文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终286号上诉人（原审原告，反诉被告）：防城港华裕特纤科技有限公司，住所地广西壮族自治区东兴市江平工业园潭吉片区内D-2-1。法定代表人：陈可霸，该公司总经理。委托诉讼代理人：董柏林，江苏君合力律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：邵阳纺织机械有限责任公司，住所地湖南省邵阳市双清区邵阳大道宝庆东路交叉口。法定代表人：杨建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王迪，湖南湘华源律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐灏，湖南天戟律师事务所律师。上诉人防城港华裕特纤科技有限公司（以下简称华裕公司）因与被上诉人邵阳纺织机械有限责任公司（以下简称邵阳纺织）买卖合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华裕公司委托诉讼代理人董柏林，被上诉人邵阳纺织委托诉讼代理人王迪、齐灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华裕公司上诉请求：一、撤销一审判决第三、四、五项，改判邵阳纺织承担违约金69000元；赔偿华裕公司设计费损失19万元；承担426.68万元自2011年1月30日起至实际给付之日止的银行同期贷款利息；赔偿华裕公司经济损失3950800元；驳回邵阳纺织的反诉请求；二、一、二审诉讼费用由邵阳纺织负担。事实与理由：一、一审纠纷基础法律关系认定错误。华裕公司与邵阳纺织之间的合同标的不仅仅是整条生产设备的交付，还包括邵阳纺织根据华裕公司的要求设计专用设备及土建条件等，故双方之间的法律关系应为承揽合同关系，一审定性为买卖合同是错误的。二、一审认定华裕公司构成根本违约是错误的。根据《设计技术附件》的约定，邵阳纺织应当向华裕公司提交相关技术文件，但从邵阳纺织提供的图纸看，其制图时间是2012年2月15日，且图纸至今未交付给华裕公司。而且根据《设计技术附件》，邵阳纺织要提交的不仅仅是电气、机械设计图纸，还应当完成整套生产线设备的全面设计工作，这是双方继续履行合同的一个必要前提。完成基础设计文件和详细设计文件不仅是华裕公司据以做好接纳生产线设备准备工作的一个必要前提，同时也是邵阳纺织能够按约完成合同义务的一个重要前提，这也是为什么《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》后于《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》签订，却要先于《年产2000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》生效的一个重要原因。在邵阳纺织没有按约提供基础设计文件的情况下，华裕公司有理由暂缓履行合同义务，一审认定华裕公司构成根本违约是颠倒黑白。三、一审关于207万元进度款给付的事实认定错误。如前所述，华裕公司未支付207万元进度款是行使先履行抗辩权的结果，且未支付207万元进度款是经邵阳纺织同意的，华裕公司提交的录音资料可以证实这一点。同时，邵阳纺织也从未对该进度款进行催付。四、一审认定邵阳纺织的实际损失为3834097.82元错误。根据2014年6月6日法院出具的《现场勘验笔录》，9项内容中仅有第3项经华裕公司核实是为本案的设备所生产，价值只有16423元，其余8项均不能证明是用在本案设备中，而鉴定机构对该9项内容全部进行了评估，明显错误。邵阳纺织答辩称：一、华裕公司认为涉案合同为承揽合同于法无据，一审认定为买卖合同关系正确。涉案合同明确是买卖合同，且本案华裕公司对邵阳纺织的工作没有监督检查等权利，故本案不是承揽合同关系。二、华裕公司主张的先履行抗辩权不成立。邵阳纺织已经完成电器机械设备安装图纸并交付，没有不提供设计文件的事实。