内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内07刑再2号
抗诉机关：内蒙古自治区阿荣旗人民检察院。
再审上诉人（原审被告人）：马某1，男，1970年10月8日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大专文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年11月10日因涉嫌犯贪污罪，由内蒙古自治区阿荣旗人民法院决定办理取保候审。
辩护人：曙光，内蒙古环通律师事务所律师。
再审上诉人(原审被告人)：马某2，男，1950年6月27日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，初中文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年11月10日因涉嫌犯贪污罪，由内蒙古自治区阿荣旗人民法院决定办理取保候审。
辩护人：费星刚，内蒙古羽林律师事务所律师。
再审上诉人（原审被告人）：居某，男，1976年3月2日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，大学文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年11月10日因涉嫌犯贪污罪，由内蒙古自治区阿荣旗人民法院决定办理取保候审。
辩护人：尚志颖，内蒙古铁源律师事务所律师。
再审上诉人（原审被告人）：李某，女，1952年11月10日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，小学文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年11月10日因涉嫌犯贪污罪，由内蒙古自治区阿荣旗人民法院决定办理取保候审。
辩护人：方ＸＸ，内蒙古华哲律师事务所律师。
再审上诉人（原审被告人）：马某3，女，1973年6月11日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，中专文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年11月10日因涉嫌犯贪污罪，由内蒙古自治区阿荣旗人民法院决定办理取保候审。
辩护人：张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
再审上诉人（原审被告人）：王某，女，1961年9月25日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，汉族，高中文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年11月10日因涉嫌犯贪污罪，由内蒙古自治区阿荣旗人民法院决定办理取保候审。
辩护人：孙永生，北京市京伦律师事务所律师。
再审上诉人(原审被告人)：薛某，女，1941年2月23日出生于山东省梁山县，汉族，小学文化，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。2014年11月10日因涉嫌犯贪污罪,由内蒙古自治区阿荣旗人民法院决定办理取保候审。
内蒙古自治区阿荣旗人民检察院指控再审上诉人马某1、居某、李某、马某3、王某、马某2、薛某犯贪污罪一案，阿荣旗人民法院于2013年12月5日作出（2013）阿刑初字第175号刑事判决。宣判后，马某1不服，向本院提起上诉。本院二审审理期间，马某1申请撤回上诉，本院于2014年3月13日作出（2014）呼刑终字第12号刑事裁定书，准许马某1撤回上诉。（2013）阿刑初字第175号刑事判决发生法律效力后，呼伦贝尔市人民检察院以呼检公审刑抗[2014]5号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院作出（2014）呼刑抗字第4号再审决定，指令阿荣旗人民法院对本案进行再审。阿荣旗人民法院经再审于2015年3月13日作出（2015）阿刑再初字第1号刑事判决。宣判后，阿荣旗人民检察院提出抗诉。原审被告人马某1、王某、居某、李某、马某3向本院提出上诉。本院于2015年12月2日作出(2015)呼刑再字第1号刑事裁定，将本案发回重审。阿荣旗人民法院于2016年8月16日作出(2016)内0721刑再1号刑事裁定。