广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第204号
上诉人（原审被告）：中山入谷金属有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区。
法定代表人：金吉顯，该公司总经理。
委托代理人：杜文樯、杜文穗，广东弘力律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）：武庆华，住湖北省孝昌县。
委托代理人：何军昌，中山火炬开发区法律服务所法律服务工作者。
上诉人中山入谷金属有限公司（以下简称入谷公司）与被上诉人武庆华劳动合同纠纷一案，不服中山市第一人民法院作出的（2013）中一法民五初字第603号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：武庆华于2004年3月16日入职中山市中粤入谷金属制品厂，任生产技术部员工，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同签订于2011年3月29日，约定合同期限为2011年4月15日至2014年4月14日，约定武庆华的岗位为生产技术部员工。2012年3月，经中山市对外贸易经济合作局批准，中山市中粤入谷金属制品厂以原地不停产形式转型为投资者独资的外资企业，并更名为中山入谷金属有限公司。2012年11月28日，中山市中粤入谷金属制品厂、入谷公司和武庆华均签名确认变更劳动合同，约定原用人单位中山市中粤入谷金属制品厂变更为入谷公司；原工厂地址广东省中山市中山港第二加工区变更为广东省中山市火炬开发区玉泉路20号。
2013年5月27日，武庆华与其上司陆学深因工作问题发生纠纷，后双方发生身体推撞。5月28日，中山市公安局火炬开发区分局东城派出所对武庆华与陆学深的纠纷出具治安调解协议书，武庆华与陆学深达成调解协议。入谷公司在公司内张贴了三份公告，第一份公告落款时间为2013年5月27日，主要内容为“武庆华5月27日20：30左右在车间与上司陆部长提出要辞工，情绪激动，在其他员工面前用不文明言语侮辱陆部长，并动手掐其脖子，经公司领导教育指导，不但没有反省，态度反而恶劣，给部门和公司造成严重影响。现给予武庆华严重警告记过处分”；第二份公告落款时间为2013年5月28日，主要内容为“武庆华5月28日上午在公司管理者对其教育过程中态度恶劣，窜岗到其他部门扰乱工作，煽动他人，并召集社会人员到公司对领导进行威胁，其情节严重，经公司研究决定，给予再次警告记过处分”；第三份公告落款时间为2013年5月29日，主要内容为“武庆华于5月29日经过多次教育警告，工作态度没有改正，十分抵触消极，不服从安排，公司决定给予第三次警告。其本人要求公司解雇，公司考虑给他一次改过机会，最终决定给予他降为一般员工处理”。入谷公司未提交处罚依据。入谷公司对武庆华降职后，要求武庆华穿一般员工工作服上班，因武庆华不接受该安排，入谷公司对其进行拍照摄像。2013年6月10日，武庆华以家有急事为由请假半天。同日，武庆华称自身患有慢性鼻炎（鼻甲三度肿大）、慢性咽喉炎向入谷公司请病假，中山火炬开发区海滨社区卫生服务中心为武庆华出具疾病证明，出具“建议行鼻甲切除手术、消炎等治疗，休假一月余”的治疗意见。入谷公司当日未批准武庆华休假，要求武庆华进一步提供有住院资质的疾病证明书，并要求协商休病假的具体时间。武庆华自2013年6月10日起没有再回入谷公司上班。
武庆华曾担任中山市中粤入谷金属制品厂和入谷公司的生产技术部班长、部门长代理、部门长。武庆华离职前担任生产技术部部门长，离职前十二个月平均工资为4511.38元。2013年7月11日，武庆华向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决入谷公司向其支付：1、2012年6月1日至2013年5月30日未签订劳动合同的加付一倍工资差额65423.76元；2、解除劳动合同的经济补偿金54519.8元。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2013）2709号仲裁裁决，驳回武庆华的全部仲裁请求。武庆华不服上述仲裁裁决结果，于2013年9月6日诉至原审法院，主张与仲裁请求一致的实体权利。
原审法院认为：关于入谷公司是否需要向武庆华支付未签订劳动合同的加付一倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”，本案中，入谷公司由中山市中粤入谷金属制品厂以原地不停产形式转型而来，中山市中粤入谷金属制品厂的转型并不影响原劳动合同的履行，且中山市中粤入谷金属制品厂和入谷公司与武庆华已于2012年11月28日签订劳动合同变更书，因此，入谷公司已于2012年11月28日与武庆华建立劳动关系，该劳动合同变更书即可视为双方签订的书面劳动合同，且武庆华的工作年限应自2004年3月16日起连续计算。入谷公司无需向武庆华支付未签订劳动合同的加付一倍工资。
关于入谷公司是否需要向武庆华支付解除劳动合同经济补偿金。用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意，如用人单位制定的规章制度明确规定劳动者在出现某些违纪行为的情形下，用人单位可单方调整劳动者的工作岗位，此种规章制度亦应得到法律保护。用人单位对劳动者作出的奖惩属于企业行使用工自主权范畴，但用人单位应按照其内部有效规章制度的约定合理行使用工自主权。如同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；不具有侮辱性和惩罚性；无其他违反法律法规的情形。本案中，因武庆华与其上司陆学深因工作问题发生纠纷，入谷公司予以武庆华严重警告记过处分、记过处分和降职处分的处罚。入谷公司未提供关于武庆华的违纪事实和处罚的依据。入谷公司主张双方签订的劳动合同约定武庆华的岗位为生产技术部员工，因而其对武庆华的降职行为并不违反合同约定。而由于武庆华与中山市中粤入谷金属制品厂签订的最后一份劳动合同的时间为2011年3月29日，入谷公司与武庆华已于2012年11月28日签订劳动合同变更书，虽然双方没有就武庆华的工作岗位做出书面变更，但从2013年5月起武庆华的实际职务已升职为生产技术部部门长，劳动合同内容实际已变更。因此，入谷公司对武庆华做出降职处理属于用人单位单方面的处罚，没有规章制度依据，不具有合理性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。在本案当中，入谷公司对武庆华调岗降职，劳动条件已发生变化，入谷公司应对武庆华存在违纪事实、对武庆华给予处罚的合理性承担举证责任，现入谷公司未能提供充分有效证据加以佐证，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，入谷公司应向武庆华支付经济补偿金，武庆华在入谷公司就职的工作年限应为2004年3月16日至2013年6月10日，其离职前十二个月平均工资为4511.38元，入谷公司应向武庆华支付经济补偿金56392.25元（4511.38元／月×12.5个月）。现因武庆华要求入谷公司向其支付经济补偿金54519.8元，于法无悖，予以照准。
