江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1048号
上诉人（原审被告）：夏玉玲，女，汉族，1967年8月20日生，住济宁市市中区。
委托诉讼代理人：武龙，山东文思达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李莹莹，山东文思达律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）：南通盛鑫食品有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：高海洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：水瑞林，北京汉卓（上海）律师事务所律师。
上诉人夏玉玲、南通盛鑫食品有限公司(以下简称盛鑫公司)因劳动争议纠纷一案，均不服如皋市人民法院(2017)苏0682民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏玉玲上诉请求：撤销一审判决，改判盛鑫公司支付违法解除劳动关系赔偿金49612.5元，支付加班工资56271.79元。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，盛鑫公司违法解除劳动关系的事实清楚，加班费计算错误；2、一审判决认定双方签订的劳动合同约定工时制为做六休一，上诉人存在加班事实，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款认定超过诉讼时效，适用法律错误；3、一审法院主动审理诉讼时效，违反法律规定；4、夏玉玲在收到一审法院举证通知时，请求一审法院调取证据，一审法院虽出具调查令，但第三方并不配合，一审法院也未依法调取。
针对夏玉玲的上诉，盛鑫公司答辩称，盛鑫公司没有辞退夏玉玲，夏玉玲在仲裁和一审中均没有提供证据证明盛鑫公司辞退了她。夏玉玲根据录音证据认为许宝强辞退他，在2016年6月24日通话中许宝强不但没有辞退夏玉玲，而且极力挽留。到2016年9月5日，夏玉玲已经离开公司接近20天。盛鑫公司仍然向其支付了工资，挽留不成的情况之下，才停发了她的工资。夏玉玲要求支付双倍经济赔偿金的诉讼请求没有事实根据和法律依据。关于夏玉玲要求支付其加班工资56000元，显然不符合法律规定。双方签订的劳动合同约定做六休一是客观事实，但是合同中同时约定工资按月计算包括加班工资。盛鑫公司提交了自2009年到2016年期间支付工资的明细，均包含了加班工资。根据夏玉玲上班打卡记录，自2016年4月5日到8月15日，夏玉玲上班不到60天，不存在加班的事实。请求驳回夏玉玲的上诉请求。
盛鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判盛鑫公司不支付夏玉玲加班费。事实和理由：一审法院未查清事实，认定盛鑫公司支付夏玉玲全年52天11849元加班工资不当。双方签订的劳动合同约定做六休一，但合同同时约定加班工资按月结算。2016年4月5日到8月16日，夏玉玲上班打卡记录显示其仅上班60.5天，不但没有加班，而且旷工70多天。盛鑫公司曾就前述款项提起诉讼，一审法院应当合并扣除，一审法院没有扣减属于程序违法。双方劳动合同约定工资2300元／月，一审法院应当以此为基数计算加班工资。
针对盛鑫公司的上诉，夏玉玲答辩称，盛鑫公司的陈述与事实不符，盛鑫公司从未向夏玉玲支付加班工资。夏玉玲不存在旷工，也不存在所谓的不辞而别情形。夏玉玲在本案仲裁及一审阶段均已提供证据证实存在加班的事实，应认定其已履行了举证义务。盛鑫公司认为应由夏玉玲举证证明未支付加班工资，违背了民事诉讼法及最高人民法院司法解释规定，没有法律依据。2017苏06**民初12464号案件与本案是相互独立的案件，其程序是否违法与本案无关。国家统计局关于工资总额组成的规定，以及江苏省工资支付条例均规定奖金或提成属于工资组成部分。一审法院以夏玉玲实发工资为基数计算加班工资，符合法律规定。
