四川省乐山市市中区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）川1102行初267号
原告：胡仕元，男，1972年2月18日出生，汉族，住四川省峨眉山市。
委托代理人：余鑫，四川得助律师事务所律师。
委托代理人：杜鹏英，四川得助律师事务所律师。
被告：峨眉山市城市管理行政执法局。住所地：四川省峨眉山市绥山镇万年东路***号。
法定代表人：罗平昌，该局局长。
出庭负责人：胡卉，该局副局长。
委托代理人：王介，四川立木律师事务所律师。
被告：峨眉山市人民政府。住所地：四川省峨眉山市绥山镇绥山西路*号。
法定代表人：吴小怡，该府市长。
委托代理人：赵康靖，该府法制办工作人员。
委托代理人：范秀华，四川仙山律师事务所律师。
原告胡仕元诉被告峨眉山市城市管理行政执法局（简称峨眉城管局）行政命令及被告峨眉山市人民政府（简称峨眉山市政府）行政复议一案，于2018年4月16日向本院提起行政诉讼。本院依照法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院<关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的请示>的批复》，于同日受理后依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书,并依法组成合议庭，于同年6月20日公开开庭审理了本案。原告胡仕元的委托代理人余鑫、杜鹏英，被告峨眉城管局的负责人胡卉副局长及该局的委托代理人王介，被告峨眉山市政府的委托代理人赵康靖、范秀华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2018年1月16日，被告峨眉城管局作出的峨城管责限拆（2018）第1-015号《责令限期拆除违法建设决定书》（简称《限拆违建决定书》认定，原告在双福镇露华村3组未经规划审批擅自修建建（构）筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，属违法建设。根据该法第六十四条的规定，责令原告于2018年1月18日前自行拆除该违法建（构）筑物。逾期未拆除，将依法强制拆除。原告不服该《限拆违建决定书》，向峨眉山市政府申请行政复议。同年4月3日，峨眉山市政府作出峨府复〔2018〕第2号《行政复议决定书》（简称《行政复议决定书》），依据《中华人民共和国行政复议法》（简称《行政复议法》）第二十八条第一款第一项的规定，维持峨眉城管局作出《限拆违建决定书》。原告对此不服，提起诉讼。
原告胡仕元诉称：1.峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》缺乏职权依据。峨眉山市政府作出《行政复议决定书》存在认定事实错误。2.原告申请的农村宅基地修建房屋属于原拆原建，符合《四川省农村住房建设管理办法》第八条的规定，并不违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定。两被告分别作出的《限拆违建决定书》和《行政复议决定书》均适用法律错误。3.峨眉城管局未对原告进行调查，未查明建筑物修建时间，作出的《限拆违建决定书》不符合《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）规定的程序。4.《城乡规划法》规定的“责令限期拆除”行为不属于行政处罚，故峨眉城管局错误适用《行政处罚法》，作出的《限拆违建决定书》超越职权，自始无效。峨眉山市政府作出《行政复议决定书》对此未予纠正错误。5.峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》没有履行听证等任何法定程序，给予原告陈述和申辩时间只有一日，无法保障原告合法的陈述申辩权益。峨眉山市政府作出《行政复议决定书》就此认为，原告合法权益未受到损害错误。遂起诉到法院，请求判决：1.撤销峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》；2.撤销峨眉山市政府作出《行政复议决定书》；3.案件受理费由被告负担。
