江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终666号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吕斌斌，住江西省永修县。
委托诉讼代理人：凌晓琴，江西康润律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：易发万，住江西省永修县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘正荣，住江西省永修县。
两上诉人委托诉讼代理人：赵木华，江西青仁律师事务所律师。
上诉人吕斌斌因与上诉人易发万、刘正荣房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2017）赣0425民初1096号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
吕斌斌的上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人根据《房屋买卖合同书》的约定承担每日100元的违约责任，向原告支付违约金自2016年9月29日起算被告完全履行合同之日止（违约金暂计至2017年10月28日为39500元）。2、一审、二审所发生的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不完全正确，导致判决部分错误。一审判决第5页第二行起如下表述属认定事实错误：“关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按照房屋……，本院不予支持。”事实上，根据双方签订的《房屋买卖合同书》第二条甲方承诺所售房产符合国家及本市关于房屋上市的有关规定及政策、第四条第三项有“办完房屋过户”及第五条第一项“办理房屋所有权转移登记”及本合同其他条文的约定，被上诉人均有义务配合上诉人办理房屋产权过户的登记。根据双方《房屋买卖合同书》及《不动产登记条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规的规定。被上诉人均具有办理土地证过户的义务，被上诉人未履行该约定及法定义务，应当根据双方《房屋买卖合同书》第七条第三项承担违约责任。故请求二审法庭予以更正。
易发万、刘正荣的上诉请求：I、请求撤销一审民事判决第一项、第三项，并依法支持上诉人（一审被告、反诉原告）的反诉诉讼请求，驳回被上诉人全部诉请；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院遗漏本案当事人永修县涂埠镇新城鑫欣商贸行（简称：鑫欣商行），程序严重违法，请求二审法院发回重审。
本案虽系房屋买卖合同纠纷．但该买卖合同的促成系有居间人在参与。故本案涉及三方主体，上诉人、被上诉人外，居间人鑫欣商行。而居间人鑫欣商行不参加庭审，致使本案关键事实难以查清。故上诉人在一审审理过程中，依法向法院提出追加鑫欣商行为本案第三人，一审法院对此未予以任何书面答复。一审法院这一行为不仅严重违反法律程序，而且还影响甚至阻碍了本案事实的查明。理由如下：1、涉案《房屋买卖合同》中明确约定：上诉人在将房屋转移登记于被上诉人名下后，由被上诉人向银行办理抵押贷款，被上诉人即向上诉人支付剩余购房款。但由于《不动产登记暂行条例》的实施，银行不再接受仅提供房产证的抵押贷款，而是需要不动产权属证书。该项法规在2015年3月1日起就开始实施，鑫欣商行作为专业的二手房买卖中介机构，不仅应当熟知上述法律法规的颁布实施，也负有对涉案房屋权属证书等相关情况调查清楚的义务。但鑫欣商行在明知上诉人讼争房屋的土地使用权证还未下发以及违反法律法规强制性规定的情况下，仍然向上诉人和被上诉人吕斌斌提供只转移房产证（不转让土地使用证），被上诉人即可到银行办理抵押贷款，并可向上诉人支付房屋余款的居间房屋买卖合同条款（该条款的约定根本无法实现合同目的）。上诉人认为，居间人明显具有欺诈的嫌疑，最终也给上诉人造成了巨大损失。