文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民一终字第540号上诉人（原审原告）孙大伟，男，1982年3月11日出生，汉族，山东省鲁商置业有限公司职工，住济南市。上诉人（原审被告）山东省鲁商置业有限公司，住所地济南市。法定代表人李彦勇，董事长。委托代理人杨静、孙国旗，山东舜翔律师事务所律师。上诉人孙大伟与上诉人山东省鲁商置业有限公司（以下简称鲁商置业公司）因劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：2009年7月23日，孙大伟到鲁商置业公司工作，在合同管理部任职；2010年8月，孙大伟调至济南银座品都项目公司工作；2011年1月，调至审计法务部任副科长，期间借调至青岛午山项目公司工作3个月；2013年9月，孙大伟调至荷泽项目公司成本部任副科长。对于孙大伟离开鲁商置业公司的时间和原因，孙大伟主张2014年4月16日鲁商置业公司菏泽项目公司通知其停止工作，随后其办理了工作交接，于2014年4月20日离开；鲁商置业公司主张孙大伟于2014年4月16日告知单位请假3个月，找相关领导签过请假条，但请假程序未办理完，假条也未上交单位即擅自离开，离开前未办理工作交接。2014年4月16日之后，孙大伟未再向鲁商置业公司提供过劳动。孙大伟提交的请假单上载明，该请假单系病假请假单，请假人孙大伟，请假时间2014年4月16日，部门为成本部，申请休假时间为2014年4月19日至2014年7月18日共计3个月，申请事由为个人事由，职务代理人张新波，需交接的工作为甲供材的要货、催供、验收等工作，在部门审批、分管领导审批和总经理审批三栏分别有相关负责人的签名，请假单最下方括号内载明此表一式两份，综合部留存一份，申请人留存一份。2014年6月30日，鲁商置业公司向其工会作出《关于辞退孙大伟的征求意见函》，就辞退孙大伟一事征求工会的意见。2014年7月2日，鲁商置业公司工会委员会作出《答复意见》，内容为：“你公司关于辞退孙大伟的征求意见函以收悉。经查，你公司所述属实。鉴于孙大伟在劳动关系存续期间消极怠工，自由散漫，近期又非法入侵你单位审计法务部专属的电子邮箱，并恶意更改邮箱密码，其行为性质恶劣，严重违反职业道德和职业纪律。本会经研究，同意你公司立即辞退孙大伟。”2014年7月3日，鲁商置业公司人力资源部作出《关于辞退孙大伟的处理决定》，主要内容为:孙大伟在劳动关系存续期间严重违反职业道德和职业纪律，又于近期非法入侵审计法务部的电子邮箱，其恶劣行径给公司造成重大损害，并造成极坏的影响。公司根据《劳动法》、《劳动合同法》等规定，决定立即辞退孙大伟。该《处理决定》于2014年7月10日在仲裁委开庭时向孙大伟当面送达。2012年7月至2014年4月期间，孙大伟工资收入情况如下：日期金额(元)含加班费(元)不含加班费金额(元)2012.7.133973.036203353.032012.8.143957.516203337.512012.9.143949.756203329.752012.10.165037.2105037.212012.10.163965.276203345.272012.11.153838.204653373.202012.12.145357.896204737.892013.1.175401.446204781.442013.2.59278.2315807698.232013.3.153809.403163493.402013.4.153931.624743457.622013.5.143769.173163453.172013.6.174053.706323421.702013.6.215438.7905438.792013.7.154040.124743566.122013.8.166173.446325541.442013.9.174053.706323421.702013.10.165780.69310.095470.602013.11.135306.66620.174686.492013.12.195557.14631.494925.652014.1.266524.04847.315676.732014.2.187095.971482.795613.182014.3.146524.04847.315676.732014.4.156448.44847.315601.13上述工资收入中，2012年10月和2013年6月鲁商置业公司使用同一账号向孙大伟分别支付了两笔款项，中国工商银行的账户交易明细显示该两笔款项均为工资。经庭审质证，鲁商置业公司仅认可2012年10月中3965.27元和2013年6月中的4053.70元为工资，对2012年10月中5037.21元和2013年6月中的5438.79元款项，鲁商置业公司主张对该两笔款项的性质不明，或为绩效工资或奖金。孙大伟主张其在鲁商置业公司工作期间双方曾签订过两次固定期限劳动合同；鲁商置业公司主张双方从未签订过劳动合同。