对方所称的土建图纸与邵阳纺织无关。三、华裕公司提供的电话录音不能作为定案依据。该录音证据不具备合法性，通话人员也没有经过邵阳纺织授权，不是邵阳纺织的真实意思表示。同时，双方明确约定重要事项要以书面方式确定，故录音资料不能采信。四、司法鉴定是经双方申请由一审法院委托资产评估事务所鉴定，在鉴定过程中，双方均签字认可并参与。鉴定结论合法有效，鉴定过程公平公正公开，鉴定结论应予采信。五、华裕公司请求邵阳纺织赔偿设计费损失19万元没有法律依据和事实依据。19万元是华裕公司向邵阳纺织建筑设计院支付的款项，邵阳纺织建筑设计院是独立法人，华裕公司只能要求邵阳纺织建筑设计院赔偿。六、市场风险造成了上诉人难以经营是客观情况。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。华裕公司向一审法院起诉请求：1、解除2010年11月13日签订的《年产20000吨涤纶短丝纤维生产线设备合同书》、2010年12月16日签订的《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》、2011年10月9日签订的《化101088合同补充协议》；2、邵阳纺织返还华裕公司预付款4266800元，并承担2011年1月29日起至起诉之日止的银行同期贷款利息768024元；3、邵阳纺织承担违约金69000元；4、邵阳纺织赔偿华裕公司设计费损失190000元；5、增加诉讼请求：判令邵阳纺织承担华裕公司损失3950800元。邵阳纺织向一审法院提起反诉请求：继续履行双方签订的《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》、《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》，或者解除合同后，由华裕公司赔偿损失847.6万元。一审法院认定事实：2010年11月13日，华裕公司与邵阳纺织签订一份《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》，约定邵阳纺织向华裕公司出售年产2.5万吨涤纶棉型短纤维生产线，合同总金额为1380万元。其中，合同第二款“支付和支付条件”约定，在华裕公司支付414万元后，合同次日生效，合同生效后的三个月内华裕公司应支付进度款207万元，在邵阳纺织所有合同设备制造完毕交货前支付提货款690万元，余款69万元在设备机械性能测试合格6个月后7日内或设备交付后十二个月内支付；合同第三款“交货和交货条件”约定，邵阳纺织应在合同生效后6个月内完成所有合同设备和随机备件的交付，交货地点在邵阳纺织，邵阳纺织在发货前应提交初步的交货计划，并在每批交货前10日内提供详细交货计划，列明设备/材料名称、型号规格、数量、包装箱数等；合同第六款“违约责任”约定，华裕公司逾期支付合同约定的价款或邵阳纺织逾期交付设备，均按每日0.03%计算违约金，但违约金总额不超过合同总价的0.5%；合同第九款“合同生效”约定，合同由双方授权代表签字且邵阳纺织收到华裕公司30%预付款后合同生效，未尽事宜双方协商解决，所有联系采取书面形式，重要事件以传真方式确认后应及时用特快专递方式将确认件寄出。合同签订后，华裕公司按合同要求于2010年11月23日至2011年1月29日分三笔共支付了预付款416.68万元。2010年12月16日，华裕公司与邵阳纺织签订一份《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》，约定邵阳纺织为华裕公司承担年产2.5万吨涤纶棉型短纤维生产线的工程设计和安装，合同金额为65万元。其中第四条约定，合同签订后首付10万元，合同生效；交付基础设计文件后一周内支付5万元，详细设计文件交付后一周内支付5万元，工程安装人员进场前支付10万元，生产线主要设备安装完成后一周内支付20万元，设备、电气、管道全部安装完毕后一周内支付到合同总价款的90%，生产线调试合格后二周内支付合同金额5%，余款于3个月质保期后一个月内一次付清；第二条约定，工程安装全部工程工期为120天，设计文件的交付计划见合同附件一；合同附件一第三条约定，在基础工程设计开工会后1个月内交付修改后的基础工程设计文件，在基础设计审查会结束后，应在4个月内完成详细设计，邵阳纺织提交给华裕公司的技术文件应通过快递交付，交付地点为项目建设项目地。