新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）阿中民二初字第19号原告（反诉被告）：福海县新粮生物科技有限公司，住所地新疆阿勒泰地区福海县阿尔达乡阿尔达村**小**。法定代表人：张强，执行董事。委托诉讼代理人：付文文，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。委托代诉讼理人：吴明，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。被告（反诉原告）：南京众泰玻璃钢管道有限公司，住，住所地南京市沿江工业开发区葛塘街道/div>法定代表人：刘德中，该公司董事长。委托诉讼代理人：李子岩，新疆巨臣律师事务所律师。原告福海县新粮生物科技有限公司（以下简称新粮公司）与被告南京众泰玻璃钢管道有限公司（以下简称众泰公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案，在审理中，众泰公司提起反诉，本院决定合并审理，新粮公司申请鉴定，本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。新粮公司的委托诉讼代理人付文文、吴明，众泰公司的委托诉讼代理人李子岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新粮公司向本院提起诉讼请求：1、判决众泰公司对承建的管道工程按照合同约定予以限期返工；2、判令众泰公司按合同约定支付逾期违约金及土地最低收益损失1,990万元；3、由众泰公司承担诉讼费用。2018年11月16日，新粮公司变更诉讼请求为：依法判令众泰公司支付返工费用931.484076万元、按合同约定支付逾期违约金188.6万元、土地最低收益损失858.63114万元、承担本案的鉴定费用及运输费用11.2858万元、承担本案诉讼费用。事实及理由：2014年4月10日，新粮公司与众泰公司签订《工矿产品购销安装合同》，约定：新粮公司将福海县小洼槽灌区部分输水管线工程交由众泰公司施工，包括提供全部玻璃钢夹沙管管材及配件并进行安装施工，于2014年4月30日前根据施工图纸完成全部工程施工。逾期每天按合同总价款的0.1%支付违约金，逾期15日以上的，除赔偿可以核算出的直接损失外，应当另行赔偿当年的土地最低收益损失2,220万元。合同总价款18,313,567元，合同签订后三日内新粮公司按合同总价款的40%向众泰公司支付工程预付款，后依工程进度再行付款。合同签订后，新粮公司依约支付工程预付款720万元。由于众泰公司在施工过程中无法保证工程进度，经新粮公司同意，众泰公司将部分工程交由第三方施工。众泰公司自己施工的工程拖延至2014年6月才完工，该部分工程经试水，出现管身砂眼多、管道漏水、镇墩与管道接头漏水等严重质量问题，经新粮公司和监理多次敦促，至今未解决，工程至今未竣工验收。众泰公司也未按合同约定提供其所使用管材的生产许可证、检验报告、产品出厂合格证等文件，其使用的管材不符合合同约定和国家标准。根据2017年11月15日新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，众泰公司承建的工程返工费需931.484076万元，依据新粮公司与众泰公司签订的工矿产品购销安装合同约定计算，众泰公司应支付逾期违约金188.6万元、土地收益损失858.63114万元。被告众泰公司答辩称，一、从履行情况看新粮公司违约在先，我方享有先履行抗辩权。对方未按时支付工程预付款，未保证完备施工现场条件，我方依法不应承担违约责任。根据新粮公司自认该工程已于2014年灌溉使用，不存在当年无法使用情形，其土地收益受损于法无据，不应支持。二、众泰公司根据合同约定在质保期内承担了保修责任，对方主张返工或者返工费用是基于管道漏水、管道接头漏水等一般性保修问题，不属于返工范围。管材本身产品质量和工程质量是两回事，管道使用效果与上述两项质量均有关系。鉴定公司在没有证据证明的情况下作出对管道进行返工错误。对方也未及时提出管道质量问题，也未进行专业检修，擅自使用造成扩大损失，对方接受并使用应视为标的物符合规定。综上，新粮公司投入使用将近五年，未提供证据证明工程存在问题，也没有证据证明管道出厂时存在质量问题，擅自使用造成的后果应由其自行承担。从2014年签订合同履行完毕到2018年四年中都在种植。工程涉案费用仅有1,100万左右，新粮公司提出索赔主张超过3,000万元，比当时合同获益超过数倍，主张也缺乏事实和法律依据，是违背公平公正的恶意诉讼。