北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2010）高民提字第2605号申请再审人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：北京合力讯达科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：李圣根，董事。委托代理人：杜道强，北京市中闻律师事务所律师。委托代理人：马凤惠，北京市中闻律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：北京乐听科技有限公司，住所地北京市西城区。法定代表人：范钟离，总经理。委托代理人：黄志敏，男，北京乐听科技有限公司业务主管。委托代理人：吕红，北京市华贸硅谷律师事务所律师。申请再审人北京合力讯达科技有限公司（简称合力讯达公司）因与被申请人北京乐听科技有限公司（简称乐听公司）网络服务合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第7991号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年11月26日作出（2010）高民申字第1771号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合力讯达公司的委托代理人马凤惠，乐听公司的委托代理人黄志敏、吕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年5月21日，一审原告乐听公司起诉至北京市西城区人民法院称，2008年10月16日，乐听公司与合力讯达公司签订《合作协议》，约定乐听公司为合力讯达公司推广移动无线音乐全曲下载业务，合力讯达公司根据推广量向乐听公司支付服务费，业务推广数据由合力讯达公司统计，并在其网站上提供专门的账号及密码供乐听公司查询数据。2008年11月开始，乐听公司履行了合同约定的义务，合力讯达公司也按期在其网站上向乐听公司提供了推广业务量的统计数。合力讯达公司于2009年1月10日向乐听公司发来了对账单，应结款项为29006.50元。乐听公司认可后向合力讯达公司开出了发票，但合力讯达公司仅支付了其中的27341.36元。2009年2月9日，合力讯达公司向乐听公司发来了2008年12月的对账单，应结款项为40723.64元，乐听公司认可并开具了发票，但合力讯达公司并未支付款项。2009年3月30日，合力讯达公司单方通知推广暂停，但并未按合同约定提前30天通知停止合作。此后，乐听公司多次联系合力讯达公司要求付款，合力讯达公司拒绝支付。故诉至法院要求：1、判令合力讯达公司支付拖延给付的服务费432228.56元，赔偿截止起诉之日止的利息损失259.30元，并按照中国人民银行同期利率支付自起诉之日至实际给付之日止；2、判令合力讯达公司承担乐听公司的直接经济损失公证费1500元，律师费15000元；3、判令合力讯达公司支付本案的诉讼费用。合力讯达公司在一审法院答辩并反诉称：2008年10月份，乐听公司对合力讯达公司称其为经电信行业主管部门批准经营通信增值业务的公司，为知名门户网站，具有覆盖全国的网络营销推广渠道和销售服务网络，极具网络影响力。合力讯达公司在相信乐听公司的前提下，与其签署《合作协议》，并在《合作协议》的“鉴于”部分第2条将乐听公司具有合法的资质及所声称内容作为双方合作的前提。合力讯达公司在合作过程中逐渐了解到乐听公司所述不实，合力讯达公司作为中国移动数字版权保护管理的技术提供商，必须要合法经营。在知道乐听公司以欺诈手段与合力讯达公司订立合同后，合力讯达公司停止了与乐听公司的合作。所以不存在乐听公司所说的合力讯达公司需要支付服务费的问题。现反诉要求：1、判令依法撤销乐听公司与合力讯达公司签订的《合作协议》；2、判令乐听公司返还合力讯达公司已经支付的27341.36元及利息损失，利息从2009年1月16日起计算至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、判令乐听公司承担本案诉讼费用。乐听公司在一审针对反诉答辩称：双方签订《合作协议》的前提是，合力讯达公司与中国移动合作开展的电信增值业务，即合力讯达公司提供音乐内容，通过中国移动的平台由手机用户下载并收费，合力讯达公司与中国移动就所获利益进行分成。这项通过为手机用户提供的电信增值业务，依法应当有相关的许可证，而且只有通过中国移动或中国电信等渠道才可能实现，所以才会要求合力讯达公司应有这些资质。但是，从乐听公司与合力讯达公司的协议中即可看到，双方的合作，只是乐听公司为合力讯达公司提供推广服务，通过乐听公司的宣传推广，促使手机最终用户通过手机下载合力讯达公司的音乐作品，合力讯达公司向中国移动表明这些下载为合力讯达公司所为，中国移动也依据实际下载量向合力讯达公司进行结算。双方的这种合作只是一种服务外包合作，乐听公司并没有以自己的名义直接与中国移动合作开展合作，从事电信增值业务。