云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第35号
上诉人（原审原告、反诉被告）云南泰华食品有限公司。住所地：云南省昆明市。
法定代表人李泽明，该公司董事长兼总经理。
委托代理人罗坷、俞洁，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）石林彝族自治县城州建筑公司。住所地：云南省石林县。
法定代表人杨鸿明，该公司经理。
委托代理人毛以涛，湖北维思德律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人李卫国，该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南泰华食品有限公司（以下简称泰华公司）因与上诉人石林彝族自治县城州建筑公司（以下简称城州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人泰华公司的委托代理人罗坷，上诉人城州公司的委托代理人毛以涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：泰华公司与城州公司于2013年1月2日签订《建设工程施工合同》，约定由城州公司承包建设玉龙天晟生物食品有限公司综合加工项目商品展示厅及1号商铺工程。工程内容为商品展示厅、1号商铺、公司大门、围墙机附属工程建设；合同工期为2013年1月9日至2013年9月9日，工程质量标准须达国家建筑业优良验收标准；合同价款为商品展示厅按图纸计算19380.39㎡×1500元／㎡，总造价为29070585元（竣工后据实结算），第一期地下室及第一层总包干价为1600万元，第二期以后施工，按总造价减去第一期1600万元，剩下的13070585元让施工方接着施工验收，1号商铺约3700㎡，按每平方1340元据实结算，第一期工程价款为20958000元；合同主要条款第26条约定，合同签订后，城州公司进场7日内由泰华公司支付150万元工程款给城州公司，2013年3月、4月，每月10日前由泰华公司支付150万元工程款给城州公司，其余款除留5%的保修款，剩余部分每月10日前由泰华公司支付100万元给城州公司，直至付完为止。并约定泰华公司未能按照约定支付工程款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期相应顺延，应当在开工时间前办理好施工许可证及其他施工所需证件、批件及用水审批手续，确定工程建设水准点与坐标控制点并以书面形式交给城州公司进行现场交验，将施工所需水、电、通讯等接通至施工场地内；施工中因变更导致合同价款的增减及造成的城州公司损失，由泰华公司承担，延误的工期相应顺延等条款。在合同签订后，城州公司将工程交由云南蓝晶建筑劳务有限公司施工。在施工过程中，泰华公司陆续支付城州公司工程款900万元。2013年8月8日，为支付劳务工资及材料款，农民工停工闹事上访，双方当事人及云南蓝晶建筑劳务有限公司负责人在玉龙县相关部门协调下，泰华公司支付给城州公司100万元用于支付农民工工资，但城州公司仍未继续施工，于2013年11月11日至11月25日组织人员围堵打砸泰华公司位于昆明经济开发区的公司级厂区。泰华公司于2013年11月25日支付城州公司100万元用于支付农民工工资，城州公司及云南蓝晶建筑劳务有限公司出具《承诺书》保证不再发生闹事、堵门、讨薪事件。双方当事人及云南蓝晶建筑劳务有限公司还签订《协议书》约定共同指定云南华云工程造价咨询有限公司对工程进行造价审定。经云南华云工程造价咨询有限公司审定工程最终结算金额为18948041.61元，优惠后金额为16029808.14元。城州公司不接受并拒绝领取造价报告，城州公司收到泰华公司的工程款为1080万元。
另查明，泰华公司丽江项目部与城州公司于2013年8月13日签订《泰华丽江项目部协商纪要》记载“按03定额现在最新人工费调差进行计费”，由项目部人员签字。合同外车间桩基1080143.10元工程款未付。2013年9月24日，城州公司向泰华公司发出《施工合同解除函》，泰华公司收到函件后回复同意解除《建设工程施工合同》。
泰华公司提起本案诉讼，请求：1、判令城州公司立即退场，向其移交涉案工程及施工图纸、工程技术资料、基础部分工程验收记录等全部施工资料；2、判令城州公司承担工期延误违约金152万元（暂计算至2014年1月8日）；3、由城州公司承担本案全部诉讼费及评估鉴定费用。
城州公司提起反诉，请求：1、判令泰华公司支付其工程款920.86万元及自2014年3月26日起至实际支付之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）；2、判令泰华公司赔偿其停工损失及搬离费用等共计257.1571万元；3、由泰华公司承担反诉诉讼费。
