浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台临刑初字第35号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人吴林强，农民。2011年1月12日因涉嫌开设赌场被临海市公安局刑事拘留，2011年1月31日转取保候审，2011年8月16日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2014年8月20日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年9月26日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人卢俊杰，浙江普安律师事务所律师。
被告人周汾明（绰号“李高”、“里白高”），农民。2009年2月3日因犯出售非法制造的发票罪被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元，2009年3月21日刑满释放。2012年3月1日因故意损毁财物被临海市公安局决定行政拘留五日。2014年5月27日因本案被临海市公安局取保候审，2015年1月5日经本院决定被逮捕。现羁押于临海市看守所。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2014〕2116号起诉书指控被告人吴林强、周汾明犯开设赌场罪，于2014年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代检察员朱巧玲出庭支持公诉，被告人吴林强及其辩护人卢俊杰，被告人周汾明到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，分别于2015年3月24日、6月22日建议本院延期审理，于2015年4月23日、7月20日补充侦查完毕，建议本案恢复审理。现已审理终结。
临海市人民检察院指控：
1、2011年9月份，被告人吴林强伙同董伟林在临海市杜桥镇马岙村、南山村等地开设“捺六名”赌场，招揽人员赌博，从中抽头获利，并雇用李健等人为场头望风。被告人吴林强提供现金和纸牌用于在赌场放倒款，即提供资金给赌徒进行赌博从中获利。赌场开设时间共计20天左右，抽头获利共计人民币40000元左右，倒款获利20000元左右。
2、2013年12月初至2014年2月18日，被告人吴林强在临海市杜桥镇白石村、毛竹下村、周岙村、南山村等地开设“捺六名”赌场，招揽人员赌博，从中抽头获利，并在赌场放倒款。赌场分为下午场和晚上场，被告人吴林强招揽项云杰、董肖肖、金迪、金仙友、金善龙、陈永华、杜仁辉等人为赌场望风、开车等，工资300元一天，招揽葛海军、周飞为赌场背包、记账，工资400元一天。2014年1月份，被告人周汾明为被告人吴林强的赌场负责安排场地、搬运桌凳等，每天工资200元。被告人吴林强开设赌场时间共计60天左右，赌场抽头获利每天10000元。被告人周汾明在赌场工作共计20天，获利4000元。
2014年8月20日，被告人吴林强在临海市杜桥镇杜南大道被抓获归案；2014年5月26日，被告人周汾明在临海市杜桥镇周岙村被抓获归案。
公诉机关并当庭宣读了证人证言、被告人供述、被害人陈述、鉴定结论、到案经过、户籍证明等证据佐证。认为被告人吴林强、周汾明以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人吴林强在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑实行并罚。被告人周汾明系从犯，应当从轻处罚；被告人周汾明系累犯，应当从重处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十五条、第二十七条之规定惩处。
被告人吴林强对指控的罪名没有异议，辩解指控的第二笔犯罪事实中，自己只开设了20多天，抽头获利总额在20万左右。
被告人周汾明对指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人吴林强的辩护人提出：
一、对公诉机关指控的罪名没有异议。
二、对起诉书指控的第二笔犯罪事实有异议，起诉书指控“2013年12月初至2014年2月18日，被告人吴林强开设赌场共计60天左右，赌场抽头获利每天10000元”。辩护人认为该笔指控事实不清，证据不足。具体理由如下：1、被告人吴林强作为赌场老板，其一直供述该笔犯罪赌场开设时间为30天左右，赌场抽头获利共15万元左右。被告人周汾明的供述与吴林强一致。同时，侦查机关的批准逮捕申请书及起诉意见书也都是以这个数字来认定该笔犯罪事实的。2、本案开设赌场由于没有账单、结算凭证等相关书证。能够有效证实本案开设赌场实际数额的只有赌场老板吴林强及为赌场背包、记账的葛海军、周飞俩人，其他人由于都在赌场外围工作，无法获知赌场的实际情况。由于葛海军、周飞俩人未到案，故到目前为之能知道赌场获利实际数额的只能是老板吴林强，其他人根本不会也不可能知晓。3、公诉机关只凭几个根本不知道赌场实际情况的外围放风、开车人员的供述这个所谓传来、间接证据，而否定了赌场直接经营者所作出的原始、直接证据，属本末倒置。另外，这几个外围人员之间的供述也是相互矛盾，前后不一致。故公诉机关以此作为认定该笔犯罪事实的数额，显然属事实不清，证据不足。辩护人认为该笔犯罪数额应认定为获利15万元比较恰当。