请求驳回新粮公司的诉讼请求。反诉原告众泰公司向本院提起反诉请求：1、判令新粮公司按合同约定支付违约金888万元；2、偿还拖欠的货款及工程款565万元；3、承担本案的诉讼费及律师代理费。庭审中，众泰公司变更反诉请求第2项为：偿还拖欠的货款及工程款4,147,785万元（11,347,785元-720万元）。事实及理由：2014年4月10日，众泰公司与新粮公司签订《工矿产品购销安装合同》，由众泰公司给新粮公司供货，并安装玻璃钢管，合同总价款18,313,567元，合同第四条约定：本合同签订之日起三日内，需方支付供方合同总价款的40%，作为工程预付款。合同签订后直至今日，新粮公司没有按约定的金额履行自己的先行给付工程预付款和进度款的义务。关于违约责任，合同第七条第一款约定：任何一方延迟履行本合同的，每天支付合同总价的0.1%作为迟延履行违约金。正是由于新粮公司的先违约行为，才造成了后履行义务的我方无法正常履行安装和供货义务。另外，由于新粮公司资金严重匮乏，不仅不能按合同约定给付工程预付资金，而且在众泰公司履行完合同后，仍拖欠巨额的材料及工程款不还，给众泰公司造成严重经济损失。反诉被告新粮公司答辩称，一、双方存在管材买卖及安装的法律关系，合同有效，双方应按约定履行义务。二、对合同总价款11,347,785元认可，根据合同约定，新粮公司应在安装完成并试水前付60%的款项，新粮公司已付款是7,601,000元，付款达到合同总价款的60%，已按照合同第四条和第六条约定支付了款项。因众泰公司未能安装完成并试水通过，所以其要求支付剩余款项的理由不能成立。我方已经按照合同约定支付了款项，不存在违约，不需要支付违约金，众泰公司作为管材供应方应按照合同约定的标准及规范执行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告新粮公司为支持其诉讼主张，向本院举证如下：1、《工矿产品购销安装合同》及2份附件（合同出示原件，留存复印件，附件提供复印件）。证明目的：双方签订合同的事实，供水管道工程由众泰公司施工。合同总价18,313,567元，合同日期为2014年4月5日至2014年4月30日。对管道质量要求约定标准为GB/T21238-2007。合同明确约定工期如果迟延每天按合同总价的0.1%支付违约金，如果工期延期15天以上就按2,220万元支付土地最低收益损失。合同附件1明确了管材的标准，承受压力最低是6公斤，附件2是具体施工区域。2-1、监理报告（2014年6月8日出具）。证明目的：众泰公司安装的工程出现多处问题，出现沙眼、漏水；2-2、监理出具的质量事故分析处理报告。证明目的：众泰公司施工的工程出现质量问题，监理已经明确要求将密集渗漏管道换掉；2-3、监理通知。证明目的：施工中一切管段由众泰公司施工。工程应当在2014年完工，而不是2104年。众泰公司对相关工程已经延误，施工管线存在质量问题需要维修。3、2015年5月到6月17日，新粮公司通知众泰公司要求对相关管线进行试压、保压的函（共3份）。第一份是卢金接收，第二份、第三份是王聚红接收的。证明目的：要求众泰公司进行更换。4、众泰公司和新粮公司对工程进行对账明细三页。证明目的：双方对合同进行结算，最终确认合同价款11,347,785元。5、土地租赁开发协议书。证明目的：2013年10月22日，新粮公司授权新疆益阳装饰材料有限公司（以下简称益阳公司）负责涉案土地的规划、设计等工作，并承担垫付土地开发建设的费用，其有权代替新粮公司向众泰公司支付合同款。6、北屯农村信用合作社业务结算凭证。证明目的：益阳公司已经代替新粮公司向众泰公司支付了合同款720万元。7、农村信用社进账单。证明目的：益阳公司向众泰公司支付了合同款40.1万元。8、鉴定意见书。证明目的：委托鉴定范围为众泰公司承建的小洼槽灌区输水管线工程质量及其中的玻璃钢夹砂管材质量。鉴定依据为合同约定的质量标准，鉴定意见表明，涉案工程FRPM管出示环刚度不满足合同要求、初始轴向拉伸强力不符合规范要求，表明众泰公司的管材本身存在质量问题。按照鉴定意见，涉案工程需要返工处理，返工费用为9,314,840.76元。9、司法鉴定协议书2页、补充说明1页、结算业务凭证3页。证明目的：新粮公司因本次委托鉴定共计花费112,858元，该费用应由违约方众泰公司承担。10、维修协议。证明目的：维修协议第一条，经双方查验存在的主要问题：1、沉砂池1.2米管道漏水，2、从桩号0-1+850为DN1200毫米玻璃钢管道内衬，多处脱落，3、从桩号1+850至6+750直径DN1000毫米的玻璃钢管道多处漏水，4、沉砂池1.2米管道闸阀漏水，不能完全闭合。