辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）抚中民三终字第00139号
上诉人（原审原告）：李善哲，男，汉族，1955年3月30日出生，住长春市宽城区。
委托代理人：鲍杰，辽宁三君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨迎国，男，汉族，1970年3月17日出生，住长春市双阳区。
委托代理人：孙永波，辽宁中信德源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连隆梵建筑装饰工程有限公司，住所地：大连市甘井子区光明路88号。
法定代表人：杨迎国，该公司经理。
委托代理人：孙永波，该公司法律顾问。
上诉人李善哲、上诉人杨迎国因合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2012）抚开民一初字第00455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日依法立案并组成合议庭，并于2014年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人李善哲及其委托代理人鲍杰、上诉人杨迎国及被上诉人大连隆梵建筑装饰工程有限公司（以下简称隆梵公司）共同的委托代理人孙永波到庭参加诉讼。
2012年10月21日，李善哲向抚顺市望花区人民法院诉称：2011年7月杨迎国承包了抚顺经济开发区金凤湾项目部的木栈道铺装及白钢护栏安装工程。杨迎国找到李善哲，要求李善哲承包该工程，工程约3000平方米左右的地板。李善哲和杨迎国口头约定，常规板每平方米26元，异形板每平方米30元，包工不包料。2011年7月29日李善哲按时进场施工，但施工图纸一直不断更改，后将原定的白钢扶手改为防腐木扶手，增加桥围板大于桥厚，增加地龙骨的密度，额外增加了树池6个，观景坐凳8个。李善哲要求签合同，确定工程价款，但杨迎国只承诺工程干完一次付清。工程结束后，经实际核算，共发生工程费用322439元。杨迎国只给付76000元，尚欠246439元。经李善哲多次催要，杨迎国均以种种理由推脱，故李善哲诉至法院，请求判令：1、杨迎国、隆梵公司给付工程费246439元；2、诉讼费由杨迎国、隆梵公司承担。
杨迎国、隆梵公司在一审辩称：对李善哲主张双方系承揽关系以及李善哲为杨迎国施工具体地点和所承揽工程的计算依据均无异议。李善哲在诉状中要求杨迎国、隆梵公司给付劳务费，但在庭审中又称杨迎国、隆梵公司拖欠的是工程款，系前后矛盾，于法无据，法院不应支持。按照双方约定，李善哲需要向杨迎国交付劳动成果，即交付按照图纸施工后的合格工程，李善哲至今并未提出与杨迎国进行工程价款的结算请求，也没有提交其所完成工程的具体工程量，甚至连收尾工作都没有做完。李善哲没有提出工程结算要求和提交具体工程量的原因是其根本没有按照约定完成工程，没有按照约定交付合格工程；李善哲没有任何证据能够证明其完成了与杨迎国约定的工程。事实上在李善哲中途毁约后，杨迎国自己组织人员进行了施工，为此，杨迎国支付了额外的费用，包括后期大量的半截工程施工、不合格工程的返修和收尾工作的费用。杨迎国已经按照合同约定支付了工程款。在工程施工期间，杨迎国共计向李善哲支付工程款和借款合计14.08万元，其中包含支付李善哲工人医疗费4万元，对此款项李善哲至今没有与杨迎国、隆梵公司核算工程价款，也没有偿还借款；所以杨迎国对李善哲中途毁约行为采取息事宁人态度，并根据双方事先约定施工图纸工程量和单价，计算出工程承包价款为116234元，杨迎国在工程履行期间已经向李善哲履行了付款义务，并向李善哲支付借款24566元，对此杨迎国要求法院对杨迎国多支出的工程款一同确认。李善哲诉讼中称“发生的费用”与其提出要求杨迎国支付工程款之间没有任何联系。杨迎国与李善哲之间承揽合同关系系杨迎国个人行为，与隆梵公司无关。
