上海市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）沪02民终2601号
上诉人(原审原告)：陈余胜，男，1965年7月14日出生。
委托诉讼代理人：郭红标，上海市申泰和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海电器厂有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：郑松华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王琦，上海里格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱静亮，上海里格律师事务所律师。
上诉人陈余胜因与被上诉人上海电器厂有限公司(以下简称“上海电器厂“)间企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
对于涉案陈余胜与上海电器厂以及案外人郑松华之间订立的《承包经营协议书》，上海电器厂曾于2013年8月21日向原审法院提起(2013)嘉民二(商)初字第1501号民事诉讼案件，请求判令：1、陈余胜和郑松华向上海电器厂支付承包定额管理费人民币250万元(以下币种同)并偿付迟延付款的利息损失，陈余胜和郑松华各承担50%；2、陈余胜和郑松华向上海电器厂偿付承包期间的亏损8,241,830.40元并偿付迟延付款的利息损失，陈余胜和郑松华各承担50%。审理中，上海电器厂变更其诉讼请求为：1、陈余胜和郑松华向上海电器厂支付承包费420万元及逾期付款利息(自2008年6月20日起分段计算至实际清偿之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算)，上述款项由陈余胜和郑松华各半承担；2、陈余胜和郑松华向上海电器厂偿付承包经营期间的亏损8,395,423.54元及逾期付款的利息，上述款项由陈余胜和郑松华各半负担。之后，上海电器厂撤回了其第二项诉讼请求。
在该案一审诉讼中，陈余胜辩称，其和郑松华的承包费已经全部交付，具体包括从公司内帐向上海电器厂股东会支付的175万元；替上海电器厂支付原先债务3,354,199.64元；替上海电器厂垫付带宽1,591,280.82元；从公司内账为上海电器厂向银行归还以前的借款利息15万元，以上向上海电器厂支付或垫付的金额已经远超两人应付的承包费用，两者相抵扣后，应当认定陈余胜及郑松华已经缴纳了上海电器厂诉请的承包费用。该案原审未支持陈余胜的抵扣申请，并最终判决：陈余胜、郑松华应于判决生效之日起十日内向上海电器厂支付420万元，并偿付该款项分段计算的逾期付款利息(以20万元为基数，自2008年6月20日起计算至实际清偿之日止；以50万元为基数，分别自2008年9月20日、2008年12月21日起计算至实际清偿之日止；以62.5万元为基数，分别自2009年6月20日、2009年9月20日、2009年12月21日、2010年3月21日起计算至实际清偿之日止；上述款项均按照中国人民银行同期贷款利率计算)，上述款项由陈余胜、郑松华各半负担。之后，基于陈余胜提起的上诉，本院作出(2016)沪02民终1796号民事判决，认为陈余胜提出的其另行为上海电器厂垫付、代付的各类款项，可在另案中予以举证主张，该案原审判决并无不当。基于陈余胜对上述生效民事判决提出的再审申请，上海市高级人民法院作出(2016)沪民申2788号民事裁定，认为陈余胜提出的其另行为上海电器厂垫付、代付的各类款项，因上海电器厂不同意抵销，陈余胜也已另行提起本案诉讼，故陈余胜可在本案中予以主张。因此，该案二审认定事实清楚、适用法律正确，所作判决并无不当。
本案原审审理中，原审法院委托上海复兴明方会计师事务所有限公司对陈余胜在承包期间(2007年7月1日至2010年6月30日)向上海电器厂支付和垫付的款项进行司法会计鉴定。为此，复兴明方会计师事务所出具了复会[2017]司会鉴字第33号鉴定意见书，鉴定意见：根据“上海电器厂”提供的财务资料及双方签订的《承包经营协议书》，“上海电器厂”应承担相关费用共计6,580,887.90元,明细如下：1、承包经营前上海电器厂借入银行贷款5,000,000元，系2007年1月9日(承包经营前)借入，已于同年7月6日(承包经营后)归还，根据涉案《承包经营协议书》,应由上海电器厂承担；2、对于承包经营前的银行贷款5,000,000元，在承包经营期后产生了利息101,650元，应由上海电器厂承担；3、上海电器厂应付陈余胜个人往来款项870,000元；4、承包经营前未决诉讼赔偿及案件受理费46,168,850元，由上海电器厂承担；5、搬迁费由双方按50%比例共担，上海电器厂应承担104,089.40元；6、3C认证费用43,460元，应由上海电器厂承担。
