北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第11121号
上诉人（原审被告）上海东方众鑫投资有限公司，住所地上海市静安区南京西路699号1607室。
法定代表人赵晓薇，董事长。
委托代理人曹阳，北京大成律师事务所律师。
委托代理人庄子安，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京建谊投资发展（集团）有限公司，住所地北京市丰台区大红门西路16号院5号楼2层。
法定代表人张鸣，董事长。
委托代理人熊锦遇，男，1986年12月7日出生，北京建谊投资发展（集团）有限公司法务主管。
委托代理人韩广旭，北京浩润恒勤律师事务所律师。
上诉人上海东方众鑫投资有限公司（以下简称东方众鑫公司）与被上诉人北京建谊投资发展（集团）有限公司（以下简称建谊投资公司）股权转让纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日受理后，依法组成由法官蒋巍担任审判长，法官李冉、霍思宇参加的合议庭，并于2014年9月3日公开开庭进行了审理。东方众鑫公司的委托代理人曹阳、庄子安、建谊投资公司的委托代理人熊锦遇、韩广旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建谊投资公司在一审中诉称：2009年12月21日，建谊投资公司及北京盛世铭迪经贸发展有限公司（以下简称盛世公司）与东方众鑫公司签订股权转让协议，协议约定建谊投资公司和盛世公司将持有目标公司北京谊建信置业有限公司（以下简称谊建信公司）的100%股权转让给东方众鑫公司。东方众鑫公司向建谊投资公司及盛世公司合计支付1.25亿元股权转让款，并承诺将谊建信公司对海淀区永定路15号院住宅及配套项目（以下简称涉案项目）交由建谊投资公司负责建设。预算执行2001年《北京市建设工程预算定额》，主要材料及大型设备由东方众鑫公司提供，如未由建谊投资公司负责施工，东方众鑫公司向建谊投资公司支付占工程总造价10%的赔偿金。现东方众鑫公司违反合同约定，将涉案项目分包给建谊投资公司以外的公司建设，故建谊投资公司诉至一审法院，要求东方众鑫公司支付赔偿金8896440元，并负担本案诉讼费。
东方众鑫公司在一审中辩称：建谊投资公司及盛世公司与东方众鑫公司于2009年12月21日就谊建信公司股权转让事宜签订股权转让协议属实。股权转让协议中的第九条属无效条款，建谊投资公司应对此承担全部责任。涉案项目为必须进行招标的工程，现尚未进入施工单位招投标阶段。建谊投资公司承诺取得建设施工资质证书，但截至本案审理，建谊投资公司仍未具备施工资质。建谊投资公司诉请的金额计算也无事实依据。综上，不同意建谊投资公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2009年12月21日，东方众鑫公司（甲方、受让方）与建谊投资公司（乙方、转让方）及盛世公司（丙方、转让方）签订股权转让协议。谊建信公司为目标公司。协议鉴于目标公司系涉案项目的合法开发商，注册资本2000万元人民币，股权结构为乙方持股80%，丙方持股20%，甲方现通过受让目标公司100%股权的形式，取得涉案项目的开发权。协议约定：乙、丙方将合计所持目标公司100%的股权全部转让给甲方；目标公司现状为已经取得国有土地使用许可证、北京市发改委立项批复、建设用地规划许可证和审计审定方案通知书；甲、乙双方成立共管帐户，合同签订当日，甲方一次性将3500万元打入共管帐户，在甲方按本协议付款时，先行从该帐户支付给乙方或乙方指定方；甲方根据本协议需向乙方、丙方合计支付的总金额为1.25亿元人民币，其中包括股权转让款及甲方代目标公司偿还全部债务款，支付给乙方或乙方指定方；甲方保证涉案项目由乙方工程公司负责建设，预算执行2001年《北京市建设工程预算定额》，主要材料及大型设备由甲方提供。如未由乙方负责施工，甲方向乙方支付占工程总造价10%的赔偿金。此外，协议还对各方责任、违约责任等内容进行约定。协议签订后，建谊投资公司、东方众鑫公司及盛世公司就目标公司的股权转让工商登记变更完毕。就股权转让款的给付双方曾发生争议，并以此诉于海淀区人民法院。现建谊投资公司、东方众鑫公司就股权转让工商登记及转让款的给付均无争议。2007年4月17日，北京市海淀区发展和改革委员会出具海发改（2007）87号关于征求海淀区永定路15号院住宅及配套项目规划意见的函，内容为向北京市规划委员会请示建设地点是否可行。2008年2月23日，北京市海淀区发展和改革委员会、北京市海淀区建设委员会共同出具海发改（2007）295号关于海淀区永定路15号院住宅及配套项目核准的批复：项目建设地点位于海淀区永定路15号；项目规划建筑面积约21004平方米；建设内容为住宅及配套；项目总投资估算为8896.44万元人民币。