中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民终460号
上诉人（原审原告）：贵阳农村商业银行股份有限公司南明支行，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号国鼎购物广场5楼B区[兴关社区]。
负责人：曾春雷，该支行行长。
委托诉讼代理人：赵福晓，贵州衡一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江露，贵州衡一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州亿宏汽车销售有限公司，住所地贵州省贵阳市长岭北路中天会展城第A组团A1-3-A1-4栋负一层38号39号
法定代表人：郑钦巧，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：贵州博融养生城建设有限公司，住所地贵州省兴仁县东湖街道办事处五峰村01幢1层。
法定代表人：崔道明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周先芳，贵州心达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑钦巧，男，1988年9月3日生，汉族，住浙江省泰顺县。
被上诉人（原审被告）：郑钦赛，男，1984年11月22日生，汉族，住浙江省泰顺县。
被上诉人（原审被告）：郑学良，男，1964年7月22日生，汉族，住浙江省泰顺县。
上诉人贵阳农村商业银行股份有限公司南明支行（以下简称农商行南明支行）因与被上诉人贵州亿宏汽车销售有限公司（以下简称贵州亿宏公司）、贵州博融养生城建设有限公司（以下简称贵州博融公司）、郑钦巧、郑钦赛、郑学良票据及担保合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2016）黔民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
农商行南明支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令贵州亿宏公司支付承兑汇票票款本金19，961，155.52元及还清本金之日止的利罚息（截止到2016年6月15日的利息暂计为2，016，076.72元；逾期利息按日万分之五的标准支付，直至本金付清时止）；2、判令贵州亿宏公司支付为实现债权的律师代理费228，000元；3、判令贵州博融公司承担抵押担保责任，将其用于抵押的位于XX省XX县XX街道办事处XX社区的土地使用权进行变、拍卖，所得款项优先用于清偿，不足部分继续追偿；4、判令郑钦巧、郑钦赛、郑学良对上述1、2项诉讼请求承担连带偿还责任；5、诉讼费由贵州亿宏公司、贵州博融公司、郑钦巧、郑钦赛、郑学良承担。事实及理由：2014年9月26日，贵州亿宏公司与农商行南明支行签订《综合授信合同》，约定由农商行南明支行为贵州亿宏公司提供4000万元的授信额度，种类为银行承兑汇票（敞口比例为50%），同时约定因实现债权而遭受的经济损失由贵州亿宏公司承担。同日，郑钦巧、郑钦赛、郑学良分别与农商行南明支行签订《最高额保证合同》。农商行南明支行与贵州博融公司签订《抵押合同》，约定贵州博融公司以其所有的位于XX省XX县XX街道办事处XX社区的土地使用权（XXX（20XX）第XXXX号）为贵州亿宏公司的债务等作抵押担保，并办理他项权证。合同签订后，农商行南明支行依约向贵州亿宏公司进行汇票承兑。贵州亿宏公司到期未付款，导致农商行南明支行发生垫付，贵州亿宏公司至今未归还本金及利息。
贵州亿宏公司、贵州博融公司、郑钦巧、郑钦赛、郑学良未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
一审法院查明，2014年9月26日，贵州亿宏公司与贵阳农村商业银行股份有限公司市府路支行（以下简称农商行市府路支行）签订编号为筑农商（市府路支）行2014年综字第XXXXX号《综合授信合同》，约定授信期限从2014年9月26日起至2015年9月25日止，综合授信额度为4000万元，种类为开立银行承兑汇票，差额部分额度为2000万元，使用方式为余额控制、循环使用；贵州亿宏公司未按时足额偿还债务本金或支付利息，对应付未付款项，自履行期限届满次日起，农商行南明支行按逾期罚息利率计收罚息及复利，其中逾期罚息利率按单项合同约定的利率上浮50%，相应单项合同没有约定利率条款的，按中国人民银行公布的同期、同档次人民币流动资金贷款利率上浮；贵州亿宏公司违约，承担农商行南明支行因实现债权而产生的诉讼费、律师费等，合同未约定一年是按360日还是按365日计息。
