山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑二终字第2号
抗诉机关山东省东营市河口区人民检察院。
原审被告人韩国涛，男，汉族，初中文化，个体货运司机。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月14日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现押于河口区看守所。
辩护人李蕊、王宜凤，山东龙合律师事务所律师。
原审被告人李先刚，男，汉族，初中文化，个体经营户。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月15日被东营市公安局河口分局刑事拘留，同年4月15日被逮捕，现押于河口区看守所。
辩护人张华平，山东鲁北律师事务所律师。
辩护人于广涛，山东广道律师事务所律师。
东营市河口区人民法院审理东营市河口区人民检察院指控原审被告人韩国涛、李先刚犯盗窃罪一案，于二0一四年十二月四日作出（2014）河刑初字第168号刑事判决。宣判后，河口区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一五年一月三十日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员梁栋、张文娟出庭支持抗诉，二原审被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月份，被告人韩国涛产生了采用调换的方式盗窃其运输的成品油的想法，并根据名片电话咨询被告人李先刚如何调换成品油及收益情况。同年2月27日，被告人韩国涛驾驶油罐车为山东海科化工集团有限公司运送汽油。在运输过程中，被告人韩国涛在被告人李先刚电话指引下，来到被告人李先刚的调油厂，将成品油换成以甲缩醛、甲醇、轻油为主要成分的半成品油，盗窃成品油34.09吨，价值283969.7元，获得赃款68200元。次日10时许，被告人韩国涛在东营港万通码头将半成品油装船，造成山东海科化工集团有限公司成品油被污染。同年3月14日被告人韩国涛主动到公安机关投案。案发后，被告人韩国涛、李先刚亲属分别将二被告人所得赃款68200元、248800元返还给山东海科化工集团有限公司。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解等。
原审法院认为，被告人韩国涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人李先刚明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人韩国涛主动投案，归案后如实供述，系自首，被告人李先刚如实供述，均可从轻处罚。二被告人均积极退赔，被告人韩国涛的亲属为其可能判处的财产刑执行提供了部分财产保证，被告人李先刚的亲属为其可能判处的财产刑的执行提供了财产保证，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条之规定，以盗窃罪判处被告人韩国涛有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人李先刚有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人韩国涛、李先刚未上诉，河口区人民检察院以“李先刚和韩国涛具有共同盗窃的故意，且参与了整个盗窃过程，与韩国涛共同实施了盗窃的行为，对李先刚应以盗窃罪的共犯论处，一审判决认定李先刚构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用法律错误，认定罪名不当”为由，提出抗诉。
