甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终390号
上诉人（原审原告）王炜华，男，1974年4月2日出生，汉族，住兰州市安宁区。
被上诉人（原审被告）：兰州正和房地产开发有限公司，住所地：兰州市安宁区。
法定代表人：曹淑萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈若兰，甘肃正天合律师事务所律师。
原审第三人：兰州伦华房地产开发有限公司，住所地：兰州市城关区。
法定代表人：佟文，该公司总经理。
上诉人王炜华因与被上诉人兰州正和房地产开发有限公司(以下简称正和公司）、原审第三人兰州伦华房地产开发有限公司（以下简称伦华公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王炜华，被上诉人正和公司的委托诉讼代理人陈若兰到庭参加诉讼。原审第三人伦华公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
王炜华上诉请求：1.依判撤销原审判决第二、三项，改判由被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资242000元、单方面违法解除劳动关系赔偿金68066元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院以”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”为由，判决不予支持上诉人主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资这一诉请是错误的，是对法律的片面理解和适用。上诉人于2014年3月1日到被上诉人处工作，职务为土建工程师。约定的劳动报酬为每月22000元，年薪280000元。上诉人在被上诉人处工作期间，工资由被上诉人委托中国工商银行兰州城关能源支行代发，开户日期是2014年6月6日。一审法院已证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系且被上诉人应承担相应的法律责任。上诉人自进入被上诉人处工作期间，每个月都存在拖欠和克扣上诉人劳动报酬的行为，被上诉人与上诉人于2016年5月28日终止劳动关系，上诉人2016年5月份的劳动报酬一直拖欠到2016年7月15日才发放，还有2016年1－5月份每月扣留的4800元共计24000元劳动报酬至今未发。上诉人于2016年7月28日向兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故主张被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资符合法律相关规定，也未超过法律规定的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第二款规定，上诉人于2014年3月1日入职于被上诉人处工作，被上诉人与上诉人在工作期间从未签订劳动合同。所以，上诉人在解除劳动关系之前或者解除劳动关系之后的一年内的任意时间，均有权主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。
二、一审判决以”原被告双方就劳动合同解除达成一致意见，解除劳动合同是双方自愿”为由，判决不予支持上诉人主张支付违法解除劳动关系的赔偿金这一诉请是错误的。上诉人与原审第三人解除劳动合同离职证明系办理离职手续时被迫所签，否则被上诉人不给上诉人办理社保手续且不发放2016年5月份工资。2016年5月28日被上诉人在未提前通知的情况下单方面违法解除与上诉人等11人的劳动关系并要求办理了离职手续后，并没有按《中华人民共和国劳动合同法》规定的解除劳动合同的程序执行，也未向上诉人支付经济补偿金。根据被上诉人提供的员工花名册和工资发放表证实该公司员工人数为45人，此次裁减人员已超越企业职工总数百分之十以上，违反法律规定的相关程序。另外，被上诉人于2016年7月5日和7月12日在兰州晨报整版刊登招聘启事，也未按法律规定要求通知上诉人。综上所述，被上诉人存在明显的违法过错行为，恳请二审法院查明后依法予以改判。
正和公司辩称，一、上诉人的第二项诉讼请求”依法改判被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资242000元”属于在二审中新增加的诉讼请求，不符合程序性规定，请求依法驳回。上诉人在原仲裁请求、一审诉讼请求均主张的是”未签订书面劳动合同的二倍工资”，并未主张”未签订无固定期限劳动合同的二倍工资”。上诉人的劳动仲裁申请书申请事项第一项载明”依法裁决被申请人向申请人支付11个月的双倍工资242000元（2014年6月28日－2015年5月28日）”。即说明上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，主张未签订书面劳动合同的二倍工资。其一审诉讼请求第二项载明”依法判令被告向原告支付没有签订劳动合同11个月的双倍工资差额242000元”；根据上诉人一审所述事实与理由，更加明确其主张的是”2014年6月28日至2015年5月28日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额”。综上，上诉人在二审中增加新的诉请，剥夺了被上诉人的上诉权，请求法院依法驳回。二、上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资242000元没有法律依据。该条规定的是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款关于用人单位应当订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种情况。上诉人不存在该三种情况，故其请求没有法律依据。三、上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金没有法律依据。上诉人与被上诉人的劳动关系是在协商一致的情况下解除，对劳动关系解除达成了一致意见，上诉人向答辩人办理了员工离职工作交接单，故不存在违法解除情况，且一审支持了上诉人经济补偿金请求，经济补偿金与赔偿金不能重复主张，请求二审法院依法驳回。