盛鑫公司向一审法院起诉请求：1、盛鑫公司不支付赔偿金49612.5元及加班费38048.16元。2、夏玉玲承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年7月18日夏玉玲到盛鑫公司工作，被安排到济宁大润发超市从事导购工作，双方先后签订多份劳动合同，约定夏玉玲的工作时间是每周做六休一。2016年8月16日夏玉玲离开盛鑫公司。2009年夏玉玲签字确认的《导购同仁须知》出勤篇中载明：一、严禁迟到、早退。二、导购请假核准。导购请病、事假2天，由本部门课级主管核准。导购连续请假3天，或一个月内累计3天（含）以上者，由本部门课级主管及部门经/副理核准，同时应通知供应商临时确定代理人或换人。三、请假方式：导购请假应先至人力资源部导购科长处领取《驻场人员请假单》，依核准权限核准后送导购科长备案；因病或事情紧急，导购应当日电话告知本部门课级主管，并于事后补办请假手续。
2013年12月27日双方签订劳动合同一份，双方约定合同的有效期自2013年12月1日起至2016年5月31日止，盛鑫公司每月15日支付夏玉玲工资2000元，该工资不得低于当地政府规定最低工资标准线，并按月足额为夏玉玲交纳社会保险金。盛鑫公司同意按销售金额给予夏玉玲2%提成作为奖金，并按规定支付节假日及日常加班加班工资。根据夏玉玲岗位，实行做六休一的工作制。
2016年5月20日原、夏玉玲签订劳动合同一份，双方约定合同的有效期自2016年6月1日起至2017年5月31日止，盛鑫公司于每月15日支付夏玉玲工资2300元，该工资不得低于当地政府规定的最低工资标准线，并按月足额为夏玉玲交纳法定的社会保险金。盛鑫公司同意按2300金额给予夏玉玲3%提成作为奖金，并按规定支付节假日及日常加班的加班工资。根据夏玉玲的岗位，实行做六休一的工作制。2015年8月至2016年9月期间夏玉玲的工资为3304.2元/月（46258.99元÷14个月）。
夏玉玲当庭陈述其是2009年7月18日上班，2016年8月16日离开盛鑫公司，8月16日那天，新导购入卖场了，公司只需要一个导购，我就打电话问区域经理是怎么回事，已经有新导购了，我怎么办？他说你就可以回家了。新导购上午入场，我下午就没有上班，到8月24日，我打电话说了这个事，他说不行的话，你再给代（教）几天导购，工资可以结给你，我后来没有去。
另查明，夏玉玲曾向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2017年3月20日，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会做出济任劳人仲案字[2016]第603号仲裁裁决书，裁决内容如下：1、确认双方自2009年7月23日至2016年8月16日存在劳动关系；2、盛鑫公司支付夏玉玲赔偿金49612.5元；3、盛鑫公司支付夏玉玲加班费38048.16元。
一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题，双方均当庭陈述，夏玉玲于2009年7月18日到盛鑫公司上班，2016年8月16日离开盛鑫公司。2016年8月16日之后，虽然夏玉玲未去盛鑫公司上班，但盛鑫公司于2016年9月13日仍然持续向夏玉玲发放工资3660元，后未再发放工资，从双方的行为表明双方的劳动关系自2016年8月17日起终止。法院确认双方自2009年7月18日至2016年8月16日存在劳动关系。
关于盛鑫公司是否违法解除与夏玉玲的劳动合同问题，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。但在劳动者主张用人单位作出解除劳动合同决定、用人单位予以否认的情况下，应当由劳动者先就劳动合同的解除承担举证责任。本案中，夏玉玲主张盛鑫公司于2016年8月16日以电话形式口头将其辞退，仅提供录音一份，对此盛鑫公司不予认可，根据夏玉玲的当庭陈述，其上述主张的依据是：2016年8月16日那天，新导购入卖场了，公司只需要一个导购，我就打电话问区域经理许宝祥是怎么回事，已经有新导购了，我怎么办？他说你就可以回家了。新导购上午入场，我下午就没有上班。即便夏玉玲该陈述真实，从许宝祥的职务来看，其并不具备解除劳动合同的职权；从盛鑫公司于2016年9月13日仍然持续向夏玉玲发放工资3660元，也不能得出盛鑫公司于2016年8月16日决定解除与夏玉玲劳动合同的结论。据此，夏玉玲关于违法解除劳动合同赔偿金的主张不能成立，法院不予支持。
