福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终2928号上诉人（原审原告）：方海军，男，1967年10月26日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：黄凌志，福建宽达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建厚德节能科技发展有限公司，住所地福建省福州市永泰县塘前乡官烈村后尾洲。法定代表人：陈秋，董事长。委托诉讼代理人：陈少涌，福建海山律师事务所律师。上诉人方海军、上诉人福建厚德节能科技发展有限公司（以下简称厚德公司）因劳动争议一案，不服福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。方海军上诉请求：撤销一审判决，依法改判厚德公司支付方海军工资6756元、加班费29015元、未签订书面劳动合同期间双倍工资差额9043元、经济补偿金2418元。事实与理由：1.一审法院对方海军与厚德公司之间解除劳动关系时间及上班时间未依法查明，方海军工作时间是2017年2月9日至5月5日。首先，永泰县劳动人事争议仲裁委员会已查明方海军的工作时间；其次，关于解除劳动关系的决定举证责任在厚德公司，厚德公司不能举证双方劳动关系解除的决定性，应承担相应后果。2.一审法院未对厚德公司提供的证据进行审查，认定事实证据不足。厚德公司一审时提交的《2017年2、3月份考勤原始记录》为打印材料，可任意修改，该证据没有方海军签字，是虚假的、经过篡改的考勤记录。在一审中厚德公司称员工出厂、退还物品时均需签字，签字单据由公司保管，一审法院要求厚德公司提交方海军离职出厂的签字单，退还宿舍钥匙和餐具的签字单，及2017年5月5日下午锅炉房的视频，厚德公司拒不提供，应承担不利后果。3.厚德公司在一审起诉书中自认方海军在法定休息日加班的事实。4.厚德公司一审的起诉书内容与其提供的证据自相矛盾，存在虚构事实、弄虚作假。厚德公司辩称，1.一审法院对方海军上班时间已经查明。方海军从2017年2月17日入职，工作至3月29日，在仲裁阶段，由于厚德公司不知道要提供考勤记录，故未能准确认定劳动关系时间。一审中，方海军虽然对厚德公司提供的考勤资料有异议，但不能提供相反证据反驳以支持其主张，即使在方海军代理人在一审庭审中认为考勤机的考勤记录可以鉴定的情况下，也没有提出鉴定申请，因此，应以厚德公司提供的考勤记录作为本案的定案依据。2.虽然劳动法规定劳动争议由用人单位承担主要的举证责任，但同样规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高院的司法解释也规定了劳动者主张加班费的，由劳动者就加班事实的存在承担举证责任，厚德公司已经举证、也已认可方海军在2017年2月份加班2天、在3月份加班6天，但其加班费均已付清。方海军习惯性地要求按每天加班4小时，法定休息日加班24天计算加班费，没有任何事实依据。3.厚德公司所计算的工资是按公司的应出勤天数作为基数计算工资，如何计算，体现在向一审法院提交的《关于方海军17年2、3月份工资构成的说明》中，方海军所述理由没有依据。综上，请求驳回方海军的上诉请求。厚德公司上诉请求：判决厚德公司无需向方海军支付未签订劳动合同双倍工资差额1957元及经济补偿金1886元、2月份的工资500元。事实和理由：1.方海军系因自身原因故意不与厚德公司签订书面劳动合同，因此厚德公司无需支付双倍工资差额。自方海军入职起，厚德公司就不断要求其签订书面劳动合同，但方海军均以各种理由故意拖延拒不签订，对此厚德公司并无任何过错，无需支付未签订劳动合同双倍工资差额。2.方海军系不辞而别，一审法院判决厚德公司支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实与法律依据。厚德公司并未以任何形式解除与方海军之间的劳动关系，方海军自2017年2月17日工作至3月29日，前后工作时间仅1个月零12天，之后便不辞而别，再无音讯。方海军主观上已没有继续为厚德公司服务的意愿，客观上采用不辞而别方式不再为厚德公司提供服务，其实质是违反劳动合同法规定，现其要求支付经济补偿金无任何依据。3.厚德公司实际并非扣减方海军宿舍押金500元，厚德公司仅于2017年3月18日向方海军提供了扣减2月份工资500元的收据，但此时工资并未发放，实际并未扣减，直到3月23日才向方海军发放工资，因此，该笔500元押金无须返还。方海军辩称，1.双方并未签订书面劳动合同，厚德公司作为企业在招聘、用工的过程中应当遵守法律规定，在录用时应当签订劳动合同，方海军遵守招聘流程进入厚德公司，并未拒绝签订书面劳动合同。2.一审时方海军已提交厚德公司出具一份收款收据，其中应扣除2月份的500元押金，500元已在2月份的工资中扣除。3.方海军退还工服的时候有退还清单，上下班有照相打卡的考勤记录，离开公司时，与对方解除劳动关系时有出厂记录，厚德公司手上握有上述证据，一审时厚德公司也未否认，但是其并未提交上述证据，应承担举证不能的后果。