浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2248号
上诉人（原审原告）：林某甲。
委托代理人：胡昊，浙江八婺律师事务所律师。
委托代理人：倪济英
被上诉人（原审被告）：林某乙。
被上诉人（原审被告）：林某丙。
委托代理人：郑培进，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林某丁。
被上诉人（原审被告）：林某戊。
上诉人林某甲因继承纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐柳民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，林玲淦与黄碎钗系夫妻关系，共有坐落在乐清市北白象镇龙象二路69号的房产。双方生育原告林某甲及被告林某乙、林某丙、林某丁、林某戊共三男二女。林玲淦于1995年1月1日去世。2012年10月15日，原被告五人到乐清市公证处作了公证，放弃对其父林玲淦遗产坐落在乐清市北白象镇龙象二路69号房产份额的继承权，该房产归黄碎钗单独所有，并由乐清市公证处出具了（2012）浙乐证内民字第5967号公证书。2014年12月20日黄碎钗去世。黄碎钗去世后，由于原、被告就黄碎钗遗产坐落在乐清市北白象镇龙象二路69号房产（所有权证号148933）的继承问题协商未果，从而引起本案之诉。
原判认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告提供1995年2月6日、2004年3月5日遗嘱的落款显示立遗嘱人黄碎钗和一个代书人；1997年9月20日遗嘱的落款显示立遗嘱人黄碎钗和代笔人林瑞余、见证人王某的签名、按指印，而证人王某到庭陈述：其系林某戊的儿子，原告系其大舅，2008年原告叫自己在遗嘱上签字的，当时只有自己和大舅在场等内容；代笔人林瑞余提供了书证，其称自己只是代笔抄写遗嘱，自己记不清当时情况。由于代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，另外与遗嘱有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，上述三份遗嘱不具备法定形式要件应属无效，故对原告以遗嘱要求由其继承涉案房产的诉请，该院不予支持。黄碎钗去世后，其遗产有坐落乐清市北白象镇龙象二路69号房产（所有权证号148933），应按照法定继承办理，由第一序位继承人原告林某甲与被告林某乙、林某丙、林某丁、林某戊继承，每人各继承该处房产1／5。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条、第十五条、第十七条第三款、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告林某甲享有坐落乐清市北白象镇龙象二路69号房产（所有权证号148933）1／5的份额。二、驳回原告林某甲的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计4900元，由原告林某甲负担3550元，被告林某乙、林某丙、林某丁、林某戊负担1350元。
一审宣判后，林某甲不服，向本院提起上诉称：本案三份遗嘱均系被继承人黄碎钗所立，且三份遗嘱内容基本一致，前后历时九年，可以认定系被继承人的真实意思表示。第二份遗嘱中见证人王某并非法定继承人，也非林某甲的法定继承人，不应认定为利害关系人，其作为见证人之一应当有效。王某以1997年在大学读书为由推翻第二份遗嘱，但王某两次说只是在2008年遗嘱上签过名，在场只有王某和继承人，代书人和被继承人均不在场，没有在1997年遗嘱上签过名，该证言对被上诉人明显有利，被上诉人应对1997年遗嘱上王某签名申请鉴定，但是其未申请鉴定，因此，不能就此推翻1997年遗嘱的真实性。见证人林瑞余原审提供证明表示仅是抄写，虽然林瑞余代书的遗嘱和陈星华代书的遗嘱一样，但不完全一样，多了两句话“心辉到杭州还没有回来”和“这是心辉爸在世时已交代于我作了决定，心光、心见都清楚”，之后，林瑞余把遗嘱给被继承人读后，被继承人认可。被继承人是拿着陈星华的代书遗嘱请林瑞余写的。林某甲1996年或1997年回家上坟，被继承人将陈星华的遗嘱交给了林某甲，林某甲经学习《中华人民共和国继承法》后，发现代书遗嘱需要两个见证人，就写信给被继承人，并将陈星华代书遗嘱一并抄写后寄给了被继承人，被继承人找了林瑞余书写后，又寄给林某甲。2004年，被继承人再次找到徐瑞滔写遗嘱，表示被继承人是一心要把房子给林某甲。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判涉案房屋由林某甲继承。
