衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衢柯民初字第152号
原告：浙江润达建设工程有限公司。
法定代表人：童土木。
委托代理人：叶克和。
被告：世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司。
法定代表人：杨慧群。
被告：南京利畅商贸有限公司。
法定代表人：黄海花。
被告：王继业。
被告：周训生。
原告浙江润达建设工程有限公司（以下简称润达公司）与被告世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司（以下简称世界之窗大丰公司）、被告南京利畅商贸有限公司（以下简称利畅公司）、被告王继业、被告周训生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月9日受理立案，依法适用普通程序，组成合议庭审理。审理中，根据原告润达公司的申请，裁定查封了被告王继业位于江苏省南京市江宁区汤山街道汤泉东路38号养龙山庄腾龙阁401室房屋一套。2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告润达公司法定代表人童土木及其委托代理人叶克和到庭参加诉讼。被告世界之窗大丰公司和被告利畅公司经本院公告送达，未到庭参加诉讼。被告王继业、周训生经本院传票传唤，拒未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告润达公司起诉称：2011年7月26日，原告与被告世界之窗大丰公司签订建设工程施工合同，约定由原告承接被告世界之窗大丰公司在江苏省大丰市高新技术园区开发的“园区基础设施配套工程”项目。为保证合同的履行，合同约定需由原告支付被告世界之窗大丰公司履约保证金400万元。为保证该笔资金的安全，在签订建设工程施工合同的同一日，原告与被告世界之窗大丰公司以及被告利畅公司、王继业、周训生签订了一份“担保合同”。担保合同约定，原告交纳被告世界之窗大丰公司履约保证金400万元，履约保证金按银行同期贷款利率计算利息。如在原告交纳履约保证金后一个月内未开工，每周赔偿原告损失40万元。原告有权随时要求无条件归还履约保证金本息并要求支付损失。履约保证金的使用和归还由被告利畅公司、王继业、周训生担保，并对履约保证金的本息和逾期开工损失承担连带担保责任，保证期限至被告世界之窗大丰公司归还全部履约保证金本息和逾期开工损失之日止。合同签订后，原告根据被告世界之窗大丰公司的要求，于次日将其中100万元汇入被告世界之窗大丰公司法定代表人杨慧群账户，另300万元于次月2日汇入大丰市高鑫投资有限公司（以下简称高鑫投资公司）账户内。被告世界之窗大丰公司出具原告收到400万元履约保证金的收款收据。此后，原告完成组织施工人员、设备等开工前一切准备工作，但因被告的原因迟迟不得开工。为此，原告于同年11月7日致函各被告，要求履行合同，但四被告置之不理。次年1月和2013年1月，高鑫投资公司分两期共退回原告履约保证金200万元。因被告的违约行为已造成原告极大经济损失。为此，原告提起诉讼，要求被告世界之窗大丰公司返还原告履约保证金200万元并按同期贷款利率据实计付原告自2011年9月3日始的利息、按每周5万元计算据实赔付原告自2011年9月3日始的经济损失；要求被告利畅公司、王继业、周训生对前述款项承担连带清偿责任。
为证明前述事实，原告提供了与被告世界之窗大丰公司签订的建设工程施工合同、与四被告共同签订的担保合同以及根据合同汇付履约保证金的银行凭证、被告世界之窗大丰公司出具的履约保证金收款收据等。
被告王继业庭前寄送书面材料答辩称：2010年之前，被告曾是南京世界之窗产业园有限公司财务负责人。2010年始，利畅公司聘请被告做公司财务负责人。应被告世界之窗大丰公司法定代表人杨慧群和原告润达公司法定代表人童某的要求，让找一个担保企业。经请示所在利畅公司经理刘洋同意，被告向原告提供了利畅公司营业执照、组织机构代码证和税务登记证。经原告查证有效后，签订担保合同。合同签订时，由于刘洋不在公司，由被告代为公司盖章并作为公司代表签了名。经理刘洋回公司后，应原告方的要求也签上了名。担保合同中载明担保人是公司而非个人，被告不是合同第四方独立担保人。
为证明上述答辩事由，被告随答辩材料寄送了担保合同复印件一份。
被告世界之窗大丰公司、利畅公司、周训生均未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见和提供反驳证据材料。
案件审理中，为进一步查明案件事实，本院依职权向盐城市大丰工商行政管理局和南京市江宁区工商行政管理局分别调取被告世界之窗大丰公司和被告利畅公司的工商注册登记信息，并向大丰市高新技术区管委会副主任陆卫红作了调查。
庭审质证中，原告对于本院调查取证材料质证无异，本院应予确认。对于原告方提供的证据材料，因被告方均未到庭参加诉讼，未提出质证意见。本院经审核，认为符合证据条件，其证据资格也予以确认。
根据上述证据，结合原告的庭审陈述和被告王继业的书面答辩，本院认定案件事实如下：
被告世界之窗大丰公司为中外合资企业，工商注册登记设立于2010年8月，法定代表人杨慧群，注册住所地为大丰经济开发区共建东路南侧、大丰路西侧。现企业状态显示为在业，但事实已人去楼空。被告利畅公司工商注册设立于2010年6月，原法定代表人为范田，2011年2月变更登记为刘洋，2012年7月始变更登记为现法定代表人黄海花。公司注册住所地原在南京市六合区龙池街道刘林路18号，2012年7月变更登记迁入现住址。现企业状态显示为在业，但根据实地调查已无该企业挂牌经营。高鑫投资公司为大丰市高新技术区投资设立的实体平台。
