青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终731号
上诉人（原审被告）：青海弘伟劳务有限公司，组织机构代码05912304-8，住所地青海省西宁市城中区园树新村28号。
法定代表人：赵海山，总经理。
上诉人（原审被告）：陕西宝陵建设(集团)有限责任公司青海分公司，统一社会信用代码9163010367917716X4，住所地青海省西宁市城中区南川西路园树新村。
负责人：季德怀，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘研廷，陕西宝陵建设(集团)有限责任公司员工。
上诉人（原审被告）陕西宝陵建设（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91610303710085600G，住所地陕西省宝鸡市金台区宝平路付43号。
法定代表人：李银生，董事长。
委托诉讼代理人：刘研廷，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：马永建，男，汉族，1958年6月13日出生，无固定职业，户籍地四川省大英县回马镇，现住青海省西宁市城中区南川西路。
委托诉讼代理人，胡浩东，四川兴蓉律师事务所律师。
上诉人青海弘伟劳务有限公司（以下简称弘伟公司）、上诉人陕西宝陵建设(集团)有限责任公司（以下简称宝陵公司）及其青海分公司与被上诉人马永建劳务合同纠纷一案，马永建于2016年3月7日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令青海分公司支付劳务人工费、管理费、误工费、零工费、材料费、保证金、鉴定费等共计553702.69元、宝陵公司及其青海分公司承担连带支付责任。西宁市城东区人民法院于2017年3月23日作出（2016）青0102民初429号民事判决，弘伟公司、宝陵公司不服提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭进行了审理,上诉人弘伟公司法定代表人赵海山、宝陵公司及其青海分公司诉讼代理人刘研廷、被上诉人马永建及其诉讼代理人胡浩东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
弘伟公司上诉请求：根据查明的事实确定劳务费。事实和理由：司法鉴定结果有多计算的地方，弘伟公司一审时提出质疑，但是鉴定机构没有更改，一审法院参照其结论定案，有悖于事实。一审判决给付马永建技术人员管理费29362.59元证据不足。弘伟公司与马永建签订的劳务承包责任书中已经有明确的约定，在给付的500000元劳务费中己经支付，况且马永建仅仅出具一张工资表只有一个技术管理人员，不能印证实际新增或实际就产生了该费用。2014年年初，马永建串通多名工人爬上工地塔机闹事，后经西宁市城东区劳动局调解，双方各自承担误工费和车旅费、生活费用90000元，共计180000元。因当时马永建无钱支付，弘伟公司替其垫付了90000元，该笔费用理应从马永建的劳务费中扣减。弘伟公司己经将300000元的保证金全额退还。
宝陵公司上诉请求：改判宝陵公司不承担零工费用。事实和理由：在没有公司项目经理和监理负责人、公司领导三方签字认证的情况下，零工费不予认可。
马永建辩称：劳务费进行了鉴定，鉴定机构征询三方意见，根据相应法规做出鉴定书。鉴定机构及人员均具有相应资质、鉴定程序符合法律规定。新增的15元每平米的管理技术人员费用是由弘伟公司与马永建共同确认的，法院予以认定符合规定。弘伟公司因自身原因导致大量工人误工，进而给工人的补偿应当由弘伟公司自行承担，要求马永建支付没有任何依据。马永建提供了大量的证据证明存在零工费的事实，况且一审庭审时宝陵公司主张零工费已经支付给弘伟公司，并没有否认零工费的事实。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。
