广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民一终字第50号
上诉人（原审被告）：温某甲，女，汉族，1974年1月30日出生，现住云浮市云城区。
委托代理人：温某乙，系上诉人的父亲。
被上诉人（原审原告）：邓某某，男，汉族，1974年9月18日出生，现住云浮市云城区。
委托代理人：王佐旗，广东翔浩律师事务所律师。
上诉人温某甲因与被上诉人邓某某离婚纠纷一案，不服云城区人民法院（2013）云城法民一初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：邓某某与温某甲于2003年经他人介绍相识，同年的12月16日双方自愿到云浮市云城区民政局领取结婚证，婚后没有生育子女。婚初夫妻感情尚好，后因双方缺乏沟通，而产生矛盾。双方于2013年1月分居、分食后，经济各自独立支配使用，互不履行夫妻义务。邓某某认为夫妻感情已完全破裂，而于2013年8月8日向原审法院提起离婚诉讼，请求法院判决：1、准予邓某某与温某甲离婚；2、财产分割具体是：位于云浮市区×××路的601房屋价款25万人民币，邓某某应分得一半12.5万；位于云浮市×××路的201房屋归温某甲所有，温某甲补偿人民币35万给邓某某。
另查，邓某某、温某甲的财产有：1、位于云浮市市区×××路的601号房地产，是温某甲婚前于2002年3月13日与云浮市房地产开发公司签订《商品房买卖合同》购买，总房款76851.3元，其中房款66694.3元，车房10157元。该房交首付房款30%后银行按揭。合同签订后的2002年3月，温某甲支付了首付23055.39元，并支付了各项杂费2766.34元。2002年4月开始，温某甲按月支付银行按揭每月400元，至双方结婚时温某甲共支付银行按揭款8400［400×21（2002年4月至2003年12月）=8400）元，余款42629.61元双方婚后共同归还。2011年10月该房以25万元转让。转让房时支付各项费用共4574.84元，实收房款245425元，该房款由温某甲收取，温某甲收取房款后未提供依据证实该房款使用去向；2、位于云浮市×××路的201房的房地产，是2008年8月5日与蓝伙蓝、蓝水平签订《房地产买卖合同》购买，购房款为285000元。合同签订后首付178000元，银行贷款80000元。双方确认现价值为40万元。2012年12月31日前夫妻共同还贷，2013年1月起由温某甲自行还贷，至2012年12月31日尚有银行按揭款41723.95元未还；3、现房屋内存放家具、家电双方确认折价2万元。
在审理中，邓某某认为夫妻感情已完全破裂，坚持离婚。位于云浮市×××路的201房及房屋内存放的夫妻共同所有的物品归温某甲所有，温某甲支付相应的房屋折价款给邓某某。位于云浮市市区×××路的601号房屋的转让款已由温某甲收取，温某甲支付邓某某应值的房款给邓某某；温某甲也认为夫妻已没有感情，同意离婚，但离婚原因是邓某某长期赌博、在外有第三者等过错，邓某某应承担全部过错责任，依法邓某某无权主张分割该房产。位于云浮市市区×××路的601号房屋的转让款确是自己收取，但该款已全部用于了治病及家庭开支使用。
原审法院认为：邓某某、温某甲虽是自由恋爱结婚，但婚后双方因缺乏沟通，且夫妻于2013年1月起分居后，经济各自支配使用，互不履行夫妻义务，致使双方感情破裂。温某甲在庭审中也认为夫妻已没有感情，同意离婚。可见邓某某、温某甲之间的夫妻感情确已破裂，没有和好可能，邓某某要求与温某甲离婚的诉讼请求，应予准许。至于温某甲认为邓某某长期赌博及有第三者，只提供有邓某某的忏悔录、日记，没有其他证据证实，其提供的证据不足以证明其主张成立，故邓某某不属少分或不分夫妻共同财产的情形。
对邓某某、温某甲的财产分割问题，原审法院作如下认定：
