广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初1339号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人丘普养，男，1973年11月24日出生于广东省乳源瑶族自治县，汉族，高中文化，中山市东区普睿思百货商行经营者，户籍所在地乳源瑶族自治县。因本案于2014年11月15日被羁押，次日被中山市公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕，2015年1月14日被中山市公安局取保候审。2016年1月14日被中山市第一市区人民检察院取保候审。同年7月1日被本院取保候审。2016年12月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人吴柏昌，广东百昌律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕1303号起诉书、中检一区刑变诉〔2017〕15号变更起诉决定书指控被告人丘普养犯非法经营罪，于2016年6月28日向本院提起公诉，于2017年6月23日变更起诉。本院依法组成合议庭，先后于2016年9月9日、2017年7月14日公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈保生出庭支持公诉，被告人丘普养及其辩护人吴柏昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控:2010年9月至2014年11月间，被告人丘普养使用以中山市东区普睿思百货商行（以下简称普睿思商行）、中山市沙溪镇力健制衣厂（以下简称力健制衣厂）、东区杭丝坊丝绸精品行（以下简称杭丝坊）等商户名义办理的5台P**机，为自己和他人以虚构交易的方式刷信用卡套现，从中牟利。期间，被告人丘普养为于某2军刷卡套现人民币68万余元、为黄某伟刷卡套现人民币136万余元、为胡某兵刷卡套现人民币50万余元、为曾某伟刷卡套现人民币21万余元、为冯某伦刷卡套现人民币21万余元、为刘某民刷卡套现人民币7.56万余元、为傅某文刷卡套现人民币20万余元、为宁某妹刷卡套现人民币8512元、为自己和杨某娣刷卡套现人民币66万余元。合计刷卡套现人民币390万余元。2014年11月15日，公安人员抓获被告人丘普养，并缴获P0S机5台等物一批。公诉机关提供了抓获经过、搜查笔录、物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人丘普养无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人丘普养当庭供认，为自己及妻子杨某和持卡人于某1、曾某1、傅某、黄某2、胡某、宁某、刘某等人刷卡套现。但辩解：1.用其本人及妻子杨某的信用卡刷卡套现，不构成非法经营罪；2.为持卡人傅某、曾某1刷卡套现，因没有收取手续费，不构成非法经营罪；3.不知是否为持卡人冯某刷卡套现过；4.公诉机关指控的犯罪数额过大；5.和持卡人于某1有几千元的真实交易。
辩护人辩称：1.被告人丘普养使用其本人及妻子杨某的信用卡刷卡套现，不构成非法经营罪；2.被告人丘普养为持卡人傅某、曾某1刷卡套现，因没有收取手续费，不构成非法经营罪；3.被告人丘普养为持卡人于某1刷卡套现的部分数额，有真实交易，不宜按非法经营罪论；4.被告人丘普养认罪态度好，且系初犯、偶犯。
经审理查明：2010年9月28至2014年11月14日间，被告人丘普养使用以其经营的普睿思商行、以其为法定代表人的中山市长润商贸有限公司（以下简称长润商贸）及借用或受让的杭丝坊、力健制衣厂等四家商户的名义办理了5台P**机，为其本人及妻子杨某的信用卡在上述P0S机上刷卡套现,及为持卡人于某1、曾某1、傅某、黄某2、胡某、宁某、冯某、刘某等10人的14张信用卡刷卡套现共计人民币3538291.40元。被告人丘普养从中收取持卡人手续费牟利。2014年9月后，被告人丘普养雇请侄子丘某（另案处理）协助办理部分刷卡套现业务，直至案发。具体犯罪事实如下：
1.2010年9月28日至2014年9月26日期间，被告人丘普养为持卡人于某1的中国银行信用卡（卡号：40×××96）多次刷卡套现，合计人民币579382.70元；2013年1月6日至2014年5月12日期间，被告人丘普养为持卡人于某1的中国建设银行信用卡（卡号：62×××71）多次刷卡套现，合计人民币81160元。
