贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第1179号
上诉人（原审原告）龙江。
委托代理人潘仁兵，贵州天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张晓琴。
上诉人龙江因健康权纠纷一案，不服凯里市人民法院（2015）凯民初字第1619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原、被告系姑嫂关系，二人曾因家庭纠纷产生矛盾，积怨已久，十来年互不往来。2015年1月21日上午8：30左右，二人上班途中在凯里市二商场物资巷门卫处相遇，发生争吵，继而产生肢体冲突，冲突中致原告面部受伤。在路过的群众劝解下二人离开现场，原告前往黔东南州人民医院处理伤口并报警。凯里市公安局城西派出所民警到场了解情况后，通知双方到城西派出所处理，因双方意见分歧较大，没有达成调解协议。在民警的协调下，当天下午张晓琴的丈夫将1000元交给原告，作为原告损坏手机的赔偿费用和住院治疗初期费用。原告于当日到黔东南州人民医院住院治疗，2015年1月27日出院，共住院治疗6天，支付医疗费3216.4元。2015年1月30日，原告委托黔东南州人民医院法医学司法鉴定所对其伤情及后期治疗费用进行鉴定，鉴定意见为：“1、……被鉴定人病情基本愈合，但后遗颜面部部分创面皮肤轻度瘢痕形成色素改变；2、因被鉴定人面部搓擦伤创面较表浅……评定为轻微伤；3、建议给予瘢痕药物涂擦治疗半年，药物治疗费用约需肆仟元人民币，半年后根据瘢痕是否有增生等情况，决定是否需要进一步作激光治疗。”原告因此支付鉴定费600元。本案原告曾作为自诉人暨附带民事诉讼原告以被告张晓琴犯故意伤害罪，并由此造成经济损失为由，于2015年2月15日提起控诉。凯里市人民法院（2015）凯刑初字第125号《刑事附带民事判决书》判决：“一、被告人张晓琴无罪；二、被告人张晓琴赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人龙江物质损失6112.72元。限判决生效后十日内支付；三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人龙江的其他诉讼请求。”原、被告均不服该判决，上诉至黔东南州中级人民法院。州中院（2015）黔东刑终字第159号《刑事附带民事裁定书》裁定撤销（2015）凯刑初字第125号刑事附带民事判决，发回重审。在重审过程中，自诉人本案原告申请撤诉，凯里市人民法院（2015）凯刑初字第280号刑事附带民事裁定书准许撤回控诉。
另查明，原告龙江系凯里市西南退休医师医院职工，2014年其平均月工资为3922.5元。
原审法院认为：原告龙江与被告张晓琴因宿怨发生肢体冲突，双方均有过错。双方在打架过程中，原告龙江面部受损伤，被告张晓琴应对此承担相应的民事赔偿责任。对于原告龙江提出“医疗费3126.4元”的诉请，因有治疗机构出具的收费票据，能够证明确已发生的医疗费用为3126.4元，该项请求符合法律的规定，应当予以支持。对于“住院伙食补助费480元”的诉请，经查，原告龙江受伤后住院治疗6天，其诉请按照本院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天80元计算，符合法律的规定，予以支持。对于“营养费480元”的诉请，原告未能提供医疗机构就其损伤需要加强营养的相关意见，该项诉请证据不足，不予支持。对于“误工费4707元”的诉请，原告出示的单位证明及工资表，证明其月平均工资为3922.5元，根据法律规定，受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。原告2015年1月份实发工资为3800元，其实际减少的工资为其平均工资3922.50元-3800元=122.5元，故对原告诉请误工费损失，部分予以支持。对于“精神抚慰金1万元”的诉请，虽被告张晓琴的行为给原告造成了一定程度的精神损害，但该损害尚不致法律规定的“严重”程度，因此对该项诉请，不予支持。对于“手机损失费490元”的诉请，因该手机使用时间已达六个月以上，应当考虑折旧因素，酌情支持手机损失费200元。对于“后续治疗费4000元及鉴定费600元”的诉请，黔东南州人民医院法医学司法所虽作出法临鉴（伤）字（2015）06号鉴定意见书，但对后续治疗费并未明确，系约数，故不能直接采用该金额，后续治疗费待原告实际产生后可另行主张，但对原告产生的鉴定费损失，予以支持。