广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤14民终439号
上诉人（原审原告）：余彩红，女，汉族，1980年4月11日出生，住所地：平远县大柘镇。
上诉人（原审原告）：余某航，男，汉族，2003年9月15日出生，住所地：平远县大柘镇。
上诉人（原审原告）：余某云，女，汉族，2009年2月14日出生，住所地：平远县大柘镇。
上诉人余某航、余某云的法定代理人：余彩红，余某航、余某云的母亲。
上述仨上诉人的委托代理人：张志群，广东客都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余爱腾，男，汉族，1954年9月20日出生，住所地：平远县大柘镇。
委托代理人：汤洪亮，广东益盛律师事务所律师。
委托代理人：邓燕红，广东益盛律师事务所实习律师。
上诉人余彩红、余某航、余某云因与被上诉人余爱腾侵权责任纠纷一案，不服平远县人民法院(2015)梅平法民一初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日依法受理后，依法组成合议庭于2016年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人余彩红及其与余某航、余某云的委托代理人张志群，被上诉人余爱腾及其委托代理人汤洪亮，邓燕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年11月11日，余彩红、余某航、余某云向原审法院起诉称：2014年上半年被告余爱腾在龙山里建房，请余龙桂为其建房，2015年11月1日余龙桂在四楼施工作业时不慎在操作简易吊机时跌落在地至其当场死亡。吊装机是余伟进的，当时吊平权车到地下。在场人有余爱腾和另一位小工，事情发生后余爱腾向120求救，同时向110报警，大柘派出所出警到现场进行拍照并做了询问笔录。事故发生后死者家属与受益人余爱腾进行交涉，余爱腾同意承担8万元包括丧葬费在内，原告认为被告是建房的受益方，而且是在施工现场指挥人，所以负有不可推卸的法律责任，并应当承担经济赔偿责任。因余龙桂死亡造成原告的损失如下：1、死亡赔偿金20年×12245.6元=244912元；2、丧葬费32395元；3、被扶养人生活费，余某航5年×10043.22元/年÷2人=25108元，余某云11年×10043.22÷2人=55237.71元；4、精神损害抚慰金50000元；5、处理后事人员误工费3000元；6、交通费3000元，以上合计413652.71元，应由被告承担50%的赔偿责任，即206826.25元。综上，请求法院判决：1、被告赔偿因意外事故造成余龙桂死亡的各项费用206826.25元；2、本案受理费由被告负担。
被告余爱腾在原审答辩认为，被告因建房需要聘请余龙桂帮忙结砖和粉刷墙壁，2015年11月1日中午十一点半左右，已经到了下班时间，四层楼面只剩余龙桂和一名正在收拾清洗工具的小工。这时作为泥水师傅的余龙桂在吊机师傅已离开、电源已断开的情况下擅自接通电源操作用以吊砂石等建筑材料所用的吊机，由于余龙桂缺乏相应技能和吊机操作经验，在操作过程中，连同吊机不慎从四楼跌落至地面，造成余龙桂当场死亡的事故，事发后，正在一楼地面清理砖块的被告马上电话报120求救，同时向110报警。事故发生时，被告正在一楼地面清理砖块，对于余龙桂操作吊机毫不知情，更不是原告所说的在现场指挥。因此本案事故的发生是由于余龙桂本人擅自操作吊机造成的。被告不存在过错，不承担赔偿责任。被告建房过程中，各相关人员各负其职，余龙桂负责结砖和粉刷墙壁，余伟进使用吊机起吊相关建筑材料。本案事故的发生是因为余龙桂在缺乏相应技能和吊机操作经验的情况下，超出自己职责范围擅自操作他人的吊机造成的。对于本案事故的发生，被告同意出于人道给予原告一定补偿，但原告要求过高双方协商未果。对于原告诉请的项目，因原告余某航系原告余彩红与其前夫所生，故原告主张被扶养人生活费不能得到支持，原告请求精神损害抚慰金不符合法律规定，不应支持，处理后事人员误工费及交通费缺乏证据，不能支持。综上，请求法院驳回原告的诉请。
原审法院经审理查明：2015年3月份左右，被告余爱腾在程北村建房，被告与余龙桂口头约定由余龙桂负责砌墙和粉刷，砌墙粉刷工具由余龙桂自己提供，砂石等由被告提供，报酬按砌墙和粉刷面积进行结算。2015年11月1日上午11时30分左右，余龙桂从被告的自建房四楼意外坠落，在自建房工地的被告随即拨打110及120报警及求救。待120救护车赶到现场，余龙桂已经没有了生命迹象。本案事故发生后，原告作为余龙桂家属与被告协商未果，原告遂于2015年11月11日以提供劳务者受害责任纠纷为由将被告诉至原审法院，请求被告承担50%的责任，赔偿原告因余龙桂死亡造成损失206826.25元。
