新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民再字第48号
申请人再审（一审被告、二审上诉人）：刘中全，男，1963年7月29日出生，汉族，重庆渝院建筑工程有限公司喀什分公司负责人。
委托代理人：张学鹰，新疆星河律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：雷特塑料化工（新疆）有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区二期25号小区。
法定代表人：李文龙，该公司董事长。
委托代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。
原审被告（二审上诉人）：喻和平，男，1966年9月28日出生，汉族，新疆喀什地区建设局干部。
委托代理人：闫志光，新疆恒瑞律师事务所律师。
申请人再审人刘中全因与被申请人雷特塑料化工（新疆）有限公司（以下简称雷特公司）、原审被告喻和平合伙协议纠纷一案，不服本院（2012）乌中民二终字第335号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年12月4日作出（2013）新民申字第1389号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘中全的委托代理人张学鹰，被申请人雷特公司的委托代理人孙继江，原审被告喻和平的委托代理人闫志光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告雷特公司向乌鲁木齐市新市区人民法院诉称，2008年11月18日，我公司和二被告签订一份《合作经营合同》，该合同约定，我公司与二被告在新疆喀什市建立合作经营的雷特塑化喀什销售有限责任公司，我公司出资额为11万元，刘中全出资10万元，喻和平提供必要的人脉、信息支持。在公司成立后，我公司向该公司提供型材、板材、线材等产品共计50万元的货物铺底。合同签订后，我公司应二被告的要求在2008年12月期间给二被告提供铺底货物价值246762.43元，但二被告至今未办理雷特塑化喀什销售有限责任公司成立的相关手续，这期间，我们双方同意不再履行《合作经营合同》，二被告也同意将货款支付给我公司，但提出周转一下资金，至今未付，故请求法院依法判令：解除我公司与二被告签订的《合作经营合同》；二被告支付货物损失246762.43元，并承担本案诉讼费。
一审被告刘中全辩称，与我签订合同的人是张德松，不是原告，原告不具有本案的诉讼主体资格。其次我方未收到货物，请求驳回原告的诉讼请求。
一审被告喻和平经本院合法传唤未到庭答辩。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审查明，2008年11月18日，雷特公司与喻和平、刘中全签订一份《合作经营合同》。合同约定：雷特公司与喻和平、刘中全在喀什市建立并合作经营雷特塑化喀什销售有限责任公司；经营地址设在喀什市城区健康路1010号；雷特公司出资额为11万元，刘中全出资额为10万元，各方以各自认缴出资额对公司的债务承担责任。按出资比例分配利润、承担风险及损失；雷特公司还需向该公司提供型材、板材、线材产品共计50万元的货物铺底；刘中全负责联系储存货物的库房、场地，喻和平提供必要的人脉、信息支持。合同签订后，雷特公司向喻和平、刘中全提供了价值20万元的铺底货物，但因雷特塑化喀什销售有限责任公司未筹办成立，双方签订的《合作经营合同》未全面履行。喻和平、刘中全既未向雷特公司退还货物，亦未支付货款，雷特公司遂于2011年1月18日诉至原审法院。请求依法解除其与喻和平、刘中全于2008年11月18日签订的《合作经营合同》，判令喻和平、刘中全支付货物损失246762.43元。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认为，雷特公司与喻和平、刘中全之间签订的《合作经营合同》合法有效。由于该合同主要合作内容“雷特塑化喀什销售有限责任公司”未实际注册成立，则双方签订《合作经营合同》的合同目的不能实现，雷特公司据此要求解除合同，符合法律规定，予以支持。合同解除后，双方因履行合同而从对方取得的财产应当相互返还，不能返还的则应赔偿损失。本案中，自喻和平、刘中全从雷特公司取得财产至今已逾三年，客观上难以保证货物的原状、原量的存在，同时因喻和平、刘中全始终否认收到货物的事实，无法调查货物目前是否存在以及存在货物的数量，因此，雷特公司主张喻和平、刘中全支付货款的请求合理，予以支持。对于货物价值，确定为20万元。喻和平经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。
