山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终1618号上诉人（原审被告）：祝继美，女，1962年8月6日出生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：刘玉兴，新泰新汶法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东泰川电缆电器有限公司，住所地新泰市开发区虎山路25号。法定代表人：韩庆峰，总经理。委托诉讼代理人：匡伟，山东森昌律师事务所律师。原审被告：孔凡柱，男，1967年5月13日出生，汉族，居民，山东绿点能源有限公司的法定代表人，住新泰市（系上诉人祝继美之夫）。原审被告：祝继传，男，1971年1月15日出生，汉族，居民，住新泰市。原审被告：王正香，女，1967年2月7日出生，汉族，居民，住新泰市。上诉人祝继美与上诉人山东泰川电缆电器有限公司(以下简称泰川电缆公司)、原审被告孔凡柱、祝继传、王正香追偿权纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。祝继美上诉请求：1、撤销一审判决、发回重审或改判上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。该案主合同的贷款人、借款人、部分担保人未到庭，未质证借款担保的主要证据，主合同系借新还旧，借款人有多笔贷款，贷款人曾让上诉人多次签字，担保合同原件未给上诉人，借新还旧上诉人不应承担担保责任。对借款履行，事实不清、证据不足。仅凭被上诉人一方陈述、单方的部分证据，不能证实主合同已经履行。2、一审法院违反法定程序，请求撤销一审判决发回重审。上诉人一审庭前邮寄答辩状，追加贷款人、借款人，一审法院未裁定驳回追加请求，也未通知贷款人、借款人开庭，判决上诉人承担责任，程序不当。被上诉人此前的（2017）鲁0982民初4246号一案中以同一事实和理由就同一笔借款已经全额诉讼请求了其偿还借款本息，被上诉人属于重复起诉。3、上诉人申请对保证合同上诉人的签字进行笔迹鉴定，经鉴定不属实则不承担责任。追加借款合同的贷款人、借款人为本案第三人。4、一审法院适用法律错误，根据我国担保法司法解释二十条第二款规定，被上诉人山东泰川电缆电器有限公司在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制�行仍不能履行债务前，被上诉人山东泰川电缆电器有限公司不具备法律规定的起诉条件，其不能行使追偿权。泰川电缆公司答辩称，上诉人承担担保责任以后，根据担保法第十二条的规定可以向其他保证人追偿其应当承担的份额，被上诉人也已经向法院起诉了债务人新泰永鑫特种钢制造有限公司。一审判决认定上诉人承担还款责任是正确的。孔凡柱陈述意见称，认可上诉人的意见。一审法院适用法律错误，根据我国担保法司法解释20条2款之规定被上诉人山东泰川电缆电器有限公司在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前被上诉人山东泰川电缆电器有限公司不具备法律规定的起诉条件，其不能行使追偿权。祝继传、王正香�到庭，其提交书面陈述意见称，认可上诉人的意见。一审法院适用法律错误，根据我国担保法司法解释二十条第二款规定，被上诉人山东泰川电缆电器有限公司在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前被上诉人山东泰川电缆电器有限公司不具备法律规定的起诉条件，其不能行使追偿权。泰川电缆公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令四被告分别偿还原告为其承担的保证责任784836.03元及利息（利息分别以784836.03元为本金，按照年利率6%，自2015年5月14日计算至还清之日止）；2、本案受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2016年1月30日，新泰市永鑫特种钢铸造有限公司（以下简称永鑫特种钢公司）与原新泰市农村信用合作联社（后于2016年5月20日变更为山东新泰农村商业银行股份有限公司）签订《流动资金借款合同》，约定永鑫特种钢公司向新泰市农村信用联社借款4600000元，借款期限2016年1月30日至2017年1月29日，合同中约定由保证人泰川电缆公司、孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香、孔健六担保人提供担保。同日，泰川电缆公司、孔健、孔凡柱、祝继美作为保证人与新泰市农村信用联社签订《保证合同》，祝继传、王正香作为保证人与新泰市农村信用联社签订《保证合同》，两份保证合同均约定保证人自愿为债权人依照主合同与债务人形成的债权提供连带责任保证，主债权为本金4600000元，保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，两份保证合同的其他事项均注明此笔贷款为借新还旧贷款。2016年1月30日，新泰市农村信用合作联社向永鑫特种钢公司转账4600000元，《贷转存（借款借据）》中载明到期日为2017年1月29日。该笔借款到期后，山东新泰农村商业银行股份有限公司于2017年4月21日出具贷款还款通知单，泰川电缆公司于当日为永鑫特种钢公司偿还贷款利息23000元，之后泰川电缆公司于2017年5月13日履行了保证责任，并于该日偿还借款本息共计4686016.16元。泰川电缆公司共计偿还本息4709016.16元。又查明，上述贷款的保证人之间未明确约定各自承担的保证份额。2017年5月19日，泰川电缆公司以永鑫特种钢公司为被告诉来一审法院，案号为（2017）鲁0982民初4246号，以为永鑫特种钢公司偿还借款4709016.16元的事实，要求永鑫特�钢公司偿还其承担的保证的责任4709016.16元及利息。该案诉讼中泰川电缆公司于2017年9月10日提交书面变更诉讼请求申请书，将上述请求变更为请求判决永鑫特种钢公司偿还其承担的保证责任1569672.04元。2017年6月12日，泰川电缆公司以孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香为被告诉来一审法院（即本案），要求各保证人分别偿还其承担的保证责任份额。一审法院认为，泰川电缆公司与孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香、孔健作为担保人，为借款人永鑫特种钢公司与新泰市农村信用合作联社签订的《流动资金借款合同》提供担保，事实清楚，债权债务关系明确，一审法院予以确认。