贵州省毕节市七星关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔七民初字第1076号
原告（反诉被告）陶仁刚，男，1978年11月10日出生，汉族，贵州省毕节市人。
委托代理人高竟鹏、郑秋艳，贵州圣谋律师事务所律师。
被告四川川交路桥有限责任公司。
法定代表人王中林，系该公司董事长。
委托代理人徐小玉，北京康达（成都）律师事务所律师。
第三人（反诉原告）杭州铁藤道路设施安装工程有限公司
法定代表人袁伟娟，系该公司总经理。
委托代理人余进江、石凤娇，贵州本芳律师事务所律师。
第三人袁小波，男，1982年4月15日出生，汉族，四川省叙永县人。
第三人曾顶灿，男，汉族，1973年10月30日出生，四川省叙永县人。
原告陶仁刚诉被告四川川交路桥有限责任公司及第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司、袁小波、曾顶灿运输合同纠纷一案，2015年3月25日受理后，第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司反诉陶仁刚侵权一案，本院依法由审判员石朝鹏，人民陪审员聂宗全、周显贵组成合议庭于2015年8月31日公开开庭进行了合并审理。原告陶仁刚及其代理人高竟鹏、郑秋艳，被告四川川交路桥有限责任公司的代理人徐小玉、第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司的代理人余进江、石凤娇，第三人曾顶灿到庭参加诉讼。第三人袁小波经本院传票传唤无故未到庭应诉。本院依法进行缺席审理，现已审理终结。
原告陶仁刚诉称，2014年9月下旬，第三人袁小波、曾顶灿在被告川交路桥公司位于毕节市七星关区鸭池镇石桥边的毕生高速公路一标段项目部办公室内，叫原告等人驾驶货车参与被告川交路桥毕生一标段建设工程的土石方工程施工。第三人袁小波、曾顶灿安排原告的具体工作内容是将被告挖出来的渣土运送至被告指定的地点倾倒，工程费用根据倾倒地点远近及装运倾倒数量多少确定。施工车辆运输渣土所需燃油由被告负责提供。随后原告开车到工地参与施工（装运倾倒渣土），原告参与毕生一标段的土石方施工过程中，该工程一直由被告川交路桥公司挂牌施工，被告也按约定向原告提供所需燃油。被告管理土石方施工现场还有一个叫任初春的人（大家都叫他任总）也对土石方工程施工进行管理。任总承诺土石方工程开挖完工后就给原告结算工程费。2014年11月下旬，原告参与的土石方工程施工全部完成。2014年11月27日，第三人曾顶灿与原告结算工程款，并向原告出具欠款单一份，内容为：“今欠到邓向平在川交路桥毕生一标合同段南互通路基队的运费共计21445元。”施工完毕后，原告曾多次找到被告及第三人袁小波、曾顶灿任初春等人要求支付拖欠的工程款，袁小波等人起初均以建设单位未拨付工程款为由拒不支付。后来第三人袁小波、曾顶灿以未收到工程款为由不支付，并将其与任初春签订的合同复印给原告。任初春则改口称原告的工程款应由袁小波支付，但任初春已经同袁小波结清了工程款。任初春提供的《结算协议》显示，参加结算的有第三人杭州铁藤公司、袁小波及任初春等人。原告认为，第三人袁小波、曾顶灿作为自然人并不具备承建工程的资质，其在被告川交路桥公司下属项目部办公室内召集原告参与川交路桥公司中标的毕生高速一标段土石方工程的施工。原告作该工程的实际施工人有充分的理由相信袁小波、曾顶灿是代表川交路桥公司召集施工人员。由于原告的工作范围是装运倾倒渣土，故倾倒完原告装运的渣土即为工程合格，被告川交路桥公司应当向原告支付工程款。即使原告为被告装运倾倒渣土视为运输合同关系，接受原告履行合同的相对方也是被告川交路桥公司，川交路桥公司也应当向原告支付运费。鉴于任初春提供的《结算协议》显示，杭州铁藤公司也参与本案工程，与本案有利害关系，故应当作为第三人参加本案诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告特具状诉至贵院，恳请贵院依法判决：1、被告支付欠原告工程款31390元，由第三人对该工程款的支付承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告及第三人承担。
