河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民终467号
上诉人（一审被告）：巩义市城区恒通家装生活馆，经营场所河南省巩义市市区安乐街东段。
经营者：李小武，男，1976年2月23日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：胡东，河南华融律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：福建恒通卫浴有限公司，住所地福建省南安市省新镇南华针织厂路下。
法定代表人：颜和钦。
委托诉讼代理人：杨改文，河南国银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘赛，河南国银律师事务所律师。
上诉人巩义市城区恒通家装生活馆（以下简称恒通生活馆）因与被上诉人福建恒通卫浴有限公司（以下简称恒通公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒通生活馆的经营者李小武及其委托诉讼代理人胡东，被上诉人恒通公司的委托诉讼代理人杨改文、刘赛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒通生活馆上诉请求：撤销一审判决，改判恒通生活馆不承担侵权责任，一、二审诉讼费用均由恒通公司承担。事实和理由：1、恒通公司的独占使用许可合同未经商标局备案，恒通公司不具有诉讼主体资格。2、恒通生活馆的店铺装潢使用“HTOSN”商标是经过恒通公司许可的，销售恒通系列产品的来源是合理合法的，所以恒通生活馆不构成侵权。3、一审判决恒通生活馆赔偿各项经济损失及合理费用3万元没有事实和法律依据。
恒通公司辩称：1、商标独占许可使用合同未备案不影响合同效力，恒通公司是本案适格诉讼主体。2、福建恒通卫浴有限公司河南营销中心（以下简称恒通公司河南营销中心）无权授权恒通生活馆使用“HTOSN”商标，并且恒通公司河南营销中心与恒通生活馆签订的合同已经到期，恒通公司无权在店铺装潢上使用“HTOSN”商标。恒通生活馆销售的被控侵权商品并非恒通公司生产，该产品上标有“HTOSN”商标，侵犯了恒通公司注册商标专用权。3、一审判决恒通生活馆赔偿3万元合法合情合理。请求驳回上诉，维持原判。
恒通公司向一审法院起诉请求：1、判令恒通生活馆立即停止销售侵犯恒通公司独占使用的“HTOSN”商标权利的产品的行为；2、判令恒通生活馆立即停止未经恒通公司同意，在其店铺室内装潢上使用“HTOSN”商标的行为；3、判令恒通生活馆赔偿恒通公司经济损失10万元；4、判令恒通生活馆赔偿恒通公司为制止侵权行为所支付的购买侵权产品费用、公证费、住宿费、交通费共计9260元；5、本案诉讼费由恒通生活馆承担。
一审法院认定事实：2015年1月7日，颜和钦经依法核准在第11类商品上注册第10682296号“HTOSN”商标，核定使用商品即消防栓、龙头防溅喷嘴、水管龙头、管道（卫生设备部件）、卫生设备用水管、引水管道设备、压力水箱、龙头、进水装置、地漏、蒸气浴装置、淋浴器、盥洗池（卫生设备部件）、卫生间用干手器、坐便器、桑拿浴设备、淋浴间、洗涤槽、蒸脸器具（蒸汽浴）、小便池（卫生设施）、浴霸，有效期至2023年05月20日。
2013年5月20日，颜和钦与恒通公司签订商标独占使用权许可协议，颜和钦授权恒通公司独占性使用第10682296号“HTOSN”商标，授权期限至2019年5月21日。2013年5月21日，颜和钦向恒通公司出具商标授权书，授权恒通公司使用第10682296号“HTOSN”商标，期限至2019年5月21日。
2017年5月23日，恒通公司的委托代理人王锦文向河南省郑州市黄河公证处申请证据保全。2017年6月6日，河南省郑州市黄河公证处工作人员袁媛、李宇芽随同王锦文来到位于河南省巩义市安乐街与桐本路交叉口向东约200米路南一处门头写有“恒通卫浴”字样的商店，王锦文在该店以1250元的价格购买了产品上显示“HTOSN恒通卫浴”字样的龙头一套和显示“恒通卫浴”的淋浴器一套，取得印章显示为“巩义市城区恒通家装生活馆”的收据一张。河南省郑州市黄河公证处出具（2017）郑黄证经字第02470号公证书予以确认。公证书所附照片显示：店铺门头使用有“恒通卫浴巩义专卖店”字样；店铺内装潢使用有“HTOSN恒通卫浴”字样。
2017年11月4日，恒通公司针对前述公证购买的淋浴器出具产品鉴定书，其公司在此之前未曾生产过四功能淋浴器，公证购买的淋浴器是假冒伪劣产品。
经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。当庭开启公证封存物，内有淋浴器一套，上述淋浴器主体阀门手柄处上使用了“HTOSN”标识，外包装产品型号显示：HT-Y12013CP。恒通生活馆经营者李小武认可被控侵权的淋浴器主体阀门系通过路人上门推销的方式购买，对该淋浴器主体阀门非恒通公司生产的事实无异议。
一审法院另查明：1、恒通生活馆企业性质为个体工商户，李小武系该店经营者，经营场所位于巩义市市区安乐街东段，注册登记日期为2012年3月27日；
2、恒通公司为调查取证支付公证费5010元，购买被控侵权商品支付1250元（该费用另包括水龙头一个）；
3、恒通公司提交的产品价格表载明：HT-Y12013CP型号的单把硬管式淋浴器图片样式与被控侵权商品存在明显差异。
