山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第887号
上诉人（原审原告）山东诚祥建安集团有限公司。
法定代表人高德，董事长。
委托代理人田德春，男，1971年2月11日出生。
委托代理人伊宪冲，山东汇贤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）济宁迪尔安装有限公司。
法定代表人姚士和，董事长。
委托代理人刘光辉，男，1958年11月14日出生，回族。
委托代理人刘延英，山东开启律师事务所律师。
原审被告迪尔集团有限公司（原山东迪尔集团有限公司），。
法定代表人刘西玉，董事长。
委托代理人张广印，男，1973年10月1日出生，汉族。
上诉人山东诚祥建安集团有限公司（以下简称山东诚祥公司）、济宁迪尔安装有限公司（以下简称济宁迪尔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区商初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2006年10月9日山东迪尔安装集团有限公司与国电菏泽友电有限公司签订了《国电菏泽电厂三期扩建工程供热首站工程承包合同》。2006年10月13日山东迪尔安装集团有限公司国电菏泽电厂供热首站项目部、济宁迪尔公司分别与山东诚祥公司签订《工程（劳务）协议书》。工程承包范围包括：（1）以上工程内容中的全部建筑（土建）工程的施工，包括供热首站厂房、设备基础、予埋件等建筑（土建）工程施工，施工图纸图号T01-01-T01-22、设计变更通知单T-01及其它设计变更中包含的全部工程量。（2）室外支架土方及基础。承包范围（1）的合同金额为180万元；承包范围（2）按综合单价承包，295元／立方米；由设计单位出具并经业主批准的施工图设计变更或由于业主的原因引起的工程洽商或建安工程基本直接增减总和（建安工程费，不包括设备费）在100000元以内的单张设计变更，乙方不得以任何理由拒绝执行，如果出现拒绝执行，甲方有权委托其它单位执行，其价款按审定的施工图预算值3倍的金额从合同中扣除；其它约定：施工中因乙方原因导致的工程返工，乙方无条件进行返工，同时承担造成的一切损失；未经甲方的许可，乙方不得与业主有建筑安装范围内的业务往来；因乙方原因，分包信息透露而造成的所有损失，均由乙方全额承担，乙方不得再进行分包或转包，否则按工程造价的10%罚款等。工程完工后，结算工程分包造价：安装合同价格：1800000元（甲方代扣税金：88920元）；现场工程量增加价款：450280.24元；室外支架基础：213714.8元（甲方代扣税金：32801.36元）；合计价款2439819.76元。
原审法院认为：当事人的民事活动必须遵守法律，遵守国家政策；当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务；被告山东迪尔集团有限公司以自己的名义中标承揽工程，中标后由被告济宁迪尔公司施工，被告济宁迪尔公司又将工程土建部分以劳务协议形式违法低价转包给原告山东诚祥公司具体施工，该行为违反了国家限制性法律规定。被告济宁迪尔公司明知转包工程违反法律规定，却以劳务协议的形式予以规避，该行为自始不受法律保护，造成协议无效，应承担民事责任。被告山东迪尔集团有限公司认为工程由其结算和施工，且系《工程（劳务）协议书》的权利主体，其所述与事实不符。其辩称，原告所施工的工程有第三方的支架工程量，应当扣除，但没有说明该支架工程与原告要求的增量工程之间的关联性，又没有提交证据，辩称观点不予采纳。原告以协议无效要求被告济宁迪尔公司据实结算的诉讼请求，对于增量部分，理由正当，证据充分，予以支持；对于土建部分，双方对该部分约定的是固定价格，可参照执行，其要求依照2824322.44元予以结算的诉讼请求，不予支持。关于原告要求的利息部分，因其在签订协议时亦有过错，故利息部分不予支持。对于工程款的数额，应以国电菏泽发电有限公司最后结算扣除4%的数额计算。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条第一款第（五）项、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十八第一款第（五）项、第二款、第六十一条之规定，判决：一、被告济宁迪尔安装有限公司、被告山东迪尔集团有限公司与原告山东诚祥建安集团有限公司所签订的《工程（劳务）协议书》无效。二、被告济宁迪尔安装有限公司支付原告山东诚祥建安集团有限公司增量工程款余款366507.51元。并限其于本判决生效之日起10内履行。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14610元，由原告承担7812元，由被告济宁迪尔安装有限公司承担6798元。
