广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民二终字第126号
上诉人（原审被告）：廖功德，男，汉族，住韶关市浈江区。
委托代理人：裴文锋、广东粤北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖功平，男，汉族，住韶关市浈江区。公民身份号码：×××4516。
被上诉人（原审原告）：廖功富，男，汉族，住韶关市浈江区。公民身份号码：×××1679。
以上被上诉人的共同委托代理人：邓国丰，广东金韶律师事务所律师。
以上被上诉人的共同委托代理人：董福雄。
原审被告：韶关市方向汽车销售有限公司。住所地：。
法定代表人：廖功德，该公司执行董事。
上诉人廖功德因与被上诉人廖功平、廖功富、原审被告韶�市方向汽车销售有限公司与公司有关的纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2004年12月23日，韶关市方向汽车销售有限公司成立，法定代表人为廖功德，注册资本400万元，公司类型为有限责任公司，经营范围销售：上海通用雪佛兰品牌汽车、汽车配件及附件；代理机动车辆险、短期人身意外伤害保险（有限期至2016年3月11日止）。营业期限至长期。韶关市方向汽车销售有限公司章程约定：公司股东共3人，分别为廖功德、廖功平、廖功富；廖功德以货币出资67万元，以实物等非货币财产作价出资67万元，总认缴出资134万元，占注册资本的33.5%；廖功平以货币出资67万元，以实物等非货币财产作价出资67万元，总认缴出资134万元，占注�资本的33.5%；廖功富以货币出资66万元，以实物等非货币财产作价出资66万元，总认缴出资132万元，占注册资本的33%；股东享有根据其出资份额行使表决权、有选举和被选举执行董事、监事权等权利；股东履行遵守公司章程，不得滥用股东权利损害公司和其他股东的利益等义务；公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构；股东会行使选举和更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项、修改公司章程等职权；股东会的议事方式和表决程序除《公司法》有规定的外，按照本章程的规定执行，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权；股东会会议分为定期会议和临�会议，定期会议每月召开一次，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开3日前通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生；执行董事对股东会负责，行使召集和主持股东会，并向股东会报告工作、执行股东会的决议、决定公司内部管理机构的设置、聘任或者解聘公司经理、财务负责人，决定其报酬事项等职权；执行董事任期三年；公司设经理一人，由股东会聘任产生，经理对股东会负责；公司不设监事会，设监事1人，由股东会选举产生，每届任期三年，可连选连任；监事行使提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议等职权；公司法定代表人由执行董事担任等内容。2014年11月21日，廖功富、廖功平向廖功德以邮政特快专递的方式发出的《关于要求召开公司执董、监事换届选举股东会临时会议的函》，内容为：“鉴于韶关市乘风汽车贸易有限公司、韶关市方向汽车销售有限公司、韶关市江海汽车销售服务有限公司等三家公司的执行董事（法定代表人）、监事和经理任期至2012年已经届满，且至今未进行换届选举的情形，根据公司章程和公司法的规定，特提议召开公司股东会临时会议，对公司执行董事（法定代表人）、监事、经理进行改选。2014年11月4日上午，我们根据公司法和公司章程的规定，自行召集和主持了股东会临时会议，并做出了股东会决议，由于你缺席本次会议，致使三公司股东不能通过股东会临时会议实现充分的沟通和交流。为增进股东互信、和谐股东关系，解决现实问题，提议重新召开股东会临时会议，对三公司执行董事（法定代表人）、监事、经理进行换届选举。因此，请你务必履行三公司执行董事的职责，在2014年11月30日前召集和主持公司股东会临时会议，否则将根据公司法的规定要求公司监事或自行召集和主持股东会临时会议”。廖功德签收该函后不予理睬，并将公司印章、营业执照、财务账册等公司资料带走。