北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第458号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶岭，男，28岁（1986年2月1日出生）。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年10月18日被羁押，同年11月23日被指定居所监视居住，同年11月29日被逮捕，现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人刘仁忠。
原审被告人邹红光，男，31岁（1982年6月16日出生）。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年10月18日被羁押，同年11月23日被指定居所监视居住，同年11月29日被逮捕，现羁押在北京市海淀区看守所。
原审被告人戴×1，男，21岁（1993年4月4日出生）。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年10月18日被羁押，同年11月23日被取保候审。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人陶岭、邹红光、戴×1犯假冒注册商标罪一案，于2013年12月19日作出（2013）海法刑初字第2132号刑事判决。原审被告人陶岭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员常国锋、张冬梅出庭执行职务，上诉人陶岭、原审被告人邹红光、戴×1及上诉人陶岭的辩护人刘仁忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2011年10月至2012年10月期间，被告人陶岭伙同邹红光在北京市海淀区中关村52号楼南平房出租屋内，采用回收废旧硒鼓，重新灌粉贴标的方法加工制作惠普、三星、兄弟、松下、佳能等品牌的硒鼓并予以销售。2012年5月，被告人戴×1受雇于二人，主要负责送货。2012年10月18日，三名被告人在上述出租屋内被公安机关抓获，并当场起获惠普、三星、佳能、兄弟、松下等品牌硒鼓358个，其中包括已包装硒鼓和已灌墨未包装硒鼓。经鉴定，其中341个硒鼓系假冒，价值共计人民币199425元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人陶岭、邹红光的供述，证实2011年10月至2012年10月期间，被告人陶岭伙同邹红光，租用海淀区中关村52号楼南平房，在未取得授权的情况下，采取收购旧硒鼓、灌墨、重新包装并贴标的方式加工制作惠普、三星、兄弟、松下、佳能等品牌的硒鼓并予以销售；所制作硒鼓并无固定销售价格，无销售账目。
2、被告人戴×1的供述，证实其自2012年5月被受雇于被告人陶岭、邹红光，主要负责送货。
3、扣押物品、文件清单，证实公安机关在出租屋现场起获惠普、三星、佳能、兄弟、松下等品牌硒鼓358个（包含已包装的和未包装的），封口机、胶枪等工具及大量防伪标识。
4、中国惠普有限公司、广州市公大商务顾问有限公司、佳能（中国）有限公司、兄弟（中国）商业有限公司、松下电器（中国）有限公司出具的未授权声明、商标注册证证明、鉴定证明，证实查获的硒鼓中有341个系假冒惠普、三星、佳能、兄弟、松下注册商标的产品。
5、北京市海淀区价格认证中心鉴定结论书。
6、广州市公大商务顾问有限公司（简称公大商务公司）出具的证明、北京市公安局海淀分局出具的工作说明，证实涉案的未包装硒鼓均已灌墨粉并贴有惠普、三星、佳能、兄弟、松下公司注册商标。
此外，上述事实另有证人张×、戴×2的证言，搜查笔录，授权书、营业执照、正品价格证明，到案经过等证据材料在案佐证。
一审法院认为：
