黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终213号
上诉人（原审被告、反诉原告)：吴昊，男，1985年8月15日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托诉讼代理人：车凤生，黑龙江九洲律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：吴凤华，女，1966年3月16日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省宁安市。
委托诉讼代理人：洪钟哲，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱先广，男，1982年7月5日出生，汉族，个体工商户，住所地：黑龙江省宁安市。
委托诉讼代理人：孟庆福，男，1947年1月4日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省宁安市。
上诉人吴昊、吴凤华因与被上诉人邱先广买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2016）黑1084民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴昊及其委托诉讼代理人车凤生、上诉人吴凤华及其委托诉讼代理人洪钟哲、被上诉人邱先广及其委托诉讼代理人孟庆福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴昊上诉请求：一、一审判决认定事实不清。（一）未查清被上诉人邱先广销售的是进口还是国产破碎锤，吴昊按进口价格购买。一审法院故意回避这一事实，不去调查，甚至拒绝吴昊的鉴定申请。本案破碎锤没有任何海关进口手续，没有生产厂家，也没有任何产品合格证书或使用说明书。吴昊付款后，邱先广连购货发票都未开具，其行为违反了《产品质量法》第37条、39条的禁止性规定，应当受到法律制裁。（二）未查清调换的另一台破碎锤是否为韩国原装进口。吴昊以高于国产一倍的价格购买了“韩国进口”液压破碎锤，但在使用中立即出现严重的质量问题。吴昊马上找到邱先广，同时询问该产品是否为韩国原装进口，并要求提供有关进口手续和产品合格证书。邱先广为掩盖其销售假冒伪劣产品的事实，又调换一台液压破碎锤，并保证这台是韩国原装进口产品。但是，这台锤在使用中立即出现质量问题，吴昊质问邱先广，邱先广坚称是韩国进口，吴昊告知邱先广准备去举报其销售假冒伪劣产品。为掩盖违法行为，双方协商将二台锤一并给吴昊作为赔偿，但是要求吴昊隐瞒其销售假冒伪劣产品的违法行为。吴昊碍于情面，只好答应。（三）一审未查清双方的约定，故意混淆“产地”和“质量”。一审判决作出自相矛盾的错误认定，既确认双方商定韩国进口破碎锤，又确认邱先广调换的第二台锤不是韩国原装进口，并认定第一台锤是韩国原装进口且吴昊同意以国产锤调换第一台锤，因此不能要求对第一台锤进行鉴定。又因吴昊对第二台锤提出质量异议“超出合理期间”，驳回鉴定申请。吴昊始终要求法庭查明破碎锤的产地，请求鉴定是不是韩国原装进口产品，一审判决却称吴昊要求对破碎锤“质量”进行鉴定。产地和质量是两个概念，吴昊提出反诉的理由就是邱先广销售假冒伪劣产品，而不是产品质量纠纷。如果吴昊对第二台锤提出质量异议“超出合理期间”，那么邱先广在时隔两年半之久提出要求未“超出合理期间”？对产品产地国的异议“合理期间”是多久？认定吴昊同意以低于一半价格的国产锤调换第一台韩国原装进口锤的证据在哪里？如果不是赔偿给吴昊，邱先广为何两年半时间不索要第一台锤？二、一审判决对证据断章取义。一审判决依据吴昊在牡丹江市公安局阳明分局询问笔录，认定吴昊自认邱先广“交付第二破碎锤是为了调换第一台破碎锤”，并作出判决。但是，在该份笔录里，吴昊除了讲述这一事实，还继续讲述了调换以后的经过，及第二台仍然存在质量问题并追问邱先广销售产品的真伪以及双方最后协商将二台锤都归吴昊所有的结果。三、一审程序违法。一审时，邱先广举证称二台锤都是原装进口，吴昊又坚持要求鉴定真伪，一审法院为何不同意鉴定？即使第一台锤调换了，那么邱先广销售的该产品是不是韩国原装进口？如果不是，为何不追究其销售欺诈的违法责任？一审驳回吴昊的鉴定申请，不但违反了《民事诉讼法》第七十六条的规定，剥夺了吴昊的诉讼权利，而且故意偷换概念，袒护邱先广的违法行为，这样程序违法的判决，必然是错误的。四、一审判决适用法律不当。根据《产品质量法》第三十七条、第三十九条、第五十条、第六十四条规定，邱先广销售假冒伪劣产品，必须承担法律责任，赔偿吴昊的损失。一审判决适用《合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条的规定作出判决，第六十条是严格履行与诚实信用的规定，第一百一十一条是瑕疵履行的规定。如果适用这两条法律规定，恰恰应当对邱先广的违法行为做出制裁。但是一审法院却依据该法律规定，作出支持邱先广的判决，明显适用法律不当。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回邱先广的诉讼请求，判令其承担赔偿责任，并承担全部诉讼费用。
