中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民三终字第60号
上诉人（原审被告）香港云购时代（中国）投资股份有限公司。
法定代表人方祥，该公司董事。
上诉人（原审被告）方祥，男，1962年10月20日生，汉族。
上述二上诉人委托代理人徐卫民、陈琳，云南南极律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南恒翌科技有限公司。法定代表人刘睿。
委托代理人刘建伟、杨皓，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人香港云购时代（中国）投资股份有限公司（以下简称“香港云购投资”）及方祥因与被上诉人云南恒翌科技有限公司（以下简称“云南恒翌公司”）买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院作出的（2013）昆民六初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年4月29日受理后，依法组成合议庭，于同年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人香港云购投资的法定代表人方祥，上诉人方祥及其委托代理人徐卫民、王琳，被上诉人云南恒翌公司的法定代表人刘睿及其委托代理人刘建伟、杨皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2012年9月20日，云南恒翌公司作为出卖方，香港云购投资作为买受方签订“产品买卖合同”。双方约定：由云南恒翌公司提供产品买卖合同附表中的设备（以下简称“涉案货物”），并承担货物运输及保险费用；货物总价款3433326元（人民币，下同。），由香港云购投资在合同签订之日向云南恒翌公司预付1029998元，余款待交货验收合格后支付；逾期交货或逾期付款的，应按逾期金额的1%／日向对方支付违约金。合同签订后，香港云购投资向云南恒翌公司支付预付款1000000元，而云南恒翌公司向香港云购投资交付了货物，并由香港云购投资在签收单上签字确认。2013年2月25日，香港云购投资出具付款承诺书，确认合同总金额为3433326元，待付余款为2433326元，并承诺2013年3月底以前支付433326元，尾款2000000元则于同年4月底以前付清。但香港云购投资到期并未支付待付余款。2014年5月23日，香港云购投资再次出具付款承诺书，承诺于同年6月18日支付剩余款项2433326元，而香港云购投资的董事方祥在该付款承诺书下方的“保证人”处签名并摁手印。但到期香港云购投资和方祥均未履行付款义务。云南恒翌公司遂诉至法院，请求判令香港云购投资和方祥：1、向云南恒翌公司付清货款本金2433326元，并支付按所欠本金30%计算的违约金720998.4元，两项合计人民币3154324.4元；2、赔偿因香港云购投资违约而致使云南恒翌公司向供货商云南光海科技有限公司（以下简称“云南光海公司”）赔偿的经济损失人民币102213.5元；3、赔偿律师代理费15000元，并承担本案的诉讼费用和保全费用。为支持其诉请，云南恒翌公司向法院提交产品买卖合同及所购产品清单附表、产品签收确认书、两份付款承诺书、云南恒翌公司与案外人云南光海公司等三家公司签订的三份购买涉案货物的合同（以下简称“买卖合同”）、云南省昆明市五华区人民法院作出的（2013）五法民三初字第482号民事调解书（以下简称“调解书”）等证据材料。香港云购投资和方祥答辩称，云南恒翌公司与我方的一个经理里应外合，骗说向我方出售了价值300多万元的100台服务器，而实际只向我方提供了30多台服务器，这些服务器只值150万元，而非300万元，因此我方想终止合同，涉案的30多台服务器不要了；而且由于整个事情是由云南恒翌公司违约造成的，我方不应当支付违约金。综上，我方请求法院依法驳回云南恒翌公司的诉讼请求。对其答辩理由，香港云购投资和方祥均未提交任何证据材料。
一审庭审中，香港云购投资和方祥主张本案应当适用中国香港特别行政区相关法律，但一审法院经审理认为，虽然本案属于涉香港商事纠纷，但本案涉及的买卖合同签订地、履行地均发生在中华人民共和国云南省昆明市，中国内地与本案有最密切联系，因此根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，本案应当适用中国内地法律。
