中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申2826号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆晋商凤祥能源投资有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市达坂城区达坂城街***号。法定代表人：薛乃川，该公司董事长。委托诉讼代理人：章旭，男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：李其江，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐天晟和兴电力科技有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区平顶山东二路39号中央郡商住小区15—3—901室。法定代表人：王胜庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永财，新疆鼎信旭业律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昕，新疆鼎信旭业律师事务所律师。再审申请人新疆晋商凤祥能源投资有限公司（以下简称晋商凤祥公司）因与被申请人乌鲁木齐天晟和兴电力科技有限公司（以下简称天晟和兴公司）技术服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终548号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。晋商凤祥公司申请再审称，（一）二审法院以《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的相关规定为管理性规定，而非强制性的、效力性的规定为由，未依职权确认合同无效，是错误理解法律。魏革系晋商凤祥公司聘请的总经理，未经公司同意私自成立了天晟和兴公司。天晟和兴公司股东马顺云系魏革的妻子，占股65%，魏革才是该公司的实际控制人。应根据公司法第一百四十八条的规定确认涉案《技术服务合同》无效。魏革未经晋商凤祥公司同意，以自己妻子名义成立公司并与晋商凤祥公司进行交易，损害了晋商凤祥公司的利益。按照市场价格运维费每年150万元左右，但涉案合同第一年的运维费定为330万元，非法获利达210万元，违反公司法第二十一条的规定。涉案《技术服务合同》属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项强制性规定，应当认定无效。（二）晋商凤祥公司依法行使解除权，并非擅自单方解除合同，原审法院认定事实错误。《离场通知书》表述的是对运维合同未达成后期一致意见，且结合2015年1月11日晋商凤祥公司董事长于凤凤与天晟和兴公司法定代表人王胜庆录音内容来理解“生产运维合同未达成后期一致意见”所指，一是第二年的运维价格未达成后期一致意见，二是风力发电设备损坏，造成晋商凤祥公司重大损失，三是谈话录音第二天晋商凤祥公司发出《离场通知书》，说明天晟和兴公司未依约履行合同，存在根本违约行为。天晟和兴公司违反了双方合同的具体规定，存在未制定相关制度、未按照正常消缺时长维护相应设备、未及时向晋商凤祥公司通报发生在设施范围内的相关事件等，原审法院将天晟和兴公司违约行为认定为一般违约行为没有事实和法律依据。（三）晋商凤祥公司主张的725658.6元损失计算合理，这是天晟和兴公司构成根本违约的重要数据依据。11号箱变A相高压保险熔断19天，11号箱变Ｃ相高压保险熔断35天，6号箱变低压开关B相触头及Ｂ相低压电流互感器烧毁40天等等，天晟和兴公司均没有报告，也没有维修。由于设备损坏而无法达到发电要求，从而造成晋商凤祥公司发电量的损失。按照相关箱变的故障时长与正常消缺时长得出实际损失的时长，再乘以每度电的电价，即为晋商凤祥公司的损失。此计算方式科学合理，应予支持。（四）二审法院将《技术服务合同》第7.4条的内容仅仅放在第7节“付款及考核”下理解错误。该7.4条规定：“本合同项下，针对任何一方的违约金、罚款、罚金和损害赔偿累计不超过合同总金额5%。”这里强调的是本合同项下，而不是本节项下。因此，原审法院按照825000元计算损失赔偿错误。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二项和第六项规定申请再审，请求依法再审改判或发回重审。天晟和兴公司提交意见称，晋商凤祥公司于一、二审关于合同效力的陈述相互矛盾。其在二审庭审中才提出合同无效的主张，且未提交任何证据证明，二审法院不予采信是正确的。晋商凤祥公司对录音断章取义选取，并在没有任何证据佐证的情况下做扩大解释，不能证实天晟和兴公司存在违约的事实。晋商凤祥公司从未向天晟和兴公司发函要求商谈合同，事实是合同履行过程中晋商凤祥公司联系到比天晟和兴公司报价低的运维企业，故借口单方解除合同，否则《离场通知书》中应指出天晟和兴公司的所有违约之处。关于晋商凤祥公司主张电价损失问题，合同中并未约定此计算方法，且电价损失根本不存在，天晟和兴公司所发电量满足了晋商凤祥公司所获准的发电量。