江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）赣民再159号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐茶生，男，汉族，1954年10月4日出生，江西省乐平市人，住江西省乐平市。
委托诉讼代理人：史清勇,江西豫章律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华雄波,江西豫章律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：永丰县石城房地产开发有限公司。住所地:江西省吉�市永丰县恩江西路**号。
法定代表人:曾敬贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁春华，江西鄱都律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西宏达建筑有限公司。住所地:江西省乐平市珠海西路*号楼。
法定代表人:吴金根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴金福，该公司副经理。
再审申请人徐茶生与被申请人永丰县石城房地产开发有限公司（以下简称石城房产公司）、江西宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1323号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月1日作出（2018）赣民申208号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐茶生及其委托诉讼代理人史清勇、华雄波、被申请人石城房产公司法定代表人曾敬贵及其委托诉讼代理人袁春华、宏达公司委托诉讼代理人吴金福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐茶生申请再审称，（一）有新证据足以推翻原一、二审判决。1.景德镇市环中建设监理有限公司项目监理部（以下简称环中公司监理部）2017年11月7日出具的《证明》及同年10月20日在汪国新20**年6月1日出具的证明材料上签署“我公司同意该件意见”的证明，可证实汪国新未在《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》上签字以及涉案项目的施工情况应以验收报告为准的事实。2.徐茶生在《承诺书》中承认的只是部分未做工程项目，但经监理提出整改意见后，叶印平、汪中峰、胡光华等人在竣工前已补做完工，该事实可在其三人于2017年11月8日出具的新证据《证明》中予以证实。3.《湖城馨苑一期结算表》及《湖城馨苑一期工程结算（附一）》、江西省鄱阳县人民法院（2017）赣1128民初1391号民事判决书、江西神州司法鉴定中心20171243司法鉴定材料，可证明《湖城馨苑一期结算表》及《湖城馨苑一期工程结算（附一）》系石城房产公司在（2017）赣1128民初1391号徐茶生诉石城房产公司合同纠纷一案中向江西省鄱阳县人民法院提交的鉴定材料，表明该公司认可《湖城馨苑一期结算表》及《湖城馨苑一期工程结算（附一）》，且未做工程已在该次结算中被扣减，同时还可证明工程款暂按1000元/平方结算，尚有80元/平方米的差额未计入总工程款内，且其未做工程即《湖城馨苑一期结算表》所列第1�2、4、5、7、8、9、12项在该次结算中已被扣减。据此，石城房产公司还欠徐茶生6559066.9元、利息280万元。4.2014年2月21日徐茶生、应光辉、曾敬贵签订的《合作协议》，可证明石城房产公司早就知道叶印平与徐茶生是合作关系以及叶印平也是二期工程的实际施工人，二期工程用的也是自伴混泥土。5.2014年3月16日徐茶生、应光辉与叶印平签订的《协议书》，可证明石城房产公司的股东应光辉、曾敬贵、徐茶生三人承接该项目二期工程，然后将该工程交由叶印平承接，该二期工程使用的也是自伴混泥土。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.