二审庭审中，出庭检察员发表如下出庭意见：李先刚经常通过发放名片联系需要调油的客户，其应当知道客户对被调换的成品油不具有占有权。韩国涛与李先刚通过电话联系，商议调换成品油的具体内容，并就盗窃数量进行犯意沟通，李先刚对韩国涛的行为、目的及后果是明知的，李先刚和韩国涛具有共同盗窃的主观故意；在李先刚的组织、指挥下，韩国涛将成品油与“半料子油”进行调换，完成了整个盗窃过程。李先刚事先与韩国涛有盗窃的通谋，且参与了整个盗窃的实行过程，应当认定为盗窃罪的共犯，一审法院认定李先刚构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪系定性错误；盗窃犯罪引发了汽油污染，造成巨大经济损失，应为从重量刑的情节，一审判决未予考虑。
原审被告人李先刚提出“韩国涛打电话是咨询怎么调油，调油前背着其调换车牌，也未告知油的来源，没有与韩国涛预谋，只是一次正常的调油，其行为不构成盗窃罪”的辩解意见。
李先刚的辩护人提出“客户对油品质量和价格要求各异，成品油销售者通过调油厂在成品油中掺入'半料子油'再予以出售是广泛存在的，且李先刚发放名片是为了招揽客户，是正常的经营行为；李先刚的主观意愿是通过调换汽油赚取差价，而无盗窃的故意；韩国涛打电话仅是业务咨询，并未明确告知李先刚盗油后再进行调换，不能仅凭打电话即认定二人进行事前预谋；涉案原油一直在韩国涛控制之下，当韩国涛改变行驶路线，盗窃行为已经完成，李先刚没有共同实施盗油行为，只是在韩国涛得手后收购非法赃物，韩国涛的盗油行为和李先刚的收赃行为是两个完全独立的行为；原审判决适用法律正确，量刑适当，应予维持”的辩护意见。
原审被告人韩国涛提出“量刑重”的辩解意见。
韩国涛的辩护人提出“韩国涛仅具有占有'成品油'与'半料子油'间差价的故意，而没有将34.09吨成品油据为己有的故意，'半料子油'有成本价值和市场价值，'半料子油'的价值应从犯罪数额中扣减；韩国涛系自首，主动退赔损失，认罪悔罪，且本案系共同犯罪，二人作用基本相当，一审对韩国涛量刑过重”的辩护意见。
经二审审理查明：原审被告人韩国涛系个体运输户，从事油品运输；原审被告人李先刚经营调油厂，从事半成品油调换成品油业务。2014年2月，韩国涛预谋采用半成品油调换其所运输成品油的方式盗窃，并通过电话咨询李先刚调油事宜。同年2月27日，韩国涛驾驶油罐车为山东海科化工集团有限公司运送成品油。在运输过程中，韩国涛电话联系李先刚，告知其前往调油，李先刚表示同意。之后，韩国涛驾车到达调油厂，李先刚电话组织、指挥工人将韩国涛所运34.09吨、价值283969.7元的成品油调换为以甲缩醛、甲醇、轻油为主要成分的半成品油，并每吨支付韩国涛2000元，李先刚再将成品油加价转卖他人获利。韩国涛将半成品油装船后造成山东海科化工集团有限公司部分成品油污染。案发后，韩国涛主动到公安机关投案。韩国涛、李先刚分别将所得赃款68200元、248800元退还山东海科化工集团有限公司。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）证人证言
1．证人王某某（海科集团营销公司质控部业务员）的证言证实，2014年2月26日开始，山东海科化工集团有限公司开始用汽车将成品油运至万通码头装船。同年2月28日凌晨0时30分许，他到船上取油品到海科瑞林公司做化验，当日3时许，实验室反馈结果显示油品甲醇含量超标。他们公司出厂的该批成品油为国IV93号，其中甲醇含量为零。经检测，船上1号和3号左右舱的1088吨成品油被甲醇污染，被掺入约54.16吨甲醇，给公司造成巨额损失。他们怀疑运输车辆的司机在运输过程中将成品油调换成甲醇，此次运输成品油的车辆有公司内部车队及找来的外部车辆。
2．证人燕某某（海达物流有限公司车辆调度员）、赵龙真（海达物流有限公司职工）的证言证实，2014年2月26日至2月28日，山东海达物流有限责任公司向万通码头运输过约1600吨成品油。运输成品油的油罐车有40余辆，其中约10辆是海达物流有限公司油罐车，其余的油罐车都是公司合同户车辆，其中鲁E871**、鲁EM9**挂油罐车也在其中，合同户是李某。装油后工作人员都会在这些运输车辆的装油口和卸油口打上铅封，以保障油品在运输过程中的安全。工作人员还将铅封的编号和工作人员的姓名记录在交接表上，交接表的第二联会随车同行到达目的地，打上的铅封只限使用一次。到达万通码头后司机自己铰断铅封，按规定码头工作人员应该对铅封进行检查，但没有检查。
