浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终478号
上诉人（原审原告）：施金乔，男，1936年10月31日出生，汉族，住湖州市南浔区。
法定代理人：沈某（系施金乔之女），女，1962年5月14日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托代理人：李凯，浙江正同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨琪文，男，1984年1月17日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人：倪小明，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：傅建峰，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司，住所地湖州市南街101号。
代表人：杨培根，该分公司总经理。
委托代理人：沈权，该分公司职员。
上诉人施金乔因与被上诉人杨琪文、中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司（以下简称人保湖州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2016）浙0503民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理，上诉人施金乔的法定代理人沈某和委托代理人李凯、被上诉人杨琪文的委托代理人倪小明、被上诉人人保湖州分公司的委托代理人沈权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
施金乔上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由杨琪文、人保湖州分公司承担。事实和理由：一、一审对赔偿责任的承担比例认定错误。公安机关在2011年11月11日作出的《公安机关受理信访事项告知单》中载明建议二审判决时酌情考虑按杨琪文负事故全部责任，虽然公安机关在2012年11月22日再次开具了另一份意见书且并未注明建议法院酌情认定杨琪文全责，但公安机关无合理合法事由就同一事项，在未撤销前一份意见书的情况下作出两份意见书，应以第一次作出的意见书为准。同时施金乔一审中提供的录音可以说明施金乔无责任，系杨琪文在无标识道路中没有在中间行驶导致的事故。二、一审认定施金乔后遗症即三级伤残的参与度为40%属认定错误。施金乔在事故发生时虽满73周岁，但其还在从事水产养殖工作，身体十分健康，直至遭遇本次交通事故导致颅脑损伤、个人体质下降以及目前四肢瘫的后遗症。施金乔认可金华天鉴司法鉴定所作出的（2015）临鉴字第1491号鉴定意见书中关于构成三级伤残的意见，但不认可后遗症是原有病变和交通事故共同所致。因此本案不存在参与度问题。三、一审认定赔偿数额有误。1.医疗费。医院催款单和费用清单可以证明医疗费实际发生且得到医院确认，是事故中必不可少的损失。2.误工费。施金乔从事水产养殖，有固定收入，属于自由职业，不受国家法定退休年龄约束。3.营养费和护理费。湖州市中心医院于2015年9月22日出具的疾病诊断证明显示施金乔生活不能自理，予以鼻饲营养，一审法院不支持营养费显属不当。施金乔常年卧床不起，子女年龄偏大，一人护理无法满足要求，应认定为二人护理。护理费不应计算参与度。4.残疾赔偿金不应计算参与度。5.一审对于交通费认定数额过低。6.精神损失费不应计算参与度。
杨琪文辩称，责任比例问题，在施金乔第一次起诉后判决已经认定交警部门所作的事故认定没有错误，该事故认定对事故的成因均有详细记载。对一审中司法鉴定机构出具的鉴定结论有异议，后遗症和交通事故没有关联性，参与度是没有明确结论的。一审向施金乔释明后，施金乔也没有申请鉴定参与度。在对参与度作出适当评判的前提下，对一审认定的赔偿项目组成及数额予以认可。
人保湖州分公司辩称，一审司法鉴定机构作出两份鉴定前后矛盾，不应作为证据，也不应采纳。2010年3月15日施金乔已经检查出病变，交通事故造成的仅是脑外伤，不是大脑实质损伤，后期的出血已吸收，应认定大脑功能区未损伤。施金乔第一次起诉时治疗已经终结，不应产生其他费用，本次起诉违反一事不再理原则。
