浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定民初字第180号
原告（被告）周修峰。
委托代理人俞栋。
被告（原告）舟山祥泰劳务有限公司。
法定代表人卢建雄。
委托代理人唐晓康。
原告周修峰诉被告舟山祥泰劳务有限公司（以下简称祥泰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月14日立案受理后，原告祥泰公司亦于同年3月18日就本案劳动争议起诉被告周修峰，本院立案受理后依法决定并案审理，双方互为原、被告。本案依法由助理审判员邱依君适用简易程序，于2014年4月21日公开开庭进行了审理。周修峰的委托代理人俞栋和祥泰公司的委托代理人唐晓康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周修峰诉称：2006年3月15日，原告周修峰进入被告祥泰公司，从事吊车司机工作。2013年9月10日，被告以原告违反公司规章制度为由解除了双方劳动合同。原告为此向舟山市定海区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金、加班工资、年休假工资，并要求被告协助办理社保手续和失业保险手续。该委于2014年2月28日作出仲裁裁决。原告对该裁决存在两点异议：一，仲裁委仅凭被告单方出具的书面证明认定被告系合法解除双方劳动关系，与事实不符。被告在《解除劳动合同处理决定》中载明，原告在工作期间违反劳动纪律、顶撞领导等，但并无证据证明上述情形的存在。事实上，原告一直勤恳工作，并无违纪行为。原告系违法解除劳动合同，应依法支付原告经济赔偿金。二，仲裁委认定原告已在春节期间安排休假五天，故无需支付年休假工资，与事实不符。首先，原告依法享受每年15天的年休假；其次，原告在春节期间休假五天，实际是对日常加班时间的调休，与年休假无关。为此，原告诉至法院，要求被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金73600元和2011年9月至2013年9月期间的带薪年休假工资17100元。
被告祥泰公司辩称：原告周修峰工作期间，两次因无法胜任，被用工部门退回人力资源部，且原告严重违反劳动纪律，不服从工作安排，屡教不改，给其他员工造成了消极影响。被告因此解除双方劳动关系属合情合理合法，无需支付经济赔偿金。原告在被告处工作已满一年不满十年，带薪年休假为每年5天，被告已在每年春节期间安排原告休假，不需支付原告带薪年休假工资。
原告祥泰公司诉称：被告周修峰进入被告祥泰公司工作的时间为2007年3月16日，而非仲裁委认定的2006年3月15日。原告解除与被告的劳动关系属合情合理合法（理由同前述辩称）。仲裁委认为原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿金，缺乏事实依据。为此，原告诉至法院，要求判决原告无需支付被告解除劳动合同的经济补偿金35554.35元。
被告周修峰辩称：原、被告建立劳动关系的时间为2006年3月25日。被告周修峰不存在原告祥泰公司所述的严重违反公司规章制度的行为，原告系违法解除劳动合同的行为，依法应支付经济赔偿金。
经审理查明，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：
周修峰原系祥泰公司职工。2013年9月9日，祥泰公司以周修峰违反公司规章制度、不符合岗位要求为由，解除双方劳动关系。为此，周修峰向仲裁委提起仲裁申请，要求祥泰公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金73600元、加班工资40000元、年休假工资17100元；要求祥泰公司协助办理社保手续、失业保险手续。该委于2014年2月28日作出仲裁裁决，裁决如下：1、被申请人（祥泰公司）应当支付申请人（周修峰）解除劳动合同的经济补偿35554.34元；2、被申请人应当支付申请人加班工资差额6.40元；3、被申请人应当为申请人办理社会保险转移手续；4、驳回申请人的其他仲裁请求。周修峰和祥泰公司对第2、3项仲裁裁决均无异议。另，周修峰在劳动合同解除前十二月的平均工资为4740.58元。劳动合同解除后，祥泰公司未为周修峰办理社会保险转移手续。
上述事实，由仲裁裁决书、关于解除周修峰劳动合同的处理决定及双方当事人的陈述等证据予以佐证。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、祥泰公司解除与周修峰劳动合同的行为是否违法；二、周修峰与祥泰公司的劳动关系起始时间为2006年3月15日还是2007年3月16日；三、周修峰的带薪年休假天数及祥泰公司是否已安排周修峰休年休假。
