吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终第313号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈国红，男，1967年3月1日生，汉族，住吉林省通榆县。
委托代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林临工商贸有限公司。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：张子明，该公司总经理。
委托代理人：荀秀秀，吉林铭英律师事务所律师。
原审被告：张秀丽，女，1969年1月19日生，汉族，住吉林省通榆县。
委托代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。
委托代理人：陈国红，系张秀丽丈夫。
原审被告：陈佳琦，女，1990年3月29日生，汉族，住吉林省通榆县。
委托代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。
委托代理人：陈国红，系陈佳琦父亲。
原审被告：张石磊，男，1987年3月31日生，汉族，住吉林省通榆县。
委托代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。
委托代理人：陈国红，系张石磊父亲。
上诉人陈国红因与被上诉人吉林临工商贸有限公司（以下简称临工商贸公司）、原审被告张秀丽、陈佳琦、张石磊合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈国红及其委托代理人高洪杰，被上诉人临工商贸公司委托代理人荀秀秀，原审被告张秀丽、张石磊、陈佳琦的委托代理人高洪杰、陈国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临工商贸公司在原审诉称：2013年6月3日，临工商贸公司与张秀丽、陈国红签订《挖掘机租赁合同》，约定临工商贸公司将其所有的挖掘机租赁给张秀丽、陈国红使用，自2013年9月11日起，张秀丽、陈国红一直未按期给付租金，合同约定承租方连续二期未给付租金的，即为承租方自动解除合同，首付款、手续费、保证金不予返还。合同还约定，由陈佳琦、张石磊担保，承担连带保证责任，担保期限至所欠租金、滞纳金、折旧费等款项付清时止。现张秀丽、陈国红拖欠租金未付，亦未返还挖掘机，故诉至法院请求：一、依法解除临工商贸公司与张秀丽、陈国红签订的《挖掘机租赁合同》；二、判令张秀丽、陈国红返还原告所有的挖掘机（LG6150，整机编号6130340，发动机编号60083003）；三、判令张秀丽、陈国红、陈佳琦、张石磊给付拖欠租金人民币158768元，2013年9月15日起计算至2014年3月26日；四、判令张秀丽、陈国红、陈佳琦、张石磊给付违约金人民币76544.95元，计算至2014年3月26日。
张秀丽、陈国红、陈佳琦、张石磊在原审辩称：1.首先违约的是临工商贸公司，应该承担违约责任。2013年6月3日张秀丽、陈国红在临工商贸公司驻通榆县销售处用以租转卖的方式购买一台挖掘机，按照约定将首付款19万元转账给临工商贸公司，但使用时发现发动机部分燃烧机油，临工商贸公司派员维修未果将机器封闭。给张秀丽、陈国红造成损失60余万元。根据合同约定，张秀丽、陈国红将生产厂家起诉到法院要求追究厂家的侵权责任，并承担损失60万元。同时要求对发动机存在问题进行鉴定，结果是发动机存在燃机油情况，发动机存在不正常情况，发动机不能正常工作。临工商贸公司隐瞒真相，违约在先。张秀丽、陈国红要求解除租赁合同，并将挖掘机退还给临工商贸公司，首付款19万元应返还，并赔偿利息损失。
陈国红在原审反诉称：张秀丽、陈国红在临工商贸公司购买挖掘一台，付首付款19万元，因挖掘机发动机存在问题，临工商贸公司将车锁死，无法使用，造成损失。现根据鉴定结果提出反诉请求：1.解除租赁合同；2.临工商贸公司退还收取的一次性首付款19万元，并赔偿利息损失。