4月18日厂里发生斗殴时方海军还在现场，监控也可证实。方海军向一审法院起诉请求：1.判决厚德公司支付方海军拖欠工资6756元（2017年2月份克扣的工资500元，4月份工资5440元、5月份工资816元，计6256元）；2.判决厚德公司支付方海军加班费29015元（工资计算基数4300元/月，节假日加班费=6天×4836元/月÷21.75×300%=4002元，休息日加班费=24天×4836元/月÷21.75×200%=10672元，工作日加班费=86天×4小时/天×4836元/月÷21.75÷8×150%=14341元，共计29015元）；3.判决厚德公司支付方海军未签订劳动合同期间双倍工资差额9043元（自2017年3月9日起至2017年5月5日期间，计1.87个月，1.87×4836元/月=9043元）；4.判决厚德公司支付方海军经济补偿金2418元（经济补偿金计半个月工资）。厚德公司向一审法院起诉请求：判决厚德公司不承担任何赔偿责任。一审法院认定事实：方海军于2017年2月17日进入厚德公司从事司炉工工作，双方未签订书面劳动合同。2017年3月18日，厚德公司出具一份收款收据（号码：7004404）向方海军收取宿舍押金500元，款项内容中备注：2017年2月工资扣减转入。2017年3月23日、4月24日，厚德公司通过银行分别给付方海军2月份、3月份工资2378元、4667元。后方海军与厚德公司工作人员因工作安排引发争执，方海军向永泰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，永泰县劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月29日以樟劳仲案[2017]第17号裁决书作出裁决：一、被申请人（厚德公司）向申请人（方海军）支付拖欠工资5885.09元。二、被申请人（厚德公司）向申请人（方海军）支付加班费14967.7元。三、被申请人（厚德公司）向申请人（方海军）支付未签订书面劳动合同二倍工资9043元。四、被申请人（厚德公司）向申请人（方海军）支付解除劳动关系经济补偿金2284.55元。五、驳回申请人（方海军）的其他仲裁请求。方海军、厚德公司均不服于2017年9月22日诉至一审法院。一审另查明，厚德公司工作中实行签到考勤管理。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，方海军对自己主张从2017年2月9日至2017年5月5日进入厚德公司从事司炉工工作，要求给付节假日、休息日、工作日的加班费29015元，有责任提供证据，但其认为该证据属于厚德公司掌握管理的，应当由厚德公司负责提供，否则应当承担不利后果。一审法院分析认为虽然方海军的上下班考勤资料由厚德公司掌握管理，但厚德公司提供的考勤资料却证实方海军系2017年2月17日至2017年3月29日在厚德公司从事司炉工工作。方海军对此证据真实性有异议，但却未能提供反证证据或其他补强证据，支持其异议的主张，不足以推翻该证据，故一审法院确认方海军于2017年2月17日至2017年3月29日在厚德公司从事司炉工工作。一审法院对方海军仅凭未经厚德公司及工作人员确认的《支付证明单》诉求厚德公司支付拖欠4月份工资5440元、5月份工资816元不予认定。对方海军诉求厚德公司支付从2月份工资中克扣的宿舍押金500元，一审法院予以支持。对方海军诉求厚德公司支付加班费29015元，一审法院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，方海军应当就加班事实的存在承担举证责任，但其未能举证，认为厚德公司掌握加班事实存在的证据，应由厚德公司提供。厚德公司提供考勤资料证实所支付的2月份、3月份工资中已包含节假日、休息日加班费，且上班时间每日为8小时。方海军对厚德公司提供的考勤资料等证据有异议，则应当提供反证或提供其他证据证实加班事实的存在，否则亦应承担不利后果。故一审法院对方海军诉求厚德公司支付加班费29015元不予支持。对方海军诉求厚德公司支付未签订劳动合同期间双倍工资差额9043元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，本案厚德公司为具有用人单位主体资格的企业，方海军应聘进入厚德公司从事司炉工工作，双方建立了劳动关系，应当订立书面劳动合同。作为用人单位的厚德公司自用工之日起超过一个月不满一年未与方海军订立书面劳动合同的，应当向方海军每月支付二倍的工资。据此，一审法院确认厚德公司应当支付2017年3月17日起至2017年3月29日计13天未签订书面劳动合同双倍工资中的另一倍工资1957元（4667元/月×13天÷31天）。对方海军诉求厚德公司支付经济补偿金2418元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，一审法院确认厚德公司应当支付方海军经济补偿金1886元[（2878元＋4667元）÷2÷2]。