江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣03民终431号上诉人（原审被告）萍乡市昌农汽车销售有限公司（以下简称“昌农公司”）。法定代表人李维萍，董事长。委托代理人李立特，湖南湘泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）彭亮。委托代理人周世敏，江西萍实律师事务所律师。上诉人昌农公司与因与被上诉人彭亮劳动争议纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初407号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人昌农公司的委托代理人李立特，被上诉人彭亮及委托代理人周世敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昌农公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，受理费由被上诉人彭亮承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。昌农公司已为彭亮购买了工伤保险和社保等法定保险，彭亮也以获得了相关的工伤保险赔偿。二、一审判决认定事实不清。彭亮系自动离职，未办理相关离职手续，工资单等证据亦可证实。彭亮伤愈后不影响其继续工作，昌农公司亦未要求彭亮离职，故经济补偿金昌农公司应不予承担。被上诉人彭亮辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人昌农公司对工伤保险等未提供相应证据。彭亮不是自动离职，是昌农公司认为降低工资标准，在工伤赔偿方面未经协议的情况下要求解除劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人彭亮向一审法院起诉请求：一、判令昌农公司支付一次性工伤医疗补助金2500元×4个月=10000元，一次性伤残就业补助金2500元×13个月=32500元；二、终止双方之间的劳动关系，并判令昌农公司支付经济补偿金2500元×3年=7500元；三、判令昌农公司支付彭亮在用工期间未签订劳动合同而应承担的双倍工资2500元×11个月=27500元；四、本案诉讼费由昌农公司负担。一审判决认定，彭亮于2013年3月到昌农公司工作，每月平均工资为2500元，双方未签订书面劳动合同。2015年4月20日，彭亮在为顾客介绍车型时不慎被砸伤嘴唇，造成牙齿脱落，后经昌农公司送至牙科门诊进行了补牙治疗。经彭亮申请，2015年8月28日经萍乡市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2015年11月10日经萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。彭亮伤后仍在昌农公司工作，并于2016年3月7日向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，因彭亮之前申请仲裁后自动撤回，该委以一事不再理的理由对该申请不予受理，后彭亮诉至法院。一审判决认为，双方之间的事实劳动关系清楚。昌农公司自用工之日起满一年未与原告签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限的劳动合同，彭亮主张终止双方劳动合同，其主张方式不当，应按解除劳动关系处理。综合双方告举证、质证及庭审查明的情况，归纳以下争议焦点。关于彭亮的月工资数额如何确定。结合彭亮的主张及工伤后仍在昌农公司处工作过一段时间的情况，应分别按照《工伤保险条例》的规定确定其月工资计算工伤待遇以及按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定确定其月工资计算经济补偿金等其他诉请。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。昌农公司庭审中举证证实彭亮于2015年2月至2016年2月的月平均工资为2047元，未对彭亮2015年4月20日发生工伤前十二个月月工资进行完全举证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。结合彭亮的工资以现金发放方式及由昌农公司掌握的工资发放表的情况，昌农公司应负举证责任，一审庭审时已向昌农公司释明，要求其在庭后七日内提交彭亮其他时段工资发放的证据，但告未向本院提供，视为放弃该举证权利，其应承担举证不能的法律后果，据此推断彭亮主张的月工资2500元成立，并以此计算彭亮的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，…七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，…其中一次性工伤医疗补助金标准为：…十级4个月的本人工资…，一次性伤残就业补助金标准为：…十级13个月的本人工资。彭亮已提出解除双方的劳动合同关系，而昌农公司未依法为彭亮缴纳工伤保险费，故其产生的一次性工伤医疗补助金10000元（2500元×4个月）及一次性伤残就业补助金32500元（2500元×13月）应由昌农公司承担。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。彭亮于2016年3月向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求终止双方的劳动合同关系，而昌农公司向彭亮发放工资至2016年2月止，故认定双方终止或解除劳动合同的前十二个月时间为2015年2月至2016年2月，昌农公司已举证证实该时间段月平均工资为2047元，彭亮虽认为月工资在后期已被人为拉低，但未提供证据证实，一审法院以月工资2047元计算彭亮除工伤待遇以外的诉请。