广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终899、900号
上诉人（原审5683号案原告、原审5858号案被告）：徐积胜。
委托代理人：吴创庭，广东法丞律师事务所律师。
上诉人（原审5683号案被告、原审5858号案原告）：广东骏汇汽车科技股份有限公司，住所：广州市番禺区。
法定代表人：谢晋斌，职务：总经理。
委托代理人：彭国鹏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师.
委托代理人：廖梓平，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。
上诉人徐积胜、广东骏汇汽车科技股份有限公司因劳动纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5683、5858号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、广东骏汇汽车科技股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向徐积胜支付违法解除劳动关系赔偿金46054.75元；二、驳回徐积胜其余诉讼请求；三、驳回广东骏汇汽车科技股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。5683号案受理费10元由徐积胜负担；5858号案受理费10元由广东骏汇汽车科技股份有限公司负担。
上诉人徐积胜不服原审判决，上诉称：不服原审判决，上诉请求：l、判令维持穗粤01**民初5683、5858号民事判决书第一项；2、撤销第二项并改判广东骏汇汽车科技股份有限公司向徐积胜支付加班费54584.19元：3、广东骏汇汽车科技股份有限公司向徐积胜支付年休假4327．22元，合计58911.41元。
事实和理由：徐积胜于2013年8月2日入职广东骏汇汽车科技股份有限公司模具部，任线切割班长，并签订了劳动合同，合同期限是自2013年8月2日至2016年8月1日。合同还约定了，每日工作8小时，每周工作5天等等。
2015年12月15日，广东骏汇汽车科技股份有限公司以徐积胜不服从上司合理的工作安排，严重违反公司规章制度与雇员纪律为由作出《关于徐积胜的处分通告》。其实，所谓不服从上司合理的工作安排，就是调离徐积胜到薪水低的工作岗位。
原审法院认为，劳动合同中已约定工资包含实际需加班的加班工资，及徐积胜未能就其加班情况及正常工作时间工作定额进行举证，故无须支付加班费，是错误。
劳动合同第四条第(五)款约定，“甲方给乙方发放的工资，包括甲方与乙方协商一致认可的，包含实际需加班的加班工资”，该条明确约定“协商一致认可的”，事实上，广东骏汇汽车科技股份有限公司安排徐积胜加班事宜，并未与徐积胜协商。并且，广东骏汇汽车科技股份有限公司在发放工资时，也没有明确告知工资已包含加班费。另外，徐积胜提供的证据考勤纪律(来源于广东骏汇汽车科技股份有限公司在仲裁阶段庭后补充提供，但本案一案广东骏汇汽车科技股份有限公司未提供)，足以证明存在加班事实，在未明确告知劳动者已发放的工资总额已包含加班费的情况下，不足以认定加班费已发放的事实徐积胜实际每日加班长达10—12小时，近2年累计加班942小时，加班费54584．19元=942小时×38．63元／小时(6722．65÷21．75÷8)×1．5。退一步讲，从广东骏汇汽车科技股份有限公司在仲裁阶段提供的考勤记录看，2014年、2015年度加班累计也有792小时。
原审法院认为，2015年的年休假已休过，2013年、2014年的未休年假已过仲裁时效，是错误的。
《职工带薪年休假条例》第五条第三款明确规定“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”。午休假属于国家法定假，是法律赋予劳动者可以享受的休假，与其他国家法定节假日的区别在于，这个法定假时间并不固定，且由劳动者申请经用人单位审批后即可以享有的特定天数的假日。但它是有国家法律法规授权的。年休假工资报酬与其他法定假日加班工资报酬均属于工资报酬。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后一年内劳动者可追诉他所有在职期间未休年假工资，不受该法第二十七条第一款规定的仲裁时效期间限制。
广东骏汇汽车科技股份有限公司提供的年休假申请单，未经徐积胜签名确认，不能充分证明已休2015年的年休假的事实。徐积胜在广东骏汇汽车科技股份有限公司工作已有3年5个月，根据法律规定，连续工作满一年，享有带薪年休假。徐积胜从第二年起，就享有5天的带薪年休假，共有12天，扣除已休5天，尚有7天未享受，广东骏汇汽车科技股份有限公司依法应予以赔偿。即月平均工资6722．65元÷21.75×7天×200％=4327．22元。
综上，恳请法院查明事实，正确适用法律，依法予以支持徐积胜的上诉请求!
