山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金商终字第244号
上诉人（原审被告）张瑜。
委托代理人赵德发，山东文鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛鑫润投资担保有限责任公司。
法定代表人兰孝杰，经理。
委托代理人金京平，山东齐岳律师事务所律师。
委托代理人孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师。
原审被告青岛海鑫源包装制品有限公司。
法定代表人孙永辉，经理。
原审被告谭秋霞。
委托代理人王宣业。
原审被告刘世召。
原审被告张玉芹，系原审被告刘世召之妻。
委托代理人刘世召。
原审被告卢士德。
上诉人张瑜因与被上诉人青岛鑫润投资担保有限责任公司（以下简称鑫润公司）、原审被告青岛海鑫源包装制品有限公司（以下简称海鑫源公司）、原审被告谭秋霞、原审被告刘世召、原审被告张玉芹、原审被告卢士德追偿权纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即商初字第520号民事判决，于2013年11月24日向本院提起上诉，本院于2014年7月4日受理。本院受理后，依法由代理审判员程超担任审判长、由代理审判员刘昭阳担任本案主审，与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
青岛鑫润投资担保有限责任公司在一审中诉称，海鑫源公司从江苏张家港农村商业银行股份有限公司青岛即墨支行借款1000000元，由鑫润公司为该借款提供担保。谭秋霞、张瑜、刘世召、张玉芹、卢士德为鑫润公司提供反担保。后因海鑫源公司停产，没有按照约定偿还银行借款，鑫润公司代替海鑫源公司偿还了该贷款本息。按照法律规定，鑫润公司可以向海鑫源公司及五反担保人追偿该借款，后鑫润公司向海鑫源公司及五反担保人追要该笔垫付借款未果，请求法院判令海鑫源公司及五反担保人偿付鑫润公司为海鑫源公司垫付的借款本金800000元及利息26852元，并支付鑫润公司自2013年2月28日后以800000元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，支付鑫润公司律师费42400元，由海鑫源公司及谭秋霞、张瑜、刘世召、张玉芹、卢士德负担诉讼费。
青岛海鑫源包装制品有限公司、张瑜在一审中共同答辩称：贷款其不清楚，当时孙永辉说银行一直没批这笔钱，这笔钱一直也没到海鑫源账户，所以海鑫源公司、张瑜没有责任。张瑜不是反担保人，张瑜在担保清单上签名时担保清单上只是列有海鑫源公司的财产，没有其名下的房产，张瑜不同意用该房产为鑫润公司作反担保。
谭秋霞在一审中辩称：应该由海鑫源公司先承担责任，谭秋霞只是同意用公司财产抵押，谭秋霞不是反担保人，反担保合同上没有具体时间，无法律效力。
刘世召、张玉芹一审中辩称：刘世召、张玉芹提供担保是因为贷款和反担保时办理了财产抵押手续，应该先执行抵押物。
卢士德在一审中辩称：同意刘世召、张玉芹的答辩意见；卢士德申请追加姜正强为被告，在反担保合同上没有卢士德的签字，只是在抵押清单和担保合同书上有签字；鑫润公司提交的合同存在多处瑕疵，所以卢士德不应当承担责任。
一审法院经审理查明的事实是：谭秋霞系海鑫源公司的股东。2012年5月14日，海鑫源公司从江苏张家港农村商业银行股份有限公司青岛即墨支行借款1000000元，由鑫润公司为该借款提供担保。后鑫润公司和海鑫源公司签订反担保合同一份，约定海鑫源公司以其公司及反担保人的财产为鑫润公司的该担保提供反担保，其中支付鑫润公司200000元作为履约保证金。该反担保合同附抵押担保清单一份，反担保合同无落款时间，清单落款时间为2012年5月2日，该清单罗列的财产包含海鑫源公司的相关财产，张瑜名下的位于即墨市和平三区×号楼×户的房产一处，谭秋霞、张瑜在该清单上注明“同意抵押”字样并签名。刘世召、张玉芹、卢士德在该清单上注明“同意为海鑫源公司贷款作担保”字样并签名。合同签订后，海鑫源公司按照约定向原告支付200000元。鑫润公司还和刘世召、张玉芹、卢士德签订担保合同书一份，该合同书没有注明签订时间，约定刘世召、张玉芹、卢士德为该借款向鑫润公司提供反担保。后因海鑫源公司停产，没有按照约定偿还银行借款。2013年2月27日，鑫润公司代替海鑫源公司偿还了该贷款本息共1026852元，因还款金额中包含海鑫源公司支付给鑫润公司的保证金200000元，故鑫润公司替海鑫源公司垫付的金额为826852元。后鑫润公司索要为海鑫源公司垫付的借款本息未果，诉来法院。