关于云南恒翌公司与香港云购投资之间的买卖合同关系是否成立的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第九条：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”本案中，虽然方祥辩称该产品买卖合同系由其员工签订，其本人对该合同并不了解，是被员工骗了。但一审法院经审理认为，双方签订的产品买卖合同上有香港云购投资经手人的签名和公司的印章，合同正文和附表盖有骑缝章，香港云购投资也当庭认可在合同上签名的某某是该公司员工，合同上的印章是该公司的，合同上所列买受方地址，即“昆明市东西寺塔步行街北廊”确实是其公司的经营地址，而且该合同已经实际履行，合同双方当事人作为具有相应民事权利能力和行为能力的商事主体，应当对自己的行为承担相应的法律责任。据此，一审法院对方祥的抗辩不予认可，并认定双方之间的买卖合同关系成立。
关于云南恒翌公司是否履行合同义务的问题，一审法院认为，根据合同法第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，云南恒翌公司的义务是向香港云购投资交付产品买卖合同附表中载明的涉案货物，而该公司提交的签收单可以证实，在该签收单上签名的三个接货人，与双方所签产品买卖合同上载明的接货人一致，香港云购投资和方祥均承认此三人为其公司员工，而签收单上记载的产品型号和数量与产品买卖合同附表中载明的产品数量和型号也一致，据此一审法院认为云南恒翌公司已经履行了交付货物的义务。
关于香港云购投资是否应当支付货物尾款和赔偿金的问题，一审法院认为，云南恒翌公司已经按照产品买卖合同的约定交付了全部货物，根据合同法第六十条，香港云购投资也应当按照该合同的约定支付货款。庭审中双方确认，双方签订的产品买卖合同所涉货物总价为3433326元，扣除香港云购投资已经预付的货款1000000元，该公司还应当向云南恒翌公司支付余款2433326元。虽然香港云购投资辩称，涉案货物不值300多万元，并以显失公平为由，要求依照合同法第五十四条的规定撤销合同，但一审法院基于以下理由对该抗辩不予采纳：首先，双方于2012年9月20日签订产品买卖合同后，香港云购投资就支付了1000000元预付款，其后又于2013年2月和2013年5月各出具一份付款承诺书，对合同总价款和待付余款再一次进行了确认，从签订合同到最后一次出具付款承诺书，其间间隔8个月，香港云购投资对涉案货物的价款、货品数量等都是认可的，作为具有完全民事行为能力的商事主体，香港云购投资应当对自己的行为负相应的法律责任；其次，市场经济体制下，计算机软硬件价格变化迅速，该批货物现在的价格与2012年双方签订合同时的价格不具有可比性；其三，本案不能审查香港云购投资提出的撤销权问题，因为根据合同法第五十四条、第五十五条的规定，撤销权的行使必须由合同当事人主动向人民法院或仲裁机构提出，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，而本案中，香港云购投资至今未请求人民法院或仲裁机构撤销或变更合同，故法院不能审查撤销权问题。据此一审法院认为，产品买卖合同依法成立并生效，香港云购投资应当支付剩余货款，故支持云南恒翌公司关于香港云购投资支付货物尾款2433326元的诉请。而且根据合同法第一百一十四条，香港云购投资因逾期付款，还应当就此违约行为承担违约金。根据双方签订的产品买卖合同的约定，香港云购投资应当支付的违约金，自2013年6月18日起算至判决之日止，每天按照逾期金额2433326元的1%计收，该违约金金额巨大，而云南恒翌公司仅主张按所欠货款总额30%计算的违约金，远远低于实际应当支付的违约金，该主张属于当事人对自己权利的处分，并未违反法律规定，法院依法予以确认。至于云南恒翌公司关于赔偿经济损失102213.5元的诉请，一审法院认为，该项主张有明确具体的事实依据，故依法予以支持。但云南恒翌公司所主张的律师费，于法无据，法院不予支持。
