陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民再终字第00060号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：鱼君，无业。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西交通技术咨询有限公司。住所地，陕西省西安市雁塔区高新路高新六路60号西安公路研究院**层。
法定代理人：杨健，该公司经理。
委托代理人：高晓玲，北京市中兆律师事务所西安分所律师。
委托代理人：习泽锐，北京市中兆律师事务所西安分所律师。
申请再审人鱼君与被申请人陕西交通技术咨询有限公司劳动争议纠纷一案，鱼君不服西安市中级人民法院（2014）西中民二终字第00292号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2014年10月23日作出（2014）陕赔民申字第00558号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人鱼君、被申请人陕西交通技术咨询有限公司委托代理人高晓玲、习泽锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月，鱼君诉至向西安市碑林区人民法院称，其原为西安宇翔汽车实业总公司员工，2006年调入被告单位。2008年双方签订固定期限劳动合同，2010年12月31日合同期满后双方又续签了一份劳动合同，期限至2012年12月31日。现劳动合同已届期满，被告却要求原告与第三方签订劳动合同，再派遣到被告单位工作，原告不同意。在双方协商期间，被告停发原告从2013年3月至今的工资，并要求原告不再上班。同时，第二份合同履行期间，被告私自调整原告的工作年限，克扣原告的工龄工资。现请求依法判决：1、被告与原告签订无固定期限劳动合同。2、被告补发原告2012年1月至2013年2月期间的工龄工资6720元。
陕西交通技术咨询有限公司辩称，本案仲裁未经过实体处理，应视为未经过仲裁前置。原告自2006年入职被告单位后，从事驾驶员后勤保障工作。原告隐瞒与原工作单位保持劳动关系的情况下与被告建立劳动关系，直至2009年才告知，故双方签订的第一份合同应属无效。原告在后一份合同履行期内，私分公款，受到上级部门的追查退款和批评。合同期满后被告并无再和原告续签劳动合同的意思表示。其单位成立时间为2006年7月，工龄工资应从该单位成立之日起计算，
西安市碑林区人民法院一审查明，2006年5月，原告调入被告单位担任驾驶员工作。2008年1月22日，双方签订《劳动合同》一份，约定原告从事驾驶员和后勤保障工作，期限至2010年12月31日。2011年1月1日，双方又续签《劳动合同》一份，期限至2012年12月31日。被告单位自2012年起对驾驶员岗位实行劳务派遣管理。合同到期后，双方未续签合同，原告继续上班至2013年2月底。2013年3月4日，原告以特快专递的形式分别向被告单位工会、陕西省交通厅人事处、陕西省交通厅工会发送请求各一份，请求与被告签订无固定期限劳动合同。后原告到西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年8月7日，仲裁委以原告向本院提起诉讼为由，出具碑劳仲案字（2013）120号终止审理的仲裁决定书。另查明，1989年12月，原告入职西安汽车修配厂。2001年4月13日，原告和西安汽车修配厂签订《职工离岗保留劳动关系协议书》，后该单位改名为西安字翔汽车实业总公司。2009年10月14日，被告向西安宇翔汽车实业总公司出具商调函，将原告的人事档案转至被告单位。原告在被告单位工作期间，2012年1月之前，被告按照每月690元给原告发放工龄工资，之后按照每月2l0元发放工龄工资。
西安市碑林区人民法院一审认为，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。本案中，原、被告之间的劳动合同于2012年12月31日到期后，原告继续在被告单位上班至2013年2月底，应视为在此期间双方同意按照之前的劳动合同继续履行，之后应视为双方之间的劳动合同终止。劳动合同的订立应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的原则。本案中，原告未提交证据证明在第二份合同期满后被告有续签合同的意思表示，故原告主张与被告签订无固定期限劳动合同的主张依法不予支持。《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十九条规定：本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算之，如曾离职，应自最后一次回本企业工作之日算起，但有下列4情况之一者，不在此限：凡经企业管理机关、企业行政方面或资方调动工作者，其调动前后的本企业工龄，均应连续计算。