江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终1373号上诉人（原告原告）唐恒耀，男，1960年11月5日出生，汉族，江西省玉山县人，经商，家住江西省玉山县。委托代理人余达新，江西带湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江西日景置业发展有限公司，住所地江西省玉山县冰溪镇怀玉大道（博爱医院内），组织机构代码78146877-2。法定代表人练海军，该公司董事长。委托代理人刘剑敏，江西时空律师事务所律师。委托代理人陈小梦，江西时空律师事务所律师（实习）。上诉人唐恒耀因与被上诉人江西日景置业发展有限公司（以下简称日景公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2016）赣1123民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人唐恒耀及其委托代理人余达新、被上诉人日景公司委托代理人刘剑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年11月24日，以被告为甲方，原告为乙方，双方签订了一份《合作开发协议书》，约定：“2008年月日，甲方通过拍卖的形式，取得了玉山县冰溪镇三清广场南侧的亩国有土地使用权，地块的用途为商、住开发用地。此后甲方对该地块进行了规划设计，并将拟开发的小区定名为日景汇鑫城。为了加快日景汇鑫城的开发步伐，经甲乙双方充分协商，决定合作开发日景汇鑫城中的部分项目，为了明确双方各自的权利、义务，保护各方的合法权益，特订立如下协议：一、合作开发项目范围：1、甲、乙双方合作开发的项目范围为日景汇鑫城总体规划中所列13、14号楼项目。2、合作项目的建筑面积以设计图纸中的面积为准（如因设计变更导致合作开发面积增加或减少，以设计单位的变更通知和变更后的图纸进行结算，据实增、减）。二、合作开发的方式：1、甲方负责整个项目的规划、设计、勘探等属整个小区公共事项的办理和整个小区的配套设施的建设。2、乙方负责合作开发项目的施工建设和销售。3、合作开发项目的审批、施工建设许可审批及销售单位名称等统一以甲方名义进行。三、甲、乙双方具体的权利、义务：1、甲方的权利和义务（1）甲方负责并完成日景汇鑫城的整体规划、设计、地质勘查、施工图纸是否符合规划要求的审查，并承担设计和勘查费用。（2）甲方负责办理用地规划许可证、建筑规划许可证、建筑施工许可证、商品房预售许可证及整个区块的土地使用权证，并承担相关规费。（3）甲方负责施工区块的“三通一平”并负责整个小区的道路绿化、亮化和水电管道及小区安保系统的建设施工并承担费用。（4）甲方负责协调好整个日景汇鑫城在开发建设、销售过程中与各部门的关系。（5）甲方应设立日景汇鑫城售楼部，并投入必要的销售广告费用。（6）甲方有权向乙方收取合作开发部分摊派到的所应交纳的土地出让金及前述应由甲方交纳但应摊派到合作开发项目部分的费用。（7）为了确保建筑工程质量，甲方有权监理乙方的现场施工，发现问题及时通知乙方整改，如乙方未能按照甲方要求整改，甲方有权责令乙方停止施工，直至终止合作开发协议，由此而造成的一切经济及法律责任均由乙方承担。（8）甲方有权指导、监督、纠正乙方按照公司的统一安排开展各项工作。2、乙方的权利和义务：（1）乙方负责合作开发项目即将合作开发幢号房屋的所有施工建设、负责安装从整幢小区总管道至分幢户水电管施工，并承担所有建安费、建筑税费、及有关建筑施工的所有的费用。建筑物内外的所有配套设施由乙方负责安装、采购、维修。（电梯、应急电力、二次供水等）。（2）乙方负责合作开发幢号房屋的销售工作，并负责收取购房款项和承担一切税、费，（销售营业税、企业所得税等）同时负责承担并支付给甲方的0.8%的销售代理费。（3）乙方负责支付涉及合作开发项目的一切税、费。（4）乙方在建设施工过程中应严格按照规划条件和设计施工图纸进行，不得任意更改。