福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第1189号
上诉人（原审原告）林某甲，男，1957年9月15日出生，汉族，居民，住福建省漳州市芗城区。
委托代理人许忠辉，福建闽格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某，女，1960年11月4日出生，汉族，居民，住福建省平和县。
委托代理人吴丽娜，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人林某甲因与被上诉人陈某离婚后财产纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2014）平民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林某甲及其委托代理人许忠辉，被上诉人陈某的委托代理人吴丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，林某甲与陈某结婚后，生育有长女林某乙、次女林某丙和双胞胎儿子林某丁、林某戊，四个子女现均已结婚成家。双方婚后因感情不和于2001年7月15日签订《离婚协议书》，并到山格镇人民政府办理离婚登记，离婚证号为：闽平山离字第（2001）008号。该《离婚协议书》约定：一、子女抚养问题：1.根据子女的意愿，长女林某乙（21岁）、次女林某丙（19岁）和双胞胎儿子林某丁、林某戊（18岁）均随林某甲共同生活。2.子女抚养费由本协议第二条第（一）款第1项约定的资金来源解决，不足部分由林某甲负责。二、财产分析及债权债务承担：1.某镇某路某号楼房一座（二开间）有偿转让他人，出售后所得价款，先偿还农行贷款人民币100000元，余款平均分成三份，由林某甲的母亲庄某得一份，余下二份作为四个子女的抚育费，以四个子女的名义存入银行，由四个子女预留印鉴，存折由林某甲保管，专款专用；房屋在2002年5月1日前仍未出售，店面租金归陈某收益；从2002年5月1日起仍未出售，店面收取的租金由林某甲与陈某平均分配。该房屋在出售前，居住使用维持现状。2.山格镇白楼村第七组房屋一座（三开间）赠与双胞胎儿子林某丁、林某戊共有，林某甲的母亲庄某享有居住使用权，未经庄某同意不得出租和转让。双方离婚后，陈某未与他人结婚并缺房居住，仍有权居住本房屋，陈某与他人结婚后即无权居住使用本房屋。3.某镇某村水电站有偿转让他人，所得价款平均分成三份，林某甲的母亲庄某及林某甲、陈某各得一份。水电站转让的时间、价格及对象由林某甲全权做主，陈某无权干涉。4.林某甲与陈某各自使用的家具及其他物品归各自所有。5.上述某镇某路某号楼房转让及某镇某村第某组房屋赠送的有关产权过户手续同时办理，产权过户所需费用由林某甲与陈某双方协商解决。三、本协议自林某甲与陈某及庄某签字（或按指印）之日起生效。1993年7月10日，林某甲与陈某对讼争房屋平和县某镇某路某号楼房取得平和县人民政府颁发的房屋所有权证（平小字第4255号），房屋所有权人林某甲、共有权人陈某。林某甲与陈某于2001年12月30日取得平和县国土资源局颁发的集体土地使用证（平集用（2001）字第1038号），土地使用者为林某甲、陈某，土地使用面积为53.67平方米。2001年12月13日，经林某甲、陈某及林某甲的母亲庄某三方同意，将址在某镇某村第某组房屋一座（三开间）出售给张某，所得房款人民币99800元用于归还林某甲与陈某结欠平和农业银行贷款人民币100000元。双方离婚后，陈某及庄某均居住在某镇某路某号楼房，陈某至今未与他人再结婚。林某甲于2003年与他人结婚后，现在居住于漳州市芗城区。址在平和县某镇某路某号房屋尚未出售。陈某向平和县今日通信行的蔡某收取址在某镇某路某号房屋楼房店面自2013年3月1日起至2015年2月28日止的租金人民币82000元。庭审中，林某甲与陈某均同意陈某收取的人民币82000元由双方平均分配。陈某还承认已将平寨水电站以价格为人民币9999元出售给他人。2003年11月15日，陈某与赖某签订了一份《房屋租赁协议书》，约定陈某将讼争房屋出租给赖某，租赁期限为15.5个月，即自2003年11月15日起自2005年2月28日止，租金按每年人民币10000元计算。林某甲的父母林荣、庄某系平和县某镇某村某组社员，生前生育六个子女，长子颜某、次子林某甲、大女儿林英粉、二女儿林秀珠、三女儿林海珠、四女儿林香珠。其中长子颜某、大女儿林英粉、二女儿林秀珠等三人自幼送给他人抚养。1982年5月18日（农历），林某甲的父亲林荣死亡。2006年7月10日（农历）林某甲的母亲庄某死亡。2013年11月29日，三女儿林海珠、四女儿林香珠向漳州市中级人民法院申明：“放弃继承平和县某镇某路某号房屋、某村第某组房屋、平和县某水电站的继承权，由林某甲按照《继承法》的规定继承。”
