湖南省株洲市天元区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0211刑初15号
公诉机关株洲市天元区人民检察院。
被告人李冬军，男，1972年11月7日出生于湖南省邵东县，汉族，高中文化，个体经营者，户籍所在地湖南省邵东县火厂坪镇祥隆村*组*号，逮捕前住湖南省邵东县两市镇东风路私房。2014年3月10日因吸食毒品被湖南省邵东县公安局决定强制隔离戒毒二年，2014年8月7日因故意伤害被湖南省邵东县公安局行政拘留十日，2015年12月2日因吸食毒品被湖南省邵东县公安局决定行政拘留十二日、强制隔离戒毒二年，2015年12月3日被湖南省邵东县公安局转为刑事拘留，2015年12月9日被湖南省邵东县公安局决定监视居住，因犯故意伤害罪于2016年3月10日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。因涉嫌犯盗窃罪于2017年6月6日被株洲市公安局天元分局刑事拘留，2017年7月13日被逮捕，现羁押于株洲市公安局第一看守所。
株洲市天元区人民检察院以株天检公刑诉〔2018〕12号起诉书指控被告人李冬军犯诈骗罪，于2018年1月18日向本院提起公诉。本院于2018年1月18日立案受理，依法适用普通程序并组成合议庭进行审理。2018年4月3日，经株洲市天元区人民检察院建议本案延期审理，2018年4月24日，经株洲市天元区人民检察院建议本案恢复审理。本院于2018年5月10日公开开庭审理了本案。株洲市天元区人民检察院指派检察员周胜出庭支持公诉，被告人李冬军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年8月，共同作案人贺某某（已判刑）化名“林逸”通过世纪佳缘交友软件认识被害人周某并成为朋友。2015年11月3日上午，共同作案人贺某某带着被害人周某在株洲市天元区世纪天成酒店房间内与被告人李冬军用扑克牌的方式赌博，在赌博过程中，共同作案人贺某某故意将自己的钱全部输给被告人李冬军后，以没钱打牌为由向被害人周某借钱，欺骗被害人周某从银行取了8万元回到宾馆用于赌博押注并将该8万元放入一个手提包中。随后，被告人李冬军趁被害人周某离开之机用事先准备的冥币将被害人周某的8万元钱掉包并谎称去银行取钱携带8万元离开宾馆，不久之后，共同作案人贺某某以找被告人李冬军为由离开现场。
为证明上述指控的事实，公诉机关提供了：1、物证；2、书证；3、现场勘验笔录、辨认笔录；4、鉴定意见；5、被害人周某的陈述；6、证人李某某等人的证言、同案人贺某某的供述；7、被告人李冬军的供述与辩解等证据。
公诉机关认为：被告人李冬军伙同贺某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人周某人民币8万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人李冬军在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定；被告人李冬军伙同贺某某共同故意犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。在共同犯罪中，被告人李冬军与贺某某所起作用相当，不宜区分主从。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人李冬军对起诉书指控其犯诈骗罪的事实与罪名均有异议，辩称：1、被告人李冬军没有伙同贺某某诈骗周某的财物，只是与贺某某、周某进行了赌博，赢了他们七八万元钱，认为其行为不构成诈骗罪；2、对起诉指控的犯罪事实也有异议，贺某某不是故意输钱给被告人李冬军，而是贺某某、周某一起与其赌博时输了七八万元钱，周某也参与了赌博；被告人李冬军没有见过本案所涉冥币，也未将周某的8万钱用冥币掉包。
经审理查明：2015年8月，共同作案人贺某某（已判刑）化名“林逸”通过世纪佳缘交友平台认识了被害人周某，经过交往取得了周某的信任。被告人李冬军与贺某某商议到株洲市来骗取周某的财物后，被告人李冬军于2015年11月3日上午电话联系贺某某到株洲市天元区世纪天成酒店来谈药材生意，于是贺某某带周某来到株洲市天元区世纪天成酒店6019号房间找到被告人李冬军，被告人李冬军和贺某某谈了会生意后以打扑克牌的方式进行赌博。在赌博过程中，贺某某故意将自己的钱全部输给被告人李冬军，随后以没钱赌博押注为由向周某借钱，并与周某一起从银行取了8万元现金回到酒店。为了骗取周某的信任，被告人李冬军和贺某某将该8万元放入一个黑色手提包（约电脑包大小）中并上了锁，再将该手提包放在床头柜边上的墙角。不久之后，被告人李冬军在贺某某的掩护下趁周某不注意之机用事先准备的冥币将该8万元钱掉包，随即谎称去银行取钱携带该8万元离开酒店，随后，贺某某以去找被告人李冬军为由也逃离了现场。
