湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂11刑终148号
抗诉机关湖北省红安县人民检察院。
原审被告人王望清，化名“王兵”，男，1968年4月8日出生，汉族，小学文化，湖北省武汉市新洲区人，无业，住武汉市新洲区。因犯贩卖毒品罪于2013年9月被武汉市新洲区人法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月28日被红安县公安局刑事拘留，并被变更羁押期限至同年12月28日，2018年1月2日经红安县人民检察院批准逮捕，红安县公安局于同年1月4日执行逮捕。现羁押于红安县看守所。
原审被告人王胜涛，男，1974年11月24日出生，汉族，初中文化，湖北省红安县人，无业，住红安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月26日被红安县公安局刑事拘留，并被变更羁押期限至同年12月26日，2018年1月2日经红安县人民检察院批准逮捕，红安县公安局于同年1月4日执行逮捕。现羁押于红安县看守所。
原审被告人汪闵倩，化名“郭静”，女，1988年2月8日出生，汉族，初中文化，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月8日被红安县公安局刑事拘留，并被变更羁押期限至2018年1月8日，2018年1月4日被红安县公安局取保候审。
湖北省红安县人民法院审理湖北省红安县人民检察院指控原审被告人王望清、王胜涛、汪闵倩犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年五月二十一日作出（2018）鄂1122刑初61号刑事判决。宣判后，红安县人民检察院提出抗诉，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员田蕾出庭履行职务，原审被告人王望清、王胜涛、汪闵倩到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2017年6月至11月，被告人王望清先后多次从他人手中购进甲基苯丙胺片剂，俗称“麻果”若干颗和甲基苯丙胺，俗称“冰毒”若干克，然后在红安县城区加价多次卖给被告人王胜涛以及吸毒人员吴某1、施某、黄某等人。2017年11月27日14时，红安县公安局禁毒民警在王望清租住处查获用于贩卖的疑似毒品“麻果”22.94克、疑似毒品“冰毒”11.91克，合计35.86克，取样编号后送往黄冈公安司法鉴定中心检验。从送检的编号检材中，均检验出了甲基苯丙胺成分。
2017年10月至11月，被告人王胜涛多次从被告人王望清手中购买毒品“麻果”若干颗、“冰毒”若干克，然后在红安县城区加价卖给吸毒人员占某、吴某2、董某、王某2、段某、张某共计14次。2017年11月25日，红安县公安局禁毒民警在红安县维也纳酒店将王胜涛抓获，并从其身上查获疑似毒品“麻果”1.89克，疑似毒品“冰毒”4.0克，合计5.89克，取样编号后送往黄冈公安司法鉴定中心检验。从送检的编号检材中，均检验出了甲基苯丙胺成分。
被告人汪闵倩于2017年，伙同被告人王望清在红安县城区贩卖毒品“麻果”和“冰毒”给吸毒人员黄某，并接受黄某的委托，为黄某共计5次在王望清手中代购毒品“麻果”和“冰毒”，收取黄某支付的劳务费人民币1000元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、扣押的毒品及赃款照片，证实红安县公安局民警现场查获的王望清、王胜涛涉嫌贩卖的毒品“麻果”、“冰毒”，销售毒品获取的赃款等情况。
2、书证
（1）被告人王望清、王胜涛、汪闵倩的户籍资料，证实三被告人身份情况。
（2）扣押清单，证实2017年11月26日，扣押王胜涛疑似毒品麻果和冰毒各1袋。2017年11月27日，扣押王望清疑似毒品麻果248颗、疑似冰毒2袋，手机2部。2017年11月28日，扣押王望清现金13330元，电子秤1台，自制吸毒工具3个。
（3）现场检测报告书，证实对被告人进行尿检呈阳性的报告。
（4）刑事判决书，证实王望清因犯贩卖毒品罪于2013年9月被武汉市新洲区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元。
（5）办案说明，证实红安县公安局禁毒大队在侦办三被告人的贩卖毒品案件中，王胜涛到案后，能够如实交代自己犯罪事实，还积极检举揭发王望清贩卖毒品的犯罪事实，并将侦查员带至王望清居住地，指出王望清的具体住址，在王胜涛的帮助下，成功将王望清抓获，并现场缴获毒品合计35.86克，故应视为被告人王胜涛有立功情节。