本案中，被告于2009年10月向原告原工作单位出具商调函，将原告的人事档案转至被告单位，故原告的工龄工资应连续计算，被告应将扣发原告2012年1月至2013年2月的工龄工资6720（480×14）元，予以补发。原告根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定向本院提起诉讼，符合法律规定，故被告关于本案未经仲裁实体处理应视为未经过仲裁前置的辩称理由不能成立。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，西安市碑林区人民法院于2013年12月10日作出（2013）碑民二初字第01146号民事判决，判决如下：一、本判决生效后十五日内被告陕西交通技术咨询有限公司支付原告鱼君2012年1月至2013年2月的工龄工资6720元。二、驳回原告鱼君其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告陕西交通技术咨询有限公司负担（此款原告已预交，被告在给付原告上述款项时直付原告10元）。
鱼君不服向本院提起上诉称，1、原审法院判决认定上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2012年12月31日到期后，上诉人继续在被上诉人单位上班至2013年2月底，应视为在此期间双方同意按照之前的劳动合同继续履行，之后应视为双方之间的劳动合同终止，此认定错误。理由是：（1）在鱼君与被上诉人签订的劳动合同于2012年12月31日到期后，双方应签订无固定期限的劳动合同。被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同而未签订的，应视为双方之间存在无固定期限劳动关系，并以原劳动合同确定双方的权力义务关系。（2）根据法律规定，一方或双方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持，但是本案上诉人与被上诉人在庭审中均未作出终止劳动关系的要求，原审认定双方劳动关系在2013年2月底之后终止，属于越权裁决。2、上诉人符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的情形，被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审予以纠正。
被上诉人陕西交通技术咨询有限公司辩称，1、上诉人所主张要与被上诉人签订无固定期限劳动合同没有事实与法律依据，原审法院判决认定于法有据。首先，上诉人鱼君自2006年进入被上诉人公司任驾驶员工作，在工作期间私分公款，严重违纪，给单位造成重大经济损失，受到追查退款处理。合同期满后被上诉人经公司开会研究决定不再与上诉人续订劳动合同，完全是正确的。其次，上诉人以前所在单位和被上诉人属于同一行业不同系统，而且上诉人是在2006年才调入被上诉人处，并不存在连续工作超过十年之说。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院二审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：劳动者在用人单位连续工作满十年，可以与单位签订无固定期限劳动合同。该条还规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。本案中，经审理查明，被上诉人陕西交通技术咨询有限公司成立于2006年，同年，上诉人鱼君调入被上诉人单位。从鱼君入职陕西交通技术咨询有限公司，至其2013年6月向碑林区仲裁委申请劳动争议仲裁，其在陕西交通技术咨询有限公司工作不满十年，不符合与用人单位签订无固定期限劳动合同的条件；同时，签订无固定期限劳动合同需要劳动者与用人单位双方协商一致。因陕西交通技术咨询有限公司在与鱼君续签的劳动合同在2012年12月31日到期后，不愿与鱼君续签劳动合同，故原审判决驳回鱼君要求与陕西交通技术咨询有限公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求与法不悖。综上，原审判决正确，上诉人鱼君的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，本院于2014年2月20日作出（2014）西中民二终字第00292号民事判决，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由鱼君承担。
