河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第01345号
上诉人（原审被告）河南国安建设集团有限公司。
住所地洛阳市老城区中州中路***号。
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法定代表人李道山，任公司总经理。
委托代理人黄秀亭，河南通天路律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曾跃生。
上诉人（原审被告）贺晓林。
委托代理人黄秀亭，河南通天路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐河县金穗粮油有限公司。
住所地唐河县城关新春街***号。
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法定代表人白富勤，任公司董事长。
委托代理人张玉平，崔玉增，河南海涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张士录。
上诉人河南省国安建设集团有限公司、曾跃生、贺晓林因与被上诉人张士录、唐河县金穗粮油有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服唐河县人民法院（2015）唐民一初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开审理。上诉人河南省国安建设集团有限公司、曾跃生、贺晓林的委托代理人黄秀亭及上诉人贺晓林、被上诉人张士录、被上诉人唐河县金穗粮油有限公司的委托代理人张玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年3月22日，唐河县金穗粮油有限公司与河南国安建设集团公司签订“建设工程施工合同”。唐河县金穗粮油有限公司将祁仪粮管所24米跨钢屋架平房仓（该仓房的地址系拆除住房后所空出）发包给河南国安建设集团公司建筑施工，项目副经理为李国利，合同中工程分包条款显示为“无”。合同签订后，2011年4月19日，河南国安建设集团公司南阳分公司代表李国利以包工包料形式将工程转包给曾跃生，曾跃生又将工程转包给贺晓林，贺晓林又将工程分包给张士录实际施工（未签订书面合同），施工项目有施工清场（原建筑垃圾外运）、基槽开挖、租用工程机械、红砖、沙、石采购、雇佣农村工匠施工，内外抹灰。贺晓林自行安排施工项目有钢筋、水泥、钢屋架、外墙漆，由贺晓林安排其亲属王天立和贺晓玉看场。在施工的工程中，贺晓林代表曾跃生（曾用名曾小华）和祁仪粮管所对部分施工项目又进行了签证。签证中显示原施工地址建筑垃圾较多需外运，和张士录书写的工程量相符。该工程至2011年9月完工并交付使用。贺晓林已累计向张士录支付工程价款447000元，直接支付砖款64800元。因张士录与贺晓林对施工的工程款未达成一致意见，诉前张士录自行委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对施工的工程量进行鉴定，该所出具建筑安装工程结算书，依据工程图纸及签证（建筑合同外所发生的工程量）确认，工程名称：唐河县祁仪乡粮库24米跨钢屋架平房仓建筑面积为1461.91平方米，单方造价524.86元／平方米，总造价为767304.28元，在建筑安装工程结算书中“说明”部分造价仅含石子、砂、机砖。故该鉴定不含贺晓林自行安排施工项目钢材、水泥、钢屋架、外墙漆，系张士录实际施工完成工程量的工程价款。该结算书包括有：社会保障费33405.98元，住房公积金7592.27元，意外伤害保险2679.62元，税金25323.79元，共计69001.66元，张士录自认应予扣减。张士录自认该结算书中包括的坡道、散水、仓内地平所发生的人工工时费12500元有贺晓林已支付应予扣减。另查明，2014年1月13日，河南国安建设集团公司依建设施工合同纠纷为由向起诉粮油公司、祁仪乡粮管所等十被告，后于2014年7月10日申请撤诉。
原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”河南国安建设集团公司将承包的建设工程转包给曾跃生，曾跃生又将该工程转包给贺晓林，贺晓林又将该工程主体分包给张士录，上述转包、分包行为均违反了上述解释的规定，合同均系无效合同。张士录作为实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，予以支持。河南国安建设集团公司辩称贺晓林仅把工程劳务部分分包给张士录，与查明事实不符，不予采信。关于工程价款问题。张士录作为实际施工人，为维护自身权益，委托鉴定机构依据施工图纸及签证对完成工程量所产生的工程价款进行的价款认证，且鉴定人经河南国安建设集团公司要求，已出庭接受质询并做出合理解释，河南国安建设集团公司、曾跃生、贺晓林虽有异议，但在指定期间未申请重新鉴定，故对该鉴定书予以参照适用。结算书确定的价款767304.28元，扣除应扣减的社会保障费33405.98元、住房公积金7592.27元、意外伤害保险2679.62元、税金25323.79元共计69001.66元后为698302.62元。庭审中查明贺晓林已累计支付工程价款447000元，但张士录自认收到工程款450000元，可按自认的数额认定。贺晓林直接支付砖款64800元，又支付坡道、散水、仓内地平所发生的人工工时费12500元，三项共计527300元。扣除后下欠工程款171002.62元，加上张士录为贺晓林垫付水泥款项11350元，合计182352.62元，由贺晓林向张士录承担清偿责任，曾跃生、河南国安建设集团公司承担连带还款责任，并自起诉之日起按国家银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止。河南国安建设集团公司无证据证实粮油公司拖欠其工程款，张士录请求粮油公司承担还款责任，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、判决：一、贺晓林于判决生效后10日内给付张士录工程欠款182352.62元，并自2015年3月31日起按国家银行同期贷款利率计付利息至款付清之日止；二、曾跃生、河南国安建设集团有限公司对上述欠款及利息承担连带还款责任；三、驳回张士录对唐河县金穗粮油有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，张士录负担1453元，贺晓林、曾跃生、河南国安建设集团有限公司共同负担3947元。