原审判决认为，林某甲与陈某双方在办理离婚登记时所签订的《离婚协议书》是双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力，其内容没有违反法律法规，该协议合法有效。林某甲与陈某双方在《离婚协议书》中约定：将某镇某路某号楼房出售后所得价款，先偿还农行贷款人民币100000元，余款分成三份，由林某甲的母亲庄某得一份，余下二份作为四个子女的抚养费，并以四个子女的名义存入银行，由四个子女预留印鉴，存折由林某甲保管，专款专用，该房屋在出售前，居住使用维持现状；同时约定将址在某镇某村第某组房屋三间赠与双胞胎儿子林某丁、林某戊共有。但双方在对《离婚协议书》实际履行时，已作了较大变更，即林某甲、陈某及庄某已经将址在某镇某村第某组房屋以人民币99800元的价格出卖给他人，所得价款也已经用于偿还林某甲与陈某尚欠平和农行贷款人民币100000元，并且林某甲的母亲庄某已经于2006年病故，所以协议约定的将址在某镇某村第某组房屋三间赠与双胞胎儿子林某丁、林某戊共有，以及将平和县某镇某路某号楼房出售后所得价款用于偿还林某甲与陈某尚欠平和农行贷款人民币100000元的行为均无法履行。林某甲与陈某均同意讼争房屋中的人民币100000元由双方共同享有。林某甲主张根据协议，将讼争房屋出售后所得价款扣除人民币100000元后，余额的三分之一归其母亲庄某所有，林某甲可继承该讼争房屋的三分之一的份额。因讼争房屋在1993年7月10日由平和县人民政府确权给林某甲与陈某双方共同共有，在离婚时，约定给庄某三分之一的份额，应属于赠与行为，庄某于2006年已经死亡，故该赠与行为未完成，现已经无法履行。因此，林某甲的主张不予采纳。另外，由于林某甲与陈某的四个子女在双方离婚时均已经年满18周岁，现已成家立业，且双方在签订离婚协议后未能按离婚协议履行，因此，双方协议将房屋出售后所得价款扣除人民币100000元后，余额的三分之二作为子女的抚育费的履行已无必要。林某甲主张四个子女的生活费、教育费均由其个人承担，其提供证人张某的证言和三份岳阳县第一中学的关于林某丙、林某丁、林某戊在该中学就读的证明不足于证明双方的子女由其承担生活费、教育费的事实，故林某甲的主张依据不足，不予采纳。另外，林某甲与陈某双方在离婚时签订的《离婚协议书》约定，对讼争房屋处理的前提条件为出售该房屋，而该讼争房屋尚未出售，双方均未按协议约定的内容履行，该协议中涉及的讼争房屋的条款目前已经无法履行，因此，林某甲请求确认该讼争房屋归其所有，不符合法律规定，不予支持。林某甲主张讼争房屋系其大哥颜某出资购置，应归其所有，因该讼争房屋已由平和县人民政府确权给林某甲与陈某共同共有，并取得房屋所有权证，故林某甲的请求与法不符，不予支持。林某甲与陈某在庭审中均提出讼争房屋按份额确认所有权，因该房屋已由平和县人民政府确权，双方对该房屋共同享有所有权，故不宜以按份共有进行确认。林某甲主张陈某应支付平和县某镇某路某号房屋从2002年5月1日起至2013年2月28日止的店面租金，并请求鉴定2002年5月1日起至2013年2月28日的店面租金，由于陈某仅承认有出租的事实，否认有收取租金，林某甲也没有证据证明陈某有收取租金的事实，据此无法确认陈某有收取租金的事实，林某甲要求评估该店面租金已无必要。另外陈某向承租人蔡某收取自2013年3月1日起至2015年2月28日止的租金人民币82000元，林某甲与陈某均同意该笔租金应由双方平均分配，可以支持。林某甲提出不同意讼争房屋自2015年3月1日起继续承租，可另行处理。关于2003年11月15日的《房屋租赁协议书》问题，陈某经充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定该《房屋租赁协议书》上的“陈某”是其所签的，可认定该《房屋租赁协议书》系其所签订的，但陈某明确否认有收取租金的事实，由于陈某在该协议签名，可推定其按协议的约定收取该部分的租金，无需对该租金进行评估，因此，陈某理应将收取2003年11月15日起自2005年2月28日止的租金人民币12916元（10000元／年÷12月×15.5月）与林某甲平均分配。