贵州省仁怀市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）仁民初字第1962号
原告（反诉被告）仁怀市江昊混凝土工程有限公司，住所地仁怀市盐津街道梅子坳村。组织机构代码565014629。
法定代表人余秀彬。
委托代理人赵少明，该公司总经理。
委托代理人杨明松，贵州仁致律师事务所律师。
被告贵州古坛酒业有限公司，住所地仁怀市茅台镇上坪村。
组织机构代码722176729。
法定代表人熊宏飞，该公司总经理。
委托代理人赵温华，贵州鹿鸣律师事务所律师。
被告（反诉被告）邓培利，男，1977年3月8日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
委托代理人韩建华、熊明利，贵州舸林律师事务所律师。
被告邓培健，男，1980年10月15日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
原告（反诉被告）仁怀市江昊混凝土工程有限公司诉被告贵州古坛酒业有限公司、被告（反诉原告）邓培利、被告邓培健买卖合同纠纷一案，本院受理后，被告邓培利提起反诉，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨明松、赵少明、被告贵州古坛酒业有限公司委托代理人赵温华、被告邓培利及其委托代理人韩建华、熊明利、被告邓培健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告仁怀市江昊混凝土工程有限公司诉称，原告销售部经理胡贵辉与被告于2012年5月份口头达成《商品混凝土购销协议》和《汽车泵协议》，由原告供应混凝土用于被告修建的贵州古坛酒业有限公司茅台镇古坛老窖酒厂生产基地项目，被告向原告购买商品混凝土，双方约定，被告使用一次付款一次，被告于2012年5月19日开始使用原告货物，至2013年1月27日原告向被告提供了混凝土1082立方，被告实欠原告货款445,400.00元。被告于2012年12月10日支付原告50,000.00元，同月15日支付33,600.00元，尚欠361,800.00元拒不支付，特诉请人民法院判令被告支付货款361,800.00元、滞纳金94,350.00元或支付逾期利息及损失90,000.00元和承担本案诉讼费。
原告向本院提交了下列证据：1、2014年5月23日胡贵辉出具《证明》，证明胡贵辉代表原告与被告邓培利达成口头协议的事实；2、送货单、泵送方量确认单共计116张，证明原告向被告供货及应支付货款445,400.00元，扣减已支付的83,600.00元，尚欠361,800.00元的事实。3、照片复印件3张，证明贵州省茅台镇古坛老窖酒厂和古坛酒业有限公司之间的关系，前者是隶属于后者的生产基地。4、预拌商品混凝土购销合同三份，证明合同所签订的合同单价与本案中原告与被告口头约定的合同单价是一致的。
被告贵州省仁怀市古坛酒业老窖酒厂辩称，一、原告与古坛酒业没有产生《商品混凝土购销协议》和《汽车泵协议》，所以我公司主体不适格；二、本案中被告邓培利、邓培健与我公司之间没有关系，该两名被告既不是我公司员工，我公司也没有委托其对外签订任何协议和进行有关商务活动，其行为与我公司无关。综上，原告滥用诉权，请驳回原告诉讼请求。
被告贵州古坛酒业有限公司向本院提交了下列证据：1、贵州省仁怀市茅台镇古坛老窖酒厂工商营业执照、组织机构代码证复印件，证明被告名称为贵州省仁怀市茅台镇古坛老窖酒厂，与被告起诉的贵州古坛酒业有限公司无关联和其未修建厂房的事实。
被告邓培利、邓培健共同辩称，一、原告错告当事人。1、邓培健与本案没有法律上的牵连关系，原告没有证据证明与被告邓培利、邓培健发生买卖合同关系（口头或签订书面合同），原告也未提供证据证明邓培健是生产车间和库房的业主或股东。2、贵州古坛酒业有限公司与邓培利没有挂靠关系，故不应将贵州古坛酒业有限公司列为被告。二、原告诉请支付的货款一半左右所涉的货物是原告承诺不计价的，应减出相应部分。因原告的货在用于库房顶生产车间地平的修建中因质量等原因导致地平破裂，原告用白水泥浆修补无效，故诉请支付的361,800.00元至少有一半左右应予减扣，且以上数据尚未经购买方结算确认。三、原告诉请支付滞纳金94,350.00元既无合同约定也不合法。