辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铁刑二终字第00080号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省铁岭县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）铁岭某墓园开发有限责任公司，住所地铁岭县新台子某村。
法定代表人刁某某，该公司董事长。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1965年4月29日生，汉族，初中文化，铁岭市某局科员，2004年9月至2009年4月任铁岭某墓园开发有限责任公司执行董事兼总经理，2009年4月至今任该公司总经理。现住铁岭市银州区某医院综合楼*单元***室，户籍所在地大连市中山区丰汇园*号楼*****室。因本案于2012年11月3日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
辩护人胡某某，辽宁某律师事务所律师。
辩护人寿某某，辽宁某律师事务所律师。
辽宁省铁岭县人民法院审理辽宁省铁岭县人民检察院指控被告人刘某甲犯职务侵占罪、虚开发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪；被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司犯虚开发票罪、虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2014年5月29日作出（2013）铁县刑初字第69号刑事判决。宣判后，公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院认为原判确有错误，提出抗诉，被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司均不服，提出上诉。本院审理过程中，辽宁省铁岭市人民检察院认为抗诉不当，向本院申请撤回抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，一、职务侵占罪
被告人刘某甲于2004年9月至2009年4月任铁岭某墓园开发有限责任公司（以下简称某墓园）执行董事兼总经理，2009年4月至今任该公司总经理。
某墓园应缴纳土地出让金为1838.3783万元。2010年铁岭县人民政府因该墓园是招商引资企业，决定将墓园缴纳的土地出让金以支持企业基本建设资金形式部分返还给该企业，返还金额为659.5万元。被告人刘某甲于2010年7月10日让其妹刘某乙与铁岭县人民政府下属的铁岭县新台子镇人民政府签订659.5万元的施工合同，完善该659.5万元的给付手续。
2010年12月17日至27日，某墓园分三次向铁岭县土地局缴纳土地出让金，共计710万元。其中353.9124万元为被告人刘某甲借给某墓园，墓园收款收据记载内容为向刘某甲借款。244.4964万元为向某村民委员会借款，余款系墓园自有资金支付。同年12月28日，铁岭县新台子镇人民政府返还某墓园缴纳的土地出让金659.5万元。被告人刘某甲通过借用账户的方式将该659.5万元转入铁岭县某园林景观绿化工程处账户，并通过该账户将其中638.3783万元缴纳某墓园土地出让金。其又另借给某墓园490万元缴纳其余土地出让金。同日，被告人刘某甲指使刘某乙将上述两笔款项共计1128.3783万元全部记入刘某甲借给某墓园借款，墓园收款收据记载内容为向刘某甲借款。刘某甲将659.5万元中的638.3783万元据为己有。余款21.1217万元提取现金后用于缴纳与铁岭县新台子镇人民政府签订施工合同的发票税款。
某墓园为有限责任公司，注册资本为200万元，股东王某实际入股30万元，股东李某实际入股12万元，铁岭县新台子某村民委员会出资4万元。被告人刘某甲持有该公司股权应为77%。其侵占某墓园146.8270万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.国有建设用地使用权出让合同，证实某墓园应缴纳的土地出让金为1838.3783万元。
