广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第140号
上诉人（原审被告）：容少聪
委托代理人：侯伟东，系广东志信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍岳明
委托代理人：吴许坤，系广东维盛律师事务所律师。
原审被告：谭丽群
上诉人容少聪因与被上诉人伍岳明、原审被告谭丽群民间借贷纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2012）江台法民一初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2012年8月24日，伍岳明向原审法院提起诉讼，请求判令：1、容少聪偿还借款本金35万元；2、容少聪需支付违约金（自2011年7月20日起至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，暂算至2012年8月15日止共92318元）；3、由容少聪承担本案律师代理费3.1万元；4、由容少聪承担本案诉讼费；5、谭丽群对上述借款本金、违约金、律师代理费及诉讼费承担连带清偿责任。主要事实和理由是：2011年4月20日，容少聪向伍岳明借款35万元用于生意周转，谭丽群为该笔借款提供担保。当天，三人就此笔借款签订《民间借贷协议书》一份，约定借款期限为3个月（2011年4月20日-年7月19日），若容少聪逾期不还，则除了按700元／天向伍岳明支付违约金外，还要承担伍岳明因追诉该借款所导致的诉讼费、律师代理费等费用。谭丽群对上述全部费用提供担保。借款到期后，经伍岳明多次催收，容少聪均不偿还借款。
容少聪答辩称：一、容少聪已还款26.7万元，现只欠伍岳明8.3万元本金；2、借款后容少聪一直还款，而且伍岳明也接受。因此，容少聪不存在违约行为，不同意支付违约金；即使要计付违约金，也应该按本金8.3万元来计算。3、对于律师费3.1万元，超出2011年广东省收费标准，而且容少聪只应按实际欠款数额承担律师费；4、对伍岳明其他诉讼请求无意见。
谭丽群一审无答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年4月20日，容少聪以生意周转困难为由，共向伍岳明借款人民币35万元，谭丽群作担保人。当天，三人就此笔借款签订《民间借贷协议书》一份，约定借款期限为3个月（2011年4月20日-年7月19日），若容少聪逾期不还，则除了按700元／天向伍岳明支付违约金外，还要承担伍岳明因追诉该借款所导致的诉讼费、律师代理费、保全费、差旅费、误工费等费用。谭丽群为容少聪上述债务作保证人，并将其位于台山市台城镇72号地下之二的房产作担保。同日，容少聪收到伍岳明的借款35万元。容少聪为此签下《收据》一份给伍岳明作实。
借款到期后，容少聪未依期还款。2012年5月21日，伍岳明委托律师向容少聪发出《律师函》，告知容少聪未依期归还本金，并自2012年3月20日起亦没有继续支付逾期还款违约金，属于违约行为，要求容少聪尽快与协商解决还款事宜。
又查明，2012年7月26日，伍岳明委托广东雄军律师事务所代为处理本案的相关诉讼事宜。双方就此签订《委托代理合同》一份，合同约定代理费为3.1万元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为民间借贷纠纷。伍岳明诉求容少聪偿还借款本金35万元，有双方签订的《借款协议书》、容少聪签名作实的《收据》予以证实，事实清楚，证据确凿充分，对伍岳明的诉求，原审法院予以支持。容少聪认为其已还款26.7万元，现尚欠8.3万元本金的意见，由于据其所提供户名为谭如珠的《个人活期一本通账户明细》显示，容少聪所称的还款记录中，收款人均为黄锡良。由于容少聪未能提供任何证据可证实上述支付给黄锡良的款项，实属其对伍岳明所偿还的借款本金。因此，对于容少聪认为其已还款26.7万元的意见，不予采信。由于容少聪借款到期后一直未归还本金，存在违约行为，因此，伍岳明依照《民间借贷协议书》条款请求容少聪承担其律师代理费31000元，有伍岳明与广东雄军律师事务所签订的《委托代理合同》以及《发票联》为证，原审法院予以确认；对其要求容少聪支付违约金的主张依法合理，予以支持。至于违约金的起算时间，据伍岳明于2012年5月21日通过律师向被告容少聪发出的《律师函》所述“……至今还款期限已过，但阁下仍未支付借款本金，从2012年3月20日起也没有支付逾期还款违约金……”，由此可见借款到期后，容少聪虽未偿还本金，但一直按合同约定的700元／天向伍岳明支付违约金至2012年3月19日止。因此，借款到期后的2011年7月20日-2012年3月19日期间的违约责任，容少聪已向伍岳明依照合同条款履行完毕，伍岳明不得重复主张该期间的违约金。至于2012年3月20日起往后的违约责任，容少聪应依法承担。至于违约金的计算标准，庭审中伍岳明将原诉求按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的计算标准，变更为按700元／天的标准计算。由于伍岳明未就该诉求所增加的标的额补交诉讼费，对此，原审法院仍按其起诉状的诉求进行处理。伍岳明主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金的标准，没有超出法律规定的范围，原审法院予以认可。