依据《合同法》第424,425条以及《房地产经纪管理办法》第25条之规定，居间人应当尽到如实告知义务，不得故意隐瞒与订立合同有关重要事实，不得为了招揽业务，采取不正当手段诱骗房屋买卖当事人进行交易或者强制交易。同时还应对与订立合同有关的文件及资料进行查阅、核实。如未尽到上述义务，致使房屋买卖双方利益受损的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。所以本案中，鑫欣商行应当作为本案当事人参与诉讼，并承担赔偿责任。2、针对涉案房屋买卖存在两份合同，即一份为《房屋买卖合同》，一份为《永修县存量房交易协议书》，俗称“阴阳合同”。前者是买卖合同双方意思自治的体现，而后者却是居间人鑫欣商行诱导上诉人签订，该合同中约定的房屋买卖价款比实际价款少9万余元，明显其在帮被上诉人逃税漏税。3、综上，鑫欣商行对于国家出台的关于二手房买卖的相应法律法规均是知情的，但为了拿到合同佣金，以违反国家法律规定，损害上诉人合法利益来促成上诉人与被上诉人达成房屋买卖事宜。据此，其应为其不法行为承担相应的法律责任。
二、一审法院未查明本案事实，且认定事实不清。
1、一审法院认定上诉人构成违约，与合同约定不符；理由：本案中，上诉人、被上诉人在鑫欣商行的居间下，于2016年6月27日签订了《房屋买卖合同》。该合同第四条第三款、第五条第一款约定了房屋余款的支付方式（办理完房屋过户及按揭贷款时银行直接交付上诉人）。同时双方还对房屋产权过户进行了明确的约定，即合同第五条第一、二款。针对上述约定，上诉人于签订合同当日，亦随同被上诉人、居间人到当地房管局办理了房屋权属转移登记（一审被上诉人已提供证据证实此事实），即上诉人对此已按合同约定履行了合同约定的义务，并不存有违约情形。2、被上诉人具有迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，上诉人有权解除本合同。被上诉人按照合同约定，其应在7月5日之前，最迟应2016年9月28日，向上诉人支付讼争房屋余款。对此，上诉人多次对其催促支付房屋余款事宜。对此被上诉人却以未贷到贷款为由，拒不支付。为此，上诉人已通过书面的形式向被上诉人下发了解除合同通知书，上诉人解除本房屋买卖合同符合法律规定。同时，一审法院对上诉人的解除诉请及相关辩论意见未在判决书作详细阐述，无法体现其公正性。
三、关于在合同履行过程中，被上诉人与鑫欣商行具有恶意串通行为，从而损害上诉人的合法利益，应共同向上诉人承担法律责任。
1、居间人鑫欣商行作为一家专业从事房屋信息咨询的中介个体，也作为买卖合同双方的居间方，其没有理由不对涉案房屋的相关证件等基本情况进行了解，其了解后，也没有理由不把相关事实告知合同当事人，故被上诉人与居间人明知涉案房屋土地使用权证处于未下发状态，仍然促成被上诉人与上诉人对讼争房屋达成交易合同。同时，最为严重的是，其与被上诉人恶意串通，故意提供无法实现银行贷款的格式合同（即故意不告知上诉人银行办理房屋抵押贷款，一定要不动产权证才能办理的事实，但其提供的房屋买卖合同只约定上诉人对房屋产权过户即可办理银行抵押贷款，即错误诱导上诉人签订合同）要求上诉人签订，以达到他们的非法的目的（对居问人来说，其可以拿到一笔不菲的合同佣金．对被上诉人来说，讼争房屋已过户，其不担心上诉人在拿不到房屋余款的前提下反悔，同时也不担心房屋涨价后带来的溢价由其承担）。故，根据我国《合同法》第52条的规定，本房屋买卖合同应属无效合同，自始不产生法律效力。一审法院的判决是错误的，本案应适用《合同法》第58条规定进行处理。
2、退一步来说，即使被上诉人未与居问人恶意串通，损害上诉人的合同利益。其二人的行为也构成合同欺诈。因为被上诉人与鑫欣商行在对涉案房屋设施及权属等相关情况均了解后，仍然与上诉人签订《房屋买卖合同》，并约定了上诉人无法收到房屋余款的合同条款，致使上诉人的合法利益受到损害，被上诉人与鑫欣商行应当共同承担相应民事赔偿责任。依据《房屋买卖合同》约定，被上诉人与鑫欣商行应当向上诉人支付违约金或因涉案房屋价格上涨所带来的房屋溢价。
