广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终14762号上诉人（原审原告）：广东江明工贸发展有限公司，住所地广州市天河区麓景路黄田直街1号广信商业中心附楼一楼。法定代表人：王晓全，职务：执行董事兼经理。委托诉讼代理人：曾海华，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂琳芳，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省建筑工程总公司房地产开发公司，住所地广州市越秀区白云路111号白云大厦13楼1311房。法定代表人：陈鹏，职务：总经理。委托诉讼代理人：赵以敏，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宏亮，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省建筑工程集团有限公司，住所地广州市荔湾区流花路85号。法定代表人：张育民，职务：董事长。委托诉讼代理人：谢宛莹，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李品磊，北京大成（广州）律师事务所律师。原审第三人：广州市第一人民医院，住所地广州市人民北路***号。法定代表人：曹杰，职务：院长。委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：何如，广东经纶律师事务所律师。上诉人广东江明工贸发展有限公司（以下简称江明工贸公司）因与被上诉人（以下简称省建房产公司）、广东省建筑工程集团有限公司（以下简称省建工程集团）、原审第三人广州市第一人民医院（以下简称市一医院）土地使用权转让合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江明工贸公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令确认省建房产公司与江明工贸公司签订的《合作开发机场西“新景居”商住楼项目协议书》（以下简称《合作开发协议书》）中约定的由省建房产公司所有的广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库）1500平方米（以房地产管理部门测绘面积为准）的不动产权为江明工贸公司所有；3.判令省建房产公司立即办理省建房产公司与江明工贸公司签订的《合作开发协议》中约定的由省建房产公司所有的广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库）1500平方米（以房地产管理部门测绘面积为准）的房屋权属证书；4.判令省建房产公司在完成前述第一项诉请义务后，立即协助江明工贸公司办理广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库）1500平方米（以房地产管理部门测绘面积为准）转移登记至江明工贸公司名下；5.判令省建房产公司立即将省建房产公司与江明工贸公司签订的《合作开发协议》中约定的由省建房产公司所有的广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库，以下简称涉案房产地下室）1500平方米（以房地产管理部门测绘面积为准）的不动产移交给江明工贸公司支配、管理、使用；6.判令省建房产公司对不能交付的涉案房产地下室面积差572.3552平方米的房产向江明工贸公司承担损失赔偿4775589元；7.判令省建工程集团对省建房产公司资产不足以清偿本案债务的情况下承担补充清偿责任；8.判令省建房产公司及省建工程集团及承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）涉案土地属于市一医院所有，明工贸公司与省建房产公司之间仅仅是对项目的投资进行转让，所以，一审法院立案时定性本案纠纷为项目转让合同正确，一审判决将本案定性为土地转让合同纠纷错误。（二）一审法院对诉讼请求和主张有混淆，江明工贸公司主张地下室1500平方米的主要依据是江明工贸公司与省建房产公司签订的合作开发协议，以及江明工贸公司提交的1995年省建房产公司向市一医院提交的2:8分成的提交函，而协议及提交函只是印证作用而非具体的诉讼请求依据；（三）江明工贸公司与省建房产公司在《合作开发协议书》中约定涉案房产地下室，江明工贸公司应取得的产权份额为1500平方米的产权份额，但是由于省建房产公司与市一医院无法达成涉案房产地下室8:2分成的新协议，市一医院坚持按原《合作建房协议书》及《补充协议》的约定进行分成，省建房产公司只能取得涉案房产地下室1855.2896平方米的50%，即927.6448平方米的产权份额。对于1500平方米的差额部分，省建房产公司交付不能，应当对江明工贸公司承担赔偿责任。省建房产公司与市一医院已经就涉案房产地下室的具体面积分配达成了一致意见，各占50%的产权份额，一审认定双方未就涉案房产地下室分配达成一致意见错误。