北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第09149号
上诉人（原审被告）朱军，男，1985年4月12日出生。
委托代理人高蕾，北京市富程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）卓龙雄，男，1964年11月10日出生。
委托代理人徐军，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中高弘投资有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街甲6号万通中心写字楼4座503室。
法定代表人陆跃，执行董事。
委托代理人孙启凯，北京凯圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州豪有力渔业发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路154号中山大厦A座16层。
法定代表人周孙强，总经理。
委托代理人钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人朱军、卓龙雄因与被上诉人中高弘投资有限公司（以下简称中高弘公司）、福州豪有力渔业发展有限公司（以下简称豪有力公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第39018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官潘蓉、法官朱小皙参加的合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。朱军及其委托代理人高蕾，卓龙雄及其委托代理人徐军，中高弘公司的委托代理人孙启凯，豪有力公司的委托代理人钟斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中高弘公司在一审中起诉称：2013年8月5日，中高弘公司基于对卓龙雄的信任，向朱军出借1000万元，借款期限为一个月，由卓龙雄向中高弘公司出具借条，卓龙雄作为保证人。同日，中高弘公司按照朱军要求，将1000万元借款汇入豪有力公司银行账号。借款到期后，中高弘公司多次向朱军催要还款，但朱军至今未偿还借款，卓龙雄亦未承担连带保证责任。另，中高弘公司认为本案中豪有力公司存在对外出借银行账户的行为，应当承担连带责任。故中高弘公司诉至法院，要求朱军、豪有力公司连带偿还借款1000万元，要求朱军、豪有力公司连带赔偿中高弘公司经济损失（以1000万元为基数，自2013年9月5日至借款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），要求卓龙雄对上述债务承担连带保证责任，要求朱军、豪有力公司、卓龙雄承担本案诉讼费用。
朱军在一审中答辩称：其一，朱军为豪有力公司员工，本案借款系豪有力公司借用朱军名义进行的借款，故朱军出具涉案借条的行为系职务行为，实际借款人为豪有力公司而非朱军。其二，本案借款属于以个人向企业借款的合法形式掩盖中高弘公司与豪有力公司之间企业资金拆借的非法目的，借条应属无效。其三，中高弘公司未举证证明其发生了损失，且中高弘公司明知企业拆借违法，对借款行为无效存有过错，无权主张利息。综上，不同意中高弘公司的全部诉讼请求。
豪有力公司在一审中答辩称：第一，豪有力公司为实际借款人，本案借款属于以个人向企业借款的合法形式掩盖中高弘公司与豪有力公司之间企业资金拆借的非法目的，借款行为应属无效，涉案借条应属无效。第二，中高弘公司未举证证明其发生了损失，且借条未约定利息，中高弘公司明知企业拆借违法，对借款行为无效存有过错，无权主张利息。综上，豪有力公司不同意赔偿中高弘公司利息及经济损失，但是同意为实际使用的借款承担还款责任。
卓龙雄在一审中答辩称：第一，涉案借条项下债务已过保证期间，卓龙雄已被免除保证责任，中高弘公司无权向卓龙雄主张保证责任；第二，中高弘公司称豪有力公司对外出借银行账户的观点毫无实际依据；第三，本案借款属于以个人向企业借款的合法形式掩盖中高弘公司与豪有力公司之间企业资金拆借的非法目的，借款行为应属无效，涉案借条应属无效，故卓龙雄无需承担保证责任。综上，不同意中高弘公司的所有请求。
