浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1106号
上诉人（原审原告）：杭州永生金属材料有限公司。
法定代表人：田小君。
委托代理人（特别授权代理）：胡祥甫、郭力。
被上诉人（原审被告）：杭州松盛物资有限公司。
法定代表人：沈丽美。
被上诉人（原审被告）：沈丽美。
被上诉人（原审被告）：吴长松。
三被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：孟德荣、孔磊。
上诉人杭州永生金属材料有限公司（以下简称永生公司）与被上诉人杭州松盛物资有限公司（以下简称松盛公司）、沈丽美、吴长松合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月4日，永生公司（乙方）与松盛公司（甲方）签订一份《承包经营权及货物转让协议》，协议约定的主要内容有：甲方因经营资金周转需求，现需将位于杭州石祥路×××号××号室内行车承包经营权及××号库内所有物货一并转让，经双方友好协商达成如下协议：1、甲方向杭州中金物流有限公司（以下简称中金公司）承包杭州石祥路×××号××号室内行车（以下简称××库），承包期自2012年1月1日至2012年12月31日，自本协议签订之日起该承包经营权转让给乙方，乙方支付甲方转让费50万元（包括自2012年6月4日至2012年12月31日甲方已支付给中金公司的承包金）。2、甲方将拥有的位于××号库内所有库存扁钢（不少于2200吨）出卖给乙方，按市场价4000元／吨计（不开具发票），折价约为880万元。3、甲方分别向中信银行股份有限公司杭州分行借款500万元，浙江泰隆商业银行杭州分行（银行承兑汇票敞口）借款400万元（尚欠借款本金296万元），乙方为该两笔借款提供连带责任保证而承担140万元及296万元担保还款责任，清偿金额共计436万元；本协议第一、二条约定款项共计930万元，其中800万元由乙方支付甲方任一帐户用于归还甲方归还杭州银行股份有限公司西城支行（以下简称杭州银行西城支行）质押贷款800万元（银行承兑汇票敞口），杭州银行西城支行出具解除质押证明。余款130万元及甲方在杭州银行西城支行的800万元6个月定期存款利息收入（以帐户金额为准），折抵乙方为甲方承担的该两笔担保责任，乙方同意放弃折抵后尚未追偿的债权，且甲方、沈丽美、吴长松与乙方之间无其他争议。4、甲方若在××号库办有的工商、税务等事项于本协议签订后3日内办理完成迁出手续。5、甲方承诺在承包期内严格按照与中金公司签订的《起重行车承包经营协议书》约定履行义务，不存在欠款等违约责任。6、原××号库的员工劳动人事等由甲方负责处理，与乙方无关。7、甲方承诺合法拥有××号库的承包经营权及库内物货的所有权，扁钢约2200吨除质押给杭州银行西城支行借款800万元外，不存在共有及所有权争议，且无其他担保、质押、查封、冻结等权利限制。8、甲方承诺本资产处置符合公司章程规定，且××号库内扁钢数量不少于2200吨，若少于2200吨乙方对货款差额部分仍有权利向甲方、沈丽美、吴长松追偿。协议签订的次日，松盛公司（质押人）与杭州银行西城支行（质权人）及中金公司（监管人）签订一份仓储监管协议解除说明，三方均同意解除《仓储监管协议（用于存货质押业务）》，同时，松盛公司则将××号库的承包经营权及库内物货移交给永生公司。此后，永生公司召集人员对××号库内物货进行清点并形成一份库存盘点本，库存盘点本有1-12页列明了库存明细，盘点本的最后有“孙守国”、“马阿金”、“吴素珍”的签名；清单最后表明盘点结果：好、可以卖的数量为“1076.058”吨，废锈12小堆的数量为“90.995”吨，废锈一大堆的数量为“250”吨。对上述盘点的最后数量永生公司认可是由其财务予以填写。