原告陶仁刚对第三人杭州铁藤公司提起反诉答辩如下：一、杭州铁藤公司应当与袁小波、曾顶灿一起连带向答辩人支付袁小波、曾顶灿拖欠答辩人的工程款答辩人杭州铁藤公司在反诉状中所述关于杭州铁藤公司将涉案工程转包给袁小波的事实，但川交路桥公司是否合法将涉案工程分包给杭州铁藤公司，有待两公司举证证明。由于袁小波、曾顶灿作为个人，并无承揽工程的资质，故杭州铁藤公司将涉案工程转包袁小波违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的强制性规定，该转包行为无效，对外不产生转包的法律效力。答辩人与杭州铁藤公司之间形成了事实上的权利义务关系。杭州铁藤公司、袁小波都是违法转包人，依法应当连带向作为实际施工人的答辩人承担给付工程款的责任。川交路桥公司与杭州铁藤公司之间如属合法分包，川交路桥公司只在欠付杭州铁藤公司工程款的范围内承担责任；如属违法分包，川交路桥公司也应与杭州铁藤公司、袁小波等人一起连带向答辩人承担支付工程款的责任。二、杭州铁藤公司提起的反诉没有事实及法律依据，其反诉请求应当被驳回。杭州铁藤公司已经承认与袁小波存在违法转包的事实，袁小波拖欠答辩人的工程款，杭州铁藤公司作为违法转包人有向答辩人支付工程款的义务。故答辩人有权找袁小波追索工程款，也有权找杭州铁藤公司索要工程款，因此，答辩人前往杭州铁藤公司是正当的维权行为，不是侵权行为。杭州铁藤公司在反诉状中所述关于答辩人暴力阻工的行为并不存在，反诉人到杭州铁藤公司去找任初春、袁小波等人的时候，该公司本来就是处于停工状态（工人在宿舍，机械设备在停车场），答辩人想阻工也无工可阻。即便该公司当时有人施工，也不可能在办公室、宿舍施工，而是应当在工地上进行施工，答辩人是到公司办公室、宿舍找任初春、袁小波，不存在堵工的事实。杭州铁藤公司反诉称“阻工”行为给其造成31390元损失并无依据。从程序上讲，答辩人作为原告起诉的是合同纠纷，而杭州铁藤公司“反诉”主张的是侵权纠纷，与答辩人提起的本诉的法律关系性质不同，反诉也不能成立。
原告陶仁刚为支持自己主张在举证期限内向法庭提供的证据有：1、身份证、证明，证明：原告具有诉讼主体资格；2、鸭池派出所的询问笔录及档案材料、欠款单，证明涉案工程项目部的负责人任初春实际参与了土石方建设工程的管理，第三人袁小波欠原告工程款的事实。3、土石爆破合同、土石方协作合同，证明袁小波作为个人并无承揽工程的资质，转包违法，应承担连带清偿责任。
被告四川川交路桥有限责任公司辩称，一、合并审理的五个案件法律关系错误。合并审理的五个案件从法律关系上来说是运输合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。五原告分别是自带车的承运人，受具体施工人的委托运输毕生高速公路一标段的渣土，并按具体施工人指令装运倾倒渣土，五原告最终的收益也是运费，因此，法律关系应当为运输合同关系。二、答辩人并非五案的适格被告答辩人作为毕生高速公路一标段项目的总承包人，于2013年5月26日将该标段项目的路基土石方、涵洞等合法分包给了杭州铁藤，故，杭州铁腾才是该标段路基土石方工程具体施工人；且五原告所述的直接接触人任初春、袁小波及出具欠条人曾顶灿均非答辩人员工；由此可见答辩人与五原告既没有事实合同关系（答辩人未安排五原告具体工作），也没有形式合同关系（答辩人未与原告签订任何书面协议或口头协议，未出具过任何手续），答辩人并非五案的适格被告。三、答辩人已经完全支付了杭州铁藤的全部工程合同款，法律上不应承担任何支付责任答辩人已于2015年2月15日与杭州铁藤结算，并已经超额支付了杭州铁藤的工程款，答辩人依法不应再承担任何责任。综上所述，五案的法律关系应为运输合同关系，而非建设工程施工合同关系；答辩人非五案适格被告，答辩人与五案被告没有法律关系，不是合同的相对人；答辩人已经向杭州铁藤支付完工程款，依法不应承担任何责任，请贵院查清事实，依法驳回五原告的诉请！
被告四川川交路桥有限责任公司在举证期限内向法庭提供的证据有：1、《工程专业劳务分包合同》，证明川交与原告无任何直接法律关系或事实合同关系，川交非本案适格被告；2、承诺书，证明川交的直接相对人是杭州铁藤，杭州铁藤于2015年2月15日向川交出具承诺书，说明其对其下属的汽车运输费等费用均已全部结清，若有任何此类追讨时间，由杭州铁藤自行承诺承担全部法律责任。故即使杭州铁藤确实欠原告运费，也应由杭州铁藤负责。原告所主张的运输费，是运输合同关系，与川交无关，川交依法不应承担任何责任。
