广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法知刑初字第54号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人欧学志，男，1994年3月20日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地苍梧县。因本案于2014年11月12日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人吴承泽、金沙，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2015〕1265号起诉书指控被告人欧学志犯侵犯著作权罪及复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年6月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。�山市第一市区人民检察院指派代理检察员孙月婷出庭支持公诉，被告人欧学志及其辩护人吴承泽、金沙到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2014年3月起，被告人欧学志在中山市大涌镇安堂市场九龙门牌坊附近好运来超市门口处，通过电脑复制淫秽视频、电视剧、电影、歌曲等到他人存储设备贩卖获利。同年11月11日晚，林乐荣在上述超市门口处以人民币20元的价格从欧学志电脑内复制淫秽视频。随后，公安人员在上述超市门口处将欧学志抓获，当场缴获电脑主机1台（经鉴定，内有淫秽视频文件共4947个；侵犯权利人著作权的电影、电视剧、歌曲复制品共17979个）、目录本3册等物，从林某处缴获上述U盘1个（经鉴定，内有淫秽视频8个）。归案后，欧学志如实供述了自己的罪行。
针对上述指控，公诉机关举示了公安机关出�的抓获经过、缴获经过及办案说明，扣押决定书、扣押清单、接受清单，淫秽视频文件清单、非淫秽视频文件截屏及清单，现场方位图、现场照片、辨认现场照片、辨认涉案物品照片，辨认相片，鉴定委托书及中山市版权局的复函，中山市公安局的淫秽物品审查鉴定书，证人林某的证言及辨认笔录，欧学志的供述、辨认笔录、户籍证明等证据予以证明。公诉机关据此认为，欧学志无视国家法律，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其音乐、电影、电视等作品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二百一十七条第（一）、（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪及复制、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。欧学志在判决宣告前犯�罪，应当数罪并罚。鉴于欧学志侵犯著作权犯罪未遂，复制、贩卖淫秽物品牟利犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻处罚。欧学志归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。提请依法判处。
被告人欧学志对其复制、贩卖其电脑里存有的淫秽和非淫秽视频、音频资料给他人的事实无异议，但辩称其不清楚电脑中淫秽和非淫秽视频、音频资料的数量。
被告人欧学志的辩护人提出：一、起诉书指控的事实不清楚、证据不充分。1.中山市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书没有鉴定机关和鉴定人员的鉴定资质证明，鉴定清单也没有列明淫秽物品的名称等内容，因此存在重大瑕疵，不足以证明涉案电脑中有4947个淫秽视频；2.中山市版权局的复函没有鉴定人的签名，不属于鉴定结论，也没有鉴定机关和鉴定人员的鉴定资质证明，该证据存在重大瑕疵，指控欧学志犯侵犯著作权罪缺乏有效证据。二、现有证据仅能证明欧学志贩卖过一次淫秽视频给林某，且数量极小，违法所得极少，故被告人欧学志犯罪情节轻微，社会危害不大。三、被告人欧学志犯罪未遂，且没有犯罪前科，归案后能够坦白交代，认罪、悔罪态度好。
经审理查明：2014年3月开始，被告人欧学志为牟取非法利益，且未经著作权人许可，在中山市大涌镇安堂市场九龙门牌坊附近好运来超市门口处，以每部人民币1元的价格贩卖电影、电视等非淫秽视频和淫秽视频，以每首0.1元的价格贩卖歌曲。同年11月11日晚上20时许，欧学志以人民币20元的价格向林某贩卖淫秽视频8个、非淫秽视频22个。随后，公安人员在上述超市门口将欧学志抓获，并当场缴获电脑主机1台（内有淫秽视频文件共计4947个；非淫秽视频�件共计2254部；歌曲15725首）、人民币20元，从林某处缴获U盘1个。归案后，被告人欧学志如实供述了自己的罪行。
上述事实，有下列经宣读、出示、质证等庭审调查程序的主要证据予以证实：
1.中山市公安局大涌分局旗山派出所的抓获经过、缴获经过，证实2014年11月11日20时30分许，该所接到群众举报并和举报人一起来到中山市大涌镇安堂九龙门牌坊附近好运来超市门口，将涉嫌复制、贩卖淫秽物品牟利的欧学志抓获，并扣押了电脑主机一台。
2.证人林某的证言及辨认笔录，证实2014年11月11日20时许，其在中山市大涌镇安堂村九龙门牌坊附近，发现一名年轻男子在地摊处放着几本标着编码的淫秽电影册子并称可以提供下载服务，每下载一部淫秽电影收费一元，其就挑选了20部淫秽电影下载，并给了男子20元及U盘，大概过了20分钟后，年轻男�用该电脑下载了30部淫秽电影到其U盘内，称送了10部淫秽电影给其，其拿回U盘后走到马路边，看到巡逻的民警，就向民警报案，民警就去到地摊处将年轻男子抓获。其辨认出被告人欧学志就是复制、贩卖视频给其的人。
3.扣押决定书、扣押清单、接受清单，证实从被告人欧学志的地摊上扣押了电脑主机一台、目录册三本、违法所得人民币20元。
