河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16120号
上诉人（原审原告）：张福炎，男，1965年10月31日生，汉族，住郑州市惠济区。
委托诉讼代理人：王丽娟，郑州市惠济区花园口法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：侯文良，郑州市惠济区花园口法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：孙占云，男，1966年11月10日生，汉族，住河南省尉氏县。
委托诉讼代理人：刘月凤，河南国银律师事务所律师。
上诉人张福炎因与上诉人孙占云农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人张福炎的委托诉讼代理人侯文良，上诉人孙占云的委托诉讼代理人刘月凤，到庭接受了询问。本案现已审理终结。
张福炎上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初2844号民事判决，改判孙占云退还张福炎未完工部分的建房款，共计35407元；2.一、二审案件诉讼费用由孙占云承担。事实与理由：一审判决认定事实部分不清，导致部分判决错误。一审中，张福炎和孙占云均认可孙占云承建工程未完工，尚有十个施工洞、四层地坪、楼梯、卫生间等未完工，在一审诉前调解阶段，孙占云已经明确表示不再为张福炎继续施工，张福炎另找他人施工，花费总计35407元。张福炎已经把建房款全部支付给孙占云，孙占云应该退回没有施工部分的建房款。一审中，双方均认可的事实，并且有建房协议、录像、证人为证，而一审法院认定证据不足，理由不当是错误的。综上，张福炎认为一审认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持张福炎的请求。
孙占云辩称，张福炎要求退还未完工部分的建房款35407元，没有事实和法律依据。一、孙占云没有收到该笔建房款35407元，根本不存在“退还”的情形，张福炎的主张没有事实和法律依据，应予驳回。二、张福炎提供的证据相互矛盾，无法证明张福炎实际出过该35407元的建房款。退一步讲，即使张福炎支付过该款项也与本案无关。综上，张福炎的诉讼请求没有事实及法律依据，应予以驳回。
孙占云上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初2844号民事判决，依法改判。2.判令张福炎承担本案的诉讼费用。事实与理由：张福炎并不存在多支付建房款的问题，相反，孙占云垫付的建房材料差价款，张福炎并未结算。原审判决在事实认定及法律适用方面均存在错误之处。一、从张福炎提供的证据看，在协议履行过程中，双方均已各自的行为对协议的内容进行变更。付款方式的改变意味着协议内容的变更。收条本身也印证了不可能存在多支付的问题。二、从孙占云提供的证据看，双方就差价问题协商过，张福炎承诺差价会结算给孙占云。综上，原审法院机械的按照原协议作出判决，明显违背事实，有失公平，请求贵院查明事实，依法改判。
张福炎辩称，1.一审时，一审法院就房屋进行现场勘验，确定房屋面积，建房款466528元，而张福炎实际支付489350元，多支付22822元，因此孙占云应退还。2.张福炎支付给孙占云的建房款是房屋全部建成交付张福炎使用的建房款，然而通过一审勘验及查明事实，工程尚有施工洞、四层地坪、楼梯、卫生间等未完工，张福炎另行找人施工，这些费用孙占云应当返还。3.根据双方签订的建房协议约定，地平没平5000元，可认为每层地平5000元，四层地平2万元（包含在35000元内），孙占云应退还。4.不存在差价补偿，双方没有约定差价补偿，应按照合同履行。
张福炎向一审法院起诉请求：1、判决孙占云继续履行合同，为张福炎修建房屋（各层的地坪、三个卫生间、一个厨房、七个施工洞、散水、楼梯等工程）；2、判决孙占云返还张福炎多支付的建房款26920元；3、该案诉讼费由孙占云承担。后张福炎将诉讼请求变更为：1、解除张福炎与孙占云之间的建房协议；2、判决孙占云返还张福炎多支付的建房款62327元（多支付26920元及孙占云未完工部分张福炎另找他人施工支出35407元，以上共计62327元）；3、该案诉讼费由孙占云承担。
一审法院经审理查明，2016年8月7日张福炎与孙占云签订建房协议，孙占云承包张福炎建房一事，建房结构及工程量造价为：楼房高共计4层，第一层楼高为4米，第二层楼高为3.5米，第三层楼高为3米，圈梁4层，张福炎以中包的形式承包给孙占云（不包括水、电、门窗、地板砖、卫生瓷、洁具、批墙、楼梯扶手）；付款方式为：楼房总建筑面积为1581平方米，每平方米为305元，总工程款为48.2万元，主体付工程款80%，工人进工地正负零前付7.5万元，出正负零付第一层工程款7.5万元，第一层上板后付第二层工程款7.5万元，第二层上板后付第三层工程款7.5万元；粉刷、外粉前付1万元，内粉前付每层1.5万元，地坪前付每层五仟元，最后完工后一次性付1.6万元；每期工程款不得拖欠。合同签订后，孙占云组织工人施工。截止2017年3月21日张福炎共支付孙占云工程款489350元。在开庭过程中孙占云称因张福炎不支付材料差价款，工程尚有十个施工洞、地坪、楼梯等未完工。张福炎另找他人将未完工部分施工完毕。
该院到现场勘验，对已建好的工程面积进行测量，经双方确认，孙占云实际施工的面积为1528.8平方米；另建西墙宽0.8米，高14.8米。
一审法院认为，张福炎与孙占云签订的建房协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。张福炎与孙占云应依约定履行合同。张福炎按合同约定支付工程款，孙占云未按约定施工完毕，现孙占云明确表示不再继续为张福炎施工，现张福炎要求解除建房协议的诉讼请求，该院予以支持。孙占云称因在建房过程中建筑材料价格上涨，曾与张福炎协商要求张福炎支付材料差价款的主张，张福炎不予认可，且孙占云未提供充分证据证明，该院不予支持。依据孙占云实际施工的面积及建造民房的惯例，应计算的施工面积为1529.6（1528.8+0.8）平方米，按每平方米305元计算，张福炎应支付孙占云建房款466528元。张福炎实际支付孙占云工程款489350元，多支付孙占云228**元，现张福炎要求孙占云退还多支付的建房款的诉讼请求，该院予以支持。张福炎要求孙占云返还未完工部分张福炎另找他人施工支出的费用的诉讼请求，证据不足，理由不当，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除张福炎与孙占云签订的建房协议；二、孙占云于判决生效后十日内退还张福炎建房款22822元；三、驳回张福炎的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费679元（已减半），由张福炎负担430元，由孙占云负担249元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：张福炎与孙占云签订的建房协议合法有效，双方本应依约定履行。张福炎按协议约定支付了工程款，但孙占云因建筑材料价格上涨等原因，未按约定施工。原判依据该基本属实，判决双方解除合同，并根据双方后续口头协议及施工情况，作出判决，并无不当。至于双方要求撤销原判，支持自己请求的上诉意见，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，对张福炎及孙占云的上诉主张，因理由不能成立，本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2043元，由上诉人张福炎负担685元，上诉人孙占云负担1358元。
本判决为终审判决。
审判长 郑志军
审判员 童 铸
审判员 马 莉
二〇一七年十二月七日
书记员 刘 佳