海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终95号
上诉人（原审原告）于传辉，男，1969年7月27日出生，汉族，住海南省三亚市。
委托代理人高弘，北京市紫光达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地海南省三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人梁静，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区人民政府，住所地海南省三亚市迎宾路483号。
法定代表人张华文，该区区长。
委托代理人史亚超，该区政府工作人员。
委托代理人鲁志宏，海南惠海律师事务所律师。
上诉人于传辉因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）、三亚市吉阳区人民政府（以下简称吉阳区政府）行政强制及行政复议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初261号行政判决，向本院提起上诉。因本案与本院同期受理的上诉人钟珍等12人分别诉被上诉人吉阳区城管局建设规划行政处罚、行政强制纠纷17案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该18个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人于传辉及其委托代理人高弘，被上诉人吉阳区城管局委托代理人梁静、付秀品，吉阳区政府委托代理人史亚超、鲁志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年7月28日，吉阳区城管局作出三吉城管（执法五队）执决字[2017]第42号《强制执行决定书》（以下简称42号强制执行决定），认定在三亚市××区房屋未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条、第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《强制法》）第四十四条的规定，决定于2017年8月7日对涉案房屋实施强制拆除。于传辉不服，向吉阳区政府申请行政复议。2017年10月12日，吉阳区政府作出吉阳府行复（2017）4号《行政复议决定书》（以下简称4号复议决定），决定维持吉阳区城管局作出的42号强制执行决定。
原审查明，涉案房屋位于三亚市××区。2017年7月18日，吉阳城管局向该房屋建设业主作出三吉城管（执法五队）罚决字[2017]第42号《行政处罚决定书》（以下简称42号处罚决定），认定其未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，其擅自建房行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款及《海南省城乡规划条例》（以下简称《城乡规划条例》）第三十七条的规定，故依据《城乡规划法》第六十四条及《城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，责令其自决定书送达之日起三日内拆除涉案房屋。2017年7月24日，吉阳区城管局向涉案房屋建设业主作出三吉城管（执法五队）催告字[2017]第42号《强制执行催告书》，并于同日作出《关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》。2017年7月28日，吉阳区城管局向涉案房屋建设业主作出42号强制执行决定。于传辉和案外人李某，向吉阳区政府申请行政复议。吉阳区政府于2017年8月21日决定受理，并于同日通知吉阳区城管局提交书面答复和证据材料。在吉阳区城管局提交答复书和证据材料后，吉阳区政府经审查，认为其所作42号强制执行决定主要事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法，内容适当，故根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《复议法》）第二十八条第一款第（一）项的规定，于2017年10月12日作出4号复议决定，维持吉阳区城管局作出的42号强制执行决定。于传辉不服，遂提起诉讼。
另查明，2017年9月12日，吉阳区城管局对涉案房屋实施了强制拆除。
