湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终607号
上诉人（原审被告）：湖南天禹设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区铜藕路9号。
法定代表人：刘齐清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘长根，该公司副经理。
委托诉讼代理人：熊省龙，湖南一星（株洲）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李世雄，男，汉族，1968年9月15日出生，住湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：罗光宇，湖南宇能律师事务所律师。
原审第三人：杨云志，男，汉族，1975年9月12日出生，住湖南省娄底市娄星区。
上诉人湖南天禹设备安装有限公司（以下简称天禹公司）因与被上诉人李世雄、原审第三人杨云志申请执行人执行异议之诉一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13民初19号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天禹公司委托诉讼代理人熊省龙、刘长根，李世雄及其委托诉讼代理人罗光宇到庭参加了诉讼，杨云志经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天禹公司上诉请求：撤销一审判决，本案一、二审的诉讼费由李世雄承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法院作出了执行裁定，该执行裁定仍在执行中，一审法院又作出了终止执行该裁定的协助执行通知书，再又对该协助执行通知书作出准许执行的判决,两个法律文书相矛盾。2.一审法院在庭审中归纳的争议焦点与判决书中归纳的争议焦点不一致，导致庭审事实与判决事实不一致，违反法律规定。二、一审法院适用举证责任倒置违反法律规定。本案中，李世雄主张杨云志为实际施工人，工程款应由杨云志所有，则杨云志是否是实际施工人的举证责任应由李世雄承担。但是，一审法院认为天禹公司对终止协议签订之前杨云志实际施工的事实并未提交相应证据予以佐证，一审法院此认定违反了举证规则。三、一审法院认定杨云志为实际施工人没有事实依据。双方提交的证据中均没有证据能证明杨云志为实际施工人，一审只是推论杨云志为实际施工人且该推论错误。天禹公司与杨云志签订协议明确约定由杨云志协助天禹公司承接工程。当前没有证据证明杨云志支付劳务人员工资、支付采购的工程材料和工程设备租赁费用的证据。一审的部分证据是杨云志与其他公司发生的建设工程施工合同关系，与本案无关。四、天禹公司与杨云志的项目目标管理关系在李世雄与杨云志的借款纠纷申请执行案前已终止，天禹公司与杨云志签订的协议书已在2015年6月20日终结，案涉工程与杨云志不再有法律关系，且李世雄与杨云志的债权债务纠纷发生在案涉工程施工之前，天禹公司对此并不知情。五、杨云志在天禹公司并没有到期债权，没有协助执行的标的物可供执行。
李世雄辩称，一审事实认定清楚，使用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉。
李世雄向一审法院起诉请求：1.确认第三人杨云志为天禹公司在冷水江市人民医院异地扩建项目门急诊楼及住院楼消防安装工程中的实际施工人；2.继续执行所查封的标的物；3.本案的诉讼费由天禹公司承担。
一审法院认定事实：天禹公司系具有消防设施工程专业承包壹级资质的有限责任公司。2013年4月9日，杨云志通过其尾号6366的建设银行账户转款54万元至天禹公司账户。4月10日，杨云志再次通过其尾号6366的建设银行账户转款99万元至天禹公司账户，同日天禹公司以冷水江市人民医院异地扩建消防投标保证金名义转付99万元至冷水江市建设工程招投标管理办公室账户。
