陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民一终字第00155号
上诉人（原审原告）王国乾，男，l972年11月15日出生，回族，陕西省旬阳县人。
监护人王国玉，女，1974年8月28日出生，回族，陕西省旬阳县人，系王国乾之妹。
委托代理人翁明清，男，1966年3月18日出生，汉族，陕西省平利县人。
上诉人（原审被告）肖培，男，1985年2月l4日出生，汉族，湖北省沙洋县人。
委托代理人蔡成华，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴世刚，男，l974年7月11日出生，汉族，陕西省旬阳县人。
委托代理人冯伟，旬阳县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）兰田胜，男，l972年4月12日出生，汉族，陕西省旬阳县人。
委托代理人雷绍云，陕西法力律师事务所律师。
上诉人王国乾、肖培因健康权纠纷一案，不服旬阳县人民法院（2013）旬阳民初字第01085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王国乾的委托代理人王国玉、翁明清，上诉人肖培的委托代理人蔡成华，被上诉人吴世刚及其委托代理人冯伟，被上诉人兰田胜及其委托代理人雷绍云到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
原审查明，吴世刚在旬阳县蜀河镇蜀河社区小地名为“四方石”处经营“古镇农家”生意，兰田胜经营蔬菜销售，肖培经营豆腐销售，王国乾与吴世刚系干兄弟关系。2012年8月份，吴世刚雇请王国乾在“古镇农家”务工。2012年8月25日中午，兰田胜因购买新房在“古镇农家”宴请包括肖培在内等客人。当日，王国乾在“古镇农家”务工。下午四时许，宴请结束，肖培醉酒滞留。后王国乾驾驶肖培所有的三轮摩托车送肖培回家，途径316国道1784km＋800m（小地名“金子沟”）处时，发生车翻人伤事故。王国乾受伤后被送往旬阳县蜀河卫生院进行抢救，因伤情太重被送往旬阳县医院住院治疗，其伤情被诊断为：1、急性特重型颅脑损伤：①弥漫性轴索损伤、②原发性脑干损伤、③头皮挫裂伤并头皮血肿；2、双侧多发肋骨骨折并血气胸；3、双肺挫伤；4、右锁骨骨折；5、多处软组织擦挫伤，共计住院84天，支付住院医疗费86023.00元，门诊费792.35元。住院期间，吴世刚已付住院费44764.00元，王国乾向肖培借支医疗费8000.00元。诉讼中，吴世刚自愿缴纳赔偿款5000.00元。2012年11月17日，王国乾出院，右侧肢体瘫痪，肌力0-l级，左侧肢体不完全瘫痪，肌力3级，伴大小便失禁，用纸尿裤，完全性失语。2013年2月27日，陕西安康金州司法鉴定中心对王国乾的伤残程度进行鉴定，作出（2013）临鉴字第257号鉴定意见书认定为：王国乾车祸致急性特重型颅脑损伤，伤残等级二级，护理依赖程度为完全护理依赖，支付鉴定1500.00元。另，因王国乾大小便失禁，支付纸尿裤款l348.40元，为治疗及诉讼，支付交通费l000.00元。
另查明，2014年2月25日陕西省统计局公布，2013年城镇居民人均可支配收入为22858.00元、城镇居民人均消费性支出为l6680.00元、农村居民人均纯收入为6503元、农村居民人均生活消费支出为5724.00元。
原审认为，本案的争议焦点一是王国乾与兰田胜之间是否属于帮工关系。从证据上分析，王国乾提供证据证明双方之间属于帮工关系，兰田胜则提供证据证明双方之间不属于帮工关系，从双方证据的效力评价、排除合理怀疑、确信的程度、待证事实的最低限度、认识论的科学规律方面结合其他证据，不能认定王国乾与兰田胜之间形成了法律上的帮工与被帮工关系，故王国乾对兰田胜的诉讼请求不能成立，依法不予支持。
