新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2014）新审二民提字第52号申请再审人（一审被告）：新疆雄鹰房地产开发有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市解放南路29号雄鹰大厦五楼。法定代表人：库迪来提·阿图什，该公司董事长。委托代理人：阿不来提·买买提，新疆商务律师事务所律师。委托代理人：普鲁加普，新疆中和勤律师事务所律师。被申请人（一审原告）：南通四建集团有限责任公司，住所地：江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。法定代表人：陈健，该公司董事长。委托代理人：余珍，该公司法务部主任。委托代理人：黄星，该公司第十一分公司建筑副书记。申请再审人新疆雄鹰房地产开发有限责任公司（以下简称雄鹰公司）因与南通四建集团有限责任公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第20号民事判决，向我院申请再审，我院于2014年3月13日作出（2014）新民申字第327号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年7月14日公开开庭审理本案，申请再审人雄鹰公司法定代表人库迪来提·阿图什，委托代理人阿不来提·买买提、普鲁加普，被申请人南通四建的委托代理人余珍、黄星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年12月10日，雄鹰公司向乌鲁木齐市中级人民法院起诉称，我公司与被告南通四建于2005年8月29日签订由被告方承建我公司位于和田市的新疆雄材国际大市场工程建设协议书，协议约定给被告方的承包方式为包工不包料，总合同价款为3000万元。我公司按合同内容和规定履行了自己的义务，但被告方南通四建并未履行合同，至今未将工程交付我公司使用，更没有经过验收，我公司交给被告南通四建的材料也没有给我公司清算和退还，造成我公司与其他经营公司签订的长期承包协议无法履行，使我公司违约。我公司与被告签订工程承包协议时约定：任何一方出现违约并造成损失的，违约方承担经济损失和法律责任，并承担工程造价的25%违约金和可得利益。现计算造价为3000万元，被告应向我公司支付违约金750万元。被告南通四建答辩称，本案已过诉讼时效，且原告的起诉没有事实及法律依据。我方承建的工程方式是包工包料，2005年8月29日双方签订的最后一份合同均写明施工方式是包工包料。工程总造价为4300万元。我公司如约履行了自己的义务，并如期交工，不存在违约事实，是由于对方边施工边拆迁，才导致其至今不能使用。原告擅自使用该工程，应视为认可该工程验收合格。我方从未收到过原告的任何材料，不存在退还和清算材料的问题。原告与商户签订的协议是否履行与本案无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。乌鲁木齐市中级人民法院一审审理查明，2005年8月27日，雄鹰公司（甲方）与南通四建（乙方）签订《建设工程施工合同》，双方约定由南通四建承包雄鹰公司开发的位于和田市红旗路新疆雄材国际大市场，承包方式为包工包料，合同暂定价为3000万元，付款方式为甲方按实际施工进度支付工程进度款。2005年8月29日，双方签订《协议书》，约定：“工程按全民三类标准取费，一方承包方式为包工包料，付款方式为甲、乙双方签订协议公证后甲方预付30万元作为乙方施工人员、机械进场费用，乙方每施工完一层，甲方按100元／平方米预付乙方工程进度款。工程分段施工，分段验收。质检站主体中间验收合格后，乙方将验收段的结算报告以及有关主体工程验收所有资料报甲方。甲方应在收到乙方的工程主体竣工资料及结算书一个月内，完成工程主体结算审核工作。主体完工验收后甲方确保工程主体款支付主体造价的80%（如果不足甲方必须在15日内不足80%）。2005年8月31日开工至2006年8月30日竣工，如迟延至2006年9月30日交工不视为违约。如主合同与本协议有冲突，以本协议为准。任何一方出现违约并造成损失的，承担工程造价的25%违约金和可得利益。”协议签订后，南通四建进驻工地施工。2005年10月6日，双方签订《补充合同（二）》，约定将主合同与补充合同（一）内容的承包范围包工包料作修改，所有永久性材料由甲方供应，乙方给甲方报材料计划时，需提前报送。2005年10月6日，双方签订《补充合同（三）》约定承包方式变为包工不包料，所有永久性用的水、电费由甲方负责垫付，并由甲方垫付木材款。2006年12月14日，双方签订《补充合同》，约定乙方需完成若干施工计划，甲方支付乙方200万元，如乙方收到200万元后完成不了上述施工计划，视为乙方违约，以后不得找甲方并终止双方之间所有经济关系。2006年12月25日，双方签订《补充合同》，约定甲方付工资款，乙方付劳保统筹费用。2007年9月28日，双方签订《补充协议》，约定工资决算时税金由甲方负责支付。扣除劳保统筹费用时，按国家标准决算总价的3.2%比例从甲方给乙方的款项中扣除。2005年9月至2006年12月，南通四建对约定的工程进行施工。2006年12月，雄鹰公司在工程未验收的情况下开始部分开业经营。2007年12月5日，南通四建制作了《和田雄材国际大市场决算报告》及决算资料，以公证送达的形式送达至雄鹰公司，雄鹰公司未予答复，也未提出异议。该决算资料反映施工工程造价为43001741.45元。南通四建认可雄鹰公司已付工程款18547928元以及雄鹰公司代付电费129743元。一审审理过程中，南通四建认可雄鹰公司已付工程款9972341元，雄鹰公司提供的建筑材料价值18547928元，以及雄鹰公司代付电费129743元。一审法院告知双方当事人就已付款进行对账以及是否申请进行工程造价鉴定，但雄鹰公司在一审法院指定期限内拒绝对其已经支付的工程款及垫付的材料价值提供证据加以证明或进行数额核对。