华裕公司于2010年12月17日依合同约定支付了首付款10万元。邵阳纺织已完成了电气、机械设计图纸，但至今未交付基础设计图纸，亦未将详细设计图交付给华裕公司。上述合同签订后，华裕公司未依《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》的约定，在合同生效后的三个月内即2011年4月30日前支付进度款207万元，邵阳纺织也未依合同约定，在合同生效后的六个月内即2011年7月30日前交付生产线。2011年10月9日，经双方协商签订了一份《化101088合同补充协议》，除对《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》所涉及的生产线设备进行了部分改动外，将交货时间变更为2012年2月10日。另查明，因市场变化或者因原材料的供给等因素，至开庭之日，在广西壮族自治区东兴市江平工业园新建2.5万吨涤纶棉型短纤维生产线，已经很难实现赢利。截至2014年3月31日，如不履行合同，经鉴定邵阳纺织将造成损失3834097.82元，华裕公司将造成损失3950800元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。华裕公司与邵阳纺织签订的《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》、《化101088合同补充协议》、《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》，均系当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，属有效合同，双方当事人均应根据合同的约定履行各自的义务。本案争议的焦点：一、华裕公司未交付207万元进度款和690万元的提货款，邵阳纺织亦未交付生产线，在履行合同中，是谁违约；二、华裕公司在要求解除合同后，邵阳纺织的实际损失如何认定；三、纺织设计院是否属于邵阳纺织的二级机构，其所负民事责任是否应由邵阳纺织承担。关于第一个焦点。依据双方签订的《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》第九款“合同由双方授权代表签字且邵阳纺织收到华裕公司30%预付款后合同生效，未尽事宜双方协商解决，所有联系采取书面形式，重要事件以传真方式确认后应及时用特快专递方式将确认件寄出”，以及第二款“合同生效后三个月内华裕公司应支付合同总价的15%的货款，计207万元作为进度款”的约定，华裕公司未能在合同生效后的三个月内，即2011年4月30日前支付进度款207万元，且未能提供双方书面变更207万元进度款交付时间的依据，故对华裕公司提出的“因邵阳纺织未能交付安装设计图纸，导致双方均未能按期履行各自义务，邵阳纺织同意207万元进度款与690万元提货款一并交付”的主张，不予支持。因华裕公司未能按约定交付207万元进度款，已构成违约，邵阳纺织在合同约定的时间内，未交付生产线，系行使先履行抗辩权，不构成违约。华裕公司因市场变化及原材料供给方面的困难，继续履行合同难以实现赢利，属于正常的商业风险，其因此要求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的当事人一方可以单方解除合同的法定情形，其诉请解除合同，即为以自己的行为表明不履行合同义务，华裕公司已构成根本性违约。关于第二个焦点。对于邵阳纺织的实际损失，根据邵阳纺织的申请，一审法院委托湖南盛鹏资产评估事务所对邵阳纺织涉案合同被解除遭受的全部损失进行鉴定，其结论损失为3834097.82元，其中已生产的零部件损失为2311492元，销售费用642820.51元，管理费用为244509.53元，设计费用为507179.49元，应计利润为128096.29元。