甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第225号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川龙申建设有限公司。住所地：广元市利州区东坝办事苴国路东段北侧东城国际*栋*层*号。
法定代表人：何通知，该公司董事长。
委托代理人：蒋治成，该公司员工。
委托代理人：赵东林，四川力发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃白水江国家级自然保护区林业贸易公司。住所地：甘肃省陇南市城关镇下河南。
法定代表人：高恒，该公司经理。
委托代理人：白春民，甘肃方域西涛律师事务所律师。
甘肃白水江国家级自然保护区林业贸易公司（以下简称林贸公司）与四川龙申建设有限公司（以下简称龙申公司）建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省陇南市中级人民法院于2014年5月12日作出（2013）陇民三初字第7号民事判决，龙申公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日作出（2014）甘民一终字第164号民事裁定，将本案发回重审。甘肃省陇南市中级人民法院于2015年7月20日作出（2015）陇民三初字第1号民事判决，龙申公司不服，向本院提起上诉。本院组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙申公司的委托代理人蒋治成、赵东林，被上诉人林贸公司的委托代理人白春民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年11月3日，原告林贸公司与被告龙申公司签订《文县白马峪河西沟生态水电站建设工程施工合同》，主要约定由龙申公司承建林贸公司的文县白马峪河西沟生态水电站项目的土建、安装等工程，施工日期为2010年11月3日至2012年4月30日，工程费用为10878700元。合同还约定了其它事项。该合同签订后，龙申公司进行场地平整、主沟、西沟临时道路修建，完成临设搭建住房和办公生活区约300平方米，即属于该工程投标书中所标注的临时工程项目。该工程在修建过程中，当地村民以土地赔偿、树木赔偿为借口阻止施工，并向上级上访，致使该项目无法进行。2011年10月19日，甘肃省林业厅以甘林发（2011）239号文《甘肃省林业厅关于甘肃白水江国家级自然保护区内违规建设事件调查处理情况的报告》责令该工程不得开工。由于上述原因，林贸公司先后向龙申公司发出（2011）3号文件及回复函，要求龙申公司停工及解除双方之间的《施工合同》，龙申公司于2011年9月22日签收。林贸公司提起诉讼，请求：1.判决依法解除原、被告双方签订的《文县白马峪河西沟生态水电站建设工程施工合同》；2.判决被告返还原告多支付的工程款1977500元；3.本案全部诉讼费用由被告承担。龙申公司提起反诉，请求：1.依法驳回反诉被告的诉讼请求，责令其继续履行合同。2.依法判令反诉被告向反诉原告支付已完成工程款1034128元。3.依法判令对方赔偿因阻工、窝工、停工损失费2410788元。4.若被答辩人执意要求解除合同，对方应赔偿我方可得利益984457元及法院判决生效前工程守护费。5.赔偿所购材料费130190.84元及其他损失费113075.84元。以上合计应赔偿损失4672639.68元，扣减已付2600000元，还应支付2072639.68元及看护费。6.诉讼费由反诉被告承担。
一审法院另查明：该工程在修建过程中，林贸公司先后向龙申公司预支工程款2600000元。龙申公司现在已完成修建的临时工程在投标书中标明的工程造价为622500元；诉讼中，龙申公司主张已完成的工程量造价应为1034128元。经诉讼双方协商选定，一审法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对已完成的工程量评估造价为613013.70元。龙申公司在收到林贸公司要求停工及撤走人员、设备的（2011）3号文件通知前，所支出人员工资共计49500元（12人）×10（月）（2010年11月20日至2011年9月22日）=495000元，设备运输费88000元、土地租用金8288元、通行费2000元、构件加工7202.9元、机械进出场费7584．94元，此五项共计1130755.84元。
