海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终73号
上诉人（原审原告）朱图明，女，1966年12月18日出生，汉族，住三亚市。
委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。
委托代理人李春禹，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人陈海珍，该局工作人员。
委托代理人王树伟，海南惠海律师事务所律师。
上诉人朱图明因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初320号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本案审理期间，因本案与本院同期受理的上诉人李志整等人分别诉被上诉人吉阳区城管局建设规划行政处罚纠纷或建设规划行政强制纠纷29案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该30个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人朱图明及其委托代理人杨在明、李春禹，被上诉人吉阳区城管局委托代理人陈海珍、王树伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年5月25日，吉阳区城管局对朱图明作出三吉城管（一大队）罚决字［2016］第299号《行政处罚决定书》（以下简称299号处罚决定），以朱图明未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市××区）第13网格区域内兴建一栋五层框架结构房屋为由，决定责令朱图明自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。
原审查明，2016年6月25日，吉阳区城管局立案检查朱图明在月川社区第13网格区域内的房屋（以下简称涉案房屋），该房屋五层框架结构，占地面积为155平方米，建筑面积为775平方米。2017年5月25日，吉阳区城管局认为朱图明未取得建设工程规划许可证，擅自兴建涉案房屋，遂作出299号处罚决定，责令朱图明对涉案建筑物自行拆除。朱图明不服，认为吉阳区城管局没有查处违法建筑的职权，朱图明的涉案建筑不属于违法行为的连续或持续状态，根据法不溯及既往的原则，不能以现行的法律法规进行查处。
原审另查明，海南省高级人民法院作出（2017）琼行终551号行政判决书（以下简称551号行政判决），确认吉阳区城管局具有查处违法建筑的职权。
原审法院认为，本案争议焦点是在未取得建设工程规划许可证的情况下，朱图明兴建的涉案房屋应否被拆除。朱图明提交的莫书览的证人证言，仅能证明莫书览于2006年9月6日、2006年9月20日分别租住朱图明涉案房屋105室、202室的事实，并不能证明朱图明涉案房屋的建设时间。另，朱图明提出对吉阳城管局工作人员范小平、冯金雄、文涛的签字进行真伪鉴定的申请，与案件争议焦点无关，不予准许。朱图明未履行规划报建程序，在月川社区第13网格区域内擅自建成一栋房屋，占地面积为155平方米，建筑面积为775平方米，吉阳城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，要求朱图明自行拆除涉案房屋、认定事实清楚，适用法律正确。朱图明的涉案建筑物从兴建到吉阳区城管局查处时止，处于连续违法状态，所以不能适用法不溯及既往的原则。至于吉阳区城管局有无查处违法建筑的职权，551号行政判决已论证清楚，确认吉阳区城管局在其辖区内具有查处违法建筑物的法定职权。综上，朱图明诉求撤销299号处罚决定，没有事实依据和法律依据，不予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回朱图明的诉讼请求；案件受理费50元，由朱图明负担。
上诉人朱图明上诉称：一、原审判决没有查明上诉人房屋建设及完成时间。吉阳区城管局处罚的客体是“违法建设行为”并非“违法建筑”，因此，本案中“违法建设行为”发生的时间是直接影响该建设行为是否违法的关键事实。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十条的规定，吉阳区城管局在作出处罚决定之前必须查明房屋建设及完成时间，否则无法决定适用哪部法律来确定建设行为是否违法。原审中，吉阳区城管局没有提交任何证据证明上诉人房屋建设完成于2008年之后，其在作出行政处罚之前没有查清上诉人房屋的建设完成时间。原审法院对该事实没有作出认定，导致本案基本事实尚未查清。二、吉阳区城管局没有向上诉人送达相关行政文书。吉阳区城管局主张其已经作出行政处罚决定等相关行政文书并向上诉人完成了送达，可其提供的证据只有送达回证及现场图片说明，且存在重大瑕疵，应当认定未送达，具体理由为：首先，吉阳区城管局在送达回证上备注当事人拒收，却没有证据证明上诉人或者同住成年家属曾经拒收相关行政文书，故本案所涉行政文书全部缺乏《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定的留置送达的前置条件。其次，吉阳区城管局提供的留置送达照片只能证明其在上诉人房屋的墙体上贴了一份内容不明的文书，特写照片虽然明确体现了行政文书的内容，但是两者之间未能形成证据链，而且吉阳区城管局未提供所有照片的原始载体予以核实，无法确认拍摄时间以及是否经过修改，故不能证明其已在上诉人房屋墙体上张贴了相关行政文书。