原审法院经审理认为：双方当事人于2012年12月31日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方应当遵守合同条款约定的权利义务。在合同履行期间，城州公司擅自将工程交由云南蓝晶建筑劳务有限公司施工；在施工过程中，由于拖欠农民工工资，于2013年8月8日停工闹事上访，导致工程全面停工。泰华公司未能按照约定支付工程进度款，未在规定期限内办理完施工许可证。故双方当事人均有违约行为，对于泰华公司请求承担工期延误违约金、城州公司请求赔偿停工损失和搬离费用的请求，不予支持。由于双方当事人均同意解除合同，故对泰华公司要求城州公司退场、移交施工资料的请求予以支持。根据合同约定，涉案工程是按总包干价款进行结算，在履行过程中虽有泰华公司丽江项目部与城州公司于2013年8月13日签订“按03定额现在最新人工费调差进行计费”，但在2013年12月2日，由双方当事人及云南蓝晶建筑劳务有限公司签订的委托书载明“工程总造价按合同约定价格”，而不是03定额，双方当事人对工程价款约定后变更，变更后又约定按合同约定的行为有效。故根据云南华云工程造价咨询有限公司出具的结算书，优惠后的金额应当为结算价款，予以支持。合同外车间桩基价款，城州公司已计算在反诉请求中，虽然不属于合同约定的内容，但属于本案纠纷的一部分，故一并予以解决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第六十条、第九十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决：“本诉部分：一、被告石林彝族自治县城州建筑公司于本判决生效后十日内退出施工场地，并向云南泰华食品有限公司移交施工图纸、工程技术资料、基础部分工程验收记录资料；二、本案鉴定费用由本诉原告云南泰华食品有限公司承担20000元；三、驳回原告云南泰华食品有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费69470元，撤诉部分减半收取29368元，由原告云南泰华食品有限公司承担40102元。反诉部分：一、反诉被告云南泰华食品有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告石林彝族自治县城州建筑公司支付工程款5229808.14元；二、反诉被告云南泰华食品有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告石林彝族自治县城州建筑公司支付1080143.10元桩基施工费；三、驳回反诉原告石林彝族自治县城州建筑公司的其他诉讼请求。反诉案件受理费24000元，由反诉被告云南泰华食品有限公司承担14000元，由反诉原告石林彝族自治县城州建筑公司负担10000元。”
原审判决宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
泰华公司上诉请求：1、维持原审本诉部分第一、二项和反诉部分第一、三项判决；2、撤销原审本诉部分第三项和反诉部分第二项判决，改判支持泰华公司的全部诉讼请求；3、一、二审本诉和反诉案件受理费均由城州公司负担。事实和理由：1、泰华公司在合同履行过程中严格按照约定足额、按期支付了工程款，而城州公司每次领取工程款时均应提交其已经完成的工程量，并由发包方、承包方和监理费共同确认，而城州公司一次都没有提交已完成的工程量，泰华公司是考虑到工程进度才在城州公司没有提出申请的情况下仍然按时足额支付了工程进度款。相反，城州公司不但擅自将工程转包给案外人进行施工，而且在施工过程中恶意拖欠农民工工资，屡次组织农民工上访、闹事，且在没有任何理由和原因的情况下擅自停工，构成了严重违约。城州公司的违约行为给泰华公司造成了直接经济损失23万元和间接经济损失150万元。原审法院认定双方在合同履行过程中均存在违约的事实且不支持泰华公司的损失主张，缺乏相应依据，属于认定事实错误。2、桩基础工程并不在双方当事人的合同范围之内，泰华公司对于该部分工程的工程量、工程单价和工程总价并不知晓，工程也并未进行验收和结算，原审判决对于该部分工程并未进行审理，就认定合同外桩基础工程款为1080143.10元，属于认定事实错误。
针对泰华公司的上诉，城州公司答辩称：1、泰华公司除2013年5月份按照合同约定按时支付了工程进度款外，其余月份并未按照合同约定按时、足额支付工程进度款；且由于泰华公司的设计变更、未及时办理施工许可证和未按合同约定接通施工用水等原因，导致城州公司的施工进度受到影响，甚至无法继续施工，严重影响了工期。原审法院认定泰华公司构成违约，且没有支持泰华公司的违约损失主张，并无错误之处。2、在华云工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》中虽然没有包含合同外桩基工程的费用，但对于该部分工程已完成的量和工程费已经进行了确认和核算，桩基工程的施工费应为1080143.10元。
