河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1199号
上诉人（原审原告）新乡市新运交通运输有限公司
法定代表人董自文，董事长。
委托代理人邓晨夕、张承雨（实习律师），河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王在胜，男。
委托代理人崔留安，河南滕泰律师事务所律师。
上诉人新乡市新运交通运输有限公司（以下简称新运公司）因与被上诉人王在胜劳动争议纠纷一案，新运公司于2015年2月4日起诉至河南省获嘉县人民法院，请求法院判令新运公司不予支付王在胜经济赔偿金55620元；本案诉讼费由王在胜承担。获嘉县人民法院于2015年7月22日作出（2015）获民初字第340号民事判决，新运公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：王在胜于1987年到新运公司工作，2013年7月被公司通知暂停工作，后新运公司未再给王在胜另行安排工作，2014年9月12日新运公司以王在胜严重违反劳动纪律及公司规章制度，工作日连续旷工超过15天为由，单方解除与王在胜的劳动合同，以邮寄的方式将解除合同的决定送达给王在胜，但不能提供送达回执单，并在新乡日报登报通知。王在胜申请劳动仲裁，获嘉县劳动争议仲裁委员会于2015年1月19日作出裁决：1、新运公司在裁决生效后五日内向王在胜支付经济补偿金55620元；2、新运公司在裁决生效后三日内出具解除或者终止劳动合同证明，并在解除合同生效十五日内为王在胜办理档案和社会保险关系转移手续。新运公司对该裁决不服，于2015年2月4日，诉至法院，请求判令新运公司不予支付王在胜经济补偿金55620元。庭审中，王在胜重申自己的请求为：1、基于新运公司违法解除劳动合同，要求新运公司支付经济补偿金60698.82元；2、要求公司为其办理失业保险，并协助办理相关手续。新运公司称已为王在胜交纳了社会保险。
原审认为：王在胜并非连续旷工15日，而是被单位领导停止工作，新运公司单方解除劳动合同的理由不能成立，不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，属违法解除，应按照有关法律规定支付王在胜经济补偿金。关于王在胜请求的经济补偿金60698.82元，因王在胜在提出仲裁申请前12个月无固定工资，获嘉县劳动争议仲裁委员会按照2014年获嘉县最低工资标准1030元裁决新乡市新运交通运输有限公司向王在胜支付经济补偿金55620元（1030元×27个月×2），并无不妥。新运公司请求不予支付王在胜经济补偿金55620元的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条、五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、新运公司于判决生效后十日内支付王在胜经济补偿金55620元；二、新运公司在判决生效后十日内出具解除或者终止劳动合同证明，并在解除合同生效十五日内为申请人王在胜办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回新运公司的诉讼请求。案件受理费10元，由新运公司承担。
新运公司上诉称：一、王在胜擅自离岗、连续旷工，严重违反劳动纪律，新运公司依据《劳动合同法》第39条规定与其解除劳动合同是符合法律规定的，并且依法不应支付经济补偿金。1、新运公司处考勤记录显示，王在胜自2011年8月开始，出现断断续续旷工，其中2011年8月旷工8天，9月旷工11天，10月旷工15天。自2011年11月至2013年4月一直没有出现在考勤记录上，2013年5月、6月分别旷工12天和11天。自2013年7月至今也都从未去新运公司处工作过。另外，新运公司处2013年8月、9月的工资表显示，王在胜在工资表上也没有签名的情形，结合两份证据的内容，明显可以推定王在胜存在旷工的情形。2、本案中，新运公司于2014年8月9日再次通知王在胜，要求其返回工作岗位，但王在胜仍旧置之不理。鉴于王在胜存在着如此严重的违纪行为，新运公司于2014年9月12日作出解除与王在胜之间劳动合同的决定。在电话、邮寄均无法通知到的情况下，于2014年10月16日在新乡日报刊登了通知，要求王在胜到新运公司处办理解除劳动合同和社保手续。二、原审法院认定的部分事实所依据的证据存在严重瑕疵，导致法律适用错误。证人王娟、谢世军在仲裁委开庭时曾表明王在胜“被公司领导停车”是从别人处听来的，且不知道被“停车”的原因。这种道听途说的“证言”，其中存在着如此多的瑕疵，怎能轻易被法庭所采信而作为认定本案事实的依据？依照此种证据来作出判决势必会导致认定事实与适用法律错误。三、原审审判过程中存在着严重的程序错误。原审中王在胜申请出庭的证人都振斌未在举证期限届满前提出，而是在在开庭时由王在胜带去法庭的，该证人出庭作证并未经过人民法院通知。庭审中原审法院在未经新运公司同意的情形下，强行准许该证人出庭作证，且该证人证言也未经过质证，不得作为认定事实的依据。请求二审依法撤销一审判决第一项，改判驳回王在胜关于经济补偿金的诉讼请求。
王在胜答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，新运公司的上诉理由不能成立。新运公司在原审起诉的事实与上诉状的事实不符；新运公司通知上班和报纸公告程序违法，根据劳动法规定新运公司没有直接送达，实际上是王在胜要求上班，一直找新运公司，新运公司不让上班；原审程序合法。综上，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：劳动者严重违法用人单位规章制度的，用人单位有权单方解除劳动合同，但解除劳动合同的决定应当事实清楚，证据充分。本案中，2013年7月王在胜被新运公司停止工作，此后新运公司也未再给王在胜另行安排工作，该事实由王娟、谢世军在仲裁阶段的证人证言以及都振斌在一审的庭审证言相互印证，故此2014年9月12日新运公司以王在胜工作日连续旷工超过15天为由单方解除劳动合同的决定缺乏事实依据，系违法解除劳动合同，新运公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付王在胜经济赔偿金。
关于经济赔偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，据此，《劳动合同法》2008年1月1日实施之后，新运公司应支付王在胜经济赔偿金14420元（1030元／月×7月×2）；对于《劳动合同法》实施之前的经济赔偿金部分，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，根据上述法律规定，违法解除劳动合同的赔偿责任以给劳动者造成损害为要件，但本案中王在胜未提供新运公司因违法解除合同行为给其造成损害的相关证据，故此，新运公司仅须支付王在胜《劳动合同法》实施之前的经济补偿金部分，具体数额为13390元（1030元／月×13月），以上共计27810元。对于王在胜所主张的《劳动法》实施即1995年1月1日之前的经济补偿金或赔偿金部分，因缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第340号民事判决第二项；
二、撤销河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第340号民事判决第三项；
三、变更河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第340号民事判决第一项为：新乡市新运交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付王在胜经济赔偿金27810元。
一、二审案件受理费各10元，均由新乡市新运交通运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 温双双
审判员 李书光
二〇一五年十二月十二日
书记员 刘万发