上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2603号
上诉人(原审原告)：上海益沅实业发展有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：任建中，总经理。
委托诉讼代理人：杨雷。
委托诉讼代理人：邓昌业，北京德和衡(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南京德邦金属装备工程股份有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人：邓家爱，董事长。
委托诉讼代理人：叶军，男。
上诉人上海益沅实业发展有限公司(以下简称益沅公司)因与被上诉人南京德邦金属装备工程股份有限公司(以下简称德邦公司)服务合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初50149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人益沅公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审将该案案由认定为服务合同纠纷是错误的，益沅公司与德邦公司签订的是合作协议非服务合同。合作协议中，虽有服务条款，但是双方订立合同的目标在于建立共同合作关系，促进共同发展。在合作内容上，不同合作内容存在不同收费标准；在双方权利义务上，德邦公司需要对益沅公司提出的合理意见、建议落实到位，维护益沅公司的良好商业信誉。因此，益沅公司与德邦公司间为无名合同，不属单纯的服务合同。2、德邦公司在庭审中明确承认已将益沅公司每月向其开具的�值税发票中的4张总额为100,000元(本文所涉币种均为人民币)向税务机关进行抵扣，但一审判决未予认定，遗漏了与案件有关的重要事实。德邦公司将发票进行抵扣的行为不仅表明其确认应付益沅公司服务费金额的事实，更表明其对益沅公司根据合同进行服务内容的认可，且在益沅公司向德邦公司发函催讨合同费用前，德邦公司从未对益沅公司的服务内容提出过质疑，从未要求德邦公司采取补救措施，也证明益沅公司已按照合同约定全面履行了义务。3、一审法院未能注意合作协议5.5条的约定，错误认定益沅公司未全面履行合同义务，加重了益沅公司的义务和证明责任。根据合作协议及附件约定，益沅公司主要是协助作用，提出针对性的改进建议。一审判决认定益沅公司未能举证证明益沅公司参加海外展会、拓展客户等，既然德邦公司未能证明其参加海外展会，益沅公�当然无法证明与德邦公司一起参加海外展会，这是协议第5.5条约定为“参照”的根本内涵。至于对外形象及品牌建设，不是一蹴而就实现的，双方约定合作期限为2年，正是考虑到德邦公司海外市场的建设和开拓，非一朝一夕实现，需要逐步改进；从双方约定的费用来看，第一年每月25,000元，第二年增加为每月30,000元，能说明是逐渐增加工作难度和内容。从合同附件的字眼也能反映双方对海外市场营销工作是一个整体的约定；而一审法院忽略了2年的合作期限，要求益沅公司在半年内完成2年内所有工作，将还不存在的义务(与甲方一起参加海外展会)和不需承担的义务，均强加于益沅公司。4、益沅公司按合同约定与德邦公司合作，但是德邦公司在合作的第一个月就逾期支付费用，未按照协议约定的义务对益沅公司的合理建议进行落实到位，未配合制定改进目标，未出�工作总结，且从未对益沅公司工作提出异议。德邦公司不仅将益沅公司开具的增值税发票进行抵扣，且于2017年8月30日再次支付25,000元，至少说明其认可益沅公司4、5、6、7、8月份的工作符合双方约定。即使益沅公司存在未全面履行义务的情形，德邦公司也应尽合理的通知义务，而德邦公司从未提出，表明双方未能按照协议合作系德邦公司的过错。一审判决德邦公司只需再付20,000元，即使加上已付的50,000元，总金额不足德邦公司应付费用的一半，还不包括逾期支付的违约金，如德邦公司仅需支付20,000元，应将剩余8万元的增值税发票退还益沅公司。5、一审法院认定延迟付款违约金标准按照年利率24%调整，合计2,482元，计算逻辑是德邦公司2次分别于2017年6月29日和8月30日付款逾期导致的违约金部分，2017年4月1日至6月29日计息60天，5月1日至8月30日计息91天，25,000*24%/365*(60+90)=2,482元。这说明一审法院实际上认定德邦公司4月、5月都应按照合同约定全额付费，同时说明益沅公司提供的服务工作完全符合合同约定。益沅公司提供的服务未减少，履约情形也未发生消极，之后的服务为何不能获得全额支付，一审法院在延迟付款违约金部分认定是错误的。6、一审法院程序和适用法律错误。益沅公司向一审法院起诉时申请派往德邦公司具体履行合同的员工杨雷作为证人出庭，但一审法院未作出许可或是不许可的决定，也未通知其出庭。一审法院对违约金部分进行调整无法律依据。根据合作协议6.2条规定，双方对违约金部分有明确规定。依据《合同法》第一百一十四条第三款，最高人民法院关于适用若干问题解释第二十七条等均对违约金调整作出规定。一审法院主动调整违约金没有法律依据，且判决依据《合同法》第六十条第一款、第一百零七条，属于适用法律错误。