证明众泰公司提供管材存在严重质量问题。被告众泰公司的质证意见：证据1、对真实性认可，对关联性和证明目的不认可，交工期限不对，不能达到证明目的。合同中约定的违约条件也不符合对方在起诉状中陈述的实际情况。合同附件是复印件，对复印件不发表质证意见。证据2、监理报告的签字签收人员很混乱，至少有4人在签收，这4人是什么身份，有无授权无法确定。只有对方发出监理通知的时间，没有签收时间，对方陈述的延期交工的时间和当时发出的时间不能证明。监理报告上的时间是2014年5、6月，这个时间不符合对方说的年份是笔误，月份是正确的，是对方单方面请求我方配合尽快交工。证据3、接收函，也是不同的人接收。函中内容都是涉及维修问题，与对方诉讼主张没有关系，只是事后的维修请求。证据4、真实性、合法性认可，关联性不认可。对账时间在2017年1月，由双方进行对账，这份对账单是双方最后结算中确定应给付款项，并不是合同约定的总价款。对方以此证明给付已符合合同约定的金额不成立。应支付合同总价款的40%是7,325,426.8元，并应在合同签订之日三之内支付，实际对方支付款项分了3笔，总共支付了720万。证据5、真实性、合法性无法确认，与本案无关联性。签订时间早于双方建立合同关系之前，合同中第三条说一次性土地租赁费1,700万元，说明对方已经获得收益没有实际损失。益阳公司在本案中也是管道铺设前期土建部分承建方，与本案有利害关系，对他们双方之间的协议效力不认可。证据6、真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，凭证上付款方是益阳公司，对方说支付了760万元，我方收到的只有720万元。证据7、对益阳公司支付款项不认可是新粮公司支付的，新粮公司到目前为止给我方支付了720万。证据8、鉴定意见书严重违反法定程序，并且不具有资质，不认可法律效力，申请鉴定人员出庭。证据9、鉴定费不认可，理由同证据8。证据10、协议签订背景是已经产生诉讼，法院审理中双方为尽快达成协议的前提下进行的交流沟通调解。本协议第六条、第七条约定协议是为息诉结案使用，不作为证据使用。本院认证意见：证据1、众泰公司认为附件是复印件不予质证，因该合同及附件系双方签订，其也持有该合同及附件，应提交合同附件，证明对方附件不真实，但其未提供证据证明，对合同及附件予以确认。证据2、加盖有监理公司印章，对真实性予以确认。因质量问题已鉴定，应以鉴定意见为准。证据3、有众泰公司人员王聚红签收，对真实性予以确认。证据4、众泰公司对真实性认可，系双方对安装款及材料费的确认，对证明效力予以确认。证据5、证据有新粮公司与益阳公司印章，对该证据真实性予以确认。证据6、7、众泰公司对真实性认可，其也提供该证据，对该证据予以确认。证据8、鉴定机构系法院委托，鉴定机构、鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，予以确认。证据9、鉴定费系鉴定产生的费用，应由败诉方承担，但新粮公司提供的票据数额为107,858元，对其主张中的107,858元予以确认，未提供证据的其他部分不予确认。证据10、因双方在协议第六、七条中明确约定，该协议不能作为证据使用，对证明效力不予确认。被告众泰公司为反驳原告新粮公司的主张，向本院举证如下：1、鉴定意见书中检测报告。证明目的：报告的实质性内容是第三方作出，不是受托单位作出的，鉴定意见书无效。2、单元工程施工质量检验单21份及通知书。出具单位：益阳公司。证明目的：从签订合同开始一直到四月底，所有工程进展有先后顺序，益阳公司的工程在先，挖好管沟后进行验收，合格后允许众泰公司进入下一个程序进行安装，时间受制于益阳公司工程时间，一直到4月27日还在进行施工开挖，如果有逾期责任不在我方，而在上一个环节的单位。施工质量检验单原件在监理及新粮公司处，我方只能提供复印件。3、2014年4月11日会议纪要。证明目的：上一个管沟开挖好后我方才能铺设管道，上一道工序对我方工程进度有影响。4-1、公证书。4-2、进气和排气出口阀门设计图纸。4-3、收取诉讼文书及证据清单（回填伐、排气阀、施工图集照片）。4-4、给水排水验收规范国标GB50268-2008。4-5、质量事故分析报告。4-6、玻璃钢管道安装方法作业指导书。4-7、小洼槽项目试水有关情况报告。4-8、设计院排气阀设计一览表。4-9、司法鉴定书。