安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02131号
上诉人（原审被告）：安徽安科新创科技投资服务有限公司，住所地安徽省合肥高新区香樟大道211号，组织机构代码76082294-7。
法定代表人：朱文锋，董事长。
委托代理人：陈永同，北京市东易律师事务所律师。
委托代理人：周俊，北京市东易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽鼎鑫电力工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区望江路323号供电东村7号楼408室，组织机构代码58721845-4。
法定代表人：曹宗兰，总经理。
委托代理人：苏看，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：苏昕，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪炜。
委托代理人：时科升，安徽江淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李树堂。
上诉人安徽安科新创科技投资服务有限公司（以下简称安科公司）、安徽鼎鑫电力工程有限责任公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人汪炜、李树堂生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人安科公司的委托代理人陈永同、周俊，鼎鑫公司的委托代理人苏看，被上诉人汪炜及委托代理人时科升，被上诉人李树堂均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年1月，安科公司就安徽生物技术及新医药创新创业孵化中心BC楼配电房设备安装工程的施工（包括A楼配电房改造、B、C楼配电房安装以及室内外所有高压线路安装）、系统集成、系统调试、系统验收、工程维保、办理送电的一切手续（确保供电局正式供电）进行招标。后鼎鑫公司中标，双方于2013年3月19日签订《施工合同》，约定工程范围包括按照招标文件和施工图纸之规定及要求进行及完成本工程所需要的全部工作；承包方不能拒绝执行为完成全部工程而需执行的所有项目及工作，不论该等项目及工作是否在招标文件内详述；工程总价为1160000元；甲方派驻张斌为本工程专业工程师，组织协调现场工作，负责与乙方的日常业务对接；甲方工程部经理或其授权人可发出口头指令，乙方对指令必须予以执行；乙方派驻刘中来为现场项目经理并为现场技术工程师。《合同》签订后，鼎鑫公司请李树堂进行技术指导，李树堂安排徐兴峰、徐帮华等人进行施工。2013年10月26日上午9时20分左右，张斌前往施工现场，要求徐兴峰查看A楼配电房3号高压开关柜互感器型号和变比是多少，徐兴峰因在施工低压柜组，未答应，后张斌找到徐帮华，要求徐帮华查看，学徒工汪炜与方健一同前往。由于光线不好，徐帮华看不清楚，一旁的汪炜遂拿出手机帮助照亮，随即被电击倒。事故发生后，汪炜立即被送往安徽医科大学第一附属医院进行救治，诊断为：多处烧伤至少有一处三度烧伤、体表35%烧伤、呼吸道烧伤。经住院治疗，汪炜于2014年2月14日出院，出院时医嘱建议”院外继续治疗，营养支持；由于不能完全自理，存在功能障碍，应加强护理”。汪炜为治疗花费医疗费519996.33元、理发费80元、药水泡澡50元。安科公司支付汪炜443500元，支付急救费350元。
原审对本案在审理期间，2014年6月10日，汪炜前往上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗，于2014年6月23日出院，出院时汪炜的治疗结果未好转，医嘱建议其”颈部外用颈托、颈套防止皮片挛缩”。汪炜本次治疗共花费医疗费21117.13元。安科公司支付汪炜84602.76元。后汪炜变更第一项诉讼请求，请求判令：安科公司、鼎鑫公司、李树堂赔偿医疗费99761.96元、护理费20421.6元、住院伙食补助费3780元、营养费8370元、误工费55313.09元、交通费4000元、住宿费13040元、其他费用1280元，合计225108.25元（暂计算至2014年7月30日）。
