湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终309号上诉人（原审原告）：雷长锋，男，汉族，1980年8月29日出生，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：王丹，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市星城建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳东街。法定代表人：曾绍军，该公司经理。委托诉讼代理人：龚俊，湖南泰涟律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪志刚，该公司职员。被上诉人（原审被告）：娄底市新世界房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省娄底市娄星区湘中大道。法定代表人：刘小怀，该公司经理。被上诉人（原审被告）：彭金南，男，汉族，1962年10月11日出生，住长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：周赤红，女，汉族，1976年5月19日出生，住娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：彭某1，男，汉族，2001年9月26日出生，住娄底市娄星区，系周赤红之子。被上诉人（原审被告）：彭某2，女，汉族，2008年4月13日出生，住娄底市娄星区，系周赤红之女。被上诉人（原审被告）：李桃英，女，汉族，1955年2月21日出生，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：彭顺来，男，汉族，1951年10月27日出生，住湖南省娄底市娄星区，系李桃英之夫。上诉人雷长锋、娄底市星城建筑工程有限公司（以下简称“星城公司”）与被上诉人娄底市新世界房地产开发有限责任公司（以下简称“新世界公司”）、彭金南、周赤红、彭某1、彭某2、李桃英、彭顺来建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市中级人民法院（2017）湘13民初5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷长锋上诉请求：撤销湖南省娄底市中级人民法院（2017）湘13民初5号民事判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：1、一审采信的鉴定意见和补充报告漏算实际工程量，应当按合同约定的施工面积减去重新发包面积乘以合同约定的单价计算工程款。2、发包人新世界公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，被挂靠人星城公司应当对工程款和押金、保证金承担连带清偿责任。3、欠付工程款利息应由新世界公司和星城公司负担。星城公司辩称：1、一审判决采信的鉴定意见和补充报告记载的项目是鉴定机构在五方在场的情况下现场勘查得出，客观真实；2、本案合同无效，按过错承担欠付工程款利息并无不当。星城公司的其余答辩意见和其上诉提出的事实理由相同。星城公司上诉请求：1、湖南省娄底市中级人民法院（2017）湘13民初5号民事判决第一项，改判驳回雷长锋的诉讼请求；2、驳回雷长锋关于退还押金、保证金的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由雷长锋承担。事实与理由：1、一审中彭建飞提交的录音资料能够证明星城公司、彭建飞、彭金南向雷长锋支付的25.8万元工程款没有认定。2、一审判决认定的68万元押金、保证金系雷长锋与彭金南之间民间借贷或有意虚列转嫁彭建飞和星城公司。3、雷长锋系中途退场，工程包干价中没有报价清单内容，合同价不能作为残方工程计算依据，应当按定额单价下浮5%-10%计算。雷长锋辩称：1、一审中彭建飞提交的录音资料不完整；2、68万元押金、保证金系押金。雷长锋的其余答辩意见和其上诉提出的事实理由相同。新世界公司、彭金南、周赤红、彭某1、彭某2、李桃英、彭顺来未发表答辩意见。