贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5691号
上诉人（原审被告）：朱红，女，1983年3月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：汪伟，贵州跃华律师事务所律师，执业证号：15201201010458407。
委托诉讼代理人：范瑜，贵州跃华律师事务所律师，执业证号：15201201611681191。
上诉人（原审被告）：夏通达，男，1982年10月30日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201200510411359。
被上诉人（原审原告）：陈景帆，男，1970年12月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：邓勇，贵州民尚律师事务所律师，执业证号：15201199910403454。
委托诉讼代理人：熊凌飞，贵州民尚律师事务所律师，执业证号：15201201510151184。
原审被告：徐福生，男，1971年1月13日出生，汉族，住浙江省乐清市。
上诉人夏通达、朱红因与被上诉人陈景帆、原审被告徐福生民间借贷纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人夏通达上诉请求：1、依法撤销（2015）筑观法民初字第2101号民事判决第二项，依法改判上诉人夏通达不承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：原判以陈景帆2015年1月6日向该院申请支付令为由认定陈景帆在保证期间内向夏通达主张保证责任，判令夏通达就讼争债务承担连带清偿责任缺乏依据。陈景帆2015年1月6日在贵阳市观山湖区人民法院向原审被告徐福生发出支付令，但是该支付令仅对原审被告徐福生产生约束力，不能视为陈景帆在保证期间内向夏通达主张保证责任。保证其间是除斥期间，为不变期间，不因陈景帆申请支付令的行为发生中止、中断和延长。陈景帆在夏通达的保证期间届满后才提起诉讼，夏通达的保证责任依法已免除。
被上诉人陈景帆就夏通达的上诉，提出如下答辩意见：上诉人夏通达应承担连带清偿责任。理由如下：上诉人夏通达系讼争债务的连带保证人，陈景帆在合同约定的保证期间内在贵阳市观山湖区人民法院向夏通达申请支付令要求夏通达承担保证责任，没有超过保证期间。经法院释明后撤回对夏通达的起诉，虽然支付令对夏通达不产生法律效力，但并不能否定债权人要求夏通达承担连带保证责任的事实。因支付令强制执行中徐福生没有可执行的财产，陈景帆重新起诉，要求夏通达承担连带清偿责任，于法有据。即使陈景帆口头向夏通达要求承担连带保证责任，都会引起诉讼时效的开始，更何况是向人民法院提起支付令要求。请求驳回上诉，维持原判。
朱红认为夏通达的上诉与朱红无关，故不针对夏通达的上诉进行答辩。
上诉人朱红上诉请求：1、依法撤销（2015）筑观法民初字第2101号民事判决第三项；2、依法改判驳回被上诉人陈景帆对上诉人朱红的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一、贵阳市新添大道南段XX栋XX单元XX层XX号房屋未设立抵押权，系因被上诉人陈景帆怠于行使权利，不应由上诉人承担法律责任。《民间借款抵押合同》约定如果抵押权未设立，上诉人朱红就对主合同债务承担连带保证责任，即被上诉人陈景帆有权自主债务履行期届满之日起六个月内（即自2013年9月12日至2014年3月11日止）要求上诉人朱红承担保证责任。但是，被上诉人陈景帆在保证期间内未向保证人主张连带保证责任。被上诉人陈景帆无权主张朱红承担因抵押权未设立而导致的违约责任，且上诉人朱红的保证担保责任已经免除。一审判决以上诉人朱红未办理抵押登记为由，判令上诉人朱红在850000元范围内承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。
被上诉人陈景帆就朱红的上诉，提出如下答辩意见：朱红未办理抵押登记，不影响《民间借款抵押合同》的效力，抵押合同自始至终有效。朱红不仅未按照约定办理抵押登记，还故意以房产证遗失为由补办房屋产权证并向他人设定抵押权，逃避对陈景帆的担保责任，朱红应承担未办理抵押登记的违约责任。其次，朱红没有按约定办理抵押权登记，导致被上诉人陈景帆丧失对贵阳市新添大道南段XX栋XX单元XX层XX号房屋的优先受偿权，上诉人朱红应承担未办理抵押登记的违约责任。再次，本案中主合同《民间借款合同》成立并生效，从合同《民间借款抵押合同》亦成立并生效，朱红应就借款本息承担连带保证责任。陈景帆2015年1月6日向贵阳市观山湖区人民法院申请支付令要求朱红承担责任，经法院释明后撤回对朱红的起诉，虽然支付令结果对朱红不产生法律效力，但并不能否定债权人向朱红主张权利的事实。一审判决判令朱红在850000元范围内承担清偿责任于法有据。请求驳回上诉，维持原判。
