四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1820号
上诉人（原审原告）杨兴志，男，汉族，住四川省营山县。
委托代理人罗杰，四川红彤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛家辉，男，汉族，住四川省营山县。
被上诉人（原审被告）薛涵，男，汉族，住四川省营山县。
上诉人杨兴志因与被上诉人薛家辉、薛涵民间借贷纠纷一案，不服四川省营山县人民法院(2016)川1322民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、代理审判员蒙琼梅组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨兴志及委托代理人罗杰，被上诉人薛家辉到庭参加诉讼，被上诉人薛涵经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月22日，薛涵、薛家辉共同给杨兴志出具借到现金288万元的借条一张，同时签订有《借款协议》。该《借款协议》文意表明：薛家辉、薛涵因购买位于南充市顺庆区金泉路168号波特曼大都市一区1号楼2层附1-3号营业用房的资金不足，向杨兴志借款288万元，约定在2013年10月15日前偿还。并且，薛涵交付了《借款协议》所涉及三处房产的房产证与土地使用权证复印件予杨兴志，复印件上载明：“原件复印属实，作借款担保。”；2013年11月18日，薛家辉与杨兴志签订《借款协议》约定：薛家辉、薛涵因偿还购买上述房产欠下的债务，再次向杨兴志借款244.8万元，并且由薛家辉给杨兴志出具了借到现金244.8万元的《借条》一张。双方约定，此次借款与2013年9月22日的借款288万元，由薛家辉、薛涵在2014年2月底前一次性偿还。事后，薛涵在该《借款协议》上补签姓名。杨兴志以薛家辉、薛涵在约定借款期限届满后，薛家辉、薛涵未偿还借款本息，遂诉至法院，请求判决：1.薛家辉、薛涵偿还杨兴志借款532.8万元；2.薛家辉、薛涵若不能偿还借款，就以位于南充市顺庆区金泉路价值532.8万元的房产份额抵偿杨兴志对其享有的债权；3.薛家辉、薛涵承担本案案件受理费。一审庭审中，杨兴志当庭只要求薛家辉、薛涵偿还借款532.8万元，并承担本案的诉讼费。
薛家辉一审当庭陈述：杨兴志所出示涉及288万元的那张借条，其中的238万元是以薛家辉、薛涵于2012年10月31日给杨兴志所出具借条载明的借款134万元为基数，按利率5分标准，利滚利方式计算出的复息和借款本金的总和，再加上实际借款50万元，于是在2013年9月22日结算后，重新给杨兴志出具了借款288万元的借条一张。而当时结算时所依据的借款基数134万元，又是以2012年1月6日、2月16日、3月23日向杨兴志的三次借款为基数，分别自借款之日至2012年10月31日，按以上计息方式结算出利息后，再将本息累计重新给杨兴志出具的借条。
杨兴志一审当庭陈述：薛家辉所陈述的2012年那三次借款共计100万元属实，并且这三次借款都是通过银行转账方式交付给薛家辉的，但薛家辉借此款是用于在星火西桥的建房，薛家辉就这几笔借款早以现金方式偿还给了杨兴志，故薛家辉所出示的四张借条均与本案无关；薛家辉于2013年9月22日向杨兴志的借款288万元，其中的50万元是自己在薛家辉出具借条之前通过银行转账方式交付给薛家辉的，另外的238万元是通过现金方式交付的；薛家辉于2013年11月18日向杨兴志的借款244.8万元，杨兴志也是通过现金方式交付给薛家辉的。杨兴志根本不清楚薛家辉位于南充市金泉路168号房产被查封的事情，因此不存在签订虚假的《借款协议》及《借条》。自己经营煤矿多年后将煤矿进行了变卖，因此有闲散资金，具有出借借款的能力。自己怕上当受骗，一般不将现金存放于银行，基本上是由自己保管，因此出借给薛家辉的借款均是通过现金方式交付的。
薛涵、薛家辉申请对落款时间为2013年11月18日的《借款协议》及《借条》的真实形成时间进行鉴定，原审法院将鉴定材料送往西南政法大学司法鉴定中心，该鉴定中心审查后，要求提供与检材同一类型的签字笔在同一时间段书写的样本材料进行比对，但薛家辉、薛涵在原审法院指定的期限内未补充相关样本，并且表示不再进行鉴定。
原审法院在庭审后，分别给双方作调解工作，杨兴志要求薛家辉、薛涵至少偿还借款350万元，薛家辉、薛涵表示最多偿还300万元。由于双方存在分歧，遂未能调解成功。
原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。民间借贷属于实践性合同，杨兴志主张其与薛家辉、薛涵之间存在大额的借贷关系，在举证《借条》、《借款协议》的同时，还应负有举证其实际交付相应借款事实的证明责任。其主张2013年11月18日向薛家辉、薛涵提供借款244.8万元，薛家辉、薛涵辩称双方签订的《借款协议》和《借条》均是虚假的，双方未据此实际发生借贷关系。根据当地民间大额借款的交付方式及大额资金存放方式，再结合杨兴志陈述2012年前后几次借款给薛家辉均是通过银行转账方式交付的事实，凭日常生活经验法则，杨兴志是否根据被告所出具借条载明的借款金额实际履行交付借款的义务，还处于真伪不明的状况，杨兴志的举证还不够充分。因此，原审法院对其主张在2013年11月18日出借给薛家辉、薛涵借款244.8万元的事实在本案中不予确认，从而对其要求薛家辉、薛涵偿还该部分借款的请求不予支持。
