山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2538号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖维国，男，1950年6月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：仲伟隆，山东泉泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王静莲，山东泉泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张富廷，男，1955年2月6日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ玲，女，1957年10月23日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：张伟，男，1981年10月19出生，汉族，住济南市。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张柱廷，山东泺源律师事务所律师。
上诉人肖维国因与被上诉人张富廷、ＸＸ玲、张伟农村土地承包合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖维国上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初4180号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用、保全费用由张富廷、ＸＸ玲、张伟承担。事实与理由：
一、根据《荒山承包合同》可知，地上物补偿费应全部归肖维国所有。首先，2003年12月27日，肖维国（乙方）与张富廷人（甲方）签订的《荒山承包合同》，以及2004年5月5日双方所签订的《合同协议书》，涉案两份合同均系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人应按合同约定履行相应义务。其次，《荒山承包合同》第四条第（3）项明确约定：……，地上物补偿费归乙方所有，……，地上物补偿费参照征用补偿价格进行补偿。本案张富廷在签订涉案合同时具有完全民事行为能力，其应该完全理解该条款所体现的意思表示（特别是关于地上物的界定），也应当能够预见到签订涉案合同后所应承担的法律责任。且双方约定的是“地上物补偿费归乙方所有”，而非约定的“乙方所建的地上物补偿费归其所有”。故，对于该条的约定应理解为不论地上物是由谁所建，补偿费均应归乙方所有。再次，一审判决第11页认定：“本案原告的诉讼请求为索取拆迁补偿款，故应以拆迁部门确定并实际拆迁补偿的面积、金额为依据。被告对案涉承包土地地上物已经拆迁，并获得补偿款的事实认可，……。”而本案拆迁部门确定并实际拆迁补偿的地上物面积、金额为2017年5月4日，被上诉人张伟与柏石峪地区综合改造工程指挥部签订拆迁补偿协议书上所确定的数额，即：租赁砖混房屋面积为220.92平方米，补偿标准为450元/平方米，补偿金额为99414元；租赁砖木房屋补偿面积为376.16平方米，补偿标准为350元/平方米，补偿金额为131656元。按时搬迁奖励费为50元/平方米，奖励费金额为29854元。简易结构房屋面积为1335.12平方米，补偿标准为200元/平方米，货币补偿金额为267024元。附属物为水池18立方米，补偿标准为60元/平方米，补偿金额为1080元。厕所4平方米，补偿标准为200元/平方米，补偿金额为800元。果树5棵，补偿标准为300元/棵，补偿金额为1500元。补偿总金额为531328元。本案张富廷、ＸＸ玲、张伟在一审中亦认可已经收取上述补偿款，上述531328元补偿款系肖维国所承包土地上的地上物补偿款，根据涉案《荒山承包合同》第四条第（3）项约定，该款项理应归肖维国所有，且不论涉案承包土地上所建砖木结构的1000平方米房屋是肖维国所建的事实，也不论《拆迁补偿协议》上所认定租赁砖木房屋补偿面积为376.16平方米的事实。就本案而言，不管涉案承包土地上的地上物是否全部是由肖维国所建，按照涉案《荒山承包合同》约定，张富廷、ＸＸ玲、张伟应将领取的地上物补偿款按合同约定全部返还给肖维国，其将涉案地上物补偿款据为已有的行为无事实和法律依据，亦有违诚实守信原则。