湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终287号上诉人（原审被告）：湖北省信达投资担保有限公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道万达广场写字楼*座**楼。法定代表人：杨伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓宜平，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：从其福，湖北百思特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘勇，男，1969年7月1日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：邓宜平，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：从其福，湖北百思特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏美娃，女，1973年2月13日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：邓宜平，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：从其福，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北金泰投资担保有限公司。住所地:湖北省兴山县古夫镇高阳大道**号。法定代表人：徐峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝光荣，该公司员工。委托诉讼代理人：景欣，湖北今天律师事务所律师。原审被告：宜昌宏大医疗器械销售有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵一路**号。法定代表人：陈拥军，该公司总经理。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。原审被告：湖北宏远药业有限公司。住所地：湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇龙舟大道*号。法定代表人：曹宏钰，该公司总经理。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。原审被告：宜昌宏远药业有限公司。住所地：湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇清江路***号。法定代表人：曹宏钰，该公司总经理。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。原审被告：陈拥军，男，1968年11月9日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。原审被告：曹宏钰，男，1966年5月23日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。原审被告：朱泉蓉，女，1982年9月23日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。原审被告：郑莎莉，女，1974年2月7日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。上诉人湖北省信达投资担保有限公司（以下简称信达公司）、刘勇、苏美娃因与被上诉人湖北金泰投资担保有限公司（以下简称金泰公司）及原审被告宜昌宏大医疗器械销售有限公司（以下简称宏大公司）、湖北宏远药业有限公司（以下简称湖北宏远公司）、宜昌宏远药业有限公司（以下简称宜昌宏远公司）、陈拥军、曹宏钰、朱泉蓉、郑莎莉追偿权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘勇及信达公司、刘勇、苏美娃的共同委托诉讼代理人邓宜平、从其福，被上诉人金泰公司的委托诉讼代理人郝光荣、景欣，原审被告宏大公司、湖北宏远公司、宜昌宏远公司、陈拥军、曹宏钰、朱泉蓉、郑莎莉的共同委托诉讼代理人江兴魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信达公司、刘勇、苏美娃上诉请求：撤销一审判决第五项，依法驳回金泰公司的诉讼请求或起诉，一审案件受理费、保全费，二审案件受理费均由金泰公司负担。