浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金商初字第32号
原告：义乌市嘉实投资咨询有限公司。
法定代表人：金正通。
委托代理人：吴东波。
委托代理人：邬晓东。
被告：浙江牛头文体用品有限公司。
法定代表人：吕永清。
被告：吕永清。
被告：诸暨市永胜投资咨询有限公司。
法定代表人：吕永清。
上述三被告共同的委托代理人：沈志坤。
第三人：诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司。
法定代表人：吕永清。
原告义乌市嘉实投资咨询有限公司与被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市永胜投资咨询有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中原告义乌市嘉实投资咨询有限公司申请追加诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司为本案第三人，本院于2012年12月31日依法追加诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司为本案第三人参加诉讼。义乌市嘉实投资咨询有限公司及其委托代理人吴东波、邬晓东，被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市永胜投资咨询有限公司共同的委托代理人沈志坤到庭参加诉讼。第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告义乌市嘉实投资咨询有限公司诉称：被告吕永清系被告浙江牛头文体用品有限公司、诸暨市永胜投资咨询有限公司的控股股东（各持股75％）。被告诸暨市永胜投资咨询有限公司经由二次受让股权后持有诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的股权比例高达85％，吕永清任该公司董事长，实际把控该公司多年，并直接操纵该公司财务数据，系该公司的实际控制人。诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的主营业务为房地产开发，2012年初因资金困难导致所开发楼盘工期延误，经营陷入困境。近期，经原告向诸暨市工商行政管理局查档获悉，被告吕永清利用其担任诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司董事长、法定代表人职务，并实际管理该公司的便利，通过其控股的浙江牛头文体用品有限公司和诸暨市永胜投资咨询有限公司占用了该公司巨额资金。其中，通过诸暨市永胜投资咨询有限公司占用该公司资金达145498790.89元，通过浙江牛头文体用品有限公司占用该公司资金250406292.60元，吕永清本人直接占用该公司资金11792530.77元，以上共计407697614.26元，该公司账户上现金仅余19万余元。2012年6月18日，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司在诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司股东会会议上提交议案，要求被告诸暨市永胜投资咨询有限公司等返还被其占用的诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司资金，并在次日向该诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司寄送了相关文件，至今已逾三十日，诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司未向被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清及诸暨市永胜投资咨询有限公司催讨，也未提起诉讼。原告此后也多次向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的监事寄送了相关请求，监事也未启动诉讼程序。原告义乌市嘉实投资咨询有限公司认为，被告吕永清作为诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的董事长，实际控制人，在经营管理公司期间，借助其关联企业，擅自占用该公司巨额资金拒不返还，导致该公司难以维持正常经营，无法如期交付房屋，严重损害了该公司和外部债权人的合法权益，如不及时纠正，将导致该公司巨额民事违约赔偿责任的承担，甚至会引发该公司陷入财务危机无法生存的风险。对此严重侵害公司利益的行为，虽然原告义乌市嘉实投资咨询有限公司多次要求实际控制人和董事会、监事会履行职责，但碍于吕永清实际把控了该公司董事会和监事会，该些严重侵权行为未得到任何纠正。鉴此，为维护诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司和相关利害关系人的权利，依据《中华人民共和国公司》第一百五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关之规定，提起诉讼，请求判令：1、被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市永胜投资咨询有限公司共同向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司归还被其占用的资金暂计2亿元（最终以法院委托审计确定的金额为准），并按照中国人民银行一年期基准贷款利率标准计付资金被占用期间的利息；2、由被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司承担本案诉讼费用。
