浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字第1935号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人刘志博，浙江省泰顺县人，捕前系温州生才轻工材料有限公司鹿城区349门店负责人，住浙江省泰顺县。因本案于2014年3月5日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人李丽云，浙江泽商律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2014）2467号起诉书指控被告人刘志博犯职务侵占罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院于同年11月17日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林建东出庭支持公诉，被告人刘志博及辩护人李丽云到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2011年至2012年期间，被告人刘志博在担任温州生才轻工材料有限公司鹿城区349门店负责人期间，利用职务便利，收取温州爱尔达制衣有限公司、瑞安市霸主服饰有限公司、浙江宝马服饰有限公司、山西乔美服饰有限公司等客户及本店售货的货款共计人民币282004元并占为己有。据此，被告人刘志博的行为已构成职务侵占罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以处罚。
被告人刘志博对指控的部分犯罪金额（即瑞安霸主公司的货款人民币26684.5元、宝马公司的货款人民币3700元、爱尔达公司的货款人民币34492.5元）没有异议，但辩解其在《仓库盘货情况》上签字时受到了胁迫；其确有收取店里零售货款人民币15910元、乔美公司的货款人民币11877元、爱尔达公司的货款人民币80880元、17100元、25000元、30000元、36360元，但这些货款是其从宁波兴宁公司、南通江淮公司、宁波兴宁和宁波宜科的陈宏斌等进货并销售的，与公司无关，其现在尚欠宁波兴宁10万余元、南通江淮9万元货款。
辩护人李丽云辩称：1、公诉机关指控被告人刘志博侵占乔美公司货款人民币11877元、店里零售货款人民币15910元的事实不能成立，指控侵占爱尔达公司的货款金额有误，应为人民币34492.5元；《仓库盘货情况》及《侵占客户货款明细》上的内容与实际情况有矛盾之处，不是被告人刘志博的真实意思表示，故不能采纳该二份证据的效力。因此，本案的犯罪金额应为人民币64877元。2、被告人刘志博的犯罪行为不属于职务侵占，应认定为挪用资金。3、被告人刘志博有坦白情节，其家属愿意根据法院认定数额及时退赔。综上，恳请法院对被告人刘志博免予刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明：2011年至2012年间，被告人刘志博利用担任温州生才轻工材料有限公司（以下简称生才公司）鹿城区349门店负责人的职务便利，将从爱尔达制衣有限公司（以下简称爱尔达公司）收取的货款人民币80880元、36360元、17100元、25000元、30000元、34492.5元，从瑞安市霸主服饰有限公司（以下简称霸主公司）收取的货款26684.5元、从浙江宝马服饰有限公司（以下简称宝马公司）收取的货款人民币3700元，从山西乔美服饰有限公司（以下简称乔美公司）收取的货款人民币11877元，连同该门店售货的货款人民币15910元，以上共计人民币282004元，占为己有，用于消费、挥霍。被告人刘志博于2012年12月离开公司后不知去向。
