江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第157号
上诉人（原审被告、反诉原告）南京深圳装饰安装工程有限公司，组织机构代码13488058-4，住所地南京市中山东路448号。
法定代表人张二军，该公司总经理。
委托代理人赵耀，江苏法臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京金海威国际供应链管理股份有限公司，组织机构代码67904467-4，住所地南京市高新开发区19号楼A幢。
法定代表人尹燕滨，该公司董事长。
委托代理人赵霄飞、黄铭鸿，江苏永润律师事务所律师。
上诉人南京深圳装饰安装工程有限公司（以下简称南深公司）因与被上诉人南京金海威国际供应链管理股份有限公司（以下简称金海威公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建民初字第2886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭审理本案。上诉人南深公司的委托代理人赵耀，被上诉人金海威公司的委托代理人赵霄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金海威公司原审诉称，南深公司于2011年承包金海威公司办公楼装修工程，双方签有装修合同。但南深公司在装修过程中擅自变更金海威公司的设计方案并擅自使用不符合合同约定的材料，且拒绝进行整改返工，金海威公司被迫与其解除合同。金海威公司现诉请南深公司返还金海威公司超付的工程款380780.5元，并要求南深公司支付违约金285563.81元。
南深公司原审辩称，南深公司在装修过程中对强电部分的施工确与金海威公司的设计方案有所出入和变更，但这是由于金海威公司变更了房屋的框架结构所致；南深公司确实使用了与合同约定不符的电线、木工板等材料，但这是南深公司根据施工实际需要所为，并无不当；此外，南深公司确实使用轻钢龙骨以取代合同约定的槽钢，但这是应金海威公司要求所为，不应归责于南深公司。南深公司并无违约之举，不应承担违约责任。金海威公司至今尚拖欠南深公司工程尾款未付，不存在其超付工程款之说。故南深公司请求驳回金海威公司诉讼请求，并反诉诉请金海威公司支付工程尾款518614.62元。
原审法院经审理查明，金海威公司与南深公司于2011年1月签订装修合同及补充协议，约定：南深公司承包金海威公司奥体办公楼装修项目工程，承包方式为包工包料（部分主材由金海威公司提供）；南深公司保证自开工之日起70天内竣工并移交整个工程；南深公司确保达到中标时承诺的质量、安全等标准，如达不到标准，南深公司须返工，如返工仍达不到标准，金海威公司有权解除合同，南深公司须承担相当于工程款30%的违约金。合同履行过程中，南深公司对强电部分未完全按金海威公司设计要求施工，而是自行做了部分变更，且对强电部分、天棚造型及木工板部分均使用了不符合合同约定品牌及材质的材料，金海威公司为此与南深公司交涉未果后，于2011年6月29日与南深公司解除装修合同。2011年7月，南深公司在工程尚未全部完工的情形下撤离施工现场。原审审理中，金海威公司称南深公司撤场时仅完成了不到25%的工程量，南深公司则称自己撤场时已完成了90%的工程量。此外，金海威公司与南深公司一致确认金海威公司已支付给南深公司工程款726300元。
原审法院另查明，在南深公司已完成的工作量中包含因金海威公司设计变更而导致的拆除重做部分以及已经施工但使用了不符合合同约定材料的强电部分、天棚造型和木工板部分。本案原审法院第一次审理期间曾就南深公司工程款数额做过工程造价委托鉴定，鉴定结论为353601.86元，其中已包括天棚造型和木工板部分（金海威公司、南深公司在原审法院第一次审理期间亦均认可该部分工程造价的鉴定），但强电部分未纳入鉴定范围，且拆除重做部分因缺少资料而鉴定未果（金海威公司、南深公司后在原审法院第一次审理期间均确认以2011年5月30日《金海威国际办公二三层室内装修施工图变更调整》图纸作为拆除重做部分的鉴定依据）。本案重审期间，根据金海威公司、南深公司各自申请，原审法院对拆除重做部分及强电部分分别作了工程造价委托鉴定，但鉴定过程中，因南深公司一直未按鉴定机构要求提交强电部分的实际施工布线图和系统图，且一直未对拆除重做部分的工作界面、材质、工程量作出具体确认，致使上述鉴定最终未果。原审审理中，金海威公司称拆除重做部分工程款应为97992元，强电部分工程款应为20392.6元；南深公司则称拆除重做部分工程款应为200000元，强电部分工程款应为460000元。此外，金海威公司提出原审鉴定结论353601.86元中含有金海威公司代南深公司提供的材料款8082.36元，此款应从353601.86元中扣除；南深公司对此则不予认可。
上述事实，有庭审笔录、装修合同等证据证实。
