新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新2801民初2282号
原告张柳，女，汉族，1977年12月7日出生，湖南省沅江市人，个体，现住库尔勒市。
委托代理人邓梅，新疆腾格斯律师事务所律师。
被告申涛，男，汉族，1980年1月12日出生，河南省周口市人，巴州民生地产经纪有限公司法人，现住库尔勒市，身份证号码：×××。
委托代理人陆金泉，新疆正通律师事务所律师。
�告巴州民生房地产经纪有限公司。
法定代表人：申涛，身份证号码：×××。
住所地：库尔勒市铁门关路梨城小区*幢*****室。
组织机构代码：66060XXXX。
委托代理人童靓慧，女，汉族，1987年7月3日出生，身份证号码：×××，系公司办公室主任。
原告张柳与被告申涛、巴州民生房地产经纪有限公司（以下简称民生公司）居间合同纠纷一案，本院于2016年4月26日受理后，于2016年6月14日公开开庭进行审理，原告张柳的委托代理人邓梅，被告申涛的委托代理人陆金泉、民生公司的委托代理人童靓慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月，原告前往新疆方达房地产开发有限公司巴州分公司看房，申涛自称是房�公司负责人。2013年，原告与新疆方达房地产开发有限公司巴州分公司签订了商品房定购协议书，7月2日，原告向申涛提供的个人卡支付了850000元，其中450000元由新疆方达房地产开发有限公司巴州分公司出具收据收到房款，400000元由申涛出具收条”如房屋出现意外，全额退还。”2016年，原告得知无法取得所购房屋所有权，经法院调解解除合同，退还房款，故诉至法院，请求：1、判决二被告向原告返还现金400000元；2、判决二被告赔偿损失62000元；3、本案诉讼费、保全费、送达费由被告承担。
被告申涛辩称，民生公司与新疆方达房地产开发有限公司巴州分公司（以下简称方达分公司）是委托代理关系，对外相应的法律后果应由委托人方达分公司承担，原告在民事起诉状中自称40万元是房款，那原告应按商品房买卖合同将方达分公司�诉主张房款，事实上在2015年原告以房屋买卖合同将方达公司起诉，要求返还购房款，本案涉及的40万并没有列入房款。原告以房款起诉民生公司及答辩人申涛主体不对，具体事实及理由如下：2011年11月14日民生公司与方达分公司签订了《楼盘销售代理合同》，民生公司作为独家代理销售方大分公司的方兴大厦商住楼，本案原告购买的楼房属民生公司代理销售的范围。民生公司与方达分公司形成的是委托关系。原告与方达分公司形成的是商品房买卖合同法律关系，双方签订的有《定购协议书》，既然原告主张的40万元是房款，那理所当然应向合同相对方方达分公司索要房款40万元。所以，请求驳回原告对民生公司及答辩人的起诉。民生公司与原告形成的是居间合同关系，民生公司已履行居间义务，并不存在违约，40万元不应当退还，请求驳回原告诉讼请求，具体理由如下：首先、原告所选购楼房售房部价格是10800元/㎡，原告与民生公司法人申涛商量后，承诺民生公司通过外围关系协调后8500元/㎡成交的话，原告愿意给民生公司40万元的中介费。原告经多方周折后促成了8500元/平米。2013年7月1日原告与方达分公司签订了《定购协议书》，当日原告给方达分公司交纳了90万元定金，方达分公司向原告出具90万元定金收据，而2013年7月2日85万是打给答辩人的，同一笔85万元，其中45万是方达分公司的收据，而另外40万元是答辩人出具收条。收条中说如房屋出现意外全额退还40万元，可见这40万元是答辩人单独约定，而不涉及到房款。2015年12月原告曾经起诉答辩人申涛及方达公司的诉状中自称”期间被告申涛自称是房产公司负责人，承诺只要原告给他支付40万元，他就能保证原告购买到想要的房产””原告认为被告申涛作为新�方达房地产公司工作人员，其无权在约定的购房款之外私自向原告收取40万元，并且其也没有履行承诺确保原告购买上定购的房产，按其承诺，其理应向原告退还40万元”。