广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终31号
上诉人（原审被告）：蓝佳洋，男，1974年4月28日出生，汉族，福建省上杭县人，住福建省上杭县，
委托诉讼代理人：蔡文锋，广东丽日律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李家碧，女，1963年7月14日出生，汉族，贵州省黄平县人，住贵州省黄平县，
委托诉讼代理人：甘扬辉，阳春市法律援助处法律工作者。
上诉人蓝佳洋因与被上诉人李家碧生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
蓝佳洋上诉请求：撤销一审民事判决书第一项内容，发回重审或查清事实后改判；本案一、二审诉讼费由李家碧承担。事实和理由：1、本案是李家碧先动手打了蓝佳洋一巴掌，拉扯着蓝佳洋的衣服，当时蓝佳洋只是用手挡着李家碧，可是李家碧不但不停手，还用拖鞋用力打蓝佳洋的脸，导致右边牙齿被打松，额头和脸部被打肿，蓝佳洋忍无可忍才打了李家碧两巴掌，李家碧受的伤是很轻的。本案双方发生纠纷是李家碧先动手，李家碧应承担70%的主要责任。而一审法院认定李家碧负40%的责任，蓝佳洋负60%的责任，是认定事实错误，适用法律不当。2、李家碧的伤情经阳春市公安局鉴定，是轻微的皮外伤，根本不用花费高达13945.09元的医疗费，亦不需要住院26天以及请一人全程护理。蓝佳洋在一审庭审后向一审法院提出对李家碧的治疗用药是否与本案有关及合理的住院天数等进行司法鉴定的申请。蓝佳洋后来在一审法官的“劝导”下，又撤回了司法鉴定的申请。蓝佳洋原本以为一审法院会剔除不合理的治疗费用及按实际应治疗的天数等作出公平、公正的判决，谁知道一审法院并没有作出正确的认定。蓝佳洋上诉重新提出对李家碧的治疗用药是否与本案有关、合理的住院天数及护理期进行司法鉴定的申请，以便查清本案的事实，使案件得到公正的判决。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，是在受害人存在收入的情况下适用的。李家碧系1963年7月14日出生，已超过了法定的退休年龄，应认定为没有劳动能力，且李家碧不能提供劳动能力证明或收入证明，不能证明其存在实际的误工收入，故不应计算其因本案纠纷而产生了误工费用。一审法院认定李家碧有误工费系适用法律错误。而且李家碧的伤情无需增加营养，一审法院认定营养费500元错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，应予以纠正。
李家碧答辨称，一审判决适用法律正确，处理恰当，蓝佳洋上诉理由不充分，没有事实与法律依据，请求二审法院驳回蓝佳洋的上诉，维持一审判决。
李家碧向一审法院起诉请求：判令蓝佳洋赔偿医疗费13945.09元、误工费5781.70元、护理费2600元、住院伙食费2600元、营养费2000元，合共26926.79元；本案诉讼费由蓝佳洋承担。
一审法院认定事实：李家碧、蓝佳洋都在阳春市××甲镇中心幼儿园附近租住同一幢出租屋。2017年6月17日9时许，双方因日常生活琐事发生争吵，继而激化至互相殴打。蓝佳洋用手掐李家碧的脖子并打了李家碧脸部，导致李家碧嘴角流血。李家碧也打了几掌蓝佳洋的脸部，又用嘴咬蓝佳洋的手部。殴打结束后，李家碧到阳春市公安局八甲派出所报案，阳春市公安局八甲派出所对殴打事件进行了调查。当天，李家碧到阳春市××甲卫生院门诊治疗，用去门诊医疗费298.61元。同日到阳春市人民医院住院治疗至2017年7月13日出院，住院26天，用去门诊医疗费30元、住院医疗费13616.48元。住院期间由其老乡1人护理。阳春市人民医院于2017年7月13日出具诊断证明书载明：1、脑震荡，2、额部头皮血肿，3、左前臂皮肤挫裂伤；4、全身多处软皮肤挫擦伤；5、双侧基底节区腔隙性脑梗塞；6、低钾血症；7、脂肪肝；8、双肾结石；9、左耳神经性耳鸣；10、左眼外展神经麻痹。建议及注意事项：住院期间留陪人1人，患者左耳听力下降及左眼视物模糊，建议到上一级医院进一步检查及治疗；出院后建议休息1个月，加强营养。不适随诊。
阳春市公安司法鉴定中心受八甲派出所委托于2017年6月21日对李家碧的伤情进行检验，2017年7月22日出具法医学人体损伤程度鉴定书：伤者李家碧神志清楚，自主体位，对答切题，检查合作。左额部见4CM×3CM软组织稍肿胀，局部伴擦伤。左上臂下段外侧见1CM×0.2CM擦伤。左前臂上段尺侧见0.5CM×0.5CM擦伤。左胸部见2CM×1CM皮下出血，局部伴擦伤。右上臂下段外侧见1CM×0.3CM擦伤。其余未检见损伤。李家碧的损伤程度为轻微伤。八甲派出所经组织双方调解无果。阳春市公安局于2017年8月16日作出春公行罚决字[2017]01411号和01412号行政处罚决定书，决定对李家碧处以行政拘留三日；对蓝佳洋处以行政拘留八日、并处罚款五百元。
李家碧于1963年7月14日出生，属农村居民，在阳春市××甲镇租屋居住、生活。但未提供月固定收入的相关证据。
蓝佳洋在庭审中辩称李家碧用药存在治疗自身疾病情况，住院第三天有人见到李家碧回到八甲镇，不需住院26天。庭审后，蓝佳洋于2017年9月25日向一审法院提交对李家碧的治疗用药是否与本案有关、其合理的住院天数、护理期进行司法鉴定的申请，又于2017年10月24日向一审法院提交了撤回司法鉴定的申请。另查明：李家碧提供的住院费用明细清单载明用药名称及药费5418.01元，余下的是检查、材料费用。
