安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终138号
原公诉机关安徽省阜阳市颍泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘邦仁，男，1965年3月8日出生于安徽省太和县，汉族，大专文化，原系阜阳众诚药业有限责任公司（以下简称众诚公司）销售二十九部经理。2012年8月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。现在家。
指定辩护人王强，安徽皖北律师事务所律师。
原审被告人冯雅萍，女，1973年7月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，原系众诚公司销售十六部经理。2012年8月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。2015年2月16日经阜阳市颍泉区人民法院决定被执行逮捕，同年5月8日又被该院取保候审。现在家。
原审被告人徐伟，男，1977年11月16日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，原系众诚公司销售六部经理。2012年8月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。现在家。
原审被告人陈成志，男，1977年4月12日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，无业，。2012年8月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。现在家。
原审被告人鞠孝冬，男，1967年12月10日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民。2012年8月16日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被阜阳市公安局颍泉分局取保候审。现在家。
安徽省阜阳市颍泉区人民法院审理阜阳市颍泉区人民检察院指控原审被告人刘邦仁、冯雅萍、徐伟、陈成志、鞠孝冬犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年12月31日作出（2015）泉刑初字第00045号刑事判决，宣判后，原审被告人刘邦仁不服，提出上诉。本院于2016年5月4日作出（2016）皖12刑终72号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜阳市颍泉区人民法院于2016年12月21日作出（2016）皖1204刑初170号刑事判决，宣判后，原审被告人刘邦仁仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，阜阳市人民检察院指派检察员赵静美、王平伟出庭履行职务，上诉人刘邦仁及其辩护人王强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人刘邦仁、冯雅萍、徐伟均为众诚公司不同业务部门经理，从事药品经营和管理部门业务员，并向业务员提供由公司出具的营业执照、委托书等文书材料，负责所管业务与公司之间的各项事务办理。众诚公司内部约定：各业务员所做业务购进与销售之间的增值部分不需另行交纳增值税，可用进项增值税专用发票抵扣。该公司经营模式：业务部门销售药品后，由各部门经理向业务部提供进项增值税发票等相关凭证，由业务部开具入库单等相关票证后再转由财务部，财务部根据进项增值税发票等相关票证按各部门经理要求开具增值税专用发票并向国税部门申报抵扣税款、作帐，亦操作开票、受票企业之间直接的资金流转。若进项增值税专用发票不够抵扣，由主管会计报请领导后通知各业务经理提供。该公司利润即开具的增值税专用发票票面金额1%至1.2%不等的管理费用。各业务部门的利润为各部门缴纳的管理费20%的返还。
（一）被告人徐伟、刘邦仁等在无实际货物购销和资金往来的情况下，以众诚公司名义向受票单位安徽胜和医药营销有限公司（以下简称胜和公司）虚开增值税专用发票80份，价税合计8888984.55元、税款1291562.01元，其中已经税务机关认证抵扣税款121108.66元。具体事实分述如下：
1、2011年6月11日，被告人徐伟应徐某1要求并由徐某1提供进项增值税发票等凭证,以众诚公司并由该公司向胜和公司虚假开具税率17%的增值税专用发票30张，价税合计3056649.55元、税额444128.51元，由徐某1、被告人陈成志、鞠孝冬等人中转至胜和公司，由胜和公司全额抵扣。徐某1向众诚公司缴纳管理费并获取开票费差价。案发后,陈成志退出违法所得3000元、鞠孝冬退出违法所得1500元。
2、2011年12月31日至2012年1月31日间，王某（已判刑）通过被告人刘邦仁从众诚公司向胜和公司虚假开具税率17%的增值税专用发票50张，价税总计5832335.00元、税额847433.50元，由胜和公司抵扣税款762690.15元。胜和公司按票面金额7.8%的标准将开票“手续费”570320.00元存入该公司账户并转交王某，王某通过刘邦仁将该笔款划入众诚公司账户内并最终由众诚公司转入刘邦仁个人账户。案发后，刘邦仁将该笔款退出。