（5）乙方对合作开发项目的施工建设过程中的安全工作承担全部责任。（6）乙方负责支付涉及合作开发项目地块所摊派到的应缴纳的土地出让金及其他一切费用。四、合作开发项目分成的计算方法及款项支付方式:1、合作开发项目分成的计算方法：（1）本项目的分成方法实行大包干的形式进行，即按照合作开发项目幢号房屋的不同层次的面积计算摊派土地出让金、规划设计费用、勘探费用、配套设施建设费用、小区亮化、绿化费用、小区安保系统费用和小区水、电、有线、电信等入区大管线开办费用铺设和办理用地规划许可证、建筑规划许可证、建筑施工许可证、商品房预售许可证、整个小区统一的土地使用权证应交纳的各种规费，由乙方按照大包干交纳给甲方进行办理和施工建设，一次算清，今后无论赢、亏、均不作增减。除前述包干费用外，其余涉及合作开发项目幢号房屋建设、销售所应支出的一切费用和税金由乙方负责支付和承担，销售收入则全部归乙方所有。（2）本项目乙方应支付给甲方的包干费用具体为：A、一层商铺面积M2×3500元/M2=元；一层车库面积M2×2500元/M2=元；B、二层房屋面积M2×900元/M2=元；C、二至九层房屋面积M2×元/M2=元。上述合计：总面积为：M2，包干费用为人民币元。如规划设计图纸发生变更，导致面积产生增、减，以变更后的图纸为准，但各层摊派费用的标准不变。（3）房屋维修押金3%在甲方签字竣工验收之日，由乙方交于甲方。由乙方进行包修，按照国家规定对房屋保修期满后退还乙方不计息。（4）房屋维修基金按每平方米元，由甲方向乙方收取，在甲方签字竣工验收之日由乙方交于甲方，由甲方支付给房管部门。2、包干费用的支付：（1）本协议签订之日乙方支付给甲方总包干费用的90%即人民币万元。该款从交纳之日起至建筑施工许可证签发之日止按月息贰分计息，由甲方支付给乙方。（2）甲方办妥合作开发幢号建筑施工许可证，乙方组织进场施工之日起付给甲方总包干费用费10%,即人民币万元。五、违约责任：1、乙方应按要求及时向甲方交清和合作开发协议中所支付的所有款项，逾期按未支付总金额1%支付违约金，乙方应承担的销售税金及0.8%销售代理费每月月底前清算一次。2、甲方应及时进行小区配套设施建设不得影响合作开发项目幢号房屋的交付使用，否则由此产生的一切后果由甲方承担。3、乙方应按规划条件和设计图纸进行施工建设，未经甲方同意及政府相关职能部门审批，乙方任意改变规划和设计的，甲方有权责令乙方停工、改正，如乙方在甲方通知改正、停工后仍不改正停工的，甲方有权终止合同，乙方所交费用按50%退还，乙方已建工程视为违规无效工程，不补任何费用。4、乙方不按规定时间交纳包干费用的，每逾期一年按欠交总额1%的标准计算违约金。同时甲方有权直接从乙方的售房款中直接扣除。六、其它事项约定：1、乙方所销售房屋的购房及按揭手续由甲方的售楼中心统一办理，客户应交纳的各项费用及应提交证件由售楼中心统一通知收取。如客户未按通知时间办理。则由乙方负责收取和提交。否则，一切责任由乙方自行承担，与甲方无关。2、房屋产权证由甲方统一办理，办理所需要费用由客户自行交纳，客户不按时或不交纳导致不能办证的，责任由乙方承担。3、合作开发项目栋号的房屋的销售价格由乙方自行确定，乙方应将其确定的价格及时书面通知售楼中心，否则由此造成的一切后果由乙方自行承担。4、水、电、电信、有线等开户费用及物业管理费用由客户自行交纳。5、房屋建筑质量乙方必须承担全部责任和义务，售后维修必须严格按照国家规定由乙方负责，保修期内乙方必须及时予以包修，逾期或不履行保修责任，甲方有权自行维修，并向乙方收取相关费用，造成损失的乙方必须承担赔偿责任。七、本协议未尽事项及履行过程中，如发生争议，双方协商解决，协商不成的，任何一方均可向人民法院提起诉讼解决。八、本协议一式两份，甲、乙双方各执壹份，自双方签字，乙方交纳首期包干费用之日起生效，任何一方不得反悔。”练海军、唐恒耀在合同上签了字，在练海军签字处还加盖了日景公司的印章。在该合同中，存在一些空白处，即“2008年月日，甲方通过拍卖的形式。取得了玉山县冰溪镇三清广场南侧的亩国有土地使用权，地块的用途为商、住开发用地。”