浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第523号
上诉人（原审原告）：陶觉玲，女，1966年6月20日出生，汉族。
委托代理人：杨羽，浙江求直律师事务所律师。
委托代理人：黄勋，浙江求直律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陶正中，男，1955年1月19日出生，汉族。
委托代理人：王晓波，浙江昌硕律师事务所律师。
上诉人陶觉玲因与上诉人陶正中排除妨害纠纷一案，不服安吉县人民法院（2013）湖安民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、1983年分山到户时，陶觉玲、陶正中与其父母属于一个家庭户，但陶正中与其父母事实上已分开吃住。二、涉案吴家渡山林承包经营权是两个人承包份额。三、陶觉玲、陶正中的父亲去世后，在亲属的见证下陶正中与其母亲对共有的山林承包经营权进行分割，其母亲胡兆英选定涉案的吴家渡的毛竹山进行经营管理，当时陶觉玲尚未出嫁，由其母亲胡兆英与陶觉玲共同承包经营，陶觉玲出嫁后由其母亲胡兆英一人经营管理。
原审法院另查明，胡兆英与陶申土夫妇生育陶正中、陶觉玲等六个子女。陶申土在23年前已去世。1989年陶正中在其房前屋后开辟荒地3分种植红竹。1994年，陶正中在原老屋拆除后新建新屋，并未经申请和审批搭建涉案的2间平房给胡兆英居住使用。后陶觉玲因婚嫁将户籍迁往德清县筏头乡佛堂村，但未在新居住地获得相应的承包山、承包地。2008年7月28日，胡兆英到安吉县公证处办理遗嘱公证，内容为：一、位于递铺镇南北庄村胡家渡（吴家渡-
此处系笔误，本院注）是我与小女儿陶觉玲的承包山。我决定，上述毛竹山中凡属于我个人拥有经营权的份额在我百年后、集体未收回前全部遗留给小女儿陶觉玲经营、管理和收益。二、建造于1994年，位于递铺镇南北庄村宜茂组2间小平房系我个人所拥有的，我决定在我百年后该房屋及土地权益全部归小女儿陶觉玲所有、享受。三、位于上述小平房旁的自留地约2亩，现种有红竹。我决定在我百年后、集体未收回前凡是属于个人对该自留地份额（包括红竹）全部归小女儿陶觉玲经营、收益。四、．．．．．．。2009年11月2日，原告陶觉玲返回安吉居住。2010年11月22日，林业主管部门颁发的林权证将位于横路板（现名吴家渡）山林承包经营权登记在陶正中为户主家庭户名下，林权证载明：面积为5亩，主要树种为毛竹，林地使用期为30年，终止日期至2030年12月31日，四至为东到余国江山、南到山脚、西到严雄卫山、北到山岗。胡兆英与陶正中同在一个家庭户，户主系陶正中。胡兆英去世后，诉争的吴家渡毛竹山、红竹林及2间平房事实上均由陶正中占用。
原审法院认为，物权请求权是以物权为基础而产生的权利，其产生根据在于物权是对客体进行支配并排斥他人干涉的权利，与物权不可分离，因此权利人享有物权是行使物权请求权的前提。在本案中陶觉玲主张的三项物权请求权所对应的物权类型各不相同，其是否取得相应物权所依据法律规范亦不相同，下文分述之：一、针对涉案吴家渡家庭承包山的问题。林地承包经营权属于用益物权，是农户在集体所有的林地上依照土地承包合同的约定进行林业经营活动的权利。吴家渡承包山是二个人份额的承包山，在1983年分山到户时分配给陶觉玲、陶正中所在家庭户，当时该林地经营权主体是整个家庭，家庭户中每个成员对该山林都享有共有权利。共有权利人可以协商确定分割共有财产，陶觉玲、陶正中父亲陶申土去世后，家庭成员内部对共有的承包经营权进行分割，确定由胡兆英和陶觉玲对吴家渡的承包山进行经营管理，因此吴家渡承包山的经营权在取得之初为家庭共有财产，经过分割后应属于陶觉玲和胡兆英的财产。虽然陶觉玲因婚嫁将户籍迁出，但并未在新居住地取得承包地且现已离婚，其在吴家渡承包山份额应当保留，不丧失承包权份额。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包，胡兆英立有遗嘱将其享有吴家渡承包山份额由陶觉玲继承，陶觉玲为此继受取得吴家渡承包山中胡兆英享有的份额。故通过上述分析可以看出，陶觉玲基于原始取得和继受取得方式获得吴家渡的承包山的承包经营权主体资格，系该项用益物权的权利人，其有权对承包山进行支配并排斥他人干涉，现陶正中占有使用已妨害陶觉玲的支配权，故陶觉玲第一项诉请，于法有据，予以支持。二、针对涉案2间平房的问题。农村村民的申请审批系农村宅基地使用权的原始取得唯一方式。涉案的2间平房系陶正中于1994年搭建，该平房所占用的宅基地未经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府审批，故该项宅基地使用权尚未设立。