陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终2278号
上诉人（原审被告）：陈秋风，女，1962年10月29日出生，汉族，西电公司光电缆有限公司退休职工，住西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：姚玲，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李睿，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：丁凤仙，女，1956年10月17日出生，汉族，无业，住河北省廊坊市文安县。
委托诉讼代理人：王铭，北京市汉威律师事务所律师。
上诉人陈秋风因与被上诉人丁凤仙委托合同物纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初2356号民事判决，向本院提起上诉。院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈秋风及其委托诉讼代理人姚玲、李睿，被上诉人丁凤仙委托诉讼代理人王铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈秋风上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判为驳回丁凤仙一审诉讼请求；一、二审诉讼费由丁凤仙负担。事实和理由：一审认定事实不清。一审查明了2015年6月17日资金账户由多人进行操控的事实，且查明双方账户委托期间为2014年10月21日至2016年4月15日，却未依事实裁判，而是将2014年4月1日至2016年10月31日期间的账户资金取款额减去进款额，认定为最终资金账户的盈利额，未考虑该期间造成账户资金盈利额减少的其他参与及过错方，全部将责任认定由其独立承担错误。其收取的12万元佣金是根据2015年6月17日前由其独立操控账户，为资金账户产生42万余元的盈利额基础上按照30%所计提。2015年6月17日后账户有多人操作，资金数额即便减少，后果不应有其承担，其不存在向丁凤仙退还佣金的问题。丁凤仙的资金账户初始资金为354300元，此后未投入任何自有资金。一审认定从开户至2016年全部清仓期间，丁凤仙共投入资金814467.2元错误。丁凤仙变更诉讼请求不合法，一审受理丁凤仙变更诉讼请求错误。
丁凤仙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据一审双方提交的证据材料及一审查明的事实，可以认定双方的委托合同关系，包括其账户发生亏损系双方共同操作期间导致。一审向证券公司调取记录，因IP地址可以变动，不能依此判定哪笔操作是陈秋风操作，哪笔是其操作。其在一审的变更诉请申请是符合法律规定的，其一审主张的15万元的损失包括给丁凤仙的12万元佣金。其不再主张损失，只主张盈利分成，不存在陈秋风所说的程序违法，超过法律期限的问题。双方不存在单方操作盈利三七分成的约定。2016年4月15日之后，陈秋风仍指挥丁凤仙操作，影响股票的市值，导致亏损，陈秋风应当承担责任。一审的计算方式相对科学。请求驳回上诉，维持原判。
丁凤仙向一审法院起诉请求：⒈判令其与陈秋风之间的委托理财合同无效；⒉判令陈秋风返还其支付的佣金12万元；⒊判令陈秋风赔偿其账户资金损失3万元；⒋判令陈秋风返还其苹果6手机，估价2000元；⒌本案诉讼费由陈秋风负担。诉讼过程中，丁凤仙当庭变更其诉请为：第一项不再主张，诉讼请求第二和第三项变更为一项,要求陈秋风赔偿其账户资金损失15万元。后在一审法院调取证据后，丁凤仙再次变更诉请为：⒈判令陈秋风返还其多收取的佣金87086.74元；⒉判令陈秋风返还其苹果6手机；⒊本案诉讼费由陈秋风负担。
