甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终319号
上诉人(原审被告)：中交第二航务工程局有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖金银湖路11号。
法定代表人：王世峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张跃，重庆通安律师事务所。
被上诉人(原审原告)：甘肃嘉伟钢铁有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路49号1单元15层001室。
法定代表人：董瑞霞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。
原审被告：中交二航局第二工程有限公司，住所地重庆市渝中区长江支路27号。
法定代表人：向剑，该公司董事长。
原审被告：中交第一公路勘察设计研究院有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技二路63号。
法定代表人：吴明先，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱安峰，男，汉族，1988年2月24日出生，住陕西省西安市雁塔区，该公司员工。
原审被告：中交第二公路局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技六路33号。
法定代表人：杜会民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭保国，男，汉族，1976年11月20日出生，住陕西省西安市雁塔区，该公司法务部副总经理。
中交二航局中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）因与被中交二航局甘肃嘉伟钢铁有限公司(以下简称嘉伟公司)，原审被告中交二航局第二工程有限公司、中交第一公路勘察设计研究院有限公司、中交第二公路局有限公司买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初738号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月10日开庭进行了审理。中交二航局中交二航局的委托诉讼代理人张跃，被中交二航局嘉伟公司的委托诉讼代理人黄国义，原审被告中交第一公路勘察设计研究院有限公司的委托诉讼代理人朱安峰、中交第二公路局有限公司的委托诉讼代理人郭保国到庭参加诉讼，中交二航局第二工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中交二航局上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院作出的(2017)甘01民初738号民事判决书，改判驳回嘉伟公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审受理费由嘉伟公司负担。
事实与理由：1.一审判决认定事实错误。中交二航局不是本案所涉《购销合同》的相对人，中交二航局从未与嘉伟公司签订、履行及默认任何合同或协议。”西宁南绕城总承包项目部第七分经理部”公章系常斌私自雕刻。西宁南绕城总承包项目部第七分经理部向嘉伟公司支付的4笔款项，系受汕头市腾骏路桥有限公司委托而支付的，并非中交二航局对《购销合同》的默认。本案所涉《购销合同》系常斌签订，且之后汕头市腾骏路桥有限公司亦在支付货款，证明中交二航局不是合同的签订者及履行者，常斌和汕头市腾骏路桥有限公司才是本案当事人。中交二航局在一审中提交的《西宁南绕城公路7标工程专业分包合同》，第五条约定”本工程所有材料和半成品均由乙方(汕头市腾骏路桥有限公司)自行采购并承担相关费用...材料付款由乙方每月开委托付款书给甲方(中交二航局)，并付上材料供应商开给甲方的材料发票，由甲方代付材料款”。结合汕头市腾骏路桥有限公司向中交二航局出具的付款委托书，且汕头市腾骏路桥有限公司亦向嘉伟公司支付过款项的事实，印证汕头市腾骏路桥有限公司和常斌才是本案利害关系人及合同相对方。汕头市腾骏路桥有限公司实际已经向嘉伟公司付清全部材料款项，嘉伟公司向法庭出示其已经开具了增值税普通发票，证明汕头市腾骏路桥有限公司已经根据履行完毕。
2.一审判决适用法律错误。即使认定中交二航局与汕头市腾骏路桥有限公司签订的《西宁南绕城公路7标工程专业分包合同》为违法分包，也不影响汕头市腾骏路桥有限公司独立进行民事活动的能力，在经济活动中与他人订立合同，更不会影响其订立合同、履行义务的效力及认定。一审判决引用《合同法》第一百三十条、二百七十二条第二款系明显法律适用错误。
3.一审判决程序违法关于常斌伪造”西宁南绕城总承包项目部第七分经理部”公章一事，中交二航局在庭审中多次要求对公章进行鉴定，且在法院规定的期限内提交了书面鉴定申请书及相关材料。法院不同意中交二航局的合理诉求，严重损害中交二航局的利益，给中交二航局造成严重损失。同时，中交二航局在法院规定的举证期内于2017年12月11日向法院邮寄追加常斌和汕头市腾骏路桥有限公司为本案第三人或被告的申请，但一审判决认定中交二航局于2018年1月2日才提出申请，以申请已过举证期限为由，不予追加。一审法院的行为严重侵害中交二航局的合法权益，即便一审法院认为中交二航局追加申请已过举证期限，但为查明案件基础事实，也应当依职权追加常斌和汕头市腾骏路桥有限公司为本案第三人或被告。