吉阳区城管局主张因拍照原因，全景照片无法显现文书内容，理由不能成立。因为其送达时可以通过邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场签名见证，在送达回证上记明拒收事由和日期的方式或者是采取由远到近直至特写的录像方式解决取证问题，完成举证责任。三、吉阳区城管局作出行政处罚适用法律错误。吉阳区城管局作出处罚的时间是2017年，其认为上诉人建设房屋的行为违反《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条之规定，并依据该法第四十条规定对上诉人作出处罚。而《城市规划法》在2008年1月1日已经被废止，吉阳区城管局依据该法对上诉人作出处罚，显然适用法律错误。四、吉阳区城管局作出的处罚决定书超出了法定处罚时效。根据《行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。吉阳区城管局处罚的是“违法建设行为”，那么处罚时效应该是房屋建设完成后的两年之内。吉阳区城管局认为上诉人房屋现在仍然存在，其处罚行为未超出法定时效，显然是混淆了“违法建筑”的存续与“违法建设行为”的持续时间这两个完全不同的概念。[syzy1]五、原审判决对于举证责任分配错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，吉阳区城管局应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。其作出处罚决定认定上诉人的建设行为违反2008年1月1日起施行的《城乡规划法》和2009年10月1日起施行的《海南省城乡规划条例》的相关规定，应举证证明上诉人的房屋建设行为完成于2009年10月1日之后。可其在原审过程中不仅对此没有提供任何证据，还明确承认对上诉人房屋建设时间的认定没有任何依据，显然没有完成举证责任，应承担不利后果，但原审判决对此完全没有提及，显然对举证责任的分配错误。六、吉阳区城管局不具备对上诉人建设房屋的行为作出行政处罚的权限。首先，经三亚市人民政府报批，海南省人民政府批准同意行使相对集中行政处罚权的机构是三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局），没有包括吉阳区城管局。三亚市执法局将其在吉阳区范围内的综合执法权限延伸至吉阳区城管局，没有依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）的规定，经海南省人民政府审批并报国务院备案。吉阳区城管局在未经法定报批备案程序之前不具有相对集中行政处罚权的权限。其次，三亚市吉阳区人民政府发文设置吉阳区城管局，挂三亚市吉阳区综合行政执法局（以下简称吉阳区执法局）牌子时，对处罚权限作出了明确的划分，吉阳区城管局的工作职责并不包括行使城乡规划方面的行政处罚权，该权限应当由吉阳区执法局行使。虽然吉阳区城管局和吉阳区执法局是一套人马，却是两套编制，各有各的工作职权范围。因此，有权在吉阳区范围内对违法建筑作出行政处罚决定的机构应该是吉阳区执法局。综上，请求二审法院判决撤销原审判决，依法作出裁判，并判令吉阳区城管局承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本案中，朱图明在城市规划区内建造楼房时，未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。该建筑违反城市规划，无法进行改正，依法应限期拆除。被上诉人在查处涉案违法建设行为的过程中，向朱图明送达了一系列执法文书，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利，但其一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。因此，被上诉人作出299号处罚决定依据充分，程序正当、合法，原审判决并无不当，应予以维持。二、原审判决关于双方举证责任的分配并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，吉阳区城管局对作出的行政行为负有举证责任，但这并不意味着朱图明在行政诉讼中就不承担任何举证责任，其对自己的诉讼主张需要提交相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。三、被上诉人作出的处罚决定并未超过法定处罚时效。朱图明的建房行为由始至终都未办理规划批准手续，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且处于持续状态，应属于《行政处罚法》第二十九条第二款规定的，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算处罚期限的情形。四、被上诉人具有查处辖区内违法建筑的职能，所作出的行政处罚决定并未超越法定职权。