安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终1248号上诉人（原审被告）：汪崇阳，男，汉族，1989年4月5日出生，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：汪为民，系汪崇阳父亲。被上诉人（原审原告）：任群芳，女，汉族，1987年7月13日出生，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：王欣，安徽点津律师事务所律师。原审被告：何小万，女，汉族，1987年11月10出生，住安徽省芜湖市无为县。上诉人汪崇阳因与被上诉人任群芳、原审被告何小万民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭进行了审理，上诉人汪崇阳的委托诉讼代理人汪为民、被上诉人任群芳的委托诉讼代理人王欣、原审被告何小万均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汪崇阳上诉请求：撤销（2016）皖0225民初1654号民事判决，改判驳回被上诉人诉求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1，被上诉人明知上诉人长期赌博仍然借款。虽然上诉人在向被上诉人借款时借口用于公司周转，但是实际是赌博，而不是用于家庭，与家庭无关,且已还2万元。现上诉人因开设赌场罪已批捕待诉。2，借款虽然是在上诉人与原审被告夫妻关系存续期间，但是未用于家庭生活，原审被告也不知情。同时上诉人与原审被告原仅有的一套住宅也被迫变卖替上诉人还债了，而一审判决无故未提及，也未说明不认定理由。3，原审被告是人民教师，有几千元的固定工资收入，也印证了上诉人的借款未实际用于家庭生活。4，原审被告在一审中提供了上诉人失联报案、接处警情况登记表，上诉人临别遗书等证据，证实本案借款用处不明，并且上诉人借款涉嫌刑事案件，应依法中止审理；或者应依据相应程序及线索来查明案件事实。根据最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知精神，一审判决明显存在事实未查明而草率判决的情况。二、一审法院应用举证责任原则时，分配举证责任不当。被上诉人明知上诉人因赌博外逃，在公安机关已处理的情况下起诉上诉人及原审被告。一审法院未依法充分审查原审被告的证据及提供的线索，就认定上诉人及原审被告承担举证不能的责任，是典型的分配举证责任不当。综上，上诉人认为一审判决事实未查明，分配举证责任不当，导致判决错误。上诉人恳请二审法院依法审查上诉人及原审被告提供的证据，依法作出改判或者发回重审。任群芳辩称，1，上诉人向答辩人借款的事实十分清楚，一审准确的认定了上诉人所欠答辩人的借款10万元，判决合理合法。2，上诉人所涉的开设赌场犯罪，答辩人并不知情，上诉人向答辩人借款时也不可能说明是用于赌博。如果上诉人以赌博为由向答辩人借款，答辩人也不会出借自己仅有的积蓄给上诉人赌博。3，关于上诉人称已经还款2万元，不是事实。上诉人应当证明自己已经还款2万元，但是一审中上诉人并未举证，二审也没有提供证据予以证实，依法应当不予认可。4，本案一审判决生效后，原审被告何小万并未在上诉期内对原判提出上诉，证明原审被告何小万认可一审判决，已经服判。但上诉人在上诉状中却试图撇清原审被告何小万的责任，上诉人仅仅可以就一审判决涉及自己的部分提出上诉，而不应该对原审被告何小万的判决部分进行上诉或者说理。5，本案所涉及的借款系上诉人和原审被告何小万婚姻存续期间发生的债务，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，应当认定为夫妻共同债务，不能因为原审被告有工作和固定工资就判断所借款项不是用于家庭共同生活，不是夫妻共同债务。6，通过上诉人自己的陈述和举证，上诉人被无为县人民检察院指控的罪名是开设赌场罪，而不是赌博罪。上诉人不是以赌博为业的“赌客”，是赌场的经营者，上诉人甚至还从赌场获取了十万元以上的“抽头钱”，这证实了上诉人自答辩人处的借款不是用于赌场赌博。7，上诉人称一审法院举证责任分配不当，显然与法相悖。上诉人犯开设赌场罪，应当依法接受公安机关的调查处理，但上诉人却选择逃避法律制裁，在一审法院依照程序依法进行送达了相关法律文书后，为了躲避公安调查放弃自己诉讼权利，不能成为上诉人认为举证责任分配不当的理由。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法驳回上诉，维持原判。任群芳向一审法院起诉请求：1.判令汪崇阳偿还原告借款10万元；2.判令汪崇阳自2016年4月18日起按月利率2.5%计算利息，息随本清；3.判令何小万对上述借款承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：汪崇阳因做生意需要于2015年8月18日向任群芳借款共计100000元，并出具了借条。借条注明：“今借到任群芳人民币壹拾万元整。借款人：汪崇阳2015年8月18日”，上述借款任群芳多次催讨无果,致讼。另查明：何小万和汪崇阳2012年5月7日登记结婚，2016年4月20日登记离婚。