海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终363号
原公诉机关海南省儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴祖生，男，1974年12月23日出生，汉族，小学文化，住儋州市。因本案于2015年9月19日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）林海坚，男，1971年1月11日出生,汉族，小学文化，货车司机，住儋州市。因本案于2015年9月13日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
海南省儋州市人民法院审理海南省儋州市人民检察院指控原审被告人吴祖生、林海坚犯开设赌场罪一案，于2016年10月13日作出（2016）琼9003刑初149号刑事判决。原审被告人吴祖生、林海坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴祖生、林海坚，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2015年7月底开始，被告人吴祖生开始在儋州市白马井镇洋浦大桥南司桥头处一个外号叫“陈某”的哥哥的房子内开设“牌九”赌场进行聚众赌博，被儋州市公安局白马井派出所多次查处。2015年8月间，吴祖生伙同被告人林海坚以及外号叫“口”、“博哥”的人（后两人另案处理）经过预谋后，购置赌具和桌椅，租用儋州市白马井镇南司大街789烧烤园后面南司宿舍一个外号叫“肥妈”的房子开设“牌九”赌场进行聚众赌博。吴祖生等人约定由吴祖生占25%的股份，余下75%股份由林海坚、“口”、“博哥”分赃。之后，吴祖生雇用吴某某（另案处理）、李某、羊某某（二人均已被行政处罚）等人作为赌场的工作人员，以出让庄位并收取庄费的形式进行聚众赌博。其中，吴某某负责赌场的日常管理工作，主要是安排愿意做庄的赌客轮流做庄，并按每两个小时人民币2000元的价格收取庄费。李某、羊某某负责发牌、收取和赔付赌资以及放哨等工作，李某和羊某某等人的工资为每人每日人民币100元。赌场每日的营业时间从14时许开始直至没有赌客参与赌博为止，每日赌客多达20人。该赌场盈利大约150000元，被告人吴祖生分得赃款30000多元，被告人林海坚分得赃款人民币30400元。
2015年9月11日22时许，儋州市公安局民警依法查处该赌场，当场抓获被告人林海坚以及其他人员共49人，现场缴获赌场的赌资人民币103715元（现场桌面人民币20600元、蓝色包内人民币19700元、黑色皮包内人民币63415元）、在场人员的钱款195422.5元（其中人民币110498元已被认定为赌资予以收缴,人民币51819.5元由儋州市公安局代管）以及牌九3副、骰子137个、扑克牌36张等赌具，其中牌九3副、骰子137个、扑克牌36张已随案移送本院。
2015年9月19日凌晨，儋州市公安局民警在儋州市白马井镇某某宾馆抓获被告人吴祖生。被告人吴祖生曾因犯盗窃罪，于1998年6月5日被判处有期徒刑三年，2001年4月26日刑满释放。被告人林海坚曾因犯盗窃罪，于1998年6月5日被判处有期徒刑一年，1998年9月1日刑满释放。
原判另认定，被告人吴祖生因犯行贿罪，于2016年8月24日被判处有期徒刑十个月，判决已经生效。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证
扣押情况说明、提取笔录、证据清单、收缴物品清单及随案移送财物清单，证实2015年9月11日23时20分许，儋州市公安局民警查处位于儋州市白马井镇南司大街“789”烧烤城后面的一处“牌九”赌场，现场抓获被告人林海坚及其他人员共49人等，现场缴获赌场的赌资人民币103715元（现场桌面人民币20600元、蓝色包内人民币19700元、黑色皮包内人民币63415元）、在场人员的钱款195422.5元（其中人民币110498元已被认定为赌资予以收缴,人民币51819.5元由儋州市公安局代管）以及牌九3副、骰子137个、扑克牌36张等赌具，其中牌九3副、骰子137个、扑克牌36张已随案移送之事实。
二、书证
1.常住人口查询，证实被告人吴祖生出生于1974年12月23日；被告人林海坚出生于1971年1月11日，均已达刑事责任年龄之事实。
2.到案经过，证实2015年9月11日22时许，儋州市公安局民警查处开设位于白马井镇南司大街“789”烧烤园后一出租屋的赌场，当场抓获被告人林海坚；2015年9月19日凌晨，儋州市公安局民警在儋州市白马井镇某某宾馆抓获被告人吴祖生之事实。
