福建省龙岩市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）闽08执异22号
异议人（案外人）：苏仁辉，男，1957年9月10日生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。
申请执行人：厦门市禾兴建设集团有限公司，住所地厦门市江头白果山，组织机构代码15522009-1。
法定代表人：周世凯，董事长。
申请执行人：厦门福客庄典当有限公司，住所地福建省厦门市湖里区江头北路69-08号，组织机构代码77602024-4。
法定代表人：吴金交，总经理。
被执行人：龙岩市国葳房地产开发有限公司，住所地龙岩市新罗区溪南路29号，组织机构代码76408854-0。
法定代表人：陈国恩，董事长。
本院在执行申请执行人厦门市禾兴建设集团有限公司（以下简称厦门禾兴公司）与被执行人龙岩市国葳房地产开发有限公司（以下简称国葳公司）建设工程施工合同纠纷一案，申请执行人厦门福客庄典当有限公司（以下简称厦门福客庄公司）与被执行人国葳公司典当纠纷一案，因两案属同一被执行人，本院并案执行。异议人苏仁辉对本院于2016年6月2日发布《公告》中与异议标的相关的强制执行措施不服，于2016年6月22日向本院提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议人苏仁辉称，其与国葳公司于2010年2月1日签订《协议书》，双方约定国葳公司将龙岩小溪路“国葳假日花园”二期店面第1-39号（24、25号除外）转让给异议人，转让价款为22530000.16元。异议人已按约定全部付清购房款且占有并使用了上述店面。异议人认为根据最高人民法院相关执行规定，依法应当认定房屋买卖协议成立并生效，异议人有权依法确认已取得店面所有权，本院对上述店面的查封拍卖损害了异议人合法的财产权益,请求依法解除对37间店面的查封及拍卖。
申请执行人厦门市禾兴建设集团有限公司答辩称，一、龙岩国葳商业广场二期店面第1-23、26-39号，共37间店面所有权人是龙岩市国葳房地产开发有限公司，而不是异议人，法院执行上述不动产并无不当。《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，不动产物权的归属以登记为准，上述不动产登记的所有权人为龙岩市国葳房地产开发有限公司，人民法院执行上述不动产并无不当。二、异议人对上述不动产不拥有足以排除执行的权利，法院应当继续执行上述不动产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”但是本案中不存在该情形。理由是：第一，异议人与龙岩市国葳房地产开发有限公司之间没有签订合法有效的书面买卖合同。从异议人与龙岩市国葳房地产开发有限公司签订的借款协议书和店面转让协议书可以看出，店面转让协议是建立在借款协议基础上的，而在借款协议中均约定“借款到期后，如果乙方没有按时归还借款，乙方必须将抵押的店面按市场价的百分之七十折价偿给甲方。”该约定违反了《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”而基于违法的流质条款签订的店面转让协议书明显损害了龙岩市国葳房地产开发有限公司的利益，进而损害了其他债权人的利益。第二，异议人没有合法占有上述店面。异议人只提供了D区D23、D22号店面的租赁合同，对其提出执行异议的37间店面异议人均未提供证据证明其在法院查封前已经占有。第三，异议人未支付全部价款。《协议书》虽约定以异议人借给龙岩市国葳房地产开发有限公司的款项抵作部分购买店面款，但是双方并未约定相抵款项的具体数额，已付价款和未付价款均不明确。首先，异议人称其借给龙岩市国葳房地产开发有限公司一共1540万元，但是没有相应证据证明其已经履行了支付款项的义务。其次，即使二者之间确实有借款可以抵作部分购买店面款，异议人所称的1540万元借款已不足22530000.16元的店面转让价款，并且异议人也未提供其他证据证明其已经支付了剩下的款项。综上，请求驳回申请人提出的执行异议。
申请执行人厦门福客庄公司答辩称，异议人苏仁辉的执行异议不能成立，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定驳回并告知其依照审判监督程序办理。理由如下：一、依据民事诉讼法“禁反言”的基本原则和最高院关于执行异议、复议的规定，案外人苏仁辉的执行异议，依法不应予以受理；如已经受理的，应当裁定予以驳回申请。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条之规定，案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。具体到本案，在（2014）岩执行字第118号案件的执行过程中，案外人苏仁辉在执行过程中，其代理人已在龙岩中院执行局做过笔录，对拍卖店面并无异议，等同于其明确放弃了提出异议的权利，明确表示无异议。然，案外人苏仁辉2016年8月4日又前往执行局，声称“前几次我们做的笔录都不算数”。依据民事诉讼“禁反言”的基本原则和最高院司法解释，其执行异议显然不应予以受理；已经受理的，依法应裁定驳回申请。二、退一步讲，不考虑案外人苏仁辉已经明确放弃异议权利的问题，就本案的相关事实看，案外人的异议也应当予以驳回。从本案的相关事实看，案外人的异议应当驳回。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，不能同时满足该条四个要件的执行异议，依法应当驳回：1、案外人提交的所谓买卖协议，即《协议书》，没有任何证据证明其系2010年签署。