浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）浙嘉刑终字第60号
抗诉机关海宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张发庆，无业。因本案于2009年7月18日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
上诉人（原审被告人）陈培根，农民。因本案于2009年7月18日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人张志敏，农民。因本案于2009年7月18日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审，2010年3月4日经海宁市人民法院决定被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人丁某，无业。因本案于2009年8月26日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人姚某，农民。因本案于2009年7月18日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
原审被告人李盛洁，无业。2009年2月24日因犯贩卖毒品罪被海宁市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二千元。因本案于2009年8月25日被取保候审，同年10月23日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。
海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人张发庆、陈培根、张志敏、丁某、姚某、李盛洁犯运输、贩卖毒品罪一案，于2010年3月4日作出（2009）嘉海刑初字第668号刑事判决。宣判后，海宁市人民检察院提出抗诉，被告人张发庆、陈培根提出上诉。本院于2010年3月23日立案后，依法组成合议庭，并于立案当日将全部案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院于同年5月7日将案卷退回本院。本院于2010年5月17日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员柏屹颖、代理检察员冷仁民出庭执行职务，上诉人张发庆、陈培根及原审被告人张志敏、丁某、姚某、李盛洁均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2009年7月14日晚上，被告人李盛洁明知姚某系以贩养吸人员，仍在海宁市龙城宾馆按被告人姚某的要求打电话联系被告人陈培根，并就甲基苯丙胺（冰毒）的价格、数量和交易地点达成协议。随后，被告人张发庆、陈培根将5克甲基苯丙胺交被告人张志敏，并由张志敏从嘉兴送货至海宁市火车站广场“老娘舅快餐厅”门口与被告人姚某交易，得款人民币1700元、港币1000元。随即，被告人姚某在海宁市龙城宾馆将其中的1克以500元的价格贩卖给吸毒人员魏建龙。
2、2009年7月18日凌晨，被告人姚某为购买毒品，通过被告人李盛洁居间介绍后，被告人陈培根与被告人姚某经电话联系达成毒品交易协议。随后，被告人张发庆、陈培根将9.27克甲基苯丙胺交给被告人张志敏，由张志敏从嘉兴紫阳宾馆送货至海宁市火车站广场“老娘舅快餐厅”门口，当其准备与被告人姚某交易时被公安民警抓获，当场缴获甲基苯丙胺9.27克。同日凌晨4时许，被告人陈培根在嘉兴市金海岸娱乐中心被抓获，当场缴获甲基苯丙胺0.6克、氯胺酮2.22克。同日凌晨6时许，被告人张发庆在嘉兴市紫阳宾馆被抓获，当场缴获甲基苯丙胺23.02克。
3、2009年7月中旬的一天，被告人张发庆在嘉兴市禾兴路钱某的临时住处，以1500元的价格将2克甲基苯丙胺贩卖给钱某。
4、2009年7月15日，被告人张志敏与姚某经电话联系后，在海宁市火车站广场“老娘舅快餐厅”门口，以2600元的价格将5克甲基苯丙胺贩卖给姚某。
5、2009年1月下旬的一天，被告人丁某在海宁市海洲街道白漾小区，以1900元的价格将3克甲基苯丙胺贩卖给姚某。
6、2009年3月的一天，被告人丁某在海宁市硖石街道碧波宾馆，以2600元的价格将5克甲基苯丙胺贩卖给姚某。
7、2009年7月11日，被告人姚某在海宁市海洲街道金都宾馆门口，以300元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给吴奕。
8、2009年7月16日凌晨，被告人姚某在海宁市海洲街道方便桥，将0.3克甲基苯丙胺贩卖给朱伟明。
9、2009年7月18日凌晨，被告人姚某经电话联系后，携带毒品到海宁市海洲街道金都宾馆门口，在准备与朱伟明进行毒品交易时被公安民警抓获，携带的甲基苯丙胺0.7克被当场缴获。
另查明：被告人姚某、张志敏分别协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。被告人张志敏退出违法所得2800元。
