黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1334号
上诉人（原审原告、反诉被告）林淑芝，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人刘健，黑龙江尊成律师事务所律师。
上诉人（原审第三人、反诉被告）郭延滨，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘洋，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人封伟，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
上诉人林淑芝、郭延滨因与被上诉人刘洋买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民二民初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人林淑芝及其委托代理人刘健、上诉人郭延滨，被上诉人刘洋及其委托代理人封伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林淑芝在原审诉称：林淑芝于2013年4月10日将哈尔滨市南岗区建设街鞋城8楼817室店铺以280，000元价格卖与刘洋，刘洋首付200，000元，剩余80，000元于2013年12月30日前付清。后林淑芝多次向刘洋索要未果，请求判决刘洋返还欠款80，000元并由刘洋承担案件受理费。
刘洋原审辩称：刘洋不同意向林淑芝支付所谓的欠款80，000元，该欠款是因林淑芝和郭延滨夫妻将哈尔滨市建设街鞋城8楼817室档口出售给刘洋而形成的。鞋城8楼817室档口是以郭延滨的名义从黑龙江天成物业有限公司（以下简称天成物业公司）承租的，林淑芝夫妻在明知对档口不具有所有权和转让、转兑等处分权利的情况下，以欺瞒的方式将档口出售给刘洋，并承诺为刘洋办理档口更名过户手续。刘洋信以为真，交付首期款200，000元，但在刘洋接收档口至今，林淑芝夫妻仍未给刘洋所购买的档口办理更名过户。刘洋在得知实情后不再向林淑芝夫妻支付购买档口的后期款80，000元，且林淑芝夫妻拒绝退还刘洋已付购买档口首期款200，000元。刘洋认为林淑芝夫妻将只有承租权的档口出售给刘洋是恶意欺诈行为，其不具有出售档口的主体资格，不可能为刘洋办理更名过户手续，档口使用权是刘洋自行向产权人和管理人天成物业公司支付租金取得的与林淑芝夫妻的出售行为无关，且至今已支付2年租金。天成物业公司已明确证实，林淑芝和郭延滨夫妻对档口只有承租权，不具有转让转兑等权利。郭延滨与天成物业公司签订的《租赁协议》中第五条乙方责任第2、3款和第七条其他事项第13条规定，以及天成物业公司出具的证明和交费通知中均已明确：刘洋所购买档口的产权人和管理权人为天成物业公司，林淑芝夫妻只有承租权，且至今为止其对该档口仍不具有所有权和处分权，该档口承租人为郭延滨，承租人未更名到刘洋名下。林淑芝与刘洋签署的出售协议无效，应当向刘洋返还已收取的档口首期款200，000元。林淑芝对档口不具有所有权处分权，且在本案中也没有得到产权单位的书面同意、授权或事后追认，其处分档口的行为无效，即双方所签订的出售协议无效，林淑芝夫妻应当返还档口首期款和由此给刘洋带来的利息损失。林淑芝夫妻将无所有权和处分权的档口出售给人刘洋无事实和法律依据，刘洋有权解除合同，并要求林淑芝夫妻返还档口首期款200，000元。请法院查明事实后依法驳回林淑芝的诉讼请求，解除林淑芝和刘洋之间的出售协议；林淑芝夫妻将已收取200，000元的档口费返还给刘洋，并增加利息损失22，000元（根据中国人民银行同期贷款利率2013年4月10日至2015年4月10日）的反诉请求。
