陕西省扶风县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）扶刑初字第00015号
公诉机关扶风县人民检察院。
被告人冯某甲，男，汉族，初中文化，农民，2013年10月19日因涉嫌诈骗罪被扶风县公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕，现羁押于扶风县看守所。
辩护人马海平，陕西扶法律师事务所律师。
被告人高某甲，女，汉族，初中文化，农民，2013年10月22日因涉嫌诈骗罪被扶风县公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕，现羁押于岐山县看守所。
被告人李某甲，女，汉族，初中文化，农民。2013年10月19日因涉嫌诈骗罪被扶风县公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕，现羁押于岐山县看守所。
被告人艾某甲，男，汉族，初中文化，农民。2013年10月22日因涉嫌诈骗罪被扶风县公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕，现羁押于扶风县看守所。
被告人杨某甲，男，汉族，初中文化，农民，2013年10月19日因涉嫌诈骗罪被扶风县公安局刑事拘留，同月25日被依法逮捕，现羁押于扶风县看守所。
扶风县人民检察院以扶检公诉刑诉（2014）5号起诉书指控被告人冯某甲、高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲犯盗窃罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。本院受理后，于2014年2月11日依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。扶风县人民检察院指派检察员权建林依法出庭支持公诉。被告人冯某甲及其辩护人马海平、被告人高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2013年9月20日，被告人冯某甲、高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲经预谋，驾车窜至岐山、扶风境内，上午12时许，在岐山县益店镇街道见一老年妇女（周某甲）单独行走，被告人李某甲前去与周某甲搭话，称要在当地寻找“神医”。被告人高某甲上前“拉托”，诱骗周某甲一同前往寻找“神医”。被告人冯某甲假扮“神医”孙子出现，利用周某甲迷信思想，谎称周家近期有灾难，需拿出家里全部钱财在“神医”面前消灾。周某甲被诱骗、恐吓后乘车回家取钱，被告人李某甲、艾某甲、杨某甲一路轮流跟踪。下午16时许，被告人冯某甲、高某甲在扶风县城新区汽车站附近假装为被害人周某甲施法消灾，将周某甲带来的42774元现金采取秘密手段调包盗走，赃款五人分割。
2、2013年9月21日，被告人冯某甲、高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲预谋作案。当日9时许，五人在武功县长宁镇寨大村附近的公路上见被害人秋某甲（女，52岁，长宁镇孔胡村人）骑自行车路过，被告人李某甲上前与秋某甲搭话，称来当地找“神医”。被告人高某甲“拉托”，诱骗秋某甲一同前往寻找“神医”。被告人冯某甲假扮“神医”孙子出现，谎称秋某甲儿子将有车祸，要取出家中钱财交给“神医”施法消灾。秋某甲相信后回家取钱，被告人艾某甲、杨某甲驾车跟踪。后被告人冯某甲、高某甲、李某甲在武功县长宁镇寨大村长小路一废弃的白灰窑附近，假装为被害人秋某甲施法消灾，将秋某甲带来的3400元现金采取秘密调包手段盗走，赃款五人分割。
公诉机关认为，五被告人的行为构成盗窃罪，请求以盗窃罪追究五被告人的刑事责任。
五被告人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，认为对其应以诈骗罪定罪量刑。
辩护人马海平亦提出，被告人冯某甲的行为构成诈骗罪，且具有坦白、案发后积极退赔赃款、自愿认罪等法定或者酌定从轻处罚的情节，请求对被告人冯某甲从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2013年9月份，被告人冯某甲纠集被告人高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲，利用老年妇女的迷信思想，捏造事实，诱骗被害人压财消灾，乘机调包被害人现金。五被告人先后在扶风县、武功县作案两次，金额46174元。
1、2013年9月20日，被告人冯某甲、高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲经预谋，驾车窜至岐山县、扶风县境内。上午12时许，在岐山县益店镇街道见被害人周某甲（女）单独行走，李某甲上前与周某甲搭讪，称要在当地寻找“神医”为其亲人治病；高某甲假装路人上前拉托，两被告共同诱骗周某甲寻找“神医”，将被害人带到事先选定的益店镇李家庄路口。冯某甲假装“神医”孙子从李家庄出来，高某甲、李某甲暗中将在途中套取的被害人个人和子女信息传递给冯某甲，冯某甲假装给周某甲算卦，捏造周某甲的子女近日有血光之灾，需拿出家中全部钱财，可为其做法事消灾。周某甲被三人诱骗后，乘车回家取钱，李某甲、艾某甲跟随周某甲乘车；杨某甲、冯某甲、高某甲驾车一路跟踪其后。当日下午16时许，冯某甲、高某甲在扶风县新区汽车站附近假装为周某甲施法消灾，将周某甲带来的42774元现金调包后，五人驾车逃离，所得赃款五人分割。
