安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民三初字第00132号
原告：张玉树。
委托代理人：陈友宝，安徽新洲律师事务所律师。
被告：湖南中格建设集团有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区欣鑫南路19号，组织机构代码73050341-9。
法定代表人：刘包干，该公司董事长。
委托代理人：刘小玲。
委托代理人：陈军，安徽中天恒律师事务所律师。
被告：合肥佳鑫铸造有限公司，住所地安徽省合肥市卅埠乡三合村朱东队，组织机构代码77738521-0。
法定代表人：王晓明，该公司总经理。
委托代理人：陈军，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：杨轶。
原告张玉树与被告湖南中格建设集团有限公司（简称中格建设集团）、合肥佳鑫铸造有限公司（简称佳鑫铸造公司）侵害外观设计专利权及实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。原告张玉树及其委托代理人陈友宝，被告中格建设集团的委托代理人刘小玲、陈军，佳鑫铸造公司的委托代理人陈军、杨轶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张玉树诉称，2009年6月2日，原告申请了名称为“生态绿化砌砖（双体）”的外观专利，2010年3月10获公告授权，专利号为ZL20093021××××.X。2013年1月23日，原告与安徽省交通规划设计院有限公司又共同申请了名称为“一种新型生态砌块结构”的实用新型专利，2013年7月3日获得公告授权，专利号为ZL20132003××××.0。
原告通过安徽国基通用技术有限公司实施上述两项专利技术，大量生产和销售专利产品，深受市场欢迎，年销售额达数百万元。2014年下半年，原告的订单大幅减少，销售额急剧下滑。2014年11月，原告发现，肥东县三十埠河治理工程一标段项目使用的砌砖外观及结构与原告专利完全相同。该项目的施工单位是被告中格建设集团，为其提供产品的是被告佳鑫铸造公司。原告向合肥市科技局执法大队举报，后者对被告进行了查处。佳鑫铸造公司称涉案被诉侵权产品是中格建设集团租用佳鑫铸造公司场地后自行开模生产的，与其无关，但其未能提供相关证据材料。
原告认为，被告中格建设集团以经营为目的，擅自生产、使用被诉侵权产品，严重侵害了原告的专利权。中格建设集团对被诉侵权产品的使用，名为使用，实为销售性质。被告佳鑫铸造公司以营利为目的，擅自实施原告专利技术，也侵害了原告专利权。两被告接到执法机关通知后仍不停止侵权行为，继续生产、使用侵权产品，现施工面积已达3000多平方米，致原告经济损失30多万元。原告现诉至法院，请求判令：1被告中格建设集团立即停止使用侵权产品的行为，销毁尚未使用的涉案产品；2、被告佳鑫铸造公司立即停止生产涉案产品的侵权行为；3、两被告连带赔偿原告经济损失30万元及因制止侵权行为支出的费用5万元整；4、两被告在国家级媒体上赔礼道歉，消除影响；5、两被告承担本案所有诉讼费用。
被告中格建设集团、佳鑫铸造公司共同辩称，中格建设集团使用的被诉侵权产品购自佳鑫铸造公司。原告实用新型专利在专利申请日前已经公开，两被告使用的是现有技术。被诉侵权产品与原告外观设计专利不构成相似。原告请求赔偿损失及赔礼道歉无依据。
原告张玉树提供以下证据：
1、原告身份证复印件。拟证明原告是合法的诉讼主体。
2、被告的工商登记信息打印页。拟证明被告的主体资格。
3、原告的专利权证书及专利权文件。
4、专利年费交费凭证。
证明3、4拟证明原告享有有效的专利权。
5、专利权共有人维权声明。
6、企业更名说明。
证据5、6拟证明原告对上述两专利享有独立的市场维权打假及诉讼权利。
7、被告施工现场及生产场所照片。
8、执法部门的口审笔录。
证据7、8拟证明被告侵害原告专利权的事实。
9、法院应原告申请进行证据保全拍摄照片17张以及《证据保全备忘》。
10、下载于安徽合肥公共资源交易中心网的项目中标（成交）公示。拟证明涉案工程由被告施工，被告实施了侵权行为。
11、原告与其他施工单位签订的物资采购合同两份、采购合同一份及出库单、对账单、银行收款回单。拟证明原告销售专利产品的价格，原告因被告侵权所致损失。