三、被告人吴林强认罪态度较好，愿意积极退赃，要求对被告人吴林强予以从轻处罚。
经审理查明：
1、2011年9月份，被告人吴林强伙同董伟林在临海市杜桥镇马岙村、南山村等地开设“捺六名”赌场，招揽人员赌博，从中抽头获利，并雇用李健等人为场头望风。被告人吴林强提供现金和纸牌用于在赌场放倒款，即提供资金给赌徒进行赌博从中获利。赌场开设时间共计20天左右，抽头获利共计人民币40000元左右，倒款获利20000元左右。
上述事实，被告人吴林强在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯刑事判决书，被告人吴林强及同案犯董伟林、李健的供述等证据证实，事实清楚，足以认定。
2、2013年12月初至2014年2月18日，被告人吴林强在临海市杜桥镇白石村、毛竹下村、周岙村、南山村等地开设“捺六名”赌场，招揽人员赌博，从中抽头获利，并在赌场放倒款。赌场分为下午场和晚上场，被告人吴林强招揽项云杰、董肖肖、金迪、杜仁辉（四人每人均获利18000元）、金仙友、金善龙（二人每人均获利6000元）、陈永华（获利4000元，上述七人均已判）等人为赌场望风、开车等，工资300元一天，招揽葛海军、周飞（另案处理）为赌场背包、记账，工资400元一天。2014年1月份，被告人周汾明为被告人吴林强的赌场负责安排场地、搬运桌凳等，每天工资200元。被告人吴林强开设赌场时间共计60天左右，赌场抽头获利每天10000元。被告人周汾明在赌场工作共计20天，获利4000元。
2014年8月20日，被告人吴林强被抓获归案；2014年5月26日，被告人周汾明被抓获归案。被告人周汾明归案后向临海市人民检察院退出了违法所得人民币4000元。
上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实。
⑴证人金某甲的证言证实其知道吴林强开赌场的事实。
⑵证人杨金菊的证言证实其看到周汾明被穿制服的民警抓获的经过。
⑶证人包某的证言证实赌场是吴林强开的，其从2013年11月份开始去赌博，该赌场至少开了三个月。抽头是向庄家抽，一天下来至少获利一万元以上。倒款每场至少能借出去七八万，一天至少能借出去四五十万。有个绰号叫“里白高”的人专门帮场头安排场地、搬桌椅。
辨认笔录证实经其辨认周汾明即是绰号叫“里白高”的人。
⑷证人李某的证言证实吴林强的捺六名赌场自2013年11月份开始，其去参赌时赌场都是放在周岙村山上，赌场分为下午场和夜场，每天抽头至少七八千以上。
辨认笔录证实经其辨认吴林强即是开设赌场的老板。
⑸证人宋某的证言证实赌场是吴林强开设的，其系参赌人员，该赌场抽头至少一天一万元。有下午场和晚上场。一个周岙人在赌场帮忙移桌凳等，也由赌场付工资。
辨认笔录证实经其辨认周汾明即是在赌场帮忙移桌凳的周岙人。
⑹证人金某乙的证言证实其系参赌人员。
⑺同案犯项云杰的供述证实其系吴林强表弟，2013年12月3日左右，其和金仙友、金善龙三人开始替吴林强的赌场望风，12月中旬左右董尚肖、金迪加入，陈永华是2014年1月份来望风的。周汾明是替赌场搬桌子之类，杜仁辉开车。赌场内有倒款，倒款也是场头放的，背包的是海军，记账的叫小飞，他们上班是自己租来的车，由杜仁辉开车来的，倒款用纸牌没有现金。场头放置的地方经常在更换，有周岙山上、南山山脚下、石道地的老屋里等处，一天场头费至少两三万是有的，场头前后开设时间至少2个半月，场头费获利至少有150万。
辨认笔录证实经其辨认周汾明即是在赌场帮忙移桌凳的人。周飞即是在赌场记账的人。
⑻同案犯董肖肖的供述证实其在吴林强开设的赌场内负责望风长达二个半月。望风的有金仙友、金善龙、陈永华、项云杰，杜仁辉是开车的，葛海军背包。赌博地点都是放在白石村、毛竹下村、周岙村、南山村，地点是不固定的。赌场抽头一天一两万肯定是有的，场头至少开了两个半月，总共获利八九十万元肯定有的。
辨认笔录证实经其辨认杜仁辉、金仙友、金善龙、陈永华、项云杰、葛海军均是协助开设赌场的人员，吴林强是赌场老板。
⑼同案犯金仙友的供述证实其在吴林强的“六名”场头望风两个月，每天工资300元。望风的有其和董肖肖、金迪、金善龙、陈永华、项云杰，都由项云杰管理、发工资，赌场有一辆面的专门用来接送望风人员。赌博下午、晚上都有，赌博地点有好几处在轮换的，有毛竹下村、周岙村、石道地村、南山村。
⑽同案犯金迪的供述证实其从2013年12月中旬开始到赌场望风到被抓实际望风二个月左右，在其望风期间，赌场获利至少60万以上，其个人工资300元一天。赌场放在周岙村绰号叫“李高”家及他家山上。赌场分下午场和夜场，最起码开了三个月。吴林强向坐庄的人抽头，每天获利至少一万块。
辨认笔录证实经其辨认周飞、葛海军、杜仁辉、项云杰、金善龙、金仙友、陈永华、周汾明均是协助开设赌场的人员。
