浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1110号
上诉人（原审原告）：谷兆芳。
委托代理人：陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州华威软件产业园公司。住所地：温州市车站大道***号。
法定代表人：林永民，该公司总经理。
委托代理人：陈豪、郑初阳，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴宁林
被上诉人（原审被告）：卢婉秋。
上诉人谷兆芳因与被上诉人温州华威软件产业园公司（以下简称华威软件公司）、吴宁林、卢婉秋确认合同有效纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日受理后，依法组成由审判员鞠海亭担任审判长，审判员王怡然、代理审判员叶恒参加评议的合议庭，后依法变更为由王俊担任审判长、审判员王怡然、代理审判员叶恒参加评议的合议庭审理本案。本院于2015年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人谷兆芳的委托代理人陈文克、被上诉人华威软件公司的委托代理人郑初阳到庭参加诉讼，被上诉人吴宁林、卢婉秋经本院合法传唤无正当理由据不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：温州华威电器公司（以下简称华威电器公司）系国有企业。2007年4月21日，华威电器公司为进行产业调整，发展软件行业，向鹿城区人民政府递交请示报告一份，要求将公司名称变更为华威软件公司，由温州市信息技术协会常务副秘书长吴宁林任总裁兼法人代表，并变更经营范围等工商登记事项。同年4月29日，鹿城区人民政府批复同意上述请示。同年5月23日，华威电器公司工商登记名称变更为华威软件公司，法定代表人由曾宪光变更为吴宁林。同年5月21日，即在上述工商变更登记前，华威电器公司与吴宁林、卢婉秋签订《关于共同重组华威电器公司的合作协议》一份，约定：甲方（华威电器公司）与乙方（吴宁林、卢婉秋）就华威电器公司转业软件与信息服务产业的投资合作等事项达成协议；重组后华威电器公司名称变更为华威软件公司，资产总额为8000万元；甲方以原华威电器公司的资产出资4400万元，占总资产的55%，为法人股，负责人为曾宪光；乙方出资3600万元，以现金注入，占总资产的45%，享有45%股权，为自然人股，其中吴宁林出资2000万元占25%，卢婉秋出资1600万元占20%；乙方于2007年4月10日前、5月9日前、5月18日前分别将投资款1000万元、300万元、1100万元汇入双方指定账户，于2007年9月30日前将剩余1200万元注入法人股资产管理办公室财务账户；重组后公司的经营模式为总裁（法定代表人）承包经营制。为明确投资事宜，同日，吴宁林、卢婉秋、华威电器公司签订《关于投资及资产的确认》一份，载明：乙方（吴宁林、卢婉秋）分期注入的3600万元属甲方（华威电器公司）所有，但由甲方承担清退原华威电器公司资产中与黎一村的联营和国家财政注入资金的责任和经费；华威软件公司由乙方中的一位承包经营。同日华威软件公司与吴宁林签订《股东承包经营华威软件公司协议书》一份，将华威软件公司承包给吴宁林。同日，华威软件公司与吴宁林、卢婉秋制定了华威软件公司的章程。同日，吴宁林、卢婉秋、华威电器公司签订《合作补充协议》一份，约定：由于华威电器公司区财政扶持资金的界定工作需要较长时日，而组建华威软件公司的工作已刻不容缓，根据区财政局、工商局的意见，暂保留原华威电器公司的经济性质不变，变更公司名称为华威软件公司，以利于软件产业园的启动，待妥当时机，再进行公司改造；全体股东制定的《关于共同重组华威电器公司的合作协议》、《关于投资及资产的确认》、《股东承包经营华威软件公司协议书》及公司章程所有条款有效且不变；一年内启动并争取完成华威软件公司的公司改制；华威软件公司的内部运作，按照上述协议及章程执行，股东不得以公司外部任何相关法规干扰制约上述协议和章程的执行；2007年5月18日前乙方（吴宁林、卢婉秋）已出资2400万元汇入华威电器公司账户，余款1200万元，双方约定由乙方于2007年9月30日前汇入法人股资产管理办公司账户，在此期间允许乙方增加一名股东。