江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8004号
上诉人（原审原告）：中国金谷国际信托有限责任公司,住所地北京市西城区金融大街33号通泰大厦C座10层。
法定代表人：彭新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张谦，该公司员工。
委托诉讼代理人：窦兴，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东匠建设有限公司（原浙江腾威建设有限公司）,住所地浙江省东阳市六石街道六石社区六石居民小区。
法定代表人：张向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金向阳，该公司员工。
委托诉讼代理人：郭强，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中佳（徐州）房地产开发有限公司,住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇政府办公楼302室。
诉讼代表人：马相杰，该公司破产清算组组长。
委托诉讼代理人：李源，该公司破产清算组工作人员。
委托诉讼代理人：蒋羽蝉，该公司破产清算组工作人员。
上诉人中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）因与被上诉人浙江东匠建设有限公司（以下简称东匠公司）、中佳（徐州）房地产开发有限公司（以下简称中佳公司）第三人撤销之诉一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民撤1号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金谷公司上诉请求：1、依法撤销（2016）苏0312民撤1号民事判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求，即：撤销（2015）铜民初字第2777号民事判决书的第四项，改判驳回东匠公司要求确认其对案涉工程款享有优先受偿权的诉讼请求；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院关于优先权的行使期限和范围认定有误。1、一审法院认定东匠公司在（2015）铜民初字第2777号案件行使优先受偿权未超过法定期限有误。案涉加州玫瑰园二期中标通知书和施工合同中约定的工期均为120天，合同实际签订时间为2013年1月30日，加州玫瑰园二期的合同约定竣工日期应为2013年5月2日。加州玫瑰园三期中标时间为2013年1月24日，签订合同时间为1月28日，工期为500天，合同约定的竣工日期应为2014年7月3日。2015年9月15日东匠公司起诉时已经超过了六个月法定期间，故其行使优先权因超过法定期限不应得到支持，一审法院对此认定有误。2、一审法院以《批复》仅明确优先受偿范围不包括承包人因发包人违约所造成的损失为由，认定优先受偿范围包括工程利润有误。《合同法》第二百八十六条、《批复》第三条规定建设施工人优先受偿的范围限定于“工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，工程利润不属于施工过程中实际支出的费用，故应被排除在优先权的范围之外；虽然《批复》第三条仅明确排除了承包人因发包人违约所造成的损失，但不意味着是违约损失是唯一可排除的部分。从该条的立法目的来看，具有优先权的范围应严格限制在承包人实际支出的费用，故工程利润则更应被排除在外。原审法院在认定工程款优先受偿范围时，因东匠公司没有提供结算文件，没有按照工程价计价规范将工程款的构成逐项明示，也就不能对工程款优先权的范围作出认定，正确的做法应当是根据结算书确定承包人的实际支出费用。
二、一审法院以尊重两被上诉人自由处分权为由，侵害了上诉人对案涉工程的抵押权。
