江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民初字第232号
原告李伟敏，男，汉族，1983年1月10日。
委托代理人曹剑峰，江苏苏尊容大律师事务所律师。
被告南京柏瑞化妆品销售中心，经营地址在江苏省南京市鼓楼区建宁路5号内二楼A区262、263、265、266、267铺位。
经营者蒋飚。
原告李伟敏诉被告南京柏瑞化妆品销售中心（以下简称柏瑞销售中心）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日、12月10日、12月16日组织质证并公开开庭审理了本案。原告李伟敏的委托代理人曹剑峰、被告柏瑞销售中心的经营者蒋飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李伟敏诉称，2011年4月13日案外人石培进向国家知识产权局申请了名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利，专利号为ZL20112011××××.5，并于2011年11月30日获得授权。后原告从原专利人处受让取得该实用新型专利权。该实用新型专利产品自投入市场后，由于其具有携带方便，实用性强等优点，很快受到广大用户的肯定和欢迎，产品畅销全国各地，给权利人带来了可观的经济效益。经过调查，原告发现被告在其经营的门店内销售侵犯原告专利权的产品，2015年4月，原告从被告处公证购买了侵权产品。被告非法销售侵权产品，给原告造成了重大的经济损失，据此，请求法院判令被告：1、立即停止侵犯原告实用新型专利权的行为；2、赔偿原告经济损失及合理支出共计人民币5万元；3、承担本案诉讼费用。
被告柏瑞销售中心辩称，1、在涉案专利申请之前，市场上就已有被控侵权产品销售；2、我方在销售被控侵权产品时，从来没有任何人告诉我方该产品是有专利权的产品，我方不同意原告的诉讼要求；3、收到诉状之后，我方已经把剩余产品下架处理了。
经审理查明：
一、原告的权利状况
2011年4月13日案外人石培进向国家知识产权局申请了名称为“可随身携带的艾灸盒”的实用新型专利，专利号为ZL20112011××××.5，并于2011年11月30日获得授权。后原告从原专利人处受让取得该实用新型专利权。
该专利的权利要求1为：一种可随身携带的艾灸盒，其特征在于：它从上到下包括调节组件（1）、上盒（2）及底盖（3），其中调节组件（1）覆盖在上盒（2）之上，其包括调节圆环（4）和调节圆盘（5），调节圆环（4）覆盖在调节圆盘（5）之上。
权利要求2为：根据权利要求1所述的可随身携带的艾灸盒，其特征在于：调节圆环（4）的中心为圆孔（6），调节圆环（4）的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口（7），调节圆环（4）的内圆底部，相对连有两个弧形的小调节块（8），调节圆盘（5）的中心为向上凸出的圆柱（9），其内套在圆孔（6）中，表面与调节圆环（4）相平，紧靠圆柱（9）周边相对设有两个弧形的调节孔（10），两个小调节块（8）分别滑动卡合于这两个调节孔（10）中，调节圆盘（5）的外圆边沿，等距离间隔设有若干组调节窗（11），每组调节窗（11）分别与各个调节口（7）位置对应，调节圆盘（5）的外圆底部，相对连有两个弧形的大调节块（12）。
另还有权利要求3和4。
2014年12月15日，国家知识产权局针对该专利出具了评价报告，评价意见为：涉案专利权利要求1、3不具备创造性，不符合授予专利权条件，权利要求2和4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
二、被告的被诉侵权行为
2015年4月28日，江苏省南京市钟山公证处公证员姜燕、公证工作人员杨金梅，会同李伟敏的委托代理人朱雪芹来到位于华东国际美博城（邻近中央门立交）2楼的“柏瑞化妆品销售中心”店，公证员对店铺外围进行拍照。朱雪芹和公证人员进入“柏瑞化妆品销售中心”店，朱雪芹在该店购买随身灸3个，并支付24元。该店营业员开具“订货单”，名片交给朱雪芹。返回公证处之后，公证人员使用办证数码相机对上述随身灸、订货单、名片进行拍照，并对3个随身灸分3袋进行封存后连同订货单、名片交朱雪芹保管。江苏省南京市钟山公证处于2015年5月18日出具了（2015）宁钟证经内字第2022号公证书。
庭审中，原告明确其要求保护的范围是权利要求1、2。当庭将被控侵权产品与原告的涉案实用新型专利进行对比。
原告李伟敏认为，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2保护的技术方案完全相同，落入涉案专利权利要求的保护范围。
被告柏瑞销售中心对比后未提出实质异议，仅认为被控侵权产品调节窗、八卦图、大调节模块、艾条夹等在形状方面与原告专利附图不一样。
三、被告柏瑞销售中心的抗辩情况
被告柏瑞销售中心为证明原告李伟敏的涉案专利在申请日前已经公开，提供如下证据：
1、2015年12月3日，江苏省南京市钟山公证处公证员张瑜、公证工作人员何玉洁，对蒋飚查看相关网页的过程进行了全程监督。蒋飚利用公证处的办公电脑通过百度搜索了“罗序张”后，点击了搜索出的“罗序张的个人主页－阿里巴巴1688.COM”，然后点击页面中的“商友圈”，再点击页面中的“提到艾灸前后应该注意什么，或者有什么禁忌？”下方“查看全文”。网页上显示该文章（帖子）创建时间为2011年1月2日11时46分，文章附图为一个艾灸盒，同时，文章后有三篇跟帖，三篇跟帖的时间也均为2011年1月2日。然后回到“商友圈”页面，点击页面中“广州华旭养身保健用品有限公司”，出现新页面，点击页面中“供应产品”弹出下拉菜单，点击菜单中的“不锈钢随身灸”，然后点击其中“￥3.00不锈钢随身灸无烟艾灸盒温灸盒／温灸器…成交3笔”上方图片，出现新页面。在进行上述操作时，均使用“PrintScreen”键进行页面截屏。江苏省南京市钟山公证处于2015年12月3日出具了（2015）宁钟证经内字第4723号公证书。
