黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第261号
上诉人（原审原告）牡丹江造纸助剂总厂。
被上诉人（原审被告）牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司。
上诉人牡丹江造纸助剂总厂（以下简称造纸助剂总厂）与被上诉人牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司（以下简称华侨公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，前由黑龙江省牡丹江市西安区人民法院于2005年5月30日受理，于2005年12月7日作出（2005）西民初字第257号民事判决，已发生法律效力，并进入法院执行程序。西安区人民法院于2013年6月4日作出（2013）牡西监民再字第4号民事裁定书，另行组成合议庭再审，再审期间，中止原一审判决执行。再审后，西安区人民法院于2014年3月4日作出（2013）牡西监民再字第4号民事判决书。宣判后，原审原告牡丹江造纸助剂总厂不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）牡丹江造纸助剂总厂原审诉称：2002年2月27日，原告与被告牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司的合伙开发人深圳市凯厦实业有限公司（以下简称凯厦公司）签订了动迁协议，协议约定凯厦公司将原告所有的房屋拆除，在新楼建成后偿还门市房一处，建筑面积为200平方米，半地下面积100平方米，自二楼东侧主体坎垛分配写字楼569平方米，其中不包括楼梯平台面积。被告应在2003年10月底完工，并交付原告使用，如因被告原因不能按期交付使用，每延期一天凯厦公司包赔职工安置费、工资、劳动保险费3000元。2002年3月8日，原、被告根据双方于2月27日达成的动迁协议签订了补充协议，协议约定凯厦公司给付原告100万元作为原告的动迁补偿金，分三期支付，一期50万元，二期5月末20万元，三期年末前根据原告通知随时支付30万元，如被告不能按期支付动迁补偿金，按30%支付违约金。协议签订后原告按合同约定履行了搬迁义务，但凯厦公司至今不能按约定返还新房并办理房照，尚欠动迁补偿金23万元。目前被告已将部分房屋私自处理，因凯厦公司没有动迁开发的资质，故要求被告华侨公司履行动迁协议，承担违约责任，并承担全部诉讼费用。
被上诉人（原审被告）华侨公司原审辩称：被告从未与原告签订过任何动迁协议。被告也没有与凯厦公司进行合伙，没有签订合伙协议，所以原告起诉的主体错误。
（2005）西民初字第257号民事判决查明案件事实：原告与凯厦公司于2002年2月27日以原告为甲方，凯厦公司为乙方签订了动迁协议，协议约定原告的厂房由凯厦公司动迁安置，新楼建成后，在原址偿还原告门市房一处，建筑面积200平方米（层高为6.2米，其中一层高为3米，二层高为3.2米），自二楼立体坎垛分配写字楼569平方米，凯厦公司保证在2003年10月底完工并交付原告使用，如因凯厦公司的原因不能按期交付原告使用，每延迟一天，应向原告包赔职工的各项费用3000元。对于动迁费，凯厦公司同意给原告50万元现金，作为甲方搬迁费用，第一期在合同签订后给30万元，第二期在拿到房屋产权证后给20万元，如凯厦公司不能按期付款，原告将不予搬迁……。2002年3月8日，双方就动迁费问题又签订了补充协议，动迁安置费增加到1000000元，约定凯厦公司分三期支付给原告，第一期500000元，第二期在2002年5月末付200000元，第三期年末前根据原告的通知随时支付300000元。如凯厦公司不能按期支付动迁补偿金，造成有关损失，按付款金额30%给付违约金，由金属易拉罐厂负责监督和担保。两次协议凯厦公司总计应向原告支付
