北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3395号
上诉人（原审原告）东北制药集团股份有限公司,住所地沈阳经济技术开发区昆明湖街。
法定代表人魏海军，董事长。
委托代理人庄晓苑，北京超成律师事务所律师。
委托代理人刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人牛敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人西安巨子生物基因技术股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路创业研发园C区20号。
法定代表人张兵，总经理。
上诉人东北制药集团股份有限公司（以下简称东北制药公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第10403号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年8月31日和2016年10月9日，上诉人东北制药公司的委托代理人刘莉莎，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人牛敏到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标由“复美欣”构成（详见附件），申请日为2010年10月21日，申请号为8763632，核定使用商品为第10类的医疗器械和仪器、牙科设备、电疗器械、口罩、奶瓶、非化学避孕用具、假肢、腹带、缝合材料、健身按摩设备。目前商标权人为西安巨子生物基因技术股份有限公司（以下简称西安巨子公司）。
引证商标由“复美欣”构成（详见附件），申请日为1998年1月22日，注册号为1258350，核定使用商品为第5类的原料药、片剂、胶囊剂、粉针剂、散剂、栓剂。该商标专用期限至2019年3月27日，目前商标权人为东北制药公司。
法定异议期内，东北制药公司针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局于2013年5月14日作出(2013)商标异字第13311号《“复美欣”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标予以核准注册。东北制药公司不服该裁定，向商标评审委员会提出复审。
商标评审委员会于2014年2月24日作出商评字［2014］第11024号《关于第8763632号“复美欣”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标指定使用的假肢等商品与引证商标核定使用的片剂等商品未构成同一种或类似商品；东北制药公司提交的证据虽能证明引证商标在先使用于片剂、粉针剂等商品上具有较高知名度，但与被异议商标指定使用的假肢、口罩等商品差别较大，即便考虑到引证商标的知名度，被异议商标的申请注册也未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款所指的情形；被异议商标未构成商标法第十条第一款第（八）项所指的情形；被异议商标的申请注册未构成商标法第四十一条第一款所指的情形。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条及修改前的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
东北制药公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，商标评审委员会向北京市第一中级人民法院提交了以下证据：1、被异议商标与引证商标商标档案；2、东北制药公司在异议复审阶段提交的申请书与证据复印件；3、答辩通知书、证据交换通知书。
东北制药公司向北京市第一中级人民法院提交了以下证据：1、西安巨子公司抄袭、摹仿东北制药公司“复美欣”商标申请注册的商标列表；2、西安巨子公司抢注商标在白兔网公开售卖的商标列表；3、西安巨子公司抢注商标公开销售的截图。
东北制药公司认可商标评审委员会提交的全部证据的真实性、合法性与关联性，但对证明目的不予认可。
东北制药公司表示仅对被诉裁定中有关商标法第二十八条与第十三条第二款的认定有异议，对被诉裁定其他部分不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；被异议商标的申请注册未构成商标法第十三条第二款所指的情形；被异议商标未构成商标法第十条第一款第（八）项规定所指的情形；被异议商标的申请注册未构成商标法第四十一条第一款所指的情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东北制药公司的诉讼请求。
