广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终1055号
上诉人（原审被告）：广东海彬建设工程有限公司。住所地：佛山市顺德区勒流镇×××路×号。
法定代表人：梁海欣。
委托代理人：杨国强，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人：张海峰，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：红岛实业（英德）有限公司，住所：广东省英德市英红镇×××路。
法定代表人：姜荣行，总经理。
委托代理人：李志强，江苏逸诚律师事务所律师。
上诉人广东海彬建设工程有限公司（以下简称海彬公司）因与被上诉人红岛实业（英德）有限公司（以下简称红岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法民二初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月13日，红岛公司与海彬公司签订《广东省建设工程标准施工合同》一份，合同约定：红岛公司将其投资建设的位于广东顺德清远（英德）产业特别合作区的红岛实业（英德）有限公司厂房工程项目发包给海彬公司施工，承包范围：土建、钢结构、市政及水电安装工程，具体内容详见广东城协建设规划设计有限公司设计的图纸；合同工期：180天；质量标准：按国家有关施工质量标准验收合格。合同总价；估算价：约3000万元……合同签订后，2012年12月17日，红岛公司与海彬公司签订《工程补充协议书》，约定：1、车间二钢结构工程部分合同定价4030000元；2、车间二土建工程部分按2010年广东省定额计算市场参考价下浮6%为合同价。3、车间二土建及钢结构详见附件，其他按原合同执行……2012年12月23日，海彬公司与案外人张伟、徐三查签订《红岛实业（英德）有限公司车间土建工程承包合同》，将案涉车间一、车间二的基础承台、圈梁以及车间砖砌体的施工（单包工），工程内容包括（但不限于）承台和基础梁挖土方（及承台和基础梁回填土）、安装模板、扎钢筋、砌砖及批荡、场地清洁等；车间一、车间二的道路和设备基础工程转包给案外人张伟、徐三查。2013年3月18日，红岛公司与海彬公司签订《工程补充协议书二》，双方就材料仓库、成品仓库、涂料仓库土建工程、厂区围墙工程、车间二基础设备工程合同价进行约定：材料仓库、成品仓库、涂料仓库土建工程、厂区围墙工程设备基础按照2010年广东省定额计算市场参考价下浮6%为合同价；材料仓库、成品仓库、涂料仓库土建工程、厂区围墙工程、设备基础工程量清算单价按2010年广东省定额和现行市场价计算。2013年12月5日，海彬公司与案外人佛山市华盛达钢结构有限公司签订《钢结构构件加工安装合同》，合同约定：第一条工程概况工程名称红岛实业（英德）有限公司车间一钢结构制作及安装；建筑面积9295.47㎡；第二条工程范围和内容：以合同附带图纸为依据，详见合同附图。⑴乙方按照合同附图对车间一钢结构部分项目进行加工制作及安装；⑵吊车梁、门工程、土建工程、水电工程、消防工程等所有工程量清单以外的项目均不包含在本合同范围内；⑶牛腿中心加劲板改为离钢柱边300㎜处，气楼增加侧骨架；维护结构彩板由甲方负责提供，乙方负责加工及安装。⑷、乙方负责对钢梁柱涂超薄型防火涂料一遍，防火漆验收由甲方负责……2014年9月5日，红岛公司与海彬公司签订《合同补充协议书》，双方在协议中确认：海彬公司承建红岛公司厂房工程建设项目到目前为止，已完成大部分项目。本着相互谅解的出发点，在未验收的情况下，已经向乙方（海彬公司）支付已完成工程量的90%工程款。双方约定：1、已完成的工程项目由双方按实际结算，未完成的工程项目由甲方（红岛公司）自行负责，另请施工单位进场完成，施工所需的款项由甲方自行负责解决。