浙江省慈溪市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0282民初9229号原告：慈溪市观海卫镇昌明村经济合作社，住所地：慈溪市观海卫镇昌明村大三房片环市路1号，组织机构代码：77234388-X。代表人：任光辉，该合作社社长。委托诉讼代理人：张惠民，慈溪市慈东法律服务所法律工作者。被告：慈溪市佳园建筑工程有限公司，住所地：慈溪市观海卫镇广义路455号3号楼室，组织机构代码：68105343-0。法定代表人：吴银忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴银其，男，1969年2月4日出生，汉族，系公司监事，住慈溪市。原告慈溪市观海卫镇昌明村经济合作社（以下简称昌明合作社）与被告慈溪市佳园建筑工程有限公司（以下简称佳园公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告昌明合作社于2016年2月23日向本院递交起诉材料，因本案所涉工程未完成结算，本院于同日予以诉前登记，案号（2016）浙0282立预28号，同年3月15日本院组织双方进行证据交换，原告的委托诉讼代理人张惠民、被告的委托诉讼代理人吴银其参加证据交换。根据原告的申请，本院委托宁波欣达建设项目管理有限公司（以下简称欣达公司）对被告已经施工的工程造价进行了鉴定，欣达公司出具了相应的鉴定意见。诉前鉴定完成后，本院于2016年9月8日正式立案受理并依法由审判员唐志伟独任审理，于2016年10月18日公开开庭审理本案。原告的代表人任光辉及其委托诉讼代理人张惠民到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告昌明合作社向本院提出诉讼请求：1.判令依法解除原、被告签订的观海卫镇昌明村农民公寓建设工程施工合同，并判令被告向原告提交为今后竣工验收所需的必备资料（包括材料合格证、各种检测报告和验收报告等），拆除塔吊；2.判令被告承担按合同约定的违约责任，即自2015年6月10日起按日计付违约金3000元，计算至起诉216天计648000元。庭审结束后，原告放弃第二项诉讼请求中的部分违约金，仅主张84551.46元。事实和理由：2014年5月8日，原、被告签订观海卫镇昌明村农民公寓建设工程施工合同，约定由被告承包建造慈发改审批【2013】15号立项批准的农民公寓工程，总建筑面积3550平方米，造价6039490元。工程承包范围包括土建、安装、附属等工程，合同约定工期自2014年6月10日开始至2015年6月9日止。双方约定合同签订后，原告预付工程合同价的20%计1207898元，并约定被告完成50%工程量后原告再支付合同价的20%（累计40%），被告完成80%工程量后再支付合同价的20%（累计60%），竣工验收合格后再在支付合同价的20%（累计80%），余款待审计部门审计后一次结清，被告向原告交纳结算价款5%的工程保修金（缺陷责任期二年，责任期满全部保修内容验收合格后按实退还给被告，不计息），并约定了各自的违约责任承担办法。合同签订后，尽管原告按照合同约定及时支付给被告工程价款，被告却不能按期完成工作。期间由观海卫镇人民政府主持召开多次协调会，原告也按协调会确定的结论按时如数预付工程价款，但被告长期停工，原告已付款4421796元。由于被告故意违约，使原告的农民公寓工程成为烂尾楼。综上，原告为改善村民居住条件，经依法审批立项建造农民公寓，由被告中标承包施工，被告理应认真履行合同，使村民安居乐业，由于被告故意违约长期停工，损害了农民群众的切身利息，因为建房资金系村民自筹，付款后却不能及时入住，存在不安定隐患。原告据此提起诉讼。被告佳园公司未作答辩。原告为证明其主张的事实成立，向本院提供如下证据：A1.建设工程施工合同一份；A2.付款凭据七份；A3.招标文件一份；A4.投标文件（商务标）一份；A5.招标控制价一份；A6.宁波市公共资源交易平台中标通知书一份；A7.砂石垫层增加费用投标总价一份；A8.图纸会审记录两页；A9.协调会议纪要四份；A10.申请报告及附件一份、报告及附件两份、联系单两份；A11.草图四份；A12.工程开工报审表及开工报告各一份；A13.欣达公司出具的鉴定报告及书面说明各一份；A14工程款支付凭证一组。被告对证据A1、A2无异议，本院对其证明力予以确认。被告经本院合法传唤，未参加2016年10月18日的庭审，对证据A3-A14视为放弃质证的权利，原告提供了证据A3-A11的原件，本院对证据A3-A11的证明力予以确认。证据A12虽为复印件，但该证据记载的开工日期与被告陈述的开工日期一致，故本院对证据A12的证明力亦予以确认。证据A13系鉴定机构根据本院委托依法出具的司法鉴定意见及说明，具有真实性、合法性和关联性，本院对其证明力予以确认。证据A14由慈溪市观海卫镇农村集体三资代理服务中心盖章确认，且证据可以与当事人陈述相印证，故对证据A14的证明力予以确认。被告向本院提交中标通知书及保险单各一份，拟证明原告未按中标通知书签订合同，未按招标说明付款。原告对被告提供证据的真实性无异议，但对关联性有异议，本院经审查认为，被告提供证据具有真实性，合法性，且内容与本案具有一定关联性，本院对其证明力予以确认。以上证据均在卷佐证。根据已确认的证据，结合当事人庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：2014年4月，原告为建设观海卫镇昌明村农民公寓项目编制招标文件（JSA14034号），并于同年2月25日备案。同年3月18日被告编制并提交投标文件，同年3月26日原告向被告发出中标通知书，载明被告为中标人，中标范围为土建、安装、附属等工程，中标价为6039490元。工期为360日历天。