湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终293号
上诉人（原审被告）：鞠妮。
委托代理人：彭慧东，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付小兵。
委托代理人：李黎，湖北立丰律师事务所律师。
委托代理人：汪群，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人鞠妮与被上诉人付小兵民间借贷纠纷一案，湖北省武汉市武昌区人民法院作出（2015）鄂武昌民初字第00644号民事判决，上诉人鞠妮不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、白瑞参加的合议庭，于2016年1月22日审理了本案。上诉人鞠妮及其委托代理人彭慧东，被上诉人付小兵及其委托代理人李黎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月2日，付小兵与鞠妮签订了《借款合同》，约定：“借款金额为60万元；借款期限二个月，从自2013年4月2日至2013年6月1日；还款时间及方式：本金在本合同到期后一次性偿还，利息双方另行商订；借款方逾期还款应承担0.3%／每天的违约金（以未还款金额为基数）；双方均同意对本合同申办具有强制执行效力的债权公证文书；争议解决：本合同依法赋予强制执行效力的债权文书，借款人承诺如不履行或者不完全履行本合同项下约定的还款义务，出借人可持公证处出具的执行证书，向有管辖权的人民法院申请强制执行，借款方承诺自愿接受强制执行”。2013年4月3日，付小兵与鞠妮至湖北省武汉市楚信公证处申请办理债权文书公证。同日，湖北省武汉市楚信公证处出具（2013）鄂楚信证字第7349号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，该《公证书》载明：“双方当事人对合同条款均无异议，对该合同办理具有强制执行效力公证的法律意义和法律后果均已清楚理解，本公证书具有强制执行的效力”。
2013年4月2日，鞠妮与付小兵签订《代售房屋委托书》，载明：“委托人鞠妮将其所有的位于东西湖区金山大道特8号高尔夫城市花园503栋12层A室的房产一套，现委托人鞠妮拟出售上述房产，特全权委托付小兵代为办理出售上述房产事宜。委托权限：签订出售上述房产的买卖合同、办理房产交易过户登记等相关事宜、代取售�款，协助办理银行贷款事宜等”。2013年4月3日，鞠妮与付小兵至湖北省武汉市楚信公证处申请办理代售房屋《委托书》的公证事项。同日，湖北省武汉市楚信公证处出具（2013）鄂楚信证字7351号《公证书》，载明：“兹证明鞠妮于2013年4月2日到我处，在公证员的面前，在前面的《委托书》上签名、并表示知悉委托的法律意义和法律后果。鞠妮委托符合法律规定”。
2013年4月3日，付小兵通过中国建设银行个人账户向顿某某银行账户支付516000元。一审庭审中，付小兵陈述：“因鞠妮男友王某资金困难，2014年4月2日，鞠妮向付小兵借款并签订《借款合同》。当日，以现金形式向鞠妮支付借款84000元。2013年4月3日，付小兵依据鞠妮委托通过其银行账户向鞠妮男友王某公司员工顿某某银行账户履行借款516000元，共计向鞠妮支付借款60万元。因借款要求鞠妮提供担保，�方亦办理《售房委托书》并办理公证。后鞠妮以办理房屋贷款为由，将放至付小兵处委托房产证骗回。付小兵以诈骗为由向公安机关报案，鞠妮在公安机关处向付小兵出具还款协议书”。鞠妮对付小兵上述陈述有异议，认为鞠妮未收到付小兵支付任何款项，也未指定账户要求付小兵打款。双方不存在借款关系，也不存在借款担保关系。
2013年11月1日，鞠妮向付小兵出具《协议》，载明：“付小兵与鞠妮因债务纠纷，两套房产作为抵押，东方夏威夷国际花园二期1-1万科高尔夫城市花园503-12A。向付小兵借款陆拾万元整（60万），半个月以内还清。在此期间，付小兵不许过户两套房子。”鞠妮在该《协议》上签字并加盖指印。
