广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梧民三终字第55号
上诉人（一审被告、反诉原告）梧州市耀盛物业管理有限公司（以下称耀盛物业管理公司）.
法定代表人林建忠，该公司经理。
委托代理人吴建国，该公司职员。
被上诉人（一审原告、反诉被告）梧州市长洲区龙新村民委员会（以下称龙新村民委员会）。
法定代表人李业生，该村民委员会主任。
被上诉人（一审原告、反诉被告）梧州市长洲区龙新村第八经济合作社（以下称龙新村第八合作社）。
诉讼代表人杨树华，该组组长。
被上诉人（一审原告、反诉被告）梧州市长洲区龙新村第九一经济合作社（以下称龙新村第九一合作社）。
诉讼代表人杨建清，该组组长。
被上诉人（一审原告、反诉被告）梧州市长洲区龙新村第九二经济合作社（以下称龙新村第九二合作社）。
诉讼代表人容培坤，该组组长。
被上诉人（一审原告、反诉被告）梧州市长洲区龙新村第十经济合作社（以下称龙新村第十合作社）。
诉讼代表人严武洪，该组组长。
委托代理人陈鉴林，广西公力律师事务所律师，系上述五个被上诉人的共同委托代理人。
上诉人耀盛物业管理公司因合作开发合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2012）长民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月27日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人耀盛物业管理公司的委托代理人吴建国，被上诉人龙新村民委员会、龙新村第八、第十、第九一、第九二合作社的委托代理人陈鉴林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院综合全案证据，确认以下法律事实：
一、2008年2月2日，原告龙新村委会、龙新第八合作社、龙新第九一合作社、龙新第九二合作社、龙新第十合作社与被告耀盛公司签订《合作开发协议》及《合作开发补充协议》。《合作开发协议》主要约定：1、原告自愿提供龙新片位于“三龙大道”西侧茅山地段40亩作为合作项目的投入建设；2、被告出资并负责建设地上建筑物、水电安装等一切费用，作为共同收益的基础，原告协助办理有关手续；3、被告建好建筑物后，由其经营管理，合作期限为25年（2008年4月30日起至2033年4月30日止），由签约日起至2008年4月30日前为免租期；4、双方约定实行红利包干的形式，2008年4月30日至2013年4月30日，被告每年付红利款32万元，以后每五年递增红利款8万元，被告当年1月30日前付清当年的红利款给原告；5、在合作期间，因政策性变动对合作使用的土地国家征用，征地款归原告所有，地上附属物归被告所有；6、原告保证合作使用的土地权属没有争议，若有纠纷，由原告负责理顺，若有因权属问题造成被告损失原告应承担赔偿责任；7、被告不按时缴交红利款，则按每天向原告支付所欠红利款总额的1‰的违约金，逾期超一年原告有权提出解除合同等内容。
二、原告将位于“三龙大道”西侧茅山地段的2号地块（约20亩）分别租赁给梧州市物资回收公司与方琼芬，租赁期分别为2005年5月31日至2011年2月28日与2005年5月1日至2010年5月1日。为使合同继续履行，原、被告签订《合作开发补充协议》，协议主要约定：1、原告将2号地块剩余租赁期转交给被告统一管理及执行合同；2、在2号地块租赁合约期满前，被告只对1号地块按每年8000元／亩，实测面积12.6亩计算，共计100800元；对于2号地块被告除转交租赁租金给原告外，自愿每年支付5000元给原告至租赁合同期满之日止。原告不得续租给梧州市物资回收公司与方琼芬；3、原告与梧州市物资回收公司、方琼芬签订的租赁合同期满后，2号地块的20亩地自动转入合作开发合同，按照双方签订的合作开发合同执行等内容。
三、协议签订后，被告在回留地上投资建立梧州市耀盛物业管理有限公司耀盛汽车城，主要经营汽车市场开发汽车。
四、2011年12月7日被告向原告支付2011年度的土地租金及滞纳金共计346864元；2012年3月29日被告向原告支付2012年土地租金及滞纳金275926.40元。
另查明，梧州市耀盛物业管理有限公司的经营范围是物业管理、房地产中介服务；建材、商品、农贸、汽车市场建设（取得市场开办批准文件后方可开展经营活动）；汽车销售（仅限分支机构经营）。
一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，原告与被告于2008年2月2日签订的《合作开发协议》第4条约定了“双方约定实行红利包干的形式，被告每年付红利款”，可见该协议明确约定了提供土地使用权的原告不承担经营风险、只收取固定利益。根据上述最高人民法院司法解释，应将双方于2008年2月2日签订的《合作开发协议》及《合作开发补充协议》的性质认定为土地使用权转让合同。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十五条第二款及第十六条的规定，土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，须经有批准权的人民政府批准，提供资金的一方当事人应具备相应的房地产开发资质。但在本案中，提供资金的一方当事人被告并不具备房地产开发的资质，且根据已查明的事实，被告未依法领取建设用地规划许可证及建设工程规划许可证即签订《合作开发协议》和《合作开发补充协议》在涉案土地上建设汽车城，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，因此，该《合作开发协议》及《合作开发补充协议》应为无效。