云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云06民终673号上诉人（原审被告）张绪凤，女，生于1977年9月23日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。被上诉人（原审原告）卜世永（曾用名蒲世永、蒲世敏），女，生于1969年7月27日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县，系李清卫之妻。委托代理人罗瑞玺，云南红云（昭阳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人李朝永，云南红云（昭阳）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张绪凤因与被上诉人卜世永民间借贷纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2017）云0628民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院确认本案如下法律事实：李清卫与卜世永系夫妻关系。自2015年7月17日至2016年4月25日张绪凤向李清卫借款七次，张绪凤向李清卫分别出具了七次借款的借条，第一份借条内容为“今日借到李清卫现金贰拾万元，小写（200000.00元）利息3%。此据，借款人：张绪凤，2015年8月25日”，第二份借条内容为：“今日借到李清卫现金柒万五，小写（75000.00元）利息每月4%，借款期限一个月。此据，借款人：张绪凤，2015年9月5日”。第三份借条内容为：“今日借到李清卫现金壹拾壹万元，小写（110000.00元）利息每月4000.00元。此据，借款人：张绪凤，2015年10月23日”。第四份借条内容为：“今日借到李清卫现金柒万元，小写（70000.00元）利息每3000.00元。此据，借款人：张绪凤，2015年11月1日”。第五份借条内容为：“今日借到李清卫现金肆万元，小写（40000.00元），利息每月1500.00元。此据，借款人：张绪凤，2015年11月7日”。第六份借条内容为：“今日借到李清卫现金壹拾万零伍仟元，利息3%。此据，借款人：张绪凤，2016年2月21日,注：（小写100000.00元）”。第七份借条内容为：“今日借到李清卫现金肆万伍仟元，小写（45000.00元）利息3%。此据，借款人：张绪凤，2016年4月25日”。张绪凤向卜世永借款两次，张绪凤向卜世永分别出具了两次借款的借条，第一份借条内容为：“今日借到蒲世永现金壹拾伍万元，小写（150000.00元）利息3%，借款期限一年。此据，借款人：张绪凤，2015年7月17日”。第二份借条内容为：“今日借到蒲世永现金壹拾万元，小写（100000.00元）利息3500.00元，此据，借款人：张绪凤，2015年12月8日”。以上款项共计895000.00元。2015年9月5日李清卫并未实际交付75000.00元给张绪凤，而是包括了24000.00元的利息，实际交付款项为51000.00元。李清卫、卜世永共计交付张绪凤款项871000.00元。对于上述九借款，张绪凤均按约定支付利息至2016年4月。之后因张绪凤未偿还借款，2017年2月26日李清卫与张绪凤签订《还款协议书》，协议第一条约定“甲乙双方经对帐，确认截止2017年2月26日乙方尚欠甲方借款人民币壹佰零叁万伍仟元整”，协议第二条为还款方式，并约定“乙方有一期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余借款向人民法院申请强制执行。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方须向甲方支付所欠借款10%的违约金”等内容。李清卫、张绪凤签字捺印。2017年9月1日，张绪凤通过手机银行向李清卫帐户转款100000.00元。李清卫因为本案支付律师费用50000.00元。李清卫、卜世永请求原审法院判决张绪凤偿还借款人民币935000.00元及利息、违约金共计1146200元，以及自每笔借款期限届满之日起至还款之日止按照年利率24%计算的利息。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当履行清偿债务的义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还……”。李清卫、卜世永主张要求张绪凤偿还借款935000.00元，提供的依据是还款协议，但该还款协议由李清卫与张绪凤签名，无卜世永签名，且该还款协议中约定的部分条款违反法律规定，故不能作为本案的定案依据。