江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣中刑二终字第180号
原公诉机关江西省龙南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某平，男，1967年8月26日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，原系龙南县里仁镇正桂村村委会主任、龙南县里仁镇人大代表。因涉嫌犯贪污罪，于2014年7月15日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
上诉人（原审被告人）李某羡，男，1968年10月17日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，原系龙南县里仁镇正桂村村委会会计兼民兵连长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年8月26日被取保候审，同年12月11日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
原审被告人杨某珍，女，1964年8月10日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，原系龙南县里仁镇正桂村村支部书记、龙南县第十五届人大代表、赣州市第四届人大代表。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年6月3日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人廖兴强，江西海青律师事务所律师。
江西省龙南县人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人李某平犯贪污罪、职务侵占罪，原审被告人杨某珍、李某羡犯职务侵占罪一案，于2015年7月23日作出（2014）龙刑初字第169号刑事判决。原审被告人李某平、李某羡不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
2012年1月份，李某平在江西省第八届村民委员会换届选举中当选为龙南县里仁镇正桂村村民委员会主任。2012年11月份，其在工作期间，负责协助里仁镇政府开展农村危旧土坯房改造工作，具体负责汇总正桂村土坯房改造户的名单，同时在各土坯房改造户申报资料“村委会意见”或“村委会评议意见”栏中作为村主任签名并加盖村委会公章。工作期间，被告人李某平利用上述职务便利，违反《龙南县农村危旧土坯房改造工作实施意见》的相关规定，通过虚报新建房屋占地面积，私自将其不符合补助条件的房屋申报土坯房改造，骗取公共财物15000元。
二、职务侵占
2012年1月，被告人杨某珍经选举当选为中共里仁镇正桂村支部委员会书记，被告人李某平当选为里仁镇正桂村村民委员会主任，被告人李某羡当选为里仁镇正桂村村民委员会委员。期间：
1、2012年10月，杨某珍、李某平、李某羡伙同李某慧（另案处理）在协助龙南县农业和粮食局（以下简称县农粮局）在正桂村开展“农村劳动力阳光工程培训”期间，县农粮局下拨培训经费10000元到正桂村村委会，用于培训讲课、教材、场租、食宿等支出，其中正桂村村委会用于支付参训农户补助4000元、教材费825元，剩余5175元被杨某珍、李某平、李某羡、李某慧私自予以均分，每人实得1293.75元。
2、2013年10月，杨某珍、李某平、李某羡伙同李某慧在协助县农粮局在正桂村开展“农村劳动力阳光工程培训”期间，县农粮局下拨培训经费6000元到正桂村村委会，用于培训讲课、教材、场租、食宿等支出，杨某珍、李某平、李某羡、李某慧私自将该6000元培训资金予以均分，每人实得1500元。
3、2012年9月，龙南县里仁镇正桂村根据《龙南县农村危旧土坯房改造工作实施意见》文件精神，将正桂村原有的村集体山场开发为正桂村大坪尾土坯房改造建设新村点，由正桂村自主开发，自负盈亏，具体工程为建筑90㎡住房12套。住房建成后，正桂村以900元／㎡的价格销售住房10套，共得收入81万元左右。后该笔款项进入正桂村村委会账户，属于正桂村集体财产。2012年10月至2013年12月，杨某珍、李某平、李某羡在正桂村村部建设过程中，利用担任村干部，负责村部建设的职务便利，通过在龙南县里仁镇“平安钢材店”购买钢材、聘请刘某儒安装门窗、廖某权负责吊顶、李某生浇筑地圈梁等途径，以虚开发票的形式从上述村集体财产中分别骗取13936元、5391元、6883.8元、858元，共计人民币27068.8元。杨某珍、李某平、李某羡各分得8000元左右。
龙南县人民检察院接群众举报于2014年6月展开初查，初步发现李某平涉嫌贪污。经过调查，已掌握李某平主要犯罪事实，并于2014年6月24日决定对李某平立案侦查。李某羡在协助调查李某平贪污案件过程中，2014年6月30日，经龙南县人民检察院电话通知，主动到案接受询问并如实交代其和李某平、杨某珍在担任龙南县里仁镇正桂村村干部期间的全部犯罪事实。2014年7月1日，龙南县人民检察院电话通知杨某珍到案接受询问，杨某珍如实交代其犯罪事实。2014年8月20日，龙南县人民检察院决定对杨某珍、李某羡立案侦查。
案发后，李某平退缴赃款27500元，杨某珍、李某羡各退缴赃款11100元。
原判认定上述事实，有证人李某华、刘某华、廖某恩、唐某新、李某才、李某贤、钟某、刘某儒、廖某权、李某生、张某超、蔡某、李某平、蔡某胜、李某珍的证言，书证赣州市“送政策、送温暖、送服务”干部入户调查农民住房（土坯房）情况登记表、农村危旧土坯房改造拆旧建新申请书、县农村危旧土坯房改造建新拆旧承诺书、龙南县农村危旧土坯房改造农户情况登记表、县农村房屋安全鉴定报告书、里仁乡危旧土坯房拆除协议、龙南县农村危旧土坯房改造建房审批表、龙南县农村危旧土坯房改造建房质量检查表、江西省农村危房改造建房（维修）户验收表、县农村危旧土坯房改造农户纸质档案表、土坯房及建新房屋现场照片，《中共龙南县委办公室、龙南县人民政府办公室关于印发﹤龙南县农村危旧土坯房改造工作实施意见﹥的通知》，龙南县人民政府办公室关于印发龙南县2010年阳光工程实施方案的通知、龙南县2011年阳光工程培训工作方案、龙南县2012、2013年农村劳动力培训阳光工程实施方案等文件，土坯房改造建设新村点实施方案，银行支付凭证、农村合作经济组织专用收据，阳光工程学员补助发放表、收条、记账凭证、扣押清单，同案犯李某慧在侦查的供述，以及被告人李某平、杨某珍、李某羡在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李某平作为村民委员会基层组织人员，协助乡镇人民政府从事土坯房改造行政管理工作，其身份应以国家工作人员论，工作期间，其利用职务上的便利，以骗取等手段非法占有公共财物计人民币15000元，其行为构成贪污罪；被告人杨某珍、李某平、李某羡作为村民委员会成员，在工作过程中，其利用职务上的便利，将村集体财产非法占为己有，计人民币38243.8元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。