湖北省随县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1321民初383号
原告：曾宪宏，男，1957年11月14日出生，汉族，住湖北省随县。
原告：谢仕兰，女，1933年10月6日出生，汉族，住址同上。系原告曾宪宏之母。
二原告共同委托代理人：易光法（代理权限：代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书），随县洪山法律服务所法律工作者。
被告：任学军，男，1967年2月16日出生，汉族，住湖北省随县洪山镇杜家店村*组。
委托代理人：王长涛（代理权限：一般代理），随县洪山法律服务所法律工作者。
被告：随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司洪山分公司。住所地：湖北省随县洪山镇工业园。
负责人：郑景顺，公司经理。
委托代理人：李运保（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉、反诉），随县洪山法律服务所法律工作者。
原告曾宪宏、谢仕兰与被告任学军、随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司洪山分公司（以下简称“宏伟公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张强适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾宪宏及其委托代理人易光法、被告任学军及其委托代理人王长涛、被告宏伟公司的委托代理人李运保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾宪宏、谢仕兰诉称：2015年5月4日，被告任学军承建陈军的二间三层楼房一栋，双方签订了建筑工程承包合同书。被告任学军雇请原告曾宪宏作为工匠师傅，修建此二间三层楼房。2015年7月17日早晨6时许，原告曾宪宏在砌砖的过程中，因跳板突然倒塌致使原告从二楼摔下至墙外一楼，原告曾宪宏受伤后立即被送往医院治疗。经诊断，原告腰1椎体压缩性骨折，需要进行二次手术。曾宪宏的伤情经随州中意法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，伤后误工180日，一人护理90日，后期手术费用10000元。原告曾宪宏的各项经济损失共计126576.55元，扣除被告已支付的医疗费33505.12元之外，剩余93071.43元尚未支付，二原告特诉至法院，请求判令二被告支付原告的剩余经济损失93071.43元。
二原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一：二原告身份证、户口簿复印件各一份。旨在证明：原告的基本情况及原告的户口性质属于农业户口。
证据二：2015年5月4日被告任学军与陈军签订的建筑工程承包合同书复印件一份。旨在证明：被告任学军为陈军的房屋施工，施工的机械、模板、脚手架、防护网均由被告负责。
证据三：严国贵证言复印件一份。旨在证明：1、原被告之间形成了雇佣关系；2、证明原告在被告施工的工地中受伤的时间、地点；3、证明原告受伤时施工工地没有安装安全防护措施，施工工具不规范，没有使用脚手架。
证据四：照片两张。旨在证明：1、原告受伤时施工工地没有安装安全防护措施；2、施工工具不规范，没有使用脚手架。
证据五：被告任学军的证明和声明各一份。旨在证明：1、原被告之间存在雇佣关系；2、原告在被告施工的工地受伤的事实。
证据六：随州中意法医司法鉴定所、武汉平安法医司法鉴定所司法鉴定意见书各一份。旨在证明：1、原告受伤的时间、身体受伤部位；2、原告的伤情构成九级残疾，建议给予后续医疗费10000元，自受伤之日起，休息时间180日，护理时间90日。
证据七：随州市中心医院病情证明书一份。旨在证明：原告受伤的部位及程度即腰1椎体压缩性骨折。
证据八：医疗费单据复印件一份。旨在证明：1、原告受伤住院花医疗费33505.12元；2、原告住院18天。
证据九：车费发票一组。旨在证明：原告受伤后花车费500元。
证据十：武圣宫村委会出具的亲属关系证明一份。旨在证明：原告有母亲一人，父亲已经去世；原告有兄弟姐妹七个。
证据十一：法医鉴定费发票一张。旨在证明：原告花去法医鉴定费1650元。
