山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第825号
上诉人（原审被告）：ＸＸ富，男。
委托代理人：刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。
委托代理人：盛飞，山东阳尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马祥，男。
委托代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。
上诉人ＸＸ富因与被上诉人马祥合伙纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2011）莲民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：本案诉争的石材厂位于五莲县叩官镇工业园区，系案外人汤善明、董某两人于1997年前合伙成立，当时字号为宏发石材厂。1997年初，马祥与ＸＸ富及五莲县叩官镇初级中学（下称叩官初中）三方作为一个合伙人加入宏发石材厂，并将字号更名为教育石材厂。入伙后，合伙人共同约定该宏发石材厂共由两方合伙：汤善明、董某作为一方合伙人，马祥与ＸＸ富及叩官初中作为另一方合伙人。合伙出资中，汤善明、董某一方以原有的设备150000元出资。另一方中，马祥出资额为50000元，ＸＸ富出资额为70000元，叩官初中出资额为30000元。至2000年下半年，汤善明、董某退出合伙，由马祥与ＸＸ富及叩官初中继续合伙经营。2001年，叩官初中退出合伙，由马祥与ＸＸ富共同经营。2001年4月14日，马祥与ＸＸ富共同将教育石材厂更名为五莲县三育石材厂。马祥与ＸＸ富共同经营至2004年下半年，马祥因家事去了北京，后该石材厂一直由ＸＸ富独自经营。2007年6月，ＸＸ富自行将该石材厂更名为五莲县富育石材厂。2012年6月份，ＸＸ富在经营期间根据县政府关于石材加工业综合整治工作方案的要求，自行将该石材厂的所有设备进行了拆除，现该石材厂已处于关闭状态。
同时查明：截止2004年下半年马祥去北京之前，马祥与ＸＸ富双方在石材厂的投资为：马祥50000元，ＸＸ富70000元。合伙财产为：房屋五间、大锯一台、拔杆一个（购买价格10000元）、磨机一台、切机一台（购买价格6000元）。上述财产，除拔杆被ＸＸ富更换为圆盘吊、切机进行了更新外，其余均现存在于诉争石材厂内。同时，截止2004年下半年，马祥与ＸＸ富对共同债权债务问题已处理完毕，未有新生对外债权债务。2009年12月10日，对现存的双方争议合伙财产，马祥申请进行价值评估。后经原审法院委托，2010年3月16日，五莲县价格认证中心对该部分财产评估价值如下：1、大锯1台（包括大锯手续和场地的增值）鉴证价值300000元；2、磨光机1台，已淘汰不能继续使用，鉴证价值1000元；3、型号QD2000单臂切割机，莱州市西由欣磊石材机械厂2009年11月生产，鉴证价值10000元；4、圆盘吊鉴证价值20800元；5、砖瓦房5间，建筑面积67.5平方米、白灰墙、木门窗、花岗石地面，鉴证价值18000元。棚子5间，建筑面积67.5平方米鉴证价值6800元。以上鉴证总价值356600元。该案发回重审期间，涉案财产价值发生了变化。2014年12月3日，涉案财产经原审法院委托日照信益达价格评估有限公司评估，2014年12月17日，该公司作出关于富育石材厂五间房屋价值的价格评估报告书。评估标的概述：本次委托书载明评估标的为大锯一台、房屋五间、拔杆一个、磨光机一台、切机一台的价值。现场勘查时未见委估设备：大锯、拔杆、磨光机、切机，无法出具评估结论，机器设备不纳入本次评估范围。经现场勘查，该房屋为砖木结构，长15米，宽5米。委托方未提供房屋产权证明，房屋面积以现场测量为准。经现场测量房屋面积为75平方米。评估结论：根据价格评估的依据和价格评估的方法，考虑到评估标的现实情况和市场行情，确定本次评估标的在评估基准日的价格为18750.元。
另查明：2004年下半年，马祥去北京后，石材厂一直由ＸＸ富独自经营，在此期间的经营盈利、亏损及企业的日常经营事宜，马祥均未参与。ＸＸ富独自经营期间，于2004年底、2005年底，分别给付了马祥现金15000元、5000元。对于该二笔款的事由，马祥主张15000元中，有12500元是ＸＸ富在独自经营期间应给付的“承包费”，2500元是ＸＸ富多给的利润，另5000元是以前双方开矿时ＸＸ富借马祥的款项；ＸＸ富则辩解该两笔款项均是马祥退伙时对合伙财产的分配款。但马祥与ＸＸ富双方对自己的陈述及辩解均未提供证据证实。
庭审中，马祥与ＸＸ富均认可，合伙经营期间，双方未订立书面合伙协议，对合伙事务的执行均由双方口头协商。ＸＸ富辩解在独自经营期间，因生产经营不善拖欠银行贷款、个人债务50余万元，并提供了相应贷款凭证及债务证明予以证实，但对在经营期间的盈余、债权未能提供出相关账务。
