山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2618号
上诉人（原审被告）:付建鸿，女,1956年出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张海琳（系付建鸿之女），住北京市。
委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代福仑，男，1983年出生，汉族，住济南市。
上诉人付建鸿因与被上诉人代福仑房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
付建鸿上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1938号民事判决，改判驳回代福仑的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由代福仑承担。事实与理由：一、一审法院认定付建鸿首次催要房款的日期是2017年2月14日属认定事实错误。（一）自2016年12月13日至2017年2月14日付建鸿与中介之间通话记录74次。双方之间的房屋买卖合同签订于2016年12月7日。作为出售房屋的一方，付建鸿的合同目的就是获得购房款，故自2016年12月13日开始，付建鸿即通过中介催要房款，至2017年2月14日，通话记录高达74次。付建鸿与中介除了本案涉及的房屋买卖之外，在此期间并无其他关系，因此，该通话记录只能是付建鸿催要房款的通话。（二）代福仑于2017年1月5日和1月20日分别支付2万元和6万元的事实也表明在此期间付建鸿催款的事实。房屋买卖合同约定的定金金额是2万元，代福仑在签订合同时已经支付。代福仑在一审起诉状中自认，“被告以定金太少，又要求加付定金”。尽管双方对于加付款项的性质认识不一，但对于付建鸿向代福仑要钱的事实均予以认可，可见，付建鸿向代福仑催要款项的日期至迟为2017年1月5日，而不是一审法院认定的2017年2月14日。（三）2017年1月12日付建鸿向中介发信息催款。2017年1月12日，付建鸿向中介发信息，载明“到底买不买，不买就散了，买就要付委约金”。通过该信息的语气可以看出，付建鸿显然不是第一次催要房款，而是在多次催要对方拒付的情况下才做出的表示。（四）2017年2月14日付建鸿所发的通知属于最后通知。付建鸿多次催要被拒的情况下，对对方已经失去了信心，在此情况下，付建鸿仍然给了对方最后一次补救的机会，但代福仑仍然未能付款。出售房屋的一方都希望尽快拿到房款，这是人之常情。一审法院认定自2016年12月7日到2017年2月14日期间，付建鸿从未催要过房款，第一次催要房款就仅给了对方一天的准备时间，这不合常理。通过上述事实，可以看出，房屋买卖合同签订（2016年12月7日）后，从2016年12月13日付建鸿开始与中介联系并开始催款，2017年1月5日代福仑在付建鸿催要下支付2万元，2017年1月12日（注：此时贷款已经审批通过）付建鸿发信息表明“不买就散了”，2017年1月20日代福仑在付建鸿催要下支付6万元，2017年2月14日付建鸿发出最后通知，这才是事实情况。二、一审法院遗漏有关贷款的事实，而该事实是认定代福仑违约的重要内容。（一）贷款购房是双方的本意，而且代福仑的贷款申请银行已经审批通过，一审法院遗漏了该事实。房屋买卖合同第四条规定，乙方于过户当日前，将首付款60万元存入甲方指定账户，剩余房款126.5万元，在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付。庭审中，中介公司证人崔某丽、管某祥均证实代福仑的贷款申请于2017年1月11日审批通过，付建鸿、代福仑均知晓该事实。按揭贷款是双方在房屋买卖合同签订时约定的付款方式，是双方当事人的本意，对于本案事实认定至关重要，然而，一审法院却遗漏了该事实，对该事实未予认定。（二）按揭贷款的重要性在于银行须凭借买方支付首付款的凭证才能审批通过贷款，故代福仑应根据房屋买卖合同第七条的约定在十日内支付首付款。《房屋买卖合同》第七条约定：甲乙双方应在本合同签订之日起十日内，委托并协助21世纪不动产济南中住加盟店权证部办理包括但不限于房产过户、评估、贷款等相关手续并提供相关贷款资料。代福仑既然选择按揭贷款，就应当在合同签订之日起十日内（2016年12月17日之前）提供完整的包括首付款支付凭证在内的贷款申请资料。由此也可以推断，房屋买卖合同约定的首付款支付日期并非像一审法院认定的“不明确”，而是应当认定为“合同签订之日起十日内支付”。（三）付建鸿向法院申请追加中介公司——山东中住地产经纪有限公司和贷款银行——中国银行股份有限公司济南全福支行为第三人，以查明有关贷款事实，但一审法院未予准许，致使事实未查清。