福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3567号
上诉人（原审被告）厦门鑫麦迪娱乐有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路417号301单元之八。
法定代表人张绍山，经理。
委托代理人薛燕燕，福建闽翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人赵友冬、吕如童，福建宝莱律师事务所律师。
原审被告厦门鑫麦迪投资管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路417号301单元之五。
法定代表人杨忠荣，总经理。
上诉人厦门鑫麦迪娱乐有限公司（以下简称“鑫麦迪娱乐公司”）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）、原审被告厦门鑫麦迪投资管理有限公司（以下简称“鑫麦迪投资公司”）侵害作品放映权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第4778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，厦门市思明区工商行政管理局于2010年11月1日、2011年4月29日、2011年10月28日、2012年5月17日分别出具《企业名称预先核准通知书》，四份通知书同意预先核准杨学政、张绍山二个投资人出资，注册资本（金）30万元，住所设在厦门市思明区厦禾路417号的企业名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，行业及行业代码为9200娱乐业。预先核准的企业名称保留期至2012年11月29日。在保留期限内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2012年7月26日，鑫麦迪投资公司成立，法定代表人／负责人为杨忠荣，住所地为厦门市思明区厦禾路417号301单元之五。2014年1月21日，鑫麦迪娱乐公司成立，法定代表人／负责人为张绍山，住所地为厦门市思明区厦禾路417号301单元之八。
2011年7月26日，厦门市公安消防支队出具《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》（厦公消安检许字（2011）第0137号），载明场所名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，地址为思明区厦禾路417号光明大厦3层，消防安全责任人为张绍山，场所使用情况是作为KTV场所使用（共设有包间40间）。2013年8月8日，厦门市思明区卫生局出具《卫生许可证》，载明单位名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，法定代表人／负责人为张绍山，经营场所地址为思明区厦禾路417号光明大厦三楼，经营项目为歌舞厅。2014年1月29日，厦门市公安消防支队出具《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》（厦公消安检许字（2014）第0014号），载明场所名称为厦门鑫麦迪娱乐有限公司，地址为思明区厦禾路417号光明大厦3层，消防安全责任人为张绍山，场所使用情况性质是公共娱乐场所，场所所在层数为位于地上3层、KTV、58个包厢。
中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）由中国唱片总公司出版，分别包含17张DVD、10张DVD，其版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有。该精选集所包含的DVD打开播放后，首页分别显示：《加油》、《X》等共计57部MTV音乐电视作品的著作权人为北京海蝶音乐有限公司；《DearJane》、《梦想》等共计19部MTV音乐电视作品的著作权人为北京华谊兄弟音乐有限公司；《DiDa》、《没有我你怎么办》等共13部MTV音乐电视作品的著作权人为北京当然文化传播有限公司；《对味》、《凤凰》等共计8部MTV音乐电视作品的著作权人为北京乐华圆娱文化传播有限公司；《爱简单》、《月亮可以代表我的心》等共计33部MTV音乐电视作品的著作权人为北京竹书房文化传播有限责任公司；《放了手就忘了我》MTV音乐电视作品的著作权人为北京乐扑盛世国际文化传播有限公司；《北京之雪》、《分享》等共计23部MTV音乐电视作品的著作权人为新二十一东方艺术发展有限公司；《一秒钟》、《爱与和平》等7部MTV音乐电视作品的著作权人为加中音国际文化传播（北京）有限公司；《春暖花开》、《当爱情经过的时候》2部MTV音乐电视作品的著作权人为西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司。《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》、《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》（发行ISRCCN-F18-11-608-00／V.J6GDG-3482）DVD专辑，专辑封面均显示著作权归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，收录了包括《寸草心》、《爱情码头》等在内17部MTV音乐电视作品。
