河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第731号
上诉人（原审原告，反诉被告）天山房地产开发集团有限公司承德分公司，住所地承德市双桥区翠桥路火药库沟承德医学院原校区。
负责人陈士彬，职务总经理。
委托代理人沈泽杰，该公司法律顾问。
委托代理人刘建峰，天山房地产开发集团有限公司承德分公司副总经理。
被上诉人（原审被告，反诉原告）刘效居。
委托代理人刘志伟。
委托代理人田华，河北冀舜律师事务所律师。
上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司因与被上诉人刘效居商品房预约合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2014）双桥民初字第2569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司的委托代理人沈泽杰、刘建峰，被上诉人刘效居的委托代理人田华、刘志伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定2010年8月23日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付商业预约金人民币1000000.00元。2011年10月27日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订天山水榭花都24栋101室《认购协议书》。该协议书约定：“一、被告（反诉原告）购买了天山水榭花都24#楼101室联排别墅，建筑面积381.83平方米。二、总房款6414744.00元，售价16800.00／平方米。三、本协议签订时，买方应交付定金人民币1000000.00元。四、买方承诺自签订本协议之日起三日内，与卖方签订该房屋的正式《商品房买卖合同》，并同时交付该房屋全部房款或首付款，卖方将买方所交订金抵作购房款，同时本协议终止。如逾期未付款，或未签订正式的《商品房买卖合同》，则买方已付定金作为违约金不再返还，同时本认购协议书解除。七、出卖人向社会发出的宣传资料属于要约邀请，不作为签订《商品房买卖合同》的依据。”被告（反诉原告）于2011年11月8日付购房款1100000.00元，2011年11月9日付购房款300000.00元，2012年3月15日付购房款814744.00元，以上合计3214744.00元。2013年7月17日，经承德市城乡规划局双桥区分局批准，原告（反诉被告）可以对21#至32#楼的户型进行调整，调整后总建筑面积不变，方案其余内容以原审批方案为准。原告（反诉被告）对21#楼由原设计5户变更为9户；22#楼由原设计5户变更为9户；23#楼由原设计5户变更为10户；24#楼由原设计4户变更为7户；25#楼由原设计5户变更为9户；27#楼由原设计4户变更为7户；29#楼由原设计6户变更为12户；31#楼由原设计2户变更为4户；32#楼由原设计5户变更为10户。被告（反诉原告）购买的别墅区变为多层区，别墅区室外增加了17部楼梯，别墅区供水、排水、供电、供热、燃气、通讯、道路、消防等房屋设施外网工程未做相应变更。房屋平均售价相应下调。被告（反诉原告）已付购房款3214744.00元。据此，原审法院判决：一、解除原告（反诉被告）天山房地产开发集团有限公司与被告（反诉原告）刘效居签订的天山水榭花都24栋101室《认购协议书》。二、原告（反诉被告）天山房地产开发集团有限公司承德分公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）刘效居返还购房款人民币321.4744.00元。三、原告（反诉被告）天山房地产开发集团有限公司承德分公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率以1000000.00元为基数自2011年8月23日计算至判决确定的给付之日止，以1100000.00元为基数自2011年11月8日计算至判决确定的给付之日止，以300000.00元为基数自2011年11月9日计算至判决确定的给付之日止，以814744.00元为基数自2012年3月15日计算至判决确定的给付之日止）。四、驳回原告（反诉被告）诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）其他反诉请求。宣判后，天山房地产开发集团有限公司承德分公司不服提出上诉，其上诉理由是：原审法院认定双方约定的定金条款未实际履行是错误的，理由是，上诉人与被上诉人就被上诉人购买天山水榭花都24栋101室于2010年8月23日达成购买意向，被上诉人为保留该房源向上诉人交纳了商业预约金100万元。在2011年10月27日，双方签订的认购协议上已明确将预约金转化成定金，并有在该认购协议上明确写明“由诚意金转”字样，这一事实在一审庭审中刘效居的代理人也是认可并知情的。虽然上诉人没有将被上诉人持有的收据收回，另行开具定金收据，但是在认购协议中双方已注明，形式有所欠缺并不影响当事人意思表示一致的合意。一审法院在判决书中认为定金条款不适用是错误的。另外，一审法院在判决书还认定“双方用实际履行的方式变更了《认购协议书》第四条的约定”没有事实和法律依据，是错误的；其次，一审法院认定，上诉人对联排别墅及相关设施所做的说明和允诺具体确定，对被上诉人购买的24#楼联排别墅的价格有重大影响是错误的。上诉人对小区的改造是经国家行政机关认可并备案的，且相关设施是符合建筑设计要求的，被上诉人未与我公司签订正式商品房买卖合同，其主体地位还未确定，上诉人不可能构成根本违约；再次，一审法院判决上诉人赔付给被上诉人利息损失于法无据。