江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01496号
上诉人（原审原告）胡建华。
委托代理人秦绪忠，江苏四季青律师事务所律师。
委托代理人张宜强（系胡建华儿子）。
被上诉人（原审被告）连云港市俊景房地产发展有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇华中南路。
法定代表人倪俊，总经理。
委托代理人范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。
原审第三人张桂凤。
原审第三人张桂珍。
委托代理人秦绪忠，江苏四季青律师事务所律师。
原审第三人张琴。
原审第三人张贵岚。
原审第三人张宜强。
上诉人胡建华因与被上诉人连云港市俊景房地产发展有限公司（以下简称俊景公司）、原审第三人张桂凤、张桂珍、张琴、张贵岚、张宜强房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服原江苏省赣榆县人民法院（2014）赣民初字第0357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人胡建华及其委托代理人张宜强、秦绪忠、被上诉人俊景公司的委托代理人范ＸＸ、原审第三人张桂凤、张桂珍、张琴、张宜强到庭参加诉讼。原审第三人张桂岚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，俊景公司在开发俊景花园城小区过程中，需要拆迁胡建华及5个第三人所有的房屋及附属物。2011年12月20日，俊景公司（甲方）与胡建华及5个第三人（乙方）签订了房屋拆迁补偿及安置协议书。协议约定俊景公司拆迁胡建华、张宜强、张贵岚、张桂凤、张桂珍、张琴位于青口镇跃进街华中路221号房屋，建筑面积为461.64平方米；补偿方式为产权调换；胡建华提供的安置房屋包括1、住宅，位于俊景花园第11号楼四单元四层503室，建筑面积为114.72平方米；2、营业性门面房，位于俊景花园七号楼一楼沿街三间门面房，面积共计220平方米；3、车库、自行车库两个，位于11号楼四单元141#车库（28.59平方米）和151#车库（8.15平方米）。协议第四条约定，“住宅面积差在3%以内，甲乙双方按2000元／㎡找差价，超3%以外部分的按3000元／㎡计算；门面房面积差在3%以内的甲方少给乙方的按25000／㎡补乙方，多给乙方的乙方按20000元／㎡补甲方，超3%以外的全部按20000元／㎡结算。协议第五条约定“甲乙双方在协议签订后，乙方必须在30日内搬出被拆迁房屋，将被拆迁房屋完整交于甲方拆除，并把产权证交付给甲方。”协议第六条对于违约责任予以明确：“1、乙方在协议约定的搬迁期限内搬迁交房，每超过协议约定的搬迁期限一天罚5000元给甲方。3、甲方必须按期提供乙方安置房，无特殊理由超过交房期限，甲方逾期交房超过三个月，乙方有权解除合同，有权要求甲方支付由此延误造成的损失，损失按被拆迁房屋的补偿费用的5%向乙方支付违约金。”协议第七条对于交付期限约定：“甲方应当在2011年12月30日前，将经建设主管部门组织验收合格的安置房，于2013年10月30日前将三间门面房交付给乙方。遭遇不可抗力，且甲方在发生之日起10日内告知乙方的，甲方可据实予以延期。”协议签订后，俊景公司在2011年12月份向胡建华及张宜强等五人交付安置的住宅楼及车库，胡建华及张宜强等五人对于房屋的质量问题提出异议，俊景公司未向胡建华及张宜强等五人提供房屋验收报告，胡建华及张宜强等五人拒绝受领该安置住宅房，也未将被拆迁房屋交付俊景公司拆迁。后俊景公司于2012年3月2日诉至原审法院，请求判令胡建华及张宜强等五人搬出被拆迁房屋，将被拆迁房屋交由俊景公司拆除，支付违约金250000元及逾期搬迁罚金，并请求顺延俊景公司向胡建华及张宜强等五人交付三间门面房的交房期限。原审法院经审理认为，俊景公司虽然向胡建华及张宜强等五人交付了安置房屋及车库，但在交付期限截止前俊景公司提供的安置房尚未经过建设主管部门验收备案登记，不能证明拟交付的安置房质量合格，因此胡建华及张宜强等五人有权拒绝接收该安置房，在俊景公司履行义务不符合合同约定的前提下，胡建华及张宜强等五人有权拒绝交付被拆迁房屋。遂于2012年5月14日判决驳回俊景公司要求胡建华及张宜强等五人支付违约金250000元及逾期搬迁罚金以及交付门面房期限顺延的诉讼请求，判令胡建华及张宜强等五人在判决生效后十五日内搬出被拆迁房屋，并将被拆迁房屋交由俊景公司拆除。
