江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）苏中商终字第0172号
上诉人（原审原告、反诉被告）邱某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）苏州进出口（集团）有限公司，住所地在苏州市西环路1638号国际经贸大厦18楼。
法定代表人孙磊，董事长。
原审第三人费县金昌人力资源开发有限公司，住所地在山东省费县和平路。
法定代表人管国华，经理。
邱某因与苏州进出口（集团）有限公司（以下简称进出口公司）、费县金昌人力资源开发有限公司（以下简称金昌公司）经营合同纠纷一案，不服苏州市金阊区人民法院（2010）金商初字第0118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邱某向原审法院诉称：2007年11月22日，其与进出口公司签订《外派劳务人员合作协议书》一份，约定双方合作经营对外劳务输出的业务。协议签订后，双方合作完成了“澳大利亚屠宰工劳务派遣业务”。2009年1月14日，双方及介绍人王某就该笔业务所得利润1017240元的分配签订一份分配方案。根据该分配方案，其应得利润为988832元，扣除已收到的49万元，尚余498832元利润进出口公司迟迟未支付。其催讨不着，诉至法院请求判令：1、进出口公司立即支付利益分成款498832元；2、进出口公司立即支付逾期付款利息损失26937元（按照同期银行贷款利率，从2009年1月15日暂计算至2010年1月14日，之后利息仍按照同期银行贷款利率计算至实际支付日止）。
进出口公司向原审法院辩称：邱某所主张的利润分成款498832元，可以分成两部分即312000元和186832元。其中312000元不具备分配条件，该款系双方约定应支付给黑龙江宾西牛业有限公司的服务费。另186832元因计算错误进出口公司按照186760元，根据邱某的口头要求已支付给介绍人王某。因此进出口公司只需支付给邱某因计算错误而少付的利润分成款72元。
进出口公司向原审法院反诉称：在双方成功完成第一批26名屠宰工派遣业务后，继续合作经营中，因无后续派遣屠宰工的需要，导致正在培训的58名劳务人员因讨要培训费用而发生群体上访事件。进出口公司在处理该群体上访事件中承担了140万元的经济损失，包括赔偿给58名劳务人员的培训费、生活补助费、交通费等合计120万元（其中50万元另案已经处理，本案涉及剩余的70万元），处理上访而发生的费用20万元。由于该群体事件的起因，系邱某违反合同约定，招收不合格屠宰工进行培训而造成的，因此上述损失应由邱某承担。另根据双方签订的《外派劳务人员合作协议书》第四条第三款的约定，邱某应当在第一个合作项目成功后5日内向进出口公司交纳30万元的履约保证金，但邱某一直未交纳。故请求法院判令：1、邱某承担进出口公司为其代垫的赔偿上访人员费用90万元；2、邱某支付履约保证金30万元；3、邱某承担本案诉讼费用。
邱某针对反诉向原审法院辩称：首先，进出口公司赔偿给上访人员的款项和处理上访事件中的支出费用，合计90万元均未得到邱某的认可。因此，邱某不应承担上述费用。至于30万元履约保证金，由于双方已无继续履行合同的可能，该款项也无支付的必要。故请求法院判令驳回进出口公司的反诉请求。
金昌公司向原审法院述称：本案系邱某与进出口公司之间因履行合作经营合同而发生的纠纷，其并非合同当事人，与本案没有关联，不应承担任何责任。