这种服务与合力讯达公司就该项电信增值业务委托他方制作广告、发布广告等性质是一样的，第三方同样不需要电信增值业务的相关资质。双方的合作并不被行业法规所禁止，正因如此，与合力讯达公司合作的中国移动也并没有就此项业务提出异议，合力讯达公司在庭上声称中国移动有异议，但并没有任何证据。事实上，中国移动已经按用户通过手机下载合力讯达公司音乐作品的数量据实向合力讯达公司进行了结算。所以，合力讯达公司以乐听公司没有电信增值业务许可证为由，认为合同无效而企图侵吞应当向乐听公司结算的费用是不应当得到法律支持的。根据合同，乐听公司已经为合力讯达公司提供了服务，合力讯达公司也认可所欠乐听公司的服务费并且合力讯达公司因乐听公司的服务已经得到实际利益。从乐听公司提供的公证书中可能看到，合力讯达公司已经得到了中国移动确认的下载量，并且在其网站上，通过合力讯达公司提供的专门账号、密码供乐听公司查询的数据已经确认了乐听公司的业务推广数据。在合同已经得到实际履行，合力讯达公司确认乐听公司的业务推广数据，并且已经有部分付款行为的情况下，合力讯达公司再以所谓资质或乐听公司的经营范围来主张合同无效是荒唐的。北京市西城区人民法院一审查明，1、2008年10月16日，乐听公司与合力讯达公司签订《合作协议》，该协议记载如下：合力讯达公司为甲方，乐听公司为乙方。鉴于，甲方是一家专业从事移动无线音乐下载业务的高科技公司，甲方及其关联公司拥有多项专有技术，能够为乙方提供相关实现数字音乐下载技术解决方案和应用，并能够为乙方的移动增值业务使用用户提供全曲下载服务。乙方为知名门户网站，具有覆盖全国的网络营销推广渠道和销售服务网络，极具网络影响力。且乙方作为经电信行业主管部门批准经营通信增值业务的公司，可以通过乙方自有的渠道进行宣传推广。双方经过友好协商，本着优势互补、平等互利之原则，共同推广渠道及用户的全曲下载业务服务合作达成如下协议：其中第2.1.1条约定：甲乙双方将利用各自优势的渠道资源来共同合作推广双方各自的业务，甲方在合同生效期间即合作过程中，利用甲方的全曲下载业务为从乙方渠道推广引入的用户提供全曲下载服务。具体是乙方用户在乙方网站或客户端推广渠道上订购全曲时，将使用甲方全曲订购接口实现用户成功订购，订购完成后甲方将用户订购信息实时返回给乙方。第2.1.2条约定：在双方合作中，甲方负责保障甲方全曲下载服务平台的稳定性和乙方无线业务用户使用及订购全曲下载产品的通畅性。乙方负责在其www、WAP、客户端渠道上推广全曲下载产品并引导用户使用甲方的订购接口。第2.1.3条约定：在双方合作中，乙方承诺将根据乙方的需要将相应的甲方无线增值搜索业务产品适宜地与乙方所使用的推广渠道相关页面及相关产品上进行接通，以便使甲方利用其优质的无线增值搜索服务渠道来满足乙方用户的使用需求。第2.2.1条约定：本合作适用于在协议期限内甲方提供的无线音乐全曲下载业务，为从乙方用户提供无线增值的全曲下载业务服务。第2.3.1条约定：乙方负责向甲方提供相关推广资源及用户资源，对于乙方确定的无线音乐产品，乙方用户通过使用乙方渠道提供的全曲下载业务订购页面实施订购行为，以甲方提供的成功订购的用户相关资料（该资料需要通过甲乙双方的书面确认，若乙方对甲方提交的数据有异议的，应提供经过核实的统计数据，若没有，以甲方的数据为准），为双方结算的最终依据。第3.1利益分配约定：甲乙双方的分成比例以全曲下载的产品资费为基准，乙方与甲方的分账基础为通过甲方订购接口成功订购且产生的全曲下载业务信息费（不包含乙方以CP身份直接接入中央音乐平台的内容产生的信息费），具体计算公式如下：甲方支付给乙方的费用＝乙方用户通过甲方提供的全曲接口订购的全曲信息费×10％×当月全曲结算率（当月移动提供的全曲下载书面对账率为准）。若乙方的订购量日订购均值（日订购均值即月度总下载次数除以当月天数）达到5万次下载，则甲方支付给乙方的费用为：甲方支付给乙方的费用＝乙方用户通过甲方提供的全曲接口订购的全曲信息费×15％×当月全曲结算率（当月移动提供的全曲下载书面对账率为准）。第3.2.1条约定：甲乙双方的实际结算以订购完成后甲方实时返回给乙方的用户订购信息作为结算金额的基础。第3.2.2条约定：乙方推广完成的次次月的30日前，甲方实际收到中国移动支付的全曲下载信息费收入后，乙方开具的正式等值发票按第3.1款的约定标准将月推广费用支付给乙方。第4条约定如下：双方互相向对方声明、陈述和保证如下：4.1.2其有资格从事本协议项下之合作，而该合作符合其经营范围之规定；4.1.4其有能力履行其于本协议项下之义务，并且该等履行义务的行为不违反任何对其有约束力的法律文件的限制；4.6乙方负责其渠道提供的服务和产品的合法性。第6条约定如下：6.1双方应正当行使权利，履行义务，保证本协议的顺利履行。6.2任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给其他方造成损失的，应赔偿其他方由此所遭受的直接和间接经济损失。第8.4条约定如下：如任何一方违反本协议的规定并在另一方发出书面违约通知后十五天内未能纠正违约行为，则守约方可单方面通知违约方终止本协议，并追究违约方的违约责任；违约方有证据证明其未违反本协议约定的除外……。