河南省邓州市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邓法民初字第417号
原告：林峰，男。
原告：李向荣（林峰岳母）。
原告：林某甲（林峰女儿）。
法定代理人：林峰。
委托代理人：李德霞（特别授权）。
被告：梅建国，男。
委托代理人：杨传瑞（特别授权）。
原告林峰与被告梅建国为医疗损害责任纠纷一案，本院经审理于2011年7月21日作出（2010）邓法民初字第1254号民事判决。双方不服，均提起上诉。南阳市中级人民法院于2011年11月1日作出（2011）南民一终字第805号民事裁定书，以认定事实不清、适用法律错误为由，裁定撤销原审判决，发回本院重新审理。据此，本院依法另行组成合议庭，追加李向荣、林某甲为共同原告，公开开庭进行了审理。原告林峰及三原告委托代理人李德霞、被告梅建国及其委托代理人杨传瑞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原告林峰、李向荣、林某甲诉称：三原告均系常德玲近亲属。常德玲生前为治疗妇科疾病到被告梅建国开办的门诊就诊，服用被告配制的滋肾丸、返本丸等药后，出现食欲不振，恶心呕吐等情况。后确诊为药物性肝损伤，经抢救无效死亡。因被告私自配制未经国家卫生部门批准许可的药物，致使常德玲药物性肝损伤而死亡，要求被告赔偿543493.97元，后变更为705450元。
三原告为证明其主张，向本院提交下列证据：
1、原告的身份证，用于证明原告身份。
2、户口簿及村委证明一组，用于证明三原告身份及相互关系。
3、被告梅建国配制药物瓶装的实物照片，用于证明①被告梅建国销售给常德玲各种药物的事实，而且各种药物没有生产批号、日期、产品说明书、禁忌不良反应；②常德玲于2010年5月29日入住南阳市中心医院时梅建国给常德玲各种药没有服用完。
4、2009年11月29日常德玲在邓州市第一人民医院检验报告单，用于证明常德玲肝功能各项指标正常。
5、南阳市中心医院病历及检验报告单（2010.5.9），用于证明①肝损伤原因待查，重型肝炎；②病毒性肝炎病原学阴性；③病历显示常德玲肝脏损伤严重，肝脏体积缩小，充分证明患者患病与长时间服用梅建国私自配制的各种药物有关联，建议到上级医院治疗；常德玲长期服用梅建国私自配制的药物，使身体受到伤害并导致死亡有一定的因果关系。
6、首都医科大学附属北京佑安医院诊断证明书及病历，用于证明①确诊常德玲属药物性肝损伤；②常德玲的甲、乙、丙、戊肝病毒标志物均为阴性；③常德玲患病与长时间服用梅建国的各种药物有直接因果关系。
7、邓州市第一人民医院病历及诊断证明，用于证明常德玲为药物性肝损伤。
8、常德玲系四初中教师证明，用于证明赔偿应按城镇标准计算。
9、医疗发票，用于证明常德玲在三家医院治疗支出89936.48元。
10、火化证明，用于证明常德玲已死亡火化。
11、邓州市公证处公证文书，用于证明常德玲一直服用梅建国中成药，住院时才停用。
12、梅建国配滋肾丸、集验丸、返本丸、女金丹、拈痛丸、清宁丸均为瓶装，用于证明上述丸药标有功效、作用、用法（用量），但没有标示禁忌不良反应。
13、邓州市药监局证明，用于证明①梅建国的药物被查封；②梅建国给常德玲的药没有服用完。
14证人证言两份，用于证明患者所购买并服用的清宁丸、滋肾丸、玉金丹与死者常德玲生前所服用的药物相同。
15、南阳医学会（2012年6月22日）再次讨论情况意见，用于证明被告的医疗行为与常德玲的肝功能衰竭死亡的因果关系不能确定也不能排除记载，说明本案被告称常德玲死亡与被告的医疗行为无因果关系的理由依法不能成立。
16、原告林某甲及李向荣的身份证，用于证明原告林某甲及李向荣的身份。
17、邓州市XX乡XX村委证明及邓州市XX派出所证明，用于证明常德玲的父亲常士法于2012年9月28日因车祸已死亡的事实。
