重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02704号
上诉人（原审被告）刘晋玮。
委托代理人赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。
委托代理人冯乔兵，重庆汉尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨维。
委托代理人邓晓华，重庆捷讯律师事务所律师。
委托代理人罗文雄，重庆捷讯律师事务所实习律师。
原审被告刘铸。
委托代理人赵紫刚，重庆汉尊律师事务所律师。
委托代理人冯乔兵，重庆汉尊律师事务所律师。
原审被告幸洁。
原审被告汤小琴。
上诉人刘晋玮与被上诉人杨维、原审被告刘铸、幸洁、汤小琴民间借贷纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年11月14日作出（2014）渝北法民初字第09987号民事判决。刘晋玮对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，由代理审判员钟慧主审，与代理审判员向川组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年8月27日组织当事人进行了询问调查。上诉人刘晋玮、原审被告刘铸的委托代理人赵紫刚，被上诉人杨维的委托代理人邓晓华、罗文雄到庭参加了询问调查。原审被告幸洁、汤小琴经本院合法传唤无正当理由未参加询问。本案现已审理终结。
杨维在一审中诉称，2013年3月20日，杨维借款118.3万元给幸洁、刘晋玮，借款期限六个月，月利率1.8％，刘铸、汤小琴提供连带保证担保，如逾期还款按每日2‰支付违约金。同时，刘晋玮用其位于重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭10-2-401的房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。借款后，幸洁、刘晋玮、刘铸、汤小琴均未履行还款义务，故起诉请求判令：一、幸洁、刘晋玮连带偿还杨维借款本金118.3万元；二、幸洁、刘晋玮连带支付杨维2013年3月21日至2013年9月20日的利息12.7764万元；三、幸洁、刘晋玮连带支付杨维违约金（以118.3万元为基数、从2013年9月21日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）；四、刘铸、汤小琴对上述一、二、三项债务承担连带责任；五、杨维对刘晋玮所有的位于重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭10-2-401的房屋享有优先受偿权，有权以该房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。
刘晋玮在一审中辩称，一、合同中约定借款金额及时间以实际借款之日计算不合理，是无效条款；二、合同约定的借款金额是130万，但杨维只支付了118.3万元，也构成违约，杨维应支付借款金额20％的违约金；三、杨维主张的违约金标准过高。综上，请求依法判决。
幸洁、刘铸、汤小琴在一审中均未作答辩。
一审法院审理查明，2013年3月20日，以杨维为贷款方（甲方）、幸洁、刘晋玮为借款方（乙方）、刘铸、汤小琴为借款担保方（丙方）签订《借款合同》，主要约定：一、乙方向甲方借款130万元，借款期限六个月，从2013年3月20日起至2013年9月20日止，借款金额及时间以实际借款之日起计算；二、借款月利率1.8％，乙方按月付息，每月20日前以现金或转账方式支付；三、乙方将位于重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭10-2-401的房屋抵押给甲方作为本次借款的担保，担保的范围包括主债权及利息、违约金以及甲方实现债权的费用，丙方自愿为乙方在本协议中的债务承担连带保证责任，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金以及甲方实现债权的费用，保证期限为主债务履行期届满之日起两年；四、若乙方到期后未能归还本金，除按协议第2条支付甲方利息外，还必须另行支付甲方违约金，违约金标准为每日按借款金额的2‰计算。若甲乙双方任何一方有其他违约行为，则向守约方支付借款金额20％的违约金。同日，以刘晋玮为甲方（抵押人）、杨维为乙方（抵押权人）签订《重庆市房地产抵押合同》，主要约定刘晋玮用其位于重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭10-2-401的房屋（产权证号：112房地产2010字第××号）为130万元借款向杨维提供抵押担保。该抵押合同在房屋管理部门办理了抵押登记。2013年3月21日，案外人重庆渝福涂装工程有限公司受杨维委托向刘晋玮转账118.3万元。
