安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖刑终136号
原公诉机关安徽省芜湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈显荣，男，1964年3月12日出生，汉族，高中文化，安徽新芜经济开发区管委会工作人员，户籍地安徽省芜湖县，住芜湖县湾沚镇中央公馆6幢3单元306室。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于南陵县看守所。
辩护人马正一，安徽神州行律师事务所律师。
安徽省芜湖市中级人民法院审理芜湖市人民检察院指控原审被告人沈显荣犯贪污罪、滥用职权罪、受贿罪一案，于2018年2月8日作出（2016）皖02刑初29号刑事判决。原审被告人沈显荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
被告人沈显荣自2002年起在安徽新芜经济开发区管委会工作并历任规划建设一科、二科副科长等职务，负责土方工程现场监管、竣工验收等工作。2008年至2011年被告人沈显荣与芜湖县津达土石方工程有限公司（以下简称津达公司）负责人洪家忠、洪某、技术员陈某（均另案处理）、芜湖县融进土石方有限公司（以下简称融进公司）负责人陶某、郭某（均另案处理）、芜湖市勘察测绘设计研究院芜湖县分院（以下简称勘察测绘院芜湖县分院）工作人员王某（另案处理）共谋，利用沈显荣的职务便利通过出具虚假材料、虚增高程差等非法手段，侵占国家工程款共计人民币13510905.1元。具体犯罪事实如下：
（一）2007年底，新芜开发区管委会组织相关单位对开发区西区场地平整工作进行验收，该工程的施工单位津达公司提出施工使用地形图的高程点与实际测量的高程点存在误差。后管委会同意对该问题进行复核，并决定由时任规划建设一科副科长的被告人沈显荣负责高程数据复测工作，由勘察测绘院芜湖县分院进行复核测量。沈显荣遂利用其负责该项工作的职务便利与津达公司负责人洪家忠、洪某、技术员陈某、勘察测绘院芜湖县分院工作人员王某共谋，通过伪造高程点数据的方式虚构31厘米高程差，并制作“留点高程对照表”等材料上报管委会。2011年，依据上述材料芜湖县人民政府通过会议研究决定认可存在15.5厘米高程差。后津达公司遂利用该数据虚增相应工程量并制作决算书通过审计，侵占国家工程款共计人民币2364427.83元。津达公司获利后，为沈显荣妻子购买社保支付人民币62600元。
认定上述事实的证据有:芜湖机械工业园管委会会议纪要，西区场地平整高程系统验收情况说明及附件、芜湖县机械工业园区西区土方验收高程对照表及附件、王某手绘测量稿、芜湖县人民政府常务会议纪要、关于新芜经济开发区场地土方平整工程审计进展及有关问题情况的汇报、新芜经济开发区土方平整工程复核测算报告及何胜芳的户籍证明、芜湖县社会保险征缴中心出具的证明、津达公司社保缴费申请表、签订劳动合同人员名册等书证，证人陈某、王某、胡某、洪某、张某的证言，被告人沈显荣的供述等。
（二）2011年上半年新芜开发区管委会对相关工程进行审计。津达公司为虚增工程量骗取国家工程款与被告人沈显荣共谋，并利用沈显荣的职务便利制作了一份虚假的关于西二册、滑行西侧、龙腾、自来水泵房等十五块地块《西区超运距土方距离说明》并加盖管委会规划建设一科公章。津达公司以该份虚假材料报送决算，侵占国家工程款共计人民币5872716.61元。事后，津达公司负责人洪某送给沈显荣人民币50000元。
认定上述事实的证据有:芜湖机械工业园企业分布图、西区超运距土方距离说明等书证，证人陈某、洪某、吴某、董某的证言及被告人沈显荣的供述等。
（三）2008年左右，融进公司在报送工程决算过程中为虚增工程量骗取国家工程款与被告人沈显荣共谋，并利用沈显荣的职务便利，在工业大道以东场地以虚增等高线修改地形图的方式虚增工程量。经鉴定，该地块经挖方量多计算及填方量少计算侵占国家工程款共计人民币5273760.65元。事后，融进公司法人代表陶某在芜湖县李冲巷的住宅门口送给沈显荣人民币50000元。
认定上述事实的证据有:相关地形图，证人陶某、郭某、王某的证言及被告人沈显荣的供述。
二、滥用职权事实
被告人沈显荣自2002年起在安徽新芜经济开发区管委会工作并历任规划建设一科、二科副科长等职务，负责土方工程现场监管、竣工验收等工作。期间，其徇私舞弊、不正确履行职责，为融进公司签署虚假材料，使得融进公司虚增工程量虚报工程款，造成国家经济损失共计人民币1183932.46元。具体犯罪事实如下：
