上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第28116号
原告上海开恒工贸有限公司。
法定代表人唐向红。
委托代理人徐晓建，上海嘉海律师事务所律师。
委托代理人卞晶晶，上海嘉海律师事务所实习律师。
被告周天龙。
委托代理人陈友峰，上海山田律师事务所律师。
原告上海开恒工贸有限公司与被告周天龙劳动合同纠纷一案，本院于2013年8月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年9月18日公开开庭进行了审理。原告上海开恒工贸有限公司的委托代理人徐晓建、卞晶晶，被告周天龙及其委托代理人陈友峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海开恒工贸有限公司诉称，被告于2007年9月4日进入原告处，从事采购工作，后于2009年9月开始担任内贸部销售主管一职，双方签订了劳动合同和保密协议，对相关竞业限制事宜进行了约定。2012年7月27日，被告因个人原因提出了离职。被告在职期间，于2011年3月16日与其同部门人员共同注册成立了与原告业务有竞争关系的上海某某，该公司成立后，在原告不知情的情况下，被告长期从事上海某某与原告的贸易往来，属于自营与原告有竞争关系的业务，利用职务之便谋取私利，损害了公司利益，违反了双方关于竞业限制义务的约定。现原告起诉来院，请求判令被告支付原告违反竞业限制义务违约金人民币10万元。
原告为此提供了以下证据：
1、原告公司营业执照，证明原告主体资格以及经营范围；
2、被告辞职申请的电子邮件、离职移交清理表、劳动合同4份、保密协议，证明双方存在劳动关系，辞职申请邮件和离职移交清理表可以证明被告在离职前实际是为上海开恒某某科技有限公司工作，上海开恒某某科技有限公司是原告的关联公司，被告根据保密协议约定有竞业限制义务，约定其期限包括在职期间以及离职后2年内；
3、上海某某工商档案机读材料，证明被告是上海某某的股东，被告在2011年3月16日参股成立上海某某，上海某某的经营范围；
4、仲裁裁决书，证明本案已经仲裁前置程序；
5、原告公司销售合同8份，证明上海某某与原告的经营范围重合，双方存在竞争关系；
6、上海开恒某某科技有限公司营业执照、法定代表人身份证明，证明原告与上海开恒某某科技有限公司是关联企业，法定代表人为同一人，以及上海开恒某某科技有限公司的经营范围，上海某某的经营范围与上海开恒某某科技有限公司存在重合和竞争关系；
7、2011年至2012年隆为发货清单5张、相应的增值税发票及发货单，证明被告在上海开恒某某科技有限公司工作过程中向上海某某销售过大量货物，谋取利益，其本人对两公司之间存在竞争关系知情。
8、证人徐丽洁的证人证言，证明被告是销售主管而非一般的业务员，上海某某的其他股东均与被告存在密切关系，原告与上海开恒某某科技有限公司是关联企业，系“一套人马，两块牌子”。
被告辩称，根据双方签订的保密协议的约定，竞业限制期间为解除劳动合同之后两年，上海某某成立时，被告仅是挂名股东，尚在原告处工作，并未离职，并不属于竞业限制期间；被告离职后原告从未支付竞业限制补偿金，故不受竞业限制的约束；同时，竞业限制一般只适用于高管，被告属于一般员工，协议约定不合理，被告也不应受竞业限制约束。另外，被告与上海开恒某某科技有限公司并无关系，不受其竞业限制约束，同时，原告公司以及上海开恒某某科技有限公司的经营范围与上海某某的经营范围完全不同，并无竞争关系，不存在竞业限制问题。此外，上海某某成立于2011年3月16日，原告于2013年5月提起仲裁，已超过了一年的仲裁时效。综上，被告并未违反竞业限制义务，故不同意原告诉讼请求。
被告为此提供了以下证据：
1、工资单，证明原告未按照保密协议支付保密费；
2、招商银行专业版系统交易查询，证明原告未按照保密协议支付竞业限制补偿金；
经质证，被告对原告提供的证据1至证据4的真实性无异议，对原告提供的证据5的真实性不予认可，对证据6的真实性无异议，对原告提供的证据7中发货明细真实性不予认可，对其中增值税发票真实性无异议，对有原告签字的发货单真实性无异议，对其余发货单的真实性不予认可，对原告提供的证据8证人证言不予认可；原告对被告提供的证据1和2的真实性无异议。
经审查，本院对原告提供的证据1至证据6的真实性予以确认，对原告提供的证据7，因发货明细、发货单以及增值税发票能相互印证，故本院对证据7的真实性予以确认，对原告提供的证据8，因该证人系原告处员工，与原告具有一定的利害关系，故本院对证人证言的真实性不予确认；对被告提供的证据1和2，本院对其真实性予以确认。
