山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第754号
上诉人（原审原告、反诉被告）李红宁，男，汉族，住山西省大宁县。
委托代理人冯淑华，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恒大地产集团太原有限公司，住所地山西省太原市府西街69号国际贸易中心B座12层。
法定代表人顾朝晖，董事长。
委托代理人李宏，女。
被上诉人（原审被告、反诉原告）深圳长城家俱装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福华三路与金田路交汇处卓越世纪中心4号楼06层0601-0610。
法定代表人张朝煊，董事长。
委托代理人侯军磊，山西晋商律师事务所律师。
上诉人李红宁与被上诉人恒大地产集团太原有限公司（以下简称恒大公司）、深圳长城家俱装饰工程有限公司（以下简称长城公司）因承揽合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民重字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李红宁及其委托代理人冯淑华，恒大公司的委托代理人冯淑华，长城公司的委托代理人侯军磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审判委员会研究后认定，恒大公司与长城公司签订的《太原恒大绿洲二（2）期（Ι标段）71-73、79-81、87-89号楼室内装修工程施工合同》、李红宁与长城公司签订的《协议书》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方应当依约履行。李红宁从长城公司承揽太原恒大绿洲二（2）期（1标段）25、28、31号楼室内装修劳务工程及其他零星劳务工程，完工后双方进行了对账结算的事实清楚，现双方争议的焦点在于结算单划圈项目的第五、六项工程是否完成及两项工程的劳务费数额如何确定。李红宁与长城公司均认可李红宁对第五、六项工程进行了施工，原审法院予以确认。李红宁提出第五、六项工程的劳务费为结算单中的20243.2元；长城公司提出两项工程施工量无法确定，所以劳务费无法确定，但长城公司未提供相反的证据证明，故两项工程的劳务费应以20243.2元认定，则结算单除第十三项工程外的劳务费共计684979.45元。上述费用核减长城公司与恒大公司已付的450970元、120000元及返修费11240元，长城公司还应付李红宁劳务费102769.45元。关于李红宁主张的109778元，原审法院部分支持，由长城公司支付李红宁1027**.45元。李红宁承揽的工程产生约3000处瓷砖铺设质量问题，各当事人在诉讼中均同意对上述瓷砖铺设的修复费进行鉴定，山西家豪工程造价咨询有限公司作为鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》认定修复费为139059.9元。李红宁认为小角空的修复不需要更换整砖，通过灌浆即可修复，但鉴定人出庭作证证明小角空必须通过更换整砖修复，无法通过灌浆修复。李红宁对鉴定报告的修复办法和修复费用不予认可，但未能提供相反的证据予以反驳，故原审法院对该鉴定意见予以采信，则李红宁应支付长城公司上述修复费。李红宁与长城公司之间所付款项相互抵顶后，李红宁还应支付长城公司36290.45元。因长城公司未主张鉴定费，亦未提供鉴定费单据，故此费用不作处理。关于恒大公司应否承担民事责任的问题，本案系李红宁与长城公司之间因所欠劳务费及支付修复费产生的纠纷，与恒大公司无法律上的关系，且本案现有证据不能证明恒大公司欠长城公司工程款，故恒大公司在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：“一、被告（反诉原告）深圳长城家俱装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）李红宁劳务费102769.45元。二、原告（反诉被告）李红宁于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）深圳长城家俱装饰工程有限公司修复费139059.9元。三、上述第一项与第二项相抵，原告（反诉被告）李红宁还应支付被告（反诉原告）深圳长城家俱装饰工程有限公司36290.45元，于本判决生效后十日内自动履行。四、驳回原告（反诉被告）李红宁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
