山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终1300号
上诉人（原审原告）：东明鸿奥燃气有限公司。住所地:东明县南化工园区。
法定代表人：林波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王立志，山东睿扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鞠建，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：菏泽中石油昆仑燃气有限公司。住所地:菏泽市牡丹区中华路****号。
法定代表人：张文通，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯新锋，山东贵和律师事务所律师。
原审第三人：山东金利达碳素有限公司。住所地:东明县陆圈镇工业开发区。
法定代表人：李石金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乔晓庆，男，1982年10月11日出生，汉族，该公司员工，户籍地东明县，现住东明县。
上诉人东明鸿奥燃气有限公司（以下简称鸿奥公司）、上诉人菏泽中石油昆仑燃气有限公司（以下简称中石油昆仑公司）因与原审第三人山东金利达碳素有限公司（以下简称金利达公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2016）鲁1728民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿奥公司的委托诉讼代理人王立志、鞠建，上诉人中石油昆仑公司的委托诉讼代理人侯新锋，金利达公司的委托诉讼代理人乔晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿奥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人中石油昆仑公司赔偿上诉人鸿奥公司经济损失100万元；2.诉讼费由上诉人中石油昆仑公司负担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.上诉人中石油昆仑公司的侵权事实明确，给鸿奥公司造成了明显的经济损失。鸿奥公司与东明县人民政府签订了《特许经营投资协议书》，取得管道燃气的特许经营权，该特许经营权具有独占性、排他性，中石油昆仑公司向金利达公司供气的行为是明显的侵权行为，给鸿奥公司造成了巨大损失。2.鸿奥公司已经尽到了举证义务。鸿奥公司提交了与金利达公司的供气合同、价格调整补充协议、损失计算说明等证据材料，足以证明其损失。3.在鸿奥公司已经尽到举证义务的前提下，其余事实的举证责任应由中石油昆仑公司承担。中石油昆仑公司向金利达公司的实际供气量就是鸿奥公司实际减少的供气量。该数据是计算上诉人损失金额最直接、最准确的数据。对于该数据，鸿奥公司无法取得，应由中石油昆仑公司举证。一审法院将上述举证责任分配给鸿奥公司错误。
针对鸿奥公司的上诉,中石油昆仑公司辩称：一审法院对鸿奥公司的赔偿请求不予支持，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人鸿奥公司的上诉请求。
中石油昆仑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回鸿奥公司要求中石油昆仑公司停止侵权的诉讼请求；2.本案诉讼费用由上诉人鸿奥公司负担。事实和理由：1.本案争议焦点涉及行政许可与行政协议之间冲突与效力问题，对该问题的裁判不属于民事裁判的范围，一审审理程序违法。中石油昆仑公司持有山东省住房和城乡建设局颁发的《燃气经营许可证》，该证允许中石油昆仑公司在东明县辖区内经营燃气业务，对东明县政府对鸿奥公司的授权有重叠和冲突，民事裁判无法解决这一冲突和重叠之间的效力问题，需要行政复议或行政诉讼先行。一审法院径直裁判侵权显然错误。2.中石油昆仑公司于2011年开始给金利达公司供气，鸿奥公司此时尚未取得特许经营权，不能认定中石油昆仑公司之前和今后的合法经营系侵权行为。3.2009年12月，菏泽市人民政府已经将菏泽市各县区的城市燃气和工业用气特许经营权授予了其他人，鸿奥公司于2012年6月6日与东明县人民政府签订的特许经营协议应当认定无效。