2、乙方即时派专人按照建设规划部门的要求，做好本工程的竣工验收资料工作（包括未完成的工程所需要提供验收的有关资料），保证在2014年11月30日前，完备备案手续和协助甲方对工程进行验收。3、待完成项目验收，并得到有关建设规划部门批准后，甲方在一个月内向乙方支付应支付的工程款……2014年9月24日，红岛公司与案外人广东大成建设集团有限公司签订《专业工程施工合同》，合同约定：第一条工程项目甲方（红岛公司）将工程名称为红岛实业（英德）有限公司厂区道路工程项目由乙方负责组织施工，施工期限60天；第二条承包内容：1、按施工图纸内容及有关施工方案进行施工，其中包括：厂区道路、车间仓库地面工程；2、本工程乙方以包工包料的方式承包施工，其中包括施工机械、工具等。第三条工程造价及结算方式1、本工程按包工包料承包施工，工程造价5488932元……2015年5月28日，红岛公司向海彬公司发出《提交红岛实业（英德）有限公司厂房工程竣工验收报告、竣工验收资料函》，内容为，海彬公司：根据贵公司与我公司签订的2012年10月13日《广东省建设工程标准施工合同》和2014年9月5日《合同补充协议书》，贵公司承建我公司厂房工程，应派专人按照建设、规划部门的要求，做好本工程（包括已完工和未完工部分）竣工验收资料工作，向我公司提交该工程的竣工验收报告、竣工验收资料、竣工图等工程竣工验收所需资料，保证在2014年11月30日前，履行备案手续，协助我公司对工程进行验收。现在，除厂房一、办公楼工程未施工完毕外，其余工程早已完工，贵公司应向我公司提交竣工验收报告、竣工验收资料、竣工图，以便进行工程竣工验收。虽经我公司电话告知贵公司，但贵公司却不履行该合同义务，提供竣工验收报告和资料，致使已完工工程无法验收和使用。现我公司郑重致函贵公司，要求贵公司于2015年6月10日前将竣工验收报告和资料、竣工图提交我公司，如贵公司逾期不提供，我公司将依法委托相关鉴定机构，对上述工程质量进行鉴定，以便本工程进行验收，因委托鉴定产生的鉴定费及贵公司拖延验收，给我公司造成的损失，我公司保留向贵公司进行索赔和追偿的权利。上述函件经顺丰快递寄给海彬公司被退回后，红岛公司再次用中国邮政特快专递分两个邮件寄出，2015年6月3日，顺德速递（ems）6以（邮1407）改退批条退回，并注明原因为拒收。经原审法院拆封核验，邮件内置均为红岛公司发出的《提交红岛实业（英德）有限公司厂房工程竣工验收报告、竣工验收资料函》。2015年6月2日，英德市公证处根据红岛公司保全证据的申请，派员对红岛实业（英德）有限公司厂房工程项目中的车间一、车间二、办公大楼的建设装修工程、厂区的相关排水工程、及车间一旁边的仓库一、仓库二、仓库三的内部现状等进行拍照和摄像，以（2015）粤清英德第0××2号公证书证明与本公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，原件上的签名均属实，该《工作记录》系对保全证据的现场工作所作的真实记录，原件由本处保存；与本公证书相粘连的照片、录像系现场所拍，与实际情况相符。2015年6月9日，红岛公司以海彬公司违反法律规定和合同约定，经多次催告，海彬公司仍拒不向红岛公司提供竣工验收、备案的资料，也不协助红岛公司办理竣工验收、备案手续，致使工程不能竣工验收、备案和使用，给红岛公司造成重大损失、无法实现合同目的为由提起诉讼，请求法院判决：1、依法解除红岛公司与海彬公司之间就红岛实业（英德）有限公司厂房工程项目签订的施工合同和协议书。2、确认红岛实业（英德）有限公司厂房工程项目中的车间一、车间二、办公楼、涂料库、材料库、成品库等工程属海彬公司广东海彬建筑工程有限公司实际施工的范围。3、对海彬公司施工的红岛实业（英德）有限公司厂房工程项目中车间一、车间二、办公楼、涂料库、材料库、成品库等工程质量进行鉴定，确定工程质量合格；由此导致红岛公司支出的鉴定费由海彬公司给付红岛公司。