江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0520号
上诉人（原审原告）杨宝龙。
委托代理人康成然，江苏紫石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙福明。
被上诉人（原审被告）宗银才。
委托代理人刘亚平，海安县李堡法律服务所法律工作者。
上诉人杨宝龙因与被上诉人孙福明、宗银才提供劳务者受害责任一案，不服海安县人民法院（2014）安李民初字第00384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，杨宝龙、孙福明及宗银才均系瓦工。2013年12月上旬，宗银才与孙福明商定，由孙福明提供脚手架并负责安排工人（大、小工），采用点工的方式，为宗银才家建筑附属用房（平房）四间。两人还约定，宗银才按照每天实际施工人数（不区分大、小工）每人110元的标准向孙福明支付报酬，脚手架不收费。宗银才负责施工人员的午饭、晚饭（折算成钱）和香烟。后孙福明每天安排6-7人到宗银才家进行施工。孙福明和宗银才各自记载每天的施工人数用于核对、结算报酬。杨宝龙年底从外地打工回来，便找到孙福明问其是否有瓦工活做。孙福明安排其到宗银才家施工，报酬为120元／天。孙福明所安排的其他施工人员大工的报酬为110元／天，小工的报酬为80元／天。
2013年12月17日，杨宝龙从事的是粉刷墙壁的工作，午饭后休息片刻（午饭时，宗银才家招待了白酒，杨宝龙庭审中陈述其喝了酒）。杨宝龙攀上脚手架开始施工，因孙福明用于施工搭建脚手架的材料不足，宗银才提供了自己家的木头代替搭建脚手架的钢管，所搭建脚手架的支撑部分未能固定，杨宝龙在该脚手架上施工时，另两名工人陈某和曹某在搭建另外的脚手架的过程中，不慎将杨宝龙所站立的脚手架一边的支撑部分撞倒，杨宝龙从脚手架上跌落受伤。事发时，宗银才在刮墙，孙福明在别处施工，未在现场。杨宝龙当即被送往海安县人民医院住院治疗，被诊断为左跟骨粉碎性骨折，行切开复位植骨内固定术，住院21天。
事故发生后，孙福明垫付医疗费用2万元，宗银才垫付医疗费用3900元。孙福明庭审中陈述暂扣陈某的工资9000元和曹某的工资4000元至今未曾给付。
2014年1月30日，孙福明与宗银才签订协议书一份，载明：“甲方：孙福明，男，50岁，住李堡镇杨庄村四组。乙方：宗银才，男，50岁，住李堡镇园墩村十四组。甲乙双方经协商，自愿达成如下协议：一、甲方为乙方建筑附属用房四间，总用工106个。每个工按110元计算，乙方应付甲方壹万壹仟陆佰陆拾元（11660元）。二、2013年甲方雇用乙方，总共23.5个工。甲方应付给乙方（每个工按110元）贰仟肆佰伍拾元（2450元）。三、甲方应得款11660元减去应支付乙方的工资2450元，乙方还应支付给甲方人民币玖千贰佰壹拾元。此款于本协议签订之日给付。四、甲方为乙方建房时，因雇员之一杨宝龙摔伤急送医院而由乙方先行垫付的医疗费3900元，今后如果杨宝龙因人损一案处理后，乙方没有责任，则甲方应退回乙方所垫付的3900元。五、本协议经双方签字后生效。甲方：孙福明乙方：宗银才2014年1月30日。”
2014年7月29日，南通三院司法鉴定所经本院委托作出通三司法鉴定所（2014）临鉴字第2330号司法鉴定意见书，认为被鉴定人因意外致左跟骨粉碎性骨折；其左踝功能障碍评定为人损十级伤残；伤后休息期限为6个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月，营养期限为2个月；取出内固定物的二次手术费约为6000元，二次手术期间需休息2个月，1人护理1个月（包括住院期间），营养1个月。
另查明，事故发生前，杨宝龙向海安县人力资源和社会保障局提出申请，该单位于2013年12月17日核发退休证。宗银才所建设的案涉附属用房没有相关行政许可。
还查明，根据江苏省统计部门公布的统计数据，2013年度城镇居民人均可支配收入为32538元，2012年度农业从业人员年收入为25361元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。杨宝龙在工作中从高处坠落受伤，有获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失赔偿的权利，但各个项目的计算应当符合法律规定。杨宝龙因本起事故受伤造成的损失，原审法院依法认定如下：
医疗费损失部分，杨宝龙在海安县人民医院住院、门诊共产生医疗费24350.54元，有门诊病历和医疗费发票为证，予以支持。杨宝龙主张的二次手术费6000元，虽然没有实际发生，但根据鉴定意见确定系必然发生的费用，为减少当事人讼累，可以与已经发生的医疗费一并计算。综上，杨宝龙的医疗费损失为30350.54元。
杨宝龙主张的住院伙食补助费378元、营养费900元（含二次手术期间），赔偿项目符合相关法律规定，计算标准和期限准确，法院予以确认。
误工费损失部分，杨宝龙在事故发生后已经是退休人员，其提交的南通华洋建筑安装工程公司职工工资表与其本人在庭审中的陈述不相一致，且没有劳动合同、营业执照、打款记录等其他证据予以佐证，不能证明其在退休后仍然有固定的收入，更不能证明其因本起事故减少了退休金等收入，故对其主张的误工费损失，法院不予支持。
