吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终403号
上诉人（原审原告）：戴玉忠，男，1963年12月3日生，汉族，个体，现住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张树臣，男，1963年12月3日出生，汉族，农民，现住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：张春生，男，1951年12月29日生，汉族，现住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：李洪杰，吉林保民律师事务所律师。
上诉人戴玉忠因与被上诉人张树臣建设工程合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴玉忠及其诉讼代理人李云峰，被上诉人张树臣及其委托诉讼代理人张春生、李洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴玉忠上诉请求：请求二审法院撤销一审法院的错误判决、依法改判被上诉人给付上诉人工程款1257113.20元。事实与理由简述如下：一、《前大岗1标段土方工程施工协议》是双方应遵守的唯一有效合同。2014年3月15日被上诉人张树臣将西部土地整理前大岗标段工程转包给上诉人，双方签订一份《前大岗1标段土方工程施工协议》，双方在协议上签字确认，因此该协议是双方如何履行合同，如何进行结算的唯一的合法依据。一审法庭调查阶段被上诉人向法庭提供了多名证人，证明双方签订协议前，张某1、陶某、杨某、李某1、戴玉忠共同商议承包人向张树臣缴纳25%的管理费才能承包、一审法院据此认定双方约定上诉人在履行合同过程中向被上诉人交纳25%管理费。对此。上诉人提出以下几点异议：1.上述几位证人证言无效（1）张某1与张树臣是亲兄弟，（2）陶某是被上诉人的投资人，（3）杨某没有出庭作证，法庭调查阶段被上诉人没有出示杨绍富的相关证据，（4）李某1没有出庭作证，法庭调查阶段被上诉人出具了一份李某1的书面证明，提供一份陶某与李某1的对话录音。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，证人应当出庭作证并接受当事人质询，因此被上诉人提供的书证不应作为证据采信而李某1是陶某的亲姑父丈人，系利害关系人，且根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十五条之规定，属无效证据。2.口头约定的效力弱于书面协议的效力。此合同总价款约325万元，且合同期限较长，交工后尚有验收、质保、纳税等事项需明确约定，此等合同不适合采用口头方式约定也不符合交易习惯，因此被上诉人力图用口头方式改变书面合同的说法于理不通，于法不合。3.退一步讲，即便是双方在签订书面协议之前已达成口头协议，按合同第77条规定，如后一份合同与前一份合同约定的内容不一致的，视为合同的变更，双方应按变更后的合同履行。二、协议中约定的总投资2357789.46元不是上诉人应得工程款。协议概况中约定：总工程量174786.5平方米，总投资2357789.46元。此两组数据为双方在签订合同时预计的可能发生的总工程量及承包方（上诉人）的总投资额。协议第三条第三款约定：工程量按设计结构核算。这足以说明第一组数据是估算的，最后实际发生的工程量及工程款应以实际发生为准。但一审法院却认定：“协议中总投资2357789.46元是已经实际扣除25%的管理费后承包人应得工程款”这一认定是没有任何事实依据的，属认定事实不清。三、2个桥1个涵被上诉人应一并结算上诉人实际施工的土方工程及桥涵工程应是双方没有争议的，但一审法院却认定此工程并非是赵某转包，属认定事实不清。四、双方之间不存在25%的管理费的约定。本案中双方能在协议中并没有上诉人应向被上诉人交纳25%管理费的约定，上诉人无需承担此义务。被上诉人口口声声说双方对管理费有约定，但却在签订合同时未约定，且在履行合同过程中也未对管理费的承担达成补充协议。同时，作为个人，被上诉人无权索要管理费，因此，也不存在施工方向个人交纳管理费的交易习惯。法院不应保护被上诉人索要管理费的请求。五、上诉人施工期间不需要被上诉人进行管理。六、被上诉人第二次庭审时提供的证人证言不应采信。七、一审法院调取的书证无效。八、上诉人要求给付工程款1257113.20元应予支持。