同年6月5日，谷兆芳与吴宁林、卢婉秋签订《股权转让协议书》一份，约定：甲方（吴宁林、卢婉秋）将其持有的华威软件公司10%的股权转让给乙方（谷兆芳），价值800万元；签订本协议时乙方即支付定金500万元，由甲方出具收据；待甲方将乙方的姓名写入“华威软件公司增加股东的补充协议书”，乙方一次性将余款300万元汇入甲方指定账户，然后甲方办理工商变更登记手续；若在本协议签订后一年时间内启动重组变更时甲方仍然不能办理工商变更手续，使乙方不能成为华威软件公司的股东，甲方除退还乙方支付的全部金额外，还要支付乙方违约金500万元，甲方以其在华威软件公司的股权作为质押担保。同日，谷兆芳与吴宁林、卢婉秋、华威软件公司签订《协议书》一份，约定：根据《合作补充协议》中“甲方可以于2007年9月30日前增加一名股东”的约定，现经双方友好协商，就乙方（谷兆芳）进入华威软件公司达成协议；甲方（华威软件公司、吴宁林、卢婉秋）同意乙方受让华威软件公司10%的股份，成为公司的股东；华威软件公司的资产价值8000万元，甲方有义务保证公司现有资产真实、有效；根据《承包协议》，甲方承包人有义务保障自2007年11月23日起，每年支付乙方股权额12.5%的回报，支付时间、方法、违约责任参照附件《股东承包经营华威软件公司协议书》执行；甲方有义务保障乙方享有股权增值的权利；甲方有义务让乙方成为华威软件公司董事会成员；在甲方承包人承包期间，乙方不参与华威软件公司的经营，亦不承担华威软件公司的经营亏损；若在本协议签订后一年时间内启动重组变更时甲方仍然不能办理工商变更手续，使乙方不能成为华威软件公司的股东，甲方及其当事人除退还乙方支付的全部金额外，还要支付乙方违约金500万元。《协议书》签订后，谷兆芳依约将800万元转让款汇至吴宁林银行账户。同年6月6日，华威软件公司出具声明一份，同意谷兆芳将股权转让款500万元直接汇入吴宁林账户。同年9月18日，华威软件公司召开股东会会议，同意谷兆芳受让吴宁林、卢婉秋名下10%的股份，成为公司的股东。吴宁林、卢婉秋及华威软件公司法人股负责人曾宪光在股东会决议书上签字，华威软件公司在股东会决议书上加盖印章。公司其他投资人未参加股东会。上述协议签订后，华威软件公司至今未完成对区财政扶持资金的界定和公司的改制，也未就股权转让事宜向相关部门进行备案或办理批准手续。公司在工商部门登记的企业类型仍为国有企业，投资情况仍为：黎一大队投资87.5829万元，占12.7672%；鹿城区财政局拨款100万元，占14.5773%；企业历年积累498.4171万元，占72.6556%。另查明，华威软件公司认可吴宁林、卢婉秋向华威软件公司实际投资情况如下：2007年4月16日1000万元、5月18日1100万元、7月11日100万元、8月2日100万元、9月17日200万元，合计2500万元。
谷兆芳于2014年1月15日向原审法院起诉，称：2007年5月21日，华威电器公司因增资扩股需要，与吴宁林、卢婉秋签订《合作协议》一份，约定：吴宁林、卢婉秋出资3600万元，华威电器公司以资产作价4400万元，共同重组华威软件公司，公司注册资金由686万元增资为1290万元，公司名称变更为华威软件公司，吴宁林、卢婉秋占公司45%的股权。同日，吴宁林、卢婉秋与华威软件公司签订《股东承包经营华威软件公司协议书》一份，约定由吴宁林承包经营华威软件公司，承包经营期限为六年。上述协议书签订后，吴宁林、卢婉秋与华威电器公司于同日制定了华威软件公司的章程。同年6月5日，吴宁林、卢婉秋与谷兆芳签订《股权转让协议》，约定吴宁林、卢婉秋各自将其持有的华威软件公司5%的股权转让给谷兆芳。同日，吴宁林、卢婉秋、华威软件公司与谷兆芳签订《协议书》一份，华威软件公司同意华威软件公司受让吴宁林、卢婉秋持有的华威软件公司合计10%的股权，同意谷兆芳成为华威软件公司的股东。上述协议签订后，谷兆芳即依约支付了相应的出资款。2009年，由于吴宁林自身债务问题下落不明，华威软件公司也交由其他人经营承包。期间，谷兆芳曾多次要求华威软件公司分红但均未得到回应。现要求确认吴宁林、卢婉秋、华威软件公司签订的《协议书》有效。
华威软件公司一审期间答辩称：《协议书》是基于谷兆芳受让吴宁林、卢婉秋持有的华威软件公司的股权而签订的，但华威软件公司是国有企业，不是普通的有限公司，公司股权由国有股、集体股以及法人股组成，吴宁林、卢婉秋从来没有持有过华威软件公司的股权，不可能将华威软件公司的股权转让给谷兆芳。即使按照谷兆芳所述，吴宁林、卢婉秋持有华威软件公司的股权，其他股东对此并不知情，该吴宁林、卢婉秋将股权转让给谷兆芳的行为，否认了华威软件公司的国有和集体股份比例。《协议书》系吴宁林、卢婉秋为恶意逃避债务而签订的，损害了国家利益和集体利益，应属无效。请求驳回谷兆芳的诉讼请求。
原审期间，吴宁林、卢婉秋未作答辩。