第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司对原告起诉称，一、根据合同的相对性原理，提起合同之诉的任何一方当事人必须为合同的当事人之一。本案被答辩人起诉案由为“建设工程施工合同纠纷”，而本案系争事实为五名被答辩人与第三人袁小波之间发生的运输合同关系，五被答辩人与答辩人之间无建筑施工合同关系，根据合同相对性原则，五被答辩人主张答辩人对袁小波欠付其运输款承担连带支付责任无法律依据，依法应予驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。根据合同的相对性原理，提起合同之诉的任何一方当事人必须为合同的当事人之一。在建设施工合同中，虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破了合同的相对性，但该条的适用是有条件限制的，仅针对无效合同的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，实际施工人是指无效施工合同的承包人，而非实际施工人下属的班组或工头，并不是只要施工合同无效，凡是参与了涉案工程施工的所有人员都取得实际施工人的法律地位，非无效施工合同承包人以外的其他任何人均不属于实际施工人。本案中实际施工人是袁小波而非五被答辩人，五被答辩人因不具备“无效合同的承包人”这一身份上构成要件均不属于实际施工人，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定让答辩人对被答辩人连带责任。实质上，根据五被答辩人的诉讼内容：“五人系经第三人袁小波指示、安排；工作内容为：将渣土运送至指定的地点倾倒；工程费用约定为：根据倾倒地点远近及装运倾倒数量确定”等来看，本案诉争事实系第三人袁小波与五被答辩人之间的运输合同纠纷，这在被答辩人的诉状也有明确表述，可见，被答辩人内心也心知肚明，该案争议事实是与袁小波形成的运输合同关系而非建设工程施工合同纠纷。因此，被答辩人不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向答辩人主张连带支付责任，而应当以运输合同关系直接向袁小波主张权利。?二、答辩人与袁小波之间工程款已经结清，未欠付袁小波工程款，答辩人与袁小波之间的权利义务关系已经终结。三、被答辩人以第三人袁小波在被告四川川交公司挂牌施工场地的办公室内向其指派工作内容，认为与其五人发生合同关系的是被告四川川交公司没有任何事实及法律依据。五名被答辩人诉称：第三人袁小波在被告四川川交公司办公室内指派其五人工作内容并不属实，答辩人对其真实性持有异议。其次，即使被答辩人上述描述属实，袁小波在被告川交公司办公室作出表意行为，不足以导致第三人袁小波的行为代表被告川交公司或第三人（答辩人）铁腾公司的法律后果。本案被告川交公司将工程发包给答辩人铁藤公司，答辩人在此基础上将部分工程分包给第三人袁小波，则第三人袁小波与被告川交公司及答辩人铁藤公司两两之间并无职务隶属关系，相互为独立的民事主体；第三人袁小波既未持被告川交公司或答辩人铁藤公司的公章又未持被告川交公司或答辩人铁腾公司的授权委托书，仅以其个人名义令五名被答辩人替其所承包的工程运输渣土，不具有代表被告四川川交公司及答辩人的外在形式。同时，第三人袁小波作为完全民事行为能力人，具有独立对外作出意思表示，与他人订立合同的民事主体资格。五名被答辩人运输渣土的工作内容及费用的结算法方式均由第三人袁小波进行安排。如此，其双方在平等、自愿协商一致的基础上，成立了运输合同法律关系。根据《合同法》第8条的规定，合同具有相对性，即合同只对合同当事人具有法律约束力。合同的权利义务只能产生于合同当事人之间，不可能对合同当事人之外的第三人具有约束力。原告凭借与第三人袁小波之间的运输关系，主张由被告川交公司及第三人（答辩人）铁腾公司支付其运费，无事实和法律依据。被告川交公司及答辩人铁藤公司与案件无利害关系，不具有适格的诉讼主体资格，依法不承担任何法律责任。综上，若答辩人答辩理由无不妥，望法院依法驳回被答辩人针对答辩人的诉讼请求为谢！