浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终2007号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈超，男，1990年6月17日出生，汉族，住平湖市当湖街道南市。
委托诉讼代理人：金磊，浙江信专律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张奎法，男，1969年8月23日出生，汉族，住平湖市。
委托诉讼代理人：岳从啸，浙江国傲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：施立英，女，1972年9月2日出生，汉族，住平湖市。
上诉人陈超因与被上诉人张奎法、施立英房屋租赁合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2016）浙0482民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭于2016年12月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈超及其诉讼代理人金磊，被上诉人张奎法及其诉讼代理人岳从啸到庭参加诉讼。被上诉人施立英经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈超上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审中，陈超已提供了一份录音光盘1份，证明张奎法同意房屋续租给陈超及同意陈超装修的事实，张奎法收回案涉房屋的原因系其现在的经营场所被其房东收回。一审法院在证据认定时对该证据予以了认定，但在查明事实中却未予认定。本案中，张奎法同意续租是事实，该事实也直接影响陈超反诉主张是否成立，故一审法院认定事实错误。二、一审中，陈超曾向一审法院提出对房屋的装修价值进行评估，但一审法院未予准许，径直判决，损害陈超的诉讼权利。综上，陈超从施立英处转租案涉房屋，并经张奎法同意，又征得张奎法同意续租，后陈超才对房屋进行装修。现张奎法在原租赁合同到期后又反悔续租事宜，如收回房屋，将造成陈超重大经济损失。张奎法的行为已经构成缔约过失，依照合同法规定，其应对陈超承担缔约过失责任，赔偿陈超的装修损失。
张奎法二审辩称，一、一审认定事实清楚，陈超提供的录音证据中并没有任何张奎法同意房屋续租给陈超及同意装修意思表示。二、该录音的谈话背景系陈超向一审法院请求先与张奎法调解，一审法院将该调解意向告知张奎法后，陈超主动前来沟通发生的，故在该录音中，陈超存在诱导张奎法回答问题的嫌疑，张奎法考虑到是法院要求调解，故语气相对委婉，实际上该谈话是陈超的一种策略，故根据民诉法的规定，该录音证据不能证据使用。
张奎法向一审法院起诉请求：1、陈超、施立英立即腾退所占用的房屋，并恢复房屋原状；2、陈超、施立英向张奎法偿付逾期腾退房屋的占有使用费，按每月3715元自2016年4月1日起计算至实际腾退之日。一审审理过程中，张奎法放弃要求陈超、施立英恢复房屋原状的诉讼请求。
陈超向一审法院反诉请求：张奎法赔偿陈超装修损失245151元。
一审法院认定事实：2013年4月1日，张奎法与施立英签订房屋租赁合同1份，约定张奎法将其所有的位于平湖市九龙建材市场底楼的86.4平方米的商业用房（即坐落于平湖市九龙广场16幢119、120室房屋）出租给施立英使用；租期从2013年4月1日至2016年3月30日止，其中2013年4月1日至2015年3月30日的租金为每年43545元，2015年4月1日至2016年3月30日的租金为44582元，租金每半年支付一次；施立英一次性支付张奎法租房保证金3000元，施立英发生的水、电、煤、电话费等费用结清并退房后，张奎法将保证金全额退还施立英；施立英受让房屋原装修的费用与张奎法无关，租赁期内施立英如需装修，须在不破坏房屋结构的前提下进行，装修费用由施立英自负，租赁期满或中途解除合同，施立英可将添置的设备及施立英所装饰的材料拆运，房屋复原归还张奎法，张奎法不承担任何费用，如拆运时造成破坏房屋结构，按价赔偿张奎法；施立英无权转租房屋，只能自行经营。合同签订后，施立英按约使用张奎法提供的坐落于平湖市九龙广场16幢119、120室房屋（以下简称119、120室），并按约支付张奎法租房保证金3000元及房屋租金。2015年7月，施立英将119、120室房屋转租给了陈超，但施立英未向张奎法履行告知义务。陈超在转租后开始对上述房屋重新进行装修，并在张奎法所开店铺购买了部分装修材料。2015年9月底左右，陈超直接向张奎法支付了2015年10月至2016年3月的半年租金。上述张奎法与施立英所签订的房屋租赁合同到期后，张奎法要收回119、120室房屋，陈超要求续租，双方为此多次进行协商，最终协商未成。坐落于平湖市九龙广场16幢119、120室房屋系张奎法与沈爱明所共有，房屋建筑面积为86.44平方米。张奎法与沈爱明系夫妻关系，沈爱明同意由张奎法提起本案诉讼。
