浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬慈民初字第1734号
原告：慈溪市第二建筑工程有限公司，住所地：慈溪市浒山街道孙塘路路口。
法定代表人：冯永泉，该公司董事长。
委托代理人：沈湘连，浙江相联律师事务所律师。
委托代理人：周超，浙江相联律师事务所律师。
被告：慈溪市三金智能仪表有限公司，住所地：慈溪市宗汉街道马家路村。
法定代表人：马永军，该公司董事长。
委托代理人：熊玉祥，浙江煜华律师事务所律师。
原告慈溪市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）与被告慈溪市三金智能仪表有限公司（以下简称三金公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年8月10日、9月9日两次公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托代理人沈湘连、周超与被告三金公司的法定代表人马永军及其委托代理人熊玉祥到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告二建公司起诉称：2006年11月19日，原、被告签订了一份原告二建公司作为工程承包方的《建设工程施工合同》。当合同履行至2007年8月，原告二建公司按合同约定完成了相关工程，并按规定对已完成工程应当进入验收程序。为此，原告二建公司按国家验收规范及《安全质量监督工作方案》规定，分别于2007年8月12日和13日书面通知监理和建设单位（即本案被告三金公司）在2007年8月15日组织验收。2007年8月15日，相关单位到现场对工程进行验收，并出具了《验收记录》，但因被告三金公司拒绝参加该次验收，故在该验收记录上未签署意见。鉴于被告三金公司拒绝参加验收，致原告二建公司无法进入下道工程。为此，原告二建公司向法院提起了解除合同的诉讼请求。案经一、二两审审理，由于被告三金公司未参加验收，而且原告二建公司未书面告知被告三金公司解除合同的依据，故认定验收程序不到位，且原告二建公司也未在事前书面告知被告三金公司解除合同的依据而被判决驳回原告二建公司的诉讼请求。当该判决生效后，原告二建公司为切实履行合同，多次书面通知被告三金公司组织验收，以便工程能进入下道工序，然被告三金公司以“2007年9月18日由市质监站发出的整改通知所涉之内容未有整改作为原告二建公司提出的验收不具备验收条件”为由，拒绝验收（注：对市质监站2007年9月18日的整改书所涉之内容并非实际存在，因为该整改通知书之内容原告早已在该通知书下达前业已整改完成，并由相关单位验收确认，只不过被告把这些业已整改的事实及依据向市质监站作了隐瞒，导致了市质监站出具了该份整改通知而已）。为此，原告二建公司又于2009年5月18日致函被告三金公司，希被告三金公司依法组织验收。该函又同时表明：如被告三金公司在2009年5月25日前继续拒绝组织验收，则原告二建公司依法解除双方于2006年11月19日签订的《建设工程施工合同》。届期，被告三金公司仍未依法组织验收。由此表明：对工程组织验收，是合同履行期间被告三金公司负有的先行履行义务，这在《合同法》第六十七条中有明确规定。然被告三金公司拒绝验收的行为，表明了被告三金公司拒绝先行履行义务，而被告三金公司拒绝先行履行义务的行为，也符合了《合同法》第九十四条相关规定，构成了预期违约。原告二建公司据此于2009年5月18日致函给被告三金公司中关于“如被告三金公司在2009年5月25日仍拒绝验收，则依法解除合同”的态度和主张，完全符合法律的规定。为此，原告二建公司请求法院依法确认原告二建公司向被告三金公司书面通知依法解除合同的效力；判令被告三金公司支付原告二建公司工程价款计人民币2733193.80元；判令被告三金公司返还原告二建公司工程保证金计人民币50万元；判令被告三金公司承担本案诉讼费。原告二建公司在第一次庭审时增加诉讼请求为假如原告二建公司上述解除合同的理由不成立，原告二建公司也单方解除合同并且愿意依法承担违约责任，后于2009年8月30日又书面通知被告三金公司解除讼争工程施工合同。
原告二建公司为证明上述事实,提供了以下证据材料:
A1.《企业法人营业执照》复印件一份，以证明原告二建公司主体适格的事实。
A2.《建设工程施工合同》复印件一份，以证明原、被告于2006年11月19日签订建设工程施工合同及该合同约定有关内容的事实。
A3.《安全质量监督工作方案》复印件一份，以证明隐蔽工程验收由监理单位组织及结构分部工程验收由建设单位组织的事实。
