浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第600号
上诉人（原审原告）：许忠琪。
委托代理人：徐末，浙江南方中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海宁盈都物业服务有限责任公司。住所地：海宁市长安镇（农发区）启潮路**号*楼***室。
法定代表人：都建明，董事长。
委托代理人：李小兵、苏斌，公司员工。
上诉人许忠琪因与被上诉人海宁盈都物业服务有限责任公司（以下简称盈都公司）劳动争议一案，不服海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人许忠琪委托代理人徐末、被上诉人盈都公司委托代理人李小兵、苏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2013年7月1日，许忠琪作为乙方与杭州盈坤置业有限公司（以下简称盈坤公司）作为甲方签订劳动合同1份，约定合同期限为2013年7月1日至2014年7月2日，工作岗位为总经理，工作地点为包括但不限于浙江。
2014年7月3日，许忠琪再次与盈坤公司签订劳动合同1份，约定合同期限为2014年7月3日至2017年7月2日，工作岗位为副总经理，工作地点为包括但不限于浙江（外派至盈都公司）。
上述两份劳动合同均约定：根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，在本劳动合同履行期限内，乙方自愿接受甲方（委派范围为甲方子公司或关联公司）及其他形式的工作调动。
2013年7月1日起，盈坤公司委派许忠琪至盈都公司担任总经理职务。工作期间，许忠琪的工资部分由盈坤公司发放，部分由盈都公司发放。根据许忠琪的陈述，盈坤公司为其缴纳了2013年7月至2014年11月的社会保险。
2014年11月5日，盈坤公司向许忠琪邮寄《解除劳动合同通知书》，理由是许忠琪未正确履行职责，给公司造成重大损失。许忠琪拒收该通知书。2014年11月7日，盈坤公司通过电子邮件向许忠琪送达了该通知书。
2014年12月17日，许忠琪向盈都公司邮寄《解除劳动关系通知书》，理由是盈都公司于2014年11月11日强行撬开许忠琪办公室，导致许忠琪物品遗失，无处办公；盈都公司拖欠2014年11月工资未发放。盈都公司于2014年12月18日收到了该通知书。
2014年12月22日，许忠琪申请劳动仲裁，仲裁请求除多了一项要求盈都公司支付年终双薪83333.33元，其余与一审诉讼请求一致。2015年2月23日，海宁市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字（2015）第28号仲裁裁决书：驳回许忠琪的全部仲裁请求。
许忠琪不服仲裁裁决，诉至一审法院称，请求判令盈都公司支付：一、2014年11月工资23000元，2014年1-11月扣留工资205333.33元；二、2013年7月-2014年11月通讯补贴5950元；三、2014年7月-2014年11月交通补贴12500元；四、2013年7月-2014年11月共60天加班工资172440元；五、2013年7月-2014年11月的年休假工资补偿24657.53元；六、两个月的经济补偿金83333.33元；七、11个月未签订书面劳动合同的双倍工资458333.33元；八、盈都公司出具解除劳动关系证明并办理社会保险转移手续。
盈都公司一审中答辩称，一、许忠琪起诉盈都公司属于诉讼主体错误，与许忠琪建立劳动关系的是盈坤公司，盈坤公司委派许忠琪至盈都公司工作；二、许忠琪工资已全额发放，也不存在通讯补贴，许忠琪也没有申请年休假工资；三、因许忠琪工作失职、管理不善造成盈坤公司损失，盈坤公司才与许忠琪解除劳动合同，不属于违法解除。
一审法院认为，本案的争议焦点在于，双方当事人之间是否存在劳动关系。
在劳动争议案件中，主张劳动关系成立并生效的一方当事人，对劳动关系成立和生效的事实承担举证责任。一审法院认为，双方当事人之间不存在劳动关系，理由如下：
第一，许忠琪与盈坤公司签订了两份劳动合同，与盈都公司之间没有劳动合同。许忠琪认为两份合同无效，理由是违反了《劳动合同法》第67条的规定，关联公司之间不得劳务派遣。但是，盈坤公司并非盈都公司设立的劳务派遣公司，许忠琪的用工形式也并非劳务派遣。盈坤公司委派许忠琪至盈都公司工作，既是双方协商一致的结果，也是企业用工自主权的体现，不违反法律规定，双方的劳动合同合法有效。
