江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宜民初字第2185号
原告董玉珍（系宜兴弗里蒙特酒店业主，反诉被告），女，1966年6月12日生，汉族。
委托代理人陈文益（系董玉珍丈夫），男，汉族，1966年11月23日。
委托代理人吴燕，江苏漫修事务所律师。
被告安徽义银建筑装饰有限责任公司（反诉原告）。
法定代表人陈义银，该公司执行董事。
委托代理人李洋魏，上海乐言律师事务所律师。
委托代理人熊志明，上海乐言律师事务所律师。
被告杨爱国，男，1962年7月21日生，汉族。
委托代理人孙东升，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原告董玉珍（反诉被告）与被告安徽义银建筑装饰有限责任公司（以下简称义银公司，反诉原告）、杨爱国装饰装修合同纠纷一案，本院于2012年7月23日立案受理，依法组成合议庭，于2012年10月11日、2013年10月23日两次召集双方当事人进行证据交换，并于2013年10月23日、2013年12月20日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审原告（反诉被告）董玉珍的委托代理人吴燕，被告（反诉原告）义银公司的委托代理人熊志明，被告杨爱国的委托代理人孙东升到庭参加诉讼。第二次庭审原告（反诉被告）董玉珍的委托代理人吴燕、陈文益，被告（反诉原告）义银公司的委托代理人熊志明，被告杨爱国的委托代理人孙东升到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告（反诉被告）董玉珍诉称及反诉辩称：2010年4月30日，原告与被告签订《建筑装饰工程装修合同》，约定原告将其经营的宜兴弗里蒙特酒店室内装修及水电工程由被告进行施工。后在装修过程中，因被告施工组织不力，造成工程严重逾期且工程存在大量质量问题。后原告多次发函给被告协商解决未果，故诉至法院，请求1、判令被告赔偿原告工期延误违约金675000元；2、判令被告赔偿伪劣装修材料及漏项损失266421.4元；3、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求为要求判令被告赔偿原告工期延误违约金305000元（自合同约定的完工期至实际使用期止即自2010年8月1日至2010年9月30日止）并承担本案诉讼费。其他诉讼请求另行主张。
被告（反诉原告）义银公司辩称及反诉诉称：因宜兴弗里蒙特酒店建筑装饰，于2010年4月30日与董玉珍签订了《建筑装饰工程施工合同》，并对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。合同生效后，义银公司按约定完成了施工，后双方又协商增加过道、大厅装饰施工，义银公司按时施工。因董玉珍的原因导致工期拖延，董玉珍要求其公司承担赔偿损失没有依据。且义银公司按合同约定履行了施工义务，董玉珍却未按约支付工程款。故请求1、判令董玉珍支付反诉人工程款3279102元。2、判令董玉珍支付义银公司逾期付款利息74872元。3、本案诉讼费由董玉珍承担。后义银公司变更诉讼请求，请求：1、判令董玉珍支付义银公司工程款人民币732383元及利息（从2010年9月28日至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、反诉费由被反诉人承担。
被告杨爱国辩称：弗里蒙特酒店的消防、有线电路、弱电系统是由酒店自作，该消防等弱电系统未及时完工导致工期顺延，责任由董玉珍自担。从谈话记录内容等相关证据也可看出，在2010年7月8日董玉珍都未提供图纸，双方一致认可在2010年7月8日后才确定好材料、品牌及相应的规格后才开工的，因此义银公司并未违约。
经审理查明：2010年4月30日，发包人（甲方）弗里蒙特精品酒店（暂定名，后工商登记名为宜兴弗里蒙特酒店，登记业主为董玉珍）与承包人（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将弗里蒙特酒店室内装修及水电安装工程发包给乙方施工。承包方式为包工包料，工期为2010年5月2日至2010年7月30日，工期90天，含节假日。含大厅、走道、天井等公用设施的装修期。合同价款为2150000元，价款指1、凡是甲方向乙方提供的设计图纸中2-5楼装饰的全部内容（不含大厅、走道及天井），2、凡是项目清单上所列的内容。合同第六条关于工程款价款结算的约定：首批材料进场后，甲方付合同总额的30%，工程过半后甲方再付合同总额的25%，竣工验收合格后，甲方再付合同总额的25%，一年后无任何质量问题再付合同总额的15%，质保金为工程总价的5%，二年后无任何质量问题10天内一次性付清。合同专用条款第6.15约定：合同外的工程（指大厅、走道、天井等公用部位），甲乙双方另行协商定价（时间在竣工前期60天内向乙方提供设计图纸），且承包人应无条件完成该工程项目，参照合同第六条方式结算。第11条约定，如因承包人原因导致工期延误，承包人应就此延误给发包人造成的损失予以5000元／日的赔偿在工程款中扣除。如因发包人原因造成工期延误，工期可相应顺延。
