湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00457号
上诉人（原审原告）湖北恩施铁连物资贸易有限公司。住所地：恩施市金桂大道***号。
法定代表人张勇，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）李相国，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张杰，个体工商户。
委托代理人（特别授权）左红银，湖北夷水律师事务所律师。
原审被告杜荣忠（曾用名杜威），个体工商户。
原审被告张伟，个体工商户。
原审被告张勇，个体工商户。
上诉人湖北恩施铁连物资贸易有限公司（以下简称铁连贸易公司）因与被上诉人张杰、原审被告杜荣忠、张伟、张勇损害公司利益责任纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
铁连贸易公司一审时诉称：张杰与张勇等共五人于2011年7月共同发起成立铁连贸易公司，主营煤炭批发业务，张杰任法定代表人。经营期间，铁连贸易公司与恩施州腾龙水泥有限责任公司（以下简称腾龙公司）就煤炭批发销售达成口头协议，约定煤炭销售价格每吨980元，发热量不低于5500大卡。但是张杰于2011年11月份在陕西采购粉煤时，明知供货方提供的煤炭低于发热量低于5500大卡却仍与供货方签订煤炭购销合同，并以490.00／吨和410.00／吨的价格签订5000吨的原煤购销合同，并根据合同购得粉煤3323.64吨，运至恩施加上运费，平均单价达到632.12元／吨。由于煤炭发热量无法达到腾龙公司的用煤标准，几经协商，恩施州腾龙水泥有限公司才承诺以519元／吨的价格将张杰等人所采之煤购进，并需三个月用完后才能付款。张杰的行为给公司造成损失达到1009223.11元。因张杰在执行公司职务时没有尽到忠实勤勉义务，存在严重过错，给公司造成了重大损失。为维护铁连贸易公司的合法权益，依法起诉请求人民法院判令张杰赔偿铁连贸易公司经济损失920255.81元，并承担案件受理费。
张杰一审时辩称：1、张杰签订合同是履行职务的行为，是公司股东的集体决议，不存在损害公司利益。2011年7月，公司成立第二天，公司股东开会明确各股东职责并记录在铁连贸易公司的会议记录本上，张杰负责签订合同和结账，张勇负责火车站物流接洽，张伟负责煤炭外煤采购，廖明胜任监事不参与经营暂时兼任公司出纳，四位股东都在会议记录上签字认可。张杰在铁连贸易公司处担任法定代表人一职时，腾龙公司购买铁连贸易公司的煤炭，要求发热量达到5500Cal／g时价格为980／吨。腾龙公司负责煤炭采购的经理黄龙虎在当天建议：“如果要做大做强，你们要与本地建始煤竞争，本地煤的用量是12000多吨，外地烟煤每月只需3000多吨。”铁连贸易公司在公司成立前与邯郸惠畅贸易有限公司达成购买煤炭的意向协议。铁连贸易公司与腾龙公司的协议达成后，股东张勇与张伟就去邯郸购买，并与邯郸惠畅贸易有限公司签订了购买合同，还预付了48万元定金。但是合同签订后，该公司在约定的时间无法履行合同，最后退回42万元。铁连贸易公司直接损失了6万元。铁连贸易公司所有在职股东耗时一个多月寻找煤炭来源，在此段时间内，煤炭价格一直在涨，按照与腾龙公司预定的煤炭发热量达到5500cal／g的价格为980元／吨已无法买到。因邯郸惠畅贸易有限公司合同纠纷，铁连贸易公司股东集体商议只得另行寻找煤炭来源。此时。杜荣忠给张杰和张伟打来电话，说陕西安康有煤，那边有杜荣忠的朋友，叫股东们过去看看。张杰与张伟第二天就开车去了安康，因此，张杰是正常的履职行为，不存在损害公司利益。2、张杰在此次采购过程中，没有损害公司利益的故意，尽到了勤勉义务。张杰在代表铁连贸易公司采购时一直和各个股东进行交流沟通，取得了股东同意后才做出决定，并在资金周转不畅时通过其妻子刘梅贷款20万元用于周转，在履职过程中，采取采样化验，多次不同地方化验防止热量不足，回来与腾龙公司商量，不存在违背忠实及勤勉义务的情形。