关于香港云购投资与方祥如何承担责任的问题，一审法院认为，方祥在2013年5月23日的付款承诺书上以保证人的身份签名并摁手印的行为，实际上在云南恒翌公司、香港云购投资与方祥之间构成保证合同关系，虽然上述三方未就保证形式和保证期间进行约定，但根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及第三十六条关于“连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，方祥应当承担连带责任保证，且云南恒翌公司起诉时，保证期间并未超过六个月，因此方祥应当对香港云购投资所欠上述债务承担连带赔偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第（一）款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十六条的规定，判决香港云购投资、方祥于判决生效之日起十日内，连带赔偿云南恒翌公司货款本金人民币2433326元，违约金人民币720998.4元，经济损失人民币102213.5元，共计人民币3256537.8元。案件受理费人民币32972.3元，保全费5000元，由香港云购投资和方祥连带承担。
宣判后，香港云购投资和方祥不服，向本院上诉称：其一，本案所涉产品买卖合同系其公司员工与云南恒翌公司恶意串通订立的，把本来只值100万元的货物约定成300万元，属于无效合同，不应当受到法律保护；但庭审中，香港云购投资又认可该合同的有效性，只是辩称该合同是云南恒翌公司单方提供，其中第7.1条的约定属于加重香港云购投资的责任，并排除其主要权利的格式条款，应当无效；其二，双方在产品买卖合同中约定的第10条属于“所有权保留”条款，即如果作为买受方的香港云购投资不按期履行付款义务，则出卖方云南恒翌公司有权将货物收回。既然双方已经选择把所有权保留作为违约责任的承担方式，云南恒翌公司无权要求香港云购投资向其支付货物余款；其三，香港云购投资认可其应当向云南恒翌公司承担逾期支付货物尾款的违约责任，但认为一审判决认定的违约金数额过高，其承担违约责任及赔偿经济损失的方式，应当是结合该合同第10条中的所有权保留条款，由香港云购投资将货物全部退还云南恒翌公司，未付货款也不再支付，其已经支付的1000000元预付款作为违约金，云南恒翌公司不再退还香港云购投资，并以逾期未付货款的数额，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息；其四，一审判决认可的经济损失102213.5元，并非香港云购投资逾期付款的违约行为造成的直接损失，而且该数额是云南恒翌公司与案外人云南光海公司自己和解后达成的数额，并非法院判决的，云南恒翌公司也没有证据证实该款项已经实际支付，因此这一损失不应当由香港云购投资承担；其五，方祥在付款承诺书上签字，是作为香港云购投资的法定代表人履行自己的职责，并非向云南恒翌公司作出担保的意思表示，而且该付款承诺书没有约定保证方式、保证期间、保证的主债权种类数额等内容，并不具备担保的形式要件，方祥不应当承担保证责任。据此，二上诉人请求本院撤销一审判决，驳回云南恒翌公司的诉讼请求，并由云南恒翌公司承担一、二审案件受理费。云南恒翌公司答辩称：首先，产品买卖合同的内容是双方共同协商，意思表示一致才签订的，并非格式合同，而且涉案货物是根据香港云购投资要求的配置定制的，该合同第7.1条的约定是对出卖方云南恒翌公司的必要保护，是公平合理的，至于上诉人所谓被骗签订合同的说法，完全是上诉人为逃避赔偿责任而编造的谎言，双方签订的合同是合法有效的；其次，被上诉人已经全面履行了合同义务，上诉人应当付清货物尾款，并按合同约定的方式承担逾期付款违约金和经济损失，至于所谓“所有权保留条款”，实际上是赋予出卖方云南恒翌公司在香港云购投资违约后的一种救济权利，云南恒翌公司可以选择行使，也可以不行使，而且该约定不会导致云南恒翌公司公司主张违约金权利的丧失；其三，方祥在付款承诺书上以“保证人”的身份签字，表明方祥愿意为其公司的债务提供保证，因此，方祥应当对香港云购投资所欠债务承担连带责任保证。综上，云南恒翌公司请求本院驳回上诉，维持原判。
