广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终字第171号
上诉人（原审原告）：惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：刘洪波，总经理。
委托代理人：黄国庆，广东立邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊祥�，男，汉族，户籍住址：四川省广安市广安区，身份证号码：×××6391。
被上诉人（原审第三人）：熊祥建，男，汉族，户籍住址：四川省广安市广安区，身份证号码：×××6394。
上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司因与被上诉人熊祥林、熊祥建劳动争议纠纷一案，不服惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人黄国庆，被上诉人熊祥林、熊祥建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司诉称：一、原、被告间无劳动合同关系，被告系包工头熊祥建的工人，属劳务关系，不属于劳动仲裁受理范围。被告也未提供任何证据证明其与原告有劳动合同关系，故上述劳务�酬纠纷不属于惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会受理的范围，应当裁定驳回其仲裁请求，但劳动仲裁委做出错误的裁决。二、本案中，无证据证明熊祥建是否拖欠被告85137.93元，被告未申请熊祥建出庭并承担相应的责任。劳动仲裁委也未追加熊祥建作为第三人出庭以查明事实真相，劳动仲裁委就在没有任何证据及仅仅有被告的陈述的情况下，草率的、错误的认定了熊祥建拖欠被告85137.93元，属于认定事实不清。三、被告从未向原告提出具体的请求。被告申请仲裁时，并未申请原告作为被申请人或第三人参加仲裁活动，更未向原告提出具体申请请求要求原告承担任何责任，后劳动仲裁委依法追加原告作为第三人参加仲裁活动后被告仍然没有变更其仲裁请求，也没有要求原告承担任何经济及法律责任。然而仲裁裁决超出了被告的仲裁申请，程序错误，做出了错误�裁决。四、原告早已与熊祥建结清了全部款项，熊祥建是否拖欠被告工资，均与原告无关。综上，特提起诉讼，请求：一、判令原告无须向被告支付85137.93元；二、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告熊祥林辩称：一、原告请求法院判决确认原告与答辩人无劳动关系，缺乏事实与法律依据，依法不能成立。双方就具体工作内容、薪酬每月15000元等进行了口头约定，虽并未签订书面劳动合同，但此后答辩人按照原告要求完成约定工作，并取得劳动报酬14000元，双方实际已形成了劳动关系。二、原告主张答辩人并无证据证明拖欠工资85137.93元是无视事实。1、答辩人在仲裁申请中提出的仲裁请求是有事实和法律支持的，答辩人提出仲裁申请以中鼎国际工程有限责任公司为被申请人、本案原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司为第三人，符合《劳动争议仲裁法》第�十三条的规定，仲裁委员会并无错误适用法律、亦无违反法律规定。2、答辩人在申请仲裁时没有向本案原告提出仲裁请求的原因是因为当时答辩人并不知道中鼎国际工程有限责任公司已与本案原告有合同争议问题，更不知道该双方已于2015年2月2日办理解除劳务合同手续、不知双方已结清劳务工资，现中鼎国际工程有限责任公司已与本案原告签订《劳务合同解除协议》，双方全部款项也已经结清，则从法律上、逻辑上都应由本案原告支付工资给答辩人。至于本案原告主张的已结清款项给熊祥建是与答辩人没有直接利害关系的、答辩人亦不知任何结清款项的事情。四、原告认为其提起劳动争议纠纷没有超过诉讼时效、惠仲劳人仲案字（2015）1210号《仲裁裁决书》并未生效是歪曲事实。综上所述，答辩人认为原告在起诉状中的事实与理由部分均不具有法律和事实依据，2015年6月10日惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会作出的惠仲劳人仲案字（2015）1210号《仲裁裁决书》真实且已生效，恳请法院依据事实、依法依规判决原告支付答辩人工资85137.93元。
原审第三人熊祥建述称：我承包了原告的木工项目，原告先后支付了部分款项，最后一笔应该付125万，但原告只付了我100万，加上之前原告还欠我的5万，现在共欠我30万元。
原审法院查明的事实
原审经审理查明，案外人中鼎国际工程有限责任公司与原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司签订了龙宸花园项目模板制作安装劳务用工协议书，约定龙宸花园项目工程模板制作安装工作由原告承包。后案外人中鼎国际工程有限责任公司与兴鸿建筑劳务分包有限公司于2015年2月3日签订了《劳务到合同解除协议》，约定：双方于2014年4月25日签订的龙宸花园项目模板制作安装劳务用工协议书已于2014年12月20日解除，案外人中鼎国际工程有限责任公司应向原告支付工程价款共5573133元，至2015年2月2日实际已向原告支付工程价款共5818879元。原告承包龙宸花园项目工程模板制作安装工作后，第三人熊祥建组建施工班组进入龙宸花园项目工地从事木工工作，被告于2014年6月3日进入案外人熊祥建所组建的木工班组工作，从事木工技术指导工作。第三人熊祥建与被告口头约定，被告的工资为15000元／月。2014年6月3日至2014年12月20日期间，被告已从第三人熊祥建处领取工资14000元，剩余工资被告未领取。
