陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民二初字第00005号
原告秦文友，男，1963年3月4日出生，汉族，农民。
委托代理人尹正峰、王义权，安康市148法律服务所法律工作者。
被告中景控股有限公司（以下简称中景公司）。
法定代表人俞永革，该公司董事长。
原告秦文友与被告中景公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦文友及其委托代理人尹正峰、王义权到庭参加诉讼，被告中景公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称：2012年7月10日，原告代表实事集团建设工程有限公司汉中分公司（以下简称实事集团汉中分公司）与被告签订《建设工程施工合同》，由于实事集团汉中分公司没有按合同约定履行合同义务导致合同作废。随后秦文友与中景公司协商承揽汉滨区张滩镇余湾社区的搬迁工程，中景公司同意，要求秦文友将180万元保证金汇入实事集团汉中分公司账户。款到后，中景公司给秦文友出具了收据。实事集团汉中分公司给秦文友出具委托书，告知中景公司由秦文友负责汉滨区张滩镇余湾社区项目的施工，债权债务由秦文友承担。2013年4月11日，秦文友按照中景公司的要求，将320万元保证金汇入指定的陕西融侨移民搬迁投资有限公司（以下简称融侨公司）账户，中景公司给秦文友出具收据一张。随后，秦文友按照中景公司的要求，购买了融侨公司一套活动板房价值209595元，用于设立张滩余湾社区项目部，并进行了必要的装修，购置了办公用具，花费近10万元。中景公司2013年5月21日被吊销营业执照，业主汉滨区张滩镇人民政府已通过诉讼程序要求解除与中景公司签订的协议。现该协议已无继续履行的可能，请求判令中景公司返还履约保证金500万元，赔偿前期费用50万元。
被告中景公司未作答辩。
经审理查明，2012年4月2日，实事集团汉中分公司（甲方）与秦文友（乙方）签订《实事集团建设工程有限公司汉中分公司业务承包协议书》，乙方自愿将陕南移民工程张滩余湾社区及石泉池河社区项目以实事集团汉中分公司名义承包施工。约定，在工程施工过程中至工程结束，乙方产生的任何债权债务由乙方全权负责处理，与实事集团汉中分公司无任何关联；甲方必须在工程所在地给项目部办理银行专户，建设方工程款逐步打到项目部专户上；本协议至本工程结束自动失效。2012年7月10日，中景公司（发包人、甲方）与实事集团汉中分公司（承包人、乙方）签订《陕西省建设工程施工合同（执行合同）》。合同约定，工程名称：陕南移民搬迁安置社区；工程地点：上述工程名称所在地行政区划地：安康市汉滨区张滩镇余湾社区安置小区、安康市恒口凤凰移民社区、石泉县池河移民社区、汉中梁山移民社区所在地。结构形式：砖混，层数：6层。建筑面积：20万平方米，按甲方的书面施工通知数量统筹安排执行，在适当机会下优先统筹再安排30平方米。承包方式：包工包料总承包。合同工期：有效工作日180天，开工日期：2013年元月30日（以实际开工日期为准）以甲方发出的包括施工面积在内的施工通知为准。竣工日期：2013年7月30日（以实际开工日期后推为准）。工程质量标准：验收合格。合同总价：约贰亿肆仟万元（以甲乙双方确定决算为准）。乙方交押金给甲方作为合同履约金担保，担保金额人民币五百万元整。合同签订后24小时之内履约保证金进账，合同立即生效。甲方凭乙方的进账单签发进场通知书，乙方按甲方要求准时进入工地进行施工准备并不得转包。甲方中景公司签章，杨智中作为中景公司委托代理人在合同上签字，实事集团汉中分公司在合同上签章，秦文友作为实事集团汉中分公司的委托代理人在合同上签字。2013年3月21日，秦文友向实事集团汉中分公司转账180万元。同日，中景公司为秦文友出具陕南移民搬迁预约进入施工现场履约保证金收据，载明：今收到秦文友交来首期合同部分履约保证金人民币180万元。2013年4月2日，实事集团汉中分公司给中景公司出具委托书，“兹委托秦文友（512923196303043298）同志代表实事集团建设工程有限公司汉中分公司全权负责贵公司陕南移民工程张滩余湾社区、石泉池河社区工程承接及施工业务，代表公司法人独立负责此项目的财务业务并承担施工期间至施工结束的债权债务处置。”