江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第2009号
上诉人（原审被告）喻志勇，农民。
委托代理人喻家新，系喻志勇父亲。
委托代理人金仁丹。
被上诉人（原审原告）陈前军，打工。
委托代理人许宏军，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜奎新，打工。
委托代理人王海燕，江苏岸庆律师事务所律师。
原审被告盐城温氏畜牧有限公司。
法定代表人不详。
上诉人喻志勇与被上诉人陈前军、杜奎新、原审被告盐城温氏畜牧有限公司（以下简称畜牧公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2014年9月9日作出（2014）盱马民初字第0484号民事判决，喻志勇对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人喻志勇的委托代理人喻家新、金仁丹，被上诉人陈前军的委托代理人许宏军，被上诉人杜奎新的委托代理人王海燕到庭参加诉讼。原审被告畜牧公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，盐城市大丰市草庙镇3-2-3养殖工程由被告畜牧公司发包给被告喻志勇，喻志勇将其中的土建工程分包给被告杜奎新。原告陈前军受被告杜奎新所雇从事清仓工。2012年11月27日，原告在施工中因木板断裂不慎从屋顶摔落受伤。原告陈前军受伤后，被送至大丰市人民医院治疗，入院诊断为：1、左股骨近端粉碎性骨折；2、头部外伤，鼻梁骨折，住院期间进行左股骨闭合复位＋PFNA内固定＋骨又生植骨术，经治疗于2013年1月1日出院，共住院35天，出院诊断为：1、左股骨近端粉碎性骨折；2、头部外伤，鼻梁骨折，左侧坐骨骨折，腰椎5横突骨折。出院医嘱：1、创面护理，预防感染；2、骨折愈合前禁止承重；无负重下加强关节功能锻炼；3、每月骨科门诊复诊；4、有情况随时就诊。住院期间医疗费为37201.4元。原告的伤情经法院委托南京金陵司法鉴定所鉴定，2014年5月26日，该所出具鉴定意见：1、被鉴定人陈前军右髋关节功能丧失50%以上构成九级伤残。2、被鉴定人陈前军误工期限以伤后540日为宜。3、被鉴定人陈前军护理期限以伤后120日为宜。4、被鉴定人陈前军营养期限以伤后90日为宜。原告支出鉴定费用2380元。
另查明，被告杜奎新、喻志勇均无相应建筑资质。原告陈前军户籍地为淮安市淮阴区吴城镇南圩村三组25号，家中土地较少，平时主要以其打工收入为生活来源。原告陈前军入院前，被告杜奎新支付了急诊费用735元，支付了住院期间护理人员770元＋3400元护理费，负担了原告方交通费，另给付原告妻子3000元生活费。事故发生后，被告喻志勇给付了原告方30000元，其中10000元交给原告陈前军儿子陈红亮，由陈红亮出具了借条，另20000元交被告杜奎新用于医疗费用。原告陈前军37201.4元医疗费用系被告杜奎新结算。
原审原告陈前军诉称，原告陈前军受被告杜奎新所雇，在盐城市大丰市草庙镇3-2-3养殖工程中从事清仓工，该工程发包方为畜牧公司，分包人为喻志勇、许中权。杜奎新为喻志勇和许中权的下级承包人。2012年11月27日，原告在施工中受杜奎新指派进行工作时，不慎从屋顶摔落，遭受重伤。原告陈前军受伤后，被送至大丰市人民医院治疗，入院诊断为：1、左股骨近端粉碎性骨折；2、头部外伤，鼻梁骨折。手术后，2013年1月1日出院，出院诊断为：1、左股骨近端粉碎性骨折；2、头部外伤，鼻梁骨折，左侧坐骨骨折，腰椎5横突骨折。原告经鉴定构成九级伤残，原告的诉讼请求为：1、被告杜奎新对原告陈前军遭受的人身损害（九级伤残）承担赔偿责任，赔偿金额合计224732.4元（其中误工费540×89.15=48141元；护理费120×50=6000元；营养费90×15=1350元；住院伙食补助费35×18=630元；医疗费37201.4元；交通费1258元；残疾赔偿金130152元）；2、被告喻志勇、畜牧公司对上述诉请承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费、以及相关鉴定费用由被告承担。
