重庆市万州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）万法民初字第03486号
原告刘建明，男，汉族，1970年3月16日出生，住重庆市万州区太白岩。
委托代理人冉启荣，重庆荣东律师事务所律师。
被告重庆中汽西南汽车有限公司，企业法人营业执照注册号：渝新500904000002351-1-1，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号。
法定代表人冯宇，董事长。
委托代理人王欣，系该单位职工。
被告重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司万州分公司，营业执照注册号：渝州5001013000066296-1-1，住所地重庆市万州区沙龙路三段1109号。
负责人陶勇，经理。
委托代理人刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。
委托代理人刘泽，重庆索通律师事务所律师。
原告刘建明与被告重庆中汽西南汽车有限公司、重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司万州分公司（以下简称重庆中汽西南万州分公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员罗正东独任审判，并适用简易程序公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案已经审理终结。
原告刘建明诉称，2005年5月20日，原告进入重庆万通汽车销售服务有限公司（以下简称重庆万通公司）从事汽车销售工作。2010年7月31日，原告在重庆万通公司安排之下与解除劳动合同，并按要求于2010年8月1日与被告重庆中汽西南万州分公司签订劳动合同，合同期限为2010年8月1日起至2013年7月31日为止。之后，原告仍然在原工作场所、工作岗位工作。2013年1月31日，被告重庆中汽西南万州分公司未提前30天通知原告刘建明，以集团公司内部异动为由出具解除劳动关系通知书，单方面解除双方的劳动合同。被告重庆中汽西南万州分公司解除劳动合同后，只支付了有关2013年1月的基本工资1695元，而未按照规定按照原告全年的工资的40﹪支付2012年四季度绩效工资5500元（55000元／年×40﹪÷4）。原告认为重庆中汽西南万州分公司的行为严重损害了其合法权益，属于违法解除劳动合同。原告刘建明现起诉要求追加重庆中汽西南公司为被告，且由两被告连带支付原告刘建明以下费用：1、违法解除劳动合同的赔偿金84736元（5296元／元×16个月）；2、代通知金3722元；3、2012年四季度的绩效工资5500元。
两被告辩称，被告重庆中汽西南汽车有限公司是重庆市规模最大的汽车销售服务商，被告重庆中汽西南万州分公司与重庆市万州区中汽沪通汽车销售服务有限公司（以下简称万州沪通公司）虽作为独立的企业法人，但同属于重庆中汽西南汽车公司，是同一集团的内设公司。
被告对原告刘建明主张的于2005年5月20日与万通公司汽车销售服务公司形成劳动关系，以及其解除劳动合同前12个月的平均工资为5296元的事实无异议。但是，由于被告重庆中汽西南万州分公司经营状况不良，被告重庆中汽西南公司研究决定对该公司予以撤并，集团公司本着对员工负责，决定将被告重庆中汽西南万州分公司经营场所、资产、人员等转移至经营业绩较好的万州沪通公司，员工转为4s店工作。该举措属于“集团公司内部异动”，而非真正意义上的解除与原告刘建明之间的劳动合同，而且也已征求原告刘建明的同意。所以，被告不属于违法解除与原告之间的劳动合同，不应当支付赔偿金，请求依法驳回原告刘建明的全部诉讼请求。
经审理查明：重庆万通汽车销售服务有限公司、重庆中汽西南万州分公司和重庆市万州区中汽沪通汽车销售服务有限公司，均为被告重庆中汽西南汽车公司的子公司和分支机构。
原告刘建明与被告重庆中汽西南汽车公司的子公司和分支机构建立劳动关系和签订的劳动合同期间分别为：1、2005年5月20日与重庆万通汽车销售服务有限公司签订从即日起至2006年5月19日为止的劳动合同；2、2006年5月10日，与重庆万通汽车销售服务有限公司签订从即日起至2007年5月9日为止的劳动合同；3、2007年7月11日，与重庆万通汽车销售服务有限公司签订从即日起至2008年7月10日为止的劳动合同；4、2007年12月29日，与重庆万通汽车销售服务有限公司签订从2008年1月1日起至2010年12月31日为止的劳动合同。2010年7月31日，双方经协商解除劳动合同，但未支付原告经济补偿金。原告刘建明经被告重庆中汽西南连锁公司的安排，到被告重庆中汽西南汽车万州分公司仍然从事销售主管工作，双方于2008年8月1日签订从2008年7月31日起至2013年7月31日为止的劳动合同。另外，按照被告重庆中汽西南汽车万州分公司岗位薪酬的规定，全年对业务主管按照全年工资的40﹪支付绩效工资，原告刘建明主张2012年全年的工资为55000元。
