江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02120号
上诉人（原审被告、反诉原告）海门市宸隆仪器有限公司，住所地海门市三和工业园区宏阳路11号。
法定代表人陈龙，董事长。
委托代理人黄海育，该公司职员。
委托代理人高健美，海门市江滨法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陆汉明。
委托代理人俞陈琴，江苏海萌律师事务所律师。
原审第三人海门市长江房屋开发有限责任公司，住所地海门市海门镇人民西路112号。
法定代表人盛忠新，董事长。
上诉人海门市宸隆仪器有限公司（以下简称宸隆公司）与被上诉人陆汉明、原审第三人海门市长江房屋开发有限责任公司（以下简称长江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门民初字第00105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年9月2日，宸隆公司（甲方）与长江公司（乙方）签订合同一份，由乙方承建甲方位于海门市三和工业园区内的车间及综合楼工程（以下简称案涉工程），合同约定：1、乙方按照甲方提供的两幢三层楼土建及水电施工图进行施工，承包方式为双包。2、工程造价按乙方工程预算书总价下浮15%为工程一次性包死价，总造价为231万元（含税金，此造价不受市场价格变化而变化）。但因施工图中有部分未明确，所以如下施工项目（基础加深加固、地基加深加固、给排水图中第一个窑井以外的总管等）造价未进入总价，由甲方确认其工程量后再作调增，调增后造价下浮15%为结算价。因本预算中有关材料（钢制大门、铝合金门窗、外墙乳胶漆等）无详细说明，作为暂定价，待业主确认其品牌及材质后再作调整（调整后造价下浮15%为决算价）。厂区内道路、食堂、车棚等，在最后施工结束后按实结算，下浮18%为最终结算价。因临建房屋以后作为生产车间，待工程施工结束由乙方对房屋的粉刷及地坪施工完善后，进行按实结算，下浮30%为最终结算价。3、工期自2004年9月15日起至2004年12月28日止。4、工程款在基础完成付款10%，主体结构完成后付款20%，竣工验收合格后付款20%，余款50%在竣工之日后一年内付清及双方的权利义务等其他内容。2005年12月7日，工程通过竣工验收。
2011年7月26日，长江公司诉至法院要求宸隆公司支付工程款。同年9月9日双方达成调解协议：宸隆公司在长江公司开具工程余款626743.59元的发票以后，支付长江公司合同外经鉴定的工程款120365.22元（围墙、配电房、磨砂车间的工程造价）、合同内差额4678.37元，合计125043.59元；签证部分的工程款由长江公司另行主张；长江公司按约承担维修义务。
2012年12月26日，陆汉明以其系案涉工程实际施工人为由向原审法院提起诉讼，要求长江公司返还工程款130043.59元。2013年3月25日，陆汉明与长江公司达成调解协议：长江公司在扣除案涉工程的全部管理费后返还陆汉明工程款余款9万元；陆汉明挂靠长江公司实际施工宸隆公司的工程尾款，由陆汉明享有。同年9月29日，陆汉明提起本案诉讼，要求宸隆公司支付签证工程款人民币246588.23元及回弹费人民币2400元并偿付上述款项利息人民币103618元。宸隆公司认为陆汉明诉讼主体不适格，请求驳回其起诉。因工程有未按图施工部分及存在质量问题由该公司垫付的维修费等，反诉要求陆汉明返还工程款人民币131050元及同期银行利息损失人民币83303元，并开具人民币10万元税票。
原审法院认为，本案争议焦点：
一、陆汉明的诉讼主体资格。
陆汉明依据（2013）门商初字第0018号民事调解书及长江公司出具的情况说明，主张其挂靠长江公司实际施工案涉工程，故其作为实际施工人有权向宸隆公司主张工程款。长江公司对此不持异议。
宸隆公司以其与长江公司签订合同并进行诉讼为由，对陆汉明实际施工人身份不予认可。
原审认为，虽然陆汉明未提供书面挂靠协议，但长江公司认可陆汉明挂靠的事实，且双方在法院主持下依据挂靠关系就各自的权利义务进行了结算，故法院对于陆汉明挂靠长江公司施工案涉工程的事实予以认定。由于在（2011）门民初字第1259号一案审理过程中，宸隆公司与长江公司约定签证部分的工程款由长江公司另行主张，现陆汉明作为实际施工人有权直接向宸隆公司主张尚未结算的签证部分工程款。