另查，第三人熊祥建组建的施工班组成员的工资是由原告与第三人熊祥建进行结算，先由原告直接支付给第三人熊祥建，再由第三人熊祥建支付给施工班组的各个工人。原告称其已结清了第三人熊祥建所组建的木工班组成员的全部工资，并提交了收条、汇款凭证、照片予以佐证，被告辩称工资还没结清。
再查，原告与被告有关劳动报酬争议一案，原告于2015年3月26日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该仲裁委员会于2015年6月10日作出惠仲劳人仲案字（2015）1210号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，第三人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司一次性向申请人熊祥林支付2014年6月3日至12月20日期间工资差额85137.93元。二、驳回申请人的其它仲裁请求。
2015年9月6日，原告以不服上述裁决为由，诉至本院，要求判如所请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案中，原告承包龙宸花园项目模板作安装工作后，第三人熊祥建组建木工班组进入该工地从事木工作业，被告亦于2014年6月3日进入第三人熊祥建所组建的木工班组�作，从事木工技术指导工作。被告辩称其尚有2014年6月3日至12月31日期间的工资未领取，但案外人中鼎国际工程有限责任公司与原告已约定于2014年12月20日解除双方签订的龙宸花园项目模板制作安装劳务用工协议书，故，被告的工资应计算至2014年12月20日止。根据被告与第三人熊祥建约定的被告的工资为15000元／月的事实，第三人熊祥建应向被告支付2014年6月3日至12月20日期间工资99137.93元=［（15000元／月÷21.75天／月×20个工作日）＋15000元／月×5个月＋（15000元／月÷21.75天／月×l5个工作日）］。因第三人熊祥建已向被告支付了工资14000元，其还应向被告支付工资差额85137.93元（99137.93元-14000元）。原告虽称其已结清了第三人熊祥建所组建的木工班组成员的全部工资，但其却未能提供相应的结算凭证，其提供的收条、汇款凭证等证据仅能证明其已支付了部分工资款，并不�以证明其已结清了全部工资，因此原告应承担举证不能的不利后果。故，本院认为原告应对在第三人熊祥建所组建的班组内提供劳动的劳动者承担用工主体的责任，原告应向被告支付2014年6月3日至I2月20日期间工资差额85137.93元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《广东省工资支付条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：（一）原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告熊祥林支付从2014年6月3日至I2月20日期间工资差额85137.93元；（二）驳回原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司请求：一、一审法院适用法律错误，弄错了用工主体的责任内容，作出了错误判决损害了上诉人的合法权益。根据庭审的内容及被上诉人一、二的陈述可知，被上诉人―是被上诉人二所招用的员工，由被上诉人二管理，其工作内容及时间都是由被上诉人二安排，其工资也是由被上诉人二所发。由此可知。被上诉人一系被上诉人二的员工，与上诉人并无劳动合同关系。何为用工主体在《劳动合同法》中有关于劳务派遣的规定，在劳务派遣的规定中，明确了劳务派遣单位为“用人单位”，而被派遣的劳动者工作的单位为“用工单位”。也就是说派遣单位要承担为劳动者缴纳社保、支付工资的法律义务，而“用工单位”即用工主体对劳动者是没有任何义务的。何为用工主体责任应当结合其他法律法规、司法解释的相关规定来理解“用工主体责任”的含义。《最高人民法院�于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。相关法律和司法解释明确规定的是具备用工主体资格的发包人与雇主承担连带赔偿责任，发包人的“用工主体责任”就是与雇主的连带赔偿责任。由此可知，即使上诉人需要支付工资给被上诉人一，也应当是与被上诉人二连带支付该工资。如上诉人垫付了上述工资后可向被上诉人二追偿。即使是按照《广东省工资支付条例》第三十三条的规定，上诉人承担的也�垫付工资的义务，垫付后可向实际用工的被上诉人二追偿。而一审法院草率的判决由上诉人支付该工资，的合法权益，作出的判决时错误的。二、关于工资问题，一审法院认定事实不清。在庭审中，被上诉人一仅仅口头声称其的月工资为15000元，没有提供任何证据证明，被上诉人二作为其雇主，也未提供任何证据证明被上诉人一的月工资是多少。