湖北省仙桃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂9004刑初125号
公诉机关仙桃市人民检察院。
被告人黄启华，男，1964年11月7日出生，汉族，大学本科，户籍所在地香港特别行政区，住香港。租住地东莞市。湖北意高机械工具有限公司原法定代表人、董事长、总经理。因涉嫌犯挪用资金罪，2017年1月6日被羁押，同月9日被仙桃市公安局刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人李天虹，广东纵横天正律师事务所律师。
仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉【2018】8号起诉书指控被告人黄启华犯挪用资金罪，于2018年1月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日、2018年9月14日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员胡俊峰出庭支持公诉。被告人黄启华及其辩护人李天虹到庭参加了诉讼。本案由仙桃市人民检察院申请延期审理二个月。本案于2018年6月15日中止审理，2018年9月12日恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年11月至2012年期间，被告人黄启华利用其担任湖北意高机械工具有限公司（以下简称湖北意高公司）的实际控制人、法定代表人的职务便利，将该公司向仙桃市剅河镇政府（以下简称剅河镇政府）借款的1500万元公司资金中的255.39万元用于其在东莞所经营公司的日常开支、偿还个人因经营活动产生的欠款以及个人消费，至今尚未归还。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了证人证言、相关书证、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为：被告人黄启华利用职务上的便利，挪用单位资金进行营利活动和归个人使用，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄启华对起诉指控的犯罪事实与罪名无异议。
被告人黄启华的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄启华没有主观上挪用资金的故意。借款1500万元是用于购买设备及支付关税，因购买设备支付外汇需要调汇，而调汇是经过股东及剅河镇政府同意，黄启华不是擅自挪用，属于民事纠纷。2、被告人黄启华不存在犯有挪用资金罪的事实。2011年11月至2012年6月，黄启华共计向湖北意高公司支付货款、关税及公司其他费用共计2221.20686万元，其行为不构成挪用资金罪。
被告人黄启华的辩护人向法庭提供了如下证据：
1、借款协议，证明湖北意高公司向剅河镇政府借款的事实，且协议中要求将款汇入被告人黄启华个人账户；
2、欠条二份，证明湖北意高公司与剅河镇政府签署了欠条；
3、湖北意高公司、东莞意高机械工具有限公司（以下简称东莞意高公司）、香港伟亚机械公司（以下简称香港伟亚公司）企业法人营业执照，证明有权利公司之间的转款；
4、台湾堡华公司与香港伟亚公司合约书，香港伟亚公司与湖北意高公司合约书，证明签署合同价格与报关发票价格相符；
5、报关发票、装箱单、税单财务入账，证明被告人为湖北意高公司购买进口设备的价值为1352.7127万元；
6、被告人黄启华香港中国银行账本及电汇单，湖北意高公司记账凭证及审计报告，证明被告人2012年1月31日电汇湖北意高公司港币421.7187万元，折合人民币343.67016万元,2012年6月14日电汇湖北意高公司港币240万元，折合人民币196.32984万元；
7、收据5张，证明湖北意高公司2012年初收到被告人5笔款项共188万元；
8、汇款单，证明被告人黄启华汇给湖北意高公司60万，汇给凡友雄80万；
