江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终1235号
上诉人（原审被告）：徐琪，女，1968年5月14日生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
上诉人（原审被告）：中肽生化有限公司，统一社会信用代码913301017308948782，住所地浙江省杭州经济技术开发区12号大街69号。
法定代表人：XiangLi，该公司经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：徐勇，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:江苏戴格诺思生物技术有限公司，社会统一信用代码91321291551185451D，住所地江苏省泰州市药城大道1号A栋（中试二期厂房G19）。
法定代表人：汤冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：娄志华，江苏苏尊容大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马艳梅，江苏苏尊容大律师事务所律师。
原审被告：杭州美思达生物技术有限公司，统一社会信用代码9133010669170732XE，住所地浙江省杭州市转塘街道双流643号A1楼201。
法定代表人：李湘莉，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐勇，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人徐琪、中肽生化有限公司（以下称中肽公司）因与被上诉人江苏戴格诺思生物技术有限公司（以下称戴格诺思公司）、原审被告杭州美思达生物技术有限公司（以下称美思达公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐琪、中肽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回戴格诺思公司全部诉讼请求；2.判令戴格诺思公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.中肽公司与戴格诺思公司签订的《莱克多巴胺合同》真实、合法、有效。即使合同双方存在关联关系，但法律并不禁止关联企业进行贸易往来，戴格诺思公司无证据证明合同不真实；一审认定中肽公司与戴格诺思公司的关联交易行为不符合“营业常规”、“商业原则”，没有法律依据，合同法关于合同无效的规定中并没有这两种情形，该认定丧失正当性；一审认定艾梅乙丙研发费用转为莱克多巴胺费用在付款时间节点及方式上有违正常交易惯例，没有依据；莱克多巴胺技术价�超过200万元，戴格诺思公司至今都在生产销售莱克多巴胺产品；一审举证责任分配错误，关于关联交易合同是否有效应当由戴格诺思公司举证予以证明。2.中肽公司已经全面履行《莱克多巴胺合同》义务。戴格诺思公司亲自将其掌握的莱克多巴胺专有技术委托三家检测机构进行复核试验，三家检测机构分别出具了复核试验报告，明确认定戴格诺思公司委托检测的莱克多巴胺技术完全符合《莱克多巴胺合同》的约定，三家检测机构针对一审法院调查，明确回复是受戴格诺思公司的委托；戴格诺思公司利用其掌握的莱克多巴胺专有技术实现了生产、销售，《销售合同》、戴格诺思公司记账及转账凭证能够证实，戴格诺思公司也予以认可，戴格诺思公司提供的财务专项咨询报告明确公司主营收入包括莱克多巴胺检测试剂产品销售收入，戴格诺思公司与其他单位的采购合同�证人证言、公证书均证实戴格诺思公司实际生产销售莱克多巴胺检测试剂。3.一审认定证据错误。戴格诺思公司与华南农业大学兽医药理研究室签订的《技术服务合同》、与泰州市高港区天泰印刷厂签订的莱克多巴胺说明书《材料采购合同》、与杭州市神彩包装印业有限公开发有限公司签订的莱克多巴胺铝箔袋《材料采购合同》、与上海韩感电子科技有限公司签订的《采购合同》，虽然均为复制品，但应予采信。一审片面、错误引用事实，在戴格诺思公司是否进行生产这一事实上，仅引用了董翠红笔录陈述，无视于玉琴、吉新武的询问笔录陈述，在审查公安机关笔录时应综合其他人的陈述，不能片面引用。4.戴格诺思公司股权转让仅是股东变更，不是公司员工及技术资料的变更。股权转让后，戴格诺思公司仍然拥有原来的厂房、设备、技术资料和掌握技术的员工，�格诺思公司现股东经营不善，导致掌握莱克多巴胺检测试剂生产专有技术的员工离职、技术资料遗失，这些均应由戴格诺思公司自己承担；戴格诺思公司早已知晓案涉150万元支付事实，如果认为中肽公司没有交付专有技术，为何拖至两年之后起诉；公安机关对戴格诺思公司的报案已作出不予立案通知书。5.一审认定中肽公司不能转让技术、没有交接技术，存在错误，戴格诺思公司已进行技术检测、生产、销售，双方移交手续之一的固定资产清单中打五角星标记的均为生产莱克多巴胺检测试剂的设备。
