湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2441号上诉人（原审被告）：武汉新地标房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉东湖开发区关山村阳光在线*期第**幢*单元***号。法定代表人：徐友明，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱兆雍，湖北松之盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴钰,男,1966年5月1日出生,汉族，住湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：施昌国，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯玉婷，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：武汉鑫晶房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：郑顺华，该公司总经理。上诉人武汉新地标房地产开发有限公司（以下简称新地标公司）与被上诉人吴钰、原审第三人武汉鑫晶房地产开发有限公司（以下简称鑫晶公司）债权人代位权合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人新地标公司法定代表人徐友明及其委托诉讼代理人朱兆雍，被上诉人吴钰及其委托诉讼代理人施昌国、冯玉婷到庭参加诉讼，原审第三人鑫晶公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。新地标公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吴钰的原审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由吴钰承担。事实与理由：一、原审判决违背了湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）（2015）鄂武汉中字第00013号民事裁定书和湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）（2015）鄂执复字第00027号和第00028号执行裁定书的裁定。虽然原审认为（2012）鄂武汉中院执恢字第0004号执行裁定书是有效的，但根据该裁定书下达的协助执行通知书却被武汉中院和湖北高院否定，原审根据该裁定对新地标公司作为协助执行人进行判决，没有法律依据。（2015）鄂执复字第00028号执行裁定书已经明确财政返款的用途和归属，驳回了吴钰对该款的执行请求，裁定吴钰还有其他债权可另行主张，很明显，财政返款不属于其他债权，原审法院违背上级法院生效法律文书，违反了一事不再理原则。二、新地标公司已经履行了代为付款的义务。根据2011年1月19日鑫晶公司与吴钰签订的792.8万元还款协议书及委托函，新地标公司已经代为支付了905万元给吴钰，已经执行了代为付款义务。关于湖北高院（2009）鄂民一终字第113号民事调解书，因新地标公司不是该案的当事人，没有参与案件审理，该调解书对新地标公司没有约束力，鑫晶公司与吴钰对上述905万元中有200万元不计算在还款中的认定，与新地标公司无关，不能否认新地标公司已经按照委托付款函付款905万元的事实。三、本案是代位权纠纷，新地标公司在一审中提交了早在2012年1月就与鑫晶公司达成的债权债务已经清结的书面证据，但是一审法院未予采信。没有恶意逃避债务，双方自愿达成的有事实依据的协议书，应该被法院采信。吴钰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉状第一项事由不能成立。1.武汉中院和湖北高院的执行裁定书没有撤销武汉中院（2012）鄂武汉中执恢字第00004号执行裁定书，该裁定确认鑫晶公司应支付给吴钰860万元款项。2.财政返款返还给摘牌单位无依据，根据东湖开发区管委会的会议纪要、2010年10月21日签订的三方协议书及东湖开发区财政局的回函，政策性返款应通过摘牌单位和签订国有建设用地使用权出让合同的新地标公司返还给鑫晶公司。3.湖北高院（2015）鄂执复字第00028号执行裁定没有对实体作出裁定，并不影响吴钰提起代位权诉讼。二、新地标公司代为付款不等同于与鑫晶公司结清了债务，新地标公司没有证据证明代为付款的数额超过其应支付给鑫晶公司的政策性返款。三、新地标公司提供的与鑫晶公司之间签订的债务清偿说明及补充协议书内容缺乏真实性，不能作为定案根据，该证据系新地标公司与鑫晶公司串通所为，侵害了鑫晶公司的包括吴钰在内的债权人的利益，应属无效。吴钰向一审法院起诉请求判令：1.