福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终2043号上诉人（原审被告）：海融（漳州）房地产有限公司，住所地福建省漳州市龙文区水仙大街689号蓝田镇科技综合楼611室，统一社会信用代码913506030913760612。法定代表人：黄威，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭坚，福建合立律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：张敏，福建合立律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：陈文艺，男，1980年11月15日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：曾慧敏，福建闽隆律师事务所执业律师。上诉人海融（漳州）房地产有限公司（以下简称海融公司）因与被上诉人陈文艺商品房预约合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海融公司的委托诉讼代理人张敏、被上诉人陈文艺及其委托诉讼代理人ＸＸ伟、曾慧敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海融公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈文艺诉讼请求或发回重审。事实及理由：1.双方没有签订书面合同，一审仅凭陈文艺提供的《收款收据》，就认定双方已就案涉商品房的买卖事宜达成一致，缺乏事实依据。合同具有相对性，一审简单参照案外人的合同错误；2.双方未能就案涉商品房买卖事宜达成一致并签订包括认购书、买卖合同等正式书面合同，是因陈文艺对案涉商品房的价款、首付比例等提出诸多异议。一审认定未能签订合同的原因在于海融公司不合常理；3.定金罚则的适用前提是违反有效的书面合同。陈文艺既无书面合同，又无证据证明系海融公司的原因未能签订，依法不适用定金罚则；4.一审法院因海融公司客观原因开庭迟到7分钟，就不让海融公司参加庭审，剥夺了海融公司的诉讼权利，违反法定程序。陈文艺辩称，1.订立合同的方式不限于书面形式，本案中，海融公司向陈文艺出具两张《收款收据》，摘由分别为一品江山18号楼X单元定金和首期款，足见双方就案涉商品房买卖充分协商并达成一致意见，形成口头协议；2.海融公司明知案涉商品房售价高于预售许可价无法备案，仍向陈文艺收取定金和首期款，并以尚未与政府就有关价格达成一致意见为由，拒绝签订《商品房买卖合同》，原因在于海融公司。一审适用定金罚则正确；3.海融公司到庭时，庭审已经结束，一审缺席审理和判决正确。陈文艺向一审法院起诉请求：海融公司返还预交的购房首付款492292元以及双倍返还定金100000元，并支付从2017年3月28日起至实际还款之日止以542292元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，以上暂计592292元。一审法院认定事实：陈文艺与海融公司就位于漳州市龙文区商品房买卖达成一致意见后,陈文艺即于2017年3月27日向海融公司支付定金50000元和首付款492292元，同时海融公司出具0000357号、0000358号《收款收据》各一份交陈文艺收执，《收款收据》分别载明收到陈文艺支付的融信一品江山18号楼X单元定金50000元和融信一品江山18号楼X单元首付款492292元。陈文艺交付上述款项后，多次催促海融公司与其签订《商品房买卖合同》，海融公司均未与陈文艺签订《商品房买卖合同》，陈文艺遂以海融公司的行为已构成根本性违约为由提起诉讼。另查明，在陈文艺向海融公司支付融信一品江山18号楼X单元定金和首付款同期，海融公司就“海融.一号作品”(一品江山)18号楼2503号单元与简智杰签订《楼宇认购书》，与叶何星、罗小婷签订“海融.一号作品”(一品江山)16号楼504号单元的《楼宇认购书》。在上述《楼宇认购书》，出售方与认购方约定了商品房售价、定金和首付款数额及支付时间、方式以及双方声明共同遵守的规定等内容，其中双方声明共同遵守的规定第3条约定：乙方(认购方)应在付清首期款/全款后的三个工作日内，按甲方(出售方)要求主动与按揭银行办理按揭相关手续，同时与甲方签订正式《商品房买卖合同》及补充协议。若乙方逾期未按甲方要求办理按揭手续或未与甲方签订正式《商品房买卖合同》及补充协议，甲方有权单方解除本《楼宇认购书》等内容。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”陈文艺向海融公司认购融信一品江山18号楼X单元商品房，虽然双方未签订类似于海融公司与简智杰等人签订的《楼宇认购书》等认购、订购、预订类书面合同，但从海融公司出具的0000357号、0000358号两份《收款收据》可见，陈文艺与海融公司就融信一品江山18号楼X单元商品房买卖是经过充分协商达成一致意见并形成口头协议的，陈文艺向海融公司认购融信一品江山18号楼X单元商品房是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应履行各自义务。在陈文艺向海融公司支付定金和首付款后，海融公司有义务与陈文艺签订《商品房买卖合同》却未履行义务，在陈文艺催促后仍不与陈文艺签订《商品房买卖合同》，导致陈文艺未能实现购买融信一品江山18号楼X单元商品房的合同目的，海融公司的行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任，陈文艺为此起诉要求海融公司双倍返还定金、返还首付款并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息合理合法，但定金50000元一并作为计算利息的基数不当，因为双倍返还定金已是违约方承担违约责任的一种形式，定金不应再计入计息基数，本案应以首付款金额作为计息基数计算海融公司应承担的利息。