上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第5578号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人徐益众。
辩护人胡立宪，上海凯曼律师事务所律师。
辩护人陆卫钢，上海市沪南律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2014）921号起诉书指控被告人徐益众犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员闵某出庭支持公诉。被告人徐益众及其辩护人胡立宪、陆卫钢到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：2009年3月至2012年12月间，被告人徐益众在担任上海国药某某医药有限公司（后先后更名为国药控股运营中心有限公司、国药控股分销中心有限公司）销售部总监、副总经理、总经理期间，利用负责公司分销业务和管理经营活动的职务便利，多次采用通过旅行公司违规套现的方式将单位公款总计2，745，730元占为己有；多次采用通过旅行公司违规套现的方式套取分销中心公款总计人民币2，300，000元。上述钱款后由施金明占为己有。先后多次通过旅行公司违规套现的方式套取单位公款共计人民币6，668，860元。被告人徐益众将上述钱款存入个人银行账户后，用于购买银行理财产品营利，至案发尚未归还。为证实上诉指控，公诉机关当庭出示或宣读了相关证人证言、被告人主体身份及职责证明、司法会计鉴定意见、相关银行对账单等书证。公诉机关认为，被告人徐益众的行为已经构成贪污罪、挪用公款罪，具有坦白情节，应数罪并罚，依法提起审判。
被告人徐益众及其辩护人对起诉书涉及的钱款金额没有异议，但提出：第一，被告人不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪。共同贪污部分因为其没有主观故意，因此也不构成犯罪；即便构成犯罪，根据其作用建议定为从犯。第二，关于挪用部分，应当认定挪用资金罪。第三，所得钱款用于工作，没有归自己占有。第四，被告人在立案前并采取强制措施前交代了犯罪事实，依法应认定为自首。
经审理查明：
被告人徐益众2007年10月至2009年12月在上海国药上海外高桥有限公司担任销售部总监，2009年12月至2010年9月在国药控股运营中心有限公司（筹）商业分销中心担任总经理，2010年9月至2011年担任国药控股分销中心有限公司副总经理，负责公司药品商业分销业务，具有销售和管理职权；2011年11月起至案发，担任国药控股分销中心有限公司（国药控股采购总部）总经理，全面负责该公司的日常经营和管理。上海国药某某医药有限公司后先后更名为国药控股运营中心有限公司（筹）、国药控股分销中心有限公司，均为国药控股公司下属的混合所有制性质有限公司。
一、涉及贪污的事实
1、2009年3月至2012年12月间，被告人徐益众在担任上海国药某某医药有限公司销售部总监、国药控股运营中心有限公司商业分销中心总经理、国药控股分销中心有限公司副总经理、总经理期间，利用负责公司分销业务和管理经营活动的职务便利，多次采用通过旅行公司违规套现的方式将单位钱款总计2，745，730元占为己有。
2、2012年1月至2013年9月，被告人徐益众与时任国药控股股份有限公司副总裁兼国药控股分销中心有限公司执行董事施金明（已判决）事先商议，利用施金明分管分销中心年度经营预算、因公费用的职务便利及被告人徐益众全面负责该公司日常经营、管理的职务便利，多次采用通过旅行公司违规套现的方式套取分销中心公款总计人民币2，300，000元。上述钱款后由施金明占为己有。
上述事实，有以下证据证明：
1、被告人徐益众、同案关系人施金明的职务证明及相关单位的企业信息、章程、公司内部文件等书证证实了被告人徐益众及同案关系人施金明的国家工作人员主体身份。
2、同案关系人施金明的供述证实了其通过下属被告人徐益众套取现金个人占有的经过和金额。
3、证人陶某、何某某、邢某某、陈乙、潘某某、楼某等人的证一言以及相关合作协议证实了涉案款项系分销中心公款。
4、证人高某某、左某、陈甲、张某等人的证言证实了部分赃款去向。
5、司法会计鉴定结论书、银行对账单印证了被告人徐益众贪污的金额。
二、涉及挪用公款事实
2010年至2012年期间，被告人徐益众在先后担任国药控股运营中心有限公司、国药控股分销中心有限公司副总经理、总经理期间，利用负责公司分销业务和管理经营活动的职务便利，先后多次通过旅行公司违规套现的方式套取单位钱款共计人民币6，668，860元。被告人徐益众将上述钱款存入个人银行账户后，用于购买银行理财产品营利，至案发尚未归还。
2013年12月24日国药控股股份有限公司纪委找被告人徐益众谈话，徐益众未交待犯罪事实；同年12月25日检察院反贪局通知其到案协助调查病对其立案侦查，在被告人徐益众如实供述侦查机关已掌握的其个人通过旅行公司套取单位钱款的事实，并如实供述了侦查机关尚未掌握的与施金明共同贪污的事实。案发后，被告人徐益众在家属协助下退出涉案赃款人民币7，515，610元。
上述事实，有以下证据证明：
1、证人陶某、何某某、邢某某、陈乙、潘某某、楼某等人的证一言以及相关合作协议证实了涉案款项系分销中心钱款。
2、司法会计鉴定结论书、银行对账单印证了被一告人徐益众挪用公款的金额和购买理财产品的情况。
3、被告人徐益众对涉案事实做了如实供述。
4、本院反贪局制作的案发经过证实了被告一人徐益众的到案情况。
5、本院扣押物品清单，证实了被告人徐益众的退赃情况。
上述证据来源及收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。
关于本案主体身份，经查，被告人徐益众自进入上海国药上海外高桥有限公司后，随着公司的股权变动和名称变更，其所在的公司均为国药控股公司下属的混合所有制性质有限公司。被告人的职务系总裁办公会议任命而非国有企业委派，不能认定为国家工作人员。故对个人的贪污事实和挪用公款事实宜认定为职务侵占和挪用资金。对于共同贪污一节，被告人徐益众和施金明共同贪污公款应当认定为共同贪污，从犯意的提出，具体实施的行为来看，被告人徐益众所起作用不能认定为在共同犯罪中作用较小，故不能认定为从犯，但是其并未在此节犯罪中分得钱款，量刑时酌情予以考虑。
本院认为，被告人徐益众作为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪；被告人徐益众与其他国家工作人员相勾结，利用职务便利侵吞公款，其行为又构成贪污罪；被告人徐益众作为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人徐益众一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人徐益众所犯职务侵占罪和挪用资金罪系坦白，依法从轻处罚；其所犯贪污罪系自首，依法减轻处罚。案发后已经退还全部挪用资金和部分侵占钱款，酌情从轻处罚。据此，根据本案的犯罪事实、情节、性质、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐益众犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，没收财产人民币十万元；被告人徐益众犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币五万元；被告人徐益众犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑十三年，没收财产人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日起至2026年12月24日止。）
二、扣押在案的款项退回被害单位；不足部分应继续予以追缴或者责令被告人徐益众退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 波
审 判 员 李俊英
人民陪审员 周国莲
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 陆 玮
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。