戴格诺思公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.中肽公司利用对戴格诺思公司的控制关系，与戴格诺思公司签订所谓技术转让合同，将戴格诺思公司财产转移至中肽公司，损害戴格诺思公司的利益。中肽公司是戴格诺思公司的实际控制人，戴格诺思公司所有的决策和商业行为以及人、财、物完全受中肽公司控制，两者不仅仅是关联关系，而是控制与被控制关系，戴格诺思公司没有独立人格，对于戴格诺思公司与中肽公司的交易是否损害戴格诺思公司的公司利益，应当对掌控控制权的中肽公司苛以严格的举证责任（甚至是举证责任倒置）。2.所谓技术转让行为损害戴格诺思公司的利益。双方交易完全违背商业常识，没有专利证书，没有中肽公司自身销售业绩，没有价值评估，属于非正常交易；中肽公司不能证明已按照合同约定履行合同，中肽公司没有证据证明已向戴格诺思公司提供了技术资料。3.中肽公司提供的检测报告、销售记录不能证明其没有损害戴格诺思公司的利益。上述证据均是间接证据，不能得出结论的唯一性，与完全履行合同、交付技术资料不具有等同性，检测报告、销售记录完全可以通过购买其他公司的产品进行贴牌后处置，戴格诺思公司当时财务资料表明公司从未购买足以进行生产的原材料，所反映的购买包装品的证据，恰恰说明公司之前的所谓销售是贴牌销售，并非自己生产。
美思达公司二审同意徐琪、中肽公司的上诉意见。
戴格诺思公司一审诉讼请求：1.美思达公司、徐琪、中肽公司赔偿戴格诺思公司财产150万元并互负连带责任；2.美思达公司、徐琪、中肽公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：美思达公司成立于2009年7月3日，公司股东为李湘莉、徐琪，其中李湘莉10%，徐琪持股90%。此时公司法定代表人为徐琪。2009年9月16日，美思达公司法定代表人由徐琪变更为李湘莉。�琪为美思达公司的实际控制人。
中肽公司设立于2001年8月27日。2008年1月18日后，XiangLi（李湘）为公司董事长，李湘莉为监事，徐琪为总经理；2012年9月13日后，XiangLi（李湘）为公司法定代表人、董事长，李湘莉为副董事长，徐琪为总经理；2012年11月9日后，XiangLi（李湘）为公司法定代表人、董事长，李湘莉为董事，徐琪为总经理、副董事长；2012年12月31日后，XiangLi（李湘）为公司法定代表人、董事长，李湘莉为董事，徐琪为总经理、副董事长；2013年12月13日，中肽公司更名为中肽生化有限公司。2015年12月16日后该公司法定代表人由董事长XiangLi（李湘）变更为总经理、副董事长为徐琪，李湘莉仍为董事。
戴格诺思公司设立于2010年2月25日，此时公司股东为美思达公司及徐琪，其中美思达公司持股90%，徐琪持股10%。2010年2月10日，戴格诺思公司股东会选举李湘为公司执行董事及法定代表人。2010年11月28日，戴格诺思公司在杭州市凯恩戴斯酒店（以下简称杭州酒店）召开关于变更法定代表人和经营范围的股东会并形成股东会决议，决议免去李湘执行董事及法定代表人职务，选举徐琪为公司的执行董事及法定代表人。李湘与李湘莉系兄妹关系，徐琪为戴格诺思公司的实际控制人。
2011年1月4日，戴格诺思公司（受让方）与中肽公司（转让方）在杭州签订艾梅乙丙协议一份，协议有效期限自2011年1月1日起至2012年12月31日止。协议就标的技术的内容、形式和要求、研究开发计划、研究开发经费、报酬及其支付后结算方式、技术情报和资料保密、技术协作的内容、风险责任的承担、验收的标准和方式、违约方式以及争议的解决方法�进行了约定。协议约定本项研究开发经费及报酬合计壹佰伍拾万元正，按月支付平均费用。