新地标公司向吴钰清偿860万元债务，并赔偿利息损失（自2012年6月21日起至清偿之日止，以860万元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率2倍计算）；2.新地标公司及鑫晶公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年8月，鑫晶公司因开发建设南波湾二期工程，多次向吴钰借款计1,080万元，到期日为2009年4月30日。借款到期后，鑫晶公司未能按期偿还，吴钰向法院提起诉讼，案经湖北省高级人民法院终审（2009）鄂民一终字第113号民事调解书确认，鑫晶公司向吴钰支付1,080万元；武汉南波湾房地产综合开发有限公司承担连带给付责任。2009年12月19日，武汉东湖新技术开发区管委会主任会议确定，对鑫晶公司承建的南波湾二期项目挂牌出让，对超出与鑫晶公司协议约定价格69.93万元/亩的部分，武汉东湖新技术开发区全部返还鑫晶公司用于二期地块内拆迁、土地平整、债务纠纷、政府违约所承担的经济纠纷赔偿。2010年7月，武汉美好愿景房地产开发有限公司（以下简称美好愿景公司）通过挂牌程序竞得该地块，并由其全资子公司即新地标公司名义签订《国有建设用地使用权出让合同》。同年10月21日，鑫晶公司、美好愿景公司与山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）签订协议书确认，政府返还款扣除支付给美好愿景公司3,360万元后的剩余款项全部由鑫晶公司所有。武汉东湖新技术开发区管理委员会财政局（以下简称东湖财政局）在土地挂牌出让后，已将超出69.93万元/亩的款项共计12,047.4万元划出，其中新地标公司收取了8,092.4万元。2009年12月，吴钰向武汉中院申请对鑫晶公司未履行（2009）鄂民一终字第113号民事调解书所确定的给付义务强制执行，后执行到位40万元，剩余1,040万元及利息未执行。2011年1月19日，吴钰与鑫晶公司签订《还款协议书》约定，鑫晶公司欠吴钰本金792.8万元，鑫晶公司于2011年1月26日前支付本金、利息后，双方所有债务全部结清。协议签订后，鑫晶公司未能在规定的期限内付清款项，新地标公司于当月31日代鑫晶公司向吴钰支付了200万元。2011年3月21日，鑫晶公司的法定代表人郑顺华与吴钰共同向武汉中院出具一份协议书，主要内容为“鑫晶公司欠吴钰本金1,040万元，按法律规定，延迟履行期间的鑫晶公司应承担的滞纳金1,910,304元，两项合计12,310,304元，新地标公司代鑫晶公司于2011年1月31日所支付的200万元，属于吴钰应收回的其他款项，与本案无关”。2011年6月9日，吴钰与鑫晶公司达成和解协议，主要内容为“鑫晶公司尚欠吴钰本金1,040万元；延迟履行金2,108,471元”。后新地标公司于2011年7月8日、8月8日代鑫晶公司向吴钰支付了705万元。后新地标公司及鑫晶公司均未再向吴钰支付任何款项。2012年，由于新地标公司未按法院调解书约定向吴钰全额支付到期欠款，吴钰再次向武汉中院申请强制执行，武汉中院作出（2012）鄂武汉中院执恢字第0004号执行裁定，将鑫晶公司在南波湾二期项目转让款中的860万元扣划（或者提取）至武汉中院账户。武汉中院分别于2012年2月8日和2012年6月21日向新地标公司送达前述裁定和协助执行通知书，新地标公司收到后一直未提出异议。鑫晶公司在收到该执行裁定书后向武汉中院提出异议，武汉中院作出（2012）鄂武汉中执异字第00012号执行裁定书：撤销（2012）鄂武汉中院执恢字第0004号执行裁定书及协助执行通知书。后吴钰向湖北高院提出执行异议，湖北高院作出（2012）鄂执复字第00025号执行裁定书：撤销（2012）鄂武汉中院执异字第00012号执行裁定书。一审法院认为，案件争议焦点为：1.吴钰现对鑫晶公司享有多少债权？2.如吴钰享有债权，新地标公司是否应向吴钰代位清偿？关于第一个焦点问题，吴钰与鑫晶公司因民间借贷纠纷，2009年12月，案经湖北省高级人民法院终审，（2009）鄂民一终字第113号民事调解书确认：鑫晶公司向吴钰支付1,080万元。吴钰确立对鑫晶公司享有合法债权。2011年1月19日，鑫晶公司虽与吴钰签订还款协议书约定：鑫晶公司欠吴钰本金792.8万元。但该协议是附条件的协议，其条件是鑫晶公司应于2011年1月26日前还清欠款本金及逾期付款滞纳金等费用。鑫晶公司虽未在规定的期限内向吴钰支付款项，新地标公司于2011年1月31日向其支付了200万元，后鑫晶公司与吴钰在此书面协议确认该200万元属吴钰应收回的其他欠款。与此案没有关联。2011年6月9日，吴钰与鑫晶公司签订执行和解协议确认：鑫晶公司欠吴钰本金1,040万元、延迟履行滞纳金2,108,471元，两项合计12,508,471元。新地标公司虽于2011年7月8日、8月8日代鑫晶公司向吴钰支付了705万元，吴钰仍享有对鑫晶公司的债权。