广西壮族自治区田林县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）田民一初字第453号原告张伟，农民工。委托代理人王国政，田林县法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权委托代理。被告许敏，建筑工程老板。委托代理人卢江南，田林县万科律师事务所律师，代理权限为特别授权委托代理。原告张伟诉被告许敏生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年8月21日受理后，依法组成由代理审判员覃立革担任审判长、代理审判员劳波涛及人民陪审员于君参加的合议庭，书记员岑彩倩担任法庭记录，于2014年9月26日公开开庭进行了审理。原告张伟及其委托代理人王国政，被告许敏及其委托代理人卢江南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年12月，原告与被告达成口头协议，由被告雇请原告帮被告所承建的位于田林县城的房屋新建建筑工程做副工。被告安排原告负责开工地运输混凝土的升降机。2014年5月17日上午，原告在施工中遵照被告带班的安排，在开运输混凝土升降机的过程中，被运斗上焊接不牢的一块铁块掉下砸中右手，造成原告右手当场骨折的安全事故。事发后原告的几个工友及时将原告送到田林县人民医院诊疗，由于伤势严重，原告的工友李某及被告又将原告送往百色市右江民族医学院附属医院治疗，经诊断为：右侧尺桡骨中段骨折。原告在百色市右江民族医学院附属医院住院治疗了18天，由于无钱继续治疗，原告只能出院。原告在住院治疗期间的医疗费共计20156.6元已由被告支付结算，但原告出院后多次与被告协商赔偿因受伤而导致的各项损失，但被告却推卸责任。参照《2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，被告应赔偿原告误工费50076元、住院伙食补助费720元、护理费2880元、后续治疗费30000元、营养费6000元，共计89676元，另原告主要劳动手为右手，因雇佣工作导致原告右侧尺桡骨中段完全骨折，终身××，这给原告身心造成极大的痛苦，要求诉请被告支付精神抚慰金8000元。原告提供的证据有：1、原告身份证复印件1份，证明原告的主体资格；2、证人李某证言及其身份证复印件1份并出庭作证，证明原告是在从事雇佣工作中受伤的事实；3、证人张某证言及其身份证复印件1份，证明原告在田林县城从事建筑工作已有三年的事实；4、证人邓某的证言及其身份证复印件1份，证明原告在田林县城从事建筑工作已有三年的事实；5、右江民族医学院附属医院入院记录原件1份，证明原告受伤后到右江民族医学院附属医院入院治疗的事实；6、右江民族医学院附属医院疾病证明书原件1份，证明原告经医院诊断为右侧尺桡骨中段骨折的事实；7、右江民族医学院附属医院××费用明细清单原件1份，证明原告住院治疗期间所用的药品情况；8、右江民族医学院附属医院出院证原件1份，证明原告在右江民族医学院附属医院住院治疗后出院的事实。原告申请了证人李某出庭作证，证人李某证明：其与原告在同一个工地打工，是同事关系，平时在工地见过原告开升降机，但不清楚原告有没有操作升降机的资质。事发当天大家都在楼上砌砖，是带班班长叫原告下去拌浆运上来，没有看到原告去操作升降机和受伤的过程。被告辩称，原告受雇于被告做副工是事实，但原告说是被告安排其负责开运输混凝土的升降机不是事实，混凝土运输升降机操作员必须要经过培训合格后持证上岗，因为原告并没有持有上岗证，所以被告是不可能安排原告开升降机的，而升降机操作是另一个工人负责的，她有上岗证书。事发当天也没有人安排原告去开升降机，在砌砖过程中带班班长说：“浆不够了。”原告不知道什么时候去开升降机，因操作不当，先是用于支撑运输斗的木棍掉下来，然后运输斗又快速上升撞到井架的顶端，导致运输斗上一节角铁掉落砸中原告，致原告受伤，原告受伤纯属其自己造成。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。原告受雇从事副工，其职责范围是拌浆、装浆桶、递浆桶、运砖头、递砖头等非技术性杂工，开升降机不是其职责范围，而且原告是违规操作，原告对损害的后果应当承担主要责任。原告的多项赔偿数额请求过高，其中医疗费、护理费、住院伙食补助费被告已经全额支付。误工费的计算标准没有异议，但尚未发生的误工不能计算在内，误工天数应按住院期间18天和医院建议全休90天计算即108×38437元／12个月／30=11531元，营养费可以适当给予每天20元即108天×20元／天=2160元。精神抚慰金因未达伤残程度不予给付。所有赔偿数额应当减除原告应承担的部分。被告申请了陈某、潘某、杨某三名证人出庭作证。证人陈某证明：其是原告的带班班长，原告在地工上是做副工，主要负责拌浆、运砖等杂工。工地上的升降机有专人负责，没有安排原告操作升降机，事发当天大家在楼上砌砖，水泥浆没有了我喊：“还差一点浆。”原告就往楼下跑，他还没有开始拌沙浆就去操作升降机了。原告受伤后是我和另一名工人李某一起送去医院。证人潘某证明：其是原告的工友，和原告一样在地工上是做副工，主要负责拌浆、运砖等杂工。事发当天大家在楼上砌砖没有水泥浆了我说：“少一点浆。”原告就下楼拌浆了，他是怎么受伤的我没有看到，平时也见原告开升降机，但很少。证人杨某证明：其是原告的工友，原告在地工上是做副工，主要负责拌浆、运砖等杂工，平时没有安排原告开升降机，事发当天也不是班长叫他去开升降机，当时原告怎么去开升降机其没有看到，出事后只看到运输斗卡在升降机井架顶端，几个工人上去才把运输斗撬下来。庭审中，被告对原告提供的1、2、5、6、7、8号证据没有异议，对证人李某出庭作证有异议，认为其所说的不是事实。对3号和4号证据证明原告在田林县城从事建筑工作已有三年的事实有异议，认为应该以当地派出所出具的暂住证、居住证为准才能认定。原告对被告申请三名证人出庭作证有异议，认为三名证人所言不实，均属被告所雇请的工人，与被告有利害关系。本院对证据认证如下：右江民族医学院附属医院的入院记录、出院记录、疾病证明书、出院证、××病人费用明细清单，可以证明原告受伤后住院以及所开支的医疗费等事实。