浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第16号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山平。
委托代理人：唐超峰、樊德珠，浙江锦丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱亮。
委托代理人：韩杰、ＸＸ，浙江闻一律师事务所律师。
上诉人黄山平因与被上诉人朱亮房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：朱亮、黄山平于2010年8月20日签订了《杭州市万塘汇餐饮特色街商铺租赁合同》一份，租赁合同约定：朱亮将拥有经营权的杭州市西湖区万塘路××号××幢万塘汇餐饮特色街一楼16号二楼15、16号的房屋出租给黄山平作为餐饮使用；房屋约定面积为466平方米；租赁期限共60个月，自2010年11月18日起至2015年11月18日止；前三年每年租金为731387元，每年物业管理费为19572元，租金先付后用，每年10月18日前支付下一年租金，第4年起租金递增原始租金的10%；黄山平向朱亮交纳商铺租赁保证金60949元，租赁合同期满或合同解除后，黄山平结清所有费用后，由朱亮一次性退还；黄山平向朱亮装修保证金10000元，装修完华验收合格后，朱亮在一个月内退还。租赁合同签订后，2010年10月11日，朱亮将租赁房屋交付给黄山平，黄山平以此为经营场所登记注册了个体工商户，字号为：杭州市西湖区湘绅家厨餐馆华星路分店，并经营至今。黄山平分别于2010年8月24日、9月28日、10月11日、2011年12月12日支付朱亮100000元、500000元、200000元、300000元，其余未再支付。2011年4月18日，杭州市西湖区公安分局消防大队给予黄山平罚款30000元，该款后由朱亮予以代缴。2012年8月5日，朱亮向黄山平发送催款函，称黄山平至2012年8月3日止尚欠其房租431387元，并要求黄山平3日内支付。2012年9月11日，黄山平发函给朱亮，请求朱亮出面协调其与隔壁餐厅的烟道过境问题。
原审法院另查明，2010年6月12日，杭州金利普公司（以下简称金利普公司）与朱亮签订了《房屋租赁合同》，由朱亮承租位于杭州市万塘路××号××号楼一、二层约6168平方米房屋及房屋内所有的设备。2012年9月21日，金利普公司因朱亮未能按时交纳租金而向本院起诉朱亮，要求解除租赁关系、退还房屋、支付租金等。2013年5月7日，原审法院（2012）杭西民初字第2635号案作出如下判决：一、金利普公司与朱亮间的《房屋租赁合同》于2012年11月5日解除；二、朱亮于判决生效之日起一个月内将租赁房屋腾空并交付给金利普公司；……。后朱亮提起上诉，杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第2461号案维持原判。现因朱亮未能履行，金利普公司于2014年4月29日申请该院强制执行。现朱亮起诉至原审法院，请求：一、解除双方的《杭州市万糖汇餐饮特色街商铺租赁合同》。二、黄山平腾空租赁房屋并交付退还给朱亮。三、黄山平支付拖欠租金1162774元，并支付经济损失89314元（按照同期人民银行贷款利率暂计算至2013年8月14日，之后另行计算至租金付清为止）。四、黄山平支付租赁房屋占用费（从2013年11月19日起按照原租赁合同约定的租金标准按日计算租赁房屋占用费至被告腾空租赁房屋并交付给朱亮为止）。黄山平提出反诉，请求：朱亮归还房屋租赁保证金60949元、装修保证金10000元、物业管理费19572元，共计90521元。
