辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终691号上诉人（原审原告）：沈阳顶康食品有限公司，住所地：沈阳市。法定代表人：张书建，系该公司经理。委托诉讼代理人：黄海英，系辽宁丰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯淑晶，女，1977年10月14日出生，汉族，住址：吉林省通榆县。委托诉讼代理人：罗玉德，系辽宁基源律师事务所律师。上诉人沈阳顶康食品有限公司（下文简称“沈阳顶康公司”）因与被上诉人侯淑晶劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的（2017）辽0114民初7695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳顶康公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判不上诉人不支付被上诉人带薪年休假工资、经济补偿金、失业金、2017年4月工资。事实及理由：1.被上诉人2016年已经带薪休假5天，2017年已经带薪休假4天，故上诉人不应支付该两年未休年假工资；2.被上诉人在2009年2月至2013年2月份之间属于劳务派遣，在该期间被上诉人的社会保险应当由派遣公司缴纳，故上诉人不存在未缴纳社会保险的问题，上诉人解除与单位之间的劳动关系不符合《劳动合同法》第38、46条用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形；3.由于上诉人是单方主动提出解除劳动关系，故不符合国家支付失业金的条件，上诉人就此无过错，不应当承担赔偿失业金损失的责任；4.2017年4月份工资1651.68元已经打入被上诉人银行卡中，被上诉人庭审中对此也认可。被上诉人侯淑晶辩称：同意一审法院判决，请求驳回上诉人的上诉请求。侯淑晶向一审法院起诉请求：1、判令沈阳顶康公司支付2009年2月9日至2017年5月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额40000元；2、判令沈阳顶康公司支付2009年2月9日至2017年5月3日期间解除劳动关系经济补偿金36000元；3、判令沈阳顶康公司支付2009年2月9日至2017年5月3日期间的带薪年休假工资5000元；4、判令沈阳顶康公司支付2017年4月、5月工资：5000元、5、判令沈阳顶康公司支付2009年2月9日至2017年5月3日期间因未缴纳失业保险而无法领取的失业金25704元；6、请求法院判令沈阳顶康公司承担本案诉讼费。事实与理由：侯淑晶于2009年2月9日到沈阳顶康公司单位工作，申请人自工作之日起一年内，沈阳顶康公司没有与侯淑晶签订书面劳动合同。工作期间，侯淑晶从未享受过带薪年休假待遇，沈阳顶康公司没有为侯淑晶足额缴全各项社会保险，沈阳顶康公司欠付工资，沈阳顶康公司的行为违反了《劳动合同法》等法律规定，严重侵害了侯淑晶的合法权益。侯淑晶于2017年5月3日向沈阳顶康公司邮寄送达了书面解除劳动关系通知书，要求立即与沈阳顶康公司解除劳动关系，侯淑晶向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求沈阳顶康公司支付相关赔偿，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会向侯淑晶送达了不予受理通知书，现侯淑晶不服该不予受理通知书，依法提起诉讼，要求沈阳顶康公司支付二倍工资差额，经济补偿金、带薪年休假工资、欠付工资、失业金，恳请贵院支持侯淑晶诉讼请求，维护侯淑晶合法权益。一审法院认定：侯淑晶于2009年2月9日入职沈阳顶康公司处工作。侯淑晶在职期间，沈阳顶康公司于2013年2月1日与侯淑晶签订书面劳动合同，从2013年2月至2017年4月给侯淑晶缴纳社会保险。2017年6月2日，侯淑晶向沈阳顶康公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，与沈阳顶康公司解除劳动关系。沈阳顶康公司于2017年6月3日收到。沈阳顶康公司于2017年4月14日向侯淑晶支付了2017年3月份的工资。2017年4月的工资没有发放。2016年侯淑晶月平均工资为2974.06元。侯淑晶离职前十二个月平均工资为3056.07元。2017年前三个月，侯淑晶平均工资为3021.16元。侯淑晶休2017年年假4天，休2016年年假1天。2017年沈阳市月最低工资为1530元。2017年6月6日，侯淑晶向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳顶康公司支付侯淑晶双倍工资、经济补偿金、年假工资、失业金、拖欠工资。2017年6月14日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会向侯淑晶送达沈于劳人不字[2017]315号不予受理通知书，对侯淑晶的申请不予受理。侯淑晶不服，诉至法院。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。