至于伍岳明要求谭丽群对容少聪所欠全部款项承担连带清偿责任的主张，根据《民间借贷协议书》的条款所示，谭丽群为容少聪的债务作保证人。鉴于伍岳明及谭丽群、容少聪在该协议书中未对保证方式以及保证期间进行约定，则谭丽群应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为自债务履行期届满之日起六个月。因伍岳明无法提供任何证据可证明其在保证期间内已要求谭丽群承担保证责任，则谭丽群作为保证人依法免除保证责任。对此，伍岳明上述主张原审法院不予支持。谭丽群经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第八项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第三款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第121条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、容少聪应在本判决生效之日起十日内偿还借款本金人民币35万元及违约金（从2012年3月20日起至本判决确定的欠款清偿日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算）给伍岳明；
二、容少聪应在本判决生效之日起十日内支付律师代理费3.1万元给伍岳明；
三、驳回伍岳明的其他诉讼请求。
如果容少聪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8400元，保全费2520元，合共10920元。由伍岳明负担1339元，由容少聪负担9581元。
当事人二审的意见
上诉人容少聪不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、第二项，改为判令容少聪向伍岳明清偿借款本金8.3万元并不承担违约责任，涉案的律师代理费由伍岳明负担，本案两审全部的诉讼费用均由伍岳明负担。主要事实和理由是：一、原审法院认定事实错误。本案《借款协议书》是双方未约定利息的民间借贷，甲方虽然是伍岳明，但实际出借人是其雇主黄锡良。双方在发生借款时，经出借方要求，以伍岳明为合同主体，但实际权利人为黄锡良。借款行为发生后，伍岳明为保障其权利为由，要求办理抵押登记而要求容少聪支付登记费用1.5万元。容少聪应其要求于2011年6月23日向伍岳明指定的黄锡良账户汇款1.5万元。在借款期限届满后，容少聪要求展期，伍岳明口头同意容少聪分期还款，但要求其每月还款不得少于1万元。容少聪据此自2011年7月20日起至2012年2月16日止，通过其母亲谭如珠的账户共汇入25.2万元至黄锡良账户。连同容少聪已经支付的抵押登记费用1.5万元，应视为容少聪已经还款26.7万元本金，并且容少聪不存在违约。二、双方约定的违约金过高，一审予以调整为银行贷款利率的四倍，已变相调整为民间借贷的最高利息。根据我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成损失的，违约方可以请求适当减少。而根据有关司法解释的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为过高。本案中，伍岳明并无任何证据证明其损失，故伍岳明充其量只有银行存款利息的损失，因此应当在银行存款利率的基础上增加30%计算违约金。
被上诉人伍岳明同意一审判决，请求二审维持原判。
原审被告谭丽群二审无答辩。
双方当事人二审均未提交新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，容少聪于2011年4月20日向伍岳明出具一张《收据》，载明其已收到伍岳明按照当日所签《民间借贷协议书》约定的出借款项35万元。容少聪在二审调查中表示其不否认借款35万元的事实，但该35万元里面实际仅有33.5万元是以转账方式支付，另外1.5万元是伍岳明向其提前收取的抵押登记费用。伍岳明则述称其向容少聪转账支付33.5万元，另现金支付1.5万元，合共出借35万元。
本院判决理由和结果
本院认为，本案是民间借贷纠纷。伍岳明与容少聪之间的借贷关系合法有效，借款人容少聪应当按照双方所签《民间借贷协议书》的约定按时清偿借款。根据双方当事人的诉辩意见，本案的二审争议焦点是：容少聪有无偿还过涉案借款本金？容少聪逾期还款是否构成违约，应当如何承担违约责任？
