山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民再终字第3号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台首钢东星房地产开发建筑有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区珠江路**号。
法定代表人：鞠俊峰，该公司总经理。
委托代理人：宋鹏程，该公司副经理。
委托代理人：刘海珍，山东康桥律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：郝圣迎，无业。
委托代理人：郝圣寅，退休干部。
委托代理人：郝雁鸣，退休工人。
再审申请人烟台首钢东星房地产开发建筑有限公司（以下简称东星公司）因与被申请人郝圣迎劳动合同纠纷一案，不服本院（2013）烟民一终字第187号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年11月20日作出（2014）鲁民申字第514号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东星公司之委托代理人宋鹏程、刘海珍，被申请人郝圣迎之委托代理人郝圣寅、郝雁鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月31日，原审原告郝圣迎起诉至烟台经济技术开发区人民法院称，郝圣迎于1999年3月9日到东星公司处从事维修安装工作，双方未签订劳动合同，东星公司未为郝圣迎缴纳社保。郝圣迎于2011年11月14日因左腿受伤无法上班，东星公司告知郝圣迎不用到单位上班。为维护郝圣迎的合法权益，郝圣迎申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，郝圣迎不服仲裁委员会作出的裁决，请求：1、确认郝圣迎与东星公司自1999年3月9日至2011年11月14日存在劳动关系；2、判令东星公司补发2011年1月份工资2600元；3、判令东星公司补发2011年2月份生活费1100元；4、判令东星公司向郝圣迎支付未签订劳动合同的双倍工资26390元；5、判令东星公司向郝圣迎支付违法解除劳动合同赔偿金63104.08元；6、判令东星公司为郝圣迎办理社会保险关系转移手续、失业手续。
原审被告东星公司辩称，郝圣迎请求确认双方自1999年3月9日至2011年11月14日存在劳动关系没有事实依据，双方只是在2008年2月28日至2011年10月存在雇佣关系，请求驳回郝圣迎的诉讼请求。
烟台经济技术开发区人民法院审理查明，郝圣迎主张其与东星公司自1999年3月9日至2011年11月14日期间存在劳动关系，提供证据如下：1、2010年10月、11月、12月首钢房地产定额外雇工工资表复印件及郝圣迎个人所得税完税证明复印件，证明郝圣迎上述三个月工资分别为2776元、2564元、2735元，缴纳税款分别为10元、18.30元、52.60元。东星公司质证认为，工资表系复印件，不予认可；即使工资表系真实的，也清楚地写明了系外雇工的工资表，郝圣迎领取的只是劳务费。2、证人王某到庭证实，其与郝圣迎于1989年在东星公司处干活，一直干到1998年初。在郝圣迎提示后，更正为1999年与郝圣迎一起在东星公司干活。后又陈述1999年其在北京工作。证人杨某甲到庭证实，其于1994年在东星公司工作，1999年东星公司雇佣郝圣迎干临时工，2007年东星公司单位改制，其买断工龄。3、烟台市福山区清洋街道卫生院门诊病历、诊断证明书等材料，证明郝圣迎于2011年11月14日受伤，需休息一个月。郝圣迎主张东星公司单位经理让其回家休息，等病好后再上班，后东星公司未通知其上班，未提供证据证明。东星公司主张自2008年2月28日开始雇佣郝圣迎干活，每干一天，东星公司就向郝圣迎发放劳务费，从2011年10月初，郝圣迎再未到东星公司干过活，并提供郝圣迎于2008年2月28日出具的“关于不愿意签订用工协议的情况说明”，内容为：因本人不长期在烟台居住，只在东星公司从事临时性的工作，所以本人志愿不与东星公司签订用工协议，各项保险由郝圣迎本人承担，不要求东星公司缴纳保险，每月工资在700元以上即可，工作期限由郝圣迎自行决定。郝圣迎主张上述内容系按东星公司管理人员的要求并按照东星公司工作人员白明祥书写的内容统一抄写的，但未提供证据证明。