2.铁岭县新台子镇人民政府情况说明及税务登记表，证实某墓园是铁岭县招商引资企业，按照优惠政策多缴的土地出让金以支持企业基本建设资金形式返还给企业，经刘某甲与镇政府协商，由刘某甲指定施工人与新台子镇政府签订土地平整施工合同，资金付出后不干涉其工程款用途。
3.县长专题办公会议纪要，证实某墓园缴纳的土地出让金，多缴纳部分以支持企业基本建设资金形式返还给该企业。
4.铁岭县新台子镇人民政府情况说明，证实铁岭县财政将扶持某墓园发展基础建设资金拨付到镇财政所账户后，将企业多缴纳的659.5万元土地出让金，以某墓园基础建设资金的形式，拨付给某墓园指定的施工方刘某乙。
5.请款报告，证实铁岭县新台子镇人民政府向铁岭县人民政府请款，返还某墓园659.6万元。
6.铁岭县国有土地出让金支出拨款申请表，证实铁岭县新台子镇政府以为某水库北麓山坡荒地进行平整为由申请拨款。
7.铁岭县新台子镇政府记账凭证，证实铁岭县新台子镇政府以为某水库北麓山坡荒地进行平整为由拨付给施工方刘某乙659.5万元。
8.铁岭县国有土地使用权出让支出审批表、铁岭县级财政性资金支付凭证、施工合同、借户说明、记账单，证实刘某乙与铁岭县新台子镇人民政府签订的虚假土地平整合同，合同总造价659.5万元。2010年12月27日，铁岭县新台子财政所拨付659.5万元，收款方为刘某乙；2010年12月28日，刘某乙借用铁岭县某园林景观绿化工程处账户。当日铁岭县某园林景观绿化工程处支付给铁岭县国土资源局638.3783万元土地出让金，提取现金21.1217万元。
9.银行票据，证实新台子镇国库款转账存入铁岭县某园林景观绿化工程处659.5万元，2010年12月28日，铁岭县某园林景观绿化工程处支取现金21.1217万元，入铁岭县国土资源局土地出让金638.3783万元。
10.某墓园明细账、收款收据、记账凭证，证实2010年12月17日至27日，某墓园分三次向铁岭县土地局缴纳土地出让金，共计710万元。其中353.9124万元为被告人刘某甲借给某墓园，墓园收款收据记载为向刘某甲借款；244.4964万元为向某村民委员会借款，余款系墓园自有资金支付。某墓园于同年12月28日缴纳土地出让金638.3783万元及490万元，共计1128.3783万元，墓园收款收据记载为向刘某甲临时借款。
11.证人刘某乙证言，证实是刘某甲让其与新台子镇政府签订的施工合同。墓园收到新台子镇政府659.5万元钱款后没有入账，因为刘某甲拿这笔钱去缴纳土地出让金了，其将该款记入墓园欠刘某甲个人钱，是其认为这笔钱是刘某甲借给墓园的。
12.被告人刘某甲供述，铁岭县人民政府返还的659.5万元没有记入公司账面是刘某乙工作的失误。
13.工商登记证明，证实某墓园注册资本为200万元，实收资本为200万元。其中刘某甲认缴出资额116万元，持股比例58%；李某认缴出资额40万元，持股比例20%；王某认缴出资额40万元，持股比例20%；铁岭县新台子某村民委员会认缴出资额4万元，持股比例2%。
被告人刘某甲对证据10项有异议，辩称其不清楚刘某乙将铁岭县新台子镇政府返还给某墓园的638.3783万元记为其借给某墓园一事。
辩护人对证据10、13项有异议，认为638.3783万元记入到刘某甲借给某墓园的借款，刘某甲不知情，该笔为误记；某墓园的股权应以实际出资为准。
辩护人提交证据、证人证言如下：
1.票据4张，内容为：以刘某乙名义缴纳税款36.2725万元。用于证明659.5万元缴纳土地出让金638.3783万元后的余款用于缴税。
2.2010年10月28日股东决议，证据内容为：股东同意以刘某甲个人资产抵押贷款缴纳土地出让金，并承诺贷款本金及利息由墓园负责偿还。用于证明刘某甲告知股东新台子镇政府返给公司659.5万元情况。
3.股东会议记录，内容为：王某入股30万元，李某入股12万元。用于证实该某墓园股东实际出资情况。
4.股东决议，内容为：刘某甲借给墓园的钱款按2分计算利息。用于证实被告人刘某甲经常为公司借款。
5.董事会记录，内容为：某墓园股东王某、李某、刘某甲同意以公司利润作为刁某某在信用社贷款150万元还款来源。用于证实659.5万元款项的事股东都清楚。
