天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2014）宝民初字第1744号原告湖南麟辉建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区高塘岭镇。法定代表人刘帅，该公司总经理。委托代理人胡静涛，该公司法律顾问。委托代理人张克庆，湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司副经理。被告毛恩洲，农民。委托代理人姚必昌，江苏省启东市新安法律服务所法律服务工作者。原告湖南麟辉建设集团有限公司（以下简称麟辉建设公司）与被告毛恩洲建设工程施工合同纠纷一案，原告起诉时罗列了另一被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司），本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，2014年4月21日第一次公开开庭进行了审理。原告麟辉建设公司法定代表人的委托代理人胡静江、张克庆，被告毛恩洲及委托代理人姚必昌，南通二建公司法定代表人的委托代理人林立芳到庭参加诉讼。庭审中通过审查证据及结合被告的答辩，原告麟辉建设公司撤回对南通二建公司的起诉，被告毛恩洲及南通二建公司没有异议，本院裁定准予原告麟辉建设公司撤回对南通二建公司的起诉。2014年5月9日第二次公开开庭进行了审理。原告麟辉建设公司法定代表人的委托代理人胡静江、张克庆，被告毛恩洲的委托代理人姚必昌到庭参加诉讼。因被告毛恩洲未到庭，虽委托代理人出庭，但对部分证据需要与被告毛恩洲核实，且在本案审理期间，本院受理了案外人以麟辉建设公司和毛恩洲为共同被告起诉的（2014）宝民初字第6017号民事案件，因系同一施工工地，且两案部分证据交叉使用，本案的审理须以6017号案件的审理结果为依据而中止审理。中止原因消除后，恢复案件审理，并于2015年12月4日第三次公开开庭进行了审理。原告麟辉建设公司法定代表人的委托代理人胡静江、张克庆到庭参加诉讼，被告毛恩洲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告麟辉建设公司诉称，原告下属非独立法人企业湖南麟辉建设集团有限公司天津分公司（以下简称麟辉天津分公司）在2011年5月与被告签订了《工程协议》，施工内容为蓟县许家台小学工程土建、装修、建设安装图纸范围内的全部工程。工期自2011年5月12日至2011年9月2日，工程造价为560元/㎡。被告依约进场施工，至2012年3月底退场，完成工程造价共计3998745元。后续工程由原告完成，工程造价合计1390695元。因原告是总承包单位，被告施工期间的工程款支取由原告负责，各项应由被告承担的支出也由原告负责开销，待事后统一结算。现经原告核算，被告共计多支取工程款和本应由被告承担的各项支出2115336元。经原告多次催要，被告不予理睬，故起诉要求被告返还多支取的工程款及其它各项支出合计2115336元。原告提交以下证据印证其诉讼主张：证据一、施工协议，拟证明原、被告之间存在合同关系。证据二、被告出具的借条23张，合计金额3772087元，拟证明被告从原告处支取资金情况及原告代被告垫付费用情况。证据三、借条6张，金额693034元，证明目的同证据二。证据四、收据及协议书7张，金额763960元，证明目的同证据二。证据五、证明及工资表，拟证明原告代被告垫付农民工工资250000元的事实。证据六、天津市东丽区人民法院（2012）丽民初字第4354号民事调解书和长沙市望城区法院执行裁定书，拟证明应由被告承担的租赁费被法院从原告处强制执行。证据七、天津市西青区人民法院（2011）青民二初字第485号民事调解书及执行材料，拟证明应由被告承担的木材款已由发包方垫付，并且扣除了原告应得工程款。证据八、建设单位出具的证明及附件，拟证明发包方认可的原告完成的工程量及价款。被告毛恩洲及委托代理人辩称，原告的诉讼主体不符合法律规定，毛恩洲没有与原告签订工程协议，是与麟辉天津分公司签订合同。分公司应具有承担民事义务和享有民事权利的能力，因此原告不具有法律上的原告资格。原、被告订立的工程协议没有竣工验收，工程还在施工过程中，原告没有法定理由享有主张相应工程款追回的权利。同时原告诉称的被告应完成的工程款没有经过审核，缺乏客观事实，故应驳回原告的诉讼请求。