湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4211号
上诉人(原审被告):徐宝林，男，1981年9月1日出生，汉族，住。
被上诉人(原审原告):广州珠江物业管理有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市开福区福元西路99号珠江花城桂苑2栋地下室171号商铺。
法定代表人:雷海虹，公司总经理。
委托代理人:陶大军，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。
委托代理人:邹倩，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。
上诉人徐宝林因与被上诉人广州珠江物业管理有限公司长沙分公司（以下简称珠江物业）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2016）湘0105民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人徐宝林不服一审判决，向本院上诉称，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回；2、因被上诉人未完全履行合同义务，请求判决被上诉人退还上诉人已交物业费的50%，并按已交物业费金额10%的标准作为赔偿上诉人的违约金;3、请求判决本小区共有部分收益归全体业主所有；4、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未履行合同约定的义务。协议约定，被上诉人应当每12个月公布物业管理费用收支费用，但被上诉人从未向业主公布过物业管理费用收支账目。由于被上诉人未履行物业管理服务义务，上诉人依法行使先履行抗辩权。本案中，正是由于被上诉人从未向业主公布过物业管理费用收支账目，未履行其物业管理服务义务，因此上诉人不交纳2014年10月1日至2015年12月31日止的物业管理服务费2695元是有正当理由的,也不存在上诉人应承担违约金的问题。2.基于以上原因，被上诉人应当退还上诉人已全额交纳的物业费的一部分，具体是7638.44元。上诉人自与被上诉人签订《前期物业服务协议》后，一直按照协议约定及时、足额交纳了2007年9月1日至2014年9月30日共计7年又一个月的物业费，合计人民币15276.88元。由于被上诉人未完全履行合同约定的义务，其应当按50%的比例退还上诉人已交纳的物业费共计7638.44元。3.基于以上原因，被上诉人应当承担一定金额的违约赔偿责任。由于被上诉人未完全履行合同约定的义务，其应当按上诉人已交纳物业费总额10%的比例向上诉人赔偿违约金共计1527.68元。二、被上诉人侵占包括上诉人在内的全体业主的合法利益。本案中，小区停车费收入和楼道、电梯、宣传栏、灯箱等广告收入，以及对来小区开展宣传、经营等收取的场地占用费收入等等，均系小区公有部分产生的收益，依法应当由全体业主共同所有，收益的分配、使用应当依法由全体业主决定。但被上诉人在利用小区共有部分、共用设施经营时，并未取得业主或业主大会同意，产生的收益分配和使用也未必由包括上诉人在内的全体业主共同决定。鉴于被上诉人一直以来严重侵占包括上诉人在内的全体业主的合法利益，上诉人以不交纳物业费的形式依法行使抗辩权也是合法的。因此，请求法院判决本小区共有部位收益归全体业主所有。三、一审法院选择性忽视被上诉人不履行合同义务，选择性忽视被上诉人对上诉人的严重侵权，判决不公。物业费在形式上表现为业主对物业服务企业所履行义务支付的对价，如果允许物业公司不履行义务也可以收取物业费，在业主行使先履行抗辩权后，物业公司还是不履行合同,这是对业主合法权益的的严重侵害。请求二审法院认真审查业主的抗辩事由，业主不交纳物业费的真实原因，作出一个正确的评判。
被上诉人珠江物业辩称：请求维持一审判决。1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，徐宝林欠缴物业费是事实，物业公司已经过催缴程序，上诉人徐宝林应当履行相应的缴纳义务。2.针对上诉人的第二、三项请求，超出了本案的审理范围，请求依法予以驳回。
珠江物业向一审法院起诉请求:1、徐宝林向珠江物业支付自2014年10月1日起至2015年12月31日止拖欠的物业管理服务费2695元；并按照欠缴金额日1‰的标准向珠江物业支付自欠付之日起至实际付清之日止的违约金（暂算至2015年12月31日止的违约金为728元）；以上合计为3423元；2、请求判令徐宝林承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：珠江物业为经我市登记备案从事物业管理服务活动的企业。2007年2月1日，珠江物业（乙方）与湖南珠江实业投资有限公司（甲方）（以下简称“珠江实业”）签订《前期物业服务合同》，合同约定甲方选聘乙方对珠江花城提供前期物业管理服务。合同约定物业服务的内容主要包括房屋建筑公用部位的维修、养护和管理；公用设施设备的运行、维修、养护、管理；公用部位和公共环境卫生的清洁，垃圾的收集、清运、管道疏通；公共绿化、道路交通秩序、车辆停放的管理、公共秩序维护、安全防范；房屋装饰装修管理；资料管理及其他服务。单个业主或物业使用人可委托乙方对其物业的专有部分提供特约维修养护等服务，服务内容及费用双方另行商定。物业收费采取包干方式，物业服务费由业主按其拥有的物业的建筑面积缴纳，标准为住宅物业按1.60元/月.平方米。业主应于自建设单位通知办理房屋交付手续的次月起缴纳物业费，业主在收楼时应提前预交6个月的物业管理费，以后物业管理费每年每季第一个月5号之前预交，甲方、业主或物业使用人违反合同约定，未能按时足额缴纳物业费的，应按每日1‰的标准向乙方支付违约滞纳金。合同还对其他内容进行了约定。该合同约定合同期限为自2007年2月1日起至2008年2月1日止，具体的物业的管理期限按照实际情况由合同双方另行约定；但在本合同期限内业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止业主大会和业主委员会尚未成立的，本合同自动生效延期。
