新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）新40民终1559号
上诉人（原审被告）：新疆腾杰建设工程有限公司。住所地：伊宁市开发区北京路***号锦城家园*号楼。
法定代表人：马晓辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张倩，新疆怀泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周孝林，住伊宁市。
原审被告：陈楠，住伊宁市。
委托诉讼代理人：陈品，住伊宁市。系原审被告陈楠爱人陈焱的姐姐。
上诉人新疆腾杰建设工程有限公司（以下简称腾杰公司）因与被上诉人周孝林及原审被告陈楠建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆腾杰建设工程有限公司委托诉讼代理人张倩、被上诉人周孝林、原审被告陈楠的委托诉讼代理人陈品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾杰公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回周孝林的全部诉讼请求。案件受理费用由周孝林承担。事实和理由：1、认定周孝林施工工程合格错误。欠条注明了于工程整改后付清，说明施工存在质量问题。2、伊犁州盲校的工程回访费已由其全部支付完毕。
周孝林辨称：驳回上诉人的上诉请求。1、其施工的工程在施工过程经过腾杰公司的项目经理以及监理公司验收合格，并已投入使用。腾杰公司以质量不合格主张权利，不应支持。2、根据建设方的验收时间，其已经回访一年以后才索要回访费，故腾杰公司应支付回访费和工程欠款。
陈楠述称，棚户区改造的工程存在质量问题，未经验收。监理说不合格不进行验收，有几户人家经济困难的已经入住了。其他意见和腾杰公司基本一致。
周孝林向一审法院起诉请求：腾杰公司支付伊宁县棚户区改造工程款55000元和伊宁县棚户区改造工程、伊犁州盲校建筑工程的回访费31317元。
一审法院认定事实：2013年7月30日，周孝林与陈楠签订工程分包工期协议，约定周孝林在腾杰公司承建的伊宁县棚户区改造安置房11﹟-15﹟楼进行内墙涂饰。承包方式为包工包料，单价7.5元／㎡，质量等级合格，按伊地现行规范检查验收；付款方式为整体完成付50%，竣工验收90日后付至95%，余款至回访到期结清；开工日期为2013年8月1日，竣工日期为2013年8月20日。
2013年10月21日，周孝林向伊宁县城市保障性住房投资建设有限公司提出申请资金报告称：”我已按合同约定完成伊宁县棚户区改造、安置房11﹟-15﹟楼内墙刮白施工、总面积36355平方米、单价7.5元／㎡、总计金额273662元，恳请业主给予解决。”陈楠在该报告上批注称：”以上工程量经核实，同意按合同支付，扣除保证金。”2015年1月30日，陈楠向周孝林出具欠条”今欠周孝林工程款（伍万伍仟元正），于项目整改后付清。”2015年11月26日，陈楠向伊宁县保障性住房提出申请称：”周孝林施工的9﹟-15﹟已按要求已整改完，现特请贵单位给予验收认证。”2015年11月27日，在该申请上，谢布海提批注称：”内墙刮白已完成合格。”，陈家乐也在该申请上批注称：”内墙刮白已完成，合格”。2013年12月9日，伊宁县城市保障性住房投资建设有限公司向腾源公司送达告知函称：”由你单位承建的伊宁县弓月新城一期2011年棚户区9-15号楼，因本小区重新调整楼号：原来的9号楼现为72号楼；10号楼现为73号楼；11号楼现为74号楼；12号楼现为75号楼；13号楼现为78号楼；14号楼现为80号楼；15号楼现为82号楼。”周孝林所施工的前述5栋楼侧墙上，悬挂了”2011年棚户区改造项目74﹟楼”、”2011年棚户区改造项目75﹟楼”、”2011年棚户区改造项目78﹟楼”、”2011年棚户区改造项目80﹟楼”、”2011年棚户区改造项目82﹟楼”，建设单位为新疆腾源建设有限公司（以下简称腾源公司）。开工日期为2011年9月、竣工日期为2014年6月。2016年1月29日，伊宁县城市保障性住房投资建设有限公司向富民安居办出具证明称：”伊宁县城市保障性住房投资建设有限公司投资建设的弓月新城一期属保障性住房，其中包括廉租房、公租房、棚户区改造房及限价商品房。于2012年开工建设，现已全部投入使用。”2013年6月21日，周孝林与陈楠就伊犁州盲人培智学校建设工程签订一份分包工期协议，约定：承包方式包工包料，单价15元／㎡，大写壹拾伍元每平方（按实际面积结算），质量要求：垂直度，平整度、阴阳角±2㎜，付款方式整体完成付60%，竣工验收后60日付95%，余款至回访到期结清。开工日期2013年6月21日，完工日期2013年7月21日，总工期30天。
2014年4月24日，陈楠将周孝林诉至一审法院，要求周孝林继续履行双方签订的伊犁州盲校建筑工程的乳胶漆粉刷施工合同。后双方达成调解协议书：周孝林继续履行该协议。同日，双方签订补充协议；约定：工程量为23000平方米，单价为15元每平米，另增加384平米轻质隔墙粉刷乳胶漆工程，工程单价为20元每平米，合计工程款352680元。达成此协议时，陈楠已支付此工程的工程款玖万元（90000元），剩余工程款262680元；2014年5月10日前付20000元，2014年10月1日前支付剩余工程款的95%，余款于该工程竣工验收后一年内付清。
