海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终440号
上诉人（原审被告、反诉原告）：程兴兵。
委托代理人：曹开旺，海南国岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑牛圈。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张石泰。
委托代理人：付鸿，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人：徐雨璐，海南昌宇律师事务所律师。
上诉人程兴兵因与被上诉人郑牛圈、张石泰房屋租赁合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第1536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：郑牛圈、张石泰（甲方）与程兴兵（乙方）于2013年4月25日签订了《房屋租赁合同》一份，约定，甲方将位于海口市海甸岛人民大道南苑大厦的一层商铺（建筑面积为685平方米）出租给乙方经营“老醋面馆”使用，租赁期限自2013年5月1日至2019年4月30日止。其中2013年5月1日至2014年4月30日的月租金为46000元，2014年5月1日至2015年4月30日月租金为47000元，2015年5月日至2017年4月30日的月租金为49000元，2017年5月1日至2019年4月30日的月租金为51000元；商铺租金每两月交纳一次，在当月1日前交纳下两个自然月的房租；甲、乙双方在签订本合同时，乙方应当向甲方交纳92000元作为乙方租赁甲方商铺的保证金，乙方向甲方交纳保证金后。可以进场装修。本合同执行终止，甲方必须在三日内一次性将保证金如数退还乙方；甲方考虑到乙方需要重新装修、重新开业的实际情况，同意从2013年5月1日起至2013年6月30日止的两个月，作为乙方重新装修、重修开业的免租期；在租赁期间，甲方提前收回商铺，甲方应按照本合同租赁总费用额30%向乙方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补乙方损失的，甲方承担的赔偿责任直至达到乙方的全部损失为止；在租赁期间，乙方违约致使本合同无法履行时，乙方应按照本合同租赁总费用额30%向甲方支付违约金，若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方承担的赔偿责任直至达到甲方的全部损失为止；乙方无故不交纳租赁费用的，除补交相关费用外，每逾期一天，按上述费用总额的千分之一向甲方支付违约金；乙方无故拖欠甲方两个月视为乙方违约，甲方有权单方面解除合同，同时停止水电供应，并有权要求限期搬离。合同签订后，程兴兵依约交纳了保证金人民币92000元，并注册成立海口老醋餐饮投资管理有限公司进行餐饮经营。2014年9月21日，郑牛圈（甲方）与程兴兵（乙方）签订《减免协议》一份，约定，甲方承诺减免乙方租金90000元，2014年5月1日至2015年5月1日不涨租金，仍按每月46000交纳；甲方保证在2014年10月底将防（水）做好，一直到不漏为止；乙方对所做的防水要检验认可，乙方所（欠）房租必须在2014年12月底结清。协议签订后，郑牛圈、张石泰对南苑大厦二层商铺进行了防水处理。期间，程兴兵向郑牛圈、张石泰交纳了2015年1月和2月的租金。2015年5月29日，郑牛圈、张石泰向程兴兵发出《告知》，内容如下：老醋面馆程兴兵：鉴于你拖欠房租，一拖再拖，多次承诺还款计划均没有兑现，累计拖欠房款达一年之久，严重违反了合同规定，我方对你多次照顾，但你言而无信，我方将于2015年6月1日起终止合同。由于程兴兵一直未向郑牛圈、张石泰交纳房租，亦未搬离租赁商铺，遂引起讼争。另查，海口市海甸岛人民大道南苑大厦第一、二层6-14轴线商铺的业主为郑牛圈。二层商铺从2014年12月开始歇业至今。2015年6月6日，由于二楼消防管破裂，造成程兴兵经营的商铺又发生漏水现象。