3、铁连贸易公司的损失可以要求陕西两公司承担违约责任，不至于损失扩大。煤炭发回恩施后，经过检验只有3977cal／g，没有达到合同约定的热量，铁连贸易公司可以追究陕西的两个公司的违约责任。4、本案争议的购销合同是正常的商业行业，在商业活动中企业存在盈利也存在亏损，这是市场规律，不能简单的将一次亏损就归责于承办人员。5、交易由张杰和张勇，张伟，杜荣忠一起参加完成，如果构成损害公司利益，则四人均需承担责任。本案交易中，张杰和张勇、张伟、杜荣忠负责找煤炭的资源，张勇负责恩施火车站协调和接货，都是一起合作完成且购买和出售都是经过商议的，如果构成损害公司利益。则参与人都有责任。因此，张杰在交易中尽到了忠实及勤勉义务，没有做出法律法规所禁止的和违背公司章程的行为，请求人民法院驳回铁连贸易公司的诉讼请求。
杜荣忠一审时辩称：开始商量在外采购煤炭，杜荣忠没有参与，后张杰等人到安康购煤，杜荣忠说要达到腾龙公司的标准，张杰未按合同履行，也未征求其他股东的意见。杜荣忠去安康看现场，所有交易已完成。张杰自己取样化验，杜荣忠不知道，所以不应负责任。
张伟一审时辩称：当时张杰是法人，杜荣忠监管财务。张杰签合同是其个人签的，张伟等人去安康，张杰已买了煤。张伟管质量，向公司还报了化验费。但张伟是按张杰签合同的煤矿接货的。张伟在安康购煤的交易中，按公司安排完成了任务。公司在外采购，有统一的制度，是张杰未按制度执行。所以，张伟不应作为被告，不应承担责任。
张勇一审时辩称：张勇当时负责在恩施火车站接货，因水泥厂检验不达标，所接货还没有发走。对于煤的质量，到第二年张勇才知道有个4100大卡的合同。所以，亏损与张勇无关。
原审查明：铁连贸易公司于2011年7月1日成立登记，企业法人营业执照（副本，注册号：422801000048566-1／1）载明：法定代表人为张杰，注册资本为5000000元，公司类型为有限责任公司。经营范围：煤炭批发（煤炭经营许可证有效期至2014年7月25日）；物流服务；机械设备、五金交电及电子产品批发；化肥批发。（国家有专项规定的从其规定）。营业期限至2031年6月30日。2011年6月14日全体股东通过的《湖北恩施铁流物资贸易有限公司章程》（以下简称公司章程）载明：股东为张杰、张勇、张伟以及案外人廖明胜，出资额均为1250000元、所占比例均为25%，出资方式为货币；首期出资时间为2011年6月24日，前第二期出资时间均为2013年6月24日。2012年4月6日法定代表人变更为张勇。2011年7月9日的公司章程修正案将前第二期出资时间修改为2011年7月31日。2011年7月25日的公司章程修正案载明：第四章第八条公司股东修改为：张杰、张勇、张伟、廖明胜、杜荣忠；第五章第九条股东名称、出资方式、出资额及出资时间修改为：股东（发起人）名称或姓名为张杰、张勇、张伟、廖明胜、杜荣忠，均以货币方式各认缴出资1000000元，持股比例均为20%，张杰、张勇、张伟、廖明胜的出资时间为2011年7月12日，杜荣忠的出资时间为2011年7月25日。股东廖明胜任该公司监事。
铁连贸易公司成立后，准备从事煤炭购销经营，各股东的分工由股东会议定，张杰负责签订合同和结账，张勇负责火车站物流接洽，张伟负责煤炭采购，杜荣忠兼管财务，廖明胜任监事，不参与经营。张杰经人介绍与腾龙公司联系煤炭销售事宜，口头达成协议，铁连贸易公司购进的煤炭发热量达到5500CAL／G，按980元／吨（含税）接收。然后各股东外出采购煤炭。在与河北省邯郸一公司签订的购煤合同未能履行后，张杰到陕西省安康联系购煤事宜。
