浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终352号
上诉人（原审被告）：凯东集团有限公司，住所地浙江龙游工业园区东聚路。
法定代表人：杨燕东，执行董事。
委托代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人：吴凌霄，浙江无剑律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：龙游县安骋钢结构有限公司，住所地浙江省龙游县东华街道城南工业区龙南路4号。
法定代表人：吴伟华�董事长。
委托代理人：周力锋，衢州市柯山法律服务所法律工作者。
上诉人凯东集团有限公司（以下简称凯东公司）与被上诉人龙游县安骋钢结构有限公司（以下简称安骋公司）建设工程施工合同纠纷一案，凯东公司不服浙江省龙游县人民法院于2016年3月15日作出的(2014)衢龙小民初字第208号民事判决，于2016年4月8日向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年1月12日，原告安骋公司与被告凯东公司签订《凯东集团有限公司厂房三钢结构屋面工程施工合同》一份，约定将凯东公司拟建厂房三其中轻钢结构屋面工程委托安骋公司施工，工程造价为120万元，付款方式为合同签订三天内支付预付款10万元整，工程期限为土建施工结束，地面平整压实，交付钢结构安装之日起40个正常工作日，并约定了其他内容。至今凯东公司未支付预付款10万元。原告依据案涉施工图纸，已完成部分钢结构制作。2015年8月6日，经鉴定机构现场踏勘，已完成制作的钢结构构件为H型屋架（已完成制作、防锈漆）GJ-1共20段计10榀，GJ-2共19段9.5榀，H型屋架（完成裁料、钻孔、点焊）共13段、端头板（屋架链接板）完成制作、打孔共43块，∅121*3.0拉杆120根，2.6米长∅12拉杆80根，3.0米长∅12拉杆192根，∅20水平拉杆60根，角钢隅撑300根。镀锌C型钢24捆（1752+1728+1758+1760+1528+1642+1090+1932+1100+1920+
1582+1586+1588+15821590+1588+1681+1624+1630+1560+16181562+1550+1552）。经鉴定，已完成钢结构的造价为410875元。
原审法院审理认为：原告安骋公司与被告凯东公司间于2014年1月12日签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，系有效合同，依法应予以保护。当事人应当按约定全面履行自己的义务。合同约定在三日内应支付预付款100000元，然至原告起诉之日，被告仍未按合同约定履行支付预付款的义务，显属违约，且被告不同意支付预付款或对合同履行提供担保，原告依法享有合同解除权，被告应当承担违约责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求赔偿违约金，理由正当，法院予以支持。本案证据中案涉工程图纸与该工程土建部分图纸一致，该图纸系被告向原告提供的盖然性较大，故已完成制作的钢构件属于原告已履行的部分。鉴于该合同已履行部分系为案涉厂房定制，再次利用将产生较大损耗，故该部分工�成果宜由原告向被告交付。原告诉请赔偿该部分损失不当，应由被告向原告支付价款并领受该工作成果为宜。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。原告要求对已完成构件享有留置权理由正当，法院予以支持。综上，原告诉请，合理部分法院予以支持。被告答辩意见没有法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十四条、《中华人民共和国物权法》第二百三十条、第二百三十六条之规定，判决：一、解除原告龙游县安骋钢结构有限公司与被告凯东集团有限公司于2014年1月12日签订的《凯东集团有限公司厂房三钢结构屋面工程施工合同》；二、被告凯东集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告龙游县安�钢结构有限公司支付违约金100000元；三、被告凯东集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告龙游县安骋钢结构有限公司支付已完成工程价款410875元；四、原告龙游县安骋钢结构有限公司于被告凯东集团有限公司履行完毕判决第三项指定的付款义务十日内向被告交付案涉工程已完成制作的钢结构构件；五、原告龙游县安骋钢结构有限公司对案涉工程已完成制作的钢结构构件享有留置权，判决第三项履行期限届满两个月后被告仍未履行的，原告可就拍卖、变卖留置财产所得价款优先受偿；六、驳回原告龙游县安骋钢结构有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8908元，减半收取4454元，保全申请费4020元，鉴定费4900元�鉴定人出庭费300元，合计13674元，由被告凯东集团有限公司负担，于判决发生法律效力之日起七日内交纳。