一审法院认定事实：2013年6月1日宝陵公司青海分公司将西宁市七一路延伸段锦峰滨河苑11#楼、12#楼的全部工程，包工包料转包给了弘伟公司，并签订了《建设工程施工内部劳务承包责任书》。2013年5月8日弘伟公司又将该工程的劳务施工以建设面积每平方米315元人工费全部承包给了马永建负责的第一施工队。弘伟公司与马永建签订了《建设工程施工内部劳务承包责任书》，约定弘伟公司将锦峰房地产开发公司11#、12#楼工程中劳务承包给马永建；合同第八条约定：“乙方负责自行提供塔吊、搅拌机、施工电梯、模板、架管、扣件、螺杆、顶丝、钉子、铁丝绑扎丝、焊条、焊剂、胶布、双面胶、劳保、生活用品用具、小型工具、耗材及所有周转等材料。乙方负责自行提供各专业班组所操作焊机、钢筋机械、木工机械、泥作机械、安装机械等机械设备。由于劳务合同单价中包含乙方自行提供的各类材料、设备费用，因此在劳务结算中乙方不得再向甲方申请此项费用”。合同签订后，马永建给弘伟公司交纳300000元保证金。后马永建组织工人进场后施工，并委托马永建技术施工全权管理，并每平米增加15元技术管理人员管理费。2014年3月5日弘伟公司撤销马永建所有执行权，当月21日通知马永建撤场。2013年11月27日弘伟公司、宝陵公司青海分公司共同支付马永建劳务费、窝工、误工等费用500000元。2016年9月18日经鉴定西宁市七一路延伸段锦峰滨河苑11#楼实际完成工程人工费12618.6元、12#楼实际完成工程人工费641469.79元，共计654088.39元。
马永建给弘伟公司交纳的300000元保证金，弘伟公司已退还马永建150000元，尚欠150000元保证金未退还。按照合同规定零工是由宝陵公司青海分公司负责指派，零工费用是由宝陵公司青海分公司支付。
一审认为，弘伟公司与马永建签订的《建设工程施工内部劳务承包责任书》，系双方真实意思表示，依法应受法律保护。马永建撤场后，双方就马永建施工的劳务人工费用无法达成一致，经鉴定机构鉴定马永建施工的11#楼实际完成工程人工费12618.6元、12#楼实际完成工程人工费641469.79元，共计654088.39元。扣除弘伟公司、宝陵公司青海分公司共同支付马永建劳务费、窝工、误工等费用500000元，主张的劳务费154088.39元予以支持。马永建主张的管理费29362.59元，双方已商定对技术管理人员的管理费每平米增加15元(1957.506平方米×15元＝29362.59元)，予以支持。马永建主张的零工费105309.20元，宝陵公司青海分公司称已支付马永建，但无证据证实，不予采信，该公司应承担马永建主张的零工费用。马永建主张的误工费、材料费及基础设施费，其所提供的证据不足以证明，且属承包合同第九条规定系马永建自行承担的费用，故不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任，马永建主张宝陵公司及其青海分公司承担连带责任予以支持，遂判决弘伟公司于三十日内向马永建支付劳务费人民币154088.39元、技术人员管理费29362.59元、保证金150000元，共计333450.95元；宝陵公司及其青海分公司于三十日内向马永建支付零工费人民币105309.20元；宝陵公司及其青海分公司、陕西宝陵建设(集团)有限责任公司承担连带责任；驳回马永建的其他诉讼请求。
本案二审期间，各方当事人除对弘伟公司收取的保证金是否足额退还、零工费是否属实、除零工费外马永建应得劳务费数额、马永建是否负担弘伟公司支付的误工费用外，对原审判决查明的其他基本事实均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，关于弘伟公司收取的保证金是否足额退还，弘伟公司仅提交了所谓马永建书写的报告和一张马永建无异议的转款150000元的银行单据。而该报告经鉴定并非马永建书写，马永建对此也不予认可，无法认定报告中所述已退还150000元保证金，也就无法认定弘伟公司退还了300000元保证金，对其此项上诉理由不予采信。
关于除零工费外马永建应得劳务费数额问题，弘伟公司认为12号楼的鉴定结论存在多计算的情形，具体表现耗材不应计入劳务费、部分工种重复、φ10以下的钢筋由他人加工完成、重复计算钢筋绑扎费用。本院认为，因弘伟公司与马永建约定是按照建筑面积计算应得劳务费，而双方产生纠纷时马永建并未完成约定的施工任务。按建筑面积而言，仅仅完成了1957.506平方米，就已完成部分也未完成全部的施工项目，而且部分完成项目并不计入建筑面积，所以鉴定机构在计算劳务费时必须细化已完成的项目，而不能简单依据数量乘以单价的方式计算。根据鉴定意见内容和弘伟公司与马永建的约定，劳务费中包括耗材是双方的约定，鉴定机构计算正确。鉴定结论中φ10以下的钢筋未计算制作费用，表明此部分并未计入劳务费，弘伟公司此项抗辩缺乏依据。因鉴定机构已将劳务费细化到具体施工项目中，每一个项目也均需要人工才能完成，所以每个具体项目均包括人工费正确，并不存在工种重复并重复计算钢筋绑扎费用的问题。另弘伟公司提出的不应给付马永建管理费29362.59元的问题，因弘伟公司追加管理费的委托书开具于2013年8月，而双方的内部劳务承包责任书确定于2013年5月，弘伟公司所述承包责任书对此已有约定缺乏依据。二审时弘伟公司又提出马永建未配备管理人员，所以不应支付此费用的辩称，因是否配备相应人员均应是施工过程中落实解决的问题，如马永建未配备相应人员，弘伟公司即应及时要求马永建改正。而弘伟公司在施工过程中不提出此问题，却在双方产生纠纷后提出，而且委托书中并无此项要求，弘伟公司此项辩称亦缺乏依据，所以对弘伟公司有关劳务费数额的上诉理由均不予采信。
