江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宿中民初字第0104号
原告江苏省盐阜建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县通榆北路56号。
法定代表人刘训浪，该公司董事长。
委托代理人徐文海，江苏阜一律师事务所律师。
被告江苏省洪泽湖农场集团有限公司，住所地江苏省泗洪县车路口。
法定代表人倪文清，该公司董事长。
委托代理人左锋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托代理人陈大战，江苏永明晖律师事务所律师。
原告江苏省盐阜建设集团有限公司（以下简称盐阜集团）诉被告江苏省洪泽湖农场集团有限公司（以下简称洪泽湖农场）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。原告盐阜集团的委托代理人徐文海，被告洪泽湖农场的委托代理人左锋、陈大战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盐阜集团诉称，2006年10月27日，被告洪泽湖农场与盐阜集团签订一份工程建设合同，洪泽湖农场作为发包人将“宏景家园”住宅小区工程7-14号楼土建、安装工程发包给盐阜集团承建，合同约定开工日期为2006年10月28日，2007年1月4日工程正式开工建设，2007年10月20日主体分部工程通过质量验收，工程结束后未进行综合验收，洪泽湖农场实际使用了该工程并交付业主入住。
工程经结算，
原告提出的诉讼请求：1、判令被告支付所欠工程款5253729.06元，并从2008年1月1日起支付同期银行贷款利息；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供的证据有：
1、施工合同一份。证明（1）原被告之间存在承发包关系；（2）双方约定的开、竣工时间；（3）工程价款的给付时间和调整。
2、验收报告一份。证明工程实质开工时间是2007年1月4日，主体验收时间是2007年10月19日。
3、宿迁市中级人民法院（2010）宿中商初字第0008号民事调解书一份。证明（1）工程施工的具体过程；（2）工程不包括税金、管理费、临时设施费用、相关配套费、保管费在内的价款已经江苏天元项目集团管理公司（2011）001号做出鉴定；（3）工程变更部分的价款。（4）向被告交了88万元的保证金。
4、工程价款结算表。证明因涉案工程延期开工，导致原材料、人工工资出现大幅度增加，以及甲方的变更，工程实质造价为11429403.22元，远远超出了双方合同约定的价款。该价款还不包括分包的工程在内，和变更以及保管费、配套费的数额。
5、被告洪泽农场基建科出具的证明付款情况。
被告洪泽湖农场质证意见如下：
1、对双方签订的施工合同无异议。该合同可以证明涉案工程价款约定的是以固定价格的方式进行结算，且该合同经过泗洪县招投标办公室备案。
2、对验收报告真实性无异议。该验收报告不能证明涉案工程已经竣工验收，仅能证明工程进行过验收，但没有形成任何验收结论，且能反映该工程质量存在问题，如“构造柱少做，抗压强度不够，顶层混凝土板带未做”。同时该份证据也不能证明开工时间是2007年1月4日。因为关于开工的时间应有原告出具开工计划表，而不应该是主体验收报告。原告提供的证据3，即三方之间在2011年5月的民事调解书中三方已经确认开工时间为2006年11月18日（该调解书第2页）。
3、对民事调解书证明价款支付情况无异议。但民事调解书不能作为价格结算的依据，同时恰恰反映原告违反合同的约定擅自将工程转包给不具有资质的其他人。原告主张的88万保证金因为其转包行为，应该按照合同的约定予以没收。
4、关于造价汇总表，不能作为计算工程款的依据，不具有法律上的效力。
5、对洪泽湖农场基建科出具的证明无异议，能证明被告向原告支付717万元工程款的事实。
根据双方举证、质证意见，本院确认双方无异议的事实如下：
1、2006年10月27日，盐阜集团与洪泽湖农场签订一份《宏景家园施工合同》，约定：洪泽湖农场作为发包人将“宏景家园”住宅小区工程7-14楼土建、安装工程发包给盐阜集团承建；约定开工日期为2006年10月28日，竣工日期为2007年4月27日，合同工期总日历天数180天；合同价款为888.05万元。合同通用条款约定：因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。合同专用条款约定：本合同采用固定价格合同；合同价款中包括的风险范围，除地震战争等不可抗力导致的以外，发包方不承担任何责任和费用；发生下列情况合同价款予以调整：（1）设计变更（2）现场签证（3）清单未包含的项目。担保：在工程竣工验收后20天内，发包人应及时将承包人的履约保证金退还给承包人。
合同签订后，盐阜集团又与案外人张明友、巩胜利、刘剑、徐义签订“建设工程转包合同书”。在转包内容中约定：“宏景家园”住宅小区工程7-14楼土建、安装工程，承包方式为包工包料，质量目标为合格，工期为180天，工程价款为合同价888.05万元（最终以造价部门决算价与乙方决算）等；同时约定了甲、乙双方工作以及收费标准等内容。
