北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4043号
上诉人（原审原告）绍兴上虞固特电器有限公司，住所地浙江省上虞市曹娥街道。
法定代表人邝中超，总经理。
委托代理人张志峰，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人康克欣，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京云天永通商贸有限公司，住所地北京市东城区安定门外西河沿6号楼3-502号。
法定代表人付继武。
上诉人绍兴上虞固特电器有限公司（简称上虞固特公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第972号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年12月5日和2018年5月31日，上诉人上虞固特公司的委托代理人张志峰和被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李娟均到本院接受了询问。原审第三人北京云天永通商贸有限公司（简称云天永通公司）经本院合法传唤未接受询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第4638432号“HUSKY及图”商标（商标图样附后），由上虞固特公司于2005年5月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2008年7月7日核准注册，核定使用商品为第11类：照明器；烘烤器具；电炊具；电热壶；热水器；冷冻设备和装置；空气加热器；空气净化装置和机器；通风设备和装置（空气调节）；家用干衣机（电烘干）；电吹风；润湿空气装置；电加热装置；装饰喷泉；沐浴用设备;卫生间用手干燥器；坐便器；水净化设备和机器；消毒设备；电暖器。该商标专用期限至2018年7月6日。
2012年3月16日，云天永通公司对诉争商标以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。2013年10月22日，商标局针对诉争商标作出《关于第4638432号“HUSKY”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以上虞固特公司提供的商标使用证据有效为由，驳回云天永通公司的撤销申请，维持诉争商标继续有效。
云天永通公司不服商标局上述撤销决定，于2013年12月6日向商标评审委员会申请复审。其申请复审的主要理由为:云天永通公司未发现诉争商标在指定期间内被商业使用，云天永通公司对上虞固特公司所提供的使用证据的真实性和有效性有疑问，请求对上虞固特公司提供的证据进行证据交换程序。
商标评审委员会经审理，于2014年12月29日作出商评字[2014]第113791号《关于第4638432号“HUSKY及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案程序问题适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》），实体问题适用2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。从上虞固特公司提交的在案证据看，证据2、3均未显示形成时间。证据1中上虞固特公司同上虞环球服饰手套有限公司签订的合同显示的签订时间在指定期间，且签订合同所显示的商标均为“HUSKY”，商品为手电筒。证据1开立的发票合计金额与证据1中签订的合同显示的价款一致，且显示了诉争商标。上虞固特公司所提交证据中显示的商品与诉争商标指定使用的“照明器”商品属类似商品。综上，上虞固特公司提供的在案证据形成了一个完整的证据链，可以证明诉争商标在指定期间在第11类“照明器”商品上进行了具有商业意义上的实际使用。但在案证据不足以证明诉争商标在其余指定使用商品上进行了真实有效的使用。依照2001年《商标法》第四十四条第四项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条之规定，商标评审委员会决定：诉争商标在“照明器”商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
上虞固特电器公司向原审法院提交证据如下：
1、上虞固特公司与良虹企业有限公司于2009年12月7日、2010年1月20日、2011年10月24日、2012年2月20日签订的浴室暖房多功能干燥机买卖合同、销售发票及出口货物报关单，用以证明上虞固特公司在2009年3月16日至2012年3月15日期间对诉争商标进行了商业使用；2、上虞固特公司于2009年9月25日、2009年10月6日、2010年8月31日、2010年12月15日发给杭州华贝电子薄膜开关有限公司的请购单、电汇凭证及付款发票，上虞固特公司于2010年3月8日、2010年4月2日、2010年4月17日、2012年2月3日、2012年2月25日发给上虞市顺龙纸箱厂的请购单、电汇凭证及付款发票，用以证明上虞固特公司在2009年3月16日至2012年3月15日期间对诉争商标进行了商业使用；3、诉争商标产品说明书、安装使用说明书，用以证明上虞固特公司在销售的“浴室暖房多功能干燥机”商品上使用了诉争商标，“浴室暖房多功能干燥机”涵盖了“空气加热器、电加热装置、通风设备和装置（空气调节）、电暖器、空气净化装置和机器、水净化装置和机器”等商品的功能；4、上虞固特公司生产的“浴室暖房多功能干燥机”试验报告，用以证明上虞固特公司在2009年3月16日至2012年3月15日期间销售的合格商品上使用了复审商标；5、商品实物，用以证明上虞固特公司在商品上使用诉争商标的方式。
