广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1958号
上诉人（原审原告）：罗万兵。
上诉人（原审被告）：东莞董辉记木器制品有限公司，住所地：东莞市。
法定代表人：董耀辉，董事长。
委托代理人：蒋国军，广东競秀律师事务所律师。
上诉人罗万兵因与上诉人东莞董辉记木器制品有限公司（以下简称董辉记公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：罗万兵于2012年2月2日入职董辉记公司工作，任职保安一职。罗万兵的工资由底薪和加班工资构成。罗万兵从2012年11月至2013年4月的底薪为1100元，从2013年5月至2014年3月的底薪为1310元，从2014年4月起的底薪为1610元。罗万兵2012年的应发月平均工资为1965元，2013年的应发月平均工资为2186元，2014年的应发月平均工资为2762元。罗万兵从2012年10月29日至2014年10月28日期间平均每月工作28.7天。罗万兵主张其每天工作11小时，其中每天正常工作8小时，每月有7、8天要加班3小时，其余20天左右要看饭堂，大概每天加班2小时；董辉记公司则主张罗万兵每月有7、8天晚上要看饭堂，每天大概1小时。董辉记公司没有安排罗万兵放2013年度及2014年度的年休假，也没有提供证据证明已经支付罗万兵年休假工资。罗万兵仍在董辉记公司工作。
2014年10月29日，罗万兵向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提请劳动仲裁，请求裁决董辉记公司支付罗万兵：一、2012年10月29日至2014年10月28日加班工资差额79629.89元；二、2012年10月29日至2014年10月28日应休未休年休假工资2781.6元。2014年12月12日，该仲裁庭作出仲裁裁决书，裁决：一、董辉记公司支付�万兵2013年2月2日至12月31日应休未休年休假工资481.8元；二、对罗万兵提出的其他仲裁请求，依法不予支持。罗万兵、董辉记公司对仲裁裁决不服，均在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有罗万兵提供的工作证、录音及录音译文、银行流水账、2014年5月及7月至9月的工资条、仲裁裁决书及送达回证，董辉记公司提供的工资条、2013年月薪人员休假汇总表、企业客户交易信息、2014年春节期间保安值班人员统计表、2012年11月至2014年10月后勤-
保安统计表、节假日值班表、请假单，以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、董辉记公司是否足额支付罗万兵加班工资；二、董辉记公司应否支付罗万兵年休假工资。
关于第一个争议的焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：�发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”罗万兵主张其每天工作11小时，有责任提供证据，但没有提供证据证实，故原审法院不予采纳。董辉记公司确认罗万兵每月中有7、8天晚上看饭堂，每天大概1小时，其提供的后勤-
保安统计表无法显示罗万兵的每天的加班时间，故原审法院对董辉记公司的主张亦不予采纳。根据罗万兵、董辉记公司的主张及结合董辉记公司提供的后勤-
保安统计表，原审法院酌情认定罗万兵每天加班1小时。罗万兵平均每月工作28.7天，每天工作9小时，将其折算正常的工作时间为每月331.73小时（174小时+32.63小时+125.1小时）。罗万兵的2012年的应发月平均工资为1965元，2013年的应发月平均工资为2186元，2014年的应�月平均工资为2762元，经折算，罗万兵2012年度的小时工资为5.92元，2013年的小时工资为6.59元，2014年的小时工资为8.33元。罗万兵的工资由底薪和加班工资构成，董辉记公司是否足额支付原告加班工资，关键看董辉记公司是否按照实际约定的底薪及实际工作时间计算罗万兵的工资。罗万兵从2012年11月至2013年4月的底薪为1100元，折算成小时工资为6.32元；从2013年5月至2014年3月的底薪为1310元，折算成小时工资为7.53元；从2014年4月起的底薪为1610元，折算成小时工资为9.25元。经对比，董辉记公司支付给罗万兵2012年11月至12月的工资，低于实际约定的工资，董辉记应予补足，具体计算如下：（6.32元-5.92元）/小时×331.73小时/月×2个月=265.38元。董辉记公司支付给罗万兵2013年1月至2014年3月的小时工资高于实际约定的工资，不存在加班工资差额；董辉记公司支付给罗万兵2014年4月至2014�10月28日的小时工资低于实际约定的工资，董辉记公司应补足差额，具体计算如下：（9.25元-8.33元）/小时×331.73小时/月×7个月=2136.34元。罗万兵该项请求超出部分，原审法院予以驳回。
