河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终4880号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司永城支公司，住所地：永城市东城区欧亚路北中原路西，统一社会信用代码：91411481665975590L。
负责人：孙玉杰，总经理。
委托诉讼代理人：洪万江，河南旺达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳卫，河南旺达律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：鲁秋清，女，1966年2月2日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：赵爱东，河南六方律师事务所律师。
原审被告：永城市公共交通运营有限公司，住所地：永城市中原路南段路东，统一社会信用代码：91411481594878442P。
负责人：肖庆超，经理。
委托诉讼代理人：侯金礼，系公司员工。
原审被告：刘伟，男，1978年12月21日出生，住河南省永城市。
上诉人永安财产保险股份有限公司永城支公司（永安财险永城支公司）与上诉人鲁秋清和原审被告永城市公共交通运营有限公司（以下简称永城公交公司）侵权责任纠纷一案，河南省永城市人民法院于2017年10月30日作出（2017）豫1481民初7276号民事判决，永安财险永城支公司和鲁秋清不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人永安财险永城支公司上诉称：1、本案事故车辆在上诉人处投保有交强险，因此应由交强险先行赔付12000元，而在一审中没有关于对此事实的认定。2、一审中认定上诉人赔偿被上诉人鲁清秋精神损害抚慰金5000元，精神抚慰金不在商业险的赔偿范围内，上诉人不应当承担精神抚慰金。3、一审认定住院伙食补助费过高，每天补助标准不应当高于30元每天。4、保险合同约定，每次事故保险人享有1000元或者5%的赔偿数额的绝对免赔，因此，该绝对免赔数额应当扣除。
上诉人鲁秋清上诉称：1、原审认定上诉人误工期限及赔付标准错误，上诉人是2017年3月17日受伤住院，伤残鉴定是2017年7月28日，按照误工费应当计算到定残前一日的规定，上诉人误工应当计算132天。上诉人户籍显示非农业户口，从事农业生产，赔偿标准应当按照农、林、牧、渔业标准计算。2、护理费计算标准错误。原审适用的是2015年批发和零售标准39990元，但上诉人是2017年受的伤，应当使用河南省2016年批发和零售业43592元的标准。
上诉人永安财险永城支公司上诉称：本案事故在上诉人处投保有交强险，因此，应由交强险先行赔付12000元，而在一审判决中没有关于此事实的认定。2、一审中认定上诉人赔偿被上诉人鲁秋清精神损害抚慰金5000元不当，精神抚慰金不在商业险赔偿范围内。3、一审认定住院伙食补助费过高，每天补助标准不应高于30元每天。4、保险合同中明确约定，每次事故保险人享有1000元或者5%赔偿数额的绝对免赔，因此，该绝对免赔数额应当扣除。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。
上诉人鲁秋清在原审中的诉请为：判令被告赔偿原告护理费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计7万元。
原审查明：一、各方当事人无异议的事实。1.2017年3月17日15时许，被告刘伟驾驶被告永城公交公司所有的豫Ｎ×××××号公交车，在由西向东行驶至永城市东方大道演集路口时，与前方车辆追尾相撞，造成乘坐公交车的原告鲁秋清受伤的交通事故。永城市公安交通警察大队认定，被告刘伟负本次事故的全部责任。2、原告鲁秋清受伤后被送往永城市中心医院治疗，经诊断为：右挠骨骨折、多处软组织损伤，支付医疗费12856.9元。原告鲁秋清在住院期间由其丈夫屈建华护理。3.被告刘伟系被告永城公交公司的司机，其在履行职务过程中发生本次事故。4.肇事豫Ｎ×××××号公交车在被告永安财险永城支公司投有道路客运承运人责任保险，每次事故每座人身伤亡最高赔偿限额10万元（含医疗费用）。事故发生在保险期间。二、各方当事人有争议的事实。1.关于误工费、护理费的赔偿标准问题。因原告鲁秋清系农村居民，其所举个体工商户和营业执照仅能证明其丈夫屈建华为从事日杂百货零售的个体工商户且系个人经营，不能证实原告的误工情况，故其主张的误工费应按农村居民收入标准计算。对于原告主张的护理费，应当按零售行业就业人员平均工资标准计算。2.关于是否扣除非医保用药的问题。因被告永安财险永城支公司主张其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。3.关于原告的伤残等级问题。被告永安财险永城支公司虽对原告提交的鉴定意见书有异议，但在限定期限内未提出鉴定申请，且无证据证明上述鉴定意见不合理，故对原告受伤构成十级伤残的事实予以认定。4.关于被扶养人生活费的问题。原告提供的村委会证明能够证明原告的母亲安素真于1937年1月27日出生，共生育包括原告鲁秋清在内的五个子女。现原告因事故受伤致残，其要求被扶养人生活费，应予支持。