包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民三终字第297号
上诉人（原审被告）包头市业之峰百盛装饰工程有限公司，住所地包头市青山区。
法定代表人孙洪勇，该公司经理。
委托代理人巴云，内蒙古昆峰律师事务所律师。
被某某（原审原告）刘存英，男，1956年2月27日出生，汉族，无职业，住包头市昆都仑区。
委托代理人陈誉民，包头市昆区阿尔丁大街法律服务所法律工作者。
原审被告索俊娃，包头市业之峰百盛装饰工程有限公司职工。
上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月12日下午十六时左右，原告刘存英在给被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司提供劳务时，被屋顶龙骨架从脚手架上砸摔在地面，头部、胸部受伤。事发当天，原告刘存英到内蒙古北方重工业集团有限公司医院住院治疗，于2013年11月27日到包头市第四医院住院治疗。经诊断为：头外伤、头皮裂伤、胸外伤、胸骨骨折。事故发生后被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司支付原告刘存英医疗费15000元。被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司于2014年4月2日提交鉴定申请书，要求对原告刘存英的伤残等级重新鉴定，包头市蒙医中医司法鉴定所于2014年5月13日出具的（2014）临鉴字第120号司法鉴定意见书，认定刘存英胸部伤残程度为十级。
原审法院认为，原告刘存英在从事雇佣活动中受到人身损害，被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。原告刘存英在从事雇佣活动过程中，未尽到安全注意义务，也应承担相应的责任。对包头市第四医院诊断书、病历、门诊收费收据，内蒙古北方重工业集团有限公司医院诊断书、病历、门诊收据、住院医疗费收据、费用明细予以采信，认定医疗费16450.23元，按照90%支持14805.21元，被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司已赔偿医疗费15000元，多赔偿194.79元，驳回原告刘存英关于医疗费的诉讼请求；原告刘存英请求误工费56420元，按照《2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》居民服务和其他服务业标准36953元从2013年11月12日计算至定残前一日即2014年5月12日，认定误工费18425.88元，按照90%支持16583.29元；原告刘存英请求护理费9596.04元，原告刘存英住院治疗31天，按照《2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》居民服务和其他服务业上一年度职工平均工资36953元计算，认定护理费3138.47元，按照90%支持2824.62元；按照每天40元，认定住院伙食补助费1240元，按照90%支持1116元；按照每天40元，认定营养费1240元，按照90%支持1116元；原告刘存英的伤残程度为十级，原告刘存英有被扶养人张利英，现年83岁，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，认定残疾�偿金55806.25元，按照90%支持50225.63元，认定精神损害抚慰金3000元，按照90%支持2700元；原告刘存英请求鉴定费800元，按照90%支持720元；原告刘存英请求复印费185元，认定49元，按照90%支持44.10元；原告刘存英请求交通费503.9元，酌情支持100元。原告刘存英请求住院洗漱用品费22元，举证不足，不予支持。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英误工费16583.29元；二、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英护理费2824.62元；三、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英残疾赔偿金50225.63元；四、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英精神损害抚慰金2700元；五、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英鉴定费720元；六、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英交通费100元；七、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英住院伙食补助费1116元；八、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英营养费1116元；九、被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英复印费44.10元；十、驳回原告刘存英的其他诉讼请求；十一、以上判决第一至第九项共计75429.64元，核减被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司多赔偿的医疗费194.79元，共计75234.85元，被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司于本判决书生效之日起15日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2810元（�告刘存英已预交），原告刘存英负担1130元，被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司负担1680元。被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司于本判决书生效之日起15日内将所负担部分给付原告刘存英。
宣判后，原审被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司不服，向本院提出上诉，请求：撤销包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第129号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被某某承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清、证据不充分，上诉人与被某某之间并非雇佣关系。首先，在2014年4月10日的谈话笔录中，被某某刘存英本某某陈某“是老崔（崔吉才）包下活后，给武明亮打电话，武明亮又给我打电话说老崔揽下营生了，让去做”。上诉人认为，被某某该次陈某真实、准确地还原了案件实际情况，应予采信。被某某并非上诉人直接雇佣�而是上诉人将拆除工程包给崔吉才后崔吉才自行雇佣的。其次，被某某申请出庭的两位证人，其书面证言与当庭陈某不符，且两位证人的书面证言，除笔体和签名不同外，其内容、表述方式等出现了高度的一致性。