郝圣迎于2012年向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求1、确认郝圣迎与东星公司自1999年3月9日至2011年11月14日存在劳动关系；2、判令东星公司补发2011年1月份工资2600元；3、判令东星公司补发2011年2月份生活费1100元；4、判令东星公司向郝圣迎支付未签订劳动合同的双倍工资26390元；5、判令东星公司向郝圣迎支付违法解除劳动合同赔偿金63104.08元；6、判令东星公司为郝圣迎办理社会保险关系转移手续、失业手续。该仲裁委员会于2012年7月12日作出烟开劳人仲案字（2012）第278号仲裁裁决书，裁决：1、郝圣迎与东星公司自2008年2月28日至2011年10月期间存在劳动关系；2、东星公司向郝圣迎支付2011年1月工资2600元、2011年2月生活费644元；3、驳回郝圣迎的其他各项申诉请求。
烟台经济技术开发区人民法院认为，一、关于郝圣迎、东星公司双方存在劳动关系时间问题：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”所规定的相关凭证。本案中，郝圣迎提供的证人证言有矛盾之处，不能形成完整的证据链条，郝圣迎主张其自1999年3月9日起在东星公司工作，证据不足，应认定郝圣迎在东星公司开始工作的时间为2008年2月28日；双方关于离职时间陈述不一，均无证据证明，应以郝圣迎认可的2011年11月14日为准，故郝圣迎、东星公司双方自2008年2月28日至2011年11月14日期间存在劳动关系。二、关于郝圣迎请求东星公司支付2011年1月份工资、2月份生活费问题：东星公司未能提供其支付郝圣迎2011年1月份工资、2011年2月份生活费的证据，郝圣迎请求支付，予以支持。2011年1月份工资按2010年10月、11月、12月三个月平均工资计算为2691.67元，郝圣迎请求支付2600元，予以照准；2011年2月份生活费按烟台开发区2010年最低工资920元计算为920元×70%＝644元。三、关于郝圣迎请求东星公司支付未签订劳动合同双倍工资问题：郝圣迎于2008年2月28日在东星公司工作，与东星公司未签订劳动合同，其主张未签订劳动合同双倍工资的期限最迟为2010年2月28日，但郝圣迎于2012年才申请仲裁，已过一年的仲裁时效，应予驳回。四、关于郝圣迎请求东星公司支付违法解除劳动合同赔偿金问题：郝圣迎主张因伤东星公司单位经理让其回家休息，伤好后东星公司未通知其上班，未提供相关证据，故郝圣迎离职原因认定为自行离职，其请求支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。五、关于为郝圣迎办理社会保险关系转移手续、失业手续问题：双方未签订劳动合同，东星公司未为郝圣迎缴纳社会保险，不存在保险关系转移手续、失业手续问题，其诉请无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条之规定，原审法院于2012年11月22日作出（2012）开民一初字第465号民事判决：（一）确认郝圣迎与东星公司自2008年2月28日至2011年11月14日期间存在劳动关系。（二）东星公司于判决生效后十日内支付郝圣迎2011年1月工资2600元、2011年2月生活费644元。（三）驳回郝圣迎的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由东星公司负担。
宣判后，上诉人郝圣迎不服，提起上诉称，一、原审判决以郝圣迎提交证据不足为由，不支持郝圣迎自1999年3月9月起在被上诉人东星公司处工作的主张是错误的。郝圣迎提供的证人证言足以证明郝圣迎主张的事实，并且依照最高人民法院相关司法解释的规定，因计算劳动者工作年限发生的争议，用人单位负举证责任，本案所要确认的双方自1999年3月9日起存在劳动关系实际就是计算郝圣迎的工作年限，故应由东星公司承担举证责任，另外，按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，东星公司对职工的工资支付凭证负有举证责任，其不提供应承担不利后果。二、原审判决以已过一年仲裁时效为由，驳回郝圣迎要求支付未签订劳动合同二倍工资的请求错误。该请求的时效应当从东星公司在2011年11月14日与郝圣迎解除劳动合同时开始计算，郝圣迎于2012年3月26日申请仲裁，未超过一年仲裁时效。三、原审判决以郝圣迎未提供证据，认定郝圣迎离职原因为自行离职，并据此不支持郝圣迎要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求错误。郝圣迎提交的病历可证明郝圣迎因病需要休息，东星公司不支付工资，不允许郝圣迎继续工作，足以说明东星公司以郝圣迎因病不能提供劳动而与其解除劳动合同。同时，依据最高人民法院相关司法解释的规定，东星公司应对其作出的解除劳动合同负有举证责任，否则应承担不利后果。四、劳动合同法第50条规定了解除劳动合同后，用人单位应为职工办理相关手续，双方之间存在劳动关系，东星公司应与郝圣迎补签劳动合同，并依法办理相关手续。综上，请求撤销原判第一、三项，依法改判。
