广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终114号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郁路明，男，1969年8月6日出生，汉族，住上海市崇明县。
委托诉讼代理人：蒋院强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：伍冠岳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市利和置业有限公司，住所地广东省中山市古镇镇七坊裕豪新村四大街27号首层C3，统一社会信用代码91442000050654889N。
法定代表人：欧炳维，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所实习律师。
上诉人郁路明因与被上诉人中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
郁路明上诉请求：撤销一审判决，改判利和公司返还郁路明购房款298294元。事实与理由：一、一审法院未采信郁路明提交的录音证据的合法性与关联性错误。1.该证据属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据类型，内容反映的是郁路明与利和公司工作人员赵启鑫关于购买商铺如何解决纠纷的协商过程，没有要求赵启鑫采用非法方式、也没有谋取不正当利益，其中关于给予赵启鑫报酬的提议也没有付诸实施，不存在违反法律禁止性规定的情形，一审法院认定该证据违法缺乏依据。2.在录音中赵启鑫所称的“这个钱”就是利和公司承诺的两成贷款，录音中的其他内容也可以印证利和公司在签约之时同意向郁路明提供两成购房款的贷款。3.该录音证据并非孤证，利和公司与郁路明签订的《商铺认购书》与《缴费确认书》明确剩余2000000元房款通过按揭方式支付，该款占总房款的70%，而双方明知商业用户按揭贷款比例最高不得超过50%。根据常理可知只有利和公司承诺为郁路明提供两成购房款的贷款，双方才可能签订认购书。二、即使如一审法院认定的利和公司未承诺提供两成房款的贷款，一审判决利和公司没收郁路明支付的298294元房款错误。1.如利和公司未承诺，则商铺认购书第二条第2款约定的银行按揭方式则因《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》而无法履行，缴费确认书中约定的付款方式也最终无法履行，可知商铺认购书因违反政策而最终无法履行，应当解除。利和公司并无证据证明存在合同法第九十七条规定的损失，无权没收郁路明已支付的购房款。2.利和公司确认其没收该款的依据是《商铺认购书》第三条第10款之约定，而该约定是将298294元房款作为违约金没收的。利和公司没有证据证明其遭受到了合同法第一百一十三条、第一百一十四条规定的损失，并且在房产价格上涨的大趋势下，利和公司实际也未遭受任何损失，故其没收前述房款违反合同法的公平原则。3.《商铺认购书》第三条第10款属无效的格式条款，该认购书系利和公司为重复使用而预先拟定，在订立合同时未与郁路明协商，也未以合理方式提请郁路明对该条款予以注意，该条款加重了郁路明作为买受人的责任，属于无效的格式条款，利和公司无权依据该条款没收郁路明已支付的购房款。
利和公司辩称：一、郁路明提交的录音证据具有违法性，与本案没有关联，证明效力低且是孤证，不能作为认定事实的依据。1.该证据形成时间为赵启鑫的非工作时间，在录音过程中郁路明存在诱导及行贿行为，足以损害利和公司利益，具有违法性。2.赵启鑫在整段录音中均未承认利和公司有承诺过提供“两成贷款”，其提及到的“借钱”具有多种可能性，不足以证明郁路明的主张。3.双方在签订认购书时均知道商业贷款的政策，并不必然导致剩余的两成贷款就是利和公司提供，且郁路明在知悉该政策及合同条款的情况下仍然愿意签订，说明其清楚了解合同义务，应承担相应风险。无论最终银行批准多少贷款，剩余房款均系郁路明的合同义务。