本案争议焦点二是王国乾在取得Cl驾驶证的情况下，驾驶肖培所有的三轮摩托车送肖培回家，途中发生车翻人身受损事故，王国乾与肖培之间应如何进行责任划分。王国乾驾驶肖培的三轮摩托送肖培回家发生翻车事故，造成王国乾人身受损，双方对这一事实均无异议。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任人小的，平均承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《机动车驾驶证申领和使用规定》规定：“Cl驾驶证准驾范围为小型、微型载客汽车及轻型、微型载货汽车；轻、小、微型专项作业车；小型载客汽车乘坐人数小于或等于9人。”根据该规定，肖培所有的三轮摩托车不在C1驾驶证准驾车辆范围内。驾驶机动车辆是一种危险作业，需要具备相关驾驶资格和驾驶经验。肖培在没有谨慎考查王国乾是否具有驾驶三轮摩托车准驾资格的情况下，将三轮摩托车交给王国乾驾驶，造成车翻人伤的后果，肖培对王国乾人身损害存在一定过错，应当对其过错行为承担相应的法律责任。王国乾应当知道自己持Cl驾驶证不能驾驶三轮摩托车，却有意而为之，结果在送肖培回家的途中造成翻车自身受损，存在重大过错，应对其过错行为承担相应的民事法律责任。从各自实施的过错行为程度，结合本案案情和法律评价考量，以王国乾承担60％，肖培承担40％进行责任划分为宜。
本案争议的焦点之三是王国乾送肖培回家这一行为，是否系吴世刚授权或者指示。王国乾在吴世刚经营的“古镇农家”从事务工活动，王国乾属雇员，吴世刚属雇主，双方之间属于雇佣关系，但无证据证明肖培在“古镇农家”参加宴请结束后，王国乾驾驶肖培所有的三轮摩托车送其回家系吴世刚授权或者指示，且王国乾在吴世刚“古镇农家”务工并无开车接送的职责，王国乾送肖培回家与其和吴世刚之间的雇佣关系无牵连，故吴世刚对王国乾人身受损不应承担民事法律责任。吴世刚在事故发生后出于人道主义和与王国乾之私交情谊为王国乾支付的医疗费44764.00元，以及诉讼中主动缴纳的自助款5000.00元，合计49764.00元，属于自愿求助、资助行为，不违反法律规定，依法予以确认。
本案争议的焦点之四是王国乾赔偿数额的确定。l、王国乾住院医疗费86023.00元，门诊费792.35元，依法予以确认，但其向肖培借支的医疗费8000.00元，应当在赔偿总额中予以扣减。2、王国乾共计住院84天，伙食补助费确定
数额为840.00元（84天×l0.00元）。3、营养费，根据其伤情程度及其实际需要酌定2520.00元。4、护理费确认数额为10201.80元（84天×l21.45元×l人）。5、出院至定残日护理费确认数额为5000.00元（100天×50.00元）。6、王国乾出院后失去劳动能力，需要他人完全护理，不存在因误工减少收入，故其主张的误工费以实际住院天数计算为10201.80元（84天×l21.45元）。7、鉴定费l500.00元属正当开支，予以确认。8、伤残赔偿金确认数额为452588.40元（22858.00元×20年×0.99）。9、定残后护理费数额确认为365000.00元（50.00元×20年×365天×l人），根据本案实际情况，按每年度分期支付。l0、根据王国乾身体伤残状况，使用纸尿裤正当，故其所购买纸尿裤开支的l348.40元予以确认。11、诉请的交通费1000.00元较为合理，予以确认。l2、诉请的精神抚慰金不符合法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：一、王国乾的医疗费86815.35元、伙食补助费840.00元、营养费2520.00元、护理费10201.80元、出院至定残日护理费确认数额为5000.00元、误工费10201.80元、鉴定费1500.00元、伤残赔偿金452588.40元、购买纸尿裤支出费l348.40元、交通费1000.00元，共计572015.75元，由肖培承担40％即228806.30元，减除王国乾已借支的医疗费8000.00元，实际赔付220806.30元。限判决生效后20日内付清。二、王国乾的定残后护理费365000.00元，由肖培承担40％即146000.00元，按20年分期支付。自2014年起，每年元月30日前支付当年费用7300.00元。三、驳回王国乾的其他诉讼请求。案件受理费20197.00元，由王国乾承担l2118.20元，由肖培承担8078.80元，王国乾承担部分予以免交。
宣判后，王国乾、肖培均不服，向本院提起上诉。
