湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第156号
上诉人（原审被告）湖北鑫泉房地产开发有限公司（以下简称鑫泉公司）。住所地：赤壁市陆水湖风景区办事处青泉路。
法定代表人方金平，鑫泉公司总经理。
委托代理人明松，湖北文喆律师事务所律师。
委托代理人沈立志，湖北文喆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖静。
被上诉人（原审原告）曹红艳，系被上诉人肖静之妻。
二被上诉人委托代理人李平，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人鑫泉公司因与被上诉人肖静、曹红艳建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2011年12月21日，被告鑫泉公司法定代表人方金平（甲方）与原告曹红艳（乙方）签订了一份协议书，约定：甲方位于赤壁市郡都二期浅水湾公寓水电消防安装工程交由乙方建设安装。合同价50元／㎡，包工包料，建筑面积约56000㎡。保证金700000元，2011年12月23日付300000元，余款2012年1月15日前付清。协议书签订后，乙方按照协议将保证金700000元汇到了方金平个人银行卡上。2012年3月10日，被告鑫泉公司（甲方）作为发包人与原告肖静（乙方）作为承包人签订了一份水电、消防工程安装合同。合同约定，工程项目位于赤壁市清泉路，名称为郡都二期浅水湾公寓。工程项目承包范围：浅水湾公寓小区安装工程，按甲方提供的水电、消防设计施工图纸范围内相关内容包工包料。工期要求，水电、消防工程进度必须无条件与土建及装饰进度同步。质量标准为合格，乙方负责水电、消防安装，配合甲方消防验收。施工图纸外增加的工程量以签证确定。本工程中标价格77元／㎡。主体封顶甲方支付乙方工程款35%，内外墙粉刷完工支付工程款至55%，水电、消防安装工程通过有关行政单位验收合格后支付工程款至95%，工程保修金按结算的5%预留，各项工程保修期满12个月后在保修期满质量无问题后10天内付清（工程保修金不计息）。双方签字后合同生效，乙方向甲方交付竣工工程并验收达到合格标准，竣工结算价款支付完毕后，本合同即告终止。合同签订后，乙方按照合同约定进场施工。2014年3月19日，鑫泉公司股东章修福与原告肖静办理了结算，确定水、电、通风、火灾报警安装工程造价2824539.19元，配电箱、电缆、防火门安装工程造价744489.50元，合计3569028.69元。2014年4月18日，鑫泉公司按照结算又付给肖静工程款100000元，付款凭证盖有法定代表人方金平私章及公司财务专用章。至此，鑫泉公司按照合同约定付完工程款55%。对股东章修福与原告肖静办理的结算未提出异议。2014年6月22日，肖静与鑫泉公司签订了工程完工移交书，内容为：由肖静施工的赤壁郡都二期浅水湾1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼水、电、通风、火灾报警系统、配电箱、电缆、防火门等安装工程于2014年5月15日全部竣工，并报有关部门、单位检测、验收合格。目前整个安装工程的系统运行正常。现移交鑫泉公司。鑫泉公司作为接收人盖了公章，肖静作为交接人签名。现鑫泉公司郡都二期浅水湾公寓大部分住房已出售，并有部分购房者入住。在施工过程中，鑫泉公司已累计支付原告工程款1960000元，下欠工程款1609028.69元，保证金700000元未退还。
同时认定，原告肖静、曹红艳未取得水电、消防安装工程资质。被告鑫泉公司于2010年8月4日成立，公司股东为方金平、章修福、钟道华。
