安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）皖12行终148号
上诉人（一审原告）杨兴平。
委托代理人杨坤。
被上诉人（一审被告）太和县城乡管理行政执法局。
负责人刘志，该局主任。
被上诉人（一审被告）。
法定代表人朱贺明，该局局长。
上诉人杨兴平因强制执行决定及行政复议一案，不服安徽省太和县人民法院于2018年4月19日作出的（2018）皖1222行初34号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨兴平向一审法院诉称，太和县城乡管理行政执法局（以下简称“太和县城管局”）于2017年8月29日向其下发太城管（规划）强执（2017）32号《强制执行决定》，以其位于太和县城关镇团结路社区东杨元长征路与文明路交叉口西北侧的房屋为违法建筑为由进行强拆，其不服该决定书，向阜阳市城市管理行政执法局（以下简称“阜阳市城管局”）申请复议，阜阳市城管局驳回其复议请求。其认为其房屋是合法建筑，且已建成十多年，从未有人提出过异议。太和县城管局作出的拆除决定认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了其的合法权益。请求法院依法撤销太和县城管局作出的《强制执行决定》和阜阳市城管局作出的《行政复议决定》。
一审法院查明，2017年8月17日，太和县城管局对杨兴平作出了太城管（规划）限拆（2017）52号《限期拆除违法建筑决定》，认定杨兴平于2008年11月份在太和县城关镇团结路社区东杨元，长征路与文明路交叉口西北侧建设砖混结构房屋三层，建筑面积449.985平方米。该房屋未办理《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除影响的违法建设行为，上述决定限杨兴平三日内自动拆除涉案房屋，杨兴平逾期未实际履行。太和县城管局于2017年8月23日向杨兴平发出了“催告书”，杨兴平在规定的期限内仍未履行自动拆除涉案房屋的义务，2017年8月29日，太和县城管局对杨兴平作出太城管（规划）强执（2017）32号《强制执行决定》，限杨兴平三日内自行拆除涉案房屋，逾期仍未拆除的，将依法强制执行。杨兴平不服，向阜阳市城管局申请行政复议，阜阳市城管局经过复议，于2018年1月18日作出阜城管复决字（2017）027号行政复议决定，驳回申请人行政复议请求。杨兴平仍不服，向法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销上述《强制执行决定书》和《行政复议决定》。
一审法院认为，在违法建设查处、拆除过程中存在着多个行政行为，包括城管部门作出限期拆除通知或限期拆除决定、经区、县人民政府批准由城管部门作出强制执行决定、实施强制拆除行为。限期拆除通知或限期拆除决定直接决定违法建设的性质、处理，与相对人切实利益联系得最为密切，实际影响也最大、最直接，直接对相对人设定了不利的义务。强制执行决定中同样存在有关于违法建设的认定和处理意见，但只不过是对前置限期拆除行为的一种重复而已，并未给相对人设定新的权利义务。对于强制执行决定二次设定的拆除期限，实际上是一个告知和督促做法，主要目的在于督促相对人积极主动履行拆除违法建设的义务，同样未在实体上对相对人设定新的权利义务。因此，本案中，太和县城管局对杨兴平涉案房屋作出限期拆除决定后，按照执行程序又作出的太城管（规划）强执（2017）32号《强制执行决定》，未在实体上对杨兴平设定新的权利义务，对杨兴平的实际权利义务不产生影响，故对杨兴平的起诉应予以驳回。阜阳市城管局作出的阜城管复决字（2017）027号行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，亦应予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条第一款第（八）项、第三款的规定，裁定驳回杨兴平的起诉。
杨兴平上诉称，拆其房子没有任何征收批复文件，其不同意拆迁，城管局就将房屋定为违法建筑，并下达限期拆除通知和强制执行决定，明显属于滥用职权。强制执行决定里明确告知了申请复议及提起诉讼的权利，复议决定也明确告知了“如对本决定不服，可以自接到本决定之日15日内向人民法院提起行政诉讼”。阜阳市城管局以“未在实体上对原告设定新的权利义务，对申请人的实际权利义务不产生影响”为由驳回了其复议申请，既然原因如此简单，为何还以情况复杂为由延期？强制执行决定是强制拆除行为的权力来源，如果不在规定的期限内对强制执行决定提起诉讼，该决定就会生效，相关部门就会据此对我的合法房屋进行强拆，所以不能妄断“《强制执行决定》没有对原告设定新的权利和义务”。一审程序违法，没有开庭审理，没有告知合议庭成员。请求：1、撤销太和县人民法院（2018）皖1222行初34号裁定；2、撤销太和县城管局太城管（规划）强执（2017）32号《强制执行决定》；3、撤销阜阳市城管局阜城管复决字（2017）027号《行政复议决定书》；4、被上诉人承担本案诉讼费用和上诉人的律师代理费用。
