广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民提字第44号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：周运华，男，1962年5月26日出生，高中文化。
委托代理人：曾祥东，广西中远律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：龙胜各族自治县里骆林场。
法定代表人：戴学忠，该林场场长。
委托代理人：周裕明，广西桑江律师事务所律师。
申诉人周运华因与被申诉人龙胜各族自治县里骆林场（简称里骆林场）木材买卖合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2011）桂市民二终字第80号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2012年12月24日作出桂检民抗（2012）136号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月12日作出（2013）桂民抗字第45号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。申诉人周运华的委托代理人曾祥东、被申诉人里骆林场的委托代理人周裕明到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
2011年1月5日，一审原告周运华起诉至龙胜各族自治县人民法院称，其与被告里骆林场于2009年9月9日签订了一份《木材供销合同》，合同第一条规定“被告在2010年度供给原告杉木1000m3”。但被告没有履行合同规定的义务，一直没有供木材给原告，在原告的一再催促下，被告才分别于2010年9月21日和2010年10月10日先后供应两车木材共74.2315m3给原告，价值62266.98元，尚有925.7685m3未供应给原告。合同第六条约定“本合同签订后，双方共同执行，不得反悔，否则违约方要赔偿损失”。原告与被告签订合同后，原告于2009年9月28日又与临桂县临桂镇天建木材加工厂（简称天建木材加工厂）签订了一份《木材销售合同》，约定原告将被告供给原告的1000m3杉木转卖给天建木材加工厂。原告与天建木材加工厂签订的合同第四条约定“原告能按时完成天建木材加工厂所需的1000m3木材，天建木材加工厂即付8万元人民币给原告作转让费，如原告不能按时完成天建木材加工厂所需的1000m3木材，原告就得赔偿天建木材加工厂16万元的违约金”。现因被告没有按合同的规定供应杉木给原告，因此原告无法履行与天建木材加工厂的合同，致使原告不仅得不到8万元转让费，还要赔偿天建木材加工厂16万元违约金。因被告违约，致使原告损失24万元。请求法院判决被告退还原告预付款37733.02元，并赔偿原告损失24万元，本案诉讼费用由被告负担。一审被告里骆林场答辩称，原告诉称因被告没有按照双方签订的买卖合同销售木材给原告，导致其无法履行与天建木材加工厂签订的合同，故要求被告赔偿其损失24万元。原告提起的这一诉讼，是虚构部分事实，妄图骗取被告赔偿款的恶意诉讼，请求法院驳回其诉讼请求。首先，原、被告双方签订买卖合同后，原告在被告处调取木材时，交代其资金可以与梁胜连的资金共同使用，并且原告所有调运的木材都是运往梁胜连开办的天建木材加工厂。事实上，原告与梁胜连是合伙经营，资金共同使用，不存在双方再签订买卖合同的事实。原告与天建木材加工厂所谓的合同，是为了骗取被告违约金而虚构的事实。其次，原、被告签订的合同，按照双方的约定，是先付款后调材，但是对合同的履行地点、价格没有作出具体约定，价格是按照被告制定的2010年木材价格表执行。按照价格表的规定，被告销售木材价格是指在被告林场伐区交货价，且每个生产组所采伐的木材不论大小、弯直一并销售。原告与被告签订木材销售合同后，虽然向被告预付了10万元木材款，但是在梁胜连资金不够的情况下，原告告诉被告财务人员其与梁胜连是合伙的，可以将其预付的10万元与梁胜连资金共同使用。因此，不管是梁胜连还是原告调运木材，所预付的资金都是共同使用。同时，按照原、被告双方约定，木材是在被告林区采伐公路交付的，由于原告不愿支付短途费用调运木材，故而不来调取木材，不存在被告不向原告销售木材的事实，故原告诉称被告违约不向原告销售木材，也是没有事实，依据的。综上，原告虚构部分事实提起诉讼，妄图骗取赔偿金，理由是不能成立的，
