广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2622号
上诉人（原审被告）：中山市大东裕酒店有限公司，住所地广东省中山市东区东苑南路101号大东裕贸联大厦二－九层。
法定代表人：杨志雄，董事长。
委托诉讼代理人：谭顺宇，广东邦仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张锦山，广东邦仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托诉讼代理人：王锋，广东辅安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱宇文，广东辅安律师事务所律师。
上诉人中山市大东裕酒店有限公司（以下简称大东裕酒店）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
大东裕酒店上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回音集协的诉讼请求。事实和理由：一、音集协无法证明其已获得涉案作品原始权利人的授权，音集协不是适格主体。（一）涉案的每首歌曲，都有词曲作者以及演唱者，这是最原始的著作权。音集协仅提交了其与唱片公司签订的授权合同，但是没有提供词曲作者、演唱者与唱片公司的合同或文件，以证明该公司的著作权来源真实有效。唱片公司的著作权来源存疑，音集协的著作权来源则不实。（二）《音像著作权授权合同》第五条“音像节目的告知和记录”中约定：“1.乙方（北京华谊兄弟音乐有限公司，以下简称华谊音乐公司）应将其授权甲方（音集协）管理的所有音像节目书面告知甲方，并为此填写由甲方提供的有关音像节目登记表格；2.乙方将其授权甲方管理的所有音像节目的名称及其资料，依甲方指定的格式，告知甲方并由甲方进行记录，且该音像节目名称及其资料若有任何增减或变更，亦应立即书面通知甲方。乙方提供的所有资料将作为甲方向使用人授权及分配使用报酬予乙方的依据”。如果涉案作品不在“音像节目登记表”之内，意味着原始权利人没有授权音集协管理，音集协也无权向他人授权，当然也不会就这些作品向原始权利人支付任何报酬。本案音集协在一审中无法向法庭提供该“音像节目登记表”，也就无法证明其获得了授权。二、音集协没有任何证据证明其损失或者大东裕酒店因播放涉案作品的获利。大东裕酒店为综合性经营体，音乐播放仅为小规模的附属配套项目，存续时间短，且一直处于亏损状态，因此即便大东裕酒店侵权成立，一审判决的赔偿数额属明显过高。
音集协没有提交答辩意见。
音集协向一审法院起诉请求：1.停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.赔偿原告经济损失及合理支出共计10000元。
一审法院认定事实：中国唱片总公司出版的、音集协监制发行的出版物《流行歌曲经典》第一辑收录了17张光盘，其中DVD5收录了华谊音乐公司制作的多部音乐电视，《风尚征程》《绝不放手》《爱死了昨天》《你叫什么名字》《两个下雪的夜》《你》《倾城》《我》《一大片天空》《LingLingLing》《菠萝菠萝蜜》《牧马人》等音乐电视均被收录在内。《流行歌曲经典》第一辑的外包装上载明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，而该出版物内页DVD5所载歌曲的著作权人均为华谊音乐公司。
音集协系经中华人民共和国民政部核准登记成立的社会团体法人，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年9月5日，音集协与华谊音乐公司签订了音像著作权授权合同，约定：1.华谊音乐公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括华谊音乐公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；2.华谊音乐公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；3.合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前六十日华谊音乐公司未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理；合同还约定了其他内容。2014年9月10日华谊音乐公司出具声明一份，声明同意自动顺延双方签订的上述音像著作权授权合同，直至2017年9月5日。
