北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第18268号
原告：吴新昱，男。
委托代理人：谢培飞，北京市润禾律师事务所律师。
被告：北京东方正通科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号盈都大厦2号楼8层，注册号110108003682428。
法定代表人：张骥，总经理。
委托代理人：张丹今，北京市正平律师事务所律师。
原告吴新昱与被告北京东方正通科技有限公司（以下简称东方公司）劳动争议一案，本院于2014年6月9日立案受理后，由本院代理审判员刘凯适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴新昱及委托代理人谢培飞，被告东方公司委托代理人张丹今到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴新昱诉称，2008年12月22日，我与东方公司签订《劳动合同书》，任销售主管，合同至2014年11月23日终止。由于我的工作能力以及销售业绩突出，2010年11月东方公司任命为副总经理。2012年1月4日，我的岗位工资调整为20000元。另加各项补助。2013年8月至今，东方公司未向我支付工资。在2009年至2011年我促成东方公司签订合同总金额3400余万元，东方公司应支付我提成4006832元。另外，我自2008年底加入东方公司公司至今从未休年假。诉讼请求：东方公司向我支付，1、自2013年8月至2014年2月的拖欠工资160000元（即仲裁的一、二、三、四、五项请求）；2、2009年1月至2011年12月销售提成4006832元。3、2009年11月至2013年未休年假工资补偿53333.33元。
东方公司辩称，不同意对方诉讼请求。我公司同意支付吴新昱2013年8月至2013年11月的工资（包括岗位工资、工龄工资、餐补、通讯补贴及交通补贴）。该员工于2013年11月30日休事假，故我公司不同意支付2013年12月至2014年2月期间的上述款项。提成系对销售人员，吴新昱的职务于2010年11月调整为管理岗位，不存在发放提成的问题，且我公司已足额支付了其担任销售主管期间的提成，我公司也仅应承担两年内的举证责任。吴新昱已享受了年休假待遇，故不同意支付未休年假工资。现我方同意仲裁查明的事实和结果，不同意对方的诉讼请求。
经审理查明，吴新昱于2008年11月24日入职东方公司，任销售主管，2010年11月东方公司任命其为副总经理。2013年7月前后，吴新昱的固定工资为岗位工资20000元、工龄工资400元，通讯和餐补各500元、交通补助2000元。东方公司正常支付吴新昱工资至2013年7月份，未向其支付8月份以后的工资。吴新昱正常出勤至2013年11月30日，当日，其向东方公司请假，后未再到东方公司办公地点上班。双方劳动关系尚未解除。
吴新昱主张2013年11月，东方公司的法人与其沟通，称因公司经营状况不好，让其放假几周，所以其向公司写了请事假的邮件，但之后公司经营状况持续恶化，也不再与其谈回去工作的事情。其在此期间也有为东方公司提供劳动，例如出差到外地跟进项目等。吴新昱未就上述主张提供证据。东方公司对吴新昱的主张不予认可，该公司主张吴新昱于2013年11月30日因家中有事向公司请事假，后未再出勤。东方公司提交电子邮件打印件为证。邮件打印件显示的内容为：“各位，大家好！因家中有事，特向公司请假几周。请大家工作上的各项事务直接找张总请示或签批，相关邮件暂不必抄送给我……。”吴新昱对东方公司的主张不予认可，对邮件打印件的真实性予以认可。
吴新昱主张在2009年至2011年担任销售主管期间，促成签订合同总金额3400余万元，东方公司未向其支付相应提成。吴新昱提交数字东胜应急平台系统开发项目技术开发合同打印件、国家电网SG186应急管理应用系统项目合同打印件、上海闵行城市管理及应急联动系统应急预案子系统项目合同打印件、国家应急管理人员培训基地建设项目体验式教学基地子项目合同打印件、市委党校应急管理案例教学系统软件项目合同复印件、深圳市委党校模拟实训室系统项目合同复印件、