2013年4月13日，天禹公司（甲方）与杨云志（乙方）签订《协助书》，约定：一、杨云志为天禹公司承接案涉工程，提供当地人工、材料价格信息和市场行情，协助天禹公司承接该工程。二、若天禹公司中标案涉工程，聘请杨云志为项目目标管理人，履行项目目标管理职能，报酬为该项目审计后确定的盈利。三、案涉工程系天禹公司自主经营项目，进度款和结算款均为天禹公司所有，杨云志没有擅自处理的权利。四、若中标后不聘请杨云志为项目目标管理人，天禹公司按中标价格的10%承担违约责任。2013年6月，冷水江市人民医院与天禹公司签订了《建设施工合同》。2013年8月17日，天禹公司与杨云志根据双方之前的《协议书》签订了项目目标管理聘用协议书，对协议书的内容进行了确定，并约定双方的权利义务另行签订项目管理目标责任书。双方于2014年6月9日签订《项目管理目标责任书》，约定：“一、责任目标管理模式：杨云志为冷水江市人民医院门急诊楼及住院消防安装工程项目责任人，全权负责项目施工中的一切生产经营事务；进度款、结算款均为天禹公司所有，项目债务清算后的盈利部分由杨云志报公司审批后可用于分配；杨云志应按税法和天禹公司的规定缴纳各种税费，除另有约定外一律按业主支付的工程款比例由天禹公司代扣代缴。二、项目管理目标：工程合同造价976.045523万元，杨云志暂按2.5%上交天禹公司管理费，按业主支付工程款比例预收；杨云志负责天禹公司派驻人员的工资、奖金、差旅费及其他必要的开支等，同时负责承担派驻人员五险一金单位缴纳部分，并负责每月在个人工资中代扣五险一金个人部分。杨云志应当将所有经济活动进行建账核算，经公司委派人员及项目负责人签字并加盖项目部印章。在履行本合同过程中的一切费用均由杨云志承担。杨云志需按建造师证、项目经理证（一级）每月3000元、建造师证、项目经理证（二级）每月2000元、工程师证（高级）每月3000元、工程师证（中级）每月1000元、其他证件每月500元的标准（如公司委派人员进驻项目科减免委派人员所持对应证件使用费的三分之一）交纳各类证件使用费，由天禹公司财务资产部从每笔工程款中按月扣除…”。在项目施工过程中，根据本案双方提交的银行流水往来账显示：1.保证金退还：2014年6月6日，冷水江市人民医院退保证金20万元至天禹公司账户。2015年6月10日冷水江市人民医院退还保证金20万元至天禹公司账户，次日天禹公司以退冷水江消防工程保证金名义将20万元转至杨云志账户。2.工程款的往来：天禹公司于2014年12月23日以冷水江市人民医院消防项目工程款名义转款18.1万元至杨云志账户，后于2015年2月13日转款10万元，2015年6月11日转款40万元、40.92万元、8.06万元三笔合计88.98万元，并于同日转付冷水江消防工程安全文明措施费2.2万元。2015年2月13日转款10万元。2015年1月22日转付工程款141.9万元。同时，根据天禹公司于2016年7月28日向一审法院执行局提交其制作的与杨云志资金往来表显示，除还有一笔2014年6月10日支付43万元的款项以外，其余支付给杨云志的款项与前述款项一致。2015年6月20日，天禹公司与杨云志签订《项目管理目标责任书中止协议书》，约定：双方2014年6月9日签订的项目管理目标责任书于2015年6月20日终止，终止前发生的项目债权、债务由杨云志负责处理，与天禹公司没有任何关系。终止后的施工与杨云志无关，双方确认杨云志在天禹公司已无任何债权。
2014年10月13日，李世雄与第三人杨云志经娄底仲裁委员会仲裁达成娄仲调字（2014）8号调解书：由杨云志偿还李世雄360万元，支付方式：从湖南省娄底市中级人民法院执行局执行的浙江省淳安县锌铜锑矿补偿款中偿还，由李世雄直接向湖南省娄底市中级人民法院执行局领取款项。具体偿还期限在2015年4月30日前偿还180万元，2015年5月30日前偿还180万元；如上述两个月的执行款不足以偿还，则另行补足并在2015年6月30日前全部偿清。
李世雄于2015年9月21日向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年10月18日向被执行人杨云志发出执行通知书，后于2015年10月29日作出（2015）娄中执字第313号执行裁定书：“冻结被执行人杨云志的银行存款380万元或查封价值相当的其他财产”。次日，一审法院向冷水江市人民医院送达（2015）娄中执字第313号协助执行通知书：“冻结被执行人杨云志以湖南德成建设工程有限公司、湖南天禹设备安装有限公司名义在你处的工程款380万元，未经本院许可，不得支付。”冷水江市人民医院收到（2015）娄中执字第313号协助执行通知书后，于2016年1月5日在协助执行通知书回执上回复查询结果：“一、2012年11月湖南德成建设公司缴纳保证金800万元情况：杨云志11.81万元；11.737万元；11.75万元；建设招投标办11.1328万元。至2015年12月31日剩余120万元未付。二、2014年12月湖南天禹公司交纳保证金情况：建设工程招投标办12.8200万元空调；2013.10.2399万元消防。至2016年1月5日剩余113.5万未付”。此后，天禹公司以工程合同与杨云志无关,一审法院冻结其在冷水江市人民医院的工程款错误及杨云志与天禹公司的目标管理责任书已于2015年6月20日终止等为由，向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年4月21日作出（2015）娄中执异字第65号执行裁定书，裁定中止对案涉工程款的执行。李世雄不服该执行裁定，依法向一审法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，双方的争议焦点为：1.杨云志是否系案涉工程项目实际施工人；2.天禹公司是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。
