吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1667号
上诉人（原审被告）：史贵林，现住辽宁省大连市。
被上诉人（原审原告）：李国强，住吉林省桦甸市。
委托诉讼代理人：李佩良，桦甸市司法局桦郊法律服务所法律工作者。
上诉人史贵林因与被上诉人李国强不当得利纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史贵林、被上诉人李国强及其委托诉讼代理人李佩良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史贵林上诉请求：一、撤销原判决，改判驳回李国强的诉讼请求。二、诉讼费用由李国强承担。事实和理由：史贵林与李国强等人合伙投资办厂，经过清算，李国强与史贵林间除了李国强应当返还给史贵林的投资款外，双方再无其他债权债务关系。史贵林收到的5万元，是李国强归还的借款以及史贵林帮助李国强购买的设备款，算账后，李国强仍欠史贵林几千元，李国强承诺在返还投资款时一并付清，可至今仍没有给付。
李国强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
李国强向一审法院起诉请求：2010年至2011年，李国强与史贵林在大连办苯板厂，由史贵林负责管理。史贵林和李国强说需要用款，李国强分三次汇入史贵林卡中5万元。史贵林并未将此款用于苯板厂，却自己使用了，属于不当得利，要求史贵林返还此款。
一审法院认定事实：史贵林与李国强、宁晓靖于2010年9月在大连市合伙开办一苯板厂，于2011年12月份停止经营。经三人结算，李国强尚欠史贵林合伙款3.8万元。史贵林就3.8万元合伙款提起诉讼，要求李国强给付，一审法院作出（2014）桦民二初字第164号民事判决书，判决李国强给付史贵林3.8万元。李国强不服判决提出上诉，二审维持原判决。李国强认为双方在对账时未将其汇给史贵林的5万元计算到合伙结算中，提起诉讼要求史贵林返还投资款5万元，一审法院作出（2015）桦民二初字第167号民事判决书，驳回了李国强的诉讼请求。李国强不服判决提出上诉，该案被发回重审。李国强现要求主张不当得利法律关系，请求史贵林返还不当得利5万元。史贵林不同意将本案案由变更为不当得利法律关系。另查，李国强分别于2011年7月31日、2011年12月5日、2013年4月10日汇给史贵林款2.6万元、2万元、0.4万元。此5万元未用于合伙经营之中。
一审法院认为：不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。本案中李国强提供了汇款单证明将款汇给了史贵林，对产生不当得利法律关系的基本事实承担了举证证明责任，史贵林应对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。史贵林否认此5万元是李国强的合伙投资款，主张此款是李国强的借款及替其垫付款，但史贵林提供的证据不足以证明其主张，无法认定李国强向史贵林借款及史贵林替李国强垫付款的事实，史贵林应承担举证不能的责任。史贵林在不能证明具有合法根据取得李国强5万元利益的情况下，使李国强的利益受到损失，此不当利益应予返还，李国强要求史贵林返还5万元不当得利的请求予以支持。二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的相关规定依法变更、增加诉讼请求，史贵林关于李国强在案件发回重审后变更诉讼请求不符合法律规定的主张无法律依据，不予支持。史贵林提供的销货清单、记账清单、照片、清单、宁晓靖的证言无法证明其主张，对上述证据不予采信。判决：被告史贵林于本判决生效之日返还原告李国强5万元。一审案件受理费1050元，由被告史贵林负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.史贵林提交的大连振海货运托运单一张，证明史贵林给李国强拉煤等物资发生了实际费用。李国强质证认为该货运托运单上没有李国强的签字，李国强也没有收到煤等物资。本院认为因该托运单上“到货地及收货人”一栏仅记载桦甸孙家屯，并没有收货人名称，且“收货人电话”一栏为空白，故通过该托运单无法证明史贵林为李国强运送过煤等物资的事实，对该证据不予采信。2.史贵林提交的国内特快专递邮件详情单一张，证明史贵林将其为李国强购买设备的手续邮寄给了李国强的爱人。李国强质证认为该手续并非买设备的手续，而是合伙期间购买锅炉的手续。本院认为因该单据上“内件品名”一栏仅有史贵林填写的锅炉手续字样，无法证明该锅炉手续是否系其为李国强购买设备的手续，亦无法证明其曾为李国强购买过设备，故对该证据不予采信。3.史贵林提交的设备照片4张，证明合伙期间购买的设备被李国强拆下后拉回了李国强的厂子。李国强对该证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。4.史贵林提供的证人宁晓靖的出庭补充证言，李国强质证认为因宁晓靖与史贵林曾共同起诉李国强，故其与宁晓靖存在利害关系，对该证人证言的真实性有异议。因该证人证言能够证明李国强与史贵林间发生了钱款的往来，对该证人证言是否采信将结合其他证据予以综合评述。