江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终123号
上诉人（原审被告）：威时（景德镇）房地产开发有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道（人民公园内）。
法定代表人：谢乐农，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄经明，江西景鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：景德镇市盛世传媒有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道1073号广电大楼。
法定代表人：管丽玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄强强，江西贤和律师事务所律师。
上诉人威时（景德镇）房地产开发有限公司（以下简称威时公司）与被上诉人景德镇市盛世传媒有限公司（以下简称盛世公司）合同纠纷一案，景德镇市昌江区人民法院曾作出（2015）昌民二初字第26号民事判决书，双方当事人均不服上诉至本院。本院经审理于2016年10月26日裁定将本案发回重审。景德镇市昌江区人民法院经重审作出（2016）赣0202民初806号民事判决，威时公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人威时公司上诉请求：1、撤销景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初806号民事判决书判决，以事实不清、程序违法为由再次发回重审，或查清事实后依法改判驳回被上诉人原审诉请；2、一、二审诉讼和相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主体资格不适格，恳请二审法院驳回其原审诉请。1、在合同签订及履行过程中，被上诉人在“合同”中谎称自己是“景德镇市广播电视台旗下全资子公司”，后经上诉人一查，被上诉人真实面目仅为个人公司，与电视台毫无隶属关系。本案合同的核心内容为广播电视广告发布，被上诉人并没有这样的资源和资格，在我国现行体制下，广播电视机构的设立是垄断的，涉及国家的政治体制和安全，被上诉人作为一家私人公司，并没有广播电视广告发布的主体资格。因而涉案合同因违法而无效；2、上诉人查出被上诉人仅为一私人公司后，及至上次二审，被上诉人才抛出一份所谓“代理协议”。根据这份协议，被上诉人亦仅为电视台营销代理，“电视台”为被代理人，依据我国民事代理的法律规定，被代理人电视台应为本案权利主体，被上诉人还是不具本案权利主体资格，但上诉人恳请原审法庭以主体不适格为由，驳回被上诉人本案诉请或追加“电视台”作为本案有利害关系的第三人参与本案诉讼被拒，恳请二审人民法院支持上诉人原审主张。二、盛世公司与“电视台”所签“广告代理协议书”是一个违法的协议，应当认定无效。如前所述，被上诉人与“电视台”因签“代理协议”所反映出的代理法律关系，在本案其实是一个被逼出来的事实真相，被上诉人此前之所以不肯亮明，是因为协议中有不少故意规避法律监管的非法约定，而这种以规避法律风险为目的的约定依法是无效的。恳请二审法院予以纠正，认定被上诉人与“电视台”间这种“代理”关系及相关“授权”无效，并进而以被上诉人主体不适格为由驳回其原审诉请，告知其由电视台另案起诉。三、关于“冠名合同”，本身就是一个冒名“电视台”并以电视台“广播电视广告发布”权为基本资源，电视台与被上诉人恶意串通的，以规避法律为目的，以举办大型户外活动形式为名而进行的一场大型的非法的有偿新闻活动，为了使之合法化，被上诉人在“冠名合同”第二条将明明的广告费说成为“赞助回报”，而这一高达138万的“赞助回报”正好证明了其性质为非法所得。四、被上诉人及电视台是涉案合同履行的违约方，或说其根本未履约或不能履约，故其主张在事实和法律上均不能成立。五、事实认定错误、适用法律不当且处理有失公正。1、被上诉人所举全部费用及价格价值均应附有合法的财务凭证，但原审并未见其举证，故仅为一面之辞，原审釆信错误；2、被上诉人举证中涉及到诸多证人、单位，均未到庭。原审程序违法；3、原审不认定上诉人所举双方合签应扣除被上诉人“向前冲”活动中给上诉人造成108080元损失的书证错误，该协议为被上诉人代理人，广告合同签字人沈振华，质证中被上诉人亦承认为自己一方“业务员”，可见其签字行为属职务行为，原审认定在事实和法律上均不成立,恳请二审法院依法纠正；4、处理不公。合同约定:上诉人应付的第3笔占总金额138万元百分之四十的55.2万元应于被上诉人履行全部合同义务后30日支付。而被上诉人至今未完成合同义务，依据这一约定，上诉人对该笔款没有支付义务，原审背离合同了约定错误；双方角标合同履行中，上诉人因未见被上诉人履行事实，故依约书面异议，依合同约定，被上诉人签收异议即为成立。故上诉人对该18万元约定广告费没有支付义务；原判对双方违约处理不合合同约定；角标电视广告合同是一份无效合同。从授权代理角度讲，该合同的签订超出了委托人景德镇广播电视台的授权而属无权代理。该合同依法为无效合同。还有，角标广告能否在中央3、6、8、9、14频道，江苏卫视、浙江卫视、天津卫视、重庆卫视等频道发布？发布权不在景德镇广播电视台，而在景德镇市有线电视网络公司，该公司属省有线电视网络公司下属公司，与被上诉人或景德镇广播电视台没有业务交叉和任何隶属关系，所以，在没有该公司授权的前提下，景德镇广播电视台角标电视广告合同要么是侵权合同，其所谓履行也只能是非法所为甚至是纯属捏造、伪造，一审认定错误；原审对被上诉人所举所谓“活动光盘”认定程序严重违法；另外,这些光盘作为盛世公司“证据”，在立案时有义务按对方当事人数向法院提供备份复印件，也就是说，无论以何理由,盛世公司应该是向我方提供而不是索回这些光盘”。