抚顺市望花区人民法院一审审理查明：2011年7月李善哲与杨迎国口头约定，李善哲承包杨迎国沈抚新城金凤湾公园木栈道工程，负责安装地板、树池、景观坐凳等；李善哲包工不包料。工程施工过程中，杨迎国先后支付李善哲工程款等费用共计100800元。经抚顺市中级人民法院委托，2013年10月30日，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具沈抚新城金凤湾公园木栈道工程人工费及机械费造价鉴定报告，鉴定李善哲承包的沈抚新城金凤湾公园木栈道工程人工费及机械费合计为216118.24元，产生鉴定费6483元，则杨迎国应当给付李善哲121801.24元。沈抚新城金凤湾公园木栈道工程承包商为杨迎国个人。
抚顺市望花区人民法院一审认为：依法成立的合同受法律保护，李善哲与杨迎国应当按照口头协议约定享受权利，履行义务。李善哲按照合同约定为杨迎国完成沈抚新城金凤湾公园木栈道工程，杨迎国应当按照李善哲实际完成的工程量支付工程款。关于杨迎国辩称已经支付李善哲140800元一节，本院认为2011年9月23日、10月18日收条中的4万元与本案不属于同一法律关系，故本院认定杨迎国支付李善哲工程款100800元。对于李善哲主张100800元工程款中有5万元系杨迎国偿还李善哲欠款一节，因李善哲未提供充分证据证明，本院不予支持。对于李善哲主张沈抚新城金凤湾公园木栈道工程承包商为隆梵公司，因李善哲未提供充分证据证明，对其主张本院不予支持。对于杨迎国辩称双方系劳务承包关系，因杨迎国未提供充分证据证明杨迎国的上一级发包方按照劳务合同标准支付其工程承包费用，本案标的系建设工程项目，杨迎国应当按照建设工程标准给付李善哲工程款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条之规定，判决：一、杨迎国于判决生效后十日内给付李善哲李善哲121801.24元；二、驳回李善哲的其他诉讼请求。案件受理费2498元，由杨迎国承担。
宣判后，李善哲、杨迎国均不服原审判决，向本院提起上诉。李善哲的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判杨迎国与隆梵公司承担连带责任；2、要求对工程人工费及机械费进行重新鉴定；3、要求将杨迎国偿还李善哲的5万元借款从工程款中扣除；4、一、二审诉讼费等由杨迎国、隆梵公司承担。事实和理由：一、一审判决漏判隆梵公司给付工程款，依法应予纠正。本案李善哲施工的工程——抚顺经济开发区金凤湾项目部的木栈道铺装及白钢护栏安装工程，并不是杨迎国个人承包的，而是以隆梵公司的名义承包的，因为杨迎国的身份比较特殊，是隆梵公司的法定代表人，因此杨迎国的签字应当认定是代表单位，况且该承包个人是没有资质的，故杨迎国个人是无法来承包该工程的，但一审法院在查明以上事实的情况下，却没有判决隆梵公司来承担给付义务，显然是错误的，依法予以纠正。二、一审采信的辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司做出的（2013）第121号鉴定报告，存在一定的偏差，因此李善哲要求重新鉴定。1、该报告“单位工程概预算表（主材单列）”中序号6中表明的“木龙骨木地板安装是2442㎡”，与实际双方认可的数量2534㎡差额为92㎡；2、该报告“单位工程概预算表（主材单列）”中序号6中，木栏杆588.l㎡，与实际差额为45.1米；3、该报告“单位工程概预算表（主材单列）”中序号7中，只有桥侧立面刷油数量，没有桥侧立面木栏杆、地板安装结算，实际少了318㎡；4、工程中8个座凳、6个树池数量也没有结算，实际面积为87.8㎡，对此双方已经认可，但报告中却没有计算；5、该报告中“单位工程人工汇总表”中标明人工费采用市场价格，但认定数额时却没有按照市场价格，而是采用了预算价格（08定额），与市场价格相差甚远。综上，该报告确认的数额与实际完成的工作量相差很多，该价格事实上李善哲是无法施工的，是不切合实际的，因此李善哲恳请二审法院依法对该工程重新给予客观、公正的鉴定。三、一审判决认定杨迎国给付李善哲工程款100800元是错误的，因为该款中包含杨迎国偿还李善哲的借款5万元，应当从该款项中扣除。