一审法院审理认为，杨维与幸洁、刘晋玮、刘铸、汤小琴于2013年3月20日签订的《借款合同》及杨维与刘晋玮签订的《重庆市房地产抵押合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。现借款期限已届满，被告幸洁、刘晋玮未归还借款本息，构成违约，应承担归还借款本金、支付利息并支付违约金的违约责任。因借款的支付时间为2013年3月21日，故利息起算时间为2013年3月21日，故截止至2013年9月20日的利息为12.7764万元（118.3万元×1.8％／月×6月）。双方约定的违约金标准为每日2‰，杨维自愿降低为按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，降低后的违约金标准不存在过分高于损失的情形，故一审法院予以支持。刘晋玮以其房屋提供抵押担保并办理了登记，杨维的抵押权依法设立，故其对抵押物享有优先受偿权。刘铸、汤小琴自愿为该债务提供连带保证担保，故应对幸洁、刘晋玮的上述债务承担责任，其承担责任后有权向幸洁、刘晋玮追偿。但是，因作为债务人的刘晋玮已提供了抵押担保，且双方未约定抵押担保和保证担保的实现顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，杨维应先就抵押房屋实现债权，不足部分由刘铸、汤小琴承担保证责任。对于刘晋玮关于合同中约定的“借款金额及时间以实际借款之日计算”不合理、是无效条款的抗辩意见，本院认为，结合该条的全部内容，其真实意思为在实际借款金额、时间与约定的借款金额、时间不一致的情况下以实际借款金额、时间为准，该约定不存在不合理的情形，也不存在无效的情形，故对其该抗辩意见不予采信。刘晋玮以杨维未按约定金额支付借款构成违约为由要求支付借款金额20％的违约金，但其并未提起反诉，故一审法院对此不予处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二、第一百四十四条之规定，判决如下：一、幸洁、刘晋玮于判决生效后五日内共同归还杨维借款本金118.3万元；二、幸洁、刘晋玮于判决生效后五日内支付杨维2013年3月21日至2013年9月20日的借款利息12.7764万元；三、幸洁、刘晋玮于判决生效后五日内支付杨维违约金（以118.3万元为基数、从2013年9月21日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至本清为止）；四、杨维对刘晋玮位于重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭10-2-401号房屋（产权证号：112房地产2010字第××号）在前述一、二、三项债权范围内享有优先受偿权；五、刘铸、汤小琴对前述第四项不足部分承担清偿责任；六、驳回杨维的其他诉讼请求。案件受理费17360元，由幸洁、刘晋玮、刘铸、汤小琴共同负担
刘晋玮不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院对“借款金额及时间以实际借款之日计算”是无效条款的抗辩意见不予采信，属事实认定错误。本案中，借款方借款是因为业务急需，但由于贷款方未按时贷款，给借款人造成了较大损失。根据合同法第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。二、被上诉人未按《借款合同》约定全额提供贷款，依据《借款合同》约定以及合同法第一百零七条规定，应对未履行部分承担违约责任。请求二审法院撤销一审判决，改判确认“借款金额及时间以实际借款之日计算为无效条款”；被上诉人杨维对未履行贷款部分向上诉人承担违约责任；本案上诉费由被上诉人承担。
原审被告刘铸与刘晋玮的上诉意见相同。
被上诉人杨维答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律依据。
原审被告幸洁、汤小琴在二审中均未作答辩。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、《借款合同》中约定的“借款金额及时间以实际借款之日起计算”是否属于免责条款；二、被上诉人杨维未按《借款合同》约定全额提供贷款是否应当在本案中承担违约责任。现综合双方当事人的诉辩意见以及本院认定的事实，分别评析如下：
首先，《借款合同》中“借款金额及时间以实际借款之日起计算”的约定是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该条约定的真实意思为以实际借款金额和时间来确定各方当事人的权利义务，其并未免除、加重一方当事人的责任或排除另一方当事人的主要权利，且上诉人也未举示该条约定对其造成较大损失的证据，故该条款不属于合同法第五十三条规定的免责条款。其次，上诉人刘晋玮以被上诉人杨维未按约定金额支付借款构成违约为由要求其在本案中承担违约责任，应当另诉处理。但上诉人刘晋玮并未在一审中提起反诉，故本院对此不予处理。
综上所述，上诉人刘晋玮的上诉理由不能成立。刘铸虽也在一审判决后递交了上诉状，但未在规定的时间内缴纳上诉案件受理费，对其应作为自动撤回上诉处理；刘铸的二审意见与上诉人刘晋玮的上诉意见相同，其理由亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4494.1元，由上诉人刘晋玮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥庆
代理审判员 向川
代理审判员 钟慧
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 文苑