施金乔向一审法院起诉请求：一、杨琪文赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等1779268.22元（其他后期医疗费、后期护理费以鉴定报告为准）{诉讼请求的组成：1、医疗费329332.64元（至2016年9月8日469696.64元，扣除第一次判决的13万余元）；2、误工费218381元[40087元/365天×1011天（2011年5月19日首次鉴定日至2014年2月24日）+48372元/365×810天（自2014年2月25日至2015年5月14日）]；3、住院伙食补助费46260元[30元/天×732天（2012年2月23日一审开庭日至2014年2月24日）+30元/天×810天（自2014年2月25日至2016年5月6日）]；4、营养费1万元；5、护理费129360元[40087元/365天×732天（2012年2月23日至2014年2月24日）+48372元/365天×810天（自2014年2月25日至2016年5月6日）]；6、后续护理费547500元（150元/天×5年×2人）；7、残疾赔偿金154511元[（43714元/年×80%×5年）-20345元]；8、交通费28913.58元（计算至2016年9月13日）；9、后续治疗费273750元（250元/天×365天×3年）；10、鉴定费6260元；11、精神损害抚慰金35000元}；二、人保湖州分公司在第三者责任保险范围内承担理赔责任；三、诉讼费由杨琪文、人保湖州分公司承担。
一审法院认定事实：2010年2月18日，杨琪文驾驶自己所有的浙Ｅ／×××××轿车行驶至菱湖××××桥南堍桃花庄地段时，与施金乔驾驶的人力三轮车相刮檫，造成施金乔受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，施金乔被送往菱湖人民医院住院治疗14天，后转至湖州市中心医院住院治疗17天后出院，2010年5月11日，施金乔因病再次进入湖州市中心医院住院治疗至今。2010年3月5日，湖州市公安局南浔区分局交通警察大队对该事故出具浔公交认字[2010]第74900076号事故认定书1份，认定杨琪文负事故主要责任，施金乔负事故次要责任。2011年5月3日，湖州市第三人民医院出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为施金乔患有脑外伤所致器质性智能损害（轻度），与交通事故有直接因果关系。2011年5月19日，浙江商检司法鉴定所湖州分所出具司法鉴定意见书1份，鉴定意见为施金乔颅脑损伤致轻度精神障碍的伤残等级为八级，伤后营养补偿期建议为60日。2011年7月25日，施金乔就自己因交通事故所遭受的损失呈诉一审法院，该案于2012年2月23日依法公开开庭进行了审理，后依法作出（2011）湖浔菱民初字第231号民事判决，认定施金乔负事故的次要责任，杨琪文负事故的主要责任，赔偿比例交强险外由杨琪文承担80%。施金乔因道路交通事故受伤而造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、交通费、鉴定费等损失合计293189元，其中医疗费139964元、误工费29723元（计算至出具司法鉴定意见书前1日即自2010年2月18日至2011年5月18日）、护理费57437元[计算至开庭日（其中扣除2010年3月20日至2010年5月10日期间52天）；住院伙食补助费20520元（计算至开庭日2012年2月23日）、残疾赔偿金20345元、精神损害抚慰金15000元、营养费1800元（按鉴定意见60天计算）、交通费5000元、鉴定费3400元]，并判决人保湖州分公司在保险责任范围内赔付193678元（含交强险12万元、商业三者险73678元），其中支付施金乔190977元，支付杨琪文2701元。后施金乔不服该判决，向湖州市中级人民法院提起上诉，经审理后作出（2012）浙湖民终字第263号民事判决，认定原判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，判决驳回上诉，维持原判。人保湖州分公司已履行上述判决。另查明，肇事车辆浙Ｅ／×××××在人保公司湖州分公司投保了交强险和保险限额为50万元的第三者责任险，且事故发生在保险期间内。现施金乔以病情加重及司法鉴定所对伤情作出的新的鉴定结论为由呈诉一审法院，要求杨琪文、人保湖州分公司对病情加重所导致的损失承担赔偿责任，以致纠纷成讼。
一审法院认为，本案所涉交通事故的责任认定，已经一审（2011）湖浔菱民初字第231号民事判决及二审（2012）浙湖民终字第263号生效民事判决书确认，施金乔也未能提供确凿的相反证据，故其关于其不负事故责任的主张，不予采信。本案主要争议焦点在于：1.金华天鉴司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的效力；2.施金乔具体的诉请项目及标准。关于争议焦点一，施金乔提交金华天鉴司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的效力，主要是[2015]临鉴字第1491号鉴定意见书的补充鉴定结论的效力问题。