重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01407号
上诉人（原审被告）：重庆大博金房地产开发有限公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自知县平凯街道凤栖居委会A1。
法定代表人：郭龙，该公司董事长。
委托代理人：帅毓麟，男，汉族，1981年11月21日生，重庆大博金房地产开发有限公司职工，住重庆市南岸区腾黄路28号19栋9-5。
被上诉人（原审原告）：杨平，女，汉族，1986年8月26日生，住四川省成都市武侯区。
委托代理人：李永洪，重庆群峰律师事务所律师。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司秀山支行。住所地：重庆市秀山土家族苗族县中和街道渝秀大道名都广场*栋。
负责人：陈跃，该支行行长。
上诉人重庆大博金房地产开发有限公司（以下简称大博金公司）与被上诉人杨平、原审第三人中国工商银行股份有限公司秀山支行（以下简称工行秀山支行）商品房预售合同纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年9月14日作出（2015）秀法民初字第02071号民事判决，大博金公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2015年12月16日依法对上诉人大博金公司的委托代理人帅毓麟、被上诉人杨平的委托代理人李永洪进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年8月31日，杨平预购了大博金公司开发的位于秀山县平凯街道香林南路58号3幢16-4商品房一套，支付首付款110704元、税费8745元。2014年7月23日，大博金公司（甲方）与杨平（乙方）签订了《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQYJ-243834），约定：1.房屋建筑面积109.83平方米，总成交金额367704元；2.付款方式为按揭付款，剩余房款257000元向公积金中心申请个人住房按揭贷款；3.合同第七条约定，甲方应在2014年5月1日前，按照国家和地方有关规定将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付给乙方使用，如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房；4.合同第九条约定，除合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方逾期交房超过30日的，乙方有权要求解除合同，如要求解除合同，甲方应当于解除合同通知到达之日起30内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款5%支付违约金。2014年8月12日，杨平、大博金公司与工行秀山支行签订《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，约定：1.贷款金额257000元，工行秀山支行以杨平购房款名义将该款项转入大博金公司在工行秀山支行的存款账户上；2.贷款期限从2014年8月11日至2034年8月10日，贷款利率为年息4.5%，起息按贷款实际发生日起计息；计息按贷款余额计算；3.约定以涉案房屋为该笔借款提供抵押担保，并于当日在秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局办理了抵押登记。2014年8月14日，工行秀山支行发放借款257000元，杨平在个人借款凭证上签名同意将上述款项转入大博金公司账户，并于当日转入大博金公司账户。2013年8月14日大博金公司取得《重庆市秀山县商品房预售许可证》（编号：秀山国土房管（2013）预字第08号）。双方约定的交房期限到期后，大博金公司未能如期交付房屋。大博金公司至今亦未举示证据证明本案房屋已达到合同约定的交付条件。
杨平起诉称：2013年8月31日，杨平向大博金公司支付购房款首付110704元、代收费（大修基金、办证费用等）8745元，用于订购大博进公司开发的位于秀山县平凯街道香林南路58号3幢16-4商品房。2014年7月23日双方签订了《重庆市商品房买卖合同》约定：1、大博金公司将其开发的位于秀山县平凯街道香林南路58号3幢16-4商品房卖给杨平；2、房屋建筑面积109.83平方米，总成交金额为367704元；3、付款方式为按揭付款：首付110704元，余款257000元以按揭贷款方式支付；4、大博金公司于2014年5月1日前将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付杨平使用；5、如大博金公司逾期交房超过30日，杨平有权要求解除合同，杨平要求解除合同的，大博金公司应当退还全部已付房价款及利息（按商业银行同期贷款利率计算），并按杨平已付购房款5%向原告支付违约金；6、双方还对其他事项作了约定。2014年8月14日，杨平、大博金公司与第三人工行秀山支行签订了《借款合同》，杨平向第三人借款257000元用于支付购房余款。第三人工行秀山支行于《借款合同》签订当日将购房款余款257000元支付给了大博金公司，至此，杨平已付清所有房款367704元，并支付了代收费8745元。但大博金公司却迟迟未按合同约定的期限向杨平交付房屋，时至今日已迟延交房达280多天。因杨平多次要求与大博金公司解除合同，退还房款、支付利息及违约金，大博金公司不予理睬。为维护杨平的合法利益，遂向法院起诉，请求：1、依法判决解除双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，大博金公司向杨平退还已付购房款367704元、支付违约金18385.20元，并支付自房款实际交付之日起至本息付清之日止的资金利息（按商业银行同期贷款利率计算）；2、判决由大博金公司向杨平退还代收费8745元；3、本案诉讼费用由大博金公司承担。