林某甲主张陈某应赔偿因违法变卖平和县某某水电站给其造成的经济损失，因陈某仅承认该出售价格为人民币9999元，林某甲所提供的证据也注明为人民币9999元，林某甲认为陈某违法变卖平和县某某水电站，要求陈某赔偿其造成的经济损失，并申请鉴定该水电站的价格，由于涉及陈某转让毅峰水电站协议行为的效力问题，以及涉及第三人利益问题，与本案系不同的法律关系，不宜合并审理，林某甲可另行主张权利。陈某提出林某甲在重审阶段不能变更诉讼请求，由于法律无明确规定发回重审案件当事人变更大部分诉讼请求应如何处理。根据发回重审案件的性质，由原审法院依照一审程序处理，而林某甲在法定期限内变更诉讼请求，依法可以按照变更后的诉讼请求进行审理。因此，陈某的抗辩理由，不予采纳。陈某根据“协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或撤销财产分割协议的”为由提出本案林某甲的起诉已经超过诉讼时效，由于本案林某甲并没有主张要求撤销离婚协议，而是要求履行协议，且林某甲请求房屋归属属于物权请求权，请求的租金具有连续性，故陈某该主张与法不符，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第八条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告林某甲、被告陈某双方于2001年7月15日签订的《离婚协议书》合法有效；二、址在平和县某镇某路某号房屋（房屋所有权证为：平小字第4255号房屋所有权证，集体土地使用证为：平集用（2001）字第1038号）原告林某甲、被告陈某共同享有所有权；三、被告陈某应在本判决生效后十日内给付原告林某甲出租平和县某镇某路某号楼房店面所得租金（2013年3月1日起至2015年2月28日止）人民币41000元（82000元×50%）；四、被告陈某应在本判决生效后十日内给付原告林某甲出租平和县某镇某路某号楼房店面所得租金（自2003年11月15日起自2005年2月28日止）人民币6458元（即12916×50%）；五、驳回原告林某甲的其他诉讼请求。案件受理费人民币24512元，原告林某甲负担人民币12256元，被告陈某负担人民币12256元。
宣判后，林某甲不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人林某甲上诉称：一、一审认定“因讼争房屋在1993年7月10日由平和县人民政府确权给林某甲、陈某双方共同共有，在离婚时，约定给庄某三分之一的份额，应属于赠与行为，庄某于2006年已经死亡，故该赠与行为未完成，现已经无法履行”有误。双方所签订的离婚协议书关于庄某所享有出售讼争房屋的三分之一的价款不是法律意义上的赠与，因该房产是上诉人的哥哥从泰国寄钱过来建设的，庄某对讼争房屋登记在上诉人与被上诉人的名下曾提起行政诉讼，在这种情况，庄某所享有的三分之一的价款应认定为是享有讼争房屋的三分之一的份额，原审认定属于上诉人与被上诉人的共有财产是错误的。即使是赠与，因庄某签名视为接受赠与，也应认定其享有讼争房产的三分之一的份额。二、一审认定“对讼争房屋处理的前提条件为出售该房屋，而该讼争房屋尚未出售，双方均未按协议约定的内容履行，该协议中涉及的讼争房屋的条款目前已经无法履行”存在错误。三、一审认定“由于林某甲与陈某所生的四个子女在双方离婚时均已经年满18周岁，现已成家立业，且双方在签订离婚协议后未能按离婚协议履行，因此，双方协议将房屋出售后所得价款扣除人民币100000元后，余额的三分之二作为子女的抚育费的履行已无必要”与法不符。依照法律规定，四个子女虽然均已满18周岁，属于不能独立生活的子女，还需要抚养。依据双方离婚协议的约定，四个子女随上诉人一起生活，抚养费由讼争房屋的出售房款解决。现上诉人已承担了四个子女的生活费、教育费，现一审认定四个子女的抚育费的履行已无必要违背客观事实和法律的规定。四、一审法院以上诉人未能提供租金的证据，仅判决被上诉人支付部分时间段的租金是错误的。一审要求上诉人承担对租金的举证责任是错误的。五、一审法院认为“平和县某某水电站的转让涉及协议行为的效力问题及第三人利益问题，系不同的法律关系，不宜合并审理，可另行主张权利”是错误的。因被上诉人变卖某某水电站，上诉人要求被上诉人赔偿其造成的经济损失应予以合并审理，而不能另案处理。六、一审判决存在严重违反程序。一审判决平和县某路某号房屋属于林某甲与陈某的共同财产违反不告不理的原则，程序违法。