2.2011年2月12日至2014年10月26日期间，被告人丘普养用其自己的中国银行信用卡（卡号：40×××06）多次刷卡套现，合计人民币432247元。
3.2012年5月30日至2014年11月10日期间，被告人丘普养为持卡人曾某1的光大银行信用卡（卡号：62×××95）多次刷卡套现，合计人民币215904.30元。
4.2012年9月18日至2014年9月30日期间，被告人丘普养用其妻子杨某的兴业银行信用卡（卡号：62×××06）多次刷卡套现，合计人民币207305.50元。
5.2013年1月13日至2014年11月4日期间，被告人丘普养先后为持卡人傅某的光大银行信用卡（卡号：44×××56）多次刷卡套现，合计人民币142496元；2013年12月13日至2014年9月24日期间，被告人丘普养先后为持卡人傅某的兴业银行信用卡（卡号：62×××02）多次刷卡套现，合计人民币44987元。
6.2013年3月28日至2014年11月14日期间，被告人丘普养为持卡人黄某2的中国银行信用卡（卡号：40×××85）多次刷卡套现，合计人民币1286993.80元。
7.2013年8月31日至2014年11月4日期间，被告人丘普养为持卡人胡某的中信银行信用卡（卡号：62×××79）多次刷卡套现，合计人民币43732.20元；2013年8月31日至2014年10月10日期间，被告人丘普养为持卡人胡某的民生银行信用卡（卡号：62×××73）多次刷卡套现，合计人民币149110元；2013年10月22日至2014年9月30日期间，被告人丘普养为持卡人胡某的交通银行信用卡（卡号：52×××47）多次刷卡套现，合计人民币51022.40元。
8.2013年10月9日、2014年7月23日，被告人丘普养先后为持卡人宁某的交通银行信用卡（卡号：62×××57）刷卡套现人民币5512元、3000元，合计人民币8512元。
9.2014年6月2日至2014年11月12日期间，被告人丘普养为持卡人冯某的平安银行信用卡（卡号：52×××35）多次刷卡套现，合计人民币219838.50元。
10.2014年10月21日、11月14日，被告人丘普养先后为持卡人刘某的中国银行信用卡（卡号：62×××18）刷卡套现人民币30150元、45450元，合计人民币75600元。
2014年11月15日下午，公安人员到中山市东区普睿思商行抓获被告人丘普养，并缴获涉案P0S机5台、银行信用卡等物一批。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
1.抓获经过证明，2014年11月15日下午，公安人员到普睿思商行抓获被告人丘普养，并缴获POS机5台、信用卡等涉案物品一批。
2.被告人丘普养的身份及无犯罪记录证明了被告人的身份情况。
3.搜查笔录证明，公安人员在普睿思商行搜获涉案POS机5台、银行卡等物一批。
4.扣押物品清单证明，公安人员扣押了涉案5台P**机、银行卡52张、电子密码器2个、U盾2个、U盘3个等物。
5.缴获的涉案POS机、信用卡、U盘、电子密码器等物照片。
6.中山市东区普睿思百货商行照片证明了该商行有关物品的摆设状况。
7.普睿思商行个体户机读档案登记资料证明，该商行成立于2013年5月10日，经营者系被告人丘普养，经营场所位于中山市东区起湾北道12号华某水某锦上花/花样年8卡。
8.长润商贸企业机读档案登记资料及法定代表人信息、营业执照证明，该公司成立于2008年6月13日，法定代表人系被告人丘普养，经营场所位于中山市石岐区宏基路3号首层9卡。
9.力健制衣厂企业机读档案登记资料、个人独资企业设立登记申请书、营业执照证明，该企业的投资人是黄某1。
10.杭丝坊丝绸精品行个体户机读档案登记资料、经营者身份证、营业执照证明，该商行成立于2009年2月16日，经营者宁某，经营场所位于中山市东区起湾北道12号华某水某5期5幢9卡。
11.证人林某1的证言证明，其将华某水某锦上花/花样年首层8卡商铺出租给被告人丘普养。收租时，看到商铺里摆着些酒和石头。
12.证人林某1提交的租赁合同及解除租约文件证明，被告人丘普养于2013年3月8日与林某1签订华某水某锦上花/花样年首层8卡商铺的租赁合同。租期自2013年3月10日至2018年3月9日。案发后，解除租约。
