江苏省无锡市梁溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0213刑初874号
公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。
被告人李开红，女，1984年12月30日出生于山东省莱西市，汉族，小学文化，自由职业，租住无锡市梁溪区，户籍在山东省莱西市。2017年3月23日被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被原无锡市公安局崇安分局刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。
辩护人俞佳华，江苏荣匡律师事务所律师。
无锡市梁溪区人民检察院以锡梁检诉刑诉[2017]840号起诉书指控被告人李开红犯诈骗罪，于2017年12月22日向本院提起公诉。本院于2017年12月25日受理后，依法适用普通程序审理并组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理了本案。无锡市梁溪区人民检察院指派检察员冯某出庭支持公诉，被告人李开红以及法律援助中心指派的辩护律师俞佳华到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市梁溪区人民检察院指控：2017年3月3日，被告人李开红虚构支付宝账户被盗刷的事实，向支付宝（中国）网络技术有限公司提出索赔，并根据该公司的要求向公安机关报案。2017年3月7日，被告人李开红骗得国泰财产保险有限责任公司根据支付宝（中国）网络技术有限公司签订的保险协议而赔付的人民币195171元。
为证明指控的事实，公诉机关提供了支付宝流水记录、银行交易记录、理赔凭证、公安机关的扣押清单、情况说明、刑事案件侦破经过、被害单位有关员工的陈述、有关证人证言等证据。公诉机关认为被告人李开红的行为已构成诈骗罪，提请法庭判处。
被告人李开红否认其构成诈骗罪，辩解其曾将自己的手机、电脑交给一个微信名叫“炎炎”、真名叫习某（谐音）的男子，让该男子帮其炒股，不排除系该男子盗刷。
辩护人俞佳华认为现有证据尚不能充分证明涉案的195171元“盗刷”系被告人李开红所为，即便法庭认定被告人构成犯罪，本案也应定性为保险诈骗罪，同时请求法庭考虑被告人李开红系初犯、偶犯，文化程度较低，对法律后果认识有限，对被告人从轻、减轻或免除处罚。
经审理查明，2017年3月3日，被告人李开红虚构支付宝账户被盗刷的事实，向支付宝（中国）网络技术有限公司提出索赔，并根据该公司的要求向公安机关报案。2017年3月7日，被告人李开红骗得国泰财产保险有限责任公司根据支付宝（中国）网络技术有限公司签订的保险协议而赔付的人民币195171元。
案发后，公安机关扣押被告人作案用手机、电脑。
上述事实，有公诉人当庭宣读、出示的以下证据予以证明：
1、公安机关搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片，证明：2017年3月23日，民警对李开红居住的红豆国际广场2826房间进行搜查，在被子下查获笔记本电脑1台，在床单下查获苹果手机2部，另查获银行卡10张。
2、被告人李开红的报案笔录、公安机关立案决定书，证明被告人李开红于2017年3月4日、3月5日向公安机关报案，称支付宝被盗刷17万余元，后公安机关于2017年3月6日立案侦查。
3、证人黄某、陈某的证言，证明二人均系蚂蚁金融服务集团员工，其公司运营支付宝以及被告人李开红于2017年3月3日向其公司称支付宝账户被盗刷后，其公司赔付195171元，在事后审查中发现可疑并报警的情况。
4、证人阚某的证言，证明：其系国泰财产保险有限责任公司理赔负责人。其公司承保了支付宝（中国）网络技术有限公司的个人支付宝账户资金损失保险，涉案的195171元系其公司根据该保险合作协议向被保险人李开红赔付。另外还有一种账户安全险系客户支付2元自行购买保险额度为100万元的支付宝账户安全险，但被告人李开红并未购买。
5、证人万某的证言，证明：其曾在瑞江花园附近经营“雅芳麻将室”，被告人李开红一直来搓麻将，因牌技不行，每次输几千至几万元，李开红介绍自己是操盘手，做股票，清华大学毕业，家里很有钱。其相信对方能炒股，就将自己的股票账户交给李开红操作，约定亏损的话对方补偿损失，赚钱了就四六分成，于是其在2015年10月给李开红60万元炒股，2017年3月其要回账号时发现只剩下27万元，就让李开红写了一张30万元的欠条。其平时无法查看账户内股票，因为李开红将密码修改掉，称不能让其知道买的是哪些股票。
