安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）屯刑初字第00041号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人毕大成，男，住黄山市屯溪区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年9月15日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年10月22日经黄山市屯溪区人民检察院批准，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人张铎，安徽昌法律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2015）20号起诉书指控被告人毕大成犯合同诈骗罪，于2015年2月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日、3月25日、4月22日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人毕大成及其辩护人张铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：张某甲与被告人毕大成约定由毕大成以包工包料的形式承建黄山旅游度假区青山塘E区76号别墅，后双方因工程款及邻里纠纷而停工。2013年11月份被告人毕大成继续私自施工建设该别墅，并以自己对该别墅享有所有权为由与张某乙签订担保协议，毕大成以张某乙的房屋作抵押向史某借款30万元，该76号别墅交由张某乙出售。后史某扣除利息3万元后实际交付毕大成27万元。
2013年年底76号别墅工程完工后，毕大成隐瞒该房屋存在抵押的事实，以48万元价格出售给毕某，骗取毕某房款40万元。
2014年5月1日被告人毕大成又隐瞒该别墅已出售给他人的事实，将该别墅以60万元的价格出售给张某丙，骗取张某丙32万元购房款。
2010年6月4日被告人毕大成以帮助周某乙办理青山塘E区58号别墅房产证为由，收取办证费用1万元。后毕大成在未办理的情况下，又以周某乙拖欠附属工程款为由，至今未归还该1万元。
公诉机关针对上述指控，庭审举出如下证据材料：户籍信息、抓获经过、协议书、收条等书证；证人陆某甲、吕某甲、史某等人证言；被害人张某乙、毕某、张某丙等人陈述；被告人毕大成的供述与辩解；搜查笔录等。
公诉机关认为，被告人毕大成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人毕大成辩称：一、对起诉书指控其签订书面合同将房屋卖给毕某、张某丙构成犯罪不持异议。二、对于起诉书指控其诈骗张某乙27万借款及周某乙1万元办证费的事实和定性均有异议，其没有欺诈行为，也无非法占有的故意，属于民事纠纷。
辩护人张铎提出的辩护意见是：合同诈骗罪的成立在主观方面必须具有诈骗故意，客观方面必须采取欺诈手段实施法律规定的五种行为之一并取得财物。起诉书指控被告人毕大成四起诈骗事实均不符合合同诈骗罪的构成要件，其性质属于民事法律关系。因此，公诉机关指控罪名不能成立，应依法宣告被告人毕大成无罪。具体理由如下：
一、公诉机关指控的第一起、第二起、第三起合同诈骗犯罪与客观事实及构罪要件不符，涉案的青山塘E区58号和76号别墅由于历史原因存在特殊性，该地块系张某甲购买取得，经与张某甲口头协商由毕大成承建，在毕大成为张某甲垫资而张某甲欠付工程款的情况下，毕大成依法可以对青山塘E区76号别墅抵偿，行使优先权，正是基于这样的认识，毕大成以自己名义行使物权。1.毕大成与张某乙签订合同，张某乙同意以个人房产为其向史某借款30万提供抵押担保，虽然有伪造材料的欺诈行为，但该纠纷已通过诉讼达成民事调解协议，说明毕大成主观上没有非法占有的目的，且他项权证不属诈骗罪犯罪对象的财物范畴，所以，辩护人认为第一起犯罪不能成立。2．毕大成将青山塘E区76号别墅出售给毕某是因张某甲未尝清其工程款而行使房屋处分权的形式，又出售给张某丙是因为无钱支付他人工程款的无奈之举，虽有欺诈行为，但不能就此认定具有非法占有的目的，所以，指控的第二起，第三起均能不满足合同诈骗罪的构成要件，其性质属于民事纠纷。