证明目的：影响管道质量原因是由于对方未按照图纸施工，给水排水施工要求施工单位有专业资质，新粮公司把工程非法转包给没有资质的益阳公司是导致质量影响的主要原因，在玻璃钢管道地下埋设影响质量因素内容中专门提到了运输和铺设会影响产品质量，属于非生产因素之外影响。排气阀设计院设计的是安装45个，现场只装了24个，少安装21个。新粮公司在没有通知我方情况下擅自自行安装了7个，擅自变更了当时施工设计图纸和设计要求。法院委托的是新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，实际作出鉴定报告单位是青岛正信检测分析有限公司，而且鉴定标准不是合同中约定的国标，鉴定结论无效。受法院委托鉴定单位署名的鉴定人出庭接受质证，在质询中明确表示他们单位不具有对样品进行试验的试验室和试验设备，所以转托出去，受委托单位根本不具备鉴定条件和资格。本案涉案鉴定的玻璃钢管道样品检材是经过使用三年的产品，对这类产品国内检验机构均认为不能够作出出厂初始产品质量结论，法院第一次委托新疆技术监督局也未接受鉴定委托。鉴定结论在不具备鉴定条件下作出，不客观没有科学依据。对方要求我方承担返工以及赔偿费用的依据不存在，其理由没有证据支持。原告新粮公司的质证意见：证据1、对真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。因青岛正信公司发表的是咨询意见，且涉案鉴定委托范围包含的工程质量是否合格，管材是否符合国家标准以及维修的费用问题，青岛正信出具的检验报告只是其中的一部分，根据司法鉴定规则的相关规定，征询相关专家意见时出具的意见必须是以受托单位的名义出具，本案鉴定意见书是以光明鉴定所名义出具。证据2、单元工程施工质量检验单真实性不认可，系复印件。前一道工序与管道安装不具有关联性，前一道工序符合要求才进行管道铺设，报验单说明众泰公司主张不能成立。监理意见说明只有经过众泰公司认可符合施工条件，才进行下一道工序施工，因此众泰公司认为管道质量是前一道工序不合格造成的说法不成立。根据2014年4月16日报验单显示监理意见已经同意进入下一道工序，2014年4月16日管道管槽开挖已经符合合同，并未影响到众泰公司进行管道安装。2014年5月5日通知，恰恰证明众泰公司延期的违约事实存在。证据3、三性不认可。该份会议纪要并没有各方签字，唯一盖章是新粮公司工程专用章，新粮公司并不存在这样的印章。至于会议纪要内容，并没有反映工期本身的进度问题，相反证明了众泰公司负有交付合格安装工程的义务。证据4、除公证书外的其他证据真实性均不认可。证明目的不具有关联性，众泰公司提到的鉴定机构名称前后不一致系名称合法变更所致，并不影响鉴定报告合法有效性。同时，质量事故分析处理报告也进一步证明了众泰公司施工存在质量问题，众泰公司提交的管材本身存在质量问题，并不是由第三方原因所致。本院认证意见：证据1、系鉴定意见书中的部分内容，对真实性予以确认，对证明效力不予确认。证据2、系复印件，对方对真实性不认可，对真实性不予确认。证据3、对方对真实性不认可，且会议纪要中没有参会人员名单及签字，对真实性不予确认。证据4-1、系公证书，对真实性予以确认；4-2、系复印件，对方对真实性不认可，对真实性不予确认；4-3、系鉴定时众泰公司提供的鉴定资料清单，对清单的真实性予以确认；4-4、系公开发布的规范性文件，对真实性予确认；4-5、新粮公司也提供该证据，对真实性予以确认；4-6、工程质量已委托鉴定，以鉴定意见为准，对证明效力不予确认；4-7、系众泰公司单方制作，对方对真实性不认可，不予确认；4-8、系复印件，对方对真实性不认可，对真实性不予确认。4-9、鉴定意见书真实性予以确认，对证明目的不予确认。反诉原告众泰公司为支持其反诉主张，向本院举证如下：1、工矿产品购销安装合同（出示原件，留存复印件）。2014年4月10日签订。证明目的：合同第四条对工期有约定，时间为2104年4月30日前完成材料供货并完成安装。第四条对工程预付款做了约定。合同签订时间是2014年4月10日，三日内应该是2014年4月12日，预付款应该是730多万，新粮公司截止到开庭之日既没有按时间也没有按数额给付，构成违约，应当赔付违约金。关于违约责任，第七条已经说明。关于拖欠安装款和材料款，对方违约表现在合同第六条。合同履行完毕到现在对方对拖欠安装款和材料款未付。关于律师代理费和诉讼费体现在合同第七条第五款。根据合同第九条第三项，对方已经有专门人员对货物进行验收，对方对产品质量没有提出任何异议，如今提出进行产品质量鉴定是在产品安装使用了两个种植季节后。使用之后视为已经认可和接收。