上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7969号
上诉人（一审被告）：浙江宝石建设有限责任公司，注册地浙江省桐乡市梧桐街道庆丰北路538号宝石大厦9-11F。破产管理人：浙江圣文律师事务所。委托诉讼代理人：顾荣根、姚培坤，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海天颂建材经营部，注册地上海市青浦区朱家角镇康业路901弄98号4层B区448室，主要办事机构所在地上海市闵行区剑川路955弄511室。法定代表人：汤维枝，该公司经理。上诉人浙江宝石建设有限责任公司（以下简称宝石公司）因与被上诉人上海天颂建材经营部（以下简称天颂经营部）买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民二(商)初字第889号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宝石公司委托诉讼代理人顾荣根到庭参加诉讼。被上诉人天颂经营部经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。宝石公司上诉请求：撤销一审判决，改判其向被上诉人天颂公司支付货款1,534,817.10元。事实和理由：2012年9月对账单上不是其员工朱某签名，朱某已经离职。判决书所列已支付款项3,438,136元不在双方往来帐明细中，均应在天颂公司主张的欠款金额中扣除。双方补充协议实际是一份对账单，重新确认了交易总金额和尚欠货款。天颂公司在补充协议上加盖了公章进行确认，双方最终债权债务应按补充协议计算。一审法院认定补充协议缺乏生效要件错误。天颂经营部未提交答辩意见。天颂经营部向一审法院起诉请求判令宝石公司向其支付：1、货款7,628,311.10元；2、自2011年7月11日至2012年4月30日的按每日千分之二标准计算的逾期付款违约金5,827,333.25元；3、以7,628,311.10元为本金，自2012年5月1日至实际还款之日止，按照每日千分之二的标准计算的逾期付款违约金。一审法院认定事实如下：（一）2011年4月17日，天颂经营部（甲方）与宝石公司（乙方）签订一份“钢材购销合同”，记载:“一、乙方因河南信阳金·上海弯小区工程建设需要，自2011年4月起总计钢材用量为6,000吨左右由甲方作为唯一供货方。二、钢材价格及重量计算方法：乙方订购每批货物的价格即螺纹钢、线材、圆钢参照当日郑州《西本新干线》信息网上报价上浮280元/吨计算（已含税金、包发票），如遇节假日则按该节假日的前一天价格计价，并以送货单确定的价格和总金额为结算依据。甲方所送钢材数量的计算方式为：螺纹钢、圆钢按理论计算，线材按实际过磅为准（磅差±2％）。三、钢材交货接收及验收方式：1、钢材交货地点：河南信阳市羊山新区羊山大道西、府前路北侧，金·上海弯小区内。2、甲方根据乙方要求供货，乙方每次应提前10天以传真方式通知甲方所需钢材的规格、型号、数量，该传真经甲方书面确认后由甲方应及时将钢材送到合同约定地点，运费及上车吊装费用由甲方承担，卸车费用由乙方负责。3、在本合同有效期内乙方授权本公司人员姓名：朱某身份号330XXXXXXXXXXXXXXX、姓名：何建林身份号330XXXXXXXXXXXXXXX、姓名：张某身份号330XXXXXXXXXXXXXXX，负责日常收货且代表乙方签署日常收货清单（或送货清单）及日常对帐。若乙方安排其他工作人员收货时，应有乙方出具的授权委托书。4、甲方应保证钢材产品的质量，并提供原材料质保证书及生产许可证随货同行，乙方收到货物后应先检测后使用，如未经检测先使用则视为合格。乙方收货如发现有质量问题应在收货起五日内书面通知甲方，并提出相关的检测报告。质量不合格的钢材甲方应将无条件运回，承担运回所发生的相关费用。四、乙方与甲方的付款方式及期限：1、货款以现金、转账、电汇、汇票结算，如付银行承兑汇票则要贴息给甲方（具体金额以市场行情双方协商而定）。