二、公诉机关指控的第四起合同诈骗犯罪，在案证据显然不能证明毕大成具有非法占有的目的并实施虚构事实的行为。因黄山旅游度假区存在历史遗留问题，毕大成确有代办产权证的能力和经验，周某乙将办证费1万元交给毕大成时对该情况是了解的，未能办成的原因与资料欠缺及程序有关，毕大成并未虚构事实隐瞒真相使周某乙陷入错误认识而给付办证费1万元。所以，该起犯罪指控不能成立。
辩护人为支持其辩护理由成立，当庭举证如下：余华的调查笔录一份、黄山旅游度假区建设开发有限公司出具的《关于解决青山塘新村房屋产权证事项的情况说明》一份、收条一张。
经审理查明：2000年11月周某乙、张某甲夫妇购得黄山旅游度假区青山塘E区58号、76号别墅地块，2005年毕大成和张某甲口头协议由毕大成以包工包料的形式承建该两栋别墅。2005年11月17日周某乙、张某甲协议离婚，58号别墅归周某乙，76号别墅归张某甲，因工程款及邻里纠纷导致76号别墅建设工程暂停。2013年被告人毕大成在未通知张某甲的情况下恢复对青山塘E区76号别墅施工，并隐瞒该别墅不属于自己所有的事实，于2013年11月份与张某乙、张某丁签订担保协议，约定由张某乙、张某丁以其所有的房屋为毕大成贷款提供抵押担保四个月，将青山塘E区76号别墅以五十万元交由张某乙、张某丁出售，许诺出售价超过五十万元的部分作为张某乙、张某丁的担保收益，如贷款期限届满未办好房产证，毕大成按时归还贷款并支付张某乙、张某丁担保费五万元。被告人毕大成于2013年11月19日安排张某乙、张某丁向史某签订借款40万元，双方办理了抵押登记，史某房屋他项权证。史某扣除利息3万元，实际交付毕大成27万元。2014年5月被告人毕大成归还史某8万元。
2013年年底青山塘E区76号别墅工程完工后，被告人毕大成谎称该别墅系自己所有，于2014年1月27日与毕某签订房屋转让协议，约定将该别墅以48万元价格出售给毕某，骗取毕某房款40万元。
2014年5月1日被告人毕大成隐瞒青山塘E区76号别墅已出售给他人的事实，谎称该别墅地块系其女儿毕芳所有，与被害人张某丙签订房屋转让协议，约定将该别墅以60万元的价格出售给张某丙，骗取张某丙购房款32万元。
另查明：一、被告人毕大成曾在黄山旅游度假区购买地块建造五栋房屋并卖给他人，同时由其代为办理房屋产权证。被告人毕大成在收取周某乙房屋办证费用一万元后，曾向黄山旅游度假区建设开发有限公司留守处负责人余某打听过周某乙房屋办证的相关事宜。二、本院（2014）屯民一初字第01519号民事调解书中确定了被害人张某乙、张某丁偿还史某借款本金19万元，同时对被告人毕大成享有追偿权。三、被告人毕大成的亲属已代其退还周某乙一万元。
上述事实，由下列证据予以证实：
一、书证
1.户籍信息，证明被告人毕大成具有刑事责任能力的事实。
2.青山塘E区房屋照片，证明涉案房屋的现状。
3.抓获经过，证明2014年9月15日公安机关将被告人毕大成抓获的事实。
4.毕某提供的房屋转让协议书、银行转账明细、收条，证明2014年1月27日毕大成将黄山旅游度假区青山塘E区76号别墅以48万元的价格出售给毕某，毕大成收取毕某40万元购房款的事实。
5.担保协议，证明2013年11月12日毕大成与张某乙、张某丁签订《担保协议》，二人以自己房产为毕大成银行贷款抵押担保四个月，利息及费用由毕大成支付，毕大成把青山塘76号别墅以50万元交由张某乙出售，超过50万元的部分作为担保收益等事实。
6.史某提供的借款合同、借条、个人业务凭证，证明毕大成从史某处借款人民币30万元，毕大成用张某乙、张某丁房屋作抵押，毕大成收到史某30万元的事实。
7.房地产他证，证明张某丁将自有房产抵押给史某的事实。
8.工商银行牡丹卡历史明细清单，证明史某两次分别转账15万、12万到毕大成账户的事实。
9.张某丙提供的房屋转让协议书，证明毕大成与张某丙于2014年5月1日达成协议，毕大成将青山塘E区76号房屋以60万元的价格出卖给张某丙的事实。