庭审中，马祥向本庭提供如下证据：1、个体工商户设立登记情况表（日照市工商信息咨询服务中心五莲营业部2009年3月27日出具）。该登记表载明：字号：五莲县三育石材厂；经营者：马祥；经营场所：五莲县叩官镇工业小区；组成形式：个人经营；经营期限：自2001年4月14日至2005年4月13日；2、税务登记表（叩官地税分局2009年6月12日出具）。该登记表载明：填表日期：2006年11月21日；纳税人名称：ＸＸ富；3、马祥代理人对ＸＸ富所做的调查笔录。该调查笔录主要记载ＸＸ富陈述的关于与马祥合伙期间及散伙后的财产处理状况；4、马祥代理人与ＸＸ富谈话的视频资料。上述四份证据用以证实与ＸＸ富未散伙及未处理合伙财产的主张。
ＸＸ富向本庭提供如下证据：1、土地租赁合同。载明：2006年1月1日，ＸＸ富与叩官镇常林子村委签订土地租赁合同，期限为15年，面积3.47亩，价格每亩每年300元；2、个体工商户营业执照。载明：字号名称：五莲县富育石材厂；经营者：ＸＸ富；经营场所：五莲县叩官镇工业园；组成形式：个人经营；上述两份证据用以证实已与马祥散伙；并提供叩官信用社贷款手续及十位证人的出庭证言以证实其在2005年至2009年间产生了大量的对外债务。
原审法院认定上述事实的证据主要有：依职权所做的调查笔录、现场勘验笔录、价格鉴定结论书、双方当事人陈述等。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙关系的解除只能通过散伙或退伙等明示形式来进行。本案中马祥与ＸＸ富双方均无证据证实已进行过散伙或退伙协商，因此双方间仍存在合伙关系，现在双方已丧失合伙基础，马祥要求退伙应予准许。考虑本案的实际情况，按照有利生产经营的原则，因ＸＸ富一直占有使用诉争的合伙财产进行经营，故应当将诉争合伙财产确定为ＸＸ富所有，由其给予马祥相应的价款。双方现有的合伙财产仅有房屋五间，其他合伙财产大锯一台、拔杆一个、磨机一台、切机一台均已被ＸＸ富处理。
对于2004年年底、2005年底ＸＸ富给付马祥的款项20000元，马祥自认其中12500为承包费，认为ＸＸ富系独自承包经营，每年按30000元承包费计算，按双方投资比例马祥50000元，ＸＸ富70000元的比例分配，由ＸＸ富自负盈亏、自担风险；ＸＸ富虽反驳石材厂作价50000元，按照股份，马祥分得20883元，但未提供反驳证据，在双方合伙关系未解除，且马祥未参与共同经营的情形下，认定为承包费符合合伙经营的习惯，故对马祥的主张可以采信。庭审中马祥主张按照双方的口头协议，双方各自投入的份额比例，每年承包费30000元，按承包费总数额，计算5年的为62500元（30000元×5×5／12）。原审法院予以支持。本案在发回重审审理期间，情况发生变化，涉案石材厂不再经营。马祥与ＸＸ富均同意对大锯的环评手续及设备进行买卖交易，买卖价款交法院。期间，马祥未联系到买主，ＸＸ富联系到买主，与案外人日照新港市政工程有限公司签订石材大据指标交易协议，双方议定大据指标壹拾壹万元／套，因马祥的原因，致交易未成。对大锯贬值造成的损失，马祥与ＸＸ富是知道的，造成的损失应由双方共同承担。事后ＸＸ富没有征得马祥同意，将大锯设备卖了7000元，ＸＸ富私自处分大锯设备是错误的，ＸＸ富将大锯设备卖了7000元，马祥虽提出异议，但未提供反驳证据。在大锯设备灭失，无法鉴定的情况下，大锯设备可按7000元的价值计算；房屋经评估价值为18750.00元，合计25750元，按照双方的投资比例（马祥50000元，ＸＸ富70000元）进行分割，马祥应分得份额为25750元×5／12=10729.17元，以上财产共计73229.17元。本案在审理过程中产生的评估费12500元，应由双方均担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、第一百零六条和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十条、第五十五条之规定，原审判决：一、解除马祥与ＸＸ富双方间的合伙关系；二、马祥与ＸＸ富合伙时的共同财产：房屋五间、大锯一台、拔杆一个、磨机一台、切机一台归ＸＸ富所有，其中大锯一台、拔杆一个、磨机一台、切机一台已被ＸＸ富处理；三、ＸＸ富给付马祥房屋价款7812.5元；四、ＸＸ富给付马祥大锯设备折款2916.67元；五：ＸＸ富给付马祥承包费62500元；以上三、四、五项共计73229.17元，于判决生效后十日内付清；六、驳回马祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，保全费1020元，两项共计4880元，由马祥负担2320元，ＸＸ富负担2560元；价值评估费12500元，由马祥负担6250元，ＸＸ富负担6250元。