关于加班费，劳动争议仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，双方对于加班的事实以及金额存在异议，应当属于克扣工资的情形，适用一年的仲裁时效。双方之间的劳动关系自2016年8月17日解除，故法院对盛鑫公司2015年8月16日至2016年8月17日一年期间的加班工资予以保护。夏玉玲陈述要求盛鑫公司支付加班费，每月按照合同约定作六休一的天数-21.75天，按照实际发放工资÷21.75天=日工资，再用日工资×加班天数×150%=56271.79元（加班工资），计算时间从2009年8月至2016年7月。对此，盛鑫公司不予认可，其陈述已经在每月发放的工资总额中包含了加班工资，如果这七年盛鑫公司没有支付加班工资，夏玉玲早就应当提出了，现在她提出该主张，既没有证据，也不符事实，超过了诉讼时效，并提供有盛鑫公司自行制作的夏玉玲工资表为证，该工资表由工资、养老保险、月销售、销售提成、加班工资、实际工资、预发工资、备注等部分组成，但未有夏玉玲签字确认，又因盛鑫公司作为用人单位未能就是否已经支付加班费提供其他有力证据加以证明，故对于盛鑫公司辩称加班费已经支付，难以采信。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度，而夏玉玲主张按照日工资×加班天数×150%计算加班工资，因2015年8月至2016年9月期间夏玉玲的工资为3304.2元/月，故盛鑫公司应支付夏玉玲加班费共计11849.5元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、第六十二条、第六十三条之规定，一审法院判决：一、南通盛鑫食品有限公司与夏玉玲自2009年7月18日至2016年8月16日存在劳动关系；二、南通盛鑫食品有限公司于判决生效之日起十日内向夏玉玲支付加班费11849.5元；三、南通盛鑫食品有限公司无需向夏玉玲支付赔偿金；四、不予支持南通盛鑫食品有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为盛鑫公司应否向夏玉玲支付违法解除劳动关系的赔偿金及加班费，一审法院对加班费的认定是否正确。本案中，夏玉玲于2016年8月16日离开盛鑫公司，此后未再到盛鑫公司上班，但盛鑫公司直至2016年9月13日仍持续正常向其发放工资，足见盛鑫公司并无解除与夏玉玲劳动合同的主观意愿。夏玉玲主张盛鑫公司以电话形式口头将其辞退，从录音内容分析，夏玉玲提供的录音内容并不完整，盛鑫公司对该录音的真实性并不认可。即便夏玉玲提供的录音为真，录音中相关事项系由夏玉玲主动提起，许宝祥并未强制要求夏玉玲离开公司。结合盛鑫公司一直向夏玉玲发放工资的事实可知，盛鑫公司对于夏玉玲的去留问题并非主动提起，而是被动应对，本案现有证据不足以证明系盛鑫公司主动解除与夏玉玲的劳动合同。夏玉玲主张盛鑫公司给予其一个月的工资补偿，与实际发放工资的对应天数差距过半，且无相应证据佐证，本院对其主张不予支持。夏玉玲主张商场只能有一名导购，亦未提供相应制度规定予以证明，本院不予采信。许宝祥并非盛鑫公司人事主管，并不负责该公司的人员招录与解雇，不具备解除劳动合同的职权。关于加班费问题，盛鑫公司主张夏玉玲并不存在加班情形，而是存在严重旷工现象，该主张系对夏玉玲加班费问题的全面性的否定性抗辩，故一审法院据此对一年期间的加班工资予以保护并无不当，本院予以确认。夏玉玲主张的加班费属于克扣工资的情形，并不同于拖延支付工资情形，不适用时效的特殊性规定，而应适用一年的仲裁时效。电子考勤记录系电子数据证据，其上本无法进行签字确认，鉴于在盛鑫公司提供上班打卡记录的情形下，夏玉玲未能进一步举证推翻盛鑫公司的主张，且其主张超过法定仲裁时效，故本院对夏玉玲要求支付全部工作期间加班费用的主张碍难支持。盛鑫公司主张夏玉玲旷工70多天，考虑到夏玉玲工作考勤场所的特殊性，从完善公司工资、考勤制度及有利于劳动者的角度考量，本院对其主张亦不予支持。
综上，夏玉玲与盛鑫公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 郭相领
二〇一八年九月三日
书记员 王邵君