2、新粮公司2014年5月3日通报（出示原件，留存复印件）。证明目的：本案管道安装并不是第一道工序，首先要挖管沟，此项工程不是我方施工，此项工程不符合规范性要求，对后期管道使用有严重影响。3、现场照片3张（打印件）。证明目的：现场土质很虚，缺乏垫层，不符合安装标准，也影响使用中出现质量问题。4、单元工程施工质量报验单（出示原件，留存复印件）。证明目的：管沟开挖承包人不是我方，是益阳公司。项目的监理单位是广州万安监理公司。施工中我方的施工受到了第一道工序施工的限制，对我方工程质量和进度都有影响。5-1、维修使用材料出库单，维修时间为2015年5月。5-2、派工单。5-3、维修工作函。证明目的：我方履行了维修义务。6、判决书4份。2014福民初字607号、2015福民初字813号、2016新43**民初418号、2017新42**民初207号。7、付款凭证3份。付款人益阳公司，收款人众泰公司。8、进账单5张和结算业务凭证3张。付款人益阳公司，收款人众泰公司。9、新粮公司和众泰公司2014年4月10日签订的工矿产品购销合同1份。6-9号证据的证明目的：本案违约方是新粮公司。在合同中约定双方签订合同之日起三日内支付合同总价款的40%工程款，实际上新粮公司支付工程款最早在2014年4月17日，距离合同约定超过半个月；合同约定总价款是18,313,567元，按照约定应支付40%即7,325,426.8元。无论从时间还是付款金额，对照合同约定对方均已违约在先。对方在违约的情况下已经丧失了追究另一方违约责任权利。4份判决书结合双方合同约定条款中违约责任第七项第二条，双方约定如果当年损失的话才可以计入双方约定，而且在这当中注明的每亩土地收益600元，可是判决书上显示的对方当年并不是没有种植，判决书显示对方租出的价格是300-400元，并不是合同中每亩600元。对其要求逾期收益是没有实际发生的损失，间接损失没有证据可查。对方主张均不符合法律规定且没有证据证实。新粮公司质证意见：证据1、对真实性认可，但不能达到证明目的。合同不能证明众泰公司履行了给我方提交材料并配齐资料的义务，也不能证明双方对货物本身已经进行了验收。证据2、通报的真实性认可，对证明目的不认可。第一道工序出现问题整改后才会继续后续工序。众泰公司提供的管材本身质量问题，是第一期工程不可能造成的结果。证据3、真实性不能确认。本身管沟的开挖照片不能说明安装的时候不符合标准，根据第5份证据，进入下一道工序要经过共同验收合格后才进行管道铺设，如果前一道工序不合格，就进行铺设管道，作为众泰公司也有过错。证据4、真实性不予确认，没有监理盖章。前一道工序与管道安装不具有关联性。前一道工序符合了要求才进行了管道铺设。报验单说明众泰公司主张不能成立，监理意见说明只有经过众泰公司认可符合施工条件下才进行下一道工序施工，众泰公司认为管道质量是前一道工序不合格造成的说法不成立。证据5、都是复印件，对真实性不认可。恰恰证明工程确实存在质量问题，我方要求进行返工的事实。证据6-9、对结算业务凭证和汇兑来往凭证真实性认可，证明目的不认可。实际上工程总价款双方认可是11,347,785元，据此计算合同约定的40%大概应是450多万，截止到2014年4月21日我方实际支付了720万元，远远超过合同约定的合同总价款40%，即使众泰公司要求逾期违约金，计算的时间也是没有道理的。对4份判决书真实性不认可。本院认证意见：证据1、真实性予以确认，但不能达到产品质量合格的证明目的，产品质量以鉴定为准，对证明效力不予确认。证据2、3、4、真实性予以确认，但不能达到其证明目的，对证明效力不予确认。证据5、系复印件，对方对真实性不认可，对真实性不予确认。证据6、4份判决书的真实性予以确认。证据7、8、新粮公司也提供该证据，对真实性予以确认。证据9、真实性予以确认。经众泰公司申请，本院通知新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定员刘盛翼到庭接受质询。众泰公司对鉴定人出庭所作陈述的质证意见：鉴定机构经营范围不具有本案委托的鉴定范围，从向法院提交的登记事项营业范围可以看出，鉴定人个人的资质与本案委托事项不符合。本案法院委托的鉴定所进行了转委托，属于程序违法，作出的鉴定结论无效。现场取样只有一人，不符合法律规定的两人，并且没有证据证实鉴定人在现场。鉴定人对数据并没有进行亲自检测，仅是对正信公司检测报告进行分析而已。回复函是向其转委托单位进行征询，并不是对我方质疑进行直接答复。检测方法按照合同约定，应按照国标中的检验规则，国标中没有对这种埋设的管道进行检验的依据。