1000000元。原告如约履行其义务后，凯厦公司于2002年6月22日给付原告动迁补偿费393000元，被告支付给原告动迁补偿费407000元，原告共计收到动迁补偿费800000元，现被告尚欠原告动迁补偿费200000元。被告开发承建的该片房屋如期完工，但已约定回迁安置的房屋被告并没有兑现。另查，凯厦公司没有动迁开发的资质，诉争房屋1323片是西安区政府招商引资项目，因凯厦公司没有资质，经牡丹江市西安区政府协调挂靠到被告华侨公司，现凯厦公司的营业执照已被深圳市工商部门依法吊销，且于2003年就已没有经营场所。又查，因原告拖欠中国工商银行牡丹江市分行贷款，牡丹江市东安区人民法院于2003年10月27日下发（2003）东执字第168号执行裁定书，裁定凯厦公司不得支付与原告所签动迁安置协议中所涉及的所有房屋。
（2005）西民初字第257号民事判决认为：原告是基于对被告华侨公司信赖而与凯厦公司签订动迁安置协议，原告虽然与凯厦公司签订动迁安置协议，但由于凯厦公司不具备动迁开发的资质，系挂靠到被告华侨开发公司对外行使开发权的，且原告已实际履行了凯厦公司与原告签订的动迁协议。凯厦公司实际于2003年已没有经营场所，且被告也没有提出凯厦公司目前继续经营的证据，故凯厦公司对原告所承担的民事责任应当由被告华侨公司承担。但由于原告与凯厦公司所签订动迁安置协议中涉及的回迁安置房屋，因原告的原因被牡丹江市东安区人民法院查封的事实，造成凯厦公司从客观上无法对原告进行回迁安置，故凯厦公司没有及时给原告回迁安置，凯厦公司并无过错，不应承担违约责任，但应在牡丹江市东安区人民法院的（2003）东执字第168号执行裁定书所确定查封的事项被解除或解决后，在尚有剩余的情况下，及时对原告应回迁的房屋进行安置。故对原告要求被告对原告立即安置的请求不予支持。被告辩解称替原告偿还所欠银行的欠款25万元因证据不足不予认定。由于被告应支付给原告的动迁安置费无正当的理由而没有及时支付，故被告对此应承担违约责任。但双方所约定的违约金过高，可根据黑龙江省高级人民法院关于逾期付款违约金以日万分之二点一计算。从2003年1月1日起计算到2005年10月31日共计43260元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十七条，判决如下：一、牡丹江市华侨房地产开发建筑有限公司给付原告牡丹江造纸助剂总厂动迁补偿费200000元、违约金43260元，合计243260元。此款于判决生效后十日内一次支付给原告牡丹江造纸助剂总厂。二、在牡丹江市东安区人民法院的（2003）东执字第168号执行裁定书所确定查封的，深圳市凯厦实业有限公司应给原告牡丹江造纸助剂总厂回迁房屋的查封事项被解除或解决后，在尚有剩余的情况下，及时对原告牡丹江造纸助剂总厂应回迁的房屋进行安置。案件受理费5960元，保全费1650元，由被告牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司负担。
西安区人民法院再审过程中，原审原告造纸助剂总厂的诉讼请求同原审有变更。因原诉讼请求中的第二项现原审被告已履行完毕，故原审原告不再要求原审被告给付此笔款项，要求将原诉讼请求中的第一项要求判令原审被告继续履行动迁协议并承担违约责任变更为按照双方签订的协议约定，原审被告应交付原审原告门市房200平方米、半地下100平方米、写字楼569平方米。上述房屋现在原审被告已不能实际交付，因此，原审原告再审要求原审被告按着现在作为时点重新评估房屋的价值给付原审原告。同时要求原审被告按着协议约定，从2003年10月到再审判决之日，按每日3000元计算，承担违约责任，本案的诉讼费用由原审被告承担。
原审被告华侨公司再审辩称：因上述房屋现已不能实际交付，故原审被告同意按着东安区人民法院2009年对上述房屋作的评估报告的价格进行还款。而且双方约定的门市房的面积是100平方米（层高为6.2米，其中一层高为3米，二层高为3.2米），而不是原审原告所述的200平方米。不同意给付原审原告自2003年10月至再审判决之日止的违约金。因原审原告欠牡丹江市工商银行的贷款，牡丹江市东安区人民法院下发了（2003）东执字第168号执行裁定书，该裁定不允许原审被告将房屋交付给原审原告。因此，不能及时履行交付义务的原因不是由于原审被告而导致的，不同意按每天3000元计算进行赔偿。
