山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潍刑二终字第26号
原公诉机关昌乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫更贵。2013年3月13日因涉嫌犯贪污罪、玩忽职守罪被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于寿光市看守所。
原审被告人程艳霞。2013年4月15日因涉嫌犯滥用职权罪被取保候审。
昌乐县人民法院审理昌乐县人民检察院指控原审被告人闫更贵犯滥用职权罪、贪污罪、原审被告人程艳霞犯滥用职权罪一案，于二〇一三年十一月二十八日作出（2013）乐刑初字第263号刑事判决。原审被告人闫更贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务。上诉人闫更贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权
昌乐县散装水泥办公室是由昌乐县经济贸易局下设的自收自支的国家事业单位，其主要职责是宣传、贯彻发展散装水泥的法律、规章及方针、政策；组织实施发展散装水泥的中、长期规划和年度计划；推广发展散装水泥的新技术、新工艺、新设备；依法收取、管理、使用发展散装水泥专项资金；监督、检查水泥生产企业；收缴、管理、使用专项资金工作。被告人闫更贵系法定代表人，自1994年11月至2012年11月任昌乐县散装水泥办公室主任，2013年1月退休。被告人程艳霞是昌乐县散装水泥办公室科员，自2003年11月在昌乐县行政服务大厅散装水泥办公室窗口负责收费，至2012年3月退休。
2003年5月8日，《山东省散装水泥专项资金征收和使用管理实施细则》发布实施，其中明确规定，散装水泥专项资金是专门用于发展散装水泥事业的政府性基金，不得减免或缓缴。同年11月27日，昌乐县人民政府发布第7号令，将散装水泥专项资金列入事业性收费目录。2006年2月27日，昌乐县人民政府仍将散装水泥专项资金列为事业性收费项目，同年3月22日，昌乐县委为招商引资发布（2006）6号文件，要求有关部门对行政事业性收费予以减免。在此情况下，被告人闫更贵对于散装水泥专项资金的收缴标准非但没有提出异议，反而擅自决定变通执行。安排被告人程艳霞或其他工作人员，减免或缓缴矿机花园、上海花园等建设工程的散装水泥专项资金，其中减免658209.94元、缓缴196809元；被告人程艳霞明知不得减免或缓缴，但却具体办理减免495860.5元、缓缴144809元。
原审判决认定的证据有书证事业法人证书、昌乐县编委、经信局、散装水泥办公室出具的证明、建设项目散装水泥专项基金审核表、缓缴欠条、散装水泥办公室专项基金缴款登记簿复印件、开发建设单位出具的减免缓缴专项基金证明、相关文件、办案说明，证人刘某、季某、杨某、李某、侯某、孙某甲等人的证言，被告人闫更贵、程艳霞的供述与辩解等。
二、贪污
被告人闫更贵在担任昌乐县散装水泥办公室主任期间，利用职务之便，采取虚列支出等手段，贪污公款共计52659.16元。具体事实如下：
1、2010年11月，被告人闫更贵找到经营华龙汽车修理厂的张某、潘某夫妇，让潘某为其虚开汽车维修费4780元单据一张，持单据在本单位报销，将此款占为己有。
2、2010年，被告人闫更贵给昌乐县永升节能建材有限公司争取预拌沙浆扶持资金。同年3月，潍坊市散装水泥办公室下发文件，同意予以资金扶持。同年4月6日，被告人闫更贵找到该公司经理孙某乙，让其虚开收到预拌沙浆项目扶持资金30000元的收据一张，同年10月持单据在本单位报销，将此款占为己有。2011年8月10日，昌乐县散装水泥办公室向县政府书面申请拨付经费，包括潍坊市散装水泥办公室给昌乐县永升节能建材有限公司的预拌沙浆扶持资金60000元和昌乐县散装水泥办公室的配额资金60000元。同年9月30日，昌乐县集中支付中心将潍坊市散装水泥办公室的60000元扶持资金直接拨付给昌乐县永升节能建材有限公司，2012年2月24日将30000元扶持资金直接拨付给昌乐县永升节能建材有限公司，至今尚有30000元未拨付。
3、2012年，被告人闫更贵找到同村的钟某，让钟某为其虚开房屋租赁费收据两张共计13000元，持单据在本单位报销，将此款占为己有。
4、2010年3月，被告人闫更贵个人出资50000元，让孙某乙开办的昌乐县永升节能建材有限公司顶名，将昌乐县散装水泥办公室的鲁V×××××号现代轿车买下。被告人闫更贵将该车租给昌乐县散装水泥办公室使用。被告人闫更贵为该车购买保险4879.16元，将发票在本单位财务报销，将此款占为已有。