东北制药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标的申请注册构成商标法第十三条第二款所指的情形；被异议商标构成商标法第十条第一款第（八）项规定所指的情形；被异议商标的申请注册构成商标法第四十一条第一款所指的情形。
商标评审委员会、西安巨子公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：
在原审诉讼阶段，东北制药公司向北京市第一中级人民法院提交了如下四组证据（均为复印件）：
第一组证据包括企业介绍、企业所获荣誉、纳税证明及行业排名等，用以证明东北制药公司在行业内具有极高的知名度。
第二组证据包括“复美欣”商标创意及品牌发展介绍，用以证明引证商标具有较强的独创性；
第三组证据包括“复美欣”品牌所获荣誉目录、专家对“复美欣”产品的研究论文目录、“复美欣”商标被推荐认定驰名的函及被认定为驰名商标的材料、“复美欣”商标最早使用及持续使用的图片资料、“复美欣”商标的宣传广告图片、“复美欣”商标的广告合同及发票、“复美欣”产品的经销商名单、销售合同及发票，用以证明引证商标在被异议商标申请日前，已经构成驰名商标，应予以跨类保护，其中载明：2011年11月29日，商标局认定使用在片剂、粉针剂、胶囊剂商品上的“复美欣”商标为驰名商标；2009年12月，“复美欣”商标被沈阳市工商行政管理局认定为沈阳市著名商标；2006年2月，“复美欣”牌磷霉素钠被辽宁省质量技术监督局授予辽宁省名牌产品；2010年12月，“复美欣”（注射用磷霉素钠）被健康报社授予“社会责任贡献奖”；2010年8月，“复美欣”牌磷霉素钠被中国医药协会、中国医疗卫生事业发展促进会等联合授予“健康中国十佳百姓放心药品”；2009年1月，“复美欣”牌磷霉素钠被中国联合商报社、人民日报新闻战线杂志社等联合授予“中国医药行业十大科技创新品牌”；2009年11月，“复美欣”（注射用磷霉素钠）被健康报社百信安全用药组委会授予“百姓放心药奖”；2009年1月，“复美欣”牌磷霉素钠被中国联合商报社、人民日报新闻战线杂志社等联合授予“中国抗生素市场质量领先最具竞争力品牌”。部分发票显示：购货单位名称为北海北拓医药发展有限公司，货物或应税劳务名称为复美欣，规格型号为4g*400支，开票日期分别为2008年7月3日，2009年3月3日，2009年5月7日；
第四组证据包括“复美欣”产品在陕西省销售的发票，用以证明“复美欣”产品已经在陕西销售。
在二审诉讼阶段，东北制药公司向本院补充提交了如下三组证据：
第一组证据包括“复美欣”的百度搜索结果及媒体报道打印件、“Fosfomycin”的百度搜索结果打印件、“复美欣”、“美复威”的百度百科介绍打印件、“复美欣”商标全类查询结果打印件，用以证明“复美欣”商标与东北制药公司具有一一对应关系，“复美欣”作为臆造词汇，具有较强的独创性，被异议商标是对引证商标的抄袭；
第二组证据包括国家食品药品监督管理总局的机构设置及职能介绍打印件、“医疗器械”的介绍资料、东北制药公司及关联公司的营业执照复印件、医疗器械生产企业许可证、东北制药公司及关联公司的销售医疗器械等产品的发票及产品清单复印件，用以证明被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品；
第三组证据包括2007年至2010年“复美欣”磷霉素钠销售发票专用序簿及部分发票，销售发票专用序簿显示：商品名称为磷霉素钠针或复美欣，大部分商品名称为磷霉素钠针，购货单位名称包括27个省以及直辖市，2007年销售额为3.06亿元，2008年销售额为1.57亿元，2009年销售额为1.32亿元，2010年销售额为3、2亿元；发票载明：货物或应税劳务名称为磷霉素钠针或复美欣，其中货物或应税劳务名称为复美欣的发票的购货单位名称为北海北拓医药发展有限公司、规格型号为4g*400支、开票日期在2007年至2009年期间，用以证明使用引证商标的商品销售区域广泛，销售数量及金额巨大，引证商标构成驰名商标。
针对发票专用序簿及发票中商品名称为磷霉素钠针或复美欣的问题，东北制药公司认为所有的销售额均为使用引证商标商品的销售，只是商品名称为复美欣的发票专用序簿及发票是专门针对一个公司出具的，给其他公司出具的发票专用序簿及发票商品名称为磷霉素钠针，故发票专用序簿及发票上的商品名称有所不同。商标评审委员会认为这只是东北制药公司的解释，没有证明力。
西安巨子公司未发表质证意见，商标评审委员会对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。
