山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终1010号
上诉人（原审被告）：聊城兴业建筑安装工程有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区利民东路73号。
法定代表人：孙荣祥，董事长。
委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏恒之，男，1968年12月14日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：马宗政，男，1965年10月25日出生，汉族，高唐县清平中学教师，住山东省高唐县。
被上诉人（原审被告）：张文生，男，1982年11月19日出生，汉族，聊城兴业建筑安装工程有限公司项目经理，住山东省聊城市东昌府区。
上诉人聊城兴业建筑安装工程有限公司（以下简称聊城兴业公司）因与被上诉人魏恒之、张文生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2015）高民初字第967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
聊城兴业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定被上诉人张文生是上诉人项目经理错误。张文生和上诉人不存在劳动关系，张文生也不具有项目经理证，上诉人更没有将涉案工程承包给张文生。本案所涉工程项目经理为上诉人职工任世伟。上诉人提交备案的《建设工程施工合同》能够证明任世伟是涉案工程的项目经理。2.一审法院认定上诉人和被上诉人魏恒之之间存在建设工程施工合同关系错误。（1）上诉人从未和魏恒之签订《建设工程施工合同》，既没有直接和魏恒之签订，也未委托第三人与魏恒之签订，双方不存在建设工程施工关系。（2）上诉人就涉案工程和车桂玲签订《内部承包合同》，将涉案工程交由车桂玲直接施工，车桂玲和上诉人之间存在内部承包合同关系。（3）上诉人没有将涉案工程交由张文生施工，张文生也不是上诉人的职工。合同具有相对性，张文生和魏恒之口头约定的权利及义务，只对魏恒之和张文生发生法律约束力。（4）张文生的行为不能构成表见代理。（5）（2015）高民初字第1231号民事判决书没有生效，该判决书查明的事实不能作为认定案件事实的依据；（2016）鲁15民终1632号民事调解书是上诉人和对方协商的结果，按照民事诉讼法的规定该调解书确定的事实不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院认定欠付工程款数额为107925元，属于认定事实不清。被上诉人支持工程款数额的证明是张文生和任忆秋在2014年7月11日出具并经张文生于2014年8月12日确认的证明条，该证明条不具备民事诉讼法规定证据的基本要求，不能采信作为有效证据。其一，该证据不具有真实性，张文生在该条两次“张文生”署名，明显不是一人所写，本案审理过程中张文生没有出庭，也不能核实该条是否为张文生书写；其二，该证据不具备法定形式，该证据载明经手人为张文生，该证据的性质应定为证人证言，按照民事诉讼法的规定，张文生不具备有正当理由不出庭作证的情形，就应该出庭接受双方当事人的质询，张文生不出庭的情形下，证据不具备法定形式。三、原审判决严重违反法定程序。1.按照“先刑后民”的原则，本案应中止审理。张文生因涉嫌伪造印章，已经被聊城市公安局东昌府分局立案，由于张文生涉嫌伪造上诉人的公章和本案有关联，在刑事案件没有查清之前，本案应当中止审理，待刑事案件查清之后再恢复审理。2.2017年1月19日组庭审理违反法律规定。按照民事诉讼法规定，人民法院应当在开庭三日前通知上诉人，但一审法院在开庭当天才通知上诉人，导致上诉人由于在外地无法及时到庭，无法质证。3.一审法院将未经质证的证据采信作为有效证据违反法律规定。按照民事诉讼法规定，证据必须由当事人质证，未经质证的证据不能采信作为有效证据。综上所述，上诉人认为一审判决存在认定事实错误、不清，严重违反法定程序的情形，严重损害了上诉人的合法权益。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，望二审法院作出公正判决。
被上诉人魏恒之辩称，1.上诉人与高唐县教育局所签订的第三幼儿园及高唐县三十里铺幼儿园综合楼施工工程的施工合同是合法有效的。上诉人承接工程后将涉案工程交给他人施工，实际施工人以兴业公司的名义完成涉案工程并已交付发包方使用，实际施工人以兴业公司的名义完成工程建设一切的经营活动，构成表见代理。由于兴业公司与高唐县教育局在合同中特别约定，高唐县教育局必须将工程款拨付至兴业公司账户，不能以任何理由和方式向其他人员拨款或为他人付款，兴业公司应当对实际施工人完成工程所需的材料款和人工费承担清偿责任。2.（2017）鲁15民终803号判决书已经认定涉案工程的实际施工人就是张文生，被上诉人魏恒之对涉案瓷砖工程进行了施工，所产生的劳务费应当由兴业公司承担，上诉人也没有相反证据证明瓷砖工程由他人施工。张文生出具的证明条也是在兴业公司办公室出具的，被上诉人与案外人田震也去过上诉人办公室索要涉案欠款，有兴业公司副经理田立坤的录音录像资料为证，所以张文生为原告出具的证明条构成表见代理，一审认定事实清楚。关于上诉人与被上诉人建设施工合同与张文生是否伪造印章没有实质性的关联，被上诉人为涉案工程粘贴瓷砖客观存在，即便张文生确实存在伪造印章，涉嫌犯罪的情形，也不能免除上诉人就涉案欠款依法承担的法律责任。
被上诉人张文生未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。
