黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终526号
上诉人（一审原告）：黑龙江四海园建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区丽顺街7号。
法定代表人：罗兴远，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周岘，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵海燕，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：黑龙江省文化厅，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区中山路197号。
法定代表人：张丽娜，该厅厅长。
委托诉讼代理人：王剑，该厅基建办副主任。
委托诉讼代理人：孟繁旭，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国建筑设计咨询有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街19号。
法定代表人：樊金龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟繁旭，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
一审第三人：中国新兴建设开发总公司，住所地北京市海淀区太平路44号院。
法定代表人：马健峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘学东，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈曦，该公司职员。
上诉人黑龙江四海园建筑工程有限公司（以下简称四海园公司），上诉人黑龙江省文化厅（以下简称文化厅）因与被上诉人中国建筑设计咨询有限公司（以下简称咨询公司），一审第三人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2013)哈民一民初字第18号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四海园公司的委托诉讼代理人周岘、赵海燕，上诉人文化厅的委托诉讼代理人王剑、孟繁旭，被上诉人咨询公司的委托诉讼代理人孟繁旭，一审第三人新兴公司的委托诉讼代理人刘学东、陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四海园公司上诉请求：纠正(2015)黑京造鉴字第520号司法鉴定的错误部分，按照新的造价鉴定结论判令文化厅、咨询公司给付工程价款及利息。事实和理由：(2015)黑京造鉴字第520号司法鉴定对人工取费的认定不符合合同约定和定额标准，四海园公司向一审法院提出应予补鉴或纠正，但一审法院并未准许，亦未准许四海园公司根据新的鉴定结论变更诉讼请求而径行作出判决，损害了四海园公司的合法权益，应重新鉴定。
文化厅辩称：与其上诉意见相同。
咨询公司辩称：同意文化厅的答辩意见。
文化厅上诉请求：撤销一审判决，驳回四海园公司的诉讼请求，诉讼费用由四海园公司承担。事实和理由：1.本案不存在联合投标的事实，投标单位、中标单位、《建设工程施工合同》的缔约主体均为新兴公司。新兴公司中标后，仅派出两名管理人员，并将全部中标项目转包给四海园公司。四海园公司法定代表人罗兴远向新兴公司出具的《承诺书》可以证实，新兴公司与四海园公司之间系非法转包关系，因此咨询公司与新兴公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。四海园公司非投标人及案涉《建设工程施工合同》的相对人，其是否具有投标资质与案涉《建设工程施工合同》效力无关。即便认定四海园公司为实际施工人，文化厅亦只能在欠付新兴公司工程款的范围内承担责任。2.鉴定机构只能确定工程造价，无权确定工程款应否支付。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，对于新兴公司未报价项目、放弃部分及让利部分，无论该公司是否施工，文化厅均不应支付工程款。3．《中华人民共和国招标投标法》第二十七条及《招标文件》7.3条明确规定，投标人在投标文件中必须对招标文件作出响应，否则风险自负。《招标文件》13.6规定，“凡因投标人的原因在投标报价中未列明项目或遗漏项目，招标人将视为已包括在投标总价中，在合同执行中将不予考虑。”据此，对鉴定机构列明的16项争议问题中的15项提出异议（其中机械费调差一项同意鉴定机构意见，本院后文中将针对14项争议问题逐一列明）。
四海园公司辩称：1.四海园公司作为实际施工人，参与了报价投标、进场施工及收取工程费用等事宜。四海园公司以新兴公司名义投标承揽案涉工程，有权向发包人主张工程款。一审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效正确，各方当事人的诉讼主体均适格。2.案涉《建设工程施工合同》履行过程中，由于文化厅、咨询公司未按约定向四海园公司支付已完工程的工程款及人工费调差等费用，四海园公司起诉文化厅及咨询公司，请求支付已完成工程的工程款及利息符合法律规定。3.四海园公司按照案涉《建设工程施工合同》专用条款62条的约定向文化厅申报工程进度拨款，但文化厅及咨询公司违约不予支付，故只能对四海园公司已完工程进行造价鉴定，才能确认文化厅及咨询公司拖欠工程款的事实，并作为认定本案事实的依据。4.司法鉴定结论作为专业部门意见，系依据案涉《建设工程施工合同》作出，文化厅提出的16条具体意见，在一审中双方已无争议。
四海园公司向一审法院起诉请求：文化厅及咨询公司给付已完工程的欠款4890万元及尚欠工程款的利息。该公司在一审中明确其请求为：利息自2013年5月16日起算，按照中国人民银行企业实际同期同类贷款利率计算，文化厅及咨询公司承担本案的鉴定费及诉讼费用。