4.录音证据本质上是以赵启鑫的陈述作为证据，实系证人证言。在赵启鑫未到庭且没有其他证据佐证的情况下，不应作为认定事实的依据。二、郁路明的行为已构成违约，利和公司有权没收定金。1.本案不存在履行不能的情形。双方签订的认购书没有违反法律法规的规定，合法有效，无论银行最终如何，郁路明都负有履行支付房款的义务。另，合同法规定的履行不能的情形仅适用于非金钱债务，本案属于金钱债务且涉案商铺没有毁损灭失，不存在履行不能的情形。2.认购书关于定金的约定首先符合《中华人民共和国担保法》之相关规定，根据举证责任分配原则，对于违约金是否过高应由郁路明举证证明。且利和公司并非没有受到损失，双方签订认购书后利和公司对于涉案商铺的处分权会受到严重限制，郁路明的行为使得利和公司一直未能出售涉案商铺及收回资金。最后，并非所有的事先拟定的合同均属于格式条款，认购书约定只有当郁路明存在某种违约行为、损害利和公司利益时才承担损失定金的违约责任，而利和公司违约时也须支付双倍定金，故该约定符合法律规定，没有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利，不属于格式条款。
利和公司向一审法院起诉请求：1.确认利和公司与郁路明于2015年2月2日签订的《商铺认购书》已解除；2.利和公司有权没收郁路明支付的定金298294元；3.郁路明支付利和公司律师费12000元。
郁路明向一审法院反诉请求：利和公司向郁路明双倍返还定金596588元。
一审法院认定事实：2015年2月2日，利和公司（甲方、出卖人）与郁路明（乙方、认购人）签订《商铺认购书》（编号：0001061），约定郁路明认购利和公司位于广东省中山市古镇镇同兴路101号利和灯博中心5139号商铺，认购物业价为2863620元；定金298294元，须于2015年1月6日前付清；首期购房款863620元（含定金）未约定付款期限；购房款余款2000000元须于2015年8月30日前办理银行按揭并提供贷款所需资料，乙方的按揭申请是否被银行接纳以及按揭申请的年限、金额、利率以银行最终批复为准；乙方须于2015年8月30日前，签订正式《中山市商品房买卖合同》及相关文件；乙方对自己的购买能力、资信状况等应有充分了解和评估，……乙方知悉按揭贷款申请能否获得银行审批属乙方自身责任，甲方对此不作任何保证，也无须承担任何责任，若银行对乙方的按揭申请额度审批不足的，不足部分应作为首期购房款的一部分，乙方应相应提高首期购房款的额度，并在甲方指定的期限内付清；认购书第三款第10条约定如乙方有下列任一情况的，均视为违约，甲方无需通知乙方并有权即时作出单方面解约处理，届时甲方除可将乙方所交之全部款项（包括但不限于定金、房款）作为违约金没收外，并有权以任何方式将该物业另行出售，……；（1）不按约定签订《中山市商品房买卖合同》；（2）不按约定提交办理按揭所需文件或签署按揭合同；（3）未按约定缴付齐首期购房款；……若甲方决定解除本认购书或者向乙方追讨购房款、违约金或者其他费用或者要求乙方承担其他违约责任的，甲方有权要求乙方承担因此已发生的一切费用及全部经济损失（包括但不限于利息、诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等）；第11条约定在甲乙双方签订《中山市商品房买卖合同》前，如在非乙方违约或法律规定的情况下，甲方无故解除本认购书，甲方应向乙方双倍返还定金作为赔偿，并无息退还已付购房款；第12条约定乙方的地址已记载于本认购书内，甲方根据乙方地址寄出挂号邮件或快递文件，则以挂号回执或快递文件上注明的邮戳日期七天后视为已送达乙方，若乙方更换地址未通知甲方或不收件被退回，亦视为送达乙方；认购书还约定了其他内容。当天利和公司的销售人员赵启鑫与郁路明还签订了《缴费确认书》，该确认书载明郁路明承诺按以下付款时间交付房款2863620元，如逾期未付款，请参照《商铺认购书》第三项认购条款第10条处理：其中2015年1月6日缴纳定金298294元（已交50000元），2015年4月30日缴纳房款286362元，2015年8月30日缴纳房款278964元，2015年8月30日缴纳房款（按揭款）2000000元。签订认购书后，郁路明当天前缴足定金298294元。利和公司出具收据予以确认。
