呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内01民终1043号
上诉人（原审被告、反诉原告）：玉泉区天利钢材经销部。
经营者：苏强，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李利冬，内蒙古星洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佟龙泽，内蒙古星洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：范海茂，个体，现住内蒙古呼和浩特市武川县。
委托诉讼代理人：苏欢，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。
原审被告：苏田佳，个体工商户，住内蒙古呼和浩特市。
上诉人玉泉区天利钢材经销部（以下简称天利经销部）因与被上诉人范海茂及原审被告苏田佳买卖合同纠纷一案，不服武川县人民法院（2017）内0125民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天利经销部委托诉讼代理人李利冬、佟龙泽、被上诉人范海茂及其委托诉讼代理人苏欢、原审被告苏田佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天利经销部上诉请求：1、依法撤销武川县人民法院作出的（2017）内0125民初652号民事判决；2、依法改判上诉人不承担返还定金责任，即驳回范海茂的诉讼请求，并判令范海茂赔偿天利经销部定金损失、公证费用共计35800元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、范海茂在履行合同中存在严重违约，其诉讼请求不应得到支持。范海茂与天利经销部签订《钢材买卖合同》后，已明确告知天利经销部尽快将货物制作完成并交付范海茂。天利经销部按照合同约定向天津市聚友信钢铁贸易有限公司定制了相应的货物，并交纳了定金10万元。货物制作完成后，天利经销部按照范海茂的要求于2016年10月22日将货物运送到范海茂指定的地点，但范海茂并未按照合同约定向天利经销部支付全部货款，反而以钢材不符合定制要求为由不予付款，且拒收货物。无奈之下，天利经销部只能将货物拉回。后天利经销部于2016年11月10日向范海茂发出催款函，要求其尽快付清货款，以便再次发货。但范海茂在收到催款函后，亦没有按照合同约定和天利经销部的要求付款，反而在回复函中单方对合同的内容进行了变更。对此，天利经销部并没有作出同意接受合同变更的意思表示。故范海茂已构成违约。原审法院在查明部分已明确认定范海茂在给天利经销部的《关于苏田佳催款事项的回复函》中称天利经销部已运到范海茂处钢材，并已退货，但却又认为天利经销部没有给范海茂发货，前后矛盾，属认定事实不清。2、天利经销部与范海茂签订的《钢材购买合同》已于2017年1月3日解除，原审判决解除范海茂与天利经销部签订的《钢材购买合同》并由天利经销部返还定金及预付款没有事实和法律依据。为维护天利经销部的合同权益，天利经销部于2016年11月29日以公证的形式又向原告送达了《催告函》，要求范海茂在2016年12月31日前支付全部货款以便发货，如履行期限（2016年12月31日前）届满时范海茂仍不采取协商的态度或者仍借故拖延、拒绝，天利经销部将与其解除《钢材购买合同》。《钢材购买合同》解除后，已收取的定金不予退还，并由范海茂赔偿因合同解除给天利经销部造成的一切经济损失。范海茂在收到《催款函》后，仍没有按照要求时间履行，继而天利经销部又以公证的形式于2017年1月3日向范海茂送达了《解除合同通知书》，正式通知天利经销部解除了双方于2016年9月22日签订的《钢材购买合同》，并根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，已经收取的定金不予退还。故天利经销部与范海茂签订的《钢材购买合同》已于2017年1月3日解除。二、天利经销部的反诉请求应当得到支持。天利经销部在与范海茂签订《钢材购买合同》后，天利经销部已按照合同约定将货物制作完成，并多次催促范海茂支付全部价款以便提货。但范海茂在收到天利经销部的通知后，并没有按约提货并支付全部货款，导致天利经销部支付给天津聚友信钢铁公司的10万元定金因范海茂违约没有得到返还，造成天利经销部相应的损失，该损失应当由范海茂承担。综上所述，天利经销部认为，原审法院作出的（2017）内0125民初652号民事判决认定事实不清，适用法律错误。二审法院在查明案件事实后应当依法撤销该判决，改判天利经销部不承担返还定金责任，即驳回范海茂的诉讼请求，并判令范海茂赔偿上诉人定金损失、公证费用共计35800元，以维护上诉人的合法权益。