3、证人证言
（1）证人王某1的证言证实：王某1分别于2017年10月初、上旬、10月底3次在王望清手上购买毒品，共3袋“冰”，用600元现金结算的。
（2）证人黄某的证言证实：我在王望清手上购买毒品不下20次，有现金交易，也有微信转账交易，存有微信转账交易记录的有5次。2017年9月底，我跟王望清打电话买毒品，他说不在家让“郭静”给，我就去“老王”家，“郭静”过来将王望清家门打开进去上楼，“郭静”到王望清卧室将王望清放在家里的麻果拿出来，从中数了20颗“麻果”给我，我给她1000元钱，我还让“郭静”送些“冰毒”，她就又拿出装“冰毒”的袋子从里面挑出大约2克左右给我了。最开始我不认识王望清时，让“郭静”帮我买了5次左右毒品，每次都是10颗“麻果”，“郭静”每次都会跟我要300元、500元不等的路某。有一次我跟“郭静”联系她不在县城，她说叫王望清送毒品给我，后来我找“郭静”帮忙买毒品，她就给我王望清的手机号，告诉我王望清家怎么走，去了王望清家就说是她“郭静”介绍来的，之后我就认识了王望清，就跟他单线联系了。
（3）证人施某、吴某1的证言均证实，多次在王望清手上购买麻果和冰毒。
（4）证人董某、吴某2、段某、王某2、占某、张某的证据均证实多次在王胜涛手中购买毒品。
4、黄冈公安司法鉴定中心检验报告（黄）公（司）鉴（化）字[2017]080号鉴定意见，证实2017年11月27日，红安县公安局禁毒大队民警在红安县城关镇大桥东村出租屋内抓获涉毒人员王望清，查获可疑毒品若干。经取样编号送检，均检出了甲基苯丙胺成分。
黄冈公安司法鉴定中心检验报告（黄）公（司）鉴（化）字[2017]076号鉴定意见，证实2017年11月25日，红安县公安局禁毒大队民警在红安县沿河路维也纳酒店抓获涉毒人员王胜涛，查获可疑毒品若干。经取样编号送检，均检出了甲基苯丙胺成分。
黄冈公安司法鉴定中心电子物证检验报告（黄）公（司）鉴（电）字[2017]021号检验意见，证实2017年11月25日，红安县公安局禁毒大队对红安县城维也纳酒店进行集中清查，抓获犯罪嫌疑人王胜涛，据王胜涛交代其多次从上线王望清处购买“麻果”、“冰毒”进行贩卖。侦查人员提取王胜涛手机的数据编号送检。经技术检验，提取通讯录81条、短信9条、QQ信息224条、微信信息1516条，并将检验的信息以封盘的方式刻录保存。
5、辩认笔录，证实购毒人员对本案被告人的辨认。
6、称重笔录、取样笔录
（1）对王望清涉嫌贩卖的毒品进行称重，其中疑似毒品“麻果”净重22.94克，疑似毒品“冰毒”净重11.91克，疑似毒品咖啡色粉末净重1.01克，合计35.86克，并在王望清在场的情况下取样送检。
（2）对王胜涛涉嫌贩卖的毒品进行称重，其中疑似毒品“麻果”净重1.89克，疑似毒品“冰毒”净重4.0克，合计5.89克，并在王胜涛在场的情况下取样送检。
7、电子数据
（1）从汪闵倩手机中提取的微信转账记录截图照片共计20张，证实汪闵倩为吸毒人员王某1、黄某等人代购毒品时向王望清微信汇款的转账记录情况。
（2）从黄某手机中提取的微信转账记录截图照片共计9张，证实黄某在王望清手中购买毒品时通过微信转账的毒资交易记录情况。
（3）从施某手机中提取的微信截图照片共计29张，证实施某在王望清手中购买毒品时的微信转账记录和施某与他人代买代卖毒品时的短信聊天记录情况。
8、被告人的供述和辩解
（1）被告人王望清的供述供称：2017年11月27日民警在我鱼种厂里面租住屋及随身携带的挎包内搜查出“麻果”248颗，“冰毒”2袋，分装称量“冰毒”的小型电子秤一个，毒资12000多元。这些毒品均为2017年10月底在武汉“王”姓上线购得。我在2017年6月至9月期间分4次按“麻果”32元1颗，“冰毒”100元1克的价格卖给贩毒者吴某3“麻果”300多颗，“冰毒”10克。2017年8月底开始至少5次按“麻果”35元1颗，“冰毒”150元1克的价格卖给贩毒者王胜涛“麻果”300颗左右，“冰毒”30克左右。王胜涛最多一次买了50颗“麻果”和10克“冰毒”，中间有多次都是买30颗或者20颗的，偶尔会买点“冰毒”，一般都是5克或者10克“冰毒”。吴某3、王胜涛告诉我说是将毒品买去卖的，所以我以批发价高一点的价格卖给他们。
2017年6月至9月份卖给手机号为138××××2255施某4次，每次都是买200元或者300元，卖给手机号182××××6966微信号为×××的男子4次，最多的一次是10颗“麻果”，其余的都是8颗“麻果”然后加1小袋“冰毒”，卖给手机号151××××2448的男子6次，一般只买“冰毒”，很少会买“麻果”，还有些不知姓名，也没存手机号的都有在我手中买过，每次基本上都是买200元、300元的，还卖给王某1、黄某毒品不记得有几次。
