广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠金法平民初字第26号
原告李建葵，男，汉族，住湖南省蓝山县，身份证号码：×××1019。
委托代理人丁飞斌，系广东莱恩律师事务所律师。
被告珠海招商物流有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人杨树绘。
委托代理人王璐，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，身份证号码：×××1284。该××员工。
委托代理人刘洋，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省深圳市南山区，身份证号码：×××4051。该××员工。
原告李建葵诉被告珠海招商物流有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2013年2月4日公开开庭进行了审理。原告李建葵的委托代理人丁飞斌，被告珠海招商物流有限公司的委托代理人王璐、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是被告聘用的员工，于2008年2月27日进入被告单位工作，双方于2008年2月27日签订了《劳动合同书》，2010年2月28日劳动合同期满后双方续签了《劳动合同书》，约定劳动合同期限至珠海碧辟项目当期合同工作任务完成时止。2012年10月12日被告向原告单方发出《解除劳动关系通告》，原告不服，向珠海市劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金、合同到期后没续签劳动合同的双倍工资差额、加班费等，仲裁委作出了“珠劳人仲案字（2012）1051号”《仲裁裁决书》，驳回了原告的全部仲裁请求。原告认为，仲裁委的裁决是错误的，没有事实及法律依据，具体理由如下：
一、被告单方解除与原告签订的劳动合同，违反法定程序，属于违法解除劳动合同的情形，应支付原告赔偿金人民币34997.40元。
（一）被告辞退原告的理由严重不合理，严重侵害了劳动者的合法权益。
原告从2008年2月27日开始在被告处工作，任驾驶员，平时遵纪守法，勤恳工作，2012年10月12日被告在没事先通知工会的情况下，擅自作出《解除劳动关系通告》将原告解雇。被告将该通告放置于公告栏，原告没签收。通告内容称“因其（原告）于2012年9月27日在执行运输任务途中，一边开车一边打电话，其行为严重违反了公司《驾驶员奖惩与考核标准》第1.4条款即“驾驶中使用手机”，按照规定予以辞退。自此通告发布后，请当事人在看到本公告后两个工作日内或者在收到公司寄出的《终止劳动关系通知书》后两个工作日内到公司行财部办理离职手续，若在规定时间内未前来办理，将视为自动解除劳动关系。”原告在驾驶中使用的手机是被告配备的，主要用于工作的需要，平时的电话打入或拨出，主要是单位的工作调度打入电话告知或调配工作任务，或是原告拨打电话给工作调度明确第二天的工作任务，而原告在接听或拨打电话时，会保证驾驶的安全。众所周知，一般人在驾驶车辆时，是不可能完全没有电话打入或拨出的，但只需保证驾驶安全即可，原告没因驾驶中使用手机影响过驾驶安全。2012年9月27日原告在执行运输任务过程中，接到单位工作调度打入的一个电话，告知工作任务的变动，被告就以原告“驾驶中使用手机”为由将原告辞退，严重不合理，严重侵害了劳动者的合法权益。
（二）被告并没有将“驾驶中使用手机”是否属于严重违反单位的规章制度，确立在单位的规章制度中并告知原告，被告据此解除劳动合同不符合《劳动法》、《劳动合同法》的规定。
被告与原告先后签订了两份《劳动合同书》，但被告一直没有与原告约定过“驾驶中使用手机”属于严重违反单位规章制度的情形，被告也从没有将“驾驶中使用手机”作为严重违反单位规章制度的情形，列入单位的规章制度中，并将该规章制度向原告出示并告知，使原告知晓。被告仅凭原告“驾驶中使用手机，违反了公司《驾驶员奖惩与考核标准》第1.4条款”为由单方解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十九条中关于用人单位解除劳动合同的规定，被告解除劳动合同的行为违反了《劳动合同法》的规定，属于违法解除，应支付原告赔偿金。
（三）被告单方解除劳动合同没有事先通知工会，违反了《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同的规定。被告单方解除劳动合同没有遵循法定程序，属于违法解除，应支付原告赔偿金。
《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《工会法》第二十一条亦有规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。以上法律规定均要求，用人单位单方解除与职工签订的劳动合同，必须遵循法定的程序，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位的解除行为违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，有权要求用人单位纠正。在本案中，被告单方解除劳动合同，没有事先将理由通知工会就直接解除，违反了用人单位单方解除劳动合同的法定程序，属于违法解除劳动合同情形，被告应支付原告赔偿金。
