广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南市刑二终字第199号
原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡卓科，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人陈福有，广西广来律师事务所律师。
辩护人李硕海，广西广来律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）梁志涛，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月15日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
辩护人王小兵、梁瑞迎，广西佳宾律师事务所律师。
原审被告人唐远富，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于南宁市第二看守所。
南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控的原审被告人唐远富、蔡卓科犯盗窃罪、梁志涛犯盗窃罪、非法持有枪支罪一案，于二○一五年五月二十六日作出（2014）青刑初字第770号刑事判决。原审被告人蔡卓科、梁志涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林铁城出庭履行职务，上诉人蔡卓科及其辩护人陈福有、李硕海，上诉人梁志涛及其辩护人王小兵、梁瑞迎，原审被告人唐远富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）盗窃
被告人唐远富、蔡卓科、梁志涛伙同耿齐余、黄小玲、卢呈景（三人均未归案）经商谋作案，以运送被害人到指定地点为由将被害人诱骗上车，在被害人付车费时要求被害人使用银行卡，借机窥看密码后，又趁被害人不注意调包换取被害人银行卡，待被害人下车离开后即持卡从银行账户取款，之后按比例分赃。三被告人与同伙分工配合，使用这一方法作案二次，分别有：
1、2014年1月27日8时许，唐远富、梁志涛、蔡卓科与耿齐余在南宁市青秀区民族大道凤翔路交叉路口，将被害人马某骗上梁志涛驾驶的面包车后，唐远富调包取得马某中国农业银行借记卡一张、广西农村信用社联合社借记卡一张。随后，蔡卓科从ATM机共取走二张银行卡账户内钱款34900元，并刷卡套现支取广西农村信用社联合社借记卡账户内钱款10000元。
2、2014年2月23日21时许，唐远富、梁志涛与卢呈景、黄小玲将被害人代某骗上梁志涛驾驶的面包车，唐远富调包取得代某中国银行借记卡一张后，卢呈景、黄小玲支领该卡银行账户钱款5500元。
2014年3月18日，被告人唐远富、蔡卓科被抓获，同年4月15日，被告人梁志涛被抓获。破案后，唐远富家人代唐交纳了赔偿款人民币5万2千元，公安机关向被害人马某发还了赔偿款4万5千元。
（二）非法持有枪支
被告人梁志涛到案后，供述其将气枪2支存放在朋友许某处的事实。公安人员于2014年4月16日，公安人员在对许某（另案处理）位于南宁市江南区星光大道天筑丽城南区27栋317室的住处进行搜查时，查获被告人梁志涛存放的气枪两支。经鉴定，查获的二支气枪是以压缩气体产生动力发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押清单、发还清单、协助查询财产通知书、银行交易流水、调取证据通知书、银行商业存根、证人顾某、张某、吴某、许某、李树宁证言、被害人马某、代某陈述、辨认笔录、被告人唐远富、蔡卓科、梁志涛供述、枪弹鉴定书、现场辨认笔录、指认照片、搜查笔录等证据。
原审法院认为，被告人唐远富、蔡卓科、梁志涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，三人行为均已构成盗窃罪，是共同犯罪。被告人梁志涛违反枪支管理规定，非法持有二支气枪，其行为又已构成非法持有枪支罪。在盗窃共同犯罪中，各被告人分工不同，但行为相对独立、各起主要作用，均是主犯，按其各人参与的全部犯罪处罚，但三人相较仍有作用大小之分，量刑时做区别。被告人梁志涛因涉嫌盗窃犯罪到案后，供述了侦查机关尚未掌握的非法持有枪支的犯罪事实，可视作自动投案，构成自首，对其非法持有枪支犯罪予以从轻处罚。三被告人自愿认罪，依法从轻处罚。被告人唐远富家人代唐退赃，可视作唐远富退赃态度积极，酌定从轻处罚。被告人梁志涛一人犯数罪，依法数罪并罚。在案扣押的赔偿款尚余7千元，应将其中5千5百元给付被害人代某，另余1千5百元发还被告人唐远富。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人蔡卓科犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人唐远富犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人梁志涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。四、扣押在案的赔偿款人民币五千五百元，给付被害人代某。
