中华人民共和国陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）陕01执异175号申请人（被执行人）西安无线电九厂，住所地西安市碑林区文艺南路***号。法定代表人王爱英，该厂厂长。委托代理人周丹，陕西知本律师事务所律师。委托代理人安咏梅，陕西知本律师事务所律师。被申请人（申请执行人）德亚（中国）有限公司，住所地香港荃湾沙咀道381-391号荣亚工业大厦20号写字楼A座。法定代表人刘汉良，该公司董事长。委托代理人赵江，陕西王炳森律师�务所律师。委托代理人郑义，陕西王炳森律师事务所律师。德亚（中国）有限公司（以下简称德亚公司）与西安无线电九厂（以下简称无线电九厂）合作合同纠纷一案，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（以下简称华南贸仲）于2009年12月31日作出(2009)中国贸仲深裁字第187号裁决书。权利人德亚公司于2010年4月16日向本院申请强制执行。本院于同日立案执行。在本院执行过程中，被执行人无线电九厂提出不予执行申请。本院依法组成合议庭进行审查，并于2016年6月15日举行了听证。申请人无线电九厂的委托代理人周丹、安咏梅，被申请人德亚公司的委托代理人赵江、郑义均到庭参加了听证，并提交了书面意见。本院亦调取了(2009)中国贸仲深裁字第187号仲裁卷宗，对全案进行了审查，现已审查终结。申请人无线电九厂称，1、(2009)中国贸�深裁字第187号裁决（以下简称187号裁决）事项超出了《合同书》约定的仲裁协议的范围，华南贸仲对本案无权仲裁。本案中，德亚公司依据《合同书》第47条仲裁协议向华南贸仲提交的仲裁申请和最终仲裁裁决涉及有六项争议：①关于应否将土地使用权过户至西安德亚物业有限公司（以下简称合作公司）名下的争议；②关于无线电九厂未按约定向德亚公司移交经营权的争议；③关于合作公司被吊销营业执照的争议；④关于无线电九厂违反信义义务，侵占公司利益从而损害德亚公司利益的争议；⑤关于无线电九厂未按约定向董事会提交各项财务和利润分配方案的争议；⑥关于无线电九厂未按约定向德亚公司分配利润的争议。无线电九厂于2009年8月20日曾向华南贸仲提交了《管辖异议申请书》称，上述六项争议中除了经营场地的土地使用权是否应过户到合作公司名下的�议属于《合同书》第47条仲裁协议争议范围外，其余五项争议均为双方因履行《变更协议书》义务有关，与《合同书》未变更的条款无关。依据《变更协议书》第9条仲裁协议条款“凡因本协议书及与本协议书相关的所有争议，均由西安仲裁委员会裁决。依据《合同书》未变更的条款引起的争议，仍按《合同书》第47条办理”的约定内容，应不属于《合同书》第47条仲裁协议争议的范围，华南贸仲无管辖权。华南贸仲现对上述五项争议②③项行使管辖权超裁。原因是：⑴无线电九厂未按约定向德亚公司移交经营权是因履行《变更协议书》而发生的争议，根据《变更协议书》第6条“本协议确定的8年期限届满后一个月内，无线电九厂应将合作公司的全部印章、证照、文件及德亚物业全部移交给德亚公司”约定，无线电九厂未按《变更协议书》移交经营权的争议完全属于《变更协议书》第9条约定的仲裁事项的范围，应由西安仲裁委员会管辖。⑵关于合作公司被吊销营业执照亦属履行《变更协议书》的争议。依据《变更协议书》第5条“《合同书》第37条增加第三条为：自德亚公司将合作公司全部印章、证照、文件及德亚广场物业全部移交无线电九厂之日起计算，8年内由无线电九厂依照双方于1999年7月5日订立的本《变更协议书》行使经营权。8年期限届满后，恢复《合同书》全部条款”的约定内容，即使无线电九厂在2004年至2006年经营管理期间因未办理合作公司年检造成营业执照被吊销存有责任，也是因履行《变更协议书》而发生的纠纷，同样与《合同书》未变更的条款无关，应由西安仲裁委员会管辖，华南贸仲无权仲裁。