湖南省新田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1128刑初244号
公诉机关湖南省新田县人民检察院。
被告人何贵锋，男，1978年9月27日出生于湖南省新田县，汉族，中专文化，新田县群健大药庄实际经营者，户籍所在地新田县，现住新田县。公民身份号码。因涉嫌犯销售假药罪，2016年9月25日被新田县公安局刑事拘留，同年10月2日因新田县人民检察院不批准逮捕而被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2016年12月13日依法对其重新办理了取保候审手续。
辩护人谢韬武，湖南火龙联合律师事务所律师。
新田县人民检察院以新检公诉刑诉〔2016〕244号起诉书指控被告人何贵锋犯销售假药罪，于2016年12月13日向本院提起公诉。本院同日立案受理，组成由审判员黄静担任审判长，人民陪审员乐某、黄某参加的合议庭。经新田县人民检察院建议，2017年3月10日，本院决定延期审理；同年4月7日，决定恢复审理。经新田县人民检察院再次建议，同年7月6日本院再次延期审理；同年8月6日决定恢复审理。同年10月18日公开开庭审理了本案。书记员胡小梅担任记录。新田县人民检察院检察员贺某出庭支持公诉，被告人何贵锋及其辩护人谢韬武到庭参加诉讼。2017年10月27日将本案提交本院审判委员会。现已审理终结。
新田县人民检察院指控，2016年9月份以来，被告人何贵锋通过不正当途径进货“极品黑金刚”等产品，并在其经营的新田县群健大药庄内销售。2016年9月24日，新田县公安局经群众举报，对新田县群健大药庄进行检查，现场查获“极品黑金刚”、“蓝某”、“金某”、“虫草鹿鞭”、“蚁力神”、“参茸鹿鞭”、“植物伟哥”、“红钻伟哥”、“享硬”、“V8二度”等十种产品。
公诉机关提供了相应的证据。认为被告人何贵锋销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人何贵锋辩称，他所经营的新田县群健大药庄被新田县公安局查获的产品是推销员放在药庄待售的食品，他并不知道是假药，他的行为不构成销售假药罪。其辩护人谢韬武提出的辩护意见是：除被告人的供述之外，无任何证据证实被告人存在有效的销售假药行为，起诉书亦未对被告人是否存在有效的销售行为进行指控；新田县群健大药庄被查获的10种产品不具备销售假药罪的立案标准，明显不属于假药或按假药处理的药品；公诉机关为证明本案事实所提供的证据存在重大缺陷，指控何贵锋构成销售假药罪不能成立，请求法院判决何贵锋无罪。
经审理查明，2016年6月，被告人何贵锋从他人处受让经营“新田县龙泉镇群健大药庄”，将其店铺名更改为“新田县群健大药庄”。同年9月以来，通过不正当途径进货“极品黑金刚”等产品，放在其经营的大药庄内进行销售。同年9月24日，新田县公安局民警对新田县群健大药庄进行检查，现场查获并扣押了“植物伟哥”、“蓝某”、“金某”、“极品黑金刚”、“虫草鹿鞭”、“蚁力神”、“参茸鹿鞭”、“红钻伟哥”、“享硬”、“V8二度”10种产品。经湖南省永州市食品药品监督管理局认定，上述产品按假药论处。
2016年9月24日，被告人何贵锋在尚未被采取强制措施，未被刑事立案时，主动供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
（一）书证
1、《立案决定书》，证明公安机关对本案立案侦查的事实；
2、《传唤证》、《拘留证》、《拘留通知书》、《提请批准逮捕书》、《不批准逮捕决定书》、《不批准逮捕理由说明书》、《不批准逮捕案件补充侦查提纲》、《呈请刑拘解除转取保候审报告》、《释放通知书》、《取保候审决定书》、《取保候审执行通知书（回执）》、《居民身份证》，证明被告人何贵锋被传唤、被采取及变更强制措施的事实；
3、《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》、《税务登记证》、《居民身份证》，证明新田县群健大药庄基本信息的事实；
4、《常住人口信息》，证明被告人何贵锋身份基本信息的事实；
