江苏省镇江市京口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏1102民初3449号
原告：润州区安居烟道经营部，住所地江苏省镇江市润州区蒋桥镇六摆渡村镇江名和混凝土有限公司内。
经营者：梁步香，女，1967年9月23日出生，汉族，户籍地江苏省江都市。
委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施珺，江苏汇泉律师事务所律师。
被告：江苏中昶信建设集团有限公司，统一社会信用代码91320681739568382B，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号环球大厦25层。
法定代表人：徐建平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈德炜，男，该公司法务部工作人员。
委托诉讼代理人：包洪飞，男，该公司法务部工作人员。
被告：镇江中南新锦城房地产发展有限公司，统一社会信用代码91321100570358776J，住所地江苏省镇江市京口区禹山路中南御锦城办公场所。
法定代表人：陈锦石，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷青旺，男，该公司法务部工作人员。
原告润州区安居烟道经营部（以下简称安居经营部）与被告江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称中昶信公司）、镇江中南新锦城房地产发展有限公司（以下简称中南新锦城公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告安居经营部的委托诉讼代理人张红玉、施珺，被告中昶信公司的委托诉讼代理人陈德炜、包洪飞，被告中南新锦城公司的委托诉讼代理人谷青旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安居经营部向本院提出诉讼请求：要求被告中昶信公司给付拖欠的款项68012元并给付按照银行同期贷款利率四倍计算的自2017年1月7日起至实际给付之日的违约金，被告中南新锦城公司对被告中昶信公司的给付义务在欠付工程款的范围内承担连带责任。事实和理由：被告中昶信公司承建被告中南新锦城公司发包的中南御锦城三期27﹟、28﹟、32﹟、33﹟、34﹟楼，被告中昶信公司将上述楼房的厨卫排烟气道的制作安装分包给原告，2014年8月12日与原告签订了《住宅高强度耐火排烟气道安装分包合同》。2017年1月6日结算，被告中昶信公司尚欠33﹟、34﹟楼的制作安装款项68012元。原告多次催要不成，故提起诉讼。
被告中昶信公司辩称，与原告素不相识，不存在合同关系，更不存在欠付原告款项的事实，原告的诉请没有事实与法律依据。被告中南新锦城公司认为已超付工程款亦非事实，对工程款将另行主张。
被告中南新锦城公司辩称，与原告之间没有合同关系，原告并非法律规定的实际施工人，其主张款项的主要构成亦非农民工工资，不符合突破合同相对性向发包人主张权利的构成要件，且依照与被告中昶信公司之间总包合同的付款约定已超付工程款，不同意原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据材料，本院认定如下：
原告安居经营部提交的（1）甲方签章为“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”、“代理人龚某某”、落款时间为“2014年8月12日”的《住宅高强度耐火排烟气道安装分包合同》，证明与被告中昶信公司存在排烟气道安装的分包合同关系；（2）落款有“三期施工组黄某”、“情况属实沈某某”、落款时间为“2017年1月6日”的手写《三期33﹟、34﹟烟道工程量》计算单（该计算单下方有“李某”签名并计算价款为68012元），证明被告中昶信公司尚欠款项；（3）来源于被告中南新锦城公司证据材料中的两份收据（加盖有“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”印章）、一份水费分摊表（有“沈某某”签名）、两份商业承兑汇票（有“龚某某”签名），证明在工程施工中使用“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”印章、沈某某的签名代表项目部、龚某某的签名代表被告中昶信公司；（4）拍摄的《项目管理人联系表》，证明沈某某是项目经理、黄某是施工员。被告中昶信公司对真实性、合法性、关联性均持异议，认为中南御锦城三期工程的总包是龚某1借用中昶信公司的资质实际承建施工，中昶信公司未实际介入、参与工程的施工，上述印章的使用、相关人员的行为并未得到中昶信公司的认可。被告中南新锦城公司对上述证据材料（1）不持异议，但认为不能作为工程结算的依据，并陈述中南御锦城三期工程在2017年春节后全面停工才知道龚某1借用资质的情况，在工程施工过程中确实使用“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”印章，与中南新锦城公司联系的人员有龚某某、龚某1、沈某某及财务人员张某等。本院认为，上述原告举证的证据材料其形成、来源于原告的实际安装施工和中南御锦城三期工程施工过程中，结合当事人的陈述具有可信度，与本案关联，可为本案证据。