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。1.任群芳与汪崇阳之间合法有效的借贷关系，已由任群芳提供的借条原件、银行转账记录等证据足以认定。合意明确，事实清楚。2.该笔借款发生于汪崇阳和何小万夫妻关系存续期间。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第24条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。借款的实际用途是否用于夫妻共同生活，因其属于日常家事范围，他人难以控制，任群芳作为不与汪崇阳、何小万共同生活的第三人，由其举证汪崇阳的此笔借款用于其夫妻共同生活，显失公平。借款人及其配偶主张婚姻关系存续期间的借款系个人债务，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，借款人及其配偶应提供证据证实该债务系个人债务，在其不能提交充分证据证明其主张时，应承担举证不能的责任。本案中，何小万虽提供了离婚证、汪崇阳失联报案、接处警情况登记表及汪崇阳临别遗书，以证实汪崇阳涉嫌刑事犯罪，借款未用于夫妻生活。但以上证据仅可以证实汪崇阳下落不明，不足以证实汪崇阳向任群芳所借的款项用于赌博等非法行为，也不能证实汪崇阳的此笔借款未用于家庭生活。现何小万未能提供足够的证据证明汪崇阳的此笔债务为个人债务，亦不能证明有法律规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”的情形。何小万应承担举证不能的责任，该笔债务应认定系夫妻共同债务。汪崇阳、何小万对该笔债务应承担共同清偿责任。借条上没有注明利息，任群芳虽主张双方口头约定了月利息2.5%，但证据不足，不予采信。汪崇阳、何小万应从起诉之日起至本判决确定还款之日止按年利率6%计算支付资金占用期间利息。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、汪崇阳、何小万于本判决生效后十日内一次性给付任群芳借款100000元及资金占用期间利息（自2016年5月3日按年利率6%计算至本判决确定还款之日止）。二、驳回任群芳的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由汪崇阳、何小万负担。本院二审期间，上诉人向本院提交如下材料作为新证据：证据一，无为县人民检察院起诉书，无为县人民法院传票及合议庭通知，证明：上诉人的欠款与何小万无关，何小万对欠款不知情。证据二，何小万工资单，证明：何小万有固定的收入，上诉人借款不是用于家庭生活。被上诉人质证认为：无为县人民检察院起诉书三性无异议，证明目的有异议，该证据恰恰证明本案借款不是用于赌博，上诉人被指控开设赌场罪，是赌场的经营者，在赌场有经营收入。无为县人民法院传票及合议庭通知，三性无异议，该证据与本案无关。关于证据二，真实性无异议，但认为达不到证明目的，无法证明本案的涉案借款不是用于家庭生活。原审被告何小万质证认为：认可证据材料。原审被告何小万提交离婚协议书一份，以证明离婚时没有夫妻共同债务。上诉人质证认可离婚协议的内容。被上诉人质证认为：离婚协议书三性无异议，但达不到证明目的，关于共同债务的约定肯定有所隐瞒，该离婚协议书签订于2016年4月20日，有恶意逃避债务的嫌疑。经审查，上诉人汪崇阳及原审被告何小万二审提交的证据真实性、合法性可以认定，但达不到证明目的。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。汪崇阳与任群芳之间的借贷关系由汪崇阳向任群芳出具的借条及任群芳向汪崇阳帐户中转帐明细足以认定，合法有效。本案的争议焦点是：何小万是否应对该笔债务承担共同清偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”本案所涉债务为汪崇阳与何小万夫妻关系存续期间，向任群芳借贷形成，首先应推定为夫妻共同债务。其次，汪崇阳与任群芳并未约定该笔债务为汪崇阳个人债务，同时，汪崇阳与何小万之间也无约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有。故该笔债务应认定为夫妻共同债务。由查明的事实可知，该笔债务真实发生，并非虚构，也非汪崇阳在赌博违法犯罪活动中形成。债务应当清偿，合法债务应受法律保护，一审法院根据查明的事实认定为夫妻共同债务，依法判决何小万与汪崇阳共同承担还款责任并无不当。现汪崇阳上诉认为借款用于赌博及借款人知道其借款用于赌博，并无证据予以证实，本院难以采信。其与何小万在离婚协议中约定无共同债务不具有对抗第三人的法律效力，除非任群芳予以认可。现任群芳对此约定不予认可，故本院对此上诉主张不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人汪崇阳负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  邓 侠审判员  王桂珍二〇一七年十一月二十七日书记员  薛靓靓附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。