黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终443号
上诉人（原审被告）：大庆市庆龙房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市。
法定代表人：刘树清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨航，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大庆高新国有资产运营有限公司，住所地黑龙江省大庆市。
法定代表人：尹兴华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁艳，黑龙江司洋律师事务所律师。
上诉人大庆市庆龙房地产开发有限公司(以下简称庆龙公司）因与被上诉人大庆高新国有资产运营有限公司(以下简称高新公司）合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(20l5)庆商初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庆龙公司的委托诉讼代理人杨航，被上诉人高新公司的委托诉讼代理人祁艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：大庆市银螺乳业有限公司（以下简称银螺公司）欠大庆开发区高科技风险投资有限公司35,220,000元，高新公司与上述公司同意债权债务转让，由银螺公司直接向高新公司偿还35,220,000元。大庆开发区高科技风险投资有限公司将其持有的大庆市银螺奶牛繁育有限公司全部股份以5,000,000元价格转让给庆龙公司，高新公司、庆龙公司、大庆开发区高科技风险投资有限公司三方同意债权债务转让，由庆龙公司将5,000,000元股份转让金直接支付给高新公司。基于上述事实，银螺公司共欠高新公司35,220,000元，庆龙公司欠高新公司5,000,000元，庆龙公司自愿替银螺公司偿还欠高新公司35,220,000元债务，高新公司同意。至此，庆龙公司共欠高新公司40,220,000元。
2006年8月15日，经双方委托，大庆中审会计师事务所有限公司作出庆中审评报字[2006]第28号评估报告（以下简称《28号评估报告》），对庆龙公司位于大连市中山区青泥街7号的房屋进行总体评估，报告写明所评估房屋，成本单价13,876.29元/平方米，建筑面积10030平方米，评估价值为139,179,222元。该建筑面积中包含新增地下二层洗衣房、一层接待大厅及外部扩建部分和外墙干挂理石面积共计601.59平方米。
2007年9月4日，根据《28号评估报告》，针对上述房产的部分楼层，高新公司与庆龙公司对上述债务偿还事宜签订《协议书》约定：一、庆龙公司以位于大连市中山区青泥街7号7至10层全部（4080.16平方米），11层721.807平方米，公用面积582.05平方米，三项面积之和5384.017平方米，单价13,876.29元/平方米（见《28号评估报告》），总价值为74,710,179元，抵偿欠高新公司40,220,000元，房屋价值多余34,490,179元的部分，按照高新区管委会2007年8月17日第9次办公会议纪要精神，高新公司以现金方式支付给庆龙公司。至此，以上房产所有权归高新公司所有。二、庆龙公司应保证抵偿欠款的房屋产权清楚，证件齐全，不存在出租、抵押及因第三者诉讼被依法查封等情况。三、庆龙公司应保证抵偿欠款房屋水、电、暖、消防等设施完好，具备使用功能。不拖欠任何水、电、暖、物业等费用。如存在上述问题由庆龙公司负责解决完善并承担一切费用，银螺公司对此承担连带责任。四、庆龙公司应提供办理过户所需手续，配合高新公司过户。过户所需税费依据办证部门的规定，由双方分别承担。五、如果抵偿欠款的房屋在办理过户手续之前，被依法征用、拆迁所产生的一切权益（包括但不限于拆迁补偿、安置等权益）属高新公司所有，高新公司取得上述权益所需的一切文件、手续等，庆龙公司应予以提供。六、如因抵债房屋被查封及房产证照手续不全等致使该房产不能过户给高新公司，高新公司仍然要求庆龙公司承担还款责任，银螺公司对此承担连带偿债责任。七、如任何一方违反本协议的任何一项约定，另一方有权解除合同，违约方应向守约方支付违约金2,000,000元，并赔偿对方的损失（包括但不限于诉讼费、律师等费用）。根据《28号评估报告》，高新公司应分得面积中的582.05平方米包括地下室和公用面积，其构成如下:地下室206.26平方米、一层62平方米、十六层55.37平方米、电梯间258.4平方米，合计582.05平方米。协议签订后，高新公司按约定将房屋价值多余的34,490,179元给付庆龙公司。