判决后，凯东公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决第一至第五项，发回重审或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决以上诉人未支付10万元预付款为由，解除双方合同，没有事实和法律依据。双方合同约定合同签订后三天内支付工程预付款10万元，后因合同约定的开工条件（土建施工结束，地面平整压实）不能按时具备，为防止被上诉人提前备料影响施工质量，上诉人没有按合同约定支付该10万元，被上诉人未经催告程序，直接起诉要求解除合同不符合法律规定。《中华人民共和国民诉法》第九十三条、九十四条规定，合同解除有约定解除和法定解除�双方合同并无约定解除事项，则解除合同需有法定理由。但被上诉人并无证据证明本案有符合民诉法第九十四条规定的情形。1、未出现不可抗力致使合同目的不能实现；2、未出现上诉人明确表示或以实际行动表明不履行主要债务，诉讼中上诉人仍坚持要求履行，预付款非合同主要债务；3、被上诉人未经催告；4、并未出现上诉人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的情形。延迟拨付预付款，根据合同约定属于可以顺延相应工期的情形，上诉人未按时支付工程预付款并不会导致合同目的不能实现。二、原审判决上诉人支付10万元违约金缺乏事实和法律依据。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定违约金，也可以约定因违约造成损失的计算方法。但上诉人与被上诉人间的合同中并无支付违约金的任何条款，原审无�合同判决上诉人支付10万元违约金，认定事实错误，无中生有。2、退一步说，即使上诉人未付预付款行为构成违约，根据合同第2条第4项约定，未按合同约定拨付预付款，工期相应顺延。即上诉人未按期支付预付款的违约后果是工期顺延，并不会对被上诉人造成任何损失，何来赔偿损失的违约责任。这一点从双方合同第十一条仅约定了逾期支付结算款的违约责任（按银行同期贷款利率四倍支付利息），而未约定逾期支付预付款的违约责任可见一斑。三、原审判决认定“已完成制作的钢结构工程属于原告已履行的部分”属于认定事实错误，据此判决上诉人支付被上诉人已完成工程价款410875元，被上诉人交付已完成制作的钢结构构件没有事实和法律依据。1、合同约定的履行条件尚未成就，被上诉人擅自在自己的加工厂加工制作部分钢构件，属于扩大的损失，责任应由其自行承担。合同明确“土建施工结束，地面平整压实，交付钢结构安装之日”为被上诉人进场施工的条件。然工程土建未完成施工，上诉人也未将工程交付给被上诉人施工，钢结构工程不具备施工条件，上诉人也未按合同约定预付10万元给被上诉人。在此情况下，按合同约定工期本应顺延，直至具备开工条件为止，被上诉人绝无开工并进行加工制作钢构件的任何理由。被上诉人称合同签订后即组织采购原材料，进行加工制作部分钢构件，即使属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，也属于扩大的损失，责任应当由其自行承担。2、上诉人未将钢结构设计施工图交付给被上诉人，被上诉人没有理由开工，被上诉人擅自在自己的加工厂加工制作部分钢构件，属于扩大的损失，责任应由其自行承担。合同第九条第2点约定，开工前上诉人向被上诉人交付设计施工图三套，但上诉人并未将施工图纸交付被上诉人。原审认定“涉案工程图纸与该工程土建部分图纸一致，该图纸系被上诉人提供的盖然性较大，故已完成制作的钢结构属于原告已履行部分”属于推断，没有证据支持，缺乏事实依据。3、原审法院判决上诉人支付被上诉人工程款410875元，被上诉人交付上诉人已完成制作的钢构件程序严重错误。被上诉人原审诉请是赔偿经济损失410875元，而原审判决支付工程款410875元，赔偿损失与支付工程款明显不是同一诉讼标的，违反了不告不理原则，程序错误。况且，工程并未开工，被上诉人擅自制作钢构件，尚未安装到工程上，钢构件仅是建筑材料，并非完整工程，仅是材料费，无工程造价之说，原审法院委托的鉴定机构，仅有工程造价鉴定资质，无材料费评估资质，其作出的《工程造价咨询报告书》应属无效，不应采信。四、原审法院认定被上诉人对涉案工程已完成制作的钢结构享有留置权适用法律错误。根据担保法规定，只有保管合同、运输合同、加工承揽合同才适用留置权，建设工程施工合同并无适用留置权的基础。
