河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终9415号
上诉人（原审被告）：张利峰，男，1973年2月27日生，汉族，赵县人。
委托诉讼代理人：孙杰，河北林平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚立清，男，1965年3月29日生，汉族，赵县人。
上诉人（原审被告）：姚亚松，男，1986年6月3日生，汉族，赵县人。
委托诉讼代理人：施维铭，河北周元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁振丰，男，1952年8月10日生，汉族，鹿泉区人。
委托诉讼代理人：梁子杰，男，1977年2月9日出生，汉族，住河北省鹿泉区，系梁振丰之子。
委托诉讼代理人：刘洋，鹿泉区法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审被告）：赵战中，男，1965年9月12日生，汉族，鹿泉区人。
上诉人张利峰、姚立清、姚亚松因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2016）冀0133民初599号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张利峰的上诉理由为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正：一、一审判决主体不适格，即便存在责任承担问题，也应当将天祥建材有限公司列为被告主张权利，与上诉人张利峰无关；二、原审判决认定上诉人张利峰与被上诉人梁振丰之间存在雇佣关系错误，上诉人张�峰所在的天祥建材有限公司将焊架子工程承包给被上诉人赵战中，梁振丰属于赵战中在完成承揽工作的过程中所找的工人，梁振丰与赵战中所述的工资报酬互相矛盾，只能说明上诉人张利峰所存在的天祥建材有限公司与其未形成雇佣关系，而上诉人张利峰在《民生关注》中所说的“一天200元钱”实际说的是“一台2**元钱”，这更能说明上诉人张利峰的真实意思系将工程承揽的性质，况且上诉人张利峰此前的砖厂已经关停，根本不需要提供任何机修工作，在雇员梁振丰工作中发生损失后，赵战中作为雇主应当承担雇主责任，且上诉人张利峰与姚立清、姚亚松之间系承揽合同关系，梁振丰的损失由姚立清、姚亚松造成，与上诉人张利峰无关；三、原审判决认定的梁振丰的误工费系适用法律错误，梁振丰已经年满60周岁，达到退休年龄，已丧失劳动者资格，支持误工费于�无据，且梁振丰未提交任何能够证明实际发生误工损失的依据，属于适用法律错误，应予以纠正，且姚立清、姚亚松对梁振丰承担的是侵权责任，而姚立清、姚亚松与上诉人张利峰所在的天祥建材有限公司之间是承揽关系，定做人不承担责任，因上诉人张利峰所在的天祥建材有限公司与梁振丰之间不存在雇佣关系，故更不应由上诉人张利峰承担雇主责任。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项、第三项，改判被上诉人赵战中及姚立清、姚亚松承担赔偿责任或驳回对上诉人张利峰的起诉或将本案发还重审，并由被上诉人承担诉讼费用。
上诉人姚立清、姚亚松的上诉理由为，一审认定事实不清，上诉人姚立清、姚亚松是受雇于张利峰，张利峰指示让怎么干就怎么干，土台和料斗已经废弃，水泥板的坠落是意料之中，不存在一审判决所说的“不慎将石灰板坠落”之说，且施工之前，上诉人姚立清、姚亚松仔细观察了周围环境，确认安全后才开始施工，而被上诉人梁振丰在上诉人根本看不到的位置进入料斗底部，梁振丰及赵战中明知危险而进入，其存在更大的过错。但是，上诉人对自己造成梁振丰的损害也非常同情和不安，毕竟是自己在施工过程中造成的，根据公平原则，上诉人姚立清、姚亚松也愿意给予其一定的补偿，但是一审确定的承担45%的赔偿责任显失公平。综上，上诉人姚立清、姚亚松请求二审法院撤销原判，改判自己不承担赔偿责任。