一审法院认定事实：黑龙江省博物馆新馆工程（以下简称新博物馆工程）建设单位为文化厅。2010年8月6日，文化厅与咨询公司签订《委托代建合同》，约定由咨询公司代为建设。2010年11月8日，咨询公司委托中技国际招标公司进行公开招标选定承包人。招标公告主要内容为：投标申请人须是具备建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包特级和钢结构工程专业承包一级资质的法人组织，且不接受联合体投标；投标报价为工程量清单计价；投标申请人报价编制依据为工程量清单、《建设工程工程量清单计价规范》、《黑龙江省建设工程费用定额》（HL-
FY-2010）、《黑龙江省建设工程计价定额》等；合同价款的确定方式为固定单价，执行《建筑工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定；合同价款的调整因素主要包括工程量偏差、工程变更、法律法规及国家有关政策、工程造价管理机构发布的造价调整等。
2011年3月21日，中技国际招标公司确认新兴公司中标，中标价为175,663,919.58元（其中含安全文明施工费5,148,763.27元）。新兴公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包特级和钢结构工程专业一级资质。四海园公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级和钢结构工程专业承包二级资质。在投标过程中，四海园公司基于与新兴公司的合作关系，实际参与了案涉工程投标。
2011年4月6日，咨询公司与新兴公司签订了新博物馆工程的《建设工程施工合同》。该合同主要内容包括，一、工程概况：工程地点位于哈尔滨市松北区太阳岛月亮湾；建筑面积约49,996.3平方米，地上三层；建筑檐高24米，钢结构和钢筋混凝土框架结构；资金来源：政府投资。二、工程承包范围：本工程的全部土建（包含基础垫层、截桩头、桩承台等施工）、钢结构、室内给排水、电气、采暖工程、一般装饰工程等，以及各专业分包在结构内的预留预埋管路铺设。三、合同工期：2011年5月4日至2013年9月1日，总计850天。四、质量标准：合格。五、合同价款：175,663,919.58元。其中暂列金额1869万元，安全文明施工费5,148,763.27元。该合同第三部分专用条款50.2(1)条约定，合同价款的确定方式：采用固定单价方式确定合同价款，执行《建筑工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定；51.1条约定，合同价款的调整因素包括：工程量偏差、工程变更、法律法规及国家有关政策、工程造价管理机构发布的造价调整等。
同时查明：2011年5月26日，四海园公司法定代表人罗兴远为新兴公司出具《承诺书》，主要内容为：四海园公司对承揽黑龙江省博物馆工程施工总承包与新兴公司合作事项承诺如下，其中第6条：“由于经济标部分是我公司自行报价，为低价中标，我公司自愿自负盈亏。现工程人工费、钢材、混凝土等主要材料市场价格有大幅度上涨，存在隐患。……如最终本工程出现亏损现象，一切风险及责任由我公司承担……。”第16条：“根据贵公司管理规定及我公司的需要，贵公司需要委派管理人员协助办理我公司对该工程进行管理，委派人员工资及‘五险一金’根据贵公司的标准由我公司承担，该费用自每期工程款中扣除。”第17条：“我公司愿意以工程结算价的2.5%缴纳项目管理费用。”
又查明：2011年4月，四海园公司进入新博物馆工程的施工现场进行施工。
2012年3月，四海园公司以无力垫付工程款为由停止施工。其间，文化厅将工程款支付给新兴公司，新兴公司按照与四海园公司的约定，扣留相应的管理费后，将收到的工程款支付给四海园公司。
2012年6月5日，咨询公司致函四海园公司要求其复工，四海园公司拒绝复工。此后，四海园公司与文化厅、咨询公司多次就新博物馆工程费用阶段性测算及续签施工补充合同事宜协商未果。
在一审法院审理期间，文化厅及咨询公司于2013年10月23日明确表示不同意与四海园公司继续合作，要求四海园公司撤离施工现场。四海园公司明确表示同意撤场，并提出撤场计划。2014年3月24日，四海园公司与文化厅、咨询公司经过协商达成了撤场协议。2014年4月23日，四海园公司按照撤场协议约定，全部撤离新博物馆工程施工现场，将其已施工完成部分的建设工程交付给文化厅及咨询公司。文化厅支付给四海园公司撤场费1,121,102.85元及暂设费用2,575,779.19元。
还查明：一审诉讼中，四海园公司提出对其实际已完工程价款进行司法鉴定，文化厅及咨询公司不同意。在此情况下，一审法院组织双方对四海园公司实际完成工程量进行核对并经双方签字确认，并对双方存在争议的问题逐一予以确认，最终确认存在争议的工程项目有16项，即：1.钢结构环氧富锌底漆和环氧云铁材料调差；2.混凝土泵送费用；3.材料价格超出5%应当调整全部价差；4.钢结构喷砂除锈；5.场外运输(25km)及构件运输汽车装卸费；6.钢结构焊条找差；7.钢筋机械连接；8.挖土项目；9.三面围挡；10.建设单位费用；11.建筑物基础越冬维护费；12.工程降水费用；13.一层楼的模板一次投入费用；14.调差人工费的确定；15.机械费调差；16.垂直运输、水平运输、材料倒运、人工机械及黑暗施工费用。在双方无法达成一致意见的情况下，根据四海园公司提出的司法鉴定申请，并经文化厅及咨询公司同意，一审法院于2014年7月17日委托哈尔滨产权交易中心通过公开摇号确定黑龙江元博工程造价咨询有限公司为新博物馆工程造价司法鉴定机构。2015年4月21日，黑龙江元博工程造价咨询有限公司向一审法院出具《关于黑龙江省博物馆新馆司法鉴定项目情况说明》，主要内容：“我们公司于2014年7月30日在哈尔滨产权交易中心公开摇号中签新博物馆工程已完工程造价鉴定项目。由于我们公司该项目鉴定人工作变动，其他鉴定人员无法接续，致使该项工作不能继续完成，特此退回相关鉴定材料。敬请另行处理。”后一审法院决定由哈尔滨产权交易中心重新摇号，确定鉴定机构继续鉴定。经哈尔滨产权交易中心重新公开摇号，确定黑龙江京大工程管理咨询服务有限责任公司（以下简称京大咨询公司）对四海园公司实际已完工程价款进行司法鉴定。