被告提交以下证据印证其诉讼主张：证据一、同原告证据八中的附件，拟证明原告实际施工工程款应是151385元，与原告计算差价1239310元，应从原告请求额中扣除。证据二、工程承包合同两份，拟证明被告将水电工程和装修工程分包给他人施工的事实。经庭审质证，被告对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，该协议只能证明本案利害关系人是麟辉天津分公司，不能证明原告的诉讼主体资格；协议约定被告大清包，工程材料款应由麟辉天津分公司承担。对证据二中借条的真实性均没有异议，但2011年7月19日的借款是毛恩洲和施耀辉两人向案外人李洪文借款，不应在本案中处理；8月31日的100000元材料款、9月8日的250000元木材款、11月26日的塔吊费40000元、11月31日的木材款100000元和2012年1月15日的木材款290000元均应由麟辉天津分公司承担。对证据三的真实性均没有异议，但2012年6月2日借条中内抹灰20000元是人工费，应由被告负担，其余应由原告承担；2012年2月29日借条中防水费20000元应由被告承担，其余应由原告承担。证据四中仅对2012年9月25日的协议书、2013年2月22日的380000元和9月11日高丙清的50000元抹灰工资、2014年1月29日赵书起代收的40000元工资无异议，其它证据没有毛恩洲的签字，对关联性和真实性不予认可。证据五与本案无关；对证据六的真实性没有异议，对证明目的有异议该证据涉及的塔吊费与被告无关，从调解书可以看出麟辉建设公司与麟辉天津分公司是两个独立诉讼主体，不存在隶属关系，更证明了原告主体资格不适格。证据七的内容与被告无关；对证据八不予全部认可，其中第3项吊顶、第7项楼梯铁艺、第10项木地板安装、第13项铁艺刷漆、第14项卫生间隔板安装、第16项不锈钢水槽安装是麟辉天津分公司完成，实际工程造价151385元，与原告计算相差1239310元，其余都是被告施工。原告对被告证据一的证明目的不认可；对证据二的真实性不予认可，称与原告无关。对被告对2011年7月19日向案外人李洪文借款的质证意见反驳称，李洪文是公司负责人，是履行公司职务行为，且合同加盖了公章，借条记载的是工程借款，该款是向公司借款非李洪文个人借款。经审理查明，2011年5月，发包方（甲方）为湖南麟辉集团天津分公司蓟县许家台小学项目部，承包方（乙方）为江苏南通二建毛恩洲、施耀辉，签订《工程协议》，约定工程名称天津市蓟县许家台小学工程；承包内容蓟县许家台小学工程土建、装修、建设安装图纸范围内的全部工程；承包方式：本工程按图纸施工，以大清包方式执行，包工且包含脚手架料和机械设备及相应工程大清包用辅材，所有工具和耗材由乙方负责。乙方还包水暖电施工安装，甲方负责电总闸箱、水总水表进入工地内，其它由乙方自行负责，现场照明和电、水由乙方自行安装维护；工期2011年5月12日至2011年9月2日；工程造价：大清包按建筑面积每平方米560元；付款方式：本标段工程主体封顶并验收合格后拨付实际已完工程量75%，竣工验收合格拨付乙方承包总价的97%，其余3%作为保修金待竣工验收合格后保修期满全部付清。合同甲方签字处加盖“湖南麟辉集团有限公司天津分公司”公章，并由分公司负责人李洪文签字；乙方签字处由毛恩洲、施耀辉签字。合同同时约定，工程质量考核标准及文明施工要求均参照《天津市乐万家安居建设有限公司工程质量和安全生产奖惩制度》，即2011年3月22日天津市乐万家安居建设有限公司与湖南麟辉建设集团有限公司蓟县分公司签订的《天津市建设工程施工合同》。该合同约定合同价款19248000元，工程进度款按图纸建筑面积乘以单价2000元/㎡计算。合同签订后，被告毛恩洲对外以麟辉天津分公司的名义组织人员进行施工，实际为被告毛恩洲个人分包施工。被告施工过程中，以出具借条及收据等方式收取麟辉天津分公司陆续支付的工程款。