2011年5月5日，戴格诺思公司（被许可方）与中肽公司（许可方）在杭州签订莱克多巴胺合同，约定：1.许可方同意向被许可方授予、被许可方同意从许可方获得合同产品的研发、制造的专有技术和在中华人民共和国境内使用和销售合同产品的权利，这种权利是非独占的、不可转让的。许可方同意授予被许可方将合同产品在中国范围内销售。2.被许可方同意向许可方支付合同总价为人民币贰佰万元整，该款项以电汇方式支付。被许可方在合同签订之日起7日内支付人民币陆拾万元整；在产品第三方检验合格后支付人民币玖拾万元整；在被许可方发生产品销售之日起30日内支付人民币伍拾万元整。3.许可方向被许可方提供的技术资料应在本合同生效之日起30天内交付。4.许可方应按照合同规定派遣技术人员到工作现场提供技术服务。5.被许可方生产的产品通过有资质的单位检测合格视为验收考核合格。合同的有效期为自合同生效之日起五年。
2011年12月13日，戴格诺思公司向中肽公司支付艾梅乙丙研发费用150万元。
2011年12月28日，戴格诺思公司与中肽公司签订补充协议一份，该协议记载：戴格诺思公司在2011年1月委托中肽公司开发艾梅乙丙检测试剂杯技术，由于此产品开发及注册周期需要3年以上，而戴格诺思公司急需产品上市销售，特决定停止艾梅乙丙委托开发。经双方协商一致，戴格诺思公司已支付的委托开发费用人民币壹佰伍拾万元用于支付中肽公司与戴格诺思公司签署的莱克多巴胺合同的部分费用。
2013年4月10日，戴格诺思公司向工商部门提出申请，申请将股东由美思达公司、徐琪变更为李根、汤冰；将法定代表人由徐琪变更为汤冰。
2013年7月26日，泰州安瑞达税务师事务所出具的财务专项咨询报告记载2011年12月13日，戴格诺思公司支付中肽公司艾梅乙丙研发费用150万元。
2011年7月，华南农业大学出具华南农业大学报告，该报告记载：受戴格诺思公司的委托，本单位对戴格诺思牌莱克多巴胺快速检测试纸卡进行复核，复核内容为灵敏度、假阳性率及假阴性率。该报告总结为复核试验结果表明，戴格诺思牌莱克多巴胺快速检测卡以其检测限3μg/L为判定限，与GC-
MS测定法相比，检测结果为50份阴性尿样的假阳性率为6%，50份阳性尿样的假阴性率为0，其灵敏度与该检测板的检测限3μg/L相符。2011年7月，珠海技术中心出具珠海技术中心报告，该报告记载受戴格诺思公司的委托，本单位对戴格诺思牌莱克多巴胺免疫胶体金快速检测卡进行复核，复核内容为假阴性率，假阳性率和灵敏度。复核结果表明，该检测板的检测限以3μg/L为判定限进行判定，与GC-
MS测定法相比较，60份样品的假阳性率为6.7%，50份阳性添加样品的假阴性率为0。2011年8月1日，江苏测试中心出具江苏测试中心报告，该报告记载：本试验按照戴格诺思莱克多巴胺胶体金快速检测卡说明书的方法，按双方协商的复核试验方案对其“莱克多巴胺胶体金快速检测卡”进行复核，复核内容为检测卡的检测限，假阳性率，假阴性率及与仪器方法比较。报告结论为本次检测结论为所检批次莱克多巴胺检测卡在3μg/L处的阳性检出率均为100%。
针对2011年7月华南农业大学出具《戴格诺思莱克多巴胺快速检测试纸卡复核试验报告》（以下简称华南农业大学报告）一份、2011年7月珠海出入境检验检疫局技术中心（以下简称珠海技术中心）出具《戴格诺思莱克多巴胺免疫胶体金快速检测卡复核试验报告》（以下简称珠海技术中心报告）一份、2011年8月1日江苏省畜产品质量检验测试中心（以下简称江苏测试中心）出具《莱克多巴胺检测卡复核试验报告》一份（以下简称江苏测试中心报告），一审法院分别去函华南农业大学、珠海技术中心及江苏测试中心。华南农业大学函复称：华南农业大学报告系华南农业大学出具，该报告复核人为丁焕中，报告加盖华南农业大学公章。本次复核试验委托方为戴格诺思公司，无书面委托手续。系戴格诺思公司工作人员先行联系，后来广州华�农业大学职工丁焕中办公室商谈复核试验事宜，确定委托该实验室组织两家单位进行相关产品复核试验，另一家单位为珠海技术中心。因已过去五年，已经遗失委托方经办人姓名和联系电话。本次复核费用由戴格诺思公司支付，系戴格诺思公司人员将现金存入华南农业大学提供的银行卡中。因系现金存入，银行告知无法查到存入方的账号、户名。珠海技术中心函复称：2011年7月的珠海技术中心报告系该中心出具，其参与的系戴格诺思公司所做的复核试验，牵头组织单位是华南农业大学，复核试验报告交给华南农业大学，组织方华南农业大学联系人是丁焕中。此次复核试验没有收费。江苏测试中心函复称：2011年8月1日江苏测试中心报告系该中心出具，本次复核系口头协议复核，未办理书面手续，无法查找当时委托人的信息。本次复核试验费用由戴格诺思公司缴纳，交�方式为现金。江苏测试中心并随函提交发票存根联复印件一份。