原审法院认为：朱亮、黄山平签订的《杭州市万塘汇餐饮特色街商铺租赁合同》合法有效。该租赁合同履行过程中，朱亮与租赁房屋所有权人金利普公司的租赁合同被依法解除，并被要求退还房屋，朱亮亦丧失转租房屋的权利；同时，黄山平拖欠租金未支付，构成违约，故朱亮要求解除双方的《杭州市万糖汇餐饮特色街商铺租赁合同》及退还房屋的诉讼请求，该院予以支持。黄山平仍应支付尚欠的租金和房屋占用费及逾期支付的利息损失，对此诉讼请求该院予以支持。朱亮第一年超过租金收取的68613元双方当事人并未明确该款项作为保证金交纳，现朱亮自愿在扣除一年的物业管理费19572元、代缴的消防罚款30000元后将剩余19041元退还给黄山平并无不妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百一十二条之规定，判决：一、解除朱亮与黄山平于2010年8月20日签订的《杭州市万塘汇餐饮特色街商铺租赁合同》；二、黄山平于判决生效之日起一个月内将承租的位于杭州市西湖区万塘路××号××幢万塘汇餐饮特色街一楼16号二楼15、16号的房屋腾空并交付给朱亮；三、黄山平于判决生效后十日内支付朱亮租金与房屋占用费1162774元（暂算至2013年11月18日，之后按租赁合同约定的租金标准算至判决确定的腾空日为止）、逾期利息损失89314元（暂算至2013年8月14日，之后按照同期人民银行贷款利率算至判决确定的付款之日为止）；四、朱亮于判决生效后十日内退还黄山平款项19041元；五、驳回朱亮的其他诉讼请求；六、驳回黄山平的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16068元，由黄山平负担；反诉案件受理费2063元，由黄山平负担1629元，朱亮负担434元，均于判决生效之日起十日内交纳至本院。
宣判后，上诉人黄山平不服，向本院提起上诉称：一、原审判决违背诚实信用及公平正义原则。朱亮作为转租人，是最早的违约方，其未向出租人按约缴纳租金。如果按照一审判决，朱亮作为违约方反而能够通过怠于履行义务和迟延诉讼继续赚取高额转租费用，明显有违民法和合同法确立的原则。二、朱亮未向房屋所有权人金利普公司支付租金被解除合同，已无法提供房屋供黄山平使用，自黄山平与金利普公司达成租赁关系办理房屋交接手续开始，黄山平占有、使用房屋，而非朱亮，因朱亮没有提供房屋供黄山平占有使用，故黄山平无需支付租金。三、因黄山平未缴纳租金，金利普公司将房屋出租给黄山平产生三重法律效果：1、金利普公司收回了房屋；2、黄山平将房屋退还给朱亮；3、金利普公司重新将房屋交给黄山平使用。故黄山平无需向朱亮返还房屋。四、双方之间约定有三个月的免租期，根据实际交房的时间，黄山平支付的租金恰好可以计算至2012年6月11日，故黄山平没有拖欠任何租金。五、依据金利普公司与黄山平达成的协议，金利普公司行使了《中华人民共和国合同法》第七十三条的代位权，即从黄山平处直接收回诉争房屋后，再将房屋租赁给黄山平。朱亮占有房屋的基础法律关系已经变化；金利普公司申请强制执行的申请中已经认可了收回本案诉争房屋的事实，并未向朱亮主张诉争房屋相对应的占用费。六、朱亮与金利普公司的判决中确认了金利普公司支付租金，并且在判决时将黄山平支付的租金抵消了应当支付的占用费。如果本案再行计算则属于重复计算，缺乏合理性。朱亮无权向黄山平收取自2012年11月5日后的任何费用。七、朱亮未举证证明提供过物业服务，应当退还。消防罚款也不应当由黄山平承担。综上，请求：1、撤销原审判决第一项，改判双方租赁合同于2012年11月5日解除；2、撤销原审判决第二、三、四项，依法改判；3、撤销原审判决第六项，依法改判支持黄山平的反诉请求。
被上诉人朱亮答辩称：原审法院认定的案涉合同的解除时间是正确的。黄山平主张自2012年6月11日金利普即办理了房屋交接手续，黄山平使用的房屋来源于金利普，但这个时候金利普与黄山平间的合同尚未解除。根据杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2035号民事判决以及杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第2461号民事判决，黄山平的支付行为系自愿给付行为，在事实上已否定了金利普公司与黄山平间租赁合同的合法性、有效性。现黄山平主张其与金利普间的合同是合法的，不符合上述两项民事判决的认定。