被告人李冬军于2017年6月6日被抓获归案，到案后其拒不承认伙同贺某某实施了诈骗周某财物的行为。
上述事实，有经庭审质证属实，本院予以确认的下列证据证实：
1、共同作案人贺某某的供述及讯问同步录音、录像资料。证明贺某某于2015年下半年以“林逸”为化名在世纪佳缘网站认识了被害人周某，经过交往取得了周某的信任。贺某某与被告人李冬军均知道用冥币掉包骗钱的方法，二人商议到株洲市来骗取周某的财物。案发当天，李冬军电话联系贺某某到株洲市天元区世纪天成酒店来谈药材生意，于是贺某某带周某来到该酒店6019号房间找到李冬军，二人假装谈了会生意后，李冬军提议和贺某某打扑克牌来进行赌博。在打牌赌博过程中，贺某某故意输钱，身上的钱输完后向周某提出借钱。周某同意后与贺某某一起从银行取了8万元现金回到酒店，二人继续赌博。后来李冬军说8万元放在桌上被别人看到不好，于是征得周某同意后李冬军把8万元现金放进了他的一个黑色公文包内，并将公文包上了锁。二人又打了会牌，贺某某借口单独与周某商量点事，李冬军趁机用冥币掉包，将8万元装进了他的背包。随后李冬军找借口带着装了8万元现金的背包先行离开了酒店，贺某某接着也找借口离开了酒店。李冬军离开酒店后就关掉了手机，贺某某也一直未找到李冬军。李冬军不仅拿走了周某的8万元钱，也拿走了贺某某打牌故意输掉的1万多现金。
2、被害人周某的报案材料、询问笔录及当庭陈述。证明2015年8月，被害人周某在世纪佳缘网站认识了化名为“林逸”的贺某某，随后二人有了交往。2015年11月3日9时许，贺某某邀请周某前往株洲市天元区世纪天成酒店6019号房间见一个朋友即被告人李冬军。贺某某和李冬军见面后谈了会生意，不久，二人就一起打牌赌博，贺某某输掉了1万多元，于是向周某借钱，周某便和贺某某一起前往建设银行取了8万元钱回到酒店房间。随后周某去上了一次卫生间，出来时看见贺某某将刚取回来的8万元放进一个黑色手提包里，李冬军给黑色手提包上了锁后将包放在墙角里。随后，李冬军说要到医院去看一下住院的孩子，等会再回来玩。大约十多分钟，李冬军就回来了，又说要去银行取点钱来，于是离开了房间，之后贺某某以去看李冬军回来没有为由也离开房间，贺某某离开后还打电话说李冬军在银行取钱要排队，要周某在房间继续等着。周某在酒店久等未见二人回来，遂心生疑虑，便打开放在墙角的黑色手提包，发现里面的钱已掉包成了冥币，于是当即报警。
3、证人李某某的证言。证明李某某不知道李冬军8万元借条的事，也未见过李冬军的8万元借条；李冬军之前曾借用过李某某的奥迪Q5车，在车上后备箱放过一个黑色手包。
4、田某某被骗案的被害人陈述和贺某某的供述。证明2016年12月13日，贺某某伙同他人采取先借钱打牌赌博，然后掉包的同样方法诈骗了田某某5万元。
5、K4302110000002015110016号现场勘验笔录、现场照片、现场概貌图、现场方位图、现场平面图。证明2015年11月3日株洲市公安局天元分局依法对株洲市天元区世纪天成酒店6019号房间进行现场勘查，现场大门、门锁及室内窗户未见损坏，室内物品摆放较整齐，无打斗痕迹。位于卧室北侧床头柜地面上发现一个黑色尼龙材质的手提包，手提包内装放着“加多宝”牌饮料、杂志、冥币及扑克牌等物品，勘查中在扑克牌表面采用粉末刷显法提取指纹两枚。位于卧室北侧床头柜上的烟灰缸内发现两枚新鲜烟头，采用照相固定直接提取方法进行提取送检DNA。位于室内电视机柜北侧烟灰缸内发现一枚新鲜的烟头，采用照相固定直接提取的方法进行提取并送检DNA。
6、提取笔录、株公天（嵩）扣字〔2015〕0281号扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片。证明2015年11月3日，公安机关依法对遗留在株洲市天元区世纪天成酒店6019号房间的96张冥币进行提取并扣押，以及被扣押物品的外形特点。
7、（湘株）公（刑）鉴（法物）字〔2015〕1676号、〔2017〕2145号物证检验报告。证明经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，送检的1-3号检材见同一未知男性的基因型；送检的1号检材（被告人李冬军的血样）与（湘株）公（刑）鉴（法物）字〔2015〕1676号物证检验报告中所检的2号检材（现场北侧床头柜上的烟灰缸内提取的烟头）在共同检见的STR基因座上的基因型相同。
8、辨认笔录。证明经被害人周某辨认，贺某某就是“林逸”，被告人李冬军就是在株洲市天元区世纪天成酒店共同骗走其8万元的人；经被告人李冬军辨认，“林逸”即贺某某。经贺某某辨认，被告人李冬军就是与伙同其在株洲市天元区世纪天成酒店骗取周某8万元的人。