2、货款支付：（1）甲方自送货累计货款达到1,000万元时或自甲方送货起超过两个月，前款取先达到者为准，乙方在三个工作日付500万元给甲方；（2）达到前款条件后50天或本工程施工至整体四层顶后（但总垫资金额不得超过1,500万元），乙方在三个工作日付至垫资总款的70％给甲方，此后每月结算一次并按此前垫资款总数与当月货款金额之和的70％，在三个工作日付给甲方；（3）最后一笔在2012年4月30日前付清。五、违约责任：1、甲方应严格按照乙方要求及时供货，如有不合格产品无条件退换。乙方不得从其他渠道购买钢材，否则视乙方为违约（前提为甲方供货及时并合格），甲方有权停止供货，并要求乙方在三日内付清所有欠款，且按本款第2条赔偿。2、若乙方在本合同项目各批次需求钢材数量总数不足合同数，则不足合同数量的部分乙方应按每吨100元补偿给甲方（性质为应付货款）。3、乙方应按合同第四条约定及时支付货款。鉴于钢材交易的特殊性，钢材供货方承担垫资融资等资金方面的重大风险，若乙方逾期付款，将给供货方造成巨大资金负担及利润损失，故双方特别慎重之以下约定，各方均认为合理且无任何异议并接受之。若乙方逾期支付约定的任何一期（笔）货款，则甲方有权立即停止供货，同时甲方要求乙方付清所有欠款，且从逾期之日起，乙方应承担以所有剩余货款为基数日计千分之二的违约金。除此之外，甲方有权选择单方解除合同或继续履行合同。七、甲、乙双方发生任何争议首先应协商解决，协商解决不成，提交上海市闵行区人民法院诉讼处理。八、涉及本协议变更、消灭必须经甲乙双方法人书面确认，否则视为无效。九、本合同自双方签字盖章之日起生效，本合同一式四份，甲、乙双方各执二份”。该合同甲方代表人一栏由孙某签名，并盖有天颂经营部公章；乙方代表人一栏由张某签名，并盖有宝石公司合同专用章。之后，天颂经营部按约开始送货。至2012年9月30日，天颂经营部供货5,382.357吨。2011年9月9日，汤某汤某以天颂经营部名义出具一份收据，言明收到宝石公司项目部用于支付钢筋款的面额为100万元的承兑汇票（贴息5.40万元）。2011年11月5日，汤某以天颂经营部名义出具一份收据，言明收到宝石公司项目部用于支付钢筋款的面额为100万元的承兑汇票（贴息5.80万元）。2011年11月15日，汤某以天颂经营部名义出具一份收据，言明收到宝石公司项目部用于支付钢筋款的面额为20万元的承兑汇票（贴息1.16万元）。2011年12月8日，汤某领取宝石公司交付的面额为50万元的银行承兑汇票。2012年1月18日，汤某以天颂经营部名义出具一份收据，言明收到宝石公司项目部用于支付钢筋款的面额为120万元的承兑汇票（贴息7.20万元）。2012年1月19日，汤某领取宝石公司支付的钢材款7.50万元。2012年3月8日，汤某以天颂经营部名义出具一份收据，言明收到宝石公司项目部用于支付钢筋款的面额为150万元的承兑汇票（贴息7.20万元），2012年4月1日，张某汇付汤某账户100万元。2012年4月4日，汤某以天颂经营部名义出具一份收据，言明收到张某用于支付钢材款的三张面额各为30万元的承兑汇票。2012年5月18日，张某汇付陈某账户20万元。2012年5月18日，宝石公司方张某与天颂经营部方汤某共同签署一份“情况说明”。该“情况说明”记载：“……浙江宝石公司同意支付钢材补贴款给上海天颂建材经营部合计119万，其中（2012年1-2月份61万，3月份30万，4月份28万。款4月1日打汤某卡100万，5月18日打陈某卡20万元）实收120万元”。在该“情况说明”的左下方书写：“注：在2012年8月-9月份分批收到宝石公司货款累计150万元”。2012年6月16日，张某汇付汤某账户11.40万元。2012年6月29日，张某汇付汤某账户3万元。2012年8月14日，张某汇付汤某账户30万元。2012年8月21日，张某汇付汤某账户20万元。2012年8月31日，张某汇付汤某账户40万元。2012年9月14日，张某汇付汤某账户60万元。