乌鲁木齐市新市区人民法院于2011年12月3日作出（2011）新民二初字第157号民事判决：一、解除刘中全、喻和平与雷特塑料化工（新疆）有限公司签订的《合作经营合同》；二、刘中全、喻和平支付雷特塑料化工（新疆）有限公司货物损失20万元。
案件受理费5001.44元、邮寄费240元，合计5241.44元（原告已预交），由原告负担19%即995.87元，二被告负担89%即4245.57元，连同案款一并给付原告。
喻和平不服一审判决，向本院提起上诉称，一、本案所涉《合作经营合同》上虽有本人签名，但对“雷特塑化喀什销售有限责任公司”，本人不享有股份和表决权，仅为其提供一定的人脉、信息支持，并享受相应的劳务信息报酬。因此，本人与雷特公司、刘中全之间不存在合作经营合同关系。此外，雷特公司与刘中全之间的《合作经营合同》并未实际履行且早已解除。二、本人与雷特公司之间未发生货物买卖合同关系，雷特公司未提供证据可证明本人收到或占有其所称货物，雷特公司将本人诉为原审被告错误。三、本人与刘中全均为独立的诉讼主体，刘中全应负民事责任理应由其自行承担，与本人无关。原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审撤销原判，驳回雷特公司对本人的诉讼请求。
雷特公司答辩称，涉案《合作经营合同》有喻和平与刘中全的签名，喻和平认为其与我公司、刘中全之间不存在合作经营合同关系的上诉理由不能成立。我公司提交的录音资料可证明喻和平、刘中全认可收到我公司的货物，只是对于货款具体金额讨价还价，但喻和平无正当理由未在规定时间前往原审法院辨听录音，现无权再对该证据提出异议。原审判决正确，请求二审予以维持。
刘中全答辨称，涉案《合作经营合同》由本人与张德松、喻和平签订，与雷特公司无关。本人认可喻和平有关未收到雷特公司供货的陈述，我与喻和平均不应承担支付货款的民事责任。
刘中全不服一审判决，向本院提起上诉称，涉案《合作经营合同》未成立，亦未生效，不存在解除事宜。本人所签《合作经营合同》的相对人为张德松，其应作为本案被告参加诉讼，雷特公司在本案中不具有诉讼主体资格。雷特公司所提供出库单、托运单不能证明本人已收到其货物。原审法院依据庭审时释明本人如未在指定时间、地点辨听录音证据，则视为认可该证据错误。请求二审撤销原审判决，依法改判。
雷特公司答辩称，我公司与刘中全所提供《合作经营合同》均盖有我公司公章，张德松仅代表我公司签订合同。该合同已经成立并生效，我公司提供的发货凭证和录音证据可证明该合同已实际履行。原审法院曾数次通知对方前来辨听录音证据，但对方均未来，应当视为放弃法律所赋予的权利。
喻和平陈述称：同意刘中全的上诉请求和理由。
本院二审查明，原审庭审中，鉴于雷特公司未提供由其副总经理于润泽所录制录音资料的原始载体，审判长当庭通知：“2011年12月2日（星期五）下午15时30分，原告提供录音原件，双方到新市区法院509室辨听。原告不提供原件视为举证不能，不存在鉴定问题。被告如不到场，我们视为默认录音的真实性。双方听清？”雷特公司的委托代理人孙继江、刘中全的委托代理人刘兴军均回答“听清”。由于喻和平经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加该次庭审，原审法院于2011年11月24日通知喻和平的委托代理人宋华刚（代理权限为代书、代领法律文书），要求喻和平按照前述时间、地点前来辨听录音，并为此制作《询问笔录》。喻和平、刘中全未在指定时间前往原审法院辨听雷特公司提供的录音资料原件。
二审庭审中，刘中全提供雷特公司2008年、2009年、2010年《外省投资企业联合年检报告书》，用以证明雷特公司与张德松之间存在业务往来。雷特公司对该组证据的真实性无异议，但认为张德松在公司财务挂有个人账款，并不影响其代表该公司对外签订合同。喻和平对该组证据的真实性无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。