杨迎国、隆梵公司发表答辩意见：不同意李善哲的上诉意见。一、李善哲提出杨迎国的个人承包没有资质的问题，与本案没有关系。在一审中由总承包方大连西郊生物园绿化工程有限公司出具的证明已证明是杨迎国个人承包的。如果杨迎国没有资质，李善哲也同样没有资质，所以李善哲和杨迎国口头订立了承包合同，杨迎国也可以与西郊园林口头约定承包合同；二、关于重新鉴定的问题，一审中李善哲对上诉状中所提出的造价评估情况已经提出过质疑，提出质疑以后一审法院已经提出要李善哲重新进行造价评估，李善哲在庭审中表示不再进行评估，也就是进行了认可。在整个造价评估过程中，杨迎国全程都没有参加；三、关于5万元借款的事，一审已经提出过，但是李善哲没有任何证据证明其这一主张，对此杨迎国予以否认。
杨迎国的上诉请求为：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用全部由李善哲承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。（一）2011年7月，李善哲与杨迎国口头约定劳务承包合同，约定由杨迎国将抚顺经济开发区金凤湾项目的木栈道铺设安装部分由李善哲承包；双方约定木栈道常规板人工费每平方米26元，异形板人工费每平方米30元，总承包量约为3000平方米（经双方现场测算和评估造价机构现场测量为3084.1平方米）。李善哲因管理不善，在施工未完毕的情况下，其管理的安装人员就擅自撤离了施工现场，没有按约定施工完毕。杨迎国为此自行找人对李善哲施工的项目进行善后处理和返修。杨迎国在履行合同过程中向李善哲支付了承包款共计14.08万元，经事后测算，已经远远超出约定的劳务承包价款。杨迎国在一审诉讼中也要求杨迎国支付“劳务费”，双方在一审过程中均对此予以认可，特别是李善哲在一审起诉时明确了双方约定的劳务承包单价和承包的总面积，杨迎国对此予以认可。（二）一审判决认定事实的证据不足。李善哲在一审过程中除部分施工照片外，未对自己的主张提出任何证据予以证明。李善哲在庭审中提出双方约定的承包单价，后又提出双方对原约定进行了变更，但是却没有任何证据证明双方做了变更、做了什么样的变更以及什么时候做的变更。一审法院在没有证据的情况下要求对双方约定的承包标的进行造价评估，无视双方的约定。二、一审法院判决适用法律错误。一审判决书中所依据的《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。李善哲在一审起诉状中明确提出双方约定“常规板26元一平，异形的30元一平，包工不包料”，杨迎国在一审中予以认可，双方约定明确。一审法院仅就李善哲口头提出图纸有更改，在没有任何变更的证据证明的情况下，要求对案涉标的做建设工程总承包的造价评估不公正。
李善哲发表答辩意见：请求二审法院依法驳回杨迎国的上诉请求。一、杨迎国和李善哲口头约定承包，但在施工过程中工程量进行了变更，工程复杂化。这与原双方的口头约定有区别，原审李善哲己经提交了相关证据及证人证言予以证明这一事实。双方的口头约定发生了实质性的变更，现有的价格相应的不符合原来的约定了，所以对该工程进行了评估。二、4万元是杨迎国赔偿ＸＸ的费用，这是杨迎国和ＸＸ签订的赔偿协议与李善哲没有关系，4万元不能作为工程款来予以确认，原审没有认定4万元是正确的。
隆梵公司发表答辩意见：同意杨迎国的上诉意见。
本院认为：原审法院对本案争议的施工费用予以评估鉴定，现李善哲与杨迎国对该鉴定报告结论均提出异议。双方对李善哲施工的具体地点、施工面积均无异议，仅对施工费用以何种标准计算存在异议。李善哲陈述其在一审庭审中即对鉴定报告当中的部分项目施工面积与双方确认的施工面积存在较大差距及鉴定报告当中人工费的认定数额过低提出异议，原审法院以鉴定结论确认的施工费用为依据判决杨迎国给付李善哲工程费用的数额，但并未依据鉴定申请人提出的异议及法律程序对鉴定报告的内容予以司法审查，亦未对鉴定结论是否正确予以论证。发回重审后应依法对鉴定结论的内容予以司法审查，对鉴定结论是否正确作出准确认定。综上，一审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市望花区人民法院（2012）抚开民一初字第00455号民事判决；
二、发回抚顺市望花区人民法院重审。
二审案件受理费1050元返还上诉人李善哲，二审案件受理费2736元返还上诉人杨迎国。
审 判 长 孙树魁
代理审判员 王向军
代理审判员 梁馨月
二〇一四年五月四日
书 记 员 耿雪峰