七名原审被告人均不服，提出上诉；公诉机关阿荣旗人民检察院提出抗诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二审程序的规定，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员焦宏刚、孟祥旭出庭履行职务，再审上诉人马某1及其辩护人曙光、马某2及其辩护人费星刚、居某及其辩护人尚志颖、李某及其辩护人方ＸＸ、马某3及其辩护人张殿军、王某及其辩护人孙永生、薛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
阿荣旗人民法院一审审理查明，2010年，呼伦贝尔市中心城新区河东区域建设，涉及海拉尔区xx镇xx村的土地征迁，xx村配合拆迁评估、做好村民动员工作。中心城新区办对xx村的耕地之外的空地（承包地之外）亦可按照耕地相关标准给予村集体补偿。对部分村民个人占有使用空地的，由村委会确认并开具证明，中心城新区办按照村委会证明确定的亩数给予补偿。马某1时任xx村村委会主任，马某2任村委会党支部副书记兼纪检委员，居某任村委会会计，王某任村委会计生员。2011年7月至10月期间，马某2等六人，谎称各自在xx村空闲地有自己使用的土地，先后找到马某1要求出具证明，马某1在未经调查核实的情况下，为马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某出具了虚假内容的介绍信，马某2等人以此介绍信与中心城新区土地收储中心签订了土地安置补偿协议，补偿款到村委会账户后，马某1在土地补偿款收据上签字，村委会按比例提留部分款项后，余款由马某2等六人据为己有。具体为：1、2011年8月4日，马某1为马某2出具8亩水浇地、7口井的介绍信，马某2以此与收储中心签订土地安置补偿协议后，非法获取补偿款340500元；2、2011年10月10日，马某1为居某出具9.46亩水浇地的介绍信，后居某与收储中心签订了9.46亩水浇地、5口井的安置补偿协议，非法获取征迁补偿款397725元；3、2011年7月20日，马某1为李某出具9亩水浇地、5口井的介绍信，后李某与收储中心签订了11.5亩水浇地、9口井的安置补偿协议，非法获取征迁补偿款487875元；4、2011年9月24日，马某1为马某3出具9.3亩水浇地的介绍信，马某3据此与收储中心签订9.3亩水浇地、2口井的安置补偿协议，非法获取征迁补偿款386625元；5、2011年7月，马某1为王某出具5亩水浇地的介绍信，王某据此与收储中心签订安置补偿协议，非法获取补偿款206250元；6、2011年，马某1为薛某出具了4.5亩水浇地的介绍信，薛某据此与收储中心签订安置补偿协议，非法获取补偿款183600元。
以上赃款案发后已全部被收缴。
上述事实有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证及勘验笔录。1、呼伦贝尔市人民检察院交办函，证明2013年6月2日将本案交由阿荣旗人民检察院查办。2、原审被告人马某1、马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某的户籍证明，证实案发时均为完全刑事责任能力人。3、海拉尔区xx村支部委员会证明及选举报告，证实2009年至2012年马某1为村委会主任、马某2为村党支部委员。4、海拉尔区xx委员会文件，证明2009年9月9日任马某2为xx村党支部副书记兼纪检委员；2012年8月1日任马某1、马某2为xx村党支部副书记。5、xxxx村委会证明材料、村两委会议记录、纪要、鉴定办法，证实xx村征迁工作的具体操作及补偿款发放程序。6、呼伦贝尔市新区建设领导小组征地拆迁工作方案及征地说明，证实此次拆迁的范围、补偿安置标准、管理方式及xx村征迁工作的具体程序。7、xx村委会介绍信、土地安置补偿协议、xx村账目凭证及收据，证实马某1分别给马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某出具了土地情况介绍信，马某2等人凭此介绍信与收储中心签订补偿合同，以及领取补偿款的凭证和收据。8、王某出售房屋契约及卖方在拆迁过程中的补偿手续。呼伦贝尔农村商业银行股份有限公司出具的曹某等人的银行存款清单，证实收支情况。9、阿荣旗人民检察院勘验检查笔录，证实在××区东山坡现场勘验情况。