中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申1760号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈小兵，男，1974年8月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：沈向华，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卫宏，安徽国伦律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：巢湖水利电力建设有限公司。住所地安徽省巢湖市世纪大道东侧富达花园*号楼。法定代表人：宋国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。再审申请人陈小兵因与被申请人巢湖水利电力建设有限公司（以下简称巢湖水电公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终893号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈小兵申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应当依法再审。主要理由为，一、案涉借款合同是巢湖水电公司万宇新城一期工程Ⅱ标段项目经理部（以下简称万宇新城项目部）与陈小兵签订，而非黄军民与陈小兵签订，二审判决违反合同相对性原则。二审法院已经查明案涉借款合同真实且加盖万宇新城项目部印章，仍审查黄军民加盖印章的行为是否为职务行为，超越合同相对性。虽然万宇新城项目部印章是由黄军民加盖，但黄军民并未在借款合同上签字，且陈小兵是按照万宇新城项目部出具的委托书支付借款，二审法院本可依据合同相对性原则认定本案借款合同主体就是陈小兵和万宇新城项目部，却违反合同相对性原则继续审查巢湖水电公司是否为借款主体，进而错误认定巢湖水电公司不是本案借款人。二、二审法院认定黄军民不能代表万宇新城项目部向陈小兵借款，进而认定巢湖水电公司不是本案借款人，系认定事实和适用法律错误。一、二审法院均查明黄军民和巢湖水电公司存在长期紧密的业务合作关系，是案涉借款发生时万宇新城项目部的负责人，陈小兵亦对此知情。黄军民持有万宇新城项目部真实有效的印章及委托书与陈小兵签订借款合同，系代表万宇新城项目部向陈小兵借款，应属职务行为。即使黄军民如二审法院认定的无权代表万宇新城项目部对外借款，陈小兵基于合理信赖，相信黄军民能够代表万宇新城项目部借款，亦应构成表见代理。二审法院认为陈小兵对万宇新城项目由谁承建，黄军民能否代表巢湖水电公司是明知或应知的，继而推定陈小兵知道黄军民不能代表巢湖水电公司借款，缺乏事实依据。陈小兵仅知万宇新城一期Ⅱ标段5＃和6＃楼工程项目是由巢湖水电公司总承包建设，巢湖水电公司设立的万宇新城项目部由黄军民任负责人。二审法院认定黄军民不能代表万宇新城项目部向陈小兵借款无事实及法律依据，二审法院认定的事实足以认定本案借款人为巢湖水电公司。三、万宇新城项目部案涉印章在其他类似案件中已多次使用，二审判决与安徽省芜湖市镜湖区人民法院已经生效的（2013）镜民一初字第02629号和（2014）镜民一初字第01646号民事调解书冲突。陈小兵在本案一审期间提交的上述两案的卷宗材料（含民事调解书、个人借款合同以及借条）证实，巢湖水电公司均是以万宇新城项目部名义向邓国斌借款，借款合同和收条上也加盖与本案相同的万宇新城项目部印章。巢湖水电公司在上述两个案件中对采用与本案相同方式的借款予以认可，二审判决巢湖水电公司不是本案借款人显然与生效民事调解书冲突。巢湖水电公司提交意见称，一、印章真实并不必然证明借款关系和借款事实真实，案涉借款合同实际是陈小兵与黄军民签订，案涉193万元借款也由黄军民实际占有并使用。二审判决没有否认万宇新城项目部印章的真实性，但不能仅此认定借款关系和借款事实的真实性，二审法院审查借款事实和借款关系是否真实符合法律和司法解释规定。原审已经查明，案涉借款合同是由黄军民担任法定代表人的芜湖市新安建设有限公司（以下简称新安建设公司）员工李邦斌以及陈小兵担任法定代表人的芜湖市新翰投资管理有限公司（以下简称新翰投资公司）副总经理张仁平书写、黄军民加盖万宇新城项目部印章形成，故黄军民才是签订案涉借款合同的行为人。