（另，需要说明的是，一审中上诉人要求张富廷、ＸＸ玲、张伟返还40万元补偿款的原因是因为不知道涉案地上物具体的补偿数额，40万元的诉求是肖维国自己的估算数额)。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款规定：承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。然，一审法院既未按肖维国与张富廷所签《荒山承包合同》有关地上物补偿款的相关约定，亦未按相关法律规定，只判定涉案承包土地上肖维国所建砖木房屋补偿面积为376.16平方米共计131656元补偿款由肖维国与张富廷、ＸＸ玲、张伟按7:3比例分配，无事实和法律依据，该认定有违双方当事人合同约定，也有违公平正义。
二、肖维国有权要求张富廷、ＸＸ玲、张伟支付违约金6万元。2010年10月，张富廷、ＸＸ玲、张伟与案外人张富和签订《人口地转让协议》，该协议第一条约定：“该地位于，张富廷屋后南方，北至甲方屋后，南至张明，西至墙跟，东至张富廷空闲地。”该协议中所转让土地的位置属于肖维国所承包土地的范围。肖维国与张富廷于2003年签订涉案《荒山承包合同》,且双方在合同中明确约定承包期为30年，而张富廷却在肖维国承包期内将涉案土地另行转让给第三人，已构成根本违约。根据《荒山承包合同》第四条第（1）项约定：“在承包期内，乙方享有荒坡地的使用权与受益权，甲方不得另行发包。”根据《合同协议书》第4条约定：“双方不得违约。否则违约方向对方赔偿违约金6万元整，此合同双方签字后生效。”根据上述约定，肖维国有权依约要求张富廷、ＸＸ玲、张伟赔偿6万元违约金。
三、肖维国与张富廷所签《荒山承包合同》在涉案土地拆迁前并未解除也未终止。首先，根据《荒山承包合同》第四条第（3）项约定，如遇国家征用，此合同自行终止。可知，在政府拆迁征用涉案土地前，肖维国与张富廷所签《荒山承包合同》并未解除，也未终止，双方均应按合同约定行使权利，履行义务。其次，在未出现涉案承包合同第四条第（3）项以及肖维国未违约的情况下，张富廷并不具有单方解除合同的权利。再次，肖维国与张富廷所签订的《荒山承包合同》并未对肖维国交付承包费的方式、时间等进行明确约定，即，肖维国何时交付承包费以及每次交付多少数额的承包费都未有明确约定。故，肖维国在涉案承包合同签订后交付三年承包费后未立即交付剩余承包期限内承包费的行为并不构成违约。最后，一审法院关于涉案承包合同于2009年已经终止的认定无事实依据。本案张富廷、ＸＸ玲、张伟虽主张涉案承包合同已于2009年终止，其并未提交充分证据予以证实，且肖维国也不予认可。济南市市中区十六里河街道办事处花山峪村民委员会出具的证明不能证明肖维国有违约行为。第一，涉案承包合同系肖维国与张富廷所签，合同的相对方系肖维国与张富廷，与花山峪村委会无关，花山峪村委会作为合同之外的第三人无权证明也无权界定涉案合同双方哪一方存在违约行为。第二，就算如张富廷所说肖维国将承包的果园撂荒，在承包期内，肖维国有权对涉案土地进行占有、使用、收益，肖维国如何使用涉案土地，他人无权干涉。张富廷不能因肖维国对土地的使用与其预想的不一致，便认定为肖维国违约，更不能以此单方解除合同。另外，涉案合同也未有肖维国如将果园撂荒便构成违约的约定，况且根据《合同法》的相关规定，作为违约方的张富廷也无法定合同解除权。
四、一审法院判决肖维国支付张富廷承包费9000元系错误判定。肖维国认可根据涉案承包合同约定，2006年—2009年应付张富廷承包费9000元整，但肖维国与张富廷约定以借款的形式向张富廷支付承包费，故肖维国分别于2004年5月26日、2004年6月13日分别向张富廷、ＸＸ玲、张伟交付1000元、5000元并约定月息5厘，张富廷亦向肖维国出具了借条以此证明收到肖维国以借款形式支付的承包款，且一审中张富廷也认可收到上诉人所支付的6000元款项。另外，如真为借款，张富廷并未说明借款的目的、用途等，肖维国也不可能无故的向张富廷出借6000元现金，真相便是该款项系肖维国向张富廷支付的土地承包费。故，肖维国不应再另行支付张富廷2006年—2009年间的9000元承包款。
