湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1164号
上诉人（原审原告）：邓忠群，女，1967年4月27日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托代理人：方传军，男，1988年2月25日出生，汉族，系邓忠群之子，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：吴兴国，男，1962年9月8日出生，汉族，系邓忠群亲家，住重庆市奉节县。
上诉人（原审被告）：刘柱明，男，1975年1月29日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
被上诉人（原审被告）：刘柱发，男，1972年9月14日出生，汉族，住襄阳市襄城开发区。
上诉人邓忠群、刘柱明因与被上诉人刘柱发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因案情复杂，本案经院长批准延长审限二个月，现已审理终结。
上诉人邓忠群上诉请求：1、改判刘柱明、刘柱发共同承担全部赔偿责任（316029.91元，不含精神损失费）；2、判令刘柱明、刘柱发赔偿精神损失费5000元；3、本案一、二审全部诉讼费用由刘柱明、刘柱发承担。事实和理由：本案应由刘柱明、刘柱发承担全部赔偿责任，一审确定邓忠群承担40%的责任，与客观事实不符，判决错误。第一，刘柱明和刘柱发是邓忠群提供劳务的共同受益人，应当共同承担赔偿责任。刘柱发将房子以低于市场价的价格卖给自己的兄弟刘柱明，但没有办理过户手续。刘柱明本人没有经济能力新建房屋，新建房屋的钱很大一部分都是刘柱发提供的。第二，邓忠群在提供劳务的过程中不存在重大过失。在没有安全防范措施的情况下，在房屋边缘收灰十分危险。邓忠群在收灰过程中并不存在重大过失，不应当承担40%的责任。第三，刘柱明、刘柱发拒绝赔偿损失给邓忠群生活造成严重困扰，精神受到了极大的折磨。邓忠群经济困难，四处向亲戚借钱治病，目前为止仍然寄居在亲戚家，无家可归，两个儿子为了凑钱治病，也耽误了事业和婚姻。邓忠群现在仍不能下床自由走动，后续治疗需要大笔医疗费，恳请支持上诉人精神损失费的请求。
上诉人刘柱明上诉请求：1、撤销夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初2491号民事判决，驳回邓忠群的上诉请求。2、一、二审诉讼费用由邓忠群承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。第一，邓忠群和刘柱明并不构成事实劳动关系。邓忠群在工地做事，本人并不知情，后听母亲说邓忠群欠付其借款，想凭劳务抵债，但与本人并无直接关系，故不认同是劳务关系。第二，此建筑为违章建筑，为违章建筑提供劳务不受法律保护。第三，原审法院未对住院等一系列费用产生的原因做具体调查就判定予以支持不妥。如因钢板断裂进行了转院治疗与刘柱明的行为并不存在因果联系，且没有有效票据支持，相关费用不应由刘柱明承担。第四，护理费和误工费参照依据错误，应当按照2015年标准执行，邓忠群受伤是在2015年4月，至2016年4月满一年，2016年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》是2016年5月6日才公布实施，不应适用本案。第五，其子女并没有具体工作证明，应该按农村居民正常生活支出补给其费用。第六，邓忠群受伤与其自身有关。出事故之前，邓忠群一直都是疲劳作业，十七号代班工头知道她家中有事，通知其事情处理完了再来，但邓忠群我行我素仍要来上班，不听从现场管理人员的指挥和安排。第七，鉴定费和护理费没有相关票据作为证明，不能主张赔偿请求。
