河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫12民初22号原告河南省雅星建设工程有限公司，住所地义马市同心桥西侧。法定代表人徐雅琴，该公司经理。委托代理人陈星子，河南晨风律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人李润民，该公司工作人员。代理权限为一般代理。被告河南雅轩置业有限公司，住所地三门峡市湖滨区崤山路南三街坊花卉苑小区**楼********。法定代表人王金国，该公司董事长。被告王金国，男，1972年7月21日生，汉族，身份证地址陕西省渭南市临渭区，现住三门峡市湖滨区。二被告共同委托代理人赵军峰，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告河南省雅星建设工程有限公司（以下简称河南雅星公司）与被告河南雅轩置业有限公司（以下简称河南雅轩公司）、王金国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭进行了审理。原告河南雅星公司的法定代表人徐雅琴、委托代理人陈星子、李润民，被告河南雅轩公司及王金国的共同委托代理人赵军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南雅星公司诉称：2013年3月9日，原被告双方签订《建筑工程施工合同》，约定被告将位于三门峡中心商务区迎宾大道东侧金谷西路西侧的紫金国际（灵宝商会大厦或灵宝大厦）项目发包给原告，该项目总建筑面积约13万平方米，承包范围包括土建、安装、装饰及所有室外工程。后原告按国家施工规范要求进行施工建设，截止2015年6月14日，原告已完成地下工程的约三分之二左右，已完成工程总价人民币58900000元。2015年6月5日双方签订《解除建设施工合同协议书》，约定因种种原因，项目暂停，双方同意解除该合同，该合同不再履行，原告退出场地，原告退场前被告支付给原告6000000元，被告需在本协议签订之日起一年内付清决算价总价款的97%即5714万元整，剩余3%即176万元工程款待项目主体封顶后三十天内付清。被告每3个月为一个节点对所欠工程给与支付，每个节点须给付原告工程款1029万元，即2015年10月5日前给付原告1029万元，2016年1月5日前付给原告1029万元。2016年4月5日前付给原告1029万元，2016年7月5日前付给原告1027万元，把决算总价款的97%全部付清。176万元质保金在项目主体封顶后30日内一次性付给原告，如被告逾期给付上述工程款，视为被告违约，须向原告承担违约金，违约金按照月利率2%的标准给付，利息给付期从被告违约之日起至全部工程款付清为止等。被告若不能按时足额支付节点工程款，被告自愿用本项目的土地使用权作抵押担保，被告王金国应对被告河南雅轩公司的履行提供连带责任保证等。2015年6月23日双方在灵宝市商会的见证下签订《关于紫金国际项目地下已完工程的工程决算总价确认书》，确认原告为被告完成的工程造价认定为58900000元，双方无任何异议。2015年8月3日双方签订《补充协议》，双方确认被告已支付给原告工程款19208500元（注：含被告以前向原告的借款200万元整），另经被告同意，原告转给被告原告代为支付的材料款和工人工资13297418.40元。截止2015年8月3日，被告共支付给原告工程款30305919.15元。双方于2015年8月5日早上开始交接施工场地，经双方同意被告改变原协议当中退场后所起按款项的支付方式为：自本补充协议签订之日起每三个月被告支付给原告不低于人民币500万元的工程款等。2015年8月6日双方签订《工程移交书》，确认原告所完工程经双方认可全部合格并全部移交给被告。后经原告多次催要，被告仅支付给原告30885419.15元，现仍下欠原告工程款29694580.85元及截止2016年3月31日前的利息4761283.79元，共计34455864.63元。