此外，在书面证言中都载明是“孙工”打电话给老崔、证人本某某及被某某等八人并雇佣了八人，而在庭审时又陈某为老崔给他们打的电话；并且证人陈某出庭作证的证明目的为被某某在丽晶酒店干活时受伤的情况，而非对被某某与上诉人是否为雇佣关系的证明。二、崔吉才为本案必须共同进行诉讼的当事人，上诉人要求追加其为本案被告是必要的共同诉讼。上诉人认为，确认上诉人与被某某之间是否为雇佣关系，首先应当确认上诉人与崔吉才之间的关系。上诉人在庭审前向法庭提交了追加崔吉才为被告的申请书，一审法院对于上诉人的申请，如果认为�理，应以书面裁定的方式告知上诉人，但一审法院仅在开庭审理时口头以“被某某不同意为由”拒绝了上诉人的申请。三、一审法院认定的赔偿数额计算错误。本案被某某受伤时间为2013年11月12日，依据相关规定，一审法院依据《2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算赔偿数额错误。此外，被某某在诉状中要求的赔偿数额也是依据《2013年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》计算且未提出变更要求，而一审法院径直变更适用2014年的标准是不当的。四、一审法院将被某某误工时间计算至第二次伤残鉴定作出前一日缺乏法律依据，被某某的误工时间应计算至第一次鉴定结论作出前一日。
被某某刘存英答辩称，上诉人所述并非事实，其上诉理由不能成立，请二审法院在查清事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉请求，维护被某某的合法权益。事�与理由如下：一、上诉人称崔吉才是承包人的说法不是事实，事实上崔吉才与被某某均是给上诉人承包的丽晶酒店拆除室内屋顶工程提供劳务。被某某在为上诉人提供劳务过程中，上诉人没有提供任何安全防护工具及采取任何安全防护措施，导致龙骨架掉下来将正在干活的被某某砸伤致残，上诉人理应承担全部赔偿责任。二、被某某有权在法庭辩论终结前变更诉讼请求，原审法院适用2014年度的相应标准并无不当。三、原审将误工时间计算至第二次鉴定结论作出前一日并无不当，但未按被某某的实际收入标准计赔错误。
原审被告索俊娃未进行答辩。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被某某刘存英在从事雇佣活动中受到人身损害，原审法院依照其与雇主即上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司双方各自的过错程度�判决上诉人对被某某的损害后果承担90%的责任、被某某自身承担10%的责任并无不当，本院予以确认；原审被告索俊娃对被某某的损害后果并无过错，不应承担赔偿责任。上诉人所称其将拆除工程包给崔吉才、被某某系崔吉才雇佣并要求追加崔吉才为被告的主张及其所称原审法院对不予追加被告应出具书面裁定的主张依据不足，本院不予采信。原审判决关于误工费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费、营养费、复印费的认定并无不当，本院予以维持。上诉人主张被某某误工费应计算至第一次鉴定结论作出前一日依据不足，本院不予支持。被某某主张上诉人赔偿残疾赔偿金46300元、被抚养人生活费4429.25元共计50729.25元，符合法律规定，故本院将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，认定残疾赔偿金为50729.25元，按照90%支持45656.33元。原审判决认定残疾赔偿金55806.25元（含被抚养人生活费）超出当事人主张的残疾赔偿金，故该认定存在不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第129号民事判决第一项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英误工费16583.29元”、第二项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英护理费2824.62元”、第四项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英精神损害抚慰金2700元”、第五项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英鉴定费720元”、第六项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英交通费100元”、第七项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限�司赔偿原告刘存英住院伙食补助费1116元”、第八项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英营养费1116元”、第九项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英复印费44.10元”；
二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第129号民事判决第三项即“被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿原告刘存英残疾赔偿金50225.63元、第十项即“驳回原告刘存英的其他诉讼请求”、第十一项即“以上判决第一至第九项共计75429.64元，核减被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司多赔偿的医疗费194.79元，共计75234.85元，被告包头市业之峰百盛装饰工程有限公司于本判决书生效之日起15日内付清”；
三、上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿被某某刘存英残疾赔偿金45656.33元；
四、上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司赔偿被某某刘存英的各项费用共计70860.34元，核减上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司多赔偿的医疗费194.79元，余款70665.55元，上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内付清；
五、驳回上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司和被某某刘存英的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计5620元，上诉人包头市业之峰百盛装饰工程有限公司负担3160元，被某某刘存英负担2460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 萍
代理审判员 刘程燕
代理审判员 刘 纲
二〇一四年十二月九日
书 记 员 赵 静
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其�法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。