在诉讼期间，程兴兵申请对位于海口市海甸岛人民大道南苑大厦的一层商铺是否存在漏水安全隐患问题进行鉴定，经海口市中级人民法院委托海南建筑工程研究院有限公司进行鉴定，鉴定结果如下：1、处于南苑大厦一层商铺（老醋面馆）上面的二层处于歇业状态，鉴定范围内新改造成4个带独立卫生间的包间，A-G-2-3范围目前为过道；2、鉴定范围内的C-G-2-5为二层原来的卫生间，凿开C-G-2-5过道面层至原混凝土面，发现原来的卫生间板面未做防水层；3、凿开C-E-1/1-3卫生间C-E-1/1墙与地板，发现卫生间墙壁及地板未做防水层；二层业主现场确认鉴定范围内的4个卫生间防水措施相同。结果小结：1、鉴定范围内的4个卫生间防水施工不符合规范要求；二层一旦投入使用，一层商铺（老醋面馆）存在漏水的隐患。鉴定意见：鉴定范围内的4个卫生间防水施工不符合规范要求，存在漏水隐患。在庭审中，程兴兵对反诉请求中要求郑牛圈、张石泰赔偿投资损失144.6941万元的主张，向法庭提供了《老醋面馆店面装修工程承包协议书》、《安装工程承包合同》、《用户管道燃气工程施工合同》、《老醋面馆厨房设施设备承包施工合同》、《老醋面馆装修工程预算结算单》、《工程（预）算书》及收据等证据。程兴兵主张的投资损失包括程兴兵投入的装修损失529000元、消防工程损失35000元、燃气管道工程损失7000元以及购买各类设备的损失875941元，共计144.6941万元。对反诉请求中要求郑牛圈、张石泰赔偿直接经营损失103.32万元的主张，向法庭提交了《因漏水造成程兴兵直接营业损失计算表》，该计算表中注明：大厅接待区：1、大厅南侧靠窗8-12号散桌，共5个台桌；2、大厅中央31、38号散桌，共两个台桌；3、大厅东侧靠面吧21号散桌位置；4、大厅东侧靠面吧21号散桌与28号散桌中间位置，上述漏水点的漏水事件段为2013年7月至2014年12月共计18个月，由于大面积漏水，造成上述散桌长期无法接待客人，直接营业损失分别为：22.68万元、9.07万元、4.54万元.9.07万元。包厢接待区：1、大同包厢（额定座位8位）；2、临汾包厢（额定座位10位）；3、运城包厢（额定座位10位）；4、太原包厢（额定座位12位），上述漏水点的漏水事件段为2013年7月至2015年5月共计23个月，由于大面积漏水，造成上述包厢长期无法接待客人，直接营业损失分别为：11.59万元、14.49万元、14.49万元、17.39万元，散桌及包厢直接营业损失共计103.32万元。郑牛圈、张石泰对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明力均有异议，认为这些证据不能证明程兴兵的诉求有事实和法律依据。同时，针对程兴兵的反诉的营业损失问题，郑牛圈、张石泰向法庭提交了照片，郑牛圈、张石泰于2015年7月31日和8月1日在运城、临汾包厢的《点菜总单》及发票、南苑大厦水电明细表、海口市琼州公证处（2015）琼州证字第4899号《保全证据公证书》，郑牛圈、张石泰欲证明老醋面馆从开业至今一直正常营业，大厅及包厢均能正常使用以及老醋面馆美团团购销售情况和消费评价。程兴兵对照片、《点菜总单》及发票、《保全证据公证书》的真实性没有异议，对南苑大厦水电明细表的真实性有异议，程兴兵认为郑牛圈、张石泰提交的上述证据不能证明其主张。在诉讼过程中，原审法院征询程兴兵是否对老醋面馆的装修残值进行鉴定，程兴兵已明确表示不进行鉴定。在诉讼期间，讼争铺面一直由程兴兵经营使用。
郑牛圈、张石泰在原审的诉讼请求：1、判令解除郑牛圈、张石泰与程兴兵于2013年4月25日签订的《房屋租赁合同》；2、判令程兴兵向郑牛圈、张石泰支付所欠租金419000元、违约金125700元和滞纳金37710元，共582410元（租金计至合同解除之日止，现暂算至2015年5月30日）。