原审认为，原告曹红艳系原告肖静之妻，其与鑫泉公司法定代表人签订了涉及交纳保证金的协议书，为本案民事诉讼适格的主体。2012年3月10日原告肖静与被告鑫泉公司签订水电、消防工程安装合同，是对2011年12月21日双方签订的协议书的重新约定，两份合同约定的工程价款不一，应以2012年3月10日的合同为准。被告鑫泉公司收取原告的保证金700000元，无法律依据，依法应予以返还，并应承担同期银行贷款利息。原告肖静未取得水电、消防安装工程资质，与鑫泉公司签订的安装工程合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告肖静承包的水电、消防工程已于2014年5月15日全部竣工，并验收合格，于2014年6月22日与被告鑫泉公司办理了交接手续，故被告鑫泉公司应按照合同的约定及双方已经结算的价款支付工程款，并应按银行同期贷款利率计息。据此判决：一、被告鑫泉公司返还原告肖静、曹红艳保证金700000元，并承担自2014年6月22日起至2014年12月22日止的利息25200元（按月利率6‰计算），合计725200元，于本判决生效后立即付清；二、被告鑫泉公司支付原告肖静、曹红艳工程款1609028.69元，并承担自2014年6月22日起至2014年12月22日止的利息57600元（按月利率6‰计算），合计1666628.69元，于本判决生效后立即付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24950元，由被告鑫泉公司负担。
上诉人鑫泉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。（一）上诉人鑫泉公司从未收到被上诉人曹红艳交纳的700000元保证金；方金平收取曹红艳700000元属于其个人行为，并非职务行为。2011年12月21日，上诉人鑫泉公司法定代表人方金平与被上诉人曹红艳签订协议书时，约定合同价为50元／㎡，而2012年3月10日，上诉人鑫泉公司重新与被上诉人肖静签订合同时，将合同价变更为77元／㎡，实际上是在提高合同价的时候，将前期交纳的700000元保证金作为工程款在签订后一份合同时予以冲减了，该700000元保证金不应退还。（二）被上诉人肖静从未与上诉人鑫泉公司就其完工的工程量进行结算，上诉人鑫泉公司股东章修福个人签字行为不能代表上诉人与被上诉人进行结算。被上诉人提供的结算报告无效。二、被上诉人所承建的水电、消防工程未经主管部门验收合格，被上诉人暂不享有按照合同约定要求上诉人给付工程款的权利。请求二审查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人肖静、曹红艳辩称：一、上诉人鑫泉公司法定代表人方金平具有双重身份，其以公司的工程项目名义收取被上诉人保证金700000元，应视为职务行为。上诉人称其与被上诉人签订第二份合同时，提高合同价款的同时即已将700000元保证金作为工程价款予以冲减了无任何事实依据，该保证金应由上诉人退还。二、原审诉讼中，上诉人虽对其公司股东章修福签字的工程款结算表提出异议，但不同意对本工程造价进行鉴定。上诉人在原审期间申请延期开庭，要求给予举证期限，原审法院给予了上诉人充分的举证期限后再开庭，但上诉人却未提交任何证据，且在原审法院组织的调解工作中，上诉人法定代表人方金平却避而不见，反复拖延时间，毫无诚信，损害上诉人利益。三、本案工程款结算是在上诉人公司进行的，结算表出来以后，股东章修福签字认可，且上诉人根据此结算价格继续付款100000元，才付至合同约定的总工程价款的55%，最后一次付款凭证上并盖有方金平私章，证明上诉人公司对该结算价格是认可的，该工程款结算表应作为本案认定事实的依据。如上诉人不按照双方的结算价格付至总工程款的55%，被上诉人已明确表示要停工。为此上诉人才最后付款100000元，被上诉人也因此完成后续全部工程。本案工程已由被上诉人交付给上诉人并验收，上诉人亦出具了验收证明，且该工程楼盘已大部分销售，如该楼盘的消防水电设施均未验收，则不可能对外销售。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审诉讼中，上诉人鑫泉公司申请其公司股东章修福出庭作证，拟证明2014年3月19日其公司股东章修福在本案工程结算审定汇总表上签字是个人行为，章修福个人签字行为不能代表上诉人公司，该结算行为无效。庭审诉讼中章修福陈述，其个人并未参与本案工程的任何管理事务，也不清楚本案工程的实际工程量和工程造价；因该工程监理方绪才要求被上诉人肖静将工程结算审定汇总表交给公司法人代表签字，以便核算工程量，且当时肖静与公司法定代表人方金平为工程相关事宜扯皮，为平息纠纷，故其在肖静提供的工程结算审定汇总表上签字；该签字行为属其个人行为，不代表公司。
