北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4251号
上诉人（原审原告）雅士利国际集团有限公司，住所地广东省潮州市潮安大道雅士利工业城。
法定代表人李东明，总经理。
委托代理人张龄兮，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邢妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人雅士利国际集团有限公司（简称雅士利公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第13985661号“α-金装”商标（简称申请商标，见本判决附件）由雅士利公司于2014年1月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品（第5类0501-0507群组）：婴儿尿布、婴儿尿裤、卫生巾、卫生垫、消毒剂、净化剂、出牙剂、膳食纤维、维生素制剂、医用营养品、医用营养饮料、营养补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、婴儿奶粉、哺乳用垫、片剂、动物用蛋白质补充剂、杀虫剂等。
第11438116号“金装”商标（简称引证商标，见本判决附件）由华北制药集团有限责任公司于2012年9月3日向商标局提出注册申请，初审公告日期为2014年4月27日，注册公告日期为2014年7月28日，专用期限至2024年7月27日，核定使用商品（第5类，类似群0501-0502、0504-0506）：人用药、原料药、中药成药、补药、医用营养品、医用营养饮料、医用保健袋、杀虫剂、兽医用药、消灭有害植物制剂等。
2015年1月20日，商标局发出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项、第（三）项、第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
在法定期限内，雅士利公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
商标评审程序中，雅士利公司向商标评审委员会提交了三件含有“金装”的商标档案打印件。
2015年12月1日，商标评审委员会作出商评字[2015]第95413号《关于第13985661号“A-金装”商标驳回复审决定书》（简称第95413号决定），该决定认定：申请商标的独立识别部分“金装”与引证商标文字“金装”在呼叫、外观、含义等方面相同，申请商标指定使用的“婴儿尿布、婴儿尿裤、卫生巾、卫生垫、消毒剂、净化剂、出牙剂”商品与引证商标核定使用的商品不类似，在上述商品上申请商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“膳食纤维、维生素制剂、医用营养品、医用营养饮料、营养补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、婴儿奶粉、哺乳用垫、片剂、动物用蛋白质补充剂、杀虫剂”商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途方面相近、属于同一种或类似商品，两商标在类似商品上共存于市场容易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标在上述商品上与引证商标已构成在同一种或类似商品上的近似商标。
申请商标的显著识别部分“金装”用于指定使用的“婴儿尿布”等商品上，相关公众难以通过商标整体识别商品来源，缺乏显著特征，已构成商标法第十一条第一款第（三）项规定之情形。另，申请商标未违反商标法第十一条第一款第（二）项之规定。
商标评审遵循个案审查原则，其他商标获准注册的事实与本案具体情形不同，不能成为本案申请商标获准注册的依据。
依照商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
雅士利公司不服第95413号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，雅士利公司向法院补充提交了9份证据，主要包括：1、雅士利α-
金装幼儿配方奶粉包装照片打印件；2、尼尔森市场研究有限公司出具的关于雅士利公司旗下各自品牌奶粉2015年上半年销售情况的市场调研报告，该报告中将“新配方”、“α金装”、“能慧金装”、“安贝慧金装”、“超级金装”、“超级α金装”、“金装安贝慧”的销售份额等指标分别进行了统计；3、尼尔森市场研究公司出具的关于申请商标产品的市场调研报告；4、天猫商城关于申请商标产品的销售页面打印件，该打印件显示的商品名称为“雅士利α金装4段幼儿配方奶粉”等；5、京东商城关于申请商标产品的销售页面打印件，该打印件显示的商品名称为“雅士利α金装幼儿配方奶粉3段”等；6、淘宝网关于申请商标商品的销售页面打印件，该打印件显示的商品名称为“雅士利α金装幼儿配方奶粉3段”等；7、关于申请商标产品的经销商协议，部分协议中约定了经销协议使用的部分商品名称为“超级α金装、α金装、安贝慧金装、安贝慧”等；8、雅士利公司授权子公司销售申请商标产品的函件；9、关于申请商标产品的网络广告页面截图打印件。
北京知识产权法院认为：
申请商标由“α-金装”构成，使用在指定商品上，相关公众容易将其作为对某种包装的某系列商品的描述，而不易将其作为指示商品来源的标志予以识别。雅士利公司在原审诉讼中补充提交的证据，并非第95413号决定作出的依据，不应用于评价第95413号决定的合法性，不应予以采纳，然而即使考虑该部分证据，所有使用申请商标的证据，均仅为该标志在婴儿奶粉商品上的使用证据，没有申请商标在其他指定商品上的使用证据。并且其中大部分证据显示“α-金装”均与雅士利公司的另一件商标“雅士利”共同使用，并且部分证据可以显示“α-金装”与“超级α金装、α金装、安贝慧金装、安贝慧”等并列作为不同系列产品的名称予以使用。在此情况下，相关公众更容易将申请商标作为雅士利公司雅士利品牌下不同系列的商品名称予以识别，更降低了消费者将申请商标作为指示商品来源的标志加以识别的可能性。雅士利公司在本案中提交的证据不足以证明通过使用，申请商标已经与雅士利公司建立起了一一对应的关系，从而具备了商标应有的显著特征。
