中华人民共和国
北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京03刑终748号
原公诉机关中华人民共和国北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑深，男，1974年2月10日出生，美利坚合众国国籍。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2017年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于北京市第三看守所。
辩护人王楚青，中华人民共和国北京威诺律师事务所律师。
中华人民共和国北京市朝阳区人民法院审理中华人民共和国北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人郑深犯非法持有枪支罪一案，于2018年7月31日作出（2017）京0105刑初2067号刑事判决。原审被告人郑深不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郑深及审查辩护人之辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
中华人民共和国北京市朝阳区人民法院审理查明：被告人郑深于2016年3月至2016年底，多次通过淘宝网等网络平台购买枪状物，后民警在本市朝阳区润枫水尚东区××室其暂住地内将郑深查获，从该处当场起获枪状物54把、枪状物零部件18件、塑料BB弹、水枪弹等若干包。经北京公安司法鉴定中心鉴定，枪状物中有9把系枪支（1把以火药为动力，8把以压缩气体为动力）。后被告人郑深于2017年6月9日被查获归案，上述枪支经鉴定后已被收缴。
中华人民共和国北京市朝阳区人民法院认定上述事实所依据的证据有：
1.证人王某1、刘某的证言证明：公安机关接线索称郑深涉嫌制造枪支，后二人于2017年6月9日在朝阳区润枫水尚东区××室抓获被告人郑深，并从该处起获枪状物54把，其中4把气动力枪状物、1把火药动力枪状物、7把手拉动力枪状物、22把电动力枪状物、9把水弹枪、11把手枪。
2.证人王某2的证言证明：郑深是我的丈夫，2011年8月，我们从美国来北京居住创业，租住于润枫水尚小区。郑深于2016年5月开始在网上相继购买仿真枪20余把，这些枪有长有短，大部分是长枪，其中有水弹枪也有金属弹枪。这些枪买回来后郑深都放在卧室和书房，有时我能听到郑深打空枪时曾发出的“嘟嘟嘟”的响声。
3.搜查笔录、起获经过、扣押笔录、扣押清单、物品照片、发还清单证明：民警对郑深住处进行搜查并扣押54把枪状物、4包钢珠弹、9包塑料子弹、2盒金属壳子弹、1盒水包弹、枪状物零部件18个、苹果手机及电脑等物品；后苹果手机及电脑已发还被告人郑深及其妻子王某2。
4.被告人郑深工商银行卡交易明细清单证明：被告人郑深名下工行卡自2012年9月17日到2017年6月7日的交易明细。
5.北京通达首诚司法鉴定所司法鉴定意见书证明：民警对扣押在案的手机及平板电脑进行鉴定，在其中发现枪状物照片、交易付款信息等数据。
6.北京市公安司法鉴定中心枪支鉴定书及工作说明证明：北京市公安司法鉴定中心对从被告人郑深处起获的54把枪状物中具有枪支基本特征的37把进行鉴定，经鉴定，有1把以火药为动力的枪状物，认定为枪支（比动能328.55J/cm??）。另有8把以压缩气体为动力的枪状物（比动能分别为63.91J/cm??、55.74J/cm??、36.59J/cm??、5.62J/cm??、3.28J/cm??、2.86J/cm??、2.2J/cm??、2.38J/cm??），均认定为枪支。
7.鉴定人李某出庭作证证明：本案中，送检的枪状物经过初检后，对其中以火药为动力或以压缩气体为动力的枪状物进行比动能的检测，后得出鉴定结论。37支入检的枪状物中未被认定为枪支的是由于枪口比动能不够或零件缺失无法击发。在本次鉴定中，检测枪状物发射弹丸距枪口50cm处的比动能，比动能的检测利用机器进行测速，根据子弹的重量、横截面积还有速度计算比动能。本案检材五到检材九的枪里面有一个特殊结构就是气仓，在击发子弹之前需要枪体内的弹簧进行储能，气体从气仓发出推动子弹发射。