程兴兵在原审反诉的诉讼请求为：1、请求判令解除郑牛圈、张石泰与程兴兵签订的《房屋租赁合同》；2、请求判令郑牛圈、张石泰向程兴兵返还合同押金9.2万元、赔偿程兴兵投资损失144.6941万元、直接经营损失103.32万元，合计257.2141万元；3、请求判令郑牛圈、张石泰承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：郑牛圈、张石泰与程兴兵所签《房屋租赁合同》系双方据各自真实意思表示依法签订，具有法律效力，郑牛圈、张石泰与程兴兵作为签约方均应恪守合同约定之义务。因程兴兵承租目的在于经营，故提供程兴兵可供正常经营之房屋系郑牛圈、张石泰最根本之合同义务。关于郑牛圈、张石泰对讼争商铺漏水的修缮义务问题，郑牛圈、张石泰主张其已尽到修缮义务，但双方签订《减免协议》后，讼争商铺于2015年6月6日又发生漏水事件，且经鉴定讼争商铺现在仍存在漏水隐患，故可认定郑牛圈、张石泰对讼争商铺未尽到修缮义务。关于程兴兵拒付租金问题，由于讼争商铺存在漏水现象且实际影响程兴兵正常经营，因程兴兵系在郑牛圈、张石泰未解决漏水问题情形下而拒绝付租，而提供可供程兴兵正常经营使用之房屋系郑牛圈、张石泰最根本之合同义务，故在郑牛圈、张石泰未能履行该项合同根本义务且未彻底解决漏水问题情形下，程兴兵为保护己方合法权益而拒付租金并无不当，程兴兵对此无须承担违约责任。综上所述，郑牛圈、张石泰作为违约方并非法律定义上的解约权人，但由于程兴兵亦反诉要求解除双方签订的《房屋租赁合同》，故郑牛圈、张石泰与程兴兵要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以照准。关于郑牛圈、张石泰本诉诉请的2014年5月1日至2015年4月30日期间租金人民币370000元（计算公式为：46000元10个月－90000元＝370000元），因程兴兵对该付租义务予以认可，故原审法院对郑牛圈、张石泰该租金诉请依法予以支持。郑牛圈、张石泰本诉诉请2015年5月1日起至合同解除之日的租金，程兴兵对此期间的付租义务亦予认可，但认为郑牛圈、张石泰未尽修缮义务，要求对此期间的租金予以减免。考虑到在合同履行过程中，郑牛圈、张石泰一直未按《减免协议》的约定做好讼争商铺的防水，程兴兵亦未对防水予以检验认可，且程兴兵在本案处理过程中未就郑牛圈、张石泰违约行为要求郑牛圈、张石泰承担违约责任，而仅要求减免其付租义务，原审法院结合本案的实际情况、《房屋租赁合同》以及《减免协议》的约定，酌定2015年5月1日之后的租金程兴兵应按每月租金46000元的70%，即每月租金为32200元向郑牛圈、张石泰交纳，至程兴兵搬离讼争铺面之日止。对于郑牛圈、张石泰诉请之逾期付租违约金、解约违约金，原审法院依法均予驳回。关于程兴兵反诉诉请郑牛圈、张石泰赔偿投资损失144.6941万元的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”的规定，程兴兵在诉讼期间已明确表示不要求对装饰装修残值进行鉴定，故程兴兵诉请郑牛圈、张石泰赔偿全部装饰装修损失以及未形成附合的设施设备投入损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于程兴兵反诉诉请郑牛圈、张石泰赔偿直接经营损失103.32万元的问题。结合案情，讼争商铺出现漏水后，经郑牛圈、张石泰与程兴兵协商，双方签订了《减免协议》，从双方签订减免协议后到郑牛圈、张石泰起诉这段时间，由于从2014年12月起讼争商铺上面二楼铺面处于歇业状态，未发生用水情况，且程兴兵亦向郑牛圈、张石泰支付2015年1、2月的租金，虽然2015年6月6日发生漏水事件，但从郑牛圈、张石泰提供的2015年7月31日、8月1日的点菜总单、发票和照片可以看出老醋面馆的临汾、运城包厢仍在正常营业状态，基于本案的现实情况尚不足于对程兴兵的经营产生重大影响，故原审法院对程兴兵单方面所作的《因漏水造成程兴兵直接营业损失计算表》不予采纳，对程兴兵该项反诉请求不予支持。关于程兴兵所付保证金问题，合同解除后，由郑牛圈、张石泰返还给程兴兵。