青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1506号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海泰阳房地产开发有限公司（组织机构代码证：66191627-8），住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人：刘燕，系该公司董事长。
委托代理人：燕权彤，系该公司董事长助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈坤林，男，1965年8月9日出生，身份证号：，汉族，原住浙江省上虞市。现住青海省西宁市。
上诉人青海泰阳房地产开发有限公司因与被上诉人陈坤林商品房预约合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院(2015)东民一初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人青海泰阳房地产开发有限公司的委托代理人燕权彤与被上诉人陈坤林等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人泰阳公司的上诉请求：（一）撤销原判第一、二、四项；（二）支持上诉人原审全部请求；（三）驳回陈坤林的全部诉讼请求；（四）一、二审诉讼费用由陈坤林承担。事实与理由：（一）原判肆意篡改《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的内容，依据民法理论对案件争议的事实进行分析认定，将预约合同认定为本约合同缺乏权威性和严肃性；（二）原判认定事实不清。项目开盘时，陈坤林未按合同约定办理办理选铺和签约的相关手续，已构成违约，解除合同的条件已经成就，况上诉人已通过短信尽到通知义务，原判认定短信系证人证言而非电子数据系对证据归类定性错误，并据此否定其效力，判令上诉人承担违约责任不当；（三）原判对西宁市住房保障和房产管理局下发的《房地产行政处罚决定书》的认定自相矛盾，既然认定未取得商品房预售许可证收取预付款的行为违反法律规定，那么就应该认定合同无效，无效何来违约责任；（四）原判在没有完全支持陈坤林的全部诉讼请求的情况下，判令由我公司承担全部诉讼费无法律依据。
被上诉人陈坤林则以原判认定事实清楚，适用法律正确等为由进行答辩，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈坤林的一审诉求：依法判令青海泰阳房地产开发有限公司继续履行合同，向其交付位于城东区互助西路1号泰阳国际商贸广场一层B区33号商铺，并办理产权登记手续；判令青海泰阳房地产开发有限公司承担违约金34310元，并承担本案诉讼费。
青海泰阳房地产开发有限公司原审反诉请求：确认双方签订的《商铺确认书》失效；驳回陈坤林的全部诉讼请求，并由之承担全部本诉、反诉费用。
原判认定，2009年5月28日，陈坤林与青海泰阳房地产开发有限公司签订了《商铺铺位确认书》，约定：陈坤林购买青海泰阳房地产开发有限公司开发建设的泰阳国际商贸广场一层B区33号商铺一间，面积为30.28㎡，单价为11331元/㎡，总价款为343103元。2009年5月28日、2009年9月11日，陈坤林分别两次向青海泰阳房地产开发有限公司支付30%首付款103000元，并于陈坤林交款当日,青海泰阳房地产开发有限公司给陈坤林出具了两张共交纳103000元诚意金的收据。2010年7月2日西宁市住房保障和房产管理局作出宁房执法字（2010）第003号房地产行政处罚决定书，对青海泰阳房地产开发有限公司作出行政处罚。
另查明，陈坤林交纳103000元至今青海泰阳房地产开发有限公司仍未退还给陈坤林。
原审总结本案的争议焦点为：1、双方签订的确认书的合同效力问题；2、违约责任的确定问题；3、违约损失如何确定。
原审法院认为，民事行为约定遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中陈坤林和青海泰阳房地产开发有限公司签订的《商铺铺位确认书》系双方真实意思表示，因此该协议在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生约束力。
（一）、关于如何确认双方签订的《商铺铺位确认书》的性质问题
