广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）兴民二初字第295号 原告：杭州显达建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江二村老码头147号。 法定代表人：张伟民，该公司总经理。 委托代理人：郑猛，浙江智仁律师事务所律师。 被告：中兴建设有限公司,住所地江苏省泰兴市川济路26号组织机构代码73XXXXX。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 被告：中兴建设有限公司广西分公司，住所地广西壮族自治区南宁市新民路34，组织机构代码747XXXXXX。 法定代表人：张军，该公司经理。 被告中兴建设有限公司、中兴建设有限公司广西分公司的共同委托代理人：韦仲想，广西建开律师事务所律师。 原告杭州显达建设工程有限公司（以下简称显达公司）与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司广西分公司（以下简称中兴广西公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月22日受理，依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。原告显达公司的委托代理人郑猛，被告中兴公司、中兴广西分公司的共同委托代理人韦仲想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告显达公司诉称：2011年7月4日，原告与被告中兴广西分公司签订《钢支撑支护施工合同》，约定由原告对南宁西关广场基坑支护钢支撑的安装、拆除等工程施工，并对工程量、单价、付款方式等进行了约定。事后，原告按约完成了全部工程，被告中兴广西分公司仅支付了部分工程款项，尚欠工程款22.628万元，原告多次催讨未果。根据公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，要求被告中兴公司对其中兴广西分公司欠款承担清偿责任。至今两被告没有支付工程款，请求判令：1、被告中兴公司清偿原告工程款22.628万元；2、被告中兴公司支付原告违约金31.2266万元；3、被告中兴广西分公司承担连带清偿责任；4、案件受理费由两被告负担。 原告显达公司对其陈述事实提供的证据有: 1、《钢支撑支护施工合同》，证明原、被告之间存在施工合同关系； 2、结算单，证明工程价款结算的事实； 3、银行支付凭证，证明被告已向原告支付工程款100万元的事实； 4、建筑业统一发票，证明原告已向被告开具价款等额发票。 被告中兴公司、中兴广西分公司共同辩称：原、被告双方结算的工程款为106.15万元，扣除已支付100万元，实欠原告工程款6.15万元，不是原告诉称工程款22.628万元，超出部分被告不予认可。原、被告签订施工合同后，原告没有按合同约定负责拆除支架，合同约定工程款的结算是在工程施工完成并折除支架后二个月内进行，因此本案工程价款并未按合同约定进行结算，不存在违约的事实，原告要求被告支付违约金理由不成立，应驳回，且原告请求的违约金按每日千分之二计算明显过高，请求依法调整。原告起诉的工程量经被告与业主结算为472.5吨，对应总工程价款是106.15万元，被告不认可原告认定的工程量557.4吨和对应的工程价款122.628万元。为此原告诉讼请求应予驳回。 被告中兴公司、中兴广西分公司共同对其陈述事实提供的证据有: 1、授权委托书，证明原告委托的结算人员是徐正良，原告提供的结算单不合法； 2、确认单，证明工程量为472.5吨； 3、结算单，证明工程量和价款、原告出具的结算单中所盖项目部章不是被告公司使用的章。 双方当事人的争议焦点是：1、被告尚欠原告工程款具体数额是多少？2、本案的被告是否存在违约及违约金计算是否过高？ 经过开庭质证，两被告对原告提供证据1、3的真实性、合法性、关联性没有异议，本院确定为定案依据。 两被告对原告提供证据2、4的真实性、合法性、关联性有异议，认为原告已委托凭徐正良负责合同签订、结算等事项，原告提供的结算单中没有委托结算人徐正良签名，结算单中的公章不是被告公司使用的公章，结算内容不经业主签字同意。证据4中记载的数额与结算单中的数额不一致，被告单位没有收到该发票。本院认为，证据2中有原告方签约代表张小龙签名，被告方聘请的技术人员叶正国、计算人顾志峰、审核人蒋书中签名，且被告中兴广西分公司项目部盖章确认，两被告虽对所盖公章有异议，但没有证据证明项目部的公章不是被告使用。对证据4中记载的数额与证据2中结算数额一致，两者之间互相佐证形成证据琏，故证据2、4具有真实性、合法性、关联性，本院确定为定案依据。 原告对两被告提供证据1的真实性、合法性和关联性有异议，认为证据1合同签订时已明确由两个人负责合同的签订、工程结算等事项，原告没必要再委托徐正良负责其他的工作，且其不是原告公司员工，即使是原告出具的，由原合同签约代表张小龙来结算也没有违反法律禁止性规定。本院认为，证据1中有原告盖章，委托签订的合同名称与原告提供的证据1相一致，两者互相佐证，故证据1具有真实性、合法性和关联性，本院确定为定案依据。 原告对两被告提供证据2、3的真实性、合法性和关联性有异议，认为证据2没有其他施工材料支出等依据证明，原告施工的钢支撑工程完工后就拆除，故被告与业主的结算不符合事实，原告与被告已于2012年2月28日进行工程结算并签字确认，从证据3中叶正国的签字内容即“原结算单作废”可以看出，本案的工程量及工程款已经结算出具结算单。证据2、3属于被告单方面出具的，没有原告任何人的签字，从而证明原告提供的《结算单》是真实有效。