事实和理由：（一）根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及相关司法解释的规定，金泰公司的起诉不符合法定条件，应当依法驳回金泰公司的起诉。一审法院认定金泰公司可以在本案中一并起诉反担保人和债务人并支持其诉讼请求，违反法律规定。《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，即只能在债务人和连带保证人中作出选择权，不能一并起诉。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第二十条第二款实际是为连带保证人的分担之诉设定一个前置条件，即承担保证责任的保证人必须先向债务人追偿，追偿不能的部分，才能要求其他保证人分担。故金泰公司在本案中不能同时起诉债务人宏大公司和其他保证人。（二）一审法院认定信达公司、刘勇、苏美娃系承担连带责任的担保人，既不符合事实，亦无法律依据。1、根据宏大公司与湖北银行股份有限公司宜昌白龙岗支行（以下简称湖北银行）签订的“2013授宜白支1123第001号《授信协议》”第一条记载，其授信的循环额度是3000万元。但根据金泰公司与湖北银行签订的《最高额保证合同》，保证的最高额为2000万元。而信达公司与湖北银行签订的《最高额保证合同》，保证的最高额为1000万元。信达公司与金泰公司的两个保证额相加，才能使宏大公司使用到其授信的最高额3000万元。金泰公司认为其已代偿的2000万元信达公司也作了担保，在逻辑上是不成立的。同时，从宏大公司的角度来讲，金泰公司和信达公司的担保属有偿担保，宏大公司也不会因同一债务请两个公司担保，交两次担保费和相应的保证金。2、信达公司担保的1000万元借款并未发生。信达公司于2013年12月12日向湖北银行发出《确认函》，湖北银行同日在“回执”上盖章认可。2013年12月30日，信达公司又向湖北银行发出《告知函》，湖北银行在“回执”上盖章认可。湖北银行之所以在信达公司的两次确认函上盖章，也是基于信达公司担保的贷款并未发放，即信达公司担保责任尚未发生。2014年8月7日，湖北银行向金泰公司出具的《担保代偿证明》中载明：“我行于2013年11月23日向宜昌宏大医疗器械销售有限公司办理银行承兑汇票敞口授信3000万整（授信协议编号：2013授保宜白支1123第00013号）”。该份证据足以证明湖北银行和金泰公司明知实际发生的2000万元借款是特定到金泰公司名下的，因此金泰公司在2014年7月31日向湖北银行及时履行了担保代偿责任，其后湖北银行才出具了上述代偿证明。3、湖北银行将信达公司的担保责任以特别约定的方式记载到金泰公司以承担担保责任的《银行承兑协议》中，是其习惯性做法，不能证明信达公司已对本协议提供了担保。首先，上述《银行承兑协议》上的特别约定信达公司并未作出任何形式上或者事实上的认可。信达公司并未在该《银行承兑协议》上签章，从形式上未予认可。根据《授信协议》第三条第二款的约定：“在授信期内，甲方可以循环使用授信额度，但必须逐笔申请，乙方逐笔审批。每次贷款或其它授信金额、期限、具体用途等可由双方另签具体的业务合同（含借据）、协议或由甲方向乙方提交并经乙方接受的相关业务申请书予以约定”。即每笔借款必须另行办理相关手续，而根据担保公司的担保业务流程，也必须对某一具体的担保贷款，有一个办理具体手续的流程，担保公司对其担保责任也必须具体明确。对此两笔贷款的担保责任，信达公司从未在实质上作出任何予以认可的意思表示。第二，从逻辑上讲，如果认定湖北银行在《银行承兑协议》中打印的特别约定条款有效，那么有效的是哪一份？如果两份《银行承兑协议》都有效，则信达公司的担保责任是2000万元，超过了信达公司在保证合同上约定的最高额1000万元的限额。金泰公司诉请信达公司、刘勇、苏美娃各承担249.8344万元很显然不是连带，而是按份。（三）一审法院认为金泰公司应承担按份分担责任的理由是：由于信达公司、刘勇、苏美娃、金泰公司与湖北银行均签订的是最高额保证合同。在签订合同时债权没有“特定”，为此，2000万元的贷款发生时，不能认定“特定”的担保人，应当认定为信达公司、刘勇、苏美娃、金泰公司均为2000万元提供了最高额连带责任担保。一审法院认定事实与适用法律错误。一审法院曲解了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三的“特定”。本案中发生的2000万元的保证债务，要么“特定”给金泰公司，要么“特定”给信达公司。金泰公司认可了该2000万元的保证责任并予代偿。正是因为“特定”给了金泰公司，湖北银行书面认可信达公司、刘勇、苏美娃的担保解除。虽然湖北银行在发放担保贷款时，信达公司、刘勇、苏美娃同时出具了《放款通知书》，金额与湖北银行发放的相符，但实际所指的单笔贷款是不一样的，该2000万元很显然在金泰公司的《放款通知书》范围内，而不在信达公司、刘勇、苏美娃的《放款通知书》范围内。