上述事实，有鑫润公司陈述及提交的反担保合同、抵押担保清单、银行出具的证明、法院调查笔录等证据在案佐证，经一审当庭质证，可以认定。
原审法院认为：1、鑫润公司作为担保人代替海鑫源公司偿还了该贷款本息共826852元，刘世召、张玉芹、卢士德作为反担保人对该债务向鑫润公司提供反担保，事实清楚，证据充分，按照相关法律规定，均应当对鑫润公司承担还款义务。2、谭秋霞作为海鑫源公司的股东在反担保合同及抵押担保清单签名的行为均为代表海鑫源公司的职务行为，没有以个人名义为鑫润公司提供反担保的约定，其没有作为反担保人在担保合同书中承诺担保，故鑫润公司主张其应当作为反担保人承担责任证据不足，法院不予支持。3、张瑜虽然没有作为反担保人在担保合同书中承诺担保，但其作为位于即墨市和平三区×号楼×户的房产一处的产权人在抵押清单上注明“同意抵押”字样并签名，该抵押合法有效，应当认定其以该房产为涉案债务提供担保，承担担保责任。但因双方没有就该房屋办理抵押登记，抵押权没有生效，故该抵押不能对抗第三人。4、鑫润公司另要求主债务人及反担保人支付律师费42400元，因合同约定不明，法院不予支持。5、因鑫润公司已于2013年1月10日向原审法院起诉主张权利，其于2013年2月28日代替海鑫源公司偿还了借款本息826852元，故其要求主债务人及反担保人支付自2013年2月28日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息符合法律规定，法院予以支持。6、根据物权法相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故刘世召、张玉芹、卢士德作为保证人对本案海鑫源公司提供的担保物价值以外的债务承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十八条、《中华人民共和国担保法》第四条、第二十八条的规定，判决：一、被告青岛海鑫源包装制品有限公司于判决生效后十日内偿还原告青岛鑫润投资担保有限责任公司为其垫付的借款本息826852元并承担自2013年2月28日起至判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告张瑜在即墨市和平三区×号楼×户的房产价值之内对上述债务承担清偿责任，被告张瑜承担担保责任后，有权向被告青岛海鑫源包装制品有限公司追偿；三、被告刘世召、张玉芹、卢士德对本案青岛海鑫源包装制品有限公司提供的担保物价值以外的债务承担连带清偿责任，被告刘世召、张玉芹、卢士德承担担保责任后，有权向被告青岛海鑫源包装制品有限公司追偿；四、驳回原告对被告谭秋霞的诉讼请求；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费12388元、保全费5000元共17388元，由被告青岛海鑫源包装制品有限公司、张瑜、刘世召、张玉芹、卢士德负担16000元，由原告负担1388元。宣判后，张瑜不服向本院提起上诉。
上诉人张瑜上诉称：一、一审判决认定事实错误。上诉人张瑜与被上诉人鑫润公司之间不存在合同关系，上诉人张瑜仅在抵押担保清单上单方签字，该签字不能证明双方之间建立了抵押合同关系。一审判决认定上诉人张瑜以其房产提供担保并承担担保责任，是认定事实错误。一审判决没有审查借款合同的效力，作出了错误判决。原审被告海鑫源公司与江苏张家港农村商业银行股份有限公司青岛即墨支行（以下简称银行）签订的借款合同使用了伪造的公章，应当认定为无效合同。因主合同无效，被上诉人鑫润公司与银行签订的担保合同亦无效。被上诉人鑫润公司诉请的损失应当由相关责任人承担。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据物权法第一百八十八条之规定判决上诉人张瑜在房产价值之内对被上诉人鑫润公司所诉债务承担清偿责任是错误的。