陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终9579号上诉人（原审原告）：温永泉，男，1966年9月17日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：涂安保，西安市灞桥区灞桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：雷中联，男，1971年2月3日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：涂安保，西安市灞桥区灞桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：孙少瑜，男，1963年8月25日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：涂安保，西安市灞桥区灞桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陕西华油建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路36号橡树街区A座2单元20703室。法定代表人：陈乃良，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红升，男，该公司员工，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：许强，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西兴德教育发展有限公司，住所地陕西省西安市新城区长乐中路15号。法定代表人：洪春娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王敏，陕西声远律师事务所律师。上诉人温永泉、雷中联、孙少瑜与上诉人陕西华油建筑工程有限公司（以下简称：华油公司）、上诉人陕西兴德教育发展有限公司（以下简称：兴德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温永泉、雷中联、孙少瑜共同委托诉讼代理人涂安保、上诉人华油公司委托诉讼代理人王红升、许强、上诉人兴德公司委托诉讼代理人王敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温永泉、雷中联、孙少瑜上诉请求：1、撤销一审判决，改判由华油公司赔偿因违约造成的损失148万元，兴德公司承担连带清偿责任；2、改判鉴定费169832元全部由华油公司负担。事实和理由：1、钢材款、砼款、提升机违约金等各项损失是由二被上诉人不履行付款义务造成，一审仅让其承担塔吊、钢管等设备租赁损失，钢材款违约金损失未让其承担明显不公，钢材款、砼款违约金148万元均应由二被上诉人负担；2、华油公司长期、恶意拖欠工程款，严重侵犯上诉人权益，鉴定费用应由华油公司负担。针对温永泉、雷中联、孙少瑜的上诉，华油公司辩称华油公司与温永泉签订的承包书中约定其自负盈亏、独立核算，且应严格按照合同约定履行义务，其因自身资金周转困难导致华油公司遭到众多起诉，并要求华油公司承担付款责任，无事实和法律依据；2、温永泉、雷中联、孙少瑜作为原告，应对其施工完成的工程价款承担举证责任，一审委托鉴定合理合法；3、华油公司在本案中的收益来自于工程款的管理费和税金，税金要交给国家，温永泉、雷中联、孙少瑜的工程款越多，华油公司的利益也越大，不存在华油公司与兴德公司串通损害温永泉、雷中联、孙少瑜利益的事实。请求二审法院驳回温永泉、雷中联、孙少瑜的上诉请求。针对温永泉、雷中联、孙少瑜的上诉，兴德公司辩称，承包书约定的承包总价为3000万，自负盈亏，合同增补条款表明涉案工程是垫资工程，需要垫资3000万元，从现状可看出温永泉、雷中联、孙少瑜的资金能力不强，垫资不足，导致停工频繁，农民工讨薪及行政机关查处，给兴德公司造成很大负面影响。兴德公司不存在与华油公司串通，双方是合同相对方，温永泉与华油公司的承包书表明二者系内部管理关系，其单方计算的损失要求兴德公司承担没有事实和法律依据。