杨琪文、人保湖州分公司对鉴定程序及补充鉴定结论虽有异议，但未提供确凿的反驳证据，且鉴定人员出庭后对鉴定程序及补充鉴定意见结论作出了合理的说明，故杨琪文、人保湖州分公司的抗辩意见，不予采纳。施金乔认可自己后遗症构成道路交通事故三级伤残，但对后遗症是原有病变及本次交通事故共同导致的结论又不予认可，主张系完全由交通事故导致，因施金乔也未能提供充实的证据证实，且经释明后明确不申请对参与度进行重新鉴定，故对其后遗症完全由交通事故导致的主张，不予支持。施金乔因交通事故颅脑损伤致轻度精神障碍的八级伤残已经法院生效判决确认，但[2015]精鉴字第352号鉴定意见书及该鉴定意见书的补充鉴定均明确施金乔目前的精神障碍（痴呆状态）原因无法评定，故其目前的精神障碍与车祸的因果关系无法评定。临床鉴定中，2016年2月1日作出的[2015]临鉴字第1491号鉴定意见书的补充鉴定意见为：1、施金乔目前遗留的四肢瘫（双上肢肌力4级、双下肢肌力3级）后遗症，构成道路交通事故三级伤残；其后遗症是原有病变及本次交通事故共同导致；2、施金乔的后续治疗费非该所鉴定范围；施金乔的后遗症构成大部分护理依赖；护理人数不属于法医临床鉴定范围。补充鉴定意见书并对施金乔后遗症的引起原因作如下分析：1、被鉴定人颅脑外伤史、CT证实有硬膜下积液、慢性硬膜下血肿等颅脑器质性损害；2、长期卧床引起的废用性萎缩；3、同时其自身存在老年脑及脑白质脱髓鞘改变的神经系统病变。综上，虽杨琪文、人保湖州分公司抗辩称，本案交通事故发生后不足一月即2010年3月15日CT报告就提示施金乔有老年脑改变的病理变化，但施金乔目前痴呆状态与车祸之间是否存在因果关系，精神鉴定结论也认为无法评定，施金乔事故发生时已年满73周岁，遭遇车祸后，导致颅脑损伤、个人体质下降，对其目前遗留的四肢瘫后遗症无疑存在一定的影响，且施金乔自2010年5月11日一直住院至今，结合上述临床鉴定结论及原因分析，施金乔长期卧床引起的废用性萎缩与自身老年脑及脑白质脱髓鞘改变的神经系统病变也是引发后遗症的原因，故酌定本次交通事故导致原告后遗症即交通事故三级伤残的参与度为40%。关于争议焦点二，施金乔具体的诉请项目和标准。1.医药费，施金乔仅提供了医院的催款单和费用清单，催款单未盖具医疗机构的公章，系打印件，催款单载明所载金额只做即时参考，因其未能提交有效的医疗费票据，杨琪文又要求对用药的合理性、关联性申请鉴定，而相关医疗费可待施金乔取得有效凭证后另行主张，故在本案中不予一并处理，施金乔诉请的后续治疗费也可待实际发生后另行主张。2.误工费，施金乔受伤时已满73岁，（2011）湖浔菱民初字第231号民事判决支持了自事故受伤之日起至司法鉴定意见书出具前1日即自2010年2月18日至2011年5月18日误工费，已经体现了法律对施金乔权益的保护，2011年5月19日之后，施金乔已经年近75周岁，远远超过国家规定的60周岁退休年龄，早已进入老年人行列，原则上不再参加营业性劳动，且施金乔育有一子一女，可以享受赡养，故不宜再考虑误工损失，对施金乔的该项诉请，不予支持。3、住院伙食补助费，因施金乔自2010年5月11日一直住院至今，故诉请的自2012年2月23日至2016年5月6日的住院伙食补助费，予以支持，结合本案实际情况及该院酌定的参与度，具体金额为18408元（30元/天×1534天×40%）。4.营养费，鉴于施金乔未提交医疗机构的医嘱证明，也未有需要营养期的法医鉴定，不予支持。5、关于护理费，施金乔主张住院治疗和定残后后续护理费并无不妥，护理费可按照浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算，自2012年2月23日到定残前一日即2016年1月31日，结合诉请的计算标准及酌定的参与度，为69582.81元{[40087元/365天×732天（2012年2月23日至2014年2月24日）+48372元/365天×706天（自2014年2月25日至2016年1月31日）]×40%}；后续护理费，鉴于施金乔出生于1936年10月31日，至2016年10月31日已满80周岁，自定残日即2016年2月1日暂计算至判决日即2016年12月28日，之后护理费可待实际发生后另行主张。施金乔虽诉请护理人数为两人，但未有医疗机构或鉴定机构的明确意见，且定残后的护理费应根据护理级别确定，结合护理依赖程度（大部分护理依赖），确认护理人数为1人，并结合酌定的参与度，即15053.77元（51719元/年÷365天×332天×80%×1人×40%）。5、残疾赔偿金，结合诉请的计算方式及酌定的参与度，为17680元[21125元/年×（80%×40%+4%）×5年-20345元（11303元/年×6年×30%）]；6.交通费，结合诉请的截止日2016年9月13日、施金乔的住院天数及酌定的参与度，酌定为1万元。7.鉴定费，根据鉴定费发票为6260元。8.