2014年2月28日，申请人鞠妮向武汉仲裁委员会诉付小兵、被申请人李冬安合同争议一案。2014年8月5日，武汉仲裁委员会出具（2014�武仲裁字第0000506号裁决书，裁决书载明：“申请人鞠妮称，2013年4月，鞠妮的朋友王某因急需资金请求其帮忙。因鞠妮本人无钱，后经王某提议让鞠妮帮其借钱，鉴于与王某朋友关系便答应帮忙。随后王某带鞠妮到武昌楚信公证处见到王某朋友即付小兵，然后鞠妮以自己的名义与付小兵签订借款合同和房产委托，一共借款60万元，并交给付小兵房产证作为质押。借款合同中约定要付款后，鞠妮出具收条合同才生效，但付小兵并没有给鞠妮任何款项，即借款合同的生效条件未达成。之后，付小兵以合同名义要求鞠妮以房产清偿，鞠妮被迫报警。经警察调整，付小兵同意不再滋扰但要求鞠妮去筹款，并与鞠妮签订调解协议。协议中承诺之后的半个月内付小兵不得变卖房产，鞠妮因害怕对方卖房子被迫签下协议，同意去筹钱……。但此后5日内，付小兵将质押房产以低于�场35%价格进行恶意交易……，申请付小兵与李冬安房屋买卖合同无效”。在仲裁中，鞠妮提交《协议》，证明鞠妮与付小兵2013年11月1日在新华路派出所签订协议，承诺期间内付小兵无权代理售房。2014年8月5日，武汉仲裁委员会作出（2014）武仲裁字第000506号裁决书，仲裁庭意见：1、申请人鞠妮的委托售房行为基于民间借贷合同而产生，具有担保借款合同履行的性质，名为售房委托，实为借款担保；2、申请人鞠妮向第一被申请人付小兵出具委托书授权其处置担保房屋委托书的行为，违反了《担保法》、《物权法》关于流质契约的禁止性规定，应认定为无效，第一被申请人付小兵无权处分申请人鞠妮的房屋，无权代理申请人鞠妮与第二被申请人李冬安签订《存量房买卖合同》；3、第二被申请人李冬安基于与第一被申请人付小兵的亲属关系，恶意串通，损害申请人�妮的利益，不符合《物权法》第106条的规定，不属于善意取得。武汉仲裁委员会裁决：第一被申请人付小兵代理申请人鞠妮与第二被申请人李冬安签订的关于武汉市东西湖区金山大道特8号高尔夫城市花园503栋12层A室的《存量房买卖合同》无效；……”。
另查明：付小兵在建设银行个人账户于2013年4月3日通过银行账户向顿某某在建设银行账户转款516000元。顿某某在建设银行账户于2013年4月3日通过银行账户向王某银行账户转款2万元；2013年4月4日通过银行账户向王某银行账户转款2万元。
原审认为：鞠妮与付小兵合同争议仲裁一案中，鞠妮作为申请人自述其朋友王某因急需资金请求其帮忙，同意以其名义向付小兵借款。此案中，付小兵陈述：“合同签订后，以现金方式支付鞠妮84000元，次日依据鞠妮委托付小兵通过银行账户向顿某某银行账户银行支付借款51.6万元并当庭提交鞠妮在公安机关向付小兵出具《还款协议》，证明已向鞠妮全部支付借款60万”。鞠妮对此有异议，认为签订借款合同后，付小兵未向其支付借款本金，也未委托付小兵向顿某某支付借款”。此案结合付小兵提交借款合同、公证文书、还款协议、借款交付凭证、生效仲裁裁决书及付小兵、鞠妮庭审陈述综合认定，鞠妮因朋友王某资金困难，以其名义与付小兵签订借款合同，付小兵依据鞠妮委托向顿某某银行账户支付借款，顿某某通过其银行账户向鞠妮朋友王某支付部分款项。基于上述借款，鞠妮与付小兵办理房产售房委托书，该事实经武汉仲裁委员会作出（2014）武仲裁字第0000506号裁决书予以认定，鞠妮委托售房行为基于鞠妮与付小兵民间借贷合同而产生，具有担保借款合同履行的性质，名为售房委托，实为借款担保。付小兵与鞠妮签订的《借款合同》经湖北省武汉市楚信公证处出具了（2013）鄂楚信证字7349号《具有强制执行效力的债权文书公证书》予以公证。法院认为双方签订的《借款合同》未违反法律规定，应合法有效。合同签订后，付小兵已通过银行转账向鞠妮履行51.6万元借款义务，但其主张以现金方式向鞠妮支付84000元，未向法院提交证据证明，对其主张法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”的规定，鞠妮未按约定期限偿还全部借款，应向付小兵履行偿还借款本金51.6万的还款义务。
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者�据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，鞠妮对其辩解意见未提交证据证明，应承担不利法律后果。
付小兵主张鞠妮支付违约金（以600000元为基数，从2013年6月2日起按0.3%／天计息至此案结案止）的诉请，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，鞠妮未按合同约定偿还借款，应承担违约责任，但付小兵主张的违约金已经超过银行同类同期贷款利率的四倍，故鞠妮应向付小兵支付违约金（以51.6万为本金，从2013年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍至确定给付之日止）。