夏通达认为朱红的上诉与其无关，故不针对朱红的上诉进行答辩。
陈景帆向一审法院起诉请求：1、被告徐福生偿还原告借款本金1000000元及至本息全部清偿为止的逾期还款利（罚）息；2、被告夏通达和被告朱红对被告徐福生还本付息承担连带担保责任；3、被告向原告支付实现债权费用37500元；4、诉讼费由三被告承担。在审理过程中，原告申请变更第2项诉讼请求：被告夏通达对诉讼请求第一项承担连带清偿责任；被告朱红在其提供的抵押财产范围内对诉讼请求承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年3月12日，原告陈景帆与被告徐福生签订《民间借款合同》，约定被告徐福生向原告夏通达借款2000000元，借款期限为2013年3月12日至2013年9月11日，利息为每月3%，每月11日结息；该借款合同签订之日，原告陈景帆即向被告徐福生支付了借款2000000元。同日，原告陈景帆与被告夏通达签订《民间借款保证合同》，约定被告夏通达为被告徐福生向原告陈景帆借款2000000元提供保证，保证方式为连带责任保证，保证范围为主合同下债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用，另载明“保证额度和信用额度的有效期为二年”。同日，原告陈景帆还与被告朱红签订《民间借款抵押合同》，约定被告朱红以其所有的新添大道南段XX号XX栋XX单元XX层XX号房屋为徐福生向陈景帆的借款提供担保，抵押担保范围为主合同下债权本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用，同时载明：“第三条抵押物登记抵押人应在本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交抵押人保管……6.4未经抵押权人书面同意，抵押人不应有任何使抵押物价值减损或可能减损的行为；不应转让、赠与、出租、设定担保物权等任何方式处分抵押物……8.1因下列原因致使抵押权不成立或未生效的，抵押人应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任：（1）抵押人未按第三条约定办理抵押登记手续；……8.2抵押额度的有效期最长为一年。抵押额度不超过抵押物品评估价值的50%。……8.3本保证条款的效力独立本合同其余条款，本保证条款的生效条件为：本合同项下抵押权因8.1条所列原因未成立或不生效……”；该合同附有朱红用于抵押的房屋所有权证复印件。前述抵押房屋在贵阳市房屋产权监理处登记有筑房他证云岩字第**号房屋他项权证，载明他项权人为朱某，载明所有权人为朱红，房屋所有权证号“XX补发”，债权数额850000元，登记时间为2014年9月11日。2015年1月6日，陈景帆向贵阳市观山湖区人民法院提交支付令申请书，请求该院对被申请人徐福生、夏通达、朱红发出支付令，督促其偿还借款1000000元及利息；2015年1月8日，经贵阳市观山湖区人民法院释明后陈景帆向该院申请撤回对夏通达和朱红的督促，该院于2015年1月12日作出（2015）筑观法民督字第1号支付令：徐福生应当自收到支付令之日起十五日内偿还陈景帆借款本金1000000元、利息150000元。该支付令现已经生效。2015年1月5日，原告陈景帆与贵州民尚律师事务所签订了《委托代理合同》，约定贵州民尚律师事务所指派邓勇、熊凌飞律师为原告与徐福生、夏通达、朱红民间借贷纠纷的一审诉讼代理人，代理费为37500元。庭审中，原告代理人表示该代理费为胜诉支付，所以没有发票。
一审法院认为：原告陈景帆与被告徐福生签订的借款合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，双方均应按照合同的约定履行义务，原告陈景帆向被告徐福生提供约定的借款后，被告徐福生应当按照约定归还借款，双方的债权债务关系虽经贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民督字第1号支付令进行了处理，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百三十二条“有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结督促程序，已发出支付令的，支付令自行失效：（一）人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的；……”的规定，原告陈景帆就本案向三被告提起诉讼时，原支付令已经自行失效，结合借款合同及支付凭证以及原告自认已经收到被告徐福生归还的部分本金和2014年8月1日之前的利息，故被告徐福生还应归还原告陈景帆借款本金1000000元和利息，因双方在借款合同中约定利息每月3%高于法律的规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，本案利息应按每年24%从2014年8月1日起开始计算。