以上事实有雄鹰公司与南通四建签订的《建设工程施工合同》、补充合同、南通四建的收款凭据、《决算报告》以及当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，一、关于雄鹰公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效应当从知道获知应当知道权利被侵害时起计算，但如果有诉讼时效中断的法定事由，诉讼时效须重新计算。本案中，雄鹰公司从2006年12月已经开始使用该建筑，双方在此后一直就施工前后各项事宜相互交涉，雄鹰公司在2007年12月后也向南通四建给付过工程款，这些事实应当视为雄鹰公司在2009年起诉之前的诉讼时效中断，故雄鹰公司的本次起诉未超过诉讼时效。二、关于南通四建是否应承担违约责任的问题。雄鹰公司与南通四建签订《建设工程施工合同》后，南通四建即按约施工，至2006年12月，南通四建已将主合同约定的工程施工完毕，虽然没有进行工程验收，但雄鹰公司已经开始部分营业，在此情况下，雄鹰公司理应与南通四建进行工程决算，但雄鹰公司并未按合同约定履行义务，而南通四建已经依照合同约定将义务履行完毕，并不存在违约的事实。综上，雄鹰公司请求南通四建承担违约责任诉请，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回雄鹰房地产开发有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费64300元，由雄鹰公司负担。雄鹰公司不服一审判决，向本院申请再审称，（一）原审法院认定事实有误。南通四建未能依约履行双方签订的建设工程施工合同，存在违约行为。该工程至今没有交付和进行竣工验收，南通四建亦未向我公司移交工程结算资料，且依据我公司再审期间提交的新疆建设工程质量安全监测中心所做（2014）新建质鉴字第54号鉴定报告，证明该工程存在严重质量问题，以上行为均属违约行为，南通四建应依照双方合同中的违约条款向我方支付违约金。（二）原审法院审理程序严重违法。1、依据我国《民事诉讼法》关于法律文书送达的规定，对法律文书的送达应首先采取直接送达的方式，并填写送达回执，在所有送达方式无法送达的情况下，应依据《民事诉讼法》的相关规定采取公告送达。但在本案中，一审法院没有采取直接送达的方式，简单采取了邮寄送达的方式，且在送达回执上没有雄鹰公司签字或盖章认可已收取法律文书，将其视为已送达。不符合《民事诉讼法》的有关规定，亦违反了最高人民法院有关邮寄送达的规定。南通四建答辩称，本案所涉工程于2007年11月完工，其后，因申请再审人雄鹰公司拒绝与我公司决算，我公司于2007年11月向其送达了结算资料及结算书，并将该过程予以公证。但申请再审人雄鹰公司一直未予答复。且该工程完工后，已由申请再审人雄鹰公司开始营业使用，故我公司不存在违约行为；关于工程质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，申请再审人雄鹰公司无权提出质量问题。请求法院依法驳回申请再审人的再审申请理由。本院再审查明事实与原审一致。本院另查，1、2010年1月6日南通四建编制的《和田雄才国际大市场工程资料》中《验收意见表》记载：新疆雄才国际大市场第一、二、三段工程的《建设、监理、设计、施工、勘察单位基础（主体）验收意见表》上均有雄鹰公司法定代表人签字盖章。2、2007年12月5日南通四建申请对雄鹰公司送达《新疆和田雄才国际大市场决算报告及决算资料》《新疆和田雄才国际大市场竣工决算资料》的过程进行证据保全。雄鹰公司法定代表人以工程未完工为由拒收。3、南通四建提供照片一组，内容为2006年10月21日和田雄才国际大市场竣工开业典礼。本院认为，本案争议焦点为：南通四建在合同履行过程中是否有违约行为，是否应承担相应的违约责任。依照南通四建所提交的《验收意见表》的内容表明，由南通四建负责建设施工的和田国际大巴扎第一、二、三段工程已施工完毕，雄鹰公司亦在该《验收意见表》上签字盖章，表明其认可该工程主体已竣工完成。南通四建为与雄鹰公司进行结算，向其公证送达了工程相关的决算报告及资料，雄鹰公司虽以该工程未完工为由拒绝接受该结算材料并进行工程竣工结算，但这与其在《验收意见表》上签字盖章认可的行为相矛盾。故雄鹰公司主张该工程未竣工及南通四建未向其移交工程结算资料的申请再审理由因无事实依据，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”从南通四建提供的照片内容上来看，雄鹰公司在2006年10月期间已开始使用该工程。故原审认定南通四建已经依照合同约定将义务履行完毕的事实并无不妥，本院予以支持。再审期间雄鹰公司依据其所提交的鉴定报告主张该工程存在质量问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”雄鹰公司虽以鉴定报告主张该工程存在质量问题，但从该报告内容看，不足以证明该工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，故雄鹰公司的该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。另外，雄鹰公司主张原一审未依法向其送达裁判文书，剥夺其上诉权，但其后雄鹰公司向本院申请再审，该案依法由本院提审，故对其主张的原一审程序违法的理由，本院不再审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会2014年第十次会议讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第20号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 李      阿      丽代理审判员 帕孜来提·买买提代理审判员 崔             瑜二〇一四年十二月五日书 记 员 张      晓      彤书 记 员 娜      地      拉