王国乾的上诉理由为：一、原审认定法律关系错误，吴世刚、兰田胜均有过错，应承担相应的民事赔偿责任呢；二、原审判决王国乾自负60%责任过高，应予降低；三、漏算出院至定残之间的误工费；四、漏算后续辅助器具费（成人纸尿裤、护理纸垫）；五、漏判精神抚慰金；六、护理标准50元每天过低，且住院期间认定一人护理不符合实际；七、住院伙食补助费10元每天过低。
肖培的上诉理由为：一、王国玉不具备监护人资格，原审程序存在瑕疵；二、吴世刚、兰田胜均有过错，应承担相应的民事赔偿责任；三、原审判决肖培承担40%赔偿责任过高，应予降低；四、王国乾经济损失计算错误，吴世刚支付44764元医疗费应予扣减。
吴世刚、兰田胜均答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审查明的事实一致，上述事实有证人证言、王国乾居住房屋及病榻在床照片、王国乾机动车驾驶证、王国乾住院病历、安康金州司法鉴定中心（2013）临鉴字第257号司法鉴定意见书、医疗费及门诊费结算票据、鉴定费票据、交通费票据、购买纸尿裤票据、“古镇农家”名片、蜀河卫生院出院证明、肖培门诊医疗票据、事故现场照片、8000元借条及当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，予以确认。
本院认为，吴世刚经营“古镇农家”农家乐，王国乾系“古镇农家”雇员，吴世刚与王国乾形成雇佣关系。2012年8月25日，兰田胜在“古镇农家”宴请宾客，肖培作为客人赴宴饮酒，席后，王国乾驾驶肖培所有的三轮摩托车送其回家，途中发生交通事故并导致王国乾受伤，王国乾伤情被评定为二级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。结合上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点有六项，焦点一，吴世刚应否承担责任，若承担，责任如何划分？焦点二，兰田胜应否承担责任，若承担，责任如何划分？焦点三，肖培应否承担责任，若承担，责任如何划分？焦点四，王国乾应否承担责任，若承担，责任如何划分？焦点五，王国乾损失计算是否正确？焦点六，原审是否存在程序瑕疵？针对第一争议焦点，经查，吴世刚系雇主，王国乾系雇员，双方成立雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，王国乾作为“古镇农家”雇员，在“古镇农家”正常营业时间内，送当日饮酒的顾客肖培回家，虽然王国乾不能举证证实其送客行为系受到雇主吴世刚的授权指示，但从王国乾送客行为的表现形式上分析，该行为与“古镇农家”承诺“承包酒席可车接车送”的要约邀请相吻合，且该行为之目的系为了“古镇农家”的利益服务，与“古镇农家”的经营活动存在内在联系，故王国乾送肖培回家的行为应认定为从事雇佣活动的行为，雇主吴世刚依法应当承担赔偿责任。结合本案各方当事人的过错大小，酌定吴世刚承担20%赔偿责任为宜。针对第二争议焦点，经查，兰田胜作为在“古镇农家”宴请宾客的消费者，其与“古镇农家”形成消费合同关系，因现无形成证据链条的证据证实兰田胜于事发当日明确指示王国乾驾驶三轮摩托车送肖培回家，则无法证实兰田胜对王国乾因此受伤致残的后果存在过错，故兰田胜不应对王国乾的损害结果承担赔偿责任。针对第三争议焦点，经查，肖培赴宴当日饮酒，席后，王国乾驾驶肖培的三轮摩托车送其回家，途中发生交通事故导致两人受伤、车辆受损，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，王国乾的行为属于无偿提供劳务的帮工行为，王国乾系帮工人，肖培系被帮工人，对于帮工人王国乾因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人肖培应当依法承担赔偿责任。结合本案各方当事人的过错大小，酌定肖培承担30%赔偿责任为宜。针对第四争议焦点，经查，王国乾系成年人，持有C1机动车驾驶证，但王国乾在明知自己没有三轮摩托车驾驶资格的前提下仍驾驶三轮摩托车送肖培回家，其应预见到无证驾驶行为可能存在的风险，但王国乾过于自信且疏忽大意，对该起事故的发生，王国乾本人存在较大过错，酌定王国乾自负50%责任为宜。