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第二百二十一条，《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项的规定，判决如下：一、解除郑牛圈、张石泰与程兴兵于2013年4月25日签订的《房屋租赁合同》；二、程兴兵须于本判决发生法律效力之日起十日内将2014年5月1日至程兴兵搬离讼争商铺之日止的租金（2014年5月1日至2015年4月30日的租金为人民币370000元；2015年5月1日起至程兴兵搬离讼争商铺之日止的租金按每月人民币32200元计）支付给郑牛圈、张石泰；三、郑牛圈、张石泰须于本判决发生法律效力之日起十日内将保证金人民币92000元返还给程兴兵；四、驳回郑牛圈、张石泰的其他诉讼请求；五、驳回程兴兵的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10250元（郑牛圈、张石泰预交）、反诉费人民币13689元（程兴兵预交）、鉴定费人民币5000元（程兴兵预交），由郑牛圈、张石泰负担8250元，程兴兵负担20689元。
程兴兵上诉称：一审判决事实不清、举证责任分配不当、适用法律错误、显失公平。理由如下，一、关于事实不清。首先，程兴兵一审时提交的证人李某某的证言（李某某的身份是2010年第一任与郑牛圈、张石泰就涉案的商铺签订租赁合同的承租人），在一审庭审中的陈述是，他在2010年4月与郑牛圈、张石泰签订租赁合同经营“韩国烤肉”，8月营业，10月商铺的走廊、卫生间开始漏水、顶棚塌陷，经营了仅几个月就因商铺严重漏水，将投资230万元的商铺以低价30万的价格转让给一位姓朴的韩国人经营“首尔烤肉”。第二位承租人承租后再次因漏水问题与郑牛圈、张石泰产生纠纷，并为此申请仲裁（一审法院曾要求郑牛圈、张石泰提交其与第二位承租人的仲裁裁决书，但郑牛圈、张石泰至今也未提交）。程兴兵提交的这份证据，结合一审的漏水司法鉴定意见，可以清楚、明确的认定，郑牛圈、张石泰于2013年4月与程兴兵签订《房屋租赁合同》时，就违背诚实信用原则，明知房屋严重漏水而恶意隐瞒事实真相，误导程兴兵与之签订房屋租赁合同，并最终导致程兴兵做出了错误的投资决策，给程兴兵造成了无法估量的投资和营业损失，构成了严重违约（事实上已造成多位承租人倾家荡产的悲惨结局）。而上述基本事实，在一审判决中根本无法体现。对郑牛圈、张石泰这样严重的恶意欺诈、隐瞒真相的违法行为，法律应予严惩。其次，一审判决认定自2014年12月起因二楼的铺面处于歇业状态，故在这之后不存在漏水问题（除了2015年6月6日
---6月12日的消防管道漏水外），因此结合本案的现实情况认定郑牛圈、张石泰的违约行为不足以对程兴兵的经营产生重大影响（见判决书第13页--
14页）。但真实情况是，2014年12月二楼由于经营不善关门停业，期间物业公司关掉了二楼的水电总闸，这期间二楼商铺样虽不存在用水、排污情况，但二楼的进水管中仍有部分存水，再加上预埋在二楼地板下面的铸铁水管，由于年久失修发生破裂漏水，导致一楼的包厢走廊、大同包厢、临汾包厢仍然漏水。2015年5月，二楼商铺重新装修开业，在程兴兵的再三请求下，郑牛圈、张石泰才不得不对其拥有的二楼商铺地板进行了部分防水修复。但好景不长，2015年6月6日至2015年6月12日，该商铺又发生了大面积的严重漏水事故，导致餐厅的包厢、包厢走廊天花板再次发生大面积塌顶、墙体脱落。这充分说明二楼商铺的关门停业，并不能彻底排除一楼商铺的漏水隐患。2015年6月6日至6月12日发生严重漏水事故后
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2015年12月16日老醋面馆被切断电源被迫停业，期间一楼商铺虽再没发生严重漏水事故，但由于郑牛圈、张石泰之后仍然拒不履行防水修复义务，导致一楼商铺之前发生的大厅、包厢天花板的严重塌顶、霉变依然无法得到修复，并一直严重影响着程兴兵老醋面馆的正常经营。一审法院认定2014年12月二楼停业后，对一楼商铺经营影响不大，则有失公允。对于上述事实，程兴兵在一审时就提交了多份证人证言、照片、视频，以及程兴兵与郑牛圈、张石泰的证人熊某某（二楼商铺的经营者）之间的短信漏水内容为证，但一审法院没有任何理由不予采纳程兴兵的上述证据，而做出了错误的事实认定。二、关于举证责任分配不当、适用法律错误。（一）关于投资损失。郑牛圈、张石泰存在严重的违法、违约行为，具体表现为合同欺诈、用于出租的商铺存在严重质量问题且又拒不履行房屋修缮义务、诉讼中又恶意非法切断程兴兵的用电供应，以上三点事实清楚、证据充分。