一审法院认为，根据双方诉辩意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点在于：1、恒通公司主体是否适格；2、恒通生活馆是否侵犯了恒通公司的注册商标独占许可使用权；3、恒通生活馆是否应当停止在其店铺室内装潢上使用“HTOSN”标识；4、如构成商标侵权，如何承担赔偿责任。
一、关于恒通公司主体是否适格
《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。本案中，颜和钦经依法核准注册第10682296号“HTOSN”商标，并通过独占授权许可的方式授权恒通公司使用涉案商标，故恒通公司作为原告提起商标侵权之诉符合法律规定。恒通公司系涉案注册商标的独占许可使用权人，其注册商标独占许可使用权依法应受保护。
二、关于恒通生活馆是否侵犯了恒通公司的注册商标专用权以及恒通生活馆关于合法来源抗辩理由是否成立
商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标权人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的,受法律保护。本案中，恒通公司经颜和钦独占授权许可使用第10682296号“HTOSN”注册商标，其独占许可使用权依法应受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标相同，是指被控侵权的商标与恒通公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。河南省郑州市黄河公证处出具（2017）郑黄证经字第02470号公证书能够证明被控侵权商品系恒通生活馆所销售。被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品为同一类别，恒通生活馆经营者李小武当庭认可其销售的淋浴器主体阀门系通过路人推销的方式购买、非恒通公司所生产，故恒通生活馆关于其销售的“HTOSN”恒通系列产品均是从恒通公司指定的代理商处进货的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。被控侵权商品使用的标识与涉案注册商标构成相同，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了恒通公司第10682296号“HTOSN”商标专用权，恒通生活馆应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。
三、关于恒通生活馆是否应当停止在其店铺室内装潢上使用“HTOSN”标识
本案中，恒通公司、恒通生活馆同从事于销售卫浴产品活动。（2017）郑黄证经字第02470号公证书能够证明恒通生活馆将“HTOSN”标识突出使用于其店铺内装潢，上述使用方式已经构成对上述标识的商标性使用。判断恒通生活馆的上述使用行为是否构成侵权，关键在于判断恒通生活馆上述行为是否会使相关公众产生混淆或误认。以一般消费者眼光来看，在店面装潢上看到某种商品的商标，首先会意识到该店是该种商品的专卖店、专营店或者生产厂家的直营店。在商品流通多样化的今天，消费者购买商品的渠道越来越多，不同的渠道获得的商品的质量和价格往往存在许多差距。因此消费者往往希望能够从正规渠道甚至厂家直接购买到货真价实的商品，这也是许多知名品牌在各地开设专卖店、专柜的主要原因，而向消费者传递自己是厂家专卖店、专柜的方式便是通过在店面装潢中使用厂家的商标或者字号，恒通生活馆显然利用了消费者的上述心理，使用“HTOSN”标识的目的是出于借助上述商标的知名度，且恒通生活馆在其店铺门头标注“恒通卫浴巩义专卖店”字样，让消费者误以为其与恒通公司有许可、授权等关联关系，造成了消费者的误认、混淆。故恒通公司请求判令恒通生活馆立即停止在其店铺室内装潢上使用“HTOSN”标识的诉讼请求，理由成立，一审法院依法予以支持。
四、如构成商标侵权，如何承担赔偿责任
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。对于恒通公司所主张的10万元赔偿数额，现有证据无法证明恒通公司的实际损失及恒通生活馆的实际获益。恒通公司为本案支付的公证费及购买侵权产品的费用属于为制止侵权支付的合理费用，一审法院予以支持。另在赔偿准确数额无法计算的情况下，一审法院将在法定赔偿限额范围内，参照恒通公司涉案商标的知名度以及恒通生活馆侵权行为方式、经营时间、主观过错程度、侵权损害后果及影响等因素综合考虑，酌情支持赔偿恒通公司经济损失人民币30000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第四条第二款，第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款之规定，判决：一、恒通生活馆（经营者李小武）立即停止销售侵犯恒通公司第10682296号“HTOSN”注册商标独占许可使用权商品的行为；二、恒通生活馆（经营者李小武）立即停止在其店铺室内装潢上使用“HTOSN”标识；三、恒通生活馆（经营者李小武）于判决生效之日起十日内赔偿恒通公司经济损失及合理费用共计30000元；四、驳回恒通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2485元，由恒通公司负担985元，恒通生活馆（经营者李小武）负担1500元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2013年1月1日，恒通公司河南营销中心与恒通生活馆经营者李小武签订《恒通卫浴有限公司经销合同》，约定：恒通公司河南营销中心指定李小武为恒通卫浴系列产品在巩义地区的经销商；恒通公司河南营销中心在李小武上样品时提供龙头展板、水晶字、门头字、形象写真、认证书、标价签等，合同终止时李小武应返还，损坏或者不归还者按市场价赔偿；合同期限自2013年1月1日到2013年12月31日为期一年。
