浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第1137号
上诉人（原审被告）中国移动通信集团浙江有限公司瑞安分公司。
负责人人毛式全。
被告委托代理人（特别授权代理）项莉娜。
被告委托代理人（特别授权代理）程鹏。
被上诉人（原审原告）郁琦。
上诉人中国移动通信集团浙江有限公司瑞安分公司（以下简称移动公司）因服务合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞商初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，郁琦与移动公司之间存在服务合同关系，郁琦为移动手机号码135××××5925的用户。移动公司在其宣传活动中公开承诺“收费误差，双倍返还”。郁琦于2011年9至11月期间以该号码登录被告掌上营业厅并访问移动应用商城下载应用，浏览页面提示“更多应用下载请访问-
移动应用商城（免流量费）”，但郁琦在下载后，在2011年9至11月期间，每月均被收取移动数据流量费500元。2012年10月5日，郁琦向移动公司客服中心10086投诉，未获妥善处理。此外郁琦还曾多次向移动公司投诉，要求按照《消费者权益保护法》的规定和移动公司的服务承诺对于收取的上述费用双倍赔偿，但移动公司未予同意。郁琦投诉之后，移动公司经呈报上级批准，浙江移动掌上营业厅中的“更多应用下载请访问移动应用商城（免流量费）”的内容已于2011年11月17日修正，撤销“免流量费”的内容。2012年2月15日，郁琦向瑞安市工商局12315投诉中心投诉，但与移动公司调解无果。2012年3月21日，郁琦向我国工业和信息化部申诉，该部用户申诉受理中心出具移动公司应按承诺退还费用的调解意见。此后，双方仍不能就申诉事项达成和解。
原判认为，郁琦在向移动公司购买移动手机号码并使用该号码、接受服务过程中的权益属于我国消费者权益保护法的保护范围。移动公司亦在对外服务中公开承诺“收费误差，双倍返还”，应按该承诺内容履行其对客户的相应义务。移动公司在其掌上营业厅浏览页面的链接中显示“免流量费”，却又对郁琦在移动应用商城下载应用按流量使用情况收取相应费用，属于足以引人误解的不实宣传。且因一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为，故移动公司对上述情况应承担相应的法律责任。按照《消费者权益保护法》的规定，对于经营者提供的商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为购买价款或者服务费用的一倍；同时，根据移动公司的服务承诺，对于其错误收费部分，应双倍返还。故郁琦主张移动公司对收取流量费双倍赔偿合法有据，予以支持。郁琦要求移动公司赔礼道歉，因缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十一条、第一百一十三条第二款，《消费者权益保护法》第四十九条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第68条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团浙江有限公司瑞安分公司双倍赔偿原告郁琦流量费合计3000元，款定本判决生效之日起十日内交付；二、驳回原告郁琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元（已减半收取），由被告中国移动通信集团浙江有限公司瑞安分公司负担（定于判决生效之日起十日内向本院缴纳）。
一审宣判后，瑞安移动公司不服，向本院提起上诉。称：一、原判事实认定错误。原判认定上诉人的行为构成欺诈是错误的，上诉人在2011年9月1日之前在移动应用商城下载软件确实是免除用户流量费的，此后开始收费。但因工作疏忽而没有修改相应的网页，这是上诉人方的工作失误，并不是故意行为，因此，上诉人并不构成欺诈。二，原判适用法律错误。被上诉人有20多个移动手机号码，日常使用情况都不相同，但在9月份却大量下载相同和重复的内容，如“愤怒的小鸟”软件三个版本共下载了84次，仅诉争的手机号码在9月9日一天中就下载了5次“愤怒的小鸟”。这种恶意使用的下载行为并不是消费行为。根据《消费者权益保护法》第二条关于“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”之规定，被上诉人的行为不属于消法保护的范围，属于“知假买假”，不应获得双倍赔偿。综上，原判事实认定与适用法律均不正确，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人郁琦没有在法定期限内向本院提交书面答辩状，其在二审接受询问时称，移动公司的行为是欺诈行为，本人的行为没有违反法律规定，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交了四组新证据，欲证明郁琦存在向移动公司大量投诉并从中获利的事实。郁琦对所提交证据的真实性予以认定，并认为本人参加移动公司活动是完全合法的。本院认为，上诉人提交的证据已经双方确认，属于二审中的新证据，对其效力予以认定。二审另查明，除个人名下使用的135××××5925手机号码外，郁琦另外还掌握、控制和使用100多个移动电话号码。二审中，双方对工业和信息化部电信用户申诉受理中心的《调解意见书》的内容予以认可。