临工商贸公司在原审针对反诉辩称：1.双方签订了挖掘机出租合同，根据合同相应约定，合同的性质实际上是融资租赁合同。根据合同法规定，出租人享有租赁物的所有权，且出租人不负担租赁物的维修及瑕疵担保责任，出卖人承担出租物的瑕疵担保义务，也就是说本案争议的挖掘机如果存在质量问题，应由出卖人也就是生产厂家负责。而且张秀丽、陈国红亦另行向厂家主张权利了，故不应在本案提起反诉。2.关于租金问题，根据相关规定，承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同支付租金的义务。因此存在质量问题也不影响临工商贸公司主张支付相应租金，已付款项19万元不应返还。
张秀丽、陈佳琦、张石磊在原审针对反诉称：同意陈国红提出的解除租赁合同的请求，也同意陈国红要求将首付款19万元全部退还，事实上19万元也是陈国红交付的。
原审法院经审理查明：2013年6月3日，临工商贸公司与张秀丽、陈国红签订了《吉林临工商贸有限公司挖掘机租赁合同》，合同约定：“甲方（出租人即临工商贸公司）将价值人民币640000元的挖掘机（型号LG6150、整机编号6130340、发动机编号60083003）一台租赁给乙方（承租人即张秀丽、陈国红）。租赁期限是2013年7月15日至2016年6月15日。租金给付方式：首付款209011元（包括手续费、保证金、保险费）。2013年6月3日乙方应付租金100000元、2013年7月15日乙方应付租金44974元、2013年8月15日乙方应付租金44974元；2013年9月15日应付租金63985元、2013年10月15日至2016年6月15日每月应付租金均为14974元。乙方未按约定日期支付租金，乙方应主动返还租赁物，乙方不主动返还时，甲方有权行使租赁物所有权取回租赁物，费用由乙方承担，乙方应积极配合不得阻挠。违约责任：……2、乙方的违约责任：……（2）乙方连续二期逾期未给付租金，即为乙方自动解除合同，首付款（预付租金）、手续费、保证金不予返还。乙方接到“设备取回通知书”三日内不自动返还租赁物，甲方有权行使所有权将租赁物收回，租赁物由甲方收回的，乙方承担收回租赁物的一切费用并承担所欠租金总额日5‰滞纳金至付清租金时止。……丙方（担保人即被告陈佳琦、张石磊）按以下条款履行担保责任和义务：1.担保期限为本合同履行全过程，直至所欠租金、滞纳金、折旧费等款项付清时止。2.乙方出现本合同违约行为时，担保人愿为乙方承担连带清偿责任。3.担保范围为本合同标的租赁物价款、租金、滞纳金、折旧费和乙方违约给甲方造成的全部经济损失。4.无论乙方因何种原因不支付租金、滞纳金、折旧费及赔偿款时，担保人愿代其履行还款义务。……”上述合同分别由甲方加盖公章，乙方、丙方签名按指印予以认可。临工商贸公司履行了合同约定义务，于上述合同签订当日即2013年6月3日将挖掘机一台（型号LG6150、整机编号6130340、发动机编号60083003）交付给张秀丽、陈国红，至2013年9月15日前张秀丽、陈国红向临工商贸公司支付挖掘机首付款共计190000元。自2013年9月15日后，张秀丽、陈国红以临工商贸公司出租的挖掘机有质量问题（烧机油）为由拒付租金。临工商贸公司于2013年11月末将出租的挖掘机GPS系统关闭。该挖掘机至今仍在张秀丽、陈国红处。
另查明：陈国红于2014年针对该挖掘机存在产品质量问题向通榆县人民法院起诉，同时申请鉴定。2015年5月4日通榆县人民法院作出（2014）通法民一初字第370号民事判决。