（一）2011年左右，融进公司重新报送决算过程中，被告人沈显荣在明知融进公司的达华北面土方外运至外环路零星超运距土方量签证单；龙山公墓、达华北面等地块土方外运到纬四路与外环路交接处零星超运距土方量签证单；达华背面等地块土方挖运至通达机械、美达汽配等场地挖运超运距土方量签证单等3张签证单虚增了土方量，仍然不正确履行职务为其补签，使得融进公司虚报土方工程8万立方米骗取国家工程款，造成国家经济损失人民币504000元。
认定上述事实的证据有:三张融进公司土方工程签证单，证人陶某、郭某的证言及被告人沈显荣的供述。
（二）被告人沈显荣不正确履行职务，明知西区一期场高程点15.5cm误差系伪造，仍按这一标准审查通过融进公司在这一区域的相关工程量，使得该公司虚增挖方量110870.03m3，虚增道路土方回填8608.08m3。超运距土方156229.41m3，骗取国家工程款，给国家造成经济损失人民币679932.46元。
认定上述事实的证据有:芜建友审字（2016）第WHSJ-012号新芜经济开发区西区部分场地土方平整工程复核测算报告、融进公司部分土方工程签证单等书证，证人陶某、王某、郭某等人的证言及被告人沈显荣的供述。
三、受贿事实
被告人沈显荣在新芜开发区管委会工作期间，利用其担任规划建设科副科长的职务便利，多次收受津达公司负责人洪家忠、洪某、融进公司负责人陶某给予的贿赂共计人民币28.8万元，并为其在虚增土方量、虚增运距骗取国家工程款方面谋取利益。
（一）2006年至2011年期间，被告人沈显荣收受融进公司负责人陶某共计人民币19.8万元，具体犯罪事实如下：
1．2006年夏天的一天，被告人沈显荣在芜湖县建设银行门口收受陶某给予人民币2万元；
2．2007年春节前的一天晚上，被告人沈显荣在其芜湖县李冲巷的住宅门口收受陶某给予的人民币2万元；
3．2008年春节后的一天，被告人沈显荣在原芜湖县机械工业园管委会楼下陶某的车内收受陶某给予的人民币2万元；
4．2008年至2009年间，陶某以请被告人沈显荣给予技术指导为名，按每月3000元给付沈显荣，沈显荣共计收受人民币6万元；
5．2009年春节前的一天晚上，被告人沈显荣在其芜湖县李冲巷的住宅门口收受陶某给予的人民币2万元；
6．2009年6月左右的一天，被告人沈显荣在其搬家至芜湖县中央公馆时收受陶某给予的人民币8000元礼金；
7．2011年夏天，被告人沈显荣在其芜湖县中央公馆的住宅楼下收受陶某给予的人民币5万元。
认定上述事实的证据有:证人陶某、郭某的证言及被告人沈显荣的供述等。
（二）2006年至2011年期间，被告人沈显荣收受津达公司负责人洪家忠和总经理洪某给予的贿赂共计人民币9万元。具体犯罪事实如下：
1．2006年春节前的一天晚上，被告人沈显荣在其芜湖县李冲巷的住所收受洪某给予的人民币2万元；
2．2007年春节前的一天晚上，被告人沈显荣在其芜湖县李冲巷的住所收受洪某给予的人民币1万元；
3．2008年春节前的一天晚上，被告人沈显荣在其芜湖县李冲巷的住所收受洪某给予的人民币1万元；
4．2008年下半年的一天，被告人沈显荣在其芜湖县李冲巷的住所收受洪某给予的人民币2万元；
5．2009年春节前的一天晚上，被告人沈显荣在其芜湖县李冲巷的住所收受洪某给予的现金人民币2万元；
6．2009年6月左右，被告人沈显荣在搬家至芜湖县中央公馆时，收受洪某给予的人民币1万元礼金。
认定上述事实的证据有:证人洪某的证言，被告人沈显荣的供述。
一审另认定：被告人沈显荣系被芜湖市纪委发现问题线索后带至办案点接受调查，在调查期间能如实供述严重违法违纪问题，并在到案后主动退出违法所得人民币19万元。
认定本案的综合证据有:沈显荣的户籍证明，开发区管委会工作人员登记表、芜开（2006）15号关于钟华伟等同志职务任免的通知、新芜经济开发区管委会出具的沈显荣工作简历及工作职责，芜湖机械工业园管委会名称及机构职能文件等，证实机械工业园的历史沿革、管委会机构编制、工作职能等，芜湖县房地产管理局出具的房屋所有权证存根、查档证明，上缴违法所得凭证、移送查封财物通知书、归案经过及说明、芜湖县审计局出具的审固报[2011]29号、审固报[2012]39号审计报告及两公司工程款支付清单、两公司土方工程一览表、津达、融进公司登记信息、场地平整工程合同、芜湖机械工业园付款凭证、芜湖县建投付款说明、安徽平泰司法鉴定所出具的平泰司鉴字[2016]001号、002号司法鉴定意见书等证据。