2014年12月4日，廖功富、廖功平向韶关市方向汽车销售有限公司监事韩永秀以邮政特快专递的方式发出《关于要求监事召集股东会临时会议改选执行董事、监事的函》，内容为：“鉴于韶关市乘风汽车贸易有限公司、韶关市方向汽车销售有限公司、韶关市江海汽车销售服务有限公司等三家公司的执行董事（法定代表人）、监事和经理任期至2012年已经届满，且至今未进行换届选举的情形，根据公司章程和公司法的规定，提议召开公司股东会临时会议，对公司执行董事（法定代表人）、监事和经理进行改选。2014年11月4日上午，根据公司法和公司章程的规定，自行召集和主持了股东会临时会议，并做出了股东会决议。由于公司执行董事廖功德缺席本次会议，致使股东不能通过股东会临时会议实现充分的沟通和交流。为增进股东互信、和谐股东关系，解决现实问题，我们于2014年11月21日再次致函执行董事廖功德要求重新召开股东会临时会议，对公司执行董事（法定代表人）、监事和经理进行换届选举。由于廖功德未在期限内作出回应，更没有召集股东会，为此，根据公司法的规定要求公司监事履行职责，负责召集和主持股东会临时会议”。2014年12月7日，韩永秀向公司股东廖功德、廖功平、廖功富出具《不能召集股东会临时会议的通知》，内容为：“2014年12月5日，韶关市乘风�车贸易有限公司、韶关市方向汽车销售有限公司、韶关市江海汽车销售服务有限公司等三家公司股东廖功平、廖功富提出要求监事在执行董事廖功德不能履行召集公司股东会会议职责的情况下，依据公司法的规定，召集和主持公司临时股东会会议，对公司执行董事（法定代表人）、监事和经理进行改选、改聘。由于本人身患××，目前正处于治疗康复期，无法履行职责召集本次股东会临时会议。”2014年12月10日，廖功平、廖功富向廖功德以邮政特快专递的方式发出《关于自行召集公司股东会临时会议改选执行董事、监事的通知》，内容为：“鉴于韶关市乘风汽车贸易有限公司、韶关市方向汽车销售有限公司、韶关市江海汽车销售服务有限公司等三家公司的执行董事和监事任期均早已届满，根据公司章程和公司法的规定，提议召开公司股东会临时会议，对公司执行董事（法定代表人）、监事和经理进行改选、改聘。为此，分别于2014年11月21日和12月4日向公司执行董事廖功德、监事韩永秀递交了要求召集股东会临时会议的书面文件，但是廖功德股东在要求的期限内没有履行召集股东会的职责，韩永秀监事则以身患××为由明确表示不履行召集股东会的职责。为此，根据公司法的规定，决定依法自行召集和主持本次股东会临时会议，并作如下通知：1、本次股东会临时会议的召开时间为2014年12月18日上午9时，会议地点为韶关市浈江区南郊四公里韶关市乘风汽车贸易有限公司二楼会议室；2、本次股东会临时会议的召集和主持人为股东廖功富；3、参加本次股东会临时会议的人员为公司股东廖功德、廖功平、廖功富；4、列席本次股东会临时会议人员为公司监事韩永秀、经理、财务人员等；5、本次股东会临时会议议题为改选公司执行董事（�定代表人）、改选公司监事、改聘公司经理。请股东届时务必参加”。因廖功德拒绝签收该通知，2014年12月12日，廖功富再次以手机短信方式将上述通知内容告知廖功德。2014年12月18日上午9时，韶关市方向汽车销售有限公司在韶关市浈江区南郊四公里韶关市乘风汽车贸易有限公司二楼会议室召开了议题为改选公司执行董事（法定代表人）、改选公司监事、改聘公司经理的股东会临时会议，出席股东会会议股东有廖功平、廖功富，应邀列席会议有财务经理林爱莲、总经理方振威、廖绩华。股东会临时会议作出：“同意选举廖功富为公司执行董事（法定代表人），任期3年，届满可连选连任，同时免去廖功德公司执行董事（法定代表人）职务；同意选举韩永秀继续担任公司监事职务，任期3年，届满可连选连任；同意聘任廖功富担任经理，任期3年，届满可连选连任，同时�去廖功德公司经理职务；同意委托公司员工方振威办理公司变更登记手续及领取公司《营业执照》”的会议决议，公司股东廖功平、廖功富在股东会会议记录上签名确认。同日，廖功富以手机短信方式将临时股东会决议内容告知廖功德，并要求其协助办理公司变更登记手续。因廖功德拒不执行公司临时股东会决议，拒不返还公司印章、营业执照、财务账册等资料，拒不协助办理公司变更登记手续，廖功平、廖功富遂提起本案诉讼。请求：1、确认2014年12月18日召开的股东会决议有效；2、廖功德协助办理韶关市方向汽车销售有限公司企业法人营业执照法定代表人变更手续；3、韶关市方向汽车销售有限公司的公司法定代表人变更为廖功富；4、廖功德向韶关市方向汽车销售有限公司返还公司印章、营业执照、财务账册等资料；5、诉讼费用由廖功德承担。
另查明，廖功德向韶关市乘风汽车贸易有限公司、韶关市方向汽车销售有限公司及韶关市江海汽车销售服务有限公司共借款445000元未还，廖功平向上述三家公司共借款1200000元未还，廖功富向上述三家公司共借款2526887元未还。2014年1月5日，廖功平、廖功富各领取公司发放的补贴奖金300000元。