龙胜各族自治县人民法院一审查明，原告周运华与被告里骆林场于2009年9月9日签订了一份《木材供销合同》，合同内容如下：“一、甲方（即里骆林场）同意在2010年度供给乙方（即周运华）杉木1000m3；二、乙方先交预付款10万元，作为购材基本金。在供材时逐笔抵扣，并做到先付款，后调材的林场基本原则；三、木材销售价格按2010年里骆林场制定的木材价格执行；四、甲方提供给乙方的木材应尽快地办好手续运出销售，如果销售停留，不影响林场木材款的收取；五、本合同以乙方预交的木材预付款在甲乙双方签订合同后一个月内到甲方账户为有效，否则无效；六、本合同签订后，双方共同执行，不得反悔，否则违约方要赔偿损失”。合同签订当天，原告通过农行汇款10万元到被告账户上。2010年9月21日，被告供给原告木材34.4180m3，价款28880.98元；2010年10月10日，被告供给原告木材39.2642m3，价款33780.79元。上述两批木材价款共计62661.77元。与原告交的10万元预付款相抵后，原告在被告账上尚有预付款余额37338.23元。原告诉称其2010年10月13日再次向被告索要木材时，遭到被告工作人员搪塞，之后，被告一直不履行给付木材义务。被告则辩称系因为原告不愿承担短途运输费，从而拒绝来调材。对各自的上述主张，双方均未能提供证据证实。
龙胜各族自治县人民法院一审另查明，原告诉称在与被告签订合同后，其于2009年9月28日又与天建木材加工厂签订了一份《木材销售合同》，同意将被告供给原告的1000m3杉木转卖给天建木材加工厂。原告与天建木材加工厂签订的合同第四条约定：原告能按时完成天建木材加工厂所需的1000m3木材，天建木材加工厂即付8万元人民币给原告作转让费，如原告不能按时完成天建木材加工厂所需的1000m3木材，原告就得赔偿天建木材加工厂16万元的违约金。现因被告没有按合同的约定供应杉木给原告，因此原告无法履行与天建木材加工厂的合同，致使原告不仅得不到8万元转让费，还要赔偿16万元违约金。总之，原告认为因被告违约致使其遭受的损失共计24万元。为此，原告向该院起诉，请求：1、判决被告退还原告预付款37733.02元；2、判决被告赔偿原告损失240000元；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告明确表示要求解除原、被告签订的《木材供销合同》，对此被告无异议。
龙胜各族自治县人民法院一审认为，原、被告经过协商一致签订的《木材供销合同》不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方应自觉全面履行合同。可是，在原告调材两次后，合同即不再履行。是被告违约不供货，还是原告因运费原因不愿来调材是本案的焦点问题。在双方都未能提供证据证明自己主张的情况下，该院作出如下分析认定：本案系杉木买卖合同，而近几年杉木的价格一直在涨，说明木材生意是有利可图的，故原告2009年9月9日与被告签订合同的当天就交了10万元预付款，但直到2010年9月21日才拉得第一车木头，可见木材市场是供不应求的，是供方市场。原告交了10万元预付款，说明原告有履行合同的诚意和行动，在原告仍有预付款余额37000元的情况下，被告称系原告不愿意来调材，应由被告负举证责任。举证不能的，应承担不利后果。原告交了10万元预付款，未能得到与预付款价值相当的木材，应认定系被告违约。在被告违约不履行合同的情况下，原告要求解除合同，对此请求，被告无异议，该院予以认可。被告违约不履行合同，原告主张由被告退还预付款余额，理由充分，该院予以支持。至于余额多少应根据法院查明的事实认定。根据双方认可的木材检尺单可以认定，原告两次调材的价款共计62661.77元，与原告交的10万元预付款相抵后，原告在被告账上尚有预付款余额37338.23元。至于原告在天建木材加工厂是否存在木材买卖关系，在无其他证据佐证的情况下，仅凭原告提供的一份无法核实真伪的《木材销售合同》，尚不足以认定。原告称因被告违约导致其无法履行与天建木材加工厂的合同，损失可得利益8万元，且还将面临16万元的违约金，故要求被告赔偿损失24万元。该院认为，原告主张损失赔偿的依据是其与天建木材加工厂签订的所谓合同，在原告与天建木材加工厂的买卖关系及合同真伪无法确认的情况下，原告是否的确造成24万元的损失亦无法确认，故对于原告主张的24万元损失赔偿因其理由不充分，证据不足，该院不予支持。