A4.2007年7月份、8月份《监理月报》各一份，以证明工程经监理验收后，确认讼争工程均符合质量和设计要求的事实。
A5.2009年4月9日、4月22日、5月6日、5月18日函件复印件各一份，以证明原告二建公司多次书面函催被告三金公司进行验收，直到2009年5月18日，原告二建公司最后通知被告三金公司验收，如被告三金公司按通知期限仍不组织验收，则原告二建公司向被告三金公司明确表示了依法解除合同的态度和主张的事实。
A6.已完工工程造价汇总表一份，以证明原告二建公司在讼争工程中已完工工程量合计工程价款为人民币3854467元的事实。
A7.汇票复印件一份，以证明被告三金公司已支付第一期工程款计人民币1121273.20元的事实。
A8.回单复印件一份，以证明原告二建公司向被告三金公司支付工程保证金50万元的事实。
A9.函件复印件一份，以证明被告三金公司在合同履行过程中本应按程序签署意见但无理拒签，同时对监理也采取同样手段，致监理公司于2007年7月14日致函被告三金公司存在上列经常无理拒签、拒收相关文本资料问题并请被告三金公司依法履行职责的事实。
A10.2007年6月21日原告二建公司给慈溪市建筑设计院有限公司的《报告》复印件、《1#厂房基础处理记录》、《电梯井更改处理记录》、2007年2月1日原告二建公司给慈溪市建筑设计院有限公司的《报告》复印件、《地基验槽记录》、《示意图》、2007年6月29日原告二建公司给慈溪市建设工程监理咨询有限公司（以下简称监理公司）的《报告》、2007年6月30日原告二建公司给慈溪市建筑设计院有限公司的《报告》、《慈溪市三金智能仪表有限公司2#厂房地基处理成果试验报告》、《慈溪市三金智能仪表有限公司2#厂房塘渣回填浅基础静载试验报告》复印件各一份，以证明慈溪市建筑安装工程质量监督站（以下简称质监站）于2007年9月18日作出的整改通知内容原告二建公司早在2007年8月份已整改完成，并经监理单位等相关部门确认的事实。
A11.《混凝土普通砖强度检测报告》二份，以证明原告二建公司所用砖块经检测合格的事实。
A12.《通知》及快递详情单各一份，以证明原告二建公司通知被告三金公司解除合同的事实。
被告三金公司答辩称：首先，讼争工程存在的质量问题，系原告二建公司未严格按照设计图纸、施工规范和合同约定施工造成的，原告二建公司依法应承担整改工程的责任和义务。其次，原告二建公司未将讼争工程整改至符合设计、施工质量验收规范要求和质监站认可，未履行合同义务，讼争工程根本不具备验收条件。再次，根据《建设工程施工质量统一验收标准》的规定，工程验收施工单位应在自己验收合格的基础上进行，这是工程验收的前提和最基本的条件，是国家强制性的法律规定，工程合格应符合设计图纸、施工规范和合同的约定，在符合上述条件的前提下，再提供验收所需的全部资料供质监部门审核，经审核符合条件的，才可组织工程验收。讼争的工程根本不具备验收条件的事实清楚，原告二建公司未将讼争工程整改至符合设计、施工质量验收规范要求和质监站认可，其未履行合同义务的事实也清楚，原告二建公司诉称中援引后履行抗辩权无事实依据，不符合法律规定。最后，原告二建公司单方解除合同的问题，因本案是原告二建公司提起的确认解除合同效力之诉，现原告二建公司提出的所谓“退一步讲，其解除合同的理由不成立也不履行合同，请求法院解除合同”，与本案无关，应另案处理，同时原告二建公司如毁约，必须先解决相关遗留的问题及其责任承担，况且原告二建公司系一级资质建筑企业，完全有能力继续履行合同，原告二建公司无权解除合同，合同应当继续履行。综上，被告三金公司请求法院依法驳回原告二建公司的诉讼请求。
被告三金公司为证明上述事实，提供了以下证据材料：
B1.（2008）浙民一终字第223号《民事判决书》一份，以证明讼争工程不符合设计及施工验收规范的要求，不具备合同约定的验收条件，2007年8月15日的验收记录不具有真实性、合法性、有效性的事实。
B2.质监站分别于2007年9月18日、2009年5月14日及6月26日发出的《关于慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程中存在问题责令整改的通知》、《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题督促及时整改的通知》及《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题再次责令限期整改的通知》各一份，以及监理公司分别于2009年5月31日、6月27日出具的《函》各一份及2009年8月4日出具的《情况说明》三份，以证明讼争工程不具备验收条件并需要整改的事实。
