安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终1031号
上诉人（一审被告）：安徽广润房地产开发有限公司，住所地安徽省五河县环城北路四季阳光城，统一社会信用代码913403227830872015。
法定代表人：余功金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘夕礼，安徽远致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文祥，安徽远致律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：五河县国土资源局，住所地安徽省五河县惠民路8号政府办公大楼二楼，统一社会信用代码113403220030461276。
法定代表人：姜义，该局局长。
委托诉讼代理人：姜球，该局副局长。
委托诉讼代理人：付健，安徽君智律师事务所律师。
上诉人安徽广润房地产开发有限公司（简称广润公司）因与被上诉人五河县国土资源局（简称五河县国土局）建设用地使用权合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院于2016年7月28日作出的（2015）蚌民一初字第00029号民事判决，上诉至本院。本院于2017年6月30日对本案进行了公开开庭审理，广润公司的委托诉讼代理人刘夕礼、陈文祥，五河县国土局的委托诉讼代理人姜球、付健，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
一审查明：2005年7月，五河县国土局公开挂牌出让该县国有土地使用权，由江苏远大置业发展有限公司和南京市溧水宏泰房地产开发有限公司竞得位于五河县城区环城路北侧（宗地编号为WHG2005-1）国有土地使用权后，五河县国土局作为出让人，江苏远大置业发展有限公司和南京市溧水宏泰房地产开发有限公司作为受让人共同签订一份《国有土地使用权出让合同》。该合同主要约定：出让土地面积143000平方米，出让人交付的土地为现状土地条件。受让人同意在本合同项下宗地范围内一并建设下列工程，并在建成后无偿移交给政府：（1）沿环城北路建一座垃圾中转站；（2）建筑面积不低于300平方米的社区用房；受让人同意在2005年12月31日之前动工建设。受让人必须按照合同约定，按时支付土地使用权出让金。如果受让人不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的5‰向出让人交纳滞纳金，延期付款超过1个月的，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，出让人并可以请求受让人赔偿因违约造成的其他损失。受让人应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，出让人可以向受让人征收相对于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；合同还对土地使用权转让、出租、抵押、期限届满、不可抗力等其他事项进行约定。在涉案土地规划设计条件中，对涉案土地位置、性质等作出规定，其中在第12条规定，小区配套公共设施：沿环北路建一个垃圾中转站，一座公厕，幼儿园，无偿提供300平方米社区用房；第13条规定市政配套设施：北大沟治理和沟北环城绿化带建设由土地受让方负责；第14条规划要求：①在环城西路—环城北路转弯处规划一条支路通向堤坝。
2005年8月8日，五河县国土局给江苏远大置业发展有限公司和南京市溧水宏泰房地产开发有限公司颁发了建设用地批准书。2006年3月17日，五河县建设局（甲方）与江苏远大置业发展有限公司（乙方）签订国有土地使用权挂牌成交确认书，该确认书作为宗地编号为WHG2005-1的国有土地使用权出让合同附件，对合同内容进行进一步约定。2006年3月，五河县国土局将上述国有土地中的121460.7平方米土地使用权证办至广润公司名下。2007年9月27日，广润公司经批准取得房屋拆迁许可证，拆迁范围为东至沱湖小区，南至环城北路，西至浍河新闸，北至北大坝，拆迁期限为2007年9月28日至2007年12月28日。广润公司取得案涉土地后，对其中大部分土地已经开发建设，仅剩四季阳光城西侧10226.66平方米土地（四至范围为：南至环城北路、北至怀洪新河大堤北大沟、西至原怀洪新河管理局、东至四季阳光城）至今未开发建设。
一审法院依据五河县国土局的申请，委托安徽省新卓越房地产评估有限公司对位于安徽省五河县远大四季阳光城广润公司未建房屋及相关配套设施价值进行评估。2014年2月10日，安徽省新卓越房地产评估有限公司出具皖新卓越评字F2014-02-01号房地产估价报告，该报告载明五河县远大四季阳光城未建房屋及相关配套设施等总价值为43440524元，其中远大四季阳光城小区6栋住宅楼（40#-45#）价值为34662481元，远大四季阳光城小区物业管理用房价值为464840元，远大四季阳光城小区社区用房价值为268941元，位于环城北路一处垃圾中转站157381元，远大四季阳光城小区公厕157381元，北大沟治理2262000元，水泥道路247500元，绿化带522万元。