因此，对程兴兵的投资损失理应全部赔偿。1、关于投资残值。首先，既然一审法院已经认定郑牛圈、张石泰构成了违约（见判决书第12页倒数第9、10行），并且适用了《最高人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第11条第1项的规定：“因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”作为法律依据。作为程兴兵，有理由相信作为出租人的郑牛圈、张石泰应当按照该条款规定，如数赔偿其投资部分的装修装饰残值。并且程兴兵在一审时已提交了充分详细的装修装饰工程、消防设施安装、燃气管道安装、购买各种设备的合同、票据为证，程兴兵认为这些证据，足以认定程兴兵投资部分中关于装饰装修的残值损失，故认为没有必要再对装修装饰残值进行鉴定。同时，程兴兵也坚持认为，本案中所涉及的装修装饰残值问题，不适宜进行司法签定，因为老醋面馆的装修装饰残值不是自然折旧的结果，而是郑牛圈、张石泰用于出租的一楼商铺，自始自终就存在严重漏水问题，而郑牛圈、张石泰又长期拒不履行房屋修缮义务，因而造成程兴兵所经营的老醋面馆的装修装饰残值过低。老醋面馆的装修装饰残值越低，说明郑牛圈、张石泰对程兴兵的侵害越严重。如果郑牛圈、张石泰按此鉴定残值对程兴兵进行投资赔偿，岂不冤枉。另外，最高人民法院对有关法律法规的司法解释，也没有把装修装饰残值鉴定作为判决赔偿的必经前置程序。事实上，法律已经赋予了法律适用者，可以根据日常生活经验，再加上适当的逻辑推理，对装修装饰残值可以作出合理认定。况且，按照最高人民法院对上述司法解释的司法解读，认为所谓“剩余租赁期内装饰装修物残值”，是指在房屋租赁合同履行期限届满前解除合同，附合的装饰装修物在剩余的租赁期限内尚存在的价值。计算残值的方法是按照租赁期限，将装饰装修费用进行平均分摊，从而得出合同解除时剩余租赁期内附合的装饰装修价值。即便按此规定赔偿，一审法院也不应该不支持程兴兵投资损失中有关装修装饰残值的赔偿请求。本案中，程兴兵因郑牛圈、张石泰的恶意欺诈、严重违法违约行为，导致合同解除后，程兴兵为此投资的装修装饰工程、消防安装工程、燃气管道工程、大型排烟工程、大型厨房设备设施安装工程、中央空调安装工程等，是附合在郑牛圈、张石泰商铺上的、无法随着合同的解除而带走的投资部分，其最终受益者是郑牛圈、张石泰，自然应该得到赔偿。2、关于投资折旧。从程兴兵的投资行为和实际经营效果来看，其投资行为，是属于被误导下的被欺骗投资、被迫经营行为，且在整个经营过程中，由于郑牛圈、张石泰用于出租的商铺，存在严重漏水质量问题、达不到经营条件，且又拒不履行房屋修缮义务，从而导致程兴兵所经营的老醋面馆长期处于非正常经营和亏损状态，导致程兴兵的投资目的无法实现。因此，程兴兵的投资折旧，不是正常经营条件下的自然折旧，而是被欺骗投资、被迫经营条件下的被迫折旧，没有给程兴兵带来任何投资回报。而这一切是由郑牛圈、张石泰造成。可见，程兴兵的投资折旧损失，也应由郑牛圈、张石泰赔偿。（二）关于营业损失。首先，程兴兵在一审诉请中主张的营业损失，计算至2015年5月30日止（见证据“直接营业损失计算表”），但是一审法院却以郑牛圈、张石泰提供的2015年7月31日、8月1日在老醋面馆消费的点菜单、发票和照片为证，证明程兴兵经营的餐厅仍在正常营业，并由此认定郑牛圈、张石泰的违约行为，未给程兴兵经营的老醋面馆造成严重影响，进而对程兴兵关于营业损失赔偿的主张不予支持。这样的认定显然很荒谬。一审法院用郑牛圈、张石泰提交的2015年7月31日、8月1日的点菜总单、发票和照片，根本不能作为证据证明，程兴兵在2013年6月至2015年5月期间，老醋面馆没有发生严重漏水而正常营业的事实。而且这些证据的取得，是郑牛圈、张石泰自己找人吃饭自己导演拍摄的闹剧，即使环境再差再恶劣，纵使天花板有塌顶、墙体墙面有漆面脱落，他们当然也无所谓了。可是，对于普通的消费者，是无法接受在这样的环境下用餐的。其次，程兴兵计算营业损失，参照的是餐饮业关于利润率的行业标准及涉案商铺的租金、地段、人均消费额、餐厅的装修档次等作为参考依据。