徐州市云龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第254号
公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
被告人唐某某，男。2014年10月13日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，11月19日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人王晓兰，上海小城（苏州）律师事务所律师。
辩护人陈永良，江苏筹胜律师事务所律师。
徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉[2015]255号起诉书指控被告人唐某某犯诈骗罪，于2015年7月16日向本院提起公诉。2016年9月12日以云检诉刑变诉[2016]7号变更起诉决定书指控被告人唐某某犯职务侵占罪、挪用资金罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员王广宾出庭支持公诉。被告人唐某某及其辩护人王晓兰、陈永良到庭参加诉讼。现已审理终结。
徐州市云龙区人民检察院指控：2011年上半年，被告人唐某某以其获准成立农村小额贷款公司的批文为基础，与江苏某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）法定代表人袁某商议共同出资成立一家小额贷款公司。2011年6月27日，袁某找徐州某某冷弯型钢有限公司、徐州市某某物贸有限公司（以下简称某某公司）分别向徐州市鼓楼区某某小额贷款有限公司（以下简称某某小贷公司）高息借款人民币1900万元、1800万元；2011年6月28日，被告人唐某某找徐州某某进出口贸易有限公司、江苏某某环保科技实业有限公司分别向某某小贷公司高息借款人民币1800万元、1500万元。上述共计人民币7000万元的高息借款由袁某以其某某公司的“某某国际中心”地块的土地使用权证提供抵押保证。另外，被告人唐某某又于2011年6月底之前自行高息筹借了人民币8000万元。
2011年7月18日，被告人唐某某和袁某以其分别筹借的人民币11300万元、3700万元作为首次认缴的1.5亿元出资，并分别以江苏某某投资管理有限公司（以下简称某某公司）、某某公司、徐州某某机械有限公司（以下简称某某公司）以及唐某某个人的名义，注册成立了徐州市云龙区某某农村小额贷款有限公司（以下简称某某小贷公司），由被告人唐某某任某某小贷公司法定代表人、执行董事，具体负责公司经营活动。
2011年7月22日至2011年10月26日，被告人唐某某在某某小贷公司成立仅三个月的时间内，除将极少部分资金用于维持公司运营外，以归还所借注册资金本息为由，利用其具体经营管理公司的职务便利，通过虚假借款形式将某某小贷公司的资金人民币1.48199亿元陆续转出至其个人或其名下公司的若干银行帐户内，除用于归还其所筹措的注册资金本息及袁某所筹措的注册资金部分本息外，将其中的人民币100万元用于归还其个人欠款，并挪用人民币1250万元用于注册成立其个人公司。截至2013年9月21日为止，某某小贷公司帐户上仅余人民币13.64元。
为证明上述指控，公诉机关提供了证人袁某等人的证言，被告人唐某某的供述，借条、借据、银行帐往来明细，民事判决书，相关公司工商登记材料等证据。公诉机关认为，被告人唐某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大；挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款之规定，应当分别以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告人唐某某还具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的情节，应当实行数罪并罚。
被告人辩解，其和袁某2011年上半年决定合作成立某某小贷公司，由于前期双方注册资金都不够，所以商量共同借资，等公司成立后一起归还借款。注册前其自己借了人民币8000万元，帮袁某向某某小贷公司借款人民币7000万元（以袁某某某公司地块的土地使用权证进行担保）。1.5亿注册资本到位后，成立了某某小贷公司，双方商量共同经营该公司，袁某派了一个会计，双方当时就商量先把借款还掉，1.48亿元资金大部分用于归还借款本息，还有一部分用于公司前期的创办费用及正常业务，还有200万元被袁某使用。其没有将其中的100万元用于归还个人欠款。挪用人民币1250万元用于成立其个人公司也是经袁某同意的，其和袁某是正常的合作经营关系，不构成职务侵占罪和挪用资金罪。