二审期间，廖功德向原审法院起诉要求解散韶关市方向汽车销售有限公司，原审法院已受理，该案案号为（2015）韶浈法民二初字第303号，现正在审理中。2015年9月28日，廖功德向本院申请要求中止本案诉讼。
原审法院认为：本案为公司决议纠纷，主要审查的是廖功平、廖功富自行召集主持的公司临时股东会程序是否符合法律规定及公司章程的约定，公司临时股东会作出的决议有无违反法律规定及公司章程的约定。首先，依照《中华人民共和国公司法》第三十九条：“股东会会�分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”、《中华人民共和国公司法》第四十一条：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的规定及韶关市江海汽车销售服务有限公司的公司章程第十八条：“股东会�议分为定期会议和临时会议，定期会议每月召开一次，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、第十九条：“召开股东会会议，应当于会议召开3日前通知全体股东”的约定。2014年12月18日，廖功平、廖功富作为韶关市方向汽车销售有限公司的股东因公司的执行董事（法定代表人）、监事和经理任期已届满，亦未进行换届选举的情况下，提议召开公司股东会议，在公司执行董事（法定代表人）廖功德不予召开及公司监事韩永秀拒绝召集的情况下，自行召集主持召开股东会临时会议并在法定期间内通知公司另一股东廖功德参加股东会临时会议，股东会临时会议召集召开的程序符合法律规定及公司章程约定，廖功德拒绝参加股东会临时会议，是其对公司股东权利的放弃，并不影响股东会临时会议的召开。据此，原审认定2014年12月18日廖�平、廖功富自行召集主持召开的股东会临时会议召开程序合法有效。其次，依照《中华人民共和国公司法》第四十二条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”、《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选1名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议”的规定及韶关市方向汽车销售有限公司的公司章程第十条：“股东享有下列权利：…（二）有选举和被选举执行董事、监事权；…”、第十六条：…“股东会行使下列职权（二）选举�更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项…”、第二十条：“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生”、第二十三条：“公司设经理一人，由股东会聘任产生…”及第二十七条：“公司法定代表人由执行董事担任”的约定，2014年12月18日，廖功平、廖功富自行召集主持召开议题为改选公司执行董事（法定代表人）、改选公司监事、改聘公司经理的股东会临时会议，廖功平、廖功富出席股东会临时会议，出席会议的公司股东（廖功平、廖功富）占股比例为公司股份66.5%，股东会临时会议出席股东人数及公司股东持股比例超过公司股东人数及公司股权份额的半数以上，在公司法定代表人廖功德未出席股东会临时会议的情况下作出选举廖功富担任韶关市方向汽车销售有限公司执行董事（法定代表人），免去廖功德公司执行董事（法定代表人）职务；同意选举韩永秀继续担任公司监事职务；同意聘任廖功富担任公司经理，同时免去廖功德公司经理职务的会议决议内容未违反法律规定及公司章程的约定，据此，原审认定2014年12月18日廖功平、廖功富自行召集主持召开的股东会临时会议表决内容合法有效。廖功德提出廖功富所负数额较大的债务到期未清偿，不得选举成为公司执行董事、公司经理的抗辩意见，原审认为，廖功平、廖功富与廖功德作为韶关市方向汽车销售有限公司的股东均存在向公司借用资金未偿还的情形，廖功德作为公司执行董事（法定代表人）在管理公司期间未对公司股东的上述行为进行约束管理，韶关市方向汽车销售有限公司可自行途径予以解决，廖功平、廖功富与廖功德向公司借用资金未偿还的情形不符合《中华人民共和国公司法》第一百四十六条：“有下列情形之一的，不�担任公司的董事、监事、高级管理人员：…（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效”的规定，廖功德的该项抗辩意见，理由不充分，不予采纳。