上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第266号
上诉人（原审原告）吴经云。
法定代理人朱梅贞。
委托代理人刁宏，上海薛廷尧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市公安局黄浦分局。
法定代表人杨杰。
委托代理人李小绯。
原审被告史勇。
委托代理人包昊，上海市华夏律师事务所律师。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人张渝。
委托代理人李慧超。
上诉人吴经云因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第3674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴经云的法定代理人朱梅贞及其委托代理人刁宏、被上诉人上海市公安局黄浦分局的委托代理人李小绯、原审被告史勇的委托代理人包昊、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保财险上海分公司）委托代理人李慧超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月20日17时05分许，原告吴经云跨越内环高架地面中心绿化隔离带以约为3.43米的速度由南向北横过本市中山南路机动车道，适逢被告上海市公安局黄浦分局的工作人员史勇驾驶一辆车牌号为沪E8XX**警小型客车以79公里／小时-81公里／小时的速度沿本市中山南路由东向西在左侧机动车道内行驶，至中山南路进南车站路东约90米处，原告吴经云与小客车发生碰撞，造成原告受伤、小客车损坏。2013年3月14日，上海市公安局徐汇分局交通警察支队作出第一份《道路交通事故认定书》，认定吴经云承担事故的主要责任、史勇承担事故的次要责任。经当事人复议，2013年4月22日，上海市公安局交通警察总队作出《道路交通事故认定复核结论》，责令徐汇交警支队重新调查、认定。2013年5月24日，上海市公安局徐汇分局交通警察支队重新作出《道路交通事故认定书》，分析为：吴经云横过道路时未走人行横道并且跨越隔离设施，其行为对发生本起道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度较大；史勇驾驶机动车时未确保安全行驶，其行为对发生本起交通事故所起的作用以及过错的严重程度较小；认定为：吴经云承担事故的主要责任、史勇承担事故的次要责任。
事故发生后，原告吴经云到上海交通大学医学院第九人民医院急救治疗，因头部外伤、蛛网膜下腔出血、内踝骨折、肱骨骨折、肋骨骨折、肺挫伤等于2013年2月20日至2月28日、2013年2月28日至3月19日进行住院治疗。2013年3月19日至4月28日、2013年4月28日至6月7日在上海市长宁区天山中医院住院治疗。2013年12月2日至12月21日因颅骨缺损修补、嗅神经损伤、颅内损伤后遗症等在上海交通大学医学院第九人民医院住院治疗。期间，原告还进行了多次门诊治疗，截止2014年5月22日，原告支付了救护费、住院医药费、门急诊医疗费计人民币（以下币种同）251，243.41元（已剔除伙食费）。被告史勇垫付了原告的救护费、门急诊医疗费计716.50元，现金76，300元。因原、被告对赔偿事宜未能协商处理，故原告提起诉讼，要求对医疗费人民币251，243.41元、残疾赔偿金350，808元、住院伙食补助费5，120元、护理费7，200元、误工费75，540元、营养费3，600元、精神损害抚慰金100，000元、鉴定费6，300元、交通费1，863元、通讯费200元、物损费1，000元、律师费20，000元、辅助器具费1，863元，由被告太保财险上海分公司在交强险和第三者责任险范围内直接赔付，超出保险部分由被告上海市公安局黄浦分局承担50%的赔偿责任。
经原告申请法院委托法医鉴定，2013年11月30日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见为：被鉴定人吴经云颅脑及右上肢交通伤后的后遗症分别构成XXX伤残，伤后一期治疗休息240日-270日、护理120日、营养150日；今后若行二期治疗，酌情休息45日、护理30日、营养30日。其中检验过程一节中注明有关颅脑外伤后精神状态建议另行司法精神病鉴定。
经原告申请法院再次委托法医鉴定，2014年5月19日，华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见为：被鉴定人吴经云因交通事故致右侧颞部血肿，右侧颞顶叶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右侧肱骨近端、左4、5后肋骨折，右腓骨骨折，现右肩关节活动受限颅骨缺损6cm2以上（已修补），分别评定XXX伤残，酌情给予伤后休息450日、营养90日、护理180日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日、营养15日、护理15日。同日，华东政法大学司法鉴定中心出具又一份鉴定意见为：被鉴定人吴经云于2013年2月20日的交通事故受伤，使其患有脑损害所致精神障碍，构成XXX伤残，给予休息期180日、营养期90日、护理期120日，被鉴定人吴经云对本案具有限制民事行为能力。为此，原告支付了鉴定费6，300元。
另外，原告还提供了以下证据材料：1、辅助器具费发票五张（轮椅、助行器、便壶、护腰带、躺椅），金额计1，863元；2、交通费发票若干张，金额计1，800余元；3、通讯费发票二张，金额计200元；4、律师费发票三张，金额计20，000元；5、购物发票三张（手机、皮鞋、羽绒服），金额2，079元；6、退工通知书一份（上海汇龙汽车出租汽车有限公司2013年11月19日出具），主要内容为：吴经云与我公司签订的劳务合同将于2013年12月31日到期，鉴于2013年2月20日发生交通事故后，从2月21日病假至今的身体状况已不再适应大客车驾驶员工作，故本公司决定不再续签劳务合同。
原审再查明，被告上海市公安局黄浦分局的车牌号为沪E8XX**警小客车在被告太保财险上海分公司投保了《机动车交通事故责任强制保险》和《第三者责任险》（保险金额30万元，含不计免赔）。
