辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民再12号
上诉人（一审原告、反诉被告）：吴进，男，1972年5月4日生，汉族，个体工商户，住辽宁省铁岭市银州区。
委托代理人：王倩，辽宁守衡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：梁静，女，1969年5月2日生，汉族，个体业主，住辽宁省沈阳市和平区。
委托代理人：金刚，铁岭县中心法律服务所法律工作者。
上诉人吴进与被上诉人梁静合同纠纷一案，辽宁省铁岭县人民法院于2013年11月6日作出（2013）铁县民一初字第312号民事判决。梁静不服，上诉至本院，本院于2014年2月28日作出（2014）铁民一终字第00055号民事判决，予以部分改判。梁静仍不服，向本院申请再审，本院于2015年2月13日作出（2014）铁立民监字第00076号民事裁定，决定再审本案。本院于2015年4月20日作出（2015）铁审民终再字第00005号民事裁定，撤销原一二审判决，发回重审。辽宁省铁岭县人民法院于2016年3月7日作出（2015）铁县审民初再字第00009号民事判决，吴进不服，上诉至本院，本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人吴进及委托代理人王倩、被上诉人梁静及委托代理人金刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
辽宁省铁岭县人民法院再审查明：原审原告（原审反诉被告）吴进于2008年1月15日以300000元的价格购买了铁岭县双井子镇供销合作社（以下简称供销社）自有产权的两个门市楼、仓库、办公室及整体大院，建筑面积2132平方米，占地面积27.75亩。原告购买该地块后成立“铁岭县双井子乡双利农贸市场”进行经营。
原供销社与中国联合通信有限公司铁岭分公司（后更名为“中国电信股份有限公司铁岭分公司”以下简称“电信公司”）于2001年10月15日签订《房屋、土地、铁塔租赁合同》。合同约定：供销社出租供销社东面150平方米土地给电信公司使用，由其在该地块内自建电信铁塔一座、机房一间（建筑面积30平方米），租期20年（从2001年10月15日至2021年10月14日止），租金为15000元，由电信公司在合同签订之日起10日内一次性支付，合同约定“如供销社将租赁合同内容使用权转让给第三方时，须保证第三方书面承诺成为本合同甲方，享有甲方的权利，承担甲方的义务”。原审原告（原审反诉被告）吴进在购买了供销社的地块后除履行该协议外还与电信公司于2010年8月1日又签订了一份《通信基站站址租赁协议书》，协议约定：电信公司补充租赁原审原告（原审反诉被告）吴进所有原供销社地块的进场道路、基站房、铁塔及变压器（占地面积200平方米）用于电信公司基站正常运行、工程维护及进出人员车辆使用，租期11年（从2010年8月1日起至2021年10月14日止），租金第一年为10000元，第二年至合同终止每年4000元。
2012年7月30日原审被告（原审反诉原告）为开发商品房与原审原告（原审反诉原告）签订《土地使用权转让协议书》。协议约定，原审原告（原审反诉被告）吴进将其所有的原双井子供销社土地，面积13721平方米（双方当事人约定以附件为准），转让给原审被告（原审反诉原告）梁静。协议约定转让地块土地面积为13271平方米，而双方当事人协议约定的附件：测绘图地块面积为13721平方米。故按双方当事人约定的该转让地块的面积应为13721平方米）及地上附着物整体转让给原审被告（原审反诉原告）梁静用于房屋开发，价款1650000元。协议约定原审被告（原审反诉原告）梁静在协议签订之日向原审原告（原审反诉被告）吴进交付土地转让金200000元，协议签订后一个月内原审被告（原审反诉原告）梁静向原审原告（原审反诉被告）吴进交付1000000元，余款于2012年9月30日前交付余款450000元。双方当事人还约定，原审原告（原审反诉被告）吴进需保证所转让地块下无军用管线及其他物品；场内并列的几根电线杆在一周内移除；自协议签订之日起三日内保证市场从业人员退出经营场地；双方当事人对违约责任也作出约定，即：“如一方违约应向对方支付违约金200000元”。
