湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终146号
上诉人（一审被告）：两湖绿谷物流股份有限公司，住所地荆州市沙市区荆沙大道318国道交汇处。
法定代表人：杨忠洲，该公司董事长。
委托代理人：张新明，该公司员工。
委托代理人：谢守成，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周中喜，荆州市洪星建筑安装工程有限公司项目部经理。
委托代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师。
上诉人两湖绿谷物流有限公司因与被上诉人周中喜因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2014）鄂沙市民初字第01408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人两湖绿谷物流有限公司的委托代理人谢守成、张新明，被上诉人周中喜的委托代理人荣延春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告周中喜诉称，2010年3月22日，两湖绿谷物流有限公司以周中喜涉嫌犯侵占罪为由向一审法院提起刑事自诉，一审法院于2010年12月13日作出（2010）沙刑初字第84号判决宣告周中喜无罪，两湖绿谷物流有限公司随即提起上诉，荆州市中级人民法院于2011年8月5日作出（2011）鄂荆中刑终字第22号刑事裁定驳回上诉，维持原判。两湖绿谷物流有限公司在向一审法院提起刑事自诉前，于2010年1月向公安机关报案，公安机关于2010年1月25日查封了周中喜名下13万元存款及其控股的荆州市聚诚建材有限公司帐上资金235万元。公安机关作出不予立案决定后，该公司又申请一审法院2010年3月25日对上述资金予以冻结。直至二审宣判无罪，二审裁定送达生效后于2011年9月24日才解除冻结。周中喜的上述巨额资金被冻结长达600余天，在资金被冻结期间，周中喜为使公司的经营不至于停滞，特别是为了解决农民工工资问题，高息向他人借贷资金250万元，仅一年时间就支付利息75万元。另资金被冻结未付高息期间的同期贷款利息损失219893元。根据《刑事诉讼法》第一百条及《民事诉讼法》第一百零五条的相关规定，申请人申请保全有错误的，应赔偿被申请人因保全所遭受的经济损失。故诉请人民法院依法判令：被告赔偿原告248万元资金冻结期间所受损失即赔偿原告因资金冻结后高息借款所支付的利息96万元；本案的诉讼费用由被告承担。
一审被告两湖绿谷物流有限公司辩称，1、刑事案件已经查明周中喜自行划转两湖绿谷物流有限公司542万元，周中喜在未取得同意时实施该行为在刑事案件中已经认定为“不当”，二审认定为“侵占”；2、两湖绿谷物流有限公司申请的是冻结，并没有划走；3、周中喜在本案中主体不适格，两湖绿谷物流有限公司是与荆州市洪星建筑安装工程有限公司签订的协议；4、周中喜挂靠在荆州州市洪星建筑安装工程有限公司与荆州市聚诚建材有限公司，这两家公司与两湖绿谷物流有限公司的工程款案件还在诉讼中，周中喜自行划走款项是不当的。
一审认定，周中喜系荆州市洪星建筑安装工程有限公司负责人亦系荆州市聚诚建材有限公司的控股人，与两湖绿谷物流有限公司商议承建该公司副食市场2号楼、4号楼建筑工程业务。汇丰银行以工程款名义转入洪星建筑安装工程有限公司2300万元，周中喜认为属工程款，扣留了542万元。2010年3月22日，两湖绿谷物流有限公司以周中喜涉嫌犯侵占罪为由向一审法院提起刑事自诉，一审法院于同年12月13日宣告周中喜无罪，两湖绿谷物流有限公司提起上诉，荆州市中级人民法院于2011年8月5日作出（2011）鄂荆中荆终字第22号刑事裁定驳回上诉，维持原判。两湖绿谷物流有限公司向一审法院提起刑事自诉前，于2010年1月向公安机关报案，公安机关于2010年1月25日，查封了周中喜名下13万元存款及其控股公司荆州市聚诚建材有限公司帐上资金235万元，公安机关经审查不予立案侦查，两湖绿谷物流有限公司又以周中喜犯涉嫌犯侵占罪为由提起刑事自诉，并申请一审法院对上述248万元资金予以冻结，2010年3月25日，一审法院依其申请对上述资金予以冻结。直至二审宣判后，才于2011年9月24日解除冻结，一审法院冻结上述资金期限为18个月。
另认定，一审法院（2013）鄂沙市民初字第00728号民事判决书确认：洪星建筑安装有限公司应退还两湖绿谷物流有限公司工程款1515655.68元。一审法院（2010）鄂沙市民初字第00973号民事判决书确认：两湖绿谷物流有限公司应支付荆州市广厦建设发展有限责任公司1024382.65元。