2015年7月14日，京大咨询公司接受委托，并于2015年10月30日作出(2015)黑京造鉴字第520号司法鉴定意见书，鉴定意见为：新博物馆工程委托鉴定工程造价为156,577,347.21元。文化厅及四海园公司分别对该鉴定意见提出不同的意见，京大咨询公司针对文化厅及四海园公司提出的异议均给予答疑，鉴定人亦出庭接受了各方当事人的质询。
再查明：四海园公司施工期间，文化厅向供电部门交纳电费1,012,450.33元，四海园公司交纳电费440,200元。经过双方协商确认，文化厅承担电费总额的25%即363,162.58元，四海园公司承担电费总额的75%即1,089,487.75元，文化厅代四海园公司垫付工程电费649,287.75元；四海园公司缴纳水费217,501.61元，该公司明确表示由其自行承担。四海园公司实际收到文化厅支付的工程各项付款共计98,546,891.25元。
一审法院认为：关于咨询公司与新兴公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。新博物馆工程招标文件明确规定，投标单位必须具备房屋建筑特级施工资质，且不接受联合体投标。四海园公司的建设工程施工资质等级为一级，不具备投标人资格。新兴公司的施工资质为特级，符合招标文件规定的建筑施工资质等级要求，具有投标人资格。本案诉讼中，四海园公司主张其与新兴公司系合作体投标。依照《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第二款规定，即使新兴公司与四海园公司以联合体的形式投标，因四海园公司与新兴公司都属于建设施工单位，只能以施工资质较低的四海园公司确定投标人建筑施工资质，所以四海园公司的该项主张不符合该工程招标文件规定的投标人资质条件。另外，新兴公司中标后，四海园公司法定代表人罗兴远向新兴公司出具的《承诺书》第6条“由于经济标部分是我公司自行报价，为低价中标，我公司自愿自负盈亏。”的内容可以看出，四海园公司实际参与报价竞标。四海园公司自认投标费用及工程前期费用均由其支付，新兴公司、文化厅及咨询公司对此未提出异议。再结合该《承诺书》第17条“我公司愿意以工程结算价的2.5%缴纳项目管理费用”的承诺分析判断，该项内容明显背离合作关系中利益分配的基本原则。此外，新兴公司也未实际参加施工，只是委派两名管理人员协助四海园公司对工程进行管理，案涉工程由四海园公司独立施工。故本案实际是四海园公司以新兴公司的名义投标承揽工程。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条规定，四海园公司超越资质等级承揽工程违反法律禁止性规定，故咨询公司与新兴公司签订的《建设工程施工合同》无效。
关于四海园公司主体是否适格的问题。四海园公司作为新博物馆工程的实际施工人系各方当事人无争议的事实。依照《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定，文化厅是新博物馆工程的建设单位，四海园公司作为新博物馆工程的实际施工人，起诉文化厅，符合相关法律规定。因此，四海园公司作为本案原告主体资格适格；文化厅作为新博物馆工程的建设单位，也是该工程的实际发包人，其作为本案被告主体亦适格。
关于文化厅是否拖欠四海园公司工程款及数额如何确定的问题。四海园公司与文化厅及咨询公司就工程款结算的范围和数额各持己见，经过长时间协商不能达成一致意见。依照《建设工程司法解释》第二十三条规定，一审法院委托鉴定机构对双方争议的涉案工程价款进行鉴定。司法鉴定意见作出后，虽四海园公司及文化厅和咨询公司对司法鉴定意见有异议，因鉴定意见是民事诉讼中遇到专门性问题，委托鉴定机构以其专业知识所出具的专门性意见，该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，鉴定依据充分，因此，鉴定意见应当作为认定案涉工程造价的依据。鉴定意见确定四海园公司实际施工的工程造价为156,577,347.21元，减去文化厅已支付给四海园公司的工程款98,546,891.25元，减去文化厅为四海园公司垫付的电费649,287.75元，文化厅还应给付四海园公司工程款57,381,168.21元。四海园公司诉请文化厅给付工程款4890万元，根据民事诉讼“不诉不理”的原则，文化厅应给付四海园公司工程款4890万元。
关于四海园公司主张给付工程款利息应否支持。依照《建设工程司法解释》第十七条、第十八条规定，四海园公司主张文化厅给付尚欠工程款利息，应予支持。给付标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自一审法院确定的四海园公司主张权利之日即2013年5月20日起计算至实际给付之日止。
关于咨询公司应否承担给付工程款及利息责任的问题。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定及已查明的事实，咨询公司接受文化厅的委托，负责案涉工程的建设工作，咨询公司以其名义与新兴公司签订《建设工程施工合同》时，各方当事人亦是明知的。因《建设工程施工合同》产生的义务应当由委托人文化厅承担，因此，四海园公司要求咨询公司承担给付工程款的义务无事实及法律依据，不予支持。判决：一、本判决生效后30日内，文化厅给付四海园公司工程款4890万元；二、本判决生效后30日内，文化厅给付四海园公司工程款4890万元的利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2013年5月20日起至实际给付之日止。案件受理费286,300元（四海园公司预交），鉴定费30万元（四海园公司预交），均由文化厅负担，并与上述款项一并给付四海园公司。