原审另查明：汪炜与徐帮华系师徒关系，汪炜在施工现场学习电力作业，不领取工资。汪炜于2013年4月16日取得特种作业操作证（准操项目：高压电工作业）。2013年度，安徽省电力生产和供应业在岗职工年平均工资为72363元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为37074元。
原审又查明：鼎鑫公司关于招标工程的工程预算报价中，包含了A楼计量互感器的拆除与安装工程造价。A楼配电房属于改造工程，一直处于安科公司的使用中。事发当天，A楼配电房3号高压开关柜未断电，但柜门已被安科公司驻地代表张斌打开，五防联锁装置未报警。
原审认为：本案中，汪炜被电火烧伤，安科公司、鼎鑫公司以及李树堂对此均无异议，予以确认。从安科公司提供的施工图纸以及鼎鑫公司递交的工程预算报价可以看出，事发的A楼配电房3号高压开关柜属于鼎鑫公司的施工范围。根据《施工合同》关于”甲方工程部经理或其授权人可发出口头指令，乙方对指令必须予以执行”的约定，张斌要求鼎鑫公司施工人员徐帮华查看A楼配电房3号高压开关柜互感器型号和变比，徐帮华应予执行。汪炜作为学徒工，在施工现场跟随徐帮华学习高压电工操作实务，其在徐帮华无法看清互感器型号的情况下，主动用手机电筒为徐帮华照明的行为系普通帮忙行为，不构成民法中的帮工关系。首先，帮工关系以被帮工人对帮工人的指挥为根本判断标准，帮工人根据用工方的指示从事生产经营活动；其次，帮工关系要求帮工人为被帮工人提供劳务并完成一定的工作任务或提供一定的劳动成果。本案中汪炜出于师徒之情而为徐帮华帮忙，其应当是一种事实行为，不是民法意义上的提供劳务的法律行为，因而不能认定为帮工关系，不产生义务帮工的法律后果。
由于A楼配电房属于改造工程，一直处于安科公司的使用中，安科公司张斌要求徐帮华查看A楼配电房3号高压开关柜互感器型号和变比，却未能将A楼断电；在带负荷的情况下，高压开关柜柜门不仅被打开，五防联锁未报警，而且在汪炜用手机照明时，张斌未予提醒，故安科公司对汪炜的受伤存在主要过错，应对汪炜的损失承担主要赔偿责任。由于高压电工作业具有高度危险性，汪炜在工地上学习，鼎鑫公司应对其尽到安全管理和人身保护的义务，因鼎鑫公司对汪炜在高压开关柜前使用手机未能加以提醒，未能尽到安全防范义务，致使汪炜受伤，故鼎鑫公司存在次要过错，应对汪炜的损失承担次要的赔偿责任。由于安科公司与鼎鑫公司的共同过错行为导致汪炜受伤，安科公司与鼎鑫公司构成共同侵权，应对汪炜的损失承担连带赔偿责任。李树堂对案涉工程进行技术指导，无证据证明其分包了案涉工程，故汪炜主张李树堂承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。汪炜虽为学徒，但其在实习前已取得特种作业操作证（准操项目：高压电工作业），对高压电工作业应有基本的常识，由于其未能尽到高度的注意义务，其对自身的损害亦应存在一定的过错。根据本案的实际情况结合各方的过错程度，原审法院酌定安科公司对汪炜的损失应承担60%的赔偿责任，鼎鑫公司应承担30%的赔偿责任，汪炜自行承担10%的责任。汪炜在本案中的损失确认如下：医疗费541463.46元（519996.33元＋350元＋21117.13元）、误工费55313.09元、护理费20421.6元、住院伙食补助费3780元（30元／天×126天）、营养费3780元（30元／天×126天）、交通费1000元（酌定）、住宿费1000元（酌定）、其他费用（包括理发、药水泡澡）130元，合计626888.15元。安科公司应按60%的责任比例赔偿汪炜376132.89元（626888.15元×60%），鼎鑫公司应按30%的责任比例赔偿汪炜188066.45元（626888.15元×30%），汪炜应自行承担62688.81元。鉴于安科公司已为汪炜支付528452.76元（443500元＋350元＋84602.76元），安科公司在本案中无需再支付汪炜赔偿款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽鼎鑫电力工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内赔偿汪炜188066.45元，安徽安科新创科技投资服务有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回汪炜的其他诉讼请求。如果本案赔偿义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4677元，由汪炜负担770元，安徽鼎鑫电力工程有限责任公司负担3907元。