本案其他事实与原审法院判决认定事实相同。
本院二审认为，雷特公司、刘中全在原审庭审中提交的涉案《合作经营合同》文本内容一致，合同“甲方”均显示为雷特公司，并盖有该公司公章，张德松作为雷特公司的签约“代表”在合同文本上签名，而合同“丙方”为喻和平。据此可以确认，雷特公司、喻和平均系该合同一方当事人，而张德松是以雷特公司委托代理人身份参与合同的签订，雷特公司、喻和平、刘中全之间存在合作经营合同关系。雷特公司2008年、2009年、2010年《外省投资企业联合年检报告书》虽显示雷特公司财务记有张德松个人应收账款，但作为企业内部正常的财务记账方式，对于前述合同主体的认定并不能构成实质性的影响。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，雷特公司与喻和平、刘中全签订的《合作经营合同》依法成立并已生效。鉴于该合同所指向的“雷特塑化喀什销售有限责任公司”并未实际注册成立，签约各方订立合同的目的均已无法实现，雷特公司据此要求解除合同的诉请合理。雷特公司针对其要求喻和平、刘中全支付货物损失的主张，已提交出库单、发货凭证等项证据，此外，其所提交的录音资料亦可证实喻和平、刘中全已认可收到雷特公司供货并承诺付款。原审法院已通过合理方式通知喻和平、刘中全辨听上述录音资料，并释明“被告如不到场，我们视为默认录音的真实性”，但喻和平、刘中全未在指定时间到庭，应视为放弃法律所赋予的质证权利，其二人于二审期间再次对该证据的真实性提出质疑不妥。综上，喻和平、刘中全的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院二审于2012年9月10日作出（2012）乌中民二终字第335号民事判决：驳回上诉，维持原判。
喻和平已预交二审案件受理费4300元，由其自行负担。刘中全已预交二审案件受理费4300元，由其自行负担
本案再审过程中，申请再审人刘中全称，1、本案三方签订的《合作经营合同》未成立，不存在解除事宜。该合作协议是由本人和喻和平、张德松三人签订的，只有我们三人的签名，并无公司公章，后因我们与张德松产生矛盾，本人的合同上并未加盖雷特公司的公章。雷特公司在张德松的合同上加盖其公章并未告知我们，故该合同未成立。2、张德松应当作为本案被告参加诉讼。张德松并非雷特公司的工作人员，既然三方签订的合同没有成立，雷特公司认为是因成立雷特塑化喀什销售有限责任公司所发的货，就应当将签字的三方都作为被告，查明谁签收的货物，原审未将张德松追加为被告不当。3、本人在一审证据交换时就对录音证据予以否定，并提出鉴定申请，一审未委托属程序违法。在庭审中我方再次否认录音证据，一审法院就应当直接委托鉴定，而不是充当鉴定人组织双方辩听。该录音证据不能作为定案依据，本人并未收到雷特公司的任何货物。综上，一、二审判决认定事实错误，且程序违法，请求再审撤销一、二审判决，依法纠正。
被申请人雷特公司辩称，张德松是我公司的业务经理，代表我公司与刘中全、喻和平签订合同，该合同甲方为我公司，落款加盖有我公司的公章，故该合同依法成立且成效。一审法院已通知刘中全和喻和平辩听录音资料的时间、地点，二人未按时到庭，放弃了权利。货物确实送到了刘中全、喻和平处，原一、二审认定事实清楚，判决正确，请求再审予以维持。
原审被告喻和平述称，本案争议的事实与我方没有关系，我方没有收到货物，谁收到货应当由谁返还。没有辩听录音资料，不等于录音资料就是有效证据，其他同意刘中全的意见。
本院再审查明事实与一、二审查明事实一致。
另查明，雷特公司、刘中全提交的《合作经营合同》甲方落款处加盖的雷特公司公章为复印件。雷特公司提供2008年9月、10月、11月、12月工资表及财务凭证显示张德松为雷特公司工作人员，职务为公司总经理。刘中全自述，协议签订后，其按照协议要求在喀什市租用了营业门面房并进行了装修。
雷特公司一审提供的录音资料内容显示：“为履行《合作经营合同》，雷特公司已向预成立的雷特塑化喀什销售有限责任公司进行了供货；喻和平、刘中全认可收到雷特公司的供货并承诺付款”。
本院再审认为，本案争议的焦点为：一、雷特公司与刘中全、喻和平是否存在合伙关系及合伙协议是否成立；二、刘中全、喻和平是否收到雷特公司的货物。