2015年1月27日，五河县国土局向一审法院提起诉讼，请求判令：1、依法解除2005年7月双方签订的《国有土地使用权出让合同》，广润公司退回10226.66平方米的国有土地（即四季阳光大卖场）；2、广润公司赔偿因不履行合同等义务给五河县国土局造成的损失合计43440524元。
一审法院认为：关于双方签订的《国有土地使用权出让合同》是否应予解除的问题。五河县国土局要求解除合同的依据是广润公司既未按照约定给付土地出让金，也未按照规划建设。首先，虽双方签订的《国有土地使用权出让合同》第30条的约定，受让人必须按时支付土地使用权出让金，延期付款超过1个月的，出让人有权解除合同收回土地。广润公司作为受让人，未在在合同约定的期限内交付土地使用权出让金，但五河县国土局在接收广润公司迟延交付的土地出让金时并未提出异议。根据安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00046号民事判决书，针对广润公司延迟给付土地出让金的行为，其已承担违约责任。且五河县国土局在要求广润公司给付迟延交纳土地出让金时也并未依据合同约定要求解除合同，基于广润公司迟延交付土地出让金的违约行为产生的合同解除权已经灭失；其次，广润公司虽未按照合同约定建设，但因本案《国有土地使用权出让合同》已经得到大部分履行，广润公司仅剩余部分公益设施未完成建设，双方签订的土地出让合同的主要目的已经实现，且广润公司完成开发建设的住宅楼也已经出售，业主也实际入住，五河县国土局现要求解除合同违反公平原则；再次，双方签订的《国有土地使用权出让合同》项下143000平方米土地，五河县国土局已经将上述国有土地中的121460.7平方米土地使用权证办至广润公司名下，该部分土地项下义务广润公司已经履行完毕；综上，五河县国土局要求解除《国有土地使用权出让合同》的诉讼请求不能成立，不予支持。
关于广润公司是否应退还五河县国土局10226.66平方米的国有土地的问题。根据双方签订的《国有土地使用权出让合同》第三十二条的约定，受让人应当按照合同约定进行开发建设，满2年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发延迟的除外。广润公司未按照约定期限对案涉土地全部进行开发建设，现尚有10226.66平方米土地未进行开发建设，其已经违反双方合同约定，故五河县国土局要求广润公司退回未进行开发建设的10226.66平方米国有土地符合双方约定，本院对五河县国土局的该项诉讼请求予以支持。广润公司虽辩称其未能完成开发建设系由于政府原因，但其对此未提供充分证据予以证明，其辩称不能成立，不予采信。
关于广润公司是否应赔偿五河县国土局损失43440524元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因广润公司未按照约定对案涉土地进行开发建设，广润公司客观上存在违约行为，依法应承担违约责任。根据上述法律规定，广润公司未完全履行合同义务，其应赔偿五河县国土局因违约所造成的损失。但由于违约损害赔偿的基本功能在于填补损失，一般情况下应以损失的实际发生作为填补依据，而本案五河县国土局主张的拆迁安置等损失尚未实际发生，故对此不予审理。五河县国土局可待损失实际发生后再行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、安徽广润房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内返还五河县国土资源局10226.66平方米的国有土地（四至范围为：南至环城北路、北至怀洪新河大堤北大沟、西至原怀洪新河管理局、东至四季阳光城）；二、驳回五河县国土资源局其他诉讼请求。案件受理费259003元，由五河县国土资源局负担20万元，由安徽广润房地产开发有限公司负担59003元。
广润公司不服上述判决，上诉称:1、一审判决认定事实错误。案涉《国有土地使用权出让合同》有部分土地是尚未拆迁的土地，虽然双方约定该部分土地由广润公司负责拆迁，广润公司已与五河县拆迁事务所签订委托拆迁合同并支付了40万元的拆迁启动资金，但由于五河县拆迁事务所负责人涉嫌职务犯罪，使得拆迁工作未能进行。当地政府虽给广润公司颁发了拆迁许可证，但并未按照法律规定发布拆迁公告，就拆迁事宜，广润公司向五河县相关部门反映，但一直未能解决。由于五河县政府的原因使得部分土地上的房屋未能拆迁，从而造成上述土地未能开发建设的现状。一审法院对上述事实不予认定应属错误。2、一审受理程序违反法律规定。五河县国土局在提起本案诉讼之前已就案涉的建设用地使用权出让合同纠纷在一审法院提起民事诉讼并经安徽省高级人民法院终审判决。在本案之前，五河县国土局从未要求解除合同、收回土地，其提出解除合同、收回土地的要求没有事实和法律依据，也已超过诉讼时效。另外，五河县国土局在此前曾作出行政决定收回本案诉争的土地，后因广润公司提起行政诉讼，五河县国土局撤回了行政决定。根据一事不再诉的法律规定，一审法院不应再次受理五河县国土局的起诉。3、一审判决适用法律错误。五河县政府主管部门虽给广润公司颁发了拆迁许可证，但由于五河县政府的原因使得拆迁一直未能进行，拆迁许可证的期限早已届满而无效。