当日，郑钦巧、郑钦赛、郑学良分别与农商行市府路支行依次签订编号为筑农商（市府路支）行2014年最保字XXXXX号、筑农商（市府路支）行2014年最保字XXXXX-1号、筑农商（市府路支）行2014年最保字XXXXX-2号的《最高额保证合同》，合同均约定保证人自愿为债务人贵州亿宏公司从2014年9月26日起至2015年9月25日止，在农商行南明支行约定的银行承兑汇票贴现，实际形成债权的最高余额2000万元提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证范围即债权本金2000万元及利息、逾期罚息等以及履行主合同和担保合同过程中发生的费用（包括但不限于律师费、交通费等），保证期间为履行债务期限届满之日后两年止，但合同未约定担保权的实现顺序。当日，农商行市府路支行与贵州博融公司签订编号为筑农商（市府路支）行2014年最抵贷字XXXXX号的《最高额抵押合同》，约定贵州博融公司自愿为债务人自2014年9月26日起至2015年9月25日止，在农商行南明支行约定的银行承兑汇票贴现，实际形成债权的最高余额2000万元提供抵押担保；抵押范围即债权本金2000万元及利息、实现债权及抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等），抵押物系贵州博融公司所有的位于XX省XX县XX街道办事处XX社区的土地使用权【XXX（20XX）第XXXX号】，并于2014年9月26日依法办理抵押登记，抵押权存续期间至被担保的债权诉讼时效届满为止，但抵押合同未约定担保权的实现顺序。
2014年9月26日，贵州亿宏公司作为承兑申请人与农商行市府路支行作为承兑行签订《银行承兑汇票承兑协议》，约定：农商行市府路支行同意为贵州亿宏公司差额承兑申请；双方已于2014年9月26日签订编号为筑农商（市府路支）行2014年综字第XXXXX号《综合授信合同》，并为本协议项下的债务提供担保而于2016年9月26日签订编号为筑农商（市府路支）行2014年最抵贷字XXXXX号最高额抵押合同、编号为筑农商（市府路支）行2014年最保字XXXXX号最高额保证合同、编号为筑农商（市府路支）行2014年最保字XXXXX-1号最高额保证合同、编号为筑农商（市府路支）行2014年最保字XXXXX-2号最高额保证合同；承兑额度是从2014年9月26日起至2015年9月25日止在承兑总额度4000万元内，农商行市府路支行为贵州亿宏公司办理汇票承兑而形成一系列承兑债权金额，其中承兑汇票票面金额的50%，由贵州亿宏公司提供等额的保证金作质押担保，承兑汇票票面金额扣除前述质押保证金额外的承兑金额2000万元后，由郑钦巧、郑钦赛、郑学良、贵州博融公司按合同约定的担保方式进行担保；贵州亿宏公司申请承兑的汇票期限最长不超过6个月，单笔银行承兑汇票额不超过500万元。
前述合同签订当日，农商行南明支行向贵州亿宏公司开具出票人为贵州亿宏公司、收款人为安徽明珠汽车贸易有限责任公司的汇票号码为XXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXXXXX的银行承兑汇票，每张汇票票面金额为500万元，8张合计共计4000万元，在农商行南明支行扣除保证金后于2015年11月26日进行承兑，农商行南明支行每张银行承兑汇票垫款金额为2，495，144.44元，8张承兑汇票共计垫款19，961，155.52元。
农商行南明支行因本案诉讼与贵州衡一律师事务所于2016年11月10日签订《民事案件委托代理合同》，约定委托事项为一审诉讼代理，约定本案代理费为228，000元。委托代理合同签订后，农商行南明支行于2017年4月10日以银行转款方式支付贵州衡一律师事务所代理费。
一审另查明，2012年5月9日，经中国银行业监督管理委员会批准，在原贵阳市南明区农村信用合作联社住所地设立贵阳农商行南明支行，贵阳农商行南明支行于2012年6月21日成立。农商行市府路支行不具有独立法人主体资格，属于贵阳农商行南明支行二级支行，其诉讼权利义务由贵阳农商行南明支行承继。
