浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第143号
上诉人（原审被告）：浙江丰力纸业股份有限公司。
法定代表人：周吉儿。
委托代理人：富建国、沈丽君。
被上诉人（原审原告）：沈龙根，
委托代理人：潘旦。
上诉人浙江丰力纸业股份有限公司（以下简称“丰力公司�）因与被上诉人沈龙根劳务合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2012）嘉平民初字第836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人丰力公司委托代理人富建国、被上诉人沈龙根委托代理人潘旦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：沈龙根系丰力公司的雇佣员工，主要从事机修工作。2011年8月16日，沈龙根在丰力公司原造粒车间驾驶铲车作业时，铲车翻倒致使沈龙根跌落至旁边的污水沟里受伤。沈龙根受伤后即被送往医院治疗，先后在嘉兴二院住院7天、复旦大学附属华山医院住院36天、复旦大学附属华山医院永和分院住院93天、武警浙江省总队医院住院17天，诊断为多发伤，胸椎骨折，急性脊髓损伤，完全性截瘫，椎管积气，双侧多发肋骨骨折，双侧血气胸，右侧肩胛�骨折，双肺挫伤，失血性贫血，皮下气肿，全身多处皮肤挫裂伤等，共住院治疗153天。2012年5月4日，沈龙根之伤经嘉兴志源司法所鉴定，意见为沈龙根因外伤致多发伤，胸9椎体骨折，胸7、8椎弓板骨折，椎管积气，脊髓损伤伴截瘫，双侧多发肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折，双侧血气胸、双肺磋商，失血性贫血、左足第2-5跖骨基底部骨折，全身多处皮肤挫裂伤，属二级伤残范围，上述损伤，拟给予休息期从损伤之日起至评残前一日止，营养期180日，护理期180日／1人，属于二级护理依赖范围，沈龙根为此支出鉴定费2080元。
一审另查明，2011年4月25日，丰力公司因委托案外人叶成富处理造纸污泥，将包括本案事发现场在内的部分区域无偿提供给叶成富使用。沈龙根系农业家庭户口，事发之前一直在丰力公司工作。自2010年9月至2011年8月期间，沈龙根的平均月收入为2085.17元�事发时，沈龙根驾驶的铲车系丰力公司所有，沈龙根未取得铲车驾驶资格。事发后，为沈龙根看病需要，丰力公司已支付沈龙根132000元。因赔偿事宜，沈龙根起诉至法院，请求判令丰力公司支付其赔偿款共计1018050.42元。
一审法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。沈龙根作为丰力公司的雇员，在工作时间内驾驶丰力公司的铲车发生事故受伤，且事发地点也属于丰力公司的工作场所范围之内，故丰力公司应该对沈龙根的损失承担赔偿责任。由于事故发生时沈龙根已超过了法定的退休年龄，故沈龙根与丰力公司之间系雇佣关系，并非丰力公司主张的劳动合同关系。至于丰力公司认为，事故发生时沈龙根并非从事雇佣活动，并据此提供了丰力公司已将事发地点无偿提供给案外人使用的证据，因丰力公司提供的证据不足以支持其�辩，故对丰力公司的主张不予采信。受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。铲车作为特种设备的一种，驾驶人员应取得国家法律法规规定的驾驶资格方能驾驶。本案中沈龙根在不具备铲车驾驶资格的情况下驾驶铲车发生事故受伤，沈龙根对事故的发生有一定的过错，故应当减轻丰力公司的赔偿责任。鉴于此，一审法院酌情确定由丰力公司赔偿沈龙根损失的70%，其余损失由沈龙根自行负担。至于沈龙根的损失，根据沈龙根的诉请以及查明的事实，调整如下：营养费酌定为5400元，交通费酌定为800元；医疗费根据医疗收据以及发票计算，扣除住院伙食补助费2550.10元，为222001.46元；住院伙食补助费在嘉兴住院期间以每天15元计算24天为360元，在嘉兴地区以外住院期间以每天30元计算129天为3870元，共计4230元；定残前的护理费，按照2011年度全省全社会私营单位在岗职工年平均工资27572元计算180天，为13597.15元；定残后沈龙根因需护理依赖产生的护理费用，按照2011年度全省全社会私营单位在岗职工年平均工资27572元的标准计算，因沈龙根病情严重，故暂且计算5年，期满后沈龙根可另行主张，该笔费用为91906.67元；关于误工费，虽然沈龙根在事故发生时已过法定退休年龄，然事故发生之前沈龙根一直在丰力公司处工作，本次事故造成了沈龙根实际收入的减少，故对于沈龙根主张误工费的诉求，予以支持，沈龙根按照每天68.55元计算257天，未超出相关规定，予以支持，该笔费用确认为17617.35元；残疾赔偿金，按照2011年度全省农村居民人均纯收入13071元计算18年，结合沈龙根的伤残等级，该笔费用为211750.20元；鉴定费按照发票计算，为2080元；至于陪客床位费、购买轮椅、导尿管、双摇便孔床、腰围、毛巾等费用，结合沈龙根的�情，合理性应予以确认，共计4680.90元；住宿费，结合沈龙根的治疗情况，酌情确定为1000元。