山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终899号
上诉人(原审被告)：金乡县金乡镇巨龙加油站。住所地：金乡县金乡镇王杰村105国道西侧。
负责人：徐子亮。
委托诉讼代理人：郭猛，山东润宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司。住所地：济南市高新区新宇路***号*号楼2-401。
负责人：刘德祥，总经理。
委托诉讼代理人：侯欣，山东思雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡(潍坊)律师事务所律师。
上诉人金乡县金乡镇巨龙加油站（以下简称巨龙加油站）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司（以下简称中石油山东销售分公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
巨龙加油站上诉请求：改判驳回中石油山东销售分公司诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、本案中，在加油站罩棚、灯箱使用涉案标识的为济宁中石油昆仑燃气有限公司（以下简称济宁中石油燃气公司）而非本案上诉人。巨龙加油站与济宁中石油燃气公司于2015年5月6日签订了租赁合同，将巨龙加油站的部分土地、房产和罩棚租赁给其使用。该合同第四条明确约定，济宁中石油燃气公司需将加油站形象按照中石油标准进行包装。本案中，济宁中石油燃气公司为经营需要将巨龙加油站的全部标识更换。因此，巨龙加油站不是商标侵权的责任人。二、因济宁中石油燃气公司使用的标识曾有过商标权纠纷，后调解结案，巨龙加油站得知济宁中石油燃气公司使用的标识可能涉及侵权时，主动要求其更换标识被拒绝。对此，巨龙加油站起诉至山东省金乡县法院要求解除租赁合同。三、本案应追加济宁中石油燃气公司为第三人参加诉讼。本案中，济宁中石油燃气公司是否享有涉案“宝石花”商标使用权，是查明本案侵权事实的关键，原审法院没有追加当事人参加诉讼属于漏列当事人。
中石油山东销售分公司辩称，一、巨龙加油站为本案适格被告。巨龙加油站系经营汽油、柴油等成品油的销售者，且（2016）济诚信证经字第506号公证书已经证明了其侵权事实。同时二审相关公证书还证明巨龙加油站还在其经营的加油站的加油机上继续使用与涉案商标相同的标识，对外营业主体还是巨龙加油站。二、济宁中石油燃气公司与本案无关联性。本案对外营业主体是巨龙加油站，侵权行为实施者也是巨龙加油站，因此其要求追加济宁中石油燃气公司为本案第三人于法无据。巨龙加油站有侵权前科，明知未经许可仍然使用涉案“宝石花”商标系故意侵权行为。
中石油山东销售分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令巨龙加油站立即停止侵害其商标使用权的行为；2、判令巨龙加油站赔偿其经济损失及维权支出费用10万元；3、判令巨龙加油站承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：中国石油天然气集团公司于2008年5月7日注册了第4360583号“宝石花+中国石油”商标，于2004年7月21日注册了第3306552号“宝石花”商标，于2010年4月14日注册了第6678934号“usmile+昆仑好客图形”商标。上述商标均在有效期限内，商标核定服务项目均为第37类，包括车辆维修、车辆加润滑油、车辆加油站等。上述商标的共有人为中国石油天然气股份有限公司。
2016年1月1日，中国石油天然气集团公司、中国石油天然气股份有限公司出具集团法授[2016]1号授权委托书。授权委托书第一条委托事项及范围显示，委托人委托的商标为“中国石油”“中石油”、“中油”、“昆仑”、“昆仑好客”、“Kunlun”、“usmile”文字商标和“宝石花”、“PetrolChina+中国石油”图形商标。委托人授权中石油山东销售分公司处理未经许可使用与上述商标及其组合相同或类似的商标等侵权行为。授权范围包括：就商标侵权行为向工商行政管理机关投诉、提起诉讼、就赔偿事宜达成和解协议等，授权期限自授权委托书签发之日起至2017年12月31日止。