被上诉人安骋公司辩称：1、合同第12条明确合同经双方签字盖章即生效，第5条是对付款方式的约定，这是上诉人的义务，不是说上诉人10万没付合同就不履行。上诉人认为其未付10万元预付款不构成合同解除的要件，被上诉人认为根据最高法院建设工程司法解释第9条规定，合同应当解除，上诉人第一点上诉理由不能成立。2、上诉人认为原审判决支付违约金10万缺乏法律依据，被上诉人认为，根据最高法院建设工程司法解释第17条规定，上诉人违约属实，从违约时间计算到判决之日已经750天，利息计算有12万多，原审概括性支持10万也是可行的。3、鉴定机�是双方在一审共同选定的，上诉人主张鉴定不合法站不住脚。4、承揽合同也适用留置权。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人凯东公司在二审中未提供新证据材料。
被上诉人安骋公司在二审中提交了双方公司法定代表人的短信来往记录，证明被上诉人已经向上诉人履行了催缴工程款义务。上诉人凯东公司质证认为不属于新证据，是2014年短信来往，不予质证，而且证据是打印稿，真实性、合法性无法确认，被上诉人擅自制作钢构件属于扩大损失，短信记载的工程价款和鉴定结论有很大差距。因该证据系打印件，真实性难以核实，本院不予认定。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：关于合同是否应予解除问题。双方合同于2014年1月12日签订，合同约定上诉人应当自合同签订三天内即2014年1月15日前支付工程预付款10万元，但上诉人未按期付款。上诉人主张愿意继续履行合同，但至今都没有支付首期预付款。上诉人认为土建尚未完工故不支付10万元预付款，但合同中并未设置该预付款支付的前提或条件，该款项支付不以土建工程是否完工为前提。上诉人的合同主债务即按期支付工程款，是否为主债务不应仅以预付款占总工程款比例来判断，上诉人以自己的行为表明其不履行主债务，被上诉人有权要求解除合同。关于410875元是否为被上诉人已完工工程量问题。合同第六条第1款约定钢构屋面“现场安装工期为40个工作日，从土建施工结束，地面平整压实，交付钢结构安装之日起”，该条款明确的是安装工期而非整个施工工期，钢结构工程部分钢构件需要在厂房预先制作，故上诉人主张土建尚未完工，地面尚未平整，因此工程还没有开工的�见，本院不予采信。上诉人主张未付10万元预付款工期相应顺延，但该约定只是明确工期顺延，并不能据此否定被上诉人制作钢构件的行为。原审已经认定涉案工程图纸与土建工程图纸一致，现上诉人否认交付过施工图纸，但并未提供证据证明被上诉人的施工图纸存在错误或不当之处。综上，上诉人主张工程尚未开工，被上诉人擅自制作钢构件属于自行扩大损失的意见不能成立，本院不予支持。关于工程量及违约金等问题。工程量经双方选定的鉴定机构审定，可予认定。被上诉人原审主张赔偿经济损失410875元，原审判决上诉人支付410875工程款，弥补了被上诉人的工程支出。被上诉人制作的钢构件尚未安装固定到工程上，故被上诉人依法对已完成制作的钢构件享有留置权。但双方合同并无违约金条款，被上诉人主张要求支付违约金缺乏依据，不应得到支持。上诉人的�诉理由部分成立，本院对相应判项进行变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙小民初字第208号民事判决第一、三、四、五、六项；
二、撤销浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙小民初字第208号民事判决第二项。
一审案件受理费8908元，减半收取4454元，保全申请费4020元，鉴定费4900元，鉴定人出庭费300元，合计13674元，由龙游县安骋钢结构有限公司负担10939元，由凯东集团有限公司负担2735元。
二审案件受理费8908元，由凯东集团有限公司负担7126元，由龙游县安骋钢结构有限公司负担1782元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晓龙
代理审判员 潘 婷
代理审判员 袁凤良
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 项红霞