湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第94号
上诉人（原审原告）彭安祥，男，1953年9月19日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区下摄司阳塘尾*号。
委托代理人彭子才，男，1943年3月6日出生，汉族，
住湖南省湘潭市雨湖区城正街三义井巷15号附4号。
被上诉人（原审被告）湘潭宏通置业有限公司，住所地湘潭县易俗河镇凤凰中路宏通名居9栋5号门面。
法定代表人朱丽叶，该公司董事长。
委托代理人左国中，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人彭安祥因与被上诉人湘潭宏通置业有限公司（以下简称宏通公司）合同纠纷一案，于2013年1月8日起诉至湖南省湘潭县人民法院，2013年8月5日湖南省湘潭县人民法院作出（2013）潭民二初字第20号民事判决，宏通公司不服，向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉，湖南省湘潭市中级人民法院2013年12月18日作出（2013）潭民三终字第277号民事裁定，撤销原判，发回重审。2014年3月27日湖南省湘潭县人民法院再次立案受理，另行组成合议庭进行审理，并于2014年11月17日作出（2014）潭民二初字第147号民事判决，彭安祥不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行审理。上诉人彭安祥及其委托代理人彭子才，被上诉人宏通公司委托代理人左国中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告宏通公司设立再恋康桥项目部进行商品房建设，该项目的基建项目由易立平承包。易立平为基建需要，向原告彭安祥借款和为其提供架木材料共价值计价值75000元。2010年11月10日，彭安祥、易立平与再恋康桥项目部杨轩三人协商，由再恋康桥项目部出具一份担保书，担保易立平在该项目部工程款结算后所剩款项中扣除75000元给彭安祥。该担保书中有易立平和杨轩的签名，并加盖了宏通公司再恋康桥项目部的印章，原告彭安祥没有签名，担保期二个月。约定到期到后，再恋康桥项目部未按约定在易立平的工程款中扣除75000元给彭安祥。而此时债务人易立平又下落不明，因此彭安祥要求再恋康桥项目部给付易立平所欠下的75000元债务。由于再恋康桥项目部未付，原告多次去再恋康桥项目部阻工，2012年8月16日宏通公司员工刘济群与彭安祥协商，答应找易立平协商，但并没有承诺替易立平归还欠款。此后，再恋康桥项目部一直未付给彭安祥75000元。原告于2013年1月8日向本院提起诉讼。
另查明：再恋康桥项目部系被告宏通公司的下设项目部，对外没有独立财务等处置权，不具有法人资格。杨轩在签订担保协议时为再恋康桥项目部负责人，同时为宏通公司的员工。杨轩代表再恋康桥项目部进行担保时，未通过宏通公司授权，事后宏通公司也未认可。
原审法院认为：原告彭安祥与债务人易立平之间的债权债务并没有结算，原告提供的证据不能证明其债权债务合法有效。2010年11月20日原告彭安祥与宏通公司下设机构再恋康桥项目部、易立平三方协商，由被告宏通公司下设机构再恋康桥项目部负责人杨轩以再恋康桥项目部的名义出具的担保书，没有被告宏通公司授权，事后宏通公司也未认可，再恋康桥项目部不具有法人资格，对外出具的担保书是无效的担保协议，且担保书中债权人彭安祥未签名，不符合保证合同担保的签订要件。原告彭安祥明知或应当知道保证人为再恋康桥项目部企业法人职能部门，仍同意再恋康桥项目部作为担保人，担保合同无效，因此造成的损失由债权人彭安祥自行承担。被告宏通公司认为原告向其主张权利已超过法定时效，其理由成立，本院予以采纳。原告要求被告赔偿代理费10000元，因为没有提供相应证据支持，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：驳回原告彭安祥对被告湘潭宏通置业有限公司的诉讼请求。本案受理费2530元，由原告彭安祥负担。
彭安祥上诉称：一审判决认定事实错误原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，判决被上诉人宏通公司支付材料款、借款担保75000元。
宏通公司答辩称：一审判决查明事实清楚原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
二审中，上诉人彭安祥在举证期限内向本院申请证人出庭作证，证实2011年1月15日上诉人曾邀请两位证人到再恋康桥项目部找其负责人追计债款日上诉人曾邀请两位证人到再恋康桥项目部找其负责人追讨债款。