李红宁不服原审判决，向本院上诉称，一、一审认定李红宁与长城公司属于承揽关系，李红宁认为双方不存在承揽关系，只是受陈志刚雇佣从事瓦工部分的工人安排及施工，只是简单的工人工资拖欠问题。李红宁所做工程只是受陈志刚雇佣从事的瓦工管理工作，在2011年3月2日陈志刚与长城公司订立了关于25号、31号楼瓦工粘贴的劳务分包合同，对于合同的劳务分发包综合单价作出明确约定。这足以说明李红宁与长城公司并非承揽关系。因此，对于在施工过程中所造成的各种后果李红宁不应承担任何责任，相关责任应由合同订立者陈志刚承担。对于所欠的劳务工资现找不到陈志刚，理应全部由长城公司全额支付给李红宁。二、一审判决认定长城公司应付李红宁劳务费102769.45元。李红宁认为长城公司应向李红宁支付施工款项为109778元。李红宁与长城公司确认的25号、28号、31号楼室内装修工程总价为680755元。在2012年1月11日由太原市小店区住房和城乡建设管理局组织了小店区信访局、恒大公司、长城公司、李红宁召开了关于解决长城公司与李红宁劳务纠纷的会议，长城公司有禹某某、陈志刚出席了会议，经过陈志刚确认，长城公司应付李红宁工程总价691995元，并出具太原市小店区住房和城乡建设管理局（2012）第1次会议纪要及（2012）第2次会议纪要。除已支付李红宁4509**元，再减去王贞扣除的11240元及恒大公司支付的120000元，长城公司仍欠李红宁1097**元。长城公司对于谭广普、禹某某、王贞、陈志刚的身份都予以确认，对于其所作出的决定都予以认可，长城公司理应对李红宁主张的数额予以确认，并积极支付欠款。三、李红宁认为其施工质量符合国家技术标准，不存在施工质量问题，不应承担长城公司反诉工程维修费用，对其反诉请求应当依法予以驳回。1、李红宁施工组是严格依照施工程序及质量要求进行施工的，根据李红宁提供的“工程进度款申请表”可以看出李红宁在申报施工月进度时，必须经过现场监理确认施工数量及质量才签字，根据国家关于《工程监理人员岗位职责》第二十一条、第二十二条的规定，可以看出李红宁的施工符合质量要求，现场监理也从未向李红宁下达整改通知书。说明李红宁的施工符合国家验收标准。2、对于长城公司提出认为李红宁施工不合格部分有空鼓、阳角爆瓷等情况，在与长城公司验收时李红宁与长城公司只是对事实予以确认，但是这并不意味着上述质量问题是由李红宁施工造成的。李红宁认为上述质量问题是由长城公司管理混乱造成的，李红宁施工组在每一层施工完毕后，对施工地面及墙角进行了保护处理，但由于长城公司管理混乱，在李红宁施工组退出两个月后，现场无任何保护措施，随后其他工序的施工人员进驻，对李红宁的施工成果造成了上述的损坏。这理应由长城公司承担相应的后果，而不应由李红宁来承担。四、李红宁对山西家豪工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告书》鉴定的内容不予认可。1、李红宁认为鉴定书并未全面反映本次案件争议的全部事实，在其计算瓷砖返修材料费时，其并未对李红宁在鉴定中提出的关于整砖空鼓及小角空鼓的情况进行区分，其统一按照整砖空鼓进行计算，李红宁认为小角空鼓是不需要更换瓷砖的，鉴定报告缺乏公正性。对于这一点，证人禹某某的证言可以证明当时验收时长城公司的负责人提出要尽量找问题，不区分整砖空鼓和小角空鼓，一律按整砖空鼓来计算。因此，李红宁认为人民法院应当在区分整砖空鼓及小角空鼓的情况下，作出合理的判断。2、鉴定报告书在预算项目中也存在不合理部分，对于在建筑工程计算总值表中提到的施工组织措施费、企业管理费、规费、利润、税金等项目，李红宁认为其不合理。李红宁认为即便其要承担责任，也应只承担人工费，对于其他的费用不予承担。3、从开庭时鉴定人到庭说明情况看以证明鉴定人主观认为不管是小角空鼓或是整砖空鼓都是应采取整砖换除的办法，这是鉴定人员的主观判断，其证明也不客观。据李红宁从网络上及相关专业了解，对于小角空鼓还有一种灌浆补空的办法可以解决，其支出的人工及材料费要远远小于整砖换除的费用。因此，李红宁认为对于整砖空鼓及小角空鼓应区别对待，对其产生的费用也应有所区别，对此，李红宁希望对于区别的费用进行重新鉴定。综上，请求二审人民法院支持李红宁的诉讼请求，驳回长城公司全部诉讼请求。
恒大公司辩称，李红宁与恒大公司没有直接合同关系，恒大公司也不拖欠长城公司工程款，本案与恒大公司没有关系。