华油公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回温永泉、雷中联、孙少瑜该三项请求；2、本案全部诉讼费由温永泉、雷中联、孙少瑜承担。事实和理由：涉案工程的结算，已由《建筑工程施工合同》双方主体华油公司与兴德公司确认作出，该结果是温永泉派员参与确定的，故本案工程价款应以15794575元为准。一审委托鉴定单位所做鉴定结论不能作为定案依据，且该司法鉴定兴德公司并未参加其中针对施工资料的质证过程。华油公司向温永泉的已付款数额为16349514元，一审认定已付款为15685614元明显错误，曹建立15万元劳务费应扣减，曹建立一审已经当庭说明情况。项目部支出51.39万元，温永泉一审认可了项目部费用其应负担的比例，华油公司也提交了全部票据。工程款数额正确认定后，应扣除1.5%管理费及3.41%营业税、2%企业所得税，扣减完毕华油公司已经向温永泉超付工程款。温永泉作为施工合同的组织方，应自行承担相关风险，一审法院支持其部分赔偿损失及利息主张并无依据。综上，请求二审法院依法改判。针对华油公司的上诉，温永泉、雷中联、孙少瑜辩称，涉案建设工程施工合同的当事人是兴德公司与温永泉、雷中联、孙少瑜，华油公司作为管理单位与兴德公司串通损害温永泉、雷中联、孙少瑜的利益。华油公司施工封顶后不按照合同付款，由此产生的损失应由兴德公司与华油公司共同支付。华油公司每次支付工程款时，都扣除了相关费用，温永泉也签字进行了确认。针对华油公司的上诉，兴德公司述称，兴德公司与华油公司之间不存在分包问题，在本案诉讼前，兴德公司从不知道温永泉、雷中联、孙少瑜的存在，且《工程经济承包书》中只有温永泉一人签字，法院不应认定为三个人。承包书应属内部关系，兴德公司有理由相信结算人员系代表华油公司，也有充足理由相信双方结算已完成。一审认定承包书无效有误，兴德公司认为承包书有效，温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司之间是内部关系，与兴德公司无关。兴德公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回温永泉、雷中联、孙少瑜对兴德公司的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由温永泉、雷中联、孙少瑜、华油公司负担。事实和理由：温永泉、雷中联、孙少瑜与兴德公司之间不存在建设工程施工合同关系，无权向兴德公司主张权利，兴德公司与华油公司之间签订的建设工程合同，只与华油公司之间存在合同关系，一审判令兴德公司承担连带责任，于法无据，兴德公司早已付清华油公司工程款。一审判决将温永泉、雷中联、孙少瑜、华油公司的内部纠纷认定为违法分包关系错误，导致适用法律错误。综上，请求二审法院支持兴德公司的上诉请求。针对兴德公司的上诉，温永泉、雷中联、孙少瑜辩称，按照法律的相关规定，兴德公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。针对兴德公司的上诉，华油公司辩称，兴德公司上诉提及关于温永泉、雷中联、孙少瑜的上诉意见，华油公司认同，华油公司与兴德公司签订的是大合同，包括了涉案工程，就整体合同付款情况而言，已经超过了涉案工程的应付款项。温永泉、雷中联、孙少瑜向一审法院起诉请求：1、判令华油公司向其支付工程价款139.4万元，支付违约损失148万元，支付自2010年4月15日起至给付之日287.4万元的利息损失；2、兴德公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。一审法院认定事实：华油公司于2008年11月14日与兴德公司签订《建设工程施工合同》，承包后者发包的西安浐灞生物工业产业园一期1-5#公寓楼及科研培训楼工程，其中科研培训楼的工程承包范围为除强夯、消防、电梯外的设计图纸范围内的所有内容。温永泉作为乙方华油公司第一分公司项目部负责人于2008年11月15日与作为甲方的华油公司第一分公司签订《工程经济承包合同书》，承包后者发包的西安浐灞生物工业产业园一期科研培训楼工程，承包方式为总包，双方独立核算、自主经营、自负盈亏，债权债务自行负担，工期自2008年11月15日至2009年7月20日，约定甲乙双方职责，建设单位的工程款必须全部打入甲方账户，再由甲方汇入乙方账户，应上交营业税可由甲方从工程款中代扣代交，也可由乙方自行上交，完税证交甲方，约定管理费交纳的标准，管理费交纳的方式等事项。