原审认为，一、关于吉阳区城管局作出42号强制执行决定是否合法的问题。首先，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。2014年，三亚市撤镇设区后，吉阳区政府设置吉阳区城管局，并发文明确该局为主管全区综合行政执法工作的工作部门，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。因此，吉阳区城管局作为吉阳区的城市管理综合行政执法机关，对吉阳区范围内的违法建设行为依法具有行政处罚权及强制执行权，其作出42号强制执行决定并未超越职权。其次，根据本案查明的事实，吉阳区城管局在作出42号强制执行决定之前，已向于传辉作出了42号处罚决定，责令其拆除涉案房屋，该处罚决定已发生法律效力。经吉阳区城管局催告和公告后，于传辉仍未履行生效处罚决定，自行拆除违法建筑物，故吉阳区城管局根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条及《强制法》第四十四条的规定，决定实施强制拆除，事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、关于吉阳区政府作出的4号复议决定是否合法的问题。吉阳区政府在于传辉和李风申请行政复议后，决定予以受理，并通知吉阳区城管局提交书面答复和证据材料。在经审查后，吉阳区政府认为吉阳区城管局作出42号强制执行决定的行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，故依据《复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出4号复议决定予以维持。该行为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，于传辉关于撤销吉阳区城管局作出的42号强制执行决定和吉阳区政府作出的4号复议决定的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告于传辉的全部诉讼请求；案件受理费50元，由于传辉负担。
上诉人于传辉上诉称：一、吉阳区城管局在送达相关法律文书的过程中程序严重违法，违反了法定的送达程序。1.吉阳区城管局将《行政处罚告知书》送达了涉案房屋的租户，将《强制执行决定书》送达了房屋居住人李俊，但是签名的受送达人均与涉案房产无关，被上诉人将其作为行政相对人进行送达，送达程序违法。2.吉阳区城管局将《行政处罚决定书》等其他法律文书留置送达了涉案房屋的当事人，并在现场拍照取证，但是被上诉人并未指明当事人为何人，是否是涉案房屋的建设者，被上诉人在未调查清楚涉案房产建设业主的前提下，草率送达。二、吉阳区城管局作出的42号处罚决定认定事实错误、主要证据不足。1.吉阳区城管局从2017年5月9日巡查发现涉案房屋至2017年7月18日作出行政处罚决定期间，未实地调查了解涉案房屋的建造时间等情况以及建房业主的身份，仅凭巡查发现的情况即决定对上诉人的房屋进行处罚，其作出处罚决定的主要证据不足。2.上诉人房屋占地面积150平方米，建筑面积395平方米，四层封顶，框架结构。但被上诉人认定该房屋现状为三层封顶，混合结构，占地面积85平方米，建筑面积255平方米，与实际情况有出入。三、吉阳区城管局作出的具体行政行为违反法定程序。1.《处罚法》第三十九条和《强制法》第三十七条中明确规定，《行政处罚决定书》等执法文书中应当载明当事人的姓名或名称、地址。吉阳区城管局作出的系列执法文书中载明的被处罚人是”该建设业主”，涉案房屋所在地是”三亚市吉阳区临春居委会二组”。2.被上诉人在作出具体行政行为前未进行公告。3.吉阳区城管局强制拆除涉案房屋的行为违反了《强制法》第四十四条规定。吉阳区城管局在本案行政复议期间对涉案房屋实施强制拆除，显然违反法定程序。四、原审法院诉讼程序违法。上诉人涉案房屋有部分已转让给第三人李风，原审法院明知同案处理结果与李风有利害关系，未通知李风参加诉讼，程序违法。综上所述，吉阳区城管局作出的具体行政行为违反法定程序、主要证据不足。吉阳区政府作出维持吉阳区城管局具体行政行为的复议决定不当。一审法院有失公正。请求：1.撤销原审判决；2.撤销吉阳区城管局作出的42号处罚决定和强制执行决定；3.撤销吉阳区政府作出的4号复议决定。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、上诉人在城市规划区内建造楼房时，并未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。且该违法建筑违反城市规划，无法做出改正，依法应限期拆除。在吉阳区城管局开始查处涉案房屋的违法行为至作出42号强制执行决定期间，上诉人一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。吉阳区城管局在查处涉案房屋至作出处罚决定、强制执行决定的执法过程中，均向于传辉送达了相关执法文书，并告知其有陈述、申辩和要求听证的权利。因此，吉阳区城管局作出42号处罚决定、强制执行决定依据充分，程序合法。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。二、涉案房屋用地性质与认定涉案房屋是否属于违法建筑不相关，不能以土地性质来认定建设行为是否违反城市规划内容。《城乡规划法》与《中华人民共和国土地管理法》规范不同领域法律适用，不存在冲突。对涉案房屋用地的性质应根据《中华人民共和国土地管理法》的规定认定，本案中上诉人的建房行为是否合法，应根据《城乡规划法》判定。即使涉案房屋用地属于集体土地，也不能否认其未取得建设工程规划许可证，城市××区内的土地上建设房屋，违反《城乡规划法》、《城乡规划条例》的相关规定。三、吉阳区城管局具有查处辖区内违法建筑的职能，其作出处罚决定和强制执行决定并未超越法定职权。