吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）白山刑一终字第7号
抗诉机关吉林省白山市江源区人民检察院。
原审被告人刘勇，男，1968年7月23日出生，汉族，初中文化，无职业。户籍地及住所地：吉林省白山市浑江区。曾因犯诈骗罪，于2005年1月28日被原白山市八道江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年4月30日刑满释放。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年2月4日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于白山市江源区看守所。
吉林省白山市江源区人民法院审理吉林省白山市江源区人民检察院指控原审被告人刘勇犯职务侵占、诈骗罪一案，于2013年12月27日作出（2013）江刑初字第55号刑事判决。宣判后，吉林省白山市江源区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案，吉林省白山市人民检察院指派代理检察员王青、金妍妍出庭履行职务，原审被告人刘勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、被告人刘勇在吉林安装集团股份有限公司白山项目部任采购员期间，利用其负责采购建筑工地材料这一职务便利，在2011年3月至2011年11月期间，挪用采购材料款63037.44元。2、2011年12月19日，在湾沟镇消防队，被告人刘勇谎称江源区湾沟镇北山医院欠其工程款，并以到期不还钱以该工程款为担保的方式，骗取湾沟镇居民廉某某现金1万元。3、被告人刘勇于2011年6月至7月份期间，以能要到湾沟镇沉陷区楼号为由，骗取湾沟镇居民万某某现金2500元、骗取刘某某现金2000元。
原审法院认为，被告人刘勇在担任被害单位材料员期间，利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实成立，但罪名不准确，应予以纠正。被告人刘勇采取虚假手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘勇有前科，酌情对其从重处罚，鉴于被告人刘勇认罪态度较好，可酌定对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决：被告人刘勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万五千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金二万五千元。
抗诉机关抗诉提出：原审判决认定原审被告人刘勇犯挪用资金罪定性错误，量刑偏轻，应以职务侵占罪对原审被告人刘勇定罪处罚。吉林省白山市人民检察院检察员出庭支持抗诉机关的抗诉意见，并提出原审被告人刘勇利用职务便利，侵吞本单位材料款的数额应扣除被害单位拖欠刘勇的工资款14000元。
经本院审理查明：
一、原审判决认定原审被告人刘勇犯诈骗罪的事实清楚。有被害人廉某某、万某某、刘某某陈述、证人吴某某、王某某、于某某、万某等人证言及书证：施工合同、工程款发票、银行汇款单等证据证实，原审被告人刘勇亦供述。上述事实证据确实、充分，足资认定。
二、原审被告人刘勇在吉林安装集团股份有限公司白山项目部任材料采购员期间，利用负责采购建筑工地材料的职务便利，多次挪用本单位材料款用于个人花销。在2011年4月份至11月份期间，共计挪用人民币63037.44元。扣除吉林安装集团股份有限公司白山项目部拖欠刘勇的14000元工资款，至今尚有49037.44元未退还。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、案件来源及到案经过证实：本案侦破经过及原审被告人刘勇归案情况。
2、企业法人营业执照、组织机构代码证等证实：吉林安装集团公司为股份有限公司及法定代表人自然情况。
3、授权书证实：吉林建筑安装集团股份有限公司于2012年7月19日授权舒某某全权处理刘勇一案的相关事宜。
4、吉林安装集团股份有限公司白山项目部说明、银行汇款明细及材料款与回收票据明细等证实：原审被告人刘勇在吉林安装集团股份有限公司白山项目部担任材料员期间，共计挪用材料款63037.44元。
5、还款协议书证实：吉林建筑安装集团股份有限公司白山项目部发现原审被告人刘勇私自挪用材料款后，舒某某、王某某与刘勇于2012年1月19日达成协议，约定由刘勇在2012年2月20日之前将侵占公司的6.3万元归还。
6、吉林安装集团股份有限公司白山项目部关于刘勇工资的说明及借据证实：吉林安装集团股份有限公司白山项目部共欠原审被告人刘勇工资14000元。
7、刑事判决书及释放证明书证实：原审被告人刘勇曾于2005年1月28日因犯诈骗罪被白山市八道江区法院判处有期徒刑一年六个月，2006年4月30日刑满释放。
8、常住人口登记表证实：原审被告人刘勇于1968年7月23日出生，作案时已达到完全刑事责任年龄。