3.（1998）儋刑初字第58号刑事判决书及释放证明书，证实被告人吴祖生曾因犯盗窃罪，于1998年6月5日被判处有期徒刑三年，2001年4月26日刑满释放；被告人林海坚曾因犯盗窃罪，于1998年6月5日被判处有期徒刑一年，1998年9月1日刑满释放之事实。
4.（2016）琼9003刑初235号刑事判决书与宣判笔录、送达回证，证实被告人吴祖生因犯行贿罪，于2016年8月24日被判处有期徒刑十个月，判决已经生效之事实。
三、现场勘查
现场勘验笔录、方位示意图及照片，证实现场位于儋州市白马井镇南司大街“789”烧烤园后南司宿舍某房屋内之事实。
证人证言
1.证人李某的证言，证实李某经人介绍到白马井镇南司大街“789”烧烤园后面的牌九赌场工作。该赌场的股东是“三哥”（“曼爷”、“小世曼”）、林海坚、“口”、“博哥”等人。“二舅”受雇负责管理该赌场，李某负责收取赌资和放哨。该赌场平时将赌场出租庄位进行牌九赌博，并按钟收取费用之事实。
2.证人羊某某证言，证实羊某某经人介绍到白马井镇南司大街“789”烧烤园后面的牌九赌场工作。该赌场的股东是“曼爷”和另外三个人。“二舅”负责管理赌场，羊某某负责为该赌场放哨，羊某某每天工资100元。赌场每天14时开始营业，直至没有赌客为止之事实。
3.证人陈某某证言，证实白马井镇南司大街“789”烧烤园后面的牌九赌场的老板是“曼爷”、“口”等人之事实。
4.证人吴某某、卢某某等27人的证言，证实白马井镇南司大街“789”烧烤园后有一家牌九赌场，经常有赌客前去赌博；2015年9月11日21时许，儋州市公安局民警查处该赌场，抓获参赌人员40多人之事实。
五、被告人陈述
1.被告人吴祖生陈述及辨认笔录，证实:（1）吴祖生绰号“小世曼”；（2）2015年7月底某日，吴祖生借用陈某的哥哥位于儋州市白马井镇南司大街桥头渔监背面的房子，用于开设牌九赌场聚众赌博，该赌场多次被派出所民警查处。2015年8月间，吴祖生找到林海坚、“口”、“博哥”等人预谋，合伙开设牌九赌场，吴祖生占股25%，其余由林海坚、“口”、“博哥”等人分，林海坚等人表示同意。随后，吴祖生等人租用儋州市白马井镇南司大街“789”烧烤园后面一个叫“肥妈”的房子用于开设牌九赌场。吴祖生雇用“二舅”（吴某某）来负责管理赌场，主要是出租场地给别人当庄家进行赌博，并按照每两个小时人民币2000元的价格收取费用。李某、“小坚”也是赌场的工作人员；（3）赌场每日的营业时间从14时许开始直至没有赌客为止。赌场每天赌客不固定，赌客多时可达20人以上，该赌场盈利大约150000元，吴祖生分得赃款30000多元之事实。
2.被告人林海坚供述及辨认笔录，证实吴祖生在“789”烧烤园后面开设赌场时，邀林海坚参与经营赌场，林海坚表示同意,并由此分得赃款人民币30400元。吴祖生请“二舅”（吴某某）来管理赌场，还雇请一些人负责看场、放哨、收钱之事实。
原判认为，被告人吴祖生、林海坚以营利为目的，伙同他人开设赌场，提供赌博场所及赌具供他人进行赌博，两被告人的行为构成了开设赌场罪，而且属于共同犯罪，依法应当追究刑事责任。公诉机关指控被告人吴祖生、林海坚犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。该赌场从开设至被查处时止，每日参与赌博人数达20人；公安民警查处赌场时缴获赌桌桌面钱款人民币20600元、某蓝色包内钱款人民币19700元、某黑色包内钱款人民币63415元以及参赌人员钱款人民币195422.50元，共计人民币299137.50元，都应认定为赌资数额；该赌场开设期间盈利大约人民币150000元，被告人吴祖生分得赃款人民币30000多元，被告人林海坚分得赃款人民币30400元。鉴此，被告人吴祖生、林海坚犯开设赌场罪，属于一般情节，依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制判处刑罚。
