湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5384号
上诉人（原审原告）：曾维忠，男，1989年10月1日出生，住湖南省新化县。
委托代理人：刘天沛，湖南泓锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南明德经贸有限公司，住所地长沙市芙蓉区韭菜园31号富丽大厦705B。
法定代表人：肖学虹。
委托代理人：樊东锋，男，1976年8月28日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该公司员工。
上诉人曾维忠因与上诉人湖南明德经贸有限公司（以下简称明德经贸公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0102民初1719号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实：曾维忠于2015年3月12日到明德经贸公司工程部就职，从事空调设备安装维修工作，双方一直未签订书面劳动合同，明德经贸公司未给曾维忠缴纳社会保险。工作期间，曾维忠按照明德经贸公司安排给平和堂、吴之友、家润多等店铺进行了空调维修工作，2015年3月至2016年2月期间曾维忠每月发放工资2999元、4500元、4588元、4500元、4500元、7657.6元、5372.9元、6776.4元、5492.9元、7376元、7044元、7159.7元，2016年2月未发工资500元。2015年年终奖金900元、成长奖3611元。曾维忠工作期间月平均工资6081.4元。2016年3月14日，曾维忠委托湖南泓锐律师事务所向明德经贸公司发出律师函，通知解除双方劳动合同关系。曾维忠于2016年3月23日向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会逾期未受理，曾维忠特诉至原审法院，请求依法处理。二、双方当事人有争议的事实：1、双方是否属于劳动合同关系：原告曾维忠认为，双方属于劳动合同关系；被告明德经贸公司认为，曾维忠属于临时劳务用工，未签订书面劳动合同，双方不存在劳动合同关系。原审法院认为，双方未签订书面劳动合同属实，曾维忠提交的《考勤表》、《工资卡银行流水》、员工聊天记录证明双方存在事实上的劳动合同关系。
原审法院认为：1、曾维忠主张明德经贸公司支付2015年3月至2016年3月工程浮动奖金10000元，2016年2月份工资差额500元、3月份工资差额1500元的诉讼请求，因曾维忠未能证明2015年3月至2016年3月工程浮动奖金数额，应承担举证不力的法律后果。曾维忠提交的明德经贸公司员工熊艳辉的微信聊天记录证明2016年2月份工资扣押500元未发放，曾维忠提交《工资卡银行流水》证明2016年3月未发放工资，曾维忠主张明德经贸公司支付2016年2月份工资差额500元、3月份工资差额1500元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院依法予以支持。2、曾维忠主张明德经贸公司支付2015年4月12日至2016年3月12日未签订书面劳动合同的双倍工资差额76604元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因双方未签订书面劳动合同，明德经贸公司应支付二倍工资的差额69978.5元（4500+4588+4500+4500+7657.6+5372.9+6776.4+5492.9+7376+7044+7159.7+2016年2月未发工资500元+2015年年终奖金900元+成长奖3611元），超过部分的诉讼请求，原审法院不予以支持。3、曾维忠主张明德经贸公司支付经济补偿金6964元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”明德经贸公司未给曾维忠缴纳社会保险，曾维忠可以解除劳动合同并要求明德经贸公司支付经济补偿。曾维忠在明德经贸公司工作满一年，明德经贸公司应支付一个月工资的经济补偿6081.4元，超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持。4、曾维忠主张明德经贸公司支付未休年假工资3200元的诉讼请求，因曾维忠在明德经贸公司工作刚满一年就与公司解除劳动合同，导致公司无法安排年休假，明德经贸公司不应承担支付未休年假工资的责任。故曾维忠的该项诉讼请求，原审法院不予支持。5、曾维忠主张明德经贸公司赔偿失业保险损失4448元(最低工资标准1390元/月×0.8×4个月)的诉讼请求，因明德经贸公司未缴纳社会保险，导致曾维忠享受不到失业保险待遇，明德经贸公司应赔偿失业保险损失4448元。故该项诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十六条（一）项、第四十七条、第八十二条、《长沙市失业保险办法》第二十二条、第二十三条规定，判决：一、明德经贸公司向曾维忠支付2016年2月、3月工资差额共2000元；二、明德经贸公司向曾维忠支付2015年4月12日至2016年3月12日未签订书面劳动合同的双倍工资差额69978.5元；三、明德经贸公司向曾维忠支付解除劳动合同的经济补偿6081.4元；四、明德经贸公司向曾维忠赔偿失业保险损失4448元；五、驳回曾维忠的其他诉讼请求。限明德经贸公司于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元原审法院予以免收。