原判认为，被告人沈显荣伙同津达公司、融进公司相关人员，利用其在国家机关工作、代表国家行使职权的职务便利，采取弄虚作假的方式侵吞和占有国家财产共计人民币13510905.1元，数额特别巨大，构成贪污罪，且系共同犯罪；被告人沈显荣在国家机关工作中徇私舞弊、不正确履行职责，给国家造成经济损失共计人民币1183932.46元，构成滥用职权罪；被告人沈显荣利用其代表国家行使的职权为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币28.8万元，数额巨大，构成受贿罪。应依法惩处，并予以数罪并罚。被告人沈显荣在伙同他人共同贪污犯罪中起主要作用，应认定为主犯，但其获利相对较少，应在量刑上予以酌情考量。被告人沈显荣到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人沈显荣到案后能退出部分违法所得，依法酌情从轻处罚。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》等法律，判决如下：被告人沈显荣犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币七十万元；对被告人沈显荣的违法所得，依法予以追缴（已退出赃款人民币19万元）。
沈显荣上诉主要提出：
一、原审认定其贪污罪的部分事实不清、定性不准，具体如下：1.第一起中涉及的31厘米及后来的15.5厘米高程差并非沈显荣制定或者伪造；2.贪污罪第二起事实中的“说明”上所盖的规划一科公章非沈显荣所盖，因当时其已调至规划二科，不可能接触到规划一科的公章，故该说明与沈显荣无关；3.在第三起事实中，虚增等高线的图纸并没用到决算中，不能成为犯罪事实的依据；4.鉴定意见书不能作为认定贪污数额的依据。
二、滥用职权罪不能成立。
1.在滥用职权第一起事实中，其并没有为融进公司在重新报决算中补签签证单，签证单是2006年就实际签过的真实签证单；2.在滥用职权第二起事实中，认定的虚增高程面积和土方回填量错误，鉴定意见书不能作为认定造成国家经济损失的依据。
三、原审认定的受贿罪部分事实错误。
在收受融进公司负责人陶某的第4起，应属于劳动报酬，第6起为人情往来，收受津达公司的第6起亦为人情往来。
其系初犯，认罪悔罪，积极退赃，一审对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。
安徽省法律援助中心接本院通知为沈显荣指派的辩护人除提出与沈显荣的上诉理由基本相同的辩护意见外，另提出：1.一审认定贪污罪部分更符合受贿罪的构成要件。二审即便认定贪污罪，沈显荣在共同贪污犯罪中也应为从犯。2.一审认定滥用职权罪系重复评价。3.安徽平泰司法鉴定所出具的鉴定意见有众多违法之处，不能作为认定事实的证据使用。
经审理查明，原判认定上诉人沈显荣于2008年至2011年伙同他人，利用沈显荣的职务便利，通过出具虚假材料、虚增高程差等非法手段，侵占国家工程款共计13510905.1元的事实及滥用职权，为融进公司签署虚假材料，使得融进公司虚增工程量虚报工程款，造成国家经济损失1183932.46元的事实和收受津达公司负责人洪家忠、洪某，融进公司负责人陶某等人给予的贿赂28.8万元，为该两公司在虚增土方量、虚增运距骗取国家工程款方面谋取利益的事实，有经一审庭审示证、质证等法庭调查程序查证属实并予以确认的证据证实。在本院审理期间，上诉人沈显荣及辩护人均未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对沈显荣上诉主要提出沈显荣的行为不构成贪污罪及其在第一起贪污事实中，31厘米高程差及后来通过的15.5厘米并非沈显荣制定或者伪造的上诉理由，经查，在第一起贪污事实中，对伪造的31厘米及后来通过的15.5厘米高程差，2008年6月18日会议纪要等书证及证人证言均证实上诉人沈显荣不仅参与伪造高程点，作为该复核工作的负责人员之一在留点高程对照表上签名验收、在大地测量队留点高程及位置图上加盖规划一科公章等，且作为规划一科代表参加了决定复核开发区初期高程点的会议，沈显荣称其未参与制定或伪造高程点的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
