福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2956号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司长乐支公司，住所地长乐市吴航街道西洋路18号。
负责人ＸＸ寿，总经理。
委托代理人杨键，公司职员。
被上诉人（原审原告）林明强，男，1948年9月11日出生，汉族，住长乐市。
委托代理人刘增明，福建智君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈碧月，女，1976年7月15日出生，汉族，住长乐市。
被上诉人（原审被告）何航，男，1970年10月22日出生，汉族，住长乐市。
上述两被上诉人共同委托代理人林仁华，男，1973年4月30日出生，汉族，住长乐市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长乐支公司（以下简称“人保长乐支公司”）因与被上诉人林明强、陈碧月、何航机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2015）长民初字第1087号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月10日9时35分，被告陈碧月驾驶借用的闽A×××××小型轿车（该车所有人为被告何航，在被告人保长乐支公司投保交强险及商业险）在长乐市金峰镇胪东大道海尔店门口，临时停车开启左前门时，与原告林明强所驾驶的电动车发生碰撞，造成两车不同程度损坏，原告林明强受伤的交通事故。后经长乐市公安局交通管理大队认定被告陈碧月负事故全部责任；原告林明强不负责任。事故发生后，原告当日即被送到福州市第二医院，经诊断原告的伤情为：1、左内外踝骨折；2、左踝关节半脱位；后进行左内外踝骨折切复内固定术，2013年12月23日出院，期间支出医疗费用55716.78元。后经司法鉴定，原告林明强因本案事故造成十级伤残，休息期为180日，营养期为60日，护理期为90日，支出鉴定费用2000元。事故发生后被告陈碧月支付了30000元，被告人保长乐支公司也垫付了10000元。2015年1月26日，原告诉至原审法院。另查明，原告林明强所居住的长乐市金峰镇六林村为镇乡结合区；原告林明强受伤前在长乐市金峰镇六林村集资兴建富贵楼项目工程上班，每月基本工资为3000元。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成受害人人身损害、财产损失的，赔偿义务人应予赔偿。本案所涉交通事故已经公安交通管理部门进行责任认定，被告陈碧月负事故全部责任。公安交通管理部门所作的责任认定并无不当，应当予以采信，故对被告陈碧月提出原告林明强对事实负有责任的主张不予以支持。被告何航与被告人保长乐支公司在交强险保险合同条款中有因交通事故产生的诉讼费用责任免除的约定，原审法院故对被告人保长乐支公司提出的其不承担本案诉讼费用及鉴定费的主张予以支持；因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案原告未举证证明肇事车辆所有人被告何航对本案事故存在过错，因此，对原告要求被告何航负赔偿责任的诉讼请求不予以支持。
被告人保长乐支公司关于原告住院期间医疗费中非医保费用不应由其负担的辩解无据。首先，涉案的机动车第三者责任保险条款第二十七条中并没有明确约定“非医保及医保自付费用不予理赔”；其次，即使该条款“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”包含“非医保及医保自付费用不予理赔”的涵义，即部分免除保险人责任的涵义，该条款属于免责条款，对于免责条款，根据保险法的规定，保险人在订立保险合同时应当明确说明，除了在保险单上提示投保人注意外，还应对免责条款的概念、内容及法律后果等作出解释，否则，也不能发生相应的法律效力。本案中，因被告何航对上述条款提出异议，认为上述条款系格式条款，而被告人保长乐支公司并无证据证明其对免责条款已尽上述明确说明的义务，故该免责条款不能发生相应的法律效力。因此，对被告人保长乐支公司认为原告住院期间医疗费中非医保费用13730.23元不应由其负担的辩解，原审法院不予以采纳。
