辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第183号
上诉人（原审原告被告）：夏永福，男，无职业。
委托代理人：李视春，辽宁阳光律师事务所律师。
上诉人（原审被告原告）：柯汐浦（大连）船机有限公司，住所地大连长兴岛林港工业区兴港路311号19办公楼303室。
法定代表人：赵炳钧，该公司董事长。
委托代理人：于建东，该公司职工。
委托代理人：丛日涛，山东鸿源律师事务所律师。
原审原告（被告）夏永福与原审被告（原告）柯汐浦（大连）船机有限公司（以下简称柯汐浦公司）工伤保险待遇纠纷一案，瓦房店市人民法院于2013年11月28日作出（2013）瓦民初字第2126号民事判决，夏永福和柯汐浦公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日、2014年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人夏永福及其委托代理人李视春到庭参加了诉讼，上诉人柯汐浦公司的委托代理人丛日涛第一次庭审到庭参加了诉讼；经本院合法传唤，上诉人柯汐浦公司第二次庭审无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）夏永福一审诉称：原告于2010年6月始在被告单位从事脚手架配料工作，每月工资3000余元。自2010年7月后，每月工资达到4000余元。2010年11月末至2011年7月4日原告被辞退回家。2011年7月5日，原告重新在被告处工作。2011年8月18日，原告在工作中受伤，造成右腿腓骨骨折，2012年3月14日认定为工伤。2012年12月17日鉴定为9级伤残。2011年9月3日出院后，医嘱卧床休息，每月复查一次。2011年12月初原告去医院复查，医生开了休息一个月的诊断书。2012年2月，原告要求回被告单位工作，遭被告单位拒绝。现起诉被告具体诉讼请求如下：1.一次性伤残补助金39611.25元（4401元／月×9个月）；2.一次性工伤医疗补助金36544元（4568元／月×8个月）；3.一次性伤残就业补助金52815元（4401.25元／月×12个月）；4.停工留薪期工资26407.5元（4401.25元×6个月）；5.非法解除劳动合同工资10个月（2012年2月至2013年1月期间）44012.50元（4401.25元／月×10个月）。原告受伤后，被告已支付了工资14027.5元，应予扣除；6.二次手术费：20000元；7.住院伙食补助费800元（50元／天×16天）；8.护理费（出院后）7200元（80元／天×90天）。上述各项合计为213363.25元。9.解除原告与被告之间的劳动合同关系。
被告（原告）柯汐浦公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.原告2013年1月23日向被告提出辞职，并经被告同意双方劳动关系于2013年1月23日解除。2.被告已为原告缴纳了工伤保险，所以原告要求支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、二次手术费、住院伙食补助费，按照《工伤保险条例》的规定，应当由工伤保险基金承担，与被告无关。原告受伤前的平均工资为2700元，并不是原告所述的4401.25元，原告受伤后，被告共支付了原告工资16427.50元。原告受伤后，再没有到被告处工作，所以不存在拖欠工资的理由及事实。3.原告所要求的护理费没有经过劳动仲裁前置程序，依法不应受理。
被告（原告）柯汐浦公司一审诉称：另案被告夏永福于2010年6月15日到另案原告单位工作，并于2013年1月23日向单位提出辞职，被告受伤前的月平均工资为2700元，而大长劳人仲裁字（2013）第3号仲裁裁决书认定另案被告受伤前的月平均工资为3130.69元，明显与事实不符，并且另案原告在另案被告受伤后已支付了工资16427.50元。大长劳人仲裁字（2013）第3号仲裁裁决书认定另案被告的停工留薪期工资为2303.03元，就应当将另案原告多支付的14124.47元从一次性伤残就业补助金中扣除，现提起民事诉讼，具体诉讼请求如下：1.判决另案原告不予支付另案被告一次性伤残就业补助金37568.28元。2.承担本案的诉讼费用。
原告（被告）夏永福一审辩称：不同意另案原告的诉讼请求，因为另案原告的诉讼请求没有事实和法律依据，仲裁裁决另案被告夏永福的停工留薪期为16天，也是没有法律依据的。
一审法院审理查明：原告夏永福于2010年6月15日到被告单位柯汐浦公司从事脚手架配料工作，工作至2010年11月份。原告于2010年11月期间离开被告单位，原告于2011年7月份重新到被告单位工作。原告在被告单位工作期间，双方没有签订书面劳动合同，被告为原告缴纳了工伤保险。2011年8月18日21时许，原告夏永福在脚手架料场摆放托盘时，一侧跳板倒塌，砸伤其腓骨。原告受伤后，于2011年8月18日，到瓦房店第三医院住院治疗，诊断为右腓骨远端闭合性粉碎性骨折，合计住院16天，经查病志，2011年9月3日，原告出院，出院医嘱：1.出院后每月复查；2.休养、门诊随诊。2012年3月14日，大连长兴岛临港工业区劳动人事局作出长人社工伤认字第1410285号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2012年12月17日，大连市劳动能力鉴定委员会作出因工伤残程度初次鉴定结论通知单，经评定原告构成伤残9级。2011年12月6日，瓦房店第三医院出具疾病诊断书，注明需休养1个月并随诊。原告受伤后，一直未到被告单位工作，原告于2013年1月23日提出与被告解除劳动关系。2013年1月24日，原告向大连长兴岛临港工业区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期内工资及支付2010年7月至2011年6月未签订书面劳动合同的二倍工资。2013年3月11日，大连长兴岛临港工业区劳动人事争议仲裁委员做出大长劳人仲裁字第（2013）第3号仲裁裁决书，裁决被告支付原告一次性伤残就业补助金37568.28元，并驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服该裁决，均于2013年3月27日，向本院提起民事诉讼。