此外，商标注册遵循个案审查原则，雅士利公司援引的他人获准注册的商标的情形与申请商标在构成要素、使用状况等方面情况并不相同，不能作为申请商标获准注册的法定依据。
申请商标的显著识别部分“金装”与引证商标“金装”文字构成相同，导致两商标在呼叫、含义、视觉效果等方面较为接近，已经构成近似商标。申请商标指定使用的“膳食纤维、维生素制剂、医用营养品、医用营养饮料、营养补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、婴儿奶粉、哺乳用垫、片剂、动物用蛋白质补充剂、杀虫剂”商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途方面较为接近，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有一定趋同性，故已经构成同一种或类似商品，两商标在上述商品上共存于市场容易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标在上述商品上与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雅士利公司的诉讼请求。
雅士利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、含义和整体外观视觉效果上不同，不构成类似商品上的近似商标；2、申请商标独创性强，具有先天的显著性，并非是对指定使用商品的包装等方面的描述性文字，对其应从整体上审查，相关公众能够将“α-金装”作为商标认知，未违反商标法第十一条第一款第（三）项的规定；3、已有多件“金装”商标被核准注册，包括引证商标，另含有其他显著构成要素的申请商标更应被核准注册；4、申请商标具备区分商品来源的功能，经过持续使用和宣传已形成相关公众群体。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、第95413号决定、各方当事人在商标驳回复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
商标的基本功能是区分商品或服务的来源，其本质是在商标标志与特定的商品或服务的来源之间建立固定联系。因此，判断申请商标是否属于前述规定的不得作为商标注册的标志，应当综合考量商标标志本身的含义、商标指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯和所属行业的实际使用情况。本案中，申请商标由文字“α-金装”构成，其含义简单、独创性不强。“金装”文字使用在维生素制剂、医用营养品、婴儿奶粉等商品上，容易使相关公众认为其是对上述商品的产品名称、包装的直接表述，而不易将其作为指示商品来源的标志予以识别。“金装”与字母“α”的结合亦未使申请商标在整体上具备显著特征，从而无法起到区分商品来源的作用。如允许申请商标在上述商品上的注册申请，将抢占或限制同业经营者表述上述商品质量、特点的选择空间，因此申请商标在上述商品上缺乏固有的显著特征。
在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，雅士利公司提交的申请商标使用情况仅有该商标标志在婴儿奶粉商品上的使用证据，其中经销商协议仅能证明“α-金装”为雅士利公司所生产的系列奶粉的产品名称；产品和广告照片均合并使用了“雅士利”商标，相关公众更易将申请商标作为雅士利公司“雅士利”品牌下不同系列的产品名称予以识别。纵观全案，雅士利公司提交的证据不足以证明申请商标在指定使用的商品上经过使用、宣传具有一定知名度，能够使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，申请商标违反了商标法第十一条的规定，雅士利公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的“膳食纤维、维生素制剂、医用营养品、医用营养饮料、营养补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、婴儿奶粉、哺乳用垫、片剂、动物用蛋白质补充剂、杀虫剂”商品与引证商标核定使用的“人用药、原料药、中药成药、补药、医用营养品、医用营养饮料、医用保健袋、杀虫剂、兽医用药、消灭有害植物制剂”商品在生产部门、功能用途、消费对象、销售渠道等方面关联密切、存在较大程度的重合，构成相同或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标由文字“α-金装”构成，引证商标由艺术化字体的“金装”构成。申请商标的文字“α-金装”完整包含了引证商标的文字“金装”，且其含义并未发生明显不同，二者虽然在商标整体设计上略有差异，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来，已构成近似商标。若申请商标与引证商标共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用两商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在“膳食纤维、维生素制剂、医用营养品、医用营养饮料、营养补充剂、婴儿含乳面粉、婴儿食品、婴儿奶粉、哺乳用垫、片剂、动物用蛋白质补充剂、杀虫剂”商品上与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，雅士利公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标评审遵循个案审查原则，雅士利公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标予以初步审定的当然依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。雅士利公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由雅士利国际集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一六年十一月七日
书记员 刘 茜