民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0407号
上诉人（原审原告）袁某，汉族，个体工商户。
上诉人（原审原告）施某，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审被告）林某，汉族，个体工商户。
委托代理人彭长春，江苏知本律师事务所律师。
上诉人袁某、施某因与被上诉人林某债权纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第3120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年原告施某去盐城调研楼梯市场，在盐城红星美凯龙装饰城，原告施某认识被告林某，并随即到被告的楼梯加工厂（盐城建军西路318号）参观考察，双方确定进行合作，被告根据原告要求定作楼梯，被告在一份价目表上签名并在报价表上注明整梯加木工制作费8%。后原告从被告处共定作了八部楼梯。2010年8月�施某以宝应柏雅居楼梯专卖店（以下简称专卖店）名义与刘广成签订了合同，购买散装楼梯一套，所用材料为榉木，专卖店负责买料、加工、上门安装，楼梯为42踏，工期42天，总价款为26000元。林某上门测量，并书写价目，报价16600元。楼梯定作完成后林某处工人去安装，工资由原告支付。该楼梯安装后刘广成已给付施某21500元，尚欠4500元。该楼梯安装后刘广成自行向南京林业大学木材科学研究所委托鉴定，结论为“桤木”，收费为1000元。刘广成以袁某、施某所用楼梯并非南京柏雅居楼梯，所用木材非榉木为由，要求袁某、施某予以赔偿。袁某、施某举证楼梯材质所用欧榉的植物检疫证书和出省木材运输证来证明楼梯材质为榉木，但法院未采信。通过法院委托，由刘广成、袁某、施某分别取样，进行了两次司法鉴定，鉴定结论分别为“桤木”和“水青冈”。2011年10月11日，宝应县人民法院作出判决，判令袁某、施某赔偿12100元（16600元-4500元）、取证鉴定费用1000元，并承担案件受理费、鉴定费2340元。袁某、施某不服，交纳上诉费1140元，向扬州市中级人民法院提起上诉。2012年5月17日，扬州市中级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。后原告与被告协商未果，遂于2013年1月30日诉至宝应县人民法院，后被告提出管辖权异议。2013年7月22日，宝应县人民法院将案件移送本院。庭审中，被告林某否认其与上海极雅楼梯有限公司有关，否认其向原告施某提供榉木的植物检疫证书和出省木材运输证用于施某与刘广成诉讼。
一审法院认为，原、被告间的加工承揽关系合法有效。原、被告合作时被告在一份价目表上签名并在报价表上注明整梯加木工制作费8%。由于被告林某书写的案涉楼梯结算表上未注明材质，即使榉木的植物检疫证书和出省木材运输证系由被告林某向原告施某提供，让施某用于与刘广成的诉讼，也不能证明原、被告合作时就明确楼梯定作合同的材质为榉木或原告在定作案涉楼梯时，要求被告提供的材质为榉木，故原告提供的证据不足以证明其主张。因此，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告袁某、施某的诉讼请求。案件受理费265元，由原告袁某、施某负担。
上诉人袁某、施某不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人系无照经营，因此双方的承揽合同应为无效合同，一审认定有效不当；案涉楼梯系林某亲自制作，其对该事实并无异议，且双方的结算单与林某提供给上诉人的价目表中榉木的价格完全符合，虽然双方在结算单上没有注明材质，但从双方的结算情况可以印证双方约定的为榉木材质，且上诉人在与林某定制的其他七部楼梯也均是榉木材质，双�的结算也均是按照林某提供的价目表中榉木的价格进行结算的。案涉楼梯在诉讼中经鉴定才知道是水青冈和桤木，不存在林某所讲之前就确定上述两种材质之说。林某在之前的诉讼中交给上诉人的榉木植物检疫证和运输证，就是为了证明提供给我方的是榉木，一审法院对上述证据不予认定导致事实认定错误。另一审法院适用法律错误，本案应适用合同法、民法通则及产品质量法来调整。综上，请求二审法院支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人林某答辩称：上诉人在案涉加工承揽合同过程中，是按照被上诉人的要求定作楼梯，并在定作的过程中接受被上诉人的监督与检查，定作完毕经被上诉人验收合格以后交付，因此上诉人在履约过程中没有任何违约行为，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院另查明，2012年8月31日，施某向宝应县人民法院缴纳执行款3440元。