10.黄山旅游度假区建设开发有限公司出具的《关于解决青山塘新村房屋产权证事项的情况说明》、自来水公司发票、国家电网客户缴费卡，证明毕大成以此向张某丙证明青山塘E区76号房屋属自己所有。
11.中国银行客户回单、收条，证明张某丙分两次向毕大成支付购房款32万元的事实。
12.中国银行交易明细，证明毕大成收取张某丙的购房款后，将其中20万付给汪足美的事实。
13.周某乙提供的房屋预售协议书、收款收据，证明周某乙于2000年11月14日以13万元购得黄山旅游度假区49#别墅区32、36地块。
14.收条，证明2010年6月4日毕大成收到周某乙房屋办证费用一万元的事实。
15.公安机关调取的离婚协议书，证明2005年11月17日张某甲与周某乙协议离婚，黄山旅游度假区青山塘E区68号（后改为58号）别墅归周某乙所有，69号（后改为76号）别墅归张某甲所有的事实。
16.毕大成提供的黄山旅游度假区建设开发有限公司证明，证明2014年9月2日该公司证明青山塘E区49号地块上的72、76号房屋产权人为毕大成的事实。
17.黄山旅游度假区建设开发有限公司于2014年9月16日出具的作废声明，证明2014年9月2日黄山旅游度假区建设开发有限公司是在被毕大成蒙骗的情况下出具了《证明》。
18.公安机关扣押的毕大成伪造的两份协议书，证明毕大成用该两份协议证明所卖房屋为自己所有。
19.保证书，证明毕大成于2014年3月31日向张某乙出具保证书，保证2014年4月4日一次性还清欠款，并保证把青山塘E区76号房屋的房产证办好后，支付张某乙5万元的事实。
20.毕某提供的承诺保证书，毕大成于2014年7月25日向毕某出具，证明毕大成承诺于2014年7月28日还款20万元给毕某，另20万元于2014年7月30日归还的事实。
21.承诺书，毕大成于2014年9月3日向毕某出具，证明毕大成向毕某承诺2014年9月7日退还20万元，逾期每天支付损失2000元。
22.保证书，证明毕大成于2014年8月30日向毕某保证于2014年9月1日一次性归还20万元的事实。
23.曹萍提供的收条及收款凭证，证明毕大成分几次收到张某甲的工程款的事实。
24.黄山市房产事务管理局黄房函（2014）46号函，证明该局目前尚未收到黄山旅游度假区青山塘E区76号别墅业主和买受人的相关办证申请，也未收到任何登记申请材料，无法对申请登记材料是否齐全或符合法定形式进行查验的事实。
25.关于毕大成债务情况的书证工程决算复印件（毕大成伪造）、承诺书（毕大成伪造）、汪某某等人提供的借条、送货单、民事诉讼状、民事判决书、工程结算承诺书、账本、合同书、协议书、房屋转让协议书、民事调解书、建设施工合同、工程承包合同等，证明毕大成还有282万元多的债务没清偿的事实。
26.（2014）屯民一初字第01519号民事调解书，证明史某起诉张某乙、张某丁、毕大成还款，经本院调解，双方确定张某乙、张某丁归还史某借款本金19万元，张某乙、张某丁对毕大成享有追偿权。
27.收条一张，证明被告人毕大成的亲属已代其退还周某乙一万元。
二、证人证言
1.证人陆某乙的证言，证明2014年1月27日上午，毕大成跟其讲打算把青山塘E区76号别墅以60万元的价格卖掉，毕大成说这栋别墅是他自己的；后其打电话给毕某说明情况，经过协商毕大成以48万元的价格将该别墅出售给毕某，当天下午双方签订了房屋转让协议书，毕某总共支付给毕大成40万元，毕大成出具了收条；毕大年当时承诺5月份之前办好房产证，后其发现毕大成已把该别墅抵押给张某乙，毕大成当时解释说把张某乙的钱还掉就行；到了5月初，其发现毕大成又把该别墅卖给张某丙，张某丙已经支付32万元等事实。
2.证人张某甲的证言，证明2000年其与前妻周某乙用13万元从黄山旅游度假区建设开发公司买了两个地块，用于建别墅，青山塘E区76号别墅归其所有；2005年毕大成找到他，要承包这两幢别墅的土建，双方口头达成了协议；后来因为邻里纠纷，青山塘E区76号别墅停工；到2013年年底时，其接到毕大成电话要其到工地去，其未去，直到2014年9月份才知道青山塘E区76号别墅已被毕大成私自卖给了别人；其没有委托毕大成出售该别墅，也没同意毕大成将该房屋用于抵押担保等，其一共支付给毕大成32万元的建房费用等事实。
