云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第579号
上诉人（原审原告、反诉被告）范爱祥，男，1979年1月10日出生，汉族，嵩明小街微强土石方工程处业主。
特别授权诉讼代理人柴林、邝松正，云南大韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司。住所地：昆明市西园北路****号。
法定代表人徐联祥，董事长。
特别授权诉讼代理人肖胜德，云南亮剑律师事务所律师。
上诉人范爱祥与上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司（以下简称“腾龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下案件事实：原告系嵩明小街微强土石方工程处业主，2013年5月1日，原、被告签订种植土工程施工协议书书，约定被告将昆明市第十污水处理厂建设工程园林绿化工程种植土填土分包给原告施工，协议中约定开工日期为2013年5月7日，合同单价为固定综合包干单价，37元／立方米，此单价包含种植土填土、粗整形、碾压、含税、含运费、完成此项工作的全费用。工程费的支付方式为所有工程完工后付工程款的80%，竣工验收后3个月内支付至95%，预留工程结算价的5%作为质保金，半年内付清。工程质量要求为一次性验收合格，工程验收达不到一次性验收合格标准时，由原告承担被告全部损失。工程量的确认按现场根据规范实际收方，工程量确认及签证事实联签制，由现场工程师、项目经理、成控主管及负责人签字确认。协议签订后，原告于2013年5月7日进场施工，2013年8月9日左右离场，根据原告庭审中提交的四份工程量现场确认单计算，原告种植土回填工程量为12941.9立方米，按照双方合同约定单价37元／立方米计算，工程款总计为478850.3元。原告施工结束后共计收到被告支付的工程款40万元，被告在原告工程完工后并未对原告工程进行验收结算，在原告种植回填土上种植了绿化苗木。2013年8月31日，原告制作土方结算书提交给被告，被告签收后未给予原告答复。2014年3月15日，北京致远工程建设监理有限责任公司、昆明市第十污水处理厂工程监理部向被告下发工程整改通知单，通知其承建的昆明市第十污水处理厂建设工程园林绿化工程项目绿化施工中苗木死亡较多，要求将死亡苗木全部更换，并且提出种植区部分回填高度不符合设计图中种植区标高要求，回填种植土透水性差，不满足设计要求，要求被告在2014年6月30日前整改完毕。现原告认为被告拖欠其工程款未付，且施工过程中造成机械停工、窝工损失，故诉至法院，请求判令：一、被告支付尚欠原告的工程款393380.3元（包含种植土方工程款78850.3元、停工损失费154000元、挖机装载机施工费160530元）及自2013年7月9日至款项给付之日止的同期银行贷款利息；二、被告承担本案诉讼费。被告则认为原告提供的种植回填土不符合质量约定，造成被告绿化工程的整改损失，针对原告本诉请求，提出反诉，请求判令：一、反诉被告支付反诉原告工程整改费494600.6元；二、反诉被告支付反诉原告违约金39317.6元；三、反诉被告承担本案诉讼费。
一审法院认为：原告系有相应土石方工程、绿化施工资质的个体工商户，其与被告签订种植土工程施工协议书，承包昆明市第十污水处理厂工程园林绿化的种植土回填工程，该协议内容并不违反法律规定，系双方真实意思表示，原、被告均应当按照协议履行义务。原、被告在庭审过程中对原告实际施工量存在争议，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案原告提供了由被告现场项目经理签字确认的工程量现场确认单，证实了原告种植土土方的回填工程量为12941.9立方米，按照双方合同约定单价37元／立方米计算，工程款总计为478850.3元，扣除被告已支付原告的工程款400000元后，被告尚欠原告工程款为78850.3元。被告辩称工程量现场确认单签名应当是联签制，但该辩解只是被告单位内部的管理制度规定，并不能以此对抗原告的主张，本院对此辩解不予采纳。按照原、被告协议约定的付款方式，被告应当支付尚欠原告的工程款78850.3元。对原告所主张的机械台班费及停工、窝工损失，因双方在协议中并未约定费用如何承担，而双方所约定的合同单价为包干价，故本院认为原告要求被告支付其机械台班费及停工、窝工损失的诉讼请求并无事实及法律依据，本院不予支持。对原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼主张，因原、被告之间对此并没有有约定，本院只能按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自应付工程价款之日计算，双方没有明确付款时间的，自提交结算文件之日计算。对被告提出的反诉请求，本院认为，被告认为原告所回填的种植土不符合质量要求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案原告种植土回填工程完工后，于2013年8月31日向被告提交了工程结算书，但被告并未组织进行工程竣工验收，在种植土回填后就进行了绿化苗木的种植，直至2014年3月工程监理公司发出整改通知后，被告才提出原告工程质量存在问题，被告怠于行使自己的权利，在工程未进行验收的情况下即对原告所承包工程进行了下一步使用，根据上述法律规定，被告现在以使用部分不符合约定主张权利的，依法不予支持，故本院认为，被告提出的反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条的规定，判决：“一、由被告（反诉原告）云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告范爱祥工程款78850.3元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年8月31日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回原告（反诉被告）范爱祥的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的诉讼请求。”本诉、反诉案件受理费11901元，由被告腾龙公司承担6701元，原告范爱祥承担5200元。