被上诉人刘柱发辩称，1999年刘柱发与长湖村四组的张家明达成房屋买卖协议，买下了本案关涉的房屋。刘柱发与刘柱明是亲兄弟，因刘柱明生活困难，刘柱发决定将房屋赠送给弟弟刘柱明，后二人达成买卖协议，刘柱明已于2013年支付了全部价款6万元。虽未完成过户手续，但长湖村四组其他村民买卖房屋时都没过户，协议达成即代表房屋转让，刘柱明一直为实际居住人。2016年2月曾有专门管理住房的管理人员来长湖村每家每户拍照登记，按照现住人的住房，有房产证没过户的以及没有房产证的一律重新办理房产证。而本案房屋的房产证尚未颁发，不能因未过户而认定房屋不属于刘柱明。邓忠群的上诉理由不成立，请求法院驳回邓忠群相应诉讼请求，并要求邓忠群向刘柱发赔礼道歉。
邓忠群在一审法院起诉请求：请求判令刘柱明、刘柱发赔偿邓忠群医疗费102551.09元、后期治疗费30000元、护理费36500元（365天×100元/天）、一次性伤残赔偿金109100元（27275元/年×20年×20%）、鉴定费3200元、误工费62160元（518天×120元/天）、营养费2000元、住院伙食补助费3300元（66天×50元/天）、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元，各项损失共计356811.09元。
一审法院认定事实：刘柱明兴建其位于宜昌市××区××镇××村××组的房屋，邓忠群到其家中做小工，双方口头约定按照120元每天的价格计算劳动报酬。2015年4月18日上午八时许，邓忠群在三楼楼梯口收灰时摔到一楼受伤。刘柱明将其送往宜昌市第五医院治疗28天，花去医药费67709.95元。出院诊断结论为：失血性休克，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右小腿皮肤软组织撕脱伤并部分坏死缺损，右肱骨近端粉碎性骨折，Ⅰ级脑外伤，头面部多处挫裂伤，左侧下颌骨粉碎性骨折。出院医嘱：转上级医院进一步治疗（下颌骨手术、右小腿换药植皮），随诊。2015年5月16日，邓忠群转入宜昌市中心人民医院行下颌骨骨折开放复位内固定术，住院治疗13天，花去医药费22248.2元。出院医嘱：1、保持伤口清洁；2、一个月内勿咬硬物或硬质食物；3、半年后复查；4、建议16至口腔门诊拍片治疗；5、不适随诊。2015年11月13日，邓忠群因内固定钢板断裂到重庆渝东医院住院治疗21天，花去医药费12592.92元。诊断结论为：1、右胫骨骨折内固定术后内固定物失效伴感染；2、右胫骨慢性骨髓炎；3、右小腿窦道形成；4、右腓骨骨折内固定术后；5、右肱骨外颈骨折内固定术后。出院医嘱：1、出院后继续药物对症支持治疗；2、加强功能锻炼，定期复查摄片出院后，根据复查情况决定是否行外固定支架取出或再次手术；3、如后期复发，骨不连、骨延迟愈合等并发症需再次手术治疗；4、门诊随访，不适随诊，宜昌仁和司法鉴定所对邓忠群的伤情作出[2016年9月19日2016]临鉴字第992号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人邓忠群的伤残程度鉴定为九级；2、被鉴定人邓忠群后期行四处内固定物取出术约需人民币30000元；3、被鉴定人邓忠群的损伤误工时间评定至本鉴定之日终止；4、被鉴定人邓忠群的伤后护理时间评定为365日。事发后，刘柱明的母亲按照120元/天向邓忠群支付了11天劳动报酬。
一审法院同时查明，1、刘柱明与刘柱发系兄弟关系，2013年刘柱发将本案中的房屋卖给了刘柱明，但并未办理过户手续，刘柱明出资将房屋拆后重新兴建；2、邓忠群的户籍所在地为重庆市××岗乡××组，其户口性质为农业户口，邓忠群受伤前三年时间居住在宜昌市××区××镇××村××组，从事农业生产；3、刘柱明为邓忠群垫付了医药费29000元。
一审法院认为：邓忠群为刘柱明提供劳务，刘柱明按120元/天支付劳动报酬，双方虽未签订书面合同，但已形成了雇佣关系。本案中，雇主刘柱明对雇员邓忠群的施工活动应负有安全注意和劳动保护的职责义务，对雇员邓忠群在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主刘柱明应当承担赔偿责任。由于雇员邓忠群在施工中也有注重自我安全保护的义务，其疏忽大意也有一定的过失，可以适当减轻雇主刘柱明的赔偿责任。刘柱发已将房屋卖给刘柱明，虽未办理相关过户手续，但刘柱明为新建房屋的实际出资建造人和使用受益人，故刘柱发在本案不应承担相应的赔偿责任。