江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终909号上诉人（原审被告）：中交二公局东萌工程有限公司，系原东盟营造工程有限公司与原广东华盟路桥工程有限公司新设合并后成立的公司，于2016年11月29日依法注册成立，住所地陕西省西安市高新区信息大道2号企业壹号公园19号，统一社会信用代码91610131MA6U0FBF96。法定代表人：庄泽亮，董事长。委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨克利，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江万咏道路工程材料有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道江龙工业区，统一社会信用代码913306815517727018。法定代表人：金永灿，执行董事。委托诉讼代理人：邱洪浩、高文苹，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西高速公路投资集团有限责任公司昌泰高速公路技改项目建设办公室，住所地：吉安市吉州区吉安南收费所内。代表人：聂建春，主任。委托诉讼代理人：王袁生、王海平，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人中交二公局东萌工程有限公司（原东盟营造工程有限公司）因与被上诉人浙江万咏道路工程材料有限公司、江西高速公路投资集团有限责任公司昌泰高速公路技改项目建设办公室买卖合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中交二公局东萌工程有限公司（以下简称东萌公司）上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判确认被上诉人浙江万咏道路工程材料有限公司（以下简称万咏公司）和被上诉人江西高速公路投资集团有限责任公司昌泰高速公路技改项目建设办公室（以下简称昌泰项目办）之间存在无效的改性沥青加工合同关系，驳回万咏公司对东萌公司的诉讼请求。三、判决一、二审诉讼费由万咏公司负担。事实和理由：一、一审判决认定原东盟营造工程有限公司（以下简称东盟公司）与万咏公司形成改性沥青加工合同关系错误。已有证据充分证明，万咏公司于2014年5月参加江西赣粤高速公路股份有限公司（以下简称赣粤公司）针对昌泰高速公路技改项目建设所需沥青和改性沥青加工的统一招标并中标，签订了改性沥青加工合同，其中定做人是发包人；东盟公司于2014年9月中标昌泰高速公路技改工程AP4标段，与昌泰项目办建立了建设工程施工合同关系，合同中特别约定施工所用各种沥青和改性沥青加工等材料已由发包人依法采购，并将由发包人供应；没有证据证明昌泰项目办将改性沥青加工合同的权利义务全部转让给了东盟公司，也没有证据证明发包人是接受了东盟公司的委托代表东盟公司招标。二、东盟公司与万咏公司、厦门华特集团有限公司（以下简称华特公司）签订的三方协议属于万咏公司和昌泰项目办沥青采购和改性沥青加工合同关系约定的具体延伸和完善，是昌泰项目办作为工程发包人向东盟公司供应改性沥青的方式。根据招标文件，三方协议是招标人安排东盟公司代表招标人对到场沥青数量、改性沥青加工数量验收达成的进一步约定，不是东盟公司与万咏公司在平等协商基础上达成的合同；三方协议充其量属于昌泰项目办与万咏公司改性沥青加工主合同的从合同，不能独立存在。三、万咏公司变造营业执照，骗取投标资格，合同无效。根据万咏公司的工商登记档案，万咏公司的经营范围是“公路沥青材料”，被万咏公司故意变造成“公路沥青生产、加工”以参加投标；万咏公司的变造行为涉嫌变造国家机关证件犯罪，应将犯罪线索移送公安机关查处；万咏公司弄虚作假骗取中标，中标无效，所订立的合同属无效合同，应根据《合同法》第五十八条的规定承担相应责任。四、对于本案产品改性沥青的质量问题，一审法院判决不当，跟客观事实不符。已有充分证据证明万咏公司加工的改性沥青存在质量不合格问题，给国家利益造成巨大经济损失。万咏公司辩称，一、关于本案的合同关系，一审法院已就合同关系的认定阐述了充分的理由。