浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台仙民初字第975号
原告：林剑勇。
委托代理人：周荣中。
被告：浙江三洋建设工程有限公司。
法定代表人：潘善葵。
委托代理人：谢爱贞，女，1965年11月22日出生，汉族，住台州市三门县海游街道建民路**号。现住宁波市鄞州中河街道甬兴西路**幢*号。
被告：俞朝对，1969年2月5日。
被告：谢爱贞。
被告：金从利。
第三人：浙江慧欣机车有限公司。
法定代表人：吕文明。
原告林剑勇与被告浙江三洋建设工程有限公司、俞朝对、谢爱贞、金从利及第三人浙江慧欣机车有限公司为建设工程分包合同纠纷一案，原告林剑勇于2014年9月15日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。2014年11月12日，被告俞朝对在答辩期内对管辖权提出异议，并申请对被告浙江三洋建设工程有限公司在第三人浙江慧欣机车有限公司的案件款（保全标的额120万元）予以保全。本院于2014年11月13日作出（2014）台仙民初字第975号民事裁定书，对被告浙江三洋建设工程有限公司在第三人浙江慧欣机车有限公司的工程款[（2014）台仙民初字第339号案件确定的应付款]予以冻结（保全标的额120万元）；于2014年12月12日作出（2014）台仙民初字第975-1号民事裁定书，驳回被告俞朝对对本案管辖权提出的异议。本案于2015年4月23日公开开庭进行审理。原告林剑勇及其委托代理人周荣中、被告浙江三洋建设工程有限公司的委托代理人谢爱贞、被告俞朝对、谢爱贞、金从利均到庭参加诉讼，第三人浙江慧欣机车有限公司未到庭应诉。因案情复杂，经本院院长审批，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告林剑勇诉称：2011年5月3日、9月16日，被告俞朝对、谢爱贞、金从利三人合伙挂靠被告三洋公司，承包第三人慧欣公司的1、2、3号楼厂房和仓库建设工程，并以被告三洋公司名义与第三人签订了《建设工程施工合同》（合同号分别为2011-028、2011-055），约定了工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款与支付、违约等条款。合同签订后，在第三人的法定代表人吕文明的提议下，被告俞朝对、谢爱贞、金从利以被告三洋公司的名义将上述发包工程的3号楼厂房分包给原告承建施工，并口头约定：原告按照被告三洋公司与第三人慧欣公司签订的合同条款履行建设施义务，被告俞朝对、谢爱贞、金从利也按照与第三人签订的合同条款向原告履行工程款支付义务，税收与管理费按7%扣除等。原告接受分包后，立即组织施工队伍建设施工。2012年3月30日，该工程如期竣工，并经相关单位验收合格。而后，第三人慧欣公司委托临海市同益工程咨询有限公司对该工程进行结算审核。2012年11月30日，咨询公司出具《工程造价咨询报告书》，审定该工程造价为4814717元。2012年9月18日，被告俞朝对、谢爱贞、金从利向原告出具工程款支付清单，被告三洋公司和被告俞朝对、谢爱贞、金从利已向原告支付工程款2250000元。2012年10月10日至2014年4月3日，被告三洋公司和被告俞朝对、谢爱贞、金从利再向原告支付工程款1096480元。2014年4月3日，被告俞朝对、谢爱贞、金从利向原告出具工程款支付清单，认为已向原告支付工程款3396580元。经原告核对，四被告实际支付原告工程款3346480元，未付款项为1468237元，扣减应由原告承担的税收管理后，被告尚欠原告1345526.81元。此后，经双方多次协商，均因被告缺乏诚意而协商无果。2014年4月24日，被告俞朝对、谢爱贞、金从利以被告三洋公司名义为建设工程合同纠纷对第三人慧欣公司提起诉讼，其诉讼请求包含了原告承建施工的3号楼的工程款。案经仙居县人民法院调解，以（2014）台仙民初字第339号民事调解书调解结案，由浙江慧欣机车有限公司给付三洋公司税后工程款4200000元终结本案。现原告起诉请求判令四被告立即偿付分包工程款1345526.81元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算迟延付款的违约责任，本案诉讼费用由四被告承担。审理中，原告当庭变更诉讼请求：金额为1098447.1元，按银行同期同类贷款利率承担违约责任，由第三人承担连带责任。