我卖给“郭静”就是汪闵倩6次，每次是买100元钱或者是200元钱的，都是电话联系，出租屋现金交易。我和她是男女朋友关系，她没有与我一起卖过毒品，就是有几次我不在家，别人要买，我叫她到我出租屋去拿着给别人。2017年9月我有让汪闵倩拿毒品给黄某，黄某将购买毒品的钱直接给我，我给汪闵倩的好处费就是有时候给她少量毒品吸食。
（2）被告人王胜涛的供述供称：我多次在“王兵”手上购买过麻果和冰毒，我一般一个星期在“王兵”手中进一次货。每次进货的量不是固定。有时候只进红的，或者是只进白的，但多半都是红的、白的一起进。少的时候就是10个红的，2个白的，多的时候就是50个红的，8个白的。我记得红的单拿的时候，最多的一次就是拿50个，白的最多单拿了7个。每次的价格都是固定的，红的35元1颗，白的150元1克。我一共在“王兵”手中进了多少钱的货我自己没有计算过，不清楚，我和“王兵”之间现金交易过，微信转账交易过，我记不清楚微信转账记录，也记不清楚每次交易的过程。
2017年10月至11月，我在王望清手中购得毒品麻果和冰毒，卖给占某2次、卖给吴某22次，卖给董某2次，卖给王某23次，卖给段某2次，卖给张某3次，共计卖给以上6人14次。
（3）被告人汪闵倩的供述供称：我在“王兵”手中买的毒品，有部分是自己吸食了，有部分是帮王某1、黄某、叶城乡、“豆腐”买的，帮黄某买的时候他给了点费用给我，大约累计1000元，帮其他人买纯粹是跑腿，没有报酬。而且都是他们主动找到我的，“王兵”委托过我帮忙卖毒品，我没有答应。
这里面只有黄某最开始给过我跑路某，总共是1000元，但是后来这些钱又被他以借钱名义要去了。具体是2017年9月的一天，黄某微信联系我说“王兵”让我把毒品拿到给他，我就跟黄某说叫“王兵”跟我打电话。“王兵”就跟我打电话叫我到他租住的房子里面去拿15颗“麻果”和1袋“冰毒”给黄某，于是我和黄某一起来到“王兵”家，我从蓝色袋子中拿出15颗“麻果”给黄某，再从白色袋子中挑出2克左右的“冰毒”给黄某就走了，我也回宾馆了。“王兵”平时会给毒品我吸，但是我不喜欢他给我，我要吸的时候自己买。
原审人民法院认为，被告人王望清、王胜涛、汪闵倩违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其中被告人王望清贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品十克以上不满五十克，被告人王胜涛向多人多次贩卖毒品，被告人汪闵倩为一人多次代购毒品并获取劳务报酬，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人王望清因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后又犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人王胜涛有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；被告人王望清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；被告人汪闵倩受被告人王望清指使为其代售毒品和帮他人代购毒品，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；三被告人均坦白认罪、悔罪，均可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：被告人王望清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；被告人王胜涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；被告人汪闵倩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
抗诉机关红安县人民检察院抗诉称：1、红安县人民法院笼统评价被告人汪闵倩系从犯，适用法律不当。汪闵倩受王望清指使贩卖少量毒品，二人系共同犯罪。但汪闵倩为他人多次代购毒品并获取报酬，系汪闵倩单独贩卖毒品的行为也认定为从犯，适用法律错误。2、贩卖毒品是严重刑事犯罪，不适用缓刑，故红安县人民法院适用缓刑不当。
黄冈市人民检察院的出庭意见为：支持抗诉机关的第一点抗诉意见，红安县人民法院对被告人汪闵倩量刑不当。
被告人王望清当庭辩称，汪闵倩仅帮他卖过几次毒品。
被告人王胜涛没有辩解意见。
