天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第989号
上诉人（原审被告）浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。
法定代表人朱建平，董事长。
委托代理人包章生，浙江良洛律师事务所律师。
委托代理人陈万年，集团副总经理。
被上诉人（原审原告）陈峰，无职业。
委托代理人王凤娟，天津本源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李奕兵，无职业。
委托代理人王凤娟，天津本源律师事务所律师。
上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2014）南民初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江花园公司的委托代理人包章生、陈万年，被上诉人陈峰的委托代理人王凤娟、被上诉人李奕兵的委托代理人王凤娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈峰、李奕兵系朋友关系，经人介绍认识浙江花园公司的委托代理人金伟伟。金伟伟作为甲方代表于2012年11月29日与陈峰、李奕兵签订《劳务大清包合同》，该合同甲方为浙江花园公司兴隆汇丰物流小区项目部，乙方为陈峰、李奕兵大清包劳务班组，约定：工程名称为兴隆汇丰物流小区；乙方向甲方交纳1500000元保证金。甲方盖章处为浙江花园公司天津分公司，甲方代表有金伟伟签字，乙方有陈峰、李奕兵的签字，并注明：于2013年3月18日进场施工。合同签订后，陈峰、李奕兵给付金伟伟转账支票800000元，并于2012年12月3日通过银行给金伟伟汇款500000元，2012年12月8日汇款200000元，2013年5月12日汇款100000元，共给付金伟伟1600000元，金伟伟于2012年12月30日向陈峰、李奕兵开具了收据名为：劳务保证金。且注明：收到转账支票捌拾万元整，另七十万以银行汇款单为准。但金伟伟收款后，该工程陈峰、李奕兵并未实际施工。
2013年6月21日，浙江花园公司以浙花建字（2013）21号文件做出关于金伟伟任职的通知，任命其为河北唐山迁安隆鑫帝王花苑住宅小区项目负责人。该项目又分包给陈峰、李奕兵，但双方未签订合同。陈峰、李奕兵进场后，又因故停工。2013年6月28日，陈峰、李奕兵（乙方）与浙江花园建设集团兴隆汇丰物流住宅小区项目部（甲方）签订《违约补偿协议》，协议全文如下：“甲乙双方于2012年11月29日签订河北兴隆县汇丰物流住宅小区工程劳务分包合同，后因甲方与建设方未履行协议，导致劳务合同无法履行，经甲乙双方协商，现同意中止协议，并就补偿等事宜达成如下协议：一、甲方共计应支付乙方360万元（叁佰陆拾万元），此款包括乙方上交保证金、合同违约款、各种补偿等所有费用。二、甲方于7月20日前先行支付乙方贰佰万元，余款在甲方迁安的（帝王花园）项目地下室底板浇灌完成之前付清。（注：必须在2013年10月30日之前付清）。三、乙方在甲方未付款时间内有另外事宜应及时与甲方沟通，不得无故给甲方另开工项目及分公司造成影响。四、若甲方在约定时间内未支付相应款项，乙方有权追究甲方责任（暂定按壹万元／1天支付滞纳金），直至向法院提出诉讼。同时乙方可以不执行第3款约定。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，款项全部付清后本协议与施工合同同时自动失效。甲方：浙江花园公司，代表人签字盖章：金伟伟。乙方：陈峰、李奕兵，代表人签字：陈峰。2013年6月28日”。协议签订后，浙江花园公司未按协议履行给付陈峰、李奕兵上述款项，陈峰、李奕兵起诉。
另，在案件诉讼期间陈峰、李奕兵提出财产保全申请，并提供了相应担保，一审法院冻结了浙江花园公司部分账户存款。