根据当事人上诉答辩情况，并征询双方意见，本院归纳二审争议焦点为：1、恒通生活馆是否侵犯了恒通公司的第10682296号“HTOSN”商标权；2、若构成侵权，侵权责任如何承担。
本院认为，关于恒通生活馆是否侵犯了恒通公司的第10682296号“HTOSN”商标权问题，首先是恒通公司是否享有该商标独占许可使用权问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商标使用许可合同未经备案的，不影响许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”本案中，颜和钦和恒通公司签订的《商标独占使用权许可协议》虽然未经备案，但是恒通生活馆并未举证证明其系涉案商标的受让人、质权人、其他被许可人等与该商标权的各项权能具有现实利益关系的善意第三人，故该商标使用许可合同有效。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专有权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。”恒通公司依据商标权人颜和钦的授权，获得第10682296号“HTOSN”商标的独占许可使用权，有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦有权以自己的名义对侵害涉案注册商标专用权的行为提起诉讼。恒通生活馆关于恒通公司诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。
其次是恒通生活馆的店铺装潢使用“HTOSN”标识是否构成侵权问题。李小武与恒通公司河南营销中心签订的《恒通卫浴有限公司经销合同》约定，恒通生活馆经营者李小武为恒通卫浴系列产品在巩义地区的经销商，合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。合同到期后，双方并未续约，恒通生活馆经营者李小武不再具备恒通卫浴系列产品经销商身份，恒通生活馆仍在店铺装潢上突出使用“HTOSN”标识容易造成消费者误认和混淆，侵犯了第10682296号“HTOSN”商标权。恒通生活馆关于其店铺装潢使用“HTOSN”标识不构成侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。
再次是恒通生活馆销售被控侵权商品的行为是否构成侵权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、（三）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。”恒通生活馆销售的被控侵权商品系沐浴器，与恒通公司请求保护的第10682296号“HTOSN”商标核定使用的第11类商品在类别、销售渠道、消费群体方面均相同。被控侵权商品上使用了“HTOSN”标识，与恒通公司独占许可使用的第10682296号“HTOSN”商标相同，容易导致消费者产生混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品。据此，恒通生活馆销售被控侵权商品的行为侵害了第10682296号“HTOSN”商标专用权。恒通生活馆经营者李小武认可被控侵权的淋浴器主体阀门系通过路人上门推销的方式购买，对该淋浴器主体阀门非恒通公司生产的事实无异议。恒通生活馆不能证明其合法取得被控侵权商品并说明提供者，其关于不构成侵权的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于侵权责任承担问题。恒通公司未能举证证明恒通生活馆的侵权行为给其造成的经济损失数额及恒通生活馆因其侵权行为实际获得经济利益数额，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，根据涉案侵权行为情节，综合考虑恒通公司涉案商标的知名度以及恒通生活馆侵权行为方式、经营时间、主观过错程度、侵权损害后果及影响等因素，判决恒通生活馆停止侵权并酌定赔偿恒通公司经济损失及合理费用3万元并无不当，本院予以维持。恒通生活馆关于其赔偿3万元没有事实和法律依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，恒通生活馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由巩义市城区恒通家装生活馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 司晓森
审判员 宋旺兴
审判员 赵 筝
二〇一八年六月二十六日
书记员 郑 峥