从陈坤林与青海泰阳房地产开发有限公司签订的《商铺铺位确认书》的内容来看，双方约定的内容包括当事人的姓名和住所、商铺基本情况及价款等。上述内容具备了《商品房管理办法》十六条的主要内容。从双方签订的目的来看，是为了将来签订商品房买卖合同之前所签署的协议，其法律性质为预约合同。该确认书约定\'\'商业部分封顶（2009年6月10日）前需补足总房款的30%，否则所选铺位不予保留......备注2、项目开盘时，会员客户可持商铺铺位确认书及本人有效身份证件，三日内前往售楼中心办理所选铺位的正式合同签订手续\'\'，根据上述约定，要实现签订商品房买卖合同必须具备两个条件，即交足总房款的30%，在开盘时三日内签订合同。本案中陈坤林已经交足了总房款的30%，对于何时开盘，陈坤林无从知晓，故青海泰阳房地产开发有限公司就有通知何时开盘的义务。因此，2009年5月28日、2009年9月12日，青海泰阳房地产开发有限公司向陈坤林出具了两张诚意金103000元的收据。该公司以收受房款的事实行为履行了预约合同中将来买卖合同所载明的义务,即已事实宣告了商品房买卖合同的成立和生效,此时的预约合同已经转化成了本约合同。故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，青海泰阳房地产开发有限公司已经收受了陈坤林的购房款，且确认书具备商品房买卖合同的主要内容，故该协议应当认定为本约合同。
（二）、关于本案的违约责任确定问题
按照陈坤林和青海泰阳房地产开发有限公司的认购书约定的内容来看，青海泰阳房地产开发有限公司只有在陈坤林不交足总房款30%的情况下，才有不予保留铺位并另行处理的权利。本案中，陈坤林已经交足了总房款的30%，尽到了合同约定的义务。青海泰阳房地产开发有限公司出具的收条的日期为2009年5月28日、2009年9月12日，表明陈坤林按约交足房款，故青海泰阳房地产开发有限公司就没有不予保留铺位并另行处理的权利；
2、根据合同备注第二条的约定，陈坤林应当于开盘时三日内与青海泰阳房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，但只要在青海泰阳房地产开发有限公司没有通知的情况下，陈坤林便无法知道项目开盘的时间。青海泰阳房地产开发有限公司虽然向法庭提交了其已经尽到通知义务的证据，但短信通知系第三方发的短信，属于证人证言，在第三方没有出庭作证的情况下，该证据不能作为定案的依据，故青海泰阳房地产开发有限公司不能证明其已经通知陈坤林且陈坤林已经收悉。也不能证明是由于陈坤林的原因导致双方无法签订《商品房买卖合同》，故青海泰阳房地产开发有限公司未按合同约定的条件通知陈坤林致使合同目的无法实现的行为应当认定为违约。
（三）、关于违约损失的确定
陈坤林与青海泰阳房地产开发有限公司没有约定违约金，但根据青海泰阳房地产开发有限公司长期占用陈坤林购房款的事实来看已经给陈坤林造成了实际的损失，故陈坤林要求青海泰阳房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求予以支持。
综上，青海泰阳房地产开发有限公司关于陈坤林未按确认书在开盘时三日内与其签订《商品房买卖合同》，双方所签订的确认书已经失效的辩解观点和反诉请求因未提供不能签订商品房买卖合同是由于陈坤林的原因所致，无归责于陈坤林的事由，导致商品房买卖合同未能订立。故不予采信和支持。对于陈坤林关于继续履行合同的诉讼请求，因该合同的性质为本约合同，故本院予以支持。但陈坤林关于交付房屋和办理产权登记手续的诉讼请求，因未交清房款，合同义务尚未完成，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：（一）、青海泰阳房地产开发有限公司与陈坤林继续履行合同，于本判决生效之日起十五日内签订《商品房买卖合同》；（二）、青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付陈坤林违约金34310元；（三）、驳回陈坤林其他的诉讼请求；（四）、驳回青海泰阳房地产开发有限公司的反诉请求。
二审中青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳公司）提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对二审争议的事实，本院认定如下：
1，双方签订的《商铺确认书》是本约合同还是预约合同。
关于合同的性质问题。本院认为，商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。商品房认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本情况（包括位置、面积、单价等）、签署正式契约的时限约定等。商品房认购书、订购书等定性为本约必须具备两个条件。一是内容完备，即具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是实际履行，即出卖人已经收受了购房款（包括全部和部分购房款）。一般情况下，商品房认购书应当是在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型的情况下签订，只要合同的主要内容完备，即可推定当事人之间成立的是本约。根据《商品房买卖合同解释》第5条规定：”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”就本案来看，双方签订的《商铺铺位确认书》约定了包括当事人的姓名和住所、商铺基本情况、商铺单价及总价款等。上述内容具备了《商品房管理办法》十六条的主要内容。从履行情况看，陈坤林已经交纳了超过总房款的30%预付金，履行了该合同规定的义务，泰阳公司收取了该款出具了收款收据，享受的该合同约定的权利，从而成就了双方订立买卖合同的先决条件，故按上述规定，应认定《商铺铺位确认书》（预约合同）实为商品房买卖合同（本约合同），此节原判定性准确，泰阳公司主张不能成立，应予驳回。
