湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1260号
上诉人（原审原告）：谭红兵（又名谭红斌），男，生于1971年3月12日，土家族，湖北省利川市人，居民，住利川市。
被上诉人（原审被告）：利川市民族中医院，住所地：利川市都亭街道办事处解放东路***号。统一社会信用代码：12422802422000852H。
法定代表人：陈帝杰，系利川市民族中医院院长。
委托代理人：黄思琴，湖北宏济律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：王洪广，该医院医务科科长。特别授权代理。
委托代理人：李谋，该医院骨科主任。特别授权代理。
上诉人谭红兵为与被上诉人利川市民族中医院医疗损害责任纠纷一案，不服利川市人民法院（2016）鄂2802民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人谭红兵上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判被上诉人承担相应责任、其他赔偿义务人承担其余责任或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决查明案件基本事实。2014年10月12日18时，上诉人乘坐冉朋驾驶的摩托车与刘红琼驾驶的轿车发生交通事故，事故造成上诉人（不承担事故责任）受伤，伤后就到中医院治疗。因中医院植入的内固定断裂等，2016年1月7日，上诉人入住中国人民解放军广州军区总医院治疗23天。2018年1月2日的同济司法鉴定(2017)法医临床YL0045号法医学鉴定意见书认为，“综述分析认为被鉴定人左股骨术后骨不连、内固定断裂等损害后果发生的圭要原因为自身严重损伤，而次要因素为医方内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为”。上述事实反映出上诉人因交通事故受伤，又不负事故责任；骨不连、内固定断裂等的主要原因是交通事故造成的损伤严重，中医院植骨方式选择不当是次要因素，由此说明上诉人自身身体状况、行为、主观心态均与交通事故、医疗损害的出现或发生无关，没有自行承担责任的基础。二、一审判决适用法律不当。一审法院一方面认定“原告谭红兵左股骨术后骨不连、内固定断裂等损害后果发生的主要原因为自身严重损伤，次要因素为内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为。”另一方面又认定“被告利川市民族中医院承担40%的赔偿责任，原告自身应承担60%的民事责任。”前后矛盾，即把自身严重损伤的过错推在上诉人身上。同时，引用的法律条文是《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，该两条是对过错责任的规定，上诉人认为所谓过错责任，是指造成损害是否应当承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错则无责任。侵权责任法中的过错，是指行为人的一种主观心理状态，分为故意和过失两种情形。而上诉人因交通事故外伤引起入住中医院，中医院治疗中出现过错，均不是上诉人其身体状况的客观情况，也与其主观心理状态无关。因此，两次损害的发生都并非上诉人的过错，不能因此而减轻机动车一方、中医院的赔偿责任。上诉人认为机动车交通事故责任纠纷、医疗损害责任纠纷应当一并判决，不能一前一后，更不能把交通事故、中医院这些侵权人的责任转嫁给上诉人。即使先裁判本案，在裁判理由部分也应当叙述其他赔偿义务人（机动车交通事故责任纠纷案）承担其余赔偿责任，而不能转嫁到我谭红兵的身上。上诉人到武汉治疗，是因为检查出内固定断裂、骨不连，花费15000元又鉴定出中医院有过错，完全说明上诉人并不是主观上要扩大损失，而是客观上没有办法。从前述事实看出，上诉人无论在交通事故，还是医疗损害上均不存在主观过错。虽然同济鉴定中心建议中医院的过错参与度为30-40%．但上诉人第二次在武汉住院完全是因中医院的过错导致去治疗，中医院理应全额赔偿因此涉及医疗费、住院伙食补助费、住宿费、交通费、鉴定费等项目。即使某些赔偿项目是两种原因或相互存在牵连，但至少不能把这些责任转嫁给上诉人，因为既无上诉人客观身体原因，更不属于主观上的过错。在日后三年多的治疗及康复过程中，上诉人及整个家庭都付出无法用金钱所衡量的艰辛。法院在作出判决时，应当综合考虑案件整体情况，对双方当事人进行权利义务的平衡保护，在鉴定意见的基础上适当加重医院的责任承担比例，以体现法律对弱势群体权益的保护。另外，一审组织交通事故的各方、中医院划分总损失在两案的份额，形式上看似公平，但有损上诉人的权益，请二审法院综合两案，一并及时裁判，有利于维护上诉人合法权益。综上，上诉人认为一审判决虽然查清基本事实，但在适用法律等方面存在错误，损害了上诉人权益，请二审公正裁判。
被上诉人利川市民族中医院未向本院提交书面答辩意见。