2、所谓房产买卖的该《协议书》，即便真实存在，其载明的时间为2010年2月1日，而申请执行人厦门福客庄公司的抵押登记，办理于2007年6月18日，换言之，申请执行人厦门福客庄公司的抵押登记在先。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，即便案外人苏仁辉提交的所谓《协议书》真实，也因没有得到抵押权人即申请执行人厦门福客庄公司的同意，进而违反《物权法》的明确规定而无效。3、所谓《协议书》，单从其合同主体看，亦与本案无关。该所谓《协议书》的签订主体，甲方为“陈国恩”，乙方为“苏仁辉”，本案的被执行房产，系登记在被执行人“龙岩市国葳房地产开发有限公司”名下。换言之，该所谓《协议书》即便为真，也属于无权处分的无效合同，与本案被执行人国葳公司无关，亦与本案执行标的无关。4、案外人苏仁辉提交了陈国枝向案外人苏仁辉借款的所谓借款《协议书》，其中约定“借款到期，如没有按期还款，国葳公司应将抵押的店面按市价的70%折价抵偿给案外人苏仁辉”，结合案外人提交的所谓房产买卖《协议书》，可以印证，即便这些材料真实，即便不存在主体不符的问题，该所谓房产买卖《协议书》，也因违反《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，即违法的流质条款而无效。5、案外人并未提交任何证据证明其支付了所谓房产买卖《协议书》项下的购房款，甚至连自已主张的“此前借款”，都没有提供任何证据证明存在借款支付的情形。6、依据《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》法明传[2013]359号的规定，案外人所主张的所谓“购房”，不但主体（出售方陈国枝、陈国恩）与本案的被执行人国葳公司明显不符，且因存在明显的虚假诉讼情形，系通过虚假的“以房抵债”方式转移财产，不但不符合最高院关于执行异议复议的规定要求，也违反人民法院关于制止虚假诉讼，防止侵害权利人合法利益的精神，因此案外人的异议，根本不应予以支持。三、申请执行人厦门福客庄公司的抵押权的合法性，以及对讼争房产拍卖所得款项的优先权，业经生效法律文书即（2014）岩民初字第49号民事判决书所明确认定，具有当然的既判力和执行力。相应的抵押权合法有效的认定及相关法律依据，均体现在该（2014）岩民初字第49号民事判决书的“本院认为”部分。案外人苏仁辉在提出本次执行异议过程中，就申请执行人厦门福客庄公司的抵押权提出质疑，无任何事实和法律依据。四、案外人提出本次执行异议的理由，依据其2016年8月4日在龙岩市中级人民法院所做的《执行笔录》，其系认为申请执行人厦门福客庄公司对讼争店面的抵押权已经过期，并认为申请执行人厦门福客庄公司与国葳公司串通的情节。因此，案外人苏仁辉系认为作为执行依据的（2014）岩民初字第49号民事判决书存在错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定有错误的，应当依照审判监督程序办理。因此，本案应裁定驳回，并告知案外人苏仁辉依审判监督程序办理。
被执行人龙岩市国葳房地产开发有限公司答辩称:位于龙岩市新罗区南城小溪路4号(绿色食品销售中心)二期1幢38-39号店面、3幢1-12号店面、4幢13-23号店面、26-28号店面、5幢29-32号店面、6幢33-37号店面一共37间店面并不属于苏仁辉，苏仁辉并没有打款给国葳公司。苏仁辉原是想用之前国葳公司向其借款的金额来抵扣购买店面的款项，签完协议书后苏仁辉反悔不购买该房产，要求国葳公司偿还此前向其的借款。国葳公司分别于2010年7月1日还款人民币800万元、于2011年1月18日还款910万元。之后还欠其部份利息，苏仁辉就要求用收取店面租金来抵偿利息，因此，苏仁辉一直在收取店面的租金至今。
本院在异议审查中查明，申请执行人厦门市禾兴建设集团有限公司与被执行人龙岩市国葳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2008）岩民初字第9号民事判决书。于2009年3月30日作出（2009）岩执行字第2号执行裁定，查封国葳公司开发位于新罗区小溪路4号绿色令品销售中心二期区地下71-100号车位。于2012年10月29日查封了国葳公司开发的位于新罗区小溪路4号绿色食品销售中心国葳一期一层店面C45号；国葳二期1号楼店面38、39号；2号楼住宅302、804、1201、1501；3号楼店面01-12号；4号楼住宅504、店面13-23号、26-28号；5号楼店面29-32号；6号楼住宅606、店面33-37号。2012年12月4日，本院公告查封了国葳公司开发的国葳一期店面：C45号、国葳商业广场三楼：办公用房2793.35平方米。国葳二期1号楼店面38、39号；2号楼住宅302、804、1201、1501号；3号楼店面01-12号；4号楼住宅504、店面13-23、26-28号；5号楼店面29-32号；6号楼住宅606号、店面33-37号。
