上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初29261号原告：陆燕萍，女，1974年8月21日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王其华，男，1964年5月7日出生，汉族，住上海市闵行区，系陆燕萍丈夫。委托诉讼代理人：商庆伟，上海市汇业律师事务所律师。被告：徐强军，男，1973年5月30日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：茅婕，上海市天华律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琪，上海市天华律师事务所律师。第三人：岳斌，男，1968年2月4日出生，汉族，住上海市黄浦区。第三人：上海永嘉口腔门诊部有限公司，住所地上海市。法定代表人：徐强军，执行董事。委托诉讼代理人：茅婕，上海市天华律师事务所律师。原告陆燕萍与被告徐强军损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年9月6日立案后，依法适用简易程序，于同年11月9日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人董某某、被告委托诉讼代理人茅婕到庭参加诉讼。2017年3月28日，本案追加岳斌、上海永嘉口腔门诊部有限公司作为第三人参加诉讼。同时，徐强军向本院提出司法审计申请书。经委托，上海申洲大通会计师事务所有限公司于同年11月15日出具《司法鉴定意见书》。后本案转为普通程序，并于2017年12月19日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人王其华、商庆伟、被告及第三人上海永嘉口腔门诊部有限公司的委托诉讼代理人茅婕、第三人岳斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆燕萍向本院提出诉讼请求：1.徐强军返还上海永嘉口腔门诊部有限公司虚支多支的费用以及向公司借款等资金共计1,709,498.83元；2、徐强军按照银行同期贷款利率标准、赔偿侵占上海永嘉口腔门诊部有限公司资金1,709,498.83元自2014年1月4日起计算至本判决生效之日止的利息损失；3.本案诉讼费由徐强军负担。事实和理由：2011年3月18日，徐强军、陆燕萍和岳斌共同投资设立上海永嘉口腔门诊部有限公司，注册资本100万元，分两次认缴。其中徐强军占注册资本的40%，担任公司执行董事、法定代表人，陆燕萍占注册资本的30%，担任公司总经理，岳斌占注册资本的30%，担任公司监事。徐强军独自负责公司日常经营管理，实际经营期间为2011年4月至2014年1月。2013年12月下旬，岳斌和陆燕萍提出查看上海永嘉口腔门诊部有限公司经营状况，徐强军不予配合，并利用第三方平台隐瞒、私吞公司营业款，数额巨大。2014年1月，上海永嘉口腔门诊部有限公司的经营房屋由于未付租金被业主阻止继续使用，并于同年2月底被彻底清场。2014年1月14日，上海永嘉口腔门诊部有限公司召开股东会，发现公司收取的营业款有直接通过POS机收到徐强军个人账户的情况，故公司决议对财务进行全面审计。2016年3月11日，根据会计师事务所出具的《专项审计报告》，显示徐强军在作为上海永嘉口腔门诊部有限公司法定代表人、执行董事负责公司日常经营管理的过程中，违反高管忠实勤勉义务，通过虚构经营成本和费用、现金收入不予入账等方式侵占公司资金计1,709,498.83元，严重损害公司权益：徐强军利用管理公司之便虚报开支647,855.13元(其中备用金7万元、不合理开支297,525.15元、虚构及多支职工工资280,329.98元)，现金收入未入账共计291,450元，2011年12月26日至2014年3月31日期间徐强军从公司多取走借款770,193.70元。因此，陆燕萍作为上海永嘉口腔门诊部有限公司的股东，此前曾书面请求公司监事即岳斌向法院提起诉讼以维护公司利益，遭监事拒绝后，陆燕萍即以自己的名义提起本案诉讼。徐强军辩称，不同意陆燕萍的诉讼请求。当初与陆燕萍、岳斌共同成立上海永嘉口腔门诊部有限公司，公司在筹备期间需要购买设备、装修场所，当时各位股东并没有出资到位，而徐强军往上海永嘉口腔门诊部有限公司投入的资金远远大于其提取的资金，故不存在侵占行为。另外，上海永嘉口腔门诊部有限公司的财务事宜都是由陆燕萍负责，即使陆燕萍离开公司，也是由其聘请的财务负责，并非徐强军控制，故不存在侵占公司财产的事实。岳斌述称，同意陆燕萍的全部诉请。