吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白民一终字第280号
上诉人（原审被告）杨生明，男，1958年生，汉族，工人，现住大安市。
委托代理人刘俊杰，吉林赵辉律师事务所。
被上诉人（原审原告）大安市烈士陵园管理所。
住所：吉林省大安市。
法定代表人毕鹏飞，所长。
上诉人杨生明因与被上诉人大安市烈士陵园管理所农业承包合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2013）大安民初字第171号民事判决，向本院提起上诉，本院审查受理后，依法组成由审判员王剑秋担任审判长、审判员张春民、代理审判员刘昕参加评议的合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案，上诉人杨生明及其委托代理人刘俊杰，被上诉人大安市烈士陵园管理所法定代表人毕鹏飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审未对事实予以认定，直接综合评判认为，一、被告在承包原告果园过程中有违约行为，合同应予解除。被告答辩称是按合同的规定缺一补一的，但在本院现场勘验录像资料中看到的果园内是以种植的大葱和花生为主的耕地，没有成年果树在耕地中，栽的果树苗没有大葱高。被告申请证人出庭作证，但只是证明自家的果树于2012年冬季冻死很多，无法证明被告承包果园的果树冻死情况，其证言不能采信。而被告没有留取承包果树被冻死的情况资料，且在大面积砍伐果树时没有向原告说明情况、征得同意，这已不是缺一补一，而是毁林开垦耕地的行为，直接侵犯了原告对果树的所有权。本院对录像资料和同步所作的现场勘验笔录予以采信，认定被告在承包经营原告果园过程中有违约行为，原告要求按照合同第10条的规定解除与被告签订的合同，予以支持。二、原告要求赔偿的损失应为194棵果树的价值。针对原告所称的损失，原告申请对被告砍伐的果树的价值进行鉴定。白城市XX价格评估有限责任公司作出白X评字（2014）026号价格评估报告，评估结论为果树280棵评估值为300×280=84，000.00元。被告对此有异议，称砍伐的190多棵树，已经补种了239棵，按照公证处的结论，确定的是194棵树，鉴定结论依据不足。在原告举出的大安市公证处出具的公证书中，确定的树根共计为194棵，原告亦无异议，本院予以确认。按照白X评字（2014）026号价格评估报告中确定的每棵300元，194×300=58，200.00元，按照合同法第九十七条和一百零七条的规定，因被告履行合同过程中的违约行为，合同解除后，原告有权要求被告赔偿该损失。故予以支持。原告要求赔偿的损失应为194棵果树的价值。
原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告大安市烈士陵园管理所与被告杨生明于2011年1月1日签订的承包合同；二、被告于本判决生效后立即给付原告果树损失款58，200.00元。案件受理费1，255.00元，由被告负担。
宣判后，杨生明不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，重新认定事实，改判上诉人与被上诉人继续履行承包合同、上诉人不承担违约责任。1、原审认定上诉人砍伐果树更新行为是违约行为是错误的。合同中未约定不得更新砍伐果树；2、原审判决解除双方签订的合同没有根据，上诉人没有违约；上诉人砍伐果树是为了及时更新，符合“缺一补一”的约定；法庭出示的视听资料显示更新的果树已经补齐成活；不具备解除条件。3、原审判决赔偿58，200.00元没有根据。上诉人无违约、被上诉人无损失。4、公证书证明果树根194棵错误。公证照片果树根还有大部分因林场建设占地砍伐果树而来，实际上诉人砍伐果树只有80多棵。
被上诉人大安市烈士陵园管理所答辩称，一审判决认定事实清楚，从合同约定能够证明，如果在合同期内不砍伐杨树、再栽植杨树构成违约；如果人为砍伐果树更新就是违约。上诉人为了种植大葱和花生，人为砍伐全部194棵果树，有现场勘验录像和公证书为证，上诉人在上诉状中已经自认将果树砍伐更新，但没有证据证明经过了被上诉人的同意。原审判决适用法律正确，应予维持。