位于云浮市市区×××路的601号房屋，是温某甲婚前签订购房合同并支付首付款及归还部分银行贷款，房产登记在温某甲名下，婚后夫妻共同归还部分银行贷款。该房产应为温某甲婚前个人财产与婚后共同财产的混合体。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十条：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”的规定。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分应属夫妻共同财产。该房产购买时的总房款为76851.3元。婚前温某甲首付23055.39元，还贷8400元，支付各项费用2766.3元，三项合计34221.69元，余款42629.61元邓某某、温某甲婚后共同归还。属温某甲婚前所值的总房款比例为44.53%（34221.69（23055.39＋8400＋2766.3=34221.69）元÷76851.3元=44.53%］。属双方婚后共同还贷的总房款比例为55.47%（42629.61（76851.3-34221.69=42629.61）元÷76851.3元=55.47%］。该房产于2011年10月以25万元转让，转让时交付各项费用共4574.84元，实收房款245425元，房款由温某甲收取。由于温某甲未能提供依据证实该款的使用去向，故温某甲应支付该房屋夫妻共同还贷的增值部分价值的转让款68068元（245425（250000-4575=245425）元×55.47%÷2=68068）给邓某某。
位于云浮市市区×××路的201房的房地产，是邓某某、温某甲于2008年8月5日向蓝伙蓝、蓝水平购买，购房款为285000元。首付款为17.8万元，银行贷款8万元。至2012年12月31日尚有银行按揭款41723.95元未付。2012年12月31日前的银行贷款由夫妻双方共同归还，2013年1月起的银行贷款由温某甲归还，双方确认现房屋价值为40万元。该房屋及房屋内的物品邓某某自愿归温某甲所有，原审法院予以准许。由于房屋是夫妻婚后财产，故应由温某甲支付房屋折价款179138元［（400000-41723.95）÷2=179138元）］给邓某某。至于温某甲认为该房屋的首付款是其父亲出资，在举证期限内又未能提供依据证实，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十条的规定，判决：一、准许邓某某与温某甲离婚。二、夫妻共同财产中位于云浮市×××路的201房及房屋内存放的夫妻共同所有的物品归温某甲所有，温某甲支付房屋折价款179138元给邓某某。三、位于云浮市市区×××路的601号房屋的转让款，由温某甲支付68068元给邓某某。四、夫妻存续期间以各自名义所借债务，由各自负责偿还。五、各自衣物归各自所有。六、上述二、三项合计，温某甲共支付247206元给邓某某。该款限温某甲在本判决发生法律效力后三十日内付清给邓某某。本案受理费3800元，由邓某某负担2914元，温某甲负担886元。
上诉人温某甲不服，向本院上诉称：原审判决认定的事实不清，实体处理错误。其理由是：原审判决的第二、第三、第六项是错误的，上述判项并未着重案件事实，并未依照国家的相关规定而作出，因而令温某甲难以接受。在本案中，温某甲已向原审法院提供了充分的书面证据，证实被上诉人在与温某甲婚姻关系存续期间在外长期赌博，且有第三者的严重过错。根据《中华人民共和国婚姻法》和最高人民法院的相关司法解释，在分割夫妻共有财产时应少分甚至不分割给被上诉人。然而原审判决并未依照国家法律和司法解释的规定而作出判决，这显失公平公正，有法不依的枉法判决。与此同时，位于云城街×××路的601房是温某甲婚前于2002年3月13日向云浮市房地产公司购得，且早已出卖，所得款项也因家庭开支早已用完。因此，被上诉人无权对此请求分割。原审判决温某甲要给付被上诉人卖房款68068元是错误的。而温某甲现居住的云城街×××路的201房尽管是温某甲与被上诉人婚后所买，但购买房屋时，温某甲的父母赠与18万元。该赠与是温某甲父母对温某甲单方的赠与，该部分房产应认定为温某甲的个人财产，被上诉人对此无权请求分割。然而，原审判决对此并未予以查清和作出正确的认定，因而存在事实不清的错误。原审法院判决温某甲支付201房的房屋折价款179138元给邓某某的款项要在规定的期限内支付完，否则要加倍支付迟延履行期间的债务利息，但对邓某某何时搬离201房和迟延履行搬出应怎处罚不作出任何判决。明显偏袒邓某某，存在明显的不公。本案受理费温某甲负担886元无法律依据。综上所述，原审判决的确存在事实不清和未依法判决等方面的错误。为此，特提起上诉，并在本院询问调解期间变更上诉请求为：一、对601房的转让款，温某甲不应该支付任何费用给邓某某；二、确认201房首付款178000是温某甲父亲温某乙支付的，201房是温某甲的个人财产；三、对邓某某在外有第三者、有赌博的行为进行确认，在分割财产方面应该少分或不分；四、应明确判决邓某某搬离201房的时间。本案一、二审诉讼费由邓某某承担。
