贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终5129号
上诉人（原审被告）：贵州捷路安科技发展有限公司，住所地贵州省遵义市中华北路551号。
上诉人（原审被告）：季康，男，汉族，1970年11月14日生，住江苏省通州市，系贵州捷路安科技发展有限公司的法定代表人。
被上诉人（原审原告）：李良心，男，汉族，1977年11月14日生，住广西省博白县。
委托诉讼代理人：温钦友，贵州唐德律师事务所律师。
上诉人贵州捷路安科技发展有限公司（以下简称捷路安公司）、季康因与被上诉人李良心承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初264号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
捷路安公司和季康上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案依法应按不动产纠纷确定管辖，一审法院在认定管辖权这一事实上依据是不足的，属于认定事实错误；第二、本案施工协议属于无效协议，且上诉人主张的单价与上诉人承包的价格一致，上诉人无利可图，一审法院对此认定“真实意思表示，内容、形式合法”的表述是显失公平、公正的；第三、从一审法院认定季康、捷路安作为负有连带责任的共同诉讼主体来看，一审法院在法理上认为“分包人即为承担连带责任人”的观点是错误的；第四、实际施工人受偿工程款以工程质量为标准，本案案涉工程不具备验收合格标准，一审法院对唯一能证明工程质量不合格的《情况说明》被一审法院否定；第五、一审时必须要参加诉讼的当事人一审中未参加诉讼；第六、一审适用简易程序审理却已经超过3个月的审理期限，属于程序违法；第七、一审法院违反程序向上诉人以公告送达不符合法律规定。
李良心答辩称，第一，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于护栏安装协议双方签订之后，被上诉人已经履行完毕并经上诉人确认，一审法院认定被上诉人支付护栏安装款并承担违约责任是正确的；第二，被上诉人认为上诉人提出的上诉理由均不能成立，甚至存在无理取闹的情形；第三，上诉人与被上诉人之间的关系是劳务安装关系，被上诉人不存在工程质量验收的问题，已经签字认可，应该获得的是劳务工资的报酬，上诉人在劳务案件当中，上诉人在被上诉人提起诉讼之后提起管辖权异议，再提出工程质量鉴定申请，又提起反诉，到今天的二审上诉，已达三年的时间，被上诉人认为上诉人无聊、卑劣、做事没有度量。
李良心向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付安装款92812元；2、被告按日千分之三自2014年9月1日起向原告承担延期付款违约金至付清止，现暂定人民币19425元；1、2项共计112237元；3、本案一切诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月30日，被告贵州捷路安科技发展有限公司与李良心签订《施工协议》，约定李良心为施工方，被告贵州捷路安科技发展有限公司从江苏瑞沃建设集团有限公司承包2287米波形护栏供货及安装，其中被告贵州捷路安科技发展有限公司负责材料的供应及运输，具体施工由李良心负责，施工费用由项目部付至被告贵州捷路安科技发展有限公司，再由被告贵州捷路安科技发展有限公司转支付李良心，施工费用按米结算：均价25元每米（不含税费）；鉴于李良心对被告贵州捷路安科技发展有限公司施工质量的保证和管理，李良心必须符合江口县城至转塘新建复线公路工程一阶段施工图纸设计安全设施图纸所示要求，并符合JTGF80/1-2-2004公路工程质量检验评定标准的要求。否则将视项目部验收结果承担相应扣款；被告贵州捷路安科技发展有限公司第二车货到现场当日现付李良心预付款二万元，待施工完成后被告贵州捷路安科技发展有限公司当日支付80%施工费（工程量暂以3500米计），剩余20%于工程验收结算后一星期内支付（以被告贵州捷路安科技发展有限公司、项目部合同约定结算期为准）如违约延迟或拖延，被告贵州捷路安科技发展有限公司无条件以每日千分之三计违约金。2014年5月19日，被告贵州捷路安科技发展有限公司与江苏瑞沃建设集团有限公司签订《波形护栏购销及施工合同》，约定交货及施工地点为铜仁市江口县城江苏瑞沃建设集团有限公司项目部工地，供货时间及施工期限为40天，2米波形护栏每米144.25元，4米波形护栏每米112.15元，平均安装费用每米25元，结算方式为施工方进场预付5万元定金，货到需方付总款的60%，施工结束后付至总价的80%，验收合格后15日内付全款，质量符合JTGF80/1-2-2004公路工程质量检验评定标准的要求、并符合江口县城至转塘新建复线公路工程一阶段施工图设计-
