湖北省武穴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1182刑初374号
公诉机关武穴市人民检察院。
被告人郭全胜，男，1969年4月29日出生于湖北省浠水县，汉族，初中文化，个体建筑工，住浠水县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月29日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，现羁押于武穴市看守所。
辩护人黄建华，湖北文信律师事务所律师，执业证号14211200410222017。
武穴市人民检察院以武检诉刑诉[2016]171号起诉书指控被告人郭全胜犯诈骗罪，于2016年9月5日向本院提起公诉。本院受理后，原审于2016年11月2日公开开庭审理了本案，并于2017年5月9日作出（2016）鄂1182刑初202号刑事判决，判决：一、被告人郭全胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人郭全胜退赔违法所得人民币一百一十万元。原审被告人郭全胜不服，提出上诉，黄冈市中级人民法院作出（2017）鄂11刑终120号刑事裁定，认为原审认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院收到该案后于2017年10月9日立案，并依法另行组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。武穴市人民检察院指派检察员冯亚辉出庭支持公诉，被告人郭全胜及其辩护人黄建华均到庭参加诉讼。现已审理终结。
武穴市人民检察院指控，2015年9月被害人陈某找到被告人郭全胜，让郭全胜帮忙找公司借资质参与投标。郭全胜谎称找到70家公司，要陈某支付所借公司资质费用，陈某先后支付郭全胜217万元，郭全胜除支付7万元用于支付资质费用外，余款全部用于归还个人借款。武穴市人民检察院认为，被告人郭全胜以非法占有为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。并提供相关证据。
被告人郭全胜辩称，我不是诈骗，陈某主动找我借资质，借资质的费用也一直没有商定，陈某给我的217万元，我向李某转账65万元，付现金16万元；向高某1转账15万元，付现金18万元；向金某1转账7万元，付现金5万元；向孙某1转账3万元，付现金约10万元；向葛宇其转账2.3万元，付现金12万元，这些都是我借资质支付出去的费用，我与陈某之间没有结算，事后我还款25万元，也从来没说不还他钱。
其辩护人辩称：被告人郭全胜的行为不构成诈骗罪。一、陈某知道郭全胜有借建筑公司资质的能力而主动找郭全胜，出资委托郭全胜帮忙借资质，双方形成委托代理关系，客观上郭全胜实施了借资质的行为，最终因为资质涨价等原因而未完成委托事务，其没有退还全部款项的行为不构成诈骗罪，应属经济纠纷。二、郭全胜2015年11月份退还给陈某的25万元应作为退款；郭全胜为借资质向李某、金某1、高某1、葛某、孙某2支付的31.6万元，也应当从中扣减。三、兰某1委托陈某借资质，陈某委托郭全胜借资质，如果郭全胜构成诈骗罪，陈某的行为同样构成诈骗罪，公诉机关不指控陈某的诈骗罪，也证明郭全胜的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2015年8月，兰某1在武穴与被害人陈某聊天时提到11月2日红安县有三个土地平整项目开标，二人商量，由兰某1出资，陈某帮忙找有资质的建筑公司参与围标。陈某随后找到被告人郭全胜，让郭全胜找三、四十家有建筑资质的公司来报名投标，郭全胜表示同意。
