江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1588号
上诉人（原审原告）吴旻，男，1961年9月19日生，汉族。
委托代理人王海，江苏龙蟠律师事务所律师。
委托代理人李华东，江苏龙蟠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京利雅科技实业有限公司。
法定代表人顾敏蒂，该公司总经理。
委托代理人吴永纪，南京正源法律服务所法律工作者。
原审第三人江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓管理委员会。
法定代表人周方荣，该委员会主任。
委托�理人陈永达，男，汉族，该公司法律顾问。
上诉人吴旻因与被上诉人南京利雅科技实业有限公司（以下简称利雅公司）、原审第三人江苏省苏州市吴中区东山华侨公墓管理委员会（以下简称华侨公墓管委会）经营权转让及承包合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴旻原审诉称，2003年7月30日，吴旻与利雅公司签订合作协议书，约定利雅公司将其从利源实业有限公司江苏公司（以下简称利源公司）受让的苏州市吴中区东山镇14亩墓地开发权的60%以180万元的价格转让给吴旻个人，另40%由吴旻以承包方式经营，由吴旻支付承包费，合伙经营。协议订立后，吴旻按约支付转让款110万元并投入巨额资金对墓地�行开发建设，实际开发面积超过20亩。墓地建设竣工以后，吴旻因刑事案件失去人身自由，经与利雅公司以及华侨公墓管委会协商，在吴旻服刑期间，由利雅公司代管，待出狱后再接手管理。2009年，吴旻提前释放，多次与利雅公司协商重新接管东山墓地，继续履行双方之间的合作协议，但利雅公司无理拒绝。东山墓地项目全部由吴旻出资建设，所出售墓地款项应归吴旻所有，利雅公司应将已收到的款项返还给吴旻，华侨公墓管委会作为公墓监管单位，实际收取墓地销售款项，应对利雅公司的返还义务承担连带责任。现提起诉讼，请求判令利雅公司向吴旻返还墓地销售款30万元（暂定金额，具体数额以查实为准）；华侨公墓管委会对利雅公司的付款义务承担连带责任；诉讼费用由利雅公司负担。
为支持其诉求，吴旻提供如下证据：
1、1997年1月16日利源公司与华侨公墓管委会签订的关于改建万隆墓园的原始协议、2001年11月3日利源公司与利雅公司签订的转让协议、2003年7月30日吴旻与利雅公司签订的合作协议书、2003年8月21日的补充协议及会议纪要各1份，证组证据均为复印件，拟证明利源公司取得公墓开发权后，将其转让给利雅公司，利雅公司再次将其转让给吴旻个人，其中60%是直接转让，另40%以承包方式转让，华侨公墓管委会对此均知晓并同意；
2、（2011）苏中民初字第0045号（以下简称第45号案件）民事判决书1份，系黄连兴诉吴旻、利雅公司、华侨公墓管委会合伙纠纷一案，经苏州市中级人民法院一审判决，虽该判决已被撤销，但是该案中所反映的事实与本案相同，对此利雅公司和华侨公墓管委会均不予否认；
3、送货单2份（复印件），拟证明吴旻实际投入的资金远远大于利雅公�清算的资金，仅墓碑材料就高达30万元；
4、2008年1月21日吴旻声明1份，拟证明吴旻在服刑期间，利雅公司和华侨公墓管委会至监狱与吴旻协商关于墓地管理问题，不存在合作已解除并清算完毕一说；
5、催告函、复函及邮寄凭证各1份，拟证明吴旻多次发函要求接管墓地管理权，继续履行合作协议，诉讼时效没有超过；
6、付款凭证2份（复印件），拟证明吴旻于2015年支付给利雅公司廖光伟6万元，此款系支付转让款。
利雅公司原审辩称，吴旻所述与事实不符。首先，吴旻与利雅公司之间系项目开发及经营权转让合同关系，不是共同经营、共负盈亏的合伙合作模式；其次，合作协议订立后，吴旻严重违约，没有及时足额支付60%项目开发部分的转让款，仅支付转让110万元和土地租用费50万元，构成违约，经协商，在给予的宽限履�期内，吴旻仍没有履行款项支付义务，构成根本违约，利雅公司已经明确告知双方合作协议终止履行，吴旻对此没有异议；再次，合作协议终止履行后，吴旻因刑事案件被限制人身自由，无法联系，利雅公司接手后，墓地现场仍有施工人员强行施工，不愿离场，直到2007年年底，才与吴旻的授权代理人张巧根即墓地现场负责人进行交接清算。经清理，吴旻基建投入282856元，对外欠款349877元，销售墓穴22座，所得价款1076850元。利雅公司已将其欠款悉数代偿，加上其已得的墓穴销售款，与其投入金额大体相当，双方的合作协议已经解除并已清算完毕，无未了结事项。最后，吴旻的起诉已经超过诉讼时效，自2007年年底交接完毕至2008年1月21日经吴旻声明确认，至今已近8年时间，直到黄连兴在苏州提起诉讼，期间吴旻从未与利雅公司就合作协议事宜提出异议。综上，吴旻的�讼请求应予驳回。