杨云志系案涉工程实际施工人。首先，天禹公司提供了其与冷水江市人民医院所签订的《建设施工合同》，并提供了其与杨云志签订《项目管理目标责任书》，主张与杨云志为内部承包关系，对外均是由天禹公司在行使权利和承担责任，因此案涉工程款的所有权人应为天禹公司。且内部承包主体的主要特征是承包人必须为公司的职工。本案中，天禹公司不仅未能提交其与杨云志之间的劳动合同、交纳社保医保以及支付劳动报酬的财务资料等足以证明杨云志为天禹公司职工的重要证据，相反在庭审中认可杨云志并非其公司职工。故其与杨云志系内部承包关系赖以成立的基础缺失。其次，从合同订立时间上看，天禹公司和杨云志之间先签订的《协助书》，该协助书载明案涉工程项目系由杨云志负责承接且工程承接后天禹公司须聘请杨云志为项目管理人，并约定了相应的违约责任。然后，才由天禹公司与冷水江市人民医院签订《建设施工合同》。结合案涉项目招投标部分保证金由杨云志通过天禹公司账户转至冷水江市建设工程招投标管理办公室账户的缴纳事实，可以认定双方所形成的法律关系符合挂靠关系的法律特征。再次，从天禹公司与杨云志签订《项目管理责任书》中所约定权利义务能够清晰反映该项目的盈利由杨云志享有，杨云志需按比例向天禹公司交纳管理费。同时，杨云志还需负责对天禹公司派驻人员的工资、奖金、差旅费及五险一金等开支，杨云志承担缴纳义务并对工程中使用的工程证件支付使用费，究其实质，系名为项目管理责任人，实为对施工企业资质的有偿使用，主要是利用天禹公司的资质承揽案涉工程。此外，工程项目分配资金往来流水显示，冷水江市人民医院将工程款转给天禹公司后，天禹公司实际将款项转付给了杨云志，此事实进一步证实了案涉工程款的实际收益人为杨云志。以上事实足以认定天禹公司与杨云志之间借《项目管理目标责任书》之名，通过聘用项目管理责任人或者内部承包的形式，掩盖杨云志借用天禹公司消防工程资质进行实际施工的目的。最后，天禹公司提出系以自身名义实际施工，从天禹公司提交的证据显示，其以自身名义购买工程材料的相应依据均发生在与杨云志签订终止协议之后，对终止协议签订之前杨云志实际施工的事实并未提交相应依据予以佐证，其抗辩与杨云志之间工程款项已结清，但既未提交杨云志实际施工期间的工程款项明细、保证金收还及盈亏情况等凭据，也未提供其与杨云志的工程结算依据，该主张与冷水江市人民医院在协助执行回单上的记载明显不相符合，故对其该主张，不予支持。因此，天禹公司以《建设施工合同》系其与冷水江市人民医院签订、与杨云志之间工程款已结清为由，主张案涉争议款归其所有，以此阻却李世雄申请对案涉争议的工程款执行，缺乏事实依据，不予支持。
关于对执行标的能否继续执行以及天禹公司是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，杨云志有权对其实际施工期间的工程款项向天禹公司和冷水江市人民医院主张权利，故杨云志对案涉款项主张债权的主体适格。现李世雄依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”之规定向人民法院申请对杨云志在冷水江市人民医院的工程款项进行强制执行，且冷水江市人民医院收到协助执行通知书后依法查询了相关款项，证实尚有应付保证金等款项未支付。故此，李世雄主张对杨云志以天禹公司名义在发包人冷水江市人民医院的工程款继续执行，于法有据，应予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款一项规定，一审法院判决：一、准许执行湖南省娄底市中级人民法院（2015）娄中执字第313号协助执行通知书中被执行人杨云志以湖南天禹设备安装有限公司名义在冷水江市人民医院的工程款。二、驳回李世雄的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由湖南天禹设备安装有限公司负担。
本院二审期间，双方均未提交证据。
本院根据一审中提交的证据另查明，冷水江市人民医院证实案涉消防工程仍有投标保证金38万元未退还，天禹公司对此无异议。