13.证人黄某1提供的《力健制衣厂转让协议》证明，黄某1申请的POS机自2013年5月1日后交由被告人丘普养免费使用，与其无关。
14.证人黄某1的证言证明，力健制衣厂于2010年开办，其与被告人丘普养合伙经营，其负责生产，丘负责财务。2013年4月30日，其将力健制衣厂转让给被告人丘普养。此前，其以力健制衣厂名义申领了招商银行的一台P**机，绑定丘的银行卡，POS机给丘普养使用。其不知丘普养使用该POS机的情况。
15.被告人丘普养中国银行信用卡（卡号：40×××06）的交易流水证明，2011年2月12日至2014年10月26日期间，该卡在涉案商号为长润商贸、普睿思商行、杭丝纺、力健制衣厂的POS机上多次刷卡套现，合计人民币432247元。
16.证人杨某的证言证明，2014年11月，丈夫丘普养在东区水某经营普睿思商行。其只知普睿思有2台P**机。其有兴业银行信用卡1张，丘普养刷过其的卡。
17.证人杨某的兴业银行卡（卡号：62×××06）的交易流水证明，2012年9月18日至2014年9月30日期间，该卡在涉案商号为普睿思商行、力健制衣厂、长润商贸、杭丝坊的POS机上刷卡套现，合计人民币207305.50元。
18.证人于某1的证言证明，其因经营生意需要资金周转，经常拿其中国银行信用卡（卡号：40×××96）到被告人丘普养的普睿思商行刷卡套现。有时，其资金一时周转不过来，信用卡上的欠款快要到期时，其也会叫被告人丘普养先帮其信用卡上的钱还上，然后把其信用卡给丘让他帮其刷卡套现出来。被告人丘普养收其银行规定的手续费。这样的情况持续到2014年11月。被告人丘普养收其手续费。其只在被告人丘普养的普睿思商行刷卡消费过几千元的烟酒。其辨认出被告人丘普养。
19.证人于某1中国银行信用卡（卡号：40×××96）的交易流水证明，2010年9月28日至2014年9月26日期间，该卡在商号为长润商贸、力健制衣厂、普睿思商行、杭丝坊的POS机多次刷卡套现，合计人民币579382.70元。
20.证人于某1中国建设银行信用卡（卡号：62×××71）的交易流水证明，2013年1月6日至2014年5月12日期间，该卡在商号为长润商贸、力健制衣厂、普睿思商行的POS机多次刷卡套现，合计人民币81160元。
21.证人曾某1的证言证明，其先后将名下光大银行等5张信用卡放在被告人丘普养处养卡，密码也告诉了丘，让丘帮忙操作消费并还款，以提升信用额度。因其需要现金周转，就向被告人丘普养借款，并用上述信用卡在丘普养的商行消费（虚构交易）以作还款。其从被告人丘普养处拿了7000元左右现金（刷卡套现）。2014年9月，其从被告人丘普养处收回上述信用卡。其辨认出被告人丘普养。
22.证人曾某1的光大银行信用卡（卡号：62×××95）的交易流水证明，2012年5月30日至2014年11月10日，该卡多次在商号为长润商贸、力健制衣厂、普睿思商行的POS机上刷卡套现，合计人民币215904.30元。
23.证人傅某的证言及辨认笔录证明，2014年1月，其加盟经营优速快递公司，需将客户货款上交总公司。所以，其将兴业银行（信用额度22000元）、光大银行（信用额度46000元）各1张信用卡放在被告人丘普养处并告知密码，由丘普养帮忙转账给总公司。其有需要即打电话丘普养，叫他转账。其在转账当日将收到的顾客现金还给被告人丘普养，归还到其信用卡中，但丘普养一般不会马上还信用卡数，应该是看着还款时间来还款，保证不会逾期，这段时间的钱由丘支配。其辨认出被告人丘普养。
24.证人傅某的光大银行信用卡（卡号：44×××56）的交易流水证明，2013年1月13日至2014年11月4日期间，该卡多次在商号为长润商贸、力健制衣厂、普睿思商行的POS机上刷卡套现，合计人民币142496元。
25.证人傅某的兴业银行信用卡（卡号：62×××02）的交易流水证明，2013年12月13日至2014年9月24日期间，该卡多次在商号为普睿思商行的P0S机上刷卡套现，合计人民币44987元。
26.证人黄某2的证言及辨认笔录证明，2013年3月，其将中国银行白金卡的密码告诉被告人丘普养，并将透支额度和还款期限告诉丘，由丘帮其还卡数，然后又刷出来，直至案发，金额约100万。被告人丘普养收其0.8%的手续费。其从未在普睿思商行消费过。其辨认出被告人丘普养。
27.证人黄某2的中国银行信用卡（卡号：40×××85）的交易流水证明，2013年3月28日至2014年11月14日期间，该卡在商号为普睿思商行、杭丝纺、力健制衣厂的POS机多次刷卡套现，合计人民币1286993.80元。
