湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终95号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王祥，曾用名王某，武汉石木空间设计有限责任公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年12月15日被应城市公安局刑事拘留，同年12月24日经应城市人民检察院批准逮捕，次日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。
湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控原审被告人王祥犯合同诈骗罪一案，于2016年3月3日作出（2015）鄂应城刑初字第00190号刑事判决。宣判后，原审被告人王祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月21日，被告人王祥与同学吴某签订合伙协议，由被告人王祥及其经营的武汉石木空间设计有限责任公司和吴某合伙经营应城市新都化工后勤行政中心园林绿化工程，双方约定由吴某出资人民币230万元占40%股份。吴某依约将出资款人民币230万元分数次汇款到被告人王祥的个人银行账户。期间，被告人王祥以深圳中装装饰有限责任公司名义参与应城市新都化工后勤行政中心园林绿化工程项目投标，未中标。但被告人王祥对吴某谎称其经营的石木空间设计有限责任公司已中标该项目工程，并伪造施工合同和转包协议等资料提供给吴某。合伙协议签订后，吴某多次要求被告人王祥向其支付部分利润款项供其归还个人欠款，并询问被告人王祥工程进度情况，被告人王祥以天气影响工程进度、工期延后等理由推拖。2014年9月，吴某发现被告人王祥及其经营的武汉石木空间设计有限责任公司未中标该项目，遂找到被告人王祥质询，被告人王祥承诺2014年10月8日前归还部分欠款。2014年10月下旬，被告人王祥将其与吴某联系的电话关机停止使用。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：
一、被害人吴某的陈述：我被王祥骗了230万元。2012年10月份，我的高中同学王祥跟我说他在设计新都化工的园林项目，项目在短港水库，而且将设计图给我看，之后王祥说有希望将此项目的施工拿下来，希望我跟他合作承建这个项目，他还带我到短港水库桃花岛去看过，之后我和王祥谈合作经营这个园林项目，由王祥个人、王祥的公司和我个人三方出资合伙经营。2012年11月21日在我家中我们签了合伙协议，合伙人是：王祥、吴某、武汉石木空间设计有限公司。合伙经营项目和范围是：湖北应城新都化工后勤中心园林项目。协议约定我个人出资230万元占40%股份，协议签订后他说由他的公司武汉石木空间设计有限责任公司去做这个园林项目。2013年2、3月份我找王祥要武汉石木公司与新都化工的施工合同，他推了几次，到了2013年5月份，王祥说是借用了武汉市马鞍山园林工程有限责任公司资质，由武汉石木公司组织的施工人员施工，之后王祥把去短港桃花岛施工现场的相片用手机信息传给我。2014年过年后我到施工现场去看，我看到没有他公司的人员，因为我认识武汉石木公司的设计人员，其中还有我原来的同学，我就问王祥怎么不是武汉石木公司的人员施工，王祥说是由马鞍山公司组织人员施工，武汉石木公司提供部分材料，我又问王祥按原来的合作协议工程应该完工，王祥说因天气原因工期延误，要到2014年10月份完工。我按协议出资了230万元，我出资的钱都是交给王祥，当时王祥说他的公司的账户每天只能支出4万元，王祥叫我将钱打到他的个人账户，在协议签订之前我就打款了几十万元到王祥的卡上，协议签订后我又分多次打款到王祥卡上，在这期间我因为急用叫王祥打了1万元钱给我，为了这个园林项目我打款230万元钱给王祥。我的卡是工行北京朝阳支行，卡号是62×××87，账号是02×××63，户名吴某。王祥的卡是工行卡，卡号是62×××32。2014年6月24日我到武汉市找律师咨询这个事，律师说我99%被骗了，律师建议我将合伙的出资款转为借款。第二天也就是2014年6月25日我和我妈一起到武汉石木公司去找王祥，王祥说这个园林工程的项目是他在做，他转包给马鞍山公司，并且称到2014年11月份款项可以结清。王祥承诺2014年11月将230万元还给我，我要求王祥打借条，王祥就打了一张借条，借条内容是：王祥向吴某借款230万元，借款在2014年11月内归还。按月息2.5分从2012年11月21日开始支付。当天王祥还打了二张借条，一张是10万元，是2012年11月份前借的，一张是武汉石木公司开业，我入股10万元钱，当时王祥承诺每月2000元红利。
