安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖05刑终39号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童剑，男，汉族，1974年2月18日出生于安徽省南陵县，初中文化，无业，户籍地马鞍山市花山区，住马鞍山市雨山区。因犯敲诈勒索罪于1996年9月被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月28日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年5月12日被该局取保候审，同年9月23日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审。经雨山区人民法院决定于2016年12月20日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人朱来宏，安徽长城律师事务所律师。
雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控原审被告人童剑犯开设赌场罪一案，于2016年12月20日作出（2016）皖0504刑初335号刑事判决。原审被告人童剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月13日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员孙宗虎出庭履行职务，上诉人童剑及其辩护人朱来宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年4月21日，被告人童剑在其经营的马鞍山市雨山区咏春公寓1栋楼下的鑫龙台球会所二楼，摆放了具有赌博功能的5台“打鱼机”（共计40个独立操作单元）和5组“铁拳”游戏机（共计40个独立操作单元，其中24个能正常使用），供人前来赌博，并聘用王某1、潘某、徐某三人在游戏机室工作，为客人提供上分、退分等服务。同年4月27日晚，马鞍山市公安局安民派出所民警在该游戏机室查获并依法扣押涉案的赌博游戏机10台（组）。
2016年4月28日，被告人童剑主动向马鞍山市公安局安民派出所投案。案发后，公安机关将查获的涉案赌博游戏机进行了销毁。
原判根据接处警情况登记表、受案登记表、到案经过、证据保全清单、收缴物品清单、承包经营合同、行政处罚决定书、销毁记录、刑事判决书、户籍信息等书证；证人潘某、徐某、王某1、蒋某、赵某1、张某1、张某2、王某2、赵某2的证言；现场勘验、检查笔录、辨认笔录；被告人童剑的供述等证据认定上述事实。
原判认为:被告人童剑以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机供他人用于赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。童剑案发后能主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百〇三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人童剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
被告人童剑上诉提出：1、一审认定上诉人犯开设赌场罪情节严重于法无据，上诉人开设赌场时间短，2016年4月21日摆放了具有赌博功能的游戏机，同年4月27日晚即被查获。鑫龙台球会所系上诉人从他人手中受让而来，因会所当时正在装潢，参赌人数少。上诉人获利甚微。上诉人开设赌场所造成的危害后果不大。2、一审判决量刑显属过重。3、上诉人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首。上诉人所犯罪行较轻，且该案对上诉人所在的社区没有产生重大不良社会影响。上诉人上有年迈的父母，下有两位未成年子女，现仍然居住在廉租房内，家庭生活十分困难。恳请二审法院对上诉人依法宣告缓刑。其辩护人除提出了与上诉理由相同的辩护意见外，并认为：本案中公安机关于2016年4月27日晚接到报警并前往上诉人处进行检查，继而发现涉案赌博机，同年4月28日以刑事案件予以立案侦查，同年4月29日，马鞍山市公安局安民派出所却依照《行政案件程序规定》第一百七十条第（三）项之规定，对扣押的赌博机予以销毁，明显违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十九条第二款“对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者毁损”的规定。由于安民派出所的违法销毁行为，致使童剑对涉案的具有赌博功能的游戏机究竟多少台能正常使用，无法行使申请重新鉴定的权利。公安机关在本案侦查过程中没有依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定出具相关的检验报告，并迳行认定本案涉案赌博机有64台能正常使用，其证据显系不足。一审法院在本案审理过程中，未能严格按照我国刑事诉讼法规定对本案证据进行严格的审查判断，便认定童剑摆放具有赌博功能的游戏机64台，其犯罪情节严重，这一认定明显违反了我国刑事诉讼法的规定，显属错误。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款“情节严重”的规定，只要数量或数额达到第二条第一至第六项规定的标准六倍以上的。起点10台，童剑设置单元机64台，故一审法院认定情节严重既有事实依据，又符合法律规范。鉴于童剑具有自首情节，一审已经适用了减轻处罚，量刑正确。建议二审维持原判。
经审理查明：上诉人童剑犯开设赌场罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间童剑未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
上诉人童剑及其辩护人关于一审认定童剑犯开设赌场罪情节严重于法无据的上诉理由和辩护意见，经查，2016年4月21日，童剑在其经营的鑫龙台球会所二楼，摆放了具有赌博功能的5台“打鱼机”，共计40个独立操作单元；5组“铁拳”游戏机，共计40个独立操作单元。上诉人童剑的供述和证人徐某的证言均证实5台“打鱼机”都是好的，能上分、退分；上诉人童剑的供述证实5组“铁拳”游戏机中有三组是好的，能上分、退分，还有两组（每组8个门子，共16个门子）是坏的，不能上分、退分，证人徐某的证言证实有一、二组“铁拳”游戏机是坏的，没有人打。原判根据被告人童剑的供述和辩解，证人徐某的证言及现场勘验检查笔录等证据认定童剑设置赌博单元机64台，证据充分，足以认定。根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款的规定，童剑犯开设赌场罪应属情节严重。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为:上诉人童剑以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机供他人用于赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。童剑案发后能主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。原判定罪准确。童剑具有犯罪前科，不宜适用缓刑，故对童剑及其辩护人请求改判缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。鉴于童剑从他人处承包该会所后摆放具有赌博功能的游戏机不久即被查获，案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好，原判虽对其减轻处罚，但仍显偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百〇三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销雨山区人民法院（2016）皖0504刑初335号刑事判决，即被告人童剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
二、上诉人童剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月20日起至2017年6月4日止；罚金于本判决生效后第二日起十日内一次性向雨山区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨先祥
审 判 员 谢 彪
代理审判员 林建敏
二〇一七年四月十日
书 记 员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。