第二，两份劳动合同均明确约定许忠琪自愿接受盈坤公司委派，至盈坤公司的子公司或关联公司工作，第二份合同进一步明确工作内容就是委派至盈都公司工作。作为物业从业人员的许忠琪，实际也切实履行了合同的约定，自2013年7月1日第一份合同签订后即接受盈坤公司的委派，至盈都公司工作至2014年11月。期间，许忠琪不仅从未提出过异议，反而于2014年7月3日与盈坤公司再次签订了一份几乎相同的合同，表明许忠琪认可合同内容，也认可委派这种工作形式。
第三，根据许忠琪在庭审中的陈述，许忠琪的户籍所在地为杭州，盈坤公司的住所地也是杭州，由杭州公司为其缴纳社保对其有好处，因此才与盈坤公司签订了劳动合同，这进一步表明与盈坤公司建立劳动关系是许忠琪主动追求的结果。然而，许忠琪在离职后，转而向与之不存在劳动关系的盈都公司提出二倍工资等诉求，不仅没有事实依据，也有违诚信原则。
综上，许忠琪所有诉讼请求的基础是双方当事人之间存在劳动关系，而双方实际并不存在劳动关系，故许忠琪的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回许忠琪对盈都公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由许忠琪负担。
一审判决宣告后，许忠琪不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误，从而作出错误判决。理由如下：（一）一审法院认定双方当事人之间不存在劳动关系错误。首先，抛开本案，就单纯法律规定而言，《劳动合同法》并不反对一个劳动者同时与两家单位建立劳动关系。所以，一审法院认为，许忠琪与盈坤公司存在劳动关系，从而推断出许忠琪与盈都公司不存在劳动关系，这个认定显然是错误的。其次，劳动者与单位之间是否存在劳动关系，应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定来判断，即从人身依附性与财产依附性两方面来判断，而不是简单从形式上看双方是否存在一份劳动合同来认定。本案中许忠琪与盈坤公司所签订的两份劳动合同是以合法形式掩盖非法目的，应属无效。实质上，许忠琪与盈坤公司不存在劳动关系，而与盈都公司存在劳动关系。1.许忠琪与盈坤公司虽然签订劳动合同，但该劳动合同只是一种形式，是虚假的。盈坤公司只是起到了代缴社保的作用，是盈都公司为了规避关联公司之间不能劳务派遣的规定而作出的不合法行为。实质上，根本没有对许忠琪进行管理，也没有为其支付工资报酬，根本不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系的认定，所以两者之间不存在劳动关系。既然许忠琪与盈坤公司不存在劳动关系，也就谈不上盈坤公司委派许忠琪到盈都公司工作了，更何况如果是委派，关系到两公司的管理费用，也应有委派协议，盈都公司在仲裁及诉讼过程中也从没有提供过这方面的证据。2.双方当事人之间存在事实劳动关系。一方面，从盈都公司的文件可以看出，许忠琪名列员工花名册，担任盈都公司总经理职务等。另一方面，盈都公司的过年过节费、员工工作服等福利也发放给许忠琪。一审法院在判决书第5页上对许忠琪提供的证据往来邮件认证明显错误，该证据证明了许忠琪在盈都公司的劳动关系及500000元年薪情况。盈都公司否认其中收员工花名册的卢晓燕是其单位员工，而许忠琪所提供的证据“盈都公司的工商材料”显示，卢晓燕是盈都公司的监事，说明盈都公司的不诚信及一审法院认定事实错误。上述一系列的证据都充分说明了双方当事人之间建立事实上的劳动关系，理应按事实劳动关系来承担双倍工资责任。（二）许忠琪500000元年薪也是明确的。1.许忠琪在庭审中提供的证据材料：员工花名册、工资发放凭证、证人证言均证明许忠琪的年薪是500000元。2.劳动仲裁仲裁书也明确，双方在劳动仲裁过程中，对许忠琪的工资收入情况进行过核对，分文未差的确认许忠琪的年薪为500000元。3.许忠琪在应聘时明确告知，原来工作单位年薪是500000元，希望在盈都公司会更高些，起码保持一致，而不可以低于以前的年薪。综上，许忠琪500000元年薪是确定的。2013年也是按500000元年薪计算发放的。故盈都公司理应承担不足部分。退一万步讲，即使许忠琪是由盈坤公司委派到盈都公司工作，盈都公司也一直按照500000元年薪标准向许忠琪发放工资，故盈都公司也应对许忠琪2014年500000元年薪不足部分承担责任。（三）许忠琪存在加班也是不争之事实。