被上诉人梁振丰针对张利峰的上诉理由辩称，我和张利峰之间存在雇佣关系，张利峰认可我的工作地点、工作内容均在其砖厂，我方并不知道有个天祥建材有限公司的存在，且事故发生地点是在张利峰的旧砖厂，我方已经完全举证，张利峰并无相反证据且已经构成了自认，所以原审法院认定我与张利峰之间存在雇佣关系证据充分；其二，原审判决适用法律正确，我方虽已年满60，但是在为张利峰工作时受的伤，张利峰应当承担赔偿责任。张利峰的旧砖厂根本没有停工，旧砖厂生产出来的砖仍然在用，因为梁振丰的工作量与开始不同，所以工资涨成了每天200元，一审适用法律正确，程序合法。被上诉人梁振丰针对姚立清、姚亚松的上诉理由辩称，从上诉理由可以得知他们是实际的侵权人，我方不知道钩机干什么活，所以不存在重大过错，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审原告梁振丰向原审法院诉称，2015年9月1日，原审原告梁振丰受雇于原审被告从事机修工工作，日工资200元。2015年9月7日，原审原告在砖厂工作时，被楼板砸伤，随后原审被告送原审原告去医院治疗，确诊为右胳膊粉碎性骨折。在住院期间原审被告支付6000元医疗费后，不再给付任何费用，给原审原告造成严重的精神损害和物质损失。故为了维护原审原告合法权益，特诉至法院，请求法院依法判令原审被告赔偿原审原告损失145370.45元；本案诉讼费用由原审被告负担。
原审被告张利峰向原审法院辩称，原审原告与张利峰之间不存在雇佣关系，赵战中在2015年9月承揽了张利峰成立的天祥建材有限公司输送带铁架焊接工作，张利峰及其公司与原审原告之间没有产生雇佣关系和劳动关系，张利峰及其公司不应承担赔偿责任。原审原告的伤害是因为姚立清、姚亚松在拉土过程中形成的，其损失应由姚立清、姚亚松承担。
原审被告赵战中向原审法院辩称，张利峰是公司老板，赵战中和原审原告都是张利峰雇佣的工人，赵战中以前就在旧砖厂干活，后来招人，老板让赵战中介绍了一个人就是原审原告，工资每月4500元，张利峰也是旧砖厂的老板。
原审被告姚立清向原审法院辩称，姚立清是姚亚松的父亲，砖厂老板张利峰安排我们到旧砖厂往新砖厂挖土，钩机工作将近两个小时发生的事故，当时下面有两个人，出来了一个人说“砸着人了”，四不像和我们这个钩机人员都没有看到有人下到坑底下，砸着人之后是有一个人出来告诉我们才知道的。
原审被告姚亚松向原审法院辩称，当时在张利峰的厂子里干了几天活了，那天下午，张利峰让我们去干活，就是从旧砖厂挖土运往新砖厂，当时我们看的时候没有人，后来过了两个小时后，有人说砸住人了，姚亚松问上来的人即赵战中“谁让你们下去的”，赵战中说是张利峰让下去的。
原审原告为证明自己的主张，向原审法院提供以下证据：
1、申请法院调取的医药费照片，证明原审原告住院治疗费用42783.05元；
2、2015年9月23日《民生关注》，证明原审原告受雇于张利峰，日工资200元，在为其工作时受伤的事实；
3、住院病案，证明原审原告受伤后在省三院住院治疗21天；
4、住院费用清单，证明住院期间用药及检查明细和费用；
5、复查治疗票据，证明复查共花费1505.8元；
6、护理人员梁子杰误工证明，证明梁子杰自2015年9月8日-2016年2月4日请假150天；
7、护理人员梁子杰前三个月工资表，证明梁子杰2015年6、7、8月工资3300元；
8、司法鉴定意见书，证明梁振丰达到十级伤残护理期间为150日；
9、鉴定费票据，证明鉴定费用2300元。
对原审原告提交的证据，原审被告张利峰质证如下：
证据1：原审原告应提交发票用于证实。
证据2�该视频可以说明张利峰将拉土的工作和焊架子的工作分别承揽给了赵战中、姚立清、姚亚松，承揽人在工作中遭受人身损害或者造成他人损害的应由承揽人负相应责任。该视频也可以证实，张利峰对于赵战中焊架子的费用为每台2**元，而不是工资每天200元，该事实也与原审原告起诉的内容不符。另外对于赵战中在视频陈述的内容因与本案有重大利害关系，其陈述内容不实，该新闻报道内容也不完全属实。
证据3：对住院病历没有异议。
证据4：住院详单没有加盖公章，不予认可。
证据5:复查票据没有异议。
证据6、7护理：没有劳动合同。该误工证明没有法定代表人签字，不符合民事诉讼法规定的形式要件。护理人也没有提交证明与原审原告关系的相关证明。原审原告提交的工资表不真实，一个汽贸公司居然就6个工作人员，上班天数基本一致，由此可见原审原告提交的均不真实，不能支持原审原告的主张。
证据8、9：司法鉴定书及鉴定费：对鉴定书没有，收费凭证应出具正规发票。
对原审原告提交的证据，原审被告赵战中质证如下：
证据1、3、4、5、6、7、8、9，同张利峰质证意见。
证据2：该视频是属实的。
对原审原告提交的证据，原审被告姚立清、姚亚松质证如下：
证据1、3、4、5、6、7、8、9，同张利峰质证意见。
证据2、我们干活不需要立合同，都是口头约定。
原审被告张利峰为证明自己的主张，向原审法院提供以下证据：
