山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋09刑终211号
抗诉机关定襄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周斌，男，1987年4月7日出生，山西省定襄县人。2016年12月9日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被定襄县公安局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕，2018年3月26日被定襄县人民法院取保候审，2018年4月13日被定襄县人民法院决定逮捕，2018年4月16日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
上诉人（原审被告人）李永刚，男，1981年8月19日出生，山西省晋中市人。2016年12月9日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被定襄县公安局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕，2018年3月26日被定襄县人民法院取保候审，2018年4月13日被定襄县人民法院决定逮捕，2018年4月16日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，1988年8月5日出生，山西省定襄县人。2016年12月9日因涉嫌犯非法运输枪支罪被定襄县公安局刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕，2017年4月28日被定襄县人民检察院取保候审，2017年7月13日被定襄县人民法院取保候审，2018年4月13日被定襄县人民法院决定逮捕，2018年4月16日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
定襄县人民法院审理定襄县人民检察院指控原审被告人周斌、李永刚犯非法买卖枪支罪、原审被告人李某犯非法运输枪支罪一案，于2018年4月25日作出（2017）晋0921刑初52号刑事判决。判后，定襄县人民检察院提出抗诉，原审被告人周斌、李永刚、李某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员贾福梅出庭履行职务，原审被告人周斌、李永刚、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年9月，被告人李永刚多次从淘宝网购买了”快排”气枪的配件，组装成两支”快排”气枪后分别以600元和300元的价格将两支”快排”气枪出售给周斌。
2016年10月到11月期间，被告人周斌将其向李永刚购买的两支”快排”气枪分别以700元和600元的价格卖给赵某1和赵某2�
2016年12月7日，被告人李某驾驶×××雪佛兰轿车，被告人周斌乘坐，拉着一把周斌自己购买配件后组装的”快排”气枪，又到李永刚位于北大街艺家祥装饰城的住处取了一把李永刚组装的”秃”气枪后到了南王村村北路口准备出售时被公安民警发觉，二人逃离现场。
2016年12月22日经忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（痕）字[2016]0054号《枪支、弹药鉴定书》鉴定，向周斌、赵某2、李某扣押的检材认定为气枪，具有致伤力。
另查明，2006年8月30日李某因涉嫌抢劫罪、强奸罪被定襄县人民检察院决定不予起诉。2010年12月10日周斌曾因违反消防规定被太原市万柏林分局东社派出所行政拘留二日。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、证人赵某1、赵某2的证言、被告人周斌、李永刚、李某的供述可相互印证证实三被告人的犯罪时间、地点及过程。
2、受案登记表、立案决定书、延长审限呈批表、延长审限决定书等证实案件的来源及相关程序合法。
3、到案经过，被告人供述可证实三被告人的到案过程。
4、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片可证实公安机关扣押涉案枪支和作案工具的情况。
5、检查笔录及照片证实公安机关对李某的车牌号为×××的银灰色轿车进行了检查，查获”快排”黑色气枪一把及黑色充气管一支。
6、忻州市公安司法鉴定中心出具的（忻）公（司）鉴（痕）字[2016]0054号鉴定意见书可证实：向周斌、赵某2、李某扣押的检材认定为气枪，具有杀伤力；向赵某1扣押的检材认定为气枪，不具有杀伤力。
