山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2348号
上诉人（原审原告）：李洪国，男，1954年3月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：朱文华，山东国杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王帅，山东国杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省地矿职工医院，住所地济南市。
法定代表人：刘效良，院长。
委托诉讼代理人：刘广月，男，1968年1月20日出生，汉族，医院职工，住医院宿舍。
委托诉讼代理人：葛炳炎，男，1952年1月10日出生，汉族，医院职工，住医院宿舍。
上诉人李洪国因与被上诉人山东省地矿职工医院（以下简称地矿医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李洪国上诉请求:1、撤销一审判决，改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由地矿医院承担。事实与理由：一、原审判决对涉案主要证据认定事实不清。医疗纠纷案中“司法鉴定结论”系证据之魂，它客观上决定了案件判决是否正义与公平。纵观本案，李洪国所受医疗损害后果为两处，即小肠部分切除和双侧睾丸萎缩，两处损害后果在确定伤残等级、受偿金额上存在重大差别。山东大舜司法鉴定所仅认定了李洪国小肠部分切除的损害后果，故原审中李洪国申请了鉴定人出庭接受质询，而原审判决对质询过程只字未提，有意回避，其表现为：1、原审庭审中，法庭在质询程序中仅允许李洪国提问，而不允许对鉴定人的答复进行回驳，对所涉焦点问题不允许争论，提问结束即令鉴定人退庭，各说各的理，事实未查清。故李洪国依法申请的鉴定人出庭接受质询仅为走过场，剥夺了李洪国的诉讼权益，不利于查清事实，固定证据。2、观本案司法鉴定意见书及异议答复书，判断李洪国睾丸萎缩与地矿医院无因果关系的理由只有一条，即李洪国无地矿医院和齐鲁医院入院时睾丸大小的记录。此鉴定要求近乎荒唐，因为任何医疗机构均没有在患者入院时用量具测量睾丸大小的规定与要求和实际操作的案例。3、医疗纠纷案件涉及医疗专业知识，法律并未要求审判人员具有专业知识的辨识能力，但依最高院对外委托司法鉴定程序规则之规定，遇疑难、重大医疗纠纷案件，法庭可组织医疗专家团体进行权威认定，如此才能查清事实，彰显公平。但本案中，审判人员无专业知识的辨识能力，在本案最主要证据未查实的情况下，所做判决显属对本案主要证据事实认定不清。二、对原审判决“李洪国未提交足以推翻鉴定结论”的认识。原审判决采信司法鉴定意见的理由为李洪国未提交足以推翻鉴定结论的证据。回顾原审庭审，李洪国向法庭提交了下列证据：1、李洪国在接受疝气治疗前无睾丸萎缩的证据，因为地矿医院如提交不出李洪国在接受治疗前即双侧睾丸萎缩，即可证明李洪国于治疗前即睾丸萎缩。另，疝气治疗区域与睾丸在同一部位，如李洪国睾丸萎缩一观便知，如此重大的生理缺憾如存在，在病历中不可能没有记载。2、齐鲁医院在2016年5月31日入院体检记录中明确载明李洪国肛肠及外生殖器无异常，这便是直接证据。3、一审李洪国提交了中华医学会2014第六期外科杂志《腹股沟疝诊疗指南》，该指南已将注射疗法治疗腹股沟疝列为禁止之列，故地矿医院采用的所谓不手术四联速效疗法是一种危险医疗行为，其对李洪国造成的医疗危害后果以过失致人重伤罪追究其刑事责任也不为过。三、原审判决以80％确定对李洪国的赔偿数额无法律依据。依据《侵权责任法》规定，医疗损害赔偿系过错责任赔偿，原审判决将地矿医院的过错责任确定为80％并将赔偿数额全部折扣为80％。作为病人自己付薪求医，何错之有，故原审判决认定无法律依据的支持。四、一纸不公判决决定李洪国的命运有悖法律的真谛。李洪国两处伤残后果，其小肠部分切除的后遗症为消化吸收不良，骨瘦如柴，体重现仅65斤，其双侧睾丸萎缩的后果致李洪国功能丧失，人格尊严的丧失。且因睾丸功能丧失致睾丸酮激素分泌不能致肌肉萎缩、需终生服药。另经诊断，李洪国体内凝胶物现仍有留存，因存各器官，故无法施治，尚需后续治疗的必要，而这一切损害后果全是地矿医院危险医疗行为所造成。而对于李洪国所受伤害，原审判决未加缜密、科学之审查，在对鉴定意见书未与充分质证情况下予以采信，故原审判决有失草率。五、原审《司法鉴定意见书》不能作为本案定案的依据。李洪国在鉴定程序中已提供了足够的李洪国治疗前无睾丸萎缩的证据。所致损害后果是在胶体化学侵害下逐渐形成的。鉴于本案司法鉴定意见书具重大缺憾，该司法鉴定意见书不能作为原审本案定案的依据。综上，恳请缜密审查此案，裁定本案发回重审，重新鉴定，以还事实于清白。
