河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终1842号上诉人（原审被告）：李跃锁，男，1949年8月22日出生，汉族，现住张家口市。委托诉讼代理人：曾亚琴，河北震河律师事务所律师。委托诉讼代理人：马毅，河北震河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尹双全，男，1949年10月11日出生，汉族，现住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：陈绍桐，河北思洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张达，河北思洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家口市广厦房地产综合开发有限公司，住所地张家口市桥西区长胜街18号。法定代表人：李有明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佃昌，该公司项目部负责人。委托诉讼代理人：吴才，该公司员工。原审第三人：河北万兴建筑安装公司法定代表人：温梭，该公司董事长。上诉人李跃锁、尹双全因与被上诉人张家口市广厦房地产综合开发有限公司（以下简称广厦公司）、原审第三人河北万兴建筑安装公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院作出的（2015）西民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人李跃锁的委托诉讼代理人曾亚琴，上诉人尹双全的委托诉讼代理人陈绍桐、张达，被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人刘佃昌、吴才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李跃锁上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审判决上诉人承担质量问题维修费适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经施工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量�符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该司法解释十分明确，一是凡是建筑工程未经施工验收，发包方擅自使用后，已使用部分质量不符合约定，又主张权利的，不予支持。也即是说只要发包方擅自使用，无论工程质量问题是发生在发包方使用前或使用后，发包方以工程质量存在问题，主张权利的，法院均应不予支持。河北省高级人民法院(2014)冀民一终字第11号判决书也已确认了适用法律原则。至于判决中“所述”“可另行主张”这种引号的合法性、合理性，该判决中均予以确认。被上诉人以工程质量问题发生在擅自使用前为由，将上诉人诉至人民法院，并要求赔偿其维护费210017元，一审法院没有完全准确的理解最高人民法院的司法解释，并且对于河北省高级人民法院的判决断章取义，以所谓《会议纪要》为依据，判令上诉人承担维修费210017元，缺乏判决依据。再次，上诉人需要说明的是，所谓会议纪要，并无上诉人的签字，上诉人并未参加该会议。本案原审被告尹双全虽然在此会议纪要上签字，但其并未参与实际施工的全过程，其无权代表上诉人主张或承担民事责任。二、一审判决上诉人承担地面下沉及地砖破损费用法律依据不足，程序违法。最高人民法院的司法解释规定“除非工程在合理使用期限内发生地基基础工程和主体结构质量问题，需由承包人承担责任”。该司法解释明确只有在地基基础工程和主体结构发生质量问题的承包人承担民事责任。一审判决上诉人承担地面下沉及地砖破损费用的依据不足：一是张家口科技事务司法鉴定中心做出的鉴定结论，二是张家口浩天建设工程项目管理公司关于塞北小区1号楼底商16户地面下沉及地砖破损修复费用的鉴定报告，均不能作为有效证据被采纳。理由：1、司法鉴定中心出具的《张科司建(2017)第203号鉴定结论》第6条鉴定意见“塞北管理区绿源大街广厦（塞北）小区1号楼地基基础工程，在房心土压实回填分项工程项目施工中，所用回填土土质基本符合要求，施工时夯实不到位是导致底商地面下沉的根本原因所在”。