山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终829号
上诉人（原审原告）：周学国，城镇居民。
被上诉人（原审被告）：蓬莱市前卫化工有限公司。住所地：蓬莱市北沟镇华盛西路中段路北。
法定代表人：陈汶年，任公司经理。
委托代理人：贺建平，山东蓬祥律师事务所律师。
上诉人周学国因与被上诉人蓬莱市前卫化工有限公司（以下简称前卫化工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2015）蓬北民初字第173号民事判决，向本院起诉。本院受理依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告周学国诉称，2013年1月份原告在被告处办理退休手续，同月被告雇佣原告到被告处务工，2014年9月2日原告在上班期间因拖钢板需要拉绳子的时候，因绳子扣脱落导致原告摔进冷东池受伤，当日被送至蓬莱市人民医院住院治疗12天，因被告以种种理由拒绝赔偿原告的各项损失，故诉至法院，要求被告赔偿原告伤残赔偿金58444元、误工费22171元、护理费7205.4元、住院伙食补助费360元、交通费200元、二次手术费8000元、鉴定费3200元，共计99580.4元。
原审被告前卫化工公司辩称，原告系2013年1月份在被告处办理退休手续，后形成劳务关系，2014年9月2日上班时间，因原告没有按照正常的程序，导致绳子脱落，原告受伤，原告受伤自己有一定的过错，应承担一定的责任，对原告诉请的损失赔偿额中伤残赔偿金有异议，误工费已经赔付给原告，住院期间由公司派人护理，二次手术费应以实际发生的数额进行确认，鉴定费因被告对原告的鉴定机构有异议，暂不承担，被告对原告的损失暂不认可，请求法院依法判决。
原审法院审理查明，原告原系被告单位职工，2013年1月份原告在被告处办理了退休手续，同月被告雇佣原告到被告处务工，每月的劳务费平均为3695.18元。2014年9月2日原告在上班期间拖钢板拉绳子时，因绳子扣脱落导致原告摔进冷冻池中受伤，受伤后被告派人将原告送至蓬莱市人民医院住院治疗12天，于2014年9月14日出院，诊断为左胫骨下段骨折，花费医疗费24146.62元，该费用已由被告支付，并且在原告住院期间被告派人进行护理。原告于2015年3月19日委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤残等级、休治时间、护理时间及人数、用药合理性、二次手术费用进行鉴定，2015年4月7日该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人周学国左胫骨下段骨折致左踝关节活动受限，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.i之规定，符合十级伤残；2、周学国休治时间为6个月（含住院时间及二次手术时间）；3、周学国伤后需1人陪护3个月（含住院时间及二次手术时间）；4、周学国二次手术费用为8000元；5、周学国住院期间用药均为合理，属合理行使。被告对该鉴定意见有异议，质证称原告的伤情不构成十级伤残，该鉴定意见系原告单方委托，申请对原告的伤残等级和护理时间进行重新鉴定，对其他意见予以认可。经原审法院委托，烟台正贺司法鉴定所于2015年7月12日出具的鉴定意见为：被鉴定人周学国因外伤致左胫骨下段骨折，现损伤后遗症尚未达道路交通事故伤残程度，不构成伤残；建议伤后住院期间1人护理，出院后1人护理78日。原告对该鉴定意见的真实性没有异议，对鉴定结论有异议，质证称原告在工作中受伤，属于工伤范围，对鉴定按交通事故的标准出具意见不予认可，应按工伤标准处理。被告对该鉴定意见内容无异议。庭审中，原、被告均认可双方系雇佣关系，原告受伤不属于工伤范围，也未经劳动行政部门进行工伤认定。
庭审中，原告要求被告赔偿的损失有：伤残赔偿金58444元，按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入每年29222元，计算20年再计算10%；误工费15264元，原告受伤前月平均工资3695.18元，误工6个月，被告已给付6907元；护理费6245元，主张出院后由儿子周晓伟护理，按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入每年29222元的标准计算78天；住院伙食补助费72元，按一人每天6元计算12天；交通费100元；二次手术费8000元；鉴定费3200元，提交鉴定费收据；以上损失共计91325元，要求被告全部赔偿。
被告对原告主张的住院伙食补助费、交通费、二次手术费、鉴定费的数额无异议，对伤残赔偿金58444元不认可，质证称第二次鉴定意见已证明原告的伤情不构成伤残，因此不应再赔偿原告的伤残损失；对误工费不认可，辩称被告在原告休治期间已按最低工资标准每月1200元发放工资，因此原告不存在误工费，但认可原告之前的平均工资为3695.18元；对护理费不认可，辩称原告的儿子周晓伟在滨海热力公司上班，原告应提供护理人员的误工证明，但被告未提供证据证明周晓伟的工作情况。另被告主张原告在工作中存在失误，应承担一定的责任，且被告已承担第二次鉴定费用1600元，第一次费用应按责任分担。因原、被告各持己见，本案调解未果。