海融公司认为其与陈文艺并未签订预约合同，无义务与陈文艺签订本约《商品房买卖合同》，其不存在违约情形的辩解与事实和法律规定不符，不予采纳；其他辩解也缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。海融公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，本院依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、海融（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈文艺双倍返还定金10万元；二、海融（漳州）房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈文艺返还首付款492292元，并从2017年3月28日起至实际还款之日止以492292元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，利息于还款时一并支付；三、驳回陈文艺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9723元，由海融（漳州）房地产有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。除海融公司对一审认定陈文艺多次催促海融公司签订买卖合同的事实有异议外，对一审认定的其他事实，双方均无争议，本院对没有争议的事实予以确认。还查明：1.海融公司出具定金和首期款收据之前，案涉一品江山18号楼已经取得商品房预售许可证。2.漳州市住房和城乡建设局于2017年3月7日，向包括市各房地产开发企业在内的有关单位发布《关于扎实做好房地产市场平稳健康发展的通知》（漳建房〔2017〕15号），要求“房地产开发企业取得预售许可后要严格按照商品房预售方案销售商品住房，在办理合同备案时，商品房销售备案价格原则上不得超过预售许可价格”。上述事实，海融公司予以认可，并有漳建房〔2017〕15号文件在卷佐证，可以认定。本院认为，本案的争议焦点是：一、本案法律关系的性质和效力如何认定？二、未签订买卖合同是哪方的原因，海融公司是否承担违约责任？三、一审是否违反法定程序？对此，本院予以分析、认定如下：一、本案法律关系的性质和效力如何认定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”海融公司与陈文艺虽未以书面形式订立相关合同，但海融公司作为房地产开发企业，其向陈文艺分别出具载明“定金”和“首期”的《收款收据》，已足以推定双方有订立合同的意愿，依法应认定双方以其他形式订立合同。根据双方诉辩，该合同以将来双方依此订立买卖合同为目的，应认定双方形成预约合同关系。一审确定本案案由为“合同纠纷”不准确，应予纠正。合同法解释二第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于双方尚处于预约阶段，诸如案涉商品房的首付比例等属于买卖合同主要内容的条款缺失，但合同当事人和标的物的基本情况明确，应认定商品房预约合同成立。该合同不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定有效，双方当事人均负有依此预约签订买卖合同的义务。二、未签订买卖合同是哪方的原因，海融公司是否承担违约责任本案中，海融公司向陈文艺收取定金和首期款时，案涉商品房已经取得预售许可，本已具备现场签订买卖合同的条件。同时，漳州市的商品房限价政策也已经施行，限价政策要求商品房销售备案价格不得超过预售许可价格。一审庭审中，海融公司将不能签订买卖合同的原因归责于“不合理的限价政策”，二审庭审中，又表示限价政策对签订买卖合同没有影响，并认为合同能否备案与效力无关，愿与陈文艺签订买卖合同。由于买卖合同备案是房地产开发企业的法定义务，也是购房者实现合同权益的重要保障，故陈文艺当庭表示不与海融公司签订不能备案的买卖合同，理由正当，应予支持。双方未约定订立买卖合同的期限，但买卖合同是按房地产开发企业提供的示范合同文本签订的，故相较而言，房地产开发企业更有签约主动权，海融公司负有在合理期限内通知认购人订立买卖合同的附随义务。但海融公司从收取定金和首期款至陈文艺起诉，时间长达一年，均无证据证明其履行了通知义务，况且，依认购价格签订买卖合同，也将违反限价政策，导致买卖合同不能备案，故案涉预约合同无法继续履行，依法应予解除，双方未能签订买卖合同，应认定是海融公司的原因导致。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前段规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。据此，一审适用定金罚则，判决海融公司双倍返还定金正确。三、一审是否违反法定程序当事人负有准时到庭参加诉讼的义务。海融公司诉讼代理人迟延7分钟到庭，又未事先说明合理事由，一审法院拒绝其参加已经进行的庭审，不构成程序违法。综上所述，海融公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9723元，由海融（漳州）房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈于伦审 判 员 陈天明审 判 员 谢旭耀二〇一八年九月十四日法官助理 杨 烨书 记 员 林延龄