5.史贵林提供的证人叶淑华、李欣的出庭证言，证明李国强让史贵林为其运送原材料及购买的两个储气罐。李国强质证认为其与叶淑华、李欣并不认识，对证人证言的真实性有异议。因上述两位证人均表示系听到李国强与史贵林间的电话通话内容，但是二人并不能证明李国强与史贵林之间就李国强向史贵林汇款5万元的钱款用途作何约定，同时也无法证明史贵林主张的现存放于桦甸市厂房里的储气罐是其为李国强所购买，以及购买储气罐的金额，故因上述证人证言无法证明史贵林的诉讼主张，本院对该证人证言不予采信。6.史贵林提供的工厂用款笔记本一份，证明叶淑华是工厂的工人。李国强质证认为该份证据系史贵林单方形成的，其不认识叶淑华。因叶淑华是否是工厂的工人与本案争议问题并无关联性，故本院对该证据不予采信。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案系因李国强主张其与史贵林、宁晓靖合伙期间向史贵林汇款5万元用于合伙事务，但该5万元并未纳入合伙清算故应予返还而引发的纠纷。但是，李国强、史贵林、宁晓靖间的合伙清算已经本院（2014）吉中民三终字第240号民事判决所确认。李国强向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院认为李国强主张的5万元投资款在原审时并未提出，故不属于该案审查范围，且李国强已就该款另案起诉，因此，裁定驳回了李国强的再审申请。因此，本案的首要争议为案由的确定问题。案由确定的基本原则为根据双方争议的法律关系的性质予以确定。现史贵林对李国强向其汇款5万元的事实没有异议，但其主张该款项系为李国强购买设备以及垫付有关费用而产生，故本案双方争议的关键为史贵林不予返还该5万元汇款是否具有合法依据。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”如史贵林不能举证证明其占有该5万元汇款不予返还具有合法理由，那么即应认定为不当得利行为，故本案案由应确定为不当得利纠纷。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现李国强要求返还5万元汇款，且史贵林承认其确已收到该5万元汇款，故应当由史贵林就李国强汇款5万元的用途承担举证责任。在二审庭审过程中，史贵林明确了该5万元款项的用途为：为李国强购买两个储气罐26000多元，设备拆装费25556.50元，李国强欠史贵林的设备款4000元，最后对账李国强尚欠史贵林钱款未付。关于史贵林主张的购买储气罐的金额，其在一审、二审庭审过程中提供了2011年7月18日大连通达空压机有限公司销货清单一张用以证明购买了10立方米蒸汽储罐一台，以及桦甸市厂房内存放的设备照片3张（一审庭审举证）用以证明该厂房内存放的设备系其为李国强购买的两个储气罐。综合以上证据，本院认为史贵林的该项诉讼主张不能得到支持，理由如下：一是销货清单仅有一张，而史贵林主张购买的是两个储气罐；二是李国强质证认为史贵林拍摄照片中的设备并非其所有，而史贵林既不能提供证据进一步证明存放该设备的厂房系李国强占有或使用，也未能提供证据证明照片中的设备系李国强所有并为史贵林代为购买，且该设备就是销货清单中记载的设备；三是史贵林也未能提供其向大连通达空压机有限公司购买两个储气罐的付款凭证，故没有直接证据能够证明史贵林在大连通达空压机有限公司购买了两个储气罐。关于史贵林主张的设备拆装费，其仅提供了自己手写的记账单一份用以证明发生各项费用，但是该证据无法证明史贵林与李国强就设备拆装产生的有关费用是如何进行约定的，而且该记账单系史贵林单方制作未经双方对账，也无法证明各项费用是否系真实支出并为李国强拆装设备而产生，因此，史贵林的该项诉讼主张本院不予支持。关于史贵林主张的李国强欠付的设备款4000元，因其没有提供证据加以证明，故本院对其该项主张不予支持。另，因宁晓靖的证言仅能证明史贵林与李国强间有钱款往来，但是因宁晓靖无法说明史贵林为李国强购买设备的金额以及拆除设备期间各项钱款往来的具体金额，故可以确认该证人证言所证明的事实，并非宁晓靖亲身在现场直接获得的证据，该证人证言应属传来证据，考虑到宁晓靖与李国强间因合伙亦发生过诉讼纠纷，因宁晓靖的证人证言没有充分的原始证据支持，故该证人证言不能单独作为定案的根据。关于史贵林在一审庭审中提供的司机盖成宽的书面证言，因无法确认证人身份，故本院对该书面证言的真实性不予采信。关于史贵林主张的其提交的手写的记账单上“2011年12月份清算”字样系李国强对账后由李国强所写，李国强表示该字迹并非自己所写，经法庭释明史贵林可对该笔迹进行鉴定以查明是否发生对账的事实，但直至本案判决作出前史贵林并未提交书面的鉴定申请，故应由其承担举证不能的法律责任。
综上所述，上诉人史贵林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人史贵林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯广志
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一六年十月九日
代理书记员 孙 萍