江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0667号
上诉人（原审被告）曹长桂。
委托代理人王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）南通市通州区石港第二砖瓦厂，住所地南通市通州区石港镇崔家桥北首。
法定代表人朱金奎，该厂厂长。
委托代理人卢凯，北京盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人曹长桂因与被上诉人南通市通州区石港第二砖瓦厂（以下简称砖瓦厂）股东资格确认纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通商初字第00802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
砖瓦厂一审诉称，砖瓦厂于1996年7月经批准改制为股份合作制企业，曹长桂以职工身份出资2万元取得股东资格。2005年2月19日，曹长桂从砖瓦厂退休，并申请退股，经协商，砖瓦厂向曹长桂支付2万元回购其持有的股份。2014年6月，曹长桂自称砖瓦厂股东，以董事身份通知砖瓦厂法定代表人召开董事会，同年7月，曹长桂以董事身份参加了原法定代表人吴铁山召开的第三次董事会，重新选举吴铁山为董事长，免去朱宏明董事长职务。曹长桂在退休退股之后，又以股东资格及董事身份行使股东权利，这与事实和法律不符，曹长桂的行为损害了砖瓦厂及其合法股东的合法权益。依据砖瓦厂章程和公司法原理，董事会及其成员董事，是股东会的常设机构，董事首先应当具备股东身份，才可以行使股东权利。根据1997年8月7日国家体改委实施的《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》规定，职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权，企业也可以自有资产回购职工股份。结合本案事实，曹长桂已丧失股东权利，砖瓦厂取得相应股东权利。请求法院依法判决1、确认曹长桂不具有砖瓦厂的股东权利；2、曹长桂承担本案诉讼费用。
曹长桂一审辩称，1、曹长桂是砖瓦厂股东名册及工商登记载明的股东之一，曹长桂股本金有两部分组成，一是自行出资的2万元，另一部分是工资积余量化股1万元，曹长桂退休后，砖瓦厂未与曹长桂办理任何股份转让手续；2、砖瓦厂自己持有收购的股份行使企业股东的权利违反法律规定，且2012年砖瓦厂法定代表人变更时，曹长桂仍作为股东与董事履行了法定职责；3、《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》发布于1997年8月，而砖瓦厂于1997年之前改制结束，该指导意见不适用本案。且章程中未规定退休或离开企业必须将股份转让；4、董事的产生基于股东会的决议，董事的身份并非一定是股东，曹长桂担任董事与曹长桂是否为股东没有必然的联系。故请求法院依法驳回砖瓦厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明，砖瓦厂成立于1989年12月，属乡办集体企业。经石港镇人民政府批准于1996年7月改制为股份合作制企业。改制后的企业注册资本为139.80万元，其中股东个人出资93.20万元，工资积余量化46.60万元，职工股东共266名。企业章程规定股东按投入企业的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，股东按照出资比例分取红利。股东会选举钱广昌（2003年退休）及吴铁山（2009年退休）、曹长桂（2005年退休）、朱宏明（2014年退休）、蔡黄遂（2014年退休）为董事，董事会选举吴铁山任企业法定代表人。2012年5月28日，砖瓦厂5名董事召开第二次董事会会议，决议同意吴铁山的辞呈报告，选举朱宏明担任企业董事长。2014年6月，吴铁山、钱广昌、曹长桂通知砖瓦厂法定代表人朱宏明，提议于2014年7月5日召开董事会。7月5日下午，吴铁山、钱广昌、曹长桂召开了第三次董事会，选举吴铁山为砖瓦厂董事长、法定代表人，免去朱宏明董事长、法定代表人职务。2014年7月14日，吴铁山以南通市通州区石港第二砖瓦厂为被告诉至本院，要求南通市通州区石港第二砖瓦厂将法定代表人变更为吴铁山，并办理工商变更登记手续。因砖瓦厂提起本案诉讼，前案中止审理。
曹长桂为砖瓦厂改制时的股东之一，股东名册载明曹长桂实投股金2万元，量化股金1万元。2005年2月19日，吴铁山向曹长桂出具借条一份，载明：今借到曹长桂人民币贰万元整，在2005年12月底前还清，利率按5%计算。2009年8月4日，吴铁山在借条上批示：同意退借款（原股本金贰万元整）。后曹长桂将该借条交与砖瓦厂会计，并从砖瓦厂处领取20000元。此类退款共18人（含曹长桂），计78000元，砖瓦厂记账凭证记载为退股。
本案审理中，曹长桂委托代理人吴铁山陈述企业每年按实投股本金标准支付股东5%的利息，2005年砖瓦厂股东间进行过一次股权流转，部分职工将股权按出资额转让给吴铁山，吴铁山向转让人支付了转让款，部分转让人拿到款后交给吴铁山，由吴铁山出具借条，后借条上的钱部分由砖瓦厂支付，部分仍算他们的股本金，股权流转均未办理工商变更登记。吴铁山提交的股权转让合同反映2005年2月18日曹长桂的2万元股权已转让给吴铁山。