其后，新地标公司及鑫晶公司未再向吴钰支付任何费用。2012年武汉中院作出（2012）鄂武汉中院执恢字第0004号执行裁定书及协助执行通知书，将鑫晶公司在南波湾二期项目转让款中的860万元扣划（或者提取）至武汉中院账户。依此执行裁定书及鑫晶公司拖欠吴钰欠款时间，可以确认鑫晶公司至今仍拖欠吴钰欠款860万元。但该860万元债权中，已包含了鑫晶公司应向吴钰支付的滞纳金等损失，吴钰主张要求支付利息的诉请，属重复计算，故吴钰要求新地标公司支付利息的诉请，不予支持。关于第二个焦点问题：新地标公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得南波湾二期开发项目建设的同时，根据武汉东湖新技术开发区管委会（东湖管委会）主任会议纪要精神，即应代鑫晶公司对用于南波湾二期地块内拆迁、土地平整、债务纠纷承担偿还赔偿责任，这是合同的附随义务，且东湖财政局已将用于偿还及赔偿责任的款项12,047.4万元划出，其中新地标公司收取了8,092.4万元。新地标公司与鑫晶公司之间形成权利义务关系，鑫晶公司对新地标公司享有到期债权。新地标公司在收到武汉东湖新技术开发区划拨的用于偿还鑫晶公司到期债务的款项后，除已支付给吴钰的200万元与705万元外，未再向吴钰偿付任何债务，且根据吴钰所提交的新地标公司代鑫晶公司向其他债权人偿还债务的证据，新地标公司也仅偿还了3千余万元，新地标公司也未向法院提交其合法用于该专项款开支的证据，应承担举证不能的后果，故新地标公司尚有足额的款项可以偿还吴钰对鑫晶公司享有的债权，吴钰要求新地标公司代为偿还860万元债务的诉请，予以支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条的规定，判决：一、新地标公司于判决书生效之日起十日内向吴钰偿付860万元整；二、驳回吴钰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72,000元，由新地标公司负担。二审审理期间，新地标公司提交了如下新的证据：武汉中院（2013）鄂武汉中执字第00221号协助执行通知书和（2013）鄂武汉中执字第000221号执行裁定书，拟证明新地标公司不是吴钰的次债务人，两个案件类似，只是一个是执行新地标公司，一个是执行山河公司。经质证，吴钰对新地标公司提交证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该组证据与本案没有关联性，新地标公司只提供了一份武汉中院的裁定，但湖北高院的最终裁定驳回了山河公司的异议。鑫晶公司未到庭，视为放弃质证权利。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对新地标公司提交的新证据审查判断认为，因吴钰对新地标公司提交新证据的真实性无异议，且该组证据系本院出具的法律文书，故本院对该组证据的真实性予以确认，对证明目的将结合本案其他证据进行综合研判。二审查明：武汉中院（2015）鄂武汉中执异字第00013号执行裁定书以新地标公司在《责令限期支付案款通知书》限定的时间范围内提出了执行异议，且本院在查封新地标公司银行账户时并未查明新地标公司在本院提取、扣留裁定及协助执行通知书送达之后有擅自支付款项给鑫晶公司的行为的情况下，本院对新地标公司采取强制措施冻结该公司账户有所不当为由，认定异议人新地标公司异议理由部分成立，本院查封公司账户不当，并据此裁定撤销本院（2012）鄂武汉中执恢字第00004-2号及（2012）鄂武汉中执恢字第00004-3号执行裁定。湖北高院（2015）鄂执复字第00027号执行裁定书认为，新地标公司不是该案被执行人，在新地标公司对武汉中院送达的《责令限期支付案款通知书》提出执行异议后，武汉中院未经法定程序在执行实施程序中直接裁定冻结新地标公司的银行存款，属于适用法律错误。武汉中院通过执行异议程序，纠正该院错误的执行行为符合法律规定，裁定驳回吴钰的复议申请。武汉中院（2015）鄂武汉中执异字第00014号执行裁定书以人民法院在执行裁判过程中，对相关法律关系不能进行实体审查，申请执行人（即吴钰）认为鑫晶公司在新地标公司还享有到期债权，可通过其他法律途径予以主张为由，裁定撤销本院向新地标公司送达的（2012）鄂武汉中执恢字第00004号协助执行通知书及（2012）鄂武汉中执恢字第00004-1号《责令限期支付案款通知书》。湖北高院（2015）鄂执复字第00028号以新地标公司已向执行法院提交相应证据自证其已支付完应支付给鑫晶公司的款项，鑫晶公司向新地标公司出具的《关于鑫晶公司与新地标公司相关债权债务情况的说明》也载明双方债权债务已全部结清，而人民法院在执行裁判过程中，对被执行人在有关单位是否存在收入并不能进行实体审查，如申请执行人吴钰认为鑫晶公司在新地标公司在人民法院执行时还享有其他相关债权，可通过其他法律途径予以主张为由，裁定驳回吴钰的复议申请。