广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法知民终字第22号
上诉人（原审被告）：罗洪，男，系东莞市清溪蓝虹百货商场经营者。
委托代理人：曾晓鹏，该商场员工。
被上诉人（原审原告）：宁波方太厨具有限公司，住所地，浙江省宁波杭州湾新区滨海二路218号。
法定代表人茅忠群，系该公司总经理。
委托代理人：张丽娟，广东前海律师事务所律师。
宁波方太厨具有限公司（以下简称“方太公司”）与罗洪侵害商标权纠纷一案，罗洪不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第567号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，涉案第1918833号“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为方太公司，其核定使用的商品为第11类，包括电炉灶、燃气炉等，注册有效期自2002年12月7日至2012年12月6日，续展有效期自2012年12月7日至2022年12月6日。涉案第3737450号“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为方太公司，其核定使用的商品为第11类，包括煤气灶、电炉灶、厨房炉灶（烘箱）等，注册有效期自2005年5月28日至2015年5月27日。涉案第970812号“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为宁波飞翔厨房设备有限公司，其核定使用的商品为第11类，包括厨房炉灶、微波灶、电烤箱等，注册有效期自1997年3月28日至2007年3月27日，续展有效期自2007年3月28日至2017年3月27日。1999年4月7日，第970812号“”商标注册人名义变更为方太公司
2005年7月18日，浙江省工商行政管理局发出通知，确认方太公司使用在厨房炉灶、吸油烟机商品上的“方太商标”，被国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会认定为驰名商标。
2012年8月25日，广东省深圳市深圳公证处公证员刘穗梅与工作人员李曜明，随申请人宁波方太厨具有限公司的委托代理人罗小勇到达广东省东莞市清溪镇鸿成综合市场内的蓝虹商场，由罗小勇以普通消费者身份购买了燃气灶具一个，并现场取得《POS签购单》一张、《电脑小票》一张。《POS签购单》显示商户名为“罗洪百货”，金额为人民币34元；《电脑小票》显示商户名为“蓝虹商场”，品名为“丽康方太130单炉”，金额为人民币34元。罗小勇的购物过程由公证员刘穗梅与工作人员李曜明现场监督。购买行为结束后，罗小勇对蓝虹商场门面及所购的物品、《POS签购单》、《电脑小票》进行拍照。公证员刘穗梅对所购的物品进行了封存。2012年9月7日，广东省深圳市深圳公证处出具（2012）深证字第161960号公证书，对上述行为进行了公证。方太公司主张为本案支付公证费人民币800元、律师费人民币3000元，并提交了公证费发票及律师费发票予以证实。
当庭拆封公证处封存的上述燃气灶，燃气灶控制面板左边使用了“方太炉王”字样的标识，外包装箱上使用了“”、“”标识（详见附图）。上述燃气灶包装盒上显示生产厂家为佛山市顺德区杏坛镇海迪电器厂。
另查明，罗洪系个体工商户东莞市清溪蓝虹百货商场经营者。该个体工商户于2011年2月21日经东莞市工商行政管理局批准成立，经营范围包括零售预包装兼散装食品、日用品、卷烟。
原审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。方太公司是第1918833号“”商标、第3737450号“”商标、第970812号“”商标的商标注册人，在商标注册有效期内，其依法享有的商标专用权受法律保护。罗洪经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向原审法院提交书面答辩状及相关证据，视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利，罗洪应当承担由此产生的不利法律后果。
本案中，根据（2012）深证字第161960号公证书载明的事实、所附票据及原审法院查明的事实，可以确认被控侵权燃气灶系罗洪经营的东莞市清溪蓝虹百货商场售出。涉案第1918833号、第3737450号、第970812号商标核定使用商品均为第11类，包括燃气炉、煤气灶、厨房炉灶在内，本案被控侵权商品从功能、用途、销售渠道等方面看，与方太公司使用第1918833号、第3737450号、第970812号商标的商品相同。
涉案燃气炉及外包装盒上使用的“方太炉王”、“”、“”标识分别与“”、“”、“”商标在文字、字母组合上基本相同。考虑到方太公司上述商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，二者在视觉上非常近似，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉被控侵权商品系未经方太公司许可的在同种商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标。罗洪销售案涉侵权商品的行为属于侵犯方太公司第1918833号“”、第3737450号“”、第970812号“”注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，罗洪应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
至于赔偿的数额，方太公司主张其为调查取证支付公证费人民币800元、律师费人民币3000元、购买被控侵权商品费用人民币34元，但由于方太公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者罗洪因侵权行为所获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，罗洪的赔偿数额由原审法院在人民币50万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑罗洪侵权行为的性质、期间，方太公司商标的知名度、涉案侵权商品的价值以及方太公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定罗洪赔偿金额为人民币5000元。对于方太公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：一、罗洪立即停止销售侵害宁波方太厨具有限公司第1918833号“”、第3737450号“”、第970812号“”注册商标专用权的燃气灶；二、罗洪于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿宁波方太厨具有限公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币5000元；三、驳回宁波方太厨具有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币550元，由罗洪负担。
罗洪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、罗洪所销售的产品有合法来源，均通过正规合法的途径购入，没有故意侵权；二、方太公司提供的公证书存在重大瑕疵，其公证程序违法；三、罗洪由于经营地段属于乡村路段，人流少，周边购买力薄弱，所以侵权的性质与危害后果不大，所得利益极小，一审法院判赔不合理；四、根据我国商标法第五十六条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。综上所述，请求判令：一、撤销一审法院的判决，改判罗洪赔偿方太公司经济损失人民币0元；二、一、二审诉讼费用由方太公司承担。
罗洪向本院提交了销售单，拟证明其销售的侵权产品具有合法来源。
对于罗洪提交的证据，方太公司发表质证意见称：该单据没有公章，没有经办人签名，且也不能指向本案的涉案产品。
针对罗洪的上诉，方太公司发表答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。
原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院另查明：方太公司于2013年9月17日向原审法院提起诉讼请求判令：一、罗洪立即停止销售侵犯方太公司“方太”注册商标专用权的涉案燃气灶具（第1918833号、第3737450号、第970812号）；二、罗洪赔偿方太公司经济损失人民币25000元；三、罗洪赔偿方太公司为制止侵权所支出的调查费、公证费及律师费共计人民币5000元；四、罗洪承担本案诉讼费用。
本院认为，本案的争议焦点为：一、罗洪的合法来源抗辩是否成立；二、一审判赔是否合理。
一、罗洪的合法来源抗辩是否成立。
二审中，罗洪虽然向本院提交了台头为“888家电贸易公司”的销售单，但该销售单无法与本案侵权产品相对应，罗洪也没有提交888家电贸易公司的主体资料，且罗洪售卖侵权产品的销售价、进货价较低，均与正版产品相差甚远，不能排除罗洪“不知道是侵权产品”，因此，罗洪不能证明侵权产品的来源，其合法来源抗辩不能成立。
二、一审判赔是否合理。
《商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”；第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。现因双方都无法证明方太公司的实际损失及罗洪的获利，一审法院综合各种因素酌情确定罗洪赔偿金额为人民币5000元并无不妥，本院予以维持。
至于罗洪诉称的公证程序违法，因没有证据证明，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人罗洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
审 判 员 涂林宗
代理审判员 邹 越
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 夏如发
附图：
方太公司注册商标：
第1918833号第3737450号第970812号
涉案侵权产品上使用的标识：
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