2015年7月，音集协的委托代理人叶镇华、刘志敏向北京市信德公证处称，未经音集协许可，广东地区一些KTV等经营场所在经营中擅自使用、播放未经权利人许可的音乐电视作品，为维护音集协的合法权益及为日后可能发生的诉讼准备证据，特向该公证处申请对取证的过程进行证据保全。2015年7月30日，北京市信德公证处作出（2015）京信德内民证字第03057号公证书，公证书的主要内容为：2015年7月19日，北京市信德公证处公证员俞某俞鼎轩和公证处工作人员吕晓璇与刘志敏、叶镇华，一起来到广东省中山市东区××东苑南路××（博爱五路××）101号大东裕国际中心Ⅲ座，名称标识为“大东裕酒店”的场所。刘志敏、叶镇华以普通消费者身份办理相关手续后，公证人员随同刘志敏、叶镇华一起进入该场所四层名称为“B111兔”的房间进行消费。首先，公证员俞某俞鼎轩对刘志敏携带的用于证据保全的摄像设备内的内存状况进行了检查，确认为清空状态。随后，叶镇华在该房间内的点歌系统上，查找、选取、播放了包括涉案歌曲在内的共计120首歌曲。刘志敏操作摄像设备对上述点播歌曲的播放过程进行了录像，公证员俞某俞鼎轩将摄像所得视频文件刻制成光盘后装入证物袋中粘贴公证处封条封存，作为公证书的附件，机中的摄像内容刻录成光盘，公证员俞某俞鼎轩及公证处工作人员吕晓璇监督了证据保全的全过程。消费结束后，现场取得收据及联系卡片各一张。公证取证后，音集协于2016年1月15日起诉了其中的105部音乐电视，案号为（2016）粤2071民初1351-1377号。案件审理过程中，音集协撤回了对音乐电视《风尚征程》《牧马人》的起诉。
经比对，音集协主张权利的剩余10部音乐电视与2015年7月19日在大东裕酒店现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容、背景画面与音集协主张权利的音乐电视相同。
为证明其为制止侵权支出的费用，音集协提供了如下证据：1.对于在大东裕酒店消费的费用，音集协提供了大东裕酒店开具的金额196元的收据。2.对于公证费，音集协提供了北京市信德公证处出具的面额为1000元的发票。3.对于取证人员的机票费，音集协主张共花费7600元，为此其提供了总面额为7460元的航空电子客票行程单共4张，以及东吴人寿保险股份有限公司苏州分公司出具的总面额为140元的发票共7张。4.对于取证人员的餐饮费，音集协主张共花费477元，为此其提供了中山火炬开发区绿然居饭店开具的面额为277元的餐饮发票1张，以及面额为10元的广东省地方税收通用定额发票20张。5.对于取证人员的住宿费用，音集协提供了中山市如家酒店有限公司出具的发票1张，面额为438元。6.对于取证所需的刻录光碟的费用，音集协提供了90元的收据一张。音集协主张上述第1项及第2项费用专为本案而支出，但因公证取证共计120部音乐电视，本次共起诉了其中的105部音乐电视，故相关费用支出按比例分摊到各案，在本案中大东裕酒店应分摊的取证消费费用、公证费合计为44.2元；第3项费用由2015年7月期间在中山取证的大东裕酒店、中山市丽晶会商贸有限公司、中山市欢度酒店有限公司等20家KTV予以分摊，本次大东裕酒店共27个案件，共应承担380元，本案分摊14元；第4-6项费用由同一天取证的本案被告及中山市叮当歌舞娱乐有限公司、中山市领唱娱乐管理有限公司、中山市龙都公馆娱乐有限公司、中山市丽晶会商贸有限公司五家KTV予以分摊，大东裕酒店共应分餐饮费、住宿费、购买DVD光盘费用共计201元，本案分摊7.4元。除上述证据外，音集协没有向一审法院提交其他能够证明其实际经济损失或大东裕酒店侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
另查明：大东裕酒店成立于2013年4月2日，企业性质是有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人是杨志雄，注册资金是100万元，经营场所为广东省中山市东区东苑南路101号大东裕贸联大厦二－九层，经营范围是旅馆、娱乐场所、公共场所经营、酒店管理、停车服务、物业管理、礼仪服务、公关活动策划、会议会展服务、企业管理信息咨询、餐饮服务。对于其经营规模和经营状况，大东裕酒店在庭审时向一审法院反映，KTV不是该酒店的主营项目，KTV有20个房间投入使用，生意不佳。对于其所使用的点歌系统，大东裕酒店主张系向第三方购买，并由第三方进行安装，为此，大东裕酒店提供了2015年的服务合同一份，该合同由大东裕酒店（乙方）与广州宝声信息科技有限公司（甲方）签订，合同约定甲方是受音集协委托，按其要求的高技术标准制作并面向全国卡拉OK场所发放正版卡拉OK新歌；甲方为乙方提供卡拉OK正版新歌；甲方可应乙方需要，为乙方卡拉OK场所的歌曲数据提供修复、修改和添加歌曲数据的服务；服务期限自2015年8月1日至2016年7月31日止；乙方应在2015年8月20日之前一次性向甲方支付服务费8000元；乙方应向相关权利人取得著作权授权许可。另，大东裕酒店还提交了金额为8000元的费用报销单一份，相关用途记载为“云端加歌服务费”。音集协则认为上述合同与报销单与本案无关联性，服务合同载明服务期限从2015年8月1日开始，晚于其公证取证的日期，且音集协也没有授权广州宝声科技有限公司提供相关服务，该服务合同也未对歌曲的版权作出约定。