6.收条、现金缴款单，内容为：2011年1月19日刘某甲向姜某借款100万元，2011年4月11日某墓园返还某村民委员会244.4964万元。用于证实股东王某介绍姜某借款给刘某甲，股东知道244.4964万元借款是缴纳土地出让金的，股东都知道返659.5万元的事，刘某甲不能侵占。
7.证人刘某乙证言，用于证明其与被告人刘某甲是兄妹关系，其是某墓园的出纳员，因为当时墓园没有钱，其认为659.5万元是刘某甲借给公司，该款系误记入刘某甲借款给墓园。
公诉机关认为，证据1项税务票据上没有来源，没有经手人，证据上不完整。证据2项不能证明其证实内容。证据3项字迹潦草，辨认不清晰，真实性不确定，股权变化没有正式材料，没有变更登记。证据4项与本案无关联性、证据5、6项不能证明其想证明的内容。
对于公诉机关提交的证据1-10项、13项予以采信。对于辩护人提交证据3项予以采信。公诉机关提交的证据已证明659.5万元系铁岭县人民政府返给某墓园的优惠政策，被告人刘某甲利用其作为某墓园总经理的便利通过借用账户的方式将该款套出，并作为自己的资金借给某墓园缴纳土地出让金。被告人的行为系将某墓园的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，其犯罪金额应扣除实际持有墓园的股份。
二、虚开发票罪
2011年至2012年间，被告人刘某甲让他人为铁岭某墓园有限责任公司多次虚开发票，虚开金额共计247.195699万元。
（一）2011年8月29日，某墓园与盖州市某工艺石材厂（以下简称某石材厂）签订购买石材38.6万元的协议。在仅支付12万元的情况下，被告人刘某甲要求某石材厂向墓园开具价值91.58万元的货物销售发票10张，虚开发票金额79.58万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.某墓园记账凭证及现金日记账、某石材厂发票及合同书，证实2011年10月10日，某石材厂向某墓园开具10张发票共计91.58万元，2012年3月31日，某墓园账目显示现金支付95.58万元。某石材厂与某墓园的合同书，总价款38.6万元。
2.证人刘某乙证言，证实2012年3月，其公司入账的某石材厂的10张发票属实，与上述发票金额相一致的相关款项已支付给刘某甲了。
3.证人战某某证言，证实2011年8月，其与刘某甲签订墓碑购销合同，价款38.6万元，2011年刘某甲说要买100多万元的墓碑，让开了91万元的发票，其厂与某公司实际发生的交易额是12万元。
4.被告人刘某甲供述，2011年10月，在某石材厂购货款20多万元，其让某石材厂开具了95.58万元的发票。
被告单位、被告人及辩护人对以上证据均无异议。予以采信。
（二）2012年7月24日，被告人刘某甲在某墓园与孙某某在2011年无实际业务发生的情况下，指使他人以孙某某名义从铁岭县地方税务局新台子分局开具建筑发票1张，内容为2011年孙某某劳务安装费，虚开发票金额93.813199万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.发票、完税证、承包合同，证实2012年7月24日，铁岭县新台子地方税务局开具的某墓园给付孙某某2011年劳务安装费93.813199万元发票。
2.某墓园记账凭证，证实2012年7月31日，支付孙某某劳务费93.813199万元。
3.证人温某某证言，证实其担任某墓园园区管理部经理，孙某某2011年没在墓园工作。
4.证人孙某某证言，证实其2012年3月至2013年4月在某墓园干墓碑安装、平整土地等活，共收到12.1705万元工程款。2011年1月5日与某墓园的合同是其签订，没有实际业务发生。
5.证人刘某乙证言，证实入账的孙某某2011年安装费93.8万元发票，钱实际没有给孙某某，都冲抵公司白条。
被告单位对以上证据无异议。
被告人刘某甲对证据3-5项有异议，认为某墓园与孙某某有实际业务发生。
辩护人对证据1、3-5项有异议，认为某墓园与孙某某有实际业务发生，没有虚开那么多。
辩护人提交孙某某工资汇总表，证据内容为：孙某某2012年3月至2013年4月8日工资为12.1705万元。用于证明孙某某与某墓园有实际业务发生。
公诉机关认为，93.813199万元的发票内容为孙某某2011年劳务费，孙某某与某墓园2011年无实际业务发生。