2011年底，原审原告（原审反诉被告）吴进将供销社院内12亩旱田地承包给范家村李志耕种。2012年8月原审被告（原审反诉原告）梁静欲进场施工，故双方当事人约定共同赔偿李志农作物赔偿款10000元，原审原告（原审反诉被告）吴进承担7000元，原审被告（原审反诉原告）梁静承担3000元，并由原审原告（原审反诉被告）吴进负责将李志种植的农作物提前收割，双方将该约定写入协议中，后该10000元农作物补偿款由原审原告（原审反诉被告）吴进一次性支付给李志，原审被告（原审反诉原告）梁静至今尚未向原审原告（原审反诉被告）吴进支付代为垫付的农作物赔偿款3000元。
协议签订后，原审原告（原审反诉被告）吴进将转让地块内的木质电线杆移至场地边缘，但对有变压器的电线杆未进行移动。原审被告（原审反诉原告）梁静于2012年8月初进入场地对转让场地上的建筑物进行了拆除。在进行地基施工过程中原审被告（原审反诉原告）梁静经挖掘发现在转让地块下有埋藏的下水管线影响施工，继而双方发生纠纷，原审被告（原审反诉原告）梁静停止施工至今。
合同签订后，原审被告（原审反诉原告）梁静于2012年10月29日再次向原审原告（原审反诉被告）吴进支付土地转让金600000元，余款850000元至今未付。
双方当事人转让地块依据双方当事人签订合同时所依据的附件（测绘图）南侧距门市楼北墙距离为11米。
原审原告（原审反诉被告）吴进转让给原审被告（原审反诉原告）梁静的地块内有一条走向西南至东北朝向的下水管线及化粪池，下水管线距地表1.5米，管径400mm，长约90米，化粪池深约3米。
铁岭市建筑设计院于2012年9月21日作出的12080号《岩土工程勘察报告》建议原审被告（原审反诉原告）梁静所开发的楼盘采取原基础浅埋地基础。
铁岭县人民法院再审认为：原审认定事实与适用法律错误。原审认为，“原、被告双方互负义务，且存在先后履行顺序，原告首先应保证转让地块下无军用管线及其他物品”原审基于字面解释认为底下的下水管线不构成协议约定的“其他物品”；“原告请求被告支付迟延履行利息一节，被告迟延支付土地转让金系基于合同履行抗辩权的合理行使，该行为不属于违约行为”从上述的两段论述来看，两者相互矛盾。即原审原告（原审反诉被告）吴进先提供符合约定的土地，然后原审被告（原审反诉原告）梁静支付土地转让金的先后履行顺序，如果认定“其他物品”不构成妨碍，则原审被告（原审反诉原告）梁静未按约履行给付土地转让金的行为构成违约。如认定原审被告（原审反诉原告）梁静系行使履约抗辩权，则其前提条件是原审原告（原审反诉被告）吴进在负有先行履行义务时违约，即提供转让的土地不符合约定。原审被告（原审反诉原告）梁静基于原审原告（原审反诉被告）吴进违约的行为，为维护自己的权益不受损害而不履行协议的约定，不按期支付土地转让金的行为则构成行使履约抗辩权，不应认定为违约。
原审原、被告双方当事人约定转让原审原告（原审反诉被告）吴进所有的原供销社地块的协议是双方当事人真实意识的表示，符合法律规定，应为有效。双方当事人达成协议后即应认真遵守。本案原审原告（原审反诉被告）吴进应按协议约定提供无瑕疵的土地，原审被告（原审反诉原告）梁静在原审原告（原审反诉被告）吴进提供合格的土地后即应按协议约定履行给付土地转让金的义务。本案中，双方当事人按协议约定在履行协议的义务上存在着先后履行顺序。即原审原告（原审反诉被告）吴进首先提供符合协议约定的土地，然后原审被告（原审反诉原告）梁静除按协议的约定在签订协议时给付200000元外，应在一个月内履行给付土地转让金1000000元及给付后续余款的给付义务。本案原审原告（原审反诉被告）吴进向原审被告（原审反诉原告）梁静提供的土地存在瑕疵，即在提供转让的地块下有下水管线及化粪池大型物品，该下水管线及化粪池的存在对原审被告（原审反诉原告）梁静开发商品房的地基基础施工造成重大影响。根据2011年7月26日中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合颁布GB50007-2011《建筑地基基础设计规范》建筑工程施工操作规范的要求，见附录F“中国季节性冻土标准冻深线图”可见铁岭地区冻土标准冻深线为1.2米至1.4米。铁岭市建筑设计院12080号《岩土工程勘察报告》4.2地基方案。