云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终353号
上诉人（原审被告）彝良县许家院煤矿有限公司，住所地：彝良县洛泽河镇许家院社。
组织机构代码：78167356—5。
法定代表人柏吉东，执行董事。
委托代理人黄忠春，彝良县许家院煤矿有限公司法务工作人员。
被上诉人（原审原告）黄仁刚，男，生于1962年2月14日，汉族，云南省彝良县人，农民，住云南省彝良县。
上诉人彝良县许家院煤矿有限公司（以下简称许家院煤矿）因与被上诉人黄仁刚劳动争议纠纷一案，不服彝良县人民法院（2017）云0628民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认的事实是：黄仁刚于2009年2月到许家院煤矿从事井下掘进工工作，黄仁刚、许家院煤矿劳动关系存续期间为2009年2月至2014年7月16日（5年零6个月）。黄仁刚、许家院煤矿劳动关系存续期间，许家院煤矿仅为黄仁刚缴纳工伤保险费，黄仁刚、许家院煤矿之间的劳动合同至今未解除。2014年4月16日，彝良县许家院煤矿已按政府指令停工关闭。2017年10月16日，黄仁刚就黄仁刚、许家院煤矿之间的争议向彝良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院告知黄仁刚：如仲裁院5日后未作出受理决定，黄仁刚可向人民法院起诉。黄仁刚在法定期限内向本院起诉。
原审人民法院经审理认为，黄仁刚、许家院煤矿劳动关系存续期间为2009年2月至2014年7月16日（5年零6个月），该劳动关系依法应受国家相关劳动法律法规及规章调整。黄仁刚在煤矿工作期间，许家院煤矿未为黄仁刚缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，黄仁刚主张解除黄仁刚、许家院煤矿劳动关系的请求应予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，许家院煤矿应当向黄仁刚支付解除劳动合同的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，黄仁刚、许家院煤矿之间的劳动关系期间为5年零6个月，黄仁刚的经济补偿金应按6个月的工资计算，因许家院煤矿未提供黄仁刚在煤矿工作的月工资标准，应依据昭通市2016年社会平均工资59674.00元之标准计算黄仁刚的经济补偿金，计算为29838.00元,但黄仁刚仅主张27350.00元，此系黄仁刚对其诉权的处分，予以支持。黄仁刚在煤矿工作期间，煤矿未为其缴纳失业保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，许家院煤矿应为黄仁刚缴纳失业保险，因许家院煤矿未为黄仁刚缴纳失业保险，给黄仁刚造成失业保险损失，依照《云南省失业保险条例》第十五条、第二十条的规定，因双方之间的劳动关系期间为5年零6个月，黄仁刚应领取失业保险金的期限为13个月，依照《云南省失业保险条例》第三十八条及《云南省财政厅关于调整我省失业保险金标准的通知》“2015年1月1日起各县按三类执行，失业保险金标准为每月709.00元”的规定，原告应按每月709.00元领取13个月的失业保险金，计算为9217.00元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款之规定，工资系劳动者的劳动报酬，应按同工同酬方式支付。黄仁刚自许家院煤矿关闭（2014年4月16关闭）后，至今未在煤矿工作，故2014年5月后许家院煤矿无义务向黄仁刚支付工资。对黄仁刚要求许家院煤矿支付自2014年5月至判决生效之日工资的主张，不予支持。许家院煤矿主张黄仁刚的仲裁申请超过法定仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，许家院煤矿未提供证据证明其向黄仁刚发出过解除或终止劳动关系的书面通知，黄仁刚主张权利之日为其向彝良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁之日，黄仁刚的仲裁请求未超过仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《云南省失业保险条例》第十五条、第二十条、第三十八条之规定，判决：一、解除黄仁刚与彝良县许家院煤矿有限公司之间的劳动关系；二、彝良县许家院煤矿有限公司一次性支付黄仁刚解除劳动合同经济补偿金27350.00元、失业保险损失9217.00元，合计36567.00元，于判决生效之日起10日内履行；三、驳回黄仁刚的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由彝良县许家院煤矿有限公司负担。