原告因本案交通事故而产生的医疗费用为55716.78元，鉴定费2000元。原告的住院伙食补助费可按照每天30元计算，以原被告共同确认的住院14天共420元。原告虽未提供相关的交通费用票据，但在原告住院期间交通费是必要支出费用，原审法院酌定交通费800元。误工费根据原告的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告主张误工时间为住院和建议休息时间共194天，但根据原告提供的工资表，原告仅在事故发生的12月份及次年的1月份共2个月未领取工资，因此，对原告主张的误工天数为194天不予以支持，应以实际减少的工资为准，原告受伤前平均每月工资为3000元，因此误工费应为6000元。因原、被告对原告所提供的司法鉴定意见书无异议，该意见书对原告的护理期鉴定为90天，故原审法院认定原告的护理期限为90天，护理费标准以原被告共同认可的每天123.23元计算，因此原告的护理费应为11090.7元（123.23元×90天）。合理营养是促进××的基础，根据原告的损伤情况和医院加强营养的医嘱，原审法院酌定营养费2000元。原告所居住的长乐市金峰镇六林村为镇乡结合区，故原告的××赔偿金可按照城镇居民标准计算，本案交通事故导致原告十级伤残，因此××赔偿金可以原告的主张定为61632.8元（30816.4元／年×20年×10%）。本案交通事故导致原告十级伤残，无疑造成了其精神痛苦，根据事故责任的具体情况及原告损伤程度，原告的精神损害抚慰金可以确定为8000元。
综上，本案的各项目数额为：医疗费55716.78元、住院伙食补助费420元、护理费11090.7元、误工费6000元、营养费2000元、交通费800元、××赔偿金61632.8元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2000元，合计147660.28元。被告人保长乐支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费和营养费共计10000元；在死亡伤残赔偿项下责任限额110000元内赔偿原告护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金和交通费共87523.5元；综上，被告人保长乐支公司应在交强险赔偿限额内赔偿97523.5元，扣除先行支付的10000元，还需支付赔偿款87523.5元。本案原告医疗费、住院伙食补助费和营养费共计58136.78元扣除被告人保长乐支公司交强险医疗费用赔偿限额赔偿的10000元，被告陈碧月还需向原告林明强支付48136.78元，被告陈碧月应承担的赔偿款由被告人保长乐支公司在商业险范围内赔付。因被告何航与被告人保长乐支公司在交强险保险合同条款中有因交通事故产生的诉讼费用责任免除的约定，原审法院故对被告人保长乐支公司提出的其不承担本案诉讼费用及鉴定费用的主张予以支持，本案受理费及鉴定费用由被告陈碧月负担。本案伤残等级鉴定费为2000元，可在被告陈碧月已先行支付的30000元中扣除，余款28000元用以冲抵本案保险理赔款，被告陈碧月可于本判决生效后向被告人保长乐支公司理赔，故被告人保长乐支公司应商业险范围内赔偿原告林明强20136.78元（48136.78元－28000元）。对原告的超出上述赔偿项目和费用外的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长乐支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业险保险范围内支付原告林明强赔偿款107660.28元（87523.5元＋20136.78元）；二、驳回原告林明强对被告中国人民财产保险股份有限公司长乐支公司、陈碧月的其他诉讼请求；三、驳回原告林明强对被告何航的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1490元，由原告林明强负担263元，被告陈碧月负担1227元（被告陈碧月应于本判决确定之日向原审法院交纳）。
一审宣判后，原审被告人保长乐支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人人保长乐支公司上诉称：一、一审判决××赔偿金未根据受害人的年龄核减赔偿年限明显属于误判。被上诉人林明强出生于1948年，而福建省警察司法鉴定中心做出××鉴定的时间为2014年，此时被上诉人林明强年龄为66岁。根据最高院人身损害司法解释第二十五条对××赔偿金年限的规定“××赔偿金……自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”，本案被上诉人的××赔偿金的计算年限应为14年，即30816.4元／年×14年×10%=43142.96元。而一审判决按20年的赔偿年限计算××赔偿金违背法律规定，应予以纠正。二、一审判决在没有充足证据的支持下认定被上诉人林明强的误工损失与事实及法律不符。首先，被上诉人林明强一审提供的两份证明以及工资单不具有证据的效力，村民委员会作为村民自治组织，其不具备用人单位的资质，根本不能出具所谓的用工证明，另村民调解委员会作为调解组织除出具调解书外不能出具其他证明，而工资单则更无法证实其真实性。