湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1538号
上诉人(原审原告)张文清。
被上诉人（原审被告）王曲波。
委托代理人李某。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠，总经理。
委托代理人袁许燕，系该公司员工。
上诉人张文清因与被上诉人王曲波、中国平安财产保险股份有限公�湖南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第05164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年6月23日22时许，王曲波驾驶湘A×××××小车与张文清所驾电动车在长沙市开福区金马路路段发生碰撞，造成两车受损、张文清及其所搭载的案外人吴某受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队认定王曲波负此次事故的主要责任，张文清负次要责任。案外人吴某与张文清系夫妻关系。受伤当日，张文清即被送往湖南泰和医院治疗，于2015年7月24日出院，共计住院31天。出院诊断：车祸多发伤：左肩胛骨下角骨折；左侧多发肋骨骨折；左侧少量气胸；双肺挫伤；周围性面瘫（左）；全身多处皮肤软组织�伤。出院医嘱：自动要求出院，建议会当地医院继续住院治疗；回家后卧床休息2-3个月，勿过早负重及剧烈活动，加强营养，增强体质；建议定期前往神经内科、胸外科和康复科专科复查专科情况；定期门诊复查……不适随诊。王曲波垫付了9600元医药费，张文清自行支付了12877.7元医药费。受长沙市公安局交通警察支队开福大队委托，湖南师范大学司法鉴定中心于2015年10月19日就张文清的肋骨骨折伤残评定、后期治疗费、误工、护理、营养时限作出湖南师大司法鉴定中心[2015]临鉴字第01××号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人张文清因交通事故受伤，左侧肋骨多发性骨折，构成十级伤残；2、建议受伤后休息120日，住院期间壹人护理，营养期为60日；3、后续治疗费2000元。张文清为此支付鉴定费1600元。张文清主张另行计算面瘫的相关治疗费用。另查明，张文清为非农业户口，系长沙市开福区某某市场的个体经营户，其母李冬春，每月享有退休金。因本次交通事故，张文清另行花费车辆维修费1200元、拖车停车费410元、咨询及代书费600元、复印打印费160元。再查明，湘A×××××登记在案外人李某名下，在保险公司处购买了交强险和50万的商业三责险，本次交通事故发生在保险期间内；庭审过程中，双方当事人均同意由王曲波承担本案所有赔偿责任。庭审过程中，保险公司与王曲波就非医保用药的扣减比例达成一致意见，同意扣减15%的非医保用药。张文清提供劳动合同，拟证明其住院期间由其子护理，护理费应按其子张某甲的误工收入计算；王曲波、保险公司对此不予认可。
原审法院认为：一、张文清因此次事故所受损失如下：1、医疗费22477.7元（12877.7+9600），上述费用有相应发票予以佐证，原审法院予以确认；2、住院伙食补助费1860元，张文清住院31天，原审法院对其住院伙食补助费计算为1860元（60×31），对张文清诉请的超出部分，原审法院不予支持；3、后期治疗费2000元，鉴定意见认定后续治疗费用约2000元，对张文清的该项诉求，原审法院予以支持；对于张文清主张的面瘫的后续治疗费，应待治疗结束后另行起诉；4、营养费2000元，司法鉴定意见确定张文清的营养期为60日，考虑到张文清已构成十级伤残，且出院医嘱有加强营养的记载，对张文清主张的营养费，原审法院酌定为2000元，超过部分不予支持；5、残疾赔偿金53140元。张文清为非农业户口，构成十级伤残，定残之日未满六十，其残疾赔偿金计算年限为20年，故其残疾赔偿金应计算为53140元（26570×20×10%），对张文清主张的残疾赔偿金，原审法院予以支持；6、护理费2626元。张文清住院期间需一人护理�虽主张由其子张某甲护理，但并未提供相应证据予以证实，故参照2014年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资30917元的标准，原审法院对其护理费计算为2626元（30917÷365×31），超过部分不予支持；7、交通费800元，张文清主张交通费1000元，但未提供足额的与其就医地点、时间、人数、次数相符的正式票据，考虑张文清因本次交通事故确有交通费损失，原审法院酌情认定为800元，超出部分原审法院不予支持；8、误工费7791元，张文清系从事床上用品经营的个体经营户，但并未提供证据证明其误工损失，故原审法院结合司法鉴定意见确定的120天误工期，参照2014年度城镇私营单位批发和零售业年平均工资23699元的标准，对其误工费计算为7791元（23699÷365×120），超出部分原审法院不予支持；9、精神损害抚慰金5000元，张文清因此次事故造成十级伤残，对其主张的精�损害抚慰金5000元，原审法院予以支持；10、被扶养人生活费。张文清母亲虽已年满79岁，但因其每月有退休金，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的被扶养人范围，故对张文清的该项诉请，原审法院不予支持；11、财产损失1200元，张文清因此次事故花费了修车费用，且有票据支持，故对张文清在本案中的财产损失，原审法院予以支持；12、鉴定费1600元，该项费用有司法鉴定意见书和票据为证，原审法院予以支持；13、咨询代书费、复印费，该两项费用并非张文清因本次交通事故所致直接损失，原审法院不予支持；14、停车、施救费用。张文清所诉请的停车、施救费用，并非张文清所驾电动车在本案中的必然支出，故对张文清的该项诉请，原审法院不予认可；综上，张文清的各项损失共计100494.7元，其中医疗费项下损失28337.7元，伤残项下损失69357元，财产损失1200元，鉴定费、咨询代书等费用损失1600元；王曲波已垫付的费用为9600元。二、关于赔偿责任的承担问题。1、长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》程序合法、内容真实、责任划分明确，故原审法院对交通事故认定书的责任认定予以采纳。即由王曲波负此事故的主要责任，张文清负次要责任；王曲波，应承担本案80%的赔偿责任。湘A×××××号小型客车在保险公司处购买了交强险和商业险，故王曲波的赔偿责任应由保险公司在保险限额内优先赔付，不足部分再由王曲波自行承担。