针对中石油昆仑公司的上诉,鸿奥公司辩称：中石油昆仑公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回，原审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.本案是平等主体之间的侵权纠纷，属于人民法院的受案范围，不存在中石油昆仑公司所说的行政许可与行政协议之间的冲突问题。鸿奥公司取得管道燃气的特许经营权，中石油昆仑公司在没有相应授权的情况下向金利达公司供气，侵犯了鸿奥公司的特许经营权，属于平等主体之间的侵权行为，属于人民法院民事案件的受案范围。2.中石油昆仑公司在鸿奥公司取得特许经营权之前向金利达公司供气的行为并不能证明其行为不是侵权行为。3.菏泽市人民政府是否将菏泽市所辖各县区的城市燃气和工业用气特许经营权授予案外人，与本案无关，不属于本案审理范围。
金利达公司述称，不同意一审判决，燃气不需要特许经营，多一个公司供气，能够保证金利达公司的正常生产。
鸿奥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止向第三人供应天然气的侵权行为；2.判令被告赔偿原告经济损失（经济损失至被告侵权之日起计算至停止侵权之日，暂计算至起诉之日为100万元）。事实和理由：2012年6月6日，原告与东明县人民政府签订《特许经营投资协议书》一份，协议约定：东明县人民政府授予原告在东明县行政管辖区（除东明县城城区内居民、取暖、机关、商业及学校外）30年的管道燃气独家经营权，经营期限自2012年6月6日协议签订之日起30年。协议签订后，原告依据东明县人民政府授权，在授权区域内开展业务。2015年1月20日，原告和第三人签订《管输天然气供用气合同书》一份，合同约定：由原告给第三人供应天然气，供气规模：1980万立方米/年，日最大供气量：5.5万立方米/日，供气期限从2015年2月26日至2025年2月26日。期限届满，根据需要双方可续签供用气合同。合同签订后，原告按照合同履行，在2016年3月份，原告发现被告开始给第三人供气，该供气行为直接导致原告给第三人的供气量大幅下降，给原告造成经济损失。第三人的住所地在原告特许经营权授权区域内，被告在该区域内给第三人供气的行为，侵犯了原告的合法权益。
一审法院认定事实：2012年6月6日鸿奥公司与东明县人民政府签订《特许经营投资协议书》一份，东明县人民政府授予鸿奥公司在东明县行政辖区（除东明县城城区内居民、取暖、机关、商业及学校外）30年的管道燃气独家经营权，自协议签订之日起生效。2013年2月18日东明县住房和城乡建设局发布关于东明鸿奥燃气有限公司经营范围的通知，其中第三人所在的陆圈镇属于鸿奥燃气的经营范围。2015年9月15日山东省住房和城乡建设厅向鸿奥公司颁发了《燃气经营许可证》，载明鸿奥公司管道燃气经营许可的区域，该区域与东明县住房和城乡建设局通知中规定的区域一致。2015年1月20日鸿奥燃气与第三人签订《管输天然气供用气合同书》，约定由鸿奥公司向其供应管输天然气。
被告自2011年开始向第三人供应管输天然气，但未提交合法有效的《燃气经营许可证》或其它证据证明其在鸿奥公司的特许经营区域内拥有合法的燃气经营权。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的应当承担侵权责任。鸿奥公司与东明县人民政府签订的《特许经营投资协议书》为合法有效的合同，协议签订过程是否经过招投标程序不影响该合同的效力。鸿奥公司依据该协议取得的管道燃气特许经营权具有合法的独占性和排他性。中石油昆仑公司辩称其向第三人供气始于鸿奥公司取得特许经营权之前，因此不构成对鸿奥公司特许经营权的侵权，该理由不能成立。况且，中石油昆仑公司未提交有效证据证明其在东明县辖区内拥有合法的管道燃气特许经营权及相应的燃气经营许可，无法证明其向第三人供气的行为是合法经营行为。故原告诉请被告立即停止向位于原告管道燃气特许经营权区域内的第三人供气的侵权行为有理，一审法院予以支持。原告称被告的侵权行为给原告造成了损失并要求被告赔偿100万元，但原告并未举出确实、充分的证据证明损失的具体金额，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中国人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告菏泽中石油昆仑燃气有限公司立即停止向山东金利达碳素有限公司供应天然气的行为；二、驳回原告东明鸿奥燃气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，原告东明鸿奥燃气有限公司负担3450元，被告菏泽中石油昆仑燃气有限公司负担3450元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鸿奥公司提交上诉人中石油昆仑公司向原审第三人恢复供气的录像及文字说明（鸿奥公司两位工作人员的对话）一份，该录像录制于上诉人中石油昆仑公司向原审第三人供气的现场，录制时间为2017年8月1日。