青海省茫崖矿区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青2893民初136号
原告：成都鼎鸿石油技术有限公司，住所：成都市高新区繁雄大道西段399号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：唐玄，该公司副总经理。
委托代理人：邓宁勇，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托代理人：唐福平，男，汉族，1959年12月27日，住海西州茫崖行委。
被告：濮阳市凯辰钻采科技有限公司，住所：濮阳市任丘路与天街交叉口西南清华苑第二栋10号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：董晓辉，该公司总经理。
委托代理人：刘合义，男，1959年3月15日出生，住河南省濮阳市。
被告：中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司，营业场所：青海省海西州茫崖行委花土沟镇创业路，统一社会信用代码×××（3-3）。
负责人：张维申，该公司总经理。
委托代理人：秦咸华，男，1987年1月10日出生，青海油田采油一厂企管法规科科长。
原告成都鼎鸿石油技术有限公司（以下简称”鼎鸿公司”）与被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司（以下简称”凯辰公司”）、被告中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司（以下简称”青海油田分公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎鸿公司法定代表人唐玄、委托代理人邓宁勇、唐福平，被告凯辰公司委托代理人刘合义、被告青海油田分公司委托代理人秦咸华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告鼎鸿公司向本院提出诉讼请求：一、判决二被告向原告支付工程款3088613.78元；二、判决二被告向原告退还履约保证金469644.00元；三、本案案件受理费由二被告承担。上述金额共计:3558257.78元。事实和理由：原告与被告凯辰公司曾签订了一份《关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》，约定原告挂靠在凯辰公司名下进行油田工程施工,凯辰公司则根据挂靠协议收取相应管理费。
2016年5月4日,原告依据挂靠协议约定,以凯辰公司的名义与被告青海油田分公司签订了一份《井下作业合同》,约定的合同期限为2016年5月4日至2017年4月30日。但由于凯辰公司的自身债务问题,致使案外人不仅申请法院冻结了凯辰公司的银行账户,还冻结了上述施工合同中的债权(工程款),从而直接导致原告无法再继续施工,后青海油田分公司与凯辰公司于2017年2月10日签订了一份《采油一厂2016年井下作业油水井工程服务合同终止协议书》,并确定施工合同于2017年2月10日终止,即施工合同的实际施工期间为2016年5月4日至2017年2月10日。
但截止原告起诉之日,原告尚有上述工程款及履约保证金未能实现,而作为案涉油田工程的实际施工人,且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,原告有权向青海油田分公司主张权利且其应当向作为实际施工人的原告直接支付涉案油田工程的应付工程款。鉴于上述事实,致使原告被迫只能通过诉讼的方式维护自身的合法权益。
凯辰公司辩称，1、原告不应该把中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司列为被告,应予撤销，凯辰公司欠原告钱,青海油田分公司不欠原告的钱。凯辰公司只有修井的资质,在青海油田分公司干的也是修井的工作,给青海油田分公司签订的合同也是属于修理的承揽合同或技术服务合同，开具的也是技术服务发票,而根本不是建设类合同，原告向青海油田分公司主张权利应予以驳回;2、原告要求判令被告给付款项的数额有异议，承担本案所有诉讼费及其他费用也是不能支持的,原告违反合作协议在先,不能履行与青海油田采油一厂签订的协议,不能履约的责任方在原告，原告违约应按15%交纳管理费和承担因此造成的罚款50000元。
青海油田分公司辩称，1、答辩人不是本案的适格被告,被答辩人没有法律依据突破合同相对性原则,其申请错误，原告与答辩人未订立过任何合同，也未有事实上的合同关系，双方没有任何的直接关系。作为实际施工人原告索要工程款,首先应当向其合同相对人主张权利,是其主张权利的主渠道,不应直接向发包人主张权利,因此，答辩人不是本案的适格被告；2、答辩人认为,原告向答辩人主张工程款及履约保证金既无事实依据也无法律依据。合同签订后,答辩人严格、完全、适当按照合同规定履行了自己的义务。不管是工程开工,还是工程费的结算和支付,都是发生在答辩人和凯辰公司之间,和原告没有任何关系。综上,原告向答辩人索要工程款及履约保证金,既无法律依据又无事实理由,明显滥用诉权,请求法院驳回其申请或诉讼请求,维护答辩人的合法权益请。
本案争议的焦点：1、本案是否属于建设工程施工合同纠纷;2、青海油田分公司是否承担给付工程款及退还履约保证金的责任；3、所给付工程款数额的确定（及管理费12%还是15%的确定，违约金50000元的承担）。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：
