湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00836号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉新进建筑装饰有限公司，住所地武汉市洪山区和平乡铁机村三队。
法定代表人：严研，该公司董事长。
委托代理人：严新民、黄三宝，该公司员工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉瑞嘉祥和暖通工程有限公司，住所地武汉市武昌区中北路233号世纪彩城E区24层2号。
法定代表人：金阳芝，该公司董事长。
上诉人武汉新进建筑装饰有限公司（以下简称新进建筑公司）、武汉瑞嘉祥和暖通工程有限公司（以下简称瑞嘉祥和公司）因安装合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏民二初字第00054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年12月，新进建筑公司向一审法院提起诉讼诉，请求判令：瑞嘉祥和公司赔偿返修费5，600元和违约金14，500元。
瑞嘉祥和公司提起反诉，请求判令：新进建筑公司向其返还2，000元。
一审法院查明，2009年12月20日，新进建筑公司与瑞嘉祥和公司签订采暖工程施工安装合同，约定：新进建筑公司将其承接的位于江夏区庙山梅南山居225-1处家庭房屋装修工程中的采暖工程转包瑞嘉祥和公司施工，总价款29，000元，开工日期为2009年12月23日，材料进场后，4天内管道安装完毕。双方未约定具体竣工时间。合同签订时，新进建筑公司向瑞嘉祥和公司支付合同总金额的70%，即20，300元，安装锅炉时，付清余款8，700元，3天内预约上门安装、调试。双方还约定，若因瑞嘉祥和公司方原因造成工程逾期竣工的，每逾期一天，瑞嘉祥和公司应向新进建筑公司支付违约金100元（总额不超过工程总款的50%）。管道施工完毕后，新进建筑公司对所安装的管道各系统进行压力试验，合格后新进建筑公司应在瑞嘉祥和公司提供的《隐蔽工程压力试验移交表》上签字认可，管道系统同时移交给新进建筑公司，管道系统质保从即日开始起算。管道系统未经验收，请勿进行后续工程施工安装，否则视同验收合格。该合同还对双方的其他权利义务等进行了约定。合同签订后，瑞嘉祥和公司派员进场施工，新进建筑公司按约支付了瑞嘉祥和公司工程总价款29，000元。当瑞嘉祥和公司铺设暖气管道后，不能与新进建筑公司所施工的水管对接。双方协议增加一外丝直接进行对接。实际安装时，外丝直接系新进建筑公司提供，安装系瑞嘉祥和公司完成。安装完次日，新进建筑公司发现前日安装的外丝直接因夜晚水压大而破裂，大量水溢出，损坏了新进建筑公司所装饰的部分工程。后新进建筑公司对此进行了返修，用去5，600元装饰材料。对5，600元返修费用，新进建筑公司于2010年8月25日向瑞嘉祥和公司去函告知，瑞嘉祥和公司收到新进建筑公司函件后未提出异议。2011年2月22日，新进建筑公司再次向瑞嘉祥和公司去函告知瑞嘉祥和公司：新进建筑公司已经于2010年9月16日开始返修，同时，由于业主情况变化，将原2010年9月份向业主交房的要求改为2011年春节后，以便瑞嘉祥和公司有更多的时间做好服务补救工作。在双方履行安装合同中仍未对采暖工程竣工交付作出具体时间约定。2013年1月7日，新进建筑公司将房屋装修工程交付业主使用，业主使用时，发现采暖工程耗气量过大，便向武汉市工商行政管理局武昌分局水果湖所申诉，认为采暖工程安装的方法不正确，要求更换混水阀。对业主的申诉，双方经水果湖工商所调解，于2013年1月16日达成协议，即由瑞嘉祥和公司支付新进建筑公司2，000元改装费用（已支付）进行改造。同时，新进建筑公司向瑞嘉祥和公司承诺改造费用不到2，000元由瑞嘉祥和公司据实承担，超过2，000元由新进建筑公司自行承担。以后燃气量过大问题，由新进建筑公司负责。承诺书落实后，视同验收。
