安徽省亳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）皖16民终1863号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司，住所地安徽省涡阳县紫光大道中段北侧。
负责人：李莉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何二虎，男，1972年8月25日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：张涛，安徽黄淮海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵成举，男，1969年3月12日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
被上诉人（原审被告）：安徽康源建设工程劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州中路118号黄山大厦419室。
法定代表人：朱士林，该公司董事长。
以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：殷宁宁，安徽彭线旗律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司（以下简称平安财险涡阳支公司）因与被上诉人何二虎、赵成举、安徽康源建设工程劳务有限公司（以下简称康源公司）健康权纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平安财险涡阳支公司的委托诉讼代理人吕怡然、被上诉人何二虎的委托诉讼代理人张涛、被上诉人赵成举、康源公司的共同委托诉讼代理人殷宁宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平安财险涡阳支公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉求；二审诉讼费等间接费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.何二虎与康源公司签订了劳动合同，何二虎一审也承认系康源公司的员工，因此双方形成了劳动关系。劳动者以用人单位的名义进行工作，其提供的劳动属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，应由用人单位（康源公司）承担赔偿责任，我公司的被保险人为中国二十冶集团有限公司的员工，何二虎不属于被保险人范围。2.康源公司与中国二十冶集团有限公司之间系承揽合同关系，康源公司系承揽人，中国二十冶集团有限公司系定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，康源公司的员工何二虎在康源公司承揽的项目中受伤，中国二十冶集团有限公司作为定作人不承担责任，我公司也不承担责任。3.何二虎称其坠落处的是五楼楼面，故应属高空作业。根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，（1）施工单位应向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。（2）高空作业人员需取得相应资质证书。何二虎、康源公司均存在过错，根据保险合同约定，从事高处作业过程中所发生的事故为除外责任，保险公司免赔。二、被上诉人鉴定的三期及后续治疗费过高，应依法扣减。三、一审判决何二虎的住院伙食补助费按照每天100元计算没有法律依据，应按照安徽省国家机关工作人员出差伙食补助每天30元计算。四、一审判决上诉人承担诉讼费无依据。根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费、律师费等间接费用不属于保险公司理赔范围，一审判决上诉人承担，违反合同约定，无依据。
何二虎辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。中国二十冶集团有限公司将承包地涡阳县德顺安置小区工程施工部分交由康源公司进行劳务分包作业。中国二十冶集团有限公司与平安财险涡阳支公司签订团体意外伤害保险和健康保险合同，保险项目名称为涡阳德顺安置小区，保险合同约定被保险人为不特定的100人，《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负责。中国二十冶集团有限公司作为建设工程施工总承包方对本次事故的发生是承担责任的，平安财险涡阳支公司作为中国二十冶集团有限公司的投保公司，承担保险理赔责任是正确的。何二虎在本案中不存在任何过错，是按照正常操作流程工作。何二虎事发当天是头戴安全帽和采取相应的安全措施后才开始工作的，是因为其他因素才导致事故的发生，属于意外事件。