原审法院经审理查明：2007年11月22日，邱某与进出口公司经王某介绍后签订了《外派劳务人员合作协议书》一份，约定双方合作经营对外劳务输出的业务，期限为五年，所获收益按照邱某80%、进出口公司20%的比例进行分成。同时还约定邱某应在第一个外派项目成功后五日内向进出口公司一次性缴纳30万元的履约保证金。2008年4月6日，双方又签订补充协议，确认合作经营的澳大利亚项目的分成比例按照原协议约定的比例分成。协议签订后，双方按照约定合作完成了第一批26人的“澳大利亚屠宰工劳务派遣业务”。2009年1月14日，双方及介绍人王某就该笔业务所得利润的分配分别签订了一份收益分配方案。1、根据双方之间的分配方案，可以确定利润总额为1236060元，可分成846060元和39万元两个部分。其中39万元应在“取得2至3名未出国工人被刘辉或工厂收佣金的合法有效的证据后分配”。按照协议约定的分配比例，进出口公司应得利润分为：第一部分846060元＊80%=676848元、第二部分39万元＊80%=312000元两部分，扣除邱某已收到的49万元利润，进出口公司就第一部分利润尚应支付给邱某186848元。2、根据邱某（占65%）与介绍人王某（占35%）签订的分配方案，可以确定王某就邱某获得的上述利润可分得：第一部分513160元＊35%=179600元，第二部分312000元＊35%=109600元。2009年1月16日进出口公司根据邱某的口头要求，将邱某第一部分应得利润余款186760元（因计算错误少付了88元）转支付给了介绍人王某。
事后，邱某与进出口公司在继续合作经营“澳大利亚屠宰工劳务派遣业务”中，因无后续派遣屠宰工的需要，导致正在培训的58名劳务人员因讨要培训费用而发生了群体上访事件。进出口公司在处理该群体上访事件中赔偿给58名劳务人员的培训费、生活补助费、交通费等合计1190100元（其中50万元另案已经处理，本案涉及剩余的690100元），支付上访人员关西营医药费746.50元。2009年6月8日，邱某与进出口公司就处理群体性上访事件而发生的经济损失如何分担签订了《关于业务合作中有关纠纷的处理协议》一份。协议约定，邱某先应归还进出口公司因处理劳务人员群体性事件，而为其代垫的50万元“行为保证金”（已在2010金商初字第0050号案件中审理结束）。另有进出口公司已负担的90万经济损失，双方厘清责任后协商解决。事后，由于双方就合作经营中利润和亏损的支付和分担无法达成一致，邱某遂诉至法院。
另查明：1、2007年11月22日，邱某与王某签订《中介服务合同》一份。合同约定，王某负责促成邱某与进出口公司之间的合作经营，并在合作经营中做好双方间的协调工作，为此邱某应支付王某项目利润的35%作为中介服务费。合同还约定了，在双方合作初期，王某提供5万元给邱某用作资金运转，待邱某第一个项目所获利润款中应归还上述借款。
2009年2月6日，邱某通过银行向王某汇款42783.20元。
2、2008年4月26日，进出口公司与黑龙江宾西牛业有限公司签订《赴澳大利亚牛肉去骨加工工人项目招聘服务协议书》一份。协议约定，由黑龙江宾西牛业有限公司为进出口公司赴澳大利亚进行牛肉加工的工人，如招聘的工人成功赴澳大利亚工作，为此进出口公司应按照每人5000元的标准向黑龙江宾西牛业有限公司支付服务费。但黑龙江宾西牛业有限公司不得自行向工人收取任何费用。
3、（2010）金商初字第0050号民事判决书已生效。
以上事实有邱某《外派劳务人员合作协议书》、关于澳大利亚第一批屠宰工项目利润分配方案、邱某与王某签订的《中介服务合同》、邱某以进出口公司名义委托第三人招聘工人的委托书、赴澳大利亚屠宰工人员考试名单、进出口公司与赤峰利源肉类加工有限公司签订的《赴澳大利亚牛肉去骨加工工人项目招聘服务协议书》；进出口公司提供的邱某与王某之间签订的关于澳大利亚第一批屠宰工项目利润分配方案、进出口公司支付给王某款项的电汇凭证、进出口公司与黑龙江宾西牛业有限公司签订《赴澳大利亚牛肉去骨加工工人项目招聘服务协议书》、证人王某的陈述、《关于业务合作中有关纠纷的处理协议》、进出口公司支付给上访人员各项费用的收条、协议书、明细某、上访人员支付培训费、保证金的收据、上访人员关西营的医药费收据、（2010）金商初字第0050号民事判决书；原审法某
