河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第827号
上诉人（原审原告）李志刚，男，汉族，。系李治铮之父。
上诉人（原审原告）信亚丽，女，汉族。系李治铮之母。
二上诉人委托代理人刘虎，河南汉风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马永军，男，汉族。
委托代理人李浩，河南天时达律师事务所律师。
上诉人李志刚、信亚丽、马永军因医疗损害责任纠纷一案，不服河南省许昌县人民法院（2013）许县民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李志刚、信亚丽及其委托代理人刘虎，上诉人马永军及其委托代理人李浩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，自2012年10月13日，原告之子李治铮以咳嗽、腹泻等为主要症状，在被告处被予以口服药物、输液灌肠等治疗。2012年10月16日凌晨，李治铮发热、咳嗽，被告马永军对其予以灌肠，当日上午李治铮继续在被告处就诊，被告对其查血常规，同日下午发现李治铮双手出现数个红斑。2012年10月16日19点30分，李治铮以“手心疱疹2天、发热伴呕吐1天”为主诉在许昌市人民医院住院治疗一天（出院时间为2012年10月17日20时45分），被诊断为：1、手足口病；2、病毒性脑炎；3、支气管肺炎，入院情况为：“患者三天前咳嗽伴腹泻，于当地诊所输液，'阿奇霉素针'（具体用药不详），于昨天晚上发现其双手心散在红色疱疹，今患儿发热，于当地？（字迹不清，以下同）退热药物（具体不详），下午呕吐四次，呕吐物为胃内容物，为求诊治遂来我院”，查体：体温37.6°C脉搏125次／分呼吸25次／分WC15kg。发育正常，营养中等，神志清，精神？，？抱入病房。……双侧瞳孔等大等圆，直径约2.5mm，对光反射灵敏。耳鼻未见明显分泌物，口唇无紫绀，伸舌居中，双侧扁桃体I°肿大，双侧？粘膜可见散在脓疱疮……”，诊疗经过为：“经？降颅压，抗病毒、抗？……静脉注射用丙种球蛋白，患儿病程进展迅速，遂？转往上级医院”。2012年10月17日20时55分，李治铮以“发热3天，疱疹、呕吐、惊颤2天、紫绀15分钟”为主诉在许昌市中心医院治疗，被诊断为：1、手足口病重症；2、重症脑炎。查体：体温35.9°C脉搏173次／分呼吸42次／分BP测不出SPO2测不出，神志清，精神萎靡，双眼上翻、白色，口唇及四肢末梢紫绀，手、足、口腔、臀部散在红色疱疹，颈软，两肺满布湿罗音，心率173次／分……四肢末梢冰凉，CRT3秒，双侧巴彬斯基氏症阴性，布鲁金斯基症阴性，克匿格症阴性。……”，诊疗经过为：“入院后给予扩容、开压、吸氧、降颅压、呼吸机辅助呼吸及对疱处理，患儿病情危重，经积极抢救，最终于2012.10.1722：15宣布临床死亡”。2013年9月24日经河南科技大学司法鉴定中心出具鉴定意见书认为：“李治铮，男，2岁。1、卫生所马某在对李治铮治疗过程中，对手足口病的表现认识不足，未能并有效观察和处置病情变化，导致个体丧失了最佳治疗的窗口期。同时，该卫生所违反《医疗机构管理条例实施细则》（1994，卫生部令第35号）第53条之规定，门诊日志并未按卫生部要求进行保存。因此，卫生所马某的治疗行为与李治铮的死亡之间存在有因果关系。2、应当看到诊疗行为是导致个体丧失最佳治疗窗口期的因素之一，不能排除个体本身因素以及疾病发生发展情形在整个医疗后果中的作用。而且，作为当地卫生所本身的局限性，应当适度考虑其人员构成、诊疗水平、设备及管理等因素在诊疗活动中的作用。”。二原告支付医疗费1571.61元、鉴定费4300元、交通费500元。死者李治铮住院期间需两人护理。另查明，死者李治铮及二原告均系农业家庭户口。
原审法院认为，医疗机构及其医务人员在诊疗护理患者的医疗活动中，违反医疗卫生管理、规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的，应当承担民事赔偿责任。原告之子李治铮在被告处就诊，双方形成了医疗服务合同关系，原、被告在医疗过程中发生纠纷，根据法律的规定，原告有权选择主张被告承担侵权责任。本案中，原告之子李治铮于2012年10月13日因咳嗽伴腹泻至被告处就诊，在其出现发热症状后被告于16日凌晨对李治铮予以灌肠治疗，当日上午继续对李治铮予以输液等治疗直至下午发现其双手出现数个红斑，被告在对李治铮的治疗过程中，初诊未予血常规等常规检验检查，且在患儿病情变化过程中，也未予积极寻找原发疾病，明确诊断或鉴别诊断工作，仅予以药物降温，并维持使用原有治疗方案，且被告未按照卫生部要求保存门诊日志，无法证明其已经对患儿进行了充分有效的诊治，由于被告治疗上的欠缺，客观上会造成患儿在伤情治疗上的延长，两者之间存在因果关系，对于李治铮的死亡，被告负有一定的过错责任，故对于原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于原告所诉护理费问题，因原告未能提供护理人员的工资收入情况，故护理费应参照居民服务业和其他服务业标准计算，结合李治铮的病情，护理人员按照两人护理为宜。