另，2009年7月至2014年9月期间，鲁商置业公司一直为孙大伟缴纳社保;2014年10月，鲁商置业公司为孙大伟办理了社保减员。2014年6月20日，孙大伟向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、鲁商置业公司与孙大伟签订书面无固定期限劳动合同;2、恢复孙大伟的工作;3、鲁商置业公司支付2013年7月至2014年5月的双倍工资11万元;4、鲁商置业公司支付2013年6月至鲁商置业公司履行第一项请求止的每月双倍工资;5、鲁商置业公司支付孙大伟被迫停止工作期间的劳动报酬2万元;6、鲁商置业公司支付加班费10万元;7、鲁商置业公司支付未休带薪年休假工资2万元。2014年7月21日，该委作出济劳人仲案【2014】141号仲裁决定书，裁决:1、鲁商置业公司与孙大伟签订无固定期限劳动合同，恢复孙大伟工作;2、鲁商置业公司支付加班费31279元;3、鲁商置业公司支付带薪年休假工资1697元;4、驳回了孙大伟的其他仲裁请求。孙大伟对该决定书不服，在法定期限内向原审法院起诉。原审法院认为：本案争议的焦点问题为孙大伟与鲁商置业公司的劳动关系是否已经解除。孙大伟主张鲁商置业公司系违法与其解除劳动关系，认为解除无效，要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系;鲁商置业公司则主张孙大伟存在非法入侵审计法务部电子邮箱和严重旷工的行为，严重违反了公司的规章制度，且解除理由已经工会研究同意，辞退决定也已向孙大伟送达，双方劳动关系已经解除。原审法院认为，判断双方劳动关系是否解除，关键为鲁商置业公司单方解除劳动关系是否符合法律规定。根据《劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(一)......;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;......”鲁商置业公司辞退孙大伟的理由主要有两点:一是孙大伟入侵审计法务部专属电子邮箱，并恶意更改密码;二是自2014年4月中旬开始，未经准许擅自离岗，构成严重旷工。关于第一点理由，孙大伟虽未经准许更改了审计法务部电子邮箱密码，但并未将公司的商业秘密外泄，亦未对鲁商置业公司造成财产损害或其他损害，故，该理由不符合用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。关于第二点理由，孙大伟提交的病假请假单中明确载明其于2014年4月19日至2014年7月18日期间请假3个月，且该请假单上有部门负责人、分管领导和总经理的审批签字，鲁商置业公司亦认可孙大伟曾提交过请假申请且找相关领导签过字，故，原审法院认为2014年4月19日至2014年7月18日期间为孙大伟的病假期间，鲁商置业公司对此是知晓的，不应认定为旷工。孙大伟主张其是在受到胁迫的情况下提交的请假单，但未提供证据予以证实，不予采信;鲁商置业公司主张孙大伟未办理完全部的请假程序，亦未能提供证据予以证实，不予采信。因此，鲁商置业公司提出的辞退孙大伟的两点理由均不符合《劳动合同法》关于用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定，应系违法解除。根据《劳动合同法》第四十八条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。孙大伟主张曾与鲁商置业公司签订过两次固定期限劳动合同，未提供证据予以证实，不予采信。但是，孙大伟与鲁商置业公司均对双方在2009年7月至2014年7月期间存在事实劳动关系无争议。根据《劳动合同法》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者已订立无固定期限劳动合同。孙大伟在鲁商置业公司工作期间，双方一直未签订书面劳动合同，故，应视为孙大伟与鲁商置业公司自2010年7月22日订立了无固定期限劳动合同，对孙大伟要求确认与鲁商置业公司存在无固定期限劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持。孙大伟主张鲁商置业公司应按照《劳动合同法》第八十二条第二款之规定向其支付自2013年6月1日起至判决生效之日止的双倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。孙大伟主张鲁商置业公司应按照《劳动合同法》第八十二条第二款之规定向其支付自2013年7月1日起至2014年5月31日止的双倍工资71953元，根据《劳动合同法》第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第七条之规定，孙大伟主张的双倍工资差额的期间有误，应为鲁商置业公司用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，孙大伟的这一请求已超过一年的仲裁时效，故原审法院不予支持。