河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终271号
上诉人（一审原告）：洛阳百克特科技发展股份有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术开发区河洛路与望春路交叉口。
法定代表人：张文斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏维，河南天豫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑洋，河南天豫律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：洛阳市矿实机械制造有限公司，住所地河南省洛阳市高新开发区武汉南路东马沟工业园。
法定代表人：裴国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史垚武，河南成昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张少辉，河南成昊律师事务所实习律师。
上诉人洛阳百克特科技发展股份有限公司（以下简称百克特公司）因与被上诉人洛阳市矿实机械制造有限公司（以下简称矿实公司）不正当竞争纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫03民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百克特公司的委托诉讼代理人苏维、郑洋，被上诉人矿实公司的委托诉讼代理人史垚武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百克特公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判矿实公司赔偿百克特公司经济损失30万元；2、本案一、二审诉讼费用由矿实公司承担。事实和理由：矿实公司的行为构成不正当竞争，在确定赔偿数额时应当包括权利人为维权所产生的开支，百克特公司仅律师服务费就支出16万元，故请求改判赔偿数额为30万元。
矿实公司辩称：矿实公司的行为不构成不正当竞争，百克特公司要求矿实公司支付维权费用没有法律依据。请求驳回百克特公司的上诉请求，支持矿实公司的上诉请求。
矿实公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回百克特公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由百克特公司承担。事实和理由：1、矿实公司没有在广告宣传和网站上单独使用“K28”标识；2、矿实公司的原材料全部从德国进口，生产技术来自德国拜耳（朗盛）公司。矿实公司没有进行虚假宣传，不构成不正当竞争。3、矿实公司的宣传行为，没有损害百克特公司的利益。4、矿实公司不应当承担赔偿责任，一审判决矿实公司赔偿百克特公司经济损失8万元没有依据。
百克特公司辩称：1、百克特公司已经提交了公证书，证明矿实公司在相关网站和宣传彩页上单独使用“K28”，容易使公众认为K28是K25的升级产品，造成混淆；2、矿实公司未能提供证据证明K28产品是与德国合作开发，矿实公司进行了虚假宣传；3、百克特公司的K25产品是德国进口，矿实公司的K28产品的宣传内容会混淆公众，损害了百克特公司的合法权益；4、一审判决赔偿8万元数额过低。请求驳回矿实公司的上诉请求，支持百克特公司的上诉请求。
百克特公司向一审法院起诉请求：1、确认矿实公司在其官网、网络、广告宣传等商业活动中单独使用“K28”字样的行为构成不正当竞争；2、确认矿实公司宣传其“K28摩擦衬垫系与德国拜耳（朗盛）公司合作开发”、其“K28摩擦衬垫原料系从德国进口”的行为构成不正当竞争；3、判令矿实公司立即停止在其官网、网络、广告宣传等商业活动中单独使用“K28”字样的不正当竞争行为；4、判令矿实公司立即停止虚假宣传其“K28摩擦衬垫系与德国拜耳（朗盛）公司合作开发”、其“K28摩擦衬垫原料系从德国进口”等不正当竞争行为；5、判令矿实公司在《矿山机械》杂志上就其仿冒、虚假宣传行为发文澄清事实、消除影响；6、判令矿实公司赔偿百克特公司经济损失及为维权而产生的合理费用30万元；7、本案诉讼费用由矿实公司承担。