郭延滨原审辩称：刘洋所欠80，000元有担某某及证人，郭延滨夫妻给刘洋办理时刘洋担心有债权纠纷，牌照写完后，刘洋又不更名，担心郭延滨、林淑芝有贷款。不同意刘洋反诉请求，买卖已经达成事实，一年租金150，000元、两年300，000元，郭延滨夫妻已经损失300，000元，当时卖档口时有证人及担某某。
林淑芝针对反诉辩称：刘洋反诉内容不符合事实，刘洋以档口不具有所有权为由要求退款不充分，因为整个店铺所有业主都不具有所有权，但具有使用权和收益权以及和所有权人协商之后的处分权。本案当中林淑芝夫妻是使用权人，刘洋置换档口后具有使用权、收益权。经建设街鞋城许可更名，这种形式是合法的，刘洋提出林淑芝夫妻不是所有权人的理由不能得到支持。在程序上刘洋只能向本案林淑芝提出反诉，不能向林淑芝以外的人提出反诉，另外反诉内容必须具有吞并本诉的内容，本案林淑芝起诉的是欠款纠纷，虽然事实基础是店铺的出兑，但是双方已经形成欠款的形式，并且有担某某是不能更改的。刘洋反诉是撤销合同，相对主体应当是本诉的案外人，因此反诉不能成立，如刘洋有诉讼内容应向法院另外提出，或在本案当中进行抗辩，而不能已反诉形式提出。
原审判决认定：林淑芝与郭延滨系夫妻关系。2012年，郭延滨与天成物业公司签订租赁协议，每年续签一次，郭延滨租赁天成物业公司坐落于哈尔滨市南岗区建设街123号八层817号，面积23.43平方米档口一处，年租金16，401元。租赁协议第五条郭延滨的义务第3款约定，郭延滨所租用的写字间只有使用权，不得擅自转租、转让；否则天成物业公司有权终止协议，且剩余租金及保证抵押金不予退还。第七条第13款约定郭延滨不得私下转租、转兑或以任何合作的名义进行经营，如发现郭延滨违反上述规定，天成物业公司有权立即中止租赁协议，剩余租金及抵押保证金不予退还（如遇特殊情况，郭延滨可提前半年提出申请，经天成物业公司同意，双方中止租赁协议）。2013年4月10日，林淑芝将该档口卖给刘洋，双方签订出售协议约定，林淑芝愿意将哈尔滨市南岗区建设街鞋城8层817室档口卖给刘洋。刘洋付给林淑芝200，000元，林淑芝给刘洋出具收条。2013年4月10日刘洋给林淑芝出具欠条，内容为欠林淑芝80，000元整，2013年12月30日给付。林淑芝将档口交付刘洋使用。2013年至2014年，刘洋以郭延滨名义向天成物业公司交纳租金至2015年。现该档口的承租人仍为郭延滨。林淑芝因刘洋欠80，000元买卖档口费用提起诉讼要求刘洋给付欠款。刘洋反诉：1.要求解除林淑芝和刘洋之间出售协议；2.要求林淑芝将已收取200，000元的档口费返还给刘洋，并增加利息损失22，000元，（根据中国人民银行同期贷款利率2013年4月10日至2015年4月10日）。经询问林淑芝，其不要求刘洋返还哈尔滨市南岗区建设街鞋城8层817室档口。
原审判决认为：郭延滨租赁的坐落于哈尔滨市南岗区建设街123号8层817号档口，依据郭延滨与天成物业公司租赁协议，该档口转租、转兑需经天成物业公司同意。现林淑芝出售该档口未经天成物业公司同意，林淑芝无权出售该档口。郭延滨转让该档口也应经天成物业公司的同意。现林淑芝及郭延滨不能出具天成物业公司同意转让的证据，刘洋要求解除出售协议应予以支持，林淑芝应返还刘洋转让费200，000元。刘洋要求林淑芝赔偿损失因双方均有过错，故对其该项诉讼请求不予支持。因刘洋要求解除出售协议，对林淑芝的诉讼请求不予支持。据此判决：一、解除原告林淑芝与被告刘洋签订的档口出售协议；二、原告林淑芝返还被告刘洋档口转让费200，000元；三、驳回原告林淑芝诉讼请求；四、驳回被告刘洋其他诉讼请求；五、上述各项于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，800元，由原告林淑芝承担。反诉费2，315元，由原告林淑芝承担2，000元，被告刘洋承担315元。