2011年1月21日实施了《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确规定拆迁的主体是政府，禁止建设单位参与拆迁活动。双方关于由广润公司负责拆迁的约定与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定相悖，违反了法律的禁止性规定。自2011年1月21日起，拆迁的主体依法变更为五河县政府。由于五河县政府的不作为，导致了部分土地未能开发建设。一审法院未适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定属法律适用错误。4、一审法院既认定案涉《国有土地使用权出让合同》不应解除，又判决广润公司返还案涉的10226.66平方米国有土地，自相矛盾。综上，一审判决认定事实错误，受理程序违反法律规定，适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法改判驳回五河县国土局的全部诉讼请求，一审及二审诉讼费用由五河县国土局承担。
五河县国土局答辩称：1、一审判决认定事实正确。《国有土地使用权出让合同》涉及的是五河县国土局与广润公司之间的民事法律关系，双方约定由广润公司拆迁，广润公司没有履行义务就是违约。广润公司在上诉状中提及其委托拆迁事务所拆迁的事情是另一层法律关系，与本案没有关系。2、一审判决广润公司返还10226.66平方米的国有土地是根据双方所签订的《国有土地使用权出让合同》第三十二条的约定。收回国有土地使用权没有时效限制，只要条件成熟，出让人可以收回国有土地使用权。安徽省高级人民法院（2011）皖四终字第00046号民事判决书判令广润公司继续履行合同，但至2015年广润公司仍未履行合同，符合无偿收回国有土地的条件。一审判决收回部分国有土地使用权不违反法律规定。3、一审判决适用法律没有错误。收回土地与拆迁是两个法律法系，是不同主体之间的法律关系，一审判决是依据案涉《国有土地使用权出让合同》收回土地，不存在适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的情形。五河县国土局主张收回案涉的10226.66平方米国有土地的理由及依据是，广润公司在约定的应动工开发之日起满二年内未动工开发，依照《国有土地使用权出让合同》第三十二条的约定，五河县国土局有权无偿收回土地；按照土地管理法等法律的规定，闲置土地可以行政行为而收回，但本案属民事行为，双方的法律地位是平等的，属双方意思自治的情形，广润公司未按照《国有土地使用权出让合同》的约定在二年内动工建设而违约，依据合同约定，五河县国土局有权无偿收回未动工开发的国有土地。4、收回土地与解除合同是两个不同的概念，一审虽认为案涉《国有土地使用权出让合同》不应解除，但收回土地是依据合同约定和相关法律规定，合同未予解除与收回土地不存在自相矛盾的问题。综上，请求二审法院依法维持原判。
二审中，广润公司新提交三份证据。证据一，航拍照片一张，证明：证明《国有土地使用权出让合同》涉及的90%的土地已开发完毕。证据二，税收完税证明一张，证明：广润公司一直在缴纳诉争土地的土地使用税。证据三，关于四季阳光城小区后续开发建设事项及方案的报告请求一份，证明：广润公司曾给当时的五河县委书记及县政府报告建设方案，请求建设，但当时的县政府不同意建设导致未能建设的事实。广润公司二审所举的其他证据及证明目的均同一审。五河县国土局对广润公司二审新提交的证据的质证意见：证据一，真实性无异议，该证据恰好证明案涉土地没有开发；证据二，真实性无异议，但不能达到证明目的；证据三，不属于新证据，不发表质证意见。五河县国土局对广润公司二审所举其他证据的质证意见同一审。五河县国土局二审所举证据及证据目的均同一审，广润公司对五河县国土局二审所举证据的质证意见亦同一审。本院对广润公司二审新提交的证据的认证意见：对三份证据的真实性予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：一审法院查明事实部分提及的皖新卓越评字F2014-02-01号房地产估价报告，系在（2012）蚌民一初字第00116号案中，一审法院依五河县国土局的申请委托安徽省新卓越房地产评估有限公司而作出，后五河县国土局撤回起诉，一审法院予以准许。二审庭审中，五河县国土局对一审法院查明的事实均无异议；广润公司除认为安徽省新卓越房地产评估有限公司作出的皖新卓越评字F2014-02-01号房地产估价报告系另案中的评估报告外，对一审法院查明的其他事实均无异议。案涉《国有土地使用权出让合同》由江苏远大置业发展有限公司、南京市溧水宏泰房地产开发有限责任公司与安徽省五河县国土局签订，后江苏远大置业发展有限公司、南京市溧水宏泰房地产开发有限责任公司将二公司在《国有土地使用权出让合同》的全部权利义务转由广润公司承继，五河县国土局对此权利义务承继予以认可。
二审庭审中，五河县国土局确认广润公司已将《国有土地使用权出让合同》所约定的全部土地出让金支付完毕。《国有土地使用权出让合同》所约定的出让土地面积为143000平方米，五河县国土局已将其中的121460.7平方米国有土地使用权证办至广润公司名下，案涉的10226.66平方米土地为净地，属于121460.7平方米土地范围内。对于国土局未将143000平方米土地中剩余的21539.3平方米的国有土地使用权证办理至广润公司名下的原因，二审庭审中双方一致认可是由于该21539.3平方米的土地没有拆迁。