被告人陶岭、邹红光、戴×1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，被告人邹红光、戴×1受雇实施犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，对其依法减轻处罚；鉴于三名被告人到案后及在庭审过程中均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且均系初犯，对三名被告人依法从轻处罚；鉴于被告人戴×1参与犯罪程度相对较轻，且悔罪态度明显，对其依法适用缓刑。据此，一审法院判决：一、被告人陶岭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。二、被告人邹红光犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。三、被告人戴×1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓期二年，罚金人民币一万元。
上诉人陶岭的主要上诉理由为：一、一审判决对于假冒硒鼓的数量认定有误。公安机关在陶岭租住地现场扣押的300多个废旧硒鼓中，有相当一部分硒鼓并未粘贴商标标识，这些没有粘贴上商标标识的废旧硒鼓是准备用于其“百环”牌硒鼓的正规经营之用，并非用于实施假冒注册商标的犯罪行为。按照“疑罪从无”的原则，上述未粘贴有商标标识的硒鼓不应计入实施假冒注册商标犯罪行为的硒鼓数量，或者至少应被认定为犯罪未遂。二、一审判决对于假冒硒鼓的价值认定有误。其实际出售假冒硒鼓的价格比北京市海淀区价格认证中心（简称价格认定中心）出具的京海价（鉴）字（2012）第05031号价格鉴定结论书（简称价格鉴定结论）中所鉴定的价格要低很多，且其电脑中存有硒鼓的报价单，另有部分记事簿和欠条记载了出售硒鼓的实际价格，上述证据均可证明其实际出售假冒硒鼓的价格要远低于一审判决所认定的19万余元的价值。综上，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院对一审判决予以改判。
上诉人陶岭的辩护人的主要辩护意见为：一、一审法院认定事实不清。首先，一审判决并未查清陶岭等人假冒他人品牌硒鼓的具体数量，也未查清上述硒鼓的具体价值。其次，价格鉴定中心出具的价格鉴定结论中所认定的具体硒鼓价值完全是根据受害单位委托的公大商务公司单方面所提供的价格表作为依据，缺乏充足的参考依据。在侦查阶段，陶岭、邹红光均一直稳定地供述假冒硒鼓的实际销售价格为100元左右。因此，扣押在案的300余个假冒硒鼓的实际价值也仅为3万元左右。二、被告人陶岭等人在实施假冒他人注册商标犯罪行为的同时，还同时经营自有的正规“百环”硒鼓品牌。公安机关在陶岭等人租住地现场扣押的尚未包装的硒鼓，完全有可能用于“百环”品牌的经营。因此，在缺乏充足证据的前提下，上述未包装硒鼓不应被认定为用于实施假冒他人注册商标的犯罪行为。一审法院的认定缺乏事实依据。三、被告陶岭对于其实施的假冒注册商标犯罪的行为予以承认，并如实供述其犯罪事实，且其系初次犯罪，没有犯罪前科，主观恶性较小，社会危害性较轻。综上，上诉人陶岭的辩护人请求二审法院撤销一审判决，以假冒注册商标犯罪对陶岭改判三年以下有期徒刑或适用缓刑，并处以一定数量的罚金。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：一、关于硒鼓数量。首先，未包装硒鼓上贴有的惠普等标识不能确定是废旧硒鼓原有的标识还是由被告人粘贴，且陶岭、邹红光供述称这部分硒鼓并未重新粘贴商标标识，故现有证据不能证明该部分硒鼓粘贴了假冒商标标识。其次，被告人制作假冒硒鼓和正规经营的“百环”牌硒鼓均采用回收旧硒鼓、灌注墨粉后除去硒鼓上原有标识并重新加贴相应标识的工序，且被告人陶岭等确实销售“百环”硒鼓，因此现有证据尚不能充分、确实地证明未包装的硒鼓将被陶岭等人用于制作假冒他人商标硒鼓的犯罪行为。因此，未包装的143个硒鼓不应计入陶岭等人假冒他人品牌硒鼓的数量。二、一审判决中涉及的部分证据不应被采纳，应进一步核实后慎重处理。首先，公大商务公司作为被侵权公司的代理人，尚无法判断其是否具有鉴定能力或资质，亦无法确认其鉴定程序、标准是否科学。