二、陆汉明主张的工程造价是否合法有据？
陆汉明主张签证部分工程款共计人民币246588.23元。为证明其主张，提交证据如下：
签证1：1#车间基础开挖平面图签证一份；
签证2：2#车间（办公楼）基础开挖平面图签证一份；
签证3：证明一份，内容为“关于1#车间1轴～4轴升高1.9m，原QL0.3高改为0.5高与原图LL11（7）做统（甲方要求）”；
签证4：图纸会审记录一份；
签证5：1#车间、2#车间排水增、减签证一份；
签证6：甲、乙双方约定项目做法签证一份；
签证7：通州市第二建筑设计室变更通知一份；
签证8：1#车间、2#车间剔脚线做法签证一份；
签证9：简易车间散水、门坡签证一份；
签证10：关于海门市宸隆仪器有限公司生产厂房审查报告的回复一份；
签证11：办公楼、车间基础加深，办公楼二、三层走道及卫生间地面、墙面、楼梯踏步地面地砖、不锈钢扶手，1号车间洗手间地面、墙面面砖等签证一份。
在审理中，经陆汉明申请，法院委托江苏省江濠工程项目管理有限公司对于签证单的工程造价进行了审计。2014年6月26日，该公司作出江濠（2014）第105号“关于海门市宸隆仪器有限公司车间与综合楼及室外土建的签证司法鉴定报告”（以下简称鉴定报告），结论为：签证部分总造价人民币121820.14元（已根据合同约定下浮15%），其中签证1造价12170.53元、签证2工程造价9467.22元、签证3重复不予计算、签证4工程造价4699.01元、签证5工程造价27111.18元、签证6工程造价20636.71元、签证7工程造价2005.47元、签证8工程造价3016.44元、签证9在第一次鉴定时已计算本次不予计算、签证10工程造价1207.27元、签证11工程造价41506.31元。
陆汉明对于鉴定报告没有异议，同时变更诉请要求宸隆公司按鉴定结论支付工程款人民币121820.14元。
宸隆公司对鉴定报告中针对签证单逐项的计算方法及金额没有异议，但是对于陆汉明提供的签证单质证如下：
1、签证4无印章、签名和日期，不具备证据的形式要件。上面涉及的内容是将铝合金材质改为塑钢，造价降低，差价应计算给宸隆公司；
2、签证7无日期、公章、编号，也无其工作人员签名，不予认可；
3、签证8只是改变了剔脚线颜色，属于合同范围；
4、签证10仅是审查报告回复，与本案无关联性，也无其工作人员签名，不予认定；
5、陆汉明未提交签证11原件，上面的宸隆公司代表“黄惠新”三字是其他证据中套印而来，属于虚假证据，不予认可；
6、其他签证单均包含在合同总价中且已经支付完毕，故不应另行计算工程款。
原审认为，合同约定“因施工图中有部分未明确，部分施工项目造价未进入总价，由甲方确认其工程量后再作调增；预算中有关材料无详细说明，作为暂定价，待业主确认其品牌及材质后再作调整。”陆汉明提供的签证1和签证2是对1#车间和2#车间（办公房）基础开挖进行加深从而增加的施工量，签证5“1#车间、2#车间排水增、减签证”为1#车间和2#车间室外排水增减工程的签证，签证6中包含设计变更及增加的工程量（设计变更造价中已扣除原施工工艺的工程造价），签证8增加施工了踢脚线，上述签证均由宸隆公司工程项目负责人黄惠新签字确认，根据合同约定应予认定；签证3与签证7中的设计变更重复，不予认定；签证4“图纸会审记录”、签证7“设计变更通知”无宸隆公司的签字确认，不予认定；签证9中所涉工程已在之前的诉讼中结算完毕，不应计算；签证10是由设计院出具给宸隆公司的审查报告，其中涉及的增加工程量部分应予认定；签证11中的工程项目，虽然陆汉明未能提交宸隆公司签证确认的证据原件，但根据鉴定部门实地勘查确实已经实际施工，故对鉴定报告中确认的增加工程量予以认定。据此，法院认定签证部分的工程造价为人民币115115.66元。
三、宸隆公司的反诉请求是否合法有据？
庭审中，宸隆公司要求陆汉明返还未按图施工减少工程量的工程款、维修款及部分材料垫资款人民币131050元，并支付按照同期银行贷款利率计算的利息损失人民币83303元；要求陆汉明开具人民币10万元税票或支付税金人民币6000元。
陆汉明质证认为：宸隆公司主张的没有施工的项目在报价时已经扣除，且双方在（2011）门民初字第1259号一案调解过程中对合同内的差额及税票进行了结算；工程竣工至今已经超过了保修期。故对宸隆公司的反诉请求均不予认可。
