广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第749号
上诉人（原审原告）杨晓云，女，汉族，1983年12月7日出生，住河南省洛阳市涧西区。
委托代理人史雪松，广东润正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东联塑科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人左满伦。
委托代理人朱天保，广东粤高律师事务所律师。
委托代理人郭沣锋，广东粤高律师事务所实习律师。
上诉人杨晓云因与被上诉人广东联塑科技实业有限公司（以下简称联塑公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：“一、被告广东联塑科技实业有限公司应于本判决生效后十日内向原告杨晓云支付2014年11月的工资人民币520元；二、被告广东联塑科技实业有限公司应于本判决生效后十日内向原告杨晓云支付经济补偿金人民币21701.13元；三、驳回原告杨晓云的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费5元，已获准免交。”
上诉人杨晓云不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决计算杨晓云平均工资及经济补偿金有误。即便原审判决认为2014年年终奖不能分摊计算平均工资，但从另外一个角度分析，劳动者的工资包含奖金在内，应完整计算离职前12个月（2013年11月至2014年10月）的总收入，杨晓云20**年度的年终奖3120元应包含在其中，应当全额列入计算，不应当只计算两个月分摊。一审法院处理杨晓云同事杜建军的案件中［即（2014）佛顺法龙民初字第1267号）］，将2013年年终奖全额列入计算平均工资。对于相同案情、相同用人单位，在相同法院而计算方法大相径庭，杨晓云难以接受。故杨晓云20**年11月至2014年10月平均工资应为4162.32元，计算方法如下：（3120＋3900×9＋3970＋4200＋3557.92）÷12=4162.32。杨晓云工作五年五个月，双倍赔偿应支付11个月工资为45785.52元，即便单倍计算也达到22892.76元。二、联塑公司以实际行动解除了双方劳动合同，本案属于联塑公司解雇杨晓云，并非双方协商一致解除合同。1.本案中，杨晓云提供的视频、录音、照片等证据，联塑公司对其真实性无异议，原审判决采信以上证据，并且确认了杨晓云考勤卡被联塑公司停用的事实，已充分证明联塑公司单方解雇杨晓云。从一个劳动者的角度考虑，用人单位先通知部门裁撤要求劳动者离职，然后停止记录劳动者的考勤，不予安排工作，劳动者在质询的过程中，用人单位表示确认停止考勤，但包括人力资源部高层在内，用人单位所有负责人都表示无法解决，并且明确要求劳动者离职，在此种情况下应认定用人单位单方解雇劳动者。用人单位为逃避补偿拒不出具解雇通知，只是以行为实际解雇，应认定用人单位已实际解雇劳动者。否则，所有用人单位解雇员工都采取此方法，不让劳动者提供劳动，也不出具书面解雇通知的方式逃避双倍赔偿，属变相鼓励用人单位逃避法律责任。2.在被停止考勤后，联塑公司的确向杨晓云提出过离职补偿的方案，但该方案远远低于法定标准，杨晓云明确表示拒绝，该过程不能认定是一个协商的过程，而且即便认定为协商，协商最终并未达成一致，未达成一致的情况下，联塑公司坚持解雇，不属于双方协商一致解除合同。综上，本案明显属用人单位单方解雇，原审判决认定事实及适用法律错误。三、本案中，杨晓云提供的证人可以证明，联塑公司全部员工每年都有年终奖，是按照两至三个月工资标准发放年终奖，这己形成了固定的制度。联塑公司必定存在相关文件，但劳动者不掌握这些文件，应当要求联塑公司提供其最近两到三年的年终奖确定文件，举证责任应当由联塑公司承担，而且即便杨晓云无法取得书面文件，但凭证人证言也足以认定，故杨晓云20**年1-11月的年终奖理应依法计发。综上，请求：1.撤销原审判决，改判联塑公司向杨晓云支付违法解除劳动合同的赔偿金49364.26元、2014年1-11月年终奖7150元、2014年11月工资897元、代通知金4487.66元。2、诉讼费用由联塑公司承担。
针对上诉人杨晓云的上诉，被上诉人联塑公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，一审法院认定杨晓云的平均工资是根据联塑公司提交的工资单进行计算正确。第二，关于经济补偿金，杨晓云在2014年11月开始旷工，联塑公司根据规章制度，连续旷工三天视为自动离职，杨晓云以自己的行为解除了与联塑公司的劳动关系。第三，关于代通知金，联塑公司对于劳动关系的解除有规范的流程，如果跟劳动者解除劳动关系，会向其发通知书。所以杨晓云所提出的代通知金没有依据。