本案的争议焦点：一、本诉关于澳大利亚第一批屠宰工项目中第二部分利润39万元是否应当分配。
邱某认为，双方签订的利润分配方案中，明确约定了第二部分利润分配的条件，即“取得2至3名未出国工人被刘辉或工厂收佣金的合法有效的证据后分配”。现邱某提供了其委托律师进行调查的材料，包括工人的陈述、照片、身份证明、录音等，因此第二部分利润分配的条件已经成就。
进出口公司认为，这39万元（15000元／人＊26人）原应当由其支付给黑龙江宾西牛业有限公司招聘工人的服务费，但由于该公司在招聘工人过程中可能存在违反合同约定擅自向工人收取费用的违约行为，故其与邱某商量在确认黑龙江宾西牛业有限公司违约，进出口公司不再向其支付该服务费后，再分配第二部分的利润。而邱某提供的律师调查报告的材料的合法性和有效性均无权威部门确认，因此分配的条件尚不成立。
原审法院认为，关于澳大利亚第一批屠宰工项目中第二部分利润39万元系应当由进出口公司支付给黑龙江宾西牛业有限公司招聘工人的服务费，就这一情形双方陈述一致没有争议。邱某认为，黑龙江宾西牛业有限公司违约不应得到该笔服务费，但并未得到黑龙江宾西牛业有限公司的认可或者得到有权部门的确认。邱某提供的律师调查材料即便都是真实的，也无法肯定排除黑龙江宾西牛业有限公司依据其与进出口公司之间的合同取得该笔服务费的可能。因此在无法确定进出口公司无需支付39万元服务费的情况下，邱某要求进出口公司分配关于澳大利亚第一批屠宰工项目中第二部分利润39万元的诉讼请求，不予支持。
二、进出口公司代邱某支付给王某的利润分成款是否得到邱某的认可。
进出口公司认为，2009年1月14日邱某分别与进出口公司、王某签订了收益分配方案，三方都在场。由于邱某分得第一部分利润中应当再与王某按约定的比例分成。根据他们的约定邱某应当支付王某利润分成款179600元，而邱某还应归还王某借款5万元，两项合计229600元。因此邱某即要求进出口公司将其第一部分应得利润的余款186760元直接支付给王某，差额42840元（实际支付了42783.20元）邱某另行支付。为证实上述观点，进出口公司提供了邱某与王某签订的收益分配方案、王某的证人证言。
邱某认为，进出口公司提供的其与王某之间的分配方案和陈述其向王某借款均是事实，但其从未同意进出口公司代其向王某支付利润分成款。王某作为本案的利害关系人，其证词不足采信。进出口公司的抗辩观点没有充分的证据可以佐证。
原审法院认为，经庭审质证双方均确认无异的证据中有：2009年1月14日两份利润分配方案；2007年11月22日邱某与王某之间签订的中介服务合同；2009年1月16日进出口公司支付给王某186760元的汇款凭证；2009年2月6日邱某汇款42783.20元给王某的当事人的陈述。虽然进出口公司并无直接证据可以证实其支付给王某的款项得到了邱某的授权，但上述证据形成了证据链，可以相互映证，通过以上的证据链足以证实，2009年1月16日进出口公司支付给王某186760元的行为是得到了邱某的授权。因此进出口公司的抗辩观点予以支持。
三、反诉中进出口公司要求邱某承担因工人上访而遭受的经济损失90万元是否成立。
进出口公司认为，邱某与进出口公司合作经营向澳大利亚输出牛肉屠宰工人项目中，由于外方要求有三年以上工作经验的熟练工人，但邱某未按照要求招聘熟练工人，而是想通过“突击培训”的方式招聘外派工人，并由此造成了58名培训工人在培训后无法外派的情况，引起了群体上访事件。进出口公司在处理该群体上访事件中赔偿给58名劳务人员的培训费、生活补助费、交通费等合计120万元，扣除另案处理的50万元，尚余70万元（该金额是为了方便取了整数，实际发生金额应为690100元），另有处理上访事件而负担的上访人员就餐、住宿、聘请律师、医疗等费用合计20万元。