湖南省新田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1128刑初259号
公诉机关湖南省新田县人民检察院。
被告人柴向军，男，1977年9月22日出生于内蒙古自治区宁城县，汉族，高中文化，新田县龙泉镇“和平大药房”经营者、股东之一，住新田县。公民身份号码。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2016年9月25日被查获，次日被新田县公安局刑事拘留，同年9月30日因新田县人民检察院不批准逮捕而被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，2016年12月20日依法对其重新办理了取保候审手�。
新田县人民检察院以新检公诉刑诉〔2016〕240号起诉书指控被告人柴向军犯生产、销售假药罪，于2016年12月20日向本院提起公诉。本院同日立案受理后，2017年2月14日、2017年7月17日公诉机关二次建议本院对该案延期审理，同年3月20日、7月19日本院分别依法决定延期审理；经公诉机关建议，2017年4月20日、8月19日分别决定恢复审理。依法组成由审判员乐剑军担任审判长，人民陪审员乐某、郑某参加的合议庭，于2017年9月26日、12月19日两次公开开庭审理了本案。书记员胡小梅担任记录。新田县人民检察院检察员贺某出庭支持公诉，被告人柴向军到庭参加诉讼。2017年11月5日将本案提交本院审判委员会。本案现已审理终结。
新田县人民检察院指控，被告人柴向军从2016年5月份以来，在其经营的新田县和平大药房内销售“美国伟哥”、“伟哥1号”、“每粒�”、“伊甸园春药”、“伊甸园女伟哥”、“德国黑倍”、“CAYENNE”的产品，以低价购进，高价卖出的方式，共计获利人民币四百余元。经永州市食品药品监督管理局认定上述产品按假药论处。
公诉机关提供了相应的证据。认为被告人柴向军销售假药的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人柴向军对起诉书的指控不持异议。
经审理查明，“新田县和平大药房”系被告人柴向军与其妻李某及黄某合股经营。2016年9月25日新田县公安局民警在该药房查获“每粒坚”16包、“美国伟哥”9包、“伊甸园春药”2包、“伊甸园女伟哥”2包、“伟哥1号”7包、“久威湿巾”6片、“德国黑倍”2包、“CAYENNE”6包，共八个产品�经永州市食品药品监督管理局《认定意见的函》认定，“美国伟哥”、“伟哥一号”等七种产品按假药论处。经湖南省食品质量监督检验研究院对“美国伟哥”样品检验，含有“西地那非”。
被告人柴向军到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
（一）书证
1、《报警案件登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》，证明公安机关对本案立案侦查的事实；
2、《传唤证》、《拘留证》、《拘留通知书》、《不批准逮捕决定书》、《取保候审决定书》、《释放通知书》，证明被告人柴向军被公安机关传唤后，被采取及变更强制措施的事实；
3、《户籍资料》，证明被告人柴向军的身份基本信息事实；
4、《营业执照》、《药品经营许可证》，证明新田县和平大药房的法定经营者、企业负责人、质量负责人姓名等事实；
5、《新田县公安局扣押物品、文件清单》，证明2016年9月25日新田县公安局刑侦大队对8个疑似假药的产品进行了扣押及扣押的具体品名和数量等事实；
6、《随案移交物品文件清单》、《随案移送赃证款物品清单》、《情况说明》，证明涉案物品随案由公安移送检察，检察移送法院及公安遗失部分扣押物品的具体品名、数量等事实；
7、永州市食品药品监督管理局永食药监稽函[2016]62号《认定意见的函》，证明永州市食品药品监督局对“美国伟哥”、“伟哥1号”等7种产品作出认定意见的函的事实；
8、《鉴定聘请书》、《药品鉴证委托书》、《委托检验合同》，证明新田县公安局于2016年11月23日委托永州市食品药品监督局对“每粒坚”“�国伟哥”等7个产品进行鉴证，又于2016年12月8日委托湖南省食品质量监督检验研究院对“每粒坚”“美国伟哥”等7个产品进行检验，但省食品质量监督研究院只收检“美国伟哥”一个样品的事实；
9、《检验报告》（NO：2016-WJ-0561），证明湖南省食品质量监督研究院对新田县公安局送检的“美国伟哥”检验，该样品含有西地那非的事实；
10、《鉴定意见书》，证明新田县公安局在省食品质量监督检验研究院作出检验报告后，通知被告人柴向军扣押产品按假药论处的事实。
（二）物证
1、“每粒坚”16盒、“美国伟哥”8盒、“伊甸园春药”3盒、“伊甸园女伟哥”2盒、“伟哥一号”5盒、“德国黑倍”2盒、“CAYENNE”4盒，证明公诉机关向本院移送了上述产品的事实；
2、扣押物品照片，证明公安机关在新田和平大药房扣押�疑似假药产品外观情况事实。
（三）证人证言
1、证人李某的证言，证明新田和平大药房是她与丈夫柴向军及黄某三人于2011年注册开业的，黄某占20%股份，和平大药房从2016年5月开始有些违规性药都是放在柜子里面不上柜，有客户来问才拿出来的事实；
2、证人黄某的证言，证明2016年9月25日上午，公安局和药监局的来检查了，在药店查获一些性药的事实。
（四）被告人供述和辩解
被告人柴向军的供述和辩解，证明“和平大药房”是他与妻子李某及黄某三人开的，黄某占20%股份，平常就他们三个人自己卖药，从2016年5月开始药店有过违规性保健品，2016年9月25日有关机关在其药店查获有“美国伟哥”等违规保健品的事实。
本院认为，被告人柴向军违反国家药品管理法规，明知是不正规产品而予以销售�且经认定其产品以假药论处，其行为已构成销售假药罪。新田县人民检察院指控被告人柴向军的犯生产、销售假药罪的罪名不当，建议适用的法律条款不全。被告人柴向军因意志以外的原因而未将产品售出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人柴向军的犯罪情节轻微。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人柴向军犯销售假药罪，免予刑事处罚；
二、随案移送“每粒坚”16盒、“美国伟哥”8盒、“伊甸园春药”3盒、“伊甸园女伟哥”2盒、“伟哥一号”5盒、“德国黑倍”2盒、“CAYENNE”4盒，予以没收，适时销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 乐剑军
人民陪审员 乐润梅
人民陪审员 郑光喜
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 胡小梅
附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处�的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物�应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。