贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终175号
上诉人（原审被告）福泉市中英文艺术幼儿园，住址福泉市。
负责人杨春波，系该幼儿园园长。
被上诉人（原审原告）汪某。
法定代理人汪刚，男，1985年7月20日生，苗族，贵州省思南县人，系原告汪某之父。
法定代理人蒋艳红，女，1987年6月15日生，仡佬族，贵州省思南县人，系原告汪某之母。
上诉人福泉市中英文艺术幼儿园与被上诉人汪某幼儿园教育机构责任纠纷一案，福泉市人民法院于2015年11月17日作出（2015）福民初字第818号民事判决后，福泉市中英文艺术幼儿园不服，向本院提起上诉。本院于2016年元月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2015年4月13日，原告在被告福泉市中英文艺术幼儿园上学期间，在该园内玩耍摇摇椅的过程中受伤，并于2015年4月13日至2015年5月17日在福泉志华医院住院治疗34天，入院诊断为右侧胫腓骨中段骨折，出院诊断为：1、右侧胫腓骨中段骨折；2、扁桃体炎。共花费住院治疗费5157元。后于2015年5月16日至2015年6月6日转院在思南三道水中西医结合医院住院治疗21天，入院诊断为右胫腓骨中下段骨折，出院诊断为右胫腓骨中下段骨折，共花费医疗费4901.50元。被告已垫付原告医疗费10058.50元和交通费1000元。2015年9月21日，原告方花费鉴定费1300元，经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为：1、汪某因摔伤致右侧胫腓骨中段骨折经治疗遗留右下肢负重功能降低属＊级伤残；2、汪某护理期及营养期分别评定约为30-90日、60-90日。一审另查明，原告的父亲汪刚、母亲蒋艳红自2007年至2015年9月在福泉市＊＊＊租房居住，2015年9月至今居住于福泉市＊号楼＊室，原告一直跟随其父母生活居住。
原审原告汪某一审诉称：2015年4月13日，原告在被告上学期间玩耍受伤，后被送到福泉志华医院住院治疗。因病情未见好转，原告亲属又将原告转院至思南三道水中西医结合医院住院治疗，因经济困难原告于2015年6月6日出院在家休养。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，原告为＊级伤残。原告在被告处就学期间，被告未尽到教育与管理职责，应承担本次事故的全部赔偿责任。为此，特请求人民法院判令：被告一次性赔偿原告101166.42元，庭后原告请求的赔偿数额减少变更为残疾赔偿金45096.42元、护理费4285.03元、住院伙食补助费5500元、营养费1650元、鉴定费1300元、因鉴定产生的交通费500元、精神抚慰金8000元，合计66331.45元。
原审被告福泉市中英文艺术幼儿园一审辩称：原告在被告处上学，中午饭后玩耍摇摇椅的过程中受伤，被告及时将原告送至福泉志华医院治疗，后原告亲属又将原告转院至思南三道水中西医结合医院治疗。期间，被告垫付医疗费10058.50、交通费1000元。被告方的教育环境安全，教育设施没有故障，老师没有失责，且被告不是监护人，不应再承担除垫付的医疗费及交通费外的其他赔偿责任。
一审法院认为：公民的生命健康权受到法律保护，他人不得任意侵犯。本案原告汪某在被告福泉市中英文艺术幼儿园上学期间受伤，造成身体＊级伤残的严重后果的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”的规定，被告提供的教育课程光碟、学校设施照片只是展示学校的教育软硬件设施，不能证明学校及老师对原告汪某的教育、管理尽到管理职责，应承担举证不能的法律后果，故被告疏于管理造成原告人身损害，依法应承担赔偿责任。因此原告主张被告承担赔偿责任的理由充分，本院予以支持。而被告辩称不应承担赔偿的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于赔偿数额的问题，原告开庭后变更赔偿数额为66331.45元，诉请减少34834.94元，视为原告对其诉讼权利的自愿放弃，不违反法律规定，本院予以确认。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条的规定，参照贵州省人民政府2015年度颁布的交通事故损害赔偿各项标准，原告主张的残疾赔偿金45096.42元、住院伙食补助费5500元、营养费1650元、鉴定费1300元、护理费4285.03元，符合本案事实及法律规定，本院予以支持；但其主张的交通费500元，经查，被告已先行垫付给原告的交通费1000元，能够满足原告转院治疗及鉴定的实际支出需要，故原告另主张交通费500元没有事实依据，本院不予支持；精神损害抚慰金，原告主张精神抚慰金8000元过高，考虑原告仅仅造成＊级伤残的损伤后果，结合被告方存在疏忽管理的过失程度，本院酌情支持1000元较为合理。综上，原告各项经济损失为58831.45元。故原告主张被告赔偿66331.45元，本院酌情支持其合理部分。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告福泉市中英文艺术幼儿园赔偿原告汪某五万八千八百三十一元四角五分（￥58831.45），限于本判决生效之日起三日内履行；二、驳回原告汪某的其他诉讼请求。案件受理费1005元，减半收取502.50元，由原告汪某的法定代理人汪刚、蒋艳红共同负担202.50元，被告中英文艺术幼儿园负担300元。
一审判决宣判后，福泉市中英文艺术幼儿园不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，请求发回重审或依法改判；2、请求追加贵州人民人寿保险股份有限公司福泉支公司、贵州省太平洋保险股份有限公司福泉支公司为本案被告参加诉讼；3、请求被追加的保险公司支付幼儿园代为垫付的医疗费10058.80元，交通费1800元；4、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、我园的教师在汪某受伤事件中组织无过错，我园安全教育及管理无过错，不属于幼儿园的责任事故。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第160条的规定，幼儿园是否有过错是承担责任的前提。本案教师不存在职务过错，活动设备没有安全故障，也不存在第三者造成伤害，因此，法定监护人应承担孩子受伤的结果。2、幼儿园已经缴纳了幼儿园责任险，如果幼儿园有责任，则保险公司应承担赔偿责任，而不是上诉人承担。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人二审未答辩。
经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、幼儿园在本案事故中是否有过错，应否承担本案的赔偿责任；2、应否追加保险公司作为本案的当事人参加诉讼。
本院认为：本案被上诉人汪某在上诉人福泉市中英文艺术幼儿园受伤，对于汪某受伤的赔偿责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”的规定，幼儿园不承担责任的前提是其尽到教育和管理职责，同时，幼儿园应对是否尽到教育、管理职责承担举证责任。本案中，上诉人主张已经尽到教育和管理职责，并提供了安全教育碟片、录音等、事发摇摇椅的照片等证实其主张。但上述证据多为事后证据，即使上述证据是事发时或事发前的证据，也仅仅能证实上诉人尽到教育职责，不能证实其已经尽到管理职责。而汪某作为未满四周岁的无民事行为能力人，需要更多的管理和保护。由于负有举证责任的上诉人所举证据尚不能证实其已经尽到管理职责，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担本案的赔偿责任。
对于本案应否追加保险公司作为本案的当事人参加诉讼的问题，由于上诉人与保险公司系保险关系，与本案不属于同一法律关系，保险公司非必要共同诉讼人，且上诉人一审未申请追加保险公司作为本案的当事人参加诉讼，因此，上诉人二审请求追加保险公司参加本案诉讼的理由不充分。上诉人承担本案民事责任后，可依据合同约定和法律的规定另行向保险公司主张权利。
综上，原判决认定事实较为清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不充分，缺乏事实和法律依据。对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1005元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田一铭
代理审判员 王开恒
代理审判员 吴 奕
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 裘文昕