为支持其答辩意见，利雅公司提供如下证据：
1、1997年1月16日利源公司与华侨公墓管委会签订的关于改建万隆墓园的原始协议、2001年11月3日利源公司与利雅公司签订的转让协议、2003年7月30日吴旻与利雅公司签订的合作协议书、2003年8月21日的补充协议（均系原件）各1份，拟证明利雅公司将其合法受让的苏州东山墓园项目转让给吴旻的过程，双方之间是项目经营权转让合同纠纷，非合伙关系；
2、2005年2月9日、7月25日会谈纪要各1份，拟证明因吴旻违约，双方的合作协议已经解除；
3、2007年12月31日利雅公司与吴旻授权代表张巧根的交接清单及聘用协议1组，拟证明其与吴旻的协议解除后，已经完成交接清算手续；
4、2008年1月21日吴旻声明1份（原件），拟证明利雅公司将交接清算情况向吴旻通报，“声明”是应利雅公司要求所出，见证人只是对吴旻签名的真实性进行见证，不存在三方达成新的协议的意思表示；
5、协议2份，拟证明利雅公司取得的东山墓地项目合法有效，与吴旻签订的合作协议中所涉B项目亦是由利雅公司取得。
华侨公墓管委会原审述称，其与吴旻之间不存在任何合同关系或其他关系，吴旻与利雅公司之间的争议与华侨公墓管委会没有关联，其不应参加诉讼，主体不适格；其法定代表人许秋生只是作为吴旻“声明”的见证人，并不因此而与吴旻之间产生合同关系，吴旻要求其承担连带责任没有任何依据。其他意见同利雅公司的答辩意见。
华侨公墓管委会提交情况说明2份，拟证明其与利雅公司之间的合作合法有效，其法定代表人在声明上签字，仅是见证签名的真实性，不存在三方达成新的合同或意向。
原审�院经庭审质证，利雅公司对吴旻提交仅有复印件的证据不予质证，且提供相应原件作为己方证据；对第45号案件判决书的真实性不持异议，但该判决已被撤销，不具证明力；对催告函、复函及邮寄凭证的真实性予以认可，但认为催告系在诉讼时效超过之后所发，回函中利雅公司亦未追认其效力，不能达到时效中断的目的。华侨公墓管委会的质证意见与利雅公司一致。
吴旻对利雅公司提供的各项证据，除交接清算材料外真实性均予认可，但认为双方的合作协议没有解除，应当继续履行；至于违约部分，其愿意补交相应款项。张巧根虽经吴旻聘用，但在吴旻入狱后，其已被利雅公司重新任用，故其与利雅公司之间的交接，其不予认可，亦不追认其效力。对于华侨公墓管委会提供的情况说明，吴旻认为情况说明属当事人陈述，不具备证据效力。
利雅�司对华侨公墓管委会提交的情况说明予以认可。
原审法院经审理查明，1997年1月16日，原江苏省吴县东山镇公墓管理委员会（后更名为华侨公墓管委会）与利源公司签订《苏州东山华侨公墓改建万隆园合作协议》，主要内容是：一、设立苏州华侨公墓“安乐园”管理处，利源公司负责经营管理并用此名义在外阜和苏州地区设立办事机构进行宣传和销售；规划用地为8.48亩，待墓穴全部销售完毕，“安乐园”的全部使用权归华侨公墓管委会所有，利源公司自动退出。
2001年11月3日，利雅公司与利源公司签订协议书，主要内容是：利源公司与华侨公墓合作项目“华侨公墓万隆山庄陵园”的所有合同权利义务转让给利雅公司，利源公司全部退出。2003年7月30日，利雅公司作为甲方与吴旻作为乙方签订合作协议书，主要内容是：利雅公司转让以下A、B两项目60%的权益给吴旻，转让费180万元，此款于协议签署前支付30万元（不含已付的10万元），余款分别在2003年10月付30万元，2004年3月付20万元，4月付30万元，5月付30万元，6月付30万元；A、利雅公司与华侨公墓合作协议的全部内容；B、新增：在原规划用地基础上，沿东西边线延长至南端小路处的全部用地；此前利雅公司的债权债务与吴旻无关，由利雅公司承担；利雅公司在未收清全部转让款和与销售同步应得利润前，陵园的销售收入和财务工作由利雅公司派员管理，收清全部转让款和同步应得利润后，交由吴旻管理，合作期间双方共同派员监督；吴旻未能按时足额付清转让费，利雅公司有权根据吴旻实际付款情况调整转让权益的比例数；乙方采用内部承包方式对甲方全部利益负责，甲方同意授权乙方以甲方的名义进行该项目的经营活动；承包经营后，乙方将承担甲方与�侨公墓原合作协议中应由甲方承担的全部经济责任和其他责任；承包金额地葬1039元／平方米，壁葬281元／只；乙方如不能按期向甲方付清转让费或承包利润，甲方有权单独终止该协议。双方还对其他事项进行了约定。