依据上述法律规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。该房产没有办理抵押登记，被上诉人鑫润公司未取得抵押权。因此，一审判决上诉人张瑜以该房产承担担保责任没有法律依据。三、一审判决违反法定程序。原审被告海鑫源公司与银行之间的借款合同约定的还款时间为2013年5月13日。而本案被上诉人鑫润公司于2013年1月10日起诉到法院称，2013年2月27日为海鑫源公司垫付借款本金80万元和利息，与本案有关联的责任人姜正强却于2012年12月11日因涉嫌伪造公司印章罪被采取刑事强制措施。被上诉人鑫润公司与银行之间有恶意串通的可能。应追加银行和姜正强为本案第三人参加诉讼，以便查清事实。请求二审法院撤销原审判决第二项，驳回被上诉人鑫润公司对上诉人张瑜的诉讼请求，上诉费由被上诉人鑫润公司承担。
被上诉人青岛鑫润投资担保有限责任公司答辩称：一、一审认定上诉人张瑜向被上诉人鑫润公司提供抵押担保，证据确实充分。本案孙永辉、张瑜在《抵押担保清单》中提供房产担保，亲笔书写“同意抵押”并签字，被上诉人鑫润公司同意接受该抵押担保，应当认定孙永辉与张瑜夫妇为担保主债权的实现而向被上诉人鑫润公司提供共有财产房屋作为抵押担保，抵押合同是生效的。并且夫妻之间有互相代理的权利，孙永辉在《反担保合同书》、《抵押担保清单》上均有签字，法院认定上诉人张瑜为担保债权实现向被上诉人鑫润公司提供了该套房产作为抵押担保是正确的。二、原审被告海鑫源公司与银行签订的借款合同合法有效，上诉人张瑜没有任何证据证明该合同是无效的。三、一审判决适用法律正确。就抵押权的设定而言，依据物权法的规定，未办理物权登记的，不影响合同的效力。因此，抵押登记不再作为抵押合同的成立要件，抵押物未登记，只是抵押权未设立，抵押合同仍然是有效的。抵押合同有效，抵押人应当按照约定承担担保责任。未办理抵押登记，抵押权人无权就抵押财产优先受偿，并不影响担保义务的形成，权利人是否优先受偿是在执行过程中解决的问题。四、一审未违反法定程序。就还款的问题，因原审被告海鑫源公司的法定代表人孙永辉死亡，公司债务诉讼缠身，诉讼时公司已经停产停业，该公司出现了借款合同约定的提前还款事项，因此被上诉人鑫润公司在银行的要求下履行担保义务，符合主合同《保证担保合同》的约定。关于贷偿时间问题，2013年1月张家港银行冻结了被上诉人鑫润公司保证金账户的款项，直接导致被上诉人鑫润公司无法使用该账户的存款，该款是在2013年2月27日扣划，被上诉人鑫润公司基于为海鑫源公司贷偿利息、保证金等被冻结向法院提起诉讼，行使担保追偿权利。
原审被告谭秋霞述称：一审判决正确。
原审被告刘世召、张玉芹共同述称：《反担保合同》签订时有海鑫源公司的抵押物，现在抵押物没有了，让原审被告承担责任有异议，如果抵押物还存在，原审被告刘世召、张玉芹可以承担责任，现抵押物没有了，原审被告刘世召、张玉芹不应承担责任。
原审被告卢士德述称：一审时应当追加姜正强为被告，本案应当发回重审。在海鑫源公司提供的抵押物的价值远超过贷款的金额的情况下，原审被告卢士德才同意担保，现在抵押物的责任、监管权、处置等发生变化后要求担保人承担相关责任，原审被告卢士德不同意。
二审中上诉人张瑜提交证据如下：
证据一、公证书一份，证明：孙永辉于2012年8月28日死亡，其继承人包括上诉人张瑜等三人，被继承人孙永辉遗留即墨市和平三区×号楼×户的房产，房权证号：即房私转字第××号（以下简称该房产），由其女儿继承。根据法律规定，一审判决侵犯了各继承人了继承权利。证据二、即墨市房产查询证明，证明一审抵押清单中所列明的抵押期限60个月，该房屋抵押权人是建设银行青岛分行，而不是被上诉人鑫润公司。向建行抵押担保的借款是17万元，还有一年才能还完。被上诉人鑫润公司质证认为：对公证书真实性无异议，但与本案无关。一审判决书判决上诉人张瑜只是在房产价值内承担责任。证据二明确该处房产已经抵押给银行，除去银行债权剩余部分是抵押给被上诉人鑫润公司，如果前面的抵押解押后，应该全部抵押给被上诉人鑫润公司。原审被告谭秋霞、刘世召、张玉芹、卢士德对上诉人张瑜证据的真实性无异议。
被上诉人鑫润公司提交《房屋他项权证》原件一份，证明：该房产除去抵押给建设银行的债权，剩余部分抵押给被上诉人鑫润公司，银行解押后，应该全部抵押给被上诉人鑫润公司。上诉人张瑜对《房屋他项权证》的真实性无异议，但上诉人张瑜不清楚抵押权证为什么会在被上诉人鑫润公司手中。被上诉人鑫润公司解释称，该抵押权证是孙永辉在签订抵押清单时给被上诉人鑫润公司的。四原审被告对证据的真实性无异议。