原告对被告已支付医疗费20156.6元、住院伙食补助费720元、护理费2880元共计23756.6元没有异议，可作为本案的定案依据进行采用。综合全案证据，本院认定的法律事实如下：2013年12月，被告雇请原告在其所承建的位于田林县农业局旁（三姐妹新建房屋）的建筑工地上从事拌浆、装浆、递浆、运砖头、递砖头等非技术性杂工，平时在工地偶尔也开过升降机。2014年5月17日上午，原告与负责开升降机的工人和其他工人在楼上砌墙，在砌墙过程中水泥沙浆用尽，带班班长让原告下楼拌浆送上来，原告下到楼下后欲将装水泥沙浆的运斗从楼上降下来，在操作升降机的过程中，致使升降机运斗上升过高撞到井架顶端，原告被运斗上的一块铁块掉下砸中右手，造成原告右手当场骨折的安全事故。事发后几个工友将原告送到田林县人民医院诊疗，后又转院到百色市右江民族医学院附属医院治疗，经医院诊断为：右侧尺桡骨中段骨折。原告2014年6月3日出院，共住院治疗18天，出院后医嘱要求全休3个月。住院期间，原告的医疗费共计20156.6元已由被告支付并结算清楚。原告出院后多次与被告协商赔偿因受伤而导致的各项损失无果，为此，原告向法院起诉，要求法院判决被告按照《2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》赔偿原告误工费50076元、住院伙食补助费720元、护理费2880元、后续治疗费30000元、营养费6000元，共计89676元，另要求被告支付精神抚慰金8000元。本案的争议焦点为：1、原告主张的各项损失有没有事实和法律依据；2、原告开升降机的行为是不是属于雇佣活动的行为；3、原告本身有没有过错。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。”在庭审中，被告对此也无异议，并表示愿意承担对原告受伤而产生的误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费等损失承担赔偿责任。关于原告诉求各项损失是否有事实和法律依据的问题，右江民族医学院附属医院的入院记录、出院记录、疾病证明书、出院证、××病人费用明细清单，可以证明原告受伤后住院以及所开支的医疗费等事实。原告诉请的后续治疗费，因该费用尚未发生，无法确定该费用的数额，故对原告关于30000元后续治疗费的请求，本院不予支持，原告可在该费用发生后再主张自己的权利。关于原告开升降机的行为是不是属于雇佣活动的行为，原告是被告雇佣的工人，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。现在被告主张原告是擅自去开升降机，但承认平时安排原告从事拌浆、运浆、运砖等副工，而在建筑工地，将浆往楼上运都是使用升降机，在楼上砌砖的水泥浆不够用的情况下，原告下楼拌浆并用升降机运送水泥浆的行为，与其履行职务有内在联系，故应认定为从事雇佣活动。被告作为其雇主，依法应对原告从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。关于原告本身有没有过错的问题，根据《特种设备安全监察条例》和《广西壮族自治区建筑起重机械安全使用管理暂行规定》的规定，建筑用的物料升降机属于特种设备，特种作业人员必须经过建设行政主管部门考核合格，并按有关规定取得特种作业人员上岗证书后方可上岗操作，原告虽然平时偶尔开过升降机，但其作为一个具有完全民事行为能力的人，明知自己没有操作特种设备的资质仍去操作升降机，对损害的发生有一定的过错，因此，原告自身对于损害的发生亦有过错，可以减轻被告的民事责任。综合本案的具体情况及原、被告双方的过错责任，应由原告对损害后果自负应由30%的责任，被告作为雇佣方，疏于管理，放任原告无证操作升降机的行为，对损害造成的后果应承担70%的责任。综上，原告住院18天，共花费医疗费20156.6元，原告出院后医嘱要求继续全休3个月，参照《2013年广西道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，原告应当获得的赔偿为：医疗费20156.6元、住院伙食补助费720元、护理费2880元、误工费38438元÷365天×108天=11373.14元、营养费20元／天×108天=2160元，另外，原告因本案事故造成右手骨折的严重后果，其精神上亦受到一定损害，原告请求精神损害抚慰金应予支持，但原告请求数额8000元过高，本院酌情确定为4000元。以上损失共计41289.74元。被告许敏在其70％的责任范围内进行赔偿，其数额为41289.74×70％＝28902.82元，扣除被告已支付的医疗费20156.6元、住院伙食补助费720元、护理费2880元共计23756.6元，被告还应当赔偿原告28902.82元－23756.6＝5146.22元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告许敏赔偿原告张伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等损失的70%即28902.82元，已支付23756.6元，还应支付5146.22元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1121元，由原告张伟负担336元，被告许敏负担785元。上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期不履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定。户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户。账号：20×××97。开户行：农业百色分行营业部），逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判长覃立革代理审判员劳波涛人民陪审员于君二〇一四年十月二十八日书记员岑彩倩