根据上述两项判决，位于万塘路的房屋于2014年2月仍在朱亮的控制之下，否则金利普公司不可能在该诉讼的一、二审诉讼中主张腾退返还上述房屋，并要求支付返还前的占用费，同时两级法院也已查清了租赁物的状态，不可能在金利普已收回租赁物的前提下仍要求朱亮腾退返还，并判令朱亮支付返还前的占有使用费，黄山平所谓的其使用的权利来源于金利普公司的观点不能成立。金利普在上述两个民事案件中诉讼请求和主张也证明了黄山平的主张是不能成立的。一审过程中的相关证据已可以证明朱亮提供了物业服务，并代缴消防罚款，这两项费用应由黄山平承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，上诉人黄山平向本院提交：1、杭州金利普公司给朱亮的函件，拟证明因朱亮不向房屋所有权人缴纳租金，致使房屋所有权人向其发函，要求解除合同、采取停止物业服务等措施，已经给黄山平等经营者造成无法正常经营、使用房屋的现实危险；2、杭州金利普公司给朱亮等全部使用人、经营人的函件，拟证明由于朱亮未按时支付租金，导致房屋所有权人书面发函向黄山平等房屋使用人、经营人主张权利，给黄山平等房屋使用人、经营人正常使用、经营房屋造成了影响；3、《房屋租赁合同》、房屋交接确认单，拟证明由于朱亮未按时支付给所有权人租金，致使黄山平等经营者无法正常使用房屋，黄山平无奈于2012年6月22日与房屋所有权人签订《房屋租赁合同》，租赁开始时间为2012年6月11日；自2012年6月11日起，黄山平占有、使用涉案房屋乃是基于房屋所有权人金利普公司的交付行为产生；4、朱亮案件执行金额明细，拟证明自2012年6月11日起关于黄山平使用范围内的房屋，金利普公司已未实际向朱亮收取租金，在执行案件中未计算朱亮对应部分房屋的使用费；5、黄山平租金支付明细表，拟证明自黄山平与房屋所有权人金利普公司建立租赁关系后，黄山平严格按合同约定向金利普公司支付租金。在本院指定的举证期限届满后，黄山平向本院提交：6、银行打款凭证及租金明细表，拟证明自黄山平与金利普公司建立租赁关系后，黄山平严格按合同约定向金利普公司支付租金；7、申明，拟证明金利普公司自2012年6月11日起已向朱亮收回涉案房屋，并将涉案房屋交付给黄山平使用。朱亮向本院提交：8、金利普公司强制执行申请书及金利普公司与朱亮签订的租赁合同，拟证明在2014年4月，本案的涉案租赁物仍在朱亮控制中，同时金利普公司也要求就租赁物向朱亮主张占有使用费。
针对黄山平提供的证据，朱亮认为上述证据都不属二审新证据，不同意质证。如法院认为是新证据，朱亮的意见为：对证据1，真实性不予确认；对证据2真实性、关联性不予确认，黄山平应提供当时的邮寄凭证，证明黄山平确于证据记载的时间点收到该份函件，另，该份函件并不能证明黄山平对租赁物的使用经营已受到根本性妨碍；对证据3形式上的真实性予以确认，被上诉人认为该两份证据，不具有合法性。金利普公司与朱亮的二审判决中已确认了该两份证据不能作为黄山平向金利普公司支付的租金的合法依据；对证据4真实性不予确认，且该证据不能证明黄山平所要证明的内容；对证据5真实性不予认可，如黄山平要实现其证明目的，应提供相应的银行汇款凭证；对证据6，真实性没有异议，租金支付明细表中合计的430648元系自愿给付，且没有认定黄山平与金利普公司间租赁合同关系的合法性，因此可以推出后面三年的支付都是黄山平自愿给付的，金利普公司与黄山平2012年6月签订的同是无效的。具体打款凭证的金额以打款凭证为准；对证据7，真实性不予认可。本院认为，因证据1、2、4系一审时已经存在，不属于二审新证据，故本院对于上述证据不予采纳；朱亮对证据3的形式真实性没有异议，本院对于该证据的形式真实性予以确认；证据5系租金支付明细表，虽有金利普公司的盖章，但本院仍需结合其他事实再予以确定；对证据6，朱亮对真实性没有异议，故本院对于该证据的真实性予以确认。对证据7，因该申明没有相关负责人或者制作人的签名，故本院对于该证据不予采纳。
