山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁06执异124号
异议人宋晓东，男，1972年8月1日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。
申请执行人烟台市中援典当有限责任公司。
申请执行人烟台市晟成典当有限责任公司。
申请执行人烟台和源投资咨询有限公司。
申请执行人徐凤祥，男，1969年10月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。
申请执行人赵兴伟，男，1968年11月21日出生，汉族，烟台中投投资有限公司经理，住青岛市市南区。
申请执行人阎风云，女，1956年11月2日出生，汉族，住青岛市市南区。
被执行人中国文学艺术界联合会烟台文艺之家。
本院在执行申请执行人烟台市中援典当有限责任公司（以下简称中援典当）与被执行人中国文学艺术界联合会烟台文艺之家(以下简称文艺之家)典当纠纷等系列案件过程中，制作了（2012）烟执字第119号“关于对被执行人文艺之家执行案件的参与分配方案”，异议人宋晓东不服，向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
宋晓东向本院提出异议称，其与文艺之家等民间借贷纠纷一案，本院于2013年1月14日作出（2012）烟民一初字第151号民事裁定，公告查封了文艺之家所有的位于莱山区新星北街7号土地上的建筑物6间，树木共计228棵，该批财产本人为第一顺位查封，且至今仍处于查封状态。本院在分配文艺之家财产拍卖所得案款时，本人的债权正在本院审判阶段，法律文书虽未生效，但是本院在应当知道本人对文艺之家的财产存在首先查封的情况下，法院各部门之间没有进行函调，也没有公告及告知本人享有优先权利和参与分配的权利，本院也未按照法律规定将案款为本人预留或提存，侵害了本人的合法权益。故申请人提出该异议申请，具体理由如下：
1、本院应将本人可能参与分配的债权案款予以预留或提存。
（1）根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条的规定，对法院查封、扣押或者冻结的财产享有担保物权和法律规定的其他优先受偿权的债权人，可以申请参与分配程序，主张优先受偿权。该债权人未取得执行依据，主持参与分配的法院告知其依照法律规定取得执行依据，但在分配案款时为其预留相应款项。
（2）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第297条规定“被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”本案中本院既没有告知本人也没有为本人预留案款，使其本人第一顺位查封的财产被拍卖，并被本院分配给了其他的普通债权人，损害了本人应当参与分配的权利。
（3）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第26条规定，诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。本院应当知道本人与文艺之家等的民间借贷纠纷案件正在诉讼期间，但是没有尽到应当尽到的注意义务，没有将本人查封第一顺位的财产相应数额的拍卖案款予以提存，严重损害了本人的合法权益，应当予以纠正。
（4）根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一、二、三条规定，执行过程中，应当由首先查封、扣押冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。而优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。所以，根据该批复的规定，虽然本人的债权当时未经生效法律文书确认，但是本院在拍卖执行人首先查封的财产时应当根据法规程序告知本人，且本院应当对于本人首先查封的文艺之家的位于莱山区新星北街7号土地上的建筑物6间，树木共计228棵拍卖所得案款，为本人预相应份额。
2、本院在明知其本人存在第一顺位查封措施的情况下，将其本人查封的文艺之家的财产拍卖所得案款全部分配给其他债权人，损害了其本人获得案款分配的利益，本院的这种做法是错误的，其本人在权益得不到保障的情况下，保留对本院提起损害赔偿的权利。
综上所述，其本人的合法债权应当受到法律保护，特申请将本院（2012烟执字第119号《关于对被执行人中国文学界联合会烟台文艺之家执行案件参与分配方案》中之案款按比例分配给其本人。
