民事判决，广建公司、洪泰公司均不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。广建公司、洪泰公司共同委托诉讼代理人兰社春、马悦，被上诉人魏荣华的委托诉讼代理人孙庆勋到庭参加诉讼，被上诉人叶根应经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广建公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回魏荣华对广建公司的诉讼请求。上诉费用由被魏荣华、叶根应负担。事实与理由：一、原审判决认定广建公司将工程交与洪泰公司施工缺乏事实依据，认定事实错误。广建公司未与洪泰公司签订合同，洪泰公司也确认双方之间没有施工合同关系，魏荣华也未提交证据证实，原审认定错误。二、原审依据濮阳经济开发区王助镇人民政府（以下简称王助镇政府）证明认定叶根应和广建公司存在表见代理关系违背事实。1、本案实物证据形成于2012年4月份左右，而王助镇政府和濮水湾社区居委会证明出具的时间为2016年4月21日，二者相差四年之久，一审判决将四年之久的证明用于证实此前发生的法律关系，缺乏法律依据。2、该证明与本案没有关联性。该证明内容即使属实，也只能证明叶根应与濮水社区发生业务时擅自使用广建公司的名义，不能证明叶根应与魏荣华建立买卖关系时，就是以广建公司的名义进行，为魏荣华出具实物收据除叶根应外还有周朝刚、张启全，而此二人身份并未确定，建设单位也未说明。3、本案买受人是叶根应、周朝刚、张启全，应当由买受人支付货款。本案不符合最高人民法院关于建设工程司法解释第二十六条规定的情形，不能突破合同相对性。三、本案不符合表见代理的要件。1、最高法院2009年7月7日《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12-14条对于建设工程纠纷适用表见代理制度作出严格限制。2、该意见对构成表见代理的条件有两个：一是行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；二是要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权，并规定了认定的标准、合同相对人的举证责任。具体到本案：1、买卖合同成立时，双方并未签订书面合同；2、实物收据上并未加盖广建公司印章，叶根应也未持有广建公司委托书、介绍信等；3、建设单位的证明形成于诉讼期间，与买卖合同无关；4、魏荣华存在过错，在出售木方、胶合板时明知叶根应是实际施工人，独立于广建公司，与广建公司不存在代理关系。魏荣华在协商买卖时并未要求签订书面合同，也未要求出具介绍信等，更没有到建设单位核实叶根应身份，作为商事主体，魏荣华长期为建筑业供应木方胶合板，应当明知建设工程施工主体不应当是个人，应当是具备资质的施工企业，此为过错之一；合同履行结束后，在叶根应出具收据时没有要求加盖广建公司印章，此为过错之二；魏荣华内心明白叶根应与广建公司、洪泰公司的关系，仅仅是为了追偿债务的便利，将本案混淆为表见代理。四、原判对广建公司严重不公平，大大增加了公司债务负担。如果一审判决生效，将使广建公司陷入无法预测的众多债务诉讼中，严重缺乏公平正义。
魏荣华辩称，1、广建公司通过洪泰公司与叶根应签订建筑工程施工合同，将其承建的濮水社区一期16栋别墅转包给叶根应，广建公司每平方米牟利200元，根据相关法律及司法解释规定，广建公司与洪泰公司恶意串通，对非法转包的后果应承担相应的法律后果。作为总承包人没有向工程投入资金实际施工而是非法转包，明知是实际施工人以项目部的名义施工，就应对用于工程的货款承担连带还款责任。2、本案符合表见代理特征。涉案别墅总承包方为广建公司，在工地门头上显示广建公司，魏荣华有理由相信叶根应是广建公司别墅工程的负责人，王助镇政府出具的证明内容真实，能够作为认定案件事实的依据，广建公司上诉理由不能成立。
