广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汕中法民三初字第12号
原告大伟（成记）玩具有限公司。
授权代表人刘玉辉，董事。
委托代理人张念超、雷银，广东林德律师事务所律师。
被告汕头市欧锐玩具实业有限公司。
法定代表人陈锐勇，总经理。
委托代理人张寅斌，广东泛尔律师事务所律师。
委托代理人林继生，系汕头市欧锐玩具实业有限公司工作人员。
原告大伟（成记）玩具有限公司诉被告汕头市欧锐玩具实业有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院2013年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张念超、雷银，被告的委托代理人张寅斌、林继生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2009年11月6日向国家知识产权局申请了名称为“玩具（闪光音乐锤）”的外观设计专利，并于2010年10月6日获得授权公告，专利号为ZL200930284715.4，原告依法享有专利权。原告的专利产品投放市场后，受到了各地小朋友的欢迎，取得了商业上的成功，销量逐步上升。被告未经原告许可，擅自在市场上销售原告享有专利权的产品。侵权产品在市场上销售以后，对原告的专利产品的销售造成了巨大的不良影响。不仅如此，被告在2012年4月8日广州玩具展览会上展出侵权产品并大量宣传。侵权产品在外观造型、外形尺寸、颜色搭配、结构功能等方面都与原告的专利产品十分相似，但在产品用料和制造工艺水准方面却远不及原告的专利产品的质量优良，侵权行为对原告的市场和声誉造成恶劣的影响，带给原告严重的经济损失。请求判令：1、被告立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品的行为，并立即销毁用于生产侵权产品的模具、图纸、生产工具以及所有库存涉案侵权产品；2、被告在《中国质量报》上登报刊登声明，为原告消除影响；3、被告赔偿原告经济损失人民币10万元；4、诉讼费用由被告承担。
原告对其陈述的事实在举证期限内提交了如下证据：
1、外观设计专利证书（专利号：ZL200930284715.4），证明原告享有专利权。2、专利收费收据（2011年12月2日），证明原告专利权处于有效期。3、专利登记簿副本（专利号：ZL200930284715.4），证明原告专利权仍处于有效期。4、专利授权公告文本，证明原告专利权保护的范围。5、查获的侵权产品照片，证明被告存在侵权事实。6、汕头市知识产权局立案通知书等，证明原告曾就被告侵权行为进行投诉。
被告在法定答辩期限内没有提交书面答辩，开庭时口头辩称：一、原告具有排挤竞争对手的主观恶意，系属不正当竞争行为。原告与被告同是玩具经营者，彼此具有竞争利害关系。原告为恶意打击竞争对手而提起行政纠纷，原告不仅无法举证其专利的有效性，而且被告产品与原告产品无论在形状上、图案上、色彩上，或者是在形状、图案、色彩三者的结合上，都迥然不同，原告具有利用知识产权部门打击被告的恶意目的，对此被告保留另案追究原告法律责任的权利。二、原告无法证明其专利之有效性。三、即便原告专利有效，被告产品与原告产品迥然不同，也无落入原告外观设计专利权的保护范围。产品的区别点：1、原告玩具锤手握部分是光滑的，而被告为增加手握摩擦力，产品手握部分有凸出的英文字母形状。2、原告玩具锤身上有圆形曲线凹纹，而被告产品的锤身部分不仅没有凹纹，而且载有含动物及“WOW”英文字母的图案。3、原告玩具锤身是蓝色且不透明的，而被告产品的锤身是半透明的、白色的、内部有三角形纹理装饰的。4、原告产品锤头后部是光滑无孔的，而被告产品锤头后部有8个条形孔。5、俯视图上，原告产品中间是非透明的且有凸出的红色椭圆形状，而被告产品中间不仅没有椭圆形状，而且是透明的，内部有条形纹理装饰。6、主视图及后视图上，原告产品顶部有凸出，而被告产品顶部是平滑的，没有任何凸出的。7、原告产品与被告产品的色彩完全不同，原告产品是由粉红色、蓝色、浅黄色三色组成，而被告产品是由深红色、绿色、深黄色、半透明白色四色组成。产品的设计要点不同：原告产品的设计要点是整体形状（详见专利证书中的简要说明），而被告产品的设计要点是产品形状及图案的结合，以及产品经锤击发光后，彩色光线透过锤心内侧纹理四射出鲜艳富有美感的色彩。综上可见，二产品的形状、图案、色彩及设计要点均迥然不同。依据专利法第二条规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。及第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”被告的产品是独立的外观设计，不存在任何侵权行为，请求驳回原告的诉讼请求。
被告没有提交任何证据。
经质证，被告对原告证据1没有异议，但认为无法证明该专利权的有效性。对证据2、3没有异议，但两份证据恰恰证明了原告的专利权已经失效，根据专利登记簿副本显示，原告的专利年费只缴纳至2012年11月5日，现今已失效。对证据4没有异议，对证据5产品照片没有异议，但该照片中显示的产品与原告产品迥然不同，并没有落入本案专利的保护范围。对证据6没有异议，但被告没有侵权，原告也已撤回处理请求。
根据原告的申请，本院依法向汕头市知识产权局调取了涉案被控侵权产品实物闪光锤1个及相关证据资料，包括：1、口审笔录；2、现场勘验检查登记表；3、被告出具的保证书。经原、被告当庭质证，双方对本院调取的证据均没有异议。
根据本案双方当事人的上述举证与质证意见，本院认证如下：
被告对真实性没有异议的原告证据1-6，本院予以采纳。原、被告均没有异议的本院向汕头市知识产权局调取的证据，本院予以确认。综上分析，本院认定事实如下：