关于侯淑晶要求的未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的普通时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。未签订劳动合同二倍工资差额部分属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬范围，应适用一年的仲裁时效。本案中，侯淑晶于2009年2月入职沈阳顶康公司处工作，侯淑晶于2017年6月提出主张，已超过法律规定的仲裁申请期限，故对于侯淑晶的该项请求，该院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，沈阳顶康公司未及时为侯淑晶缴纳社会保险，侯淑晶可解除合同，沈阳顶康公司应向侯淑晶支付经济补偿金。侯淑晶于2009年2月入职，则经济补偿金数额为：3056.07元×8.5个月=25976.6元。关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定：年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，侯淑晶于2009年2月入职沈阳顶康公司处工作，年休假为5天。侯淑晶2016年年休假已休1天，剩余4天未休，数额为：2974.06元/21.75天*200%*（5天-1天）天=1093.91元。侯淑晶2017年年休假已休4天，剩余1天未休，数额为：3021.16元/21.75天*200%*（5天-4天）天=277.81元。对于侯淑晶要求入职后至2015年的年休假工资，因超过仲裁时效，该院不予支持。关于失业金的问题。沈阳市社会失业保险服务管理中心发布《关于农民工失业保险全部纳入城镇职工管理有关问题的通知》中规定：用人单位招用的农民工按照城镇职工缴费比例参加失业保险，享受城镇职工失业保险待遇。此前按照原农民工规定参保缴费的年限，累计计算。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月。累计缴费时间满10年及其以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。第十八条规定：失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满１年不足10年的，按照当地最低工资标准70％发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80％发放。本案中，侯淑晶系因沈阳顶康公司未及时为侯淑晶缴纳失业保险原因被迫解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。沈阳顶康公司未及时为侯淑晶缴纳失业保险，导致侯淑晶实际无法领取失业金，具有过错，故沈阳顶康公司应当赔偿侯淑晶无法领取失业金的损失。鉴于侯淑晶在沈阳顶康公司单位工作8年有余，故沈阳顶康公司应赔偿侯淑晶17136元（1530元×70%×16个月）。关于2017年4月份工资的问题。该月的工资，应由沈阳顶康公司举证证明已经发放，但未提供相关证据，视为未发放。工资标准参照侯淑晶离职前十二个月平均工资计算，为3056.07元。关于2017年5月份工资的问题，因侯淑晶未提供劳动，故对侯淑晶的该项主张不予支持。关于沈阳顶康公司辩称侯淑晶系劳务派遣的问题。沈阳顶康公司虽提供的派遣合同，但时间重叠。且沈阳顶康公司提供调假休假单中已写明侯淑晶入职时间为2009年2月9日。故沈阳顶康公司的答辩意见不能成立。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《辽宁省失业保险条例》第十七条，《工资支付暂行条例》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳顶康食品有限公司于本判决生效之日起3日内给付原告侯淑晶带薪年休假工资1371.72元（1093.91元+277.81元）；二、被告沈阳顶康食品有限公司于本判决生效之日起3日内给付原告侯淑晶经济补偿金25976.6元；三、被告沈阳顶康食品有限公司于本判决生效之日起3日内给付原告侯淑晶失业金17136元；四、被告沈阳顶康食品有限公司于本判决生效之日起3日内给付原告侯淑晶2017年4月工资3056.07元；五、驳回原告侯淑晶其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人为证明其主张，提供了如下证据：1.2009年2月至2013年2月三家派遣公司出具给上诉人的劳务费发票；2.2009年2月至2013年2月上诉人支付派遣公司劳务费的网银流水详单；3.2009年2月至2013年2月上诉人向总部申请劳务费的请款单；4.上诉人2009年2月至2013年2月向派遣公司支付劳务费的电子银行转款单；5.于洪区失业人员档案接受内容及程序宣传单；6.2016年10月、11月被上诉人签字的工资条。证据1-4，欲证实：2009年2月至2013年2月被上诉人是由派遣公司派遣到上诉人单位工作。证据5，欲证实：于洪区劳动局要求失业人员领取失业金需要的材料及单位多次联系被上诉人，被上诉人拒绝不来单位办理失业金领取手续。证据6，欲证实：被上诉人对其工资构成确属明知。被上诉人认为证据1-6均不属于新证据。