9、证人周某1的询问笔录，证明被告人黄启华将东莞意高公司的设备搬到湖北意高公司，凡友雄知道订货金额，去申请借款。凡友雄与被告人黄启华有矛盾；
10、黄启华订货、汇款详细金额，证明被告人黄启华将1500万元全部用于公司的开销，没有挪用资金的事实；
11、声明协议、股权转让协议，证明被告人黄启华退出湖北意高公司时没有拿回自己投资的设备和资金，没有挪用资金的事实。
经审理查明：2011年11月8日，湖北意高公司因购买设备向剅河镇政府借款1500万元，被告人黄启华代表湖北意高公司与剅河镇政府签订借款协议。尔后，剅河镇政府按照协议约定将借款1500万元汇入黄启华个人账户。2011年11月至2012年期间，黄启华利用其担任湖北意高公司实际控制人、法定代表人的职务便利，将该借款部分用于湖北意高公司购买设备及日常支出，下余32.9万元用于偿还个人因经营活动产生的欠款以及个人消费，至案发前尚未归还。
2018年9月6日，被告人黄启华退出赃款32.9万元。
另查明：2011年1月18日，东莞意高公司的法定代表人黄启华代表该公司与剅河镇政府签订《项目投资协议》，双方约定：东莞意高公司在剅河镇投资建厂，剅河镇政府帮乙方办理好公司注册，费用由剅河镇政府承担。2011年7月13日，湖北意高公司在湖北省武汉市登记注册，法定代表人为李某2，实际控制人系黄启华，公司类型为有限责任公司（私营），注册资本5000万元（实际上未缴纳），股东李某2（投资比例60%）、凡友雄（投资比例40%）。同年7月27日，该公司迁入湖北省仙桃市剅河镇，公司类型变更为有限责任公司（中外合资）。2011年11月20日，李某2将60%股份转让给黄启华，约定黄启华认缴出资额为3000万元，其中1060万元直接付给李某2，1940万元黄启华以美元或者机械设备出资。2011年12月20日，公司法定代表人由李某2变更为黄启华，股东黄启华（占股60%）、凡友雄（占股40%）。2012年1月10日，凡友雄将40%股份转让给付某。2014年4月12日，黄启华将60%股份转让给付某30%，转让给王晓亮30%。同月21日，该公司法定代表人由黄启华变更为付某。
2012年1月16日、4月17日，黄启华将购买设备、关税款以1400万元作为其个人向湖北意高公司投资进行验资。经洪湖方圆会计师事务有限公司鉴定，截止2014年12月31日，黄启华欠湖北意高公司借款2747.6118万元(含1500万)。
经本院委托调查，东莞市司法局出具社会调查评估意见书等证明。经调查评估，被告人黄启华适用非监禁刑的条件，社区矫正机关愿意接受其作为社区矫正对象。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、湖北意高公司的报案材料、抓获经过，证明被告人黄启华于2017年1月6日被抓获。
2、借款协议、欠条2张、银行转账凭条、转账凭条支票，证明2011年11月份，湖北意高公司向剅河镇政府先后二次借款1500万元用于购买设备。
3、项目投资协议书，证明2011年1月18日，被告人黄启华以东莞意高公司的名义与剅河镇政府签订《项目投资协议》，双方约定：东莞意高公司在剅河镇投资建厂，剅河镇政府帮乙方办理好公司注册，费用由剅河镇政府承担。东莞意高公司厂房建设由剅河镇政府先垫资承建，剅河镇政府同意给东莞意高公司融资2000万元。
4、湖北意高公司工商登记资料，证明2011年7月13日，湖北意高公司成立，法定代表人李某2，股东李某2（占股60%）、凡友雄（占股40%），注册资本5000万元（实际上未缴纳）。2011年12月20日，公司法定代表人由李某2变更为黄启华，股东黄启华（占股60%）、凡友雄（占股40%）。
5、东莞意高公司营业执照、东莞市长安镇沙头社区居民委员会出具的情况说明，证明东莞意高公司已于2014年7月因经营不善倒闭。
6、黄启华中国工商银行卡（卡号62×××20，20×××43，62×××33，）、中国农业银行卡（卡号62×××15，62×××16，62×××10，62×××14）、中国银行卡（卡号56×××27，62×××22）银行交易清单，证明1500万元的支出明细。