（四）一审法院判决主文第五项判令信达公司、刘勇、苏美娃在金泰公司向宏大公司不能追偿部分分担责任明显有违法律规定。一审法院确认质押无效，根据相关法律规定，宏大公司、宜昌宏远公司、金泰公司对该质押合同无效依法应当承担相应的赔偿责任。一审法院即使认定信达公司、刘勇、苏美娃承担责任，信达公司、刘勇、苏美娃承担的也只是在金泰公司向债务人以及因质押合同无效应承担赔偿责任的责任人追偿后，剩余不能追偿部分才由连带保证人共同分担。（五）一审法院判决信达公司、刘勇、苏美娃在最高额1000万元内承担分担责任在份额上不正确，违反《担保法》规定的有关分担公平原则，同时超出了金泰公司的诉讼请求。根据各保证人的保证最高额，其额度是不一致的，均是各方单独与银行签订的保证合同，互相之间并没有在一个合同上发生连带的保证责任，对本案的保证责任不能分担。而且，一审判决超出了金泰公司对信达公司、刘勇、苏美娃的诉讼请求范围。金泰公司第七项诉请是“信达公司、朱泉蓉、郑莎莉、刘勇、苏美娃在宏大公司、湖北宏远公司、宜昌宏大公司、陈拥军、曹宏钰不能清偿对金泰公司债务的情况下，各对金泰公司偿还249.8344万元（不含律师费），但十位被告还款总额不超过宏大公司应偿还的本金及利息”。但一审法院判决各保证人在全部未清偿的范围承担五分之一的按份责任，超出了金泰公司的诉讼请求范围。（六）一审法院判令案件受理费和保全费由十被告共同负担，违反法律规定，明显不公。金泰公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2、信达公司、刘勇、苏美娃依据《担保法》第十二条规定，认为金泰公司只能在债务人和连带责任保证人分担责任中作出选择，逻辑推理错误。3、信达公司、刘勇、苏美娃与金泰公司之间承担的是连带共同保证责任，信达公司、刘勇、苏美娃的上诉请求不成立。宏大公司、湖北宏远公司、宜昌宏远公司、陈拥军、曹宏钰、朱泉蓉、郑莎莉共同述称，一审判决认定事实清楚，朱泉蓉在保证合同上的签字不是其本人所签，对金泰公司要求朱泉蓉承担保证责任有异议。关于陈拥军代持股权的问题，由于曹宏钰的持股情况已被刑事案件判决书所认定，实际控制人是曹宏钰，陈拥军的签字不是真实意思表示。金泰公司向一审法院起诉请求：1、宏大公司向金泰公司给付代偿款1991.475317万元并支付以1991.475317万元为基数从2014年7月31日起至实际给付之日止按中国人民银行一年期贷款利率的四倍计算的利息。2、宏大公司向金泰公司支付违约金200万元。3、宏大公司给付金泰公司为实现追偿权而支出的律师费40万元。4、金泰公司对湖北宏远公司位于竹溪县城关镇步行街72号1栋101室的房屋享有抵押权，在宏大公司不履行第1、2、3项债务时，有权以该房屋折价或以变卖、拍卖的价款优先受偿。5、金泰公司对宜昌宏远公司在湖北长阳农村商业银行股份有限公司的股份享有质押权，在宏大公司不履行第1、2、3项债务时，有权以该股份折价或以变卖、拍卖的价款优先受偿。6、湖北宏远公司、宜昌宏远公司、陈拥军、曹宏钰对上述第1、2、3项债务向金泰公司承担连带清偿责任。7、信达公司、朱泉蓉、郑莎莉、刘勇、苏美娃在宏大公司、湖北宏远公司、宜昌宏远公司、陈拥军、曹宏钰不能清偿对金泰公司债务的情况下，各对金泰公司偿还249.8344万元（不含律师费），但十位被告还款总额不超过宏大公司应偿还的本金总额及利息。8、诉讼费用由十被告共同承担。一审法院认定事实：2013年11月23日，宏大公司与湖北银行签订《授信协议》，约定湖北银行向宏大公司提供3000万元的授信额度。授信期间为2013年11月23日至2014年11月22日。该协议还约定由信达公司、金泰公司、陈拥军、朱泉蓉、曹宏钰、郑莎莉、刘勇、苏美娃为湖北银行的该笔业务提供保证担保。2013年11月23日，金泰公司与宏大公司签订《委托担保合同》，约定金泰公司为宏大公司就前述《授信协议》向湖北银行提供连带责任保证。合同还约定，若宏大公司不按期还款造成金泰公司代偿，则宏大公司应向金泰公司支付贷款总额10%的违约金及自代偿发生日起至实际赔付日止按银行一年期贷款利率四倍计算的利息。同日，湖北银行与金泰公司签订《最高额保证合同》，约定金泰公司就宏大公司在2013年11月23日至2015年5月22日期间对湖北银行产生的债务提供最高额2000万元的保证担保。2013年11月23日，湖北银行与信达公司签订《最高额保证合同》，约定信达公司就宏大公司在2013年11月23日至2015年5月22日期间对湖北银行产生的债务提供最高额1000万元的保证担保。2013年11月23日，陈拥军、朱泉蓉与湖北银行签订《个人最高额保证合同》，约定陈拥军、朱泉蓉就宏大公司在2013年11月23日至2015年5月22日期间对湖北银行产生的债务提供最高额3000万元的保证担保。