湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂刑监一抗字第00001号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）梁某。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2011年1月7日被刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现在湖北汉江监狱服刑。
辩护人刘某甲。
原审被告人王某甲。因涉嫌犯非法买卖、运输爆炸物�于2011年1月7日被刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现在湖北省沙洋马良监狱服刑。
京山县人民检察院指控被告人王某甲、梁某犯非法买卖、运输爆炸物罪一案，京山县人民法院于2011年12月25日作出（2011）京刑初字第188号刑事判决。宣判后，被告人梁某不服，提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2012年5月8日作出（2012）鄂荆门刑终字第00028号刑事判决。判决发生法律效力后，湖北省荆门市人民检察院认为原二审判决适用法律错误，提请湖北省人民检察院按审判监督程序抗诉。湖北省人民检察院于2013年2月18日作出鄂检刑抗（2013）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派代理检察员王乙、刘乙出庭履行职务。原审上诉人梁某及其辩护人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
京山县人民�察院京检刑诉（2011）第141号起诉书指控，2009年，武汉绿色消防器材有限公司负责人证人一（另案处理）在公司未取得爆炸物品使用许可证的情况下，安排被告人王某甲（该公司司机）购买国家严禁生产、销售的“鱼雷”爆炸物后，从中提取火药作为公司生产非贮压悬挂式超细干粉灭火装置的原材料。为此，被告人王某甲于同年7月至2011年1月6日先后5次找被告人梁某购买“鱼雷”36箱，并先后四次从“鱼雷”中提取火药计20.1千克供给本单位，单位以每千克350元给予被告人王某甲报酬。被告人王某甲第五次找被告人梁某购买“鱼雷”5箱后，将所购“鱼雷”运输至京山县新市镇城畈村四组交给其舅兄李某甲，李某甲与他人将所购“鱼雷”搬到自家的三楼存放，准备组织人员割开“鱼雷”提取里面的火药。当晚8时许，存放在李某甲家三楼的“鱼雷”发生爆炸，李某甲、林某甲、李某乙、鲁某支4人当场被炸身亡，李某甲家的三楼被炸毁。案发后，被告人王某甲于2011年1月7日向某警方投案。公诉机关认为，被告人王某甲多次非法运输、买卖爆炸物，致4人爆炸身亡，危害严重，且非法买卖爆炸物数量达20.1千克，情节严重；被告人梁某多次非法运输、买卖爆炸物，且非法买卖爆炸物数量达20.1千克，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，应以非法运输、买卖爆炸物罪追究刑事责任。被告人王某甲具有自首情节，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定。
京山县人民法院一审判决认定，2009年7月至2011年1月6日期间，被告人王某甲在武汉绿色消防器材有限公司（武汉飞翔科技环保股份有限公司所属单位，地址：武汉市东湖新技术开发区关南路12号，案发时公司尚未取得爆炸物品使用许可证）负责人证人一（另案处理）安排其购买火药用于公司生产非贮压悬挂式超细干粉灭火装置的原材料情况下，找被告人梁某先后5次购买国家严禁生产、销售的含有氯酸钾的“鱼雷”爆炸物36箱（每箱50盒，每盒8个“鱼雷”）并先后4次从“鱼雷”中提取烟火药计20.1千克供给本单位，单位以每千克350元给予被告人王某甲报酬。被告人王某甲第5次购买的“鱼雷”运输至京山县新市镇城畈村四组交给李某甲后，“鱼雷”发生爆炸，导致李某甲等4人被炸身亡，造成李某甲家的三楼被炸毁等损失。具体犯罪事实如下：
1.2009年7月的一天，被告人王某甲驾车到武汉市东湖新技术开发区九峰乡被告人梁某开设的烟花爆竹店，购买“鱼雷”3箱，并告知被告人梁某要从“鱼雷”中提取火药用于本单位生产消防器材的原材料，被告人梁某称“鱼雷”是危险品，出了事其不负责。随后，被告人王�甲将所购“鱼雷”运输至武汉市青山区金某小学食堂（系由王某甲姨姐证人九等人承包）内，与李某丙（系其妻）、林某甲（系其舅兄李某甲之妻）、证人八（系林某甲之姐）等人用菜刀、塑料板割开“鱼雷”从中提取火药后，供给本单位。
