河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张商初字第222号
原告：厦门日懋城建园林建设股份有限公司。
法定代表人：苏进展，该公司总经理。
委托代理人：王小梅，广东信达律师事务所律师。
被告：中宣天胜投资发展有限公司。
法定代表人：姚桂山，该公司董事长。
委托代理人：姚建，该公司经理。
被告：河北百联房地产开发有限公司。
法定代表人：何开强，该公司董事长。
原告厦门日懋城建园林建设股份有限公司与被告中宣天胜投资发展有限公司、河北百联房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告厦门日懋城建园林建设股份有限公司委托代理人王小梅，被告中宣天胜投资发展有限公司委托代理人姚建，被告河北百联房地产开发有限公司法定代表人何开强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告厦门日懋城建园林建设股份有限公司（以下简称厦门日懋公司）诉称，2012年6月8日，原告与被告中宣天胜投资发展有限公司（以下简称中宣公司）签订了《河北省宣化县洋河南新区经七街道路景观绿化工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由原告对该工程及市政建设工程进行施工。同日，原告又于二被告签订了《抵押担保合同》，约定：为确保被告中宣公司按《施工合同》约定向原告支付工程款，被告河北百联房地产开发有限公司（以下简称河北百联公司）以位于宣化县洋河南镇柳林之村、头合子村面积为38496.1㎡的土地（土地证号：宣化县国用（2011）第130721-023-4号），为被告中宣公司提供1500万元的抵押担保。同时，原告与被告中宣公司又签订了《补充协议》，约定绿化工程于2013年春节开工。2012年11月29日，原告代被告中宣公司向北京筑基建设工程有限公司（以下简称北京筑基公司）支付工程款5252251元，双方约定被告中宣公司应于2013年4月30日前将该笔款项归还原告；2013年2月1日，原告与被告中宣公司、北京筑基公司又签订了《工程合作协议书》，约定由原告代被告中宣公司，向北京筑基公司支付工程款70万元，被告中宣公司应于2013年4月30日前将该笔款项归还原告。现被告中宣公司未将上述款项按约定支付原告，亦未能按合同约定提供项目建设的相关手续，造成不能进场施工。因此，请求依法判决：一、解除原告与被告中宣公司签订的《施工合同》；二、被告中宣公司支付原告工程款及各项损失合计6740609元，并按日万分之五支付违约金直至付清工程款，二被告对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费由二被告共同承担。
被告中宣公司辩称，我方有施工许可证等相关手续，并已向原告发放了入场通知单，有监理日志等能够证明，原告在接到入场通知单后一直未进场施工。原告作为总包方实际代我方支付了520万左右的工程款。我方同意原告解除合同的主张，另因原告未进场施工造成工程进度延误，我方要求原告支付违约金。
被告河北百联公司辩称，我方对于签订的《抵押担保合同》无异议，同意承担连带责任，但中宣公司要给我方开具发票，并把用以抵押的位于宣化县洋河南镇柳林之村、头合子村面积为38496.1㎡的土地证（土地证号：宣化县国用（2011）第130721-023-4号）归还我方。又由于《抵押担保合同》第八条约定，原告完成工程量达到2000万元，被告中宣公司不能给付1500万元工程款时，才能按此条履行，现该条件未成就，不能按这条履行。
原告提供了以下证据：证1、《施工合同》，拟证明双方明确约定了权利义务。证2、《施工合同补充协议》，拟证明双方明确约定被告中宣公司需提供原告经有资质的施工图审查单位审查通过的设计图纸，被告中宣公司未提供上述图纸，是我方未施工的主要原因。证3《抵押担保合同》，约定被告河北百联公司以其合法拥有的位于河北省宣化县洋河南镇柳林子村、头合子村的地块（宣化县国用（2011）第130721-023-4号）为《施工合同》约定的工程款在1500万元的额度内提供抵押担保。证4、《房地产（土地）评估业务约定书》及发票，拟证明原告为办理上述土地抵押登记手续支付的评估费用。证5、工程合作协议书，拟证明被告中宣公司同意支付工程款525.2251万元，证6、工程合作协议书，拟证明被告中宣公司同意支付工程款70万元，实际支付69.85万元。两份协议书后都附有说明。