安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖12刑终224号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，1985年7月27日出生于安徽省临泉县，身份证号码xxxx，小学文化，务工，住临泉县xxxx。曾因犯非法拘禁罪于2012年12月11日被河北省容城县人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年10月15日被临泉县公安局刑事拘留，同年11月20日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人李伟、房瑜，安徽文瑞律师事务所律师。
安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人赵某犯运输毒品罪一案，于二○一六年四月十五日作出（2016）皖1221刑初109号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：在天津打工的被告人赵某因返回临泉县看望其生病住院治疗的姥姥，在天津购买2000元的冰毒用于驾驶车辆时吸食提神。2015年10月10日，其和朋友李某某（另案处理）轮流驾驶车牌号为津ACE1**的车辆回临泉县途中先后吸食了该毒品。2015年10月14日，二人入住临泉县城关镇伊斯兰堡宾馆，在该宾馆内被公安机关查获，并在其停在伊斯兰堡宾馆下面津ACE1**车辆储物盒内查获嫌疑毒品一包，经当面称量，嫌疑毒品净重11.2克，后公安机关从嫌疑毒品中提取检材送检。经阜阳市公安局刑事科学研究所鉴定，在送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。
另认定：2015年10月14日，被告人赵某在临泉县城关镇伊斯兰堡宾馆被临泉县公安局庞营派出所抓获。
原判依据下列经一审庭审举证质证的证据认定上述事实：
（一）物证，现场照片及现场提取嫌疑毒品照片、当面称量照片。
（二）书证
1.到案经过，载明2015年10月14日23时许，被告人赵某、李某某在临泉县伊斯兰堡宾馆被临泉县公安局禁毒大队抓获。
2.户籍常表，载明被告人赵某的基本信息。
3.河北省容城县人民法院判决书，载明被告人赵某曾因犯非法拘禁罪，判处拘役五个月。
4.行政处罚决定书，载明赵某因吸毒被行政拘留五日，李某某因吸毒被行政拘留十五日。
5.尿样检测报告单，载明被告人赵某、李某某系吸毒人员。
6.扣押清单，载明扣押在案物品。
7.临泉县公安局强制隔离戒毒决定书，载明李某某强制隔离戒毒二年。
8.辨认笔录，载明赵某、李某某通过照片分别混杂辨认出常亮。
（三）证人证言
1.证人吴某的证言，证实其有一辆白色轿车，车牌号为津ACE1**，借给一个安徽人叫赵某的开了，现在还没有归还。
2.证人陶某某的证言，证实赵某喊其姨妈。其母亲叫纪某某，一个星期前病逝了。其没有兄弟，就姐妹三人。家里没有钱，在生病期间其打电话告诉赵某姥姥又生病了，赵某带钱回来的，大概有10多万，说是给姥姥看病的。其没有敢要，也怕他是借别人家的。他和一个年轻人一起回来的。
3.证人李某某的证言，证实其和赵某系朋友关系。赵某姥姥生病了，其和赵某回来看望一下，因他一人开车累，让其和他一起回来。车辆是赵某借的。在上高速的路上，赵某把毒品拿出来了，在路上其和赵某两个轮流吸食毒品。毒品是赵某的，10月14日在临泉县城关镇伊斯兰堡宾馆被查获了，并在车辆内查处吸食工具和毒品。
（四）被告人赵某供述，证实冰毒是其从天津市一个叫常亮那里购买的。因为其姥姥生病了，准备在阜阳住院治疗，其就从天津回来看望她。因为开车怕困，从常亮那里买了2000元的毒品用来提神。其和李某某是朋友关系。2015年10月10日和他一起驾驶津ACE1**的车辆从天津回来，途中二人轮流吸食毒品，因为二人以前就吸食毒品，2015年10月14日，其和李某某准备返回天津，入住在临泉县城关镇伊斯兰堡宾馆，在宾馆内被临泉县公安机关查获，经检测吸毒，并在驾驶的车辆储物箱内查获毒品，经称量11.2克。
（五）勘验检查称量笔录，载明毒品称量情况。
（六）毒品检验鉴定报告载明，在送检的检材嫌疑毒品中检出甲基苯丙胺成分。
（七）视听光盘，载明当时查获毒品的过程及毒品提取情况。
原审法院认为：被告人赵某违反国家毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺11.2克，其行为构成运输毒品罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人赵某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；扣押在案的毒品予以没收。
上诉人赵某对原判认定的事实不持异议，但对定性有异议，认为其行为不构成贩卖毒品罪，而构成非法持有毒品罪，请求二审法院依法改判。其辩护人发表了与其上诉理由一致的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人及其辩护人均未提出新的足以影响本案事实认定的新证据。因此对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于赵某及其辩护人提出的原判定性不当，其行为不构成运输毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关在赵某的车辆内搜查到涉案毒品及相关的吸毒工具，经赵某交代，其从天津买毒品是为了从天津回来的路上吸食，此节供述亦与证人李某某的证言一致，也没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪行为。吸毒者在购买、存储毒品过程中查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百八十四条规定的最低数量标准的以非法持有毒品罪定罪处罚。本案应以非法持有毒品罪对赵某定罪处罚。此节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人赵某违反国家毒品管理规定，非法持有毒品11.2克，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。赵某有犯罪前科，依法酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221刑初109号刑事判决第二项，即扣押在案的毒品予以没收；
二、撤销安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221刑初109号刑事判决，即被告人赵某犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；
三、上诉人（原审被告人）赵某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人赵某的刑期自2015年10月14日起至2018年4月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓继军
代理审判员 白艳红
代理审判员 余 林
二〇一六年七月十二日
书 记 员 迟 莹
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，返回原审人民法院重新审判。