一审法院认为，关于偿还承兑汇票票款本金及利罚息问题。农商行市府路支行与贵州亿宏公司签订《综合授信合同》《银行承兑汇票承兑协议》，合同签订后农商行南明支行经相关部门批准设立，其承继农商行市府路支行相应权利、义务，农商行南明支行依约为贵州亿宏公司履行汇票承兑垫款义务。贵州亿宏公司在农商行南明支行汇票承兑后，未按合同约定交付票款，现农商行南明支行诉请贵州亿宏公司支付所承兑汇票票款本金19，961，155.52元，符合合同约定，一审法院予以支持。根据中国人民银行《支付结算办法》第九十一条“银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额交存票款时，承兑银行除凭票向持票人无条件付款外，对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息”之规定，农商行南明支行诉请贵州亿宏公司从逾期之日起按每日万分之五（折合年利率18%）支付逾期利息，诉请理据充分，一审法院予以支持；其主张的利罚息于法无据，一审法院不予支持。故逾期利息应以承兑汇票本金19,961,155.52为基数，按年利率18%为标准，从2015年11月27日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
关于担保责任以及担保权实现顺序问题。农商行市府路支行分别与郑钦巧、郑钦赛、郑学良签订《最高额保证合同》，郑钦巧、郑钦赛、郑学良自愿为债务人贵州亿宏公司与债权人农商行市府路支行依《综合授信合同》《银行承兑汇票承兑协议》所形成的案涉债务提供连带责任保证，保证担保范围是债权本金2000万元及利息、实现债权的费用等。农商行市府路支行与贵州博融公司签订《最高额抵押合同》，贵州博融公司自愿将其所有的位于XX省XX县XX街道办事处XX社区的土地使用权作抵押担保并依法办理抵押登记，合同约定抵押担保范围是债权本金2000万元及利息、实现债权的费用等。贵州亿宏公司未按合同约定履行义务，农商行南明支行诉请郑钦巧、郑钦赛、郑学良以及贵州博融公司承担担保责任，符合当事人合同约定及《中华人民共和国担保法》相关规定，一审法院予以支持。鉴于案涉被担保的债权既有第三人提供的物的担保和人的担保，但当事人并未在《最高额保证合同》《最高额抵押合同》中约定担保权的实现顺序。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，结合农商行南明支行第三、四项诉讼请求，一审法院认为债权人农商行南明支行应以贵州博融公司提供的抵押物实现债权且优先受偿，如不足以完全实现债权时，由郑钦巧、郑钦赛、郑学良对不足部分承担连带保证责任。因担保合同约定郑钦巧、郑钦赛、郑学良的保证方式为连带责任保证，故各保证人在承担补充清偿责任时也应是连带清偿责任。贵州博融公司以及郑钦巧、郑钦赛、郑学良在承担担保责任后，有权向债务人贵州亿宏公司追偿。
关于律师代理费问题。农商行南明支行与贵州亿宏公司在《综合授信合同》约定，对债权人农商行南明支行为实现债权产生的律师代理费，由债务人贵州亿宏公司负担，而《综合授信合同》是当事人签订《银行承兑汇票承兑协议》的依据。现农商行南明支行因本案诉讼与贵州衡一律师事务所签订《民事案件委托代理合同》，约定本案代理费为228,000元，委托代理合同签订后，农商行南明支行已于2017年4月10日支付该笔款项。结合本案诉讼标的、委托诉讼代理人参加诉讼情况，农商行南明支行诉请诉讼代理费，应予支持。
综上，一审法院判决：一、由贵州亿宏公司于判决生效之日起十日内偿还农商行南明支行银行承兑汇票本金19,961,155.52元及逾期利息（以承兑汇票本金19,961,155.52为基数，按照年利率18%为标准，从2015年11月27日起计算至本判决确定的履行期间届满之日止）；二、由贵州亿宏公司于判决生效之日起十日内支农商行南明支行支出的律师代理费228,000元；三、农商行南明支行在判决第一、二项所列债权范围内，对贵州博融公司所有的位于XX省XX县XX街道办事处XX社区的土地使用权【XXX（20XX）第XXXX号】，在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。贵州博融公司在承担担保责任后，有权向债务人贵州亿宏公司追偿；四、在判决第一、二项所列债权范围内，郑钦巧、郑钦赛、郑学良在上述抵押物清偿之后的不足部分范围内承担连带清偿责任。郑钦巧、郑钦赛、郑学良在承担担保责任后，有权向债务人贵州亿宏公司追偿；五、驳回农商行南明支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152，826.16元，由贵州亿宏公司、郑钦巧、郑钦赛、郑学良、贵州博融公司共同负担。