2015年6月11日，利和公司通过EMS专递方式向郁路明在《商铺认购书》预留的地址发出《关于催缴房款的函》，载明郁路明已支付定金298294元，但未按《商铺认购书》及《缴费确认书》约定时间付清第一期房款，请郁路明务必于2015年6月13日前来利和公司付清第一期购房款286362元。逾期，利和公司将依约没收已付定金。该函邮单显示拒收。
2015年10月14日，利和公司委托广东登鼎律师事务所律师通过EMS专递方式向郁路明在《商铺认购书》预留的地址发出《律师函》，载明郁路明务必在2015年10月20日前将截止至2015年8月30日前应付未付的首期款565326元支付给利和公司，并按约定提交办理按揭所需文件及签署按揭合同。逾期，将追究违约责任。该函邮单显示“签收人”处有签名，但无法辨认。
2016年6月14日，利和公司再次委托广东登鼎律师事务所律师通过EMS专递方式向郁路明在《商铺认购书》预留的地址发出《律师函（解约通知书）》，载明郁路明既不按约定缴纳房款，又不依约前来办理签署买卖合同及银行按揭贷款合同等手续，提出解除与郁路明签订的协议书，没收全部定金。该函邮单显示6月15日、16日、17日、19日多次投递不成功，逾期退回。
经过多次发函之后，郁路明仍未缴纳房款及签署买卖合同、银行按揭贷款合同等手续。为此利和公司于2016年8月29日向一审法院提出前述诉求，并因此产生律师费12000元。
一审诉讼中，郁路明提交两份于2016年3月15日形成的录音资料（谈话主体郁路明、利和公司销售人员赵启鑫），证明利和公司反复变更交易条件导致合同无法履行，郁路明已向利和公司表明因其反复变更交易条件而停止付款。郁路明称从录音内容可得出利和公司在签订认购书时确实承诺过向郁路明提供两成购房款贷款分十年偿还的事实，郁路明正是基于利和公司的承诺才签订认购书，但利和公司后来违反承诺，拒绝向郁路明提供两成购房款贷款，导致郁路明未再按照缴款确认书约定时间支付购房款。
利和公司对郁路明提供的录音资料真实性、关联性、合法性均不予确认，其认为录音形成的时间、地点均不在利和公司工作人员赵启鑫的正常工作时间，而是郁路明约其下班后在横栏某餐厅吃饭时录的。据此，赵启鑫是以朋友身份应邀前往吃饭，并非以公司员工的身份，其所作的言论不能代表利和公司。其次，该录音形成的具体日期为2016年3月15日，但双方签订的认购书明确约定须在2015年8月30日前签订正式买卖合同并支付房款，因此，郁路明想对合同内容进行磋商，应在该日前，超过该期限就属于违约，丧失了磋商的权利。最后，郁路明在录音中提到以违法行贿的手段诱骗赵启鑫约谈并对其进行录音，违反法律禁止性规定的方法取得证据，不能作为认定案件事实的依据。录音内容也不能反映利和公司承诺向郁路明提供十年贷款的事实，关于十年贷款的条款并没有在认购书中约定，郁路明所陈述的并非事实。
上述事实有当事人提交的《商铺认购书》、《缴费确认书》、收据、《关于催缴房款的函》、《律师函（解约通知书）》、律师费发票及当事人陈述在案为凭，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案为商品房预约合同纠纷。利和公司与郁路明签订的《商铺认购书》及《缴费确认书》系双方当事人真实意思表示，内容和形式均未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。本案争议焦点在于：一、利和公司、郁路明是否分别存在违约行为；二、利和公司是否有权解除合同。一审法院对此分析如下：
