广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤行终1656号
上诉人（原审原告）：高州市益兴种养专业合作社。住所地：广东省高州市大坡镇军堡村委会沙琅村简埇。
法定代表人：吴锡兴，社长。
委托代理人：邓明毅、郑严防，均为广东法申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高州市人民政府。住所地：广东省高州市中山路**号大院。
法定代表人：朱春保，市长。
被上诉人（原审被告）：茂名市人民政府。住所地：广东省茂名市油城六路*号大院。
法定代表人：许志晖，市长。
委托代理人：陈华杰、陆原东，均为茂名市法制局工作人员。
上诉人高州市益兴种养专业合作社（下称益兴合作社）因与被上诉人高州市人民政府、茂名市人民政府行政处罚决定及行政复议纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定如下事实：原告益兴合作社成立于2013年6月4日，法定代表人为吴锡兴，住所在高州市大坡镇堡村委会沙琅村简埇，业务范围有种植、农产品、养殖、畜禽、开展与农业生产经营相关的技术培训、技术交流和咨询业务。吴锡兴猪场加入了益兴合作社。2016年4月5日，经茂名市鉴江流域水利工程管理局、高州市环保局、高州市大坡镇人民政府联合调查发现：益兴合作社吴锡兴猪场在高州水库上游集雨区范围，根据《茂名市人民政府茂府通[2007]4号<关于保护高州水库生活饮用水水源的通告>》和高州市政府高府[2013]34号《关于划定高州市畜禽养殖区范围的公告》等文件的规定，吴锡兴猪场位于茂名市区饮用水源保护范围，涉嫌在禁养区养殖，违反了《畜禽规模养殖污染繁殖条例》第十一条的规定，遂立案处理。2016年4月14日，高州市环境保护局对吴锡兴猪场进行现场检查，制作了《现场检查笔录》和《调查询问笔录》，两份笔录记录了吴锡兴猪场于2010年开始建设，2013年投产，猪场共有5间，总面积约2000平方米，现场检查时的存栏量为300头，其中母猪70头，公猪4头，小猪226头，有两个沼气池，养殖废水经沼气池后流入鱼塘，再经鱼塘流入村里小溪，后流入大坡河，大坡河距水库直径约15公里，该猪场未经过环保审批也未领取排污许可证等内容。该两份笔录经被检查单位代表吴锡兴和检查单位执法人员签名确认。同日，高州市环境监测站在吴锡兴猪场沼气池出口现场采样。同月20日，该站作出《监测报告》，监测结果为：化学需氧量1040mg／L，氨氮545mg／L，悬浮物468mg/L。因这些污染因子均超过广东省地方标准《水污染物排放限值》（DB44／26-2001)第二时段一级标准（化学需氧量：900g／L，氨氮：10mg／L，悬浮物：60mg／L），分别超标10.56倍、53.5倍、6.8倍，高州市环保局据此认为吴锡兴猪场的污染物排放属超标排放。2016年6月21日，被告作出高府函[2016]43号《行政处罚事先告知书》，认为原告的吴锡兴猪场的行为已违反《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条第一款的规定，拟根据该条例第三十七条的规定对其猪场处以关闭的行政处罚。2016年7月7日，被告向原告送达了上述《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》。2016年7月22日，被告依原告的申请举行了听证。2016年8月29日，被告作出高府行罚决字[2016]4号《行政处罚决定书》，对原告作出关闭该社位于高州市大坡镇军堡村委会沙琅村简埇的吴锡兴猪场的决定。被告于2016年9月9日向原告送达了该行政处罚决定书。原告益兴合作社不服该处罚决定，向茂名市人民政府申请行政复议。茂名市人民政府于2016年12月21日作出茂府行复[2016]65号《行政复议决定书》，维持了高州市政府作出的高府行罚决字[2016]4号《行政处罚决定书》。原告益兴合作社仍不服，向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1、依法撤销被告高州市政府作出的高府行罚决字[2016]4号行政处罚决定书；2、依法撤销被告茂名市政府作出的茂府行复[2016]65号行政复议决定书。
原审法院认为：本案的焦点是：1、吴锡兴猪场是否达到畜禽养殖场规模，是否适用《畜禽规模养殖污染防治条例》；2、吴锡兴猪场是否位于饮用水水源保护区、是否属于畜禽养殖禁养区。3、被告对原告的吴锡兴猪场作出关闭的处罚决定是否正确。