嘉伟公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。七分经理部系中交二航局设立，户名为七分经理部的银行账户也是中交二航局申请设立，中交二航局作为设立七分经理部的法人单位应当依法对七分经理部的行为承担责任，依法履行《购销合同》、《付款保证书》中约定的义务。中交二航局对七分经理部与嘉伟公司签订本案所涉《购销合同》的事实明知并认可，并实际履行了该《购销合同》的大部分付款义务，中交二航局理当继续履行该合同，支付剩余款项。
2.一审法院适用法律正确。合同签订后，七分经理部及其作为法人单位的中交二航局先后分5笔向嘉伟公司支付了450万元货款及利息，实际履行了合同约定的大部分付款义务，七分经理部及其作为法人单位的中交二航局以实际付款行为追认了与嘉伟公司签订的《购销合同》，故该合同中七分经理部的权利义务应当由作为法人单位的中交二航局承担。
3.一审法院审理程序合法。一审法院不予准许中交二航局对印章签定的申请并无不当，印章鉴定与否根本不影响人民法院对七分经理部经营行为的法律后果和责任应当由作为法人单位的中交二航局承担的认定。七分经理部与汕头市腾骏路桥有限公司签订的《西宁南绕城公路7标工程专业分包合同》内容只能约束七分经理部和汕头市腾骏路桥有限公司，根本不能约束该合同之外的嘉伟公司，双方在《西宁南绕城公路7标工程专业分包合同》中约定材料款由何方承担根本不能对抗作为善意第三人的嘉伟公司。中交二航局根据《发票管理办法》等规定以嘉伟公司已经开具了增值税普通发票为由主张己付清了涉案全部款项的抗辩理由根本不能成立。双方的交易习惯是”先开票，后付款”，双方之间就没有”先付款，后开票”的交易习惯，更没有以普通发票作为付款凭证的交易习惯。
中交第一公路勘察设计研究院有限公司述称，1.一审法院判决驳回嘉伟公司要求我公司共同给付货款及利息的诉讼请求，属事实认定清楚，适用法律正确；2.中交二航局提出的上诉请求是与嘉伟公司之间的关系，中交二航局也未对我公司不承担责任提出异议，因此，对中交二航局的上诉请求不发表意见。
中交第二公路局有限公司述称，本案所涉合同与我公司无关，嘉伟公司要求我公司承担付款责任于法无据，应当驳回，一审法院查明的事实正确，适用法律准确。
中交二航局第二工程有限公司未到庭陈述。
嘉伟公司向一审法院提出请求：1.请求人民法院判决中交二航局、中交二航局第二工程有限公司、中交第一公路勘察设计研究院有限公司、中交第二公路工程局有限公司共同偿付嘉伟公司甘肃嘉伟钢铁有限公司钢材款、逾期付款利息5867603.81元；2.件受理费由中交二航局、中交二航局第二工程有限公司、中交第一公路勘察设计研究院有限公司、中交第二公路工程局有限公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年6月7日嘉伟公司与西宁南绕城公路总承包项目部第七分经理部（以下简称七分经理部）签订合同编号为JC20140607046《购销合同》一份，双方约定：由嘉伟公司向需方七分经理部供应钢材，每批货物从需方签收当日起三十日内付清货款；需方逾期付款的，支付的款项先偿付此前所产生的利息，剩余部分用于清偿货款本金；需方不按合同约定期限付款按欠款金额每日3‰向供方支付利息。自2014年6月9日至2015年9月7日七分经理部共签《付款保证书》15份(其中2015年6月3日、2015年9月7日两份是嘉伟公司委托甘肃嘉辰伟业贸易有限公司供的货，共计货款2731022.95元)，共计货款9209565.71元。后汕头市腾骏路桥有限公司、西宁南绕城公路总承包项目部第八分经理部、七分经理部、中交二航局分11笔向嘉伟公司先后给付货款及利息6478542.76元。按照支付的款项先偿付此前产生的利息的约定，以日息万分之6.6计算，该支付款项中已收货款4736775.45元，已收利息1741767.31元，欠付货款4472790.26元，欠付利息1711220.05元。根据工商登记嘉伟公司于2015年7月30日变更名称为甘肃明通置业有限公司，2016年10月8日又更名为嘉伟公司。另查明西宁南绕城公路总承包单位是中交第一公路勘察设计研究院有限公司和中交第二公路工程局有限公司的联合体，七分经理部系中交二航局于2011年11月21日设立，由项目经理、副经理、总工程师等6人组成。七分经理部的签章未在相关部门备案。审理过程中，中交二航局提出对甘肃嘉伟钢铁有限公司提交的证据中的七分经理部签章申请鉴定，并于2018年1月2日申请追加汕头市腾骏路桥有限公司、常斌为本案第三人，未予准许。另根据中交第二航务工程局有限公司提供的营业执照其统一社会信用代码为：×××，嘉伟公司向七分经理部开具的增值税发票纳税人识别号均为420102177685391。另2011年12月21日七分经理部(甲方)与汕头市腾骏路桥有限公司(乙方)签订《西宁南绕城公路7标工程专业分包合同》。