证7、授权委托书、付款委托书及银行回执，拟证明原告按被告中宣公司的指示，为其垫付工程款共519.85万元的事实。证8、房屋租赁协议及相关收据、发票、采暖费、宽带费收据和发票，拟证明原告为履行《施工合同》支付房屋租赁等相关费用。证9、杨斌、杨盛二人航空运输电子客票行程单，拟证明原告为履行《施工合同》支付的员工机票费用。被告中宣公司质证意见如下：证1无异议，认可。证2证明目的有异议，因审图时间长，要求原告作为总包方进场，原告未进场。证3认可。证4认可，评估做了两次，我们也有一部分费用，双方约定了进行分担，我方花的比原告多。证5、6两份协议书认可，其中包括了利润。证7认可。证8真实性认可，与案子没有关联性，他们没去工地。证9认可。被告河北百联公司质证意见如下：对于具体过程我方没有参与，我只对证据3三方签订的担保协议认可，其他的不发表质证意见。
被告中宣公司提供以下证据：证1、两份监理通知、两份会议纪要、一份工作联系单、一份进场通知单，拟证明已向原告发放入场通知，原告未按要求入场。证2、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、建设项目环境影响登记表、宣化县发改局、国土局、规划局文件各一份。拟证明我方项目手续齐全，已向原告提交了手续。原告质证意见如下：对证1，监理通知是打印件，没有盖章，不认可。第二份2012年12月10日监理通知的三性均予认可。两份会议纪要认可。工作联系单没有落款，不知道我们单位收到没有，不认可。进场通知单真实性无异议，但不能确定我们公司是否收到。对证2、真实性认可，证明目的不认可，这些是开工手续必备的一部分，我方未进场主要原因是没有审图图纸。被告河北百联公司质证意见如下：因未参与，不发表质证意见。
经审理查明，2012年6月8日，原告与被告中宣公司签订了《施工合同》，该合同约定承包范围为：由被告中宣公司提供的洋河南新区经七街2.346公里道路工程全部施工设计图纸所注明的全部市政道路、市政管道安装等工程（不包括已完成的土方、路基、部分管道等工程）。预计开工工期为2012年6月1日，具体时间以被告中宣公司签发的开工令为准，且已办好施工许可证。工程款分五次支付，在被告中宣公司审定原告提交的已完工程量报告后的7个工作日内支付工程款。其中第一笔为：原告完成工程量达到2000万元时，被告中宣公司按完成量的80%支付第一笔工程款。违约责任中约定：被告中宣公司如不按本协议约定付款，每逾期一日，按应付而未付款项的万分之五向原告支付违约金。逾期超过30日未付工程款，原告有单方停工的权利。同日，原告与被告中宣公司又签订了《补充协议》，该协议第一条约定：因被告中宣公司尚未办妥施工项目用地相关手续，应宣化县人民政府要求立即启动项目建设，双方同意由被告中宣公司出具开工通知，并协调宣化县建设主管部门出具同意开工的相关证明材料给原告，原告按要求进场施工。第五条约定：《施工合同》条款与本协议约定有矛盾或不一致的，以本协议条款或内容为准。
原告与被告中宣公司签订上述《施工合同》及《补充协议》后，同日又于被告河北百联公司签订了《抵押担保合同》，该合同约定：为确保被告中宣公司按《施工合同》约定向原告支付工程款，被告河北百联公司以位于宣化县洋河南镇柳林之村、头合子村面积为38496.1㎡的土地（土地证号：宣化县国用（2011）第130721-023-4号），为被告中宣公司提供1500万元的抵押担保，并进行了抵押登记。第二条约定：被告河北百联公司担保的主要债务为，2012年6月8日原告与被告中宣公司签订的《施工合同》项下人民币1500万元。第五条约定；对于该《抵押担保合同》项下有关评估、保险、鉴定、登记、保管等费用，由原告与被告中宣公司各负担一半。第八条约定：如被告中宣公司未能按约定支付《施工合同》第七条第三款约定的工程款，原告有权处理抵押物。《抵押担保合同》签订后，三方对抵押土地进行了评估，深圳市日昇园林绿化有限公司缴纳房地产评估费1.2万元，原告支付了房地产评估公司人员杨斌、杨盛机票费用5680元。