2008年9月4日，经双方委托，大连宏信房地产测绘事务所有限公司作出大宏房测字[2008]第122号评估报告，对庆龙公司位于大连市中山区青泥街7号房屋具体楼层面积进行评估，地下二层洗衣房206.26平方米、一层183.70平方米、二至六层281.25平方米、七至十层4370.12平方米、十六层机房、水箱间140.60平方米，合计5181.93平方米，该房屋面积不包含外墙干挂理石面积。
2010年2月，庆龙公司按协议约定将大连市中山区青泥街7号7至10层产权过户给高新公司，产权证记载的建筑面积为4147.52平方米，比双方协议中约定7至10层的面积4080.16平方米多67.36平方米。双方约定的11层721.807平方米，公用面积582.05平方米一直未过户给高新公司。
原审判决另查明，高新公司于2014年7月12日与黑龙江司洋律师事务所（以下简称司洋律师所）签订法律顾问聘用合同，签订合同后，高新公司向司洋律师所支付律师代理费396,527.86元。
高新公司以庆龙公司违约为由诉至大庆市中级人民法院，请求判令：一、解除双方签订《协议书》，庆龙公司偿还未抵销欠款17,157,991元、给付违约金2,000,000元，共计19,157,991元；二、庆龙公司支付律师代理费396,527.86元；三、诉讼费用由庆龙公司承担。
原审法院认为：案涉《协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。高新公司按协议约定履行给付价款的义务，但庆龙公司仅将7至10层4147.52平方米房产过户给高新公司，11层721.807平方米，公用面积582.05平方米一直未过户给高新公司，庆龙公司构成违约，根据双方《协议书》的约定，高新公司有权要求解除案涉《协议书》，故对高新公司主张解除2007年9月4日签订的《协议书》的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方协议解除后，未履行部分双方不再履行，庆龙公司已收取的房屋价值多余款项扣除已履行部分，剩余款项应当返还给高新公司。协议约定如房产不能过户给高新公司，高新公司有权要求庆龙公司承担还款责任。庆龙公司未将11层721.807平方米，公用面积582.05平方米过户给高新公司构成违约，对高新公司要求庆龙公司按《协议书》约定的单价13,876.29元/平方米计算返还价款的主张予以支持，但应扣除庆龙公司7至10层多给付的67.36平方米（产权证面积4147.52平方米-
协议约定的面积4080.16平方米=67.36平方米）。综上，庆龙公司未过户的面积为1236.497平方米（11层721.807平方米加上公用面积582.05平方米之和再减去67.36平方米），庆龙公司应返还的价款为1236.497平方米乘以单价13,876.29元/平方米即17,157,991元。
双方签订的《协议书》约定如一方违约应向守约方支付违约金2,000,000元，前述已表明庆龙公司未将案涉房产过户给高新公司构成违约，故对高新公司要求庆龙公司给付2,000,000元违约金的主张予以支持。案涉《协议书》还约定如一方违约应向对方赔偿律师代理费等损失，故高新公司要求庆龙公司给付律师代理费396,527.86元符合合同约定，亦不违反法律规定应予以支持。
庆龙公司抗辩称应以双方委托的大连宏信房地产测绘事务所有限公司作出大宏房测字[2008]第122号评估报告为准确定抵偿房屋面积，该报告测量面积为5181.93平方米，如包含外墙干挂理石面积，不欠高新公司的面积。双方实际是按该评估报告履行，案涉《协议书》不再履行。但该报告不包含11层721.807平方米面积，且该报告仅为测绘报告，不能证明双方已不再履行《协议书》，庆龙公司又未能举证证明除7至10层房屋外，其他房屋已实际交付给高新公司，故庆龙公司的抗辩理由不能成立。判决：一、解除高新公司与庆龙公司于2007年9月4日签订的《协议书》；二、庆龙公司于判决生效后十日内返还高新公司价款17,157,991元、给付违约金2,000,000元；三、庆龙公司于判决生效后十日内给付高新公司律师代理费396,527.86元。案件受理费139,127元，由庆龙公司负担。