雷长锋向一审法院起诉请求：一、星城建筑公司向雷长锋支付工程款540万元，并退还铝合金及水电施工押金90万元，向雷长锋赔偿迟延支付前述款项的损失，该损失按同期贷款基准利率自起诉之日起算至判决生效之日止；二、判令新世界公司在欠付星城建筑公司工程款范围内，对前述债务承担清偿责任；三、判令彭金南、周赤红、彭某1、彭某2、李桃英、彭顺来对前述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年8月12日，被告彭金南代表星城建筑公司新世界建材城二标项目部作为甲方，与原告雷长锋作为乙方，签订《水电工程承包合同》，该合同主要作了如下约定：工程名称与工程地址均为娄底新世界建材城；建筑面积约115000平方米；承包方式为包工包料，包文明施工、包进度、包质量、包安全；付款计算和结算方式为，按实际建筑面积110元/㎡计算（不计税和管理费）；工程全部完工，付已完工程量的80%，验收合格后，付至97%，余款3%作为质保金，按国家标准执行；甲方必须严格按本合同付款方式付款，如有拖欠，由此引起的工程进度由甲方负责，所拖欠工程款的月息按工程款的2%付给乙方；乙方向甲方支付保证金一百五十万元整，主体完工后乙方无质量事故，甲方一次性退还保证金给乙方。该合同约定的工程承包范围为：1、水电安装工程强电系统按图纸施工，预留预埋及安装材料从开发商配电房至户内进户箱；弱电系统中的预留、预埋管道材料及施工，从电表至进户止，线路安装不在承包范围内，由当地运营商安装；生活给水管网从市政水表井至每户三个点；排水由室内施工至建筑物外两米处。2、施工工地所有临建水电施工、材料及维护范围：电路从建设方提供的配电屏至三级配电止；水管从建筑方提供的水表至施工现场三个点，其余不在承包范围之内；3、变更、签证按湖南省最新定额和市场价格调价计算。4、电梯电缆、消防不在承包范围内。在合同中“甲方签字”处由被告彭金南签名，并加盖被告星城建筑公司技术专用章。合同签订后，原告雷长锋组织案外人吴新国、周楚华等人陆续进场施工，完成了前述合同所约定的部分工程。此后，因水电安装不到位，无法进行下一步施工，导致整个工程处于半停工状态，被告新世界公司、星城建筑公司新世界建材城项目部遂于2013年12月18日向原告雷长锋发出了《联合催告11至14栋水电安装班组项目限期完工通知书》，要求原告雷长锋限期完工，否则将未完工的水电施工项目对外发包，并终止与原告雷长锋所签订的承包协议书。随后，因原告雷长锋未能在限定的期限内完工，被告星城建筑公司将未完工程重新发包，原告雷长锋退场。2012年12月20日，被告新世界公司作为甲方，与被告星城建筑公司作为乙方，签订《施工承包合同》，该合同主要作了如下约定：甲方将新世界建材城项目11#、29#高层、14#、32#公寓、12#、13#、30#、31#多层楼工程发包给乙方进行工程建设；承包范围和工程内容包括前述工程的建施、结施、给排水、供电、弱电等，其中弱电只预埋管道。同时，该合同还对前述项目及内容的任务、材料，施工工期、工程质量与安全，承包方式与工程计价，双方责任，结算与付款等事项进行了详细约定。其中，有关承包方式与工程计价的约定为：“本工程采用包工包料方式，包质量、包安全、包检验、测试，包文明施工措施，包验收合格，包税费按建筑面积综合单价大包干，其中：地下室顶板上的多层商住楼698元/㎡，11#、29#楼高层898元/㎡；14#、32#高层公寓959元/㎡。”2012年12月24日，被告星城建筑公司（甲方）与彭建飞、被告彭金南（乙方）就新世界建材城7#、10#、11#、12#、13#、14#、B层地下室工程签订《星城建筑公司施工项目经济责任制内部五包协议书》，该合同主要作了如下约定：甲方是从事经营活动的全权管理机构，对乙方的一切生产经营状况、财务、质量、安全、工程检查和业务等进行监督指导；乙方是按照相关法律及甲方与建设单位签订的工程承包合同为依据从事施工活动的项目五包责任人；五包的具体内容为包安全、包质量、包工期、包信誉、包文明施工；乙方不得将本项目进行转包，不得自行收取任何定金、押金等，否则，由此引起的一切法律责任由乙方负责承担；被告星城建筑公司向彭建飞、被告彭金南收取管理费1%，劳务费2‰，在项目工程进度款和工程结算款中逐次按上述标准比例收取。该合同还对工期、质量安全、财务管理、双方权利与义务等内容进行了详细约定。本案审理过程中，经原告雷长锋申请，一审法院于2014年6月20日对如下事项委托鉴定：1、由原告雷长锋组织人员进行施工所完成的工程量；2、按照原告雷长锋与被告彭金南所签合同的约定计算上述工程量的工程价款，如合同未约定的，按施工时本地建设行政主管部分发布的计价方法或计价标准计算。3、彭金南、彭建飞收取原告雷长锋的押金、保质金及其向原告雷长锋支付工程款（包括代原告雷长锋向其组织施工的人员支付款项）的情况。针对上述委托事项，娄底市世纪龙司法鉴定所分别于2015年3月16日、2016年2月23日作出了（2015）司造鉴字第1号审计鉴定意见书及其补充报告，鉴定意见为：已完工程造价：2,467,805.74元。娄底市世纪龙司法鉴定所于2015年3月16日作出（2015）司会鉴字第1号审计鉴定意见书。鉴定意见为：1、彭金南、彭建飞收取雷长锋押金、保证金。根据委托方提供的资料，截止至2013年4月17日，彭金南共收取雷长锋押金和质保金合计680,000.00元。