2015年9月8日，被害人陈某与被告人郭全胜在黄冈市见面，郭全胜表示借资质要定金，要陈某向其提供的郭某3（系郭全胜儿子）建行账户62×××25上汇款50万元，陈某遂向该账户转账50万元。当日陈某返回武穴后，郭某3将此款转到郭全胜建行账户。
2015年9月9日，被害人陈某与被告人郭全胜在罗田县大别山宾馆打牌时，程某1和程某2向郭全胜催讨借款，郭全胜对陈某谎称程某1、程某2每人已联系好20家公司，让陈某向程某1、程某2各汇款20万元。当日，陈某向程某1、程某2建行账户各汇款20万元。郭全胜向陈某出具90万元收条（含向郭某3的汇款50万元）。
2015年9月10日，被告人郭全胜称罗田县的李某已联系好5家公司，让被害人陈某给李某汇定金5万元，陈某遂向李某账户汇款5万元。9月16日上午，郭全胜来到武穴找到陈某，要陈某将资质费用给他，陈某于当日向郭全胜账户汇款95万元。郭全胜向陈某出具100万元收条（含向李某的汇款5万元）。此后，郭全胜陆续向李某汇款60万元，要求李某联系公司投标，因每家公司资质费用未谈妥，李某陆续退还郭全胜60万元。
2015年10月9日，湖北省国土资源厅发布红安县土地平整项目招标公告，明确投标报名的截止时间为2015年10月17日17时0分，投标文件递交的截止时间为2015年11月2日上午9时。2015年10月10日，被害人陈某电话告知并邀约被告人郭全胜10月12日去黄冈报名及70家公司报名参加投标。2015年10月12日，陈某到浠水县与郭全胜见面，郭全胜称每家公司3.1万元资质费，共70家公司资质费217万元，要陈某支付余下27万元，陈某于当日向郭全胜建行账户汇款27万元，郭全胜出具了收条。2015年10月15日、27日郭全胜先后两次向金某1转款7万元，让金某1帮忙找有资质的建筑公司参与投标，金某1借了三家建筑公司的资质，并向三个公司支付了费用6.9万元。
2015年10月14日至17日，被害人陈某多次电话向被告人郭全胜催要已报名投标公司的名单，郭全胜告知陈某已找咸宁市工业、湖北闽泉、湖北宁某、湖北鑫海、锐昊、富华等公司，并称其余公司已在网上报名，不存在任何问题。此后直至2015月10月31日，陈某多次电话或短信催促郭全胜提供报名公司的名单，但郭全胜未提供名单。2015年11月1日，郭全胜仅带一家公司到黄冈与陈某及兰某1见面，经审核该公司投标资料不合格。因次日9时为投标截止时间，郭全胜所称的公司没有到，陈某要求郭全胜退还借资质的费用，2015年11月10日、11日、17日郭全胜先后3次向陈某账户转款25万元。
另查明，被告人郭全胜收取陈某汇款217万元，于2015年9月8日，归还冯某（通过王海南账户）借款20万元，次日又归还冯某30万元；归还刘某（通过谢雪账户）10万元、归还叶某17.5万元，9月10日归还蔡某110万元；9月16日、17日，两次归还郭某1共20万元，9月18日归还艾某成20万元，9月19日归还郭某210万元。
2016年2月29日，郭全胜被抓获。案发后，郭全胜亲属代为退赃款70万元。
上述事实，有检察机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、被害人陈述
被害人陈某陈述，证实他于2014年在浠水县做绿化工程时认识郭全胜，发现他在浠水农发工程和土地平整工程都能中标。2015年8月，他听红安朋友兰某1说红安县有二程镇、八里镇、太平桥镇三个土地平整的项目要在黄冈招标，郭全胜说和他一起搞，他们商量每人借50家建筑公司资质。后来，他又联系了兰某1，兰某1也说要参加竞标。2015年9月8日，他到黄冈与郭全胜见面，郭全胜说已联系好武汉市的郭总，有50家符合条件的公司，每家先打1万元定金，让我打50万元到武汉一个卡号，户名郭某3。2015年9月9日，他又到罗田大别山宾馆与郭全胜见面，郭全胜说程某1、程某2每人联系好了20家公司，叫他给程某1、程某2各打20万。打完钱后，郭全胜给他打了一张90万的收条。