海南省第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼97行终20号
海南省第二中级人民法院
行政判决书
（2018）琼97行终20号
上诉人（原审原告）临高县临城济世药王健康药房，住所地临高县。
经营者王秀梅，女，1978年6月25日出生，汉族，现住临高县临城镇南江村委会南江村。
委托诉讼代理人邓成亮，男，1964年12月9日出生，汉族，现住临高县临城镇南江村委会南江村，系王秀梅的丈夫。
委托诉讼代理人黄燕飞，男，1950年7月7日出生，汉族，现住临高县临城镇江南路龙力糖厂宿舍**栋*号。
被上诉人（原审被告）临高县食品药品监督管理局，住所地临高县临城镇。
法定代表人陈根，该局局长。
委托诉讼代理人陈后生，该局工作人员。
委托诉讼代理人王正郭，海南大华园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临高县人民政府，住所地临高县临城镇。
法定代表人曹文，该县县长。
委托诉讼代理人许新科，该县法制办工作人员。
委托诉讼代理人王超，北京盈科（海口）律师事务所律师。
上诉人临高县临城济世药王健康药房（以下简称济世药房）与被上诉人临高县食品药品监督管理局（以下简称临高县食药监局）、临高县人民政府（以下简称临高县政府）行政处罚纠纷一案，不服临高县人民法院于2017年11月20日作出的（2017）琼9024行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人济世药房的委托诉讼代理人邓成亮、黄燕飞，被上诉人临高县食药监局的委托诉讼代理人陈后生、王正郭，临高县政府的委托诉讼代理人许新科、王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2016年6月17日，临高县食药监局对济世药房进行现场检查，发现该药房经营销售的西洋参氨基酸服液等五种食品的配料表标示有可用于保健食品的物品，存在经营的食品添加非食品原料问题，当场作出（临高）食药监食查扣[2016]19号《查封（扣押）决定书》，查封扣押了西洋参氨基酸服液13瓶（单价26元/盒）、安神补脑26盒（单价22元/盒）、气血双补口服液9瓶（单价25元/盒）、虫草肾宝合剂11瓶（单价25元/盒）、天麻人参蜂王浆9盒（单价18元/盒），王秀梅在扣押物品清单上签名盖章确认。同日,临高县食药监局决定立案调查,于2016年7月7日向济世药房的经营者王秀梅进行了调查，王秀梅称涉案的物品系直接向厂家江西樟都药业有限公司拿货，香港鑫鑫药业（国际）集团有限公司委托江西樟都药业有限公司生产并进行销售，并提供了三份《香港鑫鑫药业（国际）集团有限公司销售（出库复核）清单》（以下简称购货清单）作为购进货物依据，购货清单载明济世药房购进涉案货品为：天麻人参蜂王浆60盒、安神补脑144盒、虫草肾宝合剂96瓶、西洋参氨基酸服液48瓶、气血双补口服液48瓶。2016年8月21日，临高县食药监局以被查封扣押的物品因水灾被水浸泡，不易保存，为防止造成环境污染为由，作出（临高）食药监食先处[2016]19号《先行处理物品通知书》决定对扣押物品先行予以无害化处理，王秀梅在该通知书上签署同意处理。
2016年12月5日，临高县食药监局向济世药房送达了《行政处罚事先告知书》，载明济世药房销售的西洋参氨基酸服液、安神补脑、气血双补口服液、虫草肾宝合剂、天麻人参蜂王浆的配料表中标示含有”西洋参”、”淫羊藿”、”黄芪”、”党参”、”人参”、”高山红景天”等可用于保健食品的物品，不符合食品安全标准，并查明济世药房购进西洋参氨基酸服液48瓶（销售价26元/瓶，已销35瓶）、安神补脑144盒（销售价22元/盒，已销118盒）、气血双补口服液48瓶（销售价25元/瓶，已销39瓶）、虫草肾宝合剂96瓶（销售价25元/瓶，已销85瓶）、天麻人参蜂王浆50盒（销售价18元/盒，已销41盒），货值金额共8916元，除了被查获的产品数量，剩下的产品已销售，违法所得为7344元，拟对济世药房作出罚款5万元、没收违法所得7344元及没收扣押不符合食品安全标准产品的行政处罚。临高县食药监局同时向济世药房送达了《听证告知书》，告知其依法有提出陈述、申辩和听证的权利。济世药房于同年12月8日申请听证，后又于12月12日向临高县食药监局提交了《行政处罚陈述申辩书》，并在陈述申辩笔录中明确表示不需要举行听证。临高县食药监局经复核，采纳了济世药房提出的”已按照要求进行进货查验，且积极配合我局调查，且违法行为没有造成社会危害后果，本着处罚与教育相结合，应当减轻处罚”的陈述申辩意见，决定减轻处罚，将原处罚意见中的”罚款5万元”变更为”罚款2万元”。经集体讨论后，临高县食药监局于2016年12月16日作出（临高）食药监食罚[2016]19号《行政处罚决定书》（以下简称19号《处罚决定》）并送达给济世药房，决定给予其以下行政处罚：1.罚款2万元；2.没收违法所得7344元；3.没收本案扣押不符合食品安全标准的产品。济世药房不服向临高县政府申请行政复议，临高县政府法制办受理后经审查提出处理意见，经临高县政府负责人同意于2017年5月23日作出临府复决字[2017]2号《行政复议决定书》（以下简称2号《复议决定》），决定维持19号《处罚决定》。
