重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00161号
上诉人（原审原告）：重庆花溪建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪新村15号。
法定代表人：张朝刚，该公司董事长。
委托代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。
委托代理人：黄某。
被上诉人（原审被告）：重庆亚伸房地产开发有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇和平街89号2幢401号。
法定代表人：周亚军，该公司总经理。
委托代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。
上诉人重庆花溪建设（集团）有限公司（以下简称花溪建设公司）与被上诉人重庆亚伸房地产开发有限公司（以下简称亚伸房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2013年11月22日作出（2013）渝四中法民初字第00020号民事判决，花溪建设公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月19日、7月15日、10月30日公开开庭审理了本案，花溪建设公司的委托代理人丁华强、黄洪，亚伸房地产公司的委托代理人熊绍文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年5月6日，花溪建设公司、亚伸房地产公司签订了《建设工程施工合同》。2009年9月30日，花溪建设公司、亚伸房地产公司签订《工程施工合同》，约定：亚伸房地产公司将其所属酉阳县亚伸•酉州丽都A、B栋、地下车库及商业工程项目发包给花溪建设公司施工，施工工期为365天（开工时间为2009年10月10日，竣工时间为2010年10月10日），合同总包干价（包括安全文明施工专项费及配合费）为2818万元，结算办法：结算总价=合同价＋暂定材料价差调整＋经甲方�定的工程设计变更的价款调整。A、B栋、地下车库及商业工程仅对设计变更和暂定材料价差作增减调整。设计变更增减调整工程量按亚伸房地产公司方签字认可的设计变更文件及竣工图计算；暂定价材料：公共部分地砖38元／平方米、屋面地砖20元／平方米、外墙地砖20元／平方米、防火防盗门870元／樘（包干价），施工时由亚伸房地产公司核定厂家、品牌、质量及价格，此部分只对暂定价材料价格作增减调整。基础部分包含在合同价内，不论发生任何情况均不作调整。如采用商品混凝土，价格另行协商。工程款支付办法：从开工之日起，花溪建设公司软垫资至A、B栋地上20层时，亚伸房地产公司拨付给花溪建设公司500万元工程款；A、B栋全部完工后，亚伸房地产公司拨付给花溪建设公司700万元工程款；A、B栋、地下车库及商业工程砌体全部完成后，亚伸房地产公司拨�给花溪建设公司400万元工程款；A、B栋、地下车库及商业工程栏杆及门窗框完成后，亚伸房地产公司拨付给花溪建设公司400万元工程款；A、B栋、地下车库及商业单位工程全部竣工初验合格后，亚伸房地产公司支付合同造价80%的工程款给花溪建设公司。A、B栋、地下车库、商业房屋及竣工资料移交给亚伸房地产公司，并在花溪建设公司提供了完善的结算资料后，在60日内完成工程结算审核。结算审核完毕后30日后再支付至结算造价的97%，剩余结算造价的3%作为质量保修金（其中防水质量保修金为结算造价的1%），质量保修金按《房屋建筑工程质量保修办法》规定的保修期满后无息返还。该合同约定的违约责任为：花溪建设公司未按合同约定执行给亚伸房地产公司违约金5%；亚伸房地产公司应按本协议条款规定的时间按时支付工程款，若未能按合同约定执行，赔偿给花溪�设公司违约金5%；单位工程验收后，花溪建设公司必须提供完整资料，双方在60日内办理完结算并付清花溪建设公司工程尾款（除质量保修金外）。2010年11月2日花溪建设公司、亚伸房地产公司协商形成了《酉州•丽都项目会议纪要》，该纪要约定花溪建设公司承包的商业部分从开工之日起105天完成，B栋在2011年3月30日全面竣工，A栋在2011年6月15日全面竣工；亚伸房地产公司承诺支付花溪建设公司工程款100万元（其中退还保证金50万元，代花溪建设公司缴纳农民工保证金及保险费35万元，支付花溪建设公司人工工资15万元），第一笔工程进度款在花溪建设公司垫资额达到1300万元时支付，基础部分增加金额在2011年1月30日前支付，其余工程款按原合同执行。花溪建设公司未按期完成相应项目，每天处罚花溪建设公司5000元，从第二个月起处罚花溪建设公司每天1万元。基础增加部分结算待双方审核完毕后再进行协商。车库及商业部分按变更后的设计图预算包干，包干价为480万元。