辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民一终字第64号
上诉人（原审原告）：苏小旭。
被上诉人（原审被告）：鞍山市华冶矿山设备制造有限公司。
法定代表人：滕丽艳，系董事长。
委托代理人：琚勇男，系辽宁安成律师事务所律师。
上诉人苏小旭与被上诉人鞍山市华冶矿山设备制造有限公司（以下简称华冶公司）劳动争议纠纷一案，鞍山市千山区人民法院于2013年10月25日作出（2013）鞍千民一初字第764号民事判决，苏小旭不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭审理了本案。上诉人苏小旭，被上诉人华冶公司的委托代理人琚勇男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月28日苏小旭起诉称：鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会（2013）鞍经开劳人裁字第2号仲裁裁决书审查事实与驳回原告诉求的事由相矛盾，且认定事实不清，裁决不公平，依法应予以撤销。依据如下：1、原仲裁庭审中，被告及鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会对原告在被告处工作的事实及身份予以承认及认可，即原告于2010年7月6日到被告处工作，从事营销工作，约定给付底薪1000元／月。由此可知，原告以销售人员的身份从事工作，且从底薪的工资形式来看，原告只要发生销售业绩就应当相应得到销售提成。2、原告参与被告投标平煤股份选煤厂升级改造设备采购（项目编号：zPzB-10080-z51）的事实客观真实。一是原仲裁庭审已经认定“期间，随同公司领导到平顶山参与投标工作”；二是2010年8月18日河南中平招标有限公司出具《中标通知书》后，于2010年8月16日原告作为代表签署了《技术协议》，并于2010年8月19日签订《工业品买卖合同》。实际上，由于销售业务有提成，谁主办的业务由谁来签订合同这是无可厚非的事实。3、本案原仲裁委员会庭审中认定“此合同货款直到2013年1月才全部付清”，由此内容可以证明“原告所负责的业务已经完成了全部货款的回收”。另外，原告的业务提成应当属于其工资的一部分，货款的回收是其工资给付的条件，既然货款直至2013年1月才全部付清，也就是说，原告要求的主张是有事实依据的。4、原仲裁庭审证明责任不合法、不合理。原劳动仲裁委员会认为“原告未能提供被告授予的平顶山天安煤业股份有限公司的授权委托书、销售此项目的回款单及一切销售信息反馈内容单”，但原告提供的“由其代表签订的《技术协议》及《工业品买卖合同》”足以证明的营销行为。反而，应当由被告来证明“本项目不是原告的销售业绩”。5、鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会（2013）鞍经开劳人裁字第2号仲裁裁决书“以原告所提供证据不能证明其完成了平顶山工程投标及回款工作，并不适用被告所规定销售政策。”驳回原告的诉求。原告认为，其作为被告的市场营销工作人员，事实上已经完成了“平煤股份选煤厂升级改造设备采购项目的投标”，并以代表或委托代理人的身份签订了《技术协议》、《工业品买卖合同》，已经完成了被告规定的“销售政策”任务，此项目应当属于原告的销售业绩。据此，只要被告依约履行合同义务及原告所签订合同主体“平顶山天安煤业有限公司”依约给付相应货款，不论其是否在职，被告都应当依据《2010年度销售政策》规定给付业务提成。综上，请求依法判令：1、撤销鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会（2013）鞍经开劳人裁字第2号仲裁裁决书。2、被告给付工资62，760元（包括底薪1000元／月＋销售提成61，560元＋电话补助200元，共计62，760元）。
