湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终221号
上诉人（原审原告）：湖南咸嘉建设工程集团有限公司，住所地长沙市岳麓区金星南路300号1栋21层2130房。
法定代表人：何舟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建华，湖南湘军律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文钰，湖南湘军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙吉信房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林二路高信向日葵园营销中心。
法定代表人：刘兴跃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马文义，湖南君见律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗杰，湖南君见律师事务所律师。
上诉人湖南咸嘉建设工程集团有限公司（以下简称“咸嘉公司”）因与被上诉人长沙吉信房地产开发有限公司（以下简称“吉信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01285号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月15日在本院公开开庭进行了审理。上诉人咸嘉公司及其诉讼代理人、被上诉人吉信公司及其诉讼代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人咸嘉公司上诉请求：请求依法撤销（2015）长中民三初字第01285号民事判决，改判吉信公司向咸嘉公司增付工程款31591569.52元及逾期付款利息。事实和理由：1、一审法院认定合同无效缺乏事实依据。2、司法解释规定以备案的中标合同作为结算工程价款的依据不需要以合同效力作为结算基础，应当以备案合同结算。3、以非备案合同鉴定结果作为依据明显不合理。（1）人工工资不符合《湖南省建设工程计价办法》的规定；（2）材料价格严重低于市场价。（3）基础工程部分按最新消耗量标准计价取费不合理。4、吉信公司反诉时以备案合同主张权利。5、一审判决扣除罚款、借款、竣工资料代办费共计1323959.7元不合理。
被上诉人吉信公司答辩提出：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
咸嘉公司起诉请求：1、判令吉信公司支付咸嘉公司工程款45533651.28元；2、判令吉信公司向咸嘉公司支付自2012年1月1日起至欠付工程款实际支付之日止的利息；3、判令吉信公司赔偿咸嘉公司其他损失60万元；4、判令吉信公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年10月8日，吉信公司作为甲方与咸嘉公司作为乙方高信·郁金香舍项目签订一份《工程施工总承包协议书》，约定由咸嘉公司以包工包料方式承包吉信公司开发建设的高信·郁金香舍项目12栋高层商住楼。该协议约定吉信公司聘请招标代理公司通过招投标程序，以咸嘉公司名义中标，由吉信公司选择并确定单位工程的项目经理，项目经理以咸嘉公司名义承包单位工程；在招投标程序中，由咸嘉公司编制所有投标书，并选定其他单位配合咸嘉公司投标，费用由咸嘉公司承担。协议书还就其他内容进行了约定。
经过招投标程序确定咸嘉公司为高信·郁金香舍南区8#、9#、10#、11#栋及地下室建安工程的中标人后，吉信公司与咸嘉公司于2010年8月5日签订一份编号为20100801号的《湖南省建设工程施工合同》，约定咸嘉公司承包高信·郁金香舍8-11栋及南区地下室工程。该合同在相关主管部门进行了备案。
2010年6月9日，吉信公司与咸嘉公司就高信·郁金香舍10#、11#栋及地下室工程签订一份《建设工程施工承包合同》，咸嘉公司的法定代表人王建国及委托代理人陈海鹤在承包人处签名。2010年10月9日，吉信公司与咸嘉公司就高信·郁金香舍8#栋及地下室工程签订一份《建设工程施工承包合同》，咸嘉公司的法定代表人王建国及委托代理人陈海鹤在承包人处签名。2010年11月26日，吉信公司与咸嘉公司就高信·郁金香舍7#、9#栋及地下室工程签订一份《建设工程施工承包合同》，咸嘉公司的法定代表人王建国及刘凤章在承包人处签名。该三份合同约定的工程款支付均为：……资料备案后12月内付至工程总造价的97%，质保期满2年付至工程总造价的99%，质保期满五年付至工程总造价的100%。均约定承包人应负责竣工资料的整理及归档备案。均约定当工程具备验收条件时，承包人应及时向发包人提交验收报告及验收资料，严禁“三拖”（拖验收、拖资料、拖移交），否则发包人有权依据监理人出具的鉴定结论书，自行组织有关部门验收，并提出整改意见。承包人必须按要求整改，并承担整改费用，如承包人拒绝按发包人提出的要求整改，发包人有权另请他人整改，由此发生的整改费用从未付工程款中扣除，不足部分发包人有权向承包人追偿。该三份合同还就其他内容进行了详细约定。
上述合同签订后，咸嘉公司组织人员对高信·郁金香舍8#、9#、10#、11#栋及地下室工程进行了施工。2014年5月29日，高信·郁金香舍8#、9#、10#、11#栋及地下室工程经竣工验收合格并进行了备案。截至2015年2月15日，吉信公司共向咸嘉公司支付工程款68621044.6元。施工期间，吉信公司对咸嘉公司罚款733959.7元，该罚款由咸嘉公司项目负责人陈海鹤签字确认。