原告于2009年11月6日向国家知识产权局申请了玩具（闪光音乐锤）的外观设计专利（下称本案专利），2010年10月6日获得授权并予以公告，专利号为ZL200930284715.4，专利年费缴纳至2012年11月5日。根据本案专利的图片及所附简要说明，本案专利设计名称为“玩具（闪光音乐锤）”，用途上用于儿童玩具、教学、成人休闲娱乐，设计要点在于整体形状，最能表明设计要点的图片是主视图。从本案专利所附图片可见：本案专利由上方的锤和下方的手柄两部分组成。上方的锤分锤头和锤身两部分，锤头呈小圆柱体形状，圆柱体中间有一突出的圆环环绕；锤身呈锥形状，正面有一由三层圆形环绕的螺旋形图案，尾部有两个凸起的峰，上部有一凸起椭圆形图案。上方的锤与下方的手柄通过一小段圆柱体连成一体，手柄呈竖长状，柄身呈弧形，柄尾突出，比柄身较大，手柄表面没有图案。
2012年7月，原告发现被告的产品涉嫌侵害其本案专利，遂向汕头市知识产权局请求立案处理。汕头市知识产权局于同月26日立案，并于同月31日到被告公司进行现场勘验检查，提取了实物证据，并将涉案物品和资料进行了登记，包括：玩具（闪光音乐锤）198只；闪光音乐锤包装盒，规格6620（英文）378个，规格6620（中文）658个；包装盒，规格6621（英文）213个，规格6621（中文）300个；玩具盒装【长颈鹿（另案被控侵权产品）及音乐锤】产品18盒；闪光音乐锤模具1套。
2013年1月15日，原告以被告未经许可，擅自生产销售侵害其外观设计专利权的产品为由，向本院提起诉讼。同时起诉被告的另一产品侵犯其他专利权，本院依法予以受理，案号列（2013）汕中法民三初字第13号。
另查，原告没有就被告销售、许诺销售被控侵权产品的行为提交相应证据，也没有提交相应证据证明被告的行为造成其严重的商誉损失。
再查，原告没有就其实际经济损失提供相应的证据，被告也没有就其被控侵权所得提供相应的证据。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。原告所享有的本案专利，诉讼时处于有效的法律状态，依法应予保护。至于被告辩称本案专利的专利年费只缴纳至2012年11月5日，现今已失效的主张。由于原告的专利年费缴纳期限为每年的11月6日，其2012年的年费已经缴纳，2013年的年费缴纳期限未满，因此本案专利目前仍处于有效状态，被告该主张缺乏依据，本院不予支持。因此，本案的争议焦点在于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围。
本案中，将被告的被控侵权产品与本案专利对比可见：两者用途相同，形状上均由上方的锤和下方的手柄组成，锤头均呈圆柱体，圆柱体中间有一突出的圆环；锤身均呈锥形状，尾部有两个凸起的峰；手柄均呈竖长状，柄身呈弧形，柄尾突出，比柄身较大。主要不同点表现在图案上：本案专利锤身正面有一由三层圆形环绕的螺旋形图案，被控侵权产品的锤身粘贴有图贴，图贴为载有“WOW”英文字母及动物、果树的混合画面；本案专利锤身上部有一凸起椭圆形图案，被控侵权产品没有；本案专利手柄表面没有图案，被控侵权产品手柄正面有排列不规则的凸出的英文字母。从一般消费者的角度对两者进行整体观察、综合判断，本院认为在整体形状上两者已构成相同，整体视觉效果仅存在细微差别，该差别在整体设计中所占比例很小，不足以对整体视觉效果产生显著影响，应认定两者相近似。至于被告主张两者色彩不同，由于本案专利没有申请色彩保护，该主张本院不予采纳。因此，被告的产品落入原告的专利保护范围，构成对原告外观设计专利权的侵犯，依法应承担相应的法律责任。被告的辩解缺乏法律依据，本院不予支持。
根据汕头市知识产权局的查处情况，被告具有生产侵害原告外观设计专利权的产品的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。从现有证据看，被告有销售或许诺销售侵权产品行为的相关依据不足。但是，由于被告生产的涉案产品属于侵权产品，被告承担停止侵权责任不应当仅是停止生产，还应包括不得销售、许诺销售侵权产品，因此原告所提之请求依法可予照准。至于赔偿数额的问题，本案难以确定原告的损失或被告获得的利益，但从原告的专利权看，本案专利产品具有独特的设计造型，具有一定的经济价值；从汕头市知识产权局到被告公司进行现场勘验检查的情况看，被告的生产规模较大，侵权产品数量较多，侵权情节较为严重。综合考虑以上因素，本院酌定由被告赔偿原告人民币70000元，并承担本案全部诉讼费用。原告请求判令被告就其对原告的侵权行为在《中国质量报》上登报刊登声明，为原告消除影响，因原告并没有证据证明被告的行为造成其严重的商誉损失，故原告的该诉讼请求缺乏充分的法律依据和事实依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项及第二款的规定，判决如下：
一、被告汕头市欧锐玩具实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起立即停止生产侵害原告大伟（成记）玩具有限公司专利号为ZL200930284715.4的“玩具（闪光音乐锤）”外观设计专利权产品的行为，销毁所有侵权产品及生产侵权产品的模具，并不得销售、许诺销售侵权产品；
二、被告汕头市欧锐玩具实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告大伟（成记）玩具有限公司支付赔偿金人民币70000元；
三、驳回原告大伟（成记）玩具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2300元，由被告汕头市欧锐玩具实业有限公司负担。
如不服本判决，原告大伟（成记）玩具有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告汕头市欧锐玩具实业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 郭建龙
审判员 孔志勇
审判员 林思浩
二〇一三年七月三十一日
书记员 林坚毅