江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0116刑初449号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人周正义，男，1965年11月29日出生，汉族，无业。1999年10月曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年。2016年3月31日，因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留,同年4月14日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人崔武、包伟，江苏润商律师事务所律师。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2016]477号起诉书指控被告人周正义犯职务侵占罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院代理检察员于乐出庭支持公诉，被告人周正义及其辩护人崔武、包伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控，2014年3月28日，被告人周正义利用其负责管理南京某某化工有限公司（下称某某公司）库存燃油的职务便利，私自将该公司贮存在南通某某石油化工有限公司（下称某某公司）的227吨燃油以人民币（以下币种相同）1498200元的价格卖给南通市远邦石油有限公司（下称某某某某公司），将货款占为已有并挥霍一空。公诉机关认为，被告人周正义身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，要求依法追究其相应的刑事责任。为证实指控的罪名成立，公诉人当庭出示了被告人周正义的供述，证人花某、唐某、丛某等人的证言，银行交易记录、出厂单、发破案经过等证据。
被害单位某某公司出具书面意见提出：1、被周正义私自处理的227吨燃油市场价格为7300元/吨，总价值应为165万余元。2、周正义支付给南通某某公司626444元中，有约47万元是某某公司应当支付的费用，其余156444元是多支付的费用。3、被告人周正义的行为导致其公司无法继续经营，周正义将赃款用于购买汽车等消费而不予退还，要求法庭对其从重处罚。
被告人周正义辩称：1、其系受花某委托而处理库存的燃油，并非私自处理。2、卖油所得款项中有60多万元用于支付了某某公司的租赁费、仓储费，该笔费用不应计入犯罪数额。
被告人周正义的辩护人除同意被告人周正义的辩解意见外还提出：1、被告人周正义实际侵占的数额为70余万元，不应认定为数额巨大。2、被告人周正义具有坦白情节，有悔罪表现，建议对其在有期徒刑三年以下量刑。
经审理查明，2014年3月28日，被告人周正义利用其担任某某公司驻某某公司驻库代表的职务便利，未经某某公司同意，私自将某某公司存储在某某公司的227吨燃油以1498200元的价格变卖给某某某某公司。后被告人周正义从变卖款中支付给某某公司仓储费、违约金等费用626444元（某某公司认为应支付给某某公司仓储费47万元，其余156444元是多支付的费用），余款被其侵占并用于购卖汽车等个人消费支出。
2016年3月31日，被告人周正义被抓获，归案后拒不供认自己的罪行。
认定上述事实的证据如下：
1、证人花某的证言证明：周正义是元瑞公司在某某公司的驻库代表。周正义干了一个月后，元瑞公司把燃料油业务转到某某公司名下，周正义变成某某公司的驻库代表，但他的实际职责没有变化。周正义工资每月3000，当月结清。周正义只负责某某公司燃料油的出入库的验收确认，不负责代收款和经营。正常业务流程是我收到货款后通知周正义发货，周正义制作发货计划给某某公司，某某公司按计划发货。只有我和我爱人有权力让周正义发货，其他人都没有这权力，发现油被卖掉后我一直联系不上周正义。2014年3月25、26日我将油卖给高某，高某派车去拉，但是周正义说油泵坏了，高某的油罐车在某某等了2天回去了。截止2014年3月28日，我公司存储于某某公司的燃油共计227吨，按当时市场价格计算，货值共计1657100元。
2、证人唐某（花某之妻）的证言证明：元瑞公司与某某公司油库签订仓储协议。周正义是负责看库的工人，拿固定工资，燃料油的出入库听我和我老公的指挥。我们通过电话或者短信（附有车牌号或者船号）给周正义一个发货的数字，周正义根据这个数字制作一个发货计划交给某某公司油库，然后某某油库根据周正义的发货计划制作油品装车出厂票将燃料油装车或装船。货款都是客户和元瑞公司结，和周正义无关。2014年3月25日有客户向我买油，我安排车子在某某公司门口等，同时联系周正义发油，周正义一直推脱说某某公司油库油泵坏了，发不出来。到3月28日我打电话给周正义，电话就打不通。