在该土地建造的房屋自然不能转化为家庭共有的财产，而应系建造者个人财产。本案中并无证据证明该房屋由胡兆英建造而原始取得，也无证据证明胡兆英继受取得该房屋，故胡兆英对该财产并无处分权能，其所立遗嘱将房屋交由陶觉玲继承的相应条款无效，进而言之，陶觉玲亦无藉此行使物权请求权的基础。故陶觉玲第二项诉请于法无据，不予支持。三、针对涉案的自留地问题。自留地是集体经济组织按政策规定分配给成员长期使用的土地，农户在自家房前屋后开荒绿化的土地属于自留地，陶正中于1994年开辟荒地种植红竹并取得发包人的证明，基于成员权的基础，该自留地的使用权应属于陶正中所属家庭户共有。陶觉玲若坚持其享有相应权属，应根据《中华人民共和国土地管理法》十六条和《中华人民共和国森林法》第十七条之规定，由当地县级或者乡级人民政府依法处理权属争议。故陶觉玲在该土地使用权及林木所有权存在争议的情形下径直行使物权请求权于法无据，对陶觉玲的第三项诉请不予支持。
综上，陶觉玲合理部分的诉请原审法院予以支持，超出部分于法无据，不予支持。据此依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第九十三条、第九十六条、第一百条、第一百零五条、第一百二十五条，《中华人民共和国继承法》第四条、第五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条、第六十二条第三款，《中华人民共和国森林法》第十七条之规定，判决：一、陶正中本判决生效之日起十日内停止占用位于安吉县递铺镇横路板（现名吴家渡）四至为东到余国江山、南到山脚、西到严雄卫山、北到山岗的承包山，不得妨害原告陶觉玲占有、使用和收益的权利。二、驳回原告陶觉玲其他诉讼请求。一审案件受理费40元（已减半），由陶正中负担。
宣判后，陶觉玲、陶正中均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
陶觉玲上诉称：一、涉案的2间平房所占用的宅基地，原是老宅宅基地，该宅基地使用权属胡兆英所有。根据递铺镇南北庄村村民委员会2013年10月29日的《情况说明》，该房屋系胡兆英在世时建造，而非陶正中建造。而且该房屋一直由胡兆英占有使用的，足以说明胡兆英系该房屋的所有人。胡兆英作为所有人有权处分自己的财产，陶正中在胡兆英去世后侵占该房屋，严重分割了继承人陶觉玲的合法权益，陶正中应立即排除妨害，将该房屋交付给陶觉玲。二、由于原审判决认定涉案房屋系陶正中所有是错误的，故以此为前提条件而认定涉案自留地的使用权属归陶正中户家庭共有亦是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。并由陶正中承担本案一、二审诉讼费用。
陶正中上诉称：家庭承包是集体经济组织内部的农户进行的承包，以农户为生产经营单位。通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包合同继续有效，所以经营权不发生继承问题。涉案承包山为陶正中家庭户承包经营，母亲胡兆英系陶正中家庭成员，胡兆英的死亡并不会发生承包经营权继承的问题。原审判决适用法律错误。请求二审法院依法进行改判，维护其合法权益。并由陶觉玲承担本案一、二审诉讼费用。
针对陶觉玲的上诉，陶正中答辩称：陶觉玲上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
针对陶正中的上诉，陶觉玲答辩称：陶正中上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
二审期间，陶觉玲向本院提交递铺镇南北庄村村民委员会2013年10月29日的《情况说明》一份，以证明房屋系胡兆英在世时建造，而非陶正中建造，故胡兆英有权处分，陶觉玲有权继承。
陶正中经质证认为，对该证据的真实性没有异议，但认为《情况说明》的内容不能证明陶觉玲的证明目的。《情况说明》首先是确认了2013年5月31日出具的证明，证明了2间平房是陶正中建造，后面并不是否定前面的，只是陶觉玲反映了情况，村委会陪同纪委进行走访，在走访中仅仅有金秀英一户提出不是陶正中建造的，并不是村委会说2间平房不是陶正中建造的，只是陈述了金秀英农户反映不是陶正中建造的。
本院经审查认为，该《情况说明》仅转述了村委会陪同纪委进行走访中金秀英农户反映2间平房不是陶正中建造的事实，金秀英农户反映情况属于证人证言，因其未到庭作证，故本院不予采信。
陶正中向本院提证据如下：1、陶觉安证明一份，2、陶觉慈证明一份，3、童达时证明一份，4、童达时证明一份，5、陶佰春证明一份，6、童卫逸等人证明三份，以证明：一、涉案房屋系陶正中建造；二、胡兆英在世时生活一直由陶正中夫妇照料。