一审法院认为：本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，项目经甘肃省发改委批准立项，签订时并不违法，应是有效合同。在合同履行过程中，因为涉及林地占用问题，被甘肃省林业厅责令停工，现无法继续施工。龙申公司中标后购置材料，组织人员、设备进驻工程现场进行施工建设。由于甘肃省林业厅的行政决定，工程已经无法继续施工，双方合同由于客观原因无法继续履行，合同目的无法实现，因此林贸公司请求解除该合同应予支持。但是龙申公司前期施工费用及付出的人员工资、大型机械运输费、进场费、赔偿青苗通行费属于因合同无法继续履行所受的损失，应当由林贸公司进行赔偿。龙申公司请求赔偿的购置材料损失、台班费损失、工程可得利益损失因证据不足不予支持，2011年9月停工后人员工资也不能认定为自己的损失。综上，一审法院经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除林贸公司与龙申公司签订的《文县白马峪河西沟生态水电站建设工程施工合同》。二、由龙申公司返还林贸公司支付的工程款2600000元；三、由林贸公司赔偿龙申公司已完工程613013.70元；赔偿龙申公司停工前支出的人员工资共计495000元；设备运输费、土地租用金、通行费、构件加工、机械进出场费五项计113075.84元。以上共计1221089.54元。以上给付内容折抵后由龙申公司返还林贸公司1378910.46元，限在判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件鉴定费20000元，双方各承担10000元。本案一审本诉受理费22597元，由林贸公司承担15818元，龙申公司承担6779元；反诉受理费11690元由林贸公司承担3507元，由龙申公司承担8183元。
龙申公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2015）陇民三初字第1号民事判决；二、被上诉人执意要求解除合同，依法改判被上诉人应当支付上诉人已完工程的工程款613013.70元，停工、窝工损失2410788元，赔偿所购材料及其他损失243266.68元，因违约而解除合同的可得利益984457元，合计425l525.38元，扣减反诉被告已支付工程款2600000元，实际应支付1651525.38元；三、依法改判被上诉人赔偿上诉人因停工造成的工程守护费；四、本案一审、二审诉讼费及鉴定费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）上诉人向一审法院提交的与被上诉人关于履行合同的往来函件已明确被上诉人没有提出解除合同的意思表示。在2013年5月16日，被上诉人向上诉人发来《关于甘肃白水江国家级自然保护区林业贸易公司和四川龙申建设有限公司建设文县白马峪河西沟生态水电站合同纠纷的函》：“1.若项目继续建设则由贵公司继续履行合同。2.若贵公司要求解除合同，我公司可根据实际已发生工程量范围内协商解决。”2013年6月5日，上诉人派专人到被上诉人住所协商复工事宜，于2013年6月13日发出《复函》：“1.我公司愿意继续履行二0一O年十一月三日与贵公司签订的‘文县白马峪河西沟生态水电站’建设工程施工合同。2.请贵公司在收到复函后30日内向我公司发送复工通知书。3.建议因停工和水毁造成的损失，可由业主、监理、施工单位三方组织现场查验，据实确认。”被上诉人于2013年6月23日向上诉人发来《回复函》，只字未提解除合同。对上诉人提供的上述3份往来函件证据，被上诉人是认可的，但一审法院却没有将上诉人的证据写入判决书。一审判决认定林贸公司先后向龙申公司发出（2011）3号文件及回复函，要求龙申公司停工及解除双方之间的施工合同，龙申公司于2011年9月22日签收。因龙申公司不同意解除合同林贸公司遂提起本案诉讼属认定事实错误。龙申公司购买的钢材等货物至今还堆放在林贸公司确定的施工现场，一直还有看护工人。一审法院将解除合同的时间确定为2011年9月22日明显错误，依据《最高人民法院（2011年）全国民事审判工作会议纪要》第63条规定，被上诉人解除合同的时间应当是本案判决生效的时间。（二）依照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008）和《甘肃省建设工程工程量清单计价管理办法》的规定，工程款包括索赔的损失。一审法院错误地认为工程款仅仅是已做的工程价款，实际上工程款不仅包括已做的工程价款，而且包括停工、窝工的损失。《文县白马峪河西沟生态水电站建设工程施工合同》的通用条款44．6条明确规定，被上诉人解除合同不但应支付已完工程价款，承担不能退还的货物和因退货、解除订货合同发生的费用，而且还应赔偿上诉人因合同解除而造成的损失。一审判决只认定已做工程的实际价款、相关人员的部分工资、设备运输费、土地租用金、通行费、构件加工、机械进出场费等，明显错误。林贸公司应当承担解除合同前的全部窝工、停工费用，赔偿龙申公司所购材料及其他损失，赔偿上诉人可得利益及法院判决生效前的工程现场守护费。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用《合同法》第九十四条规定判决解除合同是错误地理解和适用法律。一审判决认为龙申公司请求赔偿的购置材料损失、台班费损失、工程可得利益损失因证据不足不予支持，2011年9月停工后人员工资也不能认定为自己的损失违反了《合同法》等相关法律的规定，明显是适用法律错误。一审判决将林贸公司解除合同认为是双方合同由于客观原因无法继续履行，明显是错误的。
