福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终486号
上诉人（原审被告）：福建卓锦建设工程有限公司，住所地永安市抚沟街65-1号。
法定代表人：黄德安，董事长。
委托诉讼代理人：王秋生，福建众强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁理团，男，1957年1月28日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：李志辉，永安市丰韬律师事务所律师。
原审被告：卢伯进，男，1962年10月2日出生，汉族，住福建省永泰县。
原审被告：永安君安房地产开发有限公司，住所地永安市小陶镇黎坊小区1号。
法定代表人：杨麟，经理。
委托诉讼代理人：范丁宝、林伟忠，福建永杭律师事务所执业律师。
上诉人福建卓锦建设工程有限公司（以下简称卓锦公司）因与被上诉人翁理团、原审被告卢伯进、永安君安房地产开发有限公司（以下简称君安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2016）闽0481民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卓锦公司的委托诉讼代理人王秋生、被上诉人翁理团及其委托诉讼代理人李志辉、原审被告君安公司的委托诉讼代理人范丁宝到庭参加诉讼。原审被告卢伯进经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
卓锦公司上诉请求:撤销永安市人民法院（2016）闽0481民初2541号民事判决，改判卓锦公司不承担本案连带清偿责任。
事实理由:一审判决认定卓锦公司对卢伯进所欠的工程款承担连带清偿责任于法无据。1.翁理团与卢伯进签订的《工程劳务决议书》，从而双方之间产生劳务关系，该协议只在翁理团与卢伯进双方之间产生权利义务关系，卓锦公司与翁理团之间没有合同关系，所以不产生权利义务关系。2.翁理团不是实际施工人，实际施工人指转包或违法分包合同的承包人，并非指直接从事劳务的农民工。因此翁理团在本案中的身份并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中所述的实际施工人，应受合同相对性原则的限制,翁理团要求卓锦公司承担连带清偿责任，于法无据。3.卢伯进是由君安公司选定的分包施工班组，按照约定卢伯进由君安公司直接管理，卓锦公司对卢伯进不承担付款责任，卓锦公司对卢伯进承包施工中所产生的欠款等不承担任何责任。
翁理团辩称：1.卓锦公司在明知卢伯进没有相关施工资质的情况下，将其所承建的宁洋新城8#、9#、10#楼土建项目整体转包给卢伯进施工，卢伯进又将宁洋新城8#、9#、10#楼人工挖孔桩项目分包给翁理团实际施工，因此，翁理团系宁洋新城8#、9#、10#楼人工挖孔桩项目的实际施工人。2.卢伯进、翁理团均没有相应的施工资质，转包行为及分包行为均无效，翁理团所施工的宁洋新城8#、9#、10#楼人工挖孔桩项目所产生的工程款卢伯进应当支付，卓锦公司应当对其违法转包行为所产生的法律后果承担连带清偿责任。3.涉案工程款均由卓锦公司支付给翁理团。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，卓锦公司的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告君安公司述称：其不是本案的适格主体，且卢伯进与翁理团之间的结算，并不能作为认定尚欠工程款的依据，应提供工程签证、工程监理及结算报告等进行审核。其它同意卓锦公司的上诉意见。
原审被告卢伯进未到庭陈述意见。
翁理团向一审法院起诉请求：1.卢伯进立即支付拖欠翁理团工资款11万元；2.卓锦公司对本案债务承担连带清偿责任。3.君安公司在未付的工程款范围内承担责任。4.案件受理费由卢伯进、卓锦公司、君安公司承担。