精神损害抚慰金，结合施金乔已经获赔的精神损害抚慰金15000元及酌定的参与度，酌定为5000元。综上，因本起事故中，施金乔负事故的次要责任，杨琪文负事故的主要责任，由杨琪文在交强险外承担80%的责任为宜。施金乔损失中的合理部分，应先由人保湖州分公司在交强险内承担，不足部分，由人保湖州分公司依据保险合同在商业三者险范围内赔付。交强险内的12万元，人保湖州分公司已经赔付，鉴定费用不应由保险公司承担。结合核定的损失金额，故人保湖州分公司应赔偿施金乔108579.66元，杨琪文应赔偿施金乔5008元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司于判决生效之日起十日内在第三者责任险赔偿范围内直接赔付施金乔108579.66元。二、限杨琪文于判决生效之日起十日内赔付原告施金乔5008元。三、驳回施金乔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8996元，由施金乔负担8422元，杨琪文负担574元；鉴定人员出庭作证费及差旅费3050元，由中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
施金乔在二审中向本院提交下列证据：1.住院病历、费用清单、催款单一份，以证明菱湖医院治疗产生医药费10285.67元，湖州市中心医院第一次治疗产生费用10711.85元，第二次治疗期间（2010年5月11日至2017年5月9日）产生费用524361.71元的事实；2.病程记录、阶段小结、费用清单（2010年5月11日至2016年9月8日）一组，以证明2010年5月11日至2016年9月8日施金乔在湖州市中心医院的治疗情况以及医疗费数额为511795.64元的事实。杨琪文质证认为，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，该费用没有对应的完整病历和医疗费发票及住院费用清单，且部分费用已经在（2011）湖浔菱民初字第231号案中予以处理，不应重复主张；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，仅有病程记录、阶段小结、神经科护理记录及病历资料的证明力不足，还需要鉴定意见加以补充。人保湖州分公司质证认为，对证据1中菱湖医院病历真实性无异议，对中心医院催款单有异议，该证据不能证明医疗费用，应提供医疗发票，施金乔第一次起诉时已主张医疗费13万余元，保险公司已经履行，施金乔不能重复主张；对证据2质证意见与杨琪文一致。本院经审核认为，证据1中医疗费计算截止时间是2017年5月日，但施金乔在一审时诉请中仅主张了2016年9月8日以前的医疗费用，杨琪文、人保湖州分公司均明确不同意2016年9月8日以后的医疗费用在二审中一并处理，故证据1用以证明的医疗费数额超出了一审诉请，且部分费用与证据2中重复，本院不予认定；证据2符合证据的有效要件，本院予以认定。
杨琪文、人保湖州分公司在二审中未提交新的证据。
本院二审查明，2010年5月11日至2016年9月8日间施金乔在湖州市中心医院治疗共产生医疗费用511795.64元，其中，118966.48元（139964-10711.85-10285.67）医疗费用已在（2011）湖浔菱民初字第231号民事案件中主张。本院查明的其他事实与一审查明的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审对赔偿责任比例认定是否正确；二、一审酌定本次交通事故导致施金乔三级伤残的参与度为40%是否合理；三、一审认定的施金乔损失金额是否合理。
关于争议焦点一，本次交通事故发生后，施金乔曾就交通事故造成的损失起诉杨琪文及人保湖州分公司，根据该案判决即（2011）湖浔菱民初字第231号民事判决，杨琪文应承担80%的赔偿责任。该份生效民事判决可以证明双方应各自承担的责任比例，故一审认定杨琪文在本案中承担80%事故赔偿责任并无不当，对施金乔的该节上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点二，关于施金乔的伤残等级以及伤残与交通事故的关系，一审法院委托金华天鉴司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构分别作出了金华天鉴司鉴所[2015]临鉴字第1491号临床鉴定意见书以及金华天鉴司鉴所[2015]精鉴字第352号精神病鉴定意见书，之后鉴定机构又进行了补充鉴定并分别针对上述两份鉴定意见出具了补充鉴定意见。最终的鉴定结论为施金乔目前遗留四肢瘫的后遗症，构成道路交通事故三级伤残，其后遗症是其原有病变及本次交通事故共同所致；施金乔后遗症构成大部分护理依赖；精神伤残等级无法评定。该次司法鉴定系一审法院委托，程序合法，鉴定人亦在一审中出庭作证，一审采信补充鉴定后的最终鉴定结论并无不当。根据鉴定结论，施金乔的后遗症是原有病变及本次交通事故共同所致，故在认定杨琪文及人保湖州分公司的赔偿责任时，应当考虑参与度问题，施金乔主张其后遗症完全系交通事故导致无事实依据，本院不予采纳。