没有付清款是因为原告所供货不合格，导致地平破裂，裂缝穿透顶底整个板层，被告未付清款是行使抗辩权的行为，加之没有合同对”滞纳金”或与逾期利息的约定，故原告的诉请被告支付滞纳金于法无据。四、因原告货物质量原因导致库房顶和生产车间地平破裂，原告为掩盖证据，承诺用厚达十余公分的混凝土覆盖，加之新覆盖的混凝土无钢筋，不仅未修补和加固原楼面，又新增了沉重的重量，导致1000余平方米库房和生产车间不能正常使用，给被告造成心理恐慌和必要的忧虑及巨大损失。综上所述，原告所供货不合格，不仅不能获得供货尾款，还导致被告巨大直接损失和房屋停修3个月的损失，故请求依法调减原告货款，对原告关于滞纳金的请求不予支持，并由原告赔偿被告损失。
反诉原告邓培利反诉诉称，邓培利为修建酒库和生产车间所需，向原告仁怀市江昊混凝土工程有限公司购买用于修建库房二楼楼顶和生产车间地平的混凝土，因反诉被告所供混凝土不合格，导致库房顶及生产车间地平多处破裂，裂缝穿透整个楼面，反诉人因此暂停修建三个月以观察裂缝变化情况，期间被反诉人派人带白色水泥浆对其裂缝进行”补漏”，仍无效果，被反诉人才承诺继续无偿供给混凝土在原线浇板上加浇十余公分厚的混凝土线浇板，但加厚部分未使用钢筋，现有部分加厚的地平仍继续开裂。由于未对原库房顶及生产车间地平作有效处理，又加重了承重与荷载，使反诉人因担心出现安全事故而至今无法使用二楼库房，其生产车间也不能正常堆料使用，造成反诉人心理恐慌、担忧和巨大损失。为此，特请求判令，一、被反诉人仁怀市江昊混凝土工程有限公司赔偿因其所供混凝土不合格导致反诉人邓培利1000余平方米的库房和1000余平方米的生产车间不能正常使用的损失（暂定为500,000.00元，最终以鉴定后评估价为准）；二、被反诉人赔偿因所供混凝土不合格导致反诉人修建库房和车间停工观察三个月造成的停工损失100,000.00元；三、反诉费和相关鉴定评估费由被反诉人承担。
被告邓培利向本院提供如下证据：1、邓培利身份证复印件，证明被告（反诉原告）邓培利主体适格；2、照片12张，证明被告邓培利使用原告混凝土建房后遭受到的损失，导致房屋龟裂。
反诉被告仁怀市江昊混凝土工程有限公司辩称，邓培健和邓培利参与整个修建过程，且古坛老窖酒厂也挂名古坛酒业有限公司，所以古坛酒业、邓培利、邓培健都是本案适格的诉讼主体。邓培利的反诉与本案无关，且邓培利应该提供证据支持其反诉主张。商品混凝土在使用过程中出现质量问题是多方面的原因，不是我方的过错造成的。
经审理查明，2012年5月，原告员工胡贵辉与被告邓培利口头达成买卖混凝土协议，约定被告邓培利购买原告混凝土自建酿酒生产厂房。后原告向被告邓培利提供了混凝土，被告邓培利向原告支付了货款83,360.00元。后双方在结算过程中因单价、数量等发生纠纷，原告诉来本院。
本案审理过程中，被告邓培利对原告提交的系其邓培利签名的送货单13份上载明的混凝土强度为C20共计110立方、C30共计20立方的事实无异议；对原告提交的需方签收人刘富强、刘刚亮、邓广杰签名的送货单共30张上混凝土强度为C30共计10立方，C20共计279立方的事实无异议；对原告提交的需方签收人刘富强签名的3份送货单上混凝土强度为C20共计24立方的事实无异议。对原告提交的需方签收人罗水香、王税签名的6份送货单载明混凝土强度为C30P6共60立方的送货单认为并未委托罗水香、王税进行过签收，且不认识二人，对该送货单不予认可；对原告提交的需方签收人邓培利签名的60份送货单上载明的混凝土强度为C20共计125立方、C30共计434立方，C30P6共计20立方认为其邓培利签名不系本人书写，不认可收到其混凝土，并申请对其在送货单上的邓培利签名进行司法鉴定。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出”西政司法鉴定中心[2014]鉴字第3606号”司法鉴定意见书，其鉴定意见为：”倾向认定送检的《仁怀市江昊混凝土工程有限公司送货单》原件60份需方签收处的”邓培利”署名字迹及《泵车（送）方量确认单》原件4份工地负责人签字处的”邓培利”署名与送检同名样本字迹不是同一人书写”，被告邓培利支付鉴定费64,000.00元。其后原、被告双方对涉案混凝土单价再次发生争议，原告于2015年4月9日申请对仁怀市区域内2012年5月至2013年1月期间商品混凝土单价（规格为C20、C30、C30P6抗渗混凝土）进行司法评估鉴定。本院依法委托遵义中审司法鉴定所进行评估，该所于2015年12月21日作出”遵中审（2015）鉴字第3049号”司法鉴定意见书，其鉴定结论为：”经鉴定，仁怀市江昊混凝土工程有限公司诉贵州古坛酒业有限公司、邓培利、邓培建买卖合同纠纷所涉三个规格商品混凝土，在2012年5月至2013年1月间的单价为：1、C20单价374.00元/m3、C30单价393.19元/m3、C30P6单价412.37元/m3”。原告支付鉴定费20,000.00元。
