广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）粤高法刑一终字第204号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏学军，男，1972年7月20日出生，汉族，户籍地湖北省荆州市公安县。1994年1月10日因犯破坏电力设备罪和盗窃罪被湖北省沙市市中级人民法院判处无期徒刑，2010年11月3日刑满释放。2012年11月1日因本案被刑事拘留，同月14日被逮捕。现押于广东省增城市看守所。
辩护人张伟权，广东联合发展律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院原审被告人夏学军犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人潘某一、金某一、刘一、潘某二、潘某三提起附带民事诉讼一案，于2013年10月28日作出（2013）穗中法刑一初字第218号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人夏学军对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月21日12时许，被告人夏学军在增城市新塘镇甘涌村新建巷13号出租屋嫖娼时，因嫖娼方式与卖淫女刘某发生争执与冲突。应刘某呼救，其丈夫被害人潘某四持械将被告人夏学军追赶出小巷进行殴打，致被告人夏学军流血受伤（经法医鉴定，被告人夏学军的损伤属轻微伤）。被害人潘某四放弃追打后，被告人夏学军并未离开，通过电话叫来同伴，被害人潘某四见状，在新塘镇甘涌村娄基街鱼塘南面再次持长柄砍刀与被告人夏学军发生打斗，被告人夏学军遂掏出随身携带的弹簧刀多次捅刺被害人潘某四，被害人潘某四则向新塘镇新建巷逃离，在新建巷27号左右附近倒地后，被告人夏学军继续则持潘某四的砍刀砍被害人潘某四，然后逃离现场。被害人潘某四头部、颈部、胸部、背部等有多处刀伤，被送至医院，经抢救无效死亡（经法医鉴定，死者潘某四系因锐器作用造成心脏、右肺破裂导致大出血并心包堵塞而死亡）。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、勘验检查笔录、鉴定结论、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人夏学军持械故意杀害他人，并致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人夏学军曾因破坏电力设备罪、盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。鉴于被害人对于本案的引发负有一定的责任，依法对被告人酌情从轻处罚。被告人的故意杀人行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，依法应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款、第五十七条、第六十五条第一款、第六十一条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第三款、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、第三十五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条的规定，判决如下：
一、被告人夏学军犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、被告人夏学军于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性向附带民事诉讼原告人潘某一、金某一、刘一、潘某二、潘某三支付赔偿款人民币34231.1元。
三、驳回附带民事诉讼原告人潘某一、金某一、刘一、潘某二、潘某三其他诉讼请求。
上诉人夏学军及其辩护人提出：1、夏学军的行为不构成故意杀人罪，应认定为故意伤害罪。2、夏学军的行为符合防卫过当性质。请求二审法院依法从轻判处。
