天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2494号
上诉人（原审被告）：天津雅盛物流有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）洛阳道601号（海丰物流园七号仓库6单元－07）。
法定代表人：翟德全，总经理。
委托诉讼代理人:么志忠,男,该公司职工。
被上诉人（原审原告）：王春军,男，1974年4月27日出生，汉族，无职业，住河北省蔚县。
委托诉讼代理人：杨桂平，河北兴蔚律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵东旭，河北兴蔚律师事务所实习律师。
上诉人天津雅盛物流有限公司因与被上诉人王春军劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初33483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天津雅盛物流有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误和法律适用错误，一审判决认定上诉人指派被上诉人与同事出车，是错误的，上诉人没有指派被上诉人出车。被上诉人因交通事故受到伤害，已经就事故赔偿向河北省蔚县人民法院提起诉讼，并已经作出判决，并已经执行。不应再另行判决向被上诉人承担责任。
王春军辩称，不同意上诉人上诉请求，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。
王春军向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告一次性医疗补助金66472元、一次性就业补助金28488元、一次性伤残补助金42732元、停工留薪期工资56976元、鉴定费1000元、交通费2000元，共计197668元。
一审法院认定事实：2016年3月5日原告与被告天津雅盛物流有限公司投资建立的天津雅盛物流有限公司蔚县分公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。原告岗位为司机，双方约定工资为计件工资。2016年3月8日原告接受单位指派与同事刘进忠驾驶被告所有的津Ａ×××××、津Ｂ×××××号“东风”牌重型半挂牵引车去山西省阴县玉井装煤，3月9日11时刘进忠驾驶津Ａ×××××、津Ｂ×××××号“东风”牌重型半挂牵引车返回途，沿省道211线（虎山线）由玉井往山阴方向行驶，当行驶至事故地点时，该车发生侧翻与在路边停放着的郭兵的农用车发生碰撞，造成刘进忠、王春军受伤财物损毁的交通事故。该事故经山阴县公安交通警察大队做出山东交认定［2016］第161037号道路交通事故认定书认定，当事人刘进忠应负事故的全部责任，当事人王春军、郭兵无责任。原告王春军受伤后，住北京水利医院治疗29天。经诊断原告王春军伤情为：创伤性寰枢椎旋转半脱位，左肩胛骨粉碎性骨折，枢椎椎体骨折伴左侧横突骨折，多处软组织损伤。2017年4月17日经张家口市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字（2017）07260003号认定工伤决定书认定该事故属于工伤认定范围，认定为工伤。2017年6月17日经张家口市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴2017年07010575号初次鉴定结论书鉴定原告伤情为九级伤残。原告于2017年9月7日向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2017年10月27日做出津滨劳人仲定字［2017］第0264号决定书，原告不服，依法起诉。另查，1、天津雅盛物流有限公司蔚县分公司于2015年2月由被告天津雅盛物流有限公司投资建立。2017年6月26日天津雅盛物流有限公司蔚县分公司准予注销登记；2、原告合同履行地及用人单位所在地均为河北省张家口市蔚县；原告主张以该地区工伤保险待遇标准执行；3、2017年度河北省在岗职工年平均工资56987元；4、原告就交通事故责任纠纷向河北省蔚县人民法院提起诉讼，该院做出（2016）冀0726民初891号民事判决书，判决中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在车上人员险限额内赔偿原告王春军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项损失共计人民币100000元。该民事判决书已生效并已履行。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。本案原告原用人单位天津雅盛物流有限公司蔚县分公司被依法核准注销，原告向其设立单位天津雅盛物流有限公司主张工伤保险待遇权利，符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，予以支持。关于原告主张以河北省工伤保险待遇标准主张保险待遇权利问题，根据原告用人单位及合同履行所在地均为河北省张家口市蔚县的客观事实，原告该主张不违反法律规定，应予照准。原告主张与被告解除劳动关系，因双方未签订书面劳动合同，未约定服务期限，原告现提出解除与被告的劳动关系，系其真实意思表示，不违反法律规定，对原告该项诉讼请求予以支持。根据《河北省工伤保险实施办法》规定：“五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基本支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中九级14个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：九级6个月。原告主张被告支付一次性医疗补助金4748元/月×14个月＝66472元、一次性就业补助金4748/月×6个月＝28488元，不违法律规定，予以支持。原告主张被告支付一次性伤残补助金4748元/月×9个月＝42732元，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。本案被告未按国家规定，为原告缴纳各项社会保险，应按法律规定标准承担给付义务。根据《工伤保险条例》规定：工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，因原告在被告处工作受伤时不足1个月，且不能提供双方约定工资的相关证据，参照原告所在地区职工上年度月平均工资的60%计算为宜。故被告应支付原告一次性伤残补助金：4748元/月×60%×9个月＝25639.2元。原告主张过高部分，不予支持。原告主张停工留薪期工资4748元/月×12个月＝56976元，根据《工伤保险条例》规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案原告未做停工留薪期鉴定，因此，考虑原告工伤医疗的客观情况，酌情认定原告应享受停工留薪期10个月，被告在原告停工留薪期内，未按法律规定足额支付原告工资，理应予以支付。被告应支付原告停工留薪期工资：4748元/月×60%×10个月＝28488元，原告主张的过高部分，不予支持。原告主张的鉴定费1000元、交通费2000元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，判决：一、原告王春军与被告天津雅盛物流有限公司劳动关系于判决生效之日起解除；二、被告天津雅盛物流有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王春军一次性医疗补助金66472元；三、被告天津雅盛物流有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王春军一次性伤残就业补助金28488元；四、被告天津雅盛物流有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王春军一次性伤残补助金25639.2元；五、被告天津雅盛物流有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王春军停工留薪期工资28488元；六、驳回原告王春军其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告天津雅盛物流有限公司负担（于判决生效之日起十日内给付原告王春军）。
二审中，双方当事人没有提交新证据，双方当事人对于一审认定的事实没有争议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人对于被上诉人与天津雅盛物流有限公司蔚县分公司建立劳动关系的事实没有提出异议，现天津雅盛物流有限公司蔚县分公司被依法核准注销，被上诉人向天津雅盛物流有限公司蔚县分公司设立单位天津雅盛物流有限公司主张工伤保险待遇权利，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上诉人主张其没有指派被上诉人出车证据不足，本院不予支持。对于上诉人主张被上诉人损失已经在交通事故诉讼中得到赔偿，本案一审判决的赔偿与交通事故诉讼赔偿重复一节。因本案一审判决赔偿数额系按照工伤保险待遇范围确定的赔偿范围及数额，与被上诉人的交通事故赔偿范围及数额并不重复。故上诉人该上诉请求本院不予支持。
综上所述，天津雅盛物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人天津雅盛物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 琳
审判员 李 铁
审判员 王广利
二〇一八年六月八日
书记员 苏彦文