宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁01刑终296号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂某某，男，1968年9月1日出生于宁夏平罗县，公民身份号码×××，汉族，大学文化，原系宁夏环境科学研究院院长，住银川市。2016年9月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年10月10日被决定逮捕，次日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人赵江水，宁夏辅德律师事务所律师。
辩护人张永林，宁夏京川律师事务所律师。
原审被告人张某某、曾用名张某某，男，1969年8月7日出生于宁夏平罗县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，系宁夏中环国安咨询有限公司司机，住宁夏平罗县。2016年9月27日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人聂某某、张某某犯贪污罪一案，于2017年6月8日作出（2017）宁0106刑初8号刑事判决。原审被告人聂某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务。上诉人聂某某及其辩护人赵江水、张永林、原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、2014年6月，被告人聂某某在担任宁夏环境科学研究院（以下简称宁夏环科院）院长期间，指使被告人张某某伪造了一份宁夏环科院与宁夏惠民环境评估咨询有限公司（以下简称宁夏惠民公司，以张某某名义注册，由聂某某实际控制）之间关于神华国能宁夏煤电有限公司鸳鸯湖电厂二期2×1000MW机组扩建工程环境质量检测的合同，伪造了环境检测报告，并指使张某某到税务局代开了一张面额为18万元的增值税发票。被告人聂某某将上述合同、报告和发票交给宁夏环科院财务人员并指使财务人员将18万元转入�夏惠民公司账户，套取该笔资金用于该公司租赁办公场所、购买试验器材、日常经营等费用开支。被告人聂某某在2016年初纪委要调查其时，指使被告人张某某与宁东监测站副站长李某某伪造了一份惠民公司委托宁东监测站做鸳鸯湖电厂二期扩建环境现状检测的合同。2015年5月，宁夏惠民公司变更登记为宁夏中环国安咨询有限公司，被告人聂某某指示徐某某将公司卖给马某甲，并变更法人代表为马某甲，马某甲向徐某某和聂某某指定的账户分别打款50万元和100万元，2016年6月初，聂某某在得知纪委要调查其时将100万元退还给马某甲。2016年9月6日，徐某某将50万元退回宁夏环科院，9月29日马某甲将80万元退回宁夏环科院。一审期间，马某甲退赔20万元违法所得。
二、2014年5月，被告人聂某某在任宁夏环科院院长期间，让环科院规划科科研部主任马某乙（另案处理）找发票套取该院结余的造纸废水高阶地灌溉对地下水及农田影响研究项目专项资金。同年6月，马某乙向宁夏环科院出纳康某某提供报销发票并填写报销手续，2014年6月第00001号财务凭证共报销76020.92元，其中冲抵马某乙借款34288.35元，给马某乙转账支付真实发生的款项与税金19600.92元，剩余22131.65元康某某按被告人聂某某要求以现金方式交给聂某某；第00002号财务凭证马某乙共报销89638元，其中给马某乙转账支付真实发生的款项与税金8900元，支付马某乙现金960元，剩余79778元按被告人聂某某要求以现金方式分两次，一次27000元，一次52778元交给了被告人聂某某。案发后，被告人聂某某向检察机关退回涉案赃款101909.65元。
上述事实有户籍信息、企业信息及营业执照、任职文件、立案决定书、情况说明四份、银行凭证、视听资料、技术服务合同、监测报告、委托检测合同、记账凭证、报销单、增值税发票、审计报告、现金账薄、证人马某甲、徐某某、薛某某、王某某、李某某、马某乙、康某某、孙某某的证言、被告人聂某某、张某某的供述予以证实。
原判认为，被告人聂某某身为国家工作人员，在担任宁夏环科院院长期间，利用职务之便，采取伪造环评合同，虚构发票等方式，侵吞国有公司资金18万元，套取国家专项资金101909.65元，共计人民币281909.65元，数额巨大，被告人聂某某的行为构成贪污罪；被告人张某某受被告人聂某某的指使，与国家工作人员相勾结，在明知不存在实际环境监测工作的情况下，采取伪造宁夏惠民公司与宁夏环科院关于鸳鸯湖电厂二期机组扩建工程环境质量检测的合同，并根据聂某某提供的数据提供了环评报告，开具增值税发票提供给被告人�某某，伙同被告人聂某某共同侵吞国有公司资金18万元，数额较大，系被告人聂某某贪污罪的共犯。在第一起共同犯罪中，被告人聂某某起主要作用，系主犯，被告人张某某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张某某归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。案发后被告人聂某某积极退赔赃款101909.65元，可以酌情从轻处罚。被告人聂某某及其辩护人关于起诉书指控的第二起犯罪事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，根据收集在卷的审计报告、现金账薄、记账凭证、报销单、发票等证据均可以证实，造纸废水高阶地灌溉对地下水及农田的影响研究项目截至2013年10月12日，宁夏环科院结余有该课题研究专项资金391900元，由于宁夏环科院的财务制度混乱，未经财务人员审核被告人聂某某就签字予以报销的情况时有发生，另外证人马某�、孙某某、康某某的证言与被告人聂某某的自述材料及其在检察机关的供述与辩解相互印证，亦能证实被告人聂某某指使证人马某乙寻找发票，以马某乙名义填写报销单，套取研究课题专项资金，套取来的专项资金交由被告人聂某某占有、使用，故被告人聂某某及其辩护人的该辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人聂某某的辩护人辩称被告人聂某某到案后主动检举、揭发宁夏环科院副院长陈燕具有贪污行为，且经查证属实，被告人聂某某提供的陈燕的罪行材料证明了陈燕的具体犯罪事实，对案件侦破具有实际作用，并挽回国家重大损失，符合立功条件，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重大线索，从而得以侦破其他案件，属于立功。