原审认为，在（2011）门民初字第1259号一案的审理过程中，宸隆公司以工程有未施工项目（与本案中主张的项目一致）为由要求在合同总价中扣减工程款，经结算后双方确认合同内差价为人民币4678.37元（宸隆公司未主张垫付材料款）。现宸隆公司在本案中再次要求扣减工程款并主张垫付的材料款，不予支持。因宸隆公司提供的“海门昌隆仪器有限公司”与案外人签订的修理协议与本案无涉，其又未提供支付维修费的依据，故对其主张的维修费不予支持。又因宸隆公司与长江公司结算合同工程款时确认未开具税票的金额为人民币626743.59元，双方以开具税票为前提支付工程款，现宸隆公司在双方分别依约履行了各自的义务后主张税票差额人民币10万元，无证据证实，不予支持。
综上，原审认为，陆汉明挂靠长江公司承建宸隆公司的工程，虽违反了建筑法的规定，但案涉工程已竣工验收合格，其作为实际施工人依据与长江公司的约定，主张签证部分的工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。宸隆公司辩称陆汉明无权主张的理由，不予采纳。虽然双方对案涉工程签证部分的工程款结算存有争议，但经法院委托鉴定后认定的工程款，宸隆公司应予给付。关于陆汉明主张的利息，因签证单部分的工程款最终在本案诉讼中确认，故其要求按合同约定支付利息的诉请，缺乏依据，不予支持。陆汉明主张的回弹费，无证据，不予支持。宸隆公司反诉的诉请，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、宸隆公司于判决生效之日起十日内给付陆汉明工程款人民币115115.66元。二、驳回陆汉明的其他诉讼请求。三、驳回宸隆公司的反诉请求。本诉案件受理费6158元，鉴定费10000元，合计人民币16158元，由陆汉明负担人民币8158元、宸隆公司负担人民币8000元。反诉案件受理费人民币4515元，由宸隆公司负担。
宣判后，宸隆公司不服，向本院提起上诉称，1、陆汉明的原告主体不适格。上诉人并未与陆汉明发生过工程款的结算关系，不存在全面的权利义务关系。长江公司曾于上诉人就合同以外的部分进行鉴定结算，说明权利义务关系仅存在与上诉人与长江公司之间，长江公司并未怠于诉讼。（2011）民门初字第1259号案件调解协议明确约定签证部分由长江公司另行主张，该调解协议内容是排拒陆汉明主体资格的。原审法院不应当将一个原本属于企业法人的义务关系，径行转让给自然人。2、陆汉明主张的工程造价非法无据。上诉人与长江公司之间的建设施工合同是包死价的合同，要求是根据图纸施工，对于未明确部分进行了列项说明，由上诉人确认工程量后再作调整，本意是除此以外，其他项目适当增减均不影响本案合同包死价的支付。一审法院混淆了包死价合同与合同载明的应签证结算项目规定之间的区别，客观上支持了陆汉明的虚假诉讼。陆汉明提供的第11号签证没有原件，上面“黄惠新”的签名是从其提供的第4号签证上的签名复印上去的，系虚假证据。3、上诉人反诉请求的核心是要求对陆汉明未按图纸施工的部分进行司法鉴定，从而对陆汉明的诉求进行抵销。上诉人与长江公司在调解书中涉及的差价，并非是指将未做工程扣减后结算的合同价差价，不应将按包死价还差4678.37元没有支付变成未做工程扣减后经结算后的合同内差价。4、陆汉明起诉已经超过了诉讼时效期间。综上，上诉人认为原审法院虽经重审，但仍认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判，本案的诉讼费、鉴定费、反诉费全部由被上诉人承担。
被上诉人陆汉明答辩称，1、根据相关法律和司法解释的规定，挂靠实际施工人有权以自己的名义主张未结算的工程款，且被上诉人与长江公司在（2013）门三民初字第0018号案件中达成了调解协议，明确未了结的工程款由被上诉人主张并享有。故陆汉明诉讼主体资格适格。2、被上诉人主张的工程造价是根据签证以及鉴定部门在双方当事人均在场的情况下多次现场勘查，并根据勘察结果作出了鉴定结论，被上诉人主张的工程造价于法有据。3、上诉人在一审中提出的反诉要求减少工程量的工程款，但是上诉人与被上诉人双方在（2011）门民初字第1259号案件调解过程中对合同的差额及税票进行了结算，上诉人提出的反诉没有法律依据。4、一审中上诉人从未提过诉讼时效的抗辩，且陆汉明提起诉讼未超过诉讼时效期间。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人长江公司未答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人应当在欠付工程款的范围被对实际施工人承担责任。