安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00023号
原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜克建，男，1977年1月30日出生于安徽省颍上县，汉族，大学文化，中共党员，安徽省蚌埠市汽车运输集团有限公司（以下简称“市汽运集团”）工作人员，住蚌埠市。因涉嫌犯贪污罪，于2014年1月21日经蚌埠市龙子湖区人民检察院决定由蚌埠市公安局龙子湖分局执行刑事拘留，经蚌埠市人民检察院决定，同年1月29日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
辩护人韩玉红，安徽国梦律师事务所（实习）律师。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人姜克建犯贪污罪一案，于2014年12月9日作出（2014）龙刑初字第00163号刑事判决，以被告人姜克建犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人姜克建单独贪污所得16051.68元以及伙同武晓蕾共同贪污所得94170.68元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人姜克建不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理本案，蚌埠市人民检察院指派检察员韩德光出庭履行职务，上诉人姜克建及其辩护人孟献忠、韩玉红等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定被告人姜克建于2010年8月到市汽运集团（国有公司）工作，当月被市交通局借用，一直至案发。2011年1月至2013年12月，被告人姜克建负责保管市交通局加油主卡期间，利用从加油主卡圈存资金至加油副卡的职务便利，采用套取现金或个人加油消费的方式，非法占有公款共计110222.36元。其中，姜克建与中石化蚌埠分公司工作人员武晓蕾（另案处理）相勾结，共同非法占有公款94170.68元。具体事实如下：
一、2012年3月10日，被告人姜克建在中石化蚌埠分公司解放四路加油站发卡点私自用市交通局加油主卡办理了一张卡号为×××的加油副卡。从当日起至2013年9月12日，姜克建陆续从加油主卡圈存10万元至该加油副卡，该10万元全部被套现后由姜克建等人非法占有。其中，姜克建与中石化蚌埠分公司工作人员武晓蕾相互勾结，由姜克建从加油主卡圈存资金至该加油副卡，并把该加油副卡交给武晓蕾，再由武晓蕾利用其在加油站工作的便利条件，使用该加油副卡为其他客户加油，并扣留客户支付的现金。通过此方式，姜克建伙同武晓蕾套取公款共计94170.68元，被二人私分。
被告人姜克建在实施上述犯罪过程中，分三次向其保管的市交通局加油主卡内退赃款共计14000元，分别为2012年6月11日退款5000元、2012年7月26日退款4000元、2013年3月4日退款5000元。案发后，武晓蕾亲属向蚌埠市龙子湖区人民检察院为武晓蕾退赃款2000元。
二、2011年9月5日，被告人姜克建在中石化蚌埠分公司解放四路加油站发卡点通过补办的方式，私自将市交通局的卡号为×××的加油副卡更换成卡号为×××640的新卡。自2011年9月13日至2013年12月30日，姜克建陆续从加油主卡圈存10222.36元至该加油副卡。期间，姜克建用该加油副卡支付个人加油消费共计10221.55元。
原判认为，被告人姜克建身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款110222.36元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持，但指控的第三起犯罪事实，事实不清、证据不足，不予支持。在被告人姜克建伙同武晓蕾的共同犯罪中，姜克建负责利用职务便利将公款转移至其私自办理的加油副卡，使单位丧失对公款的控制，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对于辩护人提出姜克建属自首的辩护意见，不予采纳。因为侦查部门发现尾号为1647391加油副卡的加油记录有疑点后将被告人姜克建带至办案机关调查，虽然姜克建在调查谈话期间如实交代第一起犯罪事实，并主动交代第二起犯罪事实，但是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，被告人姜克建没有自动投案，其在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。被告人姜克建如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人姜克建在案发前退还部分赃款，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人姜克建犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人姜克建单独贪污所得16051.68元以及伙同武晓蕾共同贪污所得94170.68元予以没收，上缴国库。