另在上述鉴定意见书中，存在以下重要事项说明：至于陈余胜主张的应由“上海电器厂”承担的其他金额共计为258,533,219元的费用，因双方在承包时间点对承包前已发生，但未支付的费用没有详细交接，承包期间对承包合同中未明确约定的费用支出也无协商一致的记录，故该报告无法对上述费用应由谁承担发表鉴定意见。
本案二审中，上海电器厂向本院陈述：1、2007年7月1日，陈余胜和郑松华开始承包经营上海电器厂时，上海电器厂现金日记账反映的现金余额为22,698.01元、银行存款余额为557,475.68元；2010年6月30日，陈余胜和郑松华结束对上海电器厂的承包经营时，上海电器厂现金日记账反映的现金余额为18,534.33元、银行存款余额为167,174.27元，并对应提供上海电器厂的现金日记账账册为证。2、除本案外，上海电器厂与陈余胜和郑松华就相互之间的承包经营关系已无其他诉讼纠纷；目前没有证据表明，上海电器厂存在因陈余胜和郑松华承包经营期间而对外负有的债务且未实际清偿。
对此，陈余胜陈述意见为：对上海电器厂提供的上述现金日记账的真实性不予认可；并表示承包开始时，上海电器厂账上现金余额为1万元，银行存款余额为27万元。
本院认为，本案原审认为因复兴明方会计师事务所认定应由上海电器厂承担款项即陈于余胜所称的垫付款项，均由上海电器厂账户内支付，且陈余胜未举证证明上述付出款项系由陈余胜投入，结合承包经营期间的盈亏尚未进行结算的事实，故陈余胜现单独就其所称的垫付款项进行诉讼，缺乏事实和法律依据，不予支持。但问题是，本案正是基于前述上海电器厂向陈余胜、郑松华主张支付承包管理费用诉讼一案而引发的诉讼纠纷，在前案先行就双方之间的承包管理费用作出判决后，陈余胜就其主张在涉案承包经营中为上海电器厂垫付的费用提起本案诉讼。在涉案承包经营期间，对应应由上海电器厂承担的相关费用已经由审计单位作出审计结论，金额共计为6,580,887.90元。至于原审作出的上述付款均由上海电器厂账户内支付；陈余胜未举证证明上述款项系由陈余胜投入，以及承包经营期间的盈亏尚未进行结算的判决理由。本案二审中，对于双方承包经营开始和结束时，上海电器厂账上留有的现金和银行存款的数额，上海电器厂已经作出陈述意见并对应提供了上海电器厂的现金日记账账册加以证明。至于双方承包经营期间的盈亏结算问题。首先，上海电器厂在前案中自行撤回了有关要求陈余胜和郑松华承担承包经营期间造成其亏损的诉讼请求；其次，在本案二审中，上海电器厂已经明确：除本案外，上海电器厂与陈余胜和郑松华就相互之间的承包经营关系已无其他诉讼纠纷；目前没有证据表明，上海电器厂存在因陈余胜和郑松华经营期间而对外负有的债务且未实际清偿。
基于上述事实，本案原审可以就陈余胜、郑松华承包经营上海电器厂期间，由上海电器厂账户内为上海电器厂应承担费用所支付款项的权利归属作出认定，即可以通过诸如账户内的款项是否来源于上海电器厂此前的对外应收账款或者该厂的其他投入，以及是否系陈余胜、郑松华承包经营期间以上海电器厂名义对外负债取得等事实认定加以查明，对应的举证责任在于上海电器厂。同时，原审应就陈余胜主张的应由“上海电器厂”承担的其他金额共计为258,533,219元的费用支出部分，结合款项的支付原因，协议中有无对应约定的承担条款，以及款项具体的来源一并作出认定。
除外，考虑到本案的事实认定和最终的判决结果，将涉及作为共同承包人即案外人郑松华利益的考虑，原审应追加郑松华为本案当事人参与诉讼。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，裁定如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初1311号民事判决；
二、本案发回上海市嘉定区人民法院重审。
上诉人陈余胜预交的二审案件受理费人民币34,372元予以退回。
法官助理黄宇宏
审 判 长 高增军
审 判 员 王益平
代理审判员 丁海宁
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 黄宇宏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。