3、证人高某的证言及辩认笔录证明：我20多岁的时候和周正义一起干过瓦工，之后就没有联系了。前几年周正义想给我开开车，他告诉我说他在海南曾杀人、强奸、贩毒，做过十年牢，他有前科我不放心，没有答应他。后来花某那里缺人，我把周正义介绍过去，花总见周正义是单身且话比较少，便让他去看油库，3000块一个月。2014年3月28日左右，我接花某电话说周正义把公司的油偷偷卖掉卷款跑了。我们立即到周正义老家找周正义，联系了周正义哥哥、妹妹，想把油款追回来。2014年3月26日，花某将油卖给我，我安排黄某甲去如皋港拉油，黄某甲的车子到了如皋后，我电话联系周正义，周正义给我发短信“你快叫车子回去，油泵坏了，油要沉淀，最快要三天才能发油”。
4、证人黄某甲的证言证明：2014年3月26日，高某安排我去如皋拖一车油送到巢湖。下午四点多，我和驾驶员将车子开到了如皋港在车上等高某电话，高某电话里说“油库油泵坏了，你等等”我等了3天，等不及我就把车开回巢湖了。
5、证人丛某的证言证明：2013年12月元瑞公司将名下的权利义务转让给某某公司。某某公司派周正义驻南通某某公司任驻库代表，负责具体业务。具体流程是周正义根据他们公司的安排填写计划单，再由周正义签字并盖上他们单位的公章交给我，然后我根据周正义填写的计划单情况安排油出库。2014年3月，周正义向我提出想把仓储在某某公司的油卖掉，优先卖给某某公司，我就带周正义找我们公司领导魏某、严某，我们单位领导讨论不要这批油。又过几天，周正义问我附近有没有能消化这批油的，我让他自己看。又过几天，周正义按照正常流程填写计划单给我，并由周正义签字和他们公司盖好章，要求清仓，我要求周正义先结仓储费，再清仓。我请示严总，严总讲保证资金安全的前提下可以先装船。燃油装船后，我接到远邦黄总电话，黄总认为款直接打给某某公司不放心就要把钱先打给我，远邦就把油款打到我农信社的卡上，我确定收到这批钱后就通知码头放船了。我把一半钱打给康某，康某打给了周正义，周正义从他个人卡上把仓储费打给某某公司。我得知某某公司收到周正义已付清仓储费后，把剩下的钱打给陈某，陈某打给周正义，我不知道周正义有没有权利处置。
6、证人魏某（南通某某公司商务部门经理）的证言证明：周正义负责某某公司油品进出库。出入库前由周正义开具油品出入口计划书，并由周正义签字盖某某公司业务专用章，之后周正义把计划书给我们，我们根据计划书上面的事项将油品出库。按照我们公司正常的程序是先将仓储费付清才能将油出库，但丛某和我汇报说对方公司没有钱，只有将油品卖掉才能付我们仓储费，我就同意将这批油先装船了。后来周正义通过他个人农村信用社的卡将626444元仓储费打到我们公司账户上，我们将船放行了。
7、证人康某的证言证明：2014年3月，丛某讲有一笔70-80万元钱转到我账户，让我再转给一个姓周的。我用我手机银行转给周正义了一部分，因为手机银行转钱有限制，剩下的一部分钱我让博尔鑫工贸的朋友王某甲转的。
8、证人王某甲（如某某某某工贸有限公司）的证言证明：2014年3月28日，其公司有一笔29万元转入周正义的账户，是康某告诉我的帐户。
9、证人陈某的证言证明：2014年3月左右的一天，丛某打电话说“有一笔60多万元的钱，汇入我的账户，借用你的账户周转一下”我就答应他了。
10、证人黄某乙（某某某某石油公司董事长）的证言证明：2014年3月我从某某公司库买了200多吨燃料油，这笔业务是宁波一家公司一个姓周的跟我谈的，当时谈的价格大约是6600元每吨。2014年3月某某公司业务员丛某打电话给我说宁波有家公司租期结束要清库，有批油要处理一下，问我要不要。第二天丛某就让一个姓周的来找我，说他是公司的负责人，想清库。当时我要求是先将油装船才能付款。油装船后，我公司将货款140多万元打到某某公司账上，丛某说不合理，就把钱退到我公司账上，我提出直接把钱打给周正义，丛飞雪说周（正义）欠他们公司钱，钱给周（正义）不好控制。我让公司把钱打到我公司业务经理缪某某账上，缪某某从个人账户上将钱打到丛某账户上，钱打出后某某公司将船放行了。我拿到油后就找老周要票，这时老周电话已经打不通了，人也找不到。后来我就找丛某要票，并提出油的计量少了一点。油品质不好。丛某就退了十几万元给我，也是打到缪某某卡上。
11、证人繆某某的证言证实：2014年3月，我公司在某某买了一批200吨燃油。黄某乙总经理安排我支付140万元油款，油款是我们公司打给某某公司的，某某退给我们公司，我们公司把钱打我个人账户，我把钱打给丛某。
12、证人马某的证言证明，高某等人至周正义的住处寻找周正义的情况。
