江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行终字第230号
上诉人（原审被告）南京市住房和城乡建设委员会，住所地在南京市广州路185号。
法定代表人周金良，南京市住房和城乡建设委员会主任。
委托代理人蔡莉莉、刘新。
被上诉人（原审原告）汤亮，男，1987年2月5日出生，汉族。
委托代理人顾璇、杨小雪，江苏高旗律师事务所律师。
原审第三人张晓梅，女，1970年3月10日出生，汉族。
原审第三人张民强，男，1967年11月13日出生，汉族。
原审第三人何平，男，1977年8月30日出生，汉族。
原审第三人中信银行股份有限公司南京分行，住所地在南京市中山路348号。
负责人焦世经，中信银行股份有限公司南京分行行长。
委托代理人刘秋枫。
上诉人南京市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）因被上诉人汤亮诉其不履行撤销房屋登记法定职责一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓行初字第51号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人市住建委的委托代理人蔡莉莉、刘新，被上诉人汤亮的委托代理人顾璇，原审第三人中信银行股份有限公司南京分行（以下简称中信银行南京分行）的委托代理人刘秋枫到庭参加了诉讼。原审第三人张晓梅、张民强、何平经本院合法传唤未到庭参加庭审。本案曾经江苏省高级人民法院批准延长审理期限2个月，现已审理终结。
原审法院经审理查明，南京市鼓楼区宁夏路23号某幢202室房屋（以下简称202室房屋）产权原登记在汤亮祖父汤文林名下。2005年10月16日，汤文林去世。2005年11月底，汤亮的父亲汤向明委托南京我爱我家房屋租赁置换有限公司（以下简称我爱我家公司）将202室房屋过户至汤亮名下。该公司经办人何况伪造了汤文林、汤亮的委托书和律师见证书，以汤文林为卖方、以汤亮为买方签订了《南京市房地产买卖契约》，将202室房屋以买卖的方式过户至汤亮名下，并由何况领取了宁房权证鼓转字第××号房屋产权证。后何况伪造了一份产权证书交付给汤向明。2005年12月31日，何况伪造了汤亮委托何况、支敏办理202室房屋买卖事宜的委托书，以汤亮为卖方、以何平为买方，签订了《南京市房地产买卖契约》，将202室房屋以买卖的方式过户至何平名下，并由何平领取了宁房权证鼓转字第××号产权证书。2007年11月27日，何平办理了委托何况出售202室房屋的公证书。2007年12月21日，何况以何平的名义与张晓梅、张民强签订《南京市存量房买卖合同》，将202室房屋出售给张晓梅、张民强，并领取了宁房权证鼓转字第××号产权证书。2007年12月27日，张晓梅以202室房屋作为抵押向中信银行南京分行借款88万元，并办理了抵押登记。2009年6月11日，已经生效的（2009）鼓刑初字第148号《刑事判决书》认定，何况利用在我爱我家公司的工作便利，获取汤亮所有的房屋权属证书，后采用伪造相关委托证明、证书等手段，诈骗汤亮所有的202室房屋一套。2011年12月14日，已经生效的（2011）鼓民初字第2468号《民事判决书》认定，何况假冒汤亮名义与何平签订的《南京市房地产买卖契约》无效。2011年12月14日，（2011）鼓民初字第2445号《民事判决书》认定，张晓梅、张民强对202室房屋不构成善意取得，判决何平与张晓梅、张民强签订的《南京市存量房买卖合同》无效。张晓梅、张民强上诉后，南京市中级人民法院作出了驳回上诉的终审判决。另查明，汤文林的配偶曹毓秀与家人一直居住在202室房屋，从未搬离。原审法院向汤亮释明202室房屋已经设立抵押权，汤亮对此意见为暂对抵押权不予理涉，抵押权设立不变。原审法院还查明，原南京市房产管理局后变更为“南京市住房和城乡建设委员会”。
