广西壮族自治区象州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1322刑初205号
公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
被告人赵某，男，出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，本科文化，国企业职工，任广西南宁水利工程处项目经理、广西扬锦投资有限公司法定代表人、广西永旺建设工程有限公司股东，住南宁市，现住南宁市青秀区。因涉嫌犯行贿罪，2015年3月4日象州县人民检察院决定对其指定居所监视居住，同年3月14日象州县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人毛青松，广西冠益律师事务所律师。
广西壮族自治区象州县人民检察院以象检公刑诉[2016]197号起诉书指控被告人赵某犯行贿罪，于2016年11月7日向本院提起公诉，本院遵照广西壮族自治区来宾市中级人民法院指定管辖决定，于次日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区象州县人民检察院指派检察员覃智出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人毛青松到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区象州县人民检察院指控：广西永旺建设工程有限公司的法定代表人为张某甲（另案处理）、股东为赵某。该公司与广东省水电二局股份有限公司（以下简称广东水电二局）存在合作关系。2011年9月份，桂中治旱工程发布招投标信息后，赵某便通知并帮助广东水电二局经理参加招投标，2011年11月广东水电二局被评为第一候选人，但在公示期间被第二候选人山西省水电建筑工程局投诉存在项目经理重复任职问题。2011年12月底，来宾市水利局纪检组长李某乙等四人组成联合调查组到广州调查上述投诉问题。赵某为了让广东水电二局中标以便分包部分工程项目，于2012年春节前的一天与张某商量，让张某帮忙找李某乙帮忙并允诺事成后给李某乙好处费。2012年3月份的一天，张某通过关系在来宾市一家茶庄约见李某乙，张某自称是广东水电二局的代表，想让李某乙在广东水电二局被投诉的调查处理中帮忙，李某乙同意并提出要26万元好处费。张某电话与赵某商量后，同意事成后支付26万元给李某乙。2012年3月13日，广东水电二局顺利中标。2012年3月31日，张某在南宁东葛路的“新欧迪酒吧”附近将人民币26万元送给李某乙。2012年5月28日，广东水电二局与广西永旺建设工程有限公司签署了桂中治旱工程（北干一标段）承包合同。
对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人赵某为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。请求本院依法判处。
被告人赵某对公诉机关指控其犯行贿罪无异议。
被告人赵某的辩护人对公诉机关指控被告人赵某犯行贿罪有异议。其提出：一、定罪方面：1、被告人赵某向李某乙送钱时主观上不具有谋取“非正当利益”的故意。（1）赵某主要想从中标单位广东水电二局分包些工程，为单位员工谋福利，本案中存在为获得正当利益而给予李某乙以财物的情形。（2）广东水电二局的竞标行为完全符合法律规定，在被乱投诉后，赵某让张某去找李某乙帮忙，是想让李某乙查清事实，主持公道，并不是让李某乙违法违规的关照；（3）虽然李某乙在协调会上按广州建设局的复函发表了广东水电二局不存在项目经理重复任职，应由中标候选第一名广东水电二局中标的意见，而自治区纪委和区水利厅最后也采信广州市建设局的复函，认定广东水电二局不存在违规行为，维持中标结果。但李某乙只是按事实讲，是正常履职并没有违法违规的帮广东水电二局谋利。2、赵某是被李某乙索贿，且没有获得不正当利益。（1）赵某原来是想送给李某乙10万元的。在张某与李某乙商谈时，李某乙表示要26万元的好处费才可帮忙，赵某虽不情愿但还是勉强同意了。中标后，李某乙催给钱时，赵某怕得罪李某乙不得不给。（2）广东二局中标后，将部分工程分包给广西永旺公司是正常的经营行为，符合法律规定。除此之外，赵某没有获得其他额外的不正当利益。综上，公诉机关指控被告人赵某犯行贿罪，证据不足，指控的罪名不成立。二、量刑方面：如果赵某被判有罪，其有法定从轻、减轻及酌情从轻情节。1、客观上，被告人赵某没有具体参与行贿行为，行贿也没有给国家、集体造成损失，可从轻处罚；2、赵某归案后如实交代其与张某向李某乙行贿的事实，从而得以侦破李某乙受贿一案。根据1998年最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，赵某的行为构成立功；3、行贿数额应认定为10万元，而不是26万元。赵某打算送给李某乙10万元，后李某乙提出要26万元，赵某被索贿情况下，不得不给，16万元是索贿，应当不予认定为行贿数额。4、被告人赵某属于初犯，归案后如实供述其罪行，并当庭自愿认罪，有悔罪表现，再犯罪的可能性小，符合适用非监禁。综上，建议对赵某免予刑事处罚。
