浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第204号
上诉人（原审原告）：罗金金。
委托代理人：朱磊，浙江金成太炎律师事务所律师。
委托代理人：朱军。
被上诉人（原审被告）：潘凯。
委托代理人：叶青，浙江苏杭律师事务所律师。
上诉人罗金金为与被上诉人潘凯合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2014）湖德商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年4月23日公开开庭进行了审理，上诉人罗金金及其委托代理人朱军、朱磊，被上诉人潘凯及其委托代理人叶青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：罗金金、潘凯系一起登山的驴友而相识并关系密切。同时，2009年5月20日至2012年10月22日止，双方资金往来很频繁，有借款，有合作买卖车辆款，有投资款项，有日常消费，还有一些其他款项，但双方之间并无合同之类的文字记载。2009年5月20日至2011年11月6日前，罗金金向潘凯汇款938000元。其间，潘凯也向罗金金汇款，及支付一些其他款项。2011年11月6日，罗金金发短信给潘凯，内容为：“前账已经结清了，但就这样算啦？情感上的亏欠呢？”2011年11月6日后，罗金金又向潘凯汇款为507488元。罗金金总计汇款1445488元。2011年11月6日后，潘凯汇款给罗金金482380.84元。因双方关系产生变化，罗金金多次到潘凯单位讨要款项。2013年4月24日，罗金金又向德清县公安局武康派出所提出报案控告，控告潘凯诈骗。2013年9月2日，因没有犯罪事实，德清县公安局作出《不予立案通知书》。罗金金不服申请复议，2013年9月16日，德清县公安局作出《复议决定书》，维持原决定。为此，双方纠纷成讼。
罗金金向原审法院提起诉讼，请求判令：潘凯归还借款本金974372元，支付逾期还款利息35077元（自2013年3月26日至2013年10月30日止，按银行贷款年利率6%计算），直至判决生效支付日止的利息。庭审中，罗金金变更诉讼请求为潘凯立即归还罗金金存放在潘凯处的款项835207.16元。
潘凯在原审辩称：1、双方在2009年认识属实。2、双方之间不存在借款的法律关系。罗金金分了多次通过银行账户汇入潘凯的有关款项性质并不属于借款，潘凯从来没有向罗金金借本案的款项，双方之间不存在借款的法律关系。本案的罗金金也没有要求本案潘凯归还借款这一说法。罗金金诉请缺乏相关的事实依据及法律依据。故请求法院驳回罗金金的诉讼请求。
原审法院审理认为：结合审理查明，本案的主要争议有二：一是本案双方之间是何种民事法律关系；二是双方之间的款项往来数额。争议一：本案双方之间是何种民事法律关系。罗金金起诉前曾向公安局报案为诈骗，起诉时主张双方之间是民间借贷法律关系，诉请潘凯向罗金金归还借款本金974372元请及利息35077元。庭审中，罗金金认为双方之间是存在合同、无因管理、不当得利民事法律关系，变更诉讼请求为：潘凯立即归还罗金金存放在罗金金处的款项835207.16元要求。潘凯认为，双方不是民间借贷关系，双方是合伙投资的法律关系，罗金金变更诉请后，主张是存放在潘凯处的款项，这又是保管的法律关系，故罗金金不符合起诉要件，希望法庭驳回起诉。结合本案实际，罗金金、潘凯系一起登山的驴友而相识并关系密切，也有了一定的感情，远远超出了一般驴友关系，有违公序良俗。同时，2009年5月20日至2012年10月22日止，双方之间的资金频繁往来，无合同之类的文字记载。资金往来中有借款，有合作买卖车辆款，有投资款项，有日常消费，还有一些其他款项，双方均无充分确凿的证据能够证明清楚款项的具体使用情况。由于双方之间这种的特殊关系，本院确定双方之间为口头合同法律关系。争议二：双方之间的款项往来数额。2009年5月20日至2012年10月22日止，双方之间资金往来频繁，因无合同之类的文字记载，该院只能从双方现有的证据，即所能查明的法律事实来裁判本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”双方之间存在大量的短信，其中，2011年11月6日，罗金金发给潘凯的短信，“前账已经结清了，但就这样算啦？情感上的亏欠呢？”应当理解为：双方之间在2011年11月6日前的账目已经结清了。对于该短信的真实性，罗金金虽然提出了种种怀疑，但因无充分确凿的证据来否定该短信及其他相关短信的真实性，该院只能依据民事法律证据规定，予以采信。2011年11月6日后，双方的书面证据反映，罗金金向潘凯汇款为507488元，潘凯向罗金金汇款为482380.84元，两者相差25107.16元。