原审法院认为：永生公司提起诉讼基于的主要证据是一份库存盘点本，对于该库存盘点本的证明力，尚不足以证明永生公司的主张。理由：1、该盘点本中虽有“孙守国”、“马阿金”、“吴素珍”三人的签名，但该三人在签字当时的身份不确定；2、该盘点本第12页所列的盘点结果非当时清点人员的核算结果，而是永生公司的财务人员进行核算后予以填写；3、该盘点本从第1页至第12页所列的具体数字均未标明是规格？是重量？还是数量？导致对盘点的钢材总数进行重新核实成为不可能。除上述证据外，永生公司不能提供其他证据以补充证明其诉讼主张。根据谁主张谁举证的证据规则，永生公司应承担举证不能的不利后果，对永生公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回永生公司的诉讼请求。案件受理费41013元，由永生公司负担。
永生公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决对永生公司提供的主要证据库存盘点本的认定及双方对涉案货物的盘点存在认定事实错误。首先，在盘点本中签字的是松盛公司派至仓库与永生公司进行盘点的工作人员，该三人参与了盘点过程，且对盘点结果与双方合同约定不符是明知的。同时，松盛公司在原审中也提供了另两位参与仓库盘点人员张某甲、张某乙证人证言，该两人实际也是松盛公司派来与永生公司进行盘点的，结合另外三人在盘点本上的签字，可以得知涉案货物的确经过双方盘点。而根据常理，既然经过了盘点，那么肯定会有盘点数据的记载以及盘点结果的确定，永生公司提供的盘点本便是该盘点结果的载体，其证据效力应当予以认定。其次，虽然盘点本第12页所列具体盘点结果数字，是永生公司财务人员核算后填写，但是该财务人员王某实际参与了盘点整个过程，对盘点结果是清楚了解的。同时，该财务人员在盘点本上填写的核算结果，正是依据盘点人员在盘点本中记载的盘点数据得来。最后，对于盘点本中记载的数据，永生公司认为是明确的，符合扁钢这种货物盘点的记载特征；通过该记载数据的核算，也是可以得出永生公司所主张的盘点结果。另一方面，永生公司在原审中提交了案外人韩某的证明，韩某在证言中明确表示仓库盘点差距较大，在盘点完成后，其与永生公司一起至松盛公司处主张盘点结果与合同约定不符的事实也是明确的。因此结合案外人证言以及盘点本，本案盘点结果与双方合同约定肯定是有差距的，而永生公司也提交了盘点结果的载体盘点本作为其主张的依据，其证据效力应当予以认定。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，松盛公司并未提供任何关于该盘点结果的反驳证据，也未举证证明对其交付了符合合同约定的全部货物，履行了合同义务，应承担对其不利后果，原审法院在分配举证责任时将本应由松盛公司承担的举证责任分配给永生公司，并判决永生公司承担举证不能的不利后果，不符合相关法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持永生公司在原审中的诉讼请求，并由松盛公司承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人松盛公司、沈丽美、吴长松答辩称：1、松盛公司向永生公司转让城北钢材市场××号库经营权及所有钢材的背景，是松盛公司在2012年初负债严重，银行贷款逾期后无法偿还，永生公司为松盛公司担保了多笔银行借款。在签订《承包经营权及货物转让协议》前，永生公司已经为松盛公司承担了银行担保责任436万元。签订这份协议是因为松盛公司在杭州银行西城支行有800万元贷款，以××号库的钢材提供质押，永生公司主动提出为松盛公司归还800万元贷款，对价是松盛公司将××号库的钢材和经营权全部转让给永生公司。因此只有××号库的钢材、经营价值超过800万元，永生公司才有意义办理这次交易。2、扁钢质押期间由专门的仓储监管方，杭州银行西城支行、松盛公司和监管方签订过《仓储监管协议》，而且监管的中金公司每周都到仓库拉库存单，库存扁钢数量不可能减少。《承包经营权及货物转让协议》签订时，松盛公司的法定代表人沈丽美核实了库存数额后，才确定了抵债的货物为2200吨扁钢，签订协议后第二天松盛公司将××号库正式移交给永生公司，因双方对库存数额已经核实，均没有异议，所以没有办理具体的盘点手续。