《处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（三发[2014]6号）、《中共三亚市委、三亚市人民政府关于三亚市吉阳区机构设置方案的批复》（三委[2014]35号）及三亚市吉阳区机构编制委员会《关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，决定设置吉阳区城管局，行使吉阳区城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。因此，吉阳区城管局对上诉人违法建设房屋的行为作出处罚决定和强制执行决定，系吉阳区城管局的法定职责。综上，吉阳区城管局作出42号强制执行决定依据充分，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人吉阳区政府辩称：一、吉阳区政府作出的4号复议决定正确、合法，不应撤销。吉阳区政府严格依照我国《复议法》规定，认真履行了行政复议职责，作出复议决定的过程中秉持公正。二、（一）吉阳区城管局作为行使城乡规划管理行政处罚权的执法部门，其行政执法主体适格。于传辉并非临春社区集体经济组织成员，依法不享有宅基地使用权，其未取得建设工程规划许可证擅自在建房的行为，违反了法律规定，该房屋系违法建筑。吉阳区城管局对于传辉依法作出的42号强制执行决定合法、正确。（二）吉阳区城管局在执法过程中依照法律规定履行了执法的一般程序和相应职责，不存在违法行为。吉阳区城管局送达《接受调查询问通知书》等执法文书时，仅有《行政处罚告知书》和《强制执行决定书》由他人代收，其他均遭到当事人拒收和拒签，依法只能留置送达、现场张贴及现场拍照的形式进行。上诉人提出的”吉阳区城管局送达程序违法”不成立。另外，上诉人在一审中并没有提出”送达程序违法”，而上诉只能围绕一审而上诉，不能超出一审而追加诉求和理由。三、一审诉讼程序合法。在本案一审时，提起行政诉讼的原告仅为上诉人于传辉。上诉人在一审时也没有提交有关李风与该案有关的证据。即便上诉人称涉案房屋有部分转让给李风，该转让也违法无效，不应受到法律保护。四、该案依法不应当撤销其行政行为。如果该案存在瑕疵，依据我国《行政诉讼法》第七十四条第（一）项的规定，也不足以撤销其行政行为。综上所述，吉阳区政府作出的4号复议决定正确、合法；吉阳区城管局作出的42号处罚决定和强制执行决定主体无误、内容正确、程序合法；一审诉讼程序合法。故请求法院依法驳回上诉人于传辉的上诉请求。本案一、二审诉讼费由上诉人承担。
于传辉提起上诉后，原审法院将各方当事人提交的证据材料随案移送至本院。本院二审中，上诉人于传辉向本院补充提交了以下证据：1.光盘；2.《证明》；3.中医院处方签；4.照片3张，证明：房屋的结构与吉阳区城管局认定的不一致，其作出的具体行政行为违法以及违法行为造成的事实后果。
本院经审查认为，上诉人于传辉二审补充提交的全部证据不能证明其合法取得涉案房屋用地，也不能证明涉案房屋的合法性。
二审查明，2017年5月9日，经吉阳区城管局巡查发现，某建房业主未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区房，占地面积85㎡，建筑面积255㎡。吉阳区城管局经绘图拍照后，作出三吉城管（执法五队Ⅱ）询字[2017]第42号《接受调查询问通知书》，通知其于2017年5月10日9时，携带业主身份证明、土地来源证明及相关报建手续原件及复印件等资料，到吉阳区榆亚路19号执法五队办公室接受询问。2017年5月11日，吉阳区城管局作出《该建设业主未接受调查询问笔录说明》，载明该建设业主逾期未接受调查询问。2017年6月29日，吉阳区城管局依据《城乡规划法》第六十四条及《城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，作出三吉城管（执法五队）罚告字[2017]第42号《行政处罚告知书》，告知该建设业主拟对其作出责令三日内自行拆除违法建筑的处罚及陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年7月18日，吉阳区城管局作出42号处罚决定，认定该建设业主未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区擅自建设房屋的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款和《城乡规划条例》第三十七条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条，《城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，责令该建设业主自处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑物。2017年7月24日作出三吉城管（执法五队）催告字[2017]第42号《强制执行催告书》和《关于责令拆除违法建筑的公告》，催告该建设业主于2017年7月25日24时前履行处罚决定中载明的义务，自行拆除违法建筑物，并告知陈述和申辩权；提醒相关人员务必于2017年7月25日24时前将物品搬离完毕，同时所有人员需撤离出该违法建筑，否则由此造成的一切损失自行承担。2017年7月28日，吉阳区城管局作出42号强制执行决定，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条及《强制法》第四十四条之规定，决定于2017年8月7日对上述违法建筑物实施强制拆除。2017年9月12日，吉阳区城管局对涉案房屋实施强制拆除。