2、向雷长锋支付工程款的情况（包括代雷长锋向其组织施工的人员支付款项的情况）。根据委托方提供的资料，截止至2013年1月27日，娄底市鸿基装饰工程公司、彭金南、李双全共支付给雷长锋、雷长锋之妻龚烈云、雷长锋妻弟龚德勋、雷长锋水电班组民工工资合计1,378,700.00元。此外，2014年1月27日，案外人李双全经手，支付由原告雷长锋组织的谭勇、吴新国等人人工工资60,000元。至此，原告雷长锋共收到工程款1,438,700元。根据前述鉴定意见，案涉工程已完工程造价为2,467,805.74元，原告雷长锋共收到工程款1,438,700元，尚欠工程款1,029,105.74元。其后，原告雷长锋于2017年6月11日向一审法院提交了补充鉴定申请书，认为娄底市世纪龙司法鉴定所（2015）司造鉴字第1号审计鉴定意见书不能如实反映本案实际情况，存在遗漏、低价和少计工程量等问题。一审法院委托娄底市世纪龙司法鉴定所进行补充鉴定，该所于2017年10月18日出具《关于雷长锋与星城建筑公司建设施工合纠纷案的审计鉴定补充说明》，被告星城建筑公司、新世界公司对补充说明予以认可。原告雷长锋认为鉴于娄底市世纪龙司法鉴定所作出补充鉴定，仍未解决本案前次鉴定书存在的上述问题，并申请重新鉴定。经审查，一审法院对原告雷长锋申请的重新鉴定不予准许。另查明：被告彭金南与彭建飞系合伙挂靠于被告星城建筑公司，以被告星城建筑公司的名义共同承包新世界建材城7#、10#、11#、12#、13#、14#、B层地下室工程。2013年2月28日，被告彭金南与彭建飞签订《退伙协议》，约定彭建飞退出合伙。再查明：本案审理过程中，彭建飞因病于2015年3月去世，根据《中华人民共和国继承法》第十条之规定，彭建飞的第一顺序遗产继承人为：其妻周赤红、其子彭某1、其女彭某2、其父彭顺来、其母李桃英。一审法院通知被告周赤红、彭某1、彭某2、李桃英、彭顺来作为当事人参加诉讼。一审法院认为，本案双方的争议焦点为：1、案涉施工合同的效力；2、工程款的支付主体；3、工程造价的认定；4、原告雷长锋交纳的押金、保证金及收取工程款的认定。一、关于案涉施工合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在以下建设项目包括的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目。”本案中，被告星城建筑公司与被告新世界公司签订的建设工程施工合同所指向的工程明显不属于以上情形，故案涉工程不是必须进行招标的项目。因此，前述施工合同并未违反法律的强制性规定，应为有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被告彭金南系挂靠于被告星城建筑公司，代其与原告雷长锋签订施工合同，将其承包的部分工程分包给不具备施工资质的原告雷长锋。被告星城建筑公司的行为系违法分包，违反了前述强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同应为无效。二、关于工程款的支付主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告彭金南代被告星城建筑公司与原告雷长锋签订的建设工程施工合同虽然无效，工程亦未竣工验收，但本案审理过程中，被告星城建筑公司放弃了此前对案涉工程质量所提出的异议，故参照前述规定，原告雷长锋有权要求参照合同约定支付工程价款。被告星城建筑公司作为新世界工程的承包人，与原告雷长锋签订施工合同，将案涉工程进行了分包，根据前述规定，被告星城建筑公司作为名义上的承包人，理应向原告雷长锋履行支付工程款的义务。被告彭金南与彭建飞系合伙挂靠于被告星城建筑公司，被告彭金南以被告星城建筑公司的名义与原告雷长锋签订施工合同，被告彭金南与彭建飞系挂靠人，理应对案涉债务承担连带清偿责任。彭建飞虽于2013年2月28日与被告彭金南签订《退伙协议》，退出合伙，但根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。因此，彭建飞在退伙后仍应对其合伙期间产生的债务承担连带清偿责任。因彭建飞在本案审理过程中死亡，根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定，彭建飞的遗产应由其第一顺序继承人配偶、子女、父母继承。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。