山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4033号
上诉人（原审原告）：李某甲，男，1962年5月1日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：高大欣，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王婷，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某乙，女，1970年6月22日出生，汉族，济南黄河路桥建设集团有限公司职员，住济南市。
委托诉讼代理人：赵璞（系李某乙之夫），男，1969年11月23日出生，汉族，省委办公厅机关党委干部，住济南市。
委托诉讼代理人：路舜惟，山东圣义律师事务所律师。
上诉人李某甲因与被上诉人李某乙继承纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李某甲上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2222号民事判决，改判本案适用法定继承或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，涉案房产不应由被上诉人一人继承，而应该适用法定继承。一、涉案代书遗漏不符合法定形式要件，且不是被继承人陈淑君的真实意思表示，依法应认定为无效。1.涉案代书遗嘱不符合法定形式要件，依法应认定为无效。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款：“代书遗漏应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和某某证人并未签名，不符合法律规定的遗嘱法定形式要件。2.涉案遗嘱不是被继承人陈淑君的真实意思表示，依法应认定无效。（1）从陈淑君的总体健康状况来看，陈淑君为脑出血后遗症期，严重影响认知能力和表达能力。涉案遗嘱显示时间为2012年8月，此时健康状况更加未知，也无神经专科医生开具订立遗嘱时是否具有认识和表达能力的诊断证明。（2）从视频录音来看，陈淑君在视频录像中语言含混不清，反应缓慢，多次出现答非所问、不作回答的情况，足以证明陈淑君在订立遗嘱时已经不具备表达真实意思表示的能力。（3）从陈淑君写名字来看，陈淑君并非仅仅因为行为能力差造成无法书写，而是在场的人用大字写了陈淑君的名字让其抄写完成。证明陈淑君忘记了名字应当如何书写，已经与其健康时具有读书写字能力的文化程度截然不同。（4）从笔录来看，笔录过程中未经录像因此不能证明是否与陈淑君的回答一致，假设与陈淑君回答一致，当问到涉案房产的位置时，陈淑君始终未能说出涉案房产的地址，对于拆迁之前其已经多年居住的门牌号记不住了，对于现在居住的位置也不知道了。足以证明已经不具备表达真实意思表示的能力。（5）代书人对于陈淑君有不正当诱导。涉案房产系拆迁后加价购得，但代书人的诱导询问使陈淑君误以为本案房屋是被上诉人给自己买的，因此对将房产给被上诉人未表示反对。（6）从代书人书写遗嘱人过程来看，代书人并非按照陈淑君的口述代为书写的，而是在书写纸旁边放着早已起草好的文件，不是代书而是按照准备好的材料照抄，根本不可能反映订立遗嘱人的真实意思表示。二、上诉人与被上诉人签订的协议不具备法律效力，本案仍适用法定继承。1.上诉人作出的放弃继承的意思表示，因继承尚未开始，本案仍应适用法定继承。根据《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第49条之规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。”上诉人于2010年作出放弃继承意思表示，但继承依法应于陈淑君2013年8月13日去世方才开始，因此上诉人的意思表示不符合法定时间要求，不具有法律效力。2.继承权并非期待利益，不适用合同法关于合同效力的规定。我国合同法及相关有效性的判断标准不适用于有关身份关系的协议，本案协议涉及继承权，应适用继承法而非合同法。期待利益是合同法规定的权益，继承权并非期待权，更不存在合法交易的情况，一审判决以期待权理论解决继承案件，适用法律错误。三、公房变更承租人不合法，上诉人也有权作为承租人，因此涉案房产一半利益原本就应归上诉人所有。综上所述，涉案房产不应由被上诉人一人继承，而应该适用法定继承。
