陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑二终字第00011号
原公诉机关陕西省汉中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许松林，男，1975年7月31日出生于陕西省城固县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地陕西省城固县，租住西安市未央区。2014年1月8日涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于汉中市城固县看守所。
辩护人陕西泽诚律师事务所律师。
汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人许松林犯诈骗罪一案，于二0一四年十二月一日作出（2014）汉中刑二初字第00035号刑事判决。宣判后，被告人许松林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年12月20日，被告人许松林约其高中同学周某某、邵某在西安一茶楼见面，许松林谎称其与海尔集团签订了一份加工3万个包装箱的业务合同，并拿出其伪造的与海尔集团虚假的供货协议、海尔集团的廉政公约让周某某、邵某看。期间，许松林介绍在场的陈某某是江苏常州彩艺包装厂老板的亲戚，负责协调外部关系，加工、销售都没有风险，给陈某某2%-3%的佣金，给其2%的差旅费，剩余利润按投资的本金分配。许松林称加工纸箱业务每三个月周转一次，每次有20%的利润，合同约定90天付款。随后，周某某、邵某与许松林达成口头协议约定，先各投资70万元，总共210万元，并全权委托许松林负责与海尔集团的经营活动。从2011年1月26日至2013年3月，周某某先后给许松林投资212.064万元。2011年1月27日至案发前邵某先后给许松林投资129.6万元。2011年10月4日，许松林又联系其高中同学方某某亦谎称合伙做青岛海尔集团加工洗衣机外包装箱业务，并承诺每四个月有20%利润。后许松林给方某某看了其伪造的海尔集团的包装箱加工合同和廉政公约。为此，方某某多次给许松林汇款，截止2013年6月，方某某给许松林投资289万元。2013年1月，许松林通过方某某认识付某某，许松林谎称与海尔洗衣机公司签订洗衣机外包装箱和叶轮片的加工合同，取得付某某信任，付某某分两次给许松林投资140万元。综上，许松林骗取周某某212.064万元、邵某129.6万元、方某某289万元、付某某140万元，许松林诈骗投资款共计770.664万元，所骗取的钱款全部用于归还个人欠款、在澳门赌博、挥霍。上述事实有报警登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、书证、审计报告、被告人供述及辩解等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人许松林以非法占有为目的，虚构与海尔集团签订加工包装箱和洗衣机叶轮片的合同并承诺以高额回报为诱饵，骗取周某某、方某某、邵某、付某某合伙投资款共计770.664万元，诈骗数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪。公诉机关指控被告人罪名及诈骗事实成立，应依法处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十九条第一款、第五十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人许松林犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许松林上诉及辩护人提出，原审判决认定许松林构成诈骗罪事实不清，证据不足，许松林虚构事实只为借钱做生意，其与各被害人之间的经济往来属于民事借款纠纷，许松林没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，请求撤销原判，宣告许松林无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人许松林犯诈骗罪的犯罪事实是清楚、正确的，本院予以确认。