南京市鼓楼区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鼓行初字第125号
原告李忠道，男，回族，1949年10月20日出生。
委托代理人谷巍巍，江苏诺华律师事务所律师。
委托代理人姚珍珍，江苏诺华律师事务所实习律师。
被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局，住所地南京市鼓楼区幕府南路228号。
法定代表人徐桓峰，局长。
委托代理人周健，江苏爱信律师事务所律师。
原告李忠道诉被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局（以下简称鼓楼执法局）请求履行法定职责一案，本院于2014年10月23日立案受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年11月20日、2015年4月17日公开开庭进行了审理。原告李忠道的委托代理人谷巍巍、姚珍珍，被告鼓楼执法局的委托代理人周健到庭参加诉讼。经江苏省高级人民法院批准，本案延长审限3个月。本案现已审理终结。
原告李忠道诉称，原告将其门面房出租给南京安居客投资管理有限公司使用。租用期间，原告出国，回来后发现房屋右边缺口被违章搭建起来，且用于出租收益。该违章建筑将原本双向门面17号使用价值大大降低，严重影响17号的转让、交付等一系列行为。原告在发现上述情况后，多次向被告反映要求处理，被告回复该违章建筑具有产权证。被告作为执法部门，对其职责范围内的侵犯公民合法权益的违法行为应当及时采取措施，予以制止。被告对该违章搭建行为放任不管，严重侵犯了原告的合法权益，明显系不作为。现诉请：被告在一定期限内履行拆除本案所涉违章建筑的法定职责。
原告提交的证据有：
1、房产分户平面图、拍摄的现场照片，证明紧邻17号东南缺口方向（照片右侧）的房子系没有规划的违建；
2、请求函、EMS回单、查询记录，证明原告在7月30日向被告发出要求履行法定职责的函件；
3、房屋存量房买卖合同、补偿协议、函告，证明17号房屋虽已过户登记至他人名下，但与原告有房屋交付的争议，原告具有提起本案诉讼的主体资格。
被告鼓楼执法局辩称，被告已依照法定程序受理并处理原告的拆除违法建筑投诉。2014年7月4日，被告下属凤凰中队接鼓楼区凤凰街道1345政风热线转来的工单，内容为原告投诉本市裕华名居17号东南角和园翡翠门面房为违法建筑，要求城管部门拆除。凤凰中队执法人员当日即进行了现场勘察，并制作了勘察记录。同年7月6日，上述门面房实际出租人柳某向被告交来说明一份，称上述房屋系其向他人购买所得，但未提供证明房屋合法性的证件。同年7月25日，在勘察及前往南京市城建档案馆调档的基础上，被告向鼓楼区住房和建设局去函，要求根据上述资料，由其确认该建筑是否办理过规划审批手续。同年7月28日，鼓楼区住房和建设局回函：经核查，未查询到来函所述建筑物的规划审批资料。同年8月6日，被告对上述建筑现场进行了拍照证据保全。同年8月7日，被告对柳某制作了调查笔录，责令其限期自行拆除上述建筑。同年8月16日，被告作出宁城法鼓限决字（2014）第L070007号《限期拆除决定书》，要求柳某于2014年9月1日前自行拆除违法建筑，并告知其相关权利义务。8月19日，被告向其送达了上述决定书。同年9月5日，被告向柳某作出宁城法鼓强催字（2014）第L070007号《履行行政决定催告书》并发布《强制拆除公告》，催告其自行拆除、告知其陈述申辩权、重申强制拆除决定。针对上述违法建筑的行政强制程序尚不能进入强制拆除违法建筑实施阶段，被告依法须在当事人柳某提起行政诉讼权利的期满之日，决定是否进行下一步程序。该期满之日为2014年11月20日。综上，原告提起的诉讼请求没有事实和法律依据，被告已严格按照法定程序对违法建筑当事人柳某的违法行为启动了行政强制程序，该程序正在进展之中，请求驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据有：
1、案件调查及现场勘察笔录，证明被告对原告投诉的违法建筑启动了调查处理的程序；
2、柳某给被告送来的说明材料，证明违法建筑的实际使用人对违法建筑的合法性所做的辩解，柳某称他是从他人手上买的违法建筑；
3、被告与鼓楼区住建局的往来函、照片、回函，证明被告在作出行政强制决定前对该建筑是否是违法建筑进行了充分调查和取证；
4、2014年8月6日被告对违法建筑现场的取证照片，证明被告作出行政强制决定前在现场拍摄照片；
5、执法笔录，证明被告按照行政强制程序对违法建筑的实际使用人进行的权利告知和建筑物性质的告知；
6、限期拆除决定书，证明被告告知柳某其依法进行申诉和抗辩的权利和期限；
7、履行行政决定催告书和强拆公告，证明被告已经履行完实质强拆前的文书送达和制作，具备了下一步强拆的法律条件；
8、电话录音，证明限期拆除通知书采用留置方式送达，并以电话的方式通知；
9、违法建设流程图、宁鼓函字（2015）1号函件及邮寄回单，证明上次庭审后，被告进行调查取证，并向镇江监狱发函请求协助调查，但被镇江监狱拒绝。
经当庭质证，关于原告提交的证据，被告对证据2的真实性不持异议，对证据1及证据3中补充协议及函告的真实性不予认可。
关于被告提交的证据，原告对真实性均不持异议，但认为该组证据不能证明被告履行了法定职责，录音不能确定通话人就是柳某。
经庭审质证，本院对当事人的证据作如下认证：
一、原告提交的证据2，被告对真实性不持异议，经审核，本院对真实性予以确认。对于证据1、3，本院对真实性予以确认；
二、被告提交的证据，是其执法过程取得的证据材料，经审核，本院对真实性予以确认。