被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市永胜投资咨询有限公司共同答辩称：
1、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司及其法定代表人吕永清完全依照法律、公司章程的规定合法经营，该经营活动应依法受法律保护。2、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司章程非常明确规定：公司董事长为保护公司利益，有权调动资金，不需要经过股东会和董事会的批准。该章程经全体股东一致同意，并在工商机关登记备案生效。根据该章程，公司董事长所进行的正常的资金调动完全在其法定和章程授予的权限范围内，不存在损害公司利益的行为。3、2009年原告义乌市嘉实投资咨询有限公司与其他股东形成诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司股东会决议，该股东会决议非常明确地规定，为了盘活公司资金，提高经济效益，诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司可以向各股东按照股东比例出借资金，该股东会决议，经由原告义乌市嘉实投资咨询有限公司签署并一直得到执行，因此，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司所称的被告损害诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的利益完全无视该股东会决议的存在。4、原告义乌市嘉实投资咨询有限公司亦依据诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的章程和股东会决议向该公司拆借过资金达到千万元，且至今尚未还本付息。如果原告义乌市嘉实投资咨询有限公司诉请各被告损害公司利益，原告是否也可以告自己损害公司利益。综上所述，原告所称的本案各被告损害公司的行为既无法律依据也无事实基础，请求驳回原告的诉讼请求。
原告义乌市嘉实投资咨询有限公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
1、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的《公司基本情况》一份，用以证明被告吕永清为该公司的法定代表人及董事长。
2、被告诸暨市永胜投资咨询有限公司的企业基本信息及股东信息、企业基本情况各一份，用以证明被告吕永清为该公司的法定代表人，并持有该公司75%的股份，系该公司的实际控制人。
3、被告浙江牛头文体用品有限公司的企业基本信息及股东信息、企业基本情况各一份，用以证明被告吕永清为该公司的法定代表人，并持有该公司75%的股份，系该公司的实际控制人。
4、诸天阳（2011）会审字第210号及诸天阳（2012）会审字第475号审计报告各一份，用以证明被告吕永清直接或通过被告浙江牛头文体用品有限公司、诸暨市永胜投资咨询有限公司占用诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司巨额资金达4亿余元。
5、（2012）浙义证民字第003610号公证书复印件一份，用以证明2012年6月18日，诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司股东会召开会议后，原告将在该次会议上提交的要求被告诸暨市永胜投资咨询有限公司等返还被占用资金的文件，以邮政特快专递的形式通知了诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司。
6、顺风速运的快递单两张、（2012）浙义证民字第6562号公证书及《请求监事起诉追回被占用资金的函》各一份，用以证明2012年10月19日，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司按照诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的监事陈光富的地址和诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的地址分别寄送了请求监事起诉追回被占用资金的函；其中按诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司地址寄送的函件由于诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司拒收被退回，按陈光富的地址寄送的函件于2012年10月20日被签收。
7、（2012）浙义证民字第6560号公证书一份，用以证明2012年11月27日，因此前寄送给诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司监事陈光富的函未获回应，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司再次寄送了相关函件，但到目前为止仍未收到回复。
8、浙商银行客户收款通知单及企业电子回单各一份、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司开具的收款收据收据联一份，作为对三被告提供的证据3的反驳证据，用以证明2009年11月20日原告义乌市嘉实投资咨询有限公司所借1000万元已在协议约定的期限内全额归还。
