内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）科刑初字第142号
公诉机关科右前旗人民检察院。
被告人何某某，男，1962年7月3日出生于内蒙古兴安盟突泉县，蒙古族，大学文化，现住乌兰浩特市，因涉嫌徇私枉法一案，于2014年3月14日被内蒙古兴安盟检察分院取保候审，2014年11月18日被本院取保候审，2015年8月26日被本院重新取保候审。
辩护人纪海奎，内蒙古奥斯律师事务所律师。
被告人何某某徇私枉法一案，由科右前旗人民检察院于2014年11月17日以前检公诉刑诉（2014）117号起诉书向本院提起公诉。本院于2014年11月17日立案受理，并于2014年12月24日作出（2014）科刑初字第162号刑事判决，以滥用职权罪判处被告人何某某有期徒刑一年，缓刑二年，因被告人何某某不服，上诉于兴安盟中级人民法院，兴安盟中级人民法院经审理后，作出（2015）兴刑二终字第9号刑事裁定书，以原审法院判决认定被告人何某某的行为给国家机关和人民利益造成了重大损失的严重后果的事实不清，证据不足为由，发回本院重审。本院于2015年8月12日重新立案受理，2015年9月11日因公安机关对何某甲的伤情申请重新鉴定，本案中止审理。于2015年12月16日、2015年12月24日，由本院审判员孟宪臣担任审判长、与审判员李福生、代理审判员包明霞另行组成合议庭公开开庭进行了审理。科右前旗人民检察院指派检察员朱世胜出庭支持公诉。被告人何某某及其辩护人纪海奎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
科右前旗人民检察院指控，2012年7月18日扎赉特旗阿尔本格勒镇乌兰嘎查五队村民何某甲被同村村民白某打伤右眼。7月20日何某甲在扎赉特旗蒙医院被诊断为轻度闭合性颅脑损伤，头面部外伤，并住院治疗12天。8月13日何某甲在兴安盟人民医院眼科门诊被诊断为右眼神经挫伤。8月15日何某甲在兴安盟司法鉴定中心进行伤情法医鉴定，被鉴定为右眼轻伤。9月1日，何某甲在哈尔滨医大二院门诊被诊断为右眼钝挫伤，复视。9月24日，何某甲在同村村民戴某某的引见下找到兴安盟公安局法医何某某做眼部功能性损伤鉴定，何某某让何某甲到兴安盟医院进行复查，诊断为右眼神经挫伤，复视。何某甲将扎赉特旗阿尔本格勒派出所出具的鉴定委托书及以上三份门诊诊断书和医疗手册交给何某某，何某某受理了何某甲的鉴定申请。并分两笔收取何某甲送来的一万元好处费。后何某某违反《人体重伤鉴定标准》及鉴定程序的相关规定，在何某甲右眼受伤不满三月就为出具“兴公（刑技）鉴字（2012）71号鉴定书”，鉴定意见为何某甲右眼损伤为重伤。12月12日何某甲据此鉴定书向扎赉特旗公安局报案，扎赉特旗公安局对白某进行立案侦查。12月19日对其采取了强制措施。2013年1月25日扎赉特旗检察院对白某批准逮捕，1月29日扎赉特旗公安局对白某故意伤害案移送审查起诉，在检察机关审查起诉过程中发现被鉴定人何某甲的损伤鉴定存在违法违规问题，退回补充侦查。扎赉特旗公安局委托内蒙古中泽司法鉴定中心对何某甲的损伤程度进行重新鉴定，鉴定意见为不构成轻、重伤。2013年5月14日扎赉特旗公安局对白某变更强制措施，取保候审，白某被羁押145天。公诉机关认为，被告人何某某利用司法工作人员的身份徇私枉法，其行为已构成徇私枉法罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条的规定，追究被告人的刑事责任，并建议判处一至三年有期徒刑。
庭审中，公诉机关当庭出示了何某某身份及资格证明，何某甲、戴某某、白某、关某某、王某某等人的证言，何某甲相关医疗手册及诊断书，被告人作出的修改前后的兴公（刑技）鉴字（2012）71号鉴定书及原稿，内蒙古中泽司法鉴定中心司法鉴定意见书，扎赉特旗人民检察院白某故意伤害一案相关文书及证人证言，白某对被告人的谅解书等相关证据。公诉机关认为，被告人何某某利用司法工作人员的身份徇私枉法，其行为已构成徇私枉法罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条的规定，追究被告人的刑事责任。
被告人何某某辩称，自己的行为不构成徇私枉法罪。何某甲给我送钱的事实不存在，也经盟检察院核实过的。我与何某甲非亲非故，不可能偏向他，因此我没有主观故意。伤情鉴定书是依据医院的诊断书作出的，而且按照当年的《人体重伤鉴定标准》，何某甲的伤就是重伤。
被告人何某某的辩护人认为，被告人何某某不符合徇私枉法罪中司法工作人员的主体身份，公诉机关指控其收受一万元的证据相互矛盾，其行为不构成徇私枉法罪。
