甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终68号
上诉人（原审被告）杨占兵，男，汉族，生于1973年11月24日。
被上诉人（原审原告）克琪雅力图，男，蒙古族，生于1970年12月18日。
上诉人杨占兵因承揽合同纠纷一案，不服肃北蒙古族自治县人民法院（2015）肃民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2014年12月15日，原告克琪雅力图与被告杨占兵签订一份房屋装修协议书，约定施工地点是肃北县博伦小区2号楼1单元401室，工程造价56000元，承包方式包工包料，工期约定为45天（即2015年1月30日完工），如被告延期则每天按100元的违约金从装修费中扣除。合同中工程项目仅对四个房间及阳台地面墙面铺设做了约定，其他未尽之处，由原告提出方案，双方商量确定。原告于2014年12月5日（合同签订之前）就支付58000元装修款。
另查明，刘生华给原告克琪雅力图住宅进行了剩余工程装修，做了电视背景墙、安装了几个小灯、装了所有柜子门、拆了一个酒柜及卫生间墙砖压条、将没完全安装好的厨房推拉门安装完毕，共收取原告支付的人工工资2200元。
原审认为：因被告杨占兵属于无资质的个人，因此其与原告克琪雅力图所签订的房屋装修协议书应认定为无效合同。本案双方发生纠纷的主要原因在于合同约定不明，虽然被告申请对已完成工程量价值进行鉴定，但未在规定的时间缴纳鉴定费，所以无法对已装修的工程价值进行鉴定。但从原告举证的照片复印件和原告提供的证人刘生华的证言来看，被告已完成大部分装修工程。原告一次性支付了装修费用，但被告并未按合同约定的时间完成装修工程，故被告应承担违约责任。违约金、实际损失的赔偿均以补偿性为基本功能，二者单独适用都能使违约相对方的利益得到保护，违约金和损害赔偿不应该并用。原告提供其与证人刘生华签订的房屋装修协议书，欲证明二次装修花费18465元。但证人刘生华并不认可，只承认收取原告克琪雅力图人工费2200元，原告是为了诉讼签订了该合同。原告在庭审中也没有举证证明还存在其他花费，证人证言与书面证言也不完全一致，故应认定原告二次装修的实际损失为原告支付刘生华人工工资2200元。对于房屋租赁费3000元，原告提供了与房主哈斯祁鲁签的合同，考虑到新房一直没有装修完毕，房屋租赁费是其实际的支出。对于原告主张的取暖费2527元，其提供了由肃北县城市供热监督管理站出具的证明一份，证实原告于2014年12月2日缴纳2014年
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2015年暖气费2527元。考虑到被告杨占兵已完成大部分的装修内容，及原告提供的实际损失的各项证据，酌情按双方约定的装修总价款的15%来计算违约金较为合适（56000元×15%=8400元），故原告主张的违约金支持部分为8400元。原、被告双方合同约定工程总价款为56000元，原告实际支付给被告58000元，被告应按照合同约定收取装修款，所以被告应退还原告多付的装修款2000元。被告杨占兵经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃当庭答辩及举证质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告杨占兵向原告克琪雅力图支付违约金8400元，返还多付装修款2000元，两项共计10400元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告克琪雅力图的其他诉讼请求。案件受理费750元，减半收取为375元，原告克琪雅力图承担272元，被告杨占兵承担103元。
上诉人杨占兵不服一审判决的主要上诉理由为：1.原审程序违法。上诉人因车辆故障未能按时参加庭审活动，原审未对本案延期开庭即缺席判决不当。2.原审认定事实不清。上诉人持有的装修协议与被上诉人提交的协议内容不一致，上诉人的协议中装修合同价款为58000元，与被上诉人给付上诉人的装修款一致。被上诉人提交的装修协议中合同价款为56000元，该证据有伪造的嫌疑。3.原审判决不当。上诉人在装修过程中，因被上诉人增加了装修项目，导致实际施工工程价款超过了8万元。被上诉人拒不支付增加的工程款，构成违约。原审未判决被上诉人承担违约责任，却判决上诉人承担违约责任，判决错误。请求二审依法改判或者发回重审。
