宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终312号
上诉人(原审被告、反诉原告)：金正柱，男，1956年3月13日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：赵晓娟，系宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：赵永德，男，1960年4月10日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区泾源县。
委托诉讼代理人：宋自云，系宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人：陈怡琴，系该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：吴忠市土地储备中心。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人：严万祥，系该中心主任。
上诉人金正柱因与被上诉人赵永德、宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司、吴忠市土地储备中心建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初4395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法由组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金正柱的委托诉讼代理人赵晓娟、被上诉人赵永德的委托诉讼代理人宋自云到庭参加诉讼，被上诉人宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司、吴忠市土地储备中心经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金正柱上诉请求：1.请求贵院依法对吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初4395号民事判决书进行改判，并驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未能查清案件事实，导致适用法律错误。一、被上诉人吴忠康泓建筑安装工程有限公司应当对欠付被上诉人赵永德的工程款承担连带支付责任，被上诉人吴忠市土地储备中心应当在欠付工程款范围内承担支付责任。一审法院经审理查明如下事实：2011年5月25日，吴忠土地储备中心作为涉案工程的发包方，通过合法招投标程序，确定宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司为”吴忠市利通区上桥镇新民中心村安置楼工程三标段”工程的中该标段的63#-66＃楼的施工单位。后吴忠康泓建筑安装工程有限公司将涉案工程转包给上诉人，上诉人以第五项目部的名义进行施工，上诉人又将给排水、采暖工程分包给被上诉人赵永德。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，应当判令被上诉人宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司对欠付被上诉人赵永德的工程款承担连带责任，被上诉人吴忠市土地储备中心在欠付工程款范围内承担支付责任。另，上诉人与吴忠康泓建筑安装工程有限公司、吴忠市康定达房地产开发有限公司因欠付上诉人金正柱工程款的建设工程施工合同纠纷一案已在宁夏高级人民法院审理中，但确认的事实是，被上诉人吴忠康泓建筑安装工程有限公司欠付上诉人金正柱的工程款。在一审庭审过程中，被上诉人吴忠康泓建筑安装工程有限公司及吴忠市土地储备中心经法院依法传唤未到庭应诉，应视为其放弃举证及答辩权利。二、上诉人已经按照赵永德的实际施工量支付完毕赵永德的工程款，不存在欠付赵永德工程款的事实。1.被上诉人赵永德并没有按照双方合同约定履行完全部的合同义务，有中途退场的情形，且没有就已经完成的工程量进行结算。金正柱又将赵永德遗留的工程另行承包给第三人姬学红进行施工，且金正柱在法定期间内依法向一审法院提起反诉，并依法向法庭提交了相关书面证据及证人证言予以佐证其主张的事实，且经赵永德及其诉讼代理人、主审法官的询问，查明姬学红确实存在具体施工赵永德遗留工程的事实，且其工程款共计112200元已经全部由金正柱全部支付完毕的事实，但一审法院未能对上诉人依法举证及主张的事实进行认定。2.在应当支付赵永德工程款时，应当扣除政府统一切除部分及赵永德未具体施工部分工程款210963.93元。在赵永德施工过程中，除了政府统一切除部分未施工，还有赵永德未能按照图纸要求具体施工的部分应当全部扣除，此部分工程款共计210963.93元。在庭审中，金正柱代理人提出此问题，一审法院未对此事实进行查明且没有进行详细说明。3.依据双方的合同约定，赵永德应当按照预算定额向金正柱共支付管理费及税金16％即125336.9元，并非按照双方的决算价格642531.96元的16％即102805.1元进行扣除。4.一审法院计算应付赵永德工程款的计算方式错误，应当用赵永德实际施工量－管理费及税金（预算价格16%）－劳保基金－金正柱已付工程款部分＝下欠赵永德工程款，此计算方式为双方在合同中的明确约定，而一审法院未能按照双方的合同约定计算应付赵永德工程款，属于计算方式错误，违背了意思自治原则。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人赵永德辩称，1.