本院二审期间，当事人均未提交新的证据。因案件审理需要，本院指令文化厅提交了案涉工程的《招标文件》、《投标文件》、《监理日志》、《监理例会会议纪要》。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
案涉工程的《招标文件》除一审法院认定的内容外，还包括：“中标服务费由中标人支付……投标人投标报价时自行考虑以上费用并视为已包含在投标总价中。”“第11条，投标文件的组成……11.3条商务部分主要包括下列内容（并同时提供按照招标人提供的广联达工程量清单电子光盘填报的工程量清单电子标书）：工程项目投标报价汇总表，单项工程投标报价汇总表，单位工程投标报价汇总表，分部分项工程量清单投标报价表，定额措施项目清单报价表，通用措施项目清单报价表，其他项目清单报价表，暂列金额报价明细表，材料暂估单价明细表，专业工程暂估价明细表，计日工报价明细表，总承包服务费报价明细表，补充工程量清单项目及计算规则表，安全文明施工费报价表，规费、税金报价表，分部分项工程量清单综合单价分析表，定额措施项目工程量清单综合单价分析表，主要材料用量统计表，主要材料价格表，投标报价需要的其他材料。第13条投标报价……13.2条投标报价编制依据：招标人提供的招标文件、工程量清单、工程地质勘察报告、图纸等；《建设工程工程量清单计价规范》、《黑龙江省建设工程费用定额》、《黑龙江省建筑工程计价定额》、《黑龙江省装饰装修工程计价定额》、《黑龙江省给排水、暖通、消防、及生活用燃气安装工程计价定额》……《哈尔滨市建设工程材料指导价格》……《哈尔滨工程造价信息》及市场材料价格、其他黑龙江省、哈尔滨市现行有关文件规定。13.6条……投标人在报价中具有标价的工程量清单中所报的单价和合价，以及工程项目投标报价汇总表中的价格均包括完成该工程项目的成本、利润、税金、开办费、技术措施费、安全文明施工费、大型机械进出场费、图纸深化设计费、风险费、水箱的卫生检疫费用、政策性文件规定费用等所有费用。凡因投标人的原因在投标报价中未列的项目或遗漏项目，招标人将视为已包括在投标总价中，在合同执行中将不予以考虑。13.10条关于材料及机械报价……(2)材料价格为该项材料运输至施工现场的‘落地价格’，即包括此类材料本身价格、材料采购保管费及材料运输费、进口材料应考虑关税等一切其他与之相关的费用。不含材料安装费、现场保管费、根据工程需要的加工费等，如发生上述费用由投标人自行报价，否则将被视为上述费用已包含在其他有价款的单价或合价内。13.20条施工现场已做三面围挡，共花费49万元，投标人报价中应包含此费用，待中标后从其报价中扣除。第31条投标文件的初步评审……31.2条，评标时，评标委员会将首先评定每份投标文件是否在实质上响应了招标文件的要求。所谓实质上响应，是指投标文件应与招标文件的所有实质性条款、条件和要求相符，无显著差异或保留，或者对合同中约定的招标人的权利和投标人的义务方面造成重大的限制，纠正这些显著差异或保留将会对其他实质上响应招标文件要求的投标文件的投标人的竞争地位产生不公正的影响。31.3条，如果投标文件实质上不响应招标文件的各项要求，评标委员会将予以拒绝，并且不允许投标人通过修改或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。第33条，投标文件的评审、比较和否决……33.1条，评标委员会将按照本须知第31条规定，仅对在实质上响应招标文件要求的投标文件进行评估和比较。”“第十一章，评标标准和办法……第五条第一款第(3)项，符合性检查，评标委员会按以下条款检查投标人提交的投标文件是否实质上响应了招标文件的要求，出现下列任一条款，都视为符合性检查不合格，则其投标将被拒绝。……⑦计价标准不符合要求：工程量清单中的项目或数量不符合要求，没有按要求填报工程量清单中每一个项目的综合单价和合价，没有填报符合要求的分部分项工程量清单综合单价分析表……。”
新兴公司的《投标文件》对咨询公司的《招标文件》作出了实质性响应。该《投标文件》技术部分与本案争议相关的内容为：“工程总体施工流程图载明的流程为：施工准备、降水，护坡施工，土方开挖，工程桩施工，基础底板施工，地下结构施工，钢结构施工……。主要施工方案选择的土方开挖：土方采用反铲挖土机械分层开挖，基底预留500毫米厚土层，为桩基施工作保护，最后剩余的部分土方以小型挖土机配以人工挖除。钢筋连接方式：根据成熟施工工艺，一般情况下，直径≥16的竖向、横向钢筋拟采用钢筋等强度剥肋滚压直螺纹连接技术；直径
案涉《建设工程施工合同》除一审法院认定的内容外，还包括，专用条款第57.1条工程变更价款的确定：单项变更、洽商中单个清单项目变更的费用按实际发生计算。投标报价中有相同项目的，按投标报价的综合单价执行；投标报价中有类似项目的……投标报价中没有相同或类似项目的，执行2010年《黑龙江省建设工程预算定额及消耗量定额哈尔滨市单价表》；费率执行投标费率；若投标报价中有材料价格的执行其投标价格，若投标报价中没有材料价格的，执行施工期间市场价格及参考《哈尔滨工程造价信息》价格，不再另计采购保管费……。第58.1条约定：主要材料价超出投标报价中相应价格的±5%，应调整合同价款，具体调整范围及调整办法双方另行约定。第73条工程变更造成措施项目变化，措施项目费的确定：通用措施项目清单报价表中（即08清单措施一）所列的措施项目不做调整，定额措施项目清单报价表中（即08清单措施二）所列的以综合单价型式计价的措施项目由承包人按实际发生的措施项目，依据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的参考价格，按第64.2款规定在递交竣工结算文件时向发包人提出调整价款，由造价工程师（或造价员）按照64.3款规定在核实竣工结算时予以核实，并经发包人确认后计入竣工结算。第77.2.7条约定：承包人应仔细阅读工程地质勘察报告，并将可能因此地质情况产生的费用计入报价中，并承担所有风险。
