浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑终553号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市上城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶世译，男，1984年3月12日出生，汉族，安徽省霍山县人，大学文化，原系杭州界内电子商务有限公司海外运营主管，户籍地霍山县。因本案于2014年12月9日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。
辩护人张方，安徽中天恒律师事务所律师。
原审被告人田径，男，1984年5月20日出生，汉族，河南省息县人，高中文化，原系上海休言电子商务公司员工，户籍地息县。因本案于2014年12月9日被刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。
辩护人吴贤德，浙江金道律师事务所律师。
杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控被告人叶世译、田径犯职务侵占罪一案，于2016年5月5日作出（2015）杭上刑初字第454号刑事判决。宣判后，杭州市上城区人民检察院提出抗诉，被告人叶世译不服、提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员林杜娟、何轶琦出庭支持抗诉，被告人叶世译及其辩护人张方、被告人田径及其辩护人吴贤德到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：（一）职务侵占事实
2013年6月，被告人叶世译进入杭州界内电子商务有限公司（以下简称杭州界内公司）工作，担任海外运营主管，负责公司产品的海外营销。
2014年7月，被告人叶世译、田径利用之前田径在阿里巴巴海外速卖通平台注册的店铺从事电子商务销售服装，叶世译负责招聘、培训店铺员工、购买店铺运营所需的电脑设备等，田径负责记账、提供经营场地以及员工日常管理。正常经营后不久，叶世译在田径不知情的情况下，利用自己担任杭州界内公司海外主管的职务便利，通过在公司网仓系统手工建单的方式，由公司仓管发货给其与田径经营的速卖通店铺买家。8月初，叶世译通过猜配方式非法获取“刘敏”账号及密码后，利用“刘敏”账号权限将其与田径经营的速卖通店铺接入公司网仓系统接口，后通过自己的权限对海外订单予以审核通过，由公司仓管向该速卖通店铺买家发货。9月初，叶世译将其窃取公司服装发给其与田径共同经营的速卖通店铺买家之事告知田径。10月16日，叶世译将该速卖通店铺与公司网仓系统断开。之后，叶世译继续利用自己的职务便利，通过在公司网仓系统手工建单的方式，由公司仓管发货给其与田径经营的速卖通店铺买家。上述所得赃款均汇至田径个人国际支付宝账户。至案发，叶世译共计窃取杭州界内公司服装2281件（价值人民币655953元），造成杭州界内公司物流损失人民币137867.98元；其中，田径参与窃取服装1967件（价值人民币577424元），造成杭州界内公司物流损失人民币122707.05元。
2014年6月至7月间，叶世译在田径不知情的情况下，利用自己的职务便利，通过在公司网仓系统手工建单的方式，由公司仓管将200件服装（价值人民币50434元）发往上海，造成杭州界内公司物流损失人民币52.8元，并安排田径租赁上海市宝山区城银路仓库放置服装。
2014年5月至8月间，叶世译在田径不知情的情况下，利用自己的职务便利，通过在公司网仓系统手工建单的方式，由公司仓管发货给扬州客户金某服装218件（价值人民币54682元），造成杭州界内公司物流损失人民币171.8元。所得赃款汇至叶世译个人支付宝账户。
（二）盗窃事实
2014年6月，被告人叶世译在田径不知情的情况下，通过以“刘敏”账号在公司网仓系统手工建单的方式，由公司仓管将400件服装（价值人民币121660元）发往上海，造成杭州界内公司物流损失人民币132元，并安排田径租下上海市宝山区城银路仓库放置。
同年4月至8月间，叶世译在田径不知情的情况下，通过利用“刘敏”账号在公司网仓系统手工建单的方式，由公司仓管发货给扬州客户金某服装1365件（价值人民币350181元），造成杭州界内公司物流损失人民币975.2元。所得赃款汇至叶世译个人支付宝账户。
