广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）南市民一终字第56号
上诉人（原审被告）：庞君慧。
委托代理人：石冰。
被上诉人（原审原告）：莫玉兰。
委托代理人：黄树标。
原审被告：任劳。
原审被告：谭海秀。
上诉人庞君慧因与被上诉人莫玉兰、原审被告任劳、谭海秀侵权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民一初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年12月至2007年9月期间，庞君慧以每万元支付月息500－1000元不等的高额利息，以“借款”的名义向刘静秋、邱吉丽、黄义权等11人以及通过谭海秀向莫玉兰吸收公众存款共计965.4万元，然后以3000元至4500元不等的高额利息将“借”来的款项转借给刘忠云，以获取利息差额。其中，莫玉兰以银行、邮政储蓄转账汇款等方式，汇存至庞君慧和谭海秀指定的银行�户，再由庞君慧向谭海秀出具了12份数额共计730万元的借条。2007年4月4日，庞君慧通过中国工商银行的账户向莫玉兰返还了208，100元。2007年10月9日，莫玉兰以拖欠其借款未予偿还为由，向南宁市中级人民法院起诉庞君慧、谭海秀、刘忠云、任劳、和尹和生五人，请求判决上述五人连带偿还莫玉兰730万元及相应利息，南宁市中级人民法院于2007年10月12日予以受理。在审理过程中，莫玉兰又提出撤诉申请，南宁市中级人民法院于2007年12月3日作出（2007）南市民一初字第104号民事裁定书，裁定准许莫玉兰撤回起诉。2008年1月7日，莫玉兰向公安机关报案，称其自2006年8月至2007年4月期间，庞君慧和谭海秀以月息5.4%的高额回报为由向其吸收存款，其已支付了730万元，至今未予偿还。2008年1月20日，公安机关对庞慧君非法吸收公众存款一案立案侦查，同日庞君慧被抓获，次日被刑�拘留，同年2月27日被逮捕，2009年1月9日，南宁市青秀区人民检察院向一审法院提起公诉，指控庞君慧犯非法吸收公众存款罪。经过审理，一审法院于2009年8月21日作出（2009）青刑初字第118号刑事判决书，认定庞君慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；责令庞君慧退赔莫玉兰经济损失6，443，280元，该刑事判决已于2009年12月24日发生法律效力。2010年12月20日，莫玉兰向一审法院提起诉讼，请求判决庞君慧退还其6，443，280元及相应利息，任劳及谭海秀对庞君慧的债务承担连带清偿责任。在庭审过程中，莫玉兰当庭将请求偿还的款项金额增加至6，643，280元。
另查明，在庞君慧非法吸收公众存款一案的侦查过程中，应南宁市公安局江南分局经济侦查大队的委托，广西科桂司法鉴定中心分别对谭海秀和庞君慧涉嫌非法吸收公众存款的金额进行了司法�计鉴定，该鉴定机构分别于2008年10月28日和11月26日作出科桂司鉴中心（2008）会鉴字第049号和第058号《司法会计鉴定意见书》。该两份鉴定意见书均认定自2006年3月2日至2007年7月16日期间，谭海秀通过向莫玉兰、陆娱华、史胜明等5人借款863万元（其中包括其本人的25万元和莫玉兰的750万元），再将该863万元转借给庞君慧，通过庞君慧又转借给刘忠云，以获取利息差额。该两鉴定意见书还确认了谭海秀在收到庞君慧返还的利息款后，又返还了莫玉兰856，720元（其中包括2007年4月4日庞君慧直接通过银行汇给莫玉兰的208，100元）。
又查明，刘忠云因涉嫌集资诈骗犯罪，于2007年12月30日被南宁市公安局江南分局刑事拘留，2008年2月4日被逮捕，2009年6月15日被南宁市人民检察院提起公诉，指控其犯集资诈骗罪。南宁市中级人民法院于2009年12月23日作出（2009）南市刑二初字第18号�事判决书，刘忠云不服该判决提出上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2010年8月16日作出（2010）桂刑经终字第5号刑事裁定书，裁定撤销原状，发回重审。2011年5月12日，南宁市中级人民法院作出（2010）南市刑二重字第5号刑事判决书，认定刘忠云犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产100万元；责令刘忠云退赔被害人庞君慧、韦雄飞、梁寒梅等17人的被骗款项。
还查明，庞君慧与任劳系夫妻关系。2007年10月15日至2008年9月28日期间，任劳代庞君慧分别向黄义权、邓红星、黄卫等11人偿还了借款共计1，385，700元。
一审法院经审理认为：谭海秀经公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩质证的权利。综合双方当事人的诉辩意见，举、质证观点以及查明的法律事实，本案的争议焦点可归纳为以下五个方面：一、莫玉兰是否属于重复诉讼？二、莫玉兰财产损失的数额应当如何认定？三、庞君慧是否负有赔偿莫玉兰财产损失的法律责任？四、谭海秀和任劳是否应当承担连带清偿责任？五、莫玉兰请求支付利息是否具备事实理由和法律依据？对于上述五项争议焦点，作出如下评析：
