山西省安泽县人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋1026刑初16号公诉机关安泽县人民检察院被告人张，男，1985年5月18日出生，汉族，大专文化。2016年2月21日因涉嫌信用卡诈骗罪被安泽县公安局刑事拘留，2016年3月1日安泽县人民检察院作出不批准逮捕决定，同年3月2日被安泽县公安局取保候审。2016年6月13日被安泽县人民法院取保候审。辩护人刘长斌，山西今宇律师事务所律师。安泽县人民检察院以安检公诉刑诉[2016]18号起诉书指控被告人张犯信用卡诈骗罪，于2016年6月12日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，安泽县人民检察院指派检察员王少俊出庭支持公诉，被告人张及其辩护人刘长斌到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2016年2月18日晚，被告人张和其朋友张、张一三人在太岳焦化厂办公楼一楼值班室吃饭并饮酒。晚饭后，三人去KTV唱歌后返回太岳焦化厂。被告人张在一楼值班室洗脸时，看见床上有一钱包遂即拿起并将钱包打开查看，发现钱包内有张一的身份证随即断定信用卡为张一所有。在此之前，被告人张曾用该信用卡帮张一在ATM机上取过现金并记住了该卡的密码。当晚，被告人张到太岳焦化厂办公大楼门口的信用联社ATM机上查询卡内余额有9000余元，便产生了将卡内现金取出据为己有的念头。2016年2月19日，被告人张驾驶一辆车牌号为晋LAG309的白色宝莱轿车来到谷家中，谎称该卡是从欠其高利贷的人处拿来的，卡内有不到一万元现金，让谷伪装帮其取钱，并承诺事成后给谷500元的好处费。谷同意后，被告人张便开车拉上谷来到和川镇新开路，谷伪装好到和川信用社ATM机将卡内的现金分四次取走，共计9700元。事后，被告人张给谷500元好处费，并将该钱包和身份证放入太岳家属院锅炉内予以焚烧，将该信用卡折断丢弃。第二天，张一发现自己钱包丢失便到信用社挂失发现卡上的钱被取走后随即报案，公安机关调取监控视频确定犯罪嫌疑人后将被告人张抓获。公诉机关提供的证据有：被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等。综上，公诉机关认为被告人张以非法占有为目的，冒用他人信用卡的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人张对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人提出，一、张的行为不构成信用卡诈骗罪，理由如下：1、信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊法条，因此，诈骗罪的基本结构和特征必然适用于信用卡诈骗罪，既然在诈骗罪的场合刑法理论上普遍承认”机器不能被骗”，那么在信用卡诈骗罪的场合，ATM机同样不能成为被欺骗的对象。2、张是在值班室的床上发现被害人的钱包，打开钱包后便知道是张一的，并且张知道张一工资卡的密码，这和信用卡诈骗罪中的”拾得”显然是有本质的区别，不符合信用卡诈骗罪的特征，故而不能构成本罪。3、张所持的张一的卡是工资卡，不是信用卡。工资卡是借记卡，所谓借记卡，是先存款后消费，不具有透支功能的银行卡，和存折一样。信用卡包括贷记卡和准贷记卡。贷记卡是不用存款就可以透支消费，存款无息。准贷记卡需要往卡里存一些保证金，备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支。二、即使被告人张构成犯罪，其也有以下从轻、减轻情节，应当从轻、减轻处罚。1、被告人有自首情节。2、被告人已全部退赔了被害人，取得了被害人的谅解。在案发后的第三天，便将9700元退赔给了被害人。3、被告人的犯罪行为社会危害性较小。4、被告人自愿认罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人认罪案件若干意见第九条规定，应从轻、减轻处罚。5、被告人归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，没有前科。6、被告人张认罪态度较好。经审理查明，被告人张系安泽县太岳焦化厂司机，太岳焦化厂安排厂内小车司机在太岳焦化厂办公楼西侧一间办公室轮流值班，2016年2月18日晚上由被告人张值班。当晚，被告人张与其朋友张、太岳焦化厂职工张一三人在该值班室吃饭并饮酒。饭后，三人去KTV唱歌后返回太岳焦化厂，受害人张一回家睡觉，被告人张回到一楼值班室值班时，发现该值班室的小床上有一个棕色直板折叠式钱包，打开查看发现钱包内有张一的身份证、几张银行信用卡、500元现金、100元假币等物品，被告人张随即断定该钱包为张一所有。