因此，彭建飞之父彭顺来、其母李桃英、其妻周赤红、其子彭某1、其女彭某2应当按照前述规定在继承遗产范围内对本案债务承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告新世界公司作为案涉工程的发包人，其是将新世界工程整体发包给被告星城建筑公司，双方订立的施工合同约定单价为包税费按建筑面积综合单价大包干，并未就水电工程等单项施工约定单价，且其是整体支付工程款，而非按具体栋数支付工程款。而被告星城建筑公司仅将其所承包的新世界项目中部分栋号的部分工程分包给原告雷长锋，因此，对被告新世界公司欠付的工程价款无法认定，加之原告雷长锋对被告新世界公司欠付的工程价款既无明确主张，更未提交任何证据予以证明，因此，对原告雷长锋要求被告新世界公司在欠付工程价款的范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于工程造价的认定问题。1、原告雷长锋称鉴定意见遗漏了部分已完工程量。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”原告雷长锋称鉴定意见遗漏了由其完成的部分工程内容，但其未能提交签证等书面文件或其他能够证明该部分工程确系由其施工的证据，因此，对其这一主张，一审法院不予支持。2、原告雷长锋称鉴定意见对人工费取费明显过低。根据湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2012）237号文件的通知，娄底的最低工资不得低于50元，最高不得超过70元，在双方未约定人工费取费标准的情况下，鉴定机构计取中间值62.5元，这一标准既符合规定，又平等考虑了双方的利益，不存在“过低”的问题，故对原告雷长锋这一主张，一审法院亦不予支持。3、原告雷长锋称鉴定方法错误，应对未完工程量进行计价及整个工程分别计价，再以整个工程的造价减去未完工程的造价，才是原告雷长锋已完工程量的完整计价。一审法院认为，因案涉工程的全部工程量及原告雷长锋所完成的工程量均为固定，相应的工程造价也是固定的，因此，无论是通过直接计算原告雷长锋完成的工程量所得的工程造价，还是通过以全部工程量减去未完成的工程量间接算得的工程造价，其实质及计算结果都是相同的，计算方式的不同并不影响工程造价的认定。因此，对原告雷长锋以计算方法错误为由主张鉴定意见有误的理由，一审法院亦不予采信。4、被告星城建筑公司称鉴定意见对残方工程的计价原则有误，应以定额计算工程造价。本案中，原告雷长锋与被告星城建筑公司所签订的施工合同约定单价为110元/㎡，如前所述，因被告星城建筑公司与原告雷长锋签订施工合同的行为系违法分包，双方所签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告雷长锋有权要求参照合同约定支付工程价款，因此，被告星城建筑公司称合同约定的单价不合法，也不合理的主张，于法无据，一审法院不予支持。但是，案涉工程尚未完工，无法按照约定的单价计算工程价款，故鉴定机构以定额标准为基数，在此基础上以约定单价与定额之比计算出上浮率，再以定额基数与上浮系数之积计算出工程造价，该一计算方法既充分考虑了本案工程尚未全部完工的实际情况，也遵循了合同的约定，且不违反法律规定，根据该方法所作的鉴定意见应当采信。因此，被告星城建筑公司要求以定额计价的主张，不能成立。5、关于被告星城建筑公司称劳务承包不应既计取直接费用又计取间接费用。因原告雷长锋与被告星城建筑公司所签订的施工合同约定单价为110元/㎡，前述单价本身既包括了直接费用，也包括了间接费用，且案涉工程并非单纯的“劳务承包”，因此，鉴定意见对案涉工程同时计取直接费用与间接费用，并无不当，故对被告星城建筑公司前述主张，一审法院不予支持。综上所述，（2015）司造鉴字第1号审计鉴定意见书及其补充报告客观、公正，可以作为认定工程造价的依据，根据前述鉴定意见，案涉工程造价为2,467,805.74元。至于原告雷长锋认为该所做出的（2015）司造鉴字第1号审计鉴定意见书不能如实反映本案实际情况，存在遗漏、低价和少计工程量等问题，一审法院其后又根据原告雷长锋的申请委托娄底市世纪龙司法鉴定所进行了补充鉴定，但因原告雷长锋提交的证据不足，该所只出具了《关于雷长锋与娄底市星城建筑工程有限公司建设施工合同纠纷案的审计鉴定补充说明》，因此，原告雷长锋对其前述主张应当承担举证不能的法律后果。四、关于原告雷长锋交纳的押金、保证金及其收取工程款的认定问题。1、关于原告雷长锋交纳押金、保证金的认定。（2015）司会鉴字第1号审计鉴定意见书认为，截至2013年4月17日，彭金南共收取雷长锋押金和质保金合计680,000元。前述鉴定意见系根据原告雷长锋的陈述及被告彭金南出具的收据所作出的，故前述事实可以认定。被告彭金南作为前述款项的收取人，对该款负有退还的责任。彭建飞作为合伙人，对前述合伙债务亦应承担连带责任。因彭建飞已去世，故被告周赤红、彭某1、彭某2、彭顺来、李桃英应在其继承彭建飞的遗产范围内对前述款项承担连带清偿责任。