一审法院针对美思达公司、徐琪、中肽公司在原二审中举证的戴格诺思公司与华南农业大学兽医药理研究室签订的关于莱克多巴胺《技术服务合同》、与泰州市高港区天泰印刷厂签订的莱克多巴胺说明书《材料采购合同》、与杭州市神彩包装印业有限公开发有限公司签订的莱克多巴胺铝箔袋《材料采购合同》等合同复印件，经电话与上述三家单位联系并录音，三家单位均说时间较长，合同原件已无法查找、有关资料也无法查找，其他所举新证据亦不能提交原件。
一审法院查明戴格诺思公司、美思达公司、徐琪、中肽公司各自存在其他主张：
戴格诺思公司主张高新区公安局高新公（经）受案字〔2014〕1013号案件中的询问笔录陈述戴格诺思公司购买的产品放置在中肽公司，戴格诺思公司与中肽公司人员、财物混同。戴格诺思公司的财务和中肽公司的财务是一套班子，涉及到发票的报销都必须寄到中肽公司。徐琪是中肽公司的总经理。
美思达公司、徐琪、中肽公司认为询问笔录内容与本案无关。
高新区公安局高新公（经）受案字〔2014〕1013号案件中的询问笔录如下：
2014年10月10日被询问人董翠红询问笔录记载：其于2014年7月份至戴格诺思公司从事会计工作。2013年4月15日公司法定代表人变更为汤冰。后对公司2010年2月至2013年3月的账目进行审计后发现公司的原经营人存在虚开增值税专用发票的情况。2010年12月23日开具的增值税专用发票购货单位为中肽公司，应税劳务名称为诊断试剂产品加工费。但戴格诺思公司没有生产能力。2014年10月17日，泰州市公安局医药高新区分局受案登记表载明，有报案人董翠红前去该局报案，称2010年以来，戴格诺思公司前法人代表徐琪伙同杭州韩感科技有限公司利用假合同、假发货单骗取戴格诺思公司资金30万元，前法人代表徐琪在任职期间，利用职务之便做假账列支大额外地劳务费，非法侵占公司资金110万元。该局受理意见为“尚不能确定此案件是否立案和管辖，建议初查。”2014年12月22日，该局向董翠红作出高新公（经）不立字〔2014〕8号不予立案通知书，通知书载明：“你（单位）于2014年10月17日提出控告的江苏戴格诺思生物技术有限公司被合同诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定�予立案。”2014年10月16日董翠红询问笔录记载：公司在2013年变更法人之前，没有投产，每月都发工资，列支了大额的外地劳务费，总额达到110万元。原经营人利用职务上的便利，通过做假账，侵占了这些资金。
2014年11月18日，被询问人于玉琴询问笔录记载：于玉琴于2010年左右在戴格诺思公司工作，工作时限大约一年，负责公司的行政人事。于玉琴在公司期间，公司的法定代表人不经常在公司，日常管理由总经理王珏负责。当时公司员工共计20人左右。当时公司有过生产，但是具体的生产经营情况并不清楚。当时郭晨负责生产部，吉新武负责人工程部，付桂丽负责采购部。财务没有人负责人，公司也没有账目。戴格诺思公司没有叫徐杭君的员工，中肽公司负责人采购的人叫徐杭君。
2014年12月2日被询问人付桂丽询问笔录记载：付桂丽于2011年年初的时候到中肽公司实习，实习岗位为采购，半年后，中肽公司的王珏让其到戴格诺思工作，称戴格诺思公司系中肽公司的分公司，于是其一直在戴格诺思公司工作到2013年7月份。在戴格诺思公司工作期间，公司安排其到中肽公司培训7个月，名义为培训，但实际为在中肽公司上班，此时其工作岗位还是采购。戴格诺思公司的采购流程是由公司负责生产的人写一份采购计划交给付桂丽，付桂丽将采购计划交给王珏审批，审批后，采购人员负责联系供货商。戴格诺思公司的供货商部分是中肽公司的供货商，因为两家公司生产的产品都差不多。徐杭君是中肽公司的员工，其系中肽公司的采购主管，其并非戴格诺思公司的员工。戴格诺思公司采购的货物肯定不会是徐杭君签字，如果有徐杭君签字入库的情况，那货物�定是送到中肽公司的。戴格诺思公司跟杭州韩感科技有限公司采购合同（合同编号NHP-111226-1，签订日期2011-12-26）系付桂丽代表戴格诺思公司所签，当时合同金额较大，经王珏确认后签署，合同上的公章也是王珏加盖。这批价值40万的沙丁胺醇抗体当时放到了中肽公司的冰箱保存，戴格诺思公司需要使用时就到中肽公司去领用。
2014年11月18日，被询问人吉新武的询问笔录记载：吉新武于2008年9月份左右至戴格诺思公司工作，负责人工程部。2010年8月份，公司负责人王珏让其到中肽公司诊断试剂部工作，其不同意，于是离职。吉新武到公司的时候，公司就吉新武和唐琪两个人。好像在2009年上半年的时候，公司陆续招了一批员工。先是招了十几个操作工到杭州培训，差不多一年左右的时间，回来了五六个人。当时公司的员工总共加起来不超过二十人，其中于玉琴负责人事行政，郭程负责生产，吉新武负责工程部，唐琪负责QA，生产上的工人大约有十人左右。在吉新武离职前，公司从中肽公司拉来一批诊断试剂半成品组装，组装后产品的去向并不清楚。戴格诺思公司的法人系中肽公司的总经理，戴格诺思公司的财务与中肽公司的财务是一套班子，一套人马，戴格诺思公司的发票报销都要寄到中肽公司，戴格诺思公司员工的工资和往来款都是财务人员在中肽公司操作。
