新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终420号
上诉人（原审被告）：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆石河子市26小区96栋1号。
法定代表人：田小兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李爱秀，女，1973年10月20日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张建中，男，1977年4月20日出生，住石河子市。
原审被告：新疆生产建设兵团第八师一五二团，住所地：新疆石河子市26小区北一路***号。
法定代表人：贺星洪，该团团长。
上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人李爱秀、张建中、原审被告新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称第八师一五二团）建设工程分包合同纠纷（原审案由：建设工程施工合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒业公司的委托诉讼代理人张宏新、被上诉人李爱秀的委托诉讼代理人张燕、被上诉人张建中到庭参加诉讼。原审被告第八师一五二团经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已缺席审理终结。
上诉人恒业公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人李爱秀一审对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费、送达费。事实和理由：1.原判决认定事实有误、证据不足。被上诉人张建中并非上诉人的在职职工，也不具有项目经理的资格证书，其系上诉人承建工程的实际施工人，与上诉人是承包关系。故原审认定被上诉人张建中代表上诉人与被上诉人李爱秀签订的“外墙保温施工协议”、确认工程量及工程款行为系履行职务行为缺乏事实和法律依据被上诉人张建中支付给被上诉人李爱秀31500元，应从案款中扣除。2.被上诉人李爱秀作为原告，诉讼主体有误。被上诉人李爱秀租赁经营了上诉人所属的石河子白杨宏业包装有限责任公司（以下简称白杨宏业公司），其对外经营均应以白杨宏业公司的名义从事经营活动，被上诉人李爱秀给被上诉人张建中的工地供货后，其均以白杨宏业公司的名义向上诉人提供发票。故被上诉人李爱秀应以白杨宏业公司名义主张权利。
被上诉人李爱秀辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张建中辩称，被上诉人张建中不是上诉人公司的职工，钱应由上诉人支付。被上诉人李爱秀以个人名义起诉与被上诉人张建中无关，被上诉人张建中不发表意见。请求维持原判。
原审被告第八师一五二团未参加庭审，提交书面陈述意见，同意上诉人的上诉意见，原审被告已按与上诉人签订的合同总价63714865元支付工程款，案涉工程款已付清。
被上诉人李爱秀向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款155686元；2.被告支付违约金29500元（590000元×5％）；3.本案诉讼费及送达费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月18日，原告李爱秀与被告恒业公司签订租赁经营合同，约定经被告一五二团批准，被告恒业公司将其所属的白杨宏业公司租赁给原告经营，经营期限为5年，自2014年7月1日至2019年12月31日，原告第一年向被告恒业公司交纳租赁经营费300000元，从第二年起采用逐年递增、每满一年加50000元；被告恒业公司确保其承包的施工项目在市场同等条件下由原告供应（外墙苯板、地辐热苯板、屋面苯板、挤塑板、酚醛板、PVC材料、乳胶漆、柔性腻子等不得交由其他建材单位供应，如有违约，承担一切经济损失）；原告的材料必须三证齐全，由施工单位报检合格后订购，与原告签订合同；被告恒业公司按合同规定全面履行由发包方履行的全部义务；被告恒业公司应为原告提供产品保管、存放的大型场地……2016年5月3日，白杨宏业公司给原告出具证明，证实原告李爱秀有权就2014年7月18日之后至2016年2月7日之间所销售的其公司生产的苯板以李爱秀个人名义进行索要或诉讼。
2014年，被告恒业公司承建第八师一五二团2团27小区保障性住房8#、9#住宅楼工程，并将该工程内部承包给被告张建中实际施工。2014年9月9日，原告与被告张建中在一五二团27小区保障性住房8#、9#住宅楼工地张建中项目部签订“外墙保温施工协议”，约定被告恒业公司将其承建的一五二团27小区保障性住房8#、9#住宅楼工程的外墙乳胶漆、外墙体保温以包工包料的方式由原告承包；在具备条件后，经被告通知原告进场开始工期为25天；单价：100厚苯板单价为115元／㎡，一层用酚醛板，另补差价88元／㎡，一层用真石漆加钢网另补材料差价暂定；工程量以工程项目部技术人员计算结果为准，计算方式：按实际面积计算（线条、阳台底子、柱子、女儿墙、沿子、百叶窗等全展开计算）；付款方式：工程竣工验收合格后，项目部确认工程量，待业主支付工程款时项目部按比例支付工程款90％，到项目决算后支付5％，剩余5％作为保修款，按国家行业规范规定执行；原告应在被告通知具备施工条件开始施工计算工期，合同规定期限内完成施工（不可抗力或甲方责任除外）；若具备施工条件的延误一天，按500元／天进行处罚，若延误5天，按1000元／天进行处罚；合同还对其他事项做了约定。合同落款处，被告张建中备注：“层面苯板，打条子时把外墙实际面积每平方米扣除5元进行结算。”。
