辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1754号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋颖，男，1964年11月7日出生，汉族，个体业者，住辽宁省锦州市松山新区。
委托诉讼代理人：朱岩，锦州市阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：温玉新，男，1966年9月5日出生，汉族，无职业，住辽宁省葫芦岛市连山区。
委托诉讼代理人：白春杨，辽宁润祺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘开业，男，1982年1月31日出生，汉族，个体业者，住辽宁省锦州市凌河区。
上诉人蒋颖因与被上诉人温玉新、被上诉人刘开业合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋颖及其委托诉讼代理人朱岩、被上诉人温玉新及其委托诉讼代理人白春杨到庭参加诉讼，被上诉人刘开业经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋颖上诉请求：一、请求二审人民法院依法判令撤销（2016）辽0792民初1031号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审反诉的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，在2012年10月12日上诉人与被上诉人温玉新及被上诉人刘开业三人共同投资锦州三盟贸易有限公司，主要是经营白酒业务，每人各出资70万元。被上诉人温玉新和被上诉人刘开业的投资款全部是经过被上诉人温玉新及妻子账户用汇款的方式支付的。上诉人在公司成立时实际多支付给公司流动资金25万元。由于公司在日常经营中，白酒业务市场不景气造成公司亏损数额很大，被上诉人温玉新和被上诉人刘开业为了自身的利益不再继续受到损失，两人提出撤出投资本金后归上诉人一人经营，两人愿意承担经营期间的亏损数额，等待会计算完总账后，将亏损数额扣除后，将剩余现金给付被上诉人温玉新和被上诉人刘开业。2013年9月18日上诉人为被上诉人温玉新出具欠条一张，当时三方都在场，上诉人出具欠条是附条件的要求三方在退伙协议上签字，等被上诉人温玉新收到欠条后，被上诉人温玉新与被上诉人刘开业拒绝在退货协议上签字，依据约定被上诉人温玉新与被上诉人刘开业就无权向上诉人行使债权人的权利，截止到2015年5月31日时公司经营期间的亏损数额为112万元和欠上诉人个人工资21万元，并欠蒋慧池在公司运营期间共借给公司的80万元本金和利息。出具欠条时被上诉人温玉新和被上诉人刘开业两人愿意承担经营期间的亏损数额。上诉人已经多次向被上诉人温玉新及其妻子账户汇款和给付现金的方式共还款总计72万元整，上诉人已将所有出具欠条数额还清。上诉人已经不欠被上诉人温玉新和被上诉人刘开业的钱，被上诉人温玉新和被上诉人刘开业却欠上诉人70万元亏损款，二审法院应该依法改判，这是合情合理的符合法法律规定。二、发回重审的庭审上，被上诉人温玉新对原起诉状进行了更改，被上诉人温玉新对2013年10月11日自认收到20万元现金的事实去掉，这20万元现金上诉人在2013年10月11日当天确实以现金的方式全部支付给被上诉人温玉新，这个是当时的真实情况，被上诉人温玉新在庭审上的陈述及辩解是不真实的，是歪曲事实，一审法院没有对原起诉状自认部分给予确认是不正确的，二审法院应依法查清，予以更正和改判。一审法院判决上诉人给付被上诉人温玉新以100万元为基数从2013年5月1日至9月30日之间的同期贷款利率也是错判，该笔款项属于合伙投资资金不应该给付利息的。综上，此案上诉至贵院，恳请法庭能够以事实为依据，以法律为准绳，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益不受侵犯。
温玉新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘开业未作答辩。
温玉新向一审法院起诉请求：请求法院判决被告蒋颖给付欠款28万元及利息。
一审法院认定事实：2012年10月29日，原告（反诉被告）温玉新、被告（反诉原告）蒋颖、被告刘开业每人认缴出资70万元，被告刘开业认缴额的实际出资人为原告（反诉被告）温玉新，成立了锦州三盟贸易有限公司。经营期间，原告（反诉被告）温玉新、被告（反诉原告）蒋颖、被告刘开业共同协商，将原告（反诉被告）温玉新的股权转让至被告（反诉原告）蒋颖。被告（反诉原告）蒋颖给付原告（反诉被告）温玉新股权转让款。经结算，2013年9月18日，蒋颖为温玉新书写欠条一张，内容：“今欠温玉新现金捌拾万元正，5月1日-9月30日还100万元的利息”。