上诉人ＸＸ富不服原审判决上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人仍存在合伙关系错误。一审认定双方均无证据证实已经散伙或退伙错误。被上诉人提交了调查笔录和视频资料用于证明双方存在合伙关系，但该两份证据同时亦能证明双方已经散伙和分割财产的事实。合伙关系的解除不应仅限于散伙或退伙，上诉人与被上诉人之间散伙延续了之前的合伙关系习惯，未签订书面散伙协议，一审认定仍存在合伙关系错误。二、一审认定上诉人以每年30000元的价格承包涉案石材厂错误。被上诉人认可2004年底收到了上诉人支付的15000元，但认为其中的12500元是上诉人支付的承包费，另外2500元系上诉人多支付的利润。但根据谁主张谁举证的原则，被上诉人对上述主张应举证证明，一审在被上诉人没有证据的情况下，以承包费符合合伙经营的习惯为由推定上诉人承包石材厂错误。且合伙成立的石材厂由其中的一个合伙人承包经营并不符合民法通则关于个人合伙的相关规定，亦无法解释多支付的2500元，证人董某的证言证实每年承包费为10000元，而不是30000元。被上诉人的原审诉讼请求为请求上诉人给付合伙财产折价款，并未主张承包费，一审判决上诉人给付被上诉人承包费62500元违反法律规定。三、一审判决被上诉人只享有合伙权利不承担合伙义务，损害了上诉人的合法权益。即使合伙关系仍存在，按法律规定，合伙关系解除时，应首先进行散伙清算，然后对合伙财产进行分割。一审未进行散伙清算，仅将石材厂的厂房、设备等物品作了分割，对石材厂的债务不予处理，违反法律规定。因被上诉人的原因导致上诉人与日照新港市政工程有限公司签订的石材大锯指标交易协议未成，给石材厂造成11万元的损失，一审对该事实予以认定，但未判决被上诉人承担任何责任错误。四、一审程序违法。一审判决未能在法律规定的审限内做出，违背法律规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。
被上诉人马祥答辩称：一、上诉人利用合伙的三育石材厂的场地、设备成立五莲县富有石材厂，上诉人主张被上诉人马祥已退出合伙，但未举证证明，被上诉人提供的调查笔录、视频证明双方合伙的事实，原审认定事实正确。二、上诉人自2004年下半年承包经营，年承包费3万元属实，原审认定正确。三、上诉人基于承包经营、自负盈亏、自担风险债权债务由上诉人自行承担是承包经营的内容之一，上诉人也予以认可，2004年下半年双方之间无合伙经营期间债权债务，因此，上诉人承包经营之后的债权债务无需清算，应由上诉人自行承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：原审于2009年11月4日的法庭审理笔录中，马祥认可自2004年6月份双方不合伙经营了，但是没处理合伙财产，当时口头协议由ＸＸ富承包经营自负盈亏。
二审查明的其他事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：马祥与ＸＸ富合伙经营三育石材厂，马祥投资5万元，ＸＸ富投资7万元。2004年，双方对合伙期间的债权债务进行了清算。自2004年下半年开始，ＸＸ富独自经营石材厂，自负盈亏。2004年年底ＸＸ富给付马祥15000元，2005年年底给付5000元。上述事实清楚，本院予以确认。
双方争议的焦点问题在于2004年双方是否已解除合伙关系。马祥主张双方仍存在合伙关系，但由ＸＸ富承包经营，自负盈亏，每年向马祥缴纳30000元的承包费。ＸＸ富主张双方已解除合伙关系，其向马祥给付15000元与5000元系解除合伙关系后对合伙财产的分配款。双方对各自的主张均未提供充分有效的证据证实。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物的，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。而2004年下半年开始，涉案石材厂系由ＸＸ富独自经营且自负盈亏，马祥不参与经营、劳动，且不参与盈余分配，马祥不符合法律规定的合伙人的要件，且马祥曾认可2004年双方不再合伙经营的事实。原审认定马祥与ＸＸ富自2004年之后仍存在合伙关系、并判令解除合伙关系错误，应予撤销。对合伙财产的分配和处理符合法律规定，本院予以维持。因双方于2004年对合伙期间的债权债务进行了清算，但对合伙财产未作出分割和处理，ＸＸ富一直占有、使用双方共同的合伙财产进行经营并从中受益，应给付马祥相应的合伙财产使用费，原审按照马祥主张的，以每年30000元计算ＸＸ富使用合伙财产的费用符合本案实际情况，但原审将该费用认定为承包费无依据，马祥主张双方存在承包合同关系不成立，原审认定双方存在承包关系错误，但判决结果基本符合本案实际情况，无明显不当，本院予以维持。因原审法院对争议财产的价值进行了委托鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定的延期审理的情形，ＸＸ富关于原审审理期限超出法律规定违法的主张不能成立，本院不予支持。
依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省五莲县人民法院（2011）莲民重字第7号民事判决第二、三、四、六项及诉讼费负担部分；
二、变更山东省五莲县人民法院（2011）莲民重字第7号民事判决第五项为：ＸＸ富给付马祥62500元；
三、撤销山东省五莲县人民法院（2011）莲民重字第7号民事判决第一项。
二审案件受理费1631元，由上诉人ＸＸ富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张永乐