华油公司第一分公司曾于2009年2月28日作出致温永泉、雷中联、孙少瑜的《承诺书》表示，鉴于温永泉、雷中联、孙少瑜系共同承包西安浐灞生物工业产业园一期科研培训楼项目的承包人，该项目由温永泉代表雷中联、孙少瑜与本公司签订，为保证工程款首先用于偿还三人的融资，保证将工程款按时以转账方式支付到指定账户。协议签订后，温永泉、雷中联、孙少瑜组织科研培训楼项目施工，2010年2月18日因工程款问题而停工。包括温永泉在内的施工各方于2010年4月15日会商并达成《会议纪要》，华油公司在《会议纪要》钤章，会议议定就1-5#公寓楼及科研培训楼工程款对兴德公司提起诉讼，诉讼材料由各负责人提供，诉讼费用由项目部按楼号工程造价比例承担等内容。温永泉、雷中联、孙少瑜于2010年向华油公司提交工程造价为1997万元的科研培训楼工程《建设项目结算书》，并于2010年9月提交全套的科研培训楼工程资料。华油公司、兴德公司于2010年9月解除《建设工程施工合同》，兴德公司收回发包的工程，自行完成后期施工。兴德公司对报审的科研培训楼工程造价1997.899433万元进行审核，审减538.899616万元，审定造价为1579.457522万元，该建设工程预结算审核定案表无温永泉、雷中联、孙少瑜签名及钤章。温永泉、雷中联、孙少瑜于2012年9月就科研培训楼工程款对华油公司、兴德公司提起民事诉讼，请求华油公司、兴德公司支付工程款200万元，诉讼中，温永泉、雷中联、孙少瑜以未参与华油公司、兴德公司科研培训楼造价1579.457522万元的审定为由而不予认可，温永泉、雷中联、孙少瑜申请对科研培训楼造价进行鉴定，华油公司不同意进行造价鉴定，拒绝提交科研培训楼施工资料，法院于2014年5月作出(2012)灞民初字第02687号民事判决，以华油公司拒绝提交工程施工资料应承担不利后果为由认定以温永泉、雷中联、孙少瑜提交的工程造价为结算数额，判决华油公司向温永泉、雷中联、孙少瑜支付科研培训楼工程款200万元，判决驳回温永泉、雷中联、孙少瑜请求兴德公司承担连带责任的诉讼请求。华油公司不服判决提起上诉，本院于2014年10月作出(2014)西中民四终字第00324号民事裁定，裁定撤销(2012)灞民初字第02687号民事判决，发回重审。在诉讼过程中，温永泉、雷中联、孙少瑜再次申请对其施工的科研培训楼造价进行司法鉴定，华油公司同意进行造价鉴定，并提交了科研培训楼施工资料。经质证，各方当事人对材料无异议。因温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司签订的《工程经济承包合同书》未明确约定工程的计量计价办法和程序，法院就此事项要求双方当事人议定工程造价鉴定标准和工程范围，温永泉、雷中联、孙少瑜及华油公司均认可以华油公司、兴德公司签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》第六条约定作为造价鉴定标准，以华油公司提交的科研培训楼施工资料完成的施工作为施工范围。法院依法委托西安兴国项目管理有限公司（以下简称：兴国公司）对涉案科研培训楼工程造价进行司法鉴定。针对鉴定要求，华油公司补充提交工程认质认价材料，在质证过程中，温永泉、雷中联、孙少瑜认为其对该证据不知情，未参与材料认质认价，华油公司隐瞒了重要合同材料，不同意以该证据作为建材计费的标准。法院将证据及质证笔录转送鉴定机构。兴国公司作出的西兴鉴字(2015)011号《工程造价司法鉴定报告》认为科研培训楼工程造价为1609.696405万元。法院将《工程造价司法鉴定报告》分别于2015年12月3日、12月3日、12月8日送达给温永泉、雷中联、孙少瑜、华油公司、兴德公司。温永泉、雷中联、孙少瑜于2015年12月9日提出《司法审计答疑申请书》，提出4项异议：1、将约定的及实际施工采用的3：7灰土回填误作素土回填；2、遗漏平整场地费用；3、看不出合同内及变更部分是否计算；4、规费等未见计费依据及标准。华油公司于2015年12月7日提出书面异议，异议认为：1、经公司核对，各项子目工程量出入不大；2、应按营业税3.48%、所得税2%扣税，应按1.5%扣管理费，后又于2016年1月26日提出书面异议，对带型基础、矩形柱、混凝土板、直行楼梯、钢材、电渣压力焊、混凝土模板的计量、价格及相应的价款数额提出异议。