贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）黔02行赔终33号
上诉人（原审被告）六盘水市住房和城乡建设局，住所地贵州省六盘水市钟山区西路47号。
法定代表人杨坚，系该局局长。
特别授权委托代理人沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。
上诉人（原审被告）水城县住房和城乡建设局，住所地贵州省水城县双水新区兴县路。
法定代表人翁毅飞，系该局局长。
特别授权委托代理人廖富荣，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610110044。
一般授权委托代理人秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。
被上诉人（原审原告）毛建林，男，汉族，1959年12月5日生，住贵州省贵阳市南明区。
特别授权委托代理人ＸＸ忠，系贵州黔浩律师事务所，执业证号：15201199510630959。
原审第三人付启远，男，1989年6月8日生，汉族，现在贵州省六盘水监狱服刑。
上诉人六盘水市住房和城乡建设局、水城县住房和城乡建设局因与被上诉人毛建林及原审第三人付启远行政赔偿一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201行赔初17号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2013年12月16日，第三人付启远向原告毛建林借款贰佰叁拾万元，自愿将其自有房屋抵押给原告，双方于2013年12月16日签订房产抵押借款合同后，到水城县政务大厅被告水城县住房和城乡建设局（以下简称水城县住建局）窗口办理抵押权登记，并颁发了水房他证水城字第××号《房屋他项权证》。该证载明，房屋他项权利人：毛建林；房屋所有权人：付启远等；房屋所有权证号2210009638等三本证；房屋坐落：水城县双水新区山田路等；权利种类：抵押;债权数额：200万；登记时间2013年12月16日。被告六盘水市住房和城乡建设局在“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章。原告在确信抵押权已经依法成立且能够保障债权实现的前提下于登记次日出借给付启远贰佰万元。原告债权到期后，因债务人付启远无力偿还借款，原告欲实现上述抵押权，经了解才得知涉案房屋已被重复抵押多次，即原告在办理抵押登记手续时，该栋房屋上已设定若干项抵押，抵押金额远远超过房屋价值，且当时为原告办理抵押登记的被告及其工作人员并未向原告告知前述事实。自得知上述情况后，原告认为该登记行为明显违法。而原告基于对被告登记行为的信赖出借了相关款项，且该款项现已无法收回，其财产损失与被告违法办理抵押登记、出具他项权利证的行为之间存在法律上的利害关系和因果关系，被告应当依法承担赔偿责任，故诉至人民法院，请求依法判决被告水城县住建局和六盘水市住建局赔偿原告毛建林借款本金损失贰佰万元，并从2013年12月17日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍赔偿利息损失至本金赔清为止（按同期贷款利率6%/年的四倍即24%/年计算，暂计算至2017年3月16日止利息为156万元）；判决被告水城县住建局和被告六盘水住建局赔偿原告毛建林维权发生的损失（律师代理费）87200元。
另查明，原告请求确认被告行政行为违法一案，向钟山区人民法院提起诉讼。钟山区人民法院于二0一五年九月五日作出（2015）黔钟行初字第46号行政判决书，判决：确认被告水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局为原告和第三人吕明芬办理的水房水城他字第××号《房屋他项权证》的行政行为违法。原告请求二被告行政赔偿一案，钟山区人民法院于二0一五年九月五日作出（2015）黔钟行初字第49号行政裁定书，以“原告应先通过民事诉讼和刑事程序主张权利，如经过上述程序原告的该权利仍不能实现，依据相关证据才能再行提起行政赔偿诉讼，原告的起诉不符合法定起诉条件”为由，裁定驳回原告的起诉。二0一五年九月二十九日，贵州省六盘水市中级人民法院以（2015）黔六中刑三初字第00032号《刑事判决书》，判决一、吕明芬犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产三十万元；犯行贿者判处有期徒刑十年，并处没收个人财产十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;二、被告人付启远犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；三、被告人吕明芬、付启远的违法所得继续追缴，返还受害人（详见附表）；侦查机关查封、扣押、冻结的财物，由侦查机关负责处理。同时在判决书所附《退赔情况一览表》上注明，原告借款金额400万元（吕明芬、付启远），借款实得400万元，还利息40万元。据此，2016年4月13日，原告等人到水城县公安局要求公安机关进行处理。