首先，关于原告的吴锡兴猪场是否达到畜禽养殖场规模、是否适用《畜禽规模养殖污染防治条例》的问题。根据《农业源减排检查检养手册》2核查要点：“(1)养殖量确定：主要通过养殖场提供的栏舍面积进行核定，通常情况下，畜禽存栏数量与栏舍面积对应关系为：1头猪／平方米……；主要畜禽年出栏批次为生猪2—2.5批／年……”广东省环境保护厅2012年5月《“十二五”主要污染物总量减排核算细则》规定，生猪≥500头（出栏）的猪场达到畜禽养殖场规模；畜禽养殖场存（出）栏量，原则上采用当地农业畜牧部门提供的逐户数据；无法提供农业畜牧部门数据的，采用现场核查确定的养殖数量；一般情况下，畜禽存栏数量与栏舍面积对应关系为：1头猪／平方米。本案中，被告在2016年4月14日对原告吴锡兴猪场进行现场检查时查明吴锡兴的猪场总面积约2000平方米，按照畜禽存栏数量与栏舍面积对应关系1头猪／平方米折算，吴锡兴猪场的年存栏量为2000头，已达到畜禽养殖场规模。此外，根据吴锡兴猪场现场检查时的存栏量300头，按照年出栏量2—2.5批/年的比例计算，该猪场的生猪年出栏量为600—750头/年，年出栏量亦大于500头。因此，被告高州市政府认定原告益兴合作社的吴锡兴猪场达到畜禽养殖场规模，从而适用《畜禽规模养殖污染防治条例》对原告作出行政处罚，有事实根据和法律依据。原告益兴合作社主张其猪场未达到畜禽养殖场规模、不适用《畜禽规模养殖污染防治条例》的理由不成立，不予采纳。
其次，关于原告的吴锡兴猪场是否位于饮用水水源保护区、是否属于畜禽养殖禁养区的问题。茂名市人民政府茂府通[2007]4号《关于保护高州水库生活饮用水水源的通知》第一条规定：“高州水库生活饮用水水源保护区范围分为一级保护区和二级保护区。一级保护区是指：以高州水库正常运行水位90米高程线向陆纵深1000米集雨区内的区域，入库河流上溯3000米以内河段的水域和两岸各向陆纵深200米的陆域，高州水库石骨库区取水口至名湖调节水库整条引水渠水域及其两边各向陆纵深100米内的陆域。二级保护区是指：除高州水库一级保护区范围外的高州水库上游所有集雨区的地域（包括高州市深镇、平山、古丁、大坡、马贵五个镇以及东岸、长坡两镇的部分水库上游集雨区的地域）。”本案中，原告的吴锡兴猪场位于高州市大坡镇军堡村委会沙琅村简埇，属于高州水库生活饮用水水源二级保护区范围内。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条第一款第（一）项的规定，禁止在饮用水水源保护区内建设畜禽养殖场。高州市人民政府高府[2013]34号《关于划定高州市畜禽养殖区范围的公告》的附件《高州市畜禽养殖区划定方案》第四点第（二）项亦规定了饮用水源保护区范围属于畜禽养殖禁养区。由于原告的吴锡兴猪场位于高州水库生活饮用水水源二级保护区范围内，故该猪场亦位于畜禽养殖禁养区。被告认定原告的猪场位于畜禽养殖禁养区，有充分的事实根据和法律依据。至于原告以高府[2013]35号《关于对高州水库至名湖水库引水区域划定禁养区、限养区的公告》主张其猪场不是在禁养区而是在限养区的问题，因高府[2013]35号公告的划定范围只针对高州水库至名湖水库的引水区域，而高府[2013]34号公告的划定区域包括整个高州市畜禽养殖区，因此，即使原告的吴锡兴猪场不属于高府[2013]35号公告划定的禁养区范围，但因其属于高府[2013]34号公告划定的禁养区范围，故吴锡兴猪场仍属于高州市的畜禽养殖禁养区，原告主张其猪场位于限养区的理由不能成立，不予采纳。
第三，关于被告对原告作出关闭吴锡兴猪场的处罚决定是否正确的问题。《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第八十一条第一款第（二）项规定，在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。高州市人民政府高府[2013]34号《关于划定高州市畜禽养殖区范围的公告》的附件《高州市畜禽养殖区划定方案》三、（二）1规定“畜禽养殖禁养区是指按照法律、法规、规章等规定，在指定范围内禁止建立畜禽养殖场的区域，本划定方案实施前，禁养区范围内已建成的畜禽养殖场，由市人民政府责令限期搬迁或关闭”。《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条规定：“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。”