护理费损失部分，杨宝龙主张由其妻子龚广美护理，按照其误工标准计算，但仅向法庭提交呼和浩特苏建劳务有限责任公司的营业执照和该公司打印盖章的2013年度的职工工资表（21300元）一份，既不能充分证明龚广美在该公司从事相关工作，更不能证明龚广美有每日155元的固定收入，故杨宝龙据此主张的护理费损失标准法院不予支持。根据农业从业人员收入标准计算护理费损失，认定杨宝龙的护理费损失（含二次手术期间）为7086.96元［（21＊2＋30＋30）天＊69.48元／天］。
残疾赔偿金部分，杨宝龙虽是农业户口，但长期从事建筑行业工作，且在事故发生当日已经由海安县人力资源和社会保障局核发了退休证，杨宝龙据此主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，予以支持。杨宝龙经原审法院委托，经相关具有法定资质的鉴定人员在满足伤后六个月的条件下，通过人体检查等手段被评定为人损十级伤残，孙福明对该结论提出异议，但未提供相反证据，又未申请重新鉴定，其意见法院不予采纳。认定杨宝龙的残疾赔偿金为65076元（32538元／年＊20年＊10%）。
杨宝龙在事故中受伤致残，有获得一定的精神损害抚慰金赔偿的权利，认定其精神损害抚慰金为5000元。
交通费损失部分，杨宝龙提供的票据并不齐全，无法认定其实际损失，但杨宝龙在海安县人民医院住院，确实会产生一定的交通费用，法院酌定为500元。
综上，杨宝龙各项损失的总额为109291.5元。
鉴定费部分，杨宝龙主张的2380元已经实际发生，可计入诉讼费用按责分担。
根据本案查明的事实，孙福明为宗银才建筑附属用房，工人由孙福明负责召集和安排，工人工资由孙福明收取宗银才的报酬后进行重新分配和发放，脚手架等工具由孙福明提供，事故发生后，事故责任人陈某和曹某的工资也由孙福明扣发，故孙福明与宗银才之间形成承揽法律关系。孙福明雇佣杨宝龙、陈某、曹某等人做工，由其负责召集安排，并发放工资，双方之间形成雇佣法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”也就是说，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。杨宝龙作为一名成年人，长期从事建筑施工活动，理应对自己从事登高作业行为的危险性有所预见，在登高作业前应对登高设施的安全性进行检查，忽视临时用不合适的木头搭建脚手架且支撑部分不固定的危险，且明知下午需从事登高作业的情形下，中午仍饮酒，增加了不安全因素，对造成自己在登高作业活动中跌落致伤的后果存在过错。孙福明作为雇主，对杨宝龙饮酒后继续从事登高作业的行为未加以制止，未在现场监督安全且未提供必要的安全防护措施，其所管理的另两名雇员碰倒脚手架致使事件发生，应对杨宝龙的受伤承担主要责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”也就是说，定作人一般情况下对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的后果不承担赔偿责任，但如果定作人对其定作、指示、选任行为或者其他方面存在过失的，应当就该行为承担相应的赔偿责任。本案中，宗银才作为定作人，选用孙福明为其建筑附属用房，其指示的工作系建筑施工活动，具有一定的专业性和危险性，选任的承揽人应具备必要的安全施工条件或者安全防护条件。孙福明未能为其承揽的工作提供必要的安全施工条件或者安全防护条件，宗银才作为定作人选任不当；在工作期间午饭时主动提供白酒供杨宝龙等人饮用，施工过程中提供不完全合适的材料搭建脚手架，宗银才作为定作人存在指示过失。因此，对杨宝龙在从事登高作业的劳动中不慎摔伤，宗银才亦有过错。结合各方的过错程度，法院认定就杨宝龙摔伤造成的损失，应由孙福明承担60%即65574.9元的赔偿责任，宗银才承担20%即21858.3元的赔偿责任，杨宝龙承担20%的民事责任。对于孙福明垫付的医疗费2万元和宗银才垫付的3900元，应当在其赔偿总额中予以扣减。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决：一、孙福明赔偿杨宝龙医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计65574.9元，扣减已经垫付的2万元，孙福明尚应赔偿杨宝龙45574.9元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、宗银才赔偿杨宝龙医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计21858.3元，扣减已经垫付的3900元，宗银才尚应赔偿杨宝龙17958.3元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。孙福明、宗银才可将上述款项汇至法院转交。开户户名：海安县人民法院执行款，开户行：建行海安支行，账号：32×××74，汇款时注明案号或案件名称。三、驳回杨宝龙的其他诉讼请求。案件受理费1860元减半收取930元，鉴定费2380元，合计3310元，由杨宝龙负担662元，孙福明负担1986元，宗银才负担662元。
