四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川14民终58号
上诉人（原审被告）重庆科锐建设有限公司。
法定代表人向贵权，该公司董事长。
委托代理人谢红，四川达宽律师事务所律师。
委托代理人龚秀容，四川达宽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）余泽平，男，汉族，1966年5月4日出生。
委托代理人胡建华，四川华铭律师事务所律师。
委托代理人刘磊，四川华铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万德明，男，汉族，1962年7月2日出生。
委托代理人周晓红，四川蜀青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱永志，男，汉族，1972年5月22日出生。
委托代理人胡建华，四川华铭律师事务所律师。
委托代理人刘磊，四川华铭律师事务所律师。
上诉人重庆科锐建设有限公司（以下简称科锐公司）、余泽平因与被上诉人万德明、朱永志健康权纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2015）眉东民初字第2737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月4日公开开庭审理本案。上诉人科锐公司的委托代理人谢红，上诉人余泽平的委托代理人胡建华，被上诉人万德明及其委托代理人周晓红，被上诉人朱永志的委托代理人胡建华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年8月19日，科锐公司作为发包方将沙縠行南段及东坡金城形态改造项目1标段工程（工程内容为：12#楼原屋面拆除、找平层、屋面排山、建渣外运、屋面清洁、屋面盖瓦）劳务发包给余泽平，并签订《劳务承包合同》，合同约定了双方的权利、义务并约定因余泽平责任所发生的安全事故均由余泽平自行承担。余泽平没有劳务承包资质。
2014年8月27日，接朱永志通知，万德明前去12#楼工地上班，工种为杂工，下班时间为下午6：30。8月29日将近下班时分，万德明在用电钻钻墙时手部受伤。随后朱永志将万德明送至医院治疗并承担了治疗费。2015年1月11日，万德明左尺骨远端骨折经眉山公信司法鉴定中心参照劳动能力鉴定标准鉴定为十级伤残。2015年6月、7月，万德明因左尺骨折在青神县人民医院门诊治疗花去费用412.53元。
另查明，2014年度眉山市职工年平均工资为41161元，月平均工资为3430元。2014年度四川省建筑业平均工资为38303元。
原判认为，建筑施工企业将其承包的工程分包给不具有建筑资质的单位或个人，造成招募的劳动者因工受伤的，建筑施工企业应承担用工主体责任。劳动者要求建筑施工企业按照工伤保险条例的赔付标准进行赔偿的应予以支持，要求不具有建筑资质的单位或个人承担连带赔偿责任的也应予以支持。本案争议焦点：1、万德明是谁招募的劳动者。万德明虽然是朱永志介绍到工地上从事劳务，但该工地劳务是余泽平向科锐公司承包，万德明也未举证证实朱永志也是工程的承包者之一，故万德明是余泽平招募的劳动者。对于万德明要求朱永志承担连带赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持；2、万德明是否因工受伤。经查，虽然科锐公司申请二证人出庭作证在事发当天工地上并未出现安全事故，但二证人系科锐公司聘用员工，与公司有利害关系，故该证人证言不予采信。而万德明申请的证人杨某罗、杨某强虽然并未亲眼看见万德明受伤，但其证言（下班之前看见万德明手部受伤）已经与亲眼看见万德明受伤的万某成证言形成证据锁链，足以证实万德明因公受伤的事实；3、万德明的伤残等级。既然万德明损失参照工伤待遇赔偿，则其伤情应该按照劳动能力鉴定标准进行鉴定，故眉山公信司法鉴定中心参照该标准鉴定万德明伤情为十级伤残并无不当；4、万德明的月收入。对此，万德明仅有证人万某成证言，并无其他证据予以证实，故本院参照2014年度四川省建筑业平均工资38303元计算其月收入为3192元。
综上，万德明损失如下：1、一次性工伤医疗补助金：3430元4月=13720元；2、一次伤残就业补助金：3430元6月=20580元；3、一次性伤残补助金：31927月=22344元；4、停工留薪期间的工资：从万德明受伤至评残之日为4个半月，则工资为31924.5月=14364元；5、鉴定费1000元双方并无异议，本院予以确认；6、医疗费：万德明提交门诊票据及相应的处方笺足以证实412.53元医疗费是用于治疗其因工受伤的手部，而其他门诊票据无处方笺予以佐证，对该部分无处方笺的费用，依法不予支持。
遂依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、科锐公司、余泽平在本判决生效之日起十日内连带给付万德明一次性工伤医疗补助金、一次伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资、鉴定费、医疗费共计72420.53元；二、驳回万德明的其他诉讼请求。案件受理费840元，由万德明负担120元，科锐公司、余泽平负担700元。
科锐公司上诉称，一、原判仅凭证人证言认定万德明系因公受伤证据不足。二、即使万德明系因公受伤，根据双方合同约定，亦应由余泽平承担赔偿责任。三、此案未经工伤认定及劳动能力鉴定，万德明无权请求工伤赔偿。请求二审依法撤销原判，改判驳回万德明对科锐公司的诉讼请求。
万德明答辩称，原判认定其因公受伤事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
余泽平及朱永志答辩称，同意科锐公司的上诉请求，但其第二个理由依法不能成立，应当另案处理。
余泽平上诉称，一、一审判决其与科锐公司承担连带责任无法律依据，科锐公司作为工伤保险责任单位，应由该公司承担赔偿责任。二、万德明未经工伤认定及劳动能力鉴定，其无权直接请求工伤保险待遇。请求二审依法撤销原判，改判驳回万德明要求余泽平承担连带责任的诉讼请求。
科锐公司答辩称，认可第二个上诉理由；余泽平是雇主，应对雇员受伤承担赔偿责任，且科锐公司与余泽平有约定，应由余泽平承担赔偿责任。
万德明答辩称，余泽平的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回。
朱永志答辩称，一审判决其不承担责任，故不发表意见。
双方在二审中均未提供新证据。经审理，二审查明事实与原判认定一致，本院对原判认定的事实予以确认。
上述事实，有劳务承包合同、眉公信司鉴中心（2015）临鉴字第105号鉴定意见书、门诊费票据、证人万某成、杨某罗、杨某强证言及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案受害人万德明与余泽平之间系劳务关系，其在向余泽平提供劳务中受伤，可以依据《侵权责任法》第三十五条的规定向余泽平主张接受劳务者的侵权赔偿。科锐公司作为建筑施工企业将其承包的工程分包给不具资质的个人余泽平，虽万德明与科锐公司之间不存在劳动关系。但万德明在作业过程中受伤，依照《工伤保险条例》第十四条之规定，符合被认定为工伤的情形。万德明可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，向科锐公司主张工伤保险赔偿责任。万德明在诉讼中选择请求工伤保险赔偿，符合上述法律规定，应予准许。考虑到将工程业务分包给不具有资质个人行为的违法性及受害人保护等因素，原审判决违法分包双方承担连带责任并无不当。至于二上诉人所提出的本案未经工伤认定及劳动能力鉴定或者劳动争议仲裁前置等理由，因万德明与科锐公司之间不存在劳动关系，其因公受伤也不符合《工伤保险条例》认定工伤的条件，其请求参照《工伤保险条例》进行赔偿符合前述司法解释的规定，无须先行认定工伤及劳动能力鉴定或者先行劳动争议仲裁。当然，科锐公司作为工伤保险责任单位在承担赔偿责任后，有权根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定向王志武追偿。故科锐公司及余泽平的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1448元，由重庆科锐建设有限公司负担724元，余泽平负担724元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗卫平
代理审判员 李 瑾
代理审判员 林文珍
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 刘慧彬