万咏公司与东盟公司已有合同，该合同已实际履行，东盟公司是适格的合同主体，万咏公司起诉东盟公司要求支付款项符合合同约定。二、关于本案产品的质量争议，一审法院已认定万咏公司履行了合同约定。万咏公司提供了改性沥青，东盟公司予以接受并已使用，表明东盟公司认可万咏公司提供的改性沥青质量；改性沥青经过了东盟公司的保管、施工，出现了一些质量问题，不能直接推定万咏公司提供的产品质量不合格；东盟公司没有提存相关产品，不能明确哪个批次的产品有问题，况且只有部分路面出现了质量问题，无充分证据证明改性沥青产品不合格。三、关于万咏公司的营业执照问题，东盟公司一审时就提出涉嫌刑事犯罪，却不向公安机关控告，实质是想拖延民事诉讼；万咏公司参与投标并签订合同是合法的，且不论合同是否有效，不能免除东萌公司的付款责任。请求驳回上诉，维持原判。昌泰项目办辩称，一、本案改性沥青加工合同的当事人双方是东盟公司和万咏公司。为了控制工程的成本和质量，昌泰项目办的上级通过公开招投标程序确定了沥青的供货主体和供货价格，但根据昌泰项目办与东盟公司的承包合同以及招投标材料，东盟公司所有报价中包含了万咏公司提供的沥青材料，昌泰项目办代东盟公司支付沥青款。二、本案工程质量尚在查证过程中。虽然路面出现病害，但没有权威性的、法定的结论认定是什么原因。东盟公司已要求暂停支付货款，昌泰项目办在病害原因找到前，只能暂停支付货款，但真正的付款义务人并不是昌泰项目办。三、本案招投标合法有效。对于本案招投标，目前没有任何部门质疑或立案侦查，不能仅仅因东盟公司认为招投标违法无效就认定本案招投标违法无效。请求驳回上诉，维持原判。万咏公司向一审法院起诉请求：一、判令昌泰项目办、东盟公司支付改性沥青加工费2794337.17元及逾期付款利息（自2015年8月8日起按银行同期贷款利率计算至付清款之日止）；二、判令昌泰项目办、东盟公司赔偿经济损失500000元。三、诉讼费用由昌泰项目办、东盟公司负担。一审法院认定事实：2014年4月，赣粤公司决定对江西省昌泰、温厚高速公路技改项目及昌九、九景高速公路养护工程需要的沥青进行国内公开招标，其中昌泰技改项目改性沥青共分AP1—AP6六个标段。招标文件要求：改性沥青加工商每批次（不大于200吨）的改性沥青加工后应自检一次并提供合格的出厂检验报告，检测费用由加工商承担。材料供应站进行随机抽检，抽取的样品经加工商、材料供应站共同确认，检测单位为发包人指定的第三方检测单位；抽检合格，抽检费用由发包人承担；抽检不合格，抽检费用由加工商承担。如出现检测技术指标不合格的产品，加工商必须立即查明原因，并可追溯基质沥青供货商检测基质沥青质量，如产品依旧不合格，改性沥青加工单位应立即停工整改，发包人将终止正在办理的加工费结算程序。加工商在货物运抵目的地同时应向发包人提供合格的产品质量证书、检测报告等质量文件。加工好的改性沥青在材料供应站的监督下装货并运送到承包人路面黑站，由材料供应站、承包人共同负责验收，验收合格后，方可卸货入库。在加工商加工好的改性沥青或乳化沥青或冷再生沥青砼送至路面施工单位后，材料供应站、施工单位共同验收，由材料供应站制做施工单位改性沥青或乳化沥青或冷再生沥青砼收货结算确认表，经加工商、施工单位和材料供应站三方共同签字确认。路面施工单位按确认表数量的100%加工款出具委托，委托发包人：（1）代付该数量的95%加工款给加工供货商；（2）在路面工程完工并交工验收通过后一年内，代付该数量的剩余5%加工款给加工供货商。改性沥青、乳化沥青结算周期：采取分批结算，分批支付的方式。即每生产1000吨改性沥青或500吨乳化沥青加工或每个月（先到者为准）结算一次。以委托垫付的方式支付加工款的95%，最后5%款项，由发包人待路面工程完工并交工验收通过后一年内一次性付清。同年5月，万咏公司参加投标并中标上述四个标段的沥青加工供应业务。同年8月，江西省高速公路投资集团有限责任公司（以下简称江西高投公司）、昌泰项目办发出招标公告，对昌泰技改项目路面工程施工进行招标，招标文件明确：本项目用的进口70#基质沥青、国产70#基质沥青、SBS改性沥青加工、改性乳化沥青等材料已由发包人依法采购，并将由发包人供应。AP1、AP2合同段SBS改性沥青加工费为853.38元/吨，AP3、AP4、AP5合同段SBS改性沥青加工费为811.92元/吨，据此作为本次投标的基准价，并包含在投标价中。