合同签订后，原告组织人员对被告恒业公司案涉工地进行外墙保温施工。2014年12月3日，原告与被告张建中对账后，被告张建中给原告出具证明一份，认可27小区8#、9#住宅楼外墙保温工程款为590000元。2014年11月6日至12月3日，被告恒业公司陆续向原告支付工程款434314元，剩余工程款155686元。
2016年5月10日，因原告对27小区8#、9#住宅楼尾部工程散水以上20厘米处的真石漆未刷完，原告雇佣案外人李东杰施工。同年5月11日，被告张建中支付刷真石漆款31500元，李东杰及原告李爱秀给被告张建中出具收据一张。
庭审中，原、被告对以下问题产生歧义：
1、施工期限。原告称其实际施工期限为2014年9月底至10月20日左右，在合同约定的25天工期内完工。被告张建中称原告未按约定工期完工，直到2016年5月10日还在刷8#、9#住宅楼尾部工程散水以上20厘米处的真石漆，至今原告尚未做案涉两栋楼的进户单元门门框保温。
2、保修期。外墙保温施工协议约定：“剩余5％作为保修款，按国家行业规范规定执行”，原告认为保修期自2014年底8#、9#住宅楼住户入住一年为保修期，现保修期已过。被告张建中、恒业公司认为自2016年5月10日原告将真石漆刷完后计算保修期为3年，原告在本案中无权主张保修款。
3、工程款590000元是否包含真石漆的价格。被告张建中提交一份2014年12月1日与原告之间的外墙保温工程量清单（复印件），其中张建中在该清单中备注“含真石漆”，该清单下方有原告签字，被告张建中认为工程款590000元包含真石漆款，故2016年5月11日其支付给原告的31500元真石漆款应当从工程款中予以扣除。原告称该份证据不认可，称该清单为复印件，且“含真石漆”字样系被告张建中自行添加。经审查，双方该工程款清单为复印件，且清单中“含真石漆”字样为张建中书写，双方外墙保温施工协议中对真石漆的价款也并未约定，故该院对该证据不予采信。
案涉工程已交付使用，被告一五二团至今未与被告恒业公司决算。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告主体是否适格；二、三被告责任如何承担。三、原告主张剩余工程款155686元及违约金29500元有无事实和法律依据。
对于焦点一，2014年7月，被告恒业公司将其所属的白杨宏业公司租赁给原告经营，白杨宏业公司给原告出具证明证实原告李爱秀有权就2014年7月18日之后至2016年2月7日之间所销售的其公司生产的苯板以李爱秀个人名义进行索要或诉讼，故李爱秀作为原告主体适格，该院对被告恒业公司称原告主体不适格的辩解意见不予采信。
对于焦点二，关于被告恒业公司、张建中的责任承担问题。首先，2014年7月，被告恒业公司将其所属的白杨宏业公司租赁给原告经营，并承诺确保其承建的施工项目所需的外墙保温材料在市场同等条件下由原告供应。其次，被告恒业公司承建被告一五二团27小区保障性住房8#、9#住宅楼工程期间，被告张建中作为实际施工人在该工程中全面负责施工，其与原告签订外墙保温施工协议后，原告在被告恒业公司的工地进行外墙保温施工，被告恒业公司并未制止。第三，被告张建中给原告出具工程量证明，被告恒业公司也给原告支付了部分工程款。第四，原告与被告张建中签订外墙保温施工协议的地点为被告恒业公司在27小区8#、9#住宅楼张建中项目部。原告基于上述事实，有理由相信被告张建中代表被告恒业公司与其签订的“外墙保温施工协议”、确认工程量及支付工程款行为代表被告恒业公司，张建中的行为构成表见代理。故对原告要求被告张建中给付工程款的诉讼请求，不予支持。第四，原告李爱秀不具有施工资质，被告恒业公司将案涉外墙保温公司承包给李爱秀。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，故被告恒业公司与李爱秀之间形成的建设工程施工合同违反了我国建筑法的禁止性规定，应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故虽然被告恒业公司与原告李爱秀之间的建设工程施工合同无效，但原告已完成了施工任务，涉案工程也已经交付被告使用至今，被告恒业公司理应支付相应的工程款。被告张建中的行为构成表见代理，故对原告要求被告张建中给付工程款的诉讼请求，不予支持。
关于被告一五二团的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已交付使用，被告一五二团未与被告恒业公司结算完毕，被告一五二团作为工程发包人理应在欠付被告恒业公司工程款范围内对原告主张的工程款承担连带给付责任。
被告一五二团经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。
对于焦点三，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”原、被告均应依约履行相应的义务，原告施工的外墙保温工程经被告张建中确认工程总价为590000元，被告恒业公司已付原告工程款434314元，余款155686元理应给付原告李爱秀。因该院对2014年12月1日被告张建中与原告之间的外墙保温工程量清单（复印件）不采信，故关于被告张建中于2016年5月11日其支付给原告的31500元真石漆款不应当从工程款中予以扣除。
原、被告关于外墙保温施工协议约定的保修期产生分歧，合同约定“按国家行业规范规定执行”。国务院《建设工程管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”根据该规定，原告提供的外墙保温工程属于外墙面防渗漏工程，保修期自竣工验收合格之日起五年，故本案中截止原告起诉之时，原告施工的外墙保温工程未过保修期，原告主张的保修款29500元（590000元×5％）应从原告主张的剩余工程款中扣除。综上，被告恒业公司应付原告剩余工程款为126186元（155686元-29500元）。
