广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12792号
上诉人（原审原告）：广州市景乔皮具有限公司，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：李冬梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李院锋，广东古谷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱代军，男，1975年12月12日出生，汉族，住湖北省巴东县。
上诉人广州市景乔皮具有限公司（以下简称景乔公司）因与被上诉人朱代军买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
景乔公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持景乔公司的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由朱代军承担。事实与理由：一审法院认为景乔公司的证据不足以证明朱代军迟延交货，故由此驳回景乔公司的全部诉讼请求，一审认定事实错误，判决错误。理由如下：（一）四份《送货单》送货日期，均为朱代军的实际送货日期。景乔公司出示的《送货单》右上角均标明送货日期，每份送货单上均有朱代军的签名确认，对于送货日期的问题，景乔公司在一审中已完成举证责任。一审认为《送货单》是否送货当时所签，存在疑问，且在朱代军否认的情况下，一审法院应当将举证责任分配给朱代军。既然朱代军认为《送货单》实为对账单，且《送货单》并非送货当日所签，那么朱代军肯定保存真正的送货凭证，否则，朱代军也不会没凭没据的就把货物送给别人。如果涉案的送货单，送货日期不是实际送货日期的话，朱代军可要求纠正。相反，在朱代军出示的《对账单》中，均详细列明交货时间与推迟送货的时间，这充分说明景乔公司出示的《送货单》并非朱代军声称的对账单。景乔公司委托朱代军加工货物四批次，订单号为JQ8196的货物是最后一批次，关于订单号JQ8196的货物，景乔公司与客户的《对账单》显示的出货日期为2017年7月20日，一审法院以及朱代军均认为：2017年7月26日才收到货物，在没有收到货物的情况下，是不可能送货给客户的，故而推定朱代军没有迟延送货。即使认为该批次货物的送货日期存疑，也不能否认其他三批次的送货日期，这是毫无事实与法律依据的。事实上，景乔公司与外国客户约定的送货时间为2017年7月20日，上述对账单的出货日期是双方约定的，而非实际出货日期。景乔公司的业务主要是面对国外的客户，因地域问题，无法签订正式的、严谨的书面合同，双方的对账仅是依据双方的微信、邮件、短信等聊天记录做出的概括性的总结，对账单记载的出货日期，着重强调的是景乔公司与外国客户针对原来约定7月20日出货的那批次的货物出货了。景乔公司提交的微信聊天记录，正是针对该批货物迟延交货，导致景乔公司被扣除货款及空运费，充分证明了因朱代军迟延交货造成严重损失。（二）没有任何法律法规或者是交易习惯要求：在存在迟延交货的违约责任时，支付货款时必须先行在货款中抵扣违约金。景乔公司与朱代军之间的委托加工往来中，因为是景乔公司指定材料与款式，朱代军一是担心加工好了，景乔公司不收货；二是担心景乔公司收货后无法及时付款。一旦朱代军担心的事出现，朱代军难以支付工人工资以及原材料费用。故此，景乔公司与朱代军订立《外发合同》后，景乔公司首先支付朱代军一部分款项，发货前再支付一部分，剩余小部分在送货验收后付清。景乔公司之所以尚欠28000元货款未付，皆因朱代军存在迟廷交货的行为。扣除该部分货款，恰恰是景乔公司向朱代军主张权利的表现。一审法院认为景乔公司没有证据证明在起诉前向朱代军主张过迟延交货的权利。无论景乔公司有否主张过权利，在诉讼时效届满前，一审法院均不能剥夺景乔公司主张违约金的权利，也不能凭此推断朱代军没有迟延交货。正如房地产开发商迟延交楼，业主去收楼，这并不代表业主放弃追究房地产开发商责任的权利，更加不能否认开发商迟延交楼的事实。朱代军迟延交货，景乔公司心急如焚。因景乔公司与客户在约定的交货日期不能如期交货，景乔公司不但承担违约责任，且严重损害自身商誉。故此，景乔公司多次催促朱代军交货，久催无果的时候，景乔公司唯有执行合同的违约条款。只是景乔公司并不可能将精力都摆放于书面形式。同时，也没有任何法律规定，存在违约金与支付货款的矛盾时，一定要同时结算，亦无此种交易习惯。