根据拟建工程特点及场地地级条件，拟建建筑可采用天然地基，采用天然地基浅基础设计方案时，建议以粉土或细沙为浅层持力层，并注意下列问题：⑴基坑开挖后，应通知勘察单位，会同有关部门，做好验槽工作。如土质条件与勘察报告不符，应会同有关部门研究解决，妥善处理。⑵基础应尽量浅埋，严禁超挖。基底不宜夯拍，扰动，破坏土的原装结构，致使地基承载力降低。……；5、结论和建议。⑵根据场地土条件和拟建建筑特点，建议采用天然地基，以粉土或细沙为浅基础持力层；……；⑷该区标准冻深取值为1.4米，冻深范围内的土具弱冻胀性。本案所涉埋藏物下水管线埋深1.5米+下水管径0.4米，埋深近2米、化粪池埋深3米，均超过《建筑地基基础设计规范》、《岩土工程勘察报告》要求的基础深度，对原审被告（原审反诉原告）梁静在该地块施工的原设计地基基础设计深度1.4米的深度造成影响，对于设计楼房基础1.4米以下的部分，由于回填土进入土壤的持力层，使持力层耐力受损，原审被告（原审反诉原告）梁静对于设计楼房基础以下回填土应按《建筑低级基础设计规范》的相关规定进行处理。中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局2010年5月31日联合颁布《建筑抗震设计规范》3.3.4地基和基础设计应符合下列要求：1、同一结构单元的基础不宜设置在性质截然不同的地基上。2、同一结构单元不宜部分采用天然地基部分采用桩基；当采用不同基础类型或基础埋深显著不同时，应根据地震时两部分地基基础的沉降差异，在基础、上部结构的相关部位采取相应措施。3、地基为软弱粘性土、液化土、新近填土或严重不均匀土时，应根据地震时地基不均匀沉降和其他不利影响，采取相应的措施。据此，转让地块底下的埋藏物和由于有埋藏物及对埋藏物周围土质的扰动而对转让地块土壤持力层的破坏对原审被告（原审反诉原告）梁静依据订立协议时所期待的利益造成实质的损害，导致施工成本的增加。违反了协议第5条的约定，即“地块下不得有军用管线及其他物品”的瑕疵担保义务，应视为违约在先。另，双方当事人在协议中还约定，“将并列的几根电线杆移除”。双方当事人对此产生理解分岐，对于双方当事人对于合同理解分歧的解释，依照法律规定在当事人对合同条款的理解有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意识。双方当事人在协议中约定并列线杆的描述范围过大，没有认定并列的具体标准，不能准确的体现“并列”的真实意识。从“并列电线杆”与其他条文的关系来看，其他条文对电线杆并不涉及，也不能解释“并列电线杆”的真实意识；而从双方当事人订立该协议的意识表示看双方当事人都明知该转让地块用于商品房的开发，而电线杆在转让地块内的存在必将影响到原审被告（原审反诉原告）梁静为订立协议所要实现建设商品房的目的，故应理解为影响到在该地块上进行开发的电线杆应予移除。原审原告（原审反诉被告）吴进辩称，该电线杆与电信公司有协议为理由不予移动，本院认为，该电线杆的移动不代表着就一定解除原来与电信铁岭公司所签订的租赁合同。原审原告（原审反诉被告）吴进以与电信公司有协议，其中的一根带有变压器的电线杆与其他的电线杆不并列为由不履行协议约定的辩解不成立，带变压器的电线杆应予移除，没有移除亦应视为违约。
原审被告（原审反诉原告）梁静在协议的履行过程中因原审原告（原审反诉被告）吴进提供的土地存有瑕疵对原审被告（原审反诉原告）梁静为订立合同时所要实现的目的造成现实的损害。原审被告（原审反诉原告）梁静而没能按照协议约定在一个月内履行给付剩余土地转让金的行为属于对违反协议约定的原审原告（原审反诉被告）吴进正当行使履约抗辩权，不宜认定为违反协议约定。
双方当事人所订立的协议是双方当事人真实意识的表示，双方当事人应认真遵守，故原审原告（原审反诉被告）吴进请求继续履行合同，支付剩余土地转让金850000元的诉讼请求予以支持。