原审另查明，济世药房系个体工商户，经营者为王秀梅，营业执照载明的经营范围为化学药制剂、抗生素制剂、中成药、中药饮片、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、手表、小百货、鲜果、批发兼零售。
原审判决认为，本案主要是对临高县食药监局作出的19号《处罚决定》和临高县政府作出的2号《复议决定》是否合法进行审查。
首先，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定”县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”，临高县食药监局作为临高县食品药品监督管理部门，具有对发生在临高县内的违反食品管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚的法定职权。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第二款、第三款和《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，西洋参、淫羊藿、黄芪、党参、人参、高山红景天等属于可用于保健食品的物品，只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。济世药房经营销售的西洋参氨基酸服液、安神补脑、气血双补口服液、虫草肾宝合剂、天麻人参蜂王浆包装上没有保健食品的批准文号和标示，属保健食品以外的其他食品，但配料中却含有洋参、淫羊藿、黄芪、党参、人参、高山红景天等只能用于保健食品的物品，违反了上述法律法规规定，临高县食药监局据此认定济世药房销售的食品不符合食品安全标准，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。济世药房提出须经检测鉴定才能认定涉案食品有质量问题或含有保健配料的意见，因临高县食药监局查处的是在普通食品中添加保健食品原料的行为，且被查处的食品的成份在外包装上已作了明确标示，无需再进行检测或鉴定，故对该意见不予采纳。
其次，关于货值金额和违法所得的确定问题。《中华人民共和国食品安全法》对货值金额和违法所得的计算方法未作明确规定，按照《中华人民共和国产品质量法》第七十二条”......货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算”等规定，临高县食药监局按照济世药房向其提供的购货清单认定其购进的涉案货品数量，其中对天麻人参蜂王浆数量的认定比购货清单上载明的数量少了10盒，应予指出纠正，但济世药房在行政处理过程中对购进货品数量的认定未提出异议，且该部分事实的认定未给济世药房增设义务，不影响济世药房的合法权益，其余涉案货品数量的认定与清单上载明的数量一致。临高县食药监局按照购进货品数量、扣押时货品的标价计算货值金额和违法所得，计算方法并无不当。按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，临高县食药监局对济世药房违法经营货值金额不足一万元的行为，减轻处罚，处以二万元罚款、没收违法所得和违法经营的物品，证据确凿，适用法律正确，处罚幅度适当。济世药房提供物流单欲证明其购进的安神补脑仅48盒，因该物流单没有相关单位的盖章确认，也没有载明运输货物的具体名称和数量，且与其在行政处理过程中提供的购货清单不符，不予采信。
最后，关于行政执法程序的审查。临高县食药监局在检查中发现济世药房涉嫌存在销售不符合食品安全标准食品的行为予以立案，经调查取证，在作出行政处罚决定前，告知了济世药房有陈述、申辩和听证的权利。在济世药房表示放弃听证权利后，对济世药房提出的申辩意见进行了复核、集体讨论，并采纳了济世药房提出的部分申辩意见，最终决定减轻处罚，于2016年12月16日作出19号《处罚决定》，程序合法。被告临高县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条、第二十八条的规定，在对临高县食药监局作出的19号《处罚决定》进行审查后决定维持，程序合法。
综上，临高县食药监局作出的19号《处罚决定》和临高县政府作出的2号《复议决定》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，济世药房诉请予以撤销，于法无据，不予支持。为维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条之规定，判决：驳回济世药房的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由济世药房负担。