被告中昶信公司提交的（1）《启东市企业职工养老保险缴费记录花名册》，证明龚某1、龚某某、沈某某及张某不是中昶信公司的职工；（2）启东市公安局作出的《立案告知单》、《鉴定意见通知书》、《拘留证》，证明龚某1在借资承建涉案工程中伪造中昶信公司的行政印章；（3）启东市人民法院（2017）苏0681民初1570号《民事判决书》，证明龚某1在中南御锦城三期工程施工过程中购买材料的行为系其个人行为。原告对关联性提出异议。本院认为，上述被告中昶信公司提交的证据材料来源合法、内容真实，证据材料（1）（2）与本案具有一定的关联性，证据材料（3）与本案不具有关联性。
被告中南新锦城公司提交的（1）中南御锦城三期工程结算初审单；（2）中南御锦城三期《甲供材一览表》；（3）中南御锦城三期财务付款记账凭证。证明按照总包合同的约定中南新锦城公司已超额支付工程款。原告对真实性无异议，同时表示对两被告之间的工程款及给付无法进行判断。被告中昶信公司不予认可，认为工程款问题应当另行处理。本院认为，被告中南新锦城公司提交的上述证据材料特别是财务付款记账凭证在一定程度上具有真实性，结合两被告的陈述可以说明对工程款的结算及是否差欠亦或超付工程款存在较大争议。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告安居经营部系个体工商户，经营范围有住宅厨房排烟道和卫生间排气道的安装工程、烟道的生产加工销售。被告中南新锦城公司为镇江中南御锦城三期（27﹟、28﹟、32﹟、33﹟、34﹟楼及周边地下车库）工程的建设方，作为发包人与江苏中信建设集团有限公司签订了《镇江中南御锦城三期总包合同》（合同书注明的订立时间为2013年10月20日）。合同约定的暂定竣工日期为2015年8月10日，暂定合同金额为64239538元。工程于2013年9月开工，2017年春节后全面停工，后于2017年9月总体竣工验收。江苏中信建设集团有限公司先后于2016年3月、2017年6月名称变更为江苏中欣建设集团有限公司和江苏中昶信建设集团有限公司（即本案被告）。
2014年8月12日，江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部（甲方）与原告安居经营部（乙方）签订了《住宅高强度耐火排烟气道安装分包合同》（以下简称分包合同），约定甲方将建筑承包的三期27﹟、28﹟、32﹟、33﹟、34﹟工程中所有的厨卫排烟气道制安承包工程项目交由乙方分包，甲方负责现场管理、协调、配合。合同约定，乙方包工包料、包安全、包检测、包烟道工程验收等一切费用，乙方的产品必须符合JG/T194-2006的标准要求，并由乙方进行竖立安装，服从开发商及土建总包单位的统一管理；甲方提供施工图纸、用电接口及烟道堆放场地，提供井架或货梯供成品烟道的垂直运输，负责预留洞口及修正，竖立安装后的安装阀门、安装屋面风帽、吊模补洞、做防水、砌屋面风帽基座等土建事宜和费用由甲方负责和承担；安装结束付工程款50%，“安装完成符合验收付清”；如一方违约赔偿对方合同总价的80%违约金。合同列明了排烟气道的图集型号和不锈钢放火止逆阀的规格、单价，未约定合同总价，言明“按实际安装数量结算”。
分包合同签订后，原告安居经营部依土建工程的进度进行了排烟气道的制作并现场安装，2016年8月安装结束。安装施工过程中，原告安居经营部的工程负责人李某根据进度与江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部相关人员对排烟气道安装量进行核对后项目部付款。2017年1月6日，对尚未核对、付款的33﹟、34﹟楼排烟气道的工程量由黄某手写计算单，在分别统计后言明“合计总数783.2米、风帽8只”，落款处为“三期施工组黄某”。计算单的左下方有“情况属实沈某某”的字样，右下方由李某根据分包合同单价手写的计算过程及计算结果，款项为68012元。
龚某1、龚某某、沈某某等并非被告中昶信公司的职工。镇江中南御锦城三期工程系龚某1借用被告中昶信公司（原江苏中信建设集团有限公司）的资质承建，被告中昶信公司与龚某1签订有“内部履约承包协议”，由龚某1组织施工并实行责任承包，被告中昶信公司未实际参与施工建设。龚某1在借资承建工程中曾伪造“江苏中信建设集团有限公司”的行政印章，被告中昶信公司因此向当地公安部门进行了举报。在镇江中南御锦城三期工程施工过程中，被告中昶信公司对于上述龚某1借资承建的相关情况未主动对外披露，承建方使用“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”印章，向被告中南新锦城公司收取款项、确认费用有“龚某某”、“沈某某”等的签名，项目部对外公布的《项目管理人联系表》中注明有“项目经理沈某某”、“施工员黄某”。被告中昶信公司与被告中南新锦城公司对镇江中南御锦城三期工程的工程款给付和结算及违约责任等存在较大争议。
审理中，原告安居经营部陈述在本案庭审过程中方知“借资承建”，认为项目部印章的使用、相关人员的签字构成表见代理，被告中昶信公司应承担向原告给付款项的义务；主张违约金按银行同期贷款利率四倍计算是因分包合同约定的违约金过高而作的适当调整；本案的分包合同属建设工程施工合同，被告中南新锦城公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。被告中昶信公司认为原告的主张缺乏事实和法律依据，不符合表见代理的构成要件，并与被告中昶信公司均认为分包合同应属承揽合同。被告中南新锦城公司认为原告对中南新锦城公司的主张突破了合同的相对性，不符合法律规定。
