浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1176号
上诉人（原审原告）：袁溢。
委托代理人：李乐敏。
委托代理人：苏凌蓉，
上诉人（原审被告）：中程建工集团有限公司。
法定代表人：边灿才。
委托代理人：杨光明。
委托代理人：许华娣。
上诉人袁溢为与上诉人中程建工集团有限公司（以下简称中程公司）民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2013）绍诸商重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月13日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，代理审判员陈蓉霞、黄丹参加的合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人袁溢的委托代理人李乐敏、苏凌蓉，上诉人中程公司的委托代理人杨光明、许华娣到庭参加诉讼。诉讼中，双方当事人申请庭外和解三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月18日，中程公司与杭州榜煊置业有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由中程公司承建桐庐县新城区下轮商务区2#地块创意大厦项目，该工程项目实际由杨旭飞承建。2011年12月6日，杨旭飞以中程公司桐庐项目部名义向袁溢借款400万元，并向袁溢出具借条一份，约定：中程公司桐庐项目部因支付材料款及人工工资需要，向袁溢借款人民币400万元，借款期限自2011年12月16日至2012年1月10日；借款利率为月息2.5%；其中250万元借款直接汇入中程公司账户（开户行：农业银行西施支行；账号53×××55）；其余借款100万元汇入周建强帐户，用于归还桐庐项目部原欠周建强的借款，余款50万元由项目部负责人杨旭飞现金收取。杨旭飞在借款担保人处签名，又在借条上加盖了其私刻的“中程公司桐庐项目部”印章。合同签订后，袁溢依照合同约定将借款250万元汇入中程公司账户，其余150万元也履行了交付义务。同日，经杨旭飞申请，中程公司汇入杨旭飞帐户250万元。约定的还款期限届满后，中程公司未履行还款义务。袁溢遂诉讼来院。2014年12月31日，该院作出（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书，认定杨旭飞犯非法吸收公众存款罪，本案借款也被认定为非吸犯罪事实之一。
原审法院审理认为：本案中，杨旭飞作为中程公司桐庐县新城区下轮商务区2#地块创意大厦项目的实际施工方，以中程公司桐庐项目部名义，通过使用其私刻的“中程公司桐庐项目部”印章与袁溢签订借款合同，向袁溢借款人民币400万元，该借款事实已由该院（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书确认为杨旭飞个人实施非法吸收公众存款犯罪的事实，故本案借款应认定为杨旭飞个人向袁溢的借款，且因借款事实构成犯罪，故本案杨旭飞的借款行为应认定为无效，杨旭飞应向袁溢返还相应借款（赃款）。袁溢起诉时以杨旭飞的借款行为构成表见代理为由，要求中程公司以被代理人身份全额承担还款责任，经该院释明后，袁溢变更诉讼请求，以中程公司在本案借款中具有重大过错为由，要求中程公司承担因合同无效的全部过错责任，由其返还借款400万元，并赔偿借款400万元自2011年12月16日开始起至判决确定的付款日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。中程公司辩解本案借款的出借人与借款人分别是袁溢及杨旭飞，其未向袁溢借款，无论合同是否有效，都不承担返还借款本金及赔偿利息损失的民事责任；袁溢如有经济损失的话，根据刑事判决书，应该通过追赃来实现；故应驳回袁溢的诉请。该院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，行为人私刻单位公章以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。本案从庭审查明事实看，袁溢将大额借款汇入中程公司账户后，款项由中程公司实际控制，经中程公司审核后再支付给杨旭飞。综合案情分析，再结合杨旭飞及中程公司财务人员陈述的事实，中程公司对本案杨旭飞的借款事实应是明知的，其也应当知晓杨旭飞缺乏资金的状况，但中程公司疏于对挂靠其名下工程施工负责人及项目财务的管理，对本案杨旭飞以何名义借款及借款的性质、用途持放任的态度，为杨旭飞非吸犯罪提供了便利，具有重大过错，且该过错行为对促成杨旭飞本案借款成功，并造成被害人的经济损失之间具有因果关系，根据上述规定，中程公司应对杨旭飞犯罪行为所造成的经济损失，依法承担赔偿责任。故中程公司的上述辩解意见，与事实及法律规定不符，该院不予支持。袁溢在借款时主观上虽系善意，对借款的履行也尽到了一定的注意义务，但对借款相对方主体审核不严，杨旭飞是否具有代理权未向中程公司书面确认，对借款合同中所使用印章也未进一步加以核实，因此对促成杨旭飞非吸犯罪发生也有过错，故对本案借款的损失也应承担部分责任。