贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第166号
上诉人（原审被告）叶艳。
被上诉人（原审原告）陶勇。
原审被告殷玄。
上诉人叶艳因与被上诉人陶勇、原审被告殷玄劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第1975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月1日，被告叶艳（甲方）与原告陶勇（乙方）签订《建筑工程合同》，被告叶艳将马鞍社区八号路桥下的拆迁安置房屋加层的建筑工程承包给原告陶勇施工，约定“三、工程价格：按房盖平房面积计算，每平方米按贰佰壹拾陆元（216.00元）结算。楼梯除梯步平面，以梯步1平按1.5平方米计算。……四、房屋为砖混结构……。……六、付款方式：乙方进场后，甲方分两次付款给乙方。第一次付款，房盖浇灌完工合格后付70%，第二次付款，所有工程全部结束并经甲方验收合格后一次性将剩余30%的尾款付清”。工程施工过程中，被告叶艳陆续支付原告陶勇305000元。现原告陶勇与被告叶艳就修房的尾款发生纠纷，故原告诉至人民法院。
原审判决认为，本案争议的焦点是1、原告陶勇与被告叶艳之间是劳务合同关系还是建设工程合同关系；2、被告殷玄是否是本案适格被告；3、原告诉请被告支付其劳务报酬及返还竹竿应否得到支持？关于原告陶勇与被告叶艳之间是劳务合同关系还是建设工程合同关系问题。虽然原被告双方签订合同的名称为《建筑工程合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”其中发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般指投资建设该项工程的单位，承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位。劳务合同纠纷是指以一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷。本案的原告方系自然人，其与被告叶艳约定的是包工不包料，实质上是为叶艳提供劳务，原告陶勇与被告叶艳之间形成的是劳务合同关系，故本案应属于劳务合同纠纷。
关于被告殷玄是否是本案适格被告问题。被告叶艳与原告陶勇签订《建筑工程合同》，双方形成合同关系。被告殷玄并不是合同当事人，根据合同的相对性，被告殷玄不应是本案适格被告，被告殷玄的辩称理由，予以采信，故被告殷玄在本案中不承担责任。
关于原告诉请被告支付其劳务报酬及返还竹竿应否得到支持问题。被告叶艳将房屋的加层工程包给原告陶勇施工的事实存在，工程完工后，被告叶艳应支付原告陶勇劳务费。现被告叶艳辩称工程未完工，但是其搬入修建房屋入住的事实存在，其入住的行为应视为对原告工程完工的默认。双方在《建筑工程合同》中约定“按房盖平房面积计算，每平方米按贰佰壹拾陆元（216.00元）结算。”现原告主张加层面积为1760.07平方米，但是原告未提交证据证实其主张，因被告叶艳在答辩状中认可“现只差欠原告劳务费77093.632元”，根据被告叶艳的自认，以77093.632元计算原告的剩余劳务费，故被告叶艳应支付原告陶勇劳务费77093.632元。对原告要求被告支付修建凉亭和房顶水池费用30000元、原有一至三层房屋外墙砖劳务费11142元、运送砂石的劳务费6500元的诉讼请求，因原告申请的证人均未看见原被告双方另行约定上述费用的事实，原告又无其他证据证实其上述主张，对上述工程只能视为包含在《建筑工程合同》内，对原告的该项请求不予支持。关于原告要求被告返还竹竿的请求，庭审中查实竹竿系被告叶艳找人拆下，现由其保管，故该项请求予以支持，至于竹竿的根数以实际拆下的为准。庭审中查实不是被告叶艳扣留原告的竹竿，原告亦自认自己不拆竹竿的原因是“如果拆下竹竿架下面的工人知道完工要工钱”，拆竹竿架应是原告的劳务内容，现在被告找人拆除竹竿架花费5000元，原告申请的证人郭开林称拆竹竿架只需500元，因拆竹竿架的人系杨祯福，其也向叶艳出具收条认可收到拆除竹竿架费用5000元，故该5000元应从被告叶艳应支付给原告陶勇的77093.632元劳务费中扣除，现被告叶艳总计应支付原告陶勇劳务费72093.632元。庭审中叶艳辩称应扣除42000元的违约金，因原被告双方在《建筑工程合同》中未注明原告工期顺延或质量不合格赔偿损失的计算方法，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告叶艳于本判决生效之日起十日内支付原告陶勇劳务费72093.632元；二、被告叶艳于本判决生效之日起十日内返还原告陶勇拆下的外墙竹竿；三、被告殷玄在本案中不承担责任；四、驳回原告陶勇其余诉讼请求。