被告梅建国辩称：1、北京佑安医院常德玲住院病历是伪证；2、南阳医学会是法定鉴定机构，鉴定结果常德玲不是“药物性肝损害”，说明其属于自然生病，与被告扯不上任何干系；3、国家确立了中医学的合法地位，所以被告对常德玲实施的医疗行为，完全是履行中医师职责、遵循职业操守而从事的正常医疗活动，没有任何过错；常德玲孩子的健康出生，进一步证明了被告对其治疗期间所使用的药物，没有任何毒副作用。
被告梅建国为证明其主张，向本院提交下列证据：
1、医疗机构执业许可证、医师证、用于证明被告具有合法的行医资格。
2、南阳中心医院病历，用于证明常德玲死亡非药物性引起的亚急性重症肝炎所致。
3、北京佑安医院病因解析，用于证明原、被告所持的病历不一致，原告提供的不真实（医院医师的签名是附加的，医师于红卫）不应支持，另外，原告提供的病历有空白栏现象和自相矛盾之处。
4、被告摘录的药物性肝损伤诊断标准，用于证明若患者有药物性肝损害，从时间上讲与被告在以前用中药给患者治疗无关。
5、对常德玲的病因记录及医嘱，用于证明被告对常德玲诊疗次数，药物品种和用药量及治疗时间。
6、两次医学会鉴定书，用于证明常德玲的死亡非药物引起的肝损害，其死亡与被告无因果关系。
7、户口信息表，用于证明原告之妻常德玲于2010年6月1日生一儿子林某乙。
8、常德玲的治疗处方，用于证明被告具有合法的行医资格，所开处方是正当的医疗诊断职业行为。
三原告提供的证据1、2，被告虽对户口簿提出异议，但依据法律规定，其异议理由不能成立，本院予以采信；证据3、12，对于被告梅建国为常德玲配制的瓶装药丸上面没有显示批号、日期、产品说明书、禁忌不良反映及原告现在仍保存部分药丸尚未服用的事实，本院予以确认；证据4、5、6、7、9，均系相关的正规医疗机关出具，客观真实，被告对证据6中北京首者医科大学附属北京佑安医院的诊断证明及病历提出存在瑕疵异议，但该瑕疵是该医院内部的管理规范问题，与本案无关联性，故对原告的上述证据本院予以确认；证据8、10，系相关的机关单位出具，客观真实，本院予以采信；证据11，对该证据的真实性及常德玲生前曾服用被告为其开具药丸的事实，本院予以确认，剩余部分本院不予采信；证据13，客观真实，本院予以确认；证据14两份证言，客观真实，本院予以采信；证据15系南阳医学会的补正意见，客观真实。证据16、17系有关国家机关和单位出具，客观真实，本院予以采信。
被告提交的证据1，客观真实，本院予以采信；证据2，真实性及常德玲生前诊断为亚急性重症肝炎的事实本院予以确认，剩余部分本院不予采信；证据3，关于被告对佑安医院病历的解析系其自我辨析意见，被告提出病历存在的瑕疵，系佑安医院内部的管理规范问题，与本案无关联性，对其证据指向本院不予采信，但对该证据的真实性本院予以确认；证据4，系被告摘录出版社发表的材料，与本案无关；证据5，客观真实，本院采信；证据6，因该医学鉴定机构并未对常德玲的死亡是否是药物（或非药物）引起的肝损害作出确定性的结论，故对被告的证据指向，本院不予采信；证据7，结合林某乙的户口信息所显示的出生、迁入时间，常德玲的住院期间及其在此期间的病历记载上并无孕产信息记录等相关信息，林某乙系常德玲所生与事实不符，且被告亦无其他相关证据佐证，故对被告的证据指向，本院不予采信；证据8，客观真实，本院予以采信。
经审理查明：原告林峰系常德玲丈夫，原告李向荣系常德玲母亲，原告林某甲系常德玲女儿，林峰、常德玲、林某甲均系城镇居民，李向荣系农村居民。被告梅建国在邓州市古城街道办事处卫生路开办邓州梅建国中医诊所。2010年1月23日―3月29日，常德玲为治疗妇科疾病（不孕症）到该中医诊所就诊，被告给常德玲开具了自己配制的滋肾丸、返本丸、女金丹、集验丸、拈痛丸、清宁丸等药。常德玲服用后，引起不适，于2010年5月29日到南阳市中心医院入院治疗。