2014年2月18日，咸嘉公司项目负责人陈海鹤向吉信公司借款500000元，陈海鹤承诺收到该款后一周内办妥节能备案全部资料手续并交与吉信公司，如未完成，则计入工程款。后咸嘉公司未按约定履行及时提交竣工验收资料并进行备案的义务，吉信公司聘请案外人范敏进行代办并支出代办费90600元。
一审法院认为，虽原告咸嘉公司与被告吉信公司于2010年8月5日签订编号为20100801号的《湖南省建设工程施工合同》系在经过招投标程序后签订并交相关部门进行了备案，但根据双方于2008年10月8日已就涉案工程签订《工程施工总承包协议书》的相关约定，该次招投标明显存在投标人与招标人串通投标、就投标方案进行实质性谈判的违法情节，根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条关于“投标人相互串通或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，编号为20100801号的《湖南省建设工程施工合同》应认定为无效合同。而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的前提应以备案的中标合同有效为前提，故本案不应以无效的编号为20100801号的《湖南省建设工程施工合同》作为结算涉案工程价款的依据。双方当事人分别于2010年6月9日、2010年10月9日、2010年11月26日签订的三份《建设工程施工承包合同》虽亦违反法律强制性规定而为无效合同，但该三份合同系双方真实意思表示，且双方系按照该三份合同实际履行合同义务，故一审法院认为应以该三份合同作为结算涉案工程款的依据。
依据当事人的申请，一审法院依法委托友谊国际工程咨询有限公司分别以编号为20100801号的《湖南省建设工程施工合同》和2010年6月9日、2010年10月9日、2010年11月26日签订的三份《建设工程施工承包合同》作出[2016]A007号、[2017]A007号两份鉴定报告，该两次鉴定均程序合法，基于上文阐述的理由，一审法院对以2010年6月9日、2010年10月9日、2010年11月26日签订的三份《建设工程施工承包合同》作出的[2017]A007号鉴定报告予以采信，该鉴定报告应作为本案的定案依据。根据该鉴定报告，被告吉信公司共应向原告咸嘉公司支付工程款72223715.65元，现涉案工程质保期已满2年不满5年，被告吉信公司应付至工程总造价的99%即71501478.49元，扣除双方无争议的已付工程款68621044.6元、原告咸嘉公司项目负责人签字确认的罚款733959.7元、原告咸嘉公司项目负责人承诺计入工程款的借款500000元及竣工资料代办费90600元后，被告吉信公司目前还应向原告咸嘉公司支付工程款1555874.19元。对于被告吉信公司提出的其因原告咸嘉公司不履行质保维修义务而支出的相应维修费亦应抵扣工程款的主张，因涉案工程的质保期尚未届满，同时被告咸嘉公司还留有总工程款1%的质保金，故本案中不作单独处理，双方可在质保期届满后一并处理为宜。
对于原告咸嘉公司要求被告吉信公司支付拖欠工程款利息的主张。一审法院认为，虽双方合同对逾期付款利息未作明确约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告咸嘉公司有权要求被告吉信公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息。根据合同约定，资料备案后12月内付至工程总造价的97%，质保期满2年付至工程总造价的99%。至竣工资料备案后12个月即2015年5月29日前，被告吉信公司应付至工程总造价的97%即70057004.18元（72223715.65元×97%），该阶段被告吉信公司的欠付工程款金额为111399.88元（70057004.2元-68621044.6元-733959.7元-500000元-90600元），故被告吉信公司应以111399.88元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告咸嘉公司支付2015年5月29日至2016年5月28日期间的利息；至质保期满2年即2016年5月29日前，被告吉信公司应付至工程总造价的99%即71501478.49元，该阶段被告吉信公司的欠付工程款金额为1555874.19元，故被告吉信公司应以1555874.19元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告咸嘉公司支付2016年5月29日至欠付工程款付清之日止的利息。对于原告咸嘉公司要求被告吉信公司赔偿其他损失60万元的主张，因无事实及法律依据，故不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招投标法》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告长沙吉信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南咸嘉建设工程集团有限公司支付工程款1555874.19元；二、被告长沙吉信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南咸嘉建设工程集团有限公司支付逾期付款利息（利息分两阶段计算：2015年5月29日至2016年5月28日期间以111399.88元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2016年5月29日至欠付工程款付清之日以1555874.19元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回原告湖南咸嘉建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费310469元，财产保全费5000元，鉴定费500000元，共计815469元，由原告湖南咸嘉建设工程集团有限公司负担554689元，被告长沙吉信房地产开发有限公司负担260780元。
