江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民再终字第12号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：赖基锽（曾用名赖云），男，1945年8月出生，汉族，赣州新港科技有限公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：田红兰，男，1971年6月出生，汉族，赣州市爱达印刷部业主。
申请再审人赖基锽因与被申请人田红兰加工承揽合同纠纷一案，不服本院（2010）赣中民四终字第67号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于2012年12月21日作出（2012）赣民申字第595号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人赖基锽、被申请人田红兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月3日，一审原告赖基锽起诉至赣州市章贡区人民法院称，其与一审被告田红兰于2006年9月29日签订了一份协议书，约定原告将曲面丝印聚乙烯塑料盒“汽车洁巾”交由被告加工。之后，原告依约向被告支付了加工费1万元，但被告由于技术等原因，至今无法向原告交付合格的加工产品。请求法院判令被告返还原告预付印刷费1万元并支付2006年10月至2009年5月的滞纳金2560元（0.8%）。一审被告田红兰辩称，由于原告提供的丝印塑料盒的材料与协议中要求的材料不一致，且其提供的丝印塑料盒外型、曲面凹凸不平，致使被告专门为其购买的机器无法正常丝印，并非原告所说的技术问题。按照协议规定，原告应在协议期内提供120万个塑料盒，但原告没有做到，明显违约。依照协议规定，被告有权不退还印刷费，更不可能承担滞纳金。
赣州市章贡区人民法院一审查明，2006年9月29日，原、被告双方签订《协议书》，约定：“经友好协商，就曲面丝印聚乙烯塑料盒‘汽车洁巾’一事达成如下协议：l、甲方（即本案原告）预付壹万元印刷费与乙方（即本案被告），以保证甲方供给乙方有120万个数量印刷业务，单价为：0.06元／个，总计金额72000元人民币。……3、乙方须保证甲方的印刷质量，单色丝印，字迹清楚，不易脱落，以甲方提供样品盒为标准。……5、甲方应在1年时间内完成提供120万个的印刷数量。协议期满后，如甲方未完成以上印刷数量业务，乙方有权扣除甲方的剩余预付款，不需退还甲方”。该协议约定有效期为2006年9月29日至2007年9月29日止。协议签订当日，原告预付给被告印刷费1万元。后原告只交付几百个塑料盒毛坯，被告印制后交还原告，合同即未再履行。
赣州市章贡区人民法院一审认为，当事人所订合同为凭样品加工合同，原告指责被告加工品不合格，但未提交经双方当事人共同指定的样品作为比对的质量标准，故对原告的此项理由不予支持。根据当事人提交的照片反映，原告交付的坯料底部有吹塑时即形成的材质标识“PP”字样，“PP”为聚丙烯，而合同中约定的聚乙烯简写应为“PE”。由此可见，原告交付的坯料质量违反约定，数量亦不足，构成违约。根据合同第五条的约定，被告可以不退还原告预付的费用。赣州市章贡区人民法院作出（2009）章民三初字第793号民事判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费114元由原告承担。
赖基锽不服一审判决，向本院提起上诉称，一审有几处事实未查清即作出判决。在本案中，双方当事人确实未共同指定样品作为比对的质量标准，但却有经双方当事人共同确认的印刷模具，该模具理应作为双方当事人共同指定的样品进行质量比对。其次，该坯料底部的材质标识虽有“PP”字样，但其实质上就是“PE”。坯料的质量可通过相关部门鉴定予以鉴别。另外，一审判决认为“数量亦不足”构成违约，是不尊重事实。上诉人之所以后期未向被上诉人提供塑料毛坯，是因为被上诉人不能按双方共同认定的质量标准予以印刷，上诉人方终止向其提供。综上，请求二审撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人田红兰答辩称，上诉人只交给了几百个实验品，且交给的塑料毛坯外型、曲面凹凸不平，无法用。
在二审组织的询问调解期间，被上诉人田红兰申请了其工作的印刷工廖福连出庭作证，廖福连陈述：当时印制盒子的表面凹凸不平，所以没法印上字，之前她们并没有接过这种制品的印制。上诉人赖基锽对此质证认为，因为之前田红兰未从事过此种制品的印制，所以因为技术问题，不能完成产品印刷。在二审组织的询问调解中，赖基锽、田红兰对田红兰提交的已经印制的两件黄色塑料毛坯进行了确认。对此，赖基锽申请本院对该两件印刷品进行司法鉴定，鉴定事项为：1、对两件黄色样品的材质进行鉴定；2、两件样品表面（外部）是否适合丝网印刷，两件样品表面（外部）的丝网印刷是否符合通常行业标准。田红兰对此未提出异议。经双方确定，本院委托福建东南产品质量司法鉴定所对此进行鉴定。2010年5月31日，该所作出鉴定意见：1.送鉴的两个黄色样品的材质为聚乙烯（PE）；2.两件黄色样品的表面可适用于丝网印刷；3.送鉴的两个样品表面的丝网印刷出现字迹脱落，不符合协议书及通常丝网印刷要求。对该鉴定结论，赖基锽质证时未提出异议。田红兰对此质证认为，该鉴定结论中没有具体的成份、含量，曲面凹凸情况是否一致也未言明，产品是否合格未检测到。该鉴定报告无权对是否违反协议书发表看法。后向本院递交了一份要求对产品材料是否合格进行鉴定的申请书。关于福建东南产品质量司法鉴定所作出的司法鉴定书的法律效力问题，本院认为，该所作出的司法鉴定结论程序合法，作出的第1、2、第3项意见中的“送鉴的两个样品表面的丝网印刷出现字迹脱落，不符合通常丝网印刷要求”的鉴定结论合法有效，本院予以确认。该鉴定意见中第3项中送鉴的两个样品表面的丝网印刷出现字迹脱落“不符合协议书要求”的意见非本院委托鉴定事项，超出了鉴定委托范围，对此意见，本院不予采纳。田红兰就此所提答辩意见有事实依据，本院予以采纳。
