广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终14840号上诉人（原审被告）：胡翠玲，女，1975年5月13日出生（原审原告）：钟振军，男，1986年8月1日出生，汉族，住广州市增城区。上诉人胡翠玲因与被上诉人钟振军装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人胡翠玲向本院上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回钟振军的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由钟振军承担。事实和理由：钟振军施工时人手不够，由校方托人找来三位师傅交由钟振军支配，并且校方垫付了2250元。钟振军不按要求施工，不听从现场管理人员的施工要求，使得工程质量一团糟，无法通过学院验收，我方另行请他人对钟振军无法按质量完工的工程进行了施工，最终才通过校方的验收。被上诉人钟振军答辩称,胡翠玲的陈述不属实，案涉工程按期完工，质量也无问题。钟振军向一审法院起诉请求：一、胡翠玲支付钟振军在增城华商财经学院（博学楼、励志楼）阶梯课室装修工程余款98749元；二、诉讼费由胡翠玲承担.一审法院经审理查明：2017年7月23日，钟振军、胡翠玲签订《协议书》，约定：钟振军以包工包料的形式承接博学楼、励志楼阶梯课室装修工程艺术涂料墙面工程，工期一个月，开工日期2017年7月22日，完成日期2017年8月21日，如不能按期完成，按实际工期延后1天罚款2000元以此类推；造价为每平方米32元，不含税；付款方式为按进度付款，每批一次灰付20%，工程完工验收合格后付清；施工标准参照励志楼阶梯课室C408样板工程标准等内容。庭审中，钟振军、胡翠玲确认以下事实：一、钟振军在2017年7月22日进场施工，在2018年9月上旬交付场地给胡翠玲；二、钟振军施工的范围是华商学院励志楼D308、C308、B307、A108、A208、B207、D208、A408、D408教室及博学楼C101教室的墙面艺术涂料，按32元/平方米核算工程款；三、由于双方对于实际完成的工程量主张不同，钟振军、胡翠玲对涉案工程未进行结算，但均同意法院以认定的工程量按32元/平方米核算工程款；四、胡翠玲已向钟振军支付工程款47000元。钟振军主张其实际完成的工程量为3929.68平方米，胡翠玲对此不予认可，仅确认钟振军实际完成的工程量为2310平方米。钟振军就其上述主张提交其与胡翠玲的微信聊天记录到庭，胡翠玲对微信记录没有异议，但不认可钟振军的主张。经审查，微信记录显示钟振军草拟了的一份请款申请书，申请书中载明面积合计为3929.68平方米，胡翠玲将该申请书复制后加上“申请人：世友胡翠玲”几个字又发送给钟振军。胡翠玲为反驳钟振军的上述主张，提交照片两张到庭，主张钟振军之前向其报送的施工面积是3457.24平方米，而完工后，其与发包方结算时到现场测得的实际施工面积仅为2310平方米。钟振军对于其前期报送的施工面积为3457.24平方米予以认可，提出因为实际施工过程中增加了工程量，所以实际施工面积为3929.68平方米，高于初期的报数；对于胡翠玲与发包方现场测得的实际施工面积，其不予认可。经审查，胡翠玲提交的两张照片显示的是数据罗列，没有钟振军及发包人的签章。钟振军、胡翠玲均确认双方主张的施工面积存在差异的主要分歧是钟振军将无需粉刷的门窗面积纳入施工面积，而胡翠玲则未将门窗面积纳入施工面积。钟振军主张将门窗面积纳入施工面积是行业惯例，但未能提交证据到庭予以证实。原审法院征询钟振军是否申请对于实际完成的工程量进行测量，钟振军称需考虑再予答复，但未在原审法院指定期间提交测量申请。胡翠玲主张由于发包方对钟振军施工的部分墙面不满意，经钟振军同意，确定由胡翠玲另行雇请人员对该部分墙面进行返工，且返工的费用从应付钟振军的工程款中抵扣，返工面积为436平方米，返工单价为48元/平方米。