B3.函及国内特快专递邮件详情单各五份，以证明被告三金公司已对原告二建公司的来函予以回复，告知原告二建公司工程尚需整改不具备验收条件，并敦促其及时整改，整改完毕后，提供验收所需的相关资料供审核，经质监站审核认可，符合验收条件的予以组织验收，并对原告二建公司无理解除合同提出了异议的事实。
B4.监理工程师通知单及混凝土普通砖强度检测报告各一份，以证明对1#厂房基础所用实心水泥砖不符合设计要求问题，原告二建公司未予以处理的事实。
对原告二建公司提供的十二组证据，被告三金公司质证及本院认定如下：对证据A1、A2、A3、A7、A8，被告三金公司无异议，本院予以认定。对证据A4、A9、A10、A11、A12，被告三金公司有异议，认为原告二建公司提供的上述证据与被告三金公司提供的证据B1、B2、B3、B4相矛盾，法院不应采信。对原告二建公司提供的证据A4、A9、A10、A11、A12，本院将结合全部证据并在争议焦点中作综合分析认定。对证据A5，被告三金公司对其真实性无异议，本院予以认定，但对证据A5的认定并非是对原告二建公司依据该证据所要证明对象的确认。对证据A6，被告三金公司有异议，对原告二建公司主张的已完成工程造价3854467元不予认可。本院认为，证据A6是原告二建公司的单方意见，且该证据未按合同约定或法律规定予以确认，故不予认定。
对被告三金公司提供的四组证据，原告二建公司质证及本院认定如下：对证据B1，原告二建公司对其真实性无异议，但认为（2008）浙民一终字第223号民事判决是在原告二建公司未提供完整、全面的证据的情况下作出的，该判决也仅对原告二建公司解除合同的诉讼请求予以驳回，并未涉及本案的全部事实，况且原告二建公司要求法院确认原、被告之间合同解除的诉讼请求没有得到法院支持，是因为原告二建公司没有书面通知被告三金公司解除合同，且被告三金公司未参加验收，而导致程序不到位造成的。本院认为，证据B1是一份发生法律效力的民事判决，故本院予以认定。对证据B2，原告二建公司有异议，认为证据B2的内容不实，与原告二建公司提供的监理月报的内容相矛盾；另外，2007年9月18日所谓的《关于慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程中存在问题责令整改的通知》是质监站在被告三金公司隐瞒讼争工程已经整改完毕，并经验收认可的情况下作出的；更何况原告二建公司于2009年5月18日以书面形式向被告三金公司提出了解除合同的主张，讼争工程已属停建工程，质监站于2009年6月26日再出具《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题再次责令限期整改的通知》不符合也不存在整改与否的条件和事实。本院认为，质监站是建筑安装工程的法定监督单位，而监理公司是讼争工程的监理单位，且质监站、监理公司出具的证据B2能相互印证并与本案事实具有关联性，故本院予以认定。对证据B3，原告二建公司对其真实性没有异议，本院予以认定，但对证据B3的认定并非是对被告三金公司依据该证据所要证明对象的确认。对证据B4，原告二建公司认为根据其提供的证据A11，原告二建公司所用砖块经检测是合格的。对被告三金公司提供的证据B4，本院将结合原告二建公司提供的全部证据并在争议焦点中作综合分析认定。
经审理，原、被告对以下事实均无异议，本院予以认定。
2006年11月19日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告三金公司将位于慈溪市××经济技术开发区（××区）的建设工程发包给原告二建公司承建。合同协议书部分约定，工程内容为1号厂房、2号厂房、办公楼、研发中心、附房的土建及水电安装，开工日期为2006年11月26日，竣工日期为2007年8月13日，合同工期总日历天数270天，合同价款为11212732元。合同专用条款部分约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为合同签订之日7天内，预付合同款的10%，每幢基础验收合格后，支付合同价中该幢工程合同价的10%，一层验收合格后支付该幢工程合同价的10%，二层验收合格后支付该幢工程合同价的15%，三层中间验收合格后支付该幢工程合同价的15%，其余拨款待全部工程一次性验收合格后，支付至总合同价的80%，余款竣工验收合格后10天内交付档案资料1套，满5个月结清（扣除5%保修金），保修金自竣工验收之日后满1年付清。合同补充条款部分约定，承包人未依约竣工的，竣工日每迟延一天承包方每天向发包方支付罚金4000元，若工期逾期15天以上的超出部分加倍罚款。原、被告还就工程的变更、验收等其他事项作出了约定。