本院认为，综合案涉双方的诉辩意见及举证质证意见，本案二审的争议焦点为：广润公司应否向五河县国土局无偿返还案涉的10226.66平方米国有土地。
一审法院判令广润公司无偿返还案涉的10226.66平方米国有土地，无依据。理由如下：首先，案涉《国有土地使用权出让合同》未解除，欠缺适用《国有土地使用权出让合同》第三十二条关于无偿收回案涉10226.66平方米国有土地的约定的前提条件。案涉《国有土地使用权出让合同》由江苏远大置业发展有限公司、南京市溧水宏泰房地产开发有限责任公司与五河县国土局所签订，后江苏远大置业发展有限公司、南京市溧水宏泰房地产开发有限责任公司将二公司在《国有土地使用权出让合同》的全部权利义务转由广润公司承继，广润公司将《国有土地使用权出让合同》约定的全部土地出让金支付完毕，五河县国土局对广润公司的合同主体身份予以认可，并已将《国有土地使用权出让合同》所约定的143000平方米国有土地中的121460.7平方米国有土地使用权证办至广润公司名下。案涉《国有土地使用权出让合同》系案涉双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。五河县国土局一审虽主张解除双方所签订的《国有土地使用权出让合同》，一审判决对其该诉请未予支持，其对一审判决未上诉且二审中亦未对一审不予解除合同提出异议。《国有土地使用权出让合同》第三十二条虽约定“受让人满二年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权”，但在民事法律关系中，适用该约定所必须满足的前提条件是案涉《国有土地使用权出让合同》的解除，该约定实际上所表述的真实意思表示是因广润公司的违约行为（满二年未动工开发）导致案涉《国有土地使用权出让合同》解除时，广润公司所应承担的违约责任为无偿返还国有土地，不得要求返还已支付的土地出让金。本案所涉《国有土地使用权出让合同》约定的143000平方米国有土地中的121460.7平方米的部分，案涉双方的主要权利义务均已履行完毕。一审法院在对案涉合同不予解除的情形下，判令广润公司无偿返还121460.7平方米中的10226.66平方米国有土地，应属无法律依据。原国家土地管理局印发的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（[1997]国土[法]字第153号）规定：“收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。《行政处罚法》颁布施行后，除行政处理决定仍旧按照土地管理法律、法规的规定执行外，土地管理的各项行政处罚必须依照《行政处罚法》由土地管理法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照《行政处罚法》规定的程序实施。为了进一步贯彻执行《行政处罚法》和土地管理法律、法规、规章，正确区分行政处理决定和行政处罚决定的界限，切实做到依法行政，现对认定收回土地使用权行政决定的法律性质提出如下意见：……五、依照《城市房地产管理法》第二十五条（2007年8月30日修订时改为第二十六条）的规定，超过出让合同约定的动工开发日期满二年未动工开发的，人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定……”。在合同未解除的情形下，五河县国土局可以行使其行政处罚权的形式，径行无偿收回案涉土地。其次，《国有土地使用权出让合同》第三十二条关于无偿收回土地的情形不适用于本案。《国有土地使用权出让合同》第三十二虽约定“受让人满二年未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权”，但对应动工开发的土地面积及闲置土地的标准并未约定。国土资源部发布的《闲置土地处置办法》第二条规定“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地”。参照该条规定，对于五河县国土局交付的121460.7平方米国有土地，广润公司已开发建设的土地面积为111234.04平方米（121460.7平方米－10226.66平方米），开发比例为91.58%，不属于未动工开发而闲置土地的情形。
综上，一审判决判令广润公司无偿返还五河县国土局案涉的10226.66平方米国有土地属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2015）蚌民一初字第00029号民事判决；
二、驳回五河县国土资源局的诉讼请求。
一审案件受理费259003元、二审案件受理费259003元，由五河县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年九月一日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。