为维护劳动争议当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、福建厚德节能科技发展有限公司应于本判决生效之日起10日内返还方海军2017年2月份工资500元；二、福建厚德节能科技发展有限公司应于本判决生效之日起10日内支付方海军未签订书面劳动合同双倍工资中的另一倍工资1957元；三、福建厚德节能科技发展有限公司应于本判决生效之日起10日内支付方海军经济补偿金1886元；四、驳回方海军、福建厚德节能科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由方海军、福建厚德节能科技发展有限公司各负担5元。二审中，方海军提供了永泰县劳动人事争议仲裁委员会樟劳仲案[2017]第20号裁决书，本院组织了质证。本院对该证据认证如下：该裁决书来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采纳。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于方海军在厚德公司的工作时间。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”业已生效的永泰县劳动人事争议仲裁委员会樟劳仲案[2017]第20号裁决书中确认方海军“从2017年2月17日起在福建厚德节能科技发展有限公司工作，2017年5月5日离职。”厚德公司未能提供双方解除劳动关系的相关材料，其单方制作的考勤资料不足以推翻上述生效裁决所确认的事实，故本院认定方海军在厚德公司的工作时间为2017年2月17日至5月5日。关于方海军的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”劳动者工资属于用人单位掌握的证据，在用人单位未提供相应证据证明的情况下，可按照方海军已发放的2017年2月、3月工资的平均工资计算，经计算，方海军的平均工资为5030元[（2878元+4667元）÷1.5]，方海军主张月平均工资4836元，予以照准。故厚德公司应向方海军支付2017年4月份工资4836元，5月份工资889元（4836元/月÷21.75天×4天），方海军主张5月份工资为816元，予以照准，该两个月工资共计5652元（4836元+816元）关于加班费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”方海军未能举证证明存在加班事实，其主张加班费没有依据，不予采纳。关于未签订书面合同双倍工资。当事人双方均确认未签订书面合同，而厚德公司虽主张系因方海军原因导致未签订书面合同，但未能提供相应证据予以证实，厚德公司应向方海军支付未签订书面合同的双倍工资7985.5元（4667元÷2+4836元+816元）。关于经济补偿金。因厚德公司未及时足额支付工资，故本案劳动关系的解除符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，厚德公司主张方海军系擅自离厂，没有证据，不予采纳。因方海军在厚德公司工作未满六个月，厚德公司应支付经济补偿金为2418元（4836元÷2）。另，厚德公司主张500元押金未实际扣除，但从方海军一审提供的加盖厚德公司财务部公章的收款收据来看，明确注明宿舍押金500元，从2017年2月工资扣减转入。厚德公司该主张没有相关证据支持，不予采纳。综上所述，方海军的上诉请求部分成立，部分予以支持；厚德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初2316号民事判决第一项；二、撤销福建省永泰县人民法院（2017）闽0125民初2316号民事判决第二、三、四项；三、福建厚德节能科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向方海军支付拖欠工资5652元；四、福建厚德节能科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向方海军支付未签订书面劳动合同双倍工资中的另一倍工资7985.5元；五、福建厚德节能科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向方海军支付经济补偿金2418元；六、驳回方海军、福建厚德节能科技发展有限公司一审其他诉讼请求；七、驳回方海军的其他上诉请求；八、驳回福建厚德节能科技发展有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由方海军、福建厚德节能科技发展有限公司各负担5元。二审案件受理费10元，由方海军、福建厚德节能科技发展有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 余秋萍审 判 员 符海燕审 判 员 陈雁兰二〇一八年六月十五日法官助理 张力群书 记 员 郭梦铃