上述鉴定意见并未明确地面局部下沉是否分属于最高人民法院关于审理尹双全上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经施工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，被上诉人使用工程后，又以工程质量赔偿提起的诉讼应当驳回。二、上诉人并没有伪造原审第三人河北万兴建筑安装公司的公章，故一审认定上诉人为合同一方相对人是错误的。三、鉴定机构和鉴定报告均存在问题。广厦公司辩称，一、《会议纪要》记录了�程质量的问题，并明确了修复范围，并且尹双全也明确表示，如果李跃锁不承担修理的责任，被上诉人可以另行寻找施工队维修。二、鉴定机构是一审法院按法律规定的程序组织的。地面下沉，土方的开发和土方的回填属于地基基础的分项工程。鉴定意见明确因回填夯实不到位，是导致16户底商下沉的主要原因。鉴定机构与李跃锁的通话记录，证实已经通知到位，故上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决正确，应予维持。广厦公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付返修费用210017元，并自2008年5月10日起至实际支付之日止按同期人发银行贷款利率支付原告相应的利息；2、请求判令被告赔偿原告修复塞北管理区绿源大厦（塞北）小区1号楼地基基础工程的维修费用共计504151.44元；3、请求判令被告支付原告代扣代缴的税金291759.56元（2009年10月20日代缴15026.92元，2013年3月21日代缴236389.37元，2013年9月26日代缴34645元，以上合计286061.29元，按规定尚需由原告向税务机关交纳的税款为5698.27元），并自原告实际代缴之日起至被告实际给付之日止按同期人民银行贷款利率计算支付原告相应的利息；4、请求判令被告赔偿原告因被告违约造成的损失8570元；5、请求判令被告承担本案全部诉讼费，承担本案鉴定费用70000元。事实和理由：2006年5月20日，被告尹双全持伪照的第三人万兴公司印章，并以第三人名义与原告签订《建设工程施工合同》，后被告尹双全依据该合同又将工程违法转包给被告李跃锁（对于被告尹双全所持伪照印章及违法转包事宜，原告此前并不知情）。工程完工后，因结算问题李跃锁诉至法院，河北省高级人民法院以（2014）冀民一终字第11号民事判决书作出终审判决，确认了原告应支付工程款数额，对于原告提出的工程质量问题，法院认为原告提出的主张系独立的诉讼请求，应另行主张，所以原告另行起诉。关于返修费用，涉案工程存在质量问题，在工程交付时即存在，这些质量问题被告同意继续修复，各方才办理的竣工验收，2008年5月10日的会议纪要中被告尹双全明确表示由原告代为修复。工程在交付之前即存在质量问题，不应适用未经验收擅自使用的不再就工程质量问题提出主张的规定，依法应当由被告承担。同时，依据河北省高级人民法院以（2014）冀民一终字第11号民事判决书，原告认为，河北省高级人民法院没有以原告擅自使用为由，判决原告不得再就质量问题向被告提出赔偿要求，故原告可以要求被告支付此部分费用，否则河北省高级人民法院应直接驳回原告的诉讼请求。地基的赔偿基于违约最终以鉴定的工程缺陷修复费用为准，擅自使用的法律规定不能免除被告的违约责任。关于税费的问题，原告向当地地税局代被告垫付了被告应纳税款29余万元，（2014）冀民一终字第11号民事判决书中被告索要的工程款中又含了一份税款，因此，被告应返还原告代为垫付的税款，并支付相应的利息。综上所述，原告认为被告施工的工程存在严重的质量问题，而产生问题的根源在于被告尹双全私刻第三人的公章欺骗原告，而实际施工人又没有施工资质，因此被告应当对工程质量瑕疵承担相应责任。为维护原告的合法权益，诉至法院，望支持原告的诉讼请求。广厦公司于2017年7月20日申请撤回对第三人万兴公司的起诉，一审法院裁定准予。一审法院认定事实如下：1、河北省高级人民法院(2014)冀民一终字第11号民事判决书“本院认为”部分明确写明“关于广厦公司提出的卫生间漏水、墙体裂缝、楼顶漏水等质量问题应予赔偿问题，广厦公司认为这是在入住前发生的质量问题，对此，该质量异议赔偿主张应属于独立的诉求，既然广厦公司一审没有提出反诉，本案不予处理，其可另行主张。关于广厦公司提出的工程返修费210017元的主张，亦属于独立的诉求，也应另行主张”，原告以此证明可以就修复1号楼、2号楼的210017元另行主张。