浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1412号
上诉人（原审原告）：陶永兵，男，1969年7月15日出生，汉族，住玉环县。
上诉人（原审原告）：王旭红，女，1970年1月3日出生，汉族，住玉环县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：周曾贵，浙江星汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省台州市交通工程公司。住所地：临海市大桥路**号。
法定代表人：姚建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翁孝杯，浙江普安律师事务所律师。
原审被告：张云林，男，1959年3月20日出生，汉族，住温州市龙湾区。
上诉人陶永兵、王旭红因与被上诉人浙江省台州市交通工程公司及原审被告张云林民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚且各方当事人均同意庭询谈话审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陶永兵、王旭红上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、本案的基本事实是原审被告张云林系被上诉人的内部总承包人，在与业主单位的会谈中，均以被上诉人工作人员的身份出现。一审法院认为被上诉人没有证据原件而不予认可，此认定与客观事实不符。被上诉人实际掌握会议纪要，对其工地人员与业主单位洽谈非常了解，案外人陈述称张云林都在工地上班，作为上诉人按照日常生活经验判断其系被上诉人的工作人员也符合情理。二、为了规范建设工程中的多重转包关系，根据相关的司法判例精神，对于承包人以施工方名义假章对外签订合同或借款的，在浙江司法判例中均判决施工方承担民事责任。三、程序方面，在本案一审辩论终结后宣判前一天，上诉人向一审法院提出撤诉申请。宣判时，一审法院认为经征求被上诉人的意见后，作出了不准许上诉人撤回起诉的最后决定，却没有下达不准许上诉人撤诉的裁定书。另外，一审法院显然未依法征求过原审被告张云林的意见，故该程序明显错误。综上，请求二审法院判如所请。
被上诉人浙江省台州市交通工程公司辩称，被上诉人从未向上诉人借过款，本案是原审被告张云林向上诉人进行高利贷借款，借款款项也是交给张云林，不是交给被上诉人。借款利息及部分本金由张云林归偿付，被上诉人作为国有企业，依据规定不允许向自然人借款。本案盖在借条上的印章系张云林伪造，上诉人曾于2014年向玉环法院提起诉讼，被上诉人接到起诉状后向玉环县公安局报案，后玉环县检察院对张云林作出了不起诉决定，但张云林伪造印章的犯罪行为属实。张云林既不是被上诉人的员工，也不是项目部的负责人，而是该项目部分工程的分包人，被上诉人在玉环的项目根本不需要张云林借款。张云林是因个人工程投标的需要而进行本案借款，且本案借款并未用于被上诉人的工地。至于程序问题，一审法院并无程序违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张云林未作陈述。
原告陶永兵、王旭红向一审法院起诉请求：判令被告浙江省台州市交通工程公司与被告张云林共同归还两原告借款88万元及利息(从起诉之日起按月息2%计算至实际还款之日止）。
一审法院认定事实：原告陶永兵、王旭红系夫妻关系。被告浙江省台州市交通工程公司系76省道与76省道复线玉环清港连接线工程的施工单位，被告派驻该项目部的经理系案外人徐利军。被告施工工程的委托管理人系案外人陈扬宝。在施工过程中，陈扬宝将部分工程转包给被告张云林。2013年3月1日至5月24日间，被告张云林以工程资金周转为由向原告陶永兵陆续借款。被告张云林于2013年3月1日、3月15日、3月25日、4月1日、4月18日和5月24日共出具借条六份，分别载明借款金额20万元、20万元、20万元、10万元、10万元和20万元，共计100万元，除2013年4月1日载明出借人为原告陶永兵，其余出借人均为原告王旭红。同时，被告张云林在借条上均加盖“浙江省台州市交通工程公司76省道与76省道（复线）玉环清港连接线工程项目经理部”印章。立据后，原告按借款本金12%预先扣除利息的计算方式向被告张云林交付款项，共计交付88万元。期间，被告分别于2013年3月30日、4月15日、4月25日、5月15日、5月25日和6月1日陆续偿还原告36000元、36000元、24000元、24000元、24000元和12000元，合计156000元。此后，被告张云林不再偿还借款本息。被告张云林在借条上所盖印章与被告浙江省台州市交通工程公司保管的真实印章“浙江省台州市交通工程公司76省道与76省道复线玉环清港连接线工程项目经理部”明显不同（“复线”两字有无括号），且来路不明。（被告张云林在刑事侦查时供述一名联防队员捡到通过他人转交其手，但并未被证实，也未被证伪。）另外，被告张云林还伪造了一枚“浙江省台州市交通工程76省道与76省道连接线工程清港段项目部”印章，在其它借条上加盖。案发后，被告张云林曾被刑事拘留，后转取保候审。玉环县人民检察院于2016年8月4日作出对张云林不起诉决定。一审法院认为，首先，原告陶永兵、王旭红系夫妻关系，对夫妻关系存续期间的债权享有共有权利，现就对外出借款项以共同债权人的名义主张债权并无不当，该院予以准许。其次，被告张云林向原告借款100万元，原告预先扣除利息12万元，仅交付88万元，根据合同法第二百条的规定，应按88万元作为实际借款数额。