砖瓦厂副厂长管维山陈述2005年的股权流转，吴铁山一部分向转让职工支付现金，一部分打了借条，2009年，吴铁山又把部分股权流转给职工，职工将钱交至财务作为实收资本。现砖瓦厂有股东21人，除吴铁山外，其余已退休人员的股本金已全部退还。
原审法院认为，本案争议焦点为曹长桂是否享有股东权利，即曹长桂是否为砖瓦厂股东。原审法院认定曹长桂不具备砖瓦厂股东资格。理由如下：首先，砖瓦厂进行股份合作制改制时，曹长桂作为砖瓦厂职工出资2万元，成为砖瓦厂股东。但2005年2月曹长桂已将股权转让给砖瓦厂当时的法定代表人吴铁山，吴铁山向曹长桂出具了借条，借条所载款项已由砖瓦厂于2009年支付给曹长桂，退款时明确该款属股本金，即曹长桂出资的股本金早已退还曹长桂。虽然曹长桂持有的1万元量化股尚未作处理，但企业章程规定股东按投入企业的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，股东按照出资比例分取红利。实际操作过程中，砖瓦厂也是按股东实际出资额进行分红，股东转让股权、离职、退休也均是仅退还实投股本金，考虑企业的实际情况，量化股所有权应认定为属职工集体所有，职工退休、离职时，量化股应由企业收回。其次，砖瓦厂属股份合作制企业，股份合作制是我国经济体制改革过程中创建的一种集股份制和合作制于一体的生产组织形式，实行劳动合作与资本合作相结合，其不同于有限责任公司与股份有限公司，也不属于合伙企业，不当然适用公司法与合伙企业法的规定，现尚无相应的单行法律、法规予以规范。民法通则第六条规定，民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因股份合作制改制与运作具有较强的政策性，股东之间、股东与企业之间就股权等发生争议时，应当根据企业章程，参照国家改制政策确认各方的权利义务。国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第五条规定，股份合作制企业不吸收本企业以外的个人入股，职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他职工有优先受让权。根据该规定，资本合作与劳动合作相结合是股份合作制企业的本质特征之一，职工既是在企业工作的劳动者，又是企业的股东，具有双重身份，职工作为企业股东的身份与职工本人在企业劳动紧密联系在一起，因此，非原企业的职工不能成为股份合作制的股东，而股份合作制企业的股东一旦丧失职工身份，其相应股东身份亦应一并丧失，股份合作制的股东不能脱离企业而单纯通过其出资获利。鉴于该特征，企业职工因退休、调离、辞职或被除名等情形离开企业，其不再具有企业劳动者的身份，相应也不再享有企业股东的资格，原持有的股权应当予以退让，由企业或其他职工受让。本案中，曹长桂已于2005年退休，其不再是企业劳动者，不再参与企业生产经营管理，不应再享有股东权利。因此，砖瓦厂的诉讼请求本院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条之规定，作出如下判决：曹长桂对南通市通州区石港第二砖瓦厂不享有股东权利。案件受理费80元，减半收取40元，由曹长桂负担。
上诉人曹长桂不服一审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判驳回被上诉人一审诉求，或发回重审。理由如下：1、一审法院认定事实错误。一审法院确认朱金奎为砖瓦厂法定代表人，与砖瓦厂工商登记资料不符，该厂法定代表人实应为朱宏明。2、一审法院认定量化股为集体股，应为集体所有，职工退休离职时应由企业收回无事实和法律依据。案涉量化股实际上是对改制前的企业应付未付工资结余进行量化而来，根据2006年财政部制定的《关于企业公司制改建应付工资等余额财务处理的意见》（财办企（2006）23号）的规定，该部分工资实际上是应该分配给职工的，故应当认定为职工的实际出资，是职工的个人股金而非集体所有。另外，股权证书也载明曹长桂确实持有1万元的量化股。曹长桂并未对量化股进行退股或转让，应仍然具有砖瓦厂股东身份。3、砖瓦厂的章程并未规定职工退休或离职时即丧失股东身份。上诉人并未将股份转让给任何人，砖瓦厂称其收回股权并无任何法律依据。4、《关于发展城市股份合作制的指导意见》不是法律法规，不能作为定案依据。且砖瓦厂进行改制时，该意见并未颁行，无法溯及既往。该意见也仅仅规定了股东的强制退出机制，并未明确股东退休即当然失去股东资格。5、砖瓦厂工商登记资料中仍记载曹长桂为股东，曹长桂仍具有股东资格。
