福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽民申1081号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：厦门市集美区交通运输局，住所地福建省厦门市集美区文华路10号。
法定代表人：陈金平，该局局长。
委托诉讼代理人：汪家添、吴子华，福建凌一律师事务所执业律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门中联建设工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区台东路161号901-904单元。
法定代表人：林瑞龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林楚雄、林俊强，福建天衡联合律师事务所执业律师。
再审申请人厦门市集美区交通运输局（以下简称集美交通局）因与被申请人厦门中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第755号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
集美交通局申请再审称：（一）2011年5月9日，集美交通局的职能划入厦门市集美区建设局（以下简称集美建设局），并不再保留集美交通局。2015年6月30日，集美区人民政府重新设立集美交通局，承担集美建设局有关道路建设和运输管理的职责，故本案申请再审的权利和职责由集美交通局享有和承担。（二）中联公司提供的证据无法证明其损失的存在，依法应承担举证不能的法律后果。1.机械停滞费2982777.6元中所列的机械设备及天数，均为中联公司单方所列，且时间长达352天，没有代建单位、监理单位及相关人员确认。2.停工期间相关人员工资、材料理赔、已完工工程费用等，亦为中联公司编制，没有相关完税证明、支付凭证等予以佐证，仍然没有代建单位、监理单位及相关人员确认。3.在长达352天的停工期间，即便如中联公司主张的集美交通局违约，中联公司亦应采取防止损失扩大的措施，否则被申请人无权就该扩大部分的损失要求赔偿。（三）中联公司提供的《县道403线新村至东辉段道路一期工程结算》（以下简称《结算书》）不能作为本案工程结算和鉴定的依据。依《建设施工合同》及厦门市财政投融资建设项目的规定，本案讼争工程的结算应报厦门市集美区财政审核中心（以下简称集美财政审核中心）审核。该《结算书》未经代建单位、监理单位审核，未经财政审核部门审定，不能作为本案工程结算和鉴定的依据。集美建设局并没有确认该《结算书》所体现的项目及金额，而仅仅是配合报送财政审核部门审核。（四）《工程造价鉴定报告》不能作为认定中联公司损失的依据，而一、二审判决根据《工程造价鉴定报告》，认定中联公司的损失事实，即为认定的基本事实缺乏证据证明。1.《工程造价鉴定报告》完全是依据中联公司提供、集美建设局表示异议的、没有代建单位和监理单位确认的前述包括停工机械停滞费、人员工资、材料理赔等而作出，依据错误的材料作出的鉴定结果必然是错误的，不应予以采信，更不能作为认定中联公司损失的证据。2.一审法院未对作为评估依据的材料的真实性、合法性、关联性进行审查，而是交予鉴定单位审查认定是错误的。3.鉴定单位就法律适用、集美建设局应否承担违约责任及所谓相关损失、合同约定的结算依据等进行认定，丧失了鉴定机构应保持的中立、客观的立场，其鉴定结果必然有失客观、公正，不能作为本案认定事实的依据。4.一审法院及鉴定单位忽视了鉴定单位出具报告初稿后，集美建设局就存在的问题提出的书面意见，鉴定单位径自出具《工程造价鉴定报告》。一、二审判决以错误的、没有依据《工程造价鉴定报告》认定中联公司的损失是错误的，将导致国有资产流失。二审判决认定厦门市集美区建设局损失4713470元的事实缺乏证据证明。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。
