内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新右刑初字第63号
公诉机关内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民检察院。
被告人陈雪峰，男，1978年1月30日出生于内蒙古自治区满洲里市，汉族，初中文化，无固定职业，捕前住内蒙古自治区满洲里市。2013年11月20日因贩卖毒品罪被呼伦贝尔市中级人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金人民币一千元，于2014年1月22日刑满释放。因涉嫌赌博罪，于2015年4月14日被新巴尔虎右旗公安局刑事拘留，2015年5月3日被新巴尔虎右旗公安局取保候审，2015年6月30日经新巴尔虎右旗人民检察院批准，于2015年8月6日被新巴尔虎右旗公安局执行逮捕，现羁押于新巴尔虎右旗看守所。
辩护人张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
新巴尔虎右旗人民检察院以新右检公诉刑诉（2015）61号起诉书指控被告人陈雪峰犯赌博罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新巴尔虎右旗人民检察院指派检察员晓云、德吉德玛出庭支持公诉，被告人陈雪峰及其辩护人张殿君到庭参加诉讼。现已审理终结。
新巴尔虎右旗人民检察院指控，2015年3月9日23时许，被告人陈雪峰租赁新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇确巴拉森大街聚祥楼6#“蓝色动力维修中心”，提供赌具扑克牌，纠集照那某某、陈某甲、王某某、阿某、付某某、周某某、陈某、常某某、易某某、玉某、李某某进行扑克牌“九点半”聚众赌博，赌博方式为赌资最低100元不限封顶，犯罪嫌疑人马某（在逃）在旁抽头渔利（抽钱），并负责为参赌人员买水买烟，当场围观的人员有潘某某，赖某某，双某，布某某，菊某。新巴尔虎右旗公安局现场没收赌博工具7副扑克牌，1张多角形赌桌，赌资55139元。公诉机关认为，被告人陈雪峰以营利为目的，提供赌场、赌具，纠集多人聚众赌博，其行为已构成赌博罪，并系累犯。庭上提供物证、书证、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、被告人供述、视听资料。
被告人陈雪峰辩称，其只认识陈某乙，其他人都不认识，没有组织赌博，没有提供赌具，是孙某甲（孙某某）组织赌博的。其在取保候审阶段没有接到公安局传唤的电话，之后自动到案，因此有自首情节，请求法院从轻处罚。
其辩护人辩称，公诉人指控本案的事实不清、证据不足、指控罪名不能成立。本案中对被告人陈雪峰抽头渔利的数额没有确定，所谓赌资55139元不能客观真实而出现瑕疵，其中10000元是属还贷款行为。被告人没有“以营利为目的”、“以赌博为业”而聚众赌博，没有直接事实证明参赌人员全都是由被告人纠集的。被告人的行为没有达到赌博罪构成要件，不足以适用刑事法律关系调整，被告人的行为是偶尔发生的违法行为，应当受到行政处罚的范围，请求法院对被告人给予免予刑事处罚。
经本院审理查明，2015年3月9日23时许群众匿名向新巴尔虎右旗公安局举报称，在新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇聚祥楼6#“蓝色动力维修中心”内有人聚众赌博，接到报案后新巴尔虎右旗公安局迅速组织警力，对该赌场当场进行查处，控制参赌人员，扣押赌资、赌具。公安局进一步开展侦查工作，证据表明，被告人陈雪峰在租赁的房屋内开设赌博场所，提供赌具，组织参赌人员进行扑克牌“九点半”赌博，并抽红抽钱，犯罪嫌疑人马某（在逃）负责为参赌人员买水买烟，同时也参与抽红抽钱。当晚缴获赌资55139元，查获参赌人员照某某等十一人，查扣赌具1张双层多角形桌子、7副姚记牌扑克及1把木把手折叠尖刀。
另查明，被告人陈雪峰在新巴尔虎右旗的不同几个地方曾组织参赌人员，进行过赌博活动。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据予以证实，并在卷佐证。
一、物证。赌资55139元、1张双层多角形桌子、7副姚记牌扑克、1把木把手折叠尖刀等证实，涉及案件的物证。