2005年2月9日，利雅公司代表廖光伟（甲方）与吴旻（乙方）签署会议纪要，主要内容是：自合作协议书签订以来，乙方投资总额应为458万元，其中土地租用费278万元，转让款180万元，实际支付160万元，包括土地租用费50万元和转让款110万元。甲方多次催促乙方付款，均无法兑现，现乙方再次承诺于2005年3月底支付65万元，含土地租用费30万元，转让款35万元，另办事处房租3万元，甲方接受该付款计划，如果乙方仍不能按时付款，甲方将根据双方合作协议书在3月31日后，暂时停止与乙方的合作，同时收回所有授权，重新讨论项目与乙方合作的可能性，乙方表示接受。本纪要与原协议书一并具法律效力。
2005年7月25日，利雅公司（甲方）与吴旻（乙方）又签署会议纪要，主要内容是：自合作协议书及2月9日会议纪要签署以来，乙方不能按约定兑现付款承诺，自2005年4月起，双方已暂停合作，同时甲方正式收回乙方的所有授权，双方对此无异议。乙方提出两项新建议，甲方可以考虑，但前提是华侨公墓管委会愿意承担担保责任。目前双方处于暂时停止合作阶段，双方商定暂时停止墓区内的一切施工，待双方新合作协议确定后按新协议处理，以免造成工作矛盾。
2005年11月，吴旻代表苏州东山华侨公墓新艺区与张巧根签订《聘用协议》，聘请张巧根为新艺区主任，聘用期暂定三年。
2008年1月21日，吴旻出具一份“声明”，主要内容是：其与华侨公墓管委会和利雅公司的合作纯属其个人与�发生的法律关系。黄连兴等亦是与其个人之间的合作，与华侨公墓管委会、利雅公司均无任何关系；另其原先所委托东山项目的委托人全部作废，任何人不得再代理其本人处理东山事宜，重新委托顾杰代表其本人参与东山项目管理事宜，原委托销售款尽管未经其同意，但其愿意承担该责任。华侨公墓管委会负责人许秋生等人作为见证人在“声明”上签名。
2008年1月30日，张巧根与利雅公司签订“新艺区墓区销售账务交接概况汇总表”、“对外欠款金额表”以及“新艺区实物现状核查和交接明细”，经核查，新艺区建设投资总额为282856.86元。对外欠款349877元，共销售墓穴22户。
原审法院另查明，2006年3月1日，吴旻因涉嫌诈骗罪被浙江省仙居县公安局刑事拘留，同年4月5日被依法逮捕，同年12月24日被仙居县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑十年。吴旻�称其于2009年被提前释放。
2011年5月，黄连兴向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，认为其与吴旻、利雅公司以及华侨公墓管委会之间系合伙关系，要求该三方返还投资款、建设款以及可得利益等。后因诉讼请求增加，该院将案件移送至苏州市中级人民法院审理。2013年7月12日，苏州市中级人民法院以黄连兴与三被告非合伙关系为由，做出第45号案件一审判决，驳回黄连兴的诉讼请求。后该案被江苏省高级人民法院发回重审，目前仍在一审重审中。
2013年至2014年期间，吴旻多次委托律师以催告函形式向利雅公司提出接管苏州东山墓地项目，利雅公司复函表示，双方的合作协议已经解除并已交接完毕。
原审法院再查明，利雅公司认可吴旻支付了160万元，包含50万元土地租用费和110万元转让费；吴旻则认为其已付款项为194万元，包含78万元土地租用费和116万元转让费。
庭审中，吴旻坚持其与利雅公司之间的合作协议应当继续履行，经原审法院释明，其表示，如其选择与法院认定不一致，其诉请不作变更。
原审法院认为，吴旻与利雅公司签订合作协议书以及会议纪要是双方当事人的真实意思表示，协议和纪要的内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。华侨公墓管委会与吴旻之间不存在合同关系，其负责人许秋生在“声明”上作为见证人签名，并不因此而与吴旻之间建立新的合同关系，但案涉苏州东山公墓项目与华侨公墓管委会之间具有法律上的关联，故华侨公墓管委会可以作为第三人参加诉讼。本案争议的焦点是诉讼时效是否已经超过、吴旻与利雅公司之间的合作协议是否已经解除还是应当继续履行，利雅公司和华侨公墓管委会是否应当连带返还墓穴销售款。
