重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02596号
上诉人（原审原告）刘敏。
委托代理人唐建林，重庆津舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆宸琪实业发展有限公司，住所地江津区珞璜镇麻市街B区A栋2单元1号3楼。
法定代表人谭强，董事长。shuagn
委托代理人冉文俊，重庆盛全律师事务所律师。
上诉人刘敏因与被上诉人重庆宸琪实业发展有限公司（以下简称宸琪公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第04551号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2011年1月15日，刘敏向宸琪公司支付购房定金5万元。2011年3月12日，宸琪公司与刘敏签订《重庆市商品房买卖合同》（以下简称买卖合同）及合同补充协议约定：乙方（刘敏）购买甲方（宸琪公司）开发建设的21-2房屋（以下简称21-2房屋），总成交金额59万元，2011年3月12日付清房款17.7万元，余下房款41.3万元由银行提供按揭贷款；涉案商品房项目现定名：宸琪·天和苑；宸琪公司应在2011年12月29日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，若刘敏未在确定交房日七日前将全部购房价款支付宸琪公司，宸琪公司有权相应推延交付房屋而无须承担延期交房之违约责任，且此推延并不免除刘敏应承担之逾期付款违约责任；刘敏逾期付款，逾期超过30日后，宸琪公司有权解除合同，宸琪公司不解除合同的，合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，刘敏按日向宸琪公司支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向宸琪公司支付违约金；自本合同签订之日起10日内，由宸琪公司向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。同日，刘敏向宸琪公司出具欠条载明：刘敏2011年3月12日购买21-2号房屋，房款总价59万元；应付首付款17.7万元，现已支付购房定金5万元，尚欠首付款12.7万元；刘敏承诺于2011年8月30日前付清所欠款项，逾期支付按房款总价的千分之八每日支付违约金，累积计算，直至付清上述款项后，宸琪公司再交付房屋；超出半年未支付，宸琪公司有权收回房屋且可另行销售，所产生费用及损失由刘敏承担。2011年5月9日，涉案房屋办理重庆市预购商品房买卖合同登记备案。2014年2月8日，刘敏向宸琪公司支付剩余首付款12.7万元。宸琪公司亦已收到余下房款41.3万元，该41.3万元收款时间不详。因就购房款发生争议，宸琪公司遂向法院提起诉讼。
另查明，2013年12月，刘敏向巴南区人民法院诉请宸琪公司支付逾期办理合同登记备案违约金33799元和逾期交房违约金33799元，后于2014年5月8日撤回起诉。
宸琪公司一审诉称，刘敏与宸琪公司于2011年3月12日签订买卖合同，约定宸琪公司将21-2房屋出售给刘敏；房屋总成交金额59万元；刘敏于2011年3月12日付清房款17.7万元，余下房款41.3万元由银行提供按揭贷款。2011年3月12日，刘敏支付房屋定金5万元，尚差12.7万元未付，刘敏出具欠条一张，承诺于2011年8月30日前付清所欠款项，逾期未付则按未支付房款总价千分之八每日支付违约金，累积计算，直至付清。2014年2月10日，刘敏将剩余12.7万元支付宸琪公司，其已严重违约，应支付宸琪公司12万元，现诉请判令刘敏以59万元为基数按每日千分之八的违约金标准支付2011年8月31日至2014年2月10日期间的逾期支付12.7万元首付款的违约金12万元。
刘敏一审辩称，涉案欠条是宸琪公司提供的格式合同，该欠条不具有法律效力，欠条约定内容无效。宸琪公司存在先期严重违约行为，其擅自改变房屋结构，将生活阳台取消但没有通知刘敏，且没有办理合同登记备案手续，至今没有按照合同约定交房。另外，宸琪公司拒不接受刘敏支付房款，刘敏通过汇款形式于2014年2月8日付清房款，宸琪公司至今未开具发票。宸琪公司部分诉请已超过诉讼时效。
一审认为，宸琪公司与刘敏签订的买卖合同及合同补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，双方应按约履行各自义务。2011年3月12日，刘敏向宸琪公司出具欠条一张，由于该欠条系单方出具，对刘敏辩称该欠条为格式合同一部分，不予支持。由于宸琪公司请求刘敏按照欠条内容承担违约责任，视为宸琪公司认可欠条对买卖合同逾期付款违约责任的变更，即双方就逾期付款责任达成新的合意，符合合同法第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”规定，刘敏应于2011年8月30日前付清欠款12.7万元，逾期按房款总价的千分之八每日的标准支付违约金。刘敏未按欠条给付12.7万元，宸琪公司的损失为12.7万元资金占用损失，相比买卖合同约定的违约金标准，欠条增加了刘敏逾期付款违约责任，鉴于刘敏在庭审中请求减少违约金，根据合同法第一百一四十条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，应以逾期付款12.7万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计付2011年8月31日至2014年2月8日期间逾期支付12.7万元的违约金。