重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第4093号
上诉人（原审被告）王伟。
委托代理人王谢磊。
被上诉人（原审原告）重庆盛奥物业管理有限公司，组织机构代码：68148534-8。
法定代表人陶萍，公司经理。
委托代理人阳长荣，重庆北信律师事务所律师。
上诉人王伟与被上诉人重庆盛奥物业管理有限公司（以下称盛奥公司）因劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2013）綦法民初字第05254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，被告于2009年4月28日受聘到原告公司担任物业协管员，从事门卫、车辆登记等工作。之后，被告又根据原告的安排从事消防监控、巡查等工作。被告在工作期间执行每班12小时、工作两天休息一天的工作制。原、被告双方未签订书面劳动合同，原告亦没有为被告缴纳有关社会保险。
2013年4月10日，原告向被告发出1份《签订劳动合同通知书》，要求被告于2013年4月13日前到原告办公室协商订立劳动合同，逾期不签订，将终止劳动关系。期满后，双方因签订劳动合同期限等问题未能协商一致，未订立书面劳动合同。被告随即提出辞职，解除与原告的劳动关系。
2013年4月23日，被告向重庆市万盛经开区人力资源和社会保障局投诉，称原告未与其订立劳动合同，未支付加班工资和参加社会保险。次日，重庆市万盛经开区人力资源和社会保障局发出1份《投诉处理结果告知书》，告知被告的诉求应通过劳动争议仲裁或司法诉讼程序予以处理。
2013年4月27日，被告向重庆市万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资、加班工资、最低工资差额、经济补偿金、失业保险金等费用共计109992元。2013年7月，重庆市万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会作出“渝万盛经开劳人仲案字（2013）第187号”仲裁裁决书，裁决由盛奥物业公司支付王伟经济补偿金等各项待遇共计28518.70元（含带薪年休假工资505.70元、失业保险金5292元、经济补偿金4400元、日常延时工资16095.70元、法定节假日加班工资2225.30元）；驳回王伟其余仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂起诉来院，请求依法判决。
另查明，原告对被告的岗位工时制未进行报批，但按照原告制定的《保安绩效考核细则》对被告进行岗位考核。被告于2012年12月取得特种设备作业人员证，于2013年2月4日取得建（构）筑物消防员职业资格证书。
审理中，原、被告认可被告在解除劳动关系前12个月的月平均工资为1100元。
盛奥公司一审诉称，原告于2009年4月28日聘用被告为保安，按照行业习惯执行不定时工作制，即工作二天休息一天，每个班12小时，一直到2013年4月13日被告拒绝签订劳动合同而解除。仲裁裁决认定被告担任物业协管员工作岗位不当。根据司法实践，对保安、收发员、清洁工、门卫等劳动者按照行业惯例实行不定时工作制，虽然未经劳动行政部门审批，而劳动者主张按照标准工作时间计算加班报酬的，人民法院不予支持。因此，仲裁裁决支付被告日常延时工资16695.70元不当，应当予以撤销。原、被告未签订书面劳动合同，超过一年已经形成无固定期限的劳动合同，原告书面要求被告签订劳动合同，被告拒绝签订而提出辞职，故不应支付被告的经济补偿金4400元。仲裁裁决原告不支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资，原告对此无异议。原告对仲裁裁决补偿被告带薪年休假工资505.70元、失业保险赔偿5292元、法定节假日加班工资2225.30元无异议。
现请求撤销重庆市万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会的渝万盛经开劳人仲案字（2013）第187号仲裁裁决书，并依法判决；诉讼费用由被告负担。
王伟一审辩称，被告于2009年4月28日到原告单位上班，担任物业协管员，但未订立书面劳动合同，已与原告形成事实劳动关系。原告于2013年4月10日通知被告补签劳动合同，否则终止劳动关系。之后，原告不同意与被告签订无固定期限劳动合同、亦不为被告补缴社会保险，原告遂提出解除劳动关系。现被告要求支付带薪年休假工资1517.24元、失业保险赔偿5292元、经济补偿金4400元、2009年4月28日至2013年4月13日的日常延时加班工资54734.50元、法定节假日加班工资2225.30元，共计68169.04元。
审理中，王伟明确表示对仲裁裁决不支付未订立书面劳动合同的双倍工资和最低工资差额无异议。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。针对原、被告的争议焦点，该院认定如下：
一、关于经济补偿金
根据劳动合同法及其实施条例的相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。
本案中，原告从用工之日（即2009年4月28日）起，一直未与被告订立书面劳动合同，应视为自2010年4月28日与被告已订立无固定期限劳动合同。虽然原告于2013年4月10日通知被告协商订立劳动合同，但双方因订立劳动合同期限及社会保险缴纳等问题未能达成一致，被告提出解除劳动关系，原告应当支付相应的经济补偿金。