一审法院认定事实：2014年9月18日，丁凤仙在国金证券开设股票账户，后丁凤仙通过指定存管行建设银行向该账户内陆续存入现金，至2014年11月21日，共计向该股票账户（普通账户）存入资金354300元。2015年3月31日，丁凤仙开设该股票账户的信用账户，通过指定存管行建设银行向该信用账户内陆续存入资金。2014年10月21日，丁凤仙与陈秋风通过网络认识，双方达成口头协议，约定丁凤仙将其股票账户的操作交给陈秋风进行管理，由陈秋风掌握丁凤仙该账户密码，代丁凤仙进行股票买卖操作，并按盈利额提成作为陈秋风的佣金。关于双方的委托关系持续时间，丁凤仙、陈秋风对委托关系终止时间陈述不一，陈秋风称自2014年10月21日至2015年6月17日期间为其个人独立操作，丁凤仙对此认可。但2015年6月17日后的操作，陈秋风称此后将密码交还给丁凤仙，在丁凤仙操作造成亏损后又让陈秋风帮忙操作，委托关系持续到2016年4月15日。丁凤仙称持续到2016年6月，6月之后丁凤仙收回账户密码，但6月至2016年10月清仓前，丁凤仙还听取陈秋风的若干建议进行了操作。根据双方聊天记录的内容，2016年4月18日后股票密码由丁凤仙自行掌握，双方未再有关于股票具体买卖交流，丁凤仙也未提供证据证明之后的股票操作系接受陈秋风的指令而做出，且此时对于陈秋风的建议丁凤仙可以接受也可以不听从，故双方委托关系持续至2016年4月15日。
双方对佣金比例及盈亏分配的约定陈述不一，陈秋风称双方约定的是对盈利部分三七分，即丁凤仙享有盈利收益的70%，陈秋风分得30%，对亏损部分由丁凤仙自行承担。陈秋风提供微信名称为“东”和“含香”的聊天记录佐证，其中在2016年4月15日下午14时24分的聊天中，“东”对“含香”称：“培了算我的，赚了算咱俩的”。丁凤仙证人称双方口头约定的为账户内盈利达到或超过十万元的，陈秋风按盈利额的30%提成，若造成亏损则退钱。丁凤仙称盈利、亏损全部三、七份，但并未提供关于双方约定亏损由陈秋风退钱的证据。丁凤仙称关于2016年4月15日下午14时24分的微信聊天中所说的：“培了算我的，赚了算咱俩的”是对单个股票操作进行的约定，而非双方全部约定。
关于该股票账户的操作，因该账户密码丁凤仙交给陈秋风后，丁凤仙及其亲属对该账户也有操作，丁凤仙弟弟丁万东称2015年6月17日至7月10日该账户内的两只股票由其和外甥进行操作、2016年5月后的两只股票由其和外甥操作、期间丁万东自己也有几笔操作。对于具体哪笔交易由谁操作，经原、陈秋风分别核对该账户交易流水（2014年4月1日至2016年10月31日期间），均无法确定2015年6月17日后具体哪段时间的哪些交易由陈秋风单独操作、哪些时间为丁凤仙及其亲属进行操作、或哪些股票的买卖为丁凤仙、陈秋风共同操作。经核对该账户普通账户和信用账户资金进出流水（2014年4月1日至2016年10月31日期间），该账户按年度的款项进出状况为：2014年普通账户进款354300元，取款0元；2015年普通账户进款226501元，取款355451.36元；2016年普通账户进款1元，取款0元；2015年信用账户进款，取款455172.32元；2016年信用账户进款8元，取款128253.15元。由此可知，该账户从开户到2016年全部清仓的期间内，共投入资金814467.2元，从中取出938876.83元，因此该账户盈利共计124409.63元。
丁凤仙为酬谢陈秋风为其操作股票，曾通过其亲属的移动支付账号向丁凤仙支付了12万元酬金，陈秋风对此数额认可，但称其一直是与丁万东联系，操作丁万东提供的账户及交易密码，具体是谁的账户不清楚，从未与丁凤仙联系过。考虑到掌握该账户密码即可以查询该账户信息，因此，即使丁万东未直接告知过该账户属于丁凤仙所有，陈秋风受委托操作该账户，应可查询得知该账户注册的身份为丁凤仙，故认定陈秋风系受丁凤仙的委托进行账户操作，而非受丁万东的委托，陈秋风收到的12万元酬金应视为收到丁凤仙向其支付的酬金。另，陈秋风还曾收到一个苹果6系列手机，丁凤仙称购买该手机交给陈秋风是为了方便陈秋风操作买卖股票，是出借给陈秋风使用。陈秋风称该手机为丁万东对其的赠与。