2013年10月17日，被告（反诉原告）蒋颖女婿杨雷汇至原告（反诉被告）温玉新的6222020708001249364账号2万元；2013年11月6日，被告（反诉原告）蒋颖女儿蒋慧池汇至原告（反诉被告）温玉新的62299040308829304账号10万元；2013年11月8日，被告（反诉原告）蒋颖女儿蒋慧池汇至原告（反诉被告）温玉新妻子徐崇的94000300767974064账号5万元；2013年11月9日，被告（反诉原告）蒋颖女儿蒋慧池汇至原告（反诉被告）温玉新妻子徐崇的94000300767974064账号5万元；2014年4月24日，被告（反诉原告）蒋颖汇至原告（反诉被告）温玉新的110100175720238账号10万元；2014年7月10日，被告（反诉原告）蒋颖汇至原告（反诉被告）温玉新的110100175720238账号10万元；2014年9月16日，被告（反诉原告）蒋颖汇至原告（反诉被告）温玉新的110100175720238账号5万元；2014年12月15日，被告（反诉原告）蒋颖汇至原告（反诉被告）温玉新的110100175720238账号5万元；上述被告（反诉原告）蒋颖共计汇给原告（反诉被告）温玉新52万元。
原告（反诉被告）温玉新在原审2015年9月24日开庭审理后，对于在诉状中自称（反诉原告）蒋颖于2013年10月11日给付20万元的事实予以更正，申请变更诉讼请求要求重新开庭。原审于2015年10月27日开庭审理，原告（反诉被告）温玉新提供了2013年10月11日案外人刘洪财汇给原告（反诉被告）温玉新的汇款单，用以证明2013年10月11日给付20万元，该款并非蒋颖所汇。在本案审理中，被告（反诉原告）蒋颖自称2013年10月11日给付原告（反诉被告）温玉新的是20万元现金，但对该主张并未提供相关证据予以证明。
一审法院认为，根据我国相关法律规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。原告（反诉被告）温玉新将其全部股权（包括刘开业股权）转让被告（反诉原告）蒋颖系双方真实意思表示，合法有效。被告（反诉原告）蒋颖自愿将其收到的股权转为对原告（反诉被告）温玉新的债务，在2013年9月18日为原告（反诉被告）温玉新出具欠条并约定了利息，该欠条是被告（反诉原告）蒋颖的真实意思表示，被告（反诉原告）蒋颖应按欠条的约定清偿债务。
关于原告（反诉被告）温玉新在2015年5月11日起诉状中自认2013年10月11日被告（反诉原告）蒋颖给付20万元，对于该自认原告（反诉被告）温玉新是否可以撤回，被告（反诉原告）蒋颖是否承担举证责任。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证……当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分的证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任”。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。当事人有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，其自认无效。本案原告（反诉被告）温玉新在2015年9月23日开庭审理时及答辩状中均承认通过银行8次给原告（反诉被告）温玉新汇款。开庭审理后，本案原告（反诉被告）温玉新发现诉状中2013年10月11日自认的20万元，非被告（反诉原告）蒋颖汇款。原告（反诉被告）温玉新遂在2015年10月8日申请重新开庭，2015年10月27日第二次开庭，原告（反诉被告）温玉新提供了案外人刘洪财于2013年10月11日的汇款收据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现依据查明的事实，可以认定原告（反诉被告）温玉新误将案外人刘洪财汇款计入被告（反诉原告）蒋颖汇款中，该自认是因原告（反诉被告）温玉新误解而为，且与本案查明的事实明显不相符，应当确认原告（反诉被告）温玉新的自认无效，可以撤回自认。现原告（反诉被告）温玉新所提供案外人刘洪财汇款收据足以推翻原自认的事实，被告（反诉原告）蒋颖应承担在2013年10月11日给付原告（反诉被告）温玉新20万元的举证责任，如举证不能，应承担对己不利的法律后果。现被告（反诉原告）蒋颖不能举证证明在2013年10月11日当日给付原告（反诉被告）20万元的事实，因此被告（反诉原告）蒋颖该项反驳理由，本院不予采信。被告（反诉原告）蒋颖在欠条中自愿承担从5月1日-9月30日还100万元的利息，因此应以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算利息；2013年10月1日至原告（反诉被告）温玉新主张权利前日（2013年10月1日至2015年5月17日），双方未约定利息给付。因此，应自原告（反诉被告）温玉新主张权利之日起，以尚未偿还的28万元为本金，自2015年5月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算利息。