另外在2015年12月原告以房屋买卖合同将方达公司起诉（案号：（2015）库民初字第5458号），要求返还购房款，本案涉及的40万并没有列入房款。通过85万收款过程，结合2015年12月原告以前起诉答辩人的诉状内容及起诉方达公司索要房款未将40万元列入房款，可以印证40万元非房款，是答辩人所主张双方已形成的是居间合同关系。其次、民生公司通过努力已成功的让原告与方达分公司签订了定购协议书，达到了双方约定的8500元/平方米的目的，根据《合同法》第424条及第426条的规定，民生公司已履行居间合同的义务。第三、民生公司及答辩人不存在违约，没有取得购房是因为原告与方达公司在法�达成调解。民生公司促成了双方商品房买卖合同，在履行的过程中发生纠纷，是两个合同主体之间发生的，并非民生公司和答辩人可以干涉或控制的，像原告所说，方达分公司将该房陆续预售备案给了好几个人，民生公司及答辩人对此不知情。违约也只方达分公司违约，民生公司及答辩人不存在违约。原告请求民生公司与答辩人申涛承担连带责任，没有法律依据。答辩人申涛是民生公司的法定代表人，并非方大分公司工作人员，民生公司与方大分公司是楼盘销售代理合同关系，答辩人申涛作为民生公司法人是代表民生公司履行职务行为，所以原告起诉申涛承担连带责任没有依据。
被告民生公司辩称，原告与方达分公司形成的是商品房买卖合同法律关系，双方签订的有《定购协议书》，既然原告主张的40万元是房款，那理所当然应向合同相对方方达分公司索要房款40万元。民生公司已完成了居间合同义务。所以，请求驳回原告对民生公司的起诉。
经审理查明，2013年，原告与新疆方达房地产开发有限公司巴州分公司签订了商品房定购协议书，7月2日，原告向申涛提供的个人卡上支付了850000元，其中450000元由新疆方达房地产开发有限公司巴州分公司出具收据收到房款，另外的400000元由申涛出具收条”如房屋出现意外，全额退还。”。
又查，（2015）库民初字第5458号民事调解书，解除了张柳与方达公司的订购协议书。
另查，2011年11月14日民生公司与方达分公司签订了《楼盘销售代理合同》，民生公司作为独家代理销售方大分公司的方兴大厦商住楼，本案原告购买的楼房属民生公司代理销售的范围。申涛是民生公司的法定代表人。
以上事实有民事调解书、收据及原告、被告当庭陈述等证据予以证实。
本院认为，原告张柳与被告申涛之间存在居间合同关系，张柳于2013年7月1日与方达公司签订了订购协议书，后张柳通过申涛个人卡支付给申涛850000元，其中450000元由方达公司出具了房款收据，另400000元由涛出具了”如房屋出意外全额退还”的收条。被告辩称申涛出具收条的行为系职务行为，但该收条未有公章且被告未出示收条中的400000元系公司帐务往来行为，应系申涛个人行为。虽然申涛已经促成张柳与方达公司达成了签订订购协议书，但结合申涛出具的收条内容，如房屋出意外，全额退还400000元，应属于该居间合同的合同约定一部分，因该房原告与方达经本院调解达成协议，解除订购协议书，故申涛应履行其承诺，将400000元�还原告。因为双方就居间关系产生的费用没有约定，且被告未就产生的居间费用举证，故无法扣减。原告主张的损失，应从解除的民事调解书生效之日起计算至起诉时，本院支持435元，（400000*4.35%/12*3）。故综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十七条、《最高人民法院关于〈民事诉讼证据〉的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告申涛返还给原告张柳400000元；
二、被告申涛于本判决生效之日起十五日内一次性支付给原告张柳400000元的损失435元；
三、驳回原告张柳的其他诉讼请求。
以上第一、二项由申涛于本判决生效之日起十五日内一次性支付，共计400435元。
本案受理费收取4115元，由原告承担548.35元�被告申涛承担3566.65元（原告已预付，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审判员 谈洁
二〇一六年六月三十日
书记员 唐维