“尹双全利用私刻的河北万兴建筑安装有限公司公章与广厦公司签订施工合同，之后尹双全未实际参与施工，由李跃锁实际组织并进行了施工，李跃锁为实际施工人”，原告以此证明被告尹双全伪照万兴公司公章，尹双全作为施工合同签订人代表施工方，被告李跃锁作为项目经理代表施工方，应共同承担责任。原告依据生效判决内容以达到其证明目的，一审法院予以认定；2、《塞北住宅小区1号楼、2号楼工程出现质量问题的解决方案会议纪要》，因有作为甲方的原告代表刘钿昌、作为施工方代表的被告尹双全及监理方代表柯庆林三方共同签署的会议纪要，会议纪要有被告尹双全作为施工方代表签字，尹双全对其签字认可，一审法院予以认定。《1号住宅楼不合格工程项目通知单》、《2号楼不合格工程项目通知单》、《2号楼塑钢工程不合格项目通知单》，因有监理公司代表签字确认，一审法院予以认定。《塞北住宅小区建设工程分项施工协议书》、《承包协议书》、付王小利维修款共计19140元的支出凭单、付款通知单等；付刘某维修款共计8万元的付款通知单、支出凭单等；付啜永林维修款共计110877元的付款单、支出凭单、建设银行凭条等，证人啜永林、刘某证人证言，以上相互印证，一审法院予以认定；3、塞北住宅小区建筑业发票开具情况说明，系广厦公司代缴，有正规建筑业发票，且与涉案工程有关联性，一审法院予以认定；4、司法鉴定意见书（张科司建[2017]字第023号）、鉴定报告（张浩天鉴字2017第012号）、鉴定费发票，系涉案工程鉴定所必须，与本案具有关联性，张家口市浩天建设工程项目管理有限公司对李跃锁提出的异议进行了回复，并附与李跃锁通话的详单，鉴定被告勘察记录显示被告李跃锁电话通知两次未到现场，鉴定程序合法，一审法院予以认定。一审法院认为，本案被告尹双全私刻第三人万兴公司公章与原告签订施工合同，作为承包方代表在合同上签字，被告李跃锁作为实际施工人，对原告而言，二被告均代表施工方，均有承担施工方义务的责任。施工完毕后，经万兴公司确认以及公安机关的介入原告才知晓被告尹双全伪造承包方万兴公司公章一事，原告事先并不知情，原告对此没有过错。生效判决查明被告尹双全违法将涉案工程转包给被告李跃锁，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”之规定，被告尹双全作为承包方有对工程质量问题承担责任的义务。因此，被告尹双全应与作为实际施工人的被告李跃锁共同对因工程质量问题产生的维修费用承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量，这是法律规定必须履行的工程质量保证义务，否则就必须承担民事责任。依据张科司建[2017]字第023号司法鉴定意见书的鉴定意见，本案涉案工程塞北管理区塞北小区1号楼地基基础工程存在质量问题，导致底商地面下沉，依法应由二被告在工程合理使用寿命内对地基基础工程承担责任。依据张浩天鉴字2017第012号鉴定报告，本案涉案工程塞北管理区塞北小区1号楼地基基础工程（塞北小区1号楼底商16户地面局部下沉及地砖破损修复费用）的维费费用504151.44元，依法应当由二被告赔偿给原告。依据河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第11号民事判决书确定的原告对涉案工程返修费用可另行主张权利，加之三方共同签署的会议纪要对卫生间漏水、墙体裂缝、屋顶漏水等工程质量问题进行了确认并作出处理意见，施工方没有及时返修，原告对存在的工程质量问题进行了维修，并支出了维修费用210017元，该费用应由二被告承担，对原告主张的自2008年5月10日起至实际支付之日止按同期人民银行贷款利率支付原告相应的利息的诉求，因上述维修费用支付的具体时间不一，原告统一按会议纪要落款日期2008年5月10日起主张缺乏事实依据，可自起诉之日即2015年6月17�起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付原告相应的利息。对原告诉请被告赔偿违约造成的损失8570元，虽系为住户维修发生，但工程未经竣工验收原告实际使用，三方会议纪要对此项返修费用约定不明，该项维修费用又不属地基基础工程和主体结构质量问题所产生，一审法院不予支持。税务机关以本案原告作为营业税的扣缴义务人，原告已实际向税务部门以代垫的方式缴纳，被告李跃锁有支付原告的义务，故原告诉请被告支付原告代缴的税金286061.29元，并自原告实际代缴之日起至实际支付之日止按同期人民银行贷款利率计算支付原告相应的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告主张的尚需由原告向税务机关交纳的税款为5698.27元，因尚未实际缴纳，缴纳税款数额未知，可待原告实际缴纳后，再另行主张。