邓忠群主张的医疗费102551.09元，经核查为102551.07元，认定其医疗费为102551.07元；邓忠群主张的后期治疗费30000元有鉴定意见书等在卷佐证，符合相关法律规定，予以支持；邓忠群主张的护理费36500元，因由其女儿护理，但并未提交其女儿的相关收入证明，根据其女儿的户口性质，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔在岗职工人均年平均工资收入28305元计算，其护理费确定为28305元（28305元/年÷365天×365天）；邓忠群主张的伤残赔偿金109100元，因其户口性质为农业户口，其伤残赔偿金确定为47376元（11844元/年×20年×20%）；主张的鉴定费3200元虽未提供鉴定费票据，但邓忠群存在伤情鉴定的事实，必然支出了相关鉴定费，予以认定；主张的误工费62160元，因其未提供建筑工匠的证明，误工费标准可参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔在岗职工人均年平均工资收入28305元计算，即误工费确定为40169.84元(28305元/年÷365天×518天)；其主张的营养费2000元因无医嘱等相关证明，不予支持；其主张的住院伙食补助费3300元，因其实际住院天数为62天，故其住院伙食补助费确定为3100元（62天×50元/天）；其请求的精神抚慰金5000元，因其自身也存在一定的过错，不予支持；其主张的交通费3000元因未提供交通费票据，酌情认定交通费500元。综上，邓忠群的各项经济损失共计255201.91元。对于刘柱明辩称，1、邓忠群以做事抵账的目的未经其同意强行去做小工，邓忠群与其并未形成雇佣关系，这二者之间并无因果关系。因邓忠群为其提供劳务，刘柱明支付劳动报酬，双方雇佣关系成立，故不予支持；2、邓忠群的医疗费除在宜昌市第五医院的符合事实，其余部分均属自行扩大损失。因邓忠群后两次的治疗均是第一次受伤所致，故不予支持；3、其建房没有履行任何法定审批手续，属非法建筑，邓忠群为非法建筑提供劳务不受法律保护。因其房屋是否属非法建筑与本案侵权赔偿属不同法律关系，故不予支持。根据本案中双方当事人的过错程度和造成的损害后果，同时为了保护受害人的合法权益，有助于雇主谨慎选任雇员并敦促雇员在施工中注重自我安全保护，提高风险意识，酌情确定由刘柱明赔偿邓忠群153121.15元（255201.91元×60﹪)，扣除刘柱明已付29000元，由刘柱明赔偿邓忠群124121.15元，其余经济损失102080.76元由邓忠群自己承担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十一条的规定，判决：一、由刘柱明在判决生效后一个月内赔偿邓忠群各项经济损失124121.15元。二、驳回邓忠群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费(减半收取)460元，由邓忠群负担184元，刘柱明负担276元。
本院二审期间，邓忠群提交两份证据：证据一、司法鉴定费发票，以证明实际支出的鉴定费用，证据二、方蓉2016年1月至12月的工资证明表，以证明女儿方蓉为其护理人员的工资收入情况。经质证，刘柱明对证据一无异议，对证据二未发表质证意见。本院对证据一予以认定，因证据二无劳动合同书等相关证据佐证，无法确认其真实性，本院不予认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、邓忠群与刘柱明是否存在雇佣关系；2、刘柱发是否应对邓忠群承担赔偿责任；3、邓忠群的损失如何确定；4、赔偿责任如何承担。本院对上述焦点问题评判如下：
一、关于邓忠群与刘柱明是否存在雇佣关系的问题。邓忠群为刘柱明建房中提供劳务，刘柱明也未明确拒绝邓忠群的提供劳务行为，并按120元/天支付劳动报酬，符合雇佣关系的法律特征。上诉人刘柱明主张邓忠群在工地做事，系邓忠群想以劳务抵债，其本人并不知情，并不构成劳务关系的理由不成立，本院不予支持。