被告柏瑞销售中心主张，根据网页中的图片及时间可以看出，在2011年1月2日在互联网上已经公开了涉案专利的相关内容。同时公证书第33页图片反映一个艾灸盒调节窗（11）是打开，另一个是闭合的，这个图片就证明调节块（8）及调节孔（10）一定是存在的，且图片上的产品是能够打开和关闭调节窗（11）的，调节圆环（4）和调节圆盘（5）之间也一定是能转动。
原告质证认为，1、被告公证的论坛在时间不修改的情况下，可以对图片进行替换修改；2、公证书不能全面反映涉案专利权利要求1和2的内容，它只是外形相似，是静态的图片，任何一张图片均不能反映权利要求2中调节块（8）及调节孔（10）的内容；3、公证书也不能反映调节圆环（4）和调节圆盘（5）之间是否能转动。因此，被告举证的公证书不能证明在涉案专利申请日之前已经公开。
庭后，原、被告双方共同到网吧登陆互联网核实后，双方均认可公证的论坛在时间不修改的情况下，可以对图片进行替换修改。
2、罗序张QQ空间中相关图片打印件，被告认为在涉案专利申请日之前，该组图片已经公开了涉案专利所要保护的内容；
原告认为，虽然原告代理人在核实时无法替换图片内容，但是QQ空间中的图片可以在时间不变的情况下替换图片内容；同时，即使图片真实，也未能全面反映涉案专利权利要求1和2的内容。
3、一组网络打印件，被告认为网页上反映出2008年被控侵权产品在市场上已经公开。
原告认为，网络打印件的内容是可以修改的，对被告要证明的目的不予认可。
四、查明的其它情况
原告为购买被控侵权产品支出公证费800元。
以上事实，有原告提交的实用新型专利登记簿副本、专利文件、专利评价报告、（2015）宁钟证经内字第2022号公证书、公证费发票、被控侵权产品实物；被告提供的（2015）宁钟证经内字第4723号公证书、网络打印件，以及原、被告当庭陈述等证实。
本案争议焦点为：一、被告的行为是否侵害了原告享有的实用新型专利权；二、若侵权成立，被告应承担何种民事责任。
本院认为：
一、被告销售被控侵权产品的行为侵害了原告享有的实用新型专利权
实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。本案中，原告请求以权利要求1、2作为涉案专利权的保护范围。经庭审对比，被控侵权产品包含与涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。
被告辩称，在涉案专利申请日前，就有相同产品在市场上销售，并提供了相应证据。本院认为，根据专利法的相关规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。从本案查明的事实来看，首先，经核实后，双方均认可公证的论坛在时间不修改的情况下，可以对图片进行替换修改，因此，不能证明文章（帖子）所附图在文章发表之时即已公开；其次，被告提供的证据中的图片虽能反映被控侵权产品的大部分技术特征，但并不能反映“调节圆环的内圆底部连有两个弧形的小调节块，调节圆盘紧靠中心凸起的圆柱周边设有两个弧形的调节孔，两个小调节块分别滑动卡合于这两个调节孔中”这一技术特征。故根据现有证据，本院难以认定在涉案专利申请日前，就已有与被控侵权产品技术方案相同的产品在市场上销售，被告的现有技术抗辩没有事实依据，本院不予支持。
综上，被告未经专利权人许可，为生产经营目的销售涉案侵权产品的行为侵害了原告享有的实用新型专利权。
二、被告应承担相应的民事责任
关于损失赔偿的数额，原告请求判令被告赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计5万元，其中，因购买侵权产品的公证费800元，是为制止侵权行为所支付的必要开支，予以支持；此外，因原告提交的证据不能证明其因被告销售侵权产品所受到的损失，也不能证明被告所获得的利润，本院将综合考虑以下因素确定赔偿数额：1、被告销售的随身灸单价仅为8元，销售利润总额很低；2、该产品并非生活必需品，使用的群体范围较窄；3、被告为个体工商户，原告在被告处也仅购买了3个随身灸，原告提供的证据并不足以证明被告以批发的模式销售了大量的侵权产品。故本案被告的侵权获利虽然无法精确计算，但综合考虑上述因素本院可以确定被告的侵权获利较少，应明显低于一万元。综上，本院以被告的侵权获利范围为主要依据，兼顾涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及原告为制止侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为2800元。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二、第五十九条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告柏瑞销售中心立即停止销售侵犯原告李伟敏第ZL201120110110.5号实用新型专利权产品的行为；
二、被告柏瑞销售中心于本判决生效后十日内赔偿原告李伟敏经济损失及合理费用共2800元；
三、驳回原告李伟敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告李伟敏负担400元，由被告柏瑞销售中心负担650元（原告李伟敏预交的案件受理费中超出其应负担数额的部分由本院退回，被告柏瑞销售中心负担的案件受理费于本判决生效后十日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：江苏省南京市农业银行山西路分理处，账号：10113301040002475）。
审 判 长 张斌
代理审判员 雒强
代理审判员 龚震
二〇一六年四月十一日
书 记 员 付迪