被告峨眉城管局辩称：1.根据《行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》《四川省人民政府关于在峨眉山市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（川府函〔2006〕8号）《峨眉山市人民政府关于开展相对集中行政处罚权工作的决定》（峨府发〔2006〕16号）以及《城乡规划法》第六十四条等法律、法规的规定，峨眉城管局具有行政强制措施、行政处罚权。2.峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》证据充分，程序合法，适用法律正确。3.原告诉称《限拆违建决定书》无效的理由不成立。据此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告峨眉山市政府辩称：1.峨眉山市政府具有对峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》进行复议的职权。2.峨眉山市政府作出的《行政复议决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。3.原告诉称，峨眉城管局给予其一日的陈述和申辩时间无法保障其合法权益的理由，因其已经向该局提交书面《陈述和申辩书》，并且该局给予了书面《答复书》而不成立。4.原告认为峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》的行为违法不成立的理由错误。据此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2018年1月10日，峨眉城管局就原告在双福镇露华村3组未经规划审批修建建（构）筑物，涉嫌违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定，予以立案调查。同日作出《行政执法责令暂时停止施工通知书》，责令原告收到该通知书时起即暂停施工，接受调查，听候处理。同日，峨眉城管局作出《执法调查通知书》，通知原告于次日到峨眉城管局接受调查，并提交修建的相关手续、身份证、户口簿等材料。同日，将峨眉城管局将《行政执法责令暂时停止施工通知书》和《执法调查通知书》张贴在原告修建的建（构）筑物上。《行政执法送达回证》和《通话笔录》载明，电话通知原告送达《行政执法责令暂时停止施工通知书》和《执法调查通知书》事宜，原告同意将该两份法律文书张贴于现场，但原告不予认可其同意张贴送达，认可在之后的陈述和申辩前看到了。
同日，峨眉城管局作出的《现场检查（勘验）笔录》载明，涉嫌违建物建筑面积266.9平方米。原告未参与现场检查（勘验），也未签章。
同年1月11日，峨眉城管局向峨眉山市住房和城乡规划建设局发出峨城管函〔2018〕7号《行政执法案件协查函》，请求协助调查原告在双福镇露华村3组建设的现浇结构房屋一栋是否办理建设工程规划许可手续。同日，峨眉山市住房和城乡规划建设局作出峨住建函〔2018〕1号《关于行政执法案件协查函（峨城管函〔2018〕7号）的复函》（简称1号《复函》）载明，原告在双福镇露华村3组建设的现浇结构房屋未办理过建设工程规划许可手续。同日，双福镇人民政府向峨眉城管局作出《关于露华村3组胡仕元违法修建住房的情况说明》（简称《情况说明》），就原告违法建设情况进行了说明。
峨眉山市住房和城乡规划建设局于2006年3月3日出具的《峨眉山市规划范区范围说明》载明，根据峨眉山市城市总体规划，规划控制区范围包括绥山镇、胜利镇、峨山镇全部，新平乡、双福镇和桂花桥镇的一部分，具体包括露华村等村。规划控制区总面积为112.5平方公里。
2018年1月12日，峨眉城管局作出《责令限期拆除事先告知书》，告知原告违法事实，拟作出责令拆除决定和法律依据，以及原告可在接到该告知书之日起1日内向峨眉城管局进行陈述和申辩的权利。同日，峨眉城管局将《责令限期拆除事先告知书》张贴于原告正在修建的建（构）筑物上。之后，原告收到该告知书，并于同年1月15日向峨眉城管局递交了《陈述和申辩书》，以原告利用原宅基地重新修建住房符合《四川省农村住房建设管理办法》的规定；给予原告1日陈述和申辩的期间不符合法律规定等为由，请求峨眉城管局撤回《责令限期拆除事先告知书》。
同年1月16日，峨眉城管局作出《关于对双福镇露华村3组胡仕元陈述和申辩材料的回复》和《限拆违建决定书》，并于同日送达原告。
原告不服《限拆违建决定书》，于同年2月6日向峨眉山市政府邮寄《行政复议申请书》，申请行政复议，请求复议确认《限拆违建决定书》违法，并撤销。随《限拆违建决定书》，原告还提交了《危房重建申请书》、户口簿、《关于露华村三组胡仕元住房原拆原建的评议》《公示》《公示证明》等材料。
峨眉山市政府于同年2月7日就原告的复议申请立案，并于同年2月8日作出、2月9日向原告送达《行政复议受理通知书》。同月8日作出并向峨眉城管局送达《行政复议答复通知书》。峨眉城管局于同月14日向峨眉山市政府提交《行政复议答复书》相关证据材料以及川府函〔2006〕8号《四川省人民政府关于在峨眉山市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、峨府发〔2006〕16《峨眉山市人民政府关于开展相对集中行政处罚权工作的决定》、峨府发〔2006〕17号《峨眉山市人民政府关于开展相对集中行政处罚权工作的通告》等文件。经审查和负责人审核批准，峨眉山市政府于同年4月3日作出《行政复议决定书》，并分别于同年4月3日、15日向峨眉城管局和原告送该复议决定。