许忠琪所提供的材料：加盖公司公章的加班情况说明，可以证明许忠琪加班之事实，无论是劳务派遣、委派还是自己用工，《劳动合同法》均明确加班是实际用工单位的责任，只要加班事实存在，必须有一个实际责任承担者，盈都公司作为事实劳动关系中的实际用工单位，当然要承担许忠琪相应的加班工资。二、一审法院作出的判决适用法律及程序错误。许忠琪在一审中提出了九项诉讼请求，一审法院均应对每一诉讼请求作出相应的判决，特别其中所涉加班工资、通讯费、交通费等诉讼请求，从法律关系的认定及适用上讲，这几个诉讼请求，根据同工同酬规定，均应在一审判决书中进行表述认定，与双方间的劳动关系认定无关，一审法院对这几项诉讼请求只字不提，从实质及形式表述上均作出了一份不符合法律规定的民事判决。综上，一审法院在认定事实及法律适用上均存在错误，请求撤销一审判决，支持许忠琪一审诉讼请求。
盈都公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。许忠琪提出的上诉理由，与事实不符、于法无据。1.许忠琪先后于2013年7月3日、2014年7月3日和盈坤公司签订《劳动合同书》，且许忠琪自愿接受该公司委派，至该公司的子公司或关联公司工作。许忠琪至盈都公司工作是基于其与盈坤公司的合同约定，而非盈都公司聘用，故与许忠琪建立劳动关系的是盈坤公司，而非盈都公司。2.许忠琪户籍地为杭州，盈坤公司住所地也是杭州，许忠琪与盈坤公司签订劳动合同是其主动追求的结果，为的是可以在杭州缴纳社保，对其也是有好处的。盈都公司从关怀员工的角度出发，为许忠琪能更好的生活，承担了这一法律风险，现许忠琪却以此主张二倍工资，不诚信。3.根据我国《公司法》及相关法律法规的规定，公司监事并不一定要求是公司员工，只要不违反《公司法》第147条的规定，且不是公司高级管理人员，即可担任公司监事。许忠琪认为卢晓燕一定是盈都公司员工，是其主观臆断，是错误的。4.许忠琪500000元年薪一说没有事实依据，许忠琪年底的收入是公司股东协商的结果，是对其一年工作的绩效考评。许忠琪以其银行收支来反推年薪是不科学、不合理的，不应予以认定。5.许忠琪加班一说，既不符合事实，也不符合常理。从形式上来说，盈都公司员工加班，有固定格式的申请表格，都是当月申报、当月审批，从来没有这种笼统的将一年多的加班情况写在一起，统一认定加班情况的情形。另一方面，从内容上来看，许忠琪自己申请加班，自己审批，然后加盖自己保管的两枚物业服务中心印章。故无论从形式上还是从内容上，许忠琪加班情况都是不真实的。综上，一审认定事实证据充分，适用法律正确无误，许忠琪提出的上诉理由与事实不符，于法无据。请求驳回上诉，维持原判。
许忠琪二审中提供以下证据材料：
1.物业综合管理部经理许丽丽于2014年1月发给盈都公司财务边微红的邮件记录1份，用以证明许忠琪的工资为：平时发放276000元、预留224000元，年终奖等费用都是以500000元为基数进行发放的事实。
2.许丽丽与盈都集团公司人力资源部张丽平、盈都公司董事会监事卢小燕QQ聊天记录各1份，用以证明许忠琪工资平时发23000元，有7000元发票收入的事实以及工资财务审核人为边薇红。
3.加班情况说明1份，用以证明许忠琪单休、加班的事实。
盈都公司质证称，第1组证据不属于新证据，对该证据的三性均有异议，许忠琪提供的是网上打印件，对真实性存有异议。许丽丽是许忠琪的直接下属，劳动仲裁时许忠琪就申请许丽丽作为证人出庭作证，盈都公司认为这两人有利害关系，因此许丽丽的证据不能作为本案的证据。边薇红是盈都公司的财务，但其有没有收到这份邮件，盈都公司不清楚。第2组证据，首先，对证据的真实性有异议，不确定是不是卢小燕的聊天记录。其次，23000元中的7000元是报销费用，不属于工资，许忠琪实际工资每月是12000多元。第3组证据，这份证据在劳动仲裁中已经提供了，当时没有其他人的签名、手印，可见现在的签名、手印是许忠琪后面补上去的，所以对该证据的真实性不予认可。
本院认证意见为，证据1、2与许忠琪工资清单、银行对账单、应聘登记表等证据相印证，能够证明许忠琪工资平时发放276000元、预留224000元，年薪500000元的事实。证据3，该份说明系许忠琪自己审批，加盖许忠琪负责的小区物业服务中心的专用章，不具有证明力。该份证据虽有数人签名、捺手印加以证明，但其是用以证明许忠琪工作一年多中的具体加班天数，证人未出庭作证，对该份证据真实性不予认定。
盈都公司二审中未提供新的证据。
二审除对一审认定的事实予以确认外，另认定以下事实：
1.许忠琪工作期间实得报酬（扣除社会保险自负部分及个人所得税）发放情况如下：