一审法院认定事实：洛阳百克特摩擦材料有限公司成立于2004年4月21日，其前身是成立于1990年的洛阳北冶机械设备厂，公司的主导产品是德国BECORIT公司的K25高性能摩擦衬垫。2007年该公司注销，2007年3月8日重新注册成立了性质为中外合资企业的洛阳百克特摩擦材料有限公司，经营范围：工程塑料、机械设备及配件、电子产品、五金、化工产品；对销售后的产品进行维修服务；研究和发展新产品；磁性探伤仪器、仪表的生产销售；高新技术服务；钢丝绳监控维护服务。2009年4月14日，洛阳百克特摩擦材料有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4826823号“K25”商标，有效期自2009年4月14日到2019年4月13日，核定使用商品为第17类，包括：非金属摩擦衬垫（截止）。2015年11月3日洛阳百克特摩擦材料有限公司变更名称为洛阳百克特科技发展股份有限公司即上诉人百克特公司。2016年3月24日，国家工商行政管理总局商标局受理百克特公司关于第4826823号商标变更名义的申请。2016年11月10日，国家工商行政管理总局商标局将第4826823号商标注册人名义变更为洛阳百克特科技发展股份有限公司即上诉人百克特公司。
2007年4月30日，一审法院（2006）洛民五初字第28号民事判决书中:“……本院认为，洛阳北冶机械设备厂及洛阳百克特摩擦材料有限公司从德国BECORIT公司引进技术自行研制生产的K25SC摩擦衬垫，由于其性能较好，国内多家煤矿及矿山机械设备制造单位购买该产品，销量逐年增长，产品销售涵盖了国内大部分煤矿及矿山机械设备制造单位。该产品有一定知名度，应认定为知名商品。K25SC作为洛阳百克特摩擦材料有限公司所生产摩擦衬垫的商品名称，并非摩擦衬垫的通用名称，且具有显著的区别特征，故K25SC是洛阳百克特摩擦材料有限公司所生产摩擦衬垫的特有名称。……”
2013年12月20日，河南省工商行政管理局豫工商（2013）11号文件认定洛阳百克特摩擦材料有限公司的K25商标为河南省著名商标。
2016年6月14日，百克特公司向河南省洛阳市涧西公证处申请证据公证。2016年6月15日10时18分，洛阳市涧西公证处的公证员高某和张淼在公证处内的电脑上进行了以下操作:在“百度”页面搜索栏中输入“摩擦衬垫K28”进行搜索，进入该页面上的“K28提升机摩擦衬垫超越K25更耐磨-
裴国强的文章-
企博网职业博客”，该文章显示：“针对大型多绳摩擦式提升机的高技术需求，公司技术部门与德国拜耳公司及国内多家科研院所，经过两年技术攻关开发生产的K28高性能摩擦衬垫，此衬垫与其他进口摩擦衬垫相比，摩擦系数、抗压、耐磨性能、各种情况下稳定性能方面都有大幅度的提高，主要配套进口和国产大型多绳摩擦提升机。……”;进入该页面上的“K28超越K25的传奇历程”，该文章显示“矿井提升机K28摩擦垫超越百克特K25成为提升机摩擦衬垫行业的领头羊，其优势体现在两个方面：……”。2016年6月16日，河南省洛阳市涧西公证处对上述保全内容作出（2016）洛涧证民字第1883号公证书。
2016年6月15日11时5分，河南省洛阳市涧西公证处的公证员高某和张淼在公证处内的电脑上进行了以下操作:在“百度”页面搜索栏中输入“洛阳市矿实机械制造有限公司”进行搜索，进入“洛阳市矿实机械制造有限公司”网站，网站内容显示：“公司概况：洛阳市矿实机械制造有限公司位于洛阳××开发区，是一家集矿山配件开发、生产、销售于一体的高新技术企业。……公司与国内外科研机构建立了长期稳定的合作关系。其中，与世界品牌德国拜耳（朗盛）公司合作开发……K28提升机摩擦衬垫详细说明：……K28混合料由28种不同的材料按照特殊的冶炼工艺生产出的混合料，……洛阳矿实生产的K28摩擦衬垫，是我公司采用德国拜耳公司进口的原材料，严格按照配方的生产工艺要求，在我公司的设备下生产的摩擦衬垫。……”。2016年6月16日，河南省洛阳市涧西公证处对上述保全内容作出（2016）洛涧证民字第1884号公证书。
2016年6月15日11时22分，河南省洛阳市涧西公证处的公证员高某和张淼在公证处内的电脑上进行了以下操作:在“百度”页面搜索栏中输入“洛阳百克特科技发展股份有限公司”进行搜索，进入“百克特（洛阳）公司官网”，网站内容显示：“产品名称：高性能摩擦衬垫K25摩擦衬垫是摩擦式提升机摩擦轮上的一个非常重要的零件。主要作用是摩擦轮与钢丝绳之间的动力传输，摩擦衬垫的优劣直接影响提升机的提升能力和安全性能。BECOTK25是我公司完全采用德国BECORIT公司生产的K25混合料生产，后期不再添加任何材料，严格按照德国的生产工艺要求，在我公司的设备下生产的摩擦衬垫。K25混合料由25种不同的材料按照特殊的冶炼工艺生产出的混合料，……”。2016年6月16日，河南省洛阳市涧西公证处对上述保全内容作出（2016）洛涧证民字第1885号公证书。
