广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第315号
上诉人（一审互为原告、被告）广西伟程混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县（原轻化厂旧址）。
法定代表人严小清，公司总经理。
委托代理人方红，广西进安律师事务所律师。
委托代理人黄源宁，男，1978年10月11日出生，壮族，广西伟程混凝土有限公司职工，住所地广西壮族自治区扶绥县。
被上诉人（一审互为原告、被告）梁伟，男，汉族，1984年10月18日出生，司机，住所地广西壮族自治区扶绥县。
委托代理人吴乃周，男，汉族，1980年9月5日出生，司机，住所地广西壮族自治区扶绥县。
委托代理人杨秀良，男，壮族，1966年2月5日出生，司机，住所地广西壮族自治区扶绥县。
上诉人广西伟程混凝土有限公司（以下简称伟程混凝土公司）因劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2014）扶民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、黄世美参加的合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。书记员农吕君担任记录。上诉人伟程混凝土公司的委托代理人方红、黄源宁，被上诉人梁伟及其委托代理人吴乃周、杨秀良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，伟程混凝土公司成立于2012年1月9日，注册资金为壹仟万元整，公司类型为有限责任公司，公司的经营范围是：预拌商品混凝土的生产与销售、经营。营业期限自2012年1月9日至2022年1月9日止。该公司根据自身生产经营特点，对工人实行每天两班、每班12小时的值班制度。根据施工单位订单的需要，安排混凝土生产任务，当班的员工就参加生产，无施工单位订单的就在公司休息待命。2013年5月17日，梁伟入职伟程混凝土公司，工作岗位是泵机司机。2013年7月24日，伟程混凝土公司通知员工：因公司业务不忙，经研究决定从2013年7月25日开始实行分批轮班，轮班人员由生产部统一安排，轮班期间工资按1000元每月发放。同年8月3日梁伟向伟程混凝土公司邮寄《解除劳动合同通知书》。同年8月5日伟程混凝土公司收到《解除劳动合同通知书》后，通过手机短信的方式告知梁伟应当提前三十日向用人单位提出书面通知方可解除劳动合同，并要求梁伟履行劳动合同到2013年9月4日，届时办理离职和相关交接手续时一并结清工资。如因梁伟擅自离职给公司造成经济损失的，从未结算的工资中扣除，不足部分将依法追偿。2013年8月27日梁伟向扶绥县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求的事项为：1、伟程混凝土公司支付梁伟不签订书面劳动合同应承担的二倍工资差额11133.4元；2、伟程混凝土公司支付梁伟2013年7月1日至8月5日工资7133.33元，另加付赔偿金7133.33元；3、伟程混凝土公司支付梁伟延长工作时间加班工资23200.29元、休息日加班工资24533.64元；4、伟程混凝土公司支付梁伟解除劳动合同经济补偿金2900元并加付赔偿金2900元；5、伟程混凝土公司为梁伟补缴2013年5月至2013年7月期间由用人单位缴纳的社会养老保险。2013年11月20日，扶绥县劳动人事争议仲裁委员会作出扶劳人仲字[2013]23号仲裁裁决书，裁决：1、伟程混凝土公司支付梁伟2013年7月1日至8月5日二倍工资差额5549.01元；2、伟程混凝土公司支付梁伟2013年7月至8月5日的工资5549.01元；3、伟程混凝土公司支付梁伟解除劳动合同经济补偿金2511.35元；4、伟程混凝土公司为梁伟补缴2013年6月至2013年7月的社会养老保险，梁伟个人应缴费部分由其个人承担，具体办理方法及缴费标准由社会保险机构核定；5、驳回梁伟的其他仲裁请求；6、驳回伟程混凝土公司要求梁伟分担经济损失7714.29元的反诉请求。伟程混凝土公司不服该仲裁裁决，于2013年12月3日向一审法院提起诉讼，请求判令:1、伟程混凝土公司无须支付梁伟2013年7月1日至2013年8月5日的二倍工资差额5549.01元；2、伟程混凝土公司无须支付梁伟2013年7月1日至8月5日的工资5549.01元；3、伟程混凝土公司无须支付梁伟解除劳动合同经济补偿金2511.35元。梁伟也不服该仲裁裁决，于2013年12月5日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、伟程混凝土公司支付梁伟不订立书面劳动合同应承担的两倍工资差额11133.40元；2、伟程混凝土公司支付梁伟2013年7月1日至8月5日工资7133.33元；3、伟程混凝土公司赔偿梁伟不按时支付2013年7月1日至8月5日的工资7133.33元；4、伟程混凝土公司支付梁伟延长工作时间加班工资23200.29元，休息日加班工资24533.64元；5、伟程混凝土公司支付梁伟解除劳动合同经济补偿金2900元并加付赔偿金2900元。2014年2月20日，一审法院裁定将双方的诉讼请求并案审理。
另查明，双方劳动关系存续期间，伟程混凝土公司未与梁伟签订书面劳动合同，亦没有为梁伟办理并缴纳社会保险。2013年6月份梁伟实际领取的工资为5651元，7月份工资为4394.41元。2013年8月6日梁伟离职后，伟程混凝土公司没有给其出具解除劳动合同证明，也未支付其2013年7月1日至8月5日的工资。2013年扶绥县最低工资标准为830元/月。