原审原告陈峰一审诉称，2012年11月29日陈峰、李奕兵与浙江花园公司签订劳务大清包合同。浙江花园公司将承包的兴隆县汇丰物流住宅小区工程分包给陈峰、李奕兵施工，其分包形式为劳务大清包。由于浙江花园公司与工程发包方的施工合同因故没有履行，致使陈峰、李奕兵与浙江花园公司的清包合同无法履行。但是陈峰、李奕兵已经为工程施工投入人、财、机，并交纳了保证金1500000元。于是浙江花园公司又将其承包的河北唐山迁安隆鑫帝王花苑住宅工程分包给陈峰、李奕兵施工，因分包形式、承包范围、工作内容与上述工程相同，故未再签订书面合同。于是，陈峰、李奕兵按照浙江花园公司任命的项目负责人金伟伟的要求进驻迁安工程现场施工，期间陈峰、李奕兵又向浙江花园公司交款100000元。然而，该工程浙江花园公司与发包方的施工合同也未能如约履行，陈峰、李奕兵只得撤场。自汇丰物流工程至帝王花苑工程，陈峰、李奕兵待工5个月、停工2个月的时间，给陈峰、李奕兵造成重大经济损失。为此陈峰、李奕兵与浙江花园公司于2013年6月28日签订《违约赔偿协议》，约定由浙江花园公司支付陈峰、李奕兵已经交纳的保证金、合同违约款、各种费用补偿等共计3600000元，其约定的给付方式为2013年7月20日前给付2000000元，余款在浙江花园公司迁安的帝王花苑项目地下室底板浇灌完成之前，即2013年10月30日前付清。同时约定，若浙江花园公司未在约定时间内支付相应的款项，则按照每天10000元向陈峰、李奕兵支付滞纳金。但浙江花园公司并未如约履行赔偿协议约定义务，故请求判令：1、浙江花园公司立即返还陈峰、李奕兵保证金及赔偿原告损失共计3600000元，并承担每日按10000元计算的违约责任；2、诉讼费由浙江花园公司负担。
原审原告李奕兵一审诉称，其诉讼请求及事实理由与陈峰的诉讼请求及事实理由一致。
原审被告浙江花园公司一审经合法传唤，未有正当理由未到庭应诉，未发表答辩意见。
一审法院认为，工程项目部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相当于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门，是承包人履行合同的肢解责任部门，项目负责人是全权代理人，其对外签订的分包合同有效。以承包人的名义实施分包行为，应视为法人的意思表示，其委托代理人金伟伟以项目部名义与陈峰、李奕兵签订的合同系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定。后，浙江花园公司对金伟伟有任职文件，因此，金伟伟作为项目负责人对外签订的合同和协议合法有效，浙江花园公司应履行合同和协议内容。故陈峰、李奕兵诉请浙江花园公司返还保证金及赔偿损失3600000元一审法院予以支持。
关于陈峰、李奕兵要求浙江花园公司按协议约定给付滞纳金一节，虽双方约定追究责任的方式为按每日10000元计算滞纳金，但此约定应视为违约责任的约定，但就该违约金约定数额过高，依据公平原则和诚实信用原则及浙江花园公司方履行协议的情况予以衡量调整，应以赔偿陈峰、李奕兵损失3600000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算，自2013年10月31日起至判决确定给付之日止。陈峰、李奕兵请求按每日10000元计算的诉请，一审法院不予支持。浙江花园公司经一审法院传票传唤未到庭应诉，故依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决：一、判决生效后十日内，浙江花园公司给付陈峰、李奕兵保证金及赔偿陈峰、李奕兵损失3600000元；二、判决生效后十日内，浙江花园公司支付以3600000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算，给付陈峰、李奕兵自2013年10月31日起至判决确定给付之日止的违约金；三、驳回原告陈峰、李奕兵其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，减半收取17800元，保全费5000元，共计22800元，由浙江花园公司负担。
