宋体仿宋黑体新宋体江苏省苏州市中级人民法院江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）苏中刑二终字第0127号
原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗强，男，1986年2月9日生，汉族，高中文化，农民，2012年5月24日因涉嫌诈骗犯罪被传唤，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人刘＊，江苏加得律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王雄英（曾用名王小川，外号阿川），男，1975年10月24日生，汉族，初中文化，农民。2012年5月24日因涉嫌诈骗犯罪被传唤，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于苏州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）欧成松（外号阿松），男，1983年8月13日生，汉族，初中文化，无业。2012年5月24日因涉嫌诈骗犯罪被传唤，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）黎雄（外号阿雄），男，1982年3月4日生，汉族，初中文化，农民。2012年5月24日因涉嫌诈骗犯罪被传唤，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于苏州市第二看守所。
辩护人周＊，江苏诺金律师事务所律师。
原审被告人柯贤宝（外号阿宝），男，1982年8月3日生，汉族，小学文化，农民。2012年5月24日因涉嫌诈骗犯罪被传唤，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于苏州市第一看守所。
苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控原审被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄犯诈骗罪一案，于2013年8月15日作出（2013）虎刑二初字第0074号刑事判决。原审被告人罗强、王雄英、欧成松、黎雄不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年9月24日公开开庭进行了审理。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员刘炜出庭履行职务，上诉人罗强及其辩护人刘巍、上诉人王雄英、上诉人欧成松、上诉人黎雄及其辩护人周正到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：被告人罗强、王雄英、柯贤宝于2012年5月8日，被告人欧成松、黎雄于2012年5月11日，至泰国参加他人领导的针对中国大陆公民的电信诈骗组织，伙同组织中的其他成员冒充公安机关工作人员等身份，利用拨打电话等电信技术手段向中国大陆地区不特定多数人实施电信诈骗，其间，被告人罗强、王雄英、柯贤宝自2012年5月9日至5月17日伙同组织中其他成员拨打诈骗电话7247次；被告人欧成松、黎雄自2012年5月12日至5月17日伙同组织中其他成员拨打诈骗电话4296次。被告人罗强、王雄英、柯贤宝骗取万家俊、颜春琼、高连勇等8名被害人共计人民币18.85万元；被告人欧成松、黎雄骗取颜春琼、高连勇、颜春琼等7名被害人共计人民币18.55万元。
归案后，被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄均交待了犯罪事实，庭审中自愿认罪。被告人黎雄的家属在本院审理期间主动退赔被害人刘小粉人民币一万元。
上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：1、被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄的供述及辨认笔录；2、被害人万家俊、颜春琼、高连勇、刘玉忠、王明江、刘小粉、母其通、郑官林的陈述及其提供的银行汇款凭证；3、苏州市公安局网络警察支队的远程勘验工作记录、电子证据光盘；4、公安机关出具的情况说明、抓获经过、发破案经过；5、本案11.29专案组、苏州市第一看守所、苏州市第二看守所出具的情况说明；6、被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄的户籍资料证明其各自身份等信息；7、被害人刘小粉的收条。上述证据合法有效，具有证明力，原审法院予以认定。
原审人民法院认为，被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中，被告人罗强、王雄英、柯贤宝参与共同诈骗人民币18.85万元，伙同其他人员拨打诈骗电话7247次，诈骗既遂数额巨大，诈骗未遂情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，并处罚金；被告人欧成松、黎雄参与共同诈骗人民币18.55万元，伙同其他人员拨打诈骗电话4296次，诈骗既遂数额巨大，诈骗未遂情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于被告人欧成松、黎雄参与拨打诈骗电话未遂的情节，在量刑中酌情考虑。在共同犯罪中，被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄均在他人纠集下参与犯罪，起次要作用，均系从犯，对被告人罗强、王雄英、柯贤宝应当减轻处罚、对被告人欧成松、黎雄应当从轻处罚。被告人罗强、王雄英、柯贤宝因意志以外的原因犯罪未能得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。鉴于被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人黎雄家属对被害人主动自行进行了部分退赔，作为量刑情节酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款、第三款、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人罗强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人王雄英犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。三、被告人柯贤宝犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。四、被告人欧成松犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人黎雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。六、责令被告人罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄依照其各自参与的犯罪金额退赔未追缴的赃款，分别发还各被害人。被告人黎雄自愿退出的人民币一万元从中折抵。
宣判后，原审被告人罗强、王雄英、欧成松、黎雄不服，向本院提出上诉。
