湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终626号
原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许灿，男，1975年3月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地长沙市天心区，现住长沙市开福区。因吸毒，2002年被劳教三年。因犯贩卖毒品罪，2006年被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪，2009年12月11日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2012年3月23日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2017年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押于长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）谢天，男，1985年2月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住地长沙市开福区。因犯贩卖毒品罪，2016年2月23日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元，2016年5月1日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2017年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押于长沙市第二看守所。
上诉人（原审被告人）樊辉，女，1989年6月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省益阳市桃江县。因涉嫌贩卖毒品罪，2017年6月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押于长沙市第四看守所。
辩护人刘任文，湖南金凯华律师事务所律师。
辩护人姚茜，湖南金凯华律师事务所律师。
湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控原审被告人许灿、谢天、樊辉犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月3日作出（2017）湘0105刑初504号刑事判决。原审被告人许灿、谢天、樊辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市开福区人民法院认定。
一、被告人许灿贩卖毒品给被告人谢天的犯罪事实：
被告人许灿知道其邻居被告人谢天是贩毒人员。2017年6月17日至6月21日，被告人许灿与被告人谢天就毒品交易事宜多次进行电话、微信联系。同年6月22日凌晨民警在被告人谢天位于长沙市开福区望麓园街道营盘街社区一责任区杨家塘巷1号（以下简称杨家塘巷1号）家中将谢天抓获。不久被告人许灿携带毒品来到被告人谢天家中准备交付给谢天，被告人许灿在门外即被民警当场抓获。民警在被告人许灿身上扣押到疑似毒品白色晶体净重45.04克，疑似毒品红色药丸净重5.78克，毒资6100元。经鉴定：从疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从疑似毒品红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
二、被告人谢天、樊辉贩卖毒品的犯罪事实：
被告人谢天、樊辉系男女朋友关系，共同居住在被告人谢天位于的家中。2017年5月至6月，被告人谢天多次在家中贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给吸毒人员万某、刘某、龚某等人。被告人谢天不在家时，被告人樊辉帮助被告人谢天3次贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给吸毒人员刘某、龚某等人。具体犯罪事实如下：
1、2017年5月14日中午，被告人谢天在以200元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员万某。
2、2017年5月16日下午，被告人谢天在以200元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员万某。
3、2017年6月15日凌晨，吸毒人员刘某到被告人谢天家中购买毒品，被告人谢天不在家，被告人樊辉便以50元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某，后被告人樊辉将50元毒资交给被告人谢天。
4、2017年6月18日深夜，吸毒人员刘某到被告人谢天家中购买毒品，被告人谢天不在家，被告人樊辉便以50元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员刘某，后被告人樊辉将50元毒资交给被告人谢天。
5、2017年6月21日中午，被告人谢天在以200元的价格将一小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员龚某。
6、2017年6月21日傍晚，被告人谢天在以400元的价格将两小包毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂贩卖给吸毒人员龚某。
7、2017年6月21日22时许，吸毒人员龚某电话联系被告人谢天欲购买毒品。被告人谢天不在家，谢天要吸毒人员龚某到其的家中找被告人樊辉。吸毒人员龚某到谢天家中后，将其给谢天微信转账100元的记录给被告人樊辉确认后，樊辉将一小包毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员龚某。
2017年6月22日凌晨，民警在长沙市开福区抓获吸毒人员龚某、谭某2，并在龚某的身上查获疑似毒品白色晶体疑共计净重0.73克；似毒品红色药丸共计净重0.12克。其后民警继续深挖，在抓获被告人谢天、樊辉，并当场在卧室内扣押疑似毒品白色晶体共计净重10.54克；疑似毒品红色、绿色药丸共计净重1.08克；疑似毒品烟状叶共计净重0.23克；被告人谢天的毒资4500元、被告人樊辉的毒资4000元。期间，被告人谢天手机不断有吸毒人员来电，在谢天的配合下，民警将吸毒人员万某、刘某抓获。经鉴定：从被告人谢天家中查获的疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从疑似毒品红、绿色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，从疑似毒品烟状叶中检出大麻成分。从吸毒人员龚某身上查获的疑似毒品白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
到案后，被告人许灿、谢天能如实供述犯罪事实。