原审被告杜奎新辩称：1、盐城市大丰市草庙镇3-2-3工程发包人系被告畜牧公司，被告畜牧公司将工程承包给喻志勇、许中权，被告杜奎新受雇于被告喻志勇、许中权从事带班管理工作，即被告杜奎新与原告陈前军都是为喻志勇、许中权打工，被告杜奎新也不应当承担赔偿责任；2、原告损伤造成的原因是原告个人主要行为造成，原告陈前军违反“山尖保桁条”操作规定，如果原告没有违规施工，完全可以避免事故发生；原告在工地上负责小工工作，为大工服务，用砖头、拌混凝土，按照原告施工的高度、难度、危险度，不至于发生损伤；3、对鉴定结论的意见有异议，从原告实际伤情和目前现状，原告亲自来到法庭，也目睹了原告走路的情况，原告不至于构成九级伤残，原告主张的三期也偏高，请求法庭对鉴定结论予以核查。
原审被告喻志勇辨称：1、对原告诉称的原告与几被告之间的法律关系，答辩人不持异议，原告系受雇于被告杜奎新，在从事雇佣活动中受到伤害，故本案中赔偿主体首先是被告杜奎新；2、原告诉求被告喻志勇承担连带责任，没有事实和法律依据，被告喻志勇和被告杜奎新之间仅是承揽关系，如果被告喻志勇有责任，也仅仅是选任上的不当；3、原告未尽安全注意义务，其本身存在过错，本案中应承担相应的民事责任；4、事故发生后，本着人道主义精神，被告喻志勇已垫付医疗费3万元；5、原告相关赔偿标准应当适用农村标准来计算；6、原告提交的鉴定意见书，结论明显不足，不能作为定案依据。
原审被告畜牧公司未作答辩。
原审认为，根据《侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的基本事实是：被告畜牧公司将建设工程发包给没有资质和安全生产条件的被告喻志勇，被告喻志勇又将劳务工程分包给没有资质和安全生产条件的被告杜奎新，后原告陈前军在工作过程中受伤。被告杜奎新在分包过程中没有为施工现场的工人提供安全生产条件，具有主要过错，应对原告陈前军的损伤承担主要责任。原告陈前军明知施工现场存在危险，自身未尽审慎注意义务，也有一定过错。对被告杜奎新的责任比例，酌情确定为80%。被告畜牧公司将工程发包给没有资质和安全生产条件的被告喻志勇，喻志勇又将工程分包给没有资质和安全生产条件的被告杜奎新，故被告畜牧公司与被告喻志勇应对被告杜奎新的赔偿承担连带责任。
对原告陈前军主张各项损失，认定为：1、医疗费为735元＋37201.4元；2、住院伙食补助费为35天×18元／天=630元；3、营养费为90天×10元／天=900元；4、误工费，原告陈前军未举证证明其固定收入情况及最近三年的平均收入状况，考虑到其从事建筑劳务的事实，可参照江苏省建筑业职工平均工资标准计算，现原告主张按89.15元每日计算不超出标准，予以确认；误工时间为伤后540日，原告主张540日不超出标准，故误工费为540天×89.15元／天=48141元；5、护理费，原告陈前军因伤住院，出院后伤情仍未痊愈，仍需人护理，护理费可参照本地护工标准计算，原告主张50元每日不超出标准，故护理费为120天×50元／天=6000元；6、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭证；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合原告交通费票据及在盐城大丰受伤及住院的事实，酌情支持1000元；7、残疾赔偿金，原告陈前军虽然户籍地在农村，但承包地较少，其生活来源主要靠在外打工，故可按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。原告陈前军左髋部受伤严重，司法鉴定意见书载明的检验及分析也是针对左髋关节功能障碍，从整个鉴定意见书来看鉴定意见载明的“右髋关节功能丧失”系笔误，正确应为“左髋关节功能丧失”，故对原告陈前军的伤残等级仍应以九级伤残计算。残疾赔偿金为32538元／年×20年×20%=130152元；8、鉴定费2380元。上述费用合计227139.4元。故被告杜奎新应赔偿原告陈前军227139.4×80%=181711.52元。被告杜奎新主张垫付了交通费，但从其提供的明细看主要系用于事故的善后处理，只有少部分用于受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗，对此酌情认定300元。综上，扣除被告杜奎新垫付的25406.4元和喻志勇垫付的30000元，下余126305.12元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告杜奎新于决生效后十日内赔偿原告陈前军损伤的各项费用计人民126305.12元，被告喻志勇、畜牧公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告陈前军的其他诉讼请求。如果未按该决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1624元，减半收取812元，由原告陈前军负担312元，被告杜奎新负担500元，被告喻志勇、畜牧公司承担连带责任。