孙大伟要求恢复在鲁商置业公司总部的工作，合理为其安排工作岗位的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予处理。关于孙大伟的工资，孙大伟主张其是每月发上月工资，鲁商置业公司则主张公司是每月15日左右根据上月的考勤情况发放当月的工资。通过比对孙大伟提交的工商银行账户交易明细和工资条可知，鲁商置业公司应为当月发放当月工资，但其中与考勤挂钩的部分是以上月的考勤结果为依据，故，对鲁商置业公司的上述主张，原审法院予以采信。2014年4月，孙大伟仅工作至4月16日，但结合孙大伟2014年4月的工资数额和鲁商置业公司的工资发放方式可知，鲁商置业公司已经向孙大伟支付了2014年4月份全月的工资6448.44元。关于双方存有争议的2012年10月中5037.21元和2013年6月中的5438.79元两笔款项，原审法院认为，该两笔款项的发放主体和发放方式与正常发放工资相同，且工商银行交易明细中备注的款项内容也为“工资”，鲁商置业公司亦未能提供相反证据证明该两笔款项的性质，故，该两笔款项应计入孙大伟的工资总额。因此，2013年5月至2014年4月期间，扣除加班费后，折合孙大伟的月平均工资为(3453.17元+3421.70元+5438.79元+3566.12元+5541.44元+3421.70元+5470.60元+4686.49元+4925.65元+5676.73元+5613.18元+5676.73元+5601.13元)/12个月=5207.79元/月。关于孙大伟要求鲁商置业公司支付自2014年4月1日起至判决生效之日止的工资，并加付25%的经济补偿金的诉讼请求，2014年4月19日至2014年7月18日期间为孙大伟的病假期间，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条和《山东省劳动厅转发劳动部〈关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知〉的通知》(鲁劳发[1995]67号)第一条之规定，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资。故，扣除已发放的2014年4月份工资，2014年5月1日至2014年7月18日期间，鲁商置业公司应当按照孙大伟工资的70%向其支付病假工资9407.62元(5207.79元/月×2个月×70%+5207.79元/月×18天/31天×70%)。2014年7月19日之后，孙大伟未向鲁商置业公司提供劳动，也未到其他单位工作，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，鲁商置业公司应当每月按照济南市最低工资标准的70%向孙大伟支付基本生活费。对孙大伟主张的2010年1月至2014年4月期间的休息日加班费，根据孙大伟提交的考勤统计表和考勤打卡记录，结合双方在庭审中的陈述可知，孙大伟确实存在大约每隔一周周末上班一天的情形。但从孙大伟的提交的工资条可知，孙大伟的工资构成中每月均包含“值班费”或“加班费”一项，虽然两份证据中关于该笔费用的说法不同，但数额相同，每月数额从300元至1000余元不等，原审法院认为，孙大伟工资构成中的该笔款项应视为对每月休息日工作的一种补偿，且该款项的数额与孙大伟的考勤情况相互关联，故，鲁商置业公司不应再向孙大伟支付2010年1月至2014年4月期间的休息日加班费，对孙大伟的该项请求，原审法院不予支持。对孙大伟主张的2013年元旦、2013年中秋节、2014年元旦和2014年清明节四个法定节假日的加班费，其中，对2013年元旦和2013年中秋节的加班情况，孙大伟未能提供证据予以证实，其提交的考勤统计表未能体现2013年1月和9月份的考勤情况，故对孙大伟主张的2013年元旦和2013年中秋节的法定节假日加班工资，原审法院不予支持。对2014年元旦和2014年清明节的加班情况，根据孙大伟提交的其在荷泽项目公司的考勤打卡记录可知2014年元旦和2014年清明节两天，孙大伟正常打卡上班，确实存在法定节假日加班的情形，该打卡记录的证据来源为鲁商置业公司在仲裁时提供，经本案庭审质证鲁商置业公司对该份打卡记录的真实性亦予以认可，故，鲁商置业公司应当按照《劳动法》第四十四条之规定向孙大伟支付2014年元旦和2014年清明节的法定节假日加班工资1555.57元(5676.73元/21.75天×300%+5601.13元/21.75天×300%)。关于孙大伟主张的2009年至2014年期间的未休年休假工资，因年休假属于一种法定福利，故年休假工资并非劳动报酬，而是一种福利待遇，故，基于年休假工资发生的争议适用普通的一年的仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，单位安排职工年休假，可以在1个年度内集中安排，也可以分段安排，因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。鲁商置业公司主张孙大伟系2009年7月入职，公司安排职工休假是根据其入职时间跨年度安排，孙大伟对此亦予以认可，故原审法院予以采信。