2015年9月10日，郭全胜说罗田的李某联系好了5家公司，叫他打5万元给李某。过了几天，郭全胜给他打电话，说每家公司的资质费已涨到3万，要尽快把剩下的钱给他，不然别人要涨价，他于9月16日转了95万元给郭全胜。2015年10月12日，他到浠水与郭全胜见面，郭全胜说找的70家公司已搞好，让他按每家3.1万元，把剩下的27万元付清，然后郭全胜让他回家等消息。2015年10月14日，红安土地平整项目开始报名，他让郭全胜将公司名单报给他，郭全胜用手机短信报了七家公司名称，说剩下的公司已经在网上报名。之后，他多次打电话郭全胜要公司名单，郭全胜说开标之前给名单，但一直到开标之前，也没有给名单发给他。到了11月2日开标结束后，郭全胜说的公司除了1家不合格，其余的都没有来。他和兰某1找到郭全胜，要郭全胜退钱，郭全胜说钱都打到这些公司账上，三天内把钱退回来。此后，他多次找郭全胜要钱，郭全胜根本不接电话，后来他就报警了。
2015年11月份郭全胜退给他的25万元，与红安土地平整项目无关。是他之前与郭全胜谈的另外一个项目。
二、证人证言
1、兰某1证言：2015年8月时，我在武穴和陈某聊天时说起11月2日开标的红安县土地平整项目，陈某说他开了一家招投标代理公司，可以帮我们搞招投标的事。于是，我就让陈某帮我操作这件事，我与朋友周代林合伙来做这个事。2015年9月8日，陈某说建筑公司已经定了，每家公司2.5万元，定金是1万元。我和周代林说了，周代林就叫他朋友向陈某的建行账号转入了100万元。到2015年9月中旬，陈某叫我把剩下的钱打过来，要把这些建筑公司的资质费付过去，好把这些公司定下来。9月16日我向陈某的建行账号上汇了100万元，到了10月12日，陈某跟我说每家建筑公司的资质费要涨价，每家公司要3.1万元，让我将剩下的钱汇过来。当天，我又往陈某的账号上汇了45万元。由于2015年11月2日这个项目要在黄冈开标，11月1日我就几个朋友一起来到黄冈，定了一家宾馆，在宾馆里跟陈某和郭全胜见面，我们当时问郭全胜这些建筑公司的人来了没有，郭全胜说晚上到，到了当天晚上12点钟左右，郭全胜说来了一家公司，对方把标书给我们看了一下，我们看了后，发现这个标书不合格，送标书的人说拿去改。我们就问郭全胜剩下的公司呢？郭全胜说有的公司嫌资质费少了不肯来，每家要涨到4.5万元，我们不同意。他又说有些其他公司明天一早过来。结果到了早上，郭全胜说的公司都没有来，我对郭全胜说，这已经错过了投标的时间，你说的公司没有来，那你要把钱退给我。郭全胜说把钱退给陈某，然后我们就走了。结果，我们一直找陈某退钱，陈某说郭全胜没有退钱给他。
2、冯某证言：2013年郭全胜在我这里借款200万元现金，中间还了我一些钱。2015年2月12日郭全胜还欠我80万元，重新打了一张欠条。2015年8、9月份期间，我要郭全胜还钱，2015年9月8日郭全胜向我老婆王海南的账户还了20万元，9月9日又向王海南账户还款30万元。在工程招标这块，我从来没有跟他（郭全胜）合伙。
3、刘某证言：2014年6月1日，我借了10万元钱给郭全胜。2015年9月9日我找郭全胜要钱，郭全胜叫我给他一个卡号，我就把我表姐谢雪的银行卡号发给他，他就往谢雪的账号上打了10万元钱。我与郭全胜没有合作过招投标方面的事。
4、程某1证言：2015年郭全胜在我手上借了20万元钱，过了一段时间，我跟郭全胜说要把钱还给我，后来有一天，郭全胜给我打电话，说钱已还给我了，叫我自己去看一下，我去银行查了一下，账上多了20万。我在单位上班，不做生意。
5、程某2证言：郭全胜欠我钱，2015年9月9号这天，郭全胜打电话我，说当天还一笔钱我，当天，我的建行卡上就被人转款20万元。
6、郭某1证言：2015年1月左右，郭全胜向我借了25万元钱，后来零零散散还了5万元，今年9月16日还了10万元，9月17日还了10万元。我跟郭全胜没有合伙生意。