中联公司提交意见称：（一）集美交通局主体不适格，应驳回其再审申请。集美交通局以其获得集美建设局有关道路建设和运输管理的职责为由，获得就本案申请再审的权利，没有事实与法律依据。集美建设局管理职责发生变化，并不能导致其诉讼权利转移，集美交通局无权提出再审申请。（二）集美交通局再审申请的理由不能成立。1.《结算书》合法有效，应作为认定案件事实的依据。因集美建设局严重违约，造成讼争工程长期停工，给中联公司造成严重损失。中联公司一审诉讼之前已依法向发包人报送结算材料，经集美建设局委托的代建单位、监理单位及集美建设局自身审核、调减价款后，确定了相关结算事项及金额，为此集美建设局与中联公司签订《结算书》。从《结算书》记载的内容看，本案的讼争事项及对应价款，已经过讼争工程监理单位、代建单位以及集美建设局审核，说明中联公司已向其报送了相关结算资料，否则如何审核，完成确认。在鉴定时，中联公司又提供了相关资料。集美交通局主张《结算书》不能作为结算和鉴定依据不符事实，不应予以采信。集美交通局称，集美建设局在该《结算书》上盖章，仅是为报财政审核而盖章，不是对《结算书》的确认的说法不能成立。首先，作为发包人，集美建设局有审核的义务。其次，报财政审核的资料，无需该《结算书》格式的材料。而且，若均是报审材料，更无需集美建设局在每页资料上盖章。该《结算书》确是集美建设局与中联公司就讼争工程进行结算确认的结果。2.鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定结果正确。讼争工程因集美建设局原因长期停工，然中联公司又被要求长期原地待命，保护已完工程，给中联公司造成了极大损失。对中联公司的损失，集美建设局是认可的，其在给集美区政府的相关报告中也提及了《结算书》确认中联公司的损失情况，并因集美财政审核中心没有相关项目的定额数据无法审核。在诉讼中，集美建设局企图否认和中联公司签订的《结算书》，因此，提出对中联公司的损失等相关事项进行司法鉴定。当时中联公司认为，双方已进行结算确认，无需鉴定，但一审法院还是准许了集美建设局的鉴定申请。一审法院组织鉴定，鉴定机构的选定程序合法，集美建设局并无异议。鉴定所依据的材料，一审法院在向鉴定机构移交鉴定材料前，组织当事人双方对全部鉴定材料进行质证。此后，还就补充材料组织双方质证。鉴定材料已经集美建设局质证，可以作为鉴定依据。鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的可以申请重新鉴定的情形，集美建设局也未申请重新鉴定，依法可以作为认定案件事实的依据。综上，请求驳回集美交通局的再审申请。
本院审查查明：《县道403线新村至东辉段道路一期工程建设工程施工合同》第三条约定，“构成并作为阅读和理解本合同的组成部分，1.本合同书及附件（含合同谈判中澄清文件）；2.中标通知书；3.投标书及其附件（含乙方在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）；4.合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）；5.合同通用条款；6.标准规范及其技术文件说明（含招标文件补充答疑书中与此有关的部分）；7.图纸（含招标文件补充答疑书中与此有关的部分）；8.工程量清单；9.工程报价书或预算书；10.本工程施工招标文件（含招标文件附件、招标文件补充答疑书）；11.合同履行中，甲乙双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。”第二十一条第6款约定，在工程实施过程中，未经监理工程师、集美交通局批准，乙方进场的施工机械等不得撤退现场，否则集美交通局将按1000元每台每天从合同价中扣除违约金，直到设备重新进场为止。第7款约定，在工程施工期间，未经监理工程师、集美交通局批准，中联公司的管理班子缺员30%以上，在监理工程师发出3次书面警告后5日内，集美交通局有权终止本合同。
讼争合同专用条款第5.3条款约定发包人派驻的工程师的职权为发包人派驻的工程师是发包人的全权负责人，行使本工程施工合同、监理合同所赋予的职权和工作。
集美建设局在鉴定期间，提供的讼争工程招标文件（即招标编号为协诚施招字（2008）第018号《建设工程施工招标投标招标文件》）项下合同通用条款第36.2条款约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔。（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发生索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的赔偿报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为对该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