诉讼中，海彬公司提出管辖异议，原审法院裁定驳回后，海彬公司上诉至清远市中级人民法院，2015年11月3日，清远市中级人民法院以（2015）清中法立民终字第256号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。庭审中，红岛公司变更请求，要求海彬公司支付鉴定费160000元，海彬公司抗辩2014年9月5日签订《合同补充协议书》时双方就已经解除合同；确认施工范围实际是确认工程量；红岛公司在（2015）佛顺法民一初字第25号案已经确认工程结算书；红岛公司已经自认使用案涉工程项目，因此不应该对工程质量进行鉴定。
另查明，一、2015年4月30日，广东大成建设集团有限公司出具证明：2014年9月24日，我公司与红岛实业（英德）有限公司（以下简称红岛公司）签订《专业工程施工合同》，根据合同约定，红岛公司将其厂区道路工程（具体承包范围详见《专业工程施工合同》清单附件）发包给我公司，由我公司包工包料进行施工。合同签订后，我公司进场施工时，厂区道路工程未进行施工，室外市政排水管道工程的井盖工程未安装施工，现我公司按约定完成了承包工程，其中包括厂区道路基层角石也是由我公司以包工包料方式施工完成，室外市政排水管道工程中井盖也是由我公司购买圆形和方形钢纤维、检查井盖，并进行安装的。二、2015年6月5日，广东顺德清远（英德）经济合作区管理委员会经济事务局出具证明：红岛实业（英德）有限公司在广东顺德清远（英德）经济合作区投资建设红岛实业（英德）有限公司厂房工程项目，现办公楼、车间一尚未施工完毕；涂料库、材料库、成品库、食堂和研发中心等工程未验收、未使用；仅车间二工程中间两跨进行了设备安装。红岛实业（英德）有限公司至今未进行生产和经营。三、2015年4月30日，佛山市华盛达钢结构有限公司出具证明：广东海彬建筑工程有限公司将其承揽的红岛实业英德有限公司“厂房工程建筑项目”中的“车间一钢结构制作及安装”工程，分包给佛山市华盛达钢结构有限公司。2014年9月5日，红岛公司与海彬公司签订“合同补充协议书”，海彬公司退出工程施工；在2014年9月5日海彬公司退出工程施工时，车间一钢结构工程中除“1.22米宽12厘钢化透明白玻璃制安（工程金额265500元）”项目未进行工程施工，其余部分钢结构工程已施工完工。鉴于海彬公司已退出工程施工，红岛公司与华盛达公司经协商自愿达成协议，约定由华盛达公司负责剩余未施工的“1.22米宽12厘钢化透明白玻璃制安”项目的制作和安装，由红岛公司向华盛达公司支付该部分工程款。现车间一“1.22米宽12厘钢化透明白玻璃制安”项目尚未施工，红岛公司车间一工程尚未使用。四、2012年5月12日，广东顺德清远（英德）经济合作区管理委员会经济事务局出具证明：广东顺德清远（英德）经济合作区管理委员会与佛山市顺德区红岛实业有限公司签订《投资协议书》，根据《投资协议书》，红岛公司在位于英德市英红镇经济合作区内的国有土地（土地编号：sy×××-14，地块面积48670平方米）建立辊涂复合设备、花纹铝卷及铝塑板材生产基地。《投资协议书》签订后，合作区管委会依约于2012年8月底前完成了上述土地的“五通一平”（即通路、通水、通电、通排雨污水、通信及土地平整）施工，并将地块移交于新成立的红岛实业（英德）有限公司进行厂房建设。五、案外人徐三查、张伟因案涉建设工程施工合同纠纷向佛山市顺德区人民法院起诉，海彬公司在2015年6月3日佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第438号案民事二审开庭笔录中表示退场后没有协助红岛公司进行验收工程；案涉工程已在2015年1月份完工。六、2015年6月15日，红岛公司与佛山市顺德区建设工程质量安全监督检测中心房屋鉴定所签订《结构安全鉴定合同》，为红岛公司的车间1、车间2、涂料仓库、材料仓库、成品仓库和办公楼提供结构安全鉴定的技术服务、出具鉴定报告，并约定鉴定费为16万元。2015年11月12日，佛山市顺德区建设工程质量安全监督检测中心房屋鉴定所出具建筑物结构施工质量检测鉴定报告：建议红岛实业英德有限公司车间1、车间2、成品仓、材料仓、涂料仓、办公楼按设计条件要求正常使用。2015年6月15日，红岛公司向佛山市顺德区建设工程质量安全监督检测中心房屋鉴定所支付鉴定费160000元，鉴定所于2015年11月27日开具鉴定费发票交红岛公司收执。