认定上述事实有被告峨眉城管局在举证期限内提交的《行政执法立案呈批表》《行政执法责令暂时停止施工通知书》《执法调查通知书》《通话笔录》《现场检查（勘验）笔录》《行政执法案件协查函》、1号《复函》《情况说明》《峨眉山市规划区范围说明》《责令限期拆除事先告知书》《陈述和申辩书》《关于对双福镇露华村3组胡仕元陈述和申辩材料的回复》以及《行政执法送达回证》、照片；被告峨眉山市政府提交的《行政复议申请书》《危房重建申请书》、户口簿、《关于露华村三组胡仕元住房原拆原建的评议》《公示》《公示证明》《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》《行政复议案件结案报告》、复议决定审签稿、《送达回证》《国内挂号信函收据》以及当事人法庭陈述等证据予以证实。
综合各方诉辩意见，本院对本案的争议焦点评判如下：
（一）关于峨眉城管局是否具有作出《限拆违建决定书》的职权问题
本院认为，根据《四川省城乡规划条例》第八十八条第三款关于“城乡规划主管部门或者综合行使城市管理行政处罚权的机关、镇、乡人民政府责令停止建设、强制拆除、没收实物或者没收违法收入，公安、工商、房管、城管等各有关部门和有关金融机构应当予以配合。”的规定和川府函〔2006〕8号《四川省人民政府关于在峨眉山市开展相对集中行政处罚权工作的批复》关于“峨眉山市人民政府集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面的法律、法规、规章规定的行政处罚权。……”的规定，峨眉城管局作为综合行使城市管理行政处罚权的机关，具有根据上述地方性法规规定，作出限期拆除违法建设行政行为的职权，即有权依法作出《限拆违建决定书》。故，本院对原告提出峨眉城管局不具有作出《限拆违建决定书》的职权的主张不予支持。
（二）关于峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》证据是否确凿问题
本院认为，峨眉城管局提交的《现场检查（勘验）笔录》、照片、1号《复函》《情况说明》《峨眉山市规划区范围说明》等证据可以证实，原告存在在双福镇露华村3组未经规划审批，擅自修建建（构）筑物的行为，并且无论是在原告向峨眉城管局提出陈述和申辩等行政程序期间还是在诉讼期间，原告均未提交其修建的建筑（构）物已经有权审批的规划部门批准，取得建设工程规划许可后修建的证据。故，峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》认定事实的证据确凿。
（三）关于峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》适用法律是否正确问题
本院认为，根据《城乡规划法》第四十条第一款关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，原告在城市规划区范围内的双福镇露华村3组修建的建（构）筑物，没有向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，并且也没有住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第一款第二项关于“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：……（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”规定的情形，故峨眉城管局依据《城乡规划法》第六十四条关于“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的规定，作出责令原告限期拆除违法建设的建（构）筑物的行政行为，适用法律正确。
对于原告提出其修建的建筑（构）物系原拆原建，符合《四川省农村住房建设管理办法》第八条的规定，不违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定的主张。本院认为，根据《四川省农村住房建设管理办法》第八条第一款关于“农村住房建设应当符合城乡规划、土地利用总体规划，并根据需要合理编制村庄建设规划；......”的规定和《四川省城乡规划条例》第五十三条第二款关于“在乡、村规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的，申请人应当持原有宅基地批准文件或者宅基地使用证明、户籍证明、住宅建设方案或者政府提供的通用设计图、村民委员会书面意见等材料向镇、乡人民政府提出申请，由镇、乡人民政府依据乡、村规划审批，核发乡村建设规划许可证”的规定，即使在乡、村规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的，也要申请人提交相关材料，报经镇、乡人民政府依据乡、村规划审批，核发乡村建设规划许可证后进行建设才符合法律规定。原告并未提交证据证明其原拆原建的建（构）筑物已经有权机关审批，并取得乡村建设规划许可，更何况原告修建的建（构）筑物位置并非属于乡、村规划范围区范围，而是城市规划区范围。故，本院对原告的该主张不予支持。
