山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑终字第00156号
原公诉机关山西省乡宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹磊，男，1983年4月9日出生。2006年7月26日因犯盗窃罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑三年，2009年1月20日被释放。2013年11月12日因涉嫌犯抢劫罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年11月26日被依法逮捕。现羁押于乡宁县看守所。
辩护人周瑞卿，山西诚敏律师事务所律师。
山西省乡宁县人民法院审理山西省乡宁县人民检察院指控原审被告人曹磊犯抢劫罪一案，于二0一四年六月六日作出（2014）乡刑初字第00029号刑事判决。原审被告人曹磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年11月12日凌晨1时许，被告人曹磊窜至乡宁县昌宁镇文笔路62号屈某某租住的房间，从该房间柜子里窃取银行卡2张、存折2张、身份证1个及现金506元。在准备离开时，失主屈某某回到家中，将被告人曹磊拦住，二人厮打中，被告人曹磊从煤气灶上拿了一把铁勺同屈某某从房内厮打到楼道内，装有现金506元的黄色袋子掉到一楼院
内，邻居张某某、张二某听到喊声过来，共同将曹磊抓获并报案。盗窃财物被依法扣押，已发还被害人。
另查明，被告人曹磊因犯盗窃罪于2006年7月26日被乡宁县人民法院判处有期徒刑三年，2009年1月20日被释放。
原判采信的证据有：被害人屈某某陈述，证人张某某、张二某、贺某某证言，乡宁县公安局扣押及发还物品清单，乡宁县公安局现场勘验检查记录及照片，被害人屈某某受伤照片，乡宁县人民法院刑事判决书及释放证明书，户籍证明，被告人曹磊供述。
原判认为，被告人曹磊以非法占有为目的，入户盗窃，被人发现后，被告人曹磊当场使用暴力抗拒抓捕，其行为侵犯了公私财产权利和他人人身权利，符合盗窃犯罪向抢劫罪转化的构成要件。被告人入户盗窃因被发现而当场使用暴力，应当认定为入户抢劫。被告人曹磊刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。在本案中，被告人曹磊入户实施盗窃转化为抢劫，尚未劫得财物和致人轻伤以上后果，系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。综观全案，结合被告人曹磊的犯罪事实、性质、情节及后果，依法对被告人曹磊减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条之规定，判�：被告人曹磊犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。
上诉人曹磊的上诉理由为：1、上诉人入室盗窃的有罪证据仅有屈某某的证言，且该屈的证言不具有客观真实性，仅凭屈某某的证言认定其在房屋内有盗窃行为，达不到证据确实充分的证明标准。既然不能证明其有入室盗窃的行为，转化型的入室抢劫则不构成。2、上诉人当时要求屈某某到银行看存折上是否有钱，屈不去，二人拉扯吵闹，其在房屋内是否使用暴力，只有屈一面之词。请二审在查清事实的基础上依法改判其无罪。
辩护人的辩护意见为：一审量刑过重，请二审根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法对上诉人曹磊从轻处罚。
经审理查明，2013年11月12日凌晨1时许，原审被告人曹磊窜至乡宁县昌宁镇文笔路62号屈某某租住的房间，从该房内柜子里窃取银行卡2张、存折2张、身�证及现金506元。在准备逃离时，恰遇屈某某回到家中，屈某某遂将原审被告人曹磊拦住，二人发生拉扯吵闹，继而厮打，厮打中曹磊从煤气灶上拿了一把铁勺同屈某某从房内厮打到楼道内，装有现金的黄色袋子从曹磊手中掉到一楼院内。邻居张某某、张二某听到吵闹声来到现场，见原审被告人曹磊与屈某某正在楼道内厮打，曹磊手中拿了把铁勺。张某某与张二某见状共同将曹磊抓获并报警。盗窃财物被依法扣押，已发还受害人。