28.证人胡某的证言及辨认笔录证明，其中信、民生、交行信用卡透支后无力偿还。经朋友介绍将上述3张信用卡交给被告人丘普养养卡，并告诉丘密码，丘代其还款后随即刷卡套出所还现金。以此方法拖延还款时间。被告人丘普养收其刷卡金额的1%手续费。其辨认出被告人丘普养。
29.证人胡某的民生银行信用卡（卡号：62×××73）的交易流水证明，2013年8月11日至2014年9月11日期间，该信用卡在商号为普睿思商行、杭丝纺的POS机上多次刷卡套现，合计人民币149110元。
30.证人胡某的中信银行信用卡（卡号：62×××79）的开户资料及交易流水证明，2013年8月31日至2014年11月4日期间，该卡在商号为普睿思商行的POS机多次刷卡套现，合计人民币43732.20元。
31.证人胡某的交通银行信用卡（卡号：52×××47）的交易流水证明，2013年10月22日至2014年9月30日期间，该卡在商号为普睿思商行的POS机上刷卡套现6笔，合计人民币51022.4元。
32.证人宁某的证言证明，其于2011年在水某小学对面的商铺注册经营杭丝坊丝绸精品行，2014年8月注销。2014年5月，被告人丘普养以办理招商银行POS机有优惠为由，以其杭丝坊名义办POS机，商户号：30×××77，绑定银行卡后，其将银行卡和密码给了丘，POS机则留在杭丝坊，丘会拿卡到杭丝坊刷卡。2014年8月，杭丝坊转让后，其就把POS机放在丘普养的普睿思商行由丘使用。其有持交通银行信用卡（卡号：62×××57）到丘普养的普睿思商行刷卡套现。其辨认出被告人丘普养及丘某。
33.证人宁某的交通银行信用卡（卡号：62×××57）交易流水证明，2013年10月9日、2014年7月23日，该卡在商号为普睿思商行的POS机刷卡套现人民币5512元、3000元，合计人民币8512元。
34.证人冯某的证言证明，2014年其办理的平安银行信用卡（卡号：52×××35）透支。“萍姐”帮忙将其卡拿给被告人丘普养养卡，由丘代还卡数后用POS机再将钱刷出来，丘收其两个点的手续费。丘普养累计帮其还款，刷卡套现约20万元，收其约4000元手续费。后来，“萍姐”告诉其被告人丘普养被公安机关抓了，让其到银行补办信用卡。其没见过被告人丘普养。
35.证人冯某的平安银行信用卡（卡号：52×××35）交易流水证明，2014年6月2日至2014年11月12日期间，该卡在商号为力健制衣厂、杭丝坊、普睿思商行的POS机上多次刷卡套现，合计人民币219838.50元。
36.证人刘某的证言及辨认笔录证明，因生意需要资金周转，其用尾数为3718的中国银行信用卡到普睿思商行把信用卡交给被告人丘普养刷卡套现给其。丘普养收其0.5%手续费。有时其信用卡欠款快要到期时，其让丘普养先把欠款还上后，丘很快将还进其信用卡内的钱刷出来。这种情况，丘普养收其1%手续费。2014年10月，普睿思行的“小丘”帮其操作过刷卡。其辨认出被告人丘普养及丘某（“小丘”）。
37.证人刘某的中国银行信用卡（卡号：62×××18后换卡号为：62×××16）的交易流水证明，该卡于2014年10月21日、11月14日，在商号为普睿思商行的POS机上先后刷卡套现两笔，合计人民币75600元。
38.证人丘某的证言证明，2014年9月1日，其到叔叔被告人丘普养的普睿思商行工作。叔叔教其刷卡套现，收持卡人0.78%或1%的手续费。叔叔的很多朋友把透支的信用卡放在普睿思商行，叔叔通过网银把钱转账到该信用卡，由其刷卡套现，即“以卡养卡”。其平时用普睿思商行、力健制衣厂、长润商贸、杭丝坊4台P**机刷卡。普睿思商行的POS机没有实质消费刷卡。入职到案发，其共用过4台P**机刷卡套现约100万元。
39.被告人丘普养的供述和辩解证明，被缴获的5台P**机情况：1.普睿思商行（丘普养）商户号：306603000001022，广发银行，2014年6月开设；2.力健制衣厂（黄某1），商户号：30×××77，招商银行，2013年1月开设；3.杭丝坊（宁某），商户号：308442051378317，招商银行，2014年5月开设；4.普睿思商行（丘普养），光大银行，2014年5月开设；5.长润商贸（丘普养），民生银行，2014年6月开设。力健制衣厂的招行POS机，以合伙人黄某1的名义办理，绑定POS机的银行卡也是其管理，该机由其使用，黄某1对其如何使用该POS机不知情。杭丝坊招行POS机是借宁某的名义开设的，绑定的银行卡也交给其，其如何使用该POS机，她不知情。