4.中山市公安局山安治鉴字【2014】303、304号淫秽物品审查鉴定书、淫秽视频文件清单，证实：（1）从被告人欧学志的地摊处查扣的电脑内有4947个视频文件含有淫秽内容，属于淫秽物品；（2）林某提交的U盘内有视频文件30个，其中有8个视频含有淫秽内容，属于淫秽物品。
5.非淫秽视频资料清单、鉴定委托书、中山市版权局的复函，证实被告人欧学志的电脑中2块电脑硬盘内容量约为3.56TB的电影、电视剧、音乐等影音文字作品经中山市版权局鉴定均为侵犯他人著作权的复制品。
6.现场照片、现场方位图，证实案发现场位于中山市大涌镇安堂村九龙门牌坊附近好运来超市门口。
7.有辨认物品照片及违法所得款的照片在案。
8.有被告人欧学志的审讯录像在案。
9.户籍证明和无犯罪记录证明，证实被告人欧学志的身份情况和无违法犯罪记录的情况。
10.被告人欧学志的供述及辨认笔录，稳定供认其在2014年3月份购买了一台电脑，并在网上买了大概100G的歌曲、电影、淫秽电影，之后在安堂市场地摊上贩卖电脑内的歌曲、电影、淫秽视频，销售的价格是电影每部1元、歌曲每10首1元，但并没有取得电影、歌曲、电视剧版权人的同意。
以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
针对被告人欧学志的辩�及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.对辩护人提出的中山市公安局出具的淫秽物品审查鉴定书存在瑕疵，不足以证明涉案电脑中有4947个淫秽视频的辩护意见，经查，《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》中明确“……今后各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行……”，山安治鉴字【2014】303、304号淫秽物品审查鉴定书由中山市公安局出具，其上均加盖有中山市公安局淫秽物品审查鉴定专用章，并有两名鉴定人签名，符合上述规定，合法有效，结合淫秽视频清单和电脑中淫秽视频文件的截图，足以证明欧学志电脑中有4947个淫秽视频，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
2.对�护人提出的中山市版权局的复函存在瑕疵，指控欧学志侵犯著作权缺乏有效证据的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第二款规定：“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’……”欧学志电脑中存有的电影、电视剧等视频、音频文件的数量巨大，其供述并未取得相关版权授权，也未能提供其获得授权的相关材料，根据上述规定足以认定其未经著作权人许可，侵犯了他人的著作权，故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。
3.对于辩护人提出的现有证据仅能证明欧学志贩卖�一次视频给林某，淫秽视频数量只有8个，欧学志犯罪情节轻微的辩护意见，经查，欧学志将涉案的电脑主机放在其店铺内，公开供他人选择下载电脑内存有的淫秽和非淫秽视频资料，从中获利，其将电脑里的所有淫秽和非淫秽视频文件用于复制、贩卖给他人牟利的犯意明显，因此其电脑主机内的全部淫秽和非淫秽视频、音频文件的数量均应计入欧学志的犯罪数量，参照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于淫秽影碟定罪数量标准的相关规定以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对于非淫秽影视、录像等作品定罪数量标准的相关规定，欧学志电脑中的淫秽视频达4947个，非淫秽视频文件达2254部，歌曲15725首，均不属于犯罪情节轻微，故对辩护人的该点辩护�见，本院不予采纳。
4.对于辩护人提出的被告人欧学志有坦白情节、没有犯罪前科的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人欧学志无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人及录音录像制作者许可，发行其电影、电视及录音录像作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处；同时又以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，应依法惩处。供犯罪所用的财物及违法所得，依法应当予以没收。被告人欧学志在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人欧学志侵犯著作权及复制、贩卖淫秽物品牟利犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人欧学志归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人欧学志符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人欧学志犯侵犯著作权罪及复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项及第（三）项、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人欧学志犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人�币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、缴获的电脑主机一台及违法所得人民币20元，予以没收。
（由扣押单位中山市公安局大涌分局依法处理。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱慧珊
代理审判员 曹慧星
人民陪审员 黄丹民
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 朱婉芬
吴洁愉