合同签订后，义银公司指派杨爱国负责施工，并指派杨新保卫驻工地代表。在施工过程中，对于合同约定的室内装修部分工程量增加双方又签订了编号为002、005、006、007的工作联系单。其中002号工作联系单建议在隔墙前浇注混凝土圈梁一道及需要相应的材料。甲方签字确认同意，价格另行确定。005号工作联系单系更改1、热水系统部分增设一根回水管道，2、客房电源线更改，3、排污管道PVC管道更改。甲方签字确认方案已认可，电线按实际调整适当补材料差价1000元，其他不变。006号工作联系单材料变更，甲方签字确认在总造价上加3000元。007号工作联系单甲方建议原设计外立面建筑窗更改为地面1000mm高／为砖墙，原铝合金窗中档次以上为砖砌墙。甲方签字同意。现弗里蒙特酒店室内装修及水电安装，大厅、走道及天井等公用设施的装修及水电安装已施工完毕，董玉珍合计支付义银公司工程款2434089元（含退还义银公司的保证金150000元）。后该工程未经竣工验收弗里蒙特酒店即开始营业。营业后，双方对工程总价及工程质量问题产生争议，多次协商未果而诉至本院。
上述事实，由董玉珍提供的《建筑装饰工程施工合同》，义银公司提供的《建筑装饰工程施工合同》、工作联系单及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
审理中，根据董玉珍、义银公司申请，本院委托江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称方正公司）对弗里蒙特酒店装饰装修工程的下列事宜进行鉴定：1、增加工程量（大厅、天井、走道部分的装潢及水电）进行造价审计，2、编号002、005、007工作联系单增加工程量进行造价审计，3、增加工程量部分（含大厅、天井、走道部分及工作联系单002、005、007号）的相应增加的工期，4、洁具（台盆、马桶、龙头）现使用的产品与供应主要材料一览表中的报价之间的差价，5、实际所用门与图纸相比的差价。后方正公司回函称鉴定申请第三项关于工期的鉴定无法满足要求，对于其他鉴定项目该公司出具报告结果如下：1、装修工程478671元（过道及公共部位、一层大厅，墙纸及地毯除外）。2、墙纸及地毯双方存在争议，按照投标价为98073元，按照市场价为130062元。3、门锁及室外台阶（双方存在争议）2165元。4、002号工作联系单13191元，007号工作联系单829元。5、客房门差价，按基础材料-2936号。6、安装工程104465元（含006号工作联系单）。7、卫生洁具造价鉴定-20248元。
义银公司、杨爱国对鉴定报告予以认可。
董玉珍对鉴定报告中002、007号工作联系单鉴定意见无异议；对于装修部分其认为不符合双方约定；对于争议部分墙纸及地毯应该按照投标价再让利13.5%进行计算，且市场价应该有相应价格征询书面证据；门锁及台阶双方也应按照约定；对安装工程有部分材料是消防提供的，费用直接支付给消防，不应包含在内。管道部分应计算在包死价中，不应另行计算。洁具与木门应鉴定市场差价而非基础材料差价，其认为报告内容与申请不符。
董玉珍对鉴定报告提出的异议，向本院提供谈话记录一份，该谈话记录内容3就增加工程量部分双方进行了约定，约定内容为：关于二次工程（即增加的大厅、走道、天井部分）的问题，工程量按实结算。结算单价1、参照江苏省04定额标，2、参照第一次报价，3、在上述基础上协商价格。董玉珍认为，双方约定的是对二次工程中，在第一次工程（即室内包死价工程）没有约定的项目按照04定额，有约定的项目按照第一次报价，且第一次报价实在单价总额基础上让利了13.5%，所以二次工程结算也应按此计算。
