浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第15号
上诉人（原审原告）：宁波东海银行股份有限公司。
法定代表人：刘元。
委托代理人：俞天云。
委托代理人：唐才�。
被上诉人（原审被告）：郑亚国。
委托代理人：丁杰。
上诉人宁波东海银行股份有限公司（以下简称东海银行）因劳动合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2014年11月26日作出的（2014）甬东民初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：郑亚国于2010年7月6日与象山县绿叶城市信用社有限责任公司签订劳动合同，期限为2010年7月6日至2012年7月5日，工作岗位为业务七部部门负责人。2011年7月21日，象山县绿叶城市信用社有限责任公司变更为象山县绿叶城市信用社股份有限公司，2012年2月变更为东海银行，在此期间，郑亚国一直在原岗工作。2012年7月6日，双方当事人签订劳动合同一份，约定合同期限为2012年7月6日至2017年7月5日，工作岗位为总行营业部业务四部负责人。郑亚国的月工资由基本工资加绩效提成组成，其中基本工资为宁波市最低工资标准的3倍。绩效提成当月支付一部分，余下部分经考核后按规定分批发放。根据《象山县绿叶城市信用社客户经理制管理办法》规定，郑亚国2011年的年考核奖金为25909.41元，其中2011年底发放了7772.82元，2012年底发放了8394.65元，剩余12021.96元应于2013年底发放，但至今未发。2012年的年考核奖金为86341.33元，其中2012年底发放了25902.40元，2013年底应发的27974.59元和2014年底应发的40062.38元均未发放。2013年1月至3月的预留考核奖金为29544元，但东海银行年底未对该笔奖金进行考核，也未发放。2013年3月12日，东海银行发文免去郑亚国总行营业部业务四部负责人的职务，调至资产保全部进行风险贷款处置和清收工作。自2013年4月起，东海银行将郑亚国的基本工资调整为宁波市最低工资标准的1倍。2014年5月19日，郑亚国收到东海银行出具的解除劳动合同证明书，内容为东海银行于2014年5月16日依据劳动合同法解除与郑亚国的劳动合同，但未写明具体的解除理由及所依据的劳动合同法的具体条款。郑亚国2013年5月至2014年4月的实际平均月工资为4887元。
郑亚国为劳动合同纠纷事宜向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东海银行支付经济赔偿金92610元，支付拖欠的基本工资和考核奖金155801元及经济补偿金38950元，按照郑亚国的工资基数补缴东海银行的社会保险。该委经裁决，一、东海银行支付郑亚国违法解除劳动合同的赔偿金62616元；二、东海银行支付郑亚国拖欠的2011年度预留业绩考核奖金12021.96元、2012年度预留业绩考核奖金27974.59元、2013年1月-3月的预留业绩考核奖金30%部分8863.20元，并支付拖欠工�部分的25%经济补偿金12214.90元；三、东海银行支付郑亚国克扣的2013年4月至2014年5月16日的基本工资39690元，并支付克扣工资部分的25%经济补偿金9922.50元。驳回了郑亚国的其他仲裁申请。
东海银行不服仲裁裁决，于2014年8月28日诉至原审法院。起诉称：郑亚国于2010年7月6日进入象山县绿叶城市信用社有限责任公司工作，合同期限为2010年7月6日至2012年7月5日，工作岗位为业务七部部门负责人。象山县绿叶城市信用社有限责任公司后变更为东海银行。2013年3月12日，东海银行发文免去郑亚国总行营业部业务四部负责人职务，将其调至资产保全部从事风险贷款业务和清收的工作，郑亚国对此亦无异议，相应的双方劳动关系履行至2014年5月19日。2014年5月19日，东海银行解除了与郑亚国的劳动合同。2014年6月16日，郑亚国向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求东海�行支付经济赔偿金、支付拖欠工资等请求。该委经审理，作出了甬劳仲案字（2014）第493号仲裁裁决，并于2014年8月13日送达东海银行。东海银行不服该仲裁裁决，诉至法院。东海银行认为，单位结合实际情况，解除双方劳动合同系合法行为，无需支付赔偿金。因双方劳动关系于2013年3月12日发生变更，且郑亚国无异议，相应改变工资标准，故单位不存在克扣工资。而且因为郑亚国工作失误，导致东海银行产生不良贷款，因此单位无义务发放预留奖金，不存在拖欠工资。综上，请求法院判令：一、东海银行无需支付郑亚国违法解除劳动合同的赔偿金62616元；二、东海银行无需支付郑亚国2011年度预留业绩考核奖金12021.96元、2012年度预留业绩考核奖金27974.59元、2013年度预留业绩考核奖金30%部分8863.20元，并支付拖欠工资部分的25%经济补偿金12214.90元；三、东海银行无需支付郑亚国2013年4月至2014年5月16日的基本工资39690元及克扣工资部分的25%经济补偿金9922.50元。