二、书证。1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2015年3月9日23时许群众匿名举报称，在新巴尔虎右旗阿镇“聚祥楼”内有人聚众赌博，接到报案后新巴尔虎右旗公安局对本案立案侦查的情况。2、5张图片证实，被告人陈雪峰随身携带的驾驶证、借据、记账本。扣押物品清单证实，对被告人陈雪峰的400元、匕首和参赌人员的赌资（55139元）等物品进行扣押，并将手机、项链、耳环、戒指、钥匙等部分物品予以发还的情况。3、新巴尔虎右旗公安局办案说明6份。第一份说明证实，对本案中扣押、缴获的赌资及有关物品情况。第二份说明证实，通过侦查手段对犯罪嫌疑人马某的手机短信内容进行恢复的情况。第三份说明证实，通过侦查手段调取陈雪峰、马某、孙某甲的手机通话详单。第四份说明证实，犯罪嫌疑人马某在取保候审期间逃跑，多次传唤未到案，现已纳入全国在逃人员的情况（附登记表）。第五份说明证实，对被扣押现金55139元，由新巴尔虎右旗公安局暂时保管的情况。第六份说明证实，公安机关未能联系、找到孙某甲的情况。4、二份刑事判决书及一份释放证证实，马某于2006年2月24日因盗窃罪被满洲里市人民法院判处有期徒刑4年，并处罚金3000元；被告人陈雪峰于2013年11月20日因贩卖毒品罪被呼伦贝尔市中级人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金1000元，于2014年1月22日被满洲里市看守所刑满释放。5、行政处罚决定书、罚款缴纳凭证证实，新巴尔虎右旗公安局对参赌人员每人罚款500元的事实。6、户籍证明证实，被告人陈雪峰已达到完全负刑事责任年龄。7、归案情况、在逃人员登记信息表证实，2015年3月9日新巴尔虎右旗公安局对被告人陈雪峰以非法携带管制器为由行政拘留，之后传唤陈雪峰一直未到公安机关配合侦查工作。陈雪峰于4月3日逃跑，4月7日纳入在逃人员名单，4月14日在满洲里市抓获并刑事拘留，4月17日延长拘留一个月，5月3日采取取保候审、释放。在取保候审期间公安局多次以电话方式传唤陈雪峰，在其住处、经常出入场所都未能找到，于2015年8月6日陈雪峰主动来到公安局后被依法逮捕。
三、证人证言。1、照那某某证言证实，2015年3月9日19时许，陈某跟他说晚上到“蓝色动力维修中心”玩九点半，这样当晚22时其去此处参加赌博。赌资最低100元，不设上限，认识部分参赌人，参赌人员都是互相认识的，其不认识组织者。2、潘某某证言证实，2015年3月6日，陈雪峰跟我说希望帮他找个房子，其给萨某甲打电话联系好房子，后来听萨某甲说陈雪峰给她500元租金。那个平房里陈雪峰给参赌人每人放2000元让他们先玩，也从陈雪峰拿过3000元。2015年3月9日，其给陈某打电话说想找地方玩，他告诉其到交警对面的聚祥楼去玩，其与那某一起去的。大概有十多个人在那玩“九点半”扑克赌博，因身上没钱，就问陈某借钱，陈某说这个场子是陈雪峰开的，他给你借钱，然后给陈雪峰打电话借钱，他说等一会，但后来没借上钱。3、易某某证言证实，2015年3月9日21时30分许，其去“蓝色动力维修中心”参赌，先去陈雪峰以前设立的赌场，之后陈雪峰带其来到这个赌场的。这个赌场的组织者及提供赌具者是陈雪峰，他开设赌场有三、四天了，各参赌人员是相互认识的。4、阿某证言证实，2015年3月9日21时20分许其去“蓝色动力维修中心”参赌，在那有十几个人玩“九点半”扑克赌博，其认识部分参赌人员。该赌博场所是一个叫陈雪峰的满洲里人提供的，还有一个负责抽红的小伙子。听照那某某和赖某某说该赌博场所存在放债的情况。5、李某某证言证实，2015年3月9日21时20分许，与陈某一起去“蓝色动力维修中心”参赌，是赖某某告诉的赌场，公安局扣押其赌资9306元，没有扣押还贷款的10000元。赌场的组织者是满洲里人，不是孙哥就是松哥，跟他们不熟悉。赌博中有借贷的情况，参赌人员向设局的老板借钱，也有互相借钱的情况。6、玉某证言证实，2015年3月9日22时许，王某某说要去交警对面楼的后院玩，所以其到去那儿赌博的，组织者是满洲里的人。7、陈某甲证言证实，2015年3月9日21时许，其与二个朋友去聚祥楼赌博的。赌场是满洲里的穿红裤子的男孩（陈雪峰）组织的（有辨认笔录），并且他也放债。8、布某某证言证实，2015年3月9日晚，其与李某某到聚祥楼赌博的。从陈雪峰借4000元，借的钱没有利息，也没有收据，该赌博场所是陈雪峰组织的，借钱后必须用在陈雪峰的赌局玩。