10、阿荣旗人民检察院收缴笔录，证明收缴非法所得款马某2340500元、居某390000余元、李某487875元、马某3386625、王某206250元、薛某183600元。（二）原审被告人供述。11、马某1在侦查机关的供述，证实2009年冬xx村开始征地拆迁，镇里要求村里配合协助新区做动迁及指界工作，新区没有测量的及村民在集体地上耕种的，由马某1负责开具证明证实，从而获得土地安置补偿款。2011年，其在没有去实地测量的情况下分别给马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某等人出具了数额不等的水浇地介绍信，从而使马某2等人获得数十万元的补偿款。同时马某1证实，自己从中未得到任何利益。12、马某2在侦查机关的供述，证实其父亲1982年至1994年左右在”626”小河边开荒种过地，1995年后一直撂荒，村里没有说过该地的使用权已收回，因此，马某2在此次动迁时找到马某1，马某1亦未去实地查看便出具了8亩水浇地的介绍信，马某2据此获得340500元的补偿款。13、居某在侦查机关的供述，证实xx村在整体拆迁过程中，其爷爷有一块地很多年没有耕种了，为了多得补偿款，2011年10月10日找马某1开具了9.46亩水浇地的介绍信，后与征迁部门签订了补偿协议，获得补偿款397725元。领到款后感觉不妥此款一直没有动用，案后全部退缴。14、李某在侦查机关的供述，证实之前与其公公在xx村东山坡开了一块土地，已经有十几年不耕种，在此次拆迁过程中想多得补偿款，便找马某1开具了9亩水浇地的介绍信，后获得补偿款480000余元。15、马某3在侦查机关的供述，证实小时候爷爷领她叔叔们在大杨树北种过一块地，有二十多年不种了，拆迁时见别人开介绍信就能得到补偿款，便也找马某1开具了9.3亩水浇地的介绍信，获得补偿款386600余元。16、王某在侦查机关的供述，证实1995年其家在xx小学西面的房子连同房前屋后的土地都卖给了王宣峰，新区办的人说只要村里开介绍信能证明有这块地就可以领到补偿款。2011年7月，王某明知自己这块地已经出卖了仍找到马某1给开具5亩水浇地的介绍信，从而获得206250元的补偿款。17、薛某在侦查机关的供述，证实其爱人七几年时在”626”小河西开了一块地，三十多年没有耕种了，拆迁时为了多得土地征迁补偿款，2011年9月薛某找马某1开具了4.5亩水浇地的证明，得补偿款183600元。18、自首材料，证明马某2、居某、李某、马某3、薛某在侦查机关均有书面材料，对自己的行为表示悔过。（三）证人证言。19、证人冯某1（xx村党支部书记）的证言，证实村里的财务由书记和村委会主任共同签字方可入帐。2009年12月，新区领导到xx村开会，议征收该村1.35平方公里土地，要求书记和主任配合做好拆迁工作，实际拆迁工作是整村搬迁。期间，村主任马某1及副主任私自将村集体的土地以个人耕种的名义划分给村民，实际村民与村集体并不是承包关系。村里研究村民个人未经允许投入改造的土地拆迁补偿和村里四六分成（有4户），这种证明冯某1都有签字。但有的证明亩数与实际不符的（20户左右），冯某1都没有签字，但补偿款也有到位的，这些不符合村两委会决定的补偿条件。新区知道该村有1500余亩集体土地，只要村里开具的证明不超过这数，新区都会给签补偿协议。20、证人陈某1（xx村副主任）的证言，证实新区测量不确定谁的土地时，由村里出具证明。其经手开的介绍信一般都到现场看，但其知道的就不去看了。对于给王某出具证明上的签字，陈某1只是证明那块地曾经种过，但证明不了王某是否有这5亩地及耕种交费情况。21、证人王某2（xx村纪检书记）的证言，证实没有参与村里的土地征迁工作，也没有给村民开具过土地介绍信。22、证人边某的证言，证实1994年至2006年担任xx村村长，”626”小河附近的土地1982年的时候没有分给个人，1997年二轮承包的时候也没作调整，虽然没有把土地承包给村民，但允许村民在那里耕种，以便保护小河土地环境。期间，山下土地亦未进行过调整，其在任时东山坡一般也不打井。23、证人王云中的证言，证实大杨树以北土地是集体的，1982年分产到户时分给了十七户村民，印象中马某2有两块地，其中一块是他父亲的，包产到户时马某2和李某算一户，印象中马某2在东山坡没有地，马某3在东山旱地以外也没有自己的土地。王云中自1982年在村里工作以来没有给马某2、李某、马某3批过土地，亦无口头形式批准过。薛某家人在”626”小河西没有耕种过土地。24、证人朱某的证言，证实其于2010年3月1日到收储中心工作，具体负责新区河东区域的土地收储，包括xx村。