新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2016）兵06民初106号   原告：新疆青龙建设工程有限公司，住所地：新疆五家渠市22区人民南路。   法定代表人：叶青，该公司总经理。   委托诉讼代理人：廖玉龙，该公司经理。   委托诉讼代理人：丁新民，新疆弘桥律师事务所律师。   被告：新疆百胜房地产开发有限公司，住所地：五家渠市15区天山南路宏寓美食娱乐城。   法定代表人：孟俊臣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李定英，该公司员工。   委托诉讼代理人：陈昌伟，重庆天朗律师事务所律师。   原告新疆青龙建设工程有限公司（以下简称青龙建设公司）与被告新疆百胜房地产开发有限公司（以下简称百胜开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告青龙建设公司的委托诉讼代理人廖玉龙、丁新民、被告百胜开发公司的委托诉讼代理人李定英、陈昌伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   青龙建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款20000000元及支付逾期付款利息600000元；2、请求判令原告享有建设工程价款优先权，并就该工程折价或者拍卖的价款在欠付工程款的范围内优先受偿；3、请求判令本案律师代理费50000元由被告承担；4、本案诉讼费、保全费、送达费由被告负担。事实与理由：2015年4 月18日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，被告将其开发的“农六师105团农产品综合交易市场”工程项目发包给原告施工，2016年9月，该工程竣工验收合格并交付使用，时至起诉日，被告仍拖欠工程款20000000元未付，原告催要无果，诉至法院。   百胜开发公司辩称，涉案工程未经五方验收认证签字合格，工程未竣工，且按照合同约定青龙建设公司必须开具正规发票才能给付剩余的工程款，付款条件依据合同未成就，不应支付工程款，建设工程价款优先权更无从谈起，原告诉讼请求应予驳回。   本院经审理查明：2015年11月12日，百胜开发公司与青龙建设公司签订《建设工程施工合同书》，百胜开发公司作为甲方将新疆五家渠市六师105团农产品发包给青龙建设公司（乙方）施工。合同载明 ：工程内容：农产品综合交易市场建筑面积约为25000平方米；承包方式：包工包料；总工日历期：150日历天；开竣工日期：没有填写；质量标准：执行国家行业合格工程，五方验收认证签字合格；合同价款与结算：以实际施工图计算为准。2016年9月7日，建设、监理、施工单位竣工质量验收意见表载明 ：同意验收。2016年9月，涉案工程已交付使用。2016年9月5日，青龙建设公司向百胜开发公司提交工程项目总造价表，工程总价为：33233672.14元。2016年10月5日工作联系单载明 ，百胜开发公司于2016年10月5日签收了青龙建设公司提交的工程项目总造价表。在诉讼期间，2017年7月27日，百胜开发公司与青龙建设公司经过对账达成一致意见，涉案工程结算造价为：23649554.17元，已付工程款为13295800元。   证明以上事实的证据有：《建设工程施工合同书》、《补充协议书》、《建设、监理、施工单位竣工质量验收意见表》、《工程项目总造价表》、工作联系单、《工程（结）算书》、新疆百胜房地产开发公司支付新疆青龙建设公司“农六师105团农产品综合交易市场”工程款一览表、当事人在庭审中的陈述。   本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案的剩余工程款是否具备给付条件；二、青龙建设公司是否享有涉案的建设工程价款优先权。   针对焦点一，百胜开发公司抗辩涉案的剩余工程款不具备给付条件有2个理由：1、工程未经五方验收认证签字合格，工程未竣工，故不能给付剩余工程款；2、按照合同约定青龙建设公司必须开具正规发票才能给付剩余的工程款。本案中五方验收认证签字合格是双方合同中约定的质量标准，合同约定由甲方代表及监理组织有关部门对工程进行竣工验收，2016年9月7日，涉案工程经建设、监理、施工单位竣工质量验收意见表载明 ：同意验收。且2016年9月，百胜开发公司认可涉案工程已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定精神，涉案工程应在2016年９月竣工验收合格，百胜开发公司主张工程未经五方验收认证签字合格，工程未竣工，不能给付剩余工程款的理由不能成立。   百胜开发公司提出，双方签订的《建设工程施工合同书》17.3条款约定：“甲方在每次付给乙方工程款时，乙方应提供等额的合法有效的建安发票给甲方，对乙方任何一次不提供有效发票的行为，甲方都有权拒付工程款，并不承担任何违约责任。”的约定说明，青龙建设公司不开具正规发票，百胜开发公司有权拒付工程款。从本案的实际履行来看，百胜开发公司自2015年6月25日——2016年11月20日共17次给付青龙建设公司工程款共计13295800元，百胜开发公司并没有按照合同约定要求青龙建设公司在每一次收到工程款时提供发票，视为在合同履行过程中对该条款予以了变更，在工程合同中最后结算付款再一并开具发票是一种交易惯例。同时履行抗辩权的基础是诚实信用原则，青龙建设公司已经完成了工程，履行了合同的主要义务，百胜开发公司应当履行其付款义务。以青龙建设公司未开具发票这一次要义务来抗辩其主要义务的履行，百胜开发公司的抗辩有违诚信。故，百胜开发公司不能够以发票之开具作为抗辩理由。   针对焦点二，建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，青龙建设公司有权主张建设工程价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 涉案工程201６年9月竣工，青龙建设公司2016年11月起诉，没有超出优先权的行使期限6个月，故对青龙建设公司主张建设工程价款优先受偿的诉请，本院予以支持。   双方签订的《建设工程施工合同书》17.2.4条款约定“┄┄支付全部工程量总价的95%，剩余的５％作为工程保修金，按《房屋建筑工程质量保修书》执行。”故百胜开发公司应支付给青龙建设公司的剩余工程款为：9171276.46元（23649554.17元×95%，- 13295800元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“ 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中双方认可2016年9月交付使用，资金占用利息自2016年9月30日起至起诉日2016年11月28日止计算，利息为：84124.47元（9171276.46元×5.58%÷365天×60天）。青龙建设公司的律师代理费50000元，双方合同中没有约定由百胜开发公司承担，法律法规亦无强制性规定，青龙建设公司主张该费用应由百胜开发公司承担的请求，本院不予支持。   综上所述，青龙建设公司的部分诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：   一、被告新疆百胜房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告新疆青龙建设工程有限公司工程欠款9171276.46元，赔偿利息损失84124.47元，共计9255400.93元；   二、原告新疆青龙建设工程有限公司在工程款9171276.46元范围内就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；   三、驳回原告新疆青龙建设工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费147300元、保全费5000元，合计152300元，原告新疆青龙建设工程有限公司负担83765元，被告新疆百胜房地产开发有限公司负担68535元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。       审判长  刘君   审判员  渠源   审判员  蔡咏梅   二0一七年七月二十九日   书记员  张然          1