江西省崇仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1024刑初8号
公诉机关江西省崇仁县人民检察院。
被告人罗广，男，1995年9月18日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，家住宜春市丰城市。2016年8月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，被崇仁县公安局刑事拘留；2016年9月29日被逮捕，现押于崇仁县看守所。
辩护人范广龙，江西浩剑律师事务所律师。
被告人罗广涉嫌犯非法经营罪一案，江西省崇仁县人民检察院于2016年12月23日以崇检公诉刑诉[2016]117号起诉书向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。崇仁县人民检察院指派检察员祝福林出庭支持公诉，被告人罗广及其辩护人范广龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
崇仁县人民检察院指控：2015年11月至2016年4月间，被告人罗广单独或伙同他人多次将假冒注册商标的假烟销售给崇仁县“冯某3杂批发部”冯某1、“成功批发部”刘某1、“聂某南杂店”聂某；以及丰城市“二丁超市”丁某、被告人罗广表弟范某、“曾某2金小卖部”曾某2金、“傅某小卖部”傅某。2016年8月25日，经被告人罗广女朋友谢某举报，被告人罗广在其住处被抓获，同时在其住处查获货值20573.59元假烟。
据以指控的证据有：证人冯某1、刘某1等证言，辨认笔录，计帐纸条、情况说明、扣押物品清单、检查笔录、证明、到案经过、常住人口信息等书证，视频资料（光盘），鉴别检验报告、鉴定结论，物证计帐本以及被告人罗广的供述等。
公诉机关认为，被告人罗广非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。同时，被告人罗广具有自首情节等。提请法院依法惩处。
被告人罗广对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
其辩护人辩称：1、被告人罗广构成销售伪劣产品罪，而不是起诉书指控的非法经营罪。2、被告人罗广未销售出去的价值32208.59元假烟，应认定为犯罪未遂。3、被告人罗广具有自首情节。
经审理查明：
2015年10月，被告人罗广为做假烟生意，与罗某1至福建省云霄县，与贩卖假烟的林某1（另案处理）联系上，双方互留手机、微信号。之后，被告人罗广通过手机及微信，多次联系林某1购进假烟。2016年1月至2016年7月间，共从林某1处购进72000元芙蓉王、中华、利某、白沙等多个品牌假冒注册商标且伪劣卷烟（以下简称假烟）。2016年1月13日，被告人罗广伙同罗某1窜至福建省云霄县，在刘伟（另案处理）处购得4000元利某牌假烟。
2015年12月21日，被告人罗广被丰城市烟草专卖局吊销烟草专卖零售许可证。尔后，从2015年12月27日至2016年4月期间，被告人罗广多次至崇仁县、丰城市出售上述购进的假烟：
1、2015年12月27日、2016年1月6日，被告人罗广至崇仁县公园路，先后二次向冯某1“冯某3杂批发部”共销售13055元假烟。
2、2016年1月15日，被告人罗广向刘某1经营的崇仁县“成功批发部”销售9325元假烟；2016年2月4日，被告人罗广在向刘某1销售假烟时，被崇仁县烟草专卖局执法人员查获，现场查获假烟价值11635元。
3、2016年1月，被告人罗广向崇仁县巴山镇罗溪村聂某南杂店销售4000元假烟。
4、2016年1月，被告人罗广通过饶某向丰城市焦坑乡丁某经营的“二丁超市”销售10700元假烟。
5、2016年1月，被告人罗广向其表弟范某出售10700元假烟，范某将假烟用于订婚请客。
6、2016年1月，被告人罗广向丰城市河洲街道围里社区围里组傅某小卖部出售假烟，销售假烟价格3000元。
7、2016年1至4月，被告人罗广先后二次向丰城市剑南街道金角村曾某1经营的小卖部销售假烟，销售价格3300元。
