四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终2164号
上诉人（原审原告）：田某1，男，2001年出生，户籍地：四川省宜宾市翠屏区，现住:四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：饶某1（系上诉人之母），女，1972年9月出生，现住:四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：田某2（系上诉人之父），男，1969年11月出生，汉族，现住:四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：饶某2（系上诉人之外祖父），男，1940年6月出生，现住：四川省宜宾县。
被上诉人（原审被告）：刘某1，男，2000年出生，住四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：刘某2（系被上诉人之父），男，1975年8月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人：沈某（系被上诉人之母），女，1977年5月出生，现住四川省宜宾市翠屏区。
被上诉人（原审被告）：宜宾天立国际学校，地址：四川宜宾临港经济开发区构庄路9号，组织机构代码证：05607660-2。
法定代表人：余开全，校长。
委托诉讼代理人：周玉平，四川华晨律师事务所宜宾分所律师。
上诉人田某1因与被上诉人刘某1、宜宾天立国际学校健康权纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田某1上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人在一审中的的全部诉讼请求，被上诉人另支付上诉人医疗保险报销部分13675元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，刘某1在田某1毫无防备的情况下对田某1施加较大力量造成田某1手臂严重受伤，在场教师未尽到监管职责，在田某1受伤后也未积极救护，田某1在本案中无过错，应由刘某1和宜宾天立国际学校对田某1遭受的人身损害承担全部赔偿责任。一审法院采信四川求实司法鉴定所的鉴定意见错误，该鉴定意见未全面真实反映田某1的伤情。一审法院未支持田某1的补课费和借读费错误，田某1因受伤无法到学校上课需要请人补课，该费用为合理支出。一审法院认定的护理费和交通费过低，田某1的伤情根据医嘱需24小时护理，即需两人护理，田某1因治疗需要产生的交通费也远高于500元。
刘某1答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。
宜宾天立国际学校答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。
田某1向一审法院起诉请求：1、判令刘某1、宜宾天立国际学校赔偿田某1人身损害造成的各项损失共计172998.01元（1、医药费：33719.23元-13675元（医保报销）=20044.23（田某1垫付1634.23元）；2、住院伙食补助费：20元/天×80天=1600元；3、护理费：127元/天×2人×23天+127元/天×57天=13081元；4、残疾赔偿金：24381×20×0.2=97524元；5、继医费：9000元；6、精神损害抚慰金：6000元；7、鉴定费:1300元；8、交通费：2688.789；9、补课费：21760元）；2、本案诉讼费由刘某1、宜宾天立国际学校承担。
一审法院认定事实：田某1与刘某1系宜宾天立国际学校初中2013级10班学生。2015年10月9日上午，在教室课间休息时间（班主任罗老师在教室中批改作业），田某1邀刘某1到黑板前看成绩单，刘某1与田某1看完成绩单后相互嬉戏，在玩耍过程中，田某1左上肢不慎被扭伤。后，班主任老师请刘某1送田某1到校医务室进行包扎。因田某1伤势严重，随后被送往宜宾市第二人民医院进行治疗，入院诊断为：左肱骨中段骨折。田某1住院80天后于2015年12月28日出院，出院诊断为：1、左肱骨中段粉碎性骨折；2、左肱骨中上段局灶性病变，良性骨病；3、左上肢运动功能障碍。出院医嘱：1、院外继续功能锻炼及美容科抗疤治疗；2、每月骨折处复查摄片，我院骨科随访酌情取除内固定；3、我院康复科、骨科、内分沁科门诊随访；4、注意休息，防跌倒，避免剧烈运动，预防再次骨折。田某1在该院住院期间共产生医疗费33719.23元，其中田某1父母自行垫付1634.23元，宜宾天立国际学校垫付8000元，刘某1父母垫付10410元，医保机构报销13675元。