经审理查明：广西永旺建设工程有限公司的法定代表人为张某、股东为赵某。该公司与广东省水电二局股份有限公司（以下简称广东水电二局）存在合作关系。2011年9月份，桂中治旱工程发布招投标信息后，赵某便通知并帮助广东水电二局经理参加招投标，2011年11月广东水电二局被评为第一候选人，但在公示期间被第二候选人山西省水电建筑工程局投诉存在项目经理重复任职问题。2011年12月底，来宾市水利局纪检组长李某乙等四人组成联合调查组到广州调查上述投诉问题。赵某为了让广东水电二局中标以便分包部分工程项目，于2012年春节前的一天与张某商量，让张某帮找李某乙帮忙并允诺事成后给李某乙好处费。2012年3月份的一天，张某通过关系在来宾市一家茶庄约见李某乙，张某自称是广东水电二局的代表，想让李某乙在广东水电二局被投诉的调查处理中帮忙，李某乙同意并提出要26万元好处费。张某电话与赵某商量后，同意事成后支付26万元给李某乙。2012年3月13日，广东水电二局顺利中标。2012年3月31日，张某在南宁东葛路的“新欧迪酒吧”附近将从赵某手上拿的26万元人民币送给李某乙。
被告人赵某行贿一案的线索系象州县人民检察院在侦办其他案时发现，之后，象州县人民检察院将案件线索上报来宾市人民检察院。2016年1月28日来宾市人民检察院指定象州县人民检察管辖，2016年2月2日象州县人民检察院决定对被告人赵某行贿一案立案侦查。因其潜逃，象州县人民检察院对其采取网上追逃措施，2016年3月3日赵某被南宁市公安局民警抓获。当日象州县人民检察院办案人员将赵某押解回象州县，次日对其采取指定居所监视居住的强制措施。赵某归案后如实交代其通过张某向来宾市水利局纪检组长李某乙行贿26万元的事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
书证
（1）户籍证明。证实，被告人赵某出生于1970年10月15日，案发时已达完全刑事责任年龄。
（2）指定管辖决定书、立案决定书。证实，2016年1月28日来宾市人民检察院指定象州县人民检察管辖，2016年2月2日象州县人民检察院决定对被告人赵某行贿一案立案侦查。
（3）投诉书及相关材料、关于桂中治旱招标工程招投标投诉受理的函。证实桂中治旱招标施工招标公示期间，第二中标候选人山西水利建筑工程局投诉桂中治旱第一中标候选人广东水电二局在参加桂中治旱投标时投入的项目经理汪某，在投标时存在重复任职问题，要求取消广东水电二局的中标资格。
（4）来宾市调查组关于山西水利建筑工程局投诉广东水电二局有关问题的调查报告及相关材料、广西区水利厅协查函、广州市城乡建设委员会关于核实广东水电二局项目经理汪良军任职情况的复函、关于投诉桂中治旱招标施工标第一中标候选人的调查情况及处理意见的通知、中标通知书等。证实受广西区水利厅的委托，来宾市抽调李某乙等4人组成联合调查组到广州市调查上述投诉问题。广西区水利厅也发函给广州市城乡建设委员会核实广东水电二局项目经理汪某的任职情况。广州市城乡建设委员会复函汪某任职变更符合广州市的相关规定。广西区水利厅、广西水利水电工程招标投标管理站根据联合调查的结果，认为汪某不存在重复任职的情况，维持了广东水电二局中标上述工程的结果。
（5）建设工程施工专业承包合同、工程量清单。证实2012年5月28日，广东水电二局桂中治旱项目部将造价663.58万元左右的l临时工程承包给广西永旺公司。赵某代理永旺公司在合同上签字。
（6）韦某的开户信息、银行流水账单、银行卡存取款凭条等。证实2011年5月16日，韦某在中国农业银行柳州雅儒支行开立了一张卡号为62×××16的储蓄卡。2012年3月31日，戴某在中国农业银行南宁古城支行现金存入22万元至上述卡内。
（7）中国共产党来宾市委员会来委会（通知）[2011]26号文件、来宾市水利局来水[2011]30号、[2012]24号、[2013]29号、[2014]23号、[2015]8号、31号、[2016]1号文件。证实2011年5月27日李某乙任来宾市水利局党组成员、纪检组长；主持纪检组全面工作。具有国家工作人员身份。
（8）来宾市纪律检查委员会案件移送函。证实，中共来宾市纪律检查委员会于2016年1月13日对李某乙违纪一案立案审查，并于2016年5月5日将李某乙涉嫌受贿犯罪一案移送来宾市人民检察院审查处理。
（9）来宾市中级人民法院（2016）桂13刑初38号刑事判决书。证实，2012年，赵某通过张某送给李某乙好处费26万元。李某乙因犯受贿罪被判处有期徒刑三年二个月。
（10）广西永旺建设工程有限公司工商登记信息电脑咨询单。证实张某为广西永旺建设工程有限公司的法定代表人、股东为赵某。
（11）破案经过、来宾市纪律检查委员会出具的关于李某乙在纪律审查期间的情况说明。证实，2016年3月3日赵某被南宁市公安局民警将抓获，当日象州县人民检察院办案人员将赵某押解回象州县。赵某归案后如实交代其通过张某向来宾市水利局纪检组长李某乙行贿26万元的事实；2016年1月13日来宾市纪律检查委员会对李某乙立案审查。同年4月20日李某乙交代其非法收受赵某乙6万元人民币的事实。
