河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫16刑终583号
原公诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马卫华，男，1987年2月15日生于河南省鹿邑县，汉族，文盲，农民，住鹿邑县。因犯容留他人吸毒罪于2015年8月7日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；因犯容留他人吸毒罪于2017年9月25日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年1月29日被刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。
原审被告人夏华杰，男，1990年2月10日生于河南省鹿邑县，汉族，初中文化，农民，住鹿邑县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被执行逮捕。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人马卫华犯贩卖毒品罪、被告人夏华杰犯非法持有毒品罪一案于2018年7月21日作出（2018）豫1628刑初372号刑事判决。宣判后，原审被告人夏华杰服判，未上诉，原审被告人马卫华不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了本案的卷宗材料，讯问了被告人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2017年11月份，张永志（另案处理）交给被告人夏华杰人民币10000元让被告人夏华杰为其购买毒品冰毒。被告人夏华杰通过刘某（另案处理）联系到被告人马卫华，并商定每克冰毒240元。2017年11月28日下午刘某与马卫华、夏华杰约定在鹿邑县德源中学门口进行毒品交易。被告人马卫华从苑小光（另案处理）处拿到毒品后，在鹿邑县德源中学门口刘某的车上，被告人马卫华、夏华杰与刘某三人进行毒品交易，经刘某介绍，被告人夏华杰用10000元从被告人马卫华手中购买一包毒品冰毒（约17克），并约定不足的毒品晚上交付。后刘某给被告人马卫华人民币400元好处费。随后，被告人夏华杰把此包毒品交给了张永志，张永志为感谢夏华杰给其一条软包中华烟。被告人马卫华把6000元交给了苑小光，苑小光给了被告人马卫华2克毒品冰毒。期间，因被告人马卫华未交付剩余毒品，刘某等人在鹿邑县九安小区门口殴打了马卫华，并录制了手机视频。2018年1月17日20时许，在鹿邑县公安局民警的控制下，被告人夏华杰给张永志打电话要回毒品，张永志安排张某将剩余毒品送到鹿邑德源中学路口，被鹿邑县公安局民警当场抓获，并查获毒品疑似物10.79克（含包装0.38克）。经河南省周口市刑事科学技术研究所检验：此毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人马卫华供述，因为容留他人吸毒我被鹿邑县人民法院判刑一年，我是2017年11月24日出狱的。2017年11月27日上午，我在鹿邑县西关迪欧咖啡厅楼下刘某的饭店门口碰到了刘某，刘某问我有没有冰毒，我说给他问问，刘某要了我的手机号码。后刘某打电话说要一万块钱的毒品。当天下午我打电话给苑小光问有无冰毒，我给苑小光说我的一个朋友要一万块钱的冰毒，苑小光说冰毒240元一克。第二天下午刘某打电话问我毒品啥情况，我说我这就联系，之后刘某说联系好在德源中学门口见面，接着我给苑小光打电话说你把冰毒带过来吧，买家准备好钱了，到鹿邑县德源中学门口见面，苑小光说好，接着我从鹿邑县南关办事处门口坐着一辆出租车来到德源中学门口，见到了刘某和夏华杰（当时刘某开了一辆车，夏华杰在副驾驶座位上坐着）。我上了刘某车的后座，在车上刘某问我卖毒品的人来没有，我说马上就到。过了一会儿，苑小光开着车就到德源中学门口附近了，刘某给我说先拿过来一克毒品看看质量怎么样。我就到苑小光的车上拿了一克冰毒，之后交给了刘某，刘某和夏华杰看过毒品说不错。刘某给我六千元要我去拿冰毒，我到苑小光车上把六千元交给了苑小光，苑小光说他带的一包毒品冰毒只有16、17克，剩余的冰毒晚上再给我，接着苑小光开车就走了。之后我把这包冰毒（约16、17克）在刘某的车上交给了刘某，刘某看过这包毒品后交给了夏华杰。当时我给刘某、夏华杰说冰毒不够，只有16、17克，剩余的毒品冰毒晚上再给你。当天晚上刘某问我剩下的毒品弄好没有，我说没有。我给苑小光要剩下的毒品，苑小光说等几天吧。
2、被告人夏华杰供述，2017年11月或是12月份，我通过鹿邑高集的一个老乡刘某，让他帮忙给我联系买点冰毒。过了有三四天时间，我大哥（张永志）问我毒品啥情况，多少钱一克，我就和刘某联系，刘某说他联系问问。一会儿，刘某开着车到德源中学门口见到我说他的朋友马卫华那里有冰毒，刘某对我说马卫华说了240元一克毒品，而后我给刘某说我大哥说了要一万块钱的冰毒，共计41克。当时我给刘某说叫马卫华把冰毒给我送来，刘某就给马卫华打电话到德源中学门口见面，说要一万块钱的冰毒，过了有十来分钟，我和刘某在德源中学门口见到马卫华，马卫华说先给钱再给冰毒，我有点不放心，刘某说没有事，我就把一万块钱现金放在刘某黑色的越野车上交给了马卫华，马卫华从他身上拿出来一包冰毒，马卫华给我说这包冰毒有17克左右，你要的41克冰毒没有给你够，等下午再给你送够，随后我从刘某副驾驶上把这17克冰毒拿走了，然后我在德源中学我超市门口把这17克冰毒交给了黑娃，结果等了两三天时间，黑娃给我打电话说冰毒东西不好，我就给黑娃说不行就把剩下的5000元钱要过来，之后我给刘某打电话说马卫华没有把剩余的毒品送过来，得把剩余的5000块钱拿过来，刘某说他给马卫华要，结果马卫华不给钱光躲，刘某中间找到他并且打了他，过了大概两三天，刘某从马卫华那把5000块钱要回来给了我，我把这5000块钱又给了黑娃。
