浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2668号
上诉人（原审原告）殷连水。
委托代理人蔡利娟、王国锋。
被上诉人（原审被告）来行博。
委托代理人马志清。
上诉人殷连水因与被上诉人来行博劳务合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第860号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：殷连水、来行博之间存在劳务合同关系。2014年3月21日，殷连水、来行博在结算单上签字，确认截至2014年3月21日，殷连水在来行博处承接的全部工地账款已全部结清，尚欠金额为190000元。2014年4月5日，
来行博出具华浙8号车间（结算单）一份，确认需外贴殷连水500元。2015年1月15日，来行博出具钢筋班工程款（人工工资）结算单一份给殷连水，确认工程款总计220746.4元，已付100000元，尚欠120746.4元。后义桥镇人民政府向殷连水代发了120750元。另查明，2014年5月9日至2014年8月25日之间，殷连水曾向来行博领取124000元。殷连水于2015年5月提起本案诉讼，请求判令：1、来行博支付人工工资168974元；2、来行博支付利息17000元。
原审法院认为：殷连水、来行博之间的劳务合同关系合法有效，当事人均应按照约定全面履行各自义务。本案的争议焦点在于殷连水向来行博支取的124000元与100000元已付工程款是并列还是包含关系。通过庭审中殷连水、来行博的举证可知，殷连水向来行博借支的最后一次时间为2014年8月25日，截止该日，殷连水的借支总金额为124000元。而落款时间为2015年1月15日的钢筋班工程款人工工资结算单载明，来行博已付工程款为100000元，该处的100000元并未表明是先前已经支取的款项，金额与借支的124000元也不吻合，故对殷连水诉称的100000元包含在124000元中的意见，原审法院不予采纳。综上，来行博尚欠殷连水的费用为66496.40元（190000元＋500元＋120746.4元-124000元-120750元）。
因结算单未约定债务的履行期限，殷连水、来行博就债务的计算金额也存在异议，且来行博在2014年3月21日之后仍在陆续支付款项，故对于殷连水要求来行博从2014年3月21日起以190000元的本金计算违约金，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、来行博于判决生效后七日内支付给殷连水66496.40元；二、驳回殷连水的其它诉讼请求。如果来行博未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，减半收取2010元，由殷连水负担1279元，来行博负担731元。殷连水应于判决生效之日起十日内到原审法院退费，来行博应于判决生效之日起十日内，向原审法院交纳其应承担的诉讼费。
宣判后，殷连水不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。一、借支的124000元与工资结算单中的已付100000元的关系系包含关系。首先，2015年1月15日的钢筋班工程款人工工资结算单是由来行博的施工员出具的，并没有殷连水的签字确认。由于当时快过春节工人工资催的比较急，来行博一时也没确定殷连水领取了多少钱，且出具结算单时殷连水又不在场，故来行博在施工员询问殷连水已领取多少钱时其就让施工员写了已付100000元，说以后可以对账。所以这已付100000元其实就是包含在殷连水已领取的124000元中。其次，殷连水借支的124000元中，每一笔（不管大小）来行博都记在其随身携带的笔记本上，并且经殷连水签字确认，而唯独这笔100000元的工程款，来行博没有记账也没有经殷连水签字确认。来行博只说是在工地上直接现金给了殷连水且没有其他人在场，这个不符合殷连水与来行博之间的交易习惯。从而也可以体现出殷连水已付100000元的解释是合理的。二、2014年3月10日的2500元不包含在2014年3月21日190000元的结算单中。结算单中的190000元只是工程项目款，并不包含额外补贴给殷连水的2500元。综上，请求依法撤销原审判决，改判来行博支付殷连水人工工资168974元。