1、应付工程款金额认定错误。（1）案涉工程款的确定应经过审计而未审计。按照合同的约定以及两被上诉人办理进度款申请表、签订工程量确认单的真实意思表示来看，最终的工程款结算需要由东匠公司提供工程结算资料后再由中佳公司按照双方约定的结算标准自行审计或委托第三方审计后才得以确定。（2）东匠公司迄今未提供工程决算文件。仅凭两张工程量确认单就径行作出认可的裁决，不够审慎且违反合同约定。(3)对原审判决将工程产值金额错误认定为工程款金额的做法，一审法院也未予更正。工程量产值、工程进度款与工程款不同，根据施工合同第26条、2013年3月20日签订的补充协议第四条，工程建设期间最多只能支付至工程进度款的75%，一审法院在未经决算审计的情况下就认可了100%的工程量产值，不符合合同约定。(4)一审认可的工程款数额依据不足。关于加州玫瑰园三期工程产值，中佳公司预算合约部在东匠公司申请工程进度款表格中确认的产值为84153673.03元，与2015年9月28日的工程量确认单上记载的93431399元结果不符，相差约1000万元东匠公司并没有提供任何证据。且《工程进度款支付申请表》上无发包方中佳公司的盖章，2015年9月28日的工程量确认单上双方均未加盖公章，一审也未查明在确认单上签名人员是否得到各自公司的授权，故该工程量确认单的效力存在瑕疵，一审认可的工程款数额依据不足。
2、已付工程款金额认定错误。（2015）铜民初字第2777、2790号民事判决认定的已付款中少算了207.8万元。该两份判决认定加州玫瑰园二、三期的已付款合计为87057080元，中佳公司管理人提供的证据证实已付款为8913.508万元，相差207.8万元。东匠公司认为该207.8万元是给付的其他款项，但管理人提供的收款收据可以证实该207.8万元为工程款。所以原审判决对已付款的数额认定也是错误的（详见2017年3月31日庭审笔录第2页）。
综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，使得被上诉人东匠公司建设工程价款优先受偿权的范围非法扩张，严重侵犯了上诉人对案涉工程享有的抵押权，进而侵害到上诉人对被上诉人中佳公司的债权，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法改判。
东匠公司答辩称，1、优先权的行使期限是自竣工之日起或者合同约定的竣工之日起六个月。本案中合同约定竣工日期是以实际竣工报告为准，金谷公司将工期与竣工日期等同是错误的，法律保护的优先权期限的起算点本义是从施工方享有起诉权利时开始计算。也就是双方就工程款达成协议，明确工程款的结算数额和支付方式，或是建设工程合同终止履行，承包方在此时享有向发包人主张建设工程价款优先受偿权。2、金谷公司与东匠公司享有的建设工程优先受偿权有利害关系，其有权提起第三人撤销之诉。但工程价款判决数额与金谷公司无关，且在原审诉讼中中佳公司的出庭人员对双方的确认单是认可的，所以原审判决的数额合法有效。3、原审关于优先权数额的认定正确，根据最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条的规定，已经扣除了不应支持的部分，不管剩余部分的构成如何，均是应该支持的工程款部分。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。其他意见同一审意见。
中佳公司答辩称：鉴于中佳公司已经进入破产清算程序，对于金谷公司与东匠公司之间的纠纷，我方请求法院依法处理。
金谷公司向一审法院起诉请求：依法撤销（2015）铜民初字第2777号民事判决的第四项，改判驳回东匠公司要求确认其对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求。
一审法院认定事实如下：2013年1月24日，中佳公司向东匠公司发出中标通知书，确定东匠公司中标中新泉山森林海二期（加州玫瑰园三期）工程，中标范围和内容为施工图纸全部工程内容，中标价为13271.32万元，工期为500日历天，建筑面积为140014平方米，质量标准为合格，结构形式为框架结构。
2013年1月28日，中佳公司与东匠公司签订《建设工程施工合同》。
2013年3月20日，中佳公司、东匠公司与案外人徐州日成房地产开发有限公司（担保方）签订徐州市中新泉山森林海二期（加州玫瑰园三期）项目《建设工程施工合同》补充协议。
2013年4月10日，中佳公司、东匠公司与案外人徐州日成房地产开发有限公司（担保方）签订徐州市中新泉山森林海二期（加州玫瑰园三期）项目《建设工程施工合同》补充协议（2）。
2014年9月20日，在铜山区政府工作组的协调和主持下，中佳公司、东匠公司对涉案工程复工事项达成一致意见，形成会议纪要。
2015年7月27日，东匠公司、中佳公司在见证人徐州市铜山区住房与城乡建设局的见证下签订徐州市铜山区中新泉山森林海二期（加州玫瑰园二期2-2、加州玫瑰园三期）项目补充协议（3）。