另查明，原告余彩红与余龙桂于2008年3月24日办理了结婚登记手续，结婚证字号为粤梅结字平090800722，原告余某航系原告余彩虹与其前夫所生，原告余彩虹与余龙桂婚后于2009年2月14日生原告余某云。2015年12月28日，被告向原告余彩虹垫付了30000元作为余龙桂的丧葬费。
原审法院审理认为，本案的争议焦点是被告与余龙桂之间是何种法律关系，对于事故的发生各自是否存在过错。原告主张余龙桂与被告之间是雇佣关系，被告辩称余龙桂与其是承揽关系。从双方提交的证据及原审法院调查结果看，被告出于对余龙桂工作技能的信任，双方口头约定由余龙桂自行提供工具以其技能完成砌墙及粉刷的工作，交付工作成果，被告按照余龙桂提供的工作成果即砌墙和粉刷面积结算报酬，双方之间构成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，余龙桂并没有相应的施工资质，也没有任何技术证书，被告作为承揽关系的定作人，将建房工作交给余龙桂，对事故的发生存在着潜在的安全隐患，在施工过程中又监管不力，显然对人员的选任未尽到相应的安全注意义务，存在一定的过错，应承担一定的赔偿责任。余龙桂作为完全民事行为能力人，对自身施工过程的安全保障未尽到妥善的注意，意外从四楼坠落，对本次事故的发生亦存在过错。综合考虑双方的过错程度及与事故发生的因果关系，酌定由被告承担20%的责任，余龙桂自行承担80%的责任。对于赔偿项目和标准问题。根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》及原告的诉讼请求，原告因余龙桂死亡造成的各项损失为：1、死亡赔偿金20年×12245.6元/年=244912元；2、丧葬费64790元/年÷12月×6月=32395元；3、被扶养人生活费，并无证据证明余某航与余龙桂之间存在抚养与被抚养关系，故对被扶养人余某航的生活费，本院不予支持。余某云11年×10043.2元/年÷2人=55237.6元；4、精神损害抚慰金30000元，对于原告主张的其余损失并无证据证实，不予支持，以上合计362544.6元，予以确认。根据余龙桂与被告各自承担的责任，被告承担20%的责任，即应赔偿362544.6元×20%=72508.92元，扣除被告已垫付的30000元，仍需向原告赔偿72508.92元-30000元=42508.92元。剩余80%的责任由余龙桂自己承担。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、被告余爱腾应于本判决生效之日起十日内赔偿原告余彩红、余某航、余某云因余龙桂死亡造成的损失42508.92元。二、驳回原告余彩红、余某航、余某云的其他诉讼请求。本案受理费1534元，减半收取767元，由被告余爱腾负担100元，原告余彩红、余某航、余某云负担667元。
上诉人余彩红、余某航、余某云不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、一审法院认定被上诉人对余龙桂的死亡承担20%的责任，而余龙桂承担80%的责任，这严重与被上诉人在本案中的过错程度不符。余龙桂受雇于被上诉人替其砌墙及粉刷工作，砂石由被上诉入提供。事发当天，因余龙桂砌墙所用的材料缺少，但被上诉人所聘请的吊机工人已离开，于是余龙桂通知被上诉人需要吊材料，但被上诉人则指示由余龙桂自行处理。余龙桂吊材料系被上诉人指示的，且吊机所需要电源也是被上诉人接通的，所吊材料也是工程所需要。余桂龙系履行被上诉人工作职责所受到伤害。正是因为被上诉人没有及时对余龙桂所需要工作材料进行供应，才促使余龙桂需要自行去操作吊机吊所需要的工程材料，且操作吊机系被上诉人指示的，被上诉人对余龙桂的死亡存在重大过错。被上诉人明知吊取水泥、砂石等相关建筑材料上四层楼是高度危险行为，还聘请无资质的人员对吊机进行安装、操作，且安装的吊机有不牢固的情形，吊机周围也无任何保护装置。正是因为吊机的不牢固和周围没有保护装置，才导致余桂龙与吊机坠楼的情形发生。如果被上诉人聘请有资质的人员进行安装，并对吊机进行加固处理或者在吊机周围安装保护装置，那么余桂龙与吊机坠楼一事也可避免。被上诉人无安全意识，聘请无资质的人员对吊机进行安装和未安装保护装置，最终导致余桂龙与吊机坠楼，这也是被上诉人的又一重大过错。