8.收缴危险物品收据证明：涉案枪状物、零配件及各类子弹均已被公安机关收缴。
9.公安机关出具的到案经过证明：2017年6月9日23时许，大屯派出所民警接刑侦部门线索，在朝阳区润枫水尚东区××号，将被告人郑深查获并起获相关物品。
10.美利坚合众国大使馆出具的说明材料及国籍身份认定书证明：被告人的国籍及身份情况。
11.被告人郑深供述：2016年我来到中国，在美国时我就对枪支感兴趣，买过100多支抢，并且存在靶场内，可以随时去打靶玩枪。此次被查获的枪支都是我来中国后从2016年3月到2016年底这段时间从淘宝上购买的，数量大概50支，总共花了3万多人民币。在淘宝上搜索“水弹枪”即可找到自己喜欢的枪支，我购买最多的商家叫“××洋行”。卖家都是通过快递公司将枪寄过来，我自己在家组装。我一共有4把气动力长枪，有一把叫“秃鹰”，用气罐充气的，长约50厘米，大概是2016年初购买的，当时分了3个快递寄过来，我自己组装的。其他3把都是“马桶枪”，具体购买时间记不清了，都是长枪、黑色、金属枪身，长约70厘米，一把是从侧面用手拉一根长管打气的、一把是从枪口处下方打气的、一把是用气罐充气的。这些枪寄过来之后，我都是自己组装瞄准镜、脚架及镭射灯等配件。那把火药枪是我2016年3月在淘宝上买的，价格不到300元。当时给我寄来了一个工具箱，里面是枪的零件和子弹，我收到后自己组装上了。
这些枪我都放在租住的润枫水尚东区××室的家中。被查获的子弹都是买各种枪时卖家配套卖或者是卖家送的，不是我单独购买的。这些枪原则上都能击发，只不过我没有击发过，那些子弹的外包装都没有拆开过，因为我买枪的目的是为了收藏，不是为了击发。这些枪也都没有拿出去过。
中华人民共和国北京市朝阳区人民法院认为：被告人郑深违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，情节严重，依法应予惩处。鉴于被告人郑深归案后如实供述本案基本犯罪事实，故对其依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决：被告人郑深犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月9日起至2020年6月8日止）。
郑深上诉的主要理由及请求是：我认可原判认定的事实和罪名，但这些枪是从淘宝上公开买的，我持有这些枪的目的只是为我开发设计网络游戏做参考；我对在案检材5-9枪状物的鉴定结果不认可，这些不是依靠气体发射的枪支，是手拉弹簧发射的；在案鉴定中所提检材一以火药为动力发射直径5.5mm的弹丸，这些火药弹丸不是我持有的等。原判对我量刑过重，请求对我从轻处罚。
辩护人主要辩护意见是：
一是本案的关键证据《枪支鉴定书》中部分鉴定结果存在疑点。具体为：枪支鉴定所用弹丸来源不明且非上诉人郑深所持有；涉案枪状物的提取、包装和送检程序违法，公安机关在扣押后未对涉案枪状物进行编码；鉴定书中的检材一与现场扣押时拍摄的相关枪状物照片存在明显差别，应认为该检材被污染，不可将其鉴定结果作为定案依据。
二是对枪支的理解，应该优先适用《枪支管理法》。具体为：《枪支管理法》所称的枪支是“……足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”；根据刑事科学技术专业人员进行实验得出的数据及相关射击干燥松木板法的数据，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是枪口比动能16焦耳/每平方厘米；公安部颁布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》将未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能1.8焦耳/每平方厘米。《枪支管理法》作为法律在位阶上明显高于作为公安部规范性文件的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》。本案检材5至9的枪口比动能远远小于16焦耳/每平方厘米，因此这5把枪状物不应被认定为枪支。
