湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民再7号再审申请人（原审原告）：蒋士兴，男，1959年9月23日出生，汉族，沙洋县人，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：彭先广，湖北法之星律师事务所律师。被申请人（原审被告）：湖北宏业建筑工程有限公司，住所地荆门市掇刀区南京路16号，统一社会信用代码91420800722057025T。法定代表人：胡万勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。原审被告：湖北省蓝诺环保工程有限公司，住所地荆门经济开发区管委会办公大楼4楼，组织机构代码68268801-6。法定代表人：史兴东，该公司总经理。诉讼代表人：周明学，湖北兴联律师事务所律师，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：代雪莲，湖北兴联律师事务所律师。再审申请人蒋士兴因与被申请人湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）、原审被告湖北省蓝诺环保工程有限公司（以下简称蓝诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日作出（2017）鄂08民终1288号民事裁定，裁定本案按蒋士兴自动撤回上诉处理。蒋士兴于2017年12月12日向本院申请再审，本院于2018年5月23日作出（2018）鄂08民申4号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2018年6月20日公开开庭审理了本案，蒋士兴及其委托诉讼代理人彭先广、宏业公司的委托诉讼代理人陈杰及蓝诺公司的委托诉讼代理人代雪莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋士兴再审请求：请求撤销原判，支持其一审诉讼请求，并由被申请人承担案件一审及再审诉讼费用。事实与理由：1、蒋士兴是蓝诺环保工程的实际施工人。宏业公司与蓝诺公司签订的《湖北省建设工程施工合同》虽然合法有效但未实际履行。一审判决宏业公司为蓝诺工程的实际施工人与客观事实相悖。蒋士兴与蓝诺公司签订的《湖北省建设工程施工合同》虽然无效，但蒋士兴实际履行了这份合同。蒋士兴与宏业公司签有挂靠协议，但原件在融资过程中丢失。尽管如此，挂靠协议复印件仍应认可。因为蓝诺工程由蒋士兴与蓝诺公司的法定代表人史兴东协商确定，蓝诺工程的履约保证金由蒋士兴支付，蓝诺工程施工经费的筹集及施工材料的购买是蒋士兴而非宏业公司；蓝诺环保工程由蒋士兴组织人员进行施工。2、蒋士兴要求宏业公司及蓝诺公司支付蓝诺环保工程款符合法律规定，应予支持。3、一审判决认定原告主体不适格错误。荆门世兴置业有限公司（以下简称世兴公司）出具了情况说明，证明蒋士兴在蓝诺环保施工中借用了公司的公章及名称，其施工行为属个人行为。宏业公司答辩称：蒋士兴要求确认其为实际施工人无证据证明。宏业公司与蓝诺公司签定了施工合同，宏业公司是合法的施工人，蒋士兴无权主张工程款。蒋士兴的再审申请不符合民事诉讼法第二百条的规定，请求人民法院驳回蒋士兴的再审申请。蒋士兴一审诉讼请求：1、要求确认其为蓝诺公司发包的环保工程的实际施工人；2、要求宏业公司支付工程款19265133.46元，并支付利息（以19265133.46元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2015年8月27日计算至付清本息为止）；3、若蓝诺公司未按仲裁裁决向宏业公司支付工程款，则要求蓝诺公司径行向蒋士兴支付工程款19265133.46元，并支付利息（利息计算方式同上）；4、要求确认蒋士兴对自己施工的蓝诺公司环保工程在被拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权；5、要求宏业公司负担诉讼费用。一审认定本案事实：蓝诺公司将其位于荆门高新区龙井路以西，福耀二路以南，土地使用证为荆国用2013第1035号土地上的环保项目对外发包。2011年10月21日，蓝诺公司（发包人）与世兴公司（承包人）签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，蒋士兴作为承包方代表在合同上签字。该合同约定：蓝诺公司将施工图纸中的土建、安装（含强电、弱电、消防）工程、室外工程、厂区道路、室外给排水、消防、绿化工程承包给世兴公司施工。