城州公司提出上诉，请求：1、原审中并无证据证明城州公司曾组织人员对泰华公司及厂区进行围堵打砸的行为，原审判决对相关事实的认定错误。2、泰华公司的违约行为是导致双方解除《建设工程施工合同》的根本原因，而在没有证据证明农民工闹事行为与城州公司有关的情况下，不应认定城州公司也存在违约行为，泰华公司应承担违约金和工期延误损失，原审判决处理不当。3、双方当事人在《协议书》中约定泰华公司应向城州公司支付工程款和撤场费用之后，城州公司才能撤离施工场地并移交工程。原审法院不顾双方约定，判决城州公司移交工程相关资料，却不支持城州公司关于撤离费用的主张，判决错误。4、按照“03定额”进行结算是双方在施工过程中根据实际情况对原合同内容变更后作出的补充约定，双方对此通过会议纪要的方式进行了确认，因此，工程价款应当按照“03定额”进行确认，原审判决认定事实错误。
针对城州公司的上诉，泰华公司答辩称：1、导致本案纠纷发生的根本原因是城州公司将工程转包给案外人，从中赚取400万元的利润，也导致案外人无法支付农民工工资。2、泰华公司已经按时、足额支付了工程款，不存在违约情形。3、城州公司主张按照“03定额”进行工程款结算，缺乏事实依据，泰华公司认为应当按照合同约定进行结算。4、桩基工程不在双方合同范围内，该部分工程尚未进行结算，城州公司针对该部分工程的请求不能成立。
经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，泰华公司提出一项异议：城州公司将工程转包给云南蓝晶建筑劳务有限公司施工，并获得了400万元利润，原审判决遗漏认定城州公司获取利润的事实。城州公司提出一项异议：城州公司从未组织人员围堵打砸泰华公司及其厂房，原审判决认定城州公司于2013年11月11日至11月25日组织人员围堵打砸泰华公司及其厂房，属于认定事实错误。对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。
针对双方当事人提出的异议，本院经审查认为：1、城州公司因转包获取的利润与本案没有关联性，本院不予审查和认定；2、泰华公司已经针对城州公司在2013年11月11日至11月25日期间实施的侵权行为另案提起了诉讼，在本案中，本院对该部分侵权事实不予审理和认定。
二审中，泰华公司提交以下证据：1、公证书、律师函、抽水协议和付款收据，欲证明城州公司给泰华公司造成了新的损失，该部分费用共计368712元，应当在工程款中予以扣减。2、城州公司与云南蓝晶建筑劳务有限公司签订的《协议书》，欲证明城州公司将涉案工程转包给案外人，赚取高额利润，且并未实际施工，已经构成违约。3、云南华云工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》原件，欲证明合同外桩基工程不在结算范围内，结算价款不应为1080143.10元。
城州公司质证认为：1、对公证书、律师函、抽水协议和付款收据的真实性无异议，但不认可其关联性。2、泰华公司提交的《协议书》是复印件，对其真实性不予认可。3、对云南华云工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》的真实性予以认可，但不能证明泰华公司的观点。
本院认为：1、公证书、律师函、抽水协议和付款收据证明的城州公司给泰华公司造成的新的损失，与本案当事人的诉讼请求无关联性，不作为本案证据予以采信。2、泰华公司提交的《协议书》虽为复印件，但在城州公司认可其将涉案工程转包给云南蓝晶建筑劳务有限公司的情况下，本院对该份证据予以采信。3、城州公司对云南华云工程造价咨询有限公司出具的《工程结算书》的真实性予以认可，本院予以采信。
二审中，城州公司提交004、007号工程签证单（复印件）、华云工程造价咨询有限公司于2014年1月9日向双方当事人出具的结算意见回复和泰华公司于2013年12月30日向华云工程造价咨询有限公司出具的回复函，欲证明合同外桩基工程系在泰华公司的安排下进行的施工，已经完成的工程量经过了华云工程造价咨询有限公司的审定。
泰华公司质证认为：城州公司提交的004、007号工程签证单为复印件，没有有证据效力；意见回复和回复函虽为真实的，但与本案无关联性，不能证明其观点。
本院认为：城州公司提交004、007号工程签证单虽为复印件，但泰华公司提交的《工程结算书》原件中对该两份签证单亦有提及，且能够反映签证单的相关内容，故本院对该两份工程签证单予以采信；泰华公司不否认意见回复和回复函的真实性，本院予以采信。
二审中，城州公司申请对合同外桩基工程进行工程量司法鉴定，泰华公司也同意进行司法鉴定，本院依法委托云南阳光司法鉴定中心针对合同外桩基工程的工程量进行司法鉴定。2016年6月27日，云南阳光司法鉴定中心作出云阳司鉴字（2015）第84号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：合同外桩基工程的工程造价为601418.33元。