因此，原告雷长锋要求被告偿还押金、保证金90万元的诉讼请求，因证据不足，一审法院仅予以部分支持。原告雷长锋要求被告按银行同类贷款利率计付前述押金、保证金利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。本案中，原告雷长锋未能提供任何证据证明被告彭金南在收取押金、保证金后已将该款转交被告星城建筑公司，也即其未能证明被告星城建筑公司已收到前述款项，因此，被告星城建筑公司对前述债务不承担清偿责任。2、关于已付工程款的认定。（2015）司会鉴字第1号审计鉴定意见书认为，截至2013年1月27日，娄底市鸿基装饰工程公司、彭金南、李双全共支付给雷长锋、雷长锋之妻龚烈云、雷长锋妻弟龚德勋、雷长锋水电班组民工工资合计1,378,700元。即原告雷长锋共收到星城建筑公司、彭建飞、彭金南支付的工程款1,378,700元。被告星城建筑公司称，除此之外，案外人李双全还代其向原告雷长锋组织的施工人员支付工资60,000元，为支持其前述主张，其提交了吴新国、李双全的个人活期明细账。一审法院认为，前述证据能够证明该60,000元已经给付，应认定为被告已付的工程款。因此，被告星城建筑公司的前述主张成立，一审法院予以采信。被告星城建筑公司还称，其提交的录音资料能够证实除前述款项外，被告彭金南还另行支付原告雷长锋690,000元工程款，但其未能提交任何证据证明该款确已交付。一审法院认为，仅凭录音资料，无法证实被告星城建筑公司的前述主张，故对其此一主张，一审法院不予支持。综上所述，本案已完工程造价为2,467,805.74元，星城建筑公司、彭建飞、彭金南共向原告雷长锋支付工程款1,438,700元，欠付工程款1,029,105.74元。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中的案涉工程既未交付，工程价款也未结算，故对原告雷长锋要求被告星城建筑公司对欠付工程款按同期贷款基准利率计付自起诉之日起算至判决生效之日止期间的利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。本案中，被告星城建筑公司与原告雷长锋作为案涉工程的承包人与实际施工人，其理应清楚承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位所产生的法律后果。现双方所签订的施工合同因违反法律的强制性规定而无效，双方对此均有过错。一审法院根据本案的实际情况，酌情认定原告雷长锋负有30%的过错责任，被告星城建筑公司负有70%的过错责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告雷长锋所诉请的欠付工程款的利息系因被告未能按时支付工程款而给原告雷长锋造成的损失。根据前述规定，被告星城建筑公司应对原告雷长锋利息损失的70%的承担责任，剩余30%的损失，由原告雷长锋自己承担。综上所述，被告星城建筑公司应向原告雷长锋支付工程款1,029,105.74元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2013年12月11日起至判决生效之日止期间70%的利息；被告彭金南应对前述债务承担连带清偿责任；被告周赤红、彭某1、彭某2、彭顺来、李桃英在其继承彭建飞的遗产范围内对前述债务承担连带清偿责任。因此，对原告雷长锋要求被告星城建筑公司支付工程款5,400,000元，并按同期贷款基准利率计付利息及要求其余被告对前述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，第十九条、第二十六条（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第五十五条之规定，判决如下：一、由被告娄底市星城建筑工程有限公司、被告彭金南于本判决生效之日起10日内向原告雷长锋支付工程款1,029,105.74元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2013年12月11日起至判决生效之日止期间70%的利息；二、被告彭金南于本判决生效之日起10日内向原告雷长锋退还押金、保证金680,000元；三、被告周赤红、彭某1、彭某2、彭顺来、李桃英在其继承彭建飞的遗产范围内对本判决第一、二项债务承担连带责任；四、驳回原告雷长锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费55,900元，财产保全费5,000元，鉴定费70,000元，合计130,900元，由原告雷长锋承担95,557元，由被告娄底市星城建筑工程有限公司、彭金南、周赤红、彭某1、彭某2、彭顺来、李桃英承担35,343元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，综合雷长锋、星城公司的上诉理由和答辩意见，本案的争议问题是：一、本案工程计价方式和计价标准问题；二、彭金南收取雷长锋的68万元是否属于押金、质保金以及星城公司是否对此承担连带清偿责任问题；三、一审中彭建飞提交录音资料欲证明的25.8万元已付工程款是否应当认定问题；四、欠付工程款利息的承担问题。