从省建房产公司与市一医院签订于1994年6月9日签订的《合作建房协议书》第四条第2点约定和他们在庭审中的陈述以及（2005）云法民三初字第1387号、（2006）穗中法民五终字第3387号、（2008）穗中法审监民再字第108号等案内容来看，均已明确省建房产公司与市一医院已经达成了5:5分成的合意，故省建房产公司应当对其达成合意的部分分配给江明工贸公司，之前，对于二分之一的部分不分配给江明工贸公司的原因是江明工贸公司部分对价未支付给省建房产公司，但（2015）穗中法民五终字第4862号案已确认江明工贸公司就本项目的所有对价已支付给省建房产公司，因此，省建房产公司更应当先将涉案房产地下室900平方米交给江明工贸公司。退一步讲，就算省建房产公司没有明确具体的涉案房产地下室的产权分配具体位置，也是由于省建房产公司迟迟不交相关材料，导致涉案房产地下室不能办理规划验收，未能办理所有权登记手续，不能归责于江明工贸公司，省建房产公司还是应当履行其与江明工贸公司约定的其应当履行的义务，对于江明工贸公司不能主张到927.6448平方米与1500平方米的差额部分，即572.3552平方米产权份额，省建房产公司应当按照评估价4775589元赔偿给江明工贸公司。（四）省建房产公司与市一医院无法达到8:2分配决议，是省建房产公司不能履行其与江明工贸公司的合作开发协议，其应就不能完全履行部分承担违约责任，且省建房产公司因在本案中无任何利益可言，所以故意拖欠履行自身交付的义务，属于恶意违约，理应承担过错责任。（五）省建房产公司与省建工程集团存在严重的财产混同关系，省建工程集团应对省建房产公司财产不足清偿本案债务的部分承担补充清偿责任。在（2016）粤0111民初14544号、（2018）粤01民终5628号判决书中，法院在省建房产公司与省建工程集团不能对其资金结算混同的情况作出合理说明情况下，判决省建工程集团应当承担补充清偿责任，因此，本案中，在法院的生效判决没有相反证据的情况下，亦可作为既定的事实证据，以证明省建工程集团应当对省建房产公司资产无法足额清偿本案债务的情况下承担补充清偿责任。省建房产公司二审答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，江明工贸公司无新证据足以推翻原审事实，故应当维持原审判决。省建工程集团二审答辩称，（一）省建工程集团并非本案的适格被告，一审法院将省建工程集团追加为被告明显错误，省建工程集团与本案无关，江明工贸公司要求省建工程集团承担连带责任的原因是财产混同，明显属于侵权类案件，而本案是合同纠纷，在法律关系不一致的情况下应当分案处理。（二）一审法院将省建工程集团追加为被告的时间违反了法定的实质要件及程序规则。江明工贸公司申请追加省建工程集团不符合追加的法定条件。本案立案时间是2017年3月31日，而江明工贸公司提交省建工程集团作为被告是在2017年8月1日，此时已经开庭了3次，已完成了法庭调查和法庭辩论，根据民诉法司法解释的规定，江明工贸公司要求省建工程集团作为被告明显属于增加诉讼请求的诉求，上述法律已经明确规定增加诉讼请求应当在法庭辩论之前提出，明显违反了法律强制性规定。（三）江明工贸公司是通过主张省建房产公司与省建工程集团存在财产混同的情况，但是本案中，省建房产公司和省建工程集团没有证据证明省建房产公司和省建工程集团存在财产混同的情况，省建房产公司和省建工程集团都是独立法人，各自独立承担法律责任，江明工贸公司提供的判决书也不能证明，与财产混同是有本质区别的。（四）江明工贸公司提交的判决书推定省建工程集团需要连带责任是明显错误的，本案中江明工贸公司要求省建工程集团承担的是连带责任，而在江明工贸公司提交的判决书中是补充清偿责任，是有本质区别的，江明工贸公司以补充清产责任的判决书作为承担连带清偿责任的依据不充分。且江明工贸公司提交的（2018）粤01民终5628号因其存在严重的事实错误，省建工程集团已向广东省高级人民法院申请再审。原审第三人市一医院二审述称，同意一审判决，不同意江明工贸公司的上诉请求和理由。市一医院在一审中多次强调江明工贸公司主张的地下室1500平方米的物业和相关收益是没有任何证据的。江明工贸公司与省建房产公司都确认市一医院在涉案房产地下室中享有50%的产权，但江明工贸公司在其上诉请求中坚持主张1500平方米的不动产权归江明工贸公司所有，应该予以驳回，因为整个涉案房产地下室共1855.2896平方米，江明工贸公司确认市一医院有涉案房产地下室50%的产权，却还是主张1500平方米的产权份额，这明显是互相矛盾的。江明工贸公司向一审法院起诉请求：1.判令确认省建房产公司立即办理其与江明工贸公司签订的《合作开发协议书》中约定由省建房产公司所有的广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑首层余地约合205平方米（以房地产管理部门测绘面积为准）、地下室（地下车库）1500平方米（以房地产管理部门测绘面积为准）的不动产权为江明工贸公司所有；2.判令省建房产公司立即为江明工贸公司办理上述地块、地下室的房屋权属证书；3.判令省建房产公司在完成前述第一项判决后，立即协助江明工贸公司办理上述地块、地下室转移登记至江明工贸公司名下的手续；4.判令省建房产公司立即将上述地块、地下室的不动产移交给江明工贸公司支配、管理、使用；5.案件的诉讼费用由省建房产公司承担。江明工贸公司在一审审理中增加诉讼请求如下：1.省建房产公司应对不能交付广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑首层与二层商业面积差为211.4881平方米的商业房产向江明工贸公司赔偿12900774.1元（按贵院委托的深圳市国策房地产土地估价有限公司于2017年8月22日出具的《房地产估价报告》评估的每平方米61000元为准）；2.