山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第579号
上诉人（原审被告）丛培兰，女，1973年11月15日出生，汉族。
委托代理人朱永浩、姜萍，山东博实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盖军，男，1963年1月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐文波，女，1964年10月9日出生，汉族。
上诉人丛培兰因健康权、身体权纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告丛培兰系“威海经济技术开发区源博招待所”（个体）经营者，被告徐文波系该招待所工作人员，为招待所招揽客源。2012年11月16日19时30分许，在威海经济技术开发区上海路威海汽车站客车入站口处，原告与被告徐文波因争夺住宿旅馆的客人发生争执，双方发生撕扯，后被案外人丛某摔倒在地受伤，公安机关对丛某进行了处罚。原告受伤后于次日入院治疗，并于2013年1月29日出院，住院73天，花费医疗费8414.7元。2013年1月18日，案外人丛某向原告赔偿了医疗费等2200元。2013年4月18日，原告诉至原审法院，请求判令被告赔偿医疗费6400元、护理费3333元、住院伙食补助费2160元、营养费2160元、交通费300元，其余残疾赔偿金、误工费及被扶养人生活费等以鉴定意见为准。原审中，经原告申请，原审法院依法委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数、时间、后续治疗费及上述鉴定事项与本次外伤参与度等问题进行鉴定，鉴定意见为：原告伤情构成八级伤残，误工时间为150日，住院期间及出院后需1人护理80日，原告构成伤残、误工、护理与本次外伤参与度为50％。原告对鉴定意见无异议，二被告以原告伤情系旧伤，且与被告无关为由对鉴定意见不予认可。另外，原告变更诉讼请求，请求判令被告赔偿残疾赔偿金77265元、误工费10293元、被扶养人生活费48690元、鉴定费2300元，医疗费变更为6730元、交通费变更为1000元、住院伙食补助费变更为2190元、护理费变更为5000元，同时要求被告赔偿原告精神抚慰金5000元，上述费用合计158468元。
另查明，原告提供被扶养人盖秀亭的户籍信息，但并未提供充分证据证实其与盖秀亭间的关系，原告提供一份加盖有荣成市夏庄江林建筑工程队的证明，证实原告于2012年9月至10月间在其工程队做瓦工，每天收入200元-300元，但并未提供证据证实其每月工资发放情况。另外，2012年度山东省城镇居民人均可支配收入为25755元。
原审法院认定上述事实，有病历、医疗费单据、公安机关处罚决定书、询问笔录等书证及原、被告陈述等证据在案为凭。
原审法院认为，公民的身体权依法受保护，因过错侵害公民身体造成损害的，应依法承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中致第三人损害的，雇主应承担连带赔偿责任；受害人对损害的发生也有过错的，应适当减轻侵害人的民事责任。本案中，原告与被告徐文波均系旅馆工作人员，在招揽客源过程中发生争执时应通过正当途径合理解决，双方发生争吵、撕打，实属不当，被告理应承担主要的民事赔偿责任，原告对损害结果的发生负有次要责任，即以原告负担30％、被告负担70％的赔偿责任为宜。被告丛培兰系源博旅馆的经营者，被告徐文波是在受其雇佣过程中与原告发生争执致原告受伤，因此被告丛培兰应对原告的受伤承担相应的连带赔偿责任。原告主张的医疗费应扣除案外人丛某已支付的2200元，即应为6414.7元，对原告另行提供的声称用于购买药品的花费，但并未提供证据证实其所购药品与其受伤间有关联，故对原告主张的超出部分，不予认定；对原告申请依法委托鉴定机构出具的意见书，虽被告不予认可，但未提供相反证据佐证，对被告的异议，不予采信。原告并未提供充分证据证明其所从事的具体行业及相应收入证明，亦未提供证据证实护理人员的具体信息及收入减少证明，故其要求参照建筑行业平均工资计算其误工损失及护理费，与法无据，不予认定。原告要求被告支付被扶养人盖秀亭的生活费，但并未提供充分证据证实其与盖秀亭之间的关系，也未提供证据证实其余子女的情况，故原告该请求，亦不予支持。另外，因原告在本次鉴定前即存在旧伤，鉴定意见中关于原告在本次受伤中的参与度为50％，即原告受伤所造成的损失仅有50％为本次受伤应当计算的赔偿数额。原告未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，因其多年在城镇居住，其误工损失以参照山东省2012年度城镇居民人均可支配收入计算为宜。原告的住院伙食补助费应按照相关法律规定和实际需要计算。原告主张的交通费单据无法证实用于本次损伤所用且过高，根据实际情况确定以300元为宜。