广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终1965号
上诉人（原审被告）：大亚湾广宝实业有限公司，住所地：惠州市大亚湾西区上杨华南国际建材市场广宝会所。
法定代表人：黄玉彪。
委托诉讼代理人：孙凯，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：毛宏宇，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余桂先，女，汉族，1975年9月29日出生，户籍地：湖南省汨罗市，
委托诉讼代理人：张利群，广东宝源律师事务所律师。
上诉人大亚湾广宝实业有限公司（以下简称“广宝公司”）因与被上诉人余桂先商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人广宝公司委托诉讼代理人毛宏宇，被上诉人余桂先委托诉讼代理人张利群到庭参与庭审。本案现已审理终结。
上诉人广宝公司上诉请求：1、维持（2017）粤1391民初1262号民事判决第四项；2、撤销（2017）粤1391民初1262号民事判决第一、二、三项；3、驳回被上诉人的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由：上诉人认为原审判决适用法律错误。
一、上诉人享有先履行抗辩权。买卖合同关系的基本特征即为买受人支付价款、出卖人交付标的物，按交易习惯，付清价款后出卖人才负有交付义务，因此在被上诉人没有付清房款前上诉人有权拒绝交房。
二、被上诉人应对迟延交付承担全部过错责任，上诉人不应承担违约责任。按揭贷款的当事人是购房人和银行，上诉人对贷款没有发放不承担任何法律后果。基于这一法律关系，被上诉人作为按揭合同主体应充分知悉贷款申请没能批准的事实，并应及时履行付款义务。被上诉人在民事活动中应当遵守诚实信用、公序良俗原则，自觉履行付款义务。
上诉人已经履行了合同义务，协助被上诉人办理了产权登记手续，在此情形下上诉人多次催收房款但被上诉人百般推脱。上诉人被拖欠大部分房款，不可能不予催收，根据《民事诉讼法解释》第93条一款四项之规定，上诉人无需对催收行为举证。
上诉人依法提出上诉，恳请二审法院公正审理，支持上诉人的合理诉求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人余桂先辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审原告余桂先起诉请求：一、被告向原告交付座落于惠州大亚湾西区大亚湾大道220号华南国际建材家电批发市场7栋一单元404号房的房产证原件（房产证号：33××01）；二、被告向原告交付位于惠州大亚湾西区大亚湾大道220号华南国际建材家电批发市场7栋一单元404号的房产，房屋登记价283270元；三、被告向原告交付上述房屋的《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》原件；四、被告向原告支付逾期交房的违约金150000元（以283272元为基数，按每日万分之五计算，自2007年7月1日计算至房屋实际交付之日）；五、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年4月29日，被告作为出卖人与原告作为买受人签订一份《商品房买卖预定合同》及附件,主要约定：一、物业情况，买受人购买出卖人开发的位于大亚湾××西区上杨商业区华南（国际）建材家电批发市场第A-5幢N404号房，该房建筑面积为138.78平方米，总价款为283272元；二、付款方式，2007年4月29日买受人付首期款93272元，余款19万元由买受人向银行按揭支付，由于个人原因，经银行审核不符合按揭贷款条件，买受人须在出卖人规定的时间内交清购房余款；三、交付期限，出卖人应当在2007年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符本合同约定的商品房交付买受人使用；四、逾期交房的违约责任：逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部己付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；五、房屋交接的约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担，由于买受人原因，未能按期交付的，买受人自接到《入伙通知书》后15天内仍没有来办交付手续，买受人视为同意接收本套房产，其各项费用按约定收；六、办理产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照买受人不退房，由出卖人按已付房价款的0.03%向买受人支付违约金。合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。
合同签订后，原告支付了被告首期款93272元，被告向原告出具了购房发票，余款19万元未办理银行按揭贷款，亦未支付被告。档案服务费100元、印花税141.6元、契税4249.08元原告已交至相关部门。涉案房产于2013年2月1日办理了房屋权属登记，权属人：余桂先，房产证号：33××01，房屋坐落：惠州大亚湾西区大亚湾大道220号华南国际建材家电批发市场7栋一单元404号房，房产证已由被告代领，但未交付原告。涉案房产已具备交房条件，因余款19万元未支付，被告一直未将涉案房产交付原告，双方发生纠纷，原告向一审法院起诉，提出如上诉请，庭审中，原告表示愿意随时一次性支付余款。
上述事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的商品房买卖合同、房屋权属档案信息查询结果、房地产权转移登记申请书、销售不动产统一发票联、完税凭证等证据经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，合同有效。原、被告均应当按照合同的约定履行相关的权利和义务。