张树臣答辩称，1.收取25%管理费是合理的，不存在违法问题。因为收取管理费的不是我本人，而是吉林省长泓水利工程有限责任公司（15%）和前大岗1标段项目经理部（10%）。因为建设工程公司就要谋取商业利益，作为标段项目部，一方面要想公司缴纳部门管理费用，还要缴纳税金及承担工程技术人员、管理人员开资，这一切都是从管理费中支出。支持上述观点的前提是上诉人戴玉忠与吉林省长泓水利工程有限责任公司前大岗1标段项目经理部签订的《施工协议》，不是与张树臣个人签订的《施工协议》。2.《施工协议》中“总投资23577789.46元”应该认定为工程总价款或承包费。因为这个数字是工程师李济申按施工图纸（设计结构）核算出工程总量为174786.5立方米，再乘上标书上的各项单价，得出的总价款为3143719.28元，减去25%的管理费，就是这个数字，所以这个总投资款应该认定为双方约定的工程价款。如果这个总投资不认定为总价款或承包费的话，这个施工协议就严重缺项了。没有单价也没有总价，双方怎么结算。作为《施工协议》不可以没有工程价款这一项。从这个角度来说只有把总投资认定为总工程价款才合理。3.关于“桥”和“涵”的结算。双方在施工之前和施工过程中，没有书面协议。关于工程价款没有约定。施工结束之后，在《戴玉忠完成工程量及金额汇总》中答辩人已经承认了上诉人完成工程的事实，关于这部分工程价款，双方也是按工程总量乘以各项单价再减去25%管理费结算的。不管上诉人承认与否，这都是一个基本事实。4.一审在程序上不存在任何瑕疵。关于上诉人上诉时的异议，在一审判决书中都有论述。
戴玉忠向一审法院起诉请求：要求被告张树臣立即给付工程款740436.56元，一审庭审中变更诉讼请求为要求被告张树臣给付工程款1257113.20元。
一审法院认定事实：2013年4月28日，张某1与吉林省长泓水利工程有限责任公司签订《吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区片1标段工程外协施工合同书》。吉林省长泓水利工程有限责任公司将该工程承包给张某1施工并收取15%管理费，张某1因身体原因，将该工程转包给张树臣。工程施工到2013年底，张树臣将部分工程对外转包，2014年3月15日，张树臣与戴玉忠签订《前大岗1标段通风工程施工协议》，将总工程中支渠土方工程转包给戴玉忠施工。在签订协议前，由张某1、陶某、杨某、李某1、戴玉忠共同商议并口头约定，承包人向张树臣缴纳25%的管理费才能承包，张树臣对工程进行协调管理，承包协议书由在场的李某2草拟。协议中总投资2357789.46元，是已经实际扣除25%的管理费后承包人应得工程款，该工程总工程款为3254666.24元。另外张树臣将12座井柱桥和1座公路涵的工程转包给戴玉忠，双方未签订承包合同，此工程总工程款为2112053.97元，两项工程总工程款共计5366720.21元。2015年7月15日工程结束，双方对总工程款一致确认为5530167元，张树臣已付工程款3738363元，另给付工程款250580元均予认可。现戴玉忠起诉张树臣，要求张树臣给付工程款1257113.20元。一审法院认为，戴玉忠要求张树臣给付工程款1257113.20元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
戴玉忠要求张树臣给付工程款1257113.20元，实际是索要应向张树臣缴纳总工程款25%的管理费。根据张树臣的陈述与提供的证据，加上多名证人出庭作证，能够证明戴玉忠在承包张树臣的工程时同意向张树臣缴纳25%管理费这一事实。张树臣与戴玉忠签订《前大岗1标段通风工程施工协议》前，张某1、陶某、杨某、李某1、戴玉忠共同商议承包人向张树臣缴纳25%的管理费才能承包。证人张某1、陶某、刘某、陆某、张某2，及法院调查的李某1、李某2的笔录，以上七人均证实戴玉忠承包张树臣的工程应向张树臣缴纳25%的管理费这一事实，而戴玉忠的证人赵某出庭作证时对承包张树臣工程是否向张树臣缴纳25%管理费的询问不予说明拒绝回答。其中张某1、陶某、杨某、李某1、戴玉忠是在场人员，李某2是协议拟稿人，李某1是衬砌工程承包人。庭审中戴玉忠认为证人张某1是张树臣的弟弟有亲属关系，证人陶某是出资人之一，刘某是张某1的雇员，证人陆某与张树臣存在租赁关系，证人张某2与张树臣存在雇佣关系。