江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1463号
上诉人（原审被告）：龙南县汶龙镇煤矿。住所地：龙南县汶龙镇里陂村。
法定代表人：何振安，董事长。
委托诉讼代理人：陈建勤，江西尚业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖振明，男，1977年6月11日出生，汉族，家住龙南县。
委托诉讼代理人：廖南雁，龙南县精诚法律服务所工作者。
委托诉讼代理人：曾文俊，龙南县精诚法律服务所工作者。
上诉人龙南县汶龙镇煤矿因与被上诉人廖振明劳动争议纠纷一案，不服龙南县人民法院（2017）赣0727民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙南县汶龙镇煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不支付经济补偿金。事实和理由：一、被上诉人违反煤矿相关规定，煤矿作出处罚决定具有事实和法律论据。2007年被上诉人为煤矿水文检测的专职技工，本应将所学知识服务于企业，反利用所学的一技之长，为其他企业兼职提供技能报务，与第三方建立事实的劳动关系，对此受到煤矿管理人员的批评，并对其作出“降职”处理。被上诉人为此不快，将该不满情绪带到工作之中，对工作严重不负责任，致使造成2015年10月27日的井下透水事件，300余万元的重大损失，幸亏没有造成人员伤亡。面对被上诉人如此工作态度和工作失职造成的严重后果，煤矿认为原告已不能再胜任该项工作，根据劳动合同法第三十九条第二款第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正、用人单位可以解除劳动合同。”为此对其作出辞退处理，被上诉人拒绝签收，尔后自动离开煤矿。二、辞退被上诉人系上诉人单方的意思表示，而非双方协商解除劳动关系。1.被上诉人提出主张的理由虚假，不应得到支持。被上诉人诉称：“2015年12月31日，用人单位叫原告暂停上班，回家等候，原告回家后半年未收到被告的复工通知。”如前所述，被上诉认因与第三方建立劳动关系，受到批评和处理后，带着不满情绪工作，致使造成矿井透水事件，给煤矿造成重大损失，煤矿不能再留用被上诉人。在煤矿正常生产，全体员工正常工作的情况下，上诉人不可能，也没有理由单独地向某位员工，特别是无人可替代的技术工人休假，除非是辞退或除名，因此，被上诉人以假理由提出停工留薪、给付经济补偿的主张不能成立。2.一审认定双方协商解除劳动合同，与事实不符。上诉人于2015年12月31日通知辞退被上诉人，对员工作出辞退只能是企业单方的意思表示，而不可能双方协商一致。被上诉人未提出异议是因其对自己工作未尽职责而被开除，无法提出异议。
被上诉人廖振明答辩称，一、被上诉人在2015年12月31日通知答辩人回家等候通知上班，答辩人只好回家等候，按照上诉人的说法是辞退答辩人，就算是辞退答辩人，答辩人也表示同意，答辩人在用人单位一共工作了10年4个月，一审法院判决上诉人支付10.5个月工资，符合劳动合同法第四十六条第（二）项、第四十七条之规定，既有事实依据，也有法律依据。二、上诉人的上诉理由不能成立。首先，答辩人学习的煤矿有关专业知识，而答辩人在2013年利用放假期间在他厂做兼职的是电工，与答辩人在用人单位培训的内容风马牛不相及，从何谈及答辩人利用所学一技之长，为其他企业兼职提供技能服务？答辩人利用放假做一份兼职是正常的，并没有给用人单位造成妨碍，当然用人单位提出后，答辩人也放弃了做兼职的工作，用人单位并未就此辞退答辩人，2015年用人单位与答辩人签订了劳动合同就是最好证明。其二、上诉人认为2015年10月27日的井下透水事件，是答辩人不负责所致，更是无稽之谈。首先透水时，不是答辩人当班，所以不存在答辩人失职的可能；再者，用人单位《关于我矿“10.27”透水情况汇报》中可以看出，通篇均找不出是由于答辩严重不负责任而造成10.27透水事件文字。所以，上诉人在上诉状罗列答辩人的“罪名”是不能成立的，如果成立，也是另外一个法律关系。其三，上诉人在上诉状诉称，因为被上诉人对自己因工作未尽责任而受到企业“开除”之说，更是笑话。答辩人认为，企业开除员工应发给员工开除处罚决定书，并告知救济途径，可上诉人在仲裁期间和一审审判期间均未向仲裁院或一审法院提供任何书证。
被上诉人廖振明向一审法院起诉请求：1．判令被告从2016年元月10日起至原告提起仲裁之日止支付停工留薪待遇的生活费（按本人工资80%支付）8.5×5614.25×80%=38176.9元给原告。2．准予原告与被告字提起仲裁之日起解除劳动合同关系，并判令被告支付经济补偿11×5614.25=61756.75元给原告。3．判令被告为原告补缴自用工之日止的社会养老保险费。4．诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年8月25日，原告与被告的上级公司龙南县恒泰实业有限公司签订进修协议，约定由原告进入龙南县恒泰实业有限公司指定的学校进修，进修期限为2005年8月29日至2006年8月30日止，期满后原告进入该公司的下属企业即本案被告处工作。至2015年3月10日，原告一直在被告处工作，同日经协商一致，双方签订《劳动合同》，约定合同期限为2015年3月10日至2016年3月9日，工作岗位为安全生产管理人员，合同还对工作时间、地点、服务期与竞业限制等事项进行了约定。2015年12月31日后，原告未再在被告处上班。原、被告因解除劳动关系产生争议，原告向龙南县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求依法裁决：1．裁令被申请人从2016年元月1日起至提起仲裁之日止按本人工资80%计发停工留薪期工资38176.9元给申请人；2．解除劳动关系经济补偿金61756.75元；3．补缴自用工之日起至解除劳动合同前的社会养老保险。该院审理后裁决驳回原告的仲裁请求，并于2017年1月9日向原告送达了仲裁裁决书，原告不服该裁决，于2017年1月19日诉至法院。另查明，原告在2013年期间曾在其他单位兼职并领取报酬，2014年底被告对原告做出了降职降薪的处理决定。2015年1月至12月原告的月工资分别为6020元、4514.1元、5192.1元、6478.1元、6357.4元、6355.9元、6097.8元、6384元、5947.7元、5717.4元、6245.5元、6872.2元，共计72182元，平均月工资为6015元（72182元÷12个月）。2016年1月9日，原告从被告处领取了最后一个月即2015年12月的工资。再查明，被告从2014年4月起开始为原告缴纳基本养老保险。