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人周某某陈述证明，他和许松林是高中同班同学。2010年12月20日，许松林给他打电话叫他和同学邵某一起到西安市一家茶楼见面，许松林拿出与海尔集团签订加工包装箱业务的合同及海尔集团的廉政公约，并说，加工纸箱每三个月能周转一次，每次有20%的利润，当时他看到与海尔集团签订的加工纸箱合同，合同上约定90天付款。他、许松林、邵某达成口头协议约定各投资70万元，共210万元共同经营，每三个月有20%的利润。他和邵某委托许松林全权负责与海尔集团的全部经营活动。当时陈某某在场，许松林介绍陈某某是江苏常州彩艺包装厂老板的亲戚，加工、销售都没有风险。陈某某也说那个厂是他表哥开办的，资金绝对安全。许松林说给陈某某2%-3%的佣金，由老陈负责协调外部关系，另外再给许松林2%的差旅费，剩余的利润按投资的本金再分配。从2011年1月26日开始至2011年2月16日，他陆续给许松林总计汇款276.9万元，除了许松林8万元分红及他和许松林做洗涤用品时的60多万元，实际许松林从他那里骗走投资包装箱的钱是212.064万元。2012年12月，他联系不上许松林，他联系到许松林妻子焦某，焦某说许松林在外地。2013年12月12日，他联系上许松林，许松林说没有与海尔集团签订加工包装箱业务，许将其钱都还账了，他才知道被骗，于2013年12月16日到城固县公安局报案。2013年12月17日，他、邵某、方某某、付某某、许松林、焦某、刘某某在西安邵某的办公室算账后，许松林、焦某给他出具了一张284万元的借条，借条上的落款时间是2012年7月23日，许松林说现在没有办法给他还钱，要么打个借条，要么就什么条子都没有，他当时想有个条子还可以向许松林索要，所以就同意让许松林给他打借条。
2、被害人邵某陈述证明，他和许松林是同学。2010年12月20日，许松林给他打电话，让他、周某某共同投资青岛海尔集团的洗衣机外包装箱业务，加工的纸箱每三个月周转一次，投资每次有20%的利润，每人出资70万元。当天，他和周某某一起在西安一茶楼和许松林见面。见面时还有一个姓陈的男的在场，许松林介绍是常州包装箱厂老板的表弟，许松林还讲给陈2%-3%佣金。当时他见到一份与海尔集团签订的包装箱合同，他就相信了许松林。从2011年1月27日至案发前，他给许松林现金汇款共计145.5万元。2013年12月17日，周某某、方某某、付某某、许松林、焦某来到他西安的办公室，许松林给他们说根本没有和海尔集团签订包装箱的合同，也说不清楚钱款去向，提出现在没有办法给他们还钱，要么给他们打个借条，要么就什么条子都没有。方某某提议，把账算清楚，让许松林出具条据，在条具上写清合伙做海尔集团包装箱生意。许松林不同意在条具上写合伙做海尔集团包装箱生意，说要么打个借条，要么就什么条子都没有。他当时想有个条子还可以向许松林索要，没有条子什么证据都没有，就同意许松林给他出具借条。他、周某某、方某某、付某某、许松林、焦某在他的办公室算完账后，许松林、焦某给他出具一张129.6万元的借条，这129.6万元全部是本金，借条上的落款时间是2013年3月1日。
3、被害人方某某陈述证明，他和许松林是高中同学。2011年10月4日，许松林联系他合伙做青岛海尔集团包装箱业务生意，并承诺四个月给他20%的利润。中途，许松林给他看过海尔集团包装箱加工合同。他没有和许松林签订书面合作协议，只是口头协定。他给许松林汇款，从2012年5月13日至2013年6月10累计给许松林转款320.9万元，包括有1万元是路费。2012年7月8日，许松林给他支付利润15万元。2013年1月20日，许松林兑现了承诺的20%的利润，许松林妻子焦某给他打款10万。2013年初许松林给他还投标保证金10万元。后他要求许松林给他补协议，许松林不肯。中途时间，许松林给他打了一张欠条金额是200万元的借条，打这借条的目的为了向他妻子说明他钱款的去向。2013年年初，许松林给他说做海尔洗衣机公司的外包装箱生意利润不是很好，欠账又大，现在青岛海尔洗衣机公司需要加工30万个叶轮片，一次性付款，利润有30%。他当时对许松林说别再做叶轮片生意了，赶紧把包装箱生意做好把欠账要回来就行了。