湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民三终字第428号
上诉人（原审被告）永州市零陵合力汽车修配有限公司。
法定代表人雷屏波，系该公司经理。
委托代理人黄伟胜，湖南九子龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋云辉。
委托代理人龙严荣，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。
上诉人永州市零陵合力汽车修配有限公司（以下简称合力汽修公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民初字第796号民事判决，于2014年10月23日通过原审法院向本院提起上诉，本院于2014年11月21日收到上诉案卷。同日受理后，依法组成由审判员郑冬平担任审判长、代理审判员罗晖、唐英虎参加的合议庭，于2014年12月23日上午在第三审判庭公开开庭对本案进行了审理。代理书记员唐莉担任法庭记录。上诉人合力汽修公司的法定代表人雷屏波及委托代理人黄伟胜到庭参加诉讼，上诉人蒋云辉的委托代理人龙严荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告系被告雇请的汽车修理工人，双方没有签订书面劳动合同，被告将所雇工人分成了几个班组，原告与邓相勇、邓黎明、邓湘红四人为一个组，工资由保底加提成的方式构成原告等工人的保底工资为1，000元，修车所得收益人平超过1，000元的部分工人获60%作为工资，被告收取40%，原告所在班组在事发前一段时间的月平均工资为1，800元左右。2012年8月28日晚上8时30分左右，原告所在班组工人按被告的要求来厂加班修理汽车，原告开始与同事一起修车，接着在旁观看，因后续事务不需那么多的人手，原告便到办公室上网休息，当晚10时许，原告接听了一个电话称有事便骑着摩托车往回家的路上行驶，当车行驶至永州市南津北路华庭大酒店对面路段时与李泽建驾驶的轿车相撞，造成原告当场受伤。原告先在永州市中心医院住院，用去医疗费122，069.79元，后转入湖南马王堆医院住院治疗，用去医疗费822，543.29元。永州市公安局交通警察支队零陵大队作出了事故认定：原告负事故次要责任，李泽建负事故主要责任。原告于2013年9月9日向本院以机动车交通事故责任纠纷提起诉讼，原审法院作出（2013）零民初字第1129号民事判决，判令李泽建赔偿原告经济损失217，699.2元，由中华联合财产保险股份有限公司永州中心支公司赔偿原告110，000元（减去垫付的10，000元），该判决核定原告医疗费为204，613.08元，继续治疗费为20，000元，误工费为11，387元，护理费253，008元，营养费为6，000元，因双方均未上诉，该判决已发生法律效力。事故发生后，被告给付了原告1万元医疗费，其余损失没有赔付，原告遂向原审法院递交诉状，要求被告赔偿相应的经济损失，经原审法院主持诉前调解，未能达成协议，原审法院于2013年11月6日正式立案，因原告的起诉未经仲裁前置程序，原告遂撤回了起诉。原告撤诉后又于2013年12月3日以提供劳务者受害责任纠纷起诉被告，因本案属劳动争议，原告再次撤回起诉。原告按程序申请至零陵区劳动仲裁委员会要求仲裁，该会认为原告的申请已超过申请仲裁的时效期间而不予受理，原告不服而诉至本院要求被告给付工伤待遇。
原审认为，被告为依法登记的有限责任公司。具有合法的用工主体，原告为其雇请的汽车修理工人，双方虽没有签订劳动合同，但已形成了事实上的劳动合同关系；原告在事发当天晚上应被告的安排为其加班修理汽车，在加班过程中利用了空闲时间上网休息，充其量是一种违反劳动纪律的行为，并不能否定原告在事发前为被告加班劳动这一事实，原告在下班回家途中遭受到自己仅负次要责任的交通事故伤害，依法应认定为工伤；对原告因第三人侵权造成损害，且构成工伤，其现是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，用人单位侵权人均因依法承担各自所负赔偿责任。即便该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减除另一方的赔偿责任，因此此案应适用工伤保险赔偿，原告有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿，即双份赔偿。被告作为用人单位没有依法为原告投保工伤保险，致原告的工伤待遇不能从保险机构获赔，原告的工伤待遇应由被告赔付；原告自伤后进行了长期的治疗，损伤已达三级伤残并伴有继发性癫痫病、语言障碍，其实现民事权利主要由其父母来完成，况原告在伤后本次起诉前已两次起诉被告的事实说明原告一直在向被告主张权利，原告未能在法定的申请仲裁时效期间和工伤认定期间申请工伤认定和劳动仲裁，明显存在法定事由和正当理由；故原告起诉要求被告给付工伤待遇的请求原审法院予以支持；被告认为原告没有进行工伤认定和原告当天不是在为被告劳动的抗辩主张，原审法院不予支持。原审法院根据已查明的事实核定原告的工伤待遇范围为：1.医疗费204，613.08元（含被告已支付的1万元）；2.鉴定费1，500元；3.停工留薪期工资21，600元（1，800元×12个月）；4.护理费计算为22，248.23元（经依法计算为253，008元，因原告诉请要求为22，248.23元，本院确认为22，248.23元）；5.住院伙食补助费1，908元（159天×12元／天）；6.继续医疗费20，000元；7.营养费3，000元；8.交通费3，000元；9.一次性伤残补助金41，400元（23个月×1，800元／月）。共计319，269.31元。据此，根据《工伤保险条例》第十四条第六项、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告永州市零陵合力汽车修配有限公司在本判决生效后十日内支付原告蒋云辉医疗费204，613.08元，鉴定费1，500元，停工留薪期工资21，600元，护理费22，248.23元，住院伙食补助费1，908元，继续治疗费20，000元，营养费3，000元，交通费3，000元，伤残补助金41，400元，共计319，269.31元，扣除被告永州市零陵合力汽车修配有限公司已付的10，000元，应付309，269.31元。二、被告永州市零陵合力汽车修配有限公司在本判决生效后按月给付原告蒋云辉伤残津贴1，440元。（1，800元×80%）三、驳回原告蒋云辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告永州市零陵合力汽车修配有限公司承担。