被告任学军辩称：我承建陈军的二间三层楼房是事实，但是我并没有雇请原告曾宪宏作为工匠师傅，因为原告本身没有建筑工匠的资质。我把建房砌砖工程分包给严国贵负责，据了解，原告曾宪宏是严国贵雇请的，与我并无直接关联。对原告所受伤害，因我不是雇请原告的雇主，我与原告之间不存在劳务关系，且原告自己在承揽活动中未尽到一般人的安全注意义务，具有重大过错，才造成事故的发生，应由其自行承担法律责任，我方垫付的医疗费用应当予以返还。
被告任学军为支持其抗辩理由，向法庭提交了如下证据：
证据一：任学军资格证书复印件一份。旨在证明：任学军的合法建筑资质。
证据二：宏伟公司收据一份。旨在证明：该工程由该公司监管，应当由宏伟公司承担连带赔偿责任。
证据三：洪山法律服务所对严国贵的调查笔录。旨在证明：1、原告来做工不是被告任学军雇请的；2、跳板是原告自己搭建的，所造成的伤害应由原告自行承担；3、原告没有工匠证，不能从事建筑行业，且在搭建跳板时有脚手架，原告没有使用，原告对其伤害有重大过错；4、此伤害赔偿应由原告及宏伟公司共同承担，与被告任学军无任何关系。
被告宏伟公司辩称：原告曾宪宏与我公司无人事、劳动、劳务关系，原告的经济损失应当由与其产生劳务关系或合伙关系的直接利害关系人承担，与我公司无任何关联，我公司不应为其损害承担法律责任；被告任学军作为项目经理承包陈军的建筑工程挂靠在我公司，我公司已尽到相应的安全管理监督责任，且我公司与任学军已签订合同，由任学军对其项目下的事故承担责任。本起事故的发生是因为原告未尽到安全注意义务而导致的，其自身存在过错，应由其自行承担责任，任学军仅存在选任过失的补偿责任。
被告宏伟公司为支持其抗辩理由，向法庭提交了如下证据：
证据一：公司营业执照等一组证据。旨在证明：宏伟公司为合法经营公司。
证据二：宏伟公司洪山分公司证明。旨在证明：郑景顺为洪山分公司经理。
证据三：宏伟公司洪山分公司对被告任学军的授权委托书。旨在证明：洪山分公司授权任学军参加许家冲四组陈军改建二间二层住宅楼的施工，并约定任学军对工程质量及安全责任全权负责。
证据四：挂靠协议书。
证据五：安全生产责任状。
上述二证据旨在证明：由项目经理负责包含工程质量、安全等责任在内的一切责任，同时证明被挂靠单位已尽到安全监管责任。
经庭审举证、质证，二原告向法庭提交的证据一、二、五、七、八、十、十一，经质证，二被告均无异议；被告任学军向法庭提交的证据一，经质证，二原告及被告宏伟公司无异议；被告宏伟公司提交的证据一、二，经质证，二原告及被告任学军无异议。对上述双方当事人均无异议的证据，本院予以采信，并作为定案依据。原告向法庭提交的证据三、四，二被告有异议，二被告对证据六、九真实性无异议，但请求法庭酌情减少误工费、交通费金额；被告任学军提交的证据二、三，二原告及被告宏伟公司对其证明目的有异议；被告宏伟公司向法庭提交的证据三、四、五，二原告及被告任学军均对其证明目的有异议。对双方有争议的证据和事实，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，围绕证据的真实性、关联性、合法性原则，根据双方质证意见，综合评析如下：
一、原告方证据：证据三即随县洪山法律服务所对严国贵的调查笔录，被告任学军同样以此作为其证据提供，对其真实性，本院予以认可。严国贵在笔录中提到“我们工资都是由包工头任学军支付，0.22元每块，去掉小工后平均分配”，能够证明原告曾宪宏与任学军之间存在雇佣关系，严国贵自身没有担任工头的意思表示，也没有从中抽成以获取额外收益，曾宪宏与严国贵之间不存在雇佣关系；证据四即照片两张，照片未显示拍摄的时间及地点，且原告未提交其他证据相互印证，单就照片无法达到原告的证明目的，对该证据本院不予采信。
二、被告方证据：被告任学军提交的证据二即宏伟公司收据一份，被告宏伟公司对此予以认可，能够与宏伟公司提交的挂靠协议相印证，本院对其真实性予以认可，该证据只能证明宏伟公司向任学军收取管理费及资料费，仅以该收据不能证明宏伟公司对曾宪宏的经济损失承担连带赔偿责任；被告任学军提交的证据三与原告提交的证据三内容一致，对其质证意见同原告证据三。被告宏伟公司提交的证据三、四、五，二原告及被告任学军对其真实性均无异议，授权委托书、挂靠协议书及安全生产责任状均是宏伟公司与任学军之间的内部约定，不得对抗善意第三人，宏伟公司是否承担连带责任应以其是否存在监管过错为依据，故被告宏伟公司的上述证据不能达到其证明目的。
