湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终9493号
上诉人（原审原告）：乐芳，女，1973年8月24日出生，汉族，住长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：杨佳，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。
负责人：尤程明，总经理。
委托代理人姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙火山户外运动策划有限公司，住所地长沙市雨花区人民路9号朝阳银座1319房。
法定代表人：周文龙。
委托代理人陈开明，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人乐芳、上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“平安保险公司”），因旅游合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初4443号判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
乐芳上诉请求:1.依法改判被上诉人长沙火山户外运动策划有限公司（以下简称“火山户外公司”），承担100%责任；2.依法改判被上诉人火山户外公司在原判基础上增加赔付误工费11958元和护理费4400元，合计16358元；3.全部上诉费用由被上诉人承担。上诉事实与理由：1.上诉人登山前后均已尽到合理注意义务。登山前根据建议及要求购买冰爪等必要设备，登山过程中按照规定的路线行进，为擅自离开既定路线，严格履行谨慎注意义务；被上诉人火山户外公司，没有未尽到安全保障义务、告知警示义务，只承担60%的责任，对旅游者显失公平；本案上诉人起诉的是违约责任，我国《合同法》是将“严格责任”作为合同的一般归责原则。综上，原审判决要求上诉人自负40%的责任，分担过重，显示公平。2.有关原审判决对损失数额的认定，误工费、护理费计算依据错误。首先，有关误工费原审判决按2016年度居民服务业非私营单位职工平均工资45946元/年的标准计算六个月，为22973元。而上诉人实际工资为4982元/月，有上诉人提供的用人单位收入证明为证，用人单位系正规之恩单位开具的证明有严格规定，可以作为认定上诉人工资标准的依据。且原审法院未计算上诉人住院期间的误工费。上诉人的误工费应为：4982元/月×6个月＋4982元/月÷21.75天×22天＝29892＋5039=34931元。其次，护理费原审判决认为原告住院期间护理费为4480元，原告出院未提供护理费票据，按鉴定意见计算90天，出院后按100元/天计算护理费，共11280元（100元/天*68天+4480元）。但上诉人认为，出院后100元/天的标准计算护理费标准过低，根本无法雇请到护工，上诉人参照住院期间雇请护工的护理费标准140/天计算，合情合理。按照鉴定机构的一般做法，鉴定意见为上诉人出院后三个月作出，其所做的误工费、护理费等期限均应从出院后计算，不应包含住院期间。因此，护理费应为140元/天×（90天+22天）=15680元。
平安保险公司上诉请求：1.依法撤销（2016）湘0111民初4443号民事判决，改判驳回乐芳的诉讼请求。2.由被上诉人承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由:1.原审判决将本案定性为旅游合同纠纷，并将上诉人列为被告，系法律关系混淆、认定事实不清。上诉人不是本案适格被告，原审判决将上诉人列为共同被告突破了合同相对性原则。2.原审法院依据《保险法》第六十五条将山俗人作为本案被告并判决承担保险理赔责任，属适用法律错误。本案并不适用《保险法》第六十五条，该条适用条件是“被保险人给第三者造成的伤害”。但本案中被保险人乐芳并未给第三者造成伤害，不存在向第三者赔偿保险金的法律义务。本案中被上诉人火山户外公司投保的“平安旅行意外伤害保险、附加高风险运动意外伤害保险”，保险标的是被保险人乐芳“在旅行期间因遭受意外事故导致的身故、伤残或医疗费用支出”，并非责任保险中被保险人对第三者的赔偿责任。3.根据相关司法解释的规定，上诉人不应作为本案第三人参与到本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”。本案火山户外公司投保的属人身保险，非责任保险，因此作为第三人参加本案诉讼没有法律依据。4.原审判决将湖南省湘雅司法鉴定中心依据《人身损伤致残度分级》作出的【2017】临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》作为上诉人保险赔偿的依据，强行突破了双方保险条款的规定。本案应按照《平安履行意外伤害保险条款》第五条中约定的人身保险伤残评定标准，对乐芳的伤残等级进行评定。并按照该评定结果确定上诉人的保险理赔金额。5.原审判决要求上诉人在意外伤害医疗保险限额内赔偿15000元。在高风险运动意外身故伤残保险限额内赔偿75420元属认定事实错误和适用法律错误。本案中被上诉人乐芳属于“旅行意外伤害保险”的被保险人，有权且只能另行依据保险合同的约定向上诉人理赔。被上诉人投保的平安旅行，意外伤害保险中意外伤害身故和残疾保额为100000元，“意外伤害医疗保额”为15000元，被扶养人生活费并不属于保险责任范畴，被上诉人乐芳无权向上诉人主张。【2017】临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》不足以认定被上诉人乐芳的伤残等级，本案应按保险合同的约定重新进行鉴定。即使被上诉人乐芳构成十级伤残，根据保险合同的约定，上诉人在意外伤害身故和残疾的十万元基本保额内对其保险金给付比例应为10%即10000元，而非原审判决认定的75420元。