吴凤华上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定本案诉争破碎锤的所有权事实不清，证据不足。本案诉争二台破碎锤系上诉人吴昊从被上诉人邱先广处购买，其中第二台锤系邱先广补偿给吴昊的。吴昊已将二台挖掘机（挖掘机带有本案诉争破碎锤）出卖给上诉人吴凤华，并签订了挖掘机买卖合同，且已经实际交付。根据《物权法》的相关规定，动产所有权以交付使用为转移，吴凤华对挖掘机享有动产所有权。本案诉争破碎锤系挖掘机附属物，所以吴凤华对本案诉争破碎锤享有绝对的所有权。邱先广从吴昊处盗走二台破碎锤，吴凤华已经在牡丹江市公安局阳明分局报案，邱先广在刑事上已构成盗窃罪，在民事上属于侵犯吴凤华的所有权。一审认定本案诉争破碎锤所有权错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人邱先广辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）本案基本事实。吴昊于2011年5月在邱先广经营的配件商店购买了液压破碎锤一台，型号为TST1XX，编号为FMB1551XXXD，价格为11.5万元，吴昊已经交付了价款，将锤取走。使用后，吴昊称锤压力不够。经协商，双方同意更换一台破碎锤（吴昊要求调换一台世运牌破碎锤）。2011年6月，邱先广将型号为SWB4XXX，编号为SWB150XXXD，价格125000元的世运牌液压破碎锤一台交付给吴昊。可事后，吴昊未将第一台锤返还，差价款1万元也未给付。邱先广此后多次找吴昊，要求将第一台锤返还并给付差价款，吴昊借口推拖不予返还。购买破碎锤之事，因双方未签订书面合同，邱先广为索取证据也付出很大代价。吴昊在2011年后期，只承认从邱先广处取走一台破碎锤，不承认取走更换第二台锤的事。为讨回公道，邱先广找法庭、派出所、司法所求助，但无凭无据，这些机构也爱莫能助。2013年9月，邱先广通过多方打听，才寻找到吴昊将二台锤放置的地点，将二台锤取回。昊昊在阳明分局承认从邱先广处取走二台锤并一直使用。（二）邱先广不存在违反法律禁止性规定，利用欺诈手段销售假冒商品的行为。邱先广依法经营配件商店，双方也是按照市场交易习惯买卖破碎锤，不存在国家工商行政管理局《欺诈消费者纠纷处罚办法》第三条规定的十三种情形，不存在欺诈行为。（三）邱先广交付吴昊第二台锤更换第一台锤，是双方协商解决买卖纠纷的一种方式，不是用于赔偿，况且吴昊也承认从2011年6月至2013年7月一直使用这二台锤。不难看出，二台锤不存在什么质量问题。如有问题，吴昊应向产品质量监督机构、工商行政管理部门申诉或到法院起诉。一审时，吴昊也未向法庭提出任何证据证明。因此，吴昊称邱先广用第二台锤赔偿是没有事实和法律依据的。一审法院对证据的审核认定是正确的，不存在断章取义。（四）吴昊与吴凤华签订买卖协议是规避法律、逃避债务的行为，一审法院未认定破碎锤所有权转移是对的。吴昊为拒绝履行返还义务，向法庭提交了《转让协议书》二份，称二台锤系现金交易。而其在牡丹江市公安局阳明分局询问时，均称是抵债而不是现金交易，不能证明吴凤华善意取得锤所有权。二、一审判决适用法律正确，吴昊在一审提起反诉已超过诉讼时效期间。根据《民法通则》第一百三十六条第一款第（二）项的规定，涉及产品质量诉讼时效期间为一年。按《合同法》第一百五十八条的规定，吴昊在2011年6月收到第一台锤后，未到质量监督部门、工商行政管理部门进行申诉或到法院起诉，已超过诉讼时效期间。三、本案焦点是产品质量问题而不是产地，吴昊以产地说事是站不住脚的。综上所述，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉，维持原判。