关于被告（反诉原告）蒋颖反诉原告（反诉被告）温玉新，主张原告（反诉被告）温玉新承担其独立经营涉诉公司期间的经营亏损。因双方在2013年9月18日签署的欠条，既是原告（反诉被告）温玉新和被告刘开业退出锦州三盟贸易有限公司股权转让的处分，也是被告（反诉原告）蒋颖独立经营锦州三盟贸易有限公司开始的时间节点。也就是自2013年9月18日开始，锦州三盟贸易有限公司由被告（反诉原告）蒋颖一人独立经营，自负盈亏，与原告（反诉被告）温玉新、被告刘开业无关。其反诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）蒋颖于本判决生效后十五日内偿还原告（反诉被告）温玉新28万元及利息（2013年5月1日至9月30日以100万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2015年5月18日以28万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止）。二、驳回原告（反诉被告）温玉新其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）蒋颖的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9535元，由原告（反诉被告）温玉新承担4767元，被告（反诉原告）蒋颖承担4768元。反诉费5400元，由被告（反诉原告）蒋颖承担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人是否应当偿还被上诉人主张的欠款和利息；2、2013年10月11日上诉人是否收到被上诉人给付的20万元还款；3、上诉人主张的营业期间亏损，被上诉人是否应当承担。
关于第一个焦点问题，2013年9月18日，上诉人蒋颖为被上诉人温玉新出具了一张欠条，欠条中载明：“今欠温玉新现金捌拾万元正；5月1日-9月30日还100万元的利息。欠款人蒋颖”。经庭审质证，上诉人认可该欠条是其本人书写，但上诉人主张欠条中载明的利息是被上诉人温玉新要求上诉人写的，不是上诉人的真实意思表示。另外，该欠条是附条件的，条件是被上诉人在退伙协议上签字。对此，上诉人并未提供证据予以证实。根据当事人提供的证据，结合庭审中的陈述，应当认定欠条上载明的内容是是双方当事人基于股权转让后而约定的债务。另外，在欠条出具以后，上诉人及其女儿、女婿分别于2013年11月6日、2013年11月8日、2013年11月9日、2014年4月24日、2014年7月10日、2014年9月16日、2013年10月17日、2014年12月15日向被上诉人温玉新汇款合计52万元，该欠条所载债务已经部分履行，结合以上事实，应当认定，上诉人为被上诉人出具的欠条是双方真实意思表示，被上诉人主张上诉人偿还剩余的欠款和利息有事实和法律依据。
关于2013年10月11日上诉人是否收到被上诉人给付的20万元还款问题，经查，2015年5月11日，温玉新在起诉状中陈述2013年10月11日上诉人蒋颖曾偿还20万元，一审开庭后，温玉新于2015年10月8日申请重新开庭，并于2015年10月27日在第二次庭审中提供新的证据，证明2013年10月11日收到被上诉的20万元系案外人刘洪财所汇。对此，温玉新提交了刘洪财的汇款凭证。该凭证载明的收款人账号、汇款日期、汇款金额均与温玉新提供的牡丹灵通卡账户历史明细清单相对应。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。被上诉人温玉新提供的证据，能够推翻其在起诉状中陈述的事实。上诉人虽然对此不予认可，但未能就其已经给付给温玉新20万元提供相关证据，因此，对上诉人该上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人提出的营业期间亏损被上诉人应当共同承担的主张，经查，2012年10月份，温玉新、蒋颖、刘开业三人共同出资，成立锦州三盟贸易有限公司。后被上诉人温玉新、刘开业退出经营，将股权转让给上诉人。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权，被上诉人将股权转让给上诉人，符合法律规定。上诉人在受让被上诉人的股权时，双方未就公司亏损及债务承担的事项进行约定，应当认定欠条载明的债务数额应当是双方达成一致的股权收购价格。因此，对于被上诉人退出经营前的亏损及债务，应视为被上诉人在转让股权时已经处理完毕。自上诉人为被上诉人出具的欠条载明的债务发生之日起，被上诉人温玉新、刘开业退出公司经营，其身份不再是公司股东，公司的盈亏与其无关。上诉人该请求的理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4935元，由上诉人蒋颖负担。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 方结平
审判员 韩晓武
二〇一七年十一月十五日
书记员 张 丹