被告在原告单位的工作已超过三年零六个月不满四年，经济补偿金应计算4个月，即4400元（1100元／月×4个月）。现被告要求原告支付经济补偿金4400元，符合法律规定，该院予以支持。
二、关于日常延时加班工资
被告在原告单位担任协管员，从其工作的具体内容和考核制度看，被告的岗位应认定为保安。被告根据原告的安排从事消防监控、巡查等工作，根据这些工作的性质、特点及职责限制，被告不能按标准工作时间上下班，不应当适用标准工时制，应当适用不定时工作制。尽管被告所在岗位的工时制度未按程序报批，但是原告按照行业惯例和工作特点执行不定时工作制，符合客观事实。同时，工资表反映出原告通过“加班补贴”的方式，对被告的较长时间劳动已经按月补偿。因此，被告主张按照标准工作时间计算日常延时加班工资，理由不充分，该院不予支持。
三、关于带薪年休假工资
根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，被告在原告单位连续工作满一年不满十年，应从满一年的次日（即2010年4月28日）起，每年度享受年休假5天。在原告单位当年度工作时间不满一年的，应予折算，折算后不足1整天的部分不享受年休假。被告应休未休的年休假天数，原告应按被告日工资收入的300%（包括被告正常工作期间的工资）支付年休假工资报酬。
由于带薪年休假工资是因用人单位不能安排劳动者休年休假时对劳动者予以的特定补偿，与劳动者正常劳动情况下所获得的劳动报酬性质不同，所以带薪年休假工资应当适用一年的仲裁时效限制。被告2010年度带薪年休假工资的仲裁时效应于2011年1月1日起算，2011年度带薪年休假工资的仲裁时效应于2012年1月1日起算，2012年度带薪年休假工资的仲裁时效应于2013年1月1日起算。被告于2013年4月27日才提出仲裁申请，其请求2010年度和2011年度的带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效，所以该院对此不予支持。被告请求2012年度和2013年度带薪年休假工资未超过仲裁时效，故该院予以主张。
被告2012年度应享受年休假为5天，2013年度应享受年休假折算为1天（2013年度在原告单位已过日历天数103天÷365天×被告全年应享受的年休假天数5天＝1.4天）。因此，被告2012年度和2013年度应享受年休假共计6天。原告未能举证证明已安排被告休年休假，亦未证明被告自愿放弃休年休假，故原告应支付被告2012年度和2013年度的带薪年休假工资606.90元（1100元／月÷21.75天×6天×200%）。
四、原、被告对仲裁裁决的失业保险赔偿5292元和法定节假日加班工资2225.30元无异议，该院予以确认。原、被告对仲裁裁决不支付未签订劳动合同的双倍工资及最低工资差额无异议，该院亦予确认。
综上所述，原告应支付被告经济补偿金4400元、带薪年休假工资606.90元、失业保险赔偿5292元和法定节假日加班工资2225.30元，共计12524.20元。原告不应当支付被告日常延时加班工资、未签订劳动合同的双倍工资及最低工资差额。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第（三）项、第四十五条、第七十三条第一款第（四）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条、第七条、第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，参照《企业职工带薪年休假实施办法》和《重庆市失业保险条例实施办法》的相关规定，判决如下：
一、重庆盛奥物业管理有限公司于本判决生效后立即支付王伟经济补偿金4400元、带薪年休假工资606.90元、失业保险赔偿5292元和法定节假日加班工资2225.30元，共计12524.20元；
二、重庆盛奥物业管理有限公司不支付王伟日常延时加班工资、未签订劳动合同的双倍工资及最低工资差额。
宣判后，王伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，在一审判决项目和金额的基础上改判增加由被上诉人支付上诉人日常延时加班工资54734.5元。主要理由：一审法院认定上诉人的工作性质是保安员是完全错误的，上诉人从事的不是保安员工作，而是物业协管员，且上诉人上两天班休息一天，上班每天工作12小时，其工作时间固定，不属于不定时工作制。按一审判决认定，扣除加班补贴，上诉人的工资标准低于最低工资标准，亦远低于不定时工作制的最低工资标准。
被上诉人答辩认为：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：不定时工作制的适用基点不在于名义上的岗位名称，而在于实际的工作性质及劳动内容。本案上诉人上两天班休息一天，一审法院根据其从事的实际工作内容及考核方式认定工作性质属不定时工作制，符合客观事实。虽然上诉人存在超量劳动，但工资表上载明的“加班补贴”表明被上诉人对其进行了补偿。另关于上诉人提出，按一审判决认定，扣除加班补贴，上诉人的工资标准低于最低工资标准，亦远低于不定时工作制的最低工资标准的上诉意见，鉴于其在仲裁及一审阶段均未对工资标准事由范畴的工资差额主张权利，二审对此不予审查。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年十一月四日
书 记 员 朱 帝