7、艾某成、蔡某2安证言：2015年9月份的一天，艾某成找蔡某2安借钱，因为郭全胜欠蔡某2安钱，蔡某2安就叫郭全胜打20万元到艾某成的建行账号上，后来艾某成又将20万元还给蔡某2安了。
8、叶某证言：2012年我与郭全胜合伙做了一个项目，他把本应给我的工程款63.7万元拿去了，后来我一直找他要这个钱，直到2015年9月份时，我手头缺钱，于是我一直追着找他要钱，后来在9月9日郭全胜向我银行卡转了17.5万元，剩下的钱到现在还没有还。
9、蔡某1证言：2015年7月份郭全胜找我借了十几万块，8月份借了14.6万元，另外还借了两个十万块，但这两个十万块借去后，几天就还了。好象这两笔钱都是打过去的，他还我的钱具体是从哪里来的我不清楚，基本上都是我打电话找他要钱，他就用手机银行打过来。
10、郭某2证言：2014年底的时候，郭全胜找我借钱，我当时就借了他20万元钱。后来在2015年上半年的时候我要用钱，让他把钱给我，他刚开始说手头紧，过段时间再说，后来在2015上半年还了5万元给我，但是我继续要用钱，在我不断的催促下，他在2015年9月份的时候又还给我10万元，剩下的5万元至今未还。
11、郭某3证言：2015年9月8日的时候，我父亲郭全胜打电话跟我说，有个人向我建行卡上汇了一笔钱，让我将钱转到他的账上，随后，我就找了家建设银行，将我卡上的50万元转到我爸的账户上。
12、赵某证言：我现在湖北锐昊建筑工程有限公司任副总经理，负责公司招投标经营这一块业务。红安县2014年底的这个项目当时我们公司认为可以报名试试，于是就让经营部报了名，后来在网上交纳保证金，再制作标书，2015年11月1日的时候去黄冈开标，最后，我公司没有中标。报名参加红安土地整治项目是我公司出于经营需要报名参加的，没有借公司资质给他人参加该项目报名。
13、朱某证言：我现任湖北富华建筑安装有限公司经营部经理，主要负责公司工程项目招投标。我们公司参加了2014年红安县土地整治项目的投标。我们公司是自己投的标，不存在借资质的事。
14、李某证言：我现任罗田县鑫海建筑装饰工程有限公司副总经理，分管公司经营、招投标。2015年8月份左右，郭全胜打电话我，要我帮忙找20家有建筑资质的公司来投红安这个项目，如果中了标由他来做这个项目，我们公司收取管理费，于是我就答应了。2015年9月10日，郭全胜打电话我说先付5万元订金，等下把钱打到我的建行账户上，我账户上收到5万元后，但是郭全胜剩下的资质费没有转给我，而且临近开标的时候建筑公司的资质费由2.5万涨到4万元，由于费用没有扯清楚，所以我就没有找公司来投标。在开标前一天，我安排我们公司项目经理来投标，2015年11月2日开标后，我公司没有中标，后来我就把钱退给郭全胜，我不欠郭全胜的钱。郭全胜找我帮忙要20家公司，当时说是每家公司资质费2.5万，但是郭全胜不给我汇款，直到快开标的时候，郭全胜先后向我卡上汇了60万元，但是由于资质费太高了没谈拢，我就没帮他找公司，开标后，我先后把这60万元退给了郭全胜，因为之前我们公司参加招投标产生了费用，所以5万元的订金就没有退给郭全胜。
15、兰某2证言：我现任湖北鑫海建筑装饰工程有限公司会计，在去年10月份左右，公司经理李某跟我说郭全胜让其帮忙找公司参加红安基本农田项目的招投标，等会儿有60万的汇款，让我关注下。后来在10月12日的时候，一个叫蔡某1的账户向李某的建行账户汇款60万元。后来到了10月27日的时候，李某跟我说找不到那多公司，让公司把钱退给郭全胜，我在当天向郭全胜转了二笔，第一笔20万元，第二笔10万元，在11月9日向其转账10万元，在11月10日向其转账5万元，在11月11日转账5万，在12月4日向其转账2万，过后有一天郭全胜到我公司来，李某向其支付现金6万元。