大博金公司辩称：第一、大博金公司虽未按期交付房但杨平应履行通知义务，至今大博金公司并未收到杨平关于解除合同的通知书。第二、该合同中约定的交房时间属于重大失误条款，大博金公司并未违约，该合同不具备约定或者法定解除条件，因此，杨平的请求不成立。第三、杨平同时主张违约金和资金利息属于重复主张，只能选择其一。税费按照规定应该由杨平承担，不存在返还。第四、杨平的贷款是通过其在大博金公司购买的房屋作抵押所获得的，若《重庆市商品房买卖合同》解除，其按揭贷款的基础则不存在。
原审第三人工行秀山支行述称：必须所有贷款本息还清才能解除合同。
一审法院认为，综合全案案情及双方诉求，归纳以下争议焦点：一、大博金公司延期交房是否构成违约，杨平是否有权要求解除商品房买卖合同；二、如双方签订的《重庆市商品房买卖合同》解除，大博金公司是否应当向杨平退还已付购房款367704元及利息，代收费8745元，并支付违约金18385.20元；三、如双方签订的《重庆市商品房买卖合同》解除，杨平因购买该房屋与第三人之间形成的借款关系及抵押担保关系应如何处理。针对以上争议焦点，分析评判如下：一、大博金公司延期交房是否构成违约，杨平是否有权要求解除商品房买卖合同。双方签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规规定，真实、合法、有效，对双方均具有约束力，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。杨平已支付了购房首付款及相应代收税费给大博金公司，履行了合同义务，大博金公司未在合同约定的期限内将符合条件的房屋交付给杨平使用，已构成违约。大博金公司抗辩称，双方签订《重庆市商品房买卖合同》的时间是在2014年7月23日，但约定的交房时间是2014年5月1日，约定的交房时间在签订合同之前，显然属于重大失误，不能据此错误的时间来确定交房时间，故大博金公司不存在违约。交房日期作为商品房买卖合同中的一项重要条款，对于合同双方权利义务均具有重大影响，是确定双方其他权利义务的基础性条款，双方对于此条款都应慎重确定；大博金公司作为有资质的房地产开发企业，对于能否在合同约定的时间交房应有合理判断，如果约定一个明显不能按时交房的日期，对双方均不利，也违背常理；即使因为规范的商品房买卖合同确定的交房日期经过备案，但如确实不能按时交房，大博金公司也应据实对交房日期作出修正；但本案中，大博金公司既未在签订合同前对交房时间进行修正，也未在事后明显不能按时交房的情况下，与杨平就新的交房日期进行协商，达成补充协议，显属违背交易常理，故大博金公司的该辩解不能成立，合同约定的交房日期对双方具有约束力。大博金公司违反合同约定，延期交房超过30日，已经达到了合同约定的解除条件，杨平有权要求解除合同。二、如双方签订的《重庆市商品房买卖合同》解除，大博金公司是否应当向杨平退还已付购房款367704元及利息，代收费8745元，并支付违约金18385.20元。大博金公司违反合同约定，延期交房超过30日，杨平在要求解除合同的同时，有权依据合同约定要求大博金公司退还全部已付房款及相应的利息。杨平支付了首付房款110704元，并通过向第三人按揭贷款的方式支付了剩余房款257000元，故杨平有权要求大博金公司退还已付房款367704元。对于利息，双方合同约定按银行同期贷款利率计算，但未明确约定利率具体数额，杨平主张按商业银行同期同类贷款利率计算，但各商业银行同期同类贷款执行不同利率，该请求仍不明确，故本院合理确定利率按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；关于利息起算时间，大博金公司在收取杨平房款后，未能按时交房，杨平要求大博金公司返还房款并支付利息，该利息是大博金公司占用了杨平的资金而应支付的资金占用利息，应从大博金公司实际收到房款之日起计算，即杨平于2013年8月31日支付首付房款110704元，对该部分的利息应从2013年8月31日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清时止；对按揭贷款257000元，第三人于2014年8月14日发放给杨平，并经杨平在个人借款凭证上签字确认，于当日将款项转到大博金公司的账户上，故对该笔款项的利息应从2014年8月14日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清时止。关于违约金，大博金公司违反合同约定，应按合同的约定向杨平支付已付房价款5%的违约金，具体金额为367704×5%=18385.2元。