1、现场照片10张，证明事发地与原审被告张利峰成立的公司距离较远。原审原告从事承揽工作的地点紧邻原审被告张利峰设立的公司，已经完成部分工作成果。
2、�审被告姚立清名片，证明与原审被告姚立清、姚亚松不是雇佣关系。
对原审被告张利峰提供的证据，原审原告梁振丰质证如下：
证据1：张利峰自己说的距离较远，事故发生在旧砖厂，与新砖厂没有任何关系。从事故发生地点照片来看，没有任何架子，与张利峰说原审原告给他焊架子的事实不符。张利峰说通过照片可以证明原审原告完成部分成果，在照片中看不到任何架子，恰恰可以证明原审原告为张利峰从事的是机修并不是焊架子。
对原审被告张利峰提供的证据，赵战中质证如下：
证据1：照片有几张是属实的，有几张不清楚。
对原审被告张利峰提供的证据，姚立清、姚亚松质证如下：
证据1：不清楚。
证据2：名片是真实的。谁给我们打电话我们就到哪干活，不管是个人还是单位。雇佣钩机的时候，由对方安排钩机干活。
原审查明认定，张利峰系一旧砖厂老板，该砖厂位于赵县××杨召村，因国家政策原因，该砖厂未正常运营。2014年9月18日张利峰在该砖厂附近成立了赵县天祥建材有限公司，因公司建设需要，张利峰便将该公司挖土运土的工程承揽给了姚立清、姚亚松。原审原告称2015年9月1日经赵战中介绍到张利峰处工作，对此张利峰称自己是将焊架子的工作承包给了赵战中，与原审原告不存在雇佣关系，赵战中称自己和原审原告都是受雇于张利峰，原审原告是张利峰让自己介绍过来的。2015年9月7日，姚亚松驾驶钩机在对旧砖厂进行挖土作业时，致使一个石灰板坠落将在砖窑坑底下正在丈量尺寸的原审原告砸伤，当时和原审原告一起下去的还有赵占中，二人均称是受张利峰指派才去坑底下的，对此张利峰否认称自己并没有安排他们下去，姚亚松称事发时问赵战中谁让你们下去的，赵战中称是张利峰。
原审另查明，原审原告受伤后被送往河北省医科大学第三医院住院治疗，经诊断为右尺桡骨开放性骨折、右桡神经损伤、头部外伤、额部皮裂伤，住院21天，花费48783.05元，其中张利峰垫付6000元。2015年11月10日原审原告在石家庄霍文发中医骨伤医院复查费用500元，2015年12月4日、2016年5月23日在河北医科大学第三医院检查费用为577.8元。2016年5月5日原审原告向法院申请司法鉴定，鉴定费为2300元，鉴定意见为：原审原告目前状况构成十级伤残，护理期限建议为150日。
原审法院认为，本案中争议的焦点在于原审原告与张利峰是否存在雇佣关系，根据“谁主张，谁举证”的原则，很明显原审原告应对存在雇佣关系承担举证责任，具体到本案，根据已查明的事实可知，1、原审原告工作地点在张利峰砖�，对此原审原告及赵战中均认可，原审被告方证人秦某也可证明。2、原审原告受伤地点是在张利峰砖窑内，对此当事人各方均无异议。3、原审原告提供的《民生关注》中张利峰曾认可是雇佣原审原告。综合以上三点，原审原告对与张利峰存在雇佣关系已完成初步举证，对此张利峰予以否认，并主张其与赵战中成立承揽关系，原审原告是受雇于赵战中，并提供证人刘某、秦某证人证言，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据。（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言..某考虑到该两位证人系张利峰职工，与其存在利害关系，故该二位证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而张利峰亦未提供其它证据予以佐证，综上所述，原审原告的证据证明力大于张利峰提供�证据的证明力，故对原审原告与张利峰之间存在雇佣关系予以确认。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。可见，原审原告既可以单独请求张利峰承担作为雇主的无过错赔偿责任，也可以单独请求姚立清、姚亚松承担因其过错的侵权责任，只是承担责任所依据的法律关系不同，前者属雇佣关系，后者属侵权关系。现原审原告只起诉了张利峰，但张利峰于2016年5月12日向原审法院提出追加赵战中、姚立清、姚亚松为本案当事人，为了查清案件事实，减少当事人诉累，同时考虑到诉讼标的是同一标的，都是对原审原告损害进行赔偿，故原审法院准许追加了该三人为本案被告参与诉讼。