经审理查明：2012年10月21日12时许，上诉人夏学军在广东省增城市新塘镇甘涌村新建巷13号出租屋嫖娼时，与失足女刘一发生争执。刘一即叫人通知其丈夫被害人潘某四过来。约一分钟后，潘某四携带钢管赶到现场，并持钢管殴打夏学军的头部致其流血，夏学军跑出小巷后打电话叫来同伴。此时潘某四持长柄砍刀追赶到甘涌村娄基街鱼塘南面，与夏学军及其同伴再次发生打斗，夏学军掏出随身携带的弹簧刀捅刺潘某四多刀。潘某四逃到新建巷27号附近倒地，夏学军追到该处后捡起潘某四的砍刀砍潘某四。潘某四被送至医院，经抢救无效于当日13时25分死亡。经法医鉴定，死者潘某四系因锐器作用造成心脏、右肺破裂导致大出血并心包堵塞而死亡；夏学军的损伤属轻微伤。
二审期间，夏学军的家属代其赔偿原审附带民事诉讼原告人潘某一、金某一、刘一、潘某二、潘某三的部分经济损失，潘某一等五人对夏学军表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、广东省增城市公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《到案经过》证实：2012年10月21日12时53分许，增城市公安局甘东派出所接报称有人在新塘镇甘涌村市场附近被人砍伤，该所民警立即赶赴现场调查。经了解，被害人潘某四在甘涌村娄基鱼塘边附近的小巷子内被人砍伤，并正在新塘医院抢救，同日13时25分，被害人潘某四经抢救无效死亡。经侦查，发现夏学军有重大作案嫌疑。2012年11月1日18时许，增城市公安局民警在湖北省公安县公安局刑警大队民警的配合下，在公安县207国道夹竹园集镇路段的公交车上将夏学军抓获。
2、广东省增城市公安局出具的穗公（增刑技）勘（2012）1987号现场勘验检查笔录、提取痕迹物证登记表、现场示意图、现场照片等证实：案发中心现场位于新塘镇甘涌村篓基街鱼塘南面的一条水泥路和新建巷上的情况。
3、广东省增城市公安局出具的穗公（增刑技）勘（2012）1988号现场勘验检查笔录、提取痕迹物证登记表、现场示意图、现场照片等证实：中心现场位于新塘镇甘涌村篓基街28号对面出租屋（被害人一家居住房间），在房间的床底下的地上有一把砍刀和两根铁质水管，其中一根水管的一端粘有血迹。
4、户籍材料证实夏学军的身份情况。
5、湖北省沙市市中级人民法院（1994）沙刑初字第1号刑事判决书、《湖北省荆州监狱释放证明书》证实：夏学军因犯破坏电力设备罪、盗窃罪被湖北省沙市市中级人民法院判处无期徒刑，于2010年11月3日刑满释放。
6、死亡医学证明证实被害人潘某四于2012年10月21日被害身亡。
7、广东省增城市公安局出具的穗增公（司）鉴（尸）字（2012）5709号法医学尸体检验鉴定书、尸检照片证实：被害人潘某四系因锐器作用造成心脏、右肺破裂导致大出血并心包堵塞而死亡。
8、广东省增城市公安局出具的穗增公（司）鉴（dna）字（2012）121号法医物证鉴定书证实：1、编号5-7、9、10、13号检材的6份现场滴落状的血迹，现场墙上的2份血迹，现场地上的血迹和现场房内铁棍2的2份擦拭子上检出的生物成分来自被害人潘某四的可能性大于99.99999999%。2、现场房内铁棍上的血迹和编为8、11、12号检材的现场滴落状的3份血迹来自夏学军的可能性大于99.99999999%。
9、广东省增城市公安局出具的穗增公（司）鉴（伤）字（2012）889号法医学人体损伤程度鉴定书证实：夏学军的损伤属轻微伤。
10、夏学军逃跑路段的监控录像、录像提取图片和逃跑录像分析图一张证实：夏学军和“刘小毛”来时和逃跑时的录像，夏学军比刘小毛体型要胖，身穿一件白底黑花的衬衣，刚刚逃跑时依然穿着衣服，上摩托车之前，脱下了上衣。
11、证人刘一的证言：2012年10月21日12时许，我走出门口，刚好见到a、b二名男子。他们走过来问我多少钱一次（嫖娼的价格），因为我打算第二天回老家前赚点钱，于是我回应说50元。于是我和a男子走进房间内，这时b男子不知道走到哪里去了。进了房间，我叫a男子先给钱，他就给了我50元并脱了裤子，然后我拆了一个安全套，a男子提出要求说要做全套服务，我说没有所谓的全套服务，只有直接性交。a男子听到后，就很凶地说“信不信我掐死你”，然后我就说“有本事你掐死我”。a男子伸手过来掐住我的脖子，我反抗时也伸手掐住他的脖子。a男子见我反抗，就放开他的手，一边穿裤子一边说“你要不退钱，不然我就端了你的老窝”，我就对坐在门口一名叫“表嫂”的姐妹说，叫我老公潘某四过来。一分钟后，我老公拿着一根钢管过来，并叫我走开一点。我就回到出租屋（在卖淫房屋的隔壁）。过了二分钟，我老公潘某四跑回出租屋里企图拿刀出去，我就阻止他不要出去，说他打不过人家。我老公听了我的话，没有拿刀就走出去后面的巷子里。过了不到一分钟，我老公又回来出租屋说a男子还在巷子的另一头，说完就拿着刀（长约60厘米、宽约4厘米的单刃刀）走出去。