湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1057号
上诉人（原审被告）：国药东风总医院。住所地：湖北省十堰市大岭路**号。
法定代表人：魏涧，该院院长。
委托诉讼代理人：操昶，湖北诚智成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐建，该医院员工。
被上诉人（原审原告）：江西嘉业建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道***号。
法定代表人：曾剑锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆坚，湖北无为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何永梅，湖北无为律师事务所律师。
上诉人国药东风总医院（以下简称东风总医院）因与被上诉人江西嘉业建设工程集团公司（以下简称江西嘉业公司）合同纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院(2017)鄂0303民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东风总医院的委托诉讼代理人操昶，被上诉人江西嘉业公司的委托诉讼代理人何永梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东风总医院上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付招标代理服务费67．80万元的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决确定本案案由为“合同纠纷”是错误的，本案案由应确定为“第三人代为履行追偿权纠纷”。因上诉人与被上诉人没有就案涉的67.80万元招标代理服务费签订书面合同，只有事实行为，故只能从事实行为中寻找、确定上诉人与被上诉人各自的权利义务是什么。根据本案事实，唯有《合同法》第六十五条与本案联系最密切，本案双方的争议属于“第三人代为履行后发生的争议”，但《民事案件案由规定》中没有第三人代为履行后发生争议的案由，只能参考《民事案件案由规定》中最近似、最类似的案由，结合诉争的实体法法律关系、实体法律规定，由法院确定一个新案由。参考《如何确定第三人代为履行追偿权案件的案由》一文，本案案由可定为“第三人代为履行追偿权纠纷”(即非典型的追偿权)。二、原判决认定“由此规定可以确认招标代理服务费的支付义务人是招标人，故本案诉争的招标代理服务费应当由招标人即本案被告支付”、“故被告应将由原告代其支付的招标代理服务费支付给原告”等全部事实错误。(一)、既然是“第三人代为履行追偿权纠纷”，则应审查被上诉人是否享有向上诉人追偿被上诉人向招标公司“代付”的招标代理服务费67．80万元的追偿权(简称被上诉人对上诉人享有的追偿权)?被上诉人对上诉人享有的追偿权要么是依据法律规定取得(即法定追偿权)，要么是依据当事人的约定取得(即约定追偿权)，而不能仅仅依据从“代付”一词中分析、推理取得。1、被上诉人对上诉人不享有法定追偿权。换言之，上诉人对被上诉人不负有法定支付“代付”款义务。截止目前，我国没有任何一部法律规定“代付”人就“代付款”对被“代付”人享有追偿权。因被上诉人持反对意见，故被上诉人应当提供支持其反对意见的充足的法律依据，以证明被上诉人的反对意见成立，但遗憾的是，被上诉人在一审期间一直没有提供，故被上诉人的反对意见不能成立。2、本案无法从“代付”一词中分析、推理得出上诉人与被上诉人约定了追偿权。换言之，上诉人对被上诉人不负有约定支付“代付”款义务。(二)、67．80万元招标代理服务费已经包含在“投标总报价”内，这是清清楚楚、明明白白的事实，双方无任何争议。(三)、67．80万元招标代理服务费仅仅只是名义上、形式上由被上诉人“代付”，实际上、实质上是上诉人支付的，上诉人才是真正的承担人，上诉人不应该再次承担，原判决判决上诉人再次承担是错误的。(四)、既然被上诉人已将67．80万元招标代理服务费消化、分摊在投标总报价中转移给上诉人承担，那么在工程竣工造价决算、结算时当然不应当再将67．80万元招标代理服务费计算在内，原判决以“工程竣工结算金额中又未将招标代理服务费67．80万元计算在内”，作为判决上诉人败诉的理由之一是错误的。(五)、市场经济中，由中标人代付(即承担)招标代理服务费大量存在、比比皆是，已成为行业惯例，不足为怪。故即使被上诉人“代付”67．80万元招标代理服务费后上诉人没有承担，被上诉人同样无权要求上诉人支付(承担)。三、原判决适用合同法第六十条是适用法律错误。任何一份判决书，应当先适用合同法分则、不应当先适用合同法总则进行判决，只有在案件找不到合同法分则的具体法律条款的极少数案件中，才能适用合同法总则进行判决。原判决适用合同法第六十条进行判决，充分证明一审法院适用法律时的无奈，充分证明原判决找不到合同法分则的具体法律条款。既然找不到合同法分则的具体法律条款，则充分证明被上诉人的诉讼请求无法律依据，人民法院就应当驳回被上诉人的诉讼请求，而不是无理找理、强行适用合同法总则判决被上诉人非胜诉不可。四、其他上诉理由。(一)、原判决对于其他5位投标人尤其是对第二名中标候选人是极其不公平、不公正的，严重损害了其他5位投标人尤其是第二名中标候选人的合法权益，显失公平、公正。(二)、根据有关法律理论观点，被上诉人与招标公司之间属于“非债清偿”。“非债清偿”是指没有任何法律上的债务而以清偿目的为一定给付的行为，即被上诉人对招标公司不负有给付义务而仍然给付。“给付人明知无给付义务，而仍为任意之给付，则因自己不合理之行为而产生的损失，法律自无保护至必要”。被上诉人的诉讼请求不应当得到支持。
被上诉人江西嘉业公司未提交书面答辩意见。在开庭审理时，口头辨称，1、上诉人认为“代付”即“支付”混淆了概念。招标代理费由投标人代付，由招标人支付这一意思表示从未变更；2、本案依据合同法总则进行判决，适用法律正确。