关于争议焦点一。（2009）青刑初字第118号刑事判决书已经判决庞君慧负有退赔莫玉兰6，443，280元的义务。但经过追缴和退赔，莫玉兰的经济损失未能得到弥补，现莫玉兰向一审法院提起民事诉讼寻求救济，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款的规定，莫玉兰的起诉行为符合法律规定，可以受理。因此，对于庞君慧关于本案系重复诉讼的答辩意见，不予采纳。
关于争议焦点二。莫玉兰出示了广西科桂司法鉴定中心作出的科桂司鉴中心（2008）会鉴字第049号和第058号两份《司法会计鉴定意见书》，并以此为证据主张其借款的总额为750万元，同时认可已经获得偿还的款项数额为856，720元（其中包括2007年4月4日庞君慧直接通过银行汇给莫玉兰的208，100元）。但是另一方面，综合庞君慧向谭海秀出具的12份借条、莫玉兰向南宁市中级人民法院起诉时的诉讼请求和向公安机关报案时自述的财产损失数额、以及（2009）青刑初字第118号刑事判决书认定的退赔金额等证据加以分析，该些材料均显示莫玉兰的借款总金额为730万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，比较上述两者证据，后者的证明力更为有力，故对于上述两份司法鉴定意见书中关于莫玉兰借款总金额为750万元的表述，不予采信。以730万元为基数，扣除莫玉兰已认可归还的856，720元，莫玉兰借款得不到偿还的财产损失为6，443，280元。
关于争议焦点三。本案中，刘忠云以非法占有为目的，明知其没有实际偿还能力，采取虚构投资项目，以给付高额利息回报为诱饵，通过“借款”手段实施诈骗。而庞君慧作为刘忠云诈骗的受害者，却又以赚取利息差额为目的，向他人许诺高额利息，未经中国人民银行批准向公众吸收存款。庞君慧的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪，已被追究刑事责任。根据（2009）青刑初字第118号刑事判决书认定的事实，庞君慧的违法行为导致了莫玉兰6，443，280元借款至今无法偿还的财产损失，其主观上存在过错，应当对此承担赔偿责任。庞君慧辩称其并未与莫玉兰直接存在借款关系，莫玉兰的借款均是由谭海秀经手，转借至刘忠云、龙丽芳、方弦等人处，莫玉兰应向此三人主张权利，加上庞君慧已偿还谭海秀2，305，971元，因此庞君慧已不再�莫玉兰借款。但是，根据科桂司鉴中心（2008）会鉴字第049号和第058号两份《司法会计鉴定意见书》的鉴定意见，庞君慧通过收取刘忠云返还的款项，在扣除利息差额后，将余下的利息款又返还给谭海秀，而谭海秀同样在扣除利息差额后，再将部分利息款支付给莫玉兰。因此，可以认定存在庞君慧及谭海秀将莫玉兰借款转借刘忠云后，由庞君慧向谭海秀出具借条确认相应数额并收取利息差额的事实，即庞君慧实际上在通过莫玉兰的借款份额谋取利息差额，据此可以认定庞君慧吸收存款的行为与莫玉兰的借款行为存在法律上的因果关系，故庞君慧此项的答辩意见，因证据不足，不予采纳。
关于争议焦点四。本案中，谭海秀作为庞君慧的“下线”又向莫玉兰借款，然后再转借他人以赚取利息差额。莫玉兰的部分借款直接汇存至庞君慧名下的银行账户，谭海秀的“利息�由庞君慧支付，在扣除差额之后又将“利息”支付给莫玉兰。因此，庞君慧、谭海秀这种许诺高额利息，转借他人借款以谋取利息差额的行为最终共同导致了莫玉兰的经济损失，庞君慧、谭海秀的金融行为未经中国人民银行批准，在主观上存在过错，应当共同负有赔偿莫玉兰财产损失的责任。至于任劳是否也应当承担连带清偿责任的问题，鉴于庞君慧为谋取利息差额吸收公众存款再转借他人的行为属于非法吸收公众存款的犯罪行为，因此庞君慧对于莫玉兰财产造成损失的赔偿责任应当属于侵权之债。一方面莫玉兰并无充分证据证明任劳参与其中，另一方面亦无证据证明庞君慧将违法所得用于家庭日常支出，作为夫妻共同财产供庞君慧、任劳共同使用。因此，任劳对于莫玉兰的财产损失并不存在过错，也没有因庞君慧的行为从中获取利益，所以不宜将该债务认定为夫妻共同债务，故莫玉兰针对任劳的诉讼请求，因缺乏事实理由和法律依据，不予支持。
关于争议焦点五。莫玉兰主张按中国人民银行同期流动资金的借款利率计算相应的利息，而庞君慧则辩称本案的借款关系并非合法的民间借贷，不能适用借贷案件关于利息的法律规定，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条的规定，莫玉兰明知借款用途非法，应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款和《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百六十三条、一百六十四条的规定予以制裁，而不应向其支付利息。民间借贷作为民事法律行为之所以能获得保护的原因在于其合法的根本前提。