我当时拉着他不让他出去，但他一巴掌打在我脸上，把我打倒在床边，我跟着他出去后，看到a男子在巷子的另一头拿着什么东西向我老公身上捅过去。我看到这种情景，就回到出租屋里打电话给老乡帮忙。电话还没有拨通，就有人在门外说我老公出事了。我听到后就去到附近有一群人站在小巷的路口，看到我老公倒在离人群大约30米的地方。当时我老公当时躺在地上，全身是血，眼睛睁着，手脚还能稍微动弹。我叫他几声，他能回应我，呼吸比较重，我马上打120叫救护车，但电话占线，这时老公已经没有反应了。有老乡提议直接抬我老公去新塘医院，他们就到我家拆了一扇门板，把我老公放在门板上，抬着朝新塘医院的方向走，走到新塘医院附近保芝林药房旁边，看到救护车，就把我老公抬上救护车送到新塘医院。到了下午约一时二十分，医生出来说我老公已经不行了。我老公所持钢管是平时水龙头用的钢水管，长约一米左右，刀具长约60厘米，宽约4厘米，钢管还在我家里，单刃刀不知去向，我走过去看我老公时，那把刀已经不见了。
经刘一辨认照片，其指认夏学军就是杀害其丈夫潘某四的凶手，打斗中夏学军也被潘某四打伤流血。刘一还对夏学军在监控录像截图中的人像辨认无误。
12、证人吴某一的证言：2012年10月21日12时35分许，我当时在家吃中午饭，突然听到外面很吵，有打斗声。我就走出门口看，有二名男子被人从巷子里追出来。这二人其中一人体形较胖，另一名则较瘦小，较胖的男子头、面部及身体都染有血，应该是被人打伤了，但此人逃出来时没直接逃跑，而是在新建路21号位置往巷子里望。很快从巷子里又有一名男子跑出来，这名男子体形很胖，他手持一把砍刀，追出来好像是殴打之前的那二个人。但在巷子口处持刀男子在台阶处跌倒了，手中的砍刀也掉了，此时之前那名个子较胖、身体受伤的男子就在地上捡起砍刀去追打跌倒的男子，跌倒的男子则往新建路20号方向巷子里面跑，捡到砍刀的男子追他。我就没过去看了，回家继续吃饭，过了约1分钟，听到巷子里有人哭。有群众及村里的人将一名体形较胖的男子扶出来，后来有人报警，伤者被人送到医院抢救。我看见的是把大砍刀，长约2米，单刃尖头，银白色。经辨认照片，其指认夏学军当时持刀。
13、证人李某一的证言：2012年10月21日中午11时许，我当时在老乡家玩，有人说打架了，我就看见被害人和另一个男人，两人在抢一条铁棍，双方在对骂，后来凶手就跑开了，他还说：“你等着瞧”，一边跑一边还打电话，凶手后来跑到了巷子口在打电话。一起围观的人说：“快走，他肯定叫人过来打架”。于是我们就离开了，走了一会，旁边的人说：“又打架了”我们于是又跑回去看，当时看见有三个人在打架，其中一个是死者。当时我看见有一把很长的刀，可能有一米多长。我没有看见谁在拿刀，只是看到了刀砍到了被害人的颈部后，被害人就倒地了，他爬起来跑了几步就又倒地了。然后和被害人对打的两个人又返回来，我看到好像是后来的那个人捡起刀往被害人胸口砸了一下。首先和被害人对打的人穿的是白底黑点的衣服，第二个人衣着没有看清，第二个人要比第一个人高和瘦。因为时间太久了我不知道能否辨认出他们的样子。
14、证人唐某一的证言：2012年10月下旬的一天，当时我在出租屋里玩。约12点许，我听到出租屋楼下有人争吵，但具体吵什么我听不清楚。于是我跑到阳台处从二楼往下看，看到两名体型较胖的男子在楼下争吵，其中一人手中持一把钢管，此人上身没穿衣服，另一人则没有持工具。没说几句，持钢管男子拿钢管殴打对方，打对方头部及脚部，对方头部被打伤流血就往巷口方向逃跑，行凶者就没追他。但此人跑出去后就在巷口处拿手机打电话，这时候我进了出租屋，又过了一会，楼下又有打斗声音，且还有一名阿婆在喊“不要打了，不要打了”。我又跑到阳台处看，打斗地方刚好有墙挡住，我看不到打斗的情况，约几秒后，有两名男子从巷子拐角处跑出来，其中一人就是之前被人打伤头部的男子，这两人出来后逃离了现场，而之前打人的男子则从巷子拐角处追出来，跑了几步就倒地了。后来有人将倒地男子送医院抢救，直到后来我才知道该男子也是我们湖南老乡，此人因伤重送医院抢救无效死亡。第一次打斗时看到钢管长约30cm，银白色，打架后对方两人逃跑时，没有持工具。
15、证人李某二、夏某一的证言：2012年10月21日中午12时许，当时我和其他老乡正在甘涌市场那里的一家饭店吃饭时，听到娄基街路口那里有人大喊说“有人杀人了”。于是我们吃饭的几个人就马上跑过去看看是怎么回事，一边跑过去的时候听到旁边有人喊“相相被砍了”，于是我就朝“相相”（潘某四）住的那里跑过去，在小巷子里面看到“相相”倒在地上，附近的地面流了很多血。由于考虑到出事的地方离新塘医院比较近，等120救护车来到时间比较长，于是我们几个人就将他出租屋的门板拆下来，将“相相”抬往新塘医院，后来快到新塘医院时，看到新塘医院的车出来了，于是就拦下该车，将“相相”抬到救护车上。