请求依法判令：1、被告河南雅轩公司立即支付所欠原告的下余工程款本金29694580.85元、截止2016年3月31日前的利息4761283.79元，共计34455864.63元（2016年4月1日以后的利息按月利率2%计算，直至上述本金全部付清之日止）；2、被告王金国承担连带支付责任。原告主张的工程款本金中包括双方在《解除建设施工合同协议书》中确认的工程决算价5890万元，退场费150万元，以及被告之前向原告借款的利息68万元。共计6108万元。原告称该涉案工程3号楼于2016年10月6日封顶，2号楼于2016年11月20日封顶。被告河南雅轩公司辩称：1、双方所签的解除合同协议、工程造价总确认单为无效协议和无效确认单，是在违反公平公正原则、违背被告真实意思表示签订的。双方签订的建设工程施工合同为无效协议，因为原告超越资质承包，该工程未经合法招投标手续，违反了建设部及相关的司法解释的禁止性规定。原告依据无效协议起诉被告要工程款理由不成立。原告的法定代表人徐雅琴在签订施工合同时是被告河南雅轩公司的总经理，违反了公司法第二十一条的规定，故双方签订的施工合同是无效的；2、正是基于以上原因，原告给被告出具了《承诺书》，承诺书与原告所称的事实和理由及诉讼请求相矛盾；3、原告已完成的工程量并没有达到其所称的三分之二，通过双方实际交接，经过测量发现原告所干工程未达到三分之二。原告要求被告承担完成三分之二的价款是错误的；4、原告已完成工程价款不能按该5890万元确定，应当进行鉴定，原告主张的利息不属于工程款，与本案不是同一法律关系，不应审理。对于工程竣工时间，被告称主楼部分于2016年12月10日封顶，裙楼部分未封顶。被告王金国辩称：王金国是公司的法定代表人，代表的是公司行为，个人不应该承担本案责任。其他意见同河南雅轩公司的答辩意见。审理中，被告河南雅轩公司提交了原告2015年8月8日出具的《承诺书》，该《承诺书》中与原告主张不一致的地方主要是：我公司（指河南雅星公司，下同）与河南雅轩公司关于紫金国际前期我公司所干工程款结算事宜，因双方于2015年6月15日所立解除施工合同时双方未验收交接，因此工程量不准确，现我公司承诺实际工程款以双方共同委托的第三方造价公司进行结算的结果为最终付款依据（共同委托时间应在2016年5月30日前完成）。该《承诺书》下方有河南雅星公司在打印的该公司名称以及时间处加盖公司公章，但没有任何人签名。被告河南雅轩公司称该《承诺书》是原告的法定代表人徐雅琴2015年8月的8号或者9号在被告王金国的办公室交给被告王金国。河南雅星公司对该《承诺书》不予认可，称其没有出具过该《承诺书》，并申请对该《承诺书》上落款处打印文字与加盖公章的形成时序进行鉴定。同时提交了郑州市万鑫建筑劳务分包有限公司、郑州神机造价软件有限公司、河南光电通信设备有限公司、徐永林等出具的证明，以证明其法定代表人徐雅琴在2015年8月8号、9号在郑州，没有到三门峡给王金国送《承诺书》。本院经审理查明：2013年3月9日，河南雅轩公司与河南雅星公司签订了《建设工程施工合同》，约定：河南雅轩公司将紫金国际（灵宝商会大厦或灵宝大厦）项目承包给河南雅星公司施工。承包范围包括土建、安装、装饰及所有室外工程。合同签订后，河南雅星公司即组织施工，2015年6月15日，河南雅轩公司（甲方）和河南雅星公司（乙方）签订了《解除建设施工合同协议书》，王金国作为担保人在该协议书上签字。协议约定：乙方于2013年3月9日与甲方签订了紫金国际项目的施工合同，目前已完成地下工程的约三分之二左右，双方确认决算价5890万元，因多种原因，项目暂停。甲乙双方均同意解除该合同；三、已完成工程总价：人民币5890万元；四、退场前款项支付金额：600万元；七、已完工程的质保金：已完工程总价的3%；八、已完工程款项支付及其他：1、本工程已支付给乙方工程款约1000万元。2、本协议签订后，甲方须在15日内给付乙方工程款600万元，以支付农民工工资为前提。4、甲方须在本协议签订之日起一年内付清决算价总价款的97%即5714万元，剩余3%即176万元的工程款，待紫金国际项目主体封顶后三十天内一次付清。5、退场后所欠款项的支付：每3个月为一个节点对所欠工程款给与支付，每个节点甲方须给付乙方所欠工程款1029万元。