一审宣判后，双方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人范爱祥上诉称：一、上诉人在本案中主张的台班费属于合同之外施工内容的台班费，不属于合同约定的包干价范围内，一审判决对该部分事实认定不清，导致判决错误。二、上诉人的停工、窝工损失既是客观事实，又有被上诉人的认可确认，应当予以支持，一审判决不支持是错误的。综上，请求二审法院：一、维持一审判决第一项、第三项；二、撤销一审判决第二项，改判由被上诉人支付上诉人停工窝工损失154000元、机械台班费160530元，合计314530元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止）；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人腾龙公司上诉并答辩称：一、一审判决认定事实错误，一审庭审中上诉人出具了涉案项目监理单位出具的《工程整改通知书》以及在整改过程中与第三方所签订的《协议书》及付款发票，上述证据足以证实工程出现质量问题、上诉人自行整改支出了相应的整改费，一审判决对上诉人主张的整改费用不予支持是错误的。二、一审判决适用法律错误，一审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定认定工程未经验收就投入使用应视为竣工验收完毕是错误的，依据双方所签订的《种植土工程施工协议书书》第一条之约定，涉案项目系业主方验收（即全部施工完毕后整体验收）。即使上诉人未经验收使用工程存在过错，但该过错不能覆盖被上诉人工程质量不合格并造成上诉人进行整改的事实，被上诉人应当承担相应的责任。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第三项，改判由被上诉人向上诉人支付494600.6元及违约金39317.6元；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
针对上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的上诉，范爱祥答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
二审中经询问双方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人范爱祥对一审判决确认的事实没有异议，上诉人腾龙公司不认可范爱祥种植回填土的工程量为12941.90立方米，认为工程量应以其自行计算的7260立方米为准，腾龙公司对一审判决确认的其它事实没有异议。对一审判决确认的双方当事人均无异议的事实本院予以确认，腾龙公司所提异议是否成立，本院将在说理部分予以阐述。
二审另查明：一、2013年5月8日至2013年8月8日期间，范爱祥使用夏盛50装载机和日立230挖机作业，工作内容为抬土整理场地路面、帮甲方抬钢筋、推车、修路、抬沙、抬碎石到广场、抬料子修水池、抬树苗、搬运二次红土、抬土、抬废土、抬施工剩余石材及建筑垃圾、对场内积水地方进行修平、平整场地、对场地湿土进行收集、集水填坑、对生活用水挖沟和回填平土、对消防用水主管道进行开挖、帮甲方吊钢管、对种植土进行松土和平整、回填管道土方、挖沟、修建临时道路、挖水池、收集废土等。上述工作内容及台班时间均有李海东的签字确认。二、2013年7月9日的《工程量现场确认单》中载明由于停工导致范爱祥两个月的机械和人工损失，具体为2013年5月7日至2013年7月8日，日立230机90000元、夏盛50机40000元，人工（按照每人每天60元计算）24000元。彭泽锋和李海东在该确认单中对范爱祥上报的停工时间及机械闲置的情况予以认可，并注明停工系交叉施工及天气因素等影响。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、范爱祥所施工的种植回填土工程量是多少？二、腾龙公司是否应支付范爱祥机械台班费？如应支付，数额是多少？三、腾龙公司是否应支付范爱祥停工损失？如应支付，数额是多少？四、范爱祥是否应向腾龙公司支付工程整改费及违约金？如应支付，数额是多少？
本院认为：针对第一个争议焦点，对于工程量确认，《种植土工程施工协议书书》第6.3条约定：“工程量确认及签证：实施联签制（须经现场专业工程师易坤林、项目经理彭泽锋、成控主管翁媛媛，成控负责人任春梅签字确认），单份签证时间为：48小时内，如签字不全结算时将不给予核算。”本案中，范爱祥提交的四份工程量现场确认单虽未严格按照合同约定实行联签，但其上有易坤林、李海东、彭泽锋、李世雄、翁媛媛的签字，上述人员均为腾龙公司的员工，且其中三人为合同约定的有权确认工程量的人员，李海东与李世雄虽不是合同约定的确认工程量的人员，但在2013年6月25日至6月29日的工程量确认单中李世雄作为发包单位与彭泽锋共同对工程量进行确认，在2013年6月1日至6月30日的工程量确认单中李海东作为专业工程师与彭泽锋、翁媛媛共同对工程量进行确认，上述证据表明在实际履行合同过程中，李世雄及李海东也有权对工程量进行确认，故一审判决以上述四份工程量确认单作为认定工程量的依据，确认范爱祥完成的种植土土方回填工程量为12941.90平方米，并无不当，本院予以维持。腾龙公司关于工程量应当以其自行按照图纸计算的数量为准的主张，与合同约定不符且缺乏相应依据，本院对此不予支持。对于工程价款，按照合同约定的单价37元／立方米计算，为478850.30元，扣除已付款400000元，腾龙公司还应向范爱祥支付工程款78850.30元。对于工程款利息，
