广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终130号
抗诉机关（原公诉机关）中山市第一市区人民检察院。
原审被告人龚文（绰号“小何”），男，1988年3月30日出生，福建省长汀县人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地长汀县。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
原审被告人邬思娜（绰号“甜甜”），女，1984年11月29日出生，江西省人，汉族，大专文化，无业，户籍所在地萍乡市。因本案于2015年6月9日被羁押，同年6月l0日被监视居住，同年11月6日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人邬勇峰、周嘉宝，广东君品律师事务所律师。
原审被告人彭益（绰号“小雨”），男，1983年8月14日出生，江西省人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地萍乡市。因本案于2015年6月9日被羁押，同年6月l0日被监视居住，同年11月6日被逮捕,2017年6月3日经本院决定被取保候审。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人龚文、邬思娜、彭益犯诈骗罪，于2017年3月22日作出(2016)粤2071刑初933号刑事判决。中山市第一市区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员陈俊涛出庭履行职务，原审被告人龚文、邬思娜、彭益及邬思娜的辩护人邬勇峰、周嘉宝到庭参加庭审。现已审理终结。
原判认定，2014年9月开始，江某丞、黄某1（均已起
诉）先后招募被告人龚文、彭益、邬思娜等数十人加入电信诈骗团伙，冒充国内医保局、邮局、公安局、检察院等国家工作人员，利用系统以号码段（每号码段2000-3000个电话）为单位连续拨打全国多地的手机电话，遇被害人接听电话，便以其银行账户涉嫌洗黑钱、贩毒、经济犯罪等理由恐吓、威胁被害人，多次成功诱骗被害人汇款至所谓的“公证处账户”，随后又将钱转走。2014年9月至2015年4月，该团伙将窝点安置在佛山市高明区碧桂园碧湖鹤起3街38号别墅内，期间成功诈骗75次，骗得人民币910920元；2015年5月25日起，该团伙为掩盖罪行将窝点转至中山市火炬开发区凯茵新城09区柏恩三街C1－5栋别墅内，期间成功诈骗21次，骗得人民币201252元。现已查明，龚文于2014年9月起参与该团伙在佛山市高明区的诈骗犯罪，彭益、邬思娜于2015年5月25日起参与了该团伙在中山市的诈骗犯罪。其中，被告人龚文参与诈骗的数额为人民币369000元；被告人邬思娜参与诈骗的数额为人民币54000元；被告人彭益参与诈骗的数额为人民币17550元。
被告人彭益、邬思娜于2015年6月9日被公安人员抓获，被告人龚文于2015年11月10日自动投案。归案后，龚文、彭益、邬思娜均如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有被害人霍某、王某1、赵某、景某、沈某、谢某、齐某、韦某1、杨某、高某的陈述；证人凌某、王某2的证言；抓获经过、现场照片、搜查笔录、业绩表、诈骗通话记录、系统截图、诈骗文稿；被告人彭益、邬思娜、龚文等人的户籍信息；银行转账信息；同案人江某丞、黄某1、胡某、陈某1、陈某2、苏某、李某1、丘燕伟、陈某3、黄某2、吴某、李某2、黄某3、范某1、范某2、牟丹、李某3、范某3的供述；被告人龚文、邬思娜、彭益的供述等。
原审判决认为，被告人龚文、邬思娜、彭益无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，其中龚文诈骗数额巨大，彭益、邬思娜诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。龚文、邬思娜、彭益在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。龚文有自首情节，依法可以从轻处罚。邬思娜、彭益归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人龚文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人邬思娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人彭益犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元；四、责令被告人龚文连带退赔诈骗的人民币369000元；五、责令被告人邬思娜连带退赔诈骗的人民币54000元；六、责令被告人彭益连带退赔诈骗的人民币17550元。
中山市第一市区人民检察院抗诉提出：1.本案属多人共同实施的电信网络诈骗，被告人龚文、邬思娜、彭益应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任；2.如果被告人龚文、邬思娜、彭益的犯罪数额依据个人实际诈骗到的金额认定，则三被告人在其直接实施的诈骗成功的犯罪行为中起主要作用，不应认定为从犯。
原审被告人龚文、邬思娜、彭益均表示对原审判决无异议。
邬思娜的辩护人提出：1.原判认定邬思娜实际诈骗金额为54000元证据不足；2.邬思娜被指定在珠海市第二人民医院监视居住，该期间应当折抵刑期；3.邬思娜是从犯，归案后如实供述，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年9月开始，江某丞、黄某1（另案处理）组建电信诈骗团伙，先后招募原审被告人龚文、彭益、邬思娜等数十人加入该诈骗团伙，冒充国内医保局、邮局、公安局、检察院等工作人员，利用系统以号码段（每号码段2000-3000个电话）为单位连续拨打全国多地的手机电话，遇被害人接听电话，便以其银行账户涉嫌洗黑钱、贩毒、经济犯罪等理由恐吓、威胁被害人，多次成功诱骗被害人汇款至所谓的“公证处账户”，随后又将钱转走。2014年9月至2015年4月22日，该团伙将窝点安置在佛山市高明区碧桂园碧湖鹤起3街38号别墅内，期间成功诈骗75次，骗得人民币910870元，其中骗得被害人霍某人民币21600元、被害人赵某人民币33550元、被害人王某1人民币13700元、被害人景某人民币7700元、被害人沈某人民币2900元，原审被告人龚文参与该期间的诈骗犯罪，负责拨打二线电话；2015年5月25日起，该团伙为掩盖罪行将窝点转至中山市火炬开发区凯茵新城09区柏恩三街C1－5栋别墅内，期间成功诈骗21次，骗得人民币199962元，其中骗得被害人谢某人民币4352元、被害人齐某人民币10909元、被害人韦某2人民币10000元、被害人杨某人民币13901元、被害人高某人民币7800元，原审被告人彭益、邬思娜参与了该期间的诈骗犯罪，负责拨打一线电话。
