浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第271号
上诉人（原审原告）：蔡念学。
上诉人（原审被告）：张晓平。
委托代理人：王洪波，浙江昌硕律师事务所律师。
委托代理人：何杰，浙江昌硕律师事务所律师。
上诉人蔡念学为与上诉人张晓平买卖合同纠纷一案，均不服安吉县人民法院（2015）湖安递商初字第20号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺担任审判长，与代理审判员郑扬、代理审判员朱国斌参加评议的合议庭，书记员陈秋萍担任记录，于2015年6月5日进行了公开开庭审理，上诉人蔡念学，上诉人张晓平的委托代理人王洪波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年11月，蔡念学出价60万元向张晓平购买青花瓷。当月，蔡念学支付张晓平20万元。蔡念学取得青花瓷后，经自行鉴定青花瓷为赝品。为此蔡念学将青花瓷返还张晓平，张晓平则向蔡念学出具20万元收条一份。因青花瓷已被清洗过，2014年4月22日，经双方协商，张晓平向蔡念学出具欠条一份，承诺于2014年10月1日前退还15万元，逾期则承担违约金5万元。同年10月8日，张晓平返还蔡念学10万元并向蔡念学出具5万元欠条一份。此后，双方就剩余款项及违约金协商未果，故蔡念学诉至法院。
蔡念学原审期间诉讼请求：1.张晓平归还本金10万元；2.给付违约金5万元；3.本案诉讼费由张晓平承担。
张晓平原审期间答辩称，尚欠蔡念学10万元本金不是事实，实际尚欠5万元。蔡念学主张的5万元违约金未经双方约定，不予认可。
原审法院认为，蔡念学、张晓平就青花瓷转让形成的买卖合同关系因双方于2014年4月22日的协议行为而发生解除效力，张晓平于2014年4月22日出具的欠条作为双方合同解除后续事宜的处置方案，其内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人具有法律约束力。张晓平于2014年10月8日返还蔡念学10万元，逾期未付5万元，故张晓平除应承担继续履行的民事责任外，还应按约承担违约金。张晓平返还10万元款项当日就其逾期未付5万元向蔡念学出具欠条一份，但该份欠条并未涉及双方原定违约金如何处理，故原定违约金条款继续有效。本案张晓平出具5万元欠条的行为属单方行为，张晓平也未举证证明蔡念学已明确放弃其享有的违约金债权，故张晓平抗辩其不承担违约金，法院不予采信。综上，法院对蔡念学诉请合理部分予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、张晓平返还蔡念学转让款5万元并赔偿违约金5万元，合计10万元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回蔡念学其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1650元（已减半），由蔡念学负担1100元，张晓平负担550元。
蔡念学不服原审法院上述民事判决，提出上诉，请求二审法院撤销原判，改判支持在原审中提出的各项诉讼请求，并由张晓平承担一、二审诉讼费用。具体理由如下：
1、原审认定事实不清。原审认定的“自行鉴定青花瓷为赝品退货”不符合事实。2013年11月3日，案外人郑瑞林代张晓平送“古董”到安徽铜陵，上诉人认定为真品，非常喜爱，与张晓平谈妥60万元，当天给付郑瑞林现金5万元带给张晓平，又于2013年11月10日在银行汇给张晓平15万元，后经多名收藏界朋友看后认为是仿品，才警觉起来，2013年11月24日亲自携带到江苏无锡请国家级专家鉴定为新仿品，才决定退货。2、原审对协议行为定性错误。上诉人给付张晓平20万元，后张晓平归还10万元，欠付10万元的事实，有证据证实。但原审对收条换欠条的定性错误，上诉人向张晓平要账，张晓平借口没钱还账，要收条换欠条只写15万元，上诉人当时是无奈情况下才留下收条换欠条的，原审认定为协议行为完全错误。3、关于违约金，其实就是利息部分，依照民间借款利息都在2%以上（月息），综合计算本案的迟延还款利息不足2%，原审判决违约金5万元正确。