一审法院经审理查明：2013年8月5日，朱军向中高弘公司出具借条一张，载明：现向中高弘公司借款人民币1000万元整，借款期限为一个月，款到指定的豪有力公司为准，账号×××，民生银行福州分行营业部。借条落款处朱军签注“借款人：朱军”。卓龙雄作为担保人在上述借条中部位置签注“（注：到期未还，由担保人负责偿还）担保人卓龙雄，身份证号为×××”。
同日，中高弘公司向借条中指定账号转款1000万元，注明转款性质为“借款”。
诉讼中，各方对借款主体持有异议。中高弘公司称借款人为朱军，朱军、豪有力公司、卓龙雄均不予认可，称实际借款人为豪有力公司，朱军系代豪有力公司出具涉案借条，朱军出具借条的行为应属职务行为。朱军、豪有力公司、卓龙雄提供朱军的《劳动合同》、工资表、《解除劳动合同》、辞职申请书、员工离职单、离职证明对上述主张进行证明，上述证据显示涉案借条出具期间，朱军为豪有力公司员工。中高弘公司对上述证据真实性及证明目的均不认可，称卓龙雄于2013年7月给中高弘公司法定代表人打电话称其朋友朱军因经营困难向其借款，卓龙雄资金也不宽裕，故介绍中高弘公司给朱军借款一千万元，中高弘公司本不认识朱军，在借条签订时也不清楚朱军为豪有力公司员工，但是中高弘公司基于对卓龙雄的信任，由卓龙雄作为担保人，才放心借款给朱军，中高弘公司被告知的借款人及借条中载明的借款人均为朱军，收款账号也是朱军指定的。庭审中，豪有力公司称其在涉案借条出具前未向朱军出具过授权手续，其仅是让朱军去中高弘公司把借款合同取回来后再加盖豪有力公司印章，结果朱军以个人名义出具了涉案借条，但其认可朱军以个人名义出具借条。
诉讼中，中高弘公司与卓龙雄对本案担保方式持有异议，中高弘公司认为属于连带责任保证，而卓龙雄则认为属于一般保证，但双方均认可担保期间至2013年9月5日到期。此外，双方还对本案债务是否已过保证期间持有异议。中高弘公司为此提交其工作人员吕×的通话记录，证明中高弘公司一直向担保人卓龙雄主张担保责任。通话记录由中国移动通信集团北京有限公司光华路营业厅出具，显示吕×139××××××××的手机号在以下时间向159××××××××的手机号拨打电话，分别是：1、2013年8月2日12:07:40拨打，通话时间为1分02秒；2、2013年8月11日10:19:19拨打，通话时间为1分钟；3、2013年11月8日13:33:15拨打，通话时间为1分3秒；4、2013年11月14日12:34:42拨打，通话时间为46秒；5、2014年5月15日15:00:03拨打，通话时间为1分14秒；6、2014年5月15日15:15:50拨打，通话时间58秒；7、2014年5月15日15:38:57拨打，通话时间为35秒；8、2014年5月15日16:18:18拨打，通话时间为27秒。吕×到庭作证称：吕×为中高弘公司的财务负责人，其与朱军并不认识，从借款到催款，吕×均是同卓龙雄进行联系，吕×于2013年8月2日给卓龙雄打电话确认收款账号，2013年8月5日朱军出具了借条，因朱军未如期还款，故吕×于2013年11月8日、2013年11月14日打电话向卓龙雄催款，此后其还通过电话和实地催收方式向卓龙雄催款。朱军对吕×的证人身份持有异议，认为吕×作为中高弘公司的员工，与中高弘公司存在利害关系，其证言证明力弱，但认为吕×的陈述恰恰证明了朱军与本案无关。豪有力公司对证人证言真实性、合法性、关联性均不予认可。卓龙雄认可159××××××××为其使用的手机号，但对吕×的证人身份持有异议，认为吕×作为中高弘公司的员工，与中高弘公司存在利害关系，所陈述内容不实。卓龙雄否认电话内容为催收债务，称其不认识吕×，但未对存在上述通话的原因及内容作出说明。卓龙雄亦未在本院限定的期限内对其与吕×是否存在合作关系进行回复。
一审法院判决认定：本案争议焦点有二：一是借款人是朱军还是豪有力公司？二是本案债务是否已过担保期间？
针对焦点一，从借条形式看，借条系朱军直接向中高弘公司出具，借条落款处载明的借款人亦为朱军。从转款情况看，虽然收款人及款项实际使用人为豪有力公司，但是收款账户为朱军在借条中指定的账户。从豪有力公司自认事实看，豪有力公司在涉案借条出具前并未向朱军出具授权手续，在其知道朱军以个人名义出具涉案借条后，对此也未予纠正，未与中高弘公司另行签订《借款合同》。虽然朱军，豪有力公司、卓龙雄辩称朱军出具借条的行为是职务行为，但仅提供《劳动合同》、工资单等证据，该证据仅能证明涉案借条出具期间朱军与豪有力公司存在劳动合同关系，不足以证明朱军出具借条的行为系职务行为。综上，故法院对朱军、豪有力公司、卓龙雄关于借款人为豪有力公司的辩称意见不予采信，对中高弘公司关于朱军为借款人的主张予以采信。