承包方在该工程中之前所建的工程量（一栋车间、一栋厨房、一栋4层办公楼由承包方垫付资金）待该三项主体完工后按2008定额预算的总造价一次性由发包方付给承包方。合同签字后三日内承包方向发包方交纳押金300万元，该款在两个月内由发包方退还给承包方。该合同中工程名称、地点、规模、合同价款等内容均为空白，世兴公司无建设工程施工资质。2011年10月28日，蒋士兴向蓝诺公司交纳了押金300万元。之后该款由蓝诺公司退回蒋士兴。2011年10月至2012年9月期间，世兴公司及其项目部与许向阳、蔡红民、丁风云等人签订了相关承包合同，约定世兴公司将其承包的蓝诺环保工程厂房、住宅楼、办公楼、综合楼、职工食堂、宿舍楼转包给许向阳等人承建。2011年10月26日，蓝诺公司（发包人）与宏业公司（承包人）签订了《湖北省建设工程施工合同》与《补充协议》各一份，约定：蓝诺公司将湖北省蓝诺（荆门）环保科技园的综合楼（4F9263.7平方米）、职工食堂（4F2440.28平方米）、宿舍楼（6F5045平方米）、生产车间（3栋6094.45平方米×3，1F）工程交由宏业工程承包。工程承包范围为施工图纸中的土建、安装（含强电、给排水、弱电、消防）工程、室外工程、厂区道路、室外给排水、消防、绿化工程。合同约定开工日期为2011年11月28日，竣工日期为2012年5月28日，工程质量要求为合格，合同价款为2978.0688万元，其中安全防护、文明施工措施费89.34万元，并约定若因本合同发生争议向荆门仲裁委员会申请仲裁。该合同于2012年9月21日在建设主管部门进行了备案登记。同日，蓝诺公司与宏业公司为本案工程又签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，并在补充条款中约定：承包方在该工程中先前所建的工程量（一栋车间、一栋厨房、一栋四层办公楼由承包方垫付资金），待该三项主体完工后按2008定额预算的总造价一次性由发包方付给承包方。合同签字后三日内承包方向发包方交纳押金300万元，该款在两个月内由发包方退还给承包方。工程款必须拨付至宏业公司，开户行：龙泉信用社，账号20×××24。与世兴公司签订承包合同的许向阳等人对蓝诺公司的工程进行了实际施工，目前已完成车间、厨房、办公楼各一栋，并完成了宿舍楼和车间主体工程的大部分工程。截至2014年1月，蓝诺公司向宏业公司支付了工程款（人工工资）461万元，支付了施工所需水电费35000元。2014年8月29日，宏业公司向蓝诺公司发出了《解除建设工程施工合同通知书》，于同年9月向荆门仲裁委员会申请仲裁，要求蓝诺公司支付工程款。仲裁期间，经宏业公司、蓝诺公司申请，仲裁庭委托湖北方正工程造价咨询有限公司对争议工程造价进行了鉴定，经双方确认宏业公司已实际完成工程造价为23910133.46元。2015年10月26日，荆门仲裁委员会作出荆裁[2015]84号裁决书，认定世兴公司及蒋士兴个人为诉争工程的利益关联人，不能认定为独立的实际施工人，并裁决如下：（一）确认申请人宏业公司解除与被申请人蓝诺公司之间的《湖北省建设工程施工合同》的行为有效；（二）被申请人蓝诺公司于收到本裁决书之日起10日内向申请人宏业公司一次性给付工程款19265133.46元；并以19265133.46元为基数，自2015年8月27日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计算利息至支付完毕之日止；（三）确认申请人宏业公司对诉争建设工程进行折价或者拍卖价款享有优先受偿权；（四）不支持申请人宏业公司的其他诉讼请求。截至庭审之日，蓝诺公司未向宏业公司支付上述工程款及利息。另查明，蒋士兴系世兴公司的法定代表人。蓝诺公司的环保工程至今未竣工验收，也未实际交付。一审认为，关于合同效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”宏业公司与蓝诺公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同双方主体适格，宏业公司具备建筑施工资质，合同形式符合建筑施工合同的形式要件，该合同合法有效。世兴公司与蓝诺公司签订的施工合同，因世兴公司不具备建筑施工企业资质，所签订的施工合同无效。关于蒋士兴要求确认其为蓝诺环保工程的实际施工人的诉请。一审认为，其一、生效的仲裁裁决认为蒋士兴不是独立的实际施工人。其二、“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。