上诉人广东骏汇汽车科技股份有限公司不服原审判决，上诉称：不服番禺区法院作出的（2016）粤0113民初5683、5858号民事判决书，现提出上诉。上诉请求：1、判决撤销（2016）粤0113民初5683、5858号民事判决书；2、依法改判广东骏汇汽车科技股份有限公司无须向徐积胜支付违法解除劳动关系赔偿金46054.75元；3、判令徐积胜承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：一、徐积胜是模具合格率不达标的直接责任人员，一审法院认为模具不达标不是徐积胜的原因造成属于认定事实错误，应予纠正。
首先，徐积胜作为模具部线切割班的班长，其工作职责包括：按照程序和图纸进行线切割加工、满足技术要求；完成线切割加工后要按要求进行自检；做好设备维护保养，发现异常要停机检查；正确使用机器设备，保持其应有的精度。广东骏汇汽车科技股份有限公司提交的《纠正预防措施报告》和《线切割模具尺寸检验报告》关于模具报废以及模具不合格的原因分析表明，模具不合格的原因是“补偿数据偏小”“设备精度存在误差”等，这正说明徐积胜没有“按照程序和图纸进行线切割加工，满足技术要求”，也没有“正确使用机器设备，保持其应有的精度。”同时，徐积胜的班组所生产的模具发生报废和不合格的情况，也说明徐积胜没有“完成线切割加工后要按要求进行自检”。因此，徐积胜没有完成职务说明书所要求的岗位职责，应对模具报废和不合格承担责任。
同时，正是因为徐积胜需要对设备进行调试，并对设备精度负责，徐积胜及其上级才在纠正预防措施中对设备数据和精度问题进行分析并承诺纠正。因此，一审法院认为“模具部负责人提出须校正生产设备”表明模具不合格是机器设备的原因，不是徐积胜的责任，属于认定事实错误，应予纠正。
其次，广东骏汇汽车科技股份有限公司提交的《纠正预防措施报告》和《线切割模具尺寸检验报告》关于模具报废以及模具不合格的原因分析均由徐积胜签字确认。根据常理，向公司提供纠正预防措施报告，并进行原因分析，当然是对过错负有责任的人员。难道张三犯错，公司会让李某检讨并分析原因吗？因此，一审法院认为，《纠正预防措施报告》和《线切割模具尺寸检验报告》不能反映模具不达标是徐积胜原因造成，属于认定事实错误，应予纠正。
最后，徐积胜生产的模具不合格，不可能是因为机器设备老化的原因。广东骏汇汽车科技股份有限公司是国内专业生产汽车制动器钢背的主要厂家,是中国摩擦密封材料协会会员单位，为各大世界级刹车片品牌的主要供应商，并于2014年在新三板挂牌上市。如果广东骏汇汽车科技股份有限公司的设备真的已经陈旧到导致模具报废的话，怎么可能将产品销往质量控制最为严格的欧洲地区？又怎么可能发展成为上市企业呢？同时，在岗位调整后，模具部线切割部门由新来的线切割班班长负责管理、指导生产，对机器设备数据进行调试后，在机器生产设备没有更换，也没有进行维修的情况下，该部门所生产的模具合格率立刻就恢复到90%以上。这反过来证明广东骏汇汽车科技股份有限公司生产的产品不合格不是由于设备老化所造成，而是由于徐积胜的原因所造成。
综上，广东骏汇汽车科技股份有限公司所生产的模具报废以及不达标是由于徐积胜的原因造成，徐积胜应当为此承担责任。一审法院对该事实认定错误，应当予以纠正。
二、基于前述理由，广东骏汇汽车科技股份有限公司调整徐积胜岗位具有合法性。一审法院认为，广东骏汇汽车科技股份有限公司未举证证明调岗前后两岗位不存在薪酬待遇的差别，据此认定广东骏汇汽车科技股份有限公司对徐积胜工作岗位的调整缺乏合理性，属于适用法律错误，依法应当予以改判。
自2015年11月起，徐积胜负责管理、指导生产的部门生产模具连续4周严重不达标，给广东骏汇汽车科技股份有限公司造成巨大损失，无法胜任工作。广东骏汇汽车科技股份有限公司由此调整徐积胜的工作岗位符合法律规定，理由如下：
（一）公司员工手册明确规定，连续4周未能完成绩效标准要求的，视为不合格领导者，可以给予降级使用、职位轮换和留职察看等处分，本案中，徐积胜的岗位调整即属于职位轮换。
（二）劳动合同法第四十条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。”从该规定可以看出，劳动者不能胜任工作的，用人单位有权调整其工作岗位。本案中，徐积胜管理和指导生产的部门生产的产品连续4周不达标，且在不到半个月的时间就造成8台模具报废，显然无法胜任工作。因此，即使不依据员工手册的规定，在徐积胜无法胜任工作的情况下，广东骏汇汽车科技股份有限公司也有权依据劳动合同法的规定调整徐积胜的工作岗位。
