广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第65号
上诉人（原审原告）：彭耀栋，男。
委托代理人：韩友江、王春盛，广东格雷兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市东方兄弟国际酒店有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇港口大道黄河中心大厦，组织机构代码为76733991-5。
法定代表人：郑海治，总经理。
委托代理人：封明志，该公司员工。
上诉人彭耀栋因与被上诉人东莞市东方兄弟国际酒店有限公司（以下简称“东方兄弟酒店”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：彭耀栋于2010年4月6日入职东方兄弟酒店，担任宴会部头锅。双方签订了劳动合同，约定彭耀栋按照标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天，每周至少休息一天，初始工资额为6000元。彭耀栋的工资通过银行转账发放，领取工资不需要签名确认。彭耀栋主张，其每周上班5天，在2013年6月前其每天上班12小时，2013年6月22日之后每天上班11小时。东方兄弟酒店主张，按照酒店的规定，如要平时和周末、节假日加班需要申请，且彭耀栋申请的加班均已进行了补休，彭耀栋的上班时间中有一小时是用餐时间，彭耀栋在用餐时也进行了打卡，根据彭耀栋的考勤记录，不存在每天上班11或12小时的情况，也从未申请平时加班。2014年5月20日，东方兄弟酒店作出了员工过失记录单，认为彭耀栋作为部门管理人员，在2014年5月17日晚20：04、5月18日早上9：46、5月18日晚上20：01连续三次代替员工打卡，明知该员工已被酒店解雇仍帮该员工打卡，认为违反了员工手册第33页、35页、36页、37页、39页规定的“请其他员工代打卡或替其他员工打卡”、“不诚实和欺骗的行为”、“其他经管理层认定为严重过失的行为”，决定将彭耀栋解雇。彭耀栋主张，因为员工彭健彬已经被酒店解雇了，为了彭健彬仍然可以住宿，彭耀栋则为彭健彬打了两天的卡，并不是为了给彭健彬赚取工资，所以彭耀栋的行为还达不到被解雇的程度。东方兄弟酒店主张，当时发现彭耀栋代员工打卡，找到其谈话，但彭耀栋并不承认，后双方一起看监控进行确认，所以酒店才开会讨论决定将其解雇。彭耀栋上班至2014年5月21日，后休假至5月27日，5月29日办理完离职结算手续。
彭耀栋于2014年6月16日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，要求东方兄弟酒店支付：（1）违法解除劳动关系赔偿金54000元、（2）代通知金6000元、（3）2012年5月21日至2014年5月21日的延长工作日加班费95625元、（4）2013年至2014年4天带薪年休假工资2206元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）326号仲裁裁决书，裁决：驳回彭耀栋全部仲裁请求。彭耀栋因不服仲裁裁决诉至原审法院。
原审法院认定以上事实的证据，有彭耀栋提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、服务证明书、员工过失记录，东方国际酒店提交的接收《员工手册》协议、会议记录、员工过失单、员工手册相关条款、讨论会议纪要、打卡记录说明、视频监控录像、酒店加班政策文件、酒店重申加班政策及加班申请表附件、酒店员工手册中关于加班及用餐的规定、用餐刷卡记录、上下班考勤记录、加班申请单、加班补休单、离职结算单、酒店更名说明书、劳动仲裁申诉书，以及当事人陈述和庭审笔录等。
原审法院认为：本案为劳动争议。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳、分析如下：
