西安市雁塔区人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕0113民初9444号
原告陕西东辰商贸有限责任公司，住所地：陕西省西安市新城区含元路22号。
法定代表人罗庆英，该公司总经理。
委托诉讼代理人张中晖，陕西菲尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人吉婷，陕西菲尔律师事务所律师。
被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司，住所地：西安市高新区丈八一路绿地SOHO同盟B座904室。
法定代表人王宝梅，该公司经理。
委托诉讼代理人张世凯，男，汉族，1983年5月20日出生，住陕西省靖边县，系该公司法务。
第三人重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市涪陵桥南稻香路40号。
法定代表人蒋德才，该公司董事长。
委托诉讼代理人彭凯旋，男，汉族，1953年11月10日出生，住西安市莲湖区，系该公司陕西分公司负责人。
原告陕西东辰商贸有限责任公司（以下简称东辰公司）与被告陕西感恩移民搬迁开发有限公司（以下简称感恩移民公司）、第三人重庆天字实业集团有限公司（以下简称重庆天字公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东辰公司法定代表人及委托诉讼代理人张中晖、吉婷，被告感恩移民公司的委托诉讼代理人张世凯、第三人重庆天字公司的委托诉讼代理人彭凯旋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东辰公司诉称，原告与第三人因履行钢材供货合同发生纠纷，西安市新城区人民法院作出（2015）新民初字第03147号民事调解书，第三人应向原告支付欠款375万元。若其未按调解书履行付款义务，则应按月息三分承担2015年10月10日至实际付清之日止的违约金。因第三人未按调解书履行义务，原告遂申请新城区法院强制执行。执行过程中，原告与第三人于2015年12月16日达成协议，确定第三人“应支付本金2916700元，利息按照月息三分计算，自2015年11月26日计算至实际还款日”。协议签订后，第三人未按约定履行付款义务。2016年7月27日，法院划扣执行1005800元，第三人未再支付剩余款项。截止2017年6月31日，第三人应向原告支付本金2916700元、利息1565469元，共计4482169元。被告与第三人于2013年3月21日签订《建设工程施工协议》，约定第三人承包建设恒口凤凰古城项目，工期300天，工程竣工验收合格后支付总造价的97%。该合同签订后，第三人履行了施工义务，该恒口凤凰古城项目已于2016年竣工，工程决算也已做出，被告负有向第三人支付工程款的合同义务，但第三人却怠于行使债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。现原告诉至法院，请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付4482169元；2.本案诉讼费由被告承担。
被告感恩移民公司辩称，1.其公司与第三人之间无债权债务关系，原告所述理由与客观事实不符。其公司与第三人重庆天字公司的涉案工程总造价为35153700元，其公司向第三人重庆天字公司支付的大额工程款已达3417万元。2.本案涉诉项目未达到支付工程款的条件。工程款的支付有严格流程，按照合同约定，工程竣工验收备案，才能结算、确定工程款数额，但涉案工程至今未验收。3.本案原告的代位权不成立。原告的代位权成立，才存在行使代位权的问题。其公司与第三人重庆天字公司的债权债务没有明确，其公司已提前支付了合同约定的未达到付款条件的工程款，现对第三人重庆天字公司无到期债务。综上，其公司与重庆天字公司无明确债务，双方合作的工程没有达到支付工程款条件，请求法院依法查明事实，驳回原告诉请。
第三人重庆天字公司辩称，其公司于2013年3月21日与被告签订《建设施工工程协议》，承建安康市恒口凤凰古城的其中5栋楼。工程于2016年5月完工，现涉案工程已经交付使用。其公司先后四次要求被告结算，被告均未盖章，并以各种理由拒绝支付工程款。其公司欠原告本金及利息4482169元，被告大约欠其公司900余万元工程款，因被告不向其公司支付工程款，所以其公司无力向原告清偿债务，其公司同意原告代位向被告主张债权。
经审理查明，2015年10月11日，西安市新城区人民法院（以下简称新城法院）做出（2015）新民初字第03147号民事调解书。根据该调解书，重庆天字公司和重庆天字公司陕西分公司应向东辰公司支付欠款375万元，如未按期支付，两公司应向东辰公司按月息三分计算支付未付款项从2015年10月10日起至实际付清之日止的违约金。因未按期支付，东辰公司向法院申请强制执行。2015年12月16日，东辰公司、重庆天字公司、重庆天字公司陕西分公司和彭凯旋在执行过程中达成和解协议，约定重庆天字公司和重庆天字公司陕西分公司于2016年1月31日前向东辰公司偿还100万元，于2016年3月31日前向东辰公司一次性清偿剩余欠款191.67万元及自2015年11月26日起至实际清偿之日未付部分的利息（按月息三分计算）。原告主张其对第三人的债权本金为2916700元、利息为1565469元，共计4482169元。第三人对此予以认可。
陕西感恩移民搬迁开发有限公司原名为陕西融侨移民搬迁开发有限公司。2013年，被告与第三人签订《建设工程施工协议》，约定第三人承建安康恒口凤凰古城约30000平方米范围内的土建、土方、塑钢窗、入户门、给排水、采暖、电气照明、消防、弱电（只预埋）等全部工程内容。该协议第八条约定，本工程协议范围内全部工程竣工验收合格后，提交全部钥匙，结算审核完成后七日内支付结算总造价的97%（扣除甲方供材）；剩余3%留作工程保修金。
庭审中，原告提交《恒口凤凰古城2-4号楼、附属商业、49号楼、50号楼工程结算报告》，证明被告感恩移民公司与第三人重庆天字公司就涉案工程已经进行了结算。被告感恩移民公司对该结算报告的真实性认可，但辩称其与第三人重庆天字公司尚未对已付工程款等各项扣款进行对账，债权债务尚未明确。
以上事实，有（2015）新民初字第03147号民事调解书、执行和解协议、《建设工程施工协议》、《恒口凤凰古城2-4号楼、附属商业、49号楼、50号楼工程结算报告》等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十八条规定，“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”。本案中，被告感恩移民公司与第三人重庆天字公司之间虽然对涉案工程的总造价达成一致，但双方尚未对账，尚未结算，被告与第三人之间的债权数额尚未确定。同时，被告与第三人之间的协议约定支付工程款的条件为工程竣工验收合格、提交全部钥匙且结算审核完成。本案中，无证据显示涉案工程已经竣工验收合格并提交全部钥匙。因此，原告向被告主张代位权不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第七十三条和《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十八条之规定，裁定如下：
驳回原告陕西东辰商贸有限责任公司的起诉。
本案案件受理费50元，本裁定生效后退还原告陕西东辰商贸有限责任公司。
如不服本裁定，可在裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 张叡婕
人民陪审员 樊冬利
人民陪审员 李武营
二〇一八年五月二日
书 记 员 赵园园
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