另，被告辩称原告与梁胜连系合伙关系，原告承诺其资金可以与梁胜连的资金共用，被告一直向梁胜连供货，没有构成违约，但未能提供充分证据证实原告与梁胜连系合伙关系，故对被告的上述辩解意见，该院不予采纳。龙胜各族自治县人民法院作出（2011）龙民初字第20号民事判决：一、解除原、被告双方于2009年9月9日签订的《木材供销合同》；二、被告里骆林场在判决生效后10日内退还周运华木材预付款37338.23元；三、驳回周运华其他诉讼请求。案件受理费5466元，由周运华负担3280元，里骆林场负担2186元。
周运华不服一审判决，向桂林市中级人民法院提起上诉称，其与被上诉人里骆林场签订的《木材供销合同》为有效合同，由于里骆林场不履行合同构成违约，致使其不能履行供应给天建木材加工厂的木材数量，并导致其可得到的8万元利益没有得到，还要赔偿违约金16万元。一审判决没有认定其与天建木材加工厂签订的《木材销售合同》属认定事实错误。请求撤销一审判决第三项，依法改判里骆林场赔偿其经济损失240000元。被上诉人里骆林场答辩称，该场与周运华签订的《木材销售合同》对木材销售价格、交货地点、交付方式未进行约定。周运华提走两车木材后，不愿到该林场采伐区调运木材，责任不在于林场。上诉人未能提供证据证实林场拒绝供应木材的事实，也没有提交证据证实上诉人主动要求林场履行供应木材的事实，林场不存在拒绝向上诉人供应木材的违约行为。上诉人要求赔偿经济损失240000元无证据证实，上诉人与天建木材加工厂之间存在合伙经营的事实，双方之间所谓的木材销售不具有真实性。请求驳回上诉，维持一审判决。
桂林市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
桂林市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是被上诉人是否存在违约行为，上诉人要求被上诉人赔偿其经济损失24万元是否有事实和法律依据。根据双方签订的《木材供销合同》的约定，被上诉人在2010年度应供给上诉人杉木1000m3，上诉人应先交付预付款10万元作为购木材的基本金，该款在供木材时逐笔抵扣，并要求上诉人先付款后，被上诉人才供应木材。但该合同对木材交货地点及交货方式、履行的具体期限未作出约定。合同签订后，上诉人按约将10万元预付款汇至被上诉人账户，被上诉人分别于2010年9月21日、10月10日供应给上诉人木材73.6822m3，合计价款62661.77元。之后，由于对交货地点、交货方式不明确，双方发生争议，致使合同未能继续履行。上诉人认为是被上诉人不履行供货义务构成违约，但其未能提供证据证实被上诉人拒绝履行供货义务的事实。依照《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人对其主张应承担举证不能的法律后果。一审判决经审理查明的事实既然已认定上诉人未能提供证据证实被上诉人存在违约的事实，但又以木材市场价格上涨，木材有利可图，被上诉人作为供方未能提供与预付款价值相当的木材给上诉人为理由，据此认定被上诉人构成违约，该认定与本案事实有出入，该院予以纠正。上诉人所提出的24万元经济损失是其对第三方违约的损失即“转销售利润损失”。上诉人虽然提供了其与第三方签订的《木材销售合同》，但与被申诉人之间没有因果关系。因为上诉人向被上诉人主张的转销售利润损失，属倒买倒卖产生的差价，并非生产利润损失，被上诉人在缔约时不能预见到上诉人转销售利润损失。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款第（一）项“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，结合案件事实，因此，在被上诉人不构成违约事实的情形下，上诉人要求被上诉人赔偿其转销售利润损失显然无事实和法律根据。本案中，上诉人与被上诉人签订的《木材供销合同》中对合同解除后双方的权利义务未作约定，故应当按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，解除合同后的救济措施是终止履行、恢复原状和赔偿损失。目前，双方当事人事实上已经停止了合同的履行，至于合同解除后的赔偿，由于双方在合同中对损失赔偿数额既无约定，上诉人也没有提交证据证明其存在实际损失。