本案中，由于原告的吴锡兴猪场位于饮用水水源保护区，属于畜禽养殖禁养区，该猪场没有经过环保审批，也未领取排污许可证，且超标排放污染物。被告根据上述法律法规及规章的规定，对原告作出关闭吴锡兴猪场的行政处罚，有事实根据和法律依据，且符合法定程序。原告认为被告作出直接关闭吴锡兴猪场的处罚欠妥，该主张的理由不成立，不予采纳。至于原告主张被告在吴锡兴猪场沼气池口取样不合法的问题，因为吴锡兴猪场的养殖废水经沼气池后流入鱼塘，而鱼塘的水和最终流入水库的水除了包含吴锡兴猪场的养殖废水之外，还包含了其他水源汇入的水，所以，如果用含有其他水源的水来检测吴锡兴猪场排放的废水是否超标，不符合客观实际。由于吴锡兴猪场的养殖废水从沼气池口排向鱼塘时已属于向外环境排放污水，故被告工作人员在吴锡兴猪场的沼气池排水口取样并无不妥。原告主张应从鱼塘排水口取样缺乏依据，对该主张原审法院亦不予采纳。
综上所述，被告高州市政府对原告的吴锡兴猪场涉嫌在禁养区养殖的行为依法立案后，经过现场检查、询问当事人、废水监测、处罚前告知、听证、送达等程序，作出的高府行罚决字[2016]4号行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被告茂名市政府作出的茂府行复[2016]65号行政复议决定维持了被告高州市政府作出的上述处罚决定，程序合法，适用法律正确。原告益兴合作社的诉讼请求理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告高州市益兴种养专业合作社的诉讼请求。
上诉人益兴合作社不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人猪场没有达到畜禽养殖场规模，上诉人所处位置仅为限养区并不是禁养区，调查人员取样不合法，适用的检测标准有误，高州市人民政府直接作出关闭猪场的处罚决定也违反法律规定，应当先与上诉人协商补偿事宜。综上，请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉处罚决定与复议决定。
被上诉人高州市人民政府二审答辩称：处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人茂名市人民政府二审答辩称：一、处罚决定和复议决定程序合法，充分保障了当事人的权利，一审判决驳回上诉人的诉讼请求合法适当。二、处罚决定和复议决定、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律依据正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本院二审经审查，确认原审判决查明认定的事实。
本院认为：本案为行政处罚决定及行政复议纠纷。二审争议的焦点为：高州市人民政府作出的高府行罚决字[2016]4号《行政处罚决定》及茂名市人民政府作出的茂府行复[2016]65号《行政复议决定》是否合法。
关于上诉人益兴合作社的吴锡兴猪场是否达到畜禽养殖场规模、是否适用《畜禽规模养殖污染防治条例》的问题。根据《农业源减排检查检养手册》2核查要点：“(1)养殖量确定：主要通过养殖场提供的栏舍面积进行核定，通常情况下，畜禽存栏数量与栏舍面积对应关系为：1头猪／平方米……；主要畜禽年出栏批次为生猪2—2.5批／年……”广东省环境保护厅2012年5月《“十二五”主要污染物总量减排核算细则》规定，生猪≥500头（出栏）的猪场达到畜禽养殖场规模；畜禽养殖场存（出）栏量，原则上采用当地农业畜牧部门提供的逐户数据；无法提供农业畜牧部门数据的，采用现场核查确定的养殖数量；一般情况下，畜禽存栏数量与栏舍面积对应关系为：1头猪／平方米。本案中，被上诉人高州市人民政府在2016年4月14日对上诉人吴锡兴猪场进行现场检查时查明吴锡兴的猪场总面积约2000平方米，按照畜禽存栏数量与栏舍面积对应关系1头猪／平方米折算，吴锡兴猪场的年存栏量为2000头，已达到畜禽养殖场规模。此外，根据吴锡兴猪场现场检查时的存栏量300头，按照年出栏量2—2.5批/年的比例计算，该猪场的生猪年出栏量为600—750头/年，年出栏量亦大于500头。因此，高州市政府认定上诉人益兴合作社的吴锡兴猪场达到畜禽养殖场规模，从而适用《畜禽规模养殖污染防治条例》对上诉人作出行政处罚，符合上述规定。上诉人益兴合作社上诉主张其猪场未达到畜禽养殖场规模、不适用《畜禽规模养殖污染防治条例》的理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人益兴合作社的吴锡兴猪场是否位于饮用水水源保护区、是否属于畜禽养殖禁养区的问题。