河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终264号
上诉人（原审被告）：河南兆群房地产开发有限公司，住所地：郑州市丰产路21号。
法定代表人：王俊星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨玉果，河南天昭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高英恒，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦铣伟，男，汉族，1967年4月11日出生，户籍地：河南省项城市，经常居住地：河南省郑州市。
委托诉讼代理人：孙丽，郑州市解放路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：尚建峰，男，汉族，1971年8月5日出生，住河南省许昌县。
被上诉人（原审被告）：庞正平，男，汉族，1963年3月10日出生，住河南省郑州市经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：许昌鸿基建筑安装有限公司，住所地：许昌市兴业路南段东侧东泰大厦12层。
法定代表人：王俊岭，董事长。
委托诉讼代理人：赵宇，该公司员工。
上诉人河南兆群房地产开发有限公司(以下简称兆群公司)因与被上诉人秦铣伟、尚建峰、庞正平、许昌鸿基建筑安装有限公司（以下简称鸿基公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2016）豫0721民初594字民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兆群公司、被上诉人秦铣伟、尚建峰、庞正平、鸿基公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兆群公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判兆群公司不承担任何支付责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定本案为劳务合同纠纷错误，应为建设工程施工合同纠纷。上诉人兆群公司将案涉工程发包给鸿基公司，秦铣伟从鸿基公司冀南新村项目部及负责人杨书伟手中承接了28号、29号楼及七栋别墅的建筑劳务工作，并不是兆群公司直接发包给秦铣伟的。庞正平仅为兆群公司的员工，不是项目经理，庞正平与秦铣伟签订的《施工承包合同》违背事实和法律，应为无效合同。鸿基公司冀南新村项目部财务主管刘惠民给秦铣伟出具了结算单，案涉七栋别墅的建筑材料是由鸿基公司冀南新村项目部及其负责人杨书伟提供，而不是兆群公司提供，故应由鸿基公司向秦铣伟支付案涉工程款。兆群公司已按与鸿基公司的合同约定，将案涉工程款全部支付完毕，秦铣伟的劳务费用应由鸿基公司支付，与兆群公司无关。
秦铣伟答辩称：1、秦铣伟与庞正平签订的《施工承包合同》属于包工不包料，秦铣伟仅提供劳务，原审认定为劳务合同合法有效并无不妥。2、庞正平作为兆群公司的项目部经理，其与秦铣伟签订的该合同具有代理权限，且该合同已经实际履行。故兆群公司应为该合同的实际发包方。3、兆群公司与鸿基公司及杨书伟之间发生的工程款如何结算与本案无关，而秦铣伟至今未收到劳务费。4、秦铣伟作为本案善意第三人，且本案诉讼时效并未过期。原审判决正确，应予维持。
尚建峰答辩称：答辩人在兆群公司负责案涉项目施工，因秦铣伟向杨书伟要劳务费，杨书伟未给，所以才起诉了兆群公司，28#、29#楼和7栋别墅的主体劳务都是秦铣伟做的，秦铣伟应该找杨书伟要钱，找兆群公司要钱没有理由。兆群公司支付杨书伟工程款已经付超了。
庞正平答辩称：案涉工程开工后，兆群公司聘请答辩人到案涉工地做一些外围的协调工作，答辩人不是项目经理。28#、29#以及七栋别墅是鸿基公司总承包，秦铣伟只负责劳务。兆群公司将全部工程包给杨书伟，因秦铣伟嫌别墅工程活小不挣钱，最后杨书伟和秦铣伟协商按一栋15万元结算，为了让兆群公司也认可这个价格，杨书伟就让答辩人在合同上签名，说明兆群公司认可这个价格，结算时就按这个价格给杨书伟结算。
鸿基公司答辩称：案涉《施工承包合同》系兆群公司的庞正平与秦铣伟签订，庞正平的行为属于表见代理。施工过程中兆群公司经理尚建峰为秦铣伟出具证明一份、出具赔偿秦铣伟误工费清单一份、冀南新村新农村建设项目部出具情况说明一份，上述证据相互印证，可以证明兆群公司与秦铣伟之间签订了合同并实际履行了该合同。兆群公司与答辩人之间没有实际履行建设工程施工合同，答辩人也未设立或授权任何人设立冀南新村项目部，鸿基公司财务上也没有收到兆群公司支付的任何工程款，故项目部的行为与鸿基公司无关，答辩人对项目部所收款项没有处分权，刘惠民不是鸿基公司的工作人员，其向秦铣伟出具结算单不能代表鸿基公司。