被上诉人东星公司答辩称，一审判决认定事实清楚、正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，上诉人郝圣迎主张1999年3月到被上诉人东星公司工作，在东星公司承揽的不同工程的工地上从事水暖工，刚工作时月工资为600元，以后有调整，在2008年调整到85元／天，加班均有加班费。工资由东星公司通过现金按月发放，其在工资表签字领取工资，工资表的形式就是原审提供的那种形式为“首钢房地产定额（）月份外雇工工资表”，工作期间有考勤。东星公司对此不予认可，主张其承揽工程后，水暖施工是采取分包形式，不可能与郝圣迎存在劳动关系；2008年2月以后发放给郝圣迎的劳务费是按月发放，最初是80元／天，后来调整为85元／天。东星公司未提供2008年2月至2011年11月期间郝圣迎的工资表。郝圣迎在原审提供了其统计的2010年10月至2011年11月期间的工资明细，东星公司认为其中的2011年2月只应发生活费，对其他月份的工资数额没有意见。郝圣迎对此表示在计算相关待遇时，2011年2月的工资数额可按644元计算。根据该统计明细表及双方当事人的陈述，可以看出郝圣迎自2010年10月至2011年10月领取的工资分别为：2776元、2564元、2735元、2600元、644元、2733元、3116元、2486元、2846元、2584元、2635元、2550元、2635元，而2011年11月的工资为1105元（计算至11月14日）。
郝圣迎提供证人证言、工作证、到相关部门投诉的材料证明其于1999年3月起就到东星公司工作的事实，东星公司认为证人未到庭，对证人证言不认可；对工作证的真实性不认可，且认为工作证无法反映具体的时间，无法证明郝圣迎的主张；投诉材料系郝圣迎的单方行为，与本案无关，不能证明郝圣迎的主张。郝圣迎另提供证人韩某、杨某乙到庭作证，韩某证明其是2002年在烟台首钢东星（集团）公司退休后到东星公司工作的，其到东星公司时，郝圣迎已经在东星公司工作，其2009年离开东星公司时郝圣迎仍在东星公司上班。杨某乙则证明其是1996年部队复员后到东星公司工作，郝圣迎大约是在1999年3月到东星公司工作，其2007年7月离开东星公司时郝圣迎仍在东星公司工作。上述两证人证明其所从事的工作不是东星公司承包给其他人的，杨某乙还证明郝圣迎并不是正式职工，正式职工属于单位在编人员，签订合同缴纳保险，郝圣迎属于编外人员，是临时工，两种人员发放工资的工资表不同。郝圣迎对上述两证人证言无异议，东星公司对两证人证言不认可，辩称其单位不存在集团公司退休职工返聘到单位干活的情况，证人韩某是否在东星公司干过零工不清楚，需要落实；杨某乙是东星公司的职工，但证人的陈述与事实不符。东星公司对此未提供证据予以反驳。东星公司另认可原审出庭的证人杨某甲在1994年12月至2007年10月在其单位工作。东星公司提供了1999年之后的记账凭证，证明记账凭证中的工资表中没有郝圣迎，因此在2008年2月之前郝圣迎并不在东星公司工作。郝圣迎认为东星公司提供的记账凭证中没有其提交给法院的那种工资表，东星公司未提供真实完整的员工工资表。
对于郝圣迎在2008年2月28日所写情况说明的问题，郝圣迎主张是东星公司的经理让其抄写的，如不抄写，就不让上班，不给涨工资。东星公司则主张因为郝圣迎工作不固定，东星公司要用郝圣迎，本来要签协议，郝圣迎不同意签，遂要求郝圣迎出具了情况说明。
对于郝圣迎离开东星公司的原因，郝圣迎主张其2011年11月14日受伤，按医嘱需要休息一个月，而在2011年12月10日东星公司就通知其回单位结算了2011年11月半个月的工资1200元，然后让其离开单位，将其辞退。东星公司则主张郝圣迎是自己要求离职的。
郝圣迎主张东星公司应支付2011年1月至2011年11月期间未签订书面劳动合同双倍工资，主张的数额即是依据该期间的工资数额。东星公司在本院审理中明确在原审中未提出时效的抗辩主张，但表示郝圣迎主张该期间的未签订书面劳动合同双倍工资不符合法律规定。
