山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第34号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德彬，威海临港经济技术开发区汪疃镇楼下村村民委员会原主任，2014年7月15日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人苗永健，山东卫海北洋律师事务所律师。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人张德彬犯受贿罪一案，于二○一五年五月二十六日作出（2014）威环刑初字第482号刑事判决。原审被告人张德彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派代理检察员符宇出庭履行职务，上诉人张德彬及其辩护人苗永健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年，被告人张德彬在担任威海临港经济技术开发区汪疃镇楼下村村民委员会主任期间，利用职务之便，将本村新农村建设的村路硬化工程承包给张某甲施工。2012年年底工程施工结束后，楼下村村民委员会给付张某甲部分工程款。2013年4月11日，被告人张德彬向张某甲索取人民币20万元。
原审判决认定上述事实的证据是：
1、被告人供述和辩解
被告人张德彬供述，2012年汪疃镇政府在楼下村开展新农村建设工程，镇政府负责工程监督、审计，村里负责施工。工程一开始包给了汪疃村建筑队，后来张某甲找汪疃村于某乙书记把工程要了出来，经村民代表大会同意，他把工程包给了张某甲和刘某。张某甲的工程量是200多万元。2012年村里付给张某甲40万元左右的工程款，后来张某甲借给村里10万元，2013年村里把一片山岚地承包给张某甲抵顶92万元工程款，2014年村里又付给张某甲工程款30万元，现在还欠张某甲40多万元。该工程镇政府给村里拨款50万元，如果资金不够由村里想办法解决，镇上开始是给水泥、树苗、花砖，2014年4月才把钱拨付到位。2011年，他想在村里建一个发泡厂，年底在张某甲办公室他把此事跟张某甲和刘某说了，张某甲和刘某当时都说要入股20万元。2013年春他到张某甲办公室对张某甲说发泡厂准备成立了，需要钱，张某甲就安排会计转给他20万元，这20万元都让他个人用了。他曾把自己承揽的镇政府在村里的土方工程让给张某甲干，该工程如果由他自己干，最少能赚20万元，后来张某甲说上述20万元入股款其不要了，送给他。
2、证人证言
（1）证人张某甲证实，他和张德彬之间有亲戚关系。2012年他找张德彬商量承包楼下村道路硬化工程，张德彬同意把工程交给他施工，但说必须要给其20万元钱，他觉得该条件可以接受，就同意了。2012年工程施工结束，工程量大约200多万元，当年年底，楼下村付给他40万元工程款。2013年春节后，张德彬找他说建厂着急用钱，让他把之前答应的20万元工程回扣付给其，他就安排会计牛某转给张德彬20万元。他不知道张德彬如何处理了这20万元。在承包上述工程前，张德彬曾跟他说其要建一个输暖管道保温材料厂，他说他也想入股，张德彬说等建厂时再找他。2014年张德彬跟他说要租厂房、买设备，他说现在还没有工程，进设备没有用，此事就不了了之，张德彬后来再没有跟他提过让他入股的事，他既没投资，也没入股，到现在厂子也没成立。
（2）证人刘某证实，2013年春天，张德彬找他商量说想和他、张某乙的丈夫三人出资成立一个发泡厂，他提出由他占大股，法定代表人也由他担任，具体由张德彬去办理。他交给张德彬20万元作为首笔出资，后来他得知张德彬成立了发泡厂，但法定代表人写的是张德彬自己的名字，他就找理由把20万元投资款从张德彬处要了回来，以后发泡厂的事他就不知道了，再也没和张德彬谈过。张德彬找他商量成立发泡厂时没说过还有其他人投资入股，也没听张德彬说过张某甲也投资入股。