董玉珍为证明鉴定报告里面消防安装工程系其自行委托其他公司所做而非义银公司施工，向本院提供弗里蒙特酒店与江苏新世纪消防安全技术工程有限公司签订的消费系统工作合同。义银公司、杨爱国质证认为：1、对合同的真实性有异议，因合同没有加盖骑缝章，对合同内容是否增加或修改不得而知。2、与本案没有关联性，根据双方签订的施工合同，本案工程所承包的范围仅限室内装修和水电，并不包含消防系统。3、鉴定报告中若含有消防部分，该消防部分的安装应由义银公司所承建。4、鉴定前，双方已经对鉴定的工程内容、工程量是没有异议的，原告方所提供的证据并不能证明鉴定报告里面的消防部分是由原告方做的。5、其认为水电部分系义银公司所做，若消防中含有水电部分，也应该是其公司所做。对其质证意见，义银公司、杨爱国未提供相应证据。后经本院要求，鉴定机构对鉴定报告中的消防工程进行了拆分，消防部分鉴定造价为16383.4元。
审理中，义银公司陈述弗里蒙特酒店于2010年9月28日开始试营业，10月1日开始正式营业，自试营业时间应视为实际使用。董玉珍陈述实际使用时间为2010年10月1日，就是正式营业的时间，没有试营业。
审理中，就本案装饰装修工程是否逾期交工的问题，义银公司、杨爱国称增加工程量并未对工程量、价格、工期进行明确约定，故其公司并未逾期交工。同时义银公司在2010年7、8月份才收到增加工程量部分的施工图纸，董玉珍未按约定时间交付图纸，逾期的责任在于董玉珍。
董玉珍称：虽合同并未对增加工程量部分价格作出约定，但是对于工期已经做出了约定。其已经在2010年5月份按约定交付了施工图纸，并未违约。同时提供图纸设计方南京信大保罗室内设计工作室（以下简称信大工作室）出具的证明及营业执照副本，证明内容为：其公司接受弗里蒙特酒店委托为其设计酒店装潢，本工作室证明，该酒店公用部位（大厅、走道、天井）的图纸完成CAD制图的时间是2010年5月20日，并于同年5月26日全部图纸交付委托方与施工队。
义银公司、杨爱国对该证明质证认为：因信大工作室属于个体经营，故需要其出庭作证，且其委托交付的图纸并没有签收单。
审理中，董玉珍向本院提供租赁合同、2010年8、9月份人工工资单，其单方制作的2011年1月份和2月份的经营收入。其中2010年8、9月份房租、人工工资平均2200元／天，2011年1月份营业收入平均13586元／天，2月份平均12374元／天。其认为因义银公司逾期交工，对其造成的损失远远超过了违约金约定的5000元／天的金额。义银公司、杨爱国认为：对证据真实性有异议，董玉珍的证据并不能证明其有真实的损失，且不能确认其是否有真实的费用支出。董玉珍仅提供2011年1、2月份的营业收入也不能证明其平均有这么多收入，而且营业收入并不等于营业损失。
本院认为：依法成立的合同，受法律的保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程竣工后，发包人应按约支付工程款。建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，以转移占有该建设工程之日为竣工日期。本案中，义银公司与董玉珍就弗里蒙特酒店室内及公共部分装潢及水电安装签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，双方当事人均应按照该合同的约定履行自己义务。现义银公司完工且弗里蒙特酒店已实际使用，故董玉珍应支付义银公司相应的工程款。
关于本案工程款的确认：关于室内装修及水电按照双方约定了包死价为2150000元，而双方对该项目签订了编号为002、005、006、007的工作联系单，该联系单上增加的金额应予以支付。其中002号工作联系单鉴定金额为13191元，007号工作联系单鉴定金额为829元，006工作联系单载明金额为3000元，005号工作联联系单已包含在安装工程部分。故本案中室内装修及水电工程合计工程款为2167020元。关于增加工程量部分（大厅、走道、天井）装修及水电，双方约定协商解决，根据谈话记录约定（1、参照2004江苏省定额，2、参照第一次报价，3、在上述基础上协商），双方也并未约定明确的金额或结算方式，故鉴定机构按照2004定额并参照第一次报价进行审计并无不当，董玉珍称应让利13.5%也没有相应的依据。对于门锁及室外台阶，因在工程范围内，董玉珍称有相应的约定但并未提供相应约定的证据，对该部分工程量应计算在义银公司施工范围内。对于房门、洁具因董玉珍在本案中不予主张，本院不予理涉。对于消防工程部分，因不在双方约定的合同范围，但在鉴定时一并审计，义银公司、杨爱国虽认为该部分工程系其施工完成，但未提供相应的证据，对于安装工程中的消费工程部分本院按照鉴定机构拆分的金额16383.4元予以扣除。对于增加工程量部分工程款按照鉴定报告确认为698979.6元（装修工程478671元、安装工程88081.6元、墙纸及地毯按市场价130062元、门锁及台阶2165元）。本案室内及增加工程量（大厅、走道、天井）工程总价为2865999.6元。