对于邵阳纺织提出的其他损失未计算的问题，因其提交的依据不充分，不予认定。邵阳纺织的损失只能按照鉴定意见为依据。由于华裕公司构成根本违约，其损失应由华裕公司自负。关于第三个焦点。从华裕公司提交的纺织设计院工商登记资料可以表明，纺织设计院的开办单位是国营邵阳第二纺织机械厂，具有独立法人资格，华裕公司未能提供邵阳纺织与国营邵阳第二纺织机械厂是同一法人或者有其他关联单位的证据，故华裕公司提出“纺织设计院是邵阳纺织的二级机构，其民事责任应由邵阳纺织承担”的主张，因证据不足不能成立。其要求邵阳纺织承担交付纺织设计院19万元设计费所造成的损失的诉讼请求，不予支持。鉴于华裕公司因市场变化或者因原材料的供给等因素，其公司在广西壮族自治区东兴市江平工业园新建2.5万吨涤纶棉型短纤维生产线，已经很难实现赢利，华裕公司继续履行合同已不能实现合同目的，故对华裕公司要求解除合同的本诉请求予以支持。由于华裕公司违约，且又要求解除与邵阳纺织之间的合同，因华裕公司主张邵阳纺织违约的事实不能成立，其要求邵阳纺织支付违约金6.9万元，以及赔偿利息损失76.8万元及赔偿损失3950800元的诉讼请求，不予支持。华裕公司交付给邵阳纺织的426.68万元系预付款，在合同解除后，邵阳纺织应当将已经收取的预付款退还华裕公司，故对华裕公司请求邵阳纺织退还预付款426.68万元的诉讼请求，予以支持。由于华裕公司违约在先，邵阳纺织提出其未交付设备，系行使先履行抗辩权的理由成立，故对邵阳纺织反诉要求华裕公司赔偿损失847.6万元的诉请予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除华裕公司与邵阳纺织2010年11月13日签订的《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》，2010年12月16日签订的《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》，以及2011年10月9日签订的《化101088合同补充协议》；二、邵阳纺织退还华裕公司预付款416.68万元，安装设计费10万元，共计426.68万元；三、华裕公司赔偿邵阳纺织经济损失3834097.83元；四、驳回华裕公司的其他诉讼请求；五、驳回邵阳纺织的其他反诉请求。上述第二、第三项给付内容相抵后，由邵阳纺织在判决生效后十日内退还华裕公司预付款432702.18元。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费76506元，由邵阳纺织负担40000元，华裕公司负担36506元；反诉案件受理费111600元，减半收取55800元，由华裕公司承担25800元，由邵阳纺织负担30000元。鉴定费130000元，由华裕公司负担90000元，邵阳纺织负担40000元。本院二审期间，华裕公司向本院提交了两份证据：1、《年产20000吨涤纶棉型短纤维生产线成套设备技术附件》和《年产25000吨涤纶棉型短纤维（后纺）生产线成套设备技术附件》，拟证明邵阳纺织在华裕公司支付207万元预付款前有先履行合同义务，邵阳纺织违约在先。2、专家证人证言，拟证明华裕公司的厂房建设设计需要邵阳纺织提供所有详细的跟设备有关的技术资料。邵阳纺织质证认为对证据1的真实性无异议，但不认可对方的证明目的，邵阳纺织在合同生效后一个半月内交付了基础文件。对证据2，认为专家证言印证了邵阳纺织的证明目的，技术资料已经交接，可以完成设计工作。土建工作全部完成，邵阳纺织义务已经全部履行完毕。邵阳纺织向本院提交了九份证据：1、《年产20000吨涤纶棉型短纤维生产线成套设备技术附件》和《年产25000吨涤纶棉型短纤维（后纺）生产线成套设备技术附件》，拟证明邵阳纺织已经按照合同约定履行了交付资料的义务，并没有违约。2、设计部门通知单一份，拟证明华裕公司多次改变原合同约定的交货期和设备型号，设备迟延交付的责任在华裕公司。