2006年11月25日，被告三金公司向原告二建公司支付工程预付款1121273.20元，同年11月27日，原告二建公司向被告三金公司支付保证金50万元，同月29日原告二建公司开工。2007年12月6日，二建公司以三金公司无理拒不支付工程款为由向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求解除双方于2006年11月19日签订的《建设工程施工合同》，判令三金公司支付工程款3519393.80元，并返还履约保证金50万元，2008年7月2日，宁波市中级人民法院以“工程基础部分的验收程序不到位，三金公司付款条件并未成就”为由驳回了二建公司的诉讼请求。二建公司不服宁波市中级人民法院的上述判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2009年1月21日以“基础工程验收时存在欠缺，验收程序不到位，验收不够全面、充分，不符合国家施工规范强制性标准，且二建公司未通知三金公司解除合同”为由作出驳回上诉，维持原判的民事判决。
本案争议焦点一：2007年8月15日基础工程部分验收时基础工程的验收是否符合验收条件，被告三金公司能否以原告二建公司未按质监站于2007年9月18日发出通知所涉及之内容整改为由拒绝组织验收，即原告二建公司诉请的解除合同的理由是否成立？对此，原告二建公司认为，原告二建公司在基础工程部分符合设计及施工验收规范要求后，通知有关单位参加验收，但终因被告三金公司无理拒绝验收，导致2007年8月15日的验收被法院确定为“程序不到位”，事后，原告二建公司又多次催促被告三金公司组织验收，但被告三金公司还是无理拖延，拒绝验收，由于被告三金公司的无理拒验，致原告二建公司无法进行下道工程施工，致该工程一直拖延至今，因被告三金公司未履行上述先行义务，构成预期违约，故原告二建公司于2009年5月18日致函被告三金公司中关于“如被告三金公司在2009年5月25日仍拒绝验收，则依法解除合同”的态度和主张，完全符合法律规定，原告二建公司解除合同的理由成立。被告三金公司认为，（2008）浙民一终字第223号民事判决不仅明确了2007年8月15日的基础工程部分验收不符合验收条件，而且明确验收的程序不到位，验收的内容不全面、不充分，同时质监站分别于2007年9月18日、2009年5月14日及6月26日发出的《关于慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程中存在问题责令整改的通知》、《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题督促及时整改的通知》及《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题再次责令限期整改的通知》又进一步说明基础工程部分至今仍存在严重质量问题，尚不具备验收条件，而监理公司分别于2009年5月31日、6月27日出具的《函》也印证了现基础工程部分不具备验收条件尚需整改的事实，工程不符合验收条件，质监站要求原告二建公司整改，因验收标准的相关规定明确整改工程是不符合设计和验收规范的，故何来被告三金公司先行验收义务，综上，原告二建公司解除合同的理由是不成立的。本院认为，（2008）浙民一终字第223号民事判决已经认定2007年8月15日的基础工程部分验收的验收条件不具备，验收程序不到位，验收内容不全面，而原告二建公司认为浙江省高级人民法院的上述认定是基于原告二建公司提供的证据不充分造成的，并在本案中原告二建公司提供证据A4（《监理月报》二份）、A9（函件复印件一份）、A10（《报告》四份、《1#厂房基础处理记录》、《电梯井更改处理记录》、《地基验槽记录》、《示意图》、《慈溪市三金智能仪表有限公司2#厂房地基处理成果试验报告》、《慈溪市三金智能仪表有限公司2#厂房塘渣回填浅基础静载试验报告》）、A11（《混凝土普通砖强度检测报告》二份）。但质监站于2007年9月18日出具的《关于慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程中存在问题责令整改的通知》中载明：1、1#厂房基础分部中质量缺陷的处理程序不符合规范要求；2、1#厂房电梯井基础，未严格按图施工，质量问题的处理程序不符合规范要求；3、2#厂房地基基础设计中部分与地质勘察报告不符，地基处理过程中设计变更、施工、检查验收等程序不符合规范要求，塘渣回填地基强度和承载力检测数量未达到规范要求。鉴于上述情况，责令整改，整改合格后方可继续施工。