邱先广向一审法院起诉请求：要求被告退还型号为TST1XX的破碎锤并给付破碎锤折旧款50000元及第二台破碎锤差价款10000元。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）邱先广系宁安市东京城镇喜臣挖掘机配件商店业主。2011年5月，被告（反诉原告）吴昊在原告经营的商店购买液压破碎锤一台，型号为TST1XX，编号：FMB1551XXXD，价格115000元。该价款被告已经给付原告。被告使用后，以该液压破碎锤质量不好为由找到原告，要求返还货款并赔偿损失，经协商，原告同意为被告调换液压破碎锤，被告同意调换。2011年6月，原告将型号为SWB4XXX，编号：SWB150XXXD，价格125000元的液压破碎锤一台交付给被告，被告未向原告支付价款。被告也未将型号为TST1XX，编号：FMB1551XXXD的液压破碎锤返还原告。原、被告之间未签订书面合同。被告使用原告交付的二台液压破碎锤至2013年7月。2013年7月10日，被告与第三人吴凤华签订转让协议两份，协议约定，吴昊将二台挖掘机及附属设备150型及155型液压破碎锤转让给吴凤华，吴凤华以现金方式支付价款共计675000元。2013年9月11日，上述二台破碎锤在牡丹江市铁岭镇鑫永盛重型汽车维修公司院内被原告拉走。2013年10月9日，上述二台破碎锤被牡丹江市公安局阳明分局扣押并存放于牡丹江市公安局阳明分局院内。本院于2013年11月8日依原告（反诉被告）邱先广申请，采取财产保全措施，裁定扣押液压破碎锤二台（型号分别为RST1XX、编号为FMB1551XXXD，型号为SWB4XXX、编号为SWB150XXXD）并由邱先广保管。第三人与被告系姑侄关系。
一审法院认为，原告邱先广交付给被告吴昊二台液压破碎锤，双方当事人均予以承认，事实清楚。原告邱先广与被告吴昊于2011年5月买卖破碎锤的行为合法有效，原告交付给被告第二台型号为SWB4XXX、编号：SWB150XXXD、价格为125000元的液压破碎锤，应视为对第一台破碎锤产品质量问题的调换。虽然原、被告双方未签订书面合同，但原告主张为被告调换液压破碎锤，并且将调换后的液压破碎锤交付给被告，原告已经履行了自己的义务。被告收到原告交付的调换液压破碎锤后，应当遵循诚实信用原则，将第一台型号为TST1XX、编号：FMB1551XXXD的液压破碎锤返还给原告，被告拒绝返还构成违约。原告要求被告返还第一台液压破碎锤的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。关于原告要求被告给付型号为TST1XX液压破碎锤折旧款50000元的请求，因原告未能提供证据证实折旧事实及折旧款的计算依据，本院不予支持。因原告与被告之间系产品调换，未约定给付差价款，原告要求被告给付差价款的请求，不符合法律规定，本院不予支持。原告要求被告给付拖欠的配件款，因原告提供的账本并无被告签字确认，原告未能提供证据证实被告拖欠配件款的事实，原告要求被告给付拖欠的配件款证据不足，本院不予支持。被告辩称购买型号为TST1XX液压破碎锤时，原告承诺是进口产品，因质量不合格，原告将型号为SWB4XXX的液压破碎锤给被告用以赔偿被告的损失，对此原告不认可。被告申请证人出庭作证，三名证人的证言表述不清，并且被告与证人之间、证人与证人之间的表述不能相互吻合，不能形成证据链条，为此被告主张购买型号为TST1XX的液压破碎锤时原告承诺是进口产品、原告将型号为SWB4XXX的液压破碎锤赔偿给被告的事实，证据不足，本院对该辩解不予采纳。被告反诉称原告在销售液压破碎锤过程中存在欺诈行为，双方约定液压破碎锤为进口产品，但未提供相关证据予以证实。被告未向法庭提供证据证实原告交付的液压破碎锤为以假充真、假冒伪劣产品，且其在公安机关2013年9月18日做的笔录中承认破碎锤有两个合格证。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本案被告购买的液压破碎锤并非用于生活消费需要，被告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定主张原告赔偿一倍的商品价款不符合法律规定。综上，被告的反诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第三人吴凤华主张对本案所涉的二台液压破碎锤拥有所有权。第三人为证明自己的主张仅向本院提供转让协议，未提供相关证据予以辅佐，特别是转让协议中约定以现金方式支付价款及挖掘机连同破碎锤交付的事实，均未举证证实。被告及第三人在牡丹江市公安局阳明分局做的询问笔录中均称，被告用挖掘机及破碎锤抵顶拖欠第三人的欠款，但亦未举证证实，且与转让协议中约定的以现金方式支付价款相互矛盾。转让协议不能证明第三人的主张成立，即不能证明第三人善意取得了本案所涉二台液压破碎锤的所有权。第三人的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，判决：一、被告（反诉原告）吴昊于本判决发生法律效力之日将型号为TST1XX，编号：FMB1551XXXD的液压破碎锤返还给原告（反诉被告）邱先广；二、驳回原告（反诉被告）邱先广的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吴昊的反诉请求；四、驳回第三人吴凤华的请求。