2015年9月28日，在徐州市铜山区住房与城乡建设局的见证下，中佳公司与东匠公司签订窝工损失单，该损失单确认：东匠公司于2013年承建中佳公司开发建设的铜山区中新泉山森林海二期-
加州玫瑰园三期工程，现根据原签署的补充协议书，经双方协商一致确认，截止2015年7月26日前东匠公司的窝工损失为400万元，7月26日之后的损失按每天6893.46元另行增加。东匠公司的代表王红阳、中佳公司的代表彭学峰、见证方代表尹勇在该协议上签字。损失单附表中列明了损失的计算天数为：自2014年1月10日起至2015年7月26日。同日，东匠公司、中佳公司双方共同确认截止至2015年7月1日前东匠公司完成的工程量价值为93431399元。一审期间，东匠公司认可中佳公司就涉案工程已支付工程款67224060元。
另查明，（2015）铜民初字第2777号民事判决认为，一、对涉案工程，东匠公司享有优先受偿权。首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此项规定确立了工程价款优先受偿的权利基础；其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；再次，建设工程优先权的行使经常发生在工程完工后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，因此认为承包人的优先受偿权只能在工程竣工后或者只有在竣工后行使才是符合双赢原则是不符合实际情况的；最后，涉案工程是在建尚未完工的工程，从充分发挥物的最大效用来考虑，还是要尽可能促使工程完工，建成后再拍卖的价值会比现在更高。且涉案工程未能如期完工的责任并不在东匠公司，而是由于中佳公司资金困难无法继续履行合同所致。庭审中双方均同意终止涉案合同的履行。综合以上，法院确认东匠公司对涉案工程享有优先受偿权。二、对优先受偿权的范围，住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。根据该规定，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，二是间接成本或称企业管理费，三是利润，四是税金。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该条规定将因发包人违约而造成的损失排除在了优先受偿权的范围之外，故东匠公司享有的优先受偿权的范围仅应限于中佳公司应支付的工程款范围。对东匠公司诉请的损失部分，因双方对损失的计算或计算方法均予以明确，法院予以支持，但对东匠公司要求中佳公司按照每天6893.46元的标准计算至实际给付之日止的诉求，法院仅支持至双方合意终止履行该合同之日，即2016年3月29日。对其余部分诉请，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、第二百八十七条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中佳公司于本判决生效后十日内给付东匠公司工程款26207339元；二、中佳公司于本判决生效后十日内赔偿东匠公司窝工损失400万元（自2014年1月10日至2015年7月26日）；三、中佳公司于本判决生效后十日内赔偿东匠公司窝工损失1668217.32元（自2015年7月27日至2016年3月29日）；四、东匠公司对上述第一项给付对涉案工程享有优先受偿权。案件受理费201180元，公告费788元，由中佳公司负担。
2016年2月16日，一审法院作出（2016）苏0312民破3号民事裁定，受理东匠公司对中佳公司的破产清算申请，于2016年2月17日作出决定书，指定中佳公司破产清算组为中佳公司管理人。
一审法院认为：第一，关于东匠公司行使优先权是否超过期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程并未竣工，不能自竣工之日起计算。在第一份建设工程施工合同中双方约定的竣工日期为以实际竣工报告为准，没有明确约定具体的竣工日期。合同中虽然约定合同工期为总日历天数500天，但在施工过程中，双方通过签订补充协议变更了原合同内容。后又因中佳公司的原因工程停工。2014年9月20日，双方达成关于复工等协议，并形成会议纪要。2015年9月15日法院受理东匠公司起诉中佳公司时涉案工程已全面停工，但双方并未就合同的后续问题达成协议，后在法院审理期间才一致确认终止履行建设工程施工合同，并于2015年9月28日签订工程量确认单。因此金谷公司认为应当按照第一份合同中约定的施工天数推算竣工日期与双方当事人的约定不符，也与合同履行的实际情况不符，其理由不能成立。东匠公司的优先受偿权应自合同终止履行或结算工程款之日起计算，其优先受偿权并未超过法定期限。