（二）被告人徐伟、刘邦仁、冯雅萍在没有真实货物交易的情况下，以按票面金额5%至8%不等的比例支付开票费的方式，以众诚公司为受票单位从汝某等人手中购买河北德泽龙医药有限公司（以下简称德泽龙公司）、四川省卓宇制药有限公司（以下简称卓宇公司）、蓬溪县弘泰中药材开发有限责任公司（以下弘泰公司）、中江弘康中药材销售有限责任公司（以下简称弘康公司）、四川省力博药业有限责任公司（以下简称力博公司）、四川兴长江医药有限公司（以下简称兴长江公司）虚开的税率13%或17%不等的进项增值税专用发票，并由众诚公司向国税部门申报抵扣。案发后，众诚公司已全额补缴税款。具体事实分述如下：
1、被告人刘邦仁分别购买卓宇公司、弘泰公司、力博公司、兴长江公司4家公司开具的增值税专用发票166份，价税合计33353653.84元，税款4021201.58元，抵扣税款3814081.28元。案发后，众诚公司缴纳涉案税款4021201.58元。
2、被告人冯雅萍分别购买卓宇公司、弘泰公司、弘康公司、力博公司、兴长江公司5家公司开具的增值税专用发票140份，价税合计18635982.48元，税款2312654.56元，已全部认证抵扣。案发后，众诚公司缴纳涉案税款2312654.56元。
3、2010年8月22日，被告人徐伟购买德泽龙公司开具的增值税专用发票5张，价税合计952405.00元，税款138383.60元。已全部认证抵扣。案发后，众诚公司缴纳涉案税款138383.60元。
二、被告人刘邦仁挂靠安徽阜阳新特药业有限责任公司（以下简称新特药公司）经营医药业务。在没有真实货物交易的情况下，刘邦仁以按票面金额一定比例支付开票费的方式，以众诚公司为受票单位从汝某手中购买兴长江公司虚开的增值税专用发票58份、票面金额6451850.60元、税款742248.23元，并交由新特药公司抵扣。
2015年12月18日安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州刑初字第00219号刑事判决书认定：被告新特药公司接受或为他人虚开1981份增殖税专用发票……其中有58份（价税合计6451850.60元，其中税款742248.23元）是通过刘邦仁（另案处理）从他人处取得并交给新特公司进行抵扣。并将上述数额记入被告新特药公司的犯罪金额中，对新特药公司判处罚金。
原判以接受刑事案件登记表、立案决定书、到案情况、企业法人营业执照、药品经营许可证、组织机构代码证、药品经营质量管理规范认证证书、税务登记证、记账凭证、众诚公司向胜和公司开具的增值税专用发票、德泽龙公司、卓宇公司、弘泰公司、弘康公司、力博公司、兴长江公司分别向众诚公司开具的增值税专用发票以及国税认证、抵扣情况清单、兴长江公司向新特药公司开具的增值税专用发票、新特药公司出具的情况说明、留存的开具增值税情况登记表、合肥经济技术开发区国家税务局认证说明、阜阳市公安局颍泉分局经侦大队出具的情况说明、阜阳市国家税务局第一稽查局协查报告、情况说明、审计鉴证报告、湖北省崇阳县人民法院（2012）鄂崇阳刑初字第00254号、第00226号刑事判决书、安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州刑初字第00219号刑事判决书、阜阳市公安局颍泉分局收据、辨认笔录、证人证言、被告人供述以及被告人刘邦仁、冯雅萍分别提供的阜阳市公安局颍泉分局经侦大队情况说明、阜阳市公安局起诉意见书、阜阳市国家税务局第一季稽查局出具的情况说明等证据确认上述事实。
原判认为，被告人刘邦仁、冯雅萍、徐伟、陈成志、鞠孝冬虚开增值税专用发票的行为，均已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于五人均有自首情节，涉案税款已全额补缴，且陈成志、鞠孝冬所起作用相对较小、地位相对较低。对五人均可从轻或减轻处罚。综合考虑各被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害后果及社区矫正机关建议，对冯雅萍、徐伟、陈成志、鞠孝冬依法适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一款的规定，以被告人刘邦仁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五十万元（已缴纳）；以被告人冯雅萍犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金人民币五十万元（已缴纳）；以被告人徐伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币十五万元（已缴纳）；以被告人陈成志犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金人民币八万元（已缴纳）；以被告人鞠孝冬犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金人民币八万元（已缴纳）；被告人刘邦仁、陈成志、鞠孝冬在公安机关退出的违法所得人民币574820元，予以没收，上缴国库。
原审被告人刘邦仁对原判认定的事实不持异议。但以其在众诚公司的行为和数额不应认为个人犯罪，应纳入单位犯罪；且其投案自首后，补缴了全部税款并交纳了50万元的罚金，原审法院未对其适用缓刑不当，要求二审予以改判。其辩护人除提出上述相同的辩护意见外，还提交了太和县公安局开发区派出所、城南派出所分别出具的情况说明、证明、立案决定书，以证明刘邦仁向涉嫌故意伤害的在逃犯张某家人讲解法律知识，促使张某向公安机关投案；2017年1至3月间，太和县公安局在打击外流犯罪敦促犯罪嫌疑人投案自首行动中和北京“两会”期间，刘邦仁在城南派出所的安排下，多次蹲点守候，秘密工作，为公安工作提供线索，并积极向一名扬言要到北京制造事端的极端分子做好稳定工作；同年4月份，刘邦仁检举一起盗取他人工程车中柴油的犯罪团伙，有立功表现，要求对刘邦仁从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但鉴于刘邦仁检举他人盗窃行为经查证属实，有立功行为，建议本院依法判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
