江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终898号
上诉人（原审原告，执行案外人）：中国建设银行股份有限公司瑞昌支行，住所地，江西省瑞昌市。
负责人：范石千，该行行长。
委托诉讼代理人：钟检长，江西惟民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨志强，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，申请执行人）：王红坤，男，1970年4月15日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。
被上诉人（原审被告，申请执行人）：梅婉霞，女，1972年12月25日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。
原审第三人（被执行人）：陈建兴，男，1964年2月3日出生，汉族，住江西省瑞昌市。
上诉人中国建设银行股份有限公司瑞昌支行（以下简称建行瑞昌支行）因与被上诉人王红坤、梅婉霞及原审第三人陈建兴案外人执行异议之诉一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行瑞昌支行上诉请求：撤销浔阳区人民法院（2016）赣0403执535、536号执行裁定及协助执行通知书，改判其对陈建兴所有的位于瑞昌市码头镇天××楼××、××、××、××、××、××、××、××、××、××房产享有优先受偿权。另请求一、二审诉讼费由王红坤、梅婉霞承担。事实和理由：1、一审判决认定的事实错误，涉及房屋未办理抵押登记非上诉人原因导致，涉案房屋执行前上诉人已经办理预告登记。2、原审法院在执行过程中，将权属登记尚未明确的房屋查封处理、抵偿，用以偿还陈建兴所欠债务，并依次办理房产过户手续，违反了相关法律规定，应当予以撤销。
王红坤、梅婉霞辩称：1、上诉人没有办理正式的抵押登记手续，因此对涉案房产处置价款不享有优先受偿权。2、上诉人与陈建兴、天昊公司签订的购房合同中已明确约定，在正式的抵押�续完成前，天昊公司对债务承担阶段性连带责任保证。请求二审法院维持原判。
陈建兴述称：我的意见和王红坤的意见一致。
建行瑞昌支行向一审法院起诉请求：1、确认建行瑞昌支行与陈建兴签订的编号分别为X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-
X等五份《个人住房（商业住房）借款合同》合法有效；2、确认建行瑞昌支行对陈建兴购买的位于瑞昌市码头镇通江北路与金城路交汇处天昊城X号楼XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号房产具有优先受偿权。另请求案件诉讼费、律师费等相关费用由王红坤、梅婉霞承担。
一审法院认定事实部分未予阐述，仅陈述：对建行瑞昌支行与王红坤、梅婉霞双方没有争议的事实予以确认。
一审法院认为，建行瑞昌支行与陈建兴之间的借款合同、抵押合同系各方自愿签订，是各自真实意思表示，没有违�法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，各方均应诚信履行。有关法律及司法解释规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；诉讼费用由败诉方负担。经审查，建行瑞昌支行现有证据只能证明其与陈建兴之间有借贷事实及抵押上述房产的约定，不足以证明上述房产业已在有关部门办理产权登记和抵押登记，故建行瑞昌支行主张其对涉案房产享有优先受偿权的证据不足，本院对此不予支持。陈建兴在经本院传票传唤后既未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提供证据予以反驳，应视为自愿放弃其答辩、举证、质证�诉讼权利。综上所述，判决：1、确认原告中国建设银行股份有限公司瑞昌支行与第三人陈建兴于2013年11月28日签订的编号分别为X-
X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-X、X-X-
X等五份《个人住房（商业住房）借款合同》合法有效；2、驳回原告中国建设银行股份有限公司瑞昌支行的其他诉讼请求。案件受理费34320元减半收取17160元，由第三人陈建兴负担。
本院二审查明：一审法院未对查明的事实予以阐述，本院予以纠正，查明事实如下，2013年期间，陈建兴向王红坤借款100万元，向梅婉霞借款70万元，因陈建兴未按期归还借款，梅婉霞、王红坤于2016年1月28日分别诉至浔阳区人民法院，要求陈建兴归还借款本息。2016年3月29日，浔阳区人民法院作出（2016）赣0403民初203号、205号民事调解书，确认了梅婉霞、王红坤借款本息及陈建兴还款期限。因陈建兴未按调解书约定履行还款义务，梅婉霞、王红坤向法院申请强制执行。浔阳区人民法院立案后，将陈建兴名下被查封的位于江西省瑞昌市码头镇通江北路与金城路交汇处的天昊城X号楼XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX号房产（以下简称涉案争议房产）予以评估并拍卖，因无人竞买三次流拍。2017年3月1日，浔阳区人民法院作出（2016）赣0403执535、536号执行裁定书，裁定将涉案争议房产以流拍价2840512元的价格交付给王红坤抵偿所欠债务，抵偿后，案件执行完毕；王红坤可持该裁定在30日内前往相关部门办理产权过户手续。