二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方的争议焦点如下：一、一审程序是否违法；二、天禹公司对执行标的是否享有排除强制执行的民事权益。本院对此评析如下：
一、一审程序不违反法律的规定。1.天禹公司认为一审判决与一审法院原作出的中止执行裁定相矛盾没有法律依据。本案系申请执行人执行异议之诉。申请执行人执行异议之诉，是申请执行人对人民法院依案外人异议作出的中止对执行标的执行的裁定不服，请求对执行标的许可执行而提起的与作为执行依据的原判决、裁定、调解无关的诉讼。本案中，李世雄作为申请执行人，对一审法院依天禹公司异议作出的中止执行裁定不服，依法提起执行异议之诉，一审法院依李世雄的申请依法受理本案符合法律规定。故天禹公司认为一审法院的判决与裁定相矛盾没有法律依据。2.天禹公司主张一审适用举证责任倒置错误的问题。本院认为，李世雄主张杨云志为实际施工人并对此进行举证，一审法院并未要求天禹公司对杨云志是否为实际施工人进行举证并承担举证不能的责任。故天禹公司主张一审适用举证责任倒置没有事实依据。
二、天禹公司对执行标的是否享有排除强制执行的民事权益问题。李世雄主张对杨云志在冷水江市人民医院的到期债权进行执行，但天禹公司认为该执行标的是属于天禹公司的工程款，其对该工程款享有排除强制执行的民事权益。本院认为，对天禹公司的上诉主张应部分支持。理由如下：李世雄主张杨云志是案涉工程的实际施工人，但杨云志是否是案涉工程的实际施工人在本案中难以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，在建设工程施工合同纠纷中可以对当事人是否系实际施工人进行审查。该规定系对无法因合同关系主张工程款的实际施工人予以限制性保护，因该规范情形之特定性，故亦应在相应建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系执行异议之诉，并非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同之诉，故本案不宜对杨云志是否是案涉工程实际施工人进行认定。一审对于杨云志为案涉工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。即便现有证据可以证实杨云志系案涉工程的实际施工人，但依据上述司法解释第二十六条的规定，赋予实际施工人突破合同相对性的原则来向发包人主张权利是为了保护农民工的合法权益。本案中，李世雄的主张实则代位行使杨云志向发包人请求支付欠付工程款的权利，与上述规定的初衷相悖。另外，案涉工程未进行结算，冷水江市人民医院是否欠付杨云志工程款及欠款的具体数额并不明确，李世雄对此也不能举证证明。故李世雄诉请的到期债权并不明确，也未经生效判决确定。
但是，经审查，天禹公司对于保证金38万元不享有排除强制执行的民事权益。现有证据证实冷水江市人民医院的消防工程保证金系杨云志缴纳，且冷水江市人民医院证实案涉消防工程仍有保证金38万元未退还，天禹公司对此亦并无异议。虽然天禹公司认为其与杨云志已进行结算，该笔保证金属于天禹公司所有，但是天禹公司并无证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，天禹公司在第一次庭审中陈述其支付给杨云志324万元系材料款、农民工工资和办公费，并未陈述还包括保证金，也未提供与杨云志的结算凭据与付款凭据。另有，按照三方保证金在部分退还时的转账习惯，冷水江市人民医院退还给天禹公司，天禹公司即退还给杨云志，现冷水江市人民医院已证明仍有38万元未退还，天禹公司又未提供证据证明该38万元已垫付退还杨云志。据此，天禹公司对该笔38万元不享有排除强制执行的民事权益。天禹公司的上诉请求应部分支持。一审认定事实不当，本院予以纠正。
综上所述，天禹公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13民初19号民事判决第二项；
二、变更湖南省娄底市中级人民法院（2016）湘13民初19号民事判决第一项为：准许执行湖南省娄底市中级人民法院（2015）娄中执字第313号协助执行通知书中被执行人杨云志以湖南天禹设备安装有限公司名义交付冷水江市人民医院的款项38万元；
三、驳回李世雄的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，由湖南天禹设备安装有限公司负担，二审案件受理费100元，由李世雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹德辉
审判员 陈盎然
审判员 陈梦群
二〇一八年三月二十八日
书记员 申书琴