庆龙公司向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、本案的全部诉讼费由高新公司承担。主要理由为：一、案涉协议中约定庆龙公司应交付的582.05平方米公用面积中，对应7至10层专用面积应承担的公共面积已交付，原审判决判令庆龙公司将其对应的价款返还给高新公司错误。且该582.05平方米公用面积为无证面积，不能办理过户手续，高新公司要求办理过户手续的主张不能成立。二、高新公司诉讼请求超过了诉讼时效。其提供的证人陈某某系该公司职工，与其有利害关系，且为孤证，原审判决以该证人证言作为认定案件主要事实的依据违反法律规定。三、原审判决认定庆龙公司未过户面积为1236.497平方米错误。庆龙公司交付并过户的7至10层实际面积为4370.12平方米，比产权证记载的4147.52平方米多出222.6平方米。加上已交付的582.05平方米公用面积，庆龙公司实际未交付面积应为为431.847平方米。四、原审判决不应按照双方约定的平均单价计算公用面积部分的价格。案涉协议中，双方是将公用面积与专用面积作为整体进行抵偿，约定了统一的单价，非专用部分与公用部分真实的价格。五、原审判决认定违约金过高应予减少。庆龙公司向高新公司交付的7至10层面积占合同标的90%以上，已经实际履行了绝大部分义务，依据过错与责任相统一原则，庆龙公司承担违约金的数额应与履行比例相对应，即承担10%的违约金，原审判决庆龙公司承担2,000,000元的违约金过高。六、原审判决判令赔偿庆龙公司律师费证据不足。高新公司未能举示与司洋律师事务所签订的委托代理合同，亦非其举示的《法律顾问聘用合同》的一方当事人。所提交的律师费转账金额与发票金额及其主张金额不一致，上述证据不能证明高新公司实际支付了律师费。
高新公司答辩称：一、其提供的《协议书》、评估报告及产权证可以证明庆龙公司存在违约事实。双方在《协议书》中明确约定按照《28号评估报告》确定抵债面积及金额。庆龙公司于2010年办理产权证过户面积仅为4147.52平方米，与《协议书》约定5384.017平方米面积不符，仍有1236.497平方米的面积没有转让给高新公司，而且庆龙公司仅将产权证交给了高新公司，双方未办理过房屋交接手续。庆龙公司主张的公用面积也仍然由其占有使用，没有履行交付义务，构成了违约。双方所签协议明确约定庆龙公司应当按照《协议书》办理产权过户手续，一方违约对方可以解除合同。《协议书》中明确，从签订协议至今庆龙公司仍未办理抵债房产的过户手续，原审判决解除合同并无不当。二、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，本案并没有约定办理产权过户手续的时间，直到2015年初时，庆龙公司才明确告知不欠高新公司面积，并表示不再履行债务，至此诉讼时效才开始计算，高新公司主张权利未超过诉讼时效期间。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，高新公司提供证人宋某某出庭作证，意在证明：2014年末，高新公司向庆龙公司提出抵债房产面积未全部过户时，庆龙公司称双方不存在未过户面积，不同意返还多余款项。高新公司自此知晓庆龙公司不同意返还款项而起诉，诉讼时效并未超过法定期限。
庆龙公司的质证意见为：证人系高新公司工作人员，与其存在法律上的利害关系，且无其他的证据佐证不足以采信。
本院认证意见为：证人系高新公司的工作人员与其有利害关系，故对该证人证言不予采信。
本院二审中，对案涉建筑地下二层进行了现场勘验：地下二层约200平方米，存放有四台专业洗衣机，一套熨烫设备，一间烘干房。物业部门称可以随时配合交付。
