浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终384号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州凯莱布制衣厂（普通合伙）。住所地：宁波市鄞州区邱隘镇振兴路***号。
代表人：邱红兵，该厂执行事务合伙人。
委托代理人：尤耀辉，浙江民理律师事务所律师。
委托代理人：亢俊云，浙江民理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许振毅，宁波市鄞州凯莱布制衣厂（普通合伙）合伙人。
被上诉人（原审原告）：宁波富豪进出口贸易有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路***号。
法定代表人：方维明，该公司总经理。
委托代理人：闻倩玉，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：邱叶，浙江导司律师事务所律师。
原审被告：邱红兵，宁波市鄞州凯莱布制衣厂（普通合伙）合伙人。
上诉人宁波市鄞州凯莱布制衣厂（普通合伙）（以下简称凯莱布制衣厂）、许振毅为与被上诉人宁波富豪进出口贸易有限公司（以下简称富豪公司）、原审被告邱红兵民间借贷纠纷一案，不服宁波市江东�人民法院（2015）甬东商初字第3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年6月13日，富豪公司与邱红兵签订《借款凭据（合同）》一份，约定邱红兵向富豪公司借款300000元，借款期限自2013年6月13日至2013年10月30日止。借款月利率为1.50%，借款到期利随本清，逾期归还则按月利率1.8%计算。凯莱布制衣厂自愿为邱红兵的上述借款提供连带责任担保。借款到期未按期归还的，邱红兵、凯莱布制衣厂承担返还借款本息、支付约定逾期利息，并承担富豪公司为收回借款而支付的诉讼费用、律师代理费用等，担保范围为合同项下的借款本金、利息、违约金及因此引起的诉讼、律师费。合同签订后，富豪公司将借款汇至邱红兵指定的银行账户，并由邱红兵出具收条一份。借款到期后，邱红兵至今未还本付息，凯莱布制衣厂亦未承担保证责任。凯莱布制衣厂系普通合伙企业，邱红兵、许振毅系凯莱布制衣厂的普通合伙人。富豪公司为实现债权而支出律师费18848元。
富豪公司于2015年10月28日向原审法院起诉，请求判令：一、邱红兵归还富豪公司借款本金300000元；二、邱红兵支付富豪公司自2013年6月14日起至2013年10月30日止按月利率1.50%计算的利息20700元及自2013年10月31日起至实际清偿日止按月利率1.80%计算的逾期利息（暂计算至2015年10月26日为151200元）；三、邱红兵承担富豪公司支出的律师费18848元；四、凯莱布制衣厂为邱红兵的上述债务承担连带保证责任；五、许振毅为凯莱布制衣厂的担保债务承担无限连带责任。
邱红兵、许振毅、凯莱布制衣厂在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：富豪公司�邱红兵之间存在民间借贷关系。富豪公司依约出借款项，现借期届满，邱红兵应当归还借款本金并按约定的月利率1.50%支付借期内的利息。逾期归还的，邱红兵还应按约定的月利率1.80%支付逾期还款利息。因借款合同对律师费的负担作了约定，故富豪公司有权要求邱红兵承担合乎标准的律师费。凯莱布制衣厂自愿为邱红兵的上述借款承担连带保证责任，并约定了担保范围，应当依约承担连带清偿责任。许振毅作为凯莱布制衣厂的普通合伙人，应对合伙企业债务承担无限连带责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款之规定，于2015年12月28日作出如下判决：一、邱红兵归还富豪公司借款本金300000元；二、邱红兵支付富豪公司借款利息20700元，并按月利率1.80%支付自2013年10月31日起至实际清偿日止的逾期利息（以未还本金为基数）；三、邱红兵支付富豪公司为实现债权而支出的律师费18848元；四、凯莱布制衣厂对邱红兵的上述付款义务承担连带保证责任；五、许振毅对凯莱布制衣厂的上述担保债务承担无限连带责任。案件受理费8352元，减半收取4176元，财产保全费2871元，合计7047元，由邱红兵、凯莱布制衣厂、许振毅连带负担。
