贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑刑一终字第387号
原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶婷溶，女，1988年4月30日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，住贵州省贵阳市南明区护国路。2012年12月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被决定取保候审，2014年1月9日被执行逮捕。贵州省贵阳市花溪区人民法院先后于2014年1月13日、10月15日对其取保候审。
辩护人蒋普庆，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201111124327。
辩护人张洋，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201201210703770。
贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人叶婷溶犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月1日作出(2015)花重字第71号刑事判决。被告人叶婷溶不服，提出上诉。本院于2015年7月27日立案后依法组成合议庭，并于2015年9月29日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，上诉人叶婷溶及其辩护人蒋普庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人叶婷溶于2012年6月与薛松（因病于2013年10月1日死亡）同居生活在一起，同住在贵阳市云岩区五柳街9号薛松小姨父尹强的住房里。2012年12月中旬，薛松以每克人民币230元向“龙哥”购买毒品冰毒100克放于住处，用于吸食及贩卖。2012年12月17日23时许，王亚通过朋友“小龙”电话联系薛松购买毒品冰毒，“小龙”联系薛松后并将薛松的手机号码给了王亚。当王亚联系薛松购买毒品时薛松讲今天没有，要明天才有，接着薛松离开住处外出玩耍并把自己的手机留下将叶婷溶的手机带在身上。期间，王亚找到并要求“小龙”联系薛松，被告人叶婷溶接电话后要“小龙”与薛松联系并告诉他薛松的电话号码，“小龙”与薛松联系好后要王亚直接到二桥五柳街找薛松女朋友即叶婷溶拿毒品就行了。接着薛松打电话给被告人叶婷溶要其一会儿从箱子里面给自称是“小龙”的朋友送2克冰毒下去收他640元钱就行了。至18日凌晨0时许，王亚电话联系被告人叶婷溶，被告人叶婷溶告诉王亚在二桥五柳街一个烧烤摊附近等候，接着被告人叶婷溶带着毒品到约定地点并交给王亚，收到王亚支付的人民币700元，被告人叶婷溶在与一出租车司机调换零钱退还王亚多余的钱时，二人被公安民警抓获，王亚购买的毒品被当场收缴。经公安机关称量，王亚购买的毒品净重1.2克。同日凌晨3时许，公安民警在被告人叶婷溶的带领下，到薛松与叶婷溶居住的房子内将薛松抓获，并搜缴冰毒疑似物净重79.44克、氯胺酮疑似物净重145.7克。经公安机关检验，王亚购买的1.2克毒品及从薛松和被告人叶婷溶住处搜查到的毒品79.44克中均检出甲基苯丙胺成分。同时，公安机关还扣押了被告人叶婷溶、薛松贩卖毒品时使用的手机（黑色诺基亚一部、白色诺基亚手机一部）。
贵州省贵阳市花溪区人民法院于2014年1月7日立案受理后，因公安机关取保候审期限到期，于2014年1月9日对被告人叶婷溶决定逮捕，因其又怀孕，贵州省贵阳市花溪区人民法院于同月13日决定变更强制措施对其取保候审。贵州省贵阳市花溪区人民法院决定开庭审理时，因联系不上被告人叶婷溶无法开庭审理本案，被告人叶婷溶违反取保候审规定，贵州省贵阳市花溪区人民法院决定变更强制措施，于2014年3月21日决定对其逮捕并要求公安机关进行网上追逃。公安机关于2014年8月25日对叶婷溶实行网上追捕，被告人叶婷溶于2014年10月14日到贵阳市公安局南明区分局大南门派出所投案后被移交给贵阳市公安局经济技术开发区分局，被告人叶婷溶于2014年10月15日到本院，经检查其又再次怀孕，贵州省贵阳市花溪区人民法院于当日决定对其取保候审。被告人叶婷溶于2015年4月22日在贵阳医学院附属医院产下一名男婴并登记在户。
原判认为，被告人叶婷溶与薛松共同贩卖甲基苯丙胺1.2克被公安机关抓获后，公安机关又从被告人叶婷溶与薛松的住处搜出毒品甲基苯丙胺79.44克、氯胺酮145.7克，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以确认。被告人叶婷溶到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；在共同犯罪中，被告人叶婷溶起次要作用，可认定为从犯，可减轻处罚；被告人叶婷溶协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可减轻处罚。据此，原判依据庭审举证、质证的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶婷溶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；二、对被告人叶婷溶的作案工具（黑色诺基亚手机一部、白色诺基亚手机一部）予以没收，由贵阳市公安局经济技术开发区分局上缴国库。
宣判后，原审被告人叶婷溶不服，以“原判认定贩卖毒品数量不当，量刑过重”为由，提出上诉；其辩护人提出同样的辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。出庭履行职务的检察员认定该案件事实清楚，证据确实、充分，应予以维持。
经二审审理查明：上诉人叶婷溶与薛松共同贩卖甲基苯丙胺1.2克被公安机关抓获后，从其与薛松的住处又搜出用于贩卖的毒品甲基苯丙胺79.44克、氯胺酮145.7克的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人叶婷溶未提交新的证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人叶婷溶及其辩护人所提“原判认定贩卖毒品数量不当，量刑过重”的上诉理由，经查：上诉人叶婷溶明知薛松贩卖毒品，而按照薛松的安排与他人进行毒品甲基苯丙胺1.2克的交易，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人叶婷溶与薛松是贩卖毒品罪的共犯，二人住处中存放并查获的毒品应计入二人贩卖毒品的数量，上诉人叶婷溶应对在二人住处查获的全部毒品承担刑事责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原判根据上诉人叶婷溶系从犯且具有立功情节，在法定刑以下作出的主刑量刑适当，但对其财产刑部分适用没收财产不当，应依法予以部分改判。上诉人叶婷溶的上诉理由及其辩护人“毒品数量不当，原判量刑过重”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶婷溶妨害社会管理秩序，贩卖毒品甲基苯丙胺1.2克给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。上诉人叶婷溶与薛松共同贩卖毒品，对从其住处查获的毒品甲基苯丙胺79.44克、氯胺酮145.7克应计入贩卖毒品的数量。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主刑部分量刑适当，但原判对于上诉人叶婷溶适用没收财产附加刑的附加刑不当，本院依法予以纠正，应依法对上诉人叶婷溶并处罚金人民币五千元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花刑重字第2号刑事判决第二项，即：二、对被告人叶婷溶的作案工具（黑色诺基亚手机一部、白色诺基亚手机一部）予以没收，由贵阳市公安局经济技术开发区分局上缴国库。
二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2015）花刑重字第2号刑事判决第一项，即：一、被告人叶婷溶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）叶婷溶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元（刑期自叶婷溶实际服刑之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 厉文华
代理审判员 冯婷婷
代理审判员 杨智勋
二〇一五年十月十二日
书 记 员 彭燕东