甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）酒民一终字第54号
上诉人（原审原告）中国平安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司。
负责人胡晓昀。
委托代理人于加龙，该公司职员。
委托代理人朱振仪，中国平安财产保险股份有限公司甘肃省分公司职员。
上诉人（原审被告）吴克红，男，生于1964年2月26日。
委托代理人张建，甘肃省酒泉市法律援助中心律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司因劳动争议纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院(2012)酒肃民一初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年5月起，被告吴克红在瓜州县境内为原告勘查出险车辆现场，每起事故勘查费为20-25元不等，付费方式为原告根据被告实际勘查现场的件数，将数量加在其他正式员工名下，然后从财务报出后汇入被告的银行卡。期间，被告通过了中国保险监督管理委员会组织的保险代理人从业资格考试，2009年4月20日，双方签订了《保险代理合同》、《执行见费制度补充协议》和《保险个人代理业务补充协议》，合同期限一年，约定：被告在酒泉市境内代理原告对外与客户签订保险业务。合同第二条约定：“甲乙双方基于本合同形成代理关系，不构成事实上或法律上甲乙双方的劳动关系”。2011年5月，原告向瓜州县派驻了其他人员，停止了被告查勘现场的工作。被告遂向甘肃省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与原告解除劳动关系，并支付经济补偿金、欠发工资、双倍工资、交纳社会保险金等。甘肃省劳动争议仲裁委员会受理后委托酒泉市劳动人事仲裁委员会进行仲裁。经酒泉市劳动人事仲裁委员会仲裁，于2011年8月25日作出酒市劳仲案字〔2011〕36号仲裁裁决书，裁决书向双方送达后，平安财产保险公司不服，于2011年9月15日提起诉讼。
原审认为，原告因机动车理赔的需要，委托被告对现场进行勘查，原告按照被告实际勘查件数为被告支付报酬，期间，双方对工作量、报酬发放数额、方式均无异议。2011年5月，原告停止了被告勘查理赔现场的工作发生纠纷，双方劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项的规定，原告应向被告支付解除合同的经济补偿金，具体数额应按甘肃省职工月平均工资620元的标准计算。关于被告要求原告支付欠发2010年11月和12月工资，但不能提供证据证实，故被告的该项请求不能成立。被告从事现场勘查是依件数支付报酬，不是固定工资，被告按照实际勘查事故现场的件数获取报酬，不存在基本工资，因此，被告要求支付双倍工资及低于最低工资不足部分220元的理由不能成立。被告从2008年5月至2011年5月为原告方勘查事故现场3年时间，仲裁书认定原、被告之间存在劳动关系，原告为被告缴纳养老保险金和失业保险金的理由予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第八十五条第一款第四项之规定，判决：一、原告中国平安财产保险股份有限公司酒泉中心支公司与被告吴克红之间的劳动关系从2011年5月解除；二、原告平安财险酒泉公司支付被告吴克红解除劳动关系经济补偿金1860元（620元x3个月）；三、原告平安财险酒泉公司补缴被告吴克红2008年5月至2011年5月期间的养老金、失业保险金共计5858.08元（养老保险费4819.20元、利息234.28元，失业保险费804.6元）；四、驳回被告吴克红的其他诉讼请求。
宣判后，原告平安财险酒泉公司不服，提起上诉称：对于吴克红从事查勘劳务的这一事实，双方之间形成的是民事委托代理的法律关系，双方之间的报酬计算、支付方式、劳务行为和主体地位决不符合劳动关系的法律特征。原审法院认定双方之间存在事实劳动关系依据不足，请求二审法院依法改判，驳回吴克红的诉讼请求。
被告吴克红也提起上诉称：原审法院以甘肃省职工月平均工资620元计算经济补偿金适用法律有误，因双方之间存在劳动关系，保险公司应当给我支付双倍工资44400元、支付最低工资的不足部分4440元及拖欠工资5320元。原审计算的社会保险数额错误，且没有医疗保险，保险公司还应给我出具解除劳动合同关系证明。请求二审法院依法改判或发回重审。
