山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第724号
上诉人（原审原告）：林明，男，1964年11月22日出生，汉族，个体商户。
委托代理人：王均良，山东滨海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林永家，男，1969年11月24日出生，汉族，无业。
委托代理人：肖作亮，龙口市法律服务所法律工作者。
委托代理人：王天玲，女，无业，系被上诉人之妻。
上诉人林明因身体权纠纷一案，不服山东省长岛县人民法院（2014）长民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林明的委托代理人王均良，被上诉人林永家的委托代理人肖作亮、王天玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告林明诉称：原、被告系同村村民，原告具有电工职业技能，常为本村村民拉电并收取一定劳务报酬。2013年4月6日下午，原告应被告要求去被告家为被告正在装修的房屋拉接电线。下午14时30分左右，原告在被告家房屋顶拉接电线时，因支撑木不结实断裂导致原告摔伤。伤后原告入住长岛县人民医院，住院14天，出院诊断为右股骨颈骨折，经司法鉴定为九级伤残。被告方已支付5282.49元，其余损失双方协商不成，为此诉至法院望依法判准诉讼之请求。
原审被告在法定期间未提交答辩状，在庭审中辩称，1、原告作为具有施工技能人员，理应对施工过程的安全性和危险性予以高度重视和预见。原告损害事故的发生，完全是其疏于防范和预见所造成的。2、尽管原告具有施工技能，但其既不是电力从业人员，也不是批发和零售业的从业人员，应按其自称的“农民”身份确定其现职业。3、本案中被告与原告之间并非形成雇佣关系，而是承揽关系，按照有关法律规定，被告不应向原告承担任何赔偿责任。4、关于被告选任过失责任的认定。正如原告所述：其具有电工职业技能并取得相应技能证书，常为本村村民拉电。至于原告是否取得营业执照或职业资格，其理应向被告阐明，但原告隐瞒这一实情，使被告足以判断和相信原告具有相应的职业资格。因此，本案中被告不存在选任过失的责任。5、理应将原告诉求中被告所垫付的医疗费和支付的施工报酬予以扣减。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，原、被告均系长岛县北长山乡嵩前村人。原告林明1994年以前在北长山乡建筑公司从事电工工作，1995年至2000年间在北长山乡嵩前村干电工，为本村村民维修电灯、电线，之后原告从事个体经商、电焊加工，同时也常为本村村民拉电并收取一定劳务报酬。2013年2月份被告林永家为从事渔家乐经营将其住宅进行装修改造。期间被告林永家找到原告林明为住宅重新铺设照明线路，双方口头协商工钱按照惯例支付，但未明确具体数额亦未约定其他事项。4月6日上午原告林明携带工具到被告家进行铺设照明线路，具体包括铝线换铜线、安装开关和插座，工作中被告夫妻辅助递材料、工具。中午原告在被告家吃饭，下午继续工作。14时30分许原告在屋顶内天花板上铺设照明线路时跌落地上致伤，同时天花板破碎。当天下午，原告被送到长岛人民医院，在门诊作CT检查后立即入院治疗，经治疗于4月20日出院，诊断为右股骨颈骨折。原告的门诊检查费为350元；其住院医疗费22963.76元，经医保部门报销后余下部分5282.49元由被告林永家垫付。原告分别于7月8日、12月16日又到长岛县人民医院进行门诊复查，复查费共计350元。9月11日原告根据长岛县人民医院的门诊医嘱到烟台市烟台山医院门诊作磁共振检查，查检费用1300元。11月23日被告通过村委支付原告工钱300元。11月30日原告委托经烟台富运司法鉴定中心对其伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：1、林明的损伤构成九级伤残；2、林明用药符合治疗规程；3、林明伤后休治（误工）时间为10个月；4、林明伤后住院期间需2个人护理，院外需1人护理1个月；5、林明后续治疗取右下肢内固定物费用建议参照相关医疗机构证明执行或按照实际发生的合理费用计算。司法鉴定费为2000元。12月16日长岛县人民医院出具诊断书证明原告二次手术费大约需要一万元左右。因双方对损失的承担未达成一致，原告于2013年12月17日诉至原审法院，诉求被告赔偿医疗费2140元、伤残赔偿金37784元、误工费7764元、护理费1501元、住院伙食补助费168元、交通费300元、鉴定费2000元，二次手续术费10000元，共计61657元，庭审中原告增加误工费为33777元、护理费为5316元，即诉讼请求增加为91485元。