2、上述协议签署后，乐听公司使用其网站www.polomi.com为合力讯达公司提供了部分移动无线音乐全曲下载业务推广服务。2009年3月底，双方停止了对协议的履行。3、2009年1月23日，合力讯达公司支付乐听公司27341.36元。4、法院向北京市通信管理局发出协助调查函，北京市通信管理局答复是：乐听公司没有取得《增值电信业务经营许可证》和《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》；乐听公司已经提交了网站www.polomi.com的备案申请，但由于信息不符合要求，截至目前尚未通过网站备案审核；利用手机网站开展信息服务时，向使用者收费的主体为增值电信业务的经营主体。其它采用推广或链接方式的且不向使用者收费的，不视为经营增值电信业务；增值电信业务经营许可证的覆盖范围是指地域范围，公司仅能够在批准的范围内架设网络设备并提供服务，但并不限定用户范围。北京市西城区人民法院一审认为，根据《互联网信息服务管理办法》的规定:“在中华人民共和国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守本办法。本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”在本案中，乐听公司为合力讯达公司提供移动无线音乐全曲下载业务推广服务的主要载体为其网站www.polomi.com，而该网站经法院与北京市通信管理局核实直至本次诉讼期间尚未完成相关备案手续。乐听公司在未履行备案手续的情况下，就以其网站www.polomi.com向上网用户提供信息的服务活动，以推广合力讯达公司的移动无线音乐全曲下载业务，该行为不符合上述《互联网信息服务管理办法》的规定。据此法院认为乐听公司与合力讯达公司之间签署的《合作协议》，因违反国家的强制性规定，应当属于无效的合同，乐听公司通过相关网站的推广行为亦属无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力。因此，乐听公司与合力讯达公司所签订的《合作协议》的所有条款，对双方当事人而言，均不产生法律约束力。故乐听公司依据该协议的约定要求合力讯达公司支付服务费的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。因乐听公司与合力讯达公司之间签署的《合作协议》是无效合同，乐听公司依据该合同取得的财产应当予以返还。现合力讯达公司反诉要求乐听公司返还已经支付的27341.36元服务费的反诉请求，法院予以支持。乐听公司在未取得行政许可或未履行备案手续的情况下，即与合力讯达公司签订《合作协议》并在相关网站开展推广活动；合力讯达公司作为从事因特网信息服务业务的企业，其未对合作对象尽到审查义务，双方当事人均有过错，对于合同无效应承担同等责任。基于双方当事人对于《合作协议》的无效均负有过错，法院对于双方当事人各自所主张相关损失的诉讼请求，均不予支持。关于合力讯达公司反诉要求撤销《合作协议》的诉讼请求，由于本案并不属于可撤销民事合同的法定情形，法院对其此项诉讼请求，不予支持。北京市西城区人民法院于2010年3月16日作出（2009）西民初字第7810号民事判决：（一）乐听公司与合力讯达公司签订的《合作协议》无效。（二）乐听公司于判决生效后10日内返还合力讯达公司27341.36元。（三）驳回乐听公司的诉讼请求。（四）驳回合力讯达公司的其他反诉请求。本诉及反诉案件受理费共计8518元，由乐听公司负担8468元，由合力讯达公司负担50元。一审判决后，乐听公司向北京市第一中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持乐听公司的全部诉讼请求。其上诉理由是：一、适用法律错误。《互联网信息服务管理办法》并未明确规定违反上述管理办法将导致合同无效，该管理办法旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。因此，该规定属于管理性强制性规定，而并非效力性规定，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”。一审法院认定合同无效，属于适用法律错误。二、认定事实错误。一审法院错误认定乐听公司向上网用户提供了互联网信息服务，乐听公司仅仅是提供推广和链接；一审法院认定乐听公司为合力讯达公司提供推广服务的主要载体www.polomi.com在一审期间尚未完成相关备案手续，事实是乐听公司早已提交了网站备案申请，并且于2010年3月4日取得工信部备案；一审法院认定乐听公司使用其网站www.polomi.com，提供了部分下载服务，但是乐听公司并不只有这一个网站为合力讯达公司提供服务，仅以这个网站没有备案，就认定合同无效是错误的。