涉案工程实际由张明友、巩胜利、刘剑、徐义四人施工完成。因工程款结算发生纠纷，张明友、巩胜利、刘剑、徐义于2010年1月2日向本院起诉要求盐阜集团、洪泽湖农场共同支付工程款。
该案在审理过程中，三方一致认可开工时间为2006年11月18日。施工期间，工程出现停工延误、增加车库等工程量的变更。2007年10月20日，主体分部工程通过质量验收，后在扫尾工程施工过程中，盐阜集团所属宿迁分公司参与了工程施工。涉案工程未进行综合验收，洪泽湖农场现已经实际使用并交付业主入住。
在该案审理中，经法院委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程造价进行鉴定，江苏天园项目管理集团有限公司于2011年5月9日作出天园基鉴字（2011）010号鉴定报告书，鉴定结果：7-14号楼工程造价，主体部分为9786448.89元，车库变更部分为130873.32元，强弱电总箱部分为68490.19元。（实际工期计算2006.11-2007.5）。
洪泽湖农场认可收取了盐阜集团所交工程保证金880000元。
审理过程中，张明友、巩胜利、刘剑、徐义申请撤回对洪泽湖农场的诉讼。该案经法院主持调解，张明友、巩胜利、刘剑、徐义与盐阜集团自愿达成协议：一、盐阜集团于2011年6月30日前一次性给付巩胜利、张明友、刘剑、徐义工程款总计830000元，其余工程款自愿放弃；如未按期付款盐阜集团公司则同意给付工程款1500000元；二、双方就泗洪县洪泽湖农场宏景家园7-14号楼工程纠纷一次性了结，后期维修工程由盐阜集团公司负责。
盐阜集团认可收到洪泽湖农场已付工程款717万元，但认为717万元中包括应当返还的88万保证金，实际付工程款629万元。
经双方当事人确认，本案的争议焦点是：
双方之间应当按何标准结算工程价款。
原告盐阜集团主张工程款应当据实结算。理由为：（1）合同虽然约定的是固定价款，但是在施工中，有变更的情况出现，以及因为发包方没有按时开工，导致原材料价格和人工工资发生了重大变化，以致于实际工程造价相当于合同约定的两倍。江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）天园基鉴字（2011）010号鉴定结论可以证明。因此作为承建方的原告要求重新审计，按照国家相关规定标准主张工程款符合法律规定，应当得到人民法院的支持。（2）本案工程的开工日期有验收报告证明是2007年1月4日，该书面证据是由四个单位签章认可的，包括被告单位，因此应当是有效证据。
被告洪泽农场对该争议的意见是，（1）该工程约定的是固定价格结算方式，且经过泗洪县招投标办公室的备案，应该以合同所约定的价格进行结算。（2）没有按照合同约定开工的责任不在被告，而是原告违法将该工程转包给没有资质的人进行施工所致。作为实际施工人及原告并没有向被告及时出具开工报告，导致该工程延期的过错责任完全在原告方，延期所造成的工程相关损失应由原告自行承担。（3）根据相关规定，双方合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程款的，人民法院不予支持。最高人民法院司法解释规定“当事人约定按照固定价结算工程款的，一方当事人请求对工程款造价进行鉴定的，法院不予支持”。从此精神来看，虽然原告提供的民事调解书中的天园公司的鉴定报告确定的工程造价，只是原告方与实际施工人单方面所委托的价格评估，与本案被告没有任何关联性。所以原告现在所提供的天园公司的工程造价鉴定不能作为本案工程造价结算的法定依据。（4）关于工程的开工日期，已经由三方确认为2006年11月18日，生效的民事调解书已经载明。
诉讼中，原告申请对宏景家园7-14号楼造价鉴定。本院依法委托天园公司对涉案工程进行鉴定。2012年12月13日天园公司出具天园基（2012）018号鉴定报告书，关于洪泽湖农场宏景家园7-14号楼造价的鉴定报告。鉴定结果是：1、宏景家园7-14号楼总造价为7547742.03元，其中合同内工程造价为：7440156.03元，合同外工程造价为：107586元。2、本工程门窗及栏杆工程为分包项目，本次鉴定暂按门窗及栏杆投标总价的2.5%作为原告方的施工配合费，造价为33237.92元是否记取由法院裁定。
原告盐阜集团质证认为，对该鉴定报告结果不予认可。因为该报告的结论明显对于成本价与该单位（2011）010号鉴定报告的结论明显矛盾；我们申请法院委托该公司对我们承建的宏景家园7-14号楼的实际造价进行鉴定而不是按照双方的合同标准进行鉴定。我们提出申请的目的是证明双方签订的合同价格明显低于成本价，这种约定违反了法律的强制性规定，是无效的，应当按照实际的价格支付工程款。从（2011）010号鉴定报告是对成本（材料费、人工工资、税金）的鉴定，不包括规费、工程定额测定费、安全生产监督费、建筑管理费、劳动保险费，就为9985812.4元，远远大于合同中约定的740万元的价格。如果再加上上述的五项费用和相关配套费，该工程价款（成本）应当在1100万元左右。
对（2012）018号鉴定报告书中工程量没有异议，按照合同计价，是符合双方真实意思。