长城公司辩称，一、一审判决认定本案是承揽关系与事实相符，应当维持。李红宁以非合同当事人为理由要求确认本案属于工资拖欠问题，与事实不符。因为无论是李红宁与长城公司签订的协议书还是李红宁与陈志刚之间的关系都是在接受长城公司的委托，承揽了项目工程的瓦工工作，如果说李红宁与陈志刚是雇佣关系，工人工资就应当找陈志刚还不是长城公司，所以本案是承揽关系。二、一审判决认定长城公司应当支付李红宁劳务费102769.45元，该认定与事实不符。因为长城公司应当支付李红宁825**.25元，中间差额20234.2元是一审判决中对双方未定的事项进行了认定。三、李红宁在施工过程中导致的工程质量不合格应当由李红宁承担维修损失，维修损失已经经过第三方鉴定机构的鉴定，所以事实清楚、证据确实充分，该部分认定正确，应当予以维持。
经审理查明，2010年5月14日，恒大公司作为发包人（甲方），与作为承包人（乙方）的长城公司签订《太原恒大绿洲二（2）期（Ι标段）71-73、79-81、87-89号楼室内装修工程施工合同》，合同约定：第一部分协议书，第一条、工程概况。工程名称：太原恒大绿洲二（2）期（1标段）71-73、79-81、87-89号楼室内装修工程。工程地点：太原市小店区康宁街以北太原恒大绿洲二（2）期工地内。第二条、承包内容、范围、方式。乙方负责太原恒大绿洲二期（Ι标段）71-73、79-81、87-89号楼的套内单元、首层门厅及门斗外墙干挂石材、首层住户大堂及电梯前室、标准层电梯间、入户门及入户门锁安装、门牌安装工程进行装修施工，其中所有首层套内装修单元、所有电梯轿厢装修、首层大堂及标准层电梯前室消防应急部分的线管、穿电线、开关插座面板、灯具的安装不在本合同的施工范围；乙方包工包料、包工期、包质量、包验收等。第三条、工程质量。质量标准按国家、地方现行相关规范及通用条款第9条执行，并达到合格。第五条、质量保修期。防水工程的质保期为5年，室内装修工程的质保期为2年。第八条、合同暂定总价63391439元。合同还约定了其他条款。
2011年7月2日，长城公司将其承包太原恒大绿洲二（2）期室内装修工程71-73、79-81、87-89号楼（25、28、31号楼）中28号楼的套内装门、门套、五金安装劳务分包给李红宁，双方签订了《协议书》一份，约定的主要内容为：施工日期从2011年7月2日至7月30日；劳务价格，厨房造型木饰面嵌玻璃实芯推拉门连门套安装、厨房推拉门拉手安装每樘95元，卧室造型木饰面实芯门连门套（含木基座）安装、房门门锁、合页、门吸安装每樘95元，洗手间造型木饰面实芯门连门套M-02安装、洗手间门锁、合页、门吸安装，每樘95元；工程量计算规则执行单项计价结算；承包人应妥善保管、合理使用发包人供应的材料、设备机具及构配件；工程质量达到优良登记；《协议书》还约定了其他条款。同时，李红宁从长城公司承揽了上述25号楼、28号楼、31号楼的瓷砖铺设工作及其他零星工作，但双方未再签订合同，仅口头约定铺设瓷砖的单价为每平方米27元。
2011年12月27日，李红宁与长城公司的项目负责人谭广普就李红宁所完成的工作进行了对账结算；由李红宁制作结算单，结算单共列19项工程项目明细及各项目劳务费，其中第五项工程的劳务费为17143.2元，第六项工程的劳务费为3100元，第十三项工程仅列明了工程项目、未写明费用；谭广普在结算单中签注“25号楼墙地砖面积未定，另划圈项目待定”，第五项、第六项、第十三项为划圈项目。之后25号楼的待定面积由长城公司的禹某某签字确认，则划圈项目之外的16项工程劳务费金额共计664736.25元。2012年1月10日，李红宁与长城公司确认28号楼卧室和卫生间门的返修费为11240元。
另查明，长城公司已付李红宁劳务费450977元，恒大公司还代长城公司向李红宁付劳务费120000元。
2012年5月18日，李红宁作为原告，以恒大公司、长城公司为被告，向原审人民法院起诉，请求判令恒大公司、长城公司支付劳务款121018元，并判令恒大公司、长城公司承担诉讼费。原审人民法院所立案号为（2012）小民初字第783号。原审人民法院受理该案后，长城公司以李红宁完成的瓷砖铺设工作存在多处质量问题为由，作为反诉原告，以李红宁为反诉被告提起反诉，请求判令李红宁承担返工损失费270234元。该案审理过程中，长城公司提出需对修复费用进行鉴定，李红宁同意鉴定并对长城公司提供的约3000处瓷砖瑕疵记录作为鉴定依据无异议，后该院依法委托本院法庭科学研究中心进行鉴定，该中心选定山西家豪工程造价咨询有限公司作为鉴定机构对鉴定内容进行了鉴定。2012年11月23日，李红宁对鉴定机构作出的初鉴报告提出意见，认为评估部门应仅按本次修复发生的人工费进行鉴定，工程计算价值表间接费中的企业管理费及规费与本次修复费用无关等。