证人出庭违反法律规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款，原告在变更诉讼请求时法庭征求被告意见，被告已放弃举证期限，举证期限已届满，证人与被告存在利害关系，属于利害关系人，证人证言不应采信。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十三条：“适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十九条第三款规定：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”根据上述法律规定，本院为查明案件事实，同意张树臣申请，通知张某1、陶某、刘某、陆某、张某2出庭作证并无不当。故戴玉忠所述“被告已放弃举证期限，举证期限已届满”的辩解，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”依此规定可知，法律并不禁止与当事人存在利害关系的证人出庭作证，重要的是证人能够知道案件情况，能够如实陈述案件客观事实。本案中为张树臣作证的证人虽然与张树臣存在亲属关系或雇佣关系等利害关系，其证人证言虽然不能单独作为认定案件事实的依据。但证人之间的证言能够相互印证，与张树臣提供的证据形成有效的证据链，作为补强证据，本院对证人证言所证明的内容予以采信，即证明：戴玉忠在与张树臣签订《前大岗1标段通风工程施工协议》时，同意向张树臣缴纳25%的管理费，是双方真实意思表示。同时证实，该协议中“总投资2357789.46元”就是承包人应得工程款。再结合张树臣提供的证据，能够证明张树臣在扣除戴玉忠25%管理费后已经付清戴玉忠全部工程款。
吉林省长泓水利工程有限责任公司将吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区片1标段工程转包给张某1，张某1又将该工程转包给张树臣，张树臣将该工程中的土方工程和12个井柱桥1个公路涵工程分包给戴玉忠。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”张树臣将部分工程分包给他人的行为违反法律规定。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条：“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本院已确认，张树臣将镇赉县前大岗1标段土方工程分包给戴玉忠并收取25%的管理费。庭审中，张树臣出示了自制的管理人员工资单，证明其在施工中实际履行了管理义务，戴玉忠对此不予认可。因证据形式为自制证据，且对方当事人不予认可，所以本院对此证据不予采信。故本院认为张树臣未实际履行了管理义务，张树臣收取管理费应属非法所得。根据上述法律法规规定，该非法所得应由行政部门予以收缴或处罚，戴玉忠无权索要该管理费，即工程款1257113.20元。
戴玉忠在其提供的证据“明细表”中载明：1、工程总造价5530167.42元；2、张树臣已付工程款3738363元；3张树臣垫付材料款为76730元；4、张树臣另行支付工程款250580元；5、戴玉忠应付税款：5530167.42元乘以25%人工费等于1382541.8元（依规人工费不需要上税）5530167.42元减去1382541.8元等于4147625.57元乘以5%（税率）等于207381.27元；6、戴玉忠应得工程款：工程总造价5530167.42元减去张树臣已付工程款3738363元减去张树臣垫付材料款76730元减去张树臣另行支付工程款250580元减去戴玉忠应付税款207381.27元等于1257113.20元。该明细表中存在明显错误，理由一、庭审中戴玉忠不承认向张树臣缴纳25%的管理费，如果不交管理费，在计算应付税款时应以总工程款5530167.42元为基数乘以税率5%，不应以4147625.57元为基数乘以税率，这样计算明显减少应缴税额，存在偷税漏税嫌疑，直接导致其计算结果错误。理由二、明细表中第5条“25%的人工费”，该人工费如果应由戴玉忠支付己方的人工费用，那么此款应包含在其应得的总工程款5530167.42元中，不必再乘以25%，此处存在明显错误。