二、关于刘柱发是否应对邓忠群承担赔偿责任的问题。刘柱发将房屋卖给自己兄弟刘柱明后，刘柱明拆旧房建新房，邓忠群系在为刘柱明建房提供劳务的过程中受伤，刘柱明为实际建房人即雇主，且邓忠群未举证证明刘柱发系建房工程的受益人或发包人，也未提供证据证明其与刘柱发之间存在劳务关系，故刘柱发不应对邓忠群承担赔偿责任。上诉人邓忠群主张刘柱发将房子以低于市场价的价格卖给自己的兄弟刘柱明，但没有办理过户手续，刘柱明和刘柱发是其提供劳务的共同受益人，应当共同承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
三、关于邓忠群的损失如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”邓忠群主张的医疗费有住院费单据等收款凭证为证，一审法院核查为102551.07元，刘柱明对转院治疗等相关费用提出异议，但未举证加以证明，故其上诉称一审法院未对钢板断裂进行转院治疗的必要性进行调查的理由不成立，本院不予支持。《解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》系对上一年度即2015年度的数据统计，于2016年5月1日起执行，本案一审法庭辩论终结时间是2016年12月7日，故一审法院参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》核定护理费和误工费符合法律规定，刘柱明上诉称应当按照2015年标准执行的理由不成立，本院不予支持。邓忠群在二审提交了司法鉴定费发票以证明实际支出3200元，刘柱明不持异议，本院予以确认。根据《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。邓忠群未能举证证明女儿作为其护理人员的收入情况，故一审法院根据其女儿的户口性质，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔在岗职工人均年平均工资收入28305元标准，结合司法鉴定确认的护理期间365天，确定其护理费为28305元（28305元/年÷365天×365天）符合法律规定。刘柱明上诉称鉴定费和护理费没有相关票据证明的理由不成立，本院不予支持。邓忠群在提供劳务过程中受伤，其自身也存在一定的过错，故其上诉称刘柱明、刘柱发拒绝赔偿损失给其生活造成困难，精神受到极大折磨，要求支付精神抚慰金的理由不成立，本院不予支持。对于一次性伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助费、交通费等，双方不持异议。综上，邓忠群的各项经济损失共计255201.91元，本院依法予以确认。
四、关于赔偿责任如何承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，…。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘柱明为雇主，其接受邓忠群提供劳务，并支付报酬，对于雇员邓忠群是否具备符合劳务工作内容的能力及状态，未尽到审慎选任的义务，且对劳务工作中存在的危险因素未尽到合理的安全防护及提示义务，其对邓忠群因伤致残所造成的经济损失，应当承担主要赔偿责任。邓忠群作为完全民事行为能力人，未尽必要的安全注意的义务，导致从三楼摔到一楼受伤，应承担部分过错责任。房屋是否属违章建筑不影响本案因提供劳务发生的民事侵权法律关系的认定，故刘柱明上诉称此建筑为违章建筑，为违章建筑提供劳务不受法律保护的理由不成立，本院不予支持。一审法院综合双方当事人的过错程度和造成的损害后果，判决刘柱明对邓忠群的损失承担60%的赔偿责任，邓忠群自己承担40%的责任并无不当。
综上所述，上诉人邓忠群、刘柱明的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2208元，由上诉人邓忠群负担1104元，上诉人刘柱明负担1104元。
本判决为终审判决。
审判长 车志平
审判员 严光俊
审判员 孙维娟
二〇一七年九月八日
书记员 魏国君