广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1972刑初888号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人全玉玲，曾用名全玉林。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人罗家威，广东名成律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2017〕743号起诉书指控被告人全玉玲犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年1月9日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黎俊彤、杨路锦出庭支持公诉，被告人全玉玲及辩护人罗家威到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，分别于2017年7月17日、2018年2月14日建议延期审理，并于2017年8月16日、2018年3月14日建议恢复审理。因案情疑难复杂，分别于2017年10月31日、2018年5月23日向东莞市中级人民法院申请延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年11月开始，被告人全玉玲加入湖北千木灵芝科技发展有限公司（以下简称千木灵芝公司）经营销售体系，并在东莞市厚街镇汀山村汀坑路60号一楼成立千木灵芝公司经销店（全玉玲店）。期间，在未取得审批的情况下，全玉玲以销售千木灵芝公司的灵芝类产品为名，通过向客户承诺每月支付高额返利直至投资金额的3倍为止的方式，向社会群众非法吸收资金。2016年8月21日21时许，公安人员在东莞市东城区将全玉玲抓获归案。经司法会计鉴定，全玉玲经营的“全玉玲店”拥有会员人数总计为59人，收据新增人数总计为5人；系统吸存金额为393万元，收据吸存金额为19.2万元，系统店长本金为20万元。综上，全玉玲经营的“全玉玲店”共计吸收公众存款392.2万元。
公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人全玉玲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成了非法吸收公众存款罪。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人全玉玲对公诉机关的指控基本没有异议，表示认罪；辩解涉案数额中有其姐姐等的投资款，有年老多病的父母和年幼的女儿需其照顾。
辩护人提出如下辩护意见：1、本案属于单位犯罪，应当追加湖北千木灵芝科技发展有限公司为被告人，并应按照单位犯罪来认定全玉玲的罪行。2、司法会计鉴定意见中分为系统吸存金额及收据吸存金额，但未明确两者是否已排除重复统计的可能，因此应当作出有利于被告人的认定。3、涉案数额中，除全玉玲自己投资的20万元外，还有其丈夫王某投入了1万元，姐姐全某1的50万元、王某妹妹王某1的50万元、全玉玲堂侄的媳妇李某的50万元、全玉玲大嫂的弟弟余某的50万元、王某的表叔吴某（代郑安某）的50万元，共271万元，都应予扣除。4、会员都是将款项交给千木公司，全玉玲并未收取会员的任何款项，在本案中仅起到次要作用，是从犯。5、全玉玲坦白认罪，没前科，初犯。6、全玉玲的父亲年老有重病，大女儿王某3因本案被抓，另二个女儿年幼，家庭困难。7、建议对全玉玲减轻处罚。8、建议对全玉玲适用缓刑。
经审理查明，2015年11月开始，被告人全玉玲加入由全某2（另案处理）成立的湖北千木灵芝科技发展有限公司（以下简称千木灵芝公司）的经营销售体系，在东莞市厚街镇汀山村汀坑路60号一楼成立千木灵芝公司经销店（全玉玲店）。期间，在未取得审批的情况下，全玉玲以销售千木灵芝公司的灵芝类产品为名，通过向客户承诺每月支付高额返利直至投资金额的3倍为止的方式，向社会群众非法吸收资金。经司法会计鉴定，全玉玲经营的“全玉玲店”拥有会员人数总计为59人，收据新增人数总计为5人；系统吸存金额为393万元，收据新增人数吸存金额为9万元，系统店长本金为20万元、亲属投资数额51万元。综上，全玉玲经营的“全玉玲店”共计吸收公众存款331万元。2016年8月21日21时许，公安人员在东莞市东城区将全玉玲抓获归案。
上述事实，被告人全玉玲在开庭审理过程中没有异议，且有经当庭质证的证人方某、唐某的证言，辨认笔录，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，服务中心协议书，会员情况，会员明细表，调取证据通知书，租房合同，企业档案资料，司法会计鉴定意见书，户籍证明，说明材料，电子光盘，同案人全某2、全某3、全某4、尹某、袁某、柴某的供述，被告人全玉玲的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。