针对上诉人刘邦仁及其辩护人提出，刘邦仁虚开增值税专用发票的行为应为单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，刘邦仁在众诚公司实施虚开增值税专用发票，并非所在单位决策或法定代表人的同意，事后也未得到所在单位的认可，该行为是在单位不知事实真相的情况下所为，且违法利益并未归单位，其行为是个人行为，应认定为自然人犯罪。因此，其此节上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立。
针对辩护人提出刘邦仁向在逃犯家人讲解法律知识，促使在逃犯向公安机关投案，并协助公安机关做好社会稳定工作，均属立功行为的辩护意见。经查，《刑法》第六十八条以及相关司法解释规定，有检举、揭发他人犯罪或提供侦破案件的重要线索，查证属实的，或阻止他人犯罪活动，协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人以及有利于国家和社会的突出表现的，才应当认定为立功。辩护人仅提交太和县公安局开发区派出所、城南派出所分别出具的证明，但没有相关立案材料和在逃犯投案的材料予以印证；也没有对极端分子采取什么行为和措施以及取得了什么效果的证据材料。因此，即使刘邦仁的上述行为有利于国家和社会，但并未有具体的突出表现，不符合法律规定的立功行为之一，依法不能认定为立功，但该行为可作为对其具体处刑时参考情节。
针对辩护人提出刘邦仁检举他人犯罪的立功行为的辩护意见。经查，该行为不仅有公安机关出具的证明，还有相关立案决定书予以证实，刘邦仁的检举、揭发他人犯罪，提供侦破案件的重要线索，经侦查机关查证属实予以立案，刘邦仁有立功行为。
本院认为，上诉人刘邦仁以及原审被告人冯雅萍、徐伟、陈成志、鞠孝冬在无真实货物交易下，虚开增值税专用发票牟利非法利益。其中，刘邦仁虚开税额4021201.58元，在新特药公司单位犯罪中，虚开税款数额为742248.23元；冯雅萍虚开税额2312654.56元；徐伟虚开税额582512.11元；陈成志虚开税额444128.51元；鞠孝冬虚开税额444128.51元，数额巨大；其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原判对上诉人刘邦仁以及原审被告人冯雅萍、徐伟、陈成志、鞠孝冬有自首、补缴全部税款、交纳罚金等情节已经认定，对五人均已从轻或减轻处罚，并综合考虑上述五人的犯罪情节、悔罪表现、社会危害后果及社区矫正机关的意见，对原审被告人冯雅萍、徐伟、陈成志、鞠孝冬适用缓刑并无不当。鉴于刘邦仁归案后有悔罪表现，在二审期间，又有立功行为，且主动交纳违法所得孳息十万元，依法可对其从轻处罚，根据刘邦仁犯罪后的表现，其没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可对刘邦仁宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因二审期间刘邦仁的量刑依据发生变化，对刘邦仁宜宣告缓刑，同时考虑本案量刑的均衡，对同案犯冯雅萍相应缩短缓刑考验期。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204刑初170号刑事判决的第三、四、五项，即被告人徐伟犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币十五万元（已缴纳）；被告人陈成志犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金人民币八万元（已缴纳）；被告人鞠孝冬犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年,并处罚金人民币八万元（已缴纳）；被告人刘邦仁、陈成志、鞠孝冬在公安机关退出的违法所得人民币574820元，予以没收，上缴国库。
二、撤销阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204刑初170号刑事判决的第一、二项，即被告人刘邦仁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五十万元（已缴纳）；被告人冯雅萍犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金人民币五十万元（已缴纳）；
三、上诉人（原审被告人）刘邦仁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）冯雅萍犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 潘 智
审判员 王远东
审判员 王 刚
二〇一七年八月二十一日
书记员 孟莹莹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。（修正8）
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；