河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第754号
上诉人（原审被告）：河南三建建设集团有限公司。住所地：洛阳市。
法定代表人：张超，该公司董事长。
委托代理人：尤艳艳，该公司法律顾问。
委托代理人：任红安，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：洛阳耶赐海商贸有限公司。住所地：洛阳市老城区。
法定代表人：杨海潮，该公司董事长。
委托代理人：马涛，河南魏征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任孟来，男，汉族。
上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称省建三公司）因与被上诉人洛阳耶赐海商贸有限公司（以下简称耶赐海公司）、被上诉人任孟来买卖合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第948号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省建三公司的委托代理人尤艳艳和任红安，被上诉人耶赐海公司的委托代理人马涛、被上诉人任梦来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：省建三公司将其承建的洛阳牡丹焊材集团有限公司位于宜阳县产业集聚区的新建办公楼承包给任孟来建设施工。2011年4月5日，任孟来与耶赐海公司签订《钢材购销合同》，该合同中约定：因甲方（任孟来）洛阳牡丹焊材集团有限公司新建办公楼工程建设需要，甲方向乙方（耶赐海公司）采购此项工程所需的钢材，甲方特委托施工现场牛玉斗收货并在确认单价、数量后在乙方送货清单上签字，按照乙方每批次送货之日起30日内付清全部货款，如不能在约定时间内付清，甲方应按所欠货款的吨位，每天每吨给乙方加价伍元。该合同签订后，耶赐海公司按合同约定分批向任孟来供应各种钢材共计492.296吨，计价金额共计为2463334元。期间，任孟来分别向耶赐海公司支付货款共计110万元，截止2012年2月21日，任孟来尚欠耶赐海货款1363334元（折合钢材272.86吨）至今未付。另查明：2013年1月6日，耶赐海公司向任孟来催讨货款，任孟来向耶赐海公司出具“欠条”：2012年元月19日欠钢材款290万元，已付30万元，下欠260万元，以上款项承诺在2013年5月1日前全部付清。2013年9月11日，耶赐海公司再次催讨，任孟来再次出具“欠条”：今欠洛阳耶赐海商贸有限公司现金人民币贰佰陆拾万元整，钢材利息款玖拾捌万捌仟元（系利息19个月）。
原审法院认为：一、关于是否超过诉讼时效问题。根据任孟来出具的“欠条”，耶赐海公司主张权利未超过诉讼时效。二、关于省建三公司是否应当承担责任问题。省建三公司将其所承建的工程承包给不具备资质的自然人任孟来，违反了法律的有关规定，当任孟来就此工程不能清偿所欠货款时，省建三公司应当对任孟来所欠的货款承担连带清偿责任，之后，可向任孟来追偿。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一款的规定，判决：一、被告任孟来于本判决生效后20日内偿付原告洛阳耶赐海商贸有限公司钢材款1363334元及违约金（自2012年3月21日起按272.86吨钢材每天每吨加价5元计算至本判决指定的付款之日止）；二、被告河南三建建设集团有限公司对被告任孟来上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26875元，由被告任孟来全部负担（原告已垫付，待执行时一并付给原告）。
省建三公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定任孟来系上诉人“承建的洛阳牡丹焊材集团有限公司新建办公楼项目负责人”，系认定事实错误。二、一审法院完全按照被上诉人耶赐海公司单方主张的欠款数额认定事实，对本案的债权债务未予严格审查，导致认定事实不清。首先，根据耶赐海公司一审诉状中陈述的内容，其主张的是有关宜阳县洛阳牡丹焊材公司新建办公楼项目中的钢材款1363334元。但在庭审中，其主张的钢材款总数未变，却涉及宜阳、汝阳、栾川等三个工地，前后矛盾。其次，尽管耶赐海公司一审出示了大量证据，但部分关键证据为复印件，无原件佐证，不能作为认定事实的依据，其他部分证据与本案缺乏关联性。虽然任孟来对上述债务均予认可，但任孟来并非上诉人职工，其施工的工程也并不是均由上诉人承建。一审法院在未查明上述事实的情况下，进行判决，显然证据不足，事实不清。再次，一审庭审查明，耶赐海公司与任孟来之间存在长期业务合作关系，任孟来也明确表示所欠钢材款中，部分系在其他建筑公司承建的工地施工时发生。但一审法院对此并未审查。