如果平安财险涡阳支公司认为何二虎是违章操作或者有过错，应提供证据证明，否则，应承担举证不能的法律后果。何二虎虽是康源公司的员工，但是符合保险理赔对象，所以一审法院判决是正确的。二、何二虎的伤情是经过合法的、有资质的鉴定机构鉴定后出具司法鉴定意见书，如平安财险涡阳支公司对何二虎的三期和后续治疗费有异议，可以申请重新鉴定，但一审法院作出判决前，已经给平安财险涡阳支公司留出相应的期间申请重新鉴定，但平安财险涡阳支公司没有申请，故何二虎提供的司法鉴定意见可以作为定案依据。三、结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条和《安徽省省直机关差旅费管理办法》（财行[2014]97号文件），一审法院认定何二虎住院期间的住院伙食补助费每天100元是正确的。四、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。一审法院判决平安财险涡阳支公司承担诉讼费是正确。五、一审法院认定的赔偿项目，何二虎没有异议。何二虎有三个子女，一审法院漏算何二虎的儿子何越的被扶养人生活费。另外，何二虎的伤情构成十级伤残，一审法院仅认定精神抚慰金为5000元偏低，请求二审法院予以提高。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。程序合法。平安财险涡阳支公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉。
赵成举、康源公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、中国二十冶集团有限公司在平安财险涡阳支公司为承包的涡阳县德顺安置小区工程购买了平安建筑工程团体意外伤害保险，保险合同的被保险人为不特定的100人。何二虎与康源公司签订劳动合同书，在中国二十冶集团有限公司投保的工程项目涡阳德顺安置小区从事劳务，因意外事故受伤，何二虎理应是此份平安建筑工程团体意外事伤害保险的被保险人。二、根据《建设工程安全生产管理条例》的规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外保险伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”该工程是中国二十冶集团公司投保的工程项目涡阳县德顺安置小区，并且中国二十冶集团公司为该工程在平安财险涡阳支公司处投保了平安建筑工程团体意外伤害保险，并与康源公司签订了分包劳务合同，该合同中计划开工时间为2016年6月15日，完工时间为2018年2月10日，何二虎与康源公司签订农民工简易劳动合同书的期限为2016年12月1日至2017年12月1日，发生意外的时间是2017年6月22日，该事故发生在保险期内。根据《建设工程安全生产管理条例》规定，中国二十冶集团有限公司作为总承包人在平安财险涡阳支公司投保，保险公司应按约定保险金额对何二虎承担理赔责任。三、康源公司在与中国二十冶集团有限公司签订劳务分包合同后，在施工现场已为施工人员提供了安全防护用具和服装，并且何二虎在施工过程中严格按照规定从事该劳务，故赵成举、康源公司与何二虎不存在任何过错。根据建设工程团体意外伤害保险条款的规定，从事高处作业过程中发生事故不属于保险公司免赔范围，平安财险涡阳支公司应承担赔偿责任。四、何二虎提供的鉴定意见书是具有资质的单位严格依照法律规定所作的鉴定意见，平安财险涡阳支公司在一审中并未对该鉴定意见书申请重新鉴定，应认定平安财险涡阳支公司对该鉴定意见书是认可的。一审法院依据该鉴定意见书作出的判决是公平、公正的，二审法院应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。
何二虎向一审法院起诉请求：1.依法判决赵成举、康源公司共同赔偿原告的伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、后续治疗费、交通费等各项损失合计88565元；2.本案诉讼费用由赵成举、康源公司承担。
一审法院查明：2016年6月24日中国二十冶集团有限公司与康源公司签订建设工程施工劳务分包合同，合同协议中国二十冶集团有限公司承包的涡阳县德顺安置小区工程，项目工程二工区由康源公司进行劳务分包作业，计划开工时间为2016年6月15日，完工时间为2018年2月10日。2016年12月1日何二虎经赵成举介绍，与康源公司签订农民工简易劳动合同书，合同约定劳动期限为2016年12月1日起至2017年12月1日止，2017年6月22日何二虎在涡阳县德顺安置小区项目二工区施工，从5号楼5楼楼面坠落，于当日被送至涡阳县人民医院救治，诊断为：左外踝骨折、左胫骨远端骨折、左距骨内缘撕脱性骨折，经治疗，于2017年7月15日出院，共住院23天。何二虎的意外伤害事故中国二十冶集团涡阳德顺安置小区项目经理部和涡阳县建设委员会也予以证明。