2014年12月4日，被询问人徐杭君的询问笔录记载：徐杭君自2009年6月份之后就在中肽公司工作，一开始负责采购，2010年年底做物流主管，负责采购和仓储，2014年10月之后仅负责采购。付桂丽系徐杭君下属，付桂丽实际为戴格诺思公司员工，戴格诺思公司与中肽公司系同一个老板。李湘系中肽公司的老板�徐琪是中肽公司的总经理，同时徐琪又是戴格诺思公司的老板。戴格诺思公司的员工和业务都是中肽公司代管的。付桂丽刚工作的时候，在中肽公司跟着徐杭君学习了一段时间，后来到戴格诺思公司负责采购、仓储。付桂丽在戴格诺思公司工作的的情况要向徐杭君请示、汇报。编号6074150的送货单系徐杭君经办、签字，这批货物系戴格诺思公司购买，当时货物送到了中肽公司，戴格诺思公司转卖的时候货物应该移交给了现在的老板，具体移交人员不清楚了。
美思达公司、徐琪、中肽公司主张：泰州市国家税务局2012年1月份至2012年5月份的戴格诺思公司专用发票开具情况材料。记载戴格诺思公司2012年1-5月份的专用发票开具信息。表明戴格诺思公司进行了10单销售，已经掌握了案涉专有技术，反映戴格诺思公司有生产、经营、销售的能力，从而反映出案涉股权转让、公司交接已经完成，不存在技术未交付、资料未移交的情况。销售合同及记载（转账凭证）记载：2012年，戴格诺思公司出售莱克多巴胺1000箱，价值37500元至山东莘县畜牧局。2012年3月31日，戴格诺思公司转账凭证记载销售莱克多巴胺等，应收账款14000元。2012年5月31日、2012年6月29日，戴格诺思公司收到货款为银行存款，银行为兴业银行杭州下沙支行。
戴格诺思公司认为2012年1月至4月底开具的发票中，没有一张是开具给山东的，因此，该证据证明戴格诺思公司并未向山东省莘县畜牧局销售莱克多巴胺产品。
美思达公司、徐琪、中肽公司共同陈述：因为徐琪是负责技术的，所以莱克多巴胺合同具体交接没有探讨，合同中也没有约定具体交付的方式。当时所有技术资料都�包给了戴格诺思公司。关于2011年5月5日莱克多巴胺合同履行情况，中肽公司作如下说明：2011年5月下旬左右，中肽公司委派当时的研发主管卜令杰等人在戴格诺思公司厂房，将相关技术及资料提供给戴格诺思公司生产主管郭程等人，其余合同履行细节（包括三份检测报告），因时间久远、相关人员（包括前述卜令杰）均已离职，且因资料保管原因，未能核查清楚。
一审法院认为，本案为公司关联交易损害责任纠纷，争议焦点为：一、徐琪、美思达公司与中肽公司是否形成关联关系；二、本案中关联交易的主体是谁；三、交易行为是否损害戴格诺思公司的利益。
关于争议焦点一，公司法第二百一十六条第一款第（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监�、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”从戴格诺思公司所举证据及美思达公司、徐琪、中肽公司当庭陈述来看，案涉合同签订时，徐琪为美思达公司、戴格诺思公司及中肽公司三个公司的股东，其同时亦为戴格诺思公司的法定代表人和中肽公司的董事，庭审时并陈述其为戴格诺思公司控制人。美思达公司持有戴格诺思公司90%的股份，其股东分别为徐琪和李湘莉，而李湘与李湘莉又系兄妹关系。李湘在2010年2月25日至2010年11月28日期间，为戴格诺思公司的法定代表人，其同时又是中肽公司的法定代表人。戴格诺思公司与中肽公司之间的法定代表人、董事交叉任职。案涉合同签订时，基于徐琪对中肽公司的重大影响力，而可能导致戴格诺思公司利益转移至中肽公司。而美思达公司为戴格诺思�司的控股股东，其同时又是徐琪与李湘莉设立的公司。因此，案涉合同签订时，徐琪、美思达公司与中肽公司构成关联关系。
关于争议焦点二，本案中，在关联交易过程中，徐琪作为当时戴格诺思公司的法定代表人、执行董事、股东和实际控制人，与徐琪作为当时中肽公司总经理的中肽公司进行了莱克多巴胺技术转让交易行为，导致戴格诺思公司利益发生了非法转移，关联交易的主体应当是徐琪和中肽公司。美思达公司尽管为戴格诺思公司的股东，构成关联关系，但本案中其并没有从事关联交易，所以美思达公司不应当承担因交易行为发生侵权的民事责任。