2011年4月8日花溪建设公司、亚伸房地产公司签订《亚伸•酉州丽都工程补充协议书》，协议约定原2009年9月30日签订的《工程施工合同》第五条第二款约定：本项目工程合同总包干价2818万元调整为34471432元，其中包括以下分项：（一）A、B栋原设计人工挖孔桩机械钻孔柱，在原合同基础上增加450万元；（二）因商品砼价格需调整，将A、B栋土建部分总造价在原合同基础上调整为24471432元，即建筑面积（以实际面积为准）27190.48平方米×900元包干（此价不扣除室内顶棚抹灰及楼地面找平，但花溪建设公司必须严格按图施工，由花溪建设公司改变工艺达到要求，满足住户要求，负责验收合格）；（三）将双方于2010年11月2日会议纪要明确的商业及车库总价480万元调整为550�元（散水1米内，除水、电、消防安装以外的全部工程。以施工图为准包干，不作任何费用调整）。该协议第二条约定，亚伸房地产公司售房款应首先用于支付花溪建设公司工程款，亚伸房地产公司于2011年5月8日前支付花溪建设公司工程款500万元，6月8日前支付花溪建设公司工程款500万元，7月8日前支付花溪建设公司工程款400万元，8月8日前支付花溪建设公司工程款200万元。A、B栋、地下车库及商业房屋工程全部完工初验收合格后，亚伸房地产公司支付本协议确定总价的80%给花溪建设公司。花溪建设公司应将竣工资料和决算资料移交亚伸房地产公司办理综合验收、备案，但不能超过30个工作日，亚伸房地产公司未能办理最终结算的，亚伸房地产公司应按本协议确定价款支付至97%，3%扣留为质保金，质保金按建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定的保修期满后无息返�。该协议第三条约定，双方约定竣工日期调整为B栋于2011年6月30日前竣工（亚伸房地产公司及时安装电梯），其他部分于2011年8月30日前竣工，基础补偿120万元必须按双方约定时间完成，并组织验收合格，未达到时间完成亚伸房地产公司扣除基础补偿费120万元。该协议第四条约定，亚伸房地产公司将A、B栋的外墙保温及外墙涂料（立邦牌）承包给花溪建设公司，承包价格按工程建筑面积（以实际面积为准）×单方造价每平方米80元计费，A、B栋完成验收合格支付80%，其余部分在A、B栋全部完工综合验收支付。亚伸房地产公司扣留该项工程费用的3%留作质保金，质保金按建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定的保修期满后无息返还。本协议与原《施工合同》、会议纪要等文件不一致的以本协议为准。花溪建设公司组织人员对前述合同约定的工程进行施工，花溪建设公�于2012年11月7日向亚伸房地产公司递交了花溪建设公司单方制作的本案工程造价预（结）算书，但花溪建设公司至今没有向亚伸房地产公司移交本案工程的竣工资料。2012年12月29日，花溪建设公司、亚伸房地产公司及工程监理单位、设计单位共同对前述工程进行了竣工验收。之后，亚伸房地产公司将前述工程投入了使用。花溪建设公司在施工过程中，暂定材料价差调整部份为：防火防盗门144樘，价格为1360元／樘；防盗门144元／樘，价格为920元／樘；地砖的面积为1811.52平方米，单价为80元／平方米。经亚伸房地产公司认定的工程设计变更的价款调整有：新增防火门590.54平方米，单价为360元／平方米；防火防盗门48樘，价格为1360元／樘；吊顶1811.52平方米，单价为46元／平方米；电梯门套259.8平方米，单价为500元／平方米；涂料变更为墙砖面积4103.80平方米，单价为78元／平方米，扣件原单价6元／平方米，剩余为72元／平方米。建筑总面积由合同约定的27190.48平方米增加到27592.44平方米，外墙保温、外墙漆花溪建设公司施工完成的总面积为37912.65平方米。亚伸房地产公司应当向花溪建设公司支付总工程款包括以下项目：1.合同造价为27592.44×900＋450万＋550万＋37912.65×80=37866208元；2.暂定材料价格调差：防火防盗门及防盗门144×（1360＋920）-288×870=77760元，地砖1811.52×（80-38）=76083.84元，小计153843.84元；3.新增及设计变更：防火防盗门及防盗门590.54×360＋48×1360=277874.40元，吊顶1811.52×46=83329.92元，电梯门套259.8×500=129900元，涂料变更为墙砖4103.80×（78-6）=295473.60元，小计786577.92元。前述三项合计为38806629.76元。
亚伸房地产公司已经向花溪建设公司支付工程款：30513113.47（双方无争议的）＋20万元（亚伸房地产公司于2011年5月9日花溪建设公司公司帐户内的款项）＋5万元（2011年7月6日现金支票5万元）=30763113.47元。2010年12月13日亚伸房地产公司支付花溪建设公司工程款200万元，但事后花溪建设公司又将该款返回亚伸房地产公司帐户。