针对第五争议焦点，经查，王国乾因伤致残的损失，合法合理的费用应当得到支持，其一，关于应否计算出院至定残前误工费的问题，因王国乾伤情较重，出院后已经丧失劳动能力，不存在持续误工的情形，故原审未予支持该阶段的误工费正确；其二，关于应否计算残疾辅助器具费的问题，该项费用的支持应当有医疗机构或专业鉴定机构出具明确意见证明辅助器具依赖的期限、程度和标准，现王国乾无法举证证实，原审不予支持符合法律规定；其三，关于是否漏算精神抚慰金的问题，因王国乾对于损害结果的发生本身存在较大过错，故原审不予支持精神抚慰金符合法律规定；其四，关于护理费计算是否恰当的问题，王国乾住院治疗期间存在护理需要，根据法律规定，若无法证实医疗机构或者鉴定机构明确建议护理人员应为多人的，护理人员原则上为一人，王国乾无法举证证实上述情形，原审据此认定王国乾住院期间护理人员为一人符合法律规定，且出院后的护理费酌定每日50元符合当地经济水平，原审认定并无不当；其五，关于住院伙食补助费标准问题，原审结合旬阳当地经济水平，并参照当年当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌定每日10元，该认定符合法律规定；其六，关于是否漏减吴世刚垫付医疗费44764元的问题，吴世刚先行支付王国乾医疗费44764元属实，且吴世刚应承担相应的雇主责任，故应在吴世刚应付赔偿总额内扣减该笔费用。结合上述费用计算的问题，原审关于王国乾各项损失的计算符合法律规定，王国乾定残前已实际发生赔偿额572015.75元，应按照王国乾自负50%、吴世刚承担20%、肖培承担30%的责任比例进行计算；王国乾定残后护理费365000元，应由吴世刚承担20%，按20年分期支付，由肖培承担30%，按20年分期支付。针对第六争议焦点，经查，王国乾受伤后，其妻离家，下落不明，王国乾一直由其胞妹王国玉进行生活照料，诉讼中，王国乾所在的蜀河镇社区居委会出具证明和推荐，证实王国玉系由社区居委会在其近亲属中指定的监护人，王国玉依法取得相应权利义务，其作为王国乾监护人参加诉讼符合法律规定，原审程序并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律错误，依法予以改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十一条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省旬阳县人民法院（2013）旬阳民初字第01085号民事判决。
二、王国乾因伤致残的经济损失572015.75元（医疗费86815.35元、伙食补助费840元、营养费2520元、护理费10201.8元、出院至定残日护理费5000元、误工费10201.8元、误工费10201.8元、鉴定费1500元、伤残赔偿金452588.4元、购买纸尿裤支出费用1348.4元、交通费1000元），由王国乾自负50%责任即286007.87元，由吴世刚承担20%责任即114403.15元（吴世刚先行垫付的医疗费44764元以及诉中交纳的5000元共计49764元，在执行中直接扣减），由肖培承担30%责任即171604.73元（王国乾向肖培借支的医疗费8000元，在执行中直接扣减）。上述款项限判决生效后30日内付清。
三、王国乾定残后的护理费365000元，由王国乾自负50%责任即182500元；由吴世刚承担20%责任即73000元，按20年期分期支付，每期3650元；由肖培承担30%责任即109500元，按20年期分期支付，每期5475元。自2014年起，吴世刚、肖培于每年1月30日前支付当年应付护理费。
四、驳回王国乾的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20197元，由王国乾负担10099元，由吴世刚负担4039元，由肖培负担6059元，王国乾应负部分予以免交；二审案件受理费20197元，由王国乾负担10099元，由吴世刚负担4039元，由肖培负担6059元，王国乾应负部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 严安宁
审 判 员 马 娟
代理审判员 李 颖
二〇一五年二月十三日
书 记 员 张代亮