一审认为，公民的合法财产受法律保护。原被告就两湖绿谷物流有限公司的工程达成协议，汇丰银行以工程款的名义汇给周中喜款项2300万元，作为工程款理应由周中喜掌握与支配，周中喜将该工程款542万元汇入自己的账户，并无不当之举。周中喜提供的证据能够证明荆州市聚诚建材有限公司的财产属自己所有，故对两湖绿谷物流有限公司辩解周中喜主体不适格的理由不予采信。两湖绿谷物流有限公司采取极端的方式，以周中喜涉嫌犯侵占罪诉诸法律。将周中喜及其名下所属的款额248万元申请公安机关冻结，公安机关不予立案后。又向一审法院提起刑事自诉，并申请冻结了上述款额。一审法院冻结上述资金的期限为18个月，应以一审法院冻结的期限计算损失，周中喜主张公安机关冻结该资金造成的损失，不应在本案一并解决，可另行主张权利。周中喜借款的利息亦不在本案解决的范畴内，可再行主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”对于周中喜主张冻结期所受损失的请求应予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条的规定，作出如下损失认定，从2010年3月25日起至2011年9月24日止，被查封期间的损失可按同期银行贷款利率的二至四倍计算。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告两湖绿谷物流股份有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告周中喜损失（从2010年3月25日起至2011年9月24日止按同期银行贷款利率二倍计算）；二、驳回原告周中喜其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13499元，由原告周中喜与被告两湖绿谷物流股份有限公司各承担6750元。
宣判后，两湖绿谷物流股份有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人两湖绿谷物流股份有限公司请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：1、上诉人以工程款名义转入周中喜控制的荆州市洪星建筑安装工程公司帐户的款项，由于上诉人与该公司之间并无真正的建设工程合同关系，该款实际所有权应属于上诉人，周中喜系在无上诉人明确授权的情况下，将该款划入其个人账户。一审认定该款为周中喜的“合法财产”，认定周中喜私自转款行为合法，属认定事实错误；2、本案双方当事人的纠纷在一审判决前已经一审法院于2014年10月13日作出的（2013）鄂沙市民初字第00728号民事判决解决，上诉人在刑事诉讼中申请冻结的248万元是自己的资金，并无错误；3、本案审理的是刑事诉讼中的财产保全，并非民事诉讼中的财产保全，一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条不当；4、一审判决按同期银行贷款利率二倍计算损失，无法律依据；5、一审判决保护周中喜通过违法手段获得的财产权利不当，应予以撤销。
被上诉人周中喜辩称，1、根据两级法院生效的刑事裁判文书，周中喜的扣划行为虽形式和方法错误，但是为了收取工程款，不构成侵占罪。上诉人在刑事诉讼中将周中喜个人财产申请冻结。故上诉人称一审认定事实错误不能成立；2、上诉人仅引用部分一审法院民事判决，说明其并不诚信；3、一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条正确；4、原判参照最高人民法院1991年关于民间借贷的批复、1992年关于企业借贷的批复及《中华人民共和国民事诉讼》第253条的规定，按同期银行贷款利率二倍计算损失正确；5、两级法院生效的刑事裁判文书并未认定周中喜获得的财产权利是违法的。上诉人申请冻结查封周中喜的个人财产是客观事实，原审判决正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，双方当事人均向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定周中喜对涉案工程款542万元有处分权是否适当，一审法院刑事自诉程序中裁定诉讼保全的对象是否属上诉人所有，一审认定上诉人申请诉中财产保全有错误是否适当；2、一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条是否适当；3、一审按同期银行贷款利率二倍计算本案损失是否适当。
1、一审认定周中喜对涉案工程款542万元有处分权是否适当，一审法院刑事自诉程序中裁定诉讼保全的对象是否属上诉人所有，一审认定上诉人申请诉中财产保全有错误是否适当。