6、钱某的证言，证明：其系被告人李开红男友，李开红曾经喜好赌博，与其交往后收敛了。其于2017年3月10日住进红豆广场2826房间，和李开红同居至今，期间没有见过其他人来找过李开红，其对李开红的交往圈子不了解，没有听李开红讲过“倩倩”或者“炎炎”的人。李开红平时没有工作，喜欢炒股和洗脚，其也不太了解李开红家庭情况。其曾听李开红说支付宝账户在几个月前被盗刷了几十万元，还说有支付宝保险理赔，不要紧。其当时觉得不可思议，因为消费都有短信或者软件提醒，一般人不太会几个月后才知道被盗刷。2017年3月23日公安抓捕当天，李开红将她2部手机和1部笔记本电脑藏在了被子下面。
7、证人李某的证言，李某与李开红的微信聊天记录，证明：其系被告人李开红的妹妹，李开红的家庭情况一般，李开红曾将红豆广场2825房间的无线密码发给其使用。
8、证人顾某的证言、房屋租赁协议，证明其系无锡市红豆物业公司客服主管。红豆广场有柏雅居酒店和普通住宅，李开红于2016年4月11日租住的2826房间是普通住宅，其公司不为普通住宅提供无线网络，柏雅居酒店只对酒店房间提供无线网络，无线密码每个房间都不一样，且不公开，但上述密码均固定，入住知晓后如果在附近有信号，就可以连接。2826房间附近有柏雅居酒店房间。2017年3月23日，其配合民警至2826房间将李开红抓获，在搜查时民警问李开红电脑和手机在哪里，李开红都隐瞒，后来民警在李开红床上被子内查获电脑及手机。
9、公安机关关于无线网络的情况说明、红豆柏雅居酒店出具的情况说明、手机连网照片，证明：民警在抓获被告人时，未在房间内发现无线上网装置，为明确李开红使用无线网络情况，于2017年4月11日携带李开红的2部苹果手机至2826房间，打开无线开关后2部手机均自动连接至2825房间的无线信号，2825房间为红豆柏雅居酒店客房。
10、公安机关关于招联证券账户的情况说明、软件内容截图，证明：民警发现李开红的苹果6SPlus手机中有“智远一户通”炒股软件，登陆后发现李开红招联证券账户下资金及股票。
11、公安机关调取的涉案支付宝账号登陆记录、账户明细、交易明细，公安机关关于李开红支付宝账户登陆IP地址与登陆9001.com等境外博彩网站的IP地址的情况说明，证明：公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司获取涉案151××××8111支付宝账号于2016年11月至2017年3月间的登陆IP地址、登陆时间、交易明细情况，登陆的IP地址中有49.66开头的IP地址，该地址属于无锡电信，且系红豆国际广场IP地址；李开红称的“盗刷”期间，支付宝登陆均是49.66开头的IP地址，说明上述期间支付宝登陆设备在红豆国际广场；李开红笔记本电脑中有9001.com等境外博彩网站，公安机关从网站查获“李开红的账户”和交易记录，并且“李开红的账户”也是从49.66开头的IP地址登陆，说明登陆博彩网站的设备在红豆国际广场。
12、公安机关电子证据检查工作记录、公安机关远程勘验工作记录、公安机关关于获取90011.cc、s366.net网站用户名及密码的情况说明、重置密码操作截图、网站内容截图，证明：民警在李开红的笔记本电脑内发现赌博网站域名90011.cc（中文名为澳门星际娱乐场）以及登陆账号li66×××66li,但无密码无法登陆，后根据该网站“忘记密码”功能，进入网站与客服聊天，提供相关李开红的信息后，客服重置密码，民警凭借重置后的密码登陆90011.cc网站，开展远程勘验工作，获取了李开红在该赌博网站的注册情况、存款记录、提款记录、户内转账、投注统计等信息。
13、公安机关的情况说明、手机微信内容截图、腾讯公司提供的微信账户信息打印件，证明：被告人李开红供述其使用的微信号“libaoyu139××××8888”，昵称“古玩收藏”,注册人为李开红，绑定手机号151××××8111，另一个微信号“B0603182248”，昵称“坐江山”,注册人为李开红，绑定手机号151××××8111；被告人李开红供述微信好友“炎炎”，该微信账号“wxid_j5yhnj7yqco412”，注册时间2014年7月22日，注册人李开红，绑定手机号151××××8111，且该微信号下绑定了7个李开红名下的银行账户。
14、李开红手机微信聊天记录截图、朋友圈截图、手机相册内容截图，证明：被告人李开红曾有赌博、炒股行为。