、“（2）本项目乙方应支付给甲方的包干费用具体为：A、一层商铺面积M2×3500元/M2=元；一层车库面积M2×2500元/M2=元；B、二层房屋面积M2×900元/M2=元；C、二至九层房屋面积M2×元/M2=元。上述合计：总面积为：M2，包干费用为人民币元。”“（1）本协议签订之日乙方支付给甲方总包干费用的90%即人民币万元。（2）甲方办妥合作开发幢号建筑施工许可证，乙方组织进场施工之日起付给甲方总包干费用费10%,即人民币万元。”2008年底，被告以同样的方式与其他人签订了《合作开发协议书》，将汇鑫城的其他项目与他人合作开发。但2009年底，被告以开会的形式与他们统一解除了原签订的《合作开发协议书》，原与他人合作开发的房屋由被告自行独立开发。2009年3月27日，被告的法定代表人练海军出具了一张收条，该收条载明“今收到汇鑫城13号、14号楼定金计人民币贰佰叁拾伍万元整。已付壹佰万元正。09.5.28.具收人练海军2009.3.27”。2010年4月3日，以江西日景置业发展有限公司唐恒耀为甲方，案外人邱林武为乙方，双方签订了《日景?汇鑫城建设工程施工补充协议书》，约定：甲、乙双方经友好协商，就日景?汇鑫城建设工程施工问题订立如下补充协议：一、乙方承建的工程名称为日景.汇鑫城13-14楼，总建设筑面积为4500平方米。二、乙方承建的工程内容为施工图纸范围内的土建、水电、化粪池消防等全部内容。……四、所有建筑材料由乙方自行采办，但必须符合国家标准，质量等级必须是合格产品等级以上，严禁使用不符合国家标准、质量不合格的材料，否则甲方有权责令乙方停工，返工进行更换，同时由此造成的一切损失由乙方承担。……六、工程造价：1、采用固定价格，实行大包干形式承建，双方确认按实际建筑面积每平方米640.00元的价格包工包料进行结算工程款；地下室按每平方米元进行结算工程款。本造价包含了市场主辅料价格及人工工资等上涨因素，今后不论市场的材料及人工工资涨、跌，本工程造价均不作调整。……七、工程款支付：1、本工程由乙方全额垫资施工承建，甲方以乙方承建的房屋中的一部分房屋抵付工程款。……合同还就其他款项进行了约定。合同由唐恒耀与邱林武签字，在唐恒耀签字处并加盖了江西置业发展有限公司的合同专用章。2010年4月19日，以案外人江西省广丰县建筑劳务输出公司为甲方，案外人邱林武为乙方，双方签订了《江西省广丰建筑劳务输出公司内部经营经济责任承包合同》，约定：现有汇鑫城13、14楼施工，为了落实经济责任，加快施工进度，提高工程质量。经双方协商，根据具体实际情况，甲方同意乙方负责经济责任承包施工管理。现就有关事项达成下列条款，谨请共同遵守执行。一、工程承包工作内容、造价、要求及开、竣工时间等均见甲与建设单位的施工合同。1、承包工作内容：2、预算造价：4469.18×620＝2770891.6元。3、开竣工时间：竣工时间2010年12月30日。4、工程质量要求：按建筑工程规范执行和设计图纸要求，合格工程，力争优良工程。二、双方的责任和经济分配1、乙方必须承认甲与建设单位合同中所承担的义务。2、甲方有权对乙方工程的施工进行监督和指导性管理。……合同还就其他事项进行了约定。合同在甲方处加盖了广丰县建筑劳务输出公司玉山日景汇鑫城工程项目部的印章，邱林武在合同乙方处上签了字。2010年5月30日，被告日景公司与案外人邱会熙签订了《日景?汇鑫城建设工程施工补充协议书》，协议书约定：甲、乙双方经友好协商，就日景?汇鑫城建设工程施工问题订立如下补充协议：一、乙方承建设的工程名称为日景.汇鑫城13、14楼，总建设筑面积为5156.00平方米。二、乙方承建的工程内容为施工图纸范围内的土建、水电、化粪池消防等全部内容；（2、3楼电梯及安装、消防、二次供电、水另行计算），所有栋号外墙改贴瓷砖。……四、所有建筑材料由乙方自行采办，但必须符合国家标准，质量等级必须是合格产品等级以上，严禁使用不符合国家标准、质量不合格的材料，否则甲方有权责令乙方停工，返工进行更换，同时由此造成的一切损失由乙方承担。