浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬商外初字第67号
原告：美全国际贸易有限公司。
法定代表人：袁永达。
委托代理人：姚善挺。
被告：宁波中天基业进出口有限公司。
法定代表人：史杰。
委托代理人：王乾丰。
委托代理人：陈勇。
原告美全国际贸易有限公司（以下简称美全公司）为与被告宁波中天基业进出口有限公司（以下简称中天公司）定作合同纠纷一案，于2011年12月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。［根据原告申请，委托中国广州分析测试中心司法鉴定所（以下简称广州鉴定所）进行鉴定］。本案于2012年2月1日、2013年2月6日、2013年4月23日进行证据交换并公开开庭进行审理，原告委托代理人姚善挺，被告委托代理人王乾丰、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告美全公司诉称：为履行原告与其客户的订购合同，2010年9月4日、2010年9月19日、2010年10月13日，原告分别向被告订购针织服装，并签订了三份订单，总价值317547.60美元，交货期限分别为2010年10月31日、2010年11月30日和2010年12月20日。之后原告先后预付货款累计117264.20美元。但被告收到预付款后，以“原材料涨价”为由拒不履行。为防止损失继续扩大，原告按当时市场价向别家公司采购上述服装，承担了139862.80美元的差价。原告认为，被告的行为显属违约，请求判令被告：1.立即退还原告预付款117264.20美元；2.赔偿原告差价损失139862.80美元；3.赔偿原告汇率损失人民币24331元（暂按2011年7月24日美元与人民币的汇率中间价644.95计算）。
被告中天公司辩称：原被告之间并无定作合同关系，被告仅代理宁波市海曙秀杰贸易有限公司（以下简称秀杰公司）出口货物，原告与秀杰公司签订了《关于指定出口代理方的协议书》，原告应对该协议书的真实性负责，并受该协议约束。其次，原告之后签订的新合同并非由于旧合同不能履行，而是与本案无关的其他交易。再次，原告主张的损失不具有合法性和合理性。总之，请求驳回原告的诉讼请求。
原告美全公司为证明其诉讼请求，提交了以下证据：1.《形式发票》3份及其附件，拟证明原被告之间的合同关系及具体权利义务；2.《汇出汇款通知书》4份，拟证明原告先后4次向被告支付预付款累计117264.20美元；3.《中国银行外汇牌价》4份，拟证明原告在证据2载明的汇付预付款的不同时点所对应的美元与人民币的汇率；4.《公司函》、《律师函》、《快件回单》各1份，拟证明原告就涉案纠纷在诉前与被告交涉；5.《形式发票》3份、《销售确认书》1份，拟证明因被告违约，原告向案外人浙江新景进出口有限公司（以下简称新景公司）、宁波圣麒国际贸易有限公司（以下简称圣麒公司）、宁波市工艺品进出口有限公司（以下简称工艺品公司）另行采购了涉案服装；6.原告自制的《新旧合同对照表》，拟证明原告与新景公司、圣麒公司及工艺品公司签订的合同与原被告之间的合同能够相互对应，仅在价格上高于原合同；7.电汇转帐申请书10份、银行水单7份，拟证明原告已经向上述新景公司、圣麒公司和工艺品公司支付了货款；8.《货物托运单》、《提单》、《出口商品配船单》各4份，拟证明圣麒公司交付涉案服装；9.《提单》、《出口商品配船单》各7份，拟证明新景公司交付涉案服装；10.秀杰公司的工商登记资料1份、与原告联系业务的被告业务员“王希诚”的名片1张，拟证明秀杰公司成立于2010年6月，注册资金仅为10万元，按照常理，原告不会与成立不到3个月的新公司洽谈业务。在原被告之间的业务往来中，“王希诚”一直作为被告的业务代表与原告接洽。
经庭审质证，被告对原告上述证据发表如下意见：对原告证据1-3的真实性没有异议。因被告为秀杰公司的出口代理商，为了办理出口手续需要，而在相关文件上盖了被告印章，但不能因此证明原被告之间存在直接的合同关系。对证据4，被告虽然收到《公司函》和《律师函》，但被告并不认同原告的意见，也对原告来函作了回复。对于证据5-9，认为被告为代理商，对后续工作并不知情。并且原告向圣麒等公司采购的服装，有2份合同都在原告提出解除原被告之间的合同之前，甚至在旧合同约定的交货期之前签订，并且新合同比旧合同多了56件，其中款号为485的服装单价是原来的4倍，远远高于其它款号的1～2倍。因此原告所谓的损失并不能赔偿。就原告支付给圣麒公司及新景公司的货款而言，金额上不能与合同对应，付款时间上均比合同约定提前，所以与本案无关。对证据10中的秀杰公司工商登记资料没有异议，但被告公司并无“王希诚”此人。