五、ＸＸ玲应与张富廷、张伟承担共同支付责任。根据涉案合同约定，肖维国与张富廷已形成事实上的债权债务关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案ＸＸ玲与张富廷系夫妻关系，且涉案债务发生于双方婚姻关系存续期间，张富廷、ＸＸ玲、张伟亦未提交证据证实有《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的情况存在，故张富廷、ＸＸ玲、张伟ＸＸ玲应与张富廷、ＸＸ玲、张伟张富廷承担共同支付责任。肖维国要求ＸＸ玲应与张富廷、张伟承担共同支付责任的主张具有事实和法律依据，应依法予以支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，望二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。
张富廷、ＸＸ玲、张伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，从以下几点进行说明。第一，一审认定了涉案荒山承包合同补充合同为有效合同。第二，一审当中肖维国未向法院提供证据，所以一审根据张伟认可的肖维国建设房屋的面积确认了他应当享有的补偿款的数额。第三，一审查清了双方涉案合同的履行情况，相关情况一审判决阐述的很清楚。第四，肖维国没有证据证实他在租赁的土地上建设1000平方米房屋的事实，一审根据张伟的认可，认定为376.16平方，这个补偿费已经拆迁部门予以确定，一审也作出了相关的判决。第五，一审当中涉案双方均认可张伟在砖构结构的基础又进行了加建。所以，根据以上几点，张富廷、ＸＸ玲、张伟认为事实清楚，适用法律正确，二审中，肖维国如果不能提供新的证据，证明自己的上诉主张，他的上诉请求及事实和理由均是一审当中的陈述和重复，所以请求二审法院依法维持一审判决。
肖维国向一审法院起诉请求：1、张富廷、ＸＸ玲、张伟支付给肖维国补偿费46万元；2、诉讼费、保全费由张富廷、ＸＸ玲、张伟承担。
张富廷向一审法院提出反诉请求：1、肖维国支付承包费12600元；2、肖维国支付违约金6万元；3、肖维国支付果树补偿款102000元；4、肖维国支付房屋补偿款1万元。5、反诉费用由肖维国承担。
一审法院认定的事实：2003年12月27日，张富廷（合同甲方）与肖维国（合同乙方）签订荒山承包合同，合同约定：双方协商同意甲方将羊头山的六亩地租给乙方使用。用途为用于种植、养殖。承包费每年每亩陆佰元，签订协议时一次性交清叁年的承包费。承包期内，乙方享有荒坡地的使用权与受益权，甲方不得另行发包。乙方有用水、用电权，水电安装费由乙方自行负担，水电费价格与本村村民相同。承包期30年，在承包期内，如遇国家征用，此合同自行终止，地上物补偿费归乙方所有，谁占用谁补偿，甲方不承担，地上物补偿费参照征用补偿价格进行补偿。甲方允许乙方在所承包的荒山坡上建筑种殖、养殖温室与其它房屋。
2003年12月28日，济南市市中区十六里河镇（街道办事处）花山峪村民委员会（以下简称：花山峪村委会）收取肖维国土地租赁费24000元（5亩×1600×3年）。
2004年1月8日，张富廷向肖维国出具收到条一张，内容记载：“花山峪村委占六亩地3年土地补偿款，计：5亩×600元/亩×3年＝玖千元正（￥9000.－）。（肖维国租赁地）收款人：张富廷”。
2004年2月14日，张富廷向肖维国出具收到条一张，内容记载：“今收到各种树款（果树共计壹佰壹拾棵）现金壹万元正”。
2004年5月5日，张富廷（甲方）与肖维国（乙方）签订《合同协议书》一份，约定就乙方承包十六里河镇花山峪村5亩土地（原为甲方果园）事宜约定，乙方每年给予甲方土地补偿费每亩600元（已付三年此款）。甲方地上物果树170棵，全为盛果期，每棵按国家征用花山峪果树标准补偿。国家征用此果园时乙方支付给甲方果树补偿费，乙方已支付给甲方1万元。房屋补偿费为1万元整，（房4间，猪栏2间，鸡舍2间），乙方支付给甲方此款后，乙方可以拆除该房屋，没支付此款前房屋所有权归甲方所有。双方不得违约。否则违约方向对方赔偿违约金6万元整，此合同双方签字后生效。
2004年5月26日，张富廷向肖维国出具借条一张，内容记载：“今借到肖维国现金共计壹千元正”。
2004年6月13日，在上述借条同面下部分，张富廷向肖维国书写借条一张，内容记载：“今借到肖维国现金共计伍千元正，月息五厘”。