洪泰公司同意广建公司的上诉请求及理由。
洪泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回魏荣华对洪泰公司的诉讼请求。上诉费用由魏荣华、叶根应负担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决认定广建公司将工程交与洪泰公司施工缺乏证据支持。双方之间没有合同。具体理由与广建公司相同。2、原审判决认定洪泰公司与叶根应承包合同不包含施工材料，明显与合同约定矛盾。洪泰公司与叶根应签订《建设工程施工合同》第三条第一项明确约定：本工程属于大包（包工、包料、保工期、保安全），第二项约定了材料增减计价办法，第十条第一、三项，第十二条再次对材料使用作出了约定，一审仅依据叶根应一纸承诺就排除包料，与事实不符。二、原审以合同无效为由判决洪泰公司承担共同责任并与他人承担连带责任，属于错误适用法律。1、本案买卖合同买受人是叶根应、周朝刚、张启全，且魏荣华不是实际施工人，不符合最高人民法院关于建设工程司法解释第26条规定情形，不能随意突破合同相对性，让买卖合同以外的第三人承担支付货款的法律责任。2、本案中洪泰公司与叶根应存在明确无争议的工程承包关系，即使认定合同无效，也不能据此判决洪泰公司成为共同债务人甚至承担连带责任。三、原审判决对洪泰公司严重不公平，极大增加了洪泰公司的债务负担。在叶根应退出施工后，洪泰公司多次要求叶根应结算工程款，但叶根应拒不配合，据洪泰公司初步测算，至本案起诉前，洪泰公司已经超支400万元左右。如原审判决生效，将使洪泰公司陷入无法预测的众多债务诉讼中，对洪泰公司严重不公平。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
魏荣华辩称，1、本案总承包方是广建公司，洪泰公司在广建公司还未与王助镇政府签订承包合同的情况下，就先与叶根应签订了承包合同，充分说明作为总承包方广建公司是明知的，广建公司和洪泰公司是非法转包方，对其后果应当承担相应的法律责任。2、洪泰公司与叶根应之间的工程结算也是代表广建公司，一审判决洪泰公司与广建公司承担连带责任并无不当，其上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持一审判决。
广建公司同意洪泰公司的上诉请求及理由。
叶根应未进行答辩。
魏荣华向一审法院起诉请求：判令广建公司、洪泰公司、叶根应支付货款1835436.4元。
一审法院认定事实：2012年4月，魏荣华与叶根应协商供应木方、胶合板事宜，后魏荣华陆续向濮水社区别墅一期工程供应木方、胶合板，叶根应、周朝刚、张启全收货后，为魏荣华出具了实物收据，在该收据户名一栏写有“濮水社区广建项目部”，单位盖章处有叶根应签名，开票人为张启全。2012年8月17日，黄建新作为证明人为魏荣华出具了一份材料清单，内容“濮水社区别墅一期工程从2012年4月10日至2012年7月19日现场供应木方、胶合板，合计2335436.4元(按实际收料清单计量)，已支付材料款伍拾万元。叶根应、张启全、周朝刚、朱献章以证明人身份在该清单上签名。后魏荣华要求广建公司、洪泰公司支付货款，广建公司、洪泰公司以与魏荣华不存在买卖合同关系为由拒绝支付，形成纠纷。
另查明，2012年4月30日，广建公司与王助镇政府签订了一份建设工程施工合同，主要约定由广建公司承包王助镇政府开发的濮水社区一期工程，工程地点濮水路东、铁邱路北，工程内容施工图纸所含全部内容（户内毛墙毛地面），合同价款别墅每平方米1300元，120型每平方米1050元，180型每平方米1080元等。