范海茂辩称，天利经销部与范海茂签订钢材购买合同中，约定的交货时间是范海茂通知天利钢材25日内起，发货送到指定地点，付款方式为货物装车后一次性付清。截止目前，范海茂已按合同约定支付了5万元定金，但未收到天利经销部提供的钢材。天利经销部未按照合同约定提供货物的行为构成违约。一审判决正确，应予维持。
苏田佳辩称，合同约定是装车后一次性付款，范海茂即不付款，也不提货，范海茂违约在先。一审判决不正确，二审应予撤销并改判。
范海茂向一审法院起诉请求：1、请求解除双方签订的《钢材购买合同》；2、判令二被告连带返还原告10万元；3、判令二被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：范海茂与天利经销部于2016年9月22日签订了《钢材购买合同》，并附加工成品图及数量。约定范海茂购买天利经销部的温室大棚钢架，合同约定钢材规格、价格每米12元，每根长约12米，共计1478根，由范海茂预付5万元作为定金，合同第4条约定乙方（指天利经销部）在甲方（购买方范海茂）通知发货起，在25天之内必须将全部货物送到范海茂指定工地，如不能按时送到，在此期间范海茂的损失由天利经销部承担。2016年9月23日范海茂支付天利经销部定金5万元，天利经销部的工作人员苏田佳给范海茂出具收据，并加盖天利经销部的公章。后双方就交货时间未达成一致意见，天利经销部未交付范海茂钢材，范海茂要求解除合同，天利经销部认为合同已经于2017年1月3日解除。
另查明，天利经销部系登记的个体工商户，法定代表人是苏强。苏田佳系苏强之子，系天利经销部工作人员。天利经销部于2016年11月10日给范海茂发函，称范海茂等订购的大棚架子管，由于长时间未付款，天津聚友信钢材公司将按照范海茂自愿放弃购买钢材，并自行处理货物，交付的定金将不予退还。范海茂于2016年11月26日给天利经销部回复函，拒绝于2016年11月18日前付款，称因天利经销部第一批运到的钢材不符合定制的要求，已经退货，要求天利经销部于2017年3月20日左右发货。天津聚友信钢材贸易有限公司于2017年5月22日给出具证明，称天利经销部2016年9月22日在该公司定制的170吨椭圆管于2016年10月20日已经制作完成，因天利经销部未按照双方合同约定将所有货款付清，货物堆积影响公司后续生产，给公司造成经济损失，已经按照合同约定将合同项下的钢管自行处理，天利经销部交纳的10万元定金不予返还。
原审法院认为，本案争议的焦点：第一、范海茂与天利经销部签订《钢材购买合同》后，天利经销部是否构成违约；第二，反诉原告天利经销部的赔偿请求应否支持。
对于第一个争议焦点，双方对何时交货在合同中并未约定确定的时间，从双方出示的《钢材购买合同》第4条约定”乙方(指天利经销部)在甲方(购买方范海茂)通知发货起，在25天之内必须将全部货物送到甲方指定工地，如不能按时送到，在此期间甲方的损失由乙方承担”，只是约定在原告通知天利经销部交货之日起25日内发送货物，即发货时间取决于购买方范海茂的通知，在天利经销部装车后购买方付清货款。根据原告范海茂诉称及天利经销部出示的回函单称电话要求天利经销部于2017年3月20日左右发货，可以认定范海茂要求天利经销部发货时间为2017年3月20日左右。合同约定货款在装车后付清，故认定天利经销部要求范海茂于2016年11月18日前付清货款的催款依据不足，天利经销部在范海茂指定的时间内未发货构成违约。范海茂要求解除合同，而天利经销部称于2017年1月3日发函给范海茂已经解除合同，从双方的意思表示均同意解除合同，故对双方之间签订的《钢材购买合同》予以解除。天利经销部应当返还范海茂支付的定金和货款。
对于第二个争议焦点，天利经销部称2016年10月22日给原告等人发送钢材，因原告称钢材弧度不够退货，故多次要求范海茂支付剩余货款，原告范海茂称回复函中的退货是天利经销部给另一个工地的人员送达钢材，因弧度不够退货，不是给原告送的，天利经销部没有出示送货单和签收单证明已经送货的事实。本院认为，从天利经销部出示的天津聚友信钢材贸易有限公司的证明中，明确称因天利经销部未支付货款，定制的钢材已经由该公司自行处理，即没有给天利经销部发货。而天利经销部主张已经给范海茂发货，但未能提供出库单、范海茂等的签收单证明发货事实，且其与天津聚友信钢材贸易有限公司签订的买卖钢材合同属于另一个法律关系，付款是天利经销部的义务，故对范海茂要求天利经销部返还双倍定金10万元的诉讼请求本院不予支持。天利经销部作为个体工商户在其提交的营业执照中登记的经营者是苏强，天利经销部的委托代理人在庭审中称苏田佳是经销部的工作人员，收取定金、出具收据是履行工作职责的行为，故对范海茂要求苏田佳承担返还及赔偿支付的诉讼请求不予支持。