魏恒之向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告给付原告人工费107925元及利息；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：2013年6月，被告聊城兴业公司承建了高唐县第三实验幼儿园综合楼、三十里铺镇中心幼儿园综合楼的建设工程，并与高唐县教育局签订了《建设工程施工合同》，该工程由被告张文生具体负责组织施工，原告魏恒之承接了建设工程中的瓷砖及零活工程。2014年7月11日，涉案工程中的会计任忆秋经结算给原告出了欠原告工程款122925元的证明条，涉案工程负责人张文生于2014年8月12日签字予以确认。任忆秋于2014年7月11日出具证明条时，张文生已实际向原告支付了工程款15000元，因无转账凭证任忆秋在证明条中并没有扣除该款，张文生实际欠原告工程款107925元未付，经原告多次催要，张文生至今没有支付。高唐县第三实验幼儿园综合楼、三十里铺镇中心幼儿园综合楼均已投入使用。现原告诉至一审法院院，要求被告立即支付107925元工程款，庭审中并要求自起诉之日承担该款的利息损失。
一审法院在案件的审理过程中，被告聊城兴业公司向一审法院提交了聊城市公安局东昌府区分局的《立案决定书》、东昌府公安分局刑侦三中队的《情况说明》各一份，以张文生涉嫌伪造印章已经立案侦查为由申请中止审理本案。经审查，张文生涉嫌伪造印章之案与本案没有关联，一审法院对聊城兴业公司的申请不予准许。
一审法院认为，被告聊城兴业公司承建了高唐县第三实验幼儿园综合楼、三十里铺镇中心幼儿园综合楼的建设工程，事实清楚，双方均无异议，法院予以认定。聊城兴业公司辩称将涉案工程交由车桂玲直接施工，张文生不是聊城兴业公司的工作人员，但是通过一审法院（2015）高民初字第1231号一案中调取的证据，可以一方面证明高唐县教育局将工程款支付到聊城兴业公司的银行账户里，另一方面可以证明聊城兴业公司报领工程款的手续是由证人曲某办理的，对此，聊城兴业公司没有提供涉案工程款支付情况的证据证明自己的主张，也不能合理解释为何由不是本单位工作人员的证人去办理工程款手续，因此，法院对聊城兴业公司辩称的该项主张不予支持。因聊城兴业公司承建的工程由张文生负责组织施工并支付工程款，原告有理由相信张文生系聊城兴业公司的工作人员，张文生给原告出具欠条的行为属于履行职务行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应由聊城兴业公司承担相应的法律责任，因此，聊城兴业公司应对原告的工程款107925元承担责任。对于原告主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日起计付，当事人没有约定付款日期的，建设工程已实际交付的，为交付之日，而原告庭审中要求从起诉之日起按银行同期同类贷款基准利率计算，符合法律规定，法院予以支持。聊城兴业公司辩称的主张均缺乏法律依据，法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告聊城兴业建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内向原告魏恒之支付工程款107925元及利息（自2015年6月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定履行期限届满之日止）。二、驳回原告魏恒之的其他诉讼请求。案件受理费3529元，保全费1060元，共计4589元，由被告聊城兴业建筑安装工程有限公司负担。
本院二审中，被上诉人魏恒之提交（2017）鲁15民终803号民事判决书，证明张文生已经构成表见代理，田乃虎向涉案工地运送了瓷瓦，瓷瓦必须有人粘贴，被上诉人粘贴了涉案工程的瓷瓦，进一步证明了上诉人与被上诉人之间存在着建设施工合同关系，该判决书已经生效并履行，不需质证就具备法律效力。上诉人质证称，对判决书的真实性没有异议，但该判决并不能证明张文生的表见代理行为。
本院二审中，上诉人聊城兴业公司认可涉案工程系张文生实际施工。查明的其他事实同一审。
本院认为，上诉人聊城兴业公司主张张文生不是该公司的工作人员，但通过一二审调查的情况看，张文生系涉案工程的实际施工人，本院（2017）鲁15民终803号生效判决亦认定张文生系实际施工人，在本案二审中，上诉人也认可涉案工程系张文生实际施工，故可以认定张文生是涉案工程的实际施工人。因涉案工程由张文生负责组织施工并支付工程款，被上诉人魏恒之有理由相信张文生系上诉人的工作人员，一审认定张文生给被上诉人出具欠条的行为属履行职务行为，并无不当。涉案欠款应由上诉人聊城兴业公司承担相应的法律责任。从涉案工程中的会计任忆秋出具的证明条及张文生的签字确认，能够认定涉案欠款数额，在扣除已支付的15000元后，尚欠107925元。虽然一审中证人证言因聊城兴业公司未到庭没有进行质证，但其系无正当理由不到庭，视为放弃质证权利，且其他证据仍能够证明本案的事实。本案与张文生是否伪造印章没有实质性的关联，被上诉人为涉案工程粘贴瓷砖的事实客观存在，即便张文生确实存在伪造印章、涉嫌犯罪的情形，也不能免除上诉人就涉案欠款依法应当承担的法律责任。上诉人所持一审程序严重违法的理由，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人聊城兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2459元，由上诉人聊城兴业建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁奎
审 判 员 石 鑫
审 判 员 郭召勇
二〇一八年八月二日
法官助理 马 征
书 记 员 张鸿岭