检测报告也未作具体结论，不能得出我方产品不合格。对不合格产品国标中有明确的判定规则。众泰公司对鉴定人出庭陈述的质证意见：鉴定机构是双方协商共同选定，根据司法鉴定规则第33条规定，碰到复杂疑难鉴定时可以征询其他相关机构专家意见，结合青岛正信回复函可知其出具的是咨询类回复，该回复函中所采用的标准，就是合同中约定GB/T21238-2007的标准。本院认证意见，鉴定人出庭接受质询，其陈述与鉴定意见书及回复函一致，其本人具有工程鉴定资质。对鉴定人当庭陈述予以采信。根据本院确认的证据，可证实本案如下法律事实：2014年4月10日，新粮公司与众泰公司签订《工矿产品购销安装合同》约定：一、工程地点阿勒泰地区福海县小洼漕灌区。二、工程内容：“附件二”施工设计图等施工资料中包含的全部玻璃钢夹砂管管材供应及安装。众泰公司提供的材料产品名称、商标、型号、厂家、数量、金额、供货时间及数量详见“附件一”。三、工程总价：工程材料及安装包干总价款为18,313,567元，如存在设计变更，可仅对设计变更部分相应调整增减价款。四、本合同签订之日起三日内，甲方付乙方合同总价款的40%，作为工程预付款；2014年4月5日前乙方供应的第一批材料到达甲方施工现场；2014年4月30日前乙方完成全部材料供货并完成全部安装工程施工。五、质量要求、技术标准：材料按照GB/21238-2007标准执行，施工按国家标准及“附件二”甲方提供的工程设计图及相关资料实施。乙方遵循国家相应规范执行，材料和安装质保期限均为1年，材料质量问题终身负责。六、结算方式及期限：第一笔预付款支付完毕后，在工程完成进度的60%时，甲方再支付合同总价款的10%，完成进度的80%时，再支付合同总价款的10%，安装完成并试水通过后，再支付合同总价的10%，余款预留合同总价的30%，其中25%为乙方垫资款，5%为保修金，在乙方工程施工验收合格后的十七个月内付清（工程总价款最终以实际完成工程量进行决算）。七、违约责任：1、任何一方延迟履行合同的，延迟方每天向守约方支付合同总价的0.1%作为迟延履行违约金，因自身原因导致合同解除的，应当增加赔偿对方合同总价款的10%作为违约金；2、材料与技术安装问题造成的损失，由乙方承担。工程延迟15天以上安装完毕或因乙方其他原因导致甲方当年土地无法种植的，将必然导致甲方损失当年土地经济饲料产值基本收益，甲方整个灌区37,000亩土地按现最低的饲料土地产值收益600元/亩计算为2,220万元。乙方如发生前述违约行为，认可除赔偿甲方可以核算出的直接损失外，另向甲方赔偿当年的土地最低收益损失2,220万元；3、发生保修责任的，乙方应当接到甲方通知后，不超过三日内及时完成保修工作，否则甲方有权自行维修，维修费双方认可直接以第三方施工单位列出的清单及开具的发票或收据为准；4、甲方必须保证完备的现场施工条件，未满足条件造成乙方“窝工”，甲方需补偿乙方相应费用。机械费4,000元/天，人工食宿费每人350元/天，并相应顺延工期，乙方不承担责任；如因天气等自然因素造成施工无法正常进行的，工期顺延，双方互不承担责任。如因设计变更导致工期延误的，乙方不承担责任，并顺延工期。5、一方违约导致诉讼的，应当承担另一方诉讼费用及委托律师产生的代理费。九、其他约定事项：1、货款支付方式为银行汇票或电汇形式；2、乙方提供材料应当配齐质保书、检测报告等相关资料；3、工程施工期间，甲、乙双方需指定对接人员，进行货物接（验）收，施工对接等工作；4、乙方安装过程中，甲方应配合工作保证不影响乙方安装进度，如甲方相应对接工作影响乙方安装的，乙方应当在二日内书面通知甲方，并提供相应证明，否则视为甲方不存在影响乙方工程安装进度情形。合同签订后施工过程中，经新粮公司、众泰公司商议，将部分工程交由第三方施工。众泰公司自己施工的工程至2014年6月4日完工并通水，出现漏水等问题，经众泰公司多次维修，工程至今未竣工验收。2017年1月11日，新粮公司与众泰公司经核算，众泰公司提供的管材、管件及安装费用，共计11,347,785元。2013年10月22日，新粮公司与益阳公司签订《土地租赁开发协议》，将福海县小洼漕尚未开发使用的可耕种农用土地共计5万亩租赁给益阳公司，土地使用用途为农业种植。2014年，益阳公司将部分土地承包给他人耕种。新粮公司委托益阳公司向众泰公司支付工程款，于2014年4月17日支付50万元，4月18日支付250万元，4月21日支付420万元，5月28日支付3.6万元，6月16日支付2万元，6月19日支付两笔1.5万元及15万元，6月23日支付18万元，共计支付760.1万元。