昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第146号
上诉人（原审被告）新疆大湾房产（集团）有限公司昌吉分公司。
负责人：张骥，该分公司负责人。
委托代理人：薛永江，系该公司法律顾问。
上诉人：（原审第三人）：昌吉市九天保温建材有限责任公司。
法定代表人：甘世涛，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：祝少成，男，汉族1966年12月26日出生。
委托代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。
原审被告：昌吉市民乐物业管理服务有限公司。
法定代表人：孙亚军，该公司经理。
委托代理人：孟波，系该公司法制办主任。
上诉人新疆大湾房产（集团）有限公司昌吉分公司，上诉人昌吉市九天保温建材有限责任公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民一初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人新疆大湾房产（集团）有限公司昌吉分公司的委托代理人薛永江，上诉人昌吉市九天保温建材有限责任公司的法定代表人甘世涛，被上诉人祝少成及其委托代理人黄联明，原审被告昌吉市民乐物业管理服务有限公司的委托代理人孟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告祝少成于2011年2月24日与被告大湾房产昌吉分公司签订一份商品房买卖合同，约定由原告购买民乐园3号楼2单元101室。2012年11月24日，该小区公共消防用水管道突然爆裂，致使原告房屋受到浸泡。经原告妻子马莉申请，昌吉市公证处于2012年12月4日至昌吉市净化路民乐园3号楼2单元101室，对该房屋被水淹浸的现状进行了现场勘查，进行了现场记录、拍照，制作《现场工作记录》一份，照片70张，并出具了相应的公证书。原告支出公证费800元。
诉讼中，经原告申请，原审法院经昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆嘉思特评估有限公司对原告的财产损失进行鉴定。该鉴定机构于2013年1月30日出具鉴定意见为：室内受损物品在鉴定基准日的市场价值为58375.2元，室内受损装修部分在鉴定基准日的市场价值为127082.82元，合计185458.02元。原告支出鉴定费5600元。
原审法院认为：原告与被告大湾房产昌吉分公司之间存在商品房买卖合同关系。被告大湾房产昌吉分公司作为房地产的出售人，对所交付的商品房及配套设施设备的瑕疵负有担保责任，对因消防管道爆裂致使原告房屋受损所造成的损失应承担损害赔偿责任。被告民乐物业公司与原告之间系物业服务合同关系，其并不负有对商品房及公共设施的瑕疵担保责任，原告亦无证据证实其对损害的发生具有过错，故原告主张物业公司承担赔偿责任缺乏相应的事实及法律依据，对此不予支持。原告不要求第三人承担责任，原审法院对此不持异议。遂判决：一、被告新疆大湾房产（集团）有限公司昌吉分公司赔偿原告财产损失185458.02元、鉴定费5600元、公证费800元，合计191858.02元，本判决生效后十日内给付；二、驳回原告对被告昌吉市民乐物业管理服务有限公司的诉讼请求；三、第三人昌吉市九天保温建材有限责任公司在本案中不承担民事责任。
上诉人新疆大湾房产（集团）有限公司昌吉分公司不服上述判决上诉称：一、一审法院程序违法，表现在1、鉴定工程中未作涉案争议物品是否拆除或维修鉴定程序，并且不勘察争议现场，而仅仅作重新购置评估，不符合鉴定程序的相关规定。2、评估过程中未通知上诉人及其他被告去现场对损害物品进行确认。上诉人请求勘察现场，原审法院未同意，剥夺了上诉人的诉讼权利3、由于以上原因，上诉人对原审主审法官提出回避而未准许程序违法。二、原审法院实体判决错误。1、公证书上公证认定上诉人的损失是消防水管破裂造成，超出了公证的范围。2、公证书所载的照片并不能反映争议的现状。3、关于录音资料，法院给的打不开，庭审时听不清楚，在法律上站不住脚。另外，诉讼费是与标的挂钩的，被上诉人主张20万元支持18万余元，却判上诉人承担全额诉讼费错误，请求二审法院撤销原审判决第一、三项及其他诉讼费用160元，请求在法院主持下勘察现场，确定实际损失，并由九天公司承担赔偿责任。
