河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第967号
上诉人（原审被告）：苗汉卫，男，1968年6月8日生，汉族，住伊川县。
委托代理人：孙粉荣，女，1968年9月3日生，汉族，住址同苗汉卫，系苗汉卫之妻。
上诉人（原审被告）：张俊锋，男，1975年6月26日生，汉族，住伊川县。
委托代理人：何现军，河南绿洲律师事务所律师。系苗汉卫、张俊锋共同委托代理人。
被上诉人（原审被告）：韩灿军，男，1967年2月14日生，汉族，住伊川县。
委托代理人：马书和，伊川县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：洛阳智士金属制品有限公司。住所地：伊川县彭婆镇智沟村。
法定代表人：智杰辉。
委托代理人：翟菁，伊川县148法律服务所法律工作者。
上诉人苗汉卫、张俊锋因与被上诉人韩灿军、洛阳智士金属制品有限公司（以下简称智士公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2013）伊三民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人苗汉卫的委托代理人孙粉荣、上诉人张俊锋，上诉人苗汉卫和上诉人张俊锋的共同委托代理人何现军，被上诉人韩灿军及其委托代理人马书和，被上诉人智士公司的委托代理人翟菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：苗汉卫和张俊锋二人合伙承包了智士公司办公楼的建房工程。2011年4月份，韩灿军经人介绍跟随苗汉卫和张俊锋到智士公司干活，2011年4月4日上午9时左右，韩灿军在干活过程中，被工地上的吊车所吊的楼板撞到，从二楼摔下受伤。韩灿军受伤后被送往洛阳正骨医院，经诊断为：“右侧胫腓骨远端开放性粉碎骨折并血管神经损伤”。韩灿军在该院住院治疗至2011年4月21日出院（共17天）。期间共支付医疗费19828.7元，住院需壹人陪护。出院医嘱为：“1、可扶双拐下床活动，保持右下肢不着地，继续行右下肢直腿抬高及右膝关节屈伸功能锻炼，促进功能恢复；2、伤口定期换药，直至干痂脱落伤口愈合。针眼定期每天用酒精擦拭，预防针眼感染；3、定期每月门诊拍片复查，根据骨折愈合情况决定何时弃拐行功能锻炼；4、若有不适，随时来诊；5、骨折愈合后来院取固定架”。2011年10月17日，韩灿军在洛阳正骨医院行右侧胫腓骨远端开放性粉碎骨折取内、外固定，支付医疗费700元。韩灿军自2011年4月4日至2011年11月23日，在洛阳正骨医院共支付各项检查费共计1194.1元。2012年2月8日，经洛阳伊兴法医临床司法鉴定所鉴定韩灿军伤残程度综合评定为九级伤残。原审另查明：苗汉卫、张俊锋均无建筑施工资质。韩灿军受伤后，吊车司机为其支付医疗费19000元，智士公司为其支付其他费用4500元。韩灿军生于1967年2月14日，系农业家庭户口。其儿子韩乐川生于1998年11月1日，系未成年人。
原审法院认为：智士公司将本单位的办公楼建房工程承包给苗汉卫、张俊锋二人，双方形成承揽合同关系。苗汉卫、张俊锋雇请韩灿军为其干活，双方形成雇佣关系。按照相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，韩灿军系在工作中被吊车所吊的楼板撞到致伤，苗汉卫、张俊锋作为雇主应承担赔偿责任。因智士公司知道苗汉卫和张俊锋均无建筑工程施工资质而将工程发包给其二人，在选任承揽人上具有过错，故智士公司应当与苗汉卫、张俊锋承担连带赔偿责任。因本案韩灿军受伤系第三人侵权行为所致，三被告在承担赔偿责任后，可以依法向第三人追偿。原审法院对韩灿军的损失认定如下：医疗费20528.7元、检查费1194.1元、鉴定费730元凭相关机构出具的票据予以认定。参照河南省上年度人身损害赔偿标准计算韩灿军的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金为：住院伙食补助费510元（县级国家机关工作人员出差伙食补助30元／天×17天）；营养费170元（按10元／天×17天）；护理费1044.99元（按照居民服务业和其他服务业职工平均工资69.53元／天计算为：69.53元／天×17天=1182.01元，韩灿军主张1044.99元，予以支持）；误工费13618.69元（按建筑业职工平均工资79.6元／天计算至伤残等级鉴定作出的前一日311天，对此韩灿军主张13618.69元，予以支持）；残疾赔偿金26416.12元（按上一年度农村居民人均纯收入7524.94元／年×20年×20%，韩灿军主张26416.12元，予以支持）；被抚养人生活费2159.98元（韩灿军儿子韩乐川需被抚养5年×5032.14元／年×20%÷2人，韩灿军主张2159.98元，予以支持）。上述各项共计66372.58元；关于精神损害抚慰金，综合本案情况，确定为10000元。上述共计76372.58元。扣除智士公司和吊车司机已垫付的23500元（含医疗费19000元、其他费用4500元），韩灿军的剩余损失共计52872.58元。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、苗汉卫、张俊锋于本判决生效后十五日内赔偿韩灿军各项损失共计52872.58元；二、智士公司对上述款项负连带赔偿责任；三、驳回韩灿军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费733元，由苗汉卫、张俊锋、智士公司负担。
