浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0104刑初1323号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人田朋帅，男，1988年6月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省安阳县。因本案于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人韩芳、王慧霞，浙江泰杭律师事务所律师。
被告人戚振辉，男，1988年11月22日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地河南省安阳县。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人谢新民，浙江九恒律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]1326号起诉书指控被告人田朋帅、戚振辉犯诈骗罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员陈甜甜、书记员宋某飞出庭支持公诉，被告人田朋帅及其辩护人韩芳、王慧霞、被告人戚振辉及其辩护人谢新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2016年3月3日至3月7日期间，肖某（另案处理）与被告人田朋帅、戚振辉在本市江干区、西湖区、拱墅区、余杭区、上城区、下城区等地，通过“伪基站”设备发送含有“www.95588yuv.me”、“www.xpy95588.me”、“www.xyr95588.me”等钓鱼网站网址的诈骗短信，致使接收到上述诈骗短信的许某、陶某、邵某等38名被害人因点击短信内的网址而被骗钱款共计人民币137398元。
2016年3月3日至3月5日期间，被告人田朋帅、戚振辉等人使用该“伪基站”设备发送诈骗短信期间，共计阻断57688个移动用户通信。
公诉机关为证明上述事实，当庭出具了物证、书证、证人证言、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、被害人陈述及被告人的供述与辩解等证据，据此认为被告人田朋帅、戚振辉的行为均构成诈骗罪，情节特别严重，同时系犯罪未遂和从犯，提请本院依法予以惩处。
被告人田朋帅辩称其2016年3月5日才知道发送的短信是诈骗短信。其辩护人认为被告人田朋帅没有非法占有他人财物的目的，2016年3月3日当天发送的诈骗短信不应计入其犯罪，在本案犯罪金额已经查实的情况下，不应以诈骗短信条数认定为犯罪情节特别严重，被告人田朋帅系从犯、初犯，自愿认罪，主观恶性较小，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人戚振辉对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为被告人戚振辉系从犯，且系犯罪未遂，有自首情节，请求对减轻处罚。
经审理查明：被告人田朋帅、戚振辉明知肖某（另案处理）等人实施诈骗犯罪仍受其雇用，于2016年3月3日至3月7日期间在本市江干区、西湖区、拱墅区、余杭区、上城区、下城区等地，通过“伪基站”设备发送含有“www.95588yuv.me”、“www.xpy95588.me”、“www.xyr95588.me”等钓鱼网站网址的诈骗短信，致使接收到上述诈骗短信的许某、陶某、邵某等38名被害人因点击短信内的网址而被骗钱款共计人民币137398元。被告人田朋帅、戚振辉等人使用该“伪基站”设备发送上述诈骗短信期间，共计阻断57688个移动用户通信。
被告人田朋帅及其辩护人、被告人戚振辉及其辩护人在庭审中均未提供证据。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、发生情况报告表、被害人许某、陶某、邵某等人的陈述、接受证据清单、银行明细单、银行流水凭证、手机短信照片，证明被害人许某、陶某、邵某等38人于2016年3月3日至3月7日收到含有“www.95588yuv.me”、“www.xpy95588.me”、“www.xyr95588.me”等钓鱼网站链接的短信，点击并填写身份证号、银行卡号、手机号、验证码等信息后，银行卡内钱款被盗刷的事实。
2、证人符某,4的证言、辨认笔录，证明其购买含95588字样的域名并制作成冒充工商银行的钓鱼网站，通过昵称为“诚信一次”的QQ向昵称为“无欲无求”的QQ持有人发送含有95588的诈骗短信，并要求下家通过“伪基站”群发该诈骗短信，被害人在点击诈骗短信网站链接并在网站上填写身份证号、银行卡号、手机号、验证码等信息，其获得上述信息后向千游网购买“盛大一卡通”，并通过石家庄点卡兑换网站将购买的“盛大一卡通”兑换成钱款，以此骗取被害人银行账户存款。
3、证人王某1的证言,证明其作为中介将上家发送的冒充95588的诈骗短信，通过昵称为“无欲无求”的QQ发送给“伪基站”持有人肖某，以赚取好处费的事实。
4、扣押清单，证明公安机关在符某,4、王某1处扣押的手机、电脑、银行卡等作案工具的情况。
5、电子证据检测笔录附检出数据光盘，证明从证人符某,4、王某1处扣押的手机、电脑等作案工具中检出符某,4与王某1、王某1与肖某等人联系实施诈骗的情况。
6、手机取证报告截图，证明王某1使用昵称为“无欲无求”的QQ与昵称为“诚信一次”的QQ聊天记录中有大量含有涉案诈骗短信的内容。
7、证人肖某的证言、辨认笔录，证明其通过58同城发布招工信息，后戚振辉与其取得联系并在杭州见面，被告人田朋帅、戚振辉均明知工作性质就是开着车通过“伪基站”群发诈骗短信，其还告知他们开车往人多繁华地段转，但是不要违章，其于2016年3月3日至3月7日每天支付田朋帅工资人民币1000元，每天支付戚振辉工资人民币200元。
8、证人李某的证言，证明其应肖某的要求利用“伪基站”在杭州、绍兴等地发送诈骗短信的情况。
9、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、情况说明，证明公安机关对被告人田朋帅、戚振辉使用的车辆进行搜查，并将手机、“伪基站”设备等作案工具予以扣押，扣押时号码为138××××3167的诺基亚手机处于停机状态，故未注明手机号码。
10、作案工具照片，证明手机、“伪基站”设备等作案工具的外观特征。
11、车辆查询信息、车辆监控及轨迹附截图、情况说明，证明涉案黑色比亚迪车辆于案发期间在杭州的行驶轨迹，以及该车辆登记在被告人戚振辉妻子赵惠芳名下的事实。
12、调取证据清单、分析报告、情况说明、中国移动数据（光盘），证明中国移动杭州分公司网络部通过中国移动中创信令平台查询分析得出工程机号码为138××××3167的“伪基站”于2016年3月3日至3月5日在本市上城区、下城区、江干区、拱墅区等地活动，该路线只有一台“伪基站”活动，共计阻断57688个用户通讯。