《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》打印件、“东方正通2009年度总结表彰暨2010年度动员大会”打印件、电子邮件打印件为证。上述合同显示的签订时间均在2009年至2011年期间，其中，深圳市委党校模拟实训室系统项目合同复印件的有效期间为2011年3月7日至2012年4月6日，委托人为深圳市同有科技发展有限公司，研究开发人为东方公司，项目研究开发经费为55.8万元，合同的履行方式为1张产品安装光盘、1个产品授权加密狗、1册操作手册和2个产品示例。能够从合同封皮和末页处看出有两公司字样的印章，以及末页联系（经办）人处有“吴新昱”字样的签字。市委党校应急管理案例教学系统软件项目合同复印件及其他合同打印件未见与吴新昱有关的信息。吴新昱主张因东方公司的网络服务器曾经出现故障，上述邮件均系下载到其电脑的本地盘中，原始数据已经无法核实。《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》打印件显示项目提成用于销售部门等。计算方法：软件项目按照项目软件开发金额（项目中软件部分总金额-
对外采购软件金额）的2%计算销售提成。硬件项目按照项目硬件部分总金额的0.5%计算销售提成。软件项目中的对外采购软件按照硬件计算。以销售立项人作为销售提成的对象，两人以上共同申请的，互相之间应签订书面的销售提成分配协议，报财务部和人力资源部备案。销售费用，按照软件项目5%、硬件项目3%计算，作为贯穿于项目始终的费用，按照合同金额核定，多退少补。东方公司对吴新昱的主张和上述证据的真实性均不予认可。东方公司认可曾有过上述6个项目，但主张因时间较长，相关文件已经找不到了。且2011年11月1日吴新昱已经升任副总经理，工资为固定数额，没有销售提成的部分。深圳市委党校模拟实训室系统项目合同复印件的末页联系（经办）人“吴新昱”的签字至多只能说明其为该项目的联系人，不能说明其为销售人员。吴新昱未就2012年3月11日之前的工资收入情况提交证据。
另查，已经于2013年8月14日结案的（2013）海民初字第16323号案中，原告王敏起诉被告东方公司，诉讼请求为：要求东方公司支付我，1、违法解除劳动合同赔偿金30000元。2、2012年1月至2013年2月17日销售提成63000元。3、未提前30日书面通知解除劳动合同经济补偿金5000元。该案中，王敏提交的证据中有《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》，该证据与本案中吴新昱提交的《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》打印件的内容完全一致，东方公司在该案中对该证据的真实性予以认可。本院在该案中判决东方公司支付王敏销售提成63000元。东方公司对判决不服上诉，后双方在二审达成调解，东方公司支付王敏调解款八万元。
双方均认可吴新昱的年假标准为5天，东方公司主张吴新昱已经休假，并提交2013年1月考勤表为证。考勤表为东方公司制作，未见签字。吴新昱对考勤表的真实性不予认可。
2014年3月11日，吴新昱以要求东方公司向其支付2013年7月至2014年2月期间的岗位工资、工龄工资、餐补、通讯补助、交通补助、2009年1月至2011年12月销售提成、2009年至2013年未休年假工资补偿为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决：东方公司支付其吴新昱2013年8月至2013年11月期间的岗位工资8万元，工龄工资1600元，餐补2000元，通讯补贴1200元，交通补贴8000元，2012年3月12日至2013年12月31日期间未休年休假工资19200元，驳回吴新昱的其他申请请求。吴新昱对裁决不服，于法定期限内向本院起诉。
上述事实，有双方当事人陈述、京海劳仲字（2014）第4185号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为，吴新昱主张东方公司的法人让其放假，其在2013年11月30日之后为东方公司出差到外地跟进项目等，但未提交相应证据，本院难以采信。根据其向东方公司发送的电子邮件，其系因家中有事请事假离开了东方公司，未再返回公司办公地点工作。根据《北京市工资支付规定》第22条的规定，吴新昱要求东方公司支付其2013年12月1日至2014年2月期间工资缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第50条的规定，东方公司应向吴新昱支付2013年8月至11月的工资93600元（23400×4）。