一审法院认定事实：1.2013年9月17日，君安公司与卓锦公司签订了一份《建设公司施工合同》，约定：卓锦公司承建永安市小陶镇解放南路179号宁洋新城8#、9#、10#楼土建（不含安装、外墙瓷砖、铝合金窗、门、消防、附属工程）。竣工日期为2014年12月31日，合同工期总日历天数483日历天。合同价款约壹仟陆佰贰拾万元（人民币）￥：1620万元，建筑面积：14641.3㎡。2.卓锦公司中标后又将承建项目整体转包给卢伯进。2013年7月11日，卢伯进与杨焕平、翁理团签订了《工程劳务协议书》一份，约定：将承建的宁洋新城8#、9#、10#楼土建项目承包给杨焕平、翁理团进行施工。承包形式为人工挖孔桩浇倒护壁包括抽水泵、水管、空压机、小型吊机等。8#-10#楼按设计桩数190根桩，从2013年6月25日开始到2013年8月10日全部完成验收合格，工期40天。付款方式为验收合格后，到2013年农历12月底全部付清。合同还对安全要求等作了约定。合同签订后，翁理团立即组织工人到现场施工。涉案宁洋新城8#、9#、10#楼土建项目工程于2015年12月30日竣工并通过验收。3.翁理团承建孔桩项目施工完毕后，卢伯进未按合同约定时间支付全部工程款。于2015年1月22日，向翁理团出具《欠条》一份，内容载明：小陶宁洋新城8、9、10#楼挖孔桩班组翁理团余工资欠壹拾贰万元整。同意以卓锦公司代扣回。卢伯进在落款处签字捺印。2016年2月6日，卓锦公司通过其账户再次向翁理团支付1万元，尚欠工资款为11万元（12万元-1万元=11万元）。
一审法院认为，卓锦公司将其从君安公司处所承建的宁洋新城8#、9#、10#楼土建项目整体转包给卢伯进施工，卢伯进又将该建设项目中的孔桩项目分包给杨焕平、翁理团（杨焕平与翁理团二人，可以分清各自的施工项目和份额且与卢伯进分别结算，故各自分别主张权益）施工，并分别各签订了一份《建设工程施工合同》和《工程劳务协议书》。因卢伯进与翁理团均无相关施工资质，违反了法律禁止性规定，两份合同均为无效合同。涉案孔桩工程项目的分包行为虽被认定为无效，但翁理团对孔桩分项工程进行施工，工程竣工并验收合格后，已交付君安公司使用，翁理团系该工程的实际施工人。依据翁理团提供的《工程劳务协议书》及卢伯进出具的《欠条》，卢伯进作为该工程项目的违法分包人理应支付给翁理团工程价款（劳务工资款）。卢伯进对《欠条》中经双方结算后明确的欠款12万元负有偿付之民事责任，扣除结欠后，卓锦公司于2016年2月6日向翁理团支付的1万元，仍尚欠11万元。故翁理团要求卢伯进支付拖欠的工资款11万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。卓锦公司作为违法分包人亦应对其违法分包行为所产生的法律后果承担连带责任，即应对卢伯进所欠的上述工程价款承担连带清偿责任。君安公司作为该建设工程项目的发包人，应当依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在未付工程款范围内对翁理团承担清偿责任。涉案宁洋新城8#、9#、10#楼土建项目，现尚未结算，君安公司是否尚欠或者已经超付工程款超出本案的审理范畴，君安公司作为发包人是否欠付工程价款应以相关有资质的机构出具的结算文件为准。同时，卢伯进在翁理团孔桩工程完工后的一段时间内，经催讨后才出具欠条，符合常理并无不妥且欠条内容具体明确就是“宁洋新城8、9、10#楼挖孔桩班组翁理团的工资款”。故君安公司相应的抗辩主张，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、卢伯进应于判决生效后十日内支付给翁理团尚欠的工程款11万元。二、福建卓锦建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、永安君安房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由卢伯进、福建卓锦建设工程有限公司、永安君安房地产开发有限公司承担。
双方当事人对一审判决查明认定的事实，除对认定“翁理团承建孔桩项目施工完毕后，卢伯进未按合同约定时间支付全部工程款。于2015年1月22日，向翁理团出具《欠条》一份，内容载明：小陶宁洋新城8、9、10#楼挖孔桩班组翁理团余工资欠壹拾贰万元整。同意以卓锦公司代扣回。卢伯进在落款处签字捺印。”有异议外，对一审判决查明认定的其他事实无异议，本院对无争议的事实予以确认。
二审另查明，至本案二审审理期间，君安公司与卓锦公司之间、卓锦公司与卢伯进之间尚未结算工程款项。
本院二审期间，卓锦公司提供了如下证据:1.《承诺书》一份，证明卢伯进确认截止2015年2月10日之前工人工资已付清；2.业主现场照片,证明君安公司公布发放农民工工资情况;3.卓锦公司自制收支情况表,证明君安公司支付的工程款,卓锦公司已支付给卢伯进。