针对公诉机关的指控及被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案是否属于单位犯罪的问题。“一返三消费返利”经营模式是由全某2制订，千木会员的投资款都汇入到全某2控制的银行账户，并由全某2个人支配。千木灵芝公司成立后的主要活动是进行非法集资的违法犯罪活动。被告人全玉玲等人在千木灵芝公司的指导下进行非法吸存，吸存的金额都汇总到全某2处由全某2支配。因此，本案不属于单位犯罪，应按个人犯罪处理。
关于被告人非法吸收公众存款的数额问题。一、被告人全玉玲根据千木灵芝公司安排的经营方式，以“一返三消费返利”的模式销售千木产品，与一般的等价交换或“短期促销拉升人气、总体核算保障盈利”的行为有本质区别，实质是变相的“返本付息”，变相非法吸收公众存款。被告人全玉玲明知千木灵芝公司并非金融机构，没有经营金融业务资质，仍参与经营，支撑了千木灵芝对该模式的施行，即有非法吸收公众存款的主观故意。二、对被告人全玉玲等人所涉的司法会计鉴定意见书系由广东天健司法会计鉴定所根据公安机关委托所作出，所依据的检材主要有阿里云计算有限公司提供的千木会员系统后台电子数据U盘、公安机关缴获的收据及银行流水等，该些证据材料由公安机关依法调取、统计、汇总，可以作为定案依据。据此认定被告人的拥有会员人数、系统吸存金额、收据新增人数及金额，应予采信。其中公诉机关指控的“收据吸存金额”19.2万元，不排除有部分收据已录入系统的可能性，不宜以该“收据吸存金额”来认定收据新增人数的吸存金额。经查，被告人的收据新增人数对应金额是9万元，应以该数额作为被告人的收据新增人数金额。三、会计报告显示有亲属2人共投资了51万元，目前证据不能证明该2名亲属是谁，不能排除被告人是以该2名亲属的名义进行投资，依据有利于被告人的原则，应认定被告人以其家属即丈夫儿女等的名义进行投资。同时，被告人直接投入了店长本金20万元。虽然上述资金也作为被告人吸收的款项汇总到千木灵芝公司账户，一定程度上助长了千木灵芝公司的吸收资金规模。但相对被告人而言，其非法吸收公众存款的数额应是向公众或者他人吸收，不应对其本人的数额承担刑事责任。因此上述数额应从中扣除。综上，被告人的非法吸收公众存款金额应是331万元。四、被告人全玉玲已结婚成家，与其姐妹等人属于不同的家庭，没有证据证明其姐妹投入的资金是全玉玲所有，因此其姐妹等名义投入的资金不应从中扣除。
关于被告人的作用地位问题。被告人全玉玲以全某2经营的千木灵芝公司的名义非法吸收公众存款，所涉款项均汇总到千木灵芝公司的有关银行账户，由全某2等人支配使用，与全某2等人构成共同犯罪，但所起作用较小，是从犯。
综上，被告人全玉玲提出的辩解意见，基本属实，予以采纳。辩护人提出的第1、8点辩护意见，依据不足，不予采纳；第3点辩护意见，部分予以采纳；第2、4、5、6、7点辩护意见，基本属实，予以采纳。
关于被告人被扣押冻结财产的处理问题。被告人非法吸收的公众存款全部汇总到全某2经营的千木灵芝公司账户中，由全某2等人支配使用。全某2等人已归案及被冻结了有关银行账户，因此本案被告人在侦查阶段被公安机关扣押冻结的财物应移交审理主犯全某2案[（2017）粤1971刑初954号]的东莞市第一人民法院合并处理。
本院认为，被告人全玉玲结伙非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人全玉玲犯非法吸收公众存款罪，罪名成立，本院予以支持。被告人全玉玲是从犯，归案后认罪态度较好，依法应当减轻处罚。
视被告人的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人全玉玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月21日起至2018年9月20日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人全玉玲被冻结的款项，移送东莞市第一人民法院统一处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈茂华
审 判 员 宋云花
人民陪审员 黎燕珊
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 梁小贞
邓慧晶
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。