2013年9月6日《集美区财政性投融次建设工程决算报审表》系格式化报审表，其中建设单位（或代建单位）签注意见统一打印为“我单位对报审资料已复核、抽查，情况属实，并对所报送的审核资料的真实性、有效性、合法性负责，同意上报。”另该报审表底部“说明”部分（系打印）记载，“本情况表由承建单位填写，一式二份连同资料报送建设单位；建设单位复核盖章后报送财政审核中心1份。”中联公司、厦门高诚信建设监理公司、集美建设局、郑州中兴工程监理有限公司分别在前述报审表上盖章确认。
2013年2月1日施行的厦门市人民政府令150号《厦门市财政性投融资建设项目预决算管理办法》第二十二条规定，建设单位应当在建设项目工程验收后90日内编制项目结算，并报财政部门或者其授权的财政审核机构审核。财政部门或者其授权的财政审核机构应当自受理之日起30个工作日内，出具建设项目结算审核结论。第二十七条规定，财政部门或者其授权的财政审核机构应当自受理之日起30个工作日内出具建设项目竣工财务决算报告。建设项目竣工财务决算报告由财政部门授权的财政审核机构出具的，财政部门应当在收到建设项目竣工财务决算报告后7个工作日内，对建设项目竣工财务决算进行批复。
厦财建〔2013〕117号《厦门市财政性投融资建设项目预决算管理办法实施办法》第十四条规定，建设单位报送项目结算审核材料包括：（一）《厦门市财政性投融资建设项目结算报审表》……（三）经审核的建设项目工程量清单及其清算书、项目结算书并附电子文档……”。
还查明，2011年5月9日，中共厦门市集美区委、厦门市集美区人民政府发布《关于厦门市集美区人民政府机构改革的实施意见》（集委[2011]30号）载明：“将区交通局职责划入区集美建设局，区集美建设局加挂区交通战备办公室、区交通运输局牌子，同时承担区国防动员委员会交通战备的日常工作。不再保留区交通局。”2015年6月30日，《集美交通局主要职责、内设机构和人员编制规定》经集美区委机构编制委员会审核，已报区委、区政府批准。根据前述规定，集美交通局的职能包括划入区集美建设局承担的有关市政道路建设、县乡公路建设和管理、运输管理的职责。
本案审查期间，中联公司根据本院要求，提供经监理确认的《机械设备进场报审表》、《进场机械检查表》，集美交通局对真实性无异议。另经释明，集美交通局未提供前述机械设备存在退场以及讼争工地管理人员存在缺员的证据。
本院认为：（一）关于集美交通局是否有权申请再审的问题。
集美交通局作为集美建设局有关市政道路建设、县乡公路建设和管理、运输管理职责的承继者，有权申请再审，中联公司认为其无权申请再审的理由不能成立，不予支持。
（二）关于《结算书》能否作为定案依据的问题。
1.关于集美交通局主张《结算书》未经财政审核部门审定的问题。2014年6月3日，集美财政审核中心出具《关于县道403线新村至东辉段道路一期工程说明》，载明中联公司已于2013年送审至集美财政审核中心，集美财政审核中心表示讼争项目未全部施工完成即按市政府规划调整要求停止施工，中联公司所要求的停滞停工损失、停工期间保护已完工工程费用、可得利益损失等赔偿费用属非工程实体造价，现行工程定额无法套用，因此集美财政审核中心无法审核。该说明可以证明，涉案结算材料已经送审，集美财政审核中心未在《厦门市财政性投融资建设项目预决算管理办法》第二十二条规定的期限内完成审核，后直接表示其无法审核。集美交通局主张《结算书》未经财政审核部门审定，与事实不符。
2.关于集美交通局认为其没有确认该《结算书》所体现的项目及金额，仅仅是配合报送财政审核部门审核的问题。首先，厦财建〔2013〕117号《厦门市财政性投融资建设项目预决算管理办法实施办法》第十四条规定建设单位报送项目结算审核材料包括经审核的建设项目工程量清单及其清算书等，该办法明确要求建设单位（即集美交通局）提供的是经审核的建设项目工程量清单、项目结算书等。其次，集美交通局报送的2013年9月6日《集美区财政性投融资建设工程决算报审表》系格式化的报审表，建设单位签注意见及报审表说明亦明确要求建设单位（集美交通局）应对报审资料审核，并对所报送的审核资料真实性、有效性、合法性负责。现集美交通局称仅仅是配合报送财政审核部门，与前述实施办法的规定不符，也与该报审表的要求不符，集美交通局应对其报送的审核资料真实性、有效性、合法性负责，集美交通局在报送材料上盖章，依前述实施办法和报审表，其已确认了送审材料的真实性、合法性、关联性。