对于公诉机关提交的证据1-4项予以采信。对于辩护人提交的证据不予采信。公诉机关提交的证据已证实孙某某2011年与某墓园无实际业务发生，故金额为93.813199万元，内容为2011年劳务安装费，收款人为孙某某的发票为虚开。
（三）2012年9月，被告人刘某甲在无实际业务发生的情况下，向曲阳县某雕刻石材销售处（以下简称某石材）负责人赵某某借用营业执照等相关手续，并指使刘某乙于2012年9月13日在铁岭县地方税务局新台子分局开具建筑发票1张，虚开金额73.8025万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.某墓园记账凭证、某石材发票、代开发票申请表、合同书、税务登记证，证实某石材为某墓园开具发票，金额为73.8025万元，货款已支付。
2.证人刘某乙证言，证实2012年9月13日，其与赵某某用某石材的营业执照、税务登记、销售合同去地税局开的发票。发票金额没有支付，其付给赵某某2万元货款。
3.证人赵某某证言，证实其是某石材法定代表人，以前其另一企业曲阳县某雕刻石材加工厂（以下简称某石材）曾向某墓园销售过墓碑。因某墓园欠其货款，不敢得罪，其将某石材的营业执照、税务登记、公章借给刘某乙和她签订假合同并去新台子地税局开具发票。
4.被告人刘某甲供述，赵某某向某墓园销售墓碑，2012年9月份，其让赵某某和刘某乙开具金额为73.8025万元的发票。
被告单位对以上证据无异议。
被告人刘某甲及其辩护人对证据1-3项有异议，认为某墓园与某石材有实际业务发生，没有虚开发票。
辩护人提交某石材明细表，内容为：2007年6月6日至2012年7月5日某墓园欠某石材货款情况。用于证明73.8025万元发票不是虚开。
公诉机关认为，该项证据是某石材与某墓园发生的业务情况，不能证明某石材与某墓园有实际业务发生。
对于公诉机关提交的证据1-3项予以采信。对于辩护人提交的证据不予采信。某石材于2012年9月13日在铁岭县地方税务局新台子分局开具73.8025万元的建筑发票所附合同与辩护人提交的某石材明细表内容不相符，且某墓园公司2012年9月30日记账凭证记载其已现金支付某石材货款73.8025万元。某墓园与某石材有实际业务发生并尚欠73.8025万元货款并不能证明其与某石材73.8025万元发票不是虚开。
对于公诉机关指控“被告人刘某甲在担任某墓园总经理期间，于2008年6月1日以个人名义将某墓园所有的某水库承包给裴某某，分别于2008年6月1日、2012年10月30日收裴某某租金30万元、6万元，据为己有”一节，经原审查明，铁岭某墓园有限责任公司于2005年至2007年间，向铁岭县新台子镇购买某水库，以刘某甲名义交纳现金80万元，该钱款由某墓园支出，财务记录为该墓园固定资产。2008年6月1日，刘某甲与裴某某签订承包某水库协议。刘某甲于2008年6月1日收裴某某租金30万元，用于缴纳某墓园征地费；2012年10月30日收取裴某某交付的租金6元，用于为其公司业务员邓某某缴纳税款。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.承包协议书、收条，证实2008年6月1日，裴某某与刘某甲签订承包某水库协议，承包费60万元。当日刘某甲收取租金30万元。2012年10月30日，刘某甲收取租金6万元。
2.某墓园记账凭证，证实2005年4月至2007年7月，刘某甲向新台子镇财政所缴纳现金共计80万元，用于购买某水库及附属设施，该水库为墓园固定资产。
3.证人裴某某证言，证实2008年6月1日，与某墓园经理刘某甲签订某水库承包协议，2008年6月1日交30万元，2012年10月30日交6万元承包费。
4.证人温某某证言，证实某墓园所有某水库，是从新台子镇政府购买的。
5.被告人刘某甲供述，收水库租金36万元，其将该款用于墓园支出。
被告人及辩护人对以上证据均无异议。
辩护人提交证据如下：
1.铁岭县新台子镇政府收据4张，内容为：某墓园2008年4月17日至2008年9月27日缴征地费，共计80.2万元。用于证实刘某甲将水库租金缴征地费。
2.税收票据，内容为：2012年2月21日至2012年6月11日邓某某缴纳税款6.01334万元。用于证实2012年10月30日收取的水库租金用于公司支出。
