中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1817号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：汉中远东建设房地产开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区中山街办事处过街楼新村。
法定代表人：张华，该公司董事长。
委托代理人：梁文康，四川通惠律师事务所律师。
委托代理人：山林华，四川鉴平律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张保健，又名张宝剑。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张俊成。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨龙清。
再审申请人汉中远东建设房地产开发有限公司（以下简称远东公司）因与被申请人张保健、张俊成、杨龙清（以下简称张保健等三人）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2013）陕民一终字第00103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
远东公司申请再审称：（一）二审判决认定事实缺乏证据证明。1.2005年12月18日，张保健等三人与远东公司签订《合作开发协议书》（以下简称四方合作协议），共同对占地面积8052㎡，建筑面积约40000㎡，项目总投资约2000万元的“虎桥华苑”综合商城项目进行投资开发，按项目总投资约2000万元的利润分配比例（远东公司占20%，张保健占30%、张俊成占30%、杨龙清占20%）进行出资和承担责任，而张保健等三人仅出资682.7万元，占约定出资的34.135%，即三分之一左右。按照2005年12月20日张保健等三人签订的三方协议（以下简称三方协议）约定计算（1600万元-682.7万元=”917.3万元），张保健拖欠395.19万元，张俊成拖欠395.19万元，杨龙清126.92万元。”2.由于张保健等三人出资款全部从信用社贷款，远东公司又是该贷款的担保人，截止2010年9月30日，远东公司已替代向信用社还贷5584387元及利息，还剩贷款本金1112613元和利息2470.8元未偿还。据此，应当认定张保健等三人转让出资5584387元给远东公司的事实成立。张保健等三人实际持有投资款不足125万元，约占约定投资2000万元的0.06%。二审判决远东公司返还张保健等三人投资款1242613元，导致张保健等三人收回全部投资，而将合作开发的经营亏损风险全部转移给远东公司，既违反合同目的，也不符合共担风险，共享利润的商业经营法则。3.二审判决远东公司赔偿张保健等三人损失1400万元错误。四方合作协议约定的投资项目第一期，虽有94户签订商品房买卖合同并予以备案，终因投资短缺，至今无法竣工交付，从2013年4月售房至今，无法向购房人交付房屋，存在购房人退房和依法承担民事责任的风险，也无法与承包施工人进行竣工结算，不能进行财务决算和税务汇算，何来盈利2000万元？商品房每平方米售价3400元，开发成本（包括但不限于规划，环境评价，地质勘查，设计，地下管网，道路绿化，建筑施工，附属设施，各种税费，资金利息等）不会低于3500元／m2。
（二）张保健等三人起诉请求按2000万元利润的80%分割1600万元，法院将举证责任分配（倒置）给远东公司，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称诉讼证据规定）第二条的规定，张保健等三人作为原告，负有对自己的主张举证义务，其主张15760.83m2在建工程获利2000万元，远东公司提出抗辩，法院要求远东公司举证证明自己的抗辩，适用法律错误。本案是民商事案件，适用谁主张谁举证的一般举证规则。在张保健等三人所举证据不能证明其主张时，法院应依据诉讼证据规定第二条二款的规定，判决其承担不利后果。但是，法院以原告对损失额度的请求，应通过鉴定程序确定为由决定进行司法鉴定，有意规避鉴定的基础条件严重不足的事实，违反诉讼证据规定第二十五条关于司法鉴定依申请启动的规定，为张保健等三人非法收集证据，将举证责任和不利后果转嫁给远东公司。
2.二审法院认为远东公司违反合同约定，应当向张保健等三人赔偿损失…包括合同履行后可以获得的利益，判决远东公司赔偿张保健等三人1400万元，明显错误。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，就合同解除之后赔偿损失范围的相关规定，根据的是公平原则。本案中，张保健等三人贷款682.7万元中的5584387元和利息为远东公司偿还，余款1242613元被法院判决归还，至此，原审法院认定双方当事人之间不是投资关系，而是借贷之债，足以认定张保健等三人并没有履行交付出资义务，当然不具有合资、合作建房的前提，何来赔偿损失之说。依照上述司法解释，赔偿范围仅应限定在信赖利益的实际损失的规定，张保健等三人没有履行出资义务，无权获得利益。综上，远东公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
