重庆市万州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）渝0101刑初671号
公诉机关重庆市万州区人民检察院。
被告人陈有清，男，1970年3月20日生于福建省安溪县，汉族，小学文化，个体经营，住福建省安溪县。因犯诈骗罪，于2017年2月13日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑六年八个月，并处罚金35000元。（刑期自2016年7月28日起至2023年3月27日止）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月10日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
被告人柯福龙，别名柯瑞宝，男，1982年4月18日生于福建省安溪县，汉族，中专文化，个体经营，住福建省安溪县。因犯诈骗罪，于2017年2月13日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金20000元。（刑期自2016年7月28日起至2020年3月27日止）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月10日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
被告人黄秋福，绰号黑痣，男，1977年9月18日出生于福建省安溪县，汉族，小学肄业，个体经营，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月8日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年10月14日被取保候审，2017年10月13日被解除取保候审，2018年5月27日被重庆市万州区公安局刑事拘留，同年5月30日被取保候审。2018年7月13日被本院取保候审。
辩护人王新，重庆高山律师事务所律师。
重庆市万州区人民检察院以渝万州检刑诉[2018]600号起诉书指控被告人陈有清、柯福龙、黄秋福犯诈骗罪，于2018年7月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市万州区人民检察院指派检察官晏国康出庭支持公诉，被告人陈有清、被告人柯福龙、被告人黄秋福及其辩护人王新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆市万州区人民检察院指控：
2016年6月，被告人陈有清与其诈骗上家“阿强”预谋，用事先准备的银行卡、手机、虚假身份证件等作案工具，约定将上家实施诈骗所得来的财物转至陈有清持有的银行卡内，由陈有清到各地流动取现。同年6月底，陈有清邀约黄秋福、柯福龙共同实施诈骗，并约定：由陈有清负责接上家电话，黄秋福、柯福龙负责取钱，按所取款金额的8%提成后再进行分赃。2016年7月，陈有清、柯福龙、黄秋福共作案两次，作案金额为145289元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了户籍资料、抓获经过、被害人陈述、被告人供述等证据，认为三被告人的行为构成诈骗罪，同时指控在共同犯罪中，被告人陈有清为主犯，被告人柯福龙、黄秋福为从犯。建议判处被告人陈有清四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人柯福龙、黄秋福三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人陈有清对公诉机关的指控没有异议，请求从轻处罚。
被告人柯福龙对公诉机关的指控无异议，请求从轻处罚。
被告人黄秋福对公诉机关的指控无异议，请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是，黄秋福没有参与上游诈骗活动，也没有与上家有共同诈骗的意思联络，不构成诈骗罪的共犯；黄秋福的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；黄秋福在没有被采取任何刑事强制措施时，经公安机关电话通知主动到案，具有自首情节；黄秋福是从犯，认罪态度好，并主动退赔被害人损失，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2016年6月某日，被告人陈有清与“阿强”（身份不明）经事先预谋，由“阿强”提供多张银行卡、虚假身份证、联系专用手机等作案工具给陈有清，约定将上家对不特定多数人实施诈骗所得来的钱款转入陈有清持有的银行卡账户中，再由陈有清到各地流动取现、转存钱款。同年6月底，陈有清先后邀约被告人柯福龙、黄秋福参与为诈骗分子取现，同时约定由陈有清负责接上家的电话，黄秋福、柯福龙负责去银行取款和转存，并按照所取款金额的8%左右提成后再由三人进行分赃。2016年7月，被告人陈有清、柯福龙、黄秋福共作案两次，作案金额为145289元。具体如下：
1、2016年7月1日，被害人吴某被虚假的信用卡办理人员的电话欺骗，使用其农村商业银行卡通过手机银行向被告人陈有清持有的户主名为何某的农业银行卡转账46000元。被告人陈有清接“阿强”电话通知后，让被告人黄秋福、柯福龙持银行卡通过转账取现的方式共计取款45600元。三被告人各分得700余元后将剩余款项存入上家指定的银行账户。
2、2016年7月4日，被害人何某1被冒充银监会工作人员的电话欺骗，使用其建设银行卡通过ATM机向被告人陈有清持有的户主名为戴某的银行卡转账49989元，并通过无卡存款的方式分别向陈有清持有的户主名为禹某和户主名为张某的银行卡存款19600元、29700元。被告人黄秋福接上家电话通知后，让被告人柯福龙通过转账取现的方式共计取款98200元，黄秋福将三人应得的提成留下后将剩余款项存入上家指定的银行账户。事后，三被告人各分得2000余元。
案发后，被告人黄秋福已对被害人何某1进行了赔偿，并取得了谅解。在本案审理过程中，被告人陈有清、黄秋福的亲友对被害人吴某进行了赔偿，并取得谅解。
上述事实，有下列经过法庭质证的户籍资料、受案登记表、抓获经过、陈有清、柯福龙的刑事判决书，调取证据通知书、银行交易记录、银行存款流水记录、银行监控视频截图、赔偿款收据、谅解书、被害人何某1、吴某的陈述，被告人陈有清、柯福龙、黄秋福的供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于被告人黄秋福的辩护人提出黄秋福未参与上家的诈骗行为，无共同诈骗的犯罪合意，其行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，在案证据能够证明被告人黄秋福明知他人实施电信网络诈骗犯罪，但仍然参与到帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的犯罪活动中，应当以诈骗共犯论处。因此，辩护人的上述辩护意见不予采纳。
关于被告人黄秋福的辩护人提出黄秋福具有自首情节的辩护意见，经查，被告人黄秋福首次到案系被抓获归案，属被动到案，但其在2017年10月13日被解除取保候审之后，属于未被采取任何强制措施的自由之身的情形，2018年5月，在接到公安机关电话通知时，黄秋福明知是因其涉嫌犯罪的事情要接受调查，仍然选择自行前往公安机关，并在此次的第一讯问时，如实交代了本案全部犯罪事实。因此，本院认为，被告人黄秋福在未被采取强制措施的情况下，经电话通知而自动到案，属于“能逃未逃”的情形，并且到办案机关的目的是交代自己的问题，认定黄秋福具有自首情节亦符合现行法律对于认定自首的立法本意和刑事政策。辩护人的上述辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人陈有清、柯福龙、黄秋福明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得，套现、取现，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈有清、柯福龙到案以后，能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以适当从宽处罚，其中陈有清取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚；二被告人在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现有漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚执行数罪并罚。被告人黄秋福犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；积极退赔被害人的损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈有清起主要作用，是主犯；被告人柯福龙、黄秋福起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。公诉机关提出判处被告人陈有清四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人柯福龙、黄秋福三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，本院予以部分采纳。根据被告人黄秋福的犯罪情节和悔罪表现，可以对其适用缓刑。
综上，根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人陈有清犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；前犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币三万五千元，决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币六万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年7月28日起至2025年3月27日止；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人柯福龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；前犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年7月28日起至2021年7月27日止；罚金自本判决发生法律效力后的第二日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人黄秋福犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、继续追缴被告人陈有清、柯福龙的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严学万
人民陪审员 董艾琳
人民陪审员 杨继萍
二〇一八年八月三十一日
书 记 员 冉籍君