关于焦点一：周修峰认为祥泰公司违法解除了双方劳动关系。祥泰公司认为其以周修峰两次换岗均不能胜任工作和严重违反公司规章制度为由解除与周修峰的劳动关系，不属于违法解除劳动关系。
为证明自己的主张，祥泰公司提供了以下证据：1、浙江正和造船有限公司（以下简称正和公司）分段制造部和人力资源部于2013年7月11日出具的工作业务联系单，证明周修峰被派遣到正和公司工作期间，因表现不佳被该公司分段制造部退回人力资源部，人力资源部重新安排周修峰到该公司项目工程部上班；2、正和公司项目工程部的申请报告、正和公司向该公司工会提交的《关于劳务工周修峰退舟山祥泰劳务的报告》、正和公司工会《关于通过“劳务工周修峰退舟山祥泰劳务的报告”的决定》和正和公司人力资源部于2013年9月6日出具的工作业务联系单，证明周修峰在正和公司项目工程部工作期间因不守纪律、不服从领导安排被退回祥泰公司，而该事宜已经正和公司工会讨论决定；3、正和公司人力资源部于2013年9月6日向项目工程部出具的《告知函》，证明人力资源部向项目工程部传达工会关于将周修峰退回舟山祥泰劳务有限公司的决定，并要求项目工程部通知周修峰本人；4、祥泰公司于2013年9月9日向周修峰出具的《告知函》和《关于解除周修峰劳动合同的处理决定》，证明祥泰公司已告知周修峰解除劳动合同及解除的理由；5、《违章违纪职工解除劳动合同界限》，证明周修峰违反公司规章制度，祥泰公司辞退周修峰有依据；6、《岗位／职务聘用书》，证明周修峰在签署该份聘用书时认可已阅读公司规章制度。周修峰质证后认为：证据1、2、3、4，真实性无异议，但都是正和公司和祥泰公司自己制作，未经周修峰确认，不能证明周修峰在工作中违反规章制度和不能胜任岗位；证据5，《违章违纪职工解除劳动合同界限》，祥泰公司从来未告知周修峰该规章制度的存在；证据6，真实性无异议，该聘用书签订的时间是2011年4月28日，《违章违纪职工解除劳动合同界限》系2012年11月修改稿，周修峰在聘用书上签字确认已阅读公司规章制度不包括该修改稿。
本院认证如下：对证据1、2、3、4的真实性予以确认，该四组证据对以下事实具有证明力：周修峰被派遣到正和公司工作期间，正和公司分段制造部于2013年7月12日将周修峰退回该公司人力资源部，人力资源部安排周修峰到该公司项目工程部二次上岗；正和公司经过工会讨论决定，于2013年9月6日将周修峰退回祥泰公司；2013年9月9日，祥泰公司以周修峰无视领导、顶撞领导、扰乱会场纪律、擅自离岗、脱岗、早退，违反公司《违章解除劳动合同管理规定》第二十七条规定为由，解除与周修峰的劳动合同。该四组证据均为正和公司和祥泰公司单方制作，其所载明的“周修峰顶撞领导、扰乱会场纪律、擅自离岗、脱岗、早退”等情形均未经周修峰确认，祥泰公司亦未能提供其他证据予以佐证，故该四组证据对周修峰存在违反公司规章制度的行为的事实不具有证明力。对证据5、6的真实性予以确认，证据5《违章违纪职工解除劳动合同界限》标题下方标明“2012年11月修改稿”，本院确认该规章制度产生于2012年10月之后，证据6《岗位／职务聘用书》确载明“受聘方在签署本聘用书前，已阅读聘方规章制度”。但该聘用书签订时间为2011年4月28日，故该证据对祥泰公司已将《违章违纪职工解除劳动合同界限》（2012年11月修改稿）告知周修峰的事实不具有证明力。至于《违章违纪职工解除劳动合同界限》是否存在旧稿，祥泰公司未提供证据予以证明。
本院认为因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实负举证责任。本案祥泰公司在《关于解除周修峰劳动合同的处理决定》中载明，解除劳动关系的理由系周修峰无视领导、顶撞领导、扰乱会场纪律、擅自离岗、脱岗、早退，违反了公司《违章解除劳动合同管理规定》第二十七条规定。对此，祥泰公司虽提供单位部门之间的工作业务联系等证据，该些证据确有“表现不积极、迟到、早退、不遵守劳动纪律”等表述，但该些表述均为祥泰公司和正和公司的主观表述，现祥泰公司未能提供其他证据证明该些事由的客观存在。且根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。即使周修峰确如《项目工程部申请报告》中所述在8月27日安全会上“大声反驳”，在9月3日“以风力太大、不安全为由拒绝执行拆除吊装”等事实，且该些事实亦确违反了公司的规章制度，本院认为该些违规行为亦未达“严重”之程度。另，祥泰公司称周修峰违反了公司《违章解除劳动合同管理规定》第二十七条规定，为此，祥泰公司提供了《违章违纪职工解除劳动合同界限》（2012年11月修改稿），但未能提供证据证明其已将以上规章制度公示或告知周修峰，且《违章违纪职工解除劳动合同界限》（2012年11月修改稿）第二十七条亦未对“违反公司劳动纪律”的具体情形进行说明。综上，对祥泰公司认为解除劳动关系的理由系周修峰违反公司规章制度的主张，本院不予采信。在庭审中祥泰公司又补充解除劳动关系的另一理由系周修峰不能胜任工作。“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。祥泰公司虽提供公司部门间的工作业务联系单以证明对周修峰进行换岗的事实，但该些联系单均未提及换岗的理由系周修峰不能胜任工作，结合周修峰多年从事龙门吊车司机的工作经历，本院确认周修峰不能胜任工作的理由不成立，对祥泰公司主张解除劳动关系的理由系周修峰不能胜任工作的主张，本院不予采信。综上，祥泰公司解除与周修峰劳动合同的行为属违法解除劳动合同的行为。