综上，沈龙根因事故遭受损失共计575063.73元，由丰力公司赔偿70%，即为402544.61元；沈龙根因事故构成伤残，丰力公司应该赔偿沈龙根精神损害抚慰金，结合其伤残情况，考虑到双方过错程度，一审法院酌情确定由丰力公司赔偿沈龙根精神损害抚慰金30000元，故丰力公司应赔偿沈龙根各项损失以及精神损害抚慰金共计432544.61元，由于丰力公司已经支付沈龙根医疗费132000元，扣除之后，丰力公司尚应赔偿沈龙根损失以及精神损害抚慰金共计300544.61元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条�第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、丰力公司于判决生效后十日内赔偿沈龙根各项损失及精神损害抚慰金共计300544.61元；二、驳回沈龙根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5490元，减半后收取2745元，由沈龙根负担1500元，丰力公司负担1245元。
一审判决宣告后，丰力公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定沈龙根是在雇佣活动中受伤，属认定事实有误。沈龙根虽系丰力公司雇佣的员工，但本案事故并非是沈龙根为丰力公司工作的原因而发生，沈龙根是在他人经营场所揽私活并偷开丰力公司铲车而发生事故。沈龙根是机修工，驾驶铲车非其工作职责，丰力公司有专职的铲车驾驶司机，不会安排沈龙根去驾驶铲车。沈龙根应当提供证据证明其是为丰力公司工作的原因且是在丰力公司工作场所发生事故，但沈龙根并未提供有效证据加以证明。相反，丰力公司提供的协议书能充分证实事发地点已经出租给他人使用，一审既对协议进行认定，又认定事发地点系丰力公司工作场所，显属矛盾。二、一审违反法定程序。一审对徐建良所作的调查笔录，属于证人证言性质，徐建良未能出庭作证接受当事人质询，故调查笔录不能作为认定事实的依据。徐建良系不识字的文盲，无法确保询问笔录记载的内容与徐建良的陈述一致，因此，徐建良更应出庭接受质询，一审对询问笔录予以认定，�程序违法。三、退一步讲，沈龙根无证私开铲车，其行为具有重大过错，一审只判令其承担30%的责任，有失公允。综上，请求撤销原判，改判驳回沈龙根对丰力公司的诉讼请求或将本案发回重审。
沈龙根答辩称，沈龙根系丰力公司员工，其是在丰力公司场地且是在为丰力公司工作而受伤，丰力公司称沈龙根是在接私活的过程中受伤，没有依据。证人在接受法院调查时与其在接受沈龙根代理人调查时的陈述一致。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提交借条5份，证明沈龙根在向丰力公司借款时出具的借条中并未写明是赔偿款。
沈龙根质证后对借条的真实性没有异议，但认为不能证明丰力公司的主张，当时借款看病就是用于治疗工伤。
本院认证意见：沈龙根对借条的真实性无异议，故真实性可以认定。借条写明借款用于看病，虽未注明是�疗本案事故之伤，但仅凭该证据不能排除事故伤害与丰力公司的雇佣活动的关联性。因此，沈龙根是否是在雇佣活动中受伤需结合其他证据进行认定。
沈龙根在二审中未提供证据。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，沈龙根系丰力公司员工，其在上班时间因驾驶丰力公司所有的铲车而发生事故，且事故发生地点在丰力公司厂区范围之内，故应当推定沈龙根是在履行职务行为的过程中受伤。丰力公司认为沈龙根是在上班期间揽私活而遭受损害，其应当提供充分的证据予以证明。综观丰力公司提供的证据，其中一份系其与案外人叶成富签订的协议书，从协议内容看，该协议并非场地租赁协议，丰力公司只是同意叶成富无偿使用部分场地。因此，仅凭该份协议，不能得出涉案的场地只有叶成富在使用的结论，丰力公司主张事故发生地非丰力公司的工作场地，与事实不符。丰力公司主张驾驶铲车非沈龙根工作职责，并提供了案外人的铲车操作执照，对此，本院认为，丰力公司是否还有其他铲车操作人员与沈龙根有无可能驾驶铲车无必然联系，丰力公司以此为由主张沈龙根系为案外人干活而受伤，依据不足，本院不予采信。关于一审程序是否合法的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，因此，一审向徐建良进行调查符合法律规定。一审在向徐建良调查时已制作询问笔录，该笔录已经双方当事人质证，程序符合法律规定。
关于沈龙根本人在事故过程中的过错大小，沈龙根不具有铲车驾驶证而操作铲车，具有一定的过错，一审据此酌定沈龙根自行承担30%的责任，并无明显不当，二审不予更改。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法。上诉人丰力公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5490元，由浙江丰力纸业股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 阮美琴