广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第200号
上诉人（一审被告）：柳江县康茂房地产开发有限公司。住所地广西壮族自治区柳江县拉堡镇柳东路***号。
法定代表人：何康茂，该公司董事长。
委托代理人：项光艺，广西君行律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：柳州市住房公积金管理中心柳江管理部。住所地广西壮族自治区柳江县拉堡镇柳东路**号。
法定代表人：韦振宇，该中心主任。
委托代理人：陈柳山，广西正泰和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：唐振安。
一审被告：刘丽莉，系被上诉人唐振安妻子。
上诉人柳江县康茂房地产开发有限公司（以下简称康茂公司）因与被上诉人柳州市住房公积金管理中心柳江管理部（住房公积金柳江管理部）借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2014）江民初字第638号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理后，依法组成合议庭于2014年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人康茂公司的委托代理人项光艺、被上诉人住房公积金柳江管理部的委托代理人陈柳山到庭参加诉讼。被上诉人唐振安、一审被告刘丽莉经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：唐振安以购房为由向住房公积金柳江管理部申请公积金贷款96000元，康茂公司于2007年3月28日出具保证意向书，自愿为唐振安此次贷款提供阶段性连带保证责任，保证期限为借款合同签订之日起至借款人持房屋所有权证办妥正式抵押登记手续之日止。经住房公积金柳江管理部审查后，委托中国工商银行股份有限公司柳江县支行向唐振安发放贷款，国工商银行股份有限公司柳江县支行支行于2007年6月与唐振安签订了《个人购房借款／担保合同》，并以唐振安与其妻子刘丽莉预购的柳州市航岭路康盛花苑13幢1单元XX号房产作为抵押担保，康茂公司作为保证人，承担从贷款至正式抵押登记手续办理完毕之日的阶段性贷款保证责任。但本案只办理预购商品房抵押登记而未办理正式抵押登记手续。合同约定银行将贷款壹次划入康茂公司账户，并约定借款利率计算方式、违约情形及争议解决方式。唐振安与刘丽莉贷款后从2007年8月至今未能按借款合同约定按时归还本金和利息，住房公积金柳江管理部经多次催收，并按规定邮寄解除借款合同通知书，唐振安签回执未提出异议，也未归还借款本、息。住房公积金柳江管理部遂提起诉讼，要求解除中国工商银行柳江县支行与唐振安签订的《个人购房借款／担保合同》，唐振安与刘丽莉连带偿还借款本金95762.64元，利息、罚息34663.99元（暂计至2013年11月11日止，以后照计），支付律师费6369元，交通费600元，但住房公积金柳江管理部未能提供交通费支出的证据，由康茂公司承担连带担保的还款责任，唐振安、刘丽莉、康茂公司承担本案诉讼费用。
一审法院审理认为：住房公积金柳江管理部委托中国工商银行柳江县支行与唐振安签订《个人购房借款／担保合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，对当事人有约束力，双方均应按照合同的约定履行各自的义务，违约须承担相应法律责任。因唐振安多次不按期归还本息而违约，住房公积金柳江管理部已书面通知唐振安解除所签订的合同，唐振安对此没有异议，固住房公积金柳江管理部请求解除《个人购房借款／担保合同》合法有理该院予以支持，合同解除后，唐振安须提前还款。中国工商银行柳江县支行已经按照住房公积金柳江管理部委托履行了向唐振安提供借款96000元的义务，唐振安应当依照借款合同约定履行偿还借款本息的义务，唐振安逾期不还借款本息属违约，住房公积金柳江管理部诉请有理，证据确实充分，该院予以支持。因唐振安违约导致本案诉讼，故唐振安应根据合同的约定及共同还款承诺承担住房公积金柳江管理部为实现本案债权支出的合理的律师代理费，其收费标准符合相关规定，该院予以支持。刘丽莉与唐振安系夫妻关系存续期间向住房公积金柳江管理部借款，其作为抵押物共有人在借款合同的抵押人签字，应按照约定在抵押物范围内对唐振安的借款承担连带清偿责任。合同约定康茂公司为此次借款承担阶段性保证责任，保证期限为借款合同签订之日起至借款人持房屋所有权证办妥正式抵押登记手续之日止，但本案至今未办理正式抵押登记手续，故合同约定的条件未成就，依法不能免除该公司的保证责任。