原审法院认为：1.本案争议合同名称虽为《挖掘机租赁合同》，但实际为融资租赁合同纠纷。融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人及租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。出租人按照承租人的要求出资购买租赁物，使承租人不必付出租赁物的价值，即可取得租赁物的使用收益，从而达到融资的目的。本案从合同性质分析，应为融资租赁合同纠纷。临工商贸公司与张秀丽、陈国红签订的《挖掘机租赁合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。依据挖掘机租赁合同关于合同解除的约定，张秀丽、陈国红未按合同约定履行支付租赁费义务的行为已构成根本违约，解除合同的条件已成就，且张秀丽、陈国红亦同意解除合同，故双方签订的挖掘机租赁合同应予解除。临工商贸公司主张张秀丽、陈国红返还LG6150挖掘机（整机编号6130340，发动机编号60083003）的诉求合法，应予支持。2.针对挖掘机租赁合同中约定首付款（预付租金）、保证金、手续费是否返还问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”挖掘机租赁合同第八条约定“乙方连续二期逾期未给付租金，即为乙方自动解除合同，首付款、手续费、保证金不予返还。”首付款项因双方约定违约时不予返还，具有违约金的性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案临工商贸公司租赁给张秀丽、陈国红使用的挖掘机一直在张秀丽、陈国红处未予返还，挖掘机在张秀丽、陈国红占用期间导致临工商贸公司不能继续对外租赁，参照挖掘机租赁合同每月租赁费用，临工商贸公司的实际损失已经超出违约金数额，违约金不属过高。张秀丽、陈国红反诉请求返还已付款项于法无据。临工商贸公司主张按合同约定以所欠租金总额日计5‰计算违约金之诉求，违约金不能重复保护，故不予支持。关于临工商贸公司主张张秀丽、陈国红支付2013年9月15日至2014年3月26日租金共计人民币158768元之诉求，因临工商贸公司已于2013年11月末关闭挖掘机GPS系统，故对其主张给付2013年12月1日至2014年3月26日期间的租金及违约金的诉求不予支持。关于2013年9月15日至2013年11月30日期间的租金问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百四十四条规定：“租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任。”因此即使挖掘机存在质量问题，应由出卖人即厂家承担瑕疵担保责任，且陈国红已经就挖掘机质量侵权问题向通榆县人民法院提起诉讼，根据相关法律规定，承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同支付租金的义务。无论是基于双方合同的约定还是合同法的规定，承租人都理应基于合同中出租人所转移的索赔权向出卖人主张赔偿并请求出租人予以协助，而不能作为不支付出租人租金的理由，因此张秀丽、陈国红以租赁物存在质量问题拒绝支付租金于法无据，临工商贸公司主张2013年9月15日至2013年11月30日期间的租金101368元（63933元＋14974元＋14974元＋14974元÷2），予以支持。3.根据合同约定，陈佳琦、张石磊作为担保人，应承担连带责任。原审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：解除吉林临工商贸有限公司与陈国红、张秀丽2013年6月3日签订的《吉林临工商贸有限公司挖掘机租赁合同》；张秀丽、陈国红于本判决生效后立即返还吉林临工商贸有限公司挖掘机（型号LG6150、整机编号6130340、发动机编号60083003）一台；张秀丽、陈国红于本判决生效后立即给付吉林临工商贸有限公司2013年9月15日至2013年11月30日期间租金共计人民币101368元；陈佳琦、张石磊对张秀丽、陈国红上述给付义务承担连带责任；驳回吉林临工商贸有限公司其他诉讼请求；驳回陈国红其他诉讼请求。