到了2014年9月份，我找人打听新都化工这个园林项目施工跟王祥没有任何关系，今年六月份王祥给了我一份工程转包协议，协议内容是：武汉石木空间设计有限责任公司将新都化工园林工程承包给武汉市马鞍山园林工程有限责任公司。还给了我一份施工合同书，内容是：新都化工将园林绿化工程承包给武汉市马鞍山园林工程有限责任公司施工，我也将工程转包协议和施工合同书拿到新都化工去咨询，回复是虚假的。
我发现园林工程是虚假后，我打王祥电话在应城市广场公寓门口见面，王祥说不是有意骗我，我问钱到哪去了，他说以前他的项目做亏了，这次见面是2014年9月29日，他当天承诺2014年11月份还，我要求王祥2014年10月8日还款，至少还50万元，他当时不情愿的答应了，到了2014年10月4日王祥还没有跟我联系，我就打王祥的哥哥王飞的电话，第二天10月5日王飞从东莞回来与他的舅舅在应城吉司利与我和我爸谈，后来王祥的爸也参与谈了一次，谈好10月30日前由他家人还50万元，到了2014年10月16日王飞打了10万元钱到我的卡上，其中5万元打到我的工行卡上，还有5万元打到农行卡。工行卡是北京朝阳支行的卡，农行卡号我现在没有带，是我本人的卡。
王祥于2014年5月份给了我一份工程转包协议，一分施工合同书。同时还给了我一份网上银行电子回单，是武汉马鞍山园林工程有限公司打到新都化工的工程保证金，金额是200万元。这个我也托人到新都化工去问了的，也是假的。
2014年10月4日之后，王祥的手机时开时关，2014年10月中旬王祥主动跟我打过电话，从2014年10月下旬开始我打王祥的电话，电话关机，我发短信、发QQ信息都没有回话，我还跟武汉石木空间设计有限公司的设计师汪志斌打电话，汪志斌说武汉石木空间设计有限公司办公室被别人搬空了，再没有人到公司上班。王祥提供给我的工程转包协议、施工合同书都是复印件。
王祥一直都对我说新都化工园林项目的设计和施工都是由他做。我手机中存有我和王祥的短信，短信中王祥一直在骗我说他在做新都化工园林项目的施工。王祥的手机号码存在我的手机电话本的联系人是“剪刀”和“王某”，“剪刀”名下存有二个号码，第一个号码是186××××9000，第二个号码是135××××2000，“王某”名下存的号码是135××××2000。
二、证人陈某的证言：我在新都化工负责基建工作。应城市新都化工后勤行政中心园林绿化工程也是我负责管理的。这个项目由武汉石木空间设计有限公司负责设计，由湖北绿冠园林建设有限公司负责施工，新都化工派我到工程上负责管理此项目。工程设计新都化工与武汉石木空间签了协议，施工新都化工子公司应城市怡景园林有限公司与湖北绿冠园林建设有限公司签的合同。这个工程的设计费用20多万元早已经结清了。王祥曾经以深圳一公司的名义参与了投标，没有中标，中标的是湖北绿冠园林建设有限公司，中标时间是2013年。当时因为合同价格谈了一、二个月时间，到2013年11月份签的施工合同。据我了解，王祥与湖北绿冠园林公司是没有关系的。王祥的那份施工合同书上面的印章不是新都化工的合同专用章，上面签的名字也不是我本人的签名。新都化工公司财务也没有收到过武汉市马鞍山园林工程有限公司支付的工程保证金200万元。武汉石木空间没有参与园林工程的施工，只是在施工过程中按当初设计的合同，设计公司要派设计师来指导，武汉石木工程设计有限公司的设计师曹工隔一段时间会来现场指导。
三、孝感市公安局司法鉴定中心（公（刑）鉴（文）字（2015）11号文件检验鉴定书：送检的《合伙协议》上的“王祥”、2012年11月21日、身份证号等字迹是王祥书写。送检的《合伙协议》上的“吴某”、2012年11月21日、身份证号等字迹是吴某书写。