张晓平针对蔡念学上诉答辩称：1、不认可蔡念学所提的青花瓷是赝品或仿品的事实，古董是经过香港牛津检测机构鉴定为真品，选择这家检测机构是蔡念学意思表示，因蔡对国内检测机构不信任，最终我们选择香港这家机构；2、关于两份欠条的法律性质。第一份15万元欠条，是蔡念学提出退货之后双方作出的约定价格，因为对青花瓷作了清洗，造成一定损害，再蔡念学提出对古董进行鉴定，鉴定费用以及香港来去费用损失，双方约定扣除货款5万元，退还15万元货款。第二份5万元的欠条是对第一份欠条的变更，蔡念学交还了第一份15万元的欠条，收取了5万元欠条，据此，尚欠5万元货款应退还蔡念学，对方主张违约金无事实和法律依据，且5万元违约金也明显超出诉请，应予调整。
张晓平不服原审判决，提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判，由蔡念学承担一、二审诉讼费用。理由如下：
1、一审判决关于违约金成立的认定错误。上诉人于2014年4月22日向蔡念学出具欠条是因双方约定标的物青花瓷价格为60万元，对方支付20万元后，以赝品为借口坚持要求退货，但因蔡念学不规范清洗对标的物造成损坏，双方经协商由上诉人退还15万元，同时约定5万元逾期付款违约金。该款到期后，2014年10月8日，双方协商，上诉人先支付10万元，蔡念学归还原欠条，上诉人另行出具一张欠条，约定欠款金额是5万元，并注明近期归还。因此，蔡念学收取新的债权凭证，退回旧的债权凭证的行为，表明双方就债权债务而新达成了合意，上诉人还需支付余款5万元即可，蔡念学不再具有原欠条中的违约金主张的权利。原审认定违约金约定依然成立有失常理。蔡念学应当明知返还欠条的法律后果，现在其以自己返还欠条的行为，作出放弃违约金的意思表示清楚。2、即便认定违约金成立，金额明显过高，也应予以调整。一审认定违约金5万元，也明显高于蔡念学的实际损失。但一审判决在上诉人提出违约金异议后，根本未考量双方在买卖合同中的过错、双方实际损失等因素，直接依据欠条支持蔡念学违约金5万元的主张，适用法律错误。
蔡念学针对张晓平的上诉答辩称：1、当时退还古董时，应当写欠条的，但张晓平不愿意写，蔡念学也没办法。青花瓷可以清洗的，我是按配方清洗的，不可能把古董洗成仿品。2、关于约定扣除5万元问题，蔡念学向张晓平要钱，张晓平说写欠条给蔡念学，当时写欠条15万元并不是约定，5万元违约金与欠条是相关联的，张晓平都承认了20万元本金。
在二审中，双方当事人均没有新的证据提交。
本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点：1、原审判决张晓平承担违约金是否符合法律规定；2、如果张晓平构成违约，5万元违约金数额是否过高；3、原审对本案事实的认定是否清楚；4、原审认定2014年4月22日形成的欠条为协议行为是否正确。
经查，蔡念学、张晓平就青花瓷转让形成了买卖合同关系后，2013年11月26日，由张晓平出具收条载明收到蔡念学货款20万元，同时交付了青花瓷。后因蔡念学收到青花瓷后自检是仿品后，与张晓平协商退货，据此，张晓平于2014年4月22日向蔡念学出具了一张欠条，对已收取的20万元货款返还事宜作出承诺，在该欠条中张晓平承诺，欠蔡念学的15万元在2014年10月1日前归还，如逾期赔偿违约金5万元。2014年10月8日，张晓平归还蔡念学货款10万元，并又出具了欠条一份，载明欠蔡念学5万元在近期归还，在该欠条中并没有涉及原欠条中的违约金条款处置，但归还10万元时已逾期。故原审法院认定张晓平应承担继续履行的民事责任外，还应按约承担违约金并无不当。故原定违约金条款继续有效。本案张晓平出具5万元欠条的行为属单方行为，张晓平也未举证证明蔡念学已明确放弃其享有的违约金债权，张晓平上诉认为，出具5万元欠条的行为属于对原违约金条款的变更行为与事实和法律规定不符，本院不予采信。
蔡念学上诉认为，接受15万元欠条的行为当时系出于无奈之举，但并未提供充分证据予以证实，蔡念学先后两次接受张晓平欠条并接受退货款的行为表明已认可张晓平出具的欠条行为，故对其诉请要求张晓平归还货款10万元的主张不予采信。
对于张晓平上诉认为，即便违约成立，5万元违约金也过高的主张，考虑到蔡念学支付给张晓平20万元，后双方协商退还15万元货款，张晓平自愿承诺逾期归还欠款，承担5万元违约金，蔡念学作为受损失一方，原审法院支持5万元违约金并无明显不当，故对张晓平的上诉理由不予采信。
综上，上诉人蔡念学、张晓平的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人蔡念学、张晓平各负担1650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦修旺
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年七月一日
书 记 员 陈秋萍