贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终93号
原公诉机关贵州省思南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任某，无业。2015年9月2日，因涉嫌犯赌博罪经思南县公安局决定被取保候审。2016年3月4日经思南县人民法院决定被继续取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）赵某，系思南县供电局职工。2015年9月2日，因涉嫌犯赌博罪经思南县公安局决定被取保候审。2016年3月4日，经思南县人民法院决定被继续取保候审。现在家。
上诉人（原审被告人）张某，无业。2015年8月27日，因涉嫌犯赌博罪被思南县公安局刑事拘留，同年9月30日经思南县人民检察院决定被监视居住。2016年3月7日经思南县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人田某。
原审被告人文某，无业。2015年8月25日，因涉嫌犯赌博罪被思南县公安局刑事拘留，同年9月30日经思南县人民检察院决定被监视居住。2016年3月4日经思南县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人安某，无业。2015年9月1日，因涉嫌犯赌博罪被思南县公安局刑事拘留，同年9月30日经思南县人民检察院决定被监视居住。2016年3月4日经思南县人民法院决定被取保候审。现在家。
贵州省思南县人民法院审理贵州省思南县人民检察院指控原审被告人任某、赵某、张某、文某、田某、安某犯开设赌场罪一案，于2016年3月31日作出（2016）黔0624刑初28号刑事判决。原审被告人田某、文某、安某服判，原审被告人任某、赵某、张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月15日在思南县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派代理检察员彭宇出庭履行职务，上诉人任某、赵某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月，被告人任某、赵某、张某三人约定在位于思南县思唐镇府后街金辉叠翠园B6栋任某家中开设赌场，赌博方式为对参赌的人员发三张扑克牌比点子大小，赌注最小为100元，上不封顶。任某、张某、赵某三人每天从赌桌上抽取1000元至3000元不等的费用，并由赵某负责保管。至2015年8月17日，除去相关费用后，三人各分得31400元。2015年8月16日，被告人文某、田某、安某找到任某要求入股赌场，任某经与赵某、张某协商后同意文某、田某、安某入股，并约定抽取的堂子费分成两股，任某、赵某、张某占一股，文某、田某、安某一股，每三天分一次堂子费。2015年8月17日起，田某、安某在赌场内开始按每把牌抽200元堂子费，并将抽得的堂子费交由赵某保管。同年8月19日，六人抽得堂子费共计20000元，各分得3300元。2015年8月24日16时，思南县公安局接到群众报警后到达现场，查获参赌人员张昆、曾敏、杨辉、董泽秀、张云、刘丽琴等41人，并当场缴获赌资239141元。被告人任某于2015年9月1日主动到公安机关投案并如实供述了其犯罪事实。案发后，被告人任某、赵某、张某分别退缴了犯罪所得31400元、44200元、34700元，被告人文某、田某、安某分别退缴了犯罪所得3400元、37890元、3300元。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人任某、赵某、张某、田某、文某、安某以营利为目的，为他人赌博提供场所并抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。同时认为被告人任某有自首情节；被告人田某系累犯；被告人赵某、张某、文某、田某、安某认罪态度较好，并积极退缴了犯罪所得；被告人文某、安某开设赌场的时间较短，系初犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金30000元。二、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金30000元。三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金30000元。四、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。五、被告人文某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。六、被告人安某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。七、被告人任某、赵某、张某的犯罪所得31400元、44200元、34700元；被告人文某、田某、安某的犯罪分别所得3400元、37890元、3300元及现场缴获的赌资239141元予以没收，并由暂扣单位思南县公安局上缴国库。
一审宣判后，原审被告人任某、张某、赵某不服，提出上诉。上诉人任某提出自己系初犯，有自首情节，主动退赃，原判量刑过重，请求改判缓刑。上诉人赵某、张某提出二人系从犯，赵某请求免于刑事处罚，张某请求改判缓刑。