2011年11月8日，出卖方刘飞与买受方铁连贸易公司在陕西省安康签订《煤炭购销合同。合同约定：质量等，QNERAR≥4300，该项的备注栏注明：低位发热量≥4300大卡±200。交货方式为由买受方送到安康东站站台。质量、数量及验收标准：①符合国家标准，以收货站台双方取样化验为准。②如有异样，以双方认可的权威性煤质检验中心检验报告单为准。③实际重量以车站地磅为准。价格为到达站台价490元／吨（不含税，含运费）。结算及付款：化验合格后当日到货数量全额结清。其他约定：如不达标，买受方可以拒收，出卖方自行处理或双方协商解决，具体发运时间和吨位以需方书面通知为准。出卖方刘飞签字，买受方法定代表人即张杰签字，加盖铁连贸易公司印章。
2011年11月11日，段家沟煤矿五采队陈邦云为供方，铁连贸易公司为需方，双方签订《供货协议》。内容为：经供、需双方共同协商，达成一致，就末煤（4000大卡）采购达成如下协议：（1）供货方保证末煤（4000大卡）5000吨（伍仟吨）一个月供完。（2）价格：末煤（4000大卡）410元／吨，供方提供1000吨增值税票。（3）付款方式：供方款到即发货，并在一个月保证5000吨的供应。（4）①供方付款卡号：62×××05，陈邦云。②先运3号煤井，后运2号煤井。③5000吨煤运完，价格再议，在同等条件下，供方在价格上优先需方。④在本协议签订的运输时间段，若因供方的政府政策、道路、天气等原因，导致需方无法运走协议签订的煤，供方无条件退还需方余额。其他未尽事宜，供需双方共同友好协商解决。供方陈邦云签字，需方张杰签字并加盖铁连贸易公司印章。上述合同签订后，张杰在陕西省安康收购部分煤炭。
2011年11月16日，张杰与张伟办理交接手续，此后由张伟在陕西省安康负责发货，张勇负责在恩施火车站接收。购煤货款由各股东组织并汇给张杰，再由张杰与销售方结算。后因购进的煤炭销售给腾龙公司，该公司认为不符合要求，陕西省安康处则停止发货，已购进煤炭的货款付清。腾龙公司对不符合要求的煤炭先是拒收，后按降价处理收购。
期间，铁连贸易公司为甲方，案外人深圳市天地照明设计工程有限公司为乙方，双方于2011年9月11日签订《融资贷款合同》，约定贷款金额400万元，用途为仅限于向水泥厂供应煤炭经营流转，期限一年，自2011年9月1日起至2012年8月30日止，月利率2%，即月息按照贷款总额的2%计算，利息支付方式为每月10号支付当月利息；贷款方式为本次贷款为分期付款，支付时间为甲方提出需款计划后15日内支付；贷款的偿还，甲方保证在本协议议定的贷款期内，向乙方偿还全部本金并按月支付当月利息；本协议经双方授权代表签字并加盖公章后生效。合同还约定了其他相关事项。甲方即铁连贸易公司的五个股东签字并加盖公司印章，乙方的授权代表签字并加盖公司印章。铁连贸易公司及各股东均认可合同签订后，深圳市天地照明设计工程有限公司陆续向铁连贸易公司支付了100万元，对该笔借款的利息尚未结算并支付。
2012年3月11日，张杰、张伟、杜荣忠及铁连贸易公司的股东廖明胜于签署《恩施铁连贸易公司进购报告表》。该表载明：购进粉煤3400.09吨，其中单价为490元／吨（到站价）的1352.92吨，单价为410元／吨（不含运输费）的2047.17吨，支付价款1502270.5元；支付从煤场至火车站的运输费184062.2元，其中单价90元／吨的2010.55吨，单价85元／吨的36.62吨；支付铁路运输费347567元（单价104.5元／吨，3326吨），支付铁路代发费105370元（其中单价为35元／吨的1118吨，单价为30元／吨的2208吨）。另支付李柏忠10000元。以上合计2149269.70元。还载明：公司汇款111万元，杜威转63万元（其中郑卫果退42万元、杜威21万元），张杰转20万元，张勇转37万元，借现金25130.00，总欠公司54843.3元，实物负责人张伟，制表人张伟，证明人张杰、杜威、廖明胜。购回的煤陆续销售给腾龙公司，共计3323.64吨，单价为519元／吨，合计价款为1724969.16元，铁连贸易公司已收取。