本案中，住房公积金柳江管理部主张的借款本息，均系依据《个人购房借款／担保合同》约定发生的债权，属于康茂公司的保证责任范围，故住房公积金柳江管理部要求该公司在本案中对唐振安的债务承担连带责任，合法有据，该院予以支持。住房公积金柳江管理部诉请支付其律师费问题因双方在借款担保合同中已有明确约定，住房公积金柳江管理部支付律师代理费6369元有代理合同及相应票据佐证，该院予以支持；但交通费600元没有提供相关票据，该项请求属举证不能，该院不予支持。为维护正常的社会经济秩序，保护合同当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十八条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第二款、第三款之规定，一审法院判决如下：一、解除中国工商银行股份有限公司柳江县支行与唐振安签订的《个人购房借款／担保合同》；二、唐振安偿还住房公积金柳江管理部借款本金95762.64元；三、唐振安向住房公积金柳江管理部支付利息、罚息，共计34663.99元（利息暂计至2013年11月11日止，以后利息照计）；四、唐振安向住房公积金柳江管理部支付律师费6369元；五、刘丽莉抵押物范围内对唐振安的上述借本、息及费用承担连带清偿责任；六、康茂公司对唐振安的上述借款及利息承担连带保证责任。本案案件受理费3048元（住房公积金柳江管理部已预交），减半收取1524元，由唐振安、刘丽莉、康茂公司负担。
上诉人康茂公司不服一审判决，上诉称：一、住房公积金柳江管理部陈述唐振安从2007年8月至今就未能按合同约定按时归还借款本金和利息，但住房公积金柳江管理部拖延至2014年3月19目才向人民法院主张其债权。按照诚实信用原则，住房公积金柳江管理部应当在唐振安违约后，采取适当措施防止损失的扩大，并根据《个人购房借款／担保合同》的性质及时通知康茂公司采取措施督促债务人履行清偿义务。住房公积金柳江管理部怠于行使权利，不采取诸如及时催收或解除合同等适当措施，也未通知康茂公司及时采取相应措施，导致利息和罚息数额巨大，致使损失扩大的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，住房公积金柳江管理部不得就扩大的损失要求赔偿，因此其主张支付利息、罚息的诉讼请求不应得到支持。
二、康茂公司承担保证责任的保证期间已经经过，康茂公司应免除保证责任。根据《个人购房借款／担保合同》的约定，借款人逾期三期或累计逾期六期贷款人有权解除合同，2007年8月份唐振安就已经欠款，至2007年11月份就已经连续三期未还款，那么住房公积金柳江管理部最迟应该在2007年12月解除合同，保证人从2008年1月1日承担保证责任，根据担保法规定，保证人的保证期间已经经过，康茂公司无需承担保证责任。
三、康茂公司不应当承担本案的连带保证责任，理由如下：1、唐振安向康茂公司购买的商品房已经办理预购商品房抵押登记，而且康茂公司在2008年12月已经办妥该房屋的房屋所有权证并将证件交给中国工商银行股份有限公司柳江县支行收执，办理正式抵押手续的条件已经成就，住房公积金柳江管理部怠于行使权利，导致至今未能办理正式抵押手续的责任应由住房公积金柳江管理部承担。2、现住房公积金柳江管理部的债权既有人保又有物的担保。根据担保法第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，而且双方在《个人购房借款／担保合同》中没有约定优先适用保证担保条款，在唐振安未履行还款义务时，住房公积金柳江管理部应当先以唐振安所购买的商品房的担保实现债权。只有在处分抵押物后，债权不能清偿的情况下，康茂公司才有义务承担连带保证责任。现没有证据证实处分抵押物后债权不能清偿，因此康茂公司没有义务承担连带保证责任。3、如前所述，在住房公积金柳江管理部的债权既有保证又有物的担保的情况下，住房公积金柳江管理部应当先主张以唐振安所购买、用于抵押的商品房折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。而住房公积金柳江管理部并未向人民法院主张该项权利，视为住房公积金柳江管理部放弃物的担保，康茂公司作为保证人在其放弃权利的范围内免除保证责任。
综上，请求二审法院一、撤销一审判决第三项、第六项；二、驳回住房公积金柳江管理部要求康茂公司承担连带保证责任的诉讼请求，依法改判康茂公司对唐振安的借款及利息不承担连带保证责任；三、判决住房公积金柳江管理部承担本案的诉讼费用。