被告人汪闵倩当庭辩称，在她手中单独购买过毒品的黄某给她的1000元报酬，系她提供特殊服务的劳务费。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，有经过庭审质证、认证的物证照片、书证、证人证言、鉴定意见、辨认、称重笔录、被告人王望清、王胜涛、汪闵倩的供述在卷印证，足以认定，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉及黄冈市人民检察院出庭意见所提，被告人汪闵倩为他人多次代购毒品并获取报酬，系汪闵倩单独贩卖毒品的行为，故不能认定为从犯。
经查，购买毒品的证人黄某在侦查环节证实：“最开始我不认识王望清时，让“郭静”帮我买了5次左右毒品，每次都是10颗“麻果”，“郭静”每次都会跟我要300、500的路某。”被告人汪闵倩在侦查环节亦供称：“帮黄某买的时候他给了点费用给我，大约累计1000元”，故被告人汪闵倩有单独贩卖毒品的行为，在单独贩卖行为中不能认定为从犯。被告人汪闵倩在二审庭审中辩称，此费用系提供特殊服务黄某给的钱，但此辩解没有得到证人黄某的印证，且其辩解与汪闵倩的庭前供述相矛盾，故抗诉机关关于此节的抗诉理由及黄冈市人民检察院关于此节的出庭意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人王望清、王胜涛、汪闵倩违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。其中被告人王望清贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品十克以上不满五十克，被告人王胜涛向多人多次贩卖毒品情节严重，被告人汪闵倩伙同王望清贩卖毒品并为一人多次购买毒品并获取报酬情节严重。王望清系累犯，应当从重处罚；王胜涛有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；王望清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；汪闵倩在本案伙同王望清共同贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品十克以上不满五十克的行为中系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。三被告人均坦白认罪、悔罪，均可以酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑。向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，属于刑法规定的情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑。故原判对被告人王望清、王胜涛判决刑罚符合法律规定，对汪闵倩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年量刑不当，本院依法予以纠正，黄冈市人民检察院关于量刑不当的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、维持湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122刑初61号刑事判决的第一项、第二项，即被告人王望清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。被告人王胜涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。
二、撤销湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122刑初61号刑事判决的第三项，即被告人汪闵倩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元；
三、原审被告人汪闵倩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的28天，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日至2020年12月9日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 友 才
审 判 员 张 应 利
审 判 员 童 琨
二〇一八年八月二十七日
法官助理 李笑笑书记员熊韵文