被上诉人盛世公司针对威时公司的上诉答辩称，盛世公司和电视台签订的是广告代理经营协议书，根据其约定可知，盛世公司享有该电视台的广告经营权而并不是说双方存在代理关系。这不是一般的民事代理行为，而是广告营销，相当于承包性质的关系。
盛世公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付广告费1004000元及违约金301200元（按30%计算）；2、判令被告向原告支付广告费180000元及违约金103950元；3、判令被告承担诉讼费及财产保全费。
原审法院查明以下事实：2013年6月21日，盛世公司与威时公司签订一份《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》，合同约定：威时公司作为盛世公司承办的“瓷都向前冲”水上闯关活动独家冠名单位，活动的时间自2013年7月10日至2013年10月20日。7月10日至8月10日左右为活动启动前宣传造势阶段；7月13日至10月12日为活动闯关时间。威时公司支付给盛世公司冠名费1380000元，该费用包括威时公司冠名“瓷都向前冲”水上闯关活动所需的费用以及盛世公司按照合同约定提供的赞助回报所需的全部费用。威时公司于合同签订后5个工作日内预付活动总费用20%即276000元为定金，活动正式开播后三个工作日内支付活动总费用的40%即552000元，活动结束后30日内支付活动总费用40%即552000元。冠名回报包括14项，主要内容包括以下几项：一、威时公司拥有活动唯一总冠名权，冠名方式为“金岸名都”向前冲大型水上闯关，威时公司拥有此称号的终身使用权。二、景德镇电视台四大频道在大赛期间，每天累计播出带总冠名单位名称的活动广告宣传不少于100次。播放要求如下：1、大赛期间（3个月），景德镇电视台四个频道每天每频道给予威时公司240秒形象广告，其中晚间黄金时间160秒，白天80秒，并对具体的播出时间段进行了约定；播出90天的费用为1015560元。2、录制及播放赛事节目中每期30秒广告时间，活动期间赛事节目每天在景德镇××、××、××套共计播出5次，30秒广告跟随播出5次；播出90天的广告价值180000元。三、www.jdzzc.cn官方网站在大赛三个月期间，对活动进行系列报道，广告价值20000。四、《景德镇新闻》、《时尚生活》、《瓷都房地产》等新闻、栏目历时100天全程报道本次活动，广告价值60000元。五、活动现场权益（广告价值200000），主要包括现场布景体现总冠名单位权益；现场统筹派发总冠名单位宣传资料及部分赠品；主持人口头鸣谢冠名单位的支持；获赠活动纪念光盘若干张；活动场地围栏广告若干。如威时公司对盛世公司的广告播出有异议，应在广告播出后45日内书面提出异议并经盛世公司签字确认收到异议通知。逾期视为盛世公司按照双方合同约定播出了广告。在盛世公司进行播报广告过程中，如出现错播、漏播，应按照漏一补二方式补偿威时公司。如威时公司不按约履行付款责任，应支付未付款项的50%作为违约金给盛世公司。签订合同后，威时公司支付了合同约定的首期费用276000元。盛世公司自2013年7月开始播放合同约定的广告至2013年11月。“金岸名都”向前冲水上冲关活动时间自2013年8月10日开始，于2013年9月30日结束。在活动的举办过程中，威时公司再次支付了100000元。2013年9月9日，双方对2013年6月21日签订的《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》中的活动广告播放时间进行变更，延长至2013年12月31日。另查明，双方于2014年签订了一份《广告发布合同》，合同约定：威时公司委托盛世公司在景德镇广播电视台多频道发布角标电视广告。广告发布时间自2014年4月17日至2015年4月16日。角标播出在中央3、6、8、9、14频道、江苏卫视、浙江卫视、天津卫视、重庆卫视。每月的费用为15000元，总费用为180000元。威时公司按季进行付款。如威时公司对盛世公司的广告播出有异议，应在广告播出后45日内书面提出异议并经盛世公司签字确认收到异议通知。逾期视为盛世公司按照双方合同约定播出了广告。在盛世公司进行播报广告过程中，如出现错播、漏播，应按照漏一补二方式补偿威时公司。如威时公司不按约履行付款责任，应支付未付款项的30%作为违约金给盛世公司。逾期支付广告费用，每逾期一天按欠款额的千分之五向盛世公司支付违约金。合同签订后，盛世公司自2014年4月17日开播至2015年2月28日结束。威时公司未按合同约定支付任何费用。
原审法院认为，双方签订的《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》、《广告发布合同》系双方的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方在履行《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》过程中，均未完全按照合同约定履行义务，双方主要未履行的义务如下：1、盛世公司未履行义务：根据双方合同约定，盛世公司应当播放广告至2013年12月31日，而其仅播放至2013年11月5日；盛世公司举办现场活动的时间应当自2013年7月13日至10月12日，而其举办现场活动的时间自2013年8月10日至2013年9月30日。2、威时公司未履行义务：根据双方合同约定，威时公司应于合同签订后5个工作日内预付活动总费用20%即276000元为定金，活动正式开播后三个工作日内支付活动总费用的40%即552000元，活动结束后30日内支付活动总费用40%即552000元，而其仅支付了合同约定的第一期费用，第二期费用仅支付了100000元。