浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1249号
上诉人（原审原告）鞠秀丹。
被上诉人（原审被告）浙江博爱家纺有限公司。
法定代表人王爱文。
委托代理人姜国根。
委托代理人蔡笑玲。
上诉人鞠秀丹为与被上诉人浙江博爱家纺有限公司（以下简称博爱公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告鞠秀丹起诉称，原告于2009年8月到被告处工作，初期在被告的旗舰店（和平路店）任导购员，2010年经原、被告协商，原告到府前路门店工作，任店长职务，负责府前路门店的日常管理和考勤。由于家纺门店销售的特点，被告一直采用的是每周工作7天的劳动时间制度，每年上班时间达到360天，只在春节期间才安排5天休息，2天值班。原告一直要求被告增加门店人员，合理安排工作时间。但被告一直没有予以妥善安排。平时被告要求的加班以及国家法定节假日的加班，被告都是按照30元／天的标准发放，2013年加班费调整为50元／天，不足部分虽经多次向被告争取，但被告一直没有予以理会和发放。每周法定的休息日甚至都不能按照加班考勤。2014年3月底，被告要求原告再增加工作时间，被原告明确拒绝。在协商不成的情况下，被告要求原告调岗，也被原告明确拒绝。2014年4月1日，被告向我们送达通知函，告知原告门店已被承包，要求原告去被告报到上班，称若不去上班将按照旷工处理。4月2日，原、被告协商工作岗位、工作场所及上班时间变动后的工作安排，无法与被告达成一致。原告当日即以函告形式书面告知公司，要求被告单方与原告解除劳动合同，并支付未结算工资及提成、提前解约金、违约金、双倍经济补偿和拖欠的加班费。4月2日当天，由于与被告协商未达成一致，原告决定回府前路门店上班，等待被告的最后答复，但府前路门店已经关门。4月3日，原告再次函告被告，如不能继续履行原劳动合同，要求被告按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三款的规定，由被告为原告办理劳动合同解除的相关手续。被告告知不予办理，也不同意继续履行原劳动合同，并再次称不去上班将按照旷工处理。府前路门店从4月2日至4月15日一直关门，被告于4月11日以快递形式告知原告已经以旷工违纪为由解除劳动合同。原告遂向兰溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告对劳动仲裁裁决不服，特向兰溪市人民法院提起诉讼，请求依法判决：1、要求被告依法解除与原告的劳动关系并办理相关手续；2、要求被告支付原告2014年3、4月份未结算工资及提成2817元；3、要求被告支付原告提前解约一个月工资3567.5元；4、要求被告支付原告违法解除合同的违约金一个月工资3567.5元；5、要求被告支付原告单方解除劳动合同的双倍经济补偿金10个月工资35675元；6、要求被告支付原告自进公司之日起的加班费未足额支付部分250185.52元。
原审被告浙江博爱家纺有限公司答辩称，第一个诉讼请求，被告已经依法解除劳动合同，办理相关手续请原告主动到被告处办理。第二个诉讼请求，被告没有拒绝过，原告只要过来就可以办理。第三个诉讼请求没有法律依据，是原告因调动门店不来上班，解除劳动合同的原因在于原告。第四个诉讼请求，原告的主张没有法律依据。第五个诉讼请求也是没有法律依据的。第六个诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，且已经超过仲裁时效。原告在府前路门店上班，工作是营业员，早班从上午8点半到下午3点，包括吃饭的时间共计6个半小时，中班从下午3点到晚上9点，包括吃饭的时间共计6个小时。计酬方式是基本工资加提成，同时还有化妆补贴，根据法律规定及本案的现实情况，待遇已经很好了，如果原告认为这份工作不好也不会坚持在该门店上班。原告在家里摘杨梅考勤记上班，出去旅游也考勤记上班，被告已经很好了，双方都应该相互体谅。府前店原来是别人所有的，只是委托被告在管理，劳动合同并未约定具体门店。现被告为了照顾原告生活的方便就安排在兰溪市经济开发区的门店，但原告都不同意，还在门店外闹事。因此对于原告这种违法的维权，责任应当由原告承担，其行为应当依法予以追究。