原审法院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查，根据牡丹江市东安区人民法院（2006）东执字第89号执行卷宗体现，原告牡丹江造纸助剂总厂拖欠中国工商银行牡丹江市分行贷款287万元，牡丹江市东安区人民法院于2003年10月27日下发（2003）东执字第168号执行裁定书，裁定被告凯厦公司不得支付与原告牡丹江造纸助剂总厂所签订的动迁安置协议中所涉及的诉争房屋。2009年1月5日牡丹江市东安区人民法院对该执行案件进行了听证，听证笔录中体现：“审判长：你们是否同意进行协商一下，可以按动迁协议对补偿面积进行评估，按评估价值以其他财产进行补偿。我问一下被执行人，法院评估价值出来后，你们能按评估价值给付等值资产进行置换吗？被执行人：我能拿出等值资产交付法院依法执行。审：你们是否可以协商一下评估机构？申请人：由法院随机选定。被执行人：我也同意由法院随机选定。”2009年8月19日牡丹江市东安区人民法院委托牡丹江正大房地产评估有限公司对牡丹江市牡丹街以南、西一条路以西一层门市房、牡丹江市牡丹街以南西一条路半地下商服及2-8层办公用房价值评估，该公司于2009年9月14日作出了牡正鉴字（2009）第017号、018号房地产司法鉴定估价报告，结论为“估价时点为2003年10月底；评估单价为每平方米5516.18元；估价总额：人民币伍拾捌万肆仟柒佰壹拾伍元整。鉴定对象第一部分半地下商服用房房屋评估价值160650元；鉴定对象第二部分（2-8层办公用房）房屋评估价值801570元；鉴定对象房屋评估总价值962220元，人民币大写：玖拾陆万贰仟贰佰贰拾元整”。2009年10月26日牡丹江市东安区人民法院向造纸助剂厂、华侨房地产下发了通知，主要内容为：“因为牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司尚拖欠申请人牡丹江造纸助剂总厂的动迁补偿房产面积，本院于2009年5月20日报请牡丹江市中级人民法院司法技术室批准，组织双方当事人在网上随机抽选了牡丹江市正大房地产评价公司，对坐落于牡丹江市西安区牡丹街以南、西一条路与邮政路之间位于牡丹商住小区一栋八层综合楼中的一户，建筑面积106平方米的一层门市房，进行了司法评估。现向你们单位送达《评估报告书》，如果你们单位对此评估结果有异议，限你们单位自收到通知之日起三日内以书面形式向本院提出，并预交评估费3万元，逾期不提出或未能预交评估费，本院将视为你们单位同意评估结果”。2009年11月5日东安区人民法院对华侨房地产公司的李斌做了调查笔录，该笔录中体现：“通知及评估报告你收到了吧？李：收到了，我们对评估结果没有异议，我们要求法院依法执行，尽快执结此案。并且按评估价进行拍卖，拍卖款由法院依法处置”。2009年11月18日牡丹江市东安区人民法院对造纸助剂厂的法定代表人颜克俭做了调查笔录，主要内容为：“审：关于你单位与华侨公司动迁纠纷一案，被执行人的房产已评估，且评估报告通知已送达给你了，现已过了期限，你单位为什么没有回复？颜：这件事我必须开全厂职工大会，通告全厂如果不能接受这个处理方案，那么法院将依法执行。依法执行的结果是法院将全部应执行的财产变现后给付工行清偿我厂欠银行的借款本息，我个人不能承担这种结果，十天之内我明确给法院回复”。2009年12月1日，东安区人民法院再次为其做笔录，主要内容为：“颜：我们厂里在2009年11月29日组织召开职工大会，全体职工都不同意与开发商和解，按评估价接收开发商的补偿和接收一户96平方米左右的门市房的协商意见，不同意我也没办法，法院依法办吧。”
原审法院再审认为：原审原、被告之间签订协议时，原审被告向原审原告提交的图纸与规划部门已实际审批的设计图纸不符。即牡丹江市东安区人民法院的（2003）东执字第168号执行裁定书查封的原审被告应交付原审原告造纸助剂厂的回迁房屋根本不存在。本次庭审中依法向原审原告行使了释明权，告知如不能如约安置其可变更诉讼请求，要求原审被告进行货币补偿。原审原、被告均同意货币补偿的最终意见。但双方就如何确定房屋价款的时点未能达成一致意见。原审原告认为应当按照2013年的价值补偿，原审被告认为应当按照2003年的价值补偿。