山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终5033号
上诉人（原审被告）：秦凤菊，女，1965年6月29日出生，汉族，户籍地聊城市，现住济南市槐荫区明星小区北区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：姚志峰，山东鲁泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南佳塑建筑材料有限公司，住所地济南市。
法定代表人：贾玉乾，总经理。
委托诉讼代理人：尹婷婷，山东同森律师事务所律师。
原审被告：赵玉琪，男，1954年10月3日出生，汉族，户籍地聊城市，现住济南市槐荫区明星小区北区*号楼*单元***室。
上诉人秦凤菊因与被上诉人济南佳塑建筑材料有限公司（以下简称佳塑公司）及原审被告赵玉琪股东出资纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭。因当事人二审期间没有提交新证据，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦凤菊上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项；2.改判驳回佳塑公司的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由佳塑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定我没有出资是错误的。我已经将全部出资款人民币40万元实缴完毕，完成了全部出资义务，该事实有大量证据证明。包括由佳塑公司提供给法院的《单位活期账户明细》、我的银行存折及《活期账户明细》、济南区槐荫区市场监督管理局出具的工商登记档案一宗、《济南佳塑建筑材料有限公司年度报告》（2013—2016年）。（二）我为佳塑公司垫付了一百余万元的货款，佳塑公司至今未偿还该笔款项。根据山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第十八条规定：“瑕疵出资股东对公司享有到期债权的，该股东或公司可以依据《合同法》第九十九条、一百条之规定以该债权抵销相应的瑕疵出资。”佳塑公司所主张的仅为40万元，远远少于我对佳塑公司的到期债权。因此，无论何种情形，佳塑公司索要所谓的出资款已无事实依据，我保留追究佳塑公司法律责任的权利。我的出资义务早已完成。（三）如果佳塑公司坚持认为我没有出资，那么另外一个股东贾玉乾更没有出资。因为佳塑公司只有两个股东，所以佳塑公司的实缴注册资本为零。根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的规定，佳塑公司不具备法人资格。佳塑公司不存在，我没有所谓的出资义务。我与贾玉乾二人拟成立公司的时间是2013年，当时的《公司法》第二十三条第二款规定：设立有限责任公司，应当具备条件之一是：股东出资达到法定资本最低限额。第二十六条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。佳塑公司只有我和贾玉乾两个股东，贾玉乾的出资是我垫付的。2013年5月29日，我将600001元转账到贾玉乾的账户（234904998013089904），验资两天之后即同年的6月1日，佳塑公司的法定代表人贾玉乾拿出一份《合伙协议》要求我签字。2013年6月4日贾玉乾通过公司账户将869100元还给我。2013年6月4日，佳塑公司的账户余额为30元。此后，贾玉乾再无任何补足出资的举动。（四）2017年5月10日的《股东会决议》明确规定，我退出佳塑公司，权利义务由贾玉乾的妻子康敏承担，我再无义务。（五）事实上，我已经全部完成了出资义务，从公司账户上转走全部出资款的不是我，而是佳塑公司的法定代表人贾玉乾。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决适用了2014年版的公司法，该版公司法的股东只是认缴资本。事实上，审理本案应该适用佳塑公司成立时的公司法即2005年版的公司法。这才有所谓的实缴注册资本的问题，才有补足出资的问题。佳塑公司起诉我从未出资，一审判决却认定我是抽逃出资，即承认我出资了。一审判决超出了佳塑公司的诉讼请求。