关于东方兄弟酒店解雇彭耀栋是否合法，是否应支付赔偿金、代通知金的问题。因彭耀栋代已被解雇的员工打上下班卡，东方兄弟酒店认为彭耀栋的行为违反了员工手册，故将彭耀栋解雇。东方兄弟酒店员工手册中有关于员工有不诚实和欺骗行为则构成解雇的规定，彭耀栋领取了员工手册，应是清楚员工手册规定的。彭耀栋代替已被解雇的员工打上下班卡，即使不是为了该员工赚取工资，但也是为了使该员工能在酒店宿舍继续居住，无论基于什么原因，彭耀栋代替员工打卡都是作假的行为，无论员工手册有无规定，该行为都属于不诚信的行为。结合彭耀栋的职务，作为部门管理人员存在不诚信的行为更容易带来负面的影响，且彭耀栋不只一次地代替员工打卡，故其行为构成一定的严重程度。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项规定的“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”彭耀栋的行为已构成严重违反东方兄弟酒店规章制度的行为，东方兄弟酒店解除与彭耀栋的劳动合同关系，符合上述法律规定，东方兄弟酒店无需向彭耀栋支付解除劳动合同的赔偿金。彭耀栋主张东方兄弟酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金54000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案的情形不符合该条规定的情形，彭耀栋要求东方兄弟酒店支付未提前30日通知解除劳动合同产生的经济补偿金6000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于加班费的问题。彭耀栋主张，其每周上班5天，在2013年6月前其每天上班12小时，2013年6月22日之后每天上班11小时，故认为东方兄弟酒店应向其支付加班费。根据东方兄弟公司提交的彭耀栋的上下班打卡记录和用餐打卡记录，未显示彭耀栋每天有除8小时外加班3小时或4小时的情况。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”彭耀栋应就其主张的每天加班3小时或4小时进行举证，但彭耀栋未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的责任，其主张每天加班3小时或4小时，没有依据，原审法院不予采信。另外，也未有证据证明彭耀栋在在职期间对加班费提出过异议。因此，彭耀栋要求东方兄弟公司支付加班费95625元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回彭耀栋的诉讼请求。本案一审受理费5元，由彭耀栋承担，免予承担。
一审宣判后，彭耀栋不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。彭耀栋替人打卡的行为不属于重大违纪。依据东方国际酒店的《员工手册》第33页第17项的规定，替人打卡只是构成书面警告处分。东方国际酒店出具给彭耀栋的员工过失记录单中，依照《员工手册》第39页第28项关于其他经酒店管理层认定为严重过失的行为解雇彭耀栋，没有依照《员工手册》中关于不诚信的行为解雇彭耀栋，东方国际酒店在一审庭审中扩大替人打卡的解释。东方国际酒店伪造考勤记录，利用电脑系统修改彭耀栋的上下班时间，统一把彭耀栋上班工作的时间控制在8小时合理范围内。二、一审判决适用法律错误。东方国际酒店依据单方制定的《员工手册》解雇彭耀栋不合法，该员工手册没有经过职工代表大会讨论通过，不具有法律效力和约束力。请求：撤销一审判决，改判东方国际酒店支付彭耀栋因违法解除劳动合同产生的赔偿金54000元、2012年5月21日至2014年5月20日的加班费95625元。
被上诉人东方兄弟酒店未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点有两点，一是东方兄弟酒店依法应否支付加班费，二是东方兄弟酒店依法应否支付解除劳动合同关系的经济补偿。
焦点一。彭耀栋主张每天工作10小时及东方兄弟酒店提供虚假的打卡记录，但均未能提供相应证据证实。根据东方兄弟酒店提供的接收《员工手册》协议、会议记录可知，东方兄弟酒店的《员工手册》经员工代表大会讨论后制订，且彭耀栋早于2010年已领取该《员工手册》；该《员工手册》对工作时间、加班均有相应内容，彭耀栋相关主张与该内容不符。综上，原审法院对彭耀栋加班费的诉请不予支持是合理的。
焦点二。根据东方兄弟酒店提供的接收《员工手册》协议、会议记录可知，东方兄弟酒店的《员工手册》经员工代表大会讨论后制订，且彭耀栋早于2010年已领取该《员工手册》，东方兄弟酒店依据该《员工手册》的内容解除双方的劳动合同关系并无不当。彭耀栋确实存在两天代已被解雇的员工打上下班卡的行为，该行为确有不当。东方兄弟酒店结合彭耀栋的工作岗位而将该行为认定为“其他酒店管理层认为为严重过失的行为”而予以解除双方的劳动合同关系并无不当。东方兄弟酒店依法无须支付相应的经济补偿。
综上所述，彭耀栋的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由彭耀栋负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年三月十六日
书 记 员 叶婉珍