江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终491号
原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝善藏，男，汉族，1978年12月18日出生于江西省赣州市赣县区，初中文化，大元建业集团股份有限公司赣州分公司负责人，户籍所在地江西省赣州市赣县区。曾因犯故意伤害罪，于2013年4月3日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月7日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
江西省赣州市章贡区人民法院审理江西省赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人蓝善藏犯诈骗罪一案，于2018年7月3日作出（2018）赣0702刑初11号刑事判决。原审被告人蓝善藏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人蓝善藏，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月份，被害人勒世滋了解到于都工业园楂林小区灯饰产业园标准厂房建设项目工程由江西建工第一建筑有限责任公司中标承建，并对被告人蓝善藏表达了自己有承包该项目钢结构厂房工程的想法。被告人蓝善藏于是对被害人勒世滋谎称自己认识该项目工程的承包人“周某3”，“周某3”已同意将该项目进行转让，但需要先收取人民币100万元的定金。被害人勒世滋信以为真，于2016年12月16日通过其个人网银将人民币100万元汇入了被告人蓝善藏的中国建设银行卡中。被告人蓝善藏收款后并未为被害人勒世滋联系工程转包事宜，也未将定金支付对方，而是在当日即将人民币70万元转给朱某用于偿还其个人债务，12月22日又将人民币15万元转给谭涛用于归还欠款，其余款项均用于其日常开销。因被告人蓝善藏一直未能办妥工程转让和交接，被害人勒世滋遂要求其退还定金，并要求被告人蓝善藏提供其已付出定金的凭证，被告人蓝善藏将转账70万元给朱某的凭证发给被害人勒世滋，并谎称朱某是“周某3”的亲戚，继续欺骗被害人勒世滋。后被告人蓝善藏因无力偿还，于是躲匿不见，并切断了与被害人勒世滋的一切联系。
2017年9月7日，公安民警在赣县光彩大道8号1栋151室抓获被告人蓝善藏。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人勒世滋的陈述证实，2016年12月2日，于都县楂林工业园区灯饰工业园小区厂房项目由江西省第一建筑工程有限公司中标。他的两个朋友熊某、何某向他打听这个项目。蓝善藏得知这一消息后找到他说其与该项目承包人周某3熟悉，周某3愿以比较低的价格转让，同时蓝善藏表示想通过转让得到项目就必须打100万定金给周某3，而定金一定要通过蓝善藏自己的账户再打入周某3的账户中。2016年12月16日，何某向他支付了100万元后，他随即向蓝善藏支付了100元定金。支付定金后，他要求蓝善藏进行项目交接，蓝善藏便以各种理由拖延交接时间。一直到2017年1月下旬，熊某和何某表示不想要这个项目了，他联系蓝善藏要求退还定金，事后蓝善藏回复说已经将退还定金的事转告了周某3，周某3也同意退还定金，但在此之后蓝善藏以各种理由一直未将一百万定金退还。他曾多次向蓝善藏提出与周某3见面，但都被蓝善藏以各种理由拒绝，他一直没有见过周某3本人。自他向蓝善藏支付定金后，一再要求蓝善藏将定金转交给周某3的支付凭证给他，蓝善藏总以定金是他的会计转的，而会计又没上班为由搪塞不给。直至2017年2月23日，在他的再三要求下，蓝善藏才将一张日期为2016年12月16日的转账凭证给他。但他看见转账凭证上的收款人不是周某3而是一个叫朱某的人。蓝善藏说朱某是周某3的表弟。事后经他了解得知，周某3和朱某根本不是表兄弟关系。
辨认笔录证实，2017年7月17日，民警安排勒世滋进行辨认，他辨认出了蓝善藏。
2、证人朱某的证言证实，2016年9月9日，蓝善藏向他借了八十万元人民币。2016年12月份蓝善藏又向他借款5万元人民币。从2016年10月份开始，他就一直催蓝善藏还钱。直到2016年12月初，蓝善藏跟他说马上可以接到一笔工程款，就可以还钱给他。没过两天，他的农商银行卡收到蓝善藏的转账70万元。他后来听蓝善藏公司的袁某说这笔钱是蓝善藏接到别人100万的招标款后直接转了70万元给他。他从2017年大年初六之后就已经联系不上蓝善藏，其电话关机，也不在公司。
借条证实蓝善藏向朱某借款人民币80万元。
3、证人周某1的证言证实，他是江西建工第一建筑有限责任公司项目经理，他们公司在2016年12月份中标了江西于都工业园楂林小区灯饰产业园标准厂房项目，这个项目中标后他们公司自己在做，他是负责人，配套管理人员都是他们公司的人，而且除了他之外，负责人及管理人员没有姓“周”的了。这项工程主要包含房屋建筑、钢结构厂房这两个子工程项目，他们公司没有分包给其他人或施工队做，也没有人以个人或者公司名义咨询过他这个项目转让的事情，他也没有跟别人说过要转让这个项目，要先打定金到他个人或者亲属账户上。他不认识蓝善藏，没有听说过大元建设集团有限公司，他也没有表弟或者表哥叫朱某的。