2、具体而言，保险公司应在交强险限额内优先赔付张文清80557元（其中医疗赔偿限额内赔付10000元，伤残赔偿限额内赔付69357元，财产损失1200元）。交强险赔付后，张文清尚余鉴定费损失1600元、医疗费项下损失18337.7元（其中医药费损失尚余12477.7元），因王曲波与保险公司已达成15%的医保外用药免赔比例,故保险公司还应在三责险限额内赔付张文清13173元（18337.7×0.8-12477.7×0.8×0.15），王曲波应赔偿张文清医药费损失1497元（12477.7×0.8×0.15）、鉴定费损失1280元（1600×0.8）。综上，保险公司应向张文清赔付各项损失共计93730元（80557+13173），王曲波应赔付2777元（1497+1280）。因王曲波已支付张文清各项款项共计9600元，其赔偿责任业已履行完毕，且已超额支付了6823元，保险公司应赔付张文清各项赔偿款共计86907元（93730-6823）。对于王曲波超额垫付的6823元，保险公司应向王曲波返还。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、�二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内在交通事故责任强制险及商业第三者责任险保险限额内向张文清支付赔偿款人民币86907元；二、驳回张文清的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费804元，因适用简易程序减半收取402元，由王曲波承担。
张文清不服，上诉称：上诉请求二审法院依法撤销原审法院判决并依法改判。事�与理由：一、营养费，张文清伤情过重至今仍在治疗，一审判决营养费过少；二、住院伙食补助费计算两人的太少；三、残疾赔偿金，张文清断了七根肋骨，残疾赔偿金太少；四、护理费，住院31天以及被迫出院后在家护理2个月，共计3个月，且护理人员每月收入1万元，一审认定护理费过少；五、误工费，受害人受伤期间正是销售旺季，原审认定误工费过少；六、精神损害抚慰金，责任人的态度对上诉人和家庭造成精神极大伤害；七、被扶养人生活费、咨询代书费、复印费停车施救费等请法院依法改判；八、律师费赔偿金、诉讼费用以及赔偿金的利息请求法院予以支持。
王曲波答辩称：请求法院维持原判。
保险公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院�明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：原审法院认定张文清的营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金和被扶养人生活费是否恰当。
一、原审认定张文清的营养费、住院伙食补助费是否恰当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，本案中，司法鉴定意见确定张文清的营养期为60日且出院医嘱有加强营养的记载，故原审法院根据其伤残情况参照医疗机构的意见酌情认定2000元的营养费并无不当。另，张文清住院医疗31天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，虽然2014年6月23日湖南省财政厅关于印发《湖南省省直机关差旅费管理办法》的通知规定当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，然而依据湖南省的平均生活标准按照100元/天的标准计算住院伙食补助费仍然过高，结合日常生活经验，原审法院按照60元/天的标准计算并无不当。
二、原审认定张文清的残疾赔偿金是否恰当。本案中，湖南师范大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》鉴定张文清因此次交通事故构成十级伤残，张文清并未对该鉴定意见申请重新鉴定，也未提供充分、有效的证据对鉴定意见认定其伤残等级提出合理的反驳和质疑，故原审法院按照十级伤残计算张文清的残疾赔偿金并无不当。张文清主张按折断肋骨根数计算残疾赔偿金的标准并无任何事实和法律依据，本院不予支持。
三、原审认定张文清的护理费、误工费是否恰当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”之规定，张文清虽主张在住院期间护理工作由其子张某甲护理，但并未提供相应证据予以证实，也没有提供证据证明其子张某甲的收入状况。因此原审法院参照2014年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资标准计算并无不当。另，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案中，张文清虽有证据证明其从事床上用品的零售工作，但并没有举证证明其误工损失状况或者证明受伤前最近三年的平均收入状况，因此原审法院参照2014年度城镇私营单位批发和零售业年平均工资23699元的标准计算并无不当。
四、原审认定张文清的精神抚慰金、被扶养人生活费是否恰当。张文清因此次交通事故造成十级伤残势必会对其身心造成一定影响，原审法院酌情认定精神损害抚慰金5000元并无不当。另，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，而在本案中，张文清的母亲每月有退休金补贴，并不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，故不属于张文�的被扶养人范围，因此原审法院对其被扶养人生活费不予认定并无不当。
此外，张文清虽主张要求赔偿咨询代书费、复印费、停车、施救费用，然而上述费用并非张文清因本案交通事故所导致的直接、必然、合理损失，张文清也未提供确实、充分、有效的证据加以证明，故其主张的理由并不能成立。对于张文清上诉所主张的律师费以及赔偿金的利息，并未包含在其一审起诉的诉讼请求中，属于其在二审中新增加的诉讼请求，而二审中王曲波、保险公司均不同意调解，因此并不属于本案的审理范围，张文清可另案主张权利。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费804元，由上诉人张文清承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一六年五月四日
书 记 员 聂芳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人�者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。