商标评审委员会向原审法院提交了行政阶段相关材料复印件：1、诉争商标档案，用以证明诉争商标申请日期、商标图样、核定使用商品等情况；2、上虞固特公司在行政阶段提交的撤销复审答辩书等，用以证明被诉决定是针对上虞固特公司提出的事实、理由和请求作出的；3、云天永通公司在行政阶段提交的撤销复审申请书、质证意见等，用以证明被诉决定是针对云天永通公司复审申请的事实、理由和请求作出的；4、行政阶段答辩通知书、证据交换通知书，用以证明被诉决定作出程序合法。
云天永通公司未向原审法院提交证据。
北京知识产权法院认为：商标局的决定是对诉争商标核定使用的全部商品进行的审查，云天永通公司申请复审时亦写明是对全部商品进行复审，故商标评审委员会针对诉争商标核定使用的全部商品进行复审并没有超出审理范围。上虞固特公司在原审诉讼阶段补充提交的“浴室暖房多功能干燥机”商品买卖合同有对应的销售发票及出口货物报关单相印证，能够证明诉争商标于2009年3月16日至2012年3月15日期间在“浴室暖房多功能干燥机”商品上进行了使用。从诉争商标核定使用的商品来看，其并不包含“浴室暖房多功能干燥机”这一具体商品。上虞固特公司具体使用的“浴室暖房多功能干燥机”不仅不属于诉争商标核定使用商品亦不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品。从该商品的功能及用途来看，其属于一种暖房设备，集结了其核定使用商品“空气加热器；空气净化装置和机器；通风设备和装置（空气调节）；家用干衣机（电烘干）”等主要功能，属于一种具有复合功能的新型商品。商标注册人即便是在原先核定使用商品基础上通过组合创新等形式而形成的具有复合功能的新型商品，但如果该新商品已经能够形成区别于原核定使用商品并在市场上成为独立的新型商品，则在该新型商品上商标的使用不能视为对原核定使用商品的使用。“浴室暖房多功能干燥机”虽具有加热、通风、净化空气、干燥等复合功能，但上虞固特公司亦认可“浴室暖房多功能干燥机”也称为浴霸，而浴霸在《类似商品和服务区分表》中已经是一种规范的商品名称，是一种独立的商品，上虞固特公司在“浴室暖房多功能干燥机”上使用诉争商标实际上是在浴霸商品上使用未注册商标。上虞固特公司虽主张其在申请诉争商标时《类似商品和服务区分表》中尚未有浴霸这样的商品名称，但鉴于目前《类似商品和服务区分表》已经将该新型商品吸纳并明确类别及名称，上虞固特公司应根据《类似商品和服务区分表》的调整而及时在相关商品上申请商标。因此，上虞固特公司的上述主张缺乏依据，不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上虞固特公司的诉讼请求。
上虞固特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回冯友余的诉讼请求，其主要理由为：1、“浴室暖房多功能干燥机”属于诉争商标核定使用的商品；2、《类似商品和服务区分表》具有滞后性，对新型商品的只能寻找最接近的商品进行保护；3、如果原审判决被维持，上虞固特公司将无法在“浴霸”商品上注册“HUSKY及图”商标，甚至其使用行为也将构成侵权，原审判决严重损害上虞固特公司的合法权益。
商标评审委员会、云天永通公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院已查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉决定、复审申请书、当事人在行政程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院另查明：
2016年7月12日，上虞固特电器有限公司名称变更为绍兴上虞固特电器有限公司。
上虞固特公司生产、销售的“浴室暖房多功能干燥机”商品的《安装使用说明书》记载，该商品的功能包括：换气、暖房、干燥、定时、外接照明。
二审审理过程中，商标评审委员会和上虞固特公司均向本院提交了商标公告，公告显示：
2015年8月27日，商标局在第1469期商标公告上，对第4638432号第11类“HUSKY”注册商标作出注册商标撤销公告，注销该商标在“冷冻设备和装置”商品上的注册，撤销理由为连续三年不使用，文号为撤三字[2015]第W008388号。
2016年11月27日，商标局在第1529期商标公告上，对第4638432号第11类“HUSKY”注册商标作出注册商标撤销公告，注销该商标在“烘烤器具；电炊具；电热壶；热水器；冷冻设备和装置；空气加热器；空气净化装置和机器；通风设备和装置（空气调节）；家用干衣机（电烘干）；电吹风；润湿空气装置；电加热装置；装饰喷泉；沐浴用设备;卫生间用手干燥器；坐便器；水净化设备和机器；消毒设备；电暖器”商品上的注册，撤销理由为因撤销复审部分成立，文号为商评字[2014]第0000112338号。经核实，商标评审委员会于2014年12月29日作出商评字[2014]第0000112338号《关于第4638432号“HUSKY及图”商标撤销复审决定书》，决定：复审商标在照明器商品上予以维持，在烘烤器具商品上予以撤销。经询问，商标评审委员会和上虞固特公司均称商评字[2014]第0000112338号决定书现已生效，第1529期商标公告内容有误，应以商评字[2014]第0000112338号决定书内容为准。