一审查明的其他事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：二审案件应围绕双方当事人的上诉请求进行审理。根据双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为吴钰对鑫晶公司享有的债权数额以及新地标公司是否应向吴钰代位清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。本案中，吴钰与鑫晶公司之间的民间借贷纠纷，经湖北高院（2009）鄂民一终字第113号民事调解书确认，鑫晶公司向吴钰支付1,080万元，确立了吴钰对鑫晶公司享有合法债权。新地标公司代鑫晶公司向吴钰支付了200万元后，因鑫晶公司未在规定的期限内及时足额向吴钰支付剩余款项，2011年6月9日，吴钰再次与鑫晶公司签订执行和解协议确认鑫晶公司欠吴钰本金1,040万元、延迟履行滞纳金2,108,471元，合计12,508,471元。新地标公司代鑫晶公司向吴钰支付了705万元后，新地标公司及鑫晶公司未再向吴钰支付任何费用。2012年武汉中院作出（2012）鄂武汉中院执恢字第0004号执行裁定书及协助执行通知书，将鑫晶公司在南波湾二期项目转让款中的860万元扣划（或者提取）至武汉中院账户，且本案一审中，鑫晶公司明确认可吴钰的诉请，故原审确认鑫晶公司至今仍拖欠吴钰欠款860万元，并无不当。原审认定该860万元包含了鑫晶公司应向吴钰支付的滞纳金等损失后，吴钰对此未提起上诉，本院予以维持。武汉中院（2015）鄂武汉中执异字第00013号执行裁定书、湖北高院（2015）鄂执复字第00027号执行裁定书和武汉中院（2015）鄂武汉中执异字第00014号执行裁定书、湖北高院（2015）鄂执复字第00028号执行裁定书，仅是在执行程序中对执行行为的审查裁决，而非对新地标公司和鑫晶公司之间的权利义务关系进行实体审查，新地标公司以上述生效的执行裁定为由主张无需向鑫晶公司支付款项，无事实和法律依据，本院不予支持。新地标公司取得南波湾二期开发项目建设的同时，根据《国有建设用地使用权出让合同》以及东湖管委会主任会议纪要精神，新地标公司应代鑫晶公司对用于南波湾二期地块内拆迁、土地平整、债务纠纷承担偿还赔偿责任。2010年10月21日，全资设立新地标公司的美好愿景公司与山河公司、鑫晶公司签订协议书确认，政府返还款扣除支付给美好愿景公司3,360万元后的剩余款项全部由鑫晶公司所有，现东湖财政局已将用于偿还及承担赔偿责任的款项12,047.4万元划出，扣除支付给美好愿景公司3,360万元，鑫晶公司应享有8,687.4万元。根据东湖财政局出具的《美好愿景“南波湾”项目付款情况》明细载明，就12,047.4万元的财政返款，美好愿景公司实际收取1,500万元（2011年1月28日），新地标公司实际代收了8,092.4万元（2011年1月14日转款3,000万元、2011年7月7日转款705万元、2011年8月4日转款2,370万元、2012年11月22日转款2,017.4万元），洪山区法院代收2,455万元（2012年6月12日到账，扣除执行费91,950元后，分别支付给了鑫晶公司的债权人湖北鑫银投资担保有限公司10,995,680元、鑫晶公司的债权人张文伟13,462,370元）。另，因鑫晶公司一审中认可2012年12月10日新地标公司向鑫晶公司债权人武汉市新洲区辛冲友爱建材矾石厂支付729万元以及代鑫晶公司向鑫晶公司债权人朱铭健支付被执行款676万元，在新地标公司未能举证证明其已就剩余返款4,827.4（8,092.4-1,860-729-676）万元足额向鑫晶公司返还的情况下，原审认定鑫晶公司对新地标公司享有到期债权，并无不当。新地标公司尚有足额的款项可以偿还吴钰对鑫晶公司享有的债权，故原审据此判令新地标公司代鑫晶公司向吴钰偿还860万元债务，并无不当，本院依法予以维持。新地标公司上诉认为根据鑫晶公司2012年1月7日向其出具的相关债权债务情况的说明，鑫晶公司与新地标公司之间根据2010年10月21日三方协议确定的债权债务关系已经结清，但该协议中确定的是鑫晶公司应享有财政返款扣除应支付给美好愿景公司3,360万元后的全部款项，即8,687.4万元，2012年11月22日新地标公司才收到财政最后一笔转款2,017.4万元，在新地标公司未能举证证明已全额向鑫晶公司返还或代付款项的情况下，原审法院未认定新地标公司与鑫晶公司之间债权债务已结清，并无不当。新地标公司该项上诉主张，无事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72,000元，由武汉新地标房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娜审 判 员  张 静审 判 员  王 伟二〇一八年八月三十日法官助理  贺玉琼书 记 员  廖正国