针对焦点二，担保人卓龙雄在借条中承诺“到期未还由担保人负责偿还”，其保证属于连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。从中高弘公司工作人员吕×与卓龙雄的通话记录看，吕×于2013年8月2日、8月11日、11月8日、11月14日等时间与卓龙雄进行了通话，其中，8月2日的通话发生在涉案借条出具的前3天，8月11日的通话发生借款后的第6天，11月8日和11月14日的通话发生在借款到期后的一个半月。符合借款之前电话沟通，借款之后督促履行，逾期之后电话催收的时间特点。吕×亦到庭证明本案借款到期后其于11月8日和11月14日对卓龙雄进行电话催款，虽然朱军、豪有力公司、卓龙雄对吕×的证人身份持有异议，认为吕×与中高弘公司存在利害关系，但由本公司工作人员催款符合常理，也正是由于吕×为中高弘公司工作人员的身份，其才可能参与、了解到催款细节。虽然卓龙雄否认电话内容系催收债务，但其称与吕×不认识，其未在法院限定期限内对是否与吕×存在合作关系进行说明、举证，亦未对存在上述通话的原因及内容做合理解释。综上，法院认为通话记录、吕×证人证言、卓龙雄庭审自述已经形成完整的证据链条，可以认定中高弘公司在借款到期之日起6个月内要求过保证人承担保证责任，故法院关于卓龙雄主张超过保证期间，免除保证责任的辩称意见不予采信，对中高弘公司关于未过保证期间的主张予以采信。
朱军向中高弘公司借款1000万元，并向中高弘公司出具借条，可以认定双方存在民间借贷关系。该民间借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。朱军逾期未还款构成违约，中高弘公司有权主张朱军偿还借款及利息。中高弘公司主张朱军偿还借款1000万元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。关于中高弘公司主张朱军赔偿损失的诉讼请求，诉讼中，中高弘公司明确损失指的是利息损失，中高弘公司有权自借款到期次日起主张逾期利息。法院对朱军、卓龙雄关于合同无效不应当偿还本息的辩称意见不予采信。关于利息起算点，借款到期日为2013年9月5日，利息起算点应从次日起算，法院将利息起算点调整为2013年9月6日。庭审中，豪有力公司同意为其实际使用的借款承担还款责任，法院予以确认，对于中高弘公司主张豪有力公司承担连带还款责任的诉讼请求予以支持。卓龙雄作为连带责任保证人应当向中高弘公司承担连带保证责任，法院对中高弘公司要求卓龙雄承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。鉴于卓龙雄不在本案中主张追偿权，本案对追偿权问题不予处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱军、豪有力公司于判决生效之日起十日内偿还中高弘公司借款一千万元；二、朱军、豪有力公司于判决生效之日起十日内偿还中高弘公司利息（以一千万元为基数，自二○一三年九月六日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、卓龙雄对上述第一项、第二项债务向中高弘公司承担连带保证责任；四、驳回中高弘公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
朱军不服一审法院判决，向本院提起上诉。其上诉状中的上诉理由为：第一，一审判决认定事实不清，将朱军错误认定为借款人。朱军仅是普通公司职员，无借款能力和还款能力，与中高弘公司也无任何往来，朱军是受豪有力公司委派向中高弘公司办理借款事宜，本案借款事实发生在两公司之间，与朱军无关；第二，一审判决以豪有力公司未出具委托手续为由认为上诉人出具借条的行为不是职务行为的观点是错误的；第三，一审判令豪有力公司与朱军同时承担还款责任是错误的，本案只有一张借条、一笔借款，一个行为的法律后果只能有一个责任主体，一审既然判决豪有力公司承担还款责任，行为的责任主体应该是豪有力公司，不应再判决由朱军还款。庭审中，朱军提交补充上诉状，其事实理由为：一、一审判决将朱军认定为借款人属事实认定不清。本案的客观事实是实际借款人为中国人民解放军总政治部联络部广州联络局厦门办事处主任高鹏飞，实际出借人为福州市副市长徐铁骏。朱军听高鹏飞的指示书写欠条，并按照高鹏飞的指示将款项打入豪有力公司。现高鹏飞、徐铁骏均已被调查。二、中高弘公司恶意制造虚假诉讼，一审判令朱军承担还款责任是错误的。朱军与中高弘公司没有任何经济往来。朱军作为普通职员，中高弘公司向朱军出借1000万元不合常理。本案实际出借人为徐铁骏。中高弘公司并非本案的适格原告。三、本案已由司法机关介入侦查，根据先刑后民的原则，应裁定驳回中高弘公司的起诉。四、徐铁骏已经涉嫌刑事犯罪，其向司法机关供述的事实影响本案的审理，本案应当依法中止审理。庭审中，朱军称其不再坚持上诉状中的上诉理由，仅坚持补充上诉状的事实理由。综上，朱军请求撤销一审法院判决，将本案发回重审或改判驳回中高弘公司的全部诉讼请求，并判令中高弘公司承担本案全部诉讼费用。