二审庭审中，三上诉人仍以相同意见为自己辩护，并当庭提交了思南县人民法院出具的贵州省政府非税收入通用收据各一份，证明三上诉人在二审期间各自主动缴纳罚金人民币30000元。此外，本院委托了思南县司法局对三上诉人拟适用非监禁刑进行社会调查评估，当地社区矫正机构认为如果对三上诉人适用非监禁刑，不会对社区造成不良影响，愿意对三上诉人进社区矫正。经当庭出示，三上诉人及出庭检察人员均无异议。
出庭检察人员提出本案事实清楚，证据充分，定罪准确，三上诉人认罪态度好，积极退赃，建议法庭公正判决。
经审理查明，原判认定2015年6月至8月17日，上诉人（原审被告人）任某、赵某、张某合伙在任某家开设赌场抽取费用，各分得人民币31400元和2015年8月16日，原审被告人文某、田某、安某入股，至8月19日，六人抽得堂子费共计20000元，各分得3300元。2015年8月24日公安机关在现场查获参赌人员41人，缴获赌资239141元，及案发后，任某主动投案，并与赵某、张某、文某、田某、安某分别退赃的事实清楚，认定上述事实的证据已经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院对上述事实及相关证据予以确认。
另查明，在二审期间，上诉人任某、赵某、张某分别缴纳了罚金人民币30000元，当地社区矫正机构调查评估后认为三上诉人符合社区矫正条件。
本院认为，上诉人任某、赵某、张某及原审被告人田某、文某、安某以营利为目的，为他人赌博提供场所并抽头渔利，六人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款“开始赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，均已构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。关于上诉人赵某、张某所提系从犯的上诉理由。经查，赵某、张某与上诉人任某合伙开设赌场，有明确的分工，且赌场获利的收入也是由三人平均分配，三人在共同犯罪中的作用地位相当，应同为主犯。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。原审被告人田某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，是累犯，依法应当对田某从重处罚。上诉人任某案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，系自首，依法可对任某从轻或减轻处罚。上诉人赵某、张某以及原审被告人文某、田某、安某归案后及庭审中能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，赵某、张某、文某、田某、安某均属坦白，依法可从轻处罚。任某、赵某、张某、文某、田某、安某在案发后积极退缴了犯罪所得，具有一定的悔罪表现，且任某、赵某、张某、文某、安某均系初犯，可酌情从轻处罚。上诉人任某、赵某、张某在二审期间主动缴纳了罚金，具有悔罪表现，且经当地社区矫正机构评估对三上诉人适用非监禁刑不会对所居住的社区造成重大不良影响，可对三上诉人适用非监禁刑，即上诉人任某、张某请求判处缓刑的上诉理由成立，本院予以采纳。但上诉人赵某请求免于刑事处罚的理由不能成立，本院不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人田某、文某、安某的量刑适当，但对上诉人任某、赵某、张某的量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项关于“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持贵州省思南县人民法院（2015）黔0624刑初28号刑事判决主文第一、二、三项定罪部分和第四、五、六、七项，即被告人任某、赵某、张某犯开设赌场罪；被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；被告人文某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人安某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元；被告人任某、赵某、张某的犯罪所得31400元、44200元、34700元，被告人文某、田某、安某的犯罪分别所得3400元、37890元、3300元及现场缴获的赌资239141元予以没收，并由暂扣单位思南县公安局上缴国库。
二、撤销贵州省思南县人民法院（2015）黔0624刑初28号刑事判决主文第一、二、三项量刑部分，即判处任某有期徒刑六个月，并处罚金30000元；判处赵某有期徒刑八个月，并处罚金30000元；判处张某有期徒刑八个月，并处罚金30000元。
三、上诉人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金30000元（已缴纳）。
四、上诉人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金30000元（已缴纳）。
五、上诉人任某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金30000元（已缴纳）。
（上述缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 靳 皓
代理审判员 罗宇睿
代理审判员 任镜积
二〇一六年七月十二日
书 记 员 蔡成成