7、林某玟中国工商银行卡（卡号62×××07）、农业银行卡（卡号62×××16）、王某中国银行卡（卡号62×××33）、陈某英中国银行卡（卡号45×××78）银行交易明细，证明1500万元的支出明细。
8、声明协议、股权转让协议，证明2012年10月凡友雄退出湖北意高公司，剅河镇政府支付凡友雄100万元转让款。
9、湖北意高公司、东莞意高公司、香港伟亚公司企业法人营业执照，证明有权利公司之间的转款。
10、台湾堡华公司与香港伟亚公司合约书，香港伟亚公司与湖北意高公司合约书，证明签署合同价格与报关发票价格相符。
11、报关发票、装箱单、税单财务入账，证明被告人黄启华购买设备价值为1352.7127万元。
12、黄启华香港中国银行账本及电汇单，湖北意高公司记账凭证及审计报告，证明被告人黄启华2012年1月31日电汇湖北意高公司港币421.7187万元，折合人民币343.67016万元,2012年6月14日电汇湖北意高公司港币240万元，折合人民币196.32984万元。
13、湖北省行政事业单位资金往来结算票据，证明2018年9月6日，被告人黄启华退出赃款32.9万元。
14、户籍信息，证明被告人黄启华的主体身份信息。
二、证人证言
15、证人付某的证言证实，2011年7月，仙桃市剅河镇政府为招商引资，将东莞意高公司招商到剅河镇成立湖北意高公司，该公司原法定代表人黄启华以成立公司需要资金为由，于2011年11月8日向剅河镇政府借款1500万元，其收到该款后没有用于为公司购买设备，全部挪作他用。
16、证人周某2的证言证实，湖北意高公司注册于2011年7月13日，注册资金5000万元。2012年3月，该公司购买设备费用等总计有1800多万元，其做账时，按照黄启华的吩咐，把这些账做成了黄启华个人在公司的股本。后来，其又按照黄启华的吩咐，将1500万元借款作为黄启华向湖北意高公司借款入账。
17、证人万某的证言证实，2012年1月8日左右，剅河镇政府安排其到东莞意高公司与黄启华完善借款400万的手续，2012年1月13日，其将400万通过自己银行卡转到黄启华一张中国银行卡上。
18、证人舒某的证言证实，湖北意高公司向剅河镇政府借款400万元的事实。
19、证人丁某的证言证实，2011年11月21日，其按照剅河镇政府时任书记周某1安排，根据舒某提供的账号和户名，先后分二次将借款1100万元汇入黄启华个人账号。
20、证人周某1的证言证实，黄启华系东莞意高公司的总经理，2010年8月份至2011年，剅河镇政府通过招商引资将黄启华的东莞意高公司落户到剅河镇，2011年1月，剅河镇政府和东莞意高公司签订一个项目投资协议书，之后，其就安排李文龙负责厂房建设。2012年1月厂房建好，黄启华把设备运过来，镇里帮忙把工人招好，公司就开始调试设备生产。黄启华在剅河镇注册公司名称为湖北意高机械工具有限公司，黄启华占股60%，凡友雄占股40%。2011年11月8日，其与黄启华分别代表剅河镇政府、湖北意高公司签订1500万元的借款协议，东莞意高公司作为担保方。之后，其安排万某按照借款协议将1500万元汇到了黄启华个人账号，其中1100万元作为买设备的款项，400万元作为进口设备的税费。黄启华买了大约12台C**模具设备，共计100多万美金。
21、证人李某1的证言证实，其系东莞意高公司的出纳，根据黄启华的安排去汇款转钱，其不清楚每笔汇款、转账的用途。
22、证人叶某的证言证实，其系东莞意高公司的会计，东莞意高公司每年销售额大约有300万元，基本没什么盈利。2014年8月，黄启华把公司的机器设备、货物及公司相关资料用车拖走后就没到公司来了，工厂的员工就都自己离开公司。大约在2012年，有一笔140万元款从剅河镇政府汇到东莞意高公司的账上，黄启华安排其将该款上到公司账户，当作公司流动资金。后来，东莞意高公司没有归还，黄启华个人是否归还其不清楚。