综上，以上两项争议即无线电九厂未按《变更协议书》约定向德亚公司移交经营权的争议和合作公司因未年检被吊�营业执照的争议均与《合同书》未变更的条款无关，因《合同书》中根本没有约定移交经营权和与之相关的合作公司工商年检义务等事宜，故上述两项争议不属于《合同书》第47条仲裁事项的范围，华南贸仲无权仲裁。187号裁决违反最高人民法院关于适用《仲裁法》若干问题的解释第二条和《仲裁法》第十九条规定，裁决书以《变更协议书》约定的移交合作公司的时间为依据认定无线电九厂未按《变更协议书》约定的时限向德亚公司移交经营权而“违约”的，以《变更协议书》为依据认定无线电九厂经营合作公司期间未尽“勤勉义务，及时办理合作公司年检”构成“违约”的，上述违约责任的追究均依《变更协议书》为据，华南贸仲构成超裁。187号裁决书表面上也认定了：“与《变更协议书》有关的所有争议，都应该交由当事人约定的西安仲裁委员会管辖”和“变�协议下的争议不因8年期限届满而变更管辖权”（裁决书第48、49页）。187号裁决偷换《变更协议书》和《合同书》仲裁协议的概念，是违法错误的。2、187号裁决用以认定德亚公司足额出资不构成违约，并驳回无线电九厂反请求的主要证据虚假，且违反合同约定和《合同书》第九条、第十一条关于违约责任的规定及《中外合作经营企业法》关于注册资本的规定，混淆了投资与注册资本金的概念。裁决认定违反德亚公司应在1995年10月16日国家工商行政管理局向合作公司签发企业法人营业执照之日起在6个月内分两次缴清100万美元注册资本。根据无线电九厂向华南贸仲提交的由西安市监察局组织，由中、港双方共同委托西安康胜有限责任会计师事务所作出的《报告书》以及相关《存款凭证》，德亚公司截止1996年6月15日前仅投入外币两笔，共计560340美元，折合人民币4654512.79元，仅占应缴注册资本100万美元的56%，德亚公司明显构成违约，且德亚公司向华南贸仲提交的用以证明其按时足额出资的陕西华审验字（1996）第59号《验资报告》中的银行出资证明是虚假的。无线电九厂向华南贸仲提交的西安市监察局的《调查报告》也明确认定了这一事实。3、裁决无线电九厂“未按约定向申请人（德亚公司）移交经营权构成违约适用法律错误。根据西安仲裁委员会2005年12月2日作出的西仲裁字（2005）笫140号裁决书（以下简称140号裁决书）证实，因德亚公司不履行《变更协议书》约定义务违约行为在先，为提前终止无线电九厂合法经营权，采取了强行在合作公司办公区进出口安装铁门上锁、撬开财务室房门拿走账册、更换门锁、长期控制公司印章、证照、财务资料，造成无线电九厂经营中断的严重后果，依据《合同法》第67条规定，无线电九厂不构成违约。而华南贸仲认定无线电九厂未依据《变更协议书》约定的时间向德亚公司移交经营权构成违约错误，违反《合同法》第66条、67条规定。4、裁决无线电九厂对合作公司营业执照被吊销承担责任，并承担违约赔偿金人民币800万元属违法超载，且证据不足。根据无线电九厂向华南贸仲提交的西安市监察局《调查报告》（第9页）和140号裁决书，合作公司无法办理公司正常年检是由2004年5月10日德亚公司将合作公司公章。证照、资料收回后长期控制不向无线电九厂移交，又拒不执行140号裁决导致无线电九厂经营中断，也无法办理公司正常年检所致，其责任是德亚公司的违约行为造成。而187号裁决无线电九厂承担公司营业执照被吊销的违约责任，并向德亚公司承担800万元违约赔偿金证据不足，适用法律错误，并构成超裁。且187号裁决中“无线电九厂如办理公司年检需德亚公司协助，应通知德亚公司，而没有证据显示通知过德亚公司，故应承担向德亚公司支付800万元违约赔偿金”的认定错误。德亚公司2006年无线电九厂在向华南贸仲申请仲裁时早已知情，以所谓无线电九厂没有证据证明通知过德亚公司进行认定明显错误。5、187号裁决无线电九厂“未将土地使用权过户至合作公司名下”构成违约，适用法律错误。无线电九厂的经营场地未过户不违反《合同书》约定。《合同书》第十条仅约定为无线电九厂以3877.4平方米的经营场地作为合作条件，未约定折价投资，不存在过户问题。且不过户不违反法律、法规强制性规定，如《中外合作经营企业法》及其实施细则及《关于执行若干条款的说明》等中均没有规定作为合作条件的土地使用权必须过户的强制性规定。