故公大商务公司出具的鉴定证明不宜直接作为证据采纳。其次，价格鉴定中心出具的鉴定结论中的假冒硒鼓单价与惠普等被侵权公司出具的正品价格完全一致，如果价格鉴定中心未经市场调查，则其鉴定结论中涉及的假冒硒鼓价格不宜被采纳。此外，鉴定结论中的硒鼓数量与公安机关扣押清单中的硒鼓数量不符，价格鉴定结论中的硒鼓数量比扣押清单中的硒鼓数量多出了11个。因此，对价格鉴定结论中涉及的硒鼓数量应进一步核实。三、二审期间出现了可能对陶岭等人定罪量刑产生影响的新证据。首先，检察机关在二审期间向陶岭经营柜台所在地的北京市海淀区中关村科贸电子城（简称科贸电子城）的安保部调取了公安机关现场搜查的照片，该照片显示在陶岭经营的第5B038号柜台上存有大量百环牌硒鼓的包装，说明陶岭等人确实另经营有“百环”品牌硒鼓。其次，陶岭上诉理由中所述的电脑报价单、账本确有可能存在。公安机关在本案侦查阶段未提取上述证据，故一审期间公诉机关未能将上述证据提交一审法庭进行甄别。二审法院应对上述证据是否存在、是否与本案具有关联性进行核实，并依法作出认定。综上，一审判决中的部分事实认定不清，部分证据存在瑕疵，检察机关建议本院对该案查清事实后改判或发回一审法院重新审判。
在二审期间，上诉人陶岭的辩护人向本院提交了以下证据：
1、15本出库单、送货单，出库单、送货单中记载的内容为陶岭向他人销售、送货的各种品牌的硒鼓、墨盒、墨粉等办公耗材的数量和价格，涉及的品牌包括“百环”、“兄弟”、“三星”等。
2、企业名称为“北京卓欣信诚商贸有限公司”、地址为“中关村科贸电子城5B038（百环品牌硒鼓）”的7张报价单，上述报价单中记载有“HP”、“三星”、“佳能”、“兄弟”、“百环”、“联想”等品牌的硒鼓、粉盒等办公设备耗材的价格。
在二审开庭审理过程中，上诉人陶岭的辩护人表示提交上述证据用以证明陶岭等人销售假冒硒鼓的实际价格仅为100元左右，比一审判决认定的假冒硒鼓价值要低。上诉人陶岭表示上述证据可以与其侦查阶段关于假冒硒鼓实际销售价格的供述相互印证，证明其实际销售价格较低。检察机关表示上述证据所显示的内容并不完整，需要与其他证据相互佐证。原审被告人邹红光、戴×1表示对上述证据没有意见。
在二审期间，检察机关向本院提交了其向科贸电子城安保部调取的公安机关在侦查阶段对陶岭等人经营的5B038号柜台进行搜查时所形成的照片和光盘。照片中显示，在科贸电子城第5B038号柜台内，摆放有大量印刷有“百环硒鼓”的包装箱、包装盒，在柜台内还摆放有部分未包装硒鼓。
在二审开庭审理过程中，检察机关表示提交上述证据用以证明上诉人陶岭等人在假冒他人硒鼓的同时，也正当经营“百环”品牌硒鼓，这与被告人邹红光关于在暂住地现场发现了“百环”硒鼓有关物品的供述相互印证。上诉人陶岭及其辩护人、原审被告人邹红光、戴×1均表示对检察机关提交的上述证据无异议。
在二审期间，为查明案件事实的相关需要，本院向北京市公安局海淀分局中关村派出所（简称中关村派出所）就本案的相关情况进行了核实，中关村派出所向本院出具了两份办案说明，其内容为：
1、中关村派出所民警在陶岭等人的在京暂住地现场的扣押过程中并未发现与“百环”牌硒鼓有关的物证。
2、中关村派出所民警在陶岭等人位于科贸电子城的经营柜台起获了11个假冒他人的硒鼓，但当时未制作扣押清单，故价格鉴定结论中的硒鼓数量比陶岭等人租住地现场扣押清单中的硒鼓数量多出了11个。
在二审开庭审理过程中，检察机关表示：1、公安机关在陶岭等人的在京暂住地现场拍摄、制作的照片中能够看到“百环”品牌的包装，说明在上述地点确实存在有“百环”硒鼓的相关证据，公安机关的第1份办案说明不应予以采纳。2、公安机关在侦查阶段对陶岭等人在电子科贸城的租赁柜台进行侦查时只提取了北京卓欣信诚商贸有限公司的营业执照和组织机构代码本，办案说明中涉及的11个假冒硒鼓在提取程序、来源、案件相关性等方面均存在问题，这些硒鼓不应被纳入犯罪硒鼓数量。上诉人陶岭及其辩护人、原审被告人邹红光、戴×1均表示同意检察机关的质证意见。
针对上诉人陶岭及其辩护人、检察机关针对一审判决中相关证据发表的意见，本院经对一审证据进行审核后认为：
