云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第354号
上诉人（一审原告）胡某，男，汉族，1962年6月23日出生，云南省禄丰县人，住号。
被上诉人（一审被告）昆明市某活动中心
法定代表人赵加伟，系该单位主任。
上诉人胡某因与被上诉人昆明市某活动中心劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日对本案公开进行了询问。上诉人胡某及其委托代理人肖胜德，被上诉人昆明市某活动中心的法定代表人赵加伟、委托代理人李黎、戴灵宁到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：一、入职时间：2006年6月1日。二、签订书面劳动合同时间：双方未签订劳动合同。三、职务：一审法院确认原告2006年6月至2008年3月工作是门卫，2008年3月以后，主要是水电维修。因原告吃住都在值班室，不排除原告在值班室是协助王会萍进行门卫工作。四、原告的工资，一审法院确认原告自工作以来的工资按被告提交的《干休所临时工工资表》予以确认。五、原告是否存在加班。一审法院确认，原告在工作过程中可以任意支配其休息时间，并为仍其他人提供劳务。原告的工作系门卫，其生活起居均在值班室，其工作和生活是不可分的，其工作系不定时的，原告甚至可以自行安排其工作时间，故原告主张加班的事实不予以确认。六、劳动关系解除的时间：被告于2014年7月9日向原告送达解除劳务通知书，被告当庭表示已经收到，且被告已经另外安排其他人员接替原告的工作，被告已未再发放原告的工资，并结清了原告的劳动报酬，故原被告之间的劳动关系事实解除。七、仲裁请求：1、原告与被告签订无固定期限劳动合同；2、被告向原告支付未签订劳动合同应支付的双倍工资7480元（2008年2月1日至2008年12月31日止）；3、被告为原告补缴2006年6月1日起养老、医疗、工伤、生育、失业保险；4、被告向原告支付2008年1月起至2014年1月差额19260元；5、被告向原告支付2008年1月至2014年1月加班费116705元。八、仲裁结果：1、原告与被告自2006年6月1日至2012年12月31日期间存在劳动关系。2、被告于本仲裁裁决生效之日起为原告补办补缴自2006年6月1日至2012年12月31日期间的养老、医疗、工伤、生育、失业保险，费用按国家规定的比例各自承担。3、由被告自本裁决生效之日起十日内支付原告2008年1月至2012年12月间低于云南省最低工资标准的工资差额4820元。4、驳回原告的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1、请求法院依法确认原被告自2006年6月1日起至2014年6月存在劳动关系；2、请求法院依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同应支付的双倍工资7480元（2008年2月1日起至2008年12月31日止）；3、请求法院依法判令被告向原告支付自2008年1月起至2014年1月止的差额工资8825元；4、请求法院依法判令被告向原告支付自2008年1月起至2014年1月的加班工资116705元，上述款项合计133010元；5、诉讼费由被告承担。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。因劳动关系的存在并非仅能由书面的劳动合同所证明，只要有劳动者已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动的证据，即可证明劳动关系的存在。本案中根据原被告举证质证及双方庭审中的陈述及原告提出的诉讼请求。一审法院确认原被告于2006年6月1日至2014年6月存在劳动关系。关于双倍工资，被告确实在用工期间未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，一审法院支持原告2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的双倍工资差额，根据原告领取工资的数额及昆明市最低工资标准计算原告该期间的双倍工资差额超出原告的主张的数额，故支持原告双倍工资差额7480元。关于原告主张的2008年1月至2014年6月的工资差额8825元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据被告提交的工资证明，确认原告在该期间确有低于昆明市最低工资标准的情况。故原告的该诉讼请求符合法律规定，计算数额依法有据，对该请求予以支持。原告要求被告支付自2008年1月起至2014年1月的加班工资116705元的诉讼请求，无事实依据，故不予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、四十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决如下：一、原告胡某与被告昆明市某活动中心自2006年6月1日至2014年6月期间存在劳动关系；二、由被告昆明市某活动中心于本判决生效之日起十日内支付原告胡某2008年2月至2008年12月期间的双倍工资差额人民币7480元；三、由被告昆明市某活动中心于本判决生效之日起十日内支付原告胡某2008年1月至2014年1月低于昆明市最低工资标准的工资差额人民币8825元；四、驳回原告胡某的其他诉讼请求。（案件受理费10元由被告昆明市某活动中心承担）
