河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2198号
上诉人（原审原告）：闫贵芬，
委托代理人：郑学军，特别授权。
被上诉人（原审被告）：张志伟。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地：洛阳市九都路副88号。
法定代表人：王汉有，总经理。
委托代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师，特别授权。
上诉人闫贵芬因与被上诉人张志伟、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称中国人保洛阳公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人郑学军、被上诉人张志伟及被上诉人中国人保洛阳分公司委托代理人孙强强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2014年7月15日18时40分，在洛阳市洛龙区李城路城角支16电杆处，被告张志伟驾驶豫C×××××号小型轿车沿李城路由南向北行驶，遇杨云莉骑电动车载原告闫贵芬同方向行驶相撞，张志伟车右前与杨云莉车尾部接触，造成杨云莉、闫贵芬受伤，二车损坏的交通事故。2014年7月25日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具的道路交通事故认定书认定张志伟负事故全部责任，杨云莉及闫贵芬无责任。事故发生当天，闫贵芬被送至洛阳市第一人民医院洛龙医院进行救治，被诊断为：1、双髂骨翼骨折；2、腰骶部皮下血肿；3、陈旧性脑梗塞；4、L3-5骨质增生。闫贵芬于2014年8月3日出院，实际住院19天，住院期间2人予以陪护。闫贵芬出院医嘱为：1、注意营养休息，一个月后定期复查，连续复查三个月；2、不适随诊。闫贵芬在住院治疗期间花去医疗费8657.18元（该款项已由张志伟垫付）、交通费190元。经闫贵芬申请，本院于2015年3月13日委托洛阳开元法医临床司法鉴定所对其伤残等级及护理评定进行鉴定。2015年3月25日，洛阳开元法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书载明：1、闫贵芬双髂骨翼骨折不构成伤残；2、闫贵芬出院后需部分护理依赖，需一人陪护，陪护时间为101日。闫贵芬为此花去鉴定费用600元。另查明，被告张志伟在中国人保洛阳公司处为豫C×××××号小型轿车投有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），交强险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，商业三者险责任限额为300000元，事故发生在保险期内。
原审认为：公民的人身权利受法律保护。根据相关规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，经交警部门认定，被告张志伟承担事故全部责任，被告中国人保洛阳公司是张志伟驾驶的机动车的交强险及商业三者险保险人，故被告中国人保洛阳公司应在交强险及商业三者险的责任限额范围内对原告闫贵芬的损失承担赔偿责任，超出部分由被告张志伟承担。经核定：原告的医疗费为8657.18元（该款项已由张志伟垫付）；护理费为6115.63元（2014年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年，原告住院19天，期间2人陪护，住院期间护理费为28472÷365×19×2=2964.21；原告出院后需1人陪护，陪护时间为101天，护理依赖程度为部分护理依赖，本院酌定按40%计算，出院后护理费为28472÷365×101×1×40%=3151.42）；营养费190元（每天按10元计，住院19天，为190元）；住院伙食补助费570元（每天按30元计，住院19天，为570元）；交通费190元；鉴定费600元。护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费，以上四项共计7065.63元，在交强险及商业三者险的责任限额范围内，由中国人保洛阳公司全额承担。鉴定费600元，由被告张志伟承担。原告闫贵芬未提供证据证明其收入来源，故对其主张的误工费，本院不予支持。被告张志伟垫付的医疗费，可向保险公司申请理赔。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫贵芬护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计7065.63元。二、被告张志伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫贵芬鉴定费600元。三、驳回原告闫贵芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费702元，原告闫贵芬承担550元，被告张志伟承担152元。
闫贵芬上诉称：一审判决查明的事实清楚，但在计算赔偿时，把计算职工全年工作日依据成全年的365天，这一失误，导致错误判决，具体计算错误如下：1、一审判决没有按上诉人一审中提交的护理人员的工资标准计算，是按河南省居民服务业和其他服务业职工的年平均工资28472元计算，是按365天计算的日工资，上诉人认为是错误的，因为职工有周双休日和法定节假日，我国劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定的很清楚“月工作天数为20.92天”，按12个月计算应为20.92×12个月=251.04天／年。住院期间护理费应为28472元÷251.04天×19天×2人=4309.82元。出院后护理费28472元÷251.04天×101天=11455.03元。2、一审判决把需要一人护理的部分护理依赖酌定为百分之四十，没有法律依据。3、受害人闫贵芬68岁，虽然应该退休，但其是农村人没有退休工资，现住受伤了，不能干活了。按农民的收入来计算减少的收入是合理的要求，一审法院一点不支持既不合理也不公平。综上，请求：1、请依法撤销（2014）洛龙民初字第2114号民事判决书。2、将一审判决的第一项改判为由保险公司赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计19244.83元。3、由二被上诉人承担一、二审诉讼费。
二被上诉人答辩称：对方关于365天的计算，有固定收入的人按其工资表计算，法律对无固定工作的人按365天计算是因为其工作具有不确定性，无固定工作的人从收入方式按365天计算更合理，无固定工作者不能参照公职人员标准计算。针对护理依赖，最高院审理人身损害司法解释的规定受害人因残疾不能恢复其工作能力的按照其年龄确定护理年数，生活不能自理的标准按统筹地区工资相对比例计算，上诉人应按百分之三十工资标准计算；上诉人已经超过六十五岁，也没有证据证明其在受伤前在从事工作，超过55岁的老人应由子女进行赡养，一审判决没有把误工费计入赔偿是合理的。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为：被上诉人张志伟驾驶豫C×××××号小型轿车与杨云莉骑电动车载上诉人闫贵芬同方向行驶相撞，张志伟车右前与杨云莉车尾部接触，造成杨云莉、闫贵芬受伤，二车损坏的交通事故。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具的道路交通事故认定书认定张志伟负事故全部责任，杨云莉及闫贵芬无责任。原审法院根据法律规定判决了被上诉人中国人保洛阳公司与张志伟应赔偿的各项损失，上诉人闫贵芬上诉提出其护理费计算有误，误工费应赔偿，原审法院对其护理费按照河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算符合法律规定；上诉人闫贵芬已超过68岁，也没有证据证明其在受伤前在从事工作，不应赔偿误工费。上诉人闫贵芬上诉理由证据不足，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律判决结果无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，均由上诉人闫贵芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴文娟
审 判 员 姬秋萍
代审判员 黄兴东
二〇一五年十二月九日
书 记 员 徐笑龙