用人单位应就劳动者在职期间的出勤情况承担举证责任，东方公司主张吴新昱已经享受年假，但提交的2013年1月考勤表为单方制作，未见签字，真实性无法核实，现东方公司未提交任何有效证据，应承担举证不能的不利后果。吴新昱虽然在2013年12月开始请事假未出勤，但上文中本院亦认定东方公司无需按照正常标准支付其工资，故其的请事假期间与未休年休假期间并不冲突。经核算，吴新昱主张的2009年11月至2013年12月期间未休年休假工资53333.33元不超过法定标准（23400／21.75×5×5×200%），本院予以支持。
关于吴新昱主张的销售提成一节，本院认为，东方公司主张吴新昱在升任副总后的工资中已经不包括销售提成，但未提交相应证据予以证明，本院不予采信。吴新昱提交的4份合同打印件与电子邮件打印件均无法与原件进行核对，其提交的市委党校应急管理案例教学系统软件项目合同复印件及其他4份合同打印件均未见与其有关的信息，亦无法证明系吴新昱完成了相关项目的销售，本院对此部分证据的真实性和关联性均不予采信。同时，根据《北京市工资支付规定》第13条的规定，用人单位应就2年内的劳动者工资发放情况承担举证责任，吴新昱主张上述合同均为2012年之前签订的，其亦未就2012年3月11日之前的工资收入情况提交证据，现其不能证明东方公司拖欠其的此部分提成，故本院对其要求东方公司支付其上述5个合同提成的诉讼请求不予支持。深圳市委党校模拟实训室系统项目合同复印件的末页，能够看出联系（经办）人处有“吴新昱”字样的签字。东方公司认可有此项目，但主张找不到相关文件。作为应持有此合同原件的一方，因其的原因造成无法将原件与吴新昱提交的复印件进行比对，理应承担不利后果，故本院对吴新昱提交的深圳市委党校模拟实训室系统项目合同复印件的真实性予以采信。该合同显示吴新昱为联系（经办）人，在东方公司未提交其他证据证明他人为该合同的销售人员的情况下，可以佐证吴新昱主张的系其促成该合同。（2013）海民初字第16323号案中，东方公司对《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》的真实性予以认可，现东方公司对吴新昱提交的与该证据内容完全一致的《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》打印件的真实性不予认可，该公司前后陈述不一，应承担不利后果。另，依常理，用人单位应掌握销售提成的相关政策，东方公司亦未提交相关证据。综合上述情况，本院对吴新昱提交的《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》打印件的真实性予以采信。根据深圳市委党校模拟实训室系统项目合同复印件中的合同履行方式可以看出，该合同是一份软件开发合同，应适用《东方公司项目提成、销售费用和奖励方案》打印件中对于软件项目的提成规定，即软件项目按照项目软件开发金额（项目中软件部分总金额-
对外采购软件金额）的2%计算销售提成。硬件项目按照项目硬件部分总金额的0.5%计算销售提成。软件项目中的对外采购软件按照硬件计算。作为用人单位及该合同的当事人，东方公司应举证证明该合同中对外采购软件的金额，现该公司未提交相关证据，应承担不利后果，故本院以该合同的总金额55.8万元乘以0.5%来计算吴新昱的应发提成数额。该合同的有效期间为2011年3月7日至2012年4月6日，尚在前述2年的举证责任期限内，故仍应由东方公司承担证明已经将该合同的销售提成支付给吴新昱的举证责任，现东方公司未举证证明已经将上述提成支付给吴新昱，故本院判定，东方公司应支付吴新昱该合同的提成27900元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
一、北京东方正通科技有限公司于本判决生效后七日内向吴新昱支付二Ｏ一三年八月至十一月期间的工资九万三千六百元；
二、北京东方正通科技有限公司于本判决生效后七日内向吴新昱支付销售提成二万七千九百元；
三、北京东方正通科技有限公司于本判决生效后七日内向吴新昱支付二ＯＯ九年十一月至二Ｏ一三年十二月期间的未休年休假工资五万三千三百三十三元三角三分。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五元，由吴新昱负担，已交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 刘 凯
二〇一四年八月八日
书 记 员 王立丽