大博金公司抗辩称，违约金与资金利息属于重复收取，只能选择其一。基于合同第九条约定，“除合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，大博金公司逾期交房超过30日的，杨平有权要求解除合同，如要求解除合同，大博金公司应当于解除合同通知到达之日起30内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按杨平已付房价款5%支付违约金。”该约定合法有效，故大博金公司该辩解不能成立。关于代收费8745元，收据显示大博金公司收取的是涉案房屋税费8745元，并不包含大修基金等。税费实际由相关税费征收部门收取，税费的收取属于行政征税，不属于民事法律关系，大博金公司只是依据交易惯例代收代缴，大博金公司不是该项税费的收取主体，则对该项代收税费不负有返还义务。故对杨平的该项诉讼请求，不予支持。三、如双方签订的《重庆市商品房买卖合同》解除，杨平因购买该房屋与第三人之间形成的借款关系及抵押担保关系应如何处理。杨平与大博金公司之间形成商品房买卖合同关系，杨平与第三人工行秀山支行之间形成借款合同关系，这两个合同关系虽有紧密的联系，但本质上仍属于两个独立的法律关系，商品房买卖合同的解除并不必然导致借款合同的解除或到期，而要看借款合同双方当事人对借款合同的处理意见。大博金公司抗辩称，杨平的借款是通过在大博金公司购买房屋作抵押而贷取的，商品房买卖合同解除后，杨平与第三人之间的借款合同关系的基础则不存在，该抗辩本院不予采纳。本院向第三人释明，如果法院确认合同解除或者判决合同解除，第三人是否要提出独立的诉讼请求。第三人明确表明要提出独立的诉讼请求，要求杨平返还借款及支付利息。杨平表示，若合同解除后，大博金公司退还的款项优先偿还其向第三人的借款及利息，可以直接由大博金公司将该借款及利息支付给第三人，剩余的款项返还杨平。基于杨平与第三人所表达的诉求，本院认为，商品房买卖合同解除后，杨平与第三人对借款合同的处理已经达成了一致意见，即杨平以大博金公司应返还的购房款及利息提前偿还尚欠第三人的贷款本金及利息，双方的意见不违反法律规定及合同约定，为全面解决商品房买卖合同解除所带来的后果，减少各方当事人诉累，保护各方当事人的合法权益，本院对双方的意见予以确认。故本院确认大博金公司在向杨平返还购房款及利息时，应根据杨平及第三人提出的杨平尚欠贷款本金及利息的金额，将相应款项支付到杨平及第三人指定的账户，用以向第三人提前偿还借款，剩余款项再支付给杨平。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除杨平与重庆大博金房地产开发有限公司于2014年7月23日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：CQYJ-243834）；二、重庆大博金房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内返还杨平的已付房款367704元及支付利息（利息计算方式为，以110704元为基数，从2013年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止；以257000元为基数，从2014年8月14日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止），并支付违约金18385.20元；前述款项具体支付方式为，重庆大博金房地产开发有限公司根据杨平及第三人中国工商银行股份有限公司秀山支行提供的杨平尚欠第三人中国工商银行股份有限公司秀山支行的贷款本金及利息的具体金额，将该部分款项支付到杨平及第三人中国工商银行股份有限公司秀山支行指定的账户，用以偿还杨平尚欠第三人中国工商银行股份有限公司秀山支行的贷款本金及利息，剩余款项再支付给杨平。三、驳回的其他诉讼请求。案件受理费7223元，由杨平负担223元，重庆大博金房地产开发有限公司负担7000元。
大博金公司不服一审判决，向本院提出上诉。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在认定事实上不客观不公正。大博金公司与杨平于2014年7月23日签订的《商品房买卖合同》，约定2014年5月1日交房，2014年8月14日按揭贷款，无论是预售房还是现房在没有签订合同和完成按揭贷款手续时均不可能交房。然而一审法院将责任归在上诉人身上，是极不客观公正的；二、一审判决在认定事实上存在偏颇。大博金公司在一审类似案件中提出并出示天气气象资料和因行政拆迁补偿等证据证明致使2014年底无法施工，造成包括大博金公司在内的多方当事人损失，这些均是大博金公司无法抗拒的。一审法院不予采纳令人难以理解；三、一审法院对《商品房买卖司法解释》理解带有片面性。最高院作此规定，主要是因当事人在履行债务时出现《合同法》第九十四条规定的情形，就应当按照《解释》第十五条规定实行催告后的合理期，大博金公司已存在《合同法》第九十四条第一、三、四款情形，三个月的合理期限是应当享有的。本身合同对此也有约定。所以一审法院既认定杨平出示的证据四、五两组证据无证明力，就应当认定双方签订合同不能解除；四、一审判决确认《通知书》送达时解除《商品房买卖合同》违法了最高人民法院的《解释》的规定。面对本案的若干特殊情况，从通知起保证三个月的合理期限条件都比较苛刻，然而通过大博金公司的努力于2015年2月20日-22日组织交房，已经尽职尽责了。然而一审法院不考虑开发商的逆境，判决大博金公司不应承担的责任，是引发全面性房荒时期大量诉讼诱因，势必造成社会的不安和动荡，这是不可取的司法行为。