3．证人范某某（海达物流有限公司接港员）的证言证实，他是海达物流的车辆接港员，负责给装满油的运输车辆打铅封。2014年2月26日至2月28日，他们公司曾经向万通码头运输过一批成品油，他在2月26日下午上班，为当时部分运输车辆的装油口和卸油口打铅封。一共有40余辆油罐车拉这批成品油，其中鲁E871**、鲁EM9**挂油罐车也在其中，当时这辆车也打了铅封，是不是他打的记不清了。
4．证人尹某某（李先刚岳父及合伙人）的证言证实，2013年10月份，他和他女婿李先刚合开了一个小调油厂，一些跑运输的老板或司机到他们厂里，将一小部分汽油换上用甲缩醛、甲醇、轻油调和的半成品油，每换一吨给对方2000元左右。2014年2月份的一天下午，有个三十多岁的司机与李先刚联系好后来他们厂调换汽油，司机将车开到后院，爬到车上打开罐盖，刘某某把车里的汽油用泵抽出来，再把他们调和的半成品油加进去。他先给司机40000元现金，过了一两天他将余下的2万多元打到司机留下的账号里。换来的汽油他大部分卖给了一个姓陈的人，一共卖了248800元，钱打到刘延泉的账户里。
5．证人陈某某（个体工商户）的证言证实，2014年3月15日晚，王洪波从利津县陈庄镇一个姓尹的处买来30.58吨国四汽油，7300元／吨。他通过农业银行电话转账的方式给对方提供的账号打了223234元。后来他将这些汽油卖掉了。
6．证人刘某某（李先刚调油厂的工作人员）的证言证实，2014年2月份的一天11时许，李先刚让他到厂子门口接一辆油罐车。他把车领进内院，过磅后，司机上车顶打开油罐车顶盖，他们使用两台泵机将车上装的汽油抽到空罐里，一共抽出34.09吨，之后注入半成品油。给司机的钱不是他付的，该车是否打铅封也不清楚。半成品油是李先刚调好的，成分是什么不知道，俗称“半料子油”。之前也有别的车来调换汽油或柴油，多的时候一天两辆，少的时候四五天一辆，一般都换两吨左右。
7．证人张某某（个体工商户）的证言证实，2014年3月3日，他以抵账的方式购买了韩国涛的一辆红色、车牌号为鲁E871**的危险品运输车，挂车车牌号为鲁EM9**，带有一个容积为47方的油罐。他和韩国涛一起到东营亨润物流有限公司办理了过户手续，并签订了车辆代理合同。
8．证人李某的证言证实，他借用淄博市茂翔运输有限责任公司资质与山东海达物流有限公司签订运输合同，成为了山东海达物流有限公司的合同户。在山东海达物流有限公司自备车辆不足的情况下，他作为公司的合同户介绍运输车辆为山东海达物流有限公司承担运输业务，并从中赚取业务介绍费。山东海达物流有限公司在为运输车辆装货完成后，均会在运输车的装油口和卸油口打上铅封，以保证货物在运输过程中的安全。2014年2月26日至2月28日，他曾向山东海达物流有限公司介绍运输车承担成品油运输业务，其中有车牌号为鲁E871**、鲁EM9**挂的油罐车，这辆油罐车他是通过邱某某联系来的，具体车主是谁不清楚。
（二）书证
1．受理案件登记表和立案决定书证实，2014年2月28日下午5时许，海科集团业务员王某某报案称，该单位同年2月26日运往东营港经济开发区万通货运码头的汽油被人用甲醇掉包，被盗汽油约50余吨。公安机关当天对该案受理并立案侦查。
2．车辆代理合同证实，该案涉案油罐车鲁E871**、鲁EM9**挂已于2014年3月3日，由韩国涛转让给张某某。
3．账户明细查询记录、银行卡存款凭条证实，尹某某于2014年2月28日向李某某（韩国涛之妻）的账户存款28200元。
4．电子银行交易回单证实，陈某某账户于2014年3月15日向刘延泉账户汇款229950元。
5．产品销售过磅单证实，2014年2月27日，韩国涛驾驶的鲁E871**号油罐车在海科化工集团装载汽油34.220吨。
6．油品购销合同、物价局出具的证明证实，2014年2月份国家发改委发布国IV93号汽油2月27日-28日的最高零售价格为10112元／吨；最高批发价格：合同约定配送的9812元／吨、合同未约定配送的9762元／吨；山东海科化工集团有限公司油品购销合同中成品油的交易价格为8330元／吨。