合力讯达公司针对乐听公司的上诉理由答辩称：1、《互联网信息服务管理办法》第四条的规定是效力性强制性规定，乐听公司的网站没有经过备案就是非法经营；2、乐听公司就是从事的互联网信息服务，双方合作的内容就是互联网信息服务；3、即便乐听公司在2010年3月4日取得了网站备案，也不能改变其非法经营的事实。北京市第一中级人民法院二审查明，2008年10月16日，乐听公司与合力讯达公司签订《合作协议》，约定：鉴于1、合力讯达公司是一家专业从事移动无线音乐下载业务的高科技公司，合力讯达公司及其关联公司拥有多项专有技术，能够为乐听公司提供相关实现数字音乐下载技术解决方案和应用，并能够为乐听公司的移动增值业务使用用户提供全曲下载服务。2、乐听公司为知名门户网站，具有覆盖全国的网络营销推广渠道和销售服务网络，极具网络影响力。且乐听公司作为经电信行业主管部门批准经营通信增值业务的公司，可以通过乐听公司自有的渠道进行宣传推广。第2.1.1条约定：双方将利用各自优势的渠道资源来共同合作推广双方各自的业务，合力讯达公司在合同生效期间即合作过程中，利用合力讯达公司的全曲下载业务为从乐听公司渠道推广引入的用户提供全曲下载服务。具体是乐听公司用户在乐听公司网站或客户端推广渠道上订购全曲时，将使用合力讯达公司全曲订购接口实现用户成功订购，订购完成后合力讯达公司将用户订购信息实时返回给乐听公司。第2.1.2条约定：在双方合作中，合力讯达公司负责保障合力讯达公司全曲下载服务平台的稳定性和乐听公司无线业务用户使用及订购全曲下载产品的通畅性。乐听公司负责在其www、WAP、客户端渠道上推广全曲下载产品并引导用户使用合力讯达公司的订购接口。第2.1.3条约定：在双方合作中，乐听公司承诺将根据乐听公司的需要将相应的合力讯达公司无线增值搜索业务产品适宜地与乐听公司所使用的推广渠道相关页面及相关产品上进行接通，以便使合力讯达公司利用其优质的无线增值搜索服务渠道来满足乐听公司用户的使用需求。第2.1.4条约定：本协议的合作范围将适用于乐听公司使用中国移动电信业务的实际用户。第2.3.1条约定：乐听公司负责向合力讯达公司提供相关推广资源及用户资源，对于乐听公司确定的无线音乐产品，乐听公司用户通过使用乐听公司渠道提供的全曲下载业务订购页面实施订购行为，以合力讯达公司提供的成功订购的用户相关资料（该资料需要通过双方的书面确认，若乐听公司对合力讯达公司提交的数据有异议的，应提供经过核实的统计数据，若没有，以合力讯达公司的数据为准），为双方结算的最终依据。第3.1条约定：双方的分成比例以全曲下载的产品资费为基准，乐听公司与合力讯达公司的分账基础为通过合力讯达公司订购接口成功订购且产生的全曲下载业务信息费（不包含乐听公司以CP身份直接接入中央音乐平台的内容所产生的信息费），具体计算公式如下：合力讯达公司支付给乐听公司的费用＝乐听公司用户通过合力讯达公司提供的全曲接口订购的全曲信息费×10％×当月全曲结算率（当月移动提供的全曲下载书面对账率为准）。若乐听公司的订购量日订购均值（日订购均值即月度总下载次数除以当月天数）达到5万次下载，则合力讯达公司支付给乐听公司的费用为：合力讯达公司支付给乐听公司的费用＝乐听公司用户通过合力讯达公司提供的全曲接口订购的全曲信息费×15％×当月全曲结算率（当月移动提供的全曲下载书面对账率为准）。第3.2.1条约定：双方的实际结算以订购完成后合力讯达公司实时返回给乐听公司的用户订购信息作为结算金额的基础。第3.2.2条约定：乐听公司推广完成的次次月的30日前，合力讯达公司实际收到中国移动支付的全曲下载信息费收入后，乐听公司开具的正式等值发票按第3.1条的约定标准将月推广费用支付给乐听公司。第3.2.3条约定，合同截止后，并不影响双方的在合作期内产生的收益进行分成。第3.2.4条约定：如果移动运营商未按时与合力讯达公司结算或因合力讯达公司未收到乐听公司开具的结款发票而导致乐听公司的结算延误，合力讯达公司的行为不被视为违约，合力讯达公司不必为此承担任何责任，但合力讯达公司将会提前通知乐听公司，并说明理由。第6.2条约定：任何一方没有充分、及时履行义务的，应当承担违约责任；给其他方造成损失的，应赔偿其他方由此所遭受的直接和间接经济损失。上述协议签订后，乐听公司主要使用其网站www.polomi.com为合力讯达公司提供移动无线音乐全曲下载业务推广和链接服务。2009年1月10日，合力讯达公司向乐听公司发来了2008年11月的对账单，应结款项为29006.50元，后合力讯达公司于2009年1月23日支付了其中的27341.36元，尚欠1665.14元未付。2009年2月9日，合力讯达公司又向乐听公司发来了2008年12月的对账单，应结款项为40723.64元，但合力讯达公司并未支付该笔款项。这之后，合力讯达公司没有再向乐听公司发过对账单，也没有支付过任何款项。而乐听公司一直继续履行到了2009年3月。乐听公司一审曾向法庭提交过一份经过公证的网站统计数据，用以证明其2008年11月到2009年3月的履行情况。在一、二审庭审中，乐听公司对统计数据的真实性都认可，认可该数据确实是从双方约定的网站上下载的统计数据，对数值本身没有异议。对该网站统计数据的效力二审法院予以确认。