发放日期
项目
发放单位
金额（元）
二〇一三年八月十二日
工资
盈都公司
2013年8月12日
工资
盈都公司
2013年9月10日
工资
盈都公司
2013年10月10日
工资
盈坤公司
2013年10月11日
工资
盈都公司
2013年11月8日
工资
盈坤公司
2013年11月8日
工资
盈都公司
2013年12月10日
工资
盈坤公司
2013年12月11日
工资
盈都公司
2013年12月26日
费用报销
盈都公司
2014年1月16日
工资
盈都公司
2014年1月17日
工资
盈坤公司
2014年1月28日
工资
盈都公司
128666.67
2014年2月10日
工资
盈坤公司
2014年2月14日
工资
盈都公司
2014年2月27日
费用报销
盈都公司
2014年3月10日
工资
盈坤公司
2014年3月20日
工资
盈都公司
2014年3月28日
费用报销
盈都公司
2014年4月11日
工资
盈都公司
2014年4月16日
费用报销
盈都公司
2014年5月14日
工资
盈都公司
2014年5月16日
费用报销
盈都公司
2014年5月30日
费用报销
盈都公司
2014年6月12日
工资
盈都公司
2014年6月17日
工资
盈坤公司
2014年7月14日
工资
盈坤公司
2014年7月14日
工资
盈都公司
12477.5
2014年7月18日
费用报销
盈都公司
2014年8月8日
工资
盈都公司
12488.75
2014年8月12日
工资
盈坤公司
2014年8月22日
费用报销
盈都公司
2014年8月29日
费用报销
盈都公司
2014年9月17日
工资
盈坤公司
2014年9月17日
工资
盈都公司
12488.75
2014年10月10日
费用报销
盈都公司
2014年10月13日
工资
盈坤公司
2014年10月14日
工资
盈都公司
12488.75
2014年10月29日
费用报销
盈都公司
2014年11月10日
工资
盈都公司
2014年11月10日
工资
盈坤公司
2014年12月5日
费用报销
盈都公司
2014年12月11日
工资
盈坤公司
双方当事人均认可，盈都公司另发放了许忠琪2014年11月份工资2029.89元。
2.2014年11月5日，盈坤公司向许忠琪邮寄《解除劳动合同通知书》1份，该通知书载明：“因未正确履行职责，给公司造成重大损失，公司决定于2014年11月6日解除与你2014年7月3日签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算。请你于2014年11月10日前办理离职手续。”许忠琪一审庭审中称，其与盈坤公司只是代缴社保关系，并不存在劳动关系，所以拒收该通知书。2014年11月6日，许忠琪与张丽平通话时明确表明其不会接收《解除劳动合同通知书》。
本院认为，首先，有关劳动关系主体，虽然劳动合同一般是推定双方建立劳动关系的主要判断标准。但具体的劳动关系应根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之相关规定，结合实际用工情况加以认定。许忠琪称其实际是与盈都公司建立劳动关系，与盈坤公司签订劳动合同仅是为了代缴社保。盈都公司答辩时亦称，“许忠琪户籍地为杭州，盈坤公司住所地也是杭州，许忠琪与盈坤公司签订劳动合同是其主动追求的结果，为的是可以在杭州缴纳社保，对其也是有好处的。”从本案查明的事实来看，许忠琪系向盈都集团应聘，被招聘后也系为盈都公司提供劳动。综合考虑许忠琪居住地与盈坤公司住所地均在杭州，盈都公司与盈坤公司系关联公司等因素，本院对于许忠琪有关其实际系与盈都公司建立劳动关系的陈述予以采信。退一步讲，即便许忠琪系盈坤公司委派到盈都公司的工作人员，若盈都公司作为实际用工单位给许忠琪造成损害，也应承担相应责任。
其次，有关二倍工资，根据许忠琪庭审中的陈述，其应聘时提出，其户籍所在地在杭州，希望在杭州缴纳社保，盈都公司遂介绍其与盈坤公司签订劳动合同。盈都公司亦称许忠琪与盈坤公司签订劳动合同，是盈都公司从关怀员工的角度出发，为了让许忠琪能更好的生活。因此，许忠琪未与盈都公司签订劳动合同，而与盈坤公司签订劳动合同，是许忠琪主动追求的结果。现其反而向盈都公司主张未订立书面劳动二倍工资，有违诚实信用原则，本院不予支持。