四、勘验报告
1、湖北省公安厅网络安全保卫总队对吴某手机中与王祥手机号186××××9000、135××××2000的短信联系内容进行勘验、整理。
2、根据勘验报告所附光盘数据整理的吴某与王祥短信通信记录：2013年6月20日至2014年9月20日，吴某多次向王祥询问短港工程（新都园林绿化工程）进展、款项拨付情况，并多次催促王祥向其支付部分利润。而王祥以天气原因、工期延迟为由推拖。
2014年6月吴某向王祥索要工程相关合同时，王祥称：“我只有跟马鞍山那边的合同，在我屋的放了在”。
2014年3月31日王祥称“现在就是宋睿的老丈人在里面干涉很多，进度慢，再就是马鞍山的人被他们搞的也没脾气了，有点消极，我现在处于一种有心无力的状态。”
2014年9月20日称“我现在其他的地方钱实在周转不动了，只能等那边的拨款，才能给你解决大的问题。”
五、书证
1、户籍证明：被告人王祥出生于1985年3月17日，以及民族、籍贯、住址等基本情况。
2、合伙协议：2012年11月21日，合伙人王祥、吴某、武汉石木空间设计有限公司签订了合伙经营项目为湖北应城新都化工后勤中心园林项目的合伙协议，合伙期限为2012年11月15日至2014年1月16日。吴某现金出资230万元。2014年6月25日，王祥、吴某共同签署“此协议作废”。
3、借条：因吴某发现王祥并未中标施工其合伙经营的工程，遂于2014年6月25日将投资该园林项目的230万元转为借款，将投资到王祥的武汉石木空间的10万元转为借款。“今王祥向吴某借款人民币230万元整，承诺在2014年11月内归还，时间2012年11月21日。”
王祥因2012年6月1日至2013年5月31日向吴某借款人民币10万元到期，因超期半年未分红，吴某退出10万元投资款，现转为借款。时间：2014年6月25日。备注：还款期限为2014年10月1日，如超过此日期归还则按月息2.5分计算。
王祥向吴某借款人民币10万元整。时间：2014年6月25日。备注：还款期限为2014年10月1日，如超过此日期归还则按月息2.5分计算。
4、施工合同书、工程转包协议：王祥提供给吴某的，证明其承包施工应城市新都化工后勤行政中心园林绿化工程的合同资料。
施工合同书：甲方：湖北省应城市新都化工有限责任公司，乙方：湖北省武汉市马鞍山园林工程有限责任公司，工程名称：应城市新都化工后勤行政中心园林绿化工程。
工程转包协议：甲方：武汉石木空间设计有限责任公司，乙方：武汉市马鞍山园林工程有限责任公司。经甲、乙双方充分协商，甲方同意将应城市新都化工后勤行政中心园林工程承包给乙方施工。
5、中国工商银行网上银行电子回单：付款人：武汉市马鞍山园林工程有限责任公司，收款人：应城市新都化工有限责任公司，2013年3月28日付工程保证金200万元。
6、王祥银行卡62×××32、62×××71的交易明细；吴某银行账户02×××63交易明细以及丁一（吴某丈夫）账户转账明细：吴某银行账户向王祥银行卡62×××32汇款情况。2012年10月16日汇款17万元，10月21日汇款5万元，10月29日汇款20万元，11月18日汇款40万元、11月25日汇款40万元、12月3日汇款60万元、12月9日汇款10万元、2013年1月8日汇款10万元、1月9日汇款15万元。丁一转王祥银行卡62×××32的汇款情况：2011年4月25日汇款20万元、2012年11月9日汇款80万元。
六、被告人王祥的供述：吴某在我的武汉石木空间设计有限公司投资10万元，以公司名义出具书面证明，还给10万元钱我以我的名义占公司股份，我和吴某还有一个合伙协议，是吴某出资230万元与我及我公司合作。
