江西省万年县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1129民初223号原告：罗敏，女，1982年10月20日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县，委托诉讼代理人：彭皖南、陈亚婷，江西万年红律师事务所律师，特别授权代理。被告：万年县凯丽房地产中介服务部，住所地江西省万年县陈营镇长宁路54号，统一社会信用代码×××Ｋ2Ｊ。经营者：徐凯强。委托诉讼代理人：董凯洋，公司总经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗泉水，江西万年红律师事务所律师，一般代理。原告罗敏与被告万年县凯丽房地产中介服务部劳动争议一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗敏及其委托诉讼代理人彭皖南、陈亚婷、被告万年县凯丽房地产中介服务部的委托诉讼代理人董凯洋、罗泉水均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗敏向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告不存在劳动关系，原、被告签订的保密协议无效，原告不赔偿被告违约金80000元整。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决书认定原、被告形成事实劳动关系是非常错误的。原、被告未签订书面劳动合同，被告也没有为原告购买五险一金，由于被告属于中介服务机构，被告按实际成交率支付原告劳务费，原、被告之间从形式上和事实上都不存在劳动关系，因此，仲裁机关关于“事实劳动关系”的认定是没有事实依据的，是非常错误的。二、原、被告签订的保密协议是一份无效的协议，对原告没有约束力。首先，由于原、被告之间不存在劳动关系，协议双方的主体资格缺失，保密协议的签订是以双方存在劳动关系为前提条件，否则对双方不产生约束力。其次，协议本身显失公平，根据《劳动合同法》第22条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权的保密事项，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。而被告与原告签订的保密协议中并没有约定在竞业限制期限内按月给予原告经济补偿的条款，也就是说，该协议只约定原告应尽的义务而未约定原告所享有的权利，显失公平。再者，违约金数额约定过高，有违合法性和公平性原则，被告是一家二手房中介服务机构，退一万步说，原告在违约的情况下也不可能造成被告如此巨大的损失。综上所述，原、被告之间不存在任何形式的劳动关系，原、被告签订的保密协议是一份无效的协议，万年县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决结果缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。为了维护原告的合法权益，特具状起诉，请依法判决。被告万年县凯丽房地产中介服务部辩称，一、关于损失，原告认为裁决过高，赔偿金额不大，房产中介不是小生意，我们是以房源信息为重要的经济价值，一套房子成交价50万，按照行业中介收费标准，买卖双方各1个点。二、原告在我公司工作期间，掌握了营销计划、客户信息，“悟空找房”是冒牌的，不正当竞争，对方掌握了我公司营销策略、房源、客源，我方掌握了在其他中介门店交易的客户资料。三、原告代理律师提到，罗敏以实际成交率定工资，但是罗敏是按揭员，2000元工资加全勤奖，至于原告说克扣工资，是因为原告比较懒散，扣了全勤奖。对于合同，不能否认我们合同的有效性。被告万年县凯丽房地产中介服务部委托诉讼代理人罗泉水发表的答辩意见辩称，一、1.仲裁书认定原、被告存在事实劳动关系正确，被告是合法用工主体，有劳动法第条规定。2.原、被告存在用工事实，原告工资岗位是按揭员，工资底薪是2000元。3.原告服从被告管理，如考勤。4.对于原告的工资，双方进行了约定。二、原、被告签订的保密协议有效，虽然没有就竞业限制经济补偿进行约定，但仍然对原告有约束力。《劳动合同法》第23条有规定，对于知识产权等保密事项可以进行约定。三、原告违反双方约定的竞业限制条款，对被告的损失是无法衡量的，房源信息、客户信息的损失是重大的无法估价的，违约条款是根据《合同法》的规定进行约定的。原告在任职期间违反了竞业限制，总之，因为原告违约，应该按照双方约定的条款对被告进行赔偿，依法应当承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告罗敏提供的证据有：原告身份证复印件，证明原告身份信息及诉讼主体。被告万年县凯丽房地产中介服务部提供的证据有：第一组证据1万年县凯丽地产保密协议，证明鉴于原告在被告就业、任职的工作性质，2017年6月20日，被告与原告签订保密协议，就原告任职期间不得自营或者为他人经营提供任何与被告的营业范围信息或者从事损害甲方利益的活动。并明确约定了违约责任（条款），即原告“从事上述活动，所有收入应当归甲方（被告）所有，并向甲方（被告）一次性赔偿8万元人民币”。