廖功德提出韶关市方向汽车销售有限公司监事韩永秀系廖功平的配偶，不能起到公司监事的监督职责，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定不具备担任公司监事的资格的抗辩意见，原审认为廖功德未提供证据证明韶关市方向汽车销售有限公司监事韩永秀担任公司监事有存在违反《中华人民共和国公司法》规定或公司章程约定的不履行监事职责的行为，公司章程也未约定公司股东的配偶不能担任公司监事，据此，廖功德的该项抗辩意见，证据不足，理由不充分，应不予采纳。依据廖功平、廖功富自行召集召开的股东会临时会议作出的股东会决议，廖功德不再担任韶关市方向汽车销售有限公司的执行董事（法定代表人）则理应将公司印章、公司企业法人营业执照、公司财务账册交还韶关市方向汽车销售有限公司。本案诉讼因廖功德不履行职责而引起，诉讼费用应由廖功德负担。廖功平、廖功富的诉讼请求有事实及法律依据，应予以支持。韶关市方向汽车销售有限公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响根据查明的事实依法裁判。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十九条、第四十条第二、三款、第四十一条、第四十二条、《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2015年6月15日作出（2015）韶浈法民二初字第24号民事判决：一、廖功平、廖功富于2014年12月18日召开的韶关市方向汽车销售有限公司股东会临时会议作出的股东会决议有效。二、韶关市方向汽车销售有限公司法定代表人变更为廖功富。廖功德于判决生效之日起10日内协助廖功平、廖功富办理韶关市方向汽车销售有限公司企业法人营业执照法定代表人变更手续。三、廖功德于判决生效之日起10日内向韶关市方向汽车销售有限公司交还公司印章、公司企业法人营业执照、公司财务账册。案件受理费400元，由廖功德负担。
上诉人廖功德不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案涉案的股东会决议是无效的，因为本次股东会的召开和召集程序不合法；根据公司章程及章程修正案的规定，在执行董事不能主持股东会的时候，由公司监事负责召集并主持股东会，而不是由其他股东自行召集和主持，如果由其他股东主持和召集股东会，需要占有三分之二以上出资份额的股东通过才符合公司章程规定。公司监事韩永秀是廖功平的配偶，以身体不适为由，拒绝召集并主持临时股东会；而本次临时股东会是由廖功平召集并主持。可见这次股东会临时会议的召集和召开程序、出席大会人员资格审查程序，议案表决程序均违反了公司法和公司章程的规定，因此股东会决议是无效的。二、廖功富作为公司股东和实际管理者双重身份，在未经全体股东一致同意的情况下，从公司借出巨额款项，至今未归还，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定，不具备担任公司执行董事和法定代表人、公司经理的资格。三、由于股东之间长期不和，致使公司日常经营活动极不正常，以至于上海通用汽车有限公司决定从2015年3月31日起，“雪佛兰”汽车不再是韶关市方向汽车销售有限公司的经营项目；目前公司已经遣散全部员工，关门停业。在这种情况下，廖功平、廖功富企图自己担任执行董事、法定代表人和经理，并控制营业执照和公章，就是为了独占公司资产，侵害上诉人的利益。原审判决认定廖功平、廖功富于l2月18日作出的股东会决议有效是错误的，应当依法予以纠正，请求撤销原审判决，驳回廖功平、廖功富的诉讼请求。
被上诉人廖功平、廖功富答辩称：一、本案股东会会议决议程序不违反《公司法》、《公司章程》规定，股东会决议合法有效。股东会会议主持和召集符合我国《公司法》和《公司章程》规定。股东会会议分为定期会议和临时会议，《公司章程》第十八条、《公司法》第四十条明确了执行董事或监事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案《公司章程》第二十条、二十二条、《公司法》第五十四条均�定了公司执行董事由选举产生及每届任期不得超过3年的内容。廖功德第三任期到期后，理应依法主持和召集股东会会议选举新一任执行董事。但是，廖功德不予理睬，在任期届满后未经选举或阻止选举，依然担任公司执行董事（法人代表）不具有合法性，也侵害了公司其他股东依法对公司管理的股东权利。其他股东在廖功德不召集股东会会议时，依据《公司法》、《公司章程》规定主持和召集临时股东会会议，并已通过邮件、手机短信等方式通知廖功德参加会议，己充分尊重了廖功德股东权利。其他股东召集本案临时股东会会议已达到《公司章程》、《公司法》规定的代表十分之一以上表决权的股东人数。二、关于选举廖功富担任执行董事（法人代表）的合法性。廖功德任公司执行董事（法人代表）任期届满，理应依《公司法》、《公司章程》召集和主持召开股�会会议，选举产生新一任执行董事（法人代表），但是，廖功德没有依法履行职责。在廖功德不履行职责的情况下，廖功平、廖功富代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持临时股东会会议，符合《公司法》、《公司章程》规定。廖功富担任公司执行董事由股东会会议依法选举产生并出作决议，廖功富具有合法的任职资格。廖功富涉及与公司债务问题不影响其担任执行董事任职条件限制。请求二审维持原判。