何二虎出院后，经安徽东升司法鉴定所鉴定，何二虎为X级伤残，误工期180日，护理期60日，营养期90日，后续治疗费用8000元，后续治疗期间误工期30日，护理期15日，营养期15日。因何二虎住院费及伤残鉴定费，已由康源公司垫付，何二虎向一审法院诉求赵成举、康源劳务公司承担伤残赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损失费、后续治疗费、被抚养人生活费共计88565元及案件受理费。康源公司、赵成举于2018年3月26日申请追加被告，追加的被告为平安财险涡阳支公司。中国二十冶集团公司在2016年6月1日与平安财险涡阳支公司签订了团体意外伤害保险和健康保险保单，该保单期限自2016年6月2日0时起至2018年5月2日24时止，主被保险人数为100人，项目名称为涡阳德顺安置小区，项目类型为50层以下标准建筑结构的居民楼、学校、写字楼及其他楼宇，特别约定为保单第11条，此险种为平安建筑工程团体意外伤害保险，其中意外伤害身故和残疾每人保额为300000元及意外伤害医疗每人保额为30000元，保险合同双方对被保险人的年龄约定为16-60周岁，对姓名和住址没有注明。
一审法院认为，中国二十冶集团公司在平安财险涡阳支公司为承包的涡阳县德顺安置小区工程购买了平安建筑工程团体意外伤害保险，保险合同的被保险人为不特定的100人，何二虎与康源公司签订劳务合同后，在中国二十冶集团公司投保的工程项目涡阳德顺安置小区从事劳务，因意外事故受伤，何二虎应为此份平安建筑工程团体意外伤害保险的被保险人，平安财险涡阳支公司在没有法定免责的情形下，应按照约定的保险金额对何二虎承担理赔责任。经核实，何二虎因本次事故受伤所造成的经济损失包括伤残赔偿金25516元（12758元×20年×10%）、护理费9075元（75天×121元）、误工费19712.7元（210天×93.87元）、营养费3150元（105天×30元）、住院伙食补助2300元（23天×100元）、交通费酌情为230元（23天×10元）、被抚养人生活费其女儿何宇生活费为1275.8元（12758元×（18-16）÷2×10%）、其母何袁氏生活费为3189.5元（12758元×5÷2×10%）、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金酌情为5000元，以上费用共计77449元，应在保险合同范围内予以赔偿。因何二虎未能举证自己受伤与赵成举存在因果关系，对何二虎要求赵成举赔偿经济损失，一审法院不予以支持；何二虎的损失未超过平安财险涡阳支公司的理赔范围，康源公司不再另行赔付。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效后15日内赔偿原告何二虎各项损失共计77449元；二、驳回原告何二虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费686元，减半收取计343元，由被告中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司负担。
本院审理查明：2016年6月24日中国二十冶集团有限公司与康源公司签订建设工程施工劳务分包合同，合同协议中国二十冶集团有限公司承包的涡阳县德顺安置小区工程，项目工程二工区由康源公司进行劳务分包作业，计划开工时间为2016年6月15日，完工时间为2018年2月10日。2016年12月1日何二虎经赵成举介绍，与康源公司签订农民工简易劳动合同书，合同约定劳动期限为2016年12月1日起至2017年12月1日止。2017年6月22日何二虎在涡阳县德顺安置小区项目二工区施工，从5号楼5楼楼面坠落，于当日被送至涡阳县人民医院救治，诊断为：左外踝骨折、左胫骨远端骨折、左距骨内缘撕脱性骨折，经治疗，于2017年7月15日出院，共住院23天。何二虎向一审法院起诉赵成举、康源公司承担赔偿责任。康源公司、赵成举于2018年3月26日申请追加平安财险涡阳支公司为本案被告。
本院认为，何二虎一审并未依保险合同起诉平安财险涡阳支公司，一审系依康源公司、赵成举的申请追加平安财险涡阳支公司为本案被告。经二审询问，何二虎称因手中无劳动合同，一审以提供劳务者受害起诉赵成举、康源公司。因赵成举、康源公司一审提供了康源公司与何二虎签订的农民工简易劳动合同书，康源公司与何二虎均认可双方系劳动关系，故双方并非提供劳务关系。何二虎在施工期间受伤，则何二虎与康源公司之间就其受伤一事发生的纠纷属劳动争议，应先经过劳动仲裁进行处理，一审对此直接予以审理并裁判不当，本院对此予以纠正。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初1645号民事判决；
二、驳回何二虎的起诉。
一审案件受理费686元，退还何二虎；二审案件受理费343元，退还中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 孙 震
代理审判员 郜志鹏
二〇一八年八月九日
书 记 员 张 影