但从整个审理过程来看，双方之间的资金往来可能还有其他一些无法计算清楚的部分，如投资的收益与亏损，双方的其他开支等等，但由于证据的局限，当事人的举证不能，该院在本案中无法查明。综上所述，罗金金诉请潘凯立即归还存放在潘凯处的款项835207.16元，因证据不足，理由不当，该院不予支持。但双方证据反映差额25107.16元，潘凯应当返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、潘凯返还罗金金款项25107.16元，限判决生效后10日内履行；二、驳回罗金金其他诉讼请求。案件受理费12152元，财产保全费5000元，合计17152元，罗金金负担16636元，潘凯负担516元。
罗金金不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院因对电子证据的适用和认定不当，以致本案事实认定不清，判决结果对上诉人不公。一、一审判决认定事实错误。1、2009年5月20日至2012年10月22日止，上诉人轻信潘凯的谎言，将家中全部积蓄合计1445488元分多次交付给潘凯，该款项中有潘凯的借款，有上诉人委托潘凯投资德信房产的投资款，有委托潘凯投资购买武康镇三轮车的购车款，根本不存在有日常消费和其他款项。潘凯在该期间也只是向上诉人进行部分款项的返还及投资收益支付。2、潘凯根据本案一审庭审中向法庭所提供向罗金金银行汇款凭证，经一审法庭双方当事人的确认和法庭认定，该款项仅有126900元。但一审法院却在事实认定中未给予表述，这如何说明潘凯对罗金金打款给其的938000元已全部还清呢。3、根据一审双方对账确认，2011年11月6日后，潘凯汇款给罗金金的金额为483380.74元，而非一审查明事实认定中的482380.84元。二、关于本案一审法院对电子证据的认定问题。一审法院根据民诉法第64条及最高院民诉法解释第116条的规定，认定一审中潘凯向法庭提交的2011年11月6日由罗金金发送给潘凯的一条短信（该短信保存载体为潘凯所有的一款“三星699”手机内，内容为“前帐已结清了，但就这样算了啦？感情上的亏欠呢？”以此，一审法院认为2011年11月6日前罗金金与潘凯的帐目已经结清。上诉人认为这是一个错误的认定。1、该短信内容的真实性在一审庭审中罗金金就已对其该短信的真实性提出合理的怀疑，故潘凯应就其所提供的该证据进行进一步补证证明该短信的真实性，而非需上诉人来证明该短信的虚假。另在一审时，据上诉人及代理人亲自试验，潘凯保存有该短信内容的手机型号为“三星699”手机，该手机是使用安卓系统，该手机内所保存的短信内容、短信发送时间等均可以通过电脑中的“360手机助手”进行编辑修改。上诉人在一审时就对该短信的真实性提出质疑，并向一审法庭进行说明，上诉人的怀疑是合理的，是具有说服力的。但一审法院在该案的判决中，对上诉人的合理质疑置之不理。反而要上诉人来证明该短信的虚假性，明显是举证责任分配的不合理，损害上诉人的合法权益。2、根据《人民法院案例选》2013年第2辑（2014.3第1版）案例来看，电子数据证据因其易修改，难固定之特性，在没有旁证的情况下，应该以排除合理性怀疑为认定规则，即除非排除一切对真实性的合理怀疑，否则不能确认其证明力。最高院关于民事诉讼证据的若干规定第22条也有相关规定。因此，上诉人认为对潘凯向一审法庭所提供该份独立的短信证据不能作为一审的定案证据使用。3、通过本案一审审理，潘凯向法庭提供的57份打款给罗金金的凭证来看，潘凯与上诉人间的经济往来均是通过银行汇款来完成的，通过银行均有据可查，对于2011年11月6日前罗金金打给潘凯的钱（共计938000元），潘凯向一审法庭所提供的在此期间向罗金金的银行汇款凭证来看仅有126900元，这二者间的差额有811100元，难道潘凯将这么多的钱均是以现金方式交付给罗金金的吗。罗金金家住富阳，潘凯家住德清武康，二者间并非近邻；另通过2011年11月6日后双方间的款项往来看，双方均是以银行往来居多。潘凯根本不存在将其80多万元的款项在无任何凭据下支付给罗金金。一审判决认定“2011年11月6日前潘凯应归还罗金金的938000元已全部付清”不是事实。请求二审法院撤销原判，依法改判。