对于本案的担保责任的争议焦点，即：1、原告与被告夏通达的保证合同的保证期间问题；2、原告与被告朱红的抵押合同的效力和朱红担保方式。首先，对于被告夏通达的保证责任问题，原告与被告夏通达均对保证范围、保证方式、合同约定的保证期间两年均无异议，即本案夏通达对徐福生所欠陈景帆债务的保证期间为2013年3月12日至2015年3月11日，因保证期间不因任何事由发生中断、终止，债权人陈景帆必须在保证期间内要求保证人夏通达承担保证责任；根据《中华人民共和国担保法》（下称担保法）第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，原告陈景帆已经在2015年1月6日向贵阳市观山湖区人民法院申请对被告徐福生、夏通达、朱红三名被申请人发出支付令的民事诉讼督促程序，虽在支付令上未载明被告夏通达系义务人之一，但支付令仅为诉讼程序的结果，并不能说明原告陈景帆未予主张权利，故原告陈景帆已经通过民事诉讼督促程序要求被告夏通达承担保证责任，被告夏通达并不能免除其连带责任保证义务，其应当承担本案的连带责任保证义务。其次，对于被告朱红的抵押担保责任。原告与被告朱红的抵押合同中约定的抵押房屋虽未经他项物权登记，但仅说明抵押物权未生效，并不能对抗第三人，物权是否产生并不影响合同的效力，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，双方签订的抵押合同是双方的真实意思表示，内容亦不违反法律的规定，为有效合同，双方均应按照合同履行义务；根据双方签订的抵押合同约定，被告朱红应当“本合同签订后立即向登记机关办理本合同项下抵押物的抵押登记手续，并在登记手续办妥后三日内将他项权利证明、抵押登记证明文件正本及抵押物权属证明正本交抵押人保管”，即说明被告朱红承担设立房屋抵押权的义务，现被告朱红未按照合同约定设立房屋抵押权，应当按照合同约定承担连带责任保证义务，因双方并未约定连带责任保证期间，根据担保法第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，被告朱红需承担的保证责任期间为还款期限截至后的半年内，即2013年9月12日至2014年3月11日，原告陈景帆如需向被告朱红主张保证责任，则应在2014年3月12日之前向被告朱红提出，故原告陈景帆于2015年1月6日向贵阳市观山湖区人民法院申请对被告朱红发出支付令的督促程序，已经超过了保证期间，被告朱红可免除抵押合同约定的保证责任；同时，因抵押合同作为设权合同，其效力独立存在，抵押人通常需要按照合同约定的义务，促使抵押权生效，办理完抵押登记后债权人才对该抵押物享有优先受偿权，如果合同所设的权利不能行使，即债权人没有可行使的抵押权，此时的抵押合同涉及的是当事人是否违约的问题，如违约，就应按照《中华人民共和国合同法》（下称合同法）的规定承担违约责任。本案中，被告朱红未按照约定为抵押权人陈景帆设立抵押权，且通过补办房屋所有权证将本应抵押给原告陈景帆的抵押物另行设立案外人的抵押物权，因此，被告朱红的责任性质上属于违约责任，即违反抵押合同的约定，未办理抵押登记，致使预期的抵押权未设立，致使原告陈景帆不能享有抵押物的优先受偿权，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，本案抵押合同约定的抵押物已经另设担保物权至第三人，现要求被告朱红继续履行合同已不可能，故被告朱红应当在抵押物财产价值范围之内并在原债权主合同债权范围之内对原告陈景帆承担未设立抵押物权的赔偿责任；对于赔偿责任的范围，可参照该抵押房屋已经设立担保物权的债权，即850000元之内被告朱红应当对被告徐福生所欠原告陈景帆债务范围之内承担连带清偿责任。对于原告诉请实现债权产生的费用，虽然已经签订了代理合同，但原告并未实际支付该笔费用，故该项诉讼请求不予支持。另，如被告夏通达和被告朱红实际承担本案的担保还款责任后，可依法向被告徐福生追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第四十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百三十二条之规定，判决：一、被告徐福生于本判决生效之日起十日内偿还原告陈景帆借款本金1000000元及利息（利息按每年24%从2014年8月1日起计算至本判决确定的履行期间届满时止）；二、被告夏通达对上款规定的义务承担连带清偿责任；三、被告朱红在850000元的范围之内，对本判决第一款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告陈景帆的其余诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，由被告徐福生、夏通达、朱红负担。