第二组证据2凯丽房地产中介服务部员工薪资及提成确认单、证据3考勤表（2017年6月到10月）、证据4工资表（2017年6月到10月），证明原、被告之间存在事实上的劳动关系，其中：（1）工资确认单表明双方就原告的工资、工作报酬提成、工种（按揭员）进行了明确的约定；（2）考勤表证明了原告在被告工作的事实；(3)2017年6-9月，原告在被告工作处领取工资（其中10月的工资未领取）。第三组证据5“悟空找房”宣传单、证据6手机话费缴费单，证明原告在被告处任职期间，违反保密协议，到与被告经营同类业务的房产中介（悟空找房）处任职。该宣传单上印制的热线号码150××××9166机主为原告。证据7个体信息，证明原告在被告任职期间，为第三人—万年县悟空找房中介服务中心工作，其工作单位的经营范围（家政、房屋中介咨询服务）与被告的经营范围（房屋中介服务）基本相同，具有业务竞争关系。证据8微信聊天记录、微信朋友圈信息，证明（1）2017年10月28日，被告工作人员通过微信与原告聊天，原告承认在第三人处工作，每月工资4000元的事实；（2）2017年10月28日，原告称没有带走被告的说明东西；（3）原告擅自离开被告，称没有带走有形的东西，但带走的是无形的资产（房源、客户名单等信息）；（4）原告将在被告工作期间获取的房源信息发布在微信朋友圈。2017年10月18日，原告在微信朋友圈发布的房产交易信息。证据9房产交易登记表，证明原告在被告任职期间的2017年10月9日，在第三人处，私下接单交易（原告在领证人处签名）。第四组证据10被告注册信息，证明被告具有用工主体资格。被告万年县凯丽房地产中介服务部对原告罗敏提供的证据无异议。原告罗敏对被万年县凯丽房地产中介服务部提供的证据提出了以下质证意见：第一组证据1万年县凯丽地产保密协议，保密协议的真实性无异议，但对合法性有异议，保密协议实际上条款是霸王条款，保密人应当履行的义务，但没有权利，主要条款都没有写上去，竞业限制期间内给保密人一定的经济补偿，为什么说主要条款，最高院司法解释，尽管协议上没有写这样的协议，保密人在竞业期限内没有支付经济补偿的，用人单位还应支付补偿，本协议只有义务，没有权利，是无效的。第二组证据2凯丽房地产中介服务部员工薪资及提成确认单、证据3考勤表（2017年6月到10月）、证据4工资表（2017年6月到10月），改组证据，对工资确认单真实性无异议，但对考勤表真实性有异议，上面的“罗敏”不是罗敏签的，考勤表是被告单方制作的，工资领取是6月份到9月份，这是时间节点，工资表也没有按照刚才被告所讲的2800的底薪加200的钱，按揭员，据我所知，按揭员是不可能掌握很多房产信息，按揭员是交易成功时去办理手续的，按揭员不可能掌握房源信息。第三组证据5“悟空找房”宣传单、证据6手机话费缴费单，这个宣传单是在10月份，原告已离开被告，原告不是同时在两家房产中介做事，这是时间节点的问题，被告发原告工资只发到9月份。证据7个体信息（万年县悟空找房中介服务中心），对这个证据无异议。证据8微信聊天记录、微信朋友圈信息，时间是10月28日，原告已经不在被告处，至于房产信息（如万达天成、佳庆花园）是11月份的，不是原告发的信息。证据9房产交易登记表，不能作为本案定案依据，首先没有证明房屋受让人或者转让方是属于被告的房源，如果不是被告的房源，原告办理过户（如亲戚朋友、自己）也没有违反约定，被告起码要证明转让人和受让人是被告的客户，其次时间是在10月份，不是在被告处期间。第四组证据10被告企业信息，无异议。被告万年县凯丽房地产中介服务部提供的《万年县凯丽地产保密协议》《凯丽房地产中介服务部员工薪资及提成确认单》具有真实性；被告提供的考勤表与工资单相互印证原告罗敏在被告处工作并领取工资的事实；被告提供的“悟空找房”宣传单及微信聊天记录、微信朋友圈信息相互印证，能够证明原告在竞业限制期间从事与被告同类业务的工作。根据当事人的陈述及庭审确认的证据，本院认定事实如下：被告万年县凯丽房地产中介服务部系一家从事房屋中介咨询服务的个体工商户。原告罗敏到被告万年县凯丽房地产中介服务部工作，从事按揭员。2017年6月20日，甲方万年县凯丽房地产中介服务部与乙方罗敏签订《万年县凯丽地产保密协议》，协议第一条第1款约定，乙方于2017年6月20日至2018年6月20日在甲方任职，任职期间不得以或明或暗的形式到其他与甲方经营同类业务或有竞争关系的用人单位任职，不得将甲方各种商业秘密及商业信息泄露或提供给其他单位和个人，从而损害甲方利息。协议第一条第2款约定，乙方在甲方任职期间不得自营或者为他人经营提供任何与甲方的营业范围信息或者从事损害甲方利息的活动。从事上述营业活动的，所有收入应当归甲方所有，并向甲方一次性赔偿8万元人民币。协议第一条概括约定，乙方有上述（协议第一条第1款到第8款）违反同业竞争禁止性规定或侵犯商业秘密的任何行为，甲方有权立即解雇，不需给予任何补偿，由此造成甲方的损失由乙方承担，乙方应当向甲方支付赔偿金，赔偿金按照乙方造成甲方的实际损失计算。2017年6月21日，甲方万年县凯丽房地产中介服务部与乙方罗敏签订《凯丽房地产中介服务部员工薪资及提成确认单》，确认单第一条约定了房产经纪人工资分层，其中按揭员工资为底薪2800+200全勤奖+提成，第二条约定经纪人房产买卖业务提成标准，第三条约定了评估、代办按揭、金融垫资业务提成。罗敏2017年6月、7月、8月、9月工资分别为2747元、2937元、2576元、2374元，以上四个月工资构成均含基本工资2800元。2017年10月，原告罗敏到第三人万年县悟空找房中介服务中心任职按揭员，并且通过微信等方式对外发送房屋买卖等信息。