案发后，被害单位于2013年2月28日报案，公安机关于2013年3月20日开具拘留证并网上通缉；被告人刘志博于2014年3月5日下午5时许，在本区滨江街道学院中路“天一角食街”附近被公安人员抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人陈某甲的证言，证明其系宁波宜科科技实业有限公司驻温州办事处的代表，温州生才公司是其公司的温州总代理商，其向生才公司供应除了服装面料之外的全部辅料产品，如里布、衬布等；刘志博是温州生才公司鹿城路349号门店的负责人，平时刘志博与仓库保管员都有打电话给其订货，货物到温州后其让刘志博过来提货；品名728是黑炭棉衬布、涤霸990是西服的里布、3933是领衬，都是其公司的产品，为了经销商的利益是禁止给他人供货的，这些商品其不可能销售给刘志博个人；刘志博被公司查账查到仓库货物少了，刘志博跑来求其帮忙，其说“你公司已查到少了货，我的货就不可能借给你用于顶包，否则我自己要承担所有责任了”，以及其自己私下有销售弹袖棉，其在刘志博要求下曾给刘志博发过弹袖棉的货，但刘志博至今没有给其货款。
2、证人熊某的证言及应收账款明细账、买卖合同，证明其系南通江淮衬布有限公司的业务员。2011年间，生才公司的老板胡百桦让其与生才公司门店的新负责人刘志博对接生意上的事情。之后，刘志博就以生才公司的名义向其电话订货，其让公司发货到生才公司的门店或刘志博自己派人去提货。其公司发货到温州后，每月20日其将对账单发到生才公司的财务人员处，经确认无误后，由生才公司汇款给其公司，其公司开具发票给生才公司，期间，刘志博没有要求其公司将发票开给其它的公司。根据2011年应收账款明细反映，其公司和生才公司共发生业务额人民币535398.60元，已收货款人民币447074.6元，尚欠人民币88324.00元。根据账单反映，其公司在2011年6月30日之前和生才公司的交易方式基本上是带款提货，在7月份之后，结算方式变成月结。大概在10月份，刘志博提出月结货款能否延长到3个月结账，其公司不同意，但如果能完成月销售2万米、产品价值在人民币12-15万元之间，其公司答应2个月结算货款，刘志博一直没有完成销售额，所以其一直采取月结方式结算货款。2012年全年的销售额人民币192080.00元，已收货款人民币285534.00元，其公司在2012年底和生才公司的货款已基本结清，就相差人民币2060元未支付，以及刘志博本人没有欠其公司或个人货款，亦没有向其借款。
3、证人吴某甲的证言及欠条、增值税专用发票复印件，证明其系宁波鄞州兴宁服装辅料厂的负责人，其和温州生才公司做生意有3年了，刘志博是温州生才公司老板胡总指定的门店负责人，胡总让其与刘志博进行生意合作。其公司供应温州生才公司的产品为黑炭衬，其单位根据刘志博的要求将货发到托运部，货到温州后刘志博到托运部提货，每月其和刘志博对账确认无误后，生才公司将货款打给其，其单位开具发票给生才公司，但有三次刘志博让其单位开具发票给另外的单位。其中，温州爱尔达公司货款人民币41859元是爱尔达公司直接汇给其单位的；温州西特制衣有限公司的货款人民币50000元、富阳市思雅服装材料有限公司的货款人民币50000元，刘志博一直没有支付货款给其。2013年12月3日，其在温州找到刘志博，当时刘志博已离开生才公司，经其与刘志博对账、刘志博本人认可后，刘志博写给其欠款人民币20000元、96980元的欠条各1张，2013年12月13日左右，刘志博已将上述20000元欠款转账到其个人账户，以及其一直以为刘志博都是代表生才公司和其单位做生意的，经和生才公司对账后，被告知刘志博写给其的欠条所订购的货是他个人行为。
4、证人陈某乙的证言，证明其公司于2010年7月19日聘请刘志博为鹿城路349号门店的负责人，并于2012年11月份发现刘志博利用职务之便，收取客户货款未上交公司。其公司在11月份和刘志博对账，发现刘志博侵占公司货款人民币10来万元，刘志博本人于2012年11月22日写了书面交代材料，罗列了客户名单和侵占金额，对以上事实供认不讳。刘志博侵占公司货款分别为：温州爱尔达公司货款人民币34492.5元，是温州爱尔达公司胡某汇款到刘志博的银行卡里，刘志博取后未上交公司占为已有；瑞安霸主公司货款人民币26684.5元，是霸主公司汇款人民币15400元、25000元、1784.5元至刘志博的银行卡里，刘志博只上交了其中的货款人民币15500元，将货款人民币26684.5元占为己有；浙江宝马公司货款人民币3700元，是刘志博故意让宝马公司汇款人民币3700元到他的银行账户，刘志博收取后未上交公司占为己有；根据刘志博自己书写的材料反映：刘志博将公司的材料（宁波宜科）卖给乔美公司，乔美公司根据刘志博的要求，将货款人民币12800元汇入刘志博的农行账户；2012年4月份，刘志博将公司货物（涤霸900、货号3933）卖给客人（不知名），刘志博当场收取现金人民币14250元和1660元，合计人民币15910元的货款未上交公司占为己有等。此外，对于刘志博是否还有侵占其他货款，其公司还要继续对账，以及爱尔达公司反映刘志博蓄意伪造其公司的二枚印章，提供给爱尔达公司，欺骗客户是其公司行为，让客户将货款汇入刘志博指定的银行账户，以达到侵占公司货款的目的。