为此，原告提供以下证据证明上述事实：
A1、建设工程施工合同；证明被告俞朝对、谢爱贞、金从利合伙挂靠被告三洋公司承包了第三人慧欣公司的工程。
A2、竣工验收报告；证明2012年3月30日经验收合格。
A3、工程造价咨询报告书；证明三号楼工程造价经审计为4814717元。
A4、被告三洋公司和被告俞朝对、谢爱贞、金从利工程款支付结算单两份；2012年9月18日被告三洋公司和被告俞朝对、谢爱贞、金从利已经支付工程款2250000元；
A5、工程款领取清单及有关单据；被告三洋公司和被告俞朝对、谢爱贞、金从利实际上支付了原告工程款3396580元，第三人支付了22万元，共支付了3616580元。
A6、起诉状；被告三洋公司起诉第三人慧欣公司应该支付的工程款包括了原告应该得到的工程款。
A7、请求保留工程款的报告；在被告三洋公司和被告俞朝对、谢爱贞、金从利向第三人慧欣公司起诉，原告方曾经要求参与诉讼，当时不能参加，所以要求保留工程款的申请。
A8、（2014）台仙民初字第339号民事调解书；经法院主持调解，四被告以被告三洋公司名义跟第三人慧欣公司达成了调解协议，由慧欣公司给付三洋公司420万元。
A9、发票；证明慧欣公司的三号楼是原告承建施工的。
被告三洋公司辩称：被告三洋公司与原告之间没有合同关系，系业主慧欣公司直接交给原告施工，72万元由慧欣公司直接支付给原告。且原告提供的账目不对，双方当时约定的管理费是3%，国税3.93%，地税税2%，共计8.93%。原、被告双方在三门口头谈好，诉讼费、律师费按比例分摊，还有241万元的税收管理费未支付，另外还有15万元的发票原告没有在已收款中扣除。另一案调解下来的420万元是没有利息的，按比例分配，原告应得75万元。工程造价咨询报告书是真实的，对总价没有异议，被告在质保上让利了28万元。被告俞朝对、谢爱贞、金从利工程款支付结算单是两笔不同的款项。同意按原来调解的420万元按比例分配，利息按原约定履行。
为此，被告三洋公司提供以下证据：
B1、对账单复印件一份，证明已付给原告工程款的数额；
B2、2014年4月3日被告俞朝对、谢爱贞自书的已付三号楼工程款说明复印件一份；
B3、代理合同和律师费收款收据，证明被告三洋公司起诉第三人慧欣公司支付工程一案时，被告三洋公司支付了律师代理费50000元，应由原告按比例分担；
B4、诉讼费结算票据一份，证明被告三洋公司起诉第三人慧欣公司支付工程一案时，被告三洋公司支付了诉讼费19692.5元，应由原告按比例分担；
B5、工程造价审定单一份；
B6、（2014）台仙民初字第339号调解书；
B7、四被告自书的工程量计算书一份，证明已付给原告工程款的数额；
B8、第三人慧欣公司出具的证明一份；
B9、领款收据一份，证明已付给原告工程款的数额。
被告俞朝对辩称：原告提出的数目与被告结算的账目不符。四被告与原告之间没有合同的，是慧欣公司直接让原告施工的。原告提供的清单中，有22万元是慧欣直接付给原告的。原告提供的证据与被告俞朝对个人无关。请求驳回对被告的诉讼请求。
被告俞朝对未提供证据。
被告金从利辩称：被告俞朝对、谢爱贞、金从利并不是挂靠三洋公司，而是被告三洋公司将第三人慧欣公司的1、2号厂房转包给被告俞朝对、谢爱贞、金从利。被告俞朝对、谢爱贞、金从利与原告之间没有合同，也并不认识，所以不存在被告俞朝对、谢爱贞、金从利与原告有口头协议。钱是被告金从利拿的，按比例分给原告。原告要起诉被告俞朝对、谢爱贞、金从利，应当提供证据证明有关系才能起诉。对原告提供的证据没有异议，但与被告金从利个人没有关系，被告金从利只是在与原告对账的时候签过字。请求驳回对被告的诉讼请求。