薛家辉、薛涵对其于2013年9月22日给杨兴志所出具的《借条》及《借款协议》并不持异议，但提供证据证实该《借条》载明的借款288万元中的238万元，是以原结算债务134万元为借款本金，重新结算借款本息后，再与杨兴志实际出借的借款50万元一并重新出具的借条。结合双方的当庭陈述及日常生活经验法则，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证事实是否发生。”的规定，原审法院确认杨兴志根据2013年9月22日的《借款协议》及《借条》，只向杨兴志实际出借借款50万元，另外的238万元是对以往债务本息进行结算后与新借款50万元累计一起，由薛家辉、薛涵重新给杨兴志出具的288万元的借条。
薛家辉陈述2012年10月31日所出具借款134万元的《借条》，是对2012年1月6日、2月16日、3月23日的借款本息进行结算后重新出具的借条，但其所出示这张借条的内容表明此次结算还包括有2012年1月5日的借款。因薛家辉当庭出示了已经结算的三张借条，由此可推断2012年1月5日的这张借条也应该在薛家辉处。然而，薛家辉未向法庭提供这张借条，导致无法确认借款本金是多少，其将承担对其不利的法律后果。为此，原审法院对薛家辉辩称此次结算是按利率5分标准，利滚利方式计算复息的事实不予确认。薛家辉无充分证据证实此次结算的利率标准超过了年利率24%，为此，原审法院对薛家辉、薛涵在2012年10月31日的结算行为予以确认，其结算行为合法有效。
薛家辉、薛涵自认涉及借款288万元的那张借条中的238万元是以2012年10月31日给杨兴志所出具借条载明的借款134万元为基数，按利率5分为标准，利滚利方式计算出的本息总和，由此可推断，双方对结算后的借款134万元，在再次结算前存在利息的约定。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金.约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。”的规定，原审法院对薛家辉以134万元为借款本金，自2012年11月1日起至2013年9月22日期间，按年利率24%计算出的利息287237.26元（年利率24%÷365天×326天×134万元）予以确认。从而，薛家辉将原结算后的借款134万元和利息287237.26元，及后期实际的借款50万元一并结算，重新给杨兴志出具债权凭证的行为合法有效。为此，原审法院确认薛家辉欠到杨兴志借款2127237.26元。薛家辉、薛涵借款后，在约定的还款期限届满后应履行偿还借款的义务，遂原审法院对杨兴志要求薛家辉、薛涵偿还借款2127237.26元的理由成立，原审法院予以支持，对杨兴志超请求部分，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十八条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、薛涵、薛家辉在本判决发生法律效力后十日内，共同向杨兴志偿还人民币2127237.26元；二、驳回杨兴志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24548元，由杨兴志承担14728元，薛涵、薛家辉共同承担9820元。
宣判后，杨兴志上诉称，原审判决认定的基本事实错误。1、一审法院认定上诉人2013年11月18日出借给薛家辉、薛涵借款244.8万元的事实不成立错误。上诉人确实在2013年11月18日向被上诉人出借244.8万元，并于书写借条当时进行现金交付，借款事实成立。同日，被上诉人与上诉人另行签订了《第二次借款协议书》，该协议对借款原因、金额等事实进一步进行确认。2、一审法院判决书认定“另外的238万元是对以往债务本息进行结算后与新借款50万元累计一起，由被告重新给原告出具的288万元的借条“，可见一审法院对288万元的借款事实予以确认，但在后面对于借款本息和起算时间的计算时却出现重大错误，且未按照借款协议约定计算违约金。上诉人出借的本金不止184万元，而是288万元加上244.8万元，利息也不应当计算到2013年9月22日，而是从借款本金发生之日起计算至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算。综上，请求撤销一审判决，并依法改判薛家辉、薛涵偿还杨兴志借款本息及违约金（利息从借款之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率四倍计算，违约金从2014年2月起计算至实际付清之日止，每日按照本金的3‰计算），一、二审诉讼费用由薛家辉、薛涵负担。
薛家辉答辩称，关于288万元的来源，是之前的100万元和50万元借款本金及利息计算得来。而244.8万元的借条是薛家辉在蓬安的资产被查封后杨兴志要求其出具的，目的是杨兴志为了更多的实现其债权，但这笔借款并未实际发生。综上，上诉人一审提供的借条和借款协议都是薛家辉、薛涵出具的，但是杨兴志实际上只出借了150万元。
薛涵未进行答辩。
二审查明，2012年10月31日，薛家辉、卢茂碧向杨兴志出具借条载明：“今借到杨兴志现金壹佰叁拾肆万元正（1340000.00元）原出借条2012年1月5日、1月6日、2月16日、3月23日出的借据作废，以此借条为准。“，其中卢茂碧为薛家辉配偶。一审中薛家辉提供了2012年1月6日30万元、2月16日30万元、3月23日40万元三张借条，但未提供2012年1月5日的借条。其中2012年1月6日30万元、2月16日30万元、3月23日40万元均为转款支付，三笔共计100万元，2012年1月5日出借的借款本金金额不详。