朱代军经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。
景乔公司向一审法院起诉请求：1.判令朱代军支付订单号为JQ8164外发合同的迟延履行违约金（罚款）4868元；2.判令朱代军支付订单号为JQ8182、JQ8183外发合同的迟延履行违约金（罚款）12648元；3.判令朱代军支付订单号为JQ8190、JQ8191外发合同的迟延履行违约金（罚款）8709元；4.判令朱代军支付订单号为JQ8196外发合同的迟延履行违约金（罚款）9919元；5.判令朱代军支付订单号为JQ8196外发合同的迟延履行导致景乔公司的损失111595元；6.判令本案诉讼费、保全费由朱代军承担。
一审法院查明事实：2017年5月15日、5月27日、5月27日、6月17日，景乔公司作为甲方、朱代军作为乙方分别签订四份《外发合同》，约定景乔公司委托朱代军生产各种型号的手袋，订单号分别为：JQ8164、JQ8182和JQ8183、JQ8190和JQ8191、JQ8196，约定交货时间分别为2017年5月26日、2017年6月25日、2017年6月20日、2017年6月30日。四份《外发合同》第一条均约定“自签订合同之日起，乙方（即朱代军）需在签订的交货日期内准时交货，如有延误货期，每推迟一天我司（即景乔公司）按货款的1%罚款”。
景乔公司提交上述四份《外发合同》对应的《送货单》，一份《送货单》日期为2017年6月18日，其余三份《送货单》日期均为2017年7月26日。景乔公司陈述：《送货单》的时间分别比约定交货时间晚31天、23天、36天、26天，朱代军应按合同第一条约定向景乔公司支付货款1%的罚款。
朱代军交货后景乔公司已支付部分货款，景乔公司尚欠朱代军28000元货款未付。景乔公司陈述：当时景乔公司的客户因朱代军迟延交货要求景乔公司赔偿损失，景乔公司提出该28000元作为损失不支付给朱代军，朱代军同意后又反悔。
景乔公司提交其与其客户的《销售订单》《对账单》及其微信聊天记录，拟证明因朱代军迟延交货，货款总额109922元，另导致外国客户扣除其70%货款即76945元以及景乔公司承担了货物的空运费34650元，共计111595元。景乔公司认为该损失应由朱代军承担。
针对上述证据及景乔公司的上述意见，朱代军陈述：《销售订单》的前三款货物与朱代军有关，其余是景乔公司与其他人的合作加工的货物，与朱代军无关。《送货单》是双方的对账依据，并非当时开具的，景乔公司与其客户的《对账单》显示订单号JQ8196的出货日期为2017年7月20日，并非《送货单》显示的日期2017年7月26日，按照景乔公司提供的证据及说法，朱代军还没有交货给景乔公司就出货给外国客户是不可能的，证明《送货单》并非送货时书写，只是双方的对账依据。
经核对，景乔公司与案外人的《对账单》显示订单号JQ8196的出货日期为2017年7月20日。微信聊天记录提到“老外那个单我就按70%折扣扣下来了76945”“这三款是老外的，总共是：109922”“空运费你们全承担”等内容。
朱代军提交四份《对账单》，拟景乔公司、朱代军的对账依据，该对账单由景乔公司开具给朱代军。
经质证，景乔公司对四份《对账单》真实性没有提出异议，但认为朱代军自己提出的《对账单》均写明了推迟交货的日期。
经核对，上述《对账单》写明的订单号与本案订单一致，均写明款号、出货金额、其他扣款、应付金额、已付款项、交货日期及推迟货期的时间等。