宣判后，陈国红不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判驳回临工商贸公司要求张秀丽、陈国红支付剩余租金的诉请；改判临工商贸公司返还张秀丽、陈国红19万元；临工商贸公司承担本案有关费用。理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审认定陈国红、张秀丽违约错误。租赁合同签订后，上诉人支付了首付款19万元，但在使用挖掘机时，发现机械动力部位出现不正常，燃烧机油，发动机运转不正常，临工商贸公司派人来维修，几次都没有解决根本问题，将机器拆开检查，发现真空管部分全部是机油。机械被封死后，挖掘机根本无法启动，另雇挖掘机和运输车多付出24万元。根本违约的是临工商贸公司。2.双方签订的租赁合同实质是买卖合同，也是以租代卖合同。出租人就是出卖人，用出租的办法高价将挖掘机出卖给上诉人。临工商贸公司不履行合同约定，不积极协调厂家处理发动机故障，反而将机器于2013年11月末锁死至现在。上诉人根本不存在占用的问题。二、上诉人不应承担给付租金的责任。临工商贸公司交付的挖掘机一开始就存在不能使用的严重问题，临工商贸公司有重大过错，应承担过错责任，上诉人不应支付租金。三、原审法院认定挖掘机在上诉人占用期间导致临工商贸公司不能继续对外租赁造成实际损失不成立。上诉人首付款已支付19万元，按照合同约定，首付款可以折抵租金，该车价值64万元，三年偿还完毕，应付本金及利息共计748075元，其中三年利息款10万余元。现双方均同意解除合同，三年的利息没有实际支出。上诉人从2013年7月15日到临工商贸公司锁死机器仅5个月，且挖掘机存在严重质量问题，上诉人的首付款不返还，还需另付10万余元，这不公平。原审判决适用法律错误，应予纠正。
临工商贸公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人连续二期未支付租金，应承担给付租金的责任和违约责任。临工商贸公司不存在违约行为，上诉人要求返还19万元无事实和法律依据。
张秀丽、陈佳琦、张石磊称：同意陈国红的意见。
在二审庭审中，上诉人陈国红提供如下证据：
证据一、案外人贾某某与被上诉人2013年7月15日签订的挖掘机租赁合同，证明：本案合同是以租代卖的合同关系。证据二、通榆县法院笔录被询问人谭某某，证明：谭某某是被上诉人在通榆县设置的销售处的负责人，陈国红与被上诉人签订的合同实际是买卖关系，谭某某能够证明本案机器出现质量问题。证据三、通榆县法院笔录被询问人贾某某，证明：贾某某与被上诉人签订挖掘机租赁合同，合同内容与陈国红的是相同的，合同到期后挖掘机归贾某某所有。
临工商贸公司质证意见：对证据一的真实性及证明问题均有异议。合同落款中标注作废的字样，合同的真实性无法核实。该合同不能证明上诉人要证明的问题。且从证据形式上不具备证明效力。对证据二的真实性没有异议，对证明的问题有异议。谭某某陈述其是白山市泰华商贸有限公司，与本案无关。对证据三的真实性及证明的问题有异议。询问笔录是在通榆县人民法院形成的，案件经过二审，一审法院的询问笔录没有证明效力。买卖或租赁挖掘机因购买人或承租人不同而要求不同，因此合同内容也不同。贾某某的笔录不能证实上诉人主张的买卖合同关系。
张秀丽、陈佳琦、张石磊质证意见：对三份证据的真实性及证明的问题均没有异议。
证据四、白山市中级人民法院（2015）白民一终字第263号民事判决，证明：本案被上诉人的机械设备存在严重的质量问题，不能正常使用，上诉人不应当支付租金；就质量侵权纠纷通过该判决已经生效并进入执行阶段，被上诉人收取的19万元首付款应当返还上诉人。
临工商贸公司质证意见：对证据真实性无异议，对证明问题有异议，该份判决与本案无关，被上诉人作为出租方，对挖掘机的质量问题不承担责任，判决体现出自2013年12月开始挖掘机被关闭至陈国红、张秀丽雇佣他人进行生产，在2013年12月之前的租金上诉人一方应履行给付义务，且根据合同法以及关于融资租赁合同的司法解释，出租方对租赁物不承担瑕疵担保责任，故上诉人要求被上诉人承担违约责任无事实和法律依据。另外，山东临工工程机械有限公司已经提起再审，因该判决认定事实错误，挖掘机是否存在质量问题以及假设存在质量问题究竟是生产设计问题还是上诉人使用不当，原审并未查明。
张秀丽、陈佳琦、张石磊质证意见：无异议。
被上诉人临工商贸公司提供如下证据：
增值税专用发票的发票联与抵扣联两张，证明：本案争议的挖掘机是从山东临工工程机械有限公司购买的，出卖方与出租方是买卖关系。