同年5月8日，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定：承包范围为土建、安装、附属等工程，具体详见工程量清单及施工图。工期为360天，计划开工日期2014年6月10日，计划竣工日期2015年6月9日。合同价款为6039490元。承包人提交竣工资料的内容为：提供完整、合法、有效的并按城建档案馆资料归档要求整理。逾期竣工违约金计算方法为在合同工期内完成不奖不罚，实际工期比合同工期每逾期一天按3000元/天在工期履约保证金中予以扣除，延期处罚总额不超过工期履约保证金。因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金的上限为履约保证金的20%。合同约定履约保证金为合同价款的7%，其中工期履约占保证金的20%。工程预付款为合同价的20%，计1207898元，开工报告发出、承包人完成相关保险手续后五个工作日内支付。2014年5月21日被告投保建筑施工人员团体意外伤害保险。工程进度款的支付约定为：完成50%工程量后支付合同价的20%（累计40%），完成80%工程量后支付合同价的20%（累计60%），竣工验收合格后支付合同价的20%（累计80%），余款待审计部门审计后一次结清，承包人同时向发包人交纳结算价款5%的质量保修金。缺陷责任期为二年，责任期满全部保修内容经验收合格后退还工程保修金，保修金不计利息。涉案工程于2014年6月10日开工，于2015年8月底左右停工，至今未能竣工。原告于2014年6月6日、6月27日、9月10日、10月9日、2015年2月6日、2月13日、2月15日、5月15日、6月17日、6月18日、7月24日、11月13日分别支付被告工程款400000元、807898元、700000元、606000元、600000元、600000元、7898元、120000元、190000元、210000元、60000元、120000元，以上付款合计4421796元。经欣达公司鉴定，被告已经施工工程量的造价为4880742元。本院认为：首先，原、被告通过招投标的方式签订讼争工程的施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。原、被告均应依照合同约定全面履行各自义务，但在施工过程中被告于2015年8月底左右开始停工，讼争工程至今未能完工，截止原告向本院起诉之日相较于合同约定的竣工日期已经逾期259天。按照被告的意见，原告未能在被告办理完保险手续后五个工作日内支付预付款，而原告实际支付完毕预付款的时间为2014年6月27日，据此，被告也仅能顺延工期30日，工期仍然严重逾期229天，被告行为已经构成根本违约，原告有权依照法律规定解除合同。故本院对原告要求判令解除原、被告签订的施工合同的诉请予以支持。此外讼争工程至今未能竣工，根据合同约定的进度款支付节点，原告只需支付至合同价的60%即可，而原告已实际支付4421796元，约占合同价款的73.21%，故原告在进度款支付方面不存在违约行为。其次，根据合同约定被告有义务提供竣工备案资料，本案所涉工程虽未竣工，但在合同已经解除的情况下，已不可能由被告将讼争工程施工至竣工，因此被告应根据合同约定对其已经施工的部分按照合同约定提供相应的资料，提供资料的要求按照城建档案馆的资料归档要求，本院对原告要求被告提交资料的诉请予以支持。第三，在合同解除的情况下，被告应当及时退场并将已完工的工程交付原告，因此对于原告要求被告及时拆除塔吊的诉请，本院也予以支持。第四，关于逾期竣工违约金的问题，根据双方的合同约定，因承包人的原因逾期竣工一天应承担违约金3000元，因截止原告起诉之日已经至少延期229天，按3000元/天计算，达68.7万元，已经超过合同约定的工期延误违约金的上限，现原告自愿放弃部分违约金的主张，仅主张违约金84551.46元符合双方的合同约定，本院予以支持。被告经本院合法传唤，无证当理由拒不到庭，本院可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告慈溪市观海卫镇昌明村经济合作社与被告慈溪市佳园建筑工程有限公司之间签订的《观海卫镇昌明村农民公寓工程建设工程施工合同》于本判决生效之日起解除；二、被告慈溪市佳园建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内应按城建档案馆归档要求向原告慈溪市观海卫镇昌明村经济合作社提供其已经施工部分工程的竣工验收所需资料并拆除塔吊；三、被告慈溪市佳园建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告慈溪市观海卫镇昌明村经济合作社工期延误违约金84551.46元。案件受理费10280元，减半收取5140元，由原告慈溪市观海卫镇昌明村经济合作社负担3226元，由被告慈溪市佳园建筑工程有限公司负担1914元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案鉴定费52577元，由被告负担，因原告已将鉴定费交纳给鉴定机构，故被告慈溪市佳园建筑工程有限公司应于本判决生效之日起七日内将鉴定费52577元交付给原告慈溪市观海卫镇昌明村经济合作社。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 员 唐志伟二〇一六年十一月九日代书记员 马美娟附一：本判决所适用的相关法律及司法解释条文：1.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。附二：申请执行的规定1．《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。