原判认定，2009年8月原告到被告处工作，2010年原告到府前路门店工作，担任店长职务，负责该门店的管理。双方签订劳动合同，一年一签，2014年的劳动合同约定合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日，约定“工作内容为门店工作。如因情况变化，经双方协商一致可以变更岗位（工种）或工作地点。”原告的工资由基本工资、出勤、全勤奖、提成、补贴、加班费构成，基本工资为1800元／月，次月发上月工资。府前路门店共四个员工，一天两个班次即早班和中班，二人一个班次，轮换上班。府前路门店是案外人许巧妹注册设立的个体工商户兰溪市博来家纺店的经营场所，委托被告经营管理，2014年2月17日许巧妹以书面形式提出门店不再委托管理，要自行经营。被告以口头形式并发书面通知函及调令告知原告于2014年4月2日上午八点到公司报到上班，调任门店（展厅）工作。原告于4月2日到公司与被告协商工作调动事宜，双方未达成一致意见。原告遂提交了一份函告，以原、被告就是否继续履行劳动合同未达成一致，被告单方强行解除合同和未足额支付劳动报酬为由，要求被告在2014年4月2日前将应支付的未结算工资及提成、提前解约金、违约金和拖欠的加班费一次性汇入原告的工资卡账号。4月3日，原告发函告知被告，要求被告为其办理劳动合同解除的相关手续。4月4日，被告以特快专递向原告寄送告知函，告知其已经连续旷工三天，要求其在2014年4月7日来公司报到，原告拒收该邮件。2014年4月11日，被告以原告旷工为由，予以解除劳动合同，并于同日以特快专递的形式向原告邮寄解除劳动合同证明书，原告拒收该邮件。原告于2014年4月4日向兰溪市人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与被告：1、解除劳动关系并办理相关手续；2、要求被告支付原告2014年3、4月份未结算工资及提成2817元；3、要求被告支付原告提前解约一个月工资3567.5元；4、要求被告支付原告违法解除合同的违约金一个月工资3567.5元；5、要求被告支付原告单方解除劳动合同的双倍经济补偿金10个月工资35675元；6、要求被告支付原告自进公司之日起的加班费未足额支付部分250185.52元。兰溪市劳动人事争议仲裁委员会对双方的劳动争议作出兰劳人仲案字（2014）第82号仲裁裁决书，原告不服，于2014年5月22日向法院提起诉讼。庭审中原告陈述每天上班6.5个小时，每天都上班，没有休假日。被告陈述工作时间为早班从早上八点三十分至下午三点共计6.5小时，中班为下午三点至晚上九点共计6个小时。另查明，被告尚欠原告工资及提成2817元。2013年5月、6月、7月，原告上日常班，每天工作8.5个小时，每周休息一天。
原审法院认为，原、被告双方签订的劳动合同经双签字盖章，合法有效，双方应当依约履行劳动合同。劳动合同约定原告从事门店工作，但未约定具体门店。现因府前路门店不再由被告继续管理，需要调动原告的工作岗位，双方协商不一致，导致产生矛盾。被告要求原告到公司报到上班，原告不服从公司的工作调动和安排，未及时到公司报到，被告以原告旷工为由予以解除劳动合同。被告未违反劳动合同的约定及相关法律规定，故原告要求被告支付提前解约金3567.5元、违法解除合同的违约金3567.5元、单方解除劳动合同的双倍经济补偿金35675元的诉讼请求，原审法院不予支持。原告要求被告支付工资及提成2817元的诉讼请求原审法院予以支持。原告要求被告支付其在职期间的加班费的诉讼请求，因超过仲裁时效，原审法院仅支持其解除劳动合同前一年的加班费。根据家纺门店经营特点，府前路门店营业时间为早上八点三十分至晚上九点，一天二个班，二人一班次，每天上班时间视早中班分别为6个小时或6.5个小时，一周上班七天，原审法院认定原告平均每周加班一天，加班时间为6.25个小时，法定休假日原告亦有加班。2013年5月、6月、7月，原告上常班，每天工作8.5个小时，每周休息一天，原审法院认定这三个月原告每天延时加班0.5个小时。