花溪建设公司向一审法院提起诉讼，请求：1.亚伸房地产公司立即支付花溪建设公司工程款12216461.76元及其违约金、损失41908618元；2.确认花溪建设公司对亚伸房地产公司酉州丽都工程享有建设工程款优先受偿权；3.亚伸房地产公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、亚伸房地产公司应否向花溪建设公司支付剩余工程款；二、亚伸房地产公司应否向花溪建设公司承担违约金、损失；三、花溪建设公司是否享有对酉州丽都工程建设工程款优先受偿权。
关于焦点一，因亚伸房地产公司在2012年12月29日对前述工程进行了竣工验收后就投入了使用，应当视为亚伸房地产公司对花溪建设公司支付工程款的条件已经成就，即总工程款为38806629.76元，扣除合同约定的质保金3%，剩余工程款为37642430.87元。质保金应当等待约定的期限届满后，花溪建设公司可以另行主张。花溪建设公司主张的车库增加挡土墙、土石方开挖钢管加固、A栋图纸变更、钢材价格调差等工程款因证据不足，不予支持。花溪建设公司主张的基础补偿120万元，由于其未按照合同约定时间完成工程，不予支持。亚伸房地产公司已经支付工程款30763113.47万元。前述剩余的工程款（不含质保金）扣减已经支付的工程款，亚伸房地产公司还应当支付花溪建设公司剩余工程款为6879317.40元。
关于焦点二，虽亚伸房地产公司未按照双方合同约定按时支付工程进度款，但当亚伸房地产公司支付款项达到合同约定的工程款80%后，花溪建设公司没有按照合同约定向亚伸房地产公司移交竣工资料�即合同履行过程中双方均有违约行为，且合同约定双方的违约金比例均为5%，二者可以相互抵销，另花溪建设公司提供的证据不足以证明其损失已经超过其主张违约金的金额，故对花溪建设公司要求亚伸房地产公司承担违约金、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条的规定，花溪建设公司主张的建设工程价款优先受偿权应予支持。
综上，遂根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百二十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条之规定，判决：一、亚伸房地公司于本判决生效后十日内支付花溪建设公司工程款6879317.40元；二、花溪建设公司对其承建的亚伸房地产公司酉州丽都工程享有建设工程款优先受偿权；三、驳回花溪建设公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费95098元，由花溪建设公司负担38039.20元，亚伸房地产公司负担57058.80元；诉讼保全费5000元，由花溪建设公司负担。
花溪建设公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判第一、三项，改判亚伸房地产公司支付花溪建设公司工程款10118501.40元及违约金、损失4190861.80元。2.本案诉讼费用由亚伸房地产公司承担。主要事实和理由为：1.按照2011年4月8日双方签订的《亚伸·酉州丽都工程补充协议》第三条约定，亚伸房地产公司应另外支付基础补偿费120万元；2.根据《工程施工合同》第五条约定，亚伸房地产公司应当对钢材价格进行调差，该部分工程款为2039184元。3.亚伸·酉州丽都A栋因设计变更增加的工程款120万元亚伸房地产公司应当支付。4.亚伸房地产公司己付工程�金额应为30213113．47元。一审中双方核对的亚伸房地产公司已付30513113．47元中包括2011年11月25日亚伸房地产公司退回花溪建设公司的履约保证金30万元，2011年5月9日支付的20万元，系支付本案合同外的工程款，不应计入已付工程款范围。2011年7月6日现金支票5万元系支付的承兑汇票贴息款，不应计入已付工程款范围。5.亚伸房地产公司的付款金额未达到工程款的80％。6.亚伸房地产公司多次未按照约定的时间按时支付工程款，应当支付违约金，花溪建设公司未移交竣工资料系行使不安抗辩权，不构成违约。7.应付工程款中不应扣除3％的质保金，双方对质保期限并无合同约定，并且按照通常的情况，已经达到退还质保金的条件。8.亚伸房地产公司应当支付欠付工程款的利息。根据司法解释规定，亚伸房地产公司应当按照银行同期同类贷款利率标准支付工程款的利息，从2012�12月30日开始计算支付至付清之日止。
亚伸房地产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要事实和理由为：1.该工程实行的是包干价，因设计变更增加工程款120万元没有事实依据；2.一审判决对于已付款认定数额正确；3.质保金需符合条件时才支付；4.该公司在整个施工过程中没有违约行为和迟延付款，而且该工程未进行结算，不应支付工程款利息。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、亚伸房地产公司应付花溪建设公司工程款数额；二、亚伸房地产公司是否应当承担违约责任。
