贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兴刑终字第397号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）明兵。曾因犯抢劫罪于2008年7月10日被判处有期徒刑七年，2013年6月28日刑满释放。
上诉人（原审被告人）张天荣。
上诉人（原审被告人）张某某。
原审被告人但公祥。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人明兵、张天荣、但公祥、张某某犯盗窃罪，被告人但公祥犯非法持有枪支罪一案，于2015年11月18日作出（2015）黔义刑初字第488号刑事判决。原审被告人明兵、张天荣、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员常勇出庭履行职务。上诉人明兵、张天荣、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2014年8月27日1时许，被告人明兵、张天荣到事先已踩点的兴义市某某镇某某村。将被害人王某某家牛圈门撬开后，盗走两头价值人民币19000元的水母牛。赃物未追回。
（二）2014年9月7日l时许，被告人明兵、张天荣到兴仁县某某镇某某村槽子坎处，将被害人王某某家牛圈门撬开后，盗走三头价值人民币25000元的水母牛、水牯牛和小牛。赃物未追回。
（三）2014年10月12日2时许，被告人明兵、张某某到兴义市某某镇某某村某组将被害人张某某家牛圈门撬开后，盗走一头价值人民币12000元的黄母牛。赃物未追回。
（四）2014年10月15日1时许，被告人明兵、张天荣到兴义市某某镇某某村x组。将被害人李某某家牛圈门撬开后，盗走两头价值人民币10000元的黄牯子牛和黄母牛。赃物未追回。
（五）2014年11月28日2时许，被告人明兵、但公祥到兴仁县某某镇某某某村某某组。将被害人邵某某家牛圈门撬开后，盗走两头价值人民币13000元的耕牛。赃物未追回。
（六）2014年12月23日l时许，被告人明兵、张天荣、但公祥到兴仁县某某镇某某某村某某某组。将被害人李某某家牛圈门撬开后，盗走两头价值人民币17000元的耕牛。赃物未追回。
（七）2014年12月28日2时许，被告人明兵、张天荣、但公祥到兴仁县雨樟镇团田村中寨组。将被害人郑某某家牛圈门撬开后，盗走两头价值人民币20000元的耕牛。赃物未追回。
（八）2014年l2月30日l时许，被告人明兵、张天荣、但公祥到兴义市明明镇某某村Y组。将被害人解某某家牛圈门撬开后，盗走两头价值人民币23000元的老母牛和小水牛。后张天荣以12100元人民币的价格销赃给蓬某某。赃物未追回。
（九）2015年1月14日2时许，被告人明兵、张天荣、但公祥到兴仁县雨樟镇格沙屯村马路组。将被害人邹某某家牛圈门撬开后，盗走一头价值人民币12000元的水母牛。赃物已追回并发还被害人。
另查明，2015年1月16日，黔西南州公安局顶效经济开发区分局侦查人员在被告人但公祥住房卧室床头处，查获自制长火药枪一支。该枪全长141厘米。经鉴定，该枪支为自制火药枪，能正常进行击发，性能完好。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百二十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人明兵犯盗窃罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币十五万五千元。
二、被告人张天荣犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十三万元。
三、被告人但公祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币八万五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期四年零十个月，并处罚金人民币八万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币八万五千元。
四、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万二千元。
五、随案移交赃款人民币18000元，退赔被害人解某某。暂存于黔西南州公安局顶效经济开发区分局的自制火药枪一支，没收销毁。
六、本案被盗财物折算为人民币，责令各被告人予以退赔各被害人。其中，由被告人明兵、张天荣共同退赔被害人王某某人民币19000元、被害人王某某人民币25000元、被害人李某某人民币10000元；由被告人明兵、张某某共同退赔被害人张某某人民币12000元；由被告人明兵、但公祥共同退赔被害人邵凤林人民币13000元；由被告人明兵、张天荣、但公祥共同退赔被害人李某某人民币17000元、被害人郑某某人民币20000元、被害人解某某人民币5000元。
宣判后，原审被告人明兵、张天荣、张某某不服，明兵以“没有参与盗窃王某某、张宗武、李某某、邹某某家财物；二审期间揭发他人非法持有枪支，有立功表现”为由；张天荣以“没有参加盗窃王某某、李某某、郑某某家财物；有自首情节”为由；张某某以“被盗窃财物的鉴定价格过高；仅参与一次盗窃，是从犯”为由提起上诉。
出庭检察员提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判”的检察意见。
经审理查明，原判认定2014年8月27日至2015年1月15日期间，上诉人明兵、张天荣、张某某、原审被告人但公祥分别结伙在贵州省兴义市万屯镇、兴仁县雨樟镇等地窃取他人财物，其中明兵作案9次，涉案财物价值人民币151000元；张天荣作案7次，涉案财物价值人民币126000元；张某某作案1次，涉案财物价值人民币12000元；但公祥作案5次，涉案财物价值人民币85000元及但公祥非法持有以火药为动力的枪支一把的事实清楚。据以认定上述事实的证据，已在一审判决中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人及原审被告人均未提出新的证据。本院对原判认定事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人明兵、张天荣、张某某、原审被告人但公祥以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其中明兵、张天荣、但公祥涉案数额巨大，张某某涉案数额较大，四人的行为均已构成盗窃罪；原审被告人但公祥违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一把，其行为构成非法持有枪支罪。对明兵、张天荣、张某某应以盗窃罪依法惩处；对但公祥应以盗窃罪、非法持有枪支罪数罪并罚。在盗窃共同犯罪中，明兵、张天荣在参与实施的犯罪中均起主要作用，是主犯；但公祥、张某某在参与实施的犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。明兵曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对明兵、张天荣、张某某、但公祥应综合上述量刑情节判处刑罚。明兵所提“没有参与盗窃王某某、张宗武、李某某、邹某某家财物”及张天荣所提“没有参加盗窃王某某、李某某、郑某某家财物”的上诉理由，经查，明兵、张天荣在侦查阶段均对上述盗窃事实供认不讳，且其供述与同案被告人但公祥、张某某的供述以及被害人陈述、证人证言、现场辨认笔录等证据能相互印证，足以认定，该上诉理由不能成立，不予采纳。明兵所提“二审期间揭发他人非法持有枪支，有立功表现”的上诉理由，经查，二审期间检察机关调取的行政处罚决定书，证实兴仁县公安局对持有枪支的但某某、赵某某进行了行政处罚，但某某、赵某某持有枪支的行为，经兴仁县公安局查证确认系违法行为而非犯罪行为，其揭发行为不具备立功的构成要件，不能认定为立功，该上诉理由不能成立，不予采纳。张天荣所提“有自首情节”的上诉理由，经查，张天荣无自动投案情节，且在一、二审庭审中未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，该上诉理由不能成立，不予采纳。张某某所提“被盗窃财物鉴定价格过高”的上诉理由，经查，该鉴定意见系有鉴定资质的机构和人员依法定程序作出，鉴定结果已依法告知张某某，其在一审期间亦未申请重新鉴定，对鉴定意见应予采纳。张某某所提“仅参与一次盗窃，是从犯”的上诉理由，经查，原判已对其参与一次盗窃，是从犯的情节予以认定，本院予以确认，该上诉理由不再采纳。出庭检察员所提检察意见符合本案事实及法律规定，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘远益
代理审判员 简 坤
代理审判员 刘 忠
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 黎 漓