有关办理贷款的事实，中介公司证人崔某丽称，银行需要提供首付款支付凭证；而中介公司证人管某祥则称不需要提供。那么，究竟谁才能代表中介公司，需要追加山东中住地产经纪有限公司和中国银行股份有限公司济南全福支行才能确定，但一审法院未予准许，致使事实未查清。三、代福仑未按照合同约定支付购房款，构成违约。（一）根据房屋买卖合同第七条的规定，代福仑未能在合同签订之日起十日内支付首付款，构成违约。《房屋买卖合同》第七条约定：甲乙双方应在本合同签订之日起十日内，委托并协助21世纪不动产济南中住加盟店权证部办理包括但不限于房产过户、评估、贷款等相关手续并提供相关贷款资料。贷款资料包括首付款支付凭证，故代福仑应在合同签订之日起十日内支付首付款，代福仑未按合同约定付款，构成违约。（二）即使按照一审法院认定的合同约定的履行期限不明确，代福仑也构成违约。根据上述付建鸿催要的事实，代福仑在2016年12月、2017年1月对于首付款均未有任何支付行为或支付表示，属于付建鸿给予必要的准备时间后仍未履行。特别是，代福仑在贷款审批通过后（2017年1月11日）仍拒不履行支付首付款的义务是没有任何理由的。退一步说，即使按照一审法院认定的付建鸿从2017年2月14日开始催要，代福仑也没有实际付款。需要明确的是，口头承诺支付并不等于实际支付，代福仑称2017年2月18日已经准备支付首付款，并不代表代福仑实际支付首付款。如果口头承诺就可以认定为履行合同约定的付款义务的话，那么，任何合同的付款义务人就都不可能存在违约行为了。关于代福仑主张的付建鸿不予配合收款的问题，事实上，只要代福仑想付款，无论付建鸿是否配合，代福仑都可以付款。第一，代福仑可以将首付款汇入其2017年1月20日支付6万元时汇入的付建鸿收款账户；第二，代福仑可以到公证处办理提存公证；第三，代福仑可以在2017年3月13日向一审法院起诉后将首付款暂存至一审法院。但是代福仑没有采取上述措施，只是不停地宣传准备好了付款，对方不配合。从2017年2月14日至2017年9月13日代福仑将1765000元存至一审法院期间长达7个月，这显然超出了正常的合理付款期间。而按照一审法院的认识，7个月并不晚，代福仑可以在任何他想付款的时间付款。四、付建鸿享有合同解除权且已经行使合同解除权，房屋买卖合同已经解除。（一）付建鸿享有合同解除权的日期。按照房屋买卖合同第七条约定的“合同签订之日起十日内”的期间，代福仑自2016年12月17日开始违约，根据合同第十二条第三款“守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同”，那么，付建鸿享有合同解除权的日期应为2017年1月17日。按照付建鸿催收的日期，至迟2017年1月5日代福仑支付2万元之日，付建鸿享有合同解除权的日期至迟为2017年2月4日。按照一审法院认定的付建鸿自2017年2月14日才开始催收，那么，代福仑在合理期间也应该实际付款，而不是等到2017年9月13日才将款项付至法院。（二）付建鸿已经行使合同解除权，房屋买卖合同已经解除。2017年2月25日，付建鸿方与代福仑方沟通的录音显示，付建鸿方已经将解除合同的意思明确传达给代福仑方。2017年7月4日，付建鸿方在一审庭审中主审法官询问是否愿意继续履行合同时，也明确表示合同已解除，不同意继续履行。2017年10月30日，付建鸿已向一审法院提出确认合同已经解除之诉。合同解除权系形成权，一旦付建鸿确定享有合同解除权，即可以根据付建鸿的意思行使，不因代福仑是否继续履行而受影响。综上，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误等情形，应当予以撤销，并改判驳回代福仑的全部诉讼请求。恳请二审法院依法查明事实，纠正一审判决，作出公正裁判。
代福仑辩称，付建鸿说十日内交首付款，大家都知道银行办理贷款就是办理完，贷款审批下来之后才能支付首付款才能去办，就说下贷款这一块，不是说我先给你，必须把首付款给付之后银行才能获批贷款。我们在签订合同十日内已经向银行提交了所有的申请贷款的材料，银行已经审批完了。贷款审批下来之后，就是2月14日当时付建鸿就要求我们一天之内把所有的首付款全部付清，我们当时说第二天付清，付建鸿不愿意，因为其要求把所有的钱交付，当时我的钱没有都放在一个卡里，所以就没有转。然后第二天付建鸿直接就说不卖了就解除合同。
