安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）六金民一初字第0074号
原告（反诉被告）：金欣，男，1964年11月出生，汉族，六安市人，六安市独山镇同兴寺中学教师，住六安市。
委托代理人（特别授权）：刘中权，安徽皖西律师事务所律师。
被告：安徽省六安市人民医院，住所地：六安市皖西路。
法定代表人：ＸＸ昌，院长。
委托代理人：朱家萍，安徽皋兴律师事务所律师。
被告（反诉原告）：常州市康辉医疗器械有限公司，住所地：常州市新北区。机构代码：13767409-X。
法定代表人：蒋谊康，董事长。
委托代理人：王建国，江苏鑫法律师事务所律师。
委托代理人：戚晓东，江苏鑫法律师事务所律师。
原告金欣与被告安徽省六安市人民医院（以下简称“六安市人民医院”）、常州市康辉医疗器械有限公司（以下简称“康辉公司”）医疗损害赔偿纠纷一案，二审法院以违反法定程序为由发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，并公开开庭进行了审理，原告金欣及其委托代理人刘中权、被告六安市人民医院及诉讼代理人朱家萍、被告常州市康辉医疗器械有限公司的委托代理人戚晓东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
金欣诉称，2000年9月8日原告因交通事故造成粗隆间骨折、股骨干骨折，事发后当即被送往六安市人民医院救治。牵引理疗15日后，医院手术采用带锁髓内钉进行内固定。2000年11月，内固定位于股干骨下端纵向的小绞锁钉开始脱落，固定端向外突出，2001年3月手术取出小绞锁钉。2001年5月X光片显示，小绞锁钉孔处下端断裂，2002年1月，髓内钉中部断裂。两次断裂后，各级专家均建议实行静养，待骨折处痊愈手术取出内固定。在过去的几年，为了妥善解决纠纷，六安市消费者协会数次组织协调，均未达成共识。2008年5月5日至当年6月3日，六安市人民医院为原告手术取出近端内固定，其余两段将永久留在髓腔内，给原告造成终身痛苦。2008年7月28日，原告伤被鉴定为九级伤残。现原告起诉要求被告六安市人民医院赔偿其经济损失299085.88元，于2010年3月3日变更该数字为357334.72元，于2011年10月22日变更为461266.08元。
原告为支持其诉讼请求举证主要证据如下：1、住院病历及出院记录23页，证明双方医患关系，原告接受治疗的过程及持续时间。2、省立医院门诊病历，证明内固定问题出现后检查治疗情况及医嘱。3、医疗发票，证明原告医疗费计25372.48元。4、医疗器械销售发票，证明内固定器材由康辉公司生产价值3000元。5、委托书、借条、汇票，证明内固定断裂后生产厂家出面参与调处并垫付7000元的情况。6、钉子X片，证明内固定断裂的事实。7、司法鉴定书，证明内固定断裂骨折处畸形愈合，构成九级伤残。8、鉴定费发票，证明原告支付鉴定费600元。9、六安市消费者协会支持起诉函，证明纠纷处理经过及原告遭受损害的事实。
六安市人民辨称：原告因受伤在我院治疗属实，后因内固定断裂（原因不详）住院。原告诉请中有部分不合理也不合法，应依法核定。原告损失核定后的数额，应根据双方承担的责任比例负担责任，本案医疗行为经鉴定，院方的责任在70%左右，应在70%以下判处。另外院方已支付9万元应予比除。
康辉公司辩称并反诉称：1、原告部分损失因道路交通事故造成。2、原告内固定断裂不是产品质量的原因。3、原告与康辉公司协议约定，原告应返还我方垫付的费用7000元。4、鉴定费13000元，应由原告负担。
经对证据的举证及质证结合当事人陈述，本院审理查明：2000年9月8日原告因交通事故造成粗隆间骨折、股骨干骨折，事发后当即被送往六安市人民医院救治。牵引理疗15日后，医院手术采用江苏康辉医疗器械有限公司生产的带锁髓内钉进行内固定。2000年11月，内固定位于股干骨下端纵向的小绞锁钉开始脱落，固定端向外突出，2001年2月18日原告出院，住院期间原告共花去医疗费24862.48元。2001年3月原告在被告六安市人民医院手术取出小绞锁钉。2001年5月X光片显示，小绞锁钉孔处下端断裂，2002年1月，髓内钉中部断裂。后原告一直没有上班，专家建议实行静养，待骨折处痊愈手术取出内固定。在过去的几年，为了妥善解决纠纷，六安市消费者协会数次组织协调，均未达成共识。2008年5月5日至当年6月3日，六安市人民医院为原告手术取出近端内固定，其余两段留在髓腔内。2008年7月28日，原告伤经六安正源司法鉴定所鉴定，其伤被鉴定为九级伤残，原告花去鉴定费为600元。现原告起诉要求被告六安市人民医院赔偿其经济损失461266.08元，其中误工费323208元（自2000年11月至2011年1月，计134个月×2412元）、护理费14133.6元（三次住院208天×69.75元）、伤残赔偿金63152元（15788元×4年）、精神抚慰金20000元、医疗费25372.48元、营养费4160元（208天×20元）、伙食补助费4160（208天×20元）、绩效工资5000元、交通费2080元（208天×10元）。