2、关于违约责任的确定问题。根据双方订立的《商铺铺位确认书》备注第二条约定：项目开盘时，会员客户可持商铺铺位确认书及本人有效身份证件，三日内前往售楼中心办理所选铺位的正式合同签订手续。上诉人泰阳公司主张，其在项目开盘时，已通过短信通知方式通知了对方，要求对方三日内前往泰阳公司缴纳剩余购房款及办理相关手续，为此，提交了其与西宁远鹏商贸有限公司订立的群发短信服务的协议书和群发短信通知的清单，意欲证明其履行了通知义务。然而，其并未提交短信确已到达被诉方的证据，在陈坤林否认的情况下，根据举证规则，举证责任并未发生转移。且依照相对性的原则，泰阳公司与西宁远鹏商贸有限公司订立的群发短信服务的协议书，并不能约束合同之外的第三方，陈坤林与泰阳公司订立的《商铺铺位确认书》也未约定通知可以用此种送达方式，故泰阳公司此节上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：”当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，原判据此判令泰阳公司承担违约责任并无不当，应予维持。
二审中泰阳公司提交了市规划局通知、泰阳公司报告、规划局的复函、国有土地征收协议等证据，意欲证明因征地方案调整，致涉案工程办理竣工验收的条件缺失，不具备交付房屋的条件，也存在法律上的履行不能（未进行商品房验收的不得交付），并以此作为不能交付铺面房的依据。本院认为，将竣工验收的商品房依合同交付买受人，是出卖人泰阳公司的义务，不能因为其未尽到自己的义务而加重权利人的负担，如果出卖人怠于履行竣工验收的义务，则会给买受人造成更大的损失，也会给出卖人自身带来不利后果，负有给权利人赔偿损失的责任。但在目前尚未具备交付条件的情况下，一审未支持陈坤林交付房屋的诉求并无不当。
另外，关于泰阳公司主张原判对西宁市住房保障和房产管理局下发的《房地产行政处罚决定书》的认定自相矛盾，既然认定未取得商品房预售许可证收取预付款的行为违反法律规定，那么就应该认定合同无效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条”出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案中，双方签订《商铺铺位确认书》的时间是2009年5月28日，泰阳公司取得《商品房预售许可证》的时间是2011年1月14日，泰阳公司虽因违反规定受到处罚，但在起诉前泰阳公司已取得了《商品房预售许可证》，按上述规定仍应认定合同有效。
关于一审诉讼费的承担问题。泰阳公司上诉主张，一审并未完全支持陈坤林的诉求，但却将一审案件受理费和反诉费均判由泰阳公司承担不当应予改判。本院认为，一审未判决交付房屋，并非泰阳公司无交付义务，而是本案存在《商品房买卖合同》正式文本未签订的实际情况，交付须先对房屋竣工验收，泰阳公司提交的证据显示该房产并未正式办理竣工验收手续，不宜直接判定交付。纵观本案，如果泰阳公司依约履行，就不会产生现在的纠纷，被上诉人陈坤林在履约过程中并无过错，造成合同不能继续履行的责任在泰阳公司，故一审判决由泰阳公司承担全部诉讼费用并无不当，上诉人此项上诉请求亦应予驳回。
综上，本院认为，陈坤林与泰阳公司签订的签订《商铺铺位确认书》是双方真实意思的表示，应认定有效，双方均应认真履行。该协议虽形式上属预约合同，但根据有关法律规定，应视同商品房买卖的本约合同。按合同约定泰阳公司应在房屋开盘时通知对方办理相关手续，但现有证据不能证明泰阳公司的通知已经陈坤林签收，原审据此判令泰阳公司承担违约责任并无不当，应予维持。鉴于双方签订的合同非正式的商品房买卖合同文本，加之房屋余款尚未缴纳，房屋尚未办理正式的竣工验收手续，故原审仅判令继续履行合同并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人泰阳公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7010元由青海泰阳房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李忠炜
审判员 马秀芬
审判员 柳香芳
二〇一六年十二月二十八日
书记员 周 毛