辨认笔录证实，2017年8月24日，民警安排周某1进行辨认，他辨认不出蓝善藏和朱某。
4、证人周某2的证言证实，他是江西建工第一建筑有限责任公司赣州分公司的经理，负责赣州地区所有建筑项目业务招投标工作兼财务、施工管理等。他们分公司就三个人，一个是他自己任经理，另外一个资料员肖悦，一个施工员方宣斌。他们分公司没有工作人员叫赖某2（男，音同）、曾某。他也不认识谢某、杨某。于都楂林工业园灯饰产业园标准厂房项目是他们总公司派工作人员吴某去的。投标的保证金等资金是由江西一建公司自己出的，没有其他单位或个人出资凑保证金给他们公司。这个项目就一个标段，没有分第一、第二、第三标段。中标后，是他们公司自己做，没有将该项目转包给其他建筑公司或个人的打算。
5、证人曾某的证言证实，他是江西省城建集团有限公司赣州分公司的经理，负责赣州区域的日常事务，包括招投标、项目管理等工作。他们公司除了他自己外，还有两个文员。他们公司与江西省第一建筑有限责任公司没有关系，他也没有在江西一建赣州分公司担任过副经理。他不认识蓝善藏、周某2、赖某2（音同）、叶某、杨某。他不知道2016年的于都工业园楂林小区灯饰产业园标准厂房工程项目。
6、证人赖某1的证言证实，他的手机号码是181××××0859，他现在是赣州众从传媒有限公司的法人代表，2013年到2016年12月之间他在江西旺达建筑工程有限公司赣州分公司担任经理，主要负责赣州地区建筑项目的招投标工作和项目管理。他不认识蓝善藏，只认识一个搞建筑的蓝总，但不是很熟悉，具体名字不清楚。他在公共资源交易网上看到的于都工业园楂林小区灯饰产业园厂房工程项目，但具体情况不知道，也没有人向他咨询过转包该项目的事情。他知道江西省第一建筑有限责任公司赣州分公司的周某2，但是没打过交道，也没有他的联系电话。他不认识叶某和杨某，他知道曾某是兴国人，在赣州搞建筑方面工作，其他情况就不清楚了。
辨认笔录证实，2017年9月11日，民警安排赖某1进行辨认，他说的“蓝总”不在辨认照片中，他没有辨认出蓝善藏。
7、证人谢某的证言证实，蓝善藏是他在江西财大EMBA013年总裁班的同学，其在赣州经营大元建业工程公司。蓝善藏没有通过他去联系江西于都楂林工业园灯饰城厂房建设项目，他也不知道这个项目。他不认识周某2、周某1，也没有受蓝善藏委托去打听这个工程和人名。
辨认笔录证实，2017年9月13日，民警安排谢某进行辨认，他辨认出了蓝善藏。
8、证人邓某的证言证实，他和蓝善藏、勒世滋都是朋友。2016年11、12月份时候，他经常会去蓝善藏办公室，勒世滋也经常来找蓝善藏。他就听两人在讲蓝善藏帮忙把于都县楂林工业园灯饰产业园标准厂房项目转让过来给勒世滋做的事情，勒世滋给了100万元定金给蓝善藏。后来没有转让成功，勒世滋要求蓝善藏退还100万元。这个项目当时是哪家单位中标的，他不清楚。也不知道蓝善藏帮忙找过哪些人。2016年12月份左右，他陪同蓝善藏与叶某在赣州市章贡区水南镇娱乐城那边的“八马”茶庄见面，蓝善藏介绍叶某给他认识，后来他们三个谈论的是于都安置房项目，并没有讨论于都县楂林工业园灯饰产业园标准厂房项目事宜。
9、勒世滋银行账户交易明细证实，2016年12月16日，被害人勒世滋的转账至被告人蓝善藏银行账户共计人民币100万元。蓝善藏的建设银行卡交易明细证实，2016年12月16日，蓝善藏的建设银行账户收到勒世滋的转账共计人民币100万元。
10、短信聊天记录等截图证实，被害人勒世滋一直向被告人蓝善藏询问事情进展及之后催促退钱，但蓝善藏以各种理由推脱且经常不回信息。
11、抓获经过证实，被告人蓝善藏于2017年9月7日在赣县光彩大道8号1栋151室被民警抓获归案。
12、户籍信息证实被告人蓝善藏的身份信息。
13、刑事判决书证实，被告人蓝善藏曾因犯故意伤害罪，于2013年4月3日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
14、中标通知书等相关资料证实于都工业园区楂林小区灯饰产业园标准厂房建设项目由江西建工第一建筑有限公司中标承建，周某1担任该项目施工项目的负责人。
15、情况说明、招标公告等证实于都工业园区楂林小区灯饰产业园标准厂房建设项目为一个标段进行公开招标，无二、三标段。
16、被告人蓝善藏的供述证实，2016年12月初，勒世滋找他说其朋友想转包于都楂林工业园标准厂房建设项目。2016年12月16日勒世滋通过建行手机网银转账100万定金至他的建行卡，意思是如果江西第一建筑有限责任公司中标的于都楂林工业园标准厂房建设项目会转让，这个就是要付对方的定金。但是当天他就把70万转给了朱某归还欠款，过了几天又转了15万元给谭涛归还欠款，其他剩下的钱用于平常开销。当时他找到江西第一建筑有限责任公司赣州分公司一个姓赖的业务员，全名好像是赖某2（音同），手机号码是181××××0859（系本案证人赖某1的联系方式），他知道的该项目的股东有四个，分别是江西第一建筑有限责任公司赣州分公司负责人周某3，江西第一建筑有限责任公司赣州分公司副经理曾某，江西第一建筑有限责任公司赣州分公司招投标工作人员赖某2，江西第一建筑有限责任公司赣州分公司员工叶某。他自己联系了赖某2、曾某和叶某，那个姓周的负责人是通过他同学谢某联系的，但是后来事情没有办成。后来勒世滋叫他退钱，他没有钱了，他就骗勒世滋说100万定金已交转给项目对方，要等对方退钱。勒世滋不相信，他就将转账给朱某的70万元凭证截图发给勒世滋，并说朱某是项目一个股东的亲戚。
