江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第1510号
上诉人（原审原告）镇江市营房塑电有限公司，住所地扬中市三茅镇营房村。
法定代表人杨峻，该公司董事长。
委托代理人杨树堂，该公司经理。
委托代理人郭子波，江苏正新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）扬中市建筑安装工程有限公司，住所地扬中市三茅街道前进南路。
法定代表人蒋爱平，该公司董事长。
委托代理人吴志宏，该公司项目经理。
委托代理人陈爱民，江苏江洲律师事务所律师。
上诉人镇江市营房塑电有限公司（以下简称营房公司）因与上诉人扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2013）扬民初字第704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人营房公司的委托代理人杨树堂、郭子波，上诉人建安公司的委托代理人吴志宏、陈爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月11日，营房公司与建安公司签定建设工程施工合同约定，由建安公司承建营房公司位于扬中市三茅镇营房村综合生活楼的土建工程，包工不包料，综合楼总建筑面积为1950平方米，每平方米220元，总造价为42.9万元。开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年1月7日，合同工期总日历天数计140天。建安公司应当按期完工，如不按期完工，拖延工期，应当支付营房公司每天2000元的违约金。
2011年2月20日，双方签定补充协议一份约定，营房公司的综合生活楼工程在原有基础上增加一层地下室…竣工日期自双方确认的开工日期之日起6个月内竣工，关于开工日期由双方商定具体的开工日期，具体的开工日期以双方签字确认的日期为准。此后，营房公司就建安公司尚有部分工程未完工且因部分质量问题，多次发函给建安公司。
2012年7月19日，双方再次签定协议一份。该协议载明，在前两次协议的基础上，建安公司于2011年3月22日开工，因至今未完工，就未完成的工程量和应整改的内容，双方约定在2012年7月23日前完工，其中卫生间防水可推迟到2012年8月8日前完工。建安公司应在2012年8月10日前，按国家工程竣工验收的有关规定，向营房公司提交其施工范围的工程资料。营房公司应当在建安公司上述工程量完成后三个月内组织工程验收。如因营房公司的原因不能通过验收，营房公司应在一个月内支付建安公司除5%质保金之外的余款。如因建安公司原因导致不能通过工程验收，需待建安公司整改并验收合格后一个月内支付除5%质保金之外的余款。
建安公司分别于2012年7月20日和7月23日两次进行整改施工，但营房公司认为整改不到位，遂又多次函告建安公司，要求继续派人处理。2012年9月29日，营房公司与江苏省宇翔工程项目管理有限公司第五监理部（以下简称宇翔公司监理部）共同发函给建安公司，认为建安公司承建的工程存在屋面刚性防水裂缝、外墙面渗漏、各楼面所涉卫生间的防水未施工，外窗台渗漏等问题，要求整改施工。2012年10月31日，营房公司、建安公司及宇翔公司监理部共同签署了镇江市营房塑电有限公司综合楼工程外墙局部渗水处理措施。2012年11月6日，建安公司函告营房公司，认为营房公司提出的综合楼外墙局部渗漏修复方案，其无法组织施工。2012年11月7日及11月10日，营房公司分别复函建安公司，要求建安公司按2012年10月31日三方签字的方案进行修复，否则其将另行组织人员施工，由此引起的施工费用及损失将由建安公司承担。
因建安公司未能按2012年10月31日的三方协议履行，营房公司遂向扬中市住建局反映。扬中市住建局邀请相关专家于2012年12月15日进行了现场勘查，并出具了关于营房塑电有限公司综合楼工程外墙局部渗水的处理意见。该意见原则上同意2012年10月31日三方协议的处理意见，略有修改：1、外墙面从上到下对每条砖缝、每块面砖都要进行认真检查，面砖凡空鼓的，都必须换掉；砖缝不实的，都须铲掉后重新勾缝；2、建议万可涂全面喷涂两遍；3、不赞成因局部渗水而全部铲掉外墙面砖重新粉刷、重贴面砖的做法，既不合理又不经济……。
