安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖04民终962号上诉人（原审被告）：淮南飞云运输有限公司,住所地安徽省凤台县马场社区，统一社会信用代码91340421335668168X。法定代表人：王爱民，该公司经理。委托诉讼代理人：邓勇，安徽孟德春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏剑,男,1985年4月6日生,汉族,住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽州来律师事务所律师。上诉人淮南飞云运输有限公司（以下简称飞云公司）因与被上诉人苏剑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人飞云公司的法定代表人王爱民及委托诉讼代理人邓勇，被上诉人苏剑及其委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞云公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或者直接改判。事实和理由：1、一审法院委托鉴定违反法定程序。苏剑申请一审法院委托鉴定机构进行鉴定，一审法院未通知飞云公司和苏剑协商确定鉴定机构、鉴定人员的情况下，委托安徽正宇司法鉴定所做出鉴定意见，严重违反法定程序；2、一审法院委托鉴定机构所做的鉴定意见，不符合鉴定依据标准的规定，不应作为定案依据。安徽正宇司法鉴定所做出的鉴定意见参照《人体损害致残程度分级》标准5.10.6.4条规定，该规定为：骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合。按照该条文要求，必须达到两处以上骨折或者粉碎性骨折，愈合存在畸形。鉴定意见明确表述无明显畸形。因此，苏剑的伤不符合上述标准，法院采纳该鉴定意见，导致了错误的判决；3、苏剑系农业户口，一审法院仅凭社区证明确定苏剑居住在城镇，按照城镇标准予以赔偿，依据不足。同时，苏剑在本起事故中存在过错，一审未予查明。一审法院在苏剑未提供住院用药明细、不完整的住院病案等材料证实的情况下做出判决，存在事实不清，证据不足。苏剑答辩称：1、一审法院委托鉴定程序符合法律规定。在一审鉴定过程中，一审法院已经充分告知飞云公司所享有的权利；2、鉴定机构做出的鉴定意见是严格按照相关标准，通过认真检查后做出的，可以作为法院认定案件事实的依据；3、苏剑常年在凤台县城居住，且在城区有自己的住房。一审按照城镇标准计算残疾赔偿金完全正确；4、本案的发生是因为飞云公司雇佣的其他人员操作不当加之设备故障导致，苏剑不存在任何过错。苏剑向一审法院起诉请求：依法判令飞云公司支付赔偿款105031.50元。一审法院认定事实：2017年9月份苏剑开始在飞云公司处从事搬运工作，月工资3000元。2017年10月22日上午，飞云公司从隔壁公司借来装卸货物时使用的工具“托盘”用于公司装运工作，苏剑在工作场地使用该“托盘”作业时从高处摔下受伤，苏剑受伤后送往凤台县人民医院救治，共住院治疗11天。飞云公司在苏剑住院治疗期间支付5000元医疗费。2018年1月24日，一审法院根据苏剑的申请，委托安徽正宇司法鉴定所对苏剑的伤残等级、“三期”进行鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人苏剑在工作时受伤致骨盆多发性骨折，断端畸形愈合，属X（十）级伤残。2、被鉴定人苏剑本次外伤后，综合分析建议其误工期180日，护理期90日，营养期90日。一审法院认为：飞云公司在庭审中自认苏剑在该公司从事搬运工作时受伤，且在苏剑住院期间支付医疗费5000元，故对苏剑在工作时受伤的事实，予以认定。苏剑在工作场所使用飞云公司提供的工具作业时，因作业工具的瑕疵致伤，飞云公司应承担全部的赔偿责任。就苏剑主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费11179.5元，有医院票据予以证实，予以确认；2、误工费18000元（180天×100元/天），双方当事人在庭审时均认定月工资3000元，予以确认；3、护理费10980元（90天×122元/天），符合有关规定，予以确认；4、住院期间伙食补助费330元（11天×30元/天），符合有关规定，予以确认；5、营养费2700元（90天×30元/天），符合有关规定，予以确认；6、交通费200元，予以确认；7、伤残赔偿金58312元（29156元/年×20年×10%），符合有关规定，予以确认；8、精神抚慰金6000元，苏剑因伤致使身体十级伤残，结合本案实际情况，一审法院酌定精神抚慰金为5000元；9、鉴定费2230元（含鉴定时交通费300元），有票据予以证明，予以确认。