本院二审期间，上诉人咸嘉公司和被上诉人吉信公司围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。
咸嘉公司提交了调解协议书。证明目的：吉信公司认可本案工程结算价款9313万元。
吉信公司提交了业务回单、付款申请单及付款会签单。证明目的：应付咸嘉公司工程款应当在一审判决的基础上再扣除35000元。
对咸嘉公司提交的调解协议书，吉信公司对真实性无异议，但对合法性和关联性提出异议。本院认为，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。对该证据本院不予采信。对吉信公司的证据本院予以采信。
经审理查明，发生的733959.7元罚款，其中57万元系双方当场签字认可，另外16万余元项目负责人陈海鹤和刘凤章也签字确认，陈海鹤和刘凤章同时在罚款单上写明最终由闹事者承担。2018年3月7日，吉信公司支付咸嘉公司8#、10#、11#外墙保温尾款35000元。
一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，综合咸嘉公司的上诉理由和吉信公司的答辩意见，本案的争议问题是：一、本案工程价款按哪份合同结算；二、部分争议工程价款以及相关费用的计算，具体为：（一）鉴定意见中人工工资是否低于最低工资标准，材料价格是否严重低于市场价以及基础工程部分按最新消耗量标准计价取费是否合理；（二）吉信公司对咸嘉公司罚款733959.7元由谁承担；（三）借款500000和竣工材料代办费90600共计590600元由谁承担。根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：
一、关于本案工程价款按哪份合同结算的问题
经查，根据2008年10月8日《工程施工总承包协议书》的内容，咸嘉公司与吉信公司约定，吉信公司聘请招标代理公司通过招投标程序，以咸嘉公司名义中标，由吉信公司选择并确定单位工程的项目经理，项目经理以咸嘉公司名义承包单位工程；在招投标程序中，由咸嘉公司编制所有投标书，并选定其他单位配合咸嘉公司投标，费用由咸嘉公司承担。后经过招投标程序确定咸嘉公司为高信·郁金香舍南区7#、8#、9#、10#、11#栋及地下室建安工程的中标人。双方当事人在二审庭审过程中对一审判决认定的招投标过程事实均未提出异议。本案查明的事实表明，在案涉工程招标前，咸嘉公司与吉信公司就案涉工程由咸嘉公司承建达成合意。双方将上述合意表达在2008年10月8日双方签订的《工程施工总承包协议书》中。招标结果也是咸嘉公司中标。现有证据表明，双方的行为属于“明招暗定”。《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，投标人相互串通或者与招标人串通投标的……中标无效。因此，案涉四份合同均应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条按备案的中标合同为依据结算是以合同有效为前提，因此案涉工程不以备案的中标合同结算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同的确认，要以合同是否为当事人达成的真实合意并实际履行为判断标准。首先，从合同的签订情况来看，咸嘉公司中标后，于2010年8月5日签订了编号为20100801号的《湖南省建设工程施工合同》并进行了备案，对高信·郁金香舍南区7#、8#、9#、10#、11#栋双方当事人的权利和义务进行了约定。在备案合同签订之前，2010年6月9日，双方当事人签订《建设工程施工承包合同》，对高信·郁金香舍10#、11#栋的权利义务进行了约定。在备案合同签订之后，双方当事人分别于2010年10月9日、2010年11月26日签订了两份《建设工程施工承包合同》，对高信·郁金香舍7#、8#、9#栋的权利义务进行了约定。比较备案合同与非备案合同的签订时间，非备案合同的部分内容签订在备案合同之后。比较备案合同与非备案合同中咸嘉公司的权利义务，备案合同对咸嘉公司有利，非备案合同对吉信公司有利。在咸嘉公司已经中标并将合同备案的情况下，仍然与吉信公司签订二份《建设工程施工承包合同》，对权利义务作出了对己不利的变更，可以认定非备案合同体现了咸嘉公司当时的真实意思表示。其次，从合同的履行情况来看，对扰工等行为的罚款等是非备案合同约定的内容，款项支付进度也与非备案合同约定的内容一致，可以认定非备案合同是实际履行的合同。因此，应当参照非备案合同约定结算工程价款。
二、关于部分争议工程价款以及相关费用的计算问题
（一）部分争议工程价款计算问题
1、关于案涉工程人工工资是否低于最低工资标准的问题