公安机关认为其侦查程序已终结，没有法律依据由公安机关对该部分财产作出处理，并书面答复了原告等人；对吕明芬涉财产部分，六盘水市中级人民法院予以立案执行，于2016年4月26日作出（2016）黔六中执字第00185号执行裁定书，以“本案暂无财产可供执行财产刑，暂无违法所得可供追缴”为由裁定：终结本次执行，待有财产可供执行时再恢复执行。原告诉付启远民间借贷纠纷一案，原告于2016年12月13日向钟山区人民法院提起民事诉讼，钟山区人民法院于同日作出（2016）黔0201民初5265号民事裁定书，裁定不予受理。2016年12月6日起至2017年元月1日止，原告毛建林三次通过邮政EMS特快专递向被告水城县住建局和被告六盘水市住建局寄送行政赔偿申请书，两被告收到申请书后在规定的两个月期限内均未作出是否赔偿决定，故原告向钟山区人民法院提起诉讼。
原审认为，本案的争议焦点是：1、原告的赔偿请求有无事实依据和法律依据；2、两被告在本案中应否承担赔偿责任。根据以上查明的事实，庭审中第三人付启远对重复办理他项权证的事实已自认。被告为第三人付启远及原告办理抵押登记的行政行为，已被钟山区人民法院判决确认违法，且第三人付启远该行为已被六盘水市中级人民法院刑事判决书认定构成合同诈骗罪。原告基于对房产登记机关所办理抵押登记行为的信赖，将款项出借给第三人，致使原告遭受了财产损失。虽然第三人付启远是造成原告毛建林财产损失的直接责任人，但是被告水城县住房和城乡建设局的违法行为客观上为第三人骗取借款提供了条件，其违法出具他项权利证书的行为与原告毛建林财产损失之间存在法律上的利害关系，故被告对由此给原告造成的损失应承担法律责任。被告辩称本案不符合法定起诉条件，第三人付启远与原告之间系民事法律关系，其不应承担赔偿责任的理由，原告已通过民事、刑事程序主张权利且不能实现其债权。被告在履行不动产登记行政行为中，未依法履行职责，其行政行为已被钟山区人民法院判决确认违法。《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款规定“因登记错误，给他人造成损失的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任”。根据上述法律规定，被告水城县住房和城乡建设局是他项权证的填发机关，因违法办理抵押登记而造成原告财产损失的后果，在第三人无法偿还借款的情况下，应对给原告造成的损失承担过失赔偿责任。被告六盘水市住房和城乡建设局辩称其在本案中不应承担责任的理由，因其在《房屋他项权证书》“发证机关（盖章）”处加盖了“六盘水市住房和城乡建设局”印章，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第七条规定第一款“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”，第二款“两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关”，故被告六盘水市住房和城乡建设局的辩称理由不能成立。其将加盖公章的空白房屋他项权证交由被告水城县住房和城乡建设局保管、核发，在本案中未尽到指导审核义务，故应承担被告水城县住建局赔偿不能的补充责任。两被告承担赔偿责任后，可依照法律规定向第三人及行政机关行为人进行追偿。原告请求由被告赔偿因违法登记造成原告借款本金200万元及2013年12月17日至2016年8月16日利息156万元，赔偿原告毛建林维权发生的损失（律师代理费）8.72万元，三项合计364.72万元的诉讼请求，因生效的刑事判决书已经判决确认原告支付给第三人的款项是200万元，第三人已支付利息20万元给原告，故被告只能按照实际支付金额减除已支付利息后赔偿180万元给原告；对原告请求赔偿借款利息156万元及维权发生的损失（律师代理费）8.72万元缺乏法律依据，被告应按照中国人民银行同期活期存款利率赔偿给原告。对原告超出应赔偿金额的诉讼请求，钟山区人民法院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第七条第一款、第二款，《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条的规定，判决：一、被告水城县住房和城乡建设局在本判决生效后一月内赔偿原告毛建林赔偿金180万元及利息（按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2013年12月17日起至实际付清之日止）；二、被告六盘水市住房和城乡建设局在本案中对被告水城县住房和城乡建设局赔偿不能承担补充赔偿责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。
宣判后，上诉人六盘水市住房和城乡建设局、水城县住房和城乡建设局均不服，向本院提起上诉。