（二）一审判决书第3页第二段“依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”的说法是错误的。该司法解释适用的前提是其它股东都履行了出资义务或者大部分股东履行了出资义务，因而公司确实合法存在。然而本案中，佳塑公司在2013年开办之初至今的实缴注册资本为零。根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的规定，佳塑公司不具备法人人格，即公司不存在，主体不存在，适用法律无从谈起。（三）本案应该适用山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第十八条的规定,“瑕疵出资股东对公司享有到期债权的，该股东或公司可以依据《合同法》第九十九条、一百条之规定以该债权抵销相应的瑕疵出资。”三、一审判决程序违法。（一）我的诉权在一定程度上被剥夺。对于如此复杂的股权出资纠纷，一审法庭仅用了20分钟的时间，即宣告完毕，庭审笔录简单的不能再简单了。整个庭审期间，没有打开庭审的电脑让我看，说是电脑坏了。然而紧接着的下一场审理，电脑又正常工作了。一个上午法庭安排了至少三场审理，事关我几十万权益的案件，仅仅用了两场之间短暂的休息时间，即审理完毕。根本没有让我充分的表达，更没有法庭辩论环节和调解环节。（二）我申请法院调取的重要证据，一审法院没有调取，事实没有查清。（三）一审存在未审先定的情况。一审庭审中，我提交贾玉乾让我签订的《合伙协议》，该协议明确规定，贾玉乾与秦凤菊实际就是合伙，不存在真正的公司。对于如此重要的证据，法庭先是不要，说没有用处。后来我坚持交给法庭该协议的原件，该原件和我提交的其它原件一样被保留在庭审案卷中。然而，在一审判决中却只字未提该事实。这说明庭审只是走了个形式，没有认真审理，已经未审先定了。（四）一审判决认定赵玉琪不是本案的合格主体是对的。但是，当初在佳塑公司核实没有任何证据证明赵玉琪和我是夫妻关系的情况下，为何将赵玉琪追加为被告？四、一审判决严重违背公平正义原则，应予以撤销。贾玉乾违法设立了佳塑公司，然后控制该公司，欠付我为佳塑公司垫付的大量货款，又强迫我以股权转让的方式将股权转给其本人，以其妻子作为名义上的股权受让人。我作为转让人，至今未收到任何转让款。在贾玉乾被起诉支付股权转让款后，其恼羞成怒。通过本次恶意诉讼逼迫我进行所谓的补足出资。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判处结果有失公允，请求二审法院依法裁判。二审法庭调查时补充上诉理由：一审判决认为我抽逃了出资，因此，事实上没有出资。也就是说，只要我没有抽逃出资，那就是出资了。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，抽逃出资需具备形式要件（有抽逃行为）和实质要件（损害公司利益）,二者缺一不可。我作为小股东，既没有抽逃行为，也没有损害公司的利益，相反，为公司垫付了大量货款，至今未得到偿付，处于受害人的地位。
佳塑公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持。秦凤菊上诉内容自相矛盾，并对法律条文断章取义，其上诉理由均无事实和法律依据，应予驳回。秦凤菊与贾玉乾成立公司时是委托代理公司注册的，这一点在秦凤菊与贾玉乾、康敏的股权转让纠纷以及本案一审庭审过程中均予以确认，秦凤梅实际未缴纳任何出资，事实清楚。
赵玉琪未陈述意见。
佳塑公司向一审法院起诉请求：1.判令秦凤菊向佳塑公司补足注册出资款人民币400000元；2.判令秦凤菊向佳塑公司支付利息101606.11元（自2013年5月29日暂计算至2018年1月2日）；3.本案诉讼费用由秦凤菊承担。后经佳塑公司调查，秦凤菊配偶为赵玉琪，秦凤菊对佳塑公司的出资以及收益用于二人夫妻共同生活，故追加赵玉琪为被告。
一审法院认定事实：2013年5月29日，秦凤菊与贾玉乾共同出资成立佳塑公司，并约定由秦凤菊出资人民币40万元，持股比例40%，并办理了公司设立登记，山东瑞星联合会计师事务所出具了验资报告。验资后，2013年6月4日，佳塑公司将注册资金分两笔869100元和130800元以还款的理由转给秦凤菊。佳塑公司与秦凤菊均认可是委托代理公司注册的公司，实际没有出资。2017年5月10日，秦凤菊将其所持40%股权转让给了康敏并办理了工商变更登记。佳塑公司于2017年12月22日委托律师事务所向秦凤菊发函要求其补足出资，秦凤菊对没有出资认可，但主张为公司经营支出100余万元，不应承担支付责任。并且要求追加康敏和贾玉乾作为第三人参加诉讼。赵玉琪与秦凤菊是夫妻关系，没有参加涉案公司的经营活动。