2012年3月28日，叶根应与洪泰公司签订了一份建设工程施工合同，主要约定叶根应承包洪泰公司开发的濮水社区一期工程别墅16栋约3万平方米，工程地点濮水路东、铁邱路北，工程内容土建及水、电、暖安装，工程属于大包工程(包工、包料、包工期、包安全)，合同价款按每平方米1100元，结算时以实际建筑面积计算等。
2014年1月16日，叶根应出具承诺书一份，主要内容为：叶根应于2012年3月28日承建的洪泰房公司濮水社区一期别墅区13﹟-27﹟楼工程（包工、包工期、保安全），因双方同意解除2012年3月28日签订的建设工程施工合同，截止到2014年1月16日，所有工人工资均已结算完毕，叶根应与洪泰公司不再有任何经济纠纷及其他争执，剩余工程同意由洪泰公司转包给杨顺镇承接，叶根应不再主张任何权利，一切因濮水社区一期别墅区与叶根应有关的事宜均由叶根应自行处理，特此承诺。下方空白处写有“所有杨顺镇所干的所有人工费、材料款、租赁费由杨顺镇负责，与叶根应无关”。
2016年4月21日，王助镇政府、王助镇濮水湾社区居委会共同出具证明一份，主要内容为：王助镇濮水湾社区一期住宅楼分为两个标段，分别由河南军安建工集团和濮阳市广建建筑有限公司承揽（2012年4月20日开工）。多层1、3、5号楼由广建程兆雨负责，多层7、9号楼由广建魏宏伟负责。……三层联排13—27号楼由广建叶根应负责。以上负责人一般均按时参加社区组织的施工例会。
另查明，濮水湾社区一期三层联排13-27号楼已经交付使用。
一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。魏荣华与叶根应协商魏荣华向濮水社区一期别墅工程供应木方、胶合板，之后魏荣华实际履行了合同的相关义务，并有叶根应出具的收据等，叶根应出具的收据上注明是濮水社区广建项目部。现魏荣华要求三被告连带偿还所欠货款，三被告之间关系及三被告是否应承担支付魏荣华货款的责任是本案争议的焦点。一、叶根应是濮水湾社区一期三层联排13—27号别墅的实际施工人，是买卖合同的相对方，叶根应应承担支付货款的责任。二、叶根应以广建公司的项目部的名义进行各种与建设施工有关的活动，且濮水湾社区一期建设工程的总发包方王助镇政府出具证明，证明叶根应是广建公司的三层联排13—27号别墅施工的负责人，故在上述情况下，叶根应以广建公司的名义进行的买卖行为，构成表见代理，广建公司应对叶根应与三层联排13—27号别墅建设施工有关的行为承担责任。三、从案件查明的情况可知，广建公司承接了王助镇濮水湾社区一期建设工程，其出具材料并办理了相关的手续，将该建设工程交与洪泰公司实际施工，洪泰公司又将该该建设工程中三层联排13—27号别墅发包给被告叶根应。洪泰公司在明知叶根应不是广建公司代表的情况下，将濮水湾社区一期建设工程中三层联排13—27号别墅建设工程交给没有施工资质的叶根应个人，违反国家相关法律规定，双方签订的建设施工合同因此无效，故其应与叶根应连带承担与濮水湾社区一期建设工程中三层联排13—27号别墅建设施工相关的责任。综上，三被告应连带承担支付魏荣华货款的责任。广建公司辩称，其不是买卖合同主体，根据合同的相对性应当由买卖双方承担相应的权利义务。从本案查明情况看，广建公司将建设工程交于洪泰公司后又由叶根应实际施工，濮水湾社区一期建设工程的总发包方王助镇政府出具证明，证明叶根应是广建公司的三层联排13—27号别墅施工的负责人，叶根应代表广建公司的买卖行为，广建公司应承担责任，对其辩解意见不予支持。洪泰公司辩称，洪泰公司与叶根应之间约定的施工方式是包工包料，洪泰公司和魏荣华之间不存在买卖合同关系，从案件查明情况看，洪泰公司将建设施工工程转包给没有施工资质的被告叶根应，且从叶根应同意解除双方之间建设施工合同的承诺书来看，叶根应对其承包的工程包工、包工期、保安全，并不包含施工材料等，故洪泰公司的辩解意见不予支持。叶根应辩解，洪泰公司应与其结算并退还其工程款，2014年1月16日之后的材料款应由杨顺镇承担。