林淑芝、郭延滨不服一审判决，向本院提起上诉称：鞋城的商铺使用者拥有的就是经营使用权，刘洋在与林淑芝签订档口出售协议时就应该知道其购买的仅是经营使用权。刘洋在一审中提出林淑芝隐瞒欺骗将商铺转让的理由不成立，因刘洋在得知商铺所有者为天成物业公司后，并未对协议提出异议，且又续签了两年合同，足以说明刘洋认可该协议转让的是经营使用权而非所有权。在协议刚签订时双方就到天成物业公司办理更换承租人的手续，系刘洋自己提出暂不办理更名手续，转让经过了天成物业公司允许。一审法院未对以上事实查实，就认定林淑芝属无权转让与刘洋的转让协议无效，属于认定事实不清，判令林淑芝返还刘洋转让款属适用法律不当。刘洋未对转让协议提出异议并签署续租协议，应视为刘洋对转让协议认可及履行，但刘洋拖欠转让费未付。请求撤销原判，驳回刘洋的诉讼请求，支持林淑芝的诉讼请求，案件受理费由刘洋承担。
刘洋在法定期间内未递交答辩状，庭审中辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
二审中，林淑芝、郭延滨举示林淑芝与建设街鞋城黄经理的对话录音（通话时间2015年7月）。意在证明：林淑芝与刘洋签订合同商场知道，没有更名原因是刘洋不配合，录音可以证明林淑芝将商铺出租刘洋商场是同意的，商场同意办理手续只是刘洋不去办理。林淑芝、郭延滨申请法院去建设街鞋城调取证据。
经质证，刘洋表示不需要播放录音也不同意进行质证。并认为证据来源不合法，不属于新的证据，该证据属于证人证言性质，证人不出庭作证不应当采纳；因为承租权的更名过户不是本案的焦点，刘洋与林淑芝、郭延滨之间是出售所有权变更行为，所以该证据与本案没有关联性，并且刘洋不清楚黄姓证人的身份是不是产权单位的负责人或管理人，林淑芝、郭延滨也没有证明黄姓工作人员的身份，该份证据不能证实本案的客观事实。更不能证明刘洋与林淑芝、郭延滨之间是否办理过更名过户的事实。
本院认证意见为：从形成的时间看，林淑芝、郭延滨举示的证人证言虽然形成于一审庭审后，但证言内容在一审庭审结束前已经客观存在，二审提供属于逾期提供，而且证人又某某出庭作证并接受咨询，刘洋又对证人的身份有异议，故对证人陈述内容的真实性不予认定。
本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为：郭延滨与案外人天成物业公司在《租赁协议》中约定郭延滨只有使用权，并且不得擅自转租转让，如遇特殊情况，郭延滨可提前半年提出申请并经天成物业公司同意。按照上述约定，郭延滨、林淑芝转租转让需要先行履行提前半年申请并征得天成物业公司同意的合同义务，也是与刘洋签订《出售协议》的前提条件，应由郭延滨、林淑芝承担举证证明天成物业公司同意转租转让的证明责任。郭延滨、林淑芝申请调取天成物业公司同意转租转让的证据不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者法院认为审理案件需要的证据，对郭延滨、林淑芝的申请不予准许。
林淑芝与刘洋签订《出售协议》时没有约定办理更名过户手续，林淑芝在《出售协议》履行中同意办理更名手续系对《出售协议》的补充，也是加重了自己的合同义务。林淑芝至今没有办理更名过户手续构成违约，而且林淑芝将享有使用权的商铺卖与刘洋也是不能更名过户的原因之一。由于林淑芝迟延办理更名过户违反合同约定，导致刘洋不能实现合同目的，原审法院判令解除《出售协议》并由林淑芝返还转让费并无不当。
原审法院将郭延滨列为第三人后但没有判令郭延滨承担民事责任，鉴于郭延滨与林淑芝系夫妻关系，且郭延滨也提起上诉并递交了上诉状，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十七条之规定，确定郭延滨为上诉人。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，800元，由林淑芝、郭延滨负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳 红
审判员 郎晓侠
审判员 李庆军
二〇一五年十月十二日
书记员 王帅英