湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民一终字第437号
上诉人（原审原告）衡阳冶金设备制造有限公司，住所地湖南省衡阳市南岳区衡山路2号。
法定代表人彭智顺，该公司董事长。
委托代理人吴永恒，湖南衡州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）喻林合，男。
委托代理人孙卫，湖南湘军律师律师所律师。
上诉人衡阳冶金设备制造有限公司（以下简称冶金公司）因与被上诉人喻林合建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2015）山民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人冶金公司的委托代理人吴永恒、被上诉人喻林合的委托代理人孙卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年1月15日，冶金公司与喻林合签订《土地转让合同》，约定：冶金公司将其于2004年5月27日取得的使用权证号为山国用（2004）第0487号、坐落于衡山县师古乡八里村自然组的69479.1平方米的综合用地中面临107国道，右靠祝融供电所，左靠冶金公司厂址通道中心线，后靠冶金公司厂房围墙的商业用地转让给喻林合，所转让的商业用地的面积以双方实际测量签证的图纸为准；土地使用权转让价格为150000元／亩（该价为裸价，不包含任何税、费和土地出让金）；喻林合应于合同签订之日向冶金公司支付定金500000元；土地转让总价款待冶金公司发租的租赁户到期搬迁后一次性付清（租赁户到期日期为2010年11月14日）；待喻林合付清全款、与冶金公司和原缸套厂家属签订由喻林合供水的协议后，冶金公司持土地使用权证书全力协助喻林合办妥土地转让过户手续，土地转让过户所产生的一切税、费和土地出让金由喻林合承担；办妥过户手续之前该宗土地本身因使用所引起的一切税费由冶金公司承担；合同于双方签订之日即生效；如有一方违约，则应赔付合同标的总额20％的违约金。合同签订之日，喻林合支付了500000元定金给冶金公司。
2010年12月30日，喻林合以冶金公司不履行测量土地面积以确定合同总价款、办理土地过户等合同义务诉至该院。该院于2011年4月28日作出（2011）山法民一初字第17号民事判决，判决冶金公司继续履行双方于2010年1月15日签订的《土地转让合同》。冶金公司不服，提起上诉。衡阳市中级人民法院于2011年8月9日作出维持判决。判决生效后，喻林合向该院申请强制执行。执行过程中，冶金公司分别于2013年12月17日、2014年7月26日、2014年9月2日以催告函的方式催告喻林合，要求喻林合支付土地转让款并处理好原家属区居民的供水问题。喻林合于2014年8月20日函告冶金公司，要求继续履行合同，协助喻林合办理土地过户手续等。
2014年10月21日，冶金公司通过邮寄方式向喻林合送达了《解除合同通知》，该通知书以喻林合未付清全部土地转让款且未与冶金公司厂区家属达成供水协议为由解除《土地转让合同》，并于2014年11月3日在衡阳晚报上刊登告知喻林合如下内容：“因被告喻林合未依照《土地转让合同》的约定支付冶金公司土地转让款并与原厂区家属达成供水协议两项义务，给冶金公司造成损失重大，请喻林合于见报之日起十五日内与冶金公司取得联系，否则冶金公司则依据合同法规定解除《土地转让合同》……”。
在喻林合申请强制执行过程中，双方就诉争土地面积进行测量时在选定测量机构上无法达成一致意见，该院依据喻林合的申请于2012年7月10日委托了衡山县国土资源局对双方于2010年1月15日签订的《土地转让合同》中所确定的土地进行测量，测量面积为17198.9平方米。2012年8月3日，该院向冶金公司送达通知书，告知冶金公司如对该测量结果有异议，可在十日内提出，可重新委托测绘机构并将测量结果汇报至该院，否则以衡山县国土资源局的测量面积为执行依据。冶金公司对该测量结果不予认可，于2014年9月2日单方委托了湖南核工业岩土勘察设计院进行测绘，测绘面积为19203.09平方米。喻林合对该土地面积亦未予认可。执行过程中，喻林合、冶金公司一直未就诉争土地测量面积达成一致意见。该院以冶金公司自动执行了案件受理费为由于2015年1月20日出具了执行结案通知书。
原审认为：2010年1月15日，双方签订的《土地转让合同》约定了转让土地的位置和四至以及每亩土地单价。同时，该合同亦明确约定了履行的顺序：在合同成立时由喻林合交付500000元定金给冶金公司后，首先由双方对诉争土地面积进行测量；其次是诉争土地上的租赁户搬出；第三是喻林合依据双方测定的面积计算转让款给冶金公司；第四是喻林合与厂区家属签订供水协议；第五是双方共同配合办理土地过户手续。该合同签订后，双方并未就诉争土地面积进行测量就发生争议，经过一次诉讼的一审、二审以及执行程序，双方至今仍未就诉争土地面积测量达成一致协议，造成合同没有继续履行完毕。按合同约定，测量土地面积是双方应当共同履行的义务，故引起本纠纷的责任，双方均有过错。冶金公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后合理期限内仍未履行”的规定，以冶金公司多次催告喻林合，要求喻林合支付土地转让款及与厂区家属签订供水协议，而喻林合没有履行为由，请求解除合同并由喻林合承担800000元违约金。原审认为，冶金公司主张其在2014年9月2日向喻林合发送了催告函，并明确表示同意以喻林合提交给该院的测绘土地面积结算土地转让款，但冶金公司提交的证据不足以证明该催告函已送达并告知喻林合。因此，在双方没有测定诉争土地面积之前，无法确认土地转让款的总价格，冶金公司要求喻林合支付土地转让款的履行条件尚未成就。冶金公司的上述诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：驳回原告衡阳冶金设备制造有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费11800元，由原告衡阳冶金设备制造有限公司负担。
