浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终176号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）严民升。1983年10月因犯流氓罪被判处有期徒刑四年；1990年1月因犯抢劫罪、敲诈勒索罪、脱逃罪被判处有期徒刑九年六个月；2007年8月30日因吸毒被行政拘留十五日，强制戒毒六个月；2008年4月22日因吸毒被行政拘留十五日，强制戒毒六个月；2009年12月因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；2010年10月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；2011年7月12日因吸毒被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年；2011年9月因犯非法持有毒品罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元；2012年2月22日因吸毒被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年；2012年4月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；2013年3月19日因吸毒被强制隔离戒毒二年；2013年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，2014年5月7日刑满释放；2014年9月5日因吸毒被行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年，2014年9月6日因吸毒被责令社区戒毒三年；2014年12月5日因吸毒被行政拘留十五日；2014年12月23日因吸毒被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于淳安县看守所。
上诉人（原审被告人）郑照军。2006年12月因犯破坏生产经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；2013年9月8日因吸毒、容留他人吸毒被行政拘留二十日；2014年12月5日因吸毒被行政拘留十二日，责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人邹业近。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人陆伟国。1999年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月；2002年3月因犯非法侵入住宅罪被判处有期徒刑七个月；2002年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年；2011年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元，2012年4月9日刑满释放；2014年12月5日因吸毒被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人张天池。2014年12月5日因吸毒被行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被转为监视居住，同年12月30日被逮捕。现押于淳安县看守所。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人邹业近、严民升、陆伟国、张天池犯贩卖毒品罪，原审被告人郑照军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年1月19日作出（2015）杭淳刑初字第509号刑事判决。原审被告人严民升、郑照军不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）贩卖毒品事实
1、2014年11月9日晚8时许，被告人邹业近经事先电话联系，在杭州市江干区新风路与麦庙街交叉口附近，将49.9604克甲基苯丙胺贩卖给潘某。
2、2014年11月10日凌晨1时许，被告人邹业近经事先电话联系，在杭州市江干区新风路与麦庙街交叉口附近，将48.1314克甲基苯丙胺贩卖给潘某时被当场抓获。
3、2014年11月8日晚，被告人严民升从潘某处购得80克甲基苯丙胺用于贩卖。被告人郑照军明知被告人严民升贩毒，仍驾车送被告人严民升前往交易地点购买毒品。
4、2014年11月9日晚上，被告人严民升到杭州市下城区胜利苑21号潘某住处购买30克甲基苯丙胺用于贩卖，在交易过程中被当场抓获。被告人郑照军明知被告人严民升贩毒，仍驾车送被告人严民升前往交易地点购买毒品。
5、2014年以来截至该年11月份，被告人陆伟国、张天池先后在余杭区良渚镇行宫塘村高某住处、杭州金恒德汽配城附近，将共计20余克的甲基苯丙胺贩卖给李某、高某。
6、2014年11月9日晚，被告人陆伟国、张天池到潘某租住处购买甲基苯丙胺10余克用于贩卖时被当场抓获。
（二）容留他人吸毒事实
2014年4月至10月间，被告人郑照军在杭州市滨江区长河街道长一社区上新庙226号其居住的房子内容留俞某吸食冰毒三次。
原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人严民升有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币45000元；判处被告人邹业近有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币40000元；判处被告人陆伟国有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币35000元；判处被告人张天池有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元。以贩卖毒品罪，判处被告人郑照军有期徒刑八年，并处罚金人民币25000元；以容留他人吸毒罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币27000元。并判令现扣押在淳安县公安局的被告人严民升的手机二部、农业银行卡一张，被告人邹业近的手机一部，被告人郑照军的手机一部，被告人陆伟国的手机一部，被告人张天池的手机一部、工商银行卡二张予以没收。扣押的毒品予以没收，依相关程序销毁。