第二，关于东匠公司行使优先权的范围。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程价款包括四部分：直接成本、间接成本、利润（酬金）和税金。以上四部分构成工程价款的整体，不应当从中分解出哪部分不可优先受偿。最高法院的上述批复也仅仅明确不包括承包人因发包人违约所造成的损失，原判决已将窝工损失排除在优先受偿的范围，原告认为还应将工程款区分直接投入与利润的观点没有依据，法院不予支持。
综上所述，东匠公司、中佳公司之间存在基础建设工程施工合同关系，对中佳公司拖欠东匠公司工程款的事实各方均无异议，东匠公司、中佳公司协商结算工程款是双方当事人对权利义务的处分，且有政府部门工作人员参与，其结算结果符合事实。东匠公司在双方结算后主张建设工程价款优先权未超过法定期限，其优先受偿的范围为双方确认的工程款数额。因此，（2015）铜民初字第2777号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，该判决并未损害金谷公司的民事权益，其诉讼请求不能成立。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：驳回中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费172840元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。
二审期间，金谷公司、东匠公司未向本院提交新的证据。金谷公司主张中佳公司已支付款项中的207.8万元应计入已付工程款，东匠公司对此不予认可，认为其中200万元为中佳公司赔偿的因长期停工造成的窝工费，7.8万元为代付案外人岳德明的塔吊租赁费，均不应计入已付工程款。为此，中佳公司提交其涉及两笔款项的财务账册，显示：记账日期为2014年9月30日的200万元所附凭证为为中佳公司彭雪峰于2014年9月20、24日分三次打款给东匠公司王红阳的80万、20万、100万元的银行交易流水；记账日期为2013年7月27日的7.8万元为中佳公司2013年7月25日支付给东匠公司的塔吊租赁费，所附凭证为：网上银行电子回单、东匠公司出具给中佳公司的收据、岳德明出具给东匠公司的收据、中佳公司工程资金审批单、关于徐州中佳.泉山森林海二期后续工程塔机租赁款扣除办法。金谷公司经质证对于财务账册中涉及上述两笔款项的记载及凭证的真实性无异议，但认为东匠公司已实际收到中佳公司支付的207.8万元，200万元的给付时间是2014年9月20日，补偿协议的签订时间为2015年9月28日，不能认定先支付的款项即为后约定的窝工损失；7.8万元是中佳公司代腾威公司支付的，按照双方约定该款在最终工程结算时应从东匠公司的工程款中扣除，且两笔款项都是记载在会计科目预付账款项下，都应视为已付的工程款。东匠公司经质证对以上证据的真实性无异议，且该组证据涉及的原始凭证在原一审中双方都已核对过。7.8万元在电子回单中明确载明为租赁费，收款人是岳德明，不是工程款；200万元，中佳公司在一审期间明确认可该207.8万元不在已付工程款的范围内。故，207.8万元均不能视为已付工程款，不能依据会计做账的科目来确定款项的性质。
本院认为，金谷公司、东匠公司对于中佳公司上述财务账册的真实性无异议，且东匠公司对于收到中佳公司支付的207.8万元不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对于207.8万元的性质将结合其他证据予以综合认证。
二审另查明，2015年9月15日，东匠公司向一审法院起诉要求中佳公司支付工程款、赔偿损失，并对工程款享有优先受偿权。一审法院经审理作出（2015）铜民初字第2777号民事判决，支持了东匠公司的诉请。金谷公司认为该判决损害其利益，于2016年12月16日向一审法院提起第三人撤销之诉（即本案），诉请如前。
二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：1、东匠公司行使优先受偿权是否超过法律规定的期限。2、享有优先受偿权工程价款的范围应如何认定。3、原判决关于已付、应付工程款数额的认定是否适当。
