辽阳市文圣区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽阳文圣民二初字第00129号
原告：辽阳天瑞水泥有限公司。
住所地：辽阳市文圣区高山街*号。
法定代表人：李法伸，该公司董事长。
委托代理人：方明利，该公司工程处处长。
委托代理人：王兵锋，该公司员工。
被告：九冶建设有限公司。
住所地：陕西省咸阳市咸红路。
法定代表人：张万全，该公司董事长。
委托代理人：李宁，陕西力德律师事务所律师。
委托代理人：戴强，陕西力德律师事务所律师。
原告辽阳天瑞水泥有限公司（以下简称原告）诉被告九冶建设有限公司（以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月25日、2014年10月29日公开开庭审理了本案。原告委托代理人方明利、王兵锋、被告委托代理人李宁、戴强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告辽阳天瑞水泥有限公司诉称：2008年2月，原告与被告签订《建设工程施工合同》，被告承包原告4000t／d熟料新型干法水泥生产线（D标段）建设工程（包括4#水泥库建设），该工程已经于2011年1月完工，原告已经按照合同约定支付了预付款、进度款等。2012年12月14日，原告发现被告承建的4#水泥库有多处裂缝（附照片），存在严重质量问题，于是向被告多次发函要求其前来处理，并委派方明利处长前往被告处交涉要求修复，但被告均持消极态度，漠视原告因4#水泥库质量问题遭受的损失，对维修事宜推诿扯皮。根据《建设工程质量管理条例》第39条、40条、41条，《建设工程施工合同》附件4之规定：“建设工程实行质量保修制度，建设工程主体结构终身保修”，被告应对其所承建的工程质量负责，并承担因质量问题而对原告造成的损失及原告对工程的维修费用等。原告为维护自身合法权益，避免遭受更大的损失，故诉至法院，请求判令：1、被告赔偿因工程质量不合格给原告造成的损失100，000.00元；2、被告承担4#水泥库的维修费用1，145，838.81元；3、被告支付违约金100，000.00元；4、被告承担本案诉讼费用、鉴定费用等其它费用。原告为支持其诉讼请求提供如下证据：1、建设工程施工合同，证明双方存在建设工程承包关系；工程质量达不到合格标准，除无偿退返修至合格外，赔偿发包人100，000.00元，该工程主体结构终身保修。2、照片4张，证明水泥库距地面28米高的地方出现裂缝，存在严重质量问题。3、双方往来联系函、回复函四份（复印件），证明发现4号库有质量问题后，与双方沟通情况，对方第一份回复函，同意原告与其他单位联合维修，维修费用从工程余中扣除，第二份回复函，被告答复未经竣工验收就投入使用，不同意工程有质量问题。
被告九冶建设有限公司辩称：一、原告未经竣工验收已擅自使用该工程，依据合同约定和法律规定，由此产生的一切法律责任（也包括质量问题）应由原告自行承担。被告与原告签订的《建筑工程施工合同》通用条款第32条第8项规定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”，该约定应视为原告方对自身权利的限制。另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条也规定了“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持”。原告在未经竣工验收时已强行使用该工程，那么无论是依据双方的合同约定还是相关司法解释的规定，由此发生的质量问题及其他问题，均应由原告自行承担，法院对其诉求也不应予支持。二、若原告所诉工程质量问题真实存在，其责任也在原告方。工程质量问题若真实存在，主要应是滑模施工阶段涉及的工程，该工程的施工工艺需要连续进行。双方合同签订后，被告如期进场，原告却一直不按约付款，导致被告资金困难，工程延期，劳务人员工资不按期支付（曾出现工人追讨工资，收到劳动监察机关的处罚），在施工期大风大雨影响施工的连续性，另在施工过程中，按合同约定由原告方负责供电不正常，出现过突然停电，导致工程不能进行。按合同约定由原告方提供钢材等材料，因原告不能及时供材导致停工待料。原告方的工地负责人频繁在工地违规指挥（不顾具体工程进度和作业技术要求），要求整改停工均影响了工程的连续性，这些是导致工程可能存在瑕疵的直接原因，若存在质量问题，责任应由原告自行承担。三、原告方主张的违约金没有事实依据。若原告所诉工程质量问题真实存在，也是由于原告自身的违约造成的，责任应由原告自行承担，即使被告也应承担责任，也是质保期内的问题，被告承担质保责任即可，并不是违约行为，起诉的违约金一项没有事实依据，应予驳回。综上，被告认为原告的诉求没有事实和法律依据，依法应予驳回。被告未提供证据。