江西嘉业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东风总医院支付招标代理费678000元。2.判令东风总医院按中国人民银行发布的同期同类存款利率标准支付利息至清偿之日止（按年利率4.25%，从2013年12月27日起暂计算至起诉之日止，该利息暂计算为100852.5元）。3.由东风总医院承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年11月，东风总医院将其住院医技综合楼委托东风汽车（武汉）招标咨询有限公司公开招标。其发布的《招标文件》第十二条第4项规定:本招标项目的招标代理服务费（含标底编制费）由中标人代付，其金额将在发布招标控制价时同时公布，不参与评分，投标人不得列入工程量清单投标报价中，只在投标函中报出。投标人中标后，在领取中标通知书前将该费用以银行转账方式支付到招标代理机构账户。由招标人、项目管理、设计单位、招标机构于2011年11月23日会签的《建设工程招标答疑纪要》第二部分“招标文件部分”第1个问题“根据有关规定，中标单位不承担招标代理费，本项目规定招标代理费由中标单位支付给招标代理机构，是否合理”？答：根据发改办价格【2003】857号第二条“招标代理服务费应由招标人支付，招标人、投标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。确定本项目招标代理费由招标人支付，但由中标人代付。具体办法为：投标人按规定编制工程量清单投标总价（即招标文件47页商务标格式的投标总价），再加上招标人发布招标控制价时同时公布的招标代理服务费金额，既为招标文件41页投标函中的投标总报价。但请注意招标代理服务费不参与评标，故在招标文件P66页的唱标一览表中的投标报价一栏中不含招标代理费。2011年12月30日,江西嘉业公司以电汇的方式向东风汽车（武汉）招标咨询有限公支付了招标代理费67.8万元，领取了中标通知书，并于2012年1月29日与东风总医院签订了《湖北省建设工程施工合同》。施工完毕后，东风汽车公司及东风总医院共同委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司对该工程进行结算审计，确认该工程的造价为70715646.15元。中德华建（北京）国际工程技术有限公司在造价咨询报告编制说明第5条说明：由于招标代理服务费不属于本工程建安造价，故审定金额未计算招标代理服务费67.8万元。江西嘉业公司于2013年12月27日和2015年12月25日，两次向东风总医院发送《律师函》，要求其支付代付的招标代理服务费。东风总医院后勤保障部工作人员金辉签收了《律师函》。
一审法院认为，东风总医院向不特定人发布的招标文件，属以公告方式作出要约邀请的意思表示。江西嘉业公司按招标公告进行投标，属于向东风总医院发出的要约。东风总医院向江西嘉业公司发出中标通知书，属于承诺，承诺生效时在江西嘉业公司、东风总医院和东风总医院委托的东风汽车（武汉）招标咨询有限公司之间成立招投标合同关系。东风总医院发布的招标文件、江西嘉业公司的投标文件及由招标人、招标机构参加而形成的招标答疑纪要均是合同的组成部分，对合同各方具有约束力。东风总医院发布的招标文件第十二条第四项、由招标人、项目管理、设计单位、招标机构《建设工程招标答疑纪要》第二部分第1个问题，均规定为“招标代理服务费由招标人支付、由投标人代付”，该规定意思表示明确，不存在歧义，故招标代理费应由招标人即东风总医院支付，支付义务人为东风总医院。江西嘉业公司已按招标公告和会议纪要的规定，在领取中标通知书前代东风总医院履行了该招标代理服务费的支付义务，工程竣工结算金额中又未计算招标代理服务费67.8万元，故东风总医院应将由江西嘉业公司代其支付的招标代理服务费支付给该公司。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十五条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第六十条的规定，判决：被告国药东风总医院于本判决生效之日起向原告江西嘉业建设工程集团公司支付招标代理服务费67.8万元。案件受理费11589元由被告国药东风总医院负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，东风总医院2011年11月16日发布的《招标文件》第十二条第4项规定:本招标项目的招标代理服务费（含标底编制费）由中标人代付。按照通常的理解，“代”即为“代替”，“付”即为“付款”。招标人、项目管理、设计单位、招标机构于2011年11月23日会签的《建设工程招标答疑纪要》第二部分“招标文件部分”第1个问题“根据有关规定，中标单位不承担招标代理费，本项目规定招标代理费由中标单位支付给招标代理机构，是否合理”？从问题本身可以得出结论：投标人已明知招标代理费要由自己支付，觉得不合理。《招标文件》是要约邀请，投标人接受了招标人提出的条件，其才向招标人发出要约，进行投标。国家发改委发改办价格【2003】857号文件第二条也规定：招标代理服务费应由招标人支付，招标人、投标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。支付招标代理服务费本应由招标人支付，但投标人已自愿代替其支付。在所有招投标文件及建安合同中，均未约定招投标服务费在代付后可以追偿。故江西嘉业公司要求东风总医院支付其招标代理服务费没有事实和法律依据。上诉人东风总医院的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院(2017)鄂0303民初1760号民事判决；
二、驳回江西嘉业建设工程集团公司的诉讼请求。
一审案件受理费11589元，二审案件受理费11589元，均由江西嘉业建设工程集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚郧生
审 判 员 袁 昆
审 判 员 王宇鹏
二〇一八年七月二十六日
法官助理 徐恩田
书 记 员 李大旭