昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第383号
上诉人（原审被告）：新疆恒顺房地产开发有限公司。
法定代表人：罗兴顺，该公司董事长。
委托代理人：杨文，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆西域红农业科技有限公司。
法定代表人：吴斌，该公司总经理。
上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司因返还原物纠纷一案，不服奇台县人民法院（2014）奇民一初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后依法组成合议庭，于同年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司的委托代理人杨文，被上诉人新疆西域红农业科技有限公司的法定代表人吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奇台县人民法院经审理查明：2011年9月10日，原、被告协商签订了《转让协议书》，协议约定原告将自己名下108亩工业用地转让给被告，后因转让价格发生纠纷；2012年8月28日经奇台县人民法院（2012）奇民二初字第445号民事调解书确认，原告将土地使用权及地上建筑物转让给被告，不包括本案的两台变压器及水泵。2013年4月16日，原、被告签订一份《用电协议》，约定原告将两部变压器（250千瓦一台、125千瓦一台）临时借用给被告使用，由被告保证用电期间的用电安全及费用，发生安全事故由被告承担。原告以上述诉请理由诉至法院，要求被告返还变压器及潜水泵，并要求被告承担本案诉讼费。
另查明：被告新疆恒顺房地产开发有限公司与四川蓉鑫房地产开发有限公司的法定代表人均系罗兴顺。原告在起诉前已经拆除了125千瓦变压器。
奇台县人民法院经审理认为：原告要求被告返还变压器及潜水泵的诉讼请求，有原告出具的用电协议及法律文书确认其所有权，可以认定该变压器及潜水泵均系原告所有，原告有权要求被告返还。原告起诉要求被告返还两台变压器，但在庭审中原告已认可拆除了125千瓦变压器，故原审法院对原告要求被告返还两台变压器（250千瓦一台、125千瓦一台）及潜水泵的诉讼请求支持为：被告返还原告250千瓦变压器一台及潜水泵一台。遂判决：“被告新疆恒顺房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆西域红农业科技有限公司返还250千瓦变压器一台，潜水泵一台”。
宣判后，上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司不服奇台县人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未给上诉人送达开庭传票及起诉状副本就进行开庭审理并作出判决，剥夺了上诉人参加庭审进行陈述、质证、辩论的权利，属程序违法；二、原审法院认定事实错误。本案争议的两台变压器及潜水泵属上诉人所有，被上诉人无权要求返还。2011年9月10日上诉人与被上诉人签订了《土地转让协议》约定：“甲方将自己名下的地及地上所有附属物转让给上诉人所有”就包括两台变压器及潜水泵。另外，双方签订的《土地转让财产分割清单》中明确记载了本案争议的两台变压器和抽水井及其配套设施均归上诉人所有。2012年8月28日奇台县人民法院（2012）奇民二初字第445号民事调解书，对双方签订的《土地转让协议书》所罗列的内容进行了确认，并要求被上诉人将协议中的物权给上诉人办理产权过户手续。后上诉人因开发建设需用电力，因被上诉人未给上诉人办理变压器的过户手续，致使上诉人无法办理用电手续。经奇台县供电局协商同意，上诉人可以以借用变压器的形式办理用电手续，所以双方签订了用电协议。三、被上诉人一审起诉只要求上诉人给付两台变压器，并没有主张潜水泵，但一审法院却判令上诉人返还潜水泵一台，判非所诉。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。
被上诉人新疆西域红农业科技有限公司答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司向本院提交：（一）1、2014年3月1日张静出具的证明一份；2、2014年2月1日至2014年4月30日张静工资条一份；3、2014年5月19日新疆华宇祥房地产经纪有限公司出具的证明一份；4、新疆华宇祥房地产经纪有限公司营业执照及备案证书；5、2013年3月31日上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司与新疆华宇祥房地产经纪有限公司签订的奇台县东方明珠国际社区营销策划代理合同一份。上述证据均证实张静的身份是新疆华宇祥房地产经纪有限公司的员工，并非上诉人单位员工，一审法院送达起诉状副本及开庭传票系张静签收，送达程序违法。