为此2009年6月8日，邱某与进出口公司草签了《关于业务合作中有关纠纷的处理协议》，约定厘清责任后协商解决上述经济损失。由于协商解决不成，进出口公司认为，该上访事件的起因系邱某未按照要求招聘熟练工人而引起，故处理上访事件而发生的所有费用均应由邱某负担。为证实自己的诉讼请求，进出口公司提供了：1、《关于业务合作中有关纠纷的处理协议》；2、进出口公司赔偿给58名劳务人员行为保证金、培训费、生活补助费、交通补助费的收条、协议书以及58名劳务人员提交的其支付保证金、培训费的收据；3、进出口公司处理上访事件而负担的上访人员就餐、住宿、聘请律师、医疗等费用的发票和收据（票面金额为67086.80元，其他费用无凭证）。
邱某认为，根据双方签订的《外派劳务人员合作协议书》，其是以进出口公司的名义对外进行招聘工人的，所有的经营行为都是得到进出口公司的认可。由于招聘熟练工人的难度很大、费用高，因此在招聘到工人后进行屠宰培训也是得到了进出口公司的认可的，因此造成群体上访事件的责任进出口公司也应承担。另外，邱某只收到过50名工人的行为保证金，其他所有费用均非其向工人收取的，而是第三人或培训工厂收取的。进出口公司提供的纠纷处理协议是真实的，其他证据无法确认真实性以及与本案的关联性。
首先，为了核实案件的事实，原审法院根据进出口公司的申请，依法追加了金昌公司为本案第三人参加诉讼，并向苏州市公安局金阊分局调取了相关案卷材料。根据调取的苏州市公安局金阊分局案卷材料中谢某某（进出口公司经办人）、管国华（金昌公司法定代表人）的陈述，可以证实邱某对招聘人员进行“突击培训”以便达到熟练工人的标准的行为，进出口公司是知道并认可的。其次，关于进出口公司赔偿给58名劳务人员的行为保证金、培训费、生活补助费、交通补助费等费用合计690100元是否真实的问题。虽然邱某对进出口公司提交的有关证据的真实性无法确认，但根据双方签订的《关于业务合作中有关纠纷的处理协议》，可以证实邱某知道进出口公司已经赔偿给劳务人员120万元的事实，尽管可能不清楚准确的金额，但大致的情况是清楚的。因此，该纠纷处理协议与进出口公司提供的收条、协议书以及劳务人员提交的其支付保证金、培训费的收据可以相互映证，进出口公司赔偿给58名劳务人员的行为保证金、培训费、生活补助费、交通补助费等费用合计1190100元，扣除另案处理的50万元，尚余690100元应当作为经营亏损进行分担。最后，关于进出口公司负担的上访人员就餐、住宿、聘请律师、医疗等费用20万元，由于进出口公司只提供了部分票据，对于没有票据的部分，由于邱某不认可，进出口公司又无其他证据可以佐证，因此不予支持。而有票据的部分，邱某认为该票据无法证实与进出口公司所述称的因处理上访人员而发生的费用有关联，因此不予认可。原审法院认为，上述票据中除了上访人员关西营的医疗费746.50元可以确认系上访劳务人员关西营在上期间发生的费用外，其余票据均无法证实系上访人员在上访期间发生的费用，因此进出口公司提供的其他票据，不予确认。
四、反诉中30万元的履约保证金邱某是否应当支付。
进出口公司认为，根据《外派劳务人员合作协议书》第四条第三款的约定，邱某应当在第一个合作项目成功后5日内向进出口公司交纳30万元的履约保证金。现第一批26名赴澳屠宰工已经成功完成，但邱某迟迟未履行义务。即便现在该协议已经不再履行，但为防止外派工人可能出现的其他问题，邱某仍应支付履约保证金。
邱某认为，“履约保证金”顾名思义是为了保证协议的履行而收取的，现双方已无法按照原协议继续履行，当然不应当再收取。至于进出口公司所谓为防止可能出现的外派工人的问题，也不必然应当由邱某负责。所以进出口公司关于履约保证金的请求不能成立。原审法院认为，邱某的抗辩观点合理合法，予以支持。