辩护人提出，被告人唐某某与袁某对借款成立公司是明知的，公司成立后将注册资金抽出归还借款本息也是双方达成的合意，被告人唐某某主观上没有非法占有公司资金的故意，客观上也没有实施侵占的行为，指控其侵占100万元没有事实和法律依据；被告人使用某某小贷公司的1250万元成立自己的公司是经过袁某同意的，是借用行为。综上，被告人唐某某的行为没有侵犯公司资金的所有权和使用权，不构成职务侵占罪和挪用资金罪。
经审理查明：
2011年上半年，被告人唐某某与袁某商议共同出资成立小额贷款公司。2011年7月18日，被告人唐某某和袁某以其分别筹借的资金共1.5亿元作为首次认缴出资，以某某公司、某某公司、某某公司以及唐某某个人的名义，注册成立了某某小贷公司，被告人唐某某任某某小贷公司法定代表人、执行董事，具体负责公司经营活动。2011年7月22日至10月26日，被告人唐某某在某某小贷公司成立三个月时间内，通过虚假借款形式陆续将1.48199亿元注册资金转至其个人或其名下公司若干银行帐户内，部分用于公司正常运营，部分用于归还其和袁某所筹借的注册资金本息，并利用其具体经营管理公司的职务便利，挪用其中的人民币1250万元用于注册成立其个人公司。
上述事实，有公诉机关提供并经质证的下列证据证实：
1、证人袁某的证言，其没有使用过唐某某说的200万元。在注册某某小贷公司前，其二次借给唐某某600万元。2011年4月26日打给唐300万元，2011年6月15日打给唐300万元，期限都是半年。2011年10月，其要求唐某某归还600万元，唐某某先让江苏银行的马某某替他还了200万元（2011年9月20日江苏某某投资发展有限公司汇给我某某公司、2011年9月21日徐州某某铝业公司汇给我某某公司各100万元）。在其催促下，2011年11月4日，唐某某归还300万元，其中100万元打入其某某公司帐户，还有200万元直接打给江苏银行的马某某了，总共还其300万元，还欠300万元没有归还。
同时，袁某还证实，2011年，唐某某找其及某某公司的王某，提议成立小额贷款公司，几方同意后，由唐某某负责到相关部门办理有关成立小额贷款公司的手续。为成立某某小贷公司，发起人共将1.5亿元投资款打入某某小贷公司帐户，其实际投资5250万元，占出资比例的35%。2011年7月18日，某某小贷公司成立，唐某某担任法定代表人、执行董事。公司成立后，唐某某给其说，注册资金都是借来的，要先还借款，其同意了。刚开始合作的时候，唐某某说要向其借点钱，临时用一下，其觉得以后还要合作就同意了，借给唐某某600万元，还给他一辆奔驰车用，车后期还了，钱还差一部分。
2、证人马某某的证言，证实被告人唐某某曾向其借过100万元打给袁某，没过多长时间袁某的会计就打还给他了。
3、被告人唐某某供述，称2011年，袁某知道其拿到了小额贷款公司的批文，要和其一起合作，在注册公司时袁某说没有钱，双方各自高息借款共1.5亿元注册成立了某某小贷公司。公司成立后，13100万元本金及部分利息已偿还，尚有袁某借款本金1900万元未还。
被告人唐某某在公安机关还多次供述，其个人从未挪用过某某小贷公司的钱。
4、借条、借据各一张及银行转款凭证，证实2011年4月26日被告人唐某某向袁某借款人民币300万元，借期六个月，并出具借条一张；2011年6月15日被告人唐某某向袁某借款人民币300万元，借期六个月（2011年6月15日至2011年12月14日），并出具借据一张。
5、中国银行网上银行电子回单二份，证实江苏某某投资发展有限公司、徐州市某某铝业有限公司分别各自向某某公司转款各100万元。
6、银行帐往来明细，证实（1）证实1.48199亿元注册资金被陆续转出的情况；（2）证实被告人唐某某的句容某某投资开发有限公司及江苏某某投资发展有限公司的1250万元注册资金系来源于某某小贷公司；（3）证实江苏某某投资发展有限公司用某某小贷公司的资金注册成立后，于2011年9月20日将其中的100万元转至某某公司。
7、名容某某投资开发有限公司、江苏某某投资发展有限公司及其他相关公司工商登记资料，证实涉案公司工商登记的相关情况。
8、江苏省昆山市人民法院（2012）昆民初字第XX号民事判决书，证实2012年5月22日，袁某就被告人唐某某2011年6月15日的300万元欠款向昆山市法院提起诉诉讼，法院经审理后于2012年9月3日判决被告人唐某某向袁某归还借款300万元及利息。
9、发破案经过、抓获经过，证实本案系2014年2月袁某到公安机关报案案发，8月5日徐州市公安局云龙分局立案侦查，徐州市公安局云龙分局于10月12日将被告人唐某某由上海抓捕归案。