被告金从利未提供证据。
被告谢爱贞辩称：与被告金从利意见一致。请求驳回对被告谢爱贞的诉讼请求。
被告谢爱贞未提供证据。
对原告所提供的证据被告三洋公司的质证意见如下：
1、对证据A2、A3、A7、A8，没有异议；
2、对证据1的本身真实性没有异议，但对其关联性有异议，3号楼是第三人慧欣公司直接交给原告做的；
3、对证据A4、A5、A6本身的真实性没有异议，证据6部分款项有出入；
4、证据A8有异议，尚要付给3号楼的工程款没有这么多。
对原告所提供的证据被告俞朝对、谢爱贞、金从利的质证意见如下：
对证据A1的关联性有异议，认为该证据不能证明被告俞朝对、谢爱贞、金从利挂靠被告三洋公司承包了第三人慧欣公司的1号、2号、3号楼的工程。基于此其他证据都与被告俞朝对、谢爱贞、金从利无关。
对被告三洋公司所提供的证据原告的质证意见如下：
1、证据B5、B6、B8无异议；
2、证据B3、B4与原告无关；
3、证据B1、B2、B7不是具体的证据，只是被告的陈述内容，经核对原告认可已收到工程款3616580元；
4、证据B9本身的真实性无异议，该款项就是原告证据A5中第8项中的100000元，且已计算到原告已收工程款3616580元中了。
本院对证据的分析和认定：
庭审中原、被告双方对以下事实没有争议：
1、2011年5月3日第三人慧欣公司与被告三洋公司签订建设工程施工合同将慧欣公司的1号、2号、3号厂房的建设工程承包给被告三洋公司承建；
2、上述3号厂房的实际施工人为原告；
3、被告三洋公司已付给原告工程款3616580元；
4、原告已向被告三洋公司上缴管理费和税收款214320元；
5、经审定上述3号厂房的造价为4814717元；
6、被告三洋公司就上述1号、2号、3号厂房尚欠的工程款向本院起诉第三人慧欣公司，本院以（2014）台仙民初字第339号案立案审理，后经调解结案，由第三人慧欣公司分期付给被告三洋公司工程款4200000元了结，该4200000元工程款包括了3号厂房尚欠的工程款。
庭审中原、被告双方对以下事实有争议：
1、原告起诉被告俞朝对、谢爱贞、金从利的主体上是不是适格，原告方认为适格，因为被告俞朝对、谢爱贞、金从利是挂靠在三洋公司，实际分包人是被告俞朝对、谢爱贞、金从利，被告俞朝对、谢爱贞、金从利认为自己只是分包了1号楼和2号楼，与原告的地位是同等的，因此原告起诉被告俞朝对、谢爱贞、金从利是主体不适格；
2、原告付给被告三洋公司的管理费税收费率是多少。被告三洋公司主张的费率为8.93%，原告已交的240万元工程款的税收管理费214320元就是按8.93%交的；原告主张费率为6.93%，当时约定税收和管理费按6.93%缴纳，其中税收费率为3.93%，管理费为3%；
3、（2014）台仙民初字第339号案件中被告三洋公司支付的诉讼费、律师代理费，被告三洋公司让利给第三人慧欣公司的280000元，原告要否分担；
4、被告三洋公司出示的2012年10月16日付给原告的15万元是否就是原告证据A5中第8项中的100000元。
围绕争议焦点本院作如下评判：
1、原告提供的证据只证明了被告三洋公司承包了第三人慧欣公司的1号、2号、3号厂房的施工工程，不足以证明被告俞朝对、谢爱贞、金从利挂靠被告三洋公司承包了上述工程；
2、对管理费和税收的费率问题，双方均没有书面依据。被告三洋公司凭原告已交240万元工程款的税收和管理费214320元计算得出费率为8.93%；原告主张费率为6.93%，也是当时双方口头约定的。在双方均没有书面依据的情况下，本院依据当地的行业水平确定费率；
3、被告三洋公司没有提供证据证明原告承诺承担相关费用；