关于责任的承担问题。原审法院认为，原审原告在明知姚亚松正在施工挖土，具有一定危险，仍去砖窑内，将自己置身于危险境地，其自身存在一定过错。张利峰作为原审原告的雇主，原审原告的工作应当是受其指派，张利峰明知窑内危险还让原审原告进去，存在较大过错，故应承担一定责任。姚立清、姚亚松在挖土时不慎使石灰板坠落致使正在砖窑内的原审原告受伤，是原审原告受伤的直接侵权人，姚立清、姚亚松本应在进行挖土作业时注意观察周围环境，故其亦应承担一定责任。结合本案案情，原审法院认为此起事故责任可由原审原告自行承担10%，张利峰承担45%，姚立清、姚亚松承担45%。因原审原告与张利峰存在雇佣关系，且原审原告直接起诉的是张利峰，故张利�除依法承担自身责任外，在原审被告姚立清、姚亚松偿付不足的情况下，张利峰应对不足部分承担替代赔偿责任，以确保原审原告损失得以充分受偿，所替代赔偿部分可依法向姚立清、姚亚松追偿。
原审原告的各项损失为：医疗费49860.85元（住院费48783.05元+复查费1077.8元），误工费14901.99元（19779元÷365天×275天），住院伙食补助费2100元（100元×21天），护理费16500元（3300元÷30天×150天），残疾赔偿金17681.6元（11051元×16年×10%），鉴定费2300元，关于精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为造成的后果，原审法院酌定为2000元，以上各项损失共计105344.44元。原审原告要求原审被告赔偿营养费4500元，没有相关医疗机构的意见，对此不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六之规定，一审判决如下：一、被告张利峰于本判决生效之日起十日内给付原告梁振丰医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计47405元，扣减张利峰诉前给付的6000元，张利峰还应赔偿原告梁振丰41405元；二、被告姚立清、姚亚松于本判决生效之日起十日内给付原告梁振丰医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计47405元；三、若被告姚立清、姚亚松赔付不足，被告张利峰应对不足部分承担替代赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1604元，由原告承担472元，张利峰承担566元，姚立清、姚亚松承担566元。
经审理查明，原审判决查明认定的梁振丰的受伤时间、地点、受伤原因、治疗花费、《民生关注》的报道情况均属实。二审诉讼过程中，姚立清、姚亚松申请证人侯某出庭作证，意在证明自己干的活就是让楼板掉下去，挖土台时楼板掉下去是应该的，这是钩机的工作范围。被上诉人梁振丰质证称，此证人证言不能算作新的证据，且就证人证言本身来讲，前后矛盾，所证明的事实和本案没有关联性，且梁振丰的受伤是钩机造成的，无论其有无过错都属于侵权人应该承担侵权责任。上诉人张利峰对侯某的证言内容没有异议，认为可以证明两方上诉人之间存在承揽关系。
本院认为，原审判决查明梁振丰的受伤时间、地点、受伤原因、治疗花费、《民生关注》的报道情况均属实，本院对此依法予以认定。在张利峰未能提供充分证据证实其与梁振丰之间属于承揽关系的情况下，考虑到梁振丰的受伤时的工作地点、《民生关注》中的相关报道，原审法院综合认定张利峰与梁振丰之间为雇佣关系，该认定并无不当。在梁振丰为张利峰工作期间受伤，张利峰作为雇主应当对梁振丰的损失承担相应责任。上诉人张利峰虽对原审认定的梁振丰的误工损失有异议，经审查，虽然梁振丰已经年满六十周岁，但上诉人并未提供相应证据证实梁振丰已经丧失劳动能力，且梁振丰就是在为张利峰工作期间受的伤，故原审法院依法计算梁振丰的误工损失数额并无不当。在张利峰申请追加姚立清、姚亚松、赵战中为被告时，考虑到为了减轻当事人的诉累，原审法院依法追加当事人并为双方当事人确定的承担责任的比例并无不�。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，确定的损失数额及承担赔偿责任的原则并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1132元由上诉人张利峰负担566元，上诉人负担姚立清、姚亚松负担566元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 靖
代理审判员 李 祥
代理审判员 卢 亮
二〇一六年十二月九日
书 记 员 许晓琳