上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闵民一（民）初字第19579号
原告石洋洋，男，2007年5月3日出生，汉族，住安徽省。
法定代理人杜家桂，女，汉族，1979年8月5日出生，住同上。
委托代理人汪俊，上海市欣尚律师事务所律师。
被告侯建军，男，汉族，1981�6月30日出生，住上海市闵行区。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市。
负责人张渝，总经理。
委托代理人栾琳琳，上海恒量律师事务所律师。
原告石洋洋诉被告侯建军、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月9日立案受理后，依法由本院审判员苏吾德适用简易程序公开开庭进行了审理。原告石洋洋的法定代理人杜家桂及其委托代理人汪俊、被告保险公司的委托代理人栾琳琳到庭参加诉讼。被告侯建军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告石洋洋诉称，2015年3月22日8时30分许，原告石洋洋与被告侯建军驾驶的沪FHXX**小轿车在闵行区天山西路XXX弄XXX号附近发生相撞事故，致原告受伤。经交警认定，被告侯建军承担事故全部责任。原告因事故致左胫骨中下段粉碎性骨折（开放性），现左下肢肿胀，压痛明显，活动受限，走路不稳，两下肢相差2cm以上，经鉴定构成XXX伤残，酌情给予伤后营养75日，陪护75日，故起诉要求依法判令被告赔偿原告医疗费834元、住院伙食补助费100元、营养费2，250元、精神损害抚慰金5，000元、残疾赔偿金95，420元、陪护费12，800元、交通费1，384元、辅助器具费313元、鉴定费1，950元、律师费4，000元，合计人民币124，051元，以上损失要求被告保险公司在交强险和商业险范围内予以赔偿，超出部分由被告侯建军承担。
原告为证明其主张，提供如下证据：1、事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单；2、诊疗发票、出院小结、用药清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、居住证明、劳动合同及误工证明。
被告侯建军辩称，已经投保了交强险和商业险，原告诉讼请求中的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、辅助器具费、鉴定费等应由保险公司在保险范围内承担责任，原告诉讼请求的营养费，被告已支付632元，（按医嘱购买相关营养品），该部分费用应由保险公司支付；在本案中一并处理。原告伤后被告垫付医疗费32，281.70元，辅助器具费600元应由保险公司支付，在本案中一并处理。律师费、诉讼法由原告承担，该费用非必要支出，完全系原告猜疑保险公司理赔不全，并非答辩人造成。
被告保险公司辩称，对事故发生及责任认定依法审核。事故车辆在被告处投保了交强险和50万商业险含不计免赔，事故发生在保险期间内。对原告的合理诉请予以赔付。对原告提供的证据1的真实性无异议，对证据2、病历、出院小结、费用清单、外购药处方笺真实性无异�，原告提供的发票数字是616元，还有外购药无异议。对于医疗器械15元和10元，认为无关联，不认可。被告垫付的发票真实性无异议。非医保部分应该由被告本人承担，因为商业险约定只要承担医保范围内的，非医保部分不应该由保险公司承担。租轮椅的费用是不认可的。营养费632元应该含在营养期的营养费中，不能另行计算。原告提交的交通费根据原告就诊的次数酌定认可200元。鉴定意见书及发票真实性无异议，但是鉴定的时候内固定是在体内的，而且原告的左下肢和右下肢差2cm，小孩在生长过程中会逐渐恢复的，虽然对鉴定结论持有异议，但是考虑到小孩的实际情况，避免给法庭造成诉累，不申请重新鉴定。鉴定费应该由被告侯建军本人承担。商业险约定鉴定费由保险公司承担的前提是保险公司书面同意为前提，故要求被告侯建军承担。居住证明真实性无异议�要求法院依法审核。原告法定代理人服务合同及误工证明，误工证明不认可，个人出具的证明应该由证人出庭作证，但是现在未出庭，故对于实际的误工损失无法确定，要求法院依法审核。律师费不属于保险公司理赔范围。
经审理查明，2015年3月22日时30分许，原告石洋洋与被告侯建军驾驶的沪FHXX**小轿车在闵行区天山西路XXX弄XXX号附近发生相撞事故，致原告受伤。经交警认定，被告侯建军承担事故全部责任。原告因事故致左胫骨中下段粉碎性骨折（开放性），经住院治疗，原告花费医疗费人民币834元，购置辅助器具花费313元；被告侯建军支付医疗费32，041.72元，病区服务费240元，交付轮椅押金600元。原告经治疗，现左下肢肿胀，压痛明显，活动受限，走路不稳，两下肢相差2cm以上，经鉴定构成XXX伤残，酌情给予伤后营养75日，陪护75日，为此支付鉴定费人�币1，950元；为本次诉讼原告支付律师费4，000元；
审理中又查明原告现就读于XXX小学，现居住于闵行区天山西路XXX弄XXX号XXX室。原告法定代理人从事家政服务。