3.证人刘某乙证言，2008年6月1日，收取的30万元租金用于墓园支付征地费，2012年10月30日，收取的水库租金为公司业务员缴纳税款。
公诉机关认为，证据1项税务票据上没有来源，没有经手人，证据上不完整。某墓园是2012年10月30日收取水库租金，证据2项税款是2012年上半年发生。
原审认为，公诉机关提交的证据1-5项及辩护人提交的证据1-3项予以采信。某水库虽以刘某甲名义购买，但购买水库的钱款是某墓园支出，该水库租金也应归某墓园收取。被告人刘某甲收取该水库租金后虽未记入公司账目，但该款确系被告人刘某甲为墓园支出，故被告人刘某甲的行为不应认定为职务侵占罪。
对于公诉机关指控的三起虚开用于抵扣税款发票一节，经原审查明，2008至2009年间，被告人刘某甲在无实际业务发生的情况下，于2008年11月17日让沈阳某运输有限公司为铁岭某墓园开发有限责任公司代开运输发票10张，虚开发票金额100万元；于2008年12月25日让沈阳某运输有限公司为某墓园代开运输发票1张，虚开发票金额70.4万元；于2009年8月24日让彰武县某运输有限公司为某墓园代开运输发票3张，虚开发票金额47.5万元。被告单位为非铁岭市国家税务局注册登记企业，非增值税一般纳税人，该企业所得的运输发票是不可以抵扣增值税进项税额的。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1.某墓园记账凭证、沈阳某运输有限公司、彰武县某运输有限公司、沈阳某运输有限公司与某墓园签订的运输协议、发票，证实三公司为某墓园开具发票情况。
2.康平镇人民政府情况说明，证实发票号00116838至00116847系该沈阳某运输有限公司开具，无实际业务发生，合同内容未执行。
3.铁岭市国家税务局稽查局情况说明，证实某墓园为非铁岭市国家税务局注册登记企业，非增值税一般纳税人，故该企业所得的运输发票是不可以抵扣增值税进项税额的。
4.证人刘某乙证言，证实某墓园向沈阳某运输有限公司支付100万元运费，向沈阳某运输有限公司支付70.4万元运费，向彰武县某运输有限公司支付45万元运费，未实际支付给该三个公司，是冲抵公司白条。
5.证人于某某证言，证实其在2004年至2011年9月在某墓园担任常务副经理，墓园与沈阳某运输有限公司、沈阳某运输有限公司、彰武县某运输有限公司没有业务发生。
6.被告人刘某甲供述，某墓园与沈阳某公司、沈阳某公司、彰武县某运输有限公司没有实际业务发生，其虚开发票是为冲减公司白条。
被告单位对以上证据无异议。
被告人刘某甲对证据5项有异议，称于某某不负责公司运输方面的业务，不了解情况；对证据6项有异议，称其在供述时说有业务发生。
辩护人对证据本身没有异议，认为被告单位不是一般纳税人，不是犯罪主体。
辩护人提交刘某甲自述材料。内容为，为冲抵公司无法取得正规发票的白条而虚开发票，用于证明虚开用于抵扣税款发票罪一节为自首。
公诉机关认为，刘某甲是在公安机关掌握其犯罪行为后做的供述，不是自首。
原审认为，对于公诉机关提交的证据1-3、5项予以采信。被告单位及被告人刘某甲虽虚开用于抵扣税款发票，金额217.5万元，但某墓园非铁岭市国家税务局注册登记企业，非增值税一般纳税人，故该墓园虚开的运输发票是不可以抵扣增值税进项税额的，被告单位也没有抵扣。被告人及被告单位虚开用于抵扣税款发票的行为并没有造成国家税款的损失，故被告单位及被告人此节不构成犯罪，亦不能认定被告人刘某甲为自首。
综合证据：
1.案件来源、抓捕经过，证实2011年9月7日，王某报案，称被告人刘某甲涉嫌职务侵占罪，2012年11月2日刘某甲被抓获。
2.刘某甲户籍证明及任职证明，证实被告人刘某甲户籍情况及担任公司职务情况。
3.工商登记档案，证实某墓园工商登记情况。
以上证据被告单位、被告人及辩护人均无异议，予以采信。