2、证人证言
（1）证人李某乙证实，2011年10月来宾市桂中治旱工程的一个标段公示期间，山西水利建筑工程局投诉第一候选单位广东水电二局，存在项目经理重复任职的问题，要求取消其中标资格。2011年12月底，来宾市纪委抽调其等4人组成联合调查组到广州市调查上述投诉问题。2012年年初的一天，张某约其在来宾市区某茶社见面，张某称其是广西永旺公司的总经理，和广东水电二局有合作关系，现代表广东水电二局请李某乙在调查处理上述招投标问题时予以帮助，事成之后会给感谢费。其表示会尽力帮忙并和张某约定了好处费为26万元。2012年3月份，在自治区纪委召开研究决定该项目招投标投诉处理的会上，其发表意见认为广东水电二局不存在重复任职的问题应由其中标。最后会议也维持了广东水电二局中标的结果。2012年3月31日上午，其驾车到南宁市东葛路欧迪KTV门口，张某将一个装有26万元的硬纸袋放进其车内。其将4万元拿出装进随身的包内。在东葛某农业银行，其让戴某帮他将22万元存入韦某尾号为6916的农业银行卡内。该卡是很久以前其让韦某帮其开立的，一直由其使用。
（2）证人张某证实，2012年初的一天，赵某找到其，称和广东水电二局有劳务合作关系。广东水电二局是来宾市桂中治旱一个项目的第一中标候选人，被人投诉存在项目经理重复任职。来宾市成立了调查组调查这个事情，李某乙是组长。赵某让其帮找李某乙帮忙。在来宾市某茶庄见面时，其请李某乙在调查广东水电二局被投诉的问题上帮助广东水电二局中标。李某乙答应帮忙，但提出要26万元好处费。其经赵某同意后，答应了李某乙的要求。不久李某乙到南宁找其要钱，双方约定在东葛路交钱。其到赵某处拿了26万元现金，然后在东葛路欧迪KTV附近将钱送给了李某乙。另外，2010年，其和赵某出资成立了广西永旺公司，其任法定代表人及总经理占公司股份的30％，赵某占公司股份的70％。最后，赵某以广西永旺公司的名义分包了广东水电二局中标的桂中治旱工程的灌浆工程，总造价在六七百万元。永旺公司收取1%的管理费。
（3）证人韦某证实，其与李某乙是好朋友，李某乙曾要求其为他办理一张银行卡。2014年的一天，其在柳州市北雀路的建设银行办理了一张银行卡。办好后就交给了李某乙，一直到现在都由李某乙保管使用。
3、被告人的供述和辩解
被告人赵某归案后供述，其和广东水电二局的项目经理汪某比较熟且存在业务合作关系。2011年9月份左右，其将桂中治旱招标（标的六亿元）的项目告知了汪某，广东水电二局也积极参与招投标，其还积极配合广东水电二局投标，目的是分包上述工程的附属工程。公示时广东水电二局被投诉项目经理汪某在广州有在建项目，桂中治旱乐滩水库灌区管理局针对这个质疑联合纪委监察、来宾市水利局、区水利厅展开了调查。其了解到李某乙是来宾市调查组的组长，于是请张某找李某乙帮忙在调查处理该项目的投诉中予以帮助，并许诺事成后给李某乙一定的好处费。张某和李某乙商谈后，李某乙答应帮忙，但提出要26万元的好处费。经其同意后，张某也同意了李某乙的要求。广东水电二局中标后，其通过张某送了26万元好处费给李某乙。
对于控辩双方的争议，本院结合全案证据，作如下评判：
1、关于辩护人提出被告人赵某行贿时，其主观上不具有获取不正当利益的故意，客观上没有获得不正当利益，赵某的行为不构成行贿罪的辩护意见。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“不正当利益”包括获取利益的手段不合法，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，亦应当认定为“谋取不正当利益”。经查，赵某在广东水电二局被投诉期间，为确保广东水电二局顺利中标，以达到分包部分工程项目的目的，在与张某商量后，决定以办成事给钱的方式请李某乙帮忙解决投诉一事。协调会上，尽管李某乙按事实发表了意见，自治区纪委和区水利厅作出广东水电二局中标的结果，亦符合客观实际，但由于赵某是通行贿的手段达到中标目的，获取利益的手段不合法。同时其行为，亦违背公平、公正原则，属于在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的行为，其获取的利益应认定为“谋取不正当利益”。故赵某在主观上存在谋取不正当利益的故意；客观上，赵某通过张某送给李某乙26万元的好处费，中标后亦分包得部分工程，从中获利。其行为符合刑法关于行贿的构成要件，构成行贿罪。故辩护人的这一辩护意见，理由不充分，不予采纳。
2、关于辩护人提出本案因李某乙有索贿行为，赵某的行贿数额应认定为10万元，不应认定为26万元的辩护意见。经查，赵某归案后供述，为了让广东水电二局顺利中标，以便能分包些工程，其与张某商量后由张某出面找李某乙，让李某乙在处理广东水电二局被投诉的事情中帮帮忙，并允诺给李某乙好处费。赵某的上述供述证明其有通过送给李某乙好处费达到自己目的的主观故意，而李某乙提出要26万元，赵某和张某也同意给26万元，是双方协商的结果，是双方的合意。李某乙没有以威胁、要挟的意思表示索要好处费，也没有拖着不办等手段迫使其给好处费。故不能认定李某乙有索贿情节，赵某行贿数额应认定为26万元。辩护人的这一辩护意见，理由不充分，不予采纳。