没有土地承包合同的由村委会开具证明，依据证明和介绍信对村民予以补偿每亩48000元，同时在对村集体所有的土地予以补偿时扣除该地块面积，不再重复补偿。开始时去测量，后来就依据介绍信上的亩数为准，未去实地测量。25、证人闵某的证言，证实其2009年5月任新区办副主任，分管土地房屋征收和市政管理。xx村集体没有承包给村民的土地的补偿标准和承包出去的土地补偿标准一致，由村里给指界并出具证明就给补偿。26、证人邵某的证言，证实2009年5月到新区办土地科任代理科长，负责土地收储。xx村集体的土地大都在沿河部分，有村民提出集体地里有个人的，要他们找村里出具证明，对村里的证明新区办予以认可，但保证总数不超过集体土地的总数。补偿款拨到镇里，镇里拨到村里，由村里发放到村民的信用社折上。27、证人居某的证言，证实自己在xx村没有耕种过土地，一直在自家院外的空地养牛，空地除了晒草还栽种过土豆和葱，现有十余年不养牛了。该地块没有投入亦没有打井。对于居某以此地获取补偿款之事其不清楚。28、证人王某3的证言，证实1995年3月购买的王某家房子，位置在xx小学西侧、大坝东侧，总面积2112m2，其中1200m2为个人所有，其余部分土地为集体所有。房屋交易后未见王某去那附近种过地。29、证人汲某、黄某1、郭某、黄某2、冯某2、杨某、唱来武、王某4、高某、孙某、王某5、胡某、康某、徐某、陈某2、陈某3、李某、黄某3、曹某等人的证言，均证实自己在xx村土地征迁过程了解的具体事宜及获取补偿款的过程。
阿荣旗人民法院一审认为，马某1身为海拉尔区xxxx村村委会主任，在xx村整体征迁过程中，严重不负责任，不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，伙同他人骗取公共财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但罪名不成立。贪污罪是国家工作人员采取侵吞、骗取等手段非法占有公共财物的行为，本案马某2等人非法获得的补偿款实际上是xx村的集体土地补偿款，但xx村并未实际占有、支配补偿款，马某2等人从新区骗取的补偿款，该行为与马某2等人在村里的职务无关，不具有贪污罪的主体资格，故指控犯贪污罪不能成立。马某1虽为受委托从事公务，但本案的证据不能证实马某1在该犯罪过程中有非法占有的行为，因此，亦不符合贪污罪的构成要件，故其贪污罪名不成立。马某1等人的辩护人对本案的定性异议及被告人均能够如实供述犯罪，积极退还赃款未造成损失等辩护意见予以采纳。但马某1的辩护人提出马某1的玩忽职守行为未给公共财产造成损失的辩护意见不予采纳，因马某2等人骗取的二百余万元已被六被告人实际占有，造成公共财产巨大损失。马某1身为基层组织的负责人，在受委托从事公务活动过程中，未尽职尽责，对马某2等人提出的要求，未经调查核实便出具介绍信，违反职责规定，致使造成公共财产的重大损失；马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某在土地安置补偿过程中，明知自己的情形不符合补偿标准，仍虚构事实骗取补偿款，数额巨大。因此，马某2等人的行为应当受到法律的处罚，辩护人辩称上列被告人的行为不构成犯罪的辩护理由不予支持。鉴于案后马某2、居某、李某、马某3、薛某具有自首情节，可予以从轻或者减轻处罚。马某1、王某能够如实供述犯罪，可予以从轻处罚。且案后被告人均能够积极主动退缴赃款，可酌定予以从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》，判决被告人马某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币七万元；被告人居某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币七万元；被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币七万元；被告人马某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币七万元；被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人马某1犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。
一审判决发生法律效力后，呼伦贝尔市人民检察院认为一审判决确有错误，向本院提起抗诉。本院将本案指令阿荣旗人民法院再审。