综合考虑双方的过错程度及本案实际情况，该院确定由中程公司承担袁溢变更后的诉请中借款本金400万元中杨旭飞不能清偿部分经济损失的75%之赔偿责任，袁溢其余部分诉讼请求，该院不予支持，依法予以驳回。该院（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书认定事实中杨旭飞已归还部分本息，但袁溢庭审中予以否认，中程公司及杨旭飞也未提供证据证实，故本案中不予认定。经核实，该院（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书已于2015年1月16日生效，判决确定继续追缴赃款返还被害人，现判决生效已超过6个月，考虑到追缴赃款期限的不确定性，为保证本判决履行的严肃性，该院确定由中程公司在本判决生效后一个月内向袁溢先行履行上述赔偿责任，中程公司履行上述赔偿责任后，有权向杨旭飞追偿。之后若追缴到杨旭飞的赃款，中程公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决：一、中程公司应赔偿袁溢借款本金400万元中杨旭飞不能清偿部分经济损失的75%，限于判决生效后一个月内付清；二、驳回袁溢的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费51420元，财产保全费5000元，合计56420元，由袁溢负担14105元，中程公司负担42315元。
上诉人袁溢不服原审民事判决，向本院提起上诉称：袁溢已经提供充分的证据证明与中程公司之间存在本案诉争的借贷关系并且已经实际履行了款项交付的义务。虽然原审作出的（2014）绍诸刑初字第634号案认定400万元为杨旭飞的犯罪组成部分，但并不影响袁溢与中程公司之间民间借贷关系。退一步讲，即便该款项认定为杨旭飞的个人借款，但因袁溢在借款过程中主观上是善意的，客观上也尽到了注意义务，故也应由中程公司承担400万元及相应利息损失的还款义务。综上，请求撤销原判，改判支持袁溢的原审诉请。
上诉人中程公司在二审中辩称：一、袁溢的上诉不符合法律规定，袁溢应在上诉期内提交上诉状并按时预缴上诉费，但其却在2015年9月7日才预缴上诉费，已经超过法定期限。二、袁溢主张借贷主体是袁溢和中程公司，但该观点并不成立，原审作出的（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决明确本案借款是由杨旭飞个人与袁溢发生的，而借贷行为是由袁溢和杨旭飞直接商谈履行，与中程公司没有任何关联，如果是借款给公司，袁溢应当与中程公司签订借款合同，故其上诉理由也不成立。综上，请求驳回上诉人的上诉。
上诉人中程公司不服原审民事判决，向本院提起上诉称：本案借款合同无效，中程公司不存在过错。一、中程公司的行为不具备侵权行为的构成要件。首先，中程公司无侵权故意或过失。杨旭飞私刻公章的行为，中程公司无法预料。当时，杨旭飞欺骗中程公司说这笔款项是正常的往来款，且中程公司收到的银行入帐通知书也载明是款项性质是往来款，中程公司已尽到管理责任。其次，袁溢明知借款是与杨旭飞发生的，而账户并非中程公司提供的，袁溢要求资金通过中程公司账户只是为了增加还款的安全性，并非同意借款的前提条件。袁溢的损失与中程公司之间不存在因果关系。二、袁溢存在明显过错。首先，袁溢并未在转账的款项用途上备注款项的性质，中程公司在事前并不知晓，只是被动的接受款项，中程公司只能通过银行的入帐凭证进行判断。其次，袁溢对借款主体审查不严，借条中书写的借款人与印章并不一致，而杨旭飞有无得到授权袁溢也未进行核实。再次，袁溢在借款到期后怠于行使权利，其在杨旭飞违约期间就应当主张权利，导致了经济损失进一步扩大。最后，袁溢的借款目的违法，其借款是为了获取高利息，且其中的150万元是直接支付给周建强，即袁溢的丈夫，其既是出借人又是收款人，该部分损失也不应由中程公司承担。三、原审程序存在不当。首先，原审未追加杨旭飞为共同被告或第三人，导致案件事实无法查清。其次，原审判决否定生效刑事判决书认定的事实，（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书认定已本案借款支付了部分本息，但原审忽略了该事实。最后，刑事追赃程序尚未结束，损失范围也不无确定的情形下，原审判决中程公司先行赔偿于法无据。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回袁溢的诉请或发回重审。
