安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民三终字第00031号
上诉人（原审被告）：杭州大众钢构有限公司，组织机构代码证号75440268-X。
法定代表人：羊树林，该公司董事长。
委托代理人：胡卫平，富阳市新登法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：铜陵润源实业有限公司，组织机构代码证号06249451-X。
法定代表人：杜文武，该公司总经理。
委托代理人：冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
委托代理人：张勇，安徽铜鼎律师事务所律师。
上诉人杭州大众钢构有限公司（以下简称杭州大众公司）因与被上诉人铜陵润源实业有限公司（以下简称铜陵润源公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省铜陵县人民法院2014年1月10日作出的（2013）铜民二初字第00683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日受理后，依法组成由审判员黄冬松、查慧凌，代理审判员马海平参加的合议庭，并于2014年4月9日、6月24日公开开庭对案件进行了审理。上诉人杭州大众公司的委托代理人胡卫平，被上诉人铜陵润源公司的委托代理人冯玮、张勇到庭参加诉讼。2014年3月24日至2014年5月23日为调解期间，不计入审限。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月21日，铜陵润源公司（发包方）与杭州大众公司（承揽方）签订一份《钢结构承揽合同》，该合同第一部分《协议书》有以下条款：二、工程期限：施工工期为45天（有效工作日），但从主钢架吊装日起计算，雨天或停电8小时除外。约定开工日期：2013年6月，竣工日期2013年6月；五、承包性质：包工包料；七、组成本合同的相关文件：本合同协议书、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书；八、本合同正本一式四份，合同附件预算报价书一份；九、本合同自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章即生效。工程竣工验收符合要求或用户已投入使用，工程在质保期内生效，工程款结清后自动终止；十一、本工程钢结构面积约2974平方米，合同单价每平方米325元，合同总价款966550元，其中合同总价款的8%为钢结构现场安装费。该合同第二部分《工程款的支付与结算》包括：一、（1）预付款，在本合同签订后3日内，发包方支付合同总价的20%，计193310元。（2）进度款，在主钢件片运到3天内，发包方支付合同价的30%，计289965元。（3）进度款，在屋面瓦片运到3天内，发包方支付合同价的30%，计289965元。（4）其余进度款支付，在安装完工施工队撤场30天内验收合格后，发包方支付合同价的15%，计144982元，变更工程款应按上述比例支付进度款项。（5）质保金为本合同总价的5%，计48327元。二、工程竣工结算：1.工程竣工验收报告经发包人认可后10天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在10天内进行核实，确认后发包方按照约定的合同支付方式进行工程竣工结算并支付。第四部分工程的延期与质量，发包方应在项目基础工程完工后，具备钢结构工程施工条件之前5天，向承包人发出进场通知书。三、若承包方多种原因造成工程未按时完工，每推迟每月承担3%滞纳金。第五部分《竣工验收与保修》包括：二、验收：⑴承包人应在完工后10天内递交《工程完工报告》，发包人在收到《工程完工报告》后10天内组织有关单位进行钢结构单项验收，并在验收后3天内给予认可。七、本工程承包方在完工日起以书面通知发包方，然而发包方应在40天内组织竣工验收。但是发包方超过40日未验收，暂时使用投产属发包方默认合格。第六部分《违约责任》：本合同签订生效后，双方应严格遵守合同条款，任何一方违反合同约定，应承担违约责任。承包人违约，承担直接损失的1%违约金。发包人工程款支付违约，应承担合同总款项的每日3‰的违约金。其他事项违约承担合同价款的1%违约金，但文本前面条款中已有约定的按前述条款执行。发生争议的，各方可直接向起诉方所在地人民法院起诉。