鉴于田某1伤势较重及考虑避免二次伤害及学校的休学建议，田某1受伤后就未到校继续学习，而是采用在“优学堂”进行“一对一”补课的方式进行学习，共产生补课费21760。后，又在宜宾黄冈实验学校产生学费等计13510元，以上共计35270元。
田某1之母于2016年1月29日委托四川中证法医学司法鉴定所对田某1的伤残等级、后续医疗费进鉴定。该所于同日作出川中证鉴[2016]临鉴字第100号《法医学鉴定意见书》其意见：1、被鉴定人田某1因外伤致左肱骨中段螺旋形粉碎性骨折，评定为九级伤残；2、后续医疗约需9000元。此次鉴定产生费用共计1300元，其中伤残等级鉴定费计700元。刘某1、宜宾天立国际学校对后续医疗费9000元无异议。
在审理过程中，刘某1父母对上述鉴定意见不服，向一审法院申请重新鉴定，经协商一审法院委托四川求实司法鉴定所对田某1的伤残等级进行重新鉴定。该所于2016年6月12日作出川求实鉴[2016]临鉴字第3196号《法医学鉴定意见书》其意见：1、被鉴定人田某1的伤残等级为十级。
另查明，田某1系饶某1与田某2之子；刘某1系刘某2与沈某之子。饶某1与田某2均系宜宾电力局员工。田某1系城镇居民家庭户。
一审法院认为，诉讼中的各方当事人应当对其主张向法院提交证据予以佐证，如证据不足将应当承担举证不能的法律后果。田某1主张系刘某1在田某1没有任何防备的情况下，将田某1左上肢扭伤，致田某1左肱骨中段螺旋形粉碎性骨折，左上肢运动功能障碍。从双方提供的视频资料显示在事发的关键时间上，双方均处于监控探头的死角，在视频末段仅能看出刘某1将手搭在田某1右侧后颈部，田某1瞬时回头，却无法看到刘某1是否系主动、单方对田某1实施了将其左上肢扭伤的行为，此段视频亦不能证明是刘某1单方向田某1实施侵权行为，田某1也未提交其他证据加以佐证。故一审法院对田某1认为扭伤系刘某1单独实施侵权行为的主张不予采信。刘某1在审理过程中，自认系双方在课间均使用肢体进行嬉戏、玩耍，因同时用力才致田某1受伤。上述陈述系对其不利事实的自认，该行为不违反法律规定，一审法院予以采信，即田某1与刘某1在嬉戏、玩耍过程中致田某1左上肢扭伤，双方均存在过错。故，一审法院综合证据及双方陈述及过错责任，认定双方应对损害赔偿各自承担40%的赔偿责任。宜宾天立国际学校反驳其不应当承担赔偿责任。一审法院认为，该校系全封闭式私立学校，其学费明显高于公立学校，故学校的管理水平及提供的其他服务较公立学校应更加完善、完备。田某1、刘某1系男性初中生，正处于快速发育阶段，活泼、好动、喜欢挑战、追求刺激却又忽视后果是这个年龄段的特征。时值课间，作为班主任及学校更应当加强管理，尽到理性的提示义务。视频上显示班主任在教室最后一排，未提醒同学们应当在保证安全的前提下放松身、心。在发生此次事件后，老师也未意识到问题的严重，仅让刘某1将田某1送去校内医务室。故，一审法院认为天立国际学校也应承担在未尽安全管理义务的范围内20%的责任。综上，田某1、刘某1、天立国际学校各自应承担的责任比例为40%：40%：20%。
一审法院对田某1的损害赔偿主张评判如下：
1、医疗费20044.23元（扣除医保报销部分）；2、住院伙食补助费1600元；3、续医费9000元符合法律规定，一审法院予以支持，以上共计30644.23元。
4、护理费，田某1主张按127元/天计，未向一审法院提交田某1父母的误工证明，一审法院对此主张不予采信，一审法院依法认定护理费80元/天。田某1主张前23天按2人计，理由是医嘱注明了24小时陪护。一审法院认为，护理人员本应当全程24小时陪护，且医院中也有专业的护理人员对伤者进行照顾，一审法院对其主张不予采信。综上，一审法院认定护理费为6400元（80元/天×1人×80天）。
5、残疾赔偿金，因第二次鉴定意见改变了第一次鉴定意见，且田某1也未提供足以推翻第二次鉴定意见的相应证据，故一审法院对田某1为十级伤残第二次鉴定意见予以采信。同时，田某1主张按新的赔偿标准进行计算，符合法律规定，一审法院予以采信。故，一审法院认定残疾赔偿金52410元（26205元/年×20年/元×0.1）。
6、精神损害抚慰金，因伤残等级已变更，一审法院依法调整为3000元。
7、鉴定费，因伤残等级已变更，一审法院仅支持续医费的鉴定费600元。
8、交通费，田某1在治疗过程中并未转院，一审法院结合田某1的伤情及住院天数，酌情认定500元。