关于焦点二：周修峰主张双方劳动关系起始时间为2006年3月15日，祥泰公司主张双方劳动关系起始时间为2007年3月16日。为证明自己的主张，周修峰提供了周修峰与舟山正和劳务有限公司（以下简称正和劳务）于2011年4月28日签订的《劳动合同》一份。祥泰公司质证后认为，对该证据的真实性和关联性均无异议，但不认可起始时间为2006年3月15日。本院认证如下：对该劳动合同的真实性予以确认，该合同载明，乙方（周修峰）在甲方（正和劳务）工作起始时间为2006年3月15日，对周修峰在正和劳务处工作的起始时间为2006年3月15日的事实具有证明力。祥泰公司在庭审中自述祥泰公司以前的名称即为正和劳务，亦认可周修峰在正和劳务的工作时间记入周修峰与祥泰公司劳动关系存续的时间，为此，本院确认周修峰与祥泰公司的劳动关系起始时间为2006年3月15日。
关于焦点三：周修峰主张其带薪年休假为每年15天，祥泰公司未安排周修峰休2011年至2013年间的年休假。祥泰公司主张周修峰的带薪年休假为每年5天，祥泰公司已安排周修峰休2011年至2013年的年休假。本院认为，年休假天数根据职工累计工作时间确认，累计工作时间包括在本单位的工作时间，也包括在其他用人单位的工作时间。周修峰主张根据其年龄确定工作时间已达20年以上，缺乏依据，不予支持。本院确认周修峰与祥泰公司劳动关系存续期间（即为2006年3月15日至2013年9月9日）的工作时间。2006年3月14日之前的工作时间，因周修峰未能提供在其他用人单位工作的有效证明，故不可确认。因周修峰累计工作已满1年不满10年，年休假为5天。祥泰公司主张其在2011年至2013年的春节期间已安排周修峰休5天年休假，周修峰认可春节期间休假的事实，但认为这5天系对周修峰之前加班时间的补休，于年休假无关。因周修峰未能提供证据予以佐证，故本院对周修峰的该主张不予采信，确认祥泰公司在2011年至2013年的春节期间已安排周修峰休5天年休假的事实。
综上，本院认为：祥泰公司违法解除劳动合同，应向周修峰支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据双方劳动关系的起止时间，周修峰的赔偿金应按7.5个月工资计算，周修峰在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4740.58元，故经济赔偿金为4740.58元／月×7.5个月×2＝71108.70元。关于周修峰要求祥泰公司支付2011年9月至2013年9月期间的带薪年休假工资17100元的诉讼请求，因祥泰公司已安排周修峰休2011年9月至2013年9月期间的年休假，故原告的该诉请缺乏事实依据，不予支持。关于周修峰要求祥泰公司支付加班工资和协助办理社保手续的主张，仲裁委已作出裁决，裁决祥泰公司支付周修峰加班工资差额6.40元，并为周修峰办理社会保险转移手续。周修峰和祥泰公司均对以上裁决予以认可，本院予以确认。案经调解无果。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条和《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：
一、被告舟山祥泰劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告周修峰违法解除劳动合同的赔偿金71108.70元；
二、被告舟山祥泰劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告周修峰加班工资差额6.40元；
三、被告舟山祥泰劳务有限公司于本判决生效之日起五日内为原告周修峰办理社会保险转移手续；
四、驳回原告周修峰的其他诉讼请求；
五、驳回原告舟山祥泰劳务有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告舟山祥泰劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
代理审判员 邱依君
二〇一四年五月八日
书 记 员 陈 洁