经审理查明，2012年7月18日扎赉特旗阿尔本格勒镇乌兰嘎查村民何某甲被同村村民白某打伤右眼。7月20日何某甲在扎赉特旗蒙医院被诊断为轻度闭合性颅脑损伤，头面部外伤，并住院治疗12天。8月13日何某甲在兴安盟人民医院眼科门诊被诊断为右眼神经挫伤。8月15日何某甲在兴安盟司法鉴定中心进行伤情法医鉴定，被鉴定为右眼轻伤。9月3日，何某甲在哈尔滨医大二院门诊被诊断为右眼钝挫伤，麻痹性斜视。9月24日上午，何某甲在同村村民戴某某的引见下找到兴安盟公安局法医何某某做眼部功能性损伤鉴定，何某某让何某甲到兴安盟医院进行复查。同日，何某甲在兴安盟人民医院眼科被诊断为右眼神经挫伤，复视。何某甲将扎赉特旗阿尔本格勒派出所出具的鉴定委托书及以上三份门诊诊断书和医疗手册交给何某某，何某某受理了何某甲的鉴定申请。9月30日，何某某在何某甲右眼受伤不满三个月的情况下作出“兴公（刑技）鉴字（2012）71号鉴定书，鉴定意见为何某甲右眼损伤属重伤，并于10月7日交给何某甲。白某听说何某甲伤情鉴定为重伤后，找到阿尔本格勒派出所和乌兰嘎查大队领导多次与何某甲进行调解均因何某甲要求赔偿数额过高未果。12月12日何某甲据此鉴定书向扎赉特旗公安局报案，扎赉特旗公安局对白某进行立案侦查。12月19日对其采取了强制措施。2013年1月25日扎赉特旗检察院对白某批准逮捕，1月29日扎赉特旗公安局对白某故意伤害案移送审查起诉，在检察机关审查起诉过程中发现被鉴定人何某甲的损伤鉴定存在违法违规问题，退回补充侦查。此间，何某甲又到内蒙古公安厅预再做司法鉴定，因没有委托书未被受理。2013年5月14日扎赉特旗公安局对白某变更强制措施，取保候审，白某被羁押145天。白某在被羁押期间和取保候审后，其亲属及其本人数次上访。2013年12月30日，内蒙古中泽司法鉴定中心受扎赉特旗公安局委托对何某甲的损伤程度进行重新鉴定，鉴定意见为不构成轻、重伤。发回重审后内蒙古扎赉特旗公安局于2015年8月26日，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心又进行重新鉴定，鉴定意见为何某甲的伤情，已构成轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、鉴定人及法医资格证书、户籍证明、兴安盟委组织部、公安局文件、情况说明等，证实被告人何某某身份等自然情况；
2、何某甲的证言，证实被白某打伤后，先后在扎旗蒙医院住院及在兴安盟医院、哈尔滨医大二院门诊经过，及兴安盟司法鉴定中心做出了轻伤鉴定后，2012年9月24日戴长寿领其去找何某某，何某某做出重伤鉴定，后白某媳妇找何某甲又经村主任调解，提出赔偿5、6万元何不同意，后将鉴定交给公安机关，白某被羁押5个多月释放，此间何某某让何某甲到内蒙古公安厅做鉴定，何某甲与戴长寿等人到呼市等了三天因没有委托书没做成。2013年12月何某甲配合公安机关重新做了鉴定；
3、戴某某的证言，证实因以前打架眼睛受伤，何某某给其做过重伤鉴定，何某甲通过戴的叔叔拿到其电话号码让其帮忙联系做鉴定，戴长寿领何某甲去找何某某做出重伤鉴定，2013年4月份左右陪何某甲去呼市重新鉴定，没有委托书未做成；
4、白某的证言，证实同何某甲打架后派出所对其行政拘留5天。何某甲重伤鉴定出来后白某找他调解好多次他要求赔偿数额过高没调成，12月19日白某去扎旗公安局自首，公安局对白某刑事拘留，白某申请重新鉴定，批捕后白某的妻子去兴安盟公安局、兴安盟检察分院上访，白某在看守所呆了145天。出来后也多次到扎赉特旗公安局、兴安盟公安局、兴安盟检察分院及北京上访。后来张铁刚求白某不要再告何某某了，因张铁刚的侄子和白某外甥关系很好，白某在张某某打印好的谅解书上签字送到了检察院；
5、何某甲的妻子李某某的证言，证实2013年10月有两个人来到她家让她出去，事后何某甲说其中一个人是何某某；
6、王某某的证言，证实出第一份（2012）年兴公（刑技）鉴定（2012）71号鉴定书时虽有王某某的署名但不是王出具的，因当时自己在休假，鉴定书中被鉴定人受伤时间是7月18日，出具鉴定时间是9月30日，间隔仅72天，按要求眼睛钝伤导致复视应于受伤后六个月鉴定。2012年底2013年年初，何某某说何某甲鉴定遗漏了扎赉特旗蒙医院病历，让王高成在电脑上将何某甲鉴定进行了更改并将笔误的左眼改成右眼，王高成对何某某说鉴定时间不对，何某某说没事，按复视够重伤，因何某某是其领导，按其说的进行了修改并加盖了名章；
7、国某某的证言，证实2013年10月的一天，同姐夫何某某到何某甲家，进屋何某某同何某甲说的什么不清楚。