被告中天公司为证明其辩称理由，提交了以下证据：1.《出口代理协议》1份，拟证明秀杰公司与被告签订合同，委托被告出口涉案服装；2.《关于指定出口代理方的协议书》1份，拟证明原告与秀杰公司确认指定被告为出口代理人，因履行合同产生的纠纷与被告无涉；3.《承诺函》1份，拟证明秀杰公司向被告承诺，涉案纠纷由其自行处理，与被告无涉；4.《汇款凭证》3份、《结汇明细》1份，拟证明被告在收到原告货款后，即按约转付给秀杰公司；5.《回函》1份，拟证明被告收到原告律师函后，回复原告称其仅为代理出口方，原告与秀杰公司之间的纠纷与其无关。
经庭审质证，原告对被告上述证据发表如下意见：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均有异议，认为《出口代理协议》落款时间将2011年修改为2010年，系当事人变造的证据，并不能证明被告所称的待证事实。原告从未与秀杰公司签订过《关于指定出口代理方的协议书》，该证据同样为变造。《承诺函》系被告为逃避责任而制作，即使被告与秀杰公司存在资金上的往来，也是被告与秀杰公司内部的合作关系，与原告无关。请求对被告证据1-3进行司法鉴定。对证据4的真实性没有异议，但与本案无关。相反，证据4表明被告与秀杰公司的款项往来并不按照《出口代理协议》履行，也能印证《出口代理协议》为被告应付诉讼而变造。对证据5《回函》认为，被告在函件中答复的内容不符事实。
根据原告申请，本院委托广州鉴定所对以下事项进行鉴定：1.对2010年9月1日《关于指定出口代理方的协议书》中“香港美全国际贸易有限公司宁波代表处”的印文与主文打印时间的先后顺序及是否形成于2010年9月1日进行鉴定；2.对秀杰公司在2010年9月1日《关于指定出口代理方的协议书》上的一处印文、2010年9月1日《出口代理协议》上的两处印文及2011年2月10日《承诺函》上的一处印文（注：上述三份文件为检材）是否为同一时期形成进行鉴定。广州鉴定所鉴定后，出具了以下鉴定意见：1.落款标称签订日期为“2010年9月1日”的《关于指定出口代理方的协议书》上所盖“香港美全国际贸易有限公司宁波代表处”印文形成时间在前，打印文字形成时间在后。2.落款标称签订日期为“2010年9月1日”的《关于指定出口代理方的协议书》上“香港美全国际贸易有限公司宁波代表处”印文不是在样本1至3时段内（注：样本为2009年3月6日至2010年8月17日盖有“香港美全国际贸易有限公司宁波代表处”印章的工商登记资料）所盖，但具体盖印时间不能作出鉴定意见。3.落款标称日期为“2011年2月10日”的《承诺函》、落款标称签订日期为“2010年9月1日”的《关于指定出口代理方的协议书》，落款标称日期为“2010年9月1日”的《出口代理协议》上四枚“宁波市海曙秀杰贸易有限公司”印文是同一时期盖印形成。原告对鉴定意见没有异议，被告对鉴定意见第一、二项没有异议，但认为该两项鉴定意见并不能证明原告的主张，对第三项鉴定意见有异议，认为鉴定意见书在前面叙述的检验过程和分析中一再强调，对盖章的具体时间不能确定，但最后的鉴定意见却得出同一时间盖章的结论，所以这个结论站不住脚。
本院认为：纵观被告对原告证据的质证意见，其对证据的真实性没有异议，其异议集中于证据的关联性及证明力之上，对此本院将在下文论述。原告对被告提供的证据1-3的真实性均有异议，本院委托鉴定机构对原告存疑事项进行鉴定，被告认为鉴定意见第三项站不住脚，对此，本院认为，鉴定机构在分析说明中认为三份检材上四枚“宁波市海曙秀杰贸易有限公司”印文的印痕、色痕、污损等特征前后相符，得出该四枚印文形成于同一时期的意见，但对形成的确切时间，并没有给出意见。而鉴定意见第二项也未给出“香港美全国际贸易有限公司宁波代表处”印章的具体盖印时间。鉴定意见及其分析说明并不存在矛盾。被告的质证意见不予采信。因“2010年9月1日”《关于指定出口代理方的协议书》上所盖“香港美全国际贸易有限公司宁波代表处”印文形成时间在前，打印文字形成时间在后，且被告未能提供证据证明原告事后对《关于指定出口代理方的协议书》上的打印内容进行追认，故不能认定《关于指定出口代理方的协议书》上的打印内容为原告之真实意思表示，本院对该《关于指定出口代理方的协议书》不予认定。至于《出口代理协议》和《承诺函》，因该两份证据为被告与秀杰公司之间签订或秀杰公司单方出具，原告不能证明该两份证据上被告或秀杰公司的印章为假冒或偷盖、盗盖，故本院对该两份证据的真实性予以认定，至于证据的关联性及证明力，将在下文论述。对被告证据4-5的真实性也予以认定，证据的关联性及证明力，也将在下文论述。