2016年6月15日11时35分，河南省洛阳市涧西公证处的公证员高某和张淼在公证处内的电脑上进行了以下操作:在“百度”页面搜索栏中输入“摩擦衬垫K28”进行搜索，进入该页面上的“K28提升机摩擦衬垫超越K25更耐磨-
裴国强的文章-
企博网职业博客”，该文章显示：“针对大型多绳摩擦式提升机的高技术需求，公司技术部门与德国拜耳公司及国内多家科研院所，经过两年技术攻关开发生产的K28高性能摩擦衬垫，此衬垫与其他进口摩擦衬垫相比，摩擦系数、抗压、耐磨性能、各种情况下稳定性能方面都有大幅度的提高，主要配套进口和国产大型多绳摩擦提升机。……”。2016年6月16日，河南省洛阳市涧西公证处对上述保全内容作出（2016）洛涧证民字第1886号公证书。
百克特公司提交了两份矿实公司宣传册，在宣传册上显示：“洛阳市矿实机械制造有限公司是一家集矿山配件开发、生产、销售于一体的高新技术企业。公司拥有先进的生产技术与检验设备以及全球连通的技术交流平台。公司与国内外科研机构建立了长期稳定的合作关系。其中，与世界品牌德国拜耳（朗盛）公司合作开发的提升机摩擦衬垫K28，其各项技术性能达到国际先进水平。……产品介绍：K28摩擦衬垫……”。矿实公司认可该两份宣传册确系其公司的宣传册。
百克特公司提交了2016年4月和2016年6月的《矿山机械》期刊两本，两本期刊的第三页均为矿实公司的宣传广告，内容与上述宣传册内容一致。矿实公司认可该两本期刊上的宣传广告确系其公司的宣传内容。
一审审理过程中，百克特公司明确其主张的矿实公司的不正当竞争行为是矿实公司擅自使用其知名商品特有的名称及虚假宣传的行为。
一审法院另查明：矿实公司成立于2010年6月9日，经营范围：矿山设备及配件的加工、维修和销售；摩擦材料的研发及销售；以上相关产品的进出口贸易。2012年11月21日，矿实公司经国家工商行政管理总局商标局注册第9973772号“K28矿实”商标，有效期自2012年11月21日到2022年11月20日，核定使用商品为第17类，包括：垫片；半加工刹车衬垫材料；橡胶或硬纤维垫圈；胶衬；硬橡胶；合成树脂（截止）。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、矿实公司在其广告宣传和网站上单独使用“K28”的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为；2、矿实公司宣传其“K28摩擦衬垫系与德国拜耳（朗盛）公司合作开发”、其“K28摩擦衬垫原料系从德国进口”的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为；3、如构成侵权，矿实公司应该如何承担民事责任。
关于第一个争议焦点，因百克特公司主张的是矿实公司在其广告宣传和网站上单独使用“K28”，是擅自使用其知名商品特有的名称，侵害了百克特公司享有的知名商品特有名称权，构成不正当竞争。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定：“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。”鉴于百克特公司主张的“K25”已经作为商标注册，故一审法院对百克特公司的该项诉讼请求不予支持。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。在本案中，矿实公司没有证据证明自己生产的K28摩擦衬垫确实“系与德国拜耳（朗盛）公司合作开发”、其“K28摩擦衬垫原料系从德国进口”。矿实公司的这种宣传会使相关公众误以为矿实公司与德国拜耳公司存在关联，从而获取不正当的竞争优势，也会在商业活动对百克特公司所有的德国BECORIT公司在中国的独家代理权产生影响，致使百克特公司的利益受到损害。因此，矿实公司存在虚假宣传的行为足以产生引人误解的事实，实施了虚假宣传的客观行为，构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