原审第三人伦华公司未进行陈述。
王炜华向一审法院起诉请求:一、依法判令撤销兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会安劳人仲裁字（2016）第83号裁决；二、依法判令被告向原告支付没有签订劳动合同11个月的双倍工资差额242000元；三、依法判令被告向原告支付解除劳动关系的补偿金34033元；四、依法判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金68066元；五、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告提供的第一组证据：工作证原件及复印件，证明原、被告之间存在劳动关系。被告认为对真实性无法判断，关联性有异议。第三人质证意见与被告一致。本院对此证据予以认定。第二组证据：报纸上的招聘广告，证明兰州正和集团和被告正和公司为同一企业。兰州正和集团即为兰州正和房地产开发有限公司，是本案被告。被告对证据的真实性予以认可，对证明目的有异议，不能代表兰州正和集团就是本案被告。第三人质证意见与被告一致。登报广告与本案无关，不予认定。第三组证据：理财金账户及银行账户历史明细清单，证明原告工资由被告所发放，双方存在劳动关系。被告对证明目的有异议，证据的真实性无法判断，证据中被告发放工资的账号与本案原告收取工资的账号不同，该证据不能证明原、被告之间存在劳动关系及被告为原告支付工资的证明目的。第三人质证意见与被告一致。此组证据证明原告的工资由被告正和公司所发，本院予以认可。第四组证据：工商银行手机网上银行交易明细截屏复印件，证明被告为原告发放工资，双方存在劳动关系。被告对真实性无异议。第三人质证意见与被告一致。经本院从中国工商银行核实，原告所举证据真实有效，故对上述证据的真实性本院予以认定。第五组证据：原一审时法院从工商银行甘肃省分行营业部业务处理中心调取的查询单位存款函，证明被告为原告发放工资，双方存在劳动关系。被告对真实性无异议。第三人质证意见与被告一致。对该证据本院予以认可。第六组证据：员工离职审批单、员工离职工作交接单和员工离职移交清单，证明被告并未在提前30天通知的情况下单方解除劳动关系的违法行为，应当承担违法解除劳动关系的经济赔偿金。移交手续清单上虽然是伦华公司名称，但是高景珠、杨熙贤、吴同振、火元龙等均为被告公司员工。被告认为复印件不予质证。第三人质证意见与被告一致。由于其中部分证据与被告提交的证据相同，被告亦无其他证据反驳，对该组证据本院予以认定。第七组证据：工程函件往来审批表原件。函件签字人员均为被告公司员工，证明原、被告之间存在劳动关系。被告对真实性无异议，对证明目的有异议。不能证明被告与第三人为关联企业，函件拟稿人出现原告名字，不足以证明双方存在劳动关系。第三人质证意见与被告一致。对此证据本院予以认定。第八组证据：被告公司花名册复印件及工资发放信息表复印件，证明清单上虽然是伦华公司名称，但是高景珠、杨熙贤、吴同振、火元龙等均为被告公司员工。被告与第三人为关联企业，原、被告之间存在劳动关系。被告认为复印件不予质证。第三人质证意见与被告一致。高景珠、杨熙贤、吴同振、火元龙是正和公司的职工，与原告的名字出现在同一花名册，证明原告是被告正和公司的员工，对该组证据本院予以认可。第九组证据：被告及第三人企业信息登记表，证明被告与第三人为关联企业。被告的质证意见是该证据为复印件，真实性不做判断，证据显示被告与第三人股东各不相同，且高管人员也各不相同，股权出置不代表被告与第三人为关联企业，对证明目的有异议。第三人质证意见与被告一致。该证据证明被告与第三人有业务关系本院予以认定。第十组证据：正和集团通讯录复印件，复印件中有原告的名字，证明双方存在劳动关系，高景珠为被告正和公司人事专员，进一步证明被告与第三人为关联企业。被告认为正和集团与被告、第三人没有任何关系，与本案无关。第三人质证意见与被告一致。通讯录有正和公司管理人和原告的姓名，本院予以确认。第十一组证据：劳动仲裁裁决书，证明双方存在劳动关系，高景珠为人事专员，证明被告与第三人为关联企业。被告对证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，仲裁裁决书并不能证明被告与第三人为关联企业。第三人质证意见与被告一致。此裁决书未生效，本院不予认定。
被告提供的第一组证据：内资企业基本信息，证明被告与第三人之间为相互独立的企业法人，没有关联关系。原告对该组证据的真实性无异议，证据对股东构成，股权变更其他信息并未显示，不能证明两者无关。第三人无质证意见。该证据是原始档案，本院予以认定。第二组证据：被告工资代发账号清单。证明被告发放工资卡号与原告收取工资卡号不一致。被告并未为原告发放薪酬。原告提出的质证意见该份证据为被告单方制作，真实性不认可。第三人无质证意见。该组证据是部分发放工资的凭证，本院不予认可。第三组证据：被告2016年1月至2016年5月基本工资表。证明被告工资表中没有原告工资发放的记录。双方不存在发放工资这一事实。原告认为被告代发工资的银行有好几家，该工资发放记录只是部分，当中有高景珠、杨熙贤、吴同振、火元龙等人的名字，都在离职审批单签字，证明这些人与第三人有关联。第三人无质证意见。此工资发放记录只有吴同振、高景珠、杨熙贤、陈永奇、火元龙等人的名字，不能证明没有给原告发放工资，本院不予认可。第四组证据：被告职工花名册，证明被告职工花名册中没有原告的相关信息，双方不存在劳动关系。原告的质证意见是被告单方制作，只有部分员工，不是全部，对证据的真实性不予认可。证明高景珠、杨熙贤、吴同振、火元龙等人与第三人有关联关系。第三人无质证意见。职工花名册是被告正和公司单方制作，本院不予认可。