浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1118号
上诉人（原审被告）：陈建明。
委托代理人（特别授权代理）：吴报建、李颖硕，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨长秀。
委托代理人（特别授权代理）：方正、许丽丽，浙江之江律师事务所律师。
上诉人陈建明为与被上诉人杨长秀保证合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江九商初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月26日，陈建明在借款及保证协议上作为保证人签字。协议约定：借款人彭家田因经营资金短缺向杨长秀借款500000元，陈建明作为保证人愿意对本合同约定的债务及实现债务的所有费用承担连带担保责任；协议第二页下方附收据一份，载明今收到杨长秀人民币伍拾万元整…（如转帐）提供收款人账户62×××81，收款人处由陈建明签字及陈建明代彭家田签名。同日，杨长秀通过浙江泰隆商业银行向彭家田账户62×××81打款624000元。此后，借款人彭家田未能归还案涉借款，陈建明亦未承担保证责任。为此，杨长秀于2014年12月4日诉至法院，要求陈建明承担保证责任。
原审法院另查明，2014年8月13日，杨长秀出具一份收条证明给陈建明，载明：因陈建明给彭家田在杨长秀处担保借款500000元，陈建明愿意将彭尚禄与胡爱玲（系借款人彭家田父母）出具给陈建明的欠款协议放在杨长秀处，将所得赔偿款先付给杨长秀，陈建明为彭家田担保500000元付清杨长秀止。2014年6月份的担保协议作废。但直至起诉日，收条证明中约定的款项未曾支付。
原审法院认为，本案的争议焦点是杨长秀与借款人彭家田的借款关系是否真实存在以及杨长秀与陈建明之间的保证关系是否有效。根据当事人在庭审中的陈述以及原审确认的证据可以得出：借款人彭家田虽未在借款及保证协议上签字，但陈建明作为保证人在协议上签字真实无误；杨长秀陈述协议签订当日，双方与借款人彭家田电话确认，并由陈建明代彭家田签字确认，这一陈述符合常理，且陈建明在庭审中亦承认彭家田曾打电话给其要求其为彭家田向杨长秀的借款提供担保，只是以担保的金额存有出入；协议签订当日，杨长秀即将624000元通过银行转帐交付给借款人彭家田，且借款人彭家田的收款帐号亦与协议中约定的帐号相符；对于交付金额大于借款金额的情况，杨长秀陈述之前其与借款人彭家田有款项往来，多出的款项是支付之前的往来，这与陈建明提供的在协议签订之前杨长秀与借款人彭家田有款项往来相印证；被告提交的2014年8月13日杨长秀出具收条证明亦与上述事实相互印证，能够证明陈建明为借款人彭家田向杨长秀借款提供担保的事实。综上，原审认为借款人彭家田虽未在借款及保证协议上签字，但其与杨长秀之间的借贷合意可通过其他证据予以印证，且所借款项亦于当日实际交付，故杨长秀与借款人彭家田之间的借贷关系应予确认。陈建明在保证协议上系自愿签字，且从收条证明中亦能明确其为彭家田向杨长秀借款50万元提供担保，故杨长秀、陈建明之间的保证关系亦予以确认。根据担保法的相关规定，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或承担责任。故杨长秀要求陈建明承担保证还款责任的诉请，于法有据，应予支持。杨长秀与借款人彭家田之间存在借贷关系，但对借款利息及违约责任的约定未经借款人彭家田事后确认，原审对借款及保证协议上的相关内容不予确认，故双方之间的借款视为不支付利息。因此确认杨长秀可按同期银行贷款年利率6%自起诉日起要求保证人承担借款利息。对于实现债权的费用，属于保证范围内，应由保证人承担，经查明，杨长秀为本案诉讼支付了律师代理费15000元，该费用的计算标准符合浙江省律师服务收费标准，故杨长秀的该项诉请，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条之规定，判决：一、陈建明于判决生效之日起十日内支付杨长秀借款本金人民币500000元及利息（按银行同期贷款基准年利率6%自2014年12月4日起计算至判决确定支付之日止）；二、陈建明于判决生效之日起十日内支付杨长秀律师费人民币15000元；三、驳回杨长秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取案件受理费人民币4787.5元，由杨长秀负担人民币518.5元，由陈建明负担人民币4269元。财产保全费人民币3408元，由杨长秀负担人民币369元，由陈建明负担人民币3039元。陈建明应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
