黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终489号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司，住所地双鸭山市尖山区西平行路五马路267号。法定代表人：于诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：马洪伟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜枫，男，1981年7月11日出生，汉族，哈尔滨长城建筑集团股份有限公司职工，住哈尔滨市道理区。委托诉讼代理人：薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄景富，男，1973年3月12日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。被上诉人（原审被告）：赵杰，女，1972年12月26日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：白晓秋，黑龙江鸿乐律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司（以下简称太平洋保险双鸭山公司）因与被上诉人姜枫、庄景富、赵杰健康权纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院(2015)尖民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太平洋保险双鸭山公司上诉请求：1.撤销（2015）尖民初字第783号民事判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任或承担次要责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据《建设工程安全生产管理条例》的相关规定，被上诉人姜枫既无法定的项目施工负责人执业资格，也无法定的起重信号工资格，其在施工现场担任项目经理并指挥起重机进行现场作业，对事故发生至少应当承担主要责任；2.被上诉人姜枫作为项目经理，在发生安全事故发生后没有按照法律规定及时上报，导致事故原因无法查清、责任无法确认，其对此应承担不利的法律后果；3.根据相关法律规定交强险及第三者责任险是对在机动车发生道路交通事故造成的第三人损害进行赔偿，本案不属于道路交通事故，不应在交强险及第三者责任险限额内进行赔偿；4.一审判决按黑龙江省在岗职工平均工资给付误工费无法律依据，应当按建筑行业平均工资计算。被上诉人姜枫辩称，1.本案应根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定认定事实及责任，上诉人引用的《建设工程安全生产管理条例》是行政法规，不能作为审理民事案件的依据；2.保监会（2008）345号复函明确规定了起重特种作业车辆发生责任事故可以参照强险的规定，一审判决上诉人承担责任正确；3.姜枫已举证证明其受伤前的月平均工资为12000元，一审判决并无不当。被上诉人庄景富、赵杰辩称，同意被上诉人姜枫的答辩意见。被上诉人庄景富、赵杰在2013年3、4月期间在上诉人单位投保了吊装责任险、机动车责任强制险、机动车第三者责任险，共缴纳保险费3万余元，投保期间上诉人未口头或书面告知免责条款事宜，案涉事故发生在保险期内，按照《中华人民共和国保险法》及保监会复函，上诉人应对姜枫保险限额内的各项损失进行赔偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人姜枫向一审法院起诉请求：1.要求被告庄景富、赵杰、太平洋保险双鸭山公司给付各项经济损失571387.6元（1.医疗费194403.6元；2.伙食补助费7600元；3.营养费9000元；4.护理费18240元；5.误工费201000元；6.伤残赔偿金102944元；7.后续治疗费20000元；8.精神抚慰金10000元；9.鉴定费6200元；10.交通费2000元）；2.案件受理费由被告庄景富、赵杰、太平洋保险股份双鸭山支公司承担。一审法院认定事实：原告姜枫在建设工程施工履行职务期间，雇佣被告庄景富、赵杰（夫妻关系）所有的黑Ｊ×××××吊车为建设工程吊装混凝土及工具，原告姜枫通过对讲机指挥司机进行作业，2013年9月24日晚5时左右，司机在未接到原告姜枫指挥作业时，吊起在四楼原告姜枫附近的混凝土斗，将原告姜枫从四楼撞到二楼楼板上，导致原告姜枫受伤。原告姜枫入住双鸭山煤炭总医院治疗，诊断为：右膝关节毁损伤、右前后交叉韧带断裂、右股骨髁间、股骨中下1/3开放粉碎骨折，左肱骨髁上粉碎骨折、右股骨中下1/3股骨髁间大量骨质缺损软组织、髌上囊蹍挫严重、碟窦壁骨骨折、双侧颞骨骨折、右耳耳漏、头皮裂伤、左侧多发肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、双混合性耳聋，住院14天，长期医嘱：一级护理2天、禁食水2天、二级护理12天、半流食12天，发生医疗费57162.68元，出院医嘱；继续接骨、对症治疗，于2013年10月8日出院诊断转上级医院进一步治疗；原告姜枫于2013年10月8日到哈尔滨医科大学附属第四医院治疗，诊断：右侧股骨髁开放性粉碎性骨折术后创口不愈合、右胫骨平台骨折、左侧肱骨骨折术后、双侧颞骨骨折、碟窦壁骨骨折、左侧3、4肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折、右侧乳突积液、碟窦积液切开引流术后、右侧耳聋、高处坠落伤，住院51天，长期医嘱；普食、二级护理，出院医嘱：定期复查（3个月左右）、适当进行功能锻炼、继续对症治疗、合理膳食、病情如有变化随诊，治疗效果：治愈，发生医疗费99024.37元；原告姜枫又于2014年3月18日哈尔滨医科大学附属第四医院治疗，诊断：左肱骨骨折术后不连，住院11天，普食，二级护理，出院医嘱：注意定期复查（3个月左右）、定期清洁换药、术后2周拆线，继续对症治疗，病情如有变化随诊，治疗效果：治愈，发生医疗费37379.23元。