上诉人袁溢在二审中辩称：一、中程公司存在重大过错。首先，袁溢对印章的刻制不具有预见性，且中程公司在桐庐项目部对外的行为都是代表中程公司的，中程公司对印章私刻是完全可以进行管理的。其次，从因果关系看，杨旭飞是中程建工集团有限公司现场管理人，所以袁溢认为是和中程公司的项目部发生借贷关系，其中250万元汇入中程公司的帐户。如果中程公司尽到管理义务，就应对款项进行审查，如果中程公司尽到审查义务，损失就不可能继续发生。款项既然是汇入中程公司的，袁溢完全有理由相信该款项是借给中程公司的。二、袁溢不存在过错。首先，就借款目的而言，利息超过法律规定部分是无效的，但不能推断借款目的就是违法的。其次，就借条内容看，借条借款人是中程公司桐庐项目部，上面的公章也是中程公司桐庐项目部，不存在主体和印章不一致。再次，刑事判决书已经认定了款项是否交付、如何交付，袁溢无需再承担证明义务。三、关于原审程序问题，首先，（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书已经查明了借款400万元的事实，故本案没有必要将杨旭飞追加为第三人。其次，刑事判决中虽然认定支付了部分利息，但一审是针对400万元的本金造成的损失如何处理，未对利息进行考虑，对判决结果是没有影响。最后，刑事判决书是2015年6月生效，在判决生效后未追回相应款项，有鉴于追赃期限的不确定性，原审判决由中程公司先行承担，中程公司在承担后仍可以向杨旭飞追偿。综上，中程公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：上诉人袁溢于2015年8月11日签收了原审判决书，后于2015年8月26日提起上诉，并于2015年9月2日预缴上诉案件受理费。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点集中在以下几方面：
一、杨旭飞向袁溢借款的行为是否构成表见代理，袁溢与中程公司是否就案涉款项成立民间借贷关系。袁溢主张杨旭飞向其借款的行为构成表见代理，案涉款项应系中程公司向其借款。本院认为，案涉400万元款项业已被原审法院作出的（2014）绍诸刑初字第634号刑事判决书纳入杨旭飞非法吸收公众存款行为的犯罪事实中，故本案诉争款项应认定为杨旭飞个人向袁溢的借款，且该民间借贷关系因以合法形式掩盖非法目的而应认定为无效。袁溢在原审中亦变更诉讼请求为要求中程公司承担导致合同无效的全部过错责任，赔偿其相应的经济损失，故本院对该上诉主张不予采纳。
二、对于杨旭飞非法吸收公众存款犯罪行为给袁溢造成的经济损失，中程公司、袁溢是否应承担相应的责任。本院认为，杨旭飞系桐庐创意大厦项目部的实际承包人，其并无权限代表中程公司向外借款，也没有证据证明其得到了中程公司的授权向外借款。且一般来讲，项目部并无向外借款的权限，故无论该项目部的章是否私刻，中程公司一般不应承担责任。但在本案中，案涉400万元款项中有250万元汇到中程公司账户，由中程公司实际掌控，但中程公司既未查明款项的来源、性质，也未向汇款人袁溢进行核实，即将款项汇付给杨旭飞，中程公司对款项疏忽大意的处置行为，为杨旭飞实施犯罪行为提供了便利，并导致受害人袁溢的经济损失难以追回。故中程公司对该犯罪行为中汇入公司账户部分所造成的损失，应承担相应的赔偿责任。对于袁溢而言，其虽在出借款项时尽到了一定的注意义务，但袁溢作为出借人未对项目部及杨旭飞是否具有对外借款的权限进行充分审核，对印章的真实性也未尽到审慎注意义务，且借款时仅有部分款项汇入中程公司账户，故袁溢对导致其自身的经济损失也存在过错。本院认为，中程公司对汇入公司账户的案涉款项疏于审核、不当处置，其行为对造成袁溢的经济损失具有较大过错，本院酌定中程公司对本案中汇入公司账户的250万元款项承担80%的赔偿责任。此外，中程公司主张刑事判决书认定案涉借款已归还部分本息，但出借人袁溢予以否认，中程公司亦未提供相应的证据证明归还本息的事实以及还款的具体数额，故本院对该上诉主张不予采纳。
三、原判判令中程公司在原判生效后一个月内向袁溢先行履行赔偿责任是否存在不当。本院认为，杨旭飞与袁溢之间的民间借贷行为，因被纳入杨旭飞的犯罪行为而应认定为无效。中程公司作为对造成损失有过错的当事人，应当根据其过错程度承担相应的过错赔偿责任，而非补充赔偿责任，即其履行赔偿责任无需以犯罪行为人不能清偿为前提。鉴于袁溢的经济损失在起诉时已可确定，且在诉讼过程中其也未收回任何款项，故中程公司应对本案讼争款项汇入公司部分款项直接承担80%即200万元的赔偿责任。原判判令中程公司对杨旭飞不能偿付部分承担补充赔偿责任，显属不当，本院依法予以纠正。另，中程公司主张袁溢未在法定期限内预交上诉案件受理费。经查明，袁溢预交上诉案件受理费的时间为2015年9月2日，并非中程公司主张的2015年9月7日，故其预交上诉案件受理费的时间并未超过相应的法定期限。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸商重字第11号民事判决；
二、上诉人中程建工集团有限公司应赔偿上诉人袁溢经济损失200万元，限于本判决送达之日起十五日内付清；
如上诉人中程建工集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人袁溢的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费51420元，财产保全费5000元，合计56420元，由上诉人袁溢负担36483元，上诉人中程建工集团有限公司负担19937元；二审案件受理费38800元，由上诉人袁溢、中程建工集团有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春霞
代理审判员 黄 丹
代理审判员 陈蓉霞
二〇一六年二月三日
书 记 员 高怡唯