被上诉人克琪雅力图辩称：上诉人在收到开庭传票后，无正当理由拒不到庭，也不缴纳鉴定费，原审依据法律规定和合同约定判决正确。上诉人主张被上诉人伪造证据无事实依据，其主张完成装修工程造价超过8万元更无证据加以证明。请求二审判决驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明：原审认定的事实清楚，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为：上诉人杨占兵与被上诉人克琪雅力图签订的合同约定，由上诉人杨占兵为被上诉人克琪雅力图所有的家庭住房进行简易的装饰、装修。这种家庭住房装修有别于建设工程施工中的变动建筑主体和承重结构或对建筑主体有影响的工程装饰装修，其主要内容是上诉人杨占兵按照被上诉人克琪雅力图的要求完成装修工作，克琪雅力图给付杨占兵约定的报酬。因此，双方当事人之间成立承揽合同法律关系，原审将本案双方当事人之间的法律关系认定为装修合同不当，应予纠正。《中华人民共和国建筑法》第十二条及《建设工程质量管理条例》关于从业资格的规定，其范围是从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位和上述单位的从业人员。本案中，上诉人杨占兵系务工人员，其是否必须应当具备从事私人住宅装修资质证书，目前法律法规尚无明确规定。故对本案应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定认定合同的效力。上诉人杨占兵与被上诉人克琪雅力图签订的合同是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。故原审认定合同无效不当，应予纠正。合同依法成立、生效后，双方当事人均应全面、正确履行合同约定的义务。本案中，合同约定的价款为56000元，但上诉人杨占兵实际收取了装修款58000元且在工程尚未完工的情形下拒绝继续履行装修义务，构成违约。因此，原审判决上诉人杨占兵退还其多收取的2000元装修费正确。
关于双方当事人争议的违约责任问题。合同约定的履行期限为45天，而上诉人杨占兵在合同履行期限内，对装修工程未竣工交付，属于未完全履行合同义务的行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定理应承担相应的违约责任。依照合同约定，上诉人杨占兵延期交工应每天承担100元的违约金，该约定属于迟延履行责任而非不完全履行责任，故被上诉人克琪雅力图主张上诉人杨占兵应当依此约定承担违约责任的理由，不能成立。因合同中未约定上诉人杨占兵未完全履行合同义务时应承担违约金或者应赔偿损失的内容，故上诉人杨占兵应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定承担赔偿责任。原审依据被上诉人克琪雅力图实际发生的损失及上诉人杨占兵的违约行为，确定上诉人杨占兵应承担的赔偿数额正确。但原审在合同未约定违约金数额且认定合同无效的情形下，将上诉人杨占兵应当承担的赔偿责任认定为违约金，适用法律错误，应予纠正。
上诉人杨占兵在收到原审开庭传票后，未到庭参加诉讼，其未提供证据证明有正当理由并申请延期审理，故其主张原审缺席审理程序违法的理由，不能成立。上诉人杨占兵主张其持有的协议中装修合同价款为58000元，但未提供相应的证据加以证明。上诉人杨占兵在原审审理中申请对已完成的工程量和价格进行鉴定后，未依法缴纳鉴定费，故其主张已完成8万元工程量及被上诉人克琪雅力图增加施工范围的上诉理由，没有证据证明，不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销肃北蒙古族自治县人民法院（2015）肃民初字第54号民事判决；
二、上诉人杨占兵赔偿被上诉人克琪雅力图损失8400元，返还多付装修款2000元，两项共计10400元，于判决生效后十五日内付清；
三、驳回被上诉人克琪雅力图的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费750元，减半收取375元，由上诉人杨占兵负担103元，被上诉人克琪雅力图负担272元；二审案件受理费750元，由上诉人杨占兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 张耀泽
审判员 王振生
审判员 张小青
二〇一六年四月十三日
书记员 高 妍