谭红兵一审诉讼请求：判决被告赔偿原告的医疗费等经济损失243503.86元。后变更为，要求被告赔偿原告医疗费76144.46元、住院伙食补助费1100元、护理费7162.40元、误工费34480元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）103316元、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金10000元、营养费2250元、交通费1100元、住宿费431元、鉴定费17400元，合计273383.86元；承担本案诉讼费。
一审法院查明：2014年10月12日18时，原告乘坐冉朋驾驶的二轮摩托车与谭红琼驾驶的鄂Ｑ×××××号“江淮”牌小型轿车发生交通事故，造成原告严重受伤。经利川市公安局交通警察大队认定：谭红琼应承担本起交通事故的主要责任；冉朋应承担本起交通事故的次要责任；乘车人谭红兵不负本起交通事故的责任。原告受伤后入住被告利川市民族中医院治疗，被诊断为：创伤性休克、左股骨下段开放性粉碎性骨折、左胫腓骨上段开放性粉碎性骨折、头皮裂伤、多处软组织损伤。住院期间，被告于2014年11月2日对原告行左髋关节置换术、左侧股骨下段及胫腓骨上段骨折内固定术等治疗，采取了异体植骨方式。原告住院治疗112天，后于2015年2月1日出院。原告2015年12月复查发现左股骨内固定断裂、骨不连。2016年1月7日，原告进入中国人民解放军广州军区武汉总医院治疗，同年1月13日，该院在CSEA麻醉下给原告行左股骨内固定术后骨不连取髂骨植骨内固定术。原告术后恢复良好，住院23天后于2016年1月29日出院，原告开支住院治疗费76144.46元。住院治疗期间为其姐夫张忠诚（农业户籍）护理。2016年7月8日，经原告谭红兵申请，湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定作出《司法鉴定意见书》认定：谭红兵左股骨骨不连接评定为八级伤残、左膝关节功能障碍评定为十级伤残（赔偿系数累计为32%）；伤后误工期可计算至定残前一日；护理时间需160日、营养时间需90日；后期内固定物取出费用需20000元。原告开支鉴定费2400元。2016年8月12日，原告谭红兵对刘红琼、冉朋、永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司提起诉讼，要求三被告赔偿医疗费等经济损失372213.37元，本院已经立案受理，该案正在审理之中。其请求赔偿的372213.37元损失中，有部分属于本医疗损害责任纠纷案件的损失费用。2016年10月18日，经原告谭红兵申请，对被告的医疗行为进行过错鉴定，本院主持原、被告共同选择湖北同济法医司法鉴定中心进行鉴定，2018年1月2日，该司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》认定：被告利川市民族中医院存在开放复位植骨内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为；原告谭红兵左股骨术后骨不连、内固断裂等损害后果发生的主要原因为自身严重损伤，次要因素为内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为；利川市民族中医院对谭红兵的诊疗行为存在过错，建议其过错参与度为30-40%。原告开支鉴定费15000元。另查明：谭红兵母亲冉从梅生于1945年1月17日，生育有谭红兵等四个子女；谭红兵与赵秋菊夫妻之子谭明，生于2003年3月18日，冉从梅、谭明均为农业户口。
审理中，法院主持原、被告及机动车交通事故损害责任纠纷的全部涉案当事人参加，对涉及本起医疗损害责任纠纷与机动车交通事故损害责任纠纷相交叉的赔偿项目进行了划分，达成如下协议：1、原告谭红兵主张医疗费76144.46元、住院伙食补助费1100元、交通费1100元、住宿费431元、过错鉴定费15000元，纳入原告谭红兵诉被告利川市民族中医院医疗损害责任纠纷一案中审查处理；伤残鉴定费2400元纳入原告谭红兵与被告冉朋、刘红琼、永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案审查处理。2、原告主张的精神损害抚慰金15000元，其中5000元纳入原告谭红兵诉被告利川市民族中医院医疗损害责任纠纷一案中审查处理；10000元纳入原告谭红兵与被告冉朋、刘红琼、永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案审查处理。3、原告主张的后续治疗费20000元，其中5000元纳入原告谭红兵诉被告利川市民族中医院医疗损害责任纠纷一案中审查处理；15000元纳入原告谭红兵与被告冉朋、刘红琼、永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案审查处理。4、原告主张的误工期628天、护理期160天、营养期90天的误工费、护理费、营养费，其中328天的误工费、30天的护理费、15天的营养费纳入原告谭红兵诉被告利川市民族中医院医疗损害责任纠纷一案中审查处理；300天的误工费、130天护理费、75天的营养费纳入原告谭红兵与被告冉朋、刘红琼、永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案审查处理。