地矿医院辩称，一审中的司法鉴定结论和一审的判决书也是有异议的，但地矿医院遵从救死扶伤和能使李洪国及时得到医治，为减少诉累，因此地矿医院接受一审的判决意见。对于李洪国的上诉理由地矿医院不予认可。
李洪国向一审法院起诉请求：1、判令地矿医院赔偿李洪国医疗费84701.09元、残疾赔偿金115640.8元、住院伙食补助费18100元、护理费54300元、交通费2000元、被抚养人生活费32959元、营养费7500元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费9800元，共计355000.89元；2、诉讼费由地矿医院承担。
一审法院认定事实：2015年5月30日，李洪国因“可复性肿物，时有疼痛坠胀”到地矿医院就诊，诊断为右侧腹股沟直疝，行速效疗法，因此支出医疗费6800元。2015年5月31日，李洪国因腹痛再次到地矿医院就诊，并于当日下午转至齐鲁医院治疗。李洪国于2015年5月31日、6月1日在齐鲁医院门诊就诊，因此支出医疗费1471.1元。2015年6月1日至2015年7月15日，李洪国在齐鲁医院住院治疗，于2015年6月26日行剖腹探查术、小肠部分切除术、单侧腹股沟疝修补术，并于2015年7月15日出院，出院诊断为肠梗阻伴肠破裂、腹股沟疝术后。因该次住院治疗，李洪国花费医疗费72780.28元，其中个人支付27472.61元。2015年7月15日，李洪国因“腹痛腹胀45天余”入住齐鲁医院，给予抗炎、营养支持等对症治疗，刀口愈合不良，有渗液。经治疗于2015年7月31日出院。因该次住院治疗，李洪国花费医疗费7777.75元，该医疗费全部由个人负担。2015年7月31日，李洪国因“肠切除术后35天”到齐鲁医院复诊，并住院治疗，齐鲁医院给予抗炎、营养支持等对症治疗，刀口愈合良好，并于2015年8月8日出院。因该次住院治疗，李洪国花费医疗费1705.42元，其中个人负担467.92元。2015年9月24日，李洪国到齐鲁医院门诊复查，因此支出医疗费175元。2015年9月29日，李洪国因不慎摔伤、右膝部肿痛到省中医就诊，并住院治疗。于2015年9月30日行右髌骨骨折切开复位内固定术。2015年10月5日，因右侧腹股沟区原手术瘢痕裂开，转入普外科治疗。之后于2015年11月11日出院，出院西医诊断为右侧腹股沟疝术后切口不愈合、左侧腹股沟疝、右髌骨骨折、双侧睾丸萎缩、左侧附睾囊肿。因该次住院治疗，李洪国在转入普外科前花费医疗费17996.17元，其中个人负担6850.21元；在转入普外科后花费医疗费21263.07元，其中个人负担8093.79元。2015年12月1日，李洪国因到省中医门诊复查，支出医疗费150元。2015年12月14日，李洪国因到齐鲁医院门诊复查，支出医疗费100.6元。2015年12月16日，李洪国因术后刀口愈合不良，为求进一步治疗，到齐鲁医院就诊，并住院治疗。于2015年12月16日行清创术，之后于2015年12月31日出院。因该次住院治疗，李洪国花费医疗费7630.12元，其中个人支付2133.24元。2016年2月29日，李洪国因到齐鲁医院门诊复查，支出医疗费38.62元。2016年3月3日，李洪国因“右侧腹股沟感染9月余，加重半月”到省中医住院治疗，经治疗后于2016年3月20日出院。因该次住院治疗，李洪国花费医疗费13098.06元，其中个人支付3686.16元。2016年3月30日，李洪国因到省中医门诊复查，支出医疗费110元。2016年5月9日，李洪国因“右侧腹股沟感染11月余，加重半月”到省中医住院治疗，经治疗后于2016年6月9日出院。因该次住院治疗，李洪国花费医疗费9045.54元，其中个人支付2010.17元。2016年11月10日，李洪国因“腹痛、腹胀、少量排气排便3天”入住省中医，经治疗后于2016年11月17日出院。因该次住院治疗，李洪国花费医疗费5197.16元，其中个人支付633.24元。2016年7月21日，李洪国因到省中医门诊复查，支出医疗费43.2元。2016年8月10日，李洪国因到省中医门诊复查，支出医疗费375.7元。对于李洪国支出的上述医疗费用，其仅主张要求地矿医院赔付其个人负担的部分。地矿医院仅对李洪国在其处支出的医疗费6800元和治疗髌骨骨折的费用不予认可，对其他医疗费无异议。
