广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第58号
上诉人（原审被告）朱文忠，男，1949年3月30日出生，香港特别行政区居民。
上诉人（原审被告）陈焯昌，男，1947年11月24日出生，香港特别行政区居民。
上诉人（原审被告）林陞如，男，1951年12月22日出生，香港特别行政区居民。
三上诉人的共同委托代理人孔文，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州天龙房地产开发有限公司。
法定代表人张锦良，职务：董事长。
委托代理人梁永平，广东四方三和律师事务所律师。
上诉人朱文忠、陈焯昌、林陞如因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第1785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）是位于广州市天河区龙口西路天龙大厦商品房的开发商。1994年5月17日，朱文忠、陈焯昌、林陞如（乙方、买方）、天龙公司（甲方、卖方）双方签订《商品房预售契约》，约定由天龙公司向朱文忠、陈焯昌、林陞如出售天龙大厦2楼64号商铺（简称“涉讼房屋”），建筑面积35.5平方米，房屋总价款为港币793500元。甲方应于1995年12月31日将上述房地产简称并正式交付乙方。甲方还应于1996年6月30日前为乙方办妥领取房地产产权证的手续。该合同已经广州市房地产交易所办理预售监证。合同签订后，朱文忠、陈焯昌、林陞如支付了全部购房款，已将案涉房屋交付给朱文忠、陈焯昌、林陞如使用。
另查明，广州市国土资源和房屋管理局已核发涉讼房屋的《房地产权证》（房产登记号：统字596043号），该证载明：涉讼房屋确权地址天河区龙口西路88号2层64铺，房屋权属人为朱文忠、陈焯昌、林陞如，房屋建筑面积为38.611平方米，使用性质为商业。
现天龙公司认为《房地产权证》所载明房屋建筑面积38.611平方米比合同约定的建筑面积35.5平方米增加3.111平方米，而合同约定单价为港币22352.11元／平方米（港币793500元÷35.5平方米），依约天龙公司应补缴面积差异款港币69537元（22352.11元／平方米×3.111平方米），折合人民币74189元。天龙公司遂于2012年8月16日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、朱文忠、陈焯昌、林陞如向天龙公司支付购房款74189元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至清偿之日止）；2、朱文忠、陈焯昌、林陞如向天龙公司支付天龙公司代垫的契税12699元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至清偿之日止）；3、朱文忠、陈焯昌、林陞如承担本案诉讼费。天龙公司庭后申请撤回其第2项诉请。
原审法院认为：天龙公司、朱文忠、陈焯昌、林陞如签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效合同。
天龙公司申请撤回第2项诉请，属当事人自由处分权利，并无不当，予以准许。合同未约定关于面积误差的相关处理条款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，依照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”本案中，合同约定涉讼房屋建筑面积为35.5平方米，房产证载明的建筑面积为38.611平方米，实际面积比约定面积多了3.111平方米，面积误差比为8.7%。在双方合同没有约定的情况下，依照上述司法解释规定，朱文忠、陈焯昌、林陞如作为买受人应承担面积误差比3%以内（含3%）部分的房价款，超出3%部分的房价款由作为出卖方的天龙公司自行承担。按此，朱文忠、陈焯昌、林陞如应支付天龙公司面积差异款港币23805元［港币22352.11元／平方米×1.065平方米（35.5平方米×3%）］。天龙公司主张金额超过上述港币23805元的部分于法无据，不予支持。因购房款是朱文忠、陈焯昌、林陞如取得涉讼房屋物权的相应对价，不应适用诉讼时效的规定，因此该院对朱文忠、陈焯昌、林陞如以天龙公司起诉已超过诉讼时效的答辩不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，朱文忠、陈焯昌、林陞如支付天龙公司房屋面积差异款港币23805元；二、驳回天龙公司的其它诉讼请求。一审案件受理费1970元，由天龙公司负担1690元，朱文忠、陈焯昌、林陞如负担280元。
判后，上诉人朱文忠、陈焯昌、林陞如不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉认为：一、天龙公司的代理人没有取得合法授权，故应予撤销一审判决。由于天龙公司已经被工商行政管理部门吊销营业执照，因此，其代理人并没有提交清算组织负责人的签名授权，也未提交原股东会的决议决定。尽管天龙公司的代理人向法院出示了原法定代表人张锦良的签名材料，但对于该签名的真实性存有异议，因朱文忠、陈焯昌、林陞如从其他业主及与天龙公司的以往诉讼中得知原法定代表人张锦良已经不在人世，因此代理人的授权失去合法性，一审法院对此未予核实错误。二、一审法院以《房地产登记簿查册表》的证据材料认定案涉房屋存在面积差没有合法依据。由于至目前为止天龙公司仍然未能为朱文忠、陈焯昌、林陞如办理过案涉房屋的产权证书，而查册表应只作查询所用，因此，天龙公司以《房地产登记簿查册表》作为诉讼依据应予驳回。三、天龙公司所主张的面积差异款应与朱文忠、陈焯昌、林陞如多缴的2%购房款予以抵销。根据朱文忠、陈焯昌、林陞如提交的一系列购房合同材料，明确约定朱文忠、陈焯昌、林陞如按照购房款的九八折予以支付购房款，故2%购房款的金额是港币11680元。双方约定当天龙公司为朱文忠、陈焯昌、林陞如办理房产证的时候，对于多收的2%的购房款加上税款与实际收取的费用，实行多退少补。因此，应将朱文忠、陈焯昌、林陞如多缴纳的购房款与天龙公司所主张的面积差异款予以抵扣。据此请求法院判令：1、撤销原审判决，驳回天龙公司的诉讼请求；2、天龙公司诉请的房屋面积差异款与朱文忠、陈焯昌、林陞如多缴纳的2%购房款部分港币11680元予以抵扣；3、天龙公司承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人天龙公司答辩称同意原审判决，不同意朱文忠、陈焯昌、林陞如的上诉请求及理由。