阿荣旗人民法院再审查明的事实及对证据的认定与原审基本一致。另查明，(一)xxxx村委会证明材料、村两委会议记录、纪要、鉴定办法，证实xx村征迁工作的具体操作及补偿款发放程序。即补偿款到村账后，扣除村提留后，由村书记冯某1和再审上诉人马某1在补偿款收据上签字后，马某2等人领取相应的补偿款。(二)呼伦贝尔市新区建设领导小组征地拆迁工作方案及关于xx村土地征收工作说明，证实此次拆迁的范围、补偿安置标准、管理方式及xx村空地征迁工作的具体程序。即呼伦贝尔市中心城新区建设领导办公室决定对xx村的耕地之外的空地（承包地之外）亦可按照耕地（水浇地）相关标准给予村集体补偿。对部分村民提出个人使用空地，要求补偿的，前期中心城新区建设领导小组办公室派工作人员实地测量，由于大部分土地没有耕种是荒地，界限不清，而且部分土地堆满了建筑垃圾，无法测量，还存在村民重复指界，为保证征拆的进度，便作出决定以村委会开具介绍信证明的亩数为标准予以补偿。(三)呼伦贝尔农村商业银行股份有限公司奋斗支行出具的马某3个人账户相关材料，证实账号×××户名系马某3，2012年1月13日该账户存入资金金额为386625元。
阿荣旗人民法院再审认为，马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某，以非法占有为目的，在xx村土地征收过程中，将既没有合法使用权亦未实际使用的部分空地，通过明知此情况的马某1，给出具虚假证明，证实马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某实际使用部分空地，骗取土地安置补偿款，数额巨大，其行为均构成诈骗罪；马某1协助上述原审六被告人骗取安置补偿款，数额特别巨大，其行为亦构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不能成立。根据2000年4月29日第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织的人员协助人民政府从事”土地征收、征用补偿费用管理”属于刑法第九十三条第二款规定的”其他依照法律从事公务人员”，本案中马某1等村委会成员，对征地补偿费只是部分管理。所有的补偿款均由收储中心负责，补偿给谁，补偿多少，均以土地收储中心与村民签定土地安置补偿协议为准，协议签定后，收储中心按照补偿协议中确定的村民补偿款数额，将款汇入村委会账户，这时补偿款已属特定的人，马某1等人只能按照收储中心与村民的补偿协议确定的数额发放补偿款，马某1等人并无实际管理权，故不能认定马某1系依照法律从事公务人员；即使本案中认定马某1属依法从事公务，亦没有证据证明马某1与马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某相互勾结。综上，不能认定马某1等原审七被告人的行为构成贪污罪；对马某1等原审七被告人及其各自辩护人提出的原审七被告人不构成贪污罪的辩护意见，一审予以采纳；马某1虽未得到补偿款，但在马某2等原审六被告人，骗取补偿款过程中，明知该原审六被告人未实际使用该空地，给出具虚假介绍信，帮助骗取补偿款共计二百余万元，系从犯，依法应予以减轻处罚；马某3在庭审中辩称，”原审认定其骗取386625元是错误的，此款实际是再审上诉人马某2借用马某3的身份证，通过马某1出具介绍信，并由马某2代替马某3签定补偿协议，而后马某2获取该补偿款”，马某2对马某3上述辩解的内容予以承认；马某3骗取补偿款，在原审认定中，有本人供述、同案马某1供述、证人徐某证言以及相关书证予以佐证，再审中只有马某3和马某2对原审中马某3在侦查机关的供述及原审认定的马某3骗取386625元的事实予以否认，言词证据具有可变性，证明力相对较弱，书证及马某1供述、徐某的证言，没有相反证据证明是虚假的，仍应认定马某3有骗取安置补偿款的行为，对马某3辩护人仅凭马某3在庭审中的供述，认为马某3无罪的辩护意见，一审不予以采纳；鉴于案后马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某全部退赃，且居某、李某、薛某具有自首情节，马某1、王某能够如实供述犯罪，均可予以从轻处罚。故判决，撤销阿荣旗人民法院（2013）阿刑初字第175号刑事判决；马某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；马某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；居某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；李某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；马某3犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；薛某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