吉安市建筑设计规划研究院出具的《工程结算书》虽然名义上为《结算书》，但实际内容为《工程预算书》。工程造价结算应当以承建方与施工方的实际结算为准。该《工程结算书》未列明未做工程预算造价的明细及计算依�，该规划研究院不是具有合法资质的建筑工程造价司法鉴定机构，其业务范围中的工程造价咨询不具有任何法律效力。根据《建设工程款结算暂行办法》第十八条规定，工程造价咨询机构出具的竣工结算报告需经发包方、承包方双方签字后生效。该《工程结算书》未有施工单位和造价编制人及审核人的签名盖章，也没有实际发包方、承包方的双方签字确认，故其不能作为定案依据。2.徐茶生有证据证明工程质量合格，而石城房产公司无有效证据证明工程存在质量问题，故石城房产公司为住户出资建造阳光房的费用360000元，与徐茶生无关。3.即使徐茶生在《承诺书》中表示拆迁款等由徐茶生处理，但并不表示石城房产公司可以擅自与他人达成协议处理此事。徐茶生已经处理好了承诺书中的内容，故石城房产公司自行垫付的医疗费用等与徐茶生无关。（三）二审判决认�事实的主要证据是伪造的。《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》上的签名并非汪国新本人签名，而是石城房产公司通过复印汪国新的签名所伪造的。该证据上加盖的是环中公司监理部技术专用章，该公章不能用于未做工程项目的认定。（四）二审判决适用法律错误。石城房产公司主张徐茶生未按设计图纸施工导致大量未做工程，其应承担申请鉴定的举证责任。二审判决认定由徐茶生承担未申请鉴定的举证责任，违反了“谁主张，谁举证”的法律规定。
石城房产公司辩称，徐茶生的再审理由不成立：（一）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。徐茶生提交的新证据不足以推翻原判决。1.环中公司监理部出具《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》的依据是监理记录、徐茶生的承诺以及该公司委托第三方应光辉对一审被告根据图纸未做项目重新施工而做的情况说明，上述证据表明《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》是客观事实。2.环中公司监理部2017年11月7日出具的《证明》及同年10月20日在汪国新20**年6月1日出具的证明材料签署“我公司同意该件意见”的证明是在外力作用下形成的，不能据此推翻原一、二审判决。3.《湖城馨苑一期结算表》及《湖城馨苑一期工程结算（附一）》是用于我方与徐茶生打股权官司的诉讼材料，与本案无关。这份结算报告只包含了一部分约定的该做工程，还有一部分没有包含在该结算报告中。因叶印平并非徐茶生的代理人，故该份结算表是石城房产公司与叶印平而不是与徐茶生之间形成的结算报告，其只能证明对实际施工人叶印平所做部分已扣减了其未做工程款，不能证明扣减了徐茶生未做工程款。该结算表还说明工程款的结算突破了原合同约定的固定价，导致石城房产公司多支付叶印平170万余元。（二）我方要求一审被告方赔偿的损失系800余万元，一、二审判决仅支持500余万元，未判决一审被告承担违约责任，理由不充分。1.根据《建设工程施工合同》的约定，案涉工程不能转包，但徐茶生以宏达公司的名义承建案涉工程后，又将工程非法转包给了案外人胡金池、叶印平，导致施工过程中出现偷工减料、工期延误等违约行为。2.一、二审法院仅凭天气炎热天数不超过一个月的我方盖章通知认定工程延期系经我方同意，与案涉工程延期两年才交付竣工验收的事实不符。3.我方对一审被告未做工程委托第三方应光辉施工，导致我方为此多支付施工费200万余元。4.再审证人证实徐茶生是挂靠在宏达公司承接本案工程，我方对一审被告的违约行为在一、二审中已提供充分�据予以证实。徐茶生的违约行为明确且有自认书为据，依法应承担其所承诺的以其在案涉工程项目中的股份200余万元及在乐平乐府豪园的12%股份承担履约保证责任。（三）徐茶生认为《工程结算书》不能作为本案定案依据，但其未在一、二审中申请司法鉴定，表明其已放弃该诉讼权利，故一、二审法院依据《工程结算书》作出判决无可厚非。（四）一、二审判决认定我方实际已付工程款为2800余万元与事实不符。有新证据可证明我方已付工程款为33665474元。1.