原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。
一审中，朱文忠、陈焯昌、林陞如为证明天龙公司多收取了其2%购房款的事实，向法院提交了朱文忠、陈焯昌、林陞如与星晨物业顾问有限公司签订的《天龙广场天龙大厦商场铺位订购书》，其中约定：建筑分期付款的按照楼价九八折优惠。天龙公司表示：对于该证据的真实性予以确认，但因订购书的签约主体并非天龙公司或天龙公司委托的代理人，故应按照双方当事人正式签订的《商品房预售契约》确定合同双方的权利义务。
二审中，天龙公司为证明合同约定的房价款并不存在打折的事实，向本院提交了《商品房预售契约》附件二；朱文忠、陈焯昌、林陞如表示：对于该证据的真实性予以确认，并确认附件二中所约定的房款总额与《商品房预售契约》中房款总额一致，附件二中没有关于房款打折的约定。
二审中，朱文忠、陈焯昌、林陞如表示：1、对于天龙公司公章的异议以及法定代表人死亡的事实均无证据证实；2、其主张抵销为约定抵销，依据是《天龙广场天龙大厦商场铺位订购书》，但该认购书对于抵扣未作明确具体的约定，天龙公司在签订合同之前曾口头承诺多收房款可在结算之后退还。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：（一）天龙公司诉讼主体资格的认定；（二）争议的面积差异款应否予以支持；（三）约定抵销是否成立。
关于天龙公司诉讼主体资格的认定问题。首先，最高人民法院法经（2000）23号、24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》中规定：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。因此，本案中，天龙公司营业执照被吊销并不影响其诉讼主体资格的存在。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第二款之规定：公司尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。由于天龙公司尚未进行清算，因此，其法定代表人有权作为公司的诉讼代表人代表公司进行诉讼。朱文忠、陈焯昌、林陞如上诉提出法定代表人已经死亡的事实并无相关证据予以证明，故其上诉认为天龙公司的代理人没有合法授权，缺乏事实依据，本院不予采信。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十八条规定：“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。”因此，依据该法律规定可知，即使公司原法定代表人死亡也不必然影响案件诉讼的进行，天龙公司仍有权作为适格主体提起本案的诉讼。
关于争议的面积差异款应否予以支持的问题。《中华人民共和国物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”本案中，天龙公司依据房产登记管理机构出具的不动产登记簿中所记载的房屋建筑面积主张争议的面积差异款，具有事实依据，应予支持。原审法院依据不动产登记簿中所记载的房屋实际建筑面积，判令朱文忠、陈焯昌、林陞如支付争议的面积差异款港币23805元，上述处理具有法律依据，本院予以维持。朱文忠、陈焯昌、林陞如上诉认为天龙公司未能提供产权证而无权主张面积差异款的理由，缺乏理据，本院不予采信。
关于约定抵销是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第一百条之规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。由此可知，约定抵销是基于当事人之间所订立的抵销合同而产生抵销的后果。抵销合同是双方当事人意思表示一致的结果，可以采取口头形式，也可以采取书面形式。本案中，朱文忠、陈焯昌、林陞如抗辩不支付面积差异款的理由是该款项理应与天龙公司多收的2%购房款进行抵扣。首先，从约定抵销的形式要件审查来看，朱文忠、陈焯昌、林陞如所主张的约定抵销并无提交与天龙公司意思一致的书面证据证实，且天龙公司对其主张的口头承诺亦表示不予认可。其次，从约定抵销的法定要件审查来看，朱文忠、陈焯昌、林陞如主张天龙公司对其负有债务的依据是《天龙广场天龙大厦商场铺位订购书》，而该认购书的签约主体并非天龙公司，且在认购书与《商品房预售契约》约定不一致的情况下，因预售合同的形成亦是在房屋认购书的基础之上，因此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，《商品房预售契约》应视为是对于房屋认购书中条款内容的变更，是双方对房屋买卖形成的新的一致意思。因此，即使在认购书与预售合同就购房款约定不一致的情况下，亦应以预售合同所确定的内容约束双方当事人。据此，朱文忠、陈焯昌、林陞如依据《天龙广场天龙大厦商场铺位订购书》向天龙公司所主张的债权不能成立。综上，朱文忠、陈焯昌、林陞如上诉主张约定抵销，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人朱文忠、陈焯昌、林陞如的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费92元，由上诉人朱文忠、陈焯昌、林陞如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 张 怡
代理审判员 黄春成
二〇一四年××月××日
书 记 员 郝 烨