2012年10月13日，天颂经营部经办人汤某与宝石公司经办人张某共同对账后形成一份“对账单”，确认自2011年5月1日至2012年9月30日，天颂经营部供货钢材5,382.357吨，宝石公司尚欠货款8,708,311.10元。后至2013年4月，宝石公司陆续支付天颂经营部合计108万元。（二）宝石公司诉讼中提供的由天颂经营部（供方）、宝石公司（需方）盖章的“补充协议书”（日期为2012年11月1日）记载：“一、因合同履行期间，供方多次迟延供货并供错钢材型号、批次等，给需方造成了较大损失，打乱了需方的施工计划，也导致需方出现不同程度的逾期付款情况。现供需双方决定：供方概不追究需方逾期付款的违约责任，原合同有关逾期付款违约责任的约定全部作废、自始无效，供方也不再以其他形式（如补偿款、补贴款、利息等）追究需方的责任；需方也不再追究供方迟延供货及供错钢材型号、批次的责任。二、鉴于供方早已停止供货，且此后也无需再供货，供需双方于2012年11月1日进行结算。双方确认，截止2012年9月30日，供方总计供货实际为5,135吨，总货款实际为2,532万元（鉴于供方未曾开具过发票，而现需方同意供方不开具发票，故总货款扣除税金149万元），需方已支付货款实际为2,271万元，故需方实际尚欠供方货款261万元，再无其他任何欠款。三、鉴于原合同约定纠纷由上海市闵行区人民法院管辖违反了国家法律，现供需双方重新确认，因原合同或本协议引起纠纷的，双方因通过友好协商解决，协商不成，任何一方应向需方所在地人民法院起诉，即由需方所在地法院管辖。四、原合同与本协议不一致的，以本协议为准。五、本协议一式二份，自双方盖章之日起生效”。一审诉讼中，依据天颂经营部申请，一审法院对该补充协议书上供方一栏所盖天颂经营部印鉴予以司法鉴定，鉴定结果与天颂经营部提供的印鉴一致。宝石公司申请破产重整。2015年12月11日，浙江省桐乡市人民法院以（2015）嘉桐商破字第5号民事裁定予以受理，指定浙江圣文律师事务所为管理人。一审法院认为，依据天颂经营部与宝石公司的诉辩意见，本案需厘清以下争议焦点：一、天颂经营部送货数量。庭审中，宝石公司对金额分别为503,536元、303,762元、367,057元的三批次货物的签收单持有异议，认为没有收取，故申请对上述签收单的张某、朱某签名的真实性予以笔迹鉴定，但之后未到鉴定机构制作样本，也未缴纳鉴定费用，故鉴定机构终止了鉴定。一审法院以为，天颂经营部已经提供了所有货物签收单据，宝石公司仅对其中三份单据签收人签名的真实性提出异议。就证据规则而言，规定了一方当事人提出的书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。宝石公司本欲以笔迹鉴定结论反驳天颂经营部的证据，但现没有举证。因此，一审法院确认争议的三份签收单上签名的真实性，认定截至2012年9月30日，天颂经营部供货5,382.357吨，与“对账单”记载的供货数量吻合。二、宝石公司欠款金额。宝石公司提供了合计汇付天颂经营部921.90万元的支付凭证，以此证明除天颂经营部往来账上记载的宝石公司付款数额外，宝石公司另行支付了343.8136万元。一审法院注意到，天颂经营部的往来账只是一种财务记载，不排除存在误差。而涉案若干份对账单记载的内容，系双方当事人之间对收货时间、数量及支付货款的日期、金额的流水明细。结合涉案“情况说明”记载了宝石公司支付给天颂经营部钢材补贴款119万元，故双方之间存在票据贴息、不足合同数量的部分按每吨100元补偿等事实。由此，最后一份2012年10月13日的对账单记载的金额内容可以作为认定宝石公司所欠天颂经营部货款的依据。天颂经营部自认在对账单形成后至2013年4月期间宝石公司陆续支付天颂经营部合计108万元，应在对账单记载的欠款数额中予以扣除。三、补充协议书的认定。对于该份协议书，虽然盖有天颂经营部印章，但双方均未有经办人的签名。故在天颂经营部坚持认为该协议书上印章系宝石公司偷盖的情况下，一审法院有理由将该协议书与钢材购销合同的内容结合进行研判，毕竟该协议书实质为涉案合同的补充。