凯莱布制衣厂、许振毅不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院送达程序违法。凯莱布制衣厂、许振毅未收到原审起诉状副本，亦未被告知开庭日期，导致未能出庭应诉，故原审法院通知不到位，送达程序违法；二、本案依法不属于原审法院管辖。富豪公司提供的《借款凭据（合同）》中约定如发生争议，双方当事人协商不成的，应由宁波市鄞州区人民�院管辖。富豪公司单方将“鄞州”二字涂改为“江东”，并在修改处盖公章，该行为不能视为关于管辖的约定已经变更，因此原审法院不具有管辖权；三、2013年6月13日，凯莱布制衣厂仅收到一笔300000元的汇款，该笔300000元款项系货款，且已在另案中解决，本案涉嫌虚假诉讼。原因如下：一是富豪公司在原审中作为证据提供的补打（借方）回单中“转账原因”一栏写明涉案款项系“货款”，结合凯莱布制衣厂、许振毅在二审作为证据提供的宁波银行资金汇划贷记补充凭证中同样显示用途系货款，可以证明涉案款项系货款而非借款。二审中，富豪公司辩称备注为货款系财务操作失误，凯莱布制衣厂认为富豪公司具有良好的操作规范，不会产生此类失误。二是涉案借款因没有实际交付，涉案借款合同应没有生效，凯莱布制衣厂作为担保人也不应该承担担保责任。邱红兵�一段时间内随意签署各种文件，给凯莱布制衣厂造成很多麻烦，本案收条即系邱红兵随意签署的材料。三是凯莱布制衣厂在原审法院审理的（2015）甬东商初字第943号案件中主张本案所涉的300000元款项系富豪公司已经支付的2406506.10元货款中的一部分，应予以扣除。富豪公司在该案中也认可该笔300000元系货款，应予以扣除的事实，该案二审审理时［浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第925号］，富豪公司对该笔款项性质系货款的事实同样未持异议，且二审法院也已将上述2406506.10元予以扣除。如法院判令凯莱布制衣厂需支付本案所涉的300000元，则凯莱布制衣厂还需以不当得利为由另行起诉富豪公司，向其追讨该笔300000元款项；四、凯莱布制衣厂是具有独立承担民事责任的主体，许振毅在原审中作为被告系诉讼主体不适格。综上，请求撤销原判，改判驳回富豪�司原审的诉讼请求。
富豪公司答辩称：一、关于原审程序的问题。原审法院已经将诉讼所涉的材料向凯莱布制衣厂、许振毅进行了送达，凯莱布制衣厂、许振毅未参加诉讼系其自己造成的；二、关于管辖权的问题。凯莱布制衣厂、富豪公司已经在《借款凭据（合同）》中约定如有纠纷由宁波市江东区人民法院管辖，而且原审法院也已经作出判决，原审法院具有管辖权；三、本案不存在虚假诉讼的问题。《借款凭据（合同）》已经非常明确地列明了借款人、担保人的身份，明确富豪公司借给邱红兵的款项是直接通过银行转账方式汇入邱红兵指定的账户，该借款与富豪公司、邱红兵、凯莱布制衣厂、许振毅之间的贸易往来没有关联。邱红兵已经出具了收条确认收到涉案借款300000元。富豪公司交付该笔款项的日期与《借款凭据（合同）》中的借款日期也是完全�合的。2013年6月13日富豪公司向凯莱布制衣厂汇付了一笔款项300000元，该笔款项的性质应为借款。在原审中作为证据提交的补打回单中之所以显示转账原因系“货款”，是财务人员操作失误。在原审法院审理的（2015）甬东商初字第943号案件中及二审［浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第925号］案件中富豪公司均未认可该笔300000元系货款的事实，是法院擅自将其作为货款进行了扣除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
邱红兵未作答辩。
二审中，许振毅、富豪公司、邱红兵未向本院提供新的证据。凯莱布制衣厂向本院提供以下证据：1.显示记账日期为2013年6月13日、金额为300000元、用途为“货款”的宁波银行资金汇划贷记补充凭证一份，结合富豪公司在原审中提供的银行补打回单，拟证明涉案300000元款项系货款而非借款的事实。2.宁波市�东区人民法院（2015）甬东商初字第943号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商终字第925号民事判决书各一份，该案判决已经生效。该案基本案情为：凯莱布制衣厂作为原告起诉富豪公司称，经结算，富豪公司尚欠凯莱布制衣厂货款3428250.60元，富豪公司已经支付2406506.10元货款（本案所涉2013年6月13日发生的300000元款项包含在上述2406506.10元款项内），凯莱布制衣厂请求法院判令富豪公司支付剩余的1021744.50元货款。