本院认为，证据2、3没有经过原告盖章或工作人员签字确认，被告也没有其他证据证明经原告对证据中的内容进行确认，故证据2、3不具有真实性、合法性和关联性，本院不确定为定案依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实： 中兴建设有限公司南宁分公司于2012年10月30日变更为被告中兴建设有限公司广西分公司，为被告中兴建设有限公司的分支机构。 2011年7月4日，被告中兴广西分公司（甲方）与原告显达公司（乙方）签订了《钢支撑支护施工合同》，约定：1、甲方委托乙方对南宁西关广场基坑支护支撑等安装、拆除项目进行施工；2、工期为四个月，实际工期时间以最后一道钢支撑施工完成开始计算工期；3、工程量、单价、付款方式：合同工程总量约500吨，具体以实际产生的工程量为准；施工综合单价2200元/吨；合同签订至乙方第一批材料进场后甲方支付合同价款的15%，工程安装完毕甲方支付合同价款的60%，拆除工程完成后甲方支付合同价款的80%，余款在拆除工程完工并办理结算第二个月内付清，逾期甲方向乙方支付每日2‰违约金；4、其他约定。合同签订后原告为被告中兴广西分公司的南宁西关广场基坑支护支撑工程项目进行安装、拆除施工，2012年2月28日，原告与被告中兴广西分公司西关广场项目部进行结算，双方确认总工程量为557.4吨，工程总价122.628万元，已付工程款60万元，应付工程款62.628万元。2012年6月5日原告向被告中兴广西分公司出具金额为122.628万元的《建筑业统一发票（自开）》。被告中兴广西分公司支付原告工程款情况如下：2011年9月20日15万元、9月29日5万元、10月12日40万元；2012年5月8日20万元、11月21日5万元；2013年2月4日5万元；2014年1月24日10万元。审理中，原告增加诉讼请求，要求两被告支付违约金31.2266万元（从2012年4月29日至2014年3月20日止，此后违约金另行计算至付清工程款时止）。 本院认为：原告与被告中兴广西分公司签订的《钢支撑支护施工合同》，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。 一、关于尚欠工程款具体数额。被告中兴广西分公司提供的结算单中记载的总工程量为472.5吨，工程总价106.15万元，但该结算单没经原告签字确认，而原告提供的结算单中记载的总工程量为557.4吨，工程总价122.628万元，该结算结果经过原告和被告中兴广西分公司相关人员签字确认，被告中兴广西分公司已支付工程款100万元，故本院确认本案尚欠的工程款为：122.628万元-100万元=22.628万元。 二、关于违约金问题。原告与被告中兴广西分公司签订的《钢支撑支护施工合同》第三条第3项约定余款在拆除工程完工并办理结算二个月内付清，双方于2012年2月28日已对工程进行结算，为此被告中兴广西分公司应于2012年4月28日前付清工程款，至今被告中兴广西分公司尚欠原告工程款，故被告中兴广西分公司构成违约，原告要求被告支付违约金理由成立，但原告要求违约金按每日2‰计算过高，应按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算，过高部分本院不予支持，因被告中兴广西分公司在约定的付款时间内已支付部份工程款，没有支付的工程款分段计算违约金。按常理工程项目首先完工后结算，而本案原、被告双方已进行结算，因此不应存在工程没有完工而不拆除支撑的情形，故被告中兴广西分公司主张工程尚未拆除且没有结算，被告不构成违约理由不成立，本院不予支持。 三、关于两被告承担责任的问题 被告中兴建设有限公司广西分公司是被告中兴建设有限公司的分支机构，被告中兴建设有限公司应对其分支机构民事行为承担补充清偿责任，故原告要求被告中兴建设有限公司承担清偿责任理由成立，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和第二百六十九条第一款的规定，判决如下： 一、被告中兴建设有限公司广西分公司支付原告杭州显达建设工程有限公司尚欠的工程款22.628万元； 二、被告中兴建设有限公司广西分公司支付原告杭州显达建设工程有限公司违约金（违约金计算：1、以62.628万元为基数，从2012年4月29日起至2012年5月7日止；2、以42.628万元为基数，从2012年5月8日起至2012年11月20日止；3、以37.628万元为基数，从2012年11月21日起至2013年2月3日止；4、2、以32.628万元为基数，从2013年2月4日起至2014年11月23日止；4、2、以22.628万元为基数，从2014年11月24日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。均按中国人民银行同期流动流动资金贷款利率上浮30%计算）； 三、被告中兴建设有限公司广西分公司以其财产清偿上述债务，不足部分由被告中兴建设有限公司承担补充清偿责任。 案件受理费10678元，原告杭州显达建设工程有限公司负担3200元，被告中兴建设有限公司广西分公司、中兴建设有限公司共同负担7478元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并于上诉期届满之日起七日内预交上诉费5804元（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，账号:01×××17，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员  梁振郁 人民陪审员  何 贞 人民陪审员  卢采频 二〇一四年十月十日 书 记 员  马良政 【附法律条文】 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。