3、SLHV623-36-1407-0000涤纶纺丝联合机联合产品装配图（签字日期：2010.12）和SLHV623-36-1407-FT1L～FT5L涤纶纺丝联合机0m、4.5m、8m、11m、16.5m共5层，每一层的预留预埋条件图（签字日期：2010.12），拟证明邵阳纺织已按照主合同前纺设备《技术附件》附件五第3条的约定，在主合同生效后一个半月内提交了设计资料。4、SLHV620-36-1407-0000涤纶纺丝联合机联合产品装配图（签字日期：2011.10）和SLHV623-36-1407-FT2L、FT3L涤纶纺丝联合机4.5m、8m共2层，每一层的预留预埋条件图（签字日期：2011.10），拟证明《化101088合同补充协议》签订后，邵阳纺织主设备设计部门及时根据补充协议的要求，于2011年10月更改完成相关设计图纸（变更后的产品装配图、第2层、第3层的预留预埋条件图）。5、涉案图纸邮寄登记单及解除劳动合同书，拟证明邵阳纺织已经按照合同约定交付了图纸，图纸设计人员宋少瑞在2013年已经和邵阳纺织解除了劳动关系。6、2011年4份发纺织建筑设计院工程师欧阳流长及华裕公司法人代表陈可霸的电子邮件（含邮件中的主厂房平面布置图7张、立面布置图2张、预留预埋条件图4张）以及4份传真件，拟证明邵阳纺织已于2011年1月20日前履行了主厂房平面布置图、立面布置图、预留预埋条件图等基础设计文件的交付。7、广西防城港华裕特纤有限公司年产2.5万吨涤纶短纤维生产线项目会议纪要，拟证明邵阳纺织已于2011年1月20日前履行了主厂房平面布置图、立面布置图、预留预埋条件图等基础设计文件，同时证明双方就已交付设计成果文件保持后续沟通。8、邵阳纺织建筑设计院出具的《关于防城港华裕特纤有限供公司年产2.5万吨涤纶棉型短纤维生产厂区建设工程设计合同履行情况说明》，及邵施审（2011）第093号《审查报告》，拟证明邵阳纺织主设备设计部门及工程安装工业设计部门已按相应的合同要求履行了厂房布置图及基础预留预埋条件图等厂房设计条件资料交付义务。9、两位证人证言，拟证明邵阳纺织已经按照对方要求全部履行了义务。华裕公司质证认为：认可证据1的真实性，但不认可其证明目的。证据2是邵阳纺织单方制作，未经华裕公司确认，故不予认可。对证据3的真实性无法确认，图纸不能证明是为上诉人设备使用制作，与本案没有关联性。同时该份图纸上诉人至今未收到。被上诉人也没有证据证明该份图纸已经交付上诉人。证据4华裕公司未收到最根本的图纸，且补充协议的签订不影响基础图纸的交付。对证据5的真实性不认可，也不能证明所有图纸已经通过合同约定的邮寄方式交付给华裕公司，解除劳动合同书与本案无关联性。对证据6不认可，该邮箱号码与华裕公司无关，华裕公司没有收到电子邮件。同时，邵阳纺织交付技术文件未按照合同约定的方式，且发送的邮件时间是在合同生效前，是否是主合同正式技术文件无法确认。对证据7真实性有异议，签字的李江农不是我公司员工，对其签署的会议纪要不知情。对证据8的真实性有异议，华裕公司未收到设计文件，对于设计院如何获得技术文件华裕公司不知情。根据合同约定，邵阳纺织必须要把资料交付华裕公司然后由华裕公司交付给设计院。证据9证人属于邵阳纺织员工，与邵阳纺织有利害关系，其证词不能作为定案依据，且证人证言不能证明主合同技术附件已经交付。本院经审查认为：华裕公司提交的证据1真实合法，邵阳纺织亦作为证据提交，故可以采信；证据2系专家证人证言，专家出庭作证，其真实性可以采信，关联性结合其他证据予以采信。邵阳纺织提交的证据1、3、4真实、合法，与本案有关联，可以采信；证据2系邵阳纺织内部文件，且无原件，其真实性不能确认，故不予采信；证据5、6、7、8真实性可以确认，关联性结合其他证据予以认定；证据9两位证人系邵阳纺织员工，与邵阳纺织有利害关系，其证言将结合其他证据予以综合认定。根据双方当事人提交的证据以及庭审情况，本院另查明以下事实：《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》第一款第一条约定：买方（华裕公司）同意向卖方（邵阳纺织）购买，邵阳纺织同意出售给买方年产20000吨涤纶短纤前纺生产线壹条线、年产25000吨涤纶短纤后纺生产线壹条线；包括本合同技术附件中所规定的卖方供货范围内“设备”、“技术资料”和“技术服务”等。