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，腾龙公司于2013年8月31日签收了范爱祥提交的工程结算书，故其应当自2013年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向范爱祥支付欠付工程款利息。
针对第二个争议焦点，首先，《种植土工程施工协议书》所约定的工程内容仅为绿化种植土填土，合同3.2条并约定“甲（腾龙公司）乙（范爱祥）对施工期间新增施工内容的单价应积极协商确认，协商不成的依照市场价格执行。”经审查范爱祥提交的机械台班使用明细表中所载明的机械台班用途，并不包含种植土回填，并且根据双方合同约定，种植土回填系单价包干，37元／立方米的单价已经包含机械台班费，不需要单独结算，而范爱祥主张的机械台班工作时间和工作内容则是单独进行签证，根据上述事实及证据，本院认定范爱祥主张的机械台班费不包含在合同范围内，应单独计算工程款，一审判决对此事实认定有误，本院予以纠正。其次，对于台班费用单价，范爱祥主张按照其提交的《嵩明小街微强土石方工程处云南农科院项目合同以外报价表》中载明的单价计算，本院认为，该报价表中所涉工程项目与本案无关，发包方也不是腾龙公司，与本案不具有关联性，不能作为确定本案工程台班费单价的依据，范爱祥的该主张不成立，本院不予支持。本院参照《云南省施工机械及仪器仪表台班费用定额》的规定，确定日立230挖机的台班费为240元／小时，夏盛50装载机的台班费为170元／小时，经计算，日立230挖机使用243小时，夏盛50装载机使用314.5小时，故腾龙公司应支付范爱祥机械台班费共计111785元（240元／小时×243小时＋170元／小时×314.5小时）。本案中，范爱祥已于2013年8月31日将该部分工程款一并计入结算递交腾龙公司审核，故腾龙公司亦应按照前述支付工程欠款利息的标准向范爱祥支付欠付机械台班费利息。综上，腾龙公司应向范爱祥支付工程款190635.30元（111785元＋78850.30元）并支付该款自2013年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
针对第三个争议焦点，根据范爱祥提交的2013年7月9日的工程量现场确认单所载明的内容，在施工过程中确实存在由于发包方的原因导致范爱祥停工两个月的情形存在，腾龙公司应当给予范爱祥一定的补偿，但范爱祥主张的停工损失154000元系其单方计算，未经腾龙公司认可也缺乏相应证据支持，本院不予采信，本院酌情判决由腾龙公司支付范爱祥停工损失50000元。
针对第四个争议焦点，根据腾龙公司提交的整改通知单所载明的内容可知，涉案工程存在回填高度不符合设计图中种植区标高要求、回填种植土透水性差不满足设计要求的质量问题，范爱祥抗辩认为该工程已经投入使用故腾龙公司无权主张整改费用，本院认为，根据查明的案件事实，该工程确实存在质量问题，并且由于工程的特殊性质量问题如未投入使用很难被发现，故范爱祥仍然应当向腾龙公司支付整改费用。腾龙公司主张范爱祥应向其支付整改费494600元，因腾龙公司所提交证据均形成于其与案外人之间，且从其与案外人所签合同和所作结算的内容来看，已超出范爱祥的工程承包范围，故本院对此不予支持，本院酌情判决范爱祥向腾龙公司支付整改费用100000元。对于腾龙公司主张的违约金，因范爱祥已经承担了整改费用以弥补腾龙公司的损失，故本院对此不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，导致对本案处理有误，本院予以纠正。上诉人范爱祥及上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第374号民事判决；
二、由上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人范爱祥支付工程款190635.30元并支付该款自2013年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
三、由上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人范爱祥支付停工损失50000元；
四、驳回上诉人范爱祥的其它诉讼请求；
五、由上诉人范爱祥于本判决生效之日起十日内向上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司支付工程整改费用100000元；
六、驳回上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本、反诉案件受理费及二审案件受理费共计23802元，由上诉人范爱祥承担10000元，由上诉人云南腾龙园艺绿化工程技术有限公司承担13802元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审 判 长 田 庄
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 韩佩君