山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第187号
上诉人（一审原告）：刘建中，农民。
委托代理人：刘国新，山东栖霞衡达法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：栖霞市国土资源局。住所地：栖霞市锦绣路*号。
法定代表人：林东昱，局长。（未到庭）
委托代理人：张宁，该局工作人员。
委托代理人：张志卫，山东德扬律师事务所律师。
上诉人刘建中因土地行政处罚一案，不服栖霞市人民法院（2014）栖行初字第180号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明，原告于2002年春在村南村委分给的口粮地中打了地基，2004年建成6间房屋，原告在该房中居住至今。原告未取得合法用地手续及建房手续。2014年3月经群众举报，被告对原告占地情况进行了调查，经调查原告在未取得合法用地手续情况下使用栖霞市翠屏街道小雾滋夼村集体土地461平方米建设房屋，该行为构成非法占地行为。被告于2014年3月27日依法向原告下达了行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，告知其享有陈述、申辩或申请听证的权利。被告于2014年4月17日向原告下达了行政处罚决定书，被告对原告作出了行政处罚。
另查明原告在该村已建有一处住宅房。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。原告在未取得合法用地手续及建房手续情况下在村集体土地上建设住宅房，属于非法占地非法建设。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。被告依法作出处罚证据确凿，适用法律正确。
被告在作出处罚前，依法向原告下达了行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，告知其享有陈述、申辩或申请听证的权利。被告作出处罚程序合法。
关于是否已过行政处罚的追诉时效的问题，根据《最高人民法院行政审判庭﹤关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复的通知﹥》：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定：前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中原告非法占用土地建住宅房，现在尚未恢复原状，原告非法占地的违法行为处在继续状态；其违法占地行为尚未终了。原告违法行为的追诉时效从其违法行为终了之日起计算。故被告对原告的行政处罚未过追诉时效。
综上，原告要求撤销被告作出的《处罚决定》理由不成立，不予支持。依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人刘建中上诉请求：撤销一审法院（2014）栖行初字第180号行政判决，改判或发回重审。理由：上诉人是1994年通过村委会向当时的镇政府交了1000元的准建费，才取得建房协议的，自1994年12月19日至2014年3月18日这20年间乡镇街道人民政府没有对上诉人提出来过异议的事实，可以证明一式三份的准建房协议真实合法有效。一审查明的事实是被上诉人的工作人员诱导上诉人陈述，并不属实。被上诉人调查因上诉人来不及找到该协议，被上诉人的工作人员诱导上诉人，说反正把房盖起来了也不能给你扒，不用找了，也不叫说是1994年春盖的，让说2002年春打的地基，2004年春盖的，这样既不能扒房，还时间短好调查。被上诉人调查的村干部均非当时任人员，在被上诉人的工作人员诱导下作了调查笔录。申诉书是被上诉人的工作人员帮上诉人写的，交上去的，没有上诉人签字认可。当上诉人收到拆房的处罚决定后，调查上诉人的工作人员，还在诱骗上诉人说是履行个程序，不会给你真来扒的。后上诉人得知，被上诉人的工作人员将上诉人1994年建的房非要说成是2002年春，是因为按照栖霞市当时的政府规定，2001年以前农村建民宅，只需乡镇政府审批，上诉人只向村委会提出申请并将准建费上交村委会，由村委会代为上交镇政府即可，但相关手续都是镇政府委托村委会一手办理。2004年以后才实际改由通过国土局办理。被上诉人的处罚程序违法，没有按照《土地管理法》第六十二条有关“经乡（镇）人民政府审核”的规定，调查签订准建房协议时的原村委会相关人员以及乡镇人民政府相关人员，系程序违法，必然导致事实不清，原审判决失当，应依法发回重审。被上诉人也没有按照《土地管理法》第六十二条有关“农村村民只能有一处宅基地”的规定，依法核实上诉人的户籍登记问题以及没有住宅房的实际情况。被上诉人对上诉人的处罚已过法定时效。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，秉公而断。
被上诉人答辩称：一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回，并维持原判。
二审中，上诉人向本院提交证据1、上诉人刘建中的户籍证明，证明上诉人刘建中与其妻吕丰娥为一户；证据2、栖霞市房屋管理部门证明，证实除本案所涉房屋并无其他房产。该证据经质证，被上诉人对证据的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人主张。本院认证认为，上诉人名下是否有房产，应以房屋产权管理部门登记为据。该两份证据应予以确认。
经审理查明，2014年3月，被上诉人称因为群众举报，对上诉人占地情况进行了调查，经调查认为，原告在未取得合法用地手续情况下使用栖霞市翠屏街道小雾滋夼村集体土地461平方米建设房屋，该行为构成非法占地行为，于2014年3月27日依法向上诉人下达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，告知其享有陈述、申辩或申请听证的权利，于2014年4月17日向上诉人下达了行政处罚决定书，认定上诉人违反了土地管理法第六十二条、七十七条的规定。上诉人不服该处罚决定，提起诉讼，在诉讼中提交了1994年由村委会盖章的、标明一式三份的准建房协议。该协议经质证，被上诉人不认可其真实性，但未提交证据否认该证据。
另查明上诉人名下无其他住宅房。
本院认为，被上诉人作出的处罚决定认定违法事实不清，证据不足。因为上诉人是否有住宅，应以房产证为据，而不是以调查的证人证言为据。被上诉人未对此进行调查，确认该事实依据不充分。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第三十九条当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。第五十四条规定，“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”
一审中，上诉人提交的准建房协议经质证，被上诉人无相反证据否认协议的真实性、合法性及与本案的关联性，该证据的真实性应予以确认。被上诉人提供的调查笔录的被调查人闫明利称其是2002年担任村支书，王雪凤是现任村支局上，从其任职时间看，均不能确定其知道该协议的存在，一审法院以被上诉人的调查笔录中无人提到该协议而拒绝采纳该证据，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》一审判决认定事实不清，证据不足。
综上被上诉人《处罚决定》认定上诉人违法事实不清，证据不足。一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2014）栖行初字第180号行政判决；二、栖霞市国土资源局作出的栖国土资罚字（2014）第5号行政处罚决定书。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏宁雪
审判员 张爱玲
审判员 于 红
二〇一五年十二月十日
书记员 高祎轩