理由如下：1、上诉人根据《房屋买卖合同》约定，已严格按照该合同的约定履行了其相应的义务，至于被上诉人因自身原因或是鑫欣商行方过错导致银行贷款无法发放，进而怠于向上诉人支付剩余购房款的行为，被上诉人已构成违约，应按照合同约定向上诉人支付违约金。
2、涉案房屋因市场波动一直涨价，在上诉人无任何违约行为前提下，根据公平原则，上诉人应对讼争房屋由于房价上涨而造成房屋溢价享有一定权利。对于该损失即为合同本应该转让的价款与讼争房屋实际可办理不动产权过户的日期为基准的市场价格之差，即房屋溢价部分。该溢价部分可由双方当事人协商，协商不成可通过评估机构确定。
3、根据公平原则，被上诉人也应向上诉人支付迟延支付剩余购房款的占用利息，并由鑫欣商行向上诉人承担违约责任。
吕斌斌答辩称：合同相对方是上诉人和被上诉人，一审法院没有遗漏当事人；易发万称我方与中介进行串通没有实施依据，我方保留追责权利；原审认定事实基本正确，易发万违约事实清楚，其违反先合同义务，狡辩将合同约定的房屋过户及办理房屋所有权转移登记曲解为办理房产证过户，而推卸办理土地证过户的义务，不符合合同和法律规定；易发万以房屋涨价为由解除合同，恰恰证明其违约事实；贷款未能发放的真实原因是易发万不办理房屋土地证过户手续，导致不动产权证不完整，不能办理抵押登记，银行的审批贷款表明确注明是“见抵押登记放款”，未能发放贷款的真正原因是易发万不配合办理完整的产权过户。
易发万、刘正荣答辩称：我方是履行先履行抗辩权，对方违约在先，没有支付购房余款，我方并没有违约。
吕斌斌向一审法院起诉请求：1、要求被告继续完全履行房屋买卖合同书合同，交付已售房产，协助原告办理房屋产权过户手续及办理不动产权证等手续；2、要求被告按照房屋买卖合同书的约定承担每日100元的违约责任，支付自2016年9月29日起至被告完全履行合同之日止；3、被告赔偿原告损失32000元；4、诉讼费由被告负担。
易发万、刘正荣向一审法院反诉请求：要求法院解除双方的房屋买卖合同，反诉被告赔偿反诉原告30000元，支付违约金96600元，案件受理费及反诉费用均为被反诉人承担。
一审法院认定的事实：2016年6月27日，原告（反诉被告）吕斌斌与被告（反诉原告）易发万签订了房屋买卖合同书，约定将易发万位于永修县新城书香门第2栋1505室房屋出售给吕斌斌,付款方式为原告（反诉被告）吕斌斌于房屋过户当日前给付被告（反诉原告）易发万首付款，剩余房款在办理完房屋过户手续及按揭贷款时银行直接支付给被告（反诉原告）易发万，现双方已经办理了房屋过户手续。但因诉争房屋土地证没有办理，原告（反诉被告）吕斌斌无法及时办理抵押贷款，也未取得诉争房屋的不动产权证。庭审中，被告（反诉原告）易发万自称2017年2月份取得了不动产权证，并且于庭审后提交了不动产权证书复印件，经本院核实，永修县不动产登记中心证实该证只涉及国有建设用地使用权登记，不涉及房屋所有权。另被告（反诉原告）易发万、刘正荣系夫妻关系。
一审法院认为：原告（反诉被告）吕斌斌与被告（反诉原告）易发万签订的房屋买卖合同没有违反国家法律规定，现双方已经办理了房屋过户手续。故被告（反诉原告）易发万、刘正荣辩称及反诉称的双方房屋买卖合同已经解除，是无效房屋买卖合同的意见无法律依据，本院不予采纳。另原告（反诉被告）吕斌斌与被告（反诉原告）易发万未办理诉争房屋的土地使用权过户手续，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让，抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。故被告（反诉原告）易发万、刘正荣夫妇在办理房屋产权过户手续后，还需继续办理诉争房屋的土地使用权过户手续。