2013年11月23日，曹宏钰、郑莎莉与湖北银行签订《个人最高额保证合同》，约定曹宏钰、郑莎莉就宏大公司在2013年11月23日至2015年5月22日期间对湖北银行产生的债务提供最高额3000万元的保证担保。2013年11月23日，刘勇、苏美娃与湖北银行签订《个人最高额保证合同》，约定刘勇、苏美娃就宏大公司在2013年11月23日至2015年5月22日期间对湖北银行产生的债务提供最高额1000万元的保证担保。为保障金泰公司利益，2013年11月23日，金泰公司与湖北宏远公司签订《房屋抵押反担保合同》，约定湖北宏远公司将其位于竹溪县城关镇步行街72号1栋101室的房屋抵押给金泰公司并办理了抵押登记手续。合同还约定担保的范围为宏大公司应向金泰公司支付的违约金、滞纳金、赔偿金、担保费、诉讼费、律师费等。2013年11月23日，金泰公司与宜昌宏远公司签订《股份质押反担保合同》，约定宜昌宏远公司将其持有的湖北长阳农村商业银行股份有限公司1000万股股份质押给金泰公司，但未办理质押登记。2013年12月19日，金泰公司向湖北长阳农村商业银行股份有限公司送达《质押凭证止付通知书》，金泰公司通知湖北长阳农村商业银行股份有限公司，因宜昌宏远公司将其股份质押给金泰公司，要求湖北长阳农村商业银行股份有限公司停止办理质押凭证项下款项的支取、挂失等手续。湖北长阳农村商业银行股份有限公司在该通知上记载：同意金泰公司本通知书要求，并加盖公章。2013年11月23日，陈拥军、曹宏钰与金泰公司签订《第三方保证反担保合同》，约定陈拥军、曹宏钰向金泰公司提供连带责任反担保。合同还约定，担保的范围为宏大公司应向金泰公司支付的违约金、滞纳金、赔偿金、担保费、诉讼费、律师费等。2013年12月10日和2013年12月11日，湖北银行与宏大公司分别签订第0001号和第0002号《承兑协议》，约定湖北银行为宏大公司开具的合计金额为4000万元的两份商业汇票给予承兑，保证金金额合计为2000万元。承兑汇票的出票日期分别为2013年12月10日和2013年12月11日，到期日分别为2014年6月10日和2014年6月11日。汇票到期后，宏大公司未向湖北银行履行给付票款的义务。根据湖北银行的要求，金泰公司作为保证人于2014年7月31日代宏大公司向湖北银行偿还汇票本息合计1991.475317万元。2014年8月1日，金泰公司与北京中伦（武汉）律师事务所签订《委托代理合同》，约定由北京中伦（武汉）律师事务所为金泰公司代理本案，代理费用为40万元。2014年10月17日金泰公司将40万元代理费打入北京中伦（武汉）律师事务所账户上。另查明：1、信达公司于2013年12月12日向湖北银行发送《确认函》，内容为：我公司及刘勇、苏美娃与贵行签订保证合同，我公司于2013年12月5日出具的《同意担保贷款发放通知书》，因我公司与贵行的合作协议等问题暂不能办理担保融资业务，现该笔业务暂不能放款，放款时需接我公司书面通知书方可放款，请贵行予以确认。同日湖北银行在该《确认函》下方记载：我行同意见贵公司书面通知后方可放款。并加盖公章。2、信达公司于2013年12月30日向湖北银行发送《告知函》，内容为：鉴于借款人（宏大公司）现实情况，我公司撤回2013年12月5日出具的《同意担保贷款发放通知书》，同时撤销我公司及刘勇、苏美娃与贵行的保证合同。在我公司未发出新的《同意担保贷款发放通知书》前，请贵行不予放款。湖北银行在该《告知函》上注明：贵公司告知函已收悉，我行明确同意在贵公司未发出新的《同意担保贷款发放通知书》前，我行不予放款。并加盖湖北银行公章。一审法院认为：1、本案当事人之间签订的《授信协议》、《委托担保合同》、《最高额保证合同》、《房屋抵押反担保合同》、《股份质押反担保合同》、《第三方保证反担保合同》均系合同当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，均系有效合同。金泰公司作为宏大公司的保证人，于2014年7月31日代宏大公司向债权人湖北银行偿还票款本息共计1991.475317万元。根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，金泰公司在承担保证责任后，取得向宏大公司以及反担保人湖北宏远公司、宜昌宏远公司、陈拥军、曹宏钰的追偿权或者要求共同保证人信达公司、陈拥军、朱泉蓉、曹宏钰、郑莎莉、刘勇、苏美娃清偿其应当承担的份额。