海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）琼97刑终183号
海南省第二中级人民法院
刑事判决书
（2018）琼97刑终183号
原公诉机关儋州市人民检察院。
上诉人（原审被告人)何开成,绰号“胜哥”，男，1988年10月7日出生于海南省儋州市，公民身份号码：×××，汉族，初中文化程度，农民，住儋州市。曾因犯诈骗罪，于2015年6月5日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2015年6月23日刑满释放。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黎发虎，曾用名黎发尧，男，1991年5月3日出生于海南省儋州市，公民身份号码：×××，汉族，小学文化程度，农民，住儋州市。曾因犯盗窃罪，于2008年5月5日儋州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币500元，2009年2月3日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2012年11月28日被昆明市五华区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元，2014年2月20日刑满释放。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）覃飞，男，1988年8月19日出生于广西壮族自治区忻城县，公民身份号码：×××，壮族，初中文化程度，农民，户籍所在地广西壮族自治区忻城县，住儋州市。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）黎秀学，男，1993年8月8日出生于海南省儋州市，公民身份号码：×××，汉族，高中文化程度，农民，住儋州市。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）范冠逸，绰号“老范”，男，1998年10月10日出生于海南省昌江黎族自治县，公民身份号码：×××，汉族，中专文化程度，无业，住昌江黎族自治县。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
原审被告人林贤晶，男，1980年2月18日出生于海南省昌江黎族自治县，公民身份号码：×××，汉族，初中文化程度，无业，住昌江黎族自治县。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。
儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学、范冠逸、林贤晶犯诈骗罪一案，于2017年12月26日作出（2017）琼9003刑初593号刑事判决，原审被告人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学、范冠逸不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：自2017年4月开始至被抓获，被告人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学、范冠逸、林贤晶结伙在××县套间内，发布虚假的能帮被害人追回被诈骗款信息，并留下联系方式QQ号码（分别有972750110、482168110等）。如被害人在网络上搜索到覃飞发布的虚假信息后，信以为真，便联系覃飞等人，覃飞等人便冒充网络警察，骗被害人向事先提供的银行卡内转款，对他人实施电信网络诈骗犯罪。由何开成、覃飞、黎秀学出资购买电脑、手机、银行卡、QQ号码等作案工具，何开成负责联系作案场所、提供银行卡、通知取款人取款和分赃，覃飞负责联系技术、在网络上发布虚假信息，覃飞、黎秀学、黎发虎负责聊天、接打电话，范冠逸负责聊天和生活后勤保障，林贤晶负责提供作案场所，并收取租金等费用人民币20000元。诈骗到钱款后，先由取款人分得12%，再由何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学按作用分余下的钱款，范冠逸、林贤晶未直接获得分成。具体如下：
一、2017年6月18日，被害人胡某因网上刷单被诈骗，在百度网上搜索到覃飞发布的虚假信息后，信以为真，便联系覃飞等人，覃飞等人便冒充网络警察，骗胡某通过支付宝（账号×××）向事先提供的户名朱春安的招商银行卡（卡号×××，已缴获）内转账人民币45678元。
二、2017年7月9日，被害人邓某因网上刷单被诈骗，在百度网上搜索到覃飞发布的虚假信息后，信以为真，便联系覃飞等人，覃飞等人便冒充网络警察，骗邓某通过支付宝（账号×××）向事先提供的户名张敬周的招商银行卡（卡号×××，已缴获）内转账人民币2400元。
三、2017年7月10日，被害人韩某因网上刷单被诈骗，在百度网上搜索到覃飞发布的虚假信息后，信以为真，便联系覃飞等人，覃飞等人便冒充网络警察，骗韩某通过支付宝（账号×××）向事先提供的户名张敬周的招商银行卡（卡号×××）内转账人民币2910元。
四、2017年7月10日，被害人吴某因网上刷单被诈骗，在百度网上搜索到覃飞发布的虚假信息后，信以为真，便联系覃飞等人，覃飞等人便冒充网络警察，骗吴某通过支付宝（账户×××）向事先提供的户名张敬周的招商银行卡（卡号×××）内转账人民币7899元。
五、2017年7月21日，被害人马某因网上购买游戏币被诈骗，在百度网上搜索到覃飞发布的虚假信息后，信以为真，便联系覃飞等人，覃飞等人便冒充网络警察，骗马某通过支付宝（账户×××）向事先提供的户名徐楠楠的招商银行卡（卡号×××）内转账人民币2110元。
六、2017年7月21日，被害人林某因网上刷单被诈骗，在百度网上搜索到覃飞发布的虚假信息后，信以为真，便联系覃飞等人，覃飞等人便冒充网络警察，骗林某通过支付宝（账号×××）向事先提供的户名徐楠楠的招商银行卡（卡号×××，已缴获）内转账人民币1100元。
