吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终364号
上诉人（原审被告）：于晓东，男，1971年10月24日出生，汉族，个体司机，住辽宁省昌图县。
委托代理人：王洪杰，吉林宏大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：五常市显和绿化苗木繁育基地。住所：黑龙江省五常市。
经营者：刘显，男，1954年12月24日出生，汉族，住黑龙江省五常市。
委托代理人：郭新敏，吉林郭新敏律师事务所律师。
原审被告：铁岭市清河区大地货物运输有限公司。住所：辽宁省铁岭市清河区。
法定代表人：左守强，经理。
委托代理人：孟德新，男，1970年12月1日出生，汉族，铁岭市清河区大地货物运输有限公司法律顾问，住辽宁省铁岭市清河区。
原审被告：刘俐辛，男，1966年3月29日出生，汉族，司机，住吉林省梨树县。
上诉人于晓东因与被上诉人五常市显和绿化苗木繁育基地、原审被告铁岭市清河区大地货物运输有限公司、原审被告刘俐辛运输合同纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2016）吉0681民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
五常市显和绿化苗木繁育基地原审诉称：2014年5月6日，五常市显和绿化苗木繁育基地经营者刘显在吉林省临江市桦树镇购买了一批曲柳树苗。刘显委托朋友通过中介吉林省白山市江北物流中心找到于晓东，约定由于晓东将其中的393棵水曲柳树运送至新疆石河子市，运到付运费29500元，树苗装上铁岭市清河区大地货物运输有限公司所有的辽M160**号货车后，于晓东驾驶该车没有驶向石河子市，而是将树苗拉到吉林省四平市，并将树苗转移到另一辆车上，现树苗不知去向，期间于晓东以修车为由向刘显索要5500元。因于晓东没有按时将树苗运至石河子市给五常市显和绿化苗木繁育基地造成巨大损失，经多次与于晓东协商无果，故诉至法院，请求：判令于晓东、铁岭市清河区大地货物运输有限公司、刘俐辛返还五常市显和绿化苗木繁育基地5500元运费，赔偿五常市显和绿化苗木繁育基地损失115038元。
铁岭市清河区大地货物运输有限公司原审辩称：一、铁岭市清河区大地货物运输有限公司不认识于晓东，与于晓东无任何关系，铁岭市清河区大地货物运输有限公司与五常市显和绿化苗木繁育基地之间无运输合同关系，不应当承担责任；二、汽车属于动产，根据公安部门《关于确定机动车所有人问题的复函》的规定，铁岭市清河区大地货物运输有限公司虽然是辽M160**货车的登记车主，但并不是该车的物权所有人，该车的物权所有权人是于艳伟，五常市显和绿化苗木繁育基地要求铁岭市清河区大地货物运输有限公司赔偿损失无法律依据；三、本案未经刑事判决，五常市显和绿化苗木繁育基地无权提起民事诉讼，法院应驳回其起诉；四、本案中，于艳伟是辽M160**货车的实际车主，货车经营与收益都由其负责，其应对五常市显和绿化苗木繁育基地承担赔偿责任；五、五常市显和绿化苗木繁育基地起诉数额没有任何法律依据。
于晓东原审辩称：一、5500元是五常市显和绿化苗木繁育基地支付的拽车和修车费用，于晓东不应予以返还；二、货物已转由刘俐辛承运，于晓东不承担赔偿责任；三、因为五常市显和绿化苗木繁育基地工作人员指挥错误导致车辆损坏，无奈转由刘俐辛完成运输任务，在倒货物中于晓东支付的3250元，应当由五常市显和绿化苗木繁育基地承担，请求法院查清事实作出公正判决。
刘俐辛原审辩称：一、刘俐辛与于晓东所签订的货物运输合同和五常市显和绿化苗木繁育基地与于晓东所签订的货物合同是两个不同法律关系的合同，因此不应该将刘俐辛列为本案的被告；二、从本案的事实上看，于晓东存在重大过错行为，其不仅应承担五常市显和绿化苗木繁育基地的损失，同时也应承担刘俐辛的损失；三、于晓东应承担因其过错行为而给刘俐辛造成的因保管树苗所支出的全部费用。
原审法院审理查明：五常市显和绿化苗木繁育基地通过中介吉林省白山市江北物流中心与于晓东签订了货物运输合同，合同约定2014年5月6日在临江市桦树镇装曲柳树苗，于2014年5月11日在新疆石河子卸货，后于晓东将该批树苗运至辽宁省八面城，通过八面城货站配货将该批树苗倒到刘俐辛车上，双方签订了货物运输合同，于晓东与刘俐辛签订货物运输合同未经五常市显和绿化苗木繁育基地同意。五常市显和绿化苗木繁育基地支付给于晓东5500元钱用于修车。该批树苗植物检疫证书标明水曲柳树数量为320棵，该批树苗运至目的地单价为266元，于晓东将该批货物运至新疆石河子运费为29500元。于艳伟车辆挂靠在铁岭市清河区大地货物运输有限公司，车辆实际所有人为于晓东。