二审审理过程中，陈景帆向本院提交贵阳市产权处出具的贵阳市新添大道南段XX号XX栋XX单元XX层XX号房屋的产权交易信息，证明朱红2014年9月3日以房产证遗失为由补办了上述房屋的产权证，并将上述房产抵押给朱某，以此逃避对陈景帆的责任。朱红对证据的真实性、合法性无异议，不认可证明目的。夏通达对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，该证据与讼争法律关系无关，本院对该证据不予采信。经二审审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有两个：第一，陈景帆2015年1月6日向贵阳市观山湖区人民法院申请支付令的行为能否视为向夏通达主张保证责任。第二，朱红在本案中应承担什么法律责任。
关于陈景帆2015年1月6日向贵阳市观山湖区人民法院申请支付令的行为能否视为向夏通达主张保证责任的问题。《民间借款保证合同》保证期间为自借款合同生效之日起二年，即保证期间为2013年3月12日至2015年3月11日。债权人陈景帆应在保证期间内要求保证人夏通达承担保证责任，否则夏通达免除保证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”陈景帆在保证期间内向贵阳市观山湖区人民法院以夏通达为申请人申请支付令，应视为其向夏通达主张保证责任。尽管陈景帆经贵阳市观山湖区人民法院释明后，撤回了对夏通达的起诉，（2015）筑观法民督字第1号支付令对夏通达不产生法律效力，但并不能否定陈景帆向夏通达主张保证责任的事实。
关于朱红在本案中应承担什么法律责任的问题。《民间借款抵押合同》约定朱红提供贵阳市新添大道南段XX号XX栋XX单元XX层XX号房屋为借款提供抵押担保，但是并未实际办理抵押登记。《民间借款抵押合同》约定抵押人未按约定办理抵押登记手续致使抵押权不成立或未生效的，抵押人应对债务人在主合同项下的债务承担连带保证责任，保证期间自债务履行期限届满之日后一年止。上述约定属于附条件的约定，即出现朱红不办理抵押权登记或办理办理抵押登记未果的情况下，朱红的抵押保证责任就变更为连带担保责任。朱红的保证期间从2013年9月12日至2014年9月11日，不论是陈景帆2015年1月6日向贵阳市观山湖区人民法院申请支付令的时间，还是陈景帆2015年7月7日向贵阳市观山湖区人民法院提起诉讼的时间均已经超过保证期间，朱红不应该承担保证责任。一审判决以抵押物已经另设担保物权至第三人，继续履行《民间借款抵押合同》已不可能为由判令朱红在850000元范围内对原审被告徐福生所欠债务承担连带清偿责任于法无据，本院予以纠正。
综上，上诉人朱红的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。上诉人夏通达的上诉理由不能成立，本院对夏通达的上诉请求不予支持。原判适用法律部分不当，判决结果部分错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第四十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2101号民事判决第一项、第二项、第四项，即一，被告徐福生于本判决生效之日起十日内偿还原告陈景帆借款本金1000000元及利息（利息按每年24%从2014年8月1日起计算至本判决确定的履行期间届满时止）；即二，被告夏通达对上款规定的义务承担连带清偿责任；即四，驳回原告陈景帆的其余诉讼请求。
二、撤销贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2101号民事判决第三项，即被告朱红在850000元的范围之内，对本判决第一款义务承担连带清偿责任；
一审案件受理费减半收取6900元，保全费5000元，由徐福生、夏通达连带负担；朱红缴纳的二审案件受理费12300元，由徐福生、夏通达连带负担；夏通达缴纳的二审案件受理费12800元，由夏通达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
审 判 员 庞 敏
代理审判员 夏 刚
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 李尤霞