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，但原告在此次纠纷中亦存有过错，且损伤仅50％为本次赔偿数额，故对此请求不支持。综上，原告要求赔偿的合理经济损失，依法予以认定，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、之规定，判决：一、二被告于判决生效后十日内连带赔偿原告残疾赔偿金54085.5（25755×30％×20×50％×70％）元、误工费3704.49（25755÷365×150×50％×70％）元、鉴定费805（2300×50％×70％）元，医疗费2245.15（6414.7×50％×70％）元、交通费105（300×50％×70％）元，住院伙食补助费766.5（30×73×50％×70％）元，合计61711.64元；二、驳回原告要求被告赔偿护理费、被扶养人生活费及精神抚慰金之诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1591元，原告负担971元、被告负担620元。
宣判后，上诉人丛培兰不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人徐文波事发当天是在为自己经营的鲁嘉旅馆揽客，其与上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担雇主责任；原审对本次纠纷的责任认定比例有误；被上诉人盖军并未提供证据证实其在威海连续居住超过一年的证明，原审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金和误工费，依据不足；原审鉴定意见认定被上诉人盖军与本次受伤参与度为50%没有事实及法律依据。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人盖军答辩称，上诉人及原审被告对其损害应承担全部赔偿责任，其于原审中诉请的赔偿数额158468元应予支持。
被上诉人徐文波答辩称，其同意上诉人的意见。
经本院二审审理查明，原审中，原审法院调取了威海市公安局经济技术开发区分局西苑派出所关于本次纠纷的调查询问笔录。2012年11月27日公安机关对证人丛某的询问笔录证实，该证人自2010年起到源博旅馆帮忙拉客人，事发当天，其看到徐学刚、被上诉人徐文波在汽车站因为拉客人的事情与一东北男子（被上诉人盖军）发生口角并撕扯，该证人将他们拉开后又争吵并撕扯在一起，该证人就上前推被上诉人盖军，并将其拽倒在花坛边上。上诉人于原审中否认丛某系其招待所的员工，认可被上诉人徐文波是其招待所的临时工，主张事发时被上诉人徐文波是为自己开办的鲁嘉旅馆拉客人。上诉人是被上诉人徐文波的弟媳，上诉人与丛某系兄妹，徐学刚系上诉人的继子。被上诉人盖军陈述事发时被上诉人徐文波拿的是鲁嘉旅馆的招牌。被上诉人盖军系非农业户口。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，事发当天，徐学刚、被上诉人徐文波与被上诉人盖军因为争抢客源发生争执并撕扯，丛某发现后参与其中，并推打被上诉人盖军，致被上诉人盖军受伤。上述事实，有双方当事人的陈述、公安机关的询问笔录及行政处罚决定书足以证实，本院予以认定。上诉人与被上诉人徐文波均否认当时是在为上诉人经营的源博旅馆拉客人，被上诉人盖军亦陈述被上诉人徐文波当时拿的鲁嘉旅馆的招牌，但被上诉人徐文波同时亦是上诉人经营的源博旅馆的临时工，丛培刚也是帮上诉人经营的源博旅馆拉客人，丛培刚、被上诉人徐文波均系上诉人的亲属，本次纠纷的起因也是因争抢客源引发，原审法院结合日常生活经验，认定被上诉人徐文波争抢客源与上诉人相关，丛培刚参与冲突中也是为了上诉人的利益，从而判令上诉人对被上诉人盖军的损害承担连带赔偿责任并无不当，本院予以照准。双方争抢客源发生纠纷后，均未能保持冷静和克制，亦未能通过正当渠道解决纠纷，而系相互争吵继而相互厮打，导致矛盾激化，并致损害后果发生，双方对该纠纷的发生均有过错，该互相殴打行为均不具有合法性，结合双方的过错程度和事情起因，原审按3：7的责任比例区分双方的责任并无不妥，本院予以确认。原审法院委托威海恒源司法鉴定所对被上诉人的伤害后果与本次纠纷的参与度进行鉴定，该鉴定意见客观有据，上诉人对此虽有异议，但未提供充足有效的反驳证据，亦未有证据证实该鉴定意见在实体或程序上存在瑕疵，故原审采信该鉴定意见，将其作为定案依据正确。被上诉人盖军系非农业户口，原审按城镇居民人均可支配收入为标准计算其残疾赔偿金和误工费正确。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1343元，由上诉人丛培兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 梁燕妮