福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽09民终1425号上诉人（原审原告）章凤，女，1964年4月10日出生，汉族，住福建省柘荣县。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司福建分公司，住所地：福建省福州市鼓楼区东街7号。负责人：高金兴，总经理。委托诉讼代理人：赵俊来，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司宁德分公司，住所地：福建省宁德市蕉城区蕉城南路99号。负责人：宋友重，总经理。委托诉讼代理人：唐新华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：于贤和，福建新世通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司柘荣分公司，住所地：福建省柘荣县双城镇柳城西路14号。负责人：郑传政，总经理。委托诉讼代理人：于贤和，福建新世通律师事务所律师。上诉人章凤因与被上诉人中国电信股份有限公司福建分公司（以下简称电信福建分公司）、中国电信股份有限公司宁德分公司（以下简称电信宁德分公司）、中国电信股份有限公司柘荣分公司（以下简称电信柘荣分公司）侵权责任纠纷一案，不服柘荣县人民法院（2017）闽0926民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日、2017年11月10日、2017年11月16日三次公开开庭审理了本案。上诉人章凤、被上诉人电信福建分公司的委托诉讼代理人赵俊来、被上诉人电信宁德分公司的委托诉讼代理人唐新华、被上诉人电信宁德分公司与电信柘荣分公司的共同委托诉讼代理人于贤和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章凤上诉请求：撤销一审判决，依法将此案发回重审或予以改判，支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实明显错误。（一）法官偷换概念认定学历更改作为定案依据企图全盘否定侵权责任事实。（二）法官在民事诉讼证据规则的运用上发生了错误。（三）法官采信虚假抗辩理由“试套管理八岗”让证据说话认清侵权事实。（四）法官绞尽脑汁否定证据证明效力从而谎称侵权事实的不存在性。二、一审法院适用法律不当。（一）三被上诉人中国电信共同侵权负举证责任问题。第一，章凤提供的证据能够共同印证三被上诉人中国电信共同侵权的事实，可支持章凤全部七项诉讼请求；在章凤已经履行了行为意义上的举证责任后，证明责任发生了相应的转移，应由三被上诉人中国电信负举证责任。（二）三被上诉人中国电信侵权上诉人应赔偿均有法律依据。（三）三被上诉人中国电信应认定为共同侵权，应当承担连带责任。（四）用人单位三被上诉人中国电信自主用工管理权问题。1、用人单位三被上诉人中国电信单方变更上诉人的工作岗位和薪酬，完全不符合法律规定的情形。显然其作出的变更决定是缺乏事实和法律依据。2、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务关系的协议，只要是已经进行了明确约定的，任何一方均无权进行单方变更。（五）上诉人章凤的起诉时效未超过及本案案由是侵权责任纠纷的问题。（六）中国电信福建分公司与中国电信柘荣分公司的被告主体适格的问题。（七）法院受案侵权责任纠纷范围问题。三、一审法院在审理过程中程序违法。一审中三被上诉人辩论突袭、证据突袭，对章凤不公平，且一审未将案件提交审判委员会讨论，未充分保护章凤辩论意见。电信福建分公司辩称：1.福建分公司对上诉人章凤未实施过任何侵权行为，不应承担章凤在本案中所诉求的侵权责任。本案中，与章凤签订劳动合同的主体是宁德分公司，具体履行劳动合同的也是宁德分公司，福建分公司至始至终都没有参与其中，与其之间没有任何的隶属管理关系，因此，不可能成为章凤在本案中所述及的侵权行为的实施主体，也就无需承担任何的侵权责任。2.