2012年12月4日，鉴定机构针对上述意见答复：鉴定机构严格按照委托方的委托鉴定要求进行鉴定，工程修复费用包括修复工程中所发生的工、料、机所有费用，人工费总价已在工程计算书第1项墙地砖返修人工费中注明。2012年12月5日，鉴定机构作出《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：根据委托方提供的资料和现场勘察情况，结合鉴定经验经过计算，鉴定对象在鉴定时点2012年8月22日李红宁施工的约3000处铺设瓷砖工程修复费用为139059.9元。该报告的鉴定人为宋某某、李某。恒大公司与长城公司对此鉴定意见无异议。原审时长城公司未主张鉴定费，亦未提供鉴定费单据。李红宁对此鉴定意见提出异议，认为修复费用系对约3000处瓷砖更换进行的鉴定，而3000处中仅有310处整砖空需更换修复，其余小角空不需更换整砖而是通过灌浆即可修复，故该鉴定意见不客观真实。该院2012年1月30日作出（2012）小民初字第783号民事判决后，李红宁不服上诉。
2013年7月25日，本院作出（2013）并民终字第570号民事裁定书，以（2012）小民初字第783号民事判决认定基本事实不清为由，裁定撤销该判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院重审本案过程中，鉴定人李某出庭作了证，证明约3000处的质量问题全部需要进行整砖更换修复，不能采用灌浆修复；139059.9元为全部修复费用包括人工费、材料费和机械费。
关于结算单中划圈的第五、六、十三项劳务费，李红宁陈述，第五、六项工程已经施工完成；第十三项工程施工完毕但没有计算费用，李红宁未主张第十三项的劳务费。长城公司陈述，第五、六项工程应该是施工了，但是施工量无法确定，所以劳务费无法确定；不清楚第十三项的施工情况。李红宁还陈述，李红宁变更诉请为109778元，109778元的计算办法为总价款691995元核减已付的450970元、120000元和返修费11240元。长城公司还陈述，长城公司变更反诉请求为鉴定报告的数额139059.9元。原审人民法院经审判委员会研究本案于2014年2月24日作出上述重审判决后，李红宁不服再次上诉。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
以上事实，主要有原审和重审正卷所附李红宁向法庭提交的《协议书》、太原市小店区住房和城乡建设管理局会议纪要、结算单、收条、瓷砖铺设瑕疵记录、工程进度款申请单、建筑地面工程施工质量验收规范国家标准、恒大公司提交的收条、付款凭证、《太原恒大绿洲二（2）期（Ι标段）71-73、79-81、87-89号楼室内装修工程施工合同》、《声明》、长城公司提交的工程进度款申请单以及李红宁对初鉴报告的意见和鉴定机构的答复、《工程造价鉴定报告》、当事人陈述及二审正卷所附当事人陈述等在案佐证。
本院认为，李红宁上诉的理由之一是李红宁受陈志刚雇佣从事瓦工管理工作，长城公司应向李红宁支付施工款项109778元。根据查明的事实，李红宁与长城公司签订《协议书》，该《协议书》以完成的工作量计量结算，符合承揽合同的法律关系要件，并且李红宁在上诉状陈述太原市小店区住房和城乡建设管理局会议中，陈志刚作为长城公司方人员出席，因此，李红宁与长城公司构成承揽合同法律关系。在李红宁与长城公司的结算单中除第十三项工程外的劳务费共计684979.45元，上述费用核减长城公司与恒大公司已付的450970元、120000元及返修费11240元，长城公司还应付李红宁劳务费102769.45元。原审判决由长城公司支付李红宁1027**.45元，并无不当。李红宁另一项上诉理由认为其施工质量符合国家技术标准，对《工程造价鉴定报告书》鉴定的内容不予认可。李红宁承揽的工程产生约3000处瓷砖铺设质量问题，各当事人在诉讼中均同意对上述瓷砖铺设的修复费进行鉴定，山西家豪工程造价咨询有限公司作为鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》认定修复费为139059.9元。在原审庭审中，鉴定人出庭作证证明小角空必须通过更换整砖修复，无法通过灌浆修复。李红宁对其上诉主张并未提供相应证据予以反驳，原审法院判决李红宁与长城公司之间所付款项相互抵顶后，李红宁还应支付长城公司36290.45元亦无不当。综上，李红宁的上诉请求，理由证据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费2677元，由上诉人李红宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一四年八月十五日
书 记 员 王慧玲