广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终204号
上诉人（原审原告）：黄景群，男，1959年5月8日出生，汉族，住汕尾市城区。
委托诉讼代理人：刘木阶，汕尾市公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕尾市二运汽车有限公司，住所地汕尾市区通航路霞洋汽车客运站内。
法定代表人：罗小羽，总经理。
委托诉讼代理人：陈仕然，广东宏进律师事务所律师。
上诉人黄景群因与被上诉人汕尾市二运汽车有限公司（以下简称二运公司）劳动争议一案，不服广东省汕尾市城区人民法院(2017)粤1502民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄景群及其委托诉讼代理人刘木阶、被上诉人二运公司委托诉讼代理人陈仕然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄景群上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判，支持原审期间上诉人的各项诉求；2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、黄景群在2005年7月19日与二运公司形成劳动事实关系时，口头已经约定其职位是司机。二运公司于2016年11月8日作出《关于对黄景群同志调整工作岗位的通知》违背双方原先的约定。一审法院认为双方于2016年11月28日解除劳动关系并且是由于黄景群连续旷工的单方行为造成不符合事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位必须在用人之日起与劳动者�订书面的劳动合同，根据该法第三十八条、第四十二条、第四十六条、第十七条的规定，本案双方劳动关系解除，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，一审法院不予支持属于适用法律错误，并与一审法院认定双方无签订书面劳动合同相矛盾。二、黄景群自2008年1月1日起一直以各种形式要求二运公司签订劳动合同，已经多次中断仲裁时效，要求二运公司支付双倍工资符合法律规定，但一审法院认为黄景群主张超过时效，不予支持，属于认定事实错误。三、一审法院仅凭二运公司工资发放表中的领取名称，就认定黄景群每月领取工资总额已包含“节假日加班补贴”证据不足。黄景群从事的是特殊行业，事实上所领是一般加班补贴，并不包含节假日补贴。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人二运公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、公司是因为黄景群连续旷工等违反劳动合同法及公司规章制度的行为对其依法解除劳动关系，不违反法律规定。二、黄景群请求双倍工资已经超过法律规定的仲裁时效，依法不应支持。三、公司提供的工资表已明确写明黄景群每月领取的工资包括加班补贴。
黄景群向一审法院起诉请求：1.请求撤销汕劳人仲案[2017]第04号仲裁裁决书；2.请求依法判令确认黄景群与二运公司原有事实上的劳动关系有效，并请求解除现有的不合理的劳动关系，补偿为其服务十一余年节假日加班补贴40000元，以及被停班7个月的工资共28000元；3.请求判令二运公司退还被聘用时的押金10000元及银行利息；4.请求依法判令二运公司向黄景群支付解除劳动合同的经济补偿46000元；5.请求依法判令二运公司�黄景群支付未依法签订劳动合同的双倍工资共48000元；6.请求判令本案的诉讼费用由二运公司承担。
一审法院认定事实：黄景群于2005年7月19日入职二运公司，从事客运车辆驾驶员的工作岗位。2016年11月8日，二运公司作出《关于对黄景群同志调整工作岗位的通知》，以黄景群对安全例会认识不到位，不适合担任驾驶员岗位，考虑其司机岗位涉及乘客生命安全，对黄景群进行岗位调整，即日起安排在公司保卫部门工作。黄景群自此没有上班。2016年11月28日，二运公司向其工会提交《关于对黄景群员工的辞退决定》，当日工会作出“同意公司决定，按有关规定处理”的回复意见。2016年11月28日，二运公司对黄景群作出《辞退决定》，黄景群不服，遂向汕尾市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁申请请求为：1.请求依法裁决确认黄景群与二运公司原有劳�关系有效，并请求解除现有的不合理的劳动关系，补偿为其服务十一余年节假日加班补贴40000元，以及被停班4个月的工资共16000元；2.裁决二运公司退还黄景群被聘用时交的押金10000元及银行利息；3.依法裁决二运公司向黄景群支付解除劳动合同的经济补偿46000元；4.依法裁决二运公司向黄景群支付未依法签订劳动合同的双倍工资共48000元。汕尾市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月12日作出汕劳人仲案字[2017]第04号仲裁裁决书，裁决：一、二运公司一次性退还黄景群交纳安全押金10000元；二、驳回黄景群的其他仲裁请求。黄景群不服该仲裁裁决，遂向一审法院起诉，并提出如上诉讼请求。庭审时，黄景群增加诉讼请求，要求二运公司补偿被停班7个月的工资共28000元变更为要求二运公司补偿被停班13个月的工资共52000元，并要求司法鉴定费由二运公司承担。黄景群表示对仲裁裁决书的异议为黄景群、二运公司没有签订书面合同，仲裁裁决书认为工资表中包括了加班补贴，但黄景群认为不包含加班补贴。二运公司对仲裁裁决书查明的事实没有意见。经查，黄景群被辞退前每月工资4000元。一审法院根据黄景群的申请依法委托广东财安司法鉴定所对二运公司所提供的《驾驶员聘用合同》中落款是否为黄景群所书写进行鉴定，该司法鉴定所鉴定该落款签名字迹不是黄景群所写，黄景群就此交纳了司法文书鉴定费3700元。另二运公司承认收取了黄景群的安全押金10000元。
一审法院认为，黄景群于2005年7月19日入职二运公司，从事客运车辆驾驶员的工作岗位，即双方已于2005年7月19日建立劳动关系。二运公司虽提供《驾驶员聘用合同》，但一审法院根据黄景群的申请依法委托广东财安司法鉴定所司法对该《驾驶员聘用合同》中的落款是否�黄景群所书写进行鉴定，该司法鉴定所鉴定该落款签名字迹不是黄景群所写，即黄景群、二运公司之间没有订立书面劳动合同。二运公司于2016年11月8日作出《关于对黄景群同志调整工作岗位的通知》，以黄景群对安全例会认识不到位，不适合担任驾驶员岗位，考虑其司机岗位涉及乘客生命安全，对黄景群进行岗位调整，即日起安排在公司保卫部门工作。黄景群如认为岗位调整侵犯其合法权益，其有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼；但黄景群只是以不上班对抗，造成连续旷工行为。二运公司向其工会提交了《关于对黄景群员工的辞退决定》，工会亦作出了“同意公司决定，按有关规定处理”的回复意见，二运公司于2016年11月28日对黄景群作出《辞退决定》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，据此，应当认定黄景群、二运公司之间的劳动关系已于2016年11月28日解除。