中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3657号
上诉人（原审原告）拓浦有限公司，住所地德意志联邦共和国戴特曼斯勒德87463，恒森格尔大街。
授权代表苏珊娜加乐伯，常务董事；托马斯比克尔，常务董事。
委托代理人张颖，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人乔芳，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李羚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨乐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地中华人民共和国内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区。
法定代表人潘刚，董事长、总裁。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所实习律师。
上诉人拓浦有限公司（简称拓浦公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年9月8日，上诉人拓浦公司委托代理人张颖，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)委托代理人李羚，原审第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）委托代人王华、文萁到本院接受了询问，经本院合法传唤未参加询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标由伊利公司于2009年9月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，经初步审定使用在第29类的食用水生植物提取物、蛋、牛奶制品、木耳等商品上。
引证商标一在中国获得领土延伸保护的专用期限自2008年1月4日起至2018年1月4日。商标评审委员会作出被诉裁定前，作出了商评字[2013]第145374号驳回决定书，决定对引证商标一予以驳回。现无证据证明引证商标一系被异议商标获准注册的在先权利障碍。
引证商标二在中国获得领土延伸保护的专用期限自2007年5月23日起至2017年5月23日。商标评审委员会作出被诉裁定前，作出了商评字[2010]第15732号驳回决定书，决定对引证商标二予以驳回。引证商标二已不构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。
引证商标三的注册人为特福芬有限公司，于2008年2月29日申请注册，2010年3月7日被商标局核准注册，专用期限至2020年3月6日。该商标核定使用在第29类的鱼制食品、干蔬菜、牛奶制品、奶粉、乳清等商品上。
拓浦公司在异议期内针对被异议商标提出异议申请。商标局经审查，作出（2012）商标异字第69072号裁定书，对被异议商标予以核准注册。拓浦公司不服，向商标评审委员会提出复审，其申请复审的主要理由为：1、引证商标一、二已享有较高知名度和影响力，应享有驰名商标的保护。2、被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标。3、被异议商标损害了拓浦公司的在先商号权。4、伊利公司与拓浦公司曾有商业上的合作关系，伊利公司具有抢注他人商标的明显恶意，违背了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第十三条第二款、第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定，请求不予核准被异议商标的注册。
商标评审委员会经审查，作出商评字[2014]第053640号《关于第7667283号“托菲尔TOFER”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：被异议商标与引证商标三整体尚可区分，未构成近似标志。即使被异议商标与引证商标三同时使用在牛奶制品等同一种或类似商品上，亦不会造成消费者对商品来源的混淆或误认，未构成2001年商标法第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，拓浦公司提交的在案证据也不足以证明引证商标三已具有较高知名度。引证商标一、二、三在被异议商标申请注册时尚未核准注册，不属于2001年商标法第十三条第二款所指的已在中国注册的驰名商标，进而不应适用上述规定予以保护。拓浦公司提交的双方签订的《合同书》中并未涉及与被异议商标指定使用的食用水生植物提取物、蛋、牛奶制品、木耳等商品，故仅凭在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，双方已就与被异议商标相同或近似商标形成2001年商标法第十五条所指的代理关系，故拓浦公司称被异议商标违反2001年商标法第十五条的主张缺乏事实依据。拓浦公司提交的在案证据尚不足以证明在被异议商标申请注册前，拓浦公司在与被异议商标指定使用的食用水生植物提取物、蛋、牛奶制品、木耳等商品相同或类似的商品上在先使用了与被异议商标相同或近似的商号和商标，并具有一定影响。被异议商标本身并没有对中国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。拓浦公司称被异议商标的注册违背了诚实信用原则，违反了2001年商标法第四十一条的相关规定，缺乏事实依据。综上所述，拓浦公司所提异议复审理由不成立。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
另查：伊利公司与拓浦公司于2000年5月26日签订了《合同书》，共同出资合作建立了内蒙古伊利托菲尔婴儿乳品有限公司。
本案原审庭审中，拓浦公司、伊利公司对商标评审委员会作出被诉裁定的行政程序无异议；对商标评审委员会认定被异议商标与引证商标三未构成2001年商标法第二十九条所指的同一种或类似商品上的近似商标无异议；对商标评审委员会关于引证商标一、二、三在被异议商标申请注册时尚未核准注册，不属于2001年商标法第十三条第二款所指的已在中国注册的驰名商标，不适用该规定予以保护的认定无异议。
北京市第一中级人民法院认为：在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，针对与被异议商标相同或近似的商标拓浦公司与伊利公司存在代理关系。拓浦公司有关被异议商标注册违反2001年商标法第十五条规定的主张缺乏事实依据，不予支持。被异议商标本身并不会对中国社会公共利益和公共秩序产生消极负面的影响，故被异议商标注册不违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。在案证据不能证明在被异议商标注册申请日前，拓浦公司在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上使用与被异议商标相同或类似的商号，进而不能证明被异议商标的注册侵害了拓浦公司的商号权。基于前述拓浦公司对被异议商标提出的争议理由均不成立，故拓浦公司关于伊利公司抢先注册与拓浦公司商标和商号近似的商标，伊利公司申请注册被异议商标及“TOFER”系列商标的行为违反了诚实信用原则的有关诉讼理由均缺乏事实依据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回拓浦公司的诉讼请求。
