四川省攀枝花市东区人民法院民 事 判 决 书（2014）攀东民初字第3242号原告冯小平，男，1968年10月10日生，汉族，住浙江省乐清市。委托代理人于宏伟，四川民慷律师事务所律师。委托代理人戴刚，四川民慷律师事务所律师。被告黄云清，男，1960年5月5日生，汉族，住四川省泸县。被告四川宏山建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区。法定代表人王荣飞，职务：总经理。委托代理人冯亮，四川联一律师事务所律师。原告冯小平诉被告黄云清、四川宏山建设工程有限公司(以下简称：宏山公司)联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，采用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯小平的委托代理人于宏伟、戴刚；被告宏山公司的委托代理人冯亮到庭参加了诉讼，被告黄云清经本院公告传唤，未到庭应诉，本案现已审理终结。原告冯小平诉称，2012年1月10日，被告宏山公司与原告签订《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议》约定：原告与被告宏山公司共同承包尖山采场露天转地下开采工程-1200中段工程，同时还约定，工程前期由宏山公司投入启动资金。2012年2月14日，宏山公司作为与攀钢集团冶金工程技术有限公司（以下简称攀钢冶建公司）签订《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段甲供主材分包合同》。约定：宏山公司须向攀钢冶建公司缴纳分包工程安全风险抵押金170000元，合同履约保证金255000元，共计425000元。因宏山公司以资金困难，要求原告暂予垫付。2012年2月8日，原告将500000元交给宏山公司，宏山公司将此款中的425000元作为工程安全风险抵押金及合同履约保证金付给了攀钢冶建公司。其后，由于宏山公司在工程施工中管理混乱，致《尖山采场露天转地下开采工程-1200中段甲供主材分包合同》在完成141200元工程量后终止。攀钢冶建公司与宏山公司结算同时将收取的工程安全风险抵押金及合同履约保证金共计425000元退还给了宏山公司。宏山公司收取款项后，不返还原告，而无故将该款支付给了被告黄云清，造成原告无法收回垫资款，给原告造成了损失。原告认为，宏山公司明知垫资款属原告所有，而将款项转给黄云清；黄云清无权收取原告的垫资款，而将该款占为己有，侵害了原告的合法权益。现要求判令二被告连带返还原告工程投资款500000元，本案诉讼费由二被告承担。被告宏山公司辩称，原告与被告不存在联营合同关系。2012年1月10日，原告与被告黄云清签订的协议证实原告与黄云清是合伙关系。被告将425000元支付给黄云清属实，宏山公司将款项支付给合伙人中的任何一人无侵害其合伙组织利益的行为，依法不应承担责任，原告诉讼被告无理，法庭应当依法驳回原告对被告的诉讼请求。经审理查明，2012年1月10日，冯小平与宏山公司（黄云清代表宏山公司签名）签订“尖山采场露天转地下开采工程—1200中段合作协议》约定：一、管理施工风险全部由宏山公司负责；二、冯小平从工程估价中提取5%作为投资款，工程其他利润由冯小平、宏山公司平均分配；三、宏山公司负责现场工程管理及组织施工队伍进行工程施工，在搞好安全的前提下，保质保量完成此工程；四、工程前期由宏山公司投入启动资金，中后期原则上是双方共同投资，谁资金宽松谁多投，此工程投入资金算息按2%；五、本工程独立核算，专款专用，做到账目清楚，真实公平。由双方共同管理资金，资金流向由双方签字，买材料双方签字认同；六、双方如任何一方违约，按工程估价20%付违约金；七、其他未尽事宜由双方协商解决完善。2012年2月8日，冯小平向宏山公司交纳了安全风险抵押金及合同履约保证金500000元。2012年2月14日，宏山公司（冯小平代理宏山公司签名）与攀钢冶建公司签订了“尖山采场露天转地下开采工程—1200中段甲供主材分包合同“。2012年8月30日，宏山公司（冯小平以宏山公司负责人签名）与攀钢冶建公司签订“尖山露天转地下开采工程1200中段”分包项目交、竣工验收证书和分包工程结算单。2012年9月27日，攀钢冶建公司向宏山公司发出“安全及履约保证金退款通知“，当日，宏山公司从攀钢冶建公司领回了保证金425000元后退还给了黄云清。2013年12月16日，冯小平诉来本院，要求判令其诉讼请求。