被上诉人砖瓦厂答辩称：请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、目前砖瓦厂已经通过合法程序选举变更法定代表人为朱金奎。一审判决书提到朱金奎为砖瓦厂法定代表人，符合客观事实，也符合全体股东的真实意思表示。2、工资结余量化股并非企业职工股。工资结余是企业公共结余，应该作为企业的资本公积金使用，在改制时应作为集体股。目前，包括章程在内的任何文件都没有明确量化股应为个人股，且第一次股东会纪要载明，工资结余的量化股不作为股东行使表决权的依据。3、关于曹长桂提到的2006年财政部文件，曹长桂退休退股的时间在该文件出台之前，该文件不应作为本案定案依据。该文件所涉的企业公司制改制与本案股份合作制企业改制，在形式和内容上有重大的区别。本案中的工资结余量化是指工资结余量化后的46.6万元，而非实际的工资结余，与上述文件中的拖欠工资有本质的区别。综上，砖瓦厂认为职工退休退股后，即丧失了股东身份，不享有股东权利。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：曹长桂是否仍具备砖瓦厂的股东资格？
本院认为：曹长桂不具备砖瓦厂股东资格。理由如下：
第一，关于国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》的适用问题。股份合作制企业是企业改制过程中形成的一种特殊企业形式，各地股份合作制企业改制操作方式可能有所不同，但其核心内容及本质特征就是现有职工入股、职工成为企业的股东，只有这样的企业才称为股份合作制企业。国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》就是对该指导意见出台前已经进行的股份合作制企业改制办法、目标、运行方式等的总结、提炼。该指导意见不但是对发布之后进行股份合作制企业改制的指导，也是对已经改制为股份合作制企业存续运行的指导和规范。曹长桂认为该指导意见对砖瓦厂不适用不符合事实，在股份合作制企业没有其他专门法律法规规范的情况下，砖瓦厂股份合作制企业改制后存续、运行至今，该指导意见就是规范股份合作制企业包括案涉砖瓦厂运行的主要依据。原审法院以该指导意见的规定作为认定砖瓦厂股东身份的原则依据正确，曹长桂认为该指导意见不适用于砖瓦厂的上诉理由不能成立。
二、根据《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第六条规定，股份合作制公司应当设置职工个人股，还可依据情况设置职工集体股、国家股、法人股。职工个人股是职工以自己合法财产向本企业投资所形成股份，而职工集体股是本企业职工以共有财产折股或向本企业投资所形成股份。根据该条规定，无论是职工个人股还是职工集体股，具有“职工”身份是前置条件，只有企业职工才有可能成为该股份持有者，不具备企业职工身份，不能成为企业的股东。目前，曹长桂已从企业退休，不具备职工身份，亦当然不具有股东身份。关于本案中的工资结余量化股究竟是职工个人股还是集体股并不影响本案曹长桂身份的认定。关于曹长桂提出的砖瓦厂章程中没有规定职工退休即退股的问题，本院认为，砖瓦厂的章程中确实没有职工退休即退股的规定，但章程中同样没有规定职工退休后仍可保留公司股份、没有规定新入厂人员能否入股，也没有规定职工在职时去世其股份的处置。而在砖瓦厂实际运作过程中，形成了职工退休即退股的习惯做法，这符合前述指导意见的原则性规定，也符合股份合作制企业“职工系股东”的本质，砖瓦厂职工退休即退股的做法有效，退股手续的何时办理，并不影响退休职工股东身份的丧失。
三、从曹长桂股权流转角度来看，曹长桂已转让全部股权，亦不具备股东资格。根据一审中曹长桂特别授权代理人及砖瓦厂证人的陈述，曹长桂与吴铁山之间曾就股权转让问题达成合意，曹长桂将所持有的股权转让给吴铁山，曹长桂将股权凭证交付给吴铁山。工商登记资料记载，曹长桂股权证书应由实投股和量化股两部分构成，曹长桂于转让股权后将股权证交付吴铁山，转让全部股份的意思明确，并未保留任何股份。吴铁山以2万元受让曹长桂的全部股权，曹长桂称其仅退出实际出资部分的股权，没有退出量化股不符合事实，如果其保留量化股股权，应当在转让时注明，并保留股权证书，因为所谓量化股是与实际出资股记载在同一股权证书上的，如保留股权就应保留股权证书，仅划去实际出资股而已。故结合股份合作制企业的本质特征及砖瓦厂之前的惯常做法，应认定其曹长桂已经转让全部股权，不再具备砖瓦厂股东资格。
第四，关于工商登记载明的股东问题。上诉人还认为砖瓦厂工商登记股东名册上仍记载曹长桂为股东，所以曹长桂的股东身份没有变化。对此本院认为，工商登记部门登记的股东名册仅是判断股东身份的形式证据之一，并非唯一、绝对证据。砖瓦厂改制后登记的股东名单没有进行过变更，但实际情况是其中大部分人职工股东已经退休退股、还有部分已经去世，所以以工商登记的股东名册确定股东身份显然不符合砖瓦厂的实际情况。曹长桂已因转股或退休不再具备股份制合作企业股东的实质要件。
至于砖瓦厂的法定代表人，原审法院系根据砖瓦厂出具的法定代表人身份证明书确定的，并无不妥。综上，原审法院处理并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人曹长桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 王 蕾
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 孔令峰
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。