原判另查明，2017年7月21日21时许，何开成、覃飞、黎秀学、黎发虎、范冠逸、林贤晶在昌江黎族自治县石碌镇达东羊肉店内被民警抓获。次日，民警在××县套间内搜查，缴获到电脑、手机、银行卡等一批作案工具。
随案移送华硕牌笔记本电脑3台、诺基亚牌手机6部、三星牌手机8部、华为牌手机1部、苹果牌6S手机1部、OPPO牌手机1部、银行U盾3个、金士顿U盘1个、手机卡8张、手机充值卡9张、NIPINE牌手表1块、白色玉坠项链1条、银色金属项链1条、银行卡7张、CK牌手表1块、移动手机卡1张、身份证（姓名何开成）一张、票据（人民币5500元暂存儋州市公安局）一张。经查，NIPINE牌手表1块、白色玉坠项链1条、身份证1张系被告人何开成的个人使用物品，银色金属项链1条系被告人林贤晶的个人使用物品，CK牌手表1块系被告人黎秀学的个人使用物品，其余物品均属作案工具及违法所得。一审庭审后，被告人林贤晶退还人民币20000元。
上述事实，有笔记本电脑3台、手机17部、U盾3个、U盘1个、银行卡7张、手机卡8张、手机充值卡9张、手表2块、项链2条、身份证1张、中国移动短信写卡1张、人民币5500元等物证，《常住人口信息表》、《到案经过》、《扣押清单》、《返还物品清单》、《转账交易流水清单》、《QQ聊天记录截图》、《电话通话清单》、《前科材料》、《租房合同》、《情况说明》等书证，被害人胡某、邓某、吴某、马某、林某的陈述，现场勘验笔录、提取笔录、辨认笔录以及六被告人的供述等证据证实，原判予以确认。
原判认为，被告人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学、范冠逸、林贤晶以非法占有为目的，结伙参与电信诈骗犯罪，骗取他人人民币62097元，数额巨大，六被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控六被告人的犯罪事实清楚、罪名成立。在共同犯罪中，被告人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学起主要作用，系主犯，其中黎发虎、覃飞、黎秀学作用相对较小；被告人范冠逸、林贤晶起次要作用，系从犯，依法应从轻从罚。六被告人如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人林贤晶退还违法所得20000元，可酌情从轻处罚。六被告人利用互联网发布虚假信息，冒充国家机关工作人员，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人何开成、黎发虎曾故意犯罪均被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。随案移送的华硕牌笔记本电脑3台、诺基亚牌手机6部、三星牌手机8部、华为牌手机1部、苹果牌6S手机1部、OPPO牌手机1部、银行U盾3个、金士顿U盘1个、手机卡8张、手机充值卡9张、银行卡7张、CK牌手表1块、移动手机卡1张、人民币5500元（暂存儋州市公安局），依法应予没收处理。NIPINE牌手表1块、白色玉坠项链1条、身份证1张，返还给被告人何开成，银色金属项链1条，返还给被告人林贤晶，CK牌手表1块返还给被告人黎秀学。对被告人林贤晶退的违法所得人民币20000元，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人何开成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人黎发虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人覃飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币50000元。四、被告人黎秀学犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币50000元。五、被告人范冠逸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。六、被告人林贤晶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。七、对被告人林贤晶退还的违法所得人民币20000元，予以没收。八、随案移送的华硕牌笔记本电脑3台、诺基亚牌手机6部、三星牌手机8部、华为牌手机1部、苹果牌6S手机1部、OPPO牌手机1部、银行U盾3个、金士顿U盘1个、手机卡8张、手机充值卡9张、银行卡7张、移动手机卡1张、人民币5500元，予以没收处理；NIPINE牌手表1块、白色玉坠项链1条、身份证1张，返还给被告人何开成；银色金属项链1条，返还给被告人林贤晶。CK牌手表1块返还给被告人黎秀学。九、继续追缴六被告人的违法所得款项人民币62097元，发还被害人胡某、邓某、吴某、马某、林某。
宣判后，原审被告人何开成不服，提出上诉称：何开成到案后如实供述，当庭认罪悔罪，并有退赃的想法，原判量刑过重，请求二审法院改判五年以下有期徒刑。
原审被告人黎发虎不服，提出上诉称：1.黎发虎只对参与聊天、接电话所诈骗的金额获分成，骗得款项仅几千元，本案指控的诈骗事实上诉人没有参与，一审判决认定的62097元不可全部归咎于上诉人，一审事实不清、证据不足；2.黎发虎在侦查阶段的供述是被刑讯逼供的非法证据，并在一审开庭时予以提出，一审未予排除；3.黎发虎仅负责聊天、接电话，在共同犯罪中地位作用较小，应认定为从犯。综上请求二审法院依法公正判决。
原审被告人覃飞不服，提出上诉称：覃飞系初犯，主动认罪，并有退赃的想法，一审量刑过重，请求二审法院依法改判，减轻上诉人的刑事处罚。
原审被告人黎秀学不服，提出上诉称：黎秀学系初犯，一审时就表示愿意退赃，请二审法院从轻判决。
