浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍越刑初字第985号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人李某甲。因涉嫌犯破坏公用电信设备罪于2013年11月25日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人周培坤、张丽英。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2014）1660号起诉书指控被告人李某甲犯破坏公用电信设施罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派代理检察院郝永出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人周培坤、张丽英到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2013年10月下旬，被告人李某甲受聘为太阳城娱乐城网站（www.0633333.com）利用“伪基站”设备为该网站群发短信的工作人员，薪酬为人民币10000元／月，后该网站将“伪基站”设备提供给被告人李某甲，并教会其使用方法。同年11月4日许，被告人李某甲以每月人民币4000元的报酬招募李星地（另案处理）为其工作。2013年11月4日至18日期间，被告人李某甲与李星地驾驶租赁的号牌为闽d×××××的汽车，由李星地在车内操作“伪基站”设备，由被告人李某甲驾驶汽车，从福建省安溪县出发，途径福建三明、政和、浙江丽水、金华、义乌、宁波等地，沿途在各地利用车载的“伪基站”设备向周边手机用户强制发送手机短信，内容为“澳门欢迎你：太阳城娱乐城www.0633333.com为你提供真人真钱，百家乐、港彩，下注等过百博彩。注册即送68元向在线客服申请。”同月19日，李星地因故回家。19日至23日期间，被告人李某甲独自驾驶汽车在绍兴各处使用“伪基站”设备向周边手机用户强制发送上述手机短信。
2013年11月24日，被告人李某甲以及李星地在绍兴市越城区城南大圣宾馆被公安机关抓获。公安机关当场扣押了“伪基站”设备。经鉴定，从扣押的电脑中检出2013年11月14日至2013年11月23日短信发送记录为126425条，其中2013年11月19日-23日共计发送短信条数为45428条。另经鉴定，扣押的“伪基站”设备发送短消息功能验证通过且该设备阻断手机（标准样机）接入仿真基站信号功能验证通过。
为证明上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了书证、被告人供述及辩解、非同案共犯供述、证人证言、鉴定意见、侦查实验笔录等相关证据。
公诉机关认为，被告人李某甲伙同他人，采用以非法使用“伪基站”设备群发短信的形式，破坏正在使用的公用电信设施，危安公共安全，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条之规定判处。
被告人李某甲对起诉书指控的事实及罪名均提出异议，认为罪名其不懂，发短信是事实，但其并没有以4000元的报酬招募李星地；起诉书指控的2013年11月19日至23日发送短信45428条也不是事实，从2013年11月4日至被抓获，一共才发了3万多条短信，且只是发了移动的号码，没有联通的；并请求从轻处罚。
被告人李某甲的辩护人提出的主要辩护意见是：起诉书指控证据不足。1、本案被告人主观上并没意识到自己行为的危害结果，从其口供中多次提到知道此事可能违法，但不知是犯罪，且其根本不知道“伪基站”的构成原理，只是在幕后老板的指导下学会使用；2、现有证据可以看出被告人是受他人指使使用“伪基站”设备发送短信，占用的是移动公司的频率，侵犯的客体是国家无结电管理制度而非通讯公共安全；3、破坏公用电信设施，足以危害公共安全的行为，是指如拆卸或毁坏公用电信设施得要机件、偷割电线、截断电缆、砸毁机器设备，使电信通讯无法进行等，且致通讯不能正常进行，使不特定多数单位和个人无法进行通讯联络活动，并且由此可能引起其他严重后果。而本案被告人受他人指使使用“伪基站”设备群发短信，只是占用中国移动频率，连其运行原理都不知道，不存在《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的截断、损毁或者删除、修改、增加等手段；4、本案后果没有危害公共安全。