本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院二审认为，本案双方当事人争执的焦点问题包括以下四点：一、郝圣迎与东星公司之间的劳动关系何时建立，双方在1999年3月9日至2008年2月28日之前是否也存在劳动关系；二、郝圣迎要求东星公司支付其2011年1月至2011年11月期间未签订书面劳动合同的双倍工资应否支持；三、郝圣迎要求东星公司支付违法解除劳动合同赔偿金应否支持；四、郝圣迎要求东星公司办理社会保险转移和失业手续应否支持。
针对焦点问题一，原审判决认定双方当事人自2008年2月28日起至2011年11月14日期间存在劳动关系，东星公司对此认定未提出上诉，而郝圣迎认为其在1999年3月9日即在东星公司工作，劳动关系的起止时间应是从1999年3月9日至2011年11月14日。据此，对于2008年2月28日至2011年11月14日期间双方之间系劳动关系的事实，双方没有异议，本院予以确认。而对于双方劳动关系从何时开始建立的问题，首先，2008年2月28日郝圣迎出具的证明内容本身并不能证明郝圣迎在此之前不在东星公司工作、而是在出具证明时才到东星公司工作的事实。其次，郝圣迎提供的证人证明了其在1999年3月9日就已到东星公司工作并由东星公司发放工资的事实，东星公司虽对郝圣迎提供的证人陈述的事实不认可，但又未提供证据予以反驳，东星公司对此应承担不利后果。再者，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条的规定，自1995年1月1日起，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法。因此，在东星公司无证据反驳郝圣迎主张的事实，且无证据证明郝圣迎是其他施工承包人或单位所雇佣的人员的情况下，应认定双方自1999年3月9日起建立了劳动关系，而劳动关系存续至2011年11月14日止。原审对此所作判决有误，应予纠正。郝圣迎上诉主张正当，应予支持。
针对焦点问题二，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，在中国境内的用人单位与劳动者应遵守该法的相关规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。未签订书面劳动合同的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应向劳动者支付二倍的工资。虽然郝圣迎在2008年2月28日又出具了一份“关于不愿意签订用工协议的情况说明”，但依照上述法律规定及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系需签订书面劳动合同是强制性的。郝圣迎仅出具情况说明而未与东星公司签订劳动合同却仍在东星公司工作，不符合上述法律、法规的规定，东星公司对此应承担相应法律责任。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，东星公司应支付郝圣迎2008年2月至12月这一期间内未签订书面劳动合同的双倍工资，并视为双方自2009年1月1日起订立了无固定期限劳动合同。因东星公司在原审中并未就时效提出抗辩，原审以郝圣迎的主张超过仲裁时效为由驳回郝圣迎的主张，违反了最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，对此应予纠正。但郝圣迎主张应支付其2011年1月至11月期间的未签订书面劳动合同的双倍工资，又与《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定相悖，因此，郝圣迎主张东星公司支付其2011年1月至11月期间未签订书面劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。