省建房产公司对不能交付广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室面积差572.3552平方米的房产向江明工贸公司承担损失赔偿4775589元；3.要求省建工程集团对省建房产公司的债务承担连带责任。一审法院认定事实：江明工贸公司与省建房产公司、市一医院、张耀因房地产开发项目转让合同产生纠纷，广州市中级人民法院于2016年10月24日作出（2015）穗中法民五终字第4862号民事判决书，该民事判决书已查明以下事实：1994年6月9日，市一医院与省建房产公司签订《合作建房协议书》，约定：市一医院提供广州市机场路西侧地块，由省建房产公司投资合建门诊综合商住楼，建成后按面积各占50%产权等等。1997年7月10日，省建房产公司与市一医院作为共同乙方与甲方广州市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，约定：甲方将位于白云区新市镇远景村机场路西侧面积为4212平方米的土地出让给乙方；土地使用权出让金为250.355万元，乙方付该款的时间为：1997年7月15日前支付首期50.071万元，1997年9月30日前支付第二期100.142万元，1997年12月20日前支付第三期100.142万元，并约定逾期付款须支付滞纳金，等等。合同签订后，省建房产公司与市一医院依约向广州市国土局支付首期土地出让金，但未依约支付第二、三期土地出让金。1999年11月18日，省建房产公司（甲方）与广东江明咨询服务有限公司（乙方，已更名为江明工贸公司）签订《合作开发协议书》，约定：甲方与乙方合作开发建设位于新市镇远景村机场路西侧新景居商住楼项目，该项目占地4212平方米，建筑规模为九层无电梯框架结构，总建筑面积约16000平方米（包地下层）。开发可售面积7300平方米，其中首至二层为商业用房约2000平方米，三至九层为住宅商品房约5300平方米，另地下层为停车层约1500平方米，双方同意于协议书签订生效后，甲方除签订合同前已投入资金1080万元（包括前期费用、±0.00以下工程费及未签订本协议之前因迟交国土费而产生的滞纳金，详细费用见甲方提供附表）外，不再注资该项目的任何费用。今后该项目全部投入和一切费用与税项均由乙方负责。一、合作形式：该合作项目以甲方名义申请开发建设用地，并以甲方名义负责办理开发建设及销售的一切手续。甲方收取开发建设项目的管理费，乙方负责开发建设该项目的全部资金，并对该项目实行承包经营、独立核算、自负盈亏并按规定缴纳该项目的一切有关税费及支付甲方前期投入的费用1080万元；二、双方责任：甲方责任，1、双方签订合同后，负责与原±0.00以下工程施工队进行结算，并理顺与施工队的一切债权债务问题……2、甲方必须保证该项目的合法性、真实性以及前期的报批手续的有效性和延续性，同时协助乙方办理该项目尚未完善的报建及报批手续，以及商品房销售的一切有关手续；3、合同签订之前甲方因该项目而发生的债权债务均由甲方承担与乙方无关（合同签订前甲方因未按期缴纳的国土费而发生滞纳金及罚款都由甲方承担，与乙方无关）；乙方责任：1、按协议要求依时支付甲方前期投入费用1080万元及项目管理费；2、负责投入开发建设该项目的全部资金，并支付该项目所发生的一切费用及税项（包括合同签订前甲方未缴付或未缴清的税费）；三、利益分配，1、甲方按该项目的可售面积，暂按7300平方米（以国土房管局测绘核准的面积为准）计算，按每平方米40元收取乙方的管理费，合共29.2万元……；2、本项目的总建筑面积除去甲方与市一医院于1994年6月9日签订的《合作建房协议书》中规定属于市一医院应得的面积外，其余建筑面积归乙方所有，乙方具有支配权；3、本项目除应按协议支付甲方的有关费用及应上缴国家规定的一切税费外，所产生的利润归乙方所有……；四、乙方支付甲方款项1080万元分五期支付完毕。分别在合同签订一星期内支付首期130万元；办好预售证20个工作日内支付200万元；办好预售证三个月内支付240万元；办好预售证六个月内支付324万元；余款186万元在办好预售证一年内全部付清，若售楼款总额达到1800万元时，应一次性付清余款。乙方支付甲方项目管理费分两期支付完毕。九层框架完成后付50%，余款在交付市一医院及购房者使用时付清。若乙方未能按以上规定向甲方支付款项，则支付每日万分之五罚款，拖延超过两个月，甲方有权终止该协议，由乙方承建的房屋无偿归甲方所有，甲方收回该项目的经营权……；六、项目管理……2.属于该项目的销售收入款项应由甲、乙双方建立共同监管专用账户，并保证该款项专用于该项目的一切开支中等。《合作开发协议书》签订后，江明工贸公司于1999年12月1日向省建房产公司支付130万元首期款。2000年1月31日、7月24日，江明工贸公司以省建房产公司及市一医院名义向广州市国土资源和房屋管理局分别交纳了123.6378万元（其中出让金100.142万元、滞纳金23.4958万元）、111.1576万元（其中出让金100.142万元、滞纳金11.0156万元），此二笔款项合计234.7954万元，其中滞纳金34.5114万元。