依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鞠妮于判决生效之日起十日内一次性向付小兵偿还借款人民币51.6万元；二、鞠妮于判决生效之日起十日内一次性向付小兵支付违约金（以51.6万元为本金，按银行同期贷款款利率的四倍计算，自从2013年6月2日起计算至确定给付之日止）；三、驳回付小兵的其他诉讼请求。
此案案件受理费9800元，减半收取4900元，财产保全费3520元，共计8420元，由鞠妮负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
宣判后，鞠妮不服，向本院提起上诉称，一审法院事实认定错误。根据一审法院的认为，鞠妮为王某向付小兵借钱作担保。但在实际履行过程中，是鞠妮本人与付小兵直接产生的借贷关系，并签有借款合同。根据一审的起诉，付小兵诉鞠妮也是借款纠纷的诉讼请求，并不存在任何民事担保的实际法律关系。鞠妮与付小兵签订借款合同后，付小兵取得了鞠妮的房产证与房产处分代理权的公证。但付小兵并未向鞠妮本人支付任何款项，鞠妮与王某之间并非利益的共同体。鞠妮作为借款合同的相对人有直接的合同权利，可以根据合同要求付小兵履行支付。但实际上付小兵从未履行，根据合同要求，鞠妮本人要出具收条合同才生效。因此该合同是未生效未履行之合同。
被上诉人存心想占有上诉人的房产，根据借款协议向上诉人恶意追讨，邀�多人胁迫欲强占鞠妮房产。经报警后，派出所调和，上诉人在对方人多势众的威慑下，己知对方想用不良手段变卖自己的房子，为了便于摆脱才假意调解答应对方的条件。调解所作的意思表示不能作为绝对的事实依据。然而被上诉方三天之后就以非法手段将上诉方的房产以虚假的方式过户给自己的亲属，行为极其恶劣。其后还多次邀及多人到上诉人的住所处泼粪闹事。
根据一审原告诉称，其向顿某某作了履行，并由顿某某向王某转付。但经一审法院查实，顿某某只对王某转帐过四万元。鞠妮至始未授权给任何人作为代收款，自己也没有得到任何款项。因此，不知一审法院根据何依据断然判决516000元借款成立。鞠妮对顿某某素未谋面，不可能有直接的法律关系。因此一审法院对本案的事实认定有较大的明显错误。
故请求：1、请求法院撤销一审（2015）鄂武昌民初字第00644号判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人付小兵答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，被上诉人付小兵提供了一份证人证词，拟证明该借款是鞠妮帮王某借的，打钱是付小兵与王某在银行办理的。对上述证据，经上诉人鞠妮质证，认为该证据不真实，证人不到庭，不予认可。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于借款合同是否实际履行的问题。上诉人鞠妮认为其与被上诉人付小兵之间只有借款合同，并没有收到所借款项，也没有指令被上诉人付小兵向任何人付款。从借款与打款经过看，上诉人鞠妮与被上诉人付小兵借款，实际上是其男友王某急需用钱，因王某无资产抵押，故才出现借款合同上的借款人是鞠妮，并以其两处房产作担保，实际打款又打到了顿某某的账户上，后又从顿某某的账户向王某账户上打了部分款项的情况。本院认为原审据此认定上诉人鞠妮是借款合同的当事人，所借款项亦是受鞠妮委托打到了顿某某的账户上的这一事实并无不当，故对上诉人鞠妮上述主张不予支持。关于还款协议是否有效的问题。上诉人鞠妮认为还款协议是受胁迫所为，其不应承担还款责任。已查明的事实表明，2013年4月2日双方签订借款合同等，2013年4月3日打款；同年11月1日，双方签订还款协议，上诉人鞠妮认为还款协议是受胁迫所为，依法应在法定期限内行使撤销权，但上诉人鞠妮没有证据证明其行使了撤销权，故本院对上诉人鞠妮认为还款协议无效，不应承担还款责任的主张，亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百�十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由鞠妮负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一六年一月二十八日
书记员 刘政益