被上诉人德邦公司辩称：不同意益沅公司的上诉请求。1、本案属于服务合同，益沅公司服务于德邦公司，德邦公司支付报酬。协议载明了服务方式和支付形式，一审法院认定清楚。2、益沅公司注册资本50万元，其股东没有实缴资本，有皮包公司嫌疑。3、协议载明有长期对外贸易经验，益沅公司一审中没有提交有其他贸易的证据。4、益沅公司没有提供为德邦公司工作及参加海外项目的证据。
益沅公司向一审法院起诉请求：1.请求德邦公司支付咨询服务费125,000元；2.请求德邦公司支付迟延付款违约金(以125,000元为基数，自每笔款项应付之日起至判决生效之日止，按照日千分之五的标准计算)；3.请求德邦公司支付解约违约金75,000元；4.诉讼费由德邦公司承担。
一审法院认定事实：2017年4月，益沅公司(乙方)、德邦公司(甲方)签订了合作协议，协议约定：甲方为更好地建设符合国际市场要求的内部管理模式、拓展海外市场，聘请乙方作为咨询管理方，参与甲方针对海外市场的建设以及改进工作，以提高对外贸易竞争力。乙方主要负责为甲方的对外销售业务进行推广，引荐甲方与客户建立商务合作关系，并为甲方与客户自商务谈判开始至订单合同履行完毕止提供全程的流程管控、技术支持等跟踪服务，对甲方在对外商务合同履行过程中存在的问题提出针对性的改进建议。乙方定期派员至甲方，对甲方人员进行相应的培训，提高甲方对外贸易、履行对外贸易合同的能力。合作期限2年，自2017年4月1日至2019年3月31日。合作期间前12个月，甲方每月向乙方支付咨询服务费25,000元；合作期间后12个月，甲方每月向乙方支付咨询服务费30,000元；合作期限内自开始每满1个月支付一次。由乙方提供服务，甲方与其现有客户外客户达成的合同订单，甲方应向乙方支付合同订单标的金额的4%作为费用；由乙方提供服务，甲方与其现有客户达成的合同订单，甲方向乙方支付合同标的金额的1%-2%作为费用。如果甲方单方提出解除本协议又未履行提前3个月通知义务的，应赔偿乙方至少3个月的固定费用、应得收入及必要支出费用的损失。双方以附件1的形式进一步明确了咨询服务工作内容，包括双方应2个月内协商一致，制定甲方海外项目执行改进目标，乙方派出工作团队，以全职或兼职的形式(乙方团队在甲方工厂，每月工作时间不低于8个工作日)，参与甲方的工作，并且在海外项目管理、安全管理、质量体系、文件体系方面协助甲方进行改进。双方同意以6个月为期限，在以上工作方面有明显改善。双方根据以上工作目标，制定每月工作计划，甲方负�安排相关人员配合乙方工作，双方定期针对工作开会讨论，及时调整工作计划及实施方案，每月双方出具一份工作总结报告并存档。营销工作方面，乙方利用现有资源，对甲方开拓海外市场进行包装，包括但不限于现有销售文件的改进、网站的改进、对外形象以及品牌建设、与甲方一起参加海外展会、拓展客户，参与受甲方委托的相关项目的投标与报价工作。乙方参照附件1中工作内容开展工作，针对实际情况，双方以每个月月报告的形式讨论并修改工作内容。
一审法院另查明，德邦公司于2017年6月29日向益沅公司支付咨询服务费25,000元，于2017年8月30日再次支付25,000元。益沅公司向德邦公司开具了总额为150,000元的咨询服务费增值税专用发票。
一审再查明，益沅公司于2017年10月30日向德邦公司发律师函，要求德邦公司支付2017年4月-9月的咨询服务费。德邦公司于2017年11月13日回函，称益沅公司未按照协议1.1、1.3、5.2、5.5以及附件的约定提供服务，益沅公司的行为已经严重违反协议约定，现德邦公司正积极与益沅公司进行磋商，如益沅公司不能达到协议签订的服务要求和标准，德邦公司将就益沅公司的违约行为进行维权。
一审法院认为，益沅公司、德邦公司签订的合作协议对双方当事人具有法律约束力，双方均应按约履行义务。双方还以附件形式对咨询服务内容进行了进一步明确，益沅公司需提供海外项目执行改进、海外市场开拓营销工作。现有证据能够证明益沅公司提供了流程管控及项目执行改进方面的服务；而对于海外市场开拓营销工作，益沅公司未能举证证明，包括网站的改进，对外形象及品牌建设，参加海外展会、拓展客户等等。益沅公司辩称营销工作不是其必须完成部分，不是益沅公司的义务，一审法院不予采信。同时，益沅公司也未能证明其已按照合作协议1.2的要求，对德邦公司人员进行了相应培训；未能举证证明其按照合作协议5.5的要求，每月出具了月报告并修改工作内容。另一方面，德邦公司亦未能按照协议要求，合作期限内每满1个月向益沅公司支付咨询服务费，而是从第一笔咨询服务费便逾期支付，双方均存在违约行为。现益沅公司提供了往来电子邮件、发票、律师函证明双方实际合作期间为2017年4月至9月，德邦公司未提供相反证据，一审法院认可双方的实际合作期间为6个月，因益沅公司仅履行了部分合同义务，益沅公司要求德邦公司完全支付咨询服务费，一审法院不予支持。结合双方的履约情况、过错程度，一审法院酌情认定德邦公司还需向益沅公司支付20,000元。