案发后，被告人闫更贵已在检察机关退缴赃款100000元。
原审判决认定的证据有书证事业法人证书、被告人任职证明、相关发票、记帐凭证、有关帐目说明、办案说明、退赃收据、户籍证明等书证，证人张某、潘某、孙某乙、钟某、季某等人的证言，被告人闫更贵的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人闫更贵明知散装水泥专项资金是专门用于发展散装水泥事业的政府性基金，不能减免或缓缴，仍擅自决定减免、缓缴，给国家造成重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪；被告人程艳霞明知散装水泥专项资金不能减免、缓缴，但仍按照被告人闫更贵的决定，办理减免、缓缴，其行为亦构成滥用职权罪。被告人闫更贵在任昌乐县散装水泥办公室主任期间，以非法占有为目的，利用职权之便，采取虚列开支等手段，贪污公款52659.16元，其行为构成贪污罪。被告人闫更贵系犯数罪，依法应予并罚。鉴于被告人闫更贵、程艳霞滥用职权犯罪情节轻微，对该罪名可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第三十七条、第六十九条、第六十四条之规定，以滥用职权罪判处被告人闫更贵免予刑事处罚；以贪污罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑五年。以滥用职权罪判处被告人程艳霞免予刑事处罚。被告人闫更贵贪污赃款52659.16元，依法予以追缴；被告人闫更贵退赔的经济损失157512.10元，上缴国库。
宣判后，原审被告人闫更贵不服，以“其行为不构成滥用职权罪；其没有占有30000元扶持资金，不构成贪污罪；散装水泥办公室承担保险费4879.16元不违法，不构成贪污罪”为由，提出上诉。
二审庭审中，上诉人闫更贵未提出新的证据，且在提出与上诉理由相同的辩解意见外，另提出“其系主动到检察院投案，应当认定自首情节”的辩解意见。
潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人闫更贵提出的上诉理由与事实不符，也没有相关证据予以支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人闫更贵在任昌乐县散装水泥办公室主任期间，以非法占有为目的，利用职权之便，采取虚列开支等手段，贪污公款，其行为构成贪污罪。上诉人闫更贵明知散装水泥专项资金是专门用于发展散装水泥事业的政府性基金，不能减免或缓缴，仍擅自决定减免、缓缴，给国家造成重大经济损失，其行为已构成滥用职权罪；原审被告人程艳霞明知散装水泥专项资金不能减免、缓缴，但仍按照上诉人闫更贵的决定，办理减免、缓缴，其行为亦构成滥用职权罪。上诉人闫更贵系犯数罪，依法应予并罚。鉴于上诉人闫更贵、原审被告人程艳霞滥用职权犯罪情节轻微，对该罪名可免予刑事处罚。
关于上诉人闫更贵提出的“其行为不构成滥用职权罪”的上诉理由，经查，散装水泥办公室是依法行使国家行政管理职权的事业单位，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，上诉人闫更贵的身份符合滥用职权罪的主体资格，其擅自决定减免、缓缴，给国家造成重大经济损失，该行为应当以滥用职权罪追究其刑事责任。该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人闫更贵提出的“其没有占有30000元扶持资金，不构成贪污罪；散装水泥办公室承担保险费4879.16元不违法，不构成贪污罪”的上诉理由，经查，上诉人闫更贵作为事业单位的负责人，通过虚开账目、虚假报账等方式侵占国有资产，该两起犯罪事实应当以贪污罪追究其刑事责任。该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人闫更贵提出的“其系主动到检察院投案，应当认定自首情节”的辩解意见，经查，侦查机关出具的受理案件登记表、移送案件通知书、办案说明、报请逮捕书等证据证实，上诉人闫更贵系侦查机关根据案件线索，于2013年3月12日立案侦查并于同日将其抓获归案，因此，上诉人闫更贵的行为不符合自首的认定条件。该辩解意见不成立，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔德志
代理审判员 杨金华
代理审判员 高 波
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 张雅涵