上述合同签订后，2012年11月29日，原告、被告中宣公司及北京筑基公司签订了《工程合作协议书》，该协议约定：对于原告与被告中宣公司签订合同之前由北京筑基公司完成施工部分，三方确认北京筑基公司已完工工程造价为525.2251万元，该价款由原告代被告中宣公司向北京筑基公司进行支付，并将该款项数额计入原告与被告中宣公司的工程总价中。被告中宣公司于2013年4月30日前，将上述款项支付给原告。该协议确定的工程价款525.2251万元包括：实际支付北京筑基公司工程款450万元，利息、利润450万元×20%÷12个月×5个月=37.5万元，税金（450万元＋37.5万元）×3.53%=17.21万元，其他费用20.5万元，以上合计为525.2251万元。2012年12月4日，被告中宣公司向原告出具了授权委托书，授权原告将450万元工程款分别支付给了北京筑基公司100万元、张家口市振垣发建筑材料有限公司50万元、三河市燕山水泥制品有限公司100万元、万存200万元。原告分别于2012年12月14日、2012年12月12日、2012年12月7日、2012年12月5日按照被告中宣公司的指示将100万元、50万元、100万元、200万元汇至上述三公司及个人。
2012年12月10日，张家口市市政工程建设监理公司第五项目部向原告发送了6号监理通知，要求原告做好已建工程的保护工作。2012年12月19日，被告中宣公司、张家口市市政工程建设监理公司向原告发送了进场通知单，要求原告必须在2013年2月10日前完成雨水顶管作业。2012年12月19日，原告处工人孟伟在会议纪要中明确表示：按照被告中宣公司要求，同意进行雨水顶管作业，并保证在2012年2月10日前完成雨水顶管作业。但对于由北京筑基公司完成的工程，我方坚持由北京筑基公司进行已完工程的保护及停工期间的安保工作。
2013年2月1日，原告、被告中宣公司及北京筑基公司又签订了《工程合作协议书》，该协议约定：由北京筑基公司继续负责管网工程的雨水顶管作业施工，工程量由原告进行确认，原告同意先替被告中宣公司将雨水顶管作业工程款70万元支付给北京筑基公司。被告中宣公司于2013年4月30日前将该款项全额归还，并将其计入与原告的工程总价中。北京筑基公司提供该工程的材料发票给原告，并负责所有税费，原告按雨水顶管作业工程造价的8%向北京筑基公司收取工程管理费。该协议确定的雨水顶管作业工程款70万元，实际为69.85万元。2013年2月5日，原告按照被告中宣公司、北京筑基公司的指示将69.85万元汇至北京兆跃建设工程有限公司。
2012年6月18日、2012年10月31日、2013年6月8日原告与王秀忠分别签订了三份《房屋租赁协议》，租赁期限分别为：2012年6月18日至2012年12月18日、2012年12月19日至2013年6月18日、2013年6月19日至2013年12月18日，月租800元。2013年10月12日收据显示：房屋出租人王秀忠缴纳了2013年11月至2014年3月采暖费1139元。2013年1月24日发票显示：原告缴纳了采暖费2278元。2012年10月26日，王秀忠缴纳2012年7月至2013年6月物业费471元。2013年10月12日，王秀忠缴纳2013年7月至2014年6月物业费471元。2012年6月18日，王秀忠缴纳宽带费950元。2013年7月30日，原告处职工支付王秀忠宽带费300元。房地产评估公司人员杨斌、杨盛机票费用为5680元。
另查明，原告承建的被告中宣公司“宣化县洋河南新区经七街道路工程”，被告中宣公司已于2011年8月15日取得《建设项目选址意见书》，2011年9月1日取得《建设用地规划许可证》，2012年11月5日取得《建筑工程施工许可证》。
以上事实，有原告、被告提供证据、庭审笔录在案佐证。
本院认为，2012年6月8日，原告与被告中宣公司签订的《施工合同》、《补充协议》，原告与二被告中宣公司、河北百联公司签订的《抵押担保合同》，及原告、被告中宣公司、北京筑基公司之间签订的《工程合作协议书》是各方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律禁止性规定，应为合法有效。现原告要求解除与被告中宣公司签订的《施工合同》，被告中宣公司同意解除，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，本院予以确认。
本案争议焦点有三个，一是原告与被告中宣公司签订的《施工合同》、《补充协议》是否实际履行，未履行责任应由谁承担；二是被告中宣公司实际应向原告返还多少工程款，是否应承担违约责任；三是被告河北百联公司对原告主张的各款项是否应承担连带清偿责任。