上述事实，有下列经过一审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人屈某某陈述，证实2013年11月12日凌晨1时许，回到家中看见曹磊手里提着一个黄色的袋子准备要跑，其抓住曹磊衣领不放，二人厮打中，曹磊在煤气灶上拿一把铁勺打其，从房间内厮打到院内楼道，黄色袋子从曹磊手中掉到了一楼院内，房东张田新和邻居出来后，同其将�磊抓住。曹磊说其欠他2万元钱，是来找其要钱的，张田新让说其姓名，曹磊说错了姓名。清点家中财物，发现身份证、银行卡、存折和一个装有500余元钱的黑包丢失，后在院内的黄色袋子内找到装有506元现金的黑包。
2、证人张某某证言，证实屈某某在其家租房居住。2013年11月12日凌晨，听见院内有人吵，喊叫：“你别跑”，其跑到院内，看见屈某某用胳膊抱着曹磊，曹磊手里拿着勺子在屈某某身上乱打，其同屈某某将曹磊胳膊抓住，曹磊说屈某某欠他2万元钱，其问曹磊是否认识屈某某，曹磊说叫“薛某某”，看见屈某某房间被翻得乱七八糟，其抓住曹磊胳膊，曹磊还一直挣扎，其弟弟张二某出来，共同将曹磊压住。
3、证人张二某证言，证实同屈某某在一座院内居住。2013年11月12日凌晨，听见有人吵，其到院内看见屈某某同曹磊在楼道内厮打，曹磊�中拿一把勺子，其同张某某将曹磊抓住，将勺子夺下，看见屈某某家被翻得乱七八糟。
4、证人贺某某证言，证实同屈某某在一院内居住。2013年11月12日凌晨，其在家里睡着了。听到有人把其房门打开并将房间的灯也打开。以为是老公回来，起身一看一个陌生男子站在家里，那男子看其起床，就说对不起走错门了，转身离开。过了一会，听见屈某某喊叫，其出去后看见屈某某同曹磊在楼道内一起厮打，张某某、张二某同屈某某一起将曹磊抓住，其看那个人像是进其房间说走错门的那名男子。
5、乡宁县公安局扣押及发还物品清单，证实涉案物品依法予以扣押及发还情况。
6、乡宁县公安局现场勘验检查记录及照片，证实案发现场地理位置、现场基本概况。
7、被告人屈某某受伤照片，证实被告人屈某某右手背受伤情况。
8、乡宁县人民法院刑事判决书及释放证明书，证实被告人曹磊于2006年7月26日因犯盗窃罪被乡宁县人民法院判处有期徒刑三年，2009年1月20日被释放。
9、户籍证明，证实被告人曹磊及被害人屈某某的身份情况。
10、被告人曹磊供述及辩解，证实2013年11月12日凌晨，到了屈某某家后，找到两个存折，两张银行卡，一个身份证，放在其上衣口袋内，同屈某某厮打起来，其在煤气灶上拿了把勺子，同屈某某厮打到院内，后来不知勺子扔到什么地方，邻居出来了，将其抱住，不知谁报警，派出所民警将其带到派出所。
关于原审被告人曹磊的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：2013年11月12日凌晨1时许，原审被告人曹磊入户盗窃并当场抗拒抓捕的事实清楚。据以证明的证据，除了被害人屈某某的陈述，还有证人张某某、张二某、贺某某证言，乡宁县公安局扣押及发还物品清单，乡宁县公安局现场勘验检查记录及照片，被害人屈某某受伤照片，乡宁县人民法院刑事判决书及释放证明，户籍证明，被告人曹磊的供述等证据在案佐证，且各证据之间能形成完整的证据链条。故原审被告人曹磊关于入户盗窃的有罪证据仅有屈某某的证言，其未使用暴力威胁行为的上诉理由，缺乏事实和法律依据。原判根据上诉人曹磊的犯罪事实、性质、情节及后果，依法对其判处有期徒刑八年，量刑适当。综上，上诉人曹磊的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人曹磊所提上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 �冯春英
代理审判员 刘 韶 峰
代理审判员 梁 荣
二〇一四年八月七日
书 记 员 霍 文 文