（3）证人张某乙证实，她现在是楼下村挂职村支部书记。2012年前后，张德彬找她商量由她、张德彬、刘某和楼下村村委一起合伙开个发泡厂，她因为入股钱太多就没同意。2013年4、5月份，张德彬找她说开发泡厂的事有眉目了，准备买设备，她就劝张德彬在招投标的事办成前先不要买设备，张德彬听从了她的建议。2014年4、5月份，张德彬问她是否还参加开发泡厂，她说不参与了。她知道张德彬2013年成立了发泡厂，但不清楚是以什么形式成立的，该公司到现在没有实际地址，也没有投入经营。从张德彬第一次商量她一起办厂到2014年最后一次问她是否参与办厂，这期间张德彬没跟她说过其还找过其他人合伙投资。
（4）证人牛某证实，2013年4月11日，张某甲安排他给张德彬汇款20万元，他从他建行卡里转了20万元给张德彬，该款是张某甲存放在他建行卡里用于炒股的钱。
（5）证人于某甲证实，他负责镇政府新农村建设工程的审计核实工作，该工程由上级财政给镇政府拨付专项资金，然后由镇政府拨给各村，镇上统一规定指导价格。镇政府根据各村的大小拨款，大村拨给50万元，小村30万元，资金不够由村里自筹解决。
（6）证人苗某证实，她是楼下村妇女主任，楼下村新农村建设工程是张德彬联系张某甲的威海大顺通公司施工的。张德彬在村民代表大会上说过二热电厂要给村里建发泡厂，但最后厂子没有成立，她不知道张德彬个人成立发泡厂的事情，张德彬当时在村民代表大会上说是村里向二热电厂申请引进该项目。
（7）证人王某证实，她是楼下村村委委员。2012年楼下村新农村建设工程先准备承包给汪疃村建筑队，后来汪疃村建筑队不干了，就承包给了大顺通公司。张德彬曾在村民代表大会上说二热电厂准备在村里投资建发泡厂，当时还说让村民入股，村里占大头，但该厂到现在也没建起来。
3、书证
（1）职务证明、户籍证明，证实被告人张德彬的身份和任职情况。
（2）汪疃镇人民政府出具的说明，证实2011年至2014年汪疃镇进行新农村建设，工程由村委具体实施，镇政府负责督导，镇审计所对工程量、质量等进行核查验收。楼下村是2012年开展整治工作，镇政府于2013年4月向该村拨付工程款2万元，7月拨付1万元，11月拨付30.4万元，镇政府还直接付给施工方工程款、水泥、绿化款166012.5元，以上共计500012.5元。
（3）银行账户交易明细证实2013年4月11日从牛某账户转款20万元至张德彬的账户。
（4）工商登记资料证实2013年4月22日张德彬注册成立威海国桥聚氨酯保温材料厂，注册资本60万元，企业性质为个人独资，投资人张德彬，张某甲不是投资人或股东。
（5）工程付款记录、施工明细表证实楼下村道路硬化工程的施工、记工、核算等情况。
（6）汪疃镇楼下村村民代表会议记录，证实2013年4月9日，楼下村召开村民代表会议，计划以该村名义注册成立发泡厂。
（7）张某甲自书证明一份，主要内容为2013年4月11日他安排会计牛某转给张德彬的20万元款项是按照事先约定付给张德彬的楼下村新农村建设工程回扣。
诉讼过程中辩方提交的证据：
1、证人张某丙出庭作证证实，他与张某甲系邻居，有一次张德彬和他闲聊，张德彬说其想成立发泡厂，张某甲、刘某入股，张某甲转了20万元到张德彬银行卡上。
2、证人邓某（汪疃镇政府武装部长、楼下村包村委员）出具的书面说明，主要内容是，张德彬曾拿一份楼下村与张某甲签订的山峦承包合同找他，说村里欠张某甲200多万元工程款，想用山峦承包抵顶部分款，张德彬问他汪疃镇山峦一般承包价格，他说镇上规定最低不低于50元一亩，实际上有120元一亩，还有200多元一亩。张德彬让他找张某甲商量把价格提一下。后来正式签合同时，价格提高很多。
3、汪疃镇农村农用地流转合同书，证实2013年3月6日，楼下村将70亩山峦承包给张某甲，承包期50年，折抵工程款92万元。