根据《解释》规定，本案既没有电信行业主管部门将无结电信号和频率规定为公用电信设施，也没有相关用户和单位对被告人所造成的损失向公安机关进行报案登记，起诉指控被告人短信发送记录为126425条，但是没有证据证明这些短信用户是否收到，或者客观上造成损失；5、对于被检电脑上的126425条短信只能说明曾经发过，不能说明有没有发出去，更不能说明该短信是否能给用户造成了中断通信的后果，鉴定结论只能说明被告人曾经发过了短信记录，不能证明这些短信有无全部发出去，其中有多少用户收到了，更不能证明该126425条短信给多少用户造成了损失；6、对“伪基站”主机检验报告结果本身没有异议，但是其检验结果只说明可以发送短信和有阻止信号功能，却没有阻止信号功能多少时间或中断信号多少时间，根据《解释》第一条第（二）项“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的”视为危害公共安全，但检验报告和侦查实验结果都没有对这些进行鉴定，且《解释》所指的中断时间是发送一次所中断的时间，而不是指累计发送而中断的时间；7、被告人李某甲没有招募李星地，也没有从中获利；且被告人系初犯偶犯。综上，请求法院考虑以上情节，对被告人合适定罪，酌情量刑。
经审理查明，2013年10月下旬，被告人李某甲通过网址www.0633333.com进入一名为太阳城娱乐城网，在该客服网上应聘群发短信的工作人员，为该网站群发广告短信，内容为“澳门欢迎你：太阳城娱乐城www.0633333.com为你提供真人真钱，百家乐、港彩，下注等过百博彩。注册即送68元向在线客服申请”，月薪为人民币10000元。后该网站将可以不接入电信企业公共移动通信网络直接向移动通信用户手机终端发送短信的设备“短信机”（由数据线、主机、电脑、天线、诺基亚手机组成，又称“伪基站”设备）提供给被告人李某甲，教会其使用方法，并汇给被告人李某甲人民币10000元。同年11月4日许，被告人李某甲答应以每月人民币4000元的报酬招募李星地（另案处理）与其工作。2013年11月4日至18日期间，被告人李某甲与李星地驾驶租赁的一辆号牌为闽d×××××汽车，由李星地在车内操作“伪基站”设备，被告人李某甲驾驶汽车，从福建省安溪县出发，途径福建三明、政和、浙江丽水、金华、义乌、宁波等地，沿途在各地利用车载的“伪基站”设备向周边手机用户强制发送上述赌博广告短信。同月19日，李星地因故回家。19日至23日期间，被告人李某甲独自驾驶该汽车在绍兴各处使用“伪基站”设备向周边手机用户强制发送上述广告短信。
2013年11月24日11时，公安机关在绍兴市越城区城南大圣宾馆将被告人李某甲及李星驰抓获。涉案的1台“伪基站”设备亦被缴获。经对缴获的“伪基站”设备进行检查，2013年11月14日至2013年11月23日被告人李某甲使用该“伪基站”设备进行短信发送记录为126425条，其中2013年11月19日-23日共计发送短信条数为45428条。
经侦查实验：将“伪基站”设备打开，不启动短信发送功能，实验手机处于空闲状态的情况下，实验手机信号正常，将实验手机拨打“10086”手机能正常通话；将“伪基站”设备打开，开启短信发送功能，这时用实验手机拨打“10086”，结果是实验手机无法拨通，正常通信属于中断状态。
经国家无线电监测中心检测中心对涉案的“伪基站”设备进行测试和检验，结果为：1、作案使用的“伪基站”设备能在935mhz至960mhz频段内发射信号，可对中国移动和中国联通的gsm900mhz的基站设备产生同频干扰，并且频率误差超标；作案用的“伪基站”在其发射频段内的最高、最低以及中间频点最大发射功率为43.1dbm，在其发射频段的最高、最低及中间的频点带内传导杂散值、带外传导杂散值和辐射杂散值均超标不合格；2、该设备向手机（标准样机）接入发送短消息功能验证通过；3、该设备阻断手机（标准样机）接入仿真基站信号功能验证通过；4、利用移动终端综合测试仪（简称“综测仪”）仿真模拟“伪基站”发射信号，手机拨打电话号码开始语音呼叫，在屏蔽环境下（无其他基站网络信号存在），手机与综测仪建立语音通话连接。开启被测设备，设置发送指定内容短消息，被测设备发射信道（频点）与综测仪信号的信道（频点）相同，被测设备发射功率达到最大并处于稳定状态之后，综测仪与手机通话迅速中断。