在查处涉案房屋过程中，吉阳区城管局作出的一系列执法文书中，除了《行政处罚告知书》、《强制执行决定书》由他人代签外，其他均采取了在涉案房屋上张贴并拍照留证的方式进行送达，并在送达回证上注明”我局执法人员已留置送达，并拍照取证”。
另查明，2001年1月5日，海南省人民政府办公厅作出《海南省人民政府办公厅关于三亚市城市总体规划（1995-2010）有关问题的复函》（琼府办函[2001]3号），原则同意修编后的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》，并确定三亚市城市规划区的范围为1250平方公里。《三亚市城市总体规划（1995-2010）》第一章第六条明确三亚市城市规划区的范围为：东起藤桥，西至××镇。临春社区位于该城市规划区范围内。
庭审中，于传辉称其不是临春社区的村民，涉案房屋是临春社区村民李仁儒2007年1月抵债给他的，涉案房屋建成于2007年4月，同时承认其建设涉案房屋时未办理规划报建手续。
本院认为，本案的争议焦点为吉阳区城管局作出的42号处罚决定和强制执行决定依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
本院认为，关于吉阳区城管局作出的42号处罚决定和强制执行决定依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确的问题。
首先，涉案房屋系未取得建设工程规划许可证等行政许可手续而建设，其建设行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款关于在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证的规定，属于违法建设行为，涉案房屋系违法建筑物。吉阳区城管局作出42号处罚决定，认定涉案房屋为违法建筑，并要求该建设业主自行拆除该建筑事实清楚、依据充分。如前所述，上诉人建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，其违反规划的事实存续至今，违法行为属继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，故吉阳区城管局对其违法建设行为作出处罚未超过《处罚法》第二十九条规定的行政处罚时效。其次，《处罚法》第三十九条第一款第（一）项规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址；《强制法》第三十七条第二款第（一）项规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明当事人的姓名或者名称、地址。本案中，现有证据显示，吉阳区城管局对涉案违法建设行为进行行政处罚时，其作出的42号处罚决定没有写明具体的当事人；对涉案房屋决定强制拆除时，其作出的42号强制执行决定亦没有载明当事人的姓名，违反上述法律规定，程序违法。
于传辉主张吉阳区城管局认定涉案房屋的具体面积错误，认为涉案房屋占地面积为150平方米，建筑面积为395平方米，因其未提交合法有效的证据予以证明，对该主张本院不予支持。
另，于传辉上诉请求撤销42号处罚决定，因于传辉在原审中未请求撤销42号处罚决定，在二审中增加请求撤销该处罚决定，本院依法不予审理。
综上所述，被上诉人吉阳区城管局作出被诉强制执行决定的行为因其未查明具体行政相对人而程序违法，依法应予以撤销。但鉴于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容。被上诉人吉阳区政府所作4号复议决定维持原行政行为，同样主要证据不足，认定事实错误，依法应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第七十四条第二款第（一）项及第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院于2017年12月14日作出的（2017）琼0271行初261号行政判决；
二、确认三亚市吉阳区城市管理局于2017年9月12日拆除于传辉位于三亚市××区混合结构房屋的行政行为违法；
三、撤销三亚市吉阳区人民政府于2017年10月12日作出的吉阳府行复〔2017〕4号行政复议决定。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人三亚市吉阳区城市管理局及三亚市吉阳区人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈兴科
审 判 员 王 娜
审 判 员 杨冲冲
二〇一八年四月二十日
法官助理 邢诗诗
书 记 员 裴 颖
书 记 员 裴 颖
附：本判决适用的相关法律依据
中华人民共和国行政诉讼法
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。