原审法院认为，被告人张德彬在担任楼下村村民委员会主任期间，利用职务上的便利，在修建本村公路的村内事务活动中为他人谋取利益，索取他人人民币20万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人张德彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控张德彬犯受贿罪，罪名不当，予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人张德彬有期徒刑六年；违法所得人民币20万元予以追缴。
宣判后，张德彬以涉案款项系张某甲投资发泡厂的入股款，其没有向张某甲索要村路硬化工程好处费，一审认定其构成非国家工作人员受贿罪证据不足为由提出上诉。其辩护人以相同理由提出辩护意见，并当庭提交了下列证据，用于证实涉案20万元款项系张某甲入股发泡厂的出资款，不是张德彬向张某甲索要的村路硬化工程好处费：
1、张德彬的妻子胡玲与楼下村挂职支部书记张某乙之间谈论本案案情的电话通话录音，胡玲在电话中请求张某乙出面作证。
2、张德彬的妻子胡玲、哥哥张德滋与楼下村村民“林治平”、“张秀荣”之间的谈话录音，“林治平”、“张秀荣”称张德彬曾经告诉他们张某甲交给张德彬20万元投资发泡厂。
3、威海市文登区汪疃镇汪疃村支部书记于某乙出具的说明一份，证实张德彬最初和他商量将楼下村道路硬化工程承包给他们公司时，没有向他索要过好处费。
在二审审理过程中，应辩护人申请，本院通知威海市人民检察院向侦查机关调取了证人于某乙在侦查阶段所作的证言，该份证言由出庭履行职务的检察员当庭进行了宣读，于某乙的该份证言证实的事实与其出具的上述说明一致。另外，出庭履行职务的检察员还当庭宣读了证人张某乙在二审期间向检察机关所作的证言，张某乙证实她没有印象张德彬跟她说过张某甲要入股20万元，她也不知道张某甲给了张德彬20万元。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张德彬身为楼下村村民委员会主任，在负责处理本村公共事务的过程中，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
关于涉案20万元款项的性质，证人张某甲明确证实系张德彬向他索要的工程回扣，不是他投资发泡厂的出资，他曾经向张德彬表示过想入股发泡厂，但最终他既没有投资也没有入股。张某甲与张德彬之间有亲戚关系，案发前张德彬经常给张某甲介绍工程，其二人平素关系良好，基于常情，张某甲不会故意做伪证陷害张德彬。另外，20万元是一笔数目不小的款项，从常理讲，张某甲也不会将自己的投资款故意说成是送给张德彬的工程回扣，行此损人不利己之事，且张某甲关于其没有投资发泡厂的证言又有证人刘某、张某乙的证言佐证，故其证言可信。而张德彬辩解涉案款项系张某甲的投资入股款，不仅与张某甲的证言不符，也与其他相关证据证实的事实不符：证人刘某、张某乙均证实张德彬在与他们商量合伙投资建设发泡厂的过程中，从未说过张某甲要投资入股。同时，企业登记资料证实，张德彬最终注册成立的发泡厂（威海国桥聚氨酯保温材料厂）系张德彬个人出资，张某甲不是出资人，故张德彬关于刘某和张某乙均知道张某甲要投资入股发泡厂、涉案款项系张某甲交付的投资入股款的辩解理由，与现有证据证实的事实不符。辩护人提交的于某乙的说明以及于某乙在侦查阶段的证言，仅能用于证实张德彬没有向于某乙索要过好处费，不能用于证实张德彬没有向张某甲索取过好处费；提交的三份录音证据，谈话人的身份、谈话背景及录音制作过程不明，证据的合法性无法确定，故不予采信。综上，本院认为，现有证据足以证实涉案的20万元款项系张德彬利用职务便利向张某甲索取的好处费，张德彬的上诉理由和辩护人的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛建军
代理审判员 梁 静
代理审判员 刘 艳
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张佳齐