本院认为，2003年因原审原告拖欠牡丹江市工商银行的贷款287万元，牡丹江市东安区人民法院向原审被告下发了（2003）东执字第168号执行裁定书，该裁定书明确告知了其不得支付与原审原告所签订的动迁安置协议中所涉及的诉争房屋。而且牡丹江市东安区人民法院在征得双方当事人同意的情况下，于2009年5月20日组织双方当事人在网上随机抽选了牡丹江市正大房地产评估公司对本案动迁协议中所涉及的同等地段的房屋按照2003年10月份的时点进行了评估作价，结论为门市房按建筑面积106平方米的一层门市房计算市值为伍拾捌万肆仟柒佰壹拾伍元整，半地下商服用房房屋评估价值160650元，2-8层办公用房房屋评估价值801570元。该鉴定结论已告知了双方当事人，“如对该鉴定结论有意见，可在自收到通知起三日内以书面形式向东安区人民法院提出，并预交鉴定费3万元，逾期不提出或未能预交评估费，将视为你们单位同意该评估结果。”针对该鉴定结论原审被告同意按该价格给付原审原告，但原审原告不同意按此价格给付。综上，未能及时履行给付义务的责任是由于原审被告收到了牡丹江市东安区人民法院的执行裁定书，该给付行为受到了该裁定的羁束。因此原审原告要求原审被告按2013年为时点给付其同等价值的房款的主张不应予以支持。关于原审原告主张本案诉争的门市房应为建筑面积200平方米、层高6.2米，原审被告认为诉争的门市房应为建筑面积100平方米，其中一层高度为3米，二层高度为3.2米的问题，经本院去房产部门调查，该片房屋的门市房房照现均未予办理。本院认为，原审原、被告签订的协议中已明确约定了房屋面积为200平方米，因此，原审原告的此项主张符合法律规定，予以支持。关于原审原告主张要求原审被告支付其自2003年起至再审判决之日止的违约金的问题。依据原审原告与凯厦公司于2002年2月27日签订的动迁协议书“乙方应在2003年10月底完工并交付甲方使用，因乙方原因不能按期交付甲方使用，每延期一天应向甲方包赔……等费用3000元”及双方于2003年3月8日签订的补充协议的规定，因凯厦公司未能在2003年10月底完工并交付原审原告使用，依据双方的协议，从维护职工利益的角度考虑，凯厦公司应支付原审原告违约金。但原审原告在该项目未经过规划审批即与凯厦公司签订动迁协议，也是导致双方签订的门市房和写字楼无法交付的原因之一，应相应减轻原审被告的违约责任，由原审原、被告各承担50%的违约责任为宜。因双方约定每延期一天赔付3000元的违约金过高，故应按银行同期贷款利率支付违约金，自2003年11月1日至2005年5月30日违约金总计173130元，总额的50%减去原审被告已实际支付原审原告的43290元，原审被告应支付原审原告违约金43305元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条之规定，原审法院再审判决如下：一、撤销（2005）西民初字257号民事判决书；二、原审被告牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原审原告牡丹江造纸助剂总厂门市房200平方米、半地下100平方米、写字楼569平方米的货币补偿款（门市房按每平方5516.18元、半地100平方米160650元、2－8层办公用房评估价值801570元计算）2065456元；三、原审被告牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原审原告牡丹江造纸助剂总厂违约金43305元；四、案件受理费5960元、保全费1650元，由原审被告牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司负担。
宣判后，原审原告牡丹江造纸助剂总厂不服，向本院提起上诉。