因被告对原告实行底薪加提成工资制度，在剔除原告调休时间的基础上，原审法院认定法定工作时间之外的工资报酬已经支付一倍，被告另外需支付原告50%的延时加班费，一倍的休息日加班费，二倍的法定休假日加班费，共计3253.45元。解除劳动合同前一年被告已经支付原告加班费3815元，超过了原审法院认定的加班费，认定被告已经足额支付原告加班费。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十六条，判决：一、解除原告鞠秀丹与被告浙江博爱家纺有限公司的劳动合同。二、被告浙江博爱家纺有限公司于判决生效之日起十日内支付原告鞠秀丹工资及提成人民币2817元。三、驳回原告鞠秀丹的其他诉讼请求。如果被告浙江博爱家纺有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告鞠秀丹不服，向本院提起上诉称，原审认定的事实不清，适用法律错误。一、关于博爱公司强行违法解除劳动合同方面：1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第四款，合同中应包括工作地点和工作内容以及约定劳动报酬，《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，给劳动者造成损失的，承担赔偿责任。在上诉人与被上诉人签订的合同中并未注明工作地点、工作内容和劳动报酬，但事实上上诉人四年以来一直是在府前路店担任店长职务，只是在合同签订时由于是被上诉人提供的统一合同文本，所以没有在合同中予以明确。公司认为劳动合同中未约定具体门店，以此作为岗位调动的理由不成立。公司在未与其协商一致的情况下，强行要求上诉人去展厅工作，展厅的工作时间和工作内容、工作地点和报酬和门店都有很大的区别；即便是上诉人与公司签订的不具备必备条款的劳动合同中也明确约定了工作岗位的调动应经双方协商一致；2、上诉人与公司签订的有时效的每年一签的第三份劳动合同应视为上诉人与博爱公司签订了无固定期限的劳动合同；3、公司提出的府前路门店不再由公司继续管理的问题，且不管许巧妹（府前路店挂名人和现在的管理者）系博爱公司法人的小姑子这一事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号第十五条第二款的规定，公司应向其支付提前解约金、违法解除合同违约金、双倍经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条也明确规定用人单位变更主要负责人、投资人的或者公司分立或合并等行为，不影响劳动合同的履行；4、兰溪市人民法院在判决中认定其与博爱公司产生矛盾是因为博爱公司的调动工作岗位，变更工作时间和工作内容，由于未达成一致，公司以旷工解除劳动合同。既然博爱公司未与上诉人就劳动合同的变更达成一致，且上诉人也多次函告博爱公司，而博爱公司强行要求其到公司报到，并于4月2日至4月15日关闭店门，导致上诉人无法正常履行原劳动合同。博爱公司以旷工为由解除劳动合同没有法律依据。公司也没有通过合法程序制定过相关的公司管理制度，即便算是旷工，公司没有相关合法的管理制度，以旷工来处理也是违法的。综上，公司以旷工解除与上诉人的劳动合同行为应当视作违法解除劳动合同行为，公司应当支付提前解约金、违法解除合同违约金（合同中约定）、双倍经济补偿金。二、兰溪市人民法院在判决中的加班时间的计算中有以下问题：1、兰溪市人民法院判决书中认为的法定工作时间之外的劳动报酬已经支付一倍，没有事实依据。公司提供的工资表中列明的加班费一栏，结合考勤表可以计算出，公司支付的是考勤表中公司安排非工作时间以外每日50元（2013之前是每日30元）的加班工资。所以在计算上诉人的加班时间时，应将考勤表中标记为“加班”（考勤表上所标注的“加班”是指每天在上了原本a班或b班，即实际是从早上8点半上班到晚上9点下班连续每天上班12.5小时，正常班次的a班是6.5小时，b班是6小时。