贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终1350号上诉人（原审被告）：彭尚锋，男，1964年12月23日出生，汉族，住浙江省泰顺县。委托诉讼代理人：罗鹏，男，贵州通衢律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：邱日明，男，1968年7月20日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。上诉人彭尚锋与被上诉人邱日明买卖合同纠纷一案，因彭尚锋不服贵州省黎平县人民法院（2017）黔2631民初1605号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭尚锋上诉请求：（一）撤销贵州省黎平县人民法院（2017)黔2631民初1605号民事判决，并改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；（二）一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决采信证据错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定：“书证应当提交原件。”。而一审时，被上诉人邱日明向人民法院提交的第二份证据即《林木流转合同书》并非原件，上诉人已对该证据提出异议，可一审判决在“经庭审质证阶段”认定上诉人对2、3号证据无异议,并且在判决中使用了这份无法与原件核对的证据，显然一审判决采信证据错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人存在违约行为不正确。上诉人与被上诉人于2016年7月8日签订《林木流转合同书》，在被上诉人要求下，已于2016年9月27日达成了口头解除该合同的协议，上诉人已于解除合同的9月27日将被上诉人交纳的10万元转让金退还给了被上诉人，至此，双方的权利义务已告终结，被上诉人已放弃了合同权利义务，上诉人并不存在违约行为。第二，被上诉人收取了10万元转让金后，当时并未提出任何异议和附加要求，证明被上诉人认可上诉人根本不存在违约行为，否则，被上诉人在解除合同时就已提出异议。第三，所谓的“违约”指的是最终不能履行合同，达不到合同约定的目的，而事实是上诉人完全可以履行合同义务，只是在合同履行过程中，被上诉人要求解除合同而终止履行，这不属于上诉人的违约行为。因此，一审判决认定上诉人存在违约属认定事实错误。综上，一审判决采信证据、认定事实存在错误，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人邱日明二审未答辩。被上诉人邱日明作为原告向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告赔偿违约金20万元；二、判决被告赔偿原告协助被告办理砍伐许可证车旅损失2万元；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2016年7月8日签订《林木流转合同书》，《林木流转合同书》约定：被告彭尚锋将贵州省黎平县孟彦镇宰东村3组吴兴胜等47户共有的一片杉木（小地名平扎，面积394.97亩）以150万元的价格转卖给原告邱日明，约定被告在2016年7月底做好山场设计文本，落实山场木材指标；原告支付10万元订金，砍伐证办好后进山砍伐前付山价款80％给甲方，余欠款乙方山场砍伐完毕付清；合同履行期限至2017年9月底止并约定违约方支付违约金20万元给守约方。合同签订后，原告于2016年7月8日、7月11日、7月13日分别四次支付给被告10万元，被告出具了四份收条给原告，其中两份收条说明定金是4万元，还有两份收条说明山林价款是6万元。后因被告未能办理山林山场设计，原告无法取得林木采伐许可证，致使《林木流转合同书》无法继续履行，被告于2016年9月27日将10万元退还给原告，原告将《林木流转合同书》原件退还给被告。一审法院认为：原、被告双方签订的《林木流转合同书》系双方真实意思表示，且未违反法律规定，该合同合法有效，双方应当遵守诚实信用原则全面履行合同义务。原告按照合同约定将10万元支付给被告后，被告则应当及时办理山场设计文本，落实山场砍伐指标。现因被告未能如期办理山场设计文本，落实山场砍伐指标，导致《林木流转合同书》不能履行，被告对此应当承担违约责任。因被告在2017年7月底未能办理山场设计文本，导致《林木流转合同书》不能履行，原、被告就此于2016年9月27日达成口头协议，由被告退还原告10万元定金，由原告退还被告合同原件，应视为双方达成解除合同的口头协议。现原告主张被告支付违约金20万元的诉讼请求，根据《最高人民法院》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。被告认为违约金过高，请求本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，现被告要求调整违约金符合法律规定，应予支持；违约金具有担保债权实现、补偿守约方所遭受的损失、惩罚违约行为的功能。赔偿性违约金的功能在于弥补一方违约后另一方所遭受的损失，确保守约方恢复到合同订立前或者合同按期履行时的状态；惩罚性违约金的功能在于制裁违约行为,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定了违约金的性质，该法条规定：“（一）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。（二）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。