李清卫、卜世永实际支付过现金的九份借条本金为895000.00元，卜世永与张绪凤均认可张绪凤向李清卫第一次借款200000.00元中的24000.00元利息加在了第二次借款75000.00元中，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”根据上述规定，不能将该24000.00元作为本金，第二笔借款75000.00元实际借款本金应为51000.00元。张绪凤主张2015年11月1日70000.00元已经偿还，2015年12月8日其中100000.00元借款偿还了55000.00元未提供充分证据证明，对张绪凤抗辩主张不予采纳，故张绪凤向李清卫、卜世永的借款本金实际为871000.00元。2016年6月27日、2016年8月29日、2016年10月30日、2016年12月26日形成的四份总金额243344.00元的利息借条系双方结算利息形成的借条并未支付现金，该四份借条的借贷关系并未成立，不能视为借款本金。故对李清卫、卜世永主张偿还借款本金935000.00元的诉讼请求予以部份支持，张绪凤应偿还李清卫、卜世永借款本金871000.00元。关于利息问题，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，在九笔借款的借条中约定利率为3%、4%等，双方均认可支付了所有款项的利息至2016年4月，张绪凤未请求返还超过年利率36%的利息，故对张绪凤已经支付至2016年4月的利息予以支持。2016年4月以后的利息约定超过了年利率24%，故对李清卫、卜世永主张的超过24%的年利率支付利息的请求不予支持。李清卫、卜世永主张的利率只能按照年利率24%计算。2017年9月1日，张绪凤通过手机银行向李清卫帐户转款100000.00元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，偿还顺序是：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。对张绪凤主张的偿还的是本金的抗辩不予支持。100000.00元按本金871000.00元年利率2%计算可偿还的利息为：100000.00÷（871000.00×2%）=5.74个月，即张绪凤偿还李清卫、卜世永利息至2016年9月22日。综上，张绪凤尚欠李清卫、卜世永本金871000.00元，自2016年9月23日起的利息以本金871000.00元按月利率2%计算，予以支持。关于李清卫、卜世永主张的违约金、逾期利息及律师费用，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”张绪凤已经按照年利率24%还款，根据该条规定，对李清卫、卜世永的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张绪凤偿还原告李清卫、卜世永借款本金871000.00元及自2016年9月23日起至偿还借款之日止以本金871000.00元按月利率2%计算的利息。定于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告李清卫、卜世永其他诉讼请求。案件受理费15116.00元，由原告李清卫、卜世永负担2606.00元，被告张绪凤负担12510.00元。张绪凤上诉称，法律规定出借数额较大的款项，要求由银行转账到借款人本人的银行账户，并保留银行转账回执，本案从头到尾没有见到李清卫、卜世永的一张汇款凭证，原判决凭几张借条就认定了双方借款关系成立。张绪凤向法院提交的信笺记录5份，张绪凤从2015年开始的借款还款都作了记录，用以证明双方是在互利的情况下才存在这些借贷关系；手机银行转账短信，用以证明张绪凤转款的事实；张绪凤在2016年通过手机银行转款给卜世永的儿子李明义的总金额369000元。张绪凤只应偿还本金514000元。张绪凤转100000元给李清卫时，说好的是归还本金，而一审判决却认定为归还利息。请求二审法院撤销原判，改判支持张绪凤的上诉请求。被上诉人卜世永未作答辩。本院另查明，2017年2月26日李清卫和张绪凤签订了《还款协议书》，《还款协议书》约定李清卫、张绪凤双方经对帐，确认截止2017年2月26日张绪凤尚欠李清卫借款人民币1035000元；还款方式：1.张绪凤承诺于合同签订之日起将位于角奎镇凯丰路59号-2号的房子一层和五层抵押给李清卫，用于抵押欠款360000元，抵押期限为2017年2月27日到2017年8月27日，利息为10800元，若期限内张绪凤偿还李清卫欠款，只需支付利息10800元，若到期不能偿还，张绪凤应配合李清卫取得该房屋的所有权；2.张绪凤承诺于2017年5月30日前偿还所欠借款人民币230000元，利息6900元。若到期不能还款，张绪凤应将胡明勇抵押给张绪凤的挖机，连挖机和相应证件抵给李清卫；3.张绪凤承诺于2017年10月1日前偿还所欠借款140000元；4.张绪凤承诺于2018年2月26日前还清所欠借款305000元，利息50000元；5.如果张绪凤有一期未按上述时间足额给付，则李清卫有权就剩余借款向人民法院申请强制执行。