江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0091号
上诉人［原审原告（被告）］陈巧莲。
委托代理人安海，上海市建纬（苏州）律师事务所律师。
上诉人［原审被告（原告）］俞豪。
原审被告苏州中智人力资源有限公司，住所地苏州工业园区苏华路2号1幢国际大厦1518-1519室。
法定代表人吴桂智，总经理。
委托代理人张卫锋。
上诉人陈巧莲、俞豪与苏州中智人力资源有限公司（以下简称中智公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2013）姑苏民四初字第0980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：苏州市平江区糖果时光专业儿童摄影店（以下简称糖果摄影店）性质系个体工商户，经营者为俞豪。2012年2月1日，糖果摄影店与中智公司签订人事代理合同，中智公司根据糖果摄影店的要求为陈巧莲缴纳社保和园区乙类公积金（不含住房），工资由糖果摄影店发放。2012年2月2日陈巧莲入职糖果摄影店工作，担任销售顾问。中智公司于2012年2月起为陈巧莲缴纳社保，陈巧莲与中智公司的劳动合同已报送给苏州工业园区劳动和社会保障局备案，合同期限自2012年2月1日起至2014年1月31日止。2013年3月4日，陈巧莲与俞豪发生争执后离开单位，次日双方交涉未达成一致，后陈巧莲未再上班。
之后，陈巧莲向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令糖果摄影店支付2013年2月、3月工资、未签订书面劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同经济赔偿金。2013年5月8日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决糖果摄影店向陈巧莲支付经济补偿金7695元以及2013年2月、3月工资4685元。糖果摄影店和陈巧莲均不服仲裁裁决，提起诉讼。
原审另查明：陈巧莲与俞豪一致确认陈巧莲2012年2月至2013年1月的平均工资为5130元。糖果摄影店未向陈巧莲支付2013年2月和3月1日至4日的工资。
原审再查明：糖果摄影店于2013年3月20日被核准注销。
原审审理中，俞豪申请证人戴琴出庭作证，其陈述：我是中智公司的员工，俞豪是委托中智公司办理他店里的员工陈小雨、陈巧莲社保的，我和陈小雨、陈巧莲见过面，见过两三次。因为办理园区社保需要提供相关材料，所以我当时带了登记表、信息表、劳动合同，这三份材料都是园区社保部门的格式化文本，缴纳社保必须填这三份材料，当时把材料带到他们门店交给他们，让他们填写表格，并给我身份证复印件和彩照，他们没有当着我面填写这三份材料，主要是他们比较忙，还有身份证、彩照都没有准备好，然后我就隔天再去拿，我拿的时候这三份材料已经填写好了，实际我也没有看到他们在这三份材料上签字。办好之后也是我把社保卡和劳动合同交给他们的，是先给合同，过了一段时间再给了社保卡。劳动合同签了三份，登记表、信息表只签了一份，他们知道与中智公司签订了劳动合同，也知道是糖果摄影店委托中智公司办理社保、签订合同。
上述事实，由人事代理合同、社保费缴纳发票、劳动合同书、苏州工业园区用人单位劳动合同信息报送表、谈话录音、姑劳人仲案字（2013）第011号仲裁裁决书、证人证言、工商登记信息及原审中当事人陈述等证据证实。
陈巧莲原审中的诉讼请求为：请求判令俞豪：1、支付2013年2月工资4095元，2013年3月1日至4日工资943.68元；2、支付未签订劳动合同的11个月的二倍工资57570.7元；3、支付经济赔偿金15435.2元。
俞豪原审中的诉讼请求为：请求判决不支付陈巧莲赔偿金及2013年2月、3月的工资4685元。
原审法院认为，糖果摄影店与中智公司签订的人事代理合同实质系劳务派遣合同，中智公司系陈巧莲的用人单位，糖果摄影店系陈巧莲的实际用工单位。中智公司应当履行用人单位的义务，糖果摄影店则应承担实际用工单位的法律责任。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资。是否存在书面劳动合同应结合相应证据综合认定，结合劳动行政部门登记备案的苏州工业园区用人单位劳动合同信息报送表、证人戴琴的证言、陈巧莲在中智公司为其缴纳园区社保之后曾使用过医保卡等情况，反映陈巧莲与中智公司的劳动合同即使系他人代签，也应认定系陈巧莲的真实意思表示，且用人单位一直为陈巧莲缴纳社会保险，陈巧莲的实体权利并未受到损害。因此，对于陈巧莲要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资，不予支持。