二审查明：大连宏信房地产测绘事务所有限公司受庆龙公司委托于2006年8月12日作出大宏房测字（2006）第102号房屋面积测绘报告书，该报告书体现地下二层206.26平方米不能办理产权证。二审中，双方认可签订《协议书》时知道该地下室不能办理产权证，《协议书》中所指582.05平方米公用面积，除去206.26平方米地下室外均系分摊共有建筑面积。庆龙公司认可双方约定抵债的11层的面积因被设定抵押而无法交付。
二审同时查明：高新公司为主张代理费举示了司洋律师所与大庆高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）签订的《法律顾问聘用合同》，该合同约定:司洋律师所为高新区管委会、党工委派出机构及包括高新公司在内的直属企事业单位提供非诉讼法律服务；在诉讼案件的代理上，原则由该所负责代理，但根据高新区管委会需要可以另行指定其他事务所进行代理；劳务报酬由高新区管委会及其派出机构、直属企事业单位向司洋律师所支付，支付方式包括司洋律师所代理各类诉讼及仲裁案件时按现行有效的《大庆市律师服务收费管理办法》下浮20%支付代理费,具体支付方式为：首期支付代理费总额的70%，剩余30%在双方认可的案件结案时支付。该所还举示了2015年12月21日高新公司通过中国建设银行向其汇款816,100元的电子回单及2015年5月28日司洋律师所为高新公司出具的十张合计金额为816,100元律师费发票。高新公司称律师费发票记载的金额系由六笔款项组成，并提交了自行书写的代理费明细表为：1.高新公司与中环资讯租赁合同纠纷一案代理费7,889.60元；2.高新公司下属开发区风险公司与中环资讯公司借款合同纠纷一案代理费68,712元；3.高新公司与松嫩双河大豆借款合同纠纷一案代理费269,200元；4.高新公司与冠通医疗租赁合同纠纷一案代理费32,912元；5.高新公司与庆龙公司合同纠纷一案代理费396,528元；6.高新公司与大正公司借款合同纠纷一案代理费117,460元,上款合计：892,701.60元。
二审还查明：高新公司于2010年1月22日取得大连市中山区青泥街713号7至10层房地产权证，证号为：（中有限）2010200046号，该产权证记载：7至10层建筑面积4147.52平方米，其中套内建筑面积为3567.96平方米，分摊共有建筑面积为579.56平方米。
二审庭审中，高新公司确认其起诉时请求解除双方签订的《协议书》系指解除该协议中未履行部分，即《协议书》约定庆龙公司应交付面积中除7至10层已办理产权证以外的部分。
本院认为：案涉《协议书》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。因庆龙公司提供抵债房产的价值超过其所负债务，高新公司为超出部分房产向庆龙公司支付了34,490,179元差价款，但庆龙公司除将抵债房产中的7至10层过户至高新公司名下外，位于11层的抵债房产不能办理产权过户，且已过户的7至10层房产价值按合同约定价格及产权证面积计算亦已超出庆龙公司所欠高新公司的债务金额，高新公司请求解除案涉合同中无法履行及其他未履行部分，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定。原审判决判令全部解除合同与当事人诉讼请求的真实意思表示及其判决结果不符，本院予以纠正。本案纠纷需解决以下焦点问题：
一、关于庆龙公司应返还房款数额的确定问题。本案中，庆龙公司认可位于11层的房产不能办理产权过户手续，属于不能履行约定的义务，庆龙公司应返还相应款项。庆龙公司虽主张其中地下室206.26平方米具备交付条件，但因未实际交付，未发生物权变动抵偿债务的效力，故原审判令《协议书》中未交付的地下室面积部分一并解除并无不当，庆龙公司应返还相应款项。案涉《协议书》约定庆龙公司应给付高新公司房产面积为5384.017平方米，现庆龙公司已取得7至10层建筑面积4147.52平方米，庆龙公司主张高新公司取得该部分建筑面积应承担相应公摊面积。根据高新公司取得的房产证记载，7至10层建筑面积4147.52平方米中套内建筑面积为3567.96平方米，分摊共有建筑面积为579.56平方米，即高新公司已承担了579.56平方米的公摊面积。双方合同约定的承担公摊面积的计算方式和原则与房产管理部门确定的方式不同，而庆龙公司没有提供证据证明双方所签协议约定的相关内容是高新公司在承担房产证载明公摊面积的基础上还需承担合同约定的公摊面积，故庆龙公司的此部分主张不能成立。