湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湘平法民初字第1617号
原告岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司，
法定代表人任，总经理。
委托代理人江
被告陈
委托代理人袁伟民，湖南湘杰律师事务所律师。
第三人岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司。
负责人胡，经理。
委托代理人李勇谋，湖南湘杰律师事务所律师。
原告岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司（以下简称“鑫汇公司”）与被告陈意仁、第三人岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司（以下简称“平江分公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月25日立案受理，依法由审判员毛英雄适用简易程序公开开庭进行了审理，原告、被告、第三人及其委托代理人均到庭参加诉讼。2013年12月11日，原告申请庭外和解三个半月，即至2014年3月26月止。本案现已审理终结。
原告诉称：一、鑫汇公司不应作为被申请人之一，劳动仲裁裁决原告承担各项支付义务没有法律依据。根据《劳动争议调解仲裁法》第2条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法”，《民诉法若干意见》第40条及第41条规定，法人分支机构具有独立诉讼主体资格，只有非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，才以设立该分支机构的法人列为当事人。本案劳动仲裁审理查明，用人单位系平江分公司，而平江分公司系合法设立的、有营业执照的经济组织。且原告不是平江分公司开办单位，该分公司系根据岳政字（2002）12号《关于对报废汽车回收拆解市场经营秩序进行专项整顿》的通知要求整顿而来，并非原告设立。因此，劳动仲裁只能列平江分公司为被申请人，而劳动仲裁裁决不仅未纠正被错列当事人的错误，反而还裁决原告承担支付义务，损害了原告的利益。二、原仲裁裁决依据未发生法律效力和合法性瑕疵的文书作出裁决原告承担责任，严重损害了原告的利益。根据劳动争议仲裁调解法及工伤保险条例，用人单位承担工作赔偿责任必须是以存在劳动关系及劳动者属于工伤为前提。本案中，首先，平江县劳动争议仲裁委员会作出的确认平江分公司与原告成立事实劳动关系的平劳仲裁字（2011）第12号仲裁裁决书，因未依法送达原告及平江分公司，还未发生法律效力，不能作为证据使用；第二，因确定劳动关系的文书未生效，平江县劳动和社会保障局作出的平劳工伤认字（2011）360号《工伤认定决定书》就缺乏事实依据，且该决定书也未依法送达原告，程序不合法，也不能作为证据使用。因此，因该两份证据不具有合法性，导致劳动关系和工伤还未确定，原裁决却据此作出裁决缺乏事实根据。三、就算原仲裁裁决书认定的事实清楚，法律依据充分，但裁决原告一次性支付工伤保险长期待遇174336元，也明显错误。根据工伤保险条例第35条，伤残津贴按月支付，四级伤残支付标准为本人工资的75%。按照本条规定，被告不能一次性取得伤残津贴，应每月从原告处领取，且领取标准为月工资的75%，而非全部。
为了维护原告的合法权益，请贵院依法查清事实，依法判决原告不支付被告要求的各项工伤保险待遇，由第三人承担各项工伤保险待遇的支付义务。
原告对自己的主张提供了下列证据：
1、平江县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书1份，证明仲裁书的内容侵犯了我公司的权利。
2、平江分公司的营业执照复印件1份，证明平江分公司有独立的用人主体资格。
被告辩称：一、诉状“原告不是平江分公司的开办单位”、“岳阳鑫汇报废汽车回收拆解有限公司不应作为被申请人之一”，与客观事实不符。根据岳商字（2006）82号《关于鑫汇报废汽车回收拆解有限公司设立县（市）分公司的批复》，明确：原告设立包括第三人等五个分公司，“县（市）分公司的分支机构，既不是拥有报废汽车回收拆解资质资格的独立企业，也不是和鑫汇公司平等的经济利益单位，必须严格按鑫汇公司的管理章程办事。”可见，原告是第三人（即平江分公司）的开办单位。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”可知，被告的各项保险待遇应由原告承担相应的民事责任。根据岳商（2011）114号《岳阳市商务局关于废止鑫汇报废汽车回收拆解有限公司设立且（市）分公司的批复的通知》文件规定：岳商字（2006）82文件失效，要求原告撤销各且（市）分公司，第三人已失去其继续存在的合法性。第三人的营业执照虽然未注销，但已歇业，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条规定，原告和第三人应列为共同当事人。《民诉法若干意见》第40条是指“其他组织”，原告不属“其他组织”范畴；同时第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”并不能推导出诉状中“只有非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，才以设立该分支机构的法人列为当事人”的结论，诉状犯了推不出的逻辑错误。