3.证人吕某甲的证言，证明2013年毕大成向张某乙提出房子没有做好，缺钱，希望张某乙借款30万元，愿将青山塘E区76号别墅作为担保抵押物，作价50万元由张某乙出售，超出50万元的部分作为张某乙担保的收益，张某乙须将自己的一套房子抵押给担保公司，借款期限三个月，双方在其家中签订了协议，其作为证明人在协议上签字；之后，其和张某乙、毕大成去黄山市房产事务管理局签字，当时还有一个叫“小史”的人，毕大成说是银行贷款员，张某乙用自己的房子办理了他项权证。
4.证人周某甲的证言，证明2010年其接到姐姐周某乙的电话，说有一个叫毕大成的人要帮她办理房产证，让其拿一万元办证费用给毕大成，之后将一万元交给了毕大成，毕大成书写了一张收条等事实。
5.证人王某的证言，证明2010年其老公周某甲在其小姑周某乙家里，给了毕大成一万元现金，说是办理房产证的费用，当时毕大成还出具了一张收条的事实。
6.证人汪某某的证言，证明毕大成还欠其40万元债务的情况，2013年毕大成写了两张借条给她，并写了保证书，如果40万元不能归还的话，就把毕大成现在居住的位于兖溪村的房子给她等事实。
7.证人李某的证言，证明2007年其借给毕大成5万元，毕大成只归还了5000元，到现在还欠其4.5万元的事实。
8.证人卢某的证言，证明毕大成没有支付其工资，只打了张欠条，2013年又借给毕大成6万元，到现在毕大成还欠其3万没有归还的事实。
9.证人叶某的证言，证明2008年毕大成向其借钱，一共借了11万元，但一直没有归还，毕大成先后给其打了两张欠条。
10.证人汪某的证言，证明毕大成现在还欠其34340元，其中主要是水泥款。
11.证人吴某甲的证言，证明2008年毕大成以买钢筋需要用钱为由，向其借钱，一共欠其24万元，里面包含利息，但毕大成一直没有还钱。
12.证人吕某乙，证明毕大成目前欠其8万元债务，至今还没有归还的事实。
13.证人章某的证言，证明毕大成欠其14.3万元，包括工程款、油漆费等。
14.证人占某的证言，证明毕大成欠其4万元借款，至今未归还的事实。
15.证人吴某乙的证言，证明毕大成在其店里买瓷砖，一共购买三次，现在还欠其货款2万元左右的事实。
16.证人程某的证言，证明其还欠毕大成15万元购房款的事实，但必须等房产证办理下来才能结算。
17.证人谢某的证言，证明其还欠毕大成购房款的事实，具体金额要根据房产证上记载的面积数进行计算。
18.证人余某的证言，证明图腾纸箱厂已支付给毕大成工程款146万元，目前与毕大成之间的工程款已结清的事实。
19.证人曹某的证言，证明毕大成曾挂靠恒生建设工程有限公司承建沃马轴承厂厂房的土建，和毕大成的工程款已结清，最后毕大成还欠其款项，并表示其没有给毕大成写过承诺书，系毕大成伪造等事实。
20.证人姚某的证言，证明毕大成承包恒生建设工程有限公司的工程，因为工程款的事情，毕大成欠公司和其个人总共28万元的事实。
21.证人杜某的证言，证明毕大成还欠其购瓷砖款共计31万多元的事实。
22.证人史某的证言，证明2013年9月底的时候，毕大成找来张某乙、张某丁夫妻，以夫妻二人所有的房产向其抵押借款40万元，后双方到黄山市房产事务管理局进行抵押登记；其通过银行转账给毕大成27万元，当时听张某乙说，毕大成以黄口一处房产抵押给他，他才用自己的房产为毕大成抵押借款；毕大成有三次向史某借款，2014年5月份毕大成归还了8万元，但不能证明是用于归还张某乙的借款。
三、被害人陈述
1.被害人张某乙的陈述，证明2013年11月初，其到吕某甲家里玩，吕某甲说他的老表（毕大成）因做工程资金周转有问题，希望其借点钱给他，用他所做的房子作为抵押；后其到吕某甲家里与毕大成谈借款事宜，经过商谈，约定毕大所以青山塘E区76号别墅作担保，向其借款30万元，其以自己居住的房屋向银行贷款30万元给毕大成，利息由毕大所承担，该别墅作价50万元交由张某乙出售，超过50万元的部分作为收益；2013年11月12日双方签订了《担保协议》，证明人是吕某甲，事后其和妻子张某丁还去黄山市房产事务管理局签字，办理了房地产他项权证，当时还有一个人叫“小史”，毕大成说是银行贷款员；过了四个月期限，其找毕大成要抵押的房产证，毕大成以各种理由推脱；到了2014年4月，其从陆某乙处得知毕大成已经将房子卖给毕某，其去找毕大成，毕大成没有承认，称只是向毕某借款20万元；事后其看到了房屋买卖协议，多次催促毕大成所归还房产证，但毕大成以各种理由拖延至今；之前毕大成还拿了两份《工程决算付款承诺书》和《承诺书》给其看，上面还有曹某等人的签名，说两家公司还欠他300多万的工程款，其会将房产证拿回来；事后去曹某那里核实没有这么回事，毕大成还欠工人工资。