马永建主张的零工费是否属实问题、本院认为，马永建所谓的零工费包括了临时用工和增加项目两部分，其提交的零工结算单及增加项目签证单中仅有弘伟公司的施工员签字，确实不符合结算费用的要求。但一审时宝陵公司及其青海分公司认可产生零工费用100000元并已支付，同时根据各方均认可的会议纪要中表明桩基工程中钢筋分项作为增加工程，确实存在增加项目，所以对马永建提交的零工结算单及增加项目签证单的真实性应予认可，但桩基工程中明确不属于钢筋分项的项目基础桩砼浇筑19740元、支护桩挡土墙及冠梁砼浇筑4065元、挡土墙及冠梁模板2717元不应作为增加项目，不能因施工员签字即计算相关费用，所以马永建主张的零工费应认定为105309.20元-26522=78787.2元。
马永建是否负担弘伟公司支付的误工费用问题，各方认可弘伟公司支付的180000元是因为马永建雇佣的施工人员爬上塔吊讨要误工费而产生，并非马永建的误工费，所以如有误工费用产生也应首先由雇主马永建承担，并在实际支付后再作为损失由马永建与弘伟公司按照各自过错承担。按照马永建与弘伟公司的说法，180000元支付的是2014年2月28日至3月21日的误工费用，而作为雇主，马永建此前并未收到复工指令，其连何时开工、能否开工都未落实即雇佣外地务工人员前来西宁，对务工人员无法施工产生的误工费存在过错，应承担部分费用。弘伟公司不在上一年度结束施工时确定马永建是否继续施工，而是在第二年即将开工时通知马永建不再参与工程施工，对该笔误工费的产生也应承担一定责任。而且，弘伟公司作为一家劳务公司，应当在承包劳务工程后由自己进行施工，而不是再将施工任务转包或分包给其他人。马永建作为个人并无承包工程施工的任何资质，弘伟公司与其签订的内部劳务承包责任书属于无效合同，而造成合同无效弘伟公司与马永建均有过错，已支付给务工人员的180000元应作为损失由弘伟公司与马永建分担。根据弘伟公司与马永建的过错情况，弘伟公司已支付的180000元应由马永建承担50000元，并从弘伟公司应支付的劳务费中扣减此笔费用。
综上，一审判决依据鉴定结论及委托书，认定马永建应得劳务费总额正确，但认定弘伟公司与马永建签订的内部劳务承包责任书有效错误，并在计算拖欠劳务费及零工费用时错误，应予纠正。弘伟公司应付劳务费为654088.39元+29362.59元-500000元-50000元=133450.98元，并退还保证金150000元。宝陵公司及其青海分公司应付的零工费用数额为78787.2元，并对弘伟公司应支付的费用承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初429号民事判决；
二、青海弘伟劳务有限公司于判决生效后三十日内支付马永建劳务费133450.98元和保证金150000元；陕西宝陵建设(集团)有限责任公司及其青海分公司对此283450.98元承担连带给付责任；
三、陕西宝陵建设(集团)有限责任公司及其青海分公司于判决生效后三十日内支付马永建零工费78787.2元；
四、驳回马永建其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10730元，由青海弘伟劳务有限公司与陕西宝陵建设(集团)有限责任公司各负担5365；一审案件受理费10730元及鉴定费19000元，由马永建负担14865元，青海弘伟劳务有限公司负担7432.5元，陕西宝陵建设(集团)有限责任公司负担7432.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张磊& # xB;
审 判 员 王有林
代理审判员 陈 伟
二〇一七年七月五日
书 记 员 李 彩 虹
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。