同时查明：案涉工程施工过程中，形成几十个《监理例会会议纪要》，与本案争议事实相关的为：2011年3月30日的《新博物馆工程总包单位进入工地专题会会议纪要》。2011年4月15日的十九次会议纪要载明，施工单位称：“现场水位又涨200毫米，比地质报告的水位高出1米多”（当日的监理日记亦有该记载）；。2011年4月26日的二十次会议纪要载明，施工单位称：“降水方案和费用甲方定不了，不能开工”。2011年5月10日的二十一次会议纪要载明，施工单位称：“甲方降水方案没定下来，我们都休息20多天了”；监理单位称：“正式开工之前对现场文明施工等进行一次全面安全检查，检查合格后，才能正式开工”（当日的监理日记亦有该记载）。2011年5月31日的二十四次会议纪要载明，施工单位称：“降水井全部施工完毕了，管道今天晚上进场”；监理单位称：“工人进场施工要做安全及文明施工教育”。2011年6月7日的二十五次会议纪要载明，监理单位称：“6月6日降水二级配电箱防雷接地完，6月10日安装（包括泵）全部完成，6月11日开始抽水；降水试验建议一边试验，一边办手续”。2011年6月14日的二十六次会议纪要载明，施工单位称：“明天进场两台挖沟机和十台卡车进行试挖土”。2011年6月21日的二十七次会议纪要载明，施工单位称：“本周主要挖土、降水、破桩头，准备增加1-2台小沟机，陆续增加人员；桩头超长，必须用塔吊吊着往下砸，影响工期……合同签不了，手续办不了。”监理单位称：“合同各单位抓紧时间签，招标好几个月了，现场已经开工，没签合同不仅影响现场施工，还影响一些现场有关开工手续，监督手续，并对施工造成麻烦”。2011年7月19日的《工程质量、进度专题会议纪要》载明，施工单位称：“周转材料一次性投入，费用较高……由于周转性材料制约，预应力索梁到10月份就不能施工，要在保证工程质量的前提下抢工期，如果今年主体二层施工完成，明年5月份主体施工完毕，对后期装饰施工并不造成影响。”代建单位称：“施工总承包单位要在本周末，根据建设单位的要求，完成‘今年主体结构封顶进度目标’施工进度详细控制计划的编制工作，并附有详细的资源投入、方法措施及实现目标的前提条件等内容。使之真实可行，具有可操作性。同时，本着实事求是的原则，对实现今年结构封顶目标存在的各种不利因素进行分析、研究，提出切实可行的解决措施和办法。……”2011年8月6日的监理日志载明，“王厅、李总、造价、监理开会研究超概问题”。2011年8月23日的三十五次会议纪要载明，监理单位称：“总包单位8月21日报了一个博物馆总体施工进度，这个施工进度首先让建设单位和代建单位认可，如果建设单位和代建单位认为可以，请总包单位将本年度的详细进度计划报给我们，其中包括钢结构的施工进度计划，如果不认可，总包单位再重新调整。”2011年9月20日的三十九次会议纪要载明，施工单位称：“9月15日四方开会，甲方要求年底封顶，我们增加管理人员和工人，解决材料进场困难，如果天气允许我们力争封顶……地下室正常往前抢工期，但存在各种不利因素，主要是资金存在缺口，有些款项能不能考虑提前支付。”监理单位称：“9月15日宋厅长、王厅长来工地开会，要求今年主体工程完成，并排一下施工进度，要求5天完成，19日报上来了，还有一点，你们排得施工进度计划要符合现实，符合客观规律，采取相应的措施可以达到，不能瞎排，并将投入的机械、设备、人员情况一齐报上来。”2011年9月27日的四十次会议纪要载明，监理单位称：“计划进度与实际进度相比较，大约拖后一周，原因为支撑材料和模板进场不及时，23日停电一天；23日王厅长来开质量会议，请各方认真落实，在会战过程中，抢进度必须在保证质量和安全的前提下”。2011年11月1日的四十四次会议纪要载明，施工单位称：“11月10日前天气还可以，把一层顶板干完。”
又查明：案涉工程《混凝土施工方案》载明：“建筑层数为主体3层，局部2层。建筑层高为地上部分一区一层、二层7.5米，二区、三区一层5.1米，二区、三区二层8.6米，二区、三区三层8.6米，地下部分3.95米，檐口高度23.9米，室内外高差0.6米。结构形式为一区为框架一剪力墙结构，钢一混凝土组合楼板；二区为框架结构，现浇混凝土楼板，屋面采用钢网架，局部钢桁架结构体系；三区为框架结构，现浇混凝土楼板，大跨梁采用预应力混凝土钢架索梁，屋面入口大厅处钢结构形式为管桁架结构体系，采光顶两侧为天沟托架，其余为钢网架体系。混凝土技术要求为混凝土采用预拌商品混凝土，用混凝士罐车运到现场汽泵送浇筑、接地泵浇注、塔吊吊斗浇注。工期安排为主体结构于2012年6月底前完成。流水段划分为一区1个流水段，二区一层4个流水段，二区二层1个流水段，三区一层6个流水段……。”
还查明：案涉工程施工中确定的《博物馆工程总进度计划》载明：“进场2011年3月31日，施工准备2011年4月1日至2011年5月23日，塔吊安装2011年5月24日至2011年6月24日，降水工程（安装及具备开挖条件）2011年5月24日至2011年6月16日，降水运行时间2011年6月17日至2011年9月17日，土方开挖及护坡2011年6月17日至2011年7月5日，±0以下结构施工（包括回填）2011年6月20日至2011年9月28日，±0以下结构验收2011年9月28日，一区钢结构施工（含深化加工）2011年7月6日至2011年11月21日，主体结构施工（二区二层墙柱施工完毕）2011年9月30日至2011年11月30日，主体结构施工（三区二层墙柱施工完毕）2011年9月20日至2011年11月20日，冬休2011年11月30日至2012年2月29日……。”