一审法院认为，新进建筑公司将承接的家庭装饰工程中的采暖工程转包瑞嘉祥和公司并与其签订采暖安装合同，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合同有效。双方在合同中约定了明确的开工时间，约定了逾期竣工的违约责任，即每逾期一天支付违约金100元（总额不超过工程总款的50%），但双方在合同中未约定具体的竣工时间。在履行合同中，新进建筑公司发给瑞嘉祥和公司的书函对竣工期限说明原定2010年9月份交房的要求改为2011年春节后，以便瑞嘉祥和公司有更多时间做好服务补救工作。该说明仍不能确定具体的竣工时间，故新进建筑公司主张要求瑞嘉祥和公司承担逾期竣工的违约责任无确切的事实依据，其要求瑞嘉祥和公司承担预期违约责任，不予支持。瑞嘉祥和公司在安装暖气管道中，因连接水管需增加安装一外丝直接，该外丝直接安装后因水压过大破裂导大量水溢出，损坏了新进建筑公司所装修的部分工程，导致其返修。对该事故的发生，新进建筑公司陈述系瑞嘉祥和公司安装原因所致，瑞嘉祥和公司陈述系新进建筑公司提供了质量不合格的外丝直接所致。双方所陈述的事故原因皆有可能，但双方均无充分证据证实自己的主张，故对造成该事故的责任，双方均有过错。新进建筑公司对损坏工程返修，后将5，600元的返修清单书函告知了瑞嘉祥和公司，瑞嘉祥和公司收到函件后，并未提出反对的主张，现装修工程已交付使用，损失现场已不存在，而损失的事实已发生，故新进建筑公司返修清单损失，予以采信。根据过错原则，双方对5，600元的损失各承担一半即2，800元。由于双方均有过错造成工程返修逾期，不能完全归责于一方，也是不支持新进建筑公司主张的逾期违约金理由之一。至于瑞嘉祥和公司反诉的关于混水阀的改造，双方在水果湖工商所调解处理的2，000元款项问题。混水阀的改造系双方自愿达成的协议，且经工商部门调解制作了调解书，发生了法律效力，现双方已自愿履行，予以确认，瑞嘉祥和公司该项反诉请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、由武汉瑞嘉祥和暖通工程有限公司赔偿武汉新进建筑装饰有限公司返修工程损失2，800元；二、驳回武汉新进建筑装饰有限公司其他诉讼请求；三、驳回武汉瑞嘉祥和暖通工程有限公司反诉请求。案件受理费302元，由武汉新进建筑装饰有限公司承担100元，由武汉瑞嘉祥和暖通工程有限公司承担202元，反诉受理费50元，由武汉瑞嘉祥和暖通工程有限公司承担。
判后，新进建筑公司与瑞嘉祥和公司均不服原判，向本院提出上诉。
新进建筑公司的上诉请求为：撤销原判，改判支持其在一审期间的诉讼请求，并由瑞嘉祥和公司承担本案一、二审的诉讼费用。其上诉的主要理由为：一、原审法院无视瑞嘉祥和公司工人操作不慎、造成锅炉进水管破裂严重积水而导致室内装修部分被破坏，瑞嘉祥和公司的相关人员承认错误、愿意赔偿、且从未对新进建筑公司提出的赔偿要求提出任何异议，仅凭一审诉讼时瑞嘉祥和公司编造的理由，判定双方均有过错对5，600元各自承担一半。新进建筑公司对该问题所提供的全部证据都是事故发生当时至一审前的真实有效证据，而瑞嘉祥和公司则仅在一审时才编造推脱责任的无理理由且无任何证据。二、原审法院既不顾暖气安装在整个家庭装修过程中工序必须或前或后交叉进行的基本情况，又置新进建筑公司2011年前多份联系函中要求瑞嘉祥和公司立即解决问题、以保证新进建筑公司9月份交房的事实不顾，却故意将新进建筑公司2011年2月22日函中、因瑞嘉祥和公司责任造成新进建筑公司2010年9月份不能交工、经业主同意后改为2011年春节后交工的意见，曲解为新进建筑公司自觉自愿将交房日期改为2011年春节之后的，以此为瑞嘉祥和公司延误工期的事实解脱。更重要的是，原审法院对瑞嘉祥和公司2011年3月4日才第一次安装调试暖气喷嘴、且发现自己将浑水迥水装置安装错误而导致产生惊人的超高燃气费的错误而不改，却在长达两年的时间里企图以种种欺骗行为蒙哄新进建筑公司及业主竣工验收，直到业主和新进建筑公司多次投诉到各级工商部门后，2013年元月16日经工商部门调解、瑞嘉祥和公司才支付2，000元改造费用的方式解决安装错误问题，瑞嘉祥和公司的暖气工程才于元月20日视同验收交付业主使用等一系列事实和证据，作出了不支持新进建筑公司要求瑞嘉祥和公司承担逾期违约责任的判决。
