上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0110刑初36号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人徐久东，女，1968年12月20日出生，汉族，户籍在上海市静安区，住上海市宝山区。
辩护人辛本华、徐玲，北京盈科(上海)律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检金融刑诉〔2018〕2号起诉书指控被告人徐久东犯非法吸收公众存款罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员郭某某出庭支持公诉，被告人徐久东及其辩护人辛本华到庭参加诉讼。其间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2013年10月，上海申彤置业有限公司在本市浦东新区注册成立，法定代表人杨娟娟，2014年4月，该公司法定代表人变更为车强(已判刑)。同年6月，该公司更名为上海国弘置业有限公司(下称“国弘置业”)。2015年2月，国弘置业更名为上海国弘置业集团有限公司(下称“国弘集团”)。国弘集团(已判刑)在本市杨浦区通北路XXX号租房办公。
国弘汇金融由王瑞瑞(已判刑)于2014年12月在本市杨浦区注册成立，是国弘集团下属公司，主要负责集团对外发展客户，销售理财产品。国弘汇金融在本市杨浦区通北路XXX号、黄浦区淮海中路XXX号香港新世界大厦等处设立办公地点，招募业务员通过拨打电话、开展推介会等方式向社会不特定公众宣传投资青岛华能债权等项目，许以高额回报，并通过POS机付款、银行转账等方式吸收投资人资金进入国弘集团控制的银行账户。
2015年6月，被告人徐久东入职国弘汇金融任团队总监。其在职期间，带领下属团队向社会不特定公众吸收资金。至案发，徐久东及其团队非法吸收公众资金共计人民币(下同)9000余万元。
经民警电话通知，被告人徐久东于2017年1月10日至公安机关投案。
该院确认被告人徐久东在国弘集团下属的国弘汇金融工作期间，作为单位直接责任人员，违反国家金融法律规定，未经有关部门依法批准，非法向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，吸收金额数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
被告人徐久东当庭供认任职国弘汇金融的团队总监，带领孙梯云、吉永胜、张霞萍、杨刘芳四个业务团队及自己下属业务员完成公司定的业绩指标并从中提成，在任职期间获得工资及提成计70余万元；之前因不知道同案犯的情况，怕说出来害别人，律师会见时也未告知同案犯的情况，故未供认担任团队总监管理下属团队的事实；律师在法院审理阶段总共只来会见过两次，一次是其收到起诉书后，一次是开庭前一天。
其辩护人表示自被告人徐久东被逮捕后接受委托到开庭前共会见过其7次，认为徐久东下属团队成员及亲友的自投金额应从徐的犯罪金额中扣除；本案单位定自首，徐久东自动投案，最终亦能如实供述，可以认定自首；国弘汇金融相对于国弘集团属于从犯地位，徐久东作为国弘汇金融的直接责任人员应认定从犯，应当从轻或减轻处罚。
经审理查明，2013年10月，上海申彤置业有限公司在本市浦东新区注册成立。2014年1月，该公司法定代表人变更为车强；同年6月，公司更名为国弘置业，2015年2月，国弘置业更名为国弘集团。
2014年12月，国弘集团为非法募集资金设立国弘汇金融，在本市杨浦区通北路XXX号文通大厦、黄浦区淮海中路XXX号香港新世界大厦等处租房办公，负责对外发展客户，通过招募业务员拨打电话、开展推介会等方式向社会不特定公众推销国弘集团投资的青岛华能大厦等项目的理财产品，并许以高额回报，通过POS机付款、银行转账等方式吸收投资人资金进入国弘集团控制的银行账户。
2015年6月，被告人徐久东入职国弘汇金融后任团队总监，在K11营业点等处带领孙梯云、吉永胜、张霞萍、杨刘芳等下属团队及姜卫卫等下属业务员向社会不特定公众吸收资金，至案发共计9900余万元。
2017年1月10日，被告人徐久东经民警电话通知至公安机关投案，但否认任职国弘汇金融团队总监并负责带领下属业务团队成员非法吸收公众资金的犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、《营业执照》、《档案机读材料》等工商注册材料证明，国弘集团及国弘汇金融等下属公司的设立情况。
2、《文通大厦办公楼租赁合同》、《【香港新世界】大厦(办公楼)租赁合同》等证明，国弘集团、国弘汇金融在本市杨浦区通北路XXX号文通大厦、黄浦区淮海中路XXX号香港新世界大厦等处租房办公。
3、证人王瑞瑞、孙梯云、吉永胜、张霞萍、杨刘芳、季可夫、贺永凯、水淼、孙斌秋、闫晓凤、邵红梅、姜卫卫等国弘汇金融的法定代表人以及徐久东的下属业务团队的团队长、业务员等人的证言证明，徐久东自2015年6月入职国弘汇金融后任团队总监，在K11营业部等处带领下属业务团队成员向社会不特定公众吸收资金的事实。
4、证人贾惠清、张翠珍、邱志芳等投资人的证言、辨认笔录、《债权转让服务合同》、《收款确认书》、POS签购单、银行交易明细等材料、上海公信会计师事务所有限公司出具的公信[2017]鉴字第224号《司法鉴定意见书》、公信[2017]鉴字第224-2号、第224-4号《司法鉴定意见补正书》等证明，徐久东在国弘汇金融工作期间，其本人及下属团队成员为国弘集团向社会不特定公众非法吸收资金共计9900余万元，其从中获取工资及业绩提成共计80余万元。