2.2009年11月的一天，被告人王某甲驾车到被告人梁某开设的烟花爆竹店，购买“鱼雷”3箱，并将所购“鱼雷”运输至本单位自己的宿舍内。随后，被告人王某甲用菜刀、塑料板割开“鱼雷”从中提取火药后，供给本单位。
3.2010年6月的一天，被告人王某甲与被告人梁某电话联系购买“鱼雷”20箱，并要被告人梁某将所购“鱼雷”运输至京山县交给其舅兄李某甲（又名李某丁）。当晚，被告人梁某将其所购“鱼雷”从武汉市运输至京山县新市镇城畈村四组交给李某甲。随后，李某甲组织人员在自家割开“鱼雷”从中提取火药后，被告人王某甲驾车将所提取的火药从京山县运输至武汉市供给本单位。
4.2010年10月的一天，被告人王某甲与被告人梁某电话联系购买“鱼雷”5箱，并要被告人梁某将所购“鱼雷”运输至本单位后，被告人王某甲又驾车将所购“鱼雷”从武汉市运输至京山县新市镇城畈村四组交给李某甲。随后，李某甲组织人员在自家割开“鱼雷”从中提取火药后，被告人王某甲驾车将所提取的火药从京山县运输至武汉市供给本单位。
5.2011年1月6日，被告人王某甲与被告人梁某电话联系购买“鱼雷”5箱，并要被告人梁某将所购“鱼雷”运输至本单位后，被告人王某甲又驾车将所购“鱼雷”从武汉市运输至京山县新市镇城畈村四组交给李某甲，李某甲等人将所购“鱼雷”搬运到自家的三楼存放，准备组织人员割开“鱼雷”从中提取火药后由被告人王某甲供给本单位。当晚8时许，存放�李某甲家三楼的“鱼雷”发生爆炸，李某甲、林某甲、李某乙（系李某甲、林某甲夫妇之子）、鲁某支（系李某甲之姐）4人被炸身亡，并造成李某甲家的三楼被炸毁等损失。后经湖北省公安厅刑事科学技术鉴定，从京山县公安局分别在案发现场提取的“鱼雷”黑色塑料残片中、在被告人梁某的烟花爆竹店楼梯反面查获的“鱼雷”中、在武汉绿色消防器材有限公司提取的非贮压悬挂式超细干粉灭火装置内均检出了铝、硫、氯酸钾和高氯酸钾等炸药成分。经京山县公安局刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定，李某甲、林某甲、李某乙、鲁某支某系因爆炸伤导致急性呼吸循环功能障碍而死亡。
案发后，被告人王某甲于2011年1月7日向京山县公安局投案。被告人王某甲的亲友于2011年4月28日已赔偿被害人一80万元。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人�、证人二、证人三、证人四、证人五、证人六、证人七、证人八、证人九、证人十、证人十一、证人十二、证人十三、证人十四、证人十五、证人十六、证人十七、证人十八、证人十九、证人二十、证人二十一、证人二十二、证人二十三、证人二十四、证人二十五、证人二十六、证人二十七、证人二十八、证人二十九等人的证言；被告人王某甲所购“鱼雷”的收款收据；被告人梁某的辨认笔录；京山县公安局的现场勘验检查笔录（现场提取痕迹、物品登记表）、现场方位图、现场照片及死者尸体照片；湖北省公安厅的刑事科学技术鉴定书、荆门市公安局的物证鉴定所法医物证鉴定书、京山县公安局的刑事科学技术室法医学尸体检验鉴定书和法医鉴定书；京山县公安局的搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及搜查时的现场照片、调取证据清单；京山县物价局价格认证�心的价格鉴证结论书；武汉市公安局治安管理处、武汉市公安局东湖新技术开发区分局、武汉东湖新技术开发区安全生产监督管理局、武汉东湖新技术开发区九峰乡安全生产领导小组的证明；国务院办公厅国办发（2002）52号文件；京山县公安局关于王某甲、梁某的归案经过、户籍证明、情况说明；被告人王某甲的亲友已赔偿被害人一的证明材料等证据证实，足以认定。