庭审中，除香港云购投资和方祥认为云南恒翌公司没有按期交货，方祥在付款承诺书上是以香港云购投资法定代表人，并非保证人的身份签字以外，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议。本院对此予以确认。此外，被上诉人云南恒翌公司向本院提交该公司通过中信银行向云南光海公司支付设备款合计2839056元的转账支票存根复印件四份和该公司向云南光海公司付款合计102213.5元的发票复印件两份，欲证明该公司为向香港云购投资提供涉案货物，以2839056元向云南光海公司购买了其中的部分设备，而由于香港云购投资的违约行为，致使该公司被云南光海公司起诉，并为此向云南光海公司赔偿各项损失合计102213.5元，而且已经履行完毕。经质证，二上诉人认可这些材料的真实性和合法性，但认为与本案无关，不能证明云南恒翌公司的主张。经核对，上述支票存根和发票复印件与原件一致，本院确认其真实性和合法性，但能否证实云南恒翌公司的主张，本院将在下文予以评判。
根据各方当事人的上诉理由和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点如下：
一、产品买卖合同第7.1条的效力问题。
香港云购投资和方祥主张该条款属于云南恒翌公司单方提供的不公平格式条款，应当无效的依据，一是认为产品买卖合同是云南恒翌公司单方提供的打印件，并被云南恒翌公司多次使用，而且其内容未与香港云购投资协商；二是认为涉案货物并非专为香港云购投资定制，只是一般的电子信息设备，但云南恒翌公司却在由其单方提供的产品买卖合同中，以涉案货物系定制产品为由，在第7.1条中约定香港云购投资不得拒绝收、退货，否则视为违约并须按照合同总金额向云南恒翌公司赔偿损失，该条款对香港云购投资显失公平。本院认为，根据合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而经本院审查，香港云购投资仅以该合同是打印件为由辩称该合同由云南恒翌公司单方提供，双方并未协商的主张并不成立，因为在现实商业环境中，双方就合同内容协商一致后再将合同条款打印出来的情况比比皆是，香港云购投资既没有任何证据证实双方签订合同时其受到欺诈，或云南恒翌公司利用政治或经济上的优势或垄断地位迫使其被动接受合同，也没有证据证实该合同被云南恒翌公司反复多次使用，相反香港云购投资与云南恒翌公司签订的产品买卖合同中明确记载，该合同是经“双方协议”后才订立，据此，本院认定产品买卖合同的所有条款，包括第7.1条，是经上述双方当事人协商一致同意后才签订的，并非云南恒翌公司单方提供，第7.1条也并非格式条款，其内容也是香港云购投资自己同意后才被纳入产品买卖合同的。至于香港云购投资辩称涉案货物并非定制而是通用设备，并据此认为产品买卖合同第7.1条内容对其显失公平的主张，本院经审查认为也不成立。因为根据产品买卖合同及其所附“附表”的记载来看，双方虽然在第1.2条约定了“按生产厂商企业标准执行”的“产品的技术标准”，但根据该条的明确记载，这里的技术标准主要是指涉案货物的包装、质量要求，而涉案货物的软、硬件配置等各种参数，双方则在该合同附表中作了具体、明确的约定，由此可见，涉案货物就是云南恒翌公司按照〖CM15-14〗香港云购投资的要求专门提供的，而第7.1条也是基于这一情况，从保护特定产品供货方
----云南恒翌公司的利益而订立的，这一约定是合理和必要的，并未违反法律规定，因而是有效的。
二、香港云购投资应当如何向云南恒翌公司承担赔偿责任的问题。
香港云购投资在本院二审时已明确表示愿意向云南恒翌公司承担一定的违约责任，只是对云南恒翌公司诉请其承担的、以及一审判决的违约责任承担方式和数额不认可。本院认为，香港云购投资关于愿意向云南恒翌公司承担相应违约责任的表示，可以视为香港云购投资对其逾期付款违约行为的自认。根据合同法第一百一十二条规定，当事人一方违约的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失；同时根据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金；如果约定的违约金过高或过低时，相关当事人可以请求法院予以适当减少或增加；而当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。就本案而言，双方当事人已在产品买卖合同第7条中就出卖方逾期交货或买受方逾期付款等违约行为约定了相应的迟延履行违约金，这种以支付迟延履行违约金作为违约责任的承担方式，符合法律规定，本院予以支持。至于云南恒翌公司是否存在逾期交货并承担由此而产生的违约责任，由于香港云购投资未提起反诉，本院对此不予审查。而且由于双方约定的迟延履行违约金具有惩罚性违约金的性质，因此香港云购投资在支付违约金后，还应当向云南恒翌公司赔偿经济损失。虽然香港云购投资以产品买卖合同第10条约定的所有权保留条款为由，主张云南恒翌公司只能向其退货，而无权要求其支付剩余货款，但本院认为，所有权保留条款是为先行交货的出卖方在买受方付清货款前或逾期付款时所提供一种合理而必要的保护和权利，其与合同中的违约责任条款并不冲突，也不相互排斥，在买受方逾期付款的情况下，出卖方有权选择按照所有权保留条款保护自己的权利，也有权直接根据违约责任的约定挽回损失，因此香港云购投资的这一抗辩不成立。