兴德公司未提出书面异议。温永泉、雷中联、孙少瑜、华油公司及兴国公司出庭，法院针对工程造价异议事项进行审理。在对温永泉、雷中联、孙少瑜异议进行审理中查明下列事实：华油公司对温永泉、雷中联、孙少瑜提出的灰土回填共计7378.83㎡的事实无异议，双方对华泰造价公司采用的单价无异议，温永泉、雷中联、孙少瑜承认无场地平整的施工及构造柱浇筑资料。兴国公司听取了华油公司的异议陈述，表示核对后回复。兴国公司在《异议回复》表示，根据庭审中双方对回填土质及方量的共同认可，单独列出相应工程造价，对华油公司异议的回复如下：1、企业所得税及企业管理费不属于鉴定范围；2、经再次对带型基础、矩形柱、混凝土板、直行楼梯、电渣压力焊、混凝土模板的计量、价格、费用数额审核，确认鉴定计算无误，经再次对钢筋工程量审核，钢筋工程量无误，因温永泉、雷中联、孙少瑜不认可钢材认质认价材料，钢材价格是按施工期间信息价平均计算计入的，原鉴定的工程造价为1609.696405万元（其中税金为54.934825万元），调整的工程造价为68.22241万元（其中税金为23282.57元），涉案工程造价为1677.918815万元（其中税金为57.263082万元）。法院将兴国公司的《异议回复》送达各方当事人，温永泉、雷中联、孙少瑜对《异议回复》中调整后的工程造价无异议，华油公司对《异议回复》的质证意见如下：应从造价中扣除已列出的税金，仍坚持对带型基础、矩形柱、混凝土板、直行楼梯、电渣压力焊、混凝土模板的计量、价格、费用数额的异议，钢材价格已由建设方认质认价，用钢材信息价作为计价标准无依据，对此仍持异议。兴德公司的质证意见如下：对兴国公司的《工程造价司法鉴定报告》、《异议回复》均不认可，二被告在施工过程中对建材已有认质认价，应遵照执行，对鉴定采用的信息价不认可。诉讼过程中，温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司就涉案工程付款情况对账，华油公司提出直付、代付工程款共计1634.9514万元，温永泉、雷中联、孙少瑜核对后完全无异议的付款项目数额共计1033.0483万元，持异议的项目如下：1、苟顶宽人工费50万元；2、曹建立人工费15万元；3、塔吊租金15.1万元；4、钢管租金37.44万元；5、提升机租金11.74万元；6、中鑫砼款9.3380万元；7、钢材款411.8951万元；8、温永泉应分担的项目部开销51.39万元，8项共计601.9031万元。华油公司针对异议项目已提交证据。温永泉、雷中联、孙少瑜的质证意见如下：1、对已结算的应付苟顶宽人工费50万元数额无异议，承认代付20万元，不清楚人工费30万元的支付情况；2、承认曹建立是其施工人员，已支付过人工费，但双方未结算，华油公司的代付行为未经温永泉、雷中联、孙少瑜同意，不认可付款；3、承认结算及付款数额，不负担其中的塔吊因停工而停机一年的费用；4、对钢管租赁费对账单、结算单及付款金额认可，对付款中的停工损失等不负担；5、对提升机结算及付款数额无异议，不承担其中赔偿损失部分；6、对结算砼款数额及付款数额无异议，不负担其中违约金3.8万元；7、对付款数额无异议，因对方未按时支付进度款而造成付款违约，对其中违约金107.976万元不予承担；8、对项目部运作开销不负担，与质证理由相同。法院对付款争议的认定及理由如下：除第2、8项以外，其余各项共计535.5131万元均系合法合理的直付、代付款项，应计作已付款并扣除，理由是这些款项均是温永泉、雷中联、孙少瑜对外应承担的债务，对方均已实际支付，温永泉、雷中联、孙少瑜不能证明对方超过责任数额支付或重复支付。第2项不计入付款的理由是，华油公司未能提交作为代付款依据的曹建立与温永泉、雷中联、孙少瑜的合法结算资料及温永泉、雷中联、孙少瑜同意代付的证据，未妥尽代付款应有的注意义务；第8项不计入付款的理由是，据当事人陈述，项目部的开销由多方负担，温永泉、雷中联、孙少瑜应负担的开销尚未从总开销中合法合理的剥离出来，开销数额的确认及分配与当事人之外的第三人有利害关系，据上述认定，华油公司合法合理直付、代付的涉案工程款共计1568.5614万元。涉案工程因工程款问题于2010年春节之后即2010年2月18日起而停工，华油公司、兴德公司于2010年9月解除建设工程施工合同。