上诉人六盘水市住房和城乡建设局上诉称，一、一审法院适用法律依据错误，一审法院判决上诉人承担水城县住房和城乡建设局赔偿不能的补充赔偿责任，适用的法律依据是《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款即：“两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关”一审法院认为上诉人与水城县住房和城乡建设局是共同赔偿义务机关，从本案查明的事实可以说明房屋他项权证的发放过程水城县住房和城乡建设局没有向上诉人请示、汇报、或者要求审核等，上诉人根本不知道水城县住房和城乡建设局是否作出了行政行为，上诉人在空白房屋他项权证上加盖的电子印章，是为了满足住建部的要求所作的，所以上诉人没有与水城县住房和城乡建设局共同作出行政行为，一审法院适用国家赔偿法第七条第二款属于适用依据错误。二、上诉人对水城县住房和城乡建设局是否有指导审核义务应当按照法律规定进行认定，一审法院并未引用相关的法律规定，而是以上诉人未对水城县住房和城乡建设局尽到指导审核义务判决上诉人承担补充赔偿责任，上诉人认为判决结果有失公正。综上所述，水城县住房和城乡建设局为被上诉人毛建林办理的房屋他项权证，是根据被上诉人和第三人的申请进行的，实际为被上诉人和第三人办理抵押登记的机关是水城县住房和城乡建设局，在作出行政行为的过程中，上诉人仅是根据住建部和省住建厅要求提供空白的《房屋他项权证》，办理抵押登记审批、审核权不在上诉人，不是两级住建局共同行政行为所致，所以虽《房屋他项权证》办理违法，但并不是上诉人直接的行政行为，因而上诉人不应承担水城县住房和城乡建设局赔偿不能的补充赔偿责任，请求撤销一审判决第二项，判决上诉人六盘水市住房与城乡建设局不承担水城县住房和城乡建设局赔偿不能的补充赔偿责任。
上诉人水城县住房和城乡建设局上诉称，一、一审法院在上诉人颁发的他字第××号《房屋他项权证》未被撤销的情况下，直接判决上诉人承担赔偿责任，存在程序上的严重违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定和《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题》第十一条的规定，结合本案事实，法院可以依据确认违法的事实进行赔偿的情形只有在判决撤销《房屋他项权证》会给国家利益、社会公共利益造成重大损害才可以适用，在本案中不存在其情形。上诉人颁发的《房屋他项权证》虽然被确认违法，但是并未被撤销，确认违法并不等于是撤销或者无效，但是撤销是在违法的基础上才可以撤销，钟山区人民法院判决违法属于未对被上诉人的实际权利产生影响的判决。在《房屋他项权证》没有被撤销时，被上诉人与第三人的抵押行为依然有效，被上诉人在其债权到期后有权向第三人主张实现抵押权，该《房屋他项权证》对被上诉人及第三人均具有法律上的约束力，并不存在直接由上诉人对其进行赔偿的情形。若本案上诉人颁发的《房屋他项权证》违法，被上诉人无法实现自己的债权，依法应当撤销，并且不存在撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害不能撤销的情况，而一审法院在上诉人颁发的《房屋他项权证》仅仅只作出了违法的判决的情况下直接作出赔偿的判决，存在违反法定赔偿程序，也没有赔偿的法律依据。二、被上诉人的诉请依法不属于国家赔偿的范围。《国家赔偿法》第4条第（四）项的规定属于兜底条款，但是该条款的适用范围只限于造成财产权损害的违法行为，结合本案，一审法院判决认定的损失实际上就是被上诉人出借给第三人的借款本金及利息，这明显不是上诉人的行政行为造成的，这与财产权损害没有任何关系，再加上第5条的规定，本案第三人和办证人杨某分别被判处诈骗罪和受贿罪，该办证行为属于其个人实施犯罪的行为，并不属于上诉人水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局的行为。上诉人水城县住房和城乡建设局在办理他项权证时已尽到法定的审核职责，而不能再要求上诉人水城县住房和城乡建设局、六盘水市住房和城乡建设局承担行政赔偿责任。根据刑法及刑事诉讼法的规定，被上诉人的财产损失依法应该通过追赃的方式予以追缴。三、被上诉人在本案中具有重大过错。被上诉人将钱出借给第三人，就应该对第三人的偿还能力等方面进行了解，在办理他项权证的时候，应该对房屋的实际价值及是否有其他权利瑕疵尽到一定的义务。但是被上诉人在本案中并没有实地考察，并对房屋现在是否具有抵押、转让、实际价值等风险进行过调查评估，自己没有尽到最主要义务，其产生的风险就应当由自己承担。根据法律规定，赔偿权利人有过错的行政机关不予赔偿。四、第三人的财产现在完全足够偿还被上诉人的债务，上诉人不应承担赔偿责任。根据六盘水市中级人民法院（2015）黔六中刑三初字第00032号刑事判决书认定的事实，现在第三人的财产足以偿还被上诉人的债务，被上诉人应先向第三人主张权利。五、一审法院适用法律错误，一审法院适用《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项及第七条的规定，适用法律明显不当，本案不属于征收征用，是颁证行为，并不存在行使职权侵犯被上诉人的合法权益行为，且被上诉人与第三人的抵押权现在还是有效的，完全可以主张抵押权，根本不存在侵权行为，《物权法》第二十一条规定，为当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定，申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任，均需要当事人提供虚假材料申请登记，但是本案所有的登记材料都是真实的，并没有提供任何虚假的材料，适用此法律明显错误。综上，请求撤销原判，将该案发回重审或者改判上诉人不承担行政赔偿责任。