对于合同的无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中，原、被告作为合作开发的双方对合同的无效均有过错，故应各自承担相应的责任。因此，被告提出要求原告支付10万元违约金的反诉诉请，理由不成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条、第二十四条的规定，故判决：一、确认原告梧州市长洲区龙新村民委员会、梧州市长洲区龙新村第八经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九一经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九二经济合作社、梧州市长洲区龙新村第十经济合作社与被告梧州市耀盛物业管理有限公司于2008年2月2日签订的《合作开发协议》及《合作开发补充协议》无效；二、驳回反诉原告梧州市耀盛物业管理有限公司的反诉请求。本案本诉受理费86120元，反诉受理费1150元，合计87270元，由被告梧州市耀盛物业管理有限公司负担。
上诉人耀盛物业管理公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人主要经营汽车市场开发汽车是错误的。上诉人是经营汽车市场销售汽车，不是开发汽车，也不是开发房地产销售房屋，不需要具备房地产开发资质；2、一审法院适用法律错误，本案双方只是合作经营销售汽车，并不是开发房地产企业销售商品房，更不是土地使用权转让，一审法院将运用于房地产领域的法律来约束与房地产无关的行为，显然是错误的；3、一审法院认定上诉人没有取得建设许可证是错误的，上诉人已经取得了建设许可证进而认定《合作开发协议》及《合作开发补充协议》无效，并得到有关政府部门的批准许可，该协议合法有效，应继续履行；4、五被上诉人向一审法院主张因上诉人没有按时支付红利款而解除合同，并没有主张合同无效，而一审法院却偏离被上诉人的诉讼请求，自行更改诉讼请求，这明显是错误的，而且解除合同的法律时效是一年，本合同签订时间是2008年，很明显已超过诉讼时效。并且上诉人按时交纳了32.6亩，共260800元全部红利款，并没有拖欠被上诉人红利款，另外的7.4亩，因被上诉人不能按合同约定交付上诉人使用，当然应由其承担相应的法律责任；5.上诉人反诉五被上诉人赔偿一案，证据确实充分，合同合法有效，一审法院不支持上诉人的合法请求是错误的。综上所述，请求二审法院：1、撤销原判；2、驳回五被上诉人要求解除合同的诉讼请求，改判合同有效，应继续履行合同；3、改判五被上诉人共同承担本合同的违约责任，并支付违约金10万元，五被上诉人负连带清偿责任。4、本案一、二审诉讼费用和一、二审反诉费用由五被上诉人承担。
被上诉人龙新村委会、龙新第八合作社、龙新第九一合作社、龙新第九二合作社、龙新第十合作社答辩称：
一、上诉人的上诉理由不成立，不足以推翻一审判决。1、上诉人是以合作或租赁土地给他人去建立建筑物为名，以收取土地的年使用费来达到其经营目的。因此，上诉人是没有房地产开发和建筑资质却干起了经营土地的行为，所以一审判决认定上诉人无资质却建设汽车城是正确的。2、上诉人在没有获得本案土地的合法使用权前，上诉人何以获得建设许可证呢？3、一审法院审理合同案件的法定程序是先审理该合同是否有效，后再审理诉讼请求。如果合同无效，那就不存在合同是否解除的情形。所以，一审判决合同无效正确。4、上诉人在一审法院并没有诉请被上诉人赔偿七、八千万元，亦没有举出任何一份证据去证明有七八千万元的损失。所以，一审判决不处理合同无效的赔偿问题正确。
二、上诉人违约，被上诉人主张解除合同成立。1、《合作开发协议》第四条规定：“乙方付给红利款每年为32万元整。”但上诉人只付260800元。且连续2年是付260800元。对照《合作开发协议》第八条“逾期超一年甲方有权提出解除合同”的约定，被上诉人有权解除合同。2、《合作开发协议》第二条约定的“乙方出资并负责建造地上建筑物，甲方协助办理有关手续”，上诉人应当出资开发建设建筑物。但上诉人却把此40亩回留地转租给梧州市广本汽车销售服务公司和李旭新等人。故被上诉人有权解除合同。
三、本案《合作开发协议》起码存在如下六点无效情形：1、因合同有保底条款而无效；2、因上诉人无开发主体资格而合同无效；3、因被上诉人方的合同签订人超越权限《合作开发协议》无效；4、因“以租代征”行为而无效；5、因未依法申请使用国有土地就约定合作开发商业用房地产而无效；6、因没有按照法定形式采用拍卖或挂牌方式公开出让国有建设用地使用权、确定合作开发企业而无效；
四、《合作开发协议》履行不能，被上诉人的农村集体利益遭受巨大损失。本案的回留地已纳入梧州市城市总体规划，其地块规划为二类居住用地，因此本案把此土地作商业用地显然不符合规划要求。上诉人对本案的回留地建设不依法申请国有土地的开发建设，不依法申请建筑许可和施工许可及落实物权权属，相反却违反《合作开发协议》的约定把回留地转租给他人，由他人非法建造房屋。所以，继续履行合同显然是非法的。
五、关于本案审理事项及先后次序问题。本案是合同纠纷案，因此应首先审查合同是否有效，这是法定的程序。如果有效，则再进一步审查解除合同是否符合约定或法定的条件；如果无效，则应直接判决无效，而不应做出是否解除的判决。
综上所述，一审判决事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请二审法院维持一审判决，并驳回上诉人的上诉请求。