乐听公司一审还曾向法庭提交过一份欠费计算表，经双方在二审庭审中核对，其依据的基本数据与双方认可的网站统计数据一致，计算方法也与合同的约定一致，因此对计算出的数额本身，合力讯达公司没有异议。对该欠费计算表的效力二审法院予以确认。双方在二审庭审中确认，网站统计数据是计算乐听公司服务费的基本依据，根据该数据按照合同第3.1条约定的计算方式，计算出合力讯达公司应当向乐听公司支付的服务费数额。因此，根据上述网站统计数据和欠费计算表可以认定，乐听公司2009年1月应收取的服务费为160405.07元，2009年2月应收取的服务费为134881.07元，2009年3月应收取的服务费为94553.64元。合力讯达公司在二审中称，由于乐听公司不具备相应资质，导致中国移动不与合力讯达公司进行结算，按照协议第3.2.4条的约定，如果中国移动不跟合力讯达公司进行结算，合力讯达公司也不用向乐听公司支付款项，并且不构成违约，不必为此承担任何责任。乐听公司在二审中称，中国移动肯定与合力讯达公司结算了，因为网站统计数据显示直到2010年3月都一直在下载和收费，而且中国移动现在还一直在和合力讯达公司合作。二审庭审中，乐听公司向二审法院申请对中国移动与乐听公司涉及本案的结算情况调查取证。二审法院在庭审中明确要求合力讯达公司向法庭提供其与中国移动的相关结算单据及其与中国移动的合同，以便于二审法院确认结算情况并到中国移动相关公司了解双方的合作内容及是否就本案所涉款项进行过结算。合力讯达公司向法庭提交了一份书面说明，称合力讯达公司与中国移动的合同和资金往来情况涉及双方公司的业务情况和客户资料，属于商业秘密，拒不向二审法院提交。后二审法院当庭向其释明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，涉及商业秘密的证据仅仅是不在开庭时公开质证，不是不向法庭出示。合力讯达公司应当向二审法院提交上述证据，经二审法院审查认为涉及商业秘密的，可以不公开质证。如果合力讯达公司认为涉及其他客户资料等商业秘密的部分不宜向乐听公司出示，二审法院可以将其中仅涉及本案的部分摘录下来让对方质证。经二审法院释明后，合力讯达公司仍然拒绝提供。二审法院再次当庭向其释明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”如果合力讯达公司无正当理由仍然拒绝提供其与中国移动的合同和结算单据，那么法院可以推定乐听公司称其已经结算的主张成立，其拒绝举证的法律后果由其自行承担。经二审法院释明后，合力讯达公司仍然拒绝提供，并表示按法律规定处理即可。另查，一审法院曾向北京市通信管理局发出协助调查函，北京市通信管理局答复是：乐听公司没有取得《增值电信业务经营许可证》和《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》；乐听公司已经提交了网站www.polomi.com的备案申请，但由于信息不符合要求，截至目前尚未通过网站备案审核；利用手机网站开展信息服务时，向使用者收费的主体为增值电信业务的经营主体。其它采用推广或链接方式的且不向使用者收费的，不视为经营增值电信业务；增值电信业务经营许可证的覆盖范围是指地域范围，公司仅能够在批准的范围内架设网络设备并提供服务，但并不限定用户范围。2010年3月4日，乐听公司名下的www.polomi.com,www.008.la,www.infinitouch.com三个网站均在工信部经过了网站备案。另外，一审判决中写明的乐听公司提交的证据10，韩冰、蔡智的离职证明，系合力讯达公司提交的证据8，二审法院予以纠正。合力讯达公司提供该证据用以证明韩冰、蔡智已经离职，并交接了物品。乐听公司对该证据的真实性不认可，并认为这两个人是在起诉之后才离职的，正好证明其经手的这些业务应当由合力讯达公司承担责任。二审法院认为，韩冰、蔡智的离职发生在合作停止以后，该证据与本案无关，对该证据二审法院不予确认。北京市第一中级人民法院二审认为，本案的争议焦点在于：1、乐听公司是否具有电信增值业务许可和工信部的网站备案资格；2、乐听公司是否具有上述资质对合同效力有什么影响；3、合同效力判定以后发生什么给付后果。乐听公司从事的是业务推广和链接的互联网信息服务，并不直接向上网用户收费。根据北京市通信管理局的回函，此种服务不需要办理电信增值业务许可，因此，虽然乐听公司不具备电信增值业务许可，但是并不会对《合作协议》的效力及履行产生影响。根据《互联网信息服务管理办法》的规定，只有向上网用户提供有偿服务的才属于经营性互联网信息服务，需要办理网站许可。乐听公司提供的是推广和链接服务，并不直接向上网用户收费，属于非经营性互联网信息服务，仅需在主管部门办理网站备案即可。乐听公司在一审庭审结束后其提供服务的主要网站才通过备案。一审认定合同无效的理由是乐听公司的网站没有经过备案，违反了法律、行政法规的强制性规定。