经本院核查，原告提交的证据二的23张借条分别为:2011年7月19日由被告毛恩洲和案外人施耀辉出具的借条“今借李洪文工程款407350元正”；其余借条均为毛恩洲经手出具，出具时间内容：2011年8月3日“今借生活费20000元”；8月20日“今借工程款664000元”；8月26日“今借工程款400000元正”；8月31日5张，分别为“今借工程款100000元正（材料款）”、“今借许家台工程款50000元正（小毛自用）”、“今借许家台小学工程款60000元正”、“今借许家台小学工程款90000元正（电班）”、“今借许家台小学工程款900000元正”；9月8日3张，分别为“今借工程款叁拾万元正”、“今借工程款贰拾伍万元（木材款）”、“今借工程款柒万元正（水电、塔吊、送礼）”；9月9日“今借许家台工程款壹拾万元正（二次结构）”；9月12日“今借许家台小学工程款壹拾叁万元正”；11月23日“借生活费7000元正”；11月26日“今借工程款40000元正（塔吊费）”；10月31日“今借人民币100000元（木材）”；2012年1月15日出具6张，分别为“今借人工工资17600元”、“今借人工工资172937元（付邱现印人工工资）”、“今借人工工资30000元正（老赵抹灰班）”、“今借人工工资120000元正（老牛人工工资）”、“今借人民币290000元正（木材材料款）”、“今借人工工资50800元（水电班）”；以上合计3772087元。证据三均由被告毛恩洲出具，分别为2012年2月19日借条“生活费10000元（二次结构、邱现印）”；4月4日领条“今领二次结构人工工资40000元正（邱现印）”；4月7日借条“许家台小学邱现印班组人工费240214元”；6月2日借条“今借许家台小学生活费140000元正（防水20000元、内抹灰20000元、水电20000元、外保温80000元）”；9月25日收条“今收到人工工资120000元（抹灰队）”；9月29日借条“支工程款（邱现印、防水、安装搅拌机、电料、老琚外保温、油漆）合计142820元正”；以上合计693034元。证据四包括：2012年9月25日由毛恩洲与发包人高丙清及张克庆签署的协议书，毛恩洲应向高丙清支付工程款394285元，原告垫付农民工工资120000元，余款由毛恩洲出具欠条，张克庆进行担保；2013年2月22日毛恩洲出具的领条，支工程款380000元；2013年9月11日高丙清出具的收条“今收到许家台小学抹灰人工工资款50000元整”；2014年1月27日由邱现印出具的收条“今收到许家台二次结构人工费73860元”、王海娃出具的支条“今支许家台小学防水款80100元”、琚宜信出具的收条“外墙保温工程款人工费20000元”；2014年1月29日赵书起出具的收据“代收高丙清许家台小学工地抹灰农民工工资肆万元整”；以上合计763960元。证据五为发包方许家台小学工程发包方天津市乐万家安居建设有限公司2014年4月16日出具的证明，内容：毛恩洲雇佣的民工（名单附后），因毛恩洲未支付工资，蓟县建委将应由湖南麟辉建设集团有限公司蓟县分公司领取的工程款，从发包方天津市乐万家安居建设有限公司处扣除250000元，支付给上述农民工。证据六的（2012）丽民初字第4354号民事调解书和长沙市望城区法院执行裁定书显示由原告及其天津分公司支付了塔吊机械租赁费等149100元。证据七的（2011）青民二初字第485号民事调解书及执行材料显示麟辉天津分公司代毛恩洲垫付木材款504000元，毛恩洲认可。证据八系建设单位天津市乐万家安居建设有限公司2014年2月26日出具的证明，今证明许家台小学2013年8月至2014年1月施工完成工程各单项明细：（共20项，略），原告预算造价1390695元。因原、被告没有进行结算，原告在庭审中阐述了请求金额的计算方法，即根据合同约定的参照天津市乐万家安居建设有限公司与湖南麟辉建设集团有限公司蓟县分公司签订的《天津市建设工程施工合同》及施工图纸，被告总施工面积应为9624㎡（19248000元÷2000元/㎡），合同约定560元/㎡，应付被告工程款5389440元（9624㎡×560元/㎡）。因被告没有施工完毕，原告自行施工工程款为1390695元，被告施工工程实际应得工程款3998745元，根据原告付款金额计算多支付2115336元，故要求返还。原告同时称，天津分公司与蓟县分公司是同一领导班子，因工程地在蓟县，需要在蓟县纳税，所以又在蓟县设立一个分公司，实际履行人还是天津分公司。被告对原告证据八载明的施工面积及价格不认可，但不能提交实际施工面积等相关数据。另查，2011年5月10日，原告麟辉建设公司申请设立麟辉天津分公司，注册资金为零。2013年10月18日，原告麟辉建设公司申请注销麟辉天津分公司，未涉及债权债务处理等事宜。在（2014）宝民初字第6017号民事案件审理中，当事人也提交了涉诉《工程协议》作为证据。经法院审理认为麟辉天津分公司应对毛恩洲未履行合同义务承担连带责任，因该分公司不具备法人资格且已经注销，故由麟辉建设公司承担责任。现6017号判决已经发生法律效力并执行完毕。