2012年12月28日，建安公司吴志宏项目部根据上述处理意见，出具了具体的渗水处理方案。此后，因建安公司未能按上述方案整改到位，宇翔公司监理部又分别于2013年4月20日、2013年4月28日向建安公司发出通知单，要求建安公司继续修补。营房公司于2013年4月26日发函给宇翔公司监理部，要求督促建安公司整改。
2013年5月28日，营房公司向江苏金居工程项目管理有限公司进行工程造价咨询，咨询意见为：营房公司生活楼外墙面砖重做工程总造价为345144.57元。
2013年6月4日，营房公司诉至原审法院，请求法院判令：1、解除其与建安公司间的建设工程施工合同；2、建安公司支付延期交付的违约金（从2011年9月23日起至实际竣工交付之日止按每天2000元计算）；3、赔偿损失346844.57元；4、要求建安公司立即对所建房屋一层现浇板开裂现象采取有效措施修复至符合合同约定质量标准。
建安公司辩称：1、其与营房公司的建筑工程施工合同已履行完毕，建筑过程中出现的部分瑕疵，可以通过修复来完善，不存在解除合同的问题；2、双方于2012年7月18日签定协议，对施工的期限和违约责任均重新做了约定，其已按协议内容履行义务，无需承担违约责任；且营房公司主张每天按2000元的标准计算违约金太高，请求法院调整；3、营房公司并没有按合同约定组织验收，且即使工程质量全部合格，因涉案房屋没有安装保温材料，仍然无法组织竣工验收，故营房公司要求其赔偿损失无事实依据。
本案审理过程中，应营房公司申请，原审法院委托镇江市建科工程质量检测中心有限公司对涉案综合生活楼进行工程质量检测鉴定。2013年12月13日，该鉴定机构出具报告认为：1、窗框与结构间的间隙未填塞密实、窗框周边未用聚氨酯发泡剂嵌填亦是造成窗台下墙渗水的重要原因；该房屋外墙局部存在面砖空鼓、砖缝连接部位连接不实开裂等质量问题是该房屋外墙渗水的主要原因；2、所抽检的混凝土抗压强度与游离氧化钙满足设计与相关规范要求；二层楼面现浇板裂缝为贯穿性裂缝，钢筋保护层厚度偏小，易产生锈蚀，但楼面裂缝宽度小于0.3mm，不影响结构的正常使用性能，建议进行板底抹浆等闭缝处理措施；3、建议对外墙面砖进行认真检查，对出现空鼓的面砖进行更换；砖缝连接处出现裂缝的进行重新勾缝处理，并用“万可涂”喷涂两遍；4、建议对南、北侧外墙阳台窗框周边施打发泡剂，发泡剂应连续施打，一次成型，充填饱满。
原审法院认为：建设工程施工合同中承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，或者已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。
营房公司与建安公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示且不违反法律的规定，应当认定合法有效，双方应当按照双方约定全面履行合同义务。建安公司为营房公司建设的综合楼主体工程已经完成，但建安公司未能在约定的期限内完成补充工程量，且已经完成的工程存在质量瑕疵，经营房公司多次催告后至诉讼前仍未修复整改到位，营房公司现要求解除与建安公司间的建设工程合同合乎法律规定，依法予以支持。
依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案建安公司承建营房公司的综合生活楼，经工程质量检测鉴定该工程存在施工质量问题，对此事实，在鉴定前建安公司亦无异议。就具体的修复方案，建安公司主张局部维修，但因双方在纠纷发生后即多次自行协商采取补救措施，亦通过扬中市住建局邀请相关专家提出修复方案，建安公司亦按局部修复方案进行实际修复过，但至诉讼前仍未修复整改到位。审理过程中，依法向建安公司释明后，建安公司亦未能提供有效局部修复的方案或进行局部修复的合法有效途径，故营房公司现要求铲掉全部外墙面砖重新粉刷、重贴面砖合乎情理且并不违反法律的规定，予以采信。就该整改方案的具体工程造价，营房公司提供了其单方向咨询公司申请的工程造价鉴定，其数额确定为345144.57元，建安公司对此未能提供相反证据予以推翻，故对该鉴定意见予以认定。