另查明，原告所列被告贵州古坛酒业有限公司委托代理人提交的营业执照名称为：贵州省仁怀市茅台镇古坛老窖酒厂、系个人独资企业，投资人熊宏飞，该厂与本案原告没有合同关系。被告邓培健系被告邓培利之兄弟，本案所诉争的厂房系被告邓培利修建。
本案在审理过程中，被告（反诉原告）邓培利于2014年9月15日书面撤回反诉，原告对此不持异议，本院依法裁定予以准许撤回反诉。
本院所确认的上述事实，有当事人提交的上述证据、证人证言、”西政司法鉴定中心[2014]鉴字第3606号”司法鉴定意见书、”遵中审（2015）鉴字第3049号”司法鉴定意见书及到庭当事人的当庭陈述在卷证实，且经庭审质证和本院审查，可以确认。
本院认为，原告提交的送货单6份上载明签收人罗水香、王锐和提交的送货单60份上载明签收人邓培利应否具实计算价款是本案争执的焦点。本案中，被告邓培利对购买原告混凝土的事实不持异议，对其签名的13份送货单不持异议，对刘富强、刘刚亮、邓广杰签名的送货单共33份不持异议。上述送货单载明数额为C20混凝土共计413立方，C30混凝土共计30立方，货款为166,257.70元的事实本院予以确认。
关于罗水香、王锐签名的6份送货单。原告提交的送货单上载明强度为C30P6混凝土共计60立方，因被告邓培利修建场地上签收人并未固定本人，而是委托了刘富强、刘刚亮等人均进行了签收，且对上述人员签收的事实、数量予以认可，故本院确认罗水香、王锐代为签收的6份送货单应予计算，其数量为60立方，单价为412.37元/立方，合计金额24,742.20元。
关于邓培利签名的60份送货单，因邓培利不认可其签名系本人书写，经司法鉴定，认定其供货单上签名确不系其书写，同时鉴定意见认定《泵车（送）方量确认单》上工地负责人邓培利署名也不系其书写，证明了原、被告之间的混凝土买卖并未进行数量确认，且原告未举证证明其送货单上邓培利的签名是何人代为书写或邓培利委托他人书写的证据。因此，不能认定送货单上的混凝土系被告使用，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告提交的邓培利签名的60份送货单，本院不予确认。
关于原告主张的滞纳金94,350.00元或支付逾期利息及损失90,000.00元的诉请。因双方未订立书面合同，原告所举证据也不能证明双方对滞纳金或违约金进行了约定，且双方对货款未进行结算，故对原告该项请求，本院不予支持。综上，被告邓培利应给付原告货款190,999.90元，扣减被告已支付的83,360.00元，还应给付原告货款107,639.90元。本案中，原告未举证证明与被告贵州古坛酒业有限公司、邓培健存在有混凝土买卖合同关系，故对原告要求被告古坛酒业有限公司、邓培健承担连带责任的诉请主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、限被告邓培利在本判决生效后立即给付原告仁怀市江昊混凝土工程有限公司货款人民币107,639.90元；
二、驳回原告仁怀市江昊混凝土工程有限公司其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8,142.00元，鉴定费84,000.00元，合计9,2142.00元，原告承担64,000.00元，被告邓培利承担28,142.00元。反诉费4,071.00元，由反诉原告邓培利承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 王 映
人民陪审员 刘明轩
人民陪审员 李映本
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 张贤彬