原审法院认为：五常市显和绿化苗木繁育基地与于晓东签定的货物运输合同是双方的真实意思表示，不违反法律的相关规定。于晓东未举证证明经五常市显和绿化苗木繁育基地同意将该批货物交付给刘俐辛运输，刘俐辛并未将该批货物运输到约定目的地。于晓东车辆挂靠到铁岭市清河区大地货物运输有限公司，但运输合同是由于晓东与五常市显和绿化苗木繁育基地签订，故该公司不是合同当事人，挂靠单位不承担赔偿责任；于晓东未举证证明五常市显和绿化苗木繁育基地同意承担修理费用，在运输途中车辆出现故障应由其本人承担修理费用。于晓东违约导致五常市显和绿化苗木繁育基地赔偿第三方违约金，于晓东应予以赔偿；刘俐辛与本案五常市显和绿化苗木繁育基地无合同关系，不应承担赔偿责任；运输树苗的数量应以植物检验检疫证书标明为准。故依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、三百一十一条、三百一十二条的规定，原审法院判决：“一、于晓东于判决生效后十日内赔偿五常市显和绿化苗木繁育基地苗木损失85120元（266元/棵×320棵）；二、于晓东于判决生效后十日内返还五常市显和绿化苗木繁育基地修车费5500元；三、于晓东于判决生效后十日内返还五常市显和绿化苗木繁育基地因违约赔偿他人违约金损失40000元；四、五常市显和绿化苗木繁育基地于判决生效后十日内支付给于晓东运费29500元；五、驳回五常市显和绿化苗木繁育基地其它诉讼请求。案件受理费1300元，由被告于晓东负担。”
于晓东上诉称：一、一审判决认定事实错误。于晓东在装树时，五常市显和绿化苗木繁育基地工作人员强行指挥于晓东到没有路的山场装树，导致车辆底盘及后桥受损，后行至桦树镇修理，当车行至八面城时确实无法继续运行，需要彻底修理，于晓东与五常市显和绿化苗木繁育基地经营者刘显的妻子电话联系，其同意于晓东找车继续承运，同时给于晓东汇入5000元修车费。于晓东通过八面城镇安达配货站联系刘俐辛承运，并约定刘俐辛将树苗运到目的地后收取运费29500元，刘俐辛给付于晓东4000元，作为于晓东将树苗运至八面城的运费。刘俐辛在车辆行使途中发现五常市显和绿化苗木繁育基地提供的树木检疫证到达地为北京房山，不是新疆石河子，且没有苗木出省运输证，刘俐辛怕路上被堵，又将树拉回四平栽上。二、一审判决结果错误。1、一审判决于晓东返还修车费5500元错误。造车车辆损坏的责任是五常市显和绿化苗木繁育基地工作人员强行指挥造成的，且五常市显和绿化苗木繁育基地对修车事实认可，否则不能汇给于晓东5000元。2、一审判决于晓东赔偿五常市显和绿化苗木繁育基地苗木损失85120元错误。苗木现还存在，未毁损、灭失，不具备赔偿前提条件，造成苗木未能运到目的地的主要责任是五常市显和绿化苗木繁育基地未提供有效的木材检疫证和运输证，判决依据不足，显失公平。3、一审判决于晓东赔偿因五常市显和绿化苗木繁育基地违约而赔偿第三方违约金4万元证据不足。五常市显和绿化苗木繁育基地提供的证据不能证明其已真实赔偿第三方，如赔偿责任也在五常市显和绿化苗木繁育基地，于晓东的车坏了，为了保证货物按期到达，于晓东将苗木转运，已采取积极补救措施。三、一审法院适用法律不当。本案苗木仍然存在，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第三百一十一条、第三百一十二条有关运输过程中货物损毁、灭失的规定属适用法律不当。四、五常市显和绿化苗木繁育基地的货物是由于晓东与刘俐辛共同运输的，刘俐辛已把树栽上，货物仍然存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，苗木未运到目的地的直接责任人是刘俐辛，如存在赔偿责任，也应由于晓东与刘俐辛承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。