同意宁德分公司、柘荣分公司所作的答辩意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。电信宁德分公司辩称：一、章凤在竞聘时不符合管理八岗的任职资格，正式定级系管理九岗，不存在人为降岗，一审法院认定人为降岗的侵权事实不存在，事实认定清楚。二、章凤主张答辩人等对其存在其他侵权行为，要求赔偿经济损失，未经举证责任，一审法院依法认定侵权事实不存在，法律适用准确。三、本案不存在适用举证责任倒置之情形，一审法院举证责任分配合理。四、一审法院不存在章凤上诉状所称的程序违法之处。综上，请求驳回上诉，维持原判。电信柘荣分公司辩称：一、电信柘荣分公司对章凤不存在侵权行为，依法不应承担任何赔偿责任。本案中，与章凤签订的《劳动合同书》的系电信宁德分公司，其系根据合同约定至电信柘荣分公司处工作，电信柘荣分公司对章凤不存在侵权行为，依法不应承担任何赔偿责任。二、同意福建分公司、宁德分公司所作的答辩意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。章凤向一审法院起诉请求：1、被告赔偿其将章凤从“管理八岗”人为降岗为“管理九岗”，造成章凤2001-2013年共12年收入减少的经济损失48万元、利息2万元，合计50万元；2、被告赔偿章凤2001年以来住房公积金损失，及2013-2016年收入减少（含年终奖短缺）的经济损失10万元；3、被告赔偿因人为剥夺章凤2014、2015年度“优秀”绩效考核造成的经济损失9万元；4、被告赔偿章凤2014年5月至2016年6月的工资薪酬待遇收入差额5万元；5、被告赔偿因上述行为及前案诉讼中伪证等行为造成章凤精神痛苦的精神损失费每年1万元，计16万元；6、被告赔偿章凤因前案纠纷支出律师费的损失的50%，即8万元；7、被告兑现前案诉讼中承诺补助的5万元。以上损失合计103万元，按责任分摊，应由电信福建分公司赔偿53万元、电信宁德分公司赔偿34万元、电信柘荣分公司赔偿16万元。一审法院认定事实：章凤于1996年8月1日起入职柘荣县邮电局（电信柘荣分公司前身），通过竞聘担任经营、统计员；2001年12月5日毕业于中央广播电视大学财务会计大专专业，2002年4月26日其向柘荣县电信局申请将学历从高中更改为大专学历，2002年10月16日，福建省电信公司宁德市分公司（电信宁德分公司前身）作出同意章凤更改学历的决定。2002年3月1日，电信宁德分公司关于印发《宁德市电信分公司薪酬制度实施方案》的通知附件4之岗位划分、岗位说明及任职资格中规定：“业务管理（八岗）的任职资格为对所从事的工作较熟悉，了解有关政策和规定，并能在实际工作中加以运用。学历及职称：原则要求大学本科及以上学历，有1年以上相关岗位工作经历，大学专科学历，有3年及以上相关岗位工作经历；中专学历，有4年以上相关岗位工作经历，原则上具有初级及以上专业技术资格，在原岗位工作满1年，员工绩效考核为合格”。2002年3月5日，柘荣县电信局根据《宁德市电信分公司薪酬制度实施方案》（宁电信人力[2002]12号）的规定，将该局岗位说明、任职资格与岗位试套情况在内网中公布，其中章凤被试套为管理八岗。2002年3月底，柘荣县电信局正式发文公布管理、技术业务和生产岗位聘用人员名单，其中章凤所任职的财务部统计兼助理会计的岗位为八岗，由于章凤当时人事档案中的学历为高中，达不到管理八岗对学历的要求（其时章凤尚未申请学历变更），因此定级为管理九岗。2002年7月30日，柘荣县电信局以章凤多次不服从指挥调度、对工作推诿，在全局上下造成恶劣影响，严重干扰了正常工作秩序为由，决定其下岗一个月；同日，柘荣县电信局下文免去章凤所兼统计管理员职务。2002年9月5日，柘荣县电信局下文免去章凤助理会计职务，调市场部工作，原有待遇不变。2008年1月1日，章凤与电信宁德分公司签订了无固定期限的劳动合同，并就双方的权利义务进行了约定；其中第六条约定了电信宁德分公司按月按时以货币形式足额支付章凤工资，具体标准按照电信宁德分公司薪酬制度执行。