该批复后附北京市海淀区发展和改革委员会出具的核准意见书。2013年2月4日，北京市规划委员会及其海淀分局就海淀区永定路15号院其中的4号楼居住公共服务设施435平方米颁发建设工程规划许可证。本案审理中，一审法院向北京市海淀区住房和城乡建设委员会了解情况，目前涉案项目并未申请建设工程施工许可证。一审另查，2010年4月13日，东方众鑫公司将其持有的谊建信公司股权转让给案外人马葵、赵晓薇；2012年5月10日，马葵、赵晓薇将持有的谊建信公司股权转让给东方众鑫公司；2013年4月24日，东方众鑫公司将其持有的谊建信公司股权转让给案外人上海鑫德投资发展有限公司；2013年8月8日，上海鑫德投资发展有限公司将其持有的谊建信公司的部分股权转让给案外人北京塞纳维拉房地产开发有限公司。至本案一审审理，谊建信公司的投资人在工商登记显示为北京塞纳维拉房地产开发有限公司。一审再查，建谊投资公司投资并控股的北京建谊建筑工程有限公司（以下简称建谊建筑公司）具有建筑业企业资质证书，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。
一审法院认定：东方众鑫公司认可与建谊投资公司及盛世公司签订的股权转让协议，但认为协议中第九条应属无效条款。其理由有二：一是建谊投资公司本身不具备施工资质；二是涉案项目为必须进行招标的建设工程。一审法院认为：第一，协议第九条约定的是“保证本项目工程由乙方工程公司负责建设”，并未明确约定仅指由建谊投资公司自己建设，并且建谊投资公司亦举证证明其控股的建谊建筑公司具有建筑业企业资质；第二，“保证本项目工程由乙方工程公司负责建设”与涉案项目为必须进行招标的建设工程并不矛盾。招标是指招标人发出招标公告或投标邀请书，说明招标的工程、货物、投标人资格要求等，邀请特定或不特定的投标人在规定的时间、地点按照一定程序进行投标的行为。该条款的约定，并没有约束东方众鑫公司就涉案项目不得开展招标活动之意，且目前涉案项目并未进入招投标工作阶段，项目是否最终开展招投标活动，目标公司目前仍享有决定权，而建谊投资公司对此并无决定权；第三，协议第九条为股权转让协议不可分割的组成部分，并非独立于股权转让协议之外建谊投资公司、东方众鑫公司对涉案项目建设主体的约定。因此，对该条款效力的认定应综合股权转让协议的大构架。涉案项目的合法持有者为目标公司，故目标公司的控制权与涉案项目的决定权直接相关。股权转让前，建谊投资公司控股目标公司；股权转让后，东方众鑫公司成为目标公司的唯一投资人。正因如此，建谊投资公司通过股权转让丧失了对涉案项目的决定权，而该决定权由东方众鑫公司获得，由此可见股权转让协议中约定东方众鑫公司保证涉案项目由建谊投资公司工程公司负责建设的目的。综上，股权转让协议中第九条并无确认无效的情形，该条款应依法成立并生效。东方众鑫公司认为，即便是股权转让协议中第九条有效，由于涉案项目尚未进入施工单位招投标工作阶段，因此建谊投资公司现阶段不能对东方众鑫公司提出索赔。结合对协议中第九条效力的分析，一审法院认为，建谊投资公司目前是否有权向东方众鑫公司主张权利，并不能简单依据涉案项目是否进入施工单位招投标工作阶段进行判断，而应考量东方众鑫公司是否具备履行股权转让协议第九条约定义务的能力和条件。目前目标公司为案外人所控制，东方众鑫公司对目标公司无法律上的控制权，并由此带来对涉案项目无法律上的决定权。此状况足以表明东方众鑫公司已丧失履行股权转让协议第九条约定义务的能力和条件，故建谊投资公司以第九条向东方众鑫公司主张权利具有事实与法律依据。东方众鑫公司同时认为，建谊投资公司诉请依据是“项目总投资估算”，而非协议第九条约定的“工程总造价”，此计算缺乏事实依据。一审法院认为，“项目总投资估算”为股权转让协议时建谊投资公司、东方众鑫公司均明知的事项，建谊投资公司以此为计算标准不能导致东方众鑫公司超出对损失的预期。并且，“项目总投资估算”为至目前能够体现涉案项目投资造价总额的唯一数字。因此，建谊投资公司依据“项目总投资估算”计算损失并无不妥。综上所述，一审法院对东方众鑫公司的辩解意见不予采信，对建谊投资公司的诉讼请求予以支持。一审法院为保护当事人的合法权益，维护社会正常经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：东方众鑫公司于判决生效后十日内给付建谊投资公司人民币八百八十九万六千四百四十元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