依据以上一、二审双方提交的证据及双方的陈述，本院二审查明，2006年9月，上诉人赖基锽因需要在一批半曲形塑料外包装盒上进行文字及图案的丝网印刷，遂与被上诉人田红兰进行了业务联系。双方商议后，签订了协议。在赖基锽的建议下，田红兰专门购买了丝网印刷的机器设备进行协议约定产品的印制。赖基锽依约向田红兰提供了近千只PE材质半曲形塑料外包装盒交由田红兰印刷。因田红兰印制出的产品有图案及文字的脱落，赖基锽未再按协议约定提供产品交由田红兰印制。赖基锽多次向田红兰要求退回所预交的印刷费1万元，田红兰以提交的塑料盒表面凹凸不平、质量不行为由拒绝。双方由此成诉。另查明，赖基锽在双方对返款存有异议的情况下，未向田红兰提交产品的合格证书。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。
本院二审认为，上诉人赖基锽与被上诉人田红兰之间对半曲形PE塑料外包装盒进行丝网印制达成了协议，双方形成了加工承揽合同法律关系。该协议系双方真实意思表示，合法有效，应当严格按约履行。双方在协议中约定，由田红兰保证赖基锽的印刷质量，单色丝印，字迹清楚，不易脱落，以赖基锽提供的样品盒为标准。同时，该协议对田红兰的违约责任未作出约定。双方在协议中约定的质量样品盒，本应由保管义务一方向法院提供。但本案中，双方均未按协议约定履行提交样品盒为质量标准。因此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，确定由鉴定机构对田红兰印制品按通常行业标准进行印制质量鉴定。经司法鉴定，田红兰印制的产品未能依照协议约定保证印刷质量，对此应当承担履约不能的违约责任。因田红兰已印制了部分产品，且赖基锽对印制品未给田红兰提供合理的重作、协商时间，而田红兰为该笔业务专门购置了机器设备且已印制的部分产品费用支出应当予以合理核减，因双方无法确定印制品的数量，本院根据双方在本案中的过错责任及田红兰因本案印制的支出实际，酌定由田红兰返还赖基锽预交的印刷费8000元。赖基锽未能依约履行提供样品盒的义务，在一审中对应当举证的证据不能举证，导致二审诉累，依法承担本案二审的诉讼费用，酌情负担本案一审诉讼费用。田红兰提出鉴定结论中对产品质量未作出认定申请对赖基锽提供的产品进行鉴定的要求，因福建东南产品质量司法鉴定所对该产品是否可以进行丝网印刷进行了认定，该重新鉴定的申请已无必要，本案不予采纳。一审判决审判程序合法，但认定事实部分不清，导致适用法律错误，依法应予以纠正。本院作出（2010）赣中民四终字第67号民事判决：一、撤销赣州市章贡区人民法院（2009）章民三初字第793号民事判决。二、由被上诉人田红兰返还上诉人赖基锽的预付印刷款8000元。三、驳回上诉人赖基锽的其他诉讼请求。一审案件受理费114元、二审案件受理费114元，共计228元，由上诉人赖基锽负担128元，由被上诉人田红兰负担100元。
赖基锽申请再审称，二审判决基本上支持了申请再审人的一审诉讼请求，对此，申请再审人并无异议。但是，该判决对申请再审人为司法鉴定而支付的鉴定费3500元只字未提，属判决遗漏。请求再审法院判令被申请人田红兰全额承担该笔费用。被申请人田红兰辩称，二审的鉴定结果明显偏向了申请再审人赖基锽，其不认可，该笔鉴定费不应由其承担，应由赖基锽自行承担。
本院再审查明，二审审理期间的2010年5月7日，申请再审人赖基锽委托其诉讼代理人王和平向福建省中心检验所（福建东南产品质量司法鉴定所是其内设机构）汇款3500元作为鉴定费用，同年5月26日，该检验所向赖基锽出具了3500元鉴定费的正式发票。
另查明，二审判决生效后，被申请人田红兰主动履行了该判决确定的向赖基锽返还预付印刷费8000元的还款义务。
本院再审查明的其他事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为，二审审理期间，本院根据赖基锽的申请，对外委托专门鉴定机构对相关事项进行司法鉴定，赖基锽向该鉴定机构预交司法鉴定费3500元，对此事实，被申请人田红兰不持异议。此笔费用如何承担，二审依法应当作出处理。因此，赖基锽认为二审判决遗漏司法鉴定费的承担问题从而申请再审正确，本院予以支持；但其提出该笔费用应当由田红兰全额承担的请求于法无据，本院不予支持。在一、二审诉讼费的承担问题上，本院二审认为，赖基锽未能依约履行提供样品盒的义务，在一审中对应当举证的证据不能举证，导致二审诉累，依法承担本案二审的诉讼费用，酌情负担本案一审诉讼费用，从而判定一、二审诉讼费228元由赖基锽承担128元，由田红兰承担100元，即赖基锽承担比例为56%，田红兰承担比例为44%。基于此，在二审司法鉴定费的承担上，采纳同等标准较为妥当，则赖基锽承担的鉴定费为1960元（3500元＊56%），田红兰承担的鉴定费为1540元（3500元＊44%）。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2010）赣中民四终字第67号民事判决；
二、二审司法鉴定费3500元，由申请再审人赖基锽承担1960元，由被申请人田红兰承担1540元，限田红兰于本判决生效之日起十日内履行完毕。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 艳
审 判 员 宗家文
代理审判员 谭品珍
二〇一三年四月十二日
书 记 员 黄娅男