京山县人民法院一审认为，被告人王某甲违反国家法律、法规，多次非法购买、运输含有氯酸钾的“鱼雷”爆炸物，从中提取烟火药销售给本单位，数量达20.1千克，情节严重；被告人梁某违反国家法律、法规，多次非法销售、运输含有氯酸钾的“鱼雷”爆炸物，从中提取的烟火药数量达20.1千克，情节严重，其行为均已构成非法买卖、运输爆炸物罪，依法均应追究刑事责任。被告人王某甲在案发后主�向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人梁某归案后自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一、三款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决：被告人王某甲犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月7日起至2018年1月6日止）；被告人梁某犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月7日起至2021年1月6日止）。
被告人梁某上诉提出及其辩护人辩护提出，本案中的“鱼�”不属爆炸物，被告人梁某的行为不构成非法买卖、运输爆炸物罪；被告人梁某非法买卖、运输爆炸物数量20.1千克的证据不足。被告人梁某非法买卖、运输爆炸物不属于情节严重。
湖北省荆门市中级人民法院二审查明的事实及认定的证据与一审一致。该院二审认为，上诉人梁某归案后自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。上诉人梁某、原审被告人王某甲的行为均符合非法买卖、运输爆炸物罪的犯罪构成要件。梁某非法买卖、运输爆炸物的数量虽然达20.1千克，鉴于本案直接造成爆炸事故者系王某甲等人，梁某在销售烟花爆竹过程中，虽然对鱼雷的危险性有所认识，但确实对鱼雷中含有氯酸钾等炸药成分的认识不足，且梁某属在合法经营烟花爆竹店过程中非法买卖、运输爆炸物。综合本案具体情况，可以不认定梁某具有刑法规定的“情节严重”情形。依照《中华人民�和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一、三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项、第九条第一、二款及1997年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决：一、维持京山县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决中“被告人王某甲犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑七年”的部分；二、撤销京山县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决中“被告人梁某犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年”的部分；三、上诉人（原审被告人）梁某犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人梁某及原�被告人王某甲的刑期均自2011年1月7日起至2021年1月6日止）。
湖北省人民检察院抗诉认为，原二审判决适用法律错误。理由是：1.原审被告人梁某对“鱼雷”的危险性有明确认知。“鱼雷”是国家严禁生产、销售的含有氯酸钾等炸药成分的爆炸物，原审被告人梁某长期经营烟花爆竹，明知原审被告人王某甲购买“鱼雷”是为了提取火药，仍出售36箱没有生产标识、没有产地、没有生产日期的“鱼雷”给原审被告人王某甲，主观上对于“鱼雷”的危险性有明确认知。
2.原审被告人梁某先后5次非法买卖、运输“鱼雷”达到36箱，其中原审被告人王某甲从31箱“鱼雷”中提取火药20.1千克，达到刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形。
3.原审被告人梁某非法买卖、运输的爆炸物“鱼雷”属没有生产标识、没有产地、没有生产日期的“三无”产品，其出售、运输“鱼雷”是从事非法经营活动，不应认定为“因从事合法的生产经营活动而非法买卖、运输爆炸物”。
综上，原审被告人梁某长期经营烟花爆竹，明知原审被告人王某甲购买“鱼雷”是为了提取火药，仍违反法律规定先后五次向原审被告人王某甲销售、运输36箱“鱼雷”爆炸物，符合刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形，原二审判决否定原审被告人梁某的行为符合刑法规定的“情节严重”情形，属适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审上诉人梁某提出，其并不明知鱼雷的危险，并有相关的经营许可证，原判决量刑过重。