一审法院认为，张奎法与施立英所签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思的表示，内容真实合法，予以认定。在房屋租赁合同到期后，张奎法与施立英未签订续租合同，张奎法也无意向将房屋再出租，故施立英在张奎法的催促下，理应及时将房屋腾退给张奎法；现由于施立英将争议房屋转租给了陈超，争议房屋的实际使用人为陈超，而在上述租赁合同到期后，陈超与张奎法也未签订租赁合同，故陈超继续占有使用争议房屋已无合法的根据，在张奎法的催促下，陈超理应及时将房屋腾退给张奎法，故对于张奎法要求陈超腾退争议房屋的诉讼请求，予以支持。基于上述事实和理由，由于陈超及施立英未及时将房屋腾退给张奎法，给张奎法造成了损失，故张奎法要求陈超与施立英共同向张奎法支付逾期腾退房屋的占有使用费的请求，予以支持，该费用的计算张奎法要求参照张奎法与施立英所签订的房屋租赁合同最后一期的租金标准计算，即月租金为3715元，从2016年4月1日起计算到实际腾退之日止，计算合理，予以支持。由于施立英现并未实际占有使用争议房屋，故对于张奎法要求施立英腾退房屋的诉讼请求，不予支持。对于施立英已支付给张奎法的租房保证金3000元，系对租赁使用房屋期间发生水、电、煤、电话费等费用的支付保证，而陈超尚在继续使用争议房屋，上述费用在腾退房屋前尚不能明确，且陈超及施立英也均未对此提出要求一并处理,故对于该3000元的租房保证金不予一并处理。
针对陈超的反诉，一、陈超认为，张奎法曾口头同意在与施立英的合同到期后，将房屋继续租赁给陈超，现又要求陈超腾退房屋，张奎法已构成缔约过失，应赔偿陈超的装修损失。对于陈超的理由，一审法院认为，1、陈超并无证据证实张奎法同意将争议房屋续租给陈超；2、张奎法对陈超进行装修的行为未提出异议，并不能代表张奎法同意将房屋续租给陈超；3、陈超对争议房屋投入大量资金进行装修，并不能以此推断张奎法同意将争议房屋续租给陈超；4、在张奎法与施立英的合同到期前后，张奎法、陈超虽曾协商续租事宜，但无证据证实双方达成了一致意见。综上，陈超并无有效证据证实张奎法同意将争议房屋续租给陈超，故对于陈超认为的该事实不予认定；同时，对于陈超认为张奎法在陈超进行装修时，明知而未要求陈超停止装修，构成了同意续租的默认，并无事实和法律依据，故对于陈超认为张奎法存在缔约过失的意见，不予认定。二、陈超认为，张奎法如没有将房屋续租给陈超的意思，应当要求陈超停止装修，但张奎法没有，故张奎法对陈超的装修损失存在重大过失，应当承担赔偿责任。对于陈超的理由，一审法院认为，陈超并无证据证实双方对房屋续租进行了约定，陈超也无证据证实其向张奎法告知，其所进行的装修系为之后的房屋续租而进行，故张奎法对房屋租赁期内的房屋装修并无权利进行干涉，也无义务对陈超进行提醒，张奎法对陈超的装修行为未进行干涉也不能推断为同意将房屋续租给陈超，故陈超认为张奎法对陈超的装修损失存在重大过失，应当承担赔偿责任的意见，不予支持。三、陈超认为，陈超的装修与争议房屋形成附合，张奎法应对陈超的装修损失进行补偿。对于陈超的理由，一审法院认为，承租人对租赁房屋进行装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不应予以支持，且根据张奎法与施立英之间房屋租赁合同的约定，租赁期内施立英如需装修，装修费用由施立英自负，租赁期满房屋复原归还张奎法，张奎法不承担任何费用，故对于陈超的该意见不予支持。
综上，在陈超腾退争议房屋后，张奎法无需对陈超的装修进行赔偿或补偿，对于陈超要求对争议房屋内的装修进行价格评估的意见，不予准许。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百三十五条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、陈超于判决生效后三十日内将坐落于平湖市九龙广场16幢119、120室房屋腾退给张奎法；二、陈超、施立英于判决生效后三十日内共同支付张奎法从2016年4月1日起至房屋腾退之日止按每月租金3715元计算的房屋占有使用费；三、驳回张奎法的其他本诉诉讼请求；四、驳回陈超的反诉诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费50元，减半收取25元，由陈超、施立英负担；案件反诉受理费2494元，由陈超负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据举证规则，当事人有义务对其主张的事实提供证据予以证明。本案中，陈超上诉认为张奎法曾同意在其与施立英的合同到期后，将房屋续租给陈超，现张奎法反悔续租一事，构成缔约过失，应承担缔约过失责任，赔偿其装修损失。对该主张，陈超应首先举证证明张奎法同意续租一事，但对该待证事实，本案并无直接证据能够证明，陈超上诉所提的录音证据中也没有沈爱明（张奎法妻子）同意将案涉房屋续租给陈超的内容，故本案无法认定张奎法曾以作为的形式同意过续租一事。陈超一、二审中还认为张奎法知晓转租事宜，在陈超进行装修时也未提异议，构成同意续租的默认；如果张奎法现有的商铺不被案外人收回，其也不会收回案涉房屋，也可以证明张奎法在陈超装修时是默认续租一事的。对此，本院认为，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。由于法律并无有关租赁合同临近届满之前对装修未提异议则视为同意续租的规定，本案双方也无合同约定，故陈超有关张奎法构成默示同意续租的意见不能成立。据此，由于陈超不能举证证明张奎法曾以作为的形式同意过续租一事，且本案也不构成默示同意续租，故陈超以此为由主张的缔约过失责任自不能成立，相应的，对陈超二审提出的装饰装修价格评估申请，本院不予照准。
综上所述，陈超的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2544元，由上诉人陈超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 苏轶