9、他项权登记存根7页，作为对三被告提供的证据5的反驳证据，用以证明诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司用其公司名下超过1亿元的房产为被告浙江牛头文体用品有限公司的银行债权提供抵押担保，从而可以反证三被告提供的证据5审计报告是不真实的。审计报告中六“或有事项”中明确表述“本公司在资产负债表日不存在或有事项”，但公司重大资产被抵押，为他人债务做担保，是一个非常重要的或有事项，该份审计报告对如此重大的或有事项不进行披露，足可说明该份审计报告的内容不真实。
经庭审质证，被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司对原告义乌市嘉实投资咨询有限公司提供的上述证据提出如下质证意见：
1、对证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，但对关联性均有异议。公司及股东信息均不能推出三被告存在损害诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司利益的行为；两份审计报告亦不能证明三被告在实施损害诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司利益的行为；公证书只能证明原告曾要求诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司采取相关行动。
2、对证据6、7的真实性没有异议，但对原告提供该两组证据的证明目的有异议。原告提供该两组证据欲证明2012年10月15日向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司监事陈光富寄送了要求监事向法院提起诉讼的函，而该函的收悉时间是同年10月20日。按照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定，义乌市嘉实投资咨询有限公司可以提起本案诉讼的前提是监事接到要求提起诉讼的请求后30天内不提起诉讼的，股东有权提起诉讼，现原告义乌市嘉实投资咨询有限公司提供的该两组证据证明诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司监事陈光富收到其公司要求诉讼函件的时间是2012年10月20日，而义乌市嘉实投资咨询有限公司提起本案诉讼的时间是同年11月12日，已超过30天，该组证据恰恰证明原告提起诉讼的时间并未获得法定的诉权，不存在诉权，因此本案诉讼不符合民事诉讼法关于立案的要求，请求驳回原告义乌市嘉实投资咨询有限公司的起诉。
3、对证据8的真实性没有异议，但对关联性有异议。因三被告所提供的借款协议证明借款人为原告义乌市嘉实投资咨询有限公司，而原告义乌市嘉实投资咨询有限公司所提供的反驳证据证明的是诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司与义乌市诚泰经编花边有限公司之间的经济往来，而诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司与义乌市诚泰经编花边有限公司的资金往来并不仅仅只有这一笔，因此该证据并不能证明是归还2009年义乌市嘉实投资咨询有限公司所借的1000万元借款，故该组证据与本案无关。
4、对证据9的真实性没有异议，但对原告义乌市嘉实投资咨询有限公司提供该证据的证明目的有异议，原告以此证据来推导出审计报告的不真实不能成立，理由如下：即使审计报告中有一个事项出现不真实，最多也只能算审计报告出现瑕疵，怎么能由此推导出该审计报告不真实；“或有事项”是指有可能存在的事项，由此，抵押担保并不属于财务中的“或有事项”，因此，该份证据与本案没有关联。
针对其辩解，被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市永胜投资咨询有限公司共同向本院提供如下证据：
1、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司章程一份，该章程第16条中有规定：“为提高资金效率，增加经济效益，董事长有权为公司利益调动资金，无需经股东会和董事会同意或者审批”。用以证明该公司董事长吕永清有权为了公司利益调动资金，不需要征得股东会和董事会的批准，因此涉案的借贷是公司章程赋予的权利，没有损害公司利益。
2、借款协议两份，分别是诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司与被告浙江牛头文体用品有限公司、被告诸暨市永胜投资咨询有限公司之间的借款协议，用以证明诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司出借给该两被告的借款均系依法出借，不存在损害公司利益的情况。
3、借款协议及电子转账凭证各一份，借款协议是诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司与原告义乌市嘉实投资咨询有限公司之间的借款协议，依据该协议义乌市嘉实投资咨询有限公司向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司借入资金1000万元，并且该借款协议得到了实际履行，用以证明如果原告义乌市嘉实投资咨询有限公司指责三被告损害公司利益，则在2009年义乌市嘉实投资咨询有限公司就在损害公司利益，该1000万元资金至今未还本付息，从而证明诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司也向原告义乌市嘉实投资咨询有限公司出借资金。