南阳市中心医院初步诊断：常德玲肝损伤原因待查，重型肝炎。入院后积极完善相关检查，给予保肝、退黄、抗感染、制酸护胃、对症支持等治疗，并给予血浆、白蛋白输注，治疗期间发生肝性脑病、低血糖等并发症，给予促进尿素排出、补充能量等治疗后纠正。但治疗效果欠佳，转上级医院进一步治疗。出院诊断：1、亚急性重型肝炎肝性脑病肝源性低血糖症，2、胆囊炎，3、慢性胃炎。因病情严重，常德玲转入首都医科大学附属医院北京佑安医院治疗。首都医科大学附属医院北京佑安医院对常德玲确诊为药物性肝损害亚急性肝衰竭肝性脑病前驱期胆系感染。但治疗效果欠佳，患者肝脏功能无明显恢复表现，家属放弃治疗，自动出院。常德玲回到邓州市后，于2010年6月28日被送往邓州市第一人民医院继续治疗。邓州市第一人民医院常德玲病历摘要：2010年7月2日，常德玲因医治无效死亡。常德玲在上述医院共计住院32天，花费医疗费89936.48元。原告林峰与被告梅建国因赔偿问题意见不一，由此引起纠纷。原告林峰诉至本院，要求被告梅建国赔偿损失。
在审理中，经被告梅建国申请，本院依法委托南阳市医学会对该医疗纠纷进行医疗损害技术鉴定。南阳市医学会医鉴（2011）007号医疗损害技术鉴定书分析意见为：1、患者常德玲死于肝功能衰竭伴多脏器功能衰竭；2、造成患者肝功能衰竭的原因，现有证据不能作出明确结论；3、因果关系；（1）医方给患者开具的丸剂属自制制剂，医方不能提供有效地制剂许可证、注册号或批准文号。对医方陈述的制剂工艺和使用药品的种类和含量，患方不予认可，现有证据尚不清楚。（2）患者最后一次在医方的就诊时间为2010年3月29日，发病后到南阳市中心医疗的治疗时间为2010年5月29日，其间间隔时间较长。根据以上（1）、（2）条，医方的医疗行为与患者肝功能衰竭死亡是否有因果关系现有证据尚不能确定。
对于上述鉴定意见，原告林峰不服，并于2012年6月4日、6月15日陆续向南阳市医学会提交不同意见材料。2012年6月22日，南阳市医学会再次召开讨论会议，患方代表林峰、李德霞，鉴定组专家，医学会工作人员参加了讨论会，医方代表经通知不愿参加会议。鉴定组专家听取了患方代表的陈述，对有关问题进行了提问，经讨论合议作出如下意见：一、关于梅建国诊所对患者所有的中药丸剂是否为假药的问题，未接到法院委托，也不是医学会鉴定的范围。二、关于医学会能否受理此鉴定问题，根据最高人民法院的有关规定，属人民法院指定鉴定机构作出的专家意见，应予受理。三、关于患者药物性肝损害的诊断问题。根据医学理论，作出药物性肝损害诊断需要排除乙肝、丙肝、戊肝、自身免疫性肝病、肝豆状核变性等肝病。因现有医患双方举证材料缺乏患者自免肝检查、乙肝PCR—HBV—DNA、血清铜及铜蓝蛋白等检查资料，作出药物性肝损害诊断尚缺乏确切依据。四、根据患方提出的补充材料，结合鉴定资料，决定将南阳市医学会南阳医鉴（2011）007号医疗损害技术鉴定书分析意见第四条因果关系（2）项下内容去除。五、医方的医疗行为与患者肝功能衰竭死亡是否有因果关系既不能确定，也不能排除。六、医患双方对本鉴定意见不服，可依法申请人民法院另行委托鉴定。
2011年7月21日，本院作出（2010）邓法民初字第1254号民事判决书，判决被告梅建国补偿原告林峰款50000元。双方不服，均提起上诉，南阳市中级人民法院于2011年11月1日作出（2011）南民一终字第805号民事裁定书，以认定事实不清、适用法律错误为由，裁定撤销原审判决，发回重审。本院在重审中，依据申请，追加李向荣、林某甲为共同原告诉讼。期间，常德玲父亲于2012年9月28日死亡，三原告放弃该部分被赡养人生活费。因双方当事人分歧较大，调解不获成立。
另查明：常德玲在服用梅建国自制的丸剂之前，肝功能各项指标正常，病毒性肝炎病原学阴性，没有肝损伤及肝病史。常德玲在梅建国就诊期间，梅建国为其开具了自己配制的滋肾丸、返本丸、女金丹、集验丸、拈痛丸、清宁丸等自制中药丸剂，上述中药丸剂没有制剂许可证及批准文号。