本院审理后作出了（2014）攀东民初字第66号民事判决，驳回了冯小平的诉讼请求，冯小平签收判决书后向四川省攀枝花市中级人民法院提出上诉，该院审理后以二审出现新证据，对认定本案事实有影响，导致原判决认定事实不清为由，制发了（2015）攀民终字第304号民事裁定，撤销了本院（2014）攀东民初字第66号民事判决，发回本院重审。本院受理案件经查找黄云清无果后，依法于2016年4月13日在《四川法制报》公告向黄云清送达了起诉书副本、应诉通知书、举证责任通知书和开庭传票，在限定期限内，黄云清既未与本院联系，也未提交答辩和到庭应诉。上述事实有2012年1月10日，冯小平与宏山公司签订的尖山采场露天转地下开采工程-1200中段合作协议；2012年2月8日，冯小平向宏山公司交纳了安全风险抵押金及合同履约保证金500000元的收据；2012年2月14日，宏山公司与攀钢冶建公司签订的“尖山采场露天转地下开采工程—1200中段甲供主材分包合同“；2012年8月30日，宏山公司与攀钢冶建公司签订的“尖山露天转地下开采工程1200中段”分包项目交、竣工验收证书和分包工程结算单；2012年9月27日，攀钢冶建公司向宏山公司发出“安全及履约保证金退款通知“及宏山公司从攀钢冶建公司领回了保证金425000元后退还给了黄云清的收据及当事人的陈述在案佐证。本院认为，依据2012年1月10日，冯小平与宏山公司（黄云清代表宏山公司签名）签订的“尖山采场露天转地下开采工程—1200中段合作协议“；2012年2月8日，冯小平向宏山公司交纳安全风险抵押金及合同履约保证金500000元的收据；2012年2月14日，宏山公司（冯小平为代表宏山公司签名）与攀钢冶建公司签订的“尖山采场露天转地下开采工程—1200中段甲供主材分包合同“；2012年8月30日，宏山公司（冯小平为宏山公司负责人签名）与攀钢冶建公司签订的“尖山露天转地下开采工程1200中段”分包项目交、竣工验收证书和分包工程结算单，能够证实冯小平与宏山公司在承包“尖山采场露天转地下开采工程—1200中段甲供主材分包合同“工程过程中是联营合同关系。符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款第（一）项：联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体的规定。冯小平要求宏山公司和黄云清连带返还工程投资款500000元的诉请，符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款第（一）项：组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产……的规定，冯小平与宏山公司属合伙型联营体，冯小平中途退出，宏山公司和黄云清应当退还冯小平在联营过程中投入的财产500000元，其诉请本院支持。宏山公司所提冯小平与黄云清是合伙关系的意见，与2012年12月8日，宏山公司给冯小平出具的收据载明，收款单位户名：宏山公司、黄云清，交款人：冯小平的内容不符，本院不予采信。所提冯小平与其不存在联营合同关系的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。所提2012年1月10日，将425000元支付给黄云清，无侵害其合伙组织利益的行为，依法不应承担责任的意见，不能回避宏山公司收到冯小平垫资款500000元，在攀钢冶建公司返还该项后，不将款项返还给冯小平，而支付给黄云清，违背常理的事实。冯小平与黄云清是否存在合伙关系，不属本案审理范畴，其意见本院不予采信。黄云清经本院公告传唤，既不予本院联系，也不答辩和到庭应诉，视为其自动放弃举证、质证的权利，相应法律后果自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，第一百零六条和《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款第（一）项，第五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，缺席判决如下：四川宏山建设工程有限公司和黄云清于本判决生效后十日内清退给冯小平出资款500000。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由黄云清、四川宏山建设工程有限公司承担（于本判决生效后三日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。审 判 长  高文新人民陪审员  李耀强人民陪审员  向俊瑶二〇一六年八月十三日书 记 员  张国标