7．户籍证明证实，被告人韩国涛、李先刚的个人基本情况。
8．手机通话详单证实，韩国涛与李先刚于2014年2月27日、28日多次通过电话联系，李先刚于2014年2月27日通过电话联系刘某某。
9．证明、破案经过和抓获证明证实，韩国涛系主动到公安机关投案，李先刚系被抓获到案，到案后均对犯罪事实供认不讳。
10．交条、发还清单证实，李先刚退赃248800元，韩国涛退赃68200元，上述款项均已返还海科化工集团公司。
11．油品质量异常损失计算说明、油品购销合同、车用汽油（IV）检验报告、航次运输合同、车用汽油国家标准、车辆运输记录、租罐合同证实，山东海科化工集团有限公司将污染油品进行再加工、转卖后造成的损失为1440146.15元。
（三）物证
扣押清单和作案车辆照片证实，作案车辆的基本情况。
（四）辨认笔录
辨认笔录和照片证实，韩国涛对调换油的作案现场进行了指认。刘某某、尹某某指认韩国涛就是2014年2月27日来调油厂调换汽油的男子。
（五）被告人供述和辩解
1．原审被告人韩国涛供述，红色鲁E871**、鲁EM9**挂油罐车是他购买的，从事危险品运输业务。他在运输成品油过程中，偶尔听其他司机说过将运输的成品油与其他物质调包赚钱，后来他收到一个男子分发的调油名片，就打电话咨询。对方说可以负责调包汽油，并掺入其他物质，调包的物质是汽油的半成品，保证不影响汽油的质量，并且每吨返还2000元，他就将该电话号码以“调油”的名字存在手机里。2014年2月27日10时许，朋友邱某某介绍他到海科集团运输成品油至万通码头，他就想借机赚点钱。当日12时许，他从海科集团装上34吨左右汽油，在“调油”男子电话指引和一男子领路下到了调油厂，为了掩饰自己的犯罪行为，途中，他在真车牌外挂上了假车牌。调好油后，他开车到了万通码头卸货后离开了。当天，对方给他付了40000元现金，次日，对方打入其所留妻子李某某账户28000元。事后他听邱某某说海科追查成品油被掉包一事，并问是不是他干的，他没承认，回来后就四处躲藏。因他欠朋友张某某18万元，2014年3月3日他把涉案油罐车抵给了张某某，并办理了过户手续，假牌照被他扔掉了。2014年3月14日他主动到公安机关投案。
2．原审被告人李先刚供述，他经营一家调油厂，按客户要求调好半成品油，并给客户换上，从中赚取费用。2014年2月中旬，一姓韩男子打电话咨询调油厂是否还调换油、什么价格。过了四、五天，姓韩男子又打电话称来调油，他问调换多少吨，姓韩男子说20吨，他劝姓韩男子不要换那么多，姓韩男子不听，并称“心里有数”。姓韩男子打电话问他厂子的具体位置，让刘某某在厂子门口接应。他当时不在厂子，听刘某某说姓韩的车进厂后先过磅，之后用泵抽出成品油，再装入重量一样的半成品油。在卸油过程中，姓韩男子又给他打电话，要多调换点，他劝姓韩男子不要那样做，姓韩男子不听，并说：“这样的事情一年干一次就行，我心里有数”，他同意了。姓韩男子一共调换了34吨左右的汽油，当场支付给他现金40000元，次日，岳父尹某某将余款28000余元转账到姓韩男子账户里。之前姓韩的打电话咨询时，他只说是用汽油的半成品调换的，具体成分没有说。他已经调好的半成品油的成分是30%左右的轻油、30%左右的甲缩醛和40%左右的甲醇，密度和成品汽油差不多，俗称“半成品料子”，重量和调换的汽油质量一样。调换来的成品油岳父尹某某以每吨7500元的价格卖了，一共卖了25万元左右，他从中获利37000余元。事后姓韩的打电话说调油一事被发现了，让他不要承认。
二审庭审中，李先刚辩护人提交了村委会证明两份，用以证实李先刚所发名片上所列姓名不是假名，而是其本名；家庭经济困难，情况特殊。
经查，李先刚所发名片是否是其真实姓名并不影响本案事实的认定，其家庭情况与本案无关联性，不予采信。
