宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1214号
上诉人（原审原告）：李兴国，男，1955年6月14日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：李生，宁夏迪通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏生宁小额贷款有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市西二环尚品苑5-7-1号。
法定代表人：陈生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张韬，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：苑旭东，男，1976年8月1日出生，回族，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
原审第三人：刘学军，男，1966年12月12日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
原审第三人：贾风花，女，1966年5月7日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：刘学军（与贾风花系夫妻关系），男，1966年12月12日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区灵武市。
上诉人李兴国因与被上诉人宁夏生宁小额贷款有限公司、原审第三人刘学军、贾风花案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初2440号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：1、撤销灵武市人民法院（2016）宁0181民初2440号民事判决；2、改判位于灵武市开元宾馆楼下由东向西第八间营业房为上诉人所有，并停止对该营业房的执行。事实和理由：涉案房屋抵押登记前所有权已归上诉人，刘学军与被上诉人属于恶意串通，刘学军无权抵押。上诉人与刘学军于2009年签订合同确认涉案房屋归上诉人所有，且2011年5月30日刘学军将涉案房屋交付给上诉人，刘学军与被上诉人在明知涉案房屋归上诉人所有，且上诉人占有使用涉案房屋的情况下，仍于2011年11月25日办理抵押登记属欺诈，刘学军无权抵押涉案房屋。上诉人的物权期待权足以排除被上诉人的担保物权执行，原审判决违反法律规定，损害上诉人的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，在执行过程中对不动产受让人进行优先保护的基础是对买受人物权期待权的保护，即对于签订买卖合同的买受人，在已经履行合同部分义务的情况下，虽尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似于所有权的地位，其物权期待权具有排除执行的物权效力。本案中被上诉人进行了抵押登记，属于担保物权，而上诉人先于抵押权的设立购买、占有了涉案房屋，并支付了对价，未办理过户并非上诉人原因导致，上诉人对涉案房屋享有物权期待权，该权利优于被上诉人的担保物权。上诉人享有的期待物权优于被上诉人在金钱执行中享有的担保物权，上诉人满足了法律规定的停止执行的四个条件，一审判决应当停止本案的执行。一审判决仅以不动产的登记来处理本案，显属不当。同时需要明确的是刘学军认可涉案房屋归上诉人所有，且上诉人占有涉案房屋已经7年，被上诉人明知上述情况，恶意与刘学军将涉案房屋抵押，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：涉案房屋刘学军有权抵押给被上诉人，涉案房屋的产权登记在刘学军名下，刘学军与被上诉人之间没有恶意串通的事实，上诉人也无证据证实。上诉人主张物权期待权足以排除担保物权的执行，没有法律依据。上诉人主张金钱执行中的担保物权与上诉人的物权期待权对比中上诉人满足了排除被上诉人权利的四种法定情形，被上诉人认为法定的四种情形是法院在查封前已经签订了合法有效的书面买卖合同，本案中被上诉人主张的是抵押权，上诉人主张涉案房屋顶账或买卖没有办证的原因和责任均在刘学军，因此，上诉人主张排除被上诉人担保物权的实现不能成立。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二原审第三人述称：同意上诉人的上诉请求。我已经和被上诉人说明涉案房屋已经抵顶并出售给上诉人。与被上诉人400万元的借款属于临时借贷。
李兴国向一审法院起诉请求：1.确认位于灵武市开元宾馆楼下由东向西第八间营业房为原告所有，并停止对该财产的执行；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：第三人刘学军、贾风花系夫妻关系。灵武市灵州大道南侧嘉源路东侧1-5号营业房、6-10号营业房是第三人刘学军开发建设的，是自建房，施工单位是宁夏德达建筑安装工程有限公司。2011年11月22日，灵武市灵州大道南侧嘉源路东侧1-5号、6-10号商业房登记到第三人刘学军名下，房屋所有权人为第三人刘学军。2011年11月24日，第三人刘学军与被告签订一份《个人借款合同》，第三人刘学军向被告借款400万元，以其所有的位于灵武市××道东侧1-10号营业房提供抵押担保，并于2011年11月25日办理抵押登记。后第三人刘学军未按合同约定向被告偿还借款，被告诉至本院，本院于2014年3月31日作出（2014）灵民商初字第50号民事调解书，被告与第三人达成协议：第三人刘学军、贾风花应向被告偿还400万元借款本金及利息，被告对刘学军抵押的位于灵武市××道东侧1-5号营业房、6-10号营业房享有优先受偿权。被告在申请强制执行过程中，案外人即本案原告李兴国对执行标的提出异议，灵武市人民法院作出（2016）宁0181执异6号裁定，驳回案外人李兴国的异议。故原告提起本案诉讼。
另查明，”灵武市开元宾馆项目部专用章”印章系第三人刘学军私自刻制。2009年10月15日，原告李兴国与灵武市开元宾馆项目部签订过《分项工程承包顶房合同》。《分项工程承包顶房合同》中发包方即甲方为开元宾馆，承包方即乙方为李兴国、李斌。第三人刘学军在合同的甲方代理人签字处签字，原告李兴国在乙方签字处签字。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房屋所有权人为第三人刘学军，第三人刘学军于2011年11月25日将涉案房屋抵押给原告，且办理抵押登记。原告没有证据证实其在第三人刘学军于2011年11月25日办理抵押登记前就涉案房屋取到房屋所有权，且涉案房屋仍登记在第三人刘学军名下。故原告主张确认位于灵武市开元宾馆楼下由东向西第八间营业房为原告所有，并停止对该财产的执行的诉讼请求不成立，法院不予支持。被告辩称其享有优先受偿权，原告诉讼请求不成立的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回原告李兴国的诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人主张的其对涉案房屋享有的权利能否对抗被上诉人就涉案房屋享有的抵押权。上诉人主张被上诉人与刘学军恶意串通设立抵押权损害上诉人权益，本案中涉案房屋登记在原审第三人刘学军的名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，我国不动产物权变动登记采用登记要件主义，原审第三人刘学军于2011年11月25日将涉案房屋抵押给被上诉人，且已办理抵押登记，在上诉人无证据证实被上诉人与原审第三人刘学军存在恶意的情况下，被上诉人就涉案房屋享有抵押权，而抵押权属于担保物权，且上诉人未提交证据证实其在涉案房屋办理抵押登记前就取得房屋所有权，故上诉人主张的其对涉案房屋享有的权利不能对抗被上诉人就涉案房屋享有抵押权的执行。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人李国兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 杨巧玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年七月五日
书 记 员 李梦露