5、原告主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费、赔偿系数为32%），60%纳入原告谭红兵与被告冉朋、刘红琼、永安财产保险股份有限公司恩施中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案审查处理；在原告谭红兵诉被告利川市民族中医院医疗损害责任纠纷一案中，由利川市民族中医院给原告赔偿10000元，不足部分由原告自行承担。由于原告坚持要被告全额承担赔偿责任，而被告只同意按照责任比例承担赔偿责任，意见分歧过大，本案调解无果。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护；患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，患者对损害的发生也有过错的，可以减轻医方的赔偿责任。结合本案，原告谭红兵在被告利川市民族中医院住院治疗期间，被告利川市民族中医院的诊疗行为存在的过错明显，根据湖北同济法医司法鉴定中心《司法鉴定意见书》认定：被告利川市民族中医院存在开放复位植骨内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为；原告谭红兵左股骨术后骨不连、内固断裂等损害后果发生的主要原因为自身严重损伤，次要因素为内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为。为此，法院认定被告利川市民族中医院承担40%的赔偿责任，原告自身应承担60%的民事责任。关于赔偿额的认定问题：原告主张的医疗费76144.46元、住院伙食补助费1100元、交通费1100元，其证据充分、数额合理，予以确认；其主张的护理费7162.40元，数额不合理，只能按30天计算，认定为2685.90元；其主张的误工费34480元，数额不合理，只能按328天计算，认定为28273.60元；其主张的后续治疗费20000元，认定为5000元；其主张的营养费2250元，只能按15天、每天30元计算，认定为450元；其主张的住宿费431元，因只提供了243元的合法证据，认定为243元；其主张的鉴定费17400元，其中伤残鉴定费2400元不能纳入本案计算，可在机动车交通事故损害责任纠纷案件中请求，法院只认定为15000元。以上各项损失共计为129996.96元，纳入赔偿范围。其主张的残疾赔偿金(含被抚养人生活费)103316元，支持10000元；其主张的精神损害抚慰金10000元，支持5000元，依据达成的协议，该15000元由被告利川市民族中医院全额赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《湖北省2017年度道路交通事故损害赔偿标准》之规定，判决：一、原告谭红兵的医疗费76144.46元、住院伙食补助费1100元、护理费2685.90元、误工费28273.60元、后续治疗费5000元、营养费450元、交通费1100元、住宿费243元、鉴定费15000元，合计人民币129996.96元。由被告利川市民族中医院赔偿给原告51998.78元，其余损失77998.18元由原告谭红兵自行承担。二、被告利川市民族中医院赔偿原告谭红兵残疾赔偿金(含被抚养人生活费)、精神损害抚慰金人民币15000元。上列赔偿款共计人民币66998.78元，由被告利川市民族中医院于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告谭红兵的其他诉讼请求。案件受理费1866元，依法减半收取933元，由原告谭红兵承担699元，由被告利川市人民医院承担234元。
二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，患者对损害的发生也有过错的，可以减轻医方的赔偿责任。本案中，上诉人谭红兵因交通事故受伤后到被上诉人利川市民族中医院住院治疗，双方构成医患关系。根据湖北同济法医司法鉴定中心《司法鉴定意见书》认定，被上诉人利川市民族中医院存在开放复位植骨内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为；上诉人谭红兵左股骨术后骨不连、内固断裂等损害后果发生的主要原因为自身严重损伤，次要因素为内固定术中植骨方式选择不当的医疗过错行为，利川市民族中医院对谭红兵的诊疗行为存在过错，建议其过错参与度为30-40%，一审据此要求利川市民族中医院承担40%的赔偿责任、谭红兵自理60%的民事责任并无不当支持，上诉人谭红兵认为一审划分责任不当的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费933元，由上诉人谭红兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一八年六月二十日
书记员 方天文