6、187号裁决书有法不依�枉法裁决。①裁决违反《合同法》第66条、67条当事人享有的抗辩权及107条违约责任规定，无视无线电九厂提交的已被贸仲委【99】第06号裁决书、西安市监察局《调查报告》、西安仲裁委140号裁决认定的德亚公司不履行合同约定向无线电九厂支付净收益的违约行为、不按合同按时足额支付注册资本、出资不实的违约行为、以合作公司的15年经营权抵押贷款的违约行为、不向无线电九厂归还合作公司公章、证照、资料等违约行为等一系列的违约责任，对无线电九厂的反请求以外的抗辩一律回避的裁决行为违法。②裁决对无线电九厂提供的证据采取各取所需的方式，对有利于德亚公司的就给予认定，不利于德亚公司的如“出资不实、私自以公司15年经营权抵押贷款、不按合同向无线电九厂支付净收益”、监察局《调查报告》等德亚公司的违约行为却不予认定。7、关于应�将土地使用权过户至合作公司名下的争议，因双方在《合同书》、《变更协议书》中均未提及，故华南贸仲无权管辖。综上，请求法院裁定不予执行(2009)中国贸仲深裁字第187号裁决书。被申请人德亚公司辩称，1、华南贸仲187号裁决事项未超出《合同书》约定的仲裁协议范围。华南贸仲在187号裁决书中对其管辖范围做出说明，对于完全属于《变更协议书》的相关事项做出了明确划分。无线电九厂所称超出仲裁范围的理由与事实不符，于法无据，其主张均属于《合同书》条款的相关争议。2、德亚公司提供的证据真实有效。陕华审验字[1996]第59号《验资报告》经华南贸仲认真核实，证明德亚公司及时、足额履行了出资义务。无线电九厂的该项不予执行申请理由没有任何法律和事实依据。3、无线电九厂确实存在明显的违约行为，华南贸仲裁决合法合理。移交经营权、土地使用权过户及合作公司营业执照被吊销等争议均因无线电九厂违反《合同书》的相关约定致使德亚公司遭受严重的经济损失，华南贸仲依法裁判不存在违法超裁等行为。4、187号裁决书于2009年12月31日作出，无线电九厂未在法定期限内向法院申请撤销，直至2015年法院执行时方才提出不予执行申请，规避法律制裁动机明显。5、关于应否将土地使用权过户至合作公司名下的争议与无线电九厂不予执行申请中提出的其他争议事项一样，均属于《合同书》约定的仲裁范围，符合“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议”的约定，华南贸仲具有管辖权。综上，请求法院驳回无线电九厂的不予执行申请。本院查明，1995年9月15日，申请人无线电九厂作为甲方与被申请人德亚公司作为乙方签订一份《合同书》约定：双方同意在中国西安市共同建立�作经营公司，合作公司的名称为“西安德亚物业有限公司”。无线电九厂以3877.4平方米的经营场地为合作条件，德亚公司以100万美元出资作为合作条件，合作经营期间，不论合作公司的经营状况如何，德亚公司头10年保证每年向无线电九厂支付108万元人民币净收益，从第11年起，每年在前一年的基础上逐年递增8%。德亚公司依约支付净收益后，合作公司所得的收益和利润归德亚公司所有。合作经营期间，德亚公司承担合作公司的全部债务、风险及亏损责任，无线电九厂不承担合作公司的任何债务、风险及亏损责任。合作期满时，合作公司应依法进行清算，清算后的合作公司的全部固定资产归无线电九厂所有。房屋建筑及配套设施在使用完好的情况下完整移交给无线电九厂，除固定资产以外的其他财产，归德亚公司所有。凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的�切争议，双方应通过友好协商解决，如果协商不能解决，应提交中国深圳国际经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。1998年7月，无线电九厂以德亚公司未依约支付净收益为由，向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁，该会于1999年2月2日作出（99）深国仲结字第6号裁决书，裁决：德亚公司应在裁决书作出之日起30日内向无线电九厂支付净收益137万元，律师费、差旅费8万元，仲裁费用75660元人民币，逾期不付，按年利率12%计付利息；驳回无线电九厂提出的要求德亚公司承担20万元违约金的请求。