经确认，原告要求的工程成本价鉴定，是指按照国家定额规定，扣除规定中的利润部分即为社会平均成本价。材料价格按照当地的市场指导价计算。
根据原告申请，天园公司对宏景家园7-14号楼工程价款进行了第二次鉴定。2013年12月2日出具天园基鉴字（2013）019号鉴定报告书，关于泗洪宏景家园7-14号楼土建、安装工程造价的鉴定报告，鉴定结果为：扣除江苏省建设工程费用定额中规定的利润后，泗洪宏景家园7-14号楼土建、安装工程造价（含设计变更、签证等）为：10684936.23元（不包含配合费和强弱电总箱费用）。
原告盐阜集团质证认为，对鉴定总体内容没有异议，但是计算实际少于正常价格。比如，车库造价在（2010）宿中商初字第0008号案件中是149830.31元，但是鉴定报告是135016.39元；门窗配套费应该是49660元，鉴定报告是33220.92元；强弱电总箱是73246.69元，鉴定报告是71884.68元；土建安装的总价款也变小，分包的配套费，甲供材的保管费没有计算。其他没有异议。
被告洪泽农场质证意见为，对（2013）019号鉴定报告书不予认可。因为鉴定违反了关于审理建设工程若干问题意见的相关规定，以中标价进行结算的，不应该另行评估鉴定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，涉案工程招投标后，盐阜集团与洪泽湖农场于2006年10月27日签订一份工程建设合同，该合同已经备案，合法有效。该合同明确约定“本合同采用固定价格合同；合同价款中包括的风险范围，除地震战争等不可抗力导致的以外，发包方不承担任何责任和费用；发生下列情况合同价款予以调整：（1）设计变更（2）现场签证（3）清单未包含的项目。”因此，本案工程造价方式按中标合同应采用合同项内工程价款按合同价结算，合同项外变更工程价款按实结算的方式进行。
洪泽湖农场是否欠付盐阜集团工程款，如欠付，数额是多少。
根据天园公司（2012）018号鉴定报告书，宏景家园7-14号楼总造价为7547742.03元，其中合同内工程造价为：7440156.03元，合同外工程造价为：107586元。因涉案工程门窗及栏杆工程为分包项目，洪泽湖农场应当给付原告方的施工配合费33237.92元，合计7580979.95元。
被告洪泽湖农场已经给付盐阜集团717万元，另主张扣减下列费用：1、宏景家园后期维修的清单，证明被告自行维修花费271360元；2、泗洪县人民法院执行通知书和划扣清单，被告代原告承担连带清偿责任钢管租赁费用211020元；3、被告与宝应县宝城低压电器厂签订的配电箱施工合同，证明被告自行承担的71500元应从应付工程款中扣除。4、被告与宜兴市陶都建筑陶瓷有限公司签订的购销合同一份，证明被告购买的琉璃瓦款197700元应从应付工程款中扣除。5、百分之五的保修金44.4025万元。
原告盐阜集团认为，1。717万元并非全部工程款，其中包括退还保证金88万元；2、。关于工程保修金问题，工程已经使用多年，不存在扣除保修金问题；3.如果法院有扣款，有证据的予以认可。
本院认为，根据双方合同约定“工程竣工验收后20天内，发包人应及时将承包人的履约保证金退还给承包人”，因涉案工程至今未进行竣工验收，故88万元保证金尚不应退还。洪泽湖农场已经接受涉案工程并使用多年，其主张质量存在问题并主张维修费用，未得到盐阜集团的认可并且提供的证据并不充分，故维修费用及扣除5%保修金的主张不予支持。关于泗洪县人民法院执行通知所划的钢管租赁费用211020元，双方无争议，应予扣除；被告与宝应县宝城低压电器厂签订的配电箱施工合同属实，支付的费用71500元应予扣除。综上，洪泽湖农场已经支付717万元工程款，加上扣减的部分费用计282520元，合计7452520元，尚欠128459.95元，洪泽湖农场应当给付盐阜集团。因盐阜集团施工的工程至今未竣工验收，故欠付的工程款应从原告起诉时计付利息。
综上，原被告双方签订的建设工程施工合同合法有效，原告施工完毕后，被告应当按合同约定支付工程价款。经法院委托鉴定，涉案工程价款为7580979.95元，洪泽湖农场已经支付717万元工程款，加上扣减的部分费用计282520元，尚欠128459.95元，洪泽湖农场应当给付盐阜集团。因盐阜集团施工的工程至今未竣工验收，故欠付的工程款应从原告起诉时计付利息。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏省洪泽湖农场集团有限公司在本判决生效后十日内给付原告江苏省盐阜建设集团有限公司工程款128459.95元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2011年11月22日起计算至判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告江苏省盐阜建设集团有限公司其他诉讼请求。
案件受理费48576元，由江苏省盐阜建设集团有限公司负担46576元，江苏省洪泽湖农场集团有限公司负担2000元。鉴定费
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。
审 判 长 章钧杰
代理审判员 王晓玲
代理审判员 吴振环
二〇一四年一月十日
书 记 员 赵迎娣