彭亮主张未签订书面劳动合同应支付双倍工资是否已过诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，双方未签订劳动合同，但彭亮在昌农公司处自2013年3月开始工作，彭亮最早一次申请仲裁日期为2016年2月，已超过了法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。另外，用人单位未签订书面劳动合同而依法应当支付双倍工资的性质是基于用人单位的违法行为，属于惩罚性赔偿金，因此，未签订劳动合同的双倍工资不适用劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效的特别规定。故对彭亮诉请的因未签订书面劳动合同要求支付双倍工资的请求不予支持。三、彭亮是否系自行离职。本案中双方均未提供直接证据证明彭亮的离职原因，鉴于双方当事人均无意继续保留劳动关系，而昌农公司作为用人单位负有管理责任，且具备对劳动者相应约束的条件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本院确定昌农公司对此负有举证责任，在其举证不能的情况下，昌农公司应按照彭亮的工作年限（2013年3月-2016年2月）及月工资标准（2047元）支付其解除劳动关系的经济补偿金，为6141元（3个月×2047元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条规定，判决如下：一、解除彭亮与萍乡市昌农汽车销售有限公司的劳动关系；二、萍乡市昌农汽车销售有限公司于本判决生效之日起七日内向彭亮支付经济补偿金6141元；三、萍乡市昌农汽车销售有限公司于本判决生效之日起七日内向彭亮支付一次性工伤医疗补助金10000元及一次性伤残就业补助金32500元；四、驳回彭亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由双方各承担5元。二审指定的举证期限内，上诉人昌农公司向法庭提交保险金过账凭证、被上诉人彭亮领取工伤保险金的领条两份，欲证实昌农公司为彭亮购买了工伤保险，并已获得工伤赔偿。经质证，彭亮表示对过账凭证不清楚，对领条的真实性无异议。经审查，双方均认可购买工伤保险的事实，虽然过账凭证系昌农公司自身的记账凭证，但根据萍乡市社会保险事业管理局工伤医疗费、一次性伤残补助金的入账通知，彭亮已领取医疗费和一次性伤残补助金，本院对上述证据予以采信。此外，双方当事人仍以向一审法院提交的证据证明自己的主张，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。经二审补充查明，上诉人昌农公司为被上诉人购买了工伤保险和养老保险。彭亮因工受伤后，工伤保险基金已通过昌农公司向彭亮支付了14868元一次性伤残补助金和3774.83元医疗费。2015年2月至2016年2月，彭亮的平均工资为2047元。除此，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。关于被上诉人彭亮的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残，从工伤保险基金支付7个月本人工资的一次性伤残补助金。劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江西省实施办法》第二十二条则规定，职工构成十级伤残的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为4个月和13个月本人工资。而《工伤保险条例》中所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。就本案而言，上诉人昌农公司已为彭亮购买了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金审核支付，昌农公司应予协助。根据工伤保险基金已支付的一次性伤残补助金，彭亮的缴费工资应为2124元/月（14868元÷7个月），故昌农公司应支付的一次性伤残就业补助金，应为27612元（2124元/月×13个月）。关于经济补偿金，昌农公司认为彭亮系自动离职，不应支付经济补偿金。作为用人单位，应对劳动者及其行为进行管理。劳动者自动离职，用人单位具有通知劳动者上班，或根据规章制度作出处罚，甚至解除劳动关系的权利。因此，对于劳动者是否自动离职，用人单位应承担举证责任。而本案中，昌农公司主张彭亮系自动离职，但未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。一审判决昌农公司支付经济补偿金6141元，符合法律规定，本院予以支持。综上，一审判决欠妥，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十七条，《江西省实施办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初407号民事判决第一项、第二项；二、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初407号民事判决第三、四项；三、上诉人萍乡市昌农汽车销售有限公司向被上诉人彭亮支付一次性伤残就业补助金27612元；四、驳回被上诉人彭亮的其他诉讼请求。上述款项，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费20元，由上诉人萍乡市昌农汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。‍审 判 长  杨发良审 判 员  昌 伟代理审判员  邓 寒二〇一六年八月八日书 记 员  曾 娜易丽娟