2016年3月10日，山东省济宁市诚信公证处应中石油山东销售分公司的申请进行证据保全。3月11日，公证员王某、公证员助理刘红俊及中石油山东销售分公司委托代理人张兴维共同到金乡县金乡镇王杰村105国道西侧的加油站，张兴维对此加油站进行了拍照，取得照片3张，并向该加油站索取发票一张。公证员王某根据现场拍照情况制作了《工作记录》一份共一页。
上述公证书所附照片显示，在涉案加油站的罩棚及灯箱上有“宝石花”、“中国石油”和“usmile+昆仑好客图形”的商标。
巨龙加油站成立于2003年6月19日，类型为个人独资企业，经营范围为汽油、柴油零售、润滑油零售等。
一审法院另查明，2010年5月6日，巨龙加油站作为甲方，与作为乙方的案外人济宁中石油昆仑天然气利用有限公司(即本案济宁中石油燃气公司)签订了租赁协议书，约定甲方将位于金乡县金乡镇王杰村105国道西侧的巨龙加油站内的部分土地、房产和罩棚租赁给乙方用于建设压缩天然气加气站使用。2016年9月26日，金乡县人民法院做出了（2016）鲁0828民初2903号民事判决书，就上述甲、乙双方的租赁合同纠纷案进行了判决，乙方不服，已上诉至一审法院。
一审法院再查明，2015年10月21日，一审法院出具了（2015）济民三初字第234号民事调解书，主要内容为：一、巨龙加油站停止使用中石油山东销售分公司注册商标使用权的行为，于本调解协议签订后30内完成整改；二、巨龙加油站于调解协议签订后3日内向中石油山东销售分公司支付54000元，作为截止到调解协议签订时给中石油山东销售分公司造成的经济损失及合理支出；三、若巨龙加油站未在调解协议约定期限内停止侵害中石油山东销售分公司商标使用权的行为，则其有权再向法院提起诉讼要求停止侵权行为，巨龙加油站应对整改期限届满后的侵权行为向中石油山东销售分公司承担赔偿责任。
一审法院认为，关于双方的主体资格问题。中国石油天然气集团公司、中国石油天然气股份有限公司对于中石油山东销售分公司的授权合法有效。依据授权，中石油山东销售分公司享有对侵犯涉案商标专用权的行为进行诉讼的权利，故中石油山东销售分公司具备本案的诉讼主体资格；从巨龙加油站的工商信息登记可以看出，巨龙加油站是经营汽油、柴油等成品油的销售者，山东省济宁市诚信公证处出具的（2016）济诚信证经字第506号公证书能够证明在巨龙加油站经营的加油站罩棚、灯箱上使用与中石油山东销售分公司注册商标相同的标识，而且该加油站出具的发票显示出具发票的主体为巨龙加油站，因此巨龙加油站是本案适格的被告。巨龙加油站主张金乡县人民法院（2016）鲁0828民初2903号民事判决书对相关事实进行了认定，因该判决并非生效的判决，故巨龙加油站认为其不是适格被告，申请追加济宁中石油昆仑天然气利用有限公司(即本案济宁中石油燃气公司)为被告的理由不能成立。
关于是否构成侵权的问题。中国石油天然气集团公司和中国石油天然气股份有限公司拥有第4360583号“宝石花+中国石油”第3306552号“宝石花”及第6678934号“usmile+昆仑好客图形”商标的专用权。但中石油山东销售分公司提交的上述权利人出具的集团法授[2016]1号授权委托书的授权商标并未包含4360583号“宝石花+中国石油”及第6678934号“usmile+昆仑好客图形”。因此，中石油山东销售分公司不能证明其享有对侵犯第4360583号“宝石花+中国石油”及第6678934号“usmile+昆仑好客图形”商标专用权的行为进行诉讼的权利，对于其请求判令巨龙加油站停止侵害该两项商标专用权的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于巨龙加油站是否侵犯了第3306552号“宝石花”商标专用权及民事责任应当如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据（2016）济诚信证经字第506号公证书记载，涉案加油站在其罩棚及灯箱上使用了与第3306552号“宝石花”相同的商标标识。巨龙加油站未经权利人许可，使用与第3306552号“宝石花”商标相同的标识，侵犯了商标注册人的商标专用权。中石油山东销售分公司依据权利人的授权，享有对侵权行为进行诉讼的权利，故，中石油山东销售分公司请求判令巨龙加油站停止侵权，赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。