原审判决宣判后，叶艳不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判。其上诉理由为原审判决证据不足，事实不清。首先，上诉人与被上诉人从未对涉案房屋进行过实际测量，自然也就未对劳务费进行过结算。上诉人在原审答辩状中“现只差劳务费77093.632元”的陈述，只是对被上诉人错误主张的抗辩，而非对事实的自认。其次，上诉人在原审中举证证实被上诉人在具体施工中损坏了被上诉人价值1940元的窗户，但原审判决对该部分事实却不予采信。最后，被上诉人修建的房屋存在严重质量问题，并且有部分工程至今尚未完工，在此情况下，被上诉人无权要求上诉人支付劳务费用。
被上诉人陶勇及原审被告殷玄在二审中均未作书面答辩。
本案各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院二审中，经组织上诉人叶艳与被上诉人陶勇对涉案房屋的施工面积进行测量，双方确认被上诉人陶勇实际施工的面积为1760.07平方米。另查明，被上诉人陶勇修建的涉案房屋存在房屋顶层漏水的质量问题。本院二审查明的其余事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人叶艳是否应向被上诉人陶勇支付劳务费，劳务费的金额应当如何确认。
本案中，上诉人叶艳与被上诉人陶勇已对施工面积进行确认即1760.07平方米。根据双方在《建筑工程合同》中的约定，上诉人叶艳应向被上诉人陶勇支付的劳务费为380175.12元（1760.07平方米×216元／平方米），扣除上诉人叶艳已支付的劳务费305000元及拆除竹杆架费用5000元，上诉人叶艳仍差欠被上诉人陶勇劳务费的金额为70175.12元。
上诉人叶艳辩称被上诉人陶勇尚有房屋主梁粉糊、避雷针安装等施工项目没有完成，双方尚不具备结算条件。本案中，上诉人叶艳与被上诉人陶勇在《建筑工程合同》中未对上述施工项目进行约定，上诉人叶艳也未举证证实双方曾就上述项目进行过口头约定，本院无法确认被上诉人陶勇是否负有完成上述施工项目的合同义务。因此，本院对上诉人叶艳的该项抗辩不予采信。上诉人叶艳另抗辩称被上诉人陶勇在施工过程中造成上诉人价值1940元的财物受损。因上诉人叶艳未举证证实该财物损失与被上诉人的施工行为之间存在因果关系，本院对其该项抗辩亦不予采信。
上诉人叶艳另辩称被上诉人陶勇修建的房屋存在顶层漏水的质量问题。二审中，本院在组织双方当事人进行现场勘查过程中，发现涉案房屋确实存在房屋顶层漏水的质量问题，被上诉人对此亦未提出异议，本院对此事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，因上诉人陶勇明确表示无法处理上述质量问题，本院酌情认定被上诉人陶勇应就上述质量问题向上诉人叶艳承担赔偿损失5000元的违约责任，该笔款项从上诉人叶艳应向被上诉人陶勇支付的劳务费中扣除。对于上诉人叶艳关于涉案房屋墙体歪斜的抗辩，因上诉人未就该专业问题提交专业机构出具的鉴定报告，本院不予采信。
综上，上诉人叶艳应向被上诉人陶勇支付的劳务费金额为65175.12元。原审判决认定部分事实不清，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第1975号民事判决第二项、第三项，即叶艳在本判决生效之日起十日内返还陶勇拆下的外墙竹竿；殷玄在本案中不承担责任；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2014）黔钟民初字第1975号民事判决第一项、第四项；
三、叶艳于本判决生效之日起十日内支付陶勇劳务费65175.12元；
四、驳回陶勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费3056元，由陶勇负担1601元，由叶艳负担1455元；二审案件受理费1602元，由陶勇负担110元，由叶艳负担1492元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 波
审 判 员 朱会峰
代理审判员 朱国艳
二〇一五年三月三十日
书 记 员 曾 健