梁某的辩护人提出，1.原判决认定被告人梁某的行为构成非法买卖、运输爆炸物罪，定性不当。“爆炸物”的范围应依法列入国家管理范畴并明确某爆炸物品品名的内容。氯酸钾是危险化学品，而非民用爆炸物品品名表中所载明的爆炸物。“鱼雷”是以烟花爆竹制品进入流通领域市场的，买卖双方是以购买烟花爆竹制品进行的交易，梁某主观上不具有明知是爆炸物进行销售的故意。2.认定被告人梁某的行为构成“情节严重”不恰当。认定本案火药的数量为20.1千克的证据明显不足。本案事故造成四被害人死亡，与梁某的经营行为不具有直接因果关系。本案买卖双方都是合法经营活动出现的非法买卖行为，买卖数量不应作为认定情节严重的依据。
本院再审查明的事实和证据与原一、二审认定的上述事实和证据一致。在再审过程中，抗辩双方均未提交新的证据。
本案再审争议的焦点是，梁某出售“鱼雷”的行为，是否构成非法运输、买卖爆炸物罪及是否达到“情节严重”的程度。
（一）关于梁某出售“鱼雷”的行为是否构成犯罪的问题
本院再审认为，原审上诉人梁某的行为符合非法买卖、运输�炸物罪的犯罪构成要件。理由是：
1.“鱼雷”系爆炸物。经查，本案在案发之后，湖北省公安厅对案发现场提取的“鱼雷”进行了刑事科学技术鉴定，在黑色塑料残片中检出了铝、硫、氯酸钾和高氯酸钾等炸药成分，与公安机关在被告人梁某的烟花爆竹店楼梯反面查获的“鱼雷”中检出的炸药成分一致。根据《民用爆炸物品安全管理条例》及《民用爆炸物品品名表》规定，被告人梁某非法买卖、运输的“鱼雷”是国家严禁生产、销售的含有炸药成分的爆炸物（《民用爆炸物品品名表》明确某爆炸物中有工业炸药这一种类）。
2.梁某对“鱼雷”的危险性有认知。梁某辩解其不知道鱼雷系含有氯酸钾等炸药成分的爆炸物，但其长期从事烟花爆竹经营，并接受过相关安全知识培训，对所售“鱼雷”系三无产品是明知的。梁某在销售给王某甲“鱼雷”后，对王某甲提出的�助切割以获取火药的请求先后两次予以明确拒绝，因此，梁某对“鱼雷”的危险性是有相当认识的。
3.梁某明知王某甲购买“鱼雷”是为了获取火药。有王某甲的供述和梁某的供述在卷证实，能互相印证。
（二）关于梁某的行为是否达到“情节严重”的问题
刑法第一百二十五条第一款规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。何为“情节严重”？《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和第二条作出了明确某。就本案而言，非法制造、买卖运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药五千克以上或者烟火药十五千克以上的，即属于“情节严重”。梁某先后5次非法买卖、运输“�雷”达到36箱，其中，原审被告人王某甲从31箱“鱼雷”中提取火药20.1千克。认定的证据有证人三、证人四的证言，且与原审被告人王某甲在公安机关的供述基本一致。故从数量上看，原审上诉人梁某的行为已达到刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形。
综上，本院认为，原审上诉人梁某长期经营烟花爆竹，明知原审被告人王某甲购买“鱼雷”是为了提取火药，亦明知“鱼雷”的危险性，仍违反法律规定先后5次销售、运输给原审被告人王某甲“鱼雷”36箱，以致原审被告人王某甲从31箱“鱼雷”中提取火药达20.1千克，其行为已构成非法买卖、运输爆炸物罪，且属“情节严重”的情形。湖北省荆门市中级人民法院（2012）××刑终字第××号刑事判决否定原审被告人梁某的行为符合刑法规定的“情节严重”情形，属于适用法律错误，应予以纠正。湖北省人�检察院抗诉理由成立，本院予以支持。原审上诉人梁某及其辩护人提出要求维持原判的辩解及辩护意见均不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第四款及第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2012）鄂荆门刑终字第00028号刑事判决；
二、维持京山县人民法院（2011）京刑初字第188号刑事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志斌
审 判 员 陈国华
代理审判员 刘 宇
二〇一三年八月十九日
书 记 员 张 丽