3、被告人赵某是否有立功表现。经查，虽然被告人赵某归案后如实供述其与张某向李某乙行贿的事实，从而得以侦破李某乙受贿案。但行贿与受贿是相伴而生，对应存在，在赵某如实交代其本身行贿事实的同时，也是揭发李某乙受贿的事实，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，才能认定为立功表现。故赵某的行为不构成立功。对于辩护人提出的这一辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人赵某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，共计26万元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人赵某犯行贿罪成立。被告人赵某的犯罪事实系在刑法修正案九施行前发生，审理时刑法修正案九及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，刑法修正案九第三百九十条第一款规定“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金…”，相比较修正之前的刑法第三百九十条第一款，修正后的法条对主刑并未改动，只是增加了罚金刑。而《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。”，故依照从旧兼从轻的原则，本案应依照刑法修正案九前的刑法及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进行定罪量刑，对被告人赵某应处五年以下判处有期徒刑、拘役。在共同犯罪中，被告人赵某不仅提出犯意并与张某共谋行贿，且由其个人提供行贿资金，起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人赵某归案后如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。辩护人据此提出的辩护意见，予以采纳。但辩护人提出给予被告人赵某免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，被告人赵某一次行贿金额就达26万元，属数额较大，不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，不适用刑法关于免予刑事处罚的规定。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。公诉机关提出，赵某归案后如实供述行贿的事实，对侦破李某乙受贿案的证据收集有重要作用，属于刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”的情形，可对其减轻或者免予刑事处罚。鉴于赵某犯罪情节较轻，建议对其免予刑事处罚。本院认为，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款：根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”的规定，李某乙受贿一案不属于“重大案件”，且适用该规定情形的必须是“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的”为前提，公诉机关的量刑建议，属适用法律错误，本院不予采纳。综上，鉴于被告人赵某具有法定从轻处罚情节，且根据其犯罪事实和悔罪表现，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第十二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人赵某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑期间，实行社区矫正）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 覃军富
审 判 员 覃 强
人民陪审员 莫小华
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 李丽玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参加与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第八条行贿人在被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可经减轻处罚。
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。