2009年5月14日质监站又发出《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题督促及时整改的通知》，该通知载明：由你们建设、施工、监理、勘察设计的慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程，我站于2007年9月18日发出《关于慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程存在问题责令整改的通知》，但对于提出的整改问题至今未进行整改落实，由此敦促你们及时整改，并报我站审核备案。同时由于本工程长时间处于停工状态，要求进行复工前自查，在此基础上对发现的问题按相关程序进行整改，并报我站审核备案。2009年6月26日质监站再次发出《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题再次责令限期整改的通知》，该通知载明：我站于2009年5月14日发出《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题督促及时整改的通知》后，至今未整改，由此我站于2009年6月16日下午组织相关人员对施工现场进行了监督检查，为核实基础混凝土地梁的尺寸，于6月24日上午又对现场进行了监督检查，并作出再次责令限期整改的决定。一、施工现场监督检查中发现的主要问题：1、1#厂房工程，外露钢筋锈蚀严重，包括混凝土柱搭接钢筋及箍筋、楼梯留置施工缝梯段钢筋和其他预留钢筋等，基础混凝土地梁局部存在三面环通裂缝，地梁宽度和高度局部不符合设计及施工规范要求，且局部地梁宽度偏小约17mm，混凝土梁局部存在箍筋露筋，楼梯留置施工缝梯段呈悬挑状，电梯井处局部存在渗漏水等；2、2#厂房工程，混凝土柱外露搭接钢筋、箍筋及楼梯留置施工缝梯段钢筋等锈蚀严重，基础混凝土地梁三面环通裂缝数量很多，地梁箍筋露筋严重，地梁宽度和高度局部不符合设计及施工规范要求，基础混凝土局部浇筑不密实，如电梯井处存在渗漏水等，楼梯留置施工缝梯段呈悬挑状等；3、办公楼工程，混凝土柱外露搭接钢筋及箍筋锈蚀严重，基础混凝土地梁箍筋局部露筋，并局部存在三面环通裂缝等；4、研发中心工程，混凝土外露搭接钢筋及箍筋锈蚀严重，基础混凝土地梁与翼板局部存在相互环通的裂缝，地梁与翼板相连处局部存在孔洞等；5、附房工程，混凝土柱外露搭接钢筋及箍筋锈蚀严重，墙下条形基础中间构造柱部位存在一处三面环通裂缝，基础混凝土地梁与翼板局部存在相互环通的裂缝等；6、2#厂房及办公楼工程，基础混凝土未经验收局部已隐蔽。二、我站2007年9月18日所发《关于慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程中存在问题责令整改的通知》，及2009年5月14日所发《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在问题督促及时整改的通知》中提出的问题，施工单位至今尚未提出整改方案。三、2007年8月15日，1#厂房地基与基础分部工程和2#厂房办公楼基础混凝土隐蔽验收会议记录的相关内容不符合工程实际情况，也不符合相关施工质量验收规范要求，验收不实，目前工程尚需整改，并不具备验收条件。现责令施工单位对本工程存在的上述问题，在7个工作日内提出整改方案，按相关程序报我站审核备案并实施整改。同时，监理公司于2009年5月31日、6月27日出具的《函》分别载明：由贵单位（二建公司）承建，我公司监理的“三金公司厂房、办公楼工程”自2006年11月29日开工以来，2007年9月18日质监站向贵单位（二建公司）就本工程现场存在的问题发出整改通知单；2009年5月14日，质监站向本工程参建的四方（三金公司、二建公司、监理公司、慈溪市建筑设计研究院有限公司）发出的“督促整改通知”中也明确提到要求按已发出的督促整改通知单所列问题进行整改落实。鉴于上述情况，我公司特发函贵公司（二建公司）按相关“督促整改通知”中明确提到的问题及目前现场存在的问题认真加以自查，并及时将自查的有关情况报我现场监理部！为认真落实质监站于2009年6月26日下发的《关于对慈溪市三金智能仪表有限公司建设工程施工过程中存在的问题再次责令限期整改的通知》精神，现特致函贵公司（二建公司），请贵公司（二建公司）根据6月16日、24日两次现场检查的情况及本通知精神，按要求进行整改，并及时报我现场监理部。