许松林说叶轮片利润好而且又是一次性付款，他听后就问许松林需要多少钱，许松林说他在别处借了一些，还差100万元，他听后就给他大学同学付某某打电话问付某某是否有钱投资。付某某问他许松林稳当吧，他说许松林和他是高中同学挺稳当的。后他把许松林、付某某的电话号码互留给对方。付某某与许松林见面后，许松林给付某某说叶轮片生意利润有30%，投资100万元，一个月后按20%的利润分10万元。付某某将100万元转给许松林，许松林给付某某打了100万元的条子。一个多月后，付某某给他打电话说，许松林未按时给本钱和红利。他就让付某某给许松林打电话要钱，许松林说青岛海尔洗衣机公司又追加了10万个叶轮片，现在还需要资金。让付某某再打点钱。付某某又给许松林汇款40万元。2013年7月，他联系不上许松林，通过朋友打听得知，海尔集团根本没有包装箱业务，他就向城固县公安局报案了。2013年12月17日在西安邵某的办公室，当时在场的人有他、周某某、邵某，焦某、刘某某、付某某，算完账后许松林给周某某、邵某都打的是借条，许松林给他出具的金额为289万元的借条，借条上的落款时间写的是2013年6月10日。在打借条时，他让许松林注明是投资包装箱的投资款，许松林不同意，并说要么是借条，要么什么条据都没有，当时他手中只有汇款凭条，只好接受这289万元的借条。
4、被害人付某某陈述证明，2013年1月初，方某某给他打电话说许松林和海尔公司联系了一个加工叶轮片的生意，需要资金，让他给周转一下。他问方某某，许松林这人是否可靠，方某某说许松林和他是高中同学没有问题，周某某也给许松林投资过，都分红了。因为他和方某某是在西安上大学时同学，关系比较好。经方某某介绍，他和许松林互相联系，一天晚上他们在西安市一洗浴城见面。当时许松林给他说，与海尔洗衣机公司签订加工洗衣机外包装箱，又增加30万个洗衣机叶轮片，让他投资100万元，并约定还款时间。他就给许松林转账100万元，他让许松林打了借条。到了约定的还款时间，许松林未还本金及红利。他给许松林打电话，许松林说给海尔公司只供了20万个叶轮片，货没有供够，无法结账，让他再给周转40万元，他又给许松林打了40万元。他共计被许松林诈骗140万元，至今一分未还。
5、证人陈某某证言证明，2008年他经朋友介绍认识许松林。在2009年七八月份，他曾经想和许松林合伙做青岛海尔集团洗涤用品生意但没有中标。他和海尔集团没有谈过包装箱业务，许松林也没有和海尔集团的人联系。2013年11月，他接到许松林电话，许松林说有个朋友专门做洗衣机涡轮片，让他联系海尔集团，因他不认识海尔集团的人，所以没有联系。他是通过许松林认识周某某、邵某的，他没给周某某、邵某说过有一个亲戚在常州做包装箱生意，但他给许松林说过他有个表哥在常州做超市做的很好，许松林从未给他说过2%-3%佣金的事。许松林拿的和海尔集团签订的假合同他没见过，也不知道这件事。
6、证人李某证言证明，2004年他通过同学刘某某认识许松林，2012年6月份许松林给他打电话说给海尔集团做包装箱业务，资金周转困难，让他投资10万元，三个月周期给他2万元利润。2012年11月许松林通过他妻子焦某分两次给他偿还了12万。
7、证人刘某某证言证明，他和许松林是高中同学。2011年6月份，许松林给他打电话说和海尔集团做包装箱和洗涤用品业务，差十几万周转资金，他借给许松林10万元。2011年10月份许松林给他还了本息12万元。2012年7月许松林又向他借了12万元，许松林只给他还了10万元，至今2万元尚未归还。借款时许松林一直说在和海尔集团做包装箱业务，是否真的做包装箱业务，他不知道。
8、证人胡某某证言证明，2009年底经朋友介绍认识许松林。2010年7月他给许松林投了15万元做生意。2013年5月，许松林把15万元给他还了，分了多少红利他记不清了。
9、证人焦某（许松林之妻）证言证明，她不知道许松林借方某某、周某某、邵某、付某某钱的事。2013年11月份的一天，她问许松林，方某某为什么经常向他要钱，许松林说做生意把钱赔了，借方某某、周某某、邵某、付某某的钱都被海尔集团压在那儿。她就没多问许松林具体借方某某、周某某、邵某、付某某钱的事。2013年11月，许松林说澳门有人欠他几十万，让她带孩子去玩一趟，顺便把钱要回来，她、许松林和孩子去了澳门。许松林从2011年5月18日至2013年12月7日出境70余次的事她不知道，她和许松林婚后没有购买房产，也没有进行股票、基金投资。她交房租的钱还是从邵某那借了两次款，一次2万元，一次是4万元，其他人的钱她没有拿过。2013年12月17日，许松林、方某某、周某某、邵某在西安邵某的办公室算账的时候才知道许松林从周某某处拿了284万元，从方某某处拿了289万元，邵某处拿了129.6万元。