鼎鸿公司出示的：1、2015年10月1日《成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》，证明鼎鸿公司借用凯辰公司的名义进行施工作业，凯辰公司则收取相应的管理费；2、2016年5月4日中国石油青海油田采油一厂与凯辰公司签订的《井下作业合同》（采一2016油田工程009），证明凯辰公司与青海油田分公司签订了具体的工程施工合同；3、《中国石油青海油田分公司关于濮阳市凯辰钻采科技有限公司账务情况说明》，证明凯辰公司在采油一厂款项已被其他法院申请冻结；4、青海油田采油一厂概预算管理部井下工程结算批复（五份），证明采一2016油田工程009井下作业工程费用明细；5、交通银行电子回单、昆仑银行网上银行电子回单，证明鼎鸿公司向凯辰公司缴纳的履约保证金469644元，该款由凯辰公司付给青海油田分公司；6、2017年2月10日《采油一厂2016年井下作业油水井工程服务合同终止协议书》，证明2016年5月4日中国石油青海油田采油一厂与濮阳市凯辰钻采科技有限公司《井下作业合同》自2017年2月10日终止，同时也明确了合同施工期间为2016年5月4日至2017年2月10日凯辰公司所完成工作量。
青海油田分公司出示的：1、青海油田2016年井下作业油水井工程服务《招标文件》，证明对于合同相对方资质有特殊要求；2、《石油工程技术服务施工作业队伍资质证书》，证明凯辰公司有仅限于青海油田所属的油气田区域施工的临时资质；3、《合同履约证明书》（3份），证明凯辰公司与青海油田分公司就采一2016油田工程009井下作业费用办理了履约证明，确定了结算金额，青海油田分公司应向凯辰公司支付的工程款为3726969.3元；4、付款凭证、商业承兑汇票、茫崖行委人力资源和社会保障局函，证明青海油田分公司支付给凯辰公司的款项分别为22014.92元、400000元、386510.4元。
本院依法调取的证据：2017年11月14日中国石油青海油田采油一厂计划财务科出具的：《关于濮阳市凯辰钻采科技有限公司账务情况说明》，该证据证明截止2017年11月14日,濮阳市凯辰钻采科技有限公司与青海油田采油一厂所签订的《采油一厂2016年井下作业油水井工程服务合同》(合同编号：采一2016油田工程009)结算工程款为3726969.3元(含税)，2016年11月与2017年3月分别已向其支付620014.92元、386510.4元，应扣除多领用甲供材费用44684.30元(含税)。现账面剩余应付工程款为2675759.68元(含税)，合同履约保证金账面余额为469644元。对于该证据本院予以确认。
对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：
凯辰公司出示的：1、《中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司资质办公室文件》，拟证明凯辰公司属于维修承揽，不属于建设工程施工。鼎鸿公司对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，该证据证明凯辰公司属于有井下作业大小修资质企业；2、2015年4月26日凯辰公司与鼎鸿公司的《技术劳务服务合同》、四川增值税专用发票，拟证明双方的合同属于技术服务的合同。鼎鸿公司对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，该证据证明凯辰公司依据合同其开具的发票应税名称为修井作业服务费；3、成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司对账纪要2页，拟证明双方已确认的部分账款。鼎鸿公司对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，认为根据法律规定本案属于禁止转包、分包的协议，所以对管理费的约定是无效的，本院认为，该证据属于复印件，相关费用的确定没有其他证据来证实，不予采纳；4、《濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于项目部材料专用章的管理规定》，拟证明原告方依据该管理规定属违约，鼎鸿公司对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不存在违约责任的问题，本院认为，该证据属凯辰公司专用章的使用范围；5、作业井次明细表（2页），拟证明所批复的井位的工程有其他单位干的，鼎鸿公司对该证据的三性不予认可，本院认为，该明细表不符合证据的要件，不予采纳。
根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：