一、关于雷特公司与刘中全、喻和平是否存在合伙关系及合伙协议是否成立的问题。雷特公司、刘中全提交的《合作经营合同》内容均记载“甲方”为雷特公司，并盖有该公司公章。该《合同》甲方落款处由张德松签名，根据雷特公司提供的工资表及财务凭证，张德松当时为该公司的总经理，故张德松在《合作经营合同》甲方处签名，系代表该公司履行职务行为，雷特公司亦认可张德松是代表其公司签约。而该《合同》“乙方”为刘中全、“丙方”为喻和平，据此可以确认，雷特公司、刘中全、喻和平之间存在合作经营合同关系，故刘中全提出的其是与张德松本人签订的《合作经营合同》，与雷特公司无关，并要求追加张德松为本案被告的再审理由不能成立，本院再审不予支持。
三方签署的《合作经营合同》文本系雷特公司传真复印件包括公司落款公章。刘中全自述，协议签定后，其按照协议要求在喀什市租用了营业门面房并进行了装修，也就是说，刘中全对协议内容及落款公章予以认可并已履行。另外，合同中亦没有条款约定需要加盖公司公章原件方可成立。后由于三方《合作经营合同》约定的“雷特塑化喀什销售有限责任公司”未注册成立，致协议未能继续履行而终止，根据以上事实，可认定三方签订的《合作经营合同》依法成立并已生效。刘中全提出《合作经营合同》未加盖公司公章原件未成立的理由不能成立，再审不予支持。
二、关于雷特公司要求刘中全、喻和平支付货物损失的问题。雷特公司一审提供的录音资料内容：“为履行《合作经营合同》，雷特公司已向预成立的雷特塑化喀什销售有限责任公司进行了供货；喻和平、刘中全认可收到雷特公司的供货并承诺付款”，刘中全的委托代理人对录音资料的真实性不予认可，一审法院对此特别要求喻和平、刘中全本人到庭辨听上述录音资料，同时释明“被告如不到场，将视为默认录音的真实性”，但喻和平、刘中全未在指定时间到庭，应当视为其放弃法律所赋予的质证权利，并以实际行为默认了该录音资料的真实性，雷特公司提供的出库单、发货凭证与录音资料可相互印证，喻和平、刘中全收到了雷特公司的供货及货款数额。因三方《合作经营合同》约定的“雷特塑化喀什销售有限责任公司”未注册成立，致协议终止履行，喻和平、刘中全因该协议取得的财产应当返还或赔偿相应损失，刘中全否认收到雷特公司货物的理由不充分，再审不予支持。
三、三方签订的《合作经营合同》目的是成立“雷特塑化喀什销售有限责任公司”经营雷特公司产品，但该公司并未实际注册成立，在雷特塑化喀什销售有限责任公司不能注册成立之时三方已终止了《合作经营合同》的履行，故雷特公司提出解除已终止的合同无法律依据，原审判决解除三方签订的《合作经营合同》不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2012）乌中民二终字第335号民事判决；
二、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2011）新民二初字第157号民事判决第二项，即刘中全、喻和平支付雷特塑料化工（新疆）有限公司货物损失20万元；
三、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2011）新民二初字第157号民事判决第一项，即解除刘中全、喻和平与雷特塑料化工（新疆）有限公司签订的《合作经营合同》；
四、驳回雷特塑料化工（新疆）有限公司要求解除其与刘中全、喻和平签订的《合作经营合同》。
一审案件受理费5001.44元、邮寄费240元，合计5241.44元（原告雷特公司已预交），由雷特公司负担19%即995.87元，喻和平、刘中全共同负担89%即4245.57元，雷特公司一审多交付的4245.57元案件受理费，由喻和平、刘中全连同案款一并给付雷特公司。喻和平已预交二审案件受理费4300元，刘中全已预交4300元，共计8600元，本院二审应收取案件受理费4300元，由喻和平和刘中全各负担50%即2150元，喻和平多交的案件受理费2150元，由本院退还；刘中全多交的案件受理费2150元，由本院退还。
以上喻和平、刘中全应给付雷特公司款项合计为204245.57元，于本判决生效后十日内一次性给付，逾期，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘雪花
审判员 于 翔
审判员 王 晴
二〇一四年七月二十九日
书记员 马永惠