2、金泰公司与宏大公司签订的委托担保合同中约定，金泰公司履行担保义务代宏大公司清偿债务后，有权要求宏大公司支付金泰公司垫付的全部款项、承担按照一年期银行贷款利率四倍计算的利息及金泰公司为实现债权而支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、鉴定费、估计费、登记费、过户费、保管费、逾期担保费等），双方同时约定若宏大公司违反合同的任何规定，应按合同约定的贷款金额的10%向金泰公司支付违约金。上述两条款的实质均系对被担保人宏大公司违约责任的约定，而我国法律所规定的违约责任的补偿性质，其目的在于填补守约方因违约方的违约行为所造成的损失。本案若仅根据《委托担保合同》的约定，判令宏大公司承担双重违约责任显然有悖于补偿性违约金的立法精神，其结果也有失公平。故对宏大公司、湖北宏远公司、宜昌宏远公司、陈拥军、曹宏钰请求调减违约金的主张予以支持。参照当前市场融资成本，可按照当事人约定按中国人民银行规定的商业银行一年期贷款基准利率的四倍确定金泰公司代偿资金的资金占用损失。金泰公司与宏大公司签订的《委托担保合同》约定，宏大公司须承担金泰公司为实现其追偿权而支出的全部费用，其中包括律师费等。依意思自治原则，对于金泰公司要求宏大公司支付律师代理费的诉讼请求，一审法院予以支持。3、金泰公司与湖北宏远公司签订《房屋抵押反担保合同》，约定湖北宏远公司将其位于竹溪县城关镇步行街72号1栋101室的房屋抵押给金泰公司，并办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，房屋抵押权自登记之日起设立。金泰公司作为抵押权人，对于湖北宏远公司的抵押房屋享有抵押权，在宏大公司不履行本案所涉债务时，金泰公司有权以前述房屋折价、或者拍卖、变卖的价款优先受偿。4、金泰公司虽与宜昌宏远公司签订《股份质押反担保合同》，但因未办理股份质押登记手续，故金泰公司对宜昌宏远公司在湖北长阳农村商业银行股份有限公司1000万股股份并不享有质押权。尽管金泰公司举证其向湖北长阳农村商业银行股份有限公司送达了《质押凭证止付通知书》，湖北长阳农村商业银行股份有限公司同意就涉案股份止付，但湖北长阳农村商业银行股份有限公司并非股份质押登记的法定机关，金泰公司及湖北长阳农村商业银行股份有限公司的行为不能产生股份质押登记的法律效果。金泰公司对宜昌宏远公司在湖北长阳农村商业银行股份有限公司1000万股股份享有质押权的请求，一审法院不予支持。5、陈拥军、曹宏钰作为反担保人与金泰公司签订反担保协议，该协议是双方真实意思表示，合法有效。因此，陈拥军、曹宏钰对债务人宏大公司的债务应承担连带保证责任。陈拥军主张，依据曹宏钰向其出具的《委托书》，陈拥军的所有行为均应由曹宏钰承担，但曹宏钰与陈拥军之间的约定对外不发生法律效力，陈拥军在反担保协议上签字即应承担担保责任，故对陈拥军的抗辩意见，一审法院不予支持。6、金泰公司请求湖北宏远公司、宜昌宏远公司对债务人宏大公司的债务承担连带保证责任，但根据查明的事实，湖北宏远公司、宜昌宏远公司与金泰公司并未签订保证合同，故对金泰公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。7、信达公司、陈拥军、朱泉蓉、曹宏钰、郑莎莉、刘勇、苏美娃作为为宏大公司借款提供保证的共同保证人，在共同保证人金泰公司承担保证责任后其有权要求各共同保证人清偿其应当承担的份额。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，因各保证人未与债权人湖北银行约定保证份额，应当认定为连带共同保证，且各连带共同保证人之间未约定分担比例，故其他共同保证人对金泰公司向债务人宏大公司不能追偿的部分应平均分担，即信达公司、陈拥军与朱泉蓉、曹宏钰与郑莎莉、刘勇与苏美娃各向金泰公司承担金泰公司不能向宏大公司追偿部分的五分之一（因陈拥军与朱泉蓉、曹宏钰与郑莎莉、刘勇与苏美娃均系二人共同向债权人提供的保证，故应视作一人），但同时，因各共同保证人均提供的是最高额保证，故各保证人应向金泰公司承担的金额不应超过其担保的最高额。信达公司及刘勇主张，其已向湖北银行送达《确认函》及《告知书》，湖北银行亦同意停止放款，故湖北银行已经放贷的2000万元不属于其担保范围。信达公司向湖北银行送达《确认函》及《告知书》的时间分别为2013年12月12日及2013年12月30日，而宏大公司涉案的2000万元债务产生的时间为2013年12月10日和2013年12月11日，即在信达公司向湖北银行送达《确认函》及《告知书》之前，湖北银行已向宏大公司发放了涉案2000万元贷款，尽管湖北银行在《确认函》及《告知书》明确表示在信达公司未发出新的《同意担保贷款发放通知书》前不予放款，但不能据此推定已放贷的2000万元不属于信达公司担保的范围，湖北银行在发放2000万元贷款时并未明确指明该2000万元应由金泰公司承担保证责任而其他保证人不需承担保证责任。故对湖北银行已经发放的2000万元贷款应由八名保证人共同承担担保责任。