朱军就其上诉向本院提交以下新的证据：1、2015年8月17日与朱军与吕×之间的通话录音及文字整理材料；2、2015年8月17日的手机通话记录；3、银行转账记录。
卓龙雄针对朱军的上诉理由答辩称：卓龙雄同意朱军的上诉意见。
中高弘公司服从一审法院判决，其针对朱军的上诉理由答辩称：朱军亲手书写借条，并指定汇款账户。根据合同相对性原则，朱军应当作为借款人承担还款责任。朱军并未提供证据支持其上诉意见，中高弘公司不同意朱军的上诉意见。希望法院驳回朱军上诉。
豪有力公司针对朱军的上诉理由答辩称：一、在一审期间因朱军未将本案的真实情况告知代理人，故豪有力公司所作陈述与客观事实不符，一审认定的借款人是错误的。二、豪有力公司与涉案借款无关，一审判令豪有力公司承担还款责任是错误的。三、中高弘公司要求豪有力公司承担连带还款责任，一审判令豪有力公司与朱军共同还款，判非所请。四、本案已由司法机关介入侦查，应根据先刑后民的原则驳回中高弘公司的起诉。
卓龙雄不服一审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：第一，一审法院擅自更改中高弘公司的诉讼请求，中高弘公司的诉讼请求是卓龙雄承担“连带还款责任”，但判决中变成请求卓龙雄承担“连带保证责任”，判非所请，且一审法院至今未将关键证据送达卓龙雄，程序严重违法；第二，一审法院准许中高弘公司当庭口头提出证人出庭作证申请属程序严重违法，依据民事诉讼法规定，当事人申请出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，该期限是法律强制性规定，超出法定期限的申请不能予以准许；第三，一审判决直接将吕×的证言作为案件事实予以认定属事实认定不清，中高弘公司主张吕×是其员工，但并未提交证据证明劳动关系及其参与了借款过程，即使认可员工身份，其作证是职务行为，也即中高弘公司的单方陈述，其证言不能作为证据采信，其证言陈述本身自相矛盾，是虚假证言，仅凭通话记录来推断通话内容是错误的，也不能在没有授权的情况下认定其催款行为等同于中高弘公司的行为；第四，一审判决将存在利害关系的证人证言单独作为定案依据严重违法；第五，一审判决中认定担保期间至2013年9月5日，又以2013年11月的通话记录来认定中高弘公司在担保期间内主张过权利是错误的；第六，一审判决认为涉案保证属连带保证毫无法律依据。综上，朱军请求撤销一审法院判决，将本案发回重审或改判驳回中高弘公司的全部诉讼请求，并判令中高弘公司承担本案全部诉讼费用。第五、卓龙雄同意上诉人朱军的全部上诉意见，本案系虚假诉讼。
朱军就卓龙雄的上诉理由答辩称：朱军同意卓龙雄的上诉意见。卓龙雄也不认识中高弘公司的人，借款是徐铁骏一手操办的。
中高弘公司服从一审法院判决，其针对卓龙雄的上诉理由答辩称：一审判令卓龙雄承担连带责任有明确法律依据和事实依据。中高弘公司在诉讼过程中已经变更了诉讼请求，一审庭审笔录中有明确记载。一审考虑证人吕×的证言与卓龙雄的陈述，对中高弘公司已在保证期限内主张权利进行综合认定是正确的，对卓龙雄承担连带保证责任的认定也是正确的。中高弘公司服从一审判决，不同意卓龙雄的上诉意见。
豪有力公司针对卓龙雄的上诉理由答辩称：豪有力公司同意卓龙雄的上诉意见。
朱军虽提交电话录音及通话记录作为证据，但中高弘公司对上述证据的真实性并不认可，朱军亦未能提交相关证据对此证据予以补强，本院对此项证据的真实性不予认定，对其证明事项不予采纳。朱军提交的转账记录系形成于一审法庭调查结束之前的证据，并非二审新证据，且上述证据从证据内容上看与本案并无直接关联，本院对此证据亦不予采纳。
本院经审理查明的事实除“双方均认可担保期间至2013年9月5日到期”外与一审法院查明的事实一致。
本院另查明：一审法院2015年2月5日之谈话笔录中记载，卓龙雄认为本案之担保期限至2014年3月6日，即从2013年9月5日借款到期开始计算担保期间6个月。中高弘公司亦认可担保期间届满于2014年3月6日。在此后的庭审中，各方对此问题的表述并无变更。
上述事实，有中高弘公司提交的借条、电话记录、证人证言、转款凭证，有朱军、豪有力公司、卓龙雄提交的《劳动合同》、工资凭证、离职证明、《解除劳动合同》、离职申请及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为：本案存在以下争议焦点：第一、本案是否涉及犯罪或存在犯罪嫌疑；第二、本案中卓龙雄是否应承担保证责任；第三、本案是否存在违反法定程序足以导致发回重审之情形。