原审法院认为，1、关于是否应当撤销202室房屋权属登记在何平、张晓梅、张民强名下的问题。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百零六条的规定，善意取得制度的设计针对的是无权处分情况下能否取得物权的认定标准，在不构成善意取得的情况下，不能取得物的所有权。在汤亮与何平的买卖中，202室房屋已被刑事判决认定为何况诈骗汤亮的赃物，并且在民事判决中亦阐明何平不构成善意取得，故何平不能取得所有权。在何平与张晓梅、张民强这次买卖合同中，买卖合同被判决无效，并认定张晓梅、张民强对202室房屋不构成善意取得，故张晓梅、张民强对202室房屋也未取得所有权。根据《房屋登记办法》第八十一条的规定，何平、张晓梅、张民强取得202室房屋权属登记均已被司法机关发生法律效力的文件证明为以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记，并且不构成善意取得，所以市住建委应当撤销上述房屋登记。鉴于登记在何平名下宁房权证鼓转字第××号已被登记在张晓梅、张民强名下的宁房权证鼓转字第××号、鼓共字第××号所替代，故只需撤销后者即可。2、关于在202室房屋已经设立抵押权的情况下能否恢复登记至汤亮名下的问题。《房屋登记办法》第三十四条的规定，抵押房屋所有权转移登记时，需要抵押权人同意。本案中，何平、张晓梅、张民强均未取得202室房屋所有权，所以本案房屋所有权仍为原告汤亮所有，本案是恢复登记而非所有权转移登记，无需抵押权人中信银行南京分行同意。并且在审理中，经释明，汤亮亦对202室房屋抵押权的意见为不予理涉。目前法律没有禁止房屋权属登记错误后又设立抵押权不得恢复原权属登记的规定，并且在撤销张晓梅、张民强房屋权属登记后，202室房屋处于产权人缺失登记状态，在刑事案件中，汤亮被列为受害人，为保护受害人合法权益，督促行政机关履行职责，应判决202室房屋恢复登记至汤亮名下，中信银行南京分行设定的抵押权暂时不变。3、关于被告辩称的从汤文林到汤亮名下的权属登记，实质上汤亮应属继承所得，以买卖形式过户与实际不符的情况。汤亮在诉讼中多次陈述其取得202室房屋产权已经其他继承人同意，被告将202室房屋恢复登记至汤亮名下后，如被告认为汤亮之前登记行为应予纠正，可以由其依据行政职权自行解决，法院不予理涉。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条之规定，判决：一、被告于判决生效之日起十五日内撤销于2007年12月作出的关于202室房屋从何平转移登记自张晓梅、张民强名下的产权登记行为；二、被告于判决生效之日起十五日内将202室房屋恢复登记至原告汤亮名下。案件受理费50元，公告费600元，合计650元，由被告承担（此款原告已预交，被告于判决生效之日起5日内直接给付原告）。
上诉人市住建委上诉称，1、原审判决依据《物权法》第一百零六条、《房屋登记办法》第八十一条的规定认为应当撤销202室房屋权属登记错误。《物权法》的任务是对物归属于人的民事关系进行规定，因此当存有争议时，物权的归属必须有法院的明确的判决，现有的《民事判决书》并没有明确判决202室物权归被上诉人所有，被上诉人在民事诉讼中也未据《物权法》第一百零六条的规定主张追回所有权。本案被上诉人名为要求上诉人履行恢复登记义务，实际意图则在于要求达到返还财产的目的。此种要求登记机构履行程序性义务，达到获得民事实体权益的方式，有违《物权法》关于物权的归属确认的规定。依照《房屋登记办法》第八十条、第八十一条的规定，即便有相关法律文书证明“当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段取得房屋登记”的事实，被上诉人作为房屋登记机构应当在依职权撤销登记时，必须考虑对利害关系人的保护问题。登记系不动产物权的公示手段，在登记系因非法手段取得后，可能基于对登记簿的信赖，该房屋已经又发生了转移登记、他项权设定登记等，房屋登记机构也不能直接予以撤销登记。本案诉争房屋202室情形不宜适用《房屋登记办法》第八十一条的规定。2、原审法院认为202室恢复登记至被上诉人汤亮名下，设定的抵押权不变，无需先注销抵押权。原审法院的这一认定错误。《物权法》第一百九十一条关于抵押物转让，已明确抵押权人同意抵押房屋转让，应是债权已得到清偿或者有清偿的保障。作出这样的规定是为了避免损害抵押权人或受让人的权益。因此，已经设定抵押的房屋在转让时，只能按相关规定，先注销抵押权，再转移房屋所有权。