江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终1701号上诉人（原审被告）：上海启仑建筑装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：徐祝生。委托诉讼代理人：陈浩，高朋（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁桂根，男，1986年2月19日生，汉族，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：李阳，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曹兆东，男，1978年3月14日生，汉族，住江苏省海安市。原审被告：上海启仑建筑装饰工程有限公司海安分公司，住所地江苏省海安市。主要负责人：曹兆东。上诉人上海启仑建筑装饰工程有限公司（以下简称启仑公司）因与被上诉人鲁桂根、曹兆东及原审被告上海启仑建筑装饰工程有限公司海安分公司（以下简称启仑公司海安分公司）承揽合同纠纷、建设工程分包合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2017）苏0621民初6273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启仑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回与其相关诉讼请求，一、二审诉讼费用由鲁桂根、曹兆东承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，判决结果错误。1.一审判决认定曹兆东的个人行为属于启仑公司海安分公司行为错误。启仑公司海安分公司经营范围是为启仑公司承接业务，不直接从事装修业务。启仑公司主要从事工程装修业务，不从事家庭装修。曹兆东在一审中开始确认分包家庭装修业务给鲁桂根是其本人行为，所涉欠款也与启仑公司及其海安分公司无关。但在最后一次庭审中又陈述案涉工程是由启仑公司海安分公司分包给鲁桂根，与事实不符，且曹兆东与启仑公司海安分公司存在利益冲突。2.一审判决要求启仑公司对曹兆东9890元债务承担连带责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院没有查明启仑公司是否欠付曹兆东款项，要求承担连带责任是不公平的。鲁桂根辩称，1.启仑公司海安分公司成立之前，曹兆东个人承包启仑公司业务，再将工程分包给其进行施工，该行为应认定为曹兆东个人行为。启仑公司海安分公司成立后，以分公司名义承接家庭宅内装修业务并分包给其，该行为是曹兆东履职行为，应当认定为分公司行为。2.启仑公司违法分包给曹兆东，曹兆东又分包给其，启仑公司存在过错，应当对债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，启仑公司应当证明自身不拖欠曹兆东工程款，否则就应承担连带责任。曹兆东未予答辩。启仑公司海安分公司未作陈述。鲁桂根向一审法院起诉请求：启仑公司及其海安分公司共同偿还拖欠其装修工程款90729元；曹兆东支付装修工程款19890元，启仑公司及其分公司承担连带责任。一审法院认定事实：鲁桂根先后从曹兆东处承接了一些房屋装修工程的水电工程。2017年8月份，曹兆东向鲁桂根出具了一份书面凭证，内容为：“所有启仑的工程款98729.00元，样板房（东港、滨湖）19890元，合计118619.00元，总共欠款118619.00元。曹兆东（签名）2017年8月31日前所有款到位。在9月15日全部结清。曹兆东（签名）”。此后，曹兆东分别于2017年9月15日付鲁桂根工程款8000元，2018年2月13日付2000元。鲁桂根与曹兆东当庭确认上述已付款1万元为支付的东港、滨湖两样板房工程的工程款。另查明：启仑公司成立于2005年1月31日，经营范围是建筑装饰工程、市政工程、钢结构工程、消防工程、园林绿化工程、建筑幕墙工程、通信工程（工程类项目凭许可资质经营）、室内外装饰设计、景观设计、建筑装饰材料的销售。启仑公司海安分公司系由启仑公司在海安设立的分公司，设立时间为2014年5月16日，该分公司负责人是曹兆东。经营范围是为公司承接业务。一审法院认为，启仑公司业务范围包括建筑装饰工程，启仑公司海安分公司的经营范围是为公司承接业务，曹兆东系启仑公司海安分公司的负责人。曹兆东向鲁桂根出具的书面欠款凭证中载明为“所有启仑的工程款98729元”，结合曹兆东的陈述，能够证明案涉工程款为启仑公司债务。曹兆东在履职期间从事该业务范围内的行为应当认定为启仑公司海安分公司的行为，应当由该分公司对外承担民事责任。因启仑公司海安分公司不具有法人资格，不能独立对外承担民事责任，其民事责任应由启仑公司承担。故启仑公司应当支付鲁桂根装修工程款98729元。启仑公司及其分公司辩称该债务为曹兆东的个人行为，但其所举证据不能证明该事实，不予采信。案涉工程中的“东港”和“滨湖”样板房装修工程，系启仑公司海安分公司设立之前曹兆东个人从启仑公司承包的业务，曹兆东又将上述装修工程分包给鲁桂根施工，该行为应认定为曹兆东个人行为，应由曹兆东个人承担责任。因曹兆东并无装修企业资质，启仑公司将装修工程分包给不具有相应资质的个人施工，曹兆东又将承包的装修工程再次分包给鲁桂根，启仑公司与曹兆东之间形成的装修工程施工合同及曹兆东与鲁桂根之间形成的分包合同均为无效合同。因鲁桂根已完成施工并已交付使用，其要求曹兆东给付相应装修工程款及启仑公司承担连带责任的主张，依法有据，予以支持，但应当扣减曹兆东已给付的工程款。故曹兆东应当给付鲁桂根工程款9890元，启仑公司对曹兆东的上述债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、启仑公司给付鲁桂根装修工程款98729元。二、曹兆东给付鲁桂根9890元。三、启仑公司就上述第二项曹兆东的义务对鲁桂根承担连带责任。上述第一至三项，启仑公司、曹兆东于判决发生法律效力后15日内履行。如果不履行判决确定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回鲁桂根的其余诉讼请求。案件受理费2512元，由鲁桂根负担48元，启仑公司、曹兆东负担2472元。二审中，双方均未提供新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，二审中本案的争议焦点为：曹兆东承接案涉家庭住宅室内装修工程应否认定为启仑公司海安分公司的行为？启仑公司是否应对曹兆东9890元债务承担连带责任？关于曹兆东承接案涉家庭住宅室内装修工程应否认定为启仑公司海安分公司的行为的问题。鲁桂根承接的家庭住宅室内装修，业主、启仑公司海安分公司（曹兆东）、鲁桂根之间应为承揽合同关系，鲁桂根为次承揽人。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。一审中鲁桂根提交了启仑公司海安分公司与部分业主（唐晨晨、陈静、韩良军）的装修施工合同，说明案涉工程是启仑公司海安分公司承接，与曹兆东的庭审陈述亦吻合。曹兆东在一审出具情况说明称未以分公司名义承接家庭装修业务不足采信。曹兆东出具给鲁桂根的欠款凭证中载明“所有启仑的工程款：98729元”，证明案涉工程又以启仑公司海安分公司名义分包给鲁桂根。虽然启仑公司诉称，家庭内宅装修与启仑公司及其分公司业务范围不符，但不具有对抗善意相对人的效力。因此曹兆东承接案涉家庭住宅室内装修工程是代表启仑公司海安分公司的行为。关于启仑公司是否应对曹兆东9890元债务承担连带责任的问题。对“东港”和“滨湖”样板房装修工程，为建筑装饰工程承包，启仑公司、曹兆东、鲁桂根之间应为建设工程分包合同关系。启仑公司与曹兆东之间的装修工程施工合同，曹兆东与鲁桂根之间的施工合同均因违法分包而无效。启仑公司主张其不欠付曹兆东工程款，但未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。实际施工人鲁桂根要求违法分包人启仑公司、曹兆东承担连带责任合法有据，应予支持。综上所述，启仑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2512元，由上海启仑建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建勋审 判 员 吴 风审 判 员 卢 丽二〇一八年七月九日法官助理 毛校霞书 记 员 王 璐