法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《互联网信息服务管理办法》规定，提供非经营性互联网信息服务的网站，未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务；如果未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务的，主管部门责令限期改正，拒不改正的，责令关闭网站。可见，该管理办法的规定旨在管理互联网行为、处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。上述规定属于管理性规定，而并非效力性强制性规定。虽然乐听公司没有经过备案就擅自从事非经营性互联网信息服务，但是他应当承担的是管理办法中规定的相应行政处罚责任，其与合力讯达公司签订的《合作协议》的效力不受影响。因此，无论乐听公司提供服务的网站是否经过工信部的备案，其与合力讯达公司签订的《合作协议》都是有效的，双方当事人均应按照合同的约定行使相关的权利、履行相关的义务。合力讯达公司在一审中以乐听公司就资质问题存在欺诈为由提出反诉，请求撤销《合作协议》。法院认为，首先，合力讯达公司作为互联网信息服务业务的行内企业，其对合作对象乐听公司的情况应当有所了解。其次，虽然乐听公司确实不具备电信增值业务许可、网站直到一审庭审结束后才通过备案，但是，如前所述，其是否具备上述资质，既不影响本案合同的效力，也不影响本案合同的履行。因此，就本案合同而言，乐听公司并不构成《中华人民共和国合同法》规定的可以行使撤销权的欺诈。对合力讯达公司撤销《合作协议》的反诉请求，法院不予支持。现双方在二审中明确表示同意解除合同，法院对此不持异议。合同解除后，双方应当对已经履行的部分进行结算。合力讯达公司已经支付的27341.36元，乐听公司已经提供了相应价值的服务，双方互不返还。合力讯达公司要求返还27341.36元和利息损失的反诉请求，法院不予支持。乐听公司起诉要求合力讯达公司支付尚欠的432228.56元，有双方认可的网站统计数据和欠费计算表证明，双方对数额本身也没有异议。现在双方对于该部分款项是否应当支付的分歧在于，合力讯达公司和中国移动究竟有没有就本案所涉服务和款项进行过结算，合力讯达公司称，由于乐听公司不具备相应资质，导致中国移动不与合力讯达公司进行结算；乐听公司称，中国移动与合力讯达公司进行了结算。因为协议第3.2.4条对付款条件有一个前提约定：如果中国移动不跟合力讯达公司进行结算，合力讯达公司也不用向乐听公司支付款项，并且不构成违约，不必为此承担任何责任。即，如果中国移动未与合力讯达公司进行结算，付款条件不成就，合力讯达公司无需向乐听公司支付上述款项；反之，则应当支付。具体是否结算的单据乐听公司不可能持有，只有中国移动和合力讯达公司有相关证据。因此，法院在庭审中明确要求合力讯达公司提供其与中国移动的相关结算单据及其与中国移动的合同，以便于法院确认结算情况并到中国移动相关公司了解双方的合作内容及是否就本案所涉款项进行过结算。但是合力讯达公司以上述材料涉及双方公司的业务情况和客户资料、属于商业秘密为由，拒不向法院提交。后经法院当庭向其释明，涉及商业秘密的证据仅仅是不在开庭时公开质证，不是不向法庭出示。法院可以仅就涉及本案的部分进行摘录，让乐听公司质证，但是合力讯达公司仍然拒绝提供。法院再次当庭向其释明，如果合力讯达公司无正当理由仍然拒绝提供其与中国移动的合同和结算单据，法院可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定乐听公司称其已经结算的主张成立，其拒绝举证的法律后果由其自行承担，但是合力讯达公司仍然拒绝提供。根据上述庭审情况，结合乐听公司提供的网站统计数据，可以推定中国移动已经就本案所涉款项与合力讯达公司进行了结算，付款条件成就，合力讯达公司应当向乐听公司支付432228.56元并支付相应的利息。协议第3.2.2条约定的付款时间是乐听公司推广完成的次次月的30日前，该日期为付款期限，如果到期未支付款项，相应的利息起算日应当自次次月的30日的次日起计算。乐听公司要求律师费、公证费的诉讼请求于法无据，法院不予支持。北京市第一中级人民法院于2010年7月23日作出（2010）一中民终字第7991号民事判决：（一）撤销北京市西城区人民法院（2009）西民初字第7810号民事判决；（二）乐听公司与合力讯达公司于2008年10月16日签订的《合作协议》自判决生效之日起解除；（三）合力讯达公司于判决生效之日起10日内向乐听公司支付432228.56元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付相应的利息（其中，1665.14元的利息自2009年1月31日起计算至实际给付之日止；40723.64元的利息自2009年3月1日起计算至实际给付之日止；160405.07自2009年3月31日起计算至实际给付之日止；134881.07元的利息自2009年5月1日起计算至实际给付之日止；94553.64元的利息自2009年5月31日起计算至实际给付之日止）。（四）驳回乐听公司的其他诉讼请求。