关于周中喜对涉案542万元是否有处分权问题。经查，周中喜系荆州市洪星建筑安装工程有限公司和荆州市广厦建设发展有限责任公司的项目经理。2008年12月，荆州市洪星建筑安装工程有限公司承建了上诉人副食市场2号楼、4号楼建筑工程。该公司委托周中喜为该工程项目负责人。该工程于2008年12月2日开工建设，2009年6月30日竣工，2009年竣工验收合格。上诉人接受了该工程，并支付了部分工程款，但未办理工程决算，双方账目未结清。2009年11月20日，上诉人与荆州市洪星建筑安装工程有限公司虚拟建设工程合同，上诉人以工程款名义将向汇丰银行申请的专项贷款2300万元转入荆州市洪星建筑安装工程有限公司帐上。次日，周中喜将其中的542万元转至自己个人及其控股的荆州市聚诚建材股份有限公司帐上。本案中，荆州市洪星建筑安装工程有限公司与上诉人就副食市场2号楼、4号楼确实存在建设工程合同关系，存在建设工程款未结清的纠纷，该公司与周中喜对双方的纠纷理应通过合法的途径解决，但周中喜却系采取擅自转账的方式来解决，其行为不当，一审认定周中喜的该行为合法、对该款有处分权不当。
关于诉讼保全的对象是否属上诉人所有，一审认定上诉人申请诉中财产保全有错误的问题。上诉人以一审法院（2013）鄂沙市民初字第00728号确定的事实主张其在刑事诉讼中申请冻结的248万元是自己的资金，经查，上诉人针对该主张向一审提交了（2013）鄂沙市民初字第00728号民事判决和（2013）鄂沙市民初字第00973号民事判决。而（2013）鄂沙市民初字第00728号民事判决系一审法院于2014年10月13日作出，该判决解决的是荆州市洪星建筑安装有限公司与上诉人关于副食市场2号楼、4号楼建筑工程合同纠纷及周中喜擅自转款542万元的纠纷，确认荆州市洪星建筑安装有限公司应退还两湖绿谷物流有限公司工程款1515655.68元。（2010）鄂沙市民初字第00973号民事判决系一审法院于2014年9月15日作出的，解决的是上诉人与荆州市广厦建设发展有限责任公司之间的建设工程合同纠纷，周中喜系该建设工程项目经理，两湖绿谷物流有限公司应支付荆州市广厦建设发展有限责任公司1024382.65元。这两份判决证明上诉人与荆州市洪星建筑安装有限公司、荆州市广厦建设发展有限责任公司及周中喜之间确实存在债权债务纠纷，周中喜擅自所转款项虽略大于双方实际争议标的，但并不能证明诉中财产保全的款项属上诉人。上诉人亦承认周中喜与这两家公司属挂靠关系。且周中喜实际主张被冻结资金损失的计算基数为1988726.97元（248万元-1515655.68元＋1024382.65元），已经实际扣除了两判决确定的债权债务（见一审卷宗81页周中喜提交的证据八）。故上诉人的该上诉理由无证据证明，不能成立。本案中，周中喜擅自转款的目的是为了实现其自身的债权，其行为虽然不当。但上诉人明知双方存在建设工程合同纠纷，未采取合理的途径解决，而是以周中喜涉嫌犯侵占罪提起刑事自诉，并申请人民法院对周中喜及其控股的荆州市聚诚建材有限公司的资金共计248万元进行冻结，其行为亦不当。故一审认定上诉人申请诉中财产保全有错误并无不当。
2、一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条是否适当。
本案讼争的诉中财产保全措施系在刑事自诉诉讼程序中进行的，适用的是《中华人民共和国刑事诉讼法》。但该法对于刑事诉讼中申请财产保全有错误的处理并未作出明确规定，而《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条规定，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。该规定明确指引在此种情形下适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。故一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定正确。
3、一审按同期银行贷款利率二倍计算本案损失是否适当。
被上诉人周中喜主张其资金被冻结期间所受损失为96万元（其中高息借款支付利息75万元，未付高息期间利息损失219893元），向一审提交了投资协议书、银行汇款证明其主张。一审综合本案双方当事人的过错程度等实际情况酌情按同期银行贷款利率的二倍计算本案利息损失并不违反法律规定，可予以维持。但一审适用《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条不当，应予以纠正。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然在说理上欠妥，但审判结果正确，经本案纠正后可应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13499元，由上诉人两湖绿谷物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一六年四月一日
书 记 员 覃小飞