原审法院另查明，俊景公司提供的安置房于2012年3月5日已经经过赣榆县住房和城乡建设局进行验收备案登记，安置房及车库现由胡建华及张宜强等五人使用。胡建华及张宜强等五人在判决生效后于2012年7月份才将被拆迁房产交由俊景公司拆除。对于拆迁协议约定安置的三间门面房，俊景公司至今未能交付给胡建华及张宜强等五人。俊景公司曾于2013年12月12日向胡建华及张宜强等五人发出延期交房通知函，告知胡建华因县政府未能对四季青商住楼进行征收致使7#楼及其他楼体工程建设无法开展构成不可抗力，其公司有权延期交付门面房。胡建华及张宜强等五人对此不予认可。
原审法院认为，胡建华及张宜强等五人与俊景公司签订的房屋拆迁补偿及安置协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当按照协议的约定全面履行各自的义务。房屋拆迁补偿及安置协议书约定胡建华及张宜强等五人应于协议达成之日起30日内搬出被拆迁房屋，将被拆迁房屋交给俊景公司拆除，俊景公司应于2011年12月30日前将经建设主管部门组织验收合格的俊景花园A11号楼四单元四层503室安置房、于2013年10月30日前将三间门面房交付给胡建华及张宜强等五人。俊景公司已在2011年12月份向胡建华及张宜强等五人交付了安置房及车库，因胡建华及张宜强等五人认为该房屋存在质量问题未经建设主管部门验收合格，拒绝接收该房屋，后安置房于2012年3月5日经过赣榆县住房和城乡建设局验收备案登记，胡建华及张宜强等五人也未及时将被拆迁房屋交给俊景公司予以拆除。安置房屋及被拆迁房屋的交付问题已经生效判决处理完毕，胡建华及张宜强等五人已经就俊景公司未按时交付合格房屋行使了先履行抗辩权，胡建华及张宜强等五人再请求被告对该安置房的延期交付承担违约责任，原审法院不予支持。车库没有约定交付时间，已经随安置房同时交付，不存在逾期交付违约金。俊景公司至今未将安置的三间门面房交付胡建华及张宜强等五人，构成违约，应当承担违约责任，按被拆迁房屋的补偿费用的5%向胡建华及张宜强等五人支付违约金。因俊景公司用房产置换胡建华及张宜强等五人被拆迁的房屋，被拆迁房屋没有补偿费用，故应按置换门面房当时的价值计算违约金为宜。俊景公司置换给胡建华及张宜强等五人的三间门面房计220平方米，按协议约定的找补价格每平方20000元计算，房屋价值计440万元，俊景公司应承担的违约金应为22万元。俊景公司关于县政府未能对四季青商住楼进行征收致使7#楼及其他楼体工程建设无法开展构成不可抗力的辩解观点没有法律依据，原审法院对其该辩解观点不予采信。综上，对胡建华诉讼请求的合理部分依法予以支持。原审法院遂判决：俊景公司于判决生效之日起十五日内向胡建华及张宜强、张贵岚、张桂凤、张桂珍、张琴支付违约金22万元。
上诉人胡建华不服原审判决上诉称，1、一审对被拆迁房屋的补偿费用认定错误。一审认定被上诉人用房产置换上诉人胡建华及张宜强等人的被拆迁的房屋，被拆迁房屋没有补偿费用，故应按置换门面房当时价值计算违约金为宜，系认定事实错误。因为被拆迁房屋的补偿费用和置换门面房的价值是不等值的，它包括置换门面房和安置房及车库的价值总和。一审判决认为应按置换门面房当时的价值计算违约金，显然不符合上诉人、第三人及被上诉人签订的房屋拆迁补偿与安置协议第九条关于承担违约责任的原意。2、对于置换产权的价格认定错误。由于双方在签订补偿与安置协议时没有明确拆迁补偿金额，上诉人按补偿产权的现行市场价格来计算并无不妥，因为这个价格远低于上诉人现行的门面房出售价格60000元／平方，而一审只按20000元／平方计算显然错误。协议书第四条约定住宅面积差在3%以内，双方按2000元／平方找差，超过3%以外的部分按3000元／平方计算。