并反诉称，2013年6月反诉人与四川川交路桥有限责任公司签订《工程分包合同》，由反诉人承包K10＋000-K12＋000南枢纽互通段工程。反诉人为了顺利开展施工，经与袁小波协商一致于2014年9月12日同袁小波签订《土石方协作合同》及《石方爆破合同》，将反诉人承包的四川川交路桥有限公司的部分路段（主线K10＋000-350及IK0—122-264段的土石方）挖运及爆破工程转包给袁小波，双方合同约定的计价方式为包干计价（按实方综合单价6.5元／m3?计价?；综合单价包括乙方组织挖、运所需的所有设备，挖运费用、人工费、机具费、水电费…等一切与挖、运相关的费用）合同签订后，袁小波即组织工人进行施工，并按照合同的约定负责支付施工期间的人工及一切与挖运、爆破相关的费用。乙方（袁小波）承包的工程完工后，甲、乙双方便分别于2014年11月28日及2014年12月1日签订《结算协议》、《结清退场结款单》对工程款项结清的事实予以确认，至此双方工程发承包关系终结。?然而2014年12月下旬至1月，在反诉人继续实施余下工程时，被反诉人陶仁刚伙同（邓向平、李永奎、郭步平、刘连平）突然出现并以其五人在第三人袁小波施工期间替第三人运输石渣而第三人袁小波未结清五人工程款为由，对反诉人施工现场暴力阻工。期间，无论反诉人如何向被反诉人陶仁刚苦口婆心，也无论反诉人多次郑重申明：与其发生运输合同关系的是袁小波等人，且反诉人并未差欠袁小波任何工程款。然而被反诉人刘连平仍罔顾事实，执意要找反诉人麻烦，并对反诉人继续实施的余下工程进行阻工，集结多人到反诉人工地阻截反诉人正常施工，造成反诉人施工期间巨大损失，从12月份至1月份堵工长达10天，导致反诉人期间的人员、设备窝工损失共计162700.00元。幸得通过警察人员处理，被反诉人刘连平方停止阻工，但被反诉人陶仁刚的上述非法行为却造成反诉人无可挽回的巨大损失。反诉人认为，被反诉人刘连平非法阻工造成反诉人巨大经济损失，根据侵权责任法之相关规定，侵权行为人依法对其侵权行为造成的他人直接及间接损失承担赔偿责任。被反诉人陶仁刚以追讨其与第三人之间的债务为由破坏、扰乱反诉人施工，其阻工行为导致反诉人滞工期间人员及设备窝工损失巨大。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十五条第六款：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；”之规定，被反诉人陶仁刚对其侵权行为造成的反诉人损失应依法承担连带赔偿责任。请求判决：判令被反诉人陶仁刚按份赔偿因堵工行为造成的反诉人人员、设备窝工损失162700.00元中五分之一的责任，计：32540.00元；并承担本案所有诉讼费用由被反诉人陶仁刚承担。
第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司在举证期限内向法庭提供的证据有：1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法定代表人身份证，证明第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司的身份信息；2、《土石方协作合同》、《石方爆破合同》，证明第三人铁腾公司下属的分支机构南互通路基队与第三人袁小波成立工程的转承包关系，与原告无任何法律关系。3、结算协议、结清退场结款单，证明第三人铁藤公司与第三人袁小波之间的工程款已经结算完结。4、情况说明、证人证言、堵工照片，证明五名被反诉人2014年12月底至1月中旬，对反诉人施工现场进行堵工10余天的事实。5、《工程机械（设备）租赁合同》、铁藤公司南互通路基对务工人员工资表、?阻工亏损明细表，证明反诉人已经支付过五名被反诉人阻工期间的设备租金并照常支付堵工期间务工人员的工资，另经核算五名被反诉人堵工行为共造成反诉人设备及人员窝工损失共计162，700.00元。
第三人曾顶灿称，我是袁小波的管理员，欠原告款的欠条是袁小波叫我写的，欠原告的钱是真实的。我与袁小波是亲戚关系，在我来开庭之前我都打电话给袁小波约他一起来，他说他不来，欠条虽然是我写的，但是袁小波叫我写的与我无关。
第三人曾顶灿未提供证据。
第三人袁小波未到庭应诉提供证据。