拓浦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：1、引证商标一构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。2、被异议商标的注册违反了2001年商标法第十五条的规定。3、被异议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。4、被异议商标注册违反了2001年商标法第十条第一款第八项的规定。5、被异议商标注册违反了2001年商标法第四十一条规定的诚实信用原则。
商标评审委员会、伊利公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、（2012）商标异字第69072号裁定书、异议复审申请书及目录、答辩通知书、证据交换通知书、异议复审答辩书及目录、拓浦公司提交的“TOPFER”商标的相关介绍及网络搜索结果复印件、中绿华夏有机食品认证中心颁发的《有机产品认证书》复印件、拓浦公司商标注册信息复印件、拓浦公司广告宣传材料、产品目录、产品手册和照片等资料复印件、拓浦公司在《父母世界》杂志刊登的广告复印件、拓浦公司与伊利公司的合作合同及合营企业执照复印件、拓浦公司在德意志联邦共和国等国家的产品宣传和广告复印件、伊利公司商标使用许可合同复印件、伊利公司广告宣传材料复印件、伊利公司提交的收奶工段记录、出货单及发票、中国质检网信息、检验报告复印件及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院另查明：
拓浦公司曾经不服商评字[2013]第145374号驳回决定书，并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，后北京市第一中级人民法院准许拓浦公司撤回起诉。
二审审理过程中，拓浦公司向本院提交了商标评审委员会审查员郝运璐出具的收条，内容如下：“今收到国际注册第957487号：‘Topfer及图’商标（商评字[2013]第145374号）驳回复审决定书一份（原件及信封）。”拓浦公司用以证明商标评审委员会收回商评字[2013]第145374号驳回决定书并将重新作出复审决定，伊利公司对此不予认可。直至本案二审审理终结，拓浦公司未就此向本院提交补充证据。
二审审理过程中，拓浦公司向本院提交了撤销复审决定书、《类似商品和服务区分表》打印件，用以证明引证商标一已无在先权利障碍；提交了裁定书、决定书、判决书等，用以证明被异议商标与引证商标构成近似商标；提交了商标局网站网页打印件，用以证明引证商标一构成被异议商标获准注册的在先权利障碍，伊利公司、商标评审委员会对此均不予认可。
上述事实，有决定书、裁定书、判决书、收条、信封、《类似商品和服务区分表》打印件、网页打印件及本院询问笔录等在案为证。
本院认为：
依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，因本案被诉裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，故本案适用2001年商标法进行审理。
一、引证商标一是否构成被异议商标获准注册的在先权利障碍
2001年商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”引证商标一在中国的领土延伸保护申请已被商评字[2013]第145374号驳回决定书驳回，拓浦公司虽然不服商评字[2013]第145374号驳回决定书并提起行政诉讼，但又自愿撤回起诉并经北京市第一中级人民法院裁定准许。在无相反证据的情况下，不宜否定商评字[2013]第145374号驳回决定书的法律效力。仅凭拓浦公司提交的收条等证据不足以否定商评字[2013]第145374号驳回决定书的法律效力，直至本案二审审理终结，拓浦公司仍未就此向本院提交补充证据，故本院认定引证商标一未构成被异议商标获准注册的在先权利障碍。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
二、被异议商标的注册是否违反2001年商标法第十五条的规定
2001年商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”虽然拓浦公司与伊利公司存在合作关系，但现有证据中并未涉及与被异议商标指定使用的食用水生植物提取物、蛋、牛奶制品、木耳等商品，故在案证据不足以证明被异议商标的注册申请违反2001年商标法第十五条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
三、被异议商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条的规定
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得侵害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”拓浦公司主张被异议商标的注册侵害其在先商号权益，但现有证据不能证明在被异议商标注册申请日前，拓浦公司在与被异议商标指定使用的指定使用的食用水生植物提取物、蛋、牛奶制品、木耳等商品相同或类似的商品上使用与被异议商标相同或类似的商号，故在案证据不足以证明被异议商标的注册申请违反2001年商标法第三十一条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
四、被异议商标注册是否违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定
根据2001商标法第十条第一款第八项的规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被异议商标本身并不会对中国社会公共利益和公共秩序产生消极负面的影响，故在案证据不足以证明被异议商标的注册申请违反2001年商标法第十条第一款第八项的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
五、被异议商标注册是否违反2001年商标法第四十一条规定的诚实信用原则
根据2001商标法第四十一条的规定：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。拓浦公司主张伊利公司申请注册被异议商标违反上述规定的诚实信用原则，但诚实信用原则已经体现在商标法的具体条款之中。审查判断被异议商标是否属于该款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形，要考虑是否属于欺骗手段之外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。在案证据不足以证明被异议商标的注册申请扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益，即不足以证明被异议商标的注册申请违反2001年商标法第四十一条的规定。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
原审判决认定的其他内容并无不当，各方当事人亦不持异议，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，应当予以维持。拓浦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由拓浦有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 蒋 强
审判员 孔庆兵
二〇一八年九月二十六日
书记员 赵静怡
书记员 王 瑜