对于原审原告（原审反诉被告）吴进请求原审被告（原审反诉原告）梁静支付1450000元从2012年9月30日起至同年10月29日1450000元的利息11570元及支付2012年11月1日起至给付之日止85万元的利息的诉讼请求，因原审被告（原审反诉原告）梁静拒付剩余土地转让金的行为是正当行使履约抗辩权，原审原告（原审反诉被告）吴进的该节请求无事实及法律上的依据，本院不予支持；对于原审原告（原审反诉被告）吴进请求原审被告（原审反诉原告）梁静支付200000元违约金的诉讼请求，本院认为原审被告（原审反诉原告）梁静是正当行使履行合同抗辩权，不认为是违约行为，故对原审原告（原审反诉被告）吴进的这一诉讼请求亦不予支持；对于原审原告（原审反诉被告）吴进请求原审被告（原审反诉原告）梁静给付农作物赔偿款3000元的诉讼请求，双方当事人约定在先，原审原告（原审反诉被告）吴进代原审被告（原审反诉原告）梁静履行赔偿义务原审被告（原审反诉原告）梁静应予给付原审原告（原审反诉被告）吴进，故对原审原告（原审反诉被告）吴进的这一诉讼请求应予支持。
对于原审被告（原审反诉原告）梁静请求继续履行合同并请求原审原告（原审反诉被告）吴进交付所涉转让土地手续原件的诉讼请求。本院认为，交易行为中有关证照的交付是合同履行的附随义务，原审原告（原审反诉被告）吴进应予提供原件协助原审反诉原告（原审被告）梁静办理土地转让手续，对于原审被告（原审反诉原告）梁静的这一诉讼请求本院予以支持；
对于原审被告（原审反诉原告）梁静请求原审原告（反诉被告）吴进支付违约金200000元的诉讼请求。本院认为，原审原告（原审反诉被告）吴进所提供的土地确实存有瑕疵，违反了双方当事人协议第5条的约定，故构成违约。在法庭审理过程中本院对双方当事人的这一约定进行了释明，双方当事人均表示按约定承担违约责任，故原审被告（原审反诉原告）梁静的这一诉讼请求本院予以支持；
对于原审被告（原审反诉原告）梁静提出的缺少167平方米土地，请求扣除转让金20763.32元的诉讼请求。经本院查明是原审被告（原审反诉原告）梁静认定事实错误，本案所争议的地块其南侧据相邻门市房的距离，根据双方签订的协议附件“测绘图纸”的GPS坐标，距南侧相邻门市房的距离为11米，而不是原审被告（原审反诉原告）梁静认为的6米，故原审被告（原审反诉原告）梁静请求扣除缺少的167平方米的土地转让金20763.32元的请求本院不予支持；
对于原审被告（原审反诉原告）梁静提出原审原告（原审反诉被告）吴进应将自双方合同签订之日起由其收取电信公司租金的请求，本院认为该地块使用权的转让除非双方当事人另有约定，否则该收益权应当概括的一并转移，为此原审被告（原审反诉原告）梁静的这一请求本院予持支持。
对于原审被告（原审反诉原告）梁静再审提出请求原审原告（原审反诉被告）支付违约给原审被告（原审反诉原告）造成的经济损失1010000元的请求。原审被告（原审反诉原告）梁静未向本院缴纳诉讼费，故该请求本院不予审理。
综上，本案本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十五条、地一百三十五、第一百三十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的若干问题的解释（三）第二十七条的规定，判决如下：
一、原审原告（原审反诉被告）吴进与原审被告（原审反诉原告）梁静所签订的土地转让协议继续履行；
二、原审被告（原审反诉原告）梁静于本判决生效后十日内给付原审原告（原审反诉被告）吴进代为垫付的农作物赔偿款3000元；
三、原审原告（原审反诉被告）吴进于本判决生效后一个月内协助原审被告（原审反诉原告）梁静办理转让地块的更名过户手续；原审原告（原审反诉被告）吴进协助办理完土地转让登记手续的同时，原审被告（原审反诉原告）梁静给付原审原告（原审反诉被告）吴进土地转让金850000元；
四、原审原告（原审反诉被告）吴进于本判决生效后十日内，给付原审被告（原审反诉原告）梁静违约金200000元；
五、自原审原告（原审反诉被告）吴进与原审被告（原审反诉原告）梁静合同签订之日起中国电信股份有限公司铁岭分公司的租赁费由原审被告（原审反诉原告）梁静收取；
六、驳回原审原告（原审反诉被告）吴进的其他诉讼请求；
七、驳回原审被告（原审反诉原告）梁静的其他诉讼请求。
案件受理费14991元，由被告（反诉原告）梁静承担10545元，原告（反诉被告）吴进承担4446元；反诉费4864元，由原告（反诉被告）吴进承担4300元，被告（反诉原告）梁静承担564元。