根据《行政处罚法》第十六条、《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款的规定以及《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（三发〔2014〕6号）、《中共三亚市委、三亚市人民政府关于三亚市吉阳区机构设置方案的批复》（三委〔2014〕35号）、《三亚市吉阳区机构编制委员会关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的内容，被上诉人设立后，挂吉阳区执法局的牌子，承接三亚市执法局在吉阳区的综合执法职能，依法行使全区的违法建筑的行政处罚权、行政强制执行权等职权。因此，对朱图明违法建设房屋的行为作出行政处罚决定，系被上诉人的法定职责。综上，请求二审法院驳回朱图明的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，2016年6月21日，吉阳区城管局执法人员经巡查，认定涉案房屋的建设行为未取得建设工程规划许可证，原审认定的2016年6月25日存在错误，本院予以纠正。吉阳区城管局经制作现场检查记录、绘图拍照后，作出并送达三吉城管（一大队Ⅰ）询字［2016］第13-67号《接受调查询问通知书》，通知其携带本人身份证、户口本、土地使用权证、房屋相关报建手续等材料于2016年6月24日9时到吉阳区城管局执法一大队接受询问。朱图明逾期未接受调查询问。2016年10月21日，吉阳区城管局对朱图明作出并送达三吉城管（一大队）罚告字［2016］第299号《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及申辩、陈述和要求听证的权利。2016年11月22日，朱图明参加了吉阳区城管局召开的听证会。2017年5月25日，吉阳区城管局对朱图明作出299号处罚决定，认定朱图明未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在月川社区第13网格区域内擅自建设一栋五层框架结构房屋的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款、《海南省城乡规划条例》第三十七条之规定，依据《城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，责令朱图明自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。
2017年6月8日，吉阳区城管局对朱图明作出三吉城管（一大队）催告字[2016]第299号《强制执行催告书》和《关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》，催告朱图明于2017年6月11日24时前履行299号处罚决定确定的义务，自行拆除违法建设建筑物，并告知朱图明有权进行陈述和申辩。同时通告相关人员于2017年6月11日24时前将物品搬离完毕，并且所有人员撤离出该违法建筑，否则由此造成的一切损失自行承担。2017年8月2日，吉阳区城管局对朱图明作出三吉城管（一大队）执决字［2016］第299号《强制执行决定书》（以下简称299号强执决定），以朱图明未按照其作出的299号处罚决定、《强制执行催告书》及公告的要求，自行拆除上述违法建设建筑物为由，依据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条及《行政强制法》第四十四条之规定，决定于2017年8月8日对上述违法建设建筑物实施强制拆除。吉阳区城管局向朱图明送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》、299号处罚决定、《强制执行催告书》以及299号强执决定等执法文书时，其送达回证上虽然没有受送达人签名，但均已注明当事人拒签，其将上述执法文书贴附在当事人所建建筑上，并拍照取证的情况。2017年9月18日，朱图明对吉阳区城管局作出299号强执决定的行政行为不服，另案提起行政诉讼，请求判决撤销吉阳区城管局作出的299号强执决定。2017年10月31日，吉阳区城管局对涉案房屋予以强制拆除。2017年11月22日，朱图明对吉阳区城管局作出299号处罚决定的行政行为不服，遂提起本案诉讼，请求判决撤销吉阳区城管局作出的299号处罚决定。
另查明，2001年1月5日，经三亚市人民政府请示，海南省人民政府办公厅审批同意修编后的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》。依据该规划，三亚市城市规划区范围为：东起藤桥，西至××镇，面积1250平方公里。月川社区居委会辖区位于城市规划区范围内。
2014年10月，三亚市撤镇设区后，三亚市人民政府作出《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（三发〔2014〕6号），根据该通知精神，吉阳区设置吉阳区城管局，为主管全区城市园林管理、环境卫生、综合行政执法工作的区政府工作部门。此后，三亚市执法局原在吉阳区的综合行政执法职权交由吉阳区城管局行使。2016年1月8日，三亚市吉阳区机构编制委员会作出《三亚市吉阳区机构编制委员会关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（吉编字〔2016〕19号），再次明确设置吉阳区城管局，挂吉阳区执法局的牌子，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建设的职责。
