江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）景刑二抗终字第03号
抗诉机关乐平市人民检察院。
原审被告人汪志强，男，1980年12月20日出生于江西省万年县，身份证号码3623311980********，汉族，小学文化，无业，家住万年县石镇镇汪家村**号。2001年8月21日因犯盗窃罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金二万元。2009年11月19日因犯盗窃罪被乐平市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。因本案于2013年2月3日被乐平市公安局刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。
乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人汪志强犯盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪一案，于2013年7月22日作出（2013）乐刑初字第194号刑事判决。宣判后，乐平市人民检察院以原审判决适用法律不当，量刑畸轻为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月21日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院代理检察员管仕军出庭履行职务，原审被告人汪志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月6日下午2时许，被告人汪志强打电话邀出乐平市“洋洋养生会所”的洗脚女工夏小英，汪志强对夏小英谎称要买电动车，让其陪同。后两人来到乐平市珠海中路绿源电动车专卖店，汪志强佯装要买金城牌助力车，并提出试骑。店主余东见其同行女伴在店等候，同意将该车交给汪志强单独试骑，汪志强遂将该车骑走。夏小英及店主余东见汪志强多时未归便打电话报警。经乐平市价格认证中心鉴定，该辆助力车价值3000元。
2012年12月30日上午10时许，被告人汪志强以同样的方式，打电话邀出景德镇君顶足道的洗脚女工张冬兰，汪志强对张冬兰谎称要买摩托车，让其陪同。后两人来到景德镇市新厂东路169号远恒摩托车商行，汪志强佯装买车，提出试骑，店主夏晓云见其同行女伴在店等候，同意将该摩托车交给汪志强单独试骑，汪志强遂将该车骑走。张冬兰及店主夏晓云见汪志强多时未归便打电话报警。经乐平市价格认证中心鉴定，该辆摩托车价值3700元。
2013年1月28日下午，被告人汪志强来到乐平市镇桥镇坑口村鑫鑫车行，以买电动车为由提出试骑，店主黄满英遂陪其试骑，后汪志强提出要单独试骑电动车，黄满英同意，汪志强趁其不注意将电动车骑走。经乐平市价格认证中心鉴定，该辆电动车价值2860元。
2013年1月28日凌晨，被告人汪志强在景德镇一理发店内，趁被害人欧阳小琴和曹菊荣熟睡之际，盗走欧阳小琴的钱包一个，内装有现金400余元、大为手机和康佳手机各一只。盗走曹菊荣钱包一个，内有现金300余元。经乐平市价格认证中心鉴定，被盗大为手机价值575元，康佳手机价值641元。
上述事实，有公诉机关当庭提供的经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被害人余东的陈述，证明2012年12月6日下午2时许，一对男女来到其经营的位于珠海中路绿源电动车专卖店，说要买电动车，男的选了一辆白色“金城”牌助力车出去试车，女的在店内打电话，过了半个小时那男的还没有回来，其觉得不对劲，就把女的留下不让走，后那个女的报警的事实。
余东的辨认笔录，证明经其辨认，当时在其店中骑走电动车的男子正是汪志强的事实。
2、证人夏小英的证词，证明其在“洋洋养生会所”工作。2012年12月6日下午1时许接到“乐乐”电话，让其到珠海路绿源电动车店。到电动车店后，“乐乐”开始选车子，其到隔壁店看了下，出来后就站在门口接电话，绿源电动车店老板说其朋友将电力车骑走了，不让离开，过了20多分钟，仍不见“乐乐”回来，其便报警的事实。
夏小英的辨认笔录，证明经其辨认，“乐乐”便是汪志强的事实。
3、证人杨军的证词，证明其是在绿源电动车专卖店负责修理的，2012年12月6日中午有对30来岁的中年男女到店里要买车，男的选了辆白色的助力车并提出要试车，女的好像在店外打电话。半小时后那个骑走助力车的男的仍没有回来，他们觉得不对劲，就把那个女的留住不让她走，最后那个女的报警的事实。
杨军的辨认笔录，证明经其辨认，当时在店里提出试车后没有返回的男的是汪志强的事实。