宣判后，上诉人冶金公司不服，向本院提起上诉称：一、喻林合向冶金公司支付土地转让款的条件已经成就。冶金公司于2014年9月2日向喻林合发出的催告函中已明确提出，如喻林合履行了合同义务，冶金公司同意以喻林合委托衡山县国土资源局测量的面积确定涉案土地的转让款数额，并明确了转让款金额、支付账户等具体内容。原审没有采信该催告函错误。1、该催告函是向喻林合的合法有效联系方式邮寄的；2、该催告函形式符合合同往来过程中法律规定的书面形式；3、该催告函在时间、内容上与特快专递单上体现的内容、时间相吻合，依法应认定该催告函已邮寄给了喻林合。二、喻林合迟延履行合同主要义务，冶金公司有权解除合同。1、喻林合迟延支付土地转让款的事实存在，且即使喻林合没有收到2014年9月2日向喻林合邮寄的催告函，但通过一审庭审，对其应支付土地转让款等合同义务也已知情，但喻林合至今未履行付款义务；2、喻林合至今未能与原厂区家属达成供水协议。综上，喻林合迟延履行合同义务，涉案合同符合解除条件，故冶金公司有权且已依法解除了涉案合同。原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判确认涉案合同已经解除，并由喻林合赔偿冶金公司违约金800000元，本案一、二审诉讼费由喻林合负担。
被上诉人喻林合答辩称：一、涉案合同依旧合法有效，冶金公司已承认涉案土地上还有未搬迁的租赁户，且双方对涉案土地面积没有达成一致意见，以致喻林合应支付的土地转让款的数额无法确定，故喻林合支付剩余土地转让款的条件尚未成就；二、供水问题是冶金公司履行涉案合同之后的后续问题；三、喻林合并未收到冶金公司于2014年9月2日向其发出的催告函，故冶金公司单方行使合同解除权缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人冶金公司提交了以下两份证据：
证据1、协议书及通知书，拟证明冶金公司已解除了涉案土地上的租赁合同，并已搬迁完毕；
证据2、快递单，拟证明喻林合收到冶金公司于2014年9月2日向其邮寄的特快专递后向冶金公司复函的事实。
被上诉人喻林合提交了一组证据即照片五张，拟证明涉案土地上的租赁户仍未搬迁完毕，喻林合付款条件未成就，冶金公司主张合同解除权无事实依据。
上述证据，经庭审质证，被上诉人喻林合发表了以下质证意见：认为证据1不是新证据，且证据1、2无原件核对真实性，对证据1、2的真实性、关联性、证明目的均有异议。
上诉人冶金公司对被上诉人喻林合提交的照片的真实性无异议，但认为不是新证据，且照片上显示的租赁户不是合同中约定的由冶金公司搬迁的租赁户，该租赁户是涉案土地荒废两年后才搬迁来的。
以上证据，经本院审查认为：冶金公司提交的证据1不能达到证明目的，不予采信；证据2无原件核实真实性，不予采信。喻林合提交的五张照片所反映的事实与本案处理有关联性，可作为认定本案待证事实的依据。
经审理查明，至今涉案土地上仍有租赁户。
除以上事实外，原判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：双方于2010年1月15日签订的《土地转让合同》合法有效。关于涉案合同能否解除，关键要看是否确实存在足以影响涉案合同继续履行的新事实。根据涉案合同第3条的约定，喻林合在双方对涉案土地面积无争议的情况下需一次性付清涉案土地的全部款项，并与冶金公司和原厂区家属签订由喻林合供水的协议，冶金公司对此负有相应的协助义务。从冶金公司在湖南省衡山县人民法院执行该院（2011）山法民一初字第17号民事判决一案中，其于2014年9月2日向喻林合邮寄催告函，同时又单方委托湖南核工业岩土勘察设计研究院对涉案土地面积进行测绘的情形看，双方对涉案土地面积并未达成一致意见，以致湖南省衡山县人民法院于2015年1月20日出具了执行结案通知书。直至本案二审庭审时止，双方均表示同意以17198.9平方米作为计算涉案土地转让款的依据，喻林合支付涉案土地转让款的条件才成就；至于涉案土地的供水问题，属于喻林合应承担的合同义务，如喻林合未与原厂区家属解决好供水问题，相关权利人有权采取适当的法律措施，原审法院亦可在本案执行程序中根据实际情况采取相应措施，以促使涉案合同的继续履行。冶金公司请求喻林合支付违约金800000元，因涉案土地上仍有租赁户，且双方对涉案合同至今未能履行完毕均存在过错，故对冶金公司的该项请求不予支持。综上，冶金公司请求解除合同所主张的新事实并不存在，涉案合同尚可继续履行，喻林合与冶金公司对之前涉案合同不能继续均存在过错，故原审判令驳回冶金公司的全部诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11800元，由上诉人衡阳冶金设备制造有限公司、被上诉人喻林合各自负担5900元。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一五年九月二十八日
书记员 谢倩茜
校对责任人：许建中打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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