案件受理费3934元，由原告（反诉被告）邱先广负担1334元，被告（反诉原告）吴昊负担2600元；反诉案件受理费4750元，减半收取即2375元由被告（反诉原告）吴昊负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点为，如何认定本案买卖合同约定内容；邱先广履行本案买卖合同时是否存在违约行为，应否承担违约责任；吴凤华对本案二台破碎锤是否享有所有权；一审判决适用法律是否得当；一审是否存在程序违法。一、关于如何认定本案买卖合同约定内容，邱先广履行本案买卖合同时是否存在违约行为，应否承担违约责任，以及一审是否存在程序违法的问题。吴昊与邱先广未签订书面买卖合同，根据二人在本案审理过程中的陈述及自认，可以认定双方商定二台锤均为韩国进口机芯、国产夹板，双方未约定商品的具体检验期间。一审判决确认了邱先广先后交付吴昊二台破碎锤的事实及价款、型号，并未具体认定二台锤的机芯是否进口或国产。因此，不存在上诉人所称判决前后存在矛盾之处。从本案事实看，吴昊只交付第一台锤的价款。其在一审辩称购买第一台锤后，因出现质量问题，邱先广同意赔偿其第二台锤。但邱先广对此不认可，吴昊亦不能举证证明，则根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，吴昊应当承担举证不能的法律后果，其关于第二台锤系对第一台锤赔偿的上诉主张，本院不予支持，应认定第二台锤系对第一台锤的调换。邱先广已交付第二台锤，吴昊应当返还第一台锤，故第一台锤是否为韩国进口机芯、是否有质量问题均不在本案考量范围。对于第二台锤是否为韩国进口机芯，因邱先广提交了产品合格证，其作为经销商，应视为尽到一定的注意义务。吴昊接到第二台锤后至邱先广起诉前，无权占有第一台锤超过二年时间，且按其自述又将二台锤转卖给他人。吴昊不能举证证明在此期间向邱先广提出任何异议，也不能举证证明邱先广明知销售的破碎锤不是韩国进口机芯，亦未向法院起诉主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”，“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第一百五十八条第二款规定的‘两年’是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”，“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，虽然吴昊在本案中对第二台锤提出异议，但因其提出反诉时已超过法定最长合理期间，应视为其对第二台锤的认可，本院对其请求不予支持。故此，二台破碎锤机芯的产地为何实质已不影响本案裁判结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款的规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，一审法院未予准许吴昊的鉴定申请符合法律规定。本案中，因邱先广系第一台锤的所有权人，根据所有权的永续性特征，其有权随时主张返还，不受时间限制。二、关于吴凤华对本案二台破碎锤是否享有所有权的问题。本案中，吴凤华与吴昊共同主张吴昊以转让二台破碎锤的所有权抵偿吴昊之前欠吴凤华的借款，除《转让协议》，二人并未提供其他证据佐证抵帐及实际交付破碎锤的事实，不能充分地证明吴凤华实际履行了买卖合同义务及吴凤华善意取得本案二台破碎锤所有权的事实。吴凤华可就其主张向吴昊另行主张权利。三、关于一审判决适用法律是否得当的问题。吴昊接到第二台锤后，理应立即返还第一台锤，此系正确履行双方买卖合同的应有之义。因吴昊未及时返还第一台锤，且无权占有二年有余，主观上存在违约的故意，客观上给邱先广造成了经济损失，根据《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决“、“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，邱先广作为第一台锤的所有权人，有权向吴昊主张无权占有期间的折旧损失。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于质量违约的规定不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当之处，但裁判结果正确，故对上诉人吴昊、吴凤华的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人吴昊缴纳的二审案件受理费8153元，由上诉人吴昊负担；上诉人吴凤华缴纳的二审案件受理费2450元，由上诉人吴凤华负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋志红
审判员 柳冬梅
审判员 王 欢
二〇一七年四月十八日
书记员 韩江亓