针对朱亮提供的证据，黄山平认为，对证据8，对于租赁合同，该合同已被法院判令解除，可以说明从2012年11月5日开始金利普公司和朱亮间已终止了合同关系，在法律上和事实上朱亮已没有办法提供房屋；对于强制性执行申请书，没有原件，对真实性有异议。本院认为，对于证据8，租赁合同与本案无关，本院不予采纳；强制执行申请书因为没有原件，本院亦不予采纳。
本院经审理查明：2012年6月22日，黄山平和金利普公司签订《房屋租赁合同》一份，约定金利普公司将坐落于杭州市西湖区万塘路××号的房屋租赁给黄山平。之后，黄山平通过汇款等方式支付房屋租金。另查明：杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2635号民事判决认定“在2012年6、7月份起，金利普公司与朱亮转租的商户签订涉案房屋租赁合同并收取租金，已收取的租金有：……湘绅家厨（黄山平）430468元……合计1924712.5元。……但金利普公司已向次承租人收取的共计1924712.5元租金应在朱亮应付的租金款中抵充……”。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系案涉租赁合同何时解除或终止。对此，本院认为，首先，金利普公司与朱亮签订的《房屋租赁合同》于2012年11月5日解除，此时，朱亮已无法实际履行其与黄山平之间的《杭州市万糖汇餐饮特色街商铺租赁合同》，故黄山平此后占有使用案涉房屋的权利并非来源于朱亮；其次，根据二审查明的事实，2012年6月22日，黄山平与金利普公司签订了《房屋租赁合同》并实际履行，故可以认定黄山平在2012年11月5日后系根据其与金利普公司之间《房屋租赁合同》租赁使用该案涉房屋。据此，《杭州市万糖汇餐饮特色街商铺租赁合同》在2012年11月5日事实上已经终止。因黄山平在朱亮和金利普公司之间的《房屋租赁合同》解除后一直在履行其与金利普公司之间的《房屋租赁合同》，故可以认为金利普公司在2012年11月5日将案涉房屋收回并交付给黄山平使用，原审法院在本案中判决黄山平腾退房屋系处理不当。关于黄山平请求返还房屋赁保证金、装修保证金、物业管理费的上诉请求，本院认为，朱亮第一年超过租金收取的68613元双方并未明确为履约保证金，故原审法院根据朱亮的陈述，判令朱亮在扣除物业管理费、代缴的消防罚款后将剩余钱款退还黄山平并无不当。关于租金和逾期利息损失，因案涉合同已经于2012年11月5日终止，而黄山平缴纳给金利普公司的部分租金已经在杭州市西湖区人民法院（2012）杭西民初字第2635号民事判决中抵扣了朱亮欠付金利普公司的租金，故经计算，黄山平无需再支付朱亮租金。因黄山平在支付第二年租金时并未按照约定足额支付给朱亮，故朱亮要求利息损失与法有据，本院最终确定朱亮的利息损失为26000元。综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1837号民事判决第四项；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1837号民事判决第一、二、三、五、六项；
三、黄山平于本判决生效后十日内支付朱亮利息损失26000元；
四、驳回朱亮的其余诉讼请求。
五、驳回黄山平的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费：本诉部分案件受理费16068元，黄山平负担334元，朱亮负担15734元；反诉部分案件受理费2063元，黄山平负担1629元，朱亮负担434元。
二审案件受理费16712元，由朱亮负担15481元，由黄山平负担1231元。（黄山平已经预交二审案件受理费18131元，应退回16900元，于本判决生效后十五日内来本院退费；朱亮于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费【本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968））。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一五年七月一日
书 记 员 王勤