一审法院认为，丁凤仙、陈秋风达成的口头委托理财协议，在实际履行协议中，双方均能操作丁凤仙该账户，因此视为双方对委托权限不明，且风险分担不清。股市有风险，行情随时变。丁凤仙委托陈秋风代为操作该股票账户是基于其对陈秋风的信任和利用陈秋风对股市的熟知度、操作技术，系出于盈利的目的，陈秋风接受委托进行操作亦是为了盈利，双方之间非单纯的委托关系，实际还存在合作关系，合作的目的是想共赢，但这种共赢方式要得到实现存在不确定性，双方对此本应有理性认识。但本案中，双方的权利义务的约定不明确，陈秋风称双方约定的是对盈利部分三、七分，对亏损部分由丁凤仙自行承担。丁凤仙证人称双方口头约定的是账户内盈利达到或超过十万元的，陈秋风按盈利额的30%提成，若造成亏损则退钱。丁凤仙称盈利、亏损全部三、七分。丁凤仙、陈秋风及证人的陈述对亏损的责任承担有异议，但对盈利部分的分配均认可为三、七分。从该股票账户的资金进出情况可知，本案整个委托炒股期间及丁凤仙所说的委托关系终止后接受陈秋风建议操作股票的期间整体结算结果没有亏损只有盈利，而对盈利分配方式，委托方丁凤仙与受托方陈秋风已有明确约定，账户盈利应根据约定即三七分进行分配。而本案中，该股票账户在委托关系存续期间盈利额共计124409.63元，根据双方对盈利款分配的约定及民法公平原则，陈秋风应收取37322.89元酬金，而陈秋风收取了12万元酬金，现丁凤仙主张陈秋风返还多收取的佣金，于法有据，予以支持。但是丁凤仙计算有误，陈秋风应退还多收取的佣金82677.11元。陈秋风辩称丁凤仙变更诉请的时间和程序不合法，但丁凤仙变更诉请系基于法院调取丁凤仙账户在国金证券的资金进出流水后明确资金进出数额所做出的，丁凤仙该项变更符合法律规定，对陈秋风该项辩称不予采信。陈秋风还辩称法院调取的资金账户流水与丁凤仙当庭提供的证据相同，能证明丁凤仙资金账户不存在亏损，但丁凤仙庭审中提供的国金证券对账单是每笔交易操作记录，而丁凤仙账户存在普通账户和信用账户，该对账单不足以完全说明全部资金进出情况，故对陈秋风该辩称不予采信。陈秋风辩称2015年6月17日后，丁凤仙的资金账户同时有多人进行操作，该日期后即便资金账户数额有减少，后果不能由陈秋风承担，但就此未举证证明，对该项辩称不予采信。丁凤仙还主张陈秋风返还苹果6系列手机，但该手机系动产，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，现该手机已由陈秋风占有使用，丁凤仙要求撤销赠与于法无据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈秋风自本判决生效后十日内返还原告丁凤仙82677.11元；二、驳回原告丁凤仙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元，由丁凤仙负担1473元，被告陈秋风负担1867元（丁凤仙已预交，陈秋风在执行本判决时一并给付丁凤仙）。
二审中，当事人没有提交新证据。另查明，陈秋风、丁凤仙均认可丁凤仙向涉案账户出资354300元后再未向该账户注入新的资金，账户资金的增减系基于354300元本金产生。2015年2月25日至2015年5月28日，丁凤仙从涉案账户中取走现金280510元，其中12万元按照三七比例分配方案分次支付给陈秋风。2015年8月21日，丁凤仙从涉案账户中取走现金8万元。2015年6月18日至7月9日，该账户内拓尔思、中国软件两只股票由丁凤仙亲戚进行操作，造成该账户亏损120104.05元。在2015年6月18至7月9日期间，除上述两支股票外，涉案账户还买入卖出东软集团（600718）股票各一次，致涉案账户亏损8490.75元。期间，账户密码丁凤仙未告知陈秋风，丁凤仙亦未举证证明东软集团股票是在陈秋风指示下操作。