浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第352号
上诉人（原审被告）：邱为西。
委托代理人：黄江林，湖北省鄂州市华容区司法局段店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘炳文。
上诉人邱为西与被上诉人刘炳文物权纠纷一案，前由海宁市人民法院于2013年5月27日作出（2012）嘉海商初字第1716号民事判决。邱为西不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2013年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人邱为西的委托代理人黄江林、被上诉人刘炳文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年8月12日，刘炳文与邱为西签订合作合同1份，约定：双方合伙经营皮衣的生产及销售。刘炳文提供厂房设备及海宁服装大世界门面一处，邱为西出资300000元；合伙的店面坐落于海宁市海昌路29号二号楼B-202号铺面，即刘炳文开办的个体工商户海宁市硖石可心皮草行的经营场所；刘炳文、邱为西双方妻子负责店面工作，共同记账，负责门面、场内开销账目；双方合作之前刘炳文生产的成品服装及一切辅料归刘炳文所有，合作时间自2012年8月12日至2013年3月12日。
合伙期间，因与刘炳文发生经营纠纷，邱为西欲解散合伙未果，遂于2012年10月21日下午，在店面歇业后，带人取走了前述合伙店面中全部的皮衣，其中除合伙销售的皮衣外，还包括刘炳文个人所有的82件皮衣及案外人胡首勇委托刘炳文代卖的皮衣22件。其中，22件代卖皮衣的种类及对应的数量分别为款号A242的裙子2条、款号A236的短裤6条、款号A238的短裤4条、款号4096的大衣10件，上述皮衣由刘炳文售出后再向胡首勇结算款项，对应的结算单价分别为每条（件）300元、360元、300元、1360元。刘炳文为取回前述104件皮衣，向公安机关报案无果后，于2012年11月5日诉至一审法院，请求判令：一、邱为西返还刘炳文的财产折价103704元；二、邱为西返还合伙财产折价74787元，支付刘炳文合伙经营的开支144135元。审理中，刘炳文放弃第二项诉讼请求并变更第一项诉讼请求为：要求邱为西返还刘炳文所有的皮衣104件（包括案外人胡首勇委托刘炳文销售的22件皮衣）并赔偿损失50000元；如邱为西不能返还，则折价赔偿113510元。
本案一审案件审理过程中，邱为西于2013年3月1日将104件服装带到法院，表示愿意还给刘炳文，刘炳文经查看，认为该104件服装与本案无关，故不予接受。
一审法院经审理认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。本案讼争标的物包括刘炳文个人所有的皮衣82件及其因与案外人合同关系而合法占有的皮衣22件，该104件皮衣现由邱为西非法占有的事实清楚，证据充分。邱为西无权占有104件皮衣，应优先向刘炳文返还原物，原物不能返还的，折价赔偿。根据谁主张谁举证的原则，因本案讼争标的物均属特定物，刘炳文主张返还原物，应就104件皮衣的款式、数量、单价、颜色等特征进行举证。然而，本案的关键问题在于刘炳文无法就本案讼争标的物中82件其个人所有皮衣的特征进行充分举证，从而导致无法准确判断邱为西出示的104件服装是否就是本案讼争的标的物，也无法精确计算出原物灭失后的损失。按理来说，刘炳文应对其举证的不充分承担相应的不利后果，一审法院也应驳回其相应的诉讼请求。但鉴于邱为西的侵占行为严重侵害了刘炳文的权利，违反了诚实信用原则，且邱为西的占有事实也实际导致刘炳文无法充分举证，如仍以严格充分举证的标准来要求刘炳文，显然不公平，也不合理。故对于双方的举证，一审法院认为只能采用民事诉讼高度盖然性的标准来判断其证明力大小。据此，一审对本案的争议焦点作如下概括和分析：
第一，关于邱为西出示的104件服装是否为本案讼争标的物的问题。从邱为西提供的104件服装的特征来看，疑点较多，刘炳文提供的证据虽不能直接证明本案所涉标的物的全部特征，但其证明力应远远大于邱为西提供的实物证据的证明力，从而一审法院认为邱为西出示的104件服装与本案讼争标的物无关的可能性较大，理由如下：1、关于吊牌的问题。邱为西的出示服装全部没有吊牌，而实际上，从刘炳文个人衣物库存出入店的记录来看，刘炳文个人所有的皮衣大都是以款号的方式记载，如款号8558、款号223、款号8556等，而款号则是由吊牌显示，也就是说本案讼争的标的物中除22件代售皮衣外，其余82件皮衣都应当有吊牌；2、关于商标的问题。邱为西出示的服装大都有商标被撕掉的痕迹，而从刘炳文长久经营的事实来看，其认为所有的82件皮衣有商标且商标为“巴黎雨季”的陈述，应当是可信的，且刘炳文出售的皮衣系其自己所有的工厂制造，商标一般也应在制造时一并完成，而不会如邱为西所述在店面售出时再添加；3、关于邱为西出示的服装中的布长裤，显然不属于本案讼争的标的物范围；4、关于款式的问题。根据本院查明的事实，他人代售的22件皮衣的款式中有裙子，而邱为西出示的所有服装中没有裙子的款式，故两者有明显出入。