9、补课费35270元，该赔偿项目非系侵权案件中的法定赔偿项目，田某1的主张于无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院支持田某1主张赔偿的项目如下：医疗费20044.23元（扣除医保报销部分）、住院伙食补助费1600元，续医费9000元、护理6400元、残疾赔偿金52410元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费600元、交通费500元，以上共计93554.23元。田某1方应自行承担37421.69元（93554.23×40%），刘某1承担37421.69元（93554.23×40%），宜宾天立国际学校承担18710.85元（93554.23×20%）。刘某1垫付医疗费10410元，进行扣除后还应向田某1赔偿27011.69元（37421.69元－10410元）。宜宾天立国际学校垫付医疗费8000元，扣除后还应向田某1赔偿10710.85元（18710.85元－8000元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》“第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十二条第一款无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”之规定，判决：一、刘某1的法定代理人刘某2、沈某于本判决生效之日起三十日内向田某1赔偿各项损失共计27011.69元。二、宜宾天立国际学校于于本判决生效之日起三十日内向田某1赔偿各项损失共计10710.85元。三、驳回田某1的其他诉讼请求。如上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，减半收取1880元，由田某1承担1400元，刘某1承担320元，宜宾天立国际学校承担160。
本院二审期间，上诉人田某1向本院提交视频资料、田某1受伤后情况说明复印件、事发后学校询问田某1受伤情况记录复印件、2015年10月9日田某1在天立学校受伤情况调查与说明复印件、录音资料各一份、手机短信记录打印件三份，拟证明刘某1单方实施侵权行为造成田某1受伤，学校未尽到监管责任，田某1因此到泸州治疗，另刘某1父母及天立学校曾协商如何处理田某1受伤后产生的补课费。被上诉人宜宾天立国际学校的质证意见是该证据不是新证据，视频资料与一审提交的视频资料相同，田某1受伤后情况说明复印件、事发后学校询问田某1受伤情况记录复印件、2015年10月9日田某1在天立学校受伤情况调查与说明复印件不具备证据效力，录音资料无法反映当事人身份、内容页无法反映天立学校认可支付补课费，其证据均不能达到其证明目的。被上诉人刘某1对录音资料未质证，其余证据的质证意见与天立学校一致。被上诉人刘某1、天立学校未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，对于田某1在二审中新增的诉讼请求，本院不予审理，田某1可另行起诉。关于如何划分各方当事人应承担的责任比例问题，诉讼中的各方当事人应当对其主张向法院提交证据予以佐证，否则应当承担举证不能的法律后果。田某1主张刘某1在田某1没有任何防备的情况下将田某1左上肢扭伤，致田某1左肱骨中段螺旋形粉碎性骨折、左上肢运动功能障碍，应提交相应的证据予以证明。从双方提供的视频资料显示在事发的关键时间上，双方均处于监控探头的死角，无法看到刘某1是否系主动、单方对田某1实施了将其左上肢扭伤的行为，该视频不能证明是刘某1单方向田某1实施侵权行为，田某1也未提交其他证据加以佐证。刘某1在审理过程中，自认系双方在课间均使用肢体进行嬉戏、玩耍，因同时用力才致田某1受伤。上述陈述系对其不利事实的自认，该行为不违反法律规定，一审法院予以采信正确。本案发生在宜宾天立国际学校校内和课间，老师未尽到安全管理义务，宜宾天立国际学校应在未尽安全管理义务的范围内承担相应责任。一审法院综合证据及双方陈述及过错责任，认定田某1、刘某1、天立国际学校各自应承担的责任比例为40%：40%：20%并无不当。关于是否应采信四川求实司法鉴定所的鉴定意见的问题，该鉴定意见系各方当事人协商一致后由一审法院委托有资质的鉴定机构作出，田某1也未提供足以推翻第二次鉴定意见的相应证据，故一审法院该鉴定意见予以采信正确。关于田某1主张的补课费和借读费，补课费和借读费非系侵权案件中的法定赔偿项目，一审法院不予支持正确。关于田某1主张的护理费和交通费，护理人员本应当全程24小时陪护，且医院中也有专业的护理人员对伤者进行照顾，田某1在治疗过程中也并未转院，一审法院认定的护理费和交通费并无不当。
综上所述，田某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3711元，由田某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟林
代理审判员 宋明明
代理审判员 聂华竟
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李焕培