威时公司未按约定付款是造成本案双方均存在违约行为的主要原因，在承担违约责任时，应当予以考虑。在威时公司未按照合同约定支付第二期费用的情况下，盛世公司仍按约定举办活动，应当视为其愿意按照合同约定继续履行其义务，盛世公司未完全按照合同约定履行义务，应适当扣减相应的活动费用。鉴于双方的上述违约行为，原审法院依据合同中约定的“瓷都向前冲”大型水上运动电视大赛广告回报以及盛世公司未履行义务的情况，认定威时公司应支付给盛世公司的总费用为1038075元，计算方式为：（1015560元×64%+180000元+20000元+60000元+200000元）×1380000元合同总价款÷1475560元合同原价。威时公司已支付376000元，尚应支付给盛世公司662075元。双方约定违约金为未付费用的50%，原审法院认为该约定过高，根据双方的实际违约情况，原审法院认为威时公司应支付未付款24%作为违约金为宜（违约金计算依据为合同约定最后一笔付款时间即2013年11月至本判决作出之日期间，按照中国人民银行同期贷款基准利率估算得出），故威时公司应支付给盛世公司违约金158898元（即662075元×24%）。在此份合同中威时公司应支付给盛世公司活动费用及违约金共计820973元。双方当事人于2014年签订的《广告合同》，盛世公司按约于2014年4月17日开始履行合同至2015年2月28日结束，共计317天，按照合同约定的一年计完成度为86.85%，但在盛世公司履行合同过程中，威时公司一直未按约定进行付款，其应承担相应违约责任。盛世公司未完全按照合同约定履行义务，其费用也应予以适当扣减。结合双方关于广告费用的约定，威时公司应支付的广告费用为156330元（合同总价180000元×完成度86.85%）。另外根据双方关于违约责任的约定以及双方的违约行为，威时公司应支付给盛世公司违约金46899元（即156330元×30%）。在此份合同中被告威时公司应支付给盛世公司广告费用及违约金共计203229元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、被告威时（景德镇）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告景德镇市盛世传媒有限公司《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》中的活动费用及违约金共计人民币820973元；2、被告威时（景德镇）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告景德镇市盛世传媒有限公司《广告发布合同》中的广告费用及违约金共计人民币203229元；3、驳回原告的其他诉讼请求。如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19103元，由原告负担6791元，被告负担12312元。
二审经审理查明，2013年6月21日签订的《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》和2014年4月签订的《景德镇广播电视台广告发布合同》，合同相对方均为盛世公司与威时公司，且双方之前也签订过《景德镇广播电视台广告发布合同》。另查明，2013年11月31日在威时公司制作的《关于扣除“向前冲”活动造成的经济损失如下》清单上，盛世公司的业务员签字：同意在决算中扣除108800元。其他查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，双方当事人签订的《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》和《景德镇广播电视台广告发布合同》，并未违反法律、行政法规的强制性规定，威时公司主张盛世公司存在欺诈行为，但并未提供证据证明其在法定期限内主张变更或撤销该合同，故原审法院认定合同合法有效并无不当，本院予以确认。该合同对双方当事人均具有法律约束力，盛世公司已举证证明其已履行了大部分合同义务，因威时公司未按合同约定付款，造成合同不能继续履行，威时公司应承担主要违约责任，原审按照盛世公司履行合同的完成度计算威时公司应支付的合同价款，并根据双方的实际违约情况酌情调整了威时公司应承担的违约金比例，并无不当。但原审在威时公司举证证明盛世公司业务人员已签字同意扣减“向前冲”活动造成的经济损失108800元时，不予采纳不当，本院予以纠正。即威时公司应支付给盛世公司《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》中的活动经费及违约金为712173元。
综上，上诉人威时公司上诉部分有理，有理部分应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初806号民事判决的第二、三项；
二、变更景德镇市昌江区人民法院（2016）赣0202民初806号民事判决第一项为：威时（景德镇）房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内支付给景德镇市盛世传媒有限公司《“瓷都向前冲”大型水上闯关活动独家冠名合同》中的活动经费及违约金712173元。
本案一审案件受理费19103元，二审案件受理费13947元，合计33050元，决定由景德镇市盛世传媒有限公司负担14050元，由威时（景德镇）房地产开发有限公司负担19000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡纯华
审判员 舒振亚
审判员 徐文生
二〇一八年六月二十九日
书记员 涂娜娜