关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。就本案而言，鉴于中石油山东销售分公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或巨龙加油站因侵权所获得的利益情况，考虑到被侵权商标系国际、国内知名企业的商标，在公众中具有极高的知名度，综合考虑巨龙加油站所处地理位置可能产生的经营收益、侵权的时间长短、承诺整改拒不整改的情节以及中石油山东销售分公司维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为60000元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、巨龙加油站于判决生效之日起立即停止使用与第3306552号“宝石花”商标相同的标识；二、巨龙加油站于判决生效后十日内赔偿中石油山东销售分公司经济损失及合理开支共计人民币60000元；二、驳回中石油山东销售分公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由中石油山东销售分公司负担920元，巨龙加油站负担1380元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
巨龙加油站提交证据三份。证据1：中石油山东销售分公司以及济宁中石油昆仑能源有限公司（原济宁中石油燃气公司）、济宁中石油昆仑能源有限公司金乡加气站（以下简称金乡加气站）三个单位的企业信用信息公示报告网络打印件。该部分企业信用信息公示报告中可以明确体现出济宁中石油昆仑能源有限公司金乡加气站系原济宁中石油燃气公司的分支机构，济宁中石油燃气公司就是一审中要求追加的第三人。该组证据显示金乡加气站与巨龙加油站登记注册的营业地址为同一地点。证据2：山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终1084号民事判决书原件。该判决中原被告双方分别为巨龙加油站与济宁中石油燃气公司，同时该判决第7页中二审法院认定了对涉案加油站罩棚的改造是由济宁中石油燃气公司所进行的，而不是本案中的巨龙加油站自行改造。证据3：山东省经济和信息化委员会出具的成品油零售批准证书复印件。上述证据拟证明巨龙加油站不是本案中的侵权人。
中石油山东销售分公司对证据1的真实性没有异议，但认为济宁中石油昆仑能源有限公司及金乡加气站信用公示报告与本案没有关联性,且济宁中石油昆仑能源有限公司及其金乡加气站非本案的案涉商标权人，巨龙加油站也未能举证有被授权许可使用的权利。对于证据2真实性无异议，对于关联性有异议。该判决书虽然认为涉案加油站罩棚是济宁中石油燃气公司进行改造的，但同时也确认了该公司设立了CNG加气站标识，并没有授权巨龙加油站使用中石油的标识销售石油。因此巨龙加油站因销售石油而造成的侵权行为不应由济宁中石油燃气公司承担。对于证据3真实性无异议。
中石油山东销售分公司提交证据一份，为2018年2月3日山东省平阴县公证处出具的（2018）平阴证经字第112号公证书原件及所附《山东增值税普通发票》一张。拟证明巨龙加油站目前仍在营业中，其灯箱、加油机上仍然使用第3306552号“宝石花”商标，侵权行为仍在继续。
巨龙加油站对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为巨龙加油站出具的发票使用的是自己的税号及发票，没有侵害中石油山东销售分公司的权利，该公证书第一页的照片中显示加油机上没有涉案商标的痕迹，在该加油站的罩棚上已经看不到有关涉案商标的痕迹。涉案灯箱是由案外人制作，该组证据不能证明其主张。
本院认为，双方当事人对于上述证据的真实性均无异议，且均具合法性，本院予以确认。对于上述证据与本案的关联性，本院将结合本案其他事实予以综合认定。
本院二审认定如下事实：2018年2月3日，山东省平阴县公证处受中石油山东销售分公司委托，派公证人员来到巨龙加油站，中石油山东销售分公司委托代理人以普通消费者身份给乘用车加油后取得盖有“金乡县金乡镇巨龙加油站发票专用章”的山东增值税发票一张，后对该加油站进行拍照取得照片八张。根据公证照片显示，巨龙加油站92#、95#汽油和0#柴油加油机顶部及显示油品标号的灯箱顶部均显示有与涉案第3306552号“宝石花”商标相同的标识。