钟振军表示同意胡翠玲另行雇请人员返工的费用从应付工程款中抵扣，并同意按胡翠玲主张的另行返工面积436平方米计算返工工程量，但主张返工单价应为32元/平方米，不同意按48元/平方米计算。胡翠玲对其返工单价需48元/平方米的主张未能提交证据到庭予以证实。原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，钟振军不具备施工资质，其与胡翠玲签署的《协议书》应属无效。虽然合同无效，但钟振军、胡翠玲确认钟振军已施工完毕并交付使用，故钟振军主张胡翠玲向其支付工程款，理据充分，予以支持。对于工程款的数额核算，钟振军、胡翠玲均同意法院以认定的工程量按32元/平方米核算工程款，予以准许。对于工程量的认定问题，钟振军虽主张其实际完成的工程量为3929.68平方米，仅提供微信记录中的请款申请为据，不足以认定其主张。其次，钟振军、胡翠玲均认可双方主张的施工面积存在差异的主要分歧是钟振军将无需粉刷门窗面积纳入施工面积，而钟振军就其主张的将门窗面积纳入施工面积是行业惯例未能提交证据到庭予以证实。再者，在原审法院征询钟振军是否就其实际完成的工程量申请测量的情况下，钟振军在限期内未向原审法院提交申请，由此产生的举证不能的不利后果应由其承担。综上，钟振军主张其实际施工面积为3929.68平方米，理据不足，不予采纳。鉴于胡翠玲认可钟振军实际施工的面积为2310平方米，故认定钟振军实际施工的工程量为2310平方米。据此核得钟振军应得的工程款为2310平方米×32元/平方米=73920元。胡翠玲主张由于发包方对钟振军施工的部分墙面不满意，经钟振军同意，确定由胡翠玲另行雇请人员对该部分墙面进行返工，且返工的费用从应付钟振军的工程款中抵扣，返工面积为436平方米，钟振军对此予以认可，予以确认。对于返工单价问题，由于胡翠玲对其返工单价需48元/平方米的主张未能提交证据到庭予以证实，故原审法院采纳钟振军认可的返工单价32元/平方米。据此核得需在应付钟振军的工程款中抵扣的返工工程款为436平方米×32元/平方米=13952元。综上所述，胡翠玲仍需向钟振军支付工程款为总工程款73920元－已付工程款47000元－返工工程款13952元=12968元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、胡翠玲于本判决发生法律效力之日起十日内向钟振军支付工程款12968元；二、驳回钟振军的其他诉讼请求。案件受理费1134元，由钟振军负担987元，胡翠玲负担147元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审期间，钟振军提交了其与打扫卫生人员的微信聊天记录，拟证明已经施工完毕。胡翠玲对此认为，双方约定在22号打扫卫生，但卫生是28号打扫的。胡翠玲在二审期间表示，钟振军没有按照协议约定的工期和质量完工，所以不应支付工程款。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。胡翠玲在一审答辩称，尚欠钟振军26920元工程款，其与华商结算完毕后，可以向钟振军支付工程尾款，但在一审法院判令胡翠玲向钟振军支付12968元工程款后，胡翠玲反而以钟振军未按照约定工期完工以及工程存在质量问题为由拒付工程款，显然属于缺乏诚信的行为。现案涉工程已完工并交付使用，钟振军是否按期完工并非胡翠玲拒付工程款的法定理由，且一审法院对于胡翠玲另行雇请人员对部分案涉工程进行返工费用亦予以扣除，故胡翠玲二审提出的拒付工程款的理由不成立，本院不予支持。一审法院判令胡翠玲向钟振军支付12968元工程款正确，本院予以确认。综上，上诉人胡翠玲的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费124元，由上诉人胡翠玲负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  谢国雄二〇一八年八月二十八日书记员  杨佩霞