关于利和公司、郁路明是否分别存在违约行为问题。利和公司主张郁路明未按约定支付购房款及未在2015年8月30日前办理好银行按揭并与利和公司签订正式《商品房买卖合同》，已违反认购书约定，故应承担违约责任，利和公司有权解除合同并没收定金。郁路明则认为利和公司承诺提供两成购房款贷款，但利和公司后来拒绝履行承诺，才导致郁路明未按照约定时间支付购房款及签订正式《商品房买卖合同》。一审法院认为，在确定各方当事人是否存在违约行为时，必须以当事人是否遵守《商铺认购书》及《缴费确认书》约定内容为基础。结合双方签订的材料，郁路明应当于2015年4月30日缴纳房款286362元，2015年8月30日前缴纳剩余房款并办理银行按揭、提供贷款所需资料及签订正式《中山市商品房买卖合同》。但郁路明未按约定期限履行相关义务，利和公司按双方约定的地址向郁路明多次发出相关书面函件要求郁路明履行义务，但郁路明仍未在通知期限内履行。从合同约定内容看，郁路明上述行为已明显违反合同约定。但郁路明对此提供了电话录音作为证据，并以商业用房购房贷款首付款比例不得低于50％的政策规定，进而证明利和公司承诺过提供两成购房款贷款，因利和公司违背承诺，丧失商业信誉，郁路明才中止支付购房款等。但利和公司对郁路明以上陈述的事实予以否认，并称电话录音也不能作为认定案件事实的依据。对郁路明的抗辩意见，一审法院认为，首先，认购书约定“购房款余款2000000元须于2015年8月30日前办理银行按揭并提供贷款所需资料，乙方的按揭申请是否被银行接纳以及按揭申请的年限、金额、利率以银行最终批复为准”。该约定表明购房款以银行按揭方式办理，是否被接纳以银行最终批复为准，并没有约定由利和公司负责提供其中的两成贷款，双方也没有其他书面约定该事实。其次，郁路明以商业用房购房贷款首付款比例不得低于50％的政策规定推定利和公司承诺提供两成贷款的事实，但实际交易中，也不排除购房人通过小额贷款公司等其他途径获得其他两成贷款的可能性；并且认购书约定利和公司对自己的购买能力，资信状况等应有充分了解和评估等；郁路明据此推定该事实成立的理由并不充分。最后，郁路明提供的录音资料涉及内容违法，且录音资料的内容、形成时间、场所、人物身份等均不能直接反映利和公司承诺过提供两成贷款的事实，该证据证明效力低且系孤证，不足以证明待证事实。综上，郁路明上述抗辩的理由，理据不足，一审法院不予采信。故可以认定郁路明在履行认购书过程中存在违反合同约定的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。利和公司作为守约方，有权按照认购书约定没收定金，对其主张没收定金298294元，予以支持。郁路明主张利和公司违约并要求双倍返还定金没有事实依据，一审法院不予支持。
关于利和公司是否有权解除合同问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，合同守约方有权解除合同，但应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方对合同解除有异议双方又未约定异议期间的，应当在收到通知之日起三个月内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，因郁路明违约，利和公司于2016年6月15日至19日多次向郁路明在《商铺认购书》预留的地址发出解除合同通知，按《商铺认购书》约定“乙方的地址已记载于本认购书内，甲方根据乙方地址寄出挂号邮件或快递文件，则以挂号回执或快递文件上注明的邮戳日期七天后视为已送达乙方，若乙方更换地址未通知甲方或不收件被退回，亦视为送达乙方”。故该解除合同通知于2016年6月26日视为已送达郁路明，郁路明也未在该日起三个月内提起诉讼或仲裁，故本案《商铺认购书》已于2016年6月26日解除，一审法院对此予以确认。
此外，关于利和公司主张郁路明承担律师费的请求。本案中，认购书约定利和公司要求郁路明承担其他违约责任的，有权要求郁路明承担因此已发生的律师费损失。对律师费实际产生情况，利和公司已提供相应发票及委托代理合同予以证明，故利和公司该项诉请，理据充分，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认利和公司与郁路明于2015年2月2日签订的《商铺认购书》于2016年6月26日已解除；二、郁路明已支付的定金298294元由利和公司没收；三、郁路明于一审判决生效之日起十日内向利和公司支付律师费12000元；四、驳回郁路明的全部反诉诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5954元，减半收取2977元，由郁路明负担（利和公司已预交，在执行中迳付利和公司）；反诉案件受理费4883元，由郁路明负担。
