湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂96刑终14号
抗诉机关（原公诉机关）仙桃市人民检察院。
原审被告人刘帅，男，1991年12月2日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2011年9月19日因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑七个月，同年11月29日刑满释放。2017年1月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押，次日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人付泽雄，男，1987年10月7日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，无职业，住仙桃市。2017年1月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押，次日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审，10月19日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人张成，男，1997年12月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2017年6月24日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押，次日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人刘帅犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，原审被告人付泽雄、张成犯寻衅滋事罪一案，于2017年11月28日作出（2017）鄂9004刑初547号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院提起抗诉。原审被告人刘帅、付泽雄、张成未提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月1日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌明、代理检察员钟文芳出庭履行职务，原审被告人刘帅、付泽雄、张成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年1月14日，仙桃市三桥村村民尹作圣与李某2（均另案处理）在该村三组发生纠纷，尹某4持刀将李某2的手部捅伤。当日16时许，李某2邀约吕某1、卢某（均另案处理）、李某1、朱某等人携带砍刀、钢管等凶器驾车至仙桃市三桥村八组，欲报复尹某4。尹某4得知李某2要报复自己，便电话邀约被告人刘帅过来帮忙。李某2等人来到尹某4的家中，见尹不在家，便踹门进入尹某4的家中，将价值8481元的电视、空调等物品砸毁。其间，刘帅到胡场镇新河口村的家中拿出其非法持有的一把猎枪，邀约了被告人付泽雄、张成和邹某（已判刑）后，由被告人付泽雄驾车一起到三桥村与尹某4汇合。当尹某4得知家中物品被李某2等人砸毁后，便与刘帅、付泽雄、张成、邹某驾车追赶李某2等人。在该村三组医务室附近尹某4等人追上李某2等人后，刘帅便持枪与尹某4、张成、邹某下车。因被李某2等人围住，刘帅遂朝地面开枪，待李某2等人散开后，被告人一伙回到车上，由被告人付泽雄驾车冲开人群，离开现场。李某2发现李某1、朱某二人受伤，遂将二人送至医院救治。2017年1月14日至2017年4月6日，李某1受伤后在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，经诊断：多处枪击伤，右侧股骨上段骨折，右4、5掌骨粉碎性骨折。2017年10月31日，经湖北崇新司法鉴定中心鉴定：李某1损伤程度评定为重伤二级。2017年8月16日，经仙桃市公安司法鉴定中心鉴定：朱某被人用枪打伤左上肢及左胸，致左上肢及左胸枪伤创口深达肌层并弹片异物残留体内，后经手术治疗，左上肢及左胸创口累计长达36.7厘米，左上肢感觉、运动功能可，其所受损伤程度为轻伤二级。
2017年1月19日，被告人刘帅、付泽雄主动到仙桃市干河派出所投案并如实供述了自己的犯罪事实。2017年6月24日，仙桃市公安局民警在仙桃市钱沟路大咖网吧将张成抓获。在审理过程中，被告人刘帅、付泽雄、张成等人主动赔偿李某1、朱某各项经济损失共计45万元，取得了李某1、朱某的谅解。
原审还认定：被告人刘帅投案当日带领民警至其藏枪地点仙桃市干河办事处三桥村尹某4鱼塘，民警当场提取五连发滑膛枪一支。经湖北省公安司法鉴定中心检验报告鉴定：该枪支为以火药为动力的猎枪，认定为枪支。
上述事实，有被害人李某1、朱某的陈述，证人邹某、卢某、吕某1、张某1、李某2、赵某、尹某1、王某1、尹某2、尹某3、王某2、向某、危某、张某2、杨某等人的证言，辨认笔录、现场勘验笔录、示意图、提取笔录及照片、扣押物品清单，协和医院出具的关于朱某、李某1病情证明二份及照片，通话详单，仙桃市物价局价格认证中心仙价认字【2017】第017号价格认定结论书，湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴【2017】66号检验报告，湖北省仙桃市公安司法鉴定中心仙公法临鉴【2017】069号法医学人体损伤程度鉴定书，湖北崇新司法鉴定中心【2017】临床鉴字第234号司法鉴定意见书，情况说明、抓获经过、到案经过，收条、谅解书，仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初434号刑事判决书、（2011）仙刑初字第356号刑事判决书及释放证明，户籍证明及被告人刘帅、付泽雄、张成的供述和辩解等证据证实。