诉讼过程中，原告姜枫申请鉴定，双鸭山矿业集团双矿医院司法鉴定所于2017年8月2日作出双矿医院司鉴所（2017）临鉴C字第49号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.伤残等级九级伤残；2.伤后1人护理120日；3.营养期90日；4.后续治疗费用约20000元（亦可按实际发生金额计算），发生鉴定费2900元。中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心于2018年3月19日作出军二一一（2018）临司鉴字第87号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.姜枫2014年3月18日哈医大四院治疗左肱骨骨折后骨不连应与外伤有关；2.姜枫2013年10月8日哈医大四院诊断的右胫骨平台骨折应与2013年9月24日高空坠落有关，发生鉴定费3300元。另查，被告庄景富、赵杰所有的黑Ｊ×××××号吊车，于2013年4月12日在被告太平洋保险双鸭山公司投保吊装责任险，保险期间为2013年4月13日零时起至2014年4月12日二十四时止，保险三者责任的每人每次事故限额是50000元，被告太平洋保险双鸭山公司于2014年8月29日赔付被告庄景富、赵杰限额50000元；于2013年3月27日在被告太平洋保险双鸭山公司投保机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2013年3月28日零时起至2014年3月27日二十四时止，责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元；于2013年4月12日在被告太平洋保险双鸭山公司投保机动车第三者责任保险，保险期间为2013年4月13日零时起至2014年4月12日二十四时止，赔偿限额500000元。事故发生在保险期间。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告庄景富、赵杰雇佣的雇员在吊装作业中，将原告姜枫撞伤，被告庄景富、赵杰没有证据证明其雇员接受原告姜枫的指令作业将原告姜枫撞伤，故被告庄景富、赵杰作为雇主应承担90%的赔偿责任。原告姜枫履行职务期间被被告庄景富、赵杰雇佣的雇员造成伤害，原告姜枫对吊车起吊混凝土斗可能对自身产生危险应有预见性，没有预见，导致自身受到伤害应承担10%的责任。中国保监会保监厅函（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》明确规定：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种作业车辆在进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例。故被告太平洋保险双鸭山公司辩解该事故不属于交通事故不同意在交强险限额内赔偿的理由不成立，被告太平洋保险双鸭山公司应当依法承担交强险责任限额范围内的赔偿责任。涉案车辆是在作业时发生的责任事故，不属于在作业过程中由于振动、移动或减弱支撑造成的财产及人身伤亡的免责赔偿，被告太平洋保险双鸭山公司应当依法承担第三者责任限额范围内的赔偿责任。被告赵杰在被告太平洋保险双鸭山公司处投保了机动车交通事故责任强制保险限额120000元和赔偿限额为500000元的第三者责任险及不计免赔特约险，其应承担的赔偿按法律规定及保险合同的约定，应由被告太平洋保险双鸭山公司的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险按被告庄景富、赵杰承担过错责任比例先行赔付，不足的部分由被告庄景富、赵杰按比例承担。高空作业是指在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业。原告姜枫在四楼顶作业被撞到二楼，属于高空坠落，被告太平洋保险双鸭山公司辩解原告姜枫鉴定高空坠落产生的骨折及九级伤残与本案无关的理由不成立。原告姜枫于2013年10月8日转院到哈尔滨医科大学附属第四医院治疗，系在双鸭山煤炭总医院治疗后继续治疗，同时在哈尔滨医科大学附属第四医院治疗期间，诊断新的病情，与原告姜枫受到伤害是同时造成的，被告庄景富、赵杰没有证据证明新的病情由于其它原因造成的，故该治疗发生的费用与被告庄景富、赵杰赔偿有关。原告姜枫于2014年3月18日到哈尔滨医科大学附属第四医院治疗左肱骨骨折术后不连，经过鉴定，系原告姜枫受到伤害时，粉碎性骨折严重，需行二次手术取骨置骨治疗治愈，与原告姜枫受到吊车作业伤害有关，故该治疗发生的费用与被告庄景富、赵杰赔偿有关。