浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第66号
上诉人（原审原告）：刘富春。
委托代理人：阮振丰、朱长英，浙江金麦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海宁市飞浪工贸实业有限公司。住所地：海宁市许村镇翁埠村（东西大道27公里处）。
法定代表人：蒋金福，董事长。
委托代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。
上诉人刘富春与上诉人海宁市飞浪工贸实业有限公司（下称飞浪公司）劳动合同纠纷一案，前由海宁市人民法院于2008年11月6日作出（2007）海民一初字第105号民事判决。刘富春、飞浪公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人刘富春及其委托代理人朱长英，上诉人飞浪公司委托代理人徐亚明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2004年4月1日，被告飞浪公司聘用原告刘富春到被告单位工作。2004年6月8日，双方签订聘用合同1份，合同第一条（合同期限）约定，合同期限为6年，自2004年4月1日起至2010年5月1日止，未经双方同意，单方无权擅自提前终止履行合同。第二条（工作内容）约定，原告负责塑钢复合管材产品的生产、技术、安装及职工生产技能培训等工作。第三条（聘用报酬及考核方法）约定，工资待遇为每年年薪12万元（月均为1万元），同时被告应将企业每年净利润的20%作为效益工资支付给原告。企业入帐由双方会签生效；对原告的考核应根据聘用合同进行，建立考核的相关书面资料；对产品质量、生产速度达不到同类厂的质量及速度要求的，根据造成的损失情况扣除一定比例的效益工资。第五条约定，合同的终止、变更、续订、解除，由双方按合同协商解决。第六条（违约责任）约定，任何一方违反约定，导致合同不能履行或不能完全履行的，应支付对方惩罚性违约金50万元，如违约造成对方损失的，还应承担相应的赔偿责任。合同第四条对生产条件、劳动纪律作了约定。2006年4月前，双方基本能依约履行各自的义务，但被告未对原告实行书面考核，双方未按合同约定对财务凭证进行会签，对被告单位是否有利润及利润的多少双方未能达成共识。期间被告已付清了原告2006年3月份前的工资。2006年4月10日，国家知识产权局专利复审委员会向被告发出“无效宣告请求口头审理通知书”。4月18日，浙江杭州金通专利事务所有限公司（下称专利事务所）在该通知书回执中确认，参加2006年5月22日上午举行的口头审理；专利事务所的徐关寿、被告单位的职工刘富春为代理人。5月1日始，原告为准备专利口审材料而未到被告单位上班，但未与被告办理相关书面手续。5月9日，被告与专利事务所补签了授权委托书。5月10日，原告至被告单位，被告向原告出具了授权委托书，委托原告参加专利无效口审。5月22日，原告与徐关寿到北京参加了专利无效口审。5月24日，原告到被告单位报销差旅费等未果（2006年11月2日，徐关寿领取了到北京参加专利口审的差旅费4562元）。5月25日始，原告在未按聘用合同约定的变更、解除合同应协商解决的情况下，不再到被告单位上班。7月14日，原告向海宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资18000元、支付2004年4月至2006年5月企业净利润20%的效益工资、支付违约金50万元。8月4日，被告提出反诉申请，要求原告支付违约金50万元并赔偿相关损失。仲裁过程中，海宁市劳动争议仲裁委员会委托海宁正明会计师事务所对被告单位的企业净利润进行了审计。2006年12月7日，海宁市劳动争议仲裁委员会裁决被告支付原告工资、效益工资等共计56106.07元，驳回原告刘富春的其余仲裁请求及被告飞浪公司的仲裁反请求。刘富春不服，向一审法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告2006年4月1日至5月24日的工资以及被拖欠工资的25%的经济补偿金和50%额外经济补偿金共计24750元；二、被告支付原告违约金50万元；三、依法对被告2004年4月1日至2006年5月31日企业净利润重新进行审计，并按约定支付原告效益工资40万元；四、由被告承担本案诉讼费、鉴定费、仲裁费、审计费、检测费等。
在本案审理期间，一审法院委托嘉兴中明会计师事务所对被告单位的净利润进行了审计。经审计，被告单位2004年4月至12月的净利润为264350.76元、2005年度净利润为446583.83元、2006年1月至5月净利润为161791.19元。此外，截止2006年5月31日，被告单位尚有已交纳尚未退回的增值税136882.50元；已交纳尚未退回的企业所得税49484.80元。上述应退的增值税及企业所得税目前已退回被告单位。故2004年4月至2006年5月，被告单位的净利润共计1059093.08元。
