广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法民一初字第1692号
原告：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市。
法定代表人：陈建光，公司总经理。
委托代理人：金绍辉，公司员工。
委托代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
被告：梁炳权，男，侗族，1985年10月10日出生，广西环江毛南族自治县人，住广西环江毛南族自治县。
委托代理人：曾小斌，广东名道律师事务所律师。
第三人：东莞长安万达广场有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：丁本锡。
委托代理人：王艳萍，公司员工。
原告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中建二局公司”）诉被告梁炳权、第三人东莞长安万达广场有限公司（以下简称“长安万达公司”）劳动争议一案，本院于2014年10月10日受理后，由审判员余忆频适用简易程序独任审判，第一次庭审后，原告中建二局公司申请鉴定被告梁炳权的停工留薪期，本院予以准许。本案先后于2014年11月11日和2015年3月31日公开开庭进行了审理。原告中建二局公司的委托代理人金绍辉、何飞鸿，被告梁炳权及其委托代理人曾小斌参加了两次庭审，第三人长安万达公司的委托代理人王艳萍到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告中建二局公司诉称：1.依据《广东省工资支付条例》第8条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资……”，根据谁主张谁举证的原则，被告对自己的主张的月工资标准没有证据支持。应按照东莞市2011年职工月平均工资1811.58元认定其工资标准，且与其同工地、同岗位工友的工资标准一致。退一步讲，双方对工资约定不明确，应当按照《广东省工资支付条例》第44条的规定：“……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平计算确定”，采用员工同岗位的平均工资或者当地在岗职工的平均工资来计算。当地在岗职工的平均工资水平应按2011年度东莞市土木工程建筑业的平均工资2953元为计算标准；2.工伤停工留薪期的期间按照法律规定必须经过劳动能力鉴定委员会确认。本案仲裁庭主观推定被告的停工留薪期缺乏事实和法律依据，为此，原告申请法院依职权对被告的医疗期进行鉴定。请求法院参照关于印发广东省职工外伤职业病医疗终结鉴定标准来依法认定被告梁炳权的合理停工留薪期。现原告不服仲裁裁决，特诉至法院，请求依法判令原告无需支付：1.停工留薪期间工资68778.4元；2.一次性伤残就业补助金69240元；3.一次性伤残补助金差额8096元；4.本案诉讼费用。
被告梁炳权辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人长安万达公司辩称：1.第三人已将东莞长安万达广场项目合法发包给有用工主体资格的原告，第三人与被告之间不具有劳动关系，无需承担被告的工伤赔偿责任；2.原告与被告之前的工伤赔偿数额问题与第三人无关。
经审理查明：
一、双方是否存在劳动关系：原告中建二局公司确认其承包了第三人长安万达公司的建筑工程项目，并将部分项目发包给案外人周某某以个人名义承包，但案外人周某某没有建筑工程施工资质，被告梁炳权受案外人周某某雇佣，进入长安万达广场工地工作。被告梁炳权主张其于2012年5月16日、17日左右开始由其同乡周某某介绍，进入东莞长安万达广场工地从事木工工作。
二、工资前工资水平情况：被告梁炳权主张其月平均工资为6000元至7000元。原告中建二局公司提供了“广州市利诚建筑工程劳务有限公司”与“甘某某”签订的劳动协议，拟证明与被告梁炳权同岗人员的工资水平为试用期1600元／月，试用期满1800元／月。
三、工伤相关情况：根据东莞市长安社会保险基金管理中心出具的参保登记证明显示，“万达广场”工程项目已于2012年3月2日办理了社会保险登记。
2012年6月4日，被告梁炳权在工作中受伤，被告梁炳权主张其先后在东莞长安医院和广西河池市人民医院治疗，共发生医疗费用99439.94元，其中原告中建二局公司已支付其在东莞长安医院产生的费用92398.86元。2012年11月22日东莞市社会保障局出具《认定工伤决定书》（抬头处单位名称注明为“万达广场”），认定“万达广场员工梁炳权”所受伤害为工伤。2014年4月29日东莞市社会保障局出具工伤认定撤回通知书，以上述决定书认定事实不清为由予以撤销，并于2014年5月6日重新出具《认定工伤决定书》（抬头处单位名称注明为“万达广场”），内容认定“中建二局公司承建了万达广场项目，中建二局公司万达广场员工梁炳权”所受伤害为工伤。2013年10月25日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定被告梁炳权所受伤害构成八级伤残，未达护理等级。被告梁炳权在工伤后未领取过工资。
东莞市社会保险基金管理中心已向被告梁炳权支付了一次性伤残补助金42680元及一次性工伤医疗补助金19004元。
四、劳动关系解除情况：被告梁炳权受伤后一直未返回工作岗位，且表示不愿意再回原岗位上班。
五、仲裁情况：被告梁炳权申诉至东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭，请求裁决：1.终止被告梁炳权与原告中建二局公司及第三人长安万达公司的劳动关系；2.原告中建二局公司及第三人长安万达公司支付被告梁炳权一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金90000元、医药费99439.94元、停工留薪期间工资96000元、护理费7140元、住院伙食费4284元、交通费及食宿费5000元、评残费949元，以上共计392812.94元，扣除已支付的92398.86元医药费，原告中建二局公司及第三人长安万达公司还应支付被告梁炳权300414.08元。2014年9月16日，仲裁庭作出东劳人仲院长安庭案字（2014）116号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认被告梁炳权与原告中建二局公司劳动关系已解除；2.由原告中建二局向被告梁炳权支付一次性伤残补助金差额8096元及一次性伤残就业补助金69240元；3.由原告中建二局向被告梁炳权支付停工留薪期工资68778.4元；4.驳回被告梁炳权的其他请求。