综合诉辨主张，本案双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、泰华公司应否向城州公司支付工程款，如应支付，工程价款金额是多少；2、在合同履行过程中，双方当事人是否存在违约行为，违约责任应如何确定；3、城州公司应否退出施工场地，并向泰华公司移交相应施工资料。
一、关于工程价款的问题
泰华公司认为，对于原审判决所认定的合同内已完工程价款16029808.14元无异议，但工程没有竣工验收，其不应支付工程款；合同外桩基工程是城州公司擅自施工的，且没有施工合同，没有工程单价，也没有进行结算，其不应向城州公司支付该部分工程价款。
城州公司认为，合同内已完工程价款应当按照“03定额”确认工程价款，工程价款应为20008600元；合同外桩基工程是在泰华公司的要求下施工的，华云造价公司已经进行了结算审定，审定的工程价款为1080143.10元，泰华公司应当向其支付该部分工程价款。
本院认为，泰华公司与城州公司于2013年1月2日签订的《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，内容并未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。
关于合同内已完工程的价款，本院认为，首先，本案由泰华公司提起本诉，城州公司提起反诉，泰华公司在一审、二审中针对城州公司的反诉请求提出的答辩意见中均未以工程质量存在问题为由提出抗辩。由于本案城州公司并未全部完成合同约定的工程，属于中途停工工程，且双方当事人经协商一致同意合同于2013年11月19日解除。故泰华公司应当向城州公司支付工程款，至于泰华公司提出的工程质量问题可另案解决。其次，城州公司针对其主张的“03定额”提交了一份会议纪要，但该份会议纪要上既未加盖泰华公司的公章，也没有经泰华公司授权的代理人签字确认，在泰华公司不予认可的情况下，该份会议纪要的内容不能作为确认工程价款的依据。故城州公司要求按照“03定额”确定合同内工程价款的主张，缺乏事实依据，不能成立。最后，云南华云工程造价咨询有限公司是双方当事人和施工方共同指定的造价审定单位，华云造价公司出具的工程最终结算价款为16029808.14元，城州公司虽不予认可和签收，但并不能提出相反的证据推翻该结算价款。故涉案合同内已完工程的价款应为16029808.14元。
关于合同外桩基工程价款的问题，本院认为，首先，二审经过两次庭后调查和质证，泰华公司认可合同外桩基工程确实由城州公司完成了部分工程，且泰华公司并未阻止城州公司实施该部分工程。故泰华公司应当据实向城州公司支付该部分工程价款。其次，二审经过向造价审定机构核实，查明云南华云造价咨询有限公司曾经在初稿中列明了合同外桩基工程价款为1080143.10元，后泰华公司提出反对意见，认为其并未委托审定该部分工程的价款，因此，云南华云造价咨询有限公司出具的正式工程审定结算书当中并不包括合同外桩基工程，也没有列明该部分工程的价款金额。原审法院在没有查明相关事实的情况下，直接认定合同外桩基工程价款为1080143.10元，缺乏事实依据。最后，云南阳光司法鉴定中心按照本院的委托作出云阳司鉴字（2015）第84号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：合同外桩基工程的工程造价为601418.33元。城州公司认可该鉴定结论，泰华公司虽不认可该鉴定结论，但其未能提交相反的证据。鉴定部门结合城州公司提交的施工图纸和现场勘验作出的鉴定结论客观、公正，本院对该鉴定结论予以采信，并据此确认合同外桩基工程造价为601418.33元。
关于工程款利息，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人既未结算，也未交付，城州公司以其提出反诉之日，即2014年3月26日起，主张工程欠款的利息，符合前述法律规定，本院予以支持。
综上，泰华公司应向城州公司支付工程欠款5831226.47元（合同内工程价款16029808.14＋合同外桩基工程价款601418.33元-已付工程款10800000元）及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年3月26日起计算至款项付清之日至。
二、关于违约责任的问题
泰华公司认为，城州公司不但擅自将工程转包给案外人进行施工，而且在施工过程中恶意拖欠农民工工资，屡次组织农民工上访、闹事，且在没有任何理由和原因的情况下擅自停工，构成了严重违约，城州公司应当向泰华公司赔偿损失1520000元。
城州公司认为，由于泰华公司未按时支付工程款，导致合同无法继续履行和双方发生纠纷，泰华公司应当向城州公司赔偿停工损失和撤离费用共计2571571元.