故原告（反诉被告）要求被告继续完全履行房屋买卖合同书合同，交付已售房产，协助原告办理房屋产权过户手续及办理不动产权证等手续的诉讼请求，一审法院予以支持；关于被告（反诉原告）易发万、刘正荣辩称的其已经履行了合同的意见与法律和事实不符，一审法院不予采纳；关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）按照房屋买卖合同书的约定承担每日100元的违约责任，支付自2016年9月29日起至被告完全履行合同之日止的诉讼请求，因被告（反诉原告）已经办理了房屋过户手续，根据双方签订的房屋买卖合同，双方对土地过户没有明确的约定，故该项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持；关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿损失32000元的诉讼请求，因其无证据支持，一审法院不予支持；关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿30000元，支付违约金96600元的诉讼请求，根据双方的合同约定，原告（反诉被告）吕斌斌并无任何违约责任，并且银行按揭款没有及时支付剩余房款主要原因在于被告（反诉原告）易发万土地证没有办理过户导致，因此，被告（反诉原告）的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条之规定，判决：一、在本判决生效之日起五日内，被告（反诉原告）易发万、刘正荣协助原告（反诉被告）吕斌斌办理土地过户、完善不动产手续并交付永修书香门第小区2栋1505室房屋；二、驳回原告（反诉被告）吕斌斌的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）易发万、刘正荣的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9345元、反诉受理费4948元，由原告（反诉被告）吕斌斌负担1215元，由被告（反诉原告）易发万、刘正荣负担13078元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为本案的争议的焦点有以下几点：
焦点一、两份购房合同是否有效，应适用哪一份。
本案双方当事人在2016年6月27日同时签订了《永修县存量房交易协议书》和《房屋买卖合同书》，其中前者有吕斌斌、易发万、刘正荣的签名，而后者有吕斌斌、吕大江（吕斌斌之父）、易发万、易斌（易发万之子）及鑫欣商行的签名或盖章，二者落款时间均为2016年6月27日。二审庭审中易发万称当时签《房屋买卖合同书》时，刘正荣不在场，所以由其子易斌代其签名，由此可见，该两份合同都是本案双方当事人真实的意思表示。这两份合同的区别在于《永修县存量房交易协议书》对房屋交易的内容约定极其简单，远不如《房屋买卖合同书》中对双方的权利义务约定详实，并且前者对房屋售价约定为39.5万，而后者对房屋售价约定为48.3万。双方均认可《永修县存量房交易协议书》是办理房屋过户登记时备案于永修县房屋交易与产权管理机构。本院认为，双方签订两份合同的房屋售价不同，售价低的合同备案于房产管理机构明显是为了逃避国家税收，已侵害了国家利益，故《永修县存量房交易协议书》涉及房价的条款应为无效条款。虽然有关做低房价的条款无效，但并不导致整个买卖合同无效，本院认定《永修县存量房交易协议书》除房价外的条款和《房屋买卖合同书》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，在合同履行过程中均可约束双方。
焦点二、银行贷款没能成功发放的根本原因。
双方签订的《房屋买卖合同书》第四条第三项约定：“……乙方应于过户当日前给甲方首付款壹拾伍万元整，剩余房款叁拾伍万元整办完房屋过户及按揭贷款时银行直接交付给甲方”，该条款约定除首付款之外的余款应在办理贷款成功后由银行直接给付易发万。据已查明的事实，双方在签订购房合同后，即办理了房屋所有权转移登记，永修县房屋交易与产权管理机构还出具了《房屋交易与产权确认书（转让）》予以确认。后，吕斌斌办理贷款时被告知需要不动产权证办理抵押，但此时吕斌斌并未取得房屋不动产权证，而不动产权证未取得系易发万当时并不具有单户土地证，从而导致无法办理不动产权证。对此，易发万辩称其在双方签订合同时就已告知吕斌斌无单户土地证这一事实，自己不应承担不动产权证不能办理及后续的不能贷款的责任，而吕斌斌对此予以否认。