因此，被告单方解除与原告签订的劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形，应支付原告赔偿金，金额为人民币34997.40元（原告劳动合同解除前十二个月（2011年10月至2012年9月）的平均工资为3499.74元，计算至被告解除劳动合同之日，原告在被告处上班4年8个月，应按5个月的工资双倍计算赔偿金：34997.40元=3499.74元X5X2）。
二、原被告于2010年2月28日续签的劳动合同，在珠海碧辟项目的第二期运输合同开始后到期，而被告没有与原告续签劳动合同，双方形成事实劳动关系，被告应支付原告双倍工资差额人民币38049.52元。
被告与原告于2010年2月28日续签的《劳动合同书》第一条“合同期限”第一款第3项约定“以完成一定工作任务为期限：从贰零壹零年贰月贰拾捌日起至珠海碧辟项目当期合同工作任务完成时止”。签订劳动合同时“珠海碧辟项目当期合同”为被告的上级公司招商局物流集团有限公司与珠海碧辟化工有限公司签订的第一期运输合同，合同期限为“自2005年11月1日起至2010年10月31日止”。其后，招商局物流集团有限公司与珠海碧辟化工有限公司先后于2010年10月31日、2011年6月3日签订了两份合同补充协议，将合同期限延长至2011年10月15日止。在第一期运输合同到期后，招商局物流集团有限公司与珠海碧辟化工有限公司签订了第二期的运输合同，合同期限为“自2011年10月16日起至2014年10月15日止”。即从2011年10月16日起，珠海碧辟项目第一期运输合同工作任务已经结束，被告开始安排原告执行珠海碧辟项目第二期运输合同的工作任务，但被告一直没有与原告重新签订劳动合同，直至2012年10月12日解除与原告签订的劳动合同，在一年多的时间里，双方形成了事实劳动关系，被告应支付原告未续签劳动合同的双倍工资差额。仲裁委认为“珠海碧辟项目当期合同工作任务”尚未完成，不予支持原告要求被告支付的未续签劳动合同的双倍工资差额，是没有事实及法律依据的。因此，被告应该按照《劳动合同法》的规定，支付原告未续签劳动合同的双倍工资差额，金额为人民币38049.52元。
三、被告严重违反劳动法的规定，部分法定节假日没有支付原告加班费，部分法定节假日按极低的标准计算，计算金额严重不足。经核算，被告应再支付原告从2008年2月27日至2012年10月12日的法定节假日加班费，合计人民币9449.49元。
原告在被告处上班以来，经常每周工作时间长达50多个小时，严重超过了国家劳动法规中规定的每周40小时，被告对原告的超时工作非但不安排补休，不支付加班费，还对应按法律规定支付给原告的法定节假日加班费，不是没有支付，就是按极低的标准计算，计算金额严重不足，肆意侵害劳动者的权利，违法劳动法的规定。劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬。《广东省工资支付条例》第五十四条则明确规定，工资包括各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。我国的劳动法规明确规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，应支付劳动者不低于工资的百分之三百的工资报酬。《珠海市企业工资支付条例》第十六条也有规定：“用人单位安排劳动者加班的，应当按照劳动法的有关规定计发加班工资。”因此，在法定节假日安排劳动者加班的，即使是实行不定时工作制，用人单位也应依法支付加班费。仲裁委没有支持原告的法定节假日加班费没有法律依据。
综上，为维护原告的合法权益，原告起诉到法院，要求法院判令：1、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币34997.4元；2、被告向原告支付合同到期后未续签劳动合同的双倍工资差额人民币38049.52元；3、被告向原告支付自2008年2月27日起至2012年10月12日止的法定节假日加班费人民币9449.49元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告与被告的首期合同从2008年2月27日至2010年2月28日止，2010年2月28日续签劳动合同，约定合同期至珠海碧辟项目当期合同工作任务完成时止，岗位是驾驶员。
一、被告以原告严重违反规章制度为由解除合同，符合法律规定。2012年9月27日，原告在执行运输任务途中，一边开车一边打电话，该行为违反了被告《驾驶员奖惩与考核标准》第1.4条的规定，属于可予以辞退的情形，且原告对以上标准是知悉的。根据劳动合同法第三十九条第二款的规定上，劳动者在严重违反用人单位的规章制度的情形下，用人单位可以解除劳动合同。因此，被告于2012年10月12日向原告发出了解除劳动合同的通告，原告已签收。