经审理查明，2008年2月20日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》，约定，发包人：辽阳天瑞水泥有限公司。承包人：九冶建设有限公司。承包工程：辽阳天瑞水泥有限公司4000t／d熟料新型干法水泥生产线建筑工程。承包范围包括水泥储存库及输送、电力室等工程。合同价款36，804，700.00元。开工日期2008年3月1日，竣工日期2008年9月1日，合同还约定了工程质量标准、工程款的支付、竣工验收、结算等条款。其中，合同专用条款第32条第3项规定，工程质量达不到合格标准，除无偿返修至合格外，赔偿发包人100，000.00元。保修期一年，合同附件4约定主体结构终身保修。合同签订后，工程于2010年7月施工完毕并投入使用，但工程未经验收，双方未对工程款结算，原告以现金形式给付工程款13，341，098.6元。2012年12月，被告为原告承建工程中的D标段4#水泥储存库，原告在使用过程中发现4#水泥储存库外壁高＋27.8米，长约21米弧形产生裂缝区域，此项工程发生质量问题。为此，2012年12月24日，原告向被告发出联系函，请被告速安排专业人员到原告公司处理解决，并言明如不能及时到达处理此事，原告将自行委托其他施工单位进行施工，施工一切费用必须由被告承担。被告于2013年1月4日给原告复函，提出处理意见，要求完善竣工验收及决算事宜，并同意原告委托其他施工单位进行维修处理，发生的费用清单发往被告公司进行确认，从工程余款内扣除。2013年3月20日，原告又给被告发工作联系函，称未办理竣工验收决算，是因被告未派人员到原告公司办理完善竣工资料和工程结算事宜。言明原告公司和相关技术人员及施工单位共同制定了抢修施工组织设计方案一套，施工单位提供的工程报价单一份（资料附后）发给被告公司确认。同时告知2013年3月3日现场检查，4#水泥储存库南侧又发现裂纹情况。请求被告尽快解决、答复，否则抢修费用由被告承担。被告于2013年3月24日给原告复函，称“针对目前出现的问题在没有权威机构分析原因的情况之前，就单方面认定是施工方责任，我方认为不妥。”双方争议未解决。本案诉讼后，对原、被告双方争议的工程质量，原告申请司法鉴定：1、4#水泥库钢筋混凝土库裂缝是否属于主体结构质量问题（鉴定4#水泥库体＋27.8m开裂处的钢筋砼施工质量是否合格），2、4#水泥库的维修资金数额。根据原告申请，分别受辽阳市中级人民法院委托，2013年12月30日，朝阳科信建设工程质量司法鉴定所作出朝科建工质司鉴所（2013）质监字第10号鉴定意见：4#水泥库体＋27.8m开裂处的钢筋混凝土施工质量不合格，并且该部位库壁钢筋混凝土存在质量安全隐患。2014年8月4日，辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司作出辽建信预算字（2014）第117号4#水泥存储库加固工程造价鉴定报告书，鉴定结论：该工程最终鉴定工程造价结果为1，145，838.81元。
上述事实有原告提供的《建设工程施工合同》、照片，朝阳科信建设工程质量司法鉴定所的《鉴定意见书》、辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司的《鉴定报告》及当事人陈述等佐证。
本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，未违悖法律规定，合同有效。合同双方均应按约定履行各自的义务。本案被告所建4#水泥存储库未经验收，原告投入使用，因该工程存在质量问题，双方产生纠纷。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。此规定表明，工程未经验收使用的，工程承包人仍应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对本案被告承建的4#水泥存储库，诉讼中，对该水泥库的质量问题是否属于主体结构质量问题，已经司法鉴定，结论为施工质量不合格，存在质量安全隐患。故依据最高人民法院上述规定，被告应对4#水泥库的质量不符合约定承担民事责任。因原、被告合同约定“工程质量达不到合格标准除无偿返修至合格外，赔偿发包人100，000.00元”及“主体结构终身保修”，并依据被告给原告复函同意对工程维修的情况，故对原告主张被告承担水泥库的维修费用1，145，838.81元（经鉴定数额）及支付违约金100，000.00元，本院予以支持。关于原告主张被告赔偿因工程质量不合格给原告造成的损失100，000.00元，因其未提供证据，本院不予支持。被告关于原告未经竣工验收已擅自使用该工程、依据合同约定和法律规定，由此产生的一切法律责任（包括质量问题）应由原告自行承担之抗辩，根据司法鉴定4#水泥库“施工质量不合格”，并非因使用该水泥库至其不合格，故此抗辩不成立，本院不予采信。被告关于若工程质量问题真实存在，其责任也在原告之抗辩，因无证据证明，本院亦不予采信。被告关于原告主张的违约金没有事实依据之抗辩，因被告施工质量不合格且违约金系双方合同约定，又无证据证明本案工程质量问题系原告造成的，故此抗辩不成立，本院不予采信。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十三条之规定，判决如下：
一、被告九冶建设有限公司于本判决生效后15日给付原告辽阳天瑞水泥有限公司维修费用1，145，838.81元及违约金100，000.00元。
二、驳回原告辽阳天瑞水泥有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16，910.00元，被告九冶建设有限公司承担15，653.53元，原告辽阳天瑞水泥有限公司承担1，256.47元。鉴定费77，975.00元，由被告九冶建设有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本8份，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。
审 判 长 孙 骞
审 判 员 李 元
人民陪审员 张春辉
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李 雪
附件：
本案所依据的法律规定
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。