关于原告主张的违约金73120元应否支持。首先，被告恒业公司未及时给付原告工程款，构成违约。其次，2016年5月10日，原告才对27小区8#、9#住宅楼尾部工程散水以上20厘米处刷真石漆，原告亦构成违约。综上，原、被告均存在违约情形，《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”鉴于原、被告在本案中均存在违约情形，双方应各自承担相应的违约责任，故对原告要求被告给付违约金的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：
一、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起三日内给付原告李爱秀工程款为126186元；
二、被告新疆生产建设兵团第八师一五二团在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。
三、驳回原告李爱秀要求被告张建中承担责任的诉讼请求；
四、驳回原告李爱秀其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费4004元，送达费90元，合计4094元（原告已预交），由原告自行负担1305元，由被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担2789元，与前款同期给付原告李爱秀，被告新疆生产建设兵团第八师一五二团在欠付工程款范围内承担连带给付责任。
二审中，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。庭审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人提交《27小区1-3标段项目—外墙保温李爱秀付款明细》，用以证明其给付案涉工程款的情况。经上诉人与被上诉人李爱秀对账，双方均认可案涉工程付款总额为4733044.19元。被上诉人张建中、原审被告一五二团经本院合法传唤无正当理由未到庭对该证据进行质证。本院对该证据真实性予以确认。
本院认为，按照当事人的诉讼请求和提供的证据，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案应为建设工程分包合同纠纷，原审确定案由不准确，本院予以纠正。被上诉人李爱秀对上诉人恒业公司案涉工地进行外墙保温施工的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。现本案的争议焦点为：一、被上诉人李爱秀在本案中作为诉讼主体是否适格；二、本案的给付责任主体如何确定；三、被上诉人张建中支付的真石漆款31500元应否从欠付的工程款中予以扣减。
关于焦点一，被上诉人李爱秀没有承接外墙保温的施工资质，其与被上诉人张建中签订《外墙保温施工协议》不具有法律效力，但被上诉人李爱秀已对上诉人恒业公司的外墙保温工程实际施工且已交付使用，被上诉人李爱秀主张剩余工程款的请求符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张被上诉人李爱秀作为被告主体资格不适格，认为被上诉人李爱秀应以白杨宏业公司名义提起诉讼。从上诉人与被上诉人李爱秀签订的《租赁经营合同》及白杨宏业公司出具的《证明》可知，上诉人将白杨宏业公司租赁给被上诉人李爱秀经营，白杨宏业公司授权被上诉人李爱秀在一定时间段内以个人名义销售该公司生产的苯板，并有权就其销售的苯板以个人名义进行索要或诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”上述内容为当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效。被上诉人李爱秀以其个人名义提起诉讼，符合法律规定，原审法院予以支持并无不当。上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，从查明的事实看，被上诉人张建中实际负责案涉工程的施工、工程验收、款项结算等具体事务，被上诉人李爱秀已收取的部分案涉工程款均由上诉人支付，被上诉人李爱秀有理由相信被上诉人张建中有权代表上诉人对工程款进行结算。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，被上诉人张建中在案涉工程项目上的行为属于代表上诉人恒业公司的职务行为，其行为对外产生的法律后果应由上诉人承担。上诉人上诉主张其与被上诉人张建中系挂靠关系，案涉工程款应由被上诉人张建中承担，被上诉人张建中对此不认可，上诉人未能提交双方签订的书面协议予以证实，亦不能说明双方口头约定挂靠的具体内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上述事实的举证责任在于上诉人，现上诉人不能证实其主张，其应承担不利后果，故上诉人主张不承担责任的上诉理由不能成立。
关于焦点三，原审中，被上诉人张建中为证明工程款590000元中包含真石漆的价格，提交了外墙保温工程量清单予以证明，该清单为打印件，其中“含真石漆”字样系被上诉人张建中自行手写添加，对此被上诉人李爱秀并不认可，且被上诉人李爱秀与被上诉人张建中签订的外墙保温施工协议中并未约定真石漆的单价，故上诉人主张工程款590000元中包含真石漆的价格，应扣除已给付的真石漆款31500元的上诉理由，本院不予采纳。
至于原审原告第八师一五二团述称其已付清上诉人恒业公司案涉工程款，不应承担责任的问题。对该陈述不能举证证明，且上诉人不予认可，加之二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，原审被告亦未提出上诉。故对原审原告的陈述意见，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2824元，由上诉人石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李莉
审 判 员 赵政
代理审判员 白婷
二〇一七年六月八日
书 记 员 张煜