被上诉人住房公积金柳江管理部答辩称：一审查明事实属实，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回康茂公司的上诉，维持原判。一、住房公积金柳江管理部已经尽到督促和向唐振安催收支付借款的义务，无论唐振安是否归还本金和利息，利息均应予以计算，康茂公司不存在损失，受损失的是住房公积金柳江管理部。根据《个人购房借款／担保合同》的约定，未按照合同约定日期还款的，包括宣布贷款提前到期的，贷款人有权按照罚息利率计收利息，一审判决第三项是正确的。
二、康茂公司的保证期间未经过，且不存在免除保证责任的情形，其应当承担连带保证责任。首先，根据《个人购房借款／担保合同》第25条的约定，贷款人宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款到期日起二年，住房公积金柳江管理部于2014年2月向唐振安发出解除合同通知，在二年内起诉至法院，并未超过保证期间。其次，康茂公司于2012年期间才得到唐振安的《房屋产权证》，但其并没有证据证实其主张的早在2008年就将该《房屋产权证》交付给中国工商银行股份有限公司柳江县支行，现《房屋产权证》已交由中国工商银行股份有限公司柳江县支行收执，但唐振安拒不办理正式抵押登记手续（需要抵押人和抵押权人同时到场方可办理），根据《个人购房借款／担保合同》第23条的约定，康茂公司未能免除保证责任，应当承担连带保证责任。
三、虽然涉案房屋未能办理正式抵押登记，但双方已经办理了预购抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，住房公积金柳江管理部可以行使抵押权，而且住房公积金柳江管理部从未声明表示放弃抵押权，抵押权是法律规定的权利，无须住房公积金柳江管理部在诉讼请求中主张，更不能视为住房公积金柳江管理部放弃抵押权。
二审期间，上诉人康茂公司与被上诉人住房公积金柳江管理部对一审查明的事实均无异议。
上诉人康茂公司二审提交如下新的证据：
1、房屋所有权证号为00039607的《房屋产权证》，拟证明2008年12月5日唐振安购买的房屋已经取得房屋所有权证；
2、2008年12月12日的《康盛花苑房产证移交明细表》，拟证明康茂公司已经将唐振安房屋产权证移交给中国工商银行股份有限公司柳江县支行；
上述两份证据拟共同证明住房公积金柳江管理部不积极办理房产证抵押登记，怠于行使其权利，扩大损失，也没有向康茂公司告知唐振安逾期付款的情况，使康茂公司在不知情的情况下将房屋所有权证办给唐振安。
被上诉人住房公积金柳江管理部二审提交如下证据：
1、中国工商银行股份有限公司柳江县支行出具的未办理抵押登记的清单，拟证明中国工商银行股份有限公司柳江县支行在2012年2月已将唐振安没有办理正式抵押登记的情况告知了康茂公司；
2、2010年12月10日的《通知书》，拟证明唐振安未按时还款后，住房公积金柳江管理部曾以电话、短信、书面通知等方式向唐振安催收欠款。
被上诉人住房公积金柳江管理部对上诉人康茂公司提交的证据1的真实性没有异议，对证据2的真实性不予认可。上诉人康茂公司对被上诉人住房公积金柳江管理部提交的证据1认为是住房公积金柳江管理部自行制作的，无法证实住房公积金柳江管理部已向康茂公司告知了唐振安未还款的情况，对证据2认为康茂公司对住房公积金柳江管理部是否向唐振安催收了欠款以及如何催收的，是不知情的，但无法证实住房公积金柳江管理部已及时向保证人康茂公司告知了唐振安欠款的情况。
经质证，本院认为，对上诉人康茂公司提交的证据1为复印件，没有原件与之核对，本院对其真实性不予认定；对证据2因接收人处为“莫青”，并未加盖中国工商银行股份有限公司柳江县支行的印章，康茂公司没有证据证实莫青系中国工商银行股份有限公司柳江县支行的员工，有权代表中国工商银行股份有限公司柳江县支行接收，故本院对该证据不予采信。对被上诉人住房公积金柳江管理部提交的证据1因既无法反映时间，也无法反映出具的单位，本院对该证据不予采信；证据2的真实性本院予以认定。
为核实涉案房屋的所有权登记及抵押权登记情况，本院依康茂公司的申请，向柳江县房地产管理所调取了《关于查询房屋情况说明》，该说明称1、涉案的柳江县基隆开发区航岭路28号康盛花苑13栋1单元XX号房屋于2007年6月22日办理了（2007）第387号预购商品房贷款抵押证明书；2、2008年12月5日，该涉案房屋取得《房屋所有权证》，所有权人为唐振安，共有人为刘丽莉；3、至今，唐振安与刘丽莉与中国工商银行股份有限公司柳江县支行尚未申请办理预购商品房预抵押登记转现房抵押登记手续。