上述事实，由公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、非同案共犯李星地的供述，证实：2013年11月4日左右李某甲到老家来接其，他跟其说在网上看到一条信息，就是帮别人做宣传，发短信，房租、吃住以及租车上面会有人包的，每个月有10000元钱赚，让其跟他一起做，每个月给其4000元钱，而且还可以到外面的世界看看转转，还可以游玩一下，他跟其说做这个最多违法，也不犯罪，抓到最多罚点款。其后来想出来玩玩又可以赚钱，于是就答应跟他一起做这个了。老板都是李某甲联系的，沿途一般就是李某甲负责开车，其负责发短信，有时候轮流着做，其2013年11月19日左右回老家了这段时间都是李某甲一个人在绍兴做的。设备就是被扣押的那套，使用都是李某甲教其的，一般是早上11点到晚上20时左右上班，开着车到人多的地方转悠，周边的手机用户就可以收到发出去的短信，给他们那个赌博网站做广告。当时从老家出发，先后到福建三明市、政和县发了些，后来到浙江省内，在龙泉、丽水、金华、义乌、诸暨等地发。后来去宁波玩了几天又回到绍兴市区，当时是在11月19日左右，到了绍兴市区以后其是因为老家有事就先回老家去了，然后就是李某甲一个人在绍兴了。到了11月23日晚上9时左右其回到绍兴，与李某甲住了一晚上，11月24日就被抓了。
2、证人王某的证言，证实其是中国联通绍兴分公司的员工，负责公司联通的网络维护。国家分配给中国联通运营商的合法频率上行是909mhz-915mhz，下行是954mhz-960mhz。一般“伪基站”设备有一个测试手机是测附近运营商的基站频点，然后在自己的电脑上设置该频点，通过这种方式利用自己的设备模仿联通的正常基站信号，通过设置一些参数让周边的正常使用手机用户切换到他们的“伪基站”系统里面，切入后就对该手机用户强制推送短信。smskey代表手机用户的sim卡的串号，“伪基站”设备主要是影响手机用户的正常通信，正常使用的手机用户被切入到“伪基站”系统里面，跟正常的基站会断开，那手机用户的正常通讯就中断了。一般手机用户正常的通讯会中断十几秒钟，然后还有个别手机用户难以再连接到联通的基站上需要重启手机后才能恢复正常，这个时间可能要持续好几分钟。一般“伪基站”设备影响周边范围大概在200米左右，当然这个要看该设备的特性决定具体的数值。
3、证人李某乙的证言，证实：其是中国移动绍兴分公司员工，负责移动网络维护。国家分配给中国移动运营商的合法频率上行是890mhz-909mhz，下行是935mhz-954mhz，“伪基站”的设备工作原理就是利用自己的设备模仿移动或者联通的正常基站信号，然后设置比较低的切入门槛，然后强制将正常使用的手机用户切换到“伪基站”系统里面，切入后就对该手机用户强制推送短消息，这个时间一般大多数情况就是十几秒钟的时间，有的手机用户造成脱网后难以再连接到移动公司的基站上需要重启手机后才能恢复正常。
4、证人钱某的证言，证实：其是中国移动绍兴分公司网络部技术人员，smskey就是imsi，是国际移动用户识别码，是与手机号码一一对应的。手机进入移动基站后，基站通过电脑程序对手机发送指令要求手机上报imsi信息，然后手机会自动上报给正常的基站。“伪基站”也有这个功能的，“伪基站”获取imsi也和正常基站一样，对手机发送电脑指令，手机上报imsi给“伪基站”记录。
5、中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司出具的“伪基站”工作原理，证实：“伪基站”利用和现网不同的lac诱骗手机进行位置更新，提取手机的imsi和imei，向手机发送垃圾广告短信，随后变换lac并且根据手机的imsi和imei信息，每部手机或每个号码在同一时间段只能收到一次短信。手机登录到“伪基站”期间，手机正常通信业务中断。“伪基站”设备获取的smskey和imsi信息一致。
6、国家无线电监测中心检测中心出具的《无线电发射设备委托测试松报告》，证实：对涉案的“伪基站”设备进行测试和检验的结果。
7、浙江省公安司法鉴定中心检验报告，证实：经对缴获的1台“伪基站”设备进行检查，2013年11月14日至2013年11月23日被告人李某甲使用该“伪基站”设备进行短信发送记录为126425条，其中2013年11月19日-23日共计发送短信条数为45428条。
8、侦查实验笔录及录像，证实：公安侦查机关在多名相关行业见证人见证下，对涉案“伪基站”设备进行实地实验操作的情况。