综上，被上诉人指示余桂龙吊相关材料，并聘请无资质的人员对高度危险的吊机进行安装，也没有对吊机进行加固和设置安全保护装置，对事故的发生存在重大过错，上诉人请求被上诉人对余桂龙的死亡承担50%的赔偿责任，完全符合事实及双方过错程度的。然而，一审法院却滥用自由裁量权酌定判决被上诉人只承担20%的赔偿责任，这严重与被上诉人在本案中过错程度不相符，请求二审法院依法纠正。二、一审法院未依法支持上诉人余某航的被抚养人生活费系错误的。余某航虽是上诉人余彩红与前夫所生，但余某航从2005年开始就一直随余龙桂和余彩红共同居住、生活，余龙桂与余某航之间系有事实抚养关系的继父与继子之间的关系。因此，一审法院不支持余某航的被抚养人生活费用是错误的，请求二审法院依法纠正。三、处理后事的误工费、交通费用虽然无正式的发票，但是这是处理后事的必然支出，然而一审法院无视这一事实，对上述项目不酌情支持，这是与事实不符的，请求二审法院支持上诉人这两项诉请。综上，一审法院只判令被上诉人承担余龙桂死亡20%的赔偿责任，这是完全与被上诉人在本次事故中存在的严重过错程度不符的，且存在未支持余某航被抚养人生活费、处理后事误工费、交通费等错误，请求二审法院依法纠正。另补充认为：1、上诉人认为吊机的所有人余伟进与本案的处理结果存在利害关系，应该追加为本案的被告。然而一审法院未依职权追加，属于遗漏主体，2、本次事故是因为吊机坠落，导致余龙桂坠楼，是物件致人损害纠纷，上诉人认为一审法院以提供劳务者损害纠纷是属于认定法律关系错误，请求二审法院纠正。为此，提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人对受害人余龙桂的损失承担50%的赔偿责任。2、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿余某航的被抚养人生活费。3、撤销一审判决，依法支持上诉人处理后事误工费、交通费的请求。4、由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人余爱腾答辩称：平远县人民法院的一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院审理后驳回上诉人的上诉，维持一审判决。事实与理由：一、平远县人民法院作出的一审判决事实清楚、证据充分。根据一审时法庭调查的情况，答辩人余爱腾为建房需要，通过包工不包料的方式将结砖和粉刷墙壁的活交给余龙桂，余龙桂通过自己的技术向余爱腾交付工作成果，双方通过结砖和粉刷墙壁的面积来计算报酬，一审中答辩人提交的结算单也可以证实以上事实，因此，双方的关系在法律上属于承揽关系。另外，答辩人是基于余龙桂农村泥水师傅的身份请来帮忙建房的，也就是说，余龙桂的工作职责是结砖和粉刷墙壁。根据一审开庭相关证据材料，事发前余龙桂一直也是在帮忙砌砖和粉刷墙壁。吊机机主也出庭证实，吊机一直由机主本人进行操作，此外没有其他人操作过吊机。但是在事发当日，余龙桂却在自己的职责范围以外，在明知自己缺乏相应技能和吊机操作经验，并在吊机机主不在现场的情况下，擅自操作吊机从而发生事故。因此，事故的发生完全是余龙桂超出职责范围，擅自操作吊机造成的。一审判决将双方关系认定为承揽关系是符合本案事实和法律规定的。二、上诉人的请求没有事实和法律依据，不能得到支持。由于答辩人与余龙桂属于承揽法律关系，并且事故的发生完全是余龙桂超出职责范围，擅自操作吊机而造成的，上诉人要求答辩人承担50%的赔偿责任没有事实和法律依据。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，上诉人（一审原告）有责任对自己的请求提交相关证据材料，一审开庭中，上诉人（一审原告）没有提交任何能证明余某航的身份或户口证明的相关材料，也没有提交处理后事误工费、交通费的有关材料，上诉人的请求因没有事实和法律依据，不能得到支持。综上，答辩人认为，由于上诉人的请求没有事实依据和法律依据，平远县人民法院作出的一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院审理后，驳回上诉人的上诉请求，维持平远县人民法院的一审判决。