一、关于亚伸房地产公司应付花溪建设公司工程款数额问题。一审判决认定亚伸房地产公司应付花溪建设公司工程款6879317.40元并无不当。主要事实和理由为：1.关于基础补偿款120万元，因花溪建设公司未按照双方�订的补充协议约定时间完工，根据该补充协议第三条约定，亚伸房地产公司有权扣除基础补偿费120万元；2.根据双方签订的《工程施工合同》约定，该工程总价包干，A、B栋、地下车库及商业工程仅对设计变更和暂定价材料价差作增减调整。设计变更增减调整工程量以亚伸房地产公司方签字认可的设计变更文件及竣工图计算。本案工程经亚伸房地产公司认定的设计变更工程共计786577.92元。花溪建设公司上诉提出A栋工程存在设计变更，应增加工程款120万元，但并未举示经亚伸房地产公司签字认可的证据予以证实。因钢材不属于双方约定的暂定价材料范围，故钢材价格属于总价包干内容，应不予调整。3.关于亚伸房地产公司已付工程款，其中30万元注明为民工工资，花溪建设公司认为其系退还的保证金证据不足；2011年5月9日支付的20万元，款项用途注明为工程款，花溪建设公司认为其系本案合同外款项，但并无证据予以证实；花溪建设公司认为2011年7月6日现金支票5万元系承兑汇票贴息款，但该支票用途亦写明借支工程款，其认为是承兑汇票贴息款证据不足。4.双方约定质保金按照建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定的保修期满后无息返还。该工程于2012年12月29日竣工验收，保修期尚未届满，故双方约定的质量保证金3%不应返还。
二、关于亚伸房地产公司是否应当承担违约责任的问题。一审判决认定本案中双方互不承担违约责任、不赔偿损失不当。主要事实和理由为：1.本案中亚伸房地产公司存在未按期支付工程款的违约行为，花溪建设公司亦存在未按照合同约定在竣工验收后交付竣工资料的违约行为。但根据双方签订的《工程施工合同》约定：花溪建设公司未按合同约定执行给亚伸房地产公司违约金5%；亚伸房地产公司应按本协议条款规定的时间按时支付工程款，若未能按合同约定执行，赔偿给花溪建设公司违约金5%。对于该违约金的基数，花溪建设公司认为是工程款总额，亚伸房地产公司认为系欠付工程款数额，双方关于违约金基数认识不一致，应视为该条款约定不明，因此，该违约金条款对双方均不能适用。2.花溪建设公司对于亚伸房地产公司因逾期付款产生的其他直接损失，应当举示充分证据予以证实，但其在本案中举示的支付相关工程款和相关材料款及违约金与本案亚伸房地产公司逾期付款行之间并不具有必然因果关系，不应予以主张，故花溪建设公司只能主张亚伸房地产公司欠付工程款资金占用利息损失。涉案工程于2012年12月29日竣工验收之后，亚伸房地产公司将前述工程投入使用，故亚伸房地产公司应从交付之次日即2012年12月30日起支付欠付工程款6879317.40元资金利息损失�3.本案中花溪建设公司虽然存在未按照合同约定在竣工验收后交付竣工资料的违约行为，但是亚伸房地产公司并未就此提起反诉要求花溪建设公司承担违约责任，一审判决在亚伸房地产公司没有提起反诉请求的情况下，直接对违约损失进行抵销程序不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，部分法律适用有误，花溪建设公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民初字第00020号民事判决第一、二项；
二、撤销重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民初字第00020号民事判决第三项；
三、重庆亚伸房地产开发有限公司向重庆花溪建设（集团）有限公司给付资金利息，以欠付工程款6879317.40元为基数，从2012年12月30日开始，按照中国人民银行同�同类贷款利率标准支付工程款的利息至付清之日止。
四、驳回重庆花溪建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费95098元，诉讼保全费5000元，共计100098元，由重庆花溪建设（集团）有限公司负担70068.60元，重庆亚伸房地产开发有限公司负担30029.40元。二审案件受理费95098元，由重庆花溪建设（集团）有限公司负担66568.60元，重庆亚伸房地产开发有限公司负担28529.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 黄 勇
代理审判员 谭振亚
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 张 青