被上诉人邓某某答辩称：第一，温某甲认为不支付601房的转让款给被上诉人，这没有法律依据。601房是温某甲与被上诉人共同支付银行按揭款，然后转让该房，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十条的规定，邓某某有权分得应分值的房屋转让款。第二，201房是温某甲与邓某某结婚后共同出资、共同按揭购买的，温某甲提出的201房首付款是由其父亲支付的，温某甲没有提供证据证实。第三，温某甲认为邓某某有赌博等过错，认为应该少分或不分，邓某某认为没有任何的事实依据。第四，温某甲认为要法院明确邓某某搬离201房的时间，温某甲的请求超出原审判决涉及的范围。第五，温某甲提出本案一、二审诉讼费由邓某某承担的问题，请法院依法判决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回温某甲的上诉请求，维持原判。
温某甲在二审期间向本院提交了温某甲、邓某某工资汇总表（共15页），证明201房屋的首期178000元是温某甲的父亲温某乙交的。
邓某某在二审期间向本院提交了一份××中学出具的《收入证明》，证明邓某某在××中学2004年至2008年的收入情况。
邓某某对温某甲提交的证据的质证意见是：该工资汇总表不能证明温某甲、邓某某的所有收入，只能证明是温某甲、邓某某收入的一部分，不能证明温某甲、邓某某双方不足以支付购买房屋的首期。
温某甲对邓某某提交的证据的质证意见是：该《收入证明》只能证明是××中学出具的，不能证明邓某某的真实收入。
由于温某甲、邓某某提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中新的证据，故对温某甲、邓某某提交的上述证据，本院不采纳。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院确认原审查明的事实。
本院另查明，位于云浮市市区×××路的201房屋的房地产买卖合同的甲方（转让方）的姓名为蓝伙蓝，在二审期间双方当事人确认蓝伙蓝的名字属于笔误，应为蓝伙南。
再查明，温某甲超过举证期限内向原审法院提交了其父亲温某乙于2008年1月29日在其账户内提取了70000元转入蓝伙南的账户的转账凭证。
原审法院发现（2013）云城法民一初字第498号民事判决书中文字上有笔误，于2013年12月30日作出（2013）云城法民一初字第498号民事裁定，该裁定将（2013）云城法民一初字第498号民事判决书中第5页顺数第三行、第7页顺数第四行房款为28500元改正为房款25800元。原审法院作出补正裁定后，仍有错误，（2013）云城法民一初字第498号民事判决书中第5页顺数第三行、第7页顺数第四行房款为285000元应改正为房款258000元，本院予以更正。
本院认为，双方当事人虽然是自主婚姻，但婚后没有珍惜已建立的夫妻感情，婚后常因家庭生活琐事发生矛盾，矛盾发生后，双方均未能正确对待和寻求化解矛盾的正确方法。现邓某某以夫妻感情破裂为由起诉要求与温某甲离婚，温某甲认为夫妻感情确已破裂，同意离婚。因此，原审判决准予双方离婚正确，本院予以维持。
对温某甲提出位于云浮市市区×××路的601号房屋（以下简称为601号房）的转让款不应支付给邓某某的问题。该房屋是温某甲婚前签订购房合同并支付首付款及归还部分银行贷款，并登记在温某甲名下，婚后夫妻共同归还部分银行贷款。该房屋属于婚前个人财产与婚后共同财产的混合体。原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十条的规定，确认双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分应属夫妻共同财产，该房屋属温某甲婚前所值的总房款比例为44.53%，属双方婚后共同还贷的总房款比例为55.47%，该房产于2011年10月以25万元转让，转让时交付各项费用共4574.84元，实收房款245425元，房款由温某甲收取。由于温某甲未能提供依据证实该款的使用去向，故温某甲应支付该房屋夫妻共同还贷的增值部分价值的转让款68068元（245425（250000-4575=245425）元×55.47%÷2=68068）给邓某某并无不当。对温某甲提出601号房屋的转让款不应支付给邓某某的主张，本院不予支持。