原审法院认为：红岛公司与海彬公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《工程补充协议书》《工程补充协议书二》、《合同补充协议书》是双方在平等、自愿的基础上订立的，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同。关于案涉合同是否需要解除的问题。案涉合同在履行过程中，红岛公司、海彬公司虽然基于相互谅解达成解除案涉合同的共识，并以《合同补充协议书》的形式确认，但是该协议书明确约定海彬公司必须在规定的期限内协助红岛公司办理案涉工程竣工备案、验收、提交竣工验收资料等附随义务，因此，案涉合同的解除与否，仍然涉及到当事人的权利义务。从审理的情况看，海彬公司明知红岛公司以顺丰快递、中国邮政速递（ems）发函催交案涉工程竣工资料仍故意拒收函件，加上海彬公司在相关案件审理中亦承认退场后（签订《合同补充协议书》后）没有履行协助案涉工程竣工备案、验收及提交相关资料的义务，海彬公司的行为致使合同目的不能实现，已经构成违约。红岛公司请求解除合同及协议书理据充分，原审法院予以支持。关于确定案涉工程属海彬公司的施工范围问题。从本案查明的事实及当事人提交的证据来看，案涉工程车间1、车间2、成品仓、材料仓、涂料仓、办公楼均由海彬公司施工或转包案外人施工，尽管海彬公司或实际施工人在施工过程中与红岛公司发生争议、存在纠纷，仍然改变不了这一客观事实。红岛公司请求确认施工范围无实际意义，原审法院不予支持。关于案涉工程质量鉴定费负担问题。本案中，红岛公司之所以对案涉工程施工质量进行检测鉴定，并不是否认海彬公司施工质量，而是由于海彬公司疏于履行协助案涉工程竣工验收、提交竣工验收资料的义务，红岛公司为实现合同目的而为之，该鉴定费属海彬公司违约造成的损失，因此，红岛公司请求海彬公司支付案涉鉴定费理由充分，原审法院予以支持。海彬公司抗辩理由与案涉工程质量检测鉴定没有因果关系，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、解除红岛实业（英德）有限公司与广东海彬建设工程有限公司于2012年10月13日签订的《广东省建设工程标准施工合同》、2014年9月5日签订的《合同补充协议书》。二、广东海彬建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付红岛实业（英德）有限公司案涉工程质量鉴定费160000元。三、驳回红岛实业（英德）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费150元，由广东海彬建设工程有限公司负担。
宣判后，海彬公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决，改判上诉人无需支付鉴定费160000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：（一）原审判决违反了不告不理原则。1、被上诉人第三项诉讼请求是申请法院对涉案工程进行鉴定，鉴定费用由上诉人承担。原审法院应当审查其该项请求，如果成立则启动鉴定程序，不成立则驳回其该项请求。2、根据被上诉人一审的诉状和庭审笔录，其并未要求上诉人承担其单方委托鉴定机构鉴定所产生的鉴定费用。3、根据司法解释，当事人主张的法律关系性质与法院认定不一致时，应当释明其变更诉讼请求，一审判决对被上诉人未主张的法律关系作出判决，属程序违法。