湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂10刑终141号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何为，男，1991年4月11日出生于湖北省荆州市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地荆州市荆州区，住公安县。曾因犯诈骗罪，于2016年12月29日被公安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元（2016年4月27日被刑事拘留，同年5月11日取保候审，同年12月6日被逮捕，同年12月29日释放，羁押三十九天）。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年1月19日被公安机关抓获，次日被公安县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
原审被告人易静，男，1991年2月23日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，无业，住公安县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年1月19日被公安机关抓获，次日被公安县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
原审被告人陈一郎，男，1992年7月20日出生于湖南省益阳市，汉族，高中文化，无业，住湖南省益阳市南县大通湖区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年1月19日被公安机关抓获，次日被公安县公安局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人何为、易静、陈一郎犯信用卡诈骗罪一案，于2018年5月4日作出（2018）鄂1022刑初79号刑事判决。原审被告人何为不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2016年4月以来，被告人何为从他人处获取装有能读取存储银行卡信息的POS机及制卡设备，将该POS机放置在公安县斗湖堤镇荣军路“龙虾殿”餐馆，读取顾客刷卡消费银行卡号及密码等相关信息。被害人赵某、杨某、呙玉兰先后到“龙虾殿”刷卡消费后，银行卡信息被获取。尔后，被告人何为以POS机需要升级为由将POS机取回，用读到的被害人银行卡信息制成复制卡（伪卡），然后交给被告人易静、陈一郎在公安县各银行ATM机上取款，并承诺取款后按10%给二人提成。
何为交给易静一张复制被害人杨某信息的就诊卡。2016年8月31日20时47分，被告人易静到公安县杨家厂镇用此卡在杨家厂镇农商银行分四次取款11900元，扣手续费67.5元。
何为交给易静一张复制被害人赵某信息的就诊卡。2016年9月27日，被告人易静用此卡在杨家厂镇农商银行分四次取款9500元；
2016年9月29日11时28分，何为让易静在公安瑞阳商贸广场工商银行自助ATM机分四次取赵某12900元，收手续费8元；
2016年10月13日18时38分，何为让易静在杨家厂农商银行从赵某银行卡分三次取5100元，手续费6元。
2016年10月16日18时42分，何为让易静在公安县毛家港农商银行自助ATM机分别从呙玉兰银行卡分两次取款6000元，赵某银行卡分两次取款5000元、手续费8元.
2016年10月19日，何为、易静在公安县斗湖堤镇红八号酒店旁建设银行自助ATM机从赵某银行卡分两次取款4900元，手续费4元；
被告人易静上述取款分得7000元。
2016年10月22日，被告人何为安排陈一郎在公安县斗湖堤镇阳光花苑对面邮政储蓄自助ATM机从赵某银行卡分四次取款10000元，分得1000元。
案发后被告人易静退赃7000元，被告人陈一郎退赃10000元。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据予以证实。1、物证（1）读写卡器照片。（2）芯片照片。（3）用于套取他人信用卡的工具照片。（4）经过改装的POS机照片。（5）陈一郎从QQ黑卡群购买的准备复制他人银行卡信息的POS机。2、书证（1）被害人赵某尾号为4810的银行卡交易明细。证实：2016年9月27日分四次取款9500元，9月29日分五次取款12900元，10月13日分三次取5100元，10月16日分两次取款5000元，10月19日分两次取款4900元，10月22日分四次取款10000元。（2）被害人呙玉兰尾号为4576的银行卡交易明细。证实：2016年10月16日分两次取款6000元。（3）被害人郭某尾号为5107的银行卡交易明细。证实：2016年8月31日分8次取款19100元。（4）公安县人民法院刑事判决书。证实：何为因犯诈骗罪于2016年12月29日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。（5）陈一郎、易静在银行取款的视频截图：2016年8月31日20时47分在杨家厂农商银行的取款截图；2016年9月29日11时28分12900元的取款截图，系一男子背影；2016年10月13日18时38分在杨家厂农商银行的取款截图；2016年10月16日18时42分在毛家港农商银行的取款截图；2016年10月19日18时28分在红八号酒店旁建设银行自助ATM机取款截图；2016年10月22日23时13分取款截图。（6）何为、呙玉兰、赵某刷卡消费的POS机签购单。（7）何为、陈一郎、易静的户籍资料。3、提取笔录。办案民警从王某（公安虾店餐馆老板）处提取了4张POS机小票。抓获何为时从其牌号为鄂Ｄ×××××的汽车里提起了11张银行卡及一台P**机，并扣押。4、搜查笔录。5、扣押清单。6、辨认笔录。王某辨认照片中的6号（对应何为）为在其店中放置POS机的人。7、证人证言（1）证人王某的证言证实：公安虾店是我经营的。我在2016年4月安装了一台P**机，是一个姓何的年轻人安装的。安装后，姓何的把机子曾经拿走过两次。第一次说要升级，拿走后几天就送回来了。第二次说机子要淘汰，后来换了一个红色的机子回来了。（2）证人万某的证言证实：何为是我的亲哥哥。