拟证明二审庭审后鸿奥公司发现中石油昆仑公司恢复了向原审第三人供气的行为，其继续实施对鸿奥公司的侵权行为，依法应当立即停止，同时对于鸿奥公司扩大的损失应当承担赔偿责任。该证据经中石油昆仑公司质证，认为该录像系偷拍，上诉人鸿奥公司员工说其没有经营资格，属于诽谤行为，对该种不正当竞争行为保留追究法律责任的权利。从录像内容看不出录像地点和时间，而且录像内容也无法证明中石油昆仑公司向何处供气，即使是中石油昆仑公司向鸿奥公司供气，也是合法行为，如果该录像来源于中石油昆仑公司产权内的场所，中石油昆仑公司对该侵犯商业秘密的行为也保留追究法律责任的权利。金利达公司质证认为该录像现场是其生产现场，上诉人中石油昆仑公司在7月25日以后确实给其供气了，供气的前提是在供气前三天左右，因鸿奥公司在供气过程中产生了压降，不稳定，影响生产，在此背景下，中石油昆仑公司向其供气了。本院经审查认为，该证据不能证明该录像的录制场所，对该证据的证明力，本院不予确认。
中石油昆仑公司提交以下证据：证据一，菏泽市城市管理局证明一份、2014年燃气经营许可证复印件一份、2017年燃气经营许可证一份，拟证明一审提交的燃气经营许可证复印件因2014年5月7日期满，为换发新证，已由菏泽市城市管理局收回，原件存于省住建厅。证据二，本院案卷材料复印件一宗，该案卷中（2016）鲁17行终24号行政判决书第7页“本院认为”部分显示菏泽市城区及下辖各县区天燃气特许经营已于2009年12月由菏泽市人民政府授予了中石油昆仑天燃气利用有限公司，拟证明2012年鸿奥公司与东明县政府签订的特许经营协议于此相冲突。证据三，2009年12月菏泽市人民政府与中石油昆仑天燃气利用有限公司签订的《山东省菏泽市城市天燃气特许经营协议》复印件一份，该协议已经人民法院生效判决认定有效，原件在市政府和中石油昆仑天燃气利用有限公司，复印于中石油昆仑天燃气利用有限公司。该份证明内容显示菏泽市城区及下辖各县区（在此前已经授出的除外）天燃气特许经营权授予中石油昆仑天燃气利用有限公司，期限为30年，拟证明东明县人民政府与上诉人鸿奥公司在此后即2012年签订的特许经营协议无效。证据四，2014-2016年单位往来账7页，从本单位财务系统提取，拟证明其与金利达公司之间的交易往来，从账目可以看出其于鸿奥公司与东明县政府签订独家特许经营协议前两年，即从2014年就开始与第三人供气。2015年8月31日供气一天之后中断，至2016年3月31日开始供至2016年12月30日，之后就中断了。证据五，增值税专用发票复印件两张，拟证明天然气单价变化情况。证据六，申请报告一份，拟证明当地政府要求其对金利达公司进行扶持发展的申请。证据七，山东省菏泽市城市天然气特许经营协议复印件一份和山东省菏泽市天然气业务合作协议一份，拟证明在2009年菏泽市政府已经将菏泽市及各县区（在此前已经授出的地区除外）独家天然气特许经营权，授予给中石油昆仑天然气利用有限公司，期限30年，该公司是其上级公司。拟证明东明县政府在2012年与鸿奥公司签订的独家许可经营协议与市政府的这份协议相抵触，不能以县政府的协议为依据主张其侵权，其在向本案第三人供气正是在上级公司与市政府战略合作框架内进行投资经营属于合法经营，不存在构成侵权的要件。证据八，关于印发《加快推进天然气利用发展的指导意见》的通知，拟证明2017年1月国务院下发《加快推进天然气利用发展的指导意见》，山东省政府要求加紧实施国务院文件而下发的通知，通知鼓励各地天然气供应市场化由市场主动选择经营主体，正因为有这个背景目前菏泽天然气市场均没有严格按照政府特许协议执行，包括定陶、鄄城、巨野、菏泽城区。上述证据经鸿奥公司质证，对证据一的真实性无异议，但是该说明仍然无法确认中石油昆仑公司在一审中提交的燃气经营许可证复印件是真实的，该说明及该份说明中石油昆仑公司的燃气经营许可证都不属于新证据。且中石油昆仑公司经营区域不包括东明县。对证据二的真实性无异议，但无法证明中石油昆仑公司的证明目的，只是引用了菏泽市政府和中石油昆仑天然气利用有限公司签订的相关协议名称，人民法院并未认定相应区域的燃气特许经营权已经授予了中石油昆仑天然气利用有限公司。证据三系复印件，对其真实性不予认可，中石油昆仑公司在陈述证据来源时，已经明确该证据是复印于中石油昆仑天然气利用有限公司，而且该公司与中石油昆仑公司是关联公司，其完全可以取得该证据的原件。证据二、三显示的中石油昆仑天然气利用有限公司与中石油昆仑公司不是一个法律主体，因此这两份证据与本案无关。即使中石油昆仑公司以该协议来主张鸿奥公司与东明县政府签订的特许经营协议书无效，也应该通过另外的行政诉讼程序解决。证据四是其内部的单方材料，对真实性无法核实。