9、付某某证言证实，陈雪峰于2015年2月26日或27日在“山东临工销售点”（由陈某乙介绍的房子）开设赌局，并抽红。3月2日开始陈雪峰在“卡萨布兰卡西餐厅”（孙某乙的房子，付某某介绍给陈雪峰）继续开设赌场玩“九点半”扑克，陈雪峰每天给其打电话让其过去玩，听说每天都有人在那玩，其去过两次。陈雪峰给参赌人放无利息借钱，但必须在陈雪峰的赌局玩，他有两个记账本。2015年3月9日晚，陈雪峰来电话让其到“卡萨布兰卡西餐厅”等着，之后开车将其接到聚祥楼，因有事其没进屋就去别的地方了，21点10分许打车去那儿玩的。陈雪峰是赌局的组织者，在那儿有十三、四个人进行赌博，参赌人都是互相认识的朋友。10、陈某证言证实，他在陈雪峰组织的赌博场所参加过三次赌博。3月9日晚在“蓝色动力维修中心”参加赌博，从陈雪峰借5000元，借的钱必须在他们的赌博场所进行赌博。赌局的组织者是陈雪峰，各参赌人员都是朋友关系。11、金甲证言证实，他在朋友李某某的带领下到陈雪峰组织的赌场玩过两次，包某某从陈雪峰处借钱在陈雪峰的赌场继续玩的。12、孙某乙证言证实，付某某租过他的“卡萨布兰卡西餐厅”门市，后公安局找他了解情况时才知道在他的门市进行赌博的事情。13、文某证言证实，2015年3月9日下午，陈雪峰来电话说，想借用他的位于交警大队对面的聚祥楼6#门市房，并说给500元的租金。文某就让白某某去给陈雪峰他们开门，但不知道他们组织赌博。14、白某某证言证实，2015年3月9日下午，他受文某的委托拿钥匙去聚祥楼6#“蓝色动力维修中心”处，开门的事实。15、陈某乙证言证实，陈雪峰用他舅舅的门市房（山东临工销售点），进行过两次赌博活动，后来陈雪峰跟其说想利用此门市房开设赌局，从中抽红利，其没有同意，后来听说陈雪峰与孙某甲在“卡萨布兰卡西餐厅”继续开设赌局。陈雪峰告诉其开设赌局的本金是孙某甲给的。16、王某某证言证实，2015年3月9日21时许，其与陈某、双某、布某某一起去陈雪峰开设的聚祥楼赌博场玩，是从赖某某听说这个赌博场所。此外，其还去过陈雪峰在第三小学北侧一个平房开设的赌场，从陈雪峰借过9000元。赌场的组织人员是陈雪峰，在平房赌局见过叫孙某甲的满洲里人，还有一个叫马某的人在帮助陈雪峰打理赌场。17、常某某证言证实，2015年3月9日21时许，听易某某在电话中说在聚祥楼玩，这样其也去那儿玩的。看见一个小伙子在抽红，不知道组织者是谁。18、周某某证言证实，2015年3月9日21时许，去“蓝色动力维修中心”参赌。听别人说叫陈雪峰的人组织的，赌博中有放债的情况，知道陈雪峰设立这个赌博场所有一个星期了，参赌人员互相认识。19、赖某某证言证实，2015年3月9日21时许，陈某乙来电说有人在聚祥楼玩，就去看他们玩，有十几个人玩“九点半”扑克牌赌博，是满洲里人开设的赌场。孙某甲和陈雪峰有账本，记载放贷情况。20、萨某甲证言证实，其姐姐萨某乙说是潘某某和她联系后陈雪峰租用她平房，他们租赁房屋后具体干什么不清楚。21、冯某某证言证实，2015年3月7日18时许，其和张某某来新巴尔虎右旗找张某某的朋友。3月9日晚22时30分许，陈雪峰来接他们，张某某说领其去一个地方溜达，后去了“蓝色动力维修中心”门市。刚开始不知道是什么场所，后来知道是个赌场。22、双某证言证实，2015年3月9日晚，在聚祥楼内李某、常某等人玩“九点半”扑克赌博，组织者是陈雪峰，马某在看场、抽底。23、马某证言证实，其是2015年3月5日来到新巴尔虎右旗的，孙某甲是老板，来新巴尔虎右旗后孙某甲叫其和喜某、娜某一起吃饭。之后在“卡萨布兰卡西餐厅”里孙某甲给其介绍陈雪峰，让其帮陈雪峰在赌局买水烟、打扫卫生，他们没给过钱，孙某甲介绍陈雪峰后回满洲里了。3月7日在“卡萨布兰卡西餐厅”有十几个人玩扑克进行赌博，陈雪峰坐在床上抽红，每次抽红约50元，直到第二天凌晨四时许赌局结束。陈雪峰说，当晚抽了5000多元，抛去房租费500元和买水烟钱，还剩3000多元。3月9日晚23时许，其从西餐厅拿了烟、饮料等物品坐陈雪峰派来的车到“蓝色动力维修中心”时，看见有十几个人进行赌博，陈雪峰抽红。之后陈雪峰说出去接两个人，让其帮忙抽红，刚抽200元就被公安局查处了。陈雪峰组织赌博过程中有放债的情况，看见建某还了10000元。凡是玩的人跟陈雪峰借钱后继续进行赌博，陈雪峰继续抽红。陈雪峰组织赌局，并找人联系赌博场所和玩家。其只负责帮忙，包括买水烟、打扫卫生，有时抽红。3月9日的赌博是陈雪峰找阿某联系的。