关于第一个争议焦点。2012年6月8日，原告与被告中宣公司签订《补充协议》时，原告明知被告中宣公司尚未办妥施工许可证，仍同意由被告中宣公司协调相关部门出具开工的相关证明材料，其按要求进场施工。该约定，是双方对《施工合同》中相关入场约定的变更，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，本院予以确认。2012年11月5日，被告中宣公司在取得了建设单位为中宣公司、设计单位为泛华建设集团有限公司、施工单位为原告、监理单位为张家口市市政工程建设监理公司（以下简称监理公司）的《建筑工程施工许可证》后，原告与被告中宣公司在监理公司组织下，分别于2012年12月17日、12月19日，在项目部监理办公室内召开了要求原告尽快进入角色，在2012年2月10日前完成雨水顶管作业，为工程如期顺利完工打下基础的会议。在上述会议上，原告方明确表示按照被告中宣公司要求，同意进行雨水顶管作业，并保证在2012年2月10日前完成雨水顶管作业。因上述雨水顶管作业属于《施工合同》第二条第一款规定的工程承包范围，原告的上述行为，是对被告中宣公司要求其进场施工的确认，符合双方签订《补充协议》对入场约定的变更。但2013年2月1日，原告为完成上述雨水顶管作业，与被告中宣公司、北京筑基公司签订了《工程合作协议书》，约定由北京筑基公司继续负责雨水顶管作业的施工，工程量由原告进行确认，原告同意先替被告中宣公司将雨水顶管作业工程款支付给北京筑基公司。由该协议的内容及实际履行情况可以证明，原告并未对雨水顶管作业实际施工，原告只是代被告中宣公司向北京筑基公司支付了上述工程的工程款。被告中宣公司以自己的行为表示，变更了让原告入场施工的要求。原告、被告中宣公司与北京筑基公司签订的上述《工程合作协议书》，是造成原告未按监理公司要求入场施工，双方未实际履行《施工合同》、《补充协议》的根本原因。双方以自己的行为表示放弃了对《施工合同》、《补充协议》的实际履行，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，双方都违反了《施工合同》、《补充协议》的约定，应当各自承担相应的责任。因此，原告要求被告中宣公司向其支付误工费50699元、房屋租赁费、网络费、物业费、取暖费6710元及税费损失120132元的主张，本院不予支持。被告中宣公司因原告未进场施工，造成工程进度延误，要求其支付违约金的抗辩，本院亦不予支持。
关于第二个争议焦点。原告与被告中宣公司签订的《施工合同》、《补充协议》虽未实际履行，但由于原告按照与被告中宣公司、北京筑基公司签订的两份《工程合作协议书》，代被告中宣公司向北京筑基公司支付了部分工程款。因此，对原告代付的工程款519.85万元（包括2012年12月5日的200万元，12月7日的100万元，2012年12月12日的50万元，2012年12月14日的100万元，2013年12月5日69.85万元），被告中宣公司应予以返还。
对于2012年11月29日签订的《工程合作协议书》，约定的款项525.2251万元，包括：实际支付北京筑基公司工程款450万元，利息、利润450万元×20%÷12个月×5个月=37.5万元，税金（450万元＋37.5万元）×3.53%=17.21万元，其他费用20.5万元。由于，上述工程为原告与被告中宣公司签订合同之前，北京筑基公司已实际完工的工程。现原告要求被告中宣公司向其支付该工程的利息、利润450万元×20%÷12个月×5个月=37.5万元，因原告未对该工程实际施工，故对其利润不予支持；对于利息部分，因原告代付后确实存在利息的损失。因此，对原告主张的利息损失应予支持。其利息应从原告代被告中宣公司付款之日起，即2012年12月5日、12月7日、12月12日，分别以200万元、100万元、50万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日。对于原告主张的税金（450万元＋37.5万元）×3.53%=17.21万元，一是原告尚未实际支付该笔费用，二是该笔工程款是支付给北京筑基公司的，因此税金不应由被告中宣公司负担。对于原告主张的其他费用20.5万元，因只有其单方出具的清单，并无其它证据佐证，本院不予支持。因此，该《工程合作协议书》中，原告实际代被告中宣公司支付的450万元工程款及其产生的利息，被告中宣公司应予以返还。
对于2012年11月29日签订的《工程合作协议书》，约定的款项75.438万元（包括；69.85万元工程款，8%的管理费69.85万元×8%=5.588万元），由于原告于2013年2月5日实际代被告中宣公司支付了69.85万元工程款，故对该款项被告中宣公司应予返还原告，其利息应按中国人民银行公布的同期贷款利率，从2013年2月5日起计算至本判决生效之日。对于原告主张由被告中宣公司向其支付8%管理费的观点，因上述《工程合作协议书》中明确约定，原告按雨水顶管作业工程造价的8%向北京筑基公司收取工程管理费。故对原告的该主张，本院不予支持。因此，该《工程合作协议书》中，原告实际代被告中宣公司支付的69.85万元工程款及其产生的利息，本院予以支持。