关于本案违约金的确认：因双方在合同1.5明确约定工期为90天（2010年5月2日至2010年7月30日，含节假日），含大厅、走道、天井等公用设施的装修期。即已经将增加工程量部分工期约定在内，施工方义银公司应按照该约定履行交工义务。现义银公司未按约完工，应承担相应的责任。对于室内装饰装修工程（即包死价工程）增加工程量部分（工作联系单002、005、007号）相应增加的工期鉴定机构不予鉴定且工作联系单系义银公司制作，在工作联系单上也未明确需增加相应的工期。现义银公司无法证明工作联系单002、005、007号工程量需增加的相应工期，本院按照合同约定的工期计算逾期交工期限。对于增加工程量（大厅、天井、走道）交付施工图的时间，董玉珍提供信大工作室出具的证明，证明于2010年5月底交付。虽义银公司不予认可，但义银公司主张系因董玉珍延期交付图纸导致工期延误，举证责任在于义银公司，其未提供相应的证据予以证明，本院对其抗辩理由不予采信。关于弗里蒙特酒店实际使用的时间，因义银公司延期交工，义银公司也未提供证据证明实际使用时间为2010年9月28日，本院按照董玉珍自认的2010年10月1日为酒店实际使用时间，即当日视为竣工。双方在合同中约定因承包人原因导致工期延误，应就此延误给发包人造成的损失予以5000元／月的赔偿在工程款中扣除。对于该金额，根据董玉珍提供的证据，其2010年8、9月份房租及工人工资虽义银公司、杨爱国不认可，但并未提供相应证据予以推翻董玉珍的证据，该损失是实际损失应于赔偿。而弗里蒙特酒店系经营性酒店，其逾期营业也会必然造成营业损失，但董玉珍提供的证据不能证明其实际的营业损失。综合酒店的经营规模、地理位置等因素，对董玉珍主张的违约金本院酌情支持4000元／天。其违约金合计244000元。
综上，董玉珍应支付义银公司工程款2865999.6元，扣除其已经支付的2284089元（已扣除保证金）及义银公司应承担的违约金244000元，尚需支付义银公司工程款337910.6元。同时应根据合同约定的付款期限按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。根据合同第六条关于工程价款结算的约定，董玉珍应自2011年10月11日（实际使用之日2010年10月1日＋1年＋10天）起应支付工程款194610.62元及利息，自2012年10月11日起（实际使用之日2010年10月1日＋2年＋10天）应支付工程款143299.98元及利息。本案合同主体为董玉珍与义银公司，杨爱国作为义银公司指派的施工人不应承担相应的责任。故董玉珍对杨爱国的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十四条第三款、第十七条、第十八条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、董玉珍于本判决发生法律效力之日起十日内支付义银公司工程款337910.6元及利息（其中194610.62元自2011年10月11日起，143299.98元自2012年10月11日起，均计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、驳回董玉珍对杨爱国的诉讼请求。
三、驳回董玉珍的其他诉讼请求。
四、驳回义银公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费本诉部分5875元、反诉部分5928元、鉴定费60000元，合计71803元。由董玉珍负担41728元，义银公司负担30075元。董玉珍应负担部分已由义银公司垫付了15853元，董玉珍于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给义银公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（开户名称：江苏省无锡市中级人民法院，开户行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：1103020129200024805）。
审 判 长 何梅红
代理审判员 闫文杞
人民陪审员 宗 瑛
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 潘新云