广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂14民终275号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道125号展厦商住综合楼三楼。
负责人：刘忠田，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余威学，中国人寿财产保险股份有限公司广西分公司职员。
被上诉人（原审原告）：黄玉支，女，1944年8月12日出生，壮族，住广西扶绥县，经常居住地广西扶绥县岜盆乡岜盆街天天百货批发店。
委托诉讼代理人：黄顺，女，1989年12月30日出生，壮族，教师，住广西扶绥县。系黄玉支孙女。
委托诉讼代理人：马连敏，扶绥县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：方红茂，男，1976年6月30日出生，壮族，住广西扶绥县，经常居住地广西壮族自治区扶绥县岜盆乡兽医站。
被上诉人（原审被告）：何时凤，女，1974年7月27日出生，壮族，住所地广西扶绥县，经常居住地扶绥县岜盆乡兽医站。
委托诉讼代理人：方红茂，被上诉人之一，系何时凤丈夫。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司广西壮族自治区分公司（以下简称人寿保险广西公司）因与被上诉人黄玉支、方红茂、何时凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿保险广西公司上诉请求：请求撤销原审判决第一项、第二项，依法重新核定黄玉支的残疾赔偿金、误工费、护理费及按照国家基本医疗保险核定医疗费。事实与理由：1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，计算残疾赔偿金年限应自受害人定残之日起计算，黄玉支定残时间为2017年11月17日，出生日期为1944年8月12日，定残时黄玉支年龄已达73岁，残疾赔偿金应按7年进行计算，一审法院计算错误。2.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，黄玉支住院期间由其家属进行护理，但其没有提供护理人员的身份、职业信息及相关收入证明，故护理人员的护理费应以农、林、牧、渔业标准进行计算；依据上述法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中黄玉支住院期间无医疗机构及鉴定机构明确需要2人护理的证明，且黄玉支、方红茂、何时凤均认可黄玉支住院后的191天已经由何时凤派一人即护工进行专人护理，故住院前17天按农、林、牧、渔业计算一人护理费，住院后191天按居民服务业计算一人护理费。3.黄玉支在事故发生时年龄已达72周岁，远超我国法定退休年龄，原则上不应再支持误工费。黄玉支主张其仍参与店面管理工作，但其劳动能力跟法定年龄段的正常劳动力对比已大幅下降，即使计算误工费，不应按正常误工标准核定。4.依据其与方红茂签订的保险合同《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》机动车第三者责任保险第三十六条“保险人参照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿”，以及根据桂高法[2014]261号文件及广西壮族自治区高级人民法院关于印发《审理机动车交通事故责任纠纷案件有关问题解答》的通知中第五个问题的解答，即保险合同约定医保外用药不予理赔的条款属于免责条款，在保险公司尽到提示义务和说明义务的情况下，该条款有效，商业三者险保险公司主张在赔偿医疗费用数额中扣除医保外用药并能提供证据证明的，应予支持。因此，人寿保险广西公司有权主张非医保外用药属于商业第三者责任保险的免除责任范围。经核对本案医疗费用中17306元不属于基本医疗保险部分，该部分医疗费应由事故双方当事人自行承担。
黄玉支辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
方红茂、何时凤均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