一审法院认为，景乔公司、朱代军签订的《外发合同》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应恪守合同约定。合同约定景乔公司委托朱代军生产各种型号的手袋，双方存在加工承揽合同关系。上述合同均约定“自签订合同之日起，乙方（即朱代军）需在签订的交货日期内准时交货，如有延误货期，每推迟一天我司（即景乔公司）按货款的1%罚款”，但景乔公司的证据不足以证明朱代军迟延交货，理由和依据是：一、四份《送货单》中的一份日期为2017年6月18日，其余三份日期均为2017年7月26日，但景乔公司与其客户的《对账单》显示订单号JQ8196的出货日期为2017年7月20日，而合同的对应的《送货单》显示该订单货物朱代军的送货时间为2017年7月26日，晚于景乔公司对其客户的出货时间。景乔公司将其收到的订单交给朱代军加工，在朱代军没有送货的情况下景乔公司不可能将货物交给其客户，而景乔公司未作出合理解释。所以《送货单》是否送货当时所签存在疑问。二、后三份合同的《送货单》显示的时间是同一天，景乔公司没有证据证明至本案起诉前，其就迟延交货向朱代军主张过权利。三、景乔公司提交的微信聊天记录有两名人员对话内容涉及扣货款及空运费等，但该证据无法证明与本案的关联性。且聊天记录也无法证明因朱代军的违约造成了景乔公司损失。四、朱代军已将货物交给景乔公司，景乔公司已支付大部分货款，尚欠28000元货款。在景乔公司接收货物、双方对账结算、支付大部分货款的过程中及起诉前，景乔公司没有提出过用货款抵扣违约金及赔偿损失的意见，据此，景乔公司以朱代军迟延交货为由要求朱代军支付各订单的迟延交货违约金理据不足，一审法院不予支持。同理，因朱代军迟延交货理据不足，故景乔公司要求朱代军承担订单号JQ8196《外发合同》的迟延履行损失111595元的理据不足，一审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条的规定，一审法院于2018年4月9日作出判决：驳回景乔公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1627元，财产保全费1259元，均由景乔公司负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：景乔公司一审提交的订单号为JQ8196、记载日期为2017年7月26日的《送货单》上备注有各规格货物的欠数，上述货物的数量减去相应的欠数后的数量，与景乔公司与其客户的《对账单》上记载的数量一致。
本院认为，景乔公司诉请要求朱代军支付各订单的迟延交货违约金并承担迟延履行损失，故本案审理的焦点问题是朱代军是否存在迟延交货行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，景乔公司应提供充足的证据证明朱代军迟延交货。景乔公司提供四份《送货单》，但朱代军提出质疑，认为只是对账依据，送货单记载的时间并非实际送货时间。而景乔公司与其客户的《对账单》显示订单号JQ8196的出货日期为2017年7月20日，该《对账单》上记载的货物数量已是《送货单》扣减欠数之后的货物数量，故该日期不可能是景乔公司主张的原来约定的出货时间。合同对应的《送货单》显示该订单货物朱代军的送货时间为2017年7月26日，确实晚于景乔公司对其客户的出货时间。景乔公司将其收到的订单交给朱代军加工，在朱代军没有送货的情况下景乔公司已将货物交给其客户，不符合常理，故该份《送货单》记载的上述送货时间存疑。因四份《送货单》在形式上具有一致性，故其他三份《送货单》记载的送货时间同样存疑。在《送货单》记载的送货时间的真实性存在疑问的情况下，景乔公司应进一步举证证明其主张，但景乔公司并无其他有效证据予以证明。景乔公司提交的微信聊天记录的对话内容虽涉及扣货款及空运费等，但聊天对象的身份不明，该证据无法证明与本案具有关联性。综上，一审法院认为景乔公司的证据不足以证明朱代军迟延交货，以此驳回景乔公司的全部诉讼请求，并无不当。
综上所述，景乔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3254.78元，由上诉人广州市景乔皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二〇一八年九月十九日
书记员 尤志华
陶智斌