安徽省阜南县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖1225行初1号
原告程福。
委托代理人肖蔓莉，安徽张怀华律师事务所律师。
委托代理人李洪田，安徽张怀华律师事务所律师。
被告阜南县住房和城乡建设局。
法定代表人余继林，XX局长。
委托代理人卢庆同，该局XXX负责人。
委托代理人余朝晖，安徽余朝晖律师事务所律师。
第三人安徽嘉业建筑工程有限公司。
法定代表人孙峰，该公司总经理。
委托代理人张运领，安徽弘大律师事务所律师。
原告程福不服被告阜南县住房和城乡建设局南建罚字[2017]第42号建设行政处罚决定，于2018年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年1月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭审理了本案。原告程福的委托代理人肖蔓莉、李洪田、被告阜南县住房和城乡建设局的委托代理人卢庆同、余朝晖及第三人安徽嘉业建筑工程有限公司的委托代理人张运领到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告阜南县住房和城乡建设局（以下简称“县住建局”）于2017年6月29日作出的建设行政处罚决定（以下简称“42号处罚决定”），查明：程福未取得资质证书承揽安徽嘉业建筑工程有限公司（以下简称“嘉业公司”）承建的曹集镇主街道排水管网工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十六条第一款、《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定。根据《建筑法》第六十五条第三款、《建设工程质量管理条例》第六十条第二款之规定，鉴于程福有从重情节，决定：罚款人民币140182元（即工程合同价的4%）。
原告程福诉称，1、被告作出的行政行为主要证据不足，并无证据证明原告承揽第三人承建的曹集镇主街道排水管网工程，原告与第三人之间仅存在劳务承包关系，不属于工程承揽；《建筑法》第二十六条第一款及《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定的适用对象为单位，原告仅是个人。2、被告作出的行政行为适用法律、法规错误。本案所涉工程为乡镇街道排水管网工程，不在《建筑法》第六十五条第三款规定的工程范围内；适用《建设工程质量管理条例》第六十条第二款对原告作出行政处罚，系适用行政法规错误；“法无禁止即可为”，原告仅是提供劳务，无法律或法规对劳务承包作出禁止性规定。综上，请求法院撤销被告作出的42号处罚决定。
原告向法庭提交其身份证复印件、劳务承包协议、行政处罚决定书，证明原告的主体资格。
被告县住建局辩称，一、第三人承揽工程后，将工程转包给原告，原告于2017年2月12日至4月20日施工期间，第三人未履行管理义务，本局依据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>的通知》（以下简称“住建部查处管理办法”）第七条第（三）项的规定，认定第三人为违法转包,同时根据该办法第十一条第（一）项规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。且根据第二条的规定，涉案工程属于建筑工程的范围之内，对原告进行处罚认定事实清楚。二、被告作出的行政处罚程序合法，适用法律正确，处罚得当。群众举报后，被告及时受理登记、立案审批、依法调查取证、层级审议，履行了告知等法定程序，适用《建筑法》、《建设工程质量管理条例》，参照住建部《查处管理办法》、《安徽省住房和城乡建设系统行政处罚裁量权基准》，对原告作出行政处罚。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告县住建局在法定期限内向本院提交以下证据、依据：
（一）主体资格：1、建筑法第六条、建设工程质量管理条例第四条；2、统一社会信用代码、法人身份证明书。
（二）事实证据：1、身份证复印件；2、询问笔录;3、视听资料证据；4、中标公示；5、建设合同施工合同；6、劳务承包协议；7、关于提供阜南县曹集镇主街道排水管网工程项目相关材料的函；8、建设单位、施工单位与程福之间的转款凭证；9、关于曹集镇供水扩建工程和下水道工程建设有关情况的说明；关于曹集镇主街道排水管网和供水扩建工程施工情况说明。
（三）程序证据：1、举报材料及领导审批材料；2、案件受理登记表；3、立案审批表；4、调查终结报告；5、审议笔录；6、建设行政处罚事先告知书及送达回证；7、案件审批表；8、建设行政处罚决定书及送达回证。
（四）法律依据：《建筑法》第二十六条第一款、第六十五条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款、第六十条、住建部《查处管理办法》第七条、第十三条。上述证据证明被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。
第三人述称：被告以第三人存在转包行为进行行政处罚，第三人已主动履行行政处罚，对于本案不提出新的意见。
第三人未向法庭提供证据。
经庭审质证：被告及第三人对原告提供的证据均无异议，本院予以确认。