《年产20000吨涤纶棉型短纤维生产线成套设备技术附件》附件六约定提供数量：一式两份；交付期：工程设计所需资料在合同生效后一个半月交付，其余资料（除安装竣工图外）在交货前2个月内交付。《年产25000吨涤纶棉型短纤维（后纺）生产线成套设备技术附件》附件五约定提供数量：一式两份，交付期：除厂房设计条件及动力电缆负荷规格在合同生效后一个半月内提供外，其余资料在设备交货前两个月内交付。《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》附件一第三条还约定了邵阳纺织向华裕公司提交的技术文件为：基础工程设计文件4套，光盘1套；详细工程设计文件4套，光盘1套。提交的技术文件应通过快递交付。华裕公司申请的专家证人丁某与邵阳纺织申请的证人黄某均陈述厂房土建图纸的设计必须要设备生产厂家先提供相关图纸资料。邵阳纺织提交的图纸系2010-2011期间制出，其主张图纸是通过快递方式交付的，从其提交的发送单上看，签名人员为其内部工作人员，邵阳纺织表示无法提供快递单号。从邵阳纺织提供的邮件信息看，2011年1月，邮箱ｓｅｊ×××＠126.ｃｏｍ往631×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送过防城港布置图，其上注明的收件人是“防城港—陈可霸”，华裕公司不认可631×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是陈可霸的邮箱。邵阳纺织申请的证人曾某陈述其发给陈可霸的邮件中的附件是《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》的图纸，邮件发送之后拷贝给了李江龙，安装图纸涵盖了2010年11月13日主合同的图纸。2011年7月21日，邵阳市施工图审查中心针对华裕公司纺丝车间（一）、纺丝楼、食堂、宿舍出具了邵施审[2011]第093号审查报告，结论是一次性审查合格。邵阳纺织建筑设计院出具的《情况说明》载明“……2010年12月底我院收到邵阳纺织机械有限责任公司化纤设备研究所提供的前、后纺设备布置图、基础预留预埋及荷载图等厂房设计条件资料。2011年1月中旬我院收到邵阳纺织机械有限责任公司工程部（工业设计院）提供的厂房布置图及基础预留预埋条件图、载荷表等厂房设计条件资料邮件。我院于2011年4月中旬完成了主要设计工作……截止2011年7月12日，我院已完成全部项目设计工作，并提请邵阳市施工图审查中心进行施工图审查，2011年7月21日全部设计图通过审查后，防城港华裕特纤有限公司于2011年7月21日支付我院设计费14万元。2011年7月底，防城港华裕特纤有限公司李江龙工程师到我院提走全部施工图蓝图。”华裕公司在一审提交了2013年6-7月份期间三份和王忠的电话录音和一份和杨百成的电话录音，邵阳纺织在庭审中对电话录音的真实性无异议。在电话录音中，王忠陈述：华裕公司没有按期交纳207万元进度款是因为邵阳纺织土建设计图纸上的问题影响了整个进度，其会“摆平”进度款的事情；邵阳纺织不会以此主张华裕公司的违约责任，邵阳纺织也一直没有催付过该笔进度款。杨百成在电话录音中对207万进度款是因为邵阳纺织设计方面拖延了时间，暂时不需要华裕公司付款的事实表示认可，并陈述207万元进度款暂时不用汇。一审庭审中，王忠、杨百成均出庭作证。王忠陈述电话录音中的“摆平”指的是“207万元进度款可以向公司做工作延期到与提货款一起支付，但这是我个人想法，前提是合同继续履行，如合同不继续履行我就摆不平了”。杨百成对于进度款一事陈述“我催讨过很多次，但陈总一直找借口支付不了。后来同意207万元与690万元一并支付”；对于2011年9月8日杨百成以邵阳纺织名义向华裕公司发出的传真中邵阳纺织对设备交货期一直未能明确“深表歉意”，杨百成陈述是因为“管道设计图纸耽误了一点时间”。王忠系邵阳纺织经营销售部江苏地区经理，代表邵阳纺织签订了《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》和《化101088合同补充协议》。