珠江物业与珠江实业签订前期物业服务协议后，在业主买房时，以珠江物业为甲方，业主为乙方另行订立了前期物业管理服务协议，业主在该份物业管理服务协议上签名。由物业与业主签订的协议的主要内容与珠江物业与珠江实业签订的协议内容基本一致。关于违约责任方面，业主与物业的协议约定乙方不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方除有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天千分之一交纳违约金，或向法院提起诉讼。协议签订后，珠江物业对徐宝林所在小区实施了物业管理，徐宝林收房后仅支付了部分的物业服务费。庭审确认，徐宝林自2014年10月1日起至2015年12月31日止，欠缴物业费2695元。珠江物业多次催缴，徐宝林仍未缴纳，故酿成本纠纷。
另查明，徐宝林房屋存在室内漏水的问题，徐宝林陈述，该房屋尚未入住即开始漏水，漏水是因为开发商的原因，不交物业费是因为珠江物业与开发商之间是利益共同体。
再查明，因徐宝林并未提起反诉，徐宝林庭审同意对其答辩状中要求珠江物业赔偿的的主张另行主张权利。
一审法院认为：本案为物业服务合同纠纷，珠江物业为依法登记备案的企业，具备诉讼的主体资格及在湘从事物业管理服务活动的资质。其与建设单位珠江实业就珠江花城小区的物业服务签订的前期物业服务协议系双方的真实意思表示，形式合法，主要内容没有违反法律法规的强制性规定，应属有效，对物业公司及业主均具有约束力。徐宝林系珠江花城小区业主，在珠江物业依约对珠江花城小区提供物业管理服务后，应依据前期物业服务协议的约定向珠江物业支付物业服务费用并承担逾期支付的违约责任。庭审中，徐宝林对尚欠珠江物业物业服务费用的期间及本金金额2695元没有异议，该院予以确认，对珠江物业要求徐宝林支付拖欠物业费的请求，该院予以支持。关于违约金，珠江物业主张按照日1‰支付的标准过高，该院根据本案的实际情况，酌情调整为按欠款金额的10%确定，即徐宝林应支付珠江物业违约金270元。另，徐宝林提出因珠江物业与开发商珠江实业之间系利益共同体，应对开发商的原因导致的房屋漏水问题承担责任，故拒交物业费。该院认为，依法登记成立的法人，独立的享有民事权利和承担民事义务，公司可以设立子公司，子公司亦具有法人资格，依法独立的承担民事责任。本案中，徐宝林房屋室内自入住即漏水，不属于物业服务协议约定的服务范围，而珠江物业与珠江实业亦系不同的法人，依法独立的承担民事责任，因此，徐宝林不能据此拒交物业费。故对徐宝林拒交物业费的抗辩，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、徐宝林于判决发生法律效力之日起七日内向广州珠江物业管理有限公司长沙分公司支付2014年10月1日起至2015年12月31日止的物业服务费2695元及违约金270元；二、驳回广州珠江物业管理有限公司长沙分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币50元，因适用简易程序减半收取25元，由徐宝林承担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：建设单位珠江实业与被上诉人珠江物业签订的《前期物业服务合同》以及上诉人徐宝林与被上诉人珠江物业签订的《前期物业管理服务协议》系当事人的真实意思表示,合法有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，上述协议对徐宝林及珠江物业具有约束力。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点在于上诉人是否能以被上诉人未履行物业管理服务义务为由拒交物业费用。徐宝林上诉称，被上诉人未向业主公布过物业管理费用收支账目，其有权抗辩不交物业费用。本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人已履行了上述规定的主要服务义务，上诉人应当交纳物业费用。上诉人不能以被上诉人未向业主公布物业管理费用收支账目来抗辩其不交物业费用。当然，上诉人可以通过合法途径向相关部门反映，要求物业公司公布账目。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，上诉人要求判决本小区共有部分收益归全体业主所有，但对此未提出反诉，不属于本案审理范围，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人徐宝林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年十月十一日
书 记 员 胡小博
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。