13、证人王某乙的证言及辩认笔录证明，2014年的一天周正义借给其50万元，其支付给周正义利息7000元。
14、证人夏某（周正义的妻子）的证言证明：2014年6月份，我们买了一辆奥迪Q3轿车，总价32万元，我给了周正义15万元，其他钱是周正义拿的。2015年8月10日，周正义往我农行银行账户打了10万元，钱用于家庭消费了。2016年5月15日，我在广德县将车卖了，卖了22万。
15、被告人周正义的供述：我经高某介绍进入花某的某某公司务工。老板花某安排我在南通如皋港口的存储油的公司做公司驻库代表，具体负责公司进出油数量记账。公司进出库的公章在我手上保管和使用，一个是某某公司一个是元瑞公司的公章。我日常的工作方式是花某电话联系我，告诉我客户的船号或汽车号、具体吨位，我接到电话后就制作出库单盖上公章，把出库单据给丛某，由丛某安排油库工人装船或装车，客户收到货物后付款给公司，花某收到款后就电话通知我放行。我只管燃料的进出库登记和记账，销售和油的质量我不管。2014年3月28日的227吨油是花某让我卖的，我通过丛某联系的老板。油装好后，丛某叫老板把60多万元仓储费打到某某公司账上，剩下的70多万元打到我的个人账上。花某让我把剩下的钱先放在我个人的卡上，过段时间再联系我。花某让我油一卖掉就把公司的单据、公章、手机卡全扔掉。我离开南通后更换的手机号没有告诉花某。70多万元有10万元给我老婆了，有17万元买车了，其他钱都被我赌输掉了。
16、仓储合同补充协议、购销合同、油罐租用合同证实，2013年12月2日，宁波元瑞公司将储存在某某公司罐号为C05，C06,C10的罐内物料物权转移给某某公司，结算单价7300元/吨，租期自2013年9月至2014年8月。
17、南京某某公司进项发票清单、发票、油品出厂计量票（船运）、进出厂情况汇总证实，南京某某公司、元瑞公司的油品的购进情况；2014年3月28日，南京某某公司油罐付出量为227吨。
18、某某公司油库终止合作函证实，2014年3月24日，南京某某公司发函通知南通某某公司达成终止油料仓储合作，上有周正义本人签名，并加盖南京某某公司印章。
19、南京某某公司给南通某某公司的发货计划、油品出厂票证实，南京某某公司存储在南通某某公司的燃料油发货单均有周正义签字。
20、代付款证明及南通某某公司客户明细账证实，2014年3月28日，被告人周正义为南京某某公司代支付仓储费、违约金等费用共计626444元，证明材料上有南京某某公司印章及周正义本人签名；2014年3月31日，某某公司收到了某某公司仓储费、违约金、灌区改造费共计626444元。
21、江苏如皋农村商业银行等相关银行账户交易明细证实：
（1）2014年3月28日，某某某某公司打入缪某某个人账户1498200元。
（2）2014年3月28日，缪某某打给丛飞雪1498200元；同日，丛某通过该账户打给康某882000元；打给陈某612000元。2014年3月29日，康某分两笔打给丛某共计136200元，丛某后将该136200元打入缪某某账户。
（3）2014年3月28日，丛飞雪汇给康某882000元之后，康某分6笔转给周正义共461000元，另提现290000元。
（4）2014年3月28日，陈某的新开帐户收到丛某汇入的612000元之后，汇给周正义611000元，另有1000元于2014年4月9日取现。
（5）2014年3月28日，周正义收到康某汇入的461000元如某某某某工贸有限公司汇入的290000元、陈某汇入的611000元后，当日，向南通某某公司汇款626444元；另有70万元转至其名下的如皋农商银行62×××58账户。
（6）周正义的如皋农商银行62×××58账户的资金使用情况：2014年3月28日，存入的70万元赃款从其如皋农商行账户转账至其中国银行账户；2014年3月31日，该70万元分一笔20万、一笔50万打入其工行宁国支行账户；2014年4月17日，将50万元打入王某乙的账户；2014年5月28日，将20万元从其工行账户转入广德农商行账户；2014年6月10日，王某乙将50万元打入周正义在广德农商行账户；2014年6月21日周正义POS机消费271168元用于购买汽车；2014年8月8日周正义将30万元转为定存；2015年8月8日被告人周正义将309900元定存取出，存入其广德农商行的账户内，当日取现9900元；8月10日取现20万，向其妻账户内转入10万元；同日，周正义存入20万元至徽商银行的账户中，购买理财产品；2015年11月11日周正义将理财产品赎回，得利息2040元，并从其徽商银行宣城广德支行的账户中分四笔共向其广德农商行的账户中打入20万元，随后该笔20万元于同日打入其在广德农商行账户（该账户为当日所开），2015年12月16日该笔20万元转入夏某62177883067****0246的账户。