建设工程施工合同中因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案双方约定的工程完工日期最晚为2012年8月8日，建安公司应在2012年8月10日前，按国家工程竣工验收的有关规定向营房公司提交其施工范围的工程资料，营房公司应当在建安公司上述工程量完成后三个月内组织工程验收。但直至诉讼时，建安公司虽完成了主体工程，但仍有约定的工程量未施工完毕。本案所涉工程综合生活楼至今未经验收交付，加之工程质量问题，营房公司至今未能对该工程进行装修使用，故营房公司要求建安公司承担逾期交付的损失于法有据，依法予以支持。至于因此产生的违约损失，营房公司主张按双方约定的每天2000元标准计算违约金，建安公司认为该标准太高，原审法院根据涉案工程的总面积，参照扬中市同类地区同类型工业房地产年租金，将违约金调整为600元每天。
营房公司另主张要求建安公司，立即对所建房屋一层现浇板开裂现象采取有效措施修复至符合合同约定质量标准，因对该部分事实未能提供有效证据予以证明，故对此依法不予支持。关于营房公司仍有部分工程款未支付给建安公司，因双方对所欠工程款数额陈述不一，建安公司在本案中并未主张且未提供证据证明具体金额，故本案对该部分事实不予理涉。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除镇江市营房塑电有限公司与扬中市建筑安装工程有限公司的建设工程施工合同；二、扬中市建筑安装工程有限公司应当赔偿镇江市营房塑电有限公司损失345144.57元；三、扬中市建筑安装工程有限公司应当向镇江市营房塑电有限公司支付从2012年11月11日起至判决生效之日止按每天600元标准计算的违约金；四、驳回镇江市营房塑电有限公司的其他诉讼请求。上述款项均限于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费22153元，鉴定费20849.06元，合计43002.06元，由扬中市建筑安装工程有限公司负担。
营房公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、逾期交付的违约金应当按照合同约定的每天2000元标准计算；2、2013年外墙面砖重做的工程造价为345144.57元，至2015年人工、材料费用已经发生变化，故应按2015年的标准重新评估。综上，请求撤销一审判决第二、三、四项，改判为建安公司自2012年11月11日起按每天2000元的标准承担违约金，及建安公司承担铲除全部外墙面砖、重新粉刷、重新贴瓷砖的全部造价（以公开招标最低中标价为准，价格为50余万元）。
建安公司对营房公司的上诉辩称：2000元是营房公司的生产经营损失，但其未举证，不应支持。营房公司在一审时并未提出按照2015年的价格重新确定重贴面砖造价，故在二审时应不予理涉。
建安公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、2012年7月19日，其与营房公司最后一次签订协议，主要内容是如果其在规定的时间内完成好卫生间防水等四个方面的问题，可以免除其违约责任。其已按时完成，故应免除违约责任。2、扬中市住建局、一审法院委托的鉴定机构均建议采取局部修复方案，并未建议将外墙面砖全部铲掉，重贴面砖。一审法院未采纳鉴定意见，而是依据经验要求其承担重贴面砖的费用，没有法律依据。3、违约金不应超过损失的30%。本案中，营房公司并没有对外租赁房屋，即没有实际损失，但一审法院却以租金为标准判令其承担违约金，适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判为驳回营房公司的一审诉讼请求。
营房公司对建安公司的上诉辩称：1、2012年7月19日，其与建安公司签订的协议是附条件的免除对方违约责任之协议，现协议所附条件未成就，故不能免除建安公司的违约责任。2、在鉴定之前，建安公司就是按鉴定意见进行修复，但并未解决渗漏问题。事实上，因不能找到渗漏源，故鉴定方案并不可行。3、若建安公司按期交付所建房屋，则营房公司的每天生产经营收益要远远高于2000元，故双方约定的2000元实际是最小损失。
本案二审审理过程中，营房公司提供一组照片，用以证明：因涉案建筑物渗漏问题严重，其并没有实际使用。建安公司对该组照片质证认为，照片中漏水部位为窗户，窗户不是其单位制作的，与其无关。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2012年7月19日，营房公司与建安公司签订的协议还约定，……四、验收过程中涉及到建安公司的问题，建安公司应立即整改并使其达到验收要求；……六、如营房公司、建安公司能按本协议约定履行义务，则双方均放弃追究对方违约责任和要求对方赔偿损失。如任何一方未能按本协议约定履行义务，则双方均可以依法向人民法院起诉，解决履行过程中发生的争议。2014年4月8日，营房公司向原审法院申请使用涉案建筑物的地下室；2015年2月13日，营房公司向原审法院申请使用所涉全部建筑物。一审审理过程中，镇江市建科工程质量检测中心有限公司的鉴定人员到庭陈述：产生渗漏的原因是多样的，需先找到渗漏点。从技术层面上讲，按照其单位建议的方案做到位的话就不会渗水。一审法院曾要求建安公司找到渗漏源或者提供寻找渗漏源的途径，但建安公司无法确定渗漏源。