被告庄景富、赵杰对鉴定有异议，但不申请重新鉴定，故采信鉴定意见。原告姜枫主张给付医疗费194403.60元，有票据佐证，符合法律规定，本院予以支持194403.60元的90%即174963.24元；原告姜枫主张给付伙食补助费7600元，符合法律规定，数额过高，应调整为76天*60元/天=4560元的90%即4104元；原告姜枫主张给付营养费9000元，符合法律规定，医嘱禁食水2天，应调整为2天*60元/天=120元的90%即108元；原告姜枫主张给付护理费18240元，符合法律规定，本院予以支持18240元的90%即16416元；原告姜枫持续误工时间应从受伤之日计算至定残日前一天即2017年8月1日，原告姜枫主张给付误工费201000元，符合法律规定，本院予以支持201000元的90%即180900元；原告姜枫主张给付残疾赔偿金102944元，因原告姜枫伤情已构成残疾，符合法律规定，本院予以支持102944元的90%即92649.6元；原告姜枫主张给付精神抚慰金10000元，其因事故致残，必给其造成严重精神损害，符合法律规定，本院予以支持；原告姜枫主张给付鉴定费6200元，有票据佐证，且鉴定被采信，本院予以支持6200元的90%即5580元；原告姜枫主张给付交通费2000元，没有票据佐证，本院不予支持；原告姜枫主张给付后续治疗费20000元，没有实际发生，待实际发生后续治疗费后，另行处理。人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤势明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾发生的，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。被告太平洋保险双鸭山公司辩解原告姜枫起诉超过诉讼时效，鉴定部门对原告姜枫的伤情于2018年3月19日确定为外伤、高空坠落引起的，诉讼时效时间应从2018年3月20日起计算，故被告太平洋保险双鸭山公司的辩解意见不成立。被告太平洋保险双鸭山公司于2014年8月29日已经赔付被告庄景富、赵杰吊装责任险理赔款，没有提出勘察现场，视为被告太平洋保险双鸭山公司对原告姜枫发生事故受到伤害给予赔偿的认可，故被告太平洋保险双鸭山公司辩解不承担赔付责任的意见不成立。被告太平洋保险双鸭山公司在机动车交通事故责任强制保险限额和机动车第三者责任险限额内赔付原告姜枫各项损失434720.84元（扣除被告太平洋保险双鸭山公司已经赔付被告庄景富、赵杰吊装责任赔付款50000元）。综上所述，原告姜枫的诉讼请求，符合法律规定的，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十一条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司于本判决生效之日起十日内给付原告姜枫各项损失434720.84元。二、被告庄景富、赵杰于本判决生效之日起十日内给付原告姜枫吊装赔付款50000元。二、驳回原告姜枫的其它诉讼请求。公告费260元由被告庄景富、赵杰承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审法院查明的主要事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被上诉人庄景富、赵杰雇佣的吊车司机在作业时因不当操作将被上诉人姜枫撞伤，雇主庄景富、赵杰对此应承担赔偿责任。姜枫作为完全行为能力人，对于危险隐患未尽到自身注意义务，对损害结果发生亦存在一定过错。对此，一审判决根据双方过错程度进行的责任划分认定适当。关于本案是否应在车辆投保的交强险和第三者责任险按被上诉人庄景富、赵杰承担过错责任比例进行赔付的问题。本案损害事故由作为特种车辆的吊车在施工作业中给他人造成的人身损害，车辆所有人庄景富、赵杰在上诉人太平洋保险双鸭山公司处投保了交强险及第三者责任险，事故在保险期内。根据中国保监会保监厅（2008）345号《关于交强险条例适用问题的复函》明确批复：“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条的立法精神，用于起重的特种机动车辆进行作业时发生的责任事故，可以参照适用该条例”。因此，特种车辆在施工过程中造成第三者损失的，可以适用《机动车交通事故责任强制保险条例》，由保险人在交强险限额内进行赔付。另外，本案的责任事故不在第三者责任险的免责赔偿范围内，太平洋保险双鸭山公司应在庄景富、赵杰投保的第三者责任险限额内按被上诉人庄景富、赵杰承担过错责任比例进行赔付。关于太平洋保险双鸭山公司上诉中主张一审判决误工费不当的问题。姜枫作为哈尔滨长城建筑集团股份有限公司的职工，在该单位从事项目管理、指挥工作，其工作性质应属管理类别而非建筑行业类别，一审判决根据其主张认定应给付的误工费用并无不当。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9841元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司双鸭山中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高山峰审 判 员 张金环审 判 员 王晓亮二〇一八年九月七日法官助理 刘 璐书 记 员 高欣宇