郑亚国在原审中辩称：双方当事人签订的劳动合同对薪酬、岗位等均进行了约定，双方当事人均应按约履行。东海银行在无法定理由的情形下擅自变更劳动合同内容，对郑亚国进行调岗降薪，违法解除双方劳动关系，且没有经过郑亚国同意，该行为违反劳动合同的约定。因此，东海银行应向郑亚国支付拖欠的工资及相应的补偿金，同时支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案已经仲裁前置程序，郑亚国基本认可仲裁裁决内容，但郑亚国认为，东海银行给予郑亚国诸多处罚均系单方行为，且未经相应民主公示程序，故东海银行应向郑亚国支付2012年度预留业绩考核奖金中应于2014年底发放的部分及2013年1-3月预留业绩考核奖金部分。综上，请求法院驳回东海银行的诉讼请求。
原审法院审理认为：双方当事人间签订有劳动合同，双方系合法的劳动关系，均应遵守劳动法律法规。本案中，东海银行称因郑亚国存在考核不达标的情形，东海银行依据单位的规章制度与其解除劳动关系，但该规章制度未向劳动者进行公示，且劳动者未予签收。在东海银行出具的解除劳动合同证明书中亦未明确具体解除劳动合同的理由和法律依据，故东海银行的行为构成违法解除，应向郑亚国支付违法解除劳动合同赔偿金。用人单位有权依据经合法程序制订、公示的规章制度对劳动者进行业绩考核，并发放相应的奖金，故东海银行依据《象山县绿叶城市信用社客户经理制管理办法》规定对客户经理的业绩考核奖金实行风险预留金制度并无不当。该办法已经通过培训学习的方式向劳动者进行公示，故该制度对郑亚国具有约束力。郑亚国主张的2011年度预留业绩考核奖金12021.96元、2012年度预留业绩考核奖金中应于2013年底发放的27974.59元及2013年1月至3月预留业绩考核奖金29544元的30%已经符合发放条件，东海银行应予发放。现东海银行以郑亚国出现不良贷款为由对尚未支付预留考核奖金均予以扣除，但未提供经向员工公示的相应规章制度予以证明，属于拖欠克扣工资，故应向郑亚国支付上述工资及相应的25%经济补偿金。东海银行依据宁波东海银行股份有限公司2013年度薪酬管理办法对郑亚国调整工作岗位，并降低岗位基本工资，但该规定并未对郑亚国进行公示，对郑亚国不产生效力，故东海银行的降薪属于无故克扣工资，应向郑亚国补发2013年4月至2014年5月16日克扣的基本工资，经核算，东海银行应补发上述期间克扣的工资39690元。因东海银行未足额发放工资，故应向郑亚国支付相应的经济补偿金。因郑亚国未就仲裁裁决提起诉讼，故对郑亚国主�的其余预留考核奖金，该院不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、驳回宁波东海银行股份有限公司的诉讼请求；二、宁波东海银行股份有限公司支付郑亚国违法解除劳动合同赔偿金62616元；三、宁波东海银行股份有限公司支付郑亚国拖欠的2011年度预留业绩考核奖金12021.96元、2012年度预留业绩考核奖金27974.59元、2013年1月至3月预留业绩考核奖金8863.20元，并支付拖欠工资部分的25%经济补偿金12214.90元；四、宁波东海银行股份有限公司支付郑亚国克扣的2013年4月至2014年5月16日的基本工资39690无及25%的经济补偿金9922.50元。上述第二至四项合计173303.15元，宁波东海银行股份有限公司应于判决生效之日起十日内履行完毕。如果宁波东海银行股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波东海银行股份有限公司负担。
宣判后，原审原告东海银行不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。关于2013年3月12日，双方变更劳动合同内容。被上诉人对该劳动合同内容变更是明知的，而且在长达一年的时间内未提出异议，因此应该认定双方当事人就劳动合同的内容及劳动报酬作出了新的约定。关于2012年末的审计问题。被上诉人已经在审计事实认定书上签字，显然清楚上诉人单位要对员工进行审计的制度，也是接受审计。但一审法院仅以审计报告由上诉人单位所作，而不予认定，显然于法无据。因为审计报告系上诉人单位的独立部门所作，而且所采用事实均经被上诉人确认，明显能反映出被上诉人的工作失误。最后该审计报告的结果也与公司后来的诉讼进展能相互印证。一审法院对审计报告不予认定，是错误的。关于2014年5月16日解除劳动关系的问题。上诉人已经明确说明，系因为被上诉人存在考核不达标的情况。被上诉人依据单位的规章制度与被上诉人解除劳动关系。