针对抗诉机关提出的抗诉意见、原审被告人韩国涛、李先刚及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.关于李先刚的行为构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题，经查，韩国涛与李先刚进行电话联系，虽并不能据此即认定李先刚与韩国涛进行事前通谋，但李先刚对半成品油不能作为正常成品油使用是明知的，一般客户要求调换的吨数较少，而韩国涛却要求将全部成品油调换为半成品油，调换后的所得亦明显低于成品油按正常市场价格出售所得的收益，且李先刚两次劝说韩国涛不要调换“那么多”，从上述情况看，李先刚对韩国涛所要调换成品油的性质、韩国涛的行为目的应是明知的，二人具有共同盗窃油品的意思联络；本案中，被害单位委托韩国涛运输成品油，并用封存油罐的方式体现对于成品油的控制权，因此，成品油在被调换之前仍未脱离被害单位的控制。在李先刚应韩国涛的要求调换，并通过电话组织、指挥工人用泵机将成品油从罐中抽出，注入半成品油后，成品油才脱离被害单位控制，而李先刚在盗窃既遂之前即参与了调换油品行为，系韩国涛盗油行为得以完成的不可或缺的一个环节，对于盗油行为的完成具有关键性的作用，在李先刚帮助之下韩国涛的盗窃行为才得以完成；李先刚先支付给韩国涛6.8万余元，再将成品油加价转卖获利，系二人之间对所盗成品油进行的一种分赃行为。综上，原审被告人李先刚与韩国涛具有共同盗窃的故意，并实施了共同盗窃的行为，系盗窃罪的共犯，对其应以盗窃罪定罪处罚。抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。
2.关于韩国涛辩护人所提“'半料子油'的价值应予扣除”的辩护意见，经查，韩国涛采用调包方式进行盗窃，盗窃对象是其运输的成品油，被害单位失窃的亦是成品油，韩国涛用“半料子油”掩盖其盗窃成品油的犯罪事实，系其完成犯罪支出的必要成本，不应从犯罪数额中扣除。辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。
3.关于韩国涛及其辩护人所提“量刑重”的辩解和辩护意见，经查，韩国涛的盗窃行为造成被害单位的部分成品油被污染，给被害单位造成巨大经济损失，一审判决依据其盗窃数额、危害后果并充分考虑其自首、退赔损失等情节从轻处罚，量刑适当。韩国涛及辩护人的该项辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，原审被告人韩国涛、李先刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。一审判决认定原审被告人李先刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪定性不当，应予纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。原审被告人韩国涛、李先刚在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但李先刚的作用相对韩国涛较小，在量刑时应予体现。韩国涛主动投案，归案后如实供述，系自首，李先刚如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。二原审被告人均积极退赔，并为财产刑的执行提供财产担保，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持河口区人民法院（2014）河刑初字第168号刑事判决第一项对韩国涛的定罪量刑，即韩国涛犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；
二、撤销河口区人民法院（2014）河刑初字第168号刑事判决第二项对李先刚的定罪量刑，即李先刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；
三、原审被告人李先刚犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月15日至2018年3月14日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 桑爱红
代理审判员 王 芳
代理审判员 高兴江
二〇一五年五月四日
书 记 员 刘 娜