门面房面积差在3%以内的，被上诉人少给上诉人的按25000元／平方补偿，多给上诉人的按20000／平方补给被上诉人，超3%以外的全部按20000元／平方结算。这里的20000元／平方是对被上诉人的制约条款，防止被上诉人签约后无节制的加大建筑面积，损害上诉人的合法权益，而只有面积差在3%以内的被上诉人少给上诉人的按25000元／平方计算，才是当时双方约定的市场价。综上，本案被拆迁房屋的补偿费用应当为三间门面房的价值、安置房价值和车库价值之和，即220平方＊25000元／平方＋114.7平方＊3000元／平方＋28.59平方＊3000元／平方＋8.17平方＊2000元／平方，总计596.06万元，补偿费用的5%应为297303.5元。故请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人张宜强等人支付违约金297303.5元，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人俊景公司答辩称，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立。被上诉人不能按照双方协议约定向上诉人交付安置门面房是事实，但是由于政府拆迁延期造成的，导致被上诉人没有实际开发。为了弥补上诉人的损失，被上诉人已经提供原四季青商住楼一层门面交给上诉人过渡期间使用。上诉人认为应当按照全部被拆迁补偿房屋的费用计算违约金没有事实及法律依据，被上诉人已经将住宅及车库部分交付给上诉人，不应当再由被上诉人承担违约责任。一审关于门面房的价格认定并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人张桂凤答辩称，我没有影响被上诉人拆迁，过渡门面房与被上诉人也没有关系，请求支持上诉人的上诉请求。
原审第三人张桂珍答辩称，同意上诉人的上诉意见，请求支持上诉人的上诉请求。
原审第三人张琴答辩称，同意上诉人的上诉意见，请求支持上诉人的上诉请求。
原审第三人张宜强答辩称，被上诉人称因为政府的原因造成延期交付不是事实，是因为被上诉人的原因导致延期交付。被上诉人称的门面房不是过渡房是协议房，是先让上诉人临时放东西，如果需要拆除随时搬离。请求支持上诉人的上诉请求。
原审第三人张贵岚未作答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于违约金的计算依据问题。上诉人胡建华称违约金应按三间门面房、安置房及车库的价值之和计算。因安置房屋的交付问题已经生效判决处理完毕，上诉人已经就被上诉人未按时交付合格房屋行使了先履行抗辩权，原审法院就违约已经作出了处理，上诉人再请求被上诉人对安置房的延期交付承担违约责任没有依据。车库没有约定交付时间，且已随安置房同时交付，不存在逾期交付违约金，且安置房及车库现已由胡建华及张宜强等五人使用，故原审法院确定按三间门面房的价值计算违约金，并无不当。关于三间门面房价值的计算依据问题。上诉人认为三间门面房应按25000元／㎡计算总价。本院认为，因双方签订的安置补偿协议，上诉人选择的补偿方式为房屋产权调换，没有选择货币补偿。根据双方约定门面房面积差在3%以内的俊景公司少给的按25000／㎡补给胡建华等人，多给的面积按20000元／㎡补给俊景公司，超3%以外的全部按20000元／㎡的结算方式，结合本案实际，原审法院确定按20000元／㎡价格计算三间门面房总价，并无不妥。综上，上诉人胡建华的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人胡建华承担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞月侠
审 判 员 应庆国
代理审判员 屠维维
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 张 丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。