9、照片、扣押决定书，证实：公安机关当场从被告人李某甲处查扣“伪基站”设备等的情况。
10、扣押、发还清单，证实赃物的扣押、发还情况。
11、行车轨迹光盘，证实：2013年11月19日-23日，被告人李某甲所驾闽d×××××牌照的车辆在绍兴市区作案的行车轨迹事实。
12、车辆租赁合同，证实：闽d×××××丰田小轿车的租赁情况。
13、情况说明、抓获经过，证实：2013年11月24日11时许，公安机关通过情报线索在城南街道大圣宾馆抓获李某甲和李星地，并在其所持有的一辆车牌号为闽d×××××丰田小轿车内查获“伪基站”设备一套的事实。
14、户籍证明，证实：被告人李某甲的身份情况。
15、被告人李某甲在公安侦查阶段的多次供述及审查起诉阶段供述，证实：2013年10月下旬的时候，其在网上看到招聘司机的小广告，月薪一万元，然后其就登陆了这个名字叫太阳城娱乐城网站，通过网站客服聊对方跟其说要其做的工作就是群发短信，宣传他们的赌博网站，帮他们网站做广告，每个月一万元薪酬。当时其觉得这个可以赚钱就答应了，就把电话和地址留给了他们。后来到了2013年10月底的一天，其收到了对方寄给的设备：一个诺基亚手机、一张手机卡、一根天线、一个主机。其拿到手机插了手机卡，后来对方就用这个手机跟其联系，通过电话教其操作这套设备群发短信。其学会后，对方叫其去租辆车，然后开始工作。后来其就在一个租车公司租了辆丰田卡罗拉轿车，在车里改装外接电源，把设备安装放在车上，然后设备可以正常工作了。因为其觉得一个人做会很累，刚好李星地也没事做，于是其跟他讲了跟其一起做这个，一起出来有钱赚，还可以出去转转玩玩，并答应一个月分给他4000元。2013年11月4日左右，其租好车以后就在老家那边接上李星地然后就出发了，先后到了福建三明市、政和县等群发。11月7日左右到了浙江境内，先后去了龙泉、丽水、金华、义乌、诸暨等地，在人多的地方也都群发短信。一般都是早上11点到晚上20时许，就是开着车在市区人多的地方转悠，设备开着，边开边群发短信。11月19日左右回到绍兴，到了绍兴以后李星地因为老家有事情先回老家去了，然后其一个人在绍兴柯桥、越城区等人多的地方自己开车群发短信，到了11月23日李星地回到绍兴，然后其和他在绍兴住了一晚上第二天就被抓了。在绍兴市区就是其一个人做的，李星地在绍兴市区没有作案。其作案的时间就是在2013年11月19日左右到11月23日左右这段时间，就是开车在市区转悠，边开边发，估计也发了几万条，具体也记不清楚了。这个设备就是被公安机关扣押的那套设备，开启电脑、主机，再开启那个诺基亚手机，调试主机的功率，同时看手机里面跳出频点，在跳出的频点范围里选一个稳定的频点，然后在电脑里输入这个频点，自己编辑一个11位的发送号码，一般跟移动或联通的服务号码差不多，然后加上当地的区号，后面的数字自己任意设置，然后编辑短信内容“澳门欢迎你：太阳城娱乐城www.0633333.com为你提供真人真钱，百家乐、港彩，下注等过百博彩。注册即送68元向在线客服申请。”，点击发送就可以了。这些短信是没有经过移动、联通公司同意的，是偷发的，而且短信不会重复发给同一个手机的。对方说好等其做够一个月再给其结钱，所以还没有打钱给其，但是对方寄给其设备的时候，还寄了一万元钱给其。
综合以上证据，针对被告人李某甲及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
⒈关于被告人李某甲及其辩护人提出被告人没有招募李星地，也没有从中获利的辩解及辩护意见。审理认为，被告人李某甲在公安侦查阶段、审查起诉阶段，均供述到是其在网上看到该信息后，与网站客服联系并取得设备，而后接受对方传授使用方法再联系李星地，并承诺给李星地每月4000元薪酬，该供述与非同案共犯李星地的供述相吻合，同时李某甲亦承认自己在收到网站寄来的设备时还收到对方寄来的10000元钱。故被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
⒉关于被告人李某甲提出指控的2013年11月19日至23日发送短信45428条不是事实，从2013年11月4日至被抓获，一共才发了3万多条短信的辩解。审理认为，公安机关采用《电子物证数据搜索检验规程》，以从被告人李某甲处所查扣的笔记本电脑硬盘中提取的2013年11月4日至11月23日期间该电脑群发短信的相关数据，符合法律规定，并无不当，本院予以采信确认；结合被告人李某甲供述其操作使用该“伪基站”设备群发短信时短信不会重复发给同一个手机，故被告人的上述辩解明显不能成立，本院不予采纳。
