江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终286-2号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷宏涛，男，1997年3月17日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省全椒县，现住南京市鼓楼区。2017年7月8日因本案被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
指定辩护人甘传海，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审被告人杜存成，男，1997年1月15日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省全椒县，现住南京市浦口区。2017年7月8日因本案被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
指定辩护人汪正楼，江苏千树律师事务所律师。
原审被告人於仁莲，女，1996年6月20日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省全椒县，现住南京市浦口区。2017年7月8日因本案被南京市公安局浦口分局取保候审，同年10月16日被江苏省南京市浦口区人民检察院取保候审，2018年2月14日被南京市浦口区人民法院取保候审。2018年3月23日经南京市浦口区人民法院决定逮捕，同年3月26日由南京市公安局江北新区分局执行逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人林涛，南京市法律援助中心律师。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人杜存成、於仁莲、殷宏涛犯介绍卖淫罪一案，于2018年3月26日作出（2018）苏0111刑初93号刑事判决。一审宣判后，原审被告人殷宏涛提出上诉。本院依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派检察员余红、幺伟出庭履行职务。上诉人殷宏涛及其辩护人甘传海、原审被告人杜存成及其辩护人汪正楼、原审被告人於仁莲及其辩护人林涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：2017年5月20日以来，杜存成通过网络聊天工具招揽嫖客介绍刘某（2002年9月19日出生）向他人提供性服务，并在收取嫖资后与刘某分成。2017年6月初，杜存成召集於仁莲、殷宏涛加入，其中於仁莲负责通过网络聊天招揽嫖客、与嫖客商谈价格、收取嫖资、管理账目等，并将与嫖客谈好的时间、地点及价格通过微信告知殷宏涛，由殷宏涛开车将刘某送至约定地点进行卖淫活动。自2017年6月初至7月7日间，杜存成、於仁莲、殷宏涛共介绍刘某卖淫130次，非法获利人民币65050元（其中殷宏涛参与犯罪的数额为56750元）。
2017年7月7日，杜存成、於仁莲、殷宏涛被公安机关抓获，三人到案后均如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经过原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：杜存成、於仁莲、殷宏涛在开庭审理过程中无异议，并有证人刘某、洪某、马某、徐某、许某的证言；以及辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、账本、刑事摄影照片、行政处罚决定书、户籍资料、出生医学证明、发破案经过、到案经过等。
原审法院认为，杜存成、於仁莲、殷宏涛介绍他人卖淫，情节严重，三原审被告人的行为均已构成介绍卖淫罪。杜存成、於仁莲、殷宏涛系共同犯罪。杜存成、於仁莲在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。殷宏涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。杜存成、於仁莲、殷宏涛归案后均能如实供述犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚。杜存成、於仁莲、殷宏涛多次介绍未成年人卖淫，酌情从重判处。一审法院根据杜存成、於仁莲、殷宏涛犯罪的社会危害性、悔罪表现及分别具有的法定从宽处罚情节及酌定从重处罚情节，依法对杜存成、於仁莲从轻处罚，对殷宏涛减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜存成犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年八个月。被告人於仁莲犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年。被告人殷宏涛犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑四年二个月。二、被告人杜存成、於仁莲、殷宏涛违法所得人民币65050元予以追缴。