22、某某公司花名册、工资表证实，2014年1月至3月周正义系某某公司库管员，周正义月工资为3000元。
23、南京某某化工有限公司企业法人营业执照证实，该公司住所地为南京市六合区葛塘街道工农社区宁六路359号205室。
24、某某公司提供的报案材料证实，某某公司于2015年12月3日向公安机关的报案称，周正义私自出售某某公司的油品，并支付给了某某公司626444元仓储费，实际费用应约为47万元，多付给了某某公司约15万元，其余货款被其据为已有。
25、手机信息证实，2014年3月26日10时37分，高某收到周正义用手机发来的短消息内容为“你叫开车的回去，最快也要两天后才能装油，等下我给电话说”。
26、受案登记表、受案回执、立案决定书、查获经过证实本案的案发及被告人周正义的归案情况。
27、刑事判决书证实被告人周正义的前科情况；常住人口基本信息证实，被告人周正义的年龄等自然情况。
以上证据均庭审举证、质证，证据来源合法，且与本案事实有关联性，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，被告人周正义身为企业工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。南京市六合区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于解解和辩护意见。1、关于犯罪数额的认定：被害单位某某公司虽提出被变卖的燃油市场价格为每吨7300元，227吨燃油货值应为165万元，但燃油的实际价值既受市场价格波动的影响，也受油料本身品质的影响，公诉机关按销赃价即每吨6600元就低认定犯罪数额，符合证据的认定规则，应予采纳。关于被告人周正义支付给某某公司的626444元如何定性，经查，被告人周正义在支付给某某公司626444元仓储费、违约金等费用时持有加盖某某公司印章的证明材料，且两公司之间存在真实的债务关系，该行为符合民事法律关系中的表见代理行为。被告人周正义代为支付仓储费用的行为虽超越其本人受托权限，但其主观上对该部分财物并无占有的故意，客观上亦未侵占该笔财物，故代为支付的仓储费等费用，不宜计入犯罪数额。至于被害单位提出的“在626444元中有15万余元是周正义多支付给某某公司”的意见，本院认为，争议的该部分钱款被害单位可通过民事途径向某某公司主张权利，从刑事责任角度看，因该费用尚未能最终确定，即使推定周正义在支付该仓储费用时存在放任处分的主观心态，目前亦无法确认其放任处分的财产的具体数额。因此，从有利于被告人这一证据原则出发，该626444元目前不宜计入犯罪数额。另外，对于辩护人提出的周正义实际只获得了70余万元的辩护意见，经查，在1498200元燃油变卖款中，除周正义支付给某某公司的626444元仓储费之外，剩余部分均由周正义占有、处分，应当由被告人周正义承担罪责。综上，本院将公诉机关指控的被告人周正义的职务侵占数额1498200元变更为871756元，对被害单位提出的职务侵占数额为165万余元及辩护人提出的职务侵占数额为70余万的辩护意见，均不予采纳。2、关于被告人周正义提出的“系受花某委托而处理库存燃油，并非私自处理”的意见，经查，证人花某称其从未委托或授权周正义处理过该事项。证人花某、唐某、高某、黄某甲的证言及手机信息证实，2014年3月26日，花某曾向高某出售一批库存油，高某安排黄某甲前去运油，但周正义告知“油泵坏了，需要等三天”，后周正义于3月28日便将库存燃油全部变卖，所得款项也未支付给花某而被其全部打入个人帐户，其辩解意见显然有悖常理，不能自圆其说，纯属狡辩，不予采信。3、被告人周正义归案后对其犯罪的主观故意不予供认，依法不能认定其有坦白情节；其非法侵占所在单位财物，用于个人消费、挥霍，拒不退还，给被害单位造成较大损失，也无悔罪表现，依法不能对其从轻处罚，对于其辩护人提出的周正义有坦白情节、有悔罪表现及建议对其在三年以下有期徒刑量刑的辩护意见，均不予采纳。为保护公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人周正义犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2021年3月30日止。）
二、责令被告人周正义于本判决生效后十日内向南京某某化工有限公司退赔人民币871756元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴世平
代理审判员 胡元川
人民陪审员 张胜珠
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 沈静书