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人在第26条约定：“合同签订后，城州公司进场7日内由泰华公司支付150万元工程款给城州公司，2013年3月、4月，每月10日前由泰华公司支付150万元工程款给城州公司，其余款除留5%的保修款，剩余部分每月10日前由泰华公司支付100万元给城州公司，直至付完为止。”在合同实际履行过程中，泰华公司在支付工程价款方面确实存在未按合同约定履行的情况，已经构成了违约。由于合同约定的是按时间点支付工程进度款，而非按照城州公司上报的工程量支付工程进度款，故泰华公司认为城州公司没有请款的抗辩不能成立。另外，城州公司将涉案工程擅自进行非法转包，也构成了违约。由于双方当事人均存在违约行为，且合同中并未针对双方的上述违约行为约定具体的违约责任，双方各自主张的损失及费用也均为单方计算，缺乏相应的证据证实。故原审法院判令双方各自承担相应的违约责任，并驳回的双方关于违约责任的诉讼请求，并无不当。
三、关于退场及移交施工资料的问题
泰华公司认为，城州公司应当将施工场地和施工资料进行移交，否则其不应支付工程款。
城州公司认为，泰华公司应当先支付工程欠款，城州公司才能向泰华公司移交施工场地和施工资料。
本院认为，双方当事人签订的合同已于2013年11月19日解除，双方的合同权利义务关系已经终止，故城州公司应当退场并向泰华公司移交施工场地和相关施工资料。2015年8月12日，本院依法到现场组织双方当事人移交施工场地和施工资料，对现场遗留的材料和设备进行了清点，并要求施工方限期移交工地。但经事后了解，由于城州公司将工程进行了转包，实际施工人不配合移交，故施工场地和施工资料的移交并未完成。因此，在二审中仍然需要判决移交施工场地及施工资料。鉴于双方当事人在二审中对于移交施工工地和资料与支付工程款的先后顺序存在争议，本院将在判决主文中以不同的履行期限体现双方当事人履行义务的先后顺序。
综上所述，原审判决认定不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第（二）款之规定，判决如下：
一、维持云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第10号民事判决本诉部分第一、三项和反诉部分第三项，即“被告石林彝族自治县城州建筑公司于本判决生效后十日内退出施工场地，并向云南泰华食品有限公司移交施工图纸、工程技术资料、基础部分工程验收记录资料”，“驳回原告云南泰华食品有限公司的其他诉讼请求”，“驳回反诉原告石林彝族自治县城州建筑公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第10号民事判决本诉部分第二项和反诉部分第一、二项；
三、云南泰华食品有限公司于本判决生效后十五日内向石林彝族自治县城州建筑公司支付尚欠工程款5831226.47元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年3月26日起计算至款项付清之日至；
一审本诉案件受理费40102元，由云南泰华食品有限公司负担30000元，由石林彝族自治县城州建筑公司负担10102元；反诉案件受理费24000元，由云南泰华食品有限公司负担11880元，由石林彝族自治县城州建筑公司负担12120元。二审案件受理费64102元，由云南泰华食品有限公司负担41880元，由石林彝族自治县城州建筑公司负担22222元。一审和二审鉴定费各20000元，共计40000元，由云南泰华食品有限公司和石林彝族自治县城州建筑公司各负担20000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若云南泰华食品有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决履行期限届满后两年内向云南省丽江市中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 王 璟
二〇一六年七月十四日
书 记 员 杜晓蕾