原审法院经审理后认为，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案所涉交通事故经公安机关交管部门二次认定为吴经云负事故主要责任、史勇负事故次要责任，原告对此提出异议，根据当事人提供的证据以及法院调取的监控视频录像等，可清晰地发现原告吴经云是未走人行横道并且跨越中心绿化隔离设施横过道路时，被告史勇见状后已采取制动和向右避让措施，但仍发生碰撞，当然被告史勇驾车以79公里／小时-81公里／小时的速度行驶在城市地面道路也属车速过快，但从两者违法程度而言，吴经云的过错程度及对本起交通事故所起的作用较史勇更大，故法院依法对交警部门所作的交通事故认定予以确认，即吴经云负事故主要责任、史勇负事故次要责任。因本案所涉车辆在被告太保财险上海分公司投有《机动车交通事故责任强制保险》和《第三者责任险》，并在保险期间内，故被告太保财险上海分公司理应在交强险和第三者责任险限额内对原告承担直接赔偿的责任。超出部分或项目，被告上海市公安局黄浦分局作为用人单位理应对原告遭受的人身损害后果按次要责任承担40%的赔偿责任。
关于本案赔偿范围，1、关于医疗费，根据出院小结、门急诊病历、医疗费发票等，法院依法核准为251，959.91元，被告太保财险上海分公司抗辩非医保用药或自费药部分不属于保险理赔范围，但未能提供明示免责条款的证据，法院不予采信；2、关于残疾赔偿金，原告的伤情虽作出二次鉴定意见书，但前一次的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心并未对伤者的精神方面作出评定，而后一次的华东政法大学司法鉴定中心对伤者的肢体和精神均作出了相应的伤残评定，原告主张采用后一次的华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，可予准许，并适用本市城镇居民标准结合受害人年龄、多处伤残等级，依法酌情核定为298，186.80元；3、关于住院伙食补助费，结合实际住院天数予以核算，计2，520元；4、关于护理费，可以每月1，500元结合鉴定结论的一期护理时限6个月来计算，计9，000元；5、关于误工费，因原告未能提供其事故发生前后的工资收入减少的具体证据，故仅能以本市职工最低工资标准每月1，820元结合鉴定结论的一期休息时限15个月可予核算，计27，300元；6、关于营养费，考虑多处伤残可以每天40元结合鉴定结论的一期营养时限90日来核算，计3，600元；7、关于精神损害抚慰金，根据交通事故的过错程度以及损害后果等因素，酌情支持计6，800元，原告请求在交强险中优先赔付；8、关于鉴定费，则以票据为准，计6，300元；9、关于交通费，根据原告就诊次数及家属探望等，酌情核定为1，000元；10、关于通讯费，则缺乏相应法律依据，法院不予支持；11、关于物损费，原告主张手机、皮鞋、羽绒服等，予以酌情考虑，计600元；12、关于律师费，可结合事故责任、票据金额并参考诉讼代理案件工作量，酌情判定，单独计5，000元；13、关于辅助器具费，则以票据为准，计1，863元。另外，被告史勇垫付的款项，为避免诉累，可在本案中一并返还。
原审法院据此作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴经云机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额人民币110，000元（包括精神损害抚慰金人民币6，800元、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、辅助器具费）、医疗费用赔偿限额人民币10，000元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费）、财产损失赔偿限额内人民币600元（物损费）；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴经云第三者责任险限额内人民币192，891.90元；三、被告上海市公安局黄浦分局应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴经云鉴定费人民币2，520元、律师费人民币5，000元；四、原告吴经云应于本判决生效之日起十日内返还被告史勇人民币77，016.50元；五、原告吴经云的其他诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人吴经云不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决主文第二项，依法改判太保财险上海分公司在第三者责任险内赔偿吴经云30万元，并要求被上诉人赔偿上诉人后续治疗费5万元。因为：一审法院未依据交警部门的交通事故责任作出认定，而是依据职权作出的，所依据的事实不完整。一审中我方申请去徐汇交警部门调取事发时的红绿灯情况，但徐汇交警和黄浦公安分局都没有提供。徐汇交警支队在第二次作出事故责任认定书时将第一次作出事故责任认定时双方有争议的材料拿走用了，对此我方有异议，希望法院对这些争议予以查明。肇事车辆制动性能完好是在60公里的情况作出的，但事发时肇事车辆的车速是80公里，此时肇事车辆的制动性能是否完好没有认定。公安机关应是保护公民财产的国家机关，但本案中上海市公安局黄浦分局的行为对吴经云造成了严重的身体伤害。希望二审法院依法判决被上诉人承担多一点赔偿责任。
被上诉人上海市公安局黄浦分局辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。一审法庭对事发时录像进行过质证。事故的责任认定是清楚的。我方愿意承担次要责任即40%。这是一起行人横穿马路导致的交通事故，在法律面前人人平等。本次交通事故发生后，交警部门已经通过合法合规程序对交通事故责任进行了认定，责任认定明确我方承担次要责任。我方曾经向上诉人提出过后续治疗费用一并处理，但上诉人不同意。现在因为后续治疗尚未发生，我方也不同意一并处理。
原审被告史勇辩称：同上海市公安局黄浦分局的意见一致。
原审被告太保财险上海分公司答辩称：同上海市公安局黄浦分局的意见一致。上诉人陈述的理由并没有证据予以证明。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审程序违法，查明事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其诉请，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。考虑到上诉人家庭经济困难，本院准予其免缴上诉费。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，385元，由上诉人吴经云负担，本院准予免缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伊红
代理审判员 王屹东
代理审判员 姚 敏
二〇一五年四月十三日
书 记 员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……