六、需要说明的其他事项：1.原告中建二局公司在第一次庭审时对第二次《认定工伤决定书》提出异议，认为抬头处单位名称为“万达广场”，而内容处又认定被告梁炳权是原告中建二局公司的员工，相互矛盾，但原告并未在收到决定书之日起六十日内向东莞市人民政府申请行政复议或在收到认定书之日起三个月内向东莞市第一人民法院提起行政诉讼。本院在第一次庭审后，向东莞市社会保障局发出《协助调查函》，该局复函我院称：根据原告中建二局公司提交的工伤情况说明，认定应对被告梁炳权的工伤承担工伤保险待遇责任的单位应为原告中建二局公司。《认定工伤决定书》上的“用人单位”显示的第三人长安万达公司为参保的建筑工程项目名称，并非承担工伤保险待遇责任的用人单位。第二次庭审时，原告中建二局公司确认复函真实性，但认为被告系由包工头直接雇佣，应由包工头发工资和管理，与原告没有劳动关系；2.本院在第一次庭审后，根据原告中建二局公司的申请，委托东莞市劳动能力鉴定委员会对被告梁炳权的工伤停工留薪期进行鉴定，该委员会于2015年2月12日出具了东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书，认定被告梁炳权停工留薪期为11个月。被告梁炳权承担了本次鉴定的费用300元，该费用应由原告中建二局公司承担。第二次庭审时，原告中建二局公司对该份鉴定书提出异议，认为停工留薪期过长，但并没有在收到鉴定书15日内向鉴定委员会提出复查鉴定申请。
以上事实，有劳动合同、参保资料、仲裁裁决书、送达回证、诊断证明、《认定工伤决定书》、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、工伤伤残待遇核算情况表、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书两份、东莞市社会保障局复函、双方当事人陈述及庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案争议焦点是：1.原告中建二局公司与被告梁炳权之间是否存在劳动关系；2.被告梁炳权发生工伤前的月平均工资应当以何标准计算；3.被告梁炳权的停工留薪期应当计算至何时。
针对第一个争议焦点，原告中建二局公司承包了第三人长安万达公司的建筑工程项目，并将部分项目非法分包给案外人周某某，而周某某并不具有用工主体资格。本案东莞市社会保障局已经确认原告中建二局公司应为被告梁炳权的工伤承担工伤保险待遇责任。且原告中建二局公司并未在收到决定书之日起六十日内向东莞市人民政府申请行政复议或在收到认定书之日起三个月内向东莞市第一人民法院提起行政诉讼，故本院认定原告中建二局公司与被告梁炳权之间存在劳动关系，原告中建二局公司应按照法定工伤保险待遇项目向被告梁炳权支付费用。
针对第二个争议焦点，被告梁炳权入职不足一个月即遭受工伤事故，双方并未结算实际工资，且原、被告双方均未提供充分证据证明被告梁炳权的工资水平，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，本院以2011年度东莞市土木工程建筑业工资价位中位数4397元／月确定为被告梁炳权工伤前的月平均工资。
被告梁炳权被鉴定为八级伤残，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条的规定，被告梁炳权可享受一次性伤残补助金48367元（4397元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金17588元（4397元／月×4个月）及一次性伤残就业补助金65955元（4397元／月×15个月）。东莞市社会保险基金管理中心已向被告支付了一次性伤残补助金42680元及一次性工伤医疗补助金19004元，原告中建二局公司应当支付被告梁炳权一次性伤残补助金差额5687元及一次性伤残就业补助金65955元。
针对第三个争议焦点，关于被告的停工留薪期应当计算至何时，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，劳动能力鉴定委员会为停工留薪期的法定认定机构，且原告中建二局公司未在指定期间内提出复查鉴定申请，故本院对2015年2月12日的《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》的真实性、合法性及关联性均予以确认，根据该份鉴定书，被告梁炳权的停工留薪期应为11个月。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，被告梁炳权的停工留薪期工资应计算为：4397元／月×11个月=48367元。
综上，参照《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十二条第二款、第五十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告中国建筑第二工程局有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告梁炳权一次性伤残补助金差额5687元及一次性伤残就业补助金65955元；
二、原告中国建筑第二工程局有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告梁炳权停工留薪期工资48367元；
三、驳回中国建筑第二工程局有限公司的其他诉讼请求。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元（原告已预交），由原告中国建筑第二工程局有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 余忆频
二〇一五年四月十五日
书记员 邓文君