本案中被告人聂某某虽提供宁夏环科院副院长陈燕涉嫌贪污重�线索，但该案截止目前司法机关尚未立案，故辩护人关于被告人聂某某符合立功条件的辩护意见不能成立，对被告人聂某某可以从轻或减轻处罚的辩护意见不予采纳。对被告人聂某某积极退赔赃款101909.65元，可以酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳。其他辩护意见无相关证据予以佐证，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第二条第一款之规定，判决：1.被告人聂某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处�金人民币二十万元；2.被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；3.案外人马某甲退还到本院账户的非法所得二十万元，发还被害单位宁夏环境科学研究院。
上诉人聂某某及其辩护人提出，1.原判认定18万元环评监测费属于国有资金错误，宁夏惠民公司与宁夏环科院签订了《委托监测合同》，原判认定双方签订的合同系上诉人伪造是错误的。2.原判认定上诉人套取101909.65元国家专项资金事实不清，证据不足，适用法律错误。3.上诉人有立功情节应依法减轻处罚。4.原判认定上诉人与他人构成共同犯罪不符合法理。综上，上诉人的行为不构成贪污罪，请二审法院改判上诉人无罪。辩护人在二审期间提交了检察机关的情况说明、立案决定书及宁夏惠民公司营业执照、组织机构代码、《委托检测合同》、《环境�技咨询服务合同》、建设项目竣工验收环境保护验收委托书、《环境质量现状检测报告》，以证实其观点。
出庭履行职务的检察人员对辩护人赵江水提交的有关上诉人具有立功情节的证据不表异议，对辩护人张永林提交的相关合同等资料，认为与本案无关。检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法，建议二审法院考虑上诉人的立功情节，同时结合上诉人的认罪态度依法处理。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人聂某某身为国家工作人员，利用职务之便，采用伪造环评合同的方式，伙同原审被告人张某某侵吞公款18万元；采用虚构发票等方式侵吞公款101909.65元，上诉人聂某某及原审被告人张某某的行为均已构成贪污罪，其中�诉人聂某某贪污数额巨大，原审被告人张某某贪污数额较大。在第一起共同犯罪中，上诉人聂某某起主要作用，系主犯；原审被告人张某某起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人张某某具有坦白情节，依法予以从轻处罚。案发后上诉人聂某某退赔赃款的情节可酌情从轻处罚。关于上诉人聂某某及原审被告人张某某在二审庭审中提出两人分别在纪检部门及检察机关被刑讯逼供，审判前所做供述不属实的问题，因两人提交的相关线索、材料均与在案证据不相符，做出的二审前从未提出排除非法证据申请的解释不合理，因此不符合进行非法证据法庭调查的相关规定。关于上诉人聂某某及其辩护人提出其有立功情节，应从轻、减轻处罚的上诉及辩护意见，经查，二审期间，辩护人赵江水提交的情况说明、立案决定书，与一审期间中共宁夏区纪委驻自治区国有资产监督管理委员会纪律检查组出具的情况说明相互印证，证实上诉人聂某某检举、揭发他人犯罪行为，已经查证属实，应认定其具有立功情节，依法予以减轻处罚，故对该上诉及辩护意见予以采纳。关于上诉人聂某某及其辩护人张永林提出其无罪的上诉及辩护意见，经查，在第一起犯罪中，以宁夏惠民公司名义出具的”神华国能宁夏煤电有限公司鸳鸯湖电厂二期2×1000MW机组扩建工程环境质量现状监测报告”载明的时间为2014年2月，监测时间为2月17日至23日，而企业营业执照及资质认定计量认证证书显示宁夏惠民公司于当年4月成立，12月取得向社会出具具有证明作用的数据和结果的资质，该部分书证充分印证了证人李某某的证言及上诉人聂某某、原审被告人张某某在二审前的供述，即上诉人聂某某利用其职务便利，虚构宁夏环境科学院委托宁夏�民公司对鸳鸯湖二期工程环境进行监测的事实，利用其身份形成的便利条件从宁东监测站得到监测报告，伪造相关合同，从而骗取宁夏环境科学院18万元公款，其行为符合贪污罪的构成要件。在第二起犯罪中，上诉人聂某某在侦查机关的供述与证人马某乙的证言相互印证，证实上诉人聂某某指使马某乙以虚假发票套取公款10万余元；上诉人聂某某在侦查机关的供述与证人康某某的证言、财务凭证相互印证，证实上诉人聂某某要求康某某将马某乙报销费用后的余款101909.65元交给其。综上，上诉人聂某某及其辩护人张永林提出其无罪的上诉及辩护意见不能成立。辩护人赵江水提出第二起贪污事实不清，证据不足的意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一�、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106刑初8号刑事判决第二、三项，即被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；案外人马某甲退还到本院账户的非法所得二十万元，发还被害单位宁夏环境科学研究院；
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106刑初8号刑事判决第一项，即被告人聂某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人（原审被告人）聂某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2019年3月25日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾琳巧
审 判 员 黄 琼
代理审判员 马 捷
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 钱海彦