综上原审法院认为：邱某与进出口公司签订的《外派劳务人员合作协议书》合法有效。双方当事人应当按照协议约定全面履行各自的义务。本诉中，邱某要求进出口公司按照约定向其支付利润分成款的请求，其中312000元因为尚不具备分配条件，不予支持。双方可在条件成就后再行分配。另外的186848元利润分成款，因进出口公司已根据邱某的要求转支付给了王某186760元，故进出口公司尚需支付邱某因计算错误而少付的88元。反诉中，进出口公司赔偿给58名劳务人员的行为保证金、培训费、生活补助费、交通补助费等费用合计1190100元，扣除另案处理的50万元，尚余690100元和进出口公司负担的上访劳务人员关西营医药费746.50元应作为经营亏损进行分担。由于双方就经营亏损的分担在《外派劳务人员合作协议书》中未作约定，且就此又无法达成一致。原审法院认为，应根据合同当事人权利义务对等的原则，按照当事人在合同中约定的利润分配比例分担经营亏损。至于进出口公司请求邱某支付履约保证金的反诉请求，因于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：1、进出口公司应支付邱某利润分成款88元及逾期付款利息（从2009年1月15日起按同期银行贷款利率计算至判决确定支付日止），于判决生效之日起10日内履行；2、邱某应支付进出口公司代垫的经济损失552677.20元，于判决生效之日起10日内履行；3、驳回进出口公司的其他反诉请求。本诉案件受理费9058元、法院专递费400元，合计9458元，由邱某负担；反诉案件受理费7800元，由邱某负担3650元，进出口公司负担4150元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院宣判后，邱某不服，向本院提起上诉，上诉的主要理由为：一、关于312000元利润分成部分。该款并不是必须由进出口公司分配给案外人黑龙江宾西牛业公司的款项。首先，该款系境外公司向双方支付的利润分成款，该款的分配只能在邱某和进出口公司之间分配，不涉及第三人。至于向案外人黑龙江宾西牛业公司支付的服务费，应当按照两者之间另外的服务协议予以分配。其次，该款应基于双方间的利润分配协议分配。再次，邱某已取得案外人违约证据，根据协议，如黑龙江宾西牛业公司有违约行为，进出口公司有权不支付或减少服务费，直至黑龙江宾西牛业公司赔偿。即便该款不应分割，相应后果应由进出口公司自行承担，而不得以该事实阻断依双方协议分配利润款的行为。案外人可能提出违约主张是一个不能确定的事实，原审法院的认定必将导致在长达20年的诉讼时效内上诉人无法获得该利润分配，致使高达30余万元的款项长期滞留在被上诉人处形成不当得利。该款分配不存在是否具备分配条件的问题，应当予以分配。二、关于进出口公司要求邱某承担损失赔偿的问题。首先，要求邱某赔偿58名劳务人员的保证金、培训费、押金、生活补助费、交通费等与邱某无关。在原审庭审中已明确，58名劳务工人中李印州、李宁、王金山、寻宝峰、陈少强、宋福海、刘传军及庄庆飞等8人根本与邱某无任何关系，未收取上述8人的保证金及其他费用；其次，上述款项的收取均与邱某无关，该款系由金昌公司收取，邱某未获利，且在原审庭审中，第三人并未充分举证其收取的劳务人员钱款的去向，有侵占之嫌，获利的第三人不承担责任而让分文未获的邱某承担损失赔偿，于法无据。第三，该纠纷在产生时，进出口公司既未向邱某核实相关情况、钱款收据及钱款去向，亦未告知赔偿情况，甚至在“相关情况未查明的情况下”，自作主张地对上访人员进行了赔偿。上诉人在毫不知情且被剥夺协商权利的情况下，承担赔偿的责任，于法于理没有依据。第四，邱某对于赔偿协议和收条的真实性不予认可，进出口公司没有相应的财务支出予以印证。最后，根据关于业务合作中有关纠纷的处理协议第三条约定，待邱某本人出面且厘清责任后协商解决双方债务，而不是简单地根据双方的获益比例来承担。且根据进出口公司与劳务人员签订的调解书，认可引起纠纷的原因系澳方雇主的原因，而非邱某，以获益比例认定邱某承担80%的赔偿比例，没有依据。