中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2018）最高法行再44号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天格科技（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区湖墅南路***号*层****室。
法定代表人：傅政军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢忱，北京市东岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王天一，北京市东岩律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：韩蓄，该委员会审查员。
再审申请人天格科技（杭州）有限公司（以下简称天格公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终235号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年12月19日作出（2017）最高法行申7901号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
商标评审委员会在商评字[2015]第103133号《关于第12269459号“9158及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）中认定：第12269459号“9158及图”商标(以下简称诉争商标)与第12040683号“9158”商标(以下简称引证商标一)、第4732583号“958598”商标（以下简称引证商标二）已构成使用在类似商品上的近似商标，因此，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，做出决定对诉争商标的注册申请予以驳回。
天格公司不服被诉决定，向北京知识产权法院起诉称，诉争商标与两引证商标不近似，诉争商标与引证商标共存，不易导致相关公众混淆、误认。因此，商评委认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉决定，判令商评委重新作出决定。
商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求一审法院予以维持。
一审法院经审理查明：诉争商标由天格公司于2013年3月15日申请，申请号为12269459，指定使用商品为第38类，包括3801群组的“有线电视播放、无线广播”;3802群组的“信息传送、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务、为电话购物提供电讯渠道、提供互联网聊天室、由电脑进行的电话号码簿查询。”
引证商标一由北京五一国际知识产权代理有限公司于2013年1月14日申请注册，注册号为12040683，专用权期限至2024年10月6日。核定使用商品为第38类，包括3801群组的“新闻社、电视播放”。
引证商标二由九五八五九八（湖北）电讯有限公司于2005年6月21日申请注册，注册号为4732583，专用权期限至2019年2月6日。核定使用商品为第38类，包括3802群组的“信息传送、电话业务、电子邮件、移动电话通讯、计算机终端通讯、计算机辅助信息与图像传输、电信信息、电子公告牌服务(通讯服务)、提供全球计算机网络用户接入服务(服务商)、远程会议服务。”。
国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2014年11月19日做出《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请，理由为诉争商标与引证商标一和引证商标二构成类似商品上的近似商标。
天格公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请，2015年12月23日，商标评审委员会做出被诉决定。
一审法院认为：诉争商标与引证商标二均主要由数字组成，各数字亦为常见字体。诉争商标是由数字“9158”组成，各数字之间有一定的重合部分，在整体视觉效果上与“958”较为近似；引证商标二是由数字“958598”构成。从相关消费者的识别角度来看，易认为二者为系列商标或在指示的商品来源方面具有一定的关联性，从而导致混淆、误认，故诉争商标与引证商标二构成近似。诉争商标指定使用的“提供全球计算机网络用户接入服务、为电话购物提供电讯渠道、提供互联网聊天室、由电脑进行的电话号码簿查询”等商品与引证商标二核定使用的“信息传送、电话业务”等均为通讯服务，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同，构成类似商品。此外，被诉决定还考虑了引证商标一的情况。因此，诉争商标已构成商标法第三十条所指之情形。综上，一审法院判决：驳回天格公司的诉讼请求。
天格公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标二不构成近似商标，不易导致相关公众混淆、误认。诉争商标经过大量而广泛的使用，取得了较高的知名度，已经形成稳定的消费者群体和市场秩序。
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，天格公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标与引证商标二均由数字构成，二者均含有数字“958”，在文字构成上具有包含关系，二者在构成要素及整体效果等方面相近似，已构成近似商标。在诉争商标与引证商标二指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。天格公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并取得与引证商标相区分的显著性。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
天格公司不服二审判决，向本院申请再审称：1.本案引证商标二已被商标局撤销，不再构成诉争商标在3802群组服务项目上注册的障碍，诉争商标在该群组上的申请应予初步审定。2.诉争商标与引证商标二不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，未违反商标法第三十条之规定，一、二审判决认定有误。综上，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出商标驳回复审决定。
商标评审委员会称：1.被诉决定援引了引证商标一以及引证商标二，再审申请人对诉争商标与引证商标一构成同一种或类似商品上的近似商标并无异议。据此，诉争商标指定使用在3801群组上的注册应予以驳回。2.商标局针对引证商标二作出的撤销连续三年未使用商标的决定已生效，诉争商标指定使用在3802群组上的注册已无障碍。
本院再审查明，一、二审法院查明的事实基本属实。
本院另查明：2016年11月10日天格公司以无正当理由连续三年不使用为由对引证商标二提出撤销申请，商标局于2017年8月8日作出商标撤三字〔2017〕第W014475号关于第4732583号第38类“958598”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销本案引证商标二，原第4732583号《商标注册证》作废。2017年12月27日，第1581期《注册商标撤销公告》对撤销引证商标二的事实进行了公告。
本院认为，本案为商标驳回复审行政诉讼，二审判决后，因引证商标二被商标评审委员会决定撤销并经过了注册商标撤销公告程序，导致诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生变化。因此，如果仍然按照二审判决作出时的事实状况来判断诉争商标是否应予注册，则不能实现正确适用商标法的法律效果。同时，对于本案的情形需要指出的是，虽然引证商标二已被撤销，但由于引证商标一属于有效注册商标，在这种情况下，商标评审委员会根据本判决重新作出复审决定时，应当一并审查诉争商标在其指定使用的3801及3802两个群组上，与引证商标一是否构成相同或类似商品上的相同或近似商标，从而依法作出行政决定。
综上所述，根据再审程序中出现的新的事实，天格公司的再审申请的理由部分成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终235号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初652号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第103133号关于第12269459号“9158及图”商标驳回复审决定书；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第12269459号“9158及图”商标重新作出复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由天格科技（杭州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林广海
审 判 员 李 剑
审 判 员 张志弘
二〇一八年六月二十六日
法官助理 马云鹏
书 记 员 焦 媛