林贸公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，林贸公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚。经甘肃省陇南市发改委陇发改项（2005）21号文件批准，林贸公司自筹资金在文县铁楼乡李子坝村修建文县白马峪河西沟生态水电站。2010年11月3日，林贸公司与龙申公司签订《文县白马峪河西沟生态水电站建设工程施工合同》。2010年12月6日，2011年4月1日林贸公司先后预付龙申公司2600000元。2010年11月20日至2011年6月20日，龙申公司进行场地平整、主沟、西沟临时道路基本完成，完成临设搭建，住房和办公生活区约300平方米，临时工程造价金额为622500元。当地村民以土地赔偿、树木赔偿为借口向上级上访，致使该项目无法进行。甘肃省林业厅以甘林发（2011）239号文《甘肃省林业厅关于甘肃白水江国家级自然保护区内违规建设事件调查处理情况的报告》责令不得开工。2011年5月5日，林贸公司以白林贸字第（2011）3号文通知龙申公司停止西沟水电站所建项目，龙申公司黄正茂签字确认。因重新启动项目已无可能，建设工程无法继续履行，电站建设资金系职工集资，林贸公司多次与龙申公司协商解除合同，进行结算，返还未施工部分工程款。龙申公司要求继续履行合同，因政府行为，合同根本无法履行。一审法院审理中，双方同意由一审法院委托评估机构评估确定了工程价款。二、一审法院适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第九十四规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。2013年6月23日林贸公司以回复函的形式要求双方协商解决无法完全履行合同产生的相关问题，龙申公司予以拒绝，要求继续履行，故林贸公司诉至法院请求判决解除双方签订的合同，而不是确认解除合同。因政府行为导致合同不能继续履行，符合法律规定的法定解除条件，一审法院判决解除合同符合法律规定。龙申公司认为一审法院对该公司主张的购置材料费、台班损失费、可得利益损失及2011年9月停工后人员工资未予支持适用法律错误，但该公司并未指出一审法院违反了哪条规定。林贸公司《关于停止西沟生态水电站建设的通知》明确告知了停工后的责任问题。本案所涉工程工期18个月，从2010年11月3日到2012年4月30日，龙申公司要求管理人员工资从2010年10月20日开始计算到2013年9月没有法律依据。龙申公司结算书上汇总的阻工停工管理人员工资为1008000元，但从他们提供的工资发放表统计为1164800元，且龙申公司仅提供了工资发放表，没有提供银行付款凭证、银行发放工资的明细单，真实性无法得到证实。谭兴伟在2011年9月22日行政处罚笔录上证实，看管工地的是他和她老婆两人，他们是3月9日来到这里的，负责看大门、当保管员，共发了两次钱，我没有领，是我女儿在四川领的。但工资发放表上谭兴伟的工资从2010年10月开始发放，由谭兴伟签字，工资表上的签字和笔录上的签字明显不同。黄正茂和胡文俊等的工资明显偏高，不可能从2010年到2013年一直不变，龙申公司明显知道合同不能继续履行，不可能不另行安排工作。龙申公司要求的阻工、停工机械设备及台班费为1622920元，与该公司2013年交给答辩人的结算书显示的1061280元，差距非常大，且工程在2011年5月5日停工，台班费计算到2013年9月，不知龙申公司作为知名企业是如何管理的，从这里我们只能得出他们的结算书与法律规定不符，计算结果不实，是虚假的。购买材料款130190.84元和其他损失113075．84元也与事实不符，2013年他们交给林贸公司的结算书上购置材料款为456340元，反诉时结算书购置材料款为130190.84元，钢筋前后两次结算书差价为24030.84元。合同解除是政府行为，属不可抗力，不是林贸公司单方违约解除合同，可得利益损失不符合法律规定。
本院另查明，根据国家林业局办公室《关于请尽快查处在甘肃白水江国家级自然保护区内违规建设事件的通知》（办护字（2011）68号）精神，2011年10月19日，甘肃省林业厅向国家林业局上报了《甘肃省林业厅关于甘肃白水江国家级自然保护区内违规建设事件调查处理情况的报告》（甘林发（2011）239号），该报告载明西沟生态水电站经甘肃省发展改革委员会批准立项，为灾后重建扩大内需建设项目，由林贸公司投资建设……2009年12月，国家林业局以林护许准（2009）2204号许可决定书核准，但未办理征占林地审核审批手续。该工程尚未开工建设，责令不得开工。西沟生态水电站项目至今仍未办理征占林地审核审批手续。