经庭审质证各方当事人对本案的证据发表如下质证意见：被告四川川交路桥有限责任公司对本案原告提交的证据经质证认为：原告提交的第一组证据无异议；对第二组鸭池派出所的询问笔录及档案材料无原件不发表质证意见，欠条与被告不具有关联性；对第三组证据同样因无原件，对该证据的三性均有异议。第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司对原告提交的证据经质证认为：原告提交的第一组证据无异议，对原告提供的第二组证据真实性因袁小波未到庭无法核实，对原告提供的第三组真实性无异议，但达不到原告的证明目的。第三人曾顶灿经质证对原告提供的证据无异议。原告经质证对被告四川川交路桥有限责任公司对分包合同的真实性无异议，对承诺书、确认书的真实性有异议，达不到被告的证明目的。第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司经质证对被告四川川交路桥有限责任公司提供的分包合同、承诺书的真实性无异议，对确认书的真实性有异议，认为达不到被告四川川交路桥有限责任公司的证明目的。第三人曾顶灿对被告四川川交路桥有限责任公司提供证据经质证认为不知晓与自己无关。原告对第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司提供的证据经质证认为，对第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司提供的证据一到三组证据均无异议，但认为达不到第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司的证明目的，对第四组、第五组的真实性有异议。被告四川川交路桥有限责任公司经质证第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司提供的证据的真实性均无异议，但认为与自己不具有关联性。第三人曾顶灿对第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司提供的证据经质证认为不知晓与自己无关。
经庭审质证合议庭对本当事人提供的证据分析认为，1、原告提交的证据均具有客观真实性、合法性、关联性，能证明本案的有关事实，本院应予以采信。2、被告四川川交路桥有限责任公司的提供证据分包合同、承诺书客观真实性、合法、且具有联性，能证明本案的有关事实，本院应予以采信，对确认书系单方意思表示，无其他证据印证不能单独证明本案的有关事实，本院不予采信。3、第三人杭州铁藤道路设施安装工程有限公司提供的一到三组证据经审查客观真实性、合法、能证明本案的有关事实，本院应予以采信，对其他证据的系单方意思表示，无其他证据印证不能单独证明本案的客观事实，本院不予采信。
根据对证据分析认定经审理查明的事实为：被告四川川交路桥有限责任公司承包毕生高速公路一标段施工，将该工程的部分工程分包给第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司施工，第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司又将部分工程转包给第三人袁小波。2014年9月下旬，第三人袁小波、曾顶灿将工程挖出来的渣土运送至指定的地点倾倒的工程包给原告，费用根据倾倒地点远近及装运倾倒数量多少确定。施工车辆运输渣土所需燃油由被告负责提供。被告也按约定向原告提供所需燃油。2014年11月下旬，原告参与的土石方工程施工全部完成。2014年11月27日，第三人曾顶灿与原告结算工程款，并向原告出具欠款单一份，内容为：“今欠到陶仁刚在川交路桥毕生一标合同段南互通路基队的运费共计31390元。”原告曾多次找到被告及第三人袁小波、曾顶灿任初春等人要求支付拖欠的运输款，袁小波等人起初均以建设单位未拨付工程款为由拒不支付。后来第三人袁小波、曾顶灿以未收到工程款为由不支付。另查明，第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司与第三袁小波的工程款已结清。
本院认定的事实有原被告及第三人的陈述和各方当事人提交的经庭审质证的证据在卷为凭。
