四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川18刑终23号
抗诉机关（原公诉机关）四川省荥经县人民检察院。
原审被告人李艳琼，又名李艳，绰号“艳娘”，女，1967年12月15日出生，汉族，初中文化，农民，四川省荥经县人，户籍地荥经县。2017年7月7日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人冯玉彬，四川雅州律师事务所律师。
原审被告人李杰，绰号“小李杰”，男，1987年12月10日出生，汉族，中专文化，城镇居民，四川省荥经县人，户籍地荥经县。2014年5月12日因犯非法持有枪支罪被荥经县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。2017年7月25日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于荥经县看守所。
辩护人王华春，四川雅植律师事务所律师。
原审被告人陈小虎，男，1971年11月8日出生，汉族，小学文化，农民，四川省荥经县人，户籍地荥经县。2009年4月3日因犯故意伤害罪被荥经县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年4月10日被荥经县人民法院撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑三年，于2015年7月1日刑满释放。2017年7月29日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。2018年2月28日经本院决定被取保候审。
辩护人文钦，四川雅州律师事务所律师。
原审被告人朱毓平，女，1973年12月9日出生，汉族，初中文化，农民，四川省荥经县人，户籍地荥经县。2012年4月26日因犯开设赌场罪被荥经县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，于2012年7月6日刑满释放。2017年7月7日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人洋浩，四川同兴律师事务所律师。
原审被告人王碧，女，1978年2月5日出生，汉族，初中文化，农民，四川省荥经县人，户籍地荥经县。2017年7月7日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
辩护人刘瑞雪，四川天责律师事务所律师。
原审被告人杨富春，绰号“杨总管”，男，1979年8月31日出生，汉族，小学文化，农民，四川省荥经县人，户籍地荥经县。2017年7月17日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，2018年1月16日经荥经县人民法院决定被取保候审。
辩护人刘艳，四川兆盛律师事务所律师。
四川省荥经县人民法院审理四川省荥经县人民检察院指控原审被告人李艳琼、李杰、陈小虎、朱毓平、王碧、杨富春犯开设赌场罪一案，于2017年12月27日作出（2017）川1822刑初87号刑事判决。宣判后，四川省荥经县人民检察院提出抗诉，四川省雅安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案，雅安市人民检察院指派检察员俸美出庭履行职务，原审被告人李艳琼、李杰、陈小虎、朱毓平、王碧、杨富春及辩护人冯玉彬、王华春、文钦、洋浩、刘瑞雪、刘艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年10月13日，李杰给杨富春打电话，谈开设赌场的事，并告诉杨富春具体找李艳琼商量，李艳琼与杨富春商议后，二人在李艳琼租用的荥经县××镇××街×街××号附××号铺面开设了赌场，组织他人用麻将牌玩“筒子二八”的方式进行赌博活动，庄家通赢三家时，按庄家所赢数额的5%进行抽头渔利，除去开支外，“股东”平均分配。李艳琼安排人员进行抽头，为防止他人到赌场闹事和躲避公安机关检查，李艳琼又亲自和通过李杰安排十多名人员为赌场提供保护和望风。赌场开设时的“股东”是李艳琼、杨富春，一段时间后，两人给李杰算了一股，李杰成为“股东”；2016年11月4日前后，杨富春退出赌场；杨富春退出后，朱毓平、王碧二人当月成为“股东”；2017年2月,陈小虎成为“股东”。在赌场经营过程中，李艳琼参与赌场开设的筹划和提供租赁铺面并在赌场经营过程中负责对赌场全面管理包括人员安排、对抽头进行管理和分配等；李杰参与赌场开设的部分筹划并安排部分人员为赌场提供保护和望风；朱毓平、王碧两人在赌场开设后加入赌场并负责牌桌补局和协助李艳琼参与抽头渔利的管理；杨富春参与赌场开设的筹划、负责组织人员参赌；陈小虎负责若赌场有人来找麻烦的时候出面解决，未参与赌场的其它经营管理。从2016年10月13日后赌场开设起至2017年7月6日案发，赌场抽头渔利中，除每日为赌博人员及赌场雇用人员提供免费的烟、矿泉水、晚餐等支出和赌场雇用人员工资等费用支出外，剩余部分各“股东”平均分配。赌场开设起至2016年11月4日前后杨富春退出时，杨富春与李艳琼各取得违法所得8000元；2017年2月至2017年5月的四个月中，陈小虎以“股东”身份取得违法所得23800元，但其中14000元被李艳琼扣下，实际取得违法所得9800元；同期，李艳琼除去扣下陈小虎应取得的14000元违法所得外，还以“股东”身份取得违法所得23800元；同期，朱毓平、王碧两人则以“股东”身份各取得违法所得23800元；2016年11月4日至2017年6月10日间，李杰以李艳琼微信转账给妻子梅某的方式以“股东”身份取得违法所得41500元；陈小虎还以儿子成都读书学费为名在李艳琼处取得违法所得20000元。六被告人违法所得总额172700元，分别是李艳琼458**元，李杰41500元，陈小虎29800元，朱毓平23800元，王碧23800元，杨富春8000元。