安科公司上诉称：1、一审判决认定部分事实不符合客观事实，受害人汪炜作为施工人员，我公司作为工程发包方无需对实际施工人员承担赔偿责任，应由其雇主承担赔偿责任。汪炜所受伤害属于工伤，应该由案涉工程的施工方即鼎鑫公司承担工伤的雇主责任，我公司作为工程发包方无需承担责任。第一、案涉工程为安徽生物技术及新医药创新创业孵化中心B、C楼配电房设备安装工程，该工程的承包方为鼎鑫公司，根据我公司的招标文件规定，招标范围为”安徽生物技术及新医药创新创业孵化中心B、C楼配电房设备安装工程施工（包括A楼配电房改造，B、C楼配电房安装以及室内外所有高压线路安装）”，同时，安科公司和鼎鑫公司签订的施工合同中也明确约定，工程范围包括按照招标文件和施工图纸之规定及要求进行及完成该工程所需要的全部工作。本案中汪炜受伤就发生在A楼的配电柜，根据施工图纸规定，该配电柜中3号柜的互感器改造属于A楼配电房改造工程的一部分，鼎鑫公司在投标文件中也明确提交了改造报价，因此，汪炜所受伤害发生在施工合同及相关文件约定的施工范围中，事故发生在工作地点，同时，汪炜当天是在参与施工工作，伤害也是发生在上班时间。第二、根据事故发生实际情况，汪炜受伤是在帮助其师傅徐帮华履行工作职责时发生的。在施工图纸和鼎鑫公司的投标文件里，都确定了A楼配电房改造包含互感器更换，鼎鑫公司对于材料款和拆除安装费均己报价，互感器的更换本来就是鼎鑫公司的施工范围内。由于我公司代表张斌需要了解互感器型号，要求施工队伍里的徐帮华帮助了解属于完全合理的要求，在我公司的招标文件里就明确规定”承包方不能拒绝执行为完成全部工程而需要执行的所有项目及工作，不论该等项目及工作有否在本招标文件内详述”。因此，在施工现场，我公司代表要求施工单位代表处理施工相关工作是完全可以的，也是符合招标文件和施工合同约定的，而徐帮华在查看互感器型号时带领汪炜一起前去，汪炜是在徐帮华在查看互感器型号的过程中帮助照明而遭到了电击，事实上是协助徐帮华履行工作职责，因此，汪炜所受伤害是在履行职务行为过程中发生的。第三、根据汪炜伤害事故的情况说明以及方健的证言可以看出，汪炜是跟随工程的违法分包人李树堂一起在施工工地干活的，而不仅是学习，在事故发生当天，汪炜正在工地上干活，己构成事实用工。根据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，在案涉工程中，鼎鑫公司是具有用工主体资格的施工单位，却违反法律规定和施工合同约定将工程分包给不具有施工资质的个人李树堂，对于李树堂招用的劳动者，鼎鑫公司是事实上的用工主体，承担用工主体责任。第四、根据《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应认定为工伤，汪炜在工作时间、工作地点因履行工作任务受到事故伤害的，应属于工伤，用工主体和承担责任主体为鼎鑫公司，与工程的发包方安科公司没有任何关系，所以汪炜的伤害应该由鼎鑫公司按照工伤标准进行赔偿。2、汪炜之所以遭受事故伤害，根本原因是施工单位鼎鑫公司违法分包、违反施工要求施工、没有采取合适的安全防护措施、工作人员过失等一系列因素造成的，是安全生产事故，鼎鑫公司对于汪炜受伤事故应该承担全部或主要责任，一审法院判决我公司对汪炜的损害承担60%的赔偿责任没有依据，更不应该与鼎鑫公司承担连带赔偿责任。第一、根据我公司与鼎鑫公司签订的《施工合同》第二十条约定，施工单位不得有任何性质的转让或工程分包，而根据鼎鑫公司出具的情况说明里陈述，承认将工程分包给了没有任何施工资质的自然人李树堂，严重违反了《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的相关强制性规定，违法分包使得后期的施工安全无法保障。第二、《施工合同》第十一条约定，施工方项目部以下管理人员在工程施工期间均需专职在岗，不得兼任其他项目任何职务，但在汪炜事故发生时，施工方鼎鑫公司项目经理和技术工程师刘中来根本就不在施工现场，本身也违法《施工合同》约定，缺乏监督。第三、根据鼎鑫公司投标文件中施工方案的第三部分施工准备规定，所有施工工作人员应该持证上岗，严禁违章作业，同时施工方案在安全生产措施制度方面也规定，要建立以项目经理为首的安全生产管理体系，其中防范的重点就包括触电事故，但在汪炜事故发生时，本应在场管理的项目经理刘中来根本就不在施工现场，没有做好施工安全管理工作，也是事故产生的重要原因。