一审法院认为，我国公司法规定公司股东对公司具有出资义务，其出资形式和时间可以约定。秦凤菊向佳塑公司出资后，以其他形式抽回出资，事实上没有出资，该事实佳塑公司及秦凤菊均认可。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。因此佳塑公司的诉讼请求合法有据应予支持。佳塑公司要求追加赵玉琪承担责任，其没有参加公司经营，不是本案合格主体，该请求不能支持，赵玉琪的辩称理由予以采纳。至于其与秦凤菊有共同的财产，可以在执行程序中解决。秦凤菊要求追加康敏和贾玉乾作为第三人参加诉讼，公司法解释三第十九条规定，受让人知道转让股东未出资，应承担连带责任。但该权利是由公司来行使的，秦凤菊无权提出，该请求不能支持，其辩称为公司支出100余万元，是共同参与公司经营的问题，与股东出资不是同一法律关系，也不是本案处理的问题，该辩称不予采纳。其应对本纠纷承担全部责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决：一、秦凤菊于判决生效之日起十日内支付济南佳塑建筑材料有限公司40万元；二、秦凤菊于判决生效之日起十日内支付济南佳塑建筑材料有限公司上述欠款违约金101606.11元；三、驳回济南佳塑建筑材料有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8816元，减半收取4408元，诉讼保全费3029元，合计7437元，由秦凤菊负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
另查明，1.一审庭审笔录中，审判员问：原告，869100元转给谁了？原告回答：秦凤菊的银行卡里。我要求被告出示该款的流向。审判员问：秦凤菊，钱转给哪了？被告回答：又转给注册公司了。
2.在秦凤菊起诉康敏、贾玉乾股权转让纠纷一案庭审笔录中记载：关于佳塑公司注册资金问题，秦凤菊陈述其出资的40万元中的9000元是从自己的银行卡取出来交给代理公司。代理公司帮着注册公司，他们是相互拆借的。实际这40万元和60万元都是委托代理公司出的，秦凤菊和贾玉乾都没有真实出资，只有这9000元是秦凤菊取出现金交给代理公司的。虽然显示秦凤菊转款40万元，但实际是代理公司用秦凤菊的名义开了银行卡，然后再转出的40万元。
3.二审法庭调查中，对于收到869100元款项的性质，秦凤菊认为是她给佳塑公司垫付的货款。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，公司法规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。股东抽逃出资的，公司有权请求其向公司返还出资本息。佳塑公司《单位活期账户明细》显示，2013年6月4日，该公司账户有869100元转入秦凤菊账户。秦凤菊辩称该款项是佳塑公司对其垫付货款的还款，佳塑公司对此不予认可，认为该869100元是偿还的代理公司的投资款。佳塑公司的主张与一审庭审中秦凤菊的陈述一致，结合秦凤菊在其与康敏、贾玉乾股权转让纠纷庭审中的陈述，对秦凤菊的该869100元为佳塑公司对其垫付货款还款的辩解，证据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：…（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据上述法律规定，秦凤菊向佳塑公司出资后，未经法定程序将出资抽回，一审认定秦凤菊抽逃出资，并无不当。补足出资是秦凤菊的法定义务，该义务并不因秦凤菊将股权转让给康敏而免除。故一审判决秦凤菊向佳塑公司补足出资并赔偿利息损失，合法有据，应予维持。至于秦凤菊主张的为佳塑公司垫付货款100余万元的事实，佳塑公司不予认可，且与本案不是同一法律关系，本院不予审理。秦凤菊可另行主张权利。
综上所述，秦凤菊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8816元，由上诉人秦凤菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘培森
审判员 赵永先
审判员 吴 魁
二〇一八年八月二十三日
书记员 王文文