江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05584号
上诉人（原审原告）江苏友谊汽车有限公司，住所地江苏省张家港市乐余镇兆丰乐红路22号。
法定代表人张永华，董事长。
委托代理人江利平，公司职员。
委托代理人钱建华，江苏易天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾忠良，1961年7月16日。
上诉人江苏友谊汽车有限公司（以下简称友谊公司）与被上诉人顾忠良劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张乐民初字第00420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：顾忠良于1992年2月进入张家港市客车总厂从事冷作工工作，后张家港市客车总厂改制为友谊公司，原张家港市客车总厂于1998年1月7日注销，友谊公司于1998年1月8日成立。友谊公司成立后，顾忠良继续在该公司工作，友谊公司为其缴纳了城镇职工社会保险。
1994年6月28日，顾忠良至张家港市东莱医院看病，主诉：右眼疼痛、视物不清四日余（曾有外伤史）等。1995年7月8日，顾忠良至江阴市人民医院看病，主诉：右眼被戳伤后视力模糊。2010年6月30日，顾忠良因右眼球穿通伤、外伤性白内障至张家港市第一人民医院住院进行手术治疗，于2010年7月7日出院，出院医嘱休息2周。术后，顾忠良分别于2010年7月22日、8月15日、9月2日、9月9日至张家港市第一人民医院门诊就诊，医嘱均建议休息，其中9月9日门诊医嘱建议休息2周。出院后，顾忠良一直未去友谊公司上班。2012年4月22日，顾忠良到友谊公司报销相关医疗费，友谊公司支付顾忠良部分医疗费5237元，并在《付出凭单》上注明系照顾困难职工。
2012年5月23日，顾忠良向张家港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求友谊公司支付医疗费、停工留薪期工资、住院伙食费补助及护理费，2012年5月24日，仲裁委以顾忠良送交的材料中没有工伤认定决定书为由作出了《不予受理通知书》。2012年7月30日，顾忠良又向张家港市人力资源和社会保障局递交了工伤认定申请（以下简称社保局），要求认定工伤，同日，社保局以超过规定时效为由作出了《工伤认定不予受理决定书》。2013年2月1日，苏州同济司法鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，意见为顾忠良构成职工工伤十级伤残等。2013年5月，顾忠良诉至原审法院，要求友谊公司参照工伤标准支付其医疗费、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项损失共计139700.23元，原审法院以顾忠良未有工伤认定决定书为由，裁定驳回顾忠良的起诉，顾忠良上诉后，二审法院驳回上诉，维持原裁定。
2013年4月1日，友谊公司以顾忠良自动离职为由停缴了顾忠良的城镇职工社会保险，并为顾忠良办理了失业登记，失业原因是与企业解除或终止劳动关系。2013年5月20日，友谊公司又以“失业转就业”的名义为顾忠良办理了参保登记，为其缴纳了城镇职工社会保险。2014年6月10日，友谊公司再次以顾忠良自动离职为由停缴了顾忠良的城镇职工社会保险，并再次为顾忠良办理了失业登记，失业原因是与企业解除或终止劳动关系。
2015年2月，顾忠良向仲裁委申请仲裁，要求确认其与友谊公司自1992年2月至2014年6月10日存在劳动关系，友谊公司支付2010年9月至2014年6月10日拖欠的工资55080元，友谊公司支付违法解除劳动合同的赔偿金68850元，2015年5月18日，仲裁委缺席裁决，确认顾忠良1998年1月8日至2014年6月10日与友谊公司存在劳动关系，友谊公司支付顾忠良违法解除劳动关系的赔偿金67320元，驳回顾忠良的其他仲裁请求。友谊公司认为仲裁裁决适用法律错误，诉至原审法院。
以上事实，有《仲裁裁决书》、（2013）苏中民终字第2321号民事裁定书、个人就业档案信息及原审法院庭审笔录等材料予以证实。
原审原告友谊公司在原审中的诉讼请求为：请求确认友谊公司解除与顾忠良的劳动关系合法，不予支付赔偿金；诉讼费由顾忠良负担。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，友谊公司认为顾忠良严重违反规章制度，遂于2014年6月10日解除了其与顾忠良的劳动关系，对此友谊公司应负举证责任。友谊公司提交了其公司的《员工考勤管理制度》，认为顾忠良违反了其中第9条第4项，即“当月累计旷工超过5日或者六个月内累计旷工超过15日的作辞退处理”，并提交了其公司工会2015年7月18日的《情况说明》，即“友谊公司于2014年6月与其员工顾忠良解除劳动关系一事，公司事前（2014年5月）已将解除事实与理由（长期旷工）通知我工会，并获我工会同意”。原审法院认为：第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，友谊公司提交的《员工考勤管理制度》，未能证明其已按照法律规定向劳动者公示，故不能作为本案依据。