首先，上诉人关于康泓公司及吴忠市土地储备中心应当承担连带责任的上诉理由不能成立，要求这两个单位承担责任的诉请是被上诉人在一审期间提出的，一审法院判决未能支持被上诉人该项请求的话，其上诉权利也应当在被上诉人而非上诉人。其次，上诉人提出的第二项上诉理由均不能成立，被上诉人于2012年4月30日完成了所承包的涉案全部工程，康泓公司及平安监理公司对此予以认可，有被上诉人一审提交的证据二分部工程报验表可以证实，因此不存在被上诉人有未完工程的事实，不存在上诉人将被上诉人未完工程分包给案外第三人的可能。一审判决直接以上诉人与被上诉人均认可的涉案四栋楼政府统一切除的价格140823.96元来认定被上诉人未施工的工程造价是符合客观事实的，上诉人关于这项的上诉理由不能成立；2.双方合同约定合同造价以工程结算单扣除16%的管理费、税金为准，涉案工程的中标价为783355.72元，扣除政府统一切除的水表、暖表的造价后的价格即为被上诉人实际施工的应付工程款，以此为基础乘以合同约定的16%计算出被上诉人应当缴纳的管理费和税金是符合客观事实的，上诉人要求把康泓公司及被上诉人没有施工的水表、暖表价格一并计入工程造价来要求被上诉人承担税金和管理费是没有道理的，且一审判决中所认定的工程款的计算方式与上诉人上诉状中的工程款计算方式的差别在于赵永德实际施工量先减掉劳保基金再乘以16%，还是上诉人诉称的实际施工量先减去管理费及税金再减去劳保基金的问题，对此，被上诉人认为根据自治区建筑工程劳动保险基金统一管理实行办法（宁政发1999年38号文件）规定建设主管部门统一向建设单位从工程投资中收取劳保基金，劳保基金不列入施工单位的结算造价，因此，一审法院在确定被上诉人的实际完工造价时将劳保基金先行扣除后再乘以合同约定的16%的管理费及税金的计算方法是正确的。综上，上诉人的上诉理由不符合客观事实，也不符合法律关于工程造价认定的相关规定，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司、吴忠市土地储备中心经本院传票传唤未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面的答辩意见，视为放弃答辩。
赵永德向一审法院起诉请求：1.依法判令被告宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司、被告金正柱立即向原告支付工程款283685元，并赔偿逾期付款给原告造成的损失40709元（按同期银行贷款利率自2013年1月1日起暂计算至2015年4月27日），共计324394元，并按同期银行利率标准承担自2015年4月27日起至判决确定的给付之日止的利息损失；2.判令吴忠市土地储备中心在未付工程款范围内对以上债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告负担。
金正柱向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付因未完成施工项目造成反诉原告垫付工程款112200元；2.本案反诉费用由反诉被告承担。
一审法院经审理查明：2011年5月25日，被告宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司通过合法招投标程序被确定为”吴忠市利通区上桥镇新民中心村安置楼工程Ⅲ标段”中标人，中标内容为：63#、64#、65#、66#、67#楼，施工总面积为12177㎡，工期为170天，中标价为13120488.35元。被告吴忠市土地储备中心为该工程发包方。投标时，63#-66#楼给排水、采暖的投标价为783355.72元，其中劳保基金22816.19元。2011年5月20日，被告金正柱以被告宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司第五项目部的名义将工程中63#、64#、65#、66#楼的给排水、采暖工程分包给原告并与原告签订了《工程内部分包合同》，约定：承包方式为包工包料；合同造价以工程结算单扣除16％的管理费、税金为准；工期为2011年4月20日至2011年10月20日；工程款的支付：工程进度款，按实际完成工程量的75％支付进度款，竣工付至70％，其余款除留5％的保修款，剩余工程款在半年内付清。合同落款处甲方签名为金正柱，乙方为赵永德。合同签订后，原告进场施工。2012年4月30日，被告康泓建安就63#-66#的给排水、采暖分部工程申请监理单位吴忠市平安建设监理有限公司进行审查和验收，吴忠市平安建设监理有限公司审查意见为所报分部工程的技术资料齐全，符合要求，经现场检测、核查合格。2012年5月30日，业主入住。被告金正柱以现金方式向原告赵永德支付工程款80000元并于2012年12月2日以房抵付工程款方式向原告支付工程款180021元，共计支付260021元。2014年5月，宁夏正业通工程咨询有限公司受被告吴忠市土地储备中心委托对吴忠市利通区新民中心村12#-15#、36#-40#、61#-67#楼及4#、5#地下自行车车库工程竣工结算进行了审核。经审核，63#-66#给排水、采暖中未安装水表、热计量表的扣除费用为140823.76元；63#-66#给排水、采暖的中标价783355.72元减去未安装水表、热计量表费用后的结算价为642531.96元；以结算价为基础计算的劳保基金为18714.52元；扣除劳保基金后的结算价为623817.44元，在此基础上乘以16％的管理费为99810.79元；扣除劳保基金后的结算价623817.44元再减去管理费99810.79元后的最终结算价为524006.65元。2017年5月10日，被告（反诉原告）金正柱提交自己制作的《赵永德与金正柱、宁夏康泓建筑公司、吴忠市土地储备中心建设工程施工合同纠纷一案工程款的计算明细》并注明以此计算明细为主：一、投标价783355.72元；二、劳保基金23766.77元；三、政府切除：140823.96元；四、赵永德未施工部分：70140元（大便器、止回阀、锁闭阀部分）；五、管理费：（783355.72元-140823.96元-23766.77元）＊16％=99002.39元；六、第三人姬学红施工赵永德未完工部分工程款112200元；七、金正柱已付款80000元；八、金正柱以房抵顶180021元，上述各项费用综合计算后，应再支付原告工程款77401.6元。