原审法院认为，金海威公司称原审法院第一次审理期间的鉴定结论中含有金海威公司代南深公司提供的材料款8082.36元，此说法缺少充分有效证据加以证实，不能得到采信，金海威公司据此说法而提出从该鉴定数额中扣除材料款8082.36元的主张，不能成立。南深公司应得的工程款除原审法院第一次审理期间的鉴定数额之外，还应包括强电部分及拆除重做部分的工程款。但因南深公司未能按鉴定机构要求提交鉴定所必需资料，亦未按鉴定机构要求表明具体意见和作出必要陈述，致使强电部分及拆除重做部分的工程款数额无法通过鉴定最终加以确定，南深公司对此应承担举证不能的法律责任和不利后果。在此情形下，关于强电部分和拆除重做部分的工程款数额应以金海威公司自认的金额为准。由此计算，南深公司的工程款数额应为471986.46元，金海威公司实际付款726300元，已超付254313.54元，此款应由南深公司予以返还。而南深公司要求金海威公司支付工程尾款的反诉诉求，缺少事实依据，证据理由均不充分，不能成立。南深公司在履行合同过程中未严格按金海威公司设计要求进行施工，且使用了不符合合同约定的材料，其已构成违约，并由此导致合同解除，南深公司为此应依约承担相应违约责任，金海威公司据此诉请南深公司支付违约金，并无不当。南深公司关于违约行为均是由于金海威公司原因所致的抗辩意见，证据不足，理由不充分，不能成立。但金海威公司主张的违约金过高，应予适当调整。根据合同约定的违约金计算方式并结合南深公司的实际工程款数额，原审法院对违约金酌定为100000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，原审法院判决如下：一、南京深圳装饰安装工程有限公司于判决生效之日起十日内向南京金海威国际供应链管理股份有限公司返还超付工程款254313.54元并支付违约金100000元。二、驳回南京金海威国际供应链管理股份有限公司的其他诉讼请求。三、驳回南京深圳装饰安装工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8889元，保全费3520元，鉴定费60000元，反诉受理费18120元，合计90529元，由南京金海威国际供应链管理股份有限公司负担33908元，南京深圳装饰安装工程有限公司负担56621元。
南深公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、南深公司不应承担合同解除的违约责任，原审法院判定南深公司承担违约金是错误的；2、本案系发回重审案件，金海威公司与南深公司在本院第一次审理期间就南深公司未完成工程量的测算方法有一致意见，原审法院对南深公司未完成工程量认定不清，以致认定南深公司的剩余工程尾款数额错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回金海威公司的全部诉讼请求，金海威公司支付南深公司工程尾款518614.62元，本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由金海威公司承担。
被上诉人金海威公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南深公司的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与原审法院认定基本一致。
另查明，本案系发回重审案件，金海威公司于2011年7月1日诉至原审法院，南深公司于2011年7月21日提起反诉，该案经原审法院作出（2011）建民初字第1891号民事判决，金海威公司与南深公司均不服提起上诉，本院于2013年6月13日作出（2013）宁民终字第871号民事裁定，将该案发回原审法院重审。
本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案南深公司在合同履行过程中对强电部分未完全按金海威公司设计要求施工，且对强电部分、天棚造型及木工板部分均使用了不符合合同约定的材料，构成违约，应承担相应的违约责任。南深公司主张其采用的系与合同约定同等环保材料的木工板，但未提供充分证据证明，金海威公司亦不予认可，故对于南深公司有关其不存在违约行为的主张，本院不予支持。考虑南深公司的违约程度，原审法院酌情调低违约金为100000元并无不当，南深公司有关其不应承担违约金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于南深公司已完成工程量的计算问题，尽管金海威公司与南深公司在本院第一次审理期间曾就南深公司未完成工程量的测算方法有一致意见，但在原审审理中，金海威公司与南深公司均同意对南深公司拆除重做部分及强电部分进行工程造价鉴定，并认可原审法院第一次审理期间的工程造价鉴定结论，应视为金海威公司与南深公司对南深公司已完成工程量的测算方式进行了变更。在南深公司未能按鉴定机构要求提交鉴定所必需资料，亦未按鉴定机构要求表明具体意见和作出必要陈述，致使强电部分及拆除重做部分的工程款数额无法通过鉴定最终加以确定的情况下，原审法院认定南深公司承担举证不能的法律后果，即以金海威公司自认的金额认定南深公司关于强电部分和拆除重做部分的工程款数额并无不当。因金海威公司已超付南深公司工程款254313.54元，故南深公司有关要求金海威公司支付工程尾款的主张，本院不予支持。
综上，上诉人南深公司的上诉事由均不成立，其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费27009元，由上诉人南京深圳装饰安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 雷
审判员 邹小戈
审判员 孙 伟
二〇一五年一月二十九日
书记员 孙雪松