陈楠为腾源公司的项目经理。2015年9月，新疆腾源建设工程有限公司名称变更为新疆腾杰建设工程有限公司。2016年2月10日，一审法院组织周孝林、腾杰公司的代理人到工程所在地查看现场，周孝林施工的五栋楼的侧墙上悬挂了前述”2011年棚户区改造项目”的牌匾。
上述事实,有当事人陈述，工程分包工期协议，申请资金报告，欠条，申请，告知函，分包工期协议，民事调解书，补充协议书，照片，证明在案佐证，足以认定。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。代理人在代理权限内，以被代理人实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。对于周孝林要求腾杰公司支付伊宁县棚户区改造工程款的意见，通过庭审查实，腾杰公司承建伊宁县棚户区改造工程项目，腾杰公司将其承包工程中的部分项目分包由周孝林施工，陈楠之前对所欠数额予以了确认，之后又认可周孝林进行了工程整改，建设单位亦确认了包括周孝林所施工在内的工程全部投入使用，根据最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释第十三条规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”周孝林所施工的工程已经实际投入使用，现周孝林据此要求腾杰公司支付工程款，依法有据，予以支持。对于周孝林要求腾杰公司支付伊宁县棚户区改造工程项目回访费的意见，自2014年6月该工程即投入使用已长达一年多，腾杰公司理应支付所欠周孝林的回访费，按照双方认可的工程款金额273662元，以5%的回访费计算，腾杰公司应向周孝林支付回访费13683元。对于周孝林要求腾杰公司支付伊犁州盲校建筑工程回访费的意见，在周孝林与陈楠签订的合同中，双方对总的工程款明确约定为352680元，也约定了余款5%在工程竣工后一年内付清，即17634元，腾杰公司仅辩称该项费用已经付清，但未能提供证据予以证实，故腾杰公司应向周孝林支付该项费用。对于腾杰公司辩称周孝林施工的楼号不是其诉讼主张中的楼号的意见，根据发包单位伊宁县城市保障性住房投资建设管理有限公司向腾杰公司出具的告知函可以看出，周孝林所施工工程项目的楼号只是在小区内进行了楼号顺序的调整，不能说明周孝林的诉请与此无关，故对腾杰公司的该项辩解意见不予采纳。对于腾杰公司要求进行工程质量及维修费用鉴定的意见，由于周孝林所施工的工程已经使用，根据最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释的规定，该工程不需要进行鉴定，故对腾杰公司的该项意见不予采纳。对于周孝林要求陈楠承担直接责任、腾杰公司承担连带责任的意见，由于陈楠系腾杰公司的项目经理，其对外实施的行为应是代表公司的行为，故应由腾杰公司承担偿还责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、新疆腾杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向周孝林支付工程款55000元；二、新疆腾杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向周孝林支付回访费31317元。如果不按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2170元，减半收取1085元，由原告周孝林负担102元，被告新疆腾杰建设工程有限公司负担983元。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审判决所认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为:一、涉案工程质量问题。二、回访费问题。关于争议焦点一。2015年11月26日，陈楠向伊宁县保障性住房提出申请”周孝林施工的9﹟-15﹟已按要求已整改完，现特请贵单位给予验收认证。”，2015年11月27日，在该申请上，谢布海提批注”内墙刮白已完成合格。”，陈家乐也在该申请上批注”内墙刮白已完成，合格”。且涉案工程于2014年6月即投入使用已长达一年之久，腾杰公司以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款本院不予支持。关于争议焦点二。腾杰公司仅辩称该项费用已经付清，但未能提供任何证据予以证实，故腾杰公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，腾杰公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1957．93元，由新疆腾杰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张志坚
审判员王英奇
审判员王琳
二〇一六年八月二十二日
书记员王泉红