……六、工程造价：1、采用固定价格，实行大包干形式承建，双方确认13#、14#栋号按实际建筑面积每平方米756.00元的价格包工程款，合计约390.00万元。地下室上部属道路工程部分，按实际用工用料增补。本造价包含了市场主辅料价格及人工工资等上涨因素，今后不论市场的材料及人工工资涨、跌，本工程造价均不作调整。2、斜屋面的面积计算方法按国家规定的计算方法计算；桩基平均深度（以本幢正负零为准）超过5米部分，及由于图纸变更或实际性变更部份，由甲方及监理签字认可，按实际工程量据实补差。3、依法应由建筑施工单位承担的税费由乙方负责交纳。……七、工程款支付：1、本工程由乙方全额垫资施工承建，甲方以乙方承建的房屋中的一部分房屋抵付工程款。（甲方原欠乙方债务，优先抵付乙方承建的套房、车库、店面价格另定）。2、抵付方法，双方以本协议附件的形式确定抵付工程款房源，从二楼住宅（商业另计）至顶楼住宅搭配，多层按均价3000.00元/平方米抵付；小高层按均价元/抵付；地上车库均价元/平方米（具体详见抵房特别协定符件）。3、工程验收合格或交付使用后，双方按实际工程量据实进行决算，多还少补。……合同还就其他事项进行了约定。合同由练海军与邱会熙签字，在练海军签字处加盖了江西日景置业发展有限公司的印章。2011年，江西日景置业发展有限公司以唐恒耀为被告向上饶市中级人民法院起诉，要求：1、解除原、被告双方签订的《合作开发协议书》；2、判令被告归还原告汇鑫城13、14栋房屋及支付房屋销售款13,158,517元；3、判令被告支付违约金300万元；4、本案诉讼费用由被告承担。审理中，江西日景置业发展有限公司撤回了对唐恒耀的起诉。原审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，原、被告双方于2008年11月24日签订了内容为合作开发日景汇鑫城13、14号楼的《合作开发协议书》，按照该协议书第四条第2款第1项的要求，在协议签订之日原告应支付被告总包干费用的90%。该协议第八条又约定，该协议自双方签字原告交纳首期包干费用之日起生效。而该协议书在大包干费处是空白，至原告起诉时止，双方对大包干费的多少没有明确的约定。根据本案查明的事实，原告亦无证据证明已向被告交纳了首期90%的大包干费用。按照协议第八条的约定，该协议至今尚未发生法律效力。对此，原告虽提供了被告法定代表人练海军于2009年3月27日出具的收条用以证明原告向被告支付了协议书约定的大包干费用，但该收条的内容是“收到汇鑫城13号、14号楼定金计人民币贰佰叁拾伍万元整。”而不是大包干费；另外，原告支付大包干费应汇入被告的财务账户内，由被告财务出具收款凭证，不该由被告的法定代表人出具收条。且被告对原告出示的收条的证明对象有异议，原告不能对此作出合理的说明或用其他证据予以补强。故本院认为，原告提供的收条不能证明原告已向被告支付了协议书约定的大包干费用。原告认为其已按照与被告签订的大包干协议履行了协议的全部义务，除提供证据证明涉案的13、14号两栋楼是其组织建设外，未提供证据证明其已履行了诸如协议约定的包括向被告支付大包干费用等应向被告履行的义务；按照原告起诉的主张，其与被告签订合作开发协议后，将合作开发的房屋以包工包料的形式发包给邱林武承建。但原告提供的2010年4月3日签订的《日景?汇鑫城建设工程施工补充协议书》虽有原告唐恒耀的签名，却加盖了被告日景公司的合同专用章。无论是按照原、被告双方签订的合作开发协议还是按照常理，既然原告已以合作开发协议取得13、14号两栋楼的开发权，其将开发的楼房发包给他人承建，无需被告的同意，更不需要加盖被告公司的合同章，而加盖被告的合同专用章是否可以说明该补充协议是被告与邱林武签订？对此，原告未提供证据予以排除；从原告提供的2010年4月19日江西省广丰县建筑劳务输出公司与邱林武为签订的《江西省广丰建筑劳务输出公司内部经营经济责任承包合同》来看，涉案的13、14号楼是广丰县建筑劳务输出公司玉山日景汇鑫城工程项目部分包给邱林武施工，至于广丰县建筑劳务输出公司玉山日景汇鑫城工程项目部是如何取得汇鑫城建设工程，原告未提供证据证明。