2013年4月11日，秦文友向陕西融侨移民搬迁投资公司（以下简称融侨公司）转账320万元。同日，中景公司为秦文友出具陕南移民搬迁预约进入施工现场履约保证金收据，载明：今收到秦文友交来首期剩余合同部分履约保证金人民币320万元。2013年4月12日，中景公司向秦文友下发《陕南移民搬迁安置建设工程进场通知书》，载明：“经我们现场指挥部的统筹协调，现通知贵单位在接到通知书后于2013年4月18日前进入安康市张滩余湾社区组织人力、物力及施工材料进行施工前期准备工作，进场后具体施工方案报指挥部商定。”秦文友接到通知后即组织工人进入张滩余湾社区工地开始初期工程建设，支付前期施工费用170959.5元。2013年4月22日，秦文友向高华荣转账209595元。2013年4月24日，融侨公司为秦文友出具收据，收到活动板房款209595元。本案在审理中，秦文友表示放弃对活动板房款209595元的主张，该款其在安康市中级人民法院（2014）安中民三终字第00049号民事判决书执行中解决。
另查明，2012年4月15日，安康市张滩镇人民政府（以下简称张滩镇政府）与中景公司签订《汉滨区张滩镇余湾移民安置小区建设工程框架协议书》，协议约定：张滩镇政府原则同意将其辖区内的余湾社区移民点共计约500亩土地上进行移民工程建设和相关配套公共设施的建筑工程交给中景公司施工或中景公司控股的有资质的建筑工程公司投资修建；中景公司自协议签订之日10个工作日内向张滩镇政府提供500万元前期土地征用预付款，直接交付到张滩镇政府指定的开户行的账户内，由中景公司按张滩镇政府提供的原土地使用者账户清单进行支付土地征用款。协议签订后，张滩镇政府与中景公司还签订了《汉滨区张滩镇余湾移民安置小区建设工程框架协议书》补充协议，对工程框架协议的第一条修改约定为：张滩镇政府原则同意将上述移民工程及配套设施建筑工程交给中景公司施工或中景公司指定的建设公司施工，或在安康本地新成立的用来专门投资、建设、开发移民项目的陕西融侨建设工程发展有限公司施工；原协议中第九条所述的款项按原定日期由中景公司指定的公司直接打入到张滩镇政府指定的在张滩信用社设立的共管账户，此账户上的款项主要用于上述移民工程征用的土地赔偿垫资款，张滩镇政府负责在3个月内将中景公司的垫资款及时退回。协议签订后，中景公司按期将500万元以他人的名义（其中150万元系邹升华支付）打入张滩镇政府指定的共管账户。2012年7月10日，邹升华与中景公司签订了《陕西省建设工程施工合同》（执行合同），合同约定由邹升华承建该移民安置社区的土建和商品房建筑工程。2012年10月，邹升华进入工地开始初期工程建设。至张滩镇政府起诉后，张滩镇政府就阻止邹升华施工，邹升华遂停止施工至今。2013年6月19日，张滩镇政府起诉中景公司，要求解除双方签订的协议和补充协议及赔偿违约金15万元，融侨公司、邹升华以有独立请求权的第三人参加诉讼。2014年1月6日，张滩镇政府以公文形式函告汉滨区法院对案件处理的协调意见：1.社区建设场地内五家施工队的活动板房，张滩镇政府将请相关部门评估后按市价折算予以清退；2.中景公司在前期征地中向共管账户打入的500万元征地款，张滩镇政府将尽快筹集资金予以退还。2014年1月9日，张滩镇政府又以公文形式函告汉滨区法院，将协调意见变更为：1.社区建设场地内施工队的活动板房由新接管的企业予以折价收购，张滩镇政府在执行过程中给予全力配合；2.中景公司在前期征地中向共管账户打入的500万元征地款，由张滩镇政府予以退还，其中邹升华交纳的部分，建议直接判给邹升华。
中景公司成立于2001年4月23日，2009年该公司未在工商部门进行年检，2013年5月21日，该公司被工商机关吊销其营业执照。张滩镇政府与中景公司签订协议和补充协议后，张滩镇政府作为建设方未对余湾移民安置小区建设工程进行招投标程序，亦未向相关部门办理该工程的建设施工许可证和建设规划许可证。经对施工现场进行勘验，查明除邹升华的施工项目部外，还有其他和中景公司签订合同的四个项目部，共五个项目部均在施工现场搭建施工临时房屋并对房屋四周场地用混凝土予以浇砼。张滩镇余湾移民安置小区建设工程至今未办理准建许可证。