五常市显和绿化苗木繁育基地答辩称：一、于晓东未举证证明五常市显和绿化苗木繁育基地的工作人员强行指挥其到没路的山场上装树造成车辆损害及刘显妻子同意于晓东找车继续承运等事。二、关于修车费问题。五常市显和绿化苗木繁育基地提供的汇款凭证证明刘显妻子向于晓东汇款5500元而非5000元，之所以给于晓东汇款是因如不汇款，于晓东就将车停在八面城，为尽快将树苗运至目的地不得已才汇款，而不是认可修车一事。即使存在车辆损坏的事实，也是于晓东对路况误判、鲁莽驾驶导致，应由其自行承担损失，五常市显和绿化苗木繁育基地没有义务赔偿，于晓东也未提供证据证明其维修了车辆，故于晓东应返还五常市显和绿化苗木繁育基地5500元。三、关于苗木损失85120元。五常市显和绿化苗木繁育基地与于晓东签订了货物运输协议书，协议约定于晓东应在2014年5月11日前将树苗运送至新疆石河子市，绿化苗木栽植有季节性，即使苗木存在，苗木对五常市显和绿化苗木繁育基地也无意义，损失已无法避免，故于晓东应承担违约责任。苗木不是因为没有有效的木材检疫证和运输证被查扣未运到目的地，而是不明原因转由刘俐辛运输才导致未运到目的地。四、关于4万元违约金。根据五常市显和绿化苗木繁育基地与石河子市兴云花卉工程有限公司的苗木购销合同和收据、证明等证据，五常市显和绿化苗木繁育基地将本案所涉苗木出售给石河子市兴云花卉工程有限公司，因未按期交货而支付了4万元违约金，该违约金远低于双方约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，在于晓东没有提供有效证据证明存在车辆损坏需要维修确需转运并征得五常市显和绿化苗木繁育基地同意的情况下，于晓东擅自转运应承担上述损失。五、对于五常市显和绿化苗木繁育基地来说，苗木存在已没有意义，与损毁、灭失无区别，一审法院适用法律正确。六、即使刘俐辛与于晓东应承担连带责任，五常市显和绿化苗木繁育基地可以选择由于晓东承担赔偿责任，一审判决由于晓东承担责任，五常市显和绿化苗木繁育基地无异议。七、于晓东未将苗木运输到目的地，一审法院不应判决五常市显和绿化苗木繁育基地支付于晓东运费。
铁岭市清河区大地货物运输有限公司答辩称：一审判决铁岭市清河区大地货物运输有限公司不承担责任正确，望二审法院予以维持。
刘俐辛二审未答辩。
二审审理过程中，于晓东认可五常市显和绿化苗木繁育基地于2014年5月11日8时40分、10时31分通过中国邮政储蓄银行向其账户转款3500元、2000元，共计5500元。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于于晓东上诉主张不应返还车辆维修费问题，于晓东二审庭审中认可五常市显和绿化苗木繁育基地给付其款项5500元，按照运输合同交易习惯，承运人在运输过程中车辆损坏应由承运人本人承担修理费用，于晓东未提供证据证明其车辆损坏系五常市显和绿化苗木繁育基地工作人员指挥不当造成，或五常市显和绿化苗木繁育基地同意承担车辆修理费，故于晓东应将其收取的5500元返还给五常市显和绿化苗木繁育基地。关于苗木损失问题，按照五常市显和绿化苗木繁育基地与石河子市兴云花卉工程有限公司的苗木购销合同约定，五常市显和绿化苗木繁育基地应在2014年5月11日前将树苗运送至新疆石河子市，如于晓东按照运输合同约定将苗木按期运至目的地，按合同约定该批树苗运至目的地单价为266元，树苗植物检疫证书标明水曲柳树数量为320棵，五常市显和绿化苗木繁育基地将取得苗木价款85120元（266元/棵×320棵），于晓东系因擅自转运导致未按约定如期将苗木运至目的地，苗木栽植有季节性，即使苗木存在，苗木对五常市显和绿化苗木繁育基地也无意义，于晓东对其造成五常市显和绿化苗木繁育基地的苗木价款损失85120元，应承担赔偿责任。关于于晓东上诉主张其不应赔偿因五常市显和绿化苗木繁育基地违约而赔偿第三方石河子市兴云花卉工程有限公司违约金4万元问题。五常市显和绿化苗木繁育基地已提供石河子市兴云花卉工程有限公司出具的收据、证明等证据证明其已支付给石河子市兴云花卉工程有限公司因苗木未按约交付而支付的违约金4万元，于晓东亦无法证明系因车辆损害导致其将苗木转运，故其应承担因其违约导致五常市显和绿化苗木繁育基地对石河子市兴云花卉工程有限公司违约而支付的违约金4万元。
关于于晓东主张应由刘俐辛承担连带赔偿责任问题，因刘俐辛与五常市显和绿化苗木繁育基地未签订货物运输合同，刘俐辛不是共同承运人，故其不应承担连带责任。于晓东与刘俐辛之间有关运输合同纠纷可另案告诉。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人于晓东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一七年六月三十日
书 记 员 韩 旭