原、被告在合同中约定的交付期限为2007年6月30日前，并未约定应由原告付清购房款后再向原告交房，并且，原告贷款审批不通过，根据合同约定，原告须在被告规定的时间内交清购房余款，被告并未举证证明其已向原告催收购房余款，原告在庭审中亦表示愿意随时一次性付清余款。故被告辩称因原告未支付购房余款19万元，行使先履行抗辩权，一审法院不予认可，原告请求被告向原告交付涉案房产，一审法院予以支持。涉案房屋产权已办理登记至原告名下，被告代原告领取的房产证原件应当交付原告，故原告要求被告将涉案房产的房产证原件交付原告，一审法院予以支持。合同约定商品房达到交付使用条件后，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，故原告要求被告向原告交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，符合合同约定，一审法院予以支持。关于逾期交房的违约责任，合同约定逾期超过180日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，最后交付期限的第二天为2007年7月1日，已交付房价款为93272元，故违约金以93272元为基数，自2007年7月1日起按日万分之五计算至交房之日止，原告诉求超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款之规定，一审法院判决如下：
一、被告大亚湾广宝实业有限公司自本判决生效之日起10日内向原告余桂先交付位于惠州大亚湾西区大亚湾大道220号华南国际建材家电批发市场7栋一单元404号的房屋；
二、被告大亚湾广宝实业有限公司自本判决生效之日起10日内向原告余桂先交付上述房产的房产证、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》原件；
三、被告大亚湾广宝实业有限公司自本判决生效之日起10日内向原告余桂先支付逾期交付房产违约金，违约金以93272元为基数，自2007年7月1日起按日万分之五计算至交房之日止；
四、驳回原告余桂先的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7799.05元，由被告大亚湾广宝实业有限公司负担，此款原告已预交，被告可径付原告。
本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。
本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一.上诉人广宝公司是否具有先履行抗辩权；二.逾期交房违约金应如何计算。
关于上诉人广宝公司是否具有先履行抗辩权的问题
《商品房买卖合同》合法有效，案涉双方均应当依约恪守履行权利和义务。《商品房买卖合同》中，明确约定了房产的交付期限为2007年6月30日前，而对于购房款的支付方式为2007年4月29日付首期款93272元，余款19万元向银行按揭支付的期限并未约定，而在商品房预售过程中，市场交易的习惯均为开发商代为申请办理按揭手续，上诉人广宝公司对于因何种原因造成不能通过按揭，继而通知被上诉人改变付款方式具有举证义务，故上诉人广宝公司以先履行抗辩权为由主张拒绝交付房产，没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。上诉人广宝公司应承担继续履行合同约定，并支付违约金的责任。同时，被上诉人应将剩余购房款支付给上诉人广宝公司。
关于逾期交房的违约责任如何计算的问题
《商品房买卖合同》中约定逾期超过180日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。被上诉人作为买受人，按照《中华人民共和国合同法》第六条的规定，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。被上诉人在合同约定的按揭付款方式迟迟没有确定的情况下，长达数年时间没有积极沟通后续付款事宜，或是另行将购房尾款提存，履行己方的付款义务，对于上诉人广宝公司延迟交楼的违约行为积极主张权利，采取适当措施防止损失的扩大。同时，上诉人广宝公司在购房尾款未收的情况下，继续履行合同义务，将案涉房产权利登记被上诉人名下，其违约行为的主观恶意明显轻微。因此，对于被上诉人起诉之前两年的违约金，本院不予支持。
综上所述，上诉人广宝公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1262号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1262号民事判决第四项；
三、变更广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1262号民事判决第三项为：自本判决生效之日起10日内上诉人大亚湾广宝实业有限公司向被上诉人余桂先支付逾期交付房产违约金，违约金以93272元为基数，自2015年6月18日起按日万分之五计算至交房之日止；
四、自本判决生效之日起10日内被上诉人余桂先向上诉人大亚湾广宝实业有限公司支付剩余购房款190000元；
五、驳回上诉人大亚湾广宝实业有限公司的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人余桂先的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计15598.1元，由上诉人大亚湾广宝实业有限公司负担10918.67元，由被上诉人余桂先负担4679.43元。被上诉人余桂先多预交的3119.62元，在执行过程中由上诉人大亚湾广宝实业有限公司径行向被上诉人余桂先支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 巍
审 判 员 邓耀辉
审 判 员 刘艳妹
二〇一八年七月十三日
法官助理 李嘉伊
书 记 员 林楚侨