山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第1397号
上诉人（原审原告）中冶天工集团有限公司，住所地天津市空港经济区西二道88号。
法定代表人张培义，董事长。
委托代理人杨芳芳，山西宁丰律师事务所律师。
委托代理人张宁，山西宁丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）太原东铝铝业有限公司，住所地太原市阳曲县黄寨镇。
法定代表人徐东明，董事长。
委托代理人崔凯，男。
上诉人中冶天工集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2015）阳民初字第37号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中冶天工集团有限公司委托代理人张宁、杨芳芳，被上诉人太原东铝铝业有限公司委托代理人崔凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2003年12月12日中国第十三冶金建设公司与山西晋能集团新东方铝业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由中国第十三冶金建设公司承包建设山西晋能集团新东方铝业有限公司7.5万吨电解铝环境治理和节能工程，合同签订生效后，中国第十三冶金建设公司已依约履行完合同约定义务。山西晋能集团新东方铝业有限公司于2007年7月12日在结算书上签字盖章，确认工程总造价为54592773.62元。山西真诚工程造价咨询有限公司接受山西晋能集团新东方铝业有限公司的委托，于2007年7月30日出具晋真诚基（2007）第0064号建设工程项目结算审核报告，审核结果为：山西晋能集团新东方铝业有限公司7.5万吨电解铝环境治理和节能工程项目中第二标段安装工程结算送审额为54923313.11元，审定额为54592773.62元，核减额为330539.49元。应扣除水电费计654355.17元，扣除甲供材料44284290.62元。2007年8月，山西晋能集团新东方铝业有限公司、中国第十三冶金建设公司及中冶天工建设有限公司三方签订《合同转让协议》，三方一致同意将《建设工程施工合同》中中国第十三冶金建设公司所承担的权利、义务一并转让给中冶天工建设有限公司，山西晋能集团新东方铝业有限公司与中国第十三冶金建设公司的合同法律关系即行终止。2010年1月21日经天津市工商行政管理局核准，中冶天工建设有限公司名称变更为中冶天工集团有限公司。2009年4月30日经山西省太原市工商行政管理局核准，山西晋能集团新东方铝业有限公司名称变更为太原东铝铝业有限公司。被告太原东铝铝业有限公司于2010年8月4日向原告中冶天工集团有限公司支付工程款50000元，于2010年8月15日最后一次向原告中冶天工集团有限公司支付工程款。2012年12月18日原告中冶天工集团有限公司向被告太原东铝铝业有限公司发出询证函，该询证函写明“仅做询证资料，不作为催款依据”，同日被告太原东铝铝业有限公司在询征函中写明其公司帐面欠原告55405.23元，并在询证函上加盖公章。
原审判决认为，民事权利受到侵害的权利人应当在法定的时效期限内行使权利。本案中原被告双方对于拖欠工程款的事实和数额均无异议，本案争议焦点在于原告中冶天工集团有限公司的起诉是否超过诉讼时效。在庭审过程中，原被告双方确认被告太原东铝铝业有限公司于2010年8月15日最后一次向原告中冶天工集团有限公司支付工程款。原告中冶天工集团有限公司提供的询证函是原告中冶天工集团有限公司主动向被告太原东铝铝业有限公司发出，发函日为2012年12月18日，已超过二年的诉讼时效，且函中写明“仅做询证资料，不作为催款依据”，无法证明其有明确的催收表示；被告太原东铝铝业有限公司仅就欠款数额进行确认，无法证明被告太原东铝铝业有限公司有愿意继续履行的意思表示。证人李某称每年都向被告太原东铝铝业有限公司发询证函，证人朱某称其每年都向被告太原东铝铝业有限公司催款，证人李某、朱某均为原告中冶天工集团有限公司员工，与原告有利害关系，其各自证明的事实亦无相应的证据佐证，本院对上述证人证言不予采信。原告中冶天工集团有限公司向被告太原东铝铝业有限公司发出快递的时间已超过二年的诉讼时效，且未提供被告太原东铝铝业有限公司收到快递后承诺还款的证据。原告中冶天工集团有限公司作为债权人，对诉讼时效的中止、中断或延长负有举证责任，而其提供的证据不能证明诉讼时效有中止、中断的情形存在，应承担举证不能的法律后果。综上所述，原审判决，驳回原告中冶天工集团有限公司的诉讼请求。