关于第一个争议焦点，本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。朱军称本案实际借款人并非其本人，出借方亦非中高弘公司，其应就上述基本事实提供证据，现其未能提供相应证据，本院对朱军关于其并非实际借款人之上诉意见不予采纳。朱军主张本案的实际出借人及借款人均已被侦查，故本案应当裁定驳回起诉并移送公安机关或中止审理。现朱军并未提供证据证明本案存在犯罪嫌疑或与立案侦查的刑事案件相关。同时，朱军亦不能证明其所称实际出借人、实际借款人与本案之间的关联。综合上述分析，依据现有证据，本院对朱军关于本案涉嫌犯罪或存在犯罪嫌疑之上诉意见不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为：
第一，关于保证方式的争议。卓龙雄作为保证人在《借条》上签字，并承诺“到期未还，由担保人负责偿还”，明确为本案诉争之借款承担保证责任。卓龙雄作为保证人在《借条》中并未明确承担保证责任的方式，根据我国法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一审法院据此认定卓龙雄承担连带保证责任并无不当。卓龙雄关于一审法院认定其承担连带保证责任不当之上诉理由，本院不予采纳。
第二，关于保证期限的争议。本案诉争之借款，各方并未约定保证期间。根据前述分析，卓龙雄应承担连带保证责任。依据我国法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。双方在一审审理期间，均表示保证期限应至2014年3月6日届满，对此本院予以确认。卓龙雄现上诉称担保期限至2013年9月5日届满，其推翻此前的陈述需提供相应证据，现其未能就此提供证据，本院对其此项上诉意见不予采纳。
第三，关于中高弘公司的起诉是否已经超过保证期限的争议。卓龙雄称中高弘公司并未在保证期间内向其主张权利，证人吕×的证言不应被采信。吕×虽系中高弘公司之职员，但其作为中高弘公司之财务人员负责向卓龙雄追讨债务，其证言结合通话记录及卓龙雄本人认可电话号码及相互间并无其他业务往来之陈述，可以互相印证，并确信中高弘公司已在保证期间内向卓龙雄主张债权。一审法院综合认定书面证据、证人证言及当事人陈述，得出上述结论并无不当。卓龙雄关于一审采信利害关系证人证言作为单独定案证据、将证人证言作为定案依据之上诉意见本院不予采纳。
综合上述分析，一审法院判令卓龙雄承担保证责任并无不当。卓龙雄就其不应承担保证责任所提出之上诉意见，并无事实及法律依据。本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为：卓龙雄称中高弘公司一审要求卓龙雄承担连带责任，并未要求其承担保证责任，一审法院擅自变更中高弘公司之上诉请求，判非所请。根据一审卷宗记载，中高弘公司已于2015年2月5日变更诉讼请求，要求卓龙雄承担保证责任。此后案件变更为普通程序，并于2015年4月15日再次进行庭审。一审法院已按照中高弘公司变更后的诉讼请求进行裁判，本院对卓龙雄就此提出之上诉请求不予采纳。卓龙雄称中高弘公司当庭提出证人出庭申请，违反法定程序。根据卷宗记载，中高弘公司已于庭审前向法院提出书面证人出庭申请，符合法定程序。卓龙雄关于一审法院违反法定程序之上诉意见，本院不予采纳。
豪有力公司并未就本案提出上诉，关于其答辩中提出之意见，不属二审法院审查范围。豪有力公司一审中承认收到借款并实际使用，其二审期间虽推翻此前陈述，但并未提供相应证据。一审法院依据豪有力公司认可的事实，判令其承担还款责任并无不当。
综上，一审法院程序正当，判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费81800元，由朱军、福州豪有力渔业发展有限公司、卓龙雄负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费163600元，由朱军负担81800元（已交纳），由卓龙雄负担81800元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 朱 小 皙
代理审判员 潘 蓉
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 赵凯书记员邸硕