湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终1159号上诉人（原审被告）：益阳市中心医院，住所地益阳市康富北路***号。法定代表人：曾跃红，该院院长。委托诉讼代理人：贾钢，湖南求剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冷金娥，女，1963年5月23日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：石岳香（系冷金娥之近亲属），住益阳市。上诉人益阳市中心医院因与被上诉人冷金娥医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人益阳市中心医院的委托诉讼代理人贾钢、被上诉人冷金娥及其委托诉讼代理人石岳香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益阳市中心医院上诉请求：撤销一审判决，改判益阳市中心医院不承担238905元的赔偿责任。事实和理由：1、一审判决所依据的湘芙蓉司法鉴定中心（2016）临鉴字第1176号《司法鉴定意见书》所依据的事实、鉴定标准均存在错误，故一审法院认定益阳市中心医院存在医疗过错以及过错参与度的证据不足；2、残疾赔偿金的计算标准错误，应按农村标准进行计算，对其他损失的计算方式没有异议。冷金娥辩称，一审中关于伤残等级的鉴定，是经双方认可，由专业的司法鉴定中心作出的结论；益阳市中心医院将应夹在胆囊管残端的钛夹误夹在右肝后叶胆管，属于操作失误，不是应当承担的手术风险，冷金娥所受伤害亦不止九级伤残；一审法院对于双方责任的划分正确；冷金娥虽然户口在农村，但其一直在城镇工作和生活，一审法院按城镇标准计算冷金娥的经济损失正确；益阳中心医院的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冷金娥向一审法院起诉请求：1.判令益阳市中心医院赔偿冷金娥5次住院的经济损失181229.05元[医疗费99729.4元（2064.54元+31040.12元+6525.8元+41050.81元+19048.13元）、误工费46515.7元、住院伙食补助费5927.5元、陪护费24095元、交通费4961.45元]；2.判令益阳市中心医院赔偿冷金娥腹部疤痕整容费100000元、呕吐腹泻治疗费20000元、残疾赔偿金120000元（要求按城镇居民标准计算）、出院后的误工费60000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用9186元。一审法院认定事实：一、冷金娥长期居住在益阳市团洲市场，主要从事钢材生意。2015年5月31日，冷金娥因右上腹饱胀入院益阳市中心医院治疗，初步诊断为胆结石，同年6月2日行LC术（腹腔镜胆囊切除术），同年6月4日出院，冷金娥用去医疗费6490.1元。冷金娥出院后出现腹痛遂于同年6月5日再次入院益阳市中心医院处治疗，住院3天于同年6月8日出院，用去医疗费2064.54元。出院诊断：1.胆总管继发结石；2.胆囊切除术后。出院医嘱：转上级医院治疗。同日，冷金娥入院中南大学湘雅三医院继续治疗，同年6月10日在内镜下行鼻胆管植入术，术中取出胆管结石，住院9天，于同年6月17日出院，用去医疗费31040.12元。出院诊断：1.继发性腹膜炎；2.胆瘘；3.LC术后。出院医嘱：1.回当地医院继续巩固治疗；2.流质饮食，保持清淡；3.留置鼻胆管，避免脱出；4.两周后复查彩超；5.不适随诊。之后，冷金娥仍腹部胀痛不适遂于2015年7月27日入院湖南省人民医院治疗，入院诊断：1.LC术后胆漏？2.ERCP术后，住院9天，于同年8月5日出院，用去医疗费19048.13元。出院诊断：1.LC术后胆漏？2.ERCP术后。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，低脂饮食，劳逸结合；2.术后一月来院手术。注意保护引流管，防止脱出；3.不适随诊。2015年9月6日，冷金娥再次入院湖南省人民医院住院治疗，同年9月14日行剖腹探查、胆道探查、右肝后叶胆管修复、肝门部肝胆整形、夹心T管置入术，住院25天，于同年10月1日出院，用去医疗费41050.81元。出院诊断：1.右肝后叶胆管损伤；2.肝门部脓肿；3.LC术后。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，低脂饮食，劳逸结合；2.注意保护“T”管，勿将“T”管脱出，“T”管周围伤口换药，一周一次，“T”管以“甲硝唑”冲洗，一周1-2次；3.术后2个月来院复诊，行“T”管造影，以决定下一步治疗方案；4.伤口换药；5.如有不适，我科随诊。住院期间，冷金娥由其家属护理。之后，冷金娥认为益阳市中心医院行LC术致使冷金娥“右肝后叶胆管缺如”构成侵权，遂诉至一审法院。