16、葛某证言：我是咸宁市胜达建筑工程有限公司经理，在2015年8月份的时候，郭全胜打电话我，说要用我公司的资质参加红安县的土地整理项目的招投标，后来因为这个项目要求报名的资质是二级以上，而我公司是三级资质，不符合条件，后来就没有帮他报名投红安的这个项目。但是后来郭全胜又让我帮他报名浠水县的土地整理项目，因为我公司符合条件，后来我便帮他报了名，郭全胜在8月中旬的时候给我转账2.3万元，不过浠水项目也没有中标。
17、金某1证言：我在湖北鄂南建设工程有限公司任项目经理。2015年10月份的时候，郭全胜打电话找我，让我找几家公司帮忙参加红安县土地治理项目的招投标，我当时同意了。后来由于我公司本身已经中了一个土地治理项目标，现在就不能再参加这个项目的投标了，于是我就介绍了咸宁的湖北闽泉建筑工程有限公司、湖北宁某建筑工程有限公司和咸宁市工业建设工程三家公司帮忙报名参加红安项目的投标。随后我跟郭全胜谈好每家公司的费用2.3万元，郭全胜分两次共向我支付了7万元，我则向每家公司支付了2.3万元的费用。后来我这三家公司都没有中标。
18、高某1证言：我现任枣阳市天河建筑有限公司总经理，去年在武穴的时候郭全胜让我帮忙联系几家三级资质以上的建筑公司，准备参加红安农田整治项目的招投标，那时候该项目的公告还没有发布，等公告出来以后，要求该项目报名资质是二级以上，后来我就没有帮他找公司。去年9月份郭全胜向我老婆冯玉梅账户上汇款15万元，是因为郭全胜欠我公司的钱。
19、孙某1证言：我现任武汉市大地伟业建筑工程有限公司法人、经理。去年9、10月份的时候，郭全胜联系到我让我帮忙多联系几家具有资质的建筑公司，参加红安农田整理项目的招投标，但是我觉得郭全胜这个人不可靠，于是我面子上答应帮他搞，但实际上我没有帮他找公司。我公司也参加了红安这个项目投标，但这是我公司发展的需要。去年的时候，郭全胜欠我公司一点费用，他在去年11月向我账户上汇了6万元，我后来又给他转了3万元，但这钱与红安项目没有任何关系。
三、书证
1、收条复印件3份。证实郭全胜收取陈某217万元的事实。
2、转账凭证复印件6份。1、证实陈某通过银行向郭某3、程某2、程某1、郭全胜、李某先后转账217万元的事实；2、陈某2015年8月13日向郭全胜转账12万元的事实；3、2015年8月16日向郭全胜转账6万元的事实。
3、郭全胜借条复印件1份、转账单2份。证实郭全胜向冯某借款80万元，郭全胜2015年9月8日、9日通过银行还款给冯某共计50万元的事实。
4、建设银行银行卡客户交易查询单（卡号43×××69客户名称郭全胜）。证实①2015年9月8日该账户收到郭某3转账50万元，此时该账户余额为1212987.04元。同日该账户向王海南转账20万元，次日该账户向谢雪账户转款10万元、向叶某账户转款17.5万元、向王海南账户转款30万元，9月10日向蔡某1账户转款10万元。②2015年9月16日陈某向该账户转款95万元，此时该账户余额953987.04元。9月16日、17日，该账户两次分别向郭某1账户转款10万元，9月18日该账户向艾某成账户转款20万元，次日向郭某2转款10万元。③2015年10月12日陈某向该账户转款27万元。10月15日、27日该账户向金某1账户转款共7万元。④2015年10月27日，李某两次向该账户转入30万元，11月份李某3次共向该账户转款20万元。⑤2015年11月10日、11日、17日该账户先后3次向陈某账户转款25万元。
5、红安县2014年度高标准基本农田土地整治项目的批复、立项明细表、招投标方案等文件、提交保证金表、网上报名登记表、投标文件送达签到表。证实红安土地整治项目投标情况。
6、扣押、发还清单，银行汇款单。证实案发后郭全胜亲属退还陈某赃款70万元。
7、聊天记录截图：证实陈某多次催促郭全胜联系建筑公司及要求郭全胜退钱的事实。
8、郭全胜户籍资料：证实郭全胜的身份情况。
9、武穴市公安局刑事侦查大队抓获：证实2016年2月29日郭全胜被抓获。
