_山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第412号
上诉人（原审被告）：山东翰林地产有限公司。住所地：淄博市周村区正阳路****号。
法定代表人：赵贻晴，总经理。
委托代理人：郭兴隆，山东恒越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆诚信建筑工程（集团）有限公司淄博分公司。住所地：淄博高新区张桓路***号一诺阳光佳�**号楼*单元*层*户。
负责人：吴帮富，经理。
委托代理人：石传东，山东正义阳光律师事务所律师。
上诉人山东翰林地产有限公司因确认合同无效纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2014）周民初字第1201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东翰林地产有限公司的委托代理人郭兴隆，被上诉人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司淄博分公司的委托代理人石传东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月5日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《建筑工程承包合作协议书》一份，协议书记载“甲方已取得周村区正阳路以东，恒星路以北约600亩闲置土地的开发建设运营权，乙方在对项目进行实际考察后，认为其具备参建地产开发项目（以下简称本项目）工程的承包合作建设能力，并有能力确�该项目工程的顺利实施。……”；协议书约定：“一、工程概况……2、工程地址：周村区正阳路东、恒星路北、广电路西、陈桥路南。7、工程承包范围及内定：土建、安装……8、承包方式：包工包料。9、质量标准：达到优质工程。10、甲方供应钢材、混凝土。11、消防、电梯甩项”（该项未明确工程名称、工程内容、建筑面积、工程造价、工期等内容）；“二、工程承包合作范围：1、甲方负责本项目相关开发建设手续的办理、建设资金筹措等事宜。2、乙方负责承揽上述工程内容中与本协议暂定工程造价相匹配工程的全部施工任务（具体以甲方双方签订的《建筑施工合同》为准）。3、甲方确认乙方为本项目上述工程的总承包单位”；“五、甲乙双方的权利和义务……2、若采用邀请招标，则甲方承诺乙方作为招标的�选单位，并在乙方中标后与乙方签订《建设工程施工合同》。……6、乙方负责按照签署的《建筑施工合同》中的相关约定进行履约。为保证合作的顺利实施，乙方需在本协议签订时向甲方支付人民币叁拾万元作为履约保证金。该保证金在主体完工后退还50%，全部工程竣工验收合格后由甲方全部退还乙方”；“六、违约责任。1、如由于甲方原因致使乙方未能中标，则甲方在招投标后30个工作日内无息退还乙方所缴纳的叁拾万元履约保证金。……”、“七、其他……2、本协议与《建筑施工合同》具有同等法律效力”；该协议第三条工程款支付方式约定按工程进度由被告向原告拨付工程款、第四条工程结算约定工程造价结算标准。协议签订后，原告于2013年8月14日向被告缴纳300000.00元保证金。
庭审中，原告提交《招标文件》一份，该文件落款日期为2013年9月、招标单位（建设单位）为山东翰林地产有限公司、代理机构为山东朝阳招标有限公司、工程名称为瀚林生态城1#-15#住宅楼、建设地点为周村区瀚林生态城小区……，但该文件无招标单位、代理机构单位印章。原告陈述该文件系被告通知原告从招标单位领取，对此被告予以否认。被告自认双方签订《建筑工程承包合作协议书》后，其公司至今未取得协议书约定的“周村区正阳路东、恒星路北、广电路西、陈桥路南”工程项目的建设用地规划许可证，也未取得土地使用权。
2014年9月15日，原告委托山东正义阳光律师事务所律师石传东向被告邮寄发送《律师函》一份，要求被告收到函件后10日内退还原告保证金300000.00元；该函由被告于2014年9月16日签收。
原审法院认为，原告与被告签订的《建筑工程承包合作协议书》，未约定工程名称、工程内容、建筑面积、工期等内容，约定了工程承包方式、质量标准、工程款拨付方式、工程造价结算标准等内容。但原、被告签订《建筑工程承包合作协议书》时，至本案法庭辩论终结前，被告既未提交证据证明涉诉工程项目通过了具有审批权限的政府相关部门的批准，亦未提交能够证明取得涉诉土地使用权的批准文件或权属证书，故该协议书违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的强制性规定和《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使�国有土地；……”的强制性规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告就涉讼工程所签订的《建筑工程承包合作协议书》违反法律禁止性规定，依法应当认定无效。对原告要求确认双方签订的《建筑工程承包合作协议书》无效的诉讼请求，予以支持。对被告辩称该协议书合法有效的意见，不予采纳。法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院依法确认原、被告签订的《建筑工程承包合作协议书》无效，对原告要求被告返还保证金300000.00元的诉讼请求，予以支持。