上海永嘉口腔门诊部有限公司述称，徐强军从筹备期到停止经营期间对公司的投入大于其支出，所以不同意陆燕萍的全部诉请。本院认定事实如下：上海永嘉口腔门诊部有限公司由徐强军、陆燕萍、岳斌共同投资设立，成立于2011年3月18日，注册资本100万元，由股东分两次认缴，公司成立时认缴20万元，成立后两年内缴付80万元，徐强军认缴注册资本的40%，陆燕萍认缴注册资本的30%，岳斌认缴注册资本的30%。该公司章程还约定：公司设一名执行董事，不设董事会，执行董事由股东会选举产生，执行董事为公司的法定代表人；公司设总经理一人，由股东会选举，职权包括提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；公司设监事一人，由公司股东会选举产生，其行使的职权包括当执行董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正，或依法对执行董事、高级管理人员提起诉讼等等。2011年2月18日，上海永嘉口腔门诊部有限公司的三位股东徐强军、陆燕萍、岳斌召开股东会并形成《股东会决议》，选举徐强军为上海永嘉口腔门诊部有限公司的第一届执行董事，担任法定代表人，选举岳斌为公司第一届监事，选举陆燕萍为公司总经理。2014年1月14日，上海永嘉口腔门诊部有限公司召开股东会并作出《股东会决议》，参加人为王其华(陆燕萍全权代理人)、岳斌和徐强军，内容为：上海永嘉口腔门诊部有限公司自2012年6月1日开始，由徐强军全面负责公司的具体经营事务，岳斌和陆燕萍均没有参与公司的日常管理工作，2014年1月4日股东们发现公司有收取的营业款直接通过POS机到徐强军个人账户的情况，再加上股东对2012年6月1日以来的公司财务状况不甚了解，从未收到相应的财务报表，因此全体股东同意对公司自2012年6月1日以来的财务情况进行全面审计，全体股东同意由陆燕萍女士以及指定的代理人王其华具体办理该审计事务，该审计的费用由公司纳入日常的经营成本。2014年2月25日，岳斌和陆燕萍召开股东会并形成上海永嘉口腔门诊部有限公司的《股东会决议》，称鉴于徐强军侵占公司流动资金、恶意拖欠房租，导致房屋租赁合同被解除、收回物业，并暂扣房屋内的所有医用设备以及个人物品，岳斌和陆燕萍先行垫付拖欠的租金，支付后物品由岳斌和陆燕萍领取并处置；等等。2016年3月11日，上海公信会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》，对上海永嘉口腔门诊部有限公司自2011年至2014年4月的投资、经营情况以及徐强军与公司往来情况进行了专项审计，主要内容为：1、筹建期投资情况，根据账面显示，2011年4月21日发生第一笔营业收入，以2011年4月21日之前发生费用作为该公司筹建期投资，之后(含21日)发生费用作为营业期投资。2、公司收入情况，审计资料显示整个经营周期收入合计3,221,712.15元，其中根据公司现金收入签收单，现金收入未入账金额合计291,450元，其中徐强军签字现金收入金额合计260,320元。3、徐强军与公司往来情况，根据公司账面显示，2011年12月26日至2014年3月31日，徐强军借给公司金额共计734,515元，徐强军从公司拿走金额共计1,504,708.70元，其中包括该公司以归还徐强军个人借款名义现金支付徐强军金额共计595,600元，以及2013年5月15日至2013年11月6日该公司汇付天下账户共计收入872,986.70元(其中375,000元为徐强军招行账户及Loulin招行账户刷卡收入)，以及2013年12月14日至2014年1月5日该公司乐收银账户共计收入36,122元。上述反映徐强军拿走的大于其借给公司的资金金额为770,193.70元。4、陆燕萍、岳斌认为公司账面的问题，其中647,855.13元的费用是徐强军利用管理诊所之便虚报的开支，其中包括备用金7万元(现金账册记录)、不合理开支297,525.15元(现金账册记录)、多支出的工资83,117.20元(现金、银行账册的记录)及197,212.78元(2013年银行户头记录显示比2012年多支出的数字，而2012年与2013年员工人数并没有增加)。5、其他：陆燕萍、岳斌同意陆燕萍早期介入管理公司的事实，但原始的期初投资不入账册，投资金额数目由徐强军确定，具体花销陆燕萍和岳斌没有过问，也没有具体账目及物品产权登记入册。未确定投资人的金额大概在522,408.22元，当时筹建期陆燕萍和岳斌有大量现金合计50万元左右，交付给徐强军由其统一对外支付，若被认为系徐强军的投资金额，应由徐强军提供支付记录、发票以及对应的物品作为证据，但对此说法陆燕萍和岳斌没有提供书面证据。