第二，既然邱为西出示的104件服装不是本案讼争的标的物，那么是否可以认为邱为西已不能返还原物？关于这个问题，庭审时，一审法院曾多次询问邱为西，然而邱为西始终坚持其所出示的104件服装就是本案讼争的标的物。据此，一审法院有理由认为其是不愿或不能返还原物，但其不返还原物的行为究竟是出于不愿意返还的主观心态还是原物已灭失的客观事实，法院无法判断，但鉴于其占有原物的事实及不诚信返还的行为，应视为原物已灭失。既然原物已灭失，刘炳文以此要求邱为西折价赔偿的诉讼请求，并无不当，应予支持。但如在本案纠纷处理结束前，邱为西愿意返还原物，且刘炳文予以认可或邱为西举证足以证明其返还原物的，也应准许其返还。至于刘炳文主张赔偿返还原物造成的损失，因原物已视为不能返还，刘炳文也未提供相应证据佐证，故对该项诉请，一审法院不予支持。
第三，关于如何确定本案讼争标的物灭失后的损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定：“侵害他人财产的，财产损失应按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”在本案中，讼争标的物作为待售商品，应以邱为西侵占行为发生时的皮衣市场价格来确定损失。本案讼争的标的物可以分成两部分，即22件代售皮衣和82件刘炳文所有的库存皮衣。首先，关于22件代售皮衣的损失，因合同关系发生在刘炳文与胡首勇之间，计算22件皮衣的损失，应以双方之间的送货单为依据，刘炳文以此作为计算基础，并无不当，损失合计为17560元（300×2+360×6+300×4+1360×10）。
其次，关于82件刘炳文个人库存皮衣的损失，因刘炳文无法就皮衣的款式、数量、单价等进行举证，一审法院无法直接得到计算的基础，而只能结合一审法院已认定的证据及当事人的庭审陈述，并参照原、邱为西合伙皮衣的成本、销售净利润等事实，酌情确定82件皮衣的损失。庭审中，刘炳文自愿以款号223皮衣样衣的评估价685元（成本585元+净利润100元）为基础对82件皮衣进行统一估价，并请求予以酌情上调。经一审法院审查，该项请求系刘炳文在认识到其举证缺陷时，对自身权利作出的一种让步。而根据一审法院的调查结果，平均按每件685元计算的损失也比较接近刘炳文实际财产损失的最低限额，理由如下：1、根据刘炳文提供的合伙皮衣库存出入店记录并参考邱为西提供的账本，合伙皮衣的生产成本为每件829.55元，销售净利润为每件118.79元，合伙皮衣销售价最低为每件650元左右；2、经海宁市皮革行业协会评估的意见，刘炳文提供的样衣中生产成本最低的款式，成本也需约585元，销售毛利润约150元，净利润约100元。综上可知，刘炳文主张按每件685元计算损失应较为合理，且对邱为西有利，故一审法院酌情确定损失也是以此平均价为基准，同时鉴于本案的实际情况，酌情确定损失为按每件750元计算，合计61500元（750×82）。
综上，104件皮衣的损失可酌情确定为79060元（17560元+61500元）。对于刘炳文诉请中要求赔偿损失超过上述数额的部分，一审法院不予支持。对于邱为西认为本案讼争标的物灭失的损失应以其出示的104件皮衣的评估价为准，因一审法院已认定其出示的104件皮衣与本案无关，该项抗辩与事实不符，故本院不予采纳。邱为西还主张他人代卖的22件皮衣系委托合伙代卖而非委托刘炳文个人代卖的辩解，因其未提供相应证据佐证，且从一审法院已认定的刘炳文个人库存出入店记录、胡首勇的调查笔录等证据来看，胡首勇将22件皮衣委托刘炳文个人销售的可能性远远大于委托合伙销售的可能性，故对邱为西的辩解，一审法院不予采纳。
此外，本案尚需说明的是关于案由问题，本案立案时将案由定为合伙协议纠纷，但审理中一审法院经进一步审查，发现刘炳文起诉时的第一项和第二项的诉讼请求系两项互不相同且互不隶属的基础法律关系，分别为返还原物纠纷和合伙协议纠纷。故在刘炳文放弃第二项诉讼请求后，本案的案由应变更为返还原物纠纷。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、邱为西应于本判决生效之日起十日内赔偿刘炳文79060元。二、驳回刘炳文其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570元，保全费2270元，合计4840元，由刘炳文负担840元，邱为西负担4000元。