（二）本案中，被上诉人要求法院对涉案工程进行鉴定的请求，不属于针对实体权利提出的请求权，应当予以驳回。1、在民事诉讼中，原告向法院起诉，请求保护其某种民事权利，该权利必须是实体权利。2、双方均已确认涉案工程已投入使用，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案无需对工程质量进行鉴定。3、上诉人退场后，未完成的工程由被上诉人委托他人完成，由于被上诉人无法将他人的施工资料提供给上诉人，导致上诉人无法制作完整的竣工验收资料，因此，无法办理竣工验收的过错在被上诉人。另上诉人多次通知被上诉人交接施工资料，被上诉人却不予理会，上诉人将持有的施工资料交到英德市质监站，因被上诉人的消防、防雷验收未达标，导致质监站将资料退回给上诉人。
红岛公司答辩称：（一）答辩人在一审诉状中的请求内容明确要求上诉人承担鉴定费，一审判决并未违反不告不理的原则。（二）答辩人诉状第三项的内容前半部分申请鉴定不属于诉讼请求，是为查明案情的申请，后半部分要求上诉人支付鉴定费才属于诉讼请求。（三）涉案工程存在鉴定的必要性。1、上诉人不履行验收义务，在其不配合的情况下，只有解除合同，鉴定工程质量合格，才能办理工程验收，取得产权证。2、工程使用并不免除上诉人的验收义务，上诉人对法律的理解错误。（四）上诉人在诉状中称多次通知答辩人交接资料的说法不属实，因此，鉴定费应由上诉人承担。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉和答辩意见，本案争议的主要焦点为：海彬公司应否承担鉴定费。
涉案的合同及补充协议合法有效，双方均应当按照合同的约定全面履行各自的权利义务。根据双方2014年9月5日签订的《合同补充协议书》，明确约定海彬公司应派专人按建设规划部门的要求，做好工程的竣工验收资料，并保证在2014年11月30日前，完成备案手续。补充协议签订后，海彬公司未按照补充协议的约定履行义务，在红岛公司发函催告其履行义务时，又拒收红岛公司发出的邮件，在此情况下，红岛公司选择通过鉴定的形式实现竣工验收备案，是为了防止损失的扩大，因此，由此产生的鉴定费应由海彬公司承担。
对海彬公司称一审判决超出当事人诉讼请求范围一节，根据红岛公司的诉状，其在诉讼请求第3项中明确提出要求海彬公司承担鉴定费，故一审判决并未超过其诉讼请求。海彬公司辩称红岛公司在诉状中要求法院委托鉴定，而本案的鉴定费是其自行委托鉴定所产生。对此，海彬公司如对红岛公司自行委托的鉴定结论有异议，可以按照法律规定主张权利。本案中，海彬公司并未对鉴定结论提出异议，对其仅要求不承担鉴定费的主张，本院不予采纳。
对于海彬公司辩称涉案工程已经交付使用一节。海彬公司依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十三条的规定认为本案没有鉴定的必要性，但该条规定仅涉及双方对工程质量产生争议时的处理，红岛公司在本案中并未提出工程质量问题，其申请鉴定是为了办理竣工验收备案手续，故海彬公司的该节抗辩理由不成立。
对于海彬公司辩称已经提交验收资料一节，海彬公司在佛山市中级人民法院（2015）佛中法民三终字第438号一案的开庭审理过程中，明确表示未协助红岛公司对涉案工程进行验收，现海彬公司对其陈述予以否认，但未提交足以反驳的证据，对其该节辩解理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人广东海彬建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何昭敏
代理审判员 何 燕
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 张丽萍
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。