自2015年起，凯辰公司通过与青海油田分公司签订《井下作业合同》，由凯辰公司承揽青海油田分公司的井下作业油气水井工程。2015年10月1日鼎鸿公司与凯辰公司通过签订《成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》由鼎鸿公司实施凯辰公司承揽的青海油田分公司”尕斯第一采油作业区油井措施作业”（作业内容包括：机采井补孔，机采井压裂，油井分酸、混酸、化学堵水、机械堵水、层调，压裂井转轴，机采井防砂，捞油井转轴，小修作业等）。合同约定：甲方（凯辰公司）授权乙方（鼎鸿公司）负责甲方（凯辰公司）青海油田采油一厂项目部的工作；乙方（鼎鸿公司）以且仅以甲方（凯辰公司）项目部名义开展井下作业工程服务，全权负责项目部在青海油田采油一厂的运行、管理；甲方（凯辰公司）不直接负责青海油田采油一厂项目部的具体管理；甲方（凯辰公司）按照结算工作量（不含税价）的12%收取管理费用；合同期限至甲方（凯辰公司）与青海油田签订合同的终止日期。协议签订后，鼎鸿公司向凯辰公司缴纳的履约保证金469644元，该款由凯辰公司付给青海油田分公司。鼎鸿公司作为实际施工人，以凯辰公司的名义就采一2016油田工程009井下完成了相应的作业内容，所完成的作业内容及价款也由青海油田分公司与凯辰公司以书面批复单的形式确认，凯辰公司与青海油田分公司就作业费用办理了履约证明，确定了结算金额。2017年2月10日，青海油田分公司因凯辰公司自身经营过程中出现管理问题，无法组织生产，主动提出申请，自愿放弃合同约定的剩余工作量，双方签订的原合同终止。
另查明，根据青海油田分公司与凯辰公司的合同约定”凯辰公司凭青海油田分公司签字盖章的井下作业施工签证单、采油一厂合同履约证明书”及本合同结算。截止2017年11月14日,濮阳市凯辰钻采科技有限公司与青海油田采油一厂所签订的《采油一厂2016年井下作业油水井工程服务合同》(合同编号：采一2016油田工程009)结算工程款为3726969.3元(含税)，2016年11月与2017年3月分别已向其支付620014.92元、386510.4元，应扣除多领用甲供材费用44684.30元(含税)。现账面剩余应付工程款为2675759.68元(含税)，合同履约保证金账面余额为469644元。以上两笔款项应支付于濮阳市凯展钻采科技有服公司。
本院认为，一、关于是否属于建设工程施工合同纠纷问题。
原告认为本案属建设工程施工类合同纠纷，被告抗辩本案属一般的服务合同纠纷。鼎鸿公司与凯辰公司通过签订《成都鼎鸿石油技术有限公司与濮阳市凯辰钻采科技有限公司关于青海油田井下作业工程服务的合作协议》，实际上是凯辰公司提供资质，鼎鸿公司以凯辰公司的名义进行施工，独立经营，自负盈亏，鼎鸿公司为实际施工人，双方的关系为没有资质的实际施工人借用有资质的施工单位进行施工，即挂靠关系，双方之间形成挂靠经营合同关系。
二、关于青海油田分公司是否承担给付工程款及退还履约保证金的责任问题。
鼎鸿公司与青海油田分公司未订立过任何合同，双方没有任何的直接关系，作为挂靠关系中的实际施工人的索要工程作业款的,应按照合同规定向其合同相对人主张权利,不应直接向发包人主张权利,因此，原告向青海油田分公司主张工程款及履约保证金既无事实依据也无法律依据。
三、关于所给付工程款的数额的确定（及管理费12%还是15%的确定，违约金50000元的承担）问题。
鼎鸿公司与凯辰公司形成挂靠经营合同关系，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。凯辰公司根据协议收取相应管理费，鼎鸿公司有权主张其作为实际施工人所完成的工程作业价款，凯辰公司应依约协助鼎鸿公司取得应得的工程价款。凯辰公司辩称，由于鼎鸿公司违反合作协议,使得凯辰公司不能继续履行与青海油田分公司的合同,不能履约的责任在鼎鸿公司，故鼎鸿公司违约应按15%交纳管理费和承担罚款50000元的意见，证据不足本院不予采纳。至2017年11月14日,濮阳市凯辰钻采科技有限公司与青海油田采油一厂结算工程款为3726969.3元(含税)。按照鼎鸿公司与凯辰公司的协议，凯辰公司按照结算工作量（不含税价）的12%收取管理费，该工程款（税率11%）不含税价为3726969.3/1.11＝3357630元，管理费即为3357630×12%＝402915.6元。现青海油田分公司已付款项为620014.92元、386510.4元，甲供材费44684.30元(含税)。现剩余应付工程款为3726969.3元(含税)－402915.6元－620014.92元－386510.4元－44684.30元(含税)＝2272844.08元(含税)。故所付工程款应为2272844.08元(含税)，对于合同履约保证金469644元凯辰公司无异议，应予确认。
根据，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都鼎鸿石油技术有限公司支付工程款2272844.08元(含税)；
二、被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都鼎鸿石油技术有限公司退还履约保证金469644元；
三、被告中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司不承担给付原告成都鼎鸿石油技术有限公司工程款及退还履约保证金的责任；
四、驳回原告成都鼎鸿石油技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35267元，原告成都鼎鸿石油技术有限公司负担8111.41元，被告濮阳市凯辰钻采科技有限公司负担27155.59元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 张青秀
审 判 员 王小华
人民陪审员 马剑芳
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 徐建雄