青海省海东市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）东行终字第13号
上诉人（原审原告）马有俊，男，回族，生于1971年2月4日，青海省民和回族土族自治县人，农民，现住本县。
委托代理人秦峰，系甘肃锦荣律师事务所律师。
委托代理人何明，系甘肃金纶盛律师事务所律师。
被上诉人民和回族土族自治县公安局。
法定代表人吴良厚，该局局长。
委托代理人韩永褔、该局法制室主任。
委托代理人吕户元，该局川口派出所副所长。
原审第三人马忠荣，男，回族，生于1963年2月15日，甘肃省人，住兰州市红古区。
原审第三人李东，男，汉族，生于1982年7月31日，甘肃省人，住兰州市红古区。
原审第三人朵富，男，汉族，生于1986年10月27日，甘肃省人，住兰州市红古区。
原审第三人马建，男，回族，生于1988年8月13日，甘肃省人，住兰州市红古区。
上诉人马有俊因治安行政处罚一案，不服民和回族土族自治县人民法院（2014）民行初字第23号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人马有俊及其委托代理人秦峰、何明，被上诉人民和县公安局之委托代理人韩永福、吕户元，原审第三人马忠荣到庭参加诉讼。原审第三人李东、朵富、马建因下落不明，本院依法公告送达开庭传票，公告期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
原审审理查明，第三人马忠荣与原告马有俊素有经济来往纠纷，为索要债务，在第三人马忠荣的指使下，第三人李东于2014年2月26日11时许纠集第三人朵富、马建及马健、王楠钦，驾驶甘AGE3**号别克桥车携带砍刀、弩、仿真枪式打火机各一把到民和县城跟踪原告马有俊，并预谋通过威胁方式让马有俊偿还马忠荣的债务。其跟踪马有俊至民和县城南大街伊鑫宾馆门口处，马有俊从自驾车上下车后，第三人李东、朵富、马建三人下车将马有俊强行拉上车时，被在场群众制止，并有群众报警110指挥中心。案发现场马健和王楠钦怕出事，下车后叫一出租车返回海石湾。被告在接警后立即指令巡警大队赶到事发现场处置警情，经初步询问了解后，将涉嫌违法人员第三人李东、朵富、马建和原告马有俊带至公安局进一步审查，并对李东驾驶的甘AGE3**号别克桥车进行检查，发现车内装有砍刀、弩、仿真枪式打火机各一把。随后将该案移交川口派出所受理。被告经过调查，按照第三人各自实施的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十二条第二款之规定，于2014年5月31日作出民公（治）行罚决字（2014）125号行政处罚决定书，决定给予李东行政拘留十日的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十条第（二）项、第四十二条第（一）项之规定，于2014年6月10日作出民公（治）行罚决字（2014）129号行政处罚决定书，决定给予马忠荣行政拘留九日的处罚，决定给予李东行政拘留八日，对朵富、马建分别给予行政拘留六日的处罚。并对马健、王楠钦于2014年7月14日作出民公（治）不罚决字（2014）149号不予行政处罚决定书。行政处罚决定书送达后，原告马有俊不服被告作出的民公（治）行罚决字（2014）129号行政处罚决定书，向海东市公安局申请复议，海东市公安局于2014年7月16日作出东公复决字（2014）第（05）号复议决定书维持了被告作出的行政处罚决定。原告不服于2014年7月23日向本院提起行政诉讼。
原审审理认为，被告民和县公安局提供的证据材料证明第三人马忠荣与原告之间素有经济往来纠纷，为索要债务马忠荣采取违法措施，指使第三人李东等人威胁人身安全，李东非法携带管制器具，其行为违反了治安管理的行为，应受到治安管理处罚。被告民和县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚罚》第二十条第（二）项、第四十二条第（一）项之规定，分别对第三人马忠荣、李东、朵富、马建作出的行政处罚决定证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，应予维持。本案庭审焦点是：被告作出的具体行政行为事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确，原告主张第三人李东、朵富、马建等人手持砍刀、弩、手枪等凶器威胁其人身安全，该案应确定为刑事案件而不应以治安案件处理，其主张不属于行政诉讼解决的范畴，诉讼请求撤销该治安行政处罚决定书理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持民和县公安局作出的民公（治）行罚决字（2014）第129号行政处罚决定书，并由原告马有俊承担50元案件受理费。
马有俊不服上述判决，向本院提起上诉称，（一）根据被上诉人民和回族土族自治县公安局向原审提交的证据证实，被上诉人作出的行政处罚决定存在以下违反办案法定程序、适用法律错误：1、在证据方面存在的问题；2、对案件存在其他违法犯罪问题未依法处理；3、根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条之规定：对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。被上诉人作为公安机关在办理此案时避重就轻，没有依法对涉嫌刑事犯罪的案件依照刑事案件的办案程序规定进行办理。（二）原审法院违反办案程序规定。被上诉人作为行政诉讼的被告向民和法院提交证据的时间应当是在收到起诉状副本之日起的10日内提交证据。但本案被上诉人提交证据记载案卷移交的时间2014年的11月14日，而上诉人提起行政诉讼的时间是在2014年的7月份，这已经超过了法定的举证期限。据此，应当认定被上诉人作出的具体行政行为没有合法证据，依法应当予以撤销。
综上所诉，被上诉人民和县公安局违法办案程序规定，作出的民公（治）行罚决字（2014）129号《行政处罚决定书》的具体行政行为事实不清、违反法定程序、适用法律错误，依法应撤销该行政处罚决定，请求依法撤销（2014）民行初字第23号行政判决；责令被上诉人民和回族土族自治县公安局依法履行法定职责，对被上诉人马忠荣、李东、朵富、马建等人涉嫌敲诈勒索及绑架的刑事犯罪依法立案侦查；本案的一、二审诉讼费由被告共同承担。
被上诉人民和回族土族自治县公安局答辨称，被上诉人作出的民公（治）行决字（2014）第129号公安行政处罚决定书认定的事实清楚，证据确实充分，处罚适当，适用法律依据正确，程序合法，上诉人马有俊上诉要求撤销民公（治）行罚决字（2014）第129号公安行政处罚决定书的理由不能成立。请求海东市中级人民法院依法判令驳回上诉人的上诉请求，依法维持民和县人民法院（2014）民行初字第（23）号行政判决书和被上诉人做出的民公（治）行罚决字（2014）第129号处罚决定。
原审第三人马忠荣庭审辨称，我与上诉人之间的经济纠纷是核心源头，现上诉人在上诉状所说的与事实不符。
原审第三人李东、朵富、马建未提交书面答辩。
本院认为，1、根据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料并提出答辩”。本案原审法院于2014年7月23日立案，向被上诉人送达起诉状副本的时间是2014年11月5日，违反法定送达期限；2、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条：对于案情比较复杂或证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。第三十五条规定：证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案依据。本案中，被上诉人为证明被诉具体行政行为的合法性，提供了四类142份证据，但从卷宗材料中没有经庭审前组织该案进行证据交换的记录。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十九条规定：当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明力以及证明力大小，进行质证。但从原审法院庭审笔录中未有反映，且上诉人委托代理人在二审庭审中陈述，原审法院未对被上诉人提交的证据进行质证。
综上，本院认为，原审法院审理违反法定程序，故依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（三）项规定，裁定如下：
1、撤销民和回族土族自治县人民法院（2014）民行初字第23号行政判决书；
2、发回民和回族土族自治县人民法院重审。
审判长 王明华
审判员 丁 亮
审判员 薛红玲
二〇一五年八月十九日
书记员 ＸＸＸ