广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂02刑终176号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周安宁，男，1965年4月3日出生于广西南宁市，汉族，高中文化，住南宁市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人姜虎，广西桂海天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈柳建，男，1978年9月1日出生于广西柳城县，汉族，中专文化，无职业，户籍地柳州市柳城县，居住地柳州市柳南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人张华珠，女，1973年7月21日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湛江市霞山区，居住地湛江市霞山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年4月22日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人莫太山（曾用名莫福生），男，1962年10月19日出生于广西全州县，汉族，初中文化，无职业，户籍地柳州市柳北区，居住地柳州市柳南区。曾因犯非法经营罪，于2015年3月被柳州市柳北区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元，2015年9月18日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人梁志南，男，1970年7月16日出生于广西柳州市，汉族，初中文化，个体户，户籍地柳州市柳北区，居住地柳州市柳北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕；2018年4月18日被取保候审。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人张华珠犯销售伪劣产品罪、被告人周安宁、陈柳建、梁志南、莫太山犯非法经营罪一案，于2018年3月25日作出（2018）桂0203刑初62号刑事判决。被告人周安宁、陈柳建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过查阅案卷全部材料，讯问了上诉人周安宁、陈柳建，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年起，被告人张华珠在广东省湛江市接受位于广西柳州的被告人陈柳建、梁志南、莫太山和位于南宁的被告人周安宁的要求，分别以不同的价格将伪劣烟草通过物流运输的方式贩卖给上述各人，至2017年4月21日在广东省湛江市被抓获。经查明张华珠涉案金额为：（1）假冒注册商标的商品且属于伪劣产品的价值：从张华珠处扣押实际物品价值113108.13元、从陈柳建处扣押实际物品价值123647.25元、从莫太山处扣押实际物品价值5274.58元、从周安宁处扣押实际物品价值1142.78元，共计243172.74元;（2）伪劣产品的价值：从张华珠处扣押实际物品价值3090.92元、从陈柳建处扣押实际物品价值993.51元、从莫太山处扣押实际物品价值668.52元、从周安宁处扣押实际物品价值1448.46元。将上述均属于伪劣产品的价值相加共计249374.15元。
2、被告人周安宁在明知香烟是专卖品且无烟草销售许可证的情况下，仍于2016年3月份开始，从被告人张华珠处以转账物流运输的方式购买各类烟草,后在南宁市贩卖给他人，至2017年6月16日被抓获。公安机关在南宁市南铁北一区40号4-1号内查获其各类用于贩卖的香烟共计91条，价格为人民币9588元。另查明，周安宁从贩卖以来共计向张华珠转入968395元购买烟草予以贩卖。
3、2016年下旬开始，被告人陈柳建在明知香烟是专卖品且无烟草销售许可的情况下，从被告人张华珠处以转账物流运输的方式大量购买各类香烟,后在柳州市销售给他人，至2017年4月17日被抓获。在陈柳建位柳州市鱼峰区四个地点查获香烟405.5条，价值共计人民币139929.77元。另查明，陈柳建从贩卖以来,共计向张华珠转入342453元购买烟草予以贩卖。
4、被告人莫太山在明知香烟是专卖品且无烟草销售许可证的情况下，仍于2016年5月份开始，从被告人张华珠处以转账物流运输的方式购买各类烟草,后在柳北区跃进路东一巷8号楼3号门面的小商店贩卖给他人，至2017年5月19日被抓获。公安机关在莫太山家以及小商店中查获各类用于贩卖的香烟共计490条，价格为人民币54048.01元。
5、被告人梁志南在明知香烟是专卖品且无烟草销售许可证的情况下，仍于2016年8月份开始，从被告人张华珠处以转账物流运输的方式购买各类烟草,后到柳州市内的各个钓鱼塘贩卖给他人，至2017年5月19日被抓获。公安机关在梁志南家以及小轿车内查获各类用于贩卖的香烟共计490条，价格为人民币6462.36元。另查明，梁志南从贩卖以来,共计向张华珠转入60860元购买烟草予以贩卖。
综上，被告人张华珠销售伪劣产品既遂部分的价值共计人民币133175.10元，未遂部分为116199.05元；被告人周安宁非法经营的数额为968395元；被告人陈柳建非法经营的数额为342453元；被告人梁志南非法经营的数额为60860元；被告人莫太山非法经营的数额为54048.01元。
另查明，被告人张华珠在广东省湛江市烟草专卖局申领了烟草专卖零售许可证（许可证号为：440312200727），有效期：2016年7月11日至2019年7月31日。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、