审理中，双方当事人对此次经销煤炭出现亏损的事实无异议。张杰称，在陕西省安康采购煤炭时，对欲购的煤炭进行了检测，均不能达到5500大卡。后经与腾龙公司联系，煤炭的发热量低点可以，价格要降低。但仍有利润。于是又将欲采购的段家沟煤、刘飞处的煤炭进行检测后，才签订的煤炭购销合同。其提交的重庆市万州区科鑫煤炭化验有限公司安康分室于2011年11月6日出具的检验报告单载明：样品名称：无烟煤，送样人：张杰，分析项目中空气干燥基低位发热量QNET，Nd的分析数据为：MJ／kG22.41，CAL／G5360；收到基低位发热量QNET，AR的分析数据为MJ／kG20.99，CAL／G5020。但未记载样品煤的产地。提交的腾龙公司化验室于2011年11月18日出具的《原煤＼煤灰分析报告单》二份，其中刘飞样的QNET，AD（KCAL／KG）为4868.50，段家沟煤样的QNET，AD（KCAL／KG）为5088.54；张伟从陕西省安康发回的煤炭经检测不符合要求，有华新水泥（恩施）有限公司质量监控部于2011年12月1日出具HESSP-J334《煤工业分析及发热量报单》证明。该报告单载明：样品名称为火车站煤，QNET，Nd（KCAL／KG）为4397，QNET，AR（KCAL／KG）为3977。
2013年10月31日，铁连贸易公司向恩施市人民法院起诉，要求张杰赔偿经济损失1009223.11元。总支出为2734192.27元，其中购煤支出2149269.7元，交纳增值税56501.88元，开运输费发票交税78162.09元，运输装卸费114843.3元，恩施火车站到腾龙公司的运输费88967.3元，按购煤支出2149269.7元的2%计算的利息246448元。出售煤炭收入款1724969.16元。
原审认为：本案系损害公司利益责任纠纷。损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。张杰在从事煤炭经营时系公司法定代表人，张伟、张勇、杜荣忠系公司股东，共同参与了煤炭经营。因此，应审查张杰、张伟、张勇、杜荣忠是否存在滥用股东权利或者违反法定义务。
张杰原系铁连贸易公司的法定代表人。根据铁连贸易公司的章程第十七条“公司设执行董事，由股东会选举产生，执行董事任期三年，连选可以连任”和第二十条“执行董事为公司的法定代表人，任期三年，任期届满，连选可以连任”的规定，也是公司的执行董事，其在经营煤炭销售过程中的行为是否越权、违反董事、高级管理人员的勤勉义务。在此次煤炭销售经营活动中，张杰组织其他股东进行市场信息的搜集和分析，在取得一致意见后，确定进行该经营活动。然后召集股东会，进行分工，明确各股东在经营活动中所负职责。再，采购煤炭时，张杰就欲采购的煤炭又进行了几次检测，并经过评估、确认仍有利润后才签订购销合同。当购进的煤炭接收方认为不符合要求时，立即停止供货。从整个经营过程分析，张杰从执行董事的角度，在此次经营中的主观判断是为了公司利益，不存在另有所图和明显不合理的情形；从一个自然人的角度，合理的进行了信息搜集和调查分析，做到了谨慎判断。其行为没有越权、违反董事、高级管理人员的勤勉义务。
张伟、张勇、杜荣忠是否存在滥用股东权利的情形。根据查明事实，三人在此次煤炭销售活动中，积极参与决策、经营，按事先的明确分工，组织资金、发货、接货、及时转运并进行销售；在接收货物一方认为煤炭不符合要求时，立即停止发货，各自尽到了自己的职责，不存在滥用股东权利的情形。
综上所述，张杰作为铁连贸易公司的执行董事，在此次煤炭销售经营活动中的行为没有越权、违反董事、高级管理人员的勤勉义务。张伟、张勇、杜荣忠的行为不存在滥用股东权利的情形。铁连贸易公司所举证据尚不能足以证明四人存在上述情形。故对铁连贸易公司的诉讼请求，不予支持。至于在此次煤炭销售经营活动中，铁连贸易公司出现亏损，确因购进煤炭不符合要求，则可按购销合同的约定另行主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第五十条、第一百四十七条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告湖北恩施铁连物资贸易公司的诉讼请求。案件受理费13000元，由原告湖北恩施铁连物资贸易公司负担。