本院再审过程中，鱼君称其符合《劳动合同法》第十四条之签订无固定期限劳动合同规定，陕西交通技术咨询有限公司称其私分公款，交通厅纪委虽介入，但至今并无结果，因此对方所称不实。请求：一、撤销原一、二判决；二、判决双方签订无固定期限劳动合同及被申请人向申请人补发2012年1月至2013年2月工龄工资；三、由被申请人承担一审、二审及再审的诉讼费用。
陕西交通技术咨询有限公司辩称，一、鱼君并未达到《员工劳动合同管理办法》第四条所规定“在全省交通系统连续工作满十年的要求”；二、鱼君在工作期间严重违反劳动纪律，不符合签订无固定期限劳动合同的条件；三、按照《劳动合同》约定，鱼君未提前通知要求延续合同，双方合同自行终止，无需再行签订。
本院再审查明，鱼君于2006年5月经人介绍进入陕西交通技术咨询有限公司工作，2009年10月，陕西交通技术咨询有限公司向西安宇翔汽车实业总公司出具商调函，将鱼君的人事档案转至陕西交通技术咨询有限公司。本案原审查明其余事实属实。
再审中，陕西交通技术咨询有限公司认为鱼君私分公款，并申请法院就此事向陕西省交通运输厅纪律检察组进行调查。经调查，陕西省交通运输厅纪律检察组表示私分公款系陕西交通技术咨询有限公司全员参与的违规行为，陕西交通技术咨询有限公司以房屋补贴、奖金的形式通过银行卡及现金发放给公司人员，现私分款项1000余万已全部归还，对公司的两位领导已进行处分。经质证，双方当事人对该调查笔录均予以认可。
本院再审认为，本案争议的主要问题是陕西交通技术咨询有限公司是否应与鱼君签订无固定期限合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。陕西交通技术咨询有限公司制订的《员工合同管理办法》第四条第（二）项规定：无固定期限劳动合同：1，员工在公司连续工作满10年（包括在全省交通系连续工作满10年的）或已经在本公司连续签订了两次劳动合同。鱼君与陕西交通技术咨询有限公司于2008年1月22日签订《劳动合同》，期限至2010年12月31日。2011年1月1日，双方又续签《劳动合同》一份，期限至2012年12月31日。鱼君与陕西交通技术咨询有限公司连续签订两次固定期限合同，符合《劳动合同法》第十四条及《员工合同管理办法》第四条第（二）项所规定的情形。陕西交通技术咨询有限公司称鱼君私分公款203110.53元，根据2011年双方签订《劳动合同》约定，第9.2.3条约定“乙方严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成重大损害或经济损失10万元以上”，第9.2.6.1条约定“有贪污、赌博、营私舞弊等违法行为，尚不够追究刑事责任的”，甲方可以解除劳动合同。根据法院向陕西省交通运输厅纪律检查组调查，陕西交通技术咨询有限公司所称私分公款一事系全员参与的违规行为，该公司以房屋补贴、奖金的形式通过银行卡及现金发放给公司人员，现私分款项1000余万已全部归还，对公司的两位领导已进行处分。因公司是以房屋补贴及奖金的形式向全体员工发放，故在主观上鱼君并不知晓该行为的性质，且鱼君已将所分款项已全部退还至陕西省交通运输厅，并未产生实际的损失，因此，陕西交通技术咨询有限公司称鱼君违反了双方签订的劳动合同约定内容，并依此作为与鱼君拒签无固定期限合同的理由，证据不足；陕西交通技术咨询有限公司又称《劳动合同》第1.4条约定“合同期满，甲方或乙方需要延续时，必须提前一个月通知对方，经双方协商同意后办理续订手续。否则，合同到期将自行终止”，鱼君未按此约定提前一月通知公司续签合同，合同应自行终止。鱼君称其与单位就续签一事与单位一直协商中，并工作到2013年2月。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。鱼君实际行为表明其愿意继续签订劳动合同，且《劳动合同》第1.4条约定内容亦于法相悖，陕西交通技术咨询有限公司抗辩理由依据不足。故按照《中华人民共和国劳动合同法》及陕西交通技术咨询有限公司制订《员工合同管理办法》的规定，鱼君要求与陕西交通技术咨询有限公司签订无固定期限劳动合同的主张应予支持。
综上，原一、二审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民二终字第00292号民事判决及西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第01146号民事判决第二项：驳回鱼君其余诉讼请求。
二、维持西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第01146号民事判决第一项：陕西交通技术咨询有限公司支付鱼君2012年1月至2013年2月的工龄工资6720元。
三、本判决生效后一个月内，陕西交通技术咨询有限公司与鱼君签订无固定期限合同。
一、二审受理费共计20元，由陕西交通技术咨询有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏永娟
代理审判员 周 谧
代理审判员 张 磊
二〇一五年二月十日
书 记 员 周 媛