贪污罪中，李某平主动全额退赃，可酌情从轻处罚。职务侵占罪中，杨某珍、李某平、李某羡所起作用相当，故不宜区分主从犯。李某羡经侦查机关电话通知，能主动到案并如实供述自己及同案犯的主要犯罪事实，依法应认定为自首，可以从轻处罚。杨某珍、李某平认罪态度较好，可酌情从轻处罚。三被告人主动全额退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六十九条之规定，判决：一、被告人李某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月。总和刑期为有期徒刑二年八个月，决定执行有期徒刑二年四个月。二、被告人杨某珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人李某羡犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
李某平上诉提出：1、他本来是危房安置户，经过村镇多次审查监管和验收，他无法贪污公款，他的行为不构成贪污罪。2、他经检察机关电话通知到案，应当认定为自首情节。3、他退清了赃款。4、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
李某羡上诉提出：1、他有自首情节。2、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
杨某珍的辩护人提出：1、杨某珍有自首情节。2、杨某珍归案后积级退缴了赃款。3、杨某珍的主观恶性较小。请求二审对杨某珍适用缓刑。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
关于李某平的行为是否构成贪污罪的问题。
经查，上诉人李某平作为龙南县里仁镇正桂村村委会主任，在协助里仁镇人民政府从事土坯房改造工作过程中，以非法占有土坯房补助款为目的，利用自己负责在土坯房申报材料村委会评议意见栏签字并加盖村委会公章的职务便利，将自己超面积建筑、不符合申报条件的房屋进行申报，并予以签字、加盖公章。后在申报成功的情况下，李某平补助存折虽被里仁镇政府予以暂扣，但是其在协助里仁镇政府再次发放补助存折的过程中，依然处于非法占有15000元补助款的目的，将自己存折进行实际控制并占为己有，李某平的上述行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。
关于李某平是否具有自首情节的问题。
现有证据表现，侦查机关在2014年6月就已经掌握了李某平贪污的犯罪事实并对其立案侦查，2014年7月15日，侦查机关电话传唤后，李某平主动到案接受讯问并采取强制措施。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条关于“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”也即是侦查机关在对其调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施之前，已掌握李某平贪污犯罪线索。根据上述司法解释，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，李某平如实交代了办案机关掌握的线索所针对的贪污事实，李某平所犯贪污犯罪不能认定为自首。李某平如实交代办案机关未掌握的职务侵占罪行，与办案机关已掌握的贪污罪行属不同种罪行。因此，李某平所犯职务侵占罪可以认定为有自首情节。
关于杨某珍是否具有自首情节的问题。
现有证据表现，杨某珍的职务侵占罪行虽被发觉，但在接到侦查机关的电话传唤后，主动、直接到案并如供述自已的犯罪事实，根据刑法第六十七条第一款的规定，依法可以认定为有自首情节。
本院认为，李某平身为村基层组织人员，协助人民政府从事农村危旧土坯房改造工作，属于其他依照法律规定从事公务的人员。李某平利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为构成贪污罪。李某平、李某羡、原审被告人杨某珍作为村民委员会组成人员，利用职务上的便利，将数额较大的村集体财产非法占为己有，其行为均构成职务侵占罪。李某平对本案贪污罪的定罪提出的上诉意见与法律规定不符，不能成立。李某平犯有二罪，应当数罪并罚。原判未认定李某平所犯职务侵占罪有自首情节、杨某珍有自首情节不当，应当纠正。鉴于李某平所犯职务侵占罪有自首情节，李某羡、杨某珍有自首情节，均退清了赃款，有一定悔罪表现，可对李某平、李某羡、杨某珍在原判基础上再予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省龙南县人民法院（2014）龙刑初字第169号刑事判决第一项中对被告人李某平所犯贪污罪的定罪处刑、职务侵占罪的定罪部分，第二、三项中对被告人杨某珍、李某羡职务侵占罪的定罪部分。
二、撤销江西省龙南县人民法院（2014）龙刑初字第169号刑事判决第一项中对被告人李某平所犯职务侵占罪的处刑部分和决定执行刑部分，第二、三项中对被告人杨某珍、李某羡的处刑部分。
三、上诉人李某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2016年12月10日止）。
四、上诉人李某羡犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2015年12月10日止）。
五、原审被告人杨某珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月3日起至2016年6月2日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小育
代理审判员 钟德武
代理审判员 刘廷轩
二〇一五年九月二十五日
代理书记员 刘 璐