10、证人高某（系焦某表哥）证言证明，2010年的时候，他和许松林合伙在西安开过火锅店，最后亏损了，他大概亏损了90万元，许松林亏损的有150万元。他只知道许松林从几个同学那里拿过钱，但拿了多少，干什么他都不知道。
11、证人于某某（系青岛海尔集团中国区广告部职员）证言证明，2000年至2001年7月份她在西安工作过，在西安工作期间不认识许松林，也不认识陈某某，也没有和许松林、陈某某签订过洗衣机包装箱合同。2013年一天有个西安的手机号码给她打电话和发短信说，许松林骗了他们的钱，问她是否与许松林签订过洗衣机外包装箱合同，她说没有。
12、汇款凭证及现金统计证明，2012年到2013年6月10日，方某某给许松林汇款共计319.9万元。2010年11月到2012年，周某某给许松林共计打款168万元（不含现金）。2011年1月27日至2013年10月8日，邵某给许松林汇款145.5万元。2013年1月16日，同年2月6日付某某给许松林转款金额为140万元。
13、许松林出入境记录证明，许松林自2011年5月18日至2013年12月7日，持普通护照出境到泰国、柬埔寨、斯里兰卡等国家多达76次。许松林曾供述其并未去过这些国家，护照所填写的泰国、柬埔寨、斯里兰卡等国家只是用这些国家的签证为了在澳门多呆时间，且与其供述曾去澳门赌博消费的事实能相印证。
14、许松林工商行卡尾号为950590查询记录证明，许松林工商银行卡消费总额为5768034.53元。与出入境时间记录对比许松林在境外消费总额为5560014.53万余元。2014年1月14日许松林的账户上余额为37.53元。
15、短信内容记载证明，侦查机关在被害人方某某手机尾号1540的手机中提取下载打印的短信内容载明：“老周、邵某有件事要和二位商量，我昨天去海尔递发票了，老余提前给我通知让我把八九两个月的票一起递共七万套，但是没有很明确的说一定能结七万套的账就说先给财务递上去，当时我就想着老余是话里有话，结果晚上老黄就打电话告诉让我把35万元回扣要今天打过去，我就明白了他们的意思，也无非就是钱到才签字付款，我不用多说二人也知道我的近况，我从两点多回来到现在是该想的办法都想了，该打的电话都打了，如果今天能落实的话就差不到九万元，我也实在是没办法了才又求二位，你们商量一下无论如何也要再帮我一次，等九月底款回来了除了这9万元和给别人要还的，大概余有四十看你俩怎么分配，我也知道二位的情况，但是我深知关键的时候别人是靠不住的，我也只能找你们帮忙了，以前有对不住二位的地方望谅解，等海尔这边今年情况陆续好转回款正常起来不用你们多说。”该条短信系2013年3月19日许松林先给周某某发后，周某某又转发给方某某。短信内容经许松林看后签字确认系其为了让周某某、方某某继续汇钱而编造的虚假信息内容。
16、借条证明，2013年12月17日许松林与四被害人算账后与其妻子和焦某联名出具的借条：（1）今借方某某现金贰佰捌拾玖万元整，保证伍年内还清。借款人许松林、焦某，（2）今借周某某现金贰佰捌拾肆万元整，陆年内还清。借款人许松林、焦某，2012年7月23日。（3）今借邵某现金壹佰贰拾玖万陆仟元整，伍年之内还清。借款人许松林、焦某，2013年3月1日。（4）2013年1月16日借到付某某现金壹佰万元整，2013年2月6日借付某某现金肆拾万元整。借款人许松林，担保人方某某，2013年7月18日。
17、审计报告证明，许松林诈骗方某某投资款289万元、周某某投资款284万元、邵某投资款129.6万元、付某某投资款140万元，共计842.6万元。
