福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第954号
上诉人（原审原告）陈宝禄，男，1957年9月14日出生，汉族。
委托代理人林志炎，福建华忠盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗源县宏盛达石板材有限公司，组织代码66284411-4。
法定代表人游雪惠，总经理。
委托代理人陈淑艳、江家忠，福建熹龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈奇寿，男，1968年7月20日出生，汉族。
上诉人陈宝禄因与被上诉人罗源县宏盛达石板材有限公司（以下简称宏盛达公司）、陈奇寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2013）罗民初字第1086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告宏盛达公司因搭盖钢结构房顶，找到被告陈奇寿，口头约定搭盖钢结构房顶1411平方米，每平方米75元。2012年10月28日，被告陈奇寿的工人何启住叫来原告施工搭盖，并约定给原告每天按包吃住160元计算劳动报酬。2012年12月3日下午，原告搬运铁管上房顶过程中摔下受伤，事发后，原告即被送往罗源县医院抢救，经诊断为右顶叶脑挫裂伤、右胫腓骨近端开放性粉碎性骨折、右侧腓总神经损伤、右膝关节脱位、右桡骨远端粉碎性骨折、左舟骨大多角骨骨折、头皮挫裂伤并血肿、右髋部挫伤、全身多处软组织挫擦伤。经行“右胫骨平台开放性骨折切开复位内固定＋右腕关节外支架固定”手术治疗后，于2013年3月19日出院。出院医嘱“注意休息，门诊随访，伤后6个月视神经恢复情况决定是否行神经功能重建手术，定期复查，加强营养，术后2年视骨痂生长情况决定行钢板取出术”。后因右下肢一直不适，原告陆续又在福州市第二医院（2013年5月23日、6月4日、5日、20日、9月25日门诊，6月5日至11日、7月1日至6日住院）、罗源县医院（2013年6月18日至27日住院）、福建医科大学附属协和医院（2013年7月9日、12日、30日门诊）治疗，累计住院126天、医疗费96785.35元。事故后，被告陈奇寿支付给原告57100元。2013年1月29日，被告陈奇寿向被告宏盛达公司领取钢结构房顶款105800元。原告委托的福建正中司法鉴定中心于2013年7月15日作出鉴定，结论为右下肢功能丧失达七级伤残、双足十趾功能丧失达九级伤残、右下肢较左下肢短缩达十级伤残。诉讼中，经被告陈奇寿申请，原审法院委托福建行健司法鉴定所对原告的伤残重新进行鉴定，结论为原告右下肢丧失功能达八级伤残。原告曾分别于2009年6月12日、2011年9月7日、2013年3月28日办理福州市暂住证，有效期均是一年。
原审法院认为：承包工程关系与承揽关系有着本质区别。在承包合同中，发包人居于主导地位。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包方生产经营的重要组成部分，承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行，发包人从承包经营中获取一定的经营利润。在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成，定作人实际处于消费者的地位，而承揽人则是商品或服务的提供者。承揽人以自己的名义完成承揽的项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。从本案看，被告宏盛达公司从事加工与销售石材行业，搭盖钢结构房顶不是其经营范围的业务，而是生产经营的条件，是企业为了正常经营而临时出现的工作，并且这种工作不是持续进行的状态。因此，两被告之间实质上是承揽合同关系，被告陈奇寿辩解是承包工程合同关系不成立。原告是由被告陈奇寿委托的工人何启住叫来的，工作内容也是由何启住安排，工资报酬由被告陈奇寿支付，故原告与被告陈奇寿之间形成的是雇佣关系。