转移登记和恢复登记所涉及的权利主体均发生变化，原审判决认为本案是恢复登记非所有权转移登记，无须抵押权人中信银行南京分行同意缺乏法律依据。3、原审法院仅凭被上诉人汤亮陈述其取得202室房屋产权已经其他继承人同意，无视被上诉人申报不实的登记行为，径行裁判将202室恢复登记至被上诉人名下，缺乏事实和法律依据。综上所述，恳请二审法院查明事实，撤销原审判决，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人汤亮未向本院提交书面答辩意见，审理中其辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确。1、两审民事判决已经确认第三人之间的转让行为无效，原审法院根据《房屋登记办法》第八十一条的规定认定应当恢复原状即恢复至汤亮名下正确。《房屋登记办法》第三十四条规定的是抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权而申请房屋所有权转移登记的情形，不适用本案。2、我方同意涉案房屋上设定的抵押权暂时不变，不存在必须注销该抵押权的问题。行政机关应依照相应行政法律、法规进行行政行为，不能扩大和自我解释，法律没有相应的禁止性规定应可行。3、对于是否恢复至汤亮名下问题。上诉人认为本案违法登记行为应当予以纠正，行政机关可以依据行政职权进行处理。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人中信银行南京分行未向本院提交书面陈述意见，审理中其辩称，同意上诉人的上诉意见。同时针对涉案的抵押权补充如下意见：现有的生效判决系针对其他原审第三人的房屋买卖合同进行的判决，并未针对该房屋的所有权进行处分，房屋的抵押权与所有权是不同的物权；中信银行南京分行发放的贷款合法有效，且尚未清偿，抵押权系依法设立，且合法存续，应当首先受到法律的保护。请求二审法院认定中信银行南京分行善意取得的抵押权，依法作出判决。
原审第三人张晓梅、张民强、何平均未向本院提交书面陈述意见。
原审被告向原审法院提交的证据有：1、交易案件编号为2005746262号的登记审核表2份、房产分层分户平面图1份、申请书1份、汤文林名下的产权证1份、买卖契约1份、律师见证文书1份、委托书2份、契税完税证1份、不动产销售发票1份、交易当事人及代理人的身份证复印件1份，证明被告在办理讼争房屋至汤亮名下事实清楚、证据确凿；2、交易案件编号为2006004114号的登记审核表2份、房产分层分户平面图1份、申请书1份、汤亮名下的产权证1份、买卖契约1份、律师见证文书1份、委托书2份、契税完税证1份、不动产销售发票1份、交易当事人及代理人的身份证复印件2份，证明被告在办理讼争房屋至何平名下事实清楚、证据确凿；3、交易案件编号为2007331688号的登记审核表2份、房产分层分户平面图1份、申请书1份、何平名下的产权证1份、买卖契约1份、公证授权委托书2份、契税完税证1份、不动产销售发票1份，证明被告在办理讼争房屋至张晓梅、张民强名下事实清楚、证据确凿；4、编号为（2009）鼓执字1785号《民事裁定书》1份、协助执行通知书各1份、南京市房地产抵押登记申请书1份（抵押人是张晓梅、张民强、抵押权人是中信银行南京分行）、审批表1份、领证证明1份，证明暂不能恢复至原告名下的事实及法律上的障碍。
原审被告向原审法院提交的法律依据有：1、《南京市城镇房屋权属登记条例》第四条、第二十一条；2、《房屋登记办法》第二十条、第二十二条。
原审原告向原审法院提供的证据有：1、2013苏高律函字001号律师函复印件1份以及EMS送达信息复印件1份，证明原告于2013年6月25日向市住建委提出申请，要求将讼争房产恢复登记至汤亮的名下；2、（2009）鼓行初字第148号《刑事判决书》复印件1份；3、（2011）鼓民初字第2468号《民事判决书》复印件1份；4、（2011）鼓民初字第2445号《民事判决书》、（2012）宁民终字第1692号《民事判决书》复印件各1份。证据2-4，证明何况诈骗涉案房屋，涉案房屋在由汤亮过户到何平名下时涉及刑事诈骗，涉案房屋从汤亮过户至何平名下，从何平名下过户至张晓梅、张民强名下的买卖合同均被判决无效；5、南京市房屋所有权交易登记审核表复印件1份，证明何平、张晓梅、张民强、汤亮各自房屋的所有权证号，原告要求按照这个房屋所有权证号撤销以及恢复。