陆汉明作为不具备建设工程施工资质的个人，挂靠长江公司承建宸隆公司工程违反了建筑法的相关规定，但其作为实际施工人的身份得到长江公司确认，且案涉工程已经竣工验收合格，故其可以依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，以及其与长江公司之间的约定，向发包人宸隆公司主张工程款。宸隆公司与长江公司在（2011）民门初字第1259号案件的调解协议中明确约定签证部分的工程款由长江公司另行主张，结合宸隆公司与长江公司在双方签订的案涉建设工程合同中关于“因施工图中有部分未明确，所以如下施工项目（基础加深加固、地基加深加固、给排水图中第一个窑井以外的总管等）造价未进入总价，由甲方确认其工程量后再作调增，调增后造价下浮15%为结算价”的约定，本院认为，案涉建设工程合同虽约定了一次性包死价，但双方并未完全排除以工程签证方式调增工程量从而增加工程造价的做法。陆汉明与长江公司在（2013）门商初字第0018号案件的调解协议中约定案涉工程的工程款尾款由陆汉明享有，长江公司在本案中亦出具情况说明同意陆汉明的诉请，故陆汉明依据由宸隆公司确认的签证单向宸隆公司主张工程款有事实和法律依据。宸隆公司要求对陆汉明未按图纸施工的部分进行司法鉴定，从而对陆汉明的诉求进行抵销，本院认为，案涉工程除签证以外的工程款纠纷已经在（2011）门民初字第1259号案件中处理完毕，本案不再重复处理，故原审法院据此驳回宸隆公司的反诉请求并无不当。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。陆汉明提供的落款时间为“05.6.2”的签证11只有复印件，未能提供原件。该签证系由陆汉明保管，现宸隆公司对该份签证“黄惠新”签名的真实性提出异议，指出该签名是从落款时间为“04.11.20”的另一份签证上复印而来，本院经比对两份签名，不能排除该合理怀疑。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现由于陆汉明未能提供原件，导致签证11的真实性不能确定，应当由其承担举证不能的责任。由于宸隆公司与长江公司的建设工程合同约定了一次性包死价，即便陆汉明超过合同范围进行了施工，其也只有凭签证才能主张合同价以外的工程款，现签证11真伪不明，又由于陆汉明不能提供原件而无法进行鉴定，故其不能主张签证11所涉的工程量对应的款项。原审法院认为鉴定部门实地勘察确实已经施工就将签证11所涉的工程量计入增加部分的工程量不当，违反了双方之间建设工程合同的约定以及宸隆公司与长江公司在（2011）民门初字第1259号案件调解协议的约定，本院对此予以纠正，签证11所涉的工程造价41506.31元应当在增加的工程造价中予以剔除。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本院经查（2013）门民初字第0837号卷宗，原审法院收到陆汉明的民事起诉状时间是2013年9月8日，（2011）门民初字第1259号民事调解书的生效时间是2011年9月9日，故陆汉明的诉请并未超过两年的诉讼时效期间。且宸隆公司在一审中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审审理期间也未提出新的证据证明陆汉明的诉请超过了诉讼时效期间，故本院对于宸隆公司的该主张不予采信。
综上，原审判决认定事实有误、适用法律正确，应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海门市人民法院（2015）门民初字第00105号民事判决第二、三项。
二、撤销海门市人民法院（2015）门民初字第00105号民事判决第一项，改判为宸隆公司于本判决生效之日起十日内给付陆汉明工程款人民币73609.35元。
一审本诉案件受理费6158元，鉴定费10000元，合计人民币16158元，由陆汉明负担11855元，宸隆公司负担4303元；反诉案件受理费人民币4515元，由宸隆公司负担。二审案件受理费人民币7117元，由宸隆公司负担6155元，由陆汉明负担962元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一五年十二月七日
书 记 员 李新珠