2017年5月4日，张伟与柏石峪地区综合改造工程指挥部签订拆迁补偿协议书，约定房屋补偿：租赁砖混房屋面积为220.92平方米，补偿标准为450元/平方米，补偿金额为99414元；租赁砖木房屋补偿面积为376.16平方米，补偿标准为350元/平方米，补偿金额为131656元。按时搬迁奖励费为50元/平方米，奖励费金额为29854元。简易结构房屋面积为1335.12平方米，补偿标准为200元/平方米，货币补偿金额为267024元。附属物为水池18立方米，补偿标准为60元/立方米，补偿金额为1080元。厕所4平方米，补偿标准为200元/平方米，补偿金额为800元。果树5棵，补偿标准为300元/棵，补偿金额为1500元。补偿总金额为531328元。张伟认可已经收取上述补偿款。
双方均认可诉状、答辩状及证据中显示的砖瓦结构与砖木结构为同一结构。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、关于《荒山承包合同》及补充协议书合同效力问题。张富廷、ＸＸ玲、张伟主张案涉《荒山承包合同》及《合同协议书》，违反《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款之规定，未经三分之二以上的村民或者村民代表的同意，也未经乡镇政府批准，合同应为无效合同。肖维国主张合同有效，花山峪村委会的收据可以证实承包土地的事实是经村委会同意的。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包：第五条第一款规定：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。第十条规定：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第三十七条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。经庭审质证，双方对证据《荒山承包合同》及《合同协议书》的约定内容均无异议。张富廷、ＸＸ玲、张伟提交证据花山峪村委会证明记载：“我村村民张富廷于2000年承包了位于我村“六亩地岗子”约6亩果园……。2003年12月27日，肖维国到村委会要签订《荒山承包合同》，经咨询上级主管部门，因不符合相关法律法规，未与肖维国签订合同。”村委会作为村集体土地的发包方，出具的证明能客观反映案涉土地的承包经过，对该证明的证据效力一审法院予以确认，并入倦佐证。该证明能够证实案涉“六亩地岗子”土地是张富廷2000年从花山峪村委会承包的集体土地，张富廷系花山峪村委会的集体成员，与村委会的承包关系合法有效。张富廷承包土地后对承包权有转包、出租、互换的流转权利。案涉《荒山承包合同》系张富廷承包集体土地后承包权的流转，转包形式符合法律规定。肖维国提交证据花山峪村委会收据，够证实花山峪村委会收取肖维国案涉土地3年租金（承包费）24000元事实，即花山峪村委会作为案涉土地的发包方对张富廷承包后转包给肖维国是知情的。2004年5月5日，张富廷与肖维国对《荒山承包合同》中所涉承包权未尽事宜签订的《合同协议书》是案涉《荒山承包合同》的补充协议。张富廷与肖维国签订的《荒山承包合同》及《合同协议书》，系双方真实意思表示，未违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。根据证据《合同协议书》、花山峪村委会的收据、收到条等可以证实《荒山承包合同》所涉承包土地为5亩。
二、关于肖维国建设房屋面积及补偿款数额问题。肖维国主张在承包荒山后，于2004年5月28日成立了济南维国农业技术开发有限公司经营开发种植、家禽养殖等项目，因经营需要建设了1000平方米的砖瓦房。2005年10月2日，公司向税务部门申报纳税时，载明的经营面积为1000平方米的纳税申报表，建设房屋时雇用工人发放工资、购买材料的流水记录可以证实建设了1000平方米的砖瓦房屋的事实。因政府拆迁征用该土地，所建房屋已经被拆迁，1000平方米砖瓦结构房屋拆迁前、后现状有照片和视频证实。依据《荒山承包合同》约定，张富廷、ＸＸ玲、张伟应支付补偿费46万元整。肖维国为证明其主张提交证据济南市地方税收综合纳税申报表、企业法人营业执照、开立单位银行结算账户申请书、资产负债表、纳税交款书、利润表、记账凭证20张、流水记录16张、录音整理材料、证人吕某某证言、照片2张、视频资料光盘3张、拆迁补偿协议书、房屋及附属物测量表。张富廷、ＸＸ玲、张伟对肖维国提交证据质证意见如下：对证据济南市地方税收综合纳税申报表、企业法人营业执照、开立单位银行结算账户申请书、资产负债表、纳税交款书、利润表、记账凭证20张真实性无异议，对证明内容有异议，认为该组证据与本案无关联性，纳税申报表虽然记载房屋面积1000平方米，但是肖维国自己填写，并非行政机关的确认。