原告对被告住建局提供的证据质证意见如下：1、对主体资格证据无异议，予以确认。2、对事实证据异议如下：（1）原告系个人不应成为行政处罚的对象；（2）陆杨、崔学军等人询问笔录及视听资料不能证明原告存在违法承揽的事实，劳务承包协议及转款凭证仅证明原告提供劳务；（3）建设合同施工合同、两份情况说明与原告不具有关联性。3、对程序证据6、7、8无异议，对其他证据均有异议，不应对原告处罚。4、对法律依据有异议：原告不存在违法事实，被告对原告作出行政处罚，适用法律错误。
第三人对被告住建局事实证据质证意见如下：原告系违法转包的相对人。对程序证据及法律依据未发表质证意见。
被告对原告异议反驳如下：根据已查实的证据可认定原告为涉案工程的实际施工人，且按照住建部《查处管理办法》第七条第（三）项、第十条、第十一条第（一）项、第十三条第（三）项规定，对实际施工人可认定为挂靠，承揽工程包括订立合同、从事施工等活动，即原告行为属于挂靠中的从事施工活动，对原告行为予以处罚符合上述规定，原告的异议与法律规定不符。
本院对上述证据认证如下：（一）关于被告事实证据：被告提供的证据可以证明第三人于2016年12月承揽阜南县曹集镇主街道排水管网工程后，与原告签订劳务承包协议，原告为工程的实际施工人。被告提供的事实证据具备关联性、真实性、客观性，予以确认。
（二）关于被告程序证据：被告受理举报并立案调查，认定原告不具有资质承揽第三人承建的曹集镇主街道排水管网工程，依法履行告知、审批，作出并送达行政处罚决定，程序合法，予以确认。
经审理查明：因接群众举报，阜南县曹集镇人民政府的主街道排水管网工程存在转包现象，被告于2017年4月20日进行立案调查。经调查核实，2016年12月26日，安徽嘉业建筑工程有限公司中标阜南县曹集镇人民政府的主街道排水管网工程，投标报价3504533.94元，工期60天，项目经理是李奎。2017年2月，原告程福与第三人嘉业公司签订劳务承包协议，实际负责该工程施工，至同年4月施工400米（工程总长3200米）。2017年6月20日，被告向原告送达建设行政处罚事先告知书，拟对其未取得资质证书承揽工程行为进行处罚，告知其享有陈述、申辩和听证权。经过层级审批后，被告于同年6月29日作出42号行政处罚决定，对程福决定罚款人民币140182元（即工程合同价的4%）。
另查明，在涉案项目施工期间，第三人未按施工合同要求组建项目部，亦未在施工现场派驻项目经理、技术负责人、质检员、安全员等管理人员，未实际履行管理义务。被告根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关规定，按违法转包行为对第三人嘉业公司及项目经理分别进行了行政处罚，并均已履行完毕。
本院认为，《建筑法》第六条规定，国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督。《建设工程质量管理条例》第四条规定，县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。住建部《查处管理办法》第十三条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门，要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现是违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查……。依照上述规定，阜南县住房和建设局对本行政区域内的建筑活动实施监督，具有对辖区范围内建设违法行为进行调查并依法处罚的法定职权。
本案争议的焦点是被告县住建局认定原告存在未取得资质证书承揽工程行为，作出的42号处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分及适用法律是否正确。
本案中，被告县住建局立案受理后，依法开展调查询问，根据王亚东、王晓聪、李永奇等证人证言、现场照片、阜南县曹集镇主街道排水管网工程中标公示、劳务承包协议、工程转款凭证等证据，认定原告程福存在违法承揽工程行为，事实清楚，证据充分。我国现行法律法规规定要将工程发包或分包给承包单位，发包人把工程发包给个人或承包单位将工程分包给个人的做法均列为违法行为，故原告诉称其行为未违反禁止性规定，与法不符。被告在履行法定程序后作出42号处罚决定，程序合法。但被告提供的相关证据中，不能证明原告存在从重处罚的情形。因此，被告对原告从重处罚，系适用法规错误，作出的42号行政处罚决定，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告阜南县住房和城乡建设局于2017年6月29日作出的南建罚字[2017]第42号建设行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告阜南县住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 姚孝琴
人民陪审员 刘艳玲
人民陪审员 王燕舞
二〇一八年六月十三日
书 记 员 韩东风
附相关法律条文：
《建设工程质量管理条例》
第六十条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照钱款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（二）适用法律、法规错误的；