2015年6月9日，公安人员在中山市火炬开发区凯茵新城09区柏恩三街C1－5栋别墅内抓获原审被告人彭益、邬思娜；2015年11月10日，原审被告人龚文向长汀县公安局城关派出所投案。归案后，龚文、彭益、邬思娜均如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实的证据与原判认定的一致，并已经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于本案争议的焦点，本院综合评判如下：
关于三原审被告人是否应当对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任的问题，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”本案三原审被告人参与电信诈骗团伙，与他人共同实施电信诈骗，故均应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。抗诉机关所提该点抗诉意见成立，应予支持。
关于本案电信诈骗团伙的犯罪数额的问题，经查，业绩表为同案人江某丞在案发前制作，用于登记各成员业绩并作为提成的依据，且有江某丞、黄某1、龚文、邬思娜、彭益等团伙成员的指证，业绩表的部分记录与被害人的报案陈述及书证亦能相互印证，故本院认为业绩表可以作为认定本案犯罪数额的证据。但现有证据反映业绩表所记载的诈骗所得金额实际小于被害人的损失，被害人被诱骗汇款至所谓的“公证处账户”后，该账户的实际控制人即扣除其报酬再将余款转回给江某丞等人。故业绩表中所登记的每笔诈骗金额能查明被害人的，即依据被害人的报案陈述及书证认定诈骗数额，不能查明被害人的，即根据有利于被告人的原则，认定业绩表登记的金额为诈骗数额。据此查明，本案电信诈骗团伙于2014年9月至2015年4月22日，骗得人民币910870元；于2015年5月25日起至案发，骗得人民币199962元。根据查明的三原审被告人参与电信诈骗团伙时间，龚文的犯罪数额为910870元，邬思娜、彭益的犯罪数额为199962元。
关于邬思娜的辩护人提出邬思娜被指定在珠海市第二人民医院监视居住，该期间应当折抵刑期的意见，经查，珠海市公安局拱北口岸分局出具的监视居住决定书证实邬思娜并非在指定居所执行监视居住，故邬思娜被监视居住的期间不应折抵刑期。邬思娜辩护人上述所提缺乏理据，本院不予支持。
本院认为，原审被告人龚文、邬思娜、彭益无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，其中龚文诈骗数额特别巨大，邬思娜、彭益诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审被告人龚文、邬思娜、彭益在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人龚文有自首情节，依法可以从轻处罚。原审被告人邬思娜、彭益归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定原审被告人龚文、邬思娜、彭益犯诈骗罪部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。对抗诉机关所提相关意见予以采纳。对邬思娜辩护人请求对邬思娜从轻处罚的意见予以采纳。综合原审被告人邬思娜、彭益的犯罪事实、量刑情节及悔罪表现等，其二人符合缓刑的适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二、三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初933号刑事判决第一、二、三项对原审被告人龚文、邬思娜、彭益的定罪部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2016）粤2071刑初933号刑事判决第一、二、三项对原审被告人龚文、邬思娜、彭益的量刑部分及第四、五、六项责令退赔部分；
三、原审被告人龚文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月10日起至2019年8月9日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、原审被告人邬思娜犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)
五、原审被告人彭益犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。)
六、责令原审被告人龚文退赔被害人霍某人民币21600元、退赔被害人赵某人民币33550元、退赔被害人王某1人民币13700元、退赔被害人景某人民币7700元、退赔被害人沈某人民币2900元，并继续追缴龚文2015年4月违法犯罪所得人民币831420元；
七、责令原审被告人邬思娜、彭益退赔被害人谢某人民币4352元、被害人齐某人民币10909元、被害人韦某人民币10000元、被害人某人民币13901元、被害人高某人民币7800元，并继续追缴邬思娜、彭益于2015年5月、6月违法犯罪的其余所得人民币153000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周绍庄
审 判 员 梁容坚
代理审判员 梁凌波
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 纪小会