辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终358号
上诉人（原审原告）大连市普兰店区聚伙伴托老所，住所地大连市普兰店区南山路***号。
法定代表人张海波，院长。
委托代理人郭德升，辽宁乾均律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局，住所地大连市普兰店区南山路338号。
负责人王天成，副局长。
委托代理人于俊峰，该局工作人员。
委托代理人李姗，北京市京都（大连）律师事务所律师。
上诉人大连市普兰店区聚伙伴托老所因确认行政行为违法并赔偿一案，不服大连市金州区人民法院(2018)辽0213行初157号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人大连市普兰店区聚伙伴托老所的法定代表人张海波、委托代理人郭德升，上诉人大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局的委托代理人于俊峰、李姗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告在2007年4月向普兰店市人民政府去信，请求解决其用地紧张的问题。该信件被转至城建局及规划局后，同年6月12日，普兰店市规划局作出《普兰店市规划局关于”聚伙伴”托老所申请扩建厨房的公示》，主要内容：”聚伙伴”托老所申请市政府拟在现厨房外侧扩建临时建筑，用于扩大厨房面积。我局根据普兰店市人民政府批示，现对该项目进行公示。公示期满后，如无异议，我局将依法进行审批。此后，原告未获审批即按前述公示在其厨房外侧扩建临时建筑，用作厨房（下称案涉物）并一直使用。被告于2017年9月4日将案涉物拆除。
原审法院判决认为,《行政处罚法》第十六条规定：”国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据《辽宁省人民政府关于在瓦房店市等3市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，被告具有管理市容环境卫生的法定职权。被告对原告作出的强制行为属行政诉讼法的受案范围。本案的争议焦点主要集中在被告所作强制行为的内容及程序是否合法。第一，对于案涉物的认定。原告主张被告将其用作厨房的案涉物拆除。被告辩称其依据《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条”任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”规定，清理了原告在小区公共场地堆放的物料，并提供照片证明原告所述的厨房不存在，仅有一堆物料。案涉物因被告的行为已灭失，而原告提供的证据可以证明案涉物曾作为厨房使用。因此本院对被告”原告的简易厨房没有建成。案涉地点没有建筑物，仅为原告乱堆乱放乱建的物品。”的辩称不予采信。被告在作出强制拆除行为时，事实认定有误。第二，拆除案涉物适用的法律。《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条规定：”有下列行为之一者，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施，并可处以罚款：...（二）未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施，影响市容的。”无论原告实施的是占用公共场所堆放物料，还是搭建建（构）筑物的违法行为，前述条例均未设定拆除这一处罚种类。因此被告实施的强制拆除案涉物的行政行为，没有法律依据。第三，被告既然按照《行政处罚法》对原告作出强制行为，其应按照行政处罚法律程序对原告进行告知，听取其陈述、申辩。但被告并未按此进行，故其对原告作出的强制行为，程序违法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：”在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案中原告主张的5万元经济损失，包括物品损失1万元，但未说明物品的种类及价值；重建所需费用4万元，但无法提供重建案涉物已取得符合《城乡规划法》规定的审批手续，故该院对原告主张的经济损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决如下：一、确认被告大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局于2017年9月4日作出的拆除原告厨房的行政行为违法；二、驳回原告其他诉讼请求。
大连市普兰店区聚伙伴托老所不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。主要理由是：原审原告合法的财产被非法拆除，所以原审被告应依法赔偿。该房屋之所以没有手续，是有相关领导批示的，指定相关人员办理，且经过公示，在邻居都没有异议的前提下才盖的，并且该建筑已经存在十多年，没有任何问题。
大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求。主要理由是：一、原审原告主张其被拆除的简易厨房从未建成，而是胡堆乱放的建筑材料，原审被告和辖区办事处基于市容环境管理的需要进行清理，认定事实清楚，证据充分。一审法院仅依据原审原告提供的《公示》即认定案涉物一直作为厨房使用，继而将原审被告的行为定性为强制拆除建筑物的行为，且作出强制拆除行为时事实认定有误，系认定事实不清，证据不足。二、原审被告清理违法堆放物料的行为，是行使行政管理权而非行使行政处罚权，一审法院对被诉行政行为定性错误，以《城市市容环境卫生管理条例》第三十六条未规定拆除这一处罚种类为由，认定原审被告作出具体行政行为没有法律依据，系法律适用错误。三、一审法院要求原审被告依据《行政处罚法》作出行政强制行为，同样是基于对被诉行政行为定性错误导致的法律适用错误。四、原审原告主张的其是合法建筑没有任何依据。主张的物品损失也没有任何证据，不同意其赔偿的请求。
本案二审审理期间，大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局应法院的要求，向本院提交拆除时的录像。原审原告质证认为，对该证据的真实性、合法性有异议。本院认为，该证据符合证据的三性原则，本院予以采信。原审原告提供了三张照片，拟证明案涉建筑物是房屋，不是原审被告所称的杂乱建筑材料，案涉建筑物建成于2007年，2017年时进行了重新粉刷。原审被告质证认为，该照片反映的状态正是拆除当时的状态，系原审原告抢建的。本院认为，该照片内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
除原审查明的”用作厨房并一直使用”这一事实外，本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于被诉清理行为是否合法的问题。《城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定，任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。第三十七条规定，凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。《辽宁省人民政府关于在瓦房店市等3市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（辽政[2012]26号）第一条规定，瓦房店市、普兰店市、庄河市行使城市管理领域相对集中行政处罚权的机关可以行使下列职权（一）市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的对有碍市容和环境卫生管理等行为的行政处罚权，依法拆除不符合市容、环境卫生标准的建筑物和设施。本案中，因原审原告未经审批，在公共场地搭建设施，原审被告依据上述规定，对其进行清理，事实证据确凿。关于拆除的程序，《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原审被告在拆除前，未依法给予原审原告申请行政复议或提起诉讼的期间，程序违法。原审法院判决确认该行政行为违法并无不当，本院应予维持。
关于赔偿的问题。本案中，原审原告主张5万元的经济损失，包括重建所需的费用4万元，物品损失（二审庭审中明确物品损失包括冰箱、石桌、石凳、暖气、窗、门等）1万元。关于原审原告主张的物品损失1万元的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案二审庭审中，原审原告陈述拆除时其也进行了录音录像，但已遗失。因此，本案不属于”因被告的原因导致原告无法举证的”情形，应由原审原告就损害情况承担举证责任。原审被告应本院要求提供的清理时的录像，无法证明对上述物品造成了损害，原审原告亦没有提供其他证据予以证明，因此，对原审原告主张的物品损失1万元的请求，本院不予支持。关于原审原告主张的重建所需费用4万元的问题，因原审原告未提供其拟重建案涉建筑物已取得相关的审批手续，因此对其该项主张，本院亦不予支持。
综上，原审法院判决并无不当，本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人大连市普兰店区聚伙伴托老所、大连市普兰店区城乡建设管理与综合执法局各负担50元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马小红
审判员 刘 杰
审判员 胡俊杰
二〇一八年九月十日
书记员 周 丹