辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01671号
上诉人（原审原告）：王清云。
委托代理人：王世良，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖永国。
原审原告王清云与原审被告肖永国建设工程施工合同纠纷一案，普兰店市人民法院于2015年8月19日作出（2015）普民初字第1267号民事判决，王清云不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人王清云的委托代理人王世良，被上诉人肖永国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王清云一审诉称：2012年10月16日，原告与被告签订了施工合同，原告于2013年9月将工程施工完工，2014年原告还干一些收尾活儿，但工程完工后原告多次找被告索要工程款未果。现要求判令被告支付原告工程款270，018.80元。
被告肖永国一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由是：原告总工程款为285，254.27元，被告已付180，000元，余款以房屋抵顶的方式给付，原告应返还被告房屋差价款432，010元。对于原告提供的120，000元欠条的产生，是因为原告想用工程款抵顶从开发单位购买房屋的首付款，依原告要求，被告于2013年10月29日在原告并未完工的情况下，出于善意为原告出具了120，000元的欠条。但原告未达到以工程款抵顶房屋首付款的目的，被告也未收回欠条。后该120，000元欠条抵顶至房款，原告已为被告出具抵顶房屋书面证明，此120，000元已经作废。
一审法院审理查明：2012年10月16日，原、被告双方签订《施工合同》，双方就海湾新家园施工事宜作出约定：工程地址为海湾新家园，工程内容为部分楼梯踏步的安装；承包单价为珍珠花楼梯踏步100元／平方米，脚线18元／延长米；付款方式为全部石料进入工地经双方验收合格后甲方（被告）应拨付乙方（原告）工程总造价的35%，工程完工后，经建设单位、监理单位、甲方共同验收合格后，余下工程款一次性结清。双方另就工程期限、质量要求、双方的责任和义务做了相应约定。后原告对合同约定工程进行了施工。原告自认其施工时间是从合同签订前十几天即2012年10月初开始施工，2013年9月完工，2014年年末干了一部分维修活儿。原告至今未与被告共同测量完工面积。经一审法院释明后，原告不申请对工程量进行鉴定。原告自认其与被告之间除了案涉工程之外，无其他经济往来。
在庭审过程中，原告向一审法院提供被告方员工尹某于2012年12月15日为原告出具的《海湾新家园沿街商铺理石面积》书面材料，内容写明：“粘贴面积：梯1502.4㎡、平台5**㎡，踢脚线1301m。以上按实际测量核成”。证人尹某出庭作证，称其出具的上述《海湾新家园沿街商铺理石面积》系合同签订后，准备进料时预估的面积，图纸上有平台5**多平方米，但活儿干到一半时，509平方米工程取消了。原告另向一审法院提供被告方记账员王某于2015年1月11日出具的原告工程款明细书面材料两份，其中一份明细内容为：“6#楼平台及楼梯735.82㎡×100元=73，582元、6#楼角线700.15米×18元=12，602.70元、三区平台及楼梯1502.4㎡×100元=150，240元、三区角线1246.5米×18元=22，437元、补三区三层层面理石100㎡×100元=10，000元、电梯套36套×1700元=61，200元。以上数字由施工员量出来，扣维修费16，503元。以前帐面数后期量不是这个数。2015年1月11日抄写”；另一份明细内容体现被告从2012年10月19日至2013年2月8日陆续付原告工程款180，000元，下方另记录在付工程款之前于2012年10月11日已付上料款8000元。被告辩称上述尹某和王某出具的书面材料均为预算并非决算。原、被告双方均认可被告已向原告支付工程款180，000元属实。原告另向一审法院提供被告于2013年10月29日出具的欠条一份，欠条内容为：“欠王清云楼梯踏步款壹拾贰万元整，￥120，000元整”。被告辩称此欠条是为了给原告用于抵顶位于香海滨城5号楼2-1号房屋首付款而预先出具的虚假欠条。并提供证人孙某到庭作证，证人孙某称被告为原告出具上述欠条时其在场，了解该欠条系为了给原告用于抵顶房屋首付款而出具的数额不准确的虚假欠条。原告对证人孙某证言不予认可。原告另向一审法院提供案外人孔某、高某出具的楼梯理石计算方法书面材料复印件一份，拟证明本案工程款计算方式与该两案外人工程款计算方式相同，被告对该书面材料复印件不予认可。