晋商凤祥公司要求所有电机必须24小时运转是不现实的。在天晟和兴公司被迫离场时，双方对各项设备、资料进行了验收，制作了清单移交。晋商凤祥公司解除合同构成违约，应当承担违约责任。请求依法驳回晋商凤祥公司的再审申请。本院认为，本案争议焦点有如下几个问题，现分述如下：一、关于本案《技术服务合同》的效力问题。晋商凤祥公司主张应当依据公司法第一百四十八条第一款第四项及第二十一条的规定，确认涉案合同无效。对此，本院认为，公司法第一百四十八条第一款第四项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。公司法第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，上述规定系调整公司高级管理人员与公司之间的法律关系，以及构成关联交易的法律责任。本案《技术服务合同》系晋商凤祥公司与天晟和兴公司之间签订的，该合同上除各自加盖有公司印章之外，晋商凤祥公司的法定代表人杨学军、天晟和兴公司的法定代表人王胜庆亦在各自法定代表人处签字、盖章。虽然原天晟和兴公司的控股股东马顺云与原晋商凤祥公司的总经理魏革系夫妻关系，但本案《技术服务合同》系合同双方法定代表人之间签订的，晋商凤祥公司无证据证明该合同系关联交易的结果。即便存在晋商凤祥公司所称的关联交易，也应系另一法律关系，晋商凤祥公司应另行诉讼主张，不属于本案审查范围，本案《技术服务合同》并不因此而导致无效，二审法院未予支持并无不当。二、关于晋商凤祥公司解除合同是否构成违约问题。本案《技术服务合同》第十节明确约定了合同终止、解除和转让的条件。晋商凤祥公司主张其解除合同的原因系天晟和兴公司提供的服务不符合合同约定，应制作的相关制度没有制定，应报告的设备缺陷没有报告且未及时进行运行维护，造成其电价损失。对此，本院认为，根据《技术服务合同》第十节的约定，晋商凤祥公司所主张的解除合同的上述事由并不符合双方合同的约定，即晋商凤祥公司解除合同没有合同依据。晋商凤祥公司在向天晟和兴公司发出的《离场通知书》中，称系因与对方就生产运维合同未达成后期一致意见，并未记载晋商凤祥公司所主张的天晟和兴公司存在上述违约事实。就晋商凤祥公司应给付服务费的情况看，按合同约定，合同价格每年定一次，在当年期满前3个月，双方协商确定。但从实际履行情况看，晋商凤祥公司已给付第一年的服务费，并按照第一年服务费标准，已给付了第二年4个月的服务费，即给付至2014年11月。可见晋商凤祥公司在《离场通知书》中所称的“合同未达成后期一致意见”是没有事实依据的，况且在双方签收的移交确认单中亦未记载天晟和兴公司有任何违约行为，而是记载“资料全部整理完毕，风电场所有设备运转正常”。原审法院认定晋商凤祥公司解除合同构成违约是有事实依据的。至于天晟和兴公司在合同履行过程中是否存在违约问题，根据涉案合同的约定，“如天晟和兴公司没有按照合同约定提供运维服务，造成晋商凤祥公司重大损失的，晋商凤祥公司有权解除合同”。晋商凤祥公司没有证据证实天晟和兴公司存在违约行为并造成其重大损失，且原审法院查明天晟和兴公司已按合同约定完成供电量的义务，即发电量不低于周边风电场的发电量。据此，即便天晟和兴公司存在未制定相关制度、未按照正常消缺时长维护相应设备等违约行为，也并不是晋商凤祥公司可以解除合同的依据，原审法院认定天晟和兴公司并不存在根本违约并无不当。三、关于晋商凤祥公司主张725658.6元损失能否成立的问题。晋商凤祥公司主张运维中部分箱变出现故障，天晟和兴公司未履行维修或通知义务，导致部分箱变未能发出电量，造成其电量损失。对此，经查，本案《技术服务合同》约定，天晟和兴公司承诺在同等条件下风电场的发电量不低于周边风电场的发电量。对于该约定的履行情况，在原审诉讼中，晋商凤祥公司提交的证据证实其风电场的发电量一直处于同等条件下前三名的状态，而且晋商凤祥公司亦认可其运维的33台风力发电机组并不同时工作，双方亦未在合同中约定天晟和兴公司要完成的具体发电量，因此，晋商凤祥公司仅以部分箱变出现故障未发出电而主张电价损失，缺乏依据。原审法院对此未予支持并无不当。四、关于原审判决确定的赔偿款问题。《技术服务合同》第10.3条明确约定了晋商凤祥公司不符合合同解除条件而解除合同时应承担25%赔偿款的违约责任，晋商凤祥公司在尚未与天晟和兴公司达成一致意见，即在不具有合同约定或法定的解除条件的情形下，单方终止合同履行，天晟和兴公司主张25%赔偿款的条件即已成就。虽然《技术服务合同》第七节“付款及考核”当中约定违约金、罚款、罚金和损害赔偿累计不超过合同总金额5%，但该约定是对晋商凤祥公司付款以及天晟和兴公司履行运行维护发生违约后，所承担支付违约金额最高额的限制，与25%赔偿款的约定适用条件并不相同。故晋商凤祥公司认为赔偿款应受《技术服务合同》第7.4条约定的限制的主张，不符合合同约定，原审法院未予支持亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新疆晋商凤祥能源投资有限公司的再审申请。审 判 长 张志弘审 判 员 郎贵梅审 判 员 杜微科二〇一八年八月十三日法官助理 廖继博书 记 员 张晨祎