另查明：原告林明与其妻子栾丽霞为农村户口，二人在长岛县半月湾景点从事旅游纪念品销售工作并持有个体工商户营业执照，执照的有效期间为2009年8月26日至2013年8月24日。
原告林明住院治疗期间由其妻子栾丽霞和妻妹栾丽梅护理，出院后由栾丽霞护理。
原审庭审中原告提交260元的交通费单据，其中：原告夫妻到烟台山医院检查时往返长岛船票四张100元；从蓬莱往返烟台的车票八张120元；原告去烟台做司法鉴定的部分交通费单据四张40元。
原告持有1993年长岛县劳动局和长岛县供电公司联合颁发的《工人技术等级证书》中记载原告林明“经技术考核，已达到维修电工六级技术水平”；持有烟台市劳动局1993年颁发的《特种作业人员操作证》中记载“操作类别：电工作业、操作项目：低压维修”；持有1996年烟台电业局颁发的《电工进网作业许可证》记载“作业范围：高压作业、作业种类：运行与检修”，该证复验记录日期为1997年2月27日和1998年3月5日。2012年农民人均纯收入9446元。2012年国有经济批发和零售业年平均工资为41088元。长岛县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为6元／天（烟台市范围内）。
以上事实有医院门诊和住院病历、司法鉴定意见书、营业执照、《工人技术等级证书》和《特种作业人员操作证》、《电工进网作业许可证》等证据以及本案的庭审笔录予以证实。
原审法院认为，原告林明为被告林永家的住宅重新铺设照明线路这项工作（当事人俗称“拉电）”，在原、被告之间形成的是雇佣关系还是承揽关系是本案的焦点。通过庭审调查及双方当事人的举证、质证，认为原、被告之间是承揽关系。理由是：雇佣是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。基于此，在当事人之间形成的法律关系就是雇佣关系。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而形成的权利义务关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣关系与承揽关系的界定主要在以下几方面：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方提供劳动工具、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方提供劳动工具，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，为雇佣关系；反之，则为承揽关系。本案中，1、虽然是由被告指定更换线路、安装开关和插座的位置，但原告在从事更换、安装的具体操作过程中是依靠其自身的专业能力和经验，自主操作完成，操作当中并不受被告的指挥、控制。2、本案中“拉电”所需主要工具均是由原告自带，“拉电”工作时间的长短也不是被告所能限定和安排的。3、虽然双方约定劳动报酬的结算是按天计算，但却是以完成工作的成果作为前提条件（尽管本案中因发生事故导致工作终止），而不是以工作的时间长短来计算，外在表现的是劳动过程，内在体现的却是劳动成果，并且原告的劳动报酬是在工作终止后一次性进行结算的。4、“拉电”是被告的住宅装修改造的一个环节，但明显被告不是从事住宅装修工作，“拉电”不是被告工作的组成部分；虽然原告自2000年以后不在村里从事电工工作，但其自称“原告具有电工职业技能，常为本村村民拉电并收取一定劳务报酬”因此“拉电”是被告平时工作的组成部分，尽管不以其为主业。