发包人提供的该单价仅为材料到工地价格，承包人还应负责材料的卸货、搬运、码堆、验收、保管等一切后续费用。上述沥青材料款由承包人委托发包人支付给供货商，发包人将在承包人的计量支付中分期扣回。之后，东盟公司中标AP4标段路面施工工程。2014年11月8日，沥青加工供货商（万咏公司）与路面施工单位（东盟公司）、基质沥青供货商（华特公司）签订了一份合同协议书，约定：下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）合同协议书及附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）投标函、投标报价书；（4）合同条款（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；（5）技术标准（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；（6）标价的工程量清单（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；（7）投标文件附表及技术建议书；（8）合同条款中规定的构成本合同组成部分的其他文件。上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。由基质沥青供货商华特公司以综合单价4995元/吨供应AP4标段基质沥青（“新加坡埃索”进口A级70号道路石油沥青），预计采购数量为6297吨，合同总额为31453515元。由沥青加工供货同万咏公司以综合加工单价811.92元/吨，供应AP4标段的改性沥青，预计采购数量为6549吨，合同总金额为5317264.08元。计量和支付按本项目招标文件合同条款第6、11款执行。赣粤公司材料供应站和本项目工地监理工程师根据招标规定，负责合同各方沥青材料的质量监控、数量验收、结算确认以及组织协调工作。协议签订后，万咏公司按工程进度需要开始加工改性沥青分批供应施工标段。材料供应站与东盟公司共同对各批次改性沥青予以验收后储存到东盟公司施工现场的储罐内。2014年10月15日至2015年8月15日期间，江西省公路工程检测中心对材料供应站抽检的万咏公司生产的改性沥青样品进行了检测，并出具了九份检测报告，各项检测指标均为合格。2015年5月21日，昌泰项目办向各高监办、路面施工单位发出一份“关于进一步加强沥青质量控制的通知”，内容为：目前，昌泰技改项目沥青路面施工已进入高峰期，路面质量控制处于关键阶段。为确实保证沥青路面质量，进一步加强沥青质量的控制，提出以下几点要求，请各参建单位贯彻执行。1、各施工单位为沥青材料采购合同主体，对使用的沥青材料的质量负全责。2、各施工单位应安排专人对基质沥青出入库及改性沥青加工、生产、运输全过程参与监督，及时在沥青入库前做好检测工作。工地试验室不能完成的指标，必须按规范要求频率外委检测。严格坚持先检后用制度，如发现不合格的材料，应不予入库，未经检验或检验不合格的沥青材料严禁使用。3、各高监办要加强对沥青材料的抽检力度，确保抽检指标齐全、频率足够。4、高监办、路面施工单位指定专人与材料供应站及各沥青供应商对接，确保沥青供应信息准确、畅通。5、各路面施工单位沥青使用计划需提前一天通知供应商，否则供应商将无法保证沥青供应。2015年8月7日，因昌泰技改项目已完工路段部分出现车辙等病害，昌泰项目办组织有关参建方召开了工作协调会，决定暂停万咏公司提供后续加工服务。2015年9月2日，昌泰项目办与AP3、AP4、AP5标段施工单位及监理单位就昌泰技改工程AP3、AP4、AP5标路面病害处治有关事宜进行了协商，形成一份会议纪要：一、针对AP3、AP4、AP5标目前已完工部分路段出现车辙等路面病害情况，相关方共同动员各种资源，采取有效手段积极查找病因，制订可靠的返工方案。二、鉴于病因查找周期较长，为尽快消除外界各种负面影响，本着尽快修复路面病害的原则，由AP3、AP4、AP5标尽快拿出路面病害处治方案，在9月4日前提交项目办。项目办将组织相关的评审，由施工单位进行实施，在9月20日前完成所有病害处治工程。