一审法院认为：公民享有生命健康权，公民因过错侵害他人财产、人身的应承担民事责任。李家碧因蓝佳洋需要通行要求未关门时说了“不要做小动作”的话而引发双方争吵并发生互相殴打、导致李家碧受伤后果。李家碧的不当语言是引起争吵、殴打的诱引，主观上存在故意，双方在争吵过程中均未能克制自己，继而发生殴打行为，具有违法性，并且造成李家碧受伤的后果。李家碧受伤与双方发生殴打的违法行为具有因果关系。双方主观上均有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，综合分析李家碧受伤的原因、过程、主观因素和后果，李家碧应负40%的次要责任，蓝佳洋应负60%的主要责任。
一审法院核准李家碧的经济损失为：1、医疗费13945.09元。2、住院伙食补助费为100元/天×26天=2600元。3、护理费，护理人员1人，护理费为100元/天×26天=2600元。4、误工费，李家碧在阳春市××甲圩镇居住生活，但无提供固定收入的相关依据，应参照城镇居民人均可支配收入37684.3元／年标准计算，李家碧的误工时间为56天，误工费损失为37684.3元／年÷365天×56天＝5781.7元。5、营养费，诊断证明书载明需加强营养，酌定营养费500元。以上合共25426.79元。蓝佳洋负60%主要责任，应赔偿25426.79元×60%＝15256元给李家碧。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：（一）蓝佳洋于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款15256元给李家碧；（二）驳回李家碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费474元，减半收取计237元，由李家碧负担103元，蓝佳洋负担134元。
本院二审期间，蓝佳洋提供两张照片，拟证明蓝佳洋的左边脸被李家碧打流血了，额头和脸部都肿了，衣服被李家碧扯烂了，上面还有血迹。李家碧质证认为这两张照片无法证明蓝佳洋有伤，与本案没有关联性。本院认为蓝佳洋提供的两张照片不能证明蓝佳洋的额头和脸部有伤痕。
一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷，争议焦点是：1、双方过错责任如何划分；2、李家碧是否存在不合理的治疗；3、是否应该赔偿李家碧的误工费以及营养费。
关于第一个焦点问题：从本案调取阳春市公安局八甲派出所处理李家碧与蓝佳洋纠纷的材料来看，李家碧受到的伤害，是由蓝佳洋动手殴打李家碧导致的。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定了行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，因此蓝佳洋对李家碧的伤害后果应当承担责任。另外，本案双方的争吵，继而发生殴打行为是由于李家碧的不当语言而且动手殴打蓝佳洋引起的，李家碧对纠纷及其损害结果发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，可以减轻蓝佳洋的赔偿责任。因此，一审法院认定蓝佳洋承担李家碧损失的60%赔偿责任，并无不妥。蓝佳洋上诉认为李家碧的损失应当由李家碧承担70%的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题：根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，蓝佳洋应当对其认为李家碧治疗用药不合理等过度治疗的情况进行举证。对李家碧住院治疗与用药是否与本案的受伤事实有关联的判断，属于医学方面的专业判断，需要通过鉴定来确定，虽然蓝佳洋在一审开庭后曾提出申请鉴定，但是后来蓝佳洋又向一审法院撤回了鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者……，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，蓝佳洋在向一审法院撤回了鉴定的申请时，应视为蓝佳洋放弃了其认为李家碧治疗用药不合理等存在过度治疗情况的举证责任，蓝佳洋在二审又重新提出鉴定申请，本院不予采纳。
关于第三个焦点问题：（1）关于误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李家碧在一审期间未能提供充分的证据证明其在本案纠纷发生前的工作收入状况，一审判决依据李家碧在阳春市××甲圩镇居住生活一年以上，参照城镇居民人均可支配收入37684.3元／年标准计算李家碧误工费，有理有据，本院予以支持。（2）关于营养费。经查，李家碧出院时，阳春市人民医院在诊断证明书上建议出院后全休1个月，加强营养。一审法院酌情支持李家碧营养费500元，并无不妥。
综上所述，蓝佳洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费181元，由蓝佳洋负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俏
审判员 张 正
审判员 冯志霞
二〇一八年一月三十一日
书记员 张漫榆