2017年7月6日17时许，公安机关对该赌场进行检查，当场将李艳琼、朱毓平、王碧抓获，从三被告人处分别查获赌资7743元、6956元、3901元，共计18600元，同时查获其他参赌人员赌资41941元，赌具麻将桌一张、麻将牌两副。同年7月17日，杨富春经民警电话通知后，到荥经县公安局接受调查。同年7月25日，李杰在邛崃市临邛镇被公安机关抓获。同年7月29日，陈小虎到荥经县公安局投案，陈小虎在羁押期间，检举他人藏匿毒品，公安机关查证属实。随案移送物品香烟19条、香烟8包、对讲机2部、钢管1根、弯刀1把、手机6部、人民币67115元。在案件审理过程中，除王碧外，其他五被告人均已退出违法所得并预缴罚金。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、户籍信息，刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、陈小虎立功材料、搜查笔录、扣押物品清单、随案移送物品清单、出租门面协议、现场勘验笔录、现场照片、现场方位图、鉴定意见书、电话记录、短信记录、微信记录、证人徐某1、徐某2、王某1、张某、石某、朱某、赵某、周某1、沈某、梅某1、骆某、吴某、宋某、陈某、杨某、陶某、廖某、刘某、彭某、王某2、杨某1、王某3等的证言、辨认笔录、缴款凭证、同案犯赵某、周某2的供述、本案各被告人的供述等。
原判认为，六被告人以营利为目的，为他人赌博提供场所、赌具、设定赌博方式，组织他人赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立。本案是共同犯罪，六被告人均起主要作用，不区分主、从犯。对六被告人参与赌场的时间长短及对赌场管理的程度，在量刑时酌情考虑。陈小虎、朱毓平系累犯，依法从重处罚。李杰有犯罪前科，酌情从重处罚。陈小虎、杨富春系自首，依法从轻处罚。陈小虎系一般立功，依法从轻处罚。李艳琼、李杰、朱毓平、王碧当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。李艳琼、李杰、陈小虎、朱毓平、杨富春均已退清违法所得，预缴罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人李艳琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元（已预缴五万元）；二、被告人李杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（已预缴五万元）；三、被告人陈小虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元（已预缴三万元）；四、被告人朱毓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元（已预缴四万元）；五、被告人王碧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人杨富春犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元（已预缴二万元）；七、被告人李艳琼、李杰、陈小虎、朱毓平、杨富春所退全部违法所得共人民币十四万八千九百元，予以没收，上缴国库；扣押的李艳琼、朱毓平、王碧三人的赌资共人民币一万八千六百元及扣押的无主赌资人民币四万一千九百四十一元，均予以没收，由扣押的公安机关上缴国库；随案移送的对讲机、香烟、钢管、弯刀、手机（随案移送的物品中扣押的周某2现金人民币六千零九十五元、赵某的现金人民币四百七十九元，另案处理）及未随案移送的其他扣押物品，由扣押的公安机关依法处理；八、继续追缴被告人王碧违法所得人民币二万三千八百元，予以没收。
荥经县人民检察院抗诉意见，一、一审判决对被告人量刑不均，量刑明显不当；二、麻将牌、机麻为赌博用具，一审判决未作出没收处理，适用法律错误。
雅安市人民检察院支持抗诉意见，麻将桌和麻将牌属于供犯罪所用的本人财物和赌博用具，一审法院未依据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款的规定判决没收，属适用法律错误。但一审量刑不属于畸轻畸重，在量刑幅度范围内，对荥经县人民检察院提出的一审量刑不均的抗诉意见不予支持。
原审各被告人对原判无异议
李艳琼的辩护人提出，原判量刑恰当，麻将桌一张和麻将两套由法院依法处理。
王碧的辩护人提出，希望对王碧从轻处罚，一审对涉案财物的处理正确。
其余辩护人提出，原判量刑恰当，一审对涉案财物的处理正确，应驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，二审认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，并经一、二审庭审质证、认证，能够形成证据锁链证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李艳琼、李杰、陈小虎、朱毓平、王碧、杨富春相互伙同，为他人提供赌博的场所及用具、设定赌博方式，组织他人赌博，从中营利，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审各被告人作用相当，不区分主、从犯。陈小虎、朱毓平在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。李杰有犯罪前科，酌情从重处罚。陈小虎、杨富春自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。陈小虎揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，依法从轻处罚。李艳琼、李杰、朱毓平、王碧当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。李艳琼、李杰、陈小虎、朱毓平、杨富春均已退缴违法所得，预缴罚金，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。
关于对公安机关扣押的麻将桌一张和麻将两套的处理问题。涉案财物包括用于实施违法犯罪行为的工具，本案麻将桌一张和麻将两套系用于实施开设赌场的犯罪工具，属于涉案财物。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款规定：“涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。”本案中，根据荥经县人民检察院提交的《随案移送赃证款物清单》记载，公安机关扣押的麻将桌一张和麻将两套，并未随案移送至法院。因此，一审判决“未随案移送的其他扣押物品，由扣押的公安机关依法处理”，符合该解释的规定。抗诉机关提出对公安机关扣押的麻将桌一张和麻将两套未判决没收，属适用法律错误的抗诉意见不能成立，二审不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑符合法律规定。经合议庭评议并本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 刘海斌
二〇一八年四月十六日
书记员 陈 雪