实施过程留影像资料，由业主、监理、设计及施工单位对病害处治工程量进行四方确认及履行相关监理程序。此次病害处治的沥青款由项目办代付。沥青款及病害处治所发生的费用待责任划分清楚后由相关方按责任比例分摊。三、施工单位要求在病害处治时，由相关方对病害路段共同取样，外委三家具有甲级检测资质的无关联第三方检测机构平行检测。四、施工单位要求会后由监理单位立即组织相关方对原相关方共同确认的沥青样品进行外委三家具有甲级检测资质的无关联第三方检测机构平行检测。五、施工单位应出具书面材料，项目办将对原改性沥青加工商未支付的货款进行暂扣。2015年9月8日，赣粤公司向昌泰项目办下发“关于加强昌泰技改项目施工管理的通知”，内容为：2015年8月29日至30日，公司对昌泰技改项目全线及施工单位拌合站进行了实地检查，发现碎石材料、沥青存储、硬路肩横向排水存在管理不到位的情况。为加强昌泰技改项目施工管理，现将有关事项通知如下：一、AP5标10-20油面碎石料石英、黄皮石、铁锈石含量严重超标，不得用于沥青面层施工，应废除或降级作为基层材料使用。AP3标油面用细集料为0-5统料，没有按规范要求分档备料，不得用于沥青面层施工，应废除或降级作为基层材料使用。二、AP5标改性沥青存在温度超过150℃——160℃的要求，另外，沥青储罐底部杂质淤积超过50cm。请你办责成该施工单位严格控制沥青存储温度，并对沥青储罐内杂质进行清理，确保沥青储存条件符合要求。三、硬路肩横向盲沟未按要求进行设置，请你办组织全线专项排查，责成施工单位根据排查结果，按要求设置硬路肩横向盲沟，确保路面结构层内部排水畅通。经东盟公司昌泰技改AP4标委托，2015年8月至11月期间，湖南省交通建设质量监督试验检测中心、西安长大公路工程检测中心、中海油（青岛）重质油加工工程技术研究中心有限公司沥青检测中心分别出具了检测报告，显示送检样品的软化点等部分检测指标不合格。自2015年9月始，东盟公司陆续对出现病害的路段进行了维修处治。2015年9月3日，东盟公司向昌泰项目办发函声明2015年7月东盟公司开具的委托付款单予以作废，请求暂停支付万咏公司改性沥青加工费。一审法院另查明，2015年7月6日，东盟公司向昌泰项目办出具委托付款书，确认2015年4月1日至2015年6月30日万咏公司已供货2433.38吨，改性沥青加工费1975709.89元，扣除5%质保金后，本期实际支付1876924.4元。2015年7月1日至2015年8月4日，万咏公司共计供货1189.4吨，改性沥青加工费为965697.65元，扣除5%质保金后，加工费为917412.76元。一审法院认为，万咏公司参加赣粤公司组织的赣粤高速沥青采购及加工招标，中标四个标段的改性沥青加工供应业务。各标段施工单位在使用万咏公司供应的改性沥青后部分路段出现了泛油、车辙等病害，引发本案争议，争议焦点为：一、万咏公司与昌泰项目办、东盟公司之间是何种法律关系？二、路面出现的病害与万咏公司供应的改性沥青是否存在因果关系？三、万咏公司主张因终止合同造成的50万元损失能否认定？关于争议焦点一：发包人在沥青采购及加工招标文件中明确要求：在加工商加工好的改性沥青或乳化沥青或冷再生沥青砼送至路面施工单位后，材料供应站、施工单位共同验收，被予以验收的改性沥青、乳化沥青，由材料供应站制作施工单位改性沥青或乳化沥青收货结算确认表，经加工供货商、施工单位和材料供应站三方共同签字确认。所有改性沥青、乳化沥青等加工款一律由施工单位委托发包人代为支付，路面施工单位按确认表数量的100%加工款出具委托，委托发包人（1）代付该数量的95%加工款给加工供货商；（2）在路面工程完工并交工验收通过后一年内，代付该数量的剩余5%加工款给加工供货商。另外，在昌泰高速公路技改工程路面工程施工招标文件中，发包人明确项目用的进口70#基质沥青、国产70#基质沥青、SBS改性沥青加工等材料已由发包人依法采购，并将由发包人供应。上述沥青材料款由承包人委托发包人支付给供应商，发包人将在承包人的计量支付中分期扣回。万咏公司与东盟公司及基质沥青供货商华特公司在分别中标后，三方签订了一份协议，协议约定沥青计算和支付按项目招标文件合同条款第6、11款执行。赣粤公司材料供应站和项目工地监理工程师根据招标规定，负责合同各方沥青材料的质量监控、数量验收、结算确认以及组织协调工作。