2.被害人毕某的陈述，证明2014年1月25日其从杭州到其姐夫陆某乙家中，看到毕大成和其姐夫在聊黄山旅游度假区青山塘E区76号别墅出售的事情，后其就去看了房子，通过与毕大成协商，于2014年1月27日签订了《房屋转让协议书》，总房款为48万元，其先后总共付给毕大成40万元购房款；事后又得知毕大成将房子以60万价格又卖给了张某丙，于是多次联系毕大成要退房款，但其一直推脱；另外，其还了解到毕大所于2013年11月12日已将该别墅抵押给了张某乙，买房子的时候其不知情；之后报警，让毕大成还钱，但毕大成一直拖延，还写了承诺书，但一直没有兑现。
3.被害人张某丙的陈述，证明2014年4月下旬的时候，其经朋友介绍认识了自称房主的毕大成；当时毕大成提供了一张黄山旅游度假区管委会的证明文件和水电缴费卡，水电缴费卡是毕大成的名字，说这块地是其女儿毕芳所有；双方协商后，其以60万元的价格买下青山塘E区76号房屋，并于2014年5月1日与毕大成签订了协议，在三个月内办好房产证，但一直没有办好；毕大成将房屋钥匙和水电缴费卡给他，其先后支付给毕大成32万元购房款；之后听说这幢房子是一房多卖，现在怀疑被骗了。
4.被害人周某乙的陈述，证明2000年其与前夫张某甲购买了黄山旅游度假区的两个地块，然后就叫毕大成同时做两个地块上的房子；青山塘E区58号房子先做好，后其与张某甲离婚，约定58号别墅归其所有，76号别墅归张某甲所有；2010年，毕大成跟她其说可以把58号别墅房产证办下来，费用需要三四万；到三月份的时候，其去了北京，毕大成打电话给她，说测量队要来量房子，让其先给一万元；因其当时在北京，其就就叫弟弟周某甲，给了毕大成一万元的办证费用，当时毕大所出具了收条，并注明是房屋办证费用，但至今58号别墅的房产证也没有办好；另外，该别墅也没附属工程等事实。
四、被告人毕大成的供述与辩解，证明其从2005年就与张某甲达成口头协议，以包工包料的形式承建黄山旅游度假区青山塘E区58号、76号别墅；2005年张某甲与周某乙离婚，E区58号别墅归周某乙所有，76号别墅归张某甲所有；其认为张某甲还欠其工程款，遂打电话给张某甲，张某甲说其全部承担，如果到时候拿不出钱，就把里面的房子给其；2013年年底，其开始私自施工建设76号别墅，后其向吕某甲透露了要出售该别墅想法，吕某甲把这件事告诉了张某乙；双方多次协商于2013年11月12日签订《担保协议》，约定张某乙将自有房产为其银行贷款提供抵押，期限为四个月，其以76号别墅作价50万元交由张某乙出售，超过部分作为张某乙的收益。后其于2013年11月19日与史某签订《借款合同》，以张某乙的房产抵押向史某借款30万元，期限4个月，后史某扣除利息3万元后实际交付27万元；当时其还告诉张某乙史某是银行贷款员，之前也向史某借过钱；其还伪造了两份协议书，为了更好地出售房屋。
2013年年底76号别墅完工后，问陆某乙有没有人要房子，陆某乙说毕某要房子；其声称该别墅为自己所有，并隐瞒了抵押的事实，于2014年1月27日与毕某签订《房屋转让协议书》，以48万元的价格出售给毕某，获得购房款40万元。
将房子卖给毕某后，其觉得价格不理想，自己又急需用钱，就想卖给张某某，张某某介绍其弟弟张某丙购买，其跟张某丙说房子的土地是其女儿毕芳的，还拿了水电缴费卡给张某丙看，上面登记的是其名字，还将黄山旅游度假区建设开发公司的文件给张某丙看；后与张某丙签订《房屋转让协议书》，以60万元的价格卖给张某丙，张某丙已支付32万元购房款；因为欠汪某某的钱，又转给了汪某某，其它钱也是用于支付欠款；当时给张某丙看这些材料，是想让张某丙相信这个房子就是他本人的。