原审被告人范冠逸不服，提出上诉称：范冠逸在本案中起次要作用，系从犯，未直接骗取过钱物，未分红，请求二审改判三年以下有期徒刑。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。
另查明，本案二审审理过程中，上诉人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学于2018年5月31日向儋州市人民法院缴纳退赃款共计人民币62097元。
以上事实有儋州市人民法院出具的《海南省非税收入一般缴款书》予以证实。
本院认为，上诉人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学、范冠逸，原审被告人林贤晶以非法占有为目的，结伙参与电信诈骗犯罪，共同骗取他人人民币62097元，其行为均已构成诈骗罪。原判认定何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学、范冠逸、林贤晶犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。在本案二审审理过程中，上诉人何开成、黎发虎、黎秀学、覃飞退赃共计人民币62097元，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。鉴于本案全部涉案赃款均已追回，挽回了被害人的经济损失，二审对全案量刑予以酌情从轻调整，故对各上诉人提出的相关从轻处罚的上诉意见，本院予以采纳。关于上诉人黎发虎还提出对犯罪数额有异议、系从犯及一审法院未依法排除其被刑讯逼供的供述等上诉意见，经查，本案是共同犯罪，黎发虎应依法对其参与的全部诈骗犯罪承担责任；黎发虎在共同犯罪中积极参与，负责聊天、接打电话，原判认定其属主犯并无不当；根据庭审笔录及在案证据证实，黎发虎不但未提出过曾被刑讯逼供及相关证据、线索，还当庭认罪，故原判未启动非法证据排除程序并无不当。故上诉人黎发虎提出的上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省儋州市人民法院（2017）琼9003刑初593号刑事判决第七、八项，即对被告人林贤晶退还的违法所得人民币20000元，予以没收。随案移送的华硕牌笔记本电脑3台、诺基亚牌手机6部、三星牌手机8部、华为牌手机1部、苹果牌6S手机1部、OPPO牌手机1部、银行U盾3个、金士顿U盘1个、手机卡8张、手机充值卡9张、银行卡7张、移动手机卡1张、人民币5500元，予以没收处理；NIPINE牌手表1块、白色玉坠项链1条、身份证1张，返还给被告人何开成；银色金属项链1条，返还给被告人林贤晶。CK牌手表1块返还给被告人黎秀学。
二、撤销海南省儋州市人民法院（2017）琼9003刑初593号刑事判决第一、二、三、四、五、六、九项，即被告人何开成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币50000元。被告人黎发虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币50000元。被告人覃飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币50000元。被告人黎秀学犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币50000元。被告人范冠逸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。被告人林贤晶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。继续追缴六被告人的违法所得款项人民币62097元，发还被害人胡某、邓某、吴某、马某、林某。
三、上诉人（原审被告人）何开成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2023年4月21日止。罚金限于在判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）黎发虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2022年5月21日止。罚金限于在判决生效后一个月内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）覃飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2021年12月21日止。罚金限于在判决生效后一个月内缴纳。）
六、上诉人（原审被告人)黎秀学犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2021年12月21日止。罚金限于在判决生效后一个月内缴纳。）
七、上诉人（原审被告人）范冠逸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2020年7月21日止。罚金限于在判决生效后一个月内缴纳。）
八、原审被告人林贤晶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2018年10月21日止。罚金限于在判决生效后一个月内缴纳。）
九、上诉人何开成、黎发虎、覃飞、黎秀学退缴到儋州市人民法院的人民币共计62097元，分别发还给被害人胡某45678元、邓某2400元、韩某2910元、吴某7899元、马某2110元、林某1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍柄霖
审 判 员 吴曼江
审 判 员 黄 灿
二〇一八年六月十九日
法官助理 庄 欢
书 记 员 李波琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。