关于诉讼时效问题。利雅公司与张巧根于2008年1月30日对苏州东山墓地项目进行交接，吴旻于2009年出狱，至2011年5月黄连兴提起第45号案件，现该案仍在审理期间，诉讼时效并未超过。
关于合作协议是否已经解除。2003年7月30日的合作协议签订后，因吴旻未按约定的时间分期支付转让款，双方于2005年2月9日以会议纪要的形式将其支付65万元款项的期限延长至2005年3月31日，并约定，如仍不能按承诺付款，则自2005年4月起，停止双方之间的合作。2005年7月25日的会议纪要再次重申，因吴旻没有按时足额付款，双方的合作已于4月终止，至于是否有继续合作的可能，需双方共同协商。故双方的合作协议已于2005年4月1日起解除，且吴旻在2005年7月25日的会议纪要中明确表示对此无异议。吴旻没有证据证明双方就重新合作已达成新的意向，现吴旻坚持双方的合作协议应当继续履行，与事实不符，其基于合同应当继续履行所提出的要求利雅公司及华侨公墓管委会返还墓穴销售款的诉请，不予支持。如双方认为合同解除之后尚有未清结事项，均可另行主张。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决驳回吴旻的诉讼请求。原审案件受理费5800元，因适用简易程序减半收取2900元，由吴旻负担。
吴旻不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人原审时提供了两份共计3169000元送货单，主张仅用于墓地建设的石材一项就高达三百多万，而原审判决书中却把金额缩小了十倍，变成了30万元，令人费解，而且在新证据提供�在没有组织双方质证的情况下就草草结案，原审判决没有法律的程序性、严肃性和公正性。二、会议纪要包括转让60%股权和承包40%的项目，终止合作是终止40%的承包合作，另外60%的收益仍是吴旻的。三、原审法院对2008年1月21日的“声明”理解错误，适用法律错误。上诉人于2008年1月21日的“声明”，形式上看似“声明”，但根据其内容和实际表达的意思，应理解为是三方重新达成合意。声明内容中说道：“今经协商，因我本人在监狱服刑，故暂由利雅公司接管东山项目，以便正常开展业务，但所有的销售收入全部进入管委会的账户……”在此声明的下方是华侨公墓管委会法定代表人以及利雅公司负责人廖光伟的签字，其对上诉人声明内容的见证就是对新的合作方式及声明内容的认可，因为许秋生和廖光伟并非无利害关系的见证人，而是与他�切身利益密切相关的当事人。既然有协商就不是一方做出的声明，必须有相对方，从全文来看相对方就是华侨公墓管委会和利雅公司。这是三方最后一次就合作事宜达成一致意思。故原审法院认定双方合作协议已于2005年4月1日解除，吴旻没有证据证明双方就重新合作已达成新意向，系认定事实和适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人利雅公司辩称，原判决认定事实清楚，庭审程序合法，适用法律正确。一、吴旻在原审中提供的福建某公司的售货单复印件，只是要证明其对原工程项目的投入，与吴旻的诉讼请求无关，且该售货单无售货方出庭作证，真实性、合法性无法确认。原审当庭要求上诉人庭后提供原件补充质证，逾期视为举证不能。但上诉人未能按照原审法院规定期限的要求依法提供该证据原件，致该证据无证明效力。二、案涉的声明系针对2007年9月13日该项目完成交接后，上诉人的内部合伙人黄连兴等拒不退场，上诉人出具声明的目的是想说明该经营项目归上诉人吴旻所有，与其他人无关。为了证明是上诉人亲笔书写的真实性，声明中涉及的受托人顾杰要求在场的人能帮助证明，在场人签名只是见证吴旻本人亲笔书写并授权的申明是客观事实，在场证明人并不是声明的当事人。上诉人在原审中坚持认为其与被上诉人之间的合作协议约定应继续履行，经原审法院释明，上诉人依然坚持原诉讼请求不变，原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人华侨公墓管委会述称，其同意被上诉人利雅公司的答辩意见，并认同原判决的正确性和合法性。�、其与上诉人吴旻没有经营合作关系，其除与利源公司和利雅公司签订过协议以外，与上诉人等任何组织和个人没有签订过任何的书面合同和协议，所以在本案中上诉人将华侨公墓管委会列为第三人参加本案诉讼，没有道理。