孙大伟于2014年6月20日提出仲裁，故，孙大伟主张的2009年7月至2012年6月期间的未休年休假工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。2012年7月至2014年6月期间的未休年休假工资未超过仲裁时效，鲁商置业公司应当支付。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假;职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因此，2012年7月至2014年6月期间孙大伟每年应享受带薪年休假5天。2012年7月至2013年6月期间，扣除加班工资后，孙大伟的月平均工资为(3353.03元+3337.51元+元+3329.75元+5037.21元+3345.27元+3373.20元+4737.89元+4781.44元+7698.23元+3493.40元+3457.62元+3453.17元+3421.70元+5438.79元)/12个月=4854.85元/月。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，鲁商置业公司应当向孙大伟支付的2012年7月至2013年6月期间的未休年休假工资为2232.11元(4854.85元/月÷21.75天×5天×200%)。同理，2013年7月至2014年4月期间，扣除加班工资后，孙大伟的月平均工资为(3566.12元+5541.44元+3421.70+5470.60元+4686.49元+4925.65元+5676.73元+5613.18+5676.73+5601.13元)/10个月=5017.98元/月，鲁商置业公司应当向孙大伟支付的2013年7月至2014年6月期间的未休年休假工资为2307.12元(5017.98元/月÷21.75天×5天×200%)。关于孙大伟主张的自2014年4月1日起至判决生效之日止的工资、休息日和法定节假日加班费、未休年休假工资均应加付25%经济补偿金的诉讼请求，无相关法律依据，故原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决:一、确认原告孙大伟与被告山东省鲁商置业有限公司存在无固定期限劳动合同关系;二、被告山东省鲁商置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告孙大伟2014年5月1日至2014年7月18日期间的病假工资9407.62元；三、被告山东省鲁商置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告孙大伟自2014年7月19日起至判决生效之日止的基本生活费(按照同期济南市最低工资标准的70%按月支付);四、被告山东省鲁商置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告孙大伟2014年元旦和2014年清明节的法定节假日加班工资1555.57元;五、被告山东省鲁商置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告孙大伟2012年7月至2014年6月期间的未休年休假工资4539.23元;六、驳回原告孙大伟要求被告山东省鲁商置业有限公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定支付自2013年7月1日起至2014年5月31日止的双倍工资71953元的诉讼请求;七、驳回原告孙大伟要求被告山东省鲁商置业有限公司按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定支付自2013年6月1日起至判决生效之日止的双倍工资的诉讼请求;八、驳回原告孙大伟要求被告山东省鲁商置业有限公司支付2010年1月至2014年4月期间休息日加班工资的诉讼请求;九、驳回原告孙大伟要求被告山东省鲁商置业有限公司支付2013年元旦和2013年中秋节的法定节假日加班工资的诉讼请求；十、驳回原告孙大伟要求被告山东省鲁商置业有限公司支付2009年7月至2012年6月期间的未休年休假工资的诉讼请求;十一、驳回原告孙大伟要求被告山东省鲁商置业有限公司对自2014年4月1日起至判决生效之日止的工资、2010年1月至2014年4月期间休息日和法定节假日加班工资、2009年7月至2014年6月期间的未休年休假工资均加付25%的经济补偿金的诉讼请求。如果被告山东省鲁商置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告山东省鲁商置业有限公司负担。上诉人孙大伟不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实和适用法律均有错误，计算的数额错误(判决结果的第一项除外)。二、在劳动合同签订问题上，一审法院分配举证责任不合理。