针对焦点问题三，双方当事人现对因何种原因、由哪方提出解除合同各执一词，而东星公司作为用人单位，对郝圣迎负有管理责任，应对其主张的郝圣迎系主动提出辞职的事实提供证据证明，但东星公司未提供证据证明，而郝圣迎对东星公司的主张亦不认可，并提供了病历、诊断证明证明其在2011年11月14日受伤，需休息一个月的事实，并主张系东星公司违法解除合同。在此情况下，同时又因双方之间因未依法签订书面劳动合同而依法存在无固定期限劳动合同，应认定东星公司单方违法解除劳动合同。郝圣迎据此要求东星公司支付赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应予支持。按照双方在庭审中质证的郝圣迎的工资情况，郝圣迎在2011年11月14日解除劳动合同前12个月的平均工资为2510.67元，而郝圣迎主张的其解除劳动合同前12个月的平均工资为2427.08元，该数额低于前者，因此应按郝圣迎主张的数额为准。故东星公司应支付的赔偿金数额为2427.08元／月×13个月×2倍=63104.08元。郝圣迎此上诉主张，于法有据，本院予以支持。原审判决错误，应予纠正。
针对焦点问题四，郝圣迎要求东星公司为其办理社会保险关系转移手续和失业手续，涉及到社会保险费的缴纳，而社会保险费的征缴，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，因此，在东星公司未为郝圣迎缴纳过社会保险的情况下，郝圣迎此上诉主张，本院不予支持，原审对此所作认定正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、参照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，于2013年6月3日作出（2013）烟民一终字第187号民事判决：（一）维持山东省烟台经济技术开发区人民法院（2012）开民一初字第465号民事判决第二项；（二）撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2012）开民一初字第465号民事判决第一、三项；（三）确认上诉人郝圣迎与被上诉人东星公司自1999年3月9日至2011年11月14日期间存在劳动关系；（四）被上诉人东星公司于本判决生效后10日内支付上诉人郝圣迎违法解除劳动合同赔偿金63104.08元。（五）驳回上诉人郝圣迎的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人东星公司负担。
东星公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。1、一审给郝圣迎出庭作证的杨白钢出具证言证实：一审的证言是郝圣迎一方让我那样说的，事实是我在东星公司上班时在钢结构班组，不和郝圣迎在一起，并且从1999年2月至2002年7月是停薪留职状态不在单位上班，2007年公司改制，买断工龄后也没有与公司签订劳动合同。只是听说过郝圣迎，他不是公司职工，都是施工班组承包了活干不完，雇他过来帮着干，他的劳务费具体是怎么发的，我也不清楚。2、在二审给郝圣迎出庭作证的杨某乙出具证言证实：二审的证言有些是别人告诉我说的，有些是我自己猜测的，事实是我1996年至2007年在公司工作，2007年公司改制后，我自谋职业没有与公司签订劳动合同。郝圣迎是班组承包了活干不完的情况下，班组的人找他来帮忙干活，他并没有一直跟着我干活；我原先是单位职工，单位按月给我发固定工资。郝圣迎是班组临时雇佣的农民工，他干几个工时都是由班长给他记（我原先以为是考勤），他的劳务费怎么发我也不知道。3、烟台首钢东星集团有限公司（以下简称东星集团）出具证明证实：韩某是原烟台东星精密机械厂职工，从机械厂退休，从来没有在东星公司上过班。而且东星公司处没有人认识韩某，出庭证人全部可以证明。这说明二审出庭证人韩某的证言是伪造的，是配合郝圣迎而出具的虚假证言，不能作为证据使用。4、与郝圣迎性质一样的、东星公司班组的外雇工王圣全、韩迎春、韩修平出具证言证实：我们与郝圣迎一样在东星公司工地上干过活，有时给分包人干活，有时班组承包了活干不完找我们来帮忙干活的，按天算钱，干一天算一天的，或按件计，不受公司制度约束，想干就干，有挣钱多的地方就到别处干了。给班组干时，劳务费一般都是班组长按照实际干活的天数计件进行统计发放的。5、已退休项目经理万江、已停薪留职项目经理张传珩证言证实：我曾经在东星公司的项目上担任项目经理，郝圣迎曾经在我管理的项目上干过活，大多数我把工程承包到班组后，班组找他来干活，公司对他没有考勤，干与不干、干多长时间都是他和班组自己说了算，与公司无关。6、在任项目经理柴玉昌、王军证言证实：我在东星公司干项目经理多年，关于郝圣迎的情况大体是这样的：在我们公司像郝圣迎这样的人还有，一般是项目部把工程承包到班组后，班组再找他帮忙干活，项目部不掌握班组雇佣的谁来帮忙，干与不干都是他和班组自己说了算，与公司无关。班组自己按照实际情况用承包费与他结算劳务费，劳务费按照农民工现行市场标准计算，有时按件计，有时按工时计算。