合同署名为“园区基础设施配套工程”项目，根据向大丰市高新技术区管委会副主任陆卫红了解，实为被告世界之窗大丰公司拟在大丰市高新技术区投资兴办的“研发中心及总部大厦”项目。就该项目的建设用地，被告世界之窗大丰公司在向高鑫投资公司缴纳土地竞拍保证金300万元（最后证实该款项即为本案原告依据与被告世界之窗大丰公司合同约定汇入的履约保证金）后，未实际参加竞价摘牌，最终未取得该建设用地的使用权。就该项目的建设，被告世界之窗大丰公司与原告签订有一份建设工程施工合同，约定将该项目的工程建设，以45000万元的合同价发包给原告施工。根据合同担保条款的约定，原告作为承包人需向发包人提供400万元作为工程施工的履约保证金，发包人按工程形象进度同比例退还承包人。该合同还就其他事项作了约定，但合同未载明签订时间，双方落款签章也未署名时间。就该合同约定的400万元履约保证金的支付和担保，原告与被告世界之窗大丰公司以及其他三被告于2011年7月26日另行签订一份担保合同（原告主张该合同与建设工程施工合同在同一日签订）。担保合同列发包人即被告世界之窗大丰公司为甲方，承包方原告为乙方，被告利畅公司为担保人列丙方。约定：乙方因承接甲方开发的大丰经济园区基础设施配套工程项目，交纳给甲方履约保证金400万元。为保证该笔资金的安全，丙方同意为甲方按合同约定使用和归还保证金作担保。同时，担保合同以补充的形式约定：一、履约保证金的使用和归还由丙方担保，并对履约保证金的本息和逾期开工损失承担连带担保责任。履约保证金不得挪作他用。二、履约保证金按银行同期贷款利率计算利息。如甲方在乙方提交400万元履约保证金后一个月内未开工，每一周（7日）赔偿承包人损失40万元，乙方有权随时要求无条件归还履约保证金本息并支付损失。三、丙方担保期限至甲方归还全部履约保证金的本息和逾期开工损失之日止。四、因本合同履行发生争议由乙方所在地法院管辖处理。合同落款签名，甲、乙两方分别由法定代表人杨慧群、童土木为代表署名，丙方代表除原法定代表人刘洋签名外，被告王继业和周训生同时签名。合同首部甲、乙、丙三方同时加盖了公司印章。担保合同签订次日，原告电汇被告世界之窗大丰公司法定代表人杨慧群个人银行账户100万元，次月2日电汇高鑫投资公司账户300万元，同日被告世界之窗大丰公司出具原告收到400万元履约保证金收款收据。此后，原告主张完成了施工设备和人员等进场施工的一切准备，等待开工，但迟迟未得开工通知。经函告催促未果，之后与被告世界之窗大丰公司法定代表人杨慧群失去联系。经与高鑫投资公司交涉，高鑫投资公司于次年1月和2013年1月，分二次各退回原告100万元，共计200万元。
本院认为：签订建设工程施工，应当取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。发包人未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案建设工程，被告世界之窗大丰公司作为发包方，根据其未实际参加建设用地竞价摘牌，最终未取得建设用地使用权的事实，无从办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。因此，就该工程施工与原告签订的建设工程施工合同，违反法律强制性规定，依法应认定为无效。本案担保合同作为建设工程施工合同的从合同，依法亦应认定无效。无效合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，依法应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，原告诉讼要求被告世界之窗大丰公司返还未得返还部分的履约保证金，理由正当，相关的利息损失，被告也应赔偿。被告利畅公司作为担保人，其参与签订的担保合同虽因主合同无效而无效，但在合同签订过程中未尽合法审查和注意义务，存在过错，也应承担相应的赔偿责任。原告要求被告王继业、周训生承担担保责任。对此，本院认为，根据前述事实认定，该两被告虽然参与担保合同的签订，但根据担保合同所载合同主体和权利义务内容，两被告既未立为担保合同主体，也未载明有两被告担保义务，据此认定两被告担保人身份，依据不足，本院不予采信。原告依据担保合同违约条款约定，计算提出的有关未开工损失的违约赔偿请求，因合同确认无效，相应违约损失计算约定不具约束力，不能据此计算原告的损失。故其该项请求，依据不足，本院不予支持。但不排除原告依据无效合同基础上、提出实际损失证据向被告主张缔约过失责任的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司返还原告浙江润达建设工程有限公司履约保证金人民币200万元，并同时赔偿原告该款项自2011年9月3日始至实际返还之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。于本判决生效之日起五日内付清。
二、已通过大丰市高鑫投资有限公司返还原告浙江润达建设工程有限公司200万元履约保证金的利息损失，由被告世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司按银行同期贷款利率计算赔偿原告浙江润达建设工程有限公司。利息自2011年9月3日开始计算至2012年1月3日止，2012年1月3日始按100万元本金计算利息至2013年1月3日止。于本判决生效之日起五日内付清。
三、被告南京利畅商贸有限公司对上述（一）、（二）两项判决由被告世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司支付的款项，在被告世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司不能清偿部分的三分之一范围内，向原告浙江润达建设工程有限公司承担赔偿责任。
四、驳回原告浙江润达建设工程有限公司对被告王继业和被告周训生的诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案受理费57580元，保全费5000元，共计62580元，由原告浙江润达建设工程有限公司负担20860元，由被告世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司和被告南京利畅商贸有限公司各负担20860元。于本判决生效之日交纳。本案公告费560元（原告已实际支付），由被告世界之窗基础设施建设（大丰）有限公司和被告南京利畅商贸有限公司各负担280元，于本判决生效之日起五日内支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 郑向东
代理审判员 姚冬琴
人民陪审员 胡志远
二〇一四年三月二十日
书 记 员 徐桑桑