宣判后，殷宏涛提出上诉，其上诉意见为：1、一审认定上诉人参与的数额错误，上诉人参与犯罪金额并没有5万多元，被害人刘某拿了其中的一半，上诉人只拿了3000多元；2、原审判决适用刑法错误，量刑过重，上诉人是在新颁布的刑法司法解释之前犯罪，所以应适用旧刑法司法解释。综上，请求撤销一审判决，依法对上诉人从轻判处有期徒刑并予以缓刑。
殷宏涛的辩护人当庭提出：1、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条，认定殷宏涛情节严重，是错误的。该解释于2017年7月25日施行，上诉人的犯罪在此解释实施之前。介绍他人卖淫“情节严重”的认定由于缺乏法律明文规定而处在一个法律真空期。2、一审认定上诉人参与的犯罪所得数额错误。按本案的证据“账本”计算，上诉人参与的次数为93单，按每单400元计算，数额为37200元，而一审认定56750元，无证据支撑，且与“账本”证据相佐。退一步讲，即使按新解释，殷宏涛参与的也在五万元以下，因殷宏涛系从犯，对其未参与的行为不负责任，五万元以下也应在五年以下从轻处罚。3、本案的卖淫女应是共同犯罪的被告。因为（1）她是本案的唯一卖淫女，缺她不可;（2）有证据证明她是为了营利而从事卖淫的;（3）她分得违法所得的一半:（4）非“被迫”。而一审法院以公诉机关“不告不理”为由，驳回辩解，是错误的。4、一审认定违法所得数额方法有误，假如卖淫女刘某是受害人，那么她拿走的一半就不应计入违法所得，就应当减去一半，那么上诉人的违法所得应为18600元。综上，请求二审法院从轻判决并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为：1、关于本案犯罪数额认定，三原审被告人系共同犯罪，根据杜存成、於仁莲的供述，被害人刘某的证言，记帐本及微信聊天记录，原审认定殷宏涛参与犯罪的时间为2017年6月初并以此计算殷宏涛的犯罪数额正确。2、关于上诉人提出的法律适用错误，本案中上诉人殷宏涛参与的犯罪次数达93次，远超过了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的介绍十人以上卖淫认定为情节严重，被害人刘某系未成年人，本案当事人应适用情节严重的法条。综上所述，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，殷宏涛的辩护人出示了：殷宏涛母亲、被害人刘某、刘某男朋友、杜存成的妻子、杜存成的父母的录音，拟证明刘某的人身系自由的，其因家庭困难，外祖母生病，需要钱。本案刘某虽然系未成年人，其是本案不可缺少的唯一的卖淫女，如果没有刘某，本案不成立，且刘某也存在犯罪动机。
经质证，出庭履行职务的检察员认为辩护人提交的证据与本案无直接关系，并不能证明上诉人无罪或罪轻。辩护人一再强调本案被害人刘某人身自由，故不构成本案涉嫌罪名，但正是因为刘某人身自由，本案才认定为介绍卖淫，否则将认定强迫卖淫。
审理中，控辩双方围绕本案事实认定及法律适用展开辩论，形成争议焦点如下：1、上诉人殷宏涛参与犯罪的数额是否正确。2、上诉人的行为是否构成情节严重。
关于争议焦点1，根据杜存成、於仁莲的供述、记账本及三被告人的微信聊天记录，均能证实上诉人殷宏涛参与加入犯罪的时间为2017年6月初，其参与犯罪的数额为56750元。故对上诉人殷宏涛提出的“其2017年6月20日加入”和“其参与数额错误”的辩解不予采纳。
关于争议焦点2，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》于2017年7月25日实施，殷宏涛的辩护人提出殷宏涛的犯罪在此解释实施之前，而《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》已于2013年1月18日被《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日间制发的部分司法解释和司法解释性文件的决定》明文废止，因此关于介绍卖淫情节严重如何认定没有明文规定，原审认定殷宏涛的犯罪行为属情节严重，缺乏法律依据。本院认为，依据《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》，介绍卖淫三次以上即可认定为情节严重。本案上诉人殷宏涛介绍未成年人卖淫达93次，且非法所得为56750元，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，亦属于情节严重的情形。司法解释的变化，体现了相关部门根据社会发展情况，对相应犯罪情节作出新的解释，同时根据新旧司法解释一脉相承的立法精神，上诉人殷宏涛的行为，当然可以认定为情节严重，因此殷宏涛的辩护人提出其行为不构成情节严重的意见，于法无据，本院不予采纳。
综上，本院认为，一审认定殷宏涛介绍他人卖淫情节严重并无不当。关于辩护人提出本案的卖淫女应是共同犯罪的被告，本院认为，卖淫虽然是一个丑恶的社会现象，但触犯的是治安管理规定，并不当然构成犯罪，即使将被害人列为本案一审的被告，也不当然减轻上诉人殷宏涛应承担的刑事责任。上诉人的上诉理由事实和法律依据不足，应予驳回；原审判决认定事实清楚，程序合法，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁 钰
审判员 相媛媛
审判员 朱卫国
二〇一八年七月十日
书记员 宋龙雯