黄玉支向一审法院起诉请求：其因该事故造成的损失共计154083.53元，该损失由人寿保险广西公司在保险责任限额范围内予以赔偿，超出保险责任限额部分由何时凤、方红茂承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年5月2日19时10分许，具有小型普通客车准驾资格证的何时凤驾驶所有人为方红茂所有，由人寿保险广西公司承保交强险及责任限额为300000元的不计免赔商业险的桂Ａ×××××号牌小型普通客车沿岜盆街农贸市场东侧通道由南往北行驶，当行驶至岜盆街农贸市场东侧通道“天天百货批发店”门前时，碰撞中黄玉支，造成黄玉支受伤。事故经交警部门认定，何时凤承担事故的全部责任。事故发生后，黄玉支在扶绥县人民医院住院治疗102天（17天+85天），在广西医科大学第一附属医院住院治疗19天，在广西骨伤医院住院治疗87天。黄玉支因伤治疗共产生医疗费144698.99元，其中144148.39元已由人寿保险广西公司垫付50000元，由方红茂、何时凤垫付94148.39元。黄玉支住院期间，方红茂、何时凤根据黄玉支的病情需要，在黄玉支家属进行护理的情况下，雇请护工共同对黄玉支进行护理，为此支付护工费36840元。黄玉支在广西骨伤医院出院后，医院建议加强营养饮食。2017年11月17日，经广西金桂司法鉴定中心鉴定，黄玉支之伤残已构成人体损失十级、十级残疾（多等级残疾）。2018年1月16日，黄玉支诉至一审法院，双方由此而成讼。
另查明，事故发生前，黄玉支与谈佳梅共同经营扶绥县天天百货经营店，扶绥县天天百货经营店系从上上百货经营店更名而来。人寿保险广西公司已在交强险及商业险责任限额内赔偿因同一事故受伤的农子睿5876.84元，黄玉支的诉讼请求未超出剩余的保险责任限额。
一审法院认为，一、关于黄玉支主张的各项费用是否有事实与法律依据问题。1.医疗费545.42元。黄玉支诉求的未赔付的医疗费1614.42元中，金额为1069元的医疗费票据无病历佐证，与本案无关联性，不予支持。对其中的其他医疗费545.42元，予以确认。另外，黄玉支住院产生的其他医疗费144148.39元已由人寿保险广西公司支付50000元，由方红茂垫付94148.39元，双方对此没有异议，予以确认。2.住院伙食补助费20800元，予以确认。3.误工费28718.56元，黄玉支已提供证据证实，予以采信。4.护理费54121.6元，黄玉支按照批发零售业收入标准按日需2人护理计算。方红茂、何时凤根据黄玉支受伤的实际情况，对其需要2人进行护理的事实予以认可，且在黄玉支治疗过程中，已付费聘请护工进行护理。黄玉支需2人护理的事实已得到事故双方当事人的认可，因此，对黄玉支主张住院期间需2人进行护理的事实予以确认。但黄玉支部分住院期间的护理费，已由方红茂、何时凤予以支付，该部分中的合理部分应由人寿保险广西公司返还方红茂、何时凤。黄玉支虽可主张2人的护理费，但其未明确护理人员的职业及收入情况，其提出按照批发零售业标准计算护理费，无事实依据。一审法院参照居民服务业标准计算黄玉支总的护理费为130.1元/天×17天×2人+130.1元/天×191天×1人=29272.5元。方红茂、何时凤为聘请护工，按200元/天标准计算护理费，超出法律规定，确认130.1元/天×191天×1人=24849.1元为合理部分,超出部分，由其自行负担。5.交通费酌情支持2000元。6.伤残赔偿金45884.8元，黄玉支长期在城镇从事批发零售业，其主张上述伤残赔偿金符合法律规定，予以支持。7.精神损害抚慰金酌情支持5000元。8.营养费，根据医嘱及原告治疗的时长，酌情支持2000元。综上所述，黄玉支在医疗项限额内损失为167493.81元，伤残项损失为135724.96元。
二、关于人寿保险广西公司、方红茂、何时凤对黄玉支的损失，应如何承担民事责任问题。本案事故车辆由人寿保险广西公司为事故车辆交强险及商业险，因此黄玉支主张的上述合理损失，首先由人寿保险广西公司在交强险责任限额内予以赔偿，超过责任限额部分，按照事故责任比例承担民事责任。事故车辆一方的责任由承保的保险公司依据保险合同约定承担赔偿责任。何时凤所驾驶的事故车辆负事故全部责任，依据保险合同约定，人寿保险广西公司对应由事故车辆一方负担的赔偿费用负担全部赔付责任。黄玉支的上述赔偿数额，未超出交强险及商业险的责任限额，全部由人寿保险广西公司负担，何时凤不承担赔付责任。方红茂无过错，不承担民事赔偿责任。在医疗项损失中，人寿保险广西公司已经支付的50000元，在赔偿总额中予以扣减。方红茂、何时凤已垫付的医疗费94148.39元、护理费24849.1元，也应从赔偿总额中扣减，由人寿保险广西公司从应赔偿给原告的赔偿数额中退还方红茂、何时凤118997.5元。扣减已赔付的费用后，人寿保险广西公司尚应赔偿黄玉支134221.28元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司广西分公司赔偿黄玉支134221.28元。二、中国人寿财产保险股份有限公司广西分公司返还方红茂、何时凤垫付的赔偿款118997.5元；三、驳回黄玉支的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1691元，由黄玉支负担218元，方红茂负担1473元（案件受理费已由黄玉支预交，方红茂应负担部分应当在判决主债务履行之日前一并向黄玉支支付）。
