福建省厦门市同安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0212刑初887号
公诉机关厦门市同安区人民检察院。
被告人彭某，男，1985年5月10日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地厦门市翔安区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人马标龙，福建理则达律师事务所律师。
厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉〔2017〕857号起诉书指控被告人彭某犯诈骗罪，于2017年12月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日和2018年1月9日公开开庭审理了本案，厦门市同安区人民检察院指派检察员游凤娘出庭支持公诉，被告人彭某及其辩护人马标龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控：
1.2017年8月9日15时许，被告人彭某向被害人刘某1谎称要订购20台扬子空调并以每台人民币1400元（币种人民币，下同）的价格转卖给其他商家，委托刘某1以其店铺名义向厦门展翼电器有限公司订购20台扬子空调并让其先行垫付货款，称送完货后再转账给刘某1。刘某1信以为真，以每台12**元的价格向厦门展翼电器有限公司购买20台扬子空调并支付了货款25000元，后被告人彭某将该20台空调（价值人民币28660元）以每台12**元的价格转卖戴某，将24000元货款用于网络赌博。
2.2017年8月11日下午，被告人彭某到厦门展翼电器有限公司载30台全新空调到被害单位中安物流公司寄送给客户。当日18时许，被告人彭某寄送货物完毕并将中安物流公司开具的货物托运清单交回公司。当日20时许，被告人彭某打电话给中安物流公司老板柯某，谎称该批空调寄错地方要拉走。当日21时许，被告人彭某再次来到中安物流公司，要把该批空调拉走。柯某向被告人彭某索要货物托运清单时，被告人彭某谎称第二天再拿回来，柯某信以为真，就让被告人彭某将该30台空调载走。后被告人彭某将该30台空调以66900元（价值104310元）的价格卖给陈某2，并将该笔钱款用于网络赌博。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人彭某，宣读、出示了相关被害人的陈述、证人证言、书证等证据。
起诉认为，被告人彭某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提出被告人彭某具有自首情节，提请本院依法判处。
被告人彭某对起诉指控的第1起事实及认定的罪名无异议；对起诉指控的第2起事实无异议，但认为其行为系职务侵占，不是诈骗行为。
辩护人对起诉指控的第1起事实及定性无异议，对起诉指控的第2起事实无异议，但提出被告人彭某系厦门展翼电器有限公司的司机，其从中安物流公司取回寄送的30台空调机是职务行为，因此，被告人彭某利用职务便利非法占有公司财物的行为构成职务侵占罪而非诈骗罪。同时提出，被告人彭某具有自首情节，有悔罪表现，系初犯、偶犯，请求对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：
1.2017年8月9日15时许，厦门展翼电器有限公司的司机被告人彭某向被害人刘某1谎称要订购20台扬子空调并以每台14**元的价格转卖给其他商家，委托刘某1以其店铺名义向厦门展翼电器有限公司订购20台扬子空调机，并让其先行垫付货款，称送完货后再转账给刘某1。刘某1信以为真，即以每台12**元的价格向厦门展翼电器有限公司购买20台扬子空调机，支付了货款25000元。后被告人彭某将该20台空调机（价值28660元）以每台12**元的价格转卖给戴某，将24000元货款用于偿还赌博欠款。
2.2017年8月11日下午，被告人彭某受厦门展翼电器有限公司指派运载30台全新空调机到被害单位中安物流公司寄送给客户。当日18时许，被告人彭某寄送货物完毕，将中安物流公司开具的货物托运清单交回厦门展翼电器有限公司。当日20时许，被告人彭某打电话给中安物流公司老板柯某，谎称该批空调机寄错地方，要拉走。当日21时许，被告人彭某再次来到中安物流公司，欲把该批空调机拉走，柯某向被告人彭某索要货物托运清单时，被告人彭某谎称第二天再拿回来给中安物流公司，柯某信以为真，就让被告人彭某将该30台空调机载走。后被告人彭某将该30台空调机以66900元（价值104310元）卖给陈某2，并将该笔钱款用于网络赌博。案发后，该30台空调机已经追缴并交还厦门展翼电器有限公司。
2017年8月24日，被告人彭某主动到公安机关投案，后对上述犯罪事实供认不讳。
上述事实，被告人彭某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的被害人刘某1、柯某的陈述；证人陈某1、陈某2、谢某、刘某2、陈某3、戴某、朱某的证言；户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、赌博网站情况截图、协议书、通话记录、手机转账截图、通讯录截图、欠条、销售开单、空调价格表、转账明细表、微信聊天记录截图、物流单、营业执照、价格表、劳动合同书、身份证、安装单；价格认定结论书；视听光盘；提取笔录、辨认笔录及照片以及被告人彭某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于起诉指控的第2起事实的行为定性问题。经查，被告人彭某系厦门展翼电器有限公司的司机，受厦门展翼电器有限公司指派运载空调机到中安物流公司寄送给客户系职务行为，但中安物流公司收取货物后开具货物托运清单，即对该寄送的货物具有控制、保管的权利；被告人彭某在没有公司授权的情况下无权取消货物托运并取回托运的货物，其采取虚构空调机寄错地方、第二天再交还货物托运清单事实的方法，取走已经办理托运手续空调机的行为，与职务行为无关，属于骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，已经构成诈骗罪。被告人彭某及其辩护人提出的被告人彭某的行为构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人彭某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，价值人民币132970元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人彭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；大部分赃物已经追缴并发还被害人，可以酌情从轻处罚。综合以上情节，本院决定对被告人彭某减轻处罚。辩护人提出对被告人从轻、减轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2019年8月23日止；罚金应于本判决生效第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人彭某退赔被害人刘某1人民币28660元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林碰狮
人民陪审员 谢道鸿
人民陪审员 叶金榜
二〇一八年一月二十三日
代书 记员 陈雅君
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。