如上所述，因双方均未完全履行合同义务，合同的解除双方均有责任，�沅公司要求德邦公司支付解约违约金，一审法院不予支持。益沅公司还要求德邦公司按照日千分之五的标准支付迟延付款违约金，因益沅公司未提供实际损失的证据，德邦公司也不认可，一审法院对迟延付款违约金标准按照年利率24%进行调整，合计2,482元。一审法院据此判决：一、德邦公司应于判决生效之日起十日内支付益沅公司咨询服务费20,000元；二、德邦公司应于判决生效之日起十日内支付益沅公司逾期付款违约金2,482元；三、益沅公司的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,440元，减半收取计2,720元，由益沅公司负担2,499元，德邦公司负担221元。
本院经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确�。
本院认为，本案的争议焦点是益沅公司实际履行合同的内容及德邦公司相应应付益沅公司的报酬。益沅公司、德邦公司所签合同虽为合作协议，但实质是德邦公司聘请益沅公司作为咨询管理方，参与德邦公司内部管理模式、拓展海外市场的建设及改进，提高对外贸易竞争力，故合同实质是益沅公司为德邦公司提供相应服务，一审法院将本案案由定为服务合同纠纷并无不当。系争合同和附件一对具体工作内容作了明确约定，即益沅公司对德邦公司人员进行相应培训；双方根据工作目标制定每月工作计划，德邦公司负责安排相关人员配合益沅公司工作，双方定期针对工作开会讨论，及时调整工作计划及实施方案，每月双方出具一份工作总结报告；对于营销工作，益沅公司将利用现有资源，对德邦公司现有销售文件改进、网站的改进、对外形象及品牌建设、与德邦公司一起参加海外展会和拓展客户、参与受德邦公司委托的相关项目的投标与报价工作。现益沅公司确认没有对德邦公司员工进行过培训、网站的改进、与德邦公司一起参加海外展会和拓展客户，因为德邦公司第二个月即未按约付费，而网站改进需要外聘相关人员，德邦公司并无海外展会或客户要求益沅公司一起参加。益沅公司根据工作目标制定每月工作计划，但德邦公司未配合每月出具双方共同完成的工作总结报告；对于营销工作，益沅公司对德邦公司的现有销售文件进行了改进、德邦公司的对外形象及品牌建设出具了建设性方案、参与受德邦公司委托的相关项目的报价工作，对德邦公司投标中出现的问题及时进行反馈及改进建议，上述完成事项均有益沅公司对德邦公司及其客户之间发送的相关邮件内容所证实。对于上述邮件证明的具体内容，本院于审理�对应性地进行了核对。德邦公司对邮件的真实性亦无异议，并确认未曾要求益沅公司一起参加海外展会和拓展客户，存在益沅公司参与海外项目报价但不表示报价成功。一审法院对益沅公司所完成工作内容的部分认定有误，本院予以纠正。综合上述益沅公司实际履行的工作内容，以及德邦公司在延期付款而受益沅公司催讨前，并无证据证明德邦公司认为益沅公司的工作存在瑕疵而提出异议，却抵扣了部分益沅公司开具的增值税发票，且先后在逾期付款后的2017年6月、8月两次支付服务费等情形，本院对德邦公司应付益沅公司服务费酌定为90,000元。二审中，益沅公司对诉请德邦公司应付款项迟延付款违约金的应付之日变更为以2017年10月起算，并放弃解约违约金的主张，系其对自身权利的处置。对迟延付款违约金的利率，本院认同一审法院的调整结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初50149号民事判决；
二、被上诉人南京德邦金属装备工程股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海益沅实业发展有限公司咨询服务费人民币90,000元；
三、被上诉人南京德邦金属装备工程股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海益沅实业发展有限公司逾期付款违约金(以本金人民币90,000元为基数，自2017年10月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行年利率24%计算)；
四、上诉人上海益沅实业发展有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5,440元，减半收取计人民币2,720元，由上诉人上海益沅实业发展有限公司负担人民币761.60元，被上诉人南京德邦金属装备工程股份有限公司负担人民币1,958.40元。二审案件受理费人民币5,440元，由上诉人上海益沅实业发展有限公司负担人民币1,523.20元，被上诉人南京德邦金属装备工程股份有限公司负担人民币3,916.80元。
本判决为终审判决。
法官助理吴嫒婷
审判长 陈显微
审判员 王蓓蓓
审判员 肖光亮
二〇一八年四月二日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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