（三）需要说明的是，在符合特定条件的情况下，即使劳动者不存在过错，用人单位也享有合法行使用工自主权的权利。本案中，（1）双方签订的劳动合同约定，徐积胜的工资实行计件工资形式，基本工资为1550元/月；岗位调整后，徐积胜的工资仍实行计件工资形式，基本工资也为1550元/月；岗位调整前后的工资水平基本相当。（2）线切割班长与PMC专员均隶属于模具部，两者在公司的行政职级中属于同一级别，都直接接受模具部经理的管理。因此，即使徐积胜不存在任何过错，在没有证据证明广东骏汇汽车科技股份有限公司将徐积胜从线切割班长调整为PMC专员的行为具有侮辱性或惩罚性，也无证据证明调岗后徐积胜的工资待遇有明显降低的情况下，广东骏汇汽车科技股份有限公司的调岗行为属于行使用工自主权的范围，徐积胜应当服从工作安排。
三、基于前述理由，广东骏汇汽车科技股份有限公司解除与徐积胜的劳动合同具有合法性
广东骏汇汽车科技股份有限公司调整徐积胜的工作岗位后，徐积胜拒绝到岗，自2015年12月15日至2016年1月15日长达一个月的时间内，要么旷工，要么打卡不工作，未提供任何实际劳动。广东骏汇汽车科技股份有限公司在2016年1月12日至1月14日三次对徐积胜作出书面严重警告处分，徐积胜仍然拒不改正，广东骏汇汽车科技股份有限公司于是以徐积胜严重违法公司规章制度为由解除劳动合同，并通知工会。广东骏汇汽车科技股份有限公司解除劳动合同的行为完全符合法律的规定，理由如下：
（一）公司员工手册第二十节“雇员纪律”中规定，因违纪受三次书面警告处分者视为严重违反公司规章制度，依法予以辞退。徐积胜在2016年1月份受到三次书面警告，严重违反公司规章制度，符合员工手册的规定。
（二）即使不按照员工手册的规定，徐积胜在2015年12月15日至2016年1月15日期间内，未提供任何实际劳动，其行为已构成旷工，且旷工时间已超过15日。其行为显然属于严重违反规章制度的行为，根据劳动合同法第三十九条的规定，广东骏汇汽车科技股份有限公司有权解除劳动合同。
（三）需要特别说明的是，即使用人单位未制定任何规章制度，在特定情况下，用人单位也应享有解除权。根据原《企业职工奖惩条例》第十八条的规定，职工连续旷工超过15天的，企业有权予以除名。此外，《事业单位人事管理条例》第十五条也规定，连续旷工超过15日的，可以解除聘用合同。因此，参照以上两个条例的规定，徐积胜连续旷工已超过15日，广东骏汇汽车科技股份有限公司有权解除劳动合同。
（四）劳动合同属于合同的一种，劳动合同法没有规定的，可以适用合同法的规定。《合同法》第九十四条规定，在履行期限届满前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。徐积胜以消极怠工的行为表明其拒绝履行劳动合同约定的主要义务，构成根本违约，广东骏汇汽车科技股份有限公司可以解除劳动合同。
（五）广东骏汇汽车科技股份有限公司解除劳动合同前，事先将理由通知了工会，符合劳动合同法规定的程序。
综上所述，徐积胜应对模具报废及不达标承担全部责任。广东骏汇汽车科技股份有限公司据此调整徐积胜具有合理性和合法性。又因徐积胜不服从工作安排，拒不到岗工作，严重违反规章制度，广东骏汇汽车科技股份有限公司根据劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同符合法律规定，也不存在其他违反法律规定的情形，广东骏汇汽车科技股份有限公司无需向徐积胜支付赔偿金。广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初5683、5858号民事判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了广东骏汇汽车科技股份有限公司的合法权益。因此，恳请贵院依法撤销原审判决并依法改判，支持广东骏汇汽车科技股份有限公司的请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各10元，由上诉人徐积胜、广东骏汇汽车科技股份有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹殷涛
二〇一七年三月二十七日
书记员 柯天平