4、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司股东会决议一份，用以证明2009年12月30日，由原告义乌市嘉实投资咨询有限公司与被告诸暨市永胜投资咨询有限公司签署了《关于同意将公司资金出借给股东的决议》的股东会决议一份，内容为：“为提高资金使用效力，同意公司根据公司资金状况，将部分闲置资金按股份比例出借给股东。”，从而证明诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司出借资金符合全体股东的要求，没有损害公司的利益。
5、诸暨市天阳会计师事务所出具的诸天阳（2013）会审字第10号审计报告一份，用以证明原告起诉指控的事实并不存在。
6、诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第3686号民事判决书一份，用以证明这份判决书所涉及的内容与本案有关。在该案中的原告就是本案的原告，该案中的被告为本案被告诸暨市永胜投资咨询有限公司、吕永清，案由是请求变更公司登记纠纷，要求确认诸暨市永胜投资咨询有限公司挪用了资金，因此股东地位已不复存在，所以要求确定义乌市嘉实投资咨询有限公司为诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的唯一股东，并责令进行公司变更登记。经诸暨市人民法院依法审理，最终判决驳回原告的全部诉讼请求。从而证明对涉及本案的相关事实已由另一法院进行了审理并进行了确认，可以作为本案定案的依据。
经庭审质证，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司对被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司提供的上述证据提出如下的质证意见：
1、对证据1的真实性没有异议，但对关联性有异议。诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的章程虽赋予了董事长调动资金权限，但还要看是否违法了法律法规的禁止性规定，如违法了法律法规的禁止性规定，董事长还是无权调动公司资金；况且公司章程第16条的规定不能证明三被告没有损害公司利益。事实上大量资金的被占用，已使公司利益受到了严重损害。
2、对证据2的真实性和关联性均有异议。对真实性提出的异议是：从之前股东披露的情况来看，被告吕永清、诸暨市永胜投资咨询有限公司从未向原告说明有这样的借款协议存在；从证据的形式上来看，该两份借款协议所盖的诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的印章与被告提供的2009年11月20日的借款协议中诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的印章不一致，两者进行比对可看出，前者左下角有缺口，且缺口已导致印章里面的数字不完整，而后者的印章及印章里面的数字都是完整清晰的，由此不能排除该两份借款协议是在2009年11月20日以后才形成的可能性。对关联性提出的异议是：该组证据均不能证明所涉及的资金系依法出借。该两份证据载明的双方是关联交易方，关联交易未经过无利害关系的其他股东确认的情况下，合法性不能得到确认；从该两份借款协议所记载的内容来看，借款期限长达5年，且没有任何保障措施，甚至连利息何时支付均未做明确约定，故以该两份借款协议证明借款系合法出借且未损害公司利益完全不能成立。
3、对证据3没有异议，但提出会提供相应的反驳证据。
4、对证据4的形式真实性没有异议，但对关联性有异议，提出根据该份协议的内容，对出借资金的前提和额度作了约定，即：出借的是闲置资金；出借的额度为按股份比例出借给股东。该证据反证了诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司章程当中规定的董事长调动资金的权利需受限制，即如果调动的资金涉及到股东层面的，或者关联关系人的，则需取得股东会的讨论同意。从被告提供的实际使用情况来看，也违反了股东会决议的规定，不能证明被告所主张的资金出借符合全体股东的要求，没有损害公司利益。
5、对证据5的真实性有异议，对该证据不予认可，理由如下：（1）该份证据是三被告实际控制的诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司单方委托形成；（2）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司是否向审计机构提供了真实完整的财务账册、凭据无从确认；（3）该审计报告装订极为简陋，仅以一枚订书机装订，没有审计机构的骑缝章，其内容是否有删减或差异不能确认，该审计报告有瑕疵。（4）从该审计报告的实质内容来看，也不真实。该审计报告第13页第6大点重要事项揭示里第一小点“或有事项”中表述为“本公司在资产负债表日不存在或有事项”，但事实上在2012年12月31日诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司有超过1亿元的房产被抵押做担保，从该重大的或有事项被遗漏，即可明确该份审计报告内容不真实；从现金流量表第5页第29行可以看出，2012年度诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司用于支付利息的财务费用达到了1.29亿元。诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司在2012年度是没有分配股利或利润，该1.29亿元表述为分配股利、支付利息，其中并没有股利，全是支付利息。