鞍山华冶公司辩称：双方没有订立正式聘用合同，也没有按销售额6％提成的约定。2010年7月6日，原告根据网上的招聘信息前来应聘，与我公司签订了试用期劳动合同，规定试用期为三个月，月工资1000元，合同中没有按销售额6％提成的约定。但原告于同年8月21日返回鞍山，拖欠公司借款23，607元，此后便不来上班，我公司多次追款找不到此人。原告提及的签订《工业品买卖合同》一事，客观事实是，2010年7月初，公司接到平煤股份的招标邀请书，公司即安排人员制作招标文件，两本总计数百页，因原告不懂业务，根本未参加。7月下旬，公司领导带领一批新业务员到平顶山市实习，原告参加。8月上旬，公司领导参加了平煤股份的四项招标，中标两项，8月19日订立合同。公司领导安排原告取回中标通知书及合同，但公司并未为原告出具授权委托书，被告于8月下旬回鞍后，便携公司借款消失。所以原告未参加招标的准备、投标、竞标活动。原告也没有参加合同履行的活动，根据合同的规定，交货时间为2010年10月5日之前，货到验收合格付款30％，安装调试合格付款60％，留质保金10％。此合同的货款直到2013年1月才全部结清，而原告于2010年8月下旬便不辞而别。上述工作都未参加，所以要求提成毫无道理。原告的诉讼请求已超过仲裁时效。仲裁更应依法驳回。仲裁时被告已提出原告的请求已超过《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效，理应以此为据依法驳回。原告拖欠23，607元，竟多次催要不还，同时根据聘用合同第七项规定，无故解除合同应向甲方赔偿五倍经济损失5000元。
一审法院审理查明：2010年7月6日，原被告双方签订了试用期劳动合同，约定：合同期限从2010年7月6日至2010年10月6日止，被告安排原告从事营销岗位工作，试用期月工资1000元，试用期满月工资1200元。原被告双方对销售提成问题未作约定。2010年8月下旬，原告离开被告单位。
另查：201O年7月14日，河南中平招标有限公司受河南省平顶山天安煤业股份有限公司（以下简称平煤股份）委托，发出招标公告，对该平煤股份选煤厂升级改造设备进行公开招标采购。2010年7月16日，被告向平煤股份汇款2600元，用于购买招标书。2010年7月，被告向平煤股份发出四份投标函，其中包括原煤分级筛3台，价款55.8万元，直线振动筛3台，价款46.8万元。被告的法定代表人腾丽艳在投标函及投标一览表上签字予以确认。2010年8月2日，被告向原告电汇118，000元投标保证金。2010年8月16日，原告代表被告与平煤股份八矿选煤厂签订技术协议。2010年8月18日，河南中平招标有限公司向被告发出两份中标通知书，告知被告其投标的原煤分级筛、直线振动筛中标，中标金额分别为558，000元及468，000元。2010年8月19日，原告代表被告与平煤股份签订了工业品买卖合同，约定被告将直线振动筛3台、原煤分级筛3台出卖给平煤股份，价款为102，600元，交货时间为2010年10月5日之前，货到付款30％，安装调试合格付款60％，余10％做为质保金，待质保期结束后付。
再查：被告与平煤股份签订买卖合同后，平煤股份未及时付清货款，被告多次派人催要，原告未参与催款工作。2013年1月14日，平煤股份付清最后一笔货款99，992.99元。事后原告因销售提成问题与被告发生争议，于2012年12月22日向鞍山经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会认为原告提供的证据不能证明其完成了投标及回款工作，并不适用被告所规定的销售政策。原告提供的被告2010年度销售政策第二条，市场营销员的薪金及福利待遇，第2项规定：全年完成销售额50万以上，回款额90％，6％提取销售费用，并按回款比例提取。第4项规定市场营销通讯费补助浮动政策：全年销售额50－100万元，补助200元。第八条，回款方式及尾款清欠，第1．3项规定市场营销人员按定货回款90％时，公司开始与市场营销人员结算销售费用，并按销售回款额提取销售费用。第2项尾款、清欠，2．1项：市场营销员在规定期限内追缴。
一审法院审理认为：2010年7月6日，原被告双方签订的试用期劳动合同为双方在平等自愿、协商一致的情况下自愿订立，应为有效。但该劳动合同仅约定了试用期，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的强制性规定，该期限应为劳动合同的期限，原告自签订劳动合同起就应当视为被告正式的工作人员。原告应当按照该合同的约定，服从被告的管理，为其提供劳动，被告应当按照约定支付相应的劳动报酬。