河南国安建设集团公司上诉称，（一）原审认定事实错误，片面采信证据，错误认定张士录工程量及价款，错误认定唐河粮油公司不拖欠工程款。1、张士录仅对工程中的部分土建进行分项施工；施工过程中，工程进行过变更签证，增加的签证部分工程量未进行决算，唐河县粮油公司也未进行该部分工程决算。2、张士录的工程量和工程造价的确认，应按经依法审计后的决算为依据，不应按张士录单方计算和委托的工程造价结算为依据。原审认定张士录的工程量和工程价款698302.62元，有失客观公正。3、张士录的施工部分，在河南国安建设集团公司与唐河粮油公司决算时，经审计为562064.43元，原审判决多认定136238.19元。4、原审判决认定的工程造价中的材料数量和价格与事实严重不符。5、原审中，上诉人对工程造价表和自制的工程结算书均提出异议，原审以为要求重新鉴定为由，采信错误的不合法的造价表错误，其决算书与审计结果严重不符，不应作为有效证据。6、签证部分没有签证原件，也不是张士录施工，该部分应归河南国安建设集团公司。7、原审认定工程造价与签证部分矛盾。（二）原审以张士录自认收到工程款45万元，贺晓林提供的证据证实已付工程款469000元。（三）原审程序违法，漏列当事人祁仪粮管所。（四）原审适用法律错误。河南国安建设集团公司和曾跃生承担连带责任法律依据不足。唐河粮油公司和祁仪粮管所并未支付签证部分工程款，发包人应在欠付工程款范围内对施工人承担责任，应判令发包人承担支付义务。请求撤销原判，依法改判或发还重审。
唐河县金穗粮油有限公司答辩称，（一）答辩人与上诉人签订的建设工程施工合同已经履行完毕，答辩人已经按合同要求支付完毕全部工程款。1、工程完工后，双方共同确认审计造价40037559.95元，已经支付完毕。2、2012年10月31日，由合同双方及审计部门联席会议，就工程量变更、增加部分进行商议，最终形成会议纪要，解决了工程量增减问题。
张士录答辩称，（一）本人实际工程造价是166万元，其中拆除旧仓房约10万元，加上新的建筑成本共180万元，整个工程上诉人出资大约55万元，其余全部由张士录自己垫支。钢屋架、钢筋、水泥、外墙漆系上诉人出资，其余是张士录垫支。（二）上诉人在工程竣工后下落不明，恶意拖欠工程款，张士录只有自行委托鉴定，且上诉人未提出重新鉴定，就应认定张士录鉴定的工程造价。请求：驳回上诉，维持原判。
合议庭根据上诉人及被上诉人的上诉及答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.原审采信的工程量及造价依据是否适当？上诉人所称的审计结论是否应作为本案的计算依据？2.签证部分是否系张士录施工？该部分价款金穗公司是否支付？3.已经支付工程款的数额是否清楚？4.原审是否漏了列诉讼主体？4.曾跃生、国安公司是否应当承担连带责任？金穗公司是否应当承担支付责任？
上诉人针对本案的争议焦点，提供两组新证据：第一组是国安公司与贺晓林、曾跃生签订的目标责任书，证明原审采信的工程量不当；第二组是张士录拉沙和石子的票据，证明原审认定的沙石的数量错误。张士录质证认为，上诉人提供的证据不全面，不认可其真实性。本院认为，该部分证据无张士录的签字认可，张士录又不认可其全面、真实性，故不能证明上诉人所反映的事实，不予采信。
本院经审理查明，贺晓林于2015年5月12日在“建筑工程结算书”上签署意见：清单中答对号的工程项目认可，工程量不予认可，该结算书合计720988元。张士录申请鉴定的“建筑安装工程结算书”的编制说明第三项载明：本工程造价由原图纸计算出的造价及签证部分，签证部分包括挖基础人工配合20%，建筑垃圾1896立方米，地基梁下砌M10水泥砂浆砖挡墙。本工程造价包括地面、坡道、散水施工的人工费，本工程造价仅含材料：石子、砂、机砖。查明的其他事实与原审相同。
本院认为，张士录所承包的部分建筑工程，系多层分包、转包而来，按照我国《合同法》及最高人民法院关于建筑工程施工合同的相关司法解释，该承包合同无效。因工程已经完工，关于双方当事人争议的工程量和工程造价问题：张士录完工的工程项目贺晓林签字确认，但对工程量不认可，工程量问题已经在发包方与总承包方的建筑工程结算报告中载明，张士录申请鉴定的价款编制单位说明，工程量及价款是依据原结算报告和图纸计算出来，且对签证部分也作出编制说明。上诉人在诉讼中对张士录申请的鉴定质证后，虽然提出异议，但未提供证据证明张士录的施工工程范围内，另有其他人施工，则鉴定对工程量的确认符合事实，且上诉人未就张士录申请的鉴定书面申请重新鉴定，故原审采信的工程量及价款符合证据规则。关于责任承担问题：因张士录与贺晓林的承包关系系口头约定，且系无效合同，对此，总承包人、转包人均有过错，均应承担无效合同的损失，且过错责任大小不分明，原审判令上诉人各方承担连带赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由本院不予采信。原审判决事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3950元，由上诉人河南省国安建设集团有限公司、曾跃生、贺晓林负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 赵 琳
二〇一六年五月十九日
书记员 苏 静