本案中，由于庞君慧未经中国人民银行批准，向不特定公众吸收存款再转借他人以谋取利息差额的行为已经构�犯罪，故莫玉兰的借款行为在原因用途上失去了合法属性。因此，依据民间借贷关系的法律规定向庞君慧支付借款利息的诉讼观点，将因为缺乏事实理由和法律依据而难以成立。但是在另一方面应当看到，庞君慧的犯罪行为导致了莫玉兰的财产损失，庞君慧对此存在过错，应当赔偿损失。莫玉兰损失的财产是货币，而存款利息作为货币财产的法定孳息，亦是莫玉兰财产损失中理应获得赔偿的一部分。至于利息起算的时间问题，鉴于莫玉兰支付最后一笔借款的时间为2007年4月7日，现莫玉兰请求从2007年9月29日起计算其利息损失，该主张于法有据，予以支持，具体计算方法：以6，443，280元为基数，从2007年9月29日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金存款利率分段计付。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一�、第八条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条的规定，判决：一、庞君慧向莫玉兰赔偿财产损失6，443，280元；二、庞君慧向莫玉兰赔偿利息损失（具体计算：以6，443，280元为基数，从2007年9月29日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金存款利率分段计付）；三、谭海秀对庞君慧的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回莫玉兰的其他诉讼请求。案件受理费70，626元，由庞君慧、谭海秀共同负担。此款莫玉兰已预交，由庞君慧、谭海秀随上述应付款项一并支付给莫玉兰。公告费700元，由谭海秀负担。此款莫玉兰已预交，由谭海秀随上述应付款项一并支付给莫玉兰。
上诉人庞君慧上诉称：一、一审判决�定上诉人的违法行为导致了被上诉人的财产损失是错误的，不能因为上诉人主观上有过错就判令其承担全部赔偿责任。上诉人没有与被上诉人发生直接的借款关系，只不过是整个借款过程的一个中间人而已，本案向被上诉人借款的是谭海秀，直接导致借款损失的是刘忠云，说明与被上诉人财产损失有直接因果关系的不是上诉人的行为，上诉人不是侵权人。二、一审判决没有追加刘忠云为本案当事人，违反法定程序。本案中，被上诉人的借款，最终因刘忠云的犯罪而损失，刘忠云才是侵权人，其应当作为本案的当事人参加诉讼。三、被上诉人对于其借款损失应当承担相应的过错责任，但一审判决却没有依法判决。被上诉人明知或者应当知道高息借贷违法，但经不起高息的诱惑，仍然将钱借给谭海秀，其本身就有过错。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被�诉人的诉讼请求。
被上诉人莫玉兰辩称：上诉人的犯罪行为已经青秀区法院作出刑事判决，该判决已明确其刑事责任和经济赔偿责任，且该判决书已生效，上诉人应当承担返还和赔偿被上诉人损失的责任。
原审被告任劳、谭海秀未作答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院经审理认为：根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”是提起民事诉讼的前提，只有经过追缴或者退赔程序的救济已经穷尽时才能提起民事诉讼。本案所涉及的庞君慧以“借款”名义通过谭海秀向莫玉兰吸收存款的行为，经南宁市青秀区人民法院作出（2009）青刑初字第118号刑事判决，已认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，并判决庞君慧退赔莫玉兰6，443，280元。莫玉兰作为刑事案件的受害人，其损失应当通过追缴或退赔程序予以解决，因其未能提供经追缴或者退赔仍不能弥补损失的相关证据，因此莫玉兰的起诉不符合人民法院受理民事诉讼的范畴。综上，依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2011）青民一初字第260号民事判决；
二、驳回被上诉人莫玉兰的起诉。
本案不收取案件受理费。一审案件受理费70626元（莫玉兰�预交），由一审法院退回莫玉兰；二审案件受理费70626元（庞君慧已预交），由本院退回庞君慧。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 涛
审判员 邓 杰
审判员 刘 萌
二〇一三年三月三十一日
书记员 骆春利
附相关法律条文：
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”
《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》
第186条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定�销原判，驳回起诉。