而涉案合同第八条约定“涉及本协议变更、消灭必须经甲乙双方法人书面确认，否则视为无效”。解读该条内容，协议书将合同的条款内容变更、消灭的前提条件是由双方的法定代表人书面确认（管辖听证中双方均确认此处法人指法定代表人）。然从协议书记载的内容来看，为天颂经营部承认违约事实；逾期付款的违约责任的约定作废，天颂经营部不追究补偿款、补贴款、利息；同意不开具发票情况下扣除税金；确认宝石公司欠货款261万元；原合同约定管辖违反了国家法律，应向需方所在地法院起诉等内容。上述等等内容，一为违反税法规定，二为与相隔十几日形成的对账单记载的欠款金额严重相悖，三为天颂经营部放弃相应权利。上述协议内容，均属于变更、消灭合同原有条款内容，并且有违法内容。因此，由于天颂经营部法定代表人未对该份协议书内容确认，不符合合同原有条款变更、消灭的条件。一审法院需要在此强调的是，不能代表公司意志的持有公司印章的人所盖之印鉴，不代表公司意志。公司印章只是公司外在意思表示的物的载体，不完全反映公司意志。在双方当事人对合同内容的修改条件作出特别约定的情形下，涉案协议书由于欠缺生效条件，对天颂经营部没有法律约束力。本案中，宝石公司抗辩天颂经营部关于违约金的主张缺乏依据，实际包含了对违约金适用比率的抗辩。一审法院认为，首先，就法理而言，违约金具有双重特性：补偿性和惩罚性。其次，法律、法规对违约金的数额或者适用标准并没有予以明确规定，在立法上采用当事人自由约定的原则；最后，如果由于违约金约定过高导致当事人权益失衡，在一方要求司法干预之下，法院才予以调整。在违约金调整幅度上，立法用语采用了“适当”，故即使司法干预，也应遵循法律规定。毕竟，违约金的数额或者适用标准的条款，是合同缔约各方在审慎、自愿下达成的合意，系合同缔约各方当时的商业判断。但一审法院考量本案中宝石公司已经履行了大部分的付款义务，主观违约程度较低，对于未付款部分的违约金适用比率，可以适当调低，幅度酌定。宝石公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、宝石公司于判决生效之日起十日内支付天颂经营部货款7,628,311.10元；二、宝石公司于判决生效之日起十日内支付天颂经营部以7,628,311.10元为本金（分段计算），自2011年7月11日至实际清偿之日止，按照每日千分之一的标准计算的违约金（截至2012年4月30日为2,913,666.63元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71,381.21元，财产保全费5,000元，鉴定费18,400元，合计94,781.21元，由天颂经营部负担18,400元，宝石公司负担76,381.21元。宝石公司除对一审认定的送货总量和尚欠货款金额有异议外，对其余事实没有异议。宝石公司二审中提交了落款日期为2012年7月5日的情况说明一份，欲证明其一审中提出的未收到的三批货物实际未送货，总送货量中扣除该三批货应为5,135.063吨，总货款中应扣除相应1,174,358元。此外已付的120万元及以上1,174,358元原均作为违约金，后补充协议中作为货款。其尚欠货款应以补充协议确认的261万元。因该份情况说明出具时间在2012年10月13日对账单和11月1日补充协议书之前，天颂经营部在落款处加盖了公章，是对双方之间交易往来事项的确认，与本案争议的关键事实直接相关，故采纳为本案证据，据此认定以下一节事实：2012年7月15日，天颂经营部出具情况说明一份，载明，一、其授权委托汤某、孙某、陈某向宝石公司代收款项，汤某、孙某、陈某代为签署或出具的一切文书、凭证和处理与之相关的一切事务，均视为有效职务或授权行为，其都予承认，因委托付款而发生的任何纠纷由其承担全部责任，与宝石公司无关。二、下列款项实际为宝石公司支付的逾期支付货款（河南信阳金上海湾小区工程）的违约金，合计人民币2,374,358元整。