宣判后，上诉人胡某不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第528号民事判决第四项并改判要求被上诉人支付加班费116705元，本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由为：一审法院认定事实错误，通过被上诉人原负责人李宝出庭明确陈述以及证人证言可以确认，上诉人以及另案当事人王会萍确实存在加班事实，日常加班为每天4个小时，周末和节假日均在岗，不能因工作岗位性质在认定事实中不依据法律和事实。
被上诉人昆明市某活动中心答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
经询问双方当事人对一审认定事实部分的意见，上诉人认为其存在加班事实，双方现在没有解除劳动关系。对一审认定的其他事实没有异议。被上诉人对一审认定的事实没有异议。
二审中，上诉人向本院提交门卫职责照片一份，欲证明上诉人及另案当事人胡某需要24小时在岗值班。被上诉人认为该证据不属于二审中的新证据，故不予质证。
被上诉人二审中未向本院提交新证据。
对于被上诉人所提交的证据，此照片从形式上无法反映出拍摄的时间和地点，从内容上不能证明上诉人是否按照此规定履行了职责，故本院不予采信。
对于上诉人所主张的其存在加班事实，双方现在没有解除劳动关系的异议，除存在法定节假日加班情形上诉人已经在一审中提交值班表进行证实外，其他异议均因没有合法有效的证据能够加以证明故本院不予确认。
综上，经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。另确认，在2010年劳动节、中秋节，2011年劳动节，2012年清明节、国庆节，2013年清明节、端午节、劳动节、中秋节、国庆节、春节，2014年元旦节被上诉人昆明市某活动中心均安排上诉人胡某进行值班，
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人是否应支付加班工资116705元？
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与另案当事人王会萍共同居住、生活在被上诉人单位门卫室，作为全天吃住在单位的门卫，其工作和生活是不可分的，工作也并非是定时的，上诉人所提交的证据也不足以证明其确因工作需要和单位要求，存在不能睡眠休息的情况，故一审法院认定上诉人在工作过程中可以任意支配其休息时间及可为其他人提供劳务并无不妥，因此上诉人正常上班以外的时间不应计算为工作时间，故对上诉人要求被上诉人支付延长工作时间和法定休息日加班工资的请求本院亦不予支持。但是，在一审中上诉人已经提交了被上诉人单位节假日值班安排表，从其上能够反映出2010年劳动节、中秋节，2011年劳动节，2012年清明节、国庆节，2013年清明节、端午节、劳动节、中秋节、国庆节、春节，2014年元旦被上诉人均安排上诉人胡某进行值班，虽然被上诉人单位对以上证据不认可，但作为劳动者已经提交了初步证据对法定节假日加班事实进行证实，被上诉人已经完成其举证义务，而上诉人不提供任何证据对此加以证明，应当承担不利后果。故对上诉人要求支付法定节假日加班费的主张本院予以支持，具体加班时间以节假日值班安排表记载为准。根据节假日值班安排表进行计算，上诉人胡某法定节假日加班时间为18天，其中，2010年2天，2011年1天，2012年4天，2013年10天，2014年1天。被上诉人应当支付工资的百分之三百计算的报酬。对于胡某的工资标准问题，根据一审审理查明的情况以及现有工资表的记载，胡某2010年的工资单有9个月，但均低于昆明市最低工资标准，故应按最低工资830元计算，因此2010年法定节假日加班费为229元（830元÷21.75×2天×300%）。2011年工资单有8个月，其中6个月低于昆明市最低工资标准，应按最低工资950元计算，此8个月平均工资为1081.25元，故2011年法定节假日加班费为149元（1081.25元÷21.75×1天×300%）。2012年、2013年、2014年胡某工资均低于昆明市最低工资标准，应按最低工资标准计算，故2012年法定节假日加班费为607元（1100元÷21.75×4天×300%）；2013年法定节假日加班费为698元（1265元÷21.75×4天×300%）；2014法定节假日加班费为196元（1420元÷21.75×1天×300%）；以上款项合计1879元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第528号民事判决第一项即“原告胡某与被告昆明市某活动中心自2006年6月1日至2014年6月期间存在劳动关系”；第二项即“由被告昆明市某活动中心于本判决生效之日起十日内支付原告胡某2008年2月至2008年12月期间的双倍工资差额人民币7480元”；第三项即“由被告昆明市某活动中心于本判决生效之日起十日内支付原告胡某2008年1月至2014年1月低于昆明市最低工资标准的工资差额人民币8825元”。
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第528号民事判决第四项即“驳回原告胡某的其他诉讼请求”。
三、由被上诉人昆明市某活动中心于本判决生效之日起十日内支付上诉人胡某法定节假日加班工资人民币1879元。
四、驳回上诉人胡某的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计人民币20元，由被上诉人昆明市某活动中心负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长 杨茜
审判员 杨艳
审判员 徐斌
二〇一五年六月十九日
书记员 王倩