3、证人刘某证言，2017年11月份夏华杰给我打电话要马卫华的电话，想要让马卫华给他弄些冰毒。过了四天后，马卫华在鹿邑县至尊酒店和我见了面，马卫华就给我说夏华杰从他那里拿了17克冰毒。
4、证人张某证言，2018年1月17日晚七点左右，张永志给我打电话说让我把他的包给一个人，当时也没有说给谁，就说你坐着这个人的车到万家灯火给一个人，手机号码这个司机有。张永志说他还有事就走了，我就坐着那个司机的车到了万家灯火小区附近，那个司机就打电话问在哪里，对方说在德源学校门口，司机就开着车到了学校门口，之后我看到有一辆小车在德源中学门口停着，我就把包的拉链拉开，把包里面的一个塑料瓶给一个男子。
5、证人常某证言，2018年1月17日晚七点左右，张永志说他有急事让我拉他去南关，在车上张永志借我电话拨通以后，我就听见他说，海峰赶紧下来，赶紧把那个东西给我拿下来，我可能出点事，你赶紧下来在楼下等着。到了之后一个戴口罩的男子拿着一个包，张永志让我拉着戴口罩的男子去万家灯火，到了之后戴口罩男子让我拨通刚才张永志坐我车上用我的电话拨打的电话号码，接电话的男子说他在德源中学哩，我和戴口罩的男子就开车到德源中学门口附近找到了接电话的男子，戴口罩的男子拿着包下车后就被民警抓获了。
6、证人秦某证言，2017年12月份一天夜里2点左右，我在“至尊酒店”门口见到了马卫华，我开车带着马卫华到鹿邑县“九安小区”门口，之后我给刘某打电话让他过来。刘某过来之后就骂马卫华，之后刘某就开始打马卫华，打马卫华是因为夏华杰通过刘某介绍购买马卫华的毒品，马卫华只给夏华杰5000元的毒品，剩下的5000元钱没有退。
7、办理毒品案件检材提取笔录、毒品现场称量笔录、鹿邑县公安局扣押物品清单及照片，证实鹿邑县公安局民警对夏华杰从马卫华处购买的冰毒疑似物进行提取、称量、扣押的情况。经夏华杰、张某分别在场称量，该冰毒疑似物重量10.79克。
8、河南省周口市刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告，证实从所送检的夏华杰的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺。
9、手机通话记录，证实张某与常某、夏华杰与常某通话联系的情况。
10、查获经过。
11.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实案发现场的情况。
12、鹿邑县公安局禁毒大队情况说明，证实刘某因涉嫌贩卖毒品刑事拘留在逃。
13、鹿邑县公安局禁毒大队情况说明，证实被告人夏华杰非法持有的毒品包装袋重量是0.38克。
14、视听资料。
15、（2017）豫1628刑初536号刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人马卫华因犯容留他人吸毒罪，于2017年9月25日被鹿邑县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。于2017年11月24日刑满释放。
16、户籍证明、前科证明，证实被告人马卫华、夏华杰的基本情况及违法犯罪记录。
17、受案登记表、立案决定书。
18、发破案报告。
以上证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，与本案关联，且相互印证，足以认定。
鹿邑县人民法院认为，被告人马卫华明知他人贩卖毒品而代为销售毒品，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人夏华杰为他人代购毒品，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人马卫华系累犯，依法应从重处罚。遂判决如下：
一、被告人马卫华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人夏华杰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；
三、扣押毒品冰毒10.79克（含包装0.38克），予以没收，由扣押机关鹿邑县公安局依法处理。被告人马卫华的违法所得400元，予以追缴后上缴国库。
上诉人马卫华上诉称：参与了毒品交易，但没有从中获取好处，应以非法持有毒品罪定罪。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同，且原审证据来源合法，事实清楚，足以认定，本院予以确认。经查，上诉人马卫华明知苑小光系贩卖毒品者，却积极联系购买，直接参与毒品交易，应予卖家构成共同犯罪，是否牟利不影响定罪。一审已经根据上诉人马卫华的犯罪事实和累犯等情节及认罪态度等综合情况，对其以贩卖毒品罪定罪是准确的，量刑亦合适。故上诉人马卫华上诉称“应以非法持有毒品罪定罪”的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马卫华明知他人贩卖毒品而代为销售毒品，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人夏华杰为他人代购毒品，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审程序合法，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘中根
审 判 员 张福友
代理审判员 魏尚伟
二〇一八年八月二十日
书 记 员 马清源