辨认笔录证实，2017年9月7日，民警安排蓝善藏进行辨认，其辨认出勒世滋。2017年9月11日，民警再次安排蓝善藏进行辨认，但其并没有辨认出曾某。
原审法院认为，被告人蓝善藏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人蓝善藏犯诈骗罪的罪名成立。被告人蓝善藏在缓刑考验期限内又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，为维护社会治安秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、撤销江西省赣州市章贡区人民法院(2012)章刑初字第374号刑事判决书主文，即对被告人蓝善藏判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑判决。二、被告人蓝善藏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元，加上前罪所判处的有期徒刑三年，合并有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人蓝善藏退赔违法所得人民币100万元，返还被害人勒世滋。
上诉人蓝善藏及其辩护人认为，上诉人蓝善藏主观上不具有非法占有的目的，客观上未采取虚构事实或隐瞒真相的方式去骗取被害人勒世滋的财物，上诉人蓝善藏的行为不构成犯罪。假若二审认定上诉人蓝善藏有罪，应当认定为挪用资金罪，而非原审判决认定的诈骗罪，原审判决认定事实不清、证据不足、定罪错误，请求二审依法改判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
关于上诉人蓝善藏行为的定性问题。经查，被害人勒世滋的报案笔录及陈述、证人朱某、周某1、周某2、曾某、赖某1、谢某、邓某的证言、上诉人蓝善藏在侦查阶段的供述、辨认笔录、银行账户交易明细、短信聊天记录等截图、中标通知书等在案证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，共同证实上诉人蓝善藏在了解到被害人勒世滋想承包于都工业园楂林小区灯饰产业园项目的钢结构厂房后，遂谎称其认识该项目工程中标单位的负责人“周某3”，“周某3”同意转让该项目但须收取100万元的定金。被害人勒世滋于2016年12月16日将100万元项目定金转账给上诉人蓝善藏后，上诉人蓝善藏于当日即向朱某转账70万元用于偿还其个人债务，12月22日又将15万元转给谭涛用于归还欠款，其余款项用于其日常开销。在被害人勒世滋多次催要蓝善藏提交支付定金的凭证后，上诉人蓝善藏将转账70万元给朱某的凭证发给勒世滋，并谎称朱某系“周某3”的亲戚。后来，上诉人蓝善藏因无力偿还，遂切断与勒世滋的一切联系。此外，在案证据证明，江西建工第一建筑有限责任公司中标后，系由中标公司自己在施工，公司没有将项目转包给其他建筑公司或个人的打算，且没有人以个人或公司名义向公司相关负责人咨询过项目转包事宜，另上诉人蓝善藏提及的其知晓的或联系过的所谓中标单位的工作人员赖某2（音同，即证人赖某1）、曾某等人，均非中标单位江西建工第一建筑有限责任公司的工作人员，且赖某2、曾某二人所在公司与中标单位江西建工第一建筑有限责任公司并无关系，证人谢某亦证明其未受蓝善藏委托去打听涉案工程项目转包事宜，故上诉人蓝善藏供述其曾自行或委托他人联系中标单位工作人员洽谈涉案工程项目转包一事，仅有其本人的供述证明，系孤证，且与证人周某1、周某2、曾某、赖某1、谢某等人的证言相互矛盾，不能成立，不予采纳。综上，上诉人蓝善藏主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的方式实施了骗取他人财物的行为，上诉人蓝善藏的行为构成诈骗罪。上诉人蓝善藏及其辩护人提出的，上诉人蓝善藏或无罪或构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人蓝善藏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人蓝善藏在缓刑考验期限内又犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审法院根据上诉人蓝善藏的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蓝善藏及其辩护人的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 璐
审 判 员 徐晓敏
审 判 员 徐 操
二〇一八年九月四日
代理书记员 兰光东