经审理查明：2008年5月起，上诉人吴克红在瓜州县境内为上诉人平安财险酒泉公司勘查出险车辆现场，报酬支付方式为平安财险酒泉公司根据吴克红实际勘查现场的件数，将数量加在其他正式员工名下，然后从财务报出后汇入吴克红的银行卡。2008年12月18日，吴克红通过了中国保险监督管理委员会组织的保险代理人从业资格考试，2009年4月20日，双方签订了《保险代理合同》、《执行见费制度补充协议》和《保险个人代理业务补充协议》，合同期限一年，约定：吴克红在酒泉市境内代理保险公司对外与客户签订保险业务。2011年5月，平安财险酒泉公司向瓜州县派驻了其他人员，停止了吴克红查勘现场的工作。吴克红向甘肃省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与平安财险酒泉公司解除劳动关系，并支付经济补偿金、欠发工资、双倍工资、交纳社会保险金等。甘肃省劳动争议仲裁委员会受理后委托酒泉市劳动人事仲裁委员会进行仲裁。酒泉市劳动人事仲裁委员会于2011年8月25日作出酒市劳仲案字〔2011〕36号仲裁裁决：一、由被申请人平安财险酒泉公司向申请人支付解除劳动关系经济纠纷补偿金1882.5元（627.5元x3个月=1882.5元）；二、向申请人补发低于最低工资的不足部分220元；三、向申请人支付拖欠的工资710元；四、向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资6600元；五、为申请人补缴2008年4月至2010年12月期间的养老、失业保险费共计9629.51元（养老保险费单位应承担部分：本金4819.20元、利息234.28元，个人应承担部分：3212.91元、利息156.22元。失业保险费单位应承担的部分804.6元、个人应承担的部分402.3元）；六、在本裁决书生效之日起10日内向申请人出具解除劳动关系证明书，时间截止2010年12月31日；七、驳回申请人的其他请求。裁决书送达后，上诉人平安财产保险公司不服，于2011年9月15日向原审法院提起诉讼。
以上事实，有保险代理合同书、保险代理人资格证书、员工花名册、短信图片、机动车车辆理赔审批表、事故现场照片、电子查勘日志、转账支付授权书、机动车简易理赔审批表、被保险人身份证、缴纳养老、失业保险费核定表、〔2011〕36号仲裁决定书及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”针对现实生活中大量未签订劳动合同而引发争议的情况，为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人吴克红与上诉人平安财险酒泉公司发生纠纷后，在平安财险酒泉公司否认与其存在事实劳动关系的情况下，双方均未申请对与平安财险酒泉公司之间是否存在事实劳动关系进行仲裁，酒泉市劳动争议委员会接受甘肃省劳动争议委员会的委托后受理了本案，在仲裁裁决书中理由部分确认双方之间存在事实劳动关系，虽在程序上存在瑕疵，但可以视为对劳动关系已经进行了裁决。吴克红与平安财险酒泉公司虽然签订了一年的保险代理合同，期限届满后双方也未续签，在庭审中双方也一致确认吴克红从事查勘事故现场的工作并非《保险代理合同》约定的事项，因此，平安财险酒泉公司认为双方之间存在民事代理合同关系的理由不能成立。上诉人吴克红主ＸＸ安财险酒泉公司每月按照600元的标准给其发放工资，但其提供的银行流水账单不能证实以上主张，原审按照甘肃省职工月平均工资620元的标准计算经济补偿金并无不当。因吴克红工作期间平安财险酒泉公司并未每月给其定期发放工资，而是在核算其工作量后发放，不存在发放固定工资，因此吴克红主ＸＸ安财险酒泉公司拖欠其一个月工资和要求补足低于最低工资标准的理由均不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，平安财险酒泉公司作为用人单位，应当承担吴克红未签订书面劳动合同期间的双倍工资，即平安财险酒泉公司应再支付吴克红该项工资6820元（2008年5月到2009年3月期间11个月×620元＝6820元，时间截止至双方订立保险代理合同时止）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，平安财险酒泉公司应当为吴克红补缴2008年4月至2010年12月期间的养老、失业保险费9629.51元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，平安财险酒泉公司应当给吴克红出具解除劳动关系证明书，时间截止2010年12月31日。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，上诉人吴克红的上诉理由部分成立，上诉人平安财险酒泉公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院(2012)酒肃民一初字第415号民事判决第一、二、四项，撤销第三项；
二、上诉人平安财险酒泉公司支付上诉人吴克红双倍工资6820元；
三、上诉人平安财险酒泉公司为上诉人吴克红补缴2008年4月至2010年12月期间的养老、失业保险费9629.51元（养老保险费单位应承担部分：本金4819.20元，利息234.28元，个人应承担部分：本金3212.91元，利息156.22元。失业保险费单位应承担部分804.6元，个人应承担的部分402.30元，单位承担部分由平安财险酒泉公司缴纳，个人承担部分由吴克红缴纳）；
四、上诉人平安财险酒泉公司给上诉人吴克红出具解除劳动关系证明书，时间截止2010年12月31日。
一、二审案件受理费合计30元，由上诉人平安财险酒泉公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谈继光
审判员 刘 平
审判员 吕万平
二〇一三年三月二十二日
书记员 梁玲红