第五组证据：被告2016年1月-2016年5月考勤表，没有原告考勤信息，证明原告与被告不存在劳动关系。原告认为是单方制作，只有部分员工姓名，不能证明全部员工考勤信息，考勤表中有高景珠、杨熙贤、吴同振、火元龙等人名字，证明被告与第三人有关联关系。第三人无质证意见。被告考勤信息单方制作无法确认，本院不予认可。第六组证据：第三人伦华公司的员工离职移交清单，证明原告与第三人存在劳动关系，与被告不存在劳动关系。原告对该证据的真实性无异议，两处出现高景珠签字，高景珠为正和公司员工。证明原告在被告正和公司处工作。第三人无质证意见。被告正和公司提供的伦华公司的离职移交手续清单签字人是正和公司员工陈永奇、杨熙贤、高景珠，三人是正和公司的员工，此证据说明原告不是伦华公司职工，被告的证明目的本院不予认定。第七组证据：社保缴纳记录，证明2014年11月到2016年5月期间，原告社保由第三人代其缴纳，即原、被告之间不存在劳动关系。原告的质证意见是2014年3月到2014年11月期间社保由被告缴纳。第三人无质证意见。此证据不是被告全部的社保缴纳记录，本院不予认定。第三人提供的证据：第三人员工离职移交手续清单和社保无法转入证明，证明原告与第三人伦华公司存在劳动关系。与被告正和公司不存在劳动关系。原告认为第三人与被告为关联企业，社保无法转入证明为复印件，不予认可。被告无质证意见，以上两组证据不能证明原告与伦华公司有劳动关系，本院不予认定。
一审法院认为,原告提交的工行网上银行交易明细中代发工资的信息为被告正和公司，可以证明双方存在事实劳动关系，员工离职移交手续清单虽是伦华公司，但移交接收人签字的是杨熙贤、陈永奇、高景珠，是兰州正和房地产开发有限公司的员工，实质是原告与被告正和公司交接手续，说明原告于2014年3月1日至2016年5月27日在被告正和公司处工作，故被告正和公司应承担相应的法律责任。原告向兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会安劳人仲裁字（2016）第83号裁决未生效，该裁决自然不发生法律效力，无需撤销。原告要求被告支付没有签订劳动合同11个月的双倍工资差额242000元，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此本院不予支持。原告关于要求被告支付其违法解除劳动关系的经济补偿金和赔偿金的诉请，因原告在被告正和公司工作26个月，应予经济补偿。原告要求被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金，原告于2016年5月28日与被告职工离职移交清单上签字，原、被告双方就劳动合同解除达成一致意见，解除劳动合同是双方自愿，因此原告的关于被告违法解除劳动关系的赔偿金的要求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十八条之规定，判决：一、被告于判决生效后十五日内向原告支付解除劳动关系的补偿金55000元。二、驳回原告要求被告向原告支付没有签订劳动合同11个月的双倍工资的诉讼请求。三、驳回原告要求被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求。四、案件受理费10元，减半收取计5元，由被告兰州正和房地产开发有限公司承担。
二审中双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人于2014年3月1日到被上诉人处工作，担任土建工程师，双方未签订书面劳动合同。2016年5月28日，伦华公司填写了《员工离职审批单》，其中，王炜华的离职时间一栏中注明”因公司裁员于2016年5月28日离职”。2016年5月31日，上诉人在伦华公司《员工离职移交手续清单》上签字，确认与伦华公司解除劳动关系。上诉人离职前12个月平均工资为20352元。上诉人于2016年7月28日向至兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月27日作出安劳人仲裁字(2016)第83号裁决书，裁决：驳回申请人申请请求。上诉人遂诉至法院。
另查明，上诉人提交的工商银行网上银行交易明细中代发工资的信息为被上诉人正和公司，员工离职移交手续清单虽是伦华公司，但移交接收人签字的是杨熙贤、陈永奇、高景珠，是兰州正和房地产开发有限公司的员工。正和公司的法定代表人曹淑萍系伦华公司高级管理人员。
一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定”在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。本案中，上诉人在向一审法院起诉时的诉讼请求为：”依法判令被上诉人支付没有签订劳动合同11个月的双倍工资差额242000元”，其上诉请求为：”被上诉人向上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资242000元”。因该上诉请求与一审诉请并非同一请求，属于二审中新增加的诉讼请求，且双方调解不成，故本院对此请求不予处理。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，上诉人与被上诉人均同意解除劳动关系，故应认定为双方就劳动合同的解除已达成一致意见。上诉人虽称与原审第三人解除劳动合同离职证明系办理离职手续时被迫所签，但并未提交证据证明，故其主张被上诉人单方违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院不予支持。
综上所述，王炜华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王炜华负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵新宇
审判员 李志勇
审判员 张煜枫
二〇一八年四月十三日
书记员 魏凤仙
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