广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0702刑初364号
公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
被告人林大银（绰号：“肥仔”），男，1996年12月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广西防城港市防城区，住该处。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月15日被钦州市公安局港区分局刑事拘留，同年9月20日经钦州市钦南区人民检察院批准逮捕，当日由钦州市公安局港区分局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人凌文，广西海港律师事务所律师。
辩护人卢伟煌，广西海狮律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉[2017]337号起诉书指控被告人林大银犯非法经营罪，于2017年11月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序，本院受理后，经审查，被告人及其辩护人对指控的事实及罪名提出异议，本案不宜适用简易程序审理，依法需要转为普通程序审理，组成合议庭后公开开庭审理了本案。钦州市钦南区人民检察院指派检察员宾斌出庭支持公诉，被告人林大银及其辩护人凌文、卢伟煌到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2017年8月14日，被告人林大银驾驶一辆套牌桂Ｂ×××××面包车非法运输一批走私香烟从防城港市港口区入钦防高速往北海市方向行驶，在行驶至S43路段处时被钦州市公安机关查获，缴获走私卷烟蓝星牌卷烟200条，椰树牌卷烟1250条。经钦州市价格认证中心认定，缴获卷烟价值合计人民币161559元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为应当以非法经营罪追究被告人林大银的刑事责任。
被告人对以上指控的事实及罪名没有异议，表示认罪受罚。
辩护人对指控的事实及罪名提出异议，辩护意见归纳如下：
一、起诉书指控被告人林大银犯非法经营罪定性不准，本案应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
1、《检验报告》中检验结论1450条均为“伪劣卷烟，案卷73页钦州市价格认证中心的《价格认定结论书》中均载明：1250条金装椰树卷烟和200条蓝星卷烟都“经检验属伪劣卷烟。”据此，足可认定涉案的卷烟均属“伪劣卷烟”。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上，或者销售金额未达到玉万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
3、刑法第一百四十条有规定：“生产者、销售者在产品中掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”
4、林大银运输伪劣卷烟价值161559元，其销售金额属于“销售金额五万元以上不满二十万元的”这一档次，依法应在“处二年以下有期徒刑或者拘役”额度量刑。
二、量刑方面，提出被告人认罪、属于犯罪未遂，是偶犯、初犯，没有违法犯罪前科的辩护意见，建议对林大银判处拘役五个月，适用缓刑处罚。
经审理查明：2017年8月14日13时许，被告人林大银经朋友“阿四”要求其从广西防城港市装运香烟到广东省广州市。当日，被告人林大银驾驶一辆套牌桂Ｂ×××××面包车如约到预定地点上货，并收取一名称“蓝宝”的男子的3000元做运费。为此，被告人林大银与“蓝宝”（坐副驾驶室）驾驶装载走私香烟自防城港市港口区驶入钦防高速往北海市方向行驶。时至当日16时许，当其驾车行驶至S43路段处时被钦州市公安机关拦查，“蓝宝”趁机逃离。公安民警当场将被告人领导已抓获，缴获涉案走私卷烟29件（其中蓝星牌卷烟200条，椰树牌卷烟1250条），同时还从涉案车辆内搜查出小汽车牌照5付。
经钦州市价格认证中心认定，缴获卷烟价值合计人民币161559元。
上述事实，有经公诉人当庭举证、被告人及其辩护人质证的如下证据予以证实：
一、物证、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明钦州市公安局港区分局对本案基本案情登记，并于2017年8月14日立案侦查。
2、抓获经过，证实钦州市公安局经侦支队、治安警察支队和过去治安大队民警于案发当日巡逻至钦州市钦南区S43路段时，查获涉非法经营罪的被告人林大银，并从其驾驶的车辆处查获涉案的香烟。
3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证明公安机关办案民警对被告人人身、车辆等处进行搜查，缴获涉案车辆1辆、卷烟29件，同时还从涉案车辆内搜查出小汽车牌照5付、现金3000元、手机1台、机动车行驶证。
4、现场勘查笔录及照片、现场范围示意图及照片、被告人指认照片，证实办案民警对现场钦州市钦南区S43路段处进行勘验检查，被告人对搜查的物品予以指认确认。
5、提取证据清单、出入站信息，证实被告人驾驶一辆套牌桂Ｂ×××××面包车案发当日入站是防城港，出口站是中马园。