富豪公司作为该案被告答辩称，凯莱布制衣厂的合伙人之一邱红兵向富豪公司借款1021744.50元，该笔借款应与凯莱布制衣厂在该案中主张的货款相抵销。该案原审法院支持了富豪公司提出的将凯莱布制衣厂对富豪公司的债权与富豪公司对邱红兵的债权进行抵销的主张，该案二审法院对此进行了改判，判决富豪公司应向凯莱布制衣厂支付货款1021744.50元。凯莱布制衣厂提供该证据拟证明凯莱布制衣厂已将涉案300000元款项作为货款在另案中予以扣除，富豪公司在该案中并无异议的事实。许振毅对上述证据无异议。富豪公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，用途上载明是“货款”系富豪公司财务人员操作失误，结合富豪公司原审提供的《借款凭据（合同）》、收条及补打凭证的支付日期可以非常明确地得出该笔款项实际上就是借款的事实；对证据2真实性无异议，对关联性有异议。在原审法院审理的（2015）甬东商初字第943号案件中，富豪公司对邱红兵享有债权，凯莱布制衣厂对富豪公司享有债权。故富豪公司主张将两笔债权进行抵销，在该案中并没有将款项性质作借款或货款的区分。原审法院支持了富豪公司的诉讼请求，但该案的二审法院对抵销一事未予支持，该案的二审法院在判决中将本案所涉的300000元�为货款扣除的情况属实，但富豪公司对这一做法一直持有异议，富豪公司认为该笔款项系借款。邱红兵未予质证。
本院经审查认为：证据1、2皆有原件，且许振毅、富豪公司对其真实性均无异议，本院对证据真实性予以认定并将其作为定案依据。
本院经审理认定：2013年6月13日，富豪公司与邱红兵签订《借款凭据（合同）》一份，约定邱红兵向富豪公司借款300000元，凯莱布制衣厂系该笔借款的担保人，上述合同的具体内容与原审法院认定的一致。同日，富豪公司通过银行转账方式汇付凯莱布制衣厂300000元，转账原因处写明“网银转汇：货款”。邱红兵于同日出具收条一份，载明：“今收到宁波富豪进出口贸易有限公司借款人民币（大写）叁拾万元正，（小写）300000元。已转入宁波市鄞州凯莱布厂（普通合伙）开立的账户内。”富豪公司于2013年6�13日汇付给凯莱布制衣厂的款项300000元，系双方当日唯一一笔该数额的经济往来。该笔款项在原审法院审理的（2015）甬东商初字第943号案件中（该案由本院进行二审审理，案号为（2015）浙甬商终字第925号），作为凯莱布制衣厂主张的富豪公司已经支付的2406506.10元货款中的一部分已经予以扣除。
本院认为：凯莱布制衣厂共有两个合伙人，即许振毅、邱红兵。原审法院已将原审起诉状、传票等诉讼材料邮寄送达许振毅、邱红兵，邱红兵已对上述材料进行签收，许振毅本人拒收上述材料，故原审法院的送达程序并无严重瑕疵。凯莱布制衣厂、许振毅未向原审法院就管辖权提出异议并在原审法院作出一审判决后提起上诉，本院对其提出的原审法院不具有本案管辖权的主张不予采纳。许振毅系涉案普通合伙企业的合伙人之一，其作为本案当事人之一并无不妥。富�公司作为贷款人、邱红兵作为借款人、凯莱布制衣厂作为担保人签订的《借款凭据（合同）》有各方当事人签章，且邱红兵作为借款人于当日出具收条一份，载明已收到涉案借款300000元。但富豪公司为佐证其已交付涉案借款的主张提供的银行补打回单中所示款项系“货款”，富豪公司认可该补打回单中显示的300000元款项与原审法院审理的（2015）甬东商初字第943号案件中所示的交易时间为2013年6月13日的300000元款项是同一笔，该笔货款已在该案中作为凯莱布制衣厂认可的、富豪公司已经支付的货款中的一部分予以扣除，故对富豪公司要求邱红兵归还借款，支付利息、律师费及凯莱布制衣厂、许振毅承担连带责任的主张本院不予支持。综上，因凯莱布制衣厂在二审中提供新的证据，致原审判决对本案部分事实认定错误，导致判决不当，故应予以纠正。依照《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第3448号民事判决；
二、驳回被上诉人宁波富豪进出口贸易有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4176元，财产保全费2871元；二审案件受理费8352元，均由被上诉人宁波富豪进出口贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年三月四日
代书 记员 李军英