关于武庆华主张入谷公司未批准其休病假，企业职工因患病需要停止工作医疗时，企业应根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限给予三个月到二十四个月的医疗期，但职工应提供负责医疗机构的医疗证明，始得享受劳动保险待遇。武庆华并未提供正规的负责医疗机构的医疗证明，也未就休病假与入谷公司进一步协商，对武庆华提出的该项理由不予采纳。
关于武庆华主张“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”，由于武庆华提交的证据未显示入谷公司存在暴力、威胁等强迫其劳动的行为，因此，对武庆华的提出的该项理由不予采纳。
综上所述，武庆华诉求合理部分，予以支持，不合理部分则予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、入谷公司于本判决发生法律效力之日起七日内向武庆华支付经济补偿金54519.8元；二、驳回武庆华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由入谷公司负担。
入谷公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1、入谷公司不存在“未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件”的情形。根据入谷公司提供的最后一份《劳动合同》显示，武庆华的工作岗位和职务为生产技术部员工，入谷公司2013年5月29日出具的公告也是在劳动合同约定的工作岗位和职务内恢复其员工的职位，未超出劳动合同约定的范围，更没有降低武庆华劳动合同约定的劳动保护和劳动条件。并且用人单位为更好的激励员工的积极性，享有一定的用工自主权；2、入谷公司已就武庆华存在的违法违纪事实进行了充分举证，一审判决认为入谷公司未能提供充分有效证据加以佐证，显然不当；3、武庆华在其民事诉状及庭审中均已陈述其解除劳动合同的理由是“用人单位以暴力、威胁和非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”，但一审法院却超出武庆华的请求理由，代替武庆华去找一个其认为更适合的理由来解除劳动合同，违背了不告不理原则。综上，请求依法撤销一审判决，改判为驳回武庆华的所有诉请，一、二审诉讼费用由武庆华承担。
针对入谷公司的上诉意见，武庆华答辩称：入谷公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷，结合入谷公司的上诉意见及武庆华的答辩意见，争议焦点为：入谷公司是否需向武庆华支付解除劳动合同经济补偿金。用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意，如用人单位在劳动者出现某些违纪行为时适用不违反法律强制性规定，经民主程序制定并已向劳动者公示的规章制度，单方调整劳动者工作岗位，亦应得到法律保护。同时，用人单位享有用工自主权，但应按照其内部有效规章制度合理使用。本案中，武庆华与其上司陆学深因工作问题发生纠纷，入谷公司则于当日对其予以严重警告记过处分，次日又以武庆华态度恶劣、串岗、煽动他人、威胁领导为由对其警告记过处分，第三日再以工作态度不改、抵触消极、不服安排为由对其警告和降职处分，但入谷公司未提供处罚所依据的规章制度，亦未提供充分证据证实武庆华存在上述系列违纪事实。因此，入谷公司对武庆华做出降职处理属于用人单位单方面的处罚，且没有规章制度依据，不具有合理性。2013年5月起武庆华的实际职务已升职为生产技术部部门长，双方虽未就工作岗位做出书面变更，但劳动合同内容实际已变更，入谷公司主张对武庆华的降职行为并不违反合同约定，本院不予采信。因此，原审法院认为入谷公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，武庆华可以解除劳动合同，且入谷公司应向武庆华支付经济补偿金正确，但原审法院在认定经济补偿金的计算年限上存在适用法律不当之处。
《劳动合同法》实施以前已经建立劳动关系，《劳动合同法》实施后解除劳动关系，实施前后均需支付经济补偿金的，劳动者的工作年限以《劳动合同法》实施日2008年1月1日为界分别计算。2008年1月1日前工作每满一年支付相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年的标准支付经济补偿金；2008年1月1日后，工作每满一年支付一个月工资的经济补偿，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。武庆华在入谷公司就职的工作年限应为2004年3月16日至2013年6月10日，其离职前十二个月平均工资为4511.38元，入谷公司应向武庆华支付经济补偿金42858.11元（4511.38元／月×9.5个月）。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第603号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第603号民事判决第一项为：中山入谷金属有限公司于本判决生效之日起七日内向武庆华支付经济补偿金42858.11元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人中山入谷金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 卢俊辉
二〇一四年五月十九日
书 记 员 梁华乔
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