李某乙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案并非单纯的代书遗嘱，系有律师见证的遗嘱，符合律师遗嘱见证的法律规定。见证律师分别在律所出具的遗嘱见证书上签字，并加盖公章。本案遗嘱录像中被继承人陈淑君亲口陈述将涉案房产由被上诉人李某乙继承，系真实意思表示，不违反法律的相关规定，且该涉案房产系陈淑君个人财产，有处分权，故本案属遗嘱继承纠纷，应当由李某乙继承涉案房产。涉案协议书系2010年上诉人与被上诉人的自愿达成的协议，系真实意思表示，无论该协议书是否有效，本案被继承人陈淑君已经过合法的程序将涉案房产由李某乙继承。上诉人于1987年便不再与被继承人一起居住，不属于共同居住的情形，且上诉人提到的城市房屋租赁管理办法不适用本案。
李某甲向一审法院起诉请求：1.位于济南市房产的三分之二分割归我所有；2.本案诉讼费用由李某乙承担。
一审法院认定事实：李慎鑑与陈淑君系原配夫妻关系，双方未生育子女，后二人将李某甲与李某乙收养成为其子女。2005年1月30日，李慎鑑去世，陈淑君亦于2013年8月10日去世。其二人各自的父母均已分别先于其夫妇去世。李慎鑑生前曾承租坐落本市经二路325号公房一处，其去世后，该房的承租人变更为陈淑君。2007年，上述经二路325号公房被拆迁，陈淑君（即乙方）与济南市国土储备交易中心（即甲方）于2007年5月28日签订的公有住宅拆迁安置协议中载明：“甲方为实施发祥巷棚户改造建设项目，需拆除位于经二路325号房屋，乙方租赁的公有住宅房屋建筑面积48.90平方米。按货币补偿方式计算，乙方住宅房屋货币补偿金额按90%计算167942.16元，乙方在甲方提供的房源中选择的产权调换房屋是发祥巷小区（暂名）2号楼2单元1202室，建筑面积101.98平方米。该套回迁安置房屋的总价值431643.20元，产权调换差价263701.04元。”签订公有住宅拆迁安置协议当日，李某乙通过其夫赵璞的账号为济南市槐荫区拆迁办公室汇入购房差价款7万元，赵璞又于2010年5月6日、7月19日分别通过李某乙的账户和自己的账户为上述拆迁部门汇入156830.54元与2万元的房屋差价款。2010年5月7日，济南市槐荫区拆迁办公室为陈淑君颁发发祥巷拆迁房屋迁入证，载明陈淑君自愿选择的上述产权调换房屋的公安部门行政新编号为6号楼2单元1205室。因房管部门实测的产权登记建筑面积为106.96平方米，2015年7月16日经结算，乙方应向甲方支付尾款22957.80元。同日，李某乙向有关部门交纳了12835元的住宅专项维修资金，专用票据中载明的住宅地址为槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1205。在交清购房差价款后，济南市槐荫区房屋征收服务中心于2016年4月22日为涉案房产开具了销售不动产统一发票，发票中载明：“销售的不动产楼牌号：济南市槐荫区五里沟街道办事处经二纬六路二区6号楼二单元1205，金额286658.84元。”因陈淑君去世，房管机关尚未为涉案房屋办理不动产权证书。另查明，2010年2月28日，李某甲与李某乙签订协议书一份，言明：“我李某甲自愿放弃母亲陈淑君所有财产，房产继承权由我妹妹李某乙行使所有继承权，李某乙付给我壹拾贰万元整。2010年3月3日先付陆万元整给我。”签订此协议当日，李某乙给付李某甲上述协议中约定的6万元，后又于当月22日给付李某甲1万元，协议书约定的余款5万元尚未支付。2012年8月5日，陈淑君在山东齐邦律师事务所孙立霞、邵光岭两位律师的见证下，由王理博代书遗嘱一份，言明：“将我位于济南市发祥巷2区6号楼2单元1205室住房一套，由女儿李某乙继承……”陈淑君在该份遗嘱立遗嘱人落款处签名并按手印，王理博在代书人落款处签署了自己的姓名。山东齐邦律师事务所制作律师见证书一份，载明：“见证委托人：陈淑君，2012年8月5日，山东齐邦律师事务所接受委托人的委托，指派孙立霞、邵光岭律师为见证律师，就陈淑君为其所有的位于发祥巷二区6号楼2单元1205室房屋订立遗嘱的过程进行见证，具体见证过程如下：一、查看委托人陈淑君的身份证，核对身份信息，委托人的身份证真实、合法、有效。二、询问委托人陈淑君就其所有的位于济南市发祥巷二区小区6号楼2单元1205室房屋继承的真实意愿，并告知签署相关文件的法律后果。委托人陈淑君表示清楚明白签字的法律后果，愿意将其所有的位于济南市发祥巷二区6号楼2单元1205室房屋，在其去世后归其女儿李某乙所有。三、询问委托人陈淑君就其所有的位于济南市发祥巷二区6号楼2单元1205室房屋订立遗嘱的意思表示是否真实，是否受到胁迫。委托人陈淑君表示属于其完全自愿，未受到任何欺诈、胁迫。因委托人陈淑君年事已高，有脑出血等疾病，无法书写，由王理博代书遗嘱，委托人陈淑君在代书遗嘱的立遗嘱人处签署姓名。见证结论：见证律师认为委托人陈淑君所订立的遗嘱是其真实意思表示，合法、合规、真实有效。”该份见证书加盖了山东齐邦律师事务所的公章，孙立霞、邵光岭两位律师在该份见证书落款处亦分别签名予以确认。