庆龙公司还主张7至10层实际面积为4370.12平方米，并非房产证记载的4147.52平方米，但其主张不能对抗房产管理部门依职权对房产面积作出的确认。对于庆龙公司主张协议约定的房产单价是综合考虑套内建筑面积和公摊面积因素确定的平方米单价问题，高新公司取得4147.52平方米建筑面积中包含公摊面积579.56平方米，与双方所签协议约定5384.017平方米抵债面积中含582.05平方米公摊面积相比，承担公摊面积的比例更高，在此情况下按协议约定价格计算已抵偿债务的数额并未损害庆龙公司的利益。综上，庆龙公司尚差1236.497平方米房产未能交付，前述已确定未实际履行部分应予解除，按协议约定每平方米13,876.29元的价格，原审判决判令庆龙公司返还17,157,991元并无不当。
二、关于高新公司主张的律师费应否支持问题。虽然案涉《协议书》中约定违约方承担损失的范围包括律师费，但高新公司主张律师费所依据的《法律顾问聘用合同》委托方为高新区管委会并非高新公司。其举示的律师费汇款凭单、司洋律师所律师费发票体现的金额（816,100元）与其主张的金额（396,527.86元)不符，高新公司提供的上述证据不足以证明其为解决本案纠纷已实际支出律师费的准确数额，故本院在本案中对其此部分诉讼请求不予支持，其可另行主张权利。
三、关于高新公司主张权利是否超过诉讼时效期间问题。案涉《协议书》没有约定具体的履行期限，根据本案现有证据，高新公司一直要求庆龙公司办理相应房产的过户手续，故依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项关于“履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，高新公司可以随时要求庆龙公司履行义务，其本案中诉讼要求解除合同，返还价款未超过法定的诉讼时效期间。
四、关于《协议书》约定违约金是否过高，应否进行调整问题。庆龙公司一直未能将协议约定的抵债房产全部更名至高新公司名下，至本案法庭辩论终结前仍未能履行该部分义务，构成违约,应按约定承担违约责任。案涉《协议书》约定一方违约应向另一方支付违约金2,000,000元，衡量该违约金数额是否过高，应依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。高新公司按《协议书》约定给付全部款项金额，庆龙公司未能交付全部房产，未交付房产面积部分对应款项17,157,991元，给高新公司实际造成利息损失。此部分款项应于2007年10月支付，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至今，占用该款项的利息已远高于2,000,000元，故案涉《协议书》约定的违约金数额不高于高新公司实际损失，庆龙公司请求予以调整的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决部分认定事实不清,庆龙公司的部分上诉主张部分成立，本院相应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大庆市中级人民法院(2015)庆商初字第134号民事判决主文第二项；
二、变更大庆市中级人民法院(2015)庆商初字第134号民事判决主文第一项为：解除大庆高新国有资产运营有限公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司2007年9月4日所签《协议书》未履行部分（即大庆市庆龙房地产开发有限公司不再向大庆高新国有资产运营有限公司交付位于大连市中山区青泥街7号11层的721.807平方米及公共面积582.05平方米）；
三、撤销黑龙江省大庆市中级人民法院(2015)庆商初字第134号民事判决主文第三项；
四、驳回大庆高新国有资产运营有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费278,254元，由大庆市庆龙房地产开发有限公司负担244,082.76元，由大庆高新国有资产运营有限公司负担34,225.24元。
本判决为终审判决。
审判长 王 尧
审判员 黄世斌
审判员 王景波
二〇一六年十二月二十二日
书记员 刘继业