以上可知，昌泰项目办的上级单位通过招投标确定了昌泰高速技改项目所用基质沥青、改性沥青加工供货商，并由材料供应站对材料供应过程进行全程监管，体现了发包人通过控制材料供应达到监管工程质量的目的。但三方协议的签订及招标文件中的关于沥青验收及沥青款支付的相关约定表明，发包人并非基质沥青及改性沥青的采购方，其向沥青供应商付款只是受施工单位委托的代付行为，东盟公司与发包人结算的工程款中包含了改性沥青费用，也证明改性沥青的采购方是东盟公司。万咏公司中标取得向昌泰技改项目供应改性沥青的资格后，与东盟公司形成改性沥青加工合同关系。关于争议焦点二：沥青采购及加工招标文件对改性沥青的验收程序明确规定：改性沥青加工商对每批次（不大于200吨）的改性沥青加工后应自检一次并提供合格的出厂检验报告，材料供应站进行随机抽检。加工商加工好的改性沥青送至路面施工单位后，材料供应站、施工单位共同验收，验收合格后，方可卸货入库。本案诉争的改性沥青在入库前均经过了材料供应站和东盟公司的验收，由材料供应站抽检的改性沥青样品经江西省公路工程检测中心检测，九份检测报告也证实，万咏公司加工的改性沥青质量合格。路面病害发生后，东盟公司提供的数份检测报告载明送检的改性沥青样品存在多个指标不合格，但并不足以证明万咏公司供应的改性沥青存在质量问题。首先，使用万咏公司供应改性沥青施工的路段只有部分路面出现了病害，而东盟公司提供的检测报告送检样品批次不能确定，对最后批次储存在东盟公司储罐内的改性沥青进行取样检测不能证明之前若干批次的产品不合格。其次，《公路沥青路面施工技术规范》第4.6.10条规定：“工厂制作的成品改性沥青到达施工现场后存贮在改性沥青罐中，改性沥青罐中必须加设搅拌设备并进行搅拌，使用前改性沥青必须搅拌均匀。在施工过程中应定期取样检验产品质量，发现离析等质量不符要求的改性沥青不得使用”。发包方在2015年8月29日至30日对昌泰技改项目全线及施工单位拌合站进行实地检查时，发现沥青储存存在管理不到位的情况，并要求昌泰项目办责成施工单位确保沥青储存条件符合要求。故在未排除施工单位储存条件等原因导致改性沥青指标不合格的情形下，不能就此认定万咏公司供应的改性沥青与路面病害存在因果关系。关于争议焦点三：在路面出现病害且原因未能确定的情形下，为保障工程质量且防止可能出现的损失扩大，发包方停止了万咏公司供货，符合社会公众利益，并无不当，责任不在东盟公司，故万咏公司的该项损失不予认定。综上，万咏公司主张的欠付货款金额经过东盟公司的确认，应予认定。因东盟公司未按约定时间付款，万咏公司主张按银行同期贷款利率计算逾期付款利息，予以支持。昌泰项目办与万咏公司不存在沥青加工合同关系，依法不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、东盟营造工程有限公司支付浙江万咏道路工程材料有限公司加工费2794337.17元及逾期付款利息（自2015年8月8日起按银行同期贷款利率计算至付清款之日止）；二、驳回浙江万咏道路工程材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34755元，由万咏公司负担5755元，东盟公司负担29000元。本院二审期间，东萌公司提交了以下证据：一、《2014年赣粤高速沥青采购及加工招标文件》附件一《合同协议书格式》，拟证明东盟公司与万咏公司签订的合同协议书完全依照该格式，万咏公司在投标时就已知晓将来涉案改性沥青加工合同的签订方式，即东盟公司根据发包人的安排出面签订协议。二、2014年赣粤高速沥青采购及加工招标文件》附件五《履约担保格式》，拟证明万咏公司的履约银行保函是提交给发包人的，而不是给东盟公司的。三、《投标函》，拟证明万咏公司向发包人递交该函，加工合同的招标人是发包人。四、《授权委托书》，拟证明该委托书是开具给发包人的，并明确“与业主（或招标人）协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项”。五、《关于昌泰高速公路技改工程路面标沥青单价的说明》，拟证明沥青材料的价格是由发包人控制、确定的，沥青单价的调差风险均由昌泰项目办承担，东盟公司完全按照发包人的安排代为签订合同协议书。