借款到期后，泰川电缆公司作为担保人履行了保证责任共计偿还借款本息4709016.16元，该事实由泰川电缆公司提供的现金交款单及山东新泰农村商业银行股份有限�司的证明予以证实，一审法院予以采信。关于孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香辩称的是否超出担保期间的问题，一审法院认为该笔借款到期日为2017年1月29日，泰川电缆公司于2017年4月21日与5月13日履行义务，并不超出保证期间。现泰川电缆公司共计偿还借款本息4709016.16元，各保证人之间并未约定保证份额，应当平均分担，故各保证人应承担的保证责任为784836.03元（4709016.16元/6人）。关于孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香辩称的本案泰川电缆公司构成重复起诉的问题，一审法院认为，泰川电缆公司在一审法院（2017）鲁0982民初4246号案件中变更诉讼请求，其在该案中向永鑫特种钢公司追偿该公司与孔健的保证份额共计1569672.04元（784836.02元乘以2份），本案中其向其他四位保证人追偿保证人应当承担的份额，并不构成重复诉讼。对泰川电缆公司要求的利息损失，其主张按照年利率6%，自2017年5月14日计算至还清之日，不违反法律规定，一审法院予以支持。孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香不应诉，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孔凡柱于本判决生效之日起十日内，偿还原告山东泰川电缆电器有限公司担保款784836.03元及利息损失（以本金784836.03元，按年息6%自2017年5月14日起计算至还清之日止）；二、被告祝继美于本判决生效之日起十日内，偿还原告山东泰川电缆电器有限公司担保款784836.03元及利息损失（以本金784836.03元，按年息6%自2017年5月14日起计算至还清之日止）；三、被告祝继传于本判决生效之日起十日内，偿还原告山东泰川电缆电器有限公司担保款784836.03元及利息损失（以本金784836.03元，按年息6%自2017年5月14日起计算至还清之日止）；四、被告王正香于本判决生效之日起十日内，偿还原告山东泰川电缆电器有限公司担保款784836.03元及利息损失（以本金784836.03元，按年息6%自2017年5月14日起计算至还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31915元，保全费4444元，由被告孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香每人负担9089.75元。二审中，被上诉人提交(2018)鲁0982民初3350号传票、（2017）鲁0982民初4246号民事裁定书，证实一审判决认定的变更诉讼请求发生了变化，被上诉人仍然是按照代偿的4709016.16元向永鑫公司追偿。上诉人质证意见为，对于证据没有异议，(2018)鲁0982民初3350号追偿权纠纷能够证实被上诉人尚未按照担保法司法解释二十条第二款之规定履行相关法律程序，其现在行使追偿权不符合法律规定。孔凡柱质证意见为，没有意见。2016年1月30日，永鑫特种钢公司与新泰市农村信用合作联社签订流动资金借款合同，借款用途为借新还旧。泰川电缆公司以永鑫特种钢公司为被告诉至一审法院，案号为（2017）鲁0982民初4246号，后泰川电缆公司撤回起诉，一审法院裁定准许撤诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人提交了借款合同、保证合同以及借款到期后山东新泰农村商业银行股份有限公司出具泰川电缆公司偿还本息4709016.16元的证据。上诉人一审中没�到庭，二审中没有提出相反证据，上诉人主张借款履行事实不清证据不足，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张借新还旧上诉人不应承担担保责任问题。2016年1月30日，永鑫特种钢公司与出借人签订流动资金借款合同载明，借款用途为借新还旧。上诉人与出借人的保证合同中明确为永鑫特种钢公司与新泰市农村信用合作联社签订流动资金借款合同所形成的主债权提供担保。上诉人对其所保证的主合同的内容应是明确知悉的，上诉人主张借新还旧上诉人不应承担担保责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张对签字进行鉴定，因在二审中认可2016年1月30日的保证合同上的保证人签字其所签，其要求对签字进行鉴定，没有合理理由，本院不予准许。因被上诉人提交本案借款保证以及代偿证据，上诉人没有提出相反证据。上诉人申请追加贷款人、借�人为第三人参加诉讼没有事实及法律依据，上诉人主张一审违反法定程序，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的一审法院适用法律错误问题。泰川电缆公司与孔凡柱、祝继美、祝继传、王正香、孔健作为担保人，为借款人永鑫特种钢公司与新泰市农村信用合作联社签订的流动资金借款合同提供担保，六保证人为连带共同保证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”以上条文虽然规定承担保证责任的保证人应当首先向债务人进行追偿，但并没有明确规定承担保证责任的保证人向其他连带保证人追偿，须以先行起诉债务人为前置程序；也没有规定必须债务人经过强制执行确定没有债务清偿能力后，保证人才能向其他连带保证人进行追偿。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”由此可见，履行全部责任的保证人具有向债务人和其他连带共同保证人的�重追偿权。被上诉人可以选择行使其追偿权。本案中，被上诉人全部承担保证责任，上诉人主张并提交证据证实永鑫特种钢公司偿还被上诉人代偿款，被上诉人泰川电缆公司向其他连带共同保证人进行追偿的条件已经成就。在保证人对承担比例没有约定，永鑫特种钢公司未向被上诉人清偿的情况下，其他连带共同保证人应当与被上诉人平均分担。故，上诉人该项上诉主张不能成立，本院不予支持。实际履行中，如永鑫特种钢公司偿还款项，则应予以扣除后，由六连带共同保证人平均分担。被上诉人泰川电缆公司向债务人和其他连带保证人追偿获得的本金总额不能超过其代偿的数额即4709016.16元。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31915元，由上诉人祝继美负担。本判决为终审判决。审判长  朱惠东审判员  魏 军审判员  朱 峰二〇一八年八月二十七日书记员  袁 琳