江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）苏01刑抗2号抗诉机关抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。原审被告人原审被告人：李根宝，男，1969年2月5日生。被告人李根宝曾因吸毒，于1998年10月被强制戒毒；于1999年8月被劳动教养二年，于2005年5月被劳动教养三年；曾因犯贩卖毒品罪，于2000年6月被判处有期徒刑三年；曾因犯非法持有毒品罪，于2005年5月被判处有期徒刑八年，罚金人民币五千元，2006年4月被暂予监外执行一年，同年10月30日撤销暂予监外执行决定；曾因犯贩卖毒品罪，于2006年11月被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元，与前罪余刑合并执行有期徒刑八年六个月，2006年12月18日被暂予监外执行六个月；曾因犯贩卖毒品罪，于2009年10月26日被判处有期徒刑二年，罚金人民币三千元，与前罪余刑合并执行有期徒刑九年，罚金人民币一万三千元，2009年11月10日被暂予监外执行一年；曾因犯贩卖毒品罪，于2014年7月16日被判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元，与前罪余刑合并执行有期徒刑八年六个月，罚金人民币一万五千元。被告人李根宝因涉嫌非法持有毒品罪，于2015年3月17日由南京市公安局雨花台分局决定取保候审。现在江苏省金陵监狱服刑。南京市雨花台区人民检察院指控被告人李根宝犯非法持有毒品罪一案，南京市雨花台区人民法院于2015年7月13日作出（2015）雨刑初字第101号刑事判决。该判决发生法律效力后，江苏省南京市人民检察院于2016年5月10日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2016年05月20日立案受理。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案，原审被告人李根宝、南京市人民检察院检察员俞红、代理检察员聂婷婷出庭履行职务，原审被告人李根宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。南京市雨花台区人民法院经审理查明，2015年3月17日凌晨3时许，被告人李根宝在本市鼓楼区三牌楼大街，因形迹可疑，被南京市公安局特警支队民警盘查。民警从被告人李根宝的随身物品中查获毒品疑似物若干。经鉴定，从被告人李根宝身上查获的毒品疑似物净重13.162克，均检出甲基苯丙胺成分。2015年3月17日，被告人李根宝归案后如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，被告人李根宝在开庭审理过程中亦无异议，且有南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第196号刑事判决书，受案登记表，抓获经过、到案经过，检查笔录及称重笔录，被告人李根宝的门诊病历，公安机关出具的情况说明，宁公物鉴（化）[2015]907号南京市公安局物证鉴定所物证鉴定书，被告人李根宝的户籍资料及照片等证据证实，足以认定。南京市雨花台区人民法院认为，被告人李根宝违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人李根宝犯非法持有毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持。被告人李根宝曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，依法对其予以从重处罚。被告人李根宝归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其予以从轻处罚。被告人李根宝曾因犯罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法对其予以数罪并罚。被告人李根宝具有多次前科劣迹，酌情对其予以从重处罚。为维护社会秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第三百五十六条，第六十七条第三款，第七十一条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李根宝犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二千元；连同前罪尚未执行的有期徒刑八年六个月，罚金人民币一万五千元；决定合并执行有期徒刑九年，罚金人民币一万七千元。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、所扣押的毒品予以没收销毁。江苏省南京市人民检察院抗诉认为，南京市雨花台区人民法院一审判决适用法律不当，确有错误，理由如下：原审被告人李根宝多次实施毒品违法犯罪行为，被行政处罚或刑事处罚八次；其因贩卖毒品被判处有期徒刑，于判决宣判之后、刑罚执行之前，又非法持有毒品，主观恶性较深，社会危害性较大，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑。一审判决未认定情节严重，导致量刑畸轻，罪责不相适应，确有错误，应当纠正。原审被告人李根宝辩护称，一审法院的判决正确，也认可检察机关的抗诉意见，最终服从再审法院的判决，但请求法院综合考虑其身体情况。本院再审中，江苏省南京市人民检察院、原审被告人李根宝均未提交新的证据。本院经再审查明，南京市雨花台区人民法院一审判决认定原审被告人李根宝的涉案犯罪事实清楚，证据确凿，足以认定，本院再审予以确认。江苏省南京市人民检察院、原审被告人李根宝对一审判决认定的事实、证据及其他处罚均无异议。经庭审确认，本案争议焦点为：一审判决对李根宝的涉案犯罪行为判处有期徒刑一年是否符合法律规定。本院再审认为，原审被告人李根宝违反国家毒品管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。南京市雨花台区人民法院一审判决的罪名成立，予以支持应予维持。原审被告人李根宝因涉毒行为，被行政或刑事处罚达八次之多被行政和刑事处罚达八次之多，且在此前因涉毒犯罪被判处有期徒刑，于前罪刑罚合并执行完毕之前，又非法持有毒品，原审被告人李根宝非法持有毒品的犯罪行为，依法应认定属于《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的本案中又犯非法持有毒品罪，属情节严重的犯罪行为，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决采信公诉机关的量刑建议，未认定原审被告人李根宝非法持有毒品的犯罪行为情节严重，法院判处其有期徒刑一年，系适用法律错误，应予纠正：但对其并处罚金二千元，并无不当，予以维持应予维持。江苏省南京市人民检察院抗诉理由成立，应予支持。原审被告人李根宝归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，结合其在本案中的具体犯罪情节，可酌情从轻处罚；但其因多次涉毒被行政或刑事处罚但其因多次涉毒被行政和刑事处罚，仍不思悔改，再次涉毒犯罪，主观恶性较深，且情节严重，应从重处罚。原审被告人李根宝曾因犯罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法对其予以数罪并罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第五十二条，、第五十三条，、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第三百四十八条、第三百五十六条、，第六十七条第三款，第七十一条，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第101号刑事判决第一项中对被告人李根宝的定罪、罚金和第二项，即被告人李根宝犯非法持有毒品罪，罚金人民币二千元；所扣押的毒品予以没收销毁。二、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第101号刑事判决第一项中对被告人李根宝判处有期徒刑一年，连同前罪尚未执行的有期徒刑八年六个月，罚金人民币一万五千元及决定合并执行有期徒刑九年，罚金人民币一万七千元。三、判处原审被告人李根宝有期徒刑三年，连同前罪尚未执行的有期徒刑八年六个月，罚金人民币一万五千元；决定合并执行有期徒刑十年，罚金人民币一万七千元。（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  柏 萍代理审判员  于俊涛代理审判员  陈海波二〇一六年八月十一日书 记 员  周月闻速 录 员  王嘉玉附法律条文中华人民共和国刑法第三百四十八条【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第五十八条【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。