第四、施工人员没有资质，没有履行停电义务，也是导致事故发生的重要原因。在事故发生当天早上7点多，项目负责人刘中来就通知要进行停电施工，但直至事故发生时，也没有停电，而且作为电力施工人员的徐帮华在去查看互感器时竟然想当然的认为应该是没有电的，安全意识淡薄，工作存在疏忽，对事故的发生也存在过错。根据电力操作规程规定，电力施工现场必须做好施工防护措施，拉取警戒线等，但汪炜受伤时，案发施工现场却没有采取任何防护措施，严重违反电力操作规程。鼎鑫公司与我公司的《施工合同》第十八条安全责任约定，施工方必须严格按照施工操作规范施工，对施工现场的安全负全面责任，施工方对其在施工现场的人员、材料及第三人的安全承担全部责任。汪炜本次所受伤害是施工现场的安全事故责任，无论是根据事实还是合同约定，均应由鼎鑫公司及其施工人员承担责任，我公司作为发包方没有理由承担责任。3、汪炜自身没有尽到安全注意义务。汪炜有电工证，对于电力设施操作应该有基本的常识，在为徐帮华提供照明的时候自身没有尽到防范措施，本身也存在过错，应承担更多的事故责任。4、我公司作为工程发包方，在事故发生后为了抢救伤者，已经为汪炜治疗垫付了443850元医疗费用，后法院又先予执行84602.76元，该费用应由责任方承担，汪炜应该返还给我公司。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持我公司的诉讼请求，本案全部诉讼费用被上诉人承担。
鼎鑫公司上诉称：1、我公司与安科公司签订的《施工合同》约定，就安徽生物技术及新医药创新创业孵化中心BC楼配电房设备安装工程包括A楼配电房改造，B、C楼配电房安装以及室内外所有高压线路安装。其中，A楼配电房改造仅涉及”低压配电柜用电负荷调整”及”高压计量柜中计量互感器的拆除与更换”。对此问题，在商务标（工程预算）中已予明确记载，即定额编号为：2-54，分项工程名称及技术规范：计量互感器安装、拆除原计量互感器＊0.62。计量互感器只能安装在高压计量柜中，A楼配电房高压柜中有多个壳体独立但功能不同的高压柜，其中1号柜为高压计量柜，3号柜为高压电源总柜。根据合同要求所涉及的施工范围，我公司需要拆除与更换的仅仅为计量互感器，因计量互感器存在于1号高压计量柜中，所以我公司的施工范畴为1号高压计量柜。本案事故发生是在A楼配电房3号高压电源总柜，虽然3号柜中也存在互感器，但此互感器非计量互感器，其与计量互感器有本质区别，也不属于我公司在《施工合同》范畴中约定的需要更换的计量互感器。原审法院认定汪炜发生事故的A楼配电房3号高压开关柜属于安徽鼎鑫电力工程有限责任公司施工范围与事实不符，认定事实有误。2、徐帮华应安科公司员工要求查看3号高压柜，因3号高压柜不属于施工范围，徐帮华的行为属于帮工行为。汪炜作为学徒工，在施工现场跟随徐帮华学习电工技能操作，在徐帮华无法看清设备情况下，主动用手机提供照明，属于汪炜与徐帮华向安科公司共同提供帮工行为，不同之处在于徐帮华是应安科公司员工邀请提供帮工，汪炜属于主动提供帮工行为。因此，原审法院认定本案为生命权、健康权、身体权纠纷属于法律关系认定错误。3、汪炜诉请赔偿金额为：医药费79415.83元，护理费18232.5元，住院伙食补助费3360元，营养费5580元，误工费20457.8元，交通费3000元，住宿费9920元，其他费用1270元，合计141236.13元。后变更诉讼请求为：医药费21117.13元，护理费20421.6元，住院伙食补助费3780元，营养费8370元，误工费55313.09元，交通费4000元，住宿费13040元，其他费用1280元，合计141236.13元。而本案以626888.15元为索赔总额，原审法院判决我公司承担188066.45元，超出诉请。综上，原审认定法律关系错误、事实错误，判决超出诉请范围，请求二审法院查明事实，改判我公司无需向汪炜承担赔偿责任，本案诉讼费由被上诉人承担。
