浙江省余姚市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬余行初字第8号
原告庄正来。
委托代理人洪彩珍，浙江义韬律师事务所律师。
委托代理人史销销，浙江义韬律师事务所律师。
被告余姚市陆埠镇人民政府，住所地浙江省余姚市陆埠镇洋行街1号。
行政负责人诸立军，男，该镇负责人。
委托代理人陈国求（特别授权代理），余姚市众信法律服务所法律工作者。
第三人庄百东。
原告庄正来因要求被告余姚市陆埠镇人民政府履行查处违法建筑法定职责一案，于2015年2月4日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，于2015年2月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因庄百东与本案的审理结果有利害关系，本院于2015年2月27日依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年3月27日公开开庭审理了本案。原告庄正来及其委托代理人史销销，被告余姚市陆埠镇人民政府的委托代理人陈国求到庭参加诉讼，第三人庄百东经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告庄正来于2008年3月起向被告等部门信访和投诉，要求被告余姚市陆埠镇人民政府对第三人庄百东未经审批建造厂房的行为进行查处，被告至今未进行查处。
原告起诉称，其持有的2006年11月10日颁发的《林权证》载明，其对位于陆埠镇洪山村青台头（东至公路、南至方岳、西至山岗、北至咪正）的面积为8.4亩的林地拥有长期使用权，2006年底，第三人未经规划许可，没有任何审批手续的情况下，擅自在上述林地上建造了厂房，第三人的上述行为严重侵犯原告的合法权益，经原告向被告等部门多次反映，且于2014年11月21日向被告提出书面申请，要求对第三人庄百东的上述行为进行查处，但至今未收到回复，故提起诉讼要求被告履行查处违法建筑的法定职责，并由被告承担本案诉讼费用。
被告答辩称，2008年3月12日，被告接到原告的投诉，称其使用的座落于黄土岭青台头山的承包林地，被同村村民庄百东未经其同意和相关部门审批，违法在该地块上私自搭建厂房。被告接到投诉后，被告所属城建管理监察中队于2008年6月5日、6日，进行了实地勘察和调查，经调查，庄百东的违法建房位于袁毛线公路西侧，与公路边沟不足10米，且陆埠镇路政中队在其搭建时已做了相应的调查、处理。此后，被告又多次接到原告的投诉，被告于2010年2月4日依法作出陆埠（2009）罚字第56号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，通知庄百东于2010年2月14日前拆除违法搭建的钢棚和小屋，恢复土地原样；2010年4月26日，被告经再次调查，于2010年5月5日作出了陆埠（2009）罚字第68号《行政强制拆除决定书》，2010年5月28日，被告作出陆埠（2009）罚字第68号告知通知书，告知庄百东将依法强制拆除其违法建筑。但鉴于庄百东违法所建房屋距离县级公路袁毛线边沟不足10米，根据《中华人民共和国公路法》的相关规定，公路两侧在建筑控制区内的违法建筑应由交通管理部门处理。综上所述，被告在履行了城乡建设规划管理的法定职责后，发现执法主体错误，涉案违法建筑应由交通管理部门处理，因此原告诉被告不履行城乡建设规划管理法定职责无事实依据，请求法院依法驳回原告的诉请。
原告于起诉时提供了以下证据：1.《中华人民共和国林权证》一份以及证明二份，用以证明第三人的违建房屋位于原告所承包的林地范围内；2.拆除违法建筑的请求报告四份，信访件一份，用以证明原告自2008年以来多次向被告等有关部门投诉及信访的事实；3.信访件调处意见二份，用以证明被告接到原告的投诉后没有对投诉的房屋进行拆除的事实；4.请求报告、申请及其邮件查询单各一份，用以证明原告于2014年又两次向被告书面申请拆除违法建筑的事实。
被告举证期限内向本院提供了以下证据：1.陆埠镇城建管理监察中队实地勘查笔录及照片各一份，用以证明第三人所建房屋所在位置以及运管部门已作过处理的事实；2.庄百东接谈通知书及调查询问笔录各一份，用以证明被告已经调查的事实；3.陆埠（2009）罚字第56号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》及送达回证各一份、洪山村村主任周建达调查询问笔录一份、陆埠（2009）罚字第68号《行政强制拆除决定书》、《告知通知书》及其送达回证各一份，用以证明被告已经作出处理决定的事实；4.《余姚市陆埠镇总体规划》一份，用以证明涉案建筑不在镇总体规划区内。
第三人未到庭也未向本院提供证据。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：
被告对原告提供的证据1中林权证的真实性无异议，但认为证据中村委员的证明缺少经办人的签名，不符合证据的要求，对证据中的证人证言认为证人应当出庭作证，对其“三性”均不认可，本院认为村委员出具的证明有村委员盖章，对其证明力予以确认，结合林权证的记载，本证据能够证明涉案建筑位于原告承包的山林范围内；被告对原告提供的证据2无异议，本院予以认定；对原告提供的证据3，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对原告提供的证据4，被告认为没有收到过，且邮件查询单位也没能显示收件人及邮寄的内容，本院认为原告未能提供相应证据来证明所寄的内容以及收件人的名称，故对该证据不予认定。