对沈显荣提出的贪污罪第二起事实其未加盖公章的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人沈显荣在侦查机关的供述中不仅供述了其帮助津达公司制作了虚假说明并加盖了公章，还供述了其2011年制作的说明中虚增工程量较大系由于知情的同事刘兵已去世等犯罪动机细节，证人陈某、洪某、董某的证言亦与之印证，故沈显荣此上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对沈显荣提出的贪污罪第三起事实其所制作的虚假等高线的图纸在决算中并未被使用的上诉理由及辩护意见，经查，同案犯王某、郭某、陶某的证言及相关书证，均证实沈显荣帮助制作的虚假等高线图纸被王某做进了决算中，后通过了审计。证据间相互印证，足以认定。故沈显荣的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
沈显荣历任规划建设一科、二科副科长等职务，负责土方工程现场监管、竣工验收等工作，本该代表国家履行监督、管理职责，但沈显荣却与他人共谋，利用其职务便利通过出具虚假材料、虚增高程点等手段，为他人虚增工程量，侵占国家工程款，沈显荣的行为符合贪污罪的构成要件。沈显荣提出的原审认定贪污罪定性不准的上诉理由及辩护人提出的一审认定沈显荣的贪污事实应为受贿罪的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
对沈显荣提出的滥用职权罪第一笔犯罪事实其未补签签证单的上诉理由及辩护意见，经查，沈显荣帮助融进公司补签了部分签证单的犯罪事实，不仅有融进公司陶某、郭某等人的证言印证，沈显荣在侦查机关亦作过补签签证单等细节的供述，鉴定意见亦显示虚增了工程量的三张签证单上均为沈显荣的签名，故沈显荣的此上诉理由及辩护意见，不能成立。本院不予采纳。
对于上诉人沈显荣及辩护人提出的在受贿罪第一起事实中的第4起、第6起及第二起事实中的第6起，均不应认定为受贿数额的上诉理由及辩护意见，经查，证人陶某、郭某等人的证言均证实为了获得沈显荣在工程方面的关照而多次给予沈显荣钱财，结合书证等证据亦证实沈显荣已多次利用职务便利帮助融进公司虚增工程量，为他人谋利，故该三起收受他人财物的行为并非劳动报酬或者人情往来，应认定为受贿数额。相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于沈显荣及辩护人提出的安徽平泰司法鉴定所出具的鉴定意见有众多违法之处，不能作为认定全案事实的证据的上诉理由及辩护意见，经查，安徽平泰司法鉴定所作为合法鉴定机构，受委托作出的平泰司鉴字[2016]001、002号司法鉴定意见，是将芜湖县审计局有关审计报告作为鉴定材料之一，以审计报告中最终核减后由管委会等单位实际支付给两公司的款项为参照，结合在案其他书证等证据，经科学客观认定而得出融进、津达两公司在相关项目中共计虚增造价的实际数额，鉴定意见并无不当，应作为证据使用。故此节上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人沈显荣利用其职务便利，伙同他人采取弄虚作假的方式侵占国家财产共计13510905.1元，其行为已构成贪污罪。贪污数额特别巨大；沈显荣在国家机关工作中徇私舞弊、不正确履行职责，给国家造成经济损失共计人民币1183932.46元，构成滥用职权罪；沈显荣利用职权为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币28.8万元，数额巨大，其行为又构成受贿罪。应依法惩处，并予以数罪并罚。沈显荣在伙同他人共同贪污犯罪中起主要作用，应认定为主犯，但其获利较少，可在量刑时予以酌情考量。沈显荣到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。沈显荣到案后能退出部分违法所得，依法可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。沈显荣及辩护人所提的上诉理由及辩护意见，均无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 程 宽
审判员 高 逢
审判员 吴春涛
二〇一八年八月十日
书记员 张 悦
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情况分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；