以前都是班组自己支付，公司不掌握情况，后来国家出台政策对清欠农民工工资抓得紧，山东省印发了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，建管处也向东星公司发放了《告农民兄弟书》。我公司迫于政府压力，改为让班组每月把他们雇佣农民工的工资报上来，由公司统一发放，发放表完全照抄班组报表，再由公司从承包费中扣减进行核算，实际上还是班组支付的。以上1-3新证据证明，郝圣迎一、二审出具证人证言不具有客观性，不能证明具有劳动关系的事实；所有新证据均证明郝圣迎只是班组雇佣帮忙的农民工，其不受公司制度约束，劳务费也不属于公司发放，一、二审认定为劳动关系是完全错误的。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。东星公司2007年7月由国营企业改制为股份制企业，属于两个不同性质的主体，二审认定的劳动关系从1999年至2011年跨越十几年，其中1999年3月至2008年2月劳动关系的认定仅凭韩某、杨某乙的证人证言，没有其他佐证查证属实的情况下就作出了认定，这些基本事实明显是缺乏证据证明。首先，东星公司在2007年7月改制成功，性质上由国企改为股份制，公司职工的工龄已经全部买断并支付了经济补偿金，另行组成了现在的东星公司，前后是两个完全不同性质的主体。按照国家政策，股份公司优先聘用原国企职工，属于重新招聘上岗，签订劳动合同，与改制前国企公司已经无关。而且原国企公司既没有郝圣迎的档案资料，也无任何的工资发放记录，说明他与原国企没有任何的劳动关系，改制买断工龄时郝圣迎也没有提出过任何异议。其次，郝圣迎一般都是班组承包以后，班组自己找来帮忙干活的，单位从来没有找过他或雇佣过他，也根本不掌握被雇佣的具体情况。班组自己按照农民工现行市场价格与他协商劳务费，按计件或工时计算。2008年2月以前是班组自己与他结算，2008年以后公司响应农民工工资的相关政策，迫于当地政府压力，改为班组长上报外雇工劳务费，公司统一发放，再从班组承包费中扣除的方式结算，实际上还是班组自己支付的。为了不引起歧义，他才同时给单位出具了“关于不愿意签订用工协议的情况说明”。2011年1月和2月，班组没有找他干过活，所以这两个月他就没有劳务费，不存在发不发放问题，因为郝圣迎是班组临时雇佣的农民工，不受公司制度约束，公司没有责任给他发放劳务费或生活费。一、二审判决认定补发这两个月的工资和生活费同样缺乏证据证明。最后，郝圣迎受雇于班组或班组长，公司并不知情，他不受公司劳动制度约束，也不与同班组职工同工同酬，与东星公司之间没有劳动关系。众所周知证人证言很容易被人操纵，法院应当通过其他证据查证属实，完全具备了真实性、客观性和合法性的情况下才能单独作为定案依据，二审法院仅以韩某和杨某乙虚假、不客观的证言便认定东星公司与郝圣迎之间1999年3月9日至2008年2月28日存在劳动关系，完全是缺乏证据证明的。2008年2月28日郝圣迎出具的《关于不愿意签订用工协议的情况说明》，该协议上有“本人不长期在烟台居住，只能从事临时性的工作”，“工作期限本人自行决定”等描述，这些描述都说明郝圣迎不具备与东星公司签订劳动合同的条件。虽然2008年2月东星公司迫于政府压力，改为班组上报外雇工劳务费先统一发放后结算扣除的方式支付，从《外雇工工资表》也可以看出，结算方式与东星公司的职工完全不同，是承包班组长按照计件或工时天数进行计算的，而且计算的价格是班组自己与郝圣迎等人定价的，均与单位无关，实际上劳务费还是承包班组自己承担的，应当认定是班组自己支付给他劳务费，完全不是公司行为，不应当认定为郝圣迎与东星公司之间有劳动关系，即认定东星公司与郝圣迎之间2008年2月28日与2011年11月14日具有劳动合同关系同样证据不足。（三）原判决认定事实的主要证据是伪造的。二审法院认定东星公司与郝圣迎之间1999年3月9日至2011年11月14日存在劳动关系，尤其是1999年3月9日至2008年2月28日仅依据证人证言便认定具有劳动关系，但是据以认定的证人证言是伪造的、不客观的。1、韩某出具的证言完全是虚假的。韩某不是东星公司的职工，自始至终没有在东星公司处上过班，东星公司没有人认识他，他二审出具的证言说自己退休后在东星公司处上班完全是虚构的，是配合郝圣迎想要证明的内容伪造的，不具有合法性、真实性和客观性，不应当作为证据使用。2、杨某乙出具的证言证明，二审出具的证言证实有些是听别人说的，有些是自己猜测的，还有的是虚构的，不是实事求是表述，所以重新出具了证言。3、一审证人杨某甲出具证言，一审证言是别人教他说的，而且他从1999年2月就办理了停薪留职，不在单位上班，对一些情况根本不了解。综上，一、二审判决主要依据证人证言认定郝圣迎与东星公司之间存在劳动关系这一基本事实缺乏证据证明，郝圣迎提供的证人证言是伪造的，不是客观真实的，东星公司提交已不在职人员、在职人员、班组曾外雇人员等多人包括一审、二审东星公司方的证人的证人证言、集团公司证明等新证据，足以推翻原审判决，故请求撤销烟台市中级人民法院（2013）烟民一终字第187号民事判决，驳回郝圣迎的诉讼请求。
