安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00185号
上诉人（一审被告）：江苏扬州建工建设集团有限公司。
法定代表人：吴国平，该公司董事长。
委托代理人：张宏图，安徽申腾律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李小兵，男，汉族，1967年9月20日出生。
委托代理人：许玄，男，汉族，1965年7月15日出生。
一审被告：江苏扬州建工建设集团有限公司芜湖分公司。
法定代表人：周道文，该分公司经理。
委托代理人：张宏图，安徽申腾律师事务所律师。
一审被告：杨寒军，男，1979年11月8日出生，汉族。
上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称“江苏建工”）因与被上诉人李小兵、一审被告江苏扬州建工建设集团有限公司芜湖分公司（以下简称“芜湖分公司”）、一审被告杨寒军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2014年7月11日作出的（2014）芜民一初字第00616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人江苏建工、一审被告芜湖分公司的委托代理人张宏图，被上诉人李小兵的委托代理人许玄，一审被告杨寒军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：芜湖分公司系江苏建工的分公司。杨寒军以芜湖分公司的名义招投标承建安徽新捷柯电子科技有限公司厂房工程项目。2013年7月，李某乙通过朋友介绍认识杨寒军，杨寒军告知李某乙，芜湖分公司承揽了“安徽新捷柯电子科技有限公司”厂房工程，该工程位于芜湖市高新技术产业开发区。并告知李某乙如有意承建该工程，可以将工程介绍给李某乙施工，但要打2000000元保证金到芜湖分公司的账户上。李某乙经过考虑后，同意以江苏建工的名义承建该工程。李某乙找到芜湖分公司的负责人周道文，经双方口头协议，芜湖分公司承诺只要李某乙将2000000元到账，其在2013年7月20日前即可以江苏建工的名义与安徽新捷柯电子科技有限公司签订建设工程施工合同。李某乙于2013年7月5日将2000000元保证金打到芜湖分公司账户，2013年7月7日杨寒军向李某乙出具了收条。此后芜湖分公司及杨寒军并没有将工程交与李某乙承建。李某乙与杨寒军、芜湖分公司多次交涉，杨寒军、芜湖分公司再承诺如不能将工程交由李某乙承建，则将2000000元退还给李某乙。嗣后，李某乙多次要求杨寒军、芜湖分公司将2000000元退还，均未果。李某乙认为芜湖分公司系江苏建工设立的分公司，不具有法人资格，其行为所产生的法律责任，应由江苏建工承担，芜湖分公司及杨寒军系保证金的收款人，对此，理应负返还责任。李某乙为维护自身合法权益，具状起诉。
一审法院认为：李某乙与芜湖分公司安徽新捷柯电子科技有限公司厂房工程项目实际施工人杨寒军通过口头协议由李某乙打入保证金而芜湖分公司将工程交与其承建的行为是双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律效力。按照双方约定，李某乙将保证金打入芜湖分公司账户后，芜湖分公司理应将承诺的工程交与其承建。本案中，由于芜湖分公司没有实际履行约定，应负违约责任，芜湖分公司应将保证金退还李某乙。本案中芜湖分公司、杨寒军均承认收到李某乙所打入的保证金。杨寒军代表江苏建工和芜湖分公司在安徽新捷柯电子科技有限公司厂房工程项目申请投标，其行为属于职务行为，行为后果应由其所在公司承担。鉴于芜湖分公司不具有法人资格，其行为所产生的法律责任，应由江苏建工承担，故该保证金应由江苏建工负责退还。因此，江苏建工和芜湖分公司辩称其不负有向李某乙退还保证金义务，且提交相关证据证明已经将保证金退给杨寒军，故该保证金应由杨寒军退还李某乙的辩解意见应不予采信。杨寒军辩称其与李某乙存在内部合伙关系且保证金系委托李某乙打入芜湖分公司账户的，现愿意承担退还的责任，因其并未提交相关证据予以佐证，对其辩解应不予采信。综上，芜湖分公司系江苏建工设立的分公司，不具有法人资格，所产生的法律责任，应由江苏建工承担，故该保证金应由江苏建工负责退还。由于江苏建工没有实际退还保证金，对此应负违约责任，李某乙要求江苏建工承担延期退款的利息的主张，应予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、解除李某乙与江苏扬州建工建设集团有限公司芜湖分公司达成的口头协议；二、江苏扬州建工建设集团有限公司于判决生效后十五日退还李某乙工程保证金2000000元，并自2013年7月20日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。案件受理费23760元，财产保全费5000元，由江苏扬州建工建设集团有限公司负担。
江苏建工不服该判决，向本院上诉称：一审判决违背了民事证据规则，认定事实不清，杨寒军是合伙体的负责人和合伙事务执行人，江苏建工向杨寒军退款符合本案事实及法律规定。故请求二审法院依法撤销一审判决，驳回李某乙的诉讼请求。
二审中，江苏建工申请证人孟某、李某甲出庭作证。证明涉案的安徽新捷柯电子科技有限公司工程是由杨寒军与李某乙及一审中出庭作证的两位证人汤某、潘某合伙承包，而非李某乙独自一人承包，其中杨寒军为合伙负责人及合伙事务执行人，因此芜湖分公司向杨寒军退款符合法律规定，履行了应当履行的退款义务，退款责任得以免除。
李某乙质证认为：两证人孟某、李某甲与杨寒军均有利害关系，两证人所述的四人合伙事实是不能成立的，
芜湖分公司、杨寒军对江苏建工提供的证人证言予以认可。
本院二审查明的事实与原审一致。
证人孟某、李某甲的证言不能证明杨寒军、李某乙、汤某、潘某存在合伙关系，不能达到其证明目的，对其证言本院不予采信。
本院认为：合伙企业的成立应当符合相关法律规定。首先，设立合伙企业，应当具备下列条件：一、有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力：二、有书面合伙协议：三、有合伙人认缴或者实际缴付的出资：四、有合伙企业的名称和生产经营场所。其次，中华人民共和国《合伙企业法》明确规定：申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。杨寒军、李某乙、汤某、潘某均不符合成立合伙企业的构成要件。所以江苏建工认为杨寒军、李某乙、汤某、潘某系合伙关系，缺乏事实依据与法律依据。证人孟某、李某甲的证言也不能证明杨寒军、李某乙、汤某、潘某存在合伙关系。杨寒军自认收到芜湖分公司退还保证金200万元，故杨寒军在本案中理应对江苏建工的给付责任承担连带责任，一审法院未判决杨寒军承担连带责任有误，应予纠正。江苏建工的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实和适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2014）民一初字第00616号第一项；
二、变更安徽省芜湖县人民法院（2014）芜民一初字第00616号民事判决第二项“江苏扬州建工建设集团有限公司于本判决生效后十五日退还李小兵工程保证金2000000元，并自2013年7月20日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息”为江苏扬州建工建设集团有限公司于本判决生效后十五日退还李小兵工程保证金2000000元，并自2013年7月20日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。杨寒军对上述款项的给付承担连带责任。
二审案件受理费23760元，由上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 智
审判员 张 勤
审判员 周宏斌
二〇一四年十月十三日
书记员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。