15、国泰财产保险有限责任公司理赔凭证、保险凭证、支付宝软件内1万元额度保单以及支付宝保险条款截图、保险公司提供的李开红交易流水清单，证明：李开红谎称的122笔“盗刷”涉及195171元已经赔付，另外51笔涉及67708元未赔付。
16、公安机关调取的被告人李开红名下尾号3150平安银行卡、尾号2900浦发银行卡、尾号0211农业银行卡、尾号5111农业银行卡、尾号0913交通银行卡、尾号5138建设银行卡的交易明细，证明上述银行卡在2016年11月至2017年2月间的交易明细情况以及开通短信提醒业务的情况。
17、公安机关关于“习某”人口查询的情况说明、人口信息，证明：全国人口库中名为“习某”的仅有一名男子，户籍湖北长阳土家族自治县，未办理过护照、港澳通行证、台湾通行证等，同时无“习某”的华人或华裔进出中国边境；关于李开红所称“炎炎”女友系“汪某”，查询到汪某户籍湖北襄樊市，在无锡登记地址有惠山区先中新村和惠山区前洲街道西塘村，汪某和其丈夫沈某均系涉毒人员，汪某在2016年7月因涉毒犯罪被逮捕于无锡市第二看守所。
18、刑事案件侦破经过，证明被告人李开红的到案情况。
19、常住人口基本信息，证明被告人李开红的身份情况。
经庭审质证，本院确认上述证据合法、有效，对上述审理查明的事实均具有证明效力。
综合控辩双方意见，本案争议焦点有二，一是李开红支付宝账户2016年11月至2017年2月间122笔支出计人民币195171元是否为他人盗刷；二是如果“盗刷”系李开红所为，本案构成诈骗罪还是保险诈骗罪。
针对焦点一，本院审查认为，现有证据足以排除上述支付宝交易系他人盗刷。理由如下：
1、通过登陆IP地址的查询，可确定“盗刷”期间涉案支付宝均在被告人李开红所居住的红豆国际广场。
2、比对支付宝交易记录和赌博网站的存款记录，二者绝大多数在交易时间（误差在一分钟某）、交易金额上完全吻合，且部分交易时间发生在深夜、凌晨，交易金额除1000元、2000元等整数外，还有188、368、70等非整数。
3、比对银行卡交易记录和赌博网站的提款记录，李开红曾于2016年5月至2017年2月间多次在赌博网站上提款,具体提款时间和数额与李开红尾号0211银行卡的交易记录相匹配。
4、该赌博网站系被告人李开红个人信息注册登记，通过查询登陆IP，登陆赌博网站的电脑在被告人李开红所居住的红豆国际广场；被告人李开红的手机聊天记录、朋友圈记录等，显示出其爱好赌博。
5、被告人李开红辩解系“炎炎”所为，而该“炎炎”的微信号系被告人李开红注册，绑定李开红的手机号码和多张银行卡；被告人李开红无法描述“炎炎”真实身份，所供述“炎炎”代为炒股的方式、二人隐蔽接头的行为等，都极为不合情理。
综合上述，本院认为可以排除合理怀疑，认定涉案的支付宝交易系被告人李开红所为。对被告人李开红及其辩护人就该事实方面所提辩解、辩护意见，本院不予采纳。
针对焦点二，本院认为，被告人李开红并未主动购买支付宝账户安全险，本案理赔得款系基于支付宝（中国）网络技术有限公司向国泰产险保险有限责任公司投保的个人支付宝账户资金损失保险，虽然被告人李开红属于被保险人，但由于该保险合作协议并不对外公开，被告人对保险协议及内容并不知情，其主观上系向支付宝（中国）网络技术有限公司索赔，客观上也并未向保险公司提出理赔，而195171元也是从支付宝（中国）网络技术有限公司转账至李开红招商银行卡，故本案宜认定诈骗罪，不宜认定保险诈骗罪，对辩护人就本案定性所提辩护意见，本院不予采纳，辩护人所提其他辩护意见，与事实及法律规定相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人李开红诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人李开红犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李开红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2022年8月22日止），并处罚金人民币五万元（于本判决生效的次日起十日内缴纳）。
二、责令被告人李开红向被害单位退赔相应损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈小峰
审 判 员 潘 佳
人民陪审员 徐仲良
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 孙 玲
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。