证人任向前和丁自强到庭作证证实2011年曾陪同上诉人彭安祥前往再恋康桥项目部，听彭安祥说是去找项目部要钱。
被上诉人对两位证人的证言的质证意见为，证言均是听上诉人彭安祥所说去追讨债款，具体情况并不清楚，因此没有异议，但是不能达到上诉人的证明目的。
本院认证意见，两位证人到庭证实的内容不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。
二审查明：2010年11月10日，湘潭市宏通置业有限公司再恋康桥项目部以担保人的名义向上诉人彭安祥出具了“由于易立平与彭安祥同志所发生的架木材料及借款等债务纠纷，现易立平及彭安祥委托我再恋康桥项目部从一、四栋所余周转材料摊销费用扣除（在一、二楼峻工结算后所剩款项中扣除）实际金额为染万伍仟元（75000.00）以上事由甲方再恋康桥项目部负责担保扣除到位时间大约二个月。”湘潭市宏通置业有限公司再恋康桥项目部负责人杨轩签名，并加盖了印章。易立平书写了“同意项目部从工程款中扣除”并签名。2012年8月16日，湘潭市公安局岳塘分局现场治安调解协议书，记载主要事实：“就宏通置业再恋康桥项目部担保代扣易立平欠彭安祥款项的事宜，彭安祥多次阻工、拆电机等行为。”经调解，双方自愿达成如下协议：“再恋康桥项目部负责人刘济群承诺在两个月内和娄底建筑易立平方协商好，彭安祥承诺不再到再恋康桥的工地阻工闹事。”二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：
一、本案的法律关系是否为保证合同关系。2010年11月10日宏通置业再恋康桥项目部出具给彭安祥的条据上，列明自己为担保人，是否可以认定本案的法律关系系保证合同关系。从条据的内容上看，宏通置业再恋康桥项目部、上诉人彭安祥及案外人易立平三方协商约定，案外人易立平欠上诉人彭安祥架木材料及借款的75000元，由宏通置业再恋康桥项目部替上诉人彭安祥从易立平在被上诉人宏通置业再恋康桥项目部一、四栋所余周转材料摊销费用扣除，扣除金额为75000元，并负责担保扣除到位，时间为二个月。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。如果是本案系保证合同，则案外人易立平是债务人，彭安祥是债权人，保证人是宏通置业再恋康桥项目部。本案并没有约定，易立平不履行债务时，宏通置业再恋康桥项目部再替其履行，而是三方约定扣除行为由宏通置业再恋康桥项目部来履行。因此，本案系特殊的合同关系，而非保证合同关系。
二、宏通置业再恋康桥项目部是否违约，被上诉人宏通置业是否应承担责任。宏通置业再恋康桥项目部应按照合同约定从易立平在一、四楼峻工结算后所剩款项中扣除75000元，却未如约履行。目前再恋康桥项目早已峻工，宏通置业再恋康桥项目部的违约行为导致上诉人彭安祥无法收回架木材料款及借款，应承担违约责任。宏通置业再恋康桥项目部系宏通置业设立，杨轩在出具条据上签名时系宏通置业再恋康桥项目部的负责人，同时亦为宏通置业的员工。因此，杨轩履行的系职务行为。，故被上诉人宏通置业应承担违约责任。由于被上诉人履行的仅系代为扣款行为，被上诉人违约固然导致上诉人追回架木材料及借款的难度加大，但造成上诉人难以追回架木材料及借款这一结果，与上诉人自身法律意识不强有关与上诉人未及时行使自己的权利有关，因此上诉人亦应承担相应的责任。本院根据公平原则，按4：6划分双方的责任，由被上诉人宏通置业承担60%的责任即75000×60%=45000元。上诉人彭安祥承担40%的责任即75000×40%=30000元。
综上，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，审判程序合法，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款之规定项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民二初字第147号民事判决；
二、被上诉人湘潭宏通置业有限公司赔偿上诉人材料款、借款共计45000元；
三、驳回上诉人彭安祥的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2530元，由上诉人彭安祥负担1012元，由被上诉人湘潭宏通置业有限公司负担1518元。本案二审案件受理费2530元，由上诉人彭安祥负担1012元，由被上诉人湘潭宏通置业有限公司负担1518元。
本判决为终审判决。
审判长 周次来
审判员 蔡 涛
审判员 马 兰
二〇一五年六月二十日二〇一五年七月十日
书记员 郭 昕
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……