六、《关于要求AP3标暂停改性沥青使用的通知》，拟证明东盟公司对于使用改性沥青的权利受到发包方的控制。万咏公司对上述证据质证如下：对证据一、二的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为与本案加工合同关系无直接联系。对证据三、四、五的真实性均由异议，认为与本案加工合同无直接联系。对证据六，认为不能直接认定万咏公司提供的改性沥青有质量问题。昌泰项目办对上述证据质证如下：这些证据一审时均已提交，都不是新证据，对其真实性、合法性均没有异议，但对其关联性均有异议，不能达到东盟公司的证明目的。本院对东萌公司提供的上述证据认证如下：证据三、五在本案一审时已提交质证，证据一、二、四、六属于新证据，均能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源符合法律规定，应当作为认定本案事实的根据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、万咏公司是否有变造营业执照骗取投标资格的问题？变造营业执照骗取投标资格后中标以及签订的合同是否有效？二、就沥青材料而言，万咏公司、东盟公司、昌泰项目办之间存在怎样的法律关系？万咏公司、东盟公司、华特公司签订的三方协议对万咏公司、东盟公司、昌泰项目办之间的法律关系有怎样的影响？三、万咏公司供应的改性沥青与涉案高速公路路面出现的病害是否存在因果关系？是否会影响改性沥青加工费的支付？关于争议焦点一。《2014年赣粤高速沥青采购及加工招标文件》第一章招标公告3.3证明，Ⅲ类（沥青改性加工）标段投标人资格要求包括营业执照经营范围含有沥青改性加工、注册资金不少于2000万元。万咏公司在一审时提交了其营业执照，证明其经营范围包括公路沥青加工、注册资金1018万元，昌泰项目办、东盟公司对营业执照的真实性、合法性没有异议；昌泰项目办没有提出根据万咏公司的营业执照，万咏公司不符合投标人资格，且称改性沥青的招投标是合法有效的；东盟公司虽然在一审时也提交了万咏公司的营业执照复印件拟证明万咏公司变造营业执照、没有投标人资格，但其真实性、合法性不被万咏公司、昌泰项目办认可。因此，东盟公司提交的万咏公司的营业执照复印件本院不予采信，东盟公司没有证据证明万咏公司变造营业执照骗取投标资格。东萌公司没有证据证明改性沥青加工依法须经有关部门批准或者相关经营主体依法须具备相应资质，其提出本案万咏公司中标及签订的合同均无效的上诉理由不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《2014年赣粤高速沥青采购及加工招标文件》，发包人是赣粤公司或其下属路段管理处（公司）、技改项目建设办公室；招标人是赣粤公司；涉案投标人填报的单价应是将加工后沥青运至本项目工地路面施工承包人黑站入罐或路面施工现场完成交货的全部费用；在合同实施期间，发包人支付的沥青货款以各期供需双方和第三方监管单位赣粤公司材料供应站确认的实际采购数量为准；中标人在收到中标通知书后10天内并在签订合同前，中标人应……向招标人提交履约担保；招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起14天内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，先由招标人与中标人签订材料供应或加工意向合同，然后招标人将安排路面施工单位与中标人签订材料供应或加工合同；发包人和中标人在签订合同协议书的同时需……签订《廉政合同》及《安全生产合同》，明确双方在廉政建设和安全生产方面的权利和义务，以及应承担的违约责任；改性沥青加工商在货物运抵目的地同时应向发包人提供合格的产品质量证书、检测报告等质量文件，加工好的改性沥青在材料供应站的监督下装货并运送到承包人路面黑站，由材料供应站、承包人共同负责验收，验收合格后，方可卸货入库；路面施工单位按确认表数量的100%加工款出具委托，委托发包人……付款；招标人可以在任何时候，指令供货商就下列任何一个或几个方面做出更改，而供货商必须服从这种更改……；如果供应商未能在合同规定的时限内交付全部或任何部分货物，则发包人……还可从合同价或履约担保中扣减误期损失赔偿金；如果供货商在供货时故意弄虚作假，一经发现将少一罚百……同时发包人或合同相关方视其情节轻重，保留对其诉讼或全部或部分终止合同的权利；如果发生了发包人全部或部分终止合同的情况，发包人可以以他认为适合的方式和条件采购未交付的相同货物，由此产生费用由供货商负责。