上述款项共计4528.9元。考虑到原告龙江对损害结果的发生也有一定的过错，可以适当减轻被告张晓琴的赔偿责任，酌情减轻张晓琴20%的赔偿责任，即由张晓琴赔偿龙江以上损失共计3623元，扣除张晓琴的丈夫支付给龙江的1000元，被告张晓琴还应赔偿原告龙江2623元。关于诉请被告当面公开向原告赔礼道歉，因双方对肢体冲突的发生均具有过错，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告张晓琴于本判决生效之日起三日内赔偿原告龙江各项损失共计2623元；二、驳回原告龙江的其他诉讼请求。案件受理费370元，由原告龙江负担240元，被告张晓琴负担130元。
上诉人龙江上诉称：原审判决认定事实和适用法律错误。1、上诉人提供的住院病历记载的医嘱“注意休息，加强营养”，因此上诉人住院期间6天的营养费应当支持；2、原审认定误工损失122.5元错误，因上诉人住院6天，休养继续治疗30天，误工36天，上诉人误工费为3992.50元／月÷30天×36天=4707元；3、因上诉人的岗位是服务窗口，面部伤口导致上诉人无法上班，精神创伤非常严重，原审判决认定上诉人的精神损害没有达到严重程度错误；4、原审判决认定手机损失200元过低，不足以弥补损失；5、上诉人脸部受伤，出院时未康复，医嘱建议继续药物治疗，鉴定意见写明约4000元后续治疗费，原审判决不支持后续治疗费4000元，是错误的；6、被上诉人张晓琴先辱骂上诉人引发争吵，并先动手殴打上诉人，上诉人没有过错，原审判决认定上诉人有过错，并减轻对方20%的赔偿责任，证据不足；7、原审判决上诉人承担125元诉讼费不公平。请求撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人张晓琴答辩称：被上诉人张晓琴没有动手殴打上诉人龙江，更没有抓伤上诉人。双方发生争吵后，是上诉人先动手，用提包朝被上诉人头部砸来，被上诉人没有还手的机会就被过路的群众拉开了。被上诉人不应对上诉人的损失承担赔偿责任。请求撤销原判，重新审理改判，对上诉人提供伪证行为予以查处。案件受理费由龙江承担。
在二审举证期限内，上诉人与被上诉人均未提供证据材料。本院经审理查明的事实与原审法院相同。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。营养费的确定有两个条件：一是受害人的伤残情况；二是参照医疗机构的意见，进而由此医疗机构的意见只是起参照作用，不是根据。因上诉人所受伤害为面部表浅搓擦伤，为轻微伤害，故上诉人要求被上诉人支付其营养费的请求，本院不予支持。原审法院虽然对上诉人主张营养费不予支持的理由不当，但判决结果正确，本院予以维持。关于误工损失。因上诉人系凯里市西南退休医师医院职工，有固定收入，其误工费应按照实际减少的收入计算。现上诉人提供的证据材料不能证明其因住院治疗造成其工资实际减少4707元，故应由其承担不利后果，上诉人要求被上诉人支付其误工损失4707元的上诉请求，本院不予支持。因上诉人所受伤害系轻微伤，未造成其毁容等严重后果，故原审法院对其精神损害不予支持并无不当。关于手机损失，上诉人应当举证证明其手机损失多少，因上诉人未能举证证明其手机损失大于200元，故其上诉人认为原审判决认定手机损失200元不足以弥补损失的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于后续治疗费，应待其实际发生后由双方协商或另行诉讼解决。因上诉人与被上诉人发生争吵，继而产生肢体冲突，对其损害双方均有过错，故原审判决减轻被上诉人20%的赔偿责任并无不当。因上诉人向原审法院诉请被上诉人赔偿其损失22973.4元，原审判决被上诉人赔偿上诉人2623元，因上诉人的诉请没有得到完全支持，而是部分胜诉，故原审法院参照本案胜、败诉情况，判决分担诉讼费并无不当。因被上诉人没有提起上诉，应视为其服判，故被上诉人请求“撤销原判，重新审理改判”的答辩意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人龙江的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费370元，由上诉人龙江承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 王 莉
代理审判员 王 珺
二〇一五年十二月五日
书 记 员 李维君