既然一审法院认定郑牛圈、张石泰构成漏水违约，即自始至终就没有做好防水，结合程兴兵提交的漏水照片、视频、证人证言，还有司法鉴定机构出具的漏水鉴定报告，应当认定郑牛圈、张石泰严重违约并给程兴兵造成损失。事实上，在程兴兵长达2年多的经营过程中，由于二楼地板存在漏水安全隐患，再加上二楼商户在日常经营中的不合理使用，加重了老醋面馆的漏水状况，直接造成其天花板、木装修、墙体墙面发生多处塌顶、霉变和漆面脱落，多次发生污水滴到餐桌上、顾客身上、餐具里的恶性食品安全事件，导致客人退单、跑单和索赔情况时有发生，给程兴兵的经营造成了不可估量的经济损失，使程兴兵经营的老醋面馆的店面形象、品牌形象大大折扣。据不完全统计，在老醋面馆装修和经营期间，共发现20余处漏水点，其中有案可查的大面积漏水、过水事故就多达18余次，如果再加上隐性、间歇性和漫性的渗水滴水，上述漏水点的漏水时长均超过了2年以上，涉案商铺的漏水，可谓触目惊心，令人发指。三、郑牛圈、张石泰在一审诉讼期间，再次对程兴兵实施了侵权行为。2015年12月16日夜晚（一审判决做出时间是2015年12月18日，电话通知程兴兵领取判决书的时间是12月23日上午），在没有事先告知程兴兵和物业公司的前提下，郑牛圈、张石泰就单方面采取撬门撬锁的方式，私自强行闯入涉案商铺所在的物业小区配电房内，采用非法手段，将程兴兵正在经营使用的涉案商铺主电缆线锯断（见“海甸派出所询问笔录”），直接导致程兴兵经营的老醋面馆，于2015年12月17日直接关门停业至今，再次给程兴兵造成了直接经济损失达数万元（程兴兵将保留追究郑牛圈、张石泰侵权责任的权利），所有员工被迫遣散回家（郑牛圈、张石泰的违法行为再次造成无数人失业），严重地侵害了程兴兵的权益。四、关于租金计算的截止时间。关于租金计算的截止时间，程兴兵认为应该计算到2015年12月16日止为妥，理由如下：在一审案件已经进入诉讼审判期间，在一审法院尚未做出责任认定期间，在郑牛圈、张石泰恶人先告状首先提起诉讼的情况下，郑牛圈、张石泰为了达到单方面提前解除合同的目的，竟然强行切断程兴兵的用电供应。在郑牛圈、张石泰如此强行恶意、严重违法、违约的情况下，再依照一审判决判令程兴兵支付租金至实际搬离之日不妥。五、关于程兴兵被迫停业后的物管费用问题。从2015年12月17日老醋面馆被迫停业之日起，至程兴兵搬离该商铺之日止，期间所产生的水电、物业管理费用，理应由郑牛圈、张石泰全部承担。理由如下：虽然，程兴兵在2015年12月17日后，还依法占有该商铺，但由于郑牛圈、张石泰非法切断电源，导致程兴兵并未使用、营业、获利，况且案件即将进入二审阶段，程兴兵对投资和营业损失的认定，还有待二审法院重新认定。如果程兴兵现在就把商铺交还给郑牛圈、张石泰，放纵其恶意破坏、毁损或转移其违法违约证据，那么二审期间，程兴兵的投资和营业损失无法认定。综上所述，郑牛圈、张石泰在签订合同时，故意隐瞒其商铺严重漏水的真相；在合同履行中，又长期拒不必履行房屋修缮义务；在案件进入诉讼阶段后，又单方面恶意切断程兴兵的用电供应。以上三项，郑牛圈、张石泰的行为已构成严重违法、违约，严重侵害了程兴兵的合法权益，给程兴兵造成了不可估量的损失。因此请求1、请求撤销一审判决主文的第二项，并改判为：1、程兴兵应向郑牛圈、张石泰支付租金的截止日期为2015年12月16日。2015年12月17日起至程兴兵搬离该商铺之日止，期间所产生的水电、物业管理费用由郑牛圈、张石泰承担。2、请求撤销一审判决主文的第五项，并改判为：郑牛圈、张石泰向程兴兵赔偿投资损失144.6941万元、直接经营损失103.32万元，合计248.0141万元。3、请求判令郑牛圈、张石泰承担本案全部诉讼费用。