根据以上证据，本院认定以下事实：2010年9月4日、9月19日、10月13日，原告以《形式发票》形式向被告下达了三份针织服装订单，内容包含了买卖双方名称、服装款号、数量、单价、交货时间及到货港、货款支付方式等条款。该三份《形式发票》的金额分别为63294美元、176353.60美元和77900美元。与之相对应的交货时间分别为2010年10月31日、11月30日和12月20日。到货港均为意大利米兰。付款方式均约定为“电汇30％订金，其余70％装船后20天”。原告于2010年9月18日预付货款18988.20美元，于2010年10月15日预付52906美元和23370美元，又于2010年11月15日预付22000美元。先后向被告预付货款117264.20美元。因被告未能交货，原告相继向新景公司、圣麒公司、工艺品公司以《形式发票》形式下达订单，或签订《购买合同》，这些《形式发票》约定的目的港均为意大利，2010年12月10与新景公司的《形式发票》中的服装款号及数量与原被告之间交货期为2010年11月30日的《形式发票》相对应。2010年12月14日、2011年1月13日与圣麒公司的两份《形式发票》中的服装款号及数量与原被告之间交货期为2010年11月30日及2010年12月20日的两份《形式发票》相对应。这些《形式发票》的货款总额分别为109670.40美元、181740美元、66000美元。交货日期分别为2011年1月30日、1月31日、3月10日。付款方式为预付30％，余款分期或在进仓后付清。同时，这些《形式发票》中载明的服装的单价，均比原被告之间的《形式发票》中载明的单价高，涨价的区间大部分在30％～70％之间，其中2016件服装的涨价幅度近97％，1008件服装则涨价300％。而2010年12月29日与工艺品公司的《购买合同》则未载明具体的服装款号，仅笼统地表述为“全棉网眼180G男式门襟衫23856件”，也无明确的交货日期。之后，新景公司与圣麒公司分批向原告交付了服装。原告分期向新景公司及圣麒公司支付了预付款和余款。其中，原告共向圣麒公司付款275666.56美元，最后一次付款时间为2011年3月18日；共向新景公司付款108166.17美元，最后一次付款时间为2011年3月28日。2011年1月12日，原告致函被告，称因被告未履行合同交付货物，已造成原告经济损失，要求解除原被告于2010年9月4日、2010年9月19日、2010年10月13日签订的订单。同时要求返还已经支付的预付款。同月31日，原告又以《律师函》方式敦促被告返还预付款。2011年2月18日，被告回函称：原告曾向秀杰公司购买服装，因秀杰公司无出口权，被告公司仅作为秀杰公司的出口代理商，代理服装的出口业务。并且，从秀杰公司获悉，原告曾与秀杰公司签订《关于指定出口代理方的协议书》，该协议书明确，被告与原告和秀杰公司之间的纠纷无关。同时被告已将预付款全额支付给了秀杰公司。故回绝了原告返还预付款的请求。
被告在诉讼中提供的落款时间为2010年9月1日的《出口代理协议》载明，被告以买断代理方式，为秀杰公司代理货物出口业务，代理时间自2010年9月1日至2011年8月31日。秀杰公司向被告出具的落款时间为2011年2月10日的《承诺函》载明，原被告之间的订单系原告向秀杰公司采购，被告仅为秀杰公司的代理出口商，发生纠纷与被告无涉。经鉴定，该两份文件上秀杰公司的印章为同一时期盖印。
秀杰公司成立于2010年6月，系一家注册资本为10万元，从事服装、服饰等批发、零售的一人有限公司。原告称与其联系的被告业务员是“王希诚”，该业务员名片上印制了被告公司名称、地址、电话、传真、公司网页、E-MAIL地址，同时也印制了“秀杰服装部”。被告则认为其公司并无“王希诚”此人。
另：2010年9月至2010年底，我国棉花价格急剧上涨。
本案委托鉴定机构鉴定后，产生鉴定费53920元人民币，鉴定人员交通、住宿费4501元人民币。
本院认为：本案原告美全公司为香港特别行政区法人，本案为涉港商事纠纷，在程序方面依法应当参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定处理，本案被告中天公司住所地在本院辖区，故本院依法对本案具有管辖权。原告和被告均选择适用中华人民共和国法律，本院确定适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。
本案的争议焦点集中在以下几个方面：1.原被告之间是否存在定作合同关系；2.原告与新景公司、圣麒公司之间的交易是否与本案有关；3.原告的损失应当如何确定。