经质证，翁理团认为，1.无法确定《承诺书》的真实性，且与本案没有关联性;2.其已向君安公司和卓锦公司讨要工程款项,卓锦公司已付部分工程款;3.卓锦公司自制收支情况表其证明对象与本案无关。
上述证据，本院认证如下，1.卢伯进向卓锦公司出具的《承诺书》,载明“截止2015年2月10日之前所有的工人工资已全部结清，如还有工人工资未结清本人承担全部责任”，而2015年1月22日卢伯进向翁理团出具的《欠条》载明：“小陶宁洋新城8、9、10#楼挖孔桩班组翁理团余工资欠壹拾贰万元整。同意以卓锦公司代扣回”，卓锦公司亦于2016年2月6日通过其账户向翁理团支付1万元，该事实表明卓锦公司在卢伯进出具《承诺书》之后仍向翁理团支付款项，该《承诺书》不能证明卢伯进于2015年2月10日之前工人工资已付清；2.君安公司公布发放农民工工资情况的现场照片、卓锦公司自制收支情况表，均系单方制作，翁理团对其证明内容不予认可，其内容的真实性难以判定，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。
本院认为，1.二审中，卓锦公司、君安公司对翁理团举证的《欠条》真实性持有异议，对欠款的真实性也持有异议，但卓锦公司提供的证据《承诺书》、现场照片、卓锦公司自制收支情况表等证据，不足以反驳《欠条》的真实性，该《欠条》足以证明涉案讼争的欠款事实，且卓锦公司对该主张并未提出上诉，亦不属于本案二审审查范围。因此，卓锦公司、君安公司二审庭审中提出涉案欠款不真实的主张，缺乏证据支持，且不属于本案二审审查范围，本院不予采纳。2.《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”卢伯进与翁理团均无相关施工资质，卓锦公司中标后将承建项目整体转包给卢伯进，卢伯进与杨焕平、翁理团又签订了《工程劳务协议书》，均违反了法律禁止性规定，均属无效合同。因此，由于卓锦公司的违法转包，卓锦公司应承担相应的民事责任。《工程劳务协议书》约定：将承建的宁洋新城8#、9#、10#楼土建项目承包给杨焕平、翁理团进行施工。承包形式为人工挖孔桩浇倒护壁包括抽水泵、水管、空压机、小型吊机等。8#-10#楼按设计桩数190根桩，从2013年6月25日开始到2013年8月10日全部完成验收合格，工期40天。付款方式为验收合格后，到2013年农历12月底全部付清。尽管合同名称为劳务合同，但就其内容看并非单纯的劳务合同,而是卢伯进违法分包挖孔桩工程，翁理团作为违法分包合同的承包人，实际完成了合同约定的挖孔桩施工义务，其合同性质属建设工程施工合同，故一审判决认定翁理团系涉案工程的实际施工人，并无不当。3.承担连带责任须有当事人的约定或法律的明确规定，而卓锦公司与翁理团之间没有任何合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其法理源于代位权理论的取得，突破了合同相对性原则，但代位权是有一定限度的，只能在债务人的债权范围内，不能无限扩大。因此，卓锦公司应在未支付的欠款范围内承担责任。一审判决卓锦公司对涉案债务承担连带清偿责任，法律依据不足。
综上所述，卓锦公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永安市人民法院（2016）闽0481民初2541号民事判决一、三项；
二、变更永安市人民法院（2016）闽0481民初2541号民事判决第二项为：福建卓锦建设工程有限公司在欠付工程款范围内对本案债务承担清偿责任；
三、驳回翁理团的其他诉讼请求。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2500元，由福建卓锦建设工程有限公司承担。一审案件受理费2500元，由卢伯进、福建卓锦建设工程有限公司、永安君安房地产开发有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱文绣
审判员 迟建文
审判员 黄 涛
二〇一七年六月十二日
书记员 李 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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