江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终3882号
上诉人(原审原告)：徐州华隆热电有限公司，住所地邳州市官湖镇工业园区。
法定代表人：范国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王小卫，江苏盛仪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王东阳，该公司人事行政部经理。
被上诉人（原审被告）：郭誉琦，男，1978年10月5日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：王萌，江苏利尚律师事务所律师。
上诉人徐州华隆热电有限公司（以下简称华隆公司）与被上诉人郭誉琦劳动争议纠纷一案，上诉人徐州华隆热电有限公司不服邳州市人民法院做出的（2017）苏0382民初7947号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
上诉人华隆公司的上诉请求：撤销苏（2017）0382民初7947号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人已经按相关法律规定履行了通知工会的义务，程序合法。2017年9月7日上诉人已经给邳州市总工会邮寄了解除劳动关系的通知，而本案的立案时间为2017年9月11日。一审法院认定的2017年9月21日邳州市总工会签收，是第二次邮寄，不能认为上诉人没有在起诉前履行通知工会的法定程序。2、被上诉人严重违反用人单位的规章制度，上诉人以旷工为由解除其劳动关系，事实清楚。被上诉人系原华隆公司的留守人员且工作多年，对于用人单位的规章制度非常清楚，同时对于上诉人的相关人员安排也是明知的，其在广州宏力投资控股有限公司接手新的华隆公司后，在其他留守人员均与新的华隆公司签订了新的劳动合同后，自2017年4月起一直未来单位上班，也未履行请假手续，旷工达几十天，属于严重违反用人单位的规章制度，上诉人解除理由合法有效且事实清楚。3、被上诉人2017年3月16日之前的工龄与上诉人无关，一审法院计算工龄期限错误。上诉人被邳州市人民法院受理其破产申请，之后一直由破产管理人管理，2016年6月4日破产管理人在人民法院报和相关网站上招募破产重整企业，广州宏力投资控股有限公司被确定为重整方。2017年3月13日邳州市人民法院批准《徐州华隆热电有限公司重整计划》。按照《计划》中关于职工安置的方案，人员全部留用，但要考核上岗，签订新的劳动合同。只有在广州宏力投资控股有限公司入主新的华隆公司并与员工签订新的劳动合同后，员工才开始计算在新的华隆公司的工龄。4、一审法院计算平均工资错误，上诉人不应当发放被上诉人2017年4月份生活费1216元。2017年1月至3月的部分补贴，是破产管理人发放的补贴，不应计算在华隆公司发放的工资范畴。2017年4月1日之后，被上诉人一直处于旷工状态，其并未来单位上班，不可能再发放其相应的工资。5、广州宏力投资控股有限公司花费5100万元重整华隆公司，购买的系一个干净的华隆公司，对于2017年3月16日之前的债务，包括员工的经济补偿金均与广州宏力投资控股有限公司入主的新的华隆公司无关，因而上诉人也不应支付破产重整前被上诉人相应的经济补偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人郭誉琦答辩称，关于上诉人认为其已履行通知工会义务的主张。用人单位在解除劳动合同时虽然进行了补正程序可免除赔偿义务，但该补正程序仅针对的是“建立了工会组织的用人单位”，不应该当然的理解为尚未建立工会的上诉人向市总工会邮寄通知的行为。另外，补正程序中的“起诉前”应当认定为被上诉人申请劳动仲裁的时间，不是上诉人主张的其对仲裁裁决书不服而向邳州市人民法院提起诉讼的时间。关于上诉人据以解除劳动合同的规章制度，该制度未经民主程序通过且未向劳动者公示。关于“旷工”，被上诉人服从上诉人安排暂时待岗，非因自身原因缺勤，自然不是旷工行为。关于工龄计算，《劳动合同法》第三十三条，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。上诉人华隆公司虽然经过重整，投资人及负责人发生了变更，但不影响劳动合同的履行，工作年限自然根据劳动合同的履行时间计算，即计算至被上诉人被违法解除劳动合同之时。
华隆公司向一审法院起诉请求：1.确认华隆公司与郭誉琦解除劳动关系合法，不须向郭誉琦支付经济赔偿金和2017年4月份的工资；2.郭誉琦承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年11月21日，郭誉琦进入华隆公司处工作，且签订了劳动合同，郭誉琦在华隆公司处工作期间工资组成由基本工资、绩效工资等组成，华隆公司按月通过中国农业银行转账发放郭誉琦工资。2017年4月27日，郭誉琦收到华隆公司出具的《邳州市职工解除劳动合同证明书》，载明：“本单位与郭誉琦先生（身份证号），于2011年11月21日签订劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第36条规定，于2017年4月解除。由单位提出解除本人签字：郭誉琦徐州华隆热电有限公司（公章）2017年4月11日”。上述证明书中“本人签字栏”并非郭誉琦本人签署，且郭誉琦随后得知华隆公司已经为其办理了退保手续。同日，郭誉琦还收到华隆公司出具的《解除劳动关系通知书》，载明：“郭誉琦同志：现因你连续旷工，违反我司相关管理规定，我司特通知解除与你的劳动关系，你与我方的劳动关系于2017年4月20日起解除。请务必做好相关工作移交，我司将按照有关规定办理相关手续。特此通知。徐州华隆热电有限公司（公章）2017年4月20日”华隆公司支付郭誉琦工资至2017年3月31日。2017年6月，郭誉琦以华隆公司未支付经济赔偿金及2017年4月工资为由，向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会经审理后，于2017年8月7日作出邳劳人仲案字[2017]第63号仲裁裁决。