一审法院认为，虽然原告承认在2013年曾在其他单位兼职并领取报酬，但被告对原告的行为已做出了相应的处理，并仍在2015年3月10日与原告签订了为期一年的劳动合同，由此可见原告对被告的处理决定已经接受并予以了改正，另一方面，被告未提供充分的证据证明2015年10月27日发生的透水事件系原告严重失职造成，并给用人单位造成严重经济损失，因此被告以原告的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款第三项、第四项规定的情形为由，解除与原告的劳动合同并拒绝支付经济补偿的抗辩，不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”被告于2015年12月31日通知辞退原告，原告并未提出异议，因此应当认定为经协商一致，双方均同意解除劳动合同，因此原告与被告之间的劳动关系自2015年12月31日起已经解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”被告提出辞退原告，原告予以同意，被告应当根据上述法律规定向原告支付经济补偿。原告自2005年8月29日进入被告处工作，到2015年12月31日解除劳动关系，在被告处的劳动年限为10年4个月，被告应向原告支付10.5月工资的经济补偿。原告在双方劳动合同解除前十二个月的平均工资为6015元，原告主张按5614.25元的月工资标准计算平均工资，不违反法律规定，因此被告应支付原告的经济补偿金为58950元（5614.25元/月×10.5个月）。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足。”被告仅从2014年4月起才给原告缴纳养老保险，被告的行为确实违反了法律规定，但原告应该通过正当途径向社会保险征收机构反映，由该机构对用人单位进行催缴，因此原告主张被告补交社会养老保险，不予以支持。原告主张被告应支付停工留薪期工资38176.9元，无法律和事实依据，不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三第之规定，判决：一、被告龙南县汶龙镇煤矿于判决生效后十日内支付原告廖振明经济补偿金58950元；二、驳回原告廖振明的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告龙南县汶龙镇煤矿承担，与上述款项一并支付。
二审审理期间，上诉人龙南县汶龙镇煤矿提交了以下证据：2007年9月16日《安全生产办公会》会议记录复印件2页、2007年11月16日《安全生产办公会》会议记录复印件2页、龙南县汶龙镇煤矿2007年度工资发放表复印件11页，拟证明廖振明于2007年11月入职龙南县汶龙镇煤矿，一审认定廖振明于2005年入职龙南县汶龙镇煤矿有误。被上诉人质证称，对上述证据的三性均有异议，不能达到证明目的，上诉人应当进一步举证从建立起至今的劳动者花名册。本院认为，根据上述证据及一审在卷的《龙南县恒泰实业有限公司进修协议》等证据，结合双方当事人在二审的陈述，可以认定被上诉人廖振明于2005年8月29日至2006年8月30日作为龙南县恒泰实业有限公司下属大田煤矿职工由公司出资到江西应用工程职业学院进修，进修后由该公司安排在其下属的城达煤矿等处工作，于2007年11月份起被公司安排在上诉人龙南县汶龙镇煤矿工作。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人龙南县汶龙镇煤矿对被上诉人廖振明在外兼职一事已经在2014年作出降职降薪处理，并无证据证明被上诉人廖振明在此后又存在该行为，故上诉人龙南县汶龙镇煤矿以被上诉人廖振明存在劳动合同法第三十九条第二款第（四）项之情形而被辞退，该理由不能成立。上诉人龙南县汶龙镇煤矿并无证据证明2015年10月27日发生的透水事件系被上诉人廖振明严重失职造成，故上诉人龙南县汶龙镇煤矿以被上诉人廖振明存在劳动合同法第三十九条第二款第（四）项之情形而被辞退的理由也不能成立。因此，上诉人龙南县汶龙镇煤矿关于其系依法单方解除劳动合同的上诉主张不能成立，其据此要求改判不予支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。关于计算支付经济补偿金的工作年限。被上诉人廖振明自2005年起进入龙南县恒泰实业有限公司并安排在下属多个煤矿工作，2007年11月被安排至上诉人龙南县汶龙镇煤矿，属于“非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，被上诉人廖振明请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定，应予支持，一审判决自2005年8月29日起计算被上诉人廖振明工作年限并无不当。综上，上诉人龙南县汶龙镇煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龙南县汶龙镇煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年九月四日
代理书记员 甘美玉