一审法院认为：原告夏永福在被告单位柯汐浦公司工作中遭受事故伤害，被认定为工伤。依法享有工伤保险待遇，被告应当依据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）规定，向原告支付工伤保险待遇赔偿金。原告请求的工伤保险待遇赔偿金确认如下：（1）一次性伤残就业补助金：依据规定，原告因工伤被鉴定为9级伤残，原告于2013年1月23日向被告提出解除劳动关系，被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金，9级伤残为12个月工资，其工资为原告受伤前12个月的月平均工资，对原告受伤前的12个月的月平均工资的确认，被告在本案诉讼中，提供原告受伤前2010年7月至12月、2011年7月至8月的八个月的工资表的证据，经过开庭质证，原告对被告提供下列月工资表示无异议：2010年9月工资3192.80元，2010年10月工资4111.45元，2010年11月工资2635.55元，2010年12月工资1567.50元，2011年7月工资1545.50（10天工资），2011年8月工资4166元。本院应予确认并采信，经计算，原告受伤前的月平均工资为（3192.80元＋4111.45元＋2635.55元＋1567.50元＋4166元）÷5个月=3135元。原告在本案诉讼中提出，原告于2010年6月至2010年11月已辞职，原告受伤前的月平均工资应按2011年7月至8月工资计算为4101.25元的事实主张，被告提出异议，现原告没有提供原告于2011年7月5日第二次到被告单位工作时签订劳动合同的证据，故本院不能认定原、被告自2011年7月5日始重新建立劳动合同关系，故原告要求按2011年7月5日至8月期间的工资计算原告受伤前的月平均工资的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告请求的一次性伤残就业补助金为3135元／月×12个月=37620元。（2）停工留薪期工资：依据《工伤保险条例》规定，原告因工伤接受治疗的停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经查，原告住院病志记载，原告因工伤造成右腓骨远端闭合性粉碎性骨折，出院医嘱：出院后每月复查、休养、门诊随诊，并且原告于2011年12月6日复查时医院出具疾病诊断书，告知需休养1个月。考虑原告的病情，本院确认原告请求停工留薪期6个月的请求，属于合理请求，本院应予支持。原告请求的停工留薪期工资为3135元／月×6个月=18810元，被告在本案诉讼中提出原告受伤后被告已支付工资16427.5元的事实主张，提供了原告2012年1月至8月的工资表的诉讼证据加以证明。经过开庭质证，原告提出原告受伤后收到被告给付工资数额为14027.50元。其中2012年7月到8月合计2400元的工资原告虽然已签字但未领取的事实主张，但原告没有提供足以反驳的相反证据，故本院可以认定被告支付原告受伤后的工资为16427.50元，此款应从停工留薪期内工资中扣除。被告应当再支付原告停工留薪期工资为18810元-16427.50元=2382.50元。上述各项合计为40002.52元为原告请求的合理赔偿金。原告请求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、二次手术费、住院伙食补助费的诉讼请求，因为被告已为原告缴纳了工伤保险金，依据《工伤保险条例》的规定，应当由社会保险经办机构从工伤保险基金中支付，现原告要求被告给付，不符合《工伤保险条例》的规定，本院不予支持。依据《工伤保险条例》的规定不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告因工伤造成右腓骨远端闭合性粉碎性骨折。经查出院记录：患者入院16日，现患者一般状况可，无不适主诉，切口拆线无红肿及渗出，轻压痛，右足运动、感觉及血运正常。依据病志记载，本院不能认定原告属于生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的。故原告该项诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。对原告请求的要求被告支付原告2012年2月至2013年1月期间被告非法解除劳动合同的10个月的工资44012.50元的诉讼请求，因原告于2013年1月23日向被告提出解除双方劳动关系，现原告要求被告支付2012年2月至2013年1月期间被告非法解除劳动合同10个月工资44012.50元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令586号）第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》（中华人民共和国主席令第35号）第三十八条、第三十九条，《关于贯彻执行﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三条第（五）、（六）项之规定，判决如下：一、被告柯汐浦公司给付原告夏永福一次性伤残就业补助金37620元；二、被告柯汐浦（大连）船机有限公司给付原告夏永福停工留薪期工资2382.50元。上述各项合计为40002.50元，被告柯汐浦（大连）船机有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行。三、驳回原告夏永福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告柯汐浦（大连）船机有限公司承担。
