上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初2335号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人马某2，曾用名马迎东，又名马胜强，男，1975年5月16日生，汉族�出生地江苏省新沂市，初中文化，无业，户籍地江苏省新沂市新安镇新北村平墩东路西九巷18号，住新疆维吾尔自治区乌苏市邮政综合大楼209室；因涉嫌犯赌博罪于2016年4月4日被新疆维吾尔自治区乌苏市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕，同年6月23日被取保候审，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年3月9日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于同月30日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人潘旭辉，上海融栢律师事务所律师，系上海市浦东新区法律援助中心指派。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2017〕1795号起诉书指控被告人马某2犯故意伤害罪、赌博罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员何某2出庭支持公诉，被告人马某2及辩护人潘旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、寻衅滋事犯罪事实
2009年9月2日21时许，被告人马某2与王凤民(已判刑)等人，在本区成山路XXX号波斯湾浴场内洗浴、消费时，王凤民因对服务不满而殴打服务员房某某，又对先后前来劝阻的工作人员王1、赵某某实施殴打。而后，被告人马某2与王凤民等人在没有结账的情况下欲强行离开浴场，遭到浴场工作人员的阻拦，被告人马某2持棍子、王凤民等人持匕首、斧头等物，对浴场工作人员李某某、刘某、何某1、黄某某进行殴打，期间王凤民用匕首捅刺李某某腹部致伤。经鉴定，被害人李某某遭锐器刺入腹腔致肝破裂，构成重伤二级；被害人刘某遭锐器砍击致左尺骨骨折，构成轻伤二级；被害人何某1遭锐器击致头皮裂伤，构成轻伤二级；被害人黄某�左大腿刺创，构成轻微伤。
案发后，王凤民与李某某达成了民事赔偿调解协议，并支付了赔偿款人民币10万元；上海波斯湾浴场有限公司已垫付了被害人刘某、何某1、黄某某的医疗费、相关护理费、交通费、伙食费等合计人民币45,770.90元。
本院审理期间，被告人马某2的家属自愿向法院缴纳人民币8,444元，以履行本院(2010)浦刑初字第2580号刑事附带民事判决书中确定的王凤民对附带民事诉讼原告人刘某经济损失的赔偿责任。
上述事实，被告人马某2在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的被害人李某某、刘某、何某1、黄某某的陈述及相关辨认笔录，同案关系人王凤民的供述、辨认笔录及刑事判决书，证人王1、赵某某、谢某某、房某某、朱某某、袁某、陈某某、王某2、宗某的证言及相关辨认笔录，公安机关的调取证据通知书及�单、监控录像及工作情况说明、案发抓获经过记录，验伤通知书及司法鉴定意见书，相关刑事附带民事判决书、民事判决书、调解协议等书证，被告人马某2的供述笔录等证据证实，足以认定。
二、赌博犯罪事实
2016年4月3日，被告人马某2以营利为目的，提供赌博场所、赌具等便利条件，聚集冶某某、马某1、蒋某某、张某某、孙某、胡某某、顾某等人(均另案处理)，在新疆维吾尔自治区乌苏市沂疆大酒店1815房间，以“二八杠”方式进行赌博，抽头渔利共计人民币42,000元，其中被告人马某2分得人民币8,400元。
同日，被告人马某2被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述赌博犯罪事实。案发后，公安机关扣押了作案用对讲机2只、麻将牌40只、骰子10个、点钞机1只及现金人民币13,200元。
另查明，被告人马某2因涉嫌赌博罪被取保�审期间，新疆乌苏市公安局运用信息化手段确定被告人马某2即上海警方追逃的嫌疑人“马胜强”(在逃编号：TXXXXXXXXXXXXXXXXXXX395)，遂于2017年2月21日，传讯涉嫌赌博犯罪的被告人马某2至公安机关。被告人马某2到案后如实供述了上述寻衅滋事的犯罪事实。
上述事实，被告人马某2在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的证人顾某、张某某、冶某某、马某1、蒋某某、孙某、胡某某的证言笔录及相关行政处罚决定书，公安机关的现场勘验笔录及照片、扣押物品清单、收缴物品清单、接受证据材料清单、案发抓获经过记录，被告人马某2的供述笔录等证据证实，足以认定。
针对辩护人潘旭辉提出被告人马某2随意殴打多人致伤的行为应当以寻衅滋事罪追究刑事责任的意见，经查，被告人马某2伙同王凤民等人因偶发的矛盾纠纷，借故生非，持凶器随意殴打多名波斯湾浴场的工作人员，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，应当认定寻衅滋事犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。这是按照想象竞合犯的理论，对实施了寻衅滋事犯罪行为同时又触犯其他罪名的行为人，择一重罪处罚。就本案而言，被告人马某2虽与王凤民等人有寻衅滋事的共同犯罪故意和行为，但被害人李某某的重伤后果系王凤民一人持匕首捅刺造成，经庭审质证的上述证据也表明王凤民捅刺李某某时，被告人马某2并没有同时在对李某某实施伤害行为，因此被害人李某某的重伤后果与被告人马某2的滋事行为之间没有刑法上的因果关系，被告人马某2不应当就此承担重伤的故意伤害刑事责任，而是应以其主客观相一致的寻衅滋事犯罪论处，故上述辩护意见本院予以采纳。但被告人马某2伙同他人寻衅滋事，随意殴打多人，造成了一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤的严重后果，破坏社会秩序，本院在量刑时应酌情予以考虑。
针对辩护人潘旭辉提出被告人马某2寻衅滋事犯罪系自首的意见，经查，2016年4月3日被告人马某2因涉嫌赌博犯罪被新疆警方抓获归案后，并没有主动如实供述其在上海实施的寻衅滋事犯罪行为，后新疆警方在确定被告人马某2系上海警方追逃的嫌疑人马胜强时，是以侦查赌博犯罪活动的名义通知被取保候审的被告人马某2到案，故被告人马某2接通知后自行至公安机关的行为并非针对上述寻衅滋事犯罪行为，不能认定为寻衅滋事罪的主动投案情形，不构成自首情节，故上述辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人马某2伙同他人在公共场所持械随意殴打多人，造成一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤的后果，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑；被告人马某2以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应处三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人马某2犯罪的事实清楚，证据确实、充分。被告人马某2到案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。鉴于寻衅滋事犯罪中的相关被害人已获得一定的经济赔偿，对被告人马某2可以酌情从轻处罚。本院为维护社会管理秩序，崇扬良好的社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六�九条第一、三款、第六十四条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人马某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑二年九个月，罚金人民币三千元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2019年8月30日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)
二、扣押在案的赌资、赌具及犯罪所得均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王海瑛
人民陪审员 陆佩珍
人民陪审员 陆燕芳
二〇一七年八�二日
书 记 员 谈晓婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款第（一）项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三�，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延�缴纳、酌情减少或者免除。