本院二审期间，人寿保险广西公司提交投保人声明书、商业保险条款及费用清单各一份，黄玉支提交照片一张，本院组织双方进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄玉支主张其住院后191天由其亲属及护工2人共同护理，但医疗机构未有明确意见，其亦未能提供证据证实，不予确认，本院予以纠正。除该事实外，一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，计算残疾赔偿金年限应自受害人定残之日起计算，黄玉支定残时间为2017年11月17日，出生日期为1944年8月12日，定残时黄玉支年龄已达73岁，残疾赔偿金应按7年进行计算，一审法院按9年计算残疾赔偿金错误，黄玉支的残疾赔偿金应为35688.24元（28324元/年×18%×7年）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，黄玉支于2016年5月2日至同年5月19日在扶绥县人民医院住院17天，医院疾病证明书载明“住院期间留陪壹
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贰人”，故一审法院确定这期间护理人员为两人并无不当。2016年5月19日至2016年11月26日期间，黄玉支分别到广西医科大学第一附属医院、广西骨伤医院、扶绥县人民医院住院治疗，这几家医疗机构对护理人员人数均没有明确意见，根据上述法律规定，护理人员原则上为一人，故一审法院确定该期间护理人员为两人错误，应予纠正。黄玉支主张其住院期间的护理人员系其家属，但其未能明确护理人员的职业及收入情况，一审法院参照居民服务业标准计算护理人员护理费并无不妥。综上，黄玉支因本案住院期间的护理费为29272.5元（130.1元/天×17天×2人+130.1元/天×191天）。黄玉支主张其参与店面管理工作，方红茂、何时凤均无异议，但鉴于事发时，黄玉支已年满72周岁，根据其健康程度及其参与店面管理的实际情况，本院酌情支持其误工费20800元。人寿保险广西公司主张按照国家基本医疗保险核定医疗费，但其未能提供证据明确黄玉支住院期间所用药物中具体哪类药物不属于基本医疗保险部分，且其一审诉讼时亦未提出该项主张，故一审法院支持黄玉支的医疗费诉请正确。综上，黄玉支因本案事故造成的经济损失确定为：1.医疗费144693.81元；2.住院伙食补助费20800元；3.误工费20800元；4.护理费29272.5元；5.交通费2000元；6.残疾赔偿金35688.24元；7.精神损害抚慰金5000元；8.营养费2000元。以上1
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8项合计260254.55元。黄玉支在医疗项限额内损失为167493.81元，伤残项损失为92760.74元。在医疗项损失中，人寿保险广西公司已经支付50000元，方红茂、何时凤已垫付医疗费94148.39元，为黄玉支聘请护工支付的护理费24849.1元，应从赔偿总额中予以扣减，故人寿保险广西公司尚应赔偿黄玉支91257.06元。
综上所述，人寿保险广西公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初110号民事判决；
二、中国人寿财产保险股份有限公司广西分公司赔偿黄玉支91257.06元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费1691元，由黄玉支负担218元，方红茂负担1473元，二审案件受理费3382元，由上诉人黄玉支负担500元，由方红茂负担2882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 秀
审 判 员 谭 志
审 判 员 韦权美
二〇一八年六月二十九日
法官助理 郑贤文
书 记 员 黎吉花
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。