中国唱片总公司、北京海蝶音乐有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京乐扑盛世国际文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展有限公司、加中音国际文化传播（北京）有限公司、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司分别于2008年9月3日、2010年11月11日、2010年9月5日、2010年9月8日、2011年7月4日、2009年8月22日、2008年9月11日、2010年5月17日、2009年12月16日、2008年7月28日与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同约定：上述签约公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括签约公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利；音集协对签约公司的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向公司分配使用费，上述的管理活动均以音集协的名义进行；为有效管理签约公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，公司有义务协助进行诉讼。音集协与上述十一家单位所签订的《音像著作权授权合同》均有如下规定：本合同自签订之日起生效，有效期为三年（或一年）。至期满前六十日对方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年（或一年）。之后也照此办理。
2013年12月30日，厦门市思明区公证处出具（2013）厦思证内字第5706号《公证书》，《公证书》记载如下内容：2013年12月12日公证人员应音集协请求与音集协委托代理人林锦士到位于厦门市思明区厦禾路光明大厦“鑫麦迪KTV”337包厢，林锦士以普通消费者的身份进入包厢内进行消费。公证员首先对申请人提供的用于本次取证使用的摄像机（型号：JVCGZ-
MG330RAG）的内存状况进行清洁度检查、确认为空白盘。随后由林锦士在该包厢内的歌曲点播机上进行查找、点击、播放。依次点播了180首歌曲。林锦士用上述摄像机对上述180首音乐电视作品的播放过程进行摄像。摄像结束后，该手机交由公证辅助人员黄舒颖保管。本次消费，林锦士向该营业场所实际支付了172元，取得该营业场所出具的银联商务签购单和盖有“厦门市思明区好麦迪食杂店发票专用章”的《厦门市国家税务局通用定额发票》十张。该票据原件依申请人要求保存于申请人处。公证员和公证辅助人员黄舒颖全程监督了上述过程。本次保全所摄之视频文件刻录成光盘，附于本公证书之后。依据上述事实，兹证明上述保全行为属实；与本公证书相粘连的《鑫麦迪KTV点歌顺序清单》与林锦士现场点播的次序及歌曲一致；与本公证书相粘连的银联商务签购单和《厦门市国家税务局通用定额发票》与原件相符，与本公证书相粘连的光盘，为林锦士现场拍摄之视频文件经刻录所得，与现场实际情况相符。
另查明，2013年12月30日，厦门市思明区公证处出具给音集协金额为2，200元的公证费发票一张，备注为（2013）厦思证内字第5706号；2014年1月10日，音集协与湖北炽升（厦门）律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律所的律师为代理人，律所指派赵友冬律师代理音集协与鑫麦迪投资公司侵害作品放映权纠纷一案的一、二审诉讼及执行程序，约定该案结案后音集协应支付律师代理费人民币2，000元。
原审法院认为，我国《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《没有你我怎么办》等180部讼争音乐电视作品收录在音集协会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）及《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》、《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑光碟内。音集协会员作品精选集（第一辑）、（第三辑）DVD光碟的播放首页及《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK1》、《开门大吉流行金曲榜2013最流行新歌＋精选金曲卡拉OK2》DVD专辑内页及封面就相关歌曲分别署名著作权人为北京海蝶音乐有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京竹书房文化传播有限责任公司、北京乐扑盛世国际文化传播有限公司、新二十一东方艺术发展有限公司、加中音国际文化传播（北京）有限公司、西蒙恒源（北京）国际文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。因此，在被告没有相反证据证明的情况下，可以认定上述公司系讼争180部音乐电视作品的著作权人。根据《音像著作权授权合同》，音集协对由上述公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利均可以完全行使，可以向使用者收费及以自己的名义向侵权者起诉。因此，音集协取得《没有你我怎么办》等180部讼争音乐电视作品的著作权，并有权以自己的名义对侵权使用者提起诉讼，原告主体适格。
工商营业执照显示鑫麦迪娱乐公司成立于2014年1月21日，但从2011年7月26日开始，厦禾路417号光明大厦三楼的“鑫麦迪KTV”就以鑫麦迪娱乐公司名义陆续取得消防合格手续、卫生许可证。直至2014年1月21日公司正式成立时，同样也以鑫麦迪娱乐公司的名义取得消防合格手续，可见无论公司成立前还是成立后，“鑫麦迪KTV”始终是以鑫麦迪娱乐公司的名义在从事经营活动，对此鑫麦迪投资公司、鑫麦迪娱乐公司亦无异议。（2013）厦思证内字第5706号《公证书》证明“鑫麦迪KTV”内营业性播放讼争作品的时间是2013年12月12日，当时鑫麦迪娱乐公司尚未成立，属于设立中的公司。关于设立中公司所实施的行为应如何承担责任，我国公司法并无明文规定。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定，“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。”比照公司法解释的精神，发起人以设立中公司的名义对外进行经营并由此产生的法律后果，亦可由成立后的公司承担。鑫麦迪娱乐公司在成立前即以公司名义经营“鑫麦迪KTV”，公司成立之后亦对公司成立前的行为表示认可，故“鑫麦迪KTV”播放讼争作品产生的责任也应由鑫麦迪娱乐公司承担。音集协无证据表明鑫麦迪投资公司参与了“鑫麦迪KTV”的经营活动，故对音集协提出的鑫麦迪投资公司和鑫麦迪娱乐公司共同经营KTV且应承担连带责任的主张，原审法院不予采纳。