另外，监理公司于2009年8月4日出具的三份《情况说明》又分别载明：现就2007年7月14日我公司发给三金公司函的有关内容作如下说明，1、经核实，三金公司以函件形式明确了有关方面的意见，2007年7月14日，三金公司也回函催告施工单位提交合乎规范的处理方案交其审查签署意见，而二建公司向我方隐瞒了未提交业主审查的有关事实，擅自实施了工程处理方案，7月14日的函件第一点与事实不符；2、经核实，开工前三金公司已把工程所需的相关资料交付给了我公司的第八项目部，后因二建公司擅自停工，停工期间，我公司有关人员已把资料拿到公司，因项目部工作调换，未向原经办人员核实清楚相关工作情况，致使2007年7月14日函件中第三点内容与实际情况不符，我公司第八项目部及总监叶成森所作的情况说明符合事实。三金公司建设工程的1号厂房基础处理记录、电梯井更改处理记录、2号厂房塘渣回填地基强度和承载力检测数量及其施工单位要求确认检测数量的报告不符合设计和施工验收规范的要求。质监站2007年9月18日下达整改通知后，施工单位未整改施工，我公司已通知施工单位进行整改，但施工单位至今未整改。现就2007年7月1日—2007年8月31日的两份《监理月报》作如下说明，《监理月报》“工程质量情况”、“工程签证情况”、“合同其他事项处理情况”、“本月监理工作小结”四项栏中有关工作情况经我公司核查与实际情况存在出入。本院认为，质监站作为建设工程的质量检查监督机构，在对讼争工程进行现场监督检查后先后发出通知，要求原告二建公司对讼争工程存在的质量问题进行整改，并明确讼争工程尚不具备验收条件；而讼争工程的监理公司对工程质量问题作出说明，明确其先后对讼争工程质量的说明与事实不符，原告二建公司未对讼争工程进行整改。质监站的通知与监理公司出具的函及情况说明，相互印证，可以说明原告二建公司提供的证据A4、A9、A10、A11不能证明2007年8月15日基础工程验收时基础工程的验收已经符合验收条件，验收记录不能作为验收合格的依据，讼争工程尚需整改，故原告二建公司认为2007年9月18日质监站通知的整改内容在该通知下达前业已整改完成的理由不成立。现基础工程部分不符合验收条件，被告三金公司提出讼争工程由原告二建公司整改完毕并提供验收所需资料，具备验收条件时再予以验收并无不当，原告二建公司解除合同的理由不成立。
本案争议焦点二：原告二建公司能否单方解除合同？对此，原告二建公司认为，鉴于原、被告签订的建设工程施工合同已无实际履行可能，即使原告二建公司解除合同的理由不成立，也要单方解除合同，并愿意依法承担违约责任。被告三金公司认为，因本案是原告二建公司提起的确认解除合同效力之诉，现原告二建公司提出的所谓“退一步讲，其解除合同的理由不成立也不履行合同，请求法院解除合同”，与本案无关，应另案处理，同时原告二建公司如毁约，必须先解决相关遗留的问题及其责任承担，况且原告二建公司系一级资质建筑企业，完全有能力继续履行合同，原告二建公司无权解除合同，合同应当继续履行。本院认为，原、被告在履行讼争工程施工合同过程中，虽因讼争工程中的基础工程部分的验收问题发生纠纷，但原告二建公司系一级资质的建筑企业，有能力继续履行讼争工程，在被告三金公司不同意解除合同的情况下，原告二建公司单方解除合同缺乏事实和法律依据。
综上，本院认为：原告二建公司解除其与被告三金公司于2006年11月19日签订的《建设工程施工合同》的诉请，依据不足，本院不予支持。原告二建公司主张被告三金公司支付尚欠的已完成工程部分的工程款2733193.80元的诉讼请求，因该主张系原告二建公司的单方意见，被告三金公司对此不予认可，且原告二建公司已完成的工程存在质量问题，原告二建公司在有关部门、单位提出整改意见后并未整改，故原告二建公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，同时，原告二建公司要求被告三金公司返还保证金50万元的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告慈溪市第二建筑工程有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费32670元，由原告慈溪市第二建筑工程有限公司负担，在本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在递交上诉状之日起七日内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费32670元。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 王旭明
审 判 员 许柏森
审 判 员 黄科军
二〇〇九年十一月十七日
代书记员 戚海燕
附：本判决所适用的相关法律及条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。