对于原告主张，被告中宣公司未按上述《工程合作协议书》约定的日期，将原告代付工程款于2013年4月30日前返还，应向其支付违约金的观点，因双方未在《工程合作协议书》中约定具体的违约金数额或比例，依照合同自由原则及尊重合同当事人双方意思自治原则，对原告的上述主张本院不予支持。
对于原告主张由被告中宣公司负担支付房地产评估费1.2万元，支付房地产评估公司人员杨斌、杨盛差旅费用5680元50%费用的观点，因双方在签订的《抵押担保合同》第五条约定：对于该合同项下有关评估、保险、鉴定、登记、保管等费用，由原告与被告中宣公司各负担一半，且被告中宣公司亦当庭同意支付上诉费用的50%（即房地产评估费6000元，差旅费2840元）。故，对原告的上述主张本院予以支持。对于被告中宣公司辩称，在土地评估过程中也支出了部分费用，需原告方负担50%的观点，因无证据证明，本院不予支持。
故，被告中宣公司应返还原告代其向北京筑基公司支付的工程款519.85万元及其利息（其利息分别以200万元、100万元、50万元、69.85万元为基数，从2012年12月5日、12月7日、12月12日，2013年2月5日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日），并向其支付房地产评估费6000元，差旅费2840元。
关于第三个争议焦点。因原告与二被告中宣公司、河北百联公司签订的《抵押担保合同》第二条约定：被告河北百联公司担保的主要债务为，2012年6月8日原告与被告中宣公司签订的《施工合同》项下人民币1500万元。第八条约定：如被告中宣公司未能按约定支付《施工合同》第七条第三款约定的工程款，原告有权处理抵押物。而现在，原告与被告中宣公司签订的《施工合同》并未实际履行，原告与被告中宣公司签订的《工程合作协议书》中涉及的工程款，只是原告代被告中宣公司向北京筑基公司支付的由北京筑基公司施工完成的工程款，虽然原告与被告中宣公司约定将上述款项计入《施工合同》总价中，但该约定并未取得被告河北百联公司的同意或追认，超出了《抵押担保合同》约定的担保范围，违反了《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定。因此，被告河北百联公司不应对原告与被告中宣公司签订的《工程合作协议书》项下的款项承担担保责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第二十四条、第三十四条第（三）项、第三十五条之规定，判决如下：
一、解除原告厦门日懋城建园林建设股份有限公司与被告中宣天胜投资发展有限公司签订的《河北省宣化县洋河南新区经七街道路景观绿化工程施工合同》；
二、被告中宣天胜投资发展有限公司在本判决书生效之日起十日内给付原告厦门日懋城建园林建设股份有限公司代付工程款519.85万元及其利息（利息分别以200万元、100万元、50万元、100万元、69.85万元为基数，从2012年12月5日、12月7日、12月12日、12月14日，2013年2月5日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决生效之日），差旅费2840元，土地评估费6000元；
三、驳回原告厦门日懋城建园林建设股份有限公司的其它诉讼请求。
如果被告中宣天胜投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58984元，由被告中宣天胜投资发展有限公司负担。
如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，账号：644012019000000951）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一四年五月八日
书记员 王立军
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国担保法》第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十四条下列财产可以抵押：
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。