举证责任分配原则是公平和诚实信用，要综合考虑当事人的所处地位、举证能力，按照有利于查清案情的要求分配。本案当事人之间属于劳动关系，存在上下级之间的纵向管理，不具备一般民事关系的平等性，因此，由劳动者承担证明签订过劳动合同事实的举证责任有失公平。事实是，孙大伟与鲁商置业公司先后签订过两次劳动合同，鲁商置业公司一直拒绝将合同文本交由孙大伟本人持有，从而导致孙大伟在本案中对双方签订劳动合同的事实不具备举证能力，鲁商置业公司违背诚实信用原则，应当承担不利后果。鲁商置业公司主张用工时未签订劳动合同，之后也从未提出过补签劳动合同的情况，明显不合常理，鲁商置业公司对不合常理的情况没有做合理的解释，不利于法院查清案件事实。请求二审法院查明事实，依法改判支持孙大伟的诉讼请求。上诉人鲁商置业公司不服原审判决上诉称：一、孙大伟根本不适合继续在鲁商置业公司工作，法院应支持鲁商置业公司解除与孙大伟劳动关系的决定，并判决双方之间的劳动关系已经解除。孙大伟提交的视频资料及照片显示，其在上班时间不安心工作，经常登陆交友网站，通过QQ与他人闲聊，自2012年起就处心积虑的搜集各种日后状告单位的证据，其行为严重违背劳动纪律和职业道德，还让其他工作人员随时窥视，被拍。孙大伟在单位内部早已成为不受欢迎的人，公司上下所有的单位和部门都不肯接收他。2014年6月18日，孙大伟在申请劳动争议仲裁前，非法入侵单位审计法务部专属的电子邮箱，并恶意更改邮箱密码，一度扰乱了公司正常的工作秩序，公司审计法务部对外联系的通讯渠道被切断。孙大伟该行为已经侵害了鲁商置业公司的商业秘密，虽未造成实质性财产损害，但公司无法控制其会在日后利用此次非法入侵电子邮箱获取的商业秘密和有关信息实施敲诈勒索或胡作非为。孙大伟的行为在公司内部造成了极坏的负面影响，公司因此对孙大伟作出严肃处理合理合法。2014年8月13日-14日，孙大伟通过电子邮箱给鲁商置业公司各职能部门发送电子邮件、通过QQ与部分公司员工聊天，题目为“鲁商的亲们，可以要加班费了，好几万呢”，主要内容是以身说法，蛊惑在职员工建立维权意识，提醒同事们在日常工作中注意搜集劳动维权证据，并将劳动争议仲裁裁决书的照片抄送给收信人，搞得公司上下尽人皆知，案件结果无形中成为大家高度关注的事情，扰乱了公司正常的工作秩序。孙大伟的行为严重违背职业道德，未尽到一个普通员工应具备的忠实义务，其在维护自身权益的同时，公开与鲁商置业公司作对。以上事实充分表明，本案劳资双方已彻底丧失维持和谐劳动关系的基础和条件，劳动关系根本无法延续。一审法院未充分考虑企业的合法权益，仍然判决双方存在无固定期限劳动合同关系显然是错误的，应予纠正，请二审法院查明事实后改判双方之间的劳动关系已经解除。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，孙大伟在2014年5月1日至2014年7月18日期间无权享受病假工资。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息，在此期间用人单位不得解除劳动合同的时限。本案中，孙大伟向原审法院提交请假单的目的在于证明其离开工作岗位系被迫的、该请假单是单位单方开具的，主张其未申请过休假亦不认可其在请假单上签过字。也就是说，孙大伟本人根本不存在因患病需要停止工作治病休息的客观情况，当然孙大伟也从未向单位递交需要休病假的医疗诊断证明。因此，孙大伟自2014年4月16日擅自离岗与病假无关，其无权享受病假工资。三、鲁商置业公司不应向孙大伟支付基本生活费。如孙大伟所说，其本人未履行请假手续，自2014年4月16日起擅自离岗，已构成严重的旷工事实。其在旷工期间又未经单位准许，非法入侵单位审计法务部专属的电子邮箱，并恶意更改邮箱密码。为此鲁商置业公司已做出解除决定。以上情形如不能成为单位单方解除劳动合同的正当理由，那么鲁商置业公司的劳动纪律将被随意破坏、商业秘密和信息安全将失去法律保护，这样的判决结果显然不符合立法本意。因此，一审法院认定双方延续劳动关系，并要求鲁商置业公司自2014年7月19日起至判决生效之日止为孙大伟支付基本生活费，不符合法律规定，应予纠正。四、孙大伟向一审法院提交的中国工商银行网上银行电子回单证明，鲁商置业公司于2014年7月已向其支付2013年7月至2014年7月期间的5天年假工资1059.14元，因此鲁商置业公司不欠孙大伟该年度内的年假工资，仅需支付2012年7月至2013年7月期间的未休年休假工资2232.11元。一审判决忽略了鲁商置业公司2014年7月支付年假工资的细节，应予纠正。综上，鲁商置业公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请法院查明后依法判如所请。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另，根据上诉人孙大伟在一审诉讼中提交的中国工商银行网上银行电子回单，可以证明鲁商置业公司于2014年7月向孙大伟支付2013年7月至2014年7月的未休年假工资1059.14元。