二、被告与原告续签的劳动合同期限为2010年2月28日至被告与原告解除劳动合同之日止。珠海碧辟项目是由招商局物流集团有限公司与珠海碧辟化工有限公司签订的运输协议，后被告与招商局物流集团有限公司签订了运作碧辟项目的运输合同，该合同约定的期限为“自合同签署日生效，至物流集团公司书面通知被告终止珠海碧辟项目运作之日止”，由此可知，虽物流集团和碧辟的合同存在到期、续签的情形，但被告和物流集团公司之间的合同自签订之日起至今有效。原告与被告的第二份劳动合同期限为2012年2月28日至被告解除与原告的合同之日止，并无原告主张的到期情形。
三、被告已如期支付原告的加班工资，且被告计发加班工资的基数合理有据。原、被告签订的劳动合同约定的工时制度均为不定时工作制，关于加班工资的计发基数，因驾驶员属于提成制浮动工种，按照岗位工资加绩效工资进行核算。至于2008提2月27日至2010年10月12日的加班工资应由原告负举证责任。
综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告于2008年2月27日进入被告公司，双方签订劳动合同书，约定：合同期限自2008年2月27至2010年2月28日，工作岗位为运作部运输操作工，工作任务或职责是保障道路运输的安全、准时、有效，双方同意确定原告的工作时间为不定时工作制，工资按被告工资制度执行，不低于珠海最低工资标准。2010年2月28日，原告与被告又签订《劳动合同》，工作岗位、工作时间、工资标准与第一份劳动合同一致，期限至珠海碧辟项目当期合同工作任务完成时止。
从2005年11月1日起，招商局物流集团有限公司多次与珠海碧辟化工有限公司签订物流服务协议，期限至2014年10月15日。被告与招商局物流集团有限公司签订《运输合同》，约定：由被告担任珠海碧辟化工有限公司的承运人，合同期限自合同签署日至书面通知被告终止珠海碧辟项目运作之日止。
根据原告提交的工资表，原告离职前12个月的月平均工资为3499.74元。其工资构成为基本工资、绩效工资为1380元，行车补（含住房补）为1000多元到3800多元不等。
2012年10月12日，被告作出《解除劳动关系通告》，内容为：李建葵，男，汉族，原系珠海招商物流有限公司驾驶员，2008年2月28日入职，因其于2012年9月27日在执行运输任务途中，一边开车一边打电话，其行为严重违反了公司《驾驶员奖惩及考核标准》第1.4条款即“驾驶中使用手机”，按照规定予以辞退，自此通告发布后，请当事人在看到本公告后两个工作日内或者在收到公司寄出的《终止劳动关系通知书》后两个工作日内到公司行政部办理离职手续，若在规定时间未前来办理的，将视为自动解除劳动关系。特此通告。
以上事实有仲裁裁决书及送达回证、劳动合同书、工资条、考勤表、解除劳动关系通告、运输合同的补充协议关系期限以及开庭笔录等在卷佐证。
本院认为，一、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被告并无证据证实单方解除与原告的合同已通知工会，因此，被告解除与原告的劳动合同不符合规定，属违法解除，应当给付赔偿金。结合原告的月平均工资、工作年限，赔偿金计算为3499.74元×5×2＝34，997.4元。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。2010年2月28日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年2月28日起至珠海碧辟项目当期合同工作任务完成时止。原告主张2011年8月珠海碧辟项目一期合同工作任务已经结束，但并无证据支持，对原告的主张本院不予采纳。实际上，珠海碧辟化工有限公司与招商局物流集团有限公司多次续签合同，最后一份合同的期限至2014年10月15日止。珠海碧辟项目当期合同工作任务尚未完成，原、被告之间的权利义务关系依然受双方于2010年2月28日签订的《劳动合同书》的约束。原告主张被告支付未续签劳动合同的双倍工资差额没有依据，本院不予支持。三、关于加班工资。原、被告双方在合同中约定原告的工作时间为不定时工作制。本案中，原告的工作岗位为驾驶员，符合不定时工作制的工种范围。根据《广东省工资支付条例》第二十三条规定，实行不定时工作制的，不适用加班工资的规定。因此，被告无需给付原告加班工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第二十三条之规定，判决如下：
一、被告珠海招商物流有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告李建葵违法解除劳动合同的赔偿金人民币34997.4元；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告珠海招商物流有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 吴明星
二〇一三年三月十八日
书记员 冯晓芬
第12页，共12页