李清卫因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由张绪凤承担，同时张绪凤还须向李清卫支付所欠借款10%的违约金。一审庭审中，卜世永认可李清卫与张绪凤签订的《还款协议书》，卜世永认可《还款协议书》约定的总还款金额1035000元中包含了张绪凤向其所借的借款本金和利息，并认可张绪凤于2017年9月1日向其偿还了借款100000元。张绪凤认为其向卜世永偿还的该100000元系偿还2017年5月30日前应当偿还的230000元本金中的100000元。原审法院于2018年1月16日作出原判决，李清卫于2018年1月17日去世。二审中，李清卫的第一顺序继承人，即儿子李明剑、李明义及母亲姜啟翠均明确表示不参加本案诉讼，并放弃继承李清卫在本案中的全部债权。本院确认的本案其余法律事实与原审法院认定的一致。归纳当事人的上诉主张，本案争议的焦点是：张绪凤应当向卜世永偿还借款本金及利息是多少？本院认为，关于李清卫、卜世永与张绪凤之间是否存在借款合同关系的问题。李清卫、卜世永所主张的张绪凤向其的借款虽然都只有借条，没有银行转账凭证，但张绪凤出具给李清卫和卜世永的所有《借条》中均载明的是借到现金，再结合李清卫与张绪凤双方于2017年2月26日签订《还款协议书》之后，张绪凤向卜世永还款100000元的事实来看，能够认定李清卫、卜世永与张绪凤之间存在借款合同关系。关于张绪凤应当向卜世永偿还借款本金及利息是多少的问题。2017年2月26日李清卫与张绪凤双方经过对账，确认截至2017年2月26日张绪凤尚欠李清卫借款1035000元。《还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，虽然《还款协议书》中有关以物抵债的约定违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，该部分条款无效，但不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。张绪凤应当按照《还款协议书》约定的还款期限履行还款义务。卜世永虽未在《还款协议书》上签字，但其认可李清卫与张绪凤签订的《还款协议书》，并认可《还款协议书》约定的总还款金额1035000元中包含了张绪凤向其所借的借款本金和利息，原审法院以《还款协议书》没有卜世永签名，且该还款协议中约定的部分条款违反法律规定为由，对《还款协议书》的全部内容不予采信不当，本院依法予以纠正。关于2017年9月1日张绪凤向李清卫所偿还的100000元是偿还利息还是本金的问题。按照《还款协议书》的约定，双方经过结算，张绪凤所欠李清卫、卜世永的借款共计1035000元，李清卫向原审法院提出的诉讼请求中所主张的借款本金为935000元，已扣除了张绪凤偿还的100000元，故张绪凤所偿还的该100000元系偿还借款本金。按照《还款协议书》的约定，张绪凤应当向卜世永偿还借款本金935000元以及2017年8月27日前应偿还的利息10800元、2017年5月30日前应偿还的利息6900元、2018年2月26日前应偿还的利息50000元。关于李清卫、卜世永主张的逾期利息问题。因《还款协议书》中约定了每笔借款偿还期限届满时张绪凤应当支付的利息金额，而对利率未作约定，且对逾期利息也未作约定，仅约定了由张绪凤承担李清卫因主张权利产生的各种费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等），并支付所欠借款10%的违约金。因此，对李清卫、卜世永主张的律师代理费50000元以及所欠款10%的违约金93500元，本院应予支持，对李清卫、卜世永主张按照年利率24%计算的逾期利息的请求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。张绪凤应向卜世永偿还借款935000元、利息67700元、违约金93500元、律师代理费50000元，共计1146200元。因张绪凤不能向法院提交证据证明其向李明义转款的行为系受李清卫、卜世永的指定而为，张绪凤向李明义的转款不应视为是张绪凤归还向李清卫、卜世永的借款。张绪凤关于其只应向卜世永偿还借款本金514000元的上诉理由没有证据证明，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省彝良县人民法院（2017）云0628民初1885号民事判决；二、由张绪凤于本判决生效之日起30日内向卜世永偿还借款935000元、利息67700元、违约金93500元、律师代理费50000元，共计1146200元；三、驳回卜世永的其他诉讼请求。一审案件受理费15116元，由卜世永负担3000元，张绪凤负担12116元；二审案件受理费15116元，由卜世永负担3000元，张绪凤负担12116元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 王 碧审判员 刘太永审判员 王宇波二〇一八年五月二十三日书记员 马 曌