代福仑向一审法院起诉请求：1.依法判令付建鸿继续履行房屋买卖合同（位于济南市历下区某路86号某花园8号楼1单元1202，办理房产过户手续）。2.按照合同约定付建鸿承担律师费9万元。3.付建鸿承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年12月7日，付建鸿与代福仑通过居间人21世纪不动产济南中住加盟店签订房屋买卖合同。付建鸿将济南市历下区某路86号某花园8-1-11202的房产出售给代福仑，总价款为1865000元；约定付款方式为：代福仑于房屋买卖合同签订当日支付定金2万元，买方于过户当日前，将首付房款60万元存入卖方指定账户，剩余房款1265000元为银行贷款支付。以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，买方应一次性补足，若有尾款，待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割后当日内，买方向卖方结清全部房款。合同第十二条约定违约责任：其中第二项约定，买卖双方在签订本合同后，如任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用，交通费等）；第三项约定，甲方不履行办证、交房义务、缴纳约定税费的义务，或者乙方不履行付款义务、缴纳约定税费的义务，除承担本条款第2项的违约责任外，守约方有权在履行义务期限届满后30日后解除合同。2017年1月4日，代福仑与付建鸿共同办理房屋网签手续并备案。
2016年12月7日合同签订当日，代福仑支付给付建鸿2万元定金，2017年1月5日，代福仑支付给付健鸿2万元，2017年1月20日，代福仑支付给付建鸿6万元，以上代福仑共计向付建鸿支付10万元。2017年2月14日，付建鸿通过居间人转达让代福仑支付首付款及违约金，约定期限是2017年2月15日。2017年2月15日，代福仑筹齐35万元，要求给付建鸿，付建鸿不予接收。2017年2月18日，代福仑首付款筹齐，要求支付首付款，付建鸿不予接收。
2017年3月13日，代福仑起诉至一审法院。2017年6月23日，代福仑委托律师代理本案，支付律师代理费5万元。2017年9月13日，代福仑将剩余房款1765000元暂存于一审法院。
一审法院认为，代福仑与付建鸿签订的房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，内容未违反相关法律、行政法规等强制性规定，对其效力，予以认定。双方当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。根据双方合同约定，买方于过户当日前，将首付房款60万元存入卖方指定账户。按照该约定，代福仑在涉案房屋过户前向付建鸿支付首付款，而房屋过户时间并未明确约定，故首付款履行期限约定不明。代福仑可以随时履行，付建鸿也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。2017年2月14日，付建鸿通过居间人转达让代福仑支付首付款及违约金，约定期限是2017年2月15日。2017年2月15日，代福仑筹齐35万元，要求给付建鸿，付建鸿不予接收。付建鸿并未给予代福仑必要的准备时间，代福仑并未违约。2017年2月18日，代福仑主动要求交付首付款并办理交房手续，付建鸿不予配合，代福仑不支付首付款及剩余购房款，并不违反合同约定。在本案审理期间，代福仑将剩余购房款1765000元交到一审法院提存，不仅有利于双方履行合同义务，也消除了付建鸿对代福仑剩余房款不能支付的担忧。因此，对于代福仑要求付建鸿继续履行房屋买卖合同、办理房产过户手续的主张，予以支持。双方当事人签订的房屋买卖合同中第十二条违约责任条款第2项约定：买卖双方在签订本合同后，如任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用，交通费等）。因此，对于代福仑要求付建鸿承担其本案律师费的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十二条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告付建鸿于判决生效之日起10日内协助原告代福仑办理坐落于济南市历下区黄台南路86号春天花园8号楼1单元1202（鲁20**济南市不动产权第0143534号）房屋的产权过户手续；二、原告代福仑于判决生效之日起10日向被告付建鸿支付剩余购房款1765000元（已提存至一审法院）；三、被告付建鸿向原告代福仑支付律师代理费5万元；四、驳回原告代福仑的其他诉讼请求。案件受理费21590元，保全费5000元，由被告付建鸿负担。