故本院认为，该经济责任承包合同不能证明原告唐恒耀对涉案的13、14号楼享有开发权。被告辩解2008年11月24日原、被告双方签订合作协议之后，到2009年年底，被告与所有签订了该开发协议的人进行协商，由被告法定代表人召集包括原告在内的相关人员开会，决定废除该合作协议，由日景公司自行开发。当时在场的人员都同意了，而且其他持有合作开发协议原件的人员都把协议书销毁了。对此，被告向本庭提供了公安机关对证人郑某、翁某、练某、黄某、杨某、付某、林某、柳某、何某、周某、吴某、申某的询问笔录，证明日景公司通过开会的形式解除了包括唐恒耀在内的与日景公司签订的合作开发协议；被告辩解该份协议，原告并未履行任何合同义务，被告提供了其与邱会熙签订的《日景?汇鑫城建设工程施工补充协议书》，同时提供了邱会熙、王某、邱林武在公安机关的询问笔录，证明被告与原告解除合作开发协议后，日景公司将汇鑫城13、14号楼的土建工程承包给其施工；被告辩解原告称有合作开发协议原件，但是被被告法定代表人妻子偷走纯属虚构，并无证据证明与本案事实相符。被告的辩解与本案事实相符，予以采纳。故对原告要求确认原、被告于2008年11月24日签订的《合作开发协议书》至今仍然有效，仍然对双方有法律约束力的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款之规定，一审判决：驳回原告唐恒耀要求确认原、被告双方于2008年11月24日签订的《合作开发协议书》至今仍然有效，仍然对双方有法律约束力的诉讼请求。上诉唐恒耀不服一审判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定《合作开发协议书》不生效错误。1、上诉人已分两次支付代表被上诉人日景公司的练海军335万元包干费；2、335万元就是当时协议双方认同的包干费90%的暂定数；3、上诉人支付练海军的包干费就等同于给被上诉人的包干费；4、协议签订后，上诉人已履行完协议约定的义务，练海军、黄良菊代表被上诉人也履行了协议约定的义务，不存在协议不生效的情形；5、2012年6月14日，双方根据已建好的房屋面积，确定总包干费数额为615.97万元，由于被上诉人违约在先，上诉人依法有权抗辩，不履行支付剩余包干费的义务。二、原审已查明争议的13、14号楼是上诉人出资建设的，原审认定被上诉人将汇鑫城13、14号楼的土建工程承包给邱会熙错误。请求：撤销原判，依法改判确定上诉人与被上诉人2008年11月24日签订的《合作开发协议书》至今仍然有效，仍然对双方有法律拘束力；2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人日景公司答辩称：一审判决认为上诉人没有支付大包干费用从而认定合同未生效正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人唐恒耀向本院提交了以下证据：1、刑案卷宗里练海军、黄良菊有关唐恒耀是否交325万元大包干费的证言，证明练海军、黄良菊“否认我交了325万元大包干费及所谓的理由”说法多种、前后矛盾；2、刑案卷宗里管理日景公司印章的日景公司办公室主任胡成仕的证言，证明2010年4月3日签订的《日景·汇鑫城建设工程施工补充协议书》明确了发包人不是日景公司，而是日景公司唐恒耀，补充协议书上盖的日景公司合同专用章是真的；3、刑案卷宗里证人王某、郑某等其他债权人证明“广丰劳务输出公司是日景·汇鑫城的总施工方，所以各施工人与日景公司签订了《日景·汇鑫城建设工程施工补充协议书》后必须要与广丰劳务输出公司签订《经济责任承包合同》才算合法”的内容，证明“日景公司唐恒耀”作为发包方与邱林武签订的《日景·汇鑫城建设工程施工补充协议书》是真实的，是上诉人与唐伟、邱林武实际履行的协议书；4、刑案卷宗里邱会熙在2010年5月30日与日景公司签订的《日景·汇鑫城建设工程施工补充协议书》，以及刑事卷宗里其他债权人都在2010年5月30日之后才与日景公司签订的《日景·汇鑫城建设工程施工补充协议书》的事实；5、邱会熙在刑案卷宗陈述“13、14号楼的承建费我只出了20万元，其它全部是唐恒耀支付的。