第三，有关欠付工资，许忠琪称其年薪为500000元，平时按照23000元／月发放，12个月计发276000元，预留224000元年终时发放。为此，许忠琪提供了其应聘人员登记表、工资发放记录等证据加以证明。盈都公司虽对此不予认可，但未提供充分相反证据予以反驳，也未合理解释为何2013年系按年薪500000元标准支付许忠琪工资，故其应承担不利后果。盈都公司又称预留部分为绩效工资，需要年终考核确定，但未提供具体的考核标准及许忠琪2013年年终的绩效考核记录加以证明，故预留工资应按许忠琪实际工作时间进行发放。许忠琪的工资应确定为年薪500000元。其中每月预发23000元，一年合计276000元，剩余224000元年终时发放。就每月预发部分，许忠琪主张2014年11月工资23000元，经查，双方劳动合同于2014年11月6日解除，盈都公司应支付2014年11月1日至2014年11月5日五天的工资，由于其中有两天休息日，故实际应支付三天工资。现盈都公司按23000元／月、月记薪天数21.75天计算4天的应付工资4229.89元（23000／21.75×4），在扣除盈坤公司已付的2200元（包括社会保险费）后，实际已支付2029.89元，已超额发放许忠琪当月工资（多支付一天工资）。许忠琪请求支付一整月工资，依据不足，本院不予支持。就预留工资部分，许忠琪一年预留工资为224000元，其实际工作10个月零3个工作日，共应得预留工资为189241.38元（224000元／12月×10月＋224000元／12月／21.75天×3天）。
第四，有关解除劳动合同的经济补偿金，根据审理查明的事实，盈坤公司首先向许忠琪提出解除劳动合同，盈都公司亦随即解除了许忠琪的总经理职务。之后许忠琪亦向盈都公司发出《解除劳动关系通知书》。双方虽对解除原因说法不一，但双方解除劳动关系的意思表示一致，可视为双方协商一致解除劳动合同。考虑系盈都公司先行提出解除劳动合同，根据《劳动合同法》规定，盈都公司应向许忠琪支付经济补偿金。就经济补偿金数额，《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”许忠琪自2013年7月1日入职，2014年11月6日劳动关系解除，故应计算1.5个月的经济补偿金。许忠琪月工资为41666.67元（500000元／12月），高于2013年嘉兴全社会单位在岗职工月平均工资3倍，即11029.25元（44117元／12月×3），故应按照11029.25元作为经济补偿金的计算基数，为16543.88元（11029.25元／月×1.5月）。
第五、有关加班工资和未休年休假工资，首先，许忠琪系盈都公司总经理，作为公司总经理，需要比普通职工承担更多的责任，付出更多的工作时间和工作精力。其次，盈都公司系一家物业服务企业，物业服务具有常年、不定时等特征，许忠琪作为公司聘请的高级管理人员对此应当明知。更主要的是，许忠琪实行的是年薪制，年薪高达50万元，如此高的薪酬必然蕴含对其工作时间、工作强度方面较普通职工更高的要求，即，公司在确定薪酬时势必已考虑其存在工作不定时、工作时间长甚至放弃年休假等工时方面的因素。同时，许忠琪作为总经理可以较普通职工更为自由、合理安排工作时间，包括加班、补休及休年休假等。综合以上考虑，本院对许忠琪有关加班工资、未休年休假工资的主张不予支持。
第六，有关通讯补贴和交通补贴，从盈都公司提供的工资清单可以看出，通讯补贴包含在每月发放的23000元工资中，盈都公司均已发放。许忠琪再行主张，本院不予支持。至于交通补贴，许忠琪自称交通补贴需凭发票报销，但其未提供任何凭据，故相应交通补贴的主张本院亦不予支持。
综上，一审认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。上诉人许忠琪上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2015）嘉海民初字第746号民事判决；
二、海宁盈都物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付许忠琪预留工资189241.38元、经济补偿金16543.88元，合计205785.26元；
三、驳回许忠琪其余诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由许忠琪、海宁盈都物业服务有限责任公司各负担2.5元；二审案件受理费10元，由许忠琪、海宁盈都物业服务有限责任公司各负担5元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长刘坤
代理审判员陈海滨
代理审判员周倩
二○一五年九月十六日
书记员苏轶