阿荣旗人民法院再审判决宣判后，马某1、王某、居某、李某、马某3不服，提出上诉；公诉机关阿荣旗人民检察院提出抗诉。
本院二审认为，一审判决事实不清，证据不足，将本案发回阿荣旗人民法院重审。
阿荣旗人民法院经重新审理查明的事实及对证据的分析、认定与原审一致。阿荣旗人民法院经重审认为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的犯罪行为，本案中马某1担任海拉尔区xxxx村村委会主任，在xx村整体征迁过程中，协助国家征迁部门履行对村民占用被征收的集体空地审查职责，其身份符合2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定的”其他依照法律从事公务的人员”条件，应视为国家工作人员，但马某1应本案其他原审被告人要求，开具介绍信和证明，使其他原审被告人得以与征迁部门签订补偿协议而获取征迁补偿费，马某1自身不存在与其他原审被告人共同侵吞、骗取及非法占有公共财物的故意，也没有获取非法所得，故不构成贪污罪。由于马某1严重不负责任，致使公共财产遭受重大损失，其行为应构成玩忽职守罪。原审被告人马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某以非法占有为目的，在xx村土地征收过程中，明知自己不具备本案涉案土地安置补偿条件，为谋取非法利益，骗取国家征地补偿费，通过马某1开具虚假证明与征收部门签订补偿协议，非法获取土地安置补偿款，但其与马某1之间没有共同侵吞公共财物的意思联络和共同占有的主观故意，其犯罪主体和犯罪行为均不符合贪污罪构成要件，应构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名错误，其抗诉理由不成立。原审判决定性准确，量刑适当，应予以维持。对马某1等原审七被告人及其辩护人提出不构成贪污罪的辩护意见，予以采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，裁定，维持阿荣旗人民法院(2013)阿刑初字第175号刑事判决。
抗诉机关阿荣旗人民检察院抗诉认为，阿荣旗人民法院(2016)内0721刑再1号刑事裁定确有错误，理由是：1、本案原审被告人属于贪污共犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款”共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，以及2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条”行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的以贪污罪共犯论处”的规定，原审被告人马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某以非法占有为目的，故意虚构事实，利用马某1的职务便利，骗取公共财产；马某1明知为马某2等六名原审被告人开具虚假介绍信，并同意领取补偿款的行为，将使公共财产分别被马某2等六名原审被告人非法占有，故意利用自己的职务便利，分别与马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某相互配合共同骗取公共财产。七名原审被告人均明知自己不是单独在实施利用马某1的职务便利骗取公共财产的犯罪行为，而是在相互配合，以共同故意为纽带，各自实施部分犯罪行为，起决定性作用的是七名原审被告人的整体行为，共同行为所引起的危害后果是使马某2等六名原审被告人非法获取公共财产，足以认定马某1等七名原审被告人有共同犯罪的故意，应当以贪污罪共犯论处。2、认定马某1犯玩忽职守罪的定性错误。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，玩忽职守罪的行为主体应是国家机关工作人员，且要求行为人对玩忽职守行为导致的公共财产重大有过失，本案中马某1是明知。其他六名原审被告认定构成诈骗罪，适用法律错误，量刑也不当。