本案审理中，新粮公司申请对众泰公司承建的福海县小洼漕灌区输水管线工程质量是否合格（包括该工程所用玻璃钢夹沙管管材是否符合国家质量标准），返工维修的工程造价予以鉴定。经本院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2017年11月15日出具新司鉴所司鉴字【2017】第070号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、本次涉案工程FRPM管初始环刚度不满足合同要求、初始轴向拉伸强力不符合规范要求，建议返工维修。2、涉案工程返工费用为9,314,840.76元。收到鉴定意见书后，众泰公司提出异议。2018年9月21日，鉴定机构回函答复：1、对于另行委托试验机构的问题，在鉴定现场已告知双方，且双方已认可签字，不存在实际鉴定人与司法鉴定职业证不一致的问题；2、试验报告检测标准与单位不一致的问题，实验室已答复，详见青岛正信检测分析有限公司回复函；3、鉴定意见书工程量依据现场勘验记录及施工图纸计算；套用的市场价格以市场询价为参考计算，无误。青岛正信检测分析有限公司《回复函》：1、因检测时GB/T21238-2007已作废，故采用现行国标，即GB/T21238-2016；报告涉及的所检项目，在国标GB/T21238-2016与GB/T21238-2007中条款一致，对检测结果并无影响。2、GB/T21238中初始轴向拉伸强力、拉伸强力引用GB/T1447（单位为MPa），GB/T21238中单位虽为kN/m，但并未明确两者之间的换算方法，我司本着全力为客户解决检测难题的初衷，通过查阅文献及根据我们的测试经验，确定两单位可以通过厚度换算，但是由于GB/T21238无相关说明，故报告中只能出具MPa单位。3、方法E出自GB/T21238-2016中7.6.3.1，与GB/T21238-2007中8.6.3.1方法B一致；方法G出自GB/T21238-2016中7.6.6.1，与GB/T21238-2007中8.6.7.1方法B一致。4、对于已经入土使用的管道，所检参数会有变化；具体变化量受管道自身材质与性能、管道周围气候与土壤环境、管道输送介质与工作强度、其他不确定因素等影响，无法准确确定，只能因样而异，以实际送检样品检测结果为准。另查明：新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2018年7月4日经新疆维吾尔自治区司法厅决定，名称变更为新疆光明证据科学研究司法鉴定所。本案争议的焦点是：一、众泰公司提供的管道及施工工程质量是否合格，应否向新粮公司支付返工费用；二、众泰公司是否违约，应否支付违约金及土地最低收益损失，众泰公司应否承担鉴定费及运输费；三、新粮公司是否违约，应否向众泰公司支付违约金，应否支付拖欠的货款及安装费，数额如何确定。本院认为，新粮公司与众泰公司签订《工矿产品购销安装合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同第四项“2104年4月30日前乙方完成全部材料供货并完成全部安装工程施工”中的“2104年”，结合本案的实际情况及证据，显然是笔误，应为“2014年”。一、众泰公司提供的管材及管件，经鉴定：涉案工程FRPM管初始环刚度不满足合同要求、初始轴向拉伸强力不符合规范要求，建议返工维修。涉案工程返工费用为9,314,840.76元。众泰公司应当承担返工费用为9,314,840.76元。本院委托的鉴定机构及鉴定人员均具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见应当作为定案依据使用。众泰公司虽对鉴定意见有异议，但未提供充分证据证明其异议成立，对其抗辩不予采信。二、双方约定工程于2014年4月30日前完成全部材料供货并完成全部安装工程施工，众泰公司认可施工管道2014年6月4日通水，比双方约定交工时间延迟34天，应承担逾期交工的违约责任。众泰公司抗辩称，逾期原因是前一工序管槽开挖原因所致。但双方合同第九条第4项约定“乙方安装过程中，甲方应配合工作保证不影响乙方安装进度，如甲方相应对接工作影响乙方安装的，乙方应当在二日内书面通知甲方，并提供相应证明，否则视为甲方不存在影响乙方工程安装进度情形”。众泰公司未提供新粮公司影响其安装进度并已经书面通知新粮公司的证据，故对众泰公司称管槽开挖影响其施工造成逾期交工的抗辩不予采信。新粮公司称施工工程至今未交工、将逾期违约金计算至2018年11月16日，与客观事实不符。