温永泉、雷中联、孙少瑜因停工而遭受为施工租赁的器材、设备闲置而多付租金的损失，据塔吊租金的租赁协议书、钢管租赁费对账单及结算单，多付的塔吊费用为5.5万元，多付的自2010年3月3日至2010年9月期间钢管器材费用为8.430243万元，共计13.930243万元。华油公司2009年期间多次向温永泉、雷中联、孙少瑜直付工程款，共计725万元。一审法院认为，根据当事人陈述，本案存在下列分歧：1、雷中联、孙少瑜是否是适格的诉讼主体；2、《工程经济承包合同书》是企业内部管理行为还是平等主体间的合同；3、温永泉、雷中联、孙少瑜报送的工程价款为1997万元的《建设项目结算书》及华油公司、兴德公司审定的工程造价1579万余元能否作为温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司签订的《工程经济承包合同书》涉案工程造价；4、造价鉴定中钢材定价的争议；5、诉讼请求中的损失和利息争议；6、华油公司提出的税金、管理费、项目部运作开销争议；7、兴德公司在本案的责任问题。根据本案事实、证据，一审法院对上列争议评判如下：在华油公司认可真实性的第一分公司的《承诺书》中，雷中联、孙少瑜被作为合同相对方当事人来对待，雷中联、孙少瑜是合同主体，也是本案适格的诉讼主体；温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司不存在劳动合同关系及机构隶属关系，从《工程经济承包合同书》条款及双方在涉案工程中的行为来看，双方独立经营自负盈亏，《工程经济承包合同书》是平等主体间的合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》及相关法律法规作为处理双方纠纷的法律规范；温永泉、雷中联、孙少瑜报送的工程价款为1997万元的《建设项目结算书》未经华油公司审核确认，不能作为处理温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司《工程经济承包合同书》中涉案工程的依据；华油公司未将其与兴德公司核减后的涉案工程造价审核定案表转交温永泉、雷中联、孙少瑜审核签署确认，华油公司、兴德公司的审核定案表不能作为处理温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司《工程经济承包合同书》中涉案工程的依据；温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司签订的《工程经济承包合同书》对建筑材料的认质认价无约定，无证据显示双方在签订合同及施工中对涉案工程建筑材料的质、价互有交底，无证据显示华油公司将其与兴德公司关于建材质、价文件通知温永泉、雷中联、孙少瑜作为成本控制及施工管理的依据，有违诚实信用原则，兴国公司以施工期间的信息价平均值作准计算并无不当；非温永泉、雷中联、孙少瑜原因造成涉案工程自2010年2月至2010年9月期间停工，华油公司有责任赔偿温永泉、雷中联、孙少瑜在此期间因停工而遭受的塔吊、钢管等建材、设备闲置的租金损失；华油公司、兴德公司于2010年9月因解除《建设工程施合同》而进行工程交接，此节点作为华油公司支付工程款余额、损失赔偿金及利息的起点，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计息的标准；华油公司提出的税金、管理费、项目部运作费不是本案依法应予处理的诉讼请求，可另行通过正当方式救济；兴德公司在2010年9月解除建设工程施工合同后接收了涉案工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应在欠付涉案工程价款范围内承担责任。综上所述，温永泉、雷中联、孙少瑜请求华油公司支付工程价款，赔偿损失，支付利息的诉讼请求，以及请求兴德公司承担相应责任的诉讼请求成立，法院予以支持，承担责任的数额以法院认定的数额为准，华油公司依法应支付的工程价款为鉴定确认的造价1677.918815万元扣减付款数额1568.5614万元的余额109.357415万元，依法应赔偿的损失为塔吊因停工停机的损失5.5万元、周转建材自2010年3月至2010年9月停工期间费用8.430243万元共计13.930243元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2010年10月1日起至付清欠款之日工程价款余额109.357415万元、损失赔偿金13.930243万元的利息，兴德公司在欠付涉案工程价款范围内承担责任。