许家院煤矿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法判决上诉人不支付黄仁刚解除合同经济补偿金及失业保险金。诉讼费由黄仁刚承担。其上诉理由是：1.原审认定上诉人与黄仁刚劳动合同存续期间为2009年2月至2014年7月16日错误。上诉人与黄仁刚的劳动用工花名册证明劳动合同期限为2009年5月30日至2014年7月16日。2.上诉人因政策原因导致停工停产。黄仁刚是计件工人，一审在双方均无法提供正常劳动期间月工资情况下，按正常生产经营状况，依据昭通市在岗职工年平均工资计算经济补偿有失公允。上诉人属生产经营发生严重困难而支付经济补偿的法定情形。应以最低工资标准计算基数体现合法、合理、公平原则。3.根据劳动法司法解释（二）第一条第三款规定解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。故上诉人与黄仁刚的劳动关系在2014年4月16日终止，此时应为劳动争议发生之日。一审认定劳动争议为黄仁刚申请仲裁之日，未超仲裁时效适用法律错误。
黄仁刚未做二审答辩。
在二审诉讼中，上诉人除对原判认定黄仁刚、许家院煤矿劳动关系存续期间为2009年2月至2014年7月16日。黄仁刚、许家院煤矿间的劳动合同至今未解除的事实有异议外，对其余事实无异议，对双方无异议的事实，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原审对许家院煤矿持上诉异议的事实认定是否清楚，黄仁刚的起诉是否超过仲裁时效，黄仁刚的诉讼请求是否应予支持。
针对争议焦点，评判如下：
许家院煤矿上诉主张原判认定其与黄仁刚的劳动合同关系存续期限为2009年2月至2014年7月16日错误。其与黄仁刚的劳动关系在2014年4月16日煤矿终止，此时应为劳动争议发生之日。本院认为，双方无异议的劳动用工花名册载明黄仁刚入职时间为2009年2月，故原判认定黄仁刚、许家院煤矿劳动关系存续期间为2009年2月至2014年7月16日并无不当。双方合同期间，2014年4月16日许家院煤矿根据政府指令停工关闭。黄仁刚认可自2014年4月起，其未到许家院煤矿上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”之规定，自许家院煤矿被责令关闭之日起，黄仁刚与许家院煤矿的劳动关系终止。故黄仁刚与许家院煤矿的劳动关系在2014年4月16日终止。原判认定黄仁刚、许家院煤矿间的劳动合同至今未解除不当，依法予以纠正。许家院煤矿上诉主张双方劳动关系自煤矿关停之日2014年4月16日终止的上诉理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”之规定，双方劳动合同终止后，许家院煤矿应当向黄仁刚支付经济补偿金、失业保险。许家院煤矿未支付，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，黄仁刚应当自双方劳动关系终止之日起一年内申请劳动仲裁，但黄仁刚2017年10月16日才申请劳动仲裁，黄仁刚在审理中也未提交证据证明其仲裁申请超过法定期限存在不可抗力或具有其他正当理由，因此，黄仁刚的诉求已超过仲裁时效，其应对此承担不利后果。原审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（二）因解除或终止劳动关系发生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系的书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，以许家院煤矿未提供证据证明其向黄仁刚发出过解除或终止劳动关系的书面通知，黄仁刚主张权利之日为其向彝良县劳动人事争议仲裁院申请仲裁之日，黄仁刚的仲裁请求未超过仲裁时效，判决解除黄仁刚与许家院煤矿之间的劳动关系，由许家院煤矿支付黄仁刚解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失不当，依法予以改判。许家院煤矿一、二审诉讼中关于黄仁刚的起诉超过仲裁时效的主张成立，依法予以支持。黄仁刚起诉请求解除劳动关系，支付经济补偿、失业保险损失和工资的诉讼请求不能成立，依法不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定黄仁刚、许家院煤矿间的劳动合同至今未解除不当，适用法律不当，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销彝良县人民法院（2017）云0628民初1971号民事判决；
二、驳回黄仁刚的诉讼请求。
一审案件受理费人民币10.00元，二审案件受理费人民币10.00元，由黄仁刚承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 碧
审判员 王宇波
审判员 刘太永
二〇一八年三月十三日
书记员 胡晓阳