杨百成系邵阳纺织经营销售部副总经理，化纤部经理，代表邵阳纺织签订了《化101088合同补充协议》。湖南鹏盛资产评估事务所作出的《关于邵阳纺织机械有限公司生产的年产20000吨涤纶短丝生产线的损失的资产评估报告书》确定的评估对象是：“评估人员与当事人双方共同进行现场勘查，以原合议庭2014年6月6日现场勘验笔录范围为限，其中：1、第三项中原勘查记录品名为纺丝机，经实勘为甬道箱，并经当时双方确认；2、第二项的3套螺杆和套筒现场勘查时未发现，未列入评估范围，评估的具体范围见评估结果明细表。”在对邵阳纺织的损失进行鉴定评估时，华裕公司法定代表人陈可霸在《防城港项目物料清单》下注明：“上述物料清单数量无误，其中2014年6月6日现场勘验笔录，第2项3套螺杆和套筒已灭失，我只申请对2014年6月6日法院现场勘验笔录1、3、4、5、6、7、9项内容进行鉴定，以上三页其他邵阳纺织提供的内容，我不认定是为我所做的。以上价格单价以评估为准。”除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,买卖合同是以转移所有权为目的的合同，双方权利义务所指向的对象是一定的物；承揽合同是以完成一定的工作为目的的合同，双方权利义务所指向的对象主要是一定的行为。根据华裕公司与邵阳纺织签订《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》内容，邵阳纺织出售给华裕公司的是一条生产线，该生产线的设备不仅要符合技术附件的具体要求，而且邵阳纺织还要为华裕公司提供技术资料和技术指导安装服务。双方之后还为此签订了一份《建设工程合同（专业建设工程设计安装合同）》，由邵阳纺织为华裕公司提供生产线的设计和安装，因此，双方之间的法律关系符合承揽合同法律关系的基本特征。一审法院将案由确定为买卖合同确有不妥，依法应予纠正。本案双方当事人争议的焦点是华裕公司未按约支付207万元进度款是否构成根本违约。华裕公司上诉主张邵阳纺织没有按约提供基础设计文件，华裕公司有先履行抗辩权，且未支付207万元是经过邵阳纺织同意的。本院认为，首先，从双方签订的数份合同约定来看，《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》第一条约定合同的标的除了一条生产线以外，还包括技术附件中所规定的设备、技术资料和技术服务。该合同约定华裕公司应在合同生效三个月内支付207万元进度款，即在2011年4月30日前支付。同时，该合同的技术附件约定了邵阳纺织应在合同生效后一个半月内交付技术文件，即2011年3月16日。故，在华裕公司履行付款义务之前，邵阳纺织负有交付技术资料的义务，且交付资料需一式两份。邵阳纺织在二审提供了数份证据拟证明其已按约制作了图纸并实际履行了交付图纸的义务，但一方面，邵阳纺织提供的内部图纸邮寄登记单，因没有快递单号或者对方的签收证明，不能证明图纸已实际交付；另一方面，邵阳纺织提供的电子邮件记录，因其认可邮件内容是安装工程图纸，并非2010年11月13日合同约定的图纸，且华裕公司对该QQ邮箱不予认可，邵阳纺织也未能提供该QQ邮箱系华裕公司提供的证据，故邵阳纺织主张其已按约向华裕公司交付图纸的抗辩理由事实依据不充分，华裕公司上诉认为其享有先履行抗辩权有法律和事实依据。其次，从邵阳纺织相关人员的陈述看，双方就207万元延期交付已经达成了一致意见。邵阳纺织对华裕公司提交的电话录音真实性并无异议，且通话者王忠与杨百成的庭审陈述也与电话录音能基本吻合，王忠、杨百成均表示同意207万元进度款与690万元一并支付，并且杨百成还陈述其在往来函件中“深表歉意”是因为管道设计图纸耽误了一点时间。虽然王忠、杨百成并非邵阳纺织的法定代表人，但两人作为邵阳纺织经营销售部的江苏地区经理和副总经理，分别代表邵阳纺织与华裕公司签订了《年产20000吨涤纶短纤维生产线设备合同书》和《化101088合同补充协议》，并在之后的履行过程中一直与华裕公司保持联系，华裕公司有理由相信王忠、杨百成的陈述代表了邵阳纺织的意思表示。