浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第139号
上诉人（原审被告）：李秋平。
委托代理人：陈央伟。系上诉人李秋平嫂子。
被上诉人（原审原告）：徐宅高。
被上诉人（原审原告）：徐喜枝。
被上诉人（原审原告）：徐佳恩。
法定代理人：曾凤妙。
上述三被上诉人委托代理人：祁建飞，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人李秋平为与被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2014）丽莲民初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年4月21日、2015年5月5日两次公开开庭审理了本案，上诉人李秋平及其委托代理人陈央伟、被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩的委托代理人祁建飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告徐宅高、徐喜枝系事故受害人徐桂阳的父母，原告徐佳恩系徐桂阳的儿子。事故发生经过与原告方诉称一致。交警队认为徐桂阳驾驶中违反交通规则，存在严重过错，应负事故主要责任，叶朝清、刘小伟负次要责任。2014年4月26日，遂昌县人民法院作出（2014）丽遂民初字第86号民事判决书判决原告方因徐桂阳在本次事故中死亡造成的损失为853702.2元。后中国人民财产保险股份有限公司遂昌支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司、叶朝清共计赔偿原告方475880.88元。被告李秋平支付原告方赔偿款50000元。2013年10月14日遂昌县公安局交警大队所做的询问笔录中，被告李秋平在被问及“徐桂阳你是否认识？”时回答：“我认识的，他是我雇佣的驾驶员，当天他驾驶的就是皖K×××××／KV681挂重型半挂车。”
原审法院认为：徐桂阳受雇于被告李秋平，属于劳务提供方，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应按照提供劳务方和接受劳务方各自过错承担相应的责任。本案中，徐桂阳因违反交通法规，存在严重过错，应依法承担主要责任，结合实际情况，将其自行承担的责任比例确定为50%，剩余部分责任应由被告李秋平承担。原告方总损失853702.2元，扣除已获赔偿的475880.88元，剩余377821.32元的50%得188910.66元，再扣减被告李秋平已支付的50000元，被告李秋平还需赔偿138910.66元。对原告方上述金额的诉请予以支持。被告李秋平经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响法院对本案依法作出判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李秋平于判决生效后十五日内支付原告徐宅高、徐喜枝、徐佳恩赔偿款人民币138910.66元；二、驳回原告徐宅高、徐喜枝、徐佳恩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2040元，由原告徐宅高、徐喜枝、徐佳恩负担1300元，由被告李秋平负担740元。财产保全申请费2160元，由原告徐宅高、徐喜枝、徐佳恩负担。
宣判后，上诉人李秋平不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院送达等程序严重违法、部分事实认定不清，适用和理解法律不当，该判决应为无效判决。一、在程序方面，一审法院严重不负责任，导致上诉人完全丧失应诉权利，为裁决不公埋下伏笔。据了解，本案所有送达均为公告送达，民诉法规定“因受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。……公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”公告送达仅是形式和法律意义上的送达，众所周知，公告送达因送达方式所限，形式意义大于实际意义，为保护当事人实际诉权，其适用必须遵循严格的条件和程序。本案中，一审法院既没有按照（2014）丽莲民初字第713号民事判决中注明的上诉人的地址邮寄送达（该地址为上诉人老家，邮寄送达村里也有人会通知转交），也没有以财产保全地址或以任何形式通知上诉人应诉、开庭、领取判决书等。在一审期间，承办法官曾和上诉人通过电话协商调解事宜，上诉人基于人道主义、息事宁人等想法也曾积极寻求和被上诉人调解，但从未涉及程序事宜，上诉人也从未向法官表达不愿应诉的想法。因一直没有下文，故委托熟人到法院打听开庭的时间，却被告知已公告判决，不吝于晴天霹雳。上诉人认为，法官完全可以事先就送达事项和上诉人电话沟通，但其滥用公告送达，或严重不作为，让当事人失去了一审宝贵的应诉机会。二、在认定法律事实方面，一审法院犯了有证不查的错误。上诉人在死者徐桂阳交通案件中，第一时间积极处置，承担了施救费1万余元，有票据为证，并另交付死者50000元，但在一审中，或者为被上诉人隐瞒情节，或一审法官审问不明，遗漏了施救费一项。三、在适用法律方面，一审法院对法律理解模糊、责任不清、自相矛盾。一审判决依据《侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应按照提供劳务方和接受劳务方各自过错承担相应的责任，判定死者因违反交通法规承担主要责任，然后结合实际情况，将自行承担比例确定为50%。如此裁判是对法律的严重歪曲和对实际事实的罔顾。1.该法条本应为过错责任原则，一审法院却生生理解为过错原则加公平原则，严格说来，上诉人在交通事故中并无任何过错。上诉人和死者之间为劳务关系，至多在死者为上诉人提供劳务中，上诉人为受益一方，而在交通事故中，上诉人不存在任何过错，该事实和责任早已为交通事故责任认定书确认。