176万质保金在项目主体封顶后30日内一次性付给乙方，如甲方逾期给付上述工程款，视为甲方违约，须向乙方承担违约金，违约金按照月利率2%的标准给付，利息给付期从甲方违约之日起至全部工程款付清为止；。13、担保人对甲方的履行提供连带责任保证。2015年6月23日，河南雅轩公司和河南雅星公司在灵宝市商会的见证下签订《关于紫金国际项目地下已完工程的工程决算总价确认书》，确认河南雅星公司对紫金国际项目地下已完工程的工程造价认定为5890万元，双方无任何异议。2015年8月3日，河南雅轩公司和河南雅星公司签订《补充协议》，协议约定：1、双方确认截止2015年8月3日，河南雅轩公司已支付给河南雅星公司工程款19208500元。三、双方均同意，改变原协议当中退场后所欠款项的支付方式为：自本补充协议签订之日起每3个月河南雅轩公司支付给河南雅星公司不低于人民币500万元的工程款，待紫金国际项目主体封顶验收后15日内，河南雅轩公司须支付工程款达到97%，剩余3%作为质保金，按原合同执行。若紫金国际项目主体工程不能按期正常封顶验收的，则河南雅轩公司须按双方约定的时间节点支付所欠工程款项。2015年8月3日，河南雅轩公司和河南雅星公司签订了《退场前资产交接协议》，协议约定：紫金国际项目前期临时设施价值经双方确认，其价值为150万元。并约定于2015年12月30日前付清。同日，河南雅轩公司、王金国出具了该150万元的欠条。2015年8月6日，河南雅轩公司和河南雅星公司签订《工程移交书》，确认河南雅星公司所完工程经双方认可全部合格并全部移交给河南雅轩公司。河南科扬建设监理公司作为见证单位，在该《工程移交书》注明：已完工程全部合格（缺少资料、报告由建设单位整理）。针对被告提交的《承诺书》，本院依据原告的申请，依法委托无锡江南司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年11月8日出具江南司鉴所【2016】文鉴字第281号司法鉴定意见书，结论为：《承诺书》上“河南省雅星建设工程有限公司”印文盖印形成在前，而落款处打印文字均形成在后。原告预交鉴定费5000元。本案审理过程中，经双方核对，被告河南雅轩公司共支付原告工程款31785919.15元，退场费50万元。剩余工程款27114080.85元及退场费100万元未支付。河南雅轩公司已经支付的款项分别是：截止到2015年8月3日，共支付30305919.15元；在双方补充协议约定的第一个付款期2015年8月4日至2015年11月3日期间应支付500万元，均未支付；在双方补充协议约定的第二个付款期2015年11月4日至2016年2月3日期间支付了335000元。加上上期拖欠的部分，本期共拖欠工程款9665000元；在双方补充协议约定的第三个付款期2016年2月4日至2016年5月3日期间支付了315000元。加上之前拖欠的部分，本期共拖欠工程款14350000元；在双方补充协议约定的第三个付款期2016年5月4日至2016年8月3日期间支付了830000元。加上之前拖欠的部分，本期共拖欠工程款18520000元；之后未再支付。本院另查明：河南雅轩公司的法定代表人原为李润民，2012年6月4日，变更为王金国，总经理由徐雅琴担任。2015年3月31日，河南雅轩公司发文免去徐雅琴的总经理职务。河南雅星公司为总承包二级资质，双方签订《建设工程施工合同》未经过招投标。本院认为：河南雅星公司与河南雅轩公司签订的《解除建设施工合同协议书》、《关于紫金国际项目地下已完工程的工程决算总价确认书》、《补充协议》、《退场前资产交接协议》、《工程移交书》等一系列文件，均有双方代表人签字并盖章。且其中的《关于紫金国际项目地下已完工程的工程决算总价确认书》是在灵宝市商会的见证下签订，《工程移交书》是在河南科扬建设监理公司的见证下签订的。上述文件形成时间跨度近两个月，内容相互印证，能够证明是双方的真实意思表示，应予认定。被告河南雅轩公司主张河南雅星公司超越资质，但对此未提交充分证据予以证明，且被告河南雅轩公司在之后的施工中亦未就此提出异议，本院不予认定。原告的法定代表人徐雅琴在施工过程中担任被告河南雅轩公司的总经理，此为被告的经营自主权，徐雅琴在担任被告河南雅轩公司的总经理期间是否存在不当行为，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。