被告明知自己未取得建设项目的建设工程规划许可证、未取得涉诉土地使用权批准文件或权属证书，仍与原告签订《建筑工程承包合作协议书》并收取原告保证金300000.00元，其应对协议书无效承担主要责任；原告明知涉诉工程项目存在以上瑕疵而与被告签订协议书，亦有过错，应对协议书无效承担次要责任。在协议书无效的情况下，被告应自收取原告保证金之日起赔偿给原告造成的利息损失（按照同期银行贷款年利率6.15%计算）。根据双方责任划分，对自2013年8月14日起至2014年9月26日（原告发函要求被告返还保证金的截止日）的利息损失15619.32元（计算方法：300000.00元×6.15%／年／365天×309天=15619.32元），由被告赔偿原告60%计9371.59元，剩余部分由原告自负。原告发函要求被告返还保证金，被告拒不返还，对自2014年9月27日（原告发函要求被告返还保证金的截止日之次日）起的利息损失，被告应全部赔偿原告。即被告应赔偿原告自2014年9月27日起至2014年10月15日的利息损失909.86元（计算方法：300000.00元×6.15%／年／365天×19天=909.86元）及此后的利息损失（按照300000.00元未返还部分以年利率6.15%计算）。对被告辩称不应承担原告经济损失的意见，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司淄博分公司与被告山东翰林地产有限公司于2013年8月5日签订的《建筑工程承包合作协议书》无效；二、被告山东翰林地产有限公司于判决生效之日起十日内返还原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司淄博分公司保证金300000.00元；三、被告山东翰林地产有�公司于判决生效之日起十日内赔偿原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司淄博分公司截止2014年10月15日的利息损失10281.45元及自2014年10月16日起至还清保证金之日止按300000.00元未返还部分以年利率6.15%计算的利息损失；四、驳回原告重庆诚信建筑工程（集团）有限公司淄博分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6123.00元、申请诉讼保全费2128.00元，两项合计8251.00元，由被告山东翰林地产有限公司负担。
山东翰林地产有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案《建筑工程承包合作协议书》是双方当事人为订立正式建设工程施工合同而签订的预约合同，并非本约合同，该协议书并不具备建筑工程施工合同的基本内容和�要条款，从约定的双方的权利义务及违约责任内容来看主要是对双方积极配合进行招投标活动进行了约定，原审法院认定涉案协议书为施工合同属认定事实错误。被上诉人提交的《招标文件》既没有上诉人的盖章或工作人员的签名，也没有招标代理机构的印章，在无其他证据的情况下原审法院对其予以采信，属采信证据错误且程序违法。本案诉争保证金并未达到退还条件，上诉人更不应因此承担经济损失。综上，请求二审法院查清事实，依法予以改判。
被上诉人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司淄博分公司答辩称：涉案协议书并非上诉人诉称的预约合同。协议书明确约定了工程的地址等施工合同的实质性条款。上诉人至今未取得涉案工程项目的规划土地等手续，且协议地块现已由上诉人之外的第三人开发建设。涉案协议书无效，上诉人对此应承担主要过错责任�根据国家工程建设项目招标范围和规模标准规定，涉案工程项目属于法定必须招标的范围。上诉人未经法定招标程序就确认被上诉人为工程项目的总承包人，并收取被上诉人的所谓“履约保证金”，违反了相关法律的强制性规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有律师函、建筑工程承包合作协议书、收据、对公活期账户交易明细山东翰林地产有限公司明细查询结果、招标文件及双方当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。
本院认为，除原审判决阐述理由外，本案双方当事人均认可涉案工程项目启动后属依法律规定必须进行招投标的工程范围，在进行招投标之前双方即签订合作协议书就中标及建设工程合同部分事宜达成合意并收取保证金的行为违反法律的强制性规定，且预约合同亦属设立民事权利义务的协议，亦应遵守法律法规对合同形式、内容的相关规定。因此，原审法院认定涉案《建筑工程承包合作协议书》无效并无不当。合同无效后，双方应根据各自过错承担相应的经济损失，原审法院根据案件审理查明的事实及双方当事人过错责任的基础上对损失负担所作认定并无不当。综上，上诉人山东翰林地产有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费5954.00元，由上诉人山东翰林地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永成
代理审判员 赵树一
代理审判员 姜修娟
二〇一五年八月十日
书�记员刘敏