上述证据经当庭质证，被告人唐某某提出其个人向袁某借款只有300万元，且袁某已通过民事诉讼解决；另外一个300万元只是由其个人签名以个人的名义借款，但钱用于某某小贷公司前期筹备费用，个人没有使用。其也没有通过马某某还款100万元给袁某，是袁某要用钱而打给他的。挪用某某小贷公司的1250万元注册自己的公司是经过袁某同意的。辩护人提出，上述证据体现不出马某某与某某公司、某某公司的关系，也不能证实被告人唐某某通过马某某将某某小贷公司的100万元资金用于向袁某偿还个人欠款的事实；被告人唐某某利用某某小贷公司的1250万元注册自己的公司是经过袁某同意的，只是一个借用的行为，而不是挪用。
本院认为，被告人唐某某的供述和证人袁某的证言能够证实某某小贷公司的注册资金系双方高息借款，公司成立后，双方就先偿还高息借款达成了合意。被告人唐某某当庭所作的挪用某某小贷公司款项注册成立自己的公司系经袁某同意的辩解，与其在公安机关供述从未挪用过公司钱款相矛盾，也与证人袁某的证言相矛盾。本院认为，证人袁某的证言、被告人唐某某的供述，句容某某投资开发有限公司及江苏某某投资发展有限公司银行资金往来明细及工商登记等证据来源合法，内容客观，能够证实被告人唐某某挪用某某小贷公司资金用于个人成立公司进行营利活动的事实，予以采信，作为定案依据。
关于公诉机关指控的职务侵占问题。本院认为：
1、唐某某的江苏某某投资发展公司向某某公司转款100万元的性质、目的不清。证人袁某陈述该100万元是被告人唐某某让马某某替其偿还的个人借款；被告人唐某某辩解其从没让马某某替其向袁某还过个人借款，是袁某个人要使用钱其打给袁某200万元。银行电子回单及银行往来明细等书证，能够证实唐某某的江苏某某投资发展公司的注册资金来源于某某小贷公司，江苏某某投资发展公司注册成立后将其中的100万元转给某某公司，但不能证实该100万元系被告人唐某某向袁某偿还的个人借款100万元。
2、被告人唐某某借款300万元的去向事实不清。唐某某辩解向袁某借款只是以自己的个人名义借款，但钱系用于某某小贷公司前期筹备费用，个人没有使用。公诉机关提供的证据不能证实该300万元用于唐某某个人使用，也没有相关证据证实该300万元的去向。
3、证人袁某2016年4月26日的证言间存在矛盾：袁某称2011年10月要求唐某某归还600万元，唐某某让江苏银行的马某某先替其还200万元。根据公诉机关提供的证据显示，二次借款半年期均未到偿还期限（2011年4月26日、2011年6月15日），且偿还200万元的时间为9月20日、21日，与袁某陈述的10月份要求唐某某归还600万元在时间上存在矛盾；且如果9月唐某某已让江苏银行的马某某替其偿还了200万元，那10月袁某就只能要求唐某某归还400万元而不是归还600万元。
4、证人袁某的证言与证人马某某的证言之间存在矛盾：袁某称2011年10月，其要求唐某某归还600万元，唐某某先让江苏银行的马某某替他还了200万元，在2011年11月4日，唐某某归还300万元，其中100万元打入某某公司帐户，还有200万元直接打给江苏银行的马某某了；而马某某称被告人唐某某曾向其借过100万元打给袁某，没多长时间是袁某的会计打还给他而不是唐某某还给他。
5、证人马某某的证言不能证实马某某替被告人唐某某向袁某偿还个人借款100万元。
综上，本院认为，公诉机关所举的证据不能证实被告人唐某某主观上具有非法占有公司资金的故意，客观上实施了利用职务上的便利，将公司资金100万元非法占为已有用于偿还个人借款的行为。
本院认为，被告人唐某某身为公司人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人唐某某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。公诉机关指控被告人唐某某犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，不予支持。关于被告人唐某某辩解及辩护人提出的其挪用某某小贷公司资金用于注册自己的公司是经过袁某同意的意见，本院认为，被告人唐某某的供述及袁某的证言，均能够证实在某某小贷公司成立后双方仅就先偿还高息借款达成合意，且被告人唐某某在公安机关多次供述从未挪用过小贷公司钱款，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，无事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人唐某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月13日起至2017年10月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张宏志
审 判 员 牛 杰
人民陪审员 路 伟
二〇一七年八月八日
书 记 员 遆 乐