河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终47号
上诉人（原审被告）：赵广平，男，1965年1月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人：徐长久，河南华豫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王桂荣（系赵保平之妻），女，1970年8月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人:赵校卫、赵小卫。
委托诉讼代理人：赵校卫（系赵保平长子），男，1990年7月30日出生，汉族，住河南省夏邑县。
被上诉人（原审原告）：赵校卫（系赵保平长子），男，1990年7月30日出生，汉族，住河南省夏邑县。
被上诉人（原审原告）：赵小卫（系赵保平次子），男，1992年12月1日出生，汉族，住河南省夏邑县。
被上诉人（原审被告）：刘金才，男，1959年2月17日出生，汉族，住河南省夏邑县。
委托诉讼代理人：卢小伟，河南栗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李金聚，男，1950年3月25日出生，汉族，住河南省夏邑县。
被上诉人（原审被告）：黄振修，男，1955年5月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。
被上诉人（原审被告）：刘长春，男，1957年3月20日出生，汉族，住河南省夏邑县。
原审被告：韩跃忠，男，1966年4月8日出生，汉族，住河南省夏邑县。
原审被告：张存书，男，1964年7月10日出生，汉族，住河南省夏邑县。
原审被告：杨建云，男，1950年9月17日出生，汉族，住河南省夏邑县。
三原审被告共同委托诉讼代理人：袁红厂、马凤丽（实习），河南向东律师事务所律师。
上诉人赵广平因与被上诉人王桂荣、赵校卫、赵小卫、刘金才、李金聚、黄振修、刘长春及原审被告韩跃忠、张存书、杨建云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2016）豫1426民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵广平及委托代理人徐长久,被上诉人赵校卫、赵小卫，被上诉人刘金才的委托代理人卢小伟，被上诉人李金聚、黄振修以及原审被告韩跃忠、张存书、杨建云的委托代理人袁红厂、马凤丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵广平上诉请求：撤销原审判决第一、二项；依法改判原审所有被告与被上诉人赵广平共同承担赔偿责任；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：原审认定赵广平为工程承包人，与赵保平之间形成雇佣关系明显不当，赵广平与其他施工工人“同工同酬”应为“合伙关系”。建房者张素平、高永和夫妇根据法律规定和司法实践应该承担部分责任。由于王桂荣、赵校卫、赵小卫没有向其主张权利，应该视为放弃权利，应该从上诉人等人赔偿比例中扣除。原审认定承担责任主体、承担比例错误，应该扣除被害人50%责任，建房者部分责任，由全体合伙人（施工者）共同承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
刘金才辩称，原审认定赵广平为工程承包人的事实清楚。农村自建低层住宅不需要建筑资质，房主张素平、高永和夫妇对赵保平的损害不应承担责任，
李金聚辩称，我不是包工头，活也不是我联系的，死者去干活也不是我让他去的，事故发生的时候我并未在现场，具体是怎么掉下去的我并不知道，我只是个小工。
黄振修辩称，包工头是谁我也不清楚，我在这之前也摔伤过，花了有4、5万元，都是我自己出的钱，我治愈之后就被人喊去干活了，我就干了一上午就出现涉案的事故。请求驳回上诉人的上诉维持原判。
原审被告韩跃忠、张存书、杨建云述称，第一点意见同刘金才代理人意见，第二点原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。第三点原审被告三人并未参与建设，三人也不是适格的被告。
王桂荣、赵校卫、赵小卫向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用共计27万元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：张素平、高永和在夏邑县会亭镇花园村兴建一栋二层住宅楼房，并将该楼房承建工程承包给被告赵广平，被告赵广平负责联系工人，并接收建房款。2015年10月18日，赵保平在工作中摔伤。赵保平受伤后于2015年10月18日入住郑州大学第一附属医院，2015年11月5日出院，花去医疗费用共计80982.99元。由于伤情严重，赵保平于2015年11月7日死亡。在住院期间，被告赵广平支付原告医疗费用4000元。另赵保平与其妻子王桂荣共生育两个子女，长子赵校卫，次子赵小卫，赵保平父亲已病故，其母亲庭后表示放弃要求赔偿的实体权利。