东方众鑫公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、《股权转让协议》第九条应属无效条款，理由如下：1.该条款约定内容违反了现行法律强制性规定，应属无效。2.该条款约定属于以合法形式掩盖非法目的，应属无效。3.建谊投资公司无施工资质，亦导致该约定无效。二、原审判决以“项目总投资估算”为依据，判决建谊投资公司承担“工程总造价”对应的违约责任，缺乏事实依据。投资估算是指在整个投资决策过程中，依据现有的资料和一定的方法，对建设项目的投资额（包括工程造价和流动资金）进行的估计；而工程造价的直意是工程的建造价格，两者定义、性质完全不同。三、原审法院在建谊投资公司无任何损失的情况下，判令东方众鑫公司给付建谊投资公司8896440元，无事实依据。建谊投资公司在现阶段无权提出索赔，原审法院在现阶段判令东方众鑫公司向建谊投资公司支付赔偿，亦属错误。四、原审审理程序严重违法。1.原审遗漏案件当事人，根据建谊投资公司在一审中的诉请，本案案由为“股权转让纠纷”。在此情况下《股权转让协议》涉及四方当事人，即：除本案东方众鑫公司与建谊投资公司外，还涉及目标公司及北京盛世铭迪经贸发展有限公司两家公司。另，目标公司作为涉案项目工程施工的招标主体，按原审法院认定《股权转让协议》第九条约定有效的前提下，如该公司同意建谊投资公司负责涉案项目工程施工建设，则本案东方众鑫公司即无须承担赔偿责任。2.原审审判组织形式违法。具体到本案而言，本案自建谊投资公司一审起诉之日起，扣除东方众鑫公司提出管辖异议的合理期限，一审审期已超过三个月。根据前述法律规定，本案应转为普通程序并组成合议庭，由合议庭审理后作出最终裁决。而原审法院仍适用简易程序且由审判员独任审判并作出裁决，其审判程序严重违法。上诉请求：1.依法撤销北京市密云县人民法院（2014）密民初字第1516号民事判决，驳回建谊投资公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由建谊投资公司承担。
东方众鑫公司未向本院提交新的证据。
建谊投资公司服从一审法院判决，其针对东方众鑫公司上诉理由主要答辩称：不同意其上诉请求，请求维持原审判决。
建谊投资公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有股权转让协议、（2012）海民初字第12086号民事判决书、（2012）一中民终字第14769号民事调解书、海发改（2007）87号函、海发改（2007）295号批复及核准意见书、建设工程规划许可证、了解情况笔录、谊建信公司工商登记材料、建谊建筑公司工商登记材料、建筑业企业资质证书及当事人陈述在案佐证。
本院认为：本案争议焦点为股权转让协议第九条效力问题。首先，股权转让协议第九条为股权转让协议不可分割的组成部分，并非独立于股权转让协议之外建谊投资公司、东方众鑫公司对涉案项目建设主体的约定。因此，对该条款效力的认定应综合股权转让协议的大构架。涉案项目的合法持有者为目标公司，故目标公司的控制权与涉案项目的决定权直接相关。建谊投资公司通过股权转让丧失了对涉案项目的决定权，而该决定权由东方众鑫公司获得，由此可见股权转让协议中约定东方众鑫公司保证涉案项目由建谊投资公司的工程公司负责建设的目的；其次，该条款的约定并没有约束东方众鑫公司就涉案项目不得开展招投标活动。一审法院认定股权转让协议第九条并无确认无效之情形符合法律规定。
关于建谊投资公司在现阶段是否有权向东方众鑫公司主张权利，一审法院认为应当考虑东方众鑫公司是否具备履行股权转让协议第九条约定义务的能力和条件，本院不持异议。综合本案情况，东方众鑫公司对目标公司无法律上的控制权，故对涉案项目亦无法律上的决定权，此足以表明东方众鑫公司已丧失履行股权转让协议第九条约定义务的能力和条件，故本院认为，建谊投资公司以股权转让协议第九条向东方众鑫公司主张权利具有事实和法律依据。关于主张损失的依据问题，项目总投资估算为双方签订股权转让协议时明知的事项，现建谊投资公司以此作为计算标准不会导致东方众鑫公司超出损失预期。一审法院依据目前能够体现涉案项目投资总额的唯一数字计算损失并无明显不妥。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费37038元，由上海东方众鑫投资有限公司负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）。
二审案件受理费74075.08元，由上海东方众鑫投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 巍
代理审判员 李 冉
代理审判员 霍思宇
二〇一四年九月九日
书 记 员 高赫男
书 记 员 罗雅竺