案发后，民警在上海市宝山区城银路仓库查获服装600件，并已将查获的服装发还杭州界内公司；一审期间，叶世译家属向杭州界内公司退赔人民币15万元，田径家属向杭州界内公司退赔人民币15万元，并取得了被害单位的谅解。
原审法院认为，被告人叶世译利用职务上的便利，单独或伙同被告人田径将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；叶世译在公司不知情的情况下，采用猜配方式非法获取“刘敏”账号及密码后，秘密进入公司网仓系统以手工建单的方式窃取服装，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在职务侵占共同犯罪中，叶世译起主要作用，系主犯；田径起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。叶世译到案后主动交代侦查机关尚未掌握的其盗窃的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。田径到案后检举叶世译的部分犯罪事实，系立功，依法从轻处罚。叶世译的家属已退赔部分赃款并已取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。田径当庭认罪，且其家属已退赔部分赃款并已取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。叶世译一人犯数罪，应当对其实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：（一）被告人叶世译犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币12000元。（二）被告人田径犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（三）责令被告人叶世译、田径共同退赔被害单位杭州界内电子商务有限公司经济损失人民币550131.05元，被告人叶世译另行退赔被害单位杭州界内电子商务有限公司经济损失人民币349884.73元。
杭州市上城区人民检察院抗诉认为，原判认定被告人叶世译的行为分别构成盗窃罪和职务侵占罪不当，叶世译的行为应全案认定为职务侵占一罪；原判认定被告人田径对叶世译的部分犯罪事实不知情不当，田径的行为与叶世译的行为构成共同犯罪，或者应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究田径的刑事责任；原判认定被告人叶世译系自首、田径有立功表现错误。杭州市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。
被告人叶世译及其辩护人提出，原判认定叶世译的部分行为构成盗窃罪的定性错误，叶世译的行为应构成职务侵占一罪；叶世译具有自首情节，认罪悔罪态度较好，退赔赃款并得到被害人谅解，请求二审予以改判。
被告人田径及其辩护人提出，检察机关针对田径的抗诉意见不能成立，原判认定的事实清楚，对田径的定性量刑和适用法律正确，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定的上述事实，有证人苗某、申某、陈某、严某、梅某、谢某、金某、邱某、余某、袁某、张某、戴某、周某、汪某的证言，授权委托书、发生情况报告表、报案材料及订单明细，企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，劳动合同书、工资清单、社保信息、考勤记录、离职证明，接受证据材料清单及截图、海外渠道销售货物价格说明、发给金某的订单明细、快递费用单，田径速卖通店铺发货明细、情况说明、发货明细、店铺订单详情，国际支付宝账户记录、支付宝信息及交易记录明细查询、银行账户明细、银行对账单、银行账户历史交易明细，价格认定意见书，扣押清单、发还清单、搜查笔录、退赔的情况说明及谅解书，户籍证明、归案经过，以及被告人叶世译、田径的供述等证据证实。二审期间，杭州市人民检察院出庭检察员当庭出举了杭州界内公司信息部主管陈某、面辅料仓库主管刘某、原仓管员牛某证言。上述证据，均经原审和二审庭审质证，本院予以确认。
对于抗辩意见，本院综合评判如下：