7、前科劣迹调查表证实周斌曾于2010年12月10日因违反消防规定被太原市万柏林分局东社派出所行政拘留二日，李永刚和李某无犯罪记录。
8、定襄县人民检察院2006年8月30日定检刑不诉（2006）2号不起诉决定书证实李某因涉嫌抢劫罪、强奸罪被定襄县人民检察院决定不予起诉
9、常住人口基本信息证实三被告人系完全刑事责任能力人。
以上证据经当庭质证，被告人周斌、李永刚、李某均无异议，予以确认。
原审法院认为，被告人周斌、李永刚违反枪支管理规定，非法买卖枪支，犯罪事�清楚，证据确实充分，其行为均已构成非法买卖枪支罪；被告人李某违反枪支管理规定，非法运输枪支，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法运输枪支罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李某的辩护人认为被告人系自首的辩护意见，原审法院认为，被告人是在公安干警与其家人规劝后主动到公安机关投案，构成了自动投案，但成立自首还需另外一个条件是到案后必须如实交待犯罪事实，而公安机关提供的李某到案经过与补充侦查笔录均反映了李某自动投案后没有全部如实供述其犯罪事实，且其投案前将涉案枪支隐匿于留晖村内道边的水道内，故辩护人认为被告人李某构成自首的辩护意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人周斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；（二）被告人李永刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；（三）被告人李某犯非法运输枪支罪，判处有期徒刑三年；（四）将公安机关扣押的未随案移送的涉案气枪两支由公安机关依法处理。作案工具车牌号为×××的银灰色轿车一辆依法予以没收。
判后，定襄县人民检察院认为原判适用法律不当，提出抗诉，具体理由如下：近年来，一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任及裁量刑罚时唯枪支数量论违背罪责刑相适应原则的要求，因此，最高人民法院、最高人民检�院于2018年3月8日公布、2018年3月30日起施行的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，要求对此类案件的处理坚持宽严相济刑事政策，从枪支数量、致伤力大小、行为人认知等主客观方面综合考量，避免唯枪支数量论。根据宽严相济刑事政策的要求，就涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支、气枪铅弹案件而言，应当重点打击以牟利、实施其他犯罪为目的，或者涉案枪支易于通过改制提升致伤力，以及行为人具有前科情节等情形，对于以收藏、娱乐为目的，涉案枪支致伤力极低，主观上难以认识到系枪支，行为人系初犯、偶犯等情形的，应当体现从宽的精神。本案从动机上来看，被告人周斌、李永刚爱好枪支，分别从网络购买了枪支配件，自行组装后予以出卖；而被告人李某则是在驾车和周斌携带枪支打鸟的过程中，因�斌接了电话有人要购买枪支，让李某和其去李永刚处取枪，李某在碍不过的情况下，和周斌去取枪，其主观上虽然是故意，但是一种被动的、不情愿的故意，与李永刚、周斌的积极主动具有本质上的不同；客观上来讲，李某既没有牟利的目的，也没有接触过枪支，更没有实施其他违法犯罪，没有造成严重后果，因此，对其量刑应当与其他二被告人区别开来，依法从宽，并适用缓刑。
原审被告人周斌提出上诉，理由如下：我没有以买卖枪支牟利，原判量刑重。
原审被告人李永刚提出上诉，理由如下：我没有从中牟利，原判量刑重。
原审被告人李某提出上诉，理由如下：应认定自首情节，原判量刑重。
出庭检察员�表意见：1、本案事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。2、本案中李某在公安机关思想工作和父母规劝下自动投案，归案后在公安机关思想教育下供述了案发当日的犯罪事实，请二审法院结合李某的几次供述，依法予以认定。3、被告人李某无牟利的目的，也没有接触过枪支，更没有实施其他违法犯罪，没有造成严重后果，对其量刑应区别于其他二被告人，定襄县人民检察院的抗诉意见应予支持，但是否适用缓刑，请二审法院结合被告人的认罪悔罪态度、社区证明等予以决定。其余二被告人，一审量刑均在法定刑幅度内。综上，建议二审法院在查明事实的基础上，根据各被告人的罪行、认罪悔罪态度，一贯行为表现、再犯的可能等情况作出罚当其罪的判决。
上诉人周斌、李永刚、李某均表示认罪悔罪，希望从轻处罚。
二审经审理查明，2016年9月，被告人李永刚多次从淘宝网购买了”快排”气枪的配件，组装成两支”快排”气枪后分别以600元和300元的价格将两支”快排”气枪出售给周斌。