原审被告卢士德提交青岛海鑫源包装制品有限公司设备明细一份（复印件），来源于一审中被上诉人鑫润公司提供的资料中复印。被上诉人鑫润公司质证认为不是其提交的证据，被上诉人鑫润公司从未见过该明细。上诉人张瑜记不清被上诉人鑫润公司在一审中是否提交过该证据。原审被告谭秋霞表示未见过该明细。原审被告刘世召、原审被告张玉芹称在泰克税务师事务所签订抵押清单时见过该清单。经本院核实：在一审卷宗被上诉人鑫润公司提交的证据中没有该明细，在一审庭审笔录中也未记载该明细，且该证据系复印件，本院不予确认。
经二审审理查明：上诉人张瑜名下的即墨市和平三区×号楼×户的房产，房权证号：即房私转字第××号，于2010年3月16日抵押给中国建设银行青岛分行，所设立的抵押权已于2014年5月12日解押。
另查明：上诉人张瑜提交的（2014）即证民字第848号《公证书》载明：被继承人孙永辉遗留有房屋一处：即墨市和平三区×号楼×户的房产，房权证号：即房私转字第××号。上述房屋是孙永辉和张瑜于2003年购买，属于被继承人孙永辉和配偶张瑜的夫妻共有财产。
还查明：姜正强因犯伪造公司印章罪、伪造国家公文罪被即墨市人民法院（2013）即刑初字第501号刑事判决书判处刑罚，本院（2013）青刑一终字第294号刑事裁定书予以维持。（2013）即刑初字第501号刑事判决书中载明：“被告人姜正强在贷款过程中，分别由青岛鑫润投资担保有限责任公司及孙永辉、姜正强、谭秋霞、张瑜四人为该笔贷款与银行签订了保证合同，承担担保责任的担保公司及担保人均真实存在并具有还款能力，且在贷款合同期限届满前，担保公司已将该笔借款本息全部偿还，未给银行造成损失，公诉机关指控被告人姜正强犯骗取贷款罪的证据不足，指控的该项犯罪不能成立。”
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成调解协议。
本院认为，本案主要存在以下争议：
一、原审被告海鑫源公司与银行签订的借款合同是否为无效合同，上诉人张瑜认为原审被告海鑫源公司与银行签订的借款合同使用了虚假的公章，但在（2013）即刑初字第501号刑事判决书中并未涉及该借款合同中存在使用虚假公章的问题，且该判决认定原审被告海鑫源公司与银行之间的借款事实并不涉嫌犯罪。因此，本院认为，原审被告海鑫源公司与银行签订借款合同，并由鑫润公司及孙永辉、姜正强、谭秋霞、张瑜四人为该笔借款提供担保，双方当事人的意思表示真实，且不违反法律法规定的规定，为有效合同。上诉人张瑜认为原审被告海鑫源公司与银行签订的借款合同为无效合同没有事实和法律依据。因此，本院对上诉人张瑜要求追加银行和姜正强为本案第三人参加诉讼的请求不予支持。
二、上诉人张瑜是否应承担责任。本院认为，虽然上诉人张瑜未在担保合同上签字，但该担保合同中载明以张瑜名下的该房产提供抵押担保，该房产的共有人孙永辉作为担保人在担保合同上签字，上诉人张瑜在担保合同的附件抵押清单上签字，并注明“同意抵押”字样。上诉人张瑜与孙永辉以其夫妻共有的该房产为原审被告海鑫源公司的债务向被上诉人鑫润公司提供担保，该担保之债系上诉人张瑜与孙永辉夫妻共同之债。张瑜作为抵押房产登记的产权人作出同意抵押的意思表示真实，双方之间担保合同自成立时生效，因该房产未在登记机关办理抵押登记，抵押权未设立，但并不影响合同效力，上诉人张瑜应按合同约定履行义务。在主债务人海鑫源公司被强制执行仍不能履行债务时，上诉人张瑜应以该房产的价值为限承担补充赔偿责任。
三、以该房产的价值清偿债务是否影响继承人的权利。本院认为，上诉人张瑜的配偶孙永辉去世后，上诉人张瑜应以夫妻共同财产清偿其夫妻共同之债，清偿后的剩余部分财产，可以按照法律规定进行继承。因此本案以该房产的价值清偿债务并不影响继承人的权利。
综上，上诉人张瑜的上诉理由没有事实和法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3300元，由上诉人张瑜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
代理审判员 刘昭阳
代理审判员 李鸿宾
二〇一四年九月十日
书 记 员 于 圆