8、扎赉特旗刑警大队教导员关某某的证言，证实白某听说何某甲做出重伤鉴定后曾找到派出所和乌兰嘎查领导进行调解未成，后何某甲于2012年12月12日到公安局报案并于同日立案，12月19日白某自首同日被刑拘。是根据兴公（侦技）鉴学（2012）71号鉴定书立案的。向检察院报捕时侦监科对鉴定书提出异议（缺少最初的医院病历及诊断），所以民警周广和刘志鹏到扎旗蒙医院调取了病历，后同何某某联系把病历送过去，何某某在鉴定书中加入了病历及纠正了将右眼写为左眼的笔误。扎旗公安局根据第二份鉴定提请逮捕。移送审查起诉后扎旗检察院以白某及其亲属对重伤鉴定有异议为由退回补充侦查，何某甲拒不配合重新鉴定，并私自到自治区公安厅鉴定但未成，2013年5月14日扎旗公安局按照扎旗检察院的建议对白某取保候审。后来多次做何某甲的工作，到自治区中泽鉴定中心作了鉴定，结果不构成轻、重伤，白某听说后四处上访；
9、扎赉特旗蒙医院病情证明书及病历复印件、登记本、兴安盟人民医院及哈尔滨医大二院医疗手册及诊断书（公安局周广、刘志鹏复印何某甲的蒙医病历）；
10、阿尔本格勒派出所鉴定委托书及情况说明，证明给当事人开过鉴定委托书，但只能对扎旗公安局委托，没写委托机构；
11、被告人所作的兴安盟公安局刑事科学技术研究所兴公（刑技）鉴学（2012）71号修改前后的法医学活体检验鉴定书及拟稿；
12、（兴）公（刑）鉴（毒品）字（2012）71号毒品检验鉴定书及兴安盟公安局刑事科学技术研究所2012鉴定文书发放薄，登记表中71号鉴定是毒品鉴定而无何某甲重伤鉴定记录；
13、内蒙古中泽司法鉴定中心司法鉴定意见书；
14、扎赉特旗人民检察院受理的白某故意伤害案相关强制措施等诉讼文书及证人证言；
15、白某签名的谅解书，对何某某表示谅解。
16、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书。
上述证据能够证明本案的事实经过，本庭予以采信。
公诉机关当庭出示的关于被告人何某某擅自收取鉴定费等相关证据，与本案认定的事实无关，本院不作证据使用。
本院认为，公诉机关指控被告人何某某犯徇私枉法罪，因该罪的犯罪主体是司法工作人员，按照刑法规定是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。被告人何某某作为鉴定人，并且作鉴定时白某案未立案侦查，因此不符合徇私枉法罪的主体要件。公诉机关指控其收受当事人好处费一万元的证据相互矛盾无法认定，故公诉机关指控被告人何某某犯徇私枉法罪罪名不能成立。辩护人关于被告人的行为不构成徇私枉法罪的辩护意见，本院予以支持。但被告人何某某身为国家机关工作人员，滥用职权，违反鉴定程序的相关规定，在何某甲右眼受伤不满三个月就为其出具重伤鉴定，扎赉特旗公安局依此鉴定书为依据，对白某以故意伤害罪立案侦查，并采取了刑事拘留的强制措施，导致白某被羁押145天，造成白某亲属多次到公安局、检察院上访，白某在被取保候审后也多次上访，造成当事人不必要的羁押和诉累，在当地造成恶劣的社会影响，严重损害了国家公务的正当性和人民群众的利益，其行为侵犯了国家机关的正常活动，已构成滥用职权罪。被告人何某某及其辩护人的无罪辩护，没有证据予以证实，本院不予支持。鉴于本案受害人白某已谅解被告人，对其可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院（关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释）第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项的规定，判决如下：
被告人何某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孟宪臣
审 判 员 李福生
代理审判员 包明霞
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 张丽霞
附相关法律条款（节录）：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。枉法另有规定的，依照规定。
第七十二条第一款对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院（关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释）第二百四十一条第一款：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。
（五）案件事实部分清楚，证据确定充分的，应当依法作出有罪或无罪判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定。
（二审审理中，本判决尚未生效）