5、上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《工作情况》证明，徐久东经民警电话通知主动至公安机关接受审查。
6、被告人徐久东的供述证明，其到案后至审查起诉前均对其任职国弘汇金融团队总监并负责带领下属业务团队成员非法吸收公众资金的事实予以否认，后当庭如实供述。
以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证的，本院予以采信。
针对本案主要争议焦点，本院评判如下：
1、关于被告人徐久东不符合自首构成条件的认定
单位犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案、如实交代单位犯罪事实的，应当认定单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。故单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定，犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。本案中，被告人徐久东作为公司团队总监，带领其下属业务团队成员积极开展非法吸收公众存款业务。其自动投案后直至审查起诉前最后一次接受讯问，在办案机关已掌握其主要犯罪事实的情况下，仍不主动如实供述，体现不出其悔罪态度。其隐瞒自己职务身份的实质不仅是对犯罪数额的否认，更是对自己在单位犯罪中作用、地位及社会危害程度的否认，隐瞒的目的就是意图影响对其的定罪量刑，故不能认定徐久东如实供述自己的罪行。其虽当庭如实供述主要罪行，但案件得以侦破主要依靠侦查机关的努力，未体现节约司法资源的宗旨，故不能认定自首。辩护人的相关辩护意见与本案查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
2、关于被告人徐久东的犯罪金额不应扣除其下属业务团队成员本人及其亲友投资金额的认定
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定，非法吸收公众存款罪中，吸收资金针对的是社会公众即社会不特定对象。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。一般而言，业务员本人及其亲友的投资金额，可视为其自有资金而不应计入其本人的犯罪金额中。但业务员及其亲友的特殊关系非上面层级被告人所具备，业务员及其亲友的自有资金也不能等同于上面层级被告人的资金，该部分金额仍应当计入其上面数个层级的被告人的犯罪金额中。故下属业务团队成员本人及其亲友的自投资金仍应计入被告人徐久东的犯罪金额中。辩护人的相关辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
3、关于被告人徐久东任职的国弘汇金融相对于国弘集团并非从犯的认定
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。本案中，根据被告人徐久东的辩护人当庭出示的法院生效判决书认定的事实，国弘汇金融是国弘集团为非法募集资金而设立，且公司设立后主要就是实施非法吸收公众存款的犯罪活动，故应当认定为国弘集团一个单位犯罪，对国弘汇金融不能以单位共同犯罪的从犯论处。徐久东作为其他直接责任人员，可按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。辩护人的相关辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人徐久东在国弘集团为非法募集资金而设立的国弘汇金融任职期间，其本人及带领下属业务团队成员违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，非法向社会不特定对象变相吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，应作为单位的其他直接责任人员承担非法吸收公众存款罪的刑事责任。徐久东自动投案后未如实供述，但能当庭如实供述罪行并自愿认罪，可以酌情从轻处罚。徐久东的单位犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。为严肃国家法制，维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐久东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币十五万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2022年4月9日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
二、责令被告人徐久东退赔违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙 颖
人民陪审员 陈 良
人民陪审员 吴蓓蓉
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 吕 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。