首先公司的规章制度在办公系统中可以随时查阅，被上诉人主张规章制度未进行公示、不知情，显然不符合实际情况。上诉人出具的解除劳动关系证明书未�确记载解除的理由，但是事实上被上诉人也是知晓解除的理由的。2.一审法院适用法律错误。既然单位于2014年5月16日作出的解除行为是合法的，故用人单位无需支付赔偿金。因为2013年3月12日及此后的两个月中，上诉人和被上诉人就被上诉人工作岗位变更、工资变更，已经达成新的协议，故公司不构成拖欠工资，而且即使被上诉人认为上诉人岗位变更行为违法，也超过了法律规定的仲裁申请1年的期限。关于上诉人是否有权利领取风险预留金的问题。上诉人认为既然风险预留金的设置目的就是为了防止用人单位的信贷出现不良资产和风险，在被上诉人负责的业务实际出现执行不到位的情况下，上诉人扣留其风险预留金，用于赔偿公司损失，符合法律规定，并不构成拖欠工资。
被上诉人郑亚国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立�请求二审法院依法维持原判。
二审期间，东海银行提供象山县人民法院执行裁定书二份，用于证明由于被上诉人的工作失误，导致上诉人产生不良贷款，被上诉人负责的二笔贷款已经无法收回，且该损失已经确实产生的事实。本院认为，上述证据上诉人未在一审举证期限内提供，亦不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新的证据情形，被上诉人也不同意对此予以质证，因此上述证据不能作为认定案件事实的依据，本院对此不予采纳。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于：1.东海银行调整郑亚国的岗位工资是否有效。2.风险预留金是否应当予以支付，3.东海银行解除与郑亚国的劳动合同是否合法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。岗位工资作为劳动报酬是劳动合同的必备条款。东海银行在2013年4月起降低郑亚国的岗位工资，但未与郑亚国达成一致，更未签订书面的变更协议。东海银行主张郑亚国在工资调整后一年内未提出异议，应当视为双方已经就劳动报酬作出新的约定，与法律规定不符，理由不能成立。东海银行的岗位工资调整对郑亚国不具有约束力。原审法院判决东海银行按双方原约定补足郑亚国的欠发工资并支付相应的经济补偿金，依法有据，予以维持。
关于扣发的风险预留金是否应予支付。用人单位制定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论确定，并将规章制度公示或者告知劳动者。东海银行在诉讼中并未提供其据以扣发风险预留金的规章制度已经经过了民主程序且告知郑亚国的相关证据。而且即使按照《象山县绿叶城市信用社客户经理制管理办法》的规定，扣发风险预留金以不良贷款金额确定，而该规定中的不良贷款是“以总社审贷委员会和稽核部门按五级分类标准认定的金额为依据”，东海银行也未提供经过总社审贷委员会和稽核部门按五级分类标准认定的不良贷款金额的相关证据。因此，东海银行扣发郑亚国相关风险预留金，缺乏法律依据。
关于解除劳动合同是否合法。为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。本案中。首先，东海银行于2014年5月16日作出解除与郑亚国劳动合同的决定，在解除劳动合同通知书中并未明确解除理由及所依据的相关法律条款，其解除劳动合同的决定不合法。其次，用人单位的规章制度是指适用于用人单位全体劳动者的规范从业劳动者行为的各种规则，主要是规范劳动者的从业行为。考核不达标并不属于违反单位规章制度的行为，而是对劳动者工作业绩的评估结果。考核不达标与违反单位规章制度不属于同一概念。故即使依据东海银行依据其内部审计报告确定郑亚国存在考核不达标的情形，也是属于郑亚国是否胜任其工作岗位的问题，而且在2013年3月东海银行也据此调整了郑亚国的工作岗位。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作的，需要经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位才可在提前三十日以书面通知劳动者本人或者支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。本案中，东海银行并未提供郑亚国�调整工作岗位后仍不能胜任工作的证据。因此，东海银行诉讼中主张的其解除劳动合同系因郑亚国考核不合格，其理由也不能成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波东海银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一五年二月十日
代书记员 吴佳易