郝圣迎辩称，（一）东星公司与郝圣迎之间自1999年3月份到郝圣迎被辞退前存在着事实上的劳动关系，有以下证据：1、证人邹某、曹某、王某、杨某甲、杨某乙、韩某等六位证人在诉讼中出庭作证。2、白明祥、于志刚、李志军三位证人出具的手书用印的书证。3、韩某、郑国志、郭财、王某、李长发、孙海、张荣军相互佐证的签名按押的书证。4、东星公司提交的“郝圣迎关于不愿意签用工协议”的情况说明，证明自2008年至2011年存在事实劳动关系。5、东星公司外雇工工资发放的三张工资表，经董事长鞠俊峰、项目经理张传珩、考勤员张荣军签名并加盖公章。6、东星公司为郝圣迎代缴4个月个税的完税证明。7、东星公司为郝圣迎代缴15个月个税的完税明细。以上证据证明郝圣迎与东星公司自1999年至被违法辞退止，存在着事实上的劳动关系，应依法予以支持。（二）对东星公司申请再审提交的所谓新证据作如下抗辩：1、杨某甲的证言不真实。杨某甲称一审是我自己陈述的，刚才证言不是我打印的，足以证明是东星公司按自己的意愿打印好，再唆使证人杨某甲签字的伪证。2、杨某乙出具的由东星公司打印好诱使杨某乙签字的所谓新证与二审当庭证言大相径庭，杨某乙又拒绝出庭作证，属无效假证。3、东星集团的证明只能证实韩某是其单位的退休工人，不能证明退休后再到东星公司处上班的事实，且东星集团是东星公司的上级单位，双方是利害关系人，该证据无效。4、韩修平是韩明春领来干活的瓦工，劳务费由韩明春发给他，其用工性质与郝圣迎不一样，且其他两位证人拒绝到庭作证，该证是伪证。5、项目经理万江拒绝到庭，且无书证。6、项目经理柴玉昌拒绝到庭，且无书证。7、张传珩、王军在东星公司向山东省高级人民法院申请再审时是东星公司的委托代理人，其证人身份不成立，此证无效。（三）企业如何改制与本案无关，这只能证明东星公司既承认双方存在事实劳动关系，又不想成为被告，不能成为再审的新证据。（四）东星公司对郝圣迎的身份有多种自相矛盾的说法，足见其一直在说谎。在监察询问时，东星公司称查无此人，全公司都不认识他。在仲裁庭审时，东星公司称郝圣迎受雇于外包工头，但不能举证。在一审庭审时，东星公司称郝圣迎所在水暖班的工程都是承包给班组的，受雇于班组。在再审庭审时，东星公司称郝圣迎是班组私自找来帮忙干活的，公司不知情。既然公司不知情，为何在工资单上签字用印？又知道不同工同酬？（五）东星公司的再审申请书所表述的主张，完全可以在一、二审中举证抗辩，以新证据为由提起再审，完全是无理拖讼。综上，东星公司的再审申请理由不成立，请求维持二审判决。
庭审中，为证实自己的主张，东星公司提交以下证据：
1、东星集团辅业改制实施方案、北京市人民政府国有资产监督管理委员会出具的经国资产权字（2007）67号文批复、首钢总公司的文件首发（2007）278号批复、在职职工经济补偿金计算表四份文件，证明东星公司是2007年由原国企烟台首钢东星房地产开发建筑公司改制而来的，与原国企是两个不同的法人主体，改制过程中所有的职工全部买断工龄，原国企所有的劳动合同也已经全部解除，名单中没有郝圣迎的名字，郝圣迎与原国企没有劳动关系，2008年之前，郝圣迎与东星公司也不可能存在劳动关系。郝圣迎对上述证据的真实性表示不清楚，对内容有异议，称东星公司的全部陈述与郝圣迎无关，以此来否定事实劳动关系是不能成立的，因为东星公司在改制（1998年）前已经是独立法人，应承担其劳动法赋予他的权利义务，为郝圣迎签订书面劳动合同是强制性条款。郝圣迎要求确认自1999年3月就与东星公司具有事实上的劳动关系，郝圣迎十多年前先后在五位科长（经理）的领导下从事建筑工作，企业多次更名改制我不清楚，但不能掩盖事实劳动关系。没有我的名是企业的违法行为，应予以纠正。所以东星公司说改制的所有人都拿到生活补偿金唯独没有我，就是说明我在这只工作不享受合法待遇，企业改制与我没有任何关系，是他们一面之词，东星公司给我开工资就应该与我有劳动关系。上述四份证据应该在一、二审中提交，现在提交是无效的。