本院认为：本案系医疗损害责任纠纷，医疗损害责任的构成要件有：1、医患双方存在诊疗行为；2、出现患者的损害；3、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系；4、医疗机构及其医疗人员的过错。本案双方当事人对存在诊疗行为、出现患者的损害后果均不持异议，但对二者间是否存在因果关系、诊疗行为是否存在过错分歧较大。
常德玲在服用梅建国自制的丸剂之前，没有肝损伤及病毒性肝炎病史。《侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。就本案而言，被告梅建国使用的中药丸剂，是按某一固定处方批量制作的瓶装丸药，直接针对某一种疾病或几种疾病，医师根据临床诊断开具相关自拟名称的丸剂，患者凭医师处方上的相应丸剂名称代号购买相应丸剂，在这一过程中，患者接触到的丸剂，不是中药处方。医师开具的也不是中药处方，更谈不上根据病情调整处方。因此，该中药丸剂作用实质上就是医疗机构制剂，该诊疗行为违反了《药品管理法》第二十五条和《药品管理法实施条例》第二十三条“医疗机构配制的制剂，必须经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监管部门批准并取得制剂批准文号”的规定。同时，南阳市医学会对关于林峰对常德玲医疗损害鉴定书异议再次讨论情况的意见，对医方的医疗行为与患者肝功能衰竭死亡是否有因果关系既不能确定，也不能排除，所以应当按照《侵权责任法》第五十八条规定，推定被告梅建国有过错，其应承担相应的赔偿责任。但在医疗损害案件中，患者的损害完全是医疗机构的诊疗行为导致情况相对较少，患者的损害后果的发生与患者本身的体质和病情都有一定的原因，因此在责任承担中要充分考虑患者自身原因的比例和过错的大小，应承担的责任份额，本案以5：5的比例划分责任为宜。
三原告的赔偿应当按一审法庭辩论终结的上一年度（即2009年度）的河南省“城镇居民人均可支配收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均消费性支出”、“职工平均工资”标准为依据进行计算，同时，常德玲父亲于2012年死亡，该部分被赡养人生活费应予扣除，三原告也同意放弃，符合法律规定。根据有关事实和法律规定，三原告的赔偿数额应按以下标准进行计算：①医疗费89936.48元，护理费30元／天×32天＝960元，误工费40元／天×32天＝1280元，死亡赔偿金14371.56元／年×20年＝287431.20元，丧葬费27357元×1／2＝13678.50元，被抚养人林某甲生活费9566.99元／年×7年×1／2＋被赡养人李向荣生活费3388元／年×12年×1／4＝43648.47元，上述共计436934.65元，由被告梅建国承担50%即218467.33元；②被告梅建国应承担的精神损害抚慰金为25000元。①、②项被告梅建国应承担的赔偿数额共计243467.33元。对三原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告梅建国于本判决生效后十日内赔偿原告林峰、林某甲、李向荣各项损失共计243467.33元。
二、驳回原告林峰、林某甲、李向荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2890元，保全费2700元，由原告林峰、林某甲、李向荣承担2795元，被告梅建国承担2795元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 海洪泽
审 判 员 高 蕾
人民陪审员 杨 训
二〇一四年五月十三日
书 记 员 赵红阳