对信达公司及刘勇主张涉案的2000万元不属于其担保范围的意见，一审法院不予支持。信达公司还认为，依据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，金泰公司在未对宏大公司追偿前，其向信达公司起诉不符合法定条件，金泰公司应在起诉宏大公司并不能全部执行到位之后才能起诉信达公司。一审法院认为，上述法律规定不能得出法律已将起诉实际债务人作为起诉共同保证人之前置程序，事实上，该法律条款赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担应当承担的份额的权利，只是在执行过程中应先就债务人进行执行，在执行债务人后并且不能全部清偿时即可执行其他共同保证人应当承担的份额。这既符合减少当事人讼累的司法原则，又便于查明案件事实。故对信达公司的该项主张，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、宜昌宏大医疗器械销售有限公司向湖北金泰投资担保有限公司偿还其垫付的承兑汇票票款本息1991.475317万元，并自2014年8月1起，以1991.475317万元为基数，按中国人民银行规定的商业银行一年期贷款基准利率的四倍向湖北金泰投资担保有限公司承担资金占用损失至实际清偿之日止。二、宜昌宏大医疗器械销售有限公司向湖北金泰投资担保有限公司支付律师费40万元。三、湖北金泰投资担保有限公司对湖北宏远药业有限公司抵押给湖北金泰投资担保有限公司的位于竹溪县城关镇步行街72号1栋101室房屋享有抵押权，在宜昌宏大医疗器械销售有限公司不履行本判决第一、二项所确定的债务时，湖北金泰投资担保有限公司有权对前述房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在第一、二项债务的范围内优先受偿；湖北宏远药业有限公司承担担保责任后，有权在其承担责任的范围内向宜昌宏大医疗器械销售有限公司追偿。四、陈拥军、曹宏钰对以上第一、二项债务承担连带保证责任；陈拥军、曹宏钰承担担保责任后，有权在其承担责任的范围内向宜昌宏大医疗器械销售有限公司追偿。五、湖北省信达投资担保有限公司、陈拥军与朱泉蓉、曹宏钰与郑莎莉、刘勇与苏美娃对湖北金泰投资担保有限公司向债务人宜昌宏大医疗器械销售有限公司不能追偿的部分各承担五分之一的清偿责任，但不应超过其各自的最高限额（即湖北省信达投资担保有限公司不超过1000万元、陈拥军与朱泉蓉不超过3000万元、曹宏钰与郑莎莉不超过3000万元、刘勇与苏美娃不超过1000万元）。六、驳回湖北金泰投资担保有限公司的其他诉讼请求。本判决所确定的金钱债务，限判决生效后十五日内履行，逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费153524元、保全费5000元（湖北金泰投资担保有限公司已预交），由宜昌宏大医疗器械销售有限公司、湖北宏远药业有限公司、宜昌宏远药业有限公司、陈拥军、曹宏钰、湖北省信达投资担保有限公司、朱泉蓉、郑莎莉、刘勇、苏美娃共同负担，由其在履行本判决所确定的给付义务时一并转付给湖北金泰投资担保有限公司。二审庭审中，当事人没有提交新证据。庭审后，信达公司、刘勇为支持其上诉主张，向本院提交下列证据。证据一，《授信业务担保合作协议》（编号：2013担保宜分0829第0001号），拟证明湖北银行股份有限公司宜昌分行五一广场支行是授信业务的主办行。证据二，湖北银行股份有限公司宜昌分行五一广场支行提供的情况说明，拟证明刘勇、苏美娃是对信达投资公司提供的担保，在合同约定的有效期内没有宏大公司名下的担保合作业务发生，即宏大公司1000万元项下的业务并未发生。证据三，湖北银行股份有限公司宜昌分行五一广场支行出具的确认函，拟证明2013年1月1日至2015年12月31日的在保余额真实无误。证据四，湖北银行股份有限公司宜昌分行五一广场支行出具的信达公司2013年1月1日至2015年12月31日在保明细表，拟证明信达公司为宏大公司担保的1000万元并未实际发生。金泰公司质证认为：1、对《授信业务担保合作协议》（编号：2013担保宜分0829第0001号）的真实性有异议，对所有证据的关联性有异议。本案所涉及的银行债权主体是湖北银行股份有限公司宜昌白龙岗支行，而非出具上述补充证据的湖北银行股份有限公司宜昌分行五一广场支行。2、证据的内容与信达公司一审时提交的《情况说明》、《确认函》、《告知函》的内容相矛盾。信达公司一审时提交的《情况说明》、《确认函》、《告知函》明确表明，湖北银行股份有限公司白龙岗支行与信达公司、刘勇、苏美娃分别签订了2013授保宜白支1123第00014号、第00015号《最高额保证合同》和《个人最高额保证合同》。