4、从被告三洋公司提供的证据B7和原告庭审中的陈述，双方一致认可原告已收到工程款为3616580元，对原告已收到的工程款已经确定的情况下，实际上不存在该问题。
经开庭审理，本院认定：2011年5月3日第三人慧欣公司与被告三洋公司签订建设工程施工合同将慧欣公司的1号、2号、3号厂房的建设工程承包给被告三洋公司承建。合同签订后，被告三洋公司并没有直接参与施工，而是将合同中的1号、2号厂房交由被告俞朝对、谢爱贞、金从利实际施工，将3号厂房交由原告林剑勇实际施工。工程完工后，上述厂房已由相关部门验收合格，并由相关部门对工程的造价作了审定，其中3号厂房审定的造价（总工程款）为4814717元。在工程的施工过程被告三洋公司已陆续付给原告工程款3616580元（包括第三人慧欣公司直接支付的款项）；而原告已向被告三洋公司上缴管理费和税收款214320元。2014年4月21日被告三洋公司就上述1号、2号、3号厂房尚欠的工程款向本院起诉第三人慧欣公司，本院以（2014）台仙民初字第339号案立案审理，后经调解结案，由第三人慧欣公司分期付给被告三洋公司工程款4200000元了结，该4200000元工程款包括了3号厂房尚欠的工程款。（2014）台仙民初字第339号案调解结案后，原、被告双方曾就本案进行协商，但终因税收和管理费的费率、相关费用的分担问题无法达成协议，故原告诉诸本院。
本院认为，被告三洋公司将建设工程交给没有资质的实际施工人施工，该建设工程施工合同，应当认定无效，但本案的建设工程已经竣工验收合格，发包人应参照合同的约定支付工程价款。因被告三洋公司已就本案原告实际施工的应得工程价款起诉发包人（即第三人慧欣公司），且双方已达成调解协议，故被告三洋公司应当向实际施工人（即原告林剑勇）支付其实际施工部分的工程价款，并由发包人（第三人慧欣公司）在未支付的工程款范围内对被告三洋公司的应付款项承担连带责任。原告要求被告俞朝对、谢爱贞、金从利与被告三洋公司一起共同支付本案的工程价款的依据不足，本院不予支持。关于原告交给被告三洋公司的税收和管理费费率问题，因双方均没有书面依据，故本院依据当地的行业水平来确定，双方对营业税税率为3.93%均无异议，经了解管理费一般按1.5%-2%收取，所有税收合计税率为5.43%左右，故本院确定本案税收和管理费费率为7.43%，原告应交相应的费用为4814717元×7.43%=357733元，尚需交纳357733元-214320元=143413元。被告三洋要求原告承担的费用依据不足，本院不予支持。综上，被告三洋公司尚未需支付给原告工程款4814717元-143413元-3616580元=1054724元。原告合理的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：
一、由被告浙江三洋建设工程有限公司在判决生效之日起十日内支付给原告林剑勇工程款1054724元及逾期利息（从2014年9月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。
二、由第三人浙江慧欣机车有限公司在未支付的工程款范围内对被告浙江三洋建设工程有限公司的应付款项承担连带责任。
三、驳回原告林剑勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16910元，保全费5000元，合计21910元，由原告林剑勇负担5000元，由被告浙江三洋建设工程有限公司负担16910元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费16910元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 戴天华
人民陪审员 俞树标
人民陪审员 吴济华
二〇一五年六月二十三日
代书 记员 王希宁
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。