一审法院经审理认为，原、被告双方签订的聘用合同不违反法律的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，故被告应按照聘用合同的约定支付原告相应的报酬，被告除应支付原告每月10000元的工资外，还应支付原告效益工资。故对原告要求被告支付2006年4月份工资10000元及5月份（1日至24日）工资8000元的诉讼请求予以支持。2006年4月份的工资被告于5月20日发放，由于原告需要到北京参加专利口审而未在被告单位上班，故无法领取工资。但5月24日原告到被告单位时，被告理应发放4月份的工资，被告未予发放，属无故拖欠工资，故被告应按照劳动法的规定支付原告应发工资25%的经济补偿金即2500元。由于原、被告双方对原告于2006年5月1日始不到单位上班的性质及原因等产生不同的看法，双方已产生争议，且5月份的工资应于6月20日发放，故被告未支付5月份工资不属于无故拖欠工资，因此，对原告要求支付5月份工资的经济补偿金的诉讼请求不予支持。原告请求额外经济补偿金无法律依据，根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，额外经济补偿金是用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除应全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。故额外经济补偿金并不是针对拖欠工资的情形而规定的。因此对原告要求支付额外经济补偿金的诉讼请求不予支持。被告提出原告请求经济补偿金及额外经济补偿金未经过仲裁前置程序属实，但由于原告请求的经济补偿金与讼争的工资具有不可分性，故应当合并审理。原告系其他单位的退休人员，系被告单位高薪聘用的技术管理人员，不同于一般的劳动者。根据双方签订的聘用合同约定，聘用期内未经双方同意，单方无权提前终止合同；变更、解除合同应由双方按合同协商解决。故原告不能以被告未支付工资为由提前解除合同。原告诉称，被告从5月份始单方无故提前解除合同无相应证据证实，不予采信。根据聘用合同的约定，任何一方违反合同约定，导致合同不能履行或不能完全履行的，应支付对方违约金50万元。被告拖欠一个月工资的行为并不会导致合同不能履行或不能完全履行，故对原告要求支付违约金50万元的诉讼请求不予支持。对于效益工资，双方在聘用合同中未约定支付的时间，故原告可在净利润数额已明确的情况下要求被告支付效益工资。由于原告工作至2006年5月24日止，故5月份的效益工资应作相应扣除，扣除数额为1416元（161791.19元/5个月÷31天×7天×20%），故原告2004年4月1日至2006年5月24日应得的效益工资为210403元（1059093.08元×20%－1416元）。被告提出原告负责的生产线产品质量不合格，报废率超过聘用合同约定的标准等缺乏充分的证据加以证实，且根据聘用合同的约定，被告应对原告进行书面考核，被告怠于行使自己的权利，责任应由被告自行承担。故被告应支付原告效益工资210403元。原告要求被告支付效益工资40万元过高，不予全部支持。一审同时指出，原告诉讼请求中要求判令对被告2004年4月1日至2006年5月31日的企业年净利润重新进行审计，不属于具体的诉讼请求，审理中一审法院已根据原告的申请对被告单位的净利润委托有关机构进行了审计，原告仍坚持起诉时的该项诉讼请求显然不当。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条第（一）项，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告海宁市飞浪工贸实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘富春2006年4月份工资10000元及经济补偿金2500元、5月份工资8000元。二、被告海宁市飞浪工贸实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告刘富春2004年4月1日至2006年5月24日的效益工资210403元。三、仲裁受理费20元，原告刘富春负担10元、被告海宁市飞浪工贸实业有限公司负担10元；仲裁处理费3000元，原告刘富春负担1200元、被告海宁市飞浪工贸实业有限公司负担1800元；审计、检测等费用13500元，原告刘富春负担2500元、被告海宁市飞浪工贸实业有限公司负担11000元。四、驳回原告刘富春的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，其他诉讼费200元，合计250元，原告负担150元，被告负担100元。鉴定费30000元，由被告承担（原告已实际支付，此款，由被告直接交付给原告）。