二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。付建鸿提交：证据一、中国银行二手住房贷款业务规定一份。证明目的，按照贷款银行的规定借款人申请二手住房贷款所必须具备的条件之一是借款人向房屋出卖人支付符合监管规定要求的首期购房款，由此根据本案合同第七条的约定，代福仑应当在合同签订之日起10日内，既2016年12月17日之前向贷款银行提供包括首付款支付凭证在内的贷款申请资料，首付款的支付日期应当是2016年12月17日之前，这才符合本案合同约定本意以及交易习惯的。证据二、中国银行济南全福支行的谈话录像一份、2017年2月17日与中介公司管某祥的谈话录音一份，证明内容录像和录音内容证明了1、本案贷款银行是将首付款凭证作为房贷审查的前提条件，申请资料中需包含首付款凭证。无首付款支付凭证，是不会受理房贷申请的。2、代福仑、中介公司隐瞒真实情况，未将将要办理网签备案的事宜告知付建鸿，将网签备案资料夹杂在贷款银行面签审核资料里让付建鸿一并签字。签字的材料中包含首付款收到条，贷款银行是根据该首付款收到条才通过的贷款审批，这说明了本案中代福仑对于在提交贷款资料前须向付建鸿支付首付款是明知的。3、2017年2月15日之前的两个月期间，付建鸿一直通过中介公司向代福仑催要首付款，给足了代福仑的准备时间，中介公司已经将付建鸿的催款意思转达给了代福仑，但代福仑迟迟不能向付建鸿交齐首付款。证据三、付建鸿及付建鸿女儿张海琳的手机号码通话详单各一宗，证明付建鸿自2016年12月13日至2017年2月14日期间通过中介不断向代福仑催要房款的事实，高达至少74次。证据四、短信一封，证明2017年1月12日付建鸿向中介公司管某祥发短信息，内容载明“到底买不买？不买就算了”，从内容与其可以得知，付建鸿显然不是第一次向代福仑催要房款。而是多次催要，但代福仑拒不付款，后付建鸿作出的表示。证据五、民事起诉状、案件受理通知书、追加第三人申请书各一份，证明付建鸿作为原告已就解除本合同向一审法院递交诉状，现在已送达给代福仑，后经正式受理。且付建鸿已经申请追加，中介公司、贷款银行作为第三人参加诉讼，查明案件事实，一审法院已接受申请现就追加第三人进行审查之中，这印证了本案一审中因缺少诉讼参加人导致事实不能查明的情况是存在的。
经质证，代福仑认为，对于证据一，上面没说必须是支付首付款之后才能申请贷款，对该证据真实性有异议，当时所有的材料我已经提交了且银行也已经审批了。对证据二，其与中介的谈话录音我也不知道，签字的东西都是中介让我们签的。对证据三，是其与中介的通话，真实性我无法判断。对证据四中显示的电话号码是中介的。对证据五，确实收到了，真实性无异议。
对二审争议的事实，本院认定如下：对于付建鸿提交的证据一，可证实申请个人二手住房贷款的借款人须具备条件：1、…;2、为支付符合相关监管规定要求的首期购房款…;3、…4、…。对于付建鸿提交的证据二至证据四，上述证据证明付建鸿与银行之间录像、录音及与中介公司工作人员的通话。对于证据五，代福仑无异议，故对该证据，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，涉案房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定的内容履行各自的义务。涉案合同约定：代福仑于房屋买卖合同签订当日支付定金2万元，买方于过户当日前，将首付房款60万元存入卖方指定账户，剩余房款1265000元为银行贷款支付。以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，买方应一次性补足，若有尾款，待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割后当日内，买方向卖方结清全部房款。代福仑在签订合同当日向付建鸿支付定金2万元，2017年1月4日，双方办理了房屋网签手续并备案，但办理房屋网签手续并不等同于办理房屋过户。2017年1月5日、1月20日，代福仑分别支付付建鸿2万元、6万元。因涉案房屋未办理过户，代福仑亦未向付建鸿支付首付款，故代福仑不存在违约的事实。2017年2月14日，付建鸿通过居间人转达让代福仑2017年2月15日支付首付款及违约金，在2015年2月15日代福仑筹齐35万元要求给付付建鸿，而付建鸿不予接收，期间因付建鸿未给予代福仑必要的准备时间，付建鸿陈述代福仑存在违约不能成立，鉴于一审法院已将剩余房款予以提存，涉案房屋买卖合同能够继续履行，为保证交易安全，一审判决付建鸿协助代福仑办理涉案房屋的产权过户手续并无不当。
综上所述，付建鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21590元，由上诉人付建鸿负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一八年七月十日
书记员 孙 娜