江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5558号上诉人（原审被告）：张凯，男，1976年8月3日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：仇珊珊，江苏荆澜德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张腾飞，江苏荆澜德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张瑜，女，1980年11月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：万遂，江苏苏泓律师事务所律师。原审被告：陈茜，女，1977年9月30日生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：王玲，江苏荆澜德律师事务所律师。上诉人张凯因与被上诉人张瑜、原审被告陈茜民间借贷纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张凯上诉请求：撤销一审判决，依法改判张凯返还张瑜借款本金18415元及相应利息；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.张凯于2016年7月4日向张瑜出具案涉借条与收条，借款48348元，张瑜称借款需收取相应的服务费等各种费用，张凯遂于借款当日退还19189元，此款项应视作还款。2.南京嘉赐商务信息咨询有限公司(以下简称嘉赐公司)是一家小额贷款公司，张瑜与丁庆均为该公司员工，本案借款实际上是张凯与小额贷款公司之间的借款，丁庆在微信中称款项还给丁庆或者张瑜都是在清偿本案借款，且张瑜亦认可其中一笔还款，因此，该笔19189元也应认定为本案还款。3.张瑜称张凯向丁庆转账19189元是对案外人朱超的还款，但其提交的朱超的借款合同系复印件，亦未提供朱超委托丁庆接受张凯还款的证明，更未提供丁庆在代为收取还款后，将相应款项转给朱超的相关证据。因此，不能证明该笔19189元是张凯向朱超的还款。事实上，出具案涉借条时，张凯欠朱超的借款已全部还清，涉案三笔还款均是打给丁庆的，一审法院仅认定其中两笔，却否认了第一笔还款，系认定事实错误。张瑜辩称，1.张瑜没有收取手续费，对张凯主张的19189元系手续费、服务费不予认可。2.涉案借贷主体是张凯与张瑜，并非嘉赐公司。3.丁庆一审作证时陈述，其收到张凯的还款后，以现金方式给付朱超，并非转账。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈茜述称，认可张凯的上诉意见以及依据的事实和理由。张瑜向一审法院起诉请求：一、张凯、陈茜向张瑜返还借款本金42976元；二、张凯、陈茜给付张瑜自2016年7月14日起至实际给付之日止，按照每日28.6元为标准的违约金；三、本案诉讼费由张凯、陈茜承担。一审法院认定事实：2016年7月4日，张凯向张瑜出具借条一张，载明：今借到张瑜48348元，本人承诺自借款当日起，每10日还款5372元，共计9期向债权人归还全部借款，每期还款时间约定为还款日当日14时前；如未按约定时间还款，本人自愿承担违约金4500元∕日，直至归还全部借款，并承担一切法律责任及由此产生的一切费用。同日，张瑜向张凯通过银行转账方式交付48348元。张凯亦向张瑜出具收条一张，载明：今收到张瑜48348元。2016年7月4日、7月13日、7月24日、7月25日，张凯向丁庆转账19189元、5377元（含5元手续费）、3000元、2372元。张瑜自认于2016年7月13日收到张凯转账交付的5372元，其中本金5000元、利息372元。一审另查明，2016年7月11日，嘉赐公司注册成立，张瑜、丁庆均系嘉赐公司员工。2016年4月22日，朱超向张凯汇款50000元，其与张凯之间存在民间借贷法律关系。一审还查明，2002年3月21日，张凯与陈茜登记结婚。2013年12月20日，张凯与陈茜协议离婚，该离婚协议书载明：因张凯嗜赌成性，导致感情破裂，双方自愿离婚。2014年7月7日，张凯与陈茜复婚。2016年7月15日，张凯与陈茜再次协议离婚，在该离婚协议书中约定：婚姻关系存续期间发生的各自名下债务由各自自行承担。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。张凯向张瑜出具金额为48348元的借条、收条，张瑜向张凯转账48348元，双方构成民间借贷法律关系，合法有效，对双方均有拘束力。张凯辩称，其与嘉赐公司构成民间借贷法律关系，张瑜、丁庆均为嘉赐公司员工，嘉赐公司利用员工个人名义对外发放、收回贷款。对于张凯该项抗辩意见，借条、收条均载明民间借贷法律关系相对方为张瑜、张凯，款项交付发生在张瑜、张凯之间，其行为已满足民间借贷法律关系构成要件。嘉赐公司成立于2016年7月11日，民间借贷法律关系成立于2016年7月4日，此时间节点上嘉赐公司并未成立。故对于张凯的上述抗辩，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。