二审另查明，2013年9月22日薛家辉、薛涵向杨兴志出具借条载明：“今借到杨兴志现金2880000元（贰佰捌拾捌万元整）今借人薛涵薛家辉（借此款购买金泉路168号房屋2013年9月22日”，并签订了借款协议，约定“…用款期限2013年10月15日前…薛家辉、薛涵定于2013年10月上旬向银行贷款3700万元到账后，三日内务必一次性全额归还乙方。若不兑现，则按每日3‰支付乙方违约金，至全部清偿止…“；2013年11月18日薛家辉向杨兴志出具借条载明：“今借到杨兴志现金（人民币）贰佰肆拾肆万捌仟元正（244.8万元）借款人：薛家辉2013.11.18”，并签订了第二次借款协议书，约定“两次借款共计532.8万元正，使用至2014年2月底一次性归还…”，薛家辉、薛涵均在借款协议上签名捺印。
二审经审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为（一）双方之间的借款本金金额为多少；（二）利息应当如何计算。
关于借款本金。杨兴志依据薛家辉、薛涵出具的2013年9月22日288万元借条、2013年11月18日244.8万元借条及两份借款协议向薛家辉、薛涵主张偿还借款532.8万元。薛家辉主张上述两笔借款均未实际发生，两张借条均来源于2012年10月31日134万元的借条加上新发生的50万元借款本息重复结算形成，其中2012年10月31日的借条又来源于2012年1月5日、1月6日、2月16日、3月23日四笔借款的借款本息结算形成，并提供了2012年1月6日30万元、2月16日30万元、3月23日40万元三张借条及2012年10月31日134万元的借条。经查，2012年1月6日30万元、2月16日30万元、3月23日40万元借款交付方式均为银行转账，同时杨兴志陈述此后出借的50万元也是银行转账。而对288万元、244.8万元两张借条对应的238万元、244.8万元借款交付方式，杨兴志称除288万中有50万是转账外，其余全部为现金交付，且来源均为家里存放的现金。对此，本院认为，杨兴志2012年向薛家辉出具的金额为30万、40万不等的4笔借款以及2013年50万元借款均为转账支付，而此后的238万元（288万元-50万元）、244.8万元两笔大额借款却以现金方式进行交付，其该主张与双方此前的经济交往习惯不符。同时，杨兴志陈述482.8万元（238万元+244.8万元）借款均来源于家里存放的现金，以及两笔借款又均未约定利息，不符合常理，故对杨兴志的陈述，本院不予采信。一审认定288万元借款是对此前债务本息进行结算后与新借款50万元累计形成，以及杨兴志主张向薛家辉、薛涵出借244.8万元不予认定，并无不当，二审予以确认。2012年10月31日借条内容表明，134万元系2012年1月5日、1月6日、2月16日、3月23日四笔借款结算形成，薛家辉一审中提供了2012年1月6日、2月16日、3月23日三张借条，说明2012年10月31日进行结算后，此前四笔借款对应的借条均已退还给薛家辉，故2012年1月5日的借条也应在薛家辉处保管，但薛家辉未向法院提供该张借条，因此无法确认该笔借款的具体金额，由于薛家辉也未提供证据证明2012年10月31日134万元借条中是否包含了利息，应自行承担不利的法律后果，根据现有证据，一审法院认定134万元均为借款本金正确，应予确认。综上，双方之间发生的借款本金金额应为184万元。
关于利息计算方式。薛家辉陈述，2013年9月22日的288万元借条系2012年10月31日的134万元加上新发生的50万元借款本息结算形成，可见双方对借款均约定了利息且年利率超过了24%，由于超过法律所规定的民间借贷利率上限部分不受保护，根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，本院将利率调整为按照年利率24%计息。关于起算利息的时间，134万元应当从出具134万元借条之日，即2012年10月31日起算利息，而50万元应当从借款实际发生时起算。上诉人杨兴志陈述50万元发生在出具288万元借条的前一两天，薛家辉陈述50万元的发生时间是2013年8月份，但双方均未提供证据证明，按照有利于被告原则，该50万元利息应当从出具288万元借条之日，即2013年9月22日起算。
综上，依据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省营山县人民法院(2016)川1322民初307号民事判决第二项，即“驳回杨兴志的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省营山县人民法院(2016)川1322民初307号民事判决第一项；
三、薛涵、薛家辉在本判决生效后十日内，共同向杨兴志偿还借款184万元及利息（利息的计算方式为：以134万元为基数，从2012年10月31日起按年利率24%计算至本判决指定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止；以50万元为基数，从2013年9月22日起按照年利率24%计算至本判决指定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费49096元，由杨兴志负担20000元，薛家辉、薛涵29096元。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 莉
审 判 员 张志平
代理审判员 蒙琼梅
二〇一七年四月十日
书 记 员 杜丝亚