农商行南明支行上诉称，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求本院依法撤销一审判决第四项，改判郑钦巧、郑钦赛、郑学良对贵州亿宏公司所欠农商行南明支行的银行承兑汇票本金19,961,155.52元及逾期利息（按照年利率18%为标准，从2015年11月27日起计算至本金还清之日），以及农商行南明支行支付的228,000元律师费承担连带清偿责任，本案的一、二审诉讼费用由贵州亿宏公司、贵州博融公司、郑钦巧、郑钦赛、郑学良承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为“当事人未在《最高额保证合同》《最高额抵押合同》中约定担保权的实现顺序”错误，根据《最高额保证合同》第三条第二款“当债务人未按主合同约定履行债务时无论乙方对主合同项下的权是否拥有其他担保（包括但不限于主债务人提供的及第三人提供的保证、抵押质担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”及《最高额抵押合同》第三条第二款“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任”的约定，保证人不因有抵押物的存在而影响其担保责任及顺序，农商行南明支行可直接要求保证人承担责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决先物保后人保，引用的是《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的法律规定，但是该规定是在无约定，且债务人为抵押人时，才适用先物保后人保的原则；而本案中的抵押物系第三人提供，对于第三人提供抵押物的，农商行南明支行既可以要求物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任，这既是法律的规定，也在《最高额保证合同》《最高额抵押合同》中有明确约定，一审判决本案适用先物保后人保明显错误。
贵州博融公司答辩称，同意农商行南明支行的上诉理由。在没有约定担保顺序的情况下，贵州博融公司不应当先行承担担保责任。
贵州亿宏公司、郑钦巧、郑钦赛、郑学良未发表答辩意见。
本院认为，根据农商行南明支行的上诉请求与理由，本案二审的焦点问题为在案涉金融借款债权既存在第三人提供物的担保又存在保证的情况下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人可否同时向第三人主张抵押担保责任、向保证人主张保证责任，抵押人与保证人承担担保责任有无先后顺序的问题。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追债。根据该条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人实现债权分为以下几个层次：第一，当事人之间有约定的，按照约定实现债权；第二，当事人没有约定或约定不明，如果存在债务人自己提供物的担保的，债权人应当首先就债务人自己提供的物的担保实现债权；第三，在第三人提供物的担保的情况下，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追债。也就是说，在第三人提供物的担保与保证并存的情况下，债权人有选择权，其既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人当然也可以同时主张实现物的担保与人的保证。在债权人同时主张实现物的担保与人的保证的情况下，如果当事人之间的相关合同并未约定实现担保权利的先后顺序的，抵押人与保证人均无后于其他担保人承担担保责任的抗辩权。一审判决关于物的担保与保证并存情况下债权人实现债权顺序的裁判意见，违背了《物权法》第一百七十六条的规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上，一审判决适用法律错误，农商行南明支行的上诉理由成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省高级人民法院（2016）黔民初302号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销贵州省高级人民法院（2016）黔民初302号民事判决第五项；
三、变更贵州省高级人民法院（2016）黔民初302号民事判决第四项为：郑钦巧、郑钦赛、郑学良在一审判决第一项、第二项所列债权范围内，对贵阳农村商业银行股份有限公司南明支行承担连带保证责任。郑钦巧、郑钦赛、郑学良在承担保证责任后，有权向债务人贵州亿宏汽车销售有限公司追偿;
四、驳回贵阳农村商业银行股份有限公司南明支行其他诉讼请求。
一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费142,745.78元，由贵州亿宏汽车销售有限公司、贵州博融养生城建设有限公司、郑钦巧、郑钦赛、郑学良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延忱
审 判 员 杨兴业
审 判 员 李晓云
二〇一八年六月二十三日
法官助理 刘绍斐
书 记 员 何玉瑩