请求法院撤销原判，依法改判支持其原审的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人陈某答辩称：一、本案是离婚后财产纠纷，而不是分家析产纠纷。一审认定事实和适用法律正确。平和县某路某号房屋的产权证已表明上诉人与被上诉人是该房屋的共有权人，而不是庄某。二、上诉人与被上诉人离婚时，四个子女均已年满18周岁，不存在抚养费的问题，一审认定“双方协议将房屋出售后所得价款扣除人民币100000元后，余额的三分之二作为子女的抚育费的履行已无必要”是正确的。三、本案讼争的房产对庄某赠与部分和子女的抚育费都是附条件的，都是以出售平和县某路某房屋为前提，该房屋尚未出售，现上诉人所主张均不能成立。四、关于租金的问题，上诉人要求分割租金，依法应承担举证责任，上诉人关于该点上诉理由不能成立。五、关于水电站的问题。水电站卖了9999元，该证据还是上诉人提供的，所有权人已属于第三人，一审认定应另案处理并无不当。六、关于程序问题，一审并没有违反不告不理的原则，法院可以根据事实对案件作出认定。请求法院驳回上诉，维持原判。
本院查明，双方当事人对一审判决查明认定的事实，除上诉人林某甲对“2001年12月13日，经林某甲、陈某及林某甲的母亲庄某三方同意”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
对有争议的事实和相关证据，本院综合分析认定如下：上诉人林某甲提出址在某镇某村第某组房屋一座（三开间）出售给张某时，其母亲庄某并没有同意出售。对此，被上诉人不予认可，而且依据双方的离婚协议书关于“某镇某村第某组房屋一座（三开间）赠与双胞胎儿子林某丁、林某戊共有，原告母亲庄某享有居住使用权，未经庄某同意不得出租和转让”的约定，上述房屋未经庄某同意不得转让，但上诉人与被上诉人早已将上述房屋于2001年12月13日出售给案外人张某，但上诉人至今未提供任何证据证实其母亲庄某对上述房屋的出售持反对意见，因此，上诉人所提出的异议缺乏证据，不能成立。上诉人在二审诉讼中提供了一份《书信》，欲证明4个婚生子女都在湖南读书，跟上诉人一起生活。该《书信》属于证人证言，而且没有署名，写信之人亦未到庭接受当事人的质询，该证据依法不予采纳。上诉人在二审诉讼中又提供了《平和县小溪镇新桥村民委员会证明》、《平和县外事侨务办公室证明》及《颜某的书信》，欲证明平和县某路某号房屋、某村的房屋一座及某某水电站均由案外人颜某出资购买、投建。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应由单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。依照上述法律规定，上诉人提上述两份《证明》不符合该规定，不予采纳。关于上诉人所提供的《颜某的书信》的认定问题，因该证据只有复印件，而且该证据又属于证人证言，颜某亦未到庭接受当事人的质询，该证据依法不予采纳。
另查明，某某水库的水电站也叫某某水电站。
本院认为，上诉人与被上诉人于2001年7月15日所签订的《离婚协议书》合法有效。依据《离婚协议书》有关“某镇某路某号楼房一座（二开间）有偿转让他人，出售后所得价款，先偿还农行贷款100000元，余款平均分成三份，由林某甲的母亲庄某得一份，余下二份作为四个子女的抚育费；房屋在2002年5月1日前仍未出售，店面租金归陈某收益；从2002年5月1日起仍未出售，店面收取的租金由林某甲、陈某平均分配。该房屋在出售前，居住使用维持现状”的约定，上诉人与被上诉人同意在上述房屋出售后扣除100000元后的所得价款赠与上诉人的母亲庄某，而上诉人的母亲庄某在上述《离婚协议书》签名按手印应视为其接受赠与，因此，上诉人、被上诉人与庄某的赠与合同成立。因《离婚协议书》约定的履行条件还未成就，即上述房屋还未出售，而且上诉人的母亲庄某已死亡，所以协议书约定其应得的款项尚无法实现。故上诉人提出原审认定“庄某于2006年死亡，赠与行为未完成，现已经无法履行”存在错误的理由不能成立，不予支持。上诉人主张其母亲享有上述房屋的共有权，对此，上诉人未能提供充分的证据予以证实，且该主张与上述房屋的所有权证及集体土地使用证记载产权人不一致，故上诉人的该上诉主张不能成立，不予支持。在上述房屋出售之前，上诉人与被上诉人均应按《离婚协议书》关于“房屋在2002年5月1日前仍未出售，店面租金归陈某收益；从2002年5月1日起仍未出售，店面收取的租金由林某甲、陈某平均分配。