再查明：2012年3月9日，黑龙江省住房和城乡建设厅（以下简称住建厅）向文化厅发出《关于对新博物馆工程续签施工补充合同提出指导意见的函的复函》（以下简称《建设厅复函》），主要内容为：一、施工现场环形道路问题。此环形道路属于施工现场内用于运输主要材料及设备主干线道路，其发生的费用可另行计算，但路面的硬化处理费用已包含在安全文明施工费中，不可重复计算。二、提高总包服务费标准问题。……三、承包人补充合同提出的“承包人负责的工作，执行通用条款”问题。本合同专用条款14.1约定的所有内容基本上都属于通用条款的内容或通用条款要求在专用条款进一步约定的内容，有的属于法定义务，没有一条超出其工作职责范围。四、深化设计费用问题。……五、本合同条款修改约定的“因发包人原因造成暂停施工的，工期应顺延”问题。……六、取消“合同专用条款第77.1.6条”（支付造价公司审核费用问题）问题。……七、合同价款其他调整因素问题。1.应执行本合同相应的专用条款约定；2.由于本合同协议书、专用条款的约定，对组成合同的文件自相矛盾，对此双方应进一步协商达成一致意见，本条承包人提出的一系列问题也就迎刃而解了。八、工程价款调整问题。本工程按照国家规定，进行了工程项目招标投标的法定程序，当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则，严格履行双方约定的合同条款，不失信、不违约；本施工合同在履行过程中工程价款的调整必须遵从施工合同的约定。1.人工费价差问题，按照相关规定，合同有约定的执行合同，本合同未约定，应执行黑建造价（2011）12号文件发布的85元/工日或哈建发（2011）210号文件发布的90元/工日，双方就以两个文件规定的人工单价标准进一步协商……2.合同约定“主要材料超过投标价格报价相应价格±5%，应调整合同价款……（1）应执行合同约定，但需要双方进一步商议“主要材料”包括哪些具体品种，（2）需要双方进一步商议方法；3.机械费的调整问题：（1）本合同没有约定调整机械费的相关条款，（2）省、市建设行政部门没有发布相关机械费调整信息；基于以上两点没有理由对机械费进行调整；4.各项费率标准调整问题，各项费率标准均执行投标报价中的费率，不得调整；5.工程量的偏差导致措施费调整的问题，本合同专用条款约定的调整因素51.1包括“工程量的偏差”，本合同专用条款72.3又约定“措施费不做调整”，本合同约定自身相互矛盾，需要双方进一步商议确认，建议应作调整，双方商议调整的方法；6.材料价差只计取税金问题，承包人提出的问题有理由的，可以按承包人提出的条款重新约定。九、工程进度款审核时间问题。……十、关于按实际发生执行、竣工结算审计时限和竣工结算工程价款支付比例的问题。1.如何理解“实际发生”，如果是按实际完成的工程量确定本工程造价是对的，但如果是“造价按实际发生执行”的提法是有问题的；2.竣工结算审计时限……；3.竣工结算工程价款支付比例问题……。
2012年5月10日，黑龙江省人民政府召开协调会议，并作出会议纪要，议定事项为：“一、关于调高人工费问题。依据国家规范和建设基础定额，结合我省实际情况，确定人工费为85元/工日，哈尔滨市为90元/工日；会议同意按哈尔滨市标准取费，其他问题依据《中华人民共和国合同法》相关规定解决。二、关于超概算问题。由于该项目立项早，运作时间长，不可预见因素较多，有可能超概算；要在工程建设中严格管理，从严控制，如出现超概算（含单项工程超概算）问题，文化厅要立即向省政府及有关部门汇报沟通，并编制调概文件说明原因；由省发改委协调文化厅、审计厅按基本建设程序组织论证，上报省政府同意后进行调整，超概算费用先从预备经费中解决。三、关于签订《施工补充合同》问题。由省住建厅牵头，协调省政府法制办、文化厅等单位，对《施工补充合同》给予指导，对施工单位进行政策解答，努力达成共识。四、关于监督施工单位全面复工问题。由文化厅牵头，协调省住建厅等单位，按相关法律法规督促施工单位全面复工，并对工程施工进行规范化管理，确保工程顺利推进。”
另查明，新兴公司向本院出具书面答复意见，主要内容为：投标报名时，四海园公司派人现场报名，并带回纸质版招标文件，新兴公司未派人员前往；标书制作过程中，新兴公司只做了企业资信标，其余技术标和经济标均为四海园公司出具，以新兴公司名义投标；开标时，新兴公司、四海园公司均派人参与；招标备案过程中，由四海园公司提交单向工程备案的资料，新兴公司未派人去哈尔滨。投标保证金自新兴公司汇出，由四海园公司垫付，又退还至新兴公司账户，再由新兴公司退还至四海园公司。中标通知书的技术负责人2名、工长3名、安全员2名、质检员1人、造价员1人，均为新兴公司人员。案涉工程施工过程中，均由文化厅、咨询公司与四海园公司直接接触、洽谈并签署多份法律文件。黑龙江省人民政府也曾就工程人工费调整事宜，组织文化厅和四海园公司参会，并作出会议纪要。新兴公司仅从事管理事宜，提供劳务和供应材料未实际参与。新兴公司现场人员：李柏林、钱国平、韩雪瑶、侯思琦，其他人员均由四海园公司安排。四海园公司向本院提交的书面答复，认可李柏林、钱国平、韩雪瑶、侯思琦为新兴公司在施工现场的人员。
四海园公司向本院申请调取中技国际招标公司驻黑龙江省办事处保存的招标文件商务标，意在证实新兴公司（四海园公司）投标时针对招标文件作出了实质性响应。鉴于文化厅认可其已经作出实质性响应，本院不再调取。此外，京大咨询公司作出的司法鉴定书载明：碗型钢结构工程报价总表的喷砂除锈总金额2,289,210元。文化厅在一审中抗辩抵扣围挡的摊销费用16万元，四海园公司承担中标服务费2.7万元。
除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。
本院认为，文化厅与咨询公司签订的《委托代建合同》系合同双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定合法有效。咨询公司在招标文件中明确投标人必须具备房屋建筑特级施工资质，不接受联合体投标。四海园公司不具备前述资格，而以新兴公司的名义派员报名、领取招标文件、制作标书、进行投标及中标案涉工程，后又以新兴公司的名义与咨询公司签订《建设工程施工合同》，该合同具有《建设工程司法解释》第一条第一款第一项规定的承包人超越资质等级的情形，一审判决认定该合同无效并无不当。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个焦点问题：