三是上诉人郑深主观没有恶性，不会对公共安全造成危害。具体为：其是一名游戏制作人、设计师，其购买本案的枪状物是为了使游戏中的枪支造型更加逼真，射击视角更加真实，且购买枪状物后从未带出家门，未进行改造，卖家赠送的子弹未开封，应认为上诉人郑深持有本案枪状物没有危害公共安全的可能。
四是上诉人郑深对其行为的违法性存在认识错误。具体为：其在案所有的枪状物均是从淘宝网购买（附相关郑深购买枪状物的网页截图），按照他的经验，电商平台理应对在售的商品合法性有审查义务，顾客不需要判断购买到的商品是不是违法商品；其没有认识到也不可能认识到通过正规途径购买的“玩具枪”会成为犯罪工具。
五是上诉人郑深一贯表现良好，没有前科劣迹。
六是上诉人郑深现认罪、悔罪态度好，具有法定从轻量刑情节。
七是上诉人郑深具有爱国情节，以身体力行将中国文化和中国元素融入游戏的方式，在国内、国外推广和弘扬中国文化。
八是最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于涉及以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》载有相关司法精神，本案的处理应体现前述批复精神，对上诉人予以从宽判处。
九是上诉人郑深未对本案检材一进行过改装，该枪状物不能射击；其不持有5.5mm射钉弹；在案检材5-9枪状物是手拉弹簧动力（附2017年第12期《兵器知识》所载枪支照片），不能依据“以火药为动力和压缩气体为动力的枪口比动能鉴定标准”来进行鉴定等意见。
综上，请求对上诉人郑深从轻处罚。
另，上诉人郑深之辩护人、家人还向本院提交了多份与本案相同或相近案由的其他人民法院之裁判文书，用以证明应参照国内相关案件对上诉人郑深再予从轻判处的观点。
二审审理查明的事实、证据与原审一致，本院经审核予以确认。
对于上诉人郑深及辩护人所提“相关枪状物枪口比动能未超过16焦耳/每平方厘米，不应认定为枪支”“郑深持有本案枪状物只是为了游戏设计所需，未改装、未使用，没有危害公共安全”“鉴定中所提相关数值直径的弹丸不是郑深所持有”“郑深所持枪状物均系从淘宝上购买，其对自己行为的违法性存在认识错误”“相关枪状物是手拉弹簧作为动力，不能鉴定为依靠气体发射的枪支”等辩解及辩护意见，经查，在案证人证言、对涉案枪状物的起获、扣押材料及枪支鉴定书、鉴定人出庭作证证言、郑深到案经过及其在公安机关所作供述等证据可以证明，郑深持有的数十支枪状物及零部件中，一把为以火药为动力的枪支，八把为以压缩气体为动力的枪支，故郑深及辩护人所提本节辩解及辩护意见与在案证据及本案事实不符，不予采纳。
对于辩护人所提“涉案枪状物的提取、包装和送检程序违法”“本案检材一受到污染”等意见，经查，在案搜查笔录、起获经过、扣押笔录、扣押清单、枪状物照片等证据可以证明公安机关对郑深所持数十支枪状物的起获及扣押过程合法，也能够佐证在案相关枪状物的唯一性、排他性和基本原始性，故对辩护人的本节辩护意见不予采纳。
对于辩护人所提“本案在量刑时应体现最高人民法院、最高人民检察院相关批复精神，对郑深予以从宽判处”之意见及相关司法判例，经查，前述批复及判例与本案郑深所持枪状物数量大、经鉴定为枪支数量为九支且有一支以火药气体为动力等具体事实，并不具可比性，故对辩护人本节辩护意见不予采纳。
另查，原判已对郑深到案后如实供述自己罪行等情节予以认定，并在量刑时有所体现，故对郑深及辩护人再予从轻的上诉请求不予采纳。
本院认为，郑深在中国境内非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且情节严重，依法应予惩处。鉴于郑深到案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。中华人民共和国北京市朝阳区人民法院根据郑深犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 范爱礼
审判员 陈旭艳
审判员 汤笑然
二〇一八年十月九日
书记员 张 倩