原判认为，被告人刘某甲身为铁岭某墓园开发有限责任公司总经理，利用职务上的便利将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司在无实际业务发生的情况下虚开普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司虽有虚开用于抵扣税款发票的行为，但被告单位为非增值税一般纳税企业，该公司所得运输发票没有抵扣增值税进项税额，未造成国家税款损失，故被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司行为不构成虚开用于抵扣税款发票罪，公诉机关指控罪名不成立。刘某乙在被告人刘某甲授意下与新台子镇政府签订假的659.5万元施工合同，659.5万元返还后，其开具659.5万元的施工发票并借用账户将该款转到铁岭县某园林景观绿化工程处，其称因不知638.3783万元钱款来源而误将该款记为刘某甲借款给墓园的证言不属实，不予采信。被告人刘某甲作为铁岭某墓园开发有限责任公司的总经理，其对墓园有管理职责，638.3783万元钱款来源其应向财务人员做出说明，被告人刘某甲辩称其不知道其妹妹刘某乙将638.3783万元记入其借给某墓园的辩解不能成立。故对被告人刘某甲及其辩护人关于此节指控的辩解和辩护意见不予采纳。公诉机关提交的证据已证实铁岭某墓园开发有限责任公司与孙某某、曲阳县某雕刻石材销售处相关发票无实际业务发生，故对被告人刘某甲及其辩护人关于此节指控的辩解和辩护意见不予采纳。对被告人刘某甲的辩护人关于虚开用于抵扣税款发票罪的辩护意见予以采纳。被告人刘某甲虽有侵占行为，但其未将钱款实际占有，而是继续投入该公司使用，对被告人刘某甲可酌定从轻处罚。为保护公司财产的所有权，维护国家对发票的管理制度，打击犯罪，对被告人刘某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百七十一条、第六十九条、对被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币二百四十七万元。（罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
抗诉机关辽宁省铁岭县人民检察院认为，一、原判认定被告人刘某甲将659.5万元中的638.3783万元据为己有，被告人刘某甲持有该公司股权应为77%。其侵占某墓园146.8270万元不正确。被告人刘某甲实际侵占数额应为659.5万元，被告人刘某甲的行为侵犯的是公司财产所有权，股东权不等于公司财产所有权，一审法院混淆了民事与刑事的法律责任。按股权比例认定侵占数额明显错误。二、原判对虚开用于抵扣税款发票的事实予以认定，但认为不构成犯罪属于适用法律错误。
辽宁省铁岭市人民检察院认为抗诉不当，向本院申请撤回抗诉。
被告人刘某甲以659万元是新台子镇政府返给某墓园的钱，不能直接转到墓园账户，其通过借用账户将638万元为公司缴纳土地出让金，其余的20多万元缴纳了发票税款，该笔资金是因为政府的原因入错公司账，与其无关，其不构成职务侵占罪；原判认定虚开发票数额有误为由，提出上诉。
其辩护人提出，对于638.3783万元刘某甲主观上没有职务侵占的故意，客观上没有实施侵占的行为，没有发生墓园款项被侵占的结果。刘某甲有关659.5万元的行为根本不构成职务侵占罪。
一、主观上刘某甲没有职务侵占的故意，没有将本单位财物非法占为己有的目的。
本案中，能够证明被告人刘某甲犯罪故意和动机的直接证据只有刘某甲的供述和刘某乙的证言。但刘某甲从来没有供认过将638.3783万元非法占为己有的目的。而且新台子镇政府返还的土地出让金的事以及返还的数额其他股东是知道的，并且李某还出面找人争取快些返款退回墓园，因此，刘某甲也不能动贪占这638.3783万元的念头。
二、客观上，刘某甲没有实施侵占的犯罪行为。
1.刘某甲让刘某乙与新台子镇政府签订《施工合同》是“完善659.5万元的给付手续”，不是犯罪预备。
2.刘某甲没有借用帐户套出659.5万元，而是借用帐户交付墓园土地出让金，是继续完善659.5万元的给付手续，而不是实施犯罪。
3.没有任何证据证明刘某甲“指使”刘某乙将638.3783万元记入自己对墓园的借款，刘某乙的记账行为与刘某甲无关。