借条载明：自借款当日起，每10日还款5372元，共计9期向债权人归还全部借款。张瑜自认委托丁庆于2016年7月13日收到张凯转账5372元，其中5000元为本金、372元为利息。张凯辩称，2016年7月4日、7月24日、7月25日，其向丁庆转账19189、3000元、2372元，应当视为对本案借款的偿还。对于张凯向丁庆汇款是否可以认定为向张瑜还款的问题。首先，张瑜曾委托丁庆收取2016年7月13日还款5372元，双方对于该事实没有争议，应当认定张瑜有指定丁庆作为其收款人的意思表示。其次，张凯于2016年7月4日向丁庆汇款19189元，该行为发生在2016年7月13日之前，不能推论为该时间节点上张瑜已委托丁庆收款。张瑜亦提交了张凯与朱超之间存在民间借贷法律关系，丁庆代朱超向张凯收取19189元的证据。故可以认定，张凯向丁庆转账19189元与本案无关。再次，张凯于2016年7月24日、25日分别向丁庆转账3000元、2372元，该时间节点在张瑜委托丁庆收款之后，可以推论丁庆已是张瑜的收款人。张凯向丁庆汇款即视为向张瑜还款。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。张瑜提交的证据可以证明，双方争议的19189元不属于张凯向张瑜的还款，不应当计算在张凯返还的本金范畴内。张凯提交的证据可以证明张瑜委托丁庆向张凯收取借款本息的基本事实，丁庆有代张瑜收款的意思表示，应当认定张瑜指定丁庆代其向张凯收取了5372、3000元、2372元。故张凯尚欠张瑜借款本金37604元（计算公式48348-5372-3000-2372）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。借条载明，如未按约定时间还款，本人自愿承担违约金4500元∕日。借条所约定的违约金计算标准过高，应当依法按照年利率24%计算。借条载明，每十天还款5372元。张凯偿还2期借款，从第3期开始逾期，经测算，第3期的还款截至日期为2016年8月3日。故张凯应当自2016年8月4日起承担未能按期还款的违约责任。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。张凯与陈茜婚姻关系存续期间为2014年7月7日至2016年7月15日。故该债务应当属于夫妻共同债务，张凯与陈茜负有共同还款责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。张凯、陈茜均陈述张凯借款目的为购买彩票，属于赌博行为，不能将该笔借款认定为夫妻共同债务。一方面，张凯、陈茜均未能提供证据证明涉案借款用于购买彩票；另一方面，即使张凯将涉案借款用于购买彩票，也不能认定该行为属于赌博行为。故对张凯、陈茜的该项抗辩意见，不予采信，陈茜应当对张凯的上述债务承担共同还款责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三十条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、张凯、陈茜于判决生效之日起五日内向张瑜返还借款本金37604元及违约金（自2016年8月4日起至实际给付之日止，以37604元为基数，按照年利率24%计算）；二、驳回张瑜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1017元，因适用简易程序减半收取509元，由张瑜负担112元、由张凯、陈茜负担397元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，各方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：2016年7月4日，张凯向丁庆汇款19189元的性质如何认定，应否在本案中予以抵扣。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人张凯主张其收到借款48348元之后，将19189元转给案外人丁庆，系支付案涉借款的手续费和服务费。对此，张凯既未能提供相应证据予以证明，又未能就案涉借款手续费以及服务费为何按照19189元标准收取，作出合理解释，应承担不利后果，对其该项抗辩理由，本院不予采信。张凯还抗辩19189元系对案涉借款的还款，对此，本院认为，首先，张凯既抗辩该笔款项是收取的手续费，又抗辩该笔款项是借款之后的还款，自相矛盾。其次，19189元款项收款人丁庆出庭证明该款项系其代朱超收取，并有张凯与朱超之间的借款合同予以佐证，初步证明了该笔款项的性质。张凯虽对张瑜提交的借款合同系复印件提出质疑，但对其与朱超之间的借贷关系并不否认，而是抗辩款项已还清，但未提供证据予以证明，一审法院综合双方举证情况，认定张凯向丁庆转账19189元与本案无关，并无不当。综上，张凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由张凯负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇一七年八月三十日书记员  孙雪松