本案二审期间，郁路明提交“中山市古镇利和广场”微信公众号的文章若干篇，拟证明利和公司在对利和灯博中心商铺进行销售时，以“一成首付”“首付30%”“推出多种灵活轻松付款方式”以吸引客户，并向郁路明承诺过解决两成贷款。
利和公司没有提交新证据，其对郁路明提交证据当庭质证意见为：不确认该证据的真实性、合法性、关联性；郁路明一审期间可以提交而未提供，不属于新证据；即使存在相关内容，该证据也不是针对涉案合同的要约，而是针对不特定对象，具体内容仍需双方协商，不是每个客户最终都能享受优惠条件。
利和公司庭后提交书面质证意见称：该内容确由利和公司发送，确认该证据的真实性与合法性，但不确认其关联性，这些文章无法证明利和公司有承诺过“两成贷款”；首先文章中没有出现过利和公司承诺提供两成贷款等类似字眼，其次双方当事人协商一致后的真实表示应以书面合同为准，即应以《商铺认购书》的约定为准，最后每个买受人的资信状况及资金能力不同，银行贷款方式也会不同，按认购书约定，无论银行批准贷款多少，剩余款项仍需郁路明支付完毕并签订正式的商品房买卖合同。
一审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案为商品房预约合同纠纷。郁路明与利和公司签订的商铺认购书及缴费确认书系商品房预约合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，相关条款并无明显限制郁路明权利、减轻利和公司责任的情形，合法有效，双方应恪守履行。
郁路明主张利和公司未兑现承诺为其解决两成首期房款，导致合同不能继续履行，但利和公司否认有此承诺，郁路明提交的录音证据无相关证据予以佐证，录音内容亦不能直接证明其主张，一审法院对该证据不予采信并无不当。郁路明二审期间提交宣传资料系属利和公司发出的要约邀请，不足以据此认定双方之间的权利义务，仍应以最终达成的合同内容为准，而根据涉案预约合同约定，郁路明应于2015年1月6日缴纳定金298294元、2015年4月30日缴纳房款286362元、2015年8月30日缴纳房款278964元及按揭款2000000元，并于2015年8月30日前签订正式的商品房买卖合同，且郁路明向银行申请按揭贷款亦应以银行最终批复金额为准。该合同约定的定金属立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金，郁路明应按该预约合同的约定在合理时间内支付购房价款并与利和公司签订商品房买卖合同，否则应承担定金罚则的相应责任。郁路明作为完全民事行为能力人，在签订合同时有能力、亦应当对合同条文及相关风险作充分了解，其无充分证据证明非因其自身原因导致未依照约定期限履行款项支付义务，以及在合理时间内与利和公司签订正式商品房买卖合同，经利和公司多次通知后亦未履行义务、就合同主要条款进行磋商并签订正式合同，一审法院据此认定郁路明在履行认购书过程中存在违反合同约定的行为、已构成违约，并无不当。因郁路明违约，利和公司依约向郁路明发出解除合同通知书，并于2016年6月26日视为已送达给郁路明，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，认定认购书已于2016年6月26日解除、利和公司有权没收郁路明支付的定金298294元、郁路明支付律师费，亦无不当，本院予以维持。
综上所述，郁路明的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5954元（郁路明已预交），由上诉人郁路明负担。
本判决为终审判决。
审判长 官 琳
审判员 马燕清
审判员 吴合波
二〇一八年六月一日
书记员 廖博睿