如果该人工费是戴玉忠应付张树臣一方的人工费，就应该在最后计算结果1257113.20元中减去1382541.8元，其结果是戴玉忠尚欠张树臣125428.8元，而戴玉忠却未予冲减。该“明细表”反而证明了张树臣陈述该“25%的人工费”实际是25%的管理费的说法，该证据“明细表”说明戴玉忠对缴纳25%的管理费是知晓并认可的。戴玉忠所提供的证据“明细表”计算方式自相矛盾，且与其庭审所述不符不能自圆其说。因此戴玉忠所提供的证据不能证明张树臣尚欠其工程款1257113.20元，故本院对戴玉忠的诉讼请求不予支持。原审法院判决如下：驳回戴玉忠的诉讼请求。案件受理费16114元，减半收取8057元，由戴玉忠负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实如下案件事实：2013年4月28日，张某1与吉林省长泓水利工程有限责任公司签订《吉林省西部土地开发整理重大项目镇赉项目区建平区片前大岗工程区片1标段工程外协施工合同书》。吉林省长泓水利工程有限责任公司将该工程承包给张某1施工并协议约定收取15%管理费，张某1因身体原因，将该工程转包给张树臣。工程施工到2013年底，张树臣将部分工程对外转包，2014年3月15日，张树臣与戴玉忠签订《前大岗1标段通风工程施工协议》，将总工程中支渠土方工程转包给戴玉忠施工。协议中约定总投资2357789.46元，经结算，该工程总工程款为3254666.24元。另外张树臣将12座井柱桥和1座公路涵的工程转包给戴玉忠，双方未签订承包合同，2015年7月15日工程结束，双方对两项工程总工程款一致确认为5530167.42元，双方当事人亦对张树臣已付工程款3738363元及张树臣通过其他方式给付工程款250580元（78000元拨到李景玉账，吉林省长泓水利工程有限责任公司给付戴玉忠172580元）与张树臣垫付材料款76730元（石料款46550元，橡胶支座7680元，检测费18000元，钢筋款4500元）均予认可。
本院认为，本案诉争的焦点是双方当事人之间是否约定按照总工程款的25%给付管理费。1.现双方当事人之间虽然签订了《前大岗1标段通风工程施工协议》，但该协议中并未有管理费的书面约定；2.一审中张树臣提供张某1与吉林省长泓水利工程有限责任公司签订的合同书一份，用于证实张某1在吉林省长泓水利工程有限责任公司承包前大岗一标段工程，吉林省长泓水利工程有限责任公司收取15%的中标总价款作为管理费。因该份合同系张某1与吉林省长泓水利工程有限责任公司之间签订，本案工程虽系该合同约定工程的一部分，但该合同书与本案之间并无关联性，无法证实本案所涉工程双方当事人之间有25%管理费的约定；3.一审中张树臣虽有证人张某1、陶某、杨某、李某1、李某2的证人证言，以上证人与张树臣存在亲属关系或雇佣关系等利害关系，其证人证言无其他证据相佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。故张树臣主张要求在结算中扣除总工程款25%管理费的主张因无证据证实双方之间有管理费约定，且未能提供其对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，本院不予支持。4.关于戴玉忠应承担税费的问题，戴玉忠自认其应承担本案诉争工程的税费，并认可张树臣提出的总工程款的3.8%的税费，故该税费210146.35元（5530167.42×3.8%）应予扣除。
综上，张树臣欠付戴玉忠工程款1254348.07元应予给付（应付工程总价款5530167.42元-已付工程款3738363元-其他方式给付工程款250580元-垫付款76730元-税费210146.35元）。
综上所述，原审判决认定基本事实错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2017）吉0821民初2120号民事判决；
二、张树臣于本判决生效之日十日内给付戴玉忠工程款1254348.07元；
三、驳回戴玉忠的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费16114元，二审案件受理费16114元，以上合计32228元由张树臣负担32100元，戴玉忠负担128元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 商海艳