二、在本案审理过程中，冷金娥于2016年4月15日申请对益阳市中心医院的诊疗行为是否存在过错、益阳市中心医院的诊疗过错与冷金娥的损伤是否存在因果关系及过错参与度、冷金娥的损伤是否构成伤残及伤残等级、所需后续治疗费及腹部刀疤整容费、误工时间进行司法鉴定，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对冷金娥申请的上述项目进行司法鉴定，该鉴定中心于2016年12月7日组织冷金娥、益阳市中心医院召开听证会，于2017年2月23日作出湘芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第1176号法医临床司法鉴定意见书。为此，冷金娥支出听证、鉴定检查费用共计7186元。上述司法鉴定意见书“分析说明”部分：（一）经腹部彩超示，冷金娥胆囊多发结石，胆囊结石诊断明确，腹腔镜胆囊切除术（简称LC）是目前治疗胆囊结石的首选治疗方式，益阳市中心医院选择该术式符合常规；（二）根据手术记录，冷金娥第一次行LC手术时，术中放置钛夹两枚，胆囊管残端保留钛夹1枚，胆囊动脉分支施钛夹1枚。冷金娥行LC术前没有腹痛症状，术后第2日因腹部疼痛再次入院，虽考虑胆总管结石、胆漏先后两次行鼻胆管植入术取出胆总管结石，但腹部胀痛仍反复发作，又再次行剖腹探查、胆道探查术。根据术中探查所见分析，其中1枚Hemolock夹误夹右肝后叶胆管并损伤了Hemolock夹近端胆管，导致术后胆漏发生，且在胆囊窝与胃窦之间已形成一混有胆汁、坏死组织的脓腔。益阳市中心医院在行LC术过程操作失误，把本应当夹在胆囊管残端的钛夹误夹在右肝后叶胆管，致术后冷金娥反复腹痛不适，为查明原因，相继两次行鼻胆管置入术、一次鼻胆管取出术，最终行剖腹探查、胆道探查术才查明腹痛原因。上述鉴定意见书认定：益阳市中心医院在为冷金娥行LC手术过程中，Hemolock夹误夹右肝后叶胆管导致右肝后叶胆管损伤，术后胆漏，医疗行为存在过错，与冷金娥胆管损伤致胆漏并手术治疗存在因果关系，且为主要因素，医疗过错参与度拟为60%-90%。冷金娥因胆漏行剖腹探查、胆道探查、右肝后叶胆管修复、肝门部肝胆整形术，评定为九级伤残；目前已无继续治疗指症；伤休误工时间评定为7个月左右。冷金娥收到上述鉴定意见书后申请鉴定人员出庭，一审法院予以准许。为此，冷金娥支出鉴定人员出庭费用2000元。在庭审中，鉴定人员就冷金娥、益阳市中心医院提出的异议进行了说明和答复，关于冷金娥主张疤痕整容问题，鉴定人员认为冷金娥的疤痕在腹部，非暴露部位，且不影响器官功能，无需整形治疗。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、益阳市中心医院是否应对冷金娥在本案中的损伤承担赔偿责任；二、冷金娥主张的各项损失应如何确定。一、关于益阳市中心医院是否应对冷金娥在本案中的损伤承担赔偿责任的问题冷金娥因胆囊结石至益阳市中心医院处治疗并行LC手术，益阳市中心医院在手术过程中操作失误，Hemolock夹误夹右肝后叶胆管导致冷金娥右肝后叶胆管损伤，术后胆漏，益阳市中心医院的医疗行为存在过错，与冷金娥胆管损伤致胆漏并手术治疗存在因果关系，且为主要因素，故益阳市中心医院应对冷金娥的损伤承担赔偿责任。在手术过程中，虽冷金娥没有过错，但因任何手术本身存在并发症等风险、LC手术难度相对较大以及冷金娥自身体征等因素影响本案手术操作，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第1176号法医临床司法鉴定意见书的意见，一审法院认定益阳市中心医院对冷金娥的损害承担90%的赔偿责任。二、关于冷金娥主张的各项损失应如何确定的问题根据本案有效证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的相关赔偿标准，结合各方的诉辩意见，一审法院对冷金娥的各项损失作如下确认：1、对冷金娥主张的医疗费99729.4元。根据冷金娥提供的医疗费票据，冷金娥自2015年6月5日先后共用去住院医疗费共计93203.6元（2064.54元+31040.12元+41050.81元+19048.13元），故一审法院确认冷金娥医疗费为93203.6元，冷金娥主张的其余医疗费不予确认，理由在证据认证部分已进行说明。2、对冷金娥主张的误工费106515.7元（46515.7元+60000元）。湖南省芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第1176号法医临床司法鉴定意见书，评定冷金娥伤休误工时间为7个月左右，结合冷金娥伤情及住院治疗情况，一审法院认定冷金娥伤休误工期为210天。冷金娥主要从事钢材生意，故误工费参照湖南省2016年公布的上年度批发和零售业从业人员年平均工资（46667元）计算，为26849.5元（46667元÷365天×210天），对冷金娥主张的超出部分，不予确认。3、对冷金娥主张的住院伙食补助费5927.5元。冷金娥自2015年6月5日先后住院共计46天，一审法院确认冷金娥的住院伙食补助费为2300元（50元/天×46天），对冷金娥主张的超出部分，不予确认。4、对冷金娥主张的护理费24095元。冷金娥自2015年6月5日先后住院共计46天，由其家属护理，均无固定收入，护理费可参照湖南省2016年公布的上年度居民服务和其他服务业从业人员年平均工资（42494元）计算，一审法院确认护理费为5355.4元（42494元÷365天×46天），对冷金娥主张的超出部分，不予确认。5、对冷金娥主张的交通费4961.45元。