一审宣判后，邱为西不服，向本院上诉称，1、一审认定事实错误，实体处置违法。本案讼争标的物中有一部分是案外人胡首勇的财物，另一部分是合伙人共有的财物。就案外人财产应由权利人胡首勇自己主张。其次，上诉人与被上诉人之间系合伙关系，在合伙期间，所有经营财产系合伙人共同共有，被上诉人以个人名义起诉要求将合伙财产返还给其个人缺乏法律依据。一审在合伙协议尚未解除的情况下，将合伙财产判给被上诉人于法无据。其三，被上诉人要求返还原物，而上诉人将原物带到一审法院，被上诉人又不愿意接受，同时又不能就本案所争标的物的款式、数量、单价、颜色等充分举证，应承担举证不能的后果。其四，一审以被上诉人自制的合伙皮革库存出入记录及海宁皮革协议常务副秘书长的一份个人调查笔录，对被上诉人单方提交的7件皮衣作出评估意见，从而将104件皮衣酌情确定为79060元，是缺乏证明力和说服力的。没有实物和专业性的鉴定，该副秘书长个人的意见不能作为定案依据。其五，海宁做服装生意的大部分不做商标，客户来上货，应客户要求定商标。上诉人拿走的是客户退回来的库存衣服，商标有的拆下来了，有的没有拆，等有人来拿货了再换上。服装款号也不是由吊牌显示而是由洗水唛显示。上诉人送到一审法院去的衣服是有裙子的，一审说没有，明显是认定事实错误。2、一审程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，增加当事人的讼累。一审期间上诉人就被上诉人有关合伙协议部分提起反诉，按法律规定可以合并审理，但一审未予受理，而是在一审开庭时将合伙纠纷改为返还原物纠纷。按规定，应征求上诉人意见，但一审却没有征求上诉人的意见。而目前情况是被上诉人违约在先，双方已无法继续合伙，且合伙协议也已到期，但一审却酌情推定被上诉人的损失为79060元，判决上诉人赔偿给被上诉人，不仅于法无据，而且也没有解决合伙纠纷的实际问题，造成了当事人的讼累。3、一审判决诉讼费、保全费不符合规定。综上，请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘炳文答辩称，1、被上诉人有权就胡首勇代卖的衣服向上诉人诉请要求赔偿。被上诉人对胡首勇要求代卖的衣服虽没有所有权，但有占有权和处分权，根据《物权法》第245条规定，被上诉人作为占有人有权对财产侵害人提出返还原物和损害赔偿之诉。2、被上诉人诉请要求返还或赔偿的是个人被侵害的财产。上诉人与被上诉人存在合伙关系，但被上诉人存在店里的并不都是合伙财产。在上诉人与被上诉人签字的入店记录中明确这部分衣服是被上诉人的个人财产，被上诉人请求返还、赔偿这部分财产符合法律规定。3、一审判决认定上诉人不能返还原物，有充分的事实依据。上诉人一审中将所谓的“原物”交到法院，但经过现场查看，上诉人提交的皮衣大部分没有商标，而且有商标被撕掉的痕迹，即便保留了商标的也都不是被上诉人所使用的商标，而且是无法撕掉的铁质商标。上诉人作为侵害人不但无法证明自己提供的皮衣是从被上诉人处取走的，而且明显使人看出是在鱼目混珠。上诉人的行为应当视为法律上的“不能返还原物”。4、一审法院裁量被上诉人的经济损失合法且适当。由于被上诉人的皮衣被上诉人侵占，被上诉人无法提供准确的财产损失评估依据，客观上无法进行司法鉴定评估，所以一审先进行相应的行业调查随后自由裁量被上诉人的经济损失，这符合最高人民法院所强调的法律精神和价值取向。5、上诉人在一审中不能提出反诉。被上诉人一审中提出的是返还原物、赔偿损失之诉，但上诉人就合伙协议提出反诉，两者显然不是同类之诉，不符合反诉的条件。一审不予受理是有事实和法律依据的。6、上诉人不能就诉讼费的核算提出上诉。《诉讼费用交纳办法》规定，当事人对法院诉讼费用核定有异议的，可以要求复核，而不是就诉讼费用核定不服而提出上诉。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提供新的证据。被上诉人对一审认定的事实没有异议，上诉人则异议称，82件皮衣是双方合伙的皮衣，并没有被上诉人个人的皮衣。胡首勇的22件皮衣是事实，但全部是短裤和裙子，其价值一审认定是正确的，但没有大衣。
经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