因德亚公司未按期履行裁决书确定的给付义务，无线电九厂向本院申请强制执行。执行中，经法院主持调解，双方于1999年7月5日达成一份《中外合作经营西安德亚物业有限公司合同书变更协议书》（以下简称变更协议书�，约定：双方达成本协议书，变更《合同书》部分条款，同时订立其他条款。《合同书》第十五条变更为：合作经营期间，合作公司所得的收益和利润归甲、乙双方所有，甲乙双方承担合作公司的全部债务、风险及亏损责任；《合同书》第十六条变更为：合作经营期间甲方经营，经营的利润甲乙双方各得利润50%；协议对合作公司董事会和经营管理机构的变更进行了约定。还约定：《合同书》第三十七条增加第三款为：自德亚公司将合作公司全部印章、证照、文件及德亚广场物业全部移交给无线电九厂之日起计算，8年内由德亚公司依照双方于1999年7月5日订立的本变更协议书行使经营权。8年期限届满，恢复《合同书》全部条款。《合同书》未变更之条款继续有效。本协议订立后，德亚公司应在1999年7月15日前将合作公司全部印章、证照、文件及德亚广场物业全部移�给无线电九厂。本协议书中的《合同书》变更条款中的第一、二、三、四条所指的“合作经营期间”的用语的含义为本协议书确定的8年期间。凡因本协议书及与本协议书相关的所有争议，均由西安仲裁委员会裁决。依据《合同书》未变更的条款引起的争议，仍按《合同书》第四十七条办理（即由华南贸仲管辖）。变更协议书签订后，1999年9月22日，西安市对外贸易经济合作局以西外经贸外资字(1999)第205号《关于同意西安德亚物业有限公司变更合同章程部分条款的批复》批准了变更协议书，该协议书已在西安市工商行政管理局备案。1999年10月16日，本院作出(1999)仲执字第8-1号民事裁定书，该裁定书认为在执行中，双方就合作公司经营权等问题达成变更协议，即无线电九厂负责经营合作公司八年抵偿债务，裁定：合作公司由无线电九厂负责经营八年。1999年9月23日，德亚公司与无线电九厂共同将合作公司的董事长变更登记为马晓光，刘汉良登记为副董事长。2004年4月，无线电九厂的法定代表人马晓光被免去职务，5月10日，马晓光所担任的合作公司董事长职务亦被免除。合作公司的公章、资料等均移交给德亚公司为主的合作公司经营人员保管。2004年8月，袁予生当选为无线电九厂的法定代表人。无线电九厂于8月10日以书面形式委派袁予生担任合作公司董事长，但遭德亚公司拒绝。无线电九厂遂根据变更协议书向西安仲裁委员会申请仲裁，请求：1、由德亚公司立即停止侵害行为，返还公司办公区、公章、财务账册、消除影响，并赔偿损失10000元；2、限定德亚公司在十日内召开董事会，依照合作公司章程及变更协议确定袁予生为公司董事长；3、德亚公司承担仲裁费用。德亚公司亦提出反请求：1、无线电九厂按照《变更协议书�约定的50%的比例，将其经营期间应付德亚公司的3414088.90元利润本金及376930.66元利息支付给德亚公司；2、无线电九厂2000年至2005年3月经营期间，因偷税使合作公司遭到税务机关罚款515439.21元和被责令缴纳的滞纳金，由无线电九厂承担；3、变更《合作协议书》第二、三、四、五、六条关于经营权的约定，合作公司经营权归还德亚公司；4、无线电九厂将其代收的铝钢原材料款两笔共计129750元及利息返还给德亚公司；5、无线电九厂将其经营期间的所有档案材料、财务资料、诉讼材料、合同等一切资料交付德亚公司；6、无线电九厂经营期间以合作公司名义签订的贷款、抵押担保文书，及与公司租赁业务无关的其他合同文书一概无效，造成的损失由无线电九厂承担；7、无线电九厂返还德亚公司垫付的土地出让金387090元及利息；无线电九厂承担仲裁费用。