2010年，其以帮助周某乙办理青山塘58号别墅房产证为由，收取周某乙费用1万元，当时还打了收条；事后，其在未办理的情况下，以周某乙拖欠其附属工程款为由，至今未归还该一万元；当时他们多人通过各种方式问其要钱，其以各种理由推脱，一直没有支付；其收毕某、张某丙等人购房款主要用于支付工人工资和材料款；现在其欠债200多万，别人欠其400多万；房屋先抵押给张某乙，后出售给毕某，之后又出售给张某丙，并收了周某乙一万元等事实。
五、搜查笔录，2014年9月22日公安机关对青山塘E区76号别墅进行搜查，在二楼办公室内找出有张某甲和毕大成签名的《协议书》两份和有史某和毕大成签名的借款合同一份，证明该协议书为毕大成所伪造，内容为张某甲打电话跟其说“里边靠石坝这边1栋房屋产权及所有权一切使用权归毕大成所有。”甲方为张某甲，乙方为毕大成，落款时间为2010年10月7日；借款合同证明2013年11月19日毕大成向史某借款30万元，借款期限四个月，毕大成用阳光绿水38幢1单元102室房子作抵押。
上述证据经过庭审举证、质证，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
本案控辩双方争议焦点是：本案控辩双方在证据采信、事实认定、法律适用方面存在若干争议，本院根据查明的事实及法律规定，针对本案争议的问题作如下评述：
一、关于控辩双方所举若干证据采信问题
㈠关于被告人毕大成伪造的两份协议。在侦查机关于2014年9月15日讯问毕大成时，毕大成称这两份协议可证明黄山旅游度假区青山塘E区76号别墅属于自己，于9月23日的讯问中承认这两份协议书是伪造的，伪造的目的一是证明房子是自己的，二是向侦查机关证明房子是张某甲抵押给他的。不论此前毕大成是否使用该两份协议，但在侦查阶段使用该两份协议以达到逃避侦查的目的，进一步证明了毕大成诈骗意图，该两份协议应予采信，辩护人的辩护意见不予支持。
㈡关于张某甲证言和周某乙的陈述。辩护人认为张某甲、周某乙和毕大成之间存在工程款纠纷，具有利害关系，张某甲的证言和周某乙的陈述不能采信。本院认为张某甲和毕大成之间虽然存在工程款纠纷，但属于民事纠纷。本案属于刑事案件，证据的收集、审查和采信有其独立的标准，利害关系人的陈述符合证据标准经审查后亦可采信。张某甲证言和周某乙的陈述系公安机关依法收集，结合本案其他证据和事实，此二人的陈述具有可采性，对辩护人的观点不予支持。
㈢关于毕某提供的毕大成出具的还款承诺和黄山市房产事务管理局出具的证明。这两份证据证明的事实，辩护人未提出异议，仅对这两份证据证明目的提出异议。毕大成在毕某报案后承诺还款，但至今未还款，更进一步证明其有诈骗毕某的故意，辩护人的观点不予支持。黄山市房产事务管理局出具的证明仅证明房屋登记需要的材料以及该局未收到黄山旅游度假区青山塘E区76号别墅办证申请的事实，该证据能否证明毕大成有诈骗的目的，需要结合其他证据予以认定。
㈣关于辩护人提供的调查笔录。根据《律师办理刑事案件规范》第四十九条、第五十二、第七十六、第八十条规定，律师调查、收集与案件有关的材料，一般应由二人进行，调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名等。辩护人所提供的调查笔录系其一人收集，未见记录人，故该份证据不符合形式要求，不予采信。
二、关于控辩双方所争议的涉案房屋的面积问题
毕大成与张某丙签订的房屋转让协议中确定涉案房屋建筑面积为357平方米，与毕某签订的房屋转让协议确定建筑面积为307平方米，控辩双方对面积差异能否证明毕大成存在诈骗故意存在争议。本院认为协议中涉案房屋面积系双方商定，未经过严格测量，是当事人的预估，难免出现差异，不影响本案事实认定和定性。
三、本案的法律适用问题
以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，是合同诈骗罪。主观方面表现为以非法占有为目的，由直接故意构成；客观方面表现为行为人在签订合同和履行合同的过程中，用虚构事实、隐瞒真相的方法，取得对方当事人的信任，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