铁连贸易公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。铁连贸易公司有充分证据证明张杰在明知铁连贸易公司与腾龙公司约定的煤炭标准要远远高于其采购的煤炭标准，而仍然实施采购行为，以至于铁连贸易公司遭受巨大经济损失，对此，张杰存在重大过失。铁连贸易公司遭受的损失与张杰的行为之间存在直接的因果关系，张杰的行为直接导致损害结果的发生，其对此损失负有不可推卸的责任。请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法改判支持铁连贸易公司的原审诉讼请求。
张杰、杜荣忠、张伟、张勇在二审中均未提交书面的答辩意见。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：铁连贸易公司的原法定代表人张杰在经销煤炭的过程中负责签订合同，铁连贸易公司在陕西安康采购煤炭后销售给腾龙公司的交易亏损，铁连贸易公司认为交易亏损的原因是张杰在明知与腾龙公司约定的煤炭标准要远远高于其拟采购的煤炭标准，却仍然实施采购行为而导致，张杰应向铁连贸易公司赔偿损失。因此，本案二审的争议焦点问题为张杰在此次交易过程中是否未尽到忠实勤勉义务而应担责。
一、忠实义务
《中华人民共和国公司法》一百四十八条明确列举了董事、高级管理人员违反公司忠实义务的各种行为。在自身利益与公司利益发生冲突时，不以公司利益为重的行为都可能属于该条款的适用范围。本案中，铁连贸易公司没有举证证明存在张杰的自身利益与铁连贸易公司利益发生冲突的事实，亦未举证证明张杰有自我交易、利用或者篡夺公司机会、竞业禁止等违法行为，故铁连贸易公司关于张杰违反忠实义务的主张无事实依据，本院不予支持。
二、勤勉义务
《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，但尚未对上述人员的违反勤勉义务的行为做具体规定。立法设定勤勉义务的宗旨在于督促公司实际经营管理者尽职地为公司利益工作，因此，对于一般的经营管理失误与法律上的经营过失之间需划以界限，即公司董事在做出一项商事经营判断和决策时，基于董事们合理的商业决策须得到法院尊重的基本理念，本院重点审查铁连贸易公司执行董事张杰的行为是否出于善意，为了公司的根本利益而非个人利益，且尽到了一般普通人应具有的审慎注意义务，基于此，即使张杰所作出的在陕西安康采购煤炭后销售给腾龙公司的交易决策是错误的，亦可免于承担法律上的责任。
本案中，铁连贸易公司股东会议定了各股东的分工，张杰负责签订合同和结账，其代表公司在安康与陈邦云签订《供货协议》的行为并未超越权限。从此次交易的资金到位情况来看，张杰除了拿出与其他股东均等的第一笔货款25万元以外，在公司资金紧张的情况下，以其妻的名义向铁连贸易公司借支20万元用于周转。张杰在履职的过程中对采购的煤样进行了多次化验，在其内心确认所采购的煤炭销售给腾龙水泥厂仍然有赚账的前提下，才决定与陈邦云、刘飞签订合同。铁连贸易公司在本案中提交的证据不能证明张杰的行为并非出于善意，在煤炭购销过程中没有合理地进行信息收集和调查分析就进行决策。本院认为，张杰的经营判断在当时情形下不存在明显不合理，不能认定张杰的行为违反了勤勉义务。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。铁连贸易公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人湖北恩施铁连物资贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 吴 卫
审判员 杨 芳
二〇一五年九月十九日
书记员 何奕娥