关于第一个争议焦点问题。首先，容少聪于2011年4月20日与伍岳明签订《民间借贷协议书》后，当日又向伍岳明出具《收据》，确认已经收到借款35万元，结合双方均确认伍岳明已向容少聪转账支付33.5万元的事实以及容少聪并不否认借款35万元的情况，在民间借贷中以转账方式支付大部分本金而以现金方式支付小部分本金的做法亦不违反常理，因此应可认定伍岳明已经向容少聪实际出借35万元本金。容少聪主张另有1.5万元是伍岳明向其提前收取的抵押登记费用，但并无相关证据佐证，伍岳明对此又不予认可，故本院不予采信。
其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，借款人容少聪主张其在借款后已经偿还本金26.7万元，依法应当对此承担举证责任。容少聪主张其应伍岳明的要求通过谭如珠的账户向黄锡良账户汇款25.2万元，以偿还本案借款的本金，但伍岳明否认其曾指示容少聪向黄锡良账户还款并主张容少聪并未偿还过借款本金，容少聪对此未能提供相应证据予以佐证；而且，容少聪在本案中无证据证明案外人黄锡良系实际出借人或者是伍岳明的代理人，抑或容少聪有充分理由相信黄锡良有权代为收取还款。因此，容少聪上述主张缺乏证据支持，不足采信。同理，容少聪上诉主张其应伍岳明的要求而曾向黄锡良账户汇款1.5万元作为本案借款的抵押登记费，本院亦不予采信。综合上述理由，容少聪主张其已经向伍岳明偿还借款本金26.7万元，证据不足，本院不予支持。如果容少聪认为其已经向案外人黄锡良付款26.7万元而黄锡良应当向其返还的，可以另案主张权利。
关于第二个争议焦点问题。首先，借贷双方在《民间借贷协议书》中仅约定了逾期还款的违约金，但没有约定合同期内的利息。根据我国《合同法》第二百一十一条第一款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，出借人伍岳明就本案借款无权主张合同期内的利息。但如果借款人容少聪逾期还款构成违约的，伍岳明可以向容少聪主张逾期还款违约金。
其次，借贷双方约定借款期限为三个月（2011年4月20日至同年7月19日），借款人容少聪自借款期限届满后至今未有还款，已经构成违约，应当承担清偿借款本金以及支付逾期利息的违约责任。《民间借贷协议书》中约定逾期还款的违约金标准是每天700元，明显高于中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，《民间借贷协议书》中约定的逾期还款违约金标准超出法定限度的应属无效。伍岳明在本案中起诉请求按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付逾期还款违约金，符合上述司法解释的规定，依法应予支持。容少聪上诉主张约定的逾期还款违约金过分高于伍岳明的实际损失而要求按照在银行存款利率的基础上增加30%的标准计付违约金，理由明显不成立，本院不予支持。
再次，借贷双方如在合同中约定有逾期利息、逾期付款违约金以及其他合理费用的，均可在诉讼中一并主张，但逾期利息、逾期付款违约金以及其他合理费用的叠加总额，应以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限。《民间借贷协议书》约定的关于容少聪逾期付款则应承担伍岳明因追索该债务产生的律师费的内容，符合法律规定，应予保护；但是，由于伍岳明本案诉请的逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付且已得到支持，其再行主张律师费则已超出上述的法定限度，故此本院对伍岳明同时主张的律师费不予支持。原审对此处理不妥，依法应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律及实体处理部分不当，本院依法予以该判。依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2012）江台法民一初字第1101号民事判决的第一项，即“容少聪应于本判决生效之日起十日内向伍岳明偿还借款本金35万元以及支付逾期还款违约金（自2012年3月20日起至本判决确定的清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付）”；
二、撤销广东省台山市人民法院（2012）江台法民一初字第1101号民事判决的第二项、第三项；
三、驳回伍岳明的其他诉讼请求。
本案一审受理费8400元，由容少聪负担7850元，由伍岳明负担550元；诉讼保全费2520元，由容少聪负担。二审受理费6715元，由容少聪负担6165元，由伍岳明负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 曹富荣
审判员 梅晓凌
审判员 李 海
二〇一四年三月十九日
书记员 尹焕好