上诉人济世药房上诉称：一、原审判决认定事实有误。（一）临高县食药监局不是《中华人民共和国产品质量法》的执法机关。（二）被查食品未经《检测报告》结论，没有证据。（三）临高县食药监局作出处罚决定后对当事人进行告知的程序违法。（四）临高县食药监局未经权威机构检测涉案物品，只是从外包装上的信息认定济世药房销售的产品添加有《中华人民共和国产品质量法》第四十九条规定的可能危害健康的指标，违反必要程序。因此，原审判决认为，被查出的食品的成份在外包装上已作了明确标示，无需再进行检测或鉴定。这一认定是错误的，且没有法律依据，应当予以纠正。二、原审判决适用法律错误。济世药房所销售的涉案产品是经过确认为合法食品的，经江西省疾病预防控制中心检验合格购进，《江西樟都药业有限公司成品检验报告》明确载明：样品名称天麻人参蜂王浆营养液；虫草口服液、西洋参口服液、安神补脑口服液、气血双补口服液。检验结果：符合标准，检验合格。因此，济世药房与该公司进货上述符合标准的食品不存在违法，济世药房不具有专业质量检测技术，仅凭”产品合格证”验货进货。如果上述食品存在”添加”问题也不是济世药房的责任，应当是江西省疾病预防控制中心的责任。而对济世药房经营含有保健食品原料的食品违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定行为，作出行政处罚适用第一百二十四条第二款规定不当，请予以撤销。综上，济世药房认为，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销：1.临高县人民法院作出的（2017）琼9024行初15号行政判决；2.临高县食药监局作出的19号《处罚决定》；3.临高县政府作出的2号《复议决定》。
被上诉人临高县食药监局答辩称，一、关于上诉人的违法事实问题。1.2016年6月17日，临高县食药监局对济世药房检查时，现场发现经营区域货架上有：（1）西洋参氨基酸口服液13盒（生产日期2015.11.02，配料表中有标示”西洋参”）、（2）安神补脑26盒（生产日期2015.11.02，配料表中有标示”淫羊藿”）、（3）气血双补口服液9盒（生产日期2015.10.02，配料表中有标示”黄芪、党参”）、（4）虫草肾宝合剂11瓶（生产日期2015.11.02，配料表中有”人参、高山红景天”）、（5）天麻人参蜂王浆9盒（生产日期2015.10.02，配料表中标示有”人参”）。而”西洋参”、”淫羊藿”、”黄芪”、”党参”、”人参”、”高山红景天”，根据《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》附件2，上列食品属于”可用于保健食品的物品”。据此，上诉人经营含有保健食品原料”西洋参”、”淫羊藿”、”黄芪”、”党参”、”人参”、”高山红景天”的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项”其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，违法事实清楚。2.上诉人认为临高县食药监局将涉案食品送有关权威机构进行检测后才能认定是否含有上述添加物是必经程序缺乏依据。临高县食药监局认为，上诉人销售的涉案食品说明中明确载明配料有党参、黄芪、西洋参、淫羊霍、人参、高山红景天等物品，事实清楚。因而，上诉人否认此事实，应对其主张负举证证明。3.上诉人主张被上诉人适用法律错误，于法无据。经临高县食药监局与江西樟都药业有限公司、樟树市市场和质量监督管理局核实，上诉人被扣的上列食品不是江西樟都药业有限公司生产。该事实有2016年10月11日江西樟都药业有限公司《关于与”安神补脑等食品”的说明报告》、2016年10月12日樟树市市场和质量监督管理局《关于协查安神补脑等食品有关情况的复函》为证。据此，上诉人经营含有保健食品原料”西洋参””淫羊藿””黄芪””党参””人参””高山红景天”的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项关于”其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定，事实清楚，证据充分。二、关于法律适用问题。1.上诉人的上述行为违反的是《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，即禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：......（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。2.《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定：”除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”而该第一百二十四条第一款规定：”违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：......”。据此，临高县食药监局是本案执法机关，于法有据。上诉人以临高县食药监局不是《中华人民共和国产品质量法》执法机关为由，认为临高县食药监局不是本案执法机关，理由不成立，不应采信。综上，上诉人经营含有保健食品原料”西洋参””淫羊藿””黄芪””党参””人参””高山红景天”的食品违法，临高县食药监局对其处罚20000元，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原判决维持临高县食药监局对上诉人作出的行政处罚决定正确。上诉人的上诉请求于法无据。恳请驳回上诉，维持原判。
被上诉人临高县政府答辩称，其答辩意见与临高县食药监局一致。
