西昌铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）西铁刑初字第28号
公诉机关西昌铁路运输检察院。
被告人官忠汉，男，1955年10月21日出生，汉族，中共党员，中专文化，原系成都铁路局机关服务所行管科协理（正科级）。因本案于2014年2月24日被抓获并限制人身自由，次日被刑事拘留，3月8日被逮捕。现羁押于成都铁路公安处看守所。
辩护人陈武，四川卓安律师事务所律师。
辩护人曾莉，四川卓安律师事务所律师。
西昌铁路运输检察院以西铁检公刑诉（2014）第22号起诉书指控被告人官忠汉犯贪污罪，于2014年8月18日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。西昌铁路运输检察院指派检察员王洪陵、代理检察员罗倩坤出庭支持公诉，被告人官忠汉及辩护人陈武、曾莉到庭参加诉讼。现已审理终结。
西昌铁路运输检察院指控：
一、2003年至2013年初，被告人官忠汉在原成都铁路局成都办事处综合办公室和成都铁路局机关服务所任协理期间，和侯某某（另案处理）共同负责管理、出租单位在成都市荷花池七区的商铺，收取租金并负责保管，2008年9月成都铁路办事处撤销，被告人官忠汉和侯某某两人未将商铺管理权交回单位，私自进行出租，将租金335100元占为己有。其中，被告人官忠汉获款180000元。
二、2005年6月至2008年9月，被告人官忠汉在原成都铁路局成都办事处综合办公室任协理期间，向时任成都铁路局成都办事处综合办主任的邓某某（另案处理）汇报，其管理有未入单位财务账的商铺租金。邓某某安排官忠汉将部分款用于发放给办事处相关人员。同时，二人商量以单独再发钱的方式，分多次将收入未入账的公款共计121400元共同占有，其中被告人官忠汉个人占有60500元。
该院根据当庭出示的归案经过、成都人北片区铁路商铺核查表、荷花池七区商铺平面图、土地产权资料、商铺租赁协议和租金交款收据、铁道部、成都铁路局相关文件、被告人官忠汉的身份资料和工作职责、被告人官忠汉填写并保管的支付单、统计表、证人蒲某某、王某某、李某某、谢某某、陈某某、孙某某的证言、同案犯侯某某、邓某某的供述和辩解、被告人官忠汉的供述和辩解等证据，认为被告人官忠汉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。西昌铁路运输检察院认为，被告人官忠汉利用职务之便，伙同他人侵吞公款，共计240500元，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人官忠汉对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控的第一笔犯罪事实中，被告人官忠汉所管理的成都市荷花池七区商铺产权没有经过法定程序，其房屋的合法性存在疑问，官忠汉所收取的商铺租金系非法孳息，其侵占的款项不应认定为公共财产；公诉机关指控的贪污数额180000元证据不足，因公向临时工发放的部分应予以扣除；被告人官忠汉与侯某某共同贪污的犯罪事实在案证据不足，不能认定其为共同犯罪；2、关于起诉书指控的第二笔犯罪事实，被告人官忠汉私分公款的行为系由单位集体决策，且用于单位内部福利性质的奖金发放，在单位内部具有公开性，和贪污罪所要求的秘密占有性质不符，对被告人官忠汉的行为应认定为私分国有资产罪；3、被告人官忠汉在接受侦查机关调查时，如实供述了全部犯罪事实，其行为构成自首，同时到案后至开庭审理，都能如实供述，认罪态度好，有悔罪表现；被告人官忠汉积极退赃，也表明了积极悔过的认罪表现。综上，建议对被告人官忠汉从轻或减轻处罚。
被告人官忠汉未向法庭提供证据。
辩护人向法庭提交如下证据：1、证人余某某、刘某、吴某某、王某某、刘某某书写的证言及内部奖金支付单，以证实被告人官忠汉所收取的私自出租的租金用于内部发放；2、被告人官忠汉与侦查人员的通话记录，以证实官忠汉在立案之前即向侦查机关投案，具有自首情节。
经审理查明：
一、2003年至2008年9月，被告人官忠汉在担任原成都铁路局成都办事处综合办公室协理（正科级）和成都铁路局机关服务所协理（正科级）期间，和侯某某（另案处理）共同负责管理、出租成都铁路局在成都市荷花池七区的商铺，收取租金负责保管。2008年9月后，成都铁路局成都办事处撤销，被告人官忠汉未将商铺管理权交回，继续用于出租，将私自收取的2008年9月至2013年初的租金款180000元截留，其中46140元用于向单位临时工发奖金等公务支出，余款133860元被官忠汉个人占有。