对原告上述证据，两被告质证如下：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但被诉侵权产品不在被告佳鑫铸造公司的经营范围内；对证据3、4的真实性无异议，但被诉侵权产品未落入原告专利权的保护范围，与其外观设计专利也不相似；对证据5、6的真实性有异议，原告未能证明涉案专利的共有权人安徽省交通规划设计研究院有限公司与声明人安徽省交通规划设计研究总院股份有限公司之间的关系，原告无权单方提起侵权之诉；对证据7的真实性有异议；对证据8的真实性无异议，但在整个口审过程中，被告佳鑫铸造公司未认可制造、销售被诉侵权产品的事实；对证据9的真实性无异议；对证据10的真实性无异议，但不能证明被告实施了侵权行为；对证据11的真实性有异议。
两被告共同提供以下证据：
1、专利号为ZL20122017××××.X的实用新型专利和专利号为ZL20123012××××.9的外观设计专利。拟证明被诉侵权产品使用的是现有技术或现有设计。
2、编号为2001-98569的日本发明专利。拟证明，原告涉案外观设计专利与现有设计的区别，在近似比对时应着重比较区别点。
对被告上述证据，原告质证如下：对证据1真实性无异议，但原告专利与证据1包含的两专利存在多处差别，该两专利不能作为原告专利的现有技术或现有设计；证据2是外文文献，不符合我国法律关于证据的规定，且该证据所反映的技术与原告专利不相同。
本院审查后，对原告的证据1-6、8-10认定为有效证据。对被告的证据1认定为有效证据；对证据2，因是外文文献且被告在本院指定期限内未提交有效中文翻译件，本院不予认定。
经审理查明：
2009年6月2日，原告张玉树申请了名称为“生态绿化砌砖（双体）”的涉案外观设计专利，2010年3月10获公告授权，专利号为ZL20093021××××.X。2013年1月23日，原告与安徽省交通规划设计院有限公司又共同申请了名称为“一种新型生态砌块结构”的涉案实用新型专利，2013年7月3日获得公告授权，专利号为ZL20132003××××.0。两专利权现行有效。
原告的ZL20093021××××.X号外观设计专利以六幅视图（主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图）来明确专利的保护范围。
原告的ZL20132003××××.0号实用新型专利的权利要求1内容为：一种新型生态砌块结构，包括单体砌块，所述单体砌块两侧设有开环卡口，中间高有一个凸块，其特征在于：该结构为两个所述单体砌块组合而成的双体式砌块。
庭审中，对ZL20132003××××.0号实用新型专利，原告明确其请求保护的权利范围为该专利的权利要求1。
2014年11月16日，安徽省交通规划设计研究总院股份有限公司出具一份《专利维权声明》，称其公司原名为安徽省交通规划设计研究院有限公司，是专利号为ZL20132003××××.0的涉案实用新型专利的共有权人。该公司同意张玉树以其个人名义进行维权打假，其放弃上述权利。
2014年5月27日，安徽合肥公共资源交易中心网刊登一则中标公示“肥东县三十埠河治理工程项目中标（成交）公示（项目编号：2014GCDZ0266）”，显示被告中格建设集团以21869306元的价格，成为肥东县三十埠河治理工程的预中标（成交）人。
2015年3月17日，就合知执（2015）6号张玉树诉佳鑫铸造公司使用的砌砖结构侵犯专利权案，合肥市知识产权局执法支队合议组召集双方进行口审。该案原告张玉树陈述，2015年1月份，其发现佳鑫铸造公司在合肥市大众路职教城附近即该公司内生产、销售侵犯其专利权的产品。该案被告佳鑫铸造公司称其2014年11月将场地租赁给中格建设集团，后者生产砌砖约20000块，与佳鑫铸造公司无关。合肥市知识产权局执法支队尚未对就该案作出处理。
2015年5月18日，本院应原告的申请前往肥东县三十埠河治理工程一标段项目工地，在工地附近，发现有被告中格建设集团的标牌及员工，拍摄照片14张，提取被诉侵权砖块一块。然后至另一处工地（徽商建材大市场附近），拍摄照片3张。庭审中，两被告认可上述工程由中格建设集团施工，工程使用的被诉侵权产品由中格建设集团购自佳鑫铸造公司。
被告提供的ZL20122017××××.X号专利文件中，记载了一项名称为“多功能生态混凝土砌块”的实用新型专利，该专利权利要求1的内容是：多功能生态混凝土砌块，包括迎水面（1）和背水面（2），迎水面（1）有一个空腔（12），其特征在于，所述的空腔（12）内靠近迎水面（1）的一侧设置有底部（13），所述的背水面（2）上表面有一个凸台（23）。该实用新型专利的申请人是张克宝，申请日是2012年4月17日，授权公告日是2012年12月26日。