对于原告的经济损失，核定如下：原告提供的三份暂住证，虽时间不是连续的，但结合福州市晋安区茶园街道红星社区居民委员会的证明，可以证实原告事发前经常居住地是福州市晋安区，其主张的赔偿项目应按城镇的标准。两被告对住院期间治疗费没有异议，原审法院予以确认。门诊医疗费均附有门诊病历，且是医疗机构出具的正式票据，两被告对此提出异议，原审法院不予采纳。原告没有提供收入证明，其主张误工费每天160元证据不足，应参照福建省职工平均工资每天123.2元的标准计至定残日前一天。住院伙食补助费每天35元偏高，应参照当地国家机关工作人员出差补助每天30元的标准。精神损害抚慰金35000元偏高，根据原告的伤害后果，酌定为20000元。护理费每天100元、营养费5000元、交通费2000元合理，原审法院予以采纳。原告提供的鉴定报告是单方委托，且被告提出异议，重新鉴定变更了原鉴定意见，重新鉴定机构是各方当事人共同选定，其鉴定结论原审法院予以采纳。原告认为第二份鉴定报告有漏检未提供证据佐证，原审法院不予采信，原告主张第一份鉴定报告的费用650元原审法院亦不予支持。故应纳入本案赔偿范围的项目和金额为：医疗费96785.35元、残疾赔偿金168330元（28055元／年×6年）、误工费27596.8元（123.2元／天×224天）、住院伙食补助费3780元（30元／天×126天）、护理费12600元（100元／天×126天）、营养费5000元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元，合计人民币336092.15元。综上，原审法院认为公民的生命健康权受法律保护。原告受雇于被告陈奇寿，在雇佣期间因从事雇佣活动受到伤害，被告陈奇寿作为雇主应承担赔偿责任。被告宏盛达公司与被告陈奇寿系承揽关系，在该承揽关系中作为定作人，明知被告陈奇寿没有相应资质仍将搭盖钢结构房顶的工程交由其负责，并任由其自由选择人员进行施工，进而导致事故发生，存在选任不当的过错，对事故的发生也应承担相应赔偿责任。原告本非从事相关工作的专业人员，作为一名具有完全民事行为能力的人，其应当能够预见高空作业存在危险，并应尽到更加谨慎的注意义务，然而原告未采取任何安全保障措施，以致事故发生，原告亦自行承担一定责任。综合事故发生的原因以及各方当事人应承担的责任，对原告的经济损失人民币336092.15元，原审法院确定由被告陈奇寿承担50%的赔偿责任即168046元，扣除其已支付57100元，还应赔偿给原告110946元；被告宏盛达公司承担25%的赔偿责任即84023元；原告自行承担损失的25%。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告陈奇寿赔偿原告陈宝禄经济损失人民币110946元；二、被告罗源县宏盛达石板材有限公司赔偿原告陈宝禄经济损失人民币84023元；上述款项均应于本判决生效之日起10日内一次性付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审原告陈宝禄不服，向本院提起上诉。
上诉人陈宝禄上诉称：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请，即两被上诉人连带赔偿上诉人各项经济损失278992.15元；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审法院认定：“被上诉人陈奇寿与被上诉人罗源县宏盛达石板材有限公司为承揽合同关系”，判决两被上诉人承担按份责任，而不是承担连带责任，一审判决没有事实和法律依据，是错误的。一审法院以工程承包合同的“发包人从事承包经营中获取一定的经营利润”、“被告宏盛达公司从事加工与销售石材行业，搭盖钢结构房顶不是其经营范围的业务，而是生产经营的条件”，就认定“两被上诉人之间实质上是承揽合同关系”，而不是承包工程合同关系，一审法院的认定没有法律依据。