（一）关于公大商务公司出具的鉴定书。
检察机关认为，公大商务公司作为被侵权公司的委托代理人，尚无法确定其是否具有鉴定能力和资质，因此公大商务公司向公安机关出具的关于三星品牌硒鼓是否为正品的鉴定不宜作为证据采用。对此本院认为：首先，在侦查阶段，三星物产株式会社向公安机关出具了授权书，授权三星（中国）投资有限公司有权就“鉴定产品真假、出具产品鉴定书、出具产品价格证明”事项处理相关事务，并有权将上述事项授权给其他公司。其次，三星（中国）投资有限公司向公大商务公司出具的《代理人委托书》中载明，公大商务公司有权就“代为对涉嫌产品进行鉴定并出具鉴定证明”事项，代表三星（中国）投资有限公司配合有关政府主管部门的执法行动。因此，在三星公司已经出具上述委托证明的情况下，公大商务公司尚有权代表三星公司对涉案硒鼓的真伪出具相关鉴定意见。因此，对于检察机关提出的上述意见，本院不予采纳。
（二）关于涉案假冒硒鼓的价格鉴定结论。
上诉人陶岭的辩护人及检察机关认为，价格认证中心出具的涉案假冒硒鼓价格鉴定结论缺乏客观、真实性，该结论若仅依据被侵权方出具的正品硒鼓价格证明而未进行市场调查，则该鉴定结论不应被采纳。对此本院认为：首先，出具涉案假冒硒鼓价格鉴定结论的价格认证中心向公安机关提供了《价格鉴证机构资质证》，该证书记载，价格认证中心具有“在所属行政区内，具有刑事、民事、经济、行政以及仲裁案件涉及的各种扣押、追缴、没收及纠纷财务的价格鉴定”资质，且出具本案价格鉴定结论的鉴定人员亦具有涉案财务价格鉴证的资格，因此本案中的价格鉴定结论在形式要件上符合法律规定。其次，价格鉴定结论记载，该鉴定结论运用了市场法作为鉴定方法，价格认证中心参考了公安机关向价格认证中心提供的有关硒鼓正品价格证明，此外，经本院核实，价格认证中心在作出价格鉴定结论前进行了实际的市场调查。因此，价格认证中心作出的价格鉴定结论符合相关法律规定，其鉴定结论并无不当。因此，对于上诉人陶岭的辩护人和检察机关提出的上述意见，本院不予采纳。
检察机关另主张，价格鉴定结论中涉及的假冒硒鼓数量比公安机关在陶岭等人的租住地现场扣押的假冒硒鼓数量多出11个，多出的硒鼓应当从假冒硒鼓的数量中予以扣除。对此本院认为：《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修正，简称《刑事诉讼法》）第一百四十条规定：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”按照上述法律规定，公安机关在侦查阶段，应当对被查封、扣押的财物或证物，制作详细的扣押清单或笔录，以对证据进行有效、完整地提取和固定。本案中，公安机关向本院出具的办案说明表明，公安机关在对陶岭等人租赁的科贸电子城经营柜台进行搜查时，并未对在该现场扣押的11个硒鼓制作扣押清单或搜查笔录。因此，公安机关在侦查阶段的上述处理方式不符合《刑事诉讼法》中有关提取、固定物证的程序性规定，其取证过程存在瑕疵。因此，公安机关在科贸电子城提取的上述11个硒鼓不应计入陶岭等人假冒注册商标犯罪的硒鼓数量。检察机关提出的上述意见具备事实和法律依据，本院予以采纳。
此外，一审判决第3页第6段在对证据情况进行表述时，将价格鉴定结论中的341个假冒硒鼓的价值表述为“199905元”。经查，价格认证中心出具的价格鉴定结论中的鉴定物品包括341个假冒硒鼓和1个假冒的Panasonic牌KX-
FA85E型墨盒（价格鉴定结论所列物品第9项，价值380元），且鉴定的总价值为199805元。北京市海淀区人民检察院并未将上述墨盒作为陶岭等人假冒注册商标犯罪的公诉理由，故该墨盒的鉴定价值应当从199805元的鉴定总价中予以扣除。因此，341个假冒硒鼓的鉴定总价值应为199425元，一审判决中的上述表述有误，本院予以纠正。
综上所述，检察机关提出的价格鉴定结论中涉及的2个假冒hp牌Q6002A型硒鼓、5个假冒hp牌CE410A型硒鼓、4个假冒hp牌CE310型硒鼓未在侦查阶段扣押清单中出现，故上述硒鼓不应予以认定的意见成立，本院予以采纳。因此，一审判决中关于假冒硒鼓数量和价值的事实认定存在错误，本院应予纠正。陶岭等人假冒他人硒鼓的数量应为330个，其总价值应为193595元。陶岭及其辩护人、检察机关针对一审判决所列证据所提出的其他意见，本院不予采纳。