被上诉人火山户外公司辩称：1.答辩人与被答辩人乐芳之间，即便有合同关系也只是一般合同关系而非旅游服务合同关系。答辩人与被答辩人之间是相约出行，是提供一般服务的合同关系，并且在出行通知中也进行了相应的风险提示进到了一般服务合同应尽的义务。即便按照被答辩人诉称属于旅游服务合同关系那么答辩人依法履行的也是“告知”、“警示”义务，该告知警示义务，在答辩人发帖的时候就已充分告知并且在队伍行进过程中也进行了合理的相应的提示，该种事件应认为是意外事件答辩人无需承担任何责任。2.关于误工费答辩人认为一审法院适用法律正确计算数据正确。被答辩人称的正规事业单位，中南大学后勤保障部是劳务派遣法律关系中的用工单位，劳动者和用工单位没有法律关系，因此，其出具的收入证明缺乏劳动关系这个基础法律关系，因而不能作为证明其收入真实性关联性的证据，关于护理费一审判决，合理合法。请求二审法院驳回被答辩人乐芳全部上诉请求。3.被答辩人平安保险公司应当参与本案诉讼并依法承担相应的法律责任。不论乐芳与答辩人之间是何种法律关系，答辩人的职员为乐芳在被答辩人平安保险公司处购买了保险。被答辩人平安保险公司就应对被保险人（乐芳）负赔付义务。因本案系同一事实引发纠纷，为查清事实分清责任，有利害关系的各方当事人参与诉讼，两诉并为一诉并不违反法律规定为节约司法资源为避免诉累在本诉中一并处理保险公司的保险责任并无不妥。被答辩人平安保险公司并没有在乐芳签订保险合同时向其进行说明，阐释保单中的格式条款，得到乐芳的认可，被答辩人平安保险公司不能免除责任，一审判决被答辩人平安保险公司承担保险责任的法律适用正确，合理。二审应依法维持一审判决。4.即便要承担违约责任，也不宜超过签订时答辩人能预见得到的损害。答辩人只是作为一般服务机构代为办理车辆租赁、购买设备、购买保险等行为，这些都是一般服务。答辩人将收取的费用按照合同约定使用在了相约出行的所有人中，不可能预见到违约可能造成的损失将超过收取相关费用。
乐芳向一审法院提出诉讼请求：1、判令原告的损失（包括医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、后续治疗期间护理费、误工费等）共计225623.43元，由被告平安保险深圳分公司在意外伤残保险责任范围内赔付107586.22元，被告火山户外公司赔偿其余损失118037.21元；2、判令两被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月，火山户外公司在网上组织“强冷来袭，相约一起去南岳衡山祈福赏雾凇，见证冰雪奇缘”活动，2016年1月21日，乐芳报名参加了上述活动，并向火山户外公司交纳了团费248元、支付45元购买了一副冰瓜。被告火山户外公司的员工陈丹为包括乐芳在内的18位活动参与者在被告平安保险深圳分公司投保了“慧择—畅享户外”户外运动保险，约定高风险运动意外身故、伤残保险限额为100000元、意外伤害医疗保险限额为15000元。保险条款第八条约定，对营养费、辅助器具费、护理费、交通费、伙食费、误工费，保险人不承担给付保险金责任。2016年1月24日，火山户外公司组织参与者进行了攀爬衡山活动，乐芳在活动中摔伤，火山户外公司的导游及活动参与者立即将乐芳送到南华大学附属医院进行治疗，并于当晚将乐芳送至长沙市中医医院继续治疗。
乐芳于2016年2月15日出院，共住院22天，出院诊断为左胫骨下段骨折、左腓骨上段骨折、宫颈多发囊肿。乐芳在两个医院的住院费共计30679.53元，其中医保支付22575.11元、中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称平安人寿保险公司）保险支付3572.9元、乐芳自付4531.52元；乐芳支付的门诊医疗费用共计3054.7元。2016年2月15日，乐芳支付116元购买了残疾辅助器具。2016年2月16日，乐芳支付2016年1月26日至2016年2月16日的护理费4480元（32天×140元/天，2月7日-13日春节加倍）。火山户外公司于2016年1月25日向乐芳支付了4000元。乐芳于2016年5月3日委托湖南师范大学司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》标准对原告的伤残程度、误工、护理、营养期、后续治疗费进行了鉴定。
经火山户外公司申请，一审法院依法于2017年4月7日委托湖南省湘雅司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行了鉴定，该中心于2017年4月12日作出湘雅司鉴中心[2017]临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：乐芳的伤情构成十级伤残，误工期为6个月、护理期为3个月、营养期为3个月，后期医疗费为8000元。