被告康辉公司于2008年11月27日向我院申请对植入原告体内并断裂的髓内钉进行产品质量鉴定，2009年10月19日，天津医疗器械质量监督检验中心出具了检验报告，结论为：被检样品符合标准要求。2010年2月3日被告六安市人民医院申请对原告金欣因体内钉断裂治疗的误工期及护理期进行鉴定，我院依法委托无锡中诚司法鉴定所进行鉴定，后因被告六安市人民医院未能提供“自交通事故至目前的所有病历材料”及原告金欣未能提供“本次交通事故认定书”无锡中诚司法鉴定所认为无法完成委托要求，将该委托的相关材料退回我院。2010年12月8日，六安市人民医院申请对原告的损害结果与其医疗行为是否存在过错及过错程度和因果关系进行司法鉴定，经本院委托鉴定，2011年4月11日，湖北同济法医学司法鉴定中心（2011）法医临床0420号司法鉴定意见书鉴定意见：六安市人民医院在医疗过程中存在治疗措施不合理之过失，是被鉴定人内固定断裂的主要原因（过失参与度70%左右，供参考）。2011年6月22日，六安市人民医院申请对原告的误工期、护理期进行司法鉴定，经本院委托鉴定，2011年8月16日，安徽高诚司法鉴定所致函本院：目前被鉴定人金欣有股骨干骨折愈合不良，未达到临床治愈标准，尚需继续治疗，应待治疗终结后再进行评定。
另查明，原告出事后，仅到学校上班一个月，后一直没有上班，自2000年11月至2005年7月，其工资被学校扣除发给其他代课老师，2005年8月，原告因债务纠纷一案，其工资被裕安区法院独山法庭冻结扣划至今。2009年原告另有5000余元的绩效工资被学校扣除。在诉讼期间，六安市人民医院已支付原告费用款计9万元。
本院认为，公民的生命健康权受到法律的保护，原告因交通事故受伤在被告六安市人民医院住院治疗，该院在为其治疗过程中，采用带锁髓内钉对原告的腿进行内固定，后内固定位于股干骨下端纵向的小绞锁钉开始脱落，至2002年1月，髓内钉中部断裂等，给原告造成较大损害后果，经鉴定被告六安市人民医院在对原告的治疗过程中存在过错失，是导致原告内固定断裂的主要原因，过失参与度70%左右，故被告六安市人民医院对原告的经济损失承担相应的赔偿责任。常州市康辉医疗器械有限公司产品髓内钉的质量经鉴定，检验结论为：“被检样品符合标准要求”，故被告康辉公司在该案中不承担责任，原告金欣的经济损失经核定，伤残赔偿金63152元（15788元×4年）、精神抚慰金20000元、医疗费25372.48元、护理费14133.6元、营养费4160元（208天×20元）、伙食补助费4160（208天×20元）、交通费2080元（208天×10元）、鉴定费600元，本院依法予以认定。关于原告误工费323208元，对此本院认为原告2005年8月18日后工资款被法院依法冻结，应认定为原告在2005年8月以后，没有误工损失，2000年11月至2005年8月份之前的工资原告所在的学校已将其工资扣除发给其他代课老师，因原告没有举证其被扣工资金额，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此本院认为以安徽省上一年度在岗职工平均工资标准计算其误工损失较为合宜，另外原告另有5000余元的绩效工资被学校扣除，应认定为原告的误工损失，故原告误工费应为142484元（自2000年11月至2005年7月，计57个月×2412元=137484元，2009年绩效工资5000元）。以上计款276142.08元由六安市人民医院承担80%的赔偿责任即220913.66元；院方已支付的费用9万元应予比除。康辉公司要求原告返还垫付的费用7000元，原告对此无异议，本院予以支持。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、安徽省六安市人民医院应于本判决生效之日起二十日内赔偿金欣经济损失276242.08元的80%即220913.66元，比除已付款90000元，实际应付款130913.66元。
二、金欣于本判决生效之日起二十日内退还常州市康辉医疗器械有限公司垫付款7000元。
三、驳回原告金欣其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件诉讼费5790元，鉴定费3040元，合计8830元，由安徽省六安市人民医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判长 马开功
审判员 杨效成
审判员 何 琼
二〇一一年十一月十七日
书记员 余子敏
附《中华人民共和国侵权责任法》?第六条?行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条?承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。?以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条?侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条?患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。