被上诉人于2010年10月10日供应给上诉人木材之后，上诉人尚有预付款余额37338.23元在被上诉人处，双方形成了类似资金占有关系，基于公平原则，将余额的利息认定为上诉人的损失是比较公平和妥当的，利息的计算自2010年10月11日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付至实际偿付之日止。桂林市中级人民法院作出（2011）桂市民二终字第80号民事判决：一、维持龙胜各族自治县人民法院（2011）龙民初字第20号民事判决第一项、第三项；二、变更龙胜各族自治县人民法院（2011）龙民初字第20号民事判决第二项为“被上诉人龙胜各族自治县里骆林场于该判决生效后十日内退还上诉人周运华木材预付款37338.23元（利息的计算：自2010年10月11日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付至实际偿付之日止）”。一审案件受理费5466元，二审案件受理费6479元，合计11945元，由上诉人周运华负担9945元，被上诉人里骆林场负担2000元。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，桂林市中级人民法院（2011）桂市民二终字第80号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，现有新的证据足以推翻原判决，理由是：一、申诉人与被申诉人于2009年9月9日签订《木材供销合同》，随后于9月28日又与第三方天建木材加工厂签订《木材销售合同》，约定将从被申诉人处购买的1000立方米木材转售给天建木材加工厂，赚取其中的差价款8万元。申诉人并已经预交了10万元的木材款。当时木材市场价格上涨，经营木材有利可图已为法院所查明认定，申诉人迫切需要获得木材的心情可想而知，而被申诉人里骆林场在向申诉人提供了74多立方米价值62661.77元的木材后，不再向申诉人供货。申诉人提供的录音资料也能证实其向被申诉人催要木材。以上一系列证据和事实所形成的证据链均能证明被申诉人存在违约情形。因此，一审判决认定里骆林场存在违约是正确的，二审判决认定申诉人未能提供证据证明被申诉人违约属认定基本事实缺乏证据证明。二、关于申诉人周运华的损失。一审判决认定申诉人与天建木材加工厂签订的木材销售合同不足以确认损害事实存在，二审亦认为该合同与本案被申诉人之间没有因果关系，而龙胜各族自治县人民法院（2011）龙民初字第184号民事判决却判决周运华赔偿天建木材加工厂违约损失148160元，该判决足以证明申诉人因为被申诉人的违约而遭受现实的违约损失，也与此前的一、二审判决自相矛盾，该判决作为生效法律文书，可以作为不用举证证明的新证据推翻原生效判决，该判决充分证明申诉人因被申诉人违约已造成现实损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款第（一）项“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，人民法院应以（2011）龙民初字第184号民事判决作为依据作出再审改判。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，二审法院只能审查上诉人的上诉理由是否成立，即审查上诉人的损失数额问题，对于是否违约的问题，一审法院已认定被申诉人违约，而被申诉人并未提出上诉，对一审的认定是认可的。因此二审法院没有权利对违约问题进行审查处理，二审判决认定被申诉人不违约属于超出诉讼请求范围审理案件，程序违法。
本院再审过程中申诉人周运华称，同意检察机关抗诉意见。请求被申诉人退还购买木材预付款37339.02元，赔偿申诉人损失24万元，承担本案一、二审诉讼费用及（2011）龙民初字第184号案诉讼费用。被申诉人里骆林场辩称，里骆林场不存在违约行为，其向申诉人提供木材也向天建木材加工厂提供木材，申诉人与天建木材加工厂之间是合伙关系，在履行合同过程中，并未听说申诉人与天建木材加工厂之间签订有合同。在合同履行过程中，要货方需要到林场伐木地去拉木材，申诉人没有证据证明里骆林场拒绝向其提供木材，实际上是申诉人自己不来提货。一审法院认定被申诉人违约没有事实依据。周运华提供的录音在原审未提交过，合法性存疑。原二审判决审理程序合法，实体正确，请求予以维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实予以确认。