一审判决后，上诉人浙江花园公司不服，向本院提出上诉，认为一审认定事实不清，适用法律错误。2012年11月29日签订的《劳务大清包合同》因将劳务合同分包给无资质的个人而成为无效合同。事实上浙江花园公司与甲方签订施工合同，因甲方原因，施工合同实际并未履行。金伟伟为骗取保证金与两被上诉人签订《大清包合同》，并以收取保证金名义向两被上诉人收取款项完全系诈骗的个人行为，与浙江花园公司无关。浙江花园公司未授权金伟伟收取任何保证金，也未任命其为项目负责人，签订赔偿协议。收取保证金都是金伟伟的个人诈骗行为，一审法院以其他项目的任职文件张冠李戴金伟伟为本案涉案项目的负责人系认定事实错误，2012年11月29日签订的合同系无效合同，浙江花园公司并不知情，该协议无浙江花园公司的公章确认，系金伟伟的个人行为。被上诉人一审提交的“任职通知”系复印件，不能作为证据使用。且该通知仅证明浙江花园公司任命金伟伟为河北唐山迁安隆鑫帝王华苑住宅小区项目的负责人，与兴隆汇丰物流小区项目并无任何关系。浙江花园公司未依照该合同收到任何人缴纳的保证金，也不存在返还的义务，故请求判令：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人陈峰辩称，同意一审判决，请求维持原判。一审判决认定上诉人给付被上诉人保证金及赔偿损失360万元与被上诉人和上诉人签订《劳务大清包合同》的效力无关。金伟伟的行为系职务行为，上诉人主张其系个人行为是不能成立的。金伟伟与被上诉人签订《违约补偿协议》的行为系职务行为，该协议合法有效，上诉人应依约承担责任。金伟伟在上述工程中所从事的行为系职务行为，因此给被上诉人造成的损失依法应当由上诉人承担。
被上诉人李奕兵辩称，同意一审判决，请求维持原判，其答辩意见与陈峰的答辩意见一致。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。上诉人浙江花园公司二审期间提交证据一份，即金伟伟于2014年6月3日向浙江花园公司出具的内容为金伟伟承诺自行与陈峰、李奕兵进行了结，否则接受浙江花园公司的处理，承担法律责任的书面保证书，用以证明陈峰、李奕兵应向金伟伟要求返还保证金及利息。被上诉人陈峰、李奕兵不对该证据进行质证，认为该保证书与本案无关。本院认证认为该证据不属于二审期间的新证据，不能证明上诉人的证明目的，该证据本院不予采信。本案经调解未果。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案系建设工程分包合同纠纷。上诉人浙江花园公司主张金伟伟为骗取保证金与陈峰、李奕兵签订《大清包合同》，并以收取保证金名义向陈峰、李奕兵收取款项完全系诈骗的个人行为，与浙江花园公司无关，浙江花园公司未收到金伟伟转来的保证金，不应承担赔偿责任一节，浙江花园公司并未提交金伟伟涉嫌诈骗的证据来证明自己的主张。浙江花园公司主张浙江花园公司天津分公司并未经过工商行政管理部门的注册登记，仅是浙江花园公司在天津的联络地点，任职通知仅证明浙江花园公司任命金伟伟为河北唐山迁安隆鑫帝王华苑住宅小区项目的负责人，与兴隆汇丰物流小区项目并无任何关系且该任命通知书晚于金伟伟对外签订《违约补偿协议》的时间，经审查，《违约补偿协议》的签订时间为2013年6月28日，晚于浙江花园公司于2013年6月21日关于金伟伟任职通知的下发时间。金伟伟于2014年6月3日向浙江花园公司出具的内容为“金伟伟收到陈峰、李奕兵缴纳的保证金150万元并被其个人使用，至今未返还并承诺其2014年6月20日前返还，自行与陈峰、李奕兵进行了结，否则接受浙江花园公司的处理，承担法律责任”的书面保证书，可以证明陈峰、李奕兵向金伟伟支付了150万元保证金的事实且金伟伟已将该事宜向浙江花园公司进行了汇报，浙江花园公司知晓金伟伟的行为。金伟伟对外签订《劳务大清包合同》及《违约补偿协议》的行为构成表见代理，被上诉人有理由相信金伟伟对外签约的行为系职务行为。浙江花园公司因内部管理不善不能对抗善意第三人，故浙江花园公司应依照合同返还陈峰和李奕兵保证金、赔偿其损失3600000元及按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算自2013年10月31日起至判决确定给付之日止的相应利息。综上，一审法院据情分析、确认后所作判决并无不妥。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭萍惠
代理审判员 党国华
代理审判员 赵 盈
二〇一四年十二月三日
书 记 员 闫 飞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；