上诉人严民升上诉称，（一）仅凭上线潘某的口供认定其第三起贩卖80克甲基苯丙胺的证据不足，齐某只表明意思而没有行为和结果，朱某证言只证明过去历史，曾向其买过麻果，亦非冰毒，郑照军证明与其共同“拿货”和馈赠，没有指证贩卖获利的证据。其购买80克冰毒主要持有自用和馈赠，原判定性有误。（二）潘某的口供存在漏洞，潘某称从“小二哥”邹业近处购买120克冰毒并贩卖给其80克，但检察机关并未指证邹业近此节贩毒事实，此外，按照潘某购入、卖出金额，潘某没有获利有违常理；通话清单证实其与潘某在2014年11月8日晚没有电话联系，无法解释联系交易过程；其被抓时并非来取毒品而是拿潘某归还的借款；潘某与其的银行交易明细、监控视频光盘并未举证、质证。（三）原判认定第四起从潘某处购买30克冰毒用于贩卖并不存在，其于2014年11月9日晚去潘某住处楼下被当场抓获，现场没有交易物证和交易人员，认定既遂牵强，退一步亦应是行为中止。（四）其认罪，但罪名并非是贩卖毒品。故原判量刑过重，请求予以改判。
上诉人郑照军上诉称，其在2014年11月7日至9日确实与严民升有通话联系，但该通话记录与本案并无关联；证人齐某证言中称是听“木头”（即严民升）说等下“小鬼”开车去拿货，所指的“小鬼”（开车的）经辨认后确定为郑照军，但证人是听第三方讲某某要去拿货，证人如何确认去拿货了，证言不可采信；原判认定其在侦查阶段多次供述明知严民升贩毒而为其开车没有依据，其为严开车系事实，但不知严从事贩毒，亦从未供述明知严贩毒而为其开车。故其没有参与原判认定的贩卖毒品犯罪，请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人严民升、郑照军、原审被告人邹业近、陆伟国、张天池贩卖毒品及上诉人郑照军容留他人吸毒的事实，有证人潘某、赵某、齐某、朱某、俞某、高某、李某的证言，辨认笔录，现场指认笔录及照片，搜查笔录、扣押笔录，扣押决定书、扣押清单、照片，可疑物送检编号说明、检测证书、毒品检验报告，毒品上交清单，手机通话详单，尾号8971（潘某）、1173（严民升）银行卡交易明细、农业银行自助设备客户通知书、监控视频光盘，公安机关出具的抓获经过情况说明，上诉人严民升、郑照军、原审被告人陆伟国、张天池的前科劣迹材料，户籍证明、人员基本信息、常住人口详细信息等证据予以证实。上诉人郑照军在公安侦查阶段有有罪供述在案，原审被告人邹业近亦有部分有罪供述在案，原审被告人陆伟国、张天池亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（1）上诉人严民升与潘某之间的银行卡交易明细、监控视频光盘在原审庭审中已出举并质证。故上诉人严民升提出上述证据未在庭审中举证、质证的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）潘某的供述指证其于2014年11月8日晚向上诉人严民升贩卖80克甲基苯丙胺，上诉人严民升通过汇款将购毒款存入其银行卡，并供述其是为贩卖获利；手机通话详单反映潘某与上诉人严民升在案发当天有手机通话联系；银行卡交易明细、监控视频光盘证实案发当天上诉人严民升通过银行ATM机向潘某的银行卡汇入7000元；上诉人郑照军的供述证实案发当天驾车送上诉人严民升去购买毒品，严下车的地点就在潘某的住处附近，上诉人严民升买到了毒品，且还证实上诉人严民升平时有贩卖毒品的情况；证人齐某、朱某的证言虽不能证实此节毒品交易发生，但两人证实上诉人严民升此前有贩卖毒品的情况。结合上诉人严民升有多次贩卖毒品犯罪的前科，及此次一次性购入数量较大的毒品，应认定所购毒品并非全部用于自吸。因此，现有证据足以证实上诉人严民升为贩卖而从潘某处购入80克甲基苯丙胺，且潘某的毒品来源是否查清不影响上诉人严民升该节犯罪事实的认定。故上诉人严民升提出原判认定其第三起贩卖80克甲基苯丙胺的证据不足，即使认定其有购买行为，主要也是持有自用和馈赠的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。（3）2014年11月9日晚，潘某被公安机关抓获，其向公安机关供认上诉人严民升将要来其住处向其购买30克甲基苯丙胺，随后，上诉人严民升与潘某有通话，公安机关根据潘某的供述及两人的通话，在潘的住处楼下布控，抓获前来交易的上诉人严民升；上诉人郑照军的供述则证实案发当天晚上其驾车送上诉人严民升到案发地附近系购买毒品。因此，现有证据足以证实上诉人严民升向潘某购买30克甲基苯丙胺。故上诉人严民升提出2014年11月9日晚去潘某住处楼下是拿潘某归还的借款，不能认定其购买30克甲基苯丙胺的上述理由不能成立，本院不予采信。（4）上诉人郑照军在2014年11月7日至9日与上诉人严民升有通话联系，通话记录印证了其原供述的上诉人严民升电话联系要求其帮忙驾车送严的情节，该通话记录与本案有关联。故上诉人郑照军提出通话记录与本案无关联的上诉理由不能成立，本院不予采信。（5）上诉人郑照军在公安侦查阶段供述稳定，一直供认明知上诉人严民升贩卖毒品而驾车送其到交易地点购买毒品，并看见上诉人严民升买来毒品，严买来后分包，还给其一些免费吸食作为开车的酬劳，有一次严还让其开车去贩卖毒品送货。而证人齐某的证言则印证了上诉人郑照军的供述。故上诉人郑照军提出证人齐某的证言不可采信，其从未供述明知上诉人严民升贩毒而为其开车去购买毒品，其没有参与原判认定的贩卖毒品犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人严民升为贩卖而买入毒品、上诉人郑照军在明知的情况下为上诉人严民升提供帮助；原审被告人邹业近、陆伟国、张天池明知是毒品而予以贩卖或为贩卖而买入毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人严民升、郑照军、原审被告人邹业近贩卖甲基苯丙胺五十克以上，原审被告人陆伟国、张天池贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克。且部分系共同犯罪。原审被告人郑照军容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。在上诉人严民升、郑照军的共同犯罪中，上诉人严民升起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人郑照军起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人严民升、原审被告人陆伟国在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，其中上诉人严民升曾因犯贩卖毒品罪或非法持有毒品罪被判过刑，又实施贩卖毒品犯罪，是毒品再犯，均依法予以从重处罚。上诉人郑照军一人犯两罪，依法予以数罪并罚。现有证据足以证实上诉人严民升购入毒品后部分要用于贩卖，属于以贩养吸，其购入数量应认定为犯罪数量，此外，上诉人严民升为贩卖而购买毒品到交易地点，在交易时即被抓获，此犯罪行为依法应认定为既遂。故上诉人严民升提出即使认定其有购买毒品事实，原判亦定性有误，且30克甲基苯丙胺交易系中止的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人严民升据此提出原判量刑过重，予以改判的请求，本院不予支持。上诉人郑照军提出其未参与本案毒品犯罪的上诉理由，与查明的事实不符，对其据此所提改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）严民升、郑照军之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 薛黄一