本院再查明，龙申公司提交的该公司与谢克兵于2010年10月18日签订的《机械租赁合同》约定的挖掘机租金为3040元／天，付款方式为甲方（龙申公司）提运设备前须交付进场费用租金，以后按先付款后使用的原则提前五日支付下月租金。若下月租金未付，乙方有权停止租金设备，一切后果由甲方（龙申公司）自负。谢克兵于2010年12月25日出具收到挖（掘）机租金150000元的领条一份，2011年4月6日出具挖（掘）机租金250000元的领款单一份，2011年7月10日出具挖（掘）机租金250000元的领款单一份，三份凭据所涉挖掘机租金共计650000元。龙申公司提交的挖掘机背车费票据显示，2010年10月20日收取背车费10000元，2010年12月25日挖（掘）机背车费文县—广元10000元，2011年3月6日挖（掘）机背车费广元—文县10000元，2011年9月3日挖（掘）机背车费文县—广元10000元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为龙申公司主张的各项损失应否支持。经审查，2010年11月3日，林贸公司与龙申公司签订《文县白马峪河西沟生态水电站建设工程施工合同》，约定由龙申公司承建西沟生态水电站项目的土建、安装等工程。合同签订后，龙申公司进行场地平整，主沟、西沟临时道路修建及临设搭建住房和办公生活区等工程，2011年10月19日，甘肃省林业厅向国家林业局上报了《甘肃省林业厅关于甘肃白水江国家级自然保护区内违规建设事件调查处理情况的报告》（甘林发（2011）239号），该报告载明本案所涉工程未办理征占林地审核审批手续。该工程尚未开工建设，责令不得开工。现西沟生态水电站项目仍未办理征占林地审核审批手续，甘肃省林业厅责令本案所涉工程不得开工的事由尚未消除，双方签订的建设工程施工合同约定的工程项目仍无法开工建设，不具备继续履行的条件，龙申公司主张继续履行合同的理由不能成立，一审法院判决解除双方签订的合同并无不当。
关于龙申公司上诉主张的已完工程款613013.70元应否支持的问题。一审判决已经确定由林贸公司给付龙申公司已完工程款613013.79元，双方当事人均无异议，本院予以维持。
关于龙申公司上诉主张的停工、窝工损失2410788元应否支持的问题。龙申公司起诉状陈述窝工损失人员工资297000元，机械设备台班费469200元，2011年9月1日至2013年9月30日停工25个月，停工守护人员工资750000元，停置机械损失费894588元。经审查，2011年5月5月，林贸公司作出白林贸字第（2011）3号《关于停止西沟生态水电站建设的通知》，要求龙申公司除留守看门人员外，运走所有设备并撤离在建人员。龙申公司黄正茂于2011年9月22日签收该文件。本院认为，龙申公司在签收文件后应撤离在建人员，减少劳务费用，龙申公司提交的证据将人员工资计算至2013年9月无法律依据，故一审法院将人员工资计算至2011年9月22日并无不当。关于龙申公司主张的挖掘机租金损失应否支持的问题。经审查，龙申公司提交的挖掘机租金领条及领款单显示的租金数额、交款期限与该公司提交的《机械租赁合同》约定不符，亦与龙申公司提交的阻工经济损失表计算的数额不符，且龙申公司提供的挖掘机背车费的领款单显示挖掘机在广元与文县来回产生背车费，挖掘机并非仅在林贸公司施工现场使用，甘肃省林业行政处罚询问笔录记载，谭新伟陈述2011年6月20日左右挖掘机已经开走。龙申公司提供的证据不能确定挖掘机实际在施工现场使用的天数，亦无法确定挖掘机台班费的损失，龙申公司对此应承担举证不能的责任，故一审法院对龙申公司主张的挖掘机损失未予支持并无不当。关于龙申公司主张的搅拌机等设备租金损失应否支持的问题。经审查，龙申公司2013年向一审法院提交证据显示搅拌机等设备系该公司购置，但本案发回重审后，龙申公司又主张此部分设备系租赁，产生租赁费损失。本院认为，龙申公司提交的证据相互矛盾，致机械设备损失无法确定应承担举证不能的责任，故一审法院对龙申公司主张的搅拌机等设备损失未予支持亦无不当。
关于龙申公司主张的购置材料及其他损失243266.68元应否支持的问题。经审查，龙申公司两次向法院提交购置材料清单中除推车和电缆线数额及价款一致外，其余的材料价款前后不一。本院认为，龙申公司提交的证据材料价款不统一，致实际购置材料的价款无法确定，龙申公司应承担举证不能的责任，故一审法院对龙申公司主张的购置材料及其他损失未予支持并无不当。
关于龙申公司主张的可得利益984457元应否支持的问题。本院认为，龙申公司主张本案所涉工程可得利润至少按10%计算，但未提供可得利益的计算依据，故一审法院对龙申主张的可得利益未予支持亦无不当。
综上，龙申公司的上诉主张均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22597元，由上诉人四川龙申建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢银纯
代理审判员 陆 路
代理审判员 周红霞
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 华尔丹