广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第828号
上诉人（原审被告）：阳东县建筑工程公司，住所地：广东省阳江市阳东区东升路33号。
法定代表人：谭家业，该公司经理。
委托代理人：曾庆波，广东星华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄昇号，男，汉族，1966年5月11日出生，住广东省阳江市海陵实验区。
委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
原审第三人：林才据，男，1974年8月29日出生，汉族，住广东省阳江市江城区，现住广东省东莞市。
原审第三人：黄日添，男，1961年8月16日出生，汉族，住广东省阳江市海陵实验区。
上诉人阳东县建筑工程公司（以下简称阳东建筑公司）因与被上诉人黄昇号、原审第三人林才据、黄日添建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院于2015年7月23日作出的（2013）阳东法民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2006年7月9日，阳东建筑公司及黄日添、林才据通过招标竞得东莞市大岭山森林公园旧路改造、虎门广场道路接线及林科园接线工程项目，后阳东建筑公司于2006年12月24日与黄昇号签订了《工程分包协议》及《东莞市大岭山森林公园虎门广场道路接线工程及林科园接线工程补充协议》，约定将其中的虎门广场道路线A段工程及林科园接线的工程分包给黄昇号承包，工程总造价约为人民币950000元，按经核实的月工程进度款额的80%付工程款，黄昇号必需按阳东建筑公司管理规定上缴管理费（按本工程总造价的8%计算），阳东建筑公司并收取黄昇号的保函费5万元。协议签订后，黄昇号及林才据、黄日添均按时按质完成了全部工程，东莞市森林公园规划建设领导小组办公室于2010年1月28日出具《东莞市森林公园工程东莞市大岭山森林公园旧路改造、虎门广场道路接线及林科园接线合同工程完工验收鉴定书》，对阳东建筑公司承包的东莞市大岭山森林公园旧路改造、虎门广场道路接线及林科园接线合同工程进行完工验收，经验收委员会研究，同意验收并交付使用，本单位工程质量等级为合格。东莞市森林公园规划建设领导小组办公室对上述工程项目审定的工程总造价（已下浮）为3782194元，其中包括对阳东建筑公司分包给黄昇号施工的案涉工程进行验收合格。后经原审法院委托深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司对东莞市大岭山森林公园虎门广场A线工程及林科园连接线进行工程造价鉴定，鉴定结果为东莞市大岭山森林公园虎门广场A线工程造价为147586.18元，东莞市大岭山森林公园林科园连接线（桩号KO+000～KO+745）—道路工程造价为954650.64元，案涉工程总造价为1102236.82元。原审法院于2015年7月15日去函东莞市森林公园规划建设领导小组办公室调查，该办公室复函称：（一）根据《建设工程项目造价审定表》（东财投审结201005235号），该项目的结算价为3782194元；（二）根据《广东省东莞市国有建设单位会计报表》，在2010年12月前按约定累计支付工程款3593084.3万元。其中135580.17元依法支付给东莞市第一人民法院账户。该复函的附件显示已支付给阳东建筑公司工程款3593084.30元。剩余工程款189109.70元，按照建设单位与阳东建筑公司之间签订的《东莞市建设工程施工合同》约定，该工程款的支付期限已届满，应当支付给阳东建筑公司，但阳东建筑公司一直怠于向建设单位领取剩余工程款。黄昇号除了在建设单位即东莞市森林公园规划领导小组办公室领取了660000元进度款外，余下工程款，阳东建筑公司一直没有支付给黄昇号。阳东建筑公司收取黄昇号的50000元保函费按约定到时间退还也没退还给黄昇号。为此，黄昇号于2013年11月29日向法院提起诉讼，请求：1、判令阳东建筑公司立即支付工程款442236.82给黄昇号。2、判令阳东建筑公司返还保函费50000元给黄昇号。3、本案诉讼费用由阳东建筑公司承担。
另查明，谭家业与阳东县建筑工程公司签订《承包经营合同》，承包经营期间从2008年7月9日至2057年7月8日。
原审判决认为：阳东建筑公司与东莞市森林公园规划建设领导小组办公室签订的《东莞市建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。黄昇号承包讼争的工程是由阳东建筑公司进行发包的，但黄昇号是无施工资质的个人，不具备签订建设工程施工合同的主体资格。而黄昇号与阳东建筑公司签订的《工程分包协议》显示，黄昇号对该项目是执行经济独立核算，自负盈亏、自担风险，且需向阳东建筑公司缴纳管理费，因此，黄昇号的行为是借用阳东建筑公司的资质承包讼争的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，黄昇号与阳东建筑公司签订的《工程分包协议》及《东莞市大岭山森林公园虎门广场道路接线及林科园接线工程补充协议》是无效的。