一审法院审理认为，1、关于伟程混凝土公司未与梁伟签订劳动合同，伟程混凝土公司是否应当支付梁伟二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应否向劳动者支付二倍工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立合同等情形。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订合同等用人单位以外的原因，导致未能订立书面劳动合同的，用人单位就无需向劳动者支付二倍工资。本案中，梁伟请求由伟程混凝土公司支付二倍工资，适用了法律的惩罚性规定，但是否合法，应以企业是否存在故意、恶意不与劳动者签订合同的情形为前提条件。伟程混凝土公司辩称，2013年6月10日梁伟入职后，经该公司多次通知其与公司签订书面的劳动合同书，其拒不签订。一审法院认为，双方当事人的起诉状中对于梁伟的入职时间都确定为2013年5月17日，因此应认定梁伟于2013年5月17日入职，成为伟程混凝土公司的泵机司机，直到2013年8月5日离职，工作时间超过一个月；且庭审中，伟程混凝土公司没有提供证据证明该公司已履行与梁伟诚信磋商签订劳动合同的义务并遭梁伟拒绝的事实。故伟程混凝土公司的抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资……”,梁伟的入职时间根据双方起诉状中确认的时间为2013年5月17日，伟程混凝土公司应当支付给梁伟2013年6月18日至8月5日期间的二倍工资，这期间共1个月零19天。2013年6月份梁伟的工资为5651元，7月份工资为4394.41元。因双方当事人对梁伟的月工资存在很大分歧，且双方当事人都无法提供足够的证据证明梁伟的月工资，故梁伟的月工资应按2013年6月至7月实际领取的平均工资计算为5022.71元，折算为日工资为5022.71元÷21.75天（月计薪天数）=230.93元。综上，伟程混凝土公司应当支付给梁伟2013年6月18日至8月5日的二倍工资差额为5022.71元+230.93元×19天=9410.38元。
2、关于梁伟请求伟程混凝土公司支付工资和不按时支付工资加付赔偿金的问题。《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政主管部门责任限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。”一审法院认为，伟程混凝土公司应当及时结算并支付给梁伟2013年7月1日至8月5日的工资5549.06元；前提是梁伟必须就伟程混凝土公司拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门再责令伟程混凝土公司限期支付，伟程混凝土公司仍未支付后，梁伟的请求才应予支持。梁伟未行使就拖欠劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉这一前提程序，故对梁伟的请求，一审法院不予支持。
3、关于梁伟请求伟程混凝土公司支付延长工作时间及休息日加班的工资问题，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”一审法院认为，用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的工资标准低于当地最低工作标准的除外。本案中，双方建立劳动关系后，虽未签订书面劳动合同约定实际工资是否包含加班工资，但伟程混凝土公司提交的工资表和梁伟提交的工资记录清单能够证明梁伟的工资已经包含加班工资及其他补贴，且2013年6月份梁伟领取的工资为5651元，7月份的工资为4394.41元，工资标准折算后也未低于扶绥县最低工资标准830元/月。因此，对梁伟的请求，一审法院不予支持。
4、关于梁伟请求伟程混凝土公司支付解除劳动合同经济补偿金及加付赔偿金的问题。《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:（一）未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政主管部门责任限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未按照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”梁伟以伟程混凝土公司没有依法与其签订书面劳动合同也未为其办理并缴纳社会保险为由，主动向公司提出解除劳动合同申请,符合《劳动合同法》第三十八条的规定,伟程混凝土公司作为用人单位应当向梁伟支付经济补偿金。梁伟的经济补偿金标准按其2013年6月和7月的平均工资5022.71元计算，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，支付给梁伟半个月工资的经济补偿，即解除劳动合同经济补偿金为2511.36元。对于梁伟请求支付加付赔偿金的问题，前提是梁伟必须就被告拖欠其解除劳动合同经济补偿金的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门再责令伟程混凝土公司限期支付，伟程混凝土公司仍未支付后，梁伟的请求才予支持。本案中，梁伟未行使就伟程混凝土公司不支付经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉这一前提程序，故对梁伟的请求，一审法院不予支持。
综上，依照《劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、广西伟程混凝土有限公司支付梁伟2013年6月18日至8月5日的双倍工资差额9410.38元；二、广西伟程混凝土有限公司支付梁伟2013年7月1日至8月5日的工资5549.06元；三、广西伟程混凝土有限公司支付梁伟解除劳动合同经济补偿金2511.36元；四、驳回梁伟、广西伟程混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广西伟程混凝土有限公司负担。