徐强军认为，2010年7月诊所开始装修到2010年11月装修完成，期间费用大都由徐强军和陆燕萍支付，具体费用由陆燕萍记录流水在册。2012年6月初陆燕萍辞去总经理一职，诊所工作由徐强军接管，但财务交接工作同此前的模式一样，由前台工作人员整理每个月的相关发票交至财务王老师进行入账。2016年5月6日，陆燕萍向上海永嘉口腔门诊部有限公司的监事岳斌发出《提起诉讼请求书》，称依据上海公信会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》显示，徐强军在作为公司执行董事负责公司日常经营管理的过程中，违反董事、高管忠实勤勉义务，通过虚构经营成本和费用、现金收入不予入账、侵占公司资金等方式，严重损害公司权益，因此请求公司监事岳斌向法院提起诉讼。同年5月12日，岳斌回复称决定不对徐强军提起该项诉讼。审理中，徐强军于2017年3月向本院提出《司法审计申请书》，请求对上海永嘉口腔门诊部有限公司自2010年7月筹备期开始至2014年6月停止经营期间，陆燕萍、徐强军及岳斌分别与上海永嘉口腔门诊部有限公司之间发生的收支款项金额进行审计。经委托，上海申洲大通会计师事务所有限公司于2017年11月15日出具《司法鉴定意见书》，司法审计费用共计6万元，由徐强军预缴。该《司法鉴定意见书》载明：经审核，上海永嘉口腔门诊部有限公司实收资本20万元，均由岳斌出资，账面实收资本80万元由第三方垫资，后通过徐强军个人账户操作，账面计入了徐强军的往来款项。其中，对于上海永嘉口腔门诊部有限公司与徐强军之间的往来款项，账面记载为：收到徐强军往来款项1,604,515元，支付徐强军往来款项1,395,500元。经审核情况为：1、徐强军出资款40万元未实际出资，第三方垫资款80万元通过徐强军的个人账户操作而计入徐强军的往来款项，收到徐强军款项的账面记录中有87万元无直接相关的原始凭证支撑，支付徐强军款项的账面记录中有595,500元无直接的相关原始凭证支撑，应予以调整。2、根据徐强军提供的第一组证据，2010年7月27日至2011年4月20日，徐强军主张其以个人账户垫付设备、材料、装修款等1,087,736.80元，其中992,115.24元经审核可以确认，应予以补记，其余95,621.56元经审核无法确认是否属于徐强军为公司支付的款项。3、根据徐强军提供的第二组证据，2010年12月1日至2014年3月7日，徐强军主张其以现金发放工资382,301.70元，其中359,271.70元有相关人员签收记录，经审核可以确认，应予以补记，其余23,030元经审核无法确认是否属于徐强军为公司支付的款项。4、根据徐强军提供的第三组证据，2011年4月21日至2014年5月12日，徐强军主张其为公司支出490,830.38元，其中支付给陆燕萍的110,000元(含支付陆国琪7万元)、其他各类支出295,451.63元，经审核可以确认，应予以补记，其余85,378.75元经审核无法确认是否属于徐强军为公司支付的款项。其他各类支出中包含徐强军于2013年10月8日通过民生银行账号转入公司账户的25,000元，公司账面计入营业收入，应予以调整。5、根据徐强军提供的第四组证据，2011年12月7日至2014年6月18日，徐强军主张其为公司支出50,406.52元，其中37,853元经审核可以确认，应予以补记，其余12,553.52元经审核无法确认是否属于徐强军为公司支付的款项。6、根据徐强军提供的第五组证据，2011年3月4日与3月11日，徐强军主张其以现金方式交付5万元，有陆燕萍手工记账账本为依据，应予以补记。7、公司账面收入中有两笔为徐强军刷本人招商银行信用卡进入公司账户，其中2013年5月30日刷卡2万元(扣除手续费后实际入账19,844元)，2013年6月2日刷卡5万元(扣除手续费后实际入账49,610元)，应予以调整。8、根据汇付天下POS机(款项转入徐强军个人账户)交易记录，2013年5月15日至2013年11月6日，该POS机共计收入872,986.70元，其中徐强军招商银行信用卡刷入355,000元，Loulin招商银行信用卡刷入2万元，差额497,986.70元未入账，应予以补记。9、根据乐收银POS机(款项转入徐强军个人账户)交易记录，2013年12月14日至2014年1月5日，该POS机共计收入36,122元未入账，应予以补记。10、根据公司现金收入签收单，现金收入未入账合计291,450元，其中徐强军签字现金收入金额合计262,600元，应予以补记。11、陆燕萍转账给徐强军的395,000元已经徐强军确认，应予以调整。12、岳斌转账给徐强军的85,000元已经徐强军确认，应予以调整。