据《工程经济承包合同书》，温永泉、雷中联、孙少瑜承包涉案工程的方式为总包，按合同及时支付钢材款、砼款是其应负的责任，华油公司在2009年施工过程中直接向温永泉、雷中联、孙少瑜支付工程款达725万元，温永泉、雷中联、孙少瑜主张的华油公司未按合同进度及时支付工程款的观点无合同根据，也与事实不符，请求赔偿钢材款、砼款违约金的证据不足，对温永泉、雷中联、孙少瑜请求赔偿钢材款违约金、砼款违约金的诉讼请求，不予支持，温永泉、雷中联、孙少瑜请求赔偿提升机租金损失及超过法院认定数额之外的塔吊、钢管租金损失之诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陕西华油建筑工程有限公司在判决生效后十日内向温永泉、雷中联、孙少瑜支付工程价款109.357415万元；二、陕西华油建筑工程有限公司在判决生效后十日内向温永泉、雷中联、孙少瑜赔偿塔吊、钢管等器材、设备的租金损失13.930243万元；三、陕西华油建筑工程有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2010年10月1日起至付清欠款之日工程款余额109.357415万元、损失赔偿金13.930243万元的利息；四、陕西兴德教育发展有限公司在欠付涉案工程价款范围内对判决第一、二、三条确认的款项承担责任；五、驳回温永泉、雷中联、孙少瑜赔偿钢材款、砼款、提升机违约金损失之诉讼请求，以及塔吊、钢管租金损失中超过本院认定数额之外部分的诉讼请求。案件受理费29792元及鉴定费169832元，温永泉、雷中联、孙少瑜已预缴，华油公司负担85639元，兴德公司在欠付工程价款范围内承担责任，其余113985元由温永泉、雷中联、孙少瑜负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明兴德公司对报审的科研培训楼工程审减数额5388996.16元有误，该数字应为4184419.11元。一审判决查明其余事实基本属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：1、一审法院对《工程经济承包合同书》的性质认定是否正确；2、温永泉、雷中联、孙少瑜施工工程总价款是否应以华油公司、兴德公司审核确定的数额15794575.22元为准；3、温永泉、雷中联、孙少瑜要求华油公司承担的违约损失148万元，依据是否充分；4、华油公司主张从工程款中扣减代付款15万元、项目部费用分担51.39万元以及管理费、营业税、企业所得税的主张，能否成立；5、一审法院判令兴德公司在欠付工程价款范围内承担责任是否正确。本院认为，关于《工程经济承包合同书》的性质问题。华油公司、兴德公司均认为承包合同书是内部承包协议，但从协议约定的内容看，协议约定了工程名称、工程地点、工程总价、承包方式、工程质量、工期、双方职责等内容，协议已经具备了建设工程分包合同的特点。华油公司主张系内部承包，但其并未提交华油公司与温永泉、雷中联、孙少瑜之间存在劳动合同关系的证据，故一审法院认定《工程经济承包合同书》是平等主体之间的合同关系，并无问题。关于温永泉、雷中联、孙少瑜施工工程总价款是否应以华油公司、兴德公司审核确定的数额15794575.22元为准的问题。温永泉、雷中联、孙少瑜向华油公司主张工程款的依据，是《工程经济承包合同书》，该合同书中并未约定温永泉、雷中联、孙少瑜与华油公司之间的结算以华油公司与兴德公司之间的结算为准，以华油公司与兴德公司之间的结算作为温永泉、雷中联、孙少瑜的工程总价款数额，依据不足。兴国公司所做鉴定结论，系依据当事人申请作出，并未违反法定程序，依法可以作为定案依据，一审法院依据鉴定结论确定涉案工程总造价数额，并无问题。关于温永泉、雷中联、孙少瑜要求华油公司承担的违约损失148万元，依据是否充分的问题。对温永泉、雷中联、孙少瑜主张的塔吊停工损失5.58万元、周转材料费用84302.43元，一审法院已经予以支持。对未支持的部分，温永泉、雷中联、孙少瑜并未提交充足证据加以证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院依据此规定，对温永泉、雷中联、孙少瑜主张的其余违约损失未予支持，并无不妥。