本院经审理查明，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：
首先，关于本案的法律关系定性。虽然上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，但是从上诉人在一审中的诉讼请求及理由来看，本案系上诉人依据产品质量责任纠纷案件的生效判决及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条的规定行使追偿权，即上诉人在赔偿消费者因购买、使用商品时合法权益遭受的损害后，有权向生产者或者其他销售者追偿。故本案系追偿权纠纷，而非承揽合同纠纷。一审庭审中上诉人明确表示其请求的损失的计算方式是按照已生效的（2011）宝民初字第0888号民事判决确定的数额，且其诉讼主张所依据的事实理由也是在依法行使追偿权，故一审法院片面地按照承揽合同纠纷处理本案属于适用法律错误。
其次，关于能否认定本案双方当事人对楼梯材质约定为榉木。本案上诉人向被上诉人定作楼梯时虽然没有作出书面的材质约定，但从双方举证的证据分析，案涉价目表是林某交付给上诉人的，其中有两张价目表下方分别标注“整梯加木工制作费8%”“林某158××××5808”，林某认可上述标注系其本人所写。从双方结算来看，结算的价格与价目表中榉木材质的价格完全一致，被上诉人对此不能做出合理的解释。另从双方在此之前的数次交易来看，材质也一直是榉木。本案中，刘广成与上诉人明确约定用材为榉木，上诉人如未与被上诉人约定用榉木，也明显不合常理，据此也可以推定双方认可用榉木。被上诉人对于案涉楼梯的材质在一、二审庭审中陈述不一致，对于楼梯何处是桤木、何处是水青冈材质也说不清楚。综上理由，可以认定上诉人与被上诉人在定作楼梯时约定的是榉木材质。
第三，关于过错责任分担。因被上诉人提供材质为桤木和水青冈的楼梯时未向上诉人作出明确说明，其结算时仍按照榉木价格结算，从而造成消费者以产品质量问题向上诉人提出赔偿请求，并最终经法院判决由上诉人向消费者刘广成进行相应的赔偿，被上诉人林某作为向上诉人提供并制作楼梯的经营者，未按照约定提供产品，并且未履行相应的说明义务，对此产生的损失应当承担相应的赔偿责任。同时，上诉人作为楼梯的销售商，具备一定的常识及经验，但在验收时未能履行合理的审查义务，其对因产品质量造成的损失亦存在一定的过错，结合双方过错大小，本院酌情由上诉人自行承担20%的责任，由林某承担80%的责任。
第四，关于本案追偿权的行使条件及追偿范围。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条之规定，销售者行使追偿权必须具备两个条件：一是销售者已经向消费者进行了赔偿，即损失已经实际发生。二是致使消费者权益受损害的责任在于生产者或者向销售者提供商品的其他销售者。本案中被上诉人林某未按约定提供榉木材质的楼梯，应当承担赔偿责任。目前，消费者刘广成起诉上诉人的产品质量纠纷案件判决书虽已经生效并进入执行程序，但上诉人仅举证证明实际已经发生的费用为3440元，其余款项并未实际发生，因此对未发生的损失追偿条件尚不具备，待条件成就时可另行主张。关于上诉人主张的交通费及名誉损失费，属于因产品缺陷造成人身损害的赔偿范围，而本案系因产品质量造成财产损害后产生的追偿权纠纷，因此其要求支持上述请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付其另案中产生的诉讼费1140元的问题，因该费用并非因产品质量本身�成的必然发生的损失，纠纷产生后上诉人未能积极解决，最终导致诉讼，导致产生额外的损失，故该费用本院不予支持。
综上，对上诉人的追偿请求本院支持3440元＊80%=2752元。据此，原判决认定事实存在不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第3120号民事判决；
二、林某向袁某、施某支付因产品质量造成的损失2752元，限于本判决发生法律效力之日起10日内付清；
三、驳回袁某、施某在本案中的其他诉讼请求。
一审案件受理费265元，二审案件受理265元，合计530元，由上诉人袁某、施某负担106元，由被上诉人林某负担424元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 胡廷霞
代理审判员 谢超亮
二〇�四年五月五日
书 记 员 成以琴
附录法律条文
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第四十条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。