上述事实，有公诉机关、辩护人当庭宣读、出示，并经控辩双方质证的下列证据证实：
1、干部任免审批表、成都铁路局任免通知，证实被告人官忠汉于1974年8月参加工作；2005年3月至2008年9月担任成都铁路局成都铁路办事处综合办公室协理，负责行政综合管理工作；2008年9月至2013年，被告人官忠汉担任成都铁路局机关服务所行管科协理，负责行政管理工作。
2、成都铁路局机关服务所出具的行政管理员（综合、二办管理）岗位职责及行政管理员（综合管理）岗位职责。
3、西昌铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的归案情况说明，证实西昌铁路运输检察院反贪污贿赂局于2013年底自行发现成都铁路局荷花池七区商铺在对外出租过程中，负责管理商铺的人员涉嫌职务犯罪的线索，发现侯某某和官忠汉存在私自出租单位商铺并占有公款的嫌疑。2014年2月24日侦查人员在向犯罪嫌疑人侯某某进行调查时，侯某某交代了其与官忠汉私自收取租金的事实，侦查人员于同日将官忠汉从其住处成都市青羊区酱园公所街1号带至成都铁路运输检察分院接受调查，讯问过程中官忠汉如实供述了犯罪事实。
4、西南铁路房屋建筑公司出具的成都人北片区铁路铺面经营情况核查表、成都市荷花池七区商铺平面图，证实被告人官忠汉私自收取租金的A33、A35、A36、A37号商铺的位置。
5、成都铁路局土地房产管理处出具的川国用（2009）第00343号土地使用权证，证实成都市荷花池七区A33、A35、A36、A37号商铺的土地使用权归成都铁路局所有。
6、A33、A35、A36、A37号商铺的租赁合同及租赁协议，证实2008年9月至2013年初，该四间商铺的租户为王某某、曾某某和蒲某某。
7、证人王某某提供的房屋交款收据，证实王某某将租金交予官忠汉的事实。
8、证人王某某、蒲某某的证言，证实2008年9月至2013年初，作为承租A35、A36、A37号商铺的租户，将租金交予官忠汉的事实。
9、证人李某某的证言，证实自2013年之后，A33、A35、A36、A37号商铺的承租权由李某某所在的宝顺通工贸有限公司从西南铁路房屋建筑公司处统一管理转租，从官忠汉处收回了商铺承租权。
10、证人李某西的证言，证实2009年，李某西在担任成都铁路局机关服务所副所长期间，要求官忠汉将管理的商铺交给铁路上的单位进行处理。
11、证人余某某、刘某、吴某某、王某某、刘某某书写的证言及奖金内部发放支付单，证实被告人官忠汉所私自收取的部分租金中有46140元用于向单位临时工发奖金等公务支出。
12、证人侯某某的证言，证实侯某某和官忠汉在成都铁路局成都办事处工作期间，二人负责收取铺面的租金，由侯某某找来三间铺面的承租人收取租金，其余四间铺面的租金由官忠汉收取（即成都市荷花池七区A33、A35、A36、A37号商铺）。2008年9月成都铁路局成都办事处撤销后，趁管理混乱，铺面无人监管之机，官忠汉继续收取A33、A35、A36、A37号商铺租金，侯某某收取其余三间铺面租金。
13、被告人官忠汉的供述，证实从2003年开始，被告人官忠汉在原成都铁路局成都办事处综合办和成都铁路局机关服务所任协理期间，和侯某某共同管理成都铁路局在成都市荷花池七区的商铺，收取租金并负责保管，其中官忠汉收取A33、A35、A36、A37号商铺租金，侯某某收取另外三间商铺租金。2008年9月成都铁路局成都办事处撤销后，趁管理混乱，铺面无人监管之机，官忠汉隐瞒本应上交单位的商铺收取租金的事实，继续私自收取A33、A35、A36、A37号商铺的租金，直至2013年初官忠汉将商铺管理权上交。期间，官忠汉共收取租金180000元，其中133860元用于个人占有，46140元用于向单位临时工发奖金等公务支出。
二、2005年6月至2008年9月，被告人官忠汉在原成都铁路局成都办事处综合办公室任协理期间，与时任成都铁路局成都办事处综合办主任邓某某（另案处理）商量，将部分商铺租金款用于发放给办事处及综合办相关人员。同时二人以单独再发钱的方式，多次将公款121400元共同占有，其中被告人官忠汉个人占有60500元。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经控辩双方质证的下列证据证实：
1、奖金支付单及发放金额统计表，证实2005年6月至2008年9月期间，被告人官忠汉伙同邓某某将部分款项用于发放给相关人员的金额及次数，并以单独再发钱的方式，多次将公款共计121400元共同占有，其中被告人官忠汉个人占有60500元。