再者，即使村委会的证明与客观事实相符，但村里集资建楼只是一项短期工程，而非固定工作和固定收入，根据最高院司法解释对于误工费的规定，无固定收入的，按照近三年的平均工资计算，被上诉人仅提供了7个月的工资表，一审就采纳该工资表并根据工资表计算了两个月的误工费，与法律规定不符。本案在被上诉人无法举证其合理误工的情况下，应当根据被上诉人的实际年龄已达到66岁（已达退休年龄，也符合被抚养标准）的客观情况，不予支持其误工费诉求。三、关于非医保用药方面，上诉人已在一审阶段向法庭举证由被上诉人何航签名的投保单，交强险及三者险保险条款，以及由一审法院委托的福建晟蓝司法鉴定所对本案非医保用药做出的鉴定报告，可以证明上诉人在投保时已向被上诉人何航履行明确说明义务，以及非医保金额核定的权威性。而一审判决仅以上诉人未履行明确说明义务直接判决上诉人承担非医保用药的赔付违反了上诉人与投保人之间的合法约定，侵害了上诉人的合同权利，应予以纠正。综上，请求：撤销一审判决，依法改判上诉人在交强险及商业险范围内承担赔偿责任97440.21元，其中向被上诉人林明强支付83170.44元，向被上诉人陈碧月返还14269.77元。二、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人林明强答辩称：一、一审法院认定林明强的××赔偿金为61632.8元是正确的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。在本案中，林明强事故发生之前一直在长乐市金峰镇六林村集资兴建富贵楼项目工程中上班，月基本工资为3000元，还有加班补贴每个月1000元。但该起交通事故的发生，不但使林明强失去了固定的工作，而且严重影响了林明强日常生活起居。由林明强的伤残等级鉴定为十级，较轻，但客观上却严重影响了林明强的就业和收入，由此一审法院对林明强的××赔偿金作出相应的调整，认定××赔偿金为61632.8元是准确适用法律，请求二审法院予以维持。二、一审法院认定林明强的误工损失，有事实依据及法律支持，是正确的。林明强在一审诉讼过程中提交了长乐市金峰镇六林村民委员会证明、长乐市金峰镇六林村人民调解委员会证明、六林村集资兴建富贵楼工资表等证据，足以证明林明强事故发生之前一直在长乐市金峰镇六林村集资兴建富贵楼项目工程中上班，月基本工资为3000元。但该起交通事故的发生，林明强失去了固定的工作，稳定的收入，可见，林明强因此起交通事故存在误工损失。建房本来就是一项长期过程，一审法院在一审判决中仅仅支持林明强两个月（6000元）的误工损失不符合客观事实，亦不足以补偿林明强的实际损失，因此恳请二审法院采纳《司法鉴定意见书》关于林明强误工期（休息日）180天的鉴定结论，支持林明强误工损失为25512.3元。此外，林明强实际年龄虽然达到65岁，但不能因此而认定林明强不具备劳动能力，否定林明强获取劳动报酬的权利，上诉人在上诉状中以被上诉人林明强年龄达66岁为由，主张不存在误工损失显然不符合事实，是错误的。三、一审法院在一审判决中就应当由上诉人承担非医保费用事宜已经作出明确的说理，林明强对此不存在异议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈碧月答辩称：一、关于非医保用药的争议。上诉人当庭出具的何航签名的投保单明显存在造假，在一审法院没有采纳该证据的情况下，上诉人再次提出何航签名的投保单明显不能被采纳。二、肇事车辆已在上诉人处投有交强险及第三者责任险，第三者责任险最高限额为50万元，并投保了附加不计免赔险，上诉人必须为投保人承担最高限额内的法定赔偿责任。三、请求二审法院裁定陈碧月、何航无需承担本案的上诉费或诉讼费。综上，一审法院关于陈碧月部分的判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人不利于陈碧月及何航的上诉。
被上诉人何航答辩称：一、关于非医保用药的争议。1、上诉人当庭出具的何航签名的投保单明显存在造假，签名不是何航本人所签。在一审法院没有采纳该证据的情况下，上诉人再次提出何航签名的投保单明显不能被采纳。2、上诉人提供的保险单属于格式合同，该格式合同中没有明确约定“非医保自付费用不用理赔”。投保时，上诉人承保接单业务员也从未对何航就非医保费用免赔的条款进行具体说明，也没有解释该免责条款可能对投保人造成的不利后果。故即使保险条款中“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”包含了“非医保自付费用不用理赔”，该免责条款亦不发生法律效力。3、保险条款中关于医保用药范围内的医疗费用才予赔偿的约定违反了法律规定，这样的约定是无效的。二、肇事车辆已在上诉人处投有交强险及第三者责任险，第三者责任险最高限额为50万元，并投保了附加不计免赔险，上诉人必须为投保人承担最高限额内的法定赔偿责任。三、请求二审法院裁定陈碧月、何航无需承担本案的上诉费或诉讼费。综上，一审法院关于何航部分的判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人不利于何航及陈碧月的上诉。
