山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第672号
上诉人（原审被告）李光华，男，XXXXXXXXXX出生，汉族，威海光华医院院长，住山东省威海市。
委托代理人贾士钧，男，XXXXXXXXXXX出生，汉族，济南天桥平民法律服务所法律工作者，住济南市。
委托代理人毛自立，男，XXXXXXXXXX出生，汉族，济南天桥平民法律服务所法律工作者，住江苏省沛县。
被上诉人（原审原告）南云生，男，XXXXXXXXXXX出生，汉族，济南国医堂医院院长，住济南市。
委托代理人李源，国浩律师（济南）事务所律师。
原审被告济南脑科医院，住所地济南市。
法定代表人秦秀臣，院长。
委托代理人贾士钧，男，XXXXXXXXXXX出生，汉族，济南天桥平民法律服务所法律工作者，住济南市。
委托代理人毛自立，男，XXXXXXXXXX出生，汉族，济南天桥平民法律服务所法律工作者，住江苏省沛县。
原审第三人宋建伟，男，XXXXXXXXXX出生，汉族，住济南市。
上诉人李光华因与被上诉人南云生、原审被告济南脑科医院、原审第三人宋建伟合伙纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人李光华与原审被告济南脑科医院共同委托代理人韩政、冯琳，被上诉人南云生委托代理人李源到庭参加了诉讼，原审第三人宋建伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。庭审结束后，李光华变更委托代理人为贾士钧、毛自立。本案现已审理终结。
原审法院认定，南云生与李光华、宋建伟于2008年签订《设立康复医院出资协议书》，约定三方共同出资在济南市东外环路7879号设立山东济南康复医院（以下简称康复医院）。协议书第五条约定，“医院预计总投资为800万元人民币，由甲（李光华）乙（南云生）两方按比例及时投入。注册资金为人民币500万元，由设立各方的全部出资构成”。出资协议书第六条“出资方式及其金额”约定，南云生以人民币300万元作为出资投入医院，李光华以人民币200万元作为出资投入医院，宋建伟以房屋使用权投入，享有10%红利分配权外加70万元人民币租金；三方成为医院股东后可以相互间转让股权。协议书签订后，南云生及李光华均分别出资支付了康复医院设立过程中的水电、装修、办公设施等费用。
另查明，2008年12月1日，李光华向南云生出具《证明》，内容为：“南云生投入康复医院的本金壹佰万元整，经财务审实后，扣除应偿还宋建伟的补偿金（1／2）后，两年内分次还清。”后李光华在济南市东外环路7879号设立济南脑科医院进行经营，并与宋建伟为代表人的山东林河科技经贸有限公司签订了租房协议，租赁济南市东外环路7879号的院落包括院内五栋楼并终止了南云生与山东林河科技经贸有限公司于2008年3月18日签订的租赁合同。
2009年12月20日，南云生与李光华的财务人员双方进行了对账，形成《李光华、南云生投资脑科医院情况》，载明“一、截止2008年11月1日179号凭证记载：脑科医院共支出1844044.20元。其中李光华投资1000000.00元，南云生844044.20元。二、2009年3月27日542号凭证记载：南云生拉走茶几一套，计款6050.00元，南云生投资计844044.20－6050＝837994.20元。其后，南云生退出合作，将帐目交给了李光华，南云生向李光华索要退款未果，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，南云生与李光华、宋建伟三方共同签订《设立康复医院出资协议书》后，南云生与李光华进行了出资装修等，由于南云生与李光华作为出资人协商，南云生退出合伙，由李光华处理与另一合伙人第三人之间债权、债务并各自承担第三人损失的一半，该约定系双方真实意思表示亦未违反国家强制性法律规定，系有效约定，双方应按该约定履行，对于南云生、李光华约定的在李光华返还南云生投资时应扣除的损失，因李光华未提供证据，其应当返还南云生的出资，即按双方确定的投资837994.20元返还。南云生要求济南脑科医院承担责任，没有事实及法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，判决：一、李光华返还南云生投资款人民币837994.20元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回南云生的其他诉讼请求。案件受理费12180元，由李光华负担。
上诉人李光华不服原审判决上诉称，一、原审判决程序违法，其无管辖权。我的住址是山东省威海市，济南脑科医院的住所地是济南市，均不在原审法院管辖范围。二、原审判决认定事实及适用法律均错误。2008年3月28日南云生、宋建伟与我签订《设立康复医院出资协议书》，该协议第五条约定医院注册资本为250万元，由设立各方的全部出资构成。第六条约定了出资比例及出资额，南云生出资150万元，李光华出资100万元，宋建伟以房屋使用权作为入股。根据协议第七条的约定，李光华将100万元出资汇入南云生账户，2008年12月1日南云生提出退伙，致使合伙散伙。按三方出资协议书约定南云生应赔偿因此给其他出资方造成的损失100万元。根据法律规定，散伙应当清算，清算应由合伙三方当事人进行，本案中只有我与南云生于2008年12月1日对各自的出资额进行了核对处理，我出具证明时宋建伟没有参加。该材料只是证明我认可南云生对合伙体的投资情况和应当对宋建伟进行补偿的意向，它只是邀约而不是承诺，南云生不能以此作为债权凭证向我主张权利。另外，南云生当时退出时承诺的前提是帮助康复医院设立成功及盈利后才退还。康复医院没有设立更没盈利。本案是合伙纠纷，应适用民法通则或者合伙企业法的规定，不应适用合同法条款。三、本案第三人的诉讼地位。宋建伟作为合伙一方当事人，更是合伙投资后的唯一受益人，不应列为第三人，应当作为主要被告参加诉讼。南云生的装修投资款假设需要补偿的话，应当由房主宋建伟偿还。原审判令我返还南云生投资款837994.20元，显然与事实不符。四、我汇入南云生账户的100万元的去向，原审判决并未查明，该款应当由谁返还也没有查明。作为合伙各方当事人南云生的投资款由我返还，宋建伟是房屋使用权入伙已收回，则我的出资款无主张的主体，这显失公平。在另案济南脑科医院与宋建伟房屋租赁纠纷中，宋建伟根本不承认南云生的投资及装修。综上，请求撤销原审判决，将本案移送到有管辖权的法院审理或依法改判驳回南云生的诉讼请求。