本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。二审诉讼中，上诉人提交了一张本案所涉电源开关的照片，据以证明电源开关在一楼，当时被上诉人在一楼，是其开启了电源，指示死者余龙桂去操作吊机的。被上诉人质证认为，上诉人提交的该证据已超过了举证期限，不是新证据。上诉人提交的照片只是证明被上诉人在楼下安装总开关，但电源开关安装在楼下楼上都无法改变被上诉人与死者余龙桂之间的承揽关系和余龙桂擅自操作吊机的事实。另外，为证明死者余龙桂与余某航有抚养关系，上诉人在一审提交了当地村委会出具的家庭成员关系证明，据以证明余某航是死者余龙桂夫妇的家庭成员；提交了接种疫苗登记簿的儿童基本资料，载明余某航的父母是死者余龙桂夫妇；提交了中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见书，据以证明余某航是上诉人余彩红的亲生儿子。在二审提交了当地村委会出具的证明，据以证明余某航是余龙桂的继子，从2009年2月至今居住在该村。
本院认为：本案二审的争议焦点及处理意见如下：
一、关于被上诉人与死者余龙桂在发生事故时的法律关系及责任问题。本案中死者余龙桂负责的是砌砖刷墙工作，但其是在使用吊机这一并非其负责的工作时发生事故。因此，在死者余龙桂负责的砌砖刷墙工作中与被上诉人不管是承揽关系还是雇佣关系，均与本案无关，原审判决以死者余龙桂负责砌砖刷墙工作双方是承揽关系，并以此确定双方在发生事故时的过错和责任，是认定法律关系错误，应予纠正。在没有证据证明死者余龙桂使用吊机是受被上诉人的指示即双方当事人在死者余龙桂使用吊机时是雇佣关系的情况下，应根据侵权法律关系审查被上诉人在死者余龙桂使用吊机坠死这一事故中是否存在过错以确定是否应承担责任。根据上诉人提交的电源开关照片、被上诉人的质证意见和日常生活经验可以认定本案所涉吊机电源开关安装在一楼。结合事故发生时只有被上诉人一人在一楼的事实，可以认定是被上诉人在负责吊机操作的余伟进不在场的情况下擅自开启了电源操作吊机导致死者余龙桂在四楼使用吊机而坠亡的。据此，被上诉人在余龙桂使用吊机坠死的事故中存在主要过错，应承担主要责任，上诉人请求被上诉人对余龙桂死亡造成的损失承担50%赔偿责任，应予支持。
二、关于被上诉人是否应当承担余某航的抚养费问题。根据上诉人提交的家庭成员关系的证明、余某航与死者余龙桂夫妇共同生活居住的证明、余某航的接种疫苗登记簿、亲子司法鉴定意见书等证据可以证明，余某航与死者余龙桂具有抚养关系，死者余龙桂应承担的余某航的抚养费应由被上诉人承担。
三、关于上诉人处理死者余龙桂后事的误工费、交通费是否可以支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。上诉人未提供证据证明实际发生的因办理余龙桂丧葬事宜支出的交通费和误工费，但考虑到因办理余龙桂丧葬事宜支出的交通费和误工费是上述司法解释规定可以支持的必然发生的费用，可酌情支持1000元。
四、关于吊机所有人余伟进是否应作为本案当事人的问题。本案所涉被上诉人与死者余龙桂的雇佣关系及赔偿责任与吊机使用人余伟进无关，上诉人认为应追加余伟进为本案当事人的请求不予支持。
综上，原审判决认定法律关系及责任错误，应予纠正。上诉人的上诉请求具有相应的事实依据和法律依据，应予支持。上诉人因余龙桂死亡造成的损失应包括：1、死亡赔偿金20年×12245.6元/年=244912元；2、丧葬费64790元/年÷12月×6月=32395元；3、被扶养人生活费：余某航5年×10043.22元/年÷2人=25108元，余某云11年×10043.2元/年÷2人=55237.6元；4、精神损害抚慰金30000元；5、上诉人因办理余龙桂丧葬事宜支出的交通费和误工费1000元。以上合计388652.6元，被上诉人应承担50%即194326.3元，减去被上诉人已垫付的30000元，被上诉人仍应赔偿164326.3元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决如下：
一、撤销平远县人民法院(2015)梅平法民一初字第395号民事判决主文第一项及受理费负担部分；
二、被上诉人余爱腾应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人余彩红、余某航、余某云因余龙桂死亡造成的损失164326.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费767元，二审案件受理费1534元，合计2301元由上诉人余彩红、余某航、余某云负担100元，被上诉人余爱腾负担2201元。
本判决为终审判决。
审判长 徐干忠
审判员 黄莉芬
审判员 孔宁清
二〇一六年七月十四日
书记员 幸静容