2000年5月17日，广州市建设委员会发出广州市配套设施建设费缴费证明书，内容是省建房产公司及市一医院已缴交涉案项目的基本投资额95.88万元12%的配套设施建设费112938元，故准予报建、安排施工；2001年7月17日，广州市建设委员会向省建房产公司及市一医院发出广州市配套设施建设缴费通知书，告知涉案项目按基本建设总投资额81.6万元的12%应提取配套设施建设费96118元，同日，省建房产公司从其自有账户支出96118元并于次日开具行政事业性收费收据。2000年11月20日，广州市国土资源和房屋管理局向省建房产公司核发了广州市白云区新市镇远景村机场路西侧“聚景雅居”的商品房预售许可证，该证中注明售房款银行监控账号为中国银行广州市白云支行账号84×××01。2003年7月10日，省建房产公司将05526008111001号账户销户转款291479.16元进入省建房产公司05526008093001号账户。2001年3月26日，省建房产公司、市一医院作为受让方与广州市国土局签订穗国地出合字第（97）187号的补充合同之1号《广州市国有土地使用权出让补充合同》，约定因规划调整等原因，省建房产公司及市一医院需补交国有土地使用权出让金2158153元。后广州市国土资源和房屋管理局于同年3月29日出具付款方为省建房产公司及市一医院的发票，显示土地出让金为2158153元。江明工贸公司与省建房产公司对涉案项目进行重新对数，并于2014年4月17日签订《“聚景雅居”项目共管帐户收支情况表》（以下简称《收支情况表》），最新对数情况的收支差为20.63万元（即江明工贸公司欠建工地厂项目款项），另48#、50#、52#、62#首层商铺；地下车库；项目最终结算时应缴未缴的税费未列入收支情况表。该案判决书中原审法院认定：双方在原审判决后重新对数并于2014年4月7日签订《收支情况表》对涉案项目进行对数确认的情况下，且双方现对《收支情况表》无异议，均确认是双方的唯一对数结果，只是对于表中收支差“-20.63万元”是否属于未付转让款及管理费存在争议，故该案处理关键是该20.63万元的问题。对此分析认为：《收支情况表》载明“收支差：-20.63万元（即江明工贸公司欠建工地产项目款项）”，该内容反映此款应为江明工贸公司欠建工地产项目款项，而无直接指向是涉案项目的转让款及管理费。省建房产公司现主张此款即为1109.2万元中的未付部分，但无提供其他证据证明。结合双方合作是采用共管账号处理项目收入和支出，而表中支出一项共有7点支出明细，根据该7点内容的顺序和发生先后时间，结合维修基金支出是发生在2013年的事实，现省建房产公司主张20.63万元是属于支出项的第1点“项目转让款和管理费1109.2万元”的意见显然无理。综上，省建房产公司该主张依据不足，原审法院不予采信。对江明工贸公司主张已付清项目转让款及管理费1109.2万元的意见，原审法院予以采信。该案判决书二审认定：江明工贸公司与省建房产公司经对账协商，确认江明工贸公司尚欠款20.63万元，双方对该欠款的性质各有表述，并未形成一致，原审根据对双方证据的认定结合一般认知，认定该欠款性质基本符合事实，一审法院予以维持。江明工贸公司仅以上述合同履行为由直接诉请确权，并无充分合同及法律依据，一审法院不予支持。至于，省建房产公司坚持原审的20.63万元的支付诉求，原审结合现有证据，充分考虑本案的合同履行责任及审判效果予以判决，并无明显不当，一审法院亦予以维持等等。2001年2月12日，广州市城市规划局向省建房产公司、市一医院发出《关于要求调整建筑使用功能的复函》，函复同意将首、二层的部分（如设计图红色线范围）门诊用房改作商业用房。但应按以下要求办理：一、建筑平面功能的调整不得改变原有建筑的外立面。二、不得减少原批准门诊用房的总建筑面积，首、二层减少门诊用房部分必须在现有门诊用房范围的第三、四层内调整解决。三、可按要求调整建筑设计后办理换图手续。2003年7月25日，广州市国土资源和房屋管理局向省建房产公司核发了《商品房预售许可证》，预售房屋建筑面积为7487平方米118套，其中商业用房2155平方米27套，层数为九层，备注三层以上为住宅。市一医院提交《建设工程规划验收合格证》、《关于机场西门诊综合楼±0.00以上的面积确权问题的函》、《关于机场西门诊综合楼属市一医院房屋门牌及面积的情况函》、《产权面积分配协议书》、《合作建房补充协议》等，拟证实其一直要求按照合作建房的原则即主张占有50%的建筑面积，省建房产公司也已接受并达成了协议，合作双方在此基础上就地上部分建筑面积进行了分配，江明工贸公司的法定代表人王少钢自始至终知道协商的全过程并亲自签约。其中，省建房产公司认为建设工程规划验收合格证恰能证明讼争标的所在项目的建设规模为“九层（部分一、二层）：14600平方米”，与省建房产公司及市一医院所分得产权面积一致。2004年5月12日省建房产公司向市一医院发出的《关于机场西门诊综合楼±0.00以上的面积确权问题的函》载明：双方合作建设位于机场西远景路门诊综合大楼经已委托市房管局测绘所完成大楼的面积测量工作。根据测绘图纸及有关的面积数据，该门诊综合楼总建筑面积为：16314.0253平方米。其中±0.00以上为14458.7357平方米。±0.00以下为1855.2896平方米。±0.00以上房屋面积，属你院所有房屋的面积为7128.2951平方米。属我司所有房屋的面积为7330.4406平方米，大楼±0.00以上的面积分配是根据一九九四年六月九日双方签定的合作建房协议书的原则并按设计图⑨轴及15轴划分东西楼进行垂直分配的。