9、证人舒某某证言证实：2011年4月，吉林安装集团股份有限公司白山项目部决定任命刘勇担任湾沟镇镇政府后侧建设住宅楼工地的材料员，负责采购施工材料。2011年11月，经对帐发现刘勇有6.3万元有问题，经追问刘勇承认将这6.3万元私自花了。2012年1月19日，其与刘勇签订了还款协议书。后其多次给刘勇打电话，刘勇不是不接电话就是关机，后刘勇手机停机。其到公安机关报案。刘勇得知后，用另一手机给其打电话称还钱，但至今未还。经财务核对刘勇共侵占其公司材料款63037.44元。其单位于2010年、2011年共欠刘勇工资款14000元。
10、证人李某某证言证实：其是吉林安装集团股份有限公司白山项目部会计。刘勇系其公司在湾沟镇建筑工地的材料员。2011年11月中旬，其和项目部会计刘某在与刘勇对账时发现刘勇的购料款有6.3万元的缺口，后刘勇承认是利用当工地材料员的便利，将6.3万元材料款占为己有。
11、证人刘某证言证实：其是吉林安装集团股份有限公司白山项目部的会计。刘勇系其公司在湾沟镇建筑工地的材料员。2011年11月份，其和李某某在项目部同刘勇对账时发现刘勇当工地材料员期间有6.3万元的资金缺口，刘勇承认将这笔钱花了。
12、原审被告人刘勇供述证实：2010年5月，其通过招聘到吉林安装集团股份有限公司白山项目部工作，9月1日被安排到湾沟镇建筑工地担任材料员，负责该建筑工地的材料采购。便从2011年4月1日开始陆续将材料款私自用了，具体用在什么地方其想不起来了。2011年11月份，公司对账发现其材料款有问题，其承认了私自花材料款的事实。2012年1月19日，湾沟工地负责人舒某某与其签了一份还款协议书，约定其在2012年2月20日前将6.3万元材料款还清，但其没有偿还能力。2012年5月份，公安机关多次打电话让其投案自首，其认为没有钱还，投案也无济于事，就躲了起来。经核对帐目，其共私自花了63037.44元材料款，其单位还欠其约2万元工资没有给。
关于原审被告人刘勇的行为是否构成职务侵占罪的问题。经查，挪用资金罪与职务侵占罪的主要区别在于主观上是否对本单位资金及财物具有非法占有的目的。本案中，原审被告人刘勇挪用单位材料款后，并未采取虚假手段将所挪用资金帐目填平。被害单位查帐时发现材料款短缺后，刘勇即承认在其担任材料员期间将材料款用于个人花费的事实，并签订还款计划，承诺于2012年2月20日前还清此款。2012年4月28日，被害单位报案后，侦查人员曾电话联系被告人刘勇并规劝其自首。刘勇因无偿还能力而逃避躲藏。2013年2月4日，刘勇被抓获后依然表示愿意还款，并提出用被害单位拖欠的工资抵顶部分材料款。综上，现有证据不足以证实原审被告人刘勇在实施挪用材料款及逃避躲藏过程中，具有“非法占有”的目的，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。故被告人刘勇的行为不构成职务侵占罪，抗诉机关的此点抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审判决对原审被告人刘勇量刑偏轻的抗诉意见。经查，被告人刘勇共挪用被害单位材料款63037.44元，扣除被害单位拖欠的工资款14000元，尚有49037.44元未退还。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定。原审判决在被告人刘勇不具有减轻处罚情节的情况下，以挪用资金罪判处被告人刘勇有期徒刑二年，量刑偏轻，属适用法律错误。故抗诉机关的此点抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定原审被告人刘勇犯诈骗罪的犯罪事实，已在原审开庭审理中由控辩双方举证、质证，在本院审理中控辩双方未提供新的证据。经审查，诈骗事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。原审被告人刘勇利用职务便利，挪用本单位资金49037.44元归个人使用，超过三个月，至今未还，属数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定原审被告人刘勇犯挪用资金罪的罪名准确，应予以确认，但量刑不当，适用法律错误，应予纠正。根据原审被告人刘勇的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第五十二条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市江源区人民法院（2013）江刑初字第55号刑事判决中对挪用资金罪的定罪部分即被告人刘勇犯挪用资金罪和对诈骗罪的定罪量刑部分即犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万五千元。
二、撤销吉林省白山市江源区人民法院（2013）江刑初字第55号刑事判决中对挪用资金罪的量刑部分即判处有期徒刑二年和决定执行有期徒刑三年的刑罚部分。
三、原审被告人刘勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万五千元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月4日起至2017年2月3日止。）
本判决为终审判决。
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审 判 长 宋永辉
审 判 员 季振生
代理审判员 张光政
二〇一四年四月十日
书 记 员 李 新