被上诉人毛建林及原审第三人付启远二审中未向本院提交书面答辩意见。
各方在二审中未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，一、关于原审被告水城县住房和城乡建设局应否承担赔偿责任及关于上诉人六盘水市住房和城乡建设局是否为共同赔偿义务机关问题。
首先，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及行政机关的工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件，其中第（4）项规定加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法。因此，行政赔偿并不以行政行为被撤销为前提，只要行政行为有违法之情形，就可以依法提起行政赔偿。人民法院当然可以视案件具体情况依法作出裁判。
其次，《城市房地产抵押管理办法》第九条规定：“同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。”第三十二条第（六）项规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验可以证明抵押房地产价值的资料。本案中，原审被告水城县住房和城乡建设局的工作人员杨某龙与吕明芬恶意串通，不履行告知义务，也不要求交验可以证明抵押房地产价值的资料，采取重复抵押、超出抵押物价值进行抵押登记的方式办理了房屋他项权证，被上诉人毛建林基于对房产登记机关办理抵押登记行为的信赖向第三人吕明芬支付了借款。本院虽然在刑事判决书中载明“被告人吕明芬、付启远的违法所得继续追缴，返还受害人；侦查机关查封、扣押、冻结的财物，由侦查机关负责处理。”但本院于2016年4月26日作出的（2016）黔六中执字第00185号执行裁定书已载明“本案暂无财产可供执行财产刑，暂无违法所得可供追缴”并终结了本次执行。侦查机关水城县公安局也作出答复“侦查程序已终结，没有法律依据由公安机关对该部分财产作出处理”。客观上现已造成了被上诉人毛建林无法收回借款、造成财产损失的事实。房产抵押登记机关工作人员杨某龙违法登记的行为客观上为第三人吕明芬骗取借款提供了条件，其违法出具他项权证的行为与被上诉人财产损失之间存在法律上的利害关系和因果关系，在加害人即第三人吕明芬无法偿还借款的情况下，原审被告水城县住房和城乡建设局作为办理他项权证的具体经办机构和填发单位理应承担赔偿责任。
第三、上诉人六盘水市住房和城乡建设局作为登记机构，事先向具体经办机构出具了加盖印章的空白他项权证，该行为应视为同意房屋登记机构在空白证书中填写相关内容，上诉人六盘水市住房和城乡建设局作为印章所属单位，理应对其出具加盖印章的空白他项权证的行政行为造成的后果承担责任。上诉人六盘水市住房和城乡建设局作为房屋登记机构、水城县住房和城乡建设局作为具体经办机构和填发单位事实上共同行使了颁发房屋他项权证书的行政职权，理应为共同侵权机关。但在承担行政赔偿责任后，有权就其承担的数额向第三人吕明芬及违法登记工作人员行使追偿权。
综上，根据《房屋登记办法》第九十二条第二款，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款的规定，一审判决由原审被告水城县住房和城乡建设局对毛建林予以赔偿，由上诉人六盘水市住房和城乡建设局对水城县住房和城乡建设局不能赔偿的部分承担补充赔偿责任并无不当，应予维持。但依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，本案中原审原告主张的利息损失属于可得利益，不属于直接损失，不属于国家赔偿范围。一审判决对利息部分予以支持不当，应予更正。
综上，上诉人六盘水市住房和城乡建设局的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持，上诉人水城县住房和城乡建设局的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。另，因本院（2015）黔六中刑三初字第00032号刑事判决已明确吕明芬的违法所得继续追缴，返还受害人，无需依照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十三条之规定重复明确承担连带责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201行赔初17号行政赔偿判决第二、三项，即“二、被告六盘水市住房和城乡建设局在本案中对被告水城县住房和城乡建设局赔偿不能承担补充赔偿责任；三、驳回原告的其余诉讼请求。”
二、变更贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201行赔初17号行政赔偿判决第一项为：由水城县住房和城乡建设局在判决生效后一月内赔偿毛建林180万元。
本判决为终审判决。
审判长 宋景伟
审判员 张 嘉
审判员 何与芹
二〇一七年十二月十五日
书记员 赵 英