2017年3月27日，商标局在第1545期商标公告上，对第4638432号第11类“HUSKY”注册商标作出注册商标注销公告，注销该商标在“照明器”商品上的注册。
以上事实，有工商档案、商标公告、《安装使用说明书》等证据在案为证。
本院认为：
鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案复审申请的受理时间及被诉决定的作出时间均晚于2014年商标法修改决定施行时间，故依据法律不溯及既往的基本原则，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。复审商标在照明器商品上已经注销，在烘烤器具商品上已经撤销，各方当事人对此均无争议，故本案二审争议焦点在于：复审商标在2009年3月16日至2012年3月15日期间在电炊具、电热壶、热水器、冷冻设备和装置、空气加热器、空气净化装置和机器、通风设备和装置（空气调节）、家用干衣机（电烘干）、电吹风、润湿空气装置、电加热装置、装饰喷泉、沐浴用设备、卫生间用手干燥器、坐便器、水净化设备和机器、消毒设备、电暖器商品上是否进行了商业使用。
2001年商标法第四十四条第（四）项规定：“注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”根据上述规定，“连续三年停止使用商标”撤销制度的目的在于清理闲置商标，督促商标权人积极使用商标，发挥商标应有的区别商品来源之功能。现有证据足以证明，上虞固特公司在指定期间在“浴室暖房多功能干燥机”商品上使用了诉争商标。根据该商品《安装使用说明书》记载，该商品的功能包括：换气、暖房、干燥、定时、外接照明，与“浴霸”商品基本相同。鉴于《类似商品和服务区分表》在诉争商标申请日并无“浴霸”商品，上虞固特公司当时无法在“浴霸”商品上申请注册诉争商标。在“浴霸”商品进入《类似商品和服务区分表》后，上虞固特公司在“浴霸”等商品就与诉争商标相同的标志提出注册申请，但未能获准注册。鉴于“浴霸”商品在《类似商品和服务区分表》中属于1109类似群，与沐浴用设备在同一类似群，且沐浴用设备与热水器交叉检索，浴霸与沐浴用设备、热水器在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面多有交叉，构成类似商品，故诉争商标在沐浴用设备、热水器上的注册应予维持。诉争商标指定使用的其他商品与浴霸在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群，故上虞固特公司在“浴室暖房多功能干燥机”上使用诉争商标不足以维持诉争商标在其他商品上的注册。
2001年商标法第四十四条第（四）项的规定旨在促使诉争商标真实的投入商业使用，盘活注册商标资源，而不是惩罚诉争商标权利人。如果诉争商标发挥了商标的应有功能与作用，其权利人具有真正实现商标市场价值的行动和意图，可认定其实际将诉争商标作为商业标识使用的依据。因此，如果注册商标专用权人在诉讼阶段提交的证据确能证明其存在实际使用行为，此种情况下若仍以商标评审阶段的证据为准而将该诉争商标撤销，将无疑会导致社会资源的浪费。为避免这一情况的发生，法院可以在一定程度上对注册商标专用权人在诉讼阶段提交的使用证据予以考虑。即便法院在考虑新证据的情况下对于商标评审委员会所作决定予以撤销，亦不意味着该决定的作出有违法之处。
本案中，上虞固特公司在诉讼中提交的证据是对其在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据的补强，上述证据对于证明诉争商标是否在指定期间进行了实际使用有重大影响，若不予考虑将可能导致上虞固特公司丧失对诉争商标在核定使用的商品上的专用权，且无法再行获得救济的机会，故本院对此予以采信。
综上所述，上虞固特公司的部分上诉理由有事实和法律依据，对其部分上诉请求本院予以支持。鉴于二审判决主要考虑了上虞固特公司在诉讼阶段提交的证据，故本案的一、二审案件受理费均应由上虞固特公司负担。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。商标评审委员会在原有证据的基础上作出的相关认定并无不当，但基于上虞固特公司在诉讼阶段新提交的证据，被诉决定应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第972号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第113791号《关于第4638432号“HUSKY及图”商标撤销复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京云天永通商贸有限公司针对第4638432号“HUSKY及图”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。
一审案件受理费一百元，由绍兴上虞固特电器有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由绍兴上虞固特电器有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 蒋 强
代理审判员 陈 曦
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 田 丹
书 记 员 宋 爽