被上诉人新疆西域红农业科技有限公司经质证认为：在一审法院开庭时，上诉人曾派一位女职员出庭，由于该女职员认为自己没有办法代表公司，又打电话叫来一位男职员，男职员叫吴文景，然后就开庭了。对上诉人要证明的问题我方不认可。
因新疆华宇祥房地产经纪有限公司给上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司销售代理房产，具有利害关系；根据其出具的工资表看，仅系张静个人的工资领取情况，无同时期其他人员的工资发放情况；且无张静与新疆华宇祥房地产经纪有限公司签订的劳动合同或者新疆华宇祥房地产经纪有限公司给张静缴纳社会保险的相关证据，故对该组证据与本案的关联性本院不予确认。
（二）1、2011年9月10日四川荣鑫房地产开发有限公司与被上诉人新疆西域红农业科技有限公司签订的转让协议书一份；2、西域红公司财产分割清单一份。证实本案争议的变压器、潜水泵不属于被上诉人所有。
被上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司对该组证据的真实性无异议，但认为经奇台县人民法院（2012）奇民二初字第445号民事调解书确认后，只有土地和建筑物归上诉人所有。
本院对该组证据的真实性予以确认。双方因履行2011年9月10日的土地转让协议发生纠纷，后经奇台县人民法院（2012）奇民二初字第445号案件调解结案，根据该调解书的内容看，并未涉及本案争议的变压器和潜水泵，故对改组证据与本案的关联性本院不予确认。
被上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与一审一致，对一审法院查明事实本院予以确认。
本院认为：一、关于本案一审是否存在程序违法的问题。根据2014年1月3日国内特快专递邮件详情单可以看出，一审法院已将应诉通知书、起诉状副本、举证责任通知书及开庭传票送达给了上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司，签收人系张静，备注办公室。现上诉人认为并没有收到一审起诉状副本及开庭传票，签收人张静也并非上诉人员工，而系新疆华宇祥房地产经纪有限公司的员工，对此提供了新疆华宇祥房地产经纪有限公司出具的证明及张静的工资表等相关证据。根据其提供的证据看，首先，张静的工资表仅是张静在2014年2月-4月个人领取工资的情况，并无同时期其他员工领取工资的情况，该工资表与财物入帐的工资表明显不符；其次，因新疆华宇祥房地产经纪有限公司为上诉人销售代理房地产，具有利害关系；最后，上诉人未提交新疆华宇祥房地产经纪有限公司与张静签订的劳动合同或者为张静缴纳社会保险的相关证据相印证，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。二、关于一审法院是否存在判非所诉的情形。根据查阅一审卷宗，被上诉人一审起诉状明确载明要求返还两台变压器及一台潜水泵，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。三、关于本案两台变压器及一台潜水泵是否应当返还的问题。虽然双方于2011年9月10日签订转让协议书及财产分割清单，变压器两部属上诉人保留财产。但双方因履行该转让协议书发生纠纷，已经奇台县人民法院（2012）奇民二初字第445号民事调解书重新确认，故之前的土地转让协议及财产分割清单已不产生效力。因该调解书未涉及两台变压器及潜水泵的归属问题，后双方又于2013年4月16日签订用电协议，双方对该协议的真实性均无异议，上诉人认为是因要办理用地手续才签订的该协议，对此并未提供相应的证据，根据该用电协议载明的内容看，已明确约定上诉人临时借用被上诉人两台变压器，故该两台变压器的所有权应属被上诉人。关于一台潜水泵的所有权问题，因其在2011年9月10日签订协议前就归被上诉人所有，后双方经法院调解未对该潜水泵的归属做出确认，故该潜水泵应属被上诉人所有。鉴于被上诉人已拆除一台变压器，故原审法院判决上诉人返还变压器一台及潜水泵一台符合本院查明的事实。综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5245元，由上诉人新疆恒顺房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 宋雪倩