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，涉案的《流行歌曲经典》第一辑的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该出版物内页上列明了17张光盘所含音乐电视的名称及演唱者，本案中音集协主张权利的音乐电视的著作权人均标示为华谊音乐公司。在大东裕酒店没有提供相反证据的情况下，一审法院认定华谊音乐公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”音集协与华谊音乐公司于2008年9月5日签订了音像著作权授权合同，该合同真实有效，音集协已经依法取得涉案音乐电视的相关权利，且音集协提交了华谊音乐公司于2014年9月10日出具的声明一份，声明的内容为华谊音乐公司同意上述音像著作权授权合同自动顺延三年，直至2017年9月5日，因此相关授权尚在有效期内，应受法律保护，故一审法院认定音集协有权在授权期限内以自己的名义提起本案诉讼。
本案中，音集协依法委托公证部门对大东裕酒店涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，虽然大东裕酒店抗辩音集协提交的证据中公证书所附的证物袋复印件有涂改痕迹，与原件不一致，存在瑕疵，但证物袋上证物来源处已注明该证物来源于大东裕酒店保存证据的现场录像。音集协称公证书有一式三份，只有其中一份有涂改的情况，为此其当庭提交了另一份公证书原件，该原件所附的证物袋并无涂改的痕迹，因此，证物袋的瑕疵并不影响公证书的效力，对于大东裕酒店提出的上述抗辩意见一审法院不予采信。因公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害大东裕酒店的合法权益，大东裕酒店也无相反证据足以推翻公证书的证据效力，故一审法院根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，对北京市信德公证处作出（2015）京信德内民证字第03057号公证书的内容予以确认，认定大东裕酒店在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。
音集协申请撤回对音乐电视《风尚征程》《牧马人》的权利主张是其对自身民事权利的处分，一审法院予以照准。
因音集协明确其主张的系作品的放映权，则应首先解决的问题是界定涉案的其余10部音乐电视是否构成作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”该条例第五条第（三）项规定：“录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”因此，判断音乐电视是否构成以类似摄制电影的方法创作的作品的关键在于音乐电视是否符合独创性的要求。一般而言，电影作品（含类似摄制电影的方法创作的作品）的独创性要求较高，具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在拍摄技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大等等。
就本案而言，音集协主张权利的音乐电视《绝不放手》《爱死了昨天》《你叫什么名字》《两个下雪的夜》《你》《倾城》《我》《一大片天空》《LingLingLing》《菠萝菠萝蜜》等10部音乐电视凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，因此上述音乐电视符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，是受到我国著作权法保护的一种作品形式。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”根据该规定，华谊音乐公司作为上述音乐电视作品的制片者，拥有有关音乐电视作品的著作权，音集协根据授权，依法取得上述音乐电视的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）的授权。虽然大东裕酒店抗辩点播系统系向第三方购买，并提供了相应的服务合同，但其提交的证据不足以证实其已经支付了合同的对价，且该服务合同的履行期限晚于音集协公证取证的日期，故不能证实公证取证的歌曲来源于该第三方。即使点播系统确实来源于该第三方，因服务合同中已明确约定大东裕酒店应向相关权利人取得著作权授权许可，因此该合同不能证明该第三方已经实际取得了涉案音乐电视相关权利人的授权，反而证明了第三方已明确告知大东裕酒店应当取得版权人许可方可播放相关音乐电视作品的事实。大东裕酒店未经音集协的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述以类似摄制电影的方法创作的作品，侵犯了音集协对上述作品所享有的放映权。由于大东裕酒店未举证证明其已停止侵权，故音集协请求法院判令大东裕酒店停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。