关于赔偿损失的数额，鉴于本案中没有证据证明百克特公司因矿实公司侵权所受到的实际损失以及矿实公司的侵权获利，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》及其司法解释的有关规定，根据双方提交的证据材料，综合考虑本案中矿实公司的侵权行为方式、侵权持续时间、损害后果、侵权获利状况及百克特公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以确定。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、矿实公司立即停止在产品宣传资料上虚假宣传的行为，更改不符合实际情况的产品宣传内容；二、矿实公司于判决生效之日起三十日内在《矿山机械》杂志就涉案虚假宣传行为刊登声明澄清事实、消除影响；三、矿实公司于判决生效之日起十日内赔偿百克特公司经济损失80000元；四、驳回百克特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由百克特公司负担800元，由矿实公司负担5000元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：1、矿实公司宣传其K28矿实摩擦衬垫产品的行为是否构成不正当竞争；2、如果构成不正当竞争，矿实公司应当如何承担责任，一审认定的赔偿数额是否适当。
本院认为，本案系不正当竞争纠纷，关于矿实公司宣传其K28矿实摩擦衬垫产品的行为是否构成不正当竞争问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”矿实公司在进行广告宣传时，标注其生产的K28摩擦衬垫系与“德国拜耳（朗盛）公司合作开发”，但其未提供其与德国拜耳（朗盛）公司进行合作开发的证据，矿实公司的宣传内容容易使相关公众对该公司生产的K28矿实摩擦衬垫的质量、生产技术产生误解，已构成虚假宣传的不正当竞争。矿实公司关于其没有进行虚假宣传的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。（2016）洛涧证民字第1883号公证书显示，矿实公司在网络宣传中使用“K28提升机摩擦衬垫超越K25更耐磨”、“K28超越K25的传奇历程”、“矿井提升机K28摩擦垫超越百克特K25成为提升机摩擦衬垫行业的领头羊”等用语。因矿实公司未提供证据证明其K28矿实摩擦衬垫产品性能优于百克特公司的K25摩擦衬垫，故矿实公司在网络宣传中捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手百克特公司的商业信誉和商品声誉的行为，已构成商业诋毁的不正当竞争。矿实公司关于其宣传行为没有损害百克特公司利益的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
关于矿实公司主张其没有在广告宣传和网站上单独使用“K28”标识的上诉理由，因一审判决未认定矿实公司单独使用“K28”标识的行为构成混淆行为的不正当竞争，百克特公司亦未对此提出上诉，故矿实公司该项上诉理由与矿实公司的上诉请求没有关联性，本院不予支持。
关于矿实公司责任承担问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被损害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支出的合理费用。矿实公司的行为构成不正当竞争，给百克特公司造成损害，应当承担损害赔偿责任。因百克特公司的损失和矿实公司因侵权所获得的利润难以计算，一审法院综合考虑矿实公司的侵权行为方式、侵权持续时间、损害后果、侵权获利状况及百克特公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定矿实公司赔偿百克特公司经济损失8万元并无不当。矿实公司关于其不承担赔偿责任的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于百克特公司主张仅律师服务费就已支出16万元，要求赔偿30万元损失的上诉理由，因百克特公司未按律师服务收费标准支付律师服务费，故该上诉理由本院不予支持。
综上所述，百克特公司、矿实公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由洛阳百克特科技发展股份有限公司负担2400元，由洛阳市矿实机械制造有限公司负担3400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 司晓森
审 判 员 宋旺兴
代理审判员 江 辉
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 孟 晨