就香港云购投资应当承担的具体赔偿责任而言，首先是经济损失赔偿责任。经查，云南恒翌公司提交的三份买卖合同、调解书、转账支票存根、发票等证据可以证实，云南恒翌公司向云南光海公司支付的这笔款项，是云南恒翌公司被上游供货商云南光海公司起诉，云南光海公司又被其上游供货商起诉而发生的律师费和诉讼费，而这些费用的支出，是由于香港云购投资逾期付款的违约行为所导致的连锁反应，香港云购投资应当对此损失承担赔偿责任，本院对云南恒翌公司要求香港云购投资赔偿损失102213.5元的诉请予以支持。其次是香港云购投资应当承担的违约金，根据合同法第一百一十四条，香港云购投资除应当向云南恒翌公司付清拖欠货款2433326元，还应当承担相应的迟延付款违约金，但该违约金的数额，本院结合本案的具体情况，认为双方约定的违约金计算方法所得出的违约金数额过高，应当予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”的规定，本院认为香港云购投资在本案中应当承担的违约金，可以参照不超过云南恒翌公司的实际损失百分之三十来计算。而云南恒翌公司向法院诉请的、其提交的证据已经证实的实际损失为102213.5元，据此本院计算认定香港云购投资应当向云南恒翌公司承担的违约金为132877.55元（102213.5元＊130%）。
三、方祥对香港云购投资是否承担保证责任的问题。
根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款规定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”具体到本案，香港云购投资向云南恒翌公司出具的付款承诺书，属于双方当事人经协商，对产品买卖合同中约定的付款时间的变更，该变更符合法律规定，自然应当成为主合同，即产品买卖合同的一部分，而方祥在该付款承诺书标明的“保证人”处签名，应当被视为以“保证人”的身份在主合同上签字的行为，该行为导致方祥与香港云购投资和云南恒翌公司之间保证关系的成立，而且根据担保法第二十九条的规定，由于三方未就方祥承担保证的方式进行约定，方祥应当承担连带责任保证。至于方祥提出其在香港云购投资出具的付款承诺书上是以该公司法定代表人的身份，而非保证人的身份签字，而且仅凭其在“保证人”一栏签字，并不能在其和香港云购投资和云南恒翌公司之间构成保证关系的抗辩，经查与事实和法律规定不符，本院不予支持，方祥应当为香港云购投资向云南恒翌公司承担连带责任保证。
综上所述，本院认为，一审判决认定主要事实清楚，证据充分，适用法律正确，但在确定违约金数额上有所失当，本院予以纠正。香港云购投资和方祥的上诉在违约金问题上部分成立，本院予以支持，但关于其他问题的抗辩不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民六初字第8号民事判决；
二、香港云购时代（中国）投资股份有限公司、方祥于本判决生效之日起十日内，连带赔偿云南恒翌科技有限公司货款本金人民币2433326元，违约金人民币132877.55元，经济损失人民币102213.5元，共计人民币2668417.05元。
一、二审案件受理费各32972.3元，由香港云购时代（中国）投资股份有限公司、方祥连带承担各26377.84元，合计52755.68元，云南恒翌公司各承担6594.46元，合计13188.92元；保全费5000元，全部由香港云购时代（中国）投资股份有限公司、方祥连带承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 任志祥
审 判 员 杨凌萍
代理审判员 刘维逸
二〇一四年七月十五日
书 记 员 王琳琳