关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于音集协未能提供证据证实其实际损失的情况以及大东裕酒店因侵权而获利的情况，一审法院综合考虑大东裕酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，酌定大东裕酒店应向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）8000元。
综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、大东裕酒店于本判决生效之日起立即停止提供涉案音乐电视作品《绝不放手》《爱死了昨天》《你叫什么名字》《两个下雪的夜》《你》《倾城》《我》《一大片天空》《LingLingLing》《菠萝菠萝蜜》的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、大东裕酒店于本判决生效之日起七日内共同向音集协赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）8000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费70元，由音集协负担20元，由大东裕酒店负担50元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，因与一审争议的事实相同，而一审法院查明的事实属实，故本院予以确认。
本院另查明，音集协与华谊音乐公司签订的《音像著作权授权合同》第五条“音像节目登记”中约定：“1.华谊音乐公司应将其授权音集协管理的所有音像节目书面告知音集协，并为此填写由音集协提供的有关音像节目登记表格；2.华谊音乐公司应将其授权音集协管理的所有音像节目的名称及其资料，依音集协指定的格式，告知音集协并由音集协进行记录，且该音像节目名称及其资料若有任何增减或变更，亦应立即书面通知音集协。华谊音乐公司提供的所有资料将作为音集协向使用人授权及分配使用报酬予华谊音乐公司的依据”。
本院认为，根据大东裕酒店的上诉意见，二审的争议焦点为：一、音集协维权是否还需要得到涉案音乐电视作品的词曲作者及演唱者的授权；二、涉案的音乐电视作品是否在著作权人的授权范围内；三、一审判决的赔偿数额是否明显过高。
关于争议焦点一，音集协维权是否还需要得到涉案音乐电视作品的词曲作者及演唱者的授权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”即音乐电视作品的著作权人是制片者，音集协只需得到制片人华谊音乐公司的授权即可依法进行维权，无需再同时得到涉案音乐电视的词曲作者及演唱者的授权。故大东裕酒店的该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，涉案的音乐电视作品是否在著作权人的授权范围内的问题。音集协与涉案音乐电视作品的著作权人华谊音乐公司签订的《音像著作权授权合同》授权条款约定：“华谊音乐公司将其依法拥有音像节目的放映权、复制权信托音集协管理”，从上述约定可以看出，华谊音乐公司授权的范围是其拥有的全部音像节目，授权范围已明确。合同第五条则是音像节目登记的约定，属于音集协与华谊音乐公司对信托管理的具体操作事项的约定，并非授权内容的约定，故不能以音集协未提供音像节目登记表而否认其获得了华谊音乐公司的授权。涉案音乐电视作品在华谊音乐公司授权音集协管理的作品范围内，其是本案的适格主体。
关于争议焦点三，一审判决的赔偿数额是否明显过高的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”大东裕酒店并没有就此提供任何证据，一审法院根据大东裕酒店的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况等因素，并考虑到制止侵权的合理费用，在法定赔偿额幅度内酌定的赔偿金额符合法律规定，依法应当予以维持。
综上所述，大东裕酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中山市大东裕酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年十月十八日
书记员 廖建锋
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