2、2013年9月21日在武功县长宁镇寨大村长小路一废弃的石灰窑附近，五被告人采取同样手段，诱骗被害人秋某甲将现金交给冯某甲施法消灾，冯某甲与高某甲、李某甲相互配合，将被害人秋某甲带来的3400元现金调包后驾车逃离，所得赃款五人分割。
当日，扶风县公安局接被害人周某甲报警后，侦查人员在扶风县新区汽车站监控视频中发现嫌疑人踪迹。经技术侦查，确定冯某甲、李某甲、杨某甲、艾某甲等人有重大作案嫌疑。同年10月18日12时许，冯某甲等人驾车返回西安途中被民警堵截，冯某甲、李某甲、杨某甲被当场抓获，艾某甲逃跑。经审查，冯某甲、李某甲、杨某甲如实供述了本案第1宗事实，同时主动供述了公安机关尚未掌握的本案第2宗事实。
当日，侦查人员从冯某甲、李某甲、杨某甲处扣押4200元。
同年10月22日，侦查人员在西安市灞桥区安邸村八排三号将艾某甲、高某甲抓获归案，两人对其参与本案两宗事实供认不讳。当日，侦查人员在被害人周某甲处提取到红色塑料袋一个，内装报纸包裹的瓷片，并组织冯某甲与李某甲进行了辨认，确认系五人调包被害人钱财所使用的工具。
在案件侦查过程中，五被告人退赔了全部赃款，并已发还两被害人。
上述事实，五被告人在开庭审理过程中均无异议，且有以下经当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）物证
红色塑料袋一个、报纸一张、小瓷片三块，证实五被告人用于调包被害人周某甲现金时所使用的工具。
（二）书证
①受案登记表、立案决定书等文书，证实案件来源及立案时间等。
②五被告人的户籍信息，证实五被告人均系完全刑事责任能力人，符合诈骗罪的主体要件。
③扶风县新区汽车站监控视屏截图、被害人秋某甲门诊统筹补偿记录，证实五被告人作案时间等。
④被害人周某甲中国邮政储蓄银行利息清单，证实周某甲曾于案发当日将其在该银行的存款全部取出。
⑤通话清单及通话地址查询单证实，在案发时段和案发地附近，各被告人之间用手机通话的情况。
⑥公安机关情况说明、抓获经过、补充说明等，证实本案侦破经过；证实冯某甲、李某甲、杨某甲到案后主动供述了公安机关尚未掌握的第2宗事实；还证实五被告人到案后供述了13起犯罪事实，但被害人均未报案，公安机关未能核实。
⑦扶风县公安局扣押物品清单、发还物品清单等，证实在案件侦查阶段，五被告人全部退赔赃款并已发还两被害人的事实。
（三）证人证言
①证人辛某甲证言证实，周某甲在其“助农取款”代办点存款3万元，案发当天下午14时许，周某甲给其打电话称急用钱，要求取那3万元，其让儿子拿自己家的1.4万元交给了周某甲。
②证人辛某乙证言证实，案发当日下午15时许，周某甲到其家中称急用钱要借2万元，其就借了2万元给周某甲。
③证人辛某丙证言证实，案发当日下午15时许，其母亲周某甲要去段家镇街道取钱，其以为母亲取钱是借给舅舅买房用，就骑摩托车将周某甲带到了段家镇街道。
④证人李某乙证言证实，2013年5月下旬被告人冯某甲从其手中以6万元价格，买了一辆银色捷达牌轿车，冯某甲只给了2万元，剩余钱一直未给。该车户主是其姐姐李小利。
⑤证人张某甲证言证实，被告人杨某甲等人作案时驾驶的黑色别克轿车，系其2013年8月份按揭购买的。
（四）被害人陈述
①被害人周某甲陈述证实，案发当天上午，其在岐山县益店镇街道北面的一条公路上遇见一个穿黑衣服的女人，那个女人称要找一个看病的老汉，这时一个穿蓝衣服的女人说她知道那个老汉看病很好，但是只看双数不看单数，那两个女人就让周某甲帮忙凑数，周某甲同意了并跟着两个女人沿西宝北线往西走，又向北走了200米左右，到了一个水渠的涵洞时，走出来了一个穿白色衣服的男人，自称是神医的孙子，说他爷已经算出来今天有人找他看病，并说周某甲的儿子马上要出车祸，让把家中所有的积蓄拿到佛爷跟前做法事并不能对任何人讲，那个男人就叫穿蓝色衣服的女人跟周某甲回家取钱，两人坐车到了扶风县汽车站，那个女人让周某甲一人回家取钱，周某甲乘班车回家将家中4万余元回到了扶风县汽车站，找到穿蓝色衣服的女人，在县城电力局门口遇见了穿白衣服的男人，那个男人称好时辰已经过去了，让周某甲把钱交给穿蓝色衣服女人，还给蓝衣女人一张报纸，称已经施过法了，蓝衣女子用报纸将钱包起来交给那个男人，那个男人让周某甲和蓝衣女人转身走六步，念六声阿弥陀佛后转过来，周某甲照做，那个男的将报纸包的钱又交给了周某甲，让周某甲明天再打开看，那个男人和蓝衣女人就一起走了。次日早上，周某甲打开报纸时发现报纸中包的是三块瓦片。
②被害人秋某甲陈述证实其在长宁镇寨大村一个废弃的石灰窑附近钱财被调包的过程与前宗被害人钱财被调包的方法及过程基本一致。
（五）被告人供述：
①被告人冯某甲供述证实：其伙同高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲以迷信方式恐吓被害人，以施法消灾为名让受害人取来家中钱财，称被害人不注意将钱财调包。其在实施犯罪过程中扮演“神医孙子”，李某甲、高某甲负责与被害人搭话拉托，艾某甲望风和跟踪被害人，杨某甲负责驾驶车辆跟踪被害人。其与同伙在扶风县新区调包一名老年妇女42000元，每人分了8000元，其余钱一起花了；在武功县长宁镇调包一名妇女3400余元，每人分了600余元。作案经过与被害人陈述的经过一致。