上诉人康茂公司与被上诉人住房公积金柳江管理部对法院调取的《关于查询房屋情况说明》均无异议。该证据足以证实涉案的柳江县基隆开发区航岭路28号康盛花苑13栋1单元XX号房屋至今仍未办理正式抵押登记的事实，本院对此予以确认。
经二审查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，一、涉案的柳江县基隆开发区航岭路28号康盛花苑13栋1单元XX号房屋于2008年12月5日办理《房屋所有权证》，产权人为唐振安与刘丽莉。
二、住房公积金柳江管理部与康茂公司均认可涉案房屋的《房屋所有权证》交由中国工商银行股份有限公司柳江县支行收执。
三、至今为止，涉案房屋并未办理现房抵押登记手续。
四、住房公积金柳江管理部发出的《解除借款合同通知书》于2014年2月18日到达唐振安。
本院认为：住房公积金柳江管理部委托中国工商银行股份有限公司柳江县支行与唐振安、刘丽莉以及保证人康茂公司签订的《个人购房借款／担保合同》是各方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：一、住房公积金柳江管理部是否存在怠于催收欠款致使其损失扩大的情形？二、康茂公司的保证期间从何时起算，是否已经经过？三、康茂公司认为其应予免除承担连带保证责任是否有事实和法律依据？
关于第一个争议焦点，首先，根据《个人购房借款／担保合同》第十条第2点的约定，当借款人连续三个月未按时还款的，贷款人有权提前收回贷款，并有权要求借款人支付利息、罚息及其他费用。该条款是针对借款人存在违约行为的，贷款人享有解除合同的权利所作的约定。然而，解除合同并非是贷款人的义务。本案中，唐振安未能按时还款，并不能以此要求作为贷款人的住房公积金柳江管理部立即解除合同，亦不能将未及时提出解除合同的责任归结于住房公积金柳江管理部。其次，《个人购房借款／担保合同》第九条第1点亦约定，借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。换言之，即使住房公积金柳江管理部未提前宣布贷款到期，只要唐振安未能按合同约定偿还贷款，那么唐振安仍需要按照合同约定支付利息和罚息。即合同是否解除并不影响唐振安依照合同约定需要承担支付利息和罚息的责任。最后，根据《个人购房借款／担保合同》第二十三条约定，康茂公司对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。现康茂公司没有证据证实住房公积金柳江管理部存在怠于行使权利的情形，其主张无需承担利息和罚息的连带支付责任于法无据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本案中，根据《个人购房借款／担保合同》第二十四条的约定，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。住房公积金柳江管理部发出的《解除合同通知书》于2014年2月18日到达唐振安，康茂公司即应从2014年2月18日起承担保证责任，因唐振安未履行还款责任，住房公积金柳江管理部于2014年3月向法院起诉要求康茂公司承担连带保证责任，并未超过保证期间。康茂公司以此提出其保证期间应从2008年1月1日起算，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，首先，尽管住房公积金柳江管理部与康茂公司均认可涉案房屋的《房屋产权证》由中国工商银行股份有限公司柳江县支行收执，但康茂公司提供的证据并未能证实中国工商银行股份有限公司柳江县支行于何时收到该《房屋产权证》，无法查清谁对涉案房屋未能办理抵押登记负有责任。康茂公司亦未能提供其他证据证实住房公积金柳江管理部有怠于为涉案房屋办理抵押登记的行为，本院对其主张不予支持。其次，涉案房屋虽取得预购商品房贷款抵押证明书，但由于并未办理正式抵押登记手续，抵押权并未设立。根据《个人购房借款／担保合同》第二十三条的约定，在未办理并取得正式抵押登记信息的房屋他项权证书的情况下，康茂公司作为保证人，不能免除保证责任，其仍应当承担连带保证责任。本院对其提出的住房公积金柳江管理部已放弃抵押权，从而要求在住房公积金柳江管理部放弃权利的范围内免除保证责任的主张不予支持。
综上所述，上诉人康茂公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3048元（上诉人柳江县康茂房地产开发有限公司已预交），由上诉人柳江县康茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 钢
审 判 员 温清华
代理审判员 李婷婷
二〇一四年十二月二日
书 记 员 莫妮旎