汪炜二审辩称：1、安科公司侵权事实明确，应当对汪炜的损失承担全部或60%以上的责任，汪炜不应承担责任，汪炜用手机照明查看是应安科公司人员张斌的要求进行的，汪炜的行为是帮工行为。从汪炜提供的录音资料可以看出互感器设备由安科公司负责购买，是否由鼎鑫公司安装，汪炜不知晓。汪炜不存在履行职务行为，汪炜是学徒，只是看师傅们安装学习，并不实际参加劳动，对此李树堂和鼎鑫公司是认可的。2、张斌没有电工资格，事发之前没有切断电源是造成事故发生的主要原因，应当承担赔偿责任。3、鼎鑫公司提及的3号电阻柜为一般互感器问题，互感器只分为电压和电流互感器两种，本案案发3号电阻柜为电流互感器，从安科公司提供的施工图纸可以看出互感器是计量互感器而非一般互感器。4、我们认可鼎鑫公司上诉认为汪炜、徐帮华对安科公司提供了帮工行为，但是我们认为鼎鑫公司存在管理和安全防范方面的过失，应当承担部分责任。5、安科公司已经实际垫付44万余元，因该部分费用我们没有主张。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李树堂二审辩称：我只是帮忙介绍，不是分包人，我当时不在现场，也没有证据证明我是分包人，我与鼎鑫公司没有任何关系，只是介绍熟人到现场学习。
二审中各方当事人均未提供新的证据。
原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审主要争议：1、汪炜是否系履行职务，是否属于工伤，安科公司对汪炜的损害是否承担60%的赔偿责任；2、李树堂是否是涉案工程分包人；3、本案是否超出诉讼请求，受害人汪炜在医院住院期间，安科公司为汪炜垫付的医疗费，汪炜是否返还？
一、2013年3月19日，安科公司与鼎鑫公司双方就安徽生物技术及新医药创新创业孵化中心BC楼配电房设备安装工程的施工（包括A楼配电房改造、B、C楼配电房安装以及室内外所有高压线路安装）、系统集成、系统调试、系统验收、工程维保、办理送电的一切手续签订《施工合同》。汪炜随徐帮华在鼎鑫公司承包的施工工地作为学徒工现场学习电力技术，不领取劳动报酬，并非履行职务，亦不属于帮工行为。因汪炜与徐帮华查看涉案工程A楼配电房3号高压开关柜互感器型号和变比时，使用手机照明被电击伤。因柜门已被安科公司现场负责人张斌打开，五防联锁装置失效、未报警。在查看A楼配电房3号高压开关柜时，高压电具有高度危险性，应及时断电，不应带电查看。张斌作为安科公司现场负责人，要求施工人员查看应属于工程范围内德合理安排。但张斌没有电工资质，不具备电力操作的基本常识，在查看过程中，未能及时对汪炜使用手机照明加以制止，未能尽到安全保护、防范措施，导致汪炜受伤。故原审认定安科公司应对汪炜的损害承担主要责任即承担60%的赔偿责任，鼎鑫公司承担30%的赔偿责任，汪炜自身承担10%的责任，符合法律规定。安科公司上诉称汪炜系履行职务行为，属于工伤范畴，不应对汪炜的损害承担赔偿责任，该上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、李树堂是否是涉案工程分包人。安科公司与鼎鑫公司双方签订《施工合同》后，李树堂应鼎鑫公司的要求对涉案工程进行技术性指导，虽然安排徐兴峰、徐帮华到涉案工地施工，并不能证明李树堂系涉案工程的分包人，且安科公司在诉讼中并未举证李树堂系涉案工程分包人的证据加以证实。因此，安科公司上诉称李树堂系涉案工程分包人的理由，与事实不符，本院亦不予采纳。
三、本案是否超出诉讼请求，受害人汪炜在医院住院期间，安科公司为汪炜垫付的医疗费，汪炜是否返还。本案受害人汪炜在原审审理期间变更第一项诉讼请求：安科公司、鼎鑫公司、李树堂赔偿医疗费99761.96元、护理费20421.6元、住院伙食补助费3780元、营养费8370元、误工费55313.09元、交通费4000元、住宿费13040元、其他费用1280元，合计225108.25元。该诉请未包含安科公司为汪炜垫付的医疗费443850元，原审法院根据本案的具体情形并结合汪炜的诉请，将安科公司为汪炜垫付的医疗费核算在本案中，原审法院并未超出诉讼请求判决。鼎鑫公司上诉主张原审法院超出诉讼请求进行判决，理由不能成立；而安科公司为汪炜垫付的医疗费，系因安科公司与鼎鑫公司对汪炜的损害构成共同侵权。故安科公司与鼎鑫公司对汪炜的损害承担连带赔偿责任。安科公司上诉称对汪炜的损害不承担赔偿责任，要求汪炜予以返还，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8122元，由安徽安科新创科技投资服务有限公司负担4061元，安徽鼎鑫电力工程有限责任公司负担4061元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年六月三日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。