对被告辩称涉案工程未经验收已经由�告擅自使用，其不同意承担维修费用的理由，因三方共同签署的会议纪要已对工程质量问题进行了确认并作出处理意见，被告作为施工方没有及时返修，故原告即使擅自使用，亦不能免除被告返修责任。因此，对被告的抗辩理由，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、被告李跃锁、尹双全于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张家口市广厦房地产综合开发有限公司维修塞北小区1号楼底商16户地面局部下沉及地砖破损修复费用504151.44元，并承担鉴定费用70000元，以上合计574151.44元；二、被告李跃锁、尹双全于本判决生效之日起十日内一次性给付原告张家口市广厦房地产综合开发有限公司维修塞北�区1号楼、2号楼不合格工程支出的费用210017元，并自2015年6月17日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付原告相应的利息；三、被告李跃锁于本判决生效后十日内一次性给付原告代缴的税金286061.29元（2009年10月20日代缴15026.92元、2013年3月21日代缴236389.37元、2013年9月26日代缴34645元），并自原告实际代缴之日起至被告李跃锁实际给付原告之日止按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告相应的利息；四、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8850元，由被告李跃锁、尹双全共同负担。二审期间，上诉人提出鉴定机构不合法，本院要求鉴定机构出具情况说明，并组织当事人对鉴定机构出具的情况说明进行质证。当事人对鉴定机构出具的情况说明均无异议。本院确认鉴定机构的合法。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，生效法律文书已经确认事实如下：上诉人尹双全私刻第三人万兴公司公章，与被上诉人广厦公司签订施工合同，尹双全作为承包方代表在合同上签字，后又将工程转包给被上诉人李跃锁，李跃锁作为实际施工人。相对于发包方的被上诉人广厦公司，二上诉人李跃锁、尹双全均代表施工方，有承担施工方义务的责任。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”，《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。案涉房屋质量问题均包含在上诉法律规定需要保修的范围之内，作为施工方的李跃锁、尹双全应当予以维修。因三方共同签署的会议纪要对卫生间漏水、墙体裂缝、屋顶漏水等工程质量问题进行了确认并作出处理意见，施工方没有及时返修，被上诉人对存在的工程质量问题进行了维修，并支出了维修费用210017元，该费用应由施工方李跃锁、尹双全承担，并支付相应的利息。张科司建[2017]字第023号司法鉴定意见书的鉴定意见，本案涉案工程塞北管理区塞北小区1号楼地基基础工程存在质量问题，导致底商地面下沉，依法应由二上诉人在工程合理使用寿命内对地基基础工程承担责任。张浩天鉴字2017第012号鉴定报告，本案涉案工程塞北管理区塞北小区1号楼地基基础工程（塞北小区1号楼底商16户地面局部下沉及地砖破损修复费用）的维费费用504151.44元，依法应当由二上诉人赔偿给被上诉人。对于鉴定机构是否合法的问题，鉴定机构已经出具了情况说明，当事人对鉴定机构出具的情况说明均无异议，鉴定机构合法，故其出具的鉴定意见合法有效。税务机关以被上诉人广厦公司作为营业税的扣缴义务人，被上诉人广厦公司已实际向税务部门以代垫的方式缴纳，上诉人李跃锁有支付被上诉人广厦公司的义务。综上所述，李跃锁、尹双全的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8850元，由上诉人李跃锁、尹双全共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘 巍审判员 成 进审判员 梁金前二〇一八年九月二十七日书记员 刘致航附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。