关于定金数额的认定，范海茂出示的天利经销部给开具的定金收据5万元，而庭审中范海茂称双方签订的《钢材购买合同》约定的钢材每根约12米，每米12元，1478根合计212832元(12元×12米×1478根)。根据《合同法》第一百一十五条”当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定依法向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条”定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的20％。”的规定，范海茂与天利经销部《钢材购买合同》定金最高限额为42566.40元(212832元×20％)，双倍返还计算为85132.80元(42566.40元×2)，与超过定金部分的款7433.60元(50000元一42566.40元)，应由天利经销部返还范海茂共计92566.40元(85132.80元+7433.60元)。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条的规定，判决如下：一、解除原告范海茂与被告玉泉区天利钢材经销部签订的《钢材购买合同》；二、由被告玉泉区天利钢材经销部退还范海茂定金及预付款共计92566.40元，款于判决生效后10日内付清；三、驳回原告范海茂的其他诉讼请求；四、驳回范海茂对被告苏田佳的诉讼请求；五、驳回反诉原告玉泉区天利钢材经销部的诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告玉泉区天利钢材经销部承担2114元，由范海茂承担186元；反诉案件受理费348元，由反诉原告玉泉区天利钢材经销部承担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，范海茂于2016年11月26日发予苏田佳的复函内容可以证明如下事实：1、天利经销部已按合同约定于2016年10月22日将第一批钢架运到范海茂处；2、范海茂已验货，认为钢架弧度不符合工程图纸而要求退货，并非属未经范海茂通知便送货之情形；3、范海茂要求天利经销部将货物拉回后，按工程设计图要求重作，并重新指定了发货日期为2017年3月20日左右，到时甲方通知具体发货时间。
从以上事实可认定，天利经销部已按合同约定时间履行了付货义务。范海茂是以货物质量不符合工程图纸的要求而退货。双方在合同中对质量标准的约定为：符合国家标准，规格为壁厚2.0mm，30×80镀锌椭圆管。范海茂对天利经销部交付的第一批货物不符合合同约定的质量标准负有证明责任。范海茂未提供证据证明天利经销部所交付的第一批货物存在重大缺陷，而致其合同目的不能实现，范海茂以天利经销部交付的货物不符合合同约定的质量标准为由拒收货物，不支付货款的行为构成违约。范海茂一审的诉讼请求和基础是以天利经销部不履行合同约定的送货义务而要求天利经销部双倍返还定金。但从范海茂承诺书内容可认定，已是以天利经销部交付的货物不符合质量标准而退货，范以天利经销部不供货为由而诉请人民法院解除合同、承担违约责任所依据的事实证据不足。根据双方所签订的《钢材购买合同》第一条即”甲方向乙方购买钢材30×80镀锌椭圆管，甲方预付乙方伍万元作为定金。”第2条即”乙方收到甲方所付定金后，乙方将钢材价格定为12元/米（含配件、螺丝），从甲方预付乙方定金之日起，乙方不得再次更改钢材价格，钢材价格以此合同为准”、第3条即”如甲方付定金后不再向乙方购买钢材，甲方所付的定金为乙方所有，甲方不得以任何形式向乙方所要定金。乙方在收到甲方全部货款后，3日之内退还甲方定金”约定，双方所约定的定金性质既有立约定金性质（合同成立并保证价格不变），又有违约定金的性质（债务履行之担保）。天利经销部已按合同约定履行了送货义务，天利经销部也未对双方约定的钢价格调整，天利经销部已履行了作为卖方的重要合同义务，范海茂认为天利经销部不履行供货义务的理由无事实依据。天利经销部的上诉理由成立，对其该部分上诉请求，本院不予支持。天利经销部要求范海茂承担其他违约责任的请求证据不足，且不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武川县人民法院（2017）内0125民初652号判决第四、五项，即”四、驳回范海茂对被告苏田佳的诉讼请求；五、驳回反诉原告玉泉区天利钢材经销部的诉讼请求”；
二、撤销武川县人民法院（2017）内0125民初652号判决第一、二、三项；
三、驳回被上诉人范海茂的诉讼请求。
一审案件受理费2648元由上诉人玉泉区天利经销部负担348元，其余2300元由被上诉人范海茂负担;二审案件受理费2995元，由上诉人玉泉区天利经销部负担348元，其余2647元由被上诉人范海茂负担。
本判决为终审判决。
审判长杨海鹰
审判员于晓华
审判员郭丰恺
二〇一八年七月十八日
书记员王嘉兴