上述证据均不证明肖维国所建房屋为1000平方米。对证据流水记录16张真实性及证明内容均不认可，认为该证据无法证明肖维国建设房屋的事实。对证据录音整理材料真实性不予认可，认为该证据系证人证言，证人应当出庭作证，无法说明证据来源，无法证实肖维国建设房屋1000平方米的事实。对证据照片2张、视频资料光盘3张真实性及证明的内容均不予认可，认为照片无法确定拍摄地点，肖维国陈述的拍摄时间为2017年5月14日，但事实是在2017年5月10日院内肖维国所建大部分房屋已经拆除，证据照片无效。视频没有远近对比，不能看到房屋大体面貌，不能证实肖维国建设房屋1000平方米，拆迁的砖木结构房屋一共有300余平方米。对证据拆迁补偿协议书、房屋及附属物测量表真实性无异议，对证明内容有异议，认为该证据推翻了肖维国的主张，根据法庭查明的事实，肖维国主张其所盖砖木房屋1000余平方米，在该证据中砖木结构的房屋只有376.16平方米，该砖木结构的房屋也是张富廷、ＸＸ玲、张伟所盖。肖维国盖的鸡舍已经坍塌，不在拆迁范围内。张富廷、ＸＸ玲、张伟主张肖维国于2007年将租赁土地撂荒，不再使用租赁院落。2009年后张富廷、ＸＸ玲、张伟全家搬回该处居住，并对原有房屋进行了翻盖，后又加盖了砖混和简易房2000平方米。并提交证据花山峪村委会证明、建筑材料单据、流水账3张、证人马某某、王某某证言。肖维国对张富廷、ＸＸ玲、张伟提交证据质证意见如下：对证据村委会证明真实性无异议，对证明内容有异议，认为证明内容部分不真实，没有肖维国要与村委会签订合同的事，2007年将承包土地撂荒也不是事实。对证据建筑材料单据、流水账3张的真实性及证明内容均不认可，不能证明张富廷、ＸＸ玲、张伟翻盖和建设房屋的事实。
一审法院认为，肖维国提交证据济南市地方税收综合纳税申报表、企业法人营业执照、开立单位银行结算账户申请书、资产负债表、纳税交款书、利润表、记账凭证20张只能证实其成立的公司及部分经营情况，虽然纳税申报表中记载了房产建筑面积1000平方米,该面积是申报中自己填写，并未经税务等行政机关确认，无法证实建筑面积的真实存在。证据流水记录16张能证明原告肖维国经营过程中的部分费用支出情况，但不能证明是为房屋建设支出。证据录音整理材料不符合证据法定要件。证人吕善明证言能够证实2004年在案涉承包土地为肖维国建设过房屋，但不能证明房屋面积。证据照片2张、视频资料光盘3张可以证实案涉承包土地中有房屋的情况，但不能证明肖维国建设砖木结构房屋有1000平方米。对上述证据一审法院不予采信，肖维国未能举证证实其在案涉承包土地上建设砖瓦（砖木）结构房屋1000平方米的事实。证据拆迁补偿协议书、房屋及附属物测量表是经拆迁部门确认的拆迁补偿依据，该证据中拆迁内容明确记载：租赁砖木房屋补偿面积为376.16平方米，补偿标准为350元/平方米，补偿金额为131656元。拆迁补偿协议书、房屋及附属物测量表是政府拆迁部门与被拆迁人签订赔偿协议，能客观反映拆迁面积及赔偿金额的事实，对该证据一审法院予以确认并入倦佐证。本案肖维国的诉讼请求为索取拆迁补偿款，故应以拆迁部门确定并实际拆迁补偿的面积、金额为依据。张富廷、ＸＸ玲、张伟对案涉承包土地地上物已经拆迁，并获得补偿款的事实认可，且在法庭调查过程中认可拆迁补偿合同中所例砖木结构房屋补偿面积376.16平方米为肖维国所建。一审法院认定肖维国所建房屋面积为376.16平方米（砖木结构）。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款规定：承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持。案涉《荒山承包合同》约定了如遇国有征用，此合同自行终止，地上物补偿费归乙方肖维国所有……。案涉承包土地系张富廷从花山峪村委会承包取得，张伟代替其父亲张富廷与拆迁部门签订拆迁补偿协议，并获得补偿款，系与张富廷对承包土地相关权益的混同，理应对该土地的转包行为引起的民事法律后果，在获得的补偿款范围内，共同承担民事责任。对肖维国要求张富廷、张伟共同支付补偿款的诉讼请求，一审法院予以支持。张富廷、ＸＸ玲、张伟主张所建房屋年久失修，大部分屋顶、墙体已经坍塌，2008年后陆续进行了翻盖，对其主张提交的证据建筑材料单据、流水账3张能够证实购买建筑材料等支出费用的情况，但不能证实存在翻盖上述砖木结构房屋的事实。上述房屋2004年建造至2017年已达13年之久，根据当时的建设状况及用途，在长期不修善的情况下会出现房顶或墙体坍塌的毁损现象，肖维国未能举证证实上述砖木结构房屋在拆迁前是否完好无损。双方均认可，张伟在上述砖木结构房屋的基础上，又加建了二层简易结构房屋，因此上述砖木结构房屋能够获得拆迁补偿款，是在张伟进行修善的基础上取得的，拆迁补偿款应共同取得。一审法院对上述拆迁补偿款131656元酌定按原、被告7︰3的比例分配，即肖维国应取得补偿款92159.20元，张伟应取得补偿款39496.80元。