每天实际加班时间达6小时或6.5小时，公司搞活动期间则要连续加班，上十几天至二十几天的12.5小时班）的加班工资予以计算；2、对于原审法院认定的加班费请求超过仲裁时效，无相应的法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》规定：在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。上诉人于2014年4月4日向劳动仲裁部门申请仲裁之时，还是在劳动关系期内，不适用一年时效的规定。考勤表既然法院认定是真实的，而博爱公司又不愿意提供法律规定应由公司提供的考勤资料，那么应当按照上诉人举证的考勤表予以计算全部年份的加班工资。基于上述事实与理由，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人原审上诉请求。
被上诉人浙江博爱家纺有限公司答辩称，由于上诉人违反劳动纪律，无故旷工，经被上诉人通知，仍然没有来上班，劳动合同已经依法解除。被上诉人对上诉人无须进行补偿，由于被上诉人是依法进行了劳动合同的解除，所以按照法律规定无须进行补偿，无须再支付加班费。由于上诉人的工作特点是店面的营业员，工作比较特殊，并且确定劳动报酬的形式是基本工资加上补贴加上提成，而且在本案当中，该支付的加班费都已经支付。根据本案的情况，诉讼时效应当是一年，因为在一审起诉之前，被上诉人已经以旷工的形式解除了劳动合同，从劳动仲裁到一审、二审，上诉人也提出了解除劳动合同的意愿，应当驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
经审理，除“原告的工资由基本工资、出勤、全勤奖、提成、补贴、加班费构成，基本工资为1800元／月”的认定外，对其他原判认定的案件事实，本院予以确认。另查明，上诉人的工资由基本工资、出勤、全勤奖、提成、补贴、加班费、餐贴及化妆品补贴等构成。上诉人的考勤表由上诉人本人制作。上诉人的工作时间包含了用餐时间。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定上诉人从事门店工作，如因情况变化，经双方协商一致可以变更工作岗位或工作地点等。本案中因上诉人原先工作的府前路门店系他人的门店不再由被上诉人继续管理，客观需要调动上诉人的工作岗位或工作地点，被上诉人遂要求上诉人到公司本部报到上班。上诉人不同意公司的工作调动和安排，其未到公司报到，也未进一步协商，拒收公司函告，多日未到上诉人公司就职，被上诉人遂以上诉人旷工为由予以解除劳动合同。故被上诉人的行为未违反劳动合同的约定及相关法律规定，不应认定为被上诉人违法解除劳动合同，综上，上诉人要求被上诉人支付提前解约金、违法解除合同的违约金及单方解除劳动合同的双倍经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。上诉人要求被上诉人支付尚未支付的工资及提成2817元的诉讼请求，被上诉人无异议，法院予以支持。上诉人认为其与公司签订的每年一签的第三份劳动合同应视为上诉人与博爱公司签订了无固定期限的劳动合同的请求，因其同意合同一年一签，应以签订的合同为准，不符合应视为上诉人与博爱公司签订了无固定期限的劳动合同的情形。上诉人要求被上诉人支付其在职期间的加班费的诉讼请求，其申请仲裁的时效为二年。上诉人系门店导购、店长，其在入职时认同单位的工作时间及工资收入的安排，结合上诉人的工资由基本工资、出勤、全勤奖、提成、补贴、加班费、餐贴及化妆品补贴等构成，其加班有利于提高其提成，综上，可以认定上诉人的提成中包含了加班工资，同时公司还以补贴、加班费、餐贴及化妆品补贴等形式支付上诉人劳动报酬。故上诉人要求再行支付加班费的主张证据不足，本院依法不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，审判程序合法，判决理由部分不恰当，但实体处理适当，本院在判决理由上予以调整。上诉人鞠秀丹的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 陈旻尔
代理审判员 周楚臣
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 汤玉婷