上诉人山东诚祥公司不服上述一审判决，提起上诉称：请求改判一审判决第二项，在第二项判决数额的基础上增加730618.61元。1、一审法院认定事实错误。一审法院认定“对于土建部分，双方对该部分约定的是固定价，可参照执行”错误。一审法院已认定上诉人与被上诉人之间的合同无效，那么上诉人做为本案所涉工程的实际施工人，完成了转包工程的全部工程量，就应当按照被上诉人与国电菏泽电厂签订的合同价款具实结算，也就是应当按照2824322.44元的工程价款结算，被上诉人应当将其转包涉案工程所得1071950.83工程价款支付给上诉人，而一审法院只认定支付给上诉人366507.51元明显错误。退一步讲，一审法院既然认定双方合同因非法转包而无效，也就认定了被上诉人非法所得730618.61元（总非法所得1071950.83元－支付给上诉人的366507.51元=730618.61元）的事实，那么按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院应当根据民法通则第134条规定，收缴当事人非法所得，而一审法院没有收缴被上诉的非法所得，也就等于支持了被上诉人非法转包工程的违法行为。2、在一审庭中，被上诉人承认按照双方签订的合同进行结算还欠上诉人25175.29元工程款。即便按照一审法院所认定的参照双方合同约定的固定价执行，那么一审法院也只是认定了变更增加的部分工程价款，而漏掉了被上诉人自认的这部分欠款，按照一审法院的认定，应当判决被上诉人还款391682.8元（判决数额366507.51元＋被上诉人自认的25175.29元=391682.8元）。
上诉人济宁迪尔公司不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款余款25175.28元。1、一审判决严重错误，上诉人与被上诉人之间已根据双方合同约定结算完毕，不存在再支付增量工程款余款366507.51元的问题，应该是支付工程款余款25175.28元。上诉人与被上诉人在施工完成后，根据双方签订的《工程（劳务）协议书》已经完成了结算，合计价款2464995.04元，上诉人已给付工程款2439819.76元，下欠25175.28元。上诉人与被上诉人双方的结算价款中已明确显示包括现场工程量增加价款，并就现场工程量增加价款达成了一致意见，签署了结算书。该结算结果是双方依据《工程（劳务）协议书》的约定，在意思表示一致的基础上所达成，具有合同效力，对双方均具有约束力。而一审判决却再认定增量工程款余款，严重错误。由被上诉人施工的土建工程建设单位结算支付上诉人2683344.51元，上诉人结算支付被上诉人2464995.04元，上诉人所得差额218349.47元不足以管理和经营费用的支出，上诉人在本工程上不但未能获得利润，且发生了一定数额的亏损。2、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该条款，即使上诉人与被上诉人之间签订的《工程（劳务）协议书》无效，但双方结算也应当参考合同约定来进行。否则，将造成双方权利义务的失衡。
原审被告迪尔集团有限公司答辩称：对济宁迪尔公司的上诉无异议，对山东诚祥公司的上诉有异议。双方已经结算，应按照已经结算的结果支付价款。
二审经审理查明：就涉案工程款，上诉人山东诚祥公司与上诉人济宁迪尔公司已经进行了结算，结算额为2464995.04元，济宁迪尔公司已支付工程款2439819.76元，还下欠工程款25175.28元。其他事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为：本案二审期间双方争议的焦点为涉案工程的工程款如何认定。就涉案工程款上诉人山东诚祥公司已经与上诉人济宁迪尔公司进行了结算，总价款为2464995.04元，山东诚祥公司亦认可济宁迪尔公司已支付工程款2439819.76元，因此，济宁迪尔公司尚欠付山东诚祥公司工程款25175.28元。山东诚祥公司要求按照济宁迪尔公司与工程建设方中国国电集团公司菏泽发电厂的结算价款支付工程款，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区商初字第128号民事判决第一、三项；
二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2011）济高新区商初字第128号民事判决第二项为：上诉人济宁迪尔安装有限公司于本判决生效之日起10内支付上诉人山东诚祥建安集团有限公司工程款25175.28元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14610元，由上诉人山东诚祥建安集团有限公司负担14181元，上诉人济宁迪尔安装有限公司承担429元；二审案件受理费17526元，由上诉人山东诚祥建安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 张 杰
代理审判员 吕玉宝
二〇一三年八月九日
书 记 员 刘纯子