另查明，李洪国系城镇居民，其出生日期为1954年3月10日。李洪国自认其目前已经退休。李洪国的妻子杨淑美的出生日期为1955年8月11日，母亲马秀兰出生日期为1930年4月28日。为证实杨淑美、马秀兰无收入来源，李洪国提交济南市市中区泺源街道办事处于2015年11月30日出具的证明一份及济南市历下区大明湖街道人力资源和社会保障服务中心于2016年3月9日出具的证明一份。
本案在审理过程中，一审法院根据李洪国的申请，委托山东大舜司法鉴定所就地矿医院对李洪国的诊疗行为是否存在过错，如有过错，与李洪国的损害后果是否具有因果关系及参与度，以及李洪国的伤残等级（道交标准）、护理期限及人数、营养期限等进行了鉴定，该鉴定所于2017年4月26日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：地矿医院对李洪国的诊疗行为存在过错，此过错与其损害后果之间存在直接因果关系，起主要作用，参与度为56-95%；李洪国行小肠部分切除术，鉴定为九级伤残；李洪国护理时间为150日，住院期间2人护理，营养期限为150日。对该鉴定结论李洪国、地矿医院均提出异议，但均未提交足以推翻上述鉴定结论的证据。因该鉴定，李洪国预交鉴定费9800元。
另，地矿医院主张李洪国因治病共向其借款85600元，并主张将该款项从赔偿款中扣除。为证实其主张，地矿医院提交收条、借条共计14张。李洪国仅对收条、借条中明确记载“收到地矿医院”的款项予以认可，同意从赔偿款中扣除；对收条、借条中记载的“借葛炳炎教授（葛教授）”及未写明支付人的款项不予认可，主张该部分款项系其与葛炳炎个人之间的债权债务，与地矿医院无关。地矿医院主张葛炳炎向李洪国支付款项的行为系职务行为，葛炳炎亦认可事后地矿医院已向其支付其垫付给李洪国的款项。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”对山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见书，虽然李洪国、地矿医院均提出异议，但均未提交足以推翻上述鉴定结论的证据，故对该鉴定意见书一审法院予以采信。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，地矿医院对李洪国的诊疗行为存在过错，该过错与李洪国的损害后果之间存在直接因果关系，起主要作用，据此，一审法院酌定由地矿医院承担80%的责任。
对李洪国因地矿医院的侵权行为造成的各项损失数额，一审法院认定如下：（一）医疗费。对李洪国主张的其治疗髌骨骨折的费用亦应由地矿医院赔偿的诉讼请求，因李洪国未提交证据证明其髌骨骨折与地矿医院有关，故对其主张的该部分医疗费，一审法院不予支持。除此之外，李洪国个人共支出医疗费61539.1元，地矿医院应当按照80%的比例承担赔偿责任，即49231.28元。（二）残疾赔偿金。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，李洪国构成九级伤残，截至定残日，其已满63周岁。按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，残疾赔偿金应为115640.8元（34012×17×20%），地矿医院应当按照80%的比例承担赔偿责任，为92512.64元。因地矿医院前期已经垫付85600元医疗费，一审法院酌定从此项中予以扣除，故地矿医院还应当赔偿李洪国残疾赔偿金6912.64元。（三）住院伙食补助费。