平劳仲裁字（2012）第79号裁决书将原告列为当事人于法有据。二、诉状“原仲裁裁决依据未发生法律效力和合法性有瑕疵的文书作出”，与客观事实不符。被告在2010年6月6日在第三人处工作时受伤，2011年4月16日，第三人和被告参与了确认劳动关系争议的庭审，而后平江县劳动争议仲裁委员会依法作出平劳仲裁字（2011）第12号《仲裁裁决书》，认定被告与第三人之间存在事实劳动关系。2011年12月30日平江县劳动和社会保障局依法作出平劳工伤认字（2011）360号《工伤认定书》，认定被告受伤符合工伤认定条件，予以认定工伤。2012年8月23日，岳阳市劳动能力鉴定工作委员会依法作出岳市人社（工伤）鉴（2012年）489号《职业工伤与职业病致残程度鉴定结论书》，确定被告的伤残等级为4级。至2013年8月8日前原告和第三人未提出过任何异议，以上文书均已发生法律效力。诉状“因该两份证据不具有合法性，导致劳动关系和工伤还未确定”，与客观事实不符。三、诉状“裁决原告一次性支付工伤保险长期待遇174336元，也明显错误，于法无据。”根据《工伤保险条例》第35条规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……四级伤残为本人工资的75%。”显然，只有在原告为被告参保了工伤保险这个前提下，才存在按月支付伤残津贴。原告没有为被告参保工伤保险，而要求“应每月从原告处领取，每月领取标准为月工资的75%，而非全部”。系断章取义，于法不符。同时可知，原告认可其应承担向被告支付各项工伤保险待遇的民事责任。综上，原告诉状所述与客观事实不符，且于法无据，同时原告自认应向被告支付各项工伤保险待遇。被告还在遭受着工伤事故的痛苦折磨，生活倍受煎熬，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持平劳仲裁字（2012）第79号裁决。
被告对自己的主张提供了下列证据：
1、身份证复印件，证明被告的基本情况。
2、岳阳市商务局岳商字（2006）82号文件、3、《场地租用协议》，证明本案第三人是原告开办的分公司，第三人的场地租赁协议均由原告作为甲方盖章和签字。
4、岳阳市商务局岳商（2011）114号文件，证明第三人是原告开办的分公司，2011年原告设立第三人等分公司的文件被废止。
5、企业法人营业执照，6、企业注册登记资料，证明原告的工商登记情况，原告系独立法人。
7、营业执照，8、企业注册登记资料，证明第三人的工商登记情况，第三人不具有法人资格。
9、仲裁裁决书，证明被告自2006年起与原告和第三人建立劳动关系，被告2010年6月6日在用人单位工作过程中受伤，致被告尿道球部断裂。
10、工伤认定决定书，证明被告受伤被认定为工伤。
11、职业工伤与职业病致残程度鉴定结论书，证明被告工伤伤残等级为4级。
12、疾病诊断证明书，13、住院病历4份，14、门诊病历3份，15、门诊病历2份，证明被告受伤经诊断为：尿道球部断裂，左胫前皮质裂伤，被告须定期进行尿道扩张手术。
16、医药费收据，证明被告住院时除第三人支付的医疗费外，被告支付了医药费797元。
17、医药费单据，证明出院后被告支付了医药费1749.4元。
18、鉴定费票据，证明鉴定费300元。
19、交通费票据，证明交通费368元。
20、住宿费票据，证明住宿费154元。
21、劳动仲裁送达回执4份，证明仲裁文书已送达生效。
第三人述称：一、平江县劳动争议仲裁委员会在确认劳动关系一案中，第三人认为被告陈意仁与第三人之间不存在劳动关系，而属于承揽合同性质。但平江县劳动争议仲裁委员会未将确认劳动关系的裁决送达给第三人。因此，第三人未能及时主张自已的权利。此后，第三人对工伤认定、工伤鉴定和工伤赔偿裁决事项均不能认可。二、假如被告陈意仁和第三人（鑫汇公司）存在劳动关系，第三人对工伤鉴定也有异议，鉴定等级偏重，应予重新鉴定。三、第三人系原告鑫汇公司的企业分支机构，不具有独立承担民事责任的能力。根据《公司法》第三条和第十四条之规定，第三人不具有法人资格，其民事责任应由鑫汇公司承担。
第三人对自己的主张提供了下列证据：
1、分公司设立登记申请书；2、任职通知；3、岳阳市商务局岳商字（2006）82号文件，证明平江分公司是鑫汇公司设立的分公司，不具法人资格。
上述原、被告及第三人的证据，经当庭质证，被告对原告的证据1的真实性和合法性没异议，对待证的事实有异议，被告的合法权利应受到保护。对原告证据2的真实性没有异议，对待证事实有异议，分公司不具有法人资格；第三人对原告证据1的真实性没异议，对合法性有异议，劳动关系确认裁决书没有依法送达。对原告证据2的真实性没异议，对待证事实有异议，按法律规定分公司没有主体资格。原告对被告的证据1、2没有异议，证据3与本案无关，对证据4的关联性有异议，不能证明分公司被废止，他的法人还是在的。对证据5、6、7、8没有异议。对证据9、10、11的合法性有异议，没有送达。对证据12、13、14、15、16都没有异议。对证据17的真实性有异议，仲裁时没有确认。对证据18没有异议。对证据19、20认为，不能证明是受伤期间所发生的费用，而且只有去外地治疗才能有交通费，住宿费也是一样。对证据21认为，邮局在上面写的是我们没收到，所以不能证明我们已收了，合法性有问题。第三人对被告的证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性合法性没有异议，对证据9、10、11、的合法性有异议，没有送达给分公司。