宣判后，杨宝龙不服，向本院提起上诉称，杨宝龙不否认中午饮酒的事实，但饮酒很少，且事故发生是在饮酒后两个多小时。事故发生是因另外两名工人搭脚手架时撞倒杨宝龙所在的脚手架，杨宝龙对事故的发生没有过错，不应承担20%的责任。此外，一审以杨宝龙达到退休年龄为由未支持杨宝龙的误工费显失公正，护理人员的工资也应当以建筑业标准计算。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人孙福明答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人宗银才答辩称，杨宝龙作为建筑工人，应当知道饮酒对施工的危害性。杨宝龙在受伤时已经是退休人员，不应享受误工费。护理费按照农村标准计算正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，杨宝龙提供其退休证，证明其退休时间是在事故发生之后，退休工资为580元／月，应支持其误工损失。同时申请两位证人缪某、徐某出庭作证，证明杨宝龙的误工损失。对退休证，孙福明、宗银才均予以认可；对缪某、徐某的证言，孙福明、宗银才质证认为两位证人的证言相互矛盾，且反映的是杨宝龙受伤以后的收入情况，不应采信。孙福明亦在二审中申请两位证人陈某、曹某出庭作证，证明杨宝龙饮酒后施工，应当自负一定责任。杨宝龙对此质证认为，证人证言与孙福明的谈话笔录矛盾，且事故发生后孙福明扣发了两位证人的工资，证人与本案有利害关系，证言不应采信。刘亚平认可孙福明的出证目的。本院审查后认为，各方一致认可杨宝龙的退休证可以作为本案证据，本院亦予确认。缪某、徐某的证言内容存在矛盾，且均反映的是杨宝龙受伤以后的收入情况，不能证明杨宝龙受伤前的误工损失。陈某、曹某对事故发生时间及经过的陈述亦有矛盾。故对四位证人证言均不予采信。
本院认为，杨宝龙的受伤虽系孙福明的另外两名雇员不慎碰撞脚手架所致，但杨宝龙作为长期从事建筑行业的工作人员，应对登高作业的危险性有所预见，并采取适当措施保护自身安全。其午间饮酒后登高作业，在攀登之前忽视对脚手架安全稳定性的检查，均增加了登高作业的风险。原审据此认定杨宝龙对事故发生存在过错有事实和法律依据，并无不当。
关于杨宝龙的误工损失问题，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定，受害人遭受人身损害的，赔偿义务人应当赔偿受害人因误工减少的收入。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入水平的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据本案情况，虽然杨宝龙退休，但其是在从事建筑工作时受伤，因受伤导致其收入减少是事实，故其误工损失应当予以支持。至于杨宝龙的退休工资，不论杨宝龙是否受伤，其均有权利领取退休工资，故退休工资并非其减少的收入，原审以杨宝龙已领取退休工资为由未支持杨宝龙的误工费不合理，应予调整。对于误工费的数额，杨宝龙提供了呼和浩特苏建劳务有限责任公司的营业执照及盖有该公司印章的工资表，但除此之外未能提供其他证据与之印证，不足以证实杨宝龙应按照该工资标准计算误工费。本院根据杨宝龙长期从事建筑业及其系在从事建筑工作时受伤的事实，按照事故发生前一年即2012年房屋建筑业职工平均工资计算杨宝龙的误工费，为每年35261元。根据鉴定意见，杨宝龙的伤后休息时间及二次手术休息时间共8个月，应计算误工费35261／12＊8=23507元，按照各方的责任比例，孙福明应赔偿杨宝龙误工费14104.2元，宗银才应赔偿杨宝龙误工费4701.4元，其余部分由杨宝龙自负。
关于护理费损失的问题，因杨宝龙提供的护理人员误工的证据仅有呼和浩特苏建劳务有限责任公司的营业执照及盖有该公司印章的工资表，未能提供其他证据与之印证，故认定龚广美误工标准的依据不足，原审按照农业从业人员标准计算并无不当。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以调整。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销海安县人民法院（2014）安李民初字第00384号民事判决。
二、孙福明赔偿杨宝龙医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费等合计79679.1元，扣减已经垫付的2万元，孙福明尚应赔偿杨宝龙59679.1元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
三、宗银才赔偿杨宝龙医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费等合计26559.7元，扣减已经垫付的3900元，宗银才尚应赔偿杨宝龙22659.7元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
三、驳回杨宝龙的其他诉讼请求。
如义务人未按本院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1860元减半收取930元，鉴定费2380元，合计3310元，由杨宝龙负担662元，孙福明负担1986元，宗银才负担662元；二审案件受理费1860元，由杨宝龙负担1000元，孙福明负担560元，宗银才负担300元（一、二审案件受理费均由杨宝龙预交，孙福明、宗银才应当负担部分由二人履行上述付款义务时一并给付）
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 杜太光
代理审判员 卢 丽
二〇一五年五月八日
书 记 员 张慧娴
附相关法条：
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。