一、案涉工程的结算原则。案涉《建设工程施工合同》虽然无效，但建设单位文化厅未就四海园公司施工的已完工程质量提出异议，应视为该公司施工的工程质量合格，而四海园公司为案涉工程付出的劳动、投入的资金等已经物化到该工程之中，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，文化厅应予折价补偿。又因该合同所约定的结算方式系合同双方经利害权衡、竞价磋商等方式确定的特定交易价格，体现了双方的真实意思表示，故参照合同约定结算工程款与双方签订合同时的预期相一致，亦符合《建设工程司法解释》第二条的规定。
二、案涉14项争议工程的价款如何确定。本院针对四海园公司、文化厅提出的上诉理由，逐项分析如下：
（一）钢结构环氧富锌底漆和环氧云铁材料调差费用。文化厅主张环氧富锌底漆不属于《建设工程施工合同》专用条款第58.1条约定的“主要材料价超出投标报价中相应价格的±5%时”价格调差的主材，不应调差；《招标文件》对“防锈处理、饰面涂层的项目特征描述”均为“见图说明”，而《施工图纸》说明中存在环氧富锌底漆2遍+环氧云铁中间漆2遍的描述；《招标文件》13.6条为“凡因投标人的原因在投标报价中未列明项目或遗漏项目，招标人将视为已包括在投标总价中，在合同执行中将不予考虑。”故上述费用不应支付。本院认为，住建厅在《建设厅复函》中已经说明“需要双方进一步商议‘主要材料’包括哪些具体品种”，可见双方当事人对哪些材料属于主材约定不明；而主材与辅材仅是一个相对的概念，根据工程分项层级的不同，所指向的主材与辅材的含义亦不相同，鉴定机构在其答复中已经说明“主材是指在定额子目中为主要材料的项目，反之为辅材……”，并确定环氧富锌底漆为主材。本院采信鉴定机构的专业性意见，文化厅的此项上诉理由不能成立。鉴于文化厅认可新兴公司（四海园公司）已经针对招标文件作出实质性响应，可以认定投标文件的商务标与招标文件商务标列明的工程量清单的项目为对应关系。根据招标文件提出的评标规则，投标单位只能对其商务标列明的工程量清单中的项目或数量作出实质性响应，超出或不符部分无法通过评标的符合性检查，亦导致“评标委员会将予以拒绝”的后果。因此，《施工图纸》说明中所包含的环氧富锌底漆、环氧云铁无法体现在投标文件中的责任不在新兴公司（四海园公司），亦不属于《招标文件》13.6条载明的因投标人的原因而未列明项目或遗漏项目的情形，故文化厅的此项上诉理由亦不成立。
（二）混凝土泵送费用。文化厅主张《招标文件》中已经明确列明商品混凝土需泵送。按照《招标文件》13.6规定，投标人未予列明，应该视为已经包括在投标总价中，不应重复计价。本院认为，招投标双方仅明确使用商品混凝土，《招标文件》未对泵送形式及距离进行列项，投标单位无法作出实质性响应，不属于投标人原因而未列明项目或遗漏项目的情形；而《招标文件》设定的报价依据《哈尔滨工程造价信息》及案涉合同专用条款57.1条约定的2010年《黑龙江省建设工程预算定额及消耗量定额哈尔滨市单价表》明确商品混凝土不含泵送的费用，且案涉工程《混凝土施工方案》已载明“混凝土罐车运到现场汽泵送浇筑”，故文化厅所称混凝土泵送仅是施工工序，商品混凝土单价必然包括泵送费用与前述信息不符，从鉴定报告中“商品混凝土水平泵送费增加132米”等内容亦可看出该费用已实际发生，应系诉争工程价款的必要组成部分，文化厅的此节主张不能成立。
（三）材料价格调整在±5%以内部分的费用。文化厅主张《建设工程施工合同》专用条款58.1条约定，“主要材料价格超出投标报价中相应价格的±5%，应调整合同价款，具体调整范围及调整方法另行约定。”该合同通用条款还约定，“不利一方应在事件发生的14天内通知另一方，超过约定幅度的部分，按专用条款约定的调整方法调整合同价款。否则除征得有利一方同意外，合同价款不作调整。”故以上58.1条的约定应理解为超过约定幅度部分予以调差，未超过约定幅度部分不予调差；且《建设工程工程量清单计价规范》宣贯辅导教材载明，“承包人可以承担5%以内的材料价格风险”。本院认为，当《建设工程施工合同》专用条款和通用条款就同一事项作出约定的内容不一致、不明确或产生歧义时，应首先以当事人明确约定的合同文件解释顺序为准，即优先适用专用条款。《建设厅复函》在合同价款其他调整因素问题中作出“应执行本合同相应的专用条款约定”的说明，与本院意见一致。对于专用条款的前述约定，发包人与承包人均认为价格变动超过±5%应调整合同价款，产生的歧义为：发包人认为应调整超出5%以外部分的价款，而承包人认为应调整所有超出部分的价款。从双方还约定“具体调整范围及调整方法另行约定”可见，双方在签订合同时已经预见到对调整范围及调整方法可能产生歧义，并采取了“另行约定”的解决方案，而非通用条款约定的“14天内通知”及“超过约定幅度的部分”确定调整的方法和范围。鉴于双方此后未作出新的约定，故对于双方当事人未约定的部分应按实际发生据实进行结算，即调整所有超出部分的价款。
（四）钢结构喷砂除锈费用。文化厅主张除锈属于钢结构工程钢构件安装前的一道必须工序，除锈工序的价款已经包含在该钢结构工程的综合单价中，不应当另行支付费用。本院认为，在钢结构环氧富锌底漆和环氧云铁材料调差一节的论述中，本院已经阐述了投标单位无法对超出招标文件工程量清单中的项目或数量作出实质性响应的问题，同理，钢结构喷砂除锈无法体现在投标文件中的责任不在新兴公司（四海园公司），其作为案涉工程质量保障的必要组成部分，应计入工程价款之中。但投标文件中报价的“除锈”与喷砂除锈非同时并存的两个项目，二者的逻辑关系为计取了喷砂除锈的费用，就要扣除投标报价的普通除锈费用。鉴于鉴定结论确定的喷砂除锈总金额为2,289,210元，扣除普通除锈费用后，其数额仍不超出一审法院认定的文化厅还应给付四海园公司工程款与四海园公司诉请工程款之间的差额部分8,481,168.21元（57,381,168.21元-4890万元）,故本院在本案中不再扣除普通除锈的费用，如双方当事人对此存有争议，可另行解决。
（五）构件场外运输(25KM)及构件运输汽车装卸费用。文化厅主张《招标文件》13.10条约定的材料价格为该项材料运输至现场的落地价格，且根据《招标文件》13.6约定，在投标报价中未列明项目或遗漏项目将不予考虑，不应再计取运输费及装卸费。本院认为，经鉴定机构确认，此费用为无法现场制作的材料经加工厂加工后运输至现场的费用，应理解为材料“落地”后又发生的费用，既不包括在材料落地价格中，亦无法对超出招标文件工程量清单中的项目或数量作出实质性响应的项目，故文化厅的此节上诉理由不能成立。