黄景群请求二运公司补偿停班13个月的工资52000元，依法不予支持。黄景群要求二运公司支付解除劳动合同的经济补偿46000元，因二运公司与黄景群解除劳动关系的理由，不属于《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应给予劳动者经济补偿的情形，黄景群的经济补偿46000元的请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。该法第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”，即二运公司应于2008年1月1日起一个月内与黄景群订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，二运公司没有自2008年1月1日起一年内与黄景群签订劳动合同，本应从2008年1月1日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向黄景群每月支付两倍的工资，但黄景群申请仲裁时，该项申请已超过了仲裁时效，因此，黄景群要求二运公司支付未依法签订劳动合同的双倍工资共48000元的请求，依法不予支持。黄景群要求二运公�补偿为其服务十一余年节假日加班补贴40000元，因黄景群所从事岗位的工作是每天按汽车实际行驶线路里程往返计算，而二运公司所提供的工资表也载明发给黄景群的工资中有节假日及加班补贴这一项目，黄景群的节假日加班补贴请求，依法不予支持。黄景群要求二运公司退还其被聘用时的押金10000元及利息，因二运公司承认收取了黄景群的安全押金10000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，二运公司应退还黄景群安全押金10000元，但因双方并没有约定利息，黄景群的利息请求，依法不予支持。黄景群要求二运公司承担司法文书鉴定费3700元，因二运公司提供的《驾驶员聘用合同》经广东财安司法鉴定所鉴定该落款签名字迹不是黄景群所书写，黄景群亦就此交纳了司法文书鉴定费3700元，该笔司法文书鉴定费应由二运公司承担。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十一条、第三十九条第二项、第四十三条、第四十六条、第七十七条、第八十二条第一款、第九十七条第二款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，一审法院判决如下：一、二运公司应于判决生效之日起三日内，退还黄景群安全押金10000元及给付黄景群司法文书鉴定费3700元，合计13700元；二、驳回黄景群的其他诉讼请求。一审案件受理费10元,由二运公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、二运公司是否应向黄景群支付经济补偿金；二、黄景群要求二运公司支付没有签订书面劳动合同的双倍工资是否超过诉讼时效;三、二运公司是否应向黄景群支付节假日补贴。
关于二运公司是否应向黄景群支付经济补偿金的问题。黄景群于2005年7月19日入职二运公司，从事客运车辆驾驶员工作，虽然没有签订书面劳动合同，但双方成立事实劳动关系,且双方均认可黄景群的工作岗位为驾驶员。二运公司于2016年11月8日作出《关于对黄景群同志调整工作岗位的通知》，对黄景群进行岗位调整，即日起将黄景群安排到公司保卫部门工作。黄景群自此没有去上班。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照�动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”二运公司在没有和黄景群协商一致的情况下，单方将黄景群的工作岗位由驾驶员变更为保安，属擅自变更劳动合同主要内容，违反法律规定。二运公司以黄景群在公司例会上喧哗吵闹，对安全例会认识不到位，且之前多次违章为由，认为黄景群不适合担任驾驶员岗位，理据不足。黄景群拒绝到新岗位上班，二运公司以黄景群旷工为由，于2016年11月28日对黄景群作出《辞退决定》，解除与黄景群的劳动合同，属违法解除。黄景群在没有接到二运公司的《辞退决定》的情况下，向汕尾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求二运公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。一审法院认为二运公司与黄景群解除劳动关系的理由不属于《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应给予劳动者经济补偿的情形，驳回黄景群要求经济补偿46000元的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，二运公司应向黄景群支付解除劳动合同的经济补偿金46000元（4000元×11.5）。
关于黄景群要求二运公司支付没有签订书面劳动合同的双倍工资是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”黄景群于2005年7月19日入职二运公司，没有签订书面劳动合同，且在《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起超过一个月不满一年也未与黄景群订立书面劳动合同，二运公司依法本应从2008年1月1日起满一个月的次日至满一年的前一日依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向黄景群每月支付两倍的工资。但黄景群在2017年度提起劳动仲裁时要求二运公司支付未订立书面劳动合同二倍工资的请求已经超过仲裁时效，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。
关于二运公司是否应向黄景群支付节假日补贴的问题。黄景群每月工资除了基本工资以外，还包括各种补贴。二运公司所提供的工资表均载明发给黄景群的工资中有节假日及加班补贴这一项目，在工资表上的领款人处也有黄景群的签名。对黄景群要求二运公司支付节假日加班补贴的请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，黄景群的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市城区人民法院(2017)粤1502民初464号民事判决第一项；
二、撤销广东省汕尾市城区人民法院(2017)粤1502民初464号民事判决第二项；
三、汕尾市二运汽车有限公司应于本判决生效之日起三日内，支付黄景群经济补偿金46000元；
四、驳回黄景群的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元和二审案件受理费10元，由汕尾市二运汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄立靖
审 判 员 曾广文
审 判 员 朱小惠
二〇一八年六月十五日
法官助理 胡晓玲
书 记 员 施辉坚