大楼以西房屋权属归你院所有，以东房屋权属归我司所有。而±0.00以下的面积分配由于双方暂未达成一致意见，有待理顺。按市房管局的要求，合作建房双方应明确各自产权归属分配，并要求双方签定产权分配协议书，方可进行权属确认及办理产权证书。2004年5月28日，市一医院与省建房产公司签订《补充协议》，约定：一、±0.00以上的产权面积分配已经双方共同确认无误可先办理确权手续。二、±0.00以下（地下室）的产权面积分配双方本着1994年6月9日签订的“合作建房协议书”为分配原则。如有异议，双方依法进一步协商解决。三、在“门诊综合楼”建设中新加的工程及设备费用需双方审核并经有关部门认可，严格按照有关结算审核程序进行。四、现属市一的住宅用房，双方在办理移交手续前，对未完善及存在的问题，乙方应按“合作建房协议书”在2004年7月30日前解决，并办理移交。本协议是1994年6月9日签定的合作建房协议书的补充协议，具有同等法律效力。2004年6月29日，省建房产公司与市一医院签订《产权面积分配协议书》，明确约定：属市一医院的门牌及产权面积：一、1、远景路46号首层：737.4732平方米，远景路46号二层：785.8191平方米；2、远景路72号三-九层（01房）：428.8682平方米；3、远景路74号三-九层：2104.9309平方米；4、远景路76号三-九层：1693.7514平方米；5、远景路78号三-九层：1377.4523平方米，合计：7128.2951平方米。二、属省建房产公司的门牌及产权面积：1、远景路48号、50号、52号、62号、58号首层：760.3623平方米；2、远景路54号二层：1212.2349平方米；3、远景路56号三-九层:1247.2642平方米；4、远景路60号三-九层:2000.8527平方米；5、远景路68号三-九层：1674.0465平方米；6、远景路72号三-九层（02）房：435.6800平方米，合计：7330.4406平方米。本案审理中，一审法院就涉案广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑首层余地约205平方米（以房管部门测绘面积为准）、地下室（地下车库）1855.2896平方米的地块范围是否能够进行大确权、如不能大确权，上述涉案地块中的余地及地下车库的土地使用性质为何以及是否能够使用等问题向广州市国土资源和规划委员会发函查询，广州市国土资源和规划委员会于2017年10月20日函复如下：一、聚景雅居项目所在地块的用地单位为省建房产公司和市一医院，未办理国土证，土地用途为公益、房地产。该项目为门诊、商住楼，地上部分以2003登记36354、36355号案分别初始登记在省建房产公司和市一医院名下；地下一层因未明确分成，省建房产公司和市一医院书面申请暂不办理初始登记。二、该项目首层、地下一层（A）-（G）轴已办理《建设工程规划验收合格证》（穗规验证【2001】第660号），暂无地下一层（G）-（P）轴的规划验收资料。（一）“首层余地约205平方米”为建筑物内部的露天采光中庭，作花园使用。根据2003登记36354、36355号依据的测绘成果（测字110107233号），该项目共用地面积为1963.534平方米。“首层余地约205平方米”已计入上述共用地面积，属整幢楼房产权人共同使用。（二）“地下室（地下车库）1855.2896平方米”为自行车摩托车库、小汽车库、管理室、水泵房、水池。由于地下一层（G）-（P）轴尚未办理规划验收，因此地下一层暂不具备办理首次登记的条件。涉及分成问题，应由省建房产公司和市一医院共同确认。另查明，2005年10月25日，江明工贸公司在一审法院起诉要求确认其享有聚景雅居地下室（远景路46号至78号负一层）建筑面积1855.2896平方米的二分之一面积的所有权。市一医院在该案中陈述根据1994年6月9日其与省建房产公司签订的《合作建房协议》约定，市一医院应取得地下室的二分之一的产权，另二分之一的权属人由法院认定，且该部分房产未确权，希望在权属办理后再与权属方签约分割。一审法院作出（2005）云法民三初字第1387号民事判决书，判决第二项为省建房产公司与市一医院签订的《合作开发机场西“新景居”商住楼项目协议书》中约定的对广州市白云区远景路46号至78号聚景雅居负一层地下室各拥有1/2产权份额中省建房产公司的权利份额归江明工贸公司所有。在该房产可申办产权登记时，江明工贸公司可要求省建房产公司转移相应房产的产权登记至江明工贸公司名下。但省建房产公司不服该判决并提起上诉，广州市中级人民法院认定江明工贸公司尚欠转让款4494886元及管理费292000元，江明工贸公司未依约向省建房产公司完全履行合同义务，故向省建房产公司主张合同权利无事实和法律依据，予以驳回。广州市中级人民法院作出（2006）穗中法民五终字第3387号民事判决书，判决撤销广州市白云区人民法院（2006）云法民三初字第1387民事判决；驳回江明工贸公司的诉讼请求。江明工贸公司就不服二审判决，申请再审，广州市中级人民法院作出（2008）穗中法民申字第320号民事裁定，决定进行再审，再审后作出（2008）穗中法审监民再字第108号民事判决书，判决书中认定江明工贸公司已支付的款项为996.3654万元，与《协议》约定其应付的1109.2万元尚差112.8346万元。由此，江明工贸公司所支付的款项未达到《协议》约定的其应承担的对价数额，二审判决驳回其诉讼请求的处理并无不当。