关于第二个争议的焦点。董辉记公司不能举证证明已经安排原告2013年度及2014年度放年休假或已经支付罗万兵上述二年度的年休假工资，应承担举证不能的责任，原审法院采纳罗万兵的主张，即认定董辉记公司没有安排罗万兵放2013年度及2014年度年休假且没有支付罗万兵上述二年度的年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”；第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”；第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”；第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工�。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。罗万兵于2012年2月2日入职，其自2013年2月2日起可享受带薪年休假，原告2013年度可享受的年休假天数计算如下：333天÷365天×5天=4.56天，计4天。经计算，董辉记公司应支付罗万兵2013年2月2日至12月31日的带薪年休假工资为460.77元[（1100元×3个月+1310元×8个月）÷11个月÷21.75天/月×4天×200%）]。罗万兵请求董辉记公司支付2012年10月29日至2013年2月1日的带薪年休假工资，缺乏依据，原审法院不予支持。罗万兵于2014年10月29日向仲裁部门申诉，但其提出申诉时及之后仍在董辉记公司处工作，董辉记公司在罗万兵提出申诉后至2014年12月31日期间仍有时间安排罗万兵放年休假或支付罗万兵年休假工资，故罗万兵请求董辉记公司支付2014年1月1日至10月28日应休未休年休假工资，缺乏依据，原审法院不予支持。�要指出的是，如果董辉记公司至2014年12月31日没有安排罗万兵放当年年休假或没有支付罗万兵年休假工资，罗万兵可另行向仲裁部门提起仲裁申请。董辉记公司请求无需支付罗万兵2013年度的年休假工资，缺乏依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《广东省工资支付条例》第十六条及参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条的规定，判决：一、董辉记公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付罗万兵2012年11月1日至2012年12月31日的加班工资差额265.38元及2014年4月1日至2014年10月28日的加班工资差额2136.34元，合计2401.72元；二、董辉记公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付罗万兵2013年2月2日至12月31日期间的应休未休年休假工资460.77元；三、驳回罗万兵的其他诉讼请求；四、驳回董辉记公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由罗万兵负担5元，董辉记公司负担5元。
一审宣判后，罗万兵及董辉记公司均不服，向本院提起上诉。其中，罗万兵上诉称：原审法院认定事实不清。罗万兵于2012年2月2日入职董辉记公司担任保安一职，双方约定底薪2200元，工资结构为底薪2200元、加班费、浮动的绩效奖金。入职后，董辉记公司安排罗万兵每月工作28天至30天，每天工作11小时，均没有支付加班费。同时，董辉记公司也没有安排罗万兵休年假。基于上述事实和理由，罗万兵上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或查清事实后依法改判，一、判令董辉记公司支付罗万兵2012年10月29日至2014年10月28日两年的加班费工资差额：1.平时加班28448.28元；2.双休日加班44505.75元；3.法定节假日加班6675.86元；二、判令董辉记公司支付罗万兵2012年10月29日至2014年10月28日期间的年休假工资4172.4元。合计83802.29元。