合同生效后，杭州大众公司即组织安装施工，铜陵润源公司于2013年6月5日支付杭州大众公司预付工程款193310元，7月12日支付预付工程款280000元，9月13日支付预付工程款105000元（四张承兑汇票），合计付款578310元。2013年9月17日，铜陵润源公司向杭州大众公司发出《敦促履行义务函》，载明：铜陵润源公司已按《钢结构承揽合同》第二部分第一条第一项、第二项约定，履行付款义务；第三项约定：进度款，在屋面瓦片运到3天内，发包方支付合同价的30%，计289965元。目前，本公司已经超出合同约定支付了本部分款项10.5万元，但贵公司仅将部分屋面瓦片运到并进行施工，剩余部分瓦片没有运到现场。同时，型材不符合约定，并严重影响工程进度，将会造成工程不能按质按期完工，本公司相关人员已多次与贵公司相关负责人沟通，要求按合同约定运送瓦片进行施工，贵公司均不予理睬。贵公司的行为已严重违反合同义务，不能满足工程需要，请贵公司在收悉此函后三日内予以解决。9月18日，杭州大众公司项目负责人孙国军与铜陵润源公司就《敦促履行义务函》进行沟通。2013年10月13日，铜陵润源公司与杨华国签订《协议书》，将安装铜陵润源公司厂房彩钢瓦及材料发包给杨华国施工，工程包干价326000元，工期30天。杨国华完成了施工，铜陵润源公司至12月2日分四次付清工程款326000元。
原审法院认为：杭州大众公司与铜陵润源公司签订的《钢结构承揽合同》，各方均认为系其真实意思表示，且符合法律规定，法院对其效力予以确认。双方均应按约履行义务，本案双方争议的焦点是杭州大众公司是否按期完成了钢结构安装施工义务。
钢结构安装完工举证责任由承揽人杭州大众公司承担，在本案中，杭州大众公司出示的证据证明：其收到铜陵润源公司发出的《敦促履行义务函》后即与铜陵润源公司进行了交涉，以及本案起诉后铜陵润源公司钢结构厂房的状况。无其他证据证实其钢结构工程完工的事实，杭州大众公司杭州大众公司应承担举证不能的后果。相反，铜陵润源公司出示的证据证明，在其发出《敦促履行义务函》前，杭州大众公司存在工程延期的事实，并据此而与第三人签订协议，完成剩余钢结构工程，避免了损失的扩大。对此杭州大众公司未出示证据予以反证，结合本案当庭陈述，铜陵润源公司的证据具有高度盖然性，其证明观点法院予以采信。因而铜陵润源公司要求解除双方之间签订的《钢结构承揽合同》的请求，法院予以支持。
铜陵润源公司主张杭州大众公司按合同约定支付工程延期滞纳金，要求按总价款的3%支付，从2013年8月1日起计算至2013年10月15日，之后按月计算支付。双方签订的《钢结构承揽合同》第四部分《工程的延期与质量》条款约定“发包方应在项目基础工程完工后，具备钢结构工程施工条件之前5天，向承包人发出进场通知书”，在本案审理过程中，铜陵润源公司未证明其通知杭州大众公司进场开工时间；杭州大众公司辩解其根据铜陵润源公司通知2013年7月10日开工，8月21日竣工，也未予以举证证明。本院根据铜陵润源公司2013年9月18日发出《敦促履行义务函》和2013年10月13日铜陵润源公司与杨华国签订《协议书》，将未完成部分的厂房彩钢瓦及材料发包给杨华国施工，工期30天的实际情况，酌定工程延期2个月，因工程已完工，避免了损失的扩大，铜陵润源公司要求在2013年10月15日之后仍按月计算滞纳金的请求，已无事实依据，法院不予支持；双方合同约定“若承包方多种原因造成工程未按时完工，每推迟每月承担3%滞纳金”，但未约定按何价款计算，铜陵润源公司主张按合同总价款计算，因其未付工程款的部分，没有产生损失，法院不予全部支持，确定按已付工程款578310元计算滞纳金。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告铜陵润源实业有限公司与被告杭州大众钢构有限公司2013年5月21日签订的《钢结构承揽合同》（合同编号D-