有关上诉人异议部分事实涉及本案争议焦点，将于判决理由部分阐述。
二审另查明，在本案上诉期间，上诉人已就双方合伙纠纷诉至被上诉人所在地人民法院。
本案争议焦点为：1、上诉人从合伙店面中私自拿走的皮衣中是否包含被上诉人个人所有的82件及胡首勇的22件，对胡首勇的22件皮衣被上诉人是否享有诉权；2、上诉人一审提交法院的104件皮衣是否为原物；3、一审确定这104件皮衣的价值是否正确；4、一审对上诉人一审提出的反诉请求不予受理是否正确及一审确定诉讼费负担是否正确。
本院认为，根据被上诉人一审提供的“（入店）明细”账簿显示，其与上诉人合伙生产的皮衣记载在该账簿的最前几页，而其个人包括胡首勇寄卖的皮衣则记载在账簿的最后几页。账簿同时显示，上诉人对每天的皮衣数量均予签字确认，包括被上诉人个人所有的皮衣。其中被上诉人个人所有的皮衣的最终记载数量为82件，而胡首勇寄卖的为22件，合计104件。而上诉人承认事发当日将店内全部皮衣拿走，在其未提供相反证据的情况下，一审推定上诉人拿走了被上诉人所有及胡首勇寄卖的皮衣，事实清楚，二审予以确认。有关胡首勇所有的22件皮衣由于是其委托被上诉人销售，故被上诉人属于合法占有人，其有权在占有物被侵害时径行向侵权人主张权利。上诉人相关上诉意见不能成立。但需要指出的是，由于被上诉人主张的标的物中既有其个人所有的财产又包括其合法占有的财产，故本案综合了返还原物纠纷和占有物返还纠纷，同时在原物灭失的情况下，还包含了损害赔偿纠纷，故本案案由应以以上纠纷的共同上一级案由，即物权纠纷确定之。
有关上诉人一审向法院提交的104件皮衣是否为原物的问题，由于上诉人拿走了店内全部的皮衣，故客观上被上诉人无法举证证明其原物，根据证据学理论，此时应由离证据最近的一方——本案中即为上诉人——承担举证责任，被上诉人则需就其反驳意见作出合理的说明或解释。现被上诉人已说明其自有皮衣的样式、商标等，而上诉人提供的衣服则存在诸如无吊牌、商标欠缺、撕毁或混杂等情形，同时还存在欠缺裙子但又夹杂布料长裤等情形，完全不符合放置在店内用作销售的皮衣所应具备的商标清晰、吊牌完整等特征，亦与这些皮衣中应有裙子（上诉人认可胡首勇寄卖的皮衣中有裙子）、但不应有布料衣服这一特征不相符合。同时，上诉人称这部分皮衣全部系他人退回、存在质量问题的皮衣，亦不符合常理，因为据其所称，其拿走皮衣是基于合伙分账的目的，那么合理的判断是不可能全部拿存在质量问题的皮衣。由于上诉人在私自拿取皮衣时未采取录影或找旁人作证等保全证据的方式，由此导致该部分事实处于不明状态，责任在上诉人。一审根据民事诉讼举证规则及民事诉讼证据高度盖然性证明标准，综合判定上诉人提供的皮衣并非原物并据此作出原物灭失、上诉人应予赔偿的判决，合乎事实和法律，本院予以认同。上诉人相关上诉理由不能成立。
有关104件皮衣的价值，对其中22件胡首勇寄卖的皮衣中的裙子、短裤，上诉人没有异议，只是认为没有大衣。但根据胡首勇寄卖时的送货单显示，这22件皮衣中含10件大衣，价格为每件1360元，一审据此作出认定，并无不当。上诉人相关上诉意见因缺乏反驳证据，本院不予采信。至于其中82件被上诉人个人所有的皮衣，一审在上诉人自述的销售成本价格829.55元/件和被上诉人主张的某一款号的皮衣基准价格685元间酌定每件皮衣价格为750元，亦属合理，本院予以维持。
有关一审不予受理反诉一节，经查，上诉人是针对合伙事宜提起反诉，而本案系物权之诉，与合伙之诉分属两个不同的法律关系，不符合反诉受理的条件，其应另案主张。事实上，现上诉人已在被上诉人所在地法院就合伙纠纷提起诉讼。上诉人以此主张一审程序违法，缺乏事实和法律依据。本院不予支持。
有关案件受理费，经查，一审判决确有错误，二审应予纠正。被上诉人所谓诉讼费争议只能通过申请复核予以解决的规定，针对的是单独就诉讼费不得提起诉讼下对诉讼费争议的解决途径，而本案上诉人是在就实体部分提起上诉的同时就诉讼费一并提出上诉，此符合《诉讼费交纳办法》的规定，本院予以支持。被上诉人相关抗辩意见不能成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体判决得当，二审应予维持。有关案件受理费分担部分一审计算有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2570元，由上诉人邱为西负担1777元，被上诉人刘炳文负担793元；财产保全费2270元，由上诉人邱为西负担810元，被上诉人刘炳文负担1460元。二审案件受理费1777元，由上诉人邱为西负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年七月十九日
书 记 员 苏 轶