一审宣判后，刘富春、飞浪公司均不服，向本院提起上诉。刘富春上诉称，1、一审认定飞浪公司无故拖欠刘富春2004年4月份工资，但对5月份工资认为不是无故拖欠，认定错误。一审认定飞浪公司未向刘富春支付2004年4月1日至2006年5月24日的年效益工资，但认为双方未约定付款时间，错误。双方在合同中明确约定“甲方应将企业每年净利润的20％作为效益工资支付给乙方”，显然效益工资应当是一年一结的，飞浪公司连续两年未支付，实属无故拖欠。2、2004年4至12月的效益工资应当以191817.87元计付。理由是：本案在诉讼过程中，刘富春找到了飞浪公司一直拖欠的2004年效益工资191817.87元的原始财务凭证，此项在嘉兴市中明会计师事务所的《专项审计报告》第2条第（1）项明确列明。这是被上诉人财务的原始记录，应作为本案认定事实的依据。3、根据法律规定，用人单位迫使劳动者解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。飞浪公司应当支付2004年至2006年每年一个月的经济补偿金，共计30000元，同时，还应支付50％的额外经济补偿金15000元。4、由于飞浪公司故意拖欠刘富春两个月工资及两年的效益工资，不报销出差费用，并强行阻止刘富春上班，已迫使刘富春无法继续履行劳动合同。因此刘富春提出解除劳动合同完全是飞浪公司违约造成的，是被迫的。飞浪公司应当按劳动合同的规定支付刘富春50万元违约金。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、判令飞浪公司支付刘富春2006年4月1日至5月24日的工资18000元，被拖欠工资的25％的经济补偿金4500元；经济补偿金30000元及50％的额外经济补偿金15000元，合计67500元；3、判令飞浪公司支付刘富春2004年4月1日至2006年5月31日的效益工资40万元；4、判令飞浪公司支付刘富春违约金50万元；5、判令飞浪公司承担本案仲裁受理费、仲裁处理费、审计费、检测费及一、二审案件受理费、其他诉讼费。
飞浪公司上诉称：1、一审在审理中，对飞浪公司提出的关于2004年聘用刘富春后生产的、现仍存于飞浪公司仓库的已报废计数器产品这一事实，虽然进行了委托鉴定，但鉴定机构认为无法鉴定价值，不予采纳。飞浪公司认为这一做法有违公正。因为，首先，如库存产品确属无销售市场，导致其实际价值与帐面价值不符，应当据实鉴定后，在净利润中予以调整。而该部分争议的库存产品，从产品本身的拓印、包装上的记载，均可证明系被上诉人聘用期间生产的，故应当予以审理查明。其次，接受一审法院委托的浙江凯达信资产评估有限责任公司称其无法确定库存产品的价值，只能说明其不具备相应的评估能力，并不代表其他具备法定资质的鉴定机构无法评定。因此应当另行委托具有鉴定能力的机构进行鉴定评估。综上，只有在正确查明这些库存产品的实际市场价值后，才能真正确定本案争议的净利润的事实。2、一审判决将增值税退税作为可分配的利润，于法无据。退税属于国家赋予企业的税收优惠，其用途明确为用于企业的发展再生产，因此不能作为净利润分配给某个经营者个人。3、有关2006年4月份工资的额外经济补偿金问题，根据操作习惯，4月份的工资应于5月20日由刘富春到公司财务领取，但刘富春自2006年5日1日起就未再到公司上班，其亦未在20日那天来领取工资，导致这部分工资一直未被领取，责任不在公司，所以一审判决飞浪公司支付2500元的额外经济补偿金是错误的。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
经审理查明，双方当事人除对一审认定飞浪公司2004年4月至2006年5月间的企业净利润均持异议外，对其余部分事实，双方均无异议，本院予以确认。有关异议涉及双方争议焦点，将于下述判决主文部分阐述。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审另查明，《专项审计报告》第二项“2004年4－12月份净利润审计情况”第2点的（1）载明“调减已计提而未支付的效益工资191817.87元。”
审理中，飞浪公司放弃了有关4月份工资的经济补偿金的上诉意见。
本案争议焦点为：1、飞浪公司应付刘富春效益工资数额的认定；2、合同履行过程中违约责任及违约金数额的认定。