原审判决认为：《中国人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”本案中，华威软件公司系国有企业，工商部门登记的投资人为：黎一大队、鹿城区财政局、企业自身。华威软件公司与吴宁林、卢婉秋进行合作，对公司进行增资扩股，并将公司45%的股权转让给吴宁林、卢婉秋。此后，该吴宁林、卢婉秋将其中10%股权转让给谷兆芳。双方之间转让股权的行为未经华威软件公司其他投资人的同意，也未报请相关政府部门批准，违反了《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条的规定，双方于2007年6月5日签订的《协议书》符合《中国人民共和国合同法》第五十二条第（五）款关于合同无效的情形，《协议书》应认定为无效。吴宁林、卢婉秋经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，自动放弃了相关诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）款、《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经审判委员会讨论决定，于2015年1月22日判决：驳回谷兆芳的诉讼请求。案件受理费80元，由谷兆芳负担。
宣判后，上诉人谷兆芳不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人华威软件公司的前身华威电器公司系国有企业，不符合法律规定，华威电器公司的性质应为联营企业。二、原审认定“华威软件公司将公司45%的股权转让给吴宁林、卢婉秋”不符合事实，涉案协议实质上是对华威电器公司采取增资扩股的方式进行公司制改制后的股权结构的约定，而非对公司现有股权转让的约定。三、原审法院适用《中华人民共和国企业国有资产法》认定所涉《协议书》无效系适用法律错误。1、《中华人民共和国企业国有资产法》于2009年5月1日开始实施，而诉争《协议书》是于2007年6月5日签订的，明显早于该法的实施时间，故不能依据该法对《协议书》效力进行认定。2、华威电器公司系非公司制的联营企业，并非《中华人民共和国企业国有资产法》第五条规定的公司。且华威电器公司各投资主体的股份是按照联营企业的规定进行退出而非转让，并不存在《中华人民共和国企业国有资产法》所规定的国有资产转让的情形。3、华威电器公司的国有股本身就不具有控股地位，即使属于国有资产转让，也不属于《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定的需要政府批准的情形，且该规定也属于管理性的强制规定而非效力性的强制规定，违反该规定也不会导致合同无效。4、对华威电器公司改制一事，华威电器公司曾于2007年4月21日向鹿城区人民政府请示，鹿城区人民政府回复“建议国有股由中介机构介入评估确定比例后按规定程序退出”。可见，政府部门是同意国有股份退出的，不存在未经批准的情形。请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人华威软件公司答辩称：一、关于企业性质的问题。被上诉人在1990年期间因国有资本注入成为国有企业，按照当时企业注册的规范性文件，被上诉人的企业性质为国有企业，且也已经工商部门登记。二、诉争《协议书》性质的问题。该《协议书》确定了股权转让的价格、比例以及上诉人享有股东权益、成为董事会成员的内容，其性质就是股权转让协议。三、关于法律适用的问题。《中华人民共和国企业国有资产法》自2009年5月1日开始实施，而上诉人是在2013年提起诉讼的，故本案可以适用该法。上诉人称被上诉人不是国有企业、不具控股地位，因此不能适用该法的理由不能成立。此外，与《中华人民共和国企业国有资产法》类似的还有《企业国有资产监督管理暂行条例》，该法自2003年5月17日开始实施，该法中的第十一、二十、二十三条规定均可在本案中适用。四、涉案《协议书》无效不仅仅是因为违反法律规定，更重要的原因在于该《协议书》当事人互相串通损害了国有企业的利益，违反了《合同法》第五十二条规定。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴宁林、卢婉秋二审期间未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提供证据。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认之外，另查明：《关于共同重组温州华威电器公司》第三条第4项约定，公司的公章及营业执照、房地产证件等公司重要证件归总裁（法定代表人）负责保管使用。诉争《协议书》载明，鉴于有关当事人于2007年5月21日与华威电器公司签订了《关于共同重组华威电器公司的合作协议》及《合作补充协议》，并于同日根据上述协议精神签订了《股东承包经营“华威软件公司”协议书》及《关于投资及资产确认》等文件，并制定了《华威软件公司章程》（以上文件详见附件）。谷兆芳在二审期间也承认在协议签订当时已经收悉《关于共同重组华威电器公司的合作协议》、《合作补充协议》、《股东承包经营“华威软件公司”协议书》及《关于投资及资产确认》的复印件。