证据1-5均不具有关联性，无法证明被上诉人属于劳务派遣公司工作人员，也无法证明上诉人曾经通知被上诉人办理失业金领取手续；关于证据6.对该份证据的真实性有异议，工资条上被上诉人签字日期为10月16日明显与工资领取时间存在矛盾，10月份工资应该在11月份发放，不应当在10月中旬领取。本院认为：关于证据1－4，该证据仅为上诉人公司与派遣公司之间的经济往来凭证，无法证明被上诉人系派遣公司派遣公司劳务派遣至上诉人处工作，故与欲证明事实没有关联性，本院对证据1－4不予采信。关于证据5，该证据仅为劳动局宣传材料，无法证明上诉人曾通知被上诉人到但未办理失业金领取手续，故与欲证明事实没有关联性，本院对证据5不予采信；关于证据6，上诉人仅以工资条上被上诉人签字日期为10月16日明显与工资领取时间存在矛盾为由提出异议，并未对工资条上上诉人签字真实性表示异议，故本院对该份证据予以采信。经二审审理，除“侯淑晶休2017年年假4天，休2016年年假1天”，“2017年4月的工资没有发放”外，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，上诉人已经发放被上诉人2017年4月工资。侯淑晶2016年休年假5天，2017年休年假4天。本院认为：关于上诉人提出的被上诉人2016年已经带薪休假5天，2017年已经带薪休假4天，故上诉人不应支付该两年未休年假工资的上诉请求及理由。经查，根据上诉人提供的请假调休申请表显示，被上诉人于2016年5月3日、7月28日、20月31日、11月18日、11月20日、11月26日累计休了5天年假，并于2017年4月22日请休了4天年假和4天事假，后再未到上诉人处工作上班。被上诉人也认可这些年假请休情况属实，同时辩称自己因上述请休年假均被上诉人扣减了工资。另根据上诉人提供的薪资明细表显示上诉人在被上诉人请休年假月份并没有扣除被上诉人满勤奖及底薪，也无其他因休年假而扣除被上诉人薪资情况存在，该薪资明细表内容与被上诉人签字的工资条上的工资构成一致，且实发工资数额与被上诉人提供的银行流水明细中工资收入相吻合，上述证据相互佐证，可以证实被上诉人已经带薪休完2016年和2017年度年假。鉴于被上诉人无法提供因请休年假被扣减工资的证据，故对被上诉人主张的已因休年假被扣减工资，本院依法不予支持。本院对上诉人主张的不应支付被上诉人该两年度未休年假工资的上诉请求予以支持。一审判决此处认定确有不当，本院依法予以纠正。关于上诉人提出的被上诉人在2009年2月至2013年2月份之间属于劳务派遣，在该期间被上诉人的社会保险应当由派遣公司缴纳，故上诉人不存在未缴纳社会保险的问题，上诉人解除与单位之间的劳动关系不符合《劳动合同法》第38、46条用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形的上诉请求及理由。经查，上诉人虽然提交了上诉人单位与劳务派遣公司签订的派遣协议，但未提供充分证据证明被上诉人系履行派遣协议而提供劳动。故对上诉人主张的被上诉人与派遣公司存在劳动关系，本院依法不予支持。被上诉人自2009年入职后即与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人的劳动关系被解除前后，应由上诉人履行作为用人单位的法定义务或承担相应的法律后果。故上诉人应当自被上诉人2009年2月入职起即依法为被上诉人缴纳社会保险。本案中上诉人没有依法为被上诉人缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条之规定，被上诉人以上诉人未及时缴纳社会保险为由提出解除劳动合同符合相关法律规定的取得用人单位经济补偿金的条件，故一审判令上诉人应向被上诉人支付经济补偿金并无不当。故对该上诉请求及理由，本院不予支持。关于上诉人提出的由于被上诉人是单方主动提出解除劳动关系，故不符合国家支付失业金的条件，上诉人就此无过错，不应当承担赔偿失业金损失的责任的上诉请求及理由。经查，如前所述，本案中上诉人没有依法为被上诉人缴纳社会保险，根据《实施若干规定》第十三条规定，侯淑晶以沈阳顶康公司未及时缴纳社会保险为由提出解除劳动合同符合相关法律规定的领取失业金的条件。故一审判令上诉人应向被上诉人支付失业金损失并无不当。故对该上诉请求及理由，本院不予支持。关于上诉人提出的2017年4月份工资1651.68元已经打入被上诉人银行卡中，故上诉人不应当支付被上诉人2017年4月份工资的上诉请求及理由。经查，庭审中，被上诉人认可自己确实于2017年6月收到了上诉人发放的2017年4月份工资，且对数额没有异议。故对于该项上诉请求及理由，本院予以支持。一审判决此处认定确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初7695号民事判决第二项、第三项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初7695号民事判决第一项、第四项、第五项；三、驳回上诉人沈阳顶康食品有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人沈阳顶康食品有限公司负担15元、被上诉人侯淑晶负担5元。本判决为终审判决。审判长 赵 智审判员 谢 宏审判员 孙晓芳二〇一八年三月十六日书记员 腾 飞