上诉人曾维忠不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定和法律适用存在部分错误。一、根据劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第53条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条及《防暑降温措施管理办法》第17条的规定，奖金、津贴、补贴依法属于劳动者工资的范围，应当依法计入双倍工资差额和经济补偿金当中，原审判决没有将2015年11月5日明德经贸公司支付给曾维忠的高温津贴600元（7-9月）计入双倍工资差额和经济补偿金。二、曾维忠在一审中已提供多份证据证明曾维忠的工资中存在工程浮动奖金。且在一审诉讼过程中明德经贸公司已向曾维忠的其他同事发放了工程浮动奖金，唯独没有向曾维忠发放。工程浮动奖金的具体金额计算方式由明德经贸公司掌握，明德经贸公司从未向曾维忠公办，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，本案应当由明德经贸公司对工程浮动奖金的具体金额进行举证，原审法院要求曾维忠对该事实进行举证与法律规定不符。综上，原审判决认定事实和适用法律基本上比较准确，但存在以上几点瑕疵，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三和五项，改判明德经贸公司支付曾维忠2015年3月至2016年3月工程浮动奖金10000元、2016年2月份工资差额500元和3月份工资差额1500元、2015年4月12日至2016年3月12日未签订书面劳动合同的双倍工资差额76604元、经济补偿金6964元、未休年假工资3200元，由明德经贸公司承担本案的全部诉讼费用。
上诉人明德经贸公司针对曾维忠的上诉，答辩称：一、不认同曾维忠的上诉请求，曾维忠应承担主要责任，曾维忠直接发律师函要求解除劳动合同，不应赔偿其双倍工资，不应支付劳动合同经济补偿，工资差额2000多元可以给曾维忠，扣了曾维忠的押金1500元，失业保险损失不应给曾维忠，曾维忠没有离职前就做了筹划，2016年4月9日曾维忠代表另一个公司做以前在明德经贸公司做的工作。二、2016年6月6日曾维忠在另一个公司已经有邮箱了，该公司跟明德经贸公司有利益冲突。三、工资水平跟绩效有关联，工资包含食宿费，对曾维忠的工资有异议。
上诉人明德经贸公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、曾维忠在明德经贸公司任职期间，明德经贸公司一直希望曾维忠能够留下来学习并长期发展，明德经贸公司愿意与其签订劳动合同，并已口头通知曾维忠可由其起草劳动合同。曾维忠的入职介绍人樊东锋在曾维忠入职后一个月内、2015年11月份为此分别与曾维忠进行过口头交流，起初曾维忠没有明确表态，2015年11月22日曾维忠以短信回复“明年不再做冷柜行业”而婉拒。任职期间曾维忠也向明德经贸公司的工程总监明确表示过离开公司的想法。因此，曾维忠明确表示离开此行业并婉拒明德经贸公司安排、消极签订劳动合同是明德经贸公司未与曾维忠签订劳动合同的主要原因，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，曾维忠应承担未签订劳动合同的主要责任，明德经贸公司不应支付曾维忠双倍工资差额和解除合同的经济补偿金。二、即使明德经贸公司需要承担未签订书面劳动合同的部分责任，那么在计算实发工资基数时，也应该扣除以下部分：1、餐费和住宿费共计9135元。绩效工资每个工时包含了20元餐费和50元住宿费，2015年11月至2016年2月明德经贸公司已向曾维忠发放了130.5个工时共计9135元的餐费和住宿费（该款项已作为差旅费单独报销）。2、2015年7