4、被害人夏晓云的陈述，证明其在景德镇新厂东路169号经营一家远恒摩托车商行。2012年12月30日上午10点多的时候，有一男一女到店里说要买摩托车，相中一辆红色邦德牌男式摩托车，经还价谈好价钱4200元。男的就让其把摩托车装好，女的在店里烤火。装好后，男的说要试骑一下就骑着摩托车走了。40多分钟后，那男的还没有回来，女的就打男的电话，但男的电话关机了，我感觉不对，就问女的和男的是什么关系，那个女的说跟男的也不是很熟悉，是帮男的洗脚才认识的。后其报警的事实。
夏晓云的辨认笔录，证明经其辨认，2012年12月30日上午10点来其店里买车，后提出试车没有回来的男的是汪志强的事实。
5、证人张冬兰的证词，证明其是在君顶足浴城做洗脚技师的，那个男的是在洗脚时认识的，2012年12月30日那个男的邀其陪他买车，当时其还以为要买小轿车，就答应了。后在何家桥的远恒摩托车商行，那个男的选中一辆红色男式摩托车，并让老板去组装摩托车。由于天气冷，其就到店里烤火。那男的在摩托车装好后说要试车，之后就骑摩托车走了，过了40多分钟还没有回来，其就打他电话，但他手机关机了，于是其和店老板来报案的事实。
张冬兰的辨认笔录，证明经其辨认，2012年12月30日在何家桥的远恒摩托车商行和其在一起的男的正是汪志强的事实。
6、被害人黄满英的陈述，证明2013年1月28日下午4时许，一个30来岁的男子到其店里说要买车并提出要试车，其老公徐勇刚就把电瓶装好。后其骑着该车载着那名男子到韩家渡村的桥上，然后又从桥上下来。那男的说车有点晃动要亲自试骑一下，其就让那男子独自试骑。那男子往桥上骑去，过了一会儿不见那男子回来，就赶紧去追，但已不见人影的事实。
黄满英的辨认笔录，证明经其辨认，2013年1月28日下午与其一起试车后独自试骑时将车骑走的男的正是汪志强的事实。
7、证人徐勇刚（黄满英丈夫）的证词，证明2013年1月28日下午，一个30来岁的年青人到其店里要买电动车，后选中一辆电动车并提出要试骑一下，其老婆黄满英就陪他到渡头村的上坡路上试骑。大概过了半个小时，黄满英打电话说电动车被那男的骑走的事实。
徐勇刚的辨认笔录，证明经其辨认，2013年1月28日下午，在其店中要买车后将车以试骑名义骑走的男的正是汪志强的事实。
8、被害人欧阳小琴的陈述，证明“李峰”带曹菊荣及其出去唱歌吃夜宵，后在一家理发店休息，第二天发现“李峰”将其钱包及二部手机偷走的事实。
欧阳小琴的辨认笔录，证明经其辨认“李峰”即是汪志强的事实。
9、被害人曹菊荣的陈述，证明“李峰”与其和欧阳小琴出去唱歌吃夜宵，后一起到一家理发店休息，第二天发现其钱包被“李峰”偷走，里面有人民币300多元钱的事实。
曹菊荣的辨认笔录，证明经其辨认“李峰”即是汪志强的事实。
10、被告人汪志强的指认笔录，证明汪志强指认其犯罪现场的事实。
11、乐价鉴字（2013）004号、乐价认鉴字（2013）017号价格鉴定意见书，证明被害人余东被骑走的银白色金城牌400CC型助力车价值人民币3000元；被害人夏晓云被骑走的一辆红色邦德牌男士BT125型摩托车价值人民币3700元；被害人黄满英被骑走的一辆胭脂红星月神牌R342245-T-H-
Y型电动车价值人民币2860元；被害人欧阳小琴被盗的二部手机共价值人民币1216元的事实。
12、扣押物品、发还物品清单，证明被害人欧阳小琴的两只手机及被害人夏晓云的摩托车已被扣缴并发还被害人，被害人余东领到扣缴的现金1380元，被害人黄满英、徐勇刚夫妇领到扣缴的现金1315元的事实。
13、到案说明，证明被告人汪志强被抓获的经过事实。
14、被告人汪志强的供述，证明其将被害人余东、夏晓云、黄满英店内所售车辆偷偷骑走及盗窃被害人欧阳小琴手机及钱包、被害人曹菊荣钱包的作案经过等事实。
15、刑事判决书，证明被告人汪志强于2001年8月21日因犯盗窃罪被景德镇市珠山区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金二万元；于2009年11月19日因犯盗窃罪被乐平市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元的事实。
16、公安机关出具的证明，证明被告人汪志强犯罪时已成年的事实。
原审人民法院认为，被告人汪志强带女伴以买车为名提出试车，被害人余东、夏晓云以为汪志强是买车，其带有同伴且同伴留下，故同意让其试骑，但被害人同意汪志强“试骑”，并不属于处分财物的行为，被害人并没有将车转移给汪志强支配和控制的处分意志，汪志强取得车辆的支配与控制是其后来的盗窃行为所致，而不是被害人产生错误认识，并基于错误认识之下处分财产的结果。故汪志强的行为不构成诈骗罪。
被告人汪志强一人试骑电动车将试骑的电动车骑走，其主观上没有抢夺被害人黄满英电动车的故意，客观上也没有实施夺取电动车的行为，其是在被害人黄满英同意独自试骑的情况下将车骑走，该电动车是由被害人交给汪志强的，并非汪志强乘被害人不备之际公开夺取，被告人汪志强的该次行为不符合抢夺罪须具备的乘人不备和公然夺取的客观要件。故被告人汪志强的行为不构成抢夺罪。