而根据《广东省2014年度国有同行业工资标准》可知广东省在2014年建筑业的工资标准仅为年工资41217元，而本案中，被上诉人一的年工资达到了18万之巨，明显不合常理。一审法院要求上诉人按照该月工资支付工资，对上诉人明显是不公平，有违民法公平公正的原则。三、本案存在虚假诉讼的嫌疑。同时请二审法院注意的是，被上诉人一、二系亲兄弟，双方口头约定的工资明显超出合理的工资水平。被上诉人二声称的未发工资�原因系上诉人未结清工程款给他，然而在长达一年多的时间内，被上诉人二从未向上诉人主张其所谓的未结清的工程款，明显不符合常理。且被上诉人一也承认其工资是被上诉人二所发，但是在劳动仲裁及一审诉讼中，被上诉人一均未对被上诉人二提出相关的请求，有违常理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出了错误的判决，且本案存在诸多疑点，存在虚假诉讼的可能。请二审法院依法撤销错误的一审判决，并依法改判，以维护当事人的合法权益不受侵犯，保障法律的正确实施。
被上诉人熊祥林答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人熊祥建答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本案二审双方均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系追索劳动报酬纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司是否应当支付被上诉人熊祥林2014年6月3日至I2月20日期间工资差额。
关于双方争议的焦点。首先，上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司认可其承包工程后再分包给被上诉人熊祥建个人的事实，被上诉人熊祥建对分包工程的事实也明示认可。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，显然上诉人将其承包的工程分包给被上诉人熊祥建个人违反了法律的规定；其次，被上诉人熊祥建认可其未支付被上诉人熊祥林2014年6月3日至I2月20日期间工资差额85137.93元的事实。本案中，虽然上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司称其已结清了被上诉人熊祥建所组建的木工班组成员的全部工资，但其未能提供相应的结算凭证，其提供的收条、汇款凭证等证据仅能证明其已支付了部分工资款，并不足以证明其已结清了全部工资，因此上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司应承担举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第三十三条第三款：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”的规定，上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司应当承担垫付工�的责任。原审判决确定上诉人承担用工主体责任不当，本院予以纠正。但原审法院认定上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司应向被上诉人熊祥林支付2014年6月3日至I2月20日期间的工资差额并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1061号民事判决第二项；
二、变更惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1061号民事判决第一项为：上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人熊祥林垫付2014年6月3日至I2月20日期间工资差额85137.93元；
三、驳回上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司的上诉请求。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 刘天贞
代理审判员 李旭兵
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 林友材
附：相关法律依据
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《广东省工资支付条例》
第三十三条建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，劳动保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。
分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。
分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。