本院认为：本案双方争议的焦点是孙大伟与鲁商置业公司之间的劳动关系是否已经解除。鲁商置业公司主张孙大伟未经准许更改了审计法务部电子邮箱密码，扰乱了公司正常的工作秩序，其与孙大伟之间的劳动关系在征得公司工会同意后已予以解除。本院认为，根据《劳动合同法》第三十条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十九条规定，人民法院在审理劳动争议案件时，可以将用人单位依法制定的、并已向劳动者公示的规章制度作为裁判的依据。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据上述规定，用人单位与劳动者解除劳动关系时应当考虑：用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度；劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定；规章制度对于劳动者违纪行为处罚是否合情合理，是否明显失当；劳动者是否屡劝不改；劳动者有无“故意”犯错的意图以及劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害等。本案中，鲁商置业公司主张孙大伟入侵审计法务部电子邮箱并恶意更改密码、扰乱公司正常的工作秩序、侵害鲁商置业公司商业秘密，但鲁商置业公司未提供有效证据证实孙大伟的上述行为严重扰乱公司工作秩序并给公司造成严重损害。而孙大伟提交的病假请假单已经证明其请假事宜已经过部门负责人、分管领导及总经理的签字批准，由此可以认定，鲁商置业公司对孙大伟自2014年4月19日至2014年7月18日期间休病假是知情并同意的，故鲁商置业公司主张孙大伟擅自离岗构成严重旷工的事实本院不予采信。综上，鲁商置业公司辞退孙大伟的上述理由均不符合《劳动合同法》关于用人单位可以单方解除劳动关系的法律规定，其于2014年7月10日解除与孙大伟之间的劳动关系系违法解除。鲁商置业公司主张已经解除与孙大伟的劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中孙大伟主张其曾与鲁商置业公司签订过两次固定期限劳动合同，鲁商置业公司对此不予认可，孙大伟亦未能提供证据予以证实，故对孙大伟上述主张，本院不予采信。本案中双方当事人均对2009年7月至2014年7月10日期间存在事实劳动关系无争议，根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同的规定”，一审判决确认自2010年7月22日起孙大伟与鲁商置业公司之间存在无固定期限劳动合同关系并无不当。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，孙大伟主张鲁商置业公司应按照《劳动合同法》第八十二条第一款之规定向其支付自2013年7月1日起至2014年5月31日止的双倍工资71953元。依据上述法律规定，孙大伟主张的双倍工资差额的期间有误，应为鲁商置业公司用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即2009年8月23日至2010年7月22日，且该期间的双倍工资请求已超过一年的仲裁时效，故对孙大伟的该项主张，本院不予支持。孙大伟主张鲁商置业公司按照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定向其支付自2013年6月1日起至判决生效之日止的双倍工资，由于自2010年7月22日起已视为鲁商置业公司与孙大伟订立了无固定期限的劳动合同，故本院对孙大伟要求鲁商置业公司支付自2013年6月1日起至判决生效之日止双倍工资的请求亦不予支持。《劳动争议调解仲裁法》第二条规定：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。依据上述法律规定，孙大伟在本案中要求恢复其在鲁商置业公司总部的工作、合理安排工作岗位的诉讼请求，依法不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。孙大伟在本案中主张其离开工作岗位系受公司胁迫所为，并非其真实意思表示，但孙大伟在诉讼中提交的有鲁商置业公司相关负责人签字批准的病假请假单并不能证实其主张的上述事实，故对孙大伟的上述主张，本院不予采信。鲁商置业公司主张2014年5月1日至2014年7月18日期间孙大伟无权享受病假工资，如前所述，鲁商置业公司对孙大伟自2014年4月19日至2014年7月18日期间休病假知情并同意，故鲁商置业公司上述主张理由不能成立。因孙大伟每月工资总额具有一定的不确定性，原审依据孙大伟2013年5月至2014年4月期间的平均工资计算2014年5月1日至2014年7月18日期间病假工资并无不当。孙大伟主张应以其2013年12月应发工资6987元为基数计算病假工资，无法律依据，本院不予支持。孙大伟主张鲁商置业公司按每月6987元的标准向其支付2014年4月1日起至判决生效之日的工资。