经查，友谊国际工程咨询有限公司友谊国际司鉴（2017）A007号司法鉴定报告记载，装饰人工按62元/工日、其他人工按54元/工日计算，工程总价按非备案合同约定下浮9%。经双方当事人二审中确认，如按非备案合同约定的下浮比例计算，具体到各项工程内容，8-11栋及南区地下室人工工资部分共计下浮1071508元。本院认为，一方面，《湖南省建设工程工程量清单计价办法》规定，自2010年1月1日起，湖南省各市州建设工程人工工资最低单价为装饰人工62元/工日、其他人工54元/工日，鉴定意见中对人工部分工程内容计价是装饰人工62元/工日、其他人工54元/工日，没有低于最低工资标准。从合同约定的内容来看，双方当事人约定的下浮幅度是对总工程价款的让利，让利的基础是工程总价而非人工单价，总价让利并不一定必然导致人工单价让利，总价让利的部分最终分摊至具体哪部分工程内容属于咸嘉公司内部结算事务，由咸嘉公司决定，一审判决按鉴定意见认定并无明显不当。但另一方面，考虑到鉴定意见中确定的人工工资即装饰人工62元/工日、其他人工54元/工日已经是《湖南省建设工程工程量清单计价办法》规定的最低人工工资标准，如对人工工资部分下浮9%势必导致案涉工程的人工工资低于法律保护的最低人工工资标准，结合本案之实际情况，对咸嘉公司关于人工工资部分不应下浮之上诉请求本院予以支持，即对人工工资部分可以按双方当事人确认的下浮前的数额认定，在一审认定的工程总价款上增加1071508元，以确保无论咸嘉公司对总价让利的部分如何分摊，案涉工程人工工资部分均不低于最低工资标准。
2、关于案涉工程材料价格是否严重低于市场价以及基础工程部分按最新消耗量标准计价取费是否合理的问题
经查，友谊国际工程咨询有限公司友谊国际司鉴（2017）A007号司法鉴定报告是依据《湖南省建设工程工程量清单计价办法》、《湖南省建筑工程消耗量标准》、《湖南省装饰工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》、《长沙建设造价》等行业文件出具，内容符合合同约定且不违反行业相关规定，一审判决按该鉴定意见认定工程款数额并无不当。
（二）关于吉信公司对咸嘉公司罚款733959.7元由谁承担的问题
经查，据双方当事人在二审庭审中陈述，对闹事者处以罚款双方之前有过约定。发生的733959.7元罚款，其中57万元双方当场签字认可，另外16万余元系项目负责人陈海鹤和刘凤章也已签字确认。本院认为一审判决由咸嘉公司承担符合双方约定。
（三）关于借款500000元和竣工材料代办费90600共计590600元由谁承担的问题
经查，2014年2月18日，咸嘉公司项目负责人陈海鹤向吉信公司借款500000元，陈海鹤承诺收到该款后一周内办妥节能备案全部资料手续并交与吉信公司，如未完成，则计入工程款。期限届满后，咸嘉公司未能办妥节能备案全部资料手续，因此，该500000元应当视为预支的工程款，从应付工程款中扣除。此外，由于咸嘉公司未按约定履行及时提交竣工验收资料并进行备案的义务，而提交竣工验收资料并进行备案最终由吉信房产公司聘请案外人范敏代办并支出代办费90600元。本院认为，提交竣工验收资料并进行备案是双方约定由咸嘉公司承担的义务，所支出的费用最终应由咸嘉公司负担。
对吉信公司答辩提出的一审判决后已支付的35000元，咸嘉公司在庭审中予以认可，应当在吉信公司支付的总工程价款中扣除。
综上，案涉工程于2014年5月29日竣工验收合格并进行了备案。按合同约定的付款进度，备案后12个月内付至工程总造价的97%，质保期满2年付至工程总造价的99%。按二审认定的工程总价款，2015年5月28日前吉信公司应当付款（72223715.65+1071508）×0.97=71096366.94元，而吉信公司已付工程款69945604.3元，该阶段吉信公司尚欠1150762.641元。2016年5月28日应付款项为（72223715.65+1071508）×0.99=72562271.41元，扣除之前已支付的69945604.3元，尚欠2616667.114元。2018年3月7日吉信公司付款35000元，尚欠2581667.114元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01285号民事判决第三项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01285号民事判决第一项为：长沙吉信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南咸嘉建设工程集团有限公司支付工程款2581667.114元；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01285号民事判决第二项为：长沙吉信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南咸嘉建设工程集团有限公司支付逾期付款利息（利息分三阶段计算：2015年5月29日至2016年5月28日期间以1150762.641元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2016年5月29日至2018年3月7日期间以2616667.114元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2018年3月8日至欠付工程款付清之日以2581667.114元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
四、驳回湖南咸嘉建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。
以上二、三项给付内容，限本判决生效之日起三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费、财产保全费、鉴定费共计815469元，由湖南咸嘉建设工程集团有限公司负担554689元，由长沙吉信房地产开发有限公司负担260780元。二审案件受理费199757元，由湖南咸嘉建设工程集团有限公司负担179757元，由长沙吉信房地产开发有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志红
审 判 员 尹玄海
审 判 员 陈盎然
二〇一八年七月二十五日
代理书记员 胡翔俊