被上诉人来行博答辩称：一、来行博认为殷连水所述的结算单中的100000元包含于124000元中与事实不符。来行博向殷连水出具2015年1月15日的结算单时，来行博在笔记本上记录的由殷连水签字的借支款项累计已达124000元，但2015年1月15日的结算单中仅记载已付100000元，因此不是包含关系。二、来行博在工地上不可能随时带着已付124000元的记账本，所以2015年1月15日中记载的已付100000元未记载到笔记本上并不矛盾。三、2015年1月15日的结算单是来行博向殷连水出具供殷连水去政府领取款项的结算单，殷连水接收了并去政府领取了款项，故殷连水从行为上是认可的。四、殷连水在上诉状中所称来行博同意以后可以对账，与事实不符，没有任何证据证明。故2015年1月15日所记载的已付的100000元不包含在124000元中。就举证责任，殷连水应当提供证据证明其主张，其提交的2015年1月15日的结算单，载明了来行博欠殷连水的款项为12万余元，该款项已由殷连水向政府实际领取，殷连水主张按照22万元进行结算，应当提供其他证据予以证明。殷连水认可结算单当中所记录的总工程款以及工程量，但是不认可已支付的100000元，缺乏诚信。四、殷连水所主张的2014年3月10日的2500元，已在来行博向其结算的结算单中被结算进，后一份结算单明确载明结清之前所有的工程款，该2500元不应当重复进行计算，且一审中，殷连水提供的该份证据是复印件，不能认定真实性，故来行博无需向殷连水另付2500元的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人殷连水申请证人张某到庭，欲证明2015年1月15日结算单中的“已付100000元”是殷连水平时领取的生活费，包含在殷连水领取的124000元中。证人张某向本院提交了一份来行博单方批注“此结算单仅向建设单位要薪使用，按施工员开具的建筑平方结算单为准，此结算单无效”的2015年1月15日结算单复印件。
被上诉人来行博质证认为：认可证人关于来行博向各班组提供结算单是为了向政府领取款项所用，各班组均认可领取款项后需另行结算。对于证人证言的其他陈述不认可，来行博与证人存在利害关系，证人将有批注及没有批注的两份结算单都交给殷连水存在工作瑕疵，证人称其是在征得来行博同意后再将结算单交给殷连水的说法与事实不符。2015年1月15日结算单上的字迹是证人张某的字迹。
本院对证人系来行博施工员，2015年1月15日结算单由证人张某书写由来行博签字确认的事实予以确认，其余证明对象将综合全案证据在本院认为部分述及。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：2014年3月21日的结算单经双方当事人签字确认，至结算日“殷连水在来行博做的全部工程项目账款已全部结清”，现殷连水主张2014年3月10日来行博确认的2500元义桥华浙工地加工费2500元不含在该结算单中，与结算单所载不符，亦缺乏有效证据推翻该结算单，故对该主张本院不予支持。关于2015年1月15日结算单，本院认为该结算单仅有来行博一方签字，无殷连水签字确认，来行博亦认可出具该结算单的目的是向建设单位要薪，故该证据仅能作为华浙控股集团有限公司8#车间工程钢筋班人工费结算的初步证据。证人张某当时是来行博的工地施工员，也是该结算单的书写主体，根据其陈述，来行博出具该结算单时，殷连水及其妹夫均不在场，“已付100000元”是来行博已发给殷连水的工人生活费数额的大致估算，该结算单由张某事后在义桥劳动局门口交给了殷连水妹夫。本院认为鉴于张某的身份，同时其陈述的内容与建筑行业预发生活费的行业惯例及殷连水签收124000元的记录相符，与结算单无殷连水签字及来行博本人的批注亦可印证，故本院对其证言予以采信。来行博主张100000元是其在124000元之外另行支付给殷连水，但就该主张其唯一证据即结算单，且关于100000元的支付情况，来行博本人与其代理人的陈述亦存在矛盾，本院认为该结算单未经殷连水签字，结合张某的证言及来行博在该结算单复印件中的批注，该证据不足以证明来行博在124000元之外另行支付了殷连水100000元。本院认定殷连水主张结算单上的“已付100000元”与其签收的124000元系包含关系更具有高度概然性。关于8#车间工程钢筋班人工费应付金额，来行博虽称应按实另行结算，但在一、二审举证期限内其均未向法院提交另行结算的依据，故本院按2015年1月15日的结算单认定应付钢筋班人工费数额。综上，根据殷连水二审新提供的证人证言，本院认定100000元包含在124000元范围内，上诉人殷连水的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第860号民事判决。
二、来行博于本判决生效之日起七日内支付殷连水166496.40元。
三、驳回殷连水的其它诉讼请求。
如果来行博未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4020元，减半收取2010元，由殷连水负担210元，由来行博负担1800元。二审案件受理费2350元，由殷连水负担50元，由来行博负担2300元。殷连水于本判决生效之日起十五日内来本院退费；来行博于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。证人出庭作证费用500元，由来行博负担，该款殷连水已预付，由来行博于本判决生效之日起七日内一并支付殷连水。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 史杰馨