（五）驳回合力讯达公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费8034元，由乐听公司负担247元，由合力讯达公司负担7787元；反诉案件受理费484元，由合力讯达公司负担。二审案件受理费8034元，由乐听公司负担247元，由合力讯达公司负担7787元。合力讯达公司申请再审称，首先，二审法院认定事实错误。乐听公司与合力讯达公司于2008年10月16日签订《合作协议》时，声称其是经电信行业主管部门批准经营电信增值业务的公司。但随后合力讯达公司发现乐听公司不但没有任何电信增值业务经营资质，甚至连简单的网站都没有，更不要说是“知名门户网站、具有网络影响力”。合力讯达公司查明乐听公司是以欺诈手段骗取业务，利用勾结合力讯达公司内部人员制造虚假数据骗取推广费，遂于2009年3月30日书面通知乐听公司停止合作。二审法院无视乐听公司的合同承诺与事实不符已涉嫌合同欺诈的事实，认定乐听公司不具备电信增值业务资质并不会对《合作协议》的效力及履行产生影响。而事实上乐听公司没有为合力讯达公司提供服务。其次，二审法院适用法律错误。乐听公司采取欺诈手段骗取合力讯达公司业务，合作期间没有任何合法资质经营相关业务，更没有其声称的相关业务渠道。乐听公司的行为已经完全满足合同欺诈及合同无效的构成要件。综上所述，一审法院在充分调查取证的基础上做了恰当判决；二审法院做出严重违背司法公正的判决。故请求依法撤销二审判决，维持一审判决。被申请人乐听公司辩称，乐听公司提供的服务不需要电信增值业务许可证。一审判决也认可乐听公司为合力讯达公司提供服务到3月份，没有支持乐听公司的诉讼请求是因为提供服务的网站没有备案成功，并认为合同无效。对此，乐听公司提出上诉。二审法院接受了乐听公司的意见，认定合同有效。乐听公司已经为合力讯达公司提供了服务，为此提交了公证的网站统计数据。中国移动也与合力讯达公司进行了结算。合力讯达公司为了侵吞乐听公司的应得部分，才反复对履行情况进行随意陈述。本院再审查明，1、合力讯达公司不认可乐听公司按照合同约定为其提供了服务。合力讯达公司对于乐听公司提交的经公证的网站统计数据存在异议，认为该数据不是合同约定的证明合同履行的资料；并主张根据乐听公司提交的MSN聊天记录可知，该数据系人为制造，不具有客观性。2、《合作协议》第2.3.3条（合同中误列为第2.2.3条）约定，乐听公司会为合力讯达公司提供双方合作业务的后台查询接口，合力讯达公司可通过输入特定的用户名和密码进行的登录，并根据时间段、信息类别等方式综合查询用户使用合力讯达公司每项服务的详细资料。3、MSN聊天记录显示：JackyT（合力讯达公司员工）：他（指合力讯达公司蔡总）建议先把量做上去，然后可以改协议。……当然还是要稳步一些。……他建议做到10万出头就可以。HZM（乐听公司员工）：嗯，按照原来的协议，要是一天做到10万的话，自动就按15%结算了。但每个月都有可能有些意外情况，或者碰上月底量低，会导致全月日平均不够10万，所以我才提出来不要不管量多少一律按15%结，要不然万一月底量不够的话，我只能死命往上冲量，一天弄……（2）2009年3月19日HZM：还有什么问题？JackyT：主要还是量的问题。HZM：要多还是要少？JackyT：少……慢慢来。HZM：今天也没有太多量可上，也只能慢慢来。JackyT：我只是担心到时候出问题。HZM：这个不会，我心里有数。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议焦点在于：1、《合作协议》的效力认定；2、乐听公司的行为是否构成欺诈；3、乐听公司实际完成多少工作量。关于《合作协议》的效力。根据《合作协议》可知：1、合力讯达公司与乐听公司签订合同的前提之一是，“鉴于乐听公司为知名网站，具有覆盖全国的网络营销推广渠道和销售服务网络，极具网络影响力。且乐听公司作为经电信行业主管部门批准经营通信增值业务的公司，可以通过乐听公司自有的渠道进行宣传推广。”2、签订合同的目的是共同推广渠道及用户的全曲下载业务服务合作。3、乐听公司的主要义务是，“乐听公司用户在乐听公司网站或客户端推广渠道上订购金曲时，将使用合力讯达公司全曲订购接口实现用户成功订购，订购完成后合力讯达公司将乐听公司订购信息实时返回给乐听公司。”4、乐听公司用户指的是，由乐听公司自有渠道及其合作伙伴推广渠道带来的增值业务使用用户。以上内容表明，乐听公司在《合作协议》中的义务是开展宣传推广工作，促使用户使用合力讯达公司全曲订购接口实现成功订购。乐听公司在开展该项工作时，没有具备经营通信增值业务许可证的必要，仅需要办理网站备案。所以，尽管乐听公司没有经营通信增值业务许可证，也不影响《合作协议》的效力。而网站备案的要求，系管理性规范，而非效力性规范，即不能由乐听公司的网站未经备案，得出《合作协议》无效的结论。综上，《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。关于乐听公司的行为是否构成欺诈。乐听公司在《合作协议》中，表示其具备经营通信增值业务许可证。《合作协议》中的条款也多次提及乐听公司的通信增值业务许可证。