该房屋在出售前，居住使用维持现状”的约定履行，一审也已认定有关上述房屋的店面租金应予平均分配，因此，上诉人提出原审认定“双方均未按协议约定的内容履行，该协议中涉及的讼争房屋的条款目前已经无法履行”有误的上诉理由成立，应予支持。依据上诉人与被上诉人签订的《离婚协议书》关于“根据子女的意愿，长女林某乙（21岁）、次女林某丙（19岁）和双胞胎儿子林某丁、林某戊（均为18岁）均随林某甲共同生活”的约定，还有《岳阳县第一中学的证明》、证人林某已的《证言》及被上诉人在（2013）××民终字第××号一案的庭审中陈述“之前林某甲就在湖南岳阳。离婚的时候，最小孩子也都成人了。孩子假期有回来，平时都在湖南读书”，而且被上诉人亦未提出证据证实其有支付孩子的生活费、教育费，因此，可推定双方离婚后有关婚生子女的生活费、教育费由上诉人实际支付，原审认定“林某甲主张四个子女的生活费、教育费均由其个人承担，依据不足”有误，应予纠正，上诉人提出其已承担了有关婚生子女的生活费、教育费的上诉理由成立，应予支持。依据《离婚协议书》关于“某某镇某路某号楼房一座（二开间）有偿转让他人，出售后所得价款，先偿还农行贷款人民币100000元，余款平均分成三份，由林某甲的母亲庄某得一份，余下二份作为四个子女的抚育费，以四个子女的名义存入银行，由四个子女预留印鉴，存折由林某甲保管，专款专用”的约定，上诉人与被上诉人所生的四个子女现已成家立业，上述房屋又尚未出售，据此，上诉人与被上诉人离婚时有关解决子女抚育费的资金来源的约定已发生变化，该约定也已无履行的必要，上诉人已承担离婚后婚生子女的生活费、教育费，可另行向被上诉人主张其承担的责任，故上诉人认为原审认定“双方协议将房屋出售后所得价款扣除人民币100000元后，余额的三分之二作为子女的抚育费的履行已无必要”存在不当的理由与事实不符，不予采纳。讼争的平和县某某水电站已由被上诉人出售给案外人游锦洪，上诉人要求被上诉人赔偿其所造成的损失，其法律关系是财产损害赔偿纠纷，该纠纷有可能涉及被上诉人与案外人游锦洪所签订的毅峰水电站转让协议的效力问题，而本案法律关系是只涉及上诉人与被上诉人离婚后财产纠纷，属于不同的法律关系，可另案处理。故上诉人主张要求被上诉人赔偿变卖平和县某某水电站所造成的损失应在本案予以合并审理的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人向被上诉人主张分割从2002年5月1日起至2013年2月28日止有关平和县某某镇某路某号房屋店面的租金，其中2003年11月15日起自2005年2月28日止的租金由被上诉人收取已得到确认。至此，从2002年5月1日起至2003年10月及2005年3月至2013年2月28日止上述店面是否出租的事实尚无法认定。上诉人与被上诉人作为上述房屋所有权证的共有权人均也有权利把该房产的店面出租给他人，也就是说上诉人与被上诉人均存在把上述房屋的店面出租他人的可能，依法，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现上诉人主张上述期间的店面租金已由被上诉人直接收取或店面由被上诉人直接出租给他人应承担举证责任，对此，上诉人未能提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故上诉人提出原审要求其承担主张分割上述期间的店面租金的举证责任错误的理由不能成立，不予支持。上诉人在原审的诉讼请求是确认址在平和县某镇某路某号房屋归其所有，而不是请求确认该房屋为上诉人林某甲与被上诉人陈某的共同财产，对此，被上诉人陈某亦未提出反诉请求确认该房屋为共有财产，故原审直接判决该房屋为林某甲与陈某共同享有所有权违反不告不理的原则，应予纠正，上诉人提出原审判决存在违反不告不理的原则的上诉理由成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销福建省平和县（2014）平民初字第184号民事判决第二项；
二、维持福建省平和县（2014）平民初字第184号民事判决第一、三、四、五项。
本案一审案件受理费人民币24512元，由上诉人林某甲负担人民币12256元，由被上诉人陈某负担人民币12256元；本案二审案件受理费人民币24512元，由上诉人林某甲负担人民币12256元，由被上诉人陈某负担人民币12256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一五年六月一日
书 记 员 蒋舒红
附本判决书适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。