因此，原、被告之间形成的是承揽关系而不是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，本案中原告在从事“拉电”的承揽工作中造成自身身体损伤应由其承担主要责任。同时认为，被告作为同村村民明知原告已不在村里从事电工工作，在未确认其是否仍然具备电工工作从业资质的情况下还找其“拉电”，在对承揽人的选任上存在一定的过失，根据上述法律规定，被告应对原告损失的合理部分承担次要责任。
原告诉求的医疗费、误工费、护理费及伤残赔偿金等，经庭审质证，分别认定如下：
1、原告在长岛县人民医院的医疗费经司法鉴定为合理费用，即原告住院医疗费经医保部门报销后的5282.49元和门诊检查费700元予以认可；原告依据长岛县人民医院门诊医嘱到烟台市烟台山医院门诊作磁共振检查，被告不持异议，对该查检费用1300元，原审法院予以认可；原告主张孙秀春名下的文登整骨医院门诊收费140元，无证据证明是原告治疗伤情所需费用支出，不予认可；以上原审法院认可医疗费共计7282.49元。
2.原告发生事故时与其妻子栾丽霞二人从事旅游纪念品销售工作并持有个体工商户营业执照，其以2012年国有经济批发和零售业年平均工资41088元的标准主张误工损失并无不当，被告辩称应考虑该项经营的季节性观点无法律依据，不予采纳。经司法鉴定原告误工时间为10个月，其主张误工费33777元予以认可。
3.司法鉴定原告林明伤后住院期间需2个人护理，院外需1人护理1个月。庭审中查明，原告林明住院治疗期间由其妻子栾丽霞和妻妹栾丽梅护理，出院后由栾丽霞护理。原告以2012年国有经济批发和零售业年平均工资41088元的标准主张其妻子栾丽霞的护理费4953.96元，以2012年农民人均纯收入9446元主张妻妹栾丽梅护理费362.32元，共计5316元，符合法律规定，应予认定；
4、经司法鉴定，原告林明的损伤构成九级伤残，其以2012年农民人均纯收入9446元的标准主张伤残赔偿金37784元符合法律规定，应予认定；
5、原告住院治疗14天，住院伙食补助费应为84元，原告主张的多余部分不予认定；
6、原告主张交通费300元，但其提交单据中符合治疗伤情的交通费用为220元，对该部分费用予以认定；
7、原告的二次手术费用应待实际发生后另行起诉，故对其主张二次手术费10000元的诉讼请求，不予支持；
8、被告对原告伤情的司法鉴定意见不持异议，该鉴定费用2000元予以认定。
以上原告主张的各项费用，原审法院认定合理部分合计为86463.49元，该费用由被告承担17292.7元，其他费用（不含二次手术费用）由原告自负。因被告已垫付5282.49元，应从其承担的费用中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条，第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款及有关民事法律之规定，判决：一、原告的医疗费、误工费、护理费及伤残赔偿金等共计86463.49元，被告承担17292.7元，扣除已支付的5282.49元，还应支付12010.21元，该款于判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2087元，原告承担1813元，被告承担274元。
宣判后，林明不服，向本院提起上诉称：一、本案双方关系不是承揽关系，而应该是雇佣关系。1、雇佣关系和承揽关系的根本区别在于：雇佣关系以付出的劳务量计取报酬，承揽关系以工作成果计取报酬。而本案双方是以劳务量计算报酬，所以双方关系属雇佣关系。关于本次拉电的报酬事宜，原审查明双方口头协商工钱按照惯例支付，另查明2013年11月23日被上诉人通过村委支付上诉人工钱300元。被上诉人在2014年2月21日的开庭笔录中则明确讲明，按照惯例是一天300元，原告没干满一天就受伤了，我们按照一天的标准支付原告。可以看出，被上诉人支付工钱300元，是按照劳动量计付的，因上诉人中途受伤还没有完成工作，所以不是按照工作成果计付的。另外，本案没有任何证据和事实表明双方按照承揽合同的方式约定了本次拉电工作的总报酬。2、本案拉电工作的显著特点是在房屋装修中进行，所以工作时间、工作地点、工作内容等都受到被上诉人的控制和约束，上诉人没有自由度。这些情况符合雇佣关系的特征。众所周知，房屋装修都有工期要求，所以上诉人一旦到雇主家工作，就不可能干干停停，任由自己安排时间，这是常理和惯例。