㈠公诉机关指控第一起事实是否构成合同诈骗罪问题。被告人毕大成隐瞒黄山旅游度假区青山塘E区76号别墅不属于自己的事实，采取欺骗手段诱使张某乙、张某丁与其订立协议，同时安排张某乙、张某丁为其向史某借款并提供担保，直接获取27万元借款，并最后导致张某乙、张某丁损失19万元。显然，被告人毕大成主观上具有非法占有的故意，客观上有利用合同骗取他人财物的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。
辩护人认为毕大成无非法占有的目的，其仅获得张某乙、张某丁的担保，抵押权不属于财物范围，第一起行为不能成立合同诈骗罪。根据本院查明的事实，毕大成和史某签订借款合同，同日安排张某乙、张某丁和史某也签订了借款合同，而最终到黄山市房产事务管理局取得他项权证登记的是张某乙、张某丁和史某签订的借款合同，主债务人是张某乙和张某丁，非毕大成，本院（2014）屯民一初字第01519号民事案件亦体现了这一点，也就是说毕大成拿到的是张某乙、张某丁从史某处借来的款项，而非自己从史某处借来的款项。辩护人的辩护观点没有事实基础和法律依据，不予支持。
㈡关于公诉机关指控第二起、第三起事实是否构成合同诈骗罪问题。被告人毕大成在明知青山塘76号别墅不属于自己的情况下，将房屋交给张某乙处置，而之后又两次将该别墅卖给毕某、张某丙，分别骗取40万元、32万元购房款。事发后，以各种借口推脱责任，拒不还款，非法占有目非常明确，诈骗意图明显，符合合同诈骗罪的构成要件，成立合同诈骗罪。
辩护人认为张某甲因青山塘E区76号别墅欠毕大成工程款，对该别墅享有优先权，卖给毕某的行为不构成犯罪；因为毕大成要支付工程款，在没有办法的情况下才卖给张某丙，虽有欺诈，但不构成合同诈骗罪。本院认为张某甲欠毕大成工程款属二人之间的民事纠纷，可以通过法律途径解决；待其依法享有优先权后才可行使，不能成为诈骗他人、侵害他人合法财产的理由。毕大成资金紧张，需要支付工程款，也应通过合法手段筹集资金，而不应采取非法手段，骗取他人财产，辩护人的观点不予支持。
㈢关于被告人毕大成收取周某乙一万元办证费是否构成犯罪问题。在房地产交易中，委托他人代为办理房产证是客观存在的，也是法律所容许的。毕大成收取周某乙一万元办证费用应当是双方真实意思表示，经本院核实毕大成也曾向黄山旅游度假区建设开发有限公司留守处负责人余华打听过周某乙房屋办证事宜，可以认定有代办行为。毕大成曾经为自己建造的房屋为他人办理过产权证，毕大成有代办经验。从本院查明的事实可知，黄山旅游度假区存在历史遗留问题，该地块上房屋能否办证涉及政策层面，非一人或一户能解决。毕大成收取的也仅是部分办证费用，办证需要履行很多手续，未办好房产证还存在不能办证、材料不足、怠于办证等情况，因此，不能依据房产证有没有办好来认定毕大成具有非法占有的目的和诈骗故意，对公诉机关的该项指控不予支持。
本院认为：被告人毕大成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人毕大成犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人毕大成对诈骗张某丙、毕某的行为表示自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人毕大成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月15日起至2021年9月14日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令被告人毕大成退赔被害人张某乙和张某丁19万元、毕某人民币40万元、张某丙人民币32万元。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 小 玲
审 判 员 钱 贵 明
人民陪审员 徐 道 全
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 程波（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。