工地主要是由唐伟负责”的内容以及陈述“练海军在2011年2月1日给自己的20万元与承建日景·汇鑫城13、14号楼工程款毫无关系”的内容，证明上诉人之所以会同意邱会熙于2010年5月30日与日景公司签订这份虚假的《日景·汇鑫城建设工程施工补充协议书》，是上诉人和练海军事先商量好的，目的是为了让之前与日景公司签订过合作开发协议书的其他债权人能同意与日景公司解除之前已签订的合作开发协议。邱会熙在2010年5月30日与日景公司签订的这份《日景·汇鑫城建设工程施工补充协议书》根本没有履行过；6、练海军在刑案卷宗里承认日景公司没有注入资金建13、14号楼的事实，证明汇鑫城13、14栋房屋是上诉人依照《合作开发协议书》约定投资所建，上诉人已全面履行了《合作开发协议书》约定的个人出资建设汇鑫城13、14号楼的义务；7、刑案卷宗里玉山县房管局综合股股长戴韶军笔录，证明上诉人交过《合作开发协议书》复印件给玉山县房管局复印；8、刑案卷宗里其它号楼的预售许可证都是在2011年之后才办下的事实，证明当时上诉人和日景公司都在履行《合作开发协议书》约定的义务；9、练海军、黄良菊笔录，证明练海军、黄良菊承认：日景公司到房管局办理房屋备案登记的流程是先由销售人员办理好房屋销售的所有相关资料手续，再交分管销售的副总周某审批定价签字等，最后将所有资料交负责备案的工作人员郑素琴到房管局办理备案等相关手续；10、刑案卷宗里日景公司主管销售的副总周某的证言，证明汇鑫城项目的销售价格由公司统一制定，任何个人私自销售房屋都将受到处罚，个人销售房屋是绝对不可以的。至于唐恒耀销售13、14号楼是（否）个人行为，其不清楚；11、刑案卷宗里日景公司销售部郑素琴的证言，证明2010年10月之前郑素琴一人负责日景公司房屋备案登记手续，任何已经签订好的日景公司的购房合同都要交给郑素琴拿到房管局去备案。唐恒耀分几次共拿了大约6、7份购房合同给郑素琴，叫郑素琴帮他备案；12、刑案卷宗里汇鑫城房屋销售代理人张群的证言，证明其公司与日景公司签订了汇鑫城项目全程营销代理合同，任何人是无法从其公司拿走销售房屋合同的；13、刑案卷宗里黄良菊的第9次笔录，证明有一次张群告诉黄良菊和周某，说其下属售楼员在销售汇鑫城13、14号楼的时候被人威胁不许销售；14、刑案卷宗里日景公司销售人员章春云的证言，证明章春云发现廖华萍、杨波在空白合同上盖合同章，就向日景公司练某讲过，第2天，唐恒耀儿子唐伟在电话里威胁章春云；15、刑案卷宗里日景公司销售人员郑秀芳的证言，证明郑秀芳到汇鑫城做销售员时，当时被告知汇鑫城13、14号楼的部分房屋不能销售，其他的房屋是可以销售的；16、刑案卷宗里日景公司销售人员杨波的证言，证明销售汇鑫城房屋是有严格的管理流程的，上诉人个人绝不可能私自销售，除非上诉人是在履行《合作开发协议书》；17、刑案卷宗黄文振、汪丽英、郑书柏、许月风的证言，证明在签订《商品房买卖合同》的过程中都看过唐恒耀的《合作开发协议书》原件；18、刑案卷宗里詹秋国、颜三忠的证言，证明从2011年6月日景公司起诉上诉人，请求上饶市中级人民法院解除《合作开发协议书》开始至2012年6月14日调解过程中《合作开发协议书》原件被黄良菊偷走之前，上诉人拥有《合作开发协议书》原件；19、上饶市人民检察院（2016）5号刑事申诉复查决定书；20、玉山县人民检察院（2016）1号刑事赔偿决定书；21、网络媒体监督集——江西玉山农民羁押345天后释放，检察院作赔偿决定。以上证据19—21证明：上饶市检察院认为：“现有证据不能证明唐恒耀与日景公司签订的《合作开发协议》已经解除”。即，等同证明“上饶市检察院认为——现有证据能证明唐恒耀与日景公司签订的《合作开发协议》至今很可能是有效的。”而且，这种可能性远远高于75%。