本案争议的焦点是：1、本案是建设施工合同纠纷还是运输合同纠纷；2、被告及第三人是否应对欠原告的费用承担连带清偿责任；3、第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司的能否提起反诉。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权。要解决本案争议的焦点之一“本案是建设施工合同纠纷还是运输合同纠纷”的问题，要解决这一问题，首先要明确《解释》第二十六规定的“实际施工人”应如何界定。《解释》共有四条提及实际施工人，其中第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据《解释》的上述规定，本院认为，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人等。因此本案原告不是实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百八十八条规定，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。因此本案应是运输合同纠纷不是建设施工合同纠纷。根据以上分析厘清了实际施工人的问题，本案争议是第二个焦点也就随之解决即被告及第三人不应对欠原告的费用承担连带清偿责任。关于本案争议第三个问题，第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司的能否提起反诉。首先厘清提起反诉必须具备条件。根据《民诉法》及相关规定，提起反诉必须具备条件以下条件：1、反诉必须以本诉为前提。反诉和本诉是密不可分的两种制度，没有本诉，就不可能有反诉。因此，反诉只能由本诉的被告提出，即反诉的被告必须是原诉的原告，反诉的原告必须是原诉的被告，其他诉讼参与人以及案外均无权提起反诉。2、反诉必须在本诉提起以后，人民法院宣告裁判前或者调解书送达前提出。3、反诉同本诉必须属于同一个人民法院管辖。4、反诉与本诉必须有实质牵连，即反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实或者同一法律关系，才能提起反诉；其欠再厘清民事诉讼中关于第三人的诉讼地位，民事诉讼的第三人，是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。根据第三人参加诉讼的根据不同，可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，是诉讼的当事人。在诉讼中，有独立请求权的第三人既反对本诉的原告，又反对本诉的被告，认为他们的争议侵害了自己的利益，因此对他们提起的独立的请求，将他们同置于被告的地位，无独立请求权的第三人不是完全独立的诉讼当事人，不具有与当事人相同的诉讼地位。这是因为在诉讼中，无独立请求权的第三人并没有向原告和被告提出独立的诉讼请求，而是辅助本诉的一方当事人对抗另一方当事人。根据反诉必须具备的以上条件结合第三人在诉讼中的地位。因此有独立请求权的第三人是不能提起反诉的，无独立请求权的第三人也不能提起反诉。所以本案第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司的不能提起反诉。综上根据合同相对性原则结合本案的实际原告只能运输合同的相对袁小波履行合同义务。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十八条规定判决如下：
一、第三人袁小波于判决生效之日起十日内支付原告陶仁刚运输费人民币31390.00元；
二、驳回原告陶仁刚的其他诉讼请求；
三、驳回第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司对原告的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币584.00元，由第三人袁小波承担，反诉费人民币307.00元，由第三人杭州铁藤道路设施安装工有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不上诉则本判决发生法律效力。
审 判 长 石朝鹏
人民陪审员 聂宗全
人民陪审员 周显贵
二〇一五年九月十日
书 记 员 刘 彬