瑞嘉祥和公司的上诉请求为：撤销原判，改判驳回新进建筑公司的诉讼请求。其上诉的主要理由为：一、原判举证责任分配错误，证据认定不当，导致事实认定错误。原判在认定的事实中确认，“武汉市瑞嘉祥和暖通工程有限公司（以下简称瑞嘉祥和公司）铺设暖气管道后，不能与武汉新进建筑装饰有限公司（以下简称新进建筑公司）所施工的水管对接。双方协议增加一外丝直接进行对接。实际安装后，外丝直接系新进建筑公司提供，安装系瑞嘉祥和公司完成。安装完次日，新进建筑公司发现前日安装的外丝直接因夜晚水压大而破裂，大量水溢出，损坏了新进建筑公司所装饰的部分工程。”但在本院认为中却称，“对该事故的发生新进建筑公司陈述系瑞嘉祥合公司安装原因所致，瑞嘉祥和公司陈述系新进建筑公司提供了外丝直接所致。双方陈述的事故原因皆有可能，但双方均无充分证据证实自己的主张，故对造成该事故的责任，双方均有过错。”既然已经认定外丝直接系因夜晚水压大而破裂，为何又不认定外丝直接质量不合格。外丝直接不能承受水压是产品质量问题这是普通人的常识，而原审却无法判断原因。即使原审认为外丝直接破裂存在瑞嘉祥合公司安装原因的可能性，但从举证责任分配的规则来看，因外丝直接破裂后，外丝直接这个证据在新进建筑公司的手里，也应当由新进建筑公司将外丝直接出示给法庭，法庭基于实物证据进行判断，或者由鉴定机构鉴定得出结论，不难得出外丝直接破裂的原因。但原审在新进建筑公司不出示外丝直接证据的情况下，不分配其举证责任，将不能查清事实的后果分配给瑞嘉祥和公司50%，违反了举证责任的分配原则。二、原判适用法律不当。原判依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款进行判决，但该条款属于侵权民事责任的条款，而本案原判认定为安装合同纠纷，以侵权民事条款来适用合同纠纷，显然是适用法律错误。本案既然是合同纠纷，就应当适用合同法调整双方的法律关系。根据双方合同的约定和相互协助义，新进建筑公司铺设的管道接口应当适合瑞嘉祥和公司安装螺丝，但因其未履行合同义务，所铺设的管道接口不适宜嘉祥和公司安装需要，因此，新进建筑公司才用增加外丝直接的办法弥补其失误，安装外丝直接是新进建筑公司的义务，应当由新进建筑公司安装外丝直接，新进建筑公司委托瑞嘉祥和公司的工作人员帮助安装，其由此引起的责任应由新进建筑公司承担。瑞嘉祥和公司没有安装外丝直接的义务，也未与新进建筑公司签订安装外丝直接的协议，更何况没有证据证明瑞嘉祥和公司的工作人员在安装中有违反安装操作规程的行为。因此瑞嘉祥和公司不应当承担漏水造成的损害赔偿责任。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，新进建筑公司与瑞嘉祥和公司签订的转包采暖安装合同，系双方当事人真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行的过程中，由于水管破裂，造成案涉房屋装修部分工程返工。新进建筑公司支付返修费用5，600元，对此，其以书函的方式告知了瑞嘉祥和公司，瑞嘉祥和公司收到函件后，并未提出异议。由于对于水管破裂的原因存在非唯一性，故一审法院按照该损失发生的原因，就返修费用判决双方当事人各自承担一半，并无不当。同时，由于双方合同中没有约定案涉房屋具体的竣工时间，故新进公司要求瑞嘉祥和公司承担违约责任并支付违约金，不应支持。关于瑞嘉祥和公司要求驳回新进建筑公司的诉讼请求的上诉主张。案涉房屋水管破裂，造成新进建筑公司已装修完毕的部分工程返工，并由新进建筑公司支付返修费用5，600元，瑞嘉祥和公司收到新进建筑公司的函件后，并未提出异议，应视为瑞嘉祥和公司对于该事实表示认可，故其应承担部分返修费用。因此，新进建筑公司与瑞嘉祥和公司的上诉理由及请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费302元，由武汉新进建筑装饰有限公司、武汉瑞嘉祥和暖通工程有限公司各负担151元。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 王 阳
审判员 张文霞
二〇一五年八月十三日
书记员 赖瑞文