新疆维吾尔自治区哈密市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）哈市刑初字第613号
公诉机关哈密市人民检察院。
被告人邴某，女，汉族。因涉嫌买卖、运输爆炸物罪于2014年6月3日被哈密市公安局抓获，同年6月10日被哈密市公安局刑事拘留，2014年7月16日被哈密市公安局依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。
辩护人白建玮，新疆恒生律师事务所律师。
被告人周某，男，1969年3月1日出生于甘肃省榆中县，身份证号码：620123xxxxxxxxxxxx，汉族，高中文化，个体，户籍所在地：甘肃省榆中县，住乌市沙依巴克区炉院街248号。因涉嫌买卖、运输爆炸物罪于2014年6月11日被乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队抓获，2014年6月14日被哈密市公安局依法刑事拘留，2014年7月19日被哈密市公安局依法逮捕，现羁押于哈密市看守所。
辩护人徐晓琴，新疆恒生律师事务所律师。
哈密市人民检察院以哈密市检刑诉（2014）620号起诉书指控被告人邴某、周某犯非法经营罪，于2014年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派代理检察员余莎出庭支持公诉，被告人邴某及其辩护人白建玮，被告人周某及其辩护人徐晓琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
哈密市人民检察院指控：2013年1月至2014年5月期间，被告人邴某为了牟利，雇佣被告人周某，在未办理任何买卖、运输烟花爆竹资质的情况下，从江西萍乡市上栗县泉塘出口花炮厂黄某处非法购进烟花爆竹后，通过托运部托运和送货上门的销售方式向哈密客户非法销售烟花爆竹，其中被告人邴某负责购进和销售烟花爆竹，被告人周某负责将购进的烟花爆竹装卸、运输至指定库房，并帮助邴某将鞭炮托运给客户托运、代收部分鞭炮款，至案发被告人邴某、周某非法经营数额2027485元。
认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、勘验、检查笔录等为证，被告人亦有供述在卷。公诉机关认为，被告人邴某、周某以营利为目的，违反国家规定，未经许可非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，非法经营数额达2027485元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人邴某、周某系共同犯罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。诉至本院请依法判处。
被告人邴某对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的非法经营的数额有异议。其辩解被公诉机关扣押的尚未销售的烟花爆竹鉴定价值过高，实际价值为205559.3元。
辩护人白建玮的辩护意见是：一、哈密市价格认证中心对邴某在乌市及哈密市的库房内被查获的烟花爆竹鉴定价值共计1153015元，邴某购进鞭炮的进货价格与鉴定价格相差5倍，经其计算，以上被查扣的烟花爆竹共计价值实际为205559.3元。二、被告人邴某尚未销售即被查获的烟花爆竹价值应认定为犯罪未遂。对其未遂部分应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、被告人邴某归案后如实供述其犯罪行为，有悔罪表现，无犯罪前科，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人周某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议，无辩解意见。
辩护人徐晓琴辩护意见是：一、被告人邴某购进的烟花爆竹尚未销售的部分价值205559.3元。二、被告人邴某、周某尚未销售即被查获的烟花爆竹价值应认定为犯罪未遂。对其未遂部分应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、被告人周某仅是司机，领取相应的雇佣工资，系从犯，应当对其从轻、减轻或者免除处罚。三、被告人周某归案后如实供述其犯罪行为，有悔罪表现，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年1月至2014年5月期间，被告人邴某为了牟利，雇佣被告人周某，在未办理任何买卖烟花爆竹资质，也未到公安机关开具道路运输许可证的情况下，从江西萍乡市上栗县泉塘出口花炮厂黄某处非法购进烟花爆竹后，通过托运部托运和送货上门的销售方式向哈密烟花爆竹零售户非法销售烟花爆竹，被告人邴某联系购进和销售烟花爆竹，被告人周某驾驶车辆将购进的烟花爆竹进行装卸、运输、托运、上门推销、代收部分鞭炮款。