《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》原件，可印证周正根所说未做工程量。2.二审判决书与一审卷第128页庭审笔录，可证明徐茶生在一审中认可了《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》是其未做工程量。3.应光辉与该公司2014年9月5日签订的《施工协议》及部分付款凭证，可证明该公司针对徐茶生未做工程�目另请第三方施工的事实。4.《湖城馨苑一期结算扣款明细》，可证明该公司另请第三方应光辉完成了一审被告根据图纸未做工程项目，其中有11项属于一期工程，另外一部分属于二期工程。新证据未在原审中提交的原因，系我方财务人员的失误所致。综上，希望再审法院全面审查本案，做出公正合理裁判。
宏达公司辩称，其再审答辩意见与徐茶生的答辩意见相同。
本院再审认为，因石城房产公司未申请再审，故根据徐茶生的再审请求，本案争议焦点为：1.《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》是否为一审被告在湖城馨苑一期工程中根据图纸未做项目的认定依据、《工程结算书》能否作为未做工程价款的结算依据。2.一审被告是否应返还石城房产公司垫付的黄建驾校拆迁补偿款14.6万元。3.一审被告是否应返还石城房产公司垫付的阳光房维修费用360000元。
关于争议焦点一，经查，根据徐茶生在一审庭审中对《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》及《工程结算书》的质证意见以及其代理律师一审代理词中第三点代理意见显示，虽然徐茶生承认按工程量付款，但根据其不认可应扣减工程款5775306元的代理意见以及其上诉时提交的新证据即环中公司监理部汪国新、周正根于2017年6月1日出具的说明材料和汪国新于2017年6月10日出具的证明材料、环中监理公司会议纪要可证明，徐茶生并不认可依据《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》作出的《工程结算书》。上述事实表明，原二审判决认定“原审庭审中，徐茶生对监理公司出具的《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》未提出异议并表示按工程量付款就行，现其提出该上诉理由，未提供证据证明”与事实不符。另查明，石城房产公司在本案再审庭审中认可的《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》原件与其在本案再审审查中提交的原件虽然在主要内容上一致，但两者在落款时间、盖章位置及有无涂改上明显存在差异，但汪国新始终未出庭作证，而环中公司监理部负责人周正根再审作证称，其只在上述证明材料上盖过一次章。还查明，《工程结算书》仅有王立新作为造价工程师的执业章，王立新与预算员并未按要求在该结算书上签名，亦未有发包方与承包方的盖章，且《工程结算书》编制日期为2015年12月3日，而石城房产公司在一审时提交的《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》复印件显示，汪国新出具该材料的时间为2016年5月25日。另，石城房产公司一审提交的2013年5月2日鄱阳县房管部门出具的《测绘项目内容》显示，湖城馨苑一期工程实际施工面积是29604.12平方米，而据石城房产公司另案提交的《湖城馨苑一期结算表》显示，湖城馨苑一期工程施工面积为29859.9平方米。又查明，石城房产公司对《湖城馨苑一期结算表》、《湖城馨苑一期工程结算（附一）》的真实性不持异议，但认为与本案无关。另，2018年5月22日徐茶生与石城房产公司共同确认2016年1月11日《湖城馨苑一期结算表》中第1、2、4、5、7、8、9、12项属于一期工程应扣减的工程款，第6、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24项属于新增工程。还查明，在《湖城馨苑一期结算表》上签名、盖章的分别是曾敬贵、程国富、应光辉、叶印平和石城房产公司，徐茶生并未在《湖城馨苑一期结算表》、《湖城馨苑一期工程结算（附一）》上签名。