13、情况说明，证明号码为138××××3167的“伪基站”工程机即为田朋帅持有的诺基亚手机。
14、电子物证检验报告附检出数据光盘，证明从被告人田朋帅处扣押的手机中检测出其与肖某、李某的聊天记录，以及其手机接收含有95588诈骗短信的内容。
15、调取证据清单、旅客住宿登记单、旅馆监控，证明被告人田朋帅、戚振辉以及肖某等人于案发期间在杭州登记住宿的情况。
16、调取证据清单、支付宝账户信息，证明被告人田朋帅、戚振辉及证人肖某、李某支付宝账户信息，以及肖某通过支付宝向被告人田朋帅、戚振辉支付工资及路某的情况。
17、调取证据清单、“盛大一卡通”购买信息（光盘），证明公安机关向福建千游网络技术有限公司调取涉案人员利用被害人银行账户资金购买“盛大一卡通”的情况。
18、调取证据清单、盛大卡号交易记录截图、商户信息附光盘，证明公安机关向漯河一五一七三网络科技有限公司、石家庄易卡软件科技有限公司调取到涉案“盛大一卡通”卡号兑换记录。
19、调取证据清单、商户及订单号，证明公安机关根据银行订单号向中国移动电子商务有限公司、迅付信息科技有限公司调取相应的二级商户及商户订单号的情况。
20、调取证据清单，证明公安机关向深圳盛世金唐网络科技有限公司调取4笔订单号所对应的客户信息。
21、银行卡B2C订单信息，证明被害人银行账户资金用于B2C交易的订单号、商户名称、账号、代码、交易金额、交易时间等信息。
22、证人赵某的证言、情况说明，证明其系石家庄易卡软件科技有限公司员工，其通过查询查明涉案“盛大一卡通”经兑换后钱款均打入了户名为王剑毛的中国建设银行账户中。
23、银行账户信息及交易明细、王某2建设银行卡网银数据（光盘），证明户名为王某2的建设银行账户于2016年2月26日至3月26日的交易明细。
24、调取证据清单、监控视频及截图、情况说明，证明公安机关向中国银行儋州支行、中国农业银行儋州分行、中国建设银行儋州支行调取涉案账户信息及取款监控视频的情况。
25、情况说明，证明漯河一五一七三网络科技有限公司属于盛大公司回收点卡的指定官方代理商之一，涉案“盛大一卡通”是由石家庄易卡软件科技有限公司提交兑换的情况。
26、情况说明及附件，证明公安机关通过被害人许某等人银行卡资金流向查询到涉案人员通过第三方支付平台购买“盛大一卡通”点卡，并通过漯河一五一七三网络科技有限公司兑换，并将钱款打入王剑毛账户内的情况。
27、情况说明，证明证人肖中山手机现扣押于绍兴市公安局越城区分局，无法提供电子数据检验报告的情况。
28、户籍证明，证明被告人田朋帅、戚振辉的身份情况。
29、抓获经过，证明被告人田朋帅系被动到案，被告人戚振辉主动向公安机关投案的情况。
30、被告人田朋帅、戚振辉的供述在案。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性原则，本院均予以确认。
关于被告人田朋帅辩称其2016年3月5日才知道发送的短信是诈骗短信，以及其辩护人认为2016年3月3日发送的诈骗短信不应计入其犯罪的辩护意见，经查，被告人戚振辉的供述、证人肖某的证言等证据能相互印证，证明被告人田朋帅、戚振辉均明知工作性质是开着车通过“伪基站”群发诈骗短信，被告人田朋帅于2016年3月3日开车载被告人戚振辉、证人李某通过“伪基站”群发诈骗短信时就已经着手实施犯罪，故对被告人田朋帅的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于其辩护人认为被告人田朋帅没有非法占有目的的辩护意见，经查，被告人田朋帅明知他人实施诈骗犯罪，为获得非法收入而参与实施，具有非法占有的目的，故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人田朋帅、戚振辉与他人结伙以非法占有为目的，通过发送“钓鱼网站”链接短信实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人田朋帅、戚振辉利用发送短信发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，本院均酌情从严惩处。被告人田朋帅、戚振辉诈骗被害人许某、陶某、邵某等38人钱款人民币137398元，数额巨大，构成诈骗罪既遂，其余为实施诈骗发送的50000条以上“钓鱼网站”链接短信，因意志以外的原因未能得逞，属其他特别严重情节，构成诈骗罪未遂，依法应以处罚较重的规定处罚，即应以诈骗罪未遂定罪处罚，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人田朋帅、戚振辉的辩护人认为不构成情节特别严重的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。被告人田朋帅、戚振辉在共同犯罪中起次要和辅助作用，属从犯，本院依法予以减轻处罚。对被告人田朋帅的辩护人请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人戚振辉虽主动投案，但在司法机关掌握其犯罪事实前未主动交代其主要犯罪事实，不构成自首，其辩护人认为戚振辉系自首的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人田朋帅、戚振辉的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、在共同犯罪中的地位和作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第三款、第六条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人田朋帅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2021年6月24日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人戚振辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2021年3月27日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）；
三、责令被告人田朋帅、戚振辉退赔被害人许海鸟、陶野、邵建华等38人的损失；
四、扣押于杭州市公安局江干区分局的手机、“伪基站”设备等作案工具由扣押单位予以没收，违法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 闫时松
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 周福来
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 卢方舟