23、证人凡友雄的证言证实，剅河镇政府与湖北意高公司法定代表人黄启华签订了一份借款协议。后来剅河镇政府安排人分两次将1500万元（一次1100万元，一次400万元）汇款到黄启华的个人账户。黄启华于2012年年初购买了10台设备，总价格792万元人民币（包送至武汉港口）。黄启华的个人卡上有分两次给其打款30万元和50万元，用于支付湖北意高公司工程款。
24、证人彭某的证言证实，剅河镇政府将黄启华招商引资到剅河镇办厂。2012年，黄启华和凡友雄因厂里事务发生纠纷经过调解，湖北意高公司向剅河镇政府借款100万支付给凡友雄，凡友雄就从湖北意高公司退了股份。
25、证人马某1的证言证实，2011年7月，其根据剅河镇政府工作安排，借用舅兄李某2的身份证注册湖北意高公司，随后将法定代表人变更为黄启华。2011年黄启华代表湖北意高公司与剅河镇政府签订了1500万元的借款协议，2012年春节前后其与付某按照黄启华的提货单，从武汉阳逻港接运回来6台机器设备。
26、证人李某2的证言证实，2011年6、7月份的时候，妹夫马某1借用了其身份证，过了10多天，马某1将身份证还给其。又过了一段时间，马某1说公司的法定代表人要变更，其就陪马某2到仙桃市行政服务中心去办理了公司股东和法定代表人的变更登记手续。
27、证人黄某的证言证实，2009年下半年，黄启华向其借款8万余元。2011年12月份，黄启华通过银行汇款归还借款9万元。
三、鉴定意见
洪湖方圆会计师事务有限公司鉴定意见书（洪方会［2017］会鉴字第11号），证明截止2014年12月31日，黄启华欠湖北意高公司借款2747.6118万元(含1500万)。
四、被告人黄启华的供述与辩解：
2011年11月，湖北意高公司刚成立，由于公司急需要资金周转，其以公司名义与剅河镇政府签订了1500万元的借款协议，1500万元共分三次汇到了其3张银行卡上。1500万元大约有930万用于购买设备，311万元用于公司的日常支出，259万其用于个人消费、个人还债和个人在东莞公司的日常支出。
五、东莞市社区矫正社会调查评估表，证明社区矫正机关愿意接受被告人黄启华作为社区矫正对象。
本院认为：被告人黄启华身为湖北意高公司法定代表人，利用职务便利，挪用公司资金32.9万元，偿还个人因经营活动产生的欠款以及个人消费，其行为构成挪用资金罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立，但指控被告人黄启华挪用资金255.39万元数额有误，因部分证据不能充分证明被告人黄启华挪用资金用于其在东莞所经营公司的日常开支，经本院核准实际挪用金额为32.9万元。被告人黄启华自愿认罪，且退出赃款32.9万元，均可酌情从轻处罚。综合考虑被告人黄启华的犯罪情节、悔罪表现，可以对被告人黄启华宣告缓刑。关于辩护人提出黄启华没有主观上挪用资金的故意，1500万元是用于购买设备及支付关税，属于民事纠纷的意见。经查，相关银行资金明细，证人黄某的证言、被告人黄启华在侦查机关多次供述，能够相互印证被告人黄启华将湖北意高公司公款32.9万元用于偿还个人因经营活动产生的欠款以及个人消费，且没有证据证明被告人黄启华将挪用部分用于兑换外汇，其行为符合挪用资金犯罪构成要件。对辩护人此辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出2011年11月至2012年6月，黄启华向湖北意高公司支付货款、关税及公司其他费用共计2221.20686万元，其行为不构成挪用资金罪的意见。经查，被告人黄启华系湖北意高公司股东，该款系黄启华个人向湖北意高公司的出资，与黄启华挪用该公司资金32.9万元无关联性。对辩护人此辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄启华犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、涉案赃款32.9万元发还湖北意高机械工具有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 云
审 判 员 许立坤
人民陪审员 兰菊华
二〇一八年九月十四日
书 记 员 夏 芬