上诉人陈建明不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案所涉《借款及保证协议》并非2014年6月26日签订，50万元借款关系实际并不存在。杨长秀和本案借款人彭家田是老乡，杨长秀是开担保公司放贷款的，因彭家田给杨长秀介绍了几笔生意，还帮杨长秀解决了小孩入学问题，因此杨长秀与彭家田之间才有多笔资金往来。2014年6月4日，杨长秀汇给彭家田99.1万元。当日，彭家田给陈建明打电话，要陈建明帮他写个借条，陈建明以自己的名义与杨长秀签了一份借款合同，约定：由陈建明向杨长秀借款100万元。2014年7月20日左右，彭家田失踪，失踪前，彭家田告诉陈建明100万已还清。8月初，杨长秀拿着此前100万的借款合同找到陈建明，说彭家田还有50万没有还，要陈建明还钱。陈建明说没有这么多钱。杨长秀要求陈建明写一份50万元的借款及保证协议，换100万的借款合同。由于陈建明此时联系不到彭家田，无法核实100万元的事情，考虑到用50万元的借款保证协议置换100万的借款合同，压力可减轻一点，就签了本案所涉的50万元《借款及保证协议》，从100万元的借款人变成50万元的担保人。该协议签好后，杨长秀当着陈建明的面撕掉了之前100万元的借款合同。8月13日，经陈建明与杨长秀协商一致，杨长秀同意用彭家田老家房子拆迁款来抵偿本案所涉50万元借款，之前50万元《借款及保证协议》作废。同时，陈建明将彭家田父母出具的《欠款协议书》交给杨长秀，杨长秀出具了一份《收条证明》给陈建明。综上所述，本案所涉50万元《借款及保证协议》的签订时间是在2014年8月初，时间是倒签的，之所以要倒签，是为了与2014年6月26日杨长秀汇给彭家田62.4万元的时间保持一致。另，本案所涉50万元借款关系实际并不存在，杨长秀要求陈建明倒签50万元的《借款及保证协议》只有一式一份，涉嫌虚假诉讼。二、一审判决事实认定严重错误：1、电话确认的时间错置。陈建明在庭审中只确认在6月4日借款100万元时与彭家田有过电话确认，一审判决却将6月4日的电话确认偷换成了6月26日甚至是8月初实际签订《借款及保证协议》的电话确认。6月26日的50万元《借款及保证协议》第七条特别约定：“本合同自各方签字生效”，因主合同的双方当事人皆未签字，且无授权代为签字，则本合同根本未成立、生效。2、多出的款项是发生在“之前”还是“之后”？杨长秀对于62.4万元中，除去50万元，多出的12.4万元款项是对6月26日发生的62.4万元之后部分本息的偿还。而一审判决的认定与庭审中杨长秀的自认矛盾。6月26日支付的62.4万元与本案借款的50万元的关系至少存在包含、并列、交叉的可能性，而这恰属于债权人举证责任的范围。一审判决以双方当事人曾有过资金往来，是不足以证明在本案特定的纠纷中为什么会出现12.4万元的差额，也不足以认定本案的50万元已履行。3、已作废的《借款及保证协议》不能成为主张权利的依据。2014年8月13日杨长秀出具《收条证明》，明言“2014年6月的担保协议作废”，约定由彭家田父母的房屋拆迁款来偿还彭家田的债务。杨长秀在庭审质证中确认该证据的合法性、真实性，一审法院也认定了其真实性。该《收条证明》既然是双方真实意思表示，对双方皆具有约束力。一审判决对此视若无睹，称“直至起诉日，收条证明中约定的款项未曾支付”。《收条证明》中约定的款项有无履行，不能成为该《收条证明》是否有效的理由。杨长秀不得以已作废的协议为依据主张权利。杨长秀的起诉理应驳回。陈建明对50万元的借款担保的意思表示是真实的。但这不能替代主合同是否真实存在、有效成立。综上，请求：1、撤销（2014）杭江九商初字第431号民事判决，依法发回重审或依法改判驳回杨长秀的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由杨长秀承担。