西安仲裁委员�受理后于2005年12月2日作出西仲裁字（2005）第140号裁决书，裁决：一、德亚公司应于裁决送达之日起十日内履行变更协议书中约定的不妨碍无线电九厂经营活动的义务，不得限制、阻碍无线电九厂委派到合作公司的工作人员因工作需要自由进出合作公司，将合作公司的公章、财务账册和文件资料置于无线电九厂委派到合作公司担任相关职务的工作人员可以控制使用的状态中。二、无线电九厂对袁予生担任合作公司董事长职务的委派书从向合作公司送达之日起即产生委派效力。如相关审批机关和登记机关要求，则自审批和登记机关提出要求之日起10日内，德亚公司应当按照要求办理合作公司董事长变更审批和登记的相关手续。逾期不办理，视为同意无线电九厂按照双方章程的规定自行办理相关手续。三、无线电九厂应于本裁决书送达之日起十日内，向德亚公司支付人民币67145.103元，逾期不付，按照年利率的12%承担利息。四、无线电九厂申请请求中的其他内容以及德亚公司的其他反请求予以驳回。五、本案本请求仲裁费10000元，反请求仲裁费47191元，共计57191元，由无线电九厂承担15000元，德亚公司承担42191元。无线电九厂应在履行本裁决书第三项内容时，将德亚公司垫付的仲裁费5000元支付给德亚公司，逾期不付，按照年利率的12%承担利息。仲裁裁决生效后，德亚公司不服向本院申请撤销该仲裁裁决，本院经审理后于2006年5月11日作出（2006）西民四仲字第7号民事裁定书，该裁定围绕本案争议的三个焦点问题：1、西仲裁字(2005)第140号裁决所依据的仲裁条款是否有效，西安仲裁委是否有权受理该案；2、裁决的事项是否属于西安仲裁委有权仲裁的事项；3、无线电九厂是否有权提起仲裁。最终做出裁定：驳回德亚公司�求撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2005）第140号仲裁裁决之申请。又查，2009年10月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会在华南贸仲受理本案后听取交换了双方关于管辖权的观点，并作出(2009)中国贸仲京字第018801号管辖权决定，就本案的管辖权问题向双方书面明确仲裁委员会的意见和决定：根据《仲裁规则》第六条第（一）款的规定，在审阅了本案有关材料后，就无线电九厂的管辖权异议分析和判断如下：首先，德亚公司提交仲裁申请所依据的仲裁协议源于本案系争《合同书》第四十七条中关于争议提交仲裁委员会解决的仲裁条款，华南贸仲受理本案的依据亦如此。其次，德亚公司在其《仲裁申请书》中写明其请求裁决无线电九厂向德亚公司支付违约赔偿金的合同依据为《合同书》第四十二条、第四十三条和第四十四条的约定。《变更协议书》并未对《合同�》第四十二条、第四十三条和第四十四条作变更。而《变更协议书》第九条约定，“依据《合同书》未变更的条款引起的争议，仍按《合同书》第四十七条办理。”基于上述情况，根据《仲裁规则》第六条第（二）款的规定，仲裁委员会依据表面证据认为德亚公司提出的仲裁申请系属于《合同书》第四十七条约定的仲裁条款管辖的范围，仲裁委员会对本案享有管辖权，该请求是否能够得到支持，须待仲裁庭对本案进行实体审理后决定。至于双方当事人所争论的其他问题，包括德亚公司罗列的无线电九厂的违约行为是否全部属于《合同书》项下的争议或者部分属于《变更协议书》项下的争议；根据《变更协议书》第五条“8年期限届满，恢复《合同书》全部条款”的约定，《合同书》的全部条款是否已经恢复等，实质上也属于本案实体的争议范畴，应由仲裁庭通过审�后作出最终判断。鉴于上述理由，仲裁委员会作出以下管辖权决定：1、根据本案表面证据，仲裁委员会对本案具有管辖权；2、本案仲裁程序应在华南贸仲继续进行；3、仲裁委员会授权仲裁庭在审理过程中发现与表面证据不一致的事实及或证据之时就管辖问题径行作出决定。2009年12月31日，华南贸仲作出（2009）中国贸仲深裁字第187号裁决书，载明：“2009年10月9日，仲裁委员会作出了(2009)中国贸仲京字第018801号《管辖权决定》，初步认定，仲裁委员会对本案享有管辖权，本案仲裁程序应在华南分会继续进行，并授权仲裁庭在审理过程中发现与表面证据不一致的事实及／或证据之时就管辖问题径行作出决定”，“通过审理后，仲裁庭认为，仲裁委员会作出的对本案具有管辖权的决定是正确的。