关于华油公司主张从工程款中扣减代付款15万元、项目部费用分担51.39万元以及管理费、营业税、企业所得税的主张，能否成立的问题。关于代付款15万元问题。温永泉、雷中联、孙少瑜承认曹建立系其手下工人，华油公司向曹建立付款15万元的事实也有证据证明，所附款项亦系涉案工程款项，一审法院未将该款扣减显属不当，本院应予纠正。关于项目部费用分担问题。华油公司主张项目部费用应由温永泉、雷中联、孙少瑜分担，但其所提交的证据不足以证明温永泉、雷中联、孙少瑜应分担51.39万元费用，对华油公司主张的项目部费用51.39万元应在工程款中扣减的主张，一审法院未予采信，并无不当。关于管理费、营业税、企业所得税问题。一审法院认为上述费用不是本案依法应予处理的范围，故未予处理。由于华油公司主张扣减的管理费、营业税、企业所得税均是基于涉案工程，一审法院认为上述费用不属于本案处理范围，显然不妥，本案应对上述费用予以处理。关于管理费，由于华油公司主张扣减的管理费，并无法律依据，故管理费不应扣减。关于税费，华油公司主张的营业税扣减系双方合同的约定，对其主张扣减营业税的主张，本院予以支持，对其主张扣减企业所得税的主张，因双方合同未予涉及，本院不予支持。至于具体数额，华油公司主张营业税应按照3.41%的税率，但其并未提交相关依据。由于涉案合同约定的是营业税，虽然因国家政策调整，营业税已经改成增值税，但扣款应按照双方合同约定内容为准，扣款税额应以营业税的税率即3%为准，经本院核算，应扣减的税款数额为503375.64元（16779188.15元×3%=503375.64元）。经核算，扣减代付曹建立15万元、营业税503375.64元后，华油公司还应支付的工程款数额为440198.51元（16779188.15元－已付款15685614元－代付款15万元－营业税16779188.15元×3%=440198.51元）。关于兴德公司责任问题。兴德公司上诉主张其与温永泉、雷中联、孙少瑜之间不存在合同关系，一审判令兴德公司承担连带责任，于法无据，且兴德公司早已付清华油公司工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人责任，并不以其是否与实际施工人之间存在合同关系为前提，该责任不是约定责任，而是法定责任，故兴德公司以其与温永泉、雷中联、孙少瑜之间无合同关系为由，主张其不应承担责任，显然不能成立。兴德公司主张其已经付清华油公司工程款，但其并未提交工程款已经付清的责任，故对其该主张，本院亦不予支持。综上所述，华油公司的上诉主张部分成立，温永泉、雷中联、孙少瑜、兴德公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02928号民事判决第二项、第四项、第五项；二、变更西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02928号民事判决第一项为：陕西华油建筑工程有限公司在判决生效后十日内向温永泉、雷中联、孙少瑜支付工程价款440198.51元；三、变更西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02928号民事判决第三项为：陕西华油建筑工程有限公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2010年10月1日起至付清欠款之日工程款余额440198.51元、损失赔偿金139302.43元的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费总计80398元（其中温永泉、雷中联、孙少瑜预交48722元、华油公司预交15896元、兴德公司预交15780元），由温永泉、雷中联、孙少瑜负担50373元，华油公司负担14245元，兴德公司负担15780元。鉴定费169832元（温永泉、雷中联、孙少瑜已预交），由温永泉、雷中联、孙少瑜负担84916元，由华油公司负担84916元。本判决为终审判决。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一七年十一月二十八日书 记 员  邓小姣