第47行财务费用里面，也同样记载了这一数据，该年度的财务费用是1.29亿元。反过来看，在利润表和后面的附注中，并没有如此巨额的利息支出。从最后一页利息费用可以看到当期利息5453元，存在着重大的差异。结合被告在2012年12月27日的当庭陈述，其陈述本案涉及的4亿余元债务浙江牛头文体用品有限公司和诸暨市永胜投资咨询有限公司均绝大部分没有归还，而此份审计报告截止的日期是2012年12月31日，假定此份审计报告真实，则被告浙江牛头文体用品有限公司应当在这4天中向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司支付了2.5亿元，诸暨市永胜投资咨询有限公司应当在这4天中向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司支付了1.45亿元，但从诸暨市永胜投资咨询有限公司、浙江牛头文体用品有限公司帐户查封的情况可以看到，该两家公司账户上根本不存在着相应的资金，也不可能在这4天中向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司支付超过4亿元的资金。综上，这份审计报告是不真实的，不能作为本案认定事实的依据。
6、对证据6的真实性没有异议，但该判决书是一份未生效的判决书，从该判决书第7页中可以看到，诸暨市人民法院对审计报告的表述为“不能认定审计报告的真实性”。此外，该案与本案的案由不同，审理的内容也不一致，诸暨市人民法院驳回诉讼请求的依据是原告提交的证据认为抽逃出资或挪用资金依据不足，并不是说认定了抽逃出资和挪用资金不存在，对该案原告将提出上诉。
第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了抗辩权。
本院对原告义乌市嘉实投资咨询有限公司、被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市永胜投资咨询有限公司提供的上述证据认证如下：
对原告义乌市嘉实投资咨询有限公司提供的证据：
1、三被告对证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，但对关联性均有异议，认为上述证据均不能得出三被告存在损害诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司利益的行为的结论。从上述证据的内容来看，上述证据确实无法证明三被告存在损害诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司利益的行为，亦即上述证据不能证明原告义乌市嘉实投资咨询有限公司所主张的事实，故对上述证据的证明力本院不予采信。
2、三被告对证据6、7的真实性没有异议，但对原告提供该两组证据的证明目的有异议，提出原告向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司监事陈光富寄送要求监事向法院提起诉讼的函的收悉时间是2012年10月20日，按照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定，原告可以提起本案诉讼的前提是监事接到要求提起诉讼的请求后30天内不提起诉讼的，股东有权提起诉讼，现原告于2012年11月12日提起诉讼，已超过30天，故原告未获得法定的诉权。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条及第一百五十条规定：有限责任公司股东认为公司董事等人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失时，可以书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，公司监事自收到书面请求之日起三十日内未提起诉讼的，则有限责任公司的股东有权为了公司的利益以自已的名义直接向人民法院提起诉讼。从本案现有情况来看，原告向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司监事陈光富寄送要求监事向法院提起诉讼的函的收悉时间是2012年10月20日，自该日起30天内监事并未提起诉讼，故原告有权在30天后提起诉讼，现原告于2012年11月12日提起诉讼并未违反上述法律规定，享有法定的诉权。故该两组证据本院予以采信。
3、三被告对证据8的真实性没有异议，但对关联性提出异议，认为该组证据体现的是诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司与义乌市诚泰经编花边有限公司的经济往来，不能证明是归还2009年义乌市嘉实投资咨询有限公司所借的1000万元借款，认为该组证据与本案无关。鉴于三被告对该组证据的真实性无异议，且该组证据能与三被告提供的证据3相印证，三被告提供的证据3当中的借款协议即明确原告义乌市嘉实投资咨询有限公司向诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司于2009年11月20日所借的1000万元汇入义乌市诚泰经编花边有限公司，电子转账凭证亦载明该1000万元转入该公司，故该组证据可证明2009年11月20日原告义乌市嘉实投资咨询有限公司所借1000万元已在协议约定的期限内全额归还的事实，对该组证据本院予以采信。
4、三被告对证据9的真实性没有异议，但对原告义乌市嘉实投资咨询有限公司提供该证据的证明目的有异议，认为原告以此证据来推导出审计报告的不真实不能成立。本院认为，原告提交的该组证据当中部分抵押担保手续系在2011年度办理，而原告所提供的证据诸天阳（2012）会审字第475号审计报告当中的“或有事项”亦未有相关事实的反映，因此，该组证据与本案无关联，对该组证据的证明力本院不予采信。