9、天公（嵩）调证字〔2015〕1440号调取证据通知书及株洲市公安局天元分局出具的办案说明。证明原办案民警前往株洲市天元区韶山路建设银行查看2015年11月3日银行大厅监控后，未发现有效监控，故未调取相关监控录像。现因原有监控超过保存时限，已无法调取。
10、被害人周某的银行交易记录及接受证据材料清单。证明被害人周某于2015年11月3日曾在建设银行取款8万元。
11、被告人李冬军人身检查视频资料。证明公安机关依法对被告人李冬军进行人身检查的情况。
12、长沙市开福区人民检察院长开检公诉刑诉〔2017〕578号起诉书、长开检公诉刑补诉〔2017〕6号补充起诉决定书、长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初523号刑事判决书、（2017）湘0105刑初523-1号刑事裁定书。证明贺某某于2012年下半年至2017年1月，多次采取先向被害人借钱或筹款进行赌博，然后以掉包的方法进行诈骗犯罪，其中2015年11月3日，贺某某伙同被告人李冬军采取同样的方法诈骗了被害人周某8万元。2018年1月3日，贺某某因犯诈骗罪被湖南省长沙市开福区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金十万元，责令退赔被害人的经济损失。
13、株洲市公安局天元分局刑侦大队出具的关于周某被诈骗财物案的办案说明。证明公安机关因2015年11月3日诈骗案对被告人李冬军采取网上追逃措施后，被告人李冬军于2017年6月6日被湖南省邵东县公安局禁毒大队抓获，湖南省邵东县公安局禁毒大队当日向其宣布了刑事拘留，株洲市公安局天元分局于2017年6月7日将其带回株洲市接受调查。
14、株洲市公安局天元分局出具的办案说明。证明（1）贺某某因左某某被诈骗案于2017年2月8日被湖南省长沙市公安局开福分局抓获，已移送起诉；（2）被害人周某提供了嫌疑人手机号码1354867****，办案民警对该号码进行了调查，未调取该手机信息；（3）办案民警前往湖南省中国人民银行调取被告人李冬军的所有银行账户信息，银行暂未提交银行流水至株洲市公安局天元分局。
15、株洲市公安局第一看守所出具的健康检查登记表及体检材料。证明株洲市公安局第一看守所于2017年6月8日对被告人李冬军进行入所健康检查，被告人李冬军无残疾及新伤。
16、人身安全检查登记/笔录、邵东县看守所释放证明书、出所登记表。证明被告人李冬军于2017年6月6日被临时寄押于湖南省邵东县看守所，湖南省邵东县公安局对其进行人身安全检查，被告人李冬军无体表伤、无残疾，2017年6月7日，株洲市公安局天元分局将被告人李冬军带走。
17、邵东县公安局禁毒大队出具的抓获经过。证明2017年6月6日，湖南省邵东县公安局禁毒大队民警接群众举报在邵东县城衡宝路老消防大队对面路上将刑拘在逃的被告人李冬军抓获。
18、（2016）湘0521刑初18号刑事判决书。证明被告人李冬军因犯故意伤害罪（2014年8月7日故意伤害赵爱华、ＸＸＸ）于2016年3月10日被湖南省邵东县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。被告人李冬军因吸食毒品于2014年3月10日被湖南省邵东县公安局决定强制隔离戒毒二年，因故意伤害于2014年8月7日被湖南省邵东县公安局行政拘留十日，因吸食毒品2015年12月2日被湖南省邵东县公安局决定行政拘留十二日、强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月3日被湖南省邵东县公安局转为刑事拘留，2015年12月9日被湖南省邵东县公安局决定监视居住。
19、被告人李冬军的在逃人员登记信息表。证明被告人李冬军于2017年6月1日被株洲市公安局天元分局登记为网上在逃人员。
20、被告人李冬军的吸毒人员动态管控详细信息表。证明被告人李冬军的吸毒前科情况。
21、被告人李冬军、共同作案人贺某某的户籍资料。证明被告人李冬军、共同作案人贺某某的身份情况。
22、受案登记表、立案决定书、逮捕证、拘留证等程序性诉讼文书。证明被害人周某于2015年11月3日向公安机关报案，株洲市公安局天元分局于2015年11月10日立案，被告人李冬军于2017年6月6日被湖南省邵东县公安局抓获后，于2017年6月8日送至株洲市公安局第一看守所羁押，2017年7月13日被宣布逮捕。共同作案人贺某某因左某某被诈骗案于2017年2月9日被湖南省长沙市开福分局刑事拘留，2017年3月17日被逮捕。