二审判决除认定江明工贸公司所支付的部分款项有误外，实体处理结果并无不当，应予维持。故判决：维持（2006）穗中法民五终字第3387号民事判决。另查明，1995年12月22日，省建房产公司向市一医院发出《关于合作建房协议补充条款的函》，载明：“地下室部门由我司出资，建成后按8:2分成即我公司占80%，贵院20%（具体位置另议）。”江明工贸公司向一审法院提出评估申请，要求对涉案广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室面积为572.3552平方米的市场价格进行评估。经摇珠，一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对上述事项进行评估。广州市华盟价格事务所有限公司于2018年5月14日作出穗华价估【2018】147号《价值评估结论书》，广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室面积为572.3552平方米价值在评估时点为2018年3月13日的价格为4775589元。江明工贸公司支付评估费27000元。江明工贸公司另出示一审法院受理的（2016）粤0111民初14544号一案中深圳市国策房地产土地估价有限公司就广州市白云区远景路48、50、52、62号首层商铺价值做出的《房地产估价报告》，评估单价为61000元/㎡。庭审中，江明工贸公司陈述市一医院在首层和二层办理的不动产产权证产权面积是首层737.4732平方米，二层785.8191平方米，合计1523.2923平方米；首层和二层的总面积为3516.8042平方米，省建房产公司向其交付1788.5119平方米，与约定的2000平方米相差211.4881平方米。省建房产公司对江明工贸公司取得1788.5119平方米的面积没有异议。江明工贸公司陈述其诉请地下室1500平方米的依据是二八分成。市一医院确认地上部分已经全部确权，地下室只是提出了处理原则还未进行划分，首层已经全部划分完毕，对于其已经分得的1523.2923平方米没有异议。省建房产公司确认与江明工贸公司还未就涉案地块建设项目进行结算。一审法院认为，江明工贸公司确认其原名称为广东江明咨询服务有限公司，并以其原名称名义与省建房产公司签订了《合作开发协议书》，一审法院予以确认。但就该协议书的约定内容看，省建房产公司并不承担经营风险，只收取固定利益1080万元及开发建设项目的管理费29.2万元，江明工贸公司负责开发建设项目并自负盈亏，双方之间的协议名为合作，实为土地使用权转让合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”江明工贸公司与省建房产公司签订的《合作开发协议书》性质为土地使用权转让合同，合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应切实依约履行。江明工贸公司主张确认广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑首层余地约合205平方米、地下室（地下车库）1500平方米的不动产权归其所有，并要求省建房产公司办理上述地块、地下室的房屋权属证书、转移登记手续并交付给江明工贸公司支配、管理、使用。首先，涉案《合作开发协议书》约定涉案项目的总建筑面积除去省建房产公司与市一医院签订的《合作建房协议书》中规定属于市一医院应得的面积外，其余建筑面积归江明工贸公司所有。而省建房产公司与市一医院签订的《合作建房协议书》约定双方系建成门诊综合商住楼后按面积各占50%产权。故如果项目顺利建成并完成分配，江明工贸公司按合作开发协议书将享有省建房产公司与市一医院分配后所取得的房产面积部分。但是省建房产公司于2004年5月12日向市一医院发出的《关于机场西门诊综合楼±0.00以上的面积确权问题的函》中，双方仅就大楼±0.00以上的面积分配未达成一致意见，即属市一医院所有的房屋面积为7128.2951平方米，属省建房产公司所有的房屋面积为7330.4406平方米。双方对于大楼±0.00以下的地下室产权面积分配未达成一致意见。2004年5月28日，省建房产公司与市一医院又签订的《补充协议》对于大楼±0.00以下的面积分配仅是约定本着双方签订的《合作建房协议书》为分配原则，具体的分配方案仍未达成一致意见。2004年6月29日，省建房产公司与市一医院签订的《产权面积分配协议书》约定的均为大楼±0.00以上双方所属的门牌及产权面积明细，其中并无关于首层余地和地下室（地下车库）的分配约定及方案。其次，广州市国土资源和规划委员会的函复意见指出首层余地约205平方米的地块属于建筑物内部的露天采光中庭，作花园使用，已计入涉案项目共用地面积，属整幢楼房产权人共同使用。地下室的使用性质为自行车摩托车库、小汽车库、管理室、水泵房、水池。由于地下一层（G）-（P）轴尚未办理规划验收，因此地下一层暂不具备办理首次登记的条件。涉及分成问题，应由省建房产公司和市一医院共同确认。再次，江明工贸公司主张与省建房产公司就地下室面积系按二八比例分成进行分配，依据是省建房产公司于1995年12月22日向市一医院发出的《关于合作建房协议补充条款的函》。但该函件仅是省建房产公司单方面向市一医院发出，江明工贸公司无充分证据证明省建房产公司与市一医院之间重新达成地下室按二八比例分配的协议。