⒊关于辩护人提出被告人李某甲只系受幕后老板指导学会使用，不知道“伪基站”构成原理，主观上没有意识到行为危害后果的辩护意见。审理认为，非同案共犯李星地的供述证实李某甲告知其该发短信行为是违法，但不是犯罪，最多罚点款；被告人李某甲在侦查阶段供述为了赚钱使用该短信机，发短信没有经过移动和联通公司同意，是偷发的。电信业务为国家限制经营，被告人既然接受了该设备，并为了赚钱而为该赌博网络服务，就有义务认识清楚该设备的作用，且其也明知该设备的启用未经电信业务部门批准属偷发，同时非同案共犯李星地供述可以证明被告人李某甲主观上亦存在违法性的认识，故本院对被告人李某甲的主观犯罪故意予以认定，对该设备工作原理不知情的辩解不构成犯罪故意认定的阻却事由。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
⒋关于辩护人提出“伪基站”设备群发送短信只是占用移动公司频率，侵犯的客体是国家无线电管理制度而非通讯公共安全，本案不存在《解释》规定的截断、损毁或者删除、修改、增加等手段的辩护意见。审理认为，根据工业和信息化部《关于“11.23”“伪基站”专案问题的复函》的意见，“通信基站与手机客户端的无线联系”属于《解释》中的“通信线路”，因此，使用“伪基站”性质上属于“截断通信线路”，满足《解释》规定的行为特征。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
⒌关于辩护人提出被告人李某甲的短信发送记录条数不能证明用户实际收到或客观造成损失，检测报告和侦查实验没有反映阻止信号功能时间或中断信号时间，本案不符合《解释》第一条第（二）项“造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的”视为危害公共安全的意见。审理认为，公安机关侦查实验，有多名相关行业见证人见证；无线电发射设备委托测试检验报告、浙江省公安司法鉴定中心检验报告，均符合法定程序，内容及程序并无不当，均应予以采纳，根据上述证据，结合中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司出具的《“伪基站”工作原理》、证人李某乙和钱某的证言，均证实“伪基站”设备在与手机用户强行建立连接的同时必然迫使手机用户与移动通信企业网络之间的连接中断，而发送短信息的同时“伪基站”捕获的“smskey”与“imsi”信息是一致，且保存在“伪基站”的电脑上以避免重复发送信息，故公诉机关根据短信发送数量指控本案属已满足“一万以上用户通信中断不满1小时”的构罪要件，本院予以认定。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人李某甲伙同他人，以非法使用“伪基站”设备群发短信的形式，破坏正在使用的公用电信设施，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据“伪基站”的工作原理，其在导致用户手机终端脱离正常网络后到迫使用户手机终端回到正常网络前的时间里，用户手机终端与通信基站处于无线连接的截断状态，因而“伪基站”给任意用户手机终端发送短信后都必然造成该用户手机终端与通信基站间的“通信线路”在一定时间内“通信中断”。综合全案证人证言、侦查实验笔录、鉴定意见等证据，本案被告人的行为已满足“一万以上用户通信中断不满1小时”的构罪要件。辩护人据此提出的辩护意见，本院均不予采纳。被告人李某甲系初犯，可酌情从轻处罚，辩护人据此请求对被告人李某甲从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年十一月二十五日起至二○一七年三月二十四日止）；
二、公安机关扣押的被告人李某甲中国农业银行卡1张、诺基亚手机1只、笔记本电脑1台、天线1根、数据线1根、主机1台（现均暂存于城南派出所），均系作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓萍
代理审判员 张 毅
人民陪审员 章定安
二〇一四年十一月五日
书 记 员 朱 菡
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；（五）其他危害公共安全的情形。