在共同犯罪中，被告人吴祖生、林海坚都持有赌场股份，均属主犯，但被告人吴祖生还雇人打理赌场，作用相对较大，在量刑时应区别对待。被告人吴祖生、林海坚归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，而且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人吴祖生、林海坚曾因犯盗窃罪，被判处刑罚，属具有前科情节，可以酌情从重处罚。被告人吴祖生因犯行贿罪被判处有期徒刑十个月，应当实行数罪并罚。被告人吴祖生所得赃款人民币30000元以及被告人林海坚所得赃款人民币30400元，属于违法所得，依法应予继续追缴。随案移送本院的牌九3副、骰子137个、扑克牌36张属作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告人吴祖生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；犯行贿罪，被判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元;二、被告人林海坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币40000元;三、被告人吴祖生违法所得人民币30000元；被告人林海坚违法所得人民币30400元，予以继续追缴;四、随案移送的牌九3副、骰子137个、扑克牌36张，予以没收。
上诉人吴祖生提出上诉称：一、其具有坦白和自动认罪等从轻处罚情节，一审判决未体现上述情节。二、一审判决对其判处罚金50000元，明显畸重。三、一审判决对其数罪并罚合并执行的刑罚过重。恳请本院对其从轻判处。
上诉人林海坚提出上诉称：一、本案赌资数额应为20600元，一审判决认定的赌资数额与事实不符。二、其参加赌场管理只有20天，吴祖生口头答应给其工资，为赌场盈利的5%，但是其没有分到过钱。三、吴祖生持股25%，分成30000元，其工资所得是5%，认定其分赃30400元，明显矛盾，故不应向其追赃30400元，也不能认定赌场盈利150000元。四、原判对其判处有期徒刑二年九个月，并处罚金40000元，处罚过重，故请求本院予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴祖生于2015年7月底开始在儋州市白马井镇洋浦大桥南司桥头处开设“牌九”赌场聚众赌博。2015年8月，上诉人吴祖生伙同上诉人林海坚等人租用儋州市白马井镇南司大街789烧烤园后南司宿舍一处房子开设“牌九”赌场聚众赌博的事实清楚，有扣押情况说明、提取笔录、证据清单、收缴物品清单，证人李某、羊某某、陈某某等人的证言，上诉人吴祖生、林海坚在侦查阶段的供述等证据相互印证，证据确实充分，且以上证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人吴祖生的上诉理由，经查，上诉人吴祖生于2015年7月开设赌场聚众赌博被查处后，又主动邀约上诉人林海坚等人在儋州市白马井镇南司大街789烧烤园后南司宿舍一处房子开设赌场，并雇佣人手管理赌场，在共同犯罪中作用明显，且上诉人吴祖生已因盗窃犯罪被判处刑罚，再犯行贿罪和开设赌场罪，人身危险性及社会危害性较大，原判根据其犯罪事实、地位、作用和情节对其二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元，罚当其罪，应予维持。上诉人吴祖生的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人林海坚的上诉理由，经查，侦查机关出具的扣押情况说明、提取笔录、证据清单、收缴物品清单，证人李某、羊某某、陈某某、吴某某、卢某某等人的证言，上诉人吴祖生、林海坚在侦查阶段的供述等证据可以证实，上诉人吴祖生、林海坚开设的赌场至被查处时参赌人数累计已达20人以上，当场缴获赌资299137.5元，累计赌资数额已达50000元以上的事实。上诉人吴祖生、林海坚的供述能证实上诉人吴祖生已分取赃款30000多元，上诉人林海坚已分取赃款30400元。故原判认定二人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人林海坚此前已因盗窃犯罪被判处刑罚又犯本罪，具有一定的人身危险性，原判根据其犯罪事实、在共同犯罪中的作用及情节，处以有期徒刑二年九个月，并处罚金40000元的刑罚，罚当其罪，应予维持。上诉人林海坚的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人吴祖生、林海坚以营利为目的开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人吴祖生、林海坚的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 灿
审判员 王德红
审判员 陈涌新
二〇一六年十一月二十四日
书记员 许剑凯
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。