上诉人中冶天工集团公司上诉称，一、原审认定本案超过诉讼时效属适用法律错误。根据《最高人民法院关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达视野公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》：企业征询函虽注明无其他用途，但债务人对尚欠贷款数额予以确认并加盖公章的事实，可以表明该征询函既有贷款人追索欠款的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认，由于该征询函是在借款合同诉讼时效期限内发出的，因此借款合同诉讼时效中断，保证合同诉讼时效亦中断。”参照该规定，超过诉讼时效后债权人向债务人发出债务人征询函，且债务人予以签章，可视为对诉讼时效抗辩的放弃。此外，征询函上被上诉人对上诉人所主张欠款数额予以变更，应视为达成新的还款计划，因此上诉人的诉讼请求并没有超过诉讼时效。二、被上诉人在最后一次付款后，上诉人每年都去被上诉人处催要欠款，对方负责人甚至提出以车抵债，但该车辆价值低于工程欠款，因此上诉人未同意以车抵债。此外，被上诉人的负责人在与上诉人通话过程中也认可催款之事。综上，原审以上诉人的诉讼请求超过诉讼时效，与客观事实不符，明显错误，依法应予纠正。
被上诉人太原东铝铝业有限公司辩称，一、我方最后一次支付工程款的时间是2010年8月，到2012年8月，本案的诉讼时效届满，上诉人也没有直接证据证明其在此期间催要过工程款。原审认定本案超过诉讼时效完全正确。二、本案不存在时效中断的情形。2012年12月之后，上诉人虽给被上诉人发过法律征询函和律师函，但不能产生时效中断的效果。本案已超过诉讼时效，上诉人应承担丧失胜诉权的法律后果。综上，请驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，2012年6月期间，牟光有曾陪同朱某向被上诉人太原东铝铝业有限公司催要过工程款，2011年、2012年春节前后，阎立明曾陪同朱某向被上诉人太原东铝铝业有限公司催要过工程款。
本院认为，根据上诉人中冶天工集团公司提供的征询函，函中记载：“截至2012年12月18日，我公司账面欠贵公司55405.23元，与贵公司余额55405.38元差异0.15元。”该内容上加盖有太原东铝铝业有限公司财务专用章，可以认定，被上诉人太原东铝铝业有限公司尚欠上诉人中冶天工集团公司工程款55405.23元。被上诉人太原东铝铝业有限公司未能如期支付相应工程款，依法应承担相应违约责任，故上诉人中冶天工集团公司请求按照银行同期贷款利率计算违约金，依法成立，本院予以支持。关于本案诉讼时效的问题，被上诉人太原东铝铝业有限公司认为，李某、朱某系上诉人中冶天工集团公司员工，存在利害关系，不应作为认定本案事实的依据，本院审理中，上诉人中冶天工集团公司再次提供赵会俊等人的证人证言，结合其他证据，可以认定上诉人中冶天工集团公司曾在诉讼时效期间内多次找被上诉人太原东铝铝业有限公司催要款项，故原审认定本案超过诉讼时效期间有所不妥，应予纠正。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山西省阳曲县人民法院（2015）阳民初字第37号民事判决；
二、被上诉人太原东铝铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人太原东铝铝业有限公司工程款55405.23元及违约金29586.37元（算至2014年12月12日）以及从2014年12月13日至本判决确定的给付之日止的违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费962元，由被上诉人太原东铝铝业有限公司承担，二审案件受理费1924元，由被上诉人太原东铝铝业有限公司承担。
本判决为终审判决
审 判 长 郝利亚
代理审判员 成志刚
代理审判员 袁 强
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 任丽杰