四、现场检查、勘验笔录、照片及辨认笔录。2015年3月9日23时许，新巴尔虎右旗公安局民警在见证人的见证下对新巴尔虎右旗阿镇聚祥楼6#“蓝色动力维修中心”赌博场所现场检查、勘验、照相，并做了详细记录。马某辨认出“2015年3月7日平房聚众赌博”现场。经过混杂照片辨认，陈某和常某某辨认出2015年3月9日在聚祥楼赌博中的马某，陈某甲辨认出2015年3月9日在聚祥楼赌博中陈雪峰是组织者。
五、被告人的供述与辩解。2015年3月6日到新巴尔虎右旗，3月6日、7日、8日其一个人住在思歌腾宾馆，没有跟其他人接触过。3月8日中午，张某某和冯某某来新巴尔虎右旗找他要车。3月9日，孙某甲告诉其在“蓝色动力维修中心”玩“九点半”扑克牌，当晚11时许其和张某某、冯某某一起去玩的，不认识参赌人员，也不认识马某。没有账本和借据。3月7日、9日没组织过赌博。
六、视听资料，证实公安机关讯问被告人及询问参赌人员的情况。也证明侦查机关的取证合法，不存在违法违纪及刑讯逼供的情况。
本院认为，被告人陈雪峰以营利为目的，提供赌场、赌具，纠集多人聚众赌博，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，已构成赌博罪，公诉机关指控被告人陈雪峰犯赌博罪，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2005）3号第一条（二）规定，以营利为目的，“组织3人以上赌博，赌资数额累计5万元以上的”属于聚众赌博。本案中被告人陈雪峰组织三人以上进行赌博，赌资已超过五万元以上，其行为已达到赌博罪的立案标准。被告人陈雪峰给参赌人员打电话、直接用车接或者利用人际关系和人际资源传话组织赌博行为就是“纠集多人聚众赌博”行为。“是否有营利为目的”问题是综合全案来确定。行为人实施聚众赌博、开设赌场、抽头渔利、直接参赌获利、以赌博为业等行为都是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。本案中当场缴获赌资55139元是客观事实，并当场核实、确认。因此，辩护人提出的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。被告人在采取强制措施期间被动到案后，没有如实供述自己的罪行，不能认定为自首。因此，不予采纳被告人的有自首情节的辩解。被告人提出的不认识参赌人员、没有组织参赌人员的辩解不符合事实，本院不予采信以上辩解。被告人陈雪峰因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2005）3号第一条、第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人陈雪峰犯赌博罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵先期羁押的20日，即自2015年8月6日至2016年11月15日止。罚金已缴纳。）
二、随案移送的赌资55139元，予以没收，上缴国库。缴获的1张双层多角形桌子、7副姚记牌扑克、1把木把手折叠尖刀，予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 额尔敦达来
审 判 员 双 全
人民陪审员 德力格日胡
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 文 泉
附：本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款条：以营利为目的，聚众赌博或者赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人的供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2005）3号第一条：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计5000元以上的。（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计5万元以上的。（三）组织3人以上赌博，参赌人数额累计达到20人以上的。（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第八条第二款：赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。