双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.联塑公司是否需向杨晓云支付2014年1-11月年终奖；2.杨晓云离职前十二个月的平均工资标准；3.联塑公司应向杨晓云支付2014年11月份工资的具体数额；4.联塑公司是否需向杨晓云支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金；5.联塑公司是否需向杨晓云支付代通知金。
第一，关于联塑公司是否需向杨晓云支付2014年1-11月年终奖问题。杨晓云上诉认为其在2014年1-11月份应获得年终奖，为此向法院提交了两个证人证言予以证明。因两个证人证言对于年终奖标准的陈述相互矛盾，且杨晓云也没有向法院提交相应的证据证明联塑公司应向其支付2014年年终奖的事实，联塑公司对于发放2014年年终奖的情况也不予确认。故杨晓云主张联塑公司应向其支付2014年1-11月年终奖没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
第二，关于杨晓云离职前十二个月的平均工资标准问题。参照国家统计局公布的《关于工资总额组成的规定》第四条、第七条和《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，年终奖等属于工资总额组成，故计算杨晓云离职前的工资标准应加上年终奖和专利奖。如前所述，联塑公司无需向杨晓云支付2014年1-11月年终奖，而杨晓云20**年年终奖为3120元，故计算杨晓云离职前的工资标准，应将杨晓云20**年年终奖分摊到杨晓云20**年度12个月应收工资当中。故杨晓云离职前十二个月的平均工资标准为3945.66元［（3900元＋3900元＋3900元＋3900元＋3970元＋3900元＋3900元＋3900元＋3900元＋3900元＋4200元＋3557.92元＋3120元÷12个月×2个月）÷12=3945.66元］。
第三，关于联塑公司应向杨晓云支付2014年11月份工资的具体数额问题。如前所述，杨晓云月平均工资标准为3945.66元，而双方对于杨晓云在2014年11月份上班4天无异议，故杨晓云20**年11月份的工资数额为526.09元（3945.66元÷30天×4天），原审法院对此计算有误，本院依法予以纠正。
第四，关于联塑公司是否需向杨晓云支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金问题。杨晓云主张系联塑公司因裁撤部门，停止对其考勤，单方违法将其辞退工，为此其向法院提交了视频、录音、照片等；而联塑公司则主张杨晓云连续不上班存在旷工行为，可视为自动离职，为此其向法院提交了打卡记录。杨晓云提交的视频、录音、照片等证据仅能证明杨晓云就考勤卡被停用及解除劳动有关系的事宜与联塑公司进行核实、协商，但上述证据不能证明联塑公司已单方解除与其的劳动关系。而联塑公司提交的打卡记录，因联塑公司对杨晓云的考勤卡无法考勤的事实予以确认，故对联塑公司认为杨晓云存在旷工的主张依法不予采纳。本案因双方均未能提供有效证据证明杨晓云离职的原因，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，联塑公司应向杨晓云支付经济补偿。因双方对于原审判决认定杨晓云的入职时间和离职时间均无异议，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款及第四十七条的规定，联塑公司应向杨晓云支付的经济补偿金为21701.35元（3945.66元／月×5.5个月），原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。
第五，关于联塑公司是否需向杨晓云支付代通知金问题。如前所述，本案系因双方均未能提供有效证据证明杨晓云离职的原因而视为双方协商一致解除劳动关系，故杨晓云请求所依据的事实并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于支付代通知金的情形，因此，对杨晓云该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第153号民事判决第二项、第三项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第153号民事判决第一项内容为：被上诉人广东联塑科技实业有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人杨晓云支付2014年11月的工资人民币526.09元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费已予以免交；二审案件受理费10元，由上诉人杨晓云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 谢达辉
代理审判员 黄健晖
二〇一五年九月十日
书 记 员 廖 旋