被告向一审法院提供原告于2013年11月20日出具的关于抵顶房屋的书面材料一份，内容为：“王清云买市政房2-1是103.32平，退回给市政，要求从肖永国从市政顶房转房，原交定金返给王清云，拿5楼换2楼，5楼退给市政。给王清云顶房5200元／平”。原告在下方书写“同意”二字，并签名。书面材料左下角书写“工程款”字样。原告对其书写“同意”二字和其签字真实性予以认可，但辩称内容非原告书写，且其现未得到该房子。而被告向一审法院提供案外人普兰店市市政房屋开发有限公司于2013年12月4日开具的《销售不动产统一发票》体现，位于海湾新家园x-x-2-1、面积103.32平方米、单价5200元／㎡的房屋付款方系董某，原告对该发票真实性予以认可，自认董某系原告配偶，但辩称发票上体现的房款167，264元系原告以现金交付。原、被告双方均认可发票上体现的海湾新家园x-x-2-1房屋与原告于2013年11月20日出具的关于抵顶房屋的书面材料中体现的x号楼2-1号房屋系同一房屋。经一审法院到普兰店市房屋交易管理所查询，该房屋在普兰店市房屋交易管理所登记房屋所有权人即为董某，并于2013年12月16日办理了预购商品房登记。被告另向一审法院提供案外人普兰店市市政房屋开发有限公司于2015年1月28日出具的《证明》及《诚锐建筑工程公司抵账房确认》各一份，拟证明普兰店市市政房屋开发有限公司将原香海滨城x#-5-1住宅，面积103.32平方米抵顶给被告用以支付被告承建该工程施工款，后以同等价格调整为香海滨城x#-2-1，面积103.32平方米，x#-5-1退还给普兰店市市政房屋开发有限公司用于销售。原告称不知情。原告在案件审理过程中变更诉讼请求为236，009.79元，并主张其在庭审时提供的120，000元欠条不在本案中处理，其保留对该120，000元另行起诉的权利。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原、被告双方签订施工合同后，原告进行了施工，完工后其未与被告进行最终测量结算，而双方签订的施工合同中关于付款方式的约定为：“全部石料进入工地经双方验收合格后甲方（被告）应拨付乙方（原告）工程总造价的35%，工程完工后，经建设单位、监理单位、甲方共同验收合格后，余下工程款一次性结清”。原告提供的被告方员工尹某出具的《海湾新家园沿街商铺理石面积》书面材料系2012年12月15日出具，而原告自认其于2013年9月完工，即该书面材料出具时间早于原告完工时间，且该书面材料上明确写明“以上按实际测量核成”，而原告提供的被告方记账员王某出具的原告工程款明细书面材料明确写明“以前帐面数后期量不是这个数”，证明上述尹某和王某出具的书面材料均非最终结算，而经一审法院释明后，原告明确表示不申请工程量鉴定。虽然原告向一审法院提供了被告于2013年10月29日向原告出具的120，000元欠条一份，但原告后变更主张被告出具的120，000元欠条在本案中不要求处理，故一审法院对该120，000元欠条的证明效力不予分析认定。原告未向一审法院提供充分证据证明其工程量及工程款，应承担举证不能的法律后果。另，被告向一审法院提供了原告于2013年11月20日出具的关于抵顶房屋的书面材料，虽然原告辩称该书面材料内容非其书写，但原告在该书面材料上书写“同意”并签名，视为原告对该书面材料的内容予以认可，且被告提供了普兰店市市政房屋开发有限公司出具的《证明》和《诚锐建筑工程公司抵账房确认》能够辅助证明被告有权将位于x号楼2-1号房屋进行处分，另结合该房屋在房产部门已经登记在原告配偶董某名下的事实，能够认定被告关于其已经以房屋抵顶工程款的方式支付了原告工程款的抗辩意见成立，应予采纳。综上，原告现要求被告支付其尚欠工程款无事实及法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第七十三条、第七十四条之规定，作出如下判决：驳回原告王清云的诉讼请求。案件受理费5350元，由原告王清云承担。
王清云上诉的理由及请求是：1、本案的基本事实是：2012年10月16日，王清云与肖永国签订施工合同，施工项目是海湾新家园楼梯踏步安装，承包单价为楼梯踏步100元／㎡；脚线每延长米18元。合同签订后，王清云按合同约定进行施工。肖永国的施工员尹某对已完工程实际测量，于2012年12月15日向王清云出具了《海湾新家园沿街商铺理石面积》。2013年、2014年王清云又陆续完成部分工程，经尹某测量，记账员王某于2015年1月11日将后来已完工程价款抄录给王清云。期间，肖永国支付了部分工程款。2、一审判决认定董某系王清云的配偶是错误的。王清云于董某于2014年3月11日登记结婚。2013年11月20日5楼换2楼并未得到履行。因所谓的2楼就是普兰店市世纪路西段x号x单元2层1号，而此楼（建筑面积103.32平方米）于2013年12月4日被董某购买所得，此时，王清云与董某并非夫妻关系。