山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第66号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：孙铭谦。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：青岛华泰房地产开发有限公司分公司。
法定代表人：栾同意，该公司董事长。
委托代理人：矫爱庆，山东畅海律师事务所律师。
申诉人孙铭谦因与被申诉人青岛华泰房地产开发有限公司分公司（以下简称华泰公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2011）青民一终字第2193号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁监民抗（2013）159号民事抗诉书对本案提出抗诉，山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第347号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年1月6日受理本案，依法另行组成合议庭，于2014年2月13日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年3月14日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员刘坤出庭，申诉人孙铭谦，被申诉人华泰公司的委托代理人矫爱庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月30日，华泰公司不服青岛市城阳区劳动争议仲裁委员会的裁决书，诉至法院称，2009年8月，孙铭谦经人介绍到华泰公司处工作，华泰公司即要求孙铭谦签订书面的劳动合同，因孙铭谦始终拒不提供《失业证》，导致其就业备案和社会保险未能办理，华泰公司对于双方未能及时订立书面劳动合同没有任何法律上的过错。故请求依法判令：1、华泰公司无须向孙铭谦支付2009年9月份至2010年7月份未签订劳动合同的二倍工资赔偿金；2、华泰公司无须向孙铭谦支付2009年8月1日至2010年8月21日的加班费；3、华泰公司无须向孙铭谦支付经济补偿金；4、华泰公司无须向孙铭谦支付2010年7月份、8月份工资差额；5、诉讼费用由孙铭谦承担。
孙铭谦在一审中辩称，华泰公司违反劳动合同法的有关规定，拒不与孙铭谦签订劳动合同，华泰公司理应按照法律规定支付孙铭谦双倍工资赔偿金及不签劳动合同有关的经济补偿金、欠付的加班费及部分差额工资。
城阳区人民法院一审查明，华泰公司系有限责任分公司。2009年8月10日至2010年8月21日，孙铭谦在华泰公司处工作，周一至周五每天工作8.5小时，每周六上班8.5小时，期间未签订劳动合同。2009年、2010年的月基本工资分别为1200元、1500元。华泰公司认为基本工资包含加班费，孙铭谦认为基本工资不含任何福利及加班待遇。另查明，青岛市城阳区人力资源和社会保障局监察大队工作人员郭刚证实从业人员补缴社会保险费申请表上职工本人签字确认处的“孙铭谦”系孙铭谦父亲兰兆青代签，孙铭谦父亲对此事实也予以认可。该申请表显示华泰公司未能给孙铭谦缴纳2009年8月至2010年8月的社会保险费的原因是“失业证不能及时提供”。青岛市李沧区李村街道劳动保障服务中心出具的失业金领取退还明细显示2009年7月-12月孙铭谦每月领取失业金441元，2010年11月1日孙铭谦根据城劳社监通字2010160号退还了领取的医疗费和失业金。
孙铭谦以华泰公司为被申请人向青岛市城阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华泰公司支付：1、2009年8月1日至2010年8月21日期间的加班费15706.9元；2、2009年9月1日至2010年7月31日未签订劳动合同的双倍工资28674.7元；3、经济补偿金2609.4元；4、无故扣款1700元。城阳区劳动争议仲裁委员会经审理作出裁决：一、华泰公司于裁决生效之日起十五日内支付孙铭谦2009年8月1日至2010年8月21日的加班费2992元；二、华泰公司于裁决生效之日起十五日内支付孙铭谦2009年9月份至2010年7月份未签订劳动合同的二倍工资赔偿金15805元；三、华泰公司于裁决生效之日起十五日内支付孙铭谦经济补偿金1365.9元；四、华泰公司于裁决生效之日起十五日内支付孙铭谦2010年7月份、8月份工资差额361元。华泰公司不服裁决书，诉至法院。
城阳区人民法院一审认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据华泰公司提交的考勤表，孙铭谦仅主张华泰公司支付其2009年8月1日至2010年8月21日的加班费2992元，符合法律规定，予以支持。二、关于孙铭谦要求华泰公司支付其未签订劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定的用人单位“应向劳动者每月支付二倍的工资”，是指用人单位违反劳动合同法的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任。因劳动者的原因未与用人单位签订劳动合同的，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，即用人单位无需向劳动者支付二倍的工资。本案中，孙铭谦在华泰公司处工作期间未向华泰公司提供失业证，其凭失业证每月到劳动部门认证领取失业金直至其不在华泰公司处工作，孙铭谦到城阳区劳动监察部门投诉后才向劳动部门退还已领取的失业金，孙铭谦在明知其不向华泰公司提交失业证将导致华泰公司无法与其签订劳动合同的情况下仍不提交，所以华泰公司未能与孙铭谦签订劳动合同的原因系孙铭谦导致的，孙铭谦要求华泰公司支付其未签订劳动合同二倍工资，不予支持。三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……孙铭谦在华泰公司处工作期间，华泰公司未向孙铭谦足额发放工资，现孙铭谦主张华泰公司支付其经济补偿金1365.9元，符合法律规定，数额也未超过其应得到的经济补偿金数额，故予以支持。四、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，华泰公司提交的考勤表及工资发放表可以看出华泰公司未足额支付孙铭谦2010年7月、8月工资，现孙铭谦要求华泰公司支付其2010年7月、8月差额工资361元，不违反法律规定，予以支持。