被告人汪志强以非法占有为目的，以试车为由将试骑的车辆骑走，其行为构成盗窃罪。被告人汪志强盗窃作案4次，数额较大。其曾因两次盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，此次再犯罪盗窃罪，系累犯，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定，以被告人汪志强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
抗诉机关抗诉提出，1、一审将诈骗罪错误定性为盗窃罪。汪志强主观上具有非法占有的目的，客观上虚构买车事实，并隐瞒自己与女伴刚认识不久的真相，骗得店主产生了错误认识，“自愿”将车交由其控制，故汪志强的行为是符合诈骗罪的构成要件。。2、一审将抢夺罪错误定性为盗窃罪。汪志强取得车辆是在店主没有防备，来不及反抗的情况下公然夺取的，故其行为应构成抢夺罪。3、量刑不当。汪志强的行为构成诈骗罪、抢夺罪、盗窃罪，应数罪并罚，且系累犯，依法应对其从重处罚。一审判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元，量刑明显偏轻。
景德镇市人民检察院审查后认为，乐平市人民检察院的抗诉正确，应予支持。一审判决将诈骗罪及抢夺罪均错误定性为盗窃罪，致量刑畸轻，应予纠正。
原审被告人汪志强对一审法院认定的事实无异议。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致，证据已经一、二审庭审举证、质证，控、辩双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人汪志强为了达到非法占有电动车及摩托车的目的，故意带一个认识不久的洗脚女工前往，并将该女子留在店内，以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取店主信任，让店主产生错误认识即“以为汪志强是买车”且被“其带有女伴并有女伴留下的”假象所蒙骗，才“同意让其试骑”。在店主将车交由汪志强单独离开试骑时，店主事实上已经将该车转移给汪志强支配和控制。虽然店主并没有将车的所有权转移给汪志强，但此时已经将该车的占有权转移给了汪志强。汪志强主观上具有非法占有的目的，客观上虚构买车事实，隐瞒自己与女伴刚认识不久的真相，骗得店主产生了错误认识，“自愿”将车交由其控制，其行为符合诈骗罪的构成要件。原审法院对该事实定性不准，应予纠正，抗诉机关的该抗诉理由成立，应予采纳。
抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然抢夺数额较大财物的行为。原审被告人汪志强在被害人的陪同下试骑车，试骑了一段路后称车有点晃动，要独自试骑，于是在被害人的注视监督下，独自一人往桥上骑去将车据为己有。汪志强取得该车是在骗得店主信任后，“自愿”将车交由其控制，其以购车为由，在试骑过程中将车据为己有，不符合抢夺罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。原审法院对该事实定性不准，应予纠正，抗诉机关的该抗诉理由不能成立，不予采纳。
原审被告人汪志强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币1916元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。另其主观上具有非法占有的目的，客观上虚构买车事实，骗得店主产生了错误认识，“自愿”将车交由其控制，在试车的过程中将车据为己有的行为构成诈骗罪。诈骗作案三次，价值人民币9560元，数额较大。应二罪并罚。其曾两次因盗窃罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年之内又犯本罪，系累犯，依法应对其从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对部分事实定罪不准、适用法律不正确，导致量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乐平市人民法院（2013）乐刑初字第194号刑事判决。
二、原审被告人汪志强犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月3日起至2015年8月2日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 周淑文
代理审判员 王慧莲
代理审判员 刘金和
二〇一四年一月十日
书 记 员 刘茹华
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……