3、关键证据盘点本是永生公司在2012年6月5日接收××号库之后单方进行的盘点，而且在事后多处修改、伪造。原审已经查明具体的盘点过程，其中盘点本中签字的孙守国、马阿金是永生公司叫的司索工，负责穿钢丝绳，不负责盘点；吴素珍是原松盛公司的出纳，在盘点本上签字后几天即出具书面证明称没有参与具体盘点，对盘点数据不知情，因良心谴责在2012年6月底向永生公司提出了辞职。原审中松盛公司找到当时实际负责盘点、记录盘点清单的张某乙作为证人出庭，印证了永生公司提供的证据存在涂改盘点日期、涂改数据、伪造盘点人员等多处问题，也印证了签字的三人都未实际参与盘点。并且原审已经认定盘点本第12页汇总数据是由永生公司财务事后填写的，不符合客观真实性。4、永生公司经营钢材贸易多年，对于一个室内仓库内的库存数量是非常敏感，大致是可以判断的。按照起诉时的说法实际库存只有1400吨左右，而合同约定是2200吨，则实际库存只有约定的60%左右，如果库存短缺这么严重根本不需要具体盘库存就可以提出异议，永生公司也不可能再向杭州银行西城支行归还800万元贷款。且在长达两年的时间内没有提出异议，显然不符合常理。另外，松盛公司已经证明履行了合同义务，交付的37号仓库，永生公司也已经认可，对于货物短缺的举证责任应当在永生公司。沈丽美是作为松盛公司的法定代表人在协议上签字，吴长松没有在协议上签字，因此要求追究沈丽美和吴长松的责任没有依据。请求驳回上诉，维持原判决。
二审期间，永生公司向本院申请证人韩某、王某出庭作证，并申请调查收集松盛公司在2012年6月份的在职员工名册，以证明吴素珍在盘点当时系松盛公司的人员。
证人韩某出庭作证时陈述的主要内容为：其系银行客户经理，永生公司和松盛公司均系其客户，永生公司和松盛公司签订《承包经营权及货物转让协议》后次日起，其参与了对37号仓库内钢材数量的盘点，且盘点本的封面上“石祥路×××号××号库库存盘点本”及内页中“第一页”至“第十二页”页码标记均系其亲笔书写，期间，其每天均不定时到场参与盘点，盘点时在场人员还有王某、张某甲及吊机师傅孙守国、马阿金等人，盘点结束后，因钢材数量短缺，且存在废钢，其还多次与永生公司人员张保民找到沈丽美要求确认，但后来沈丽美无法联系上了。
证人王某出庭作证时陈述的主要内容为：其系永生公司业务主管，参加了货物的盘点，同时参加盘点的还有孙守国、马阿金、张某乙、张某甲（前面几天在，后来没有来了）和银行的韩某，除了韩某外，其余都是松盛公司的员工，盘点时间是从6月5日到6月9日，盘点时，孙守国、马阿金是仓库里面挂钩的，张某乙是记数字的，其是将每一页的盘点数字相加并进行最后汇总。盘点本第12页上汇总的阿拉伯数字是其书写，其余的文字是孙守国书写。
松盛公司对证人证言发表如下质证意见：已经过了举证的期限，三性均不认可。1、韩某的证言前后矛盾，对盘点记录人员的陈述不一致，页码是其写不可信；韩某只是到现场看了一下，对盘点过程中的真实性、客观性是不能确认的；对于盘点的时间，韩某表示是3、4天，但是后来说张某甲是好几天都在，后又说只有1、2天在场。仓库非常大，且只有一台吊机，如果仅仅只有1个人负责吊，1个人负责记录的话，盘点是需要1个月时间。2、王某一直都是永生公司员工，且其作为销售人员是没有时间来进行盘点的，王某陈述盘点本最后一页中，是先有了三个人的签字及时间，再由王某将数字填写上去，可以反映最后盘点的结果是不符合客观事实的。
对永生公司提交的上述证据及申请，本院经审查后认为，证人韩某系银行客户经理，与永生公司、松盛公司均不存在利害关系，其参与了本案货物的盘点过程，与永生公司和松盛公司争议的盘点结果的确认具有关联性，因此对于其在二审中出庭作证的证言所作客观陈述部分，本院予以采信。证人王某系永生公司的工作人员，与永生公司具有利害关系，因此对其证人证言，本院不予采信。对于永生公司要求本院调查收集松盛公司2012年6月份在职员工名册的申请，因本院查明吴素珍虽在盘点本上签名，但实际并没有参与盘点，故其身份情况与盘点结果的确认不具有关联性，对于永生公司的该项申请，本院不予准许。
