.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省晋城市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋05民终646号上诉人（原审原告、反诉被告）：原丰庆，男，1963年12月25日生，汉族，现住阳城县凤城镇。委托诉讼代理人：王成庚，阳城县众诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司晋城中心支公司。负责人：白杰，任总经理。委托诉讼代理人：孙锦，山西知达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张中顺，男，1962年12月20日生，汉族，现住阳城县白桑乡。委托诉讼代理人：李圪创，阳城县町店镇法律服务所法律工作者。上诉人原丰庆因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司晋城中心支公司（简称平安晋城公司）、张中顺交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人原丰庆的委托诉讼代理人王成庚、被上诉人平安晋城公司的委托诉讼代理人孙锦、被上诉人张中顺的委托诉讼代理人李圪创到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人原丰庆的上诉请求：撤销山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初281号民事判决，依法发回重审或改判。事实与理由：1.一审认定基本事实错误，被上诉人张中顺所驾车辆应认定为机动车，张中顺应在交强险限额内赔偿原丰庆的各项损失；2.一审认定误工费、护理费标准过低，上诉人误工费应当按采矿业在岗工资标准计算，护理费应当按照农林牧渔业平均工资标准计算。被上诉人平安晋城公司辩称：张中顺所投保为非机动车第三者责任险，若其驾驶为机动车，我公司将不承担保险责任。依据上诉人提供劳动合同和证明，事发时上诉人是没有实际收入的，一审法院认定误工费正确；上诉人未提供护理人员和护理损失的证据，护理费应当按照当地护工标准执行。被上诉人张中顺答辩：公安机关在处理事故时，并未就我的车没有强制保险标志而进行处理；如果我的车是机动车，公安机关将对我进行处罚。按照人身损害司法解释规定，误工费有固定收入的，按照固定减少的收入计算。原丰庆在一审中的诉讼请求：判令二被告共同赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计55000元。张中顺在一审中的反诉请求：请求反诉被告在交强险限额内赔偿车辆维修费900元。一审法院认定：2017年7月10日，被告张中顺驾驶四轮电动车（老年代步车）与原告原丰庆骑乘的两轮摩托相撞。交警部门确认，张中顺负事故的主要责任，原丰庆负次要责任。原告住院治疗。原丰庆的损失为共计25916.59元，其中，误工费按2016年城镇居民可支配收入每日74.94元计算100天为7494元，护理费按2016年度居民服务业的工资标准每天99.47元计算44天为4376.68元。张中顺的损失为：车辆维修费900元。张中顺驾驶的车辆不属于机动车，不能投保交强险，该车在被告平安晋城公司投有非机动车第三者责任保险，保险限额分别为：死亡伤残限额为100000元，免赔限额300元；医疗费用限额为10000元，免赔限额300元；财产损失限额为2000元，免赔限额300元。原告驾驶的摩托车属机动车，依法应当投保交强险而没有投保交强险。一审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司晋城中心支公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告原丰庆医疗费、住院伙食补助费、营养费13445.91元的70%即9412.14元中的9112.14元，赔偿原告原丰庆误工费、护理费、交通费12170.68元的70%即8519.48元中的8219.48元。以上两项共计17331.62元。二、被告张中顺在本判决生效后10日内赔偿原告原丰庆医疗费、住院伙食补助费、营养费中的300元；赔偿误工费、护理费、交通费中的300元；赔偿车辆损失费300元的70%即210元，共计810元。三、反诉被告原丰庆在本判决生效后10日内赔偿反诉原告张中顺车辆损失费900元。四、原告原丰庆总损失的30%由其自负。详见一审判决书。二审期间，上诉人原丰庆提交山西煤炭运销集团阳城侯甲煤业有限公司出具的书面证明一份，欲证实其在煤矿工作，误工费应当按采矿业在岗工资标准计算。证明记载：“原丰庆，男，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系我矿正式职工。由于我矿属停缓建矿井，效益不佳，于2017年5月统一安排在家待岗，未发工资。”被上诉人平安晋城公司质证认为，对该证明无异议，但是该证明恰可以说明事故发生时原丰庆没有收入，并无误工损失。被上诉人张中顺的质证意见与平安晋城公司基本一致。本院认为，该证据各方无异议，符合民事诉讼证据的要件，予以采信，该证据能够证明原丰庆长期待岗，未领取工资；但不足以证明原丰庆的误工费应当按照采矿业在岗工资标准计算。原丰庆另提交其姐原美平身份证复印件和户口簿复印件各一份，欲说明其住院期间护理人员原美平职业为农业劳动，以此请求护理费标准按照农林牧渔业平均收入计算。平安晋城公司称，并无证据证明护理人员和护理人员误工损失，护理费参照当地护工标准，即服务业标准计算正确。张中顺意见与平安晋城公司一致。本院认为，该证据有效，但是不能证明护理人员确系原美平，不足以证明原丰庆的护理费应当按照原美平收入进行计算。各方其它举证和质证情况同一审。本案争议焦点：1.原审认定张中顺所驾车辆是否为非机动车，张中顺是否应在交强险限额内承担赔偿责任；2.原审认定原丰庆的误工费、护理费是否正确。关于焦点1，上诉人原丰庆认为，被上诉人张中顺所驾驶的车辆系加载汽油动力装置的驱动车辆，应当认定为机动车，张中顺应当为其机动车投保交强险，但未投保交强险，营房承担交强险范围内的赔偿责任。对此本院认为，既然交警部门未认定张中顺车辆为机动车，也未就此事进行相应处理，且原丰庆未能提供有效证据，证明张中顺的四轮电动车属于机动车。一审认为张中顺在事故发生时驾驶的车辆为非机动车并无不当。上诉人原丰庆主张认定被上诉人张中顺所驾车辆为机动车，并要求张中顺在交强险限额内赔偿原丰庆的全部损失，不予支持。关于焦点2，上诉人主张按照采矿业在岗职工平均工资计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原丰庆提供证据山西煤炭运销集团阳城侯甲煤业有限公司证明一份可以证实，原丰庆长期待岗，未领取工资，已无固定收入，亦无实际减少的收入；且原丰庆不能证明其最近三年的平均收入，故原丰庆主张按照采矿业在岗职工平均工资标准计算误工费有失公平。本院认为，原丰庆长期离岗待业，其收入和在岗从业人员的收入会存在一定差距，原审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算误工费并无不当。关于护理费的问题，各方对原丰庆的护理天数没有提出异议，但原丰庆主张其住院期间由其姐护理，其姐原美平系农业劳动者，应当按照农林牧渔业平均收入计算护理费。被上诉人平安晋城公司主张，原丰庆未证明护理人员确系原美平，应当参照当地护工平均标准计算护理费。本院认为，原丰庆在一审、二审诉讼中，均未提供证据证明其住院期间确由其姐护理，故不能按照农林牧渔业平均收入计算护理费，一审法院按照上年度居民服务、修理和其他服务业日平均收入99.47元计算护理费，应予支持。综上所述，一审法院认定事实准确，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1174元，由原丰庆负担。本判决为终审判决。审判长李凌云审判员毕东审判员王天明二〇一八年五月二十九日法官助理王云峰书记员闫云娣