安全设施图纸所示要求。2014年8月27日，被告季康在《江苏瑞沃建设集团有限公司江口项目部（14）年（8）月波形护栏款核定表》中签字确认安装数量4512.5m。2015年10月28日，江苏瑞沃建设集团公司出具《情况说明》，表示与被告贵州捷路安科技发展有限公司签订《波形护栏购销及施工安装合同》后，被告贵州捷路安科技发展有限公司未能如期安装竣工，应承担相应的违约金，其安装的护栏不符合JTGF80/1-2-2004公路质量检验评定标准的要求，至今亦未采取返工措施，不具备验收条件，待返工验收合格后再予结算并扣除相关费用。2016年6月1日，被告贵州捷路安科技发展有限公司、季康共同申请对诉争波形护栏安装质量进行鉴定，经本庭询问双方当事人，双方当事人均同意由法院指定鉴定机构，本庭遂于2016年8月16日将鉴定材料移送一审法院“对外委托办公室”，一审法院“对外委托办公室”于2017年9月25日回复《无法鉴定函》，表示“经多次电话、短信联系季康，均无法取得联系。故本案无法鉴定，予以退回。”。2016年6月1日，被告贵州捷路安科技发展有限公司通过“EMS”向一审法院邮寄《民事反诉状》，请求被反诉人李良心承担该工程10%利润补偿费人民币11281.25元；被反诉人李良心承担安装质量造成反诉人经济损失暂定人民币15000元；反诉费用由被反诉人承担。上述事实，有原、被告陈述，相关书证及一审法院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，《施工协议》是原告李良心与被告季康的真实意思表示，内容、形式合法，属合法有效合同，双方均应按约履行义务。2014年8月27日，被告季康在《江苏瑞沃建设集团有限公司江口项目部（14）年（8）月波形护栏款核定表》中签字确认安装数量4512.5m，所以被告季康就应按照《施工协议》约定的单价支付工程款，即25×4512.5=112812.5元，原告李良心自认已收到20000元，故一审法院对原告主张被告季康给付92812元的诉请予以支持。关于原告主张的违约金，由于双方约定的标准过高，故一审法院酌情予以调整，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定的标准计算的予以支持，对超出部分不予支持；由于双方未办理竣工验收，所以起算时间以原告李良心起诉之日起算即2016年1月7日。从2014年5月19日，被告贵州捷路安科技发展有限公司与江苏瑞沃建设集团有限公司签订《波形护栏购销及施工合同》来看，被告贵州捷路安科技发展有限公司是该工程的分包人，所以应当对被告季康向原告李良心的给付义务承担连带责任。关于被告提出的鉴定，因被告拒不配合一审法院“对外委托办公室”导致本次鉴定未果，故该举证不利后果由被告承担，江苏瑞沃建设集团公司出具《情况说明》属于证人证言，在证人未到庭经过庭审质证的情况下，该证据不符合法律规定，不具有证据效力，故其所主张的原告的施工质量不合格的的意见没有事实依据，故一审法院不予采信。关于被告提出的反诉请求，本案法庭终结于2016年2月17日，该反诉状寄出的时间为2016年6月1日，明显晚于本案的法庭辩论结束时间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，该反诉应当另行起诉状。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、被告贵州捷路安科技发展有限公司、季康于本判决生效之日起十五日内连带给付原告李良心工程款92812元及违约金（自2016年1月7日起以所欠款为基数按照年利率6%计算至本判决确定的履行期届满之日止）；二、驳回原告李良心其余诉讼请求。案件受理费2544元，减半收取1272元由被告贵州捷路安科技发展有限公司、季康连带负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权。二、一审程序是否合法。三、本案施工协议是否有效。四、本案合同责任主体及合同责任如何确定。