5、新田县公安局《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》，证明2016年9月25日，新田县公安局扣押了新田县群健大药庄的“极品黑金刚”等10种产品的事实；
6、新田县公安局《鉴定聘请书》、《鉴定意见通知书》及湖南省永州市食品药品监督管理局《认定意见的函》，证明2016年11月23日，湖南省永州市食品药品监督管理局对新田县群健大药庄被查获的“植物伟哥”、“蓝某”、“金某”、“极品黑金刚”、“虫草鹿鞭”、“蚁力神”、“参茸鹿鞭”、“红钻伟哥”、“享硬”、“V8二度”10种产品认定，该产品按假药论处的事实。
（二）证人证言
证人宋某的证言，证明2016年6月，何贵锋开始经营群健大药庄，同年9月24日晚，公安民警在群健大药庄查封了1批伟哥，这批伟哥是1名业务员送货到店里的，利润是销售价格的30%，近期销售了一些伟哥的事实。
（三）被告人供述和辩解
被告人何贵锋的供述和辩解，证明2016年6月，他受让经营“龙泉镇群健大药庄”，将其法定代表人更改为郑某，店铺名更改为“群健大药庄”。经营期间，有顾客来购买壮阳的伟哥，他就通过非正规途径进货一些壮阳类伟哥放在店内出售，有极品黑金刚、虫草鹿鞭、蚁力神、参茸鹿鞭丸、植物伟哥、蓝某、红钻伟哥、金某、享硬、V8二度春，共计10种品牌的假冒伪劣产品。他进货的时候与推销员约定，他按照产品上贴的价格标签出售后再结账，推销员给他销售额30%的返利的事实。
（四）检查笔录
新田县公安局《检查笔录》，证明侦查机关在新田县国某大药房的柜子里查获了“极品黑金刚”、“金某”等10种产品的事实。
全案事实清楚，证据确实充分。足以认定。
本院认为，被告人何贵锋违反国家药品管理法规，明知不是正规产品而予以销售，且经认定其产品以假药论处，其行为已构成销售假药罪。新田县人民检察院指控被告人何贵锋的犯罪罪名成立，但建议适用的法律条款不全。关于被告人何贵锋提出“他所经营的新田县群健大药庄被新田县公安局查获的产品是推销员放在药庄待售的食品，他并不知道是假药，他的行为不构成销售假药罪”的辩解意见，及其辩护人谢韬武提出“除被告人的供述之外，无任何证据证实被告人存在有效的销售假药行为，起诉书亦未对被告人是否存在有效的销售行为进行指控，公诉机关为证明本案事实所提供的证据存在重大缺陷，指控何贵锋构成销售假药罪不能成立，请求法院判决何贵锋无罪”的辩护意见。经查，有《检查笔录》、《扣押决定书》、证人宋某的证言、被告人何贵锋向公安机关的供述及市级药监部门的认定意见等证据予以证实，被告人何贵锋通过不正当途径购进以假药论处的产品并在其经营的药店进行销售，且被告人何贵锋对其在公安机关的供述未提供证据予以推翻。故，该辩解意见及辩护意见与客观事实和法律规定不符，本院依法不予采纳。关于被告人何贵锋的辩护人谢韬武提出“新田县群健大药庄被查获的10种产品不具备销售假药罪的立案标准，明显不属于假药或按假药处理的药品”的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，已取消了1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百四十一条中“足以严重危害人体健康的”的内容。故，该辩护意见与法律规定不符，本院依法不予采纳。
综上所述，被告人何贵锋由于意志以外的原因而未将被查获的产品售出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；在尚未被采取强制措施，未被刑事立案时，主动供述了自己的犯罪事实，应视为自动投案，构成自首，可以从轻处罚。被告人何贵锋的犯罪情节轻微。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之一第二款第5项的规定，判决如下：
被告人何贵锋犯销售假药罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄 静
人民陪审员 乐润梅
人民陪审员 黄正勇
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 胡小梅
附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。