3、证据的内容与一审法院查明的湖北银行股份有限公司白龙岗支行与宏大公司签订的2013授宜白支1123第0001号《授信协议》的内容相矛盾。4、证据的内容与一审法院查明的信达公司与湖北银行股份有限公司白龙岗支行签订的2013授保宜白支1123第00014号《最高额保证合同》的内容相矛盾，与刘勇、苏美娃和湖北银行股份有限公司白龙岗支行签订的2013授保宜白支1123第00015号《个人最高额保证合同》的内容相矛盾。5、证据的内容与2013年12月10日、11日，湖北银行股份有限公司白龙岗支行与债务人宏大公司签订的两份《银行承兑协议》的内容相矛盾。本院审查认为：信达公司、刘勇提交的湖北银行股份有限公司宜昌分行五一广场支行出具的《确认函》及所附在保明细表、《情况说明》、《授信业务担保合作协议》（编号：2013担保宜分0829第0001号）、所载余额明细客观真实，本院予以确认。本院经审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2013年11月23日，信达公司与湖北银行签订2013授保宜白支1123第00014号《最高额保证合同》，该合同第六条第一款约定：如果主合同项下债务到期或者湖北银行根据主合同的约定或者法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行或者债务人违反主合同的其他约定，信达公司应在保证范围内承担保证责任；该合同其他约定事项第2点载明：湖北银行与宏大公司签订的编号为2013授宜白支1123第0001号《授信协议》为该合同之主合同。同日，刘勇、苏美娃与湖北银行签订的2013授保宜白支1123第00015号《个人最高额保证合同》第六条第一款及其他约定事项第2点与上述《最高额保证合同》的约定相同。2013年12月10日、11日，湖北银行与宏大公司分别签订两份《银行承兑协议》。两份协议“其他约定事项”均约定：该协议项下债权为2013授保宜白支1123第00014号的最高额保证合同（即信达公司和湖北银行签订的合同）、2013授保宜白支1123第00015号的个人最高额保证合同（即刘勇与苏美娃和湖北银行签订的合同）担保的主债权；该协议为2013授宜白支1123第0001号《授信协议》项下的具体业务合同。本院认为，案涉《授信协议》、《委托担保合同》、《最高额保证合同》、《个人最高额保证合同》、《房屋抵押反担保合同》、《股份质押反担保合同》、《第三方保证反担保合同》，均系当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。依据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，已经承担保证责任的保证人，既可向债务人追偿，亦可要求承担连带责任的其他保证人清偿应当承担的份额。上述法律与司法解释并未对承担保证责任的保证人请求债务人承担责任的同时，请求连带责任保证人承担责任作出禁止性规定。本案中，作为保证人的金泰公司在承担保证责任后，既可以向债务人追偿，又可以要求其他共同保证人承担应当承担的份额。信达公司、刘勇与苏美娃关于金泰公司须先起诉主债务人，在追偿不能之后再向其他保证人追偿的上诉理由不能成立。关于信达公司、刘勇、苏美娃担保的债务与金泰公司担保的债务是否属同一债务的问题。从本案查明的事实看，宏大公司与湖北银行签订的《授信协议》约定，湖北银行向宏大公司提供循环额度3000万元的授信额度，授信期间为2013年11月23日至2014年11月22日。该协议还约定，由信达公司、金泰公司与湖北银行签订《最高额保证合同》。信达公司与湖北银行签订的《最高额保证合同》、刘勇与苏美娃和湖北银行签订的《个人最高额保证合同》均约定：如果主合同项下债务到期或者湖北银行根据主合同的约定或者法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行或者债务人违反主合同的其他约定，信达公司应在保证范围内承担保证责任；湖北银行与宏大公司签订的《授信协议》为该合同之主合同。湖北银行与宏大公司签订的两份《银行承兑协议》均约定：该协议项下债权为2013授保宜白支1123第00014号的最高额保证合同（即信达公司和湖北银行签订的合同）、2013授保宜白支1123第00015号的个人最高额保证合同（即刘勇与苏美娃和湖北银行签订的合同）担保的主债权；该协议为2013授宜白支1123第0001号《授信协议》项下的具体业务合同。上述事实表明，信达公司、刘勇与苏美娃在最高额保证期间内，对宏大公司所欠湖北银行的债务提供连带责任保证担保，所担保的债务与金泰公司担保的债务属同一债务。信达公司、刘勇与苏美娃作为连带责任保证人，应当对本案中宏大公司的债务承担连带清偿责任。