建设工程承包合同中发包人是否为获取利润，承包事项是否属于发包人的经营业务范围等等，不是区别建设工程承包合同与承揽合同的要件。建设工程承包合同是从承揽合同中分离出来的一种特殊的承揽合同，它们的共同特点是标的物的特定性，即劳动成果，即发包人（定做人）要求具体的承包人（承揽人）在一个特定时期交付劳动成果。区别则是，建设工程承包合同的标的是特指基础建设工程以及劳务等部分，按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程，当然包括了本案的钢结构厂房的修建。承揽合同则包括加工定作合同、修缮修理合同、建筑装饰工程施工合同、汽车维修合同、以及运输合同等。被上诉人陈奇寿为被上诉人宏盛达公司修建钢结构厂房或是钢结构房顶，是被上诉人宏盛达公司修建厂房工程的一个重要组成部分，两被上诉人的关系属于建设工程承包合同关系。因此，一审法院认定为承揽合同关系是错误的。依据我国《建筑法》第二条之规定，修建工厂厂房属于建筑活动，同时依据该法第十二条、第二十六之规定，从事建筑的企业应当要有相应的资质。本案被上诉人宏盛达将修建厂房承包给没有资质的个人，违反了建筑法的规定。同时依据最高院《人损解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被上诉人宏盛达公司明知作为个人的陈奇寿没有承包施工修建厂房的资质，而将该事项承包给没有资质的个人，因此，被上诉人宏盛达公司与被上诉人陈奇寿应当对上诉人的损害结果承担连带赔偿责任。二、本案一审法院以“陈宝禄……应尽到更加谨慎的注意义务，然而陈宝禄未采取任何安全保障措施”，判决“陈宝禄自行承担一定责任”即承担25%的责任没有法律依据，是错误的。本案不管上诉人是宏盛达公司的雇员还是陈奇寿的雇员，提供劳动安全保障措施的应当是雇主的义务，而不是雇员的义务。雇员在从事劳动过程中，应当由雇主提供相应的劳动安全保障措施，不能将雇主的责任推到雇员身上。依据我国《侵权责任法》第三十五条第二款之规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。法律对雇员在什么样的过错情况下，承担多大的责任并无明确规定。对这个问题，一审法院适用了推定雇员有过失，这种推定，不符合立法精神和相关法律理解与适用的准则。在本案没有证据证明上诉人作为雇员有故意或是重大过失的情况下，一审法院推定上诉人有过失，判决上诉人承担25%的责任，明显是错误的，应当予以纠正。综上，一审法院认定两被上诉人之间是承揽关系，判决上诉人承担25%损失是错误的，恳请二审法院依法予以改判。
被上诉人宏盛达公司答辩称：一、被上诉人宏盛达公司与被上诉人陈奇寿是承揽合同关系，本案涉及的房顶搭盖是宏盛达公司为了日常的经营活动而临时出现的工作，所搭盖的房顶也仅为满足堆放石材加工废料的目的，不像上诉人所称的作为宏盛达公司厂房工程的一部分，并且宏盛达公司也不存在上诉人称的厂房工程。这种活动与建筑法所称的建筑活动及各类房屋建筑、附属设施的建造和其他配备、线路、管道安装的规定不同。二、宏盛达公司搭盖房顶的活动不存在要求陈奇寿承担搭建后的质量保证等应由施工方承担的一些责任。陈奇寿在罗源县小型工厂区域搭盖业务已多年，质量有口皆碑。这种承揽活动已普遍适用于罗源县小厂的临时搭盖，在罗源已形成惯常模式。在罗源这种施工不需要什么资质的问题。三、陈奇寿在本次搭盖中没有任何的指示，陈奇寿长期承揽该类业务，宏盛达公司有理由相信陈奇寿的施工水平。至于上诉人，宏盛达公司并不认识，也未予以选任。四、上诉人援引《审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定没有法律依据。首先，本案并不是承包合同关系。其次，《人身损害解释》第二条第二款是基于安全事故的存在，从而认定连带各方的事故责任。安全生产的认定必须按照《安全生产法》和《安全生产事故报告处理条例》的规定进行侦查和认定，而且安全生产事故的认定原则，一要严格依法认定，适度从严，二要从实际出发，适应我国当前的安全管理体制，事故认定范围不宜做大的调整。因此，结合在小地方的临时搭盖活动，不宜做承包关系的认定，发生人身损害的，也不宜认定为安全生产事故。上诉人援引《人身损害解释》第11条第2款是错误的。五、对于事故的发生，上诉人也存在较大的过失，未尽到自身应尽的小心、谨慎义务，其在从事搭建的过程中，自行越过彩钢板的墙面到隔壁厂区的水泥瓦屋顶上，该片屋顶已搭盖多年，不能承受人的体重，作为从事搭建活动的上诉人，应当知道该片水泥房顶是脆弱的，却仍未尽到小心谨慎的义务，从高空坠落。