本院认为，本案的主要争议焦点是：一、吉阳区城管局对朱图明违法建设房屋的行为是否具有行政处罚权；二、吉阳区城管局作出299号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
关于吉阳区城管局对朱图明违法建设房屋的行为是否具有行政处罚权的问题。根据《行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。经查，吉阳区城管局自2014年10月设立后，承接了三亚市执法局原在吉阳区的综合行政执法职权，为主管全区综合行政执法工作的工作部门，有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权及依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或者逾期不拆除的违法建设。据此，吉阳区城管局对朱图明在吉阳区范围内违法建设房屋的行为依法具有行政处罚权。
关于吉阳区城管局作出299号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确的问题。经查，朱图明未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋已是各方不争的事实。吉阳区城管局在查处朱图明违法建设行为的过程中，已向朱图明送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，并根据朱图明的申请举行了听证会。之后，吉阳区城管局根据调查情况作出299号处罚决定，责令朱图明限期拆除涉案违法建筑物，其行政行为依据充分，程序符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。
朱图明主张吉阳区城管局未查明涉案房屋建设完成的时间，应承担举证不能的不利后果。经查，吉阳区城管局在查处朱图明违法建设行为的过程中已向其发出《接受调查询问通知书》，要求其提供有关涉案房屋的报建材料，并接受调查询问。朱图明作为建房人，有义务配合调查并提供涉案房屋的建设资料，不能将举证责任全部推卸给吉阳区城管局。吉阳区城管局根据朱图明建设涉案房屋一直未取得建设工程规划许可，其违法行为处于继续状态的事实，作出299号处罚决定依据充分，朱图明该项主张不能成立。
朱图明另主张吉阳区城管局未向其依法送达相关行政文书，且超过行政处罚时效、错误适用已经废止的《城市规划法》对其作出处罚，所作出的299号处罚决定应予撤销。本院认为，首先，吉阳区城管局在查处朱图明违法建设行为的过程中已将相关执法文书以在涉案房屋墙体上张贴的方式进行送达，并拍摄照片为证。朱图明在吉阳区城管局送达《行政处罚告知书》后已申请并参加听证，在收到299号处罚决定和299号强执决定后也分别提起了行政诉讼。因此，其关于吉阳区城管局未依法送达相关行政文书的主张亦不能成立。其次，鉴于朱图明建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，其违反规划的事实始终存在，违法行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。因此，吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为作出处罚未超过《行政处罚法》第二十九条规定的行政处罚时效。再次，吉阳区城管局没有适用《城市规划法》对朱图明作出处罚，朱图明诉称吉阳区城管局适用《城市规划法》对其作出处罚，没有事实依据。最后，朱图明在原审及二审中均提出对吉阳城管局工作人员范小平、冯金雄、文涛的签名进行笔迹鉴定，本院认为吉阳区城管局对299号处罚决定所依据的事实已予认可，上述工作人员签名不影响本案的处理结果，本院对朱图明的鉴定申请不予准许。
综上所述，吉阳区城管局作出299号处罚决定的行政行为依据充分，适用法律正确，符合法定程序。原审判决据此驳回朱图明的诉讼请求并无不当，依法应予维持。朱图明的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱图明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨冲冲
审判员 吉 红
审判员 张维青
二〇一八年四月十日
书记员 张佳佳
附：本判决适用的相关法律、法规依据
中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）
第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
海南省查处违法建筑若干规定
第四条省人民政府城乡规划主管部门负责全省查处违反城乡规划管理的违法建筑工作。
市、县（区）、自治县人民政府统一领导和组织本行政区域内的查处违法建筑工作，建立健全查处违法建筑工作责任制和行政问责制。
市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关（以下统称负有查处职责的机关）按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。
国土、公安、建设、住房、水务、文体、园林绿化、卫生、食品药品监督、工商、消防以及监察等部门按照各自的职责，做好查处违法建筑的相关工作。
乡镇人民政府负责查处乡村违法建筑。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。