2、成都铁路局成铁财（2004）208号文件，证实成都铁路局严禁私设“小金库”及严格财务管理和清理现有“小金库”。
3、证人邓某某的证言，证实2005年6月至2008年9月期间，邓某某担任原成都铁路局成都办事处综合办公室主任期间，从官忠汉处得知其管理的“小金库”有未入单位财务账的商铺租金，遂与官忠汉商量将部分款项用于向相关人员发放。同时，邓某某又与官忠汉以造单再发钱的方式，分多次将“小金库”公款120000多元共同占有，自己分得了60000多元。
4、证人侯某某的证言，证实2007年至2008年期间，侯某某在成都铁路局成都办事处综合办和官忠汉一起工作，主要收入是办事处发的奖金，该奖金的来源就是侯某某协助官忠汉收取商铺的租金。
5、被告人官忠汉的供述与辩解，证实2005年6月至2008年9月期间，官忠汉担任成都铁路局成都办事处综合办协理，负责管理成都铁路局成都办事处综合办的“小金库”，其资金来源是管理的商铺所收取的商铺租金和原成都铁路分局门口车库的租金，官忠汉与邓某某商量后，以现金形式造单向有关人员发放奖金。从2005年下半年开始，每个月发放奖金3次，根据收到租金的多少，每次发放的金额有所变动，具体发放方式有三种：一是大范围发放，包括综合办所有人员；二是具体经办和管理“小金库”的人员，即官忠汉、侯某某、邓某某；三是官忠汉和邓某某二人发放，官忠汉和邓某某商量好发放的标准，由官忠汉造单，邓某某在单上签字后官忠汉拿钱，官忠汉自己那份自己拿，因为钱本来就是官忠汉处管理，单子也由官忠汉保管，所以有些单子没有签名，但每次都领了钱的。
另有下列综合证据证实：
1、西昌铁路运输检察院扣押财物清单，证实被告人官忠汉退赔部分赃款95000元的事实。
2、成都铁路局机关服务所出具的关于官忠汉在岗期间工作表现的证明。
本案事实清楚，证据来源程序合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人官忠汉在担任成都铁路局成都铁路行管科协理期间，利用管理成都铁路局在成都市荷花池七区商铺的职务便利，侵吞公款133860元。被告人官忠汉在担任成都铁路办事处综合办公室协理期间，利用管理单位“小金库”资金的职务便利，伙同他人侵吞公款121400元。被告人官忠汉利用职务之便，侵吞公款共计人民币255260元，其行为已构成贪污罪。西昌铁路运输检察院对被告人官忠汉犯贪污罪的指控成立，本院予以支持。
关于西昌铁路运输检察院对被告人官忠汉贪污数额为人民币240500元的指控意见，与在案查明的事实和证据不符。在第一笔指控的犯罪事实中，被告人官忠汉私自收取的租金用于向单位临时工发奖金等公务支出的部分费用46140元应予以扣除。在第二笔指控的犯罪事实中，被告人官忠汉与邓某某系共同犯罪，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定定罪金额，在该笔犯罪事实中，对被告人官忠汉贪污数额应认定为121400元。因此，对西昌铁路运输检察院指控被告人官忠汉贪污240500元的指控意见，本院不予采纳。
对于辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、辩护人认为成都铁路局在成都市荷花池七区的商铺系违章建筑，所收取的租金系违章建筑所得的非法资金，不属于贪污罪所规定的“公共财产”的范围，不符合贪污罪犯罪对象的构成要件。经查，在案的川国用（2009）第00343号土地使用权证，证实成都市荷花池七区A33、A35、A36、A37号商铺的土地使用权归成都铁路局所有。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”成都铁路局对荷花池七区商铺有用益物权，该商铺所产生的租金为商铺土地的收益，该收益应归成都铁路局所有，应视为刑法意义上的“公共财产”，对辩护人提出该商铺租金为非法资金的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