本院认为，营房公司与建安公司于2010年8月11日签订的《建设工程施工合同》、2011年2月20日签订的《补充协议》、2012年7月19日签订的《协议》均合法有效，双方应该按照约定履行。
关于双方签订的建设工程施工合同能否解除之问题。因合同并未就解除作出明确约定，故营房公司能否解除合同，取决于其是否享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。该条规定的法定解除权主要在于一方当事人不履行主要义务，对方当事人即可解除合同。本案中，涉案建筑物已建成，主体结构并无质量问题，亦即建安公司已履行建设工程施工合同约定的主要义务，并不存在根本违约情形，故营房公司不享有法定解除权。营房公司主张解除其与建安公司之间的建设工程施工合同，于法无据，不予支持。
涉案建筑物的南、北外墙1-5层阳台外墙及东、西两侧外墙均存在渗水现象，营房公司应承担修复责任。就具体的修复方案，建安公司主张局部维修，营房公司主张铲掉全部外墙面砖，重新粉刷、重贴面砖。一审委托的鉴定机构确定的修复方案，是建立在能找到渗漏源的基础上。截至目前，建安公司未找到渗漏源。事实上，建安公司已按局部修复方案进行过修复，但未修复整改到位。故营房公司主张的修复方案，可予采信。建安公司应承担修复费用345144.57元。
关于违约金问题。涉案建筑物存在多处渗漏问题，致使营房公司不能如期使用，建安公司应承担违约责任。营房公司主张按双方约定的每天2000元标准计算违约金，建安公司认为该标准太高。原审法院根据涉案工程的总面积，参照扬中市同类地区同类型工业房地产年租金，将违约金调整为每天600元，并无不当。但因营房公司于2015年2月13日，向原审法院申请使用所涉全部建筑物，故本院认为建安公司应支付违约金至2015年2月13日。故建安公司应支付营房公司自2012年11月11日起至2015年2月13日止，按每天600元标准计算的违约金495000元。至于建安公司认为，依据其2012年7月19日与营房公司签订的协议，应免除其违约责任。对此，本院认为，2012年7月19日的协议中免除建安公司违约责任的前提为，建安公司已按协议约定履行义务。该协议明确建安公司的义务有：于2012年8月10日前，按国家工程竣工验收的有关规定向营房公司提交施工范围的工程资料；验收过程中涉及到建安公司的问题，建安公司应立即整改并使其达到验收要求等。因建安公司并未履行上述义务，故不能免除其违约责任。
综上所述，上诉人营房公司的上诉理由不能成立。上诉人建安公司的上诉理由部分成立。原审法院适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持扬中市人民法院（2013）扬民初字第704号民事判决第二项；
二、撤销扬中市人民法院（2013）扬民初字第704号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、扬中市建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付镇江市营房塑电有限公司违约金495000元；
四、驳回镇江市营房塑电有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22153元，鉴定费20849.06元，合计43002.06元，由镇江市营房塑电有限公司负担9952.06元，由扬中市建筑安装工程有限公司负担33050元；二审案件受理费35402元，由镇江市营房塑电有限公司负担25402元，由扬中市建筑安装工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
代理审判员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 王思倩