陈国红质证意见：对证据的真实性没有异议，发票是后补的，不属于新证据。与本案不具有关联性，不能证明是本案争议的机械。也不能证明上诉人与被上诉人签订的合同是融资租赁合同。
张秀丽、张石磊、陈佳琦质证意见：同意陈国红的意见。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2014年陈国红、张秀丽以挖掘机存在严重质量问题、产品生产者应承担责任为由向山东临工工程机械有限公司提起诉讼，要求其赔偿损失60万元，经吉林省通榆县人民法院及白山市中级人民法院审理，确认涉案挖掘机存在质量问题，即发动机存在燃烧机油情况；发动机机存在不正常情况，发动机不能正常工作原因是涡轮增压器泄漏机油所致。判决山东临工工程机械有限公司从2013年12月开始按每月14974元赔偿陈国红、张秀丽经济损失至判决生效之日。上述判决已发生法律效力。陈国红、张秀丽收到挖掘机的时间为2013年6月3日。
在二审庭审中，陈国红主张双方解除合同的时间为2013年11月末即临工商贸公司将挖掘机锁死的时间。而临工商贸公司主张双方合同解除的时间为陈国红、张秀丽收到起诉状的时间即2014年3月26日。
本院认为：
一、关于上诉人陈国红是否应支付给被上诉人临工商贸公司租金101368元的问题。1.陈国红主张其与临工商贸公司签订的挖掘机租赁合同是以租代购的买卖合同，并向法庭提交了案外人贾某某与临工商贸公司签订的挖掘机租赁合同、通榆县人民法院对贾某某和谭某某的询问笔录，以证明案外人贾某某与临工商贸公司已履行完毕合同，挖掘机归贾某某所有，陈国红与贾某某的事实相同，陈国红与临工商贸公司之间形成的是买卖合同关系。由于贾某某的陈述及与临工商贸公司签订的合同仅能反映上述两方之间的关系，在陈国红与临工商贸公司签有合同的情况下，应以书面合同记载的内容确定双方之间法律关系的性质，陈国红提供的证据不足以证明涉案合同的性质，本院不予采信。从陈国红与临工商贸公司签订的合同内容看，均未体现买卖合同的性质且未对挖掘机的所有权进行约定。另外合同名称为租赁合同，为何将买卖称为租赁陈国红亦未能作出合理解释，故其主张双方之间是买卖合同关系依据不足，本院不予支持。2.陈国红提出挖掘机开始就存在质量问题，临工商贸公司有重大过错，陈国红不应支付租金。本案中，陈国红对2013年6月3日至2013年11月末期间使用了涉案挖掘机没有异议。自2013年9月15日起陈国红未能向临工商贸公司支付租金，已超过三期。陈国红不能提供证据证明双方约定此期间的租赁费用不支付，或者双方在此期间已解除了合同关系。另外，已生效的通榆县人民法院和白山市中级人民法院民事判决书并未认定此期间挖掘机无法使用，且赔偿起始期限为2014年12月。故此期间的租赁费陈国红、张秀丽应按照合同的约定履行义务。双方在合同中约定“陈国红、张秀丽连续二期逾期未给付租金，即为自动解除合同，首付款（预付租金）、手续费、保证金不予退还”。双方均认可应付的租赁费中包含预付租金及保证金，因陈国红、张秀丽的行为构成违约，预付租金、保证金、手续费不予退还符合合同约定。据此，原审判决陈国红、张秀丽支付租赁费101368元并无不当。
二、关于临工商贸公司是否应返还陈国红19万元的问题。陈国红提出挖掘机存在质量问题，应返还已付的租金19万元。双方对解除涉案挖掘机租赁合同没有异议，陈国红主张合同解除的时间为2013年11月末。由于陈国红此前使用了挖掘机，享用了标的物收益，且双方合同约定的内容具有继续性，因此该合同在2013年11月末解除时向前不具有溯及力。而且陈国红已向山东临工工程机械有限公司主张赔偿，并得到法院的支持。故其要求临工商贸公司返还租赁费19万元没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2683元，由上诉人陈国红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于小依
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李 硕