第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，友谊公司仅提交了工会事后的《情况说明》，不能据此认定其在解除与顾忠良的劳动合同时通知了工会，且该《情况说明》是在审理过程中形成，也不能证明其于起诉前补正了程序。第三，顾忠良自2010年出院后未到友谊公司上班，友谊公司对顾忠良患病休息应当是明知的，之后双方又因顾忠良的眼疾是否属于工伤产生了劳动争议，虽然顾忠良未有相关的请假手续，但从友谊公司连续长达4年为其缴纳城镇职工社会保险来看，友谊公司对顾忠良患病休息期间以及双方处理劳动争议纠纷期间继续保持劳动关系是认可的。因此，友谊公司主张其解除与顾忠良的劳动关系不违法，缺少事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于顾忠良1992年2月至1998年1月期间是否应计入工作年限的问题。原审法院认为，《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，顾忠良系企业改制原因导致工作调动，符合《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，友谊公司不能举证企业改制时支付了相应的经济补偿，因此顾忠良在张家港市客车总厂的工作年限应当合并计入其在友谊公司处的工作年限。
综上，原审法院认为，《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，赔偿金应当以顾忠良主张的1530元／月为基数结合其工作年限计算，友谊公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决：一、确认顾忠良1998年1月8日至2014年6月10日与友谊公司存在劳动关系；二、友谊公司支付顾忠良违法解除劳动关系的赔偿金67320元，限于判决生效后十日内履行；三、驳回友谊公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人友谊公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：《员工考勤管理制度》系友谊公司于2013年制定，并依法向全体员工公示。原审判决认定，该制度不能作为解除劳动合同依据有违事实与法律。友谊公司解除与顾忠良劳动合同事宜，事先已通知了公司工会，且获得了工会组织同意。原审中，公司工会也出具了《情况说明》，证明了友谊公司事先通知事实。原审判决认定该证据系事后形成，不予采信，亦有违反相关法律规定。劳动者享受劳动报酬及社保待遇的前提是其依法提供了劳动，顾忠良旷工长达四年之久，原审仍支付其合法享受社保待遇，违法悖理。因此，原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人顾忠良辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为友谊公司有无违法解除与顾忠良的劳动合同。对此，本院认为，首先，用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位可以对劳动者进行管理和监督，但是管理和监督之依据应当合法公开。本案中，作为友谊公司解除与顾忠良劳动合同之依据的《员工考勤管理制度》，友谊公司未能提供任何证据以证明该管理制度已经民主程序讨论通过，且顾忠良表示友谊公司未向其送达过该管理制度，友谊公司亦未能就已向顾忠良送达过管理制度，或者就管理制度内容对顾忠良组织过培训、学习进行举证，故该管理制度对顾忠良不产生约束力。其次，即使《员工考勤管理制度》制定程序合法，但由于友谊公司对顾忠良患病休息是明知的，且从友谊公司连续长达4年为顾忠良缴纳社保情况来看，友谊公司对顾忠良患病休息期间及双方处理劳动争议纠纷期间继续保持劳动关系是认可的。现友谊公司以顾忠良旷工为由解除劳动关系，其应在作出解除决定之前履行通知顾忠良到岗上班，并告知无故旷工将承担的后果之义务，在通知后顾忠良仍无正当理由未到岗上班的情况下，友谊公司方能依法解除劳动合同。故友谊公司在未履行通知义务，亦未在解除劳动合同前听取顾忠良申辩意见的情况下，于2014年6月10日即作出解除劳动关系的决定实属不当。综上，本院认定友谊公司解除与顾忠良劳动合同系违法解除，友谊公司应支付顾忠良违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院据此认定友谊公司应支付顾忠良赔偿金67320元，符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人友谊公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人江苏友谊汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一五年十二月七日
书 记 员 韦婷婷