退一步讲，即使刘某甲具有非法占有的638.3783万元的故意，指使刘某乙将该款记入自己借给墓园的借款，事实上他也没有实际占有该款。在刘某甲和墓园之间也只是形成638.3783万元的债权债务关系，而不是特指园林处交付土地出让金的638.3783万元是刘某甲的。刘某甲所拥有的只是将来依据相关收据，账簿向墓园索取638.3783万元的权利，只有其实现了这种权利，才实施了侵占行为。因此，对于侵占犯罪而言，即使刘某甲有犯罪故意，本案刘某甲的一切行为只是犯罪预备。当其依据借据从墓园收回借款，其犯罪行为才实施终了，才会发生墓园的638.3783万元被侵占的法律后果。
综上所述，一审判决认定刘某甲职务侵占638.3783万元事实错误，其运用和分析证据违背了刑法“事实清楚，证据确实、充分”的基本证明标准。
辩护人还提出，既然某墓园与某石材厂约定将有38.6万元业务发生，那么，某石材厂开的发票中，就应该减掉38.6万元，一审只减12万元货款显然不对的。某石材是赵某某在2011年成立的商号。赵某某是某石材的经理。在没有某石材之前，某石材和墓园有交易，买过石材，墓园欠某石材73.8025万元的发票，而某石材开具的恰好是73.8025万元的发票。刘某甲和刘某乙均没有虚开的故意，此款不应计算在虚开发票的数额中的。
被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司以改判较小数额罚金为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定被告人刘某甲职务侵占一节事实不清，证据不足。认定被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司虚开发票一节事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司在无实际业务发生的情况下虚开普通发票，情节严重，其行为已构成虚开发票罪，应予惩处。被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司虽有虚开用于抵扣税款发票的行为，但被告单位为非增值税一般纳税企业，该公司所得运输发票没有抵扣增值税进项税额，未造成国家税款损失，故被告人刘某甲及被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司行为不构成虚开用于抵扣税款发票罪，原判未予认定，并无不当。原审所采信的证据中，被告人刘某甲主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实际占有该笔款项，原判认定被告人刘某甲犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，应予纠正。关于被告人刘某甲提出的不构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护人关于此节的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人刘某甲提出的原判认定虚开发票数额有误及其辩护人关于此节的辩护意见，经审查，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司提出的上诉理由，经审查，缺乏法律依据，本院不予支持。原判关于虚开发票罪的定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第一百九十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省铁岭县人民法院（2013）铁县刑初字第69号刑事判决的第二项，即被告单位铁岭某墓园开发有限责任公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币二百四十七万元。（罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2013）铁县刑初字第69号刑事判决的第一项，即被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月3日起至2013年11月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 全 新
审 判 员 朱存根
代理审判员 袁振尧
二〇一四年十二月四日
书 记 员 张春日