2016年8月25日19时许，被告人罗广女友谢某当着被告人罗广的面拨打江西省烟草专卖局举报电话热线，举报被告人罗广贩卖假烟，被告人罗广在丰城市地中海风情4栋3单元706室等待。随后，被告人罗广在其住处被抓获。同时，在其住处查获货值20573.59元假烟。
认定上述事实的证据有：
1、证人罗某1的证言证实：2015年11月前的一天，罗广来到厦门市找到他，且带他来到福建省云霄县，罗广告诉他云霄县有假烟卖，想找到假烟的货源，然后就回去卖假烟。尔后，罗广通过当地一个摩的司机联系上了“林某2”（林某1），从“林某2”处购买了中华、芙蓉王、利某等四箱假烟，当时罗广花了1万元现金。2015年12月间，他和罗广又到云霄县找“林某2”购买了三箱上述品牌的假烟。之后，他还和罗广到过二次云霄县购买假烟。他和罗广开他的车，一共到崇仁县卖过三次假烟。
2、证人冯某1的证言、计帐纸条证实：2015年10月底，一个自称是丰城市姓罗某2二十岁左右的年轻人给了她一张名片，要她需要买烟时电话联系他。大约一个月以后，她就电话联系了姓罗（罗广）的年轻人。她2015年11月22日、11月28日、12月20日三次在姓罗某2年轻人手上买了假烟；2015年12月27日、2016年1月6日又购买了二次假烟，价格13055元。
3、证人冯某2（冯某1丈夫）的证言证实：冯某1在巴山镇公园路开了一家冯某3杂批发部。在2015年底，有一个二十来岁的丰城市人，找冯某1卖过几次香烟，但具体情况他不清楚。
4、证人刘某1的证言证实：2016年1月15日，他在一个丰城市口音的青年男子手中购买了9325元假烟。2016年2月4日，操丰城口音的男子又来他“成功批发部”卖假烟时，他们被崇仁县烟草专卖局工作人员查获了，现场查获芙蓉王假烟33条、利某假烟35条，他和卖烟男子谈好的价格是11635元。
5、证人聂某的证言证实：她开了一家南杂店在巴山镇罗溪村。2016年1月份的一天，他丈夫陈太清告诉她，有人来店里送烟时，就收下来。这天下午，有一男一女来到她店里送烟，他就以每条400元的价格收购了10条硬盒中华烟。但几天后，崇仁县烟草专卖局的人来到她店里检查，发现那10条硬中华烟是假的，还把烟全部扣押了。
6、证人丁某的证言证实：2016年1月，一个丰城市焦坑乡哈石村的“大头”（饶某）来到他“二丁超市”店里，卖给了他10700元烟，这些烟中有中华、芙蓉王、利某。但他卖给顾客后，顾客说烟不对，他就要“大头”将假烟拿回去了。
7、证人范某的证言证实：2016年1月，他因为订婚需要购买香烟，就问表哥罗广有没有硬盒中华烟卖，罗广告诉他有高仿的硬盒中华烟卖。尔后，他从罗广处买了20条假中华烟，价格共计5000元。
8、证人傅某的证言证实：2016年1月，他在一个姓罗某2、年纪20来岁的丰城男子手中买过几次白沙牌香烟，价格3000元左右，但后来他发现这些香烟在发霉，就打电话给卖烟年轻人，卖烟年轻人又拿了几条烟来换。
9、证人曾某1的证言证实：2016年1月、4月间，他先后二次在一个丰城市姓罗某2年轻人手中购买过利某、白沙牌香烟，购买价格3300元。但后来，有顾客反映烟是假的。
10、证人谢某（罗广女朋友）的证言证实：2016年2月，他和罗广到崇仁县时，罗广因贩卖假烟被崇仁县烟草专卖局的人抓到，她才知道罗广会贩卖假烟。之后，罗广答应她不再卖假烟。2016年8月25日下午，她发现家里有一箱香烟，就责问罗广“为什么又拿烟回来”，尔后，她就当着罗广的面打了烟草局的举报电话，罗广当时说“这样也好，以后就不会有这种事情了”。到了晚上，丰城市烟草局和丰城市公安局的人就来了，将假烟和罗广一起带走了。罗广还叫过她用她的支付宝给林某1转过几次钱。
11、证据提取情况说明、监控视频证实：2016年1月15日，罗广到刘某1“成功批发部”向刘某1出售假烟。
12、辨认笔录证实：经侦查机关分别组织冯某1、聂某、曾某1、傅某进行辨认，均辨认出罗广就是向他们销售假冒卷烟的人；经丁某进行辨认，其辨认出饶某就是卖假烟给他喊名“大头”的人。
13、罗广辨认笔录证实：经侦查机关组织罗广进行辨认，罗广辨认出曾经将假烟销售给“大头”饶某，饶某又将假烟销售给丰城市焦坑乡；罗广还辨认出将假烟销售给傅某、曾某1。