本院认为，根据《房屋买卖合同书》第二条约定：“甲方对转让房地产的权属提供如下承诺：1、保证该房产一切情况属实符合国家及本市关于房屋上市的有关规定及政策，否则，由甲方承担全部责任”；第八条第五款约定：“在本合同签订之日，甲方应将房屋所有权证、原购房合同书及房款、契税发票以及其它一切交易过户所需要的资料交给丙方暂时代为保管…”，并结合二手房买卖的交易习惯，本院认为易发万、刘正荣在销售二手房时应提供包括土地证在内的一切交易过户所需要的资料，易发万未及时提供单户土地证协助吕斌斌办理不动产权证，是造成银行贷款未能成功发放的根本原因。但双方在合同中并未就单户土地证办理不及时、土地证过户、银行交付贷款的时间及未能成功办理贷款造成的后果有过明确约定，事后双方亦未达成补充约定，故在房屋已办理所有权转移登记的情况下吕斌斌并不能以此要求易发万、刘正荣承担每日100元的违约责任。因此，对于吕斌斌的上诉请求不予支持。
焦点三、鑫欣商行是否应加入本案作为第三人；鑫欣商行是否应与吕斌斌共同向易发万、刘正荣承担法律责任。
首先，在一审第一次庭审之后，易发万于2017年12月3日向一审法院提出追加第三人的申请，认为鑫欣商行在本案合同的履行过程中实施的行为对案件的处理结果有法律上的利害关系，要求追加其作为本案的第三人。本院认为，本案的房屋买卖合同中主要的权利义务主体是吕斌斌和易发万、刘正荣，双方当事人的所涉的争议也并非是需要鑫欣商行履行具体义务才能解决的，本案的处理结果与鑫欣商行并无法律上的利害关系。因此，一审法院未同意追加鑫欣商行为第三人并无不妥。其次，易发万、刘正荣认为吕斌斌与鑫欣商行具有恶意串通行为损害了其利益，应共同承担责任。本院认为，吕斌斌已按合同约定支付了首付款，未付清余款是因为易发万未能及时办理土地过户所致，因此吕斌斌不应承担合同违约责任和相应的损失。易发万、刘正荣是本案一审的被告，也是反诉的原告，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第一款规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”，易发万、刘正荣如认为鑫欣商行在本案所涉的房屋买卖过程中存在过错需要承担相应责任，可以另行向鑫欣商行起诉主张。故，对于易发万、刘正荣要求追加鑫欣商行为第三人及要求鑫欣商行与吕斌斌共同承担法律责任的上诉理由不予支持。
焦点四、购房合同是应该解除还是应该继续履行合同。
易发万、刘正荣上诉认为双方签订房屋买卖合同后，易发万已按约定进行了房屋权属转移登记，不存在违约，在此情况下吕斌斌迟延支付余款，经催告后在合理期限内仍未履行，其有权解除合同。吕斌斌在本案诉讼过程中并未要求过解除合同。本院认为，双方在签订二手房买卖合同后就及时支付了首付款并办理了房屋权属转移登记，合同的主要义务已履行完毕，对于余款双方在合同中仅约定“剩余房款叁拾伍万元整办完房屋过户及按揭贷款时银行直接交付给甲方”，前文已有论述，本次按揭贷款没有成功发放的原因是易发万未能及时提供土地证办理不动产权证导致，对于按揭贷款的办理流程及未办理成功如何处理双方并无约定。在此情况下本院认为，双方应从有利于达成合同目的的角度出发，积极主动履行合同约定的义务，易发万应在取得不动产权证后积极办理不动产权证过户，让吕斌斌尽早取得按揭贷款后支付购房余款。因易发万、刘正荣自身原因导致按揭贷款不能及时下放，易发万、刘正荣不能以此为由主张解除房屋买卖合同。故，对于易发万、刘正荣此项上诉理由不予支持，其应当按继续履行合同，尽快办理不动产过户手续。
在双方应继续履行合同的情况下，双方应同时履行各自的义务，也就是说在易发万、刘正荣协助吕斌斌办理好土地过户、完善不动产手续并交付永修书香门弟小区2栋1505室房屋的同时，吕斌斌应向易发万、刘正荣支付35万购房余款。
综上，上诉人吕斌斌与上诉人易发万、刘正荣的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9333元，由上诉人吕斌斌负担788元，由上诉人易发万、刘正荣负担8545元。
本判决为终审判决。
审判长 张薇
审判员 罗乐
审判员 李进
二〇一八年五月二日
书记员 陈昕