北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5563号
上诉人（原审原告）吴成伟，男，1974年6月9日出生。
委托代理人孔欢，北京多禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人重庆红九九食品有限公司，住所地重庆市大渡口区建胜镇建路村钓鱼嘴（重庆市大渡口区钓鱼嘴）。
法定代表人黄万明，董事长。
委托代理人袁野，重庆西商律师事务所律师。
上诉人吴成伟因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2656号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第8158971号“红3g”商标由吴成伟于2010年3月29日提出注册申请，指定使用在第30类“醪糟、食用冰、谷类制品、含淀粉食品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、调味品、茶、非医用营养膏、糖、家用嫩肉剂”商品上，2013年2月28日获准注册，商标专用权期限至2023年2月27日。
第1435566号“红99”商标由重庆红九九食品有限公司（简称红九九公司）于1998年12月31日提出注册申请，核准使用在第30类“非医用蜂王浆；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；豆粉；巧克力饮料；茶；糖果；糕点；馅饼；调味品；面粉制品；玉米花；食用冰；食用淀粉”商品上，商标专用权期限至2020年8月20日。
红九九公司于2015年4月20日以争议商标与引证商标构成使用于类似商品上的近似商标，争议商标的使用易使相关公众对商品来源产生误认等理由，申请对争议商标予以无效宣告。
红九九公司在商标评审阶段提交了如下证据：
1、红九九公司的百度百科词条、在国家质量监督检验检疫总局的信息显示、红九九公司官方网站的网页打印件等。
2、红九九公司所获荣誉情况，主要包括2010年7月“红99”商标被认定为重庆著名商标。
3、引证商标注册信息。
4、红九九公司早期在四川省的使用合格证、商品包装袋及订购发票。
5、红九九公司在四川省的广告合同书及展会照片。
6、有关红九九公司的广告宣传情况。
7、红九九公司外观专利证书及专利档案。
8、红九九公司与吴成伟使用的产品外包装照片。
2016年3月21日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第24902号《关于第8158971号“红3g”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：争议商标“红3g”与引证商标“红99”在文字组成、表现形式、整体外观视觉效果等方面相近，二者已经构成近似商标。争议商标指定使用的茶等商品与引证商标核定使用的茶等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于相同或类似商品。引证商标经过长期使用和大量宣传已具有较高的知名度，在此情况下，争议商标在上述商品上与引证商标构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指使用于相同或相类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效。
吴成伟不服被诉裁定，依法提起诉讼。
红九九公司诉讼阶段补充提交了如下主要证据（编号接上）：
9、引证商标“红99”驰名商标认定批复及相关文件。
10、2008-2010年间中国食品工业协会及中国调味品协会等行业为红九九公司出具的推荐函。
11、引证商标“红99”连续使用证据。
12、国家领导来访及考察证据。
13、红九九公司在2008-2010年三年间企业荣誉情况。
14、2008-2010年销售区域及经济情况一览表，包括重庆市大渡口区统计局等出具的证明、2008-2010年公司审计报告，其中重庆市大渡口区国家税务局2008-2010年经济数据显示，红九九公司2010年的销售额为32555万元，净利润7709万元，利税总额11518万元。
15、2008-2010年广告发布情况。
16、红九九公司媒体发布情况。
17、引证商标“红99”假冒伪劣及红九九公司维权情况。
北京知识产权法院认为：本案实体问题的审查应适用修改前的商标法，程序问题的审查应适用修改后的商标法。
争议商标由汉字“红”和数字字母“3g”组成，两部分文字上下排列，数字字母“3g”位于汉字“红”的右下角。因“红3g”整体无特殊含义，故争议商标的显著识别文字为“红”。引证商标由汉字“红”和数字“99”组成，数字“99”位于汉字“红”的右下角，显著识别文字也为“红”。争议商标包含了引证商标的显著识别文字“红”，并且“3g”和“99”均处于汉字“红”的右下角，二者仅存在中间一个数字的差别，二者在整体外观、呼叫、字形等方面相似度较高，已构成近似商标。
争议商标指定使用的“醪糟、食用冰、谷类制品、含淀粉食品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、调味品”等商品，涵盖了与引证商标核定使用的商品类别，上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面也相同或具有较大关联性，构成类似商品。
红九九公司在商标评审及诉讼阶段均提供了相应证据，经过庭审质证，综合整体证据之间的关系，可以印证证据的真实性，从而可以证明引证商标经过了红九九公司的长期持续使用，具有较高的知名度，同其产生了稳定的联系。在此情况下，争议商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认。因此，争议商标相对于引证商标构成商标法第二十八条规定之情形。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回吴成伟的诉讼请求。
吴成伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。主要上诉理由是：一、争议商标与引证商标在构成元素、呼叫不同，不构成近似，未违反商标法第二十八条的相关规定。二、红九九公司提交的证据不足以证明引证商标在争议商标申请日前经过使用已享有较高知名度。综上，争议商标应予以维持。
商标评审委员会、红九九公司服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，有争议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案中，红九九公司于商标法修改前向商标评审委员会提出争议商标的商标权无效宣告申请，商标评审委员会于商标法修改后作出被诉裁定，因此，本案实体问题的审查仍应适用修改前的商标法，程序问题的审查应适用修改后的商标法。
修改前的商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，吴成伟对争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标由“红3g”组成，引证商标由“红99”组成，二者相比较，除均含有文字“红”之外，在字母“g”和数字“9”的设计上亦高度近似。虽然争议商标中间的数字“3”与引证商标中间的数字“9”有所差别，但在争议商标的其他构成要素与引证商标高度近似的情况下，二者在文字构成、整体外观、视觉效果等方面构成近似。在引证商标具有一定知名度的情况下，争议商标的申请注册易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。综上，争议商标的申请注册构成商标法第二十八条的相关规定，吴成伟的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。吴成伟的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费一百元，均由吴成伟负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 周 波
代理审判员
樊雪
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 宋 爽