秦铣伟向一审法院起诉请求：1、判令兆群公司支付秦铣伟施工款1040900元及误工费67000元，合计1107900元；2、尚建峰、庞正平和鸿基公司对上述诉请承担连带责任；3、诉讼费及其他费用由兆群公司、尚建峰、庞正平鸿基公司承担。
一审法院认定事实:2011年12月13日，秦铣伟和兆群公司项目经理庞正平签订《施工承包合同》一份，合同约定由秦铣伟承包兆群公司开发的位于新乡县小冀镇“和谐花园幸福里小区”（小冀镇冀南新村新农村项目）9#、9A#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程劳务。双方在合同中约定了工程名称、承包范围、付款方式等。双方约定承包价格为“15万元/栋别墅（一次性包死）”，7栋别墅劳务共计1050000元，材料要求由秦铣伟提前向工地填报。合同签订后，秦铣伟依约提供劳务。2012年4月13日，兆群公司经理尚建峰为秦铣伟出具证明一份，证明7栋别墅误工费20000元。2012年4月17日，兆群公司经理尚建峰为秦铣伟出具赔偿误工费清单一份，同意支付秦铣伟误工费12000元。2013年11月21日，小冀镇冀南新村新农村建设项目部出具情况说明一份，对于增加的人工费，经双方协商为5000元/栋，7栋共计35000元。2014年6月5日，刘惠民为秦铣伟出具《小别墅工程结算清单》一份，秦铣伟的劳务费合计1040900元。兆群公司未按照双方的约定向秦铣伟支付劳务费。
一审法院认为，本案中，首先应明确秦铣伟和庞正平于2011年12月13日签订《施工承包合同》的主体。该合同系庞正平和秦铣伟个人签订，庞正平开庭时自认其系兆群公司“和谐花园幸福里小区”项目经理，兆群公司也认可庞正平为其公司员工，虽然兆群公司辩称庞正平无资格也无授权代表公司对劳务进行发包，但由于庞正平本人的行为，造成了足以使善意第三人秦铣伟有理由相信庞正平有代理权的表象，使秦铣伟有理由相信庞正平代表兆群公司行使职务行为，且该合同实际履行中，秦铣伟确为兆群公司发包的9#、9A#、10#、11#、12#、13#、14#楼提供劳务，故认定秦铣伟和庞正平于2011年12月13日签订《施工承包合同》的主体甲方为兆群公司，乙方为秦铣伟。其次该合同从名称看为《施工承包合同》，但从合同第七条“材料要求：工地所用材料主材提前两天向甲方报材料单，小件材料提前一天报材料单，所报材料必须写清名称、规格、型号、数量（所报数量要求准确，不能造成浪费，否则由乙方承担相关费用）”的内容来看，秦铣伟仅为兆群公司别墅承担劳务，由甲方兆群公司提供材料，即包工不包料，该合同不是建设工程施工合同的范畴，本质上属于平等民事主体之间的关于承包企业工程的劳务合同。秦铣伟可能因欠缺劳务承包资质而导致合同效力瑕疵，但合同效力并不影响合同本身的法律关系属性，认定该合同为有效的劳务合同。关于尚建峰身份及出具证明的效力认定，庭审中兆群公司认可尚建峰系其公司副总，也认可其负责涉案工程，对于尚建峰代表兆群公司在2012年4月17日《赔偿误工费清单》上书写“同意支付误工费计壹万贰仟元正”的事实予以认可，对于误工费12000元予以认定。兆群公司对尚建峰于2012年4月13日出具的证明真实性也无异议，认可其代表兆群公司出具别墅误工费20000元证明的效力，对于误工费20000元予以认定。关于小冀镇冀南新村新农村建设项目部于2013年11月21日出具的情况说明，因兆群公司庭审中认可其为发包方，兆群公司提交的证据兆群公司与鸿基公司建设工程施工合同及补充协议中显示发包方为“小冀镇冀南新村新农村建设项目部”，认定该项目部即代表兆群公司，且兆群公司对上述情况说明予以认可，对于多出的35000元损失，予以认定。关于刘惠民于2014年6月5日出具的《小别墅工程结算清单》，经结算为1040900元，因刘惠民在兆群公司提交的证据中显示为冀南新村项目部的财务主管，其为秦铣伟出具的结算单视为兆群公司为秦铣伟出具的劳务结算，故根据秦铣伟和兆群公司（庞正平签字）于2011年12月13日签订的《施工工程合同》，秦铣伟应得9#、9A#、10#、11#、12#、13#、14#楼劳务费为1040900元，予以认定。