对证据12、13、14、15、16、17、18、19、20的真实性不持异议，对合法性有异议，因为应当列入工伤赔偿。对证据21有异议，对分公司的送达回执胡骏的签字不是本人的签字，另一份没有签字，被告没证据证明确认劳动关系的裁决书已依法送达。原告对第三人的证据的真实性合法性没有异议，平江分公司有用人的主体资格，劳动关系是分公司与劳动者之间的关系。被告对第三人的证据的真实性没有异议，认为第三人与原告是同等的当事人。本院综合认证认为，原告的证据1（仲裁裁决书）因原告向本院起诉，该仲裁裁决书未生效，其本身也无法证明侵害了原告的合法权益，对原告的证据1的关联性，本院不予采信。原告的证据2（分公司营业执照）也无法证明分公司有独立用人的主体资格，对原告证据2的关联性本院不予采信。原告及第三人对被告的证据1和证据2没有异议，本院予以采信。被告的证据3、4、5、6、7、8证明了原告和第三人的关系，第三人由原告申请设立到后来废止设立和公司工商登记的情况，本院予以采信。被告的证据9、10、11均是已发生法律效力的文书，且有被告提供的证据21佐证，本院予以采信。原告及第三人对被告的证据12、13、14、15、16没有异议，本院对被告的证据12、13、14、15、16予以采信。被告的证据17和证据20没有列入工伤赔偿仲裁的内容，本院不予审理。对被告的证据17和证据20本院不予采信。被告的证据18本院予以采信。被告的证据19票据虽有瑕疵，且有的票据不属于交通费（保险费、汽油票），但考虑到被告伤情较重，住院及鉴定存在实际交通费用，酌情考虑交通费300元并无不妥。被告的证据21是仲裁文书送达的内容，本院予以采信。第三人的证据与被告提供的证据3、4、5、6、7、8相互印证，本院予以采信。
根据上述有效证据，结合当事人的陈述综合分析，本院认定以下事实：2006年4月7日，岳阳市商务局以岳商字（2006）82号文件对原告的申请作出批复：同意鑫汇公司（即原告）设立平江县、汩罗市、岳阳县、临湘市、华容县五个分公司；县（市）分公司是鑫汇公司的分支机构，既不是拥有报废汽车回收拆解资质资格的独立企业，也不是和鑫汇公司平等的经济利益单位，必须严格按鑫汇公司的管理章程办事，并享有依据鑫汇公司资质资格从事报废汽车回收拆解业务的权力，鑫汇公司是全市范围内唯一取得报废汽车回收拆解《资格认定书》和工商《营业执照》的企业。县（市）公司业务上接受鑫汇公司的领导和指导，从事业务活动必须有鑫汇公司的人员监督，统一规范从事报废汽车回收拆解业务。据此，2006年5月25日，根据原告岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司的申请，岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司成立，并以鑫汇公司名义租用平江县金属回收有限公司场地进行报废汽车回收拆解业务。自此，鑫汇公司对平江分公司进行监督管理，平江分公司每年向鑫汇公司交纳一定的管理费用。平江分公司成立后，被告即在平江分公司从事报废汽车拆解工作，接受原告鑫汇公司和第三人平江分公司的管理，并以计件工资的方式从原告的下属机构第三人平江分公司处领取劳动报酬。2010年6月6日，被告对一辆大型客车进行拆解，从车窗跳进车厢内作业时，因车身底板塌陷，被告跌到下面十字方铁上，造成被告尿道球部断裂，左侧小腿皮肤裂伤。被告受伤后，第三人平江分公司将其送往医院抢救治疗，于2010年6月28日出院，住院23天。第三人支付了被告住院期间的治疗费用，但拒付其他费用。此后，被告向平江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与第三人和平江县金属回收有限公司的事实劳动关系。2011年7月26日，平江县劳动争议仲裁委员会作出裁决：被告与第三人平江分公司存在事实劳动关系。2011年12月30日，平江县劳动和社会保障局作出决定，认定被告受伤符合工伤认定规定，予以认定为工伤。2012年8月23日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，被告陈意仁伤残等级评定为肆级。2011年7月4日，岳阳市商务局以岳商（2011）114号文件废止了2006年关于鑫汇公司设立县（市）分公司的批复，自此，第三人平江分公司停业，2014年3月18日被吊销工商登记。2013年9月25日，平江县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、原告鑫汇公司和第三人平江分公司对被告陈意仁的权利义务具有同一性；2、由原告向被告支付工伤赔偿共计236581元。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。另查明：被告在受聘于第三人后，原告和第三人未与被告订立书面劳动合同，也未为被告办理工伤保险手续。