上诉人姜克建及其辩护人提出：1、原判认定上诉人构成贪污罪，主体不适格。其不是市交通局在编人员，只是借调到市交通局工作，即不是公务员也非事业编制，上诉人的行为只是劳务性，不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪。2、原判认定上诉人的犯罪金额为110222、36元，明显有误。上诉人私车公用加油应属于工作消耗，此部分金额不应记入犯罪金额中；其虽然从主卡中取出99000元左右，但侵吞使用了85000元。上诉人存入主卡的1.4万元不应计入犯罪数额。3、原判认定上诉人在与他人共同犯罪中属主犯，没有事实和法律依据。4、上诉人主动交代犯罪事实，认罪态度较好，应从轻或减轻处罚，原判对上诉人的处罚明显偏重，应予以从轻处罚。
出庭检察员发表出庭意见同意一审定罪量刑。
二审审理查明的事实和一审一致。证明上述事实的证据有：
（一）上诉人姜克建伙同武晓蕾套取公款犯罪事实证据
1、中国石化加油IC卡客户业务申请表附表、姜克建的军官证复印件证实，姜克建于2012年3月10日私自办理了尾号为1647391的加油副卡。
2、市交通局加油主卡台账对账单、尾号为1647391的加油副卡台账对账单证实，自2012年3月10日至2013年9月12日，加油主卡陆续向该加油副卡圈存资金10万元，并全部被加油消费。2012年6月11日主卡存入5000元，2012年7月26日主卡存入4000元，2013年3月4日主卡存入5000元。
3、市交通局办公室出具的证明证实，市交通局未使用尾号为1647391的加油副卡。
4、证人武晓蕾的证言证实，其在加油站负责发卡，在工作过程中认识姜克建。在办理该张加油副卡前，姜克建问其能否用加油卡在加油站购物，其告诉姜克建限车号的不行。姜克建遂提出办一张不限车号的副卡，交给其保管，如果姜克建需要购物即使用该卡，如不购物就把副卡里的钱套出来直接给姜克建。2012年3月10日，姜克建办理了尾号为1647391的加油副卡。之后，姜克建从加油主卡往该卡里圈钱，其用该卡给客户加油，将客户支付的现金扣下来，如果姜克建在加油站购物，其就把剩余的钱交给姜克建；如果姜克建不购物，其就把套出来的钱全部交给姜克建。至2013年9月12日，该卡在解放四路加油站和龙湖加油站的加油记录都是其经手套取，共9万余元，姜克建分给其2000元。
5、上诉人姜克建在侦查阶段的供述证实，2011年年初至2013年12月，其在市交通局负责保管加油主卡。首先由交通局财务往主卡里转钱，然后其根据每个驾驶员手里副卡的金额情况通过主卡往副卡里转钱。驾驶员只要副卡里没钱了，其就持主卡，驾驶员持副卡一起到加油站网点去转钱。2012年3月10日，在武晓蕾的提示下，其私自办理了尾号为1647391的加油副卡，并把副卡交给武晓蕾。其先后从主卡往该张副卡里圈存10万元，由武晓蕾把副卡里的钱卖掉，然后其与武晓蕾将卖的钱分掉。该卡里的10万元全部被套出，其分得6万元，包括从加油站购买的物品。期间，其由于害怕，向主卡存入1万余元。姜克建当庭供述证实，驾驶员根据车辆用油情况，提出需要充钱，但不提具体数额，也没有单位领导或其他人向其提出往副卡充钱的具体数额，而是其根据车辆的使用情况和惯例向副卡充钱，常规是1000元或2000元。
（二）上诉人姜克建单独贪污犯罪的事实证据
1、中国石化加油IC卡卡处理业务申请表证实，姜克建于2011年9月5日通过补办的方式办理了尾号为1408640的加油副卡。
2、市交通局加油主卡台账对账单、尾号为1408640的加油副卡台账对账单证实，自2011年9月13日至2013年12月30日，加油主卡陆续向该加油副卡圈存资金10222.36元，加油消费10221.55元。
3、市交通局办公室出具的证明证实，市交通局未使用尾号为1408640的加油副卡。
4、市交通局出具的情况说明证实，市交通局没有专门安排使用姜克建私人车辆用于单位公务。
5、上诉人姜克建在侦查阶段的供述证实，2011年9月5日，其补办了尾号为1408640的加油副卡，后陆续从主卡向该张副卡圈存10222元，全部用于给自己的车加油使用，有时老家亲戚路过蚌埠其也用该卡给亲戚的车加油，该卡没有给单位的车辆加油。10222元都是自己用的。单位领导不知道其使用该卡给自己的车加油。
（三）证明本案事实的其他证据：
1、组织机构代码证证实，市交通局为机关法人。
2、市汽运集团企业法人营业执照和市交通局出具的情况说明证实，市汽运集团系市交通局下属国有独资企业。
3、市交通局出具的被告人简历证实，姜克建于2010年8月从部队退伍分配至市汽运集团，当月被借调至市交通局从事安全保卫，参与机关后勤服务等工作，2011年1月至2013年12月负责保管市交通局加油主卡。
4、中石化蚌埠分公司人力资源科出具的武晓蕾简历证实，武晓蕾系中石化蚌埠分公司工作人员。
5、市交通局出具的情况说明证实，主卡保管员视车队总体用油数量提出用款申请，经领导审核批准后，由财务部门将加油款转账至中石化蚌埠分公司；向每张副卡充值数额，由主卡保管员视每台车使用情况决定充值金额；市交通局对办公用车实行每车一卡，主卡保管员无权私自办理副卡。
6、市交通局车辆燃油费列支明细以及蚌埠市交通投资集团有限责任公司财务部出具的交通局车辆燃油费由交投集团列支明细证实，市交通局车辆燃油费由市交通局和市交投集团列支。
7、案发经过证实，蚌埠市龙子湖区人民检察院反贪污贿赂局通过中石化蚌埠分公司出具的相关书证，发现市交通局尾号为1647391加油副卡的加油记录存在疑点后，于2014年1月20日从市交通局将姜克建带至该院。在询问过程中，姜克建主动交代其利用该卡对外加油套取公款的犯罪事实，并主动交代其私自办理尾号为1408640的加油副卡为其本人车辆加油的犯罪事实。