原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、指定管辖决定书及立案决定书、户籍证明及前科材料、情况说明、抓获经过、搜查证、扣押决定书、扣押经过、扣押物品、文件清单及证据保全清单、搜查笔录、疑似毒品称量登记表、刑事技术照片及微信聊天、转账记录、通话详单、银行流水记、辨认笔录、检验报告、证人谭某1、龚某、李某、万某、刘某的证言、被告人樊辉、谢天、许灿的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人许灿违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上；被告人谢天违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上；被告人樊辉违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人谢天、樊辉系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人谢天起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人樊辉在被告人谢天外出时帮忙出售毒品给吸毒人员，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人谢天部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人谢天曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人许灿系毒品再犯，依法应当从重处罚；案发后，被告人许灿、谢天如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人许灿、谢天、樊辉的毒资应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十七条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人许灿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元；二、被告人谢天犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人樊辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；四、被告人许灿、谢天、樊辉的毒资共计一万四千六百元予以没收，上缴国库。
原审被告人许灿提出上诉称：原审判决认定为谢天的贩毒上线证据不足，在身上搜缴的6100元并非毒资，被搜缴的毒品是应谢天的要求帮忙去拿的，原审定性错误，量刑过重。
原审被告人谢天提出上诉称：并没有要求向许灿购买冰毒，仅要求向其购买麻古，冰毒是许灿自己带过来的，因此不应当对许灿被抓获时携带的冰毒承担责任，原审量刑过重。
原审被告人樊辉提出上诉称：没有贩卖过毒品，对谢天藏匿在家中的毒品不知情，请求二审改判无罪。
其辩护人提出：1.判决书采信的同步录音录像没有经过庭审质证，审判程序违法；2.认定樊辉贩卖毒品的证据不足，对在谢天家中搜缴的10.54克毒品不知情，不应当对此承担责任；3.本案中到案经过没有侦查人员签名，搜查笔录所记载的搜查证在案卷中并不存在，没有在查获毒品的现场对其封装，鉴定意见依据的检材来源存疑。
经二审审理查明，原审判决认定的事实和采信证据本院均予以确认。
本院认为，上诉人许灿、谢天、樊辉违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺类毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人许灿、谢天贩卖数量为五十克以上，上诉人樊辉贩卖数量为十克以上不满五十克。上诉人谢天、樊辉系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人谢天系主犯，上诉人樊辉系从犯，对上诉人樊辉予以减轻处罚。上诉人谢天以贩卖为目的购进毒品，因意志以外的原因毒品尚未交付，该部分犯罪成立犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人谢天曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。上诉人许灿曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯本罪，系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人许灿提出原审判决认定本人为谢天的贩毒上线证据不足，被搜缴的毒品是应谢天的要求帮忙去拿的，原审定性错误，量刑过重，上诉人谢天提出没有向许灿购买冰毒，其不应当对许灿身上被搜缴的冰毒承担责任。经查，对于许灿是否为谢天的上线，二人供述不一致，谢天供述许灿为其贩毒上线，其向许灿购进冰毒、麻古，许灿提出为感激谢天照顾其麻将馆生意应谢天要求帮助代为购买毒品，许灿供述其明知谢天系贩毒人员。现有证据证明，案发当天谢天并没有向他人通过转账等方式支付毒资。上诉人谢天被抓获后，公安民警从其处查获为毒品交易准备的资金，案发前上诉人谢天曾通过手机短息向许灿表示手中有毒品尚未出售，待毒品出售后再购进。上诉人谢天所准备的资金与许灿带至谢天家中被搜缴的毒品价格相当。以上事实及证据可以认定上诉人许灿系谢天的上线，许灿被搜缴的毒品应系谢天欲以贩卖为目的购进的毒品，对二上诉人的意见本院均不予采纳。上诉人樊辉提出没有贩卖过毒品，对谢天藏匿在家中的毒品不知情，请求二审改判无罪，其辩护人亦提出认定樊辉贩卖毒品的证据不足，对谢天藏匿家中毒品不知情，不应当承担责任。经查，上诉人樊辉对其贩卖毒品的事实在公安机关前后供述稳定、详细，与上诉人谢天的供述，证人刘某、龚某、李某的证言相互印证，经对视频录像的审查，上诉人樊辉对其贩卖毒品的事实予以供述，其供述时神态自然、表达正常，侦查人员对其没有刑讯逼供等违法取证行为，上述证据足以证明上诉人樊辉贩卖毒品事实。上诉人樊辉与上诉人谢天共同居住、生活，吸毒人员龚某、刘某联系购买毒品时，均是上诉人樊辉从所藏匿的毒品中取出予以贩卖，上诉人樊辉对从其住处搜缴的毒品明知且可支配，对所搜缴的毒品均应当承担责任，对该上诉、辩护意见本院不予采纳。辩护人还提出判决书采信的同步录音录像没有经过庭审质证，审判程序违法，本案中到案经过没有侦查人员签名，搜查笔录所记载的搜查证在案卷中并不存在，没有在查获毒品的现场对其封装，鉴定意见依据的检材来源存疑的辩护意见，经查，原审就证据的合法性审查召开庭前会议，辩护人就视频录像予以详细审查，讯问视频仅作为审查侦查机关取证程序的材料，公安民警抓获上诉人谢天、樊辉后，即对现场进行搜查，并由上诉人谢天、樊辉对所查获的毒品予以指认，制作详细的扣押物品清单，对毒品称量时上诉人谢天、樊辉亦在现场予以确认，足以证明所搜缴毒品的真实性。本案中上诉人樊辉、许灿、谢天对其到案的过程在讯问过程中予以详细供述，与公安机关出具的到案经过相互印证，对三上诉人到案的过程没有疑问，对该辩护意见本院不予采纳。上诉人许灿还提出其身上被搜缴的人民币现金6100元不是毒资，经查，上诉人许灿系贩毒人员，上诉人谢天从其处购进毒品予以贩卖，此次许灿购进的毒品数量大，可以认定其随身携带的现金系毒资，对该上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实，充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 兰志龙
审判员 余 丹
审判员 刘 刚
二〇一八年九月七日
书记员 鲁 幸