被上诉人林某乙、林某丙、林某戊答辩称：本案中1995年遗嘱和2004年遗嘱均只有代书人一人在场，不符合法定的生效要件，该两份代书遗嘱无效。1997年的遗嘱，虽然有两位见证人，但两位见证人均否认了该遗嘱内容的真实性，代书人林瑞余表示对事情本身不清楚，仅是抄写而已。另一见证人王某表示自己不在场，是事后碍于林某甲的面子，才签字的，且签字时间并非代书遗嘱时间。王某系有利害关系人，根据《中华人民共和国继承法》第十八条规定，其不能作为遗嘱见证人。因此，该1997年遗嘱也系无效遗嘱。涉案房产于2013年1月18日才过户至被继承人一人名下，该三份遗嘱均在之前，出具遗嘱时，该房产还在遗产继承中，尚未发生继承，被继承人还不是房产的所有人，其遗嘱内容不具有真实性。被继承人如有意将房产给林某甲，按照农村习俗和普遍做法，完全可以召集所有子女开会表达意愿，或找村委人员在场见证。或者在2012年各当事人对涉案房屋继承进行公证时，被继承人完全可以当时就将房产直接公证给林某甲，或者房产过户后，直接再过户给林某甲，但均未这样做。因此，所谓的遗嘱均不真实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人林某丁未到庭，也未提供书面答辩意见。
二审审理期间，林某甲提供了如下证据：林某甲母亲黄碎钗1997年7月12日出具的证明，证明1997年遗嘱的真实性。被上诉人林某丁未到庭质证。被上诉人林某乙、林某丙、林某戊质证认为，不属于新证据。对真实性有异议，落款只写了个“母”字，从一审的相关证据看黄碎钗不会写字，证明的真实性无法确定。不能证明1997年9月20日的遗嘱的真实性。本院认为，该证明无代书人签字，是否系黄碎钗出具无法核实，本院不予确认。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”本案涉及三份代书遗嘱分别于1995年、1997年和2004年所立。1995年和2004年所立遗嘱由于均不具备两名见证人，不符合法律规定的形式要件，该两份代书遗嘱无效。关于1997年遗嘱，有两个见证人签字，分别系代书人林瑞余和见证人王某，该两位见证人与被继承人黄碎钗及继承人林某甲均无利害关系，可以作为该遗嘱的见证人。王某在原审陈述其签名非遗嘱当天所写，而是于2008年所签，但是其陈述并无证据支持，且王某系被上诉人林某戊儿子，与林某戊存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，因此，其在原审法院的证言不能单独作为认定本案事实的依据。关于另一位代书人林瑞余，其已经在一审中出具书面意见：“关于遗嘱的情况，就其事情本身，本人一概不清楚，本人只是代笔抄写，仅此而已。”从该书证内容看，林瑞余对当时系其代书遗嘱的事实予以承认。1997年遗嘱已经具备了代书遗嘱的形式要件，即有两个见证人，并且有遗嘱人摁手印。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”，本案林某甲所提供的1997年遗嘱属于书证，且形式合法，该遗嘱应作为本案认定依据，原审未予采信不当。关于1997年遗嘱内容。该遗嘱涉及处分涉案房屋的全部份额，但是，涉案房屋由黄碎钗和林玲淦共同所有。林玲淦于1995年去世后，因其未立遗嘱，故其遗产应按法定继承处理。即其享有的涉案房屋份额应该由黄碎钗及五个子女继承。而五个子女于2012年才放弃对林玲淦遗产的继承，在1997年黄碎钗立遗嘱时，因没有取得涉案房屋的全部份额，黄碎钗仅对涉案房屋的1／2份额和对林玲淦继承享有的1／12份额享有处分权，对属于应由五子女继承的林玲淦房屋份额，黄碎钗无权予以处分。2012年10月15日，上诉人与被上诉人五人通过公证均放弃对林玲淦享有的涉案房屋遗产份额的继承权，即涉案房屋全部份额归黄碎钗所有。此后，黄碎钗并未将其再次继承林玲淦的涉案房屋的剩余份额作出遗嘱处理，因此，该部分份额应该依据法定继承处理，即应由黄碎钗的五个子女依法继承。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”综上，关于涉案房屋分割，林某甲享有黄碎钗1997年遗嘱赠与的7／12份额和其自身从黄碎钗处依法定继承的1／12的份额合计2／3份额，而被上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊依法各依法继承享有涉案房屋1／12份额。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省乐清市人民法院（2015）温乐柳民初字第195号民事判决；
二、坐落于乐清市北白象镇龙象二路69号房产（所有权证号148933）由上诉人林某甲享有2／3的份额，由被上诉人林某乙、林某丙、林某丁、林某戊各享有1／12的份额；
三、驳回上诉人林某甲的其他诉讼请求。
本案一审受理费9800元，减半收取4900元，由上诉人林某甲负担1350元，由被上诉人林某乙、林某丙、林某戊、林某丁各负担887.50元；二审受理费8500元，由上诉人林某甲负担2833元，由被上诉人林某乙、林某丙、林某戊、林某丁各负担1416.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十月十五日
代书 记员 董丽雅