16、证人潘某一（被害人父亲）的证言证实：其对死者尸体辨认无误，确认是其儿子潘某四。
17、上诉人夏学军的供述：2012年10月中旬至下旬的一天11时许，我和“小毛”来到新塘镇长堤附近玩，我还在长堤的路边地摊处买了一把弹簧刀。到了中午12时许，小毛说附近小巷里有很多小姐（妓女），我们去玩一下，于是我们来到小巷里。一名年纪约20多岁的女子站在出租屋门前，问我们需不需要服务，我问要多少钱，她说50元，我同意后就和她进到她的出租屋内。“小毛”就继续去找其他女子嫖娼。我和她进入屋里，该女子脱掉下衣，我见状就问她为何不脱上衣，她说脱上衣要加钱。我反问她那做爱不是更要加钱，她说是要加钱。于是我就说不玩了，叫她把之前给的50元退给我，她不肯。我就生气对她喊：“信不信我掐死你！”她见状就喊人来，我于是便想离开，当时走出该出租屋门口时。一名男子持一把砍刀，用砍刀砍我，那砍刀是一把钢管刀，刀柄用钢管焊接的。砍中我的头部，我立即流了很多血，该男子又用钢管那端打中我的手和脚。我见状马上逃跑，跑了几十米远我停下来打电话给“小毛”，叫他快点过来，我头部被人砍伤了。过了几分钟，“小毛”找到我问什么回事。我正在和“小毛”说话时，那名男子又持钢管刀冲过来砍我，我用手挡了一下，手又被砍伤了一点，他又用钢管那端打我。于是我用左手抓住钢管，右手从裤头处拿出刚买来的弹簧刀往他身上捅，捅了几下我不清楚。他就松开钢管刀想往回跑，于是我左手拿着钢管刀，右手又抓住钢管刀的另一端，双手持刀往那名男子身上砸了一下，那男子就倒地了，于是我又上前双手持刀往他身上砸了一下。之后，我便叫上“小毛”一起离开现场。因为上衣有血迹，跑步期间我脱掉上衣，然后坐上一辆出租摩托车逃跑到新塘太平洋工业区，途中我还把弹簧刀扔在路边。我当时叫“小毛”过来的目的是想要回医药费，因为我的头部被打伤了。“小毛”来到现场后没有动手。我当天身穿一件花点斑的上衣，牛仔短裤，球鞋。作案的弹簧刀是我在案发当天早上在新塘镇长堤边以20元购买的，案发后我在逃跑时扔掉了。刀是折叠式弹簧刀，弹开后长约20公分，刀柄是黑色塑料制成的，单刃尖头刀。
夏学军还对对监控录像截图、招嫖、行凶地点签认无误。
对于夏学军及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查：1、夏学军持刀捅刺被害人潘某四头颈胸背等要害部位多刀，且在潘某四倒地后还继续持刀砍其，主观上具有故意杀人的意图，客观上造成了潘某四死亡的后果，其行为已构成故意杀人罪。2、夏学军因嫖娼与被害人的妻子发生纠纷后，双方发生争执打斗，并非受到不法侵害，不具有防卫性质。特别是其在潘某四倒地后还继续持刀砍，致潘抢救无效死亡，明显具有故意杀人的意图。但被害人因其妻子卖淫与夏学军发生纠纷后，先持钢管殴打夏学军致其受伤，又持砍刀继续追赶夏学军，对引发本案有一定过错，故对夏学军可酌情从轻处罚。
本院认为，上诉人夏学军持刀故意杀害他人，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。夏学军曾因破坏电力设备罪、盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应对判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于被害人先持钢管打夏学军的头部致其流血受伤，对引发本案有一定过错，且夏学军的家属代其积极赔偿被害人家属的经济损失，得到被害人家属的谅解，故对夏学军可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑一初字第218号刑事附带民事判决的第一项中对上诉人夏学军的定罪部分。
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法刑一初字第218号刑事附带民事判决的第一项中对上诉人夏学军的量刑部分。
三、上诉人夏学军犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月1日起至2017年10月31日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢远航
代理审判员 陈 渊
代理审判员 翟健锋
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 彭 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。