在此之前，受害人张一曾让张帮其在ATM机上取过现金，被告人张记住了信用卡的密码。2016年2月18日晚11时左右，被告人张拿着该钱包步行到太岳焦化厂办公楼门口的信用联社ATM机上插卡输入密码，发现卡内余额有9000余元，便产生了将卡内现金取出据为己有的念头。2016年2月19日，被告人张驾驶一辆车牌号为晋LAG309的白色大众宝莱轿车来到其朋友谷家中，谎称该卡是从欠其高利贷的人处拿来的，卡内有不到一万元现金，让谷伪装帮其取钱，并承诺事成后给谷500元的好处费。谷同意后，被告人张开车拉上谷来到安泽县和川镇新开路，谷身穿黄色大衣、头戴摩托车头盔做掩饰，来到和川信用社ATM机旁，分四次将卡内的现金取走，共取走现金人民币9700元。事后，被告人张给谷500元好处费，并将该钱包和身份证放入太岳家属院锅炉内予以焚烧，将该信用卡折断后丢弃。同日，受害人张一因为自己钱包丢失便到信用社挂失，发现卡上的钱被取走后随即报案，公安机关调取监控视频确定犯罪嫌疑人后对被告人张进行了传唤，张随后在公安机关交代了其犯罪行为。案发后，被告人张家属积极退还受害人张一9700元现金，张一出具了谅解书。谷所收500元好处费由安泽县人民检察院随案一并移送至我院。上述所确认的事实，由公诉机关举交并经庭审质证的下列证据予以证实：1、安泽县公安局刑警大队出具的犯罪嫌疑人基本情况，证明被告人张的身份信息。2、受害人张一的报案材料、安泽县公安局刑警大队对受害人张一的询问笔录，证明其同被告人张吃饭饮酒后丢失钱包且其银行卡被盗刷，并报案的事实。3、安泽县公安局刑警大队对谷的询问笔录，证明其受张指使伪装后帮其取钱的过程。4、安泽县公安局刑警大队对张的询问笔录，证明2016年2月18日晚其同张、张一一起在值班室吃饭饮酒的事实。5、安泽县公安局制作的现场照片，被告人张指认其发现钱包的房间床铺、查询储蓄卡内余额的ATM机、丢弃储蓄卡的位置、取出储蓄卡内钱的ATM机等现场。6、安泽县公安局刑警大队提取笔录及照片说明，证明公安民警根据张交代在安泽县和川镇石仁坪村桥下提取到半张银行卡。7、客户交易明细对账单，证明2016年2月19日张一的账户在安泽县和川信用社ATM机上被分四次提取现金，前三次每笔人民币2500元，第四次人民币2200元，共计人民币9700元。8、安泽县公安局扣押物品、文件清单，证明安泽县公安局扣押一辆车牌号为晋LAG309的白色大众宝莱轿车、人民币500元、一件黄色棉大衣、一个摩托车头盔、半张银行卡的事实。9、受害人张一出具的刑事谅解书，证明张家属已将张取走的全部现金予以退回，同时对被告人张的行为予以谅解。10、安泽县公安局对被告人张的讯问笔录，与其当庭陈述一致。本院认为，根据全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》，本案被告人张从受害人张一钱包内取出的工资卡，系信用卡的一种。张冒用张一之名，并在自动柜员机（ATM机）上使用，且数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人张应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金刑幅内予以处罚。辩护人提出，被告人张具有自首情节，同时还认为张并非拾得张一的信用卡，不构成信用卡诈骗罪。本院认为，被告人张并非主动投案，而是在公安机关掌握了有关犯罪线索后，将其传唤至公安机关其才供述了自己的罪行，应系坦白，可予以从轻处罚。对于被告人张从张一钱包内取出信用卡行为的认定，因无相关证据证明张实施了盗窃，同时，事发当晚系张值班，其对值班室内的他人遗忘物，具有相应的”支配权”，故该行为应认定为拾得。被告人张归案后，当庭自愿认罪，主动归还了受害人9700元钱款，且取得了受害人的谅解，依法可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第三款、全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》、最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人张犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（其缓刑考验期自判决确定之日起计算；所判罚金自判决生效后十日内缴纳）二、公诉机关移送我院的谷所收取的人民币五百元好处费系非法所得，予以没收，上缴国库。三、被告人张的晋LAG309白色大众宝莱轿车非作案工具予以退还。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  卢红堂代理审判员  张 雯人民陪审员  宋宏建二〇一六年七月十三日书 记 员  李国学