2010年5月6日，巨龙加油站将其部分土地、房产和罩棚租赁给济宁中石油燃气公司使用。后双方因租赁协议履行问题产生纠纷诉至法院。已经发生法律效力的山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终1084号民事判决认定，济宁中石油燃气公司仅对罩棚部分进行了改造，设立了中石油CNG加气站标识，但并未授权巨龙加油站使用中石油的标识销售石油。
2016年2月24日，山东省经济和信息化委员会经审核，批准巨龙加油站从事成品油零售业务。
本院二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩主张及本院认定的事实，本案双方争议的焦点问题有二，一是巨龙加油站是否侵犯了中石油山东销售分公司的涉案商标权；二是是否应追加济宁中石油燃气公司作为本案第三人参加诉讼。
关于第一个问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第四条第二款规定,本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，涉案第3306552号“宝石花”商标核定服务项目为第37类，包括车辆维修、车辆加润滑油、车辆加油站等。巨龙加油站作为成品油零售商，与涉案商标核定服务项目范围存在重合。巨龙加油站未经商标权人许可，在其经营的加油站加油机、灯箱上使用与涉案商标相同的标识，属于在同一种服务项目上使用与商标权人注册商标相同的商标的情形，侵犯了中石油山东销售分公司涉案商标专用权。至于巨龙加油站认为在该加油站罩棚、灯箱上使用涉案标识的为案外人，其不是商标侵权的责任人的问题。经查，虽然2010年5月6日，巨龙加油站与案外人济宁中石油燃气公司签订了租赁合同，将其部分土地、房产和罩棚租赁给济宁中石油燃气公司使用，但已经发生法律效力的山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终1084号民事判决认定，济宁中石油燃气有司仅对罩棚部分进行了改造，设立了中石油CNG加气站标识，但并未授权巨龙加油站使用中石油的标识销售石油。因此，即使案外人基于其与巨龙加油站之间的合同关系对加油站相关部分进行了改造，但巨龙加油站并未获得使用涉案商标销售成品油的授权，且巨龙加油站亦没有证据证明其加油机及灯箱上的被诉侵权标识系案外人违背其意志所设，自应承担侵权责任。本院还注意到，本案当事人双方就本案争议标识问题曾经形成纠纷，后经山东省济宁市中级人民法院主持调解并于2015年10月21日出具了（2015）济民三初字第234号民事调解书。根据调解书内容，巨龙加油站应当停止使用涉案商标并于调解协议签订30日后完成整改；若巨龙加油站未在调解协议约定期限内停止侵害涉案商标使用权行为，则中石油山东销售分公司有权提起诉讼，巨龙加油站应对整改期限届满后的侵权行为承担赔偿责任。而从本案查明的事实看，巨龙加油站并没有全部诚信地履行整改义务，构成持续故意侵权。一审判决巨龙加油站承担涉案商标的侵权民事责任并无不当。
关于第二个问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，巨龙加油站未经权利人许可在其销售成品油的加油机及相关油品灯箱上使用涉案商标的事实清楚，本案处理结果与案外人并不存在法律上的利害关系。至于巨龙加油站与案外人之间的租赁合同如何履行及产生的法律后果等问题并不属于本案审理范围。因此，本案无须追加济宁中石油燃气公司为本案第三人。巨龙加油站上述主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，巨龙加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由金乡县金乡镇巨龙加油站负担。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 刘晓梅
审判员 张金柱
二〇一八年八月二十八日
书记员 张 琼