1.关于对被告人叶世译行为的定性。检察机关抗诉认为，叶世译利用公司的网仓系统从事服装销售就是其本职工作，其在本案的一系列行为与其本职工作密不可分，体现出延续性和关联性，属于同种性质的行为，以职务侵占一罪认定更符合罪责刑相适应的原则。被告人叶世译及其辩护人亦提出，叶世译系经公司授权许可使用“刘敏”账号，并非“通过猜配方式”获得；叶世译误用而并非刻意使用“刘敏”账号手工建单向扬州客户金某以及上海发货，且订单建立在叶世译所辖的海外店铺下，没有超出其职权范围；叶世译与仓管人员约定发货前叶世译要以海外订单负责人的身份确认手工订单是否有效。因此，叶世译系利用职务便利而非工作上的便利完成了向扬州和上海发货，应构成职务侵占罪而非盗窃罪。经查：（1）叶世译在侦查阶段供称，其所使用的“刘敏”账号的用户名和密码是其推算出来的。进入审判阶段后，叶世译推翻原有供述并辩称上述账号系公司信息部主管陈某授权其使用，但该辩解与陈某的证言内容不一致，且据叶世译二审庭审时的当庭供述，其所谓的“授权”就是以非法占为己有的扬州客户的部分货款私自从陈某处“购买”账号。因此，不管叶世译是以猜配的方式，还是用赃款换取“刘敏”的账号，均不影响认定其非法获取账号的事实。叶世译及其辩护人关于叶世译使用“刘敏”账号系公司授权许可的意见，与客观事实不符，不能成立。（2）叶世译在公司担任海外运营主管，负责公司产品的海外营销，其账号拥有在公司网仓系统、在其所管辖的海外店铺手工新建订单和审核订单的权限；叶世译所盗用的“刘敏”账号的管理权限更高，既可以将订单建在叶世译管辖的海外店铺，也可以不建在海外店铺，还有将其他店铺接入公司网仓系统的权限等。叶世译自己账号的权限与“刘敏”账号的权限部分重叠，叶世译使用“刘敏”的账号在其管辖的海外店铺手工建单并审核，并不意味着叶世译使用的就是其自己的职务便利，涉案的订单是否建在海外店铺下不是判断叶世译有无利用职务便利的依据。此外，杭州界内公司销售总监苗某的证言、杭州界内公司发货系统的部分操作日志以及叶世译的供述均证实，叶世译一般都是公司外、利用自己的电脑登录公司的网仓系统作案。该情形进一步说明，杭州界内公司员工的职权直接体现在经授权使用账号的权限上，使用不同的账号登录公司网仓系统操作就意味操作人的职权不同，与实际操作人的地理位置、订单建立在什么店铺下都没有直接关系。叶世译及其辩护人以涉案订单建在海外店铺为由提出叶世译的行为均系利用职务便利实施的意见，不予采纳。（3）杭州界内公司的面辅料仓库主管刘某、时任仓管员牛某的证言与订单信息反映的审核情况相互印证证实，对于销售部门通过公司系统发送至仓管部门的订单，杭州界内公司的仓管部门根据订单发货前并不需要审核。叶世译关于仓管发货前需要经其确认订单是否有效的上诉理由与事实不符，不能成立。综上，叶世译利用非法获取的、有较高权限的账号，在公司网仓系统建立订单并审核发货，显然已不再属于利用自己职务上的便利，其行为应构成盗窃罪。关于叶世译的行为构成职务侵占一罪的抗诉意见及相应的诉辩意见，均不予采纳。
2.关于田径的犯罪事实及定性。检察机关抗诉认为，关于叶世译以非法手段使杭州界内公司为二名被告人共同经营的速卖通店铺买家发货的事实，原判认定田径自2014年9月才知道服装来源非法、此前并不知情的事实错误，该部分事实田径应与叶世译构成共同犯罪，或者田径知情后对该部分事实涉及的赃款进行统一保管的行为至少应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；田径租赁仓库放置叶世译非法发往上海的600件服装，该行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查：（1）叶世译以非法手段让杭州界内公司仓管向二名被告人共同经营店铺的买家发货部分的事实，二名被告人的供述一致证明田径开始时并不知情，且相关的供述内容不违背常理，故在案证据尚不足以认定田径自始便知情，检察机关关于该部分事实田径与叶世译构成共同犯罪的抗诉意见不能成立。但是，叶世译将共同经营店铺货源的真实情况告诉田径后，田径在明知此前销售收入系犯罪所得的情形下仍予以保管，依法应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪行为。根据在案证据，该部分事实涉及服装314件、价值人民币78529元。（2）2014年6月至7月间，叶世译通过在公司网仓系统手工建单的方式，从公司窃取600件服装发往上海，并安排田径租赁仓库放置。虽然在案证据无法认定田径事先明知上述服装系犯罪所得，但叶世译将共同经营店铺货源的真实情况告诉田径后，田径已有充分的依据判断其所保管服装系叶世译从单位窃取。在此情形下，田径一方面积极配合叶世译共同实施犯罪，另一方面则回避上述服装的来源并继续保管，其窝藏赃物的行为显然亦属于掩饰、隐瞒犯罪所得。根据在案证据，该部分事实涉及服装600件、价值人民币172094元。综上，检察机关关于田径的部分行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的抗诉意见成立，本院予以支持。