5、证人邹某的证言，证明其系生才公司的财物经理，其曾与刘志博本人、公司业务员林少勇、仓库管理员朱绿蓉等人在场当面盘货，公司会计所做的库存账与实际库存数量进行核对后，发现库存缺少各类货物共计价值人民币16万多元，盘货后制作《温州生才轻工材料供应有限公司库存盘货情况》表，并由刘志博本人签字确认，以及盘货时没有发现有多出来的货物。
6、证人胡某的证言及银行转账凭证、对账单、证明、发货单，证明其系温州爱尔达制衣有限公司的出纳。刘志博是温州生才公司的业务员，其公司向生才公司进货，都是和刘志博接洽，其通过本人账户62×××17曾汇给刘志博货款人民币80880元、36360元、17100元、25000元、30000元。其中，2012年1月19日是人民币25000元、2012年8月18日的人民币34492.5元是在刘志博的要求下汇到刘志博个人账户62×××11。2013年1月26日，刘志博向其公司出具证明，证明刘志博和温州生才公司无瓜葛，所有货款由刘志博收取，其公司和刘志博结算了约人民币四、五万元的货款，亦是汇到刘志博个人账户的，后来听说该证明是伪造的。以及平时其和刘志博结算货款后，其将货款打到生才公司账户的；但后来刘志博说急需用钱，让其先支付货款给刘志博的私人账户，再开具发票给其单位，其碍于情面便同意了。
7、证人钱某的证言及银行转账凭证、发货单，证明其系瑞安霸主公司会计。刘志博是温州生才公司业务员，和其公司有业务往来，其公司向生才公司进货。其公司与生才公司的货款交付基本都是汇到生才公司账户，但有几笔是在刘志博的要求下，汇到刘志博的个人银行账户和给刘志博现金。分别如下：2011年10月22日，汇给刘志博农行62×××14账户人民币15400元，2012年7月4日汇给刘志博农行62×××11账户人民币25000元，2012年6月3日汇给刘志博62×××14账户人民币1784.5元等。
8、证人吴某乙的证言及发货单、银行转账凭证，证明其系浙江宝马公司会计。刘志博是温州生才公司业务员，2011年10月29日发货单的货款已结清，其将货款人民币3700元通过农行汇款到刘志博的农业银行卡62×××14。
9、证人葛某的证言及增值税发票、转账凭证，证明2011年下半年，其单位永嘉保罗服饰有限公司与温州生才公司购进衬布是由生才公司业务员刘志博经手的，大概做了两笔生意。生才公司于2011年10月21日开具一份价税合计人民币12580元的增值税专用发票，于2012年1月5日出具价税合计人民币3750元的增值税专用发票，其单位分别于2011年11月16日和2012年1月10日转账给生才公司货款人民币12580元和人民币3750元，合计人民币16330元，货款都已结清。
10、证人刘某甲的证言，证明其系刘志博的妻子，刘某乙是其妹妹。其和刘志博于2009年就分开了，其没有用过刘志博的钱。
11、证人刘某乙的证言及存单，证明其曾将自己农行银行卡62×××79借给姐夫刘志博使用，刘志博让别人往这个账户分2次转账了近人民币5万多元，以及其农行卡内有人民币10万元被公安机关冻结。
12、山西乔美公司出具的证明及中国农业银行转账凭证、发货单、入库单，证明其公司于2012年7月13日收到刘志博发来价值人民币12857元的服装辅料，并于2012年8月6日通过孙满菊的农行卡转账人民币12857元给刘志博。其中，服装辅料中有价值人民币980元的黑弹袖棉。