5.关于原告是否存在挂床行为的问题。对于原告的住院时间，被告认为存在挂床行为。从原告提供的病例中的长期医嘱及临时医嘱分析，原告自2017年6月10日至2017年7月9日期间没有用药及治疗记录，且原告未能提供该期间的治疗情况，应认定存在挂床现象，扣除挂床天数30天。原告的住院天数应为85天。综上，原告的各项赔偿金经过计算共计62295.67元（具体计算过程见原审判决）。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。涉案事故经永城市公安交通警察大队认定，被告刘伟负全部责任。经本院审查，该责任认定符合法律规定，可以作为本案裁判依据。原告鲁秋清要求被告刘伟承担全部赔偿责任，符合法律规定，本院依法予以支持。被告刘伟系被告永城公交公司的司机，在执行职务行为时发生交通事故，应由被告永城公交公司承担赔偿责任。鉴于肇事豫Ｎ×××××号公交车在被告永安财险永城支公司投有道路客运承运人责任保险，故被告永安财险永城支公司应在道路客运承运人责任保险限额内赔偿原告鲁秋清医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、精神损害抚慰金等合计62295.67元。被告永安财险永城支公司辩称其不予赔偿精神损害抚慰金及扣除保险免赔数额，但其提交的保险条款系单方出具的格式合同性质的文书，无投保人签字确认，无法证明保险公司已采取书面或者口头的形式对免除保险公司责任的相关条款向投保人作出了提示和明确说明，该免责条款不产生效力，故对保险公司的该辩称意见，本院不予支持。原告的合理损失已由被告永安财险永城支公司全额赔偿，被告永城公交公司在本案中不再承担赔偿责任。综上，原审判决如下：一、被告永安财险永城支公司赔偿原告鲁秋清各项损失共计62295.67元，于原审判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告鲁秋清其余诉讼请求。如果被告未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元（已减半），由原告鲁秋清负担85元，被告永城市公共交通运营有限公司负担670元。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人鲁秋清系事故车辆的乘客，在车内因本车与他车发生碰撞造成伤害，上诉人鲁秋清起诉本车司机及车主永城公交公司，可以选择旅客运输合同纠纷，也可以选择侵权纠纷进行起诉，上诉人鲁秋清选择了侵权纠纷起诉，如选择对方车辆进行起诉，则可以认定为交通事故责任纠纷，因此，本案应当认定为一般侵权纠纷较为妥当。交强险属于交通事故的第三者责任险，本案上诉人鲁秋清相对于本车属于车内人员，依法不适用第三者责任险，上诉人认为应当由交强险赔付的观点不能成立。被上诉人永城公交公司在上诉人永安财险永城支公司投保有承运人责任保险，该保险是以投保人应当承担的责任为保险标的的保险，上诉人鲁秋清未选择合同纠纷，而是选择侵权纠纷进行起诉，依法应当赔偿精神损害抚慰金，上诉人永安财险永城支公司认为不应当承担精神抚慰金的观点不能成立。上诉人永安财险永城支公司不能证明其已就免责条款向投保人进行了提示说明义务，认为其应当享有免赔率的观点不能成立。住院伙食补助费每天80元是参照机关单位出差人员一般伙食补助标准进行的判决依据充分。综上，上诉人永安财险永城支公司的上诉观点不能成立，关于上诉人鲁秋清的上诉理由。上诉人鲁秋清2017年3月17日住院，至伤残鉴定作出之日2017年7月28日，共计132天，原审认定为85天错误。上诉人称看到有按照农林牧副渔业标准计算的判决，具体案件的具体证据不同，是否能够按照农林牧渔业标准计算需要提供从事农林牧副渔业的证据，因为二审是审查上诉人的上诉理由，有些判决因为上诉人对此没有提出上诉，所以二审对此未予改判也有可能，上诉人主张按照农林牧副渔业标准进行认定的证据不充分。关于护理费的标准，应当适用上一年度即2016年批发零售业标准，上诉人此项上诉理由成立。经过计算后比原审判决多2345元，即总赔偿数额为64640.67元。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，但计算结果错误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省永城市人民法院（2017）豫1481民初7276号民事判决；
二、上诉人永安财产保险股份有限公司永城支公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人鲁秋清各项损失共计64640.67元；
三、驳回上诉人鲁秋清的其他诉讼请求。
如果上诉人永安财险永城支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费775元，由上诉人鲁秋清负担85元，由原审被告永城市公共交通运营有限公司负担670元，二审案件受理费407元，由上诉人鲁秋清负担50元，由上诉人永安财险永城支公司负担357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 代恭伟
审 判 员 曹燚森
代理审判员 刘瑞英
二〇一八年三月十二日
书 记 员 陈 辰