对于第一个问题，本院认为，2010年9月至10月，原被告之间的三份《形式发票》包括了服装的款号、数量、单价、包装、交货时间、付款方式、到货港及转运方式等内容，原被告在落款的买卖双方处盖章，说明原被告双方对上述条款取得了一致，故《形式发票》应当是原被告双方就定作服装达成一致的合同。被告辩称其作为原告与秀杰公司交易过程中双方指定的出口代理商在《形式发票》上盖章，因本院对被告提供的《关于指定出口代理方的协议书》不予认定，故被告与秀杰公司签订的《出口代理协议》以及秀杰公司向其出具的《承诺函》仅约束被告与秀杰公司，而不涉及原告，也即被告与秀杰公司之间的关系与本案无关。因此对被告提供证据的关联性不予认定。另一方面，即使按照被告辩称意见，涉案交易发生在原告与秀杰公司之间，则秀杰公司应有其与原告签订的反映真实交易关系的合同，但被告也未予提供。故被告辩称缺乏证据支持。原被告之间的《形式发票》对于证明双方存在定作合同关系具有证明力，本院据此认定原被告之间存在定作合同关系，该合同因当事人主体适格，意思表示真实，内容未与法律法规相悖，应当认定有效。
对于第二个问题，本院认为，在被告未交付定作物，构成违约的情形下，原告为避免损失扩大，采取安排其他公司完成定作物的替代履行符合常理。原告与新景公司、圣麒公司之间的《形式发票》因具备合同要件，同样也应认定为合同。因这些《形式发票》能与原被告之间的《形式发票》相对应，故本院认定这些《形式发票》与本案存在关联性。原告与工艺品公司签订的《购买合同》因不能与原被告之间的《形式发票》对应，故对其关联性不予认定，对原告主张因履行《购买合同》所产生的差价损失不予支持。被告认为原告在未解除合同的情形下就与新景公司、圣麒公司签订替代履行合同，其损失不能支持，对此，本院认为，原告与新景公司、圣麒公司签订合同的时间均在被告的履行期之后，此时原告有理由确信被告毁约，从而寻求替代履行，故被告之辩称不足取。
对于第三个问题，本院认为，原告向新景公司和圣麒公司订购的服装价格高于原被告之间约定，符合当时棉花价格上涨的市场形势，替代履行的涨价区间在合理范围之内的，应当得到支持，部分涨价超过合理范围的，则应当剔除。被告的相关意见予以采信。根据前述事实，本院对涨价近97％的2016件、涨价300％的1008件服装的差价予以调整。同时，因在替代履行中，原告与新景公司的合同未足额履行，未履行部分的差价应当剔除。据此，本院酌情确定被告应当赔偿原告的差价损失为93917.10美元。至于原告超过合同约定金额向圣麒公司付款问题，因原告仅主张基于原被告之间合同数量的差价损失，故其与圣麒公司在合同之外的交易与本案无关。至于原告提前付款问题，因判定原告差价损失能够获赔的前提之一是替代合同实际履行，原告提前付款亦符合情理。故被告关于原告超额付款及提前付款对其主张差价损失存在关联的意见不予采信。
关于原告主张的汇率损失，因原告为香港特别行政区企业，汇兑自由，且美元在国际市场上并未贬值，故原告的汇率损失缺乏法律和事实依据，本院不予支持。对原告提交的美元与人民币汇率的证据亦不予认定。
综上，本院认为，原被告之间的合同合法有效，被告应当按照合同约定及时交付定作物，拒不交付即构成违约，原告有权解除合同，请求返还预付款，并要求赔偿替代履行的差价损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁波中天基业进出口有限公司返还原告美全国际贸易有限公司预付款117264.20美元；
二、被告宁波中天基业进出口有限公司赔偿原告美全国际贸易有限公司损失93917.10美元；
上述第一、二项合计211181.30美元，限于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回原告美全国际贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19944元人民币，由被告宁波中天基业进出口有限公司负担17058元人民币，原告美全国际贸易有限公司负担2886元人民币。鉴定费53920元人民币，鉴定人员交通、住宿费4501元人民币，合计58421元人民币，由被告宁波中天基业进出口有限公司负担。
如不服本判决，原告美全国际贸易有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告宁波中天基业进出口有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费19944元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：39×××75515001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛坚儿
审 判 员 孙 斌
人民陪审员 柴 林
二〇一三年七月五日
代书 记员 陈 冲
适用法律：
一、《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。