本院认为：本案争议的焦点有三，一是被告陈意仁与原告鑫汇公司和第三人平江分公司是否存在劳动关系；二是被告的工伤待遇应由谁承担；三是被告的工伤待遇有哪些。关于一，劳动关系是否成立，取决于以下几点：1、用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位的主要业务组成部分。本案被告陈意仁与原告鑫汇公司符合法律法规规定的主体资格，被告陈意仁，在原告鑫汇公司的下属机构第三人平江分公司从事报废汽车拆解工作，服从接受原告鑫汇公司和第三人平江分公司的管理，并以计件工资的方式从原告的下属机构第三人平江分公司处领取劳动报酬，被告陈意仁与第三人平江分公司和原告鑫汇公司虽然没有签订劳动合同，但被告陈意仁与原告鑫汇公司和原告的下属机构第三人平江分公司形成了事实劳动关系，仲裁机构也依法向原告鑫汇公司和原告的下属机构第三人平江分公司送达了有关仲裁文书，即使仲裁机构没有送达有关是否构成劳动关系的仲裁裁决书，也不影响被告与原告鑫汇公司和原告的下属机构第三人平江分公司事实劳动关系成立的效力。关于二，第三人平江分公司系由原告鑫汇公司申请设立，在分公司设立登记申请书表格中加盖有原告岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司的公章，并有公司法定代表人余育才的签名。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。根据此规定，第三人平江县分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告鑫汇公司承担。被告与原告鑫汇公司、第三人平江县分公司形成了事实劳动关系，被告应受法律的保护，并按有关规定获得工伤赔偿。原告应对被告受到工伤而获得工伤赔偿承担民事责任。《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定，应当参加工伤保险而未参加工作保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支持费用”。本案中，原告鑫汇公司和第三人平江分公司均未为被告办理工伤保险，故原告应按《工伤保险条例》规定，对被告的工伤保险待遇承担支付义务，原告鑫汇公司要求第三人平江分公司对被告的工伤保险待遇承担支付义务的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持；关于三，被告的工伤待遇有哪些？根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条和《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条第（一）、（二）、（三）项第八条、第九条第（三）项的规定，被告的工伤保险待遇有：1、工伤医疗待遇：①医疗费，被告住院期间的医疗费，第三人平江分公司已代为支付，出院后被告支出的医疗费797元。②住院伙食补助费酌情确定为230元。③交通费酌情确定为300元。④鉴定费300元。⑤停工留薪期工资，被告在第三人处工作以计件工资计算报酬，工资发放无记录，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定：“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。本案被告与原告之间未签订劳动合同，其工资参照适用其受伤时岳阳市上年度职工平均工资。2009年度岳阳市职工平均工资为1816元／月。停工留薪期一般不超过12个月，被告自受伤至伤残鉴定之日超过12个月，确认其停工留薪期工资为21792元（1816元／月×12个月）。
2、工伤伤残待遇，包括①一次性伤残补助金，四级伤残为21个月的本人工资，即38136元（1816元／月×21个月）；②一次性享受工伤保险长期待遇，被告在向仲裁机构申请工伤待遇时，要求终止劳动关系，一次性领取工伤保险长期待遇，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定：“一次性享受工伤保险长期待的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：（三）50周岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月”。被告陈意仁工伤发生之日已满54周岁，其伤残等级为四级，故其一次性享受工伤保险长期待遇为174336元（1816元／月×96个月）。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十五条第一款第（一）项、第六十二条第二款以及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条，第九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由原告岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司在本判决生效后十日内支付被告工伤待遇费用235891元（出院后医疗费797元、住院伙食补助费230元、交通费300元、鉴定费300元、停工留薪期工资21792元、一次性伤残补助金38136元、终止劳动关系一次性享受工伤保险长期待遇174336元）。
二、驳回原告岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司，要求第三人岳阳市鑫汇报废汽车回收拆解有限公司平江分公司，对被告工伤保险待遇承担支付义务的诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判员 毛英雄
二〇一四年四月二十二日
书记员 李芙蓉