茂名市人民政府茂府通[2007]4号《关于保护高州水库生活饮用水水源的通知》第一条规定：“高州水库生活饮用水水源保护区范围分为一级保护区和二级保护区。一级保护区是指：以高州水库正常运行水位90米高程线向陆纵深1000米集雨区内的区域，入库河流上溯3000米以内河段的水域和两岸各向陆纵深200米的陆域，高州水库石骨库区取水口至名湖调节水库整条引水渠水域及其两边各向陆纵深100米内的陆域。二级保护区是指：除高州水库一级保护区范围外的高州水库上游所有集雨区的地域（包括高州市深镇、平山、古丁、大坡、马贵五个镇以及东岸、长坡两镇的部分水库上游集雨区的地域）。”本案中，上诉人的吴锡兴猪场位于高州市大坡镇军堡村委会沙琅村简埇，属于高州水库生活饮用水水源二级保护区范围内。根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第十一条第一款第（一）项的规定，禁止在饮用水水源保护区内建设畜禽养殖场。高州市人民政府高府[2013]34号《关于划定高州市畜禽养殖区范围的公告》的附件《高州市畜禽养殖区划定方案》第四点第（二）项亦规定了饮用水源保护区范围属于畜禽养殖禁养区。由于上诉人的吴锡兴猪场位于高州水库生活饮用水水源二级保护区范围内，故该猪场位于畜禽养殖禁养区。上诉人以高府[2013]35号《关于对高州水库至名湖水库引水区域划定禁养区、限养区的公告》上诉主张其猪场不是在禁养区而是在限养区，因高府[2013]35号公告的划定范围只针对高州水库至名湖水库的引水区域，而高府[2013]34号公告的划定区域包括整个高州市畜禽养殖区，因此，即使上诉人的吴锡兴猪场不属于高府[2013]35号公告划定的禁养区范围，但因其属于高府[2013]34号公告划定的禁养区范围，故吴锡兴猪场仍属于高州市的畜禽养殖禁养区，上诉人主张其猪场位于限养区的理由不能成立，本院不予采纳。
关于高州市人民政府对上诉人益兴合作社作出关闭吴锡兴猪场的处罚决定是否正确的问题。《中华人民共和国水污染防治法》第五十九条第一款规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第八十一条第一款第（二）项规定：“在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。”高州市人民政府高府[2013]34号《关于划定高州市畜禽养殖区范围的公告》的附件《高州市畜禽养殖区划定方案》规定：“三、……（二）……1、畜禽养殖禁养区。畜禽养殖禁养区是指按照法律、法规、规章等规定，在指定范围内禁止建立畜禽养殖场的区域，本划定方案实施前，禁养区范围内已建成的畜禽养殖场，由市人民政府责令限期搬迁或关闭”。《畜禽规模养殖污染防治条例》第三十七条规定：“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为；拒不停止违法行为的，处3万元以上10万元以下的罚款，并报县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源保护区建设畜禽养殖场、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处10万元以上50万元以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭。”本案中，由于上诉人的吴锡兴猪场位于饮用水水源保护区，属于畜禽养殖禁养区，该猪场没有经过环保审批，也未领取排污许可证，且超标排放污染物。被上诉人高州市人民政府对上诉人作出关闭吴锡兴猪场的行政处罚，符合上述规定，且程序合法。被上诉人茂名市人民政府作出的茂府行复[2016]65号《行政复议决定》，维持高州市人民政府作出的高府行罚决字[2016]4号《行政处罚决定》，程序合法。原审判决驳回上诉人益兴合作社的诉讼请求，并无不当，本院依法应予以维持。上诉人益兴合作社上诉认为高州市人民政府作出直接关闭吴锡兴猪场的处罚决定违法，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人益兴合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐曾沧
审判员 黄伟明
审判员 罗 燕
二〇一八年六月二十五日
书记员 郑丽云