另查明，1、乐芳在中南大学后勤保障部工作。
2、罗凌寒系乐芳的儿子，2005年11月10日出生，乐正益系乐芳的父亲，1938年9月17日出生，乐正益生有子女两名。
在庭审中，乐芳明确其主张为，医疗费用7586.22元（包括未报销住院费用4531.52元、平安人寿保险公司免赔款100元、门诊费用3054.7元）；护理费13020元（包括140元/天×83天、春节七天翻倍计算的1400元）；误工费39626.94元（4982元/月÷21.75天/月×173天）；伙食补助费690元（30元/天×23天）；交通费500元；营养费3500元；残疾赔偿金121119.6元（28838元/年×20年×21%）；残疾辅助器具116元；被扶养人生活费24571.27元（19501元/年×7年×21%÷2+19501元/年×5年×21%÷2）；后续治疗费11000元；后续治疗期间的护理费980元（140元/天×7天）、伙食补助费210元（30元/天×7天）、误工费1603.4元（4982元/月÷21.75天/月×7天），共2793.4元；鉴定费1600元。以上合计225623.43元。
以上事实有乐芳提交的活动贴、证人证言、原告的病历资料、户口页、证明、保险信息、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费票据、收据、平安人寿保险公司理赔医药分割单、湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心[2017]临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：一、关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第七条规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。本案乐芳在火山户外公司安排的户外活动中受伤，选择以合同之诉要求火山户外公司承担赔偿责任，符合上述规定。乐芳在火山户外公司的安排下进行户外登山活动，火山户外公司作为旅游经营者，应提供服务，保障游客安全，对在旅游过程中可能危及旅游者人身、财产安全的情况，应事先说明或者明确警示，并采取防止危害发生的措施，火山户外公司虽作了必要提示，但安全保障义务不完全，致使乐芳人身受到损害，应承担相应的赔偿责任。在强冷天气下进行户外登山活动，本身具有较高的危险，作为成年人，应当知道强冷天登山看雾淞是一项存在一定危险性的活动，应对自身安全尽到合理的注意义务。乐芳登山中受伤与自身未尽安全注意义务存在一定关联，亦存在过错。结合本案案情，酌情认定火山户外公司对乐芳的损害后果承担60%的责任，乐芳自负40%的责任。
火山户外公司在平安保险深圳分公司处投保了户外运动保险。乐芳主张先由平安保险深圳分公司在保险限额范围内对乐芳的损失进行赔偿，予以支持，不足部分由乐芳与火山户外公司按比例分担责任。平安保险深圳分公司辩称不应承担赔偿责任，不符合法律规定和合同约定，不予采纳。
二、乐芳自行委托的鉴定机构根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准进行了鉴定，火山户外公司提出异议，并申请重新鉴定，本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》的标准进行了鉴定，该中心作出的湘雅司鉴中心[2017]临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），程序合法、内容明确，予以采信。
三、关于损失数额的认定：
1、医疗费。乐芳主张医疗费7586.22元，提供了未报销住院费用4531.52元、门诊费用3054.7元的发票，予以支持；鉴定意见认定后续治疗费8000元，予以确认；以上合计15586.22元。
2、残疾赔偿金。乐芳的损伤构成十级伤残，且为非农业户口，按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入31284元/年标准计算，为62568元（31284元/年×20年×10%）。
3、被扶养人生活费。按2016年度城镇居民人均消费支出21420元/年标准计算，乐芳的儿子罗凌寒、父亲乐正益均有两名抚养、赡养人，需乐芳承担的生活费为12852元（21420元/年×7年×10%÷2+21420元/年×5年×10%÷2）。
4、护理费。乐芳住院期间护理费为4480元，出院后未提供护理费票据，但鉴定意见计算90天，出院后按100元/天计算护理费，共11280元（100元/天×68天+4480元）。
5、误工费。乐芳提交的证据不能证明其收入，但能证明乐芳从事的是居民服务业，采用2016年度居民服务业非私营单位职工平均工资45946元/年的标准计算6个月，为22973元（45946元/年÷12×6）。
6、伙食补助费。按乐芳主张的30元/天标准，计算22天，为660元（30元/天×22天）。
7、交通费。原告主张交通费500元，考虑到乐芳的就诊情况，予以支持。