另外，关于上海永嘉口腔门诊部有限公司的经营付款情况：1、陆燕萍主张的徐强军虚报备用金7万元，经审核记账凭证、现金日记账、银行日记账、银行对账单，虽然三笔凭证后均没有附相应的银行回单，但账面记录能够与银行对账单相互核对一致，属于正常的银行提现行为，无其他异常。2、陆燕萍主张的徐强军不合理开支297,525.15元，根据陆燕萍提供的《不合理开支明细表》，记账凭证的时间跨度从2011年7月至2013年12月，原始凭证的时间跨度从2011年1月至2013年12月。经查阅相关的记账凭证及所附的原始凭证，由于相关的报销及资金支付看不到报销人、领款人、申请人、审批人等信息，但记账凭证后均有发票等作为原始凭证，故无法得出该金额是否由徐强军虚报侵占的结论。3、陆燕萍主张的多支出的工资83,117.20元(现金、银行账册的记录)及197,212.78元(2013年银行户头记录显示比2012年多支出的数字，而员工人数并没有增加)，针对前者，经查阅了相关的凭证记录，针对后者陆燕萍没有提供具体的依据，两笔金额均无法得出是否由徐强军虚报侵占的结论。4、实物资产现状：陆燕萍认为实物资产需经过盘点以证明其确实用于上海永嘉口腔门诊部有限公司，陆燕萍和徐强军均认为由于拖欠房租导致公司租赁经营房屋的合同被解除，所有医用设备、物品已被业主扣留，陆燕萍与徐强军没有提供实物资产的清单，故无法对实物资产的现状进行盘点和确认。最后，《司法鉴定意见书》关于上海永嘉口腔门诊部有限公司从筹备期到经营期(2010年7月至2014年6月)与徐强军之间发生的收支款项金额如下：徐强军支付给公司及为公司支付的款项合计2,649,206.57元，从公司支取及占用公司的款项合计1,276,708.70元，徐强军净支出1,372,497.87元；陆燕萍支付给公司及为公司支付的款项合计683,000元，从公司支取及占用公司的款项合计138,850元，陆燕萍净支出544,150元；岳斌支付给公司及为公司支付的款项合计398,550.10元，从公司支取及占用公司的款项合计0元，岳斌净支出398,550.10元。针对《司法鉴定意见书》，徐强军无异议，称其在上海永嘉口腔门诊部有限公司从筹备到经营期间，对公司的净支出共计1,372,497.87元，不可能侵占公司资产。对该《司法鉴定意见书》，陆燕萍则称：1、股东在公司成立之前的投资是属于股东之间的法律关系，不属于公司资产和债务，且徐强军以个人名义出资的钱款是三名股东的共同出资，不是其个人资产，现《司法鉴定意见书》对投资款和借款没有作出区分，股东不得擅自从投资款中抽回资金。2、对《司法鉴定意见书》中部分内容存在异议：第3页称“支付徐强军款项的账面记录中有595,500元无直接相关的原始凭证支撑，应予以调整”，审计机构只审计了徐强军的补充材料，而对有历史概念的账簿不予审计；徐强军重复提交的证据，即其提供的员工工资发放记录与陆燕萍于2011年3月4日至2012年6月期间的手工记账本中的记载支出存在重复，但审计机构均计算成徐强军对公司的投入；徐强军对上海永嘉口腔门诊部有限公司的投入支出款项，可能用于本案公司以外的同行业工作，没有唯一对应性；对于徐强军刷信用卡付款给上海永嘉口腔门诊部有限公司账户的钱款性质认定不统一；对徐强军签字的现金未入账的金额不予认可；对审计机构关于审核情况的结论不予认可，陆燕萍完全有理由相信徐强军虚报开支来侵占公司资产等；对于上海永嘉口腔门诊部有限公司的现金解款去向不明、对公司通过银行账户支出和现金支出的重复款项、对预付款不知所踪，审计机构并未审核去向，遗漏了该款项被徐强军侵占的事实；徐强军通过违规报销等方式将上海永嘉口腔门诊部有限公司的备用金用于个人消费，对员工工资的支付也不属实，公司停业后不应产生员工工资支出等等。对上述异议，上海申洲大通会计师事务所有限公司出庭称，本案审计以上海永嘉口腔门诊部有限公司的原始财务账册以及陆燕萍和徐强军提供的补充证据作为审计的依据，也参考之前上海公信会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》；至于徐强军的出资来源，通过银行账户支取的，都是作为徐强军个人支出，现金部分由于陆燕萍等并无证据证明系共同出资，故也作为徐强军个人支出；对于徐强军提供的采购物品单据，有发票且发票抬头吻合的，都基本予以确认属于为公司运营所采购。对于上海永嘉口腔门诊部有限公司账面记载的支付徐强军595,500元，目前只有机打收据，没有徐强军签字确认，证据不够充分；实收资本中关于第三方垫资款的80万元最终归还给第三方机构，不应记载为徐强军的个人名下；收到徐强军款项的87万元没有实际账目支撑，也从账面记载中剔除了；对于重复支付工资的问题，审计机构认为工资包括银行转账支付和现金支付两种方式，对于陆燕萍签字确认的收到徐强军5万元现金款项系体现了徐强军和上海永嘉口腔门诊部有限公司之间的资金交易往来。