关于争议焦点三，本案交易行为是否损害戴格诺思公司的利益。公司法第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前述规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理�员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本院认为，公司关联交易行为的实质审查，主要是对关联交易行为的效力进行审查，而对关联交易行为的效力进行审查的关键是确定行为是否损害公司或者公司股东及公司债权人合法利益的标准，即判断行为是否符合营业常规。同时还要审查当时合同双方是否遵循了商业原则，即交易价格原则上不偏离市独立第三方的价格或收费的标准、关联人不得以垄断采购和销售业务渠道等方式干预公司的经营，损害公司利益。一是2011年5月5日莱克多巴胺合同关联交易行为效力的举证责任在徐琪及中肽公司。徐琪及中肽公司自始确认2011年5月5日莱克多巴胺合同真实、有效，双方设立技术转让关系，系真实意思表示，徐琪及中肽公司均称该合同已实际履行。这就需要法院对2011年5月5日莱克多巴胺合同关联交易行为效力进行审查，据此判断关联交易行为是否损害公司或者公司股东及公司债权人合法利益。徐琪及中肽公司对徐琪及李湘与李湘莉在戴格诺思公司、美思达公司、中肽公司中的各自身份是明知和清楚的，他们的身份符合公司法中规定的关联关系，徐琪及中肽公司作为公司法上的关联人在莱克多巴胺合同合同的履行过程中，更应尽谨慎注意义务，对交接手续，技术指导、价格认定等相关资料妥善保管，确保产生纠纷时能证明自己的行为不违反法律规定。因此，基于徐琪及中肽公司作为公司法上的关联人的身份，对2011年5月5日莱克多巴胺合同关联交易行为效力，徐琪及中肽公司负有不可推卸的举证义务和责任，也就是说证明关联交易行为合法性及有效性的责任在徐琪及中肽公司。二是徐琪及中肽公司的关联交易行为不符合营业常规。该合同约定戴格诺思公司在合同签订之日起7日内支付人民币陆拾万元整；在产品第三方检验合格后支付人民币玖拾万元整；在戴格诺思公司发生产品销售之日起30日内支付人民币伍拾万元整。中肽公司向戴格诺思公司提供的技术资料应在本合同生效之日起30天内交付。中肽公司应按照合同规定派遣技术人员到工作现场提供技术服务。戴格诺思公司生产的产品通过有资质的单位检测合格视为验收考核合格。有以下几方面不符合营业常规。1.当时的戴格诺思公司没有按约定的条件和时间进行履行。在合同签订后七个多月的时间内一直并未按合同履行付款义务。而是当时的戴格诺思公司在履行2011年1月4日艾梅乙丙协议一次性支付艾梅乙丙协议研发费150万元后的第15天后又立即与中肽公司达成补充协议，将该笔150万元的艾梅乙丙的研发费用转为莱克多巴胺合同的转让费。该150万元的付款时间节点及付款方式明显有违正常的交易惯例。2.当时的戴格诺思公司在莱克多巴胺产品的生产及第三方检验合格等关键环节上缺少充分证据或形不成证据链。公安机关对董翠红等人的询问笔录，可以反映当时的戴格诺思公司对莱克多巴胺产品并没有组织生产。对于合同约定产品由第三方检验合格的问题。现在确实存在三份检测报告，三份检测报告的字面上体现“受戴格诺思公司的委托或按照戴格诺思莱克多巴胺胶体金快速检测卡说明书的方法”进行检测的，但三被告提交的三份检测报告均没有戴格诺思公司的书面委托手续，同时其中一份报告没有收费，两份报告的费用的缴纳方式均为现金缴纳，而非戴格诺思公司账户转账，且戴格诺思公司公司帐上也没有体现。所以三份检测报告不能客观真实反映委托方和被委托方之间的关系，不能仅以三份检测报告的字面内容简单判断检测报告委托方是谁。在大背景徐琪、美思达公司与中肽公司构成关联关系构成关联关系的前提下，究竟是谁委托的或是谁代表当时的戴格诺思公司委托，徐琪及中肽公司应当承担举证责任，徐琪及中肽公司对戴格诺思公司与三家检测机构的委托关系缺少直接的证据证明，间接证据也形不成证据链，不能举证证明，就应当承担不利的法律后果。是不是戴格诺思公司委托三家检测机构进行检测的都证据不足，美思达公司、徐琪、中肽公司现倒过来通过三份检测报告推导出当时的戴格诺思公司对莱克多巴胺产品已组织了生产和销售，理由和证据也是不足分的。同时美思达公司、徐琪、中肽公司提交的戴格诺思公司的销售合同及记账（转账）凭证表象上好像能确实能证明戴格诺思公司有销售莱克多巴胺，但缺少关键的货款进出及具体开票的情况，有税票没合同，不能反映交易的内容，有�同没税票，合同好象反映了交易的内容，但没有贷款的入帐或税票的开具，又不能反映是否进行了真实的交易。