HF-20130509）；二、被告杭州大众钢构有限公司于判决生效后时日内支付原告铜陵润源实业有限公司工程延期滞纳金34698.60元（工程款578310元×每月3%×2个月）；三、驳回原告铜陵润源实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费1975元，减半收取987元。原告铜陵润源实业有限公司负担487元，被告杭州大众钢构有限公司负担500元。
上诉人杭州大众公司上诉称：1.原判认定杭州大众公司应承担对钢结构工程是否完工的举证责任属于程序违法；2.原判对铜陵润源公司提交的能够证明该钢结构工程的后续部分由杨国华组织施工完成的4、5、6、7组证据的证明力予以确认不当，故判决解除双方之间签订的《钢结构承揽合同》没有事实依据和法律依据。请求二审法院查明事实后发回重审或依法改判。
被上诉人铜陵润源公司当庭答辩称：1.杭州大众公司没有按期举证，一审审判程序合法；2.杭州大众公司无证据证实其承揽的工程已经完工。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，对杭州大众公司一审庭审后提供的《竣工图》等图纸资料，铜陵润源公司质证认为：竣工验收应由双方共同组织并有验收报告，但该图纸资料系杭州大众公司单方制作，且系施工过程中的资料，不能证明工程已经竣工，其真实性、合法性、关联性都存在问题。
本院认证意见：《竣工图》等图纸资料，系杭州大众公司单方制作，铜陵润源公司亦不予认可。该图纸资料系施工过程中制作，且时间与工程实际工期互相矛盾，不能证明工程实际竣工，与本案待证事实无关联性，故对其证据效力不予确认。
对于铜陵润源公司提供的相关工程材料报审表、相关质量验收记录表等验收资料，杭州大众公司质证认为：上述资料系复印件，与本案工程无关，对其真实性、关联性、合法性有异议。
本院认证意见：工程材料报审表、质量验收记录表等相关验收资料，虽系复印件，在工程项目、时间、进度、人员上能够与一审提供的证据对应，可以补充一审证明该钢结构工程的后续部分由杨国华完成的相关证据的证明力，本院予以确认。另经与原件核实，杨华国的《领条》复印件的齿纹系复印所致，原件并无此齿纹。
上诉人与被上诉人所举其他证据与一审相同，双方质证意见也同于原审，二审认证意见与原审一致。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1.原判认定杭州大众公司应承担对钢结构工程是否完工的举证责任是否属于程序违法；2.原判认定本案钢结构工程的后续部分由杨国华组织施工完成有无事实依据和法律依据。
本院认为：杭州大众公司与铜陵润源公司签订的《钢结构承揽合同》，各方均认为系其真实意思表示，且符合法律规定，法院对其效力予以确认。双方均应按约履行义务。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，铜陵润源公司提供证据证明本案由杭州大众公司承揽的钢结构工程并未完工，且后续工程由杨国华组织施工完成。杭州大众公司认为该工程由其施工完成，其作为施工单位应有责任提供证据加以证明，原审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，认为该钢结构安装完工举证责任由承揽人杭州大众公司承担并无不当。杭州大众公司认为本案一审程序违法的观点不能成立。
本案中，铜陵润源公司出示的证据，能够相互印证，证明在其发出《敦促履行义务函》前，杭州大众公司存在工程延期的事实，并据此而与第三人签订协议，完成剩余钢结构工程，避免了损失的扩大。对此，杭州大众公司提供的相反证据不足以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对铜陵润源公司提供的证据的证明力应予以确认。原判认定本案钢结构工程的后续部分由杨国华组织施工完成有事实依据和法律依据。
综上，对于上诉人杭州大众公司的上诉请求，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1975元，由杭州大众钢构有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬松
审 判 员 查慧凌
代理审判员 马海平
二〇一四年七月七日
书 记 员 戴卢刚
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。