综上，原审法院认为，被告鑫麦迪娱乐公司作为KTV经营者，向消费者提供的主要是音乐电视作品的点播服务。在未经过著作权人及音集协的授权许可，也未支付报酬的情况下，擅自提供上述180部讼争音乐电视作品的点播服务，侵犯了音集协的作品放映权，应立即停止侵权并赔偿损失。关于赔偿数额，本案无证据证明原告损失或被告获利的具体数额，原审法院综合考量被侵权作品的类型、合理使用费、侵权行为持续时间、侵权人违法经营的场所以及侵权人的主观故意等具体情节认定赔偿数额。原告主张的律师费和公证费均为制止侵权所发生的合理费用，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：1、厦门鑫麦迪娱乐有限公司应立即停止侵权，从曲库中删除《没有你我怎么办》等180部讼争音乐电视作品（详见附件清单）。2、厦门鑫麦迪娱乐有限公司应于判决生效后十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计人民币112，000元。3、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1，991元，由中国音像著作权集体管理协会负担780元，厦门鑫麦迪娱乐有限公司负担1，211元。
原审判决宣判后，鑫麦迪娱乐公司不服，向本院提起上诉，请求撤销厦门市思明区人民法院作出的（2014）思民初字第4778号民事判决书，依法驳回被上诉人全部诉讼请求；改判被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。主要理由：一、上诉人了解自身曲库内存有争议曲目后已自行删除，讼争歌曲在上诉人曲库内存在和营运时间很短，上诉人不存在侵权故意。二、被上诉人没有充分证据证明上诉人侵权行为存在和持续时间。音集协所做的证据保全仅能证明唯一一次“播放”行为，被上诉人音集协提交的证据不能证明侵权行为的起始时间，不能排除上述作品在被上诉人音集协点播之外的时间内没有被其他人点播的可能性。三、上诉人的营业模式系提供包房给消费者进行多种休闲方式，主要经营收入来源于酒水食品消费，并未主动提供或强迫消费者必须点播歌曲，与其他商场主动持续播放背景音乐侵犯著作权人放映权的行为不同，上诉人并没有公开表演音集协管理或享有的作品。四、原审判决认定上诉人赔偿的损失及合理费用金额过高。1、原审判决未充分考虑上诉人2013年度经营场所重装事实，重装后KTV整体营运规模缩小、经营时间短，持续时间不长，由此导致侵权后果较小。2、被上诉人未就其损失或上诉人的获利提出合理的计算标准及依据。原审判决认定的损失赔偿标准将影响到整个娱乐行业的生存，此赔偿标准也远远超出音集协正常授权使用的收费所得，背离了赔偿与损失相当的法律原则，判决认定的赔偿金额超出了上诉人的能力范围。3、曲库中有数万首歌曲，而讼争歌曲仅是其中的一部分，且部分歌手或歌曲知名度不高，这些歌曲点播率不高，甚至存在从未被点播的情况。4、被上诉人提供的委托代理合同，未提供律师费发票或转账凭证，原审判决认定律师代理费已实际发生缺乏依据。
被上诉人音集协答辩称，上诉人的上诉请求应当予以驳回。理由如下：一、讼争歌曲是否删除，上诉人并未提供证据，而且删除后是否重装也不能确知。二、关于侵权行为的存在和持续时间，点播行为虽然是一次性行为，但取证点播之前之后，有些乐曲可能点播次数少，但有些乐曲会大量播放，总体上有一个总体的播放数，不影响侵权的认定。三、上诉人提出其“并未主动提供或强迫消费者必须点播歌曲”，其主张并无证据支持。四、对于赔偿损失，《中华人民共和国著作权法》第四十八条及最高人民法院相关司法解释规定了五十万元以下的赔偿标准，参照福建省各级人民法院类似案件的判例计算赔偿数额，该请求合法、合理。另，本案不存在合理费用过高的情况。
原审被告鑫麦迪投资公司未提交答辩意见。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，音集协是经批准依法成立的音乐著作权集体管理组织，根据其与讼争180部音乐电视作品的著作权人签订的音乐著作权转让合同和音乐著作权管理合同的约定，取得了讼争180部音乐电视作品的公开表演权、广播权及录制发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第八条规定，音集协作为著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼。鑫麦迪娱乐公司未经权利人许可在其经营的KTV播放讼争音乐电视作品，且未支付报酬，其行为侵犯了音集协对讼争180部音乐电视作品的放映权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任。鑫麦迪娱乐公司辩称讼争音乐电视作品已全部删除，并未提供相关证据证明，且与侵权行为发生之时其是否存在侵权故意并无直接关联。音集协通过公证方式保全鑫麦迪娱乐公司在其经营的KTV播放讼争音乐电视作品的取证方式符合法律规定。因音集协未举证证明其损失数额和鑫麦迪娱乐公司获利数额，原审法院适用法定赔偿，综合考量被侵权作品的类型、侵权行为持续时间、侵权人违法经营场所的规模以及侵权人的主观恶意等具体情节认定赔偿数额112，000元（含合理费用）并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2，540元，由上诉人厦门鑫麦迪娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱一帆
代理审判员 谢爱芳
代理审判员 陈 璟
二〇一五年一月十九日
书 记 员 薛 潇
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。