三、关于《荒山承包合同》履行违约问题。反诉原告张富廷主张双方签订《荒山承包合同》及《合同协议书》，反诉被告肖维国将承包土地果园内的170棵盛果期果树全部砍伐，将4间砖瓦结构的房屋及其他构筑物拆除，没有依约支付补偿款。2007年底，肖维国将承包的果园撂荒不再使用，张富廷多次向肖维国催要承包费、补偿款，一直拒付。2009年已经通知肖维国终止承包合同，将案涉承包果园收回，张富廷一家搬到果园居住。被告张伟陆续在该林地上建造砖混结构和简易结构的房屋。花山峪村委会证明可以证实上述事实。根据双方签订的合同反诉被告肖维国应支付承包费12600元、违约金6万元、果树补偿款102000元、房屋补偿款1万元。反诉被告肖维国主张对反诉原告诉求的承包费12600元予以认可，但实际承包的土地为5亩，每亩600元，已经付清2006年10月15日前的承包费，张富廷借了肖维国6000元，月息5厘，说好的用本金加利息顶后期的承包费。不应承担违约金6万元的理由如下：一是合同约定合同期内张富廷不得另行发包，而在承包期内，张富廷将土地承包给本村村民张富和，又出租给张志明；二是合同期内张伟未经肖维国同意在承包土地上违章搭建各种房屋；三是承包土地内共有果树170棵，实际是2008年花山峪村第一批拆迁时，张富廷领取了村委会的补偿款，应该张富廷自己砍伐，实际是张富廷在领取完补偿款后，肖维国因建设房屋代砍了110棵，本应属于劳务，但张富廷反咬一口，无奈双方对于110棵代伐果树达成一致补偿，肖维国已经补偿给张富廷1万元。四间房屋并没有拆除，不应支付补偿款1万元。反诉被告肖维国为证明其主张提交证据情况说明、转让协议、另行发包示意图、收到条、齐鲁医院预收金收据、相关情况说明等共计13项。反诉原告张富廷对证据质证意见如下：对证据真实性及证明内容均不认可，认为反诉被告肖维国提交证据大部分属于当事人陈述，不具有证据要件。不存在借款抵承包费及承包土地转包给他人的事实。
一审法院认为，肖维国未能举证证实至拆迁前合同仍在履行。庭审中，张富廷自认案涉合同至于2009年已经终止，2014年1月8日已经收到肖维国支付的承包费9000元，肖维国尚欠2006年至2009年承包费9000元，不再主张欠承包费额为12600元。肖维国对已付承包费9000元及拖欠承包费的金额予以认可。肖维国提交证据借条两张，该借条两张明确载明6000元系借款，张富廷认可是借款，不认可双方存在约定用借款本息折抵后期承包费的事实，肖维国主张借款6000元本息折抵后期承包费的辩解理由，证据不足，一审法院不予采信。借条载明借款与本案不是同一法律关系，出借人肖维国可另案主张权利。一审法院认定肖维国拖欠张富廷承包费的数额为9000元。根据双方签订的《荒山承包合同》及《合同协议书》内容，虽合同约定了案涉承包土地的亩数、金额、及果树补偿金额、房屋补偿金额、违约金金额，但未约定各款项的具体支付时间，故无法认定承包人肖维国在履行合同中有违约情形，故不应当支付违约金，张富廷要求肖维国支付违约金6万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。肖维国提交证据2004年2月14日，张富廷向肖维国出具的“今收到各种树款（果树共计壹佰壹拾棵）现金壹万元正”的收条，可以证实《合同协议书》第2条对地上物果树170棵的约定内容已经结清，对张富廷要求反诉被告肖维国支付果树补偿款102000元的诉讼请求，一审法院不予支付。张富廷当庭撤回要求肖维国支付房屋补偿款1万元的反诉请求，系对其民事权利的有效处分。肖维国提交证据不能证实张富廷对案涉土地有转包的行为，故也不能认定张富廷存在合同违约。综上，张富廷、张伟应支付肖维国拆迁补偿款92159.20元，对肖维国超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。