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10月份的加班费3970.4元。明德经贸公司的成长奖是公司内部独特的一项全员分红政策，张贴在办公室墙壁上，《明德“成长奖”方案（试行第二季）》第2.2条款明确规定“离职即终止”。曾维忠2016年1、2月份的工资中共包含了2015年度成长奖602元，故该款项不宜计入实发工资，原审判决认定的成长奖3611元也需扣除。三、经明德经贸公司后期调查，曾维忠在2016年6月6日甚至更早就已在与明德经贸公司的关联业务企业松下电器研究开发（中国）有限公司任职，并被分配了电子邮箱地址，2016年4月9日曾维忠接受松下电器研究开发（中国）有限公司的指派到明德经贸公司的工程项目岳阳平江步步高超市擅自开展过工作，原审判决的失业保险损失数额需重新核定。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三和四项，改判明德经贸公司不需要支付曾维忠未签订书面劳动合同的双倍工资差额69978.5元和解除劳动合同的经济补偿金6081.4元，重新核算曾维忠的失业保险损失。
上诉人曾维忠针对明德经贸公司的上诉，答辩称：用人单位未签订劳动合同，根据劳动合同法，应双倍赔偿，用人单位未购买社保，根据劳动合同法第四十六条，应支付经济补偿金。差旅费在银行流水有体现，工资跟差旅费是分开的，食宿费是明德经贸公司加进来的，如果有也是分开发放的，根据劳动合同法若干意见，奖金是劳动者工资的范围，不应扣除，应计入双倍工资差额和经济补偿的计算当中。明德经贸公司没有为曾维忠买社会保险，曾维忠根据没有签订劳动合同解除与明德经贸公司的合同。明德经贸公司未为曾维忠办理离职手续，曾维忠无法享受失业保险待遇，明德经贸公司应当向曾维忠支付失业损失。
上诉人明德经贸公司向本院提交以下证据：
证据1：短信截图，拟证明明德经贸公司要求曾维忠签劳动合同，曾维忠答复说要转行，不同意签合同，曾维忠有过错；
证据2：曾维忠加班费及绩效工资包含食宿费说明，拟证明定级之后每个工时绩效工资包含餐饮20元和住宿费50元；
证据3：《明德“成长奖”方案（试行第二季）》，拟证明奖金是明德经贸公司的分红，离职后就没有了；
证据4：邮件截图，拟证明曾维忠入职一家与明德经贸公司有竞争的公司，且曾维忠在未离职前就与该公司联系。
对明德经贸公司提交的证据，曾维忠质证如下：证据1的真实性、合法性和关联性有异议，且证据1没有原件，无法达到证明目的，签订劳动合同是明德经贸公司的法定义务，入职时就应与劳动者签订合同。证据二的真实性、合法性和关联性有异议，制作时间是2016年6月27日，没有曾维忠的签字，无法证明工资包含食宿费用，且工资流水中的差旅费、报销费、奖金都是分开发放的。证据3没员工签字，对其真实性、合法性和关联性有异议，且不能享受成长奖的原因是开除、辞退、自动离职，曾维忠是被迫离职，是与明德经贸公司沟通无效才离职。证据4的真实性、合法性和关联性有异议，只是工作对接的邮箱，即使是真的邮件也无法体现曾维忠在关联公司上班，无法达到证明目的；即便在其他公司上班，也是离职后的工作。
经审查，对上诉人明德经贸公司提交的证据认定如下：证据1的内容并不能证明曾维忠已经申请辞职，且证据1没有原件，本院不予采信。证据2系明德经贸公司在曾维忠离职后单方制作的，曾维忠对该证据不予认可，根据本案的证据材料本院已无法核实该证据的真实性，故该证据不能达到明德经贸公司的证明目的，本院不予采信。证据3与本案无关，本院不予采信。证据4没有原件，该证据所载明的时间是在曾维忠离职之后，证据的内容也看不出曾维忠的工作内容，故证据4不能达到明德经贸公司的证明目的。
本院二审另查明：1、曾维忠发给明德经贸公司的律师函的部分内容为：明德经贸公司未与曾维忠签订劳动合同，没有为曾维忠购买社会保险，没有足额支付曾维忠工资，没有安排曾维忠休年休假及支付年休假工资，曾维忠据此解除与明德经贸公司的劳动关系。2、曾维忠的工作性质属于不定时工作制，上下班时间不确定也不固定，明德经贸公司有事就通知曾维忠去做，没有事曾维忠就休息，曾维忠不需要在明德经贸公司待班。3、曾维忠离职后未办理失业登记。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、明德经贸公司应否支付曾维忠工程浮动奖金；二、明德经贸公司应否支付曾维忠经济补偿金及如何计算；三、明德经贸公司应否支付曾维忠双倍工资差额及如何计算；四、明德经贸公司应否支付曾维忠失业保险金损失；五、明德经贸公司应否支付曾维忠年休假工资。对上述焦点本院分析如下：
关于焦点一。曾维忠主张明德经贸公司应支付其2015年3月至2016年3月的工程浮动奖金10000元。明德经贸公司主张绩效工资和奖金已发放至曾维忠的月工资。本案中，曾维忠未提供充分有效的证据证明其享有工程浮动奖金及该奖金的具体数额，原审判决明德经贸公司不支付其工程浮动奖金并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。曾维忠主张明德经贸公司应支付其经济补偿金，且明德经贸公司向其支付的高温费应当计入经济补偿金的计算基数。明德经贸公司主张其不应支付曾维忠经济补偿金，即使要支付，也应当在计算基数中扣除其已随工资发放给曾维忠的餐费、住宿费和成长奖。明德经贸公司没有为曾维忠缴纳社会保险费，曾维忠据此辞职，明德经贸公司依法应支付曾维忠经济补偿金。经审查，2015年3月至2016年2月明德经贸公司需（实）发给曾维忠的月工资、成长奖和年终奖金等共计72977.5元，月均为6081.4元。曾维忠的上述月工资中未注明包含有餐费和住宿费。