本院认为，根据已经发生法律效力的6017号判决认定的事实，麟辉天津分公司被注销后，麟辉建设公司具有相应的诉讼主体资格，其作为本案原告提起诉讼符合法律规定，被告的抗辩意见不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。被告毛恩洲没有建筑施工资质，无论对外是否以麟辉天津分公司的名义施工，均不能改变其个人组织人员施工的事实，因此涉案合同属无效合同。合同虽然无效，但被告进行施工是客观事实，现双方对被告施工及原告应根据合同约定支付相应的工程款均没有争议，争议焦点是被告是否超额支取了工程款。根据原告提交的证据，被告毛恩洲经手从麟辉天津分公司支取了数百万元的工程款，但双方未进行最后结算。在案件审理过程中被告毛恩洲拒绝到庭与原告核对账款，致结算无法进行，毛恩洲规避行为的直接结果是如果存在超额支取的行为必然损害原告的合法利益。为了制约被告的规避行为，保护双方的利益，避免诉累的发生，根据民事诉讼法第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，本院对已经查明的事实先行判决，双方对存在争议的问题可另行协商解决。涉诉合同约定参照《天津市建设工程施工合同》条款，被告应施工面积为9624㎡，应付工程款5389440元。原告第二组证据显示被告共计支款3772087元，被告仅对2011年7月19日借李洪文工程款407350元提出异议，认为属于其它借款不应再本案中解决。原告承认李洪文系履行职务行为，该款系公司支付，故本院对原告所述予以采信。被告对其它支款没有争议，仅称标注木材款的款项应由原告承担。从借条内容看，所有标注均系被告个人为区别支款的去向加注，非付款人加注，应为被告实际支取工程款。故本院认定该组证据载明的3772087元均系被告支取毛恩洲的工程款。基于上述同样理由，本院认定证据三载明的693034元均系被告支取的工程款。证据四载明金额763960元，被告对邱现印、王海娃、琚宜信的支款173960元不予认可，原告没有其它证据辅证，本院对原告所述不予采信，认定其余没有争议590000元为被告支取的工程款。原告所说证据五载明的250000元工人工资款亦系代被告垫付，没有其它辅证，现有证据尚不足以印证系麟辉天津分公司垫付，故在本案中不予解决。证据六和证据七载明的款项是塔吊租赁费和木材款系麟辉天津分公司垫付，根据合同约定应由承包方即被告负担，且被告认可，故应认定为已付被告工程款。被告认可证据八载明的施工项目中有八项是麟辉天津分公司施工，同时双方对工程造价存在争议，鉴于被告毛恩洲拒绝到庭，现双方不能提供其它辅证，故对该证据载明的20项施工项目暂时按照原告预算造价计算认定被告认可的8项（合计696290元）系麟辉天津分公司施工，其余为被告施工。综上，本院认定麟辉天津分公司支付被告毛恩洲工程款合计6404511元（3772087元＋693034元＋590000元＋149100元＋504000元＋696290元），扣除根据合同计算被告应得工程款5389440元，应返还1015071元，如在今后履行过程中出现差额，双方可根据实际结算进行多退少补。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告毛恩洲于本判决生效后20日内返还原告湖南麟辉建设集团有限公司工程款人民币1015071元。（当事人可将执行款直接汇入本院账户，汇款时注明案号及承办人姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：9052301010010000727636）二、驳回原告湖南麟辉建设集团有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23722元，由原告湖南麟辉建设集团有限公司负担12339元，被告毛恩洲负担11383元。此款原告已预交，被告应负担部分于本判决生效后20日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。（在上诉期内递交上诉状的同时，应向天津市第一中级人民法院预交诉讼费用，在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。）审 判 长  杨旭东人民陪审员  刘秀英人民陪审员  丁建华二〇一六年二月十八日书 记 员  李泽阳附：本裁判文书所依据的相关法律条款《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。