对被告浙江牛头文体用品有限公司、吕永清、诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司提供的证据：
1、原告对证据1的真实性没有异议，但对关联性提出异议，认为公司章程的规定必须符合法律的规定，且公司章程第16条的规定不能证明没有损害公司利益。因诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的章程符合法律规定，原告亦未能提供该章程存在违法情况的证据，故对该份证据本院予以采信。
2、原告对证据2的真实性和关联性均有异议，认为该组证据即两份借款协议当中所加盖的诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的印章与被告提供的2009年11月20日的借款协议中诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的印章不一致，可能是在2009年11月20日以后才形成；借款协议所涉及的资金关联交易未经无利害关系的其他股东确认，合法性不能得到确认。因原告未提供证据证实该两份借款协议上所加盖的诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的印章与2009年11月20日的借款协议中的印章不一致的证据，也未提出对上述证据当中的印章进行鉴定的申请，而该两份借款协议的签订并未违反公司章程的规定，故合法性可以确认，对该组证据本院予以采信。
3、原告对证据3没有异议，其虽提供证据8进行反驳，提出其公司所借的1000万元已在协议约定的期限内全额归还，但该组证据可以证明诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司亦曾向原告义乌市嘉实投资咨询有限公司出借资金的事实，故对该组证据本院予以采信。
4、原告对证据4的形式真实性没有异议，但对关联性提出异议，认为该份股东会决议的内容，对出借资金的前提和额度作了约定，即为按股份比例出借闲置资金给股东，但实际使用情况违反了股东会决议的规定。因原告未能提供证据证明其主张，且该份股东会决议的内容能与相关的借款协议、公司章程等证据相印证，故本院予以采信。
5、原告对证据5的真实性有异议，对该证据不予认可，认为该份证据系诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司单方委托形成，且内容不真实。从诸天阳（2013）会审字第10号审计报告的内容来看，该审计报告与原告提供的诸天阳（2011）会审字第210号及诸天阳（2012）会审字第475号审计报告系同一家公司即诸暨天阳会计师事务所有限公司所出具，上述三份报告具有延续性，且原告义乌市嘉实投资咨询有限公司对诸天阳（2013）会审字第10号审计报告第13页第6大点重要事项揭示里第一小点“或有事项”所提异议的情况在原告所提供的诸天阳（2011）会审字第210号及诸天阳（2012）会审字第475号审计报告当中同样存在。原告对诸天阳（2013）会审字第10号审计报告所提的其他异议则未能提供足以反驳的证据，故该份审计报告本院予以采信。
6、原告对证据6的真实性没有异议，但提出该份判决书是一份未生效的判决书，并表示将提出上诉。因该份判决书并未生效，故本院不予采信。
综上，对本院采信的证据将作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理，认定事实如下：被告吕永清系被告浙江牛头文体用品有限公司、诸暨市永胜投资咨询有限公司的控股股东（各持股75％）。被告诸暨市永胜投资咨询有限公司系第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司控股股东，持股85％。第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司主营房地产开发，被告吕永清担任该公司董事长。该公司章程第十六条规定了“为提高资金效率，增加经济效益，董事长有权为公司利益调动资金，无需经股东会和董事会同意或者审批”等内容。2008年12月1日，第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司分别与被告浙江牛头文体用品有限公司、诸暨市永胜投资咨询有限公司签订借款协议一份，约定诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司可根据实际情况分别借款给两被告，期限均为2009年1月1日到2013年12月31日；利率均按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20％计算；还款方式均为借款方可通过本单位或其关联单位归还借款；并约定协议前所借款项利息也按该两份协议约定利率计算，以实际占用金额、期限在2013年12月31日前计提入帐等内容。截止2011年12月31日，第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司借给被告诸暨市永胜投资咨询有限公司资金145498790.89元，借给被告浙江牛头文体用品有限公司资金250406292.60元，借给被告吕永清资金11792530.77元。2009年11月20日，第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司借给原告义乌市嘉实投资咨询有限公司资金1000万元，该笔款项已于同月26日按约归还。