信达公司、刘勇、苏美娃关于信达公司、刘勇、苏美娃担保的债务与金泰公司担保的债务不属同一债务、不应承担连带清偿责任的上诉理由缺乏事实依据。虽然信达公司向湖北银行出具《确认函》和《告知书》，要求湖北银行暂不向宏大公司发放涉案的2000万元借款，但在信达公司向湖北银行送达《确认函》和《告知书》之前，湖北银行对该笔贷款已予以发放，故涉案2000万元属于信达公司、刘勇、苏美娃担保范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款规定：两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条第二款规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，信达公司、陈拥军、朱泉蓉、曹宏钰、郑莎莉、刘勇、苏美娃、金泰公司与湖北银行签订的保证合同中未约定保证份额，依据上述法律规定，应认定为连带共同保证。由于各连带共同保证人之间未约定分担比例，故其他共同保证人对金泰公司向宏大公司不能追偿的部分应平均分担。即信达公司、陈拥军、朱泉蓉、曹宏钰、郑莎莉、刘勇、苏美娃各向金泰公司承担金泰公司不能向宏大公司追偿部分的八分之一的责任。由于金泰公司一审的诉请为“信达公司、朱泉蓉、郑莎莉、刘勇、苏美娃在宏大公司、湖北宏远公司、宜昌宏大公司、陈拥军、曹宏钰不能清偿对金泰公司债务的情况下，各对金泰公司偿还249.8344万元（不含律师费），但十位被告还款总额不超过宏大公司应偿还的本金及利息”，而一审法院判决信达公司在1000万元，刘勇与苏美娃不超过1000万元范围内承担五分之一的清偿责任超出金泰公司的诉讼请求，本院依法予以纠正。综上，信达公司、刘勇与苏美娃的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00168号民事判决第一、二、三、四项（一、宜昌宏大医疗器械销售有限公司向湖北金泰投资担保有限公司偿还其垫付的承兑汇票票款本息1991.475317万元，并自2014年8月1起，以1991.475317万元为基数，按中国人民银行规定的商业银行一年期贷款基准利率的四倍向湖北金泰投资担保有限公司承担资金占用损失至实际清偿之日止。二、宜昌宏大医疗器械销售有限公司向湖北金泰投资担保有限公司支付律师费40万元。三、湖北金泰投资担保有限公司对湖北宏远药业有限公司抵押给湖北金泰投资担保有限公司的位于竹溪县城关镇步行街72号1栋101室房屋享有抵押权，在宜昌宏大医疗器械销售有限公司不履行本判决第一、二项所确定的债务时，湖北金泰投资担保有限公司有权对前述房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在第一、二项债务的范围内优先受偿；湖北宏远药业有限公司承担担保责任后，有权在其承担责任的范围内向宜昌宏大医疗器械销售有限公司追偿。四、陈拥军、曹宏钰对以上第一、二项债务承担连带保证责任；陈拥军、曹宏钰承担担保责任后，有权在其承担责任的范围内向宜昌宏大医疗器械销售有限公司追偿）；二、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00168号民事判决主文第五、六项[五、湖北省信达投资担保有限公司、陈拥军与朱泉蓉、曹宏钰与郑莎莉、刘勇与苏美娃对湖北金泰投资担保有限公司向债务人宜昌宏大医疗器械销售有限公司不能追偿的部分各承担五分之一的清偿责任，但不应超过其各自的最高限额（即湖北省信达投资担保有限公司不超过1000万元、陈拥军与朱泉蓉不超过3000万元、曹宏钰与郑莎莉不超过3000万元、刘勇与苏美娃不超过1000万元）。六、驳回湖北金泰投资担保有限公司的其他诉讼请求]；三、湖北省信达投资担保有限公司、朱泉蓉、郑莎莉、刘勇、苏美娃对湖北金泰投资担保有限公司向债务人宜昌宏大医疗器械销售有限公司不能追偿的部分各承担八分之一的清偿责任，但不应超过其各自的最高限额（即湖北省信达投资担保有限公司、朱泉蓉、郑莎莉、刘勇、苏美娃均以249.8344万元为限，不含律师费40万元）。四、驳回湖北金泰投资担保有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费153524元、保全费5000元（湖北金泰投资担保有限公司已预交），由宜昌宏大医疗器械销售有限公司、湖北宏远药业有限公司、宜昌宏远药业有限公司、陈拥军、曹宏钰、湖北省信达投资担保有限公司、朱泉蓉、郑莎莉、刘勇、苏美娃共同负担。二审案件受理费153524元，由湖北金泰投资担保有限公司负担15352.4元，湖北省信达投资担保有限公司、刘勇、苏美娃共同负担138171.6元。本判决为终审判决。审判长  杨豫琳审判员  任辉献审判员  叶 可二〇一六年十月二十五日书记员  华 卉