对于上诉人鑫泉公司股东章修福的上述证言，被上诉人肖静、曹红艳认为，一审诉讼中，原审法院已同意上诉人鑫泉公司延期举证、延期开庭的申请，而上诉人鑫泉公司未申请章修福出庭作证，故该证据不是二审诉讼“新证据”的范畴。章修福在鑫泉公司有45%的股份，与鑫泉公司的利益有直接的利害关系，其证言不能作为本案认定事实的依据。
本院认为，被上诉人肖静、曹红艳上述质证意见合法有据，应予以采信，上诉人鑫泉公司股东章修福的证言不能作为本案认定事实的依据。
经审理查明，原审认定的事实属实，二审继续予以认定。
本案的争议焦点是：一、上诉人鑫泉公司法定代表人方金平收取曹红艳700000元保证金是个人行为，还是职务行为。二、方金平收取的700000元保证金，是否已在2012年3月10日上诉人鑫泉公司重新与被上诉人肖静签订合同时作为合同价款予以冲减。三、2014年3月19日上诉人鑫泉公司股东章修福在本案工程结算审定汇总表上签字是其个人行为，还是职务行为，该工程结算审定汇总表能否作为本案认定事实的依据。四、上诉人鑫泉公司以本案水电、消防工程未经主管部门验收合格为由拒付余下工程款的抗辩理由能否支持。
关于以上争议焦点，本院认为，一、方金平作为上诉人鑫泉公司的法定代表人，在其公司投资开发的赤壁市郡都二期浅水湾公寓工程中收取被上诉人保证金700000元，应视为与公司利益相关的职务行为。至于上诉人鑫泉公司法人代表方金平将收取的保证金是否进入公司账户，是否用于公司经营活动，均系方金平收取保证金后的自由处分行为，合同相对人并无审查监督使用该款的义务。二、上诉人鑫泉公司提出方金平收取的700000元保证金已在2012年3月10日其与被上诉人肖静签订合同时作为合同价款予以冲减的主张，与前述其提出的方金平收取700000元保证金系方金平个人行为的主张（原审诉讼中亦提出该主张）自相矛盾，如方金平收取的700000元保证金的行为公司不予认可，在随后公司与肖静签订合同时不可能将方金平个人收取的700000元保证金作为公司签订的合同价款予以冲减。上诉人鑫泉公司主张方金平收取的700000元保证金已在合同价款中予以冲减的上诉理由既无双方当事人合同约定的依据，亦未提出相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，该上诉理由本院不予支持。三、本案水电、消防工程是上诉人鑫泉公司与被上诉人肖静、曹红艳之间发生的工程业务，章修福作为拥有上诉人鑫泉公司45%股份的股东于2014年3月19日在本案工程结算审定汇总表上签字，应视为履行股东职责的职务行为。虽上诉人鑫泉公司辩称章修福在本案工程中未担任任何职务，但并未提出证据予以证明，该辩解理由本院不予支持。该工程的结算结果，与其股东章修福的股东权益相关联，虽上诉人鑫泉公司不认可其股东章修福与被上诉人肖静之间的结算行为，但并不能举证证明章修福与被上诉人肖静之间有相互串通损害公司利益的事实，或者提出该结算结果有何错误或者不实之处，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人鑫泉公司股东章修福代表公司与被上诉人肖静之间进行结算的结果，可作为本案认定事实的依据。况且在一、二审诉讼中，上诉人并未申请对结算汇总表进行司法鉴定。四、本案水电、消防工程已于2014年6月22日由被上诉人肖静与上诉人鑫泉公司签订了工程完工移交书，并交付给上诉人鑫泉公司，由上诉人鑫泉公司占有、使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，相关工程竣工验收的事宜，应属发包方即上诉人鑫泉公司应尽的主要义务，承包方应予协助配合。本案工程是否提交相关主管部门验收及验收是否合格等事实，应由上诉人鑫泉公司承担举证责任，而上诉人鑫泉公司对此并未举证证明。况且双方已办理了涉案工程的交接手续，开发楼盘大部分对外销售，并有部分购房户入住。因此，本案水电、消防工程是否经主管部门验收合格或者发包人有无拖延验收的行为，其责任均在上诉人鑫泉公司。上诉人鑫泉公司以本案工程未经主管部门验收合格为由拒付被上诉人肖静、曹红艳工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24950元，由上诉人鑫泉公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 杨荣华
二〇一五年四月十五日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；