一审宣判后，喻志勇不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与杜奎新之间是承揽关系，而非发、承包关系，即使承担责任也仅承担选任不当的次要或补充责任；2、被上诉人陈前军存在重大过错，应承担主要责任；3、南京金陵司法鉴定所的鉴定意见不能作为定案依据；4、被上诉人陈前军相关赔偿标准应按农村居民标准计算。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人陈前军辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人杜奎新辩称，上诉人与畜牧公司应承担全部赔偿责任，被上诉人杜奎新已经尽到了救助义务，无力承担赔偿责任。请求二审依法判决。
原审被告畜牧公司未作答辩。
二审经审理确认一审查明的事实。
本院认为，关于上诉人与被上诉人杜奎新之间是何种关系，上诉人应承担何种责任问题。一审中上诉人对工程的发包人系畜牧公司，其将工程分包给上诉人和许中权，上诉人和许中权又将土建工程分包给没有施工资质的被上诉人杜奎新的事实不表异议，被上诉人陈前军一审中也申请了证人出庭作证证明被上诉人陈前军在工地做工受伤的事实。上诉人认为其与杜奎新之间系承揽关系没有提供证据，一审据此判决上诉人与杜奎新承担连带赔偿责任并无不当，上诉人的该条上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人陈前军承担责任比例问题。本院认为，作为雇主，雇佣工人进行施工，应当提供安全的施工条件，本案中被上诉人杜奎新既不具备施工资质，也未提供施工防护设施等条件，对被上诉人陈前军在工地受伤存在主要过错。被上诉人明知施工存在不安全因素，施工过程中未尽到审慎注意义务，也存在一定过错，一审根据双方过错程度判决双方承担的责任比例并无不当，上诉人的该条上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
关于司法鉴定结论能否采信问题。本院认为，被上诉人陈前军在工地从高处坠落致左股骨近端粉碎性骨折、鼻骨骨折、左侧坐骨骨折、腰椎5横突骨折，并入院进行治疗是客观事实。在被上诉人陈前军提起诉讼后，一审法院根据被上诉人申请，依照法定程序委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定材料系被上诉人陈前军在医院治疗的相关材料。该鉴定意见书的基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明均是针对被上诉人陈前军的伤情，在鉴定意见中记载右髋关节功能丧失50%以上构成九级伤残。二审中，被上诉人陈前军提供了南京金陵司法鉴定所出具的更正说明，右髋关节系笔误，应为左髋关节。上诉人对该鉴定结论和更正说明均不认可，但未提供相反证据证明，因此，一审据此认定南京金陵司法鉴定所系笔误，对该鉴定结论予以采信并无不当。
关于被上诉人陈前军相关赔偿应按何种标准计算问题。本院认为，一审中被上诉人提供了南京市养老保险证明、常州市暂住证、家庭六口人只有7亩责任田等证据证明被上诉人主要以在外打工收入为生活来源，一审按照城镇居民标准计算相关损失并无不当，上诉人主张应按农村居民标准计算相关赔偿，但未提供任何相反证据证明自己的主张，因此，对上诉人的该条上诉理由本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1624元，由上诉人喻志勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 李前兵
代理审判员 王政霞
二〇一四年十二月四日
书 记 员 王 敏