本院再审另查明，龙胜各族自治县人民法院（2011）龙民初字第184号生效民事判决确认了周运华与天建木材加工厂于2009年9月28日签订的《木材销售合同》、周运华对天建木材加工厂构成违约并判决周运华承担148160元的违约金。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被申诉人里骆林场在履行合同过程中是否存在违约；二、被申诉人里骆林场是否应承担申诉人周运华提出的24万元经济损失；三、二审法院是否超出诉讼请求范围审理案件，程序是否违法。
本院再审认为，关于被申诉人里骆林场在履行合同过程中是否存在违约问题。由于双方签订的《木材供销合同》对木材交货地点及交货方式、履行的具体期限未作出约定，双方发生争议，致使合同未能继续履行。周运华认为是里骆林场不履行供货义务构成违约，但其未能提供证实里骆林场拒绝履行供货义务的证据。依照《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第二条的规定，周运华对其主张应承担举证不能的法律后果。关于录音光盘能否证明里骆林场拒绝供应木材而构成违约的问题。该录音证据是周运华在龙胜各族自治县人民法院（2011）龙民初字第184号案中向法庭提交的证据，欲以此证明其曾通过电话向里骆林场催要木材，里骆林场以下雨为借口不愿供货。但里骆林场对该证据的证明力提出异议，认为该证据只能证明周运华曾经通过电话向里骆林场催要木材，因当时天下雨，林场告知木材运不出，并不是不愿向周运华供货，以此录音光盘证明林场拒绝供应木材构成违约理由不充分。龙胜各族自治县人民法院在（2011）龙民初字第184号案亦未根据该录音认定里骆林场拒绝供货构成违约。综上，由于申诉人周运华未能提供充分证据证明里骆林场构成违约，根据举证规则，认定里骆林场构成违约证据不足，本院不予认定。
关于里骆林场是否应承担周运华主张的24万元经济损失的问题。周运华虽然提供了其与第三方天建木材加工厂签订的《木材销售合同》，且龙胜各族自治县人民法院（2011）龙民初字第184号生效民事判决书也确认了周运华对天建木材加工厂构成违约并判决周运华承担148160元的违约金，但根据本案事实，在里骆林场不存在违约的情况下，周运华要求里骆林场赔偿其转销售利润损失无事实和法律根据，本院不予支持。
本案中，周运华与里骆林场签订的《木材供销合同》中对合同解除后双方的权利义务未作约定，诉讼时双方当事人事实上已经终止了合同的履行，且诉讼中双方均同意解除合同。里骆林场于2010年10月10日供应给周运华木材之后，周运华尚有预付款余额37338.23元在里骆林场，双方形成了类似资金占有的关系，基于公平原则，原二审法院判决里骆林场退回余款并支付该余款自2010年10月11日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付至实际偿付之日止的利息是公平合理的，本院予以维持。
关于二审法院是否超出诉讼请求范围审理案件，程序是否违法的问题。从周运华二审上诉状可以看到，周运华上诉提出请求撤销一审判决，依法改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条（修改前2007年民诉法是第一百五十一条）“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第180条“第二审人民法院依照民诉法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，二审法院发现一审法院对违约问题的认定确有错误而予以纠正，未超出当事人诉讼请求范围，也不存在程序违法问题。
综上，原二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持桂林市中级人民法院（2011）桂市民二终字第80号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 炜
代理审判员 张小宾
代理审判员 陈 丹
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 刘飞燕