关于被告对河南科技大学司法鉴定中心对涉案医疗争议作出的因果关系鉴定有异议的主张，本院认为，该鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，鉴定书可以作为认定案件事实的证据；关于被告责任承担问题，本院认为，因手足口病中有极少数重症病例皮疹表现不典型，此时临床诊断较为困难，需结合病原学或血清学检查方能做出诊断，而3岁以下的患者，又有可能在短期内发展为重病例，出现脑炎、神经源性肺水肿或循环功能衰竭、甚至死亡等，虽然该疾患一般愈后良好，但极少数患者迅速发展为危重病例也是该疾患的特点之一，不能排除患儿本身因素以及疾病发生发展情形在整个医疗后果中的作用，基于医疗科学的疑难复杂性、被告作为当地卫生所医生的医疗技术局限性、医疗行为存在的合理风险性等因素，结合鉴定书的分析意见及鉴定结论，本院酌定由被告对原告的合理损失承担20％的民事赔偿责任。经本院核定，原告的损失为：医疗费1571.61元、住院伙食补助费60元（30元／天×2天）、营养费60元（30元／天×2天）、护理费122.95元（22438元／年÷365天×2天）、丧葬费13678.50元（27357元／年÷2）、死亡赔偿金132080.60元（6604.03元／年×20年）、鉴定费4300元、交通费500元，以上共计152373.66元的20%，即30474.73元。关于原告所诉精神抚慰金问题，本院认为，李治铮的死亡给二原告精神上造成了极大伤害，被告应支付原告一定数额的精神抚慰金，结合本案实际情况，本院依法酌定为20000元。原告高出上述数额的请求，本院不予支持。综上所述，被告马永军应当赔偿原告李志刚、信亚丽各项损失共计50474.73元，遂依法判决，一、被告马永军于本判决生效之日起七日内赔偿原告李志刚、信亚丽医疗费、住院伙食补助费等各项损失共计50474.73元。二、驳回原告李志刚、信亚丽的其他诉讼请求。案件受理费4369元，由原告李志刚、信亚丽承担3307元，由被告马永军承担1062元。
上诉人李志刚、信亚丽不服原审判决，上诉称，一、本案原审不能依据有效的事实证据，客观判决，手足口病属于普通的传染性疾病，治愈率高，死亡率极低，只要发现及时，正确治疗，一般患者几乎没有死亡的可能，但结合到本案，正是由于马永军根本不具有接诊和对该病表现认识不足，加上在多日接诊治疗过程中，没有对李治铮进行客观的医疗检查以及常规检验，才是导致本案严重后果的直接原因。因此，马永军应当承担本案主要赔偿责任是不争的事实。但原审判决不能正确认定本案事实，将本案主要责任归责于患者的作法，显然是在为被告开脱责任。二、马永军存在严重违规接诊，拒不上报等，其在本案中过错明显。三、被上诉人误诊造成李治铮错过有效的治疗时机，以致导致死亡，具有严重过错，应当承担本案主要责任。四、原审判决存在错误。原审判决本案丧葬费13678.5元，所依据的职工工资标准为27357元／年，根据2012年河南省在岗职工工资标准为30303元，本案丧葬费应当计算为15151.5元。综上，请求依法撤销原判，改判被上诉人马永军承担70%赔偿责任，增加赔偿款87217.93元，或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人马永军针对上诉人李志刚、信亚丽的上诉，答辩称，
1、手足口病死亡率是低，但重症病人仍可致其死亡，在病情发展过程中，李治铮先后经过五家医院门诊医治，诊所发现到疑似症状共七个小时，根据许昌市人民医院病例患者16日晚住院，显示患者神智清、精神可，住院后17日晚病例显示患者烦躁精神萎靡，病情进展迅速。可以看出，患者病情加重是在住院过程中发生的，因手足口病发展较快，病程短导致患者死亡。2、该病应考虑个体差异性，很多人能够自愈，有少数病人显著差异相反。3、在诊疗过程中，我诊态度积极、主动，医疗行为符合卫生法律法规和诊疗常规，无过错。患者患病期间看护患者的是患者的奶奶，其奶奶是在16日下午才发现孩子手上有红点的，作为孩子的亲人，其对患者病情变化是最直接的，我诊所的诊疗行为不存在过错。4、考虑诊所的局限性，作为医疗机构最基层诊所，要综合考虑人员构成、诊疗水平设备等因素，即使诊所存在过错也是轻微的。5、对于本案的关键证明，河科大鉴定中心（2013）临鉴字第152号《鉴定意见书》，因鉴定依据和实际病例不符依据的证据与原始记载的时间和内容明显不符。上诉人马永军在一审开庭时就提出重现鉴定，且在规定时间内就书面提出鉴定书，但一审法院没有进行重新鉴定，导致案件没有查清就作出了判决，我诊所两次申请重新鉴定。