2016年10月前后，我从深圳回来，这期间与他相处，感觉他和陈一郎、易静一起做信用卡诈骗的事情。他车上经常放着两三台P**机，而且他经常借我的银行卡在他的机子上试刷，每次只刷1元。我有时听何为、陈一郎、易静在一起说信用卡的事情。大约2个月前，陈一郎两次要求我给他找放POS机的地方，我拒绝了。8、被害人陈述赵某、呙玉兰、杨某、郭某的陈述。9、被告人的供述与辩解（1）被告人何为的供述，证实自己制卡的过程，并让易静取过2至3次钱，第一次是10月份我让易静到杨厂农商银行取款5100元；第二次是让易静用人民医院的就诊卡和一张银行卡到毛家港农商银行取款一个5000元、一个6000元；第三次是让易静取款4900元；第四次是让陈一郎取款了10000元。并认可了2016年9月27日15时1分、9月29日11时28分，让易静在阳光花园对面邮政银行自动取款机和工商银行自动取款机分别取走了9500元和12900元。（2）被告人易静的供述，证实自己给何为大约取款了70000元，何为给我分了7000元，第一次是2016年8、9月份的晚上8点左右，何为开车带我去杨家厂农商银行取了9000多元；第二次是2016年10月中旬的一天下午，何为带我去毛家港农商银行取了一个5000元、一个6000元。2016年8月底的一天，何为带我在斗湖堤阳光花园对面邮政银行，这一天我穿着白色短袖体恤，在车上何为给了我一张就诊卡，并交代我取19100元；2016年10月中旬的一天7点左右，我穿着黑色的短袖体恤，带着一顶黑色鸭舌帽打的到红八号大酒店旁的建行ATM取款机处取了4900元；2016年12月底的一天，何为让我在观天下小区下面的建设银行取了一笔7000元、一笔7500元。（3）被告人陈一郎的供述，证实2016年10月底的一天晚上11点多钟，何为让自己帮他取款了10000元。10、中国银行单据两张，证实被告人易静退赃7000元，被告人陈一郎退赃10000元。
一审认为，被告人何为以非法占有为目的，利用POS机套取他人银行卡信息，制作伪造的信用卡并使用，数额巨大；被告人易静以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，数额巨大；被告人陈一郎以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，数额较大，三被告人均已构成信用卡诈骗罪。被告人何为与易静和被告人何为与陈一郎是两起独立的共同犯罪，被告人易静与陈一郎相互间并不知情，对其各自的行为承担责任。在共同犯罪过程中，被告人何为从套取银行卡帐号、密码和制作复制卡都是其一人所为，后安排被告人易静、陈一郎分别取款，所得90%的赃款都归被告人何为所得；被告人易静、陈一郎只是按照何为给的伪卡取款，然后按10%提成。被告人何为在本案中起主导作用，为主实施犯罪，90%的赃款由其获得，系本案主犯；被告人易静、陈一郎在本案中只是受被告人何为安排取款，给多少也是被告人何为说了算，且易静与陈一郎间相互不知情，地位和作用明显从属，起辅助作用，系本案从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人何为、易静多次进行信用卡诈骗均应适当增加刑罚量。被告人易静在本案审理过程中，清退所分得赃款7000元，可酌情从轻处罚；被告人陈一郎退赃10000元，依法可以从轻处罚，被告人何为亦可酌情从轻处罚。被告人何为、易静当庭表示自愿认罪，亦可对其酌情从轻处罚；被告人陈一郎案发后如实供述犯罪事实，应认定为坦白，依法可以从轻处罚；被告人何为在前罪判决前犯罪，系漏罪，应撤销前罪缓刑数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条的规定，判决如下：一、被告人何为犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳），撤销缓刑部分判决数罪并罚；决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元。被告人易静犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈一郎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人何为、易静、陈一郎退赔被害人赵某、杨某、呙玉兰损失共计人民币65300元（已实际退赔人民币17000元）。三、本案涉案工具依法予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人何为以一审认定其复制被害人的银行卡后，交给易静用该卡于2016年8月31日取款11900元、2016年9月27日取款9500元、同月29日取款12900元的事实不清，证据不足为主要理由提出上诉。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。关于上诉人何为提出一审认定其复制被害人的银行卡后交给易静，于2016年8月31日取款11900元、2016年9月27日取款9500元、同月29日取款12900元的事实不清，证据不足的上诉理由，经查，上诉人何为复制被害人杨某的银行卡后交给易静，由易静于2016年8月31日取款11900元的事实，有当日的取款视频、银行流水单据、何为、易静的认罪供述等证据证实，足以认定。对于2016年9月27日取款9500元、2016年9月29日11时28分取款12900元的事实，虽然没有取款视频，但上诉人何为在“龙虾殿”餐馆放置POS机盗取被害人赵某银行卡信息并复制成伪卡的事实清楚，证据充分，且有被害人的陈述、银行流水单据、何为、易静的认罪供述，能形成证据锁链予以证实，故其上诉理由本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）何为以非法占有为目的，利用POS机套取他人银行卡信息，制作伪造的信用卡并使用，数额巨大；原审被告人易静以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，数额巨大；原审被告人陈一郎以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，数额较大，三原审被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨光华
审判员 陈 静
审判员 张心愿
二〇一八年七月五日
书记员 田思思