本院认为，一审法院未书面告知杨兴平合议庭组成人员，存在工作失误，本院依法予以指出，但杨兴平未向本院提供一审合议庭组成不合法或合议庭成员存在应当回避情形的证据，尚未达到《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项规定的裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审的条件。太和县城管局于2017年8月29日对杨兴平作出太城管（规划）强执（2017）32号《强制执行决定》，杨兴平向阜阳市城管局申请行政复议，阜阳市城管局根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，于2018年1月18日作出阜城管复决字（2017）027号行政复议决定，驳回申请人行政复议请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十三条规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。本案中，阜阳市城管局以杨兴平的申请不符合受理条件为由，驳回了其申请。依照上述规定，本案不属于复议机关维持原行政行为的情形，太和县城管局和阜阳市城管局在本案中不属于共同被告，一审法院对此没有予以释明不当，本院予以指正。关于杨兴平向一审法院请求依法撤销太和县城管局作出的《强制执行决定》，在本案所诉强制拆除决定作出之前，太和县城管局已经对杨兴平作出了限期拆除决定，该限拆决定直接认定了违法建设的性质、处理，直接对相对人设定了义务。杨兴平未在期限内履行限期拆除决定，太和县城管局遂作出强制执行决定，该强制执行决定中有关于违法建设的认定和处理意见，仅是对前置限期拆除行为的重复，且杨兴平已经对限期拆除决定提起了诉讼，因此被诉的强制拆除决定并未在实体上给杨兴平设定新的权利义务，该起诉不符合行政诉讼受案范围，一审裁定驳回杨兴平的起诉并无不当。关于杨兴平向一审法院请求依法撤销阜阳市城管局作出的《行政复议决定》，该诉讼请求与请求撤销太和县城管局作出的《强制执行决定》系两种不同性质的诉讼请求，杨兴平将两种不同的诉讼请求在一案中一并提起行政诉讼不符合一案一诉的原则。在行政复议与行政诉讼的关系方面，我国采取的是一种“原告选择为原则，复议前置为例外”的模式。也就是说，除非法律法规作出特别规定，行政复议并非提起行政诉讼之前的必经程序。而在原告选择方面，既可以选择先申请复议，再提起诉讼，也可以选择不申请复议，直接提起诉讼。如果同时选择了复议和诉讼，则应复议在先、诉讼在后，而不能在诉讼之后再申请复议，更不能复议和诉讼两种程序同时进行。本案中，原告同时起诉作出原行政行为的机关和复议机关，诉讼请求既包括撤销原行政行为，又包括撤销驳回其复议请求的复议决定。而其复议请求的内容恰恰也是要求复议机关撤销原行政行为。如果审理该行为，就会造成这样一种局面：人民法院一方面对原行政行为的合法性进行审查，另一方面又撤销驳回原告复议请求的复议决定，责令复议机关也去审查原行政行为的合法性，这种局面的实质就是该法院和复议机关针对同一个纠纷同时启动解决程序，不仅有违法律规定的复议和诉讼的先后顺序，也会造成无效的重复劳动。在诉讼原理上，也违背诉讼专属原则。所谓诉讼专属意味着，如果某一事件已专属某一法院，作为对外效果它将排斥事件的再度专属，无论它是再度专属于另一法院，还是专属于另一个复议机关。行政诉讼和行政复议，其上位概念都是行政争议，它们的共同目标都是对行政行为的合法性进行审查并解决行政争议。两者的根本区别在于纷争解决的机关不同以及依据的程序不同。综合本案，人民法院已对原行政行为作出未在实体上给原告设定新的权利义务驳回起诉的裁定，该裁定理由也与复议决定理由基本一致，因此再告知原告对复议机关的复议决定另行提起诉讼已无实际意义，同时对于经人民法院审理过的行政行为，复议机关也无法再作出复议决定。综上，一审裁定驳回起诉结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周海龙
审 判 员 杨 柳
审 判 员 冯小涛
二〇一八年八月十七日
法官助理 耿牛牛
书 记 员 王 硕
附适用法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；