原判认为，被告人张发庆、陈培根、张志敏的行为均已构成运输、贩卖毒品罪。被告人丁某、姚某、李盛洁的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人张发庆、陈培根、姚某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人张志敏、李盛洁起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李盛洁在缓刑考验期限内重新犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。被告人李盛洁系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人姚某、张志敏有立功表现，依法可以减轻处罚。对被告人张发庆、陈培根、姚某被公安机关查获的毒品，应当认定为贩卖毒品的数量，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。被告人陈培根、张志敏、丁某、姚某、李盛洁能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第三百五十六条，第五十六条第一款，第六十四条，以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、撤销（2009）嘉海刑初字第49号刑事判决书对被告人李盛洁宣告的缓刑。二、被告人张发庆犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金五千元。三、被告人陈培根犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三千元。四、被告人张志敏犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。五、被告人丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。六、被告人姚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二千元。七、被告人李盛洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元；与前犯贩卖毒品罪判处的有期徒刑三年，并处罚金二千元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。八、缴获的毒品甲基苯丙胺33.59克、氯胺酮2.22克，依法由海宁市公安局处理。被告人张志敏退出的违法所得2800元，依法没收，上缴国库；继续追缴被告人张发庆、陈培根、丁某、姚某的违法所得，依法没收，并上缴国库。
海宁市人民检察院抗诉提出：被告人李盛洁明知姚某系以贩养吸人员，仍应姚某的要求居间介绍购买毒品，其在购买环节已与姚某构成了贩卖毒品的共同犯罪，虽然根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，对于以贩养吸人员，应当按照能够证明的贩卖毒品数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，但这规定仅适用于以贩养吸的姚某，并不适用于李盛洁；被告人李盛洁对陈培根实施毒品犯罪也是明知的，在此情况下其仍将姚某需要毒品的信息及联系方式提供给陈培根，促成了陈培根与姚某之间毒品的交易，李盛洁与陈培根之间也构成共同犯罪，故原判认为李盛洁不能成为陈培根等人贩卖毒品犯罪的共犯是错误的。综上，李盛洁贩卖甲基苯丙胺的数量为14.27克,原判认定1克明显不当,建议本院依法改判。
被告人张发庆上诉提出：原判认定的第1起事实其没有参与，第2起事实中的毒品是其借给陈培根的，而非两人共同贩卖；其系吸毒人员，被扣押的23.02克甲基苯丙胺不应计入其贩卖的数量；原判量刑过重，请求本院予以改判。
被告人陈培根上诉提出：其系吸毒人员，被扣押的甲基苯丙胺0.6克、氯胺酮2.22克，以及特情引诱的9.27克甲基苯丙胺不应计入其贩卖的数量；其有立功表现，原判未予认定不当。请求本院从轻改判。
出庭执行职务的嘉兴市人民检察院检察员认为：李盛洁虽然应下家姚某的要求联系上家陈培根，但其行为积极，为上家提供了下家需要毒品的信息、联系方式等，与上家有犯意联络，希望下家买到毒品的同时也希望上家出售毒品，应认定为上家的共犯，故李盛洁参与贩卖甲基苯丙胺的数量为14.27克，原判认定为1克明显不当，应予改判；同时，上诉人张发庆、陈培根所提上诉理由均不能成立，建议本院予以驳回。
经审理查明，原判认定上诉人张发庆、陈培根及原审被告人张志敏贩卖、运输毒品，原审被告人丁某、姚某、李盛洁贩卖毒品的事实，有证人魏建龙等人的证言、扣押物品清单及照片、辨认笔录、理化检验报告、尿样化验报告，以及上诉人张发庆、陈培根与原审被告人张志敏、丁某、姚某、李盛洁的供述等证据互为印证予以证实。