被告提供的ZL20123012××××.9号专利文件中，记载一项名称为“多功能生态混凝土砌块”的外观设计专利，以主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图来明确专利的保护范围，专利简要说明指出：可单独作为墙体、护坡使用，也可作为浆砌石墙体、混凝土墙体外镶面等使用；设计要点在于带有通透孔腔的迎水面和带有凸块的背水面组合而成的混凝土砌块；主视图最能表明设计要点。该外观设计专利的申请人是张克宝，申请日是2012年4月17日，授权公告日是2012年10月31日。
庭审中，本院组织原、被告就原告专利、被诉侵权产品、被告提供的构成现有技术（现有设计）的专利进行了比对。
原告比对后认为，一、被诉侵权产品与原告实用新型专利相比，完全具备原告实用新型专利权利要求1的技术特征，落入原告实用新型专利权的保护范围。二、被诉侵权产品与原告外观设计专利相比，原告外观专利的底部有两道凹槽，从主视图看底部形成两个燕尾形，被告的底部无凹槽，是一个平面。除此之外，两者完全相同，构成近似。三、被告证据1中的实用新型及外观设计均是单体结构，原告两专利均是双体结构。
被告比对后认为，一、被诉侵权产品与原告外观设计专利相比，从主视图可以清楚看出存在两处区别，第一是原告外观设计的圆形空腔下部有一凹槽，被诉侵权产品没有；第二是原告外观设计的基座呈燕尾形，被诉侵权产品是平面。上述区别导致两者在主视图、后视图、仰视图上具有明显差别。另外右视图也存在差别。二、关于被诉侵权产品与原告实用新型专利相比，被告认为原告实用新型专利已被完全披露。三、被诉侵权产品与被告证据1披露的两专利相比，表明被诉侵权产品使用的是该两专利的技术或设计。
本院审查后确认，被诉侵权产品与原告外观设计专利相比，存在三处差别，第一、二处分别如被告指出的第一、二处差别，第三处差别是原告外观设计专利底部的左、右凸出部分，该部分的上表面由倾斜平面和水平面组成，被诉侵权产品是倾斜平面。被诉侵权产品与原告实用新型专利相比，具备原告实用新型专利权利要求1的技术特征。
本院认为：
原告的两涉案专利权现行有效，受我国法律保护。其中的实用新型专利权，原告已经取得共有权人的授权，故原告对涉嫌侵权其两专利权的行为，均有权提起诉讼。
被诉侵权产品与原告外观设计专利存在如前所述的三处差别，但上述差别是局部和细节的，尚不足令被诉侵权产品外观相对原告专利构成明显区别；二者的用途也相同，投入实际使用时，在功能上也不具有实质意义的分别。本院认定对被诉侵权产品的生产、销售构成对原告外观设计专利权的侵害。被告证据1包含的两份专利的申请日均在原告外观设计专利之后，对后者不构成在先设计。
被告的侵权产品完全覆盖原告实用新型专利权利要求1的全部技术特征。但是，原告实用新型专利与原告外观设计专利均指向同一产品，原告外观设计专利已经完全公开了原告实用新型专利的技术特征，前者的公开日在后者的申请日之前，前者公布的技术方案对后者构成现有技术。本院已认定被告的侵权产品与前者不具有明显区别，是使用或视为使用了前者的设计，亦即其使用的技术方案相对于后者也构成现有技术。因此，原告不能以其实用新型专利权向两被告主张侵权。
被告佳鑫铸造公司未经许可生产、销售侵害原告外观设计专利权的产品，依法应停止侵权、赔偿损失。被告中格建设集团从佳鑫铸造公司购得侵权产品后使用于工程施工，该行为名为使用，实为销售性质，未获原告许可，同样构成侵权，应停止侵权、赔偿损失。原告受损或两被告各自获利均难以确定，本院酌定两被告合计赔偿原告经济损失15万元（含合理支出），其中佳鑫铸造公司赔偿8万元、中格建设集团赔偿7万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告湖南中格建设集团有限公司、合肥佳鑫铸造有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害原告张玉树的外观设计专利权（专利号ZL200930219901.X）。
二、本判决生效之日起15日内，被告湖南中格建设集团有限公司赔偿原告张玉树7万元，被告合肥佳鑫铸造有限公司赔偿原告张玉树8万元。
三、驳回原告张玉树的其他诉讼请求。
被告湖南中格建设集团有限公司、合肥佳鑫铸造有限公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6550元，由原告张玉树负担1000元，被告湖南中格建设集团有限公司负担3000元，被告合肥佳鑫铸造有限公司负担2550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 张宏强
审判员 朱治能
审判员 汪 寒
二〇一五年八月五日
书记员 马玢馨
《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。