到案经过，搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据清单及证明、相关的银行卡交易流水，涉案烟草专卖品核价表、检验报告及鉴定意见通知书，辨认笔录，电子证据检查工作记录、通话清单，证吴某斌、朱某忠、宋某珠、戚某荣、吴某妍、黄某先等的证言、被告人张华珠、周安宁陈柳建、梁志南、莫太山的供述及辩解，户籍证明、被告人莫太山的前科材料、关于协助核实烟草专卖零售许可证信息的复函等。
原判认定，被告人张华珠扰乱市场秩序，销售伪劣产品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，构成销售伪劣产品罪。被告人周安宁、陈柳建、梁志南、莫太山未经许可经营烟草专卖品，其中周安宁和陈柳建情节特别严重，梁志南、莫太山情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。公诉机关指控张华珠犯销售伪劣产品罪,周安宁、陈柳建、梁志南、莫太山犯非法经营罪均成立。莫太山年满十八周岁后曾因故意犯罪被判处有期徒刑，现刑满释放后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张华珠、周安宁、陈柳建、梁志南、莫太山归案后均如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于对被告人张华珠销售伪劣产品数额的认定与处罚。原判认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，伪劣烟草专卖品的销售金额和未销售货值金额分别达不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。故本案应按照张华珠实际销售（既遂）的133175.10元的法定刑幅度内从重处罚。
关于认定被告人周安宁非法经营烟草制品的数额问题。原判认为，周安宁和张华珠之间通过银行转账交易统计出来的数额（即起诉书上指控的968395元），周安宁之前在公安机关问话的时候自认全部是购买香烟，且在之前的供述里张华珠亦供述其没有卖过香烟以外的东西给周安宁，相关证据能吻合印证双方间非法经营烟草制品的数额为968395元；虽然周安宁和张华珠开庭中均辩解二人之间有其他干货交易，但是不能提供证据证实交易的内容和金额，庭上二人对于购买的数量和金钱均是含糊其辞、模糊不清，缺乏相应的证据予以支持其辩解。故应依法采信二被告人庭前的供述，认定周安宁非法经营的数额为968395元。
关于认定被告人陈柳建非法经营烟草制品数额的问题。原判认为，对于陈柳建辩解其和张华珠转账交易中有部分款项系购买年货的钱，不全是购买香烟、非法经营数额。对于该辩解，陈柳建在之前公安机关问话的时候并没有提出，且称转账的钱全部是购买香烟、非法经营的；而张华珠亦未曾讲卖过香烟以外的东西给陈柳建；二人的供述能与相关支付宝转账交易等证据相印证。故认定陈柳建非法经营的数额为342453元。
综上，原判根据张华珠、周安宁、陈柳建、梁志南、莫太山犯罪的事实、性质、具体情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第二款、第三条的规定，作出判决：一、被告人张华珠犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人周安宁犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈柳建犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人莫太山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人梁志南犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；六、暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队鸡喇责任区刑侦大队的涉案烟草制品、被告人的手机、陈柳建的汽车等物品，均予以没收。
上诉人周安宁及其辩护人、上诉人陈柳建在二审中对原判认定构成非法经营罪均无异议，但均认为一审判决认定其非法经营的犯罪数额有误，称认定的犯罪数额中有其与张华珠的其他合法交易款，不全是非法经营的数额。请求二审法院查明事实，依法裁决。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人周安宁及其辩护人、上诉人陈柳建提出原判认定其非法经营犯罪数额有误的相关意见。经查，该相关意见在一审中业已提出，一审判决已予以了充分的论述，所作出的认定正确，且事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，并不再赘述。
本院认为，原判针对公诉机关的指控，根据查明的事实和法律规定，认定原审被告人张华珠扰乱市场秩序，销售伪劣产品，销售既遂金额达133175.10元，未遂金额达116199.05元，其行为构成销售伪劣产品罪；上诉人（原审被告人）周安宁、陈柳建及原审被告人梁志南、莫太山未经许可非法经营烟草专卖品，其中周安宁非法经营的数额达968395元、陈柳建非法经营的数额达342453元、梁志南非法经营的数额达60860元、莫太山非法经营的数额达54048.01元，周安宁和陈柳建的情节特别严重，梁志南、莫太山的情节严重，四人的行为均构成非法经营罪。原判所认定的相关事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法；并根据张华珠销售伪劣产品的具体数额、情形，周安宁、陈柳建、梁志南、莫太山非法经营的具体数额，五人能如实供述自己的主要犯罪事实，莫太山系累犯等的具体情节，在法定刑的幅度内分别予以的刑罚，量刑适当，处理正确。上诉人周安宁及其辩护人、上诉人陈柳建所提相关意见均不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成垚军
审 判 员 孙 涛
审 判 员 邓丽芳
二〇一八年六月十一日
法官助理 钟 丽
书 记 员 戴 雪