被上诉人郑奇寿答辩称：其认为一审判决是错误的。首先，其只是一个介绍人，在搭建顶棚过程中因在罗源没地方找师傅，当时林峰叫被上诉人帮忙介绍几个师傅给宏盛达公司从事顶棚搭盖活动，后来被上诉人就叫何启住，何启住有叫了其他几个工人，至于上诉人陈宝禄从哪里来的，其就不清楚了。被上诉人也是出于人道主义的责任，陈宝禄受伤时候，林峰叫我先去看望下，林峰是宏盛达石板材的老板。发生事故时被上诉人根本不在场，也不知道事故怎么发生。何启住说当时打老板电话，老板在外地，他只好说叫辆车先送上诉人去罗源医院抢救。总之，被上诉人只是帮忙介绍工人，其自己都是打工的，不存在什么雇佣关系。
本案一审期间双方当事人向法院提交的证据材料均随一审案卷移送本院，二审期间双方当事人没有新证据。本院经审理，认定一审法院查明的事实清楚。
本院认为：被上诉人宏盛达公司从事的是石板材加工业务，此间安放机台处的清渣池没有搭盖顶棚，为了迎接上级检查以及环保的要求，决定搭盖清渣池钢结构顶棚，并将搭盖业务承揽给被上诉人陈奇寿，被上诉人陈奇寿接受承揽业务后，从被上诉人宏盛达公司领取了搭盖清渣池钢结构顶棚款105800元。被上诉人陈奇寿根据宏盛达公司的要求进行石板材加工场清渣池搭盖钢结构顶棚，并将该项业务交由何启住负责施工。何启住根据搭盖顶棚的需要，雇佣上诉人陈宝禄等人进行施工，口头约定劳务一天工钱160元。一审法院根据本案事实及相关法律规定，认定本案为承揽合同关系，符合本案事实。上诉人提出，本案系承包合同关系，没有事实根据。因为宏盛达公司仅仅是搭盖石板材加工场清渣池的顶棚，并非建筑房屋，因此，上诉人关于本案系承包合同关系的主张不成立，其主张本院不予采纳。上诉人陈宝禄在受雇佣从事劳务期间，不顾年龄偏大，在搭盖石板材加工场清渣池顶棚上下搬运材料时，因思想麻痹，不注意安全，导致从搭盖的顶棚上摔下受伤，其自身有过错，对事故的发生负有一定的责任。陈宝禄摔伤事故发生后，为了能够及时得到治疗，被上诉人陈奇寿已垫付医疗费57100元。陈宝禄经过罗源县医院、福州市二医院、福建医科大学附属协和医院住院治疗，共住院126天，开支医疗费96785.35元。经过伤情鉴定：陈宝禄右下肢功能丧失达七级伤残；双十足趾功能丧失达九级伤残；右下肢短缩达十级伤残。因被上诉人陈奇寿对第一次鉴定的伤情等级有异议，要求重新鉴定。双方经协商同意重新鉴定，并选定了鉴定机构，经重新委托鉴定，上诉人陈宝禄的伤情鉴定结论为：右下肢功能丧失达八级伤残。基于本案事实，一审法院认定陈宝禄受伤发生的各项损失计336092.15元，被上诉人陈奇寿应承担赔偿总额50%的责任，即168046元，扣除已垫付的57100元，陈奇寿还应赔偿上诉人陈宝禄110946元。一审法院认定宏盛达公司应承担赔偿陈宝禄损失总额的25%即84023元，是合理的。上诉人陈宝禄属于完全民事行为能力人，在不能证明其在搭盖石板材清渣池简易顶棚时摔下受伤无过错的情况下，一审法院认定陈宝禄亦应承担损失总额的25%责任，并无不当。上诉人陈宝禄要求改判不承担责任，理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实请求，适用法律正确，予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费7944元，按照一审判决确定负担；二审案件受理费7944元，由上诉人陈宝禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 黄 锋
代理审判员 缪 羽
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 陈秀瑜