2012年11月21日我及公司与吴某签订了一份合伙协议，合伙人：王祥、吴某、武汉石木空间设计有限公司，吴某出资230万元占40%股份，合伙经营项目是湖北应城新都化工后勤中心园林项目。合伙协议是我按我们电话谈好的内容，我在武汉起草好二份合同，我签字盖章后拿回应城，到吴某家（应城市广场公寓），吴某确认签字后，我给了一份吴某，我拿了一份。项目是湖北应城新都化工后勤中心园林项目的装修施工，2013年3、4月份，我以深圳中装装饰有限责任公司名义进行投标。深圳中装装饰有限公司投标这个项目没有中标。吴某从2012年底到2013年3、4月份，分多次一共给了我230万元，吴某从她的银行卡转账到我的银行卡，我的银行卡是工行的，在武汉雄楚大道工行开户，卡号不记得了。深圳中装装饰有限责任公司投标湖北应城新都化工后勤中心园林项目没有中标，我只跟吴某说中标，没有讲是以什么公司名义中标。大概2013年6月份，吴某要看施工合同，我就在武汉卓豹路一家打字复印社做了二份施工合同，一份合同的甲方是湖北省应城市新都化工有限责任公司，乙方湖北省武汉市马鞍山园林工程有限责任公司，印章也是打字复印社在电脑上做的。另一份合同是工程转包协议，甲方武汉石木空间设计有限公司将湖北应城新都化工后勤中心园林工程承包给乙方武汉市马鞍山园林工程有限责任公司施工。2013年6月份我给这二份合同吴某看过。2014年8、9月份，吴某跟我要合同，我给了吴某二份合同原件。2013年我也带吴某到新都化工的施工现场应城市短港水库桃花岛去过。我跟吴某说中了标，是因为当时我公司的流动资金不够，打算用吴某的钱来周转。吴某给我的230万元我拿到武汉石木空间设计有限公司用了。用于基本运营及项目的运作，基本运营包括员工工资、房租水电、市场推广宣传等，项目运作包括员工的差旅费、图纸提成等。
2014年6月25日吴某和她妈到我公司去，吴某要求我将她投资到我公司的20万元钱及合伙的230万元转成借款，我同意，当天我打了二张10万元的借条，落款时间是2014年6月25日。我还打了一张230万元的借条，落款时间是2012年11月21日，同时我在合伙协议尾部注明协议作废。我那时与吴某联系用的号码是139××××6740、186××××9000、135××××2000。我现在用的158××××8327是从2014年10月份开始用的，其他号码我都关机了，这个号码知道的人很少，我哥知道，我爸都不知道。吴某不知道这个号码。我记得最后一次跟吴某联系时间应该是2014年11月份。
公诉机关提供的上列证据，来源合法，所证明的事实，客观真实，并与本案相关联，原审法院予以采信。
被告人王祥的辩护人当庭提供了如下证据：
证据一、武汉石木空间设计有限公司企业公示信息、室内装饰设计合同若干，证实被告人王祥公司于2012年9月10日注册，完成了多处园林景观工程室内装饰设计与施工，所有的款项并非是被告人王祥非法占有。
证据二、合伙协议、建设工程设计合同，证实三方签订的协议合法有效，内容真实，并非虚构；吴某投资的依据是合伙协议，汇款在施工项目招标前，并非王祥虚构合同后投入，当时无法预见是否中标，按合同的约定，王祥没有诈骗的故意。
证据三、证人陈某的笔录，证实被告人王祥于2013年4月参与了新都园林施工项目的招标，但确定中标单位是8月份，因客观原因未中施工标，不为王祥左右。
证据四、借条三张，证实将投资款转化为借款本身表明王祥主动承担了投资项目失败的全部责任，主观上并无非法占有吴某投资款的故意。
在一审庭审质证过程中，公诉人针对辩护人提供的证据提出了质证意见，公诉人认为，证据一的来源，证据的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，证据二、三、四属控方证据，其证据的来源、真实性没有异议，但辩护人所证明的内容与客观实际不符。
原审法院审查认为，辩护人提供的证据一，与本案无关联性，依法不予采信。证据二、三、四所证明的内容与本案客观事实不符，其证明的内容，依法不予采信。
原判认为，公诉机关指控被告人王祥犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法予以支持。被告人王祥以非法占有为目的，在履行合同过程中，通过虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人人民币230万元，属犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。庭审中，被告人王祥拒不认罪，具有酌定从重处罚情节。公诉机关认为被告人王祥拒不认罪，认罪态度不好的公诉意见，依法予以采纳。