最后，江明工贸公司曾于2005年10月25日起诉主张远景路46号至78号负一层地下室二分之一的所有权，现却主张就地下室面积享有八成所有权，而市一医院自始至终均主张应取得地下室二分之一的产权。结合两份协议书，地下室所有权的分配必须先行考虑市一医院可分得的权益部分，但目前市一医院与省建房产公司就地下室产权分配尚未达成一致意见。综上，现江明工贸公司主张首层余地约205平方米的不动产权归其所有，缺乏依据，一审法院不予支持。同时，关于地下室部分，省建房产公司与市一医院并未就具体的面积分配达成一致意见，在此前提下，江明工贸公司主张地下室1500平方米的不动产权归其所有，理据不足，一审法院亦不予支持。因此，江明工贸公司要求省建房产公司办理上述地块、地下室的房屋权属证书、转移登记手续并交付其支配、管理、使用的诉请，亦无依据，一审法院均不予支持。关于江明工贸公司主张省建房产公司对不能交付广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑首层与二层商业面积差为211.4881平方米的商业房产向江明工贸公司赔偿12900774.1元。江明工贸公司认为除去余地205平方米，省建房产公司仅交付1788.5119平方米的房产面积，与约定的2000平方米相差211.4881平方米，据此主张省建房产公司对不能交付的面积差承担违约赔偿损失。如前所述，江明工贸公司分得产权的前提是省建房产公司与市一医院分配后取得的产权部分，省建房产公司与市一医院分配后取得的首层、二层面积是1993.5119平方米，而除去余地205平方米，省建房产公司可交付的面积为1788.5119平方米，江明工贸公司陈述的2000平方米是合同约定的大致面积数并非确定的实际面积数，省建房产公司就交付1788.5119平方米不存在违约行为。江明工贸公司主张面积差部分的损失赔偿理据不足，一审法院不予支持。再者，江明工贸公司要求省建房产公司对不能交付广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室面积差572.3552平方米的房产向江明工贸公司承担损失赔偿4775589元，因地下室面积尚未达成分配方案，无法确定江明工贸公司可取得的产权部分，对江明工贸公司该诉请，一审法院不予支持。对于江明工贸公司要求省建工程集团承担连带责任的诉请，省建工程集团与省建房产公司是独立法人，各自承担民事责任，江明工贸公司该请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年6月21日作出如下判决：驳回江明工贸公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14205元、评估费27000元，由江明工贸公司负担。上诉人江明工贸公司与被上诉人省建房产公司、省建工程集团、原审第三人市一医院对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审庭审中，省建房产公司、江明工贸公司和市一医院均确认广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库）尚未办理大确权。江明工贸公司自认省建房产公司与市一医院对上述地下室的产权份额未达成具体分配，但认为实际是已划线了，对此无书面证据予以证实。江明工贸公司还表示该地下室现由其与市一医院在使用。二审中，江明工贸公司提交广州市中级人民法院于2018年6月8日作出的（2018）粤01民终5628号判决书，拟证明省建房产公司与省建工程集团存在严重的资金混同现象，省建工程集团应该对省建房产公司的法律责任承担补充清偿责任。省建房产公司质证称，确认上述证据的真实性、合法性，但不确认其关联性，理由如下：1.江明工贸公司在本案中不具备主张的事实和法律依据，相关的案涉标的由江明工贸公司占有使用，省建房产公司不存在为交付或者移交的案涉标的；2.省建房产公司与省建工程集团是两个依法成立的法人，在财产、人员、业务等方面各自独立，省建房产公司与省建工程集团不存在财产混同，即便江明工贸公司的主张成立，连带责任也是应当按照法律规定的情形才能够发生适用，省建工程集团与省建房产公司不存在承担连带责任的情形。省建工程集团质证称，对上述证据的真实性予以确认，但对合法性、关联性不予确认，该判决存在严重的认定事实和适用法律错误，省建工程集团已经向广东省高院申请再审；江明工贸公司在本案中主张省建工程集团需要承担连带责任，而江明工贸公司提供的判决书需承担的是补充清偿责任，两个责任认定有不同的法律适用条件和法律基础；江明工贸公司要求省建工程集团承担连带责任，是说省建工程集团构成了公司法的相关规定，但是要构成该条件是需要很多条件，本案中江明工贸公司没有证据证明财产混同，其提交的二审判决书也说明的是对结算存在混同，省建工程集团也在答辩状中说明了为何会存在该情况。本案中省建工程集团也没有占用法人独立地位的行为，不存在侵权上诉人的债权，也没有证据显示省建工程集团的行为与江明工贸公司的损害有任何的因果关系。因此，江明工贸公司以（2018）粤01民终5628号案要求省建工程集团承担连带责任是没任何依据的；在该案二审法院的认定中，没有明确省建房产公司应该适用的是民法通则而不是公司法，因为省建房产公司是全民所有制企业，是以民法通则设立的，在公司法中并没有规定全民所制企业，同时即使把省建房产公司定性为国有独资企业，在公司法第64条已经约定只适用第1和第3章节的条款。