被上诉人南云生辩称，一、原审判决程序合法，其对本案有管辖权。首先，三方签订的《设立康复医院出资协议书》第15条争议解决方式中明确约定，发生争议由三方拟出资设立的康复医院住所地实际也是合同履行地的人民法院提起诉讼，康复医院住所地为济南市，故原审法院具有管辖权。其次，本案原审过程中李光华未在答辩期内提出管辖权异议，并且其已根据原审法院的通知到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，原审法院对本案具有管辖权。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据协议第6条的约定，协议三方当事人可以相互间转让股权，我以支付医院装修、设备设施的方式对医院实际出资，相应的享有出资权益。在我退出医院时，李光华取得了我对医院的出资权益，该出资已转化为医院的装修、设施等实际物品。李光华在此基础上自行设立了济南脑科医院，因此，李光华应向我返还投入的资金。实际也是李光华有偿受让了我的出资权益，此属于李光华与我之间出资权益的转让行为，并非散伙清算行为。根据李光华出具的证明双方财务核实对账，我按此数额要求李光华还款并无不当。关于证明中扣除应偿还宋建伟补偿金的约定，因宋建伟并未履行出资义务，且李光华也未能证明对宋建伟支付补偿金，故证明中的相关约定不影响我向李光华主张还款。该证明载明了李光华还款的意思表示，我亦予以接受，双方达成合意，并非如李光华所称只是邀约不是承诺。本案实为出资协议纠纷，适用合同法正确。三、原审列宋建伟为第三人并无不当。我提起本案诉讼，是依据与李光华就返还出资问题而达成的合意，未对宋建伟主张权利，故不应列宋建伟为被告。四、关于李光华所谓的100万元。该款项的汇款人为威海光华医院，而非李光华。即便假定该100万元确为李光华向我的汇款，但结合本案其他证据来看，该100万元应是李光华出资设立康复医院的100万元，对此事实双方财务通过对账予以确认。该款项的汇款日期为2008年4月14日，双方对账日期为2009年12月20日，在汇款日期之后，如果该100万元不是李光华投资到康复医院的100万元，那么财务对账确认的李光华出资数额就应该是200万元而非100万元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
原审被告济南脑科医院述称，我方不应当是本案被告，因为李光华、南云生、宋建伟之间订立的是设立康复医院投资协议出资协议书，在康复医院出资协议书设立之前，济南脑科医院已经存在。济南脑科医院前期由李光华个人出资成立，后来该医院又转让给秦秀臣，转让时间为2012年5月份，由此可见济南脑科医院与本案没有任何关系，不应作为本案被告。
原审第三人宋建伟未陈述意见。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，1、2008年12月1日，南云生向李光华出具书面材料一份，载明：“我自愿退出康复医院股份，原投入壹佰万（1000000.00）元待康复医院开业后分期退还。南云生2008.12.1”。
2、李光华提交2008年4月14日威海市商业银行电汇凭证一份，载明威海光华医院向南云生汇款100万元，附加信息及用途一栏注明“康复医院股金”。李光华据此主张向南云生汇款100万元。南云生主张该款项的汇款人为威海光华医院，并非李光华，假设该款项是李光华向南云生的汇款，则通过双方财务对账可以确认，该100万元就是李光华出资设立康复医院的100万元。
本院二审查明的事实由南云生出具的书面材料原件、威海市商业银行电汇凭证原件、原审开庭笔录等在案为证。
本院认为，本案争议的焦点是李光华于2008年12月1日向南云生出具的证明所载明的内容其是否应予履行。李光华向南云生出具证明的行为系其真实意思表示，且不违反法律或社会公共利益。虽然李光华认为其与南云生、宋建伟三人系合伙关系，其在向南云生出具证明时，另一合伙人宋建伟并未参与，对此本院认为，南云生据以主张债权的凭证系其与李光华两人之间达成的合意，宋建伟是否参与并不影响李光华与南云生所达成合意的效力，同时，该合伙关系是否清算，亦不影响上述两人之间合意的效力，故本院对李光华所出具证明中载明在两年内还清相关款项的承诺行为予以确认，李光华应依约履行。南云生向李光华出具的书面材料内容为退出康复医院股份，且约定了退还的形式，该内容与李光华出具证明的内容相互印证，不影响李光华承诺在两年内还清相关款项的效力。关于李光华主张的100万元款项，首先，该款项的汇款人为威海光华医院，李光华主张该款项，依据不足；其次，即使该款项确系李光华的汇款，该款项于2008年4月14日汇出，其后李光华与南云生的财务人员于2009年12月20日对双方财务进行对账，亦可以确认该款项已经对账确认。根据对账结果，双方确认了应予退还南云生的款项，但并未确认对李光华的款项如何处理，且李光华对上述100万元款项并无反诉主张，故本案不予处理。本案中南云生未对宋建伟主张权利，原审列其为第三人并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，李光华未在提交答辩状期间对管辖权提出异议，且其在原审开庭期间出庭应诉并答辩，据此，原审法院管辖并审理本案并不违反上述法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12180元，由上诉人李光华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 吴 魁
代理审判员 孙延东
二〇一五年二月十日
书 记 员 王 雯