以上事实，由原告提供的事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、诊疗发票、出院小结、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、居住证明、劳动合同、误工证明以及双方当事人的庭审陈述并均经庭审质证所证实。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同依责任予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告侯建军与原告发生事故并负事故的全部责任，当应由保险公司在保险责任范围内理赔，超出部分由被告侯建军承担赔偿责任；对于被告保险公司所提医疗费非医保部分不予赔偿的抗辩意见，本院认为，首先，原告就医所支出的医疗费用中确有自费的医疗费用，但该医疗费的支出，就原告而言在就医期间，唯有被动等待救治及对早日康复的期待，无从选择治疗方案及用药；其次，被告虽提出该抗辩意见，然未提供相应的证据佐证原告在医疗过程中所支出的所谓的非医保范围医疗费系原告非必须的、是过度医疗的事实，也未有证据佐证所谓的基本治疗的治疗效果优于或不亚于原告现就医所采用材料、用药的治疗效果，也未提供充分证据证明保险公司将减轻其义务的该条款向投保人作了明确的释明，故被告就此所提的抗辩意见，本院不予采信，故原告主张医疗费834元，并未与国家法律相悖，应予支持；对于原告律师费的诉讼请求，系原告为维护其合�权益所致其经济利益的减少，根据被告保险公司与投保人的约定及《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定的，不属被告保险公司理赔范围，应当由被告侯建军赔偿，至于律师费数额的确定，根据本案的工作量、复杂程度并参照上海市律师收费办法规定，原告主张4，000元尚属合理，应由被告侯建军赔偿，对于原告主张的营养费、精神抚慰金、辅助器具费、住院伙食补助费尚在合理范围，本院应予支持；原告主张的交通费，本院根据原告的伤势及门诊就医的实际情况酌定600元；原告鉴定费1，950元的支出系为查明和确定保险事故的保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，被告保险公司以必须经其同意方可鉴定的约定，有违《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，更不利于事故发生后的及时处理，况保险事故发生后被告保险公司未积极理赔并致诉讼，综合被告侯建军的抗辩意见，该鉴定费应当由被告保险公司承担；至于原告主张的法定代理人的误工损失，虽未有充分证据予以佐证，鉴于原告伤后有其母亲的照料的事实及原告法定代理人长期在沪从事家政服务工作、生活的实际，参照上海市居民家庭服务业27，840元每年计为妥，计护理费5，800元；对于被告侯建军所提事故发生后其花费632元购买了水果等看望原告，该款应从原告营养费中扣除一节，本院认为，原告受伤后被告前往探视并给予一定的礼物，属民间普遍的风俗，将此礼物在法定营养费中抵扣于理不合，本院不予采信；至于被告所提原告租赁轮椅600元的事实，被告提供了租赁轮椅押金单据，并非结算发票，故被告侯建军要求一并处理的主张本院不予采信；综上，原告的经济损失医疗费32，875.72元、营养费2，250元、护理费5，800元，伤残赔偿金95，420元、�神抚慰金5，000元、住院伙食补助费100元、交通费600元、律师费4，000元、辅助器具费313元、鉴定费1，950元，合计人民币148，308.72元，被告保险公司在交强险范围内赔偿医疗费10，000元、精神抚慰金5，000元、残疾赔偿金95，420元、护理费5，800元、辅助器具费313元、交通费600元，合计117，133元，尚余医疗费22，875.72元、营养费2，250元、住院伙食补助费100元等计25，225.72元，由被告保险公司在商业三者险范围内理赔；鉴定费1，950元，由被告保险公司承担；律师费4，000元，由被告侯建军赔偿，该款与被告支付的32，281.72元相抵，差额部分28，281.72元，由被告保险公司在理赔款中直接支付予被告侯建军；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条之规定，判决如下：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内于本判决生效之日起十日内赔偿原告石洋洋医疗费等计人民币88，851.28元；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司在机动车交通事故商业第三者责任险限额内于本判决生效之日起十日内赔偿原告石洋洋医疗费等25，225.72元；
三、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告石洋洋鉴定费人民币1，950元；
四、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内支付被告侯建军人民币28，281.72元；
五、驳回原告石洋洋其他诉�请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计人民币1，390.51元，由原告负担90.51元，被告侯建军负担1，300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 苏吾德
二〇一五年十一月三日
书记员 王 亚
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。·
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；
（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；
（四）非经营性�辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的�质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。