8、营养费。因鉴定意见认定营养期90天，本院确定营养费为2000元。
9、残疾辅助器具费。乐芳主张116元，提供了购买残疾辅助器具的发票，予以支持。
10、鉴定费。乐芳主张鉴定费1600元，因未采信乐芳自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，对该项费用，不予支持。
综上所述，乐芳的损失合计128535.22元，其中医疗费15586.22元，残疾赔偿金、被扶养人生活费共计75420元，由平安保险深圳分公司分别在意外伤害医疗保险限额内赔偿15000元、在高风险运动意外身故、伤残保险限额内赔偿75420元，其余损失38115.22元，由火山户外公司赔偿22869.13元（38115.22元×60%），减去已向原告支付的4000元，火山户外公司还应赔偿18869.13元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效后十日内赔付乐芳90420元；二、长沙火山户外运动策划有限公司于本判决生效后十日内赔付乐芳18869.13元；三、驳回乐芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4684元，由乐芳负担2415元，长沙火山户外运动策划有限公司负担469元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1800元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、上诉人乐芳与被上诉人火山户外公司之间系旅游合同法律关系。旅游合同系旅行社等旅游服务经营者与旅游者之间订立的以旅游服务为内容的合同。本案中乐芳报名参与火山户外公司组织的“强冷来袭，相约一起去南岳衡山祈福赏雾凇，见证冰雪奇缘”爬山运动，并根据活动要求缴纳团费，服从安排购买冰爪等旅游设施，火山户外公司则为其提供路线、旅游行程等服务安排，虽未订立书面合同，但双方履行的权利与义务内容符合旅游合同特征，成立旅游服务合同。
关于火山户外公司抗辩称其未取得行政许可，不是旅游经营者的意见。本院认为，旅游经营者，是以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。火山户外公司一直从事招徕、组织、接待旅游者的业务，且工商公示信息登记显示，火山户外公司经营范围包括国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务，虽未取得《旅行社业务经营许可证》，但不影响其成为的旅游服务经营者的事实。故对该抗辩意见，本院不予认可。
二、乐芳与火山户外公司责任分配问题。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予以支持”。旅游经营者负有安全保障义务，同时旅游者也应负有安全注意义务，本案火山户外公司有义务保障乐芳的人身安全，但乐芳作为完全民事行为能力人，对强冷天气爬山看雪的风险性应有所认识，对自己的行为负有安全注意义务，其摔倒并非第三人造成，与其自身未能注意旅游过程中风险，未尽安全注意义务相关，亦存在过错。一审法院酌情认定乐芳自负40%的责任，火山户外公司承担60%的责任合乎情理。乐芳针对误工费、护理费计算依据错误的上诉意见，因缺乏事实依据，本院不予认可。
三、平安保险公司是否应作为被告参与本案诉讼。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人请求将保险公司列为第三人”。该条适用于旅游者仅起诉旅游经营者即旅游者没有将保险公司列为被告的情形，本案中，旅游者在起诉旅游经营者同时一并起诉了保险公司，公民的诉权应当得到保护，同时为节约司法资源，避免诉累，本案一审法院将平安保险公司列为被告，并无不妥。平安保险公司认为其不应作为被告及第三人参与诉讼的意见，本院不予采纳。
四、平安保险公司是否应当承担赔偿责任的问题。火山户外公司员工陈丹在平安保险公司为乐芳投保旅游意外险及高风险运动意外伤害险，平安保险公司应当在保额内承担赔偿责任，原审法院判决的损失数额均在保险理赔限额内。平安保险公司依据保险条款认为被扶养人抚养费不属于保险责任范畴的意见，本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安保险公司并未向法庭提供证据证明其向投保人履行了提示及明确说明义务，故平安保险公司的该项主张，本院不予支持。
此外，【2017】临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》系由原审法院根据火山户外公司的申请委托湘雅司法鉴定中心重新作出的鉴定，程序合法、内容明确，能够认定被上诉人乐芳的伤残等级，平安保险公司认为无法认定乐芳的伤残等级的意见，本院不予认可。
综上所述，乐芳、平安保险公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费9368元，由平安保险公司承担4684元，乐芳承担4684元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 周立文
二〇一八年八月二十日
书记员 傅艺佳