首先，根据孙大伟提交的工商银行账户交易明细、工资条以及鲁商置业公司提交的考勤记录等证据，本院对鲁商置业公司当月发放当月工资的事实予以确认。结合孙大伟2014年4月的工资数额和鲁商置业公司的工资支付方式，足以认定鲁商置业公司已经向孙大伟支付2014年4月份全月工资。如上所述，鲁商置业公司应按孙大伟平均工资的70%向孙大伟支付2014年5月至2014年7月18日期间的病假工资，2014年7月19日孙大伟假期结束之后，双方当事人之间仍存在无固定期限的劳动合同关系，因孙大伟未再向鲁商置业公司提供劳动，一审法院参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决鲁商置业公司按照济南市最低工资标准的70%向孙大伟支付自2014年7月19日以后的基本生活费正确。鲁商置业公司上诉主张其不应支付孙大伟基本生活费，理由不能成立，本院不予支持。孙大伟主张鲁商置业公司应向其支付2011年12月至2014年4月的休息日加班费差额46335元及2011年11月之前的休息日加班费差额5万元。根据孙大伟提交的考勤统计表及考勤打卡记录，结合双方当事人在庭审中的陈述，孙大伟不同时段确实存在大约每隔一周周末上班一天的情形，但孙大伟提交的工资条中亦显示每月包含有“值班费”或“加班费”的支付款项，数额从300至1000余元不等，据此可以认定鲁商置业公司已对孙大伟休息日“值班”或“加班”给予了补偿，故一审法院对孙大伟的上述主张不予支持并无不当。关于孙大伟主张鲁商置业公司应支付其2013年元旦和2013年中秋节法定节假日加班费的问题。从鲁商置业公司提交的员工考勤统计表可以看出，孙大伟2013年元旦存在上班的事实。对于孙大伟在2013年中秋节是否存在加班的问题，孙大伟虽没有提供证据予以证实，但鲁商置业公司作为用人单位有义务提交2013年9月份孙大伟所在部门上班的考勤记录，在鲁商置业公司未提交相关考勤记录的情形下，本院有理由认定孙大伟存在中秋节加班的事实。综上，由于孙大伟在2013年元旦、中秋两个法定节假日存在加班的事实，而鲁商置业公司在两节的当月发放工资中虽包含了加班费的内容，但并未注明其发放的加班费中已包含了两个法定节假日的加班费。因此，本院对孙大伟要求支付2013年元旦中秋节加班费的请求，本院予以支持，鲁商置业公司应另行支付孙大伟2013年元旦、中秋法定节假日的加班工资1131.50元(4781.44元/21.75天×300%+3421.70元/21.75天×300%)。关于孙大伟主张鲁商置业公司应足额向其支付2009年7月至2014年未休带薪假的工资待遇问题。因带薪年休假工资报酬系福利性质，不属于劳动报酬的范畴，孙大伟要求支付未休带薪假工资的诉讼请求应适用一年的劳动仲裁时效。孙大伟要求鲁商置业公司支付2009年7月至2012年6月期间未休年休假工资的请求，确已超过一年的仲裁申请时效，对该部分的诉讼请求，本院不予支持。孙大伟要求支付2012年7月至2014年6月期间的带薪年休假工资，未超过一年的仲裁时效，鲁商置业公司应向孙大伟支付上述期间带薪年休假工资4539.23元。鲁商置业公司主张其已经向孙大伟支付了2013年7月至2014年6月年假工资1059.14元，从孙大伟提交的中国工商银行网上银行电子回单可以证实鲁商置业公司已于2014年7月8日向孙大伟支付了年假工资1059.14元，故鲁商置业公司应向孙大伟支付2012年7月至2014年6月期间的未休年休假工资3480.09元。一审判决计算鲁商置业公司应向孙大伟支付2013年7月至2014年6月年假工资有误，应予以纠正。关于孙大伟主张自2014年4月1日起至判决生效之日止的工资休息日和法定节假日加班费、未休年假工资等应加付25%的经济补偿金的诉讼请求，由于没有相关法律依据，一审判决不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1558号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第十项、第十一项及诉讼费的负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2014）历民初字第1558号民事判决第五项、第九项；三、上诉人山东省鲁商置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人孙大伟2012年7月到2014年6月期间的未休年休假工资3480.09元；四、上诉人山东省鲁商置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上诉人孙大伟2013年元旦、中秋节的法定节假日加班工资1131.50元。如果山东省鲁商置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人孙大伟负担10元，上诉人山东省鲁商置业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  王立强二〇一五年九月三十日书 记 员  李 环