不论合力讯达公司基于什么原因，根据《合作协议》的内容可知，合力讯达公司是鉴于乐听公司具备经营通信增值业务许可证，才与乐听公司签订《合作协议》。乐听公司在合同中明示自己具备经营通信增值业务许可证，而实际并不具备经营通信增值业务许可证。据了解，在订立《合作协议》的时间，具备经营通信增值业务许可证的企业众多。尽管合力讯达公司自身具备经营通信增值业务许可证，但不能得出合力讯达公司事先清楚乐听公司是否具备通信增值业务许可证。因此，乐听公司自称其具备经营通信增值业务许可证，使得合力讯达公司在违背真实意思表示的情况下与乐听公司签订《合作协议》。乐听公司的不诚信行为构成欺诈。在乐听公司构成欺诈的情况下，合力讯达公司有权在法定期间内行使合同撤销权。现合力讯达公司在法定期间内以乐听公司欺诈为由请求撤销《合作协议》，原审判决未予支持有误，本院再审对此予以纠正。合力讯达公司要求撤销《合作协议》的反诉请求，于法有据，证据充分，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”乐听公司的合同义务是提供服务。如果乐听公司提供了服务，合力讯达公司是无法返还已接受的服务。则对于乐听公司已提供的服务，合力讯达公司需要支付相应的费用。关于乐听公司实际完成多少工作量。根据审理查明的情况可知，2009年1月10日，合力讯达公司向乐听公司发来了2008年11月的对账单，应结款项为29006.50元，后合力讯达公司于2009年1月23日支付了其中的27341.36元，尚欠1665.14元未付。2009年2月9日，合力讯达公司又向乐听公司发来了2008年12月的对账单，应结款项为40723.64元，但合力讯达公司并未支付该笔款项。以上2笔未付款合计42388.78元属于合力讯达公司确认过的款项，表明合力讯达公司认可乐听公司提供了2008年11月、12月的服务，故乐听公司有权要求合力讯达公司支付相应的服务费42388.78元及利息。合力讯达公司对已经确认过的服务，拒绝支付42388.78元服务费的抗辩意见，缺乏法律与事实依据，本院不予采纳。同理，合力讯达公司要求返还已付27341.36元服务费及赔偿利息损失的反诉请求，本院亦无法支持。双方当事人对于2009年1月、2月、3月的履行情况存在较大争议。根据再审查明的情况，合力讯达公司不曾对以上3个月的履行进行过确认。《合作协议》第2.3.3条约定，乐听公司会为合力讯达公司提供双方合作业务的后台查询接口，合力讯达公司可通过输入特定的用户名和密码进行的登录，并根据时间段、信息类别等方式综合查询用户使用合力讯达公司每项服务的详细资料。故乐听公司应当按照《合作协议》的约定，提供履行义务的证据。另，根据MSN聊天记录的内容，不能认定网站统计数据真实反映乐听公司履行合同义务的情况。乐听公司提出请求本院向中国移动通信集团公司或者其下属公司，调查前述公司与合力讯达公司就全曲下载业务签约以及结算的相关证据。因合力讯达公司与其他公司之间的合同关系是区别于本案《合作协议》的其他合同关系，乐听公司不得以此转移其对《合作协议》履行情况的举证义务，故本院对乐听公司请求调取证据的申请不予准许。乐听公司主张其于2009年1月、2月、3月履行了合同义务，进而要求合力讯达公司支付389839.78元服务费的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。另，乐听公司要求合力讯达公司支付律师费、公证费的诉讼请求，于法无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条、第五十八条的规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第7991号民事判决及北京市西城区人民法院（2009）西民初字第7810号民事判决；二、撤销北京合力讯达科技有限公司与北京乐听科技有限公司于2008年10月16日签订的《合作协议》；三、北京合力讯达科技有限公司于本判决生效之日起10日内向北京乐听科技有限公司支付42388.78元服务费及利息（按照中国人民银行同期贷款利率标准，其中1665.14元的利息自2009年1月31日起计算至实际给付之日止；40723.64元的利息自2009年3月1日起计算至实际给付之日止）。四、驳回北京乐听科技有限公司的其他诉讼请求。五、驳回北京合力讯达科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8034元，由北京乐听科技有限公司负担7174元（已交纳），北京合力讯达科技有限公司负担860元（于本判决生效后7日内交纳）；反诉案件受理费484元，由北京合力讯达科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费8034元，由北京乐听科技有限公司负担7174元（已交纳），北京合力讯达科技有限公司负担860元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张然代理审判员  任颂代理审判员  张崴二〇一一年五月十二日书 记 员  王玮