关于被告人及辩护人辩称，2015年11月10日、11日、17日郭全胜先后3次向陈某账户转款25万元是本案退款的意见。经查，郭全胜三次向陈某转账25万元有转账记录为证，陈某称此25万元退款是与郭全胜有其他经济往来，与本案中的红安项目无关，但其未提供足够的证据证实，陈某可以另行提出主张。郭全胜在红安土地整治项目招标结束后转账给陈某的钱，可以认定为本案的退款，故此辩解、辩护意见，予以采纳。
关于郭全胜辩解向李某支现金16万元；向高某1转账15万元，付现金18万元；向金某1转账7万元，付现金5万元；向孙某1转账3万元，付现金约10万元；向葛宇其转账2.3万元，付现金12万元系借资质支付出去的费用及辩护人辩称郭全胜为借资质向李某、金某1、高某1、葛某、孙某2支付的31.6万元应当从犯罪数额中扣减的意见。经查，郭全胜向上述人员支付现金没有证据证实，也未得到上述证人的认可，故此部分辩解意见不能采纳；郭全胜向上述人员转账虽有转账记录可以证实，但除开转给金某1的7万元有证据证实是用于红安项目之外，其余的款项均没有证据证实是用于红安项目，故此辩解、辩护意见，部分予以采纳。
本院认为，被告人郭全胜在与陈某之间发生民事活动过程中，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郭全胜的罪名成立。被告人郭全胜接受陈某的委托，双方约定由陈某支付一定资金给被告人郭全胜负责联系有建筑资质的建筑公司参与红安土地平整项目的招投标，根据双方约定，陈某按约向郭全胜预付部分定金及资质费用，被告人郭全胜前期也积极联系了相关建筑公司协商借资质事宜。但在办理过程中，出现了可借资质的建筑公司数量不够、出借资金涨价等问题，被告人郭全胜没有及时、如实地向陈某说明情况，致使陈某以为可以办理好借资质的相关事宜，从而一直按照被告人郭全胜的要求向其账户汇款。直至2015年10月中旬，被告人郭全胜为借资质之事分别与相识的朋友联系均未得到确切答复时，与罗田县鑫海建筑装饰工程有限公司副总经理李某联系该项工作无果的情况下，应当预知到无法完成被害人陈某委托的事宜，仍然向陈某隐瞒事实真相，使陈某误以为被告人郭全胜能完成借建筑资质的工作。现有证人证言及转账凭证证实被告人郭全胜在取得陈某支付的代办借建筑资质所需的217万后，用于为陈某借建筑资质所使用的费用仅有12万元，即支付给李某的5万元和金某1的7万元，共计12万元，217万元中的大部分钱用于偿还被告人郭全胜个人对外的债务及其他开支，故此造成陈某在被告人郭全胜没有完成委托工作后索要还款时，被告人郭全胜既不主动采取补救措施，还在陈某再三追讨还款的情况下避而不见，推脱责任，至今未还，给被害人陈某造成巨大损失。被告人郭全胜骗取陈某的资金，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了欺骗的行为，且在无法完成委托工作后，拒不退还，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的特征。对被告人郭全胜的辩解及其辩护人提出郭全胜犯诈骗罪的事实证据不足的辩护意见不成立，不予支持。被告人郭全胜及其亲属主动退还部分赃款，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭全胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2027年2月28日止。）
二、责令被告人郭全胜退赔违法所得人民币一百一十万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 舟
审 判 员 胡晓玲
人民陪审员 朱浩鹏
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 沈 璐