原审第三人中信银行南京分行向原审法院提交的证据有：1、编号为071485号的个人借款合同1份；2、借款凭据1份；3、编号为2008—000281《南京市房地产抵押合同》1份。以上证据证明借款事实的真实性及以涉案房屋进行抵押、办理抵押登记的事实。
原审第三人张晓梅、张民强、何平均未向原审法院提交证据、依据。
上述证据、依据均已随案移送本院。
原审法院经庭审质证认定，对原告提供的证据1-5予以确认。对被告提供的证据1、3、4予以确认；对证据2的真实性予以确认，但其中房地产买卖契约、律师见证书及委托书上落款为“汤亮”的签名不是汤亮本人签字。对第三人中信银行南京分行提供的证据1-3予以确认。
本院经审查认为，原审法院从证据的关联性、合法性、真实性三个方面对各方当事人提交的证据进行了审核、认定，原审认证正确。本院审理中，各方当事人对原审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
本院另查明，（2011）鼓民初字第2445号《民事判决书》和（2012）宁民终字第1692号《民事判决书》认定：“2005年10月，汤文林去世，同年11月底，汤亮的父亲汤向明在征得其他继承人同意的情况下，按照汤文林的遗嘱委托我爱我家公司将涉案房产过户至汤亮名下”。
本院认为，根据《房屋登记办法》第四条的规定，上诉人市住建委作为本市房地产建设行政主管部门，负责本市的房屋登记工作，对本市范围内的房屋所有权或者抵押权等权利进行登记是其法定职责。
《房屋登记办法》第八十条规定，“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记。”第八十一条规定，“司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。”本案中，在卷生效判决证实，何平获得202室房屋产权登记，系何况通过诈骗行为，伪造买卖房屋的相关材料骗取的产权登记，民事判决已确认何平不构成善意取得，因而何平不能取得该房屋的所有权；其后发生的何平与张晓梅、张民强买卖行为中，其所签买卖合同已被法院生效判决确认无效，张晓梅、张民强对该房屋的取得亦被生效判决确认不构成善意取得，因而其二人同样不能取得202室房屋的所有权。根据上述规定，202室房屋登记在何平名下和登记在张晓梅、张民强名下的两次产权登记均应予以撤销。鉴于登记在何平名下产权登记，已被张晓梅、张民强名下的产权登记所取代，故原审法院判决撤销登记在张晓梅、张民强名下的宁房权证鼓转字第××号、鼓共字第××号产权登记行为，符合法律规定。
被上诉人汤亮的诉讼请求为请求判令上诉人撤销设定在202室房屋上的产权人为何平和产权人为张晓梅、张民强的两次产权登记，并将该房屋恢复登记在其本人名下。故本案的被诉具体行政行为系上述两次产权登记行为，涉案房产从汤文林名下登记至汤亮名下的产权登记行为并非本案被诉具体行政行为。上诉人认为被上诉人汤亮名下的产权登记系通过申报不实获取，应另行进行处理，非本案审查范围。
在何平、张晓梅、张民强的房屋所有权登记被撤销后，该房屋的权属仍为汤亮所有，故本案属于恢复登记而非所有权转移登记，因而不适用《房屋登记办法》第三十四条的规定，办理该房屋所有权恢复登记时，无需抵押权人中信银行南京分行同意。且经原审法院释明，汤亮对涉案房屋抵押权的意见为“不予理涉”、“抵押权设立不变”。据此，原审法院判令上诉人将涉案房屋恢复登记至被上诉人名下，并不违反法律、法规的相关规定。
综上，上诉人认为涉案房屋的登记情形不适用《房屋登记办法》第八十一条的规定、原审判决将涉案房屋恢复登记至被上诉人汤亮名下违法等上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人南京市住房和城乡建设委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋振敏
审 判 员 陆俊騑
代理审判员 熊文超
二〇一四年十二月四日
书 记 员 孙 皓