2017年3月13日，建行瑞昌支行向浔阳区人民法院提出书面执行异议，以其是涉案争议房产的抵押权人，享有优先受偿权，浔阳区人民法院将该房产办至王红坤名下，属于执行不当为由，请求撤销（2016）赣0403执535、536号执行裁定书。2017年4月19日，浔阳区人民法院作出（2017）�0403执异2号执行裁定，驳回建行瑞昌支行的异议。2017年5月5日，建行瑞昌支行向浔阳区人民法院提起执行异议之诉，要求确认其与陈建兴签订的借款合同有效，其对涉案争议房产标的金额344万元具有优先受偿权。
另查明，2014年1月15日，陈建兴与建行瑞昌支行签订了五份《个人住房（商业住房）借款合同》，合同分别约定借款金额为：54万元、44万元、72万元、79万元、95万元，借款期限为10年，陈建兴用涉案争议房产为其借款提供抵押担保。建行瑞昌支行向陈建兴依约发放借款共计344万元。2013年11月28日，陈建兴授权建行瑞昌支行办理涉案争议房产的他项权证手续，但建行瑞昌支行之后并未完成涉案争议房产的抵押登记手续，在涉案争议房产被浔阳区人民法院执行前仅办理了涉案争议房产的预告登记，正式的抵押权设立登记尚未完成。建行瑞昌支行对此辩称�其是因涉案争议房产的楼盘开发商九江天昊置业投资有限公司未办妥上述房产的房产证，才导致涉案争议房产的抵押登记未完成，其对涉案争议房产处置价款还是应该享有优先受偿权。
上述事实，有一审书证、生效调解书、庭审笔录及二审当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案系案外人执行异议纠纷，本案争议焦点为：上诉人建行瑞昌支行对涉案房产处置价款是否享有优先受偿权？涉案争议房产在执行前仅完成初始登记，办理了预购商品房抵押权预告登记，但抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权不具有排他效力。因此，建行瑞昌支行作为涉案争议房屋抵押权预告登记�权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的抵押登记，但其并不享有对涉案争议房屋的现实抵押权。物权法明确规定，抵押权自登记时设立，而非抵押预告登记时设立。建行瑞昌支行在涉案房产被执行前未办理正式的抵押权登记是事实，故其对上述涉案争议房产依法不享有现实抵押权，其主张对上述涉案争议房产的处置价款享有优先受偿权，无事实和法律依据，本院不予支持。
依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十八条规定，最高人民法院法（2012）151号《关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有�问题的函〉的通知》规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封，预查封的效力等同于正式查封，执行程序中可以处置未办理初始登记的房屋。故浔阳区人民法院裁定执行涉案房产合法有据，建行瑞昌支行提出法院查封处理产权尚未明确的房屋违反法律规定的上诉理由，不予采信。
另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：如案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；反之，判决驳回诉讼请求。本案中，建行瑞昌支行第一项诉请要求确认其与陈建兴签订的五份借款合同有效，该请求不属确权之诉,依法不在执行异议之诉案件的审理范围。
综上所述，建行瑞昌支行对涉案争议房产的处置价款不享有排除强制执行的民事权益，其关于撤销浔阳区人民法院（2016）赣0403执535、536号执行裁定及协助执行通知书，改判其对涉案争议房产享有优先受偿权的上诉请求，不能成立，应予驳回。本案为执行异议之诉，一审法院判决确认建行瑞昌支行与陈建兴之间的五份借款合同有效，超出执行异议之诉案件的审理范围，属于适用法律错误，应予撤销，本案应驳回建行瑞昌支行全部诉请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：
一、撤销江西省九江市浔阳区人民法院（2017）赣0403民初2855号民事判决；
二、驳回中国建设银行股份有限公司瑞昌支行的�讼请求。
一审案件受理费17160元，二审案件受理费34320元，均由上诉人中国建设银行股份有限公司瑞昌支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 健
审 判 员 金婉琴
审 判 员 罗 文
二〇一八年五月二十二日
法官助理 罗 霞
书 记 员 胡中雪