湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终580号
上诉人（原审原告）杨某某，男，汉族，1944年10月19日出生，住长沙市岳麓区。
委托代理人邓克舟，湖南人和（岳阳）律师事务所律师。
委托代理人银文超，湖南人和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市岳麓区学士街道办事处，住所地长沙市岳麓区学士街道联丰村。
法定代表人吴静波，主任。
委托代理人彭成业，长沙市岳麓区学士街道司法所所长。
上诉人杨某某因诉被上诉人长沙市岳麓区学士街道办事处（以下简称学士街道办）要求履行征地补偿法定职责一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2017）湘0104行初29号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
原审法院查明，2013年6月14日，长沙市岳麓区人民政府发布了岳土拆告【2013】第005号《农村集体土地协议拆迁通告》，称经村集体经济组织、村民和其他权利人自愿申请，同意对北京联东长沙国际企业港（一期）项目范围内的学士街道玉江村18.2151公顷集体土地进行拆迁腾地。杨某某在该腾地范围之内拥有宅基地，并自1998年起开始在集体土地上种植桂花、杨梅、罗汉松、杜英等苗木，至此次拆迁时为止共有2160株，占地2.36亩，另有杨某某的风景林占地1.26亩。2015年7月，学士街道按长政发【2013】23号《关于调整征收农村集体土地地上附着物及青苗补偿标准的通知》规定的征收农村集体土地地上附着物及青苗补偿标准中“苗木花卉、经济林木”类的最高补偿标准，即10400元/亩，向杨某某支付了37648元的青苗补偿费，但杨某某不同意该补偿金额，要求对上述2160株苗木另行补偿。经多次协商，学士街道同意再向杨某某支付40000元苗木移栽费，并于2015年12月26日指派工作人员催促杨某某尽快移栽其苗木，但由于杨某某仍不认可学士街道给出的补偿金额，并未移栽。2015年12月28日，学士街道组织人员对上述苗木进行了清理，并于2016年1月将之前承诺杨某某的4万元苗木移栽费存入杨某某银行账户。杨某某不服，遂诉至法院。
原审另查明，2015年12月27日，杨某某与案外人吴希斌签订《协议》，约定杨某某将上述2160株苗木按每株80元的价格出售给吴希斌。
原审认为：一、根据岳土拆告【2013】第005号《农村集体土地协议拆迁通告》的内容可知，本案所涉集体土地上的拆迁腾地是在当地村集体经济组织、村民和其他权利人自愿基础上实施的协议拆迁行为。学士街道并没有对涉案土地强制腾地的法定职权，故学士街道在未经当地集体经济组织和杨某某本人同意的情况下，强制清理杨某某所种植的苗木，实施腾地的行为，超越了法定职权，但该行为已不具有可撤销的内容，故依法应当判决确认违法，杨某某要求确认学士街道行为违法的诉讼请求，该院予以支持。
二、《长沙市征地补偿安置条例》第二十一条第（二）项的规定，补偿后的林木，“不需要保留的，由所有权人在规定的腾地期限内处理，逾期由征地方处理”。由此可见，虽然学士街道已经按照法定标准支付了杨某某所栽苗木的补偿费，但杨某某仍然具有对上述苗木进行处理收益的财产权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民财产权的，受害人有取得赔偿的权利。学士街道的行为损毁杨某某种植的苗木，造成杨某某的经济损失，应当承担赔偿责任。虽然原、学士街道双方均无法提供充分的证据证明涉案苗木的准确价值，但杨某某于2015年12月27日与案外人吴希斌签订的《协议》中已经约定了涉案苗木的出售价格，该协议是杨某某在自愿协商的情况下签订，可以参照其约定价格确定涉案苗木的实际价值，即2160株苗木按每株80元计算，共计172800元。因此，杨某某要求学士街道赔偿其经济损失的诉讼请求，该院予以支持，但赔偿金额应按该苗木价值确定并扣除学士街道已向杨某某支付的40000元苗木移栽费，即赔偿金额应为132800元。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条和《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，判决：一、确认长沙市岳麓区学士街道办事处于2015年12月28日清理杨某某杨某某所栽苗木的行为违法；二、学士街道长沙市岳麓区学士街道办事处赔偿杨某某杨某某经济损失132800元。案件受理费50元，由长沙市岳麓区学士街道办事处承担。
杨某某不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一审判决将上诉人在2015年12月27日与案外人吴希斌所签订《协议》中约定的折价数额作为上诉人实际损失系认定事实错误。实际上上诉人与吴希斌签订该《协议》是在政府承诺对全部树木进行补偿后,给上诉人一定时间由其自行移栽或处置该树木的背景下签订的。该协议约定的折价数额是政府在补偿上诉人树木价格后,由上诉人按“废弃物”处置树木的价格。因此,《协议》能确定上诉人因被上诉人违法拆迁而损失的树木种类及棵(株)树,但无法确定上诉人因此遭受的实际损失,原判决认定该事实错误。二、根据《协议》可知,违法强拆前上诉人实际存有树木2160株(其中桂花树986株、杨梅树292株、罗汉松368株、杜英书514株),每一株的树龄都接近17年,是上诉人多年来不畏辛苦、寒暑照看的结果。在一审过程中,上诉人曾向法院提供了关于在长沙周边地区,多家林木种植基地的市场调查价格,该市场价格能够直接的反应上诉人栽种林木的实际损失,应当作为认定上诉人实际损失的标准。据此,上诉人因被上诉人的违法拆迁所遭受的实际损失应为4276908.00元。综上所述,原审判决仅以该《协议》约定的金额,认定为林木直接损失的依据,属于事实认定错误。综上，请求：1、请求判决变更(2017)湘0104行初29号第二项判的赔偿金额4276908.00元;2、请求判决被上诉人承担所有诉讼费用。
被上诉人学士街道办未提交书面答辩状。
双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。
本院认为，一、关于学士街道的行为是否构成违法的问题。在未与杨某某达成拆迁补偿协议，也未全面实施和完成涉案项目征收补偿程序的情况下，学士街道就单方组织实施对杨某某所种植的苗木清除，明显缺乏事实和法律依据，一审法院认定该行为构成违法与法有据，本院予以确认。
二、关于杨某某被毁苗木损失的问题。本案中双方均无法提供充分的证据证明涉案苗木的准确价值，但杨某某于2015年12月27日与案外人吴希斌签订了一份《苗木买卖协议》，该协议约定了涉案苗木的出售价格，一审法院参照该协议约定的价格确定涉案苗木的实际价值共计172800元并无不妥，但将苗木移栽费40000元从应赔偿金额中扣除于法无据。《长沙市征地补偿安置条例》第二十一条第（二）项的规定：“苗木花卉基地的大型树木酌情补助移植费”，由此可见，《长沙市征地补偿安置条例》对苗木移栽费作了专项规定，因此，一审判决对赔偿金额的认定适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104行初29号行政判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104行初29号行政判决第二项；
三、限长沙市岳麓区学士街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿杨某某苗木损失费172800元；
四、驳回杨某某的其他诉讼请求。
本案一、二审受理费各50元，共计100元，由长沙市岳麓区学士街道办事处负担。
审 判 长 彭 杨
代理审判员 陈邵明
代理审判员 廖国娟
二〇一八年四月二十日
代理书记员 郑天炜
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。