蒋士兴并未提交证据证明其与宏业公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者借用宏业公司资质承建案涉工程。从审理查明的事实可以得知，与蓝诺公司签订施工合同的系世兴公司而非蒋士兴，蒋士兴既未与发包人蓝诺公司签订施工合同，也未与承包人宏业公司签订挂靠合同，主张其为实际施工人缺乏事实依据。其三、蒋士兴提供了世兴公司出具的情况说明，拟证实其在具体施工过程中使用过世兴公司的公章和名称，其行为属其个人行为，与世兴公司无关，以此主张其为实际施工人，蒋士兴的该项主张缺乏法律依据。综上，对蒋士兴要求确认其为蓝诺环保工程的实际施工人的诉请不予支持。关于蒋士兴要求宏业公司支付工程款19265133.46元及利息。原审认为，其一、蒋士兴未提交证据证实其与宏业公司存在挂靠关系，其向宏业公司主张权利缺乏事实依据。其二、生效的仲裁裁决蓝诺公司向宏业公司支付工程款19265133.46元及利息，但蓝诺公司未向宏业公司实际支付。即使挂靠关系成立，在本案审理期间，蒋士兴主张付款，其条件也尚未成就，作为被挂靠单位的宏业公司没有义务在未收到工程款之前向挂靠人垫付工程款。因此，对蒋士兴要求宏业公司支付工程款的诉请不予支持。关于蒋士兴主张如果蓝诺公司未按仲裁裁决向宏业公司支付工程款，则要求蓝诺公司径行向蒋士兴支付工程款及利息。原审认为，其一、蓝诺公司与宏业公司于2011年10月21日签订的《湖北省建设工程施工合同》专用条款第70条补充条款第9条约定，工程款必须拨付至宏业公司，蒋士兴作为宏业公司的代表在承包方签字处签字认可。按此约定，蓝诺公司只能向宏业公司支付工程款，没有向蒋士兴支付工程款的义务。其二、生效仲裁已裁决蓝诺公司向宏业公司支付工程款19265133.46元及利息，蓝诺公司不可能因一个工程而承担两次付款义务。因此，对蒋士兴的该项诉请不予支持。关于蒋士兴要求确认蓝诺公司环保工程在被拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权。原审认为，其一、基于上述理由，蒋士兴尚无权向蓝诺公司主张工程款，故其主张优先受偿权无从谈起。其二、生效裁决已裁决宏业公司对诉争工程进行折价或者拍卖价款享有优先受偿权，原告再次主张工程款优先受偿权缺乏法律依据。为此，对蒋士兴的该项诉请亦不予支持。综上，蒋士兴未能提交充分证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告蒋士兴的诉讼请求。案件受理费139390元，由原告蒋士兴负担。再审中，蒋士兴向本院提交以下证据：A1、宜昌江峡建设监理有限责任公司荆门市分公司出具的工程施工证明一份，拟证明：监理公司签字盖章的资料不能证明宏业公司为实际施工人，蒋士兴是本案所涉施工项目的出资人。宏业公司对该证据的真实性与合法性均提出异议，认为其内容没有事实与法律依据；蓝诺公司对该证据无异议。本院审核认为，该证明内容为“施工企业为宏业公司，……具体出资人蒋士兴与宏业公司谁为实际施工人由法院依法判决”，无法实现其证明目的，不予采信。原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，蒋士兴提交的证据显示：1、与蓝诺公司签订建筑工程施工合同的相对方是世兴公司；2、蒋士兴主张与宏业公司签订挂靠协议复印件的相对方（尾部盖章）是世兴公司；3、与冯昌金、许向阳、蔡红民、丁风云、刘士海、荆门市飞图混凝土有限公司签订合同的相对方均是世兴公司；4、尽管出具保证金收条上的主体是蒋士兴，以及部分证人的出庭证言认为蒋士兴实际对蓝诺工程进行了施工，但蒋士兴是世兴公司的法定代表人，结合上列合同，应认定其系代表世兴公司的行为；5、世兴公司出具了情况说明，说明蒋士兴在具体施工过程中使用过世兴公司的公章和名称，蒋士兴挂靠及承建工程行为属个人行为。然而，世兴公司是合法民事主体，具备独立行为能力，其签订的合同具有对外拘束力。该情况说明不能否认世兴公司已作出的对外民事活动的效力；世兴公司与蒋士兴的内部约定不能对抗合同相对方；宏业公司否认该情况说明，即否认蒋士兴为挂靠施工方主张权利。故蒋士兴主张对工程进行了施工不能成立，蒋士兴关于确认其为实际施工人的请求不能得到支持，基于此，其要求给付工程款及取得优先受偿权等请求均不能得到支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民终627号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王纯棉审判员  张青云审判员  苏红玲二〇一八年八月九日书记员  张 婕