货款（实际未送货）“销售合同”编号0000631，发货日期为2011年10月29日，金额为：503,536元；“销售合同”编号为0000558，发货日期为2011年12月11日，金额为：303,762元；“销售合同”编号为0000230，发货日期为2012年1月12日，金额为：367,060元；补贴款：2012年5月18日“情况说明”中明确的宝石公司支付的钢材补贴款1,200,000元。天颂经营部二审中未提交新的证据材料。经核对一审庭审记录和委托鉴定材料，一审判决书第九页第三自然段“2012年10月13日，原告经办人汤某与被告经办人张某共同对账”有笔误，天颂经营部经办人应为朱某。一审已查明之其余事实正确，本院均予确认。本院认为，本案中，天颂经营部供货至2012年9月30日结束，双方在供货结束后进行了对账和结算。补充协议书加盖了天颂经营部公章，其真实性已可确认。虽然涉案购销合同第八条约定“涉及本协议变更、消灭必须经甲乙双方法人书面确认，否则视为无效”。天颂经营部主张该份补充协议书未经其法定代表人签字确认故不发生法律效力。但双方2012年11月1日补充协议书第二条载明，该补充协议书系对双方总的交易进行的结算，包括对供货总量、应付总货款、已付货款和尚欠货款的确认。该部分内容未变更、消灭双方购销合同内容，应不受上述购销合同条款的约束，对双方产生相应法律效力。补充协议书形成于2012年10月13日对账单之后，故双方应按补充协议书确认的债权债务履行。本院注意到，补充协议书形成于对账单之后不到二十日，金额相差巨大。但宝石公司在对账单列明的已付款项之外，已支付了一审中查明的多笔款项，以及2012年7月5日情况说明中载明的120万元补偿款，再扣除实际未送货而列入应付货款的金额、税金，结合补充协议书第一条关于双方履行情况的说明以及互不追究违约责任的约定，应当认定，双方在补充协议书中达成一致，确定截止2012年9月30日宝石公司尚欠货款金额为261万元，并无明显不合情理之处，应予认定。2012年9月30日之后，宝石公司又支付了货款108万元，故其剩余尚欠货款应为153万元。宝石公司上诉主张其向天颂经营部支付剩余货款1,534,817.10元，应予支持。关于逾期付款违约金，双方补充协议书对之前履行合同过程中的违约责任约定互不追究，故天颂经营部主张宝石公司按购销合同约定的逾期付款违约责任支付逾期付款利息，不能成立。同时本院认为，补充协议书虽未明确尚欠货款的支付时间及逾期付款违约责任，但天颂经营部提起本案诉讼，即为向宝石公司主张权利。宝石公司确认其尚欠天颂经营部货款，理应及时按其认为正确的金额支付。其未能及时支付，应承担自本案一审立案之日起逾期付款期间天颂经营部的利息损失。综上，宝石公司应向天颂经营部支付剩余货款1,534,817.10元，并承担逾期付款期间天颂经营部的利息损失。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2014）闵民二(商)初字第889号民事判决；二、上诉人浙江宝石建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海天颂建材经营部支付货款1,534,817.10元及相应利息（以1,534,817.10元为本金，自2014年5月12日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回被上诉人上海天颂建材经营部其余一审诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71,381.21元，财产保全费5,000元，鉴定费18,400元，二审案件受理费71,381.21元，由上诉人浙江宝石建设有限责任公司负担33,723.80元，由被上诉人上海天颂建材经营部负担132,438.61元。本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 王 敬
二〇一六年九月二十二日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。