根据双方当事人签订《合同书》与《变更协议书》的时间顺序、背景以及内容，仲裁庭认为，对于《合同书》与《变更协议书》约定的管辖权范围，应当作如下合理的划分：与《变更协议书》相关的所有争议，都应当交由当事人约定的西安仲裁委员会管辖，除此之外的其他争议，都应当交由《合同书》中约定的华南贸仲管辖。140号裁决中认定的事实和裁决内容可以在本案中作为证据”，“关于应否将土地使用权过户至合作公司名下的争议，仲裁庭注意到，在无线电九厂和合作公司于1996年10月28日签订的一份《协议书》中，双方就办理建造德亚商厦基建审批手续一事达成协议：同意将土地证办到无线电九厂名下，同意将施工证和房产证办到合作公司名下。”裁决书同时对中外合作经营合同中没有明确约定提供合作条件一方是否应当将该经营场地的土地使用权转移到合作公司名下的争议，结合1996年3月28日国家土地管理局关于对中外合�企业土地使用权投资有关问题的《批复》、1996年10月22日国家对外贸易经济合作部关于执行《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》若干条款的《说明》等相关主管部门制定的规范性解释，认为，当事人如果没有对此作出具体明确约定时，应当按照相关主管部门制定的规范性解释办理，提供经营场地作为合作条件的一方，就应当将合作条件实际交付合作公司使用，并将该经营场地的土地使用权转移到合作公司名下，认为无线电九厂尚没有完整地履行提供合作条件的义务，其行为构成了违约。“关于无线电九厂未按约定向德亚公司移交经营权的争议”仲裁庭根据西安仲裁委140号裁决第34页关于将1999年12月29日作为《变更协议书》约定合作公司经营权8年期间起始日的认定，认定8年期间的届满日期应当是2007年12月28日，因无线电九厂未按《变更协议书》约定的8年届满后一个月内移交经营权，且亦未在2007年12月28日之前向西安仲裁委员会申请仲裁，请求裁决8年经营期限应当按照其实际经营期间计算而中止延长，故华南贸仲只能在没有生效裁决作为依据的情况下认定无线电九厂提出的8年经营期限未届满的主张不能成立并构成违约。该裁决书还对关于合作公司被吊销营业执照等的争议进行了审理认定后作出裁决：1、无线电九厂应向德亚公司支付违约赔偿金人民币800万元；2、无线电九厂应向德亚公司赔偿因本案而支出的律师费人民币30万元；3、驳回无线电九厂提出的全部反请求；4、本案因德亚公司提出仲裁请求而收取的仲裁费应当由德亚公司和无线电九厂按照35:65的比例分担；德亚公司已经预缴的仲裁费人民币17万元抵作本案双方当事人应当承担的仲裁费；无线电九厂应当将其承担的仲裁费人民币110500元支付给德亚公司。华南�仲对仲裁费以及仲裁实际开支费的承担同时作出相关裁决。2016年12月19日，华南贸仲回应本院要求其说明本次不予执行的两个焦点问题的仲裁认定理由，作出《关于（2016）陕01执异175号〈函〉的复函》载明：一、仲裁庭对无线电九厂是否未依约向德亚公司移交经营权的争议具有管辖权，187号裁决书对此进行认定不构成超裁。按照合同书与变更协议书的约定，未变更的条款适用《合同书》第四十七条之管辖约定，但《变更协议书》相关变更条款已于8年期限届满后恢复为《合同书》原有的相关条款，即，《合同书》被变更的条款已于8年期限届满后恢复履行，其管辖自然也适用《合同书》第四十七条之管辖约定。因此，《合同书》第四十七条除可以对未变更的条款行使管辖权之外，也可以在8年期限届满后对恢复履行的被变更的条款行使管辖权。这一点与仲裁协议的独立性并不冲突。《合同书》确立了德亚公司的经营权，根据《变更协议书》第五条之约定，在8年无线电九厂经营期限届满后，经营权实际已自动转移至德亚公司名下。双方所争议的，其实是经营权未能被德亚公司实际行使的责任应由何方承担。因此，在8年期限届满后，经营权的实际行使的实现或阻碍均属于《合同书》项下的履行问题或与《合同书》相关的问题，因《合同书》的履行产生的争议自然应当适用《合同书》第四十七条的争议解决方式，即提交华南贸仲仲裁。