二、辩护人认为公诉机关指控被告人贪污的数额错误，其实际收取的租金缺乏确实充分证据予以证明，因公支出的租金没有予以扣除，其被告人自己分取的租金数额没有查清，不能作为定案依据，对于官忠汉向临时工发放作为奖金的租金数额应视为因公支出，予以扣除。经查，证人王某某提供的房屋交款收据，证实2008年9月至2013年初期间，王某某将租金交予官忠汉，租金数额为166000元，该数额与证人王某某的证言能相互印证；证人蒲某某的证言提到其承租商铺的费用为23500元／年，共向官忠汉交纳了70500元租金，该证言无相关客观证据予以佐证；被告人官忠汉的供述中提到2008年9月至2013年初所收取的商铺租金为180000元，并将其私自收取的租金用于发放，数额在80000元上下；辩护人提交了余某某、刘某、吴某某、王某某、刘某某书写的证言及内部奖金支付单，证实被告人官忠汉用私自收取的租金向临时工支付奖金等公务支出数额为人民币46140元。对此，本院采取证据存疑时有利于被告人的原则，认定2008年9月至2013年初所收取的商铺租金为180000元，其中46140元用于因公支出，对该笔贪污犯罪事实认定的金额确定为133860元。对辩护人提出的辩护意见，本院予以部分采纳。
三、辩护人认为被告人官忠汉伙同侯某某共同贪污在案证据不足，不能认定其为共同犯罪，侯某某所收取的155100元租金官忠汉并不知情，该金额不能认定为官忠汉的贪污金额。经查，2008年9月成都铁路局成都办事处撤销后，趁管理混乱，铺面无人监管之机，被告人官忠汉继续收取A33、A35、A36、A37号商铺租金，将私自收取的租金占为己有。现有证据无法证实官忠汉与侯某某在犯罪中有共同故意的犯意联络和共同犯罪行为，起诉书指控被告人官忠汉伙同侯某某共同贪污的犯罪事实证据不足，本院不予以认定。对辩护人提出被告人官忠汉与侯某某不构成共同犯罪的辩护意见，本院予以采纳。
四、辩护人认为关于起诉书指控的第二笔犯罪事实，被告人官忠汉私分公款的行为系由单位集体决策，且用于单位内部福利性质的奖金发放，在单位内部具有公开性，和贪污罪所要求的秘密占有性质不符，对被告人官忠汉的行为应认定为私分国有资产罪。经查，被告人官忠汉伙同邓某某将“小金库”中的公共财产以造单范围发放或和邓某某单独发放的方式进行私分，其行为与私分国有资产罪的犯罪构成不符，不能构成私分国有资产罪。对此辩护意见，本院不予采纳。
五、辩护人认为被告人官忠汉主动投案，在接受侦查机关调查时，如实供述了全部犯罪事实，其行为应构成自首。经查，2014年2月24日侦查人员在向犯罪嫌疑人侯某某进行调查时，侯某某交代了其与官忠汉私自收取租金的事实，侦查人员于同日将官忠汉从其住处成都市青羊区酱园公所街1号带至成都铁路运输检察分院接受调查，讯问过程中官忠汉如实供述了犯罪事实。被告人官忠汉系侦查机关掌握了其主要犯罪线索之后通知接受调查，该情形与法律规定的自首构成要件不符，不能认定为自首。对此辩护意见，本院不予采纳。
六、辩护人认为被告人官忠汉到案后至开庭审理，能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，同时积极退赃，也表明了积极悔过的认罪表现，建议对被告人官忠汉酌定从轻处罚。经查，该辩护意见与庭审查明的事实相符，对此辩护意见，本院予以采纳。
官忠汉归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人官忠汉归案后，退赔部分赃款95000元，可以从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，为保护公共财产所有权及国家工作人员的职务廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条、《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款之规定，判决如下：
一、被告人官忠汉犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决书执行之日起计算。判决书执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月24日起至2024年2月23日止）
二、违法所得194360元，予以追缴，发还成都铁路局。（被告人官忠汉已退赔的部分赃款95000元，由扣押机关西昌铁路运输检察院负责处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王为建
审 判 员 宾 伟
代理审判员 马恒夫
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 罗 坚
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十四条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。