3.关于集美交通局主张《结算书》项下没有代建单位、监理单位及相关人员确认的问题。第一，集美交通局与代建单位、监理单位系委托关系，其亦有权进行确认。第二，2013年2月1日施行的厦门市人民政府令150号《厦门市财政性投融资建设项目预决算管理办法》第二十二条规定，建设单位应当在建设项目工程验收后90日内编制项目结算，并报财政部门或者其授权的财政审核机构审核。该条规定明确编制项目结算的义务在于建设单位，即集美交通局。中联公司向集美交通局主张损失赔偿，然集美交通局以其名义，直接将中联公司编制的讼争《结算书》提交给财政审核部门进行审核，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第６６条关于“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”之规定，集美交通局系以行为表明其已经接受，应认定为默示，即同意《结算书》的内容。第三，作为双方合同组成部分的协诚施招字（2008）第018号《建设工程施工招标投标招标文件》项下合同通用条款第36.2条款明确，“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为对该项索赔已经认可”。集美交通局收到《结算书》后，应当依前述文件约定，及时对承包人中联公司作进一步要求，要求《结算书》应有代建单位、监理单位及相关人员确认，以及提供相关凭证佐证，但从本案查明的事实看，集美交通局并未作进一步要求。现索赔时间远超过28天，机械设备、管理人员等均已不在施工现场，中联公司、监理单位、代建单位也已经退出工地，集美交通局再要求代建单位、监理单位及相关人员确认以及提供凭证佐证，与前述招标文件约定不符，亦不符合公平原则。故本案集美交通局（集美建设局）在收到《结算书》后，未对承包人中联公司作进一步要求，依约应视为对该项索赔已经认可。
因此，讼争《结算书》可以作为本案认定事实的依据。集美交通局主张《结算书》不能采信的理由，与法不符，亦与合同约定不符，不予支持。
（三）关于《工程造价鉴定报告》能否作为认定损失的依据的问题
依据上述分析，集美交通局已经认可《结算书》内容，据此认定中联公司停工损失、停工期间保护已完工程的费用及可得利益损失符合法律规定以及合同约定。然一审法院对于集美交通局的鉴定申请予以准许，并将《结算书》作为工程鉴定的主要材料。鉴定期间，中联公司根据鉴定机构要求，提供了工资发放表、《房屋租赁协议》、班组索赔证明、经监理确认的《工程项目主要施工人员登记表》等证据进行佐证。本院审查期间，亦要求中联公司提供经监理单位确认的《机械设备进场报审表》、《进场机械检查表》，集美交通局对真实性亦无异议，且经释明，集美交通局未提供证据证明相应的机械设备有退场、管理人员有缺员的证据，《结算书》相关内容得到进一步的佐证。故《工程造价鉴定报告》具有相应的依据。一审法院根据集美交通局的申请，对外委托鉴定，程序合法，鉴定机构以及鉴定人员具有相应的资质，鉴定机构亦对《结算书》中按有关规定已包含在人员工资中的项目餐饮费用、无相关证明材料证明的停工期间价格上涨支付上涨部分及因防止扩大损失支出费用等予以了扣减，该鉴定报告可以作为本案认定停工损失、停工期间保护已完工程的费用及可得利益损失的依据。集美交通局虽向二审法院申请重新鉴定，并要求委托讼争建设工程施工合同约定的财政审核单位即集美财政审核中心进行审核，但集美财政审核中心已明确表示无法审核，故二审法院对集美建设局的重新鉴定申请不予准许并无不当。集美交通局主张《工程造价鉴定报告》不能作为定案依据的理由不能成立。
此外，集美交通局主张中联公司应采取措施防止损失扩大，但根据讼争合同第二十一条第6、7款约定，中联公司未经监理工程师、集美交通局批准，施工机械退场、管理人员缺员将承担严格的违约责任，其中违约责任包括承担违约金，直至解除合同。故集美交通局在未明确指示情况下，要求中联公司采取防止损失扩大的措施，与合同约定不符，不予支持。
综上，集美交通局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回厦门市集美区交通局的再审申请。
审 判 长 林国新
审 判 员 田 青
代理审判员 陈志辉
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 朱 彤
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。