对于上诉人陶岭提出的上诉理由及其辩护人提出的二审辩护意见和检察机关的二审出庭意见，本院结合二审期间新出现的证据，综合作出如下评述：
（一）关于本案涉案假冒硒鼓的数量。
上诉人陶岭及其辩护人、检察机关均认为，陶岭等人除从事假冒他人硒鼓的经营之外，还从事“百环”品牌硒鼓的正规经营。在陶岭等人租住地查扣的硒鼓当中有相当一部分并未进行包装，未包装的硒鼓不应被计入陶岭等人假冒他人品牌硒鼓的数量。对此本院认为：
首先，通过公安机关在侦查阶段制作的陶岭等人租住地的现场照片可知，公安机关在陶岭等人租住地的现场起获了大量废旧硒鼓、假冒商标标识、封口机、防伪标、胶枪和包装盒等物品，上述物品均与“惠普”、“兄弟”、“松下”、“三星”等他人品牌的硒鼓有关，且现场照片还显示上述物品被堆放在同一间房屋内，足以说明上述物品之间存在着为制作假冒注册商标商品为意图的必然联系。
其次，公安机关制作的现场扣押清单、照片等证据显示，在陶岭等人的租住地现场并未起获与陶岭等人经营的“百环”品牌硒鼓有关的证据。扣押现场的一张照片中虽然显示在一个包装箱的侧面印有“百”字，但该张照片主要部分显示了“惠普”品牌的商标标识，另显示在柜台上摆放有整齐排列的已包装好的“兄弟”品牌硒鼓。因此，仅凭借该张照片的内容，尚不足以证明公安机关扣押的物品指向了“百环”品牌的硒鼓，本院对于公安机关作出的办案说明中“在陶岭等人的在京暂住地现场扣押过程中没有发现与百环牌硒鼓有关物证”的内容予以确认。
再次，检察机关向本院提交了公安机关在对陶岭等人租赁的科贸电子城柜台进行搜查时所拍摄的照片，上述照片中显示在柜台摆放的均为“百环”品牌硒鼓。经查，上诉人陶岭在侦查阶段多次向公安机关作出过在其租赁柜台并不销售假冒他人品牌硒鼓的供述。因此，检察机关提交的上述照片仅能证明陶岭等人在其租赁柜台销售了“百环”品牌硒鼓的情况，而并不能直接证明在陶岭等人暂住地扣押的未包装硒鼓将用于其“百环”牌硒鼓的经营。
最后，公安机关在陶岭等人暂住地现场另起获有说明书、防伪标、鼓体标、包装盒等物证，上述物证均未指向“百环”品牌，且上述物品的数量、尤其是假冒商标标识的数量要远多于现场起获的未包装硒鼓数量。在被起获的硒鼓与上述物品同处一室的情况下，上述证据的出现亦难以证明未包装的硒鼓将被陶岭等人使用在“百环”品牌硒鼓的经营上。
综上，本案在案证据尚不足以证明公安机关在陶岭等人在京租住地现场扣押的未包装硒鼓将用于“百环”品牌硒鼓的经营或使用。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的相关规定，本案在案证据已经能够确实、充分地证明本案中未包装的硒鼓将被陶岭等人用于假冒他人注册商标的犯罪行为。因此，上诉人陶岭及其辩护人和检察机关提出的相关意见缺乏充足的事实依据，本院不予采纳。
（二）关于本案涉案硒鼓的价值。
上诉人陶岭及其辩护人、检察机关均认为，上诉人陶岭、原审被告人邹红光在侦查阶段均稳定地供述了其对外出售假冒他人品牌硒鼓的实际价格，且价格认证中心出具的价格鉴定结论存在瑕疵，在二审期间出现了账本、报价单等新证据的情况下，应当重新确定涉案假冒硒鼓的价格，而不应以价格鉴定结论中确定的价值作为定案依据。对此本院认为：
首先，上诉人陶岭的辩护人在二审期间向本院提交了十余本出库单、送货单及取自陶岭租赁柜台电脑中的报价单，用以证明陶岭等人销售涉案硒鼓的实际价格。上述证据中的出库单、送货单并非发票、收据等较为正规的财务账册与凭证，且仅潦草地记载了“百环”、“三星”等各个品牌办公耗材的型号或价格，缺乏购买人、收货人、销货时间等信息，从上述证据的内容中难以完整、全面地反映出销售的产品型号或价格等，且这些证据数量的完整性亦缺乏佐证。上述证据中的报价单仅为普通的电脑打印件，其内容易被人为修改或制作，真实性难以确认。此外，在本案侦查阶段，上诉人陶岭、原审被告人邹红光在多次讯问过程中，均一直稳定地向公安机关作出了“没有销售记录”的供述，亦未向公安机关作出过存在有其他涉案硒鼓销售记录或供货记录的供述，使得公安机关无法及时搜集、固定相关证据。因此，陶岭辩护人在二审期间向本院提交的出库单、送货单及报价单不能作为认定陶岭等人销售涉案硒鼓实际价格的相关依据。