欠条中未约定逾期付款违约金的支付时间，鉴于买卖合同约定违约金应于实际支付应付款之日起30日内向宸琪公司支付，故宸琪公司诉请没有超过诉讼时效。刘敏提交的交房审批单为复印件，无法确认其真实性，不予采信。欠条载明内容反映：刘敏应支付房款在前，宸琪公司交房在后，刘敏提出宸琪公司未按期交房不能作为其逾期付款的抗辩理由。刘敏辩称宸琪公司拒不接受房款，擅自改变房屋结构，将生活阳台取消，但没有提供证据证明，均不予支持。刘敏提供的重庆市个人住房登记信息查询证明并非涉案房屋合同登记备案的有效证明，结合宸琪公司提供重庆市预购商品房买卖合同登记备案证明和刘敏欠付款项为首付款的事实，对重庆市个人住房登记信息查询证明不予采信，对刘敏关于没有办理涉案房屋合同登记备案的抗辩不予支持。开具发票并非刘敏付款的前提条件，对刘敏关于宸琪公司未开具房款发票的抗辩亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百一十四条第一、二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、刘敏支付重庆宸琪实业发展有限公司以12.7万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4倍计算的2011年8月31日至2014年2月8日期间逾期付款违约金；二、驳回重庆宸琪实业发展有限公司的其他诉讼请求。上述第一项，限本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由刘敏负担。此款已由重庆宸琪实业发展有限公司垫付，刘敏于本判决生效之日起10日内径付重庆宸琪实业发展有限公司，本院预收的案件受理费不作清退。
刘敏不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人在付清房款后至今未交付房屋，上诉人依法有权不支付房款，因此，上诉人不存在违约行为，不应支付违约金。2、上诉人即使违约，因出具欠条在前，签订《商品房买卖合同》在后，亦应按照《商品房买卖合同》约定计算违约金，并非一审所认定的欠条是对《商品房买卖合同》约定内容的变更。且“欠条”是被上诉人提供的格式条款，不具有法律效力。3、一审将由被上诉人持有的涉及讼争房屋是否符合合同约定、是否改变结构、是否按照约定期限登记备案等证据的举证责任确定由上诉人承担不当。请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的请求。
被上诉人宸琪公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，恳请维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年3月12日签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。根据该合同约定，上诉人所购房屋房款总额590000元，上诉人应于2011年3月12日付清房款177000元，余下房款由银行提供按揭贷款。但上诉人在该期限前仅支付定金50000元，尚欠首付款127000元，为此，上诉人向被上诉人出具欠条，承诺于2011年8月30日前付清所欠款项，逾期未支付按房款总价的千分之八／日支付违约金，被上诉人对此亦予以认可。因此，该欠条是双方对房屋欠付首付款支付时间的重新约定，且系双方真实意思表示，不具备格式条款的法定要件，双方亦应按此履行。而上诉人于2014年2月8日才履行该义务，构成违约，被上诉人据此向上诉人主张逾期付款的违约责任，应予支持。鉴于双方约定的违约金过高，一审按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍予以调整，符合法律规定。
上诉人辩称欠条出具的时间先于《商品房买卖合同》签订时间的理由，根据商品房买卖的交易习惯，一般是先签订《商品房买卖合同》，就房屋位置、面积、交易价格、付款方式、交房时间等进行约定，在此基础上，基于履行情况的变化，交易双方再通过其他方式对《商品房买卖合同》的约定予以变更。因此，上诉人的辩称理由与常理不合，本院不予支持。
对于上诉人提出因被上诉人至今未交付房屋而有权拒付房款的理由，根据合同约定，被上诉人向上诉人交房时间为2011年12月29日，迟于上诉人应支付房屋首付款的期限，即2011年8月30日前，因此，上诉人负有先交付房款的履行义务，在其未履行该义务前，以被上诉人后履行的义务予以抗辩的理由与法律规定不符，本院不予支持。
至于上诉人辩称被上诉人擅自改变房屋结构、取消生活阳台等违约行为的问题，根据谁主张谁举证的原则，一审将举证责任分配由上诉人承担并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人刘敏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋科
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年六月十八日
书 记 员 张坤