兆群公司辩称已将工程款全部支付给承包人鸿基公司，其只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人系在施工合同无效下实际履行工程施工义务的主体，因本案系劳务合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷，不宜将秦铣伟认定为实际施工人，故兆群公司的辩称不予采纳。兆群公司辩称该案件已过诉讼时效，因《小别墅工程结算清单》系2014年6月5日出具，至秦铣伟起诉不超过诉讼时效。兆群公司和鸿基公司之间签订的《建设工程施工合同》及补充协议，鸿基公司和杨书伟之间《建设工程内部承包合同》与本案中秦铣伟诉请无关，秦铣伟诉请的上述证据原件在其手中，应认定其为权利人。综上，根据合同相对性，兆群公司应支付秦铣伟劳务费1040900元及误工损失67000元。对于秦铣伟要求尚建峰、庞正平和鸿基公司承担连带责任的诉请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限兆群公司于判决生效之日起十日内给付秦铣伟劳务费1040900元及误工损失67000元，以上共计1107900元。二、驳回秦铣伟的其他诉讼请求。案件受理费14771元，由兆群公司负担。
二审查明：2013年11月21日小冀镇冀南新村新农村建设项目部出具《情况说明》，载明：“根据别墅图纸所示外立面效果图及部分变更后的实际情况，结合公司领导要求，现对屋面、女儿墙所出檐线进行调整，由图示此部分一道檐线改为三道。对其中多出人工费，经项目部与主体施工队协商确定为：叁万伍仟元整（5000元/栋）”。秦铣伟于一审提交电话录音证据一份，该电话录音显示，庞正平认可其代表兆群公司，当问庞正平为何合同上没有加盖公章，庞正平答：“那当时都没有说签章的事，谁也没说签章的事，几个老总都在那儿做，都知道这个事，兆群公司否认不了”。当问庞正平任何职务，庞正平答：“我当时在工程部负责项目，等于小冀那个项目”。庞正平当庭表示对该证据无异议，兆群公司质证称以庞正平的意见为准。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据已查事实，兆群公司是案涉七栋别墅的发包方，秦铣伟等施工人员在建设中提供了劳务，因此本案案由应为建设工程劳务分包合同纠纷。关于兆群公司是否应承担秦铣伟案涉工程款付款责任问题，兆群公司上诉认为秦铣伟从鸿基公司冀南新村项目部及负责人杨书伟手中承接了案涉七栋别墅的建设劳务，鸿基公司应向秦铣伟支付案涉劳务价款。秦铣伟对兆群公司的上诉理由不予认可，称其与兆群公司签订的《施工承包合同》，应由兆群公司承担劳务价款。一审中，秦铣伟向法院提交了庞正平与其签订的《施工承包合同》、尚建峰出具的赔偿误工费清单及证明、兆群公司设立的小冀镇冀南新村新农村建设项目部出具的情况说明、庞正平的电话录音等证据。庞正平在电话录音中称其代表兆群公司与秦铣伟签订的《施工承包合同》，庞正平是兆群公司的工作人员，且负责案涉工程项目。一审中，庞正平当庭对秦铣伟提供的电话录音没有异议，兆群公司当庭也认可庞正平系公司工作人员，且同意庞正平对该证据的质证意见，故庞正平与秦铣伟签订《施工承包合同》系履行职务行为，应代表兆群公司。一审认定秦铣伟与兆群公司签订案涉《施工承包合同》并无不妥。被上诉人尚建峰在二审当庭自认代表兆群公司负责案涉项目施工，并对其出具的赔偿误工费清单予以认可。该清单显示因材料供应不上，同意赔偿秦铣伟误工费12000元。兆群公司设立的小冀镇冀南新村新农村建设项目部出具的情况说明载明，因屋面和女儿墙的设计变更，项目部与秦铣伟施工队协商确定多出人工费35000元。上述证据说明秦铣伟对施工过程中出现的误工费、设计变更等问题都是与兆群公司进行的协商。综上，秦铣伟与兆群公司签订了《施工承包合同》，实际履行中也是与兆群公司进行协商，故兆群公司应作为《施工承包合同》的发包方向秦铣伟支付劳务价款。秦铣伟虽提交的结算清单系刘惠民出具，但鸿基公司未与秦铣伟签订过施工合同，也未支付过秦铣伟劳务费，鸿基公司对刘惠民的身份亦不予认可，该结算清单是否为刘惠民本人出具也无法核实。故单凭该结算清单不能认定秦铣伟与鸿基公司存在劳务分包合同关系。兆群公司认为应由鸿基公司承担案涉劳务价款的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。
综上所述，兆群公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14771元，由河南兆群房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵霞
审 判 员 王华
审 判 员 贾威
二〇一七年四月十六日
代理书记员 刘冬