2014年1月9日，安康市汉滨区人民法院作出（2013）安汉民初字第01226号民事判决：一、张滩镇政府与中景公司签订的《汉滨区张滩镇余湾移民安置小区建设工程框架协议书》和《汉滨区张滩镇余湾移民安置小区建设工程框架协议书》补充协议为无效合同；二.由张滩镇政府返还中景公司土地赔偿垫资款350万元；三.由张滩镇政府返还邹升华土地赔偿垫资款150万元；四.由张滩镇政府对融侨公司的五个施工项目部在施工工地搭建的临时活动房屋的损失折价予以补偿；五.驳回张滩镇政府的其他诉讼请求；六.驳回邹升华的诉讼请求。2014年12月14日，安康市中级人民法院作出（2014）安中民三终字第00049号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
上述事实有《陕西省建设工程施工合同》、《委托书》、《实事集团建设工程有限公司汉中分公司业务承包协议书》、中国工商银行个人业务凭证、履约保证金收据、进场通知书、收据、安康市汉滨区人民法院（2013）安汉民初字第01226号民事判决书、安康市中级人民法院（2014）安中民三终字第00049号民事判决书、票据、当事人陈述在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，2012年4月15日，张滩镇政府与中景公司签订《汉滨区张滩镇余湾移民安置小区建设工程框架协议书》。中景公司承包该项工程后，将全部建设工程肢解后分别转包给他人施工，秦文友是其中实际施工人之一。2012年7月10日，秦文友虽然以实事集团委托代理人的身份与中景公司签订《建设工程施工合同》，但实际上合同权利的实际享有者、义务的实际履行者是秦文友，该合同一方当事人应为秦文友，秦文友借用实事集团的资质承包该项工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（五）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效。且张滩镇政府与中景公司签订的承包合同亦被本院生效的（2014）安中民三终字第00049号民事判决确认无效，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中景公司依据合同取得的500万元履约保证金应该全额返还给秦文友。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。秦文友的损失问题，其在本案中主张的活动板房费用在本院（2014）安中民三终字第00049号民事判决中已经作出处理，并且秦文友也表示在本案中放弃主张该项损失，予以准许。关于秦文友主张的施工前期费用损失，其中170959.5元是看场人员工资、过路费、油费、办公用品、设备、工人生活费等费用应认定为施工前期费用开支，其中购买烟酒、娱乐场所的支出、餐馆消费的费用与施工前期费用没有关联，不予认定。还有一张票据15433元是秦文友自己记账的票据，记载为秦文友工地费用，缺乏其他证据印证，本院不予认定。中景公司违法将全部建设工程肢解后分别转包给他人施工，违法将工程分包给不具备相应资质条件的秦文友个人施工，对于本案争议的合同无效负有主要过错责任，对于秦文友的损失承担90%的赔偿责任。秦文友自己没有施工资质，借用他人资质签订合同，对于合同无效产生的损失，应当自负10%的责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：
一、2012年7月10日，原告秦文友借用实事集团建设工程有限公司汉中分公司的资质与被告中景控股有限公司签订的《陕西省建设工程施工合同》无效；
二、由被告中景控股有限公司返还原告秦文友履约保证金500万元；
三、由被告中景控股有限公司赔偿原告秦文友前期施工费用损失170959.5元；
四、驳回原告秦文友的其他诉讼请求。
以上二、三项给付款项限本判决生效后30天内履行完毕。
如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48833元，由原告秦文友负担1099元，由被告中景控股有限公司负担47734元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 周红梅
代理审判员 杜 涛
代理审判员 张 翼
二〇一五年二月六日
书 记 员 刘慧琴