现李某甲与李某乙因上述房产的继承问题产生分歧，李某甲遂诉至法院，要求依法处理。一审法院认为，《中华人民共和国继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。坐落本市经二路325号公房虽原由李慎鑑承租，但其去世后，该房的承租人已依法变更为陈淑君，陈淑君作为合法的承租人与济南市国土储备交易中心签订的上述拆迁安置协议合法有效。因此，上述拆迁安置协议中所涉及陈淑君的财产权利应作为其生前遗留的合法财产予以继承。根据我国《继承法》的规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或者数人继承。继承开始后有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。具体到本案中，坐落本市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1205号房屋系由陈淑君通过其生前承租的坐落本市经二路325号公房拆迁安置所得，被继承人陈淑君生前经孙立霞、邵光岭两位律师见证，立下由王理博代书的，将其合法取得的位于济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2单元1205室住房一套，在其去世后指定由其女儿李某乙继承的遗嘱，该份遗嘱是被继承人陈淑君的真实意思表示，内容及形式均合法有效，予以确认。故李某甲要求将涉案房产的三分之二判归其所有的主张于法无据，不予支持；而李某乙关于本案应依遗嘱将涉案房产由其一人继承的抗辩理由，符合法律规定，予以采信。鉴于坐落本市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2单元1205室房产目前尚未取得房屋权属证书，故该房产现以判归李某乙使用为宜，待该房产具备办理不动产权证书条件时，李某乙可将此套房产的权利人登记办理至其本人名下。虽然李某甲于2010年2月28日签订放弃继承权的协议时遗产继承尚未发生，但法定继承人对遗产继承存在期待利益，该种期待利益也属于财产性权利，可以通过协议的方式自主处分。考虑到李某甲与李某乙签订的上述协议系其双方真实意思的表示，且并未违反有关法律规定，故该协议对其双方均具有约束力。因此，李某乙应依约给付李某甲此协议约定的剩余未付款项。判决：一、坐落于济南市槐荫区发祥巷小区二区6号楼2-1205号房屋一套归被告李某乙使用；待该套房产具备办理不动产权证书条件时，由李某乙将上述房产的不动产权利人登记办理至其本人名下；二、李某乙于本判决生效之日起十日内支付原告李某甲上述房产协议约定剩余补偿款5万元。案件受理费11958元，原告李某甲负担1050元，被告李某乙负担10908元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，继承从被继承人死亡时开始，继承的放弃应于继承开始后。李某甲与李某乙2010年2月28日签订涉案协议时，被继承人陈淑君尚健在，李某甲放弃涉案房产继承权，不符合法律规定放弃继承的法律要件，故李某甲与李某乙2010年2月28日签订协议约定无效。
关于涉案代书遗嘱的效力问题。本案中，涉案遗嘱为代书遗嘱，仅有代书人王理博和被继承人陈淑君的签字，见证律师未在遗嘱上签字，但该遗嘱系律师参与见证形成，律师制作的见证书与询问笔录，一审法院开庭时见证律师和代书人出庭作证的证人证言及记录涉案遗嘱形成过程中的录像，相互印证，能够确认涉案遗嘱系被继承人陈淑君的真实意思表示，故应认定该代书遗嘱合法有效。上诉人李某甲主张代书遗嘱无效，应按法定继承的上诉请求，本院不予支持。由于涉案房产目前并未取得房屋权属证书，一审法院判决涉案房产使用权归被上诉人李某乙，并无不当。
涉案房屋被拆迁安置人为陈淑君，有拆迁安置协议为证。李某甲主张其为被拆迁房屋承租人，安置房产一半权益应其所有，无事实依据，本院不予采信。
上诉人李某甲诉讼请求中并未主张李某乙应支付涉案协议约定剩余的5万元补偿款，因涉案协议的无效性及一审法院超出原告诉讼请求判决之错误，故一审判决第二项应当予以撤销。
综上所述，上诉人李某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2222号民事判决第一项及案件受理费的负担；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初2222号民事判决第二项；
二审案件受理费11958元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡友明
审判员 韩 松
审判员 付雪玉
二〇一八年七月三十日
书记员 张修芬