湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终6554号上诉人（原审被告）：周太社，男，1963年2月24日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：汤建国，湖南方顺联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田建军，女，1957年3月8日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：陈纯惠，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南华能置业集团有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区土桥村。法定代表人：周科峰，董事长。委托诉讼代理人：佘智海，湖南天地人律师事务所律师。上诉人周太社因与被上诉人田建军、湖南华能置业集团有限公司（以下简称华能公司）消除危险纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周太社上诉请求：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第3855号民事判决第一项、第二项；二、判决周太社不承担消除田建军1105室房屋漏水、漏电危险，并无须赔偿田建军5000元，由华能公司承担上述责任；三、本案一、二审诉讼费用由田建军、华能公司承担。事实和理由：一、鉴定结论虽对涉案房屋漏水原因认定为“穿线线管破坏”，但未能就破坏责任方予以认定，且鉴定结论所依据的事实不真实，曹畔并未亲历事实，鉴定不应以对其的谈话笔录作为鉴定依据。周太社可以证明电线线管破坏系华能公司在整改过程中行为导致，本案应当由华能公司承担相应责任；二、一审法院认定“即使如周太社所述，华能公司在对其房屋进行修缮的过程中破坏了线管，未进行更换，但周太社在能够预见该损坏可能对他人居住造成损害时仍未要求华能公司进行处理，且验收合格，因此周太社应当承担该后果的隐患”是错误的，周太社的验收只是表明其装修并无问题，试水验收合格，不能据此认为周太社认可其应承担因其他原因导致的漏水责任。田建军辩称：涉案房屋漏水应当是周太社与华能公司共同造成的，双方应当承担侵权责任。华能公司辩称：一、《长沙县红树湾小区1栋3单元1105房餐厅漏水情况原因司法鉴定意见书》程序合法，内容真实，一审法院以此作为依据作出判决正确；二、周太社并无充分证据证明涉案房屋漏水漏电系因华能公司行为所致，不能排除系周太社对1205房装修不当造成，华能公司不应承担责任；三、周太社作为1205房业主，对房屋有管理、修缮义务，在自身存在过错且无法证明系第三方原因导致侵权的情况下，应当承担相应责任；四、华能公司针对周太社反映的1205房存在的问题后，及时进行整改，并通过了周太社的验收，尽到了整改义务，不应承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。田建军向一审法院起诉请求：一、周太社与华能公司连带为田建军所住1105室消除漏水和触电危险，并承担消除危险费用；二、周太社与华能公司承担本案的诉讼费、田建军聘请律师产生费用3000元、线路维修费600元、交通费200元、查询费40元，共计3840元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、华能公司系承建长沙县红树湾小区的开发商，田建军系该小区1栋3单元1105室业主，周太社从原房主陈思远处购买1栋3单元1205室房屋。2008年5月华能公司将建成的红树湾小区房屋交付业主；周太社因装修房屋发现问题，遂向华能公司反映，2013年9月9日，华能公司修缮后同时向周太社出具《承诺函》，内容为：经“红树湾”1栋1205业主反应：在装修过程中发现厕所与梳妆间梁与板搭接部位有一点未拆除的木板，经与该房业主及楼下1105室业主沟通，现由本公司负责修复该处未拆除木板问题，并为该处作防水等处理，如业主自行更改变动发生渗水问题，本公司不负责后续责任；如本处存在渗水问题，本建筑公司承诺该处一次性装修50年不渗水，如有渗水，本建筑公司承担一切渗水责任。2013年12月3日，周太社申请对其1205室房屋进行装修，范围包含“部分水电改造、木工制作、泥工地面铺砖”。2014年1月23日，周太社申请装修事项完工，红树湾小区物业对该房屋厨房、厕所机型试水测验，周太社确认厨房及厕所均无渗漏、堵塞现象，试水验收合格；2、本案在一审审理过程中，田建军申请对房屋漏水情况原因进行鉴定，经双方当事人同意，一审法院依法委托湖南省房协司法鉴定中心鉴定。