但通过该份证据可以看出，其开始供气的时间是在2014年，鸿奥公司取得燃气特许经营权的时间是在2012年，因此该份证据不能证明中石油昆仑公司所说的在鸿奥公司取得燃气特许经营权前就供气的事实。证据五是复印件，真实性无法确认。但是结合中石油昆仑公司提交的证据四和证据五可以推算出其向第三人供气的数量。结合第一次开庭时，中石油昆仑公司陈述的其每立方米的燃气的毛利润0.1-0.15元的事实，可以计算出其向第三人供气的获利情况。其向第三人供气的获利就是鸿奥公司的损失。对证据六的真实性无异议，但该份材料不能作为其向第三人供气的合法依据，不能以此来对抗鸿奥公司的燃气特许经营权。对证据七的真实性无异议，但该份证据不属于二审新证据，不能作为认定事实的依据。同时，该证据也与本案无关。对证据八的真实性无异议，但该份文件只是政府的一种普通文件，不能对抗规定燃气特许经营权的部门规章，因此不能证明上诉人的证明目的。上述证据经金利达公司质证，对证据一、二、三无异议；对证据四真实性无异议，与其提交的结算单相吻合；对证据五真实性无异议；对证据六真实性无异议，当时昆仑公司价格比较高，镇政府为了帮助企业发展，写了该份申请；对证据七、八真实性、证明目的均无异议。本院经审查认为，上述证据不能证明中石油昆仑公司向金利达公司供气的合法性，对其证明力本院不予确认。
金利达公司提交天然气计量交接凭证复印件10页，拟证明从2012年3月4日至2016年12月30日，昆仑公司每个月向金利达公司的供气量。该证据经鸿奥公司质证，对真实性无异议，同意其证明目的。该证据经中石油昆仑公司质证，对真实性无异议，与其提供的单位往来账是相符的。本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认，但是单凭该供气量，不能证明中石油昆仑公司的盈利情况以及鸿奥公司因中石油昆仑公司的供气行为造成的损失情况。
另查明，2014年5月7日至今，上诉人中石油昆仑公司的《燃气经营许可证》载明的管道天然气经营区域不包括东明县。
本院二审审理查明的其他事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审审理程序是否合法；二、上诉人中石油昆仑公司对上诉人鸿奥公司是否构成侵权；三、鸿奥公司的损失认定问题。
关于焦点一：上诉人中石油昆仑公司持有的《燃气经营许可证》为一般行政许可，上诉人鸿奥公司与东明县人民政府签订了《特许经营投资协议书》，该特许经营协议授予鸿奥公司在该区域内经营管道燃气的独占性和排他性。上诉人中石油昆仑公司主张东明县人民政府对鸿奥公司的特许与其行政许可有冲突和重叠，但双方均未提起行政诉讼，且不属于本案的审理范围，本案属于平等主体之间侵权责任纠纷，属于人民法院民事案件的受案范围。上诉人中石油昆仑公司主张应当先行进行行政诉讼，本案不属于民事案件的受案范围无法律依据，本院不予支持。一审审理程序并无不当。
关于焦点二：首先，2012年6月6日上诉人鸿奥公司与东明县人民政府签订了《特许经营投资协议书》，对东明县的管道燃气经营权取得了独占性和排他性。而2014年5月7日以后，上诉人中石油昆仑公司管道天然气经营区域已不包括东明县，其此后向原审第三人金利达公司供气的行为已超出燃气经营许可证许可的经营范围，其在2015年1月20日后向原审第三人金利达公司供气的行为侵犯了鸿奥公司的特许经营权。中石油昆仑公司在此之前取得的行政许可不能对抗鸿奥公司的特许经营权。其次，中石油昆仑天然气利用有限公司与上诉人系不同法人，其于2009年取得菏泽市人民政府授予的在菏泽地区内管道天然气特许经营权不能当然及于上诉人中石油昆仑公司。再次，上诉人中石油昆仑公司于2014年5月7日后在东明县区域内已无管道天然气经营资格，其向原审第三人金利达公司供气行为已缺乏合法性基础。故上诉人中石油昆仑公司的上诉理由不能成立。
关于焦点三：上诉人鸿奥公司的损失问题，其一审提交的证据系单方制作，上诉人中石油昆仑公司不认可，不能作为有效证据使用。上诉人中石油昆仑公司虽提交了向原审第三人的供气量单据等证据，但无法计算其经营纯利润，故根据目前现有证据无法认定上诉人鸿奥公司的具体损失数额，对于上诉人鸿奥公司的该项请求，本院不予支持。待有相应证据后，其可以另行主张。
综上所述，上诉人东明鸿奥燃气有限公司、上诉人菏泽中石油昆仑燃气有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13900元，由上诉人东明鸿奥燃气有限公司负担13800元，上诉人菏泽中石油昆仑燃气有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李 兴
代理审判员 赵永芝
二〇一八年六月二十日
书 记 员 陈亚南