根据《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。”的规定，原审法院按照平均工资6081.4元/月的标准判令明德经贸公司支付曾维忠经济补偿金并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。曾维忠主张明德经贸公司应支付其未签订劳动合同的双倍工资差额。明德经贸公司主张其不应支付曾维忠未签订劳动合同的双倍工资差额。1、应否支付双倍工资。明德经贸公司未与曾维忠签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定，明德经贸公司应从2015年4月12日起至2016年3月11日止（共11个月）每月向曾维忠支付双倍的工资。明德经贸公司主张未与曾维忠签订书面劳动合同的责任在于曾维忠，但未提供合法有效的证据证明，本院对其主张不予支持。2、双倍工资未支付部分的计算基数。如用人单位与劳动者就劳动者的月工资有约定的，按照约定，没有约定的应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为二倍工资未支付部分的计算基数；仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。故曾维忠2015年的年终奖金、成长奖不应计入双倍工资的计算基数。明德经贸公司主张已发的工资中包含有餐饮费、住宿费和加班费，曾维忠对此不予认可，明德经贸公司未提供充分有效的证据证明，本院对其主张不予支持。根据本案有效的证据及查明的事实，本院无法确定2015年4月12日起至2016年3月11日止曾维忠每月的应发工资，故曾维忠的双倍工资的计算基数参照其已实际获得(2015年3月12日至2016年2月28日)的月平均工资计算，为：5902.3元[(2999+4500+4588+4500+4500+7657.6+5372.9+6776.4
+5492.9+7376+7044+7159.7+2016年2月未发工资500元)÷(20/31月+11月)]。故明德经贸公司应支付的双倍工资差额为64925.3元（5902.3×11），原审判决明德经贸公司应支付曾维忠双倍工资差额69978.5元不当，本院予以纠正。
关于焦点四。曾维忠主张明德经贸公司应支付其失业保险损失。明德经贸公司主张其不应支付曾维忠失业保险损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，办理失业登记是领取失业保险待遇的前提条件之一，曾维忠从明德经贸公司离职后未办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，故明德经贸公司不需支付曾维忠失业保险损失，原审判决明德经贸公司支付曾维忠失业保险损失不当，本院予以纠正。
关于焦点五。曾维忠主张明德经贸公司应支付其未休年休假工资。明德经贸公司主张其不需要支付曾维忠未休年休假工资。曾维忠的工作性质属于不定时工作制，上下班时间不确定也不固定，明德经贸公司有事就通知曾维忠去做，没有事曾维忠就休息，曾维忠不需要在明德经贸公司待班，曾维忠也不符合支付未休年休假工资的条件，原审判决明德经贸公司不需支付曾维忠未休年休假工资并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初字1719号民事判决第一、三项，即湖南明德经贸有限公司向曾维忠支付2016年2月、3月工资差额共2000元；湖南明德经贸有限公司向曾维忠支付解除劳动合同的经济补偿6081.4元；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初字1719号民事判决第四、五项；
三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初字1719号民事判决第二项为：湖南明德经贸有限公司向曾维忠支付2015年4月12日至2016年3月12日未签订书面劳动合同的双倍工资差额64925.3元；
四、驳回曾维忠的其他诉讼请求。
限湖南明德经贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期未付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元予以免收，二审案件受理费10元，由曾维忠和湖南明德经贸有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 龙付送
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘璐莹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国社会保险法》
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。