本院认为，民商事主体在民商事活动中应当依法遵循保护合理信赖的规则。本案涉及的镇江中南御锦城三期工程实际由案外人龚某1借用被告中昶信公司（原江苏中信建设集团有限公司）的资质承接并以原江苏中信建设集团有限公司的名义组织施工，施工的对外交往过程中使用“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”印章，与发包方即被告中南新锦城公司联络的人员中有龚某1、龚某某、沈某某等人，项目部对外公布的《项目管理人联系表》中注明有“项目经理沈某某”、“施工员黄某”等。虽然被告中昶信公司与案外人龚某1签订有“内部履约承包协议”，但上述权利外观足以使不知情的第三人相信项目部印章的使用、相关人员所作的相应签名能够代表被告中昶信公司。另一方面，被告中昶信公司对案外人龚某1借用资质及印章使用等情况未曾以合理的方式对外披露，上述权利外观的形成在一定程度上可归责于被告中昶信公司。同时，没有证据表明原告安居经营部与江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部签订分包合同的过程中存在疏于审查等过失，应认定为善意不知情，故本案分包合同项下“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”的义务依法应由被告中昶信公司承担。原告依据分包合同的约定制作、提供排烟气道并实际在镇江中南御锦城三期工程中进行了安装，原告安居经营部主张被告中昶信公司给付款项、承担违约责任的诉讼请求，符合保护合理信赖的规则，本院予以支持。
违约责任的承担主要体现为因违约行为对守约方造成的经济损失的填补功能。分包合同约定的赔偿合同总价80%违约金明显过高，原告未提供证据证明实际损失，被告中昶信公司提出不同意诉请的抗辩属于根本否定承担违约金的抗辩范畴，参照举重以明轻的规则，视为被告提出了违约金过高的抗辩。违约金的具体计算标准，根据公平、诚信原则，综合考虑到合同的性质、本案的具体情况等因素，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算为宜。
承揽合同是承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力，在工作期间接受定作人必要的监督，完成并向定作人交付工作成果，定作人给付报酬的合同。排烟气道属住宅建筑的附属设施，分包合同言明“甲方负责现场管理”、原告“服从开发商及土建总包单位的统一管理”，约定原告提供制作成品的排烟气道，按甲方的指示（即提供的施工图）竖立安装到位，并明确约定“甲方负责预留洞口及修正，竖立安装后的安装阀门、安装屋面风帽、吊模补洞、做防水、砌屋面风帽基座等土建事宜和费用由甲方负责和承担”。即原告接受甲方的必要监督，向甲方提供的是排烟气道制作并安装的成果，且乙方的“施工”成果再由甲方自己完成与建筑物附合成一体。故本案分包合同与建筑工程施工合同存在本质的区别，属承揽合同。被告中昶信公司和被告中南新锦城公司对合同性质的抗辩意见本院予以采纳。原告关于被告中南新锦城公司在欠付工程款的范围内承担连带责任的主张，缺乏事实与法律依据。
综上所述，本案“江苏中信建设集团有限公司中南锦城项目部”印章的使用、相关人员所作相应签名的行为构成表见代理，被告中昶信公司依法应承担给付款项、承担违约责任的分包合同义务。分包合同约定的违约金过高，计算标准调整为按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。分包合同属承揽合同，原告主张被告中南新锦城公司在欠付工程款的范围内承担连带责任不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告江苏中昶信建设集团有限公司给付原告润州区安居烟道经营部制作安装报酬款68012元。
二、被告江苏中昶信建设集团有限公司给付原告润州区安居烟道经营部上述款项自2017年1月7日起至实际给付之日按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的违约金。
三、上述给付义务被告江苏中昶信建设集团有限公司于本判决生效后十日内履行。
四、驳回原告润州区安居烟道经营部对被告镇江中南新锦城房地产发展有限公司的诉讼请求。
如果金钱给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元、诉讼保全费820元，合计2370元；由原告润州区安居烟道经营部负担350元，被告江苏中昶信建设集团有限公司负担2020元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省镇江市中级人民法院预交相应上诉案件受理费（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，账号11×××61），并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邱 凯
代理审判员 陈 艳 超
人民陪审员 吴 爱 民
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 李云飞（兼）
附法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。