2013年1月1日，由于被告重庆中汽西南汽车万州分公司的经营状况不良，被告重庆中汽西南汽车公司研究决定对该公司予以撤并，将该分公司经营场所、资产、人员等转移至经营业绩较好的重庆市万州区中汽沪通汽车销售服务有限公司的4S店工作，并解除与被告重庆中汽西南连锁公司万州分公司之间的劳动合同。2013年1月31日，被告重庆中汽西南汽车万州分公司向原告刘建明发出《解除劳动关系通知书》，原告刘建明已经签收，但两被告未支付其经济补偿金。2013年1月22日，被告的相关负责人约谈了原告刘建明，并召开相关职工大会，将集团公司关于被告重庆中汽西南汽车万州分公司职工异动到万州沪通公司的相关事项作出了说明。2013年2月1日，被告单位相关人员刘羽电话询问原告刘建明不去新单位上班的原因，赵雪琴以《表册》的形式，记录了谈话的主要内容。按照《记录表》显示，原告刘建明称与被告重庆中汽西南汽车万州分公司签订了解除劳动合同后，没有义务再去上班，也不愿意去万州沪通公司工作，更不愿与之签订劳动合同。2013年2月22日，万州沪通公司以原告刘建明从2月1日起，连续旷工22天为由，决定对其予以开除处理。嗣后，原告刘建明以被告重庆中汽西南汽车万州分公司在解除劳动合同后未支付经济补偿金42368元（5296元／×8个月）、代通知金3722元和2012年四季度绩效工资5500元为由，向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁。仲裁委裁决由被告重庆中汽西南连锁万州分公司支付原告刘建明经济补偿金15888元（5296元／×3个月）、代通知金3722元和2012年四季度绩效工资5500元，原告对此不服，遂在法定期间内向本院提起诉讼。原告刘建明在诉讼中变更诉讼请求，认为被告属于违法解除与原告刘建明之间的劳动合同，由两被告共同支付赔偿金84736元，同时追加重庆中汽西南汽车公司作为本案的被告参加诉讼。
以上事实有双方当事人提供的相关证据、当庭陈述、相互的举证质证意见在案佐证，对此本院依法予以确认。现本案的争议焦点为：
被告解除与原告刘建明之间的劳动合同是否合法？
二、原告刘建明先后在被告重庆中汽西南汽车公司的关联公司工作期间，是否应当合并计算为经济补偿金的年限？
三、两被告对原告刘建明的相关补偿款和费用应承担何种责任？
针对上述争议，本院分别评判如下：
一、关于被告解除与原告刘建明之间的劳动合同是否合法的问题。
本院认为：按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定赋予了用人单位可以“无过失性辞退”的方式单方面解除与劳动者之间劳动合同的权利。结合本案，被告重庆中汽西南汽车公司万州分公司由于经营状况不良，不能继续从事经营活动，被告重庆中汽西南汽车公司决定撤并该公司，致使原告刘建明等职工签订的劳动合同已无法继续履行。因此，该原因属于客观情况发生变化，被告解除与原告刘建明之间的劳动合同，符合法律的规定；原告刘建明认为其属于违法解除劳动合同的理由，本院不予支持。但是，被告重庆中汽西南汽车公司决定将原告刘建明指派到万州沪通公司工作，从被告提供的2013年2月1日的电话记录《表册》可以证明，原告刘建明称不愿到万州沪通公司工作，更不愿与之签订劳动合同。由此证明，原告刘建明在被告于2013年1月31日解除劳动合同时，双方未就变更劳动合同的内容达成一致协议，原告也未与万州沪通公司建立劳动关系。由于被告重庆中汽西南汽车公司未提前30日通知原告刘建明，应当额外支付一个月的工作以代替该通知书，即金额为3722元。
二、关于原告刘建明先后在被告重庆中汽西南汽车公司的关联公司工作期间，是否应当合并计算为经济补偿金年限的问题。