市一医院质证称，对于该证据真实性、合法性无异议，关联性再次强调了地下室物业市一医院有50%的产权。省建工程集团提交《广东省建筑工程集团有限公司章程》、《广东省建筑工程总公司房地产开发公司章程》的复印件，拟证明：1.根据两公司的公司章程可知，省建工程集团与省建房产公司均为依法成立的法人企业，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，两公司在财务、人员等方面相互独立。2.省建房产公司为全民所有制企业，是根据民法通则设立的，并不适用公司法，同时省建工程集团仅为省建房产公司的出资人而非股东，省建房产公司作为独立法人，江明工贸公司以公司法第二十条、第六十三条否认省建房产公司人格，明显没有任何法律依据。江明工贸公司质证表示上述证据不属新证据，不应采纳，且省建工程集团没有提交原件，对其真实性、合法性和关联性均不确认。省建房产公司确认上述证据的真实性、合法性和关联性。市一医院表示上述证据的真实性、合法性和关联性由法院确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合江明工贸公司的上诉请求和理由以及省建房产公司、省建工程集团的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案《合作开发协议书》的性质认定；2.江明工贸公司主张确认广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库）1500平方米的不动产归其所有，并要求省建筑房产公司办理地下室的房屋权属证书、转移登记手续和交付给其支配、管理、使用以及赔偿地下室不能交付部分面积差等诉请应否支持。现评析如下：关于涉案《合作开发协议书》的性质确定问题。省建房产公司与江明工贸公司签订的《合作开发协议书》约定合作形式为以省建房产公司名义申请开发建设用地，并以省建房产公司名义负责办理开发建设及销售的一切手续。省建房产公司收取开发建设项目的管理费，江明工贸公司负责开发建设该项目的全部资金，并对该项目实行承包经营、独立核算、自负盈亏并按规定缴纳该项目的一切有关税费及支付省建房产公司投入的费用。上述协议并无约定省建房产公司承担经营风险，只收固定利益1080万元及开发管理项目的管理费，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，认定省建房产公司与江明工贸公司签订的《合作开发协议书》名为合作，实为土地使用权转让，并据此认定上述协议性质为土地使用权转让合同正确，本院予以确认。江明工贸公司对此提出异议，依据不充分，本院不予采纳。关于江明工贸公司主张确认广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库）1500平方米的不动产归其所有，并要求省建筑房产公司办理地下室的房屋权属证书、转移登记手续和交付给其支配、管理、使用以及赔偿地下室不能交付部分面积差等诉请应否支持问题。首先，江明工贸公司与省建房产公司签订《合作开发协议书》约定的利益分配中载明涉案项目的总建筑面积除去省建房产公司与市一医院签订的《合作建房协议书》中规定属于市一医院应得的面积外，其余建筑面积归江明工贸公司所有。而省建房产公司与市一医院签订的《合作建房协议书》约定双方系建成门诊综合商住楼后按面积各占50%产权。故一审法院认定如果项目顺利建成并完成分配，江明工贸公司按合作开发协议书将享有省建房产公司与市一医院分配后所取得的房产面积部分恰当。本案中，并无证据显示省建房产公司与市一医院已就广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室（地下车库）的具体面积分配达成一致，江明工贸公司亦自认省建房产公司与市一医院对上述地下室的产权份额未达成具体分配意见。因此，江明工贸公司主张涉案地下室1500平方米的不动产权归其所有，缺乏理据，本院不予支持。其次，根据广州市国土资源和规划委员会的函复可知，广州市远景路46-78号（双号）聚景雅苑地下室的使用性质为自行车摩托车库、小汽车库、管理室、水泵房、水池。由于地下一层（G）-（P）轴尚未办理规划验收，因此地下一层暂不具备办理首次登记的条件。现江明工贸公司也确认上述地下室未取得大确权，故在涉案地下室还不符合初始登记的条件的情况下，一审法院作出不支持江明工贸公司要求省建房产公司办理地下室的房屋权属证书、转移登记手续并交付其支配、管理、使用的诉请，并无不当，本院予以维持。再次，由于省建房产公司与市一医院对涉案地下室的面积尚未达成分配方案，即江明工贸公司可取得的产权部分无法确定，故其上诉要求赔偿地下室面积差诉请，依据不足，本院不予支持。最后，基于江明工贸公司主张省建房产公司的诉请没有得到本院支持，故江明工贸公司上诉要求省建工程集团对省建房产公司资产不足以清偿本案债务的情况下承担补充清偿责任，本院亦不予支持。同理，本院对江明工贸公司二审提供的证据，不予采纳。综上所述，江明工贸公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14205元，由广东江明工贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一八年十月九日书记员 李志康胡秀红