②被告人高某甲供述证实：冯某甲安排其假扮以前曾让神医看过病的路人负责拉托；冯某甲扮演神医孙子；李某甲假扮寻找神医问路与被害人搭话；艾某甲负责望风并跟踪被害人；杨某甲负责驾驶车辆并跟踪被害人。其参与了本案两宗事实，作案经过与被害人陈述、同案犯供述的经过一致。其在作案得逞后分得赃款9000余元。
③被告人李某甲供述证实：冯某甲安排其负责寻找作案目标，假扮寻找神医治病与被害人搭话；高某甲假扮曾让神医看过病的路人上前拉托；冯某甲假扮神医孙子，称被害人家人有血光之灾，吓唬被害人，让被害人拿来家中所有钱财，其可施法消灾，被害人拿来钱财后，趁被害人不注意，将被害人钱财调包。李某甲参与了本案两宗事实，作案经过与被害人陈述的经过及同案犯供述一致，李某甲共分得赃款8700余元。
④被告人艾某甲供述证实：其在作案过程中负责望风并在暗中跟踪被害人，防止被害人向别人说此事识破其骗局，并防止被害人报警。其参与了本案2宗事实，作案经过与被害人陈述的经过一致，其共分得赃款8700余元。
⑤被告人杨某甲供述证实：冯某甲通过电话联系并组织高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲五人出来作案。冯某甲安排杨某甲负责驾驶车辆、选定作案地点，并让杨某甲在暗中跟踪被害人。杨某甲参与了本案2宗事实，作案经过与被害人陈述的经过一致，杨某甲在得逞后，共分得赃款7700余元。
（六）辨认笔录：
①被害人周某甲辨认笔录证实，周某甲在16张不同女性照片中，辨认出了3号（被告人高某甲）就是在其陈述中提到的跟随其坐车到扶风县新区汽车站的穿蓝色衣服的女人。
②被害人秋某甲辨认笔录证实，秋某甲在12张不同男性照片中辨认出了2号（被告人冯某甲）就是骗其钱财的男人；在12张不同女性照片中辨认出了2号（被告人李某甲）就是案发当日先和其搭话的女人。
③被告人冯某甲、高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲辨认笔录，证实其对作案地点，乘车路线、同案犯进行了辨认，还证实了五人作案经过。
本院认为：
被告人冯某甲、高某甲、李某甲、艾某甲、杨某甲以非法占有为目的，分别扮演不同角色，利用被害人迷信思想，虚构被害人家人有血光之灾，谎称为被害人施法消灾，使被害人陷入错误认识，并采取调包手段骗取被害人现金46174元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应根据犯罪情节依法分别惩处。公诉机关指控五被告人的犯罪事实成立，唯指控五被告人构成盗窃罪罪名不当，依法应予纠正。五被告人及辩护人马海平提出的相关辩解意见，本院依法予以采纳。
在共同犯罪中，被告人冯某甲首起犯意、纠集他人、暗中调包、主持分配赃款，并和被告人高某甲、李某甲选定犯罪对象和地点、诱骗被害人；三被告人均属主犯，高某甲、李某甲作用相对冯某甲较小。被告人艾某甲为同伙放风、暗中跟踪被害人，被告人杨某甲驾车跟踪被害人并接应其同伙，二被告人地位、作用相对较小，属从犯，对其应从轻处罚。
被告人冯某甲、李某甲、杨某甲有坦白情节，依法可从轻处罚。
五被告人庭审中自愿认罪，并能退赔全部赃款，有一定的悔罪表现，依法均可从轻处罚。
被告人艾某甲、杨某甲系从犯，当地司法行政部门对其进行了社区影响评估，对其依法可适用缓刑。
依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人冯某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月19日起至2015年9月18日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金18000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月22日起至2015年7月21日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金18000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月19日起至2015年6月18日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
四、被告人艾某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，宣告缓刑二年，并处罚金15000元（缓刑考验期自判决生效之日起计算；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；
五、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金15000元（缓刑考验期自判决生效之日起计算；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张拴恩
审 判 员 牟乃宁
代审判员 张军伟
二〇一四年三月十三日
书 记 员 蔡振华