呼伦贝尔市人民检察院出庭意见同阿荣旗人民检察院的抗诉意见。
再审上诉人马某1的上诉请求及其辩护人曙光辩护意见是，马某1不构成犯罪，请求撤销一审判决，宣告马某1无罪。事实与理由是：1、认定马某1犯玩忽职守罪没有事实依据。2010年，呼伦贝尔市中心城新区河东区域建设，涉及到××区的土地整体征迁。其中涉及的未发包的集体公共用地1500亩，政府也按照每亩4.8万元的标准给与补偿。历年来耕种、使用过该公共用地的村民，要求对历往耕种、使用过的闲置集体土地给予补偿。xx村两委会会议于2010年8月4日作出决定，”对私自乱占集体土地，根据实际耕种时间投入情况，给予适当补偿......”，再审上诉人根据申请补偿人的申请，经过核实申请人的使用情况，给申请补偿人开具介绍信，是执行xx村”两委会”决定的行为。如果没有这个决议，马某1是不会随意给私自乱占集体土地的村民开介绍信领取征地补偿的。另外，村两委会没有对适当补偿划定明确的时间界限和程度界限，因此对于申请补偿的村民都在不同程度上使用、耕种过涉案的闲置土地的情况均符合两委会决定第三条的标准。故认定马某1犯玩忽职守罪没有事实根据。2、马某1不具有玩忽职守罪犯罪的主体资格。马某1虽是村主任，但国土收储中心并没有要求村委会协助管理征用补偿费事宜，故马某1不具备国家工作人员身份。3、马某1开具介绍信的行为没有给国家造成损失。4、原审认定村民犯诈骗罪错误。
再审上诉人马某2的上诉请求及其辩护人费星刚辩护意见为：马某2不构成诈骗罪，也不构成贪污罪。事实与理由是：本人确实有土地，该土地是包括在xx村集体土地范围之内的。征迁时，本人到新区办理了土地征迁合同，征迁办把土地补偿款拨到xx政府，xx政府同意之后把款打到xx村委会账户，xx村委会领导签字同意后，村里按15%提留，根据村两委会决定，土地补偿款才发给村民。另，村委会分配村集体补偿款的行为，属于民事纠纷，不属于刑事犯罪。
再审上诉人居某的上诉请求及其辩护人陈玉林辩护意见为，原审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清、证据不足，上诉人的行为应是不当得利。请求二审法院依法撤销一审判决，宣告居某无罪。事实与理由是：上诉人虽然没有与xx村签订土地承包合同，但上诉人的爷爷居某确实曾经使用过土地，因此上诉人不存在以非法占有为目的，亦没有虚构事实或者隐瞒真相。2、上诉人根据xx村的决定及自己的爷爷居某确实曾经使用过土地的事实向xx村申请补偿款，xx村主任马某1及书记冯某1等人给上诉人出具介绍信并在领款收据上签字，将集体补偿款分给了上诉人。这是管理人没有严格按照村委会决定执行，但上诉人不应该构成诈骗罪，应属于不当得利。现上诉人已经主动将不当得利返还，因此不构成犯罪。
再审上诉人李某的上诉请求及其辩护人方ＸＸ辩护意见为，一审认定事实有误，请求宣告上诉人无罪。事实与理由是：上诉人不具有诈骗的主观故意，之所以找村主任马某1开具证明是基于村委会会议纪要的规定和在客观上上诉人的确在村集体所有的无人耕种土地上进行过开垦耕种行为，其得到的补偿款是集体财产，是从国家应当补给xx村村集体土地补偿款的一部分。村委会根据村委会决议分配集体财产是行使村基层自治组织自治权的合法行为，该分配行为没有损害国家及集体利益，国家不应以刑事法律予以干预。
再审上诉人马某3的上诉请求及其辩护人张殿君辩护意见是，原审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清、证据不足，请求宣告其无罪。检察机关抗诉理由不能成立。事实与理由是：1、上诉人没有参与拆迁合同的订立、领取补偿款、介绍信的开取。上述行为都是上诉人的父亲所为与上诉人无关，其没有参与的行为及事实。一审上诉人请求对上诉人的笔迹鉴定，一审未支持，以口供认定上诉人有罪，违背了客观事实。2、上诉人不具备贪污罪的主题资格，介绍信领取补偿款没有超出整体征收款范围，不属于公共财产而是集体财产。3、一审判决为诈骗罪，诈骗罪应为公安机关立案侦查，存在程序瑕疵，难保实体公正。
再审上诉人王某的上诉请求及其辩护人孙永生的辩护意见是，原审判决事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，宣告王某无罪。抗诉机关抗诉理由不能成立。事实与理由是：上诉人不具有诈骗的主观故意，之所以找村主任马某1开具证明是基于村委会会议纪要的规定和在客观上上诉人的确在村集体所有的无人耕种土地上进行过开垦耕种行为，其得到的补偿款是集体财产，是从国家应当补给xx村村集体土地补偿款的一部分。村委会根据村委会决议分配集体财产是行使村基层自治组织自治权的合法行为，该分配行为没有损害国家及集体利益，国家不应以刑事法律予以干预。