原判认为：被告人刘帅持枪与被告人付泽雄、张成随意殴打他人，情节恶劣，在寻衅滋事犯罪构成上形成共同故意，而刘帅开枪致李某1重伤行为超出了寻衅滋事的共同故意，转化为故意伤害，对其行为造成后果，其他行为人不应承担责任，故刘帅的行为构成故意伤害罪，付泽雄、张成的行为构成寻衅滋事罪。刘帅非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。公诉机关起诉指控刘帅构成非法持有枪支罪的罪名及付泽雄、张成构成寻衅滋事罪的罪名成立，对公诉机关指控刘帅构成寻衅滋事罪的罪名，予以纠正。本案系共同犯罪，付泽雄、张成在共同犯罪过程中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。刘帅、付泽雄犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。张成如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于被害人经济损失已得到赔偿，且被害人对被告人一伙的行为表示谅解，均可酌情从轻处罚。刘帅一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第一百二十八条第一款，第二百三十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条之规定，判决：一、被告人刘帅犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年四个月。二、被告人付泽雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人张成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。四、涉案枪支予以没收。
抗诉机关仙桃市人民检察院抗诉提出，原审判决对原审被告人付泽雄、张成以寻衅滋事罪定罪错误，应以故意伤害罪追究刑事责任。理由如下：1、原审被告人刘帅在其家中拿出猎枪，邀约原审被告人付泽雄、张成等人，由付开车追赶李某1等人。追上后，刘、张等人下车，刘持枪打伤李某1、朱某后，再坐付开的车冲开人群逃离现场。三原审被告人在持枪行凶过程中，分工合作、互相配合，有共同的犯罪故意和行为，均应对致李某1重伤、朱某轻伤的后果承担刑事责任，均构成故意伤害罪。2、三原审被告人的行为既构成寻衅滋事罪，又构成故意伤害罪，属于想象竞合犯，应择重罪处断。因起诉时李某1的伤情鉴定无法作出，只能以查清的致一人轻伤后果的事实和相对的重罪寻衅滋事罪起诉。审判阶段，李某1的伤情经鉴定为重伤，应以致一人重伤、一人轻伤后果的事实和相对的重罪故意伤害罪作出判决。
支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为，1、原判认定刘帅朝地面开枪致伤被害人的事实错误；2、原判将付泽雄、张成的行为定性为寻衅滋事罪错误，应以故意伤害罪定罪处罚。
原审被告人刘帅、付泽雄、张成提出辩解意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回抗诉，维持原判。
二审期间，抗诉机关、支持抗诉机关及原审被告人均未提交新的证据。
经二审审理查明，原审被告人刘帅的供述、被害人李某1、朱某的陈述、证人邹某、卢某的证言等证据均证实刘帅持枪朝人群开枪致伤被害人。故原审认定刘帅朝地面开枪致伤被害人的事实错误，本院依法予以纠正。
经二审审理查明的其他事实与原判认定的事实一致。证明上述事实的证据在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。
关于抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的原审被告人付泽雄、张成应以故意伤害罪定罪处罚的意见。经查，尹某4与李某2发生纠纷，持刀将李某2捅伤。李某2邀约他人报复，砸毁尹某4家中物品后离开。尹某4邀约刘帅、付泽雄、张成等人追赶，刘帅持枪伤害他人身体，造成被害人李某1重伤、朱某轻伤。本案中，刘帅、付泽雄、张成等人在实施共同犯罪的过程中，付泽雄、张成明知刘帅持枪伤害他人，可能会造成被害人一方重伤以上的结果，不仅不采取制止行为，反而积极配合，分工合作，其均对被害人李某1重伤结果的发生持希望或放任的态度，故上述被告人的行为同时构成寻衅滋事罪和故意伤害罪（致人重伤）。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”之规定，刘帅、付泽雄、张成应以故意伤害罪（致人重伤）定罪处罚。原审对付泽雄、张成以寻衅滋事罪定罪处罚不当。故对抗诉机关仙桃市人民检察院和支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出的前述意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人刘帅持枪与付泽雄、张成故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。刘帅非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。在故意伤害的共同犯罪中，刘帅持枪打伤二被害人，其行为积极主动，起主要作用，系主犯；付泽雄、张成起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。刘帅、付泽雄犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。张成如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘帅、付泽雄、张成积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。刘帅一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二百三十四条第二款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初547号刑事判决中第一项、第四项，即被告人刘帅犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑三年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月19日起至2020年5月18日止）；涉案枪支予以没收。
二、撤销仙桃市人民法院（2017）鄂9004刑初547号刑事判决中第二项、第三项。
三、原审被告人付泽雄犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵1个月零6天，自2017年10月19日起至2019年3月12日止）。
四、原审被告人张成犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月24日起至2019年3月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 曾志军
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一八年三月二十七日
书记员 高 杭