关于焦点一，本院已作出（2016）黔01民辖终149号民事裁定，驳回了上诉人的管辖异议，该裁定已发生法律效力，故一审法院对本案具有管辖权。
关于焦点二，关于送达程序，一审法院在对二上诉人依法邮寄送达并因二上诉人关闭联系电话时导致送达未果后，依法进行公告送达，并无不当。而本案也不存在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百五十七条规定的不得适用简易程序的情形。关于反诉问题，二上诉人虽然在2016年6月1日的庭审中口述称要提起反诉，但并未提出明确的反诉请求，不符合起诉的受理条件，故应认定为其未提出反诉。二上诉人未举证证实一审程序违法，对其提出的一审程序违法的主张，本院不予支持。
关于焦点三，2014年6月30日，贵州捷路安科技发展有限公司作为甲方与李良心作为乙方签订《施工协议》，约定因甲方自江苏瑞沃建设集团有限公司承包4487米波形护栏的供货及安装，由甲方负责材料供货及运输，具体施工由乙方负担，双方当事人还就施工费用的结算价格、施工要求、款项结付、违约责任等事项进行了约定，该合同权利义务明确，且系双方真实意思表示，内容上不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效，对双方当事人均有法律约束力。至于上诉人称上诉人的承包价格未高于被上诉人的单价不符合商业规则，因价格是市场主体自主确定，承包价与发包价是否存在差距，不影响合同效力。
关于焦点四，首先，虽然甲方未加盖公司印章，但有其法定代表人在甲方处签名，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，该《施工协议》的甲方主体应认定为捷路安公司，由捷路安公司承受权利义务。关于施工费用的确定，2014年8月27日签署的《波形护栏款核定表》载明“平均安装费用”确认施工量为4512.5米，平均单价为25元，施工总价为112812.50元。《波形护栏款核定表》上有施工员、分管副经理及项目经理签字确认，亦有季康亲笔签字确认，应当认定双方已经通过结算，确定捷路安公司应支付施李良心施工总费用为112812.50元。现李良心已认可上诉人已预付2万元，其余款项均未支付，二上诉人均未举证证实其另外支付了李良心工程款，故捷路安公司还应于2014年9月3日前支付李良心施工费用92812元。李良心据此诉请上诉人支付98212元，未超出捷路安公司所负债务，应当支持。因捷路安公司未按约定期限支付施工费债务，已构成违约，应当承担违约责任。但因双方约定违约责任为按日千分之三计算，显然过高，且上诉人主张不承担违约责任，一审法院据此调减违约金标准为自2016年1月7日起以所欠款为基数按照年利率6%计算至本判决确定的履行期届满之日止，符合双方约定且不违反法律规定，李良心对此也服判未上诉，本院予以维持。至于上诉人提出质量问题以抗辩李良心的债权请求，因上诉人申请质量鉴定后又无正当理由未配合鉴定程序导致鉴定未果，其不利法律后果应由上诉人承担。且上诉人在双方未作验收的情况下已将涉案项目交付使用（公路通车），应当认定李良心的安装视为验收合格，故对上诉人提出的质量抗辩，本院不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉理由部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初264号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初264号民事判决第一项为：贵州捷路安科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内连带给付李良心工程款92812元及违约金（自2016年1月7日起以所欠款为基数按照年利率6%计算至本判决确定的履行期届满之日止）；
三、驳回李良心其余诉讼请求。
一审案件受理费2544元，减半收取1272元由贵州捷路安科技发展有限公司负担。二审案件受理费2544元，由贵州捷路安科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李云鹤
审判员 庞 敏
审判员 姜彦宏
二〇一八年九月十日
书记员 赵 凤