根据该规定，电信宁德分公司有权根据公司业绩、规章制度和章凤的工作表现和能力及其工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整章凤的工资水平；同时合同第十四条约定：章凤应自觉遵守国家及当地政府的法律、法规和电信宁德分公司依法制定的各项规章制度，电信宁德分公司有权依照国家有关规定及本企业依法制定的规章制度给予章凤奖励或惩处。2012年5月1日，章凤的岗位级别晋升为管理八岗。2014年岗位级别转型为12级。2014年3月6日，电信柘荣分公司要求章凤于2014年3月14日前办理相关退休手续。2014年4月15日，电信柘荣分公司发文通知各部门，章凤从2014年5月1日起退休。章凤不服而提起诉讼，经一、二审人民法院审理，作出电信宁德分公司应当继续履行与章凤签订的劳动合同的判决。2015年5月15日，电信柘荣分公司履行了生效判决，并通知章凤回去上班，但直至2016年6月才补发了章凤2014年5月至2015年4月期间的相关薪酬。2015年和2016年电信柘荣分公司发文通报，章凤2014、2015年度综合考核评价结果为称职。章凤因本案相关诉讼请求，向柘荣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以章凤的申请不属劳动争议范围，并决定不予受理而引起本案纠纷。一审法院还认定：一、本案案由系劳动争议纠纷或是侵权责任纠纷的问题。纵观章凤的诉讼请求和相关事实理由，其皆依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》中侵犯民事权利的相关规定来主张权利，且在法院依法释明后，章凤亦明确以侵权法律关系来主张权利，故本案案由应当确定为侵权责任纠纷。二、电信福建分公司与电信柘荣分公司的被告主体是否适格的问题。本案章凤以侵权法律关系来主张权利，只要章凤认为电信福建分公司、电信柘荣分公司侵权即可以其为被告，至于章凤之主张能否得到支持应另当别论。因此，对电信福建分公司、电信柘荣分公司关于其不属于本案的适格被告的主张依法不予支持。三、章凤主张的侵权事实是否存在、损失数额有否事实依据以及相关请求是否合理的问题。根据《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，综合庭审查明的事实，章凤仅在2002年的岗位级别改革中被试套为管理八岗，由于章凤当时人事档案中的学历为高中而达不到管理8岗对学历的要求（章凤于2002年4月26日申请将学历从高中变更为大专，2002年10月16日，福建省电信公司宁德市分公司作出同意章凤更改学历的决定，章凤等员工正式定岗于2002年3月底完成），因此定级为管理九岗。由于章凤在2002年的改革中从未被正式确定为管理八岗，故其主张三被告人为将其降岗的侵权事实并不存在。2002年间对章凤的下岗、调岗，柘荣县电信局皆以正式文件发布，并不存在人为侵权的事实，且下岗、调岗的决定属企业经营自主管理的范畴，章凤亦未提供经济损失及其利息的合法依据。因此，章凤请求三被告赔偿其12年来的经济损失48万元和利息2万的主张，没有事实和法律依据，依法应当不予支持。对章凤2014、2015年绩效考评的结果，电信柘荣分公司均以发文通报的形式进行了公示，不存在未公示的行为；且企业根据自己的考评规定对企业员工进行绩效考评并作出评价的行为，亦属企业经营自主管理调整的范畴，不属于侵权法律调整的范围，章凤以侵权为由主张三被告赔偿其两年优秀的经济损失9万元，缺乏事实和法律依据，应不予以支持。章凤认为三被告伪造九个主要证据侵犯其合法权益，仅系其单方陈述，未能提供确实充分的证据（如司法鉴定意见书、专家意见等）进行佐证，该主张不能成立。章凤在本案中所主张的事实不足以证明三被告从2001年以来有侵犯其人格权并对其造成精神损害的行为；且在前述的章凤与电信宁德分公司劳动争议纠纷一案判决生效后，电信宁德分公司已履行了判决确定的义务，补发了章凤的相关薪酬，不符合精神损害的构成要件。因此，章凤主张三被告赔偿精神抚慰金，没有事实和法律依据，应当不予支持。而且，对于电信宁德公司迟延履行发放工资的行为，章凤业已向法院申请强制执行，请求三被告支付迟延履行期间的债务利息。