在二审审理过程中，双方没有新证据提交。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审法院查明的事实属实。
本院认为，关于××赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。被上诉人林明强于1948年9月11日出生，于2014年3月27日被认定为十级伤残，此时林明强为65.5周岁，故其××赔偿金计算年限应为14.5年，一审法院未减少林明强××赔偿金的计算年限不当，本院予以纠正。则林明强的××赔偿金为44683.78元（30816.4元／年×14.5年×10%）。被上诉人林明强辩称按20年计算××赔偿金系对其××赔偿金作出的相应调整，其并未在一审中提出该主张，其亦未提供证据证明其符合调整××赔偿金的法定条件，故其该辩解不成立，不予采纳。
关于误工费。根据被上诉人林明强一审提供的长乐市金峰镇六林村民委员会证明、长乐市金峰镇六林村人民调解委员会证明、六林村集资兴建富贵楼工资表，一审法院认定被上诉人林明强的误工费为6000元并无不当，本院予以维持。
关于非医保费用能否扣除的问题。非医保费用予以扣除的条款属于“免除保险人责任的条款”，关于该条款，在上诉人未举证证明其对投保人尽到足以引起投保人注意的提示和明确说明义务的情况下，该条款不产生效力，一审法院认定非医保费用不予扣除并无不当，本院予以维持。
综上，被上诉人林明强在本案中的各项损失为：医疗费55716.78元、住院伙食补助费420元、护理费11090.7元、误工费6000元、营养费2000元、交通费800元、××赔偿金44683.78元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2000元，合计130711.26元。上诉人应在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿林明强医疗费、住院伙食补助费和营养费共计10000元，在死亡伤残赔偿项下责任限额110000元内赔偿林明强护理费、误工费、××赔偿金、精神损害抚慰金和交通费共70574.48元，综上，上诉人应在交强险赔偿限额内赔偿80574.48元，扣除先行支付的10000元，还需支付赔偿款70574.48元。林明强医疗费、住院伙食补助费和营养费共计58136.78元，扣除上诉人交强险医疗费用赔偿限额赔偿的10000元，陈碧月还需向林明强支付48136.78元，陈碧月应承担的赔偿款由上诉人在商业险范围内赔付。本案伤残等级鉴定费2000元由陈碧月负担，可在陈碧月已先行支付的30000元中扣除，余款28000元用以冲抵本案保险理赔款，陈碧月可于本判决生效后向上诉人理赔，故上诉人应商业三者险范围内赔偿林明强20136.78元（48136.78元－28000元）。
综上，上诉人的部分上诉有理，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省长乐市人民法院（2015）长民初字第1087号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长乐支公司应于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险限额内支付被上诉人林明强赔偿款合计人民币90711.26元（70574.48元＋20136.78元）；
三、驳回被上诉人林明强一审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长乐支公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2980元，适用简易程序减半收取1490元，由被上诉人林明强负担481元，由被上诉人陈碧月负担1009元；二审案件受理费812元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司长乐支公司负担470元，由被上诉人林明强负担342元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 符海燕
代理审判员 刘启鸣
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 陈 蕾