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。黄昇号提供的《东莞市建设工程施工合同》、《工程分包协议》、《东莞市大岭山森林公园虎门广场道路接线及林科园接线工程补充协议》、《东莞市森林公园工程东莞市大岭山森林公园旧路改造、虎门广场道路接线及林科园接线合同工程完工验收鉴定书》证据材料，确已反映了黄昇号已根据上述工程分包协议的约定，建设完毕阳东建筑公司承包的东莞市大岭山森林公园旧路改造、虎门广场道路接线及林科园接线工程项目的分包项目，整体工程并经过建设单位验收合格后交付建设单位使用。并且在工程完工前，黄昇号必须按阳东建筑公司管理规定上缴管理费（按工程总造价的8%计算）。经原审法院委托深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司对东莞市大岭山森林公园虎门广场A线工程及林科园连接线进行工程造价鉴定，鉴定结果为东莞市大岭山森林公园虎门广场A线工程造价为147586.18元，东莞市大岭山森林公园林科园连接线（桩号KO+000～KO+745）—道路工程造价为954650.64元，上述工程总造价为1102236.82元。根据东莞市森林公园规划建设领导小组办公室出具的《关于阳江市阳东区人民法院调查函的回复》中载明的已于2010年12月累计支付工程款3593084.3元给阳东建筑公司，剩余工程款189109.70元未领取。结合黄昇号在庭审中自认已领取660000元进度款的事实，扣除黄昇号应向阳东建筑公司支付8%的管理费，即88178.95元。故支持黄昇号请求阳东建筑公司支付余下工程款354057.87元。另外，阳东建筑公司尚未领取的剩余工程款可以根据其与建设单位之间的建设工程施工合同向建设单位主张。
关于保函费用。黄昇号与阳东建筑公司签订《东莞市大岭山森林公园虎门广场道路接线及林科园接线工程补充协议》约定缴交50000元作为履行保函，该履约保证金作为一种债的担保方式，其在发包人、承包人之间是合法有效成立的。黄昇号承包建设阳东建筑公司发包的上述工程，经已验收合格，双方合同义务已履行完毕，发包方应在履约保函期满返还保函费用给承包方。该履约保证金作为发承双方保证完成案涉工程建设的担保，现案涉工程于2010年1月28日验收合格，阳东建筑公司逾期未返还上述保函费用给黄昇号已构成违约，黄昇号有权要求阳东建筑公司承担违约责任。故黄昇号请求阳东建筑公司返还保函费用50000元，应予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四的规定，判决如下：一、限阳东建筑公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款354057.87元给黄昇号。二、限阳东建筑公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还保函费用50000元给黄昇号。三、驳回黄昇号的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由阳东建筑公司负担。
上诉人阳东建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案涉及的东莞市大岭山工程并非黄昇号一方施工，还有黄日添、林才据两个施工队共同施工。二、案涉工程由建设方对整个工程统一验收结算，没有对各施工队所做的工程分段验收结算，因而黄昇号、黄日添、林才据各方施工队的工程量和价款未能确定清楚。施工期间，黄昇号、黄日添、林才据均陆续领取预收工程款，对各施工队的实际施工量及价款是多少，领取了多少预收工程款，还有多少工程款尚未领取，只有三方施工队一起共同核算才清楚，否则无法确定黄昇号一方的工程价款是多少，应扣减多少预收工程款，尚有多少工程款尚未领。为此，阳东建筑公司多次邀约黄昇号、黄日添、林才据来共同核定相关事项，但各方都没有一起到来，未经三方共同确认，不能随便确认工程量及工程款。三、黄昇号没有确实的依据确定工程量及相应的工程款，原审认定工程量及相应的工程款错误。这与黄昇号所主张数据不同，也与建设单位下浮数据不符。首先，分包合同约定两项工程总造价95万元，是定额工程款。其次，建设单位将整个工程总造价下浮了。最后，原审委托鉴定的工程造价与实际不符，并没考虑工程总造价下浮。四、建设单位复函原审法院，讲明有135580.17元依法支付给东莞市第一人民法院，尚余工程款189109.7元未支付。统一结算，这两笔工程款也属于整个工程的总造价，黄昇号的工程款与此有关联，原审判决也为没有确认两笔款的归属，导致认定不明，判决不当。五、黄昇号诉请的履约保函费，阳东建筑公司并不清楚，该履约保函费50000元是由黄昇号直接缴交给工程发包方(即建设方)的，其是否缴交了该款，阳东建筑公司不清楚。从黄昇号起诉提供的证据来看，其未提供缴交了50000元履约保函费的相关凭证。此外，该款不是阳东建筑公司收取的，其请求阳东建筑公司返还的理据不足。综上所述，请求撤销原审判决，驳回黄昇号的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由黄昇号负担。
