浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余商初字第609号
原告：应张荣，个体工商户。
委托代理人：姚建辉。
委托代理人：桑建明。
被告：张列。
被告：宁波市恒祺电子科技有限公司。
法定代表人：沈雅琴。
两被告共同委托代理人：洪彩珍。
两被告共同委托代理人：史销销。
原告应张荣与被告张列、宁波市恒祺电子科技有限公司（以下简称恒祺公司）保证合同纠纷一案，于2015年3月9日向本院起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，本院征得原告同意后先行调解。因调解未成，本院于2015年4月24日立案受理，并依法由代理审判员刘东方适用简易程序，于2015年5月11日公开开庭进行了审理。庭审中，被告恒祺公司申请对借条背面的“款已收到100万（本款由应张荣付给）张桂华”进行笔迹鉴定，本院依法委托金华天鉴司法鉴定所进行笔迹司法鉴定，因缺少张桂华本人的样本材料，无法进行鉴定，金华天鉴司法鉴定所于2015年9月10日向本院发出退鉴函。本案于2015年9月30日再次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托代理人桑建明，被告张列、恒祺公司的共同委托代理人史销销到庭参加诉讼；第二次庭审，原告应张荣及其委托代理人姚建辉，被告张列、恒祺公司的共同委托代理人洪彩珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应张荣起诉称：2013年10月31日，案外人张桂华向原告借款人民币1000000元，约定借款期限为两个月，月息2分，并由两被告提供担保。2014年3月至9月，两被告代张桂华还款共计300000元。张桂华至今尚欠原告借款本金700000元及利息。两被告作为担保人理应承担担保责任，请求法院判令：两被告共同支付保证款700000元，支付利息40000元，支付逾期利息222000元（利息计算至2015年3月10日，之后利息仍按月息2分计算至归还全部借款止）；本案诉讼费用由两被告承担。
被告张列答辩称：第一，本案的担保人系恒祺公司，张列并不是担保人，无需承担担保责任。张列是恒祺公司的总经理，在涉案借款担保中，系恒祺公司的代理人，系职务行为，担保人是被告恒祺公司。另外，从还款情况来看，也是恒祺公司在承担责任，向原告还款300000元，张列也是作为恒祺公司的代理人。第二，本案所涉借款并没有交付，张列无需承担担保责任。综上，请求法院驳回原告对被告张列的诉讼请求。
被告恒祺公司答辩称：被告恒祺公司向原告归还借款300000元，后得知原告并没有将所借款项支付给张桂华，请求法院驳回原告的被告恒祺公司的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提交如下证据：
1.借条1份，借条背后的收条1份，银行转账凭证3份，银行分户明细对账单1份，拟证明张桂华向原告借款1000000元，两被告提供担保以及该1000000元已经交付给张桂华的事实；
2.收条4份，拟证明两被告代为偿还担保款300000元的事实；
3.周解忠出具的证明1份，原告的银行个人活期明细、银行明细对账单各1份，拟证明原告支付张桂华现金600000元的款项来源的事实。
被告张列未向本院提交证据。被告恒祺公司向本院提交张列的任命书1份，拟证明张列在借条上签字的行为是职务行为，张列不是担保人的事实。
对原告提供的借条，两被告对真实性无异议，但认为张列不是担保人；对原告提供的银行转账凭证及银行分户明细对账单的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关；对借条背后的收条的真实性有异议，不能确认是张桂华书写，申请笔迹司法鉴定。对原告提供的收条的真实性无异议，但认为还款人是恒祺公司，张列不是还款人。对周解忠出具的证明的真实性有异议，认为证人应当出庭作证。对银行明细及对账单的真实性无异议，但认为与本案无关。原告对被告恒祺公司提供的任命书的真实性和关联性均有异议，认为张列不是公司的法定代表人，张列不是代表公司，是个人担保，应当承担担保责任。本院认为，原告提供的借条、银行转账凭证、收条具备证据三性特征，本院对原告提供的上述证据的真实性予以确认，可以作为认定本案事实的证据。原告提供的周解忠的证明系证人证言，因周解忠未出庭作证，本院对其真实性不予认定；原告提供其个人活期明细、银行明细对账单，拟证明原告支付给张桂华现金的来源，该来源与本院对应张荣询问时应张荣的陈述：“600000元现金是从工程款里来的，具体谁给的工程款想不起来了”相矛盾，故，本院对上述证据的证明力不予认定。对原告提供的借条背后书写的“款已收到100万（本款由应张荣付给）张桂华”，被告恒祺公司认为不是张桂华书写，申请笔迹形成司法鉴定，由于鉴定样本材料欠缺，被鉴定机构退回，本院对其是否是张桂华书写，暂不予认定。对被告恒祺公司提供的任命书，因与本案无关，本院对其证明力不予认定。
经审理，本院认定的事实如下：2013年10月31日，案外人张桂华向原告应张荣出具借条1份，借条的主要内容为：兹由张桂华今借到应张荣人民币1000000元，借用时间为二个月（利息为2分息）到期本息一次性归还。款转农行62284803160031881663张桂华。被告张列在担保人处签字，宁波市恒祺电器有限公司在担保人处签章。同日，原告应张荣向张桂华约定账户转入100000元，2013年11月1日，原告应张荣向张桂华约定账户转入100000元和200000元。被告张列和宁波市恒祺电器有限公司在原告的催讨下于2014年3月5日归还原告借款本金100000元，2014年5月15日归还借款本金100000元，2014年7月14日归还借款本金50000元，2014年9月10日归还借款本金50000元。2015年2月4日，宁波市恒祺电器有限公司名称变更为宁波市恒祺电子科技有限公司。现原、被告双方均无法联系到张桂华。
本院认为：案外人张桂华由张列、宁波市恒祺电器有限公司担保与原告应张荣签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，该借款合同成立。但合同成立仅仅是合同订立过程的完成，如果不符合法律的生效要件，仍然不能产生预期的法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由此可以认定借款合同是实践性合同，当事人之间除了有借款的合意外，还需有实际交付款项的事实存在，才能确立债权债务关系，借款合同才能生效。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，就借款金额来看，由于双方约定“款转农行62284803160031881663张桂华”方式进行支付，原告提供了400000元的汇款凭证，对此本院予以确认。至于原告主张另600000元是通过现金支付，因不符合双方约定的支付方式且原告现有证据亦不足以证明其主张，另外，《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”原告亦未提供两被告书面同意变更借款支付方式的相关证据，故本院认为两被告应当在借款本金400000元及相应利息的范围内承担保证责任。由于两被告已经代为偿还原告担保款300000元，还应再支付担保款100000元及利息，经计算截至到2014年9月10日利息为61333.33元，之后的利息以100000元为本金按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍（以月息2分为限）计算。综上，对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。被告张列主张其不是担保人的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：
一、被告张列、宁波市恒祺电子科技有限公司代为偿还原告应张荣借款100000元，支付利息61333.33元，并从2014年9月11日起到判决确定履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍（以月息2分为限）支付利息，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；
二、被告张列、宁波市恒祺电子科技有限公司承担保证责任后，有权向债务人张桂华追偿；
三、驳回原告应张荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费13420元，减半收取6710元，由原告应张荣负担5509元，被告张列、宁波市恒祺电子科技有限公司共同负担1201元。被告负担的款项限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行，并注明案号）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
代理审判员 刘东方
二〇一五年十月二十七日
代书 记员 施椿波