一审法院经审理查明，被上诉人交纳的款项已具备签订《商品房买卖合同》的条件，被上诉人已陆续交纳了购房款3214744.00元（含定金100万）并且上诉人又以特快专递方式向被上诉人送达了通知函，要求被上诉人于2014年7月17日前，携带已交款票据及应交纳房款到上诉人销售中心，办理《商品房买卖合同》等相关手续，且上述通知被上诉人已签收。以上事实证明，被上诉人行为已构成违约。一审法院已查明，被上诉人未按上诉人的转签通知签订《商品房买卖合同》已构成违约，一审法院判决上诉人在退还被上诉人购房款时，支付被上诉人的利息是错误的。由于被上诉人一直未与上诉人签订《商品房买卖合同》，长期占用该房源，致使该商品房不能另行出售，给上诉人造成严重的经济损失，被上诉人应当按照法律规定承担违约责任。被上诉人刘效居辩称：上诉人在上诉状中所述事实和理由与真实事实全部不符，且与其上诉请求相互矛盾，理由是，一、上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司上诉请求称，维持一审判决第四项，即驳回原告的诉讼请求。说明上诉人作为原告的本诉请求不在本案二审审查范围内，所以上诉人无权在二审中主张答辩人向其支付违约金100万元。二、上诉人上诉请求称，维持一审判决第一项，即解除双方签订的《认购协议书》。说明依据《合同法》第97条规定，解除协议的后果是相互返还，一审法院判决第二项，上诉人返还购房款3214744.00元，有法可依，上诉人请求撤销一审判决第二项与其维持一审判决第一项的上诉请求相互矛盾。所以，上诉人请求撤销一审判决第二项的上诉请求不能成立。三、上诉人上诉称，答辩人在2014年7月17日拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》的行为构成违约。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，答辩人有权要求上诉人承担预约合同的违约责任并要求解除具有预约合同性质的《认购协议书》和赔偿利息损失。由于上诉人不能按照其允诺向答辩人交付的高档别墅及相关设施，根据《合同法》第67条规定，答辩人依法行使先履行抗辩权，拒绝与上诉人于2014年7月17日签订《商品房买卖合同》的行为不构成违约。四、上诉人上诉称，一审法院认定，上诉人对西班牙风格的别墅及相关设施所作的说明和允诺对别墅的价格产生了重大影响是错误的。答辩人于2012年3月15日之前已经向上诉人天山地产支付了50%的购房首付款3214744.00元，价格为16800.00元／平米。由于上诉人出售的西班牙风格的53套别墅价格高，不好卖，其于2013年7月17日将西班牙风格别墅申请设计变更为91套多层，平均价格为12385.00元／平米，变更后，上诉人承诺的别墅区会所建筑面积实际减少150平米，室外楼梯增加17部，此外，还对别墅区工程的户数、外形、露台以及楼板等进行了重大变更，总建筑面积增加3359.55平米，上诉人获利41608026.75元，但上诉人对别墅区工程的供水、排水、供电、供热、燃气、通讯、道路、消防等外网工程的主干管道未有变更，其在增加别墅区建筑面积、容积率和建筑密度的情况下，等同于小马拉大车，加大了别墅区工程的供水、排水、供电、供热、燃气、通讯、道路、消防等房屋设施的老化，上诉人的上述行为已经构成根本性违约，上诉人对西班牙风格的别墅及相关设施所作的说明和允诺对别墅的价格产生了重大影响，正是因为价格的原因，利益的驱使，才使上诉人向行政机关将西班牙风格别墅申请设计变更为多层。根据合同相对性原理，上诉人申请设计变更是否合法与本案无关。所以，上诉人的该上诉理由不能成立。另外：答辩人从未向上诉人支付过“诚意金”，很显然答辩人支付的商业预约金不可能成为定金；从答辩人支付购房款的时间来看，足以证明双方用实际履行的方式变更了《认购协议书》第四条的约定。
经二审法院审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人2009年宣传资料中被上诉人所购买24栋楼101室联排别墅及相关设施所作的说明和允诺对房屋价格产生了重大影响，依法应视为要约。上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》具有《商品房买卖合同》的主要内容，上诉人收受被上诉人50%即3214744.00元购房首付款后，以实际履行的方式变更了《认购协议书》第四条的约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。上诉人将被上诉人所购买的24栋楼联排别墅由原来承诺的4户变更为7户，另露台、楼板及室外楼梯都做了重大变更，致使被上诉人购买高档联排别墅的目的不能实现，上诉人的行为已构成根本性违约。上诉人以被上诉人所购买的24栋楼联排别墅的设计变更是经过行政机关批准，且双方未签订正式的《商品房买卖合同》为由，认为其行为不可能构成根本违约的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。上诉人主张的被上诉人交付的1000000.00元商业预约金转化为定金的上诉理由因没有充分证据证明，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22270.00元，由上诉人天山房地产开发集团有限公司承德分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴赤博
审 判 员 曹朴实
代理审判员 应春明
二〇一五年四月十三日
书 记 员 付相如