14、检查笔录、先行登记保存通知书证实：2016年8月25日晚，丰城市烟草专卖局、公安局工作人员接谢某举报后，依法对罗广家进行检查，发现涉嫌假冒卷烟共96.4条，品种有芙蓉王、白沙、利某、中华、牡丹、玉溪。
15、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定书证实：被查获的芙蓉王、白沙、利某、牡丹、中华、玉溪等香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值20573.59元。
16、搜查笔录、扣押物品清单证实：2016年9月1日，侦查人员依法对罗广住宅进行搜查，现场查获笔记本、高仿香烟价格表等。对查获物品，侦查机关依法进行扣押。
17、高仿香烟价格表证实：罗广制作假烟价格表，并留有其手机、QQ联系方法。
18、快递单证实：罗广在林某1处购买的假烟，部分是林某1通过快递发货的方式寄给罗广。
19、罗广银行卡交易明细，证实了罗广从林某1处购买假烟的银行资金交易流水情况。
20、证明证实：2015年5月15日，罗广在丰城市烟草专卖局取得烟草专卖零售许可证，2015年12月21日，该烟草专卖零售许可证被注销。
21、到案经过证实：2016年8月25日晚，罗广在其家中，被丰城市公安局刑侦大队民警抓获。
22、常住人口信息证实：罗广出生于1995年9月18日，案发时已成年。
23、被告人罗广有供述在卷，且与上述证据能够相互印证。
上述证据，均经庭审举证、质证、认证，查证属实，且能相互印证，对上述证据及所证明的事实本院予以确认。
本院认为，被告人罗广无视国家法律，未经烟草专卖行政部门许可，多次非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，价值人民币80588.59元（其中被收缴尚未销售货值金额32208.59元），情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以确认。
关于被告人罗广的辩护人辩称，被告人罗广构成销售伪劣产品罪，而不是起诉书指控的非法经营罪的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院等部门在相关司法解释中明确规定：未经烟草专卖行政部门许可，无零售许可证，而销售烟草制品，个人非法经营数额在五万元以上的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。故辩护人的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
关于辩护人提出，被告人罗广被查获及未销售出去的价值32208.59元假烟，应认定为犯罪未遂的辩护意见。经查，江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅等部门在关于打击违反烟草专卖管理犯罪的若干意见中规定，“违反烟草专卖管理犯罪案件非法经营数额包括销售金额和尚未销售的货值金额”，故被告人罗广被查获及未销售出去的价值32208.59元假烟，不应认定为犯罪未遂，但可作为酌情从轻处罚的量刑情节予以考虑。
关于辩护人提出被告人罗广具有自首情节的辩护意见，经查，属实。
被告人罗广明知他人报案，而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，且未藏匿赃物，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人罗广犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币49000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2017年4月25日止；罚金人民币49000元限在本判决书生效之日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈水华
人民陪审员 康湘明
人民陪审员 吴建辉
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 华亦恬