上诉人罗强的主要上诉理由为：1、原审判决量刑不均衡，以拨打电话次数作为量刑依据，对本案被告人不公平。2、TB窝点IP地址为64.62.224.250，而公诉人举证的电子数据内不止一个IP地址，不能认定就这是一个窝点打出的电话，诈骗过程中他们也没有虚构一个叫“颜博辉”的人，认定其所在窝点拨打电话次数，事实不清，证据不足。3、其为从犯，其只与该窝点中个别特定人员合作进行诈骗，将该窝点所有人员参与诈骗的次数及金额作为认定其参与犯罪的金额及次数不符合事实。
罗强的辩护人的辩护意见为：1、原审判决认定罗强参与电信诈骗的拨打电话次数及犯罪金额，证据不足。公诉机关举证的拨打电话清单中，IP地址并非仅有该窝点的64.62.224.250，有的通话时长记录为零，有60%电话未接通，有的是针对同一个人的数次通话。2、上诉人罗强系从犯，不应对全案的涉案金额负责，认定其参与犯罪的起始日也是错误的。3、上诉人罗强主观恶性低，犯罪情节较轻，认罪态度好。
上诉人王雄英的主要上诉理由为：1、认定其参与犯罪的起始日是错误的，应从其实际参与拨打电话之日开始计算。2、本案应以诈骗金额作为量刑依据，而不是拨打电话次数。最高法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是2013年4月8日公布的，本案犯罪时间在2012年5月，因此不适用该司法解释。3、量刑过重。
上诉人欧成松的主要上诉理由为：量刑过重。
上诉人黎雄的主要上诉理由为：1、其系被胁迫参与电信诈骗活动的，地位作用明显小于本案其他被告人。2、其积极配合公安机关侦破本案，应认定有立功表现。3、在没有得到任何犯罪所得情况下，仍积极退赃。请求二审法院给予减轻处罚并适用缓刑。
黎雄的辩护人的辩护意见为：1、上诉人黎雄系初犯、从犯、偶犯。积极配合警方破案。2、黎雄在参与犯罪中的地位作用明显小于其他被告人，积极退赃。请求对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为：1、量刑标准问题，以犯罪金额或者未遂电话拨打次数认定，司法解释有明确规定，两种情况都存在的情况下，是根据量刑重的作为标准，另一条作为考虑情节。2、拨打次数及服务器IP地址问题，有公安机关出具的情况说明及远程认定等证据确定的。原审判决认定事实清楚、证据充分。共同犯罪数额认定问题，共同参与犯罪的人员在诈骗活动中的分工合作，相互配合，应对整个窝点、整个实施犯罪行为承担责任。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对原审判决认定的事实和证据无异议，予以认定。
关于上诉人罗强、王雄英及辩护人提出的本案量刑标准应以犯罪金额作为标准的上诉理由及辩护意见。本院认为，最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条明确规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案中，上诉人罗强、王雄英参与拨打诈骗电话7247次，上诉人欧成松、黎雄参与拨打诈骗电话4296次，分别达到诈骗未遂情节特别严重和情节严重的标准，处罚要比诈骗既遂重。因此，应当以犯罪未遂的量刑标准也就是拨打电话次数进行处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人罗强及辩护人提出的认定参与电信诈骗犯罪事实及犯罪金额的依据不足的上诉理由及辩护意见。本院经查，经原审庭审举证、质证的下列证据：苏州市公安局网络警察支队的远程勘验工作记录，公安机关的情况说明证明，当庭播放的电子证据光盘等证据，证实位于泰国曼谷市旺通廊区旺通廊镇蓝康恒路21巷第7岔口46／1号别墅内，编号为TB窝点，对应的服务器IP地址为64.62.224.250、呼出组号886601-886620。五名原审被告人均在该窝点拨打电话。TB窝点与本案八名被害人相吻合的电话号码的通话时间、该窝点拨打电话记录在分类中主叫IP各不相同。2012年5月9日至2012年5年17日拨打电话7247次，2012年5月12日至2012年5月17日拨打电话4296次。上述证据内容客观、科学，取证程序合法，具有证明力，足以证明本案上诉人、原审被告人参与电信诈骗的犯罪事实。子栏目通话主叫IP地址不同不会影响TB窝点打出诈骗电话的犯罪事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人罗强、王雄英及辩护人提出的实际没有参与该窝点该期间全部拨打电话的次数的上诉理由及辩护意见。本院认为，上诉人罗强、王雄英等五名原审被告人在他人组织安排下伙同其他人员相互分工、配合、支持，参与实施电信诈骗犯罪，各原审被告人之间已形成一个稳定的犯罪整体，故均应对其参与期间整个窝点的诈骗行为负责。上诉人王雄英于2012年5月8日到了泰国窝点后，次日在窝点抄诈骗稿子和用普通话练读稿子的行为是实施诈骗犯罪的组成部分。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王雄英提出的本案不适用最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的上诉理由。本院认为，该司法解释是最高人民法院对诈骗刑事案件具体应用法律中碰到的相关问题作出的解释，具有普遍效力，依法应当适用。
关于上诉人黎雄及辩护人提出的黎雄系被胁迫参与诈骗及具有立功情节的上诉理由及辩护意见。本院认为，上诉人黎雄知道诈骗真相后，仍参与拨打诈骗电话，没有证据证明黎雄被胁迫参与犯罪，不符合刑法意义上的胁从犯条件；其带领公安人员去窝点的情节，系其认罪的表现，不符合立功的法律规定。原审在对其量刑时，已经考虑了上诉人黎雄认罪态度好，有悔罪表现，以及退赃等从轻处罚情节。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人罗强、王雄英、欧成松、黎雄，原审被告人柯贤宝以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，上诉人罗强、王雄英、原审被告人柯贤宝参与共同诈骗既遂数额巨大，诈骗未遂情节特别严重；上诉人欧成松、黎雄参与共同诈骗既遂数额巨大，诈骗未遂情节严重。对于上诉人欧成松、黎雄参与拨打诈骗电话未遂的情节，在量刑中酌情考虑。在共同犯罪中，上诉人罗强、王雄英、欧成松、黎雄、原审被告人柯贤宝均在他人纠集下参与犯罪，起次要作用，均系从犯，对罗强、王雄英、柯贤宝应当减轻处罚、对欧成松、黎雄应当从轻处罚。上诉人罗强、王雄英、原审被告人柯贤宝因意志以外的原因犯罪未能得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。鉴于罗强、王雄英、柯贤宝、欧成松、黎雄归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。上诉人黎雄家属对被害人主动自行进行了部分退赔，作为量刑情节酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人罗强、王雄英、欧成松、黎雄及原审被告人柯贤宝的犯罪情节、犯罪金额及认罪悔罪等量刑情节，所作量刑适当，上诉人罗强、王雄英、欧成松、黎雄提出原审量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 周耀荣
代理审判员 范晓荣
代理审判员 纪长波
二〇一三年十月十八日
书 记 员 周 艳