夏永福的上诉请求：1、要求柯汐浦公司配合领取一次性伤残补助金39611元，一次性工伤医疗补助金36544元，住院伙食补助800元等相关由社保机构支付的费用，否则，柯汐浦公司承担责任；2、柯汐浦公司支付护理费7200元；3、二次手术费和相关费用20000元由柯汐浦公司承担；4、一次性伤残工资标准应该按就高不就低计算。上诉人夏永福的上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人夏永福于2010年6月开始在柯汐浦公司处从事脚手架配料工作。每月工资3000多元，2010年7月后，每月工资达到4000多元。2010年11月末至2011年7月4日，上诉人夏永福辞职回家，2011年7月5日上诉人夏永福重新在柯汐浦公司处工作，上诉人夏永福在2011年7月5日至2011年8月18日受伤前平均工资为4401.25元。柯汐浦公司没有把劳动合同交给上诉人夏永福。一审法院因为上诉人夏永福证据不足没有认定上诉人夏永福主张，2011年7月5日开始上诉人夏永福重新在柯汐浦公司处工作的事实，根据法律规定，举证责任应该在柯汐浦公司。二、因为柯汐浦公司不配合上诉人夏永福办理相关社保交付的费用，所以社保支付的费用应该由柯汐浦公司承担责任。三、社保支付的费用至今未付，上诉人夏永福体内植入的钢板还没有取出，所以柯汐浦公司应给承担二次手术费。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人夏永福的上诉请求。
柯汐浦公司二审答辩认为：夏永福所要求的第一项上诉请求一审没有提出，在一审阶段，对方要求公司赔偿，柯汐浦公司已经为夏永福缴纳了工伤保险，所以相关待遇应该由社保机构支付。关于护理费的上诉请求，因夏永福不属于生活不能自理的职工，所以无须支付护理费。夏永福要求二次手续费用等相关费用，应当由保险基金支付。夏永福的第四项请求不符合法律规定，一审时也没有提出过，不应支持。综上请求二审法院驳回夏永福的上诉请求。
柯汐浦公司的上诉请求：1、请求依法撤销（2013）瓦民初字第2126号民事判决书，依法改判；2、判决夏永福承担本案一、二审诉讼费用。柯汐浦公司的上诉理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人柯汐浦公司在一审阶段提供了夏永福的工资表，可以证实夏永福受伤前的月平均工资为2700余元。2、夏永福并未提供证据证实其停工留薪期的时间，一审法院却自行确认夏永福的停工留薪期为6个月没有依据。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明本案事实，依法改判。
夏永福二审答辩认为：不同意柯汐浦公司的上诉请求，对方提出的工资计算标准不符合实际情况。关于停工留薪期，夏永福到现在也无法工作，我们认为6个月是合理的。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
另查明，上诉人柯汐浦公司2014年4月22日从大连市医疗保险管理中心领取了上诉人夏永福一次性伤残补助金17451元，但该笔款项柯汐浦公司没有支付给夏永福。
本院认为，关于上诉人夏永福要求柯汐浦公司配合领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等社保机构支付的费用，否则，柯汐浦公司承担责任的上诉请求，柯汐浦公司已缴纳工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助等应由工伤保险机构支付，柯汐浦公司有协助义务。一次性伤残补助金被柯汐浦公司领取，该笔款项应由柯汐浦公司支付给夏永福，上诉人夏永福上诉理由合理部分，本院予以支持。
关于上诉人夏永福要求柯汐浦公司支付护理费的上诉请求，根据夏永福住院病志、出院医嘱等资料，一审法院认为上诉人夏永福不能认定需要护理有事实依据，本院予以维持。
关于上诉人夏永福要求柯汐浦公司支付二次手术费的上诉请求，柯汐浦公司已缴纳工伤保险，二次手术费应由工伤保险机构支付，上诉人夏永福的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人柯汐浦公司和上诉人夏永福提出月平均工资计算有误，应重新计算的上诉请求，双方当事人对柯汐浦公司提供的夏永福的工资表并无异议。上诉人夏永福主张其于2010年11月辞职，其受伤前的月平均工资应按2011年7月至8月工资计算的诉讼主张，没有证据证明，柯汐浦公司也不认可，本院不予采信。一审法院根据工资表计算夏永福的月平均工资有事实依据，本院予以维持。
关于上诉人柯汐浦公司提出一审法院认定停工留薪期有误，应予纠正的上诉请求，上诉人夏永福因工伤造成右腓骨远端闭合性粉碎性骨折，一审法院根据夏永福的伤情认定的停工留薪期有事实依据，本院予以维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2126号民事判决第一项、第二项；
二、撤销瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2126号民事判决第三项；
三、上诉人柯汐浦（大连）船机有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人夏永福一次性伤残补助金17451元；
四、驳回上诉人夏永福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人柯汐浦（大连）船机有限公司负担20元，上诉人夏永福负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 王迎春
代理审判员 曾国救
二〇一四年五月十二日
书 记 员 李 玲