郑牛圈、张石泰答辩称：一、一审判决部分事实认定和法律适用存在问题，程兴兵应承担违约责任。（一）一审判决在事实查明部分（判决书第9页第1行）已认定：“协议签订后，郑牛圈、张石泰对南苑大厦二层商铺进行了防水处理”，由此可知郑牛圈、张石泰已履行应尽的修缮义务。但一审判决得出的结论却是郑牛圈、张石泰未尽到修缮义务，程兴兵为保护己方合法权益而拒付租金并不不当，不需承担违约责任，该结论与查明的事实明显相互矛盾。事实上，在2014年9月21日前讼争商铺偶尔存在滴水，但并未影响程兴兵的正常经营。在程兴兵反馈后，郑牛圈、张石泰与其签订了《减免协议》，承诺再次进行防水处理，并减免程兴兵90000元租金，在2014年5月1日至2015年5月1日不涨租金，同时程兴兵应在2014年12月底结清所欠租金。协议生效后，郑牛圈、张石泰对讼争商铺进行了防水处理，虽然没有找到滴水的原因，但防水施工经程兴兵验收合格，随后程兴兵于2015年1月、2月交纳了当月租金。讼争商铺经郑牛圈、张石泰修缮后至2015年6月6日期间，都没有再出现滴水的情况，一审庭审中程兴兵也没有提交相关证据证明减免协议生效后仍有滴水。但程兴兵仍以经营不善为由拖欠租金，多次给郑牛圈、张石泰发短信请求延缓交纳租金，截至一审起诉前尚欠郑牛圈、张石泰租金419000元。2015年6月6日，公共消防管道破裂导致漏水，郑牛圈、张石泰才得知之前的滴水是由于消防管道老化所致。消防管道破裂后，郑牛圈、张石泰也立即通知物业管理公司及时进行了处理，经维修后至今没有发生漏水。讼争商铺如像程兴兵所说的严重漏水，根本无法正常经营，则程兴兵应当提出解除合同或者及时进行防水处理要求郑牛圈、张石泰承担修缮费用，但程兴兵并未采取上述及时有效的措施，这足以说明滴水的情况并不影响程兴兵正常经营，并且郑牛圈、张石泰已做好了防水处理。郑牛圈、张石泰已履行《房屋租赁合同》及《减免协议》约定的义务，但程兴兵拖欠租金长达一年时间，至今没有搬离讼争商铺，严重违约，损害了郑牛圈、张石泰的合法权益，应当承担违约责任向郑牛圈、张石泰支付违约金及滞纳金，暂算至一审起诉前为163410元。（二）一审判决适用法律错误。由于程兴兵严重违约，郑牛圈、张石泰才起诉要求解除合同，本案应当适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款的规定，即使程兴兵存在装修及营业损失，也应当由程兴兵自行承担。更何况程兴兵提交的证据不足以证明其存在营业损失，郑牛圈、张石泰提交的公证书及照片可证明程兴兵一直正常营业，且经营状况良好。郑牛圈、张石泰要求赔偿营业损失及投资损失根本没有事实和法律依据。（三）尽管鉴定报告认为二楼商铺投入使用后存在漏水隐患，但二楼商铺至今仍未装修好，开业时间无法确定，即使其重新开业郑牛圈、张石泰也会督促二楼承租人再次进行防水施工。该隐患以前没有造成程兴兵的损失，解除合同后更不可能对程兴兵造成损失。
二、程兴兵歪曲事实，企图将商业投资风险转嫁给郑牛圈、张石泰。首先，郑牛圈、张石泰从未欺骗程兴兵签订《房屋租赁合同》。程兴兵签订合同前已实地考察过讼争商铺，如此前房屋存在严重漏水，可以看出修复的痕迹；如房屋严重漏水无法正常经营，则程兴兵为避免损失扩大应当及时提出解除合同才符合常理，但程兴兵在经营期间从未提出解除合同，也从未因房屋漏水而停业。从郑牛圈、张石泰二审提交的证据可以看出，程兴兵在短信中从未提到房屋漏水的问题，仅是以经营不善为由拖欠租金，郑牛圈、张石泰也基于对程兴兵的信任一再宽限缴付租金的期限，但程兴兵仍未履行其合同义务。程兴兵严重损害了郑牛圈、张石泰的合法权益，其提出的投资和营业损失根本没有事实依据。其次，讼争商铺的二楼铺面于2014年12月由于经营不善停业装修，至今仍未装修完工，郑牛圈、张石泰与程兴兵在现场鉴定时看到二楼的地板都未铺设好，但程兴兵却声称二楼商铺于2015年5月重新装修开业，并且由于二楼商铺开业才导致2015年6月6日的漏水，严重歪曲了事实。一审庭审过程中双方均认可2015年6月6日的漏水是由于公共消防管道破裂导致，郑牛圈、张石泰及时进行了防水处理，至今没有再漏水。消防管道破裂导致的大面积漏水不能证明郑牛圈、张石泰没有尽到修缮义务，更不能以此认定郑牛圈、张石泰违约。综上所述，郑牛圈、张石泰尽到了出租人的修缮义务，不存在违约行为，但程兴兵先以经营不善为由拖欠租金长达一年时间，后又歪曲事实将商业风险转嫁给郑牛圈、张石泰，企图获取非法利益，程兴兵的严重违约行为导致合同无法继续履行，损害了郑牛圈、张石泰的合法权益，也与《合同法》诚实信用的基本原则相违背，请求二审法院驳回程兴兵的上诉请求，维护郑牛圈、张石泰的合法权益。
