福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2298号
上诉人（原审被告）刘瑞，女，1984年出生。
委托代理人张茜，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）九牧王股份有限公司厦门分公司。
负责人陈加芽，总经理。
委托代理人鲍慧莹、郑丽萍，职员。
上诉人刘瑞因与被上诉人九牧王股份有限公司厦门分公司（下称九牧王厦门分公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议�进行了审理，本案现已审理终结。
一审判决查明：刘瑞于2011年10月24日进入九牧王厦门分公司从事流程管理员工作，双方有签订劳动合同。2014年1月，刘瑞的岗位调整为企划主管。同年10月16日，九牧王厦门分公司书面通知刘瑞，双方的劳动合同将于2014年10月23日到期，九牧王厦门分公司决定不再与刘瑞续签合同，并说明已知悉刘瑞怀孕，请刘瑞在20日前提交怀孕检查报告和计生证明，若怀孕情况属实，则与刘瑞续签合同。23日，九牧王厦门分公司再次书面通知刘瑞，决定继续履行原劳动合同的约定，将原劳动合同的期限延长至刘瑞哺乳期结束。11月4日，九牧王厦门分公司向刘瑞发出《劳动合同解除通知书》，认为刘瑞经公司多次催促，仍未提交计生证明，为此，公司推定刘瑞怀孕为违法二胎，违反了国家的法律、法规、政策，并且严重违反公司的规章制度�对公司造成不良影响。公司决定于2014年11月5日与刘瑞解除劳动合同。另查，刘瑞离职前12个月的平均工资为3983.6元。2014年1月27日发放的工资8674元属于2013年的绩效工资。九牧王厦门分公司为刘瑞缴纳社会保险费至2014年10月。
2014年12月3日，刘瑞因拖欠工资等问题与九牧王厦门分公司发生劳动争议而向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求九牧王厦门分公司支付：一、违法解除劳动合同双倍经济补偿金的赔偿金38684.94元；二、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金5526.42元；三、2014年度前三季度绩效奖金11937.07元；四、2014年11月5日至2016年5月20日哺乳期满期间的工资93715.56元；五、缴交2014年11月5日至2016年5月20日哺乳期满期间的社会保险费用。2015年2月6日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2015）0095号裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起七日内，九牧王厦门分公司应一次性支付给刘瑞违法解除劳动合同的赔偿金35609元。二、自裁决书生效之日起七日内，九牧王厦门分公司应一次性支付给刘瑞2014年度前三季度的税前绩效奖金合计7963.92元。三、驳回刘瑞的其他仲裁请求。九牧王厦门分公司不服该裁决，向一审法院起诉请求判决九牧王厦门分公司无需支付刘瑞违法解除劳动合同的赔偿金35609元。
一审判决认为：九牧王厦门分公司与刘瑞签订书面劳动合同、存在劳动关系，双方应按照合同约定及法律规定行使权利、履行义务，若违反劳动合同约定或相关法律规定，应承担相应的法律责任。九牧王厦门分公司认为刘瑞怀孕后未能提交计生证明，违反了计划生育法及公司的规章制度，故解除与刘瑞的劳动合同。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、�假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同”，并且计划生育的有关法律、法规也并未规定女职工违反规定怀孕，用人单位可以解除劳动合同，故九牧王厦门分公司是违法解除与刘瑞的劳动合同。九牧王厦门分公司主张无需支付刘瑞违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。根据上述查明的月平均工资，九牧王厦门分公司应向刘瑞支付7个月的违法解除劳动合同的赔偿金27885元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第九十一条、《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回九牧王股份有限公司厦门分公司的全部诉讼请求；二、九牧王股份有限公司厦门分公司应自判决生效之日起十日内支付刘瑞违法解除劳动合同赔偿金27885元；三、九牧王股份有限公司厦门分公司应自判决生效之日起十日内支付刘瑞2014年度前三季度的税前绩效奖金合计7963.92元；四、驳回刘瑞的其他请求。
宣判后，上诉人刘瑞不服，向本院提起上诉。
上诉人刘瑞上诉称：一审判决对刘瑞离职前12个月的平均工资认定错误。根据法律规定，计算经济补偿金的基数是劳动关系解除前12个月的平均工资，该月平均工资应为劳动者的应得工资，包括工资、奖金、津贴及补贴等货币性收入。刘瑞提供的证据充分证明了离职前12个月的实得工资为56477元，且仲裁裁决已查明刘瑞的工资构成为固定工资、餐补、工龄补贴、公积金和绩效工资，并据此认定刘瑞月平均应得工资为5087元。本案九牧王厦门分公司的诉讼请求并不包括对“仲裁认定的月平均工资水平�成立”，而是仅仅主张其是合法解除劳动合同不应承担赔偿金的支付义务，其在一审庭审中也表示对仲裁裁决认定的事实没有异议，表明其也认可刘瑞的月平均工资为5087元，一审判决已超出九牧王厦门分公司的诉求，明显错误。综上，请求撤销一审判决第二项，改判九牧王厦门分公司向刘瑞支付违法解除劳动合同赔偿金35609元。