关于原告提出要求被告支付工资1000元一节，因其与被告签订的劳动合同已经于2010年10月6日终止，故其应当于劳动合同终止之日起一年内向劳动争议仲裁机关申请仲裁。但原告在庭审中并未提供造成诉讼时效中断或中止的证据，故其该项主张已经超过诉讼时效，该院不予支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，尽管原告在庭审中提供的《销售政策》的复印件，被告不予认可，但其在庭审中承认存在针对正式销售人员的销售提成政策，但拒绝提供，故其应当对此承担举证不利的后果。因此，对原告提供的《销售政策》复印件的效力，该院予以确认。
关于原告主张的销售提成及电话费补助的问题。原被告双方签订的《试用期劳动合同》仅约定了原告从事营销工作，试用期工资为每月1000元，试用期满每月1200元，但对销售提成及通讯费补助未作约定。因此，原告对其是否符合《销售政策》约定的提成条件应当承担举证责任。本案中，被告通过公开招标的信息得知了平煤股份的相关采购信息，并按照平煤股份的要求发出投标函并交纳了投标保证金，故其并非是通过原告的前期工作获得了订立合同的机会。原告提供的《销售政策》原告虽然在技术协议及工业品买卖合同上以委托代理人的身份签字，但其并未参与投标工作，其亦未参与发货及欠款的追缴工作。可见，原告在本案中根据被告的指示签订合同的行为仅是辅助性工作，因此原告不符合销售提成及通讯费补助的条件。故（2013）鞍经开劳人裁字第2号仲裁裁决书认定事实正确，对原告要求撤销该裁决书及要求被告给付销售提成61，560元及通讯费补助200元的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决如下：驳回原告苏小旭的诉讼请求。案件受理费10元，由原告苏小旭承担。
苏小旭的上诉理由及请求：1、原审认定双方对销售提成没有约定属认定事实错误。《销售政策》明确约定提成比例。2、上诉人代表被上诉人与平顶山天安煤业公司签订了《技术协议》、《工业品买卖合同》，《工业品买卖合同》已履行，价款2013年1月14日全部到帐。符合《销售政策》规定的提成条件，被上诉人应按规定支付提成工资。故请求撤销原判，依法判令被上诉人支付销售提成工资62，760元，被上诉人承担一、二审诉讼费用。
华冶公司辩称：同意原审判决，请求维持原判。
本院审理查明：原审认定基本事实属实。另查明：原审认定原煤分级筛3台出卖给平煤股份，价款为102，600元错误，应为1，026，000元。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人苏小旭与被上诉人华冶公司签订的《试用期劳动合同》仅约定三个月试用期，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，故应当认定上诉人苏小旭与被上诉人华冶公司订立了为期三个月的劳动合同。由于在《试用期劳动合同》中，仅约定了上诉人从事营销工作，试用期工资为每月1000元，试用期满每月1200元，但对销售提成及通讯费补助未作约定。因此，上诉人应对其是否符合《销售政策》约定的提成条件承担举证责任。从现有证据来看，被上诉人中标，不是通过上诉人的前期工作获得，上诉人未独立参与完成招投标工作。按照被上诉人的指示，上诉人在技术协议及工业品买卖合同上以委托代理人的身份签字，仅是辅助性工作，另外，其亦没有参与发货及欠款的追缴工作。现上诉人没有充分证据证明其行为符合《销售政策》约定的提成条件，故本院对其要求被上诉人支付提成工资及通讯补助费的诉讼请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付工资1000元一节，因其未在规定的时间内提起劳动争议仲裁，已经超过仲裁时效，其该主张不应予以支持。故一审判决正确，本院予以维持。上诉人苏小旭的上诉理由和请求，没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏小旭承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 琼
审 判 员 张瑞虹
代理审判员 徐云龙
二〇一四年三月十三日
书 记 员 陈 昆