根据庭审质证及当事人陈述，本院查明以下事实：
原告李忠道原系17号房屋的所有人，后原告将该房屋出卖给他人。2014年7月4日，原告通过12345政风热线投诉17号房屋东南角和园翡翠门面房为违法建设，并于同年7月28日向被告发出请求函一份，要求被告对该违法建设予以拆除。2014年7月4日，被告对现场进行勘察，并制作了勘察记录。同年7月6日，柳某向被告交来说明一份，称上述违法建设系2008年出狱后其向同案犯谢某和闫某购买所得。同年7月25日，被告向南京市鼓楼区住房和建设局发函，要求确认该建筑是否办理过规划审批手续。同年7月28日，南京市鼓楼区住房和建设局回函称，未查询到来函所述建筑物的规划审批资料。同年8月6日，被告对该建筑现场进行了拍照证据保全。同年8月7日，被告对柳某制作了执法笔录一份，责令其五日内自行拆除该违法建设，柳某拒绝在笔录上签字。同年8月16日，被告作出宁城法鼓限决字（2014）第L070007号《限期拆除决定书》，认定柳某对南京市鼓楼区裕华名居17号东南角走廊和部分公共场地加盖墙体予以封闭的15平方米建筑，没有办理建设工程规划许可证，属于违法建设，要求柳某于2014年9月1日前自行拆除违法建筑，逾期将依法组织强制拆除。该决定书于同年8月18日张贴于涉案违法建设处。同年9月5日，被告向柳某作出宁城法鼓强催字（2014）第L070007号《履行行政决定催告书》，并发布《强制拆除公告》，限令柳某于3日内自觉履行宁城法鼓限决字（2014）第L070007号《限期拆除决定书》确定的义务，并告知其享有的陈述申辩权。被告主张，上述催告书及拆除公告亦张贴于涉案违法建设处，但张贴的摄像证据已丢失。
诉讼中，被告自认，因上述执法程序存在多处瑕疵，被告不会依据上述强制拆除决定实施强制拆除。被告需对该案重新调查取证、立案并作出审核决定。被告补充提交强制拆除裕华名居17号门面房违法建设执法程序流程表一份，该流程表明确，调查取证于2015年2月15日完成，立案拟于2015年3月31日完成，审核决定拟于2015年4月30日完成，强制执行拟于2015年8月31日前完成。2015年4月17日第二次庭审时，被告称该案程序仍处于调查取证阶段。被告已于2015年2月9日向镇江监狱发函，请求镇江监狱核实柳某所称闫某、谢某的相关情况。镇江监狱对此予以拒绝。被告准备采用公告的方式进行下一步调查。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《南京市城乡规划条例》第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。本案中，被告作为南京市鼓楼区城市管理行政执法机关，依法具有对未经规划部门批准搭建的建筑物予以查处的法定职责。原告虽已将裕华名居17号房屋转让给他人，但该房屋旁边搭建的违法建设影响了原告对该房屋的转让交付，原告就违法建设问题向被告投诉举报并申请对违法建设予以拆除，并无不当。至庭审时，涉案违法建设并未被拆除。公民申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日60日内不履行的，公民向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。原告认为被告未能依法履行拆除违法建设的法定职责，具有提起本案行政诉讼的主体资格。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告在接到原告的投诉举报后，已于2014年8月16日作出限期拆除决定，并于同年9月5日作出履行行政决定催告和强制拆除公告。被告作出上述决定后，如违法建设当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼的，被告应当履行强制拆除的法定职责。被告以前述决定存在程序瑕疵为由，未能继续实施后续的强制拆除行为，并对本案重新调查取证。根据被告的承诺，其应当于2015年2月15日完成调查取证，而至2015年4月17日，被告仍未能完成调查取证的程序。《江苏省行政程序规定》第八条规定，行政机关行使行政职权，应当遵守法定期限或者承诺期限，积极履行法定职责。被告因自身工作失误，导致前期查处工作存在瑕疵无法继续进行后续的拆除程序。被告在自行纠错中，其重新调查取证的程序亦未能在承诺期限内完成，因此，被告的行为已构成拖延履行法定职责。因涉案违法建设的查处程序尚处于调查取证阶段，被告尚未重新作出对违法建设的处理决定，违法建设的当事人是否对行政决定申请行政复议或提起行政诉讼尚不能确定，故对违法建设如何处理以及拆除期限等问题均不能明确，因此，原告要求被告一定期限内拆除涉案违法建设的诉请，本院不予支持。鉴于被告存在拖延履行法定职责的情形，本院责令被告继续积极履行查处职责。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、驳回原告李忠道要求被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局一定期限内拆除17号房屋东南角违法建设的诉讼请求。
二、责令被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局继续积极履行对17号房屋东南角违法建设查处的法定职责。
案件受理费50元，由被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 李 彭
人民陪审员 陈永兴
人民陪审员 彭翠红
二〇一五年四月二十三日
见习书记员 张智玉