6、移送财物委托保管单、卷烟委托检验协议书，证实钦州市公安局港区分局将涉案香烟移交广西烟草产品质量监督检验站的事实。
7、广西烟草专卖局文件《关于明确2017年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》，明确可查清的品牌规格和无法查清的品牌规格的卷烟的零售价格情况。
8、常住人口信息，证实被告人林大银出生的时间，作案时已经达到刑事责任年龄。
二、证人证言
颜桂春证实：桂Ｐ×××××面包车是其于2017年7月份花23000元购买的二手车，其偶尔租给林大银使用，其没有对该车辆自行拆装。经公安机关通知，其得知该车辆被扣押了。
三、被告人的供述
被告人林大银归案后，供认其于案发当日经朋友“阿四”介绍要求帮运输香烟去广东省广州市。其考虑到对方给3000元，除了过路费还有乘余可赚，变答应。其按照“阿四”的指引到达防城港市港口区白龙路口，后看见一名月28岁左右的男子驾驶桂Ｐ×××××面包车到来，副驾驶是一名称“蓝某”，见面后那名司机离开。其上车后见到车内装有半车的香烟，“蓝宝给他3000元”后，其便与“蓝宝”一起驾驶该车辆上路。当车辆准备到达防城港港口区收费站时，“蓝宝”换上一副假拍照桂Ａ×××××然后往从收费站驶入南北高速。当日16时许，他们驾驶的面包车经钦州市钦南区六钦高速中马引路S43路段时被警察拦下，“蓝宝”逃跑。民警在现场搜查并扣押了车上的香烟。
四、烟草部门的检验报告、卷烟价格鉴定表、鉴定结论书，证实经钦州市价格认证中心认定，涉案的1250条金装椰树卷烟和200条蓝星卷烟，经检验属伪劣卷烟，价值合计人民币161559元。
以上据以定案的证据均经法定程序查证属实，本院予以确认。
对辩护人提出本案的定性问题，经查证评判如下：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到十五万元以上，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。本案中，有证据证实被告人林大银的行为既触犯了销售伪劣产品罪，也触犯了非法经营罪。被告人的行为实际触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，依法应当以“择一从重”的原则定罪量刑予以处罚。
根据查证的事实，本案涉案伪劣卷烟价值161559元，如果以销售伪劣产品罪定案，属于犯罪未遂。根据《刑法》第一百四十条的规定，在有期徒刑二年以下量刑。如果以非法经营罪认定，则依法处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得的一倍以上五倍以下的罚金。按照“择一重罪”处罚原则，本案应当以非法经营罪对被告人林大银定罪处罚。
本院认为，被告人林大银违反国家对烟草制品的管理规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，被告人的行为已触犯刑律，符合非法经营罪的主客观构成要件，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林大银犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。综上评判，辩护人提出本案以销售伪劣产品罪定性的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。
本案中，被告人归案后如实供述其罪行，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件的，均应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。
本案被告人为获取劳务费而为他人非法经营香烟起辅助作用，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。涉案香烟已经被查获，被告人尚没有销售获利，其对社会的危害性相对较轻，故对其量刑时可以适当从宽。
综上，辩护人提出被告人自愿认罪，是初犯，没有犯罪前科的辩护意见，与查证的事实相符，本院予以采纳。但提出以生产销售伪劣产品罪对林大银判处拘役五个月，适用缓刑处罚的辩护意见不予采纳。
综上所述，根据被告人林大银犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害性，本院决定对被告人林大银从轻处罚，为维护国家的市场交易管理秩序，严厉打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人林大银犯非法经营罪，判处有有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月15日起至2019年2月14日止。以上被告人的罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 陈明耀
人民陪审员 杨祖色
人民陪审员 罗 明
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 姚世兴
附《中华人民共和国刑法》相关法条：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。