被上诉人杨平辩称：1.双方约定的交房时间是2014年5月1日，但首付款是2013年8月1日支付，双方实际签订合同的时间是2014年3月份，办完按揭手续是8月份。按照合同约定，大博金公司没有按期交房，大博金公司应当能够预见自己的交房时间。从另外一个角度讲，按照双方合同第八条约定的交房条件，2014年8月大博金公司也应该交房，但大博金公司仍然没有交付，杨平2014年12月才提出解除合同，早已经超过约定的30天；2.对于其第二个理由。一审中大博金公司并没有提出该抗辩理由。即使存在天气和行政拆迁影响施工，也不属于不可抗力；3.本案中不存在适用法律错误的问题，杨平行驶的是合同约定的解除权，因此不需进行催告。综上，大博金公司的上诉理由不能成立。
原审第三人中国工商银行股份有限公司秀山支行无答辩意见。
本院二审查明的事实和一审相同。
本院认为，本案二审双方的争议焦点为：一、杨平与大博金公司之间于2014年7月23日签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第1项第（2）目中约定的合同解除权的条件是否成就，杨平是否有权行使合同约定的解除权；二、大博金公司在二审中主张其交付房屋的时限内存在不可抗力应当延长交房期限的理由是否成立；三、杨平在行使合同解除权时应否向大博金公司进行履约催告并给予合理的宽限期，一审判决解除合同是否得当。现逐一分析评述如下：
关于焦点一。首先，虽然杨平与大博金公司之间于2014年7月23日签订的《商品房买卖合同》上载明的交房时间为2014年5月1日，与合同上载明的签订时间2014年7月23日存在先交房后签订合同的逻辑矛盾。但双方均认可，杨平于2013年8月31日即支付了首付款及税费，也认可在签订正式合同文本之前存在关于预售商品房的口头协议，那么，从时间点上来看，双方口头约定预售商品房应该在2013年8月31日前，即在2013年8月31日前口头协商预售商品房时将交房时间约定在2014年5月1日完全符合逻辑、也符合常理。虽然正式合同上载明的签约时间是2014年7月23日，但该合同仅是对之前的口头协议的形式补正，不影响双方对各自权利义务的实际约定。大博金公司主张合同上约定的交房时间点（2014年5月1日）系打印错误不是双方的真实意思表示，但其在合同签订之后未对交房时间与杨平进行补充约定，也未举示证据证明其符合其真实意思表示的交房时间点，更未举示涉案房屋的合理的交房时间的证据。因此，可以认定大博金公司应当履行交房义务的时间为2014年5月1日。其次，根据杨平与大博金公司之间于2014年7月23日签订的《商品房买卖合同》第九条第一款第1项第（2）目中的约定，逾期交房超过30日的，杨平享有合同解除权，大博金公司并未在2014年6月1日前向杨平交付房屋，那么杨平有权基于约定主张解除合同；再次，即使按照杨平与大博金公司之间于2014年7月23日签订的《商品房买卖合同》第八条第2款第（2）项的约定，即乙方付清全部房款（包括按揭款和面积差异价款）以及政府部分规定的费用且无银行按揭欠款，方可进行房屋交接。本案中，杨平于2014年8月14日已经办理完按揭贷款手续，大博金公司于2014年8月14日已经收到全部房款，加平杨平已经于2013年8月付款首付款即相关税费，因此，大博金公司至迟也应该于2014年9月14日交付房屋，而大博金公司在2014年9月14日前并未交付房屋，杨平也有权基于约定主张解除合同。
关于焦点二。在一审中，大博金公司并未提出其交付房屋的时限内存在不可抗力应当延长交房期限的抗辩理由，一审法院未予审查是正确的；虽然其在二审中提出该上诉理由，但其没有举示相应的证据予以证明，本院其其主张亦不予支持。
关于焦点三。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条规定，出卖人延迟交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人乙方请求解除合同的，应当予以支持，但当事人另有约定的除外”。可见，该条规定的行使解除权人应当进行履约催告并给予合理的履行宽限期的前提是解除权人行使的是《合同法》第九十四条规定的法定解除权。而本案中杨平并非依据《合同法》第九十四条行使合同解除权而是基于合同中的具体约定而行使解除权，因此，杨平无需进行履约催告并给予合理的履行宽限期。大博金公司主张其享有三个月的履行宽限期于法无据。一审法院未予支持是正确的。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人大博金公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7223元，由大博金公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向秀山土家族苗族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 何 晶
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 谢 一