经本院审查查明，关于申请执行人中援典当与被执行人文艺之家等典当纠纷一案，经本院审理，于2011年5月31日作出（2010）烟民一初字第9号民事判决书判决，主要内容为：文艺之家向中援典当返还借款21600000元，支付利息及综合费用3210840元合计24810840；并从2009年11月1日至本判决生效之日止仍按每月0.615%的利息率和每月2.7%的综合费率向中援典当计付利息和综合费；中援典当对文艺之家抵押的位于莱山区新星北街7号内1、2、3、4、5、6号及73.44平方米的房产（房产证号分别为烟房权证芝字第××号、18××48号、181451号）经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。判决生效后，经中援典当申请，2012年4月27日，本院以（2012）烟执字第119号执行立案。
另查明，2012年7月12日，经本院委托，烟台光大房地产评估事务所有限公司，对被执行人文艺之家的房地产烟台市莱山区新星北街的房地产进行了评估，6月23日该公司出具了烟光估（2012）Y005号《房地产评估报告书》，结论为烟台市莱山区新星北街7号客房等房地产（房产建筑面积共7048.88平方米，土地使用权面积共14825平方米）在2012年6月26日的市场总价值为7803.61万元。该评估报告中房产建筑面积为烟房权证芝字第××号、18××50号、181451房产证项下的8处房产面积，其中地上附着物树木包括在评估范围内，但未对树木单独评估。
2012年7月26日，本院作出（2012）烟执字第119号、（2011）烟执字第66号、（2012）烟执字第101号执行裁定书，2012年8月22日，本院作出（2012）烟执字第310、311号执行裁定书，共同拍卖文艺之家的房地产。2012年8月24日，烟台子元拍卖有限责任公司受本院委托公开拍卖文艺之家的房地产，徐凤祥以11004万元拍定。由于徐凤祥未在本院指定的期限内交纳拍卖成交价款，本院于2012年12月5日作出（2011）烟执字第66－3号、（2012）烟执字第119号、（2012）烟执字第101－1号、（2012）烟执字第310－1号、311－1号执行裁定书，重新拍卖文艺之家的房地产。2013年1月16日，山东正和拍卖有限公司受本院委托公开拍卖文艺之家的房地产，烟台房地产开发集团有限公司以100036100元成交。本院拍卖的文艺之家的房地产是有证的房地产，对于文艺之家院内的无证建筑物，本院未评估拍卖。因评估时，土地上的绿化树木的价值包含在了土地的价值之中，故本院拍卖的财产包括了地上的绿化树木。
因拍卖价款不能清偿文艺之家的所有债务，本院依据执行债权人的申请，对拍卖价款进行参与分配。2014年5月8日，本院制作了（2012）烟执字第119号“关于对被执行人文艺之家执行案件的参与分配方案”，根据该分配方案，烟台市晟成典当有限责任公司分得31933029.74元；烟台市中援典当有限责任公司分得43446520.84元；赵兴伟分得21150643.59元；烟台和源投资咨询有限公司分得1622845.87元；阎风云分得1883061.79元。因和源公司对晟成典当提起了分配方案异议之诉，故本院依法对晟成典当应分得的案款予以提存，其余案款已经发放完毕。
关于宋晓东与徐凤祥、张懿、张石泉、李菊、烟台奥菊投资有限公司、文艺之家、山东中大投资集团有限公司、烟台华安建筑安装工程公司、中国文学艺术界联合会民间借贷纠纷一案，2013年6月6日，本院作出（2012）烟民一初字第151号民事判决，内容为：一、限被告徐凤祥于本判决生效后十日内偿还宋晓东借款本金10179795元、逾期还款利息损失1017979.50元（自2012年8月1日起至2012年12月1日止，按月利率2.5%计算），并自2012年12月2日起至本判决生效确定履行之日止，仍按月利率2.5%计算向原告宋晓东支付利息；二、限徐凤祥于本判决生效后十日内赔偿原告宋晓东律师费462400元；三、张懿、张石泉、烟台奥菊投资有限公司、文艺之家、山东中大投资集团有限公司、烟台华安建筑安装工程公司对徐凤祥的上述付款义务承担连带清偿责任；三、李菊在抽逃资金1000000元的范围内对被告烟台奥菊投资有限公司的付款义务承担清偿责任。宣判后，张石泉不服，向山东省高级人民法院提起上诉。因上诉人张石泉经传票传唤，载正当理由拒不到庭，山东省高级人民法院于2015年3月26日作出(2015)鲁民一终字第78号民事裁定书，裁定本案按撤回上诉处理。
因宋晓东的债权未能受偿，故向本院提出异议，要求参与分配。
另查明，2010年1月18日，本院作出（2010）烟民一初字第9号民事裁定书，查封了全部房产及土地使用权（中援典当案）。
2010年3月22日，本院作出（2010）烟民一初字第20号民事裁定书，第一顺序轮候查封了该全部土地使用权（和源投资案）。
2011年2月15日，本院作出（2011）烟民一初字第50号民事裁定书，第二顺序轮候查封了该全部土地使用权（晟典当案）。
2011年10月27日，青岛中院第三轮候查封了该全部土地使用权（阎风云案）。
2012年5月31日，本院作出（2012）烟民一初字第63号民事裁定书，第一轮候查封了轮候查封了该全部房产，第四顺序轮候查封了该全部土地使用权。
2013年1月14日，本院作出（2012）烟民一初字第151－2号民事裁定书，公告查封了文艺之家位于莱山区新星北街7号土地上的建筑物（职工宿舍、传达室）6间约60平方米及全部树木总计228棵（其中松树98棵、榆树70棵、冬青30棵、竹子30棵）。查封到期后，已办理续行查封手续。