13、中国农业银行账户交易明细、协助查询财产通知书，证明公安人员从中国农业银行股份有限公司温州分公司处调取“账号为62×××15、户名为刘志博的账户交易明细”，“账号为62×××12、户名为刘志博的账户交易明细”、“账号为62×××79、户名为刘某乙的账户交易明细”等。其中，刘某乙账户（62×××79）在2013年2月6日收到胡某（6228490330010517612）的个人转账人民币36360元、17100元；刘志博账户（62×××12）于2012年1月19日、2012年6月19日、2012年8月15日、2012年9月4日分别收到胡某（6228490330010517612）的转账人民币25000元、30000元、34492.5元、80880元。
14、劳动合同书、工资表、关于实行效益考核的规定，证明刘志博曾系温州生才公司的员工，在公司内负责销售。
15、温州生才公司出具的三份情况说明，证明被告人刘志博作为其公司的门店负责人，有权直接收取现金，但在收取货款累计超过人民币5000元时，需及时存入本公司账户。刘志博在任门店负责人期间，主要针对公司库存情况制作假账，以致库存实物少于账面反映的实物数量。根据刘志博在案发后主动提交其公司予以保管的帐册，其帐本中的货物规格、品名、销售记录、客户和其公司的资料雷同，存在从服装辅料厂家处赊账进货并用于私自销售给他人谋取个人利益的情况。宁波鄞州新宁服装辅料厂和南通江淮衬布有限公司曾因刘志博赊账而要求本公司偿付贷款。其公司发现刘志博存在私自侵占客户货款及对公司库存情况制作假账的情况后，刘志博对上述事实供认不讳，不仅在《库存盘货情况》及《侵占客户货款明细》上签字确认，还表示上述款项将在一个月内赔偿给公司，但案发至今，刘志博或刘志博家属并未像公司退还上述款项。刘志博主要采取以下方式侵占公司资金：①做假帐，即提供给公司核对的库存信息与库存实物严重不符，库存实物少于帐面反映的买物数量；②收取货款后，部分货款没有移交公司；③利用职务便利，从服装辅料厂家处赊账进货，私自销售给他人谋取个人利益。
16、温州生才公司《库存盘货情况》、《侵占温州生才公司客户货款明细》，证明被告人刘志博侵占霸主公司货款人民币26684.5元、宝马公司货款人民币3700元、爱尔达（安徽）公司人民币34492.5元、零售货款人民币15910元、乔美公司货款人民币12800元、温州爱尔达公司货款人民币80800元等事实，以及上述内容业经被告人刘志博本人确认并签字。
17、印章检验鉴定书，证明公安人员送检的印有“温州市中需材料供应有限公司”、“温州市生才轻工材料供应有限公司”字样可疑印文的企业法人营业执照与盖印有“温州市中需材料供应有限公司”字样印文的浙江省增值税专用发票抵扣联汇总封面二份、盖印有“温州市生才轻工材料供应有限公司”字样印文的材料一份上，对应的相同内容印文不是同一枚印章所盖印。
18、归案经过、接受刑事案件登记表、拘留证，证明被害单位于2013年2月28日报案，公安机关于2013年3月20日开具拘留证并网上通缉；被告人刘志博于2014年3月5日下午5时许，在本区滨江街道学院中路“天一角食街”附近被公安人员抓获。
19、人口信息，证明刘志博的身份情况。
20、被告人刘志博在侦查机关、检察机关的供述，供称2010年7月19日，其应聘于温州生才公司，担任生才公司鹿城路349号门店负责人，负责店里服装辅料的零售、货物发送、汇款结算等工作，于2012年12月左右离开公司；2012年9月份其让刘某乙到农行办了一张银行卡给其用于客户汇款，该卡一直由其使用；2011年至2012年11月间，其利用职务便利，收取温州爱尔达公司6笔货款（其中，3笔货款分别是人民币34492.5元、25000元、80880元是爱尔达公司老板胡某汇入农行卡上的；2笔人民币36360元、17100元汇入刘某乙农行卡账户上，还有于2012年6月19日还收取爱尔达公司老板胡某的货款人民币30000元，合计6笔货款人民币223832.5元）、瑞安霸主公司货款人民币26684.5元、浙江宝马公司货款人民币3700元、乔美公司货款人民币12800元，零售的货款人民币15910元等，占为己有并用于消费、应酬；以及其让客户公司把货款直接汇入其个人账户，或者收取现金的方式把货款挪用，其已确认过这个金额，其将全部由其经手的生意都如实报告，把所有的侵占情况写在二张表格里交给公司；《侵占客户货款明细》是其挪用公司货款被公司后，经过双方核对，其已确认该明细属实并签字；其在侵占金额上的签名是其和账务邹某对账，没有受到任何胁迫的情况下签字的。