关于2013年2月和3月1日至4日的工资。因俞豪未提供充分证据证明其关于工资的主张，上述期间的工资应当按照陈巧莲在职期间的平均工资计算，陈巧莲主张按4095元／月计算，予以支持，认定为4848元（4095＋4095÷21.75×4）。
关于经济赔偿金。陈巧莲与俞豪发生争执后离开单位，次日双方交涉未达成一致，后陈巧莲未再上班并随即提起劳动仲裁。对纠纷的产生，糖果摄影店与陈巧莲均有一定责任。根据现有证据，认定糖果摄影店违法辞退陈巧莲或陈巧莲自行离职的证据均不足，原审法院认为参照劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿金较为适宜，根据陈巧莲的工作年限和平均工资，经济补偿金认定为7695元（5130×1.5）。
上述工资及经济补偿金，应由糖果摄影店与中智公司承担连带责任。糖果摄影店注销后，相应的民事责任应由经营者俞豪承担。原审诉讼中陈巧莲仅要求俞豪承担责任，俞豪亦表示由其承担相应责任，予以准许。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定判决：1、俞豪于判决生效之日起10日内支付陈巧莲2013年2月、3月的工资4848元、经济补偿金7695元，合计12543元；2、驳回陈巧莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由陈巧莲负担5元，俞豪负担5元。
判决后，陈巧莲不服，上诉称，糖果摄影店与中智公司签订的人事代理合同不是劳务派遣合同。上诉人与俞豪之间存在劳动合同关系。证人戴琴在仲裁阶段旁听全部庭审过程，已丧失作证资格。上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应支付双倍工资。录音证据中，俞豪表达了辞退上诉人的意思，属于违法辞退。请求撤销原判，依法改判：1、支付2013年2月工资4095元，2013年3月1日至4日工资753元；2、支付未签订劳动合同的11个月的二倍工资57570.7元；3、支付经济赔偿金12285元。
俞豪不服，上诉称，陈巧莲2013年2月份实际上班21天。陈巧莲的2013年2月工资、2013年3月4天的工资按约定工资计算模式应为1559.43元。陈巧莲要支付给客户造成的实际经济损失4420元的一半。陈巧莲主动并坚持要离职。同意支付离职补偿金850元。请求判决：1、不支付陈巧莲2013年2月、3月的工资4848元，同意支付1559.43元；2、陈巧莲支付造成的实际经济损失4420元的一半2210元；3、不支付陈巧莲经济补偿金7695元，同意支付离职补偿金850元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，戴琴在原审中出庭作证程序合法，其证人证言可作为证据。劳动行政部门登记备案的苏州工业园区用人单位劳动合同信息报送表与原审中证人戴琴的证言、陈巧莲在中智公司为其缴纳园区社保之后曾使用过医保卡等情况相印证，足以认定中智公司作为用人单位履行了对劳动者陈巧莲的义务。原审不支持陈巧莲要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资正确。
陈巧莲与中智公司建立劳动关系，并在糖果摄影店提供劳动的情况，与糖果摄影店和中智公司签订的人事代理合同相互印证，可以证明陈巧莲在糖果摄影店提供劳动属劳务派遣。中智公司为用人单位，糖果摄影店为用工单位。原审法院准许陈巧莲仅要求俞豪承担相应责任并无不当。
双方提供的证据均不足以证明糖果摄影店主动解除与陈巧莲的劳动关系或陈巧莲主动离职。原审认定由糖果摄影店支付陈巧莲经济补偿金亦无不当。
在陈巧莲不认可的情况下，俞豪提供的证据不能证明其关于陈巧莲的工资核算方法的主张，原审按照陈巧莲主张的月工资4095元计算陈巧莲的2013年2月、3月的工资，及依照陈巧莲的工作年限和平均工资计算经济补偿金符合规定，本院予以确认。俞豪主张陈巧莲要支付给客户造成的实际经济损失未经仲裁前置，不予理涉。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由陈巧莲负担10元，俞豪负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 祝春雄
代理审判员 王小丰
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 包 芳