三、被上诉人耶赐海公司向上诉人主张权利超出诉讼时效期间，一审法院未予认定。耶赐海公司的一审诉状中明确承认其供货时间截止2012年2月21日，故应以该时间点作为诉讼时效起算点，但其起诉上诉人的时间为2014年7月29日，明显超出两年诉讼时效期间。其间，耶赐海公司从未向上诉人主张过权利。尽管任孟来曾向其出具过欠条，但任孟来不能代表上诉人。一审判决以此为由认定未超过诉讼时效，显然错误。四、一审法院判决违约金过高，无法律依据。一审法院按照每吨钢材每天加价五元的标准计算违约金，标准过高，远超被上诉人的实际损失，应按照同期银行贷款利率计算违约金。五、一审法院判决上诉人承担连带责任，无法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，依法应予改判。请求撤销原判，依法改判驳回耶赐海公司对上诉人的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
耶赐海公司答辩称：一、根据被上诉人发货日期、金额及上诉人付款金额可以证明：本案诉争的钢材款系上诉人承建的洛阳牡丹焊材集团有限公司新建办公楼工地，即宜阳工地的欠款。被上诉人发货日期、数量、金额一览表：1、栾川工地（任孟来），发货日期2010年6月19日—2011年4月12日，发货513.419吨，金额为2150491元。该工地多付款99509元。2、汝阳工地（上诉人承建的汝阳龙泽焦化有限公司工地），发货日期2010年10月10日—2011年5月15日，发货349.755吨，金额为1581661元。3、宜阳工地（上诉人承建的洛阳牡丹焊材集团有限公司新建办公楼工地）,发货日期2011年4月21日—2012年2月21日,发货494.296吨,金额2463334元。上诉人承建的汝阳、宜阳工地应支付钢材款为1581661元+2463334元﹦4044995元,上诉人已支付了2681661元（含任孟来栾川工地多付的钢材款99509元),尚欠钢材款为1363334元。从发货时间上看:宜阳工地开始发货时的时间为2011年4月21日,而汝阳工地的发货已接近尾声;根据先清前帐的商业习惯,上诉人及任孟来所欠的钢材款应为宜阳工地的欠款,应以宜阳工地的《钢材购销合同》来规范双方的权利义务。因此,一审认定的上述事实是消楚的,该事实任孟来、上诉人313项目部经理任红海及汝阳、宜阳工地现场施工负责人任见海的确认,上述工地均是上诉人直接给建设单位结算的，由建设单位直接将工程款打入了上诉人的账号，在双方财务上一查便知。二、本案违约金依法不应调整。1、根据《合同法》及最高人民法院的解释:调整违约金，属于债务人的权利,债务人于诉讼中未提出调整违约金的反诉或抗辩的,视为当事人放弃权利,法庭不得依职权审查违约金是否过高过低,而应判决债务人支付约定的违约金。2、本案约定的违约金是合同双方可以预见的,是一种钢材销售的商业交易惯例,且并非过分的高,故不应调整。三、关于连带责任问题：1、上诉人和任孟来违法签订挂靠施工合同，该合同无效，对于无效的结果上诉人是有责任的；2、耶赐海公司提供的钢材全部用于上诉人工地，其合同面积10000平方米，与耶赐海公司的发货数量吻合；3、上诉人作为被挂靠人，应当承担风险与责任。四、本案不超过诉讼时效，任孟来已签了多份还款付息的欠条，耶赐海公司亦向上诉人发过律师函。应驳回上诉，维持原判。
任孟来答辩称：欠款是事实，我和省建三公司签的承包合同。
本院审理查明事实与原审认定事实基本一致。
本院认为：省建三公司将其所承建的工程承包给不具备资质的自然人任孟来，违反了法律的有关规定，当任孟来就此工程不能清偿所欠货款时，省建三公司应当对任孟来所欠的货款承担连带清偿责任，之后，可向任孟来追偿。关于是否超过诉讼时效问题，根据任孟来出具的“欠条”，耶赐海公司主张权利未超过诉讼时效。关于违约金问题，原审判决按交易惯例钢材每天每吨加价5元计算过高，应作出调整，结合本案实际情况，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第948号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更洛阳市老城区人民法院（2014）老民初字第948号民事判决第一项为：“任孟来于本判决生效后20日内偿付洛阳耶赐海商贸有限公司钢材款1363334元及违约金（违约金以欠款1363334元为基数自2012年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决指定的付款之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费26875元由上诉人河南三建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国欣
审 判 员 沈可可
代审判员 王 鹏
二〇一五年八月十七日
书 记 员 李亚丹