一审法院认为，叶根应与洪泰公司之间的工程结算不是本案审理范围，魏荣华所诉的货款是2012年4月10日至2012年7月19日期间的，不包含2014年1月16日之后的，故对叶根应的辩解意见不予支持。根据魏荣华提交的票据，货款总额为183.54364万元，三被告应连带支付魏荣华货款183.54364万元。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告濮阳市广建建设集团有限公司、濮阳市洪泰房地产开发有限公司、叶根应偿还魏荣华魏荣华木方、胶合板款1835436.4元，于判决生效后十日内付清。二、被告濮阳市广建建设集团有限公司、濮阳市洪泰房地产开发有限公司、叶根应对上述债务互负连带责任。案件受理费21319元，由被告濮阳市广建建设集团有限公司、濮阳市洪泰房地产开发有限公司、叶根应负担。
本院二审期间洪泰公司围绕上诉请求依法提交如下证据：
1、证据一，2012年2月19日濮阳市广建宏瑞建设工程有限公司（以下简称广建宏瑞公司）与吕相亭签订的承包合同。证明：吕相亭与广建宏瑞公司签订的建设工程施工合同，并呈报施工濮水社区工程，并不是洪泰公司与广建公司签订的施工合同，洪泰公司与广建公司没有直接的合同关系。
魏荣华质证意见：1、对该证据真实性不清楚，从签订合同的日期来看，王助镇政府和广建公司签订时间是2012年4月30日，而洪泰公司提交的广建宏瑞公司与吕相亭签订的承包合同的时间2012年2月19日，时间在前。2、广建公司与广建宏瑞公司是相互独立的民事主体，这份合同也是非法的，2012年4月30日广建公司与王助镇政府签订的施工合同约定工程不得全部转包。别墅工程的实际施工人就是叶根应。
2、洪泰公司证据二，2012年3月28日洪泰公司与叶根应签订的《建设工程施工合同》一份，证明，合同属于大包，包括包料，合同价1100元/平方米，说明叶根应负责材料。
魏荣华质证意见：魏荣华一审中提交了该证据。该合同是不合法的，也是达不到洪泰公司的目的。
3、洪泰公司证据三，2016年8月22日，河南世纪工程造价咨询有限公司濮阳分公司对濮水湾社区270户型工程结算审查书三份。证明叶根应承包工程施工别墅建筑面积是29084.38平方米。
4、洪泰公司证据四，洪泰公司拨付叶根应工程款明细1份及叶根应收据。证明截止到2014年6月份，洪泰公司已经累计支付叶根应工程价款21052440.61元。按照合同约定，主体封顶，应支付工程价款的40%，即29084.38元/平方米×1100元/平方米×40%=12797127.2元，但实际支付了比例已达65.8%超支了8255313.41元。
5、洪泰公司证据五，叶根应与杨顺镇的《劳务分包协议》3份，叶根应与刘建桥《建筑工程防水、防潮承包合同》1份。证明2013年3月，叶根应因资金困难退出施工濮水社区别墅工程，将剩余的工程转让给杨顺镇，其中的防水转让给了刘建桥。
6、洪泰公司证据六，2014年1月16日叶根应承诺书1份。证明叶根应与洪泰公司的《建筑工程施工合同》已经解除，截止到2014年1月16日，叶根应工人工资已经结算完毕，叶根应与洪泰公司的工程款已经全部结算完毕，叶根应未完工程由杨顺镇继续施工，一切因濮水社区一期别墅区与叶根应有关的债权债务均由叶根应自行处理，与洪泰公司和杨顺镇无关。
7、洪泰公司证据七，杨顺镇、吕登山证言各1份。证明叶根应解除《建筑工程施工合同》，退出施工时别墅工程主体基本完工，尚有所有抹灰、层面找平等十几项工程均未完工。
8、洪泰公司证据八。杨顺镇与石磊劳务分包协议1份、杨顺镇与郭志亮劳务分包协议1份，杨顺镇与郭志亮合同书1份。证明，叶根应退出施工后，由杨顺镇继续承包施工，杨顺镇将剩余工程分别承包给石磊、郭志亮等人施工完成。
魏荣华质证意见：对于证据三、四、五、六、七、八的真实性均有异议，且证据与本案无关。
本院认为，证据一、证据二，与本案有关联，且内容客观真实，结合洪泰公司的陈述，应当认定该两份证据的证明力。证据三到证据八，不是本案审理的范围，本院不作认定。