ＸＸ玲不是案涉合同当事人，也未领取拆迁补偿款，不应承担支付款项的责任，对肖维国要求ＸＸ玲承担共同支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。肖维国应当支付张富廷承包费9000元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条第一款、第十条、第三十二条、第三十三条第一款第（五）项、第三十七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、张富廷、张伟于判决生效之日起十日内支付给肖维国拆迁补偿款92159.20元。二、肖维国于判决生效之日起十日内支付给张富廷承包费9000元。三、驳回肖维国的其他诉讼请求。四、驳回张富廷的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8200元，保全费2820元，由肖维国负担8816元，张富廷、张伟负担2204元；反诉案件受理费1996元，由张富廷负担1900元，肖维国负担96元。
二审期间，双方未提交新的证据。经审理，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，肖维国与张富廷签订《荒山承包合同》及《合同协议书》约定合同承包期为30年，合同承包期内，张富廷未举证证明涉案合同已解除或终止，故肖维国主张其与张富廷所签《荒山承包合同》在涉案土地拆迁前并未解除也未终止，本院予以支持。根据《荒山承包合同》第四条第三款约定，土地如遇国家征用，地上物补偿费用归肖维国所有。此处“地上物”应理解为合同签订时涉案土地上存在的地上物及合同履行期内肖维国建造的房屋，不包括张富廷在涉案土地上建设的房屋，故张富廷建造的房屋所对应的补偿款应归张富廷所有。
本案中，双方所建设的房屋面积存在争议，肖维国主张其所盖砖木房屋1000余平方米，但证据不足，而根据拆迁补偿协议书、房屋及附属物测量表记载，砖木结构房屋376.16平方米，故本院采信砖木房屋面积为376.16平方米。双方均认可张伟在上述砖木结构房屋的基础上，又加建了二层简易结构房屋，故一审法院根据双方建设投入酌定该部分房屋的拆迁补偿款131656元按7︰3的比例分配，认定肖维国应取得补偿款92159.20元，张伟应取得补偿款39496.80元，本院予以维持。一审时，双方的证人证言及提供的相关票据均证明双方建造了房屋，但无法证明双方所建造房屋的面积大小，故本院对双方争议的砖混结构房屋与简易结构房屋的补偿费，酌定双方各取得50%，即认定肖维国、张伟各取得补偿款183219元。其他地上物补偿款3380元，根据合同约定，应归肖维国所有。关于张富廷主张的土地租赁费，因2009年后张富廷一家搬进涉案院落内居住，肖维国未实际使用涉案土地，一审法院认定肖维国拖欠张富廷承包费的数额为9000元，符合法律规定。肖维国上诉称9000元承包费已经以借款的形式向张富廷支付，张富廷对此不予认可，且肖维国该主张证据不足，故本院不予采信。因肖维国与张富廷之间的借款关系与本案非同一法律关系，一审法院认定，符合法律规定，本院予以维持。对该笔钱款肖维国可另案主张。张富廷与案外人签订的《人口地转让协议》不能证明该转让土地系涉案土地，故肖维国主张张富廷存在违约行为，本院不予采信。本案系农村土地承包合同纠纷，ＸＸ玲不是涉案合同当事人，故肖维国要求ＸＸ玲承担共同支付责任的诉讼请求，于法无据，一审判决符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持（2017）鲁0103民初4180号民事判决第二项。
二、变更（2017）鲁0103民初4180号民事判决第一项为：张富廷、张伟于本判决生效之日起十日内支付给肖维国拆迁补偿款278758.2元（92159.20元+183219元+3380元）。
三、驳回肖维国的其他诉讼请求。
四、驳回张富廷的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费8200元，保全费2820元，由肖维国负担4298元，张富廷、张伟负担6722元；一审反诉案件受理费1996元，由张富廷负担1900元，肖维国负担96元。二审案件受理费10100元，由肖维国负担3939元，张富廷、张伟负担6161元
本判决为终审判决。
审判长 刘彦亭
审判员 郭维敬
审判员 赵 雯
二〇一八年六月二十九日
书记员 韩 笑