⑾同案犯杜仁辉的供述证实其从2013年12月中旬至2月18日为止帮吴林强的“六名”赌场开面的车，工资300元一天。赌场有下午场和夜场，地点有周岙村、南山村、十八浒村、马宅村的黄泥坦公墓附近，基本上在溪口一带，后来一段时间大概一个月左右都是放在周岙村的。按照推算每天赌场费至少有一万上下。在赌场上班的有一个周岙人“里高”，负责安排赌场场地一个月左右，还放在他家赌博过。
辨认笔录证实经其辨认葛海军是为赌场背包的、周飞是为赌场记账的、周汾明是为赌场安排场地的周岙人“里高”。
⑿同案犯金善龙的供述证实其从2013年12月份中旬到2014年2月18日在吴林强的赌场望风，其在赌场30天以上。赌场放在杜桥溪口方向毛竹下、周岙、石道地、南山等地，望风位置都是项云杰安排的。2014年1月初搬到周岙村那边，周岙村人“里高”负责安排场地的。
⒀同案犯陈永华的供述证实其于2014年1月份在吴林强的赌场外围望风，工资是300元一天，上班至少15天。一起望风的有金迪、董肖肖、金善龙、金仙友，项云杰，杜仁辉开面的车，望风都是项云杰安排的。赌场放在周公岙石道地，每天下午、晚上各有一场，抽头估计每天不少于1万元。
⒁被告人吴林强的供述证实2013年12月份至2014年2月18日，其在杜桥周岙村开设“六名”赌场，招揽董肖肖等人为赌场望风、开车，海军、小飞记账、背包。周岙村一个外号叫“李高”的人负责安排赌博场地，以及烧开水、搬桌椅等打杂工作，他在场头上班至少也有20日。
⒂被告人周汾明的供述证实2013年12月份至2014年2月18日，吴林强的六名场头放其村里，其一般都把场地安排在后面山上，天气不好时就放村里的老年协会或老爷殿、自己家后门口等地，每天场头开始之前，其都把桌凳、六名板这些赌博工具搬到赌博场地放好，其工资200元/天，赌场开设20天左右，共获利4000元，其每天向坐庄要的六七百块都是帮赌博人打发老百姓的，钱要来后转身就给老百姓了。
⒃户籍证明证实涉案人员的出生年月等身份情况。
⒄归案经过、情况说明证实二被告人被抓获的经过。
⒅同案犯的刑事判决书证实同案犯项云杰、董肖肖、金迪、杜仁辉四人每人均获利18000元，金仙友、金善龙二人每人均获利6000元，陈永华获利4000元，七人共计获利88000元及被判处刑罚等情况。
⒆行政处罚决定书、信息资源库、刑事判决书、刑满释放证明书证实周汾明、吴林强二人的前科情况。
⒇罚没财物专用票据证实周汾明向公诉机关退出违法所得人民币4000元。
关于被告人吴林强及其辩护人提出的被告人吴林强第二次开设赌场时间及获利的辩解和辩护意见。经查，针对指控的事实，公诉机关提供了同案犯项云杰、董肖肖、金迪、杜仁辉、金仙友、金善龙、陈永华等人的供述，上述证据经开庭质证，证据之间能相互印证，足以证实公诉机关指控的均证实被告人开设赌场时间达到60天左右，每天抽头获利1万元左右的事实，故被告人吴林强该辩解及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴林强以营利为目的，开设赌场，情节严重；被告人周汾明以营利为目的，为他人开设赌场提供帮助，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴林强在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人周汾明因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人周汾明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人周汾明退出了违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人周汾明退出的违法所得依法予以没收。辩护人提出的关于犯罪数额的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下:
一、撤销本院（2011）台临刑初字第568号刑事判决中对罪犯吴林强宣告缓刑一年的执行部分。
二、被告人吴林强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十六万元；与前罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月20日起至2018年10月30日止。其中二万元罚金已缴纳，余下的六十六万元罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周汾明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月5日起至2015年12月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人周汾明退出的违法所得人民币四千元，予以没收，由扣押单位上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 屈 峰
人民陪审员 朱建初
人民陪审员 谢杏芳
二〇一五年八月十四日
代理书记员 章永红