广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第382号
上诉人（原审被告）：中山市美全塑胶制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：THIERRYROLANDGILBERTRABU，该公司总经理。
委托代理人：谭杜君、林文清，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王二军，男，1980年5月14日出生，汉族，住河南省舞钢市。
委托代理人：臧小会，女，1981年4月15日出生，汉族，住河南省舞钢市。
上诉人中山市美全塑胶制品有限公司（以下简称美全公司）因与被上诉人王二军劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法坦民五初字第21号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：王二军于2007年12月10日入职美全公司。2013年12月9日，双方签订最后一份劳动合同，约定劳动合同期限为合同签订日至2015年12月31日，王二军从事生产岗位，任班长，双方还约定了其他权利义务。美全公司员工手册劳动纪律类规定，上班时间在工作岗位睡觉、上网聊天、玩电脑游戏／手机游戏、擅离工作岗位的，首次给予计小过1次，12个月内连续出现2次以上触犯小过行为的，则从第2次开始该行为升级为记大过，12个月内连续记大过的，则无偿解除劳动合同。2014年12月5日，王二军上夜班在喷房打瞌睡，被记小过一次；同年12月19日，王二军上夜班在办公桌打瞌睡，被计小过一次。2014年12月26日，美全公司作出处罚公告一份，因两次发现王二军在上班时间睡觉，对其记一次大过处罚。2014年12月27日，美全公司作出违纪处罚通知书一份，载明事件发生经过为表面处理课员工王二军于2014年12月24日上班时间发现玩手机，时间段为13：02-13：06、13：17-13：29、13：39-13：41、13：49-13：59，2014年12月26日下午串岗至保安室玩手机，根据违纪行为的叠加说明，连续12个月内，出现两次以上触犯小过行为的，则从小过升级为记大过，处罚结果为给予记大过处罚。并于2014年12月28日发布了处罚公告。2014年12月29日，美全公司通过邮寄向王二军送达合同解除通知书，载明：因其1个月内记大过2次，劳动合同于2014年12月29日解除。2015年1月19日，美全公司通过电子邮件将解除合同事宜通知公司工会组织。此后，王二军向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决美全公司违法解除劳动关系的赔偿金75000元（5000元×7.5个月×2）。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月10日作出中劳人仲案字（2015）212号仲裁裁决，裁决驳回王二军的仲裁请求。王二军不服，于法定期限内诉至原审法院，请求：：1.确认美全公司于2014年12月29日发出的合同解除通知书违法；2.美全公司向王二军支付经济补偿金70500元（解除劳动合同前十二个月的平均工资4700元×7.5个月×2）。
另查，2014年1月至2014年12月王二军平均工资为4865.875元。
原审法院认为：美全公司解除与王二军的劳动合同，其依据的是王二军四次小过行为。员工手册规定上班时间上网聊天、玩手机游戏给予记小过处分。2014年12月24日，美全公司拍摄了王二军手持手机设备的照片，并根据照片认定王二军在玩手机游戏。经查，美全公司在拍摄涉案照片时未通知王二军，也未说明照片来源，王二军主张当时拿手机在查找资料及联系人电话。首先，美全公司拍照时未通知当事人，属非正常拍摄方式；其次，美全公司拍摄的王二军的照片，只能证明王二军当时正拿着手机，但王二军不确认其玩手机游戏或者在上网聊天。美全公司拍摄照片后，并未当场核实情况，确认劳动者违反员工手册。根据照片反映，不能完全排除王二军使用手机查找资料或联系人这种合规行为。故美全公司对于王二军上班时间玩手机认定不当，其据此解除劳动合同属违法解除劳动合同，王二军主张违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据，原审法院予以支持。违法解除劳动合同的赔偿金按照工作年限及离职前12个月的平均工资计算，为68122.25元（4865.875元×7年×2倍）。关于确认合同解除通知书违法的问题。因王二军并未对此问题提出劳动仲裁，且原审法院对经济赔偿金的阐述中已经包含了对合同解除通知书的认定，在判项中不再另行列明。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、美全公司于判决发生法律效力之日起七日内支付王二军违法解除劳动合同的赔偿金68122.25元；二、驳回王二军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由美全公司负担。
美全公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、一审法院判决美全公司解除与王二军的劳动合同违法，应向王二军支付赔偿金68122.25元，属于事实认定严重错误，并无任何事实和法律依据。1.一审法院认定美全公司提供的2014年12月24日王二军手持手机设备的照片，在拍照时未通知王二军，也未说明照片来源，属非正常拍摄方式，明显属于认定事实错误，原因如下：（1）王二军于2014年12月24日在上班时间玩手机，拍摄时间段（13：02：20－13：06：00共4分钟；13：17：50-13：29：02共12分钟；13：39：00-13：41：55共3分钟；13：49：35-13：59：30共10分钟），照片显示王二军玩手机的时间长达29分钟，时间段均为断断续续，该照片由美全公司办公场所安装的摄像头所拍摄。（2）王二军在美全公司工作时间已长达7年，王二军清楚知道其所工作的办公场所已安装摄像头，美全公司在办公场所安装摄像头也不违反法律规定。另外，美全公司提供的照片均为王二军上班时间玩手机的违规照片，不存在其它违法拍摄王二军隐私的情形。