宣判后，原审被告合力汽车修配有限公司不服向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：一、一审法院适用简易程序审理本案及一审法院在被上诉人未经设区的市级（永州市）劳动能力鉴定委员会鉴定就直接判决认定被上诉人构成三级伤残系程序违法；二、一审法院判令在交通事故中无任何过错的上诉人承担被上诉人全部损害赔偿，适用法律错误；三、一审法院仅凭被上诉人“上下班途中”就认定为工伤没有法律依据；四、一审法院“一损二赔”明显违反了我国民法通则第四条之规定，也不符合我国立法的宗旨。
被上诉人针对上诉人的上诉答辩称：一、一审法院适用简易程序审理本案符合《民事诉讼法》第157条的规定，同时该案被上诉人一审的诉求为工伤待遇，并不是工伤保险待遇，该案不需要经过工伤认定和劳动能力鉴定的前置程序；二、本案是工伤待遇，与交通事故是两个不同的法律关系，被上诉人要求上诉人承担全部赔偿责任的理由是工伤适用无过错原则；三、一审查明的事实已充分反应了被上诉人是在为上诉人劳动完毕后在回家路中受到的损害；四、在交通事故和工伤两个侵权人同时存在的情况下，受害人可以获得两份赔偿，交通事故案已经判赔，但是由于肇事方没有赔偿能力，无法履行判决内容，被上诉人至今没有获得任何赔偿。
二审期间双方当事人均没有提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：一、被上诉人蒋云辉在下班途中受伤是否属于工伤；二、被上诉人因交通事故所遭受的经济损失获得赔偿后，上诉人合力汽车修配有限公司是否应在工伤保险范围内赔偿被上诉人的经济损失。
一、《工伤保险条例》第十四条（六）规定“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应认定为工伤”。本案中，被上诉人在上诉人处加班后的回家途中遭受交通事故且负事故的次要责任，符合《工伤保险条例》第十四条（六）项认定为工伤的条件。因此，被上诉人蒋云辉在下班途中受伤属于工伤。上诉人提出的“一审法院适用法律错误，明显偏袒被上诉人及一审认定被上诉人属于工伤没有法律依据”的上诉理由，本院不予采纳。
二、本案中，被上诉人蒋云辉因第三人交通事故引起工伤事故的情形下，会产生两种赔偿请求权。一是被上诉人的工伤保险赔偿请求权；二是被上诉人向第三人提起的交通事故损害赔偿请求权。两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，有社会保险性质；第三人侵权损害赔偿请求权基础是被上诉人因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。故被上诉人人身权受到第三人侵害的同时又构成工伤的，被上诉人可以分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿。虽然被上诉人蒋云辉因交通事故的医疗费，继续治疗费，残疾赔偿金，误工费，护理费，营养费已经得到法院支持。但被上诉人已经构成工伤的情况下，上诉人仍应按《工伤保险条例》的相关规定支付工伤保险专有的1.停工留薪期工资21，600（1，800元×12个月）；2.护理费22，248.23元；3.一次性伤残补助金41，400元（23个月×1，800元／月），以上共计85248.23元。原审法院将被上诉人蒋云辉在交通事故责任纠纷中已经得到赔付的1.医疗费204，613.08元；2.鉴定费1，500元；3.住院伙食补助费1，908元4.继续医疗费20，000元；5.营养费3，000元；6.交通费3，000元再次在工伤保险范围内判令上诉人赔付，违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。因此，上诉人提出的“一损二赔”违反我国民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则的”上诉理由，本院予以部分支持。一审法院审理本案适用简易程序符合民事诉讼法的相关规定，程序合法；被上诉人的伤残经零陵区交警大队依法委托永州市柳子司法鉴定所进行鉴定，鉴定为三级伤残，原审法院采纳该鉴定是符合法律规定的。上诉人提出被上诉人的伤残等级要经过劳动能力鉴定委员会进行伤残鉴定，没有法律依据。因此，上诉人提出“一审法院适用简易程序审理本案及一审法院在被上诉人未经设区的市级（永州市）劳动能力鉴定委员会鉴定就直接判决认定被上诉人构成三级伤残系程序违法”的上诉理由，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，工伤保险待遇部分计算不当，本院依法予以改判。依照《工伤保险条例》第十四条（六）项、第三十五条（一）项、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民初字第796号民事判决第二，第三项；
二、变更湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零民初字第796号民事判决第一项为：限上诉人永州市零陵合力汽车修配有限公司在本判决书送达后五日内支付被上诉人蒋云辉停工留薪期工资21，600元，护理费22，248.23元，一次性伤残补助金41，400元，以上共计85，248.23元。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计20元，由上诉人永州市零陵合力汽车修配有限公司负担。
本判决未终审判决。
审 判 长 郑冬平
代理审判员 罗 晖
代理审判员 唐英虎
二〇一五年一月九日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。