经到现场查看，现宋晓东案查封的6间地上建筑物，除传达室一间和树木包含在评估拍卖财产中，其他建筑物已经倒塌。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：
一是宋晓东与文艺之家等民间借贷案件诉讼中对文艺之家房产及树木的保全查封是否属于第一顺位。宋晓东与文艺之家等民间借贷纠纷案件，本院查封的时间为2013年1月14日，而在此前，中援典当等与文艺之家之间因债权债务纠纷，本院即查封了文艺之家位于莱山区新星北街的房产和土地使用权，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物”之规定，本案中援典当等债权人与文艺之家之间的纠纷诉讼查封在先。宋晓东称，其与文艺之家之间的诉讼保全系第一顺位查封，与法相悖，本院不予采纳。
二是宋晓东主张，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条的规定，对法院查封、扣押或者冻结的财产享有担保物权和法律规定的其他优先受偿权的债权人，可以申请参与分配程序，主张优先受偿权。该债权人未取得执行依据，主持参与分配的法院告知其依照法律规定取得执行依据，但在分配案款时为其预留相应款项。对此，本院认为，本案中，宋晓东与文艺之家等之间的债权系民间借贷纠纷，该债权中无担保物权或其他优先权，系普通债权，不适用上述法律规定。
三是宋晓东主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第26条“诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”之规定，其与文艺之家之间的纠纷正在诉讼期间，法院应对诉争案件相应财产的拍卖款项予以提存。本院认为，通观上述司法解释26条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”的内容，该“诉讼期间”是特指执行财产分配异议之诉期间。故，宋晓东主张，其与文艺之家之间纠纷正在诉讼，本院应当将拍卖款项予以提存，是对上述司法解释的曲解，本院不予采纳。
四是宋晓东主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第297条“被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”之规定，本院应当知道宋晓东与文艺之家等的民间借贷纠纷案件正在诉讼期间，应将宋晓东查封第一顺位的财产相应数额的拍卖案款予以提存；本案中本院既没有告知本人也没有为本人预留案款，使其本人第一顺位查封的财产被拍卖，并被本院分配给了其他的普通债权人，损害了本人应当参与分配的权利。对此，本院认为，首先，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”该诉讼期间，是指执行分配方案异议之诉，并非指其他债权人的案件在诉讼期间，应当提存。
五是宋晓东主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第297条“被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”之规定，文艺之家的财产被处置时，宋晓东已经起诉文艺之家，其作为已经起诉的债权人，有权申请参与分配，但本院未通知其参与分配，致使其丧失了申请参与分配的机会。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》于1992年试行，而根据此后1998年颁布的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中第90条“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”之规定，将申请参与分配的主体，限定为对被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人，并无已经起诉的债权人，因此，按照后法优于先法的原则，执行财产参与分配的主体，为取得执行依据的债权人，故宋晓东本项异议理由不能成立，本院不予采纳。
因宋晓东与文艺之家等民间借贷纠纷一案的诉讼保全，并非第一顺位查封措施，其根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，提出的执行异议，没有事实依据，本院亦不予采纳。
综上所述，宋晓东的异议理由均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回宋晓东的执行异议。
如不服本裁定，可在收到本裁定之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。
审判长 栾焕舸
审判员 徐芳东
审判员 谭黎黎
二〇一六年十二月二十三日
书记员 潘姝卉