城阳区人民法院一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关规定，于2011年7月10日作出（2011）城民初字第1038号民事判决：一、华泰公司于判决生效后10日内支付孙铭谦2009年8月1日至2010年8月21日的加班费2992元；二、华泰公司于判决生效后10日内支付孙铭谦经济补偿金1365.9元；三、华泰公司于判决生效后10日内支付孙铭谦2010年7月份、8月份工资差额361元；四、驳回孙铭谦要求华泰公司支付其2009年9月份至2010年7月份未签订劳动合同的二倍工资赔偿金15805元的诉讼请求。案件受理费10元，由华泰公司负担。宣判后，华泰公司、孙铭谦均提起上诉。
华泰公司上诉称：双方未能订立书面劳动合同的原因完全在于孙铭谦，华泰公司以出勤工资加加班工资的方式向孙铭谦足额发放了劳动报酬，法院判决华泰公司向孙铭谦支付加班费及工资差额没有事实和法律依据；本案系因孙铭谦考取公务员后突然离职，不存在给付经济补偿金的前提条件。请求依法改判。
孙铭谦上诉称：孙铭谦在华泰公司处工作长达一年多的时间，华泰公司公然违反劳动合同法的规定，不签订劳动合同，不缴纳养老保险，从没有通知孙铭谦提交失业证，直至2010年8月，华泰公司违法解除劳动关系。根据法律规定，华泰公司应当支付未签订劳动合同的二倍工资。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院二审认为，根据华泰公司提交的考勤表及工资发放表，可以认定华泰公司未足额支付孙铭谦2010年7月、8月工资以及安排孙铭谦加班的事实。根据我国《劳动合同法》的规定，华泰公司应当向孙铭谦支付尚欠的工资差额和加班费。又根据《劳动合同法》的规定，因华泰公司未向孙铭谦足额发放工资和加班费，孙铭谦有权主张经济补偿金。其主张的数额未超过法律规定应当给付的数额，因此，孙铭谦主张经济补偿金的诉讼请求应予支持。关于华泰公司应否向孙铭谦支付未签劳动合同二倍工资的问题，二审认为孙铭谦在华泰公司工作期间，凭失业证每月在劳动部门领取失业金，一直未向华泰公司提供失业证。而不提供失业证即无法签订劳动合同，且孙铭谦的从业人员补缴社会保险费申请表上显示华泰公司未能给孙铭谦缴纳2009年8月至2010年8月的社会保险费的原因是“失业证不能及时提供”，证明孙铭谦对此是明知的。因此，双方未签订书面劳动合同的原因在于孙铭谦，故华泰公司无需向孙铭谦支付未签劳动合同二倍工资。
本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2011年10月18日作出（2011）青民一终字第2193号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由华泰公司、孙铭谦各负担10元。
山东省人民检察院抗诉称，二审判决认定双方未签到书面劳动合同的原因在于孙铭谦，华泰公司无需向孙铭谦支付未签到劳动合同二倍工资，属于认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、法律明确规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并未规定劳动者提供失业证是签到书面劳动合同的必备和前提条件，孙铭谦的从业人员补缴社会保险费申请表上显示华泰公司未能给孙铭谦缴纳2009年8月至2010年8与的社会保险费的原因是“失业证不能及时提供”，并不能证明孙铭谦对“不提供失业证即无法签到劳动合同”是明知的。2、根据法律规定，孙铭谦自2009年8月起在华泰公司工作，华泰公司应在一个月内书面通知孙铭谦与其签到劳动合同，即使由于孙铭谦的原因致使双方未订立书面劳动合同，华泰公司应当自用工之日起一个月内，书面通知孙铭谦终止劳动关系，但是华泰公司未履行通知义务，华泰公司应当按照规定支付二倍工资，二审判决以“双方未签到书面劳动合同的原因在孙铭谦”为由，认定华泰公司无需向孙铭谦支付未签到劳动合同二倍工资，属适用法律确有错误。
申诉人孙铭谦同意抗诉机关的抗诉意见。
被申诉人口头答辩称，二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合有关法律的规定及相关立法精神，请求法院维持二审判决。
再审查明原一二审查明事实属实。
案经调解，未能达成协议。
本院再审认为，根据双方确认的事实，华泰公司未与孙铭谦签订书面劳动合同，本案争议的焦点问题是华泰公司应否承担未签订书面劳动合同的责任，向孙铭谦支付二倍工资的赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”本案中，华泰公司与孙铭谦建立劳动关系后，华泰公司应当与孙铭谦签订书面劳动合同，华泰公司主张孙铭谦不交失业证拒绝签订劳动合同，根据上述规定，华泰公司应当在用工后1个月内书面通知孙铭谦终止劳动关系，在华泰公司未能提交证据证明该公司履行了相关通知义务的情况下，应当承担对其不利的法律后果。原一、二审判决华泰公司无需向孙铭谦支付未签订劳动合同二倍工资不当，应予纠正。
综上，孙铭谦的申诉理由成立，本院予以支持，二审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）青民一终字第2193号民事判决；
二、维持青岛市城阳区人民法院（2011）城民初字第1038号民事判决第一、二、三项；
三、撤销青岛市城阳区人民法院（2011）城民初字第1038号民事判决第四项；
四、青岛华泰房地产开发有限公司分公司于本判决生效后十日内支付孙铭谦2009年9月至2010年7月未签订劳动合同的二倍工资赔偿金15805元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由青岛华泰房地产开发有限公司分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 赵 雷
代理审判员 于丽人
二〇一四年六月三日
书 记 员 柴守图
书 记 员 司文雯