（四）关于峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》的程序是否合法问题
本院认为，峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》的程序中，有关送达《行政执法责令暂时停止施工通知书》《执法调查通知书》《责令限期拆除事先告知书》在峨眉城管局没有提交法律、法规明确有关送达规定的情况下，应当参照《行政处罚法》第四十条关于“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”的规定，或者参照《建设行政处罚程序暂行规定》第二十七条、第二十八条的规定，送达上述法律文书。峨眉城管局将上述法律文书采取张贴在原告修建的建（构）筑物上的送达方式，不符合上述法律、规章有关送达的规定。但鉴于上述送达程序违法系非严重影响原告权利义务的程序，特别是涉及正当程序的《责令限期拆除事先告知书》的送达，原告最终是收到该告知书，并根据告知书向峨眉城管局提交《陈述和申辩书》。因此，峨眉城管局的送达行为属于轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的行为。
对于原告提出峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》没有履行听证；给予原告陈述和申辩时间只有一日，无法保障原告合法的陈述申辩权益的主张。本院认为，对于行政机关作出《限拆违建决定书》没有法律、法规和规章规定，在作出前应当给予行政相对人或者利害关系人享有听证的权利。峨眉城管局于2018年1月12日作出的《责令限期拆除事先告知书》，给予原告仅一日陈述和申辩时间，这对于涉及原告重大财产利益和相对复杂的违建拆除案件而言，时间过短，似有不当。但鉴于尚无法律、法规和规章对此明确规定应当给予陈述和申辩时间，并且峨眉城管局对于原告在2018年1月15日提交的《陈述和申辩书》予以接纳并予以书面回复，故尚未影响原告陈述和申辩权利，未造成对原告的权利义务的实质影响。
对于原告提出峨眉城管局未查明建筑物修建时间的主张。本院认为，峨眉城管局在《限拆违建决定书》中未载明建（构）筑物修建时间系法律文书瑕疵，但鉴于其提交的《情况说明》中有有关开始修建时间即2017年11月14日，并且从照片来看，涉案建（构）筑物并未竣工，违法行为属于持续状态。因此是否查明涉案建（构）筑物修建时间并不影响对其属于违法建设的认定。
基于上述理由，峨眉城管局具有作出的《限拆违建决定书》的相应职权，该决定认定事实的证据确凿，适用法律、法规正确，送达程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响，故应当确认峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》违法。
（五）关于峨眉山市政府作出的《行政复议决定书》是否合法问题
本院认为，峨眉山市政府作出的《行政复议决定书》经过立案、送达《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》以及书面审查后，报请负责人批准等程序，在法定60日的复议期限内作出并向原告和峨眉城管局送达《行政复议决定书》，复议程序符合《行政复议法》等法律法规的规定，但因峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》程序轻微违法，被确认违法，峨眉山市政府依据《行政复议法》第二十八条第一款第一项关于“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；”的规定，作出对《限拆违建决定书》予以维持复议决定，属于适用法律错误，应当予以撤销。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定和第七十九条关于“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”的规定，判决如下：
一、确认被告峨眉山市城市管理行政执法局作出的峨城管责限拆（2018）第1-015号《责令限期拆除违法建设决定书》违法；
二、撤销被告峨眉山市人民政府作出的峨府复〔2018〕第2号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告峨眉山市城市管理行政执法局和峨眉山市人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 李 巨
人民陪审员 陈一华
人民陪审员 邹代华
二〇一八年七月十七日
书 记 员 田 萌