上述证据，经庭审依法举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人焦英魁及其辩护人的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人及其辩护人提出姜克建的行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姜克建从国有公司市汽运集团被借用到国家机关市交通局工作。虽然一开始上诉人从事门卫工作，但自2011年1月至2013年12月上诉人即负责保管市交通局加油主卡。在此期间，上诉人负责从加油主卡向加油副卡圈存资金，并决定圈存的具体金额。上述事实有市交通局出具的姜克建简历以及情况说明予以证实，上诉人姜克建当庭亦予供认。以上证据相互印证，足以认定。上诉人姜克建在国家机关中实际从事对加油主卡中的国有资金的管理，属于从事公务，应认定其为国家工作人员。上诉人利用从加油主卡圈存资金至加油副卡的职务便利，采用套取现金或支付个人加油消费的手段，非法占有公款，其行为符合贪污罪的构成要件。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出原判认定上诉人的犯罪金额为110222、36元，明显有误。经查，上诉人贪污110222、36元的事实，有上诉人从加油主卡圈存资金至加油副卡的台账对账单，上诉人及同案犯武晓蕾的供述，证人证言相互印证。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出姜克建存入主卡的1.4万元不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姜克建的供述和证人武晓蕾的证言相互印证，足以证实姜克建私自办理该加油副卡的目的，即是为了从加油主卡套取公款后非法占有。其利用职务便利将主卡中的资金10万元转移至副卡后，其已实际控制该部分资金。故犯罪数额应当以主卡向副卡圈存资金的数额认定。之后其由于害怕而向主卡归还部分钱款行为，应是退赃，而不应从犯罪数额中扣除。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出虽然姜克建使用该卡给自己的车辆加油，但车辆用于公务，该卡加油消费不应计入犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姜克建在侦查阶段的供述与市交通局出具的情况说明以及该局办公室出具的证明相互印证，足以证实姜克建私自办理该卡用于个人车辆加油。该卡加油支出均是姜克建个人使用，没有用于单位公务，应当认定为犯罪数额。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出原判认定上诉人在与他人共同犯罪中属主犯，没有事实和法律依据的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人姜克建与中石化蚌埠分公司工作人员武晓蕾相互勾结，由姜克建从加油主卡圈存资金至该加油副卡，并把该加油副卡交给武晓蕾，再由武晓蕾利用其在加油站工作的便利条件，使用该加油副卡为其他客户加油，并扣留客户支付的现金。通过此方式，姜克建伙同武晓蕾套取公款共计94170.68元，被二人私分。在此共同犯罪过程中，上诉人利用职务便利将主卡中的资金10万元转移至副卡后，其已实际控制该部分资金，再由武晓蕾利用其在加油站工作的便利条件，使用该加油副卡为其他客户加油，并扣留客户支付的现金。上诉人起到他人不可替代的作用，系主犯。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出上诉人主动交代犯罪事实，认罪态度较好，应从轻或减轻处罚，原判对上诉人的处罚明显偏重，应予以从轻处罚上诉理由及辩护意见。经查，上诉人利用职务上的便利，侵吞公款110222.36元，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。一审对上诉人如实供述自己的罪行，在案发前退还部分赃款已依法从轻、酌情从轻处罚。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
本院认为：上诉人姜克建身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款110222.36元，其行为已构成贪污罪。在上诉人姜克建伙同武晓蕾的共同犯罪中，姜克建负责利用职务便利将公款转移至其私自办理的加油副卡，使单位丧失对公款的控制，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人姜克建如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。上诉人姜克建在案发前退还部分赃款，酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 骆 涛
审判员 孙洪熙
二〇一五年三月二十二日
书记员 季 灿
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。