二、许秋声，廖光伟在声明上的签名是见证行为，而不是新的合作关系。上诉人吴旻于2008年1月21日书写的声明是对解除原东山项目委托人黄连兴进一步确认，认可利雅公司接管东山项目及协议书项目。该声明系吴旻亲笔书写，系吴旻真实意思表示，廖光伟等是作为见证人签名，不违背法律规定。上诉人把见证行为理解为三方签订新合伙协议，是对合同法原则的歪曲，何况见证人之一徐秋声从来没有和上诉人有过经济合作关系，也没有任何的书面合作协议。三、上诉人要求华侨公墓管委会承担连带责任没有依据，其与上诉人之间从来没有签订过�面协议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人吴旻提供其代理人向张巧根的询问笔录一份，证明目前华侨公墓的现状都是由吴旻牵头建设，华侨公墓的销售款应该归吴旻所有。被上诉人利雅公司、原审第三人华侨公墓管委会对该询问笔录的真实性、合法性和关联性均不予认可。
二审查明，上诉人吴旻于2008年1月21日出具声明一份，载明：“有关我与华侨公墓管委会和南京利雅公司的合作，纯属我个人与其发生的民事法律关系，黄连兴、方林、徐金伟等是与我个人之间的合作关系，与华侨公墓管委会、南京雅利公司无任何关系。今经协商，因我本人在监狱服刑所同意暂由利雅公司接管东山项目，以便正常开展业务，但所有的销售收入必须全部进入管委会的账户，未经双方同意，任何人不得私自支取，由管委会督促执行。至于双方分配根据双方和许书记意思，暂不定待以后双方另行商定。另外，本人声明：一、黄连兴与我的承包协议早已违约，我已声明多次，早已作废，并保留追诉违约责任。二、从今日起我原先所委托东山项目的委托人全部作废，从现在起任何人不能代表我处理东山项目事宜。三、由顾杰代表我本人参与东山项目管理事宜。四、原委托收取的销售款尽管未经我同意，但我愿意承担该责任。特此声明。在场见证人：许秋生、廖光伟、王勤来、顾杰。”（以上是原文）上述见证人中，许秋生系华侨公墓管委会负责人、廖光伟系利雅公司代表、王勤来系利雅公司案涉项目负责人。
二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，上诉人吴旻与被上诉人利雅公司签订的合作协议书以及相关会议纪要，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。双方在履行合同过程中，因吴旻未按约支付土地租赁费和转让费，双方于2005年4月起暂停合作，并约定暂停墓区内的一切施工，待双方新合作协议确定后按新协议处理。合作协议约定的合作事项既包括60%项目股权的转让，也包括其它40%项目开发的承包经营，双方在会议纪要中载明的欠缴费用同样是包括转让款和土地租用费两笔费用，约定暂停合作时亦收回了全部授权，故应认为双方是暂停全部事项的合作，吴旻认为双方暂停合作的仅系承包关系，其仍应享有转让的60%的股权收益，无事实和法律依据，本院不予采信。
对于在2005年7月25日签订会议纪要后有无达成新的合作协议，双方存在争议。吴旻认为其于2008年1月21日作出的声明中表明双方经过协商，且华侨公墓管委会负责人许秋生、利雅公司代表廖光伟�王勤来均签字确认，应当视为双方对合同继续履行达成了新的协议；利雅公司和华侨公墓管委会认为其只是作为声明的见证人见证吴旻签名的真实性，并未与吴旻达成新的协议。对此本院认为，2008年1月21日的声明系吴旻以第一人称作出，并未对其与利雅公司暂停合作后如何继续合作的相关权利义务作出约定，故声明并非双方对继续合作所达成的新协议，吴旻此项上诉主张，无事实依据，本院不予采信。因双方在2005年4月暂停合作后，始终未对继续合作达成一致，故双方的合作协议自2005年4月1日起已经解除。现吴旻经原审法院释明后，仍坚持主张合同继续履行下的墓穴销售收益，无事实和法律依据，本院不予采纳。至于吴旻提出的实际投入问题，原判决载明的仅为张巧根与利雅公司的对账金额，其可在合同解除后的清算中进行主张，本院不予处理。
综上，上诉人吴旻的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人吴旻负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 刘 凡
代理审判员 白文虎
二〇一六年五月十二日
书 记 员 朱亚芳