2014年6月3日、5日、12日，哈密市公安局对被告人邴某位于乌市天山雅南高地小区50号楼1单元202室的住处、乌市仓房沟路水泥厂7号租用的库房、哈密市陶家宫乡新户三队徐某处租用的库房进行搜查，从哈密市陶家宫乡库房查获各类烟花爆竹共计1465箱，从乌市仓房沟路水泥厂7号库房查获烟花爆竹39箱，欢庆大地红鞭炮53挂，笛音带响月旅行鞭炮40盒，开门红654支，价值共计205559.3元。至案发，被告人邴某、周某已经销售的烟花爆竹价值874470元，共计非法经营数额1080029.3元。2014年6月3日，哈密市公安局民警将被告人邴某在乌鲁木齐雅南高地小区50号楼1单元202室抓获，2014年6月11日11时许，乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队侦查员在乌市沙区炉院街248号将周某抓获。
公诉机关向法庭出示了如下证据：
1、被告人邴某的供述证实，其在未办理运输、销售烟花爆竹许可证的情况下，从2013年开始，通过黄某从江西萍乡市上栗县某烟花爆竹厂非法购进烟花爆竹通过物流公司托运回新疆销售。托运部老板ＸＸ红代收部分烟花爆竹款，其给ＸＸ红的账户上打款61笔，金额共计914500元，其中12万元是运费，剩余的794500元是鞭炮款。其给黄某农业银行卡尾号为3111的账户中所转款项中有鞭炮款75万元。2013年1月至2014年初，其雇佣周某，驾驶新AXXXXX的车接收购进的烟花爆竹、装卸、并运输至其在仓房沟水泥厂、沙场租用的两处仓库。其与哈密的烟花爆竹零售户谈好销售鞭炮的种类、规格、数量、价格后，让周某把烟花爆竹拉运至华凌钟诚托运部，委托该托运部将烟花爆竹托运给哈密各烟花爆竹零售户并委托该托运部代收烟花爆竹销售款。托运部李某将代收的烟花爆竹销售款共计615721元向其转账支付。2014年4月至5月，其从黄某处购进两车（共计2000多件）鞭炮运输至哈密后，存放在哈密陶家宫新户三队148号租用的徐某的仓库内，其与周某在哈密驾驶车辆销售给曾某、谢某、罗某、周某甲、申某、侯某、蔡某、王某、严老板、薛某等烟花爆竹零售户，共计销售828件，金额192790元。其在乌鲁木齐也销售过烟花爆竹。案发后，公安机关在其租用的仓库内查获的烟花爆竹价值205559.3元。其非法销售烟花爆竹获利10万多元。2013年其每月支付周某1600元，2014年每月支付周某2000元，还为周某缴纳养老保险。
2、被告人周某的供述证实，2012年年底，其在未办理运输烟花爆竹许可证的情况下，受雇于邴某，使用邴某购买的一辆车牌号为新AXXXXX江铃全顺客车为邴某装卸及运送鞭炮。邴某安排其通过乌鲁木齐华凌的钟诚托运部等往哈密发鞭炮。其帮助邴某通过散发和往哈密方向发物流一共拉送了1000件左右的鞭炮。烟花爆竹销售款由托运部和邴某结算。2014年3月的一天、4月27日，其和邴某在哈密的北出口附近接收内地发过来的两车（共计2000余件）鞭炮，存放在其和邴某在廖家湾租用的一间库房内。随后其与邴某开车将烟花爆竹送至曾某、张老板、周某甲、王某、梁某等人予以销售，以上零售户当场结清货款。烟花爆竹外包装均伪装成文具包装箱。邴某每月给其支付2000元工资，此外还为其缴纳房租和养老保险。
3、证人李某的证言证实，邴某通过其丈夫钟诚经营的乌市华凌钟诚托运部从乌市往哈密发文具，托运部帮邴某代收文具款并通过其农行账户转给邴某。2012年至2014年其给邴某的账户上转过30笔代收文具款，共计840049元。邴某托运的文具都是一个40多岁姓周的男子办理托运。
4、证人申某的证言证实，2014年春节前后，邴某以托运方式给其销售55件烟花爆竹，共计12500元，钱是托运部代收。同年，邴某上门向其销售过两次鞭炮，数量记不清，尚欠邴某20000元。
5、证人侯某的证言证实，2009年起至2014年5月，邴某陆续通过托运方式向其销售125件烟花爆竹，共计26700元。鞭炮款是华凌钟诚托运部代收。同年4月及5月，邴某上门向其销售过两次鞭炮，销售40件鞭炮，共计9200元。
6、证人谢某的证言证实，2014年春节，邴某通过托运方式向其销售25件鞭炮，共计6、7千元，付给托运部的司机。2014年4月的一天，邴某上门向其推销12件鞭炮，共计2200元，付给邴某的搬运工。两次共买了37件炮，9410元。
7、证人薛某的证言证实，2012年至2013年，邴某通过托运方式向其销售16件鞭炮，共计3010元，托运部代收鞭炮款。