后万年县凯丽房地产中介服务部以罗敏在万年县凯丽房地产中介服务部任职期间，于2017年9月又与万年县凯丽房地产中介服务部有竞争关系且经营同类业务的房产中介处（万年县悟空找房中介服务中心）任职，并且在9至10月期间，私自经营房产交易业务从中获利，罗敏的上述行为已严重违反同业竞争禁止协议的规定，损害了其合法利益构成违约为由向万年县劳动人事争议仲裁委员会申请冲裁。2018年1月19日，万年县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出万劳人仲字〔2017〕06号仲裁裁决书，裁决罗敏因违反保密协议向万年县凯丽房地产中介服务部支付违约金8万元。罗敏不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判如所请。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告罗敏与被告万年县凯丽房地产中介服务部是否成立劳动关系？二、原告罗敏是否存在违反竞业限制违约行为？三、竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金的，协议是否有效？一、关于原告罗敏与被告万年县凯丽房地产中介服务部是否成立劳动关系的问题。通过庭审查明，被告是适格用工主体，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方签订了《凯丽房地产中介服务部员工薪资及提成确认单》《万年县凯丽地产保密协议》，原告罗敏亦在工资单上签名确认领取工资，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。原告罗敏受被告劳动管理，从事用人单位安排工作并领取工资报酬，可以认定原、被告成立事实劳动关系。二、关于原告罗敏是否存在违反竞业限制违约行为的问题。原告罗敏在被告处任职按揭员一职，双方签订了《万年县凯丽地产保密协议》，约定任职期间为2017年6月20日至2018年6月20日，乙方罗敏任职期间不得以或明或暗的形式到其他与甲方即被告万年县凯丽房地产中介服务部经营同类业务或有竞争关系的用人单位任职，同时还约定乙方罗敏在甲方任职期间不得自营或者为他人经营提供任何与甲方的营业范围信息或者从事损害甲方利益的活动，同时还约定在双方或单方终止或解除聘用关系后的12个月内，禁止乙方到与甲方经营同类业务或有竞争关系的其他用人单位任职（该种单位限于上饶市万年县行政区域内），禁止乙方本人在原甲方任职机构所在的同一行政区域内经营业务或其他损害甲方利益的行为。通过庭审查明，原告在被告处任职期间，在双方尚未解除劳动关系及竞业限制期内，到与被告经营同类义务的第三人处任职按揭员，该行为违反原、被告双方签订的竞业限制保密协议，构成违约。三、关于竞业限制协议中未约定竞业限制补偿金的，协议是否有效的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”依据该规定，用人单位与劳动者双方未约定竞业限制补偿金的，不影响竞业限制协议的效力，故原、被告之前签订的《万年县凯丽地产保密协议》有效。综上，原、被告之间形成劳动关系，原、被告之间签订的竞业限制协议有效，通过庭审查明的证据可以认定原告存在违反竞业限制违约行为。对于违约金数额问题，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。虽然原、被告在保密协议中约定乙方即劳动者在甲方任职期间不得自营或者为他人经营提供任何与甲方的营业范围信息后者从事损害甲方利息的活动，并约定从事上述营业活动的，所有收入应当归甲方所有，并向甲方一次性赔偿8万元人民币，但原、被告同时在该协议中进一步概括约定：乙方有上述违反同业竞争禁止性规定或侵犯商业秘密的任何行为，甲方有权立即解雇，不需给予任何补偿，由此造成甲方的损失由乙方承担，乙方应当向甲方支付赔偿金，赔偿金按照乙方造成甲方的实际损失计算。具体到本案中，被告作为用人单位，在竞业限制协议中仅约定劳动者的各项义务及承担的违约赔偿责任，并未约定劳动者履行竞业限制义务享有的经济补偿权益，被告在缔约竞业限制条款时存在排除劳动者的权利、加重劳动者的义务的过错，被告亦未提供证据证明其实际损失，考虑到原告的违约行为确实给被告造成一定影响和损失，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定因原告违反保密协议中竞业限制条款，原告支付被告违约金10000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，判决如下：一、原告罗敏于本判决生效后五日内支付被告万年县凯丽房地产中介服务部违约金10000元；二、驳回原告罗敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告罗敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，并向上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：上饶市农业银行饶东支行，账号：36×××14，户名：江西省上饶市中级人民法院）。审 判 长  彭长明审 判 员  鲁 强人民陪审员  余鹏亮二〇一八年七月十六日代书 记员  叶陈义