本院审理查明，宏瑞公司是广建公司的子公司，吕相亭系洪泰公司股东。2012年2月19日广建宏瑞公司与吕相亭签订了濮水社区项目的承包合同。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，自出卖人魏荣华提供的实物收据上显示买卖合同的相对方户名是濮水社区广建项目部，落款单位盖章处是叶根应、开票人是张启全、收款人处是周朝刚，因此本案的争议焦点是叶根应向出卖人魏荣华购买货物的行为是个人行为，还是代表广建公司的职务行为，是否构成表见代理。广建公司是否应当向出卖人魏荣华承担支付货款的责任。原审判决以合同无效为由判决洪泰公司承担共同清偿责任，并与其他被告承担连带责任，适用法律是否错误。
构成表见代理的条件是：1、行为人不具有代理权；2、行为人以被代理人的名义从事民商事活动；3、无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；4、相对人在主观上善意无过失。一审法院认为，叶根应以广建公司项目部的名义进行各种与建设施工有关的活动，并认定其是广建公司三层联排13-27号别墅施工的负责人，构成表见代理，因此广建集团对叶根应与三层联排13—27号别墅建设施工有关的行为承担连带责任。本院认为，首先叶根应并非广建公司的法定代表人或其工作人员，其与洪泰公司签订了建设工程施工合同，其系三层联排13-27号别墅的实际施工人。其次，根据一般商业活动习惯，公司委派其工作人员以法人名义对外从事经营活动，会出具相关委托证明手续或直接以公司名义出具公章，而本案中叶根应并没有广建公司的书面委托手续，魏荣华并未提供出叶根应以广建集团的名义对外从事经营活动的充分证据，因此叶根应与魏荣华发生买卖关系的行为不构成职务行为。第三，在叶根应与魏荣华发生买卖关系时，究竟是与叶根应个人发生买卖关系还是与广建公司发生买卖关系，魏荣华应尽到合理的注意义务，实物收据虽显示户名为濮水社区广建项目部，但并未加盖广建公司或广建公司项目部的公章，因此魏荣华主观上存在一定的过失。综上，叶根应在购买魏荣华的材料时不具有代理广建公司的权利，也不是以广建公司的名义购买的，客观上也不具有代理广建公司的表象，魏荣华又未让叶根应给出具广建公司的授权委托书或者在实物收据上加盖广建公司的公章，其主观上存在一定的过失，叶根应向魏荣华购买材料的行为不构成表见代理，不应由广建公司为叶根应的买卖行为承担责任。叶根应对自己与魏荣华发生的买卖关系，所产生的债务应由叶根应个人承担。
关于原审以合同无效为由判决洪泰公司承担共同清偿责任，并与其他被告承担连带责任，适用法律是否错误问题。本院认为，本案案由是买卖合同关系，买卖合同的双方是魏荣华与叶根应，双方的买卖合同关系合法有效，叶根应应对买卖合同关系承担责任。洪泰公司与叶根应之间的建筑工程施工合同无效，该合同无效的后果是由洪泰公司和叶根应在施工合同方面根据各自的过错各自承担相应的责任，而不应由洪泰公司对实际施工人叶根应与他人之间的合同之债承担责任，因此原审判决洪泰公司共同清偿并承担连带责任系适用法律不当。
综上所述，广建公司、洪泰公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初8485号民事判决；
二、被上诉人叶根应偿还被上诉人魏荣华木方、胶合板款1835436.4元，于判决生效后10日内付清。
三、驳回被上诉人魏荣华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21319、二审案件受理费21319元，均由被上诉人叶根应负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东亚
审判员 李光胜
审判员 张慧勇
二〇一七年五月二十五日
书记员 高嘉潞