根据美思达公司、徐琪、中肽公司的申请向税务部门调取的戴格诺思公司2012年1-5月份的专用发票开具信息，也不能反映当时销售的产品内容。综上，不能据此简单判定销售的产品即为戴格诺思公司取得技术后所生产。3.当时的戴格诺思公司对中肽公司按照合同规定派遣技术人员到工作现场提供技术服务没有证据证明。中肽公司派遣技术人员到工作现场提供技术服务，中肽公司也应当留有相关痕迹及证据和报销凭证，但至今未见三被告提交。4.投资的产出比不合符常理。当时的戴格诺思公司花费150万元购买的新技术，事实上并没有进行生产和销售，徐琪作为当时的戴格诺思公司的实际控制人，其行为属于违反对公司忠实义务的行为。三是徐琪及中肽公司的关联交易行为没有遵循商业原则，即交易价格原则上不偏离市独立第三方的价格或收费的标准。有以下几方面不符合商业原则。1.莱克多巴胺技术的价值是多少。徐琪及中肽公司作为公司法上的关联人，理应在莱克多巴胺合同合同的履行过程中对产品的价值作出公允的评价，为什么是200万元，依据是什么，价格如何认定的，作为公司法上的关联人应当负有举证证明责任。2.莱克多巴胺技术的来源和出处。戴格诺思公司多次要求三被告提交特别是中肽公司提交莱克多巴胺技术的来源和出处，但一直未能提交。戴格诺思公司有理由怀疑中肽公司本身就不拥有莱克多巴胺技术，又如何谈转让技术。中肽公司本身拥有莱克多巴胺技术应当举证证明。3.徐琪与中肽公司就莱克多巴胺技术的交接不符商业原则。价值200万元的一项新技术，竞然没有什何交接手续，没有任何资料留存，�被告讲“因为徐琪是负责技术的，所以莱克多巴胺合同具体交接没有探讨，合同中也没有约定具体交付的方式。当时所有技术资料都打包给了戴格诺思公司。关于2011年5月5日莱克多巴胺合同履行情况，中肽公司作如下说明：2011年5月下旬左右，中肽公司委派当时的研发主管卜令杰等人在戴格诺思公司厂房，将相关技术及资料提供给戴格诺思公司生产主管郭程等人，其余合同履行细节（包括三份检测报告），因时间久远、相关人员（包括前述卜令杰）均已离职，且因资料保管原因，未能核查清楚。”这种解释是不合符常理的，如果没有关联交易行为，这种解释都无法理解，现在存在关联交易行为，这种解释更无法理解。4.徐琪与现股东在财产交付特别是莱克多巴胺技术的交接上也存在重大问题。按理说，原股东对莱克多巴胺的技术价值及市场前景是明知的，在与李根、汤冰办理股权交接时，原股东徐琪应当将莱克多巴胺的情况主动向李根、汤冰披露，并且应当作为一项财产正式交付给新股东李根、汤冰。通过对原股东与现股东财产交接清单分析，双方对一些瓶瓶罐罐及帐册等都作了交接，为什么对价值200万元的莱克多巴胺技术没有交接，新股东李根、汤冰不知情可以理解，但作为原股东徐琪在明知的情况下不解释、不作交接，由于徐琪的故意在交接上存在重大问题，直至新股东李根、汤冰通过审计才发现问题，并异致矛的产生。
综上所述，由于徐琪、中肽公司之间符合公司法上确定的关联关系，徐琪、中肽公司就莱克多巴胺技术转让关联交易行为的合同效力负举证责任，徐琪、中肽公司在没有直接证据证明莱克多巴胺技术转让关联交易行为合法有效的情况下，其所举的间接证据也应当形成证据锁链，足以证明莱克多巴胺技术转让关联交易行为合法有效。本案中，徐琪、中肽公司没有直接证据证明莱克多巴胺技术转让关联交易行为合法有效，同时所举间接证据也违反了营业常规和商业原则，且间接证据之间存在关键环节不衔接、脱节的情况，形不成完整的证据锁链，徐琪、中肽公司所举证据不充分，不能证明莱克多巴胺技术转让关联交易行为合法有效。据此判定徐琪、中肽公司莱克多巴胺技术转让关联交易行为损害了戴格诺思公司的利益。徐琪承担150万元损失的赔偿责任。作为与徐琪具有关联关系的中肽公司，其与徐琪具有意思表示一致及利益取得的共同性，故为共同侵权人，其应当对戴格诺思公司的上述损失承担连带责任。美思达公司在本案中并没有从事关联交易，所以其不应当承担因交易行为发生侵权的民事责任。戴格�思公司对徐琪、中肽公司的诉讼请求合法有据，予以支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十八条、第二百一十六条第一款第（四），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，判决：一、徐琪、中肽公司于判决生效之日起十日内连带赔偿戴格诺思公司损失150万元；二、驳回戴格诺思公司对美思达公司的诉讼请求。如果徐琪、中肽公司未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由徐琪、中肽公司负担（此款戴格诺思公司已垫付，徐琪、中肽公司应于判决生效后十日内迳交戴格诺思公司）。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，对一审法院认定事实予以确认。