上述事实表明，因本案以下基本事实未经一审法院审理查明，即在�涉工程多次转包且徐茶生与石城房产公司存在多重法律关系的情况下，徐茶生与石城房产公司之间应如何结算涉案工程款；在汪国新未出庭作证、徐茶生未申请对汪国新笔迹进行鉴定的情况下，《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》是否系伪证；在《工程结算书》的形成时间早于《湖城馨苑一期工程根据图纸未做项目》的形成时间及该结算书仅盖有王立新一人的执业章并无其与预算员两人共同签名及发包方与承包方的共同盖章，以及徐茶生再审提交了新证据《湖城馨苑一期结算表》及《湖城馨苑一期工程结算（附一）》的情况下，《工程结算书》能否作为徐茶生在湖城馨苑一期工程中根据图纸未做项目工程造价的认定依据；在《测绘项目内容》与《湖城馨苑一期结算表》分别确认的湖城馨苑一期工程实际施工面积不一致、《湖城馨苑一期结算表》包含新增工程的情况下，应如何认定徐茶生在湖城馨苑一期工程中的实际施工面积；在徐茶生未签名、石城房产公司与叶印平已结算的情况下，《湖城馨苑一期结算表》、《湖城馨苑一期工程结算（附一）》是否系徐茶生与石城房产公司结算湖城馨苑一期工程款的依据；在徐茶生、石城房产公司对《湖城馨苑一期结算表》、《湖城馨苑一期工程结算（附一）》的真实性均不持异议的情况下，《湖城馨苑一期结算表》是否包含了根据图纸应施工的全部工程项目、除《湖城馨苑一期结算表》已扣减的未做项目之外徐茶生是否还存在其它根据图纸应做而未做的工程项目等基本问题，故根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，本案应发回鄱阳县人民法院重审。
关于争议焦点二，经查，2012年12月29日，徐茶生作为乙方宏达公司的代表人之一与作为甲方的石城房产公司签订了《补充协议》。其中约定：乙方徐茶生本人在本开发项目中投资股份12%约800万元股金作为乙方在“湖城馨苑”项目中总承包建筑的违约保证金，本工程分两次报建，前期工程报建一半，约3.5万㎡，后期报建3.5万㎡，甲方垫付给乙方在拆迁过程中由于打架，所发生的医药费、停工补助10万元，由乙方负责收回后退回给甲方，双方约定甲方出利息280万元整作为带资的利息支付给乙方，封顶后一次性付给乙方等。同年12月20日，徐茶生出具《承诺书》，承诺由其处理，数据以园区核定开出的数据为准。鄱阳工业园区管委会于2014年12月22日出具信函，要求石城房产公司退回14.6万元。鄱阳工业园区管委会开出江西省行政事业单位资金往来结算票据，表明石城房产公司垫付了该14.6万元。上述事实表明，原一、二审法院在徐茶生未提供《湖城馨苑一期结算表》的情况下，根据《补充协议》及徐茶生的承诺、石城房产公司垫付14.6万元的事实，判决此款由徐茶生承担有事实依据，并不缺乏证据证明。但因《湖城馨苑一期结算表》中并未涉及黄建驾校拆迁补偿款，故徐茶生是否应返还石城房产公司垫付的14.6万元的问题，需在重审时进一步查明相关事实。
关于争议焦点三，经查，2015年5月29日，徐茶生向石城房产公司出具《承诺书》，承诺书载明:“永丰县石城房地产开发有限公司，你公司开发的鄱阳县“湖城馨苑”项目，一期工程是本人徐茶生承建的。一期工程完工后，在工程质量上是存在一些问题的，客户也有不少反映质量上的问题，实际上开发商也进行了�少维修补偿，做阳光房产生了一些费用，你们可在一期工程款中扣除。未按图纸施工的部分工程，也按合同及相关规范处理，并由本人承担经济责任”。据此，一、二审法院根据石城房产公司垫付业主阳光房修理费的凭证在徐茶生未提供《湖城馨苑一期结算表》的情况下，判决石城房产公司为住户建造阳光房的费用36,310元由徐茶生承担，并不缺乏证据证明。但需注意的是，因《湖城馨苑一期结算表》第9项中载明“B区阳光房六个单元12户，每户2万元共24万元商议”扣减12万元，故徐茶生应返还阳光房修理费的具体金额需在重审时进一步查明相关事实。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1323号民事判决及江西省鄱阳县人民法院（2016）赣1128民初1802号民事判决；
二、本案发回江西省鄱阳县人民法院重审。
审 判 长 蔡世军
审 判 员 陈银发
审 判 员 闵遂赓
二〇一八年九月六日
代书记员 毛盈超