8、证人曾某的证言证实，2013年春节前，邴某通过华凌托运部以托运方式陆续向其销售100件鞭炮，货单和包装上写的是文具。因为其是邴某的老客户，邴某允许其先销售后付款，没有通过托运部代收货款。其分别通过银行转账向邴某支付过三次鞭炮款，共计83959元。2014年，邴某带着司机以上门推销的方式，向其销售烟花爆竹136件，共计28500元。
9、证人曾家的证言证实，其帮父亲曾某给户名为邴某的账户打过五次款。
10、证人王某的证言证实，2014年4月至5月，邴某两次向其销售35件鞭炮，共计8660元。
11、证人周某甲的证言证实，2014年，邴某和司机以上门推销的方式，三次向其销售烟花爆竹63件，共计11940元。鞭炮整件外包装都是黄色纸箱包装，上边印有黑色的”文具用品”字样。
12、证人张某的证言证实，2014年4月，邴某和司机以上门推销的方式，三次向其销售烟花爆竹100件，共计25800元。
13、证人严某的证言证实，2014年3月至5月，乌市卖鞭炮的一男、一女两次向其销售鞭炮70件，共计13800元。
14、证人蔡某的证言证实，2014年其在哈密市区以自行提货的方式从乌市一女子处购买过三次鞭炮，共计5730元。
15、证人黄某的证言证实，其向被告人邴某销售烟花爆竹，这些烟花爆竹的品名、外包装、规格、数量均应邴某的要求，由黄某入股投资的上栗县泉塘出口花炮厂生产。邴某把鞭炮款打到其的一张卡号为622xxxxxxxxxxxx3111的农行卡上，共计77.27万元，
16、证人谢某、黄某甲的证言证实，其在上栗县泉塘出口花炮厂工作，负责生产鞭炮，老板是黄某。
17、证人曹某的证言证实，其在乌市金领域物流有限公司上班，负责乌市的中转送货。周某托运过烟花爆竹，货款和运费打到其的一张尾号为66512的农行卡上。
18、证人徐某的证言证实，2014年3月某日，其将位于陶家宫乡新户三队148号的库房租给邴某使用，并不知道邴某在该库房里存放鞭炮。邴某租赁房屋时向其出示姓名为”岳海龙”的身份证。
19、搜查笔录证实，2014年6月3日、5日、12日，哈密市公安局对被告人邴某位于乌市天山雅南高地小区50号楼1单元202室的住处、乌市仓房沟路水泥厂7号租用的库房、哈密市陶家宫乡新户三队徐某处租用的库房进行搜查，从哈密市陶家宫乡库房查获各类烟花爆竹共计1465箱，从乌市仓房沟路水泥厂7号库房查获烟花爆竹39箱，欢庆大地红鞭炮53挂，笛音带响月旅行鞭炮40盒，开门红654支。
20、辨认笔录证实，证人周某甲、张某、薛某分别辨认出给其非法销售鞭炮以及租赁哈密市陶家宫新户三队148号库房的人是邴某；证人徐某辨认出邴某就是租赁期房屋的女子。证人周某甲、申某、侯某、王某、分别辨认出为邴某开车非法运送鞭炮的人是周某。证人徐某辨认出周某就是化名”岳海龙”租赁其房屋的男子。证人李某辨认出周某就是办理过托运的男子。证人黄某辨认出邴某就是向其购买鞭炮的女子。
21、哈密市公安局治安大队出具的车号为新AXXXXX，机动车所有人为邴某的车辆信息及住宿记录证实，被告人邴某用于非法运送鞭炮的车辆的基本信息及被告人周某在哈密登记住宿的基本情况。
22、被告人邴某、周某指认、辨认现场照片证实，被告人邴某、周某指认位于乌市仓房沟岚天利机械设备有限公司院内7号库房、哈密市陶家宫新户三队148号徐某家库房用于存放鞭炮的现场概貌以及现场存放鞭炮数量和指认部分销售、运送鞭炮地点的情况。
23、哈密市公安局扣押清单证实，公安人员从被告人邴某处扣押的各式鞭炮、银行卡、记货纸条、车牌号为新AXXXXX江铃全顺客车一辆等以及从证人申某、侯某、谢某、严礽正处扣押的被告人邴某销售给其的鞭炮的种类和数量。
24、租房协议证实，2014年4月1日，被告人邴某、周某以岳龙海的名义与证人徐某签订了一份租赁协议，租用证人徐某位于哈密陶家宫新户三队148号的库房一年的事实。
25、发货清单及部分记账凭证证实，被告人邴某给部分客户销售鞭炮的情况以及周某帮其运送鞭炮的事实。
26、中国农业银行股份有限公司哈密分行出具的户名为李某，账号为6228xxxxxxxxxxxx712和账号为6228xxxxxxxxxxxx313的银行卡历史交易明细证实，从2012年9月3日至2014年6月27日期间，证人李某使用上述两个农行账户给被告人邴某账户打款的时间、金额。
27、中国农业银行股份有限公司哈密分行出具的户名为邴某，账号为6228xxxxxxxxxxxx816和账号为6228xxxxxxxxxxxx219的银行卡历史交易明细证实，2010年1月2日至2013年12月30日期间，被告人邴某使用该账户给托运部老板ＸＸ红支付购买鞭炮的代收款、运费共计1083360元。华凌钟诚托运部李某给邴某支付的鞭炮代收款共计701378元。
28、银行卡存款凭条证实，证人曾某让其儿子曾家给被告人邴某通过农业银行支付打火机款及鞭炮款的打款凭证记录。