再审上诉人薛某的上诉请求是，原审判决事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。抗诉机关抗诉理由不能成立。事实与理由是：上诉人不具有诈骗的主观故意，之所以找村主任马某1开具证明是基于村委会会议纪要的规定和在客观上上诉人的确在村集体所有的无人耕种土地上进行过开垦耕种行为，其得到的补偿款是集体财产，是从国家应当补给xx村村集体土地补偿款的一部分。村委会根据村委会决议分配集体财产是行使村基层自治组织自治权的合法行为，该分配行为没有损害国家及集体利益，国家不应以刑事法律予以干预。
本院二审查明的事实及对证据的分析、认定与原审基本一致，证据如原审所列。
本院二审认为，本案中的再审上诉人均不构成贪污罪，马某1构成玩忽职守罪，马某2等六名再审上诉人构成诈骗罪。理由是：(一)贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的犯罪行为，本案中马某1的身份虽然符合2000年4月29日全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定的”其他依照法律从事公务的人员”条件，应视为国家工作人员，但马某1本人并没有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有任何公私财物。故马某1开具介绍信的行为不构成贪污罪。(二)根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款”共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”以及2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条”行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的以贪污罪共犯论处”的规定，贪污共犯必需是行为人与国家工作人员勾结且共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。本案中并不能证实马某2等六名行为人与以国家工作人员论的马某1有勾结和共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物行为。故本案中的再审上诉人也不能认定为贪污共犯。(三)马某1构成玩忽职守罪。马某1身为基层自治组织的负责人，在受委托从事公务活动过程中，未尽职尽责，对马某2等人要求签字确认的行为，未经调查核实便出具介绍信，违反职责规定，致使造成公共财产的重大损失，应构成玩忽职守罪。(四)马某2等六名再审上诉人构成诈骗罪。再审上诉人马某2、居某、李某、马某3、王某、薛某以非法占有为目的，在xx村土地征收过程中，明知自己不具备本案涉案土地安置补偿条件，为谋取非法利益，通过马某1开具虚假证明与征收部门签订补偿协议，非法获取土地安置补偿款，应构成诈骗罪。(五)马某1不构成诈骗共犯及诈骗罪。在马某2等六名再审上诉人实施诈骗过程中，没有证据证实其六人与马某1有实施诈骗的意思联络，马某1本人也没有非法占有公私财物的目的和实际取得公私财物，故不能认定马某1系诈骗共犯，也不能认定构成诈骗罪。量刑方面，鉴于案后马某2、居某、李某、马某3、薛某具有自首情节，可予以从轻或者减轻处罚。马某1、王某能够如实供述犯罪，可予以从轻处罚。且案后被告人均能够积极主动退缴赃款，均可酌定予以从轻处罚。综上，抗诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名错误，其抗诉理由不成立。原审判决定性准确，量刑适当，应予以维持。对马某1等原审七被告人及其辩护人提出不构成贪污罪的辩护意见，予以采纳。依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持阿荣旗人民法院(2016)内0721刑再1号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 明 政
审判员 斯琴高娃
审判员 蒋 忠 顺
二〇一七年三月二十八日
书记员 吴 云