董辉记公司上诉称：原审法院认定事实不清。一、原审判决认定罗万兵每月看宵夜饭堂为28.7天，每天1小时与客观事实不符，实际为每月7天，每天1小时。董辉记公司的保安人员是三班倒、每班8小时制度，每天的7点至15点为早班，15点至23点为中班，23点至次日的7点为晚班。如果董辉记公司生产部门的员工加夜班，则在每天的晚上20点至21点给员工安排吃宵夜。董辉记公司在宵夜时间安排晚班的两名保安看饭堂维持秩序。因此排除有时董辉记公司不安排生产部门员工加夜班、法定节假日放假、放年假、法定公休日（星期天）不需要安排宵夜等情形外，每名保安每月看宵夜饭堂的时间根本不超过7次。董辉记公司提供的《后勤-
保安�统计表》中的加班值勤栏中的“夜宵补助”就明确表明了每月看宵夜饭堂的时间天数，且每天宵夜时间只有每天一个小时。二、董辉记公司已完全支付了罗万兵入职以来的包括带薪年休假工资在内的所有报酬及费用，原审判决要求董辉记公司支付罗万兵带薪年休假工资460.77元并无事实根据和法律依据。基于上述事实和理由，董辉记公司上诉请求：一、依法判令董辉记公司无需向罗万兵支付2012年11月1日至2012年12月31日的加班工资265.38元及2014年4月1日至2014年10月28日的加班工资差额2136.34元，合计2401.72元；判令董辉记公司无需向罗万兵支付2013年2月2日至12月31日期间的应休未休年休假工资460.77元。二、本案一审、二审诉讼费用全部由罗万兵承担。
罗万兵及董辉记公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、董辉记公司是否足额支付罗万兵加班工资；二、董辉记公司应否支付罗万兵未休年休假工资。
对于焦点一，双方签订了劳动合同，但合同中并未对加班费计算基数进行明确约定，而本案中并无证据显示罗万兵的底薪为法定工作时间的工资报酬，故可视为罗万兵每月领取的工资对应的是其全部的工作时间。在此情形下，判断董辉记公司是否足额支付加班费，关键在于董辉记公司所支付的工资是否违反法律法规的强制性规定，即同时期东莞市最低工资标准。罗万兵平均每月工作28.7天，罗万兵主张其每天工作11小时，但没有提供证据证实，本院不予采纳。董辉记公司确认罗万兵每月中有7至10天晚上看饭堂，每天大概1小时，其提供的后勤-
保安统计表无法显示罗万兵每天的加班时间，故对其主张亦不予采纳。原审法院根据双方的主张并结合董辉记公司提供的后勤-
保安统计表，酌情认定罗万兵每天加班1小时，并无不当。将罗万兵每月实际上班时间中超过法定工作时间的部分作为加班因素予以考虑，按照法定倍率折算为正常上班时间，结合罗万兵每月应发平均工资计算，原审核算的2012年11月至2014年3月加班工资数额正确，从2014年4月起，比照同时期东莞市最低工资标准，董辉记公司已足额支付罗万兵该期间加班工资，原审对此处理有误，本院予以纠正。
对于焦点二，董辉记公司不能举证证明已经安排罗万兵2013年度及2014年度休年休假或已经支付罗万兵年休假工资，应承担举证不能的责任，原审判令董辉记应支付罗万兵2013年2月2日至12月31日的带薪休假工资为460.77元正确，本院予以维持。罗万兵于2014年10月29日提起仲裁，但其之后仍在董辉记公司工作，故原审法院对罗万兵请求董辉记公司支付2014年1月1日至10月28日应休未休年休假工资，不予支持正确，若董辉记公司至2014年12月31日没有安排罗万兵休当年年休假或没有支付罗万兵年休假工资，罗万兵可另行主张权利。
综上所述，罗万兵上诉理据不足，本院不予支持；董辉记公司上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第74号民事判决第二项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第74�民事判决第三项、第四项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第74号民事判决第一项为：东莞董辉记木器制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付罗万兵加班工资差额265.38元；
四、驳回罗万兵的其他诉讼请求；
五、驳回东莞董辉记木器制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由罗万兵和东莞市董辉记木器制品有限公司各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 陈文静
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 张珊珊
施淑女
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