二审期间，松盛公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，永生公司和松盛公司签订的《承包经营权及货物转让协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案双方争议的焦点是松盛公司向永生公司交付的××号库内货物的数量和价值应如何认定。永生公司为证明其主张，向原审法院提交的主要证据是一份库存盘点本，松盛公司认为盘点本上签名的孙守国、马阿金系永生公司人员，不能证明盘点结果，而永生公司则认为两人系松盛公司人员，且韩某作为案外人也实际参与了盘点，因此对盘点结果具有证明力。本院经审查后认为，永生公司与松盛公司签订《承包经营权及货物转让协议》及对××号库进行交接前后，孙守国、马阿金均系××号库工作人员，故由该两人参与盘点符合常理，盘点结果也具有一定的客观性。韩某虽然未在盘点本上签名，但是确认了盘点本的名称“石祥路×××号××号库库存盘点本”及内页中“第一页”至“第十二页”页码由其亲笔书写，再结合其在原审及二审中所作的陈述，可以认定其参与了双方的盘点过程，对于货物的交付和接收实际起到了见证作用，且韩某与永生公司及松盛公司均不存在利害关系，因此在松盛公司未能提供相反证据的情况下，本院对永生公司与松盛公司共同参与××号库盘点，并将盘点情况记载于库存盘点清单的事实予以认定。经本院计算和核对，盘点本第一页至第十二页清单中所记载的货物数量总数为1417.053吨，与盘点本第十二页的盘点结果及永生公司在原审诉讼请求中提出的货物数量（包括废锈钢340.995吨）相符。松盛公司提出交付了不少于2200吨的货物，但未能提供相应证据予以证明，其在原审中提交的《仓储监管协议》及解除说明，也仅能证明松盛公司与其他第三方之间的权利义务关系，不能单独直接证明其向永生公司交付的货物数量；松盛公司认为双方在《承包经营权及货物转让协议》前已对货物进行了盘存的抗辩，与协议中约定的“甲方承诺××号库内扁钢数量不少于2200吨，若少于2200吨乙方对货款差额部分仍有权利向甲方、沈丽美、吴长松追偿”相矛盾。本院认为，松盛公司实际交付货物1417.053吨，与协议约定的2200吨差额为782.947吨，按照双方约定的每吨4000元计算，货款差额为3131788元，对此差额款，永生公司有权依照协议约定向松盛公司、沈丽美进行追偿。因吴长松未在《承包经营权及货物转让协议》上签名，故永生公司要求吴长松共同承担差额款的诉讼请求，本院不予支持。对于永生公司主张其接收的货物中包括废锈钢340.995吨并要求作价补偿的请求，因其未能提供相应证据证明该部分货物属于废锈钢，且双方协议中只约定了交付货物的数量，未约定交付货物的质量，故本院不予支持。松盛公司未能足额交付协议约定的货物，已构成违约，永生公司主张松盛公司赔偿自2012年6月10日起按年利率6.15%计算的利息损失，本院予以支持。综上所述，原审法院认定事实虽基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第1635号民事判决；
二、杭州松盛物资有限公司、沈丽美于本判决生效之日起十日内支付杭州永生金属材料有限公司差额款3131788元，并赔偿利息损失380460.76元（利息暂算至2014年5月31日，此后至款项实际清偿之日止的利息损失按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准另计）；
三、驳回杭州永生金属材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各41013元，均由杭州永生金属材料有限公司各负担6115元，杭州松盛物资有限公司、沈丽美各负担34898元。杭州永生金属材料有限公司于收到本判决之日起十五日内到本院办理退费。杭州松盛物资有限公司、沈丽美于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的受理费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年九月十一日
书 记 员 周 治 平