三、关于王某在本案中的责任。王某系双方之间的中介方，其获取利润比例高达35%，其责任亦有协调双方经营中出现的问题、协助甲方完成外派项目的申请及协助甲方完成外派劳务人员的招募等工作。邱某承担的80%利润中，约定其中5%系由案外人交由介绍人。现因招募工作中出现的问题，而案外人获利如此之高的情况下，将损失全部揽于邱某与进出口公司之下，于法于理不公平。四、本诉部分是一个单纯的给付之诉，而反诉部分是一个损害赔偿之诉，分别依据的是两份协议，两个法律事实，两个不同的诉请，原审审法院合并审理并判决，无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；并由进出口公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人进出口公司口头答辩称：1、312000元是支付给黑龙江宾西牛业有限公司的款项，属于成本而非利润。2、损失的赔偿客观存在，造成各方面重大负面影响，应按比例承担。3、王某的费用是进出口公司根据邱某口头委托支付的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人金昌公司书面答辩称：本案是邱某与进出口公司之间因履行合作经营合同而发生的纠纷，其不是合同当事人，与本案无关，请求二审法院依法维持原判。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，首先，关于双方合作完成的澳大利亚屠宰工劳务派遣业务的利润390000元部分，即邱某按约定分配比例80%可分得的312000元是否符合分配条件的问题。该款实为进出口公司应支付给黑龙江宾西牛业有限公司招聘工人的服务费，双方在利润分配方案中明确“取得2至3名未出国工人被刘辉或工厂收佣金的合法有效的证据后分配”，该约定属于附条件的约定，仅于条件成就时才能予以分配系当事人确认一致的真实意思表示。现有证据无法确定进出口公司对于该笔服务费已无须支付，故该款未具备分配条件，邱某认为的应按协议分配该款的上诉理由，不能成立，不予采纳。
其次，关于原审判决邱某承担进出口公司损失赔偿部分。因《关于业务合作中有关纠纷的处理协议》中明确“……90万（已由甲方先行先行垫付）双方确认为双方的共同债务。经双方协商，该90万债务待邱某本人出面，理清责任后协商解决。协商不成通过法律途径解决。”从该内容的约定应认定邱某知晓进出口公司赔偿的情况，原审法院审查相关费用后，在双方对合作亏损没有约定，事后又无法达成一致的情况下，比照协议中明确的利润分配比例来分担亏损，具有事实和法律依据，并无不当。
再次，关于王某在本案中的责任。邱某上诉认为王某仅为中介人，却获利比例高达35%，而对损失不予承担，于法于理不公平。本院认为，根据邱某与王某签订的《中介服务合同》及2009年1月14日又包括进出口公司在内的三方一起签订的分配方案，明确了邱某支付王某项目净利润的35%作为中介服务费，及所涉项目利润明细，王某基于约定获利未违反法律、行政法规的规定，而协议中并无任何关于邱某和进出口公司合作中如有损失由中介人王某分担责任的约定。故邱某的该点上诉理由亦不能成立，不予采纳。
最后，关于邱某上诉提出的本诉与反诉合并审理无法律依据的问题。因本案的本诉与反诉均系基于2007年11月22日双方签订的《外派劳务人员合作协议书》约定的各自权利义务，故两者之间有牵连，存在事实和法律上的联系，原审法院合并审理，于法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16858元，由上诉人邱某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆利群
审 判 员 孙鲁江
代理审判员 唐 蕾
二〇一二年二月二十八日
书 记 员 谢国平