上诉人马永军不服原审判决，上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。在本案中，一审法院认定上诉人与李治铮死亡存在因果关系是因为河南科技大学司法鉴定中心于2013年9月24日作出的河科大司鉴中心（2013）临鉴字第152号《鉴定意见书》。而该鉴定意见书依据的证据与原始记载的时间和内容明显不符。针对河科大出具的《鉴定意见书》，上诉人在一审开庭时提出重新鉴定，并且在庭后提出鉴定书，但是一审法院却没有进行重新鉴定，导致案件没有查清就做出了判决。其次，即使按照河科大出具的《鉴定意见书》的鉴定意见，判决上诉人承担20%的责任以及20000元的精神抚慰金也明显过高。根据《侵权责任法》第六十条第三款规定，限于当时的医疗水平难以诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。因此不应当由上诉人承担责任，但愿意支付被上诉人10%的经济补偿。综上，一审法院认定事实的依据鉴定意见书存在错误，导致案件的定性不正确，适用法律错误。故请求依法改判原审判决上诉人承担被上诉人损失30000元。上诉费用由被上诉人承担。
上诉人李志刚、信亚丽针对上诉人马永军的上诉，答辩称，1、原审马永军虽提出了重新鉴定，但理由不成立，马永军也没有向法庭提出相应的治疗记录，马永军应当承担责任。2、马永军所使用药物有退烧药物，从李治铮开始发病就不可能存在发烧的事实，李治铮的病情表现不明显，或者存在药物医治病情症状表象，均是本案原审被告没有履行相应义务进行治疗的结果。3、我们认为原审所采用的鉴定符合本案客观事实，应当依法予以采信，相反作为本案的马永军没有相应证据支持其观点。4、马永军应当承担本案过错的比例，马永军没有履行医护人员的准则对患者进行检查，导致李治铮死亡的主要原因，其次原审查马永军在对李治铮治疗期间没有按卫生部门的要求搜集和存档李治铮的检查资料和相关的医疗处方。5、手足口病仅是丙类的传染疾病，其死亡率非常低，更加印证出马永军对李治铮疾病的治疗，其误诊行为远远大于疾病导致其死亡的法律责任。所以要求马永军承担70%的赔偿责任应得到支持。
二审中双方当事人均无新证据出示。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、原审判决马永军承担20%的责任及20000元精神抚慰金是否正确；2、原审未准许马永军对河科大司鉴中心（2013）临鉴字第152号鉴定意见书申请重新鉴定是否正确。
本院经审理查明事实与原审相一致。
本院认为，关于原审判决马永军承担20%的责任及20000元精神抚慰金是否正确的问题。本院认为，1、上诉人马永军由于在对上诉人李志刚、信亚丽之子李治铮初期治疗过程中，未能有效观察和处置病情变化，导致患者李治铮丧失了最佳治疗的窗口期，同时，门诊日志并未按卫生部要求进行保存。因此，上诉人马永军的治疗行为与李治铮的死亡之间存在有因果关系，上诉人马永军应承担其对患者李治铮前期治疗过程中处置病情变化不当的后果责任。故上诉人马永军对治疗过程存在一定的过错责任，按其过错程度，以承担40%责任较为宜，即60949.46元（152373.66×40%），原审判决其承担20%的责任偏低，本院依法予以纠正。虽上诉人李志刚、信亚丽诉请上诉人马永军应承担本案主要责任的理由，因河科大出具的鉴定意见书指出，“应当看到诊疗行为是导致个体丧失最佳治疗窗口期的因素之一，不能排除个体本身因素以及疾病发生发展情形在整个医疗后果中的作用。且患者是个2岁儿童，病情发展较为复杂”。故上诉人李志刚、信亚丽主张马永军承担主要责任的理由不充分，本院不予支持。2、关于精神抚慰金问题。原审根据侵权过程过错程度、侵权行为造成的后果等多种因素考虑，酌定上诉人马永军支付20000元精神抚慰金并无不当。上诉人马永军的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于原审未准许马永军申请对河科大司鉴中心（2013）临鉴字第152号鉴定意见书进行重新鉴定是否正确的问题。上诉人马永军诉称对（2013）临鉴字第152号鉴定意见书进行重新鉴定的理由，因未提供足以反驳的证据和理由，故对该重新鉴定的申请，原审不予准许并无不当，且该鉴定意见书的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论依据充分，原审采信该鉴定书作为认定本案事实的证据并无不当，故对上诉人马永军该项诉讼理由，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）许县民一初字第34号民事判决第（二）项；
二、变更（2013）许县民一初字第34号民事判决第（一）项“被告马永军于本判决生效之日起七日内赔偿原告李志刚、信亚丽医疗费、住院伙食补助费等各项损失共计50474.73元。”变更为：“被告马永军于本判决生效后七日内赔偿原告李亚刚、信亚丽医疗费、住院伙食补助费等各项损失共计80949.46元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6899元，由李志刚、信亚丽负担4287元，由马永军负担2612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱雅乐
审 判 员 尤 薇
代理审判员 秦东亮
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 杨京京