上诉人牡丹江造纸助剂总厂上诉称：上诉人与被上诉人签订的动迁协议书合法有效，上诉人按约履行搬迁义务，但被上诉人未按约定履行回迁安置义务，应承担违约责任。上诉人要求被上诉人按约定偿还面积及地点按现在作为时点的评估价值支付上诉人动迁安置补偿费。不能安置时，只能货币补偿。上诉人认为，损失赔偿额应是因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。上诉人要求按照重新评估价值计算动迁补偿款符合公平原则。关于上诉人主张按协议约定从2003年10月判决履行之日，承担每天3000元的职工安置费、工资、劳动保险等费用的损失赔偿责任问题。被上诉人根本违约，上诉人至今不能恢复生产达10年之久，职工不能上班领取工资，工厂不能为职工缴纳社会劳动保险费用，给上诉人造成巨大经济损失。请求：1.撤销一审法院作出的再审判决；2.判决被上诉人依据动迁协议约定的偿还面积及地点按照现在作为评估时点的评估价值支付上诉人动迁安置补偿款；3.按照动迁协议第二条第5项约定，从2003年10月至判决之日承担每天3000元的职工安置费、工资、劳动保险等费用的损失赔偿责任。4.诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人牡丹江市华侨房地产开发建筑有限责任公司答辩称：上诉人提出按现在评估时点评估，没有事实及法律依据。按双方动迁协议约定，被上诉人应交付回迁房屋，但因上诉人欠工商银行款项，牡丹江市东安区人民法院下发了（2003）东执字第168号执行裁定书，不允许被上诉人将房屋交付上诉人。上诉人无法交付房屋。且因规划部门实际审批的设计图纸中没有符合协议约定的回迁房屋，被上诉人只能对上诉人进行货币补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》及《城市房屋拆迁估价指导意见》第十一条，拆迁估价时点一般为房屋拆迁许可证颁发之日。货币补偿估价时点应在房屋拆迁许可证颁发之日，即2002年。因上诉人与被上诉人在东安区人民法院执行中，经东安区法院协调，双方当事人共同同意委托评估，以2003年10月为评估时点评估价值。另，被上诉人不应承担违约责任。因上诉人的原因，东安区人民法院执行裁定书不允许被上诉人交付房屋，没及时回迁是上诉人原因造成的，被上诉人无过错。请求维持一审判决。
本院归纳本案争议焦点如下：1.上诉人要求按照现在时间点评估房屋安置补偿款是否有事实依据并符合法律规定。2.上诉人要求被上诉人从2003年10月至判决履行之日按照每天3000元给付职工安置费、工资、劳动保险等赔偿费是否成立。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提供证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查并结合原审法院院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实与原审法院一致。
本院认为：关于上诉人造纸助剂总厂要求按照现在时间点评估房屋安置补偿款的问题。因2003年10月底，是双方当事人协议约定房屋回迁时间，且是东安区人民法院下发执行裁定，不得支付房屋的时间。故于协议约定时间2003年10月底不能给付回迁安置房屋，不是被上诉人华侨公司的原因造成的。于2009年东安区人民法院执行程序中，征求了双方当事人意见，认定按动迁协议评估房屋价值以确认房屋安置补偿费，故鉴定估计时点为2003年10月底。对该评估鉴定，双方当事人未在法定时间内提出异议。因此本案因被告不能给付原告回迁房屋，按房屋价值赔偿补偿费的时间原审法院认定在2003年10月底，是有事实依据，并符合法律规定的。上诉人造纸助剂厂要求按现在时间评估房屋补偿费，理由不成立。关于上诉人造纸助剂总厂要求被上诉人华侨公司从2003年10月至判决履行之日按照每天3000元给付职工安置费、工资、劳动保险等赔偿费的问题。因上诉人造纸助剂总厂拖欠银行贷款，东安区人民法院下发执行裁定，被上诉人华侨公司不得向上诉人造纸助剂总厂交付房屋，被上诉人华侨公司未按协议约定履行交付房屋义务，该过错不在被上诉人。原审法院计算保护违约金从合同约定应交付房屋之日起至原审起诉之日，也并无不当。上诉人造纸助剂总厂要求计算至判决履行之日止，无法律依据。综上，上诉人造纸助剂总厂的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5960元，由上诉人牡丹江造纸助剂总厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一四年七月七日
书 记 员 李莎莎