18、上诉人许松林供述，他与周某某、邵某、方某某系高中同班同学。2010年12月20日，他约周某某、邵某及他的朋友陈某某在西安一茶楼见面，他谎称与海尔集团签订了一份加工3万份包装箱业务合同。并拿出从互联网上下载的一份供货协议模本略作修改，到西安大明宫富彩印市场，让打印部从网上下载了一枚海尔的业务专用章及海尔集团廉政公约让周某某、邵某看，并称加工纸箱每三个月周转一次，每次有20%的利润，合同上约定90天付款。当时他们三个口头约定，各投资70万元，总投资210万元，周某某、邵某全权委托他负责与海尔集团的全部经营活动。期间，他还介绍说陈某某是江苏常州彩艺包装厂老板的亲戚，负责协调外部关系，加工、销售都没有风险，给陈某某2%-3%的佣金，另外给他2%的差旅费，剩余利润按投资的本金分配。2011年1月26日至2013年3月周某某先后给他投资212.064万元；2011年1月27日至案发前邵某先后给他投资129.6万元。2011年10月4日，他联系方某某合伙做青岛海尔集团加工洗衣机外包装箱业务，并承诺每三个月有20%利润，2012年7月，他在城固县宏昌宾馆给方某某看过海尔集团包装箱加工合同及海尔集团的廉政公约。他和方某某口头约定，方某某为此多次给他汇款，截止2013年6月方某某先后给他投资289万元。后面他将伪造的合同等都撕毁了。他和海尔洗衣机厂根本没有签订供货合同，他说高额分红主要原因是想让周某某、方某某相信他，他这样做有两个原因，其一是做火锅生意亏了160多万元，二是他不想让别人瞧不起。他用诈骗款偿还了160多万元的欠账，剩余的大部分给别人支付利息，赌博和自己日常生活零用了。于某某这个人他是听陈某某说的，他没见过于某某。他给周某某、邵某、方某某发短信说给海尔集团送礼，都是他编造的，主要目的是为了让周某某、邵某、方某某继续给他汇款。他说陈某某有个亲戚在江苏常州开彩艺包装箱厂加工销售，这些话都是假话。他从2011年5月至2013年12月7日，出境76次，在境外消费5560014.53元，他办的到泰国、柬埔寨、斯里兰卡等国家的签证没有去，实际上是去澳门。他在澳门做过博彩经济人，在境外赌博、生活消费共计556万余元。2013年年初，他给方某某说他跟海尔洗衣机公司洽谈了加工30万个洗衣叶轮片生意让方某某继续投资，方某某当时没有钱，方某某将同学付某某介绍给了他，他和付某某见面后说给海尔洗衣机公司加工30万洗衣机叶轮片，一个月后按20%利润分10万元，付某某听信后给他转账100万元，他将这100万元也拿到澳门赌博消费了。事后，他给付某某打电话说海尔洗衣机公司增加洗衣机叶轮片，付某某又给他转账40万元，他又将这40万元也赌博挥霍了。2013年11月份他妻子焦某问他从同学周某某、邵某、方某某那里拿的钱都干啥了，他给焦某讲和海尔集团做生意被海尔集团压在那儿。2013年12月17日在西安邵某的办公室，有他、方某某、周某某、邵某，焦某、刘某某、付某某，算完账后，他给周某某、邵某都打的是借条，在打借条时，方某某让他注明借条是投资包装箱的投资款，他不同意并说要么是借条，要么什么条据都没有，他分别给方某某、周某某、邵某，付某某打了借条，借条上的落款时间分别写的是2013年6月10日、2012年7月23日、2013年3月1日、2013年7月18日。给周某某出具的借条金额是284万元，这284万元里有焦某向周某某借的6万元。他做洗涤用品生意时周某某给他63.9360万元，有多少利润在284万元里他记不清了。他给邵某出具的借条金额是129.6万元，给邵某和方某某出具的借条没有包含利润。
本院认为，上诉人许松林以非法占有为目的，虚构投资项目，隐瞒真相，以高额利润为诱饵骗取四被害人据审计报告统计是842.6万元，依据被害人陈述，实际骗取数额应为770.664万元，诈骗数额特别巨大，其行为己构成诈骗罪，依法应予惩处。针对许松林上诉提出的理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人许松林在身负巨额债务的情况下，隐瞒真相，虚构投资项目，并许以高额利润骗取被害人巨额款项，且将所得款项用于归还个人欠款、赌博、日常挥霍，后无力归还。在被害人索要下出具借条予以掩饰，亦无法掩盖其非法占有的目的，其行为符合诈骗罪构成要件。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。未追回的涉案赃款，一审判决未依法判处，应继续追缴，返还被害人。综上，原审认定犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 薛志强
代理审判员 张满飞
二〇一五年三月五日
书 记 员 马 柯