河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫17刑终164号
原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，1976年9月19日生，汉族，河南宅门文化传媒有限公司、驻马店市××农业科技有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2015年2月9日向公安机关投案。现取保候审。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人李某犯非法占用农用地罪一案，于2016年4月8日作出（2016）豫1702刑初68号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人李某系河南宅门文化传媒有限公司（以下简称宅门文化公司）法定代表人。2013年上半年，李某欲在驻马店市经济开发区开源办事处（以下简称开源办事处）投资建设生态观光旅游种植园，经协商该项目成为开源办事处招商引资项目。同年6月1日，李某以宅门文化公司的名义与开源办事处南魏庄村委胜庄村18户村民签订土地租赁合同，承包18户村民的责任田用于建设生态观光旅游种植园。李某为经营方便，于同年12月20日注册成立驻马店市嘉丰农业科技有限公司（以下简称嘉丰公司），并又与驻马店市驿城区顺河街道办事处签订招商引资合同。在未经相关部门批准的情况下，李某经营的嘉丰公司在租赁的土地上进行非农建设，破坏性占用基本农田9.87亩。
2014年3月份，国土资源管理部门在土地巡查中发现李某违法占用农用地，2015年1月5日立案，同年2月3日，以李某涉嫌犯罪将此案移交公安机关，当月9日，李某接电话通知后主动到公安机关接受调查，并如实供述非法占用农用地的事实。
认定上述事实的证据有：
1．被告人李某供述：经开源办事处招商引资，其以宅门文化公司的名义与开源办事处南魏庄村胜庄18户村民签订租地合同，每亩年租金1300元，租期25年。后其又成立嘉丰公司，经营范围果木、蔬菜、花卉、农作物、林木种植。公司建成蔬菜大棚、展销台、员工宿舍、苗圃车间、硬化道路、办公室、储存农作物房间等设施。硬化路面、建住宅、建二层办公楼占用9亩多均是基本农田，用地时未经国土资源管理部门批准，直到国土资源管理部门对公司下达非法占用土地整改通知书，才知道私自改变基本农田属违法行为。
2．证人谭某证言：李某想投资建设农业生态园，其将该情况汇报给开源办事处领导，经去郑州市考察、与李某协商，李某选中开源办事处南魏庄村胜庄。经村委召集胜庄群众开会讨论和协商，18户村民与李某成立的公司签订了土地租赁合同，土地均属基本农田。
3.证人谭清理证言：李某聘用其为嘉丰公司经理。2013年6月，李某的宅门文化公司在胜庄占地77.02亩，建有蔬菜大棚、水泥路、二层楼一栋、展示厅一座，空地上种植有树木，占用的土地均属基本农田。
4.证人王某乙证言：2013年6月1日，宅门文化公司的李某租用胜庄18户村民80多亩责任田建设生态观光旅游园，在土地上建蔬菜大棚、水泥道路、办公用房等设施。后为开展业务，李某又成立嘉丰公司。
5.证人王某丙、宋某证言：经村干部牵头，宅门文化公司的李某和其18户村民分别签订生态观光旅游种植园占地协议书，租期25年。
6.证人王某甲、宋某证言：为方便群众农忙时晒粮，其二人分别与李某协商，由其二人出资在宅门文化公司租赁的土地上修建水泥路，修好后由公司租用，其中，宋某在公司院内大门口修建水泥路面积3.36亩，王某甲在公司院内修建两条水泥路。
7.鉴定机构出具的鉴定报告证实，被告人李某开办的嘉丰公司未经依法批准占用耕地77.13亩，其中因建设房屋及水泥硬化路面造成9.87亩耕地严重毁坏。
8.现场照片显示了嘉丰公司院内蔬菜大棚、房屋及水泥硬化路面等设施建设情况。
9.宅门文化公司与18户村民签订的生态观光旅游种植园占地协议书。
10.王某甲、宋某与嘉丰公司签订的修建公司内水泥路的租赁合同。
11.国土资源管理部门出具的证明证实，嘉丰公司占用的土地未申请办理设施农用地报批手续，也未进行备案；占用的土地均为基本农田。
12.土地利用总体规划图、建设用地管制和基本农田保护图显示，嘉丰公司占用的土地属基本农田。
13.公安机关出具的案发经过、被告人李某到案证明等。
根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为，被告人李某违反土地管理法规，未经有关部门批准，在基本农田上开发生态观光旅游种植园，其中改变土地用途，破坏基本农田达9.87亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。李某主动到案并如实供述非法占用农用地的事实，属自首，予以从轻处罚。鉴于李某在涉案土地上建设生态观光旅游种植园项目系有关部门招商引资项目，造成李某非法占用农用地与有关部门未能及时查处和有效制止等因素有一定关系，对其量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决：
被告人李某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
上诉人李某上诉提出：其不明知占用耕地改作他用违反土地管理法规，也不明知改作他用系破坏基本农田，没有犯非法占用农用地罪的故意，不具备犯罪的主观构成要件。按约定，土地审批手续办理的责任人系项目招商引资单位，其没有责任。其经营的项目属于设施农业项目，该项目已在发展和改革委员会备案，并得到确认，按国土资源部农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，其配套设施的面积可建设18亩，故其公司建设配套设施占用基本农田9.87亩没有违反规定，不属于非法占用耕地“数量较大”，不构成犯罪。请求二审宣告其无罪。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证无误，本院予以确认。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）李某的行为构成非法占用农用地罪的事实清楚，定性准确，本院予以维持。
对于上诉人李某所提其不具备犯罪主观构成要件的上诉理由。本院认为，改变土地用途特别是改变耕地用途应依法办理土地变更登记手续是基本常识，且李某在开发建设生态观光旅游种植园之前对他人已开建的种植园进行了实地考察，故其对改变农用地用途应当依法办理土地变更登记手续应当明知，故其在未办理相关手续的情况下，擅自在租赁的土地上进行非农建设，破坏性占用基本农田，具备非法占用农用地罪的主观构成要件。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李某所提非法占用农用地的责任应由招商引资单位承担的上诉理由。本院认为，李某系土地占用者，应为申请办理土地变更登记手续的责任主体，故其应对私自自行改变农用地用途承担责任。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人李某所提其经营的项目属于设施农业项目，该项目已在发展和改革委员会备案，并得到确认，其在耕地上建房、水泥硬化路面不违规的上诉理由。经查：1.李某以嘉丰公司之名向发展和改革委员会申请备案“嘉丰生态农业种植园”项目的时间是在李某建房、水泥硬化路面开建之后，且申请备案项目的地点、面积、规模、投资额与本案涉及的农用地的地点、面积、规模、投资额均不一致，故该申请备案与本案无关。2.《中华人民共和国土地管理法》、国务院《基本农田保护条例》等法律法规规定，禁止擅自在耕地上建房等；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。国土资源部农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定，设施农用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地、配套设施用地，并详细规定了三类用地的范围。按上述法律法规规章规定，李某在耕地上所建的房屋、水泥硬化路面不属于设施农用地，为非农建设用地，应依法办理农用地转用审批手续。而李某未依法办理农用地转用审批手续，擅自改变土地用途，破坏基本农田，数量较大，原判决认定其行为构成非法占用农用地罪，适用法律正确。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
刑法规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役。原审判决根据李某系自首、在涉案土地上建设种植园项目系有关部门招商引资、非法占用农用地与有关部门未能及时查处和有效制止有一定关系等法定、酌定情节，并据其犯罪情节较轻并具有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等情况，对其判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，处理适当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋新华
代理审判员 郭留会
代理审判员 赵全贵
二〇一六年八月十六日
书 记 员 程 崟