上述事实，有司法鉴定意见书、当事人陈述及庭审笔录等在案为凭，足以采信。
原审法院认为，原告退休后受雇于被告，双方之间形成劳务关系。2014年9月2日原告在为被告提供劳务期间受伤，该事实原、被告双方均予以认可，法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告虽主张原告在工作中存在过错，但未提供证据证明原告在工作中存在过错，因此法院对被告的辩称意见不予采信，原告的损失应由被告全部赔偿。原告虽对烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见有异议，但其质证理由，于法无据，法院不予支持，法院对该鉴定意见真实性予以确定，原告的伤情不构成伤残，因此所主张的伤残赔偿金58444元法院不予支持。被告对原告的误工费和护理费的质证意见未提供相应证据证明，法院对其辩称理由不予采信，原告主张的误工费、护理费符合法律规定，法院予以支持。原告的鉴定费为3200元，被告已承担的二次鉴定费用为1600元，因原告的伤情构不成伤残，因此原告应承担800元的鉴定费。被告对原告的住院伙食补助费、交通费、二次手术费、鉴定费的数额无异议，系其真实意思表示，法院予以确认。原告的合理损失有：医疗费24146.62元、误工费15264元、护理费6245元、伙食补助费72元、交通费100元、二次手术费8000元、鉴定费2400元，以上损失合计为56227.62元，扣除被告已支付的医疗费24146.62元，被告应赔偿原告的损失数额为32081元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条之规定，原审法院于2015年11月23日判决：被告蓬莱市前卫化工有限公司赔偿原告周学国误工费、护理费、伙食补助费、交通费、二次手术费、鉴定费等各项损失共计32081元，该款限于判决生效之日起十日内给付。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2290元，由原告负担1688元，由被告负担602元。
宣判后，上诉人周学国不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院没有支持上诉人要求重新鉴定申请的请求，请求二审法院对上诉人的伤情以《职工工伤与职业病致残程度》标准重新进行鉴定，理由如下：上诉人是在工作中受伤，属于工伤，司法鉴定机构应当采用《职工工伤与职业病致残程度》标准对上诉人的伤情进行鉴定，而鉴定机构却按照《交通事故伤残鉴定标准》对上诉人的伤残进行鉴定，鉴定标准与本案的事实严重不符。因工伤事故造成的伤残，应适用《职工工伤与职业病致残程度》标准，雇员在从事雇佣活动中造成的伤残，比照适用该标准。所以本案鉴定机构应该釆用《职工工伤与职业病致残程度》标准进行鉴定，而不是采用《交通事故伤残鉴定标准》进行鉴定，所以其鉴定结果无效。2、上诉人的伤还没有完全恢复，需要进行后期治疗。原审中，上诉人曾提出待伤情痊愈后再处理，但法院未予支持，故请求二审法院对上诉人的后期治疗费用待伤情痊愈后予以处理。综上所述，本案鉴定结果错误，法院所判决的依据也是错误的。请求二审法院依法撤销原判，予以改判或发回重审。
被上诉人前卫化工公司辩称，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人退休后，被上诉人雇佣上诉人务工，双方之间形成劳务关系。2014年9月2日上诉人在为被上诉人提供劳务期间受伤，事实清楚，本院予以确认。现双方争议的焦点问题是烟台正贺司法鉴定所出具的鉴定报告能否作为本案定案依据。对此，本院认为，2013年最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，内容为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《交通事故伤残鉴定标准》等国家标准。本案中，上诉人与被上诉人形成劳务关系，没有形成劳动关系，烟台正贺司法鉴定所依照《交通事故伤残鉴定标准》进行鉴定，符合法律规定。上诉人要求按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残等级鉴定，于法无据，本院不予支持。上诉人没有证据证明该鉴定程序违法、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格等，亦没有证据足以反驳该鉴定结论，故烟台正贺司法鉴定所出具的鉴定报告应当作为本案定案依据。上诉人主张后期治疗费用，因原审审理期间上诉人除了二次手术费外，未主张后期治疗费用，故原审对此未予审理并无不当。综上，原判正确，应予维持。上诉人上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1688元，由上诉人周学国负担。
本判决为终审判决。
审判长 门伟
审判员 丁伟
审判员 于青
二〇一六年四月二十二日
书记员 肖婷