因此，美全公司提供的王二军于2014年12月24日的照片来源合法，根本不存在一审法院认定的美全公司拍照时未通知王二军，属非正常拍摄方式的情形。2.一审法院认定照片只能证明王二军当时正拿着手机，不排除王二军用手机查找资料或联系人等合规行为，从而认定美全公司属于违法解除，无任何事实与法律依据，理由如下：（1）王二军在仲裁阶段的陈述内容显示：“王二军不存在玩手机游戏的事实，而是在搜索业务内容，提升业务能力，又称其工作的生产车间与保安室是靠近的，当时是在保安室等样品送过来，其正在用手机联系送样品的同事。”但经过仲裁及一审，王二军从未提供任何证据证明其手持手机设备属合规行为，例如打哪一个同事的电话记录、谈业务完整的聊天记录、上网搜索业务知识的浏览记录等。且照片反映王二军一直低头看手机，并不是与同事打电话的通话状态。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，应由王二军提供证据予以证明其主张，如不能提供证据证明的，应承担举证不能的不利后果。（2）一审法院在未要求王二军提供证据予以证明，亦未全面审查证据的情形下，就认定王二军拿着手机时在查找资料或联系人，从而认定美全公司属于违法解除，明显对美全公司不公平，所作出的判决认定事实错误。3.王二军申请出庭作证的证人赖某某、梁某某与美全公司存在利害关系，并且两位证人均已离职，该两位证人的证言应不被采信。（1）证人赖某某与美全公司目前有仲裁案件未结案，因此证人赖某某与美全公司明显存在利害关系，其证明美全公司为与王二军解除劳动合同支付报酬违法取证的证言应不被采信。另外，证人赖某某证明美全公司已通过报餐费的形式向保安梁某某支付300元，但并未提供任何证据予以支持。（2）证人梁某某的证言内容如下：“2014年12月初上厕所，让王二军顶替工作岗位。后趁王二军不注意时，在保安室门口拍了一张王二军拿着手机的照片。”根据仲裁时王二军的陈述：“其工作的生产车间与保安室靠近，当时是在保安室等样品送过来，其正在用手机联系送样品的同事”。根据证人一审以及仲裁时王二军的陈述，证人梁某某陈述是顶替工作岗位，而王二军仲裁时陈述是在保安室等样品送过来，正在联系同事，王二军与证人梁某某的陈述前后不一致，且不能作出合理解释。因此，证人梁某某的证言显然不客观、不真实，其证言是应王二军的要求作出虚假陈述，其证言应不被采信。（3）上述两位证人出庭作证均一致证明所拍摄的照片为王二军上班时间玩手机的违规照片，这足以充分证明王二军上班时间玩手机的事实。
二、美全公司是世界著名制管企业（Albéa）集团在中国的合资生产工厂，（Albéa）工业方面处于世界领先地位，法制理念意识强，制度健全，流程规范，但王二军作为班长及工会代表，不但没有遵守其作为工会代表制定的《员工手册》的规定以及《劳动合同》的约定，反而多次在工作期间严重违反《员工手册》以及《劳动合同》，其严重违纪行为属于明知故犯且屡教不改，已对美全公司的声誉造成严重不良影响。另外，美全公司向一审法院所提供的证据均全部能证明王二军严重违反公司规章制度，已具备无偿解除《劳动合同》的条件，但一审法院仍然判决美全公司属于违法解除，要求美全公司向王二军支付赔偿金68122.25元，明显认定事实错误，并无任何事实与法律依据。
综上，一审法院认定事实存在严重错误，采信了王二军的主张及证人证言，忽略了美全公司的主张及证据所反映的事实，置公平于不顾，严重损害了美全公司的合法权益，美全公司恳请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，改判美全公司无需向王二军支付解除劳动合同的赔偿金，本案一、二审诉讼费由王二军承担。
针对美全公司的上诉意见，王二军答辩称：王二军不是在玩手机，而是在联系同事，使用手机查业务，这是正常的。当时证人梁某某要王二军顶替下岗，她要上厕所，这也并不矛盾。证人赖某某称12月初他接到通知要处分两名员工，其中一名是王二军，但相片具体拍摄时间不能确定，公司为此还奖励了赖某某300元，有银行流水单为证。一审期间美全公司提交的证人证言不能采信，证人都在公司上班，无权作证。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审期间，美全公司主张因时间较短，对于王二军2014年12月24日、2014年12月26日的违纪行为直接作出记大过处罚，二审期间则主张上述两次记小过处罚均通知了王二军。为证实王二军2014年12月24日、2014年12月26日存在玩手机的事实，美全公司提供了相关照片，但照片仅显示王二军在使用手机，未能显示王二军使用手机具体做什么。
本院认为，本案争议焦点为美全公司是否违法解除与王二军之间的劳动关系。用人单位以劳动者违反规章制度为由解除双方之间劳动关系，应就劳动者存在违纪行为进行举证。本案中，美全公司主张王二军于2014年12月5日、2014年12月19日打瞌睡、2014年12月24日、2014年12月26日玩手机，基于王二军存在上述违纪行为，美全公司解除与王二军的劳动关系合法。本院分析认为，2014年12月5日、2014年12月19日，王二军上班时间打瞌睡，美全公司依据《员工手册》分别对王二军记小过，并通过缺失检讨报告书告知王二军，该两次记小过并无不妥；同时，美全公司主张王二军2014年12月24日、2014年12月26日存在玩手机的违纪行为，王二军则主张使用手机系在联系同事、查业务，双方各执一词。即使如美全公司所主张，王二军存在上述两次玩手机的违纪行为，因美全公司对该两次记小过是否告知王二军一、二审主张自相矛盾，本院由此对美全公司的主张存疑，并认定美全公司该两次记小过并未告知王二军而直接记大过，程序明显不当。综上，美全公司解除与王二军之间劳动关系不当，属违法解除，依法应向王二军支付违法解除劳动关系赔偿金77854元（4865.875元／月×8个月×2倍）。因王二军未提起上诉，视为同意一审判决，故美全公司应向王二军支付违法解除劳动关系赔偿金68122.25元。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。美全公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市美全塑胶制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一五年八月二十日
书 记 员 梁华乔