23、被告人李冬军的供述及讯问同步录音、录像资料。证明（1）被告人李冬军在侦查阶段供认2015年11月2日他到株洲市后，电话联系“老猫”又称“林逸”即贺某某到株洲市天元区世纪天成酒店6019号房来谈药材生意，当天下午贺某某就来了酒店和他谈了些关于药材生意上的事情，晚上贺某某带周某又来到酒店房间找他聊天。次日即2015年11月3日上午9时许，贺某某电话联系说要到酒店来找他打扑克牌，随后贺某某带周某来到酒店房间，贺某某与他以扑克牌“百家乐赌大小”的方式赌博了十多分钟就输光了身上的1万多元钱，贺某某打电话找人借钱想继续赌博，但没有借到，后来周某说有钱，并与贺某某一起去银行取了七八万元钱回来，随后，周某也参与了赌博，三人赌博了二十几分钟，贺某某、周某又输了七八万元。随后，他带着赌博赢来的钱离开了酒店，贺某某后来在株洲火车站附近追上他，又把他所赢的8万元钱借走了。第二次讯问时被告人李冬军供述贺某某当时出具了借条，借条放在家里；第三次讯问时被告人李冬军供述贺某某回到邵东县后才出具了借条，借条放在其朋友李某某的车上。（2）被告人李冬军在审查起诉阶段供认2015年11月3日“老猫”即贺某某电话联系他要来打牌，于是贺某某带周某来到株洲市天元区世纪天成酒店6019号房，二人以随机翻扑克牌比大小的方式进行赌博，贺某某输了1.2万元后与周某去银行取了8万元回来，结果8万元又输了。他离开酒店后，贺某某在株洲火车站附近追上他，向他借了8万元，他要贺某某打了欠条，回到邵东县后他找贺某某还钱，但贺某某没钱还。借条现在找不到了，但朋友李某某能证明。（3）被告人李冬军在庭审中供认2015年11月3日他电话联系贺某某到株洲市天元区世纪天成酒店6019号房来谈点事，贺某某带周某就来到了酒店房间找他，贺某某提议打扑克牌来进行赌博，于是三人一起打牌赌博，贺某某、周某输了1万多元后没钱了，两人又去取了些钱回来，后来贺某某、周某又输了七八万元。他离开酒店，贺某某后来在株洲火车站附近追上他，向他借了8万元，当时没有出具借条，回到邵东县后贺某某才出具了借条，借条他先放在家里，后来他家房子卖掉了就把借条放在朋友李某某的车上。（4）被告人李冬军到案后一直拒不承认伙同贺某某实施了诈骗周某财物的行为。
本院认为：被告人李冬军伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李冬军伙同共同作案人诈骗他人财物系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人李冬军与共同作案人所起作用相当，不宜区分主从。被告人李冬军系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人李冬军自始至终否认其伙同贺某某诈骗了被害人周某的财物，认为其行为不构成诈骗罪。但本案共同作案人贺某某的供述、被害人周某的陈述、证人李某某的证言、（湘株）公（刑）鉴（法物）字〔2015〕1676号、〔2017〕2145号物证检验报告、湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105刑初523号刑事判决书及（2017）湘0105刑初523-1号刑事裁定书等证据均能证实被告人李冬军伙同共同作案人贺某某诈骗了被害人周某8万元的犯罪事实，各证据具有客观性、合法性、关联性特征，且能互相印证，形成完整的证据锁链，可以作为本案的定案依据，被告人李冬军的辩解与事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控被告人李冬军犯诈骗罪的罪名成立。根据被告人李冬军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，对被告人李冬军依法适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521刑初18号刑事判决书主文“被告人李冬军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月”对被告人李冬军宣告的缓刑；被告人李冬军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金三万元；与前罪所判有期徒刑一年合并，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2014年8月7日至2014年8月16日因故意伤害被行政拘留十日，折抵刑期10日；2015年12月3日至2015年12月9日刑事拘留7日，折抵刑期7日，共折抵刑期17日，即自2017年6月6日起至2021年11月18日止；罚金限被告人于判决生效后三日内一次性缴纳。）
二、责令被告人李冬军（与共同作案人贺某某连带）退赔被害人周某损失八万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 欧阳建新
人民陪审员 沈 成 元
人民陪审员 曹 佩 均
二〇一八年五月十日
书 记 员 屈 妙
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。