关于争议焦点三，施金乔主张一审认定医疗费、误工费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损失费存在错误，对此本院评析如下：1.医疗费。因施金乔留有后遗症，其在湖州市中心医院一直住院治疗至今，而后遗症与交通事故存在一定因果关系，故相应的治疗费用施金乔有权主张。根据本院查明的事实，2011年5月11日施金乔进入湖州市中心医院住院治疗，至2016年9月8日期间治疗共产生医疗费用511795.64元，其中118966.48元费用已在（2011）湖浔菱民初字第231号民事案件中主张，应当予以扣除。鉴于鉴定结论明确交通事故是施金乔产生后遗症并持续治疗至今的原因之一，故因结合参与度认定其因交通事故而产生的医疗费损失。经核算，施金乔在本案中因交通事故导致的医疗费损失为157131.66元[（511795.64-118966.48）×40%]。一审对医疗费数额未予查明且不予处理显属不当，本院予以纠正。2.误工费。事故发生后，施金乔自2010年2月18日至2011年5月18日的误工费已在（2011）湖浔菱民初字第231号民事案件中主张，2011年5月19日之后，施金乔已年近75周岁，已远远超过法定退休年龄，施金乔也未提供充分证据证明其存在实际误工损失，故一审未支持其主张的误工损失并无不当。3.营养费。施金乔未提供证据证明需要营养期，也未申请对营养期进行司法鉴定，应承担举证不能的后果，本院对其该节主张不予支持。4.护理费。施金乔主张一人护理无法满足日常需求，应认定为二人。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，施金乔并未举证证明医疗机构或鉴定机构对护理人数存在明确意见，故一审按照护理人员一人计算并无不当。5.交通费。施金乔在一审中主张交通费28913.58元，并提供了相关发票。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”施金乔长期住院治疗，其本人不需要交通费，但其陪护人员产生交通费用符合本案事实。鉴于施金乔无法证明陪护人员因施金乔就医产生交通费的时间、人数、次数，故一审结合施金乔治疗时间和参与度，酌定交通费为10000元并无不当，本院予以维持。6.残疾赔偿金、精神抚慰金。施金乔主张计算残疾赔偿金、精神抚慰金不应计算参与度。对此本院认为，经鉴定，施金乔存在四肢瘫的后遗症，构成道路交通事故三级伤残，该后遗症是其原有病变及本次交通事故共同所致，故一审结合参与度认定残疾赔偿金、精神抚慰金的赔偿金额并无不当。
经本院核算，本案中施金乔因交通事故导致的损失共计299116.24元，交强险已在（2011）湖浔菱民初字第231号民事案件中全部赔付，故杨琪文应在交强险外承担80%赔偿责任即239292.99元。因肇事车辆在人保湖州分公司处投保了限额为50万元的商业险，故人保湖州分公司应在限额内承担理赔责任。施金乔的各项损失中，鉴定费5008元（6260×80%）应由杨琪文承担，其余赔偿费用234284.99元应由人保湖州分公司直接向施金乔赔付。
综上，施金乔的上诉理由部分成立，一审判决事实认定存在部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖州市南浔区人民法院（2016）浙0503民初1509号民事判决第二、三项；
二、变更湖州市南浔区人民法院（2016）浙0503民初1509号民事判决第一项“限中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险赔偿范围内直接赔付施金乔108579.66元”为“限中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司于本判决送达日起十日内在第三者责任险赔偿范围内直接赔付施金乔234284.99元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8996元，由施金乔承担7826元，杨琪文承担1170元，鉴定人员出庭费用3050元由中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司承担；二审案件受理费8996元，由施金乔承担7826元（免交），由杨琪文承担1170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晶
代理审判员 周寅潇
代理审判员 葛奕超
二〇一七年七月六日
书 记 员 贾艳红