李洪国在齐鲁医院住院83天，在省中医住院98天，扣除在省中医住院治疗髌骨骨折的6天，李洪国共计住院175天，按照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，共计17500元，地矿医院应当按照80%的比例承担赔偿责任，为14000元。（四）护理费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，李洪国的护理时间为150日，住院期间2人护理。因李洪国的住院时间为175天，故护理期间150日均应按2人护理计算。李洪国主张按照同等级别护工工资每人每天150元计算护理费，符合法律规定，据此计算护理费应为45000元，地矿医院应当按照80%的比例承担赔偿责任，为36000元。（五）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，据此，因李洪国未提交其因就医支出的交通费票据，故对其主张的交通费一审法院不予支持。（六）被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”因李洪国目前已经退休，每月有固定退休金，地矿医院的侵权行为不会导致其退休金减少，且其未提交证据证明其劳动能力丧失程度，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。（七）营养费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，李洪国的营养期限为150日，其主张按照每天50元计算营养费，符合法律规定，据此计算营养费应为7500元，地矿医院应当按照80%的比例承担赔偿责任，即6000元。（八）精神损害抚慰金。因地矿医院的部分过错，导致李洪国小肠部分切除的损害后果，给李洪国的身心造成一定伤害，一审法院酌定由地矿医院赔偿李洪国精神损害抚慰金10000元。（九）鉴定费。李洪国向山东大舜司法鉴定所预交鉴定费9800元，地矿医院应当按照80%的比例承担赔偿责任，为7840元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、山东省地矿职工医院于判决生效之日起十日内赔偿李洪国医疗费49231.28元；二、山东省地矿职工医院于判决生效之日起十日内赔偿李洪国残疾赔偿金6912.64元；三、山东省地矿职工医院于判决生效之日起十日内赔偿李洪国住院伙食补助费14000元；四、山东省地矿职工医院于判决生效之日起十日内赔偿李洪国护理费36000元；五、山东省地矿职工医院于判决生效之日起十日内赔偿李洪国营养费6000元；六、山东省地矿职工医院于判决生效之日起十日内赔偿李洪国精神损害抚慰金10000元；七、山东省地矿职工医院于判决生效之日起十日内赔偿李洪国鉴定费7840元；八、驳回李洪国的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6625元，由李洪国负担4200元，由山东省地矿职工医院负担2425元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李洪国提交证据如下：1、人民卫生出版社出版的外科学（第8版）第321-329页记载“腹股沟疝的治疗包括非手术治疗和手术治疗，非手术治疗一般是指一岁以下婴儿可暂不手术，老年人可采用医用疝带方式进行治疗”。证明地矿医院采取的注射治疗并非常规的治疗方法，而且结合地矿医院提交的康派特医用胶说明书记载该药物是用于创口皮肤表面，禁止涂抹在创口内部，地矿医院为李洪国采取注射治疗，明显违反诊疗常规，本案应当按照100%的责任比例。2、山东大学齐鲁医院2015年6月26日的手术记录，该手术记录中明确记载“切开皮肤见腹股沟内空虚，大量脓性分泌物流出，脓苔附着于精索”。3、人民卫生出版社出版的系统解剖学（第8版）第157-160页记载“精索是位于睾丸上端和腹股沟管、腹环之间的一对柔软的圆索状结构，精索内主要有输精管和睾丸动脉等重要的组织器官”。证据2、3证明李洪国睾丸萎缩系由于精索受损导致，而精索受损是由于地矿医院的手术治疗导致，因此李洪国的睾丸萎缩应当作为损害后果。地矿医院质证称，对李洪国提交的这三份证据均不认可，与本案不具有关联性；证据二与李洪国主张的睾丸萎缩没有关联性。