本院认为：首先，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。结合本案，重庆万通汽车销售服务有限公司、重庆中汽西南汽车万州分公司，均为被告重庆中汽西南汽车公司的关联企业，原告刘建明在2005年5月20日与重庆万通汽车销售服务有限公司建立劳动关系后，在与该公司2008年1月1日起至2010年12月31日为止的劳动合同未到期之前。2010年7月31日，双方经协商解除劳动合同，但未支付原告经济补偿金。经被告重庆中汽西南汽车公司的指派，原告刘建明方才到被告重庆重庆中汽西南汽车万州分公司从事销售工作，双方于2008年8月1日签订从2008年7月31日起至2013年7月31日为止的劳动合同。而且，原告刘建明的仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同的主体由原用人单位重庆万通汽车销售服务有限公司，变更为新的用人单位被告重庆中汽西南汽车万州分公司而已。其次，按照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项的规定，用人单位因为客观原因解除与劳动者劳动合同的均应支付经济补偿金。因此，原告刘建明的经济补偿金年限应当从2005年5月20日起算，至2013年1月31日与被告重庆中汽西南汽车万州分公司为止，共计8年。按照各方均认可的原告刘建明解除劳动合同前12个月的月平均工资5296元计算，其经济补偿金为42368元。此外，被告未提供证据证明已支付原告刘建明2012年四季度的绩效工资，应当按照公司的规定其绩效工资5500元（55000元／年薪×40﹪÷4）。
三、关于两被告对原告刘建明的相关补偿款和费用应承担何种责任的问题。
本院认为：按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。结合本案，被告重庆中汽西南汽车万州分公司只取得营业执照，而非企业法人营业执照，应系被告重庆中汽西南汽车公司设立的不具有法人资格的分支机构，且可以与原告刘建明建立劳动关系。但是，首先，连带责任的承担应该是在平等的民事主体之间，而分公司和总公司并非平等的民事主体，而是具有隶属关系。所以，两者之间不存在承担连带责任的基础；其次，连带责任的承担必须有法律的明确规定，否则便缺乏依据。但是，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款只规定“民事责任由公司承担”，并未规定承担何种责任。由于被告重庆中汽西南汽车万州分公司有自己的名称和组织机构，有可以使用和支配的财产或经费。因此，比照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零七条的规定，原告刘建明的有关补偿款和费用先由被告重庆中汽西南汽车万州分公司承担责任，被告重庆中汽西南汽车公司对其无力偿付的部分承担补充清偿责任。因此，原告刘建明要求两被告承担连带责任的请求，本院不予支持。
综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项，《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、第十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：
一、由被告重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司万州分公司在本判决生效后，立即支付原告刘建明解除劳动合同的经济补偿金42368元、代通知金3722元；当其无力偿付时，由被告重庆中汽西南汽车有限公司承担补充清偿责任。
二、由被告重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司万州分公司在本判决生效后，立即支付原告刘建明绩效工资5500元；当其无力偿付时，由被告重庆中汽西南汽车有限公司承担补充清偿责任。
三、驳回原告刘建明要求两被告承担连带责任的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆中汽西南汽车服务连锁有限公司万州分公司负担。
本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。此外，如义务人未在本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，在上诉期满之日起七日内向该院预交上诉费10元，逾期不交纳上诉费又未提交缓交诉讼费申请的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 罗正东
二０一三年七月七日
书记员 肖 阳