2、东星集团改制登记申请书及企业变更情况、东星公司的内资公司迁入登记情况工资登记两份证据，证明东星集团改制为烟台首钢东星集团有限公司，于2008年1月2日核准，东星公司更名于2009年4月13日核准，企业类型为有限责任公司。东星公司正式成立是2009年4月13日，2008年－2009年4月13日东星公司处于无政府状态，是委托部分人代为管理，东星公司与郝圣迎之间不可能存在劳动关系。郝圣迎质证称对东星集团改制登记申请书及企业变更情况的真实性不清楚，与其无关。对东星公司的内资公司迁入登记情况工资登记真实性及内容均无异议。
对于上述1、2两组证据，东星公司称因为东星公司与东星集团改制后没有隶属关系，无法获取改制的相关资料，所以在一、二审中没有提交，也没有向法院申请调取。
3、山东省高级人民法院再审立案庭于2014年8月14日的听证笔录一份，证明郝圣迎是东星公司的班组承包了工程以后自己找的帮助干活的人，郝圣迎与东星公司之间没有管理与被管理的关系，东星公司每次给郝圣迎发放的外雇工工资表是按照班组上报统计的。2011年1月、2月班组没有上报郝圣迎的外雇工劳务费，所以没有发放他的劳务费。东星公司对郝圣迎的劳务情况完全不掌握，代发的劳务费全部从班组的承包费中扣除，劳务费实际上是班组支付给郝圣迎的，从而也说明东星公司与郝圣迎之间没有劳动关系。听证中，杨某甲出庭作证，证明他在原审中的证言不客观。现在已经离开申请人处的原项目经理张传珩、现任项目经理王军，还有与郝圣迎性质相同的外部农民工韩修平出庭作证，证明了以上事实。郝圣迎质证称对该证据真实性及内容均无异议。
庭审中，为证实自己的主张，郝圣迎提交以下证据：
于志刚、李志军、白明祥分别出具的三份证明，韩某、郑国志、郭财、王某、李长发、孙海、张荣军共同出具的一份证明，证实郝圣迎与东星公司之间存在事实劳动关系。东星公司质证称，这些证人都未到庭，无法核实身份，上述证据不具有证明力，而且除了王某以外这些证人都没有在东星公司处工作过，王某在一审出庭作证过，其证言前后矛盾，在郝圣迎的提醒下多次修改，一审没有采信，故上述证明不具有客观性。对于上述证据，郝圣迎称因为一、二审中这些证人均没有到庭，法庭不予接收，所以在一、二审中没有提交。
庭审中，东星公司称，班组是按照工作性质把与东星公司有劳动合同的工人分成组进行工作，不具有独立的法人资格。
本院再审审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于东星公司与郝圣迎是否存在劳动关系的问题。本案中，东星公司提交东星集团辅业改制实施方案、北京市人民政府国有资产监督管理委员会出具的经国资产权字（2007）67号文批复、首钢总公司的文件首发（2007）278号批复、在职职工经济补偿金计算表、东星集团改制登记申请书及企业变更情况、东星公司的内资公司迁入登记情况工资登记等证据证明其与郝圣迎不存在劳动关系，因上述证据不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款中规定的“新的证据”，故对上述证据，本院不予采纳。东星公司还提交山东省高级人民法院的听证笔录，听证中，杨某甲出庭作证证明他在原审中的证言不客观。因杨某甲的证言前后矛盾，应以第一次证言为准。其他证人证言亦不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款中规定的“新的证据”，故对上述证人证言，本院不予采纳。东星公司主张郝圣迎是东星公司的班组雇佣来帮忙干活的人，之所以由东星公司为郝圣迎发放劳务费，是迫于政府压力，让班组每月把他们雇佣的农民工的工资报上来，由公司统一发放，发放表完全照抄班组报表，再由公司从承包费中扣减进行核算，实际上还是班组支付的。本案审理中，东星公司未提交相关证据证明东星公司将工程承包给班组。即使按照东星公司所述，东星公司将工程承包给班组，但从东星公司关于班组是按照工作性质把与东星公司有劳动合同的工人分成组进行工作，不具有独立的法人资格的陈述可以看出，班组是东星公司的组成部分，不具备用工主体资格，应认定郝圣迎与东星公司存在劳动关系。故原审判决认定郝圣迎与东星公司自1999年3月9日至2011年11月14日期间存在劳动关系并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东星公司的再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）烟民一终字第187号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一五年三月十日
书记员 吴 静