申请执行人厦门福客庄典当有限公司与被执行人龙岩市国葳房地产开发有限公司典当纠纷一案，2014年6月20日，本院作出（2014）岩民初字第49号民事判决：一、国葳公司应于本判决生效之日起十日内向厦门福客庄公司归还当金本金人民币1300万元，并支付该款自2010年2月6日起至本判决指定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息（2011年4月20日已支付的利息200万元应从中扣除）；二、若国葳公司不履行上述债务，厦门福客庄公司有权从折价或者拍卖、变卖国葳公司所有的坐落于龙岩市新罗区南城小溪路4号3、4、5、6幢，共计35套，建筑面积2221.83平方米房屋的所得价款中优先受偿。厦门福客庄公司于2014年7月21日向本院申请强制执行，执行案号为（2014）岩执行字第118号。2014年8月25日，本院作出（2014）岩执行字第118号执行裁定书及协助执行通知书，轮候查封国葳公司开发的位于新罗区小溪路4号绿色食品销售中心国葳一期一层店面C45号；国葳二期1号楼店面38、39号；3号楼店面01-12号；4号楼店面13-23号、26-28号；5号楼店面29-32号；6号楼店面33-37号。2015年1月13日，本院作出（2014）岩执行字第118号协助执行通知书，查封被执行人国葳公司所有的位于龙岩新罗区南城小溪路4号（绿色食品销售中心）所有的房产（详见查封物品清单），该清单包含了异议所争议的住宅、车库、车位。
苏仁辉提供7份协议书，拟证明自2008年5月起至2009年2月止，其借款给陈国枝，国葳公司在协议书有盖章。
苏仁辉提供2009年12月31日陈国枝为甲方与苏仁辉为乙方签订的《协议书》：1、甲方将位于龙岩国葳商业广场（新罗区溪南路4号）的二期店面[2253.16平方米，每平方米壹万（￥10000元）]转让给乙方，乙方应在签订本协议五日内将购买该店面的款项计人民币贰仟贰佰伍拾叁万零壹仟陆佰元（￥22530000.16元）打到甲方的账上。2、甲方应协助乙方尽快办理房产过户手续，所需的税、费等一切费用由乙方支付，力争在6个月之内办理完交给乙方。房产过户给乙方之时，乙方应付清所有款项。若甲方6个月内无法将产权办理给乙方，甲方应按每月贰分伍厘利息计付给乙方。3、甲方承诺从签订协议之日起，将店面出租的收入归乙方收取，甲方协助乙方收取店面租金，确保店面租金按时到位。4、乙方同意从签订协议之日起，原由乙方借给甲方的款项抵作部分购买店面款，同时，停止向甲方收取原由乙方借给甲方款项的利息。…。2010年2月1日，苏仁辉与陈国恩签订《协议书》，内容跟苏仁辉与陈国枝签订的《协议书》内容相同，不同的是落款加盖了国葳公司的公章。拟证明其与国葳公司签商品房买卖合同。
苏仁辉提供龙岩小溪路4号“国葳假日花园”D区D23、D22号店面的二份租赁合同，该二份租赁主体不同，但出租时间、租金和到期时间相同。拟证明其已占有该二个店面。同时，苏仁辉还提供与“金色童年幼儿园”等人签订的十八份租赁合同，拟证明其已占有上述店面。国葳公司认可苏仁辉对查封的店面收取租金的事实，租金用于抵缴利息，但否认店面已出售给苏仁辉。该店面于本院查封前就办理了抵押登记手续，目前店面产权仍登记在国葳公司名下。
本院认为，被执行人国葳公司未履行生效判决所确定的义务，俩申请执行人向本院申请强制执行，本院依法有权对被执行人名下位于龙岩小溪路4号“国葳假日花园”的房地产采取查封、拍卖等法律规定的强制措施。苏仁辉的异议是否能得到支持，关健是其是否享有足以排除执行的权利。本案中苏仁辉分别与陈国枝、陈国恩签订《协议书》购买店面，但：1、店面为国葳公司所开发，签订《协议书》的主体并不是国葳公司。2、苏仁辉未提供证明其支付购房款的证据。3、苏仁辉虽然提交了查封店面的租赁合同，但未提供其他能证明其已占有的证据，被执行人国葳公司认可该店面租金由苏仁辉收取，用于抵扣利息。4、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。苏仁辉未提供证据证明其与国葳公司签订商品房买卖合同、缴交购房款，苏仁辉与陈国枝、陈国恩签订的以房抵债《协议书》并不符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定。因此，该《协议书》不能认定为合法有效的商品房买卖合同。5、本院（2014）岩民初字第49号民事判决确认厦门福客庄公司有权从折价或者拍卖、变卖国葳公司所有的坐落于龙岩市新罗区南城小溪路4号3、4、5、6、幢，共计35套，建筑面积2221.83平方米房屋的所得价款中优先受偿。由于该店面已经抵押给厦门福客庄公司，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定。本案中，苏仁辉未提供抵押权人厦门福客庄公司同意转让抵押财产的证据，也未代国葳公司清偿债务，消灭抵押权。苏仁辉不具有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定的情形。故，苏仁辉不享有排除本院生效判决执行的权利，苏仁辉的异议理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：
驳回案外人苏仁辉的异议申请。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定有错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 张 长 生
审 判 员 王 乔 金
代理审判员 林 磊
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 朱倪姝（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第四百六十五条案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：
（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第十五条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十一条抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外