华隆公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内向法院起诉。另查明，2017年8月28日，华隆公司出具文件一份，载明：“邳州市劳动监察大队：现有原徐州华隆热电有限公司员工鹿清海、王祉岩、郭誉琦、杨浩伟4人，由于连续旷工，自行脱岗，严重违反我公司《员工考勤制度》，经公司研究决定，与以上4名员工解除劳动关系。请予备案。”该份文件无向邳州市劳动监察大队送达的记录。2017年9月5日，华隆公司出具文件一份，载明：“邳州市总工会：现有原徐州华隆热电有限公司员工郭誉琦由于连续旷工，自行脱岗，严重违反我公司《员工考勤制度》，依据中华人民共和国劳动合同法第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的；”，经公司研究决定，与该员工解除劳动关系。请予备案。”2017年9月20日，华隆公司将上述文件邮寄至邳州市总工会，2017年9月21日，邳州市总工会签收。
一审法院认为，关于华隆公司解除与郭誉琦之间劳动关系是否属于违法解除的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”华隆公司未建立工会，其在解除与郭誉琦劳动关系时并没有按照相关法律规定履行通知工会程序，亦没有在起诉前履行补正手续，其行为亦违反了相关法律规定，属于违法解除劳动关系。
关于华隆公司应否支付郭誉琦赔偿金及如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”华隆公司违法解除与郭誉琦之间的劳动关系，郭誉琦不要求继续履行劳动合同，华隆公司应向郭誉琦支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”华隆公司主张2017年1至3月份发放的补贴是破产资产管理人发放的留守人员补贴，不是华隆公司发放，不应计算在工资内，但从郭誉琦提供的银行交易明细清单可以看出，郭誉琦的工资、绩效工资及华隆公司所主张的补贴均是从同一人吴磊账户中转入，华隆公司未举证证明其主张，法院对其主张不予采信，故郭誉琦合同解除前十二个月平均工资为3779.73元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，华隆公司应支付郭誉琦赔偿金元41577.03元（3779.73×5.5×2）。
关于华隆公司应否支付郭誉琦2017年4月份工资的问题。华隆公司于2016年12月13日停产，于2017年3月16日恢复生产，其未举证证明已通知了郭誉琦上班及安排了工作岗位，故华隆公司应按最低工资标准的80%发放被告待岗期间生活费1216元（1520×80%×1个月）。
综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，判决：徐州华隆热电有限公司于判决生效后十日内向郭誉琦支付赔偿金41577.03元、生活费1216元，共计42793.03元。
二审期间，上诉人向本院提交2017年9月7日解除劳动合同通知邮寄查询回单，拟证明华隆公司于9月7日已经通知了邳州市总工会，但总工会于9月10日拒收，该信件于9月14日退回上诉人处。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可，即使是真实的，总工会并没有签收该份文件，即通知没有有效送达。
本院二审期间另查明，在2017年9月21日邳州市总工会收到华隆公司寄出的解除劳动合同文件前，华隆公司曾于2017年9月7日将该文件向邳州市总工会寄出，9月11日该总工会拒收，9月14日华隆公司收到退件。
本院认为，关于华隆公司解除与被上诉人劳动合同是否违法的问题。首先，华隆公司解除与被上诉人劳动合同的程序问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条》规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，华隆公司在2017年9月11日起诉前，已经向邳州市总工会寄送了解除劳动合同文件，而邳州市总工会拒收并非华隆公司原因所致亦非华隆公司所能掌控，且在得知拒收后，华隆公司再次寄出解除劳动合同文件直至邳州市总工会接收，故华隆公司采取的补正程序应以其第一次寄送时间为准，故华隆公司在解除与被上诉人劳动关系的程序上不违法。其次，华隆公司解除与被上诉人劳动合同的实体问题。双方对被上诉人未至公司上班的事实均无异议，但就未至公司上班的原因存在争议。华隆公司主张被上诉人系旷工行为，被上诉人主张其系被通知回家待岗，并非旷工，双方就各自主张均未提交证据予以证明。华隆公司作为用工单位，对劳动者具有管理义务，在解除与劳动者劳动关系时应尽审慎审查义务。且华隆公司曾被邳州市人民法院批准重整，其在员工安置方案中，计划全员留用，进行考核上岗、签订新的劳动合同，而此后被上诉人未至公司上班的事实产生于此背景之下，故华隆公司在没有证据证明其已同被上诉人协商如何继续履行劳动合同、对被上诉人未上班原因进行审查、管理的情况下径行解除劳动合同，应就其解除劳动合同的合法性承担举证不能的法律后果。故华隆公司应向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
关于被上诉人的工龄问题。被上诉人在华隆公司工作的期间均应计算工龄。华隆公司上诉主张，在其重整之前即公司股东变更之前，被上诉人在华隆公司的工作期间不应计入计算赔偿金的工龄。华隆公司作为独立的民事责任主体，一直处于存续状态，公司重整以及股东变更不影响华隆公司对外民事责任的承担，亦不影响被上诉人持续工作期间工龄的连续计算，故一审法院对被上诉人工龄的计算并无不当。
关于华隆公司应否支付被上诉人4月份工资的问题。华隆公司未提供证据证明被上诉人存在旷工行为，在双方劳动关系存续期间，华隆公司应向被上诉人发放工资。故华隆公司关于被上诉人存在旷工行为，不应发放工资的上诉意见，本院不予采纳。
综上，上诉人华隆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 李 琳
审判员 程 叶
二〇一八年八月十四日
书记员 张恒一