本院认为，一、东匠公司行使优先受偿权未超过法律规定的期限。理由是，合同法第二百八十六条赋予建设工程承包人建设工程的价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，东匠公司为涉案工程的承包人，依合同约定对涉案工程进行了施工。虽然双方在施工合同中约定工期为总日历天数500天，竣工日期以实际竣工报告为准，但在施工过程中，双方通过签订补充协议的方式变更了原合同内容。后因中佳公司的原因，导致工程无法继续施工而停工，双方于2014年9月20日达成复工等协议，并形成会议纪要。至2015年9月15日东匠公司向一审法院起诉中佳公司时涉案工程已全面停工，但双方并未就合同的后续问题达成一致意见，在一审法院审理期间才合意确认终止履行建设工程施工合同，并于2015年9月28日签订工程量确认单。东匠公司行使优先受偿权应自合同终止履行或结算工程款之日起计算，其2015年9月提起诉讼行使优先受偿权并未超过法定期限。金谷公司认为应当按照第一份合同中约定的施工天数推算竣工日期与双方当事人的约定不符，也与合同履行的实际情况不符，其理由不能成立，本院不予采纳。
二、享有优先受偿权工程价款的范围应如何认定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。在东匠公司提起的给付工程款、赔偿损失、确认优先受偿权的（2015）铜民初字第2777号案件中，原判决根据上述规定已将窝工损失排除在优先受偿范围外，金谷公司认为还应将工程利润排除在优先受偿范围外，没有法律依据，一审法院对此不予支持并无不当。
三、原判决关于已付、应付工程款数额的认定是否适当。
关于已完成工程量价款。在（2015）铜民初字第2777号案件审理过程中，东匠公司、中佳公司对于双方之间存在建设工程施工合同关系、中佳公司拖欠东匠公司工程款的事实均无异议，本院予以确认。涉案工程因中佳公司资金困难导致停工，在政府有关部门工作组及政府工作人员的协调、见证下，双方对于复工事项达成一致意见，形成会议纪要，并对已完成工程量价值予以确认，是双方当事人对各自权利义务的处分，且不违反法律法规的规定，一审将双方确认的工程量确认单作为确定工程价款的依据，并无不当。
关于已付工程款。金谷公司主张中佳公司已支付款项中的207.8万元应计入已付工程款，东匠公司对此不予认可，认为其中200万元是中佳公司支付的停工造成的窝工损失，7.8万元是经东匠公司支付给案外人的塔吊租赁费。对此，本院认为，关于7.8万元。根据东匠公司、中佳公司的陈述及中佳公司财务账册及所附凭证等材料可以证实，该7.8万元确系中佳公司支付给东匠公司，东匠公司又支付给案外人岳德明，结合双方“关于徐州中佳.泉山森林海二期后续工程塔机租赁款扣除办法”的约定，该费用应由中佳公司负担，故，该7.8万元不应计入已付工程款。关于200万元。涉案工程因中佳公司的原因在2014年上半年即已停工，确实给东匠公司造成窝工损失。2014年9月20日，经铜山区政府工作组的协调和主持下，双方就复工事项达成一致意见并形成会议纪要，中佳公司彭雪峰于2014年9月20、24日分三次共支付给东匠公司王红阳200万元，此后因资金问题导致工程继续停工，双方于2015年9月确认截止2015年7月26日前东匠公司的窝工损失为400万元。该200万元虽然支付在双方确认窝工损失之前，但窝工损失自涉案工程停工即开始产生，且该损失持续发生。在东匠公司起诉中佳公司支付工程款的（2015）铜民初字第2777号案件中，中佳公司亦认可在计算已付工程款时未将207.8万元计入，对于该200万元款项的性质双方当事人确认为支付的窝工损失，并不违反法律规定，故，原审法院未将该207.8万元计入已付工程款并无不当。
综上所述，东匠公司在与中佳公司结算后主张建设工程价款优先受偿权权未超过法定期限，（2015）铜民初字第2777号民事判决认定的工程价款、已付工程款并判决东匠公司对中佳公司欠付其工程款范围内享有优先受偿权并无不当，金谷公司主张（2015）铜民初字第2777号民事判决损害其合法权益，要求撤销判决第四项的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费172840元，由上诉人中国金谷国际信托有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年七月二十四日
书记员 蒋慧娟