本案原审全部证据材料均已随案移送并经二审庭审质证。本院对原审法院认定的事实和对证据的质证意见予以确认。二审中，双方当事人均未向法庭提供新的证据。此外，济世药房在二审中诉称原审遗漏证据，经过本院查阅原审案卷，确认原审并不存在遗漏证据情况。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、临高县食药监局作出的19号《处罚决定》认定事实是否清楚，适用法律及处罚结果是否正确；二、临高县政府作出的2号《复议决定》程序是否合法，复议结果是否正确。
一、关于对临高县食药监局作出的19号《处罚决定》合法性审查。
第一，关于临高县食药监局执法主体资格问题。依照《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，临高县食药监局作为临高县食品药品监督管理部门，在本案中具有对济世药房实施行政处罚的法定职权。另，依照《中华人民共和国产品质量法》第八条第二款的规定，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作，故临高县食药监局亦负有对其工作职责范围内的食品质量进行监督的法定职责，其在《中华人民共和国食品安全法》没有规定的情况下，依照《中华人民共和国产品质量法》第七十二条的规定，对涉案食品的货值金额和违法所得进行计算，并无违法之处。济世药房上诉主张临高县食药监局不是《中华人民共和国产品质量法》的执法主体，与上述法律规定不符，本院不予支持。
第二，关于19号《处罚决定》认定事实是否清楚的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款的规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。临高县食药监局查处的济世药房的涉案食品无保健食品标识，但外包装上明确写明含有西洋参、淫羊藿、黄芪、党参、人参、高山红景天等只能用于保健食品的原料，根据《中华人民共和国食品安全法》第七十一条第一款、第三款的规定，临高县食药监局能够认定被查处的食品所含原料应与其外包装标识的原料一致。临高县食药监局据此认定济世药房销售的食品不符合食品安全标准，其认定事实清楚，证据充分。济世药房主张被查处的食品应当经过检验才能确定是否含有外包装上所标识的原料，该项主张与其销售的食品外包装标识不符，与上述法律规定相悖，且其并未提交能够推翻临高县食药监局上述认定的证据，因此，本院对其该项主张不予支持。
第三、关于行政执法程序是否合法的问题。临高县食药监局在检查中发现济世药房涉嫌存在销售不符合食品安全标准食品的行为予以立案，经调查取证，在作出行政处罚决定前，告知了济世药房有陈述、申辩和听证的权利。在济世药房明确表示放弃听证权利后，对济世药房提出的申辩意见进行了复核、集体讨论，并采纳了济世药房提出的部分申辩意见，最终决定减轻处罚，于2016年12月16日作出19号《处罚决定》，程序合法。
第四、关于19号《处罚决定》适用法律是否正确的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，除该法第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照该法第一款的规定给予处罚。临高县食药监局在查清事实的基础上，认定济世药房被查处的食品属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项所规定禁止生产经营的食品，即为其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品，进而适用该法第一百二十四条作出19号《处罚决定》，其适用法律正确，本院予以确认。
二、关于对临高县政府2号《复议决定》的合法性审查。
经过上述对临高县食药监局作出的19号《处罚决定》的合法性分析，可以确认该处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律并无不当，因此，临高县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条、第二十八条的规定，对19号《处罚决定》进行审查，程序合法，作出的维持决定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人济世药房的上诉理由不能成立，本院不予支持。临高县食药监局作出的19号《处罚决定》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理结果并无不当，临高县政府作出的2号《复议决定》亦认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共50元，由上诉人临高县临城济世药王健康药房负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张成信
审 判 员 张德雄
审 判 员 孔凡勇
二〇一八年四月二十四日
法官助理 李 治
书 记 员 羊家莹
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。