案涉193万元借款通过银行转账方式汇入黄军民个人账户后，当天便被黄军民以新安建设公司名义将其中186万元出借给青国友，并在新安建设公司与青国友签订借款协议后，通过银行转账方式汇入青国友账户，因此案涉借款实际也由黄军民而非巢湖水电公司或者万宇新城项目部占有或处分。二、案涉借款合同并非借款行为发生之时签订，而是在此之后刻意伪造形成。南京师范大学司法鉴定中心出具的鉴定意见证明，案涉借款合同与收条并非借款发生时形成，而是在此之后形成，这说明陈小兵的陈述都是虚假的。巢湖水电公司有理由相信，陈小兵与黄军民之间恶意串通，利用黄军民保管万宇新城项目部印章的便利，故意通过事后伪造借款合同的手段，结合2011年9月9日的193万元转账凭证，将原本与巢湖水电公司、万宇新城项目部无关的款项通过诉讼要求巢湖水电公司、万宇新城项目部承担偿还责任。三、陈小兵与黄军民相识多年，广泛合作，陈小兵应当知道黄军民不能代表万宇新城项目部。本案款项流转关系中，出借人陈小兵是新翰投资公司的法定代表人、款项转出账户所有人杨琴是新翰投资公司的会计、收款人黄军民是新翰投资公司股东新安建设公司的法定代表人。陈小兵与黄军民担任法定代表人的新安建设公司共同投资设立了新翰投资公司，二人关系非常密切。新翰投资公司实际从事贷款和民间资本融资，实践中都是以个人名义出借款项。陈小兵明知黄军民身份的多样性和多重性，其陈述认为黄军民代表万宇新城项目部向其借款并不客观真实。本院认为，陈小兵的申请再审理由不成立。对于本案争议焦点巢湖水电公司是否应对案涉借款承担还款责任的问题，由于案涉借款合同上的印章为万宇新城项目部印章，且该印章系由新安建设公司法定代表人黄军民加盖，案涉借款转入黄军民个人账户，在巢湖水电公司对借款关系不予认可的情形下，应重点审查巢湖水电公司是否为案涉借款合同主体。具体来说就是要审查黄军民能否代表万宇新城项目部对外借款，其行为是否为职务行为，是否构成表见代理等。首先，巢湖水电公司并未授权黄军民代表万宇新城项目部对外借款。新安建设公司作为案涉工程的实际承包人可以代表万宇新城项目部签订与工程建设有关的合同并组织施工，但代表万宇新城项目部对外借款则需要巢湖水电公司明确的特别授权，新安建设公司及其法定代表人黄军民并不当然具有以万宇新城项目部名义对外借款的权限。其次，黄军民代表万宇新城项目部对外借款的行为不属于职务行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第58条，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任的规定，行为人是否为企业法人的工作人员系判断是否构成职务行为的首要条件。本案中，黄军民是新安建设公司的法定代表人而非万宇新城项目部工作人员，新安建设公司与巢湖水电公司之间也无隶属关系，故黄军民代表万宇新城项目部对外借款的行为不符合职务行为的构成要件。再次，黄军民代表万宇新城项目部对外借款的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的规定，表见代理的构成不仅要求行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，万宇新城项目部不具备独立承担民事责任的能力，其以自身名义对外借款时，相对人具有一定的审慎注意义务。案涉借款合同签订时，陈小兵未审查作为新翰投资公司股东新安建设公司法定代表人的黄军民能否代表万宇新城项目部对外借款，未尽到审慎注意义务，因此黄军民的借款行为不能适用表见代理的法律规定。综上，陈小兵主张巢湖水电公司作为案涉借款合同主体承担还款责任无事实及法律依据，认为对上述问题的审查超越合同相对性，系其对合同相对性的错误理解，二审判决认定巢湖水电公司不是本案借款关系的借款人并无不当。另，陈小兵主张巢湖水电公司曾在另案调解书中承认过万宇新城项目部对外借款的效力，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外的规定，巢湖水电公司在另案调解书中所作的承认系其对自身民事权利的依法处分，不构成其在本案诉讼活动中的拘束，故陈小兵的此项申请再审理由据理不足，本院不予支持。综上，陈小兵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈小兵的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 杨立初审 判 员 刘京川二〇一八年七月十七日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