浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第224号
上诉人（原审被告）：潘国新。
上诉人（原审被告）：潘美秀。
委托代理人：王小明、项鹤雁，浙江君问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州银行股份有限公司丽水分行。
诉讼代表人：丁强。
委托代理人：林旭微，该分行员工。
委托代理人：胡晓余，该分行员工。
上诉人潘国新、潘美秀为与被上诉人温州银行股份有限公司丽水分行保证合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲商初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员孙雅和、代理审判员黄维参加评议的合议庭，于2015年6月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人潘国新、潘美秀的代理人项鹤雁，被上诉人温州银行股份有限公司的代理人林旭微、胡晓余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年2月5日，被告潘国新、潘美秀作为保证人与原告签订编号为温银906002013年高保字00007号的最高额保证合同，约定被告潘国新、潘美秀为原告与债务人陈火伟在2013年2月6日签署的编号为906002013个贷字00001号借款合同项下债权提供700000元最高额连带保证。保证的范围包括主合同项下的债权本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利、索偿费用，以及实现债权的相关费用等。最高额合同签订后，原告在最高额担保期间内为债务人陈火伟办理了一笔个人贷款业务，借款金额为2800000元，借款期限为2013年2月6日至2014年2月6日，月利率为6.5‰，每月20日结息，本合同项下借款按月结息，借款人应于每月的20日向贷款人支付利息。逾期贷款的罚息为合同载明的利率水平上加收50%，债务人不能按期支付利息，按罚息利率计收复利。上述合同签订后，原告依约放款，然合同到期后，债务人陈火伟未履行还本付息的义务，仅支付利息到2014年1月20日。因此，原告已就抵押人陈火伟、潘养秀用于抵押的坐落于松阳县西屏镇新华北路108号的房产申请实现担保物权，并于2014年9月2日领取执行款2940000元，用于上述偿还贷款本金2800000元，部分利息140000元。截止2015年1月26日，债务人陈火伟尚欠原告贷款利息66528.28元。经原告多次催讨，各被告至今未按合同约定履行担保责任。故原告温州银行股份有限公司丽水分行诉请原审法院依法判令被告潘国新、潘美秀对债务人陈火伟的债务承担清偿责任，截止至2015年1月26日的利息、罚息合计为66528.28元，2015年1月27日开始的利息、罚息按合同约定计付至款项还清之日止；二、诉讼费用由两被告承担。在原审诉讼过程中，原告温州银行股份有限公司丽水分行自愿将诉讼请求第一项变更为：判令被告潘国新、潘美秀对债务人陈火伟的债务承担清偿责任，偿还截止至2014年9月20日的利息罚息合计为64612.25元。
证明上述事实的证据有原告营业执照、金融许可证、组织机构代码证、负责人身份证明；被告身份证复印件、结婚证、借款合同、借款借据、贷款转存凭证、委托支付申请书、最高额保证合同及当事人庭审陈述。
原审中被告潘国新答辩称：一、被告潘国新、潘美秀是为债务人陈火伟的债务承担担保责任，应将陈火伟列为本案的第一被告。二、原告已领取抵押物变现的款项2940000元，这些款项应先偿还由两被告担保的700000元。三、原告工作人员与陈火伟共同制作虚假的租赁合同，骗取两被告签字担保，存在欺诈行为，两被告不应承担担保责任。
原审中被告潘美秀未到庭参加诉讼，未作答辩。
原审法院审理认为：原、被告之间所签订的最高额保证合同，系当事人真实意思表示，该保证关系合法有效，对当事人具有法律约束力。在借款人逾期未清偿借款本息的情况下，各保证人理应按约定承担连带保证责任。被告潘国新抗辩称，应将借款人陈火伟列为被告参加诉讼，根据法律规定，原告有权直接起诉承担连带保证责任的保证人，故对该抗辩意见不予采纳。被告潘国新答辩称，原告已领取抵押物变现的款项2940000元，应先偿还由两被告担保的700000元，按照最高额保证合同的约定，借款人未足额偿还全部或部分应付款项时，保证人应无条件地向债权人偿还全部款项，该约定合法有效，故对该抗辩意见不予采纳。被告潘国新抗辩称，原告的工作人员与陈火伟共同制作虚假的租赁合同，骗取两被告签字担保，存在欺诈行为，两被告不应承担担保责任，因被告未提供证据证明原告与借款人陈火伟存在恶意串通，骗取担保人担保的证据，故对该抗辩意见不予采纳。综上，原告的诉讼请求合理合法，应予以支持。被告潘美秀经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响依法判决。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：被告潘国新、潘美秀对借款人陈火伟依据906002013个贷字00001号自然人借款合同尚欠原告温州银行股份有限公司丽水分行的借款利息64612.25元承担偿还责任；上述款项限于判决生效之日起十五日内偿付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，减半收取730元，由被告潘国新、潘美秀负担。