上诉人昌吉市九天保温建材有限责任公司不服上述判决上诉并答辩称：认可大湾房产的上诉请求及理由，我公司也愿意承担责任，但请法院查清事实，确定正确的损失数额。
被上诉人祝少成答辩称：首先，一审法院在开庭审理中不存在程序违法的事实。其次，《鉴定评估报告》系人民法院依法委托后，鉴定人通知当事人到场后，共同测量并签字确认作出的鉴定意见，上诉人在异议期内对鉴定的合理性提出异议，但并未否认其委派人员到现场的事实，上诉人称此鉴定结论为错误结论，仅仅以其为参加鉴定为由，没有事实和法律依据。鉴定程序符合《司法鉴定通则》的规定。3、一审法院认定造成损害的原因系消防管道破裂造成正确，此事实有公正及录音资料证明。4、关于录音资料在开庭前就已送达到上诉人处，如果上诉人认为声源不是来自张骥、孙亚军可以申请鉴定，一审法院在上诉人既不申请鉴定又不积极提供证据的情况下认定此证据符合法律规定。
原审被告昌吉市乐物业管理有限公司答辩称：原审判决我公司不承担赔偿责任正确。我方同意上诉人的上诉理由及请求对于损失应当由法院主持三方到现场确认。
二审中，上诉人提交顺辉瓷砖宣传彩印册一本（附销售商潘峰名片及手写价格表一份），拟证实本案被水淹地砖为顺辉瓷砖型号为888218，单价为360元每片，而上诉人出具的票据是780元每片。被上诉人对宣传册的真实性认可，但对关联性不认可，认为我方就是按照780元在顺辉购买的。其他各方当事人对该证据的真实性、关联性以及上诉人所要证明的问题予以认可。本院对所要证明的问题不予确认。
上诉人昌吉市九天保温建材有限责任公司，被上诉人祝少成，原审被告昌吉市民乐物业管理服务有限公司未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案是一起因小区公共消防水管破裂致使他人房屋被水所淹引起的财产损害赔偿纠纷。该消防水管的所有人或者管理人应当承当侵权责任，依法赔偿被侵权人的财产损失。因本案的上诉人新疆大湾房产（集团）有限公司昌吉分公司作为涉本案小区的开发商及销售商，在侵权事实发生时尚未撤离，其作为破裂消防水管的所有人，应当对其所有物造成他人的损害承担赔偿损失的侵权责任责任。对于因侵权所造成损失数额的确定，已经人民法院委托专业的鉴定评估部门作出鉴定。该鉴定结论合法有效，能够作为认定本案事实的依据。上诉人虽然对受损物品及装修应维修还是重置提出异议，但通过公证及鉴定取证照片可以看出被上诉人家因水淹情况比较严重，且被上诉人系购新房，新装修后入住时间较短，对部分受损物品及装修作重置价认定具有合理性，原审法院据此确定赔偿损失的数额并无不当，本院予以维持。对于原审法院关于录影资料的认定，因该资料已先期送达上诉人，如上诉人对真实性提出异议可申请司法鉴定，因上诉人并未提出鉴定申请，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》予以确认并无不当。根据该证据结合其他书证能够认定涉案消防水管破裂与被上诉人家遭水淹之间有因果关系。关于上诉人上诉认为原审存在程序违法的上诉理由，经本院审查认为，当事人有权申请合议庭组成人员回避，但理由应当正当合法，因上诉人在原审所提出的回避理由是合议庭未组织现场勘察等，因该理由不符合《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的范围，而属人民法院依职权决定事项，故原审人民法院对上诉人在原审的回避申请依法驳回并无不当。另，原审关于诉讼费用的划分亦合理。
综上，原审法院认定本案侵权事实清楚，确定赔偿数额准确，审理程序合法。上诉人的上诉理由因无证据证实，其上诉请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4137元，由上诉人新疆大湾房产（集团）有限公司昌吉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
二〇一四年三月十八日
书 记 员 宋雪倩