一审法院认为，嘉伟公司与西宁南绕城公路总包项目部第七分经理部签订的《购销合同》、《付款保证书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应予确认。中交第二航务工程局有限公司、汕头市腾骏路桥有限公司、西宁南绕城公路总承包项目部第八分经理部、七分经理部已经分11笔向嘉伟公司先后给付了部分货款及利息，该买卖合同已成立并生效，且已履行了大部分付款义务，七分经理部无营业执照，不具备独立法人资格，中交二航局作为七分经理部的设立单位应支付剩余货款及利息。双方在《购销合同》中约定不按合同约定期限付款按欠款金额每日3‰向供方支付利息，该约定明显过高，现嘉伟公司按每日万分之6.6(即月息约1.98％)主张利息，符合法律规定，予以支持。根据嘉伟公司提供的收付款及利息计算表七分经理部截止2017年8月31日尚欠货款4472790.26元、利息171122O.05元，共计618401O3.31元，嘉伟公司在本案中主张货款及利息5867603．81元，其余未予主张，应视为对自己权利的部分放弃，一审法院予以准许。中交二航局第二工程有限公司、中交第一公路勘察设计研究院有限公司、中交第二公路工程局有限公司并非购销合同相对人，与本案无涉，嘉伟公司要求其偿付货款及利息无事实及法律依据，应予驳回。
关于中交二航局提出对嘉伟公司提交的证据中的七分经理部签章申请鉴定的问题，因被告中交第二航务工程局有限公司在设立七分经理部时制作了公章，该公章未在有关部门备案，双方在多次货款结算中也未对公章使用提出异议，亦未报案，应视为默认，中交第二航务工程局有限公司应承担付款义务，对公章鉴定已无必要。
关于中交二航局申请追加汕头市腾骏路桥有限公司、常斌为本案第三人的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：”承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，七分经理部作为被告中交二航局设立的工程项目部与汕头市腾骏路桥有限公司签订《西宁南绕城公路7标工程专业分包合同》，不符合法律规定，另该申请已过举证期限，故不予追加。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百三十条、二百七十二条第二款规定，判决：一、中交二航局于本判决生效后10日内给付嘉伟公司货款及利息5867603．81元；二、驳回嘉伟公司要求中交二航局第二工程有限公司、中交第一公路勘察设计研究院有限公司、中交第二公路工程局有限公司共同给付货款及利息的诉讼请求。案件受理费52873元，由中交二航局负担。
二审中，中交二航局提交邮政专递复印件一份、再次恳请鉴定申请书一份、追加申请书一份、快递流程查询单一份，欲证明一审开庭时，给予中交二航局相应的举证期，在举证期中中交二航局提出了追加第三人的申请与鉴定申请，人民法院应当依法鉴定或者追加，一审法院未予鉴定与追加，程序违法。嘉伟公司对此质证认为，邮政专递的邮寄时间为2017年12月10日，而第一次的开庭是11月6日，是开庭后提交，不能证明中交二航局的证明目的。本院对中交二航局二审提交证据的真实性认可，对证明目的不予确认。
本院二审对一审判决查明的事实予以确认。
关于一审程序问题。1.经本院查证，一审期间中交二航局向一审法院提交了鉴定申请书及追加第三人申请书。中交二航局鉴定事项为对七分经理部的公章进行鉴定，七分经理部为非法人主体，其公章在工商登记部门未予备案，即使鉴定，也无可对比之样鉴;中交二航局在交易中也以七分经理部公章盖章签订的合同履行了合同义务。中交二航局的鉴定申请事项已无鉴定必要性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条一款：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，一审法院对其鉴定申请未予准许符合法律规定。2.中交二航局申请追加汕头市腾骏路桥有限公司和常斌为本案第三人，在签订《购销合同》时，常斌持有七分经理部公章，自2014年6月7日便与嘉伟公司签订《购销合同》，从事钢材买卖，汕头市腾骏路桥有限公司虽对嘉伟公司有付款行为，但在交易过程中，中交二航局对其付款行为不置可否，庭审中对付款金额也予确认，中交二航局直至起诉时对汕头市腾骏路桥有限公司和常斌的身份均未提出过异议，故一审法院对申请追加汕头市腾骏路桥有限公司和常斌为本案第三人的请求未受理的处理结果恰当。
关于中交二航局是否应当承担支付剩余钢材款的问题。七分经理部是中交二航局为开展西宁南绕城项目而成立的部门，虽不具有法人资格，但对外均以该经理部签订合同，完成项目采购任务。嘉伟公司依据七分经理部的需求向西宁南绕城项目陆续供应钢材，七分经理部已分11笔履行了付款义务，其中11笔货款中，有两笔是通过汕头市腾骏路桥有限公司、四笔是通过西宁南绕城总承包项目部第八分经理部、一笔是通过中交二航局、四笔是通过中交二航局在中国农业银行股份有限公司西宁市城西支行开立的七分经理部的账户向嘉伟公司转账付款，该付款行为证明《购销合同》已经成立并生效。《购销合同》的签订人是常斌，中交二航局认为常斌是汕头市腾骏路桥有限公司的员工，但未提交有关证据予以佐证。汕头市腾骏路桥有限公司系西宁南绕城项目中七分经理部分包合同的合同相对人，与嘉伟公司不存在直接的合同关系。依据合同相对性，中交二航局应按合同约定履行剩余货款的支付义务。
本院认为，中交第二航务工程局有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52873元，由中交第二航务工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长崔军
审判员杨波
审判员景琛辉
二Ｏ一八年六月二十六日
书记员俞海文