综上，苏剑的各项损失108931.5元，扣除飞云公司已支付的5000元，剩余103931.5元，由飞云公司承担。据此，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：1、淮南飞云运输有限公司赔偿苏剑损失103931.5元，于本判决生效后十日内履行；2、驳回苏剑的其他诉讼请求。案件受理费1200元（已减半收取），由淮南飞云运输有限公司负担。二审中，苏剑向本院提交证据：1、用药清单，证明苏剑住院花费均用于涉案伤情；2、社区证明和房产证复印件，证明苏剑在受伤前一年已经在城镇买房和居住。飞云公司对苏剑提交的证明证据一认为不属于新证据，不予质证。本院对上述证据的认证意见为：对用药清单的真实性予以认定；对社区证明和房产证的真实性予以认定。二审对一审判决书认定事实予以确认。另查明：苏剑购买了凤台县中山街东侧中山美食广场C区1号楼406,2016年4月14日进行房产登记。凤台县城关镇人民社区居委会证明苏剑于2015年装修入住涉案房屋。本院归纳本案二审争议焦点为：1、一审法院委托进行的鉴定是否存在违反法定程序的情形，涉案鉴定意见能否作为本案的定案依据；2、原判对苏剑主张的残疾赔偿金的计算标准及医药费的认定是否妥当；3、原判认定飞云公司承担全部赔偿责任是否妥当。针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。本案中，一审法院通知苏剑协商鉴定机构时，苏剑明确表示不与对方协商，由法院指定。故飞云公司上诉主张一审法院未组织双方进行鉴定机构的协商选择，一审鉴定程序违法，依据不足，本院对其该项上诉主张，不予支持。一审法院按照法定程序委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构所做鉴定意见内容明确，一审法院以该鉴定意见作为本案的定案依据，不违反法律规定。飞云公司上诉主张涉案鉴定意见认定十级伤残的标准与规定不符，对此其并未提供证据予以证明。对其该项主张，本院不予支持。针对争议焦点二，本院认为，农村居民在事故发生前一年内在城镇生活且收入来源于城镇的，其伤残赔偿金可以按城镇标准进行计算。本案中，苏剑在2016年之前就在凤台县城购买房屋并居住，并且在城镇打工。事故发生时间为2017年9月，故一审法院按照城镇标准计算苏剑的伤残赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。对于苏剑因伤住院产生的医药费，苏剑在一审中提供了相关病历和发票，且在二审中提供了用药清单。飞云公司并未举证证明苏剑的医药费中存在治疗与本事故伤害无关的情况，故一审法院对苏剑医药费的认定，不违反法律规定，本院予以支持。针对争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，飞云公司作为苏剑的雇主，未提供规范的装卸货物的工具和安全的防护措施，并违规指示苏剑站在叉车举起的托盘中进行装卸工作，对苏剑的摔伤存在过错，应承担全部责任。飞云公司在一审、二审中均未举证证明苏剑存在擅自违规装卸货物的操作。一审查明事实亦不能证明苏剑自身存在过错。飞云公司上诉主张苏剑应承担相应的过错责任，依据不足，本院对其上诉主张，不予支持。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条关于雇主责任认定的规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于雇主、雇员责任认定的规定不一致，法律的效力优于司法解释，应按《中华人民共和国侵权责任法》规定为依据，一审法院适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条的规定认定雇主责任不当，本院予以纠正。综上所述，飞云公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2379元，由淮南飞云运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 魏 宁审判员 代 奇二〇一八年九月三日书记员 张媛媛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。