工作地点只能在被装修的房屋内，不可能在别处。工作内容诸如安装多少个插座、开关以及在哪面墙的何处位置等等都要听从被上诉人的安排，而且工作内容随时有调整和变化，工作量呈现不确定性。事实上，本案被上诉人一直在现场参与拉电事宜，起着指挥和支配的作用。而承揽关系中的承揽人的工作是独立运行的，工作内容相对稳定。本案的实际情况与承揽关系明显不符。二、上诉人所受伤害是由被上诉人原因造成的，上诉人本身并无过错。1、上诉人系在为被上诉人拉电过程中因天花板支撑不结实断裂导致摔落地面而受伤的，而支撑木归属被上诉人所有，被上诉人应以支撑木瑕疵所造成的损害承担赔偿责任。被上诉人对支撑木断裂的事实予以否认，认为上诉人系踩空跌落地上受伤。上诉人认为踩空一说是不符合事实的，因为双方均认可天花板外观是一个整体的平面，没有空隙，上诉人即便踩在天花板上，也不可能踩空。2、退一步讲，即便因支撑木或天花板不能承载上诉人重量而破裂导致上诉人受伤，那么也是被上诉人没有履行告知义务而造成的。房屋是被上诉人的，其对天花板以及支撑木的构造最熟悉，对其中的危险最清楚，其完全有义务作业现场的危险情况告知上诉人，并有义务采取合理的安全保障措施，但这一切，被上诉人均没有做，其负有不可推卸的责任。综上，被上诉人应当对上诉人的损失承担全部赔偿责任，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失81485元，一二审案件受理费由被上诉人承担。二审中，上诉人明确关于过错责任的认定，是基于双方雇佣关系上来认识的，双方形成雇佣关系那么上诉人没有过错就不该承担赔偿责任。
被上诉人林永家辩称：一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，上诉人上诉理由于事实不符，于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一、被上诉人与上诉人的口头约定为承揽合同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。既定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。本案中上诉人与被上诉人之间口头约定：上诉人给被上诉人家更改线路、安装开关、插座等，其工作过程、工作时间均不受被上诉人控制，具有人身独立性。故双方口头约定为承揽合同纠纷。第二、上诉人持有《工人技术等级证书》、《特种作业人员操作证》、《电工进网作业许可证》三种专业资格证书，且其常年为本村村民更改线路、安装开关、插座等工作，并按照约定俗成收取费用，使被上诉人有充分理由相信其能很好的完成更改线路、安装开关、插座等工作。因此被上诉人在对上诉人的选任上并不存在明显过失。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人口头约定上诉人到被上诉人家中铺设电线线路，上诉人在工作的过程中从天花板中摔下受伤，事实清楚。铺设电线线路的工作要求施工人需具备专业电工技能，施工人根据雇主方的要求，凭借自己的专业技能和施工经验能够独立的完成工作任务，并向雇主方交付劳动成果，具有明显的承揽法律关系特征。原审法院在分析雇佣和承揽法律关系的基础上，对双方当事人之间主体关系、具体工作中施工工具提供、工作时间和工作场所、劳动报酬等几个方面作了详细的阐述，认定事实清楚，说理充分透彻，法律关系认定准确。上诉人主张双方之间应为雇佣关系，无事实和法律依据，本院不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案上诉人的电工执业证书事发时已过期，原审法院认定被上诉人在选任上有过失，应当承担一定赔偿责任并无不妥。上诉人基于雇佣关系主张上诉人本身无过错，其不应承担责任，因本案非雇佣关系，上诉人该主张无法律基础，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2087元，由上诉人林明承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年六月四日
书记员 王 琪