章凤主张三被告承担其在前述的劳动争议纠纷案件中支付的律师费损失8万元之请求，其并未提交委托律师以及律师费用支出的相关证据，其应承担举证不能的法律后果。章凤请求三被告兑现补助款5万元，其亦无证据证明三被告向其做出过承诺；况且，即使存在该项约定，该补助款之请求属合同之债，不属于本案侵权纠纷的审理范围。章凤主张三被告赔偿因侵权给其造成的从2001年至2017年十几年收入特别是2013年至2016年收入含年终奖短缺等的经济损失10万元、2014年5月起至2016年6月止的工资薪酬待遇收入差额5万元的请求，其提交的证据不足以证明侵权事实的存在和侵权损失的具体数额，其主张不成立，不予支持。四、章凤的起诉是否超过相关时效的问题。因本案为侵权责任纠纷而非劳动争议纠纷，是否超过劳动仲裁的时效，已无进行分析、认定的必要。对于是否超过诉讼时效，由于章凤主张的侵权事实并不存在，亦无进行分析、认定的必要。一审法院认为：章凤在本案中的相关诉讼请求，事实依据和法律依据不足，应当依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院》第二条的规定，判决：驳回章凤的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。双方当事人对一审认定的事实，除对章凤的学历更改情况、岗位定级情况有异议外，对其余事实没有异议，本院对无争议事实予以确认。本院认为，本案首先要判断双方实际上是何法律关系。章凤与电信公司之间存在劳动关系是不争事实。从章凤第1-4项诉讼请求看，其要求用人单位赔偿的是“损失”，但此损失指的是岗位被调低造成的工资、住房公积金、年终奖金、绩效资金损失，奖金依法亦属工资范畴，故章凤诉求的实质仍为工资、住房公积金争议。用人单位为劳动者支付工资、缴纳住房公积金单位应缴部份，这均属于劳动合同中用人单位的合同义务、劳动者的合同权利，实质仍是劳动法律关系。章凤第5-7项诉讼请求，主张的是因劳动争议导致的精神损失费、律师费、劳动合同履行中用人单位承诺的补偿等，均衍生于劳动关系，实质仍是劳动法律关系。而章凤所谓的“侵权”，指的是其作为劳动者的工资收入等被用人单位“侵害”及相应衍生出的诉讼开支等损失，这种“侵害”如果成立，产生的仍是用人单位对劳动者的劳动合同义务与责任问题，并非法律意义上的侵权法律关系，仍是劳动法律关系。换句话说，本案并不存在章凤所主张的侵权法律关系。但章凤在仲裁申请书、一审起诉状、二审上诉状中，对每项请求均明确引用《中华人民共和国侵权责任法》，理由也均表述为要求被告承担侵权责任，故其在本案中主张的请求权基础为侵权法律关系。换句话说，章凤主张的法律关系为侵权法律关系。因此，章凤主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，本院于二审庭审中明确向章凤释明本案实际法律关系为劳动法律关系而非侵权法律关系，其可以变更诉讼请求为劳动法律关系。但章凤经本院明确释明并给予一周的考虑时间后，书面告知本院时仍不明确予以变更。章凤以侵权法律关系起诉，请求权基础错误。根据不告不理原则，法院无权在章凤坚持按侵权法律关系而不同意按劳动法律关系为请求权基础的情况下，直接对劳动法律关系予以审理。因本案双方并不存在侵权法律关系，故对章凤以侵权法律关系为由要求三被告承担侵权责任的诉讼请求，本院无法予以支持，对其诉讼请求应予驳回。需要说明的是，本院驳回的仅是章凤以侵权法律关系为由要求三被告承担侵权责任的此种诉讼请求，至于章凤如以劳动法律关系为由提出劳动仲裁申请、提起劳动争议诉讼，是否应受理，是否应支持，则属另一法律关系争议，因不在本案审查范围，应另行处理。综上所述，章凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由上诉人章凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 余梓安审 判 员 郑 彦审 判 员 陈光华二〇一七年十一月二十九日法官助理 陆学宇书 记 员 龚冬平附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。