关于被告人刘志博提出其在《仓库盘货情况》上签字时受到胁迫的辩解意见，以及辩护人李丽云提出《仓库盘货情况》及《侵占客户货款明细》上的内容与实际情况有矛盾之处，不是被告人刘志博真实意思表示的辩护意见。经查，被告人刘志博在侦查、起诉阶段承认该二份材料及侵占金额上的签名系其自愿写下的，并未提及自己受到胁迫；二份材料所记录的内容均有被告人刘志博的签名，并有被害单位出具的情况说明及证人陈某乙、邹某的证言等证据印证，足以证实被告人刘志博系在确认上述材料内容后方才签字。因此，上述辩解、辩护意见不予采纳。
关于被告人刘志博及辩护人李丽云提出本案的犯罪金额应为人民币64877元，店里零售货款人民币15910元、乔美公司的货款人民币11877元、爱尔达公司的货款人民币80880元、17100元、25000元、30000元、36360元是被告人刘志博从宁波兴宁公司、南通江淮公司、宁波宜科公司等进货并出售给乔美公司、爱尔达公司以及零售所得均系个人行为，与公司无关的辩解、辩护意见。经查，被告人刘志博的供述、证人陈某乙的证言、温州生才公司的情况说明，证实被告人刘志博拥有销售、收取货款等职权；证人陈某甲、熊某的证言，证实宁波宜科公司、南通江淮衬布有限公司均没有与被告人刘志博个人进行贸易，被告人刘志博也没有拖欠南通江淮衬布有限公司货款；证人吴某甲的证言，证实宁波鄞州兴宁服装辅料厂一直是与温州生才公司进行贸易，其单位也是开具发票给生才公司，刘志博曾有三次要求其单位开具发票给另外的单位，即温州爱尔达公司货款人民币41859元（该笔款项是爱尔达公司直接汇给其单位的），温州西特制衣有限公司的货款人民币50000元、富阳市思雅服装材料有限公司的货款人民币50000元，后二笔钱款被告人刘志博仅支付了2万元。故现有证据足以证实出售给霸主公司、爱尔达公司、乔美公司、宝马公司及零售的货物，均由被告人刘志博以生才公司的名义而非个人名义向宁波宜科公司、南通江淮公司、鄞州兴宁厂进货，刘志博本人没有拖欠南通江淮公司货款，而刘志博拖欠鄞州兴宁厂的货款亦与本案无关；同时，被告人刘志博的供述与证人胡某、钱某、吴某丙的证言、银行转账凭证、发货单、情况说明、《仓库盘货情况》等证据，足以证实被告人刘志博同样亦是以温州生才公司的名义而非个人名义将相关货物卖给霸主公司、爱尔达公司、乔美公司、宝马公司及零售等，除了被告人刘志博伪造生才公司印章后以个人名义收取爱尔达公司的36360元和17100元两笔货款外，上述公司的货款均是被告人刘志博以生才公司名义与之进行结算，应收货款由被告人刘志博收取。因此，上述辩解、辩护意见与现有证据不符，且无其它证据佐证，故不予采纳。
关于辩护人李丽云提出被告人刘志博的行为不属于职务侵占，而应属于挪用资金的辩护意见。经查，被告人刘志博取得货款后将货款用于消费、应酬等，后又离开公司不知去向，且未归还货款，符合职务侵占的构成条件。因此，上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人李丽云提出被告人刘志博有坦白情节的辩护意见，经查，被告人刘志博当庭否认主要犯罪事实，不符合坦白的构成条件。因此，上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人刘志博利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。辩护人李丽云提出对被告人刘志博免予刑事处罚或适用缓刑的辩护意见不妥，不予采纳。公诉人当庭提出判处被告人有期徒刑六年六个月至八年六个月的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘志博犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月5日起至2020年3月4日止）。
二、责令被告人刘志博退赔违法所得人民币282004元（包括刘子卫62×××79账户内冻结的存款人民币53460元），返还给被害单位温州生才轻工材料有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金华锵
人民陪审员 王锡全
人民陪审员 黄和平
二〇一五年三月五日
代书 记员 金 洁
附：
本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。