3、一审判决对工程量举证责任分配错误。2012年12月15日，施工员尹某向王清云出具了《海湾新家园沿街商铺理石面积》，结合合同约定，工程量及工程价款都是确定的，无需司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2015年1月11日，记账员王某抄写给王清云账目是肖永国认可的。如肖永国对此有异议，应由其承担举证责任，既由肖永国申请鉴定（勘测）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但其未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，所以，王某抄录的账目无需司法鉴定，或者应由对方申请鉴定。尹某、王某是肖永国的施工员和会计，与肖永国有利害关系，其出庭证言不应采信。
肖永国二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：一审庭审中，王清云述称，“（董某）买房之前不是（我配偶），现在是，我们二人是在2014年登记的，我买这个房子也是为了我们二人结婚，市政公布的价格是4494元一平，而被告要卖给我的价格是5200元一平，我就没有要，然后就要给卖了，卖给谁了我不知道。”
王清云、董某于2014年3月11日登记结婚。
本院所确认的上述事实，有结婚证、当事人陈述等在案为凭。
本院认为：结合当事人诉辩意见，本案争议焦点为肖永国是否欠付王清云工程款，具体涉及两个争议问题：一、案涉工程总造价；二、是否存在以购房款抵顶工程款的事实。
关于第一个问题，即案涉工程总造价。王清云主张案涉工程总造价为416，009.79元，肖永国主张案涉工程总造价为285，254.27元。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。王清云主张肖永国欠付工程款，应首先对工程造价提供证据加以证明。为此，王清云提供了尹某、王某出具的两份材料。关于尹某于2012年12月15日出具的《海湾新家园沿街商铺理石面积》，结合王清云自认的施工及完工时间，尹某出具此份材料时，案涉工程仅开工两个月，尚未完工，因此不能据此认定王清云已施工的工程量。关于王某于2015年1月11日出具的工程量及价款明细材料，虽然此份材料系于王清云施工完毕后出具，但材料所列工程款及价款的下方明确载明“以前帐面数后期量不是这个数”，从内容可以看出，此份材料并非双方对已完工工程量的确认，不能据此认定王清云已施工的工程量。通过对上述证据效力的分析，王清云提供的两份证据不能证明其主张，亦未提供其他有效证据证明其施工的工程量，经一审法院释明，王清云亦明确表示不申请对工程造价进行鉴定，因此，应由其承担举证不能的不利后果，其主张案涉工程总造价为416，009.79元的依据不足，本院不予支持。
关于第二个问题，即是否存在以购房款抵顶工程款的事实。本院认为，双方当事人对已付工程款180，000元均无异议。肖永国自认工程总造价为285，254.27元，并主张剩余工程款已以购房款抵顶，且王清云欠付余下购房款432，010元。为证明此主张，肖永国提供了王清云于2013年11月20日出具的书面材料、普兰店市市政房屋开发有限公司于2013年12月4日出具的付款方为董某的销售不动产统一发票、于2015年1月25日出具的《证明》等证据，上述证据相互印证，形成了有效的证据链条，且结合王清云自认买房系为与董某结婚及二人于2014年3月11日登记结婚的事实，能够证明肖永国与王清云达成了以购房款抵顶工程款的约定，并已实际履行。王清云虽对此不予认可，但未能提供相反证据予以反驳。王清云于上诉状称预告登记在董某名下的房屋系董某购买所得，但于庭审笔录中却称以工程款顶房实际顶给的是董某，又称房屋预付款167，264元系王清云以现金方式支付，其前后陈述不一致，且未提供付款或其他证据加以证明，对其陈述，本院不予采信。肖永国关于以购房款抵顶工程款的主张成立，本院予以支持。
综合以上两点，王清云未能提供证据证明案涉工程总造价，无法确认未付的工程款数额。即使按照肖永国自认的工程总造价计算未付工程款，肖永国提供的证据亦证明双方之间存在以购房款抵顶剩余工程款的事实。因此，王清云关于肖永国欠付工程款的主张不成立，其要求肖永国支付236，009.79元工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4840元（上诉人预交），由上诉人王清云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘如魁
代理审判员 李 鹤
代理审判员 刘盈铄
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王丽秋