（三）当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。该条在司法实践中适用尚存争议，第一种观点认为：就该法条第（一）款来看，立法者将违约金与损失赔偿额的计算方法并列，表明违约金与损失赔偿额的计算方法在性质上具有相似性，加之，第（二）款未区分违约金的性质，统一规定当违约金的数额过分高于损失时，需要对违约金进行调整。这一规定，使得惩罚性违约金丧失了其根本功能，变成了补偿性违约金，且在实质上变成损害赔偿之预定，故不具备惩罚性。第二种观点认为：违约金应兼具补偿性和惩罚性。本院认为：不论对违约金作何种解释，其结果必须符合公平、公正的要求。首先，该法条强调“约定的违约金过分高于造成的损失的”，须“当事人请求法院或者仲裁机构予以适当减少”，法院才可考虑是否予以适当减少，法院并不能依职权直接减少过高违约金的约定，因此，如果当事人没有请求予以适当减少，而该约定又没有无效的情形，那么“过高”的违约金也可能被支付，此时违约金责任的承担体现了违约金的惩罚性。其次，该条第（三）款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。迟延履行的违约方支付违约金后，仍要依约履行合同义务，此时违约金明显具有惩罚性。再者，《中华人民共和国合同法》明确了违约金需要由当事人事先约定违约金条款，违约金责任的成立需要两个条件：一、合同有效且约定了违约条款（或法律规定了法定违约金）；二、发生违约行为。按照合同意思自治原则，当事人可以约定无论是否造成实际损失，违约方都应当向对方支付违约金，类似约定并不因其具有惩罚性而无效。如此，违约金的支付就不以实际损失的发生为前提，即使没有损失发生，当事人也可以请求支付违约金，体现了违约金制裁违约行为的功能。可见，违约金责任的成立不以损失为前提条件。损失的大小，只是调整违约金数额的考虑因素，这就决定了法院在调整过高的违约金时，要兼顾违约金的补偿性与惩罚性。调整违约金数额，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。虽然原告未能举证证明其实际损失情况及预期利益损失，但原告多次往返与被告磋商签订合同、到山场实地查看山林所花的必要费用客观存在。结合本案合同未能履行系被告全部过错，兼顾诚实信用原则，根据《最高人民法院》第二十九条第一款的规定，本院酌情调整违约金为3万元。若非如此，因利益所驱，肆意毁约的行为将严重影响市场交易安全，违背民法诚实信用原则，不利于社会经济的发展;原告主张被告赔偿因原告协助被告办理砍伐许可证的车旅损失2万元，因原告未能举证证明，对此本院不予支持。关于被告的辩称意见，本院认为：1.《林木流转合同书》约定合同履行期限至2017年9月底止，被告在2016年7月底做好山场设计文本，确定山场砍伐指标。不论原、被告解除合同与否，违约事由在2017年7月底已经发生，故被告应当承担违约责任；2.被告认为不能办理山场设计文本是因为政府的介入因素导致，但被告未能向法院提交证据予以证明，故本院对被告辩称其不存在违约的意见不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二十九条、第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院》第二十六条，《最高人民法院》第二十九条之规定,判决如下:一、限被告彭尚锋于本判决生效之日起十日内向原告邱日明支付违约金30000.00元；二、驳回原告邱日明其他诉讼请求。案件受理费4600.00元,减半收取2300.00元，由原告邱日明负担300.00元，由被告彭尚锋负担2000.00元。在二审审理过程中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。本院认为,根据《最高人民法院》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。根据该规定，合同解除并不影响守约方依法向违约方主张违约责任的权利，上诉人所称合同已于2016年9月27日经双方协议解除，已经不存在违约，但现有证据无法证明被上诉人明确表示放弃主张违约金，一审认定违约应赔偿并无不当，本院予以确认。上诉人上诉称因被上诉人在解除合同时未提出异议，上诉人不存在违约行为的主张没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。根据双方于2016年7月8日签订的《林木流转合同书》约定，邱日明支付10万元定金，彭尚锋在2016年7月底做好山场设计文本，落实山场木材指标。《林木流转合同书》签订后，邱日明已依约向彭尚锋支付10万元定金，但直至合同解除前仍未能办理山林山场设计，落实山场木材指标，无法取得林木采伐许可证。因彭尚锋未能依约履行合同义务，致使订立《林木流转合同书》的目的不能实现，被上诉人邱日明不得不与上诉人解除合同，因此，上诉人应对邱日明承担违约责任。上诉人所称其完全可以履行合同义务，是邱日明要求解除合同而终止履行的上诉理由没有事实依据，不能成立。一审根据上诉人的请求，酌情对违约金调整为3万元，被上诉人并无异议，本院予以确认。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律和事实依据，不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人彭尚锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆小平审 判 员 王大梅审 判 员 王山地二〇一八年七月二十五日法官助理 张 强书 记 员 汪 玲