关于抗诉、上诉理由，经查：（1）在案证据证实，原审被告人李盛洁明知姚某系以贩养吸人员，仍应姚某的要求电话联系陈培根购买毒品，姚某从陈培根等人处购得5克甲基苯丙胺后，当晚又将其中的1克贩卖给吸毒人员魏建龙。本院认为，原审被告人李盛洁有帮助姚某购买毒品用于贩卖的故意和行为，系姚某贩卖毒品犯罪的共犯。因姚某系以贩养吸人员，根据《纪要》的规定，对于以贩养吸人员，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖的数量，已被吸食的毒品不计入在内。原判根据查明的上述事实及《纪要》的规定，认定姚某、李盛洁在该起事实中共同贩卖甲基苯丙胺1克并无不当。抗诉机关及出庭的嘉兴市人民检察院检察员以《纪要》的上述规定只适用于姚某而不适用于李盛洁，以及李盛洁与上家陈培根等人也构成共同犯罪为由，认为在该起事实中对李盛洁应认定贩卖甲基苯丙胺5克的抗诉、检察意见均不能成立，不予采纳。（2）原审被告人姚某因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获后，为配合公安机关抓获其他贩毒人员，又让李盛洁电话联系陈培根购买毒品，李盛洁遂将姚某购买毒品的信息及姚某的电话号码告知了陈培根，后陈培根等人让张志敏驾车至海宁准备与姚某交易毒品时，张志敏被公安机关抓获，当场缴获甲基苯丙胺9.27克。根据主客观相一致的定罪原则，在本起事实中，姚某因主观上没有贩卖毒品的故意，故该笔毒品不应计入其贩卖的数量，但原审被告人李盛洁在明知姚某系以贩养吸人员的情况下，应姚某的要求再次与陈培根联系购买毒品，其主观上有帮助姚某购买毒品用于贩卖的故意，客观上又有居间介绍的行为，故被查获的上述毒品依法应计入其贩卖的数量。原判未予认定不当，应予纠正。（3）上诉人张发庆在侦查阶段对其结伙陈培根先后两次将毒品贩卖给姚某的事实作过供述，且所供与上诉人陈培根、原审被告人张志敏等人的供述及证人钱某、邹某的证言证明的情况均能相互印证。故上诉人张发庆辩称原判认定的第1起事实其没有参与，第2起事实中的毒品系其借给陈培根而非两人共同贩卖，显系狡辩，不予采信。（4）上诉人张发庆、陈培根均系以贩养吸人员，原判将两人被查获的毒品分别计入其贩卖的数量，符合法律规定，并无不当。两上诉人提出不应将被扣押的上述毒品计入其贩卖数量的辩护意见，与法律规定相悖，不予采纳。（5）上诉人陈培根以原判认定的第2起事实有特情介入为由，认为不应将该9.27克甲基苯丙胺计入其贩卖数量的上诉理由于法无据，不予采纳。（6）上诉人陈培根归案后主观上并没有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的愿望，其交代出自己的住所，实际使公安机关抓获同案犯张发庆，这种情况不符合立功的条件。故上诉人陈培根要求认定有立功表现缺乏依据，不予采纳。
本院认为，上诉人张发庆贩卖、运输甲基苯丙胺39.29克，上诉人陈培根贩卖、运输甲基苯丙胺14.87克、氯胺酮2.22克，原审被告人张志敏贩卖、运输甲基苯丙胺19.27克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人丁某贩卖甲基苯丙胺2次8克，原审被告人姚某贩卖甲基苯丙胺4次2.3克，均属情节严重；原审被告人李盛洁参与贩卖甲基苯丙胺10.27克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人张发庆、陈培根及原审被告人姚某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人张志敏、李盛洁起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人李盛洁在缓刑考验期限内重新犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚依法予以并罚。原审被告人李盛洁系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人姚某、张志敏有立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人张发庆、陈培根及原审被告人姚某被查获的毒品应计入其贩卖的数量，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。对原审被告人李盛洁因特情介入而实施的该部分犯罪，应当从轻处罚。原判定罪正确，对张发庆、陈培根、张志敏、丁某、姚某的量刑适当，审判程序合法。鉴于原判对原审被告人李盛洁贩卖毒品的数量认定有误，导致对其量刑不当，应予改判。上诉人张发庆、陈培根要求二审改判的理由均不能成立，不予采纳。嘉兴市人民检察院检察员建议本院驳回两上诉人上诉的检察意见有理，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一，三、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十八条第一款、第七十七条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、驳回上诉人张发庆、陈培根的上诉。
二、撤销浙江省海宁市人民法院（2009）嘉海刑初字第668号刑事判决第七项中对原审被告人李盛洁的量刑部分，维持该判决的其余部分。
三、原审被告人李盛洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金二千元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月23日起至2014年4月22日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 何国林
审判员 袁敏玮
审判员 范 悦
二〇一〇年六月二日
书记员 张叶娟