否则，玉山县检察院不可能不起诉唐恒耀，更不可能给唐恒耀国家赔偿款；22、唐恒耀的《控告书》，进一步佐证《合作开发协议》至今仍然是真实、合法、有效的；23、唐恒耀为建13、14号楼支出的费用收据，证明13、14号楼是唐恒耀依据《合作开发协议》投资承建的。对上诉人提交的证据，被上诉人日景公司对1—18组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为1—18组证据主要分为三类，第一类是证明235万元性质问题，这些钱是唐恒耀向练海军交纳购买13、14号商铺的定金。而且根据双方的核算，包干费的90%就是615万元，按照所谓的开发合作协议约定，包干费必须交纳90%才能生效，唐恒耀以交纳的335万元定金来论证开发合作协议已经生效不能成立；第二类是证明施工问题，本案中邱会熙与唐恒耀是姐夫关系，邱会熙、唐恒耀之间的关系在原审已经作出了大量调查。最后认定工程施工是由日景公司发包给邱会熙施工。第三类是合作开发协议原件问题，唐恒耀代理人在举证时提到当时向公安机关报案并反映了情况，但为何没有得到支持，唯一的理由就是不真实的，这是诬陷编造出来冤枉黄良菊。当时公安机关找了相关法官、院领导调查情况，得出的结论唐恒耀与其所谓的代理人并未向法庭递交过合作开发协议的原件，更能证明是对黄良菊本人的诬陷。对上诉人提交的第19—22组证据，被上诉人认为上述新的证据与本案无关联，唐恒耀的逻辑推断是上饶市检察院认为：“现有证据不能证明唐恒耀与日景公司签订的《合作开发协议》已经解除”，即等同证明“上饶市检察院认为现有证据能证明唐恒耀与日景公司签订的《合作开发协议》至今很可能是有效的。”到底是否有效是人民法院需要审理的范围，法院不可能认定一份协议可能生效或可能不生效。对第23组证据，被上诉人对真实性、关联性均有异议，认为收据费用、金额、用途均不清楚。对上诉人唐恒耀二审提交的证据，本院认为本案的争议焦点为双方签订的《合作开发协议》是否已经生效，从上诉人唐恒耀提交的上述证据来看，不能证明唐恒耀交清了首期90%的大包干费。玉山县人民检察院刑事申诉复查决定书认为现有证据不能完全排除《合作开发协议》已解除的可能性。上饶市人民检察院刑事复查决定书认为，现有证据不能证明唐恒耀与日景公司签订的《合作开发协议》已经解除，并未对《合作开发协议》是否已经解除作出认定。上述证据不能达到上诉人唐恒耀的证明目的，本院对其关联性不予认定。被上诉人日景公司未向本院提交新证据。经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案上诉人、被上诉人双方签订的《合作开发协议》已经合同双方当事人签字并加盖公章，应认定该合同依法成立。关于双方签订的《合作开发协议》是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件的合同，自条件成就时生效。上诉人与被上诉人双方签订的《合作开发协议》约定，在协议签订之日上诉人应支付被上诉人总包干费用的90%。同时约定，该协议自双方签字上诉人交纳首期包干费用之日起生效。本案双方签订的《合作开发协议》生效与否取决于上诉人唐恒耀是否交纳了首期包干费用。从本案来看，上诉人唐恒耀主张其交纳了首期包干费用主要证据为练海军2009年3月27日出具的收到13、14号楼定金的收条，本院认为，即使练海军收到的款项为包干费用，其数额也未达到协议约定的包干费用的90%。上诉人唐恒耀主张其当时对日景公司、练海军拥有债权，双方约定以债权抵扣大包干费，但上诉人唐恒耀未提交其他证据证实，本院不予采信。从现在证据来看，唐恒耀没有充分的证据证明其按协议约定付清了首期包干费用，因此，原审判决认定双方签订的《合作开发协议》虽依法成立，但协议的生效条件未成就，该协议未生效，据此判决驳回上诉人唐恒耀要求确认双方于2008年11月24日签订的合作开发协议至今仍然有效的诉讼请求并无不当。综上，上诉人唐恒耀的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人唐恒耀负担。本判决为终审判决。审判长 钟 凌审判员 周立峰审判员 付 强二〇一七年二月九日书记员 余 越