基于上述质证意见以及原、被告的陈述，本院确认以下事实：被告于2007年9月4日进入原告处工作，双方分别签订了期限为2007年9月4日至2009年9月3日、2009年9月4日至2010年9月3日、以及2010年9月3日至2011年9月4日的劳动合同，约定被告从事采购工作，后双方续签劳动合同，期限为2011年9月3日至2012年9月2日，约定被告从事内贸销售工作。2012年7月27日，被告向原告提出辞职，并于同日办理离职交接手续。2013年5月13日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求被告支付违约金10万元。经仲裁裁决，对原告请求不予支持，原告不服该裁决，遂起诉来院。
另查明，1、原告与被告于2007年9月5日签订了《保密协议》，其中约定：竞业限制期间为双方解除劳动合同之日起两年；被告转正后在原告处工作一年（12个月）以上的，在被告离开原告公司时由原告支付被告5000元作为竞业限制的补偿费；被告同意在任职期间和离职之日起的两年期间内，不得以任何方式直接或间接地参与任何与公司构成竞争的业务或活动，不得在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等；若被告违反本协议任一条款，被告须返还原告已支付的所有的竞业限制费，并支付原告人民币10万元作为违约金。2、上海某某成立于2011年3月16日，经营范围为：橡胶制品、橡塑制品、金属材料、五金交电、日用百货、机械设备及配件、建筑材料、照明器材、灯具灯饰、水罐阀门（除压力阀门）、泵、管道配件销售，机电设备销售、安装、维修，商务信息咨询，国内和货物运输代理；被告系该公司股东或发起人之一。3、原告公司的经营范围为：国际贸易、转口贸易，保税区企业间的贸易及贸易代理，通过国内有进出口经营权的企业代理与非保税区企业从事贸易业务，保税区内商业性简单加工，保税区内商务咨询服务。4、上海开恒某某科技有限公司成立于2009年3月4日，其与原告公司的股东之一均为上海开恒实业有限公司，法定代表人均为唐向红，其经营范围为：高低压软硬管、流体连接件、传动输送产品液压气动系统及附件、机械设备（除特种设备）的研发、生产、销售，机电设备及零部件的销售，从事货物及技术进出口业务，企业管理咨询，商务咨询。5、2011年至2012年期间，上海某某与上海开恒某某科技有限公司有业务往来，被告参与了其中部分往来业务；原告公司与上海某某无业务往来。6、原告未支付被告竞业限制补偿金。
审理中，1、原告表示，其实际经营范围主要为管带、橡胶产品的出口销售，因2008年金融危机导致出口贸易不好，故成立上海开恒某某科技有限公司，该公司的主要经营范围为橡胶制品的国内贸易，原告与上海开恒某某科技有限公司是关联企业，实际经营地一致，系“一套人马，两块牌子”。2、被告表示，上海某某业务主要为橡胶制品的国内贸易。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告在原告处工作期间，入股成立了与原告业务有竞争关系的上海某某，并利用职务之便从事原告与上海某某的业务往来，其行为违反了竞业限制业务。对此，首先，根据双方提供的证据以及庭审陈述，原告与上海某某的经营范围并不构成竞争关系，亦无法证明上述两家公司在生产、经营同类产品或提供同类服务，且两者也无业务往来，因此被告并未违反竞业限制义务；其次，从竞业限制协议的约定来看，该协议的签署方为原、被告，根据合同相对性原理，上述协议只对双方具有约束力并不涉及第三方，即使上海开恒某某科技有限公司与原告具有一定的关联关系，但因两家公司均系独立法人，竞业限制协议对被告与上海开恒某某科技有限公司之间的关系并无约束力；因此上海开恒某某科技有限公司与上海某某的经营范围虽有一定的竞争关系，两者也有一定的业务往来，但并不能以此证明被告违反了竞业限制义务。综上，原告以被告违反竞业限制义务为由要求其支付违约金10万元的诉讼请求，并无事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海开恒工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 陈浩
二〇一三年十月十八日
书 记 员 单沁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。