根据《江西昌泰高速公路技改工程路面工程施工招标文件》,沥青材料款由承包人委托发包人支付给供应商，发包人将在承包人的计量支付中分期扣回。根据东盟公司中标后与昌泰项目办签订的《合同协议书》，合同协议书及各种合同附件、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款等应视为构成合同文件的组成部分。根据东盟公司中标后与万咏公司、华特公司签订的《合同协议书》，合同协议书及附件、中标通知书、投标函及投标报价书、合同条款等应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分；本协议书在供货商向本项目发包人提供履约担保后，由三方……签署并加盖单位章后生效。因此，本案改性沥青加工发包人、招标人是赣粤公司及其下属单位昌泰项目办，万咏公司作为投标人参加投标并中标后依法与赣粤公司、昌泰项目办、东盟公司成立沥青加工合同关系；赣粤公司、昌泰项目办享有定作人的广泛权利和义务，东盟公司享有提供改性沥青需求量、协助昌泰项目办验收改性沥青和支付改性沥青款等定做人的部分权利和义务，万咏公司对昌泰项目办和东盟公司有承揽人的权利和义务。万咏公司、东盟公司、华特公司签订三方协议，实际上是该三家公司根据招标文件，履行中标后合同义务的结果，也是昌泰项目办行使沥青采购、加工合同权利的产物，三方协议合法有效，对万咏公司与昌泰项目办之间的沥青加工合同效力亦没有影响。东萌公司提出一审判决认定东盟公司与万咏公司形成改性沥青加工合同关系错误的上诉理由不予支持。关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该解释第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案东盟公司提供的与改性沥青质量、涉案高速公路路面病害相关的证据，不足以证明万咏公司供应的改性沥青存在质量问题，不足以证明涉案高速公路路面病害与万咏公司供应的改性沥青有关；万咏公司提供的相关证据和提出的相关事实主张，已经使万咏公司供应的改性沥青存在质量问题、涉案高速公路路面病害与万咏公司供应的改性沥青有关这一待证事实处于真伪不明的状态；且昌泰项目办亦辩称虽然涉案高速公路路面出现病害，但相关工程质量问题尚在查证过程中。因此，依法不能认定万咏公司供应的改性沥青与涉案高速公路路面病害存在因果关系。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。在没有充分证据证明万咏公司履行合同义务不符合约定的情况下，本案改性沥青加工合同的定作人昌泰项目办、东盟公司按照合同约定应当连带承担继续履行向万咏公司支付改性沥青加工款的违约责任。综上所述，中交二公局东萌工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1018号民事判决第二项；二、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2015）吉民二初字第1018号民事判决第一项为江西高速公路投资集团有限责任公司昌泰高速公路技改项目建设办公室、中交二公局东萌工程有限公司连带支付浙江万咏道路工程材料有限公司加工费2794337.17元及逾期付款利息（自2015年8月8日起按银行同期贷款利率计算至付清款之日止）。一审案件受理费34755元，由浙江万咏道路工程材料有限公司负担5755元，江西高速公路投资集团有限责任公司昌泰高速公路技改项目建设办公室、中交二公局东萌工程有限公司连带负担29000元；二审案件受理费29000元，由江西高速公路投资集团有限责任公司昌泰高速公路技改项目建设办公室、中交二公局东萌工程有限公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  张才长审判员  李爱平审判员  龙 蓉二〇一七年七月二十八日书记员  刘 娟