原告对被告提供的证据1真实性无异议，本院对其真实性予以确认；原告对被告提供的证据2真实性无异议，但认为该证据不能证明被告已经查处过，本院对该证据的真实性予以确认；原告对被告提供的证据3的真实性没有异议，但认为并不能证明被告已履行了法定职责，本院对其真实性予以确认；对被告提供的证据4，原告认为该规划是城镇总体规划，与本案没有关联性，本院认为，《余姚市陆埠镇总体规划》是根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定编制的，且已经市人民政府批准实施，对其真实性、合法性应予认定，又能证明本案涉案建筑不在镇总体规划区内，故对该证据本院予以认定。
经审理查明，第三人庄百东未经审批分别于2005年、2006年在余姚市陆埠镇袁毛线公路西侧搭建了小屋及钢棚，搭建的小屋及钢棚距袁毛线公路不足10米且位于原告庄正来承包的林地范围内；2008年3月12日起原告庄正来多次向被告及其所属部门书面反映第三人违法搭建的情况并要求查处，此后，被告经调查，对第三人庄百东分别于2010年2月4日作出了陆埠（2009）罚字第56号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》、2010年10年5月5日作出陆埠（2009）罚字第68号《行政强制拆除决定书》、2010年5月28日作出《陆埠镇人民政府告知通知书》，并分别向第三人进行了送达，但至原告起诉时被告也未将第三人搭建的小屋及钢棚予以拆除，故诉请法院要求被告依法履行查处违法建筑的法定职责。
另查明，第三人搭建的小屋及钢棚所在村没有编制村庄规划。
本院认为，乡镇人民政府履行查处违法建筑的法定职责，必须有法律、法规的明确规定或授权，根据《hyperlink”javascript：slc（98764，0）”中华人民共和国城乡规划法》第hyperlink”javascript：slc（98764，65）”六十五条、《浙江省城乡规划条例》第二条、第三条、第六十条的规定，乡（镇）人民政府只负有对乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证的建设行为进行查处的职责。联系本案，第三人庄百东未经审批搭建的小屋及钢棚，既不在陆埠镇总体规划区内，所在村庄又没有编制村庄规划，故被告陆埠镇人民政府不具有查处该镇域规划区外违法建筑的法定职权。至于被告在接到原告的举报后，依据《浙江省村镇规划建设管理条例》对第三人作出陆埠（2009）罚字第56号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》、陆埠（2009）罚字第68号《行政强制拆除决定书》等行政行为，并不能证明被告具有查处涉案建筑的法定职责，因被告作出的陆埠（2009）罚字第68号《行政强制拆除决定书》等行为，不是本案审理的对象，本院在此不予判定，但被告在接到原告举报后，未作出是否受理的决定并及时告知原告，违反了《浙江省城乡规划条例》第六十五条第二款的规定，且直到原告起诉后，才辩称其不具有法定职权，对此，本院予以指正。综上，原告庄正来依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定来起诉要求被告余姚市陆埠镇人民政府履行查处第三人庄百东的违法建筑的请求，因被告缺乏法定的职权依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告庄正来的诉讼请求
本案案件受理费50元，由原告庄正来负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至宁波市中级人民法院立案室；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口；汇款时一律注明原审案号，在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 唐平君
审 判 员 徐 洪
人民陪审员 吕秀珍
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 黄林萍
附本案引用法条：
《hyperlink”javascript：slc（98764，0）”中华人民共和国城乡规划法》
第hyperlink”javascript：slc（98764，65）”六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《浙江省城乡规划条例》
第二条本省行政区域内制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，应当遵守本条例。
第三条本条例所称的城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、县（市）域总体规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。
本条例所称的规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围在有关城乡规划中划定。
第六十条未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。
第六十五条任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门应当自接到举报或者控告之日起十日内作出是否受理的决定，并在受理后六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经城乡规划主管部门负责人批准，可以延长三十日。
是否受理的决定以及处理结果应当告知举报人或者控告人。
《hyperlink”javascript：slc（4274，0）”中华人民共和国行政诉讼法》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
……
第四十九条……
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。