因此，仲裁庭认定，在无线电九厂行使经营权的8年期限内产生的三项争议（无线电九厂是否违反信义义务侵占公司利益的争议、无线电九厂是否未按约定向董事会提交财务报表及利润分配方案的争议、无线电九厂是否未按约定向德亚公司分配利润的争议）均落入《变更协议书》第九条之管辖�畴，应提交西安仲裁委员会仲裁解决。而德亚公司经营权的行使与实现问题，显与前述三项争议不同。另外，无线电九厂在187号裁决案程序进行中曾抗辩称，合作公司的经营权因德亚公司在1998年设定抵押而被债权人拍卖，故未能向德亚公司移交经营权。无线电九厂所主张的该事实与《变更协议书》及8年的经营期完全无关，与其在不予执行仲裁裁决程序中所称移交经营权的争议仅属于《变更协议书》项下争议的观点相冲突。应当说，无线电九厂在仲裁程序中对案件实体内容进行了逐一回应，而在裁决对其不利后立即申请不予执行仲裁裁决，有违诚实信用原则。二、仲裁庭对合作公司被吊销营业执照的争议具有管辖权，187号裁决书对此进行认定不构成超裁。西安仲裁委员会第140号裁决第34页认定无线电九厂行使经营权的8年期限起始日为1999年12月29日，据此本案仲裁庭�定届满日期应为2007年12月28日。2008年5月20日，西安市工商行政管理局作出了西工商处字［2008］第4号《行政处罚决定书》，吊销了合作公司的营业执照。如前所述，2007年12月28日后，德亚公司恢复对合作公司的有权经营者地位。中港双方对移交公章、账册等事宜未能达成一致，对合作公司被吊销营业执照的原因亦各执一词。但公司被吊销执照应属于德亚公司行使经营权下的《合同书》履行不能问题，而不是《变更协议书》所涉8年经营期限内无线电九厂行使经营权的履行不能问题。对其原因的判断，仲裁庭有权综合《合同书》签订以来的各种情况，即如187号裁决书第49页所述，140号裁决书认定的事实和裁决内容可以在本案中作为证据，而非仲裁庭无权审视《变更协议书》履行过程中的任何问题。但仲裁庭对《变更协议书》所涉问题的关切，并不能认为是对《变更协议�》项下争议行使管辖权，仲裁庭仍在合作公司被吊销执照这一《合同书》履行问题的范围内进行认定。2017年1月26日，申请人无线电九厂向本院提交一份《补充代理意见》称：关于应否将土地使用权过户至合作公司名下的争议，因双方在《合同书》、《变更协议书》中均未提及，故华南贸仲无权管辖。上述事实，有合同书、变更协议书、管辖权决定、仲裁卷宗、裁决书、民事裁定书、函件、听证笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点是华南贸仲具有管辖权的合同书约定内容与西安仲裁委具有管辖权的变更协议书约定内容之间的关系及管辖权的划分。根据变更协议书中“自德亚公司将合作公司全部印章、证照、文件及德亚广场物业全部移交给无线电九厂之日起计算，8年内由德亚公司依照双方于1999年7月5日订立的本变更协议书行使经营权。8年期限届满，恢复《合同书》全部条款。《合同书》未变更之条款继续有效”的表述，华南贸仲基于双方意思表示，对以下两部分可以行使管辖权：1、未变更的条款部分；2、在无线电九厂行使合作公司经营权8年期限届满后恢复原合同书履行的变更条款部分。一、关于申请人无线电九厂“(2009)中国贸仲深裁字第187号裁决事项的两项争议超出了《合同书》约定的仲裁协议的范围，华南贸仲超裁”的不予执行主张。其中包含两项争议：1、关于无线电九厂未按约定向德亚公司移交经营权的争议；变更协议书约定8年内经营权由原合同书约定的德亚公司经营变更为无线电九厂经营，8年期限届满经营权仍恢复为合同书约定的德亚公司经营，故恢复经营权移交回德亚公司的约定系恢复合同书的约定内容，华南贸仲对合同书约定内容的履行具有管辖权。2、关于合作公司被吊销营业执照的争议；根据证据规则，生效法律文书认定的事实可以直接作为证据使用。本案中，西安仲裁委140号裁决书第34页认定无线电九厂行使经营权的8年期限起始日为1999年12月29日，据此华南贸仲对届满日期认定为2007年12月28日具有充分的事实和法律依据。