一审法院认为，建设工程分包合同是分包合同的施工人进行工程建设，发包人或工程承包人支付价款的合同。本案涉及以下问题。1.原告是否中途退场？被告金正柱辩称原告赵永德中途退场，未施工部分工程款为70140元；将赵永德未完成的施工项目委托姬学红施工，工程款112200元，并反诉要求赵永德承担该费用。原告（反诉被告）赵永德不予认可，被告（反诉原告）金正柱提交的证据不能达到其证明目的，应认定原告（反诉被告）完成全部施工内容，被告（反诉原告）金正柱抗辩理由不能成立、反诉请求也无事实依据。原告按照约定完成了施工，工程经验收为合格，被告金正柱应按约向原告支付工程款。2.工程款的计算。根据被告金正柱提交的工程款计算明细，原告与被告金正柱均认可应付给原告的工程款计算方式为：给排水、采暖投标价－未安装水表、热计量表费用（政府切除价）-劳保基金-
管理费。⑴原告施工给排水、采暖投标价783355.72元；⑵未安装水表、热计量表费用140823.76元；⑶劳保基金18714.52元。被告金正柱主张劳保基金23766.77元无事实依据，原告主张劳保基金18714.52是以投标价减去未安装水表、热计量表费用后为基础计算，符合客观实际也符合公平原则，予以采纳；⑷管理费的计算方式为招标价减去未安装水表、热计量表再减去劳保基金后乘以16％，为99810.72元。综上，被告金正柱应向原告支付工程款524006.28元（783355.72元-140823.76元-18714.52元-99810.83元）。减去被告金正柱已向原告支付工程款260021元，下欠263985.65元未付。对原告要求被告金正柱支付下欠工程款263985.65元的诉讼请求，予以支持。3.原告赵永德要求被告支付逾期付款利息40507元（按同期银行贷款利率自2013年1月1日起暂计算至2015年4月27日）并支付至判决确定履行之日，根据赵永德提交的宁夏正业通工程咨询有限责任公司的结算审核报告，一审法院认定，被告金正柱应按年利率6％向原告支付自2014年5月27日至判决确定履行之日利息；4.对原告赵永德要求被告康泓建安承担给付责任、吴忠市土地储备中心在未付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求，因原告赵永德与被告金正柱签订了涉案工程《工程内部分包合同》，与被告吴忠市土地储备中心、被告康泓建安无合同关系，根据合同的相对性原则，被告吴忠市土地储备中心、康泓建安不应承担工程款的给付责任，对原告赵永德的该诉讼请求，不予支持。综上，经一审法院审委会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）金正柱支付原告（反诉被告）赵永德工程款263985.65元及利息限被告（反诉原告）金正柱于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告（反诉被告）赵永德的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）金正柱的反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》，第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6166元、反诉案件受理费1272元，由被告金正柱负担。
本院二审期间，上诉人金正柱及被上诉人赵永德、宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司、吴忠市土地储备中心均未提交新证据，
一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人金正柱认为被上诉人赵永德中途退场，涉案工程并没有施工完毕，应扣除上诉人赵永德未施工部分的工程款。但上诉人金正柱提交的证据不能达到其证明目的，上诉人金正柱的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。同理，上诉人金正柱要求被上诉人赵永德返还多支付的工程款的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于上诉人金正柱要求被上诉人宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司承担给付工程款的责任、吴忠市土地储备中心在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，一审法院根据合同相对性原则，判决吴忠市土地储备中心、宁夏吴忠康泓建筑安装工程有限公司不承担工程款的给付责任，并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人金正柱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7438元，由上诉人金正柱负担。
本判决为终审判决。
审判长苏永生
审判员艾进春
审判员马克军
二〇一八年七月九日
书记员任宏红
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。