另查明：
1.2011年9月戴格诺思公司与杭州神彩包装印业有限公司签订《材料采购合同》，双方约定了购销莱克多巴胺铝箔袋事项。
2.戴格诺思公司与泰州市高港区天泰印刷厂签订《材料采购合同》，双方约定了购销莱克多巴胺说明书事项，要求于2011年10月20日前完成交货。
3.戴格诺思公司曾与莘县畜牧局签订销售合同，约定戴格诺思公司向莘县畜牧局出售莱克多巴胺。
4.2012年戴格诺思公司转账凭证记载了销售莱克多巴胺的情况。
本案争议焦点为：徐琪、中肽公司是否利用关联交易损害戴格诺思公司的利益。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。根据上述规定，承担公司关联交易损害责任的基础是利用关联交易损害公司利益。本案所涉交易行为为中肽公司授予戴格诺思公司莱克多巴胺检测试剂研发、制造的专有技术和在中华人民共和国境内使用和销售合同的权利，中肽公司与戴格诺思公司就相关事项达成了《莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可合同》，鉴于戴格诺思公司、美思达公司、徐琪、中肽公司之间的交叉持股、任职关系，双方对上述交易行为为关联交易性质并无争议，本案关键问题是是否存在利用上述关联交易行为损害戴格诺思公司的利益。综合事实和证据来看，戴格诺思公司的诉讼主张不能成立，理由为：1.案涉关联交易不违反法律、法规的规定。中肽公司与戴格诺思公司签订的《莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可合同》，系双方真实意思表示，综合合同内容、合同主体性质等情况，该合同并不存在违反公司法、合同法的情形。2.现有证据不能证明徐琪、中肽公司利用关联交易损害戴格诺思公司利益。综合戴格诺思公司一、二审意见，其主要理由为：“中肽公司利用对戴格诺思公司的控制关系，与戴格诺思公司签订所谓技术转让合同，将戴格诺思公司财产转移至中肽公司”、“交易违背商业常识、属于非正常交易”、“中肽公司没有�付技术”。本院认为：首先，基于戴格诺思公司的营业性质，本案《莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可合同》符合一般商业目的，交易目的具有正当性，并无明显不当，鉴于法律并不禁止关联交易，戴格诺思公司对其所持中肽公司利用控制关系转移戴格诺思公司财产的主张，应提供证据予以证明，但其并无充分证据能够证实，该意见依法不能成立。其次，戴格诺思公司并未证明案涉关联交易条件存在明显不当，对此应承担诉讼不利后果，其所持案涉关联交易为非正常交易的意见依法不能成立。再次，戴格诺思公司强调没有交付技术，因该问题涉及合同履行具体形式和载体、人员交替、资料保管等多方面因素，而本案中，检测机构出具的复核试验报告、戴格诺思公司《材料采购合同》、转账凭证等证据相互印证，具有证明力，能够证明案件事实，戴�诺思公司并无充分证据能够反驳，上述证据能够证明戴格诺思公司已经掌握了莱克多巴胺技术，并已进行相关生产、销售，即戴格诺思公司已获得相关合同利益。综合来看，本案中戴格诺思公司提起的公司关联交易损害责任诉讼，属于侵权纠纷性质，从主、客观方面看，现有证据不能证明徐琪、中肽公司故意利用关联交易损害戴格诺思公司的利益。
综上，一审法院认定部分事实清楚，但遗漏认定相关事实，致全案事实判断错误，所作判决存在不当，依法应予纠正。徐琪、中肽公司的上诉理由具有事实和法律依据，依法能够成立，其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初288号民事判决；
二、驳回江苏戴格诺思生物技术有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费18300元、保全费5000元、二审案件受理费18300元，合计41600元，均由江苏戴格诺思生物技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯金严
审判员 钱 晖
审判员 朱希懋
二〇一八年七月三十日
书记员 严 蒙