根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：一、关于本案工程计价方式和计价标准问题关于本案工程的计价方式。星城公司上诉提出对残方工程应以定额下浮5%-10%计价。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案雷长锋与星城公司签订的施工合同约定单价为每平方米110元，鉴定意见以定额标准为基数，在此基础上以约定单价与定额之比计算出上浮率，再以定额基数与上浮系数之积计算出工程造价，兼顾了本案工程部分完工的实际情况和双方当事人的约定，并无不当。因此，星城公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案工程计价标准。雷长锋上诉提出应当按合同约定的施工面积减去重新发包面积乘以合同约定的单价计算工程款。经查，鉴定机构是在对工程结算材料进行查阅、了解、计算分析并与各方当事人及施工技术人员到施工现场对雷长锋施工完成部分工程量临界点进行确认、对施工内容情况进行了解的情况下做出的，符合本案实际情况。雷长锋在异议期内也未提出异议。因此，雷长锋的该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于彭金南收取雷长锋的68万元是否属于押金、质保金以及星城公司是否对此承担连带清偿责任问题星城公司上诉提出彭金南收取雷长锋的68万元属于工程款与民间借贷；雷长锋上诉提出星城公司作为彭金南、彭建飞的被挂靠人，应当对此承担连带清偿责任。经查，从书证载明的款项用途来看，该68万元属于发生在雷长锋和彭金南之间的铝合金押金、水电押金或信誉金等，鉴定意见也对此予以确认。在雷长锋已退场，工程已结算的情况下，彭金南对此负有退还的责任。彭建飞作为合伙人，对前述合伙债务亦应承担连带责任。因彭建飞已去世，周赤红、彭某1、彭某2、彭顺来、李桃英应在其继承彭建飞的遗产范围内对前述款项承担连带清偿责任。尽管彭金南、彭建飞，星城公司作为工程分包人，挂靠星城公司，与雷长锋签订《建设工程施工合同》，星城公司作为工程分包人，对雷长锋负有支付工程款义务。然而该68万元不是欠付工程款，也不是《建设工程施工合同》约定的内容，只发生在雷长锋与彭金南之间，与星城公司并无关系。在雷长锋未能提供证据证明彭金南在收取押金、保证金后已将该款转交星城建筑公司的情况下，星城公司不应对此承担清偿责任。三、关于一审中彭建飞提交录音资料欲证明的25.8万元已付工程款是否应当认定问题星城公司提出一审中彭建飞提交录音资料可以证明已付雷长锋25.8万元的意见。经查，在没有相应的转账记录以及其他证据印证的情况下，彭建飞提交的25.8万元录音不能单独证明已付25.8万元的事实。因此，星城公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于欠付工程款利息的承担问题经查，本案星城建筑公司与雷长锋之间签订的施工合同因雷长锋没有取得建筑施工企业资质而被认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因而星城公司未能按时支付工程款给雷长锋造成的利息损失应当按过错承担相应的责任。本案中，雷长锋与星城公司理应清楚将工程分包给不具备相应资质条件的单位所产生的法律后果，双方对此均有过错。一审法院根据本案的实际情况，酌情认定雷长锋负有30%的过错责任，星城建筑公司负有70%的过错责任并无不当。本案的建设工程施工合同纠纷发生在雷长锋与彭金南、彭建飞、星城公司之间，雷长锋并未与新世界公司之间签订、履行合同以及发生债权债务关系。雷长锋上诉提出新世界公司对欠付工程款及利息承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上，雷长锋和星城公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,589元，由雷长锋负担43,527元，由娄底市星城建筑工程有限公司负担14,062元。本判决为终审判决。审 判 长  陈梦群审 判 员  尹玄海审 判 员  肖 芳二〇一八年八月九日法官 助理  张赛红代理书记员  胡翔俊