三、二原告的各项经济损失：对误工费、二次手术费、交通费、精神损害抚慰金，二被告认为原告请求的金额过高。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“……受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告从受伤之日2015年7月17日起至2015年11月9日止（定残的前一日），时间应为115天；其误工费应参照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔业的年平均工资收入28305元标准予以计算，故原告的误工费为8918.01元（28305元÷365天×115天）。原告尚需复查及择期取内固定等治疗，对其二次手术费10000元，本院予以支持。原告伤及腰椎，行动不便，且在洪山镇卫生院及随州市中心医院均有治疗，对其交通费500元，本院予以支持。原告曾宪宏受伤致九级伤残，结合原告的伤情、伤残等级、家庭情况、当地经济水平，本院酌定原告精神抚慰金为3000元。
经庭审调查、举证、质证和辩论，本院审理查明的基本事实如下：
2015年5月4日，被告任学军与宏伟公司签订《建设工程项目合作（挂靠）协议书》，约定由任学军作为项目负责人整体负责许家冲四组陈军改建二间三层住宅楼的工程，工期自2015年5月4日起至2015年8月4日止，任学军作为本工程的完全责任人，负责本工程的投资、经营、管理和一切经济与民事、刑事责任，负责本工程的自主经营和自负盈亏。协议书签订后，任学军向宏伟公司缴纳资料管理费、施工管理费2000元。同日，被告任学军与陈军签订《建筑工程承包合同书》，由任学军承建陈军的二间三层楼房一栋。严国贵、曾宪宏等人作为砌墙工匠师傅，由任学军支付其计件工资，以每块砖0.22元的价格，扣除小工后几人平均分配。2015年7月17日早晨6时许，原告曾宪宏在砌砖的过程中，因跳板突然倒塌从二楼摔下至墙外一楼受伤。经随州市中心医院诊断为腰1椎体压缩性骨折。原告曾宪宏住院期间，被告任学军支付医药费33505.12元。曾宪宏的伤情经随州中意法医司法鉴定所随中司鉴所（2015）法鉴字第431号司法鉴定意见书鉴定为九级伤残，伤后误工180日，一人护理90日，后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为10000元。庭审中，被告任学军对随州中意法医司法鉴定所出具的鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定，经本院委托，武汉平安法医司法鉴定所作出武平安法（2016）临字第899号鉴定意见书，与随州中意法医司法鉴定所鉴定意见相同。二原告诉至本院，要求被告任学军、宏伟公司赔付其医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等共计126576.55元，扣除被告已支付的医疗费33505.12元之外，剩余93071.43元尚未支付。经调解，双方未能达成赔偿协议。
另查明，原告曾宪宏无工匠证，没有从事村镇建筑施工的资质，在砌砖作业时亦未安装安全防护网，未搭脚手架，且未系安全绳、佩戴安全帽，或者采取其他安全保护措施。被告宏伟公司具备房屋建筑工程总承包三级资质，可承担14层及以下、单跨跨度24米以下的房屋建筑工程。被告任学军仅持有随州市西城建筑工程有限公司工程技术助理工程师的资格证书，不具备承揽工程的资质。
又查明，原告曾宪宏系农业户口。原告之父曾照发已经去世；母亲谢仕兰，生于1933年10月6日，系农业户口。曾照发与谢仕兰婚后共生育七个子女，即曾先付、曾宪宏、曾俊、曾先昇、曾先旺、曾先菊、曾先玉。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告曾宪宏的各项经济损失核定为：医疗费33505.12元、残疾赔偿金47376元（参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均可支配收入计算：11844元／年×20年×20%）、误工费8918.01元（参照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔业的年平均工资收入计算：28305元÷365天×115天）、护理费7650元（参照2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务和其他服务业的年平均工资收入31138元，折合每天85.31元，原告请求按每天85元计算：85元／天×90天）、住院伙食补助费900元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算：50元／天×18天）、被抚养人生活费1400.43元（参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均生活消费支出计算：9803元／年×5年÷7人×20%）、二次手术费10000元、司法鉴定费1650元、交通费500元，合计111899.56元。另外，对原告曾宪宏的精神抚慰金酌定为3000元。事故发生后，被告任学军支付医疗费33505.12元。