二审期间，程兴兵提交两份证据，分别为派出所询问笔录和租赁房屋电缆被剪断后，程兴兵经营的店面无法继续经营的照片，拟证明租赁房屋的电缆系郑牛圈、张石泰故意剪断，导致程兴兵无法继续使用租赁房屋。郑牛圈、张石泰对这两份证据的真实性无异议，但对其证明力有异议。本院对两份证据的真实性、合法性、关联性及证明力予以确认。郑牛圈、张石泰提交一份证据，即短信截屏，拟证明程兴兵只是由于经营不善缓缴租金，并未提到房屋滴水的问题。程兴兵对该份证据的真实性没有异议，但对关联性及证明力有异议，认为该证据只能证明郑牛圈催缴租金，并未说明因为经营不善缓缴租金。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明力予以确认。
程兴兵于2016年4月12日对其涉案承租商铺的装修残值向本院申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”，原审法院在一审诉讼期间已征询程兴兵是否对老醋面馆的装修残值进行鉴定，程兴兵已明确表示不进行鉴定，程兴兵现申请对老醋面馆的装修残值进行鉴定已超过期限，而且并不符合上述规定第二十七条规定的情形，因此，本院对程兴兵的鉴定申请不予支持。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、程兴兵与郑牛圈、张石泰签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，因此该合同合法有效。因双方均诉请解除该合同，故原审法院准许该合同的解除有事实和法律依据，本院予以维持。
二、程兴兵诉请郑牛圈和张石泰赔偿其投资损失144.6941万元，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项之规定：“因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，程兴兵在原审举证期限内明确表示不进行鉴定，而该证据并非是在一审之后形成的新证据，故程兴兵应承担诉请赔偿投资损失举证不能的法律后果。因此，原审法院不予支持程兴兵该项主张有事实和法律依据，本院予以维持。
三、程兴兵诉请郑牛圈和张石泰赔偿直接经营损失103.32万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，涉案商铺出现漏水情况后，程兴兵与郑牛圈、张石泰签订关于房租的《减免协议》，并且在签订该协议后提起诉讼前的时间段，2015年1、2月，程兴兵向郑牛圈和张石泰支付了租金。故程兴兵的履约行为表明其在继续履行合同。涉案商铺于2015年6月6日再次发生漏水事件后，根据郑牛圈、张石泰提供的2015年7月31日及8月1日的点菜总单、发票和照片可知涉案商铺的临汾、运城包厢仍在正常营业，因此程兴兵称其停止营业没有事实依据，原审法院认定涉案商铺的现实情况不足以对程兴兵的经营产生重大影响，故不予采信程兴兵单方面制作的《因漏水造成反诉原告直接营业损失计算表》并无不当，本院予以维持。
四、程兴兵主张租金支付日期截止至2015年12月16日。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”另根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”本案中，郑牛圈、张石泰因程兴兵长期未缴房租，以电缆过热为由，在未通知程兴兵的情况下剪断电缆，致使讼争商铺中断供电。但郑牛圈、张石泰已经于2015年5月29日因程兴兵拖欠房租向其发出中止履行合同的告知，程兴兵并未提供担保或缴纳房租，因此郑牛圈、张石泰作为中止履行合同的一方可以解除合同。而程兴兵的设备依然在讼争商铺。原审法院认定将租金计算至程兴兵搬离讼争商铺，并非计算至程兴兵不能经营时止并无不当，本院予以维持。因此，程兴兵的该项主张并无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26442.00元，由程兴兵承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄玉臣
审判员 谭晓梅
审判员 陈 璐
二〇一六年四月二十九日
书记员韦佳艺