2009年12月30日，第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司作出了“为提高资金使用效力，同意公司根据公司资金状况，将部分闲置资金按股份比例出借给股东。”等内容的股东会决议一份。诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司2012年度审计报告显示：截止2012年12月31日，三被告向第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司所借入的上述资金大部分已归还，仅余被告浙江牛头文体用品有限公司所借入的40998673.73元资金未归还。因三被告向第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司借入4亿余元资金，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司认为：被告吕永清作为第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的董事长，实际控制人，在经营管理公司期间，借助其关联企业，擅自占用该公司巨额资金拒不返还，导致该公司难以维持正常经营，严重损害了该公司和外部债权人的合法权益，如不及时纠正，将导致该公司巨额民事违约赔偿责任的承担，甚至会引发该公司陷入财务危机无法生存的风险。因此，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司以邮政特快专递形式向第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司寄送了相关文件，要求被告诸暨市永胜投资咨询有限公司等返还被其占用的诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司资金，未果。此后，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司同样以邮政特快专递形式多次向第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的监事陈光富寄送了请求监事起诉追回被占用资金的函，亦未果。该函件被签收30天后，原告义乌市嘉实投资咨询有限公司认为第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的实际控制人、董事会及监事均未启动诉讼等程序，均未履行职责，为维护诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司和相关利害关系人的权益，依据《中华人民共和国公司》第一百五十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向本院提起诉讼，请求判如所请。
本院认为，本案争议的焦点是涉案的4亿余元资金是被三被告占用还是正常借入：三被告认为上述资金系正常借贷，有诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的章程、股东会决议及借款协议等证据证明；原告义乌市嘉实投资咨询有限公司则认为上述资金系被告吕永清作为第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的董事长，实际控制人，在经营管理公司期间，借助关联企业擅自占用。原告义乌市嘉实投资咨询有限公司即以上述资金被擅自占用拒不返还，导致公司难以维持正常经营，严重损害了该公司和外部债权人的合法权益等为由提出本案的诉讼请求。从本案现有证据来看，经全体股东一致同意，并在工商机关登记备案的第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司章程第十六条规定：“为提高资金效率，增加经济效益，董事长有权为公司利益调动资金，无需经股东会和董事会同意或者审批”，因此，被告吕永清作为该公司的董事长、法定代表人，有权为公司利益按公司章程的规定调动资金。该规定与该公司全体股东参加，于2009年12月30日作出的股东会决议的内容“为提高资金使用效力，同意公司根据公司资金状况，将部分闲置资金按股份比例出借给股东”相一致。从资金出借的实际情况来看，第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司不仅有资金调动给被告浙江牛头文体用品有限公司、诸暨市永胜投资咨询有限公司，也有资金调动给原告义乌市嘉实投资咨询有限公司。从现有证据看，该些资金的调度有公司章程的规定和相关股东会决议等依据。原告义乌市嘉实投资咨询有限公司所诉称的事实缺乏证据证明，其所提的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。第三人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃权利，本院可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告义乌市嘉实投资咨询有限公司的诉讼请求。
案件受理费1041800元，财产保全费5000元，共计1046800元，由原告义乌市嘉实投资咨询有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费1041800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行西湖支行，账号：398000101040006575，单位编码515001，逾期则按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 李建旭
二〇一三年四月十五日
代书 记员 范夏青