结论为：1105房餐厅顶面接线盒内预埋的穿线线管在施工破坏后未进行更换，上层1205房卫生间生活用水通过破损的电线穿线管向下层渗漏。二、双方当事人有争议的事实。1、本案的损失应当如何认定。田建军主张为实现本案权益聘请律师并产生律师费3000元、维修费600元、交通费200元、查询费40元，及鉴定费5000元，共计8840元。一审法院认为，田建军主张的律师费损失非其实现本案权益所需的必要损失，且其未提供相应的证据证实该费用实际产生情况，一审法院对律师费不予支持；田建军主张的维修费、交通费、查询费等亦均未提供有效的证据证实发生情况及与本案的关联，故亦不予支持。鉴定费5000元有相应的票据，且系为确定本案权利主体及责任成因产生，与本案有关联，予以支持。2、本案的责任主体如何认定。一审法院认为湖南省房协司法鉴定中心对本案作出的鉴定结论程序合法、内容真实，予以采信。根据该鉴定结论，田建军所住1105室房屋餐厅漏水系从周太社1205室渗漏；周太社在购买该房屋后因装修对房屋水电进行过改造，此外周太社无其他证据证明还有其他原因可造成1105室房屋餐厅漏水；同时，周太社作为1205室房屋所有人，对房屋有修缮及管理的义务，现因其房屋内设施破坏造成对他人权益造成侵害，其理应承担相应的赔偿责任。华能公司作为红树湾小区房屋开发商，其于2013年9月9日对周太社房屋进行修缮并作出《承诺函》，系其基于房屋买卖合同约定履行相应的维修义务；其虽承诺对该处修缮部位进行50年不漏水保证，但田建军现并不能确定房屋漏水系因华能公司修缮的部位导致，即使如周太社所述，华能公司在对其房屋进行修缮的过程中破坏了线管，未进行更换，但周太社在能够预见该损坏可能对他人居住造成损害时仍未及时要求华能公司进行处理，且还确认验收合格，因此周太社亦应承担该后果带来的隐患。本案中在田建军无法证实华能公司直接侵权行为造成其损害情形下，要求华能公司承担连带责任理由不足，不予支持。一审法院认为：周太社作为房屋的直接权利人负有保障不因房屋使用侵害他人利益的义务，故周太社在本案中应对田建军的损失承担直接侵权责任；如其认为房屋因线管破坏而导致漏水有其他因素导致，其可另行向相关责任人行使追偿权。因本案田建军主张侵权人消除危险，在执行过程中涉及行为履行，根据相关法律规定，被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人，申请执行人也可以申请自己代为履行；故本案若周太社拒不履行义务时，田建军可自行履行，合理的费用由周太社负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零三条之规定，判决：一、限周太社于本判决生效后七日内赔偿田建军5000元；二、限周太社于本判决生效后七日内消除田建军所有的位于长沙县××小区××单元××室房屋漏水、漏电危险；三、驳回田建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元，减半收取25元，由周太社负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：周太社作为1205房业主，对该房屋负有管理、修缮义务，在合理使用该房屋的同时应保证不侵害相邻其他业主的合法权益。现该房屋存在漏水问题，已严重影响1105房业主正常使用其房屋，构成侵权，应当承担消除危险并赔偿损失的责任。周太社认为房屋漏水漏电系华能公司整改行为所导致，本院认为，1205房屋存在的质量瑕疵华能公司已经予以整改，后周太社对该房屋进行了装饰装修，并对房屋防水进行验收合格，且湖南省房协司法鉴定中心出具的鉴定意见书也并未认定侵权行为系因房屋质量问题导致，故综合全案证据，周太社不能确切证实1205房漏水问题系房屋质量问题或华能公司整改行为所致。故其要求华能公司承担消除危险及赔偿责任并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人周太社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由周太社负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 坤审 判 员  熊 伟代理审判员  冷子剑二〇一六年十一月二十二日书 记 员  皮磊林附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。