以上三只股票的操作IP和一审法院调取的资金存取IP一致，IP地址显示该三只股票操作地点在廊坊。丁凤仙与陈秋风之间共同购买的股票于2016年4月15日全部出售，当日账户余额为162965.3元。2016年4月16日至2016年10月31日期间，陈秋风再未操作过该账户，丁凤仙亦未提交证据证明该期间其系按照陈秋风指示买卖股票。一审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，丁凤仙、陈秋风达成的口头委托理财协议，因在实际履行协议中，双方均能操作涉案账户，故一审认定双方对委托权限不明，且风险分担不清，并无不妥。丁凤仙委托陈秋风代为操作该股票账户是基于其对陈秋风的信任和利用陈秋风对股市的熟知度、操作技术，系出于盈利的目的，陈秋风接受委托进行操作亦是为了盈利，双方之间非单纯的委托关系，实际还存在合作关系，合作的目的是想共赢，但这种共赢方式要得到实现存在不确定性。陈秋风主张双方约定对盈利部分按照三七比例分配，对亏损部分由丁凤仙自行承担；丁凤仙主张盈利、亏损均按照三七比例分配。经查，双方2014年4月15日微信聊天记录中，丁凤仙称“赔了算我的，赚了算咱俩的”，陈秋风回复“不用那么计较，咱们要好好选股票”。故陈秋风对于丁凤仙提出的建议，给予了否定的答复。鉴于双方当事人均认可盈利部分按照三七比例分配且已实际履行，综合涉案委托合同目的实现的不确定性及依据日常生活经验法则，本院对丁凤仙主张的盈利、亏损均按照三七比例分配予以采信。因丁凤仙与陈秋风之间共同购买的股票于2016年4月15日全部出售，且2016年4月16日至2016年10月31日期间，陈秋风再未操作过该账户，丁凤仙亦未提交证据证明该期间其系按照陈秋风指示买卖股票，故可以认定丁凤仙与陈秋风之间的委托关系持续至2016年4月15日。又查，丁凤仙共向涉案账户出资354300元，从涉案账户中共计取出现金360510元，其中12万元分次支付给陈秋风。2015年6月18日至7月9日期间，陈秋风未参与涉案账户操作，亦不知晓涉案账户密码，此间涉案账户系在案外人及丁凤仙操作下造成账户亏损128594.8元，该亏损与陈秋风无关，不应由陈秋风承担。2016年4月15日，涉案账户余额为162965.3元，按照双方盈利、亏损三七比例分配计算，陈秋风应当向丁凤仙返还30668.97元〔12万元－（360510元＋128594.8元＋162965.3元－354300元）×30%〕。丁凤仙变更诉讼请求系基于一审法院调取了丁凤仙账户在国金证券的资金进出流水并明确资金进出数额后作出，与法不悖，故陈秋风称丁凤仙变更诉讼请求的时间和程序不合法，理由不能成立。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。丁凤仙主张陈秋风返还苹果6系列手机，因该手机系动产，且该手机已由陈秋风占有使用，故丁凤仙要求撤销赠与，于法无据，不予支持。
综上所述，陈秋风的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初2356号民事判决第二项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初2356号民事判决第一项为，本判决生效之日起十日内，陈秋风应返还丁凤仙30668.97元；
三、驳回陈秋风其余诉讼请求；
四、驳回丁凤仙其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费3340元，由丁凤仙负担2171元，被告陈秋风负担1169元；二审案件受理费1867元，由陈秋风负担653元，由丁凤仙负担1214元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜亦君
审 判 员 赵羽嘉
代理审判员 林 瀚
二〇一八年四月九日
书 记 员 张小赛