被告人王祥及其辩护人认为被告人王祥在合同履行过程中没有虚构事实、隐瞒真相，吴某知道工程项目未中标，不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，被告人王祥主观上有非法占有为目的的直接故意，客观上，被告人王祥在履行合同过程中，伪造了转承包施工合同、保证金电子回单，并编造谎言，掩盖其根本无能力履行合同的真相，给被害人造成重大经济损失。上述事实有被害人的陈述、证人陈某的证言、工程转包协议、中国工商银行网上银行电子回单、勘验报告、根据勘验报告所附光盘数据整理的吴某与王祥短信记录，以及被告人王祥于2014年12月15日、12月16日、12月25日的供述均予以证实，据此，被告人王祥的辩解及其辩护人的辩护意见，依法不予采纳。综合被告人王祥的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依法对被告人王祥予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决被告人王祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。继续追缴被告人王祥所获赃款人民币230万元，返还被害人。
宣判后，原审被告人王祥不服，上诉提出：1、没有骗取钱财的主观直接故意。2、原判对部分事实未作出正确判断：整个招投标过程都向吴某汇报过，吴某知道未中标。伪造的施工合同是2014年8、9月份给吴某的，当时吴某说她家里人要，与所谓的合同诈骗没有任何关联。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人王祥以非法占有为目的，在履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人王祥提出的第1点上诉理由，经查，《合伙协议》约定由吴某出资230万元占40%股份，并约定经营项目为湖北应城新都化工后勤中心园林项目。但吴某依约将230万元汇至王祥后，王祥并未按约定将款项用于应城新都化工后勤中心园林项目，而是将该款项用于与履行合同无关的事务，造成无法归还对方财物的结果。且上诉人王祥在未中标应城新都化工后勤中心园林项目施工工程的情况下，隐瞒真相，谎称中标该项目施工工程，并伪造施工合同和转包协议等资料提供给被害人吴某，该《合伙协议》在客观上根本无法实现。后吴某发现被骗后，多次催促，向上诉人王祥索要钱款，2014年10月下旬，上诉人王祥将其与吴某联系的电话关机停止使用。以上事实可认定上诉人王祥具有非法占有的主观故意。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王祥提出的第2点上诉理由，经查，根据湖北省公安厅网络安全保卫总队手机短信勘验报告中所附光盘数据整理的吴某与王祥短信通信记录证实：2013年6月20日至2014年9月20日，吴某多次向王祥询问短港工程（新都园林绿化工程）进展、款项拨付情况，并多次催促王祥向其支付部分利润。而王祥以天气原因、工期延迟为由推拖。被害人吴某的陈述证实，王祥一直都对其说新都化工园林项目的设计和施工都是由王祥做。其手机中存有其和王祥的短信，短信中王祥一直在骗其说是王祥在做新都化工园林项目的施工。2014年6月王祥给其一份工程转包协议，内容是：武汉石木空间设计有限责任公司将新都化工园林工程承包给武汉市马鞍山园林工程有限责任公司。还给其一份施工合同书，内容是：新都化工将园林绿化工程承包给武汉市马鞍山园林工程有限责任公司施工。其将工程转包协议和施工合同书拿到新都化工去咨询，回复是虚假的。证人陈某的证言证实，其以前不知道武汉市马鞍山园林工程有限责任公司，后来有人到公司打听此事，而且把马鞍山公司与新都化工签订的施工合同书拿去给其看过，施工合同书上面的印章不是新都化工的合同专用章，上面签名的“陈某”也不是其本人签名。以上证据证实被害人吴某实际上并不知晓上诉人王祥未中标应城市新都化工后勤行政中心园林绿化工程施工项目，上诉人王祥对被害人吴某隐瞒了未中标的事实。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 黎艳平
审判员 李 菁
二〇一六年五月十一日
书记员 许 丹