潘凯在二审中辩称：针对上诉人的上诉状所陈述的事实和理由，他主要的观点是一审法院对电子数据的适用和认定不当，上诉人认为是不正确的。这个所谓的电子数据上诉人说的是在一审法院认定的其中一条短信，2011年11月6日由罗金金发送给潘凯的短信上诉人认为是核心的证据，认为采信不当。上诉人还阐述了两方面的观点，一个观点是上诉人认为一审判决事实认定错误，提出了三个小的观点，其中第一个观点认为一审法院认定2009年5月20日到2012年10月22日双方的资金往来频繁，有借款和合作买卖车辆和日常的消费和投资款项，根据一审法院所查明的事实看，这个观点是完全正确的，上诉人起诉的时候是认为借款，被上诉人也认可有部分借款，后来上诉人把案由调整说是有保管的款项还有是投资的款项都提到了。一审法院认定的事实完全是基于上诉人的陈述，被上诉人对案件的陈述以及公安的对原来上诉人进行报案调取了公安的证据材料来综合认定的事实，这个事实也是和客观事实相符的。第二个观点是2009年5月20日到2011年10月6日的付款问题，这个问题是涉及到短信的采信问题，我们先不做分析。第三个提出2011年11月6日以后潘凯汇给罗金金的款项到底是多少，我们通过拿到上诉状以后再次进行了核对确实了，如果上诉人一定要坚持我们多汇给他了，我们也是认定的，因为这个是对上诉人不利的，我们可以少支付1千元，请求二审法院进一步查明。如果查明的数字确实是上诉人所说的数字，那么这个1千元我们也放弃了。一审法院适用法律的问题，采信了罗金金发给潘凯的短信，适用的最高院的解释是是正确的，我们认为根据民诉法第64条的规定和最高院的解释，适用法律是正确的。这个短信不是孤证，一审法院不是凭着这个短信直接裁判的，这条短信的成立存在是和其他的短信组成了系统的，短信多达几百条，因为两个人关系密切，短信往来是很频繁的。所有的短信都可以和当事人之间的陈述和当庭的陈述以及包括上诉人所提供的汇款凭证包括被上诉人提供的一些汇款凭证的证据材料可以相互印证，还有公安机关的调查报告以及里面相关的调查笔录材料这些证据材料也可以相互印证的，这个短信证据不是虚假伪造的。如果这个短信是伪造的，那公安机关的调查报告是错误的调查报告，那么这个案件是诈骗案件的成立，这个民事案件也不需要审理了。所以公安机关通过最终的包括对短信的内容的确认以及调查笔录的内容的确认，所以最终对上诉人举报被上诉人诈骗认为是不成立。最后上诉人和被上诉人之间案件的背景就是两个人之间存在暧昧关系，所以出现这个短信的往来也是在合情合理之中的，所以一审法院对该证据采信是完全正确的。至于举证责任的分配问题，是按照谁主张谁举证的规则。综上，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，证据采信完全正确，请求二审法院维持一审裁判，驳回上诉人的全部请求。
二审中，罗金金向本院提交一组证据：公证书、发票及光盘，罗金金申请对通过“360手机助手”修改手机短信内容、时间的演示过程办理保全证据公证，拟证明手机短信可以通过相关程序进行修改。潘凯质证认为：公证书中的手机与我的手机不是一个型号，我的是三星W699，是老式的键盘手机，公证书中的手机是智能手机，可以连接电脑下载软件，而老式手机是不可以下载软件的；公证书最后一页显示修改后的短信是保存在C卡上的，而老式手机信息是保存在手机上的。当时公安机关侦查期间，把我的手机拿去鉴定过的，我是第一时间交给公安机关，不可能有时间来修改短信。
本院对上述证据审核认为：罗金金提供的公证书仅能证实三星SCH—1739型号的手机可以通过连接电脑并进行相关操作对短信进行修改，但不能直接证明涉案手机中的相关短信进行过修改，故本院对该证据不予认定。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。
本院认为，本案主要的争议焦点是潘凯应当返还罗金金款项金额的问题。针对焦点，双方争议的关键在于短信的认定问题。首先，根据民事诉讼法的相关规定，手机短信等电子数据可以作为证据提供；其次，因罗金金于2013年4月24日向公安机关控告潘凯诈骗，为此公安机关进行了深入的调查，对双方的转账情况、短信往来进行核实，当然包括涉案三星W699手机的短信内容；再次，双方的短信往来频繁，罗金金对其中大部分短信内容是认可的，公安机关对相关的短信内容作出认定，从而对于潘凯涉嫌诈骗案作出《不予立案通知书》；最后，目前尚无充分证据可以推翻该短信的证明效力，故本院对2011年11月6日罗金金发送给潘凯“前帐已经结清”的短信内容予以认定。
鉴于此，双方在2011年11月6日前债权债务已清结，一审法院按照此日之后双方书面证据反映的汇款差额来确定潘凯应当返还罗金金款项金额并无不当。至于罗金金提出一审少算了潘凯汇给其的1000元，因该事实属于对潘凯不利，潘凯自认确认一审认定的金额，故本院不作调整。
综上，上诉人罗金金的上诉理由不充分，本院不予采信。原审认定事实基本清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12152元，由上诉人罗金金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 唐伟伟
代理审判员 张鹤鸣
二〇一五年六月十五日
书 记 员 陈 佳