借款后，被告张云林偿还156000元，将还款时间与借款时间对比，可以发现还款时间基本在借款后一个月左右，且金额系12000元或其二三倍的整数——24000元和36000元，结合借条上载明的借款金额，该还款应系支付一个月的利息款（或者系等额还款法偿还借款时的第一期还款，无论何种方式，均不排除存在高利借贷的可能，即使按月利率3%计算100万元利息也只有3万元）。原告现主张按月利率2%计算利息，已付利息36000元，余款12万元作为偿还本金，与被告张云林实际仅付一个月款项不符。根据原告主张，按一个月计算，88万元2%的月利息应为17600元，其余款项138400元应作为偿还借款本金，故被告张云林尚欠借款本金应为741600元。本案并无证据证明双方对借款期限作出约定，被告应在原告催讨后及时偿还借款本金，并应按约定支付但不超出国家利率限制的利息，现原告主张自起诉之日起按月利率2%计算利息，该院予以支持。第三，被告张云林作为被告浙江省台州市交通工程公司承建工程的委托管理人陈扬宝的分包人，并非其员工，本案原告并无证据证明被告张云林具有代表被告浙江省台州市交通工程公司向外借款的代理权。第三人借款时即便是加盖真实的项目部印章行为，也不足以使原告相信第三人具有代表被告浙江省台州市交通工程公司向外借款的代理权，毕竟公司项目部与公司自身不同，更何况被告张云林凭来路不明的印章出具借据；且原告仅凭其日常所见被告张云林“出入工地，指挥工人，人称‘张总’，自称‘工程负责人’”，即认定被告张云林为项目部负责人，即认定构成对被告浙江省台州市交通工程公司的表见代理，显然欠缺依据；更为关键的是，被告张云林并未提供证据证明其借得的款项用于被告浙江省台州市交通工程公司承建的工程，其还自称在其它地方承包了工程，因此原告要求被告浙江省台州市交通工程公司承担还款责任缺乏事实与法律依据，该院不予支持。第四，如凭虚假的项目部印章，在无其它足以使原告相信第三人具有代表公司对外借款代理权的情形下，而确定被告浙江省台州市交通工程公司为借款主体，显属违反诚实信用原则。同时，原告为谋取高额利息，不顾“高利润即意味着高风险”的市场规律，对外出借款项仅凭印章就认定借款人，而将假印章的风险转嫁他人的行为，显然有悖公平。综上，原告诉请合理合法部分，该院予以支持。判决：一、限被告张云林于判决生效后十日内偿还原告陶永兵、王旭红借款本金741600元，并支付自2017年2月20日起至本判决履行完毕之日止的利息（按月利率2%计算）；二、驳回原告陶永兵、王旭红的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12600元，减半收取6300元，由原告负担692元，由被告张云林负担5608元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提供的工地会议纪要十二份及民事判决书三份，虽然工地会议纪要中张云林曾代表被上诉人出席相关会议，但仅凭无法确定张云林经被上诉人授权对外借款或张云林向上诉人借款的行为对被上诉人构成表见代理行为，应结合借款时上诉人对行为的认识及主观状态给予结合判断确认；至于民事判决书并非证明本案争议焦点的直接证据，与本案不具有关联性，故对其证明效力本院不予确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据审理查明的事实，原审被告张云林系被上诉人浙江省台州市交通工程公司承建工程的委托管理人陈扬宝的分包人，其并非被上诉人员工，其向上诉人出具借条之行为并非职务行为，也非其他有权代理行为。虽然上诉人上诉称因原审被告张云林经常出入工地且自称项目工程负责人，故其相信原审被告张云林有权代表被上诉人出具借条之行为，即应认定该行为构成对被上诉人的表见代理行为。但我国民法通说理论认为，构成表见代理行为需具备以下五个构成要件：一是表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系；二是表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件；三是客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识；四是第三人须为善意且无过失；五是被代理人在主观上存在过失。结合本案案情本院进行综合分析认为，即使如上诉人所述，原审被告张云林会经常出入被上诉人在建工程的工地且还自称项目工程负责人，上诉人向原审被告张云林出借款项时，也应尽到善良人之注意义务，即须为善意且无过失，积极审查被上诉人对原审被告张云林出具的授权文书或任职文件，并核实项目部公章之真实性。而对此上诉人在二审中陈述称，其既未要求张云林提供被上诉人对其授权书，也未认真审查加盖在借条上公章的真实性，故上诉人之放任行为不可谓善意。况且上诉人在一、二审中均未提供证据证明被上诉人主观上存在过失且因被上诉人之过失行为客观上导致上诉人误认为张云林具有代理权，相反因上诉人之疏忽审查，原审被告张云林使用伪造的项目部印章加盖在借条上，故上诉人援引用表见代理制度主张被上诉人应承担民事责任的理由不能成立。至于一审程序问题，上诉人上诉称其在一审判决宣判前一天申请撤回本案起诉，一审法院未予准许，违反法定程序。鉴于上诉人撤诉时一审判决已经作出，故一审法院依法确定不予准予并不违反法定程序。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12600元，由上诉人陶永兵、王旭红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年八月十八日
代书 记员 何金飞