其次，在本案侦查阶段，陶岭、邹红光虽然多次向公安机关作出过涉案假冒硒鼓的售价为60元、80元、100元和120元的供述，但上述供述内容缺乏其他证据佐证，且陶岭辩护人提交的二审证据存在瑕疵，不足采信，故陶岭、邹红光的上述供述内容的真实性不能确认。
最后，在上诉人陶岭等人关于涉案硒鼓实际销售价格供述的真实性不能确认的情况下，按照最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的相关规定，本案中涉案假冒硒鼓的数量应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。如前所述，本案中价格认证中心出具的涉案硒鼓价格鉴定结论合法有效，该鉴定结论中认定的涉案硒鼓价值应当作为本案的定案依据。一审法院适用上述司法解释并以鉴定价格作为本案涉案假冒硒鼓价值的认定并无不当。
综上，上诉人陶岭及其辩护人和检察机关提出的相关意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人陶岭另主张，对于其未包装的硒鼓，至少应认定为假冒注册商标罪的犯罪未遂。对此本院认为，根据《中华人民共和国刑法》（2009年修正）第二百一十三条的相关规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标之行为，即已经构成假冒注册商标罪既遂，且根据前述最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的相关规定，已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，其价值也应纳入非法经营数额。本案中，扣押在案的未包装硒鼓已经实施了墨粉灌装，因此，上诉人陶岭制造、储存未包装假冒硒鼓的行为，已符合假冒注册商标罪的既遂条件，陶岭的上述上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）陶岭、原审被告人邹红光、戴×1违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，依法应予惩处。一审法院虽然在假冒硒鼓的数量和价值的事实认定上存在错误，但经本院查明，陶岭等人假冒他人商标硒鼓的数量为330个，总价值为人民币193595元，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，陶岭、邹红光、戴×1假冒注册商标的犯罪事实仍属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条中所规定的假冒注册商标罪“情节特别严重”之情形，应当在相应的法定刑罚幅度内确定陶岭、邹红光和戴×1应当承担的刑事责任。一审法院已考虑到陶岭、邹红光、戴×1均能如实供述犯罪事实、认罪态度好且均系初犯，邹红光、戴×1系共同犯罪中的从犯等情节，故作出的对陶岭从轻处罚，对邹红光减轻处罚，对戴×1减轻处罚并适用缓刑的一审判决，其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人陶岭及其辩护人提出的认定事实不清、量刑过重的上诉及辩护意见，北京市人民检察院第一分院提出的本案认定事实不清、应予发回重审或改判的出庭意见，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，本院裁定如下：
驳回上诉人陶岭的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔学锋
审 判 员 关 芳
代理审判员 殷 悦
二〇一四年六月十日
书 记 员 范慧娟