本院认为：本案涉及确认股东会决议效力及变更登记等问题，原审将案由定性为与公司有关的纠纷并无不妥。本案的争议焦点是2014年12月18日股东会决议的效力。依照《中华人民共和国公司法》第三十九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。因此，作为占公司股份百分之三十以上的廖功平或廖功富，均有权提议召开临时会议，廖功德作为执行董事应当召集和主持召开临时会议，但其不予理睬。廖功平、廖功富要求公司监事韩永秀履行职责，负责召集和主持股东会临时会议，韩永秀又以身患××，无法履行职责为由拒绝。根据《中华人民共和国公司法》第四十条第二、三款：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。因此，廖功平或廖功富代表十分之一以上表决权的股东均可以自行召集和主持。根据《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的规定及韶关市江海汽车销售服务有限公司的公司章程第十八条：“股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每月召开一次，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、第十九条：“召开股东会会议，应当于会议召开3日前通知全体股东”的约定。廖功平、廖功富自行召集召开临时会议，均符合上述法律及公司章程的规定。因此，廖功平、廖功富于2014年12月18日自行召集主持召开的股东会临时会议召开程序合法。再看表决内容是否合法。依照《中华人民共和国公司法》第四十二条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除�”、《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条：“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选1名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议”的规定。出席会议的公司股东廖功平、廖功富占股比例为公司股份66.5%，超过公司股东人数及公司股权份额的半数以上，占有66.5%的表决权。韶关市江海汽车销售服务有限公司的公司章程第十条规定：“股东享有下列权利：…（二）有选举和被选举执行董事、监事权；…”、第十六条：…“股东会行使下列职权（二）选举和更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的�酬事项…”、第二十条：“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生”、第二十三条：“公司设经理一人，由股东会聘任产生…”及第二十七条：“公司法定代表人由执行董事担任”的约定，廖功平、廖功富提前通知了廖功德，于2014年12月18日自行召集主持召开议题为改选公司执行董事（法定代表人）、改选公司监事、改聘公司经理的股东会临时会议，并作出股东会决议，同样符合法律及公司章程的规定。原审予以确认，并无不妥。至于廖功德二审期间向本院申请要求中止本案诉讼的问题。本案审查的主要是股东会决议的效力，谁担任公司法定代表人并不影响公司解散的处理，本案的处理也不用以公司解散案件的结果为依据，因此，对廖功德要求中止本案诉讼，本院不予支持。综上，廖功德的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清�，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由廖功德负担。
本判决为终审判决。
审判长 危 晖
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一五年十月十九日
书记员 张倍旗
第18页共18页