东北制药公司明确表示放弃被异议商标构成商标法第十条第一款第（八）项规定所指的情形的上诉主张。
以上事实有东北制药公司在原审诉讼阶段及二审诉讼阶段提交的企业介绍、荣誉证书、发票等证据及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
东北制药公司在二审诉讼阶段提交的证据中，第一组证据可以证明“复美欣”商标与磷霉素钠具有对应关系；第二组证据不能证明被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品；第三组证据可以证明2007年至2010年期间，“复美欣”牌磷霉素钠针销售数量及金额巨大，销售区域广泛，虽然商品名称为磷霉素钠针或复美欣，但复美欣与磷霉素钠存在对应关系，结合引证商标所获得的相关荣誉，可以认定该销售均为“复美欣”牌磷霉素钠针的销售。
商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，被异议商标标志与引证商标标志完全相同。被异议商标指定使用的医疗器械和仪器、牙科设备、电疗器械、口罩、奶瓶、非化学避孕用具、假肢、腹带、缝合材料、健身按摩商品属于医疗用品，而引证商标核定使用的原料药、片剂、胶囊剂、粉针剂、散剂、栓剂商品属于医药制剂，虽然同属于医疗产品，但二者在生产部门、功能用途等方面存在差异，未构成类似商品。故被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品的近似商标。东北制药公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用需满足以下条件：第一，引证商标在被异议商标注册申请日前是驰名商标；第二，被异议商标是对引证商标的复制与摹仿；第三，复制摹仿行为损害引证商标的商誉或淡化商标的显著性。根据商标法第十四条的规定，驰名商标的认定应当考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。认定驰名商标采取个案认定、按需认定。
本案中，将被异议商标与引证商标相比较，二者均仅由汉字“复美欣”构成，构成相同商标，被异议商标构成对引证商标的复制。
东北制药公司为证明引证商标的知名度主要提交了三类证据。第一类证据为相关公众对引证商标的知晓程度证据。2006年至2010年，引证商标及产品分别被授予沈阳市著名商标、辽宁省名牌产品、“社会责任贡献奖”、“健康中国十佳百姓放心药品”等荣誉，结合“复美欣”牌磷霉素钠针在2007年至2010年的销售情况，可以证明引证商标在被异议商标申请日前在磷霉素钠针商品上具有较高的知名度。第二类证据为引证商标的相关宣传推广证据。东北制药公司提交的杂志合同复印件及发票，可以证明东北制药公司在2010年通过杂志形式在被异议商标申请日前已在全国范围内对磷霉素钠商品进行了持续广泛的宣传报道。第三类证据为引证商标受保护的记录证据。2011年11月29日，商标局认定使用在片剂、粉针剂、胶囊剂商品上的“复美欣”商标为驰名商标。磷霉素钠针属于粉针剂，综合考虑在案证据，本院认为东北制药公司提交的证据可以证明引证商标在粉针剂商品上在被异议商标申请日前已达到驰名程度。鉴于引证商标与被异议商标相同，考虑引证商标已构成驰名商标，若被异议商标与引证商标共存于各自指定或核定使用的商品上，足以使相关公众对商品的来源产生混淆误认或误认为二者之间存在特定联系，从而使引证商标所有人的利益可能受到损害。故被异议商标的注册构成商标法第十三条第二款规定的情形。东北制药公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。
在已经适用商标法第十三条第二款对东北制药公司的相关权益予以保护的前提下，本院不再适用商标法第四十一条第一款进行审理。对东北制药公司的相关上诉理由，本院不再予以评述。
综上，原审判决主要证据不足，适用法律错误。东北制药公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第10403号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2014］第11024号《关于第8763632号“复美欣”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第8763632号“复美欣”商标重新作出商标异议复审行政决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十月二十六日
书记员 张 倪
书记员 田 昊