湖南省新田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1128刑初263号
公诉机关湖南省新田县人民检察院。
被告人林新凤，女，1972年3月12日出生于湖南省新田县，汉族，大专文化，新田县国某大药房共同经营者，户籍所在地新田县，现住新田县。公民身份号码。因涉嫌犯销售假药罪，2016年9月26日被新田县公安局刑事拘留，同年10月1日因新田县人民检察院不批准逮捕而被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2016年12月22日依法对其重新办理了取保候审手续。
新田县人民检察院以新检公诉刑诉〔2016〕242号起诉书指控被告人林新凤犯销售假药罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院同日立案受理，组成由审判员黄静担任审判长，人民陪审员郑某、王某参加的合议庭。经新田县人民检察院建议，2017年3月21日，本院决定延期审理；同年4月20日，决定恢复审理。经新田县人民检察院再次建议，同年7月19日本院再次延期审理；同年8月18日决定恢复审理。同年10月13日公开开庭审理了本案。书记员胡小梅担任记录。新田县人民检察院检察员彭某出庭支持公诉，被告人林新凤到庭参加诉讼。2017年11月1日将本案提交本院审判委员会。现已审理终结。
新田县人民检察院指控，2016年9月，林新凤购进“美国伟哥”、“蚁力神”两种药品在其经营的国某大药房进行销售，从中牟取非法利益。2016年9月24日，新田县公安局民警在林新凤经营的国雄大药房查获正待销售的“美国伟哥”12小盒、“蚁力神”22小盒。经永州市食品药品监督管理局认定：林新凤在其药店销售的“美国伟哥”、“蚁力神”两种药品按假药论处。
公诉机关提供了相应的证据。认为被告人林新凤销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人林新凤对公诉机关的指控无异议。
经审理查明，2016年9月，被告人林新凤经营、管理的国某大药房购进“美国伟哥”、“蚁力神”两种药品进行销售，从中牟取非法利益。同年9月24日，新田县公安局民警在国雄大药房查获12小盒“美国伟哥”、22小盒“蚁力神”。经湖南省永州市食品药品监督管理局对上述产品认定，上述产品按假药论处。
2016年9月24日，被告人林新凤在尚未被采取强制措施，未被刑事立案时，主动供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
（一）书证
1、《立案决定书》，证明公安机关对本案立案侦查的事实；
2、《传唤证》、《拘留证》、《拘留通知书》、《不批准逮捕决定书》、《不批准逮捕理由说明书》、《不批准逮捕案件补充侦查提纲》、《呈请刑拘解除转取保候审报告书》、《释放通知书》、《取保候审决定书》、《取保候审执行通知书（回执）》，证明被告人林新凤被传唤、被采取及变更强制措施的事实；
3、《常住人口信息》，证明被告人林新凤身份基本信息事实；
4、《抓获经过》，证明被告人林新凤2016年9月24日到案经过的事实；
5、《个体工商户营业执照》、《药品经营质量管理规范认证证书》、《药品经营许可证》，证明新田县国某大药房的工商登记和药品等经营许可范围信息的事实；
6、《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》，证明新田县公安局对查获物品进行扣押的事实；
7、《鉴定聘请书》、《鉴定意见通知书》、湖南省永州市食品药品监督管理局《认定意见的函》，证明2016年11月23日，湖南省永州市食品药品监督管理局经新田县公安局委托对查获物品进行认定的事实。
（二）证人证言
证人林某的证言，证明2016年4月之前，她在姑姑林新凤和姑爷周德群共同经营的国某大药房看见柜子里放着“美国伟哥”和“蚁力神”2种保健类药品，有顾客来问“伟哥”时，负责销售的店员就拿出来介绍给顾客，有的顾客看了满意就会购买。她曾经拿出来看过，功效是壮阳的。同年4月下旬，她利用晚上或白天不上班的时间到国某大药房做收银员。同年9月24日晚，新田县公安民警到国某大药房检查时，发现药店内的药柜里有“美国伟哥”和“蚁力神”，并被现场清点和扣押，被扣押的2种保健类药品没有国药准字号批文和电子码。国某大药房的进货和管理由林新凤负责的事实。
（三）被告人供述和辩解
被告人林新凤的供述和辩解，证明2016年9月24日晚，新田县公安民警到她经营的国某大药房检查，在店内的柜子里发现，并现场扣押了1个“美国伟哥”的大空盒、1大盒共计12小盒“美国伟哥”和2大盒共计22小盒“蚁力神”，每大盒“蚁力神”里原有12小盒。被扣押的“美国伟哥”和“蚁力神”没有国药准字号批文和正规发票，功效都是补肾壮阳，一般是有顾客来药店问伟哥或壮阳的药，她们药店的销售员就会拿出来给顾客看，有的顾客就会购买。以前药监局的工作人员来店里不允许她们销售“美国伟哥”、“蚁力神”这类保健药品，因为经常有老人家来问，卖出来有点利润，所以她的药店在销售这类保健药品。这个药店工商登记的经营者是她老公周德群，但由她管理的事实。
（四）检查笔录
新田县公安局《检查笔录》及其照片，证明2016年9月24日晚，侦查机关在新田县国某大药房现场检查情况的事实。
全案事实清楚，证据确实充分。足以认定。
本院认为，被告人林新凤违反国家药品管理法规，明知不是正规产品而予以销售，且经认定其产品以假药论处，其行为已构成销售假药罪。新田县人民检察院指控被告人林新凤的犯罪罪名成立，但建议适用的法律条款不全。被告人林新凤由于意志以外的原因而未将被查获的产品售出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在尚未被采取强制措施，未被刑事立案时，主动供述了自己的犯罪事实，应视为自动投案，构成自首，可以从轻处罚。被告人林新凤的犯罪情节轻微。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之一第二款第5项的规定，判决如下：
被告人林新凤犯销售假药罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄 静
人民陪审员 郑光喜
人民陪审员 王学文
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 胡小梅
附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。