上诉人吴进上诉称，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：1、原审判决认定事实错误。被上诉人梁静从未在转让地块施工。铁岭市建筑设计院于2012年9月21日作出的12080号《岩土工程勘察报告》与本案无关。2、原审认定原有废弃的下水管线影响被上诉人梁静施工的论述是错误的，是否构成影响应当由专门的鉴定机构作出鉴定意见予以确定。对“将并列几根电线杆移除”的解释错误，双方当事人在签订合同前，到转让地块上查看无误后签订的转让协议，为电信公司供电的电线杆原本存在于该转让地块内，如当时被上诉人要求将此电线杆也移除应该表述为“移除场内所有电线杆”，而不是“移除并列电线杆”；3、一审法院认定被上诉人梁静拒不支付余下的巨额转让金是合理使用抗辩权是错误的。依照我国民法的基本原则、《合同法》及解释，双务合同的当事人依法享有抗辩权。但行使抗辩权时不能超过合理的必要限度；4、被上诉人梁静违约在先，应承担给付上诉人吴进20万元违约金的义务，并承担逾期给付转让金的利息。被上诉人梁静存在不按期支付、拒不支付余欠的巨额违约金及农作物补偿款属于严重违约，给上诉人吴进造成了重大的经济损失；5、原判第三项确定的先后履行顺序错误。本案中，在被上诉人未完全支付全部土地转让款的情况下，该受让土地上相关权利并未发生转移，仍属于上诉人吴进所有，只有梁静将85万元转让款交付后，上诉人吴进才有义务协助办理土地更名过户手续；6、双方签订协议时，被上诉人担心的是地下有军用管线，其他物品不能解释为包括一切除土层之外的所有物品，地下废弃多年的下水井并不能影响被上诉人签订合同的目的，上诉人不存在违约行为。
被上诉人梁静答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由是：1、被上诉人梁静是否在转让地块上施工并不影响上诉人吴进违约事实的存在。双方签订协议后，在工程队进场拆迁平整土地时，发现地块下1.4米至2.8米深处埋有长90米，直径40厘米的民用排水管线连接着两个化粪池（深约三米），地块上埋有民用排水管线是客观存在的，按照合同第五条，上诉人构成违约；2、废弃的下水管线和化粪池严重影响梁静开发项目的正常施工；3、上诉人未按约定将电线杆完全移出场外。合同约定“移除并列电线杆”并没有说明线杆的材质，怎么并列并不十分清楚，梁静买地是为了建商品楼，那么地块上的障碍物都要清楚，而留下水泥电线杆。恰恰在这个问题上，上诉人在签订土地转让协议时隐瞒了已将水泥电线杆租赁给电信公司的事实，由于水泥电线杆的存在影响了梁静购买土地建商品楼的目的完全实现；3、梁静拒不支付余下转让金是合理使用抗辩权。梁静发现上诉人违约后，遂与上诉人进行交涉，为了使自身合法利益得到保护，拒不支付余下的土地转让金是合理使用抗辩权，也没有超过限度，因为梁静自2012年7月至今，因上诉人的违约行为导致不能开发建设，这一损失怎么计算；5梁静没有违约，不承担违约责任；6、法院判决合同继续履行，上诉人就应当按合同的约定将涉及此地块相关手续交予梁静，并协助办理过户更名手续。
双方当事人二审均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与再审一审基本一致。
本院认为，原审对“其他物品”和“将并列的几根电线杆移除”的分析理解正确，涉案土地下的大型排水设施严重妨碍被上诉人施工并提升施工成本，而从双方合同中并未体现上诉人吴进与电信公司的补充协议，而不移除所有电线杆，显然不符合订立协议所要实现建设商品房的目的，原审认定上诉人违约并按合同承担违约金并无不当。铁岭市建筑设计院12080号《岩土工程勘察报告》是有资质的机构作出，上诉人未提供相反证据证明，原判采纳并无不当。至于梁静拒不支付剩余巨额转让金是否属于合理使用抗辩权一节，在梁静发现存在重大地下设施和有电线杆未完全移出等问题，经沟通仍未解决，梁静拒付剩余土地转让金的行为符合抗辩权规定，不构成违约。鉴于此案实际情况，原判认定履行程序合理。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费14991.00元（吴进预交），由上诉人吴进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 周 彤
代理审判员 李喜岩
二〇一六年八月八日
书 记 员 于 淼