张保健等三人提交意见称：（一）一、二审判决认定事实清楚，证据确定充分，远东公司的再审申请缺乏事实根据。四方合作协议约定：共同合作开发远东公司（甲方）所拥有的《虎桥华苑》综合商城项目，张保健等三人占合作项目80%股份，远东公司占20%股份。协议签订后，张保健等三人贷款682.7万元投入该项目，远东公司未投资，其40万元投资是对它资质及办理项目审批手续的估值。一、二审判决认定双方出资情况正确。由于项目所处的位置好，房产预售状况非常好，已收预售款5000多万元。至于远东公司称帮张保健等三人归还贷款5584378元，实际是利用合作项目的预售房款收入归还的。
（二）二审改判缺乏依据。二审法院在远东公司上诉无新证据的情况下，将一审判决远东公司向张保健等三人支付的赔偿款1600万元，改判为1400万元，没有依据，但出于尊重判决，张保健等三人也没有申诉。本案耗时五年，他们已经身心疲惫，请求驳回远东公司的再审申请。
本院认为：（一）关于远东公司应否返还张保健等三人投资款1242613元的问题。四方合作协议履行中，张保健等三人以个人名义向信用社贷款6827000元用于合作项目建设，远东公司已经替代还贷5584387元及其利息，尚欠本金1112613元，利息2470.80元。因合伙人之间产生纠纷，张保健等三人起诉请求，解除合作开发合同，远东公司返还原告投资款6697000元，远东公司赔偿原告损失1600万元。一、二审判决远东公司返还张保健等三人投资款1242613元。双方对判决返还款项的数额无争议，争议的焦点在于，该款应否返还。根据四方合作协议约定：远东公司任项目副董事长兼总经理，张保健任项目财务总监，张俊成任项目董事长兼财务副总监，杨龙清任项目副总经理兼财务副总监，四方共同合作开发房地产。在合同履行中，远东公司违反合同约定，不让张保健等三人参与项目经营和管理，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项以及第九十七条的规定，张保健等三人作为守约方有权请求解除合同，返还财产、赔偿损失。一、二审判令远东公司返还张保健等三人的投资款，合法有据。至于远东公司所称的经营风险，只有陈述，并未提供相应的证据，本院不予支持。
（二）关于远东公司应否向张保健等三人赔偿经济损失1400万元的问题。四方合作协议约定：项目建筑面积约4万平方米，总投资约2000万元，按项目总投资约2000万元的利润分配比例（远东公司占20%，张保健占30%、张俊成占30%、杨龙清占20%）进行出资和承担责任。一审法院查明，案涉合作项目第一期系16层商住楼，建筑面积15760.83平方米，建设工程施工合同价款13177500元，预售总面积15913.07平方米，其中住宅13045.37平方米（104套住宅），营业用房（商铺）2867.7平方米，住宅预售价3600元／平方米。截至2013年4月1日，远东公司已预售住宅房94套，面积11647.26平方米，该工程仍在建设中。关于该项目的预期利润。一审中，张保健等三人申请对项目利润进行鉴定，法院要求远东公司提供相关的鉴定资料，配合鉴定，但该公司未能提供，导致鉴定不能。一审法院根据诉讼证据规定第二十五条第二款的规定，判令远东公司向张保健等三人支付赔偿金1600万元。二审中，远东公司仍然表示本案无需鉴定。由于远东公司不提供鉴定所需资料，一、二审未能进行司法鉴定，导致预期利润的事实不清，依照上述规定，对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，拒不提供相关材料，致使案件事实无法核实的，应对该事实承担举证不能的法律后果，一审依据原告的诉讼请求，判令远东公司承担1600万元赔偿款合法有据，二审判决酌定为1400万元，属于法官行使自由裁量权范畴，并无不当。
（三）关于二审对举证责任分配是否合法的问题。一审中，张保健等三人为支持其诉讼请求第三项，向法院提交鉴定申请，请求对远东公司的预期利润进行鉴定。由于远东公司系具有房地产开发资质的企业，案涉房地产开发建设的相关资料均由其掌握，远东公司不提供鉴定资料，导致鉴定不能，一审适用诉讼证据规定第二十五条第二款的规定，判决远东公司承担举证不能的法律后果，事实清楚，程序合法。“谁主张、谁举证”是举证责任的一般性原则，法律还规定举证责任倒置、举证责任免除以及法律有明确规定的应依规定执行的其它一些原则。就本案而言，现有证据证明进行鉴定的资料在远东公司手中，在此情况下，应依法律的明确规定分配举证责任，二审法院对举证责任的分配并无不当。
（四）关于法院是否为张保健等三人非法搜集证据的问题。经查阅一审卷宗：2010年3月2日，张保健等三人向法院提交鉴定申请，请求对其诉讼请求第三项，即远东公司赔偿其损失1600万元进行鉴定，并以鉴定报告结论修正其诉讼请求。说明一审法院严格按照法定程序，依当事人申请委托鉴定，不存在为张保健等三人非法收集证据的问题，远东公司所述不实。
综上，远东公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回汉中远东建设房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 王季君
审 判 员 于金陵
代理审判员 晏 景
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 冯哲元