再次，从合同的履行情况看，邵阳纺织未提交证据证明其向华裕公司催收过款项。双方在2011年10月9日签订《化101088合同补充协议》之时距离合同约定的付款期2011年4月30日已超过将近半年，但双方仅对交货期进行了变更，并未涉及付款时间。对此，华裕公司主张是因为邵阳纺织已同意207万元进度款延迟到交货时支付，邵阳纺织认为是因为销售人员法律意识不强。两相比较，华裕公司的主张更符合情理，也与王忠、杨百成的陈述相吻合。综合以上几方面，一审法院认定华裕公司未支付207万元进度款构成违约，没有事实依据。华裕公司上诉主张其享有先履行抗辩权，邵阳纺织已同意其延迟交付进度款的理由成立，应予支持。虽然邵阳纺织存在违约行为，但华裕公司不能证明在其催告后邵阳纺织仍未履行，也不能证明邵阳纺织的迟延交付设计图纸的行为导致其错失商机，合同目的不能实现，故邵阳纺织尚未构成根本性违约，华裕公司并不因此享有法定解除权。华裕公司因市场变化及原材料供给困难等原因起诉要求解除合同，虽然继续履行合同可能难以实现赢利，不能实现华裕公司的合同目的，但这亦属于正常的商业风险，由此产生的损失应由华裕公司自行承担，华裕公司上诉要求邵阳纺织赔偿其经济损失没有事实和法律依据。鉴于邵阳纺织提出了解除合同的或有诉讼请求，其对一审判定的解除合同亦未提起上诉，故对一审解除合同的认定予以维持。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。华裕公司解除合同后，必然给邵阳纺织造成损失。邵阳纺织的损失经司法鉴定为3834097.82元。华裕公司上诉认为该鉴定意见错误，仅认可《现场勘验笔录》的第3项内容，但从鉴定资料看，华裕公司仅对《现场勘验笔录》的第2项的3套螺杆和套筒提出异议，而资产评估报告书确定的评估对象是以《现场勘验笔录》为限，并剔除了第二项的3套螺杆和套筒，故华裕公司主张一审认定的邵阳纺织的损失错误没有事实依据，依法予以驳回。合同解除后，邵阳纺织收取的预付款416.68万元及安装设计费10万元应返还给华裕公司。同时，因邵阳纺织未按约定交付设计图纸和设备，应承担相应的违约责任，根据涉案合同第六款约定，违约金总额不得超过合同总价的0.5%，即邵阳纺织向华裕公司支付违约金6.9万元。华裕公司上诉要求邵阳纺织赔偿设计费损失19万元，因华裕公司系与邵阳纺织建筑设计院签订《建设工程设计合同》并支付的19万元设计费，华裕公司也未举证证明邵阳纺织与邵阳纺织建筑设计院存在人格混同，故其要求邵阳纺织赔偿设计费损失没有事实依据和法律依据，依法予以驳回。华裕公司可另行向邵阳纺织建筑设计院主张权利。综上，华裕公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。一审认定事实不清，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民二初字第53号民事判决;二、邵阳纺织机械有限责任公司于本判决生效之日起十日内向防城港华裕特纤科技有限公司支付违约金6.9万元。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76506元，反诉案件受理费减半收取为55800元，鉴定费130000元，合计262306元，由防城港华裕特纤科技有限公司负担157383元，邵阳纺织机械有限责任公司负担104923元。二审案件受理费32214元，由防城港华裕特纤科技有限公司负担19328元，由邵阳纺织机械有限责任公司负担12886元。本判决为终审判决。审  判  长              王    莉                  审  判  员              朱 湘 归                  审  判  员              覃 开 艳                  二○一八年八月二十七日      ?                        法官助理              刘 沁 雯                  兼书记员