地矿医院提交证据如下：1、国家中医药管理局传统医药国际交流中心出具的高新适宜技术推广的通知，这份证据是国家行政机关出具的，具有较高的法律效力，并且通知在国内及国际进行推广。2、国家卫计委创办的健康报，对这一技术的推广做了报道。3、健康导报的特约记者对该项技术的具体实施人葛炳炎做的专访。三份证据证明地矿医院的技术是具有合法性、科学性和先进性。李洪国质证称，对证据一的真实性、合法性有异议，该证据出具单位为国家中医药管理局传统医药国际交流中心，该单位是否是行政机关，李洪国存有异议。该证据的出具日期是2017年8月8日，而地矿医院为李洪国的手术时间为2015年5月30日，该证据佐证该手术方法在为李洪性、关联性均有异议。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2017年7月5日山东大舜司法鉴定所针对李洪国的异议作出答复，其中第二项内容为：关于睾丸萎缩。在历下区人民法院所提交的李洪国的病历资料中，山东地矿医院2015-5-30～2015-5-31病历中没有关于李洪国睾丸大小的检查记录和诊断；山东大学齐鲁医院2015-6-1～2015-7-15和2015-7-15～2015-7-31的病历中也没有关于李洪国睾丸大小的检查记录和诊断；仅2015-9-29～2015-11-11和2015-12-16～2015-12-31及2016-3-3～2016-3-20、2016-5-9～2016-6-9、2016-11-10～2016-11-17山东省中医医院的病历中见到“双侧睾丸萎缩、左侧附睾囊肿”的诊断。如果在山东地矿医院的手术之前和该院首诊中进行了睾丸检查并有“双侧睾丸正常”的记录，我所的鉴定意见书或者还可以对其睾丸萎缩的原因进行探讨，而目前所有资料中没有证据表明李洪国的睾丸萎缩和手术有关系，因此不能对其进行臆测。
另，2017年8月25日，山东大舜司法鉴定所的鉴定人员出庭接受双方当事人质询。其中李洪国代理人发问：有什么证据证实李洪国睾丸萎缩是其自身原因造成？与地矿医院医疗行为没有因果关系？鉴定人员回答：疝气本身从小开始对睾丸就有压迫，影响发育，住院病历中没有李洪国住院时睾丸大小的记录，所以我们无法鉴定睾丸萎缩的原因。李洪国代理人发问：李洪国第一次在齐鲁医院住院其病历首页明确记载，李洪国肛肠及外生殖器无异常，这是否能说明李洪国双侧睾丸是正常状态？鉴定人回答：李洪国代理人的陈述存在常识性错误，睾丸在男性生殖系统中属于内生殖，平常所说的外生殖器仅指阴茎，按理说，在常规查体时，应该通过阴囊触摸其内部的睾丸，发现大小异常，应该记录。
本院认为，本案主要争议焦点为山东大舜司法鉴定所作出司法鉴定意见书是否应采信的问题。山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书为一审法院委托，鉴定人员及鉴定机构均具有相应资质，不存在鉴定程序违法、鉴定依据明显不足的情形，且山东大舜司法鉴定所针对双方当事人所提异议进行了答复，鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，故一审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。李洪国上诉主张其双侧睾丸萎缩为其在地矿医院治疗所致，但山东大舜司法鉴定所作的鉴定意见中明确写明“李洪国在陈述意见中睾丸萎缩、附睾囊肿等后果，因无相应证据支持，本鉴定意见书不做评价”，且该鉴定所在异议答复及庭审质询时对此问题给予了合理答复，故对该上诉主张，本院不予支持。李洪国未举证证明山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形，故本院对李洪国申请重新鉴定的请求，不予准许。一审法院根据该鉴定意见书，酌情认定地矿医院承担80%的赔偿责任，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6625元，由李洪国负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭维敬
审判员 陈 勇
审判员 赵玉兰
二〇一八年五月三十日
书记员 吴颖颖