一审法院认为，公民享有生命健康权。本案被告赵广平承包张素平、高永和夫妇自建楼房工程之后，雇佣赵保平干活，赵保平与被告赵广平之间形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。赵保平作为提供劳务的一方，应当知道在施工时具有一定的人身危险性，在劳务工程中自我保护意识不强，未尽到安全注意义务，对自身受到损害应承担部分责任。被告赵广平作为接受劳务的一方，由于未为雇员提供必要的安全防护措施，未尽到施工管理者应尽的管理责任，致使赵保平在劳务过程中受伤，被告赵广平应承担一定的民事赔偿责任。根据本案的实际情况及责任主体的过错程度，被告赵广平对原告所造成的损失应承担50％的责任，赵保平应自负50％的责任。原告要求被告刘金才、杜百海、韩跃忠、李金聚、张存书、杨建云、黄振修、赵广德、刘长春、刘明、郭秋峰承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予以支持。赵保平之母庭后表示放弃要求赔偿的实体权利，系其对自己权利的处分，依法不予干涉。原告王桂荣、赵校卫、赵小卫的各项损失数额本院确认为：医疗费80982.99元、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）、营养费180元（10元/天×18天）、护理费540元（30元/天×18天）、误工费540元（30元/天×18天）、死亡赔偿金217060元（10853元/年×20年）、丧葬费21335元（42670元／年÷2），以上共计321177.99元。结合被告赵广平应负责任的情况，被告赵广平应当对原告的损失承担50%的赔偿责任即160589元。综合考虑本案案情及侵权人的过错程度、侵害情节、承担责任的经济能力等因素，本院认为本案赔偿精神损害抚慰金的数额为2万元较为适宜。原告的损失合计为180589元，扣除被告赵广平已给付原告医疗费4000元，被告赵广平应赔偿原告各项损失共计176589元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵广平于本判决生效后七日内赔偿原告王桂荣、赵校卫、赵小卫各项经济损失共计176589元；二、驳回原告王桂荣、赵校卫、赵小卫对被告刘金才、杜百海、韩跃忠、李金聚、张存书、杨建云、黄振修、赵广德、刘长春、刘明、郭秋峰的诉讼请求；三、驳回原告王桂荣、赵校卫、赵小卫的其他诉讼请求。
案件受理费5350元，由被告赵广平负担3500元、由原告负担1850元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人赵广平与受害人赵保平系同胞兄弟关系，上诉人与被上诉人对该事实均认可，本院予以认定。被上诉人李金聚、黄振修主张赵保平在事故发生时带着孙子（小孩）在工地施工；被上诉人赵校卫、赵小卫称小孩并非2、3岁，而是5岁了，当时在幼儿园上学，幼儿园距离涉案工地不足100米，被上诉人具体事发时候没在场，所以不知道。上诉人赵广平表示不知道赵保平是否带小孩施工，被上诉人李金聚、黄振修称上诉人赵广平所述不是实事求是。本院认为，受害人赵保平的孙子所学习的幼儿园距离施工工地不足100米，被上诉人李金聚、黄振修看到赵保平施工期间带孙子，黄振修原审时主张赵保平的孙子在赵保平摔下来之前在哭，且被上诉人王桂荣、赵校卫、赵小卫方未说明除赵保平之外有谁接送小孩。由于施工工地距离赵保平孙子所学习的幼儿园较近，根据生活经验，能够认定赵保平施工期间负责接送孙子。
本院认为，上诉人赵广平否认其为涉案工程承包人，但上诉人赵广平与受害人赵保平系同胞兄弟关系，在上诉人赵广平与被上诉人王桂荣、赵校卫、赵小卫存在亲属关系情况下，被上诉人王桂荣、赵校卫、赵小卫对原审认定赵广平系工程承包人并无异议，结合上诉人赵广平联系施工人员、与房主结算的事实，故原审认定上诉人赵广平为涉案工程承包人并无不当，上诉人赵广平与受害人赵保平在涉案工程中存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，原审判决作为雇主的赵广平承担责任并无不当。
关于责任比例问题，并非施工现场的设备出现故障导致事故发生，赵保平也未从事赵广平或他人指示的特定危险工作，受害人赵保平在事故发生时带年幼的孙子施工，施工中疏忽大意造成损害发生，自身存在较大过错，原审判决赵广平承担50%责任相对较重，根据双方过错程度，本院酌定上诉人赵广平承担30%的赔偿责任。关于各赔偿项目，上诉人人未提出异议，本院予以维持。321177.99元×30%＝96353元，精神抚慰金2万元，总计116353元，减去赵广平已垫付医疗费4000元，赔偿额应为112353元。
综上所述，赵广平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销夏邑县人民法院（2016）豫1426民初4356号民事判决第三项，即驳回原告王桂荣、赵校卫、赵小卫的其他诉讼请求；
二、维持夏邑县人民法院（2016）豫1426民初4356号民事判决第二项，即驳回原告王桂荣、赵校卫、赵小卫对被告刘金才、杜百海、韩跃忠、李金聚、张存书、杨建云、黄振修、赵广德、刘长春、刘明、郭秋峰的诉讼请求；
三、变更夏邑县人民法院（2016）豫1426民初4356号民事判决第一项“被告赵广平于本判决生效后七日内赔偿原告王桂荣、赵校卫、赵小卫各项经济损失共计176589元”为赵广平于本判决生效后七日内赔偿王桂荣、赵校卫、赵小卫各项经济损失共计112353元；
四、驳回赵广平的其他上诉请求；
五、驳回王桂荣、赵校卫、赵小卫的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5350元，二审案件受理费3900元，总计9250元，由上诉人赵广平负担2775元，被上诉人王桂荣、赵校卫、赵小卫负担6475元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 李念武
审判员 王颖萍
二〇一八年三月十三日
书记员 段 培