被上诉人杨长秀答辩称：一、本案所涉《借款及保证协议》是杨长秀在与彭家田核实，三方达成合意后，由陈建明代替彭家田签字，并且由陈建明作为担保人承担连带担保责任，且在合同签订当日，杨长秀便将借款汇入借款人彭家田本人的账户。本案中陈建明与借款人彭家田在同一市场开铺，两人系多年好友，关系亲密，二人也曾共同开办公司，基于此，杨长秀才会在向彭家田电话核实后，同意杨长秀替借款人彭家田签字确认。根据民事证据高度盖然性，法院的事实认定清楚，并合情合理。案涉协议形式虽有瑕疵，并不影响其生效并成立，并不存在上诉所称案涉借款不存在等情况。二、案涉协议作废的前提是将借款人彭家田老家拆迁赔偿款给付杨长秀。事实是至起诉日止，杨长秀并未收到该笔赔偿款，案涉协议并未作废。1、杨长秀作为一个正常的成年人，怎么会仅凭手持一份不知道什么时候能够实现的欠款协议书（且该欠款协议书是写给上诉人的），就将更能保障自身债权实现的案涉协议即时作废呢？纵观《收条证明》全文，其真实意思是陈建明将欠款协议书放在杨长秀处，当房屋赔偿款用以付清陈建明所担保的案涉协议借款后，案涉协议才作废，而并不能断章取义只看最后一句就认定案涉协议已作废。2、陈建明提交《收条证明》用以证明的内容和《收条证明》本身所载内容，都恰恰能反证案涉借款是真实存在，且双方就陈建明承担担保责任进行协商，陈建明也明确知道彭家田欠杨长秀50万元，并确认担保的事实。综上所述，案涉协议真实有效并成立，陈建明作为案涉借款连带责任的担保人，根据《民事诉讼法》及《担保法》，杨长秀有权在债务人彭家田没有履行债务时，要求其承担连带担保责任。请求二审法院依法驳回陈建明的全部上诉请求，维持原判。
被上诉人杨长秀在二审期间向本院提交联通公司电话详单打印件，拟证明陈建明、借款人彭家田、杨长秀在2014年6月26日签订案涉协议前均有过电话联系，三方达成合意后，由陈建明代替彭家田签字，并且由陈建明作为担保人承担担保责任的事实和杨长在汇款完成后，与彭家田联系确认的事实。
经质证，上诉人陈建明认为：该证据系打印件，也未加盖联通公司印章，且通话记录需有本人登录网站凭密码获取，而杨长秀却取得了失踪已久的彭家田的通话记录，对其真实性、合法性有异议；关联性上，该份证据只显示电话号码、通话时间等，并无通话内容，不能证明“三方达成合意”，另彭家田宇杨长秀之间在2014年6月26日有62.4万元的款项往来，他们之间有过通话也正常。陈建明印象中并没有打过这个电话，即使打过，这短短20秒钟，也不可能说清借款、担保等内容，除非事先就谈好。那需要杨长秀举证，综上，对证据的“三性’均有异议。
本院认证意见如下：被上诉人杨长秀提交的该份证据，因缺乏证据的形式要件，对该证据不予确认。
上诉人陈建明二审期间无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点之一，杨长秀与借款人彭家田之间就本案的50万元借款是否真实。根据杨长秀提交的《借款及保证协议》，载明了彭家田作为借款人向杨长秀借款50万元，陈建明对此进行担保。协议下方附有收据一份，载明杨长秀收到该50万元，陈建明在收款人处签字、按捺手印，并代彭家田签名。虽然签订该协议时，彭家田并没有到场，但当日杨长秀通过浙江泰隆商业银行向彭家田账户打款624000元，该数额已高于《借款及保证协议》约定的借款数额，结合协议中陈建明在收据上签字确认收到50万元款项、以及陈建明自己提交的由杨长秀于2014年8月13日出具的收条上再次载明了本案所涉50万元借款之事实，本院认为，杨长秀已经履行了《借款及保证协议》的交付义务。陈建明认为其并未在借款当日与彭家田进行过电话联系，而该事实是否存在对于本案借款事实的发生亦并无影响，根据本案有效证据，案涉《借款及保证协议》真实、合法有效，陈建明上诉称该协议为虚假之理由缺乏证据证实，本院不予采信。本案争议的焦点之二，陈建明应否对案涉借款承担担保责任。陈建明在《借款及保证协议》上自愿为彭家田的50万元借款承担保证责任，其意思表示真实，其上诉认为根据杨长秀后出具的收条证明，可以证明之前的担保协议已作废。本院认为，根据该份收条证明的内容，是鉴于因陈建明为彭家田在杨长秀处担保借款50万元，故陈建明愿意将彭家田父母出具给陈建明的欠款协议放在杨长秀处，并同意将所得赔偿款先付给杨长秀直至付清为止。之后一句“2014年6月份的担保协议作废”显然是与之前的意思表示相关联，是在房屋赔偿款用以付清陈建明所担保的案涉协议借款后作废，而至目前为止，彭家田或陈建明均未付清案涉款项，2014年6月份的《借款及保证协议》不存在作废之情形，陈建明认为其无需承担担保责任之理由不能成立。综上，陈建明的上诉请求本院不予支持，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9575元，由上诉人陈建明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 赵 魁
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 林叶红