被上诉人黄昇号答辩称：一、阳东建筑公司将大岭山工程分包给黄昇号、林才据、黄日添三个施工队承包的地段是清楚明确的。对黄昇号施工的工程量，一审已委托有资质的鉴定部门进行了鉴定评估，阳东建筑公司对鉴定也没有提出意见，也无相反证据推翻鉴定意见，且工程分包时约定的95万元不是定额工程量，因此阳东建筑公司提出的黄昇号施工量不确定，是毫无理据的。二、阳东建筑公司提到的支付给东莞市第一人民法院135580.17元是其他施工队（黄日添或者林才据）的欠款，与黄昇号无关。对于建设单位未付的189109.7元，是因阳东建筑公司欠黄昇号的工程款未付，建设方暂欠阳东建筑公司未付。阳东建筑公司上诉提到保函费的5万元的问题。该款阳东建筑公司已经收取了，也有票据和账目可查。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人林才据、黄日添未提交诉讼意见。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：深圳市华阳国际工程造价咨询有限公司于2016年3月15日复函原审法院，主要内容是，关于黄昇号施工的东莞市大岭山森林公园虎门广场道路按线A段工程及林科园连接线进行工程的造价鉴定，对送鉴材料中第10项《工程项目评审汇总对比表》的规定已下浮。
还查明：2006年12月14日，阳东建筑公司与黄昇号签订一份《东莞市大岭山森林公园虎门广场道路接线及林科园接线工程补充协议》第二条约定：该工程履约保函事宜，原保函费用已由黄日添负责处理；现承包方必须向发包方缴交50000元作为履约保函；履约保函期满将返还给承包方。
本院认为：黄昇号不具有建设工程施工资质，原审认定阳东建筑公司将其承接的工程中的一部分分包给黄昇号，双方订立的工程分包协议及补充协议无效正确，应予以维持。双方订立的分包协议虽无效，但黄昇号实际组织人员进行施工，其所完成的工程经工程建设单位验收合格，且建设单位依据其与阳东建筑公司的合同支付了工程款给阳东建筑公司，故阳东建筑公司应将黄昇号所完成的工程价款支付给实际施工人。由于阳东建筑公司将其承接的工程分三部分分包给黄昇号、黄日添、林才据三人施工，本案争议焦点是：是否应由三个工程实际施工人与阳东建筑公司共同结算后才能确定各方施工的工程款，本案工程款是否为定额工程款及委托评估鉴定得出的工程造价是否按建设单位下浮标准确定；阳东建筑公司应否返还保函费50000元给黄昇号。阳东建筑公司将其承接东莞市大岭山森林公司虎门广场改造工程分别分包给黄昇号、黄日添、林才据三人组织施工，并且分别与上述三人订立工程分包协议，其中黄昇号仅承接其中虎门广场道路线A段工程和林科园接线的工程。由于三人分别与阳东建筑公司订立分包工程协议，各施工队各自独立完成工程，对各工程完成的工程量及价款可依据其订立的分包合同及实际施工量确定，并且对其完成工程量，原审委托有资质鉴定机构进行评估确定，故阳东建筑公司上诉主张应由三方与其共同结算才能确定各方完成的工程造价，理据不足，本院不予采纳。黄昇号与阳东建筑公司订立的工程分包合同虽约定工程总造价约95万元，但合同中并无有约定该工程是定额包干工程造价。阳东建筑公司主张应按合同约定造价计算工程款不当，应不予支持。对于黄昇号完成工程的工程造价，原审法院已委托有资质鉴定机构进行鉴定，工程造价为上述工程总造价为1102236.82元。由于原审委托鉴定时已将建设单位与阳东建筑公司结算的《工程项目评审汇总对比表》提交给鉴定机构，鉴定材料反映了结算时建设单位已下浮工程造价，工程造价鉴定单位复函原审法院，明确了对黄昇号施工的工程造价对比送鉴材料中第10项《工程项目评审汇总对比表》的规定已下浮，故应认定鉴定所得出的黄昇号所施工的工程造价已对照建设单位下浮的比例下浮了工程造价。故阳东建筑公司主张鉴定结论未考虑下浮价格的理据不足，应不予采纳。对黄昇号已完成的工程造价应按鉴定结论确定。该工程的工程款由建设单位支付给阳东建筑公司，阳东建筑公司应根据其与黄昇号的合同约定，支付黄昇号应得的工程款给黄昇号。原审根据双方合同约定及黄昇号已领取工程款，扣减管理费后判决阳东建筑公司支付尚欠工程款354057.87元给黄昇号正确，应予以维持。至于阳东建筑公司还有余下的189109.70元工程款未从建设单位处领取，是另一法律关系，不属本案调处范围。黄昇号提交的补充协议已明确了原保函费由黄日添负责处理，承包方即黄昇号必须向阳东建筑公司缴交50000元作为履约保函。按工程承接惯例，该款承包方应在工程承接前交给发包方。黄昇号已实际进场施工，其施工前应缴交该履约保函50000元。阳东建筑公司主张该款不是其公司收取，不应由其公司退还给黄昇号的确理据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。阳东建筑公司的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7360元，由上诉人阳东县建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关衡勋
审 判 员 何桂霞
代理审判员 施震宇
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 林志鹏