经二审审理，本院认定事实如下：被上诉人郁琦使用135××××5925的移动手机号码，该号内含20M的GPRS优惠流量。2011年1月1日浙江移动掌上营业厅链接至移动MM商城下载MM应用免流量费，自9月1开始收费，但MM首页未及时修改。网站在“帮助与指南”的“流量说明”中有收费标准说明“使用CMWAP和CMNET接入点游览本网站各频道和下载应用，下载MM客户端均按当地GPRS标准收取流量费”，两边资费提示存在不一致。移动公司根据MM使用日志以及GPRS详单查证，系统已于2011年9月22日向正在使用MM业务的135××××5925号码下发GPRS流量提醒。郁琦于2011年10月5日向10086投诉收费问题，工作人员已向其说明需收取费用。经核实，135××××5925号码分别在2011年9月23日、10月2日、11月2日使用完当月的免费资源。根据流量与费用双封顶计算标准，该号码2011年9月至11月分别被收取500元话费，合计1500元。证明以上事实有当事人的陈述、工业和信息化部电信用户申诉受理中心的《调解意见书》等。
本院认为，综合双方当事人的观点，本案的争议焦点有以下几个方面，一是上诉人移动公司的行为是否构成民事欺诈；二是被上诉人郁琦是否属于《消费者权益保护法》意义上的消费者；三是上诉人移动公司是否需承担双倍返还的民事责任。现分述如下：
首先，关于移动公司的行为是否构成民事欺诈问题。从移动公司网站关于移动商城流量免费的文字提示和实际收取费用的情况看，移动公司的行为与其所宣传的情况并不一致。但判断当事人的行为是否构成欺诈，必须要考虑三方面的因素，即行为人必须具有主观恶意，有虚构事实隐瞒真相的行为，要诱导对方当事人作出错误的意思表示。显而易见，在2011年1－8月份移动公司确实对移动商城下载免除流量收费，其在网站“帮助与指南”的“流量说明”和10086服务热线投诉时均说明下载流量需支付费用。因此，移动公司并无虚构事实或隐瞒真相的主观愿望，其辩称系上级公司的网页未能及时修改的主张符合本案实际，二审予以采信，移动公司的行为不能构成民事欺诈。
其次，关于被上诉人郁琦是否属于《消费者权益保护法》意义上的消费者问题。郁琦作为普通公民拥有超过浙江移动的一百多个移动电话号码，并不是一名普通的消费者。但判断其是否属于《消费者权益保护法》上的消费者，对本案没有任何法律意义。移动公司的“收费误差，双倍返还”这句话虽然出现在移动公司的服务广告之中，但由于其市场占有地位的垄断性和移动服务的广泛普遍性，从消费者和人民大众的福利考虑，可以将此作为合同中的“要约”，对所有的接受移动服务的客户产生法律意义，即只要成为移动的客户，便完成合同法上的“承诺”，可以享受“收费误差、双倍返还”的权利。从这一角度分析，尽管被上诉人郁琦拥有100多个移动号码，但其如果出于正常合理的善意使用，仍然可以同其他普通消费者一样，享受“双返”的权利。
再次，移动公司是否需对郁琦承担“双倍返还”的民事义务。根据二审查明的事实，郁琦的9月和10月的免费流量于9月23日和10月2日已使用完毕，郁琦于10月5日向10086投诉收费问题。由此可推定，郁琦在10月5日已经知晓移动商城需收取费用。但其于此后至11月2日仍在使用流量下载该商城下的软件，可见其行为印证了工信部用户申诉受理中心《调解意见书》关于“后期存在恶意使用的嫌疑”的结论。因此，其在11月份产生的流量费用500元，因已经经过消费使用，不能再主张返还。而关于其在9月和10月份的费用问题，虽然上述《调解意见书》有认定“客户前期已知晓用MM会产生相关费用”的结论，但根据“疑点利益归于用户”的原则，应当按照移动公司的“双返”的服务承诺办理，即在退还1000元的同时，返还等值的收费。
综上，原判认定事实有误，二审予以改判。根据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销瑞安市人民法院（2012）温瑞商初字第967号民事判决。
二、上诉人移动公司双倍返还被上诉人郁琦号码为1358755****移动电话的2011年9月至10月的流量费合计2000元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被上诉人郁琦号码为1358755****的移动电话的2011年11月的流量费500元由上诉人移动公司收取。
四、驳回被上诉人郁琦的其余诉讼请求。
一审案件受理费25元，由上诉人移动公司承担17元，由被上诉人郁琦承担8元。二审案件受理费50元，由上诉人移动公司承担33元，由被上诉人郁琦承担17元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹挺骞
审 判 员 杨宗波
代理审判员 蔡蓓蓓
二〇一二年十二月二十四日
书 记 员 黄百隆
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”
《中华人民共和国合同法》第三十一条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”