若上诉人在交通事故中有过错，岂不是与公安的认定书相矛盾，法院要明确上诉人的其他过错，并在判决书中加以释明，否则难以服众。2.主要责任方责任无从体现。事实上，本案上诉人即使有过错，责任比例事实上也是微乎其微，若硬要说上诉人有过错，应该也有明确的、分明的、公平的主次之分，50%或四六开是各打50大板，糊涂判案，主要责任无法体现。3.将过错原则和公平原则概念混淆。一审法院实际上是混淆了过错原则和公平原则的概念，上诉人无过错或过错微乎其微，本不应适用过错原则，即使适用过错原则，就不应该在再结合本案实际的基础上再次适用公平原则。这是对上诉人连续两次不公。法律既然明确规定了过错原则，没有规定可以适用公平原则，这里就应该严格按照法律条文来诠释审判，否则没有法治尊严。再次，本案中的实际情况是上诉人在死者的交通事故中损失巨大，上诉人自身负债累累，生活困难，好不容易筹钱准备做物流，请了驾驶员，没想到第二趟就出了事，什么钱也没赚反而亏损了一大笔钱，至今一蹶不振，没有固定职业和经济收入。死者为大，出事了上诉人也很难过，但在交通事故中，上诉人车辆等各种损失确实是上诉人不能承受之重，基于生活所迫等原因，上诉人也不得不保留对死者家属有关车辆损失赔偿的起诉权利。而在和法官电话沟通中上诉人也不断说明该现实，一审法院罔顾这些客观实际，在所谓的过错责任上还要加上莫名的公平责任，且客观上剥夺了上诉人的应诉权利，使上诉人得不到公正的裁判。综上所述，原审法院程序违法、认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人承担原判决377821.32元的20%，即75564.26元，扣除已经支付的62400元，还需支付13164.26元。一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩答辩称，一、关于程序性的问题。一审法院在送达的过程中，通过邮寄的方式送达给上诉人，送达不到，又多次与被上诉人联系，被上诉人的亲属与一审的法官也去过上诉人在丽水的住址，一审的法官及被上诉人的亲属多次联系上诉人，上诉人以人在外地为由不去接收法院传票，一审法院在程序上并没有违法，是符合法律规定的。二、关于施救费的问题，在当时发生交通事故以后，施救费是由被上诉人垫付的，对于施救费的金额，在遂昌法院判决按40%来赔偿，被上诉人包括施救费在内扣除交强险部分外，都是按40%来支付的，被上诉人并没有全额拿到施救费的。三、被上诉人认为上诉人承担主要过错责任，对于交通事故认定书的责任划分问题，我们对这个认定书是有异议的，但是由于被上诉人的司法意识淡薄没有提出复核，当时发生交通事故时，是在凌晨三点多，死者是在那个时间开车压到了前面车辆掉下来的东西造成的事故，根据相关的规定，徐桂阳不存在要承担主要的过错责任的情况。徐桂阳是在夜里三点四十分发生的事故，在衢州开过来的时间应该是10月13日的夜里两点至三点之间，作为雇员他接受雇主的指派，雇主要求雇员在夜里把货拉到丽水，上诉人完全可以要求雇员在白天去拉货，所以上诉人的过错程度应该承担主要的过错责任，而不应该承担次要的过错责任。基于被上诉人也放弃上诉人的权利，希望二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李秋平提供两份证据：一、施救费发票，待证上诉人垫付的施救费用是12400元。二、车辆技术检验报告，待证车辆状况，上诉人的车子在事故中无过错。被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩质证认为：关于施救费发票的真实性没有异议，但对于待证的事实有异议，这笔费用不是上诉人支付的，是被上诉人的家属支付的。对证据二的真实性没有异议，但虽然车子本身质量没有问题，根据过错责任的大小来讲，要结合其他实际情况来综合判断责任大小的问题。本院认为，证据一系原件，能证实上诉人李秋平垫付了施救费用12400元，予以采信。上诉人提供的证据二待证车辆在事故中无过错，但不影响本院综合其他情形对上诉人作为雇主的过错责任作出判断，故不予采信。
经审理本院查明，上诉人李秋平在案涉事故发生后到遂昌县交警大队缴纳了12400施救费，并从遂昌县交警大队处领取了四张缴费发票。本院认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人徐桂阳为上诉人李秋平雇佣的驾驶员，双方形成个人劳务关系。死者徐桂阳系夜间行车，与前车掉落的钢带发生刮擦后致事故发生，结合事故发生的经过及形成个人劳务的事实，原审判酌情确定双方各承担50%的责任比例并无不当。故上诉人李秋平应承担剩余损失377821.32元的50%，即188910.66元，扣除其已经支付的赔偿款50000元及施救费12400元，上诉人李秋平仍需支付赔偿款126510.66元。原审判决欠妥，予以纠正。另经审查，原审法院采用公告送达的方式并未违法，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲民初字第713号民事判决第二项；
二、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲民初字第713号民事判决第一项；
三、上诉人李秋平于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩赔偿款人民币126510.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2040元，由被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩负担1300元，由上诉人李秋平负担740元。财产保全申请费2160元，由被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩负担。二审案件受理费740元，由上诉人李秋平负担700元，由被上诉人徐宅高、徐喜枝、徐佳恩负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年七月七日
代书 记员 何 锦