陶觉玲经质证认为，证人均未出庭作证，对上述证明的真实性无法核实。
本院经审查认为，上述证明属于证人证言，因其未到庭作证，故本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：对于涉案的承包地、未经审批搭建的2间平房、自留地，陶觉玲是否享有排除妨碍的请求权。
关于承包地。在1983年分山到户时，涉案的承包地是分配给陶觉玲、陶正中所在家庭户共同经营的，家庭户中每个成员对该山林都享有共有权利。林地承包经营权属于用益物权，按照《中华人民共和国物权法》第九十九条规定，共有人可以协商确定对共有财产进行分割，陶觉玲、陶正中父亲陶申土去世后，家庭成员内部对共有的承包经营权进行分割，确定由胡兆英和陶觉玲对吴家渡的承包山进行经营管理，因此涉案承包山的经营权在取得之初为家庭共有财产，经过分割后应属于陶觉玲和胡兆英的财产。其中陶觉玲享有的份额，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十第有关“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”的规定，虽然陶觉玲因婚嫁将户籍迁出，但并未在新居住地取得承包地且现已离婚，其承包地份额应当保留，不丧失承包权份额。胡兆英享有的份额，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一第有关“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”的规定，现胡兆英立有遗嘱将其享有的承包山份额由陶觉玲继承，陶觉玲通过继承取得吴家渡承包山中胡兆英享有的份额。故陶觉玲基于其自己的承包权份额及继承取得方式获得吴家渡的承包地的承包经营权主体资格，系该项用益物权的权利人，其有权对承包地进行支配并排斥他人干涉，现陶正中占有使用已妨害陶觉玲的支配权，故陶觉玲享有排除妨碍的请求权。陶正中所称“涉案承包山为陶正中家庭户承包经营，母亲胡兆英系陶正中家庭成员，胡兆英的死亡并不会发生承包经营权继承的问题”的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
关于未经审批搭建的2间平房。1994年，陶正中在原老屋拆除后新建新屋，并未经申请和审批搭建涉案的2间平房给胡兆英居住使用。因陶正中与胡兆英属同一家庭户，原老屋自然亦有胡兆英共有权利，陶正中将原老屋拆除后新建新屋，陶正中一家搬入新屋居住时，未将胡兆英搬入一起新屋居住，而是在原老屋宅基地上搭建2间平房给胡兆英居住使用，可视为是对原老屋拆除后给胡兆英的“安置”，且胡兆英一直在此居住直到2012年去世，其间从未有人提出过权属方面的异议。但由于该平房搭建时未履行相关审批手续，其所占用的土地未经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府审批，故该项宅基地使用权尚未设立，该平房系未经审批而搭建的违章建筑。根据《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”的规定，违章建筑由于其存在的违法性不得作为遗产进行继承。陶觉玲要求继承未经审批搭建的2间平房并排除妨碍的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
关于自留地。自留地是于成员权为基础，由集体经济组织按政策规定分配给成员长期使用的土地。涉案自留地的使用权应属于陶正中所属家庭户共有，胡兆英生前系陶正中所属家庭户的成员，对自留地的使用权享有共有权，但未进行分割。陶觉玲上诉主张，涉案自留地系原老宅宅基地的一部分，属于胡兆英所有，故其有权继承该自留地的使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》十六条和《中华人民共和国森林法》第十七条之规定，因土地使用权及林木所有权存在争议的，由当地县级或者乡级人民政府依法处理权属争议。故陶觉玲在该土地使用权及林木所有权存在争议的情形下径直行使物权请求权于法无据，本院不予支持。
综上所述，陶觉玲、陶正中的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人陶觉玲负担80元，上诉人陶正中负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周寅潇
二〇一四年三月十日
书 记 员 贾艳红