一审法院查明的事实除“三、协议签订后，被告在回留地上投资建立梧州市耀盛物业管理有限公司耀盛汽车城，主要经营汽车市场开发汽车”中的“主要经营汽车市场开发汽车”有误，应为“经营汽车市场建设开发”外，其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，本院另查明：位于“三龙大道”西侧茅山地段40亩地是经过原梧州市计划委员会梧计投字（1999）321号文同意被上诉人作为村民居住生活回留用地，至今未被征用，土地性质仍是被上诉人村民集体所有（非农用地）。上诉人与被上诉人签订协议后，上诉人在被上诉人的回留地上投资建立梧州市耀盛物业管理有限公司耀盛汽车城，主要经营汽车市场建设开发。协议签订后，上诉人每年均按被上诉人交付的土地实际面积支付红利，2013年的红利260800元也已支付完毕。被上诉人在本案起诉前已将全部土地交付给上诉人。
本院认为，本案涉及的位于“三龙大道”西侧茅山地段40亩地是经过梧州市计划委员会以梧计投字（1999）821号文同意被上诉人作为村民居住生活回留用地，该地至今未被征用，土地性质仍属被上诉人村民集体所有，而不是属于国有性质生产生活回留建设用地。上诉人耀盛物业管理公司与被上诉人龙新村委会、龙新第八合作社、龙新第九一合作社、龙新第九二合作社、龙新第十合作社于2008年2月2日签订的《合作开发协议》及《合作开发补充协议》主要是经营汽车市场建设开发并非房地产开发合同，没有违反《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定。同时，对于当事人的合作事项及土地使用已报梧州市长洲区发展和改革局备案并经梧州市长洲区人民政府及梧州市建设与规划委员会同意。由于上述协议是双方当事人在自愿的基础上，通过平等充分协商达成一致意见后签订，是双方的真实意思表示，协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，该协议应受法律保护，对上诉人和被上诉人具有法律约束力，双方各自应按照签订的协议约定履行各自权利和义务，不得擅自变更或者解除合同。在本案涉及土地的性质仍属被上诉人村民集体所有、同时双方当事人协议约定的又并非房地产开发的情况下，一审法院适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条、第二十四条的规定，认定合同无效属于认定事实错误，适用法律欠妥，处理不当，本院予以纠正，上诉人所提有理有据，本院予以支持。
签订协议后，上诉人与广本4S店等几个商家进行合作经营，建设一些构筑物和简易车棚，亦符合城市规划布局，属正常经营活动，且依据被上诉人实际交付的土地面积每年向被上诉人交纳“红利”，履行该协议，法律关系及权利义务没有改变。在被上诉人已经履行了合同义务的情况下，被上诉人合同的目的已经达到。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。被上诉人请求解除《合作开发协议》和《合作开发补充协议》不符合上述规定。因此对被上诉人的诉讼请求，本院不予支持。
关于上诉人提出被上诉人交付的土地比约定少7.4亩，造成不能依约将土地租给他人而支付违约金进而反诉五被上诉人赔偿损失的问题。上诉人在明知被上诉人未交付7.4亩的土地的情况下仍与他人签订相关合同，由此而造成的相关损失应由上诉人自负。因此，一审对于上诉人的反诉请求不予支持是正确的。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，处理欠妥，应予纠正，上诉人耀盛物业管理公司上诉所提本诉部分有理，本院予以支持，上诉所提反诉部分无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持梧州市长洲区人民法院（2012）长民初字第516号民事判决第二项；
二、撤销梧州市长洲区人民法院（2012）长民初字第516号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人梧州市长洲区龙新村民委员会、梧州市长洲区龙新村第八经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九一经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九二经济合作社、梧州市长洲区龙新村第十经济合作社要求解除《合作开发协议》和《合作开发补充协议》的诉讼请求。
本诉一审案件受理费86120元（被上诉人预交），由被上诉人梧州市长洲区龙新村民委员会、梧州市长洲区龙新村第八经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九一经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九二经济合作社、梧州市长洲区龙新村第十经济合作社负担；反诉一审案件受理费1150元（上诉人预交），由上诉人梧州市耀盛物业管理有限公司负担。上诉案件受理费86120元（上诉人预交），由被上诉人梧州市长洲区龙新村民委员会、梧州市长洲区龙新村第八经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九一经济合作社、梧州市长洲区龙新村第九二经济合作社、梧州市长洲区龙新村第十经济合作社负担；反诉二审案件受理费1150元（上诉人预交），由上诉人梧州市耀盛物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春兴
审 判 员 覃 祥
代理审判员 朱卓慧
二〇一三年四月十九日
书 记 员 唐萍萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。