三种经营方式：1.朋友找其刷卡套现，银行扣除手续费后会将款项打进其绑定POS机的账户，然后其通过网银转账到持卡人指定账户，一般收取刷卡金额0.1%的手续费。2.用自己的信用卡在力健制衣厂或杭丝坊POS机上刷卡套现，借给朋友周转或自己生意周转。3.借朋友的卡，朋友告诉其密码，由其进行刷卡套现，用于其本人做生意。自从开了上述POS机后，每台机约刷卡套现约几百万元。2014年9月1日至11月15日，雇请侄子丘某帮忙刷卡套现。其用自己的中国银行卡（卡号：40×××06）在力健制衣厂或杭丝坊的POS机上刷卡，偶或也在以自己名义开设的POS机上刷卡，用于生意使用。其用老婆杨某的兴业银行卡刷卡（卡号：62×××06）套现，老婆不知情。其帮于某1、曾某1、黄某2、胡某、刘某、傅某刷卡套现。其帮于某1、曾某1、黄某2、刘某等人刷卡后通过其民生、光大、建行的储蓄卡转账给对方。
本院认为，被告人丘普养无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金（或转账），非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人丘普养供认部分犯罪事实，对该部分犯罪事实，可以从轻处罚。供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。公诉机关指控被告人丘普养的大部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对于被告人丘普养辩解，不知是否为持卡人冯某刷卡套现的意见，经查，冯某的证言证实，其通过“萍姐”介绍，并由“萍姐”帮忙将其信用卡转交给被告人丘普养养卡。冯某的平安银行信用卡交易流水证实，该卡在商号为力健制衣厂、杭丝坊、普睿思商行的POS机上多次刷卡套现，合计人民币219838.50元，被告人丘普养是否见过或认识持卡人冯某，并不影响该刷卡套现事实的认定。对于被告人丘普养辩称，公诉机关指控的犯罪数额过大的辩护意见，经查，对被告人丘普养刷卡套现金额的认定，应综合考虑持卡人的证言、涉案信用卡交易流水，结合被告人丘普养的供述和缴获的物证等证据，综合全面审查认定，公诉机关对部分犯罪数额仅按持卡人的证言认定，有失偏颇，本院对超过犯罪数额人民币3538291.40元的部分，不予支持。被告人丘普养的该点辩解意见，予以采纳。对于被告人丘普养及其辩护人辩称，和持卡人于某1有几千元的真实交易的意见，经查，于某1的证言提到在普睿思商行刷卡消费数千元，虽未明确说明使用其哪张信用卡刷卡消费，但从有利于被告人的原则立场考虑，该点辩解、辩护意见，应予采纳，在量刑时可予酌情考虑。对于被告人丘普养及其辩护人辩称，被告人丘普养使用其本人及妻子杨某的信用卡刷卡套现及被告人丘普养为持卡人傅某、曾某1刷卡套现，因没有收取手续费，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，法律规定，只要使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，即应以非法经营罪定罪处罚，而不论是为自己还是为他人刷卡套现，也不论是否收取手续费，该点辩护意见于法无据，不予采纳。对于辩护人辩称，被告人丘普养认罪态度好，且系初犯、偶犯的辩护意见，经查，被告人丘普养认罪态度反复，且仅供认部分犯罪事实，认罪态度一般。被告人丘普养使用多台P**机，长期为自己及他人多次刷卡套现，并非初犯、偶犯，该点辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人丘普养犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日，折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2019年12月27日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人丘普养被缴获的P0S机5台,依法予以没收，由扣押单位中山市公安局东区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜国卫
人民陪审员 张泳妍
人民陪审员 余蔚杰
二〇一七年七月十八日
法官 助理 梁嘉玲
梁文虎
书 记 员 吴蕊蕊
卜璐