其起诉状中认可2014年6月完工，众泰公司答辩状称2014年6月4日通水，结合监理日志，该工程应当于2014年6月4日完工。众泰公司逾期交工34天，应支付违约金数额为385,824.69元（11,347,785元×34天×0.1%），新粮公司主张违约金超出部分不予支持。关于土地最低收益损失问题。双方签订合同第七条第2项约定“材料与技术安装问题造成的损失，由乙方承担。工程延迟15天以上安装完毕或因乙方其他原因导致甲方当年土地无法种植的，将必然导致甲方损失当年土地经济饲料产值基本收益，甲方整个灌区37,000亩土地按现最低的饲料土地产值收益600元/亩计算为2,220万元”。虽众泰公司工程延迟交工15天以上，但涉案土地当年已租赁给益阳公司，益阳公司将土地承包给他人种植，并未造成涉案土地当年无法种植。故新粮公司主张土地最低收益损失不符合合同约定的情形，不予支持。关于鉴定费及运输费。鉴定费107,858元系诉讼中发生的合理费用，应由众泰公司承担。因新粮公司未提供运输费证据，对其主张的运输费不予支持。三、合同签订后，众泰公司只施工部分工程，经双方核算，众泰公司提供的管材、管件及安装费用共计11,347,785元。双方对合同施工内容及价款已作出变更，变更后合同总价款为11,347,785元。双方合同第四条约定“本合同签订之日起三日内，甲方付乙方合同总价款的40%，作为工程预付款”。双方签订合同时间为2014年4月10日，新粮公司应当于2014年4月13日前向众泰公司支付合同价款的40%，即4,539,114元（11,347,785元×40%）。新粮公司通过益阳公司于2014年4月17日向众泰公司支付50万元，4月18日支付250万元，4月21日支付420万元，即截止2014年4月21日共向众泰公司支付720万元，达到合同价款的40%，逾期付款8天。因众泰公司施工管道出现漏水等问题，经多次维修，至今未解决，新粮公司有权拒绝支付后续进度款及工程款。新粮公司逾期付款8天，应支付违约金数额为90,782.28元（11,347,785元×8天×0.1%），众泰公司主张违约金超出部分不予支持。关于众泰公司主张的货款及安装费问题。众泰公司承担工程返工费后，即视为已向新粮公司交付了合格工程，新粮公司应支付剩余货款及安装费。经双方核算，众泰公司提供的管材、管件及安装费用共计11,347,785元，新粮公司已支付7,601,000元，尚欠3,746,785元。至于众泰公司主张的诉讼费及律师代理费，因双方合同第七条第5项约定“一方违约导致诉讼的，应当承担另一方诉讼费用及委托律师产生的代理费”。本案中双方均存在违约，导致诉讼并非新粮公司的单方原因造成，众泰公司亦未提供代理费票据，对众泰公司要求新粮公司承担其律师代理费的请求不予支持。案件的诉讼费根据双方胜诉比例由双方分担。综上，新粮公司的部分诉讼请求成立，众泰公司的部分反诉请求成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南京众泰玻璃钢管道有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）福海县新粮生物科技有限公司给付工程返工费用9,314,840.76元，支付违约金385,824.69元；二、原告（反诉被告）福海县新粮生物科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）南京众泰玻璃钢管道有限公司给付管材、管件及安装费用3,746,785元，支付违约金90,782.28元；三、驳回原告（反诉被告）福海县新粮生物科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南京众泰玻璃钢管道有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费141,200元，由原告（反诉被告）福海县新粮生物科技有限公司负担72,369.15元，被告（反诉原告）南京众泰玻璃钢管道有限公司负担68,830.85元；反诉案件受理费54,940元，由原告（反诉被告）福海县新粮生物科技有限公司负担14,404.59元，被告（反诉原告）南京众泰玻璃钢管道有限公司负担40,535.41元。鉴定费107,858元，由被告（反诉原告）南京众泰玻璃钢管道有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审判长 郝  建  军审判员 胥  彩  霞审判员 孟     蕾二〇一九年二月一日书记员 加尔仙朱马胡勒