2016年11月份，被告人周斌将其向李玉刚购买的两支”快排”气枪分别以700元和600元的价格卖给赵某1和赵某2。
2016年12月6日下午，周斌打电话给李永刚，称有人想买李永刚的”秃”气枪。李永刚电话中称：如果有人愿意买，要求周斌给其3400元就行。
2016年12月7日下午18时许，原审被告人李某到周斌家，叫周斌拿上其”快排”气枪去打鸟。后周斌乘坐由李某驾驶的×××雪佛兰轿车，行驶到管庄时，周斌接到气枪购买人的电话，便要求李某开车去李永刚所在的艺家祥装饰城去取枪。开始李某不愿意去，经周斌再三要求，李某表示同意。在艺家祥装饰城门口，李永刚将其”秃”气枪交给周斌后，李某驾车将周斌拉到××村口。等待过程中，被定襄县公安局治安大队民警发觉，查缉过程中，周斌携”秃”气枪逃跑，李某驾车逃跑。
另查明，事发当晚公安民警前往李某家中对其进行传唤，经家属电话规劝，在外躲避的李某主动向公安机关投案。2010年12月10日周斌曾因违反消防规定被太原市万柏林分局东社派出所行政拘留二日。
案发后，公安机关从南王乡李某家附近将周斌所有的”快排”黑色气枪一把以及黑色充气管一支予以扣押；从南王村东北角一废弃院落将周斌持有的”秃”气枪一支予以扣押；从赵某1、赵某2家分别查获”快排”黑色气枪一支。经鉴定，向周斌、赵某2、李某扣押的疑似枪支认定为气枪，具有致伤力；向赵某1扣押的疑似枪支一支不认定为气枪，不具有致伤力。
认定上述事实的证据与原判认定的一致，予以确认。
二审审理期间，经本院委托，定襄县司法局出具定司社调字（2018）22号调查评估意见书，评估意见为被告人李某适用社区矫正。
本院认为，上诉人（原审被告人）周斌、李永刚违反国家关于枪支管理的规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；上诉人（原审被告人）李某违反国家关于枪支管理的规定，非法运输枪支，其行为已构成非法运输枪支罪。案发后，上诉人李某经亲属规劝后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。相比上诉人周斌、李永刚，上诉人李某犯罪情节较轻。综合考虑其犯罪事实、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，结合定襄�司法局出具的调查评估意见，对其可适用缓刑。定襄县人民检察院所提抗诉理由中的合理部分，依法予以支持。上诉人李永刚在短期内连续从网上购买枪支配件并组装后予以出售，社会危害性较大。上诉人周斌在向李永刚购买枪支后加价出售，明显有牟利的目的，该二人所提原判量刑重的上诉理由，不应予以采纳。关于原判认定李某所有的车牌号为×××银灰色轿车一辆为作案工具并予以没收的问题，《刑法》第六十四条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本院认为，对作案工具的认定须在刑法规定的范围内综合全案实际情况予以考量。汽车作为日常生活中一种交通工具，在认定为作案工具时应当符合目的性和专门性的特点，即为犯罪目的而准备及专门用于实施犯罪。在对作案工具作出处理时应遵循比例性原则，即考虑犯罪的危害程度与犯罪工具价值之间的比例关系。本案中，上诉人李某出于打鸟的目的，将周斌的气枪放置于自己车中运输，期间在不情愿的情况下，应周斌再三要求，对周斌从李永刚处所取气枪实施了运输行为，进而触犯刑法构成犯罪。涉案汽车并非为实施犯罪而准备，亦非专门用于实施犯罪，其价值相比于李某的犯罪情节也有较大悬殊，故不应认定为作案工具并予没收。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持定襄县人民法院（2017）晋0921刑初52号刑事判决第（一）（二）项，即（一）被告人周斌犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；（二）被告人李永刚犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；
二、撤销定襄县人民法院（2017）晋0921刑初52号刑事判决第（三）（四）项，即（三）被告人李某犯非法运输枪支罪，判处有期徒刑三年；（四）将公安机关扣押的未随案移送的涉案气枪两支由公安机关依法处理。作案工具车牌号为×××的银灰色轿车一辆依法予以没收；
三、上诉人（原审被告人）李某犯非法运输枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、公安机关扣押的未随案移送的涉案气枪、打气筒由公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长刘泳江
审判员郎丽英
审判员侯亮
二Ο一八年七月二十日
书记员张敏