苗汉卫、张俊锋不服该判决向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。苗汉卫、张俊锋虽然承揽了智士公司办公楼建筑工程，但是包工不包料，全部材料及机械施工全由智士公司负责。韩灿军是因吊车司机操作不当受伤，该司机是由智士公司雇请，吊车作业费用由智士公司承担，韩灿军的损失应由吊车司机承担。如果吊车司机不具有操作资质，智士公司应对其选任不当承担补偿责任。二、韩灿军受伤是由于吊车司机作业不当所致，是第三人侵权造成的。侵权责任法第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应承担侵权责任。原审将该案定性为雇佣关系中的人身损害案件，适用法律错误。三、原审程序错误。韩灿军受伤是因吊车作业造成，吊车司机及车辆所有人应当作为赔偿主体参加诉讼。韩灿军请求赔偿的数额为73296.58元，而原审认定的应赔偿数额为76372.58元，超标的判决。四、韩灿军作为成年人，且长期从事建筑施工工作，没有尽到相应的安全注意义务，应承担相应的过错责任。
韩灿军答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。智士公司将工程承包给苗汉卫和张俊锋，二人又雇佣韩灿军干活，韩灿军在雇佣活动中受伤，各项损失76372.58元，智士公司已经支付4500元，依法各被告应当对韩灿军的损失承担全部连带赔偿责任。原审程序合法，证据充分。二、苗汉卫、张俊锋认为韩灿军的损失应由吊车司机承担是错误的，依据最高院关于人身损害赔偿的司法解释，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，可以请求雇主承担责任。程序上，本案系选择之诉，上诉人认为遗漏当事人是错误的。苗汉卫和张俊锋上诉认为韩灿军有明显过错是错误的，没有提交充分有效证据证明其主张，应当承担不利后果。依法受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的责任，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的责任。本案在赔偿项目上和赔偿数额上均没有超出诉求范围。请求驳回上诉，维持原判。
智士公司答辩称：苗汉卫和张俊锋在上诉理由中已经明确了，他们与智士公司之间的承包关系是包工不包料，包工指的是包人工和建筑所需要的设备都由其提供。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：苗汉卫、张俊锋承揽智士公司的建筑工程，并雇佣韩灿军为其工作，原审认定的以上事实证据充分，双方亦无异议，可以认定。苗汉卫、张俊锋与韩灿军之间是雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。韩灿军作为苗汉卫、张俊锋的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，可以依据上述规定及《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定要求第三人承担责任，也可以要求雇主苗汉卫、张俊锋承担赔偿责任。本案中韩灿军要求雇主承担赔偿责任符合法律规定，苗汉卫、张俊锋上诉认为不应承担赔偿责任的主张，系对法律的片面理解，不能成立，本院不予支持。因韩灿军可以选择赔偿主体，故本案中韩灿军选择由雇主苗汉卫、张俊锋承担赔偿责任，符合法律规定，苗汉卫、张俊锋上诉认为本案遗漏当事人的主张亦不能成立。韩灿军诉讼请求为要求苗汉卫、张俊锋、智士公司赔偿73296.58元，不含智士公司已支付的4500元，原审判决的赔偿数额52872.58元并未超出韩灿军的诉讼请求，苗汉卫、张俊锋上诉认为原审超标的判决的主张不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费540元，由上诉人苗汉卫、张俊锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 付爱丽
审判员 王春峰
二０一四年六月十三日
书记员 张艳君