29、通话记录证实，被告人周某、邴某与曾某、蔡某、张某、申某、王某、侯某进行通话的事实。
30、企业信息、个人独资企业营业执照、个人独资企业设立登记申请书证实，江西省萍乡市上栗县泉塘出口花炮厂的具体情况。
31、中国工商银行股份有限公司上栗支行出具的户名为黄某，账号为6222xxxxxxxxxxxx940和账号为6222xxxxxxxxxxxx010的银行卡历史交易明细、中国农业银行股份有限公司哈密分行运营管理部提供的从黄某卡号为6228xxxxxxxxxxxx111的银行卡上调取的由新疆相关账户给其该卡上转账的具体明细证实，2013年1月1日至2014年9月28日期间，被告人邴某向黄某转账的具体情况。
32、哈密市安全生产监督管理局哈市安监函字（2014）27号关于邴某、周某是否办理过烟花爆竹零售经营许可证的回复、乌市安全生产监督管理局出具的关于对邴某办理烟花爆竹经营许可证的复函证实，被告人邴某、周某2012年至2014年未在哈密市安监局办理烟花爆竹零售经营许可证，也未在乌市安监局办理过烟花爆竹零售经营许可证。
33、哈市价认字（2014）187号涉案物品估价鉴定结论书证实，案发后对从哈密市陶家宫乡新户村的库房查获的，从乌鲁木齐邴某的仓库查获的烟花爆竹进行鉴定，从哈密市陶家宫乡新户村库房扣押的鞭炮共计1465箱，价值共计1085700元；从乌市邴某存放鞭炮的仓库扣押的鞭炮价值共计67315元。
34、常住人口基本信息证实，被告人邴某、周某的身份情况，两人均达到完全刑事责任能力年龄。
35、哈密市公安局治安大队出具的归案经过证实，2014年6月3日，哈密市公安局办案民警将被告人邴某在乌鲁木齐雅南高地小区50号楼1单元202室抓获，2014年6月11日11时许，乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队侦查员在乌市沙区炉院街248号将网上在逃人员周某抓获。
上述证据经当庭质证，被告人邴某对涉案物品估价鉴定结论书持有异议，认为该结论书作价过高，不符合实际，从乌市及哈密市库房扣押的烟花爆竹实际价值为205559.3元。被告人邴某、周某在审理过程中提出重新鉴定申请，经查，公安机关已将查获的烟花爆竹全部依法销毁，哈密地区价格认证中心以实物不存在，对涉案烟花爆竹不予重新进行价格鉴定。故公安机关查扣的烟花爆竹以被告人邴某供述的价值，即205559.3元计算。
本院认为，被告人邴某以非法营利为目的，违反国家对烟花爆竹经营管理的规定，在未取得烟花爆竹经营许可的情况下，经营行政法规定的专营物品，数额达1080029.3元，扰乱市场秩序，情节严重；被告人周某明知邴某非法经营烟花爆竹，受其雇佣，帮助邴某从事非法经营烟花爆竹活动，数额达1080029.3元。二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。但指控的数额有误，本院予以纠正。二被告人系共同犯罪，被告人邴某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人周某在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人周某辩护人辩称被告人周某系从犯的意见，本院予以采纳。辩护人辩称查扣的烟花爆竹属未遂的意见，本院认为，广义上的销售包括购进、运输、储存、销售等一系列环节。被告人邴某、周某以非法营利为目的，购进、运输、储存烟花爆竹，属于经营行为的其中环节。对辩护人上述辩护意见不予采纳。被告人邴某、周某归案后如实供述其犯罪行为，可以酌情从轻处罚。根据被告人邴某、周某犯罪的性质、情节、在共同犯罪中的作用，对社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人邴某犯非法经营罪，判处有期徒刑两年零六个月，并处罚金人民币150000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月3日起至2016年12月2日止，罚金限判决生效后十日内缴清。）
二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月11日起至2015年9月10日止，罚金限判决生效后十日内缴清。）
三、扣押在案的一辆车牌号为新AXXXXX江铃全顺客车予以没收后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈密地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢永利
代理审判员 马 睿
人民陪审员 何德胜
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 陈薇薇