根据上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩，归纳本案争议焦点是：1、上诉人砍伐果树更新是否构成违约并承担违约责任；2、双方签订的承包合同是否应予解除。
上诉人杨生明二审举证如下：
1、证人汪某某出庭作证称，我在烈士陵园工作已经十几年。2013年果树大面积死亡，5月末我帮上诉人锯树枝，当时姜某某（所长）去了，跟杨生明商量说果树冻死了，不更新不行了。
上诉人与被上诉人质证均无异议，予以采信。
2、证人桑某某出庭作证称，我是负责街道垃圾清理工作的。2013年6月初一天，我清理烈士陵园门前垃圾时，遇到上诉人杨生明和姜某某谈果树更新的事，姜某某说“果树不更新不赶趟了”，杨生明说“马上更新”。
上诉人杨生明质证无异议。
被上诉人大安市烈士陵园管理所质证异议称，更新哪里的果树、更新什么树种不具体。
评判认为，虽然被上诉人认为该证人证实的“更新哪里的果树、更新什么树种不具体”，但对证人证实看到姜某某与杨生明谈论更新果树的事实没有提出异议，故对此予以采信。
3、证人姚某某出庭作证证实，陵园建设占地挖的果树一百多棵，我挖的树根、挖了三天，是2012年秋天，堆在机井房那了。
上诉人杨生明质证无异议。
被上诉人大安市烈士陵园管理所质证异议称，建筑盖房是2010年，砍伐树是2013年，是推土机推的。
评判认为，被上诉人虽然对此证人证言存在异议，但其承认陵园建设占地砍伐果树的事实存在，且没有证据证明“砍伐树是2013年、推土机推的”，证人证实2012年秋天挖的树根与被上诉人主张2010年建设占地并不矛盾，对此证人证言予以采信。
被上诉人没有新的证据向法庭提供。
为查明事实真相，法庭还听取了双方当事人结合原审所举证据所作的陈述。本院经二审审理查明：2011年1月1日，杨生明与时任大安市烈士陵园管理所所长的姜某某签订了《安广烈士陵园承包合同书》，合同约定，承包期限为2011年1月1日至2015年12月31日；承包费每年1，000.00元、每年10月底前交齐；院墙、房子、机井人为造成损失由乙方（杨生明）负责、自然灾害造成的损失由甲方（大安市烈士陵园管理所）负责；陵园内杨树必须在乙方承包期内伐掉并归乙方负责处理，如果伐掉后不允许再植；陵园内现有果树缺一补一（仅限补植果树）并保证成活，承包期满后果树归甲方；乙方如有违约，甲方有权终止合同，造成一切损失由乙方负责。合同还规定了其他事宜。2012-2013年度由于冻害，造成果树大量死亡，杨生明与时任大安市烈士陵园管理所所长姜某某商量砍伐更新事宜后，于当年6月份进行了李子补植，2013年8月21日在原审法院主持下进行了现场勘验——补植李子239棵，成活良好；部分成树树枝无叶、结果稀少、根部腐烂。
本院认为，原审在未认定事实情况下即评判认为上诉人违反合同约定缺乏事实根据。双方签订的承包合同中并未约定不许上诉人砍伐果树，而是约定“缺一补一”即允许上诉人砍伐果树，且未约定“缺一补一”情况须经其他人员或部门的批准，合同也没有附果树清单，具体各种果树棵数不明确。上诉人是在2012-2013年度出现冻害、造成果树大量死亡情况下，与时任大安市烈士陵园管理所所长姜某某商量后砍伐更新的李子树，符合合同关于“缺一补一”之约定。被上诉人认可2010年由于建设占地砍伐了部分果树，上诉人将此部分果树树根连同冻害死亡果树树根一起挖出堆放一处，被上诉人即藉此进行公证、评估并主张“被告（上诉人）私自砍伐约280棵果树”缺乏事实根据。上诉人不存在违约行为，果树冻害系自然因素造成，不存在损害赔偿问题，故被上诉人诉请解除合同和损害赔偿的主张没有证据支持。上诉人的上诉请求和理由成立，合同应当继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大安市人民法院（2013）大安民初字第171号民事判决。
二、驳回大安市烈士陵园管理所的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计2，510.00元由大安市烈士陵园管理所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑秋
审 判 员 张春民
代理审判员 刘 昕
二〇一四年八月八日
书 记 员 陈丽美