对温某甲提出位于云浮市市区×××路的201房屋（以下简称为201房）的首付款17.8万元是其父亲支付的，该款应属温某甲个人财产的问题。根据本案现有证据显示，201房屋所交的首付款17.8万元中，除温某甲的父亲温某乙于2008年1月29日在其银行账户提取70000元，并于同日存到蓝伙南的账户外，温某甲没有提供有效的证据证实其余款项是其父亲交的。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三条规定的除外；……。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释》（二）第二十二条规定：“……，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外”，虽然温某甲提供的银行转账凭证显示其父亲温某乙交了房屋首付款70000元，但温某甲没有提供证据证实该款是其父亲赠与给其个人的，且余款及其贷款利息均是夫妻存续期间支付的。因此，按照上述法律规定，应当认定该笔款项为对邓某某、温某甲双方的赠与。对温某甲的上述主张，本院不予支持。由于房屋是夫妻婚后财产，故原审法院判决由温某甲支付房屋折价款179138元［（400000-41723.95）÷2=179138元）］给邓某某并无不当。
根据上述的计算，温某甲应支付给邓某某的601号房屋转让款和201房的房屋折价款为247206元（68068＋179138）。但根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协商处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”的规定，应在处理上述房屋款项中给予温某甲适当的照顾，结合本案的实际情况，由温某甲在支付给邓某某的601号房屋转让款和201房的房屋折价款中减少5万元作为对女方的照顾。因此，温某甲应支付给邓某某的房屋转让款和房屋折价款减除5万元后为197206元。
对温某甲提出邓某某在婚姻存续期间有第三者和赌博行为，在分割财产时应少分或者不分的问题。由于温某甲没有提供充分的证据证实其主张，故本院不予支持。
对温某甲要求明确邓某某搬离201房时间的问题。本案中，原审法院只判决温某甲支付位于云浮市市区×××路的601号房屋的转让款和位于云浮市市区×××路的201房的房屋折价款给邓某某，上述款项限温某甲在本判决发生法律效力后三十日内付清给邓某某，但并无判令邓某某收到上述款项后何时搬离201房不当，本院予以纠正。邓某某应在收到温某甲的上述款项后三十日内搬离位于云浮市市区×××路的201房的房屋。
双方当事人对原审法院判决的第四项、第五项没有异议，本院予以维持。
综上，案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云城区人民法院（2013）云城法民一初字第498号民事判决第一项，第四项，第五项及受理费部分；
二、撤销云城区人民法院（2013）云城法民一初字第498号民事判决第二项，第三项，第六项；
三、温某甲应在本判决发生法律效力后三十日内支付位于云浮市市区×××路的601号房屋的转让款和位于云浮市市区×××路的201房的房屋折价款共197206元给邓某某；邓某某收到上述款项后三十日内搬离位于云浮市市区×××路的201房的房屋。
本案二审诉讼费3800元，由温某甲承担3590元，邓某某承担210元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海燕
审 判 员 陆汉容
代理审判员 李婉婉
二〇一四年四月九日
书 记 员 陈辉财