双方签订的《建设工程施工合同》虽未经招投标，但双方在履行中自愿协商，对原告已完工程的价款以及支付方式进行了约定，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，原告河南雅星公司已按约定退出施工场地，并移交了相应的资产，被告河南雅轩公司亦应按约定履行。关于被告河南雅轩公司提交的加盖有河南雅星公司公章的《承诺书》，河南雅星公司不予认可。该《承诺书》的内容对于双方的争议有着直接的关联，但该《承诺书》上没有河南雅星公司任何人的签字，不符合双方之前的交易习惯。且根据鉴定意见，该《承诺书》系印文盖印形成在前，而落款处打印文字均形成在后，此亦不符合一般的行文习惯。结合双方之前对解决争议所进行的一系列协商过程，原告在权利已经确定的情况下，又主动放弃已经确定的权利，亦不符合常理。综合上述因素，该《承诺书》形式上存在缺陷，内容上不符合常理，本院不予认定。根据双方签字确认的《解除建设施工合同协议书》、《关于紫金国际项目地下已完工程的工程决算总价确认书》，能够确认原告已完工部分造价为5890万元，被告河南雅轩公司共支付原告工程款31785919.15元，因该工程主楼已经封顶，且被告河南雅轩公司存在明显违约，故对于剩余工程款27114080.85元，被告河南雅轩公司应予支付。被告河南雅轩公司未完全按约定期间支付相应数额的工程款，应当按照约定期间内拖欠的工程款数额以月利率2%支付利息。对于被告河南雅轩公司拖欠的退场费100万元，因被告河南雅轩公司未按双方约定的2015年12月30日前付清，应予继续清偿。双方未对该退场费约定违约责任，故河南雅轩公司应予2015年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。被告王金国对于《退场前资产交接协议》及退场费欠条上的签字属于职务行为，对该100万元的退场费不应承担连带清偿责任。被告王金国在《解除建设施工合同协议书》中自愿为被告河南雅轩公司支付工程款提供担保，应当对被告河南雅轩公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。被告王金国在清偿后，有权向被告河南雅轩公司追偿。原告河南雅星公司主张的68万元的利息，系双方其他借款形成的，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告河南雅轩置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省雅星建设工程有限公司工程款27114080.85元及利息（利息按照月利率2%分段计算。其中：2015年11月4日起按照500万元计算至2016年2月3日；2016年2月4日起按照9665000元计算至2016年5月3日；2016年5月4日起按照14350000元计算至2016年8月3日；2016年8月4日起按照18520000元计算至2016年11月3日；2016年11月4日起按照27114080.85元计算至本判决确定的付款之日止）；二、被告王金国对上述债务承担连带清偿责任；三、被告河南雅轩置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南省雅星建设工程有限公司退场费100万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年12月31日起计算至本判决确定的付款之日止）；四、驳回原告河南省雅星建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214080元，诉讼保全费5000元，鉴定费5000元，共计224080元，由被告河南雅轩置业有限公司负担212153元，原告河南省雅星建设工程有限公司负担11927元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长  李会强代理审判员  马 艳代理审判员  侯 杨二〇一六年十二月二十九日书 记 员  牛晓俞