本院认为：一、关于《中华人民共和国企业国有资产法》能否在本案中适用的问题。诉争《协议书》系于2007年6月5日签订的，在没有特殊规定的情况下，应当按照《协议书》签订当时的法律、行政法规来判断该《协议书》的效力。《中华人民共和国企业国有资产法》第七十七条规定，本法自2009年5月1日实施，并无就该法实施之前的法律适用问题作出特别规定，根据法不溯及既往原则，该法不能在本案中适用。
二、关于诉争《协议书》效力的问题。2007年5月21日，华威电器公司与吴宁林、卢婉秋先后签订了《关于共同重组华威电器公司的合作协议》、《关于投资及资产的确认》、《股东承包经营华威软件公司协议书》、《合作补充协议》，约定吸收吴宁林、卢婉秋为华威软件公司的股东，以增资扩股的方式对公司进行改制，确定了由吴宁林担任公司的法定代表人，并决定由法定代表人承包经营公司，公章、营业执照等重要证件亦由法定代表人负责保管使用，此后也对公司名称及法定代表人进行了工商变更登记。但上述入股、改制的行为并未征得国有资产监督管理机构的同意，且至今也未对公司股权结构进行工商登记变更。因此，吴宁林、卢婉秋由此获得的仅为公司改制之后其成为公司股东及承包经营公司取得收益的期待权利。2007年6月5日，吴宁林、卢婉秋将获得上述权利部分转让给谷兆芳，签订了《股权转让协议书》、《协议书》，若该两份协议只涉及转让方与受让方两方的权利义务，则协议应为有效。但在本案中，虽然华威电器公司在《合作补充协议》中明确吴宁林、卢婉秋在2007年9月30日前可以增加一名股东，2009年9月18日又以股东会决议书的形式同意吴宁林、卢婉秋的转让行为，但没有证据证明华威电器公司事先或事后同意承担诉争《协议书》中除第一条第1项之外的其他合同义务，该些部分的条款显然损害了华威软件公司国有法人股的权利。且虽然华威软件公司被列为该《协议书》的当事人，《协议书》落款处也有华威软件公司的盖章，但此时华威软件公司由法定代表人吴宁林承包经营，由其负责保管使用公章。吴宁林、卢婉秋在同一天就同一事项形成两份转让协议，事后又未在股东会决议时将华威软件公司所要承担的其他合同义务进行披露，故其签订诉争《协议书》的主观恶意明显。至于谷兆芳是否存在恶意串通的情形，则应结合具体案情对其是否明知或应知该行为会侵害华威软件公司国有法人股利益进行综合评判。本院认为，综合本案事实可以认定谷兆芳对其行为会损害华威软件公司国有法人股利益是明知的，具体分析如下：1、谷兆芳与吴宁林、卢婉秋在同一天就同一事项先后以吴宁林、卢婉秋为相对人及以华威软件公司、吴宁林、卢婉秋为相对人签订了两份协议，并在诉争《协议书》中将华威软件公司设定为合同义务承担主体之一。2、谷兆芳明知华威软件公司法人股负责人系曾宪光，吴宁林系华威软件公司的法定代表人并承包经营公司、保管使用公章。在此情况下，谷兆芳应当明知吴宁林、卢婉秋与其约定华威软件公司的合同义务系吴宁林、卢婉秋的擅自行为。综合以上分析，吴宁林、卢婉秋与谷兆芳串通损害华威软件公司国有法人股利益的恶意明显，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，该《协议书》中关于华威软件公司权利义务且未经华威软件公司同意的部分无效。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第564号民事判决；
二、确认诉争《协议书》第一条第1项有效，以及确认其余条款中除关于温州华威软件园有限公司权利义务之外的内容有效；
三、驳回谷兆芳其他诉讼请求。
本案一审案件受理费80元，由谷兆芳承担40元，由吴宁林、卢婉秋承担40元；二审案件受理80元，由谷兆芳承担40元，由吴宁林、卢婉秋承担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 王怡然
代理审判员 叶 恒
二〇一五年十一月二十七日
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代书 记员 张 璇