（六）焊条找差费用。文化厅主张四海园公司在一审中自认“焊条属于辅材，不属于调材差范围”，且哈尔滨市2011年发布的《造价信息》中5月至10月E50焊条和E43焊条价格完全一致，无差可找。本院认为，在钢结构环氧富锌底漆和环氧云铁材料调差费用一节中，本院已经阐述了主材与辅材的关系问题，由于鉴定机构在其答复中确定焊条属于定额子目中，在焊接一项中应为主材，本院此节中不再赘述，且文化厅无证据证实四海园公司曾作出上述自认。又因文化厅未举示证据证实2011年发布的《造价信息》中5月至10月E50焊条和E43焊条价格完全一致，且鉴定机构已经确认东北地区耐寒温度要求使用E50焊条，应按实际发生调整差价，故文化厅的此项上诉理由不能成立。
（七）钢筋机械连接费用。文化厅主张《招标图纸结构说明和补遗三新工程量清单》及《投标文件商务标（上册）》已经说明钢筋接头可采用焊接或机械接头，宜采用机械接头；且按照《招标文件》13.6条约定，投标人未予列明项目，应视为已经包括在投标总价中，不应予以支持。本院认为，新兴公司（四海园公司）在投标文件的商务标及技术标中载明“钢筋直径大于28建议采用机械连接”，说明四海园公司已经注意到此问题，局限于商务标列明的工程量清单中无该项目而无法作出实质性响应，与前述此类问题的理由相同，本院对文化厅的此节主张不予支持。
（八）挖土项目费用。文化厅主张《投标文件》技术标中约定“土方采用反铲挖土机分层开挖……最后剩的部分土方以小型挖土机配以人工挖除。”《建设工程施工合同》专用条款第77.2.7条约定，“承包人应仔细阅读工程地质勘察报告，并将可能因此地质情况产生的费用计入报价中，并承担所有风险。”应认定四海园公司已经知道案涉工程存在人工挖土的项目，并自愿承担该费用；且按照《招标文件》13.6条约定，投标人未予列明项目，应视为已经包括在投标总价中，不应予以支持。本院认为，于2011年4月15日形成的案涉工程《监理例会会议纪要》（十九）载明，“现场水位又涨200毫米，比地质报告的水位高出1米多”；鉴定机构答复中亦说明土壤的含水率大于一定标准时应调整相应系数，可见产生此项费用的原因非承包人未仔细阅读工程地质勘察报告所致，不属于投标人（承包人）自行承担费用的情形，文化厅的此节上诉理由不能成','2018-09-19
12:38:09',0,'web',NULL),(4062928,'1a05df88-8a42-4cb0-84f5-2d054a39fb3f','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：77次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1712\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2015）涧民一初字第627号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"洛阳市\",\"法院省份\":\"河南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"1a05df88-8a42-4cb0-84f5-2d054a39fb3f\",\"案件名称\":\"汪玉风与杨卫红、方灵仙等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"洛阳市涧西区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"涧西区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"原告汪玉风诉被告杨卫红、方灵仙、中国平安财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称平安财险洛阳支公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪玉风委托代理人张白利、被告杨卫红、方灵仙共同委托代理人杨孟旗、被告平安财险洛阳支公司委托代理人张水英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1456740406000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"汪玉风与杨卫红、方灵仙等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"汪玉风与杨卫红、方灵仙等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书
（2015）涧民一初字第627号\");$(\"#hidDocID\").val(\"1a05df88-8a42-4cb0-84f5-2d054a39fb3f\");$(\"#hidCaseName\").val(\"汪玉风与杨卫红、方灵仙等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）涧民一初字第627号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"洛阳市涧西区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1712\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){;});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"汪玉风与杨卫红、方灵仙等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-02-29\\\\\",\\\\\