一审宣判后，潘国新、潘美秀不服，向本院提起上诉称：一、虽然合同中约定在既有物的担保和人的担保的情况下，债权人可以要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择，但被上诉人已经明确选择就物的担保优先受偿，担保物最终被依法拍卖所得为307万元，已足够偿还案涉贷款本息，故上诉人作为保证人无需再承担保证责任。二、被上诉人在实现担保物权的执行程序中仅得款294万元，未能足额优先受偿全部贷款本息，责任在于被上诉人，因拍卖款中有97480元被担保房产的承租人以租赁合同未到期为由要求退还剩余房租而领取，案涉贷款债务人在贷款时提供给被上诉人的租赁合同为期1年，而在实现担保物权程序中，承租人提供的租赁合同为期15年，且租金已一次性交纳，说明被上诉人审查不严，未尽职责。同时被上诉人对于两份合同的真实性，承租人是否有权要求退还未履行部分的房租等事项均未提出执行异议，也未依法救济，在执行法院告知仅能给予294万元拍卖款时，被上诉人单方放弃了对于294万元以外部分的拍卖款的优先受偿权。故根据物权法之规定，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，故对于本案的债权余额上诉人不应承担保证责任。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人温州银行股份有限公司丽水分行答辩称：一、上诉人与我行签订的《最高额保证合同》已约定，担保的债权既有物（不论是申请人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保的情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择，我行虽选择首先处置抵押房产，但并未放弃对于上诉人的连带保证责任的主张权利，在就抵押物未能全额实现债权的情况下，上诉人应当对剩余款项承担保证责任。二、被上诉人并未放弃抵押权，在实现担保物权程序的执行过程中，法院经过调查取证后认为该抵押物存在先于抵押的合法租赁，故在变价所得款中扣除承租人已经支付的租金97480元，我行已向法院提出执行异议，要求查明为期15年的租赁合同的真实性，后经松阳法院裁定认为租赁合同有效，仅将294万元拍卖款划拨给我行，因此未能足额受偿系依法处理的结果，而并非我行怠于行使权利所致。根据案涉《最高额保证合同》第三条的约定，债务人未按时足额偿还全部或部分应付款项时，保证人应无条件地向债权人立即偿还债务人应偿还的全部款项。另根据担保法的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，潘国新、潘美秀向法庭提交以下证据：1、松阳县人民法院中转款退费凭证复印件一份，待证抵押物拍卖款有97400元被案外人叶标领取的事实；2、拍卖成交确认书复印件一份，待证案涉抵押房产拍卖总额为307万元的事实；3、法院诉讼费专用票据及执行笔录复印件各一份，待证被上诉人主动放弃部分抵押物拍卖款的事实；4、为期1年与为期15年的租赁合同复印件各一份，房屋转租赁合同复印件一份，待证在贷款发生时与实现抵押权时存在不同的租赁合同的事实。被上诉人温州银行股份有限公司丽水分行质证认为，被上诉人并未主动放弃部分抵押物的拍卖款，以上证据仅反映了实现担保物权的执行过程。
温州银行股份有限公司丽水分行向法庭提交以下证据：执行异议申请复印件1份，待证在实现担保物权程序中，关于叶标就为期15年的租赁合同提出的返还剩余租金的请求被上诉人已提出异议的事实，上诉人对该证据质证认为，并不能证明被上诉人已穷尽司法救济手段来主张权利。本院认为，上诉人与被上诉人提供的证据均系实现担保物权程序所涉证据，具备真实性、关联性、合法性，根据被上诉人提供的执行异议申请，能够证明被上诉人在实现担保物权程序中并未主动放弃部分抵押权的事实。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本案二审的争议焦点在于：潘国新、潘美秀是否应对涉案贷款剩余债权部分承担连带保证责任。
本院认为，潘国新、潘美秀与温州银行股份有限公司丽水分行所签订的《最高额保证合同》第二条约定：“本合同担保的债权既有物（不论是申请人本人还是第三人提供）的担保又有人的担保的情况下，债权人可以就要求保证人或抵押人优先承担担保责任进行选择。”第三条约定：“申请人未按时足额偿还全部或部分应付款项时，保证人应无条件地向债权人立即偿还申请人应偿还的全部款项。”本案被上诉人在选择优先实现担保物权但最终未能就全部债权受偿的情形之下，继续要求保证人就剩余债权承担连带保证责任的诉请符合担保法之规定，亦符合合同约定，应予支持。被上诉人已举证证明其曾在抵押房产承租人叶标要求就抵押物拍卖所得价款受偿剩余租期的相应租金97480元时提出了执行异议申请，其已充分行使抵押权。故上诉人提出的被上诉人在实现担保物权程序中主动放弃部分抵押物拍卖所得价款，上诉人因此应当免除相应保证责任的上诉主张并无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1420元，由上诉人潘国新、潘美秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 黄 维
二〇一五年七月十四日
代书 记员 陈 莉