本院认为：被告任学军承建陈军的二间三层楼房一栋，严国贵、曾宪宏等人作为砌墙工匠师傅，由任学军支付其计件工资，以每块砖0.22元的价格，扣除小工后几人平均分配。原告曾宪宏利用任学军提供的生产资料进行劳动，被告任学军向原告曾宪宏支付报酬，主体特定且存续时间长，双方之间应认定为雇佣关系。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告任学军将砌砖墙的工作交给无任何资质的曾宪宏等几人完成，其作为雇主存在选人过失，应当对原告曾宪宏的损失承担一定责任。原告曾宪宏从1972年就开始从事建筑行业，主要是砌墙，在施工过程中应对自身的安全尽到较高的注意义务，曾宪宏在二楼作业时疏忽大意，未采取合理的安全措施，如搭建脚手架、系安全绳、佩戴安全帽等，导致其从二楼摔落受伤，曾宪宏自身存在重要过错，对其损失应自行承担相应责任。因此，对于原告曾宪宏的各项经济损失，原告曾宪宏与被告任学军应承担同等责任。
对本案被告宏伟公司是否承担连带赔偿责任，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程”，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。施工单位不得转包或违法分包工程”。宏伟公司本身具备改建陈军二间三层楼房的资质，但其将该工程以挂靠的形式分包给不具备建筑资质的任学军，违反了法律的禁止性规定。宏伟公司与任学军签订的《建设工程项目合作（挂靠）协议书》约定“本工程在实施中发生的一切安全事故，以及引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，概由乙方（任学军）承担全部责任”，属于挂靠单位与被挂靠单位的内部规定，不具有法律约束力，其所签订的协议也不能规避双方之间应有的权利义务关系。施工工人因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应知道挂靠人没有相应资质或安全生产条件的，发包人应与挂靠人承担连带赔偿责任。因此，宏伟公司应对原告曾宪宏的损失承担连带赔偿责任。
综上所述，根据各自责任的大小，对原告曾宪宏的经济损失，由曾宪宏自行承担50%即55949.78元，被告任学军承担50%即55949.78元，被告宏伟公司承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告任学军赔偿原告曾宪宏、谢仕兰损害赔偿金55949.78元，支付其精神抚慰金3000元，合计58949.78元。被告随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司洪山分公司对原告曾宪宏、谢仕兰的上述损失承担连带赔偿责任。
二、驳回原告曾宪宏、谢仕兰的其他诉讼请求。
上述判决金额于本判决生效之日起十五日内付清。被告任学军已支付的33505.12元在结算时一并予以扣减。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2000元，减半收取1000元，由原告曾宪宏、谢仕兰负担500元，被告任学军、随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司洪山分公司负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费。收款单位：湖北省随州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行随州市分行开发区分理处，账户：17×××90。上诉人在上诉期届满后的七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张强
二〇一六年十月二十一日
书记员 袁莘