3.关于自首和立功。检察机关抗诉认为，叶世译交代其盗窃犯罪事实之前，公安机关已经根据被害单位的报案和田径的交代，掌握了叶世译盗窃的犯罪事实，因此原判认定叶世译具有自首情节有误；田径租赁仓库为叶世译保管涉案的600件服装直至案发，该行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其向公安机关如实交代该罪行不构成立功；原判同时认定叶世译系自首、田径有立功表现属自相矛盾。二名被告人及其辩护人均认为检察机关的抗诉意见不能成立。经查：（1）2014年10月15日，杭州界内商务有限公司销售总监苗某向公安机关报案，接受了询问并提供了相应的报案材料。根据上述报案材料及苗某证言，2014年10月9日，杭州界内公司发现该公司已经关闭的“海外速卖通1”店铺忽然产生订单并发出货物，分析后发现系公司员工叶世译盗取“公司发货系统（网仓）管理员账号”进行店铺授权操作，将不属于该公司、所有者为田径的第三家店铺非法接入公司的发货系统导致。（2）2014年12月9日，公安机关分别将叶世译、田径抓获归案。归案当天，叶世译交代了其使用非法获取的账号，将涉案店铺接入公司网仓系统，窃取公司服装进行销售的职务侵占犯罪事实。12月26日，田径交代其在上海市宝山区城银路存放了叶世译从公司窃取后二次寄到上海的衣服；同日晚些时候，办案人员接着提审叶世译，叶又交代了在公司网仓系统手工建单，窃取公司服装向涉案店铺买家发货、向扬州客户金某销售的事实。12月30日，公安机关在田径此前交代的地点查获涉案的600件服装。2015年1月1日，办案人员再次提审叶世译要求其解释上述被查获的服装，叶世译才交代了以手工建单的方式窃取公司货物发往上海的事实。综上，杭州界内公司报案后，公安机关已经掌握了叶世译将涉案店铺接入公司网仓窃取服装的职务侵占犯罪事实；叶世译交代其盗窃犯罪事实之前，公安机关已经通过田径的交代掌握了叶世译盗窃犯罪的部分罪行。据此，原判关于“叶世译到案后主动交代侦查机关尚未掌握的其盗窃的犯罪事实”的意见，与上述查明的事实不符，原判认定叶世译具有自首情节不当；田径主动向公安机关交代其窝藏6**件服装的事实，属于如实交代自己的罪行，依法不能认定为立功表现，原判认定田径有检举他人犯罪的立功表现与事实不符。检察机关的上述抗诉意见成立，予以支持。
本院认为，被告人叶世译利用职务上的便利，单独或伙同被告人田径将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；叶世译在公司不知情的情况下，非法使用他人的账号进入公司网仓系统秘密窃取服装，数额特别巨大，其行为还构成盗窃罪；田径明知是犯罪所得而予以窝藏，情节严重，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二名被告人均一人犯数罪，依法予以数罪并罚。在职务侵占的共同犯罪中，叶世译起主要作用，系主犯；田径起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。叶世译归案后如实供述自己的部分盗窃罪行，田径归案后如实供述自己掩饰、隐瞒犯罪所得的部分罪行，本案部分赃款已经退赔且二名被告人已取得被害单位的谅解，对二名被告人均予以从轻处罚。原判遗漏了田径的部分犯罪事实并致定罪量刑不当，认定叶世译具有自首情节、田径有立功表现有误并致对二名被告人分别减轻、从轻处罚不当，本院依法纠正并据此予以改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）叶世译的上诉。
二、撤销杭州市上城区人民法院（2015）杭上刑初字第454号刑事判决第一项对被告人叶世译量刑部分的判决、第二项对被告人田径的判决；维持判决的其余部分。
三、上诉人（原审被告人）叶世译犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2025年12月8日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
四、原审被告人田径犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2018年6月8日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年十月八日
书 记 员 徐亚慧