徐强军认为，其没有从陆燕萍和岳斌处另收到过现金款项，陆燕萍的手工记账本对现金支出都作了记载，如果有出资现金，应当有记录，但目前并无证据，出资都应以银行转账凭证为准；对于陆燕萍陈述的重复计算支出的问题，其认为徐强军除现金发放工资外，另拿出5万元给陆燕萍用于公司经营，工资每年都在增长，公司停业后还应支付员工遣散费和经济补偿金等，陆燕萍于2012年6月离开公司后，均由徐强军来发放员工工资；徐强军作为医生，在经营上海永嘉口腔门诊部有限公司的同时并无经营其他诊所。以上事实，除当事人陈述外，另由公司章程、档案机读材料、股东会决议、专项审计报告、提起诉讼请求书、不提起诉讼通知书、司法鉴定意见书及费用凭证、手工记账本等证据证明，本院予以确认。本院认为，公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产。若其执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，徐强军作为上海永嘉口腔门诊部有限公司的执行董事、法定代表人，亦不应当违反上述规定。现陆燕萍认为徐强军具有侵占公司财产等违法行为，以上海永嘉口腔门诊部有限公司股东的名义向本院提起诉讼，于法有据。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因此，陆燕萍负有证明徐强军存在违法行为的举证义务。从陆燕萍提供的证据来看，其提起本案诉讼所依据的系《专项审计报告》，该报告针对上海永嘉口腔门诊部有限公司自2011年至2014年4月的投资、经营情况以及徐强军与公司之间的往来情况进行了专项审计，陆燕萍据此报告认为徐强军通过虚构经营成本和费用、现金收入不予入账、侵占公司资金等方式共计损害公司利益1,709,498.83元。但是审理中，徐强军则要求对上海永嘉口腔门诊部有限公司从筹备期至停止经营期间，全部股东的出资及公司收支等情况进行司法审计。关于各方对上海永嘉口腔门诊部有限公司在筹备阶段的开支情况是否需要司法审计的争议，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。因此各股东为设立上海永嘉口腔门诊部有限公司所进行的前期设备采购、发放工资等行为所产生的法律后果，应由上海永嘉口腔门诊部有限公司负担。故徐强军申请对此期间的支出进行审计，具有法律依据。鉴于上海永嘉口腔门诊部有限公司从2010年7月开始筹备至2014年6月全面结束经营，本院委托审计机构就上海永嘉口腔门诊部有限公司自2010年7月至2014年6月之间的全部收支状况进行审计，最终出具的《司法鉴定意见书》在《专项审计报告》的基础上结合该期间公司账簿、凭证、银行对账单、纳税申报表及各方提供的相关证据等进行查阅，证明力较强，本院予以采信。上述《司法鉴定意见书》称该期间内，徐强军对上海永嘉口腔门诊部有限公司净支出金额1,372,497.87元，大于其应缴纳的注册资本金额，同时该《司法鉴定意见书》另对陆燕萍诉请主张的徐强军侵占公司资产的组成，例如虚报备用金、不合理开支、多支出的工资等分别进行了说明，无法得出侵占的结论。综合该意见书内容，本院认为，虽然陆燕萍、岳斌对徐强军向上海永嘉口腔门诊部有限公司投入的钱款来源产生争议，但因陆燕萍和岳斌并无证据对投资款的来源进行反驳，且徐强军对此不予认可，故该异议本院无法采信。至于其他异议部分，亦无法直接证明徐强军存在侵占公司财产的事实，故陆燕萍的诉请无法支持。最后，关于徐强军预缴的司法审计费用60,000元，虽然系由陆燕萍提起本案诉讼所致，但亦属于徐强军的举证义务范围，故本院判令双方各半负担该费用。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国公司法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回陆燕萍的全部诉讼请求。案件受理费计20,185元，司法审计费计60,000元，由陆燕萍负担50,185元，由徐强军负担30,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  吕燕娜人民陪审员  杜晓俊人民陪审员  张 亮二〇一八年一月二十九日书 记 员  陈 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第七十五条设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。二、《中华人民共和国公司法》第五条公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。