结合冷金娥所提交的交通费发票，以及综合考虑本案冷金娥诊疗时间，酌情认定交通费为3000元，对冷金娥主张的超出部分，不予确认。6、对冷金娥主张的整容费100000元、呕吐腹泻治疗费20000元。湖南省芙蓉司法鉴定中心[2016]临鉴字第1176号法医临床司法鉴定意见书，评定冷金娥已无继续治疗指症，且鉴定人员认为冷金娥的疤痕在腹部，非暴露部位，且不影响器官功能，无需整形治疗。另外，冷金娥也未提供确凿证据予以证明，故对上述费用均不予确认。7、对冷金娥主张的残疾赔偿金120000元。冷金娥长期居住在城镇，因胆漏行剖腹探查、胆道探查、右肝后叶胆管修复、肝门部肝胆整形术，评定为九级伤残，据此计算残疾赔偿金为125136元（湖南省2017年公布的上年度城镇居民人均可支配收入31284元×20年×丧失劳动能力程度20%），冷金娥主张残疾赔偿金为120000元系对自己权利的处分，一审法院予以确认。8、对冷金娥主张的鉴定费用9186元，冷金娥已提供鉴定费发票及相关票据，应予以确认。9、对冷金娥主张的精神损害抚慰金5000元。冷金娥的损伤已构成九级伤残，给冷金娥造成了一定的精神损害，冷金娥的主张符合法律的规定，故一审法院确认精神损害抚慰金5000元。综上，冷金娥各项经济损失为医疗费93203.6元、误工费26849.5元、住院伙食补助费2300元、护理费5355.4元、交通费为3000元、残疾赔偿金120000元、鉴定费9186元，共计259894.5元，精神损害抚慰金5000元。根据以上确定的损失承担比例及方式，益阳市中心医院赔偿冷金娥各项损失共计238905元（259894.5元×90%＋5000元）；其余经济损失由冷金娥自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第三十五条规定，判决：一、限益阳市中心医院在判决书生效之日起十日内赔偿冷金娥各项损失共计238905元；二、驳回冷金娥的其他诉讼请求。案件受理费2200元，由冷金娥负担1000元，益阳市中心医院负担1200元。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案二审双方争议的焦点是：一、一审法院对冷金娥伤残等级的认定是否正确；二、一审法院责任划分是否正确；三、一审法院对冷金娥的残疾赔偿金的计算是否正确。一、关于一审法院对冷金娥伤残等级的认定是否正确的问题本案中，冷金娥因医疗损害受伤致残的时间，以及湖南省芙蓉司法鉴定中心对冷金娥伤残等级进行鉴定举行听证的时间（2016年12月7日）均发生在2017年1月1日之前，因此，2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》不应适用于对冷金娥的伤残等级鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心根据湖南省高级人民法院湘高法[2003]27号文件，参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.9.2.42），认定冷金娥的伤残等级为九级，湖南省芙蓉司法鉴定中心对冷金娥伤残等级的认定合法有效，一审法院根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，认定冷金娥的伤残等级为九级伤残并无不当。益阳市中心医院提出湘芙蓉司法鉴定中心（2016）临鉴字第1176号《司法鉴定意见书》所依据的事实、鉴定标准均存在错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。益阳市中心医院对冷金娥的伤残等级申请重新鉴定，本院亦不予准许。二、关于一审法院责任划分是否正确的问题湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见认定益阳市中心医院的医疗行为存在过错，过错参与度拟为60%-90%。本案中，益阳市中心医院在对冷金娥行LC手术时操作失误，其中一枚Hemolock夹误夹右肝后叶胆管，并损伤了Hemolock夹近端胆管，导致术后胆漏发生。益阳市中心医院的医疗行为系造成冷金娥胆管损伤致胆漏并手术治疗的主要因素，一审法院基于上述情况，认定益阳市中心医院对冷金娥的损害承担90%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。三、关于一审法院对冷金娥的残疾赔偿金的计算是否正确的问题冷金娥虽为农村户口，但冷金娥的经常居住地和主要收入来源地均在益阳市区，故一审法院以城镇居民人均可支配收入计算冷金娥的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。益阳市中心医院提出应按农村标准计算冷金娥的残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，益阳市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1294元，由上诉人益阳市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长 付 星审判员 陆康彪审判员 昌 丹二〇一七年十二月十八日书记员 尹 燕