蔡卓科的上诉理由及辩解：1、盗窃案中属于从犯。2、具有积极退赃、自愿认罪从轻处罚情节，一审量刑过重，要求从轻改判。
上诉人蔡卓科的辩护人亦提出与蔡卓科相同意见。
梁志涛的上诉理由及辩解：1、盗窃案中属于从犯。2、具有积极退赃、自愿认罪从轻处罚情节，一审量刑过重，要求从轻改判。
上诉人梁志涛的辩护人亦提出与梁志涛相同的意见，还提出梁志涛非法持有枪支可判处免予刑事处罚的辩护意见。
南宁市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，二审补充新证据可以证实上诉人蔡卓科、梁志涛与原审被告人唐远富共同退赃，建议二审在量刑上予以考虑并作出公正判决。
在二审审理期间，上诉人蔡卓科的辩护人向法庭提交证人吴某出具的退赃情况说明一份，检察机关向法庭提交证人吴某的询问笔录一份，足以证实上诉人蔡卓科、梁志涛与原审被告人唐远富共同退赃事实，其中，蔡卓科退赃10000元，梁志涛退赃5000元。以上新证据经过二审举证、质证属实，本院予以确认。经二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一、二审法庭庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡卓科、梁志涛伙同原审被告人唐远富，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，三人行为均已构成盗窃罪。共同犯罪中，唐远富、蔡卓科、梁志涛事前商量，相互分工、互相配合，起主要作用，均是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚。上诉人梁志涛违反枪支管理规定，非法持有二支气枪，其行为又构成非法持有枪支罪。梁志涛一人犯数罪，依法应当数罪并罚。梁志涛因涉嫌盗窃犯罪到案后，如实供述侦查机关尚未掌握的非法持有枪支的犯罪事实，构成自首，对其非法持有枪支罪予以从轻处罚。唐远富、蔡卓科、梁志涛自愿认罪，依法从轻处罚，三人积极退赃，依法从轻处罚。
对上诉人蔡卓科及其辩护人提出盗窃案中属于从犯、积极退赔、主动认罪、一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人蔡卓科负责假扮乘客偷看被害人银行卡密码以及得卡后取钱，直接实施盗窃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，对从犯的辩解意见，本院不予采纳，但相较唐远富，其作用相对较小，量刑时应做区分。其自愿认罪，一审已经采纳并从轻处罚。蔡卓科家属代其退赃，经查证属实，本院予以确认并从轻处罚。
对上诉人梁志涛及其辩护人提出盗窃案中属于从犯、积极退赃、自愿认罪、非法持有枪支罪可免予刑事处罚、一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人梁志涛在盗窃共同犯罪中负责开车运送被害人及同案人，起主要作用，是主犯，对其从犯的辩解意见，本院不予采纳。二审虽查明其有退赃情节，依法可予酌情从轻处罚，但一审判决时对其处以法定最低起点刑刑罚，已是对其从轻情节的充分考虑，故本院不作改判。非法持有枪支案中，一审结合梁志涛犯罪情节、认罪态度在法定幅度内量刑，并无不当，故对其提出一审量刑过重的辩解意见，本院不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见与本案所查明的事实一致，本院予以支持。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，唯认定蔡卓科在盗窃共犯中的作用及退赃情节不当，致量刑失衡，本院予以纠正改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青刑初字第770号刑事判决第一项中对被告人蔡卓科犯盗窃罪的定罪部分的判决；第二项中“被告人唐远富犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元”的判决；第三项中“被告人梁志涛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元”的判决；第四项中“扣押在案的赔偿款人民币五千五百元，给付被害人代朝梅”的判决。
二、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青刑初字第770号刑事判决第一项中对被告人蔡卓科犯盗窃罪的量刑及罚金部分之判决。
三、上诉人蔡卓科犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2017年5月17日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不缴纳的，强制交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 樊海金
代理审判员 蒋治清
代理审判员 容 骅
二〇一五年十二月十日
书 记 员 陈艾婷