上诉人伟程混凝土公司不服一审判决，上诉称，1、一审判决认定事实错误。梁伟的入职时间应为2013年6月10日。伟程混凝土公司在一审诉状中所写的梁伟入职时间为2013年5月17日系笔误，在劳动仲裁及一审答辩状中均写明梁伟的入职时间为2013年6月10日。2、因梁伟等14人对伟程混凝土公司对其工资的调整政策有异议，于2013年8月3日罢工无效后，即于当日向公司提出解除劳动合同，并于2013年8月6日离职。伟程混凝土公司正欲与其签订书面劳动合同，并为其缴纳社会养老金。因其违法解除劳动合同导致不能签订劳动合同及缴纳养老金。因此，伟程混凝土公司不存在《劳动合同法》中的违法情形，无须向梁伟支付二倍工资差额和解除劳动合同的经济补偿金。3、梁伟违法解除劳动合同的行为，已造成伟程混凝土公司直接经济损失108000元。在梁伟等14人共同连带赔偿伟程混凝土公司上述经济损失前，2013年7月1日至8月5日梁伟的工资，伟程混凝土公司暂不予结算支付。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持伟程混凝土公司一审的诉讼请求。
被上诉人梁伟辩称，其入职时间为2013年5月17日。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人伟程混凝土公司对一审查明事实的异议为：认定梁伟的入职时间为2013年5月17日错误，其入职时间应为2013年6月10日。被上诉人梁伟对一审查明的事实无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，双方当事人没有提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录由用人单位负举证责任。本案中，伟程混凝土公司未就梁伟的入职情况提交相应证据予以证明，其应承担相应不利后果。对梁伟的主张，本院予以采信。确认2013年5月17日梁伟入职伟程混凝土公司。对伟程混凝土公司的该项主张，本院不予采信。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点为：一、伟程混凝土公司是否应当支付梁伟未签订劳动合同期间的二倍工资差额9410.38元；二、伟程混凝土公司是否应当支付梁伟2013年7月1日至8月5日的工资5549.06元；三、伟程混凝土公司是否应当支付梁伟解除劳动合同经济补偿金2511.36元。
根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下：
一、关于伟程混凝土公司是否应当支付梁伟未签订劳动合同期间的二倍工资差额9410.38元的问题。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。2013年5月17日梁伟入职伟程混凝土公司，伟程混凝土公司本应于2013年6月17日之前与梁伟签订劳动合同，但其并未签订，故其应向梁伟支付2013年6月18日至8月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因二审庭审中，双方当事人对一审判决按2013年6月、7月梁伟实际领取的平均工资计算的二倍工资差额予以认可，故一审判决由伟程混凝土公司支付梁伟2013年6月18日至8月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额9410.38元正确，本院予以支持。对伟程混凝土公司提出的其无须支付梁伟未签订劳动合同二倍工资差额的主张及理由，本院不予支持。
二、关于伟程混凝土公司是否应当支付梁伟2013年7月1日至8月5日的工资5549.06元的问题。伟程混凝土公司对2013年7月1日至8月5日期间其未发放梁伟的工资的事实予以确认，但提出因梁伟等14人罢工并违法解除劳动合同，造成其直接经济损失108000元，未发放梁伟等14人的工资应用于抵扣该损失的辩解意见。本院认为，伟程混凝土公司未就该损失在本案中提起诉讼，本院不予审理，伟程混凝土公司可另行起诉。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条的规定，伟程混凝土公司拖欠梁伟2013年7月1日至8月5日的工资，依法应予以支付。因双方当事人对一审判决计算梁伟2013年7月1日至8月5日期间的工资为5549.06元无异议，本院予以确认。一审判决由伟程混凝土公司支付梁伟2013年7月1日至8月5日的工资5549.06元正确，本院予以支持。对伟程混凝土公司提出的辩解意见，本院不予支持。
三、关于伟程混凝土公司是否应当支付梁伟解除劳动合同经济补偿金2511.36元的问题。伟程混凝土公司未为梁伟缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条、第四十七条第一款的规定，梁伟可以单方解除劳动合同。伟程混凝土公司应根据梁伟的工作年限支付半个月离职前月平均工资的经济补偿金。因双方当事人对一审判决计算梁伟的月平均工资为5022.71元无异议，本院予以确认。一审判决由伟程混凝土公司支付梁伟解除劳动合同的经济补偿金2511.36元正确，本院予以支持。对伟程混凝土公司提出的其无须支付梁伟解除劳动合同的经济补偿金的主张及理由，因于法无据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西伟程混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 黄世美
二〇一五年八月三日
书 记 员 农吕君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。