本院认为，有关效益工资数额的认定涉及净利润的认定。根据一审法院委托嘉兴中明会计师事务所对飞浪公司2004年4月至2006年5月间净利润的《专项审计报告》，2004年4月至2006年5月间飞浪公司的净利润为872725.78元。另有尚未退回的增值税136882.50元和企业所得税49484.80元。一审法院据此认定飞浪公司的净利润为1059093.08元，继而确定飞浪公司应付刘富春净利润20％的效益工资为210403元。刘富春异议认为，2004年效益工资应为191817.87元，理由为2004年飞浪公司曾计提效益工资191817.87元，但未支付给其。证据为《专项审计报告》第二项“2004年4－12月份净利润审计情况”第2点的（1）载明“调减已计提而未支付的效益工资191817.87元。”刘富春主张该“已计提而未支付的效益工资”即是指当年本应支付给他而实际未支付的效益工资，并认为公司除他之外，其他人均无效益工资；而飞浪公司则否认这一说法，认为这仅是财务处理，并非应结算给刘富春的效益工资。飞浪公司则对一审认定的净利润提出异议认为，审计报告审定的净利润未考虑库存产品实际已报废的事实，仍以其帐面价值计算，由此所得的净利润是不真实的，要求扣除这部分报废产品的贬值部分。同时，飞浪公司还认为税务机关的退税部分不应计入净利润。对此，本院认为，2004年4月－12月的净利润为264350.76元系审计部门综合审计的结果。刘富春以其中一张财务凭证主张效益工资，依据不足。因为，一方面该财务凭证并非飞浪公司出具给刘富春的债权凭证，不能直接据以主张给付；另一方面，如按该效益工资数额推算当年的净利润可达959089.35元（191817.87÷20％），显然与实际审定的净利润相去甚远。有关库存产品的贬值或残值，由于有关鉴定部门无法鉴定，故一审未作认定，况且库存产品形成时间不明，也无法据以核实库存产品贬值对净利润审定所带来的影响，审计部门也正是基于这一观点作相应说明的，本院对此予以认同。至于退税是否可以计入净利润并用于分配，须视企业的盈亏和法定公积金的计提情况，根据审计报告，飞浪公司在2004年4月至2006年5月间一直是盈利的，且公司不存在应计提而未计提的法定公积金，故其实际所得退税可以作为利润并用于分配。飞浪公司主张退税仅可用于企业发展再生产，但未提供充分的法律依据，本院不予采纳。
有关违约的情况，根据双方签订的聘用合同，“一方违反本合同约定，导致合同不能履行或不能完全履行的，应支付对方惩罚性违约金人民币50万元。”考虑到本合同签订时，《劳动合同法》尚未颁布实施，因此有关违约金的约定只要是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规，其效力一般应予确认。上述约定即反映了双方当事人的真实意思，且公平对等，本院对其效力予以确认。根据该条规定，适用该条的前提是“一方违反合同约定，导致合同不能履行或不能完全履行”，此即合同法意义上的根本违约。根本违约强调违约的度和结果，当一项违约通常指迟延履行达到一定的时间量或者造成合同目的落空时，即构成根本违约。考察本案，引起本案纠纷的起因是刘富春要参加专利无效口审，而飞浪公司认为刘富春作为专利发明人，有关专利纠纷属应由其个人解决的事务，与公司无关，因此对其出差期间的工资和差旅费，不予给付和报销。显然，该项争议仅仅是双方针对某一特殊情况所执，不存在飞浪公司故意违反合同的情况，也并不会由此导致整个聘用合同的不能履行或不能完全履行。至于效益工资的给付问题，首先，根据合同约定，飞浪公司应将每年净利润的20％作为效益工资支付给刘富春，虽然合同没有约定具体的支付时间，但合理的判断应当是一年一付。因此，从这一角度讲，飞浪公司构成迟延履行违约。但仅仅迟延履行并不构成根本违约，其需达到一定的时间量，这一量的把握通常由当事人自行约定或通过催告的形式予以确定。事实上，根据现有证据，刘富春在提起本次仲裁前并未就效益工资的给付向飞浪公司主张或催告过，可见其在效益工资的给付时间上并无特别的追求，因此，可以认定飞浪公司的迟延履行尚不足以导致合同的不能履行或不能完全履行。在此情况下，刘富春主张50万元的违约金显然不符合合同约定。一审驳回其相关诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
有关4月份工资的经济补偿金，因飞浪公司已放弃上诉意见，故本院不再予以审查。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。刘富春与飞浪公司的上诉，均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘富春、上诉人海宁市飞浪工贸实业有限公司各半负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 刘 坤
代理审判员 褚 翔
二〇〇九年四月八日
书 记 员 杨佳瑜