吊销合作公司营业执照的西工商处字［2008］第4号《行政处罚决定书》系西安市工商行政管理局2008年5月20日作出，不仅已超出8年期限的届满日，应恢复至《合同书》约定的管辖范畴；而且华南贸仲认定合作公司被吊销执照属于恢复至德亚公司行使经营权的《合同书》履行不能问题进行裁决并无不当，故华南贸仲对8年后恢复为合同书的该部分争议亦具有管辖权。二、申请人无线电九厂关于“根据无线电九厂向华南贸仲提交的由西安市监察局组织双方共同委托西安康胜有限责任会计师�务所作出的《报告书》以及相关《存款凭证》可证明裁决用以认定德亚公司足额出资不构成违约，并驳回无线电九厂反请求的主要证据即陕西华审验字【1996】第59号《验资报告》中的银行出资证明是虚假的，且违反合同约定和《中外合作经营企业法》关于注册资本的规定”的不予执行主张。在双方将《报告书》、《验资报告》等证据均提交华南贸仲的情况下，如何采信认定本案实体问题系仲裁机构的自由裁量权，依法不属于不予执行仲裁文书的审查范围。三、申请人无线电九厂关于“187号裁决无线电九厂‘未按约定向申请人（德亚公司）移交经营权构成违约’适用法律错误”的主张和关于“187号裁决无线电九厂对合作公司营业执照被吊销承担责任，并承担违约赔偿金人民币800万元”证据不足的主张；以及关于“187号裁决无线电九厂‘未将土地使用权过户�合作公司名下’构成违约”适用法律错误的主张。以上三项中关于适用法律错误、证据不足均不属于不予执行仲裁文书的审查范围。四、关于申请人无线电九厂“187号裁决书有法不依、枉法裁决”的主张，包括：1、裁决违反《合同法》第66条、67条规定，无视无线电九厂提交证据、未支持无线电九厂，回避无线电九厂抗辩的裁决行为违法；2、裁决对无线电九厂提供的证据采取各取所需的方式，不予认定德亚公司的违约行为。因申请人无线电九厂未提供相应证据，本院依法不予支持。五、关于申请人无线电九厂“土地使用权是否过户至合作公司名下的争议贸仲委无权管辖”的主张。首先，申请人无线电九厂在其不予执行申请书中书面明确表明“争议中的经营场地土地使用权是否应过户到合作公司名下的争议属于《合同书》第47条仲裁协议争议范围”，又在补充代理意见中提出“因双方在《合同书》、《变更协议书》中均未提及，故贸仲委无权管辖”的观点，前后矛盾。第二，结合双方在《合同书》中的约定“无线电九厂以3877.4平方米的经营场地为合作条件”，该约定虽未对经营场地是否过户做出具体约定，但华南贸仲依照相关主管部门制定的规范性解释认定“当事人如果没有对此作出具体明确约定时，提供经营场地作为合作条件的一方，就应当将合作条件实际交付合作公司使用，并将该经营场地的土地使用权转移到合作公司名下”，并据此认为无线电九厂尚没有完整地履行提供合作条件的义务，其行为构成了违约的仲裁行为并无不当。亦符合合同书中“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议”的约定内容。综上所述，申请人无线电九厂的上述不予执行申请理由均不能成立，本院�法不予支持。中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会(2009)中国贸仲深裁字第187号裁决书不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十四条第一款规定的涉外仲裁裁决不予执行的各项法定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十四条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百四十一条规定，裁定如下：驳回申请人西安无线电九厂提出的不予执行的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  王庆九审 判 员  王 炜代理审判员  盛崎森二〇一七年二月十三日书 记 员  王云云