被上诉人九牧王厦门分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。银行流水明细和工资条可以证实刘瑞离职前十二月的工资共计为47803元，月平均实发工资为3983.58元。2014年1月27日发放的8674元实为2013年的绩效奖金，不应认定是刘瑞的应得工资部分。因此刘瑞主张其离职前十二个月的是的工资共计为56477元、月平均应得工资为5087元没有事实依据。九牧王厦门分公司虽未将“仲裁认定月平均工资水平不成立”�确列为一审诉求，但“请求判决九牧王厦门分公司无需支付刘瑞违法解除劳动合同的赔偿金35609元”已经包含认为仲裁认定的月平均工资水平不成立的意思，该诉求包括：1.九牧王厦门分公司没有违法解除合同；2.即使存在违法解除劳动合同，赔偿金也不是35609元。由此可以得出，刘瑞主张一审判决超出九牧王厦门分公司诉求的理由不能成立，综上，刘瑞的上诉主张不成立，依法应予回刘瑞的上诉请求，维持原判。
经审理查明：对一审判决查明认定的事实，除刘瑞对“刘瑞离职前12个月的平均工资为3983.6元”有异议外，双方当事人对其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
刘瑞主张，月平均工资应包括工资、奖金、津贴及补贴等货币性收入，2014年1月27日发放的绩效工资8674元也应计入其离职前12个月的工资收入，因此，刘瑞离职前12个月的实得工资应为56477元，加上每月的工龄补贴60元及个人缴交的社保费161元、公积金159元，刘瑞的月平均工资应为5087元。九牧王厦门分公司认为，2014年1月27日发放的8674元是2013年的绩效工资，不应计入刘瑞离职前12个月的工资收入。对刘瑞主张的每月工龄补贴60元及个人缴交的社保费161元、公积金159元，九牧王厦门分公司没有异议。审理中，刘瑞主张绩效工资是按季度结算，在每年的年底发放。本院认为，刘瑞离职的时间为2014年11月，其离职前12个月工资的计算时间应为2013年11月至2014年10月，因此刘瑞主张将2013年的绩效工资8674元计入其离职前12个月的工资收入，理由不能成立，本院不予采信。计算经济补偿金的月工资是指劳动者尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、�按月支付的单项或专项奖金。九牧王厦门分公司对刘瑞每月工龄补贴60元及个人缴交的社保费161元、公积金159元没有异议，本院予以确认。因此，该部分应当计入刘瑞的月平均工资，据此计算刘瑞离职前12个月的月平均工资应为4363.6元。
二审审理中，刘瑞提交：1.陕西省榆林市人口和计划生育局于2014年9月6日颁发的《二孩生育证》，欲证明其没有违反计划生育政策。2.户口簿，欲证明其于2015年5月29日生育第二个小孩，2014年11月4日九牧王厦门分公司单方解除劳动合同时刘瑞处于怀孕期间。九牧王厦门分公司主张刘瑞二审才提交该证据已超过举证期限，故不予质证。本院认为，前述证据虽是刘瑞在二审才提交，但可以证明劳动合同解除时刘瑞系处于怀孕期间的事实，故本院予以确认。
本院认为：
一、关于一审判决是否超出九牧王厦门分公�诉求。
九牧王厦门分公司一审提出的诉讼请求“判决九牧王厦门分公司无需支付刘瑞违法解除劳动合同的赔偿金35609元”，该请求不仅包含对“支付违法解除劳动合同的赔偿金”的否定，同时也包含对违法解除劳动合同赔偿金为“35609元”的否定，故一审判决根据查明的事实，对违法解除劳动合同赔偿金的数额作出认定并未超出九牧王厦门分公司的诉求范围，对刘瑞的该项主张，本院不予采信。
二、九牧王厦门分公司是否违法解除劳动合同。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”因九牧王厦门分公司解除刘瑞的劳动合同事先未通知工会违反前述司法解释规定，故一审判决认定九牧王厦门分公司违法解除与刘瑞的劳动合同，依法应当支付刘瑞违法解除劳动合同赔偿金正确，本院依法予以维持。但一审判决对赔偿金的计算基数认定有误，本院依法予以纠正，赔偿金应为30545.2元（4363.6元／月×7个月）。九牧王厦门分公司主张无需支付刘瑞违法解除劳动合同赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。
综上，刘瑞的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。此外，一审判决第三项判决九牧王厦门分公司支付刘瑞2014年度前三季度的税前绩效奖金合计7963.92元，双方当事人均未对此提起上诉，该判决也没有损害国家或他人利益，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理�动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4232号民事判决的第一、三项，即“驳回九牧王股份有限公司厦门分公司的全部诉讼请求”、“九牧王股份有限公司厦门分公司应自判决生效之日起十日内支付刘瑞2014年度前三季度的税前绩效奖金合计7963.92元”。
二、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4232号民事判决的第四项，即“驳回刘瑞的其他请求”。
三、变更厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第4232号民事判决第二项为：九牧王股份有限公司厦门分公司于本判决生效之日起十日内支付刘瑞违法解除劳动合同赔偿金30545.2元；
四、驳回刘瑞的其他上诉请求。
本案二审案�受理费10元，由被上诉人九牧王股份有限公司厦门分公司负担；被上诉人九牧王股份有限公司厦门分公司二审应负担的部分应于本判决生效7日向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年七月十一日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共�国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。