天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2992号
上诉人（原审被告、原告）：北京山九物流有限公司天津分公司，住所地天津经济技术开发区渤海路34号。
主要负责人：多田哲人（TADAAKIHITO），副总经理。
委托诉讼代理人：刘芬，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）:徐莉，女，1982年4月8日出生，汉族，现住天津经济技术开发区。
上诉人北京山九物流有限公司天津分公司（以下简称山九物流公司）因与被上诉人徐莉劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初83697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人山九物流公司的委托诉讼代理人刘芬、被上诉人徐莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山九物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判山九物流公司不支付徐莉违法解除劳动合同经济赔偿金及2017年6月份工资差额、防暑降温费。事实和理由：一审法院事实认定、法律适用错误，现有证据能够证明徐莉删除了公司电脑的重要资料，公司解除与徐莉的劳动合同属于合法解除，无需支付经济赔偿金。徐莉的工资数额因缺少工资条而无法核对，但实发数额基本一致。
徐莉辩称，其没有删除公司电脑文件，且该文件公司有相应的存档，不会造成公司损失。认可一审法院判决。
徐莉向一审法院起诉请求：1、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的2017年6月份工资差额共计人民币1900元；2、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的2017年7月份工资共计2050元；3、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的2009年9月份至2009年11月份、2017年8月份至2017年9月份保险及公积金共计10500元；4、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的2009年采暖费金额共计580元；5、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的2015年少发一个月防暑降温费共计158元；6、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的2013年1月份至2017年7月份每月工资差额500元，共计27500元；7、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的2017年6月份及7月份防暑降温费共计316元；8、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的辞退癌症员工的经济补偿金，每工作一年补偿一个月工资的两倍赔偿，共计8年，金额共计134000元；9、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的癌症术后工作2015年4月至2017年4月患病医疗期工资金额共计130000元；10、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉的一次性医疗补助400000元，生活补助100000元，金额共计500000元；11、请求判令山九物流公司支付所欠徐莉2009年9月至11月及2017年8月至今未上保险期间的失业、医疗补助金共计20000元。
一审法院认定事实：徐莉于2009年9月7日进入山九物流工作，岗位为总务人事，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2013年9月7日开始履行的无固定期限劳动合同。
2017年6月23日，山九物流以徐莉故意删除作为公司资产的重要电子数据为由，依据《公司规定·X赏罚表彰改善提案规定》第3条第5项第（5）号与徐莉解除劳动关系。徐莉认可已经收到该解除决定，但认为其不存在删除重要数据的情况。
徐莉认为2017年6月仅收到工资1433.05元，存在差额，为此提交2016年1月至2017年6月工资条。山九物流在庭审时对上述工资单的真实性不认可，但在仲裁阶段公司陈述，对徐莉提交的工资条除2017年6月实发数额外其余部分无异议。同时，公司认可2017年6月实际发给徐莉的工资数额为1433.05元。公司和徐莉均认可仲裁阶段对于徐莉2017年6月工资的算法，即2017年6月共休16.5天病假、5.5天年假，核算出的工资加上2017年5月加班费，减去社会保险个人担负部分、公积金个人部分。同时双方当事人当庭均认可徐莉2017年5月加班费为1291.95元，社会保险个人担负部分为675.05元、公积金个人部分为647元。由此计算徐莉2017年6月所得工资数额应为2053.56元。徐莉对上述2017年6月应发工资金额无异议，但认为该部分工资需加上2017年6月防暑降温费158元。
徐莉认为其已向公司请了2017年7月的病假，故依照最低工资标准主张2017年7月工资。
山九物流认可没有给徐莉发放2009年采暖费及2015年的防暑降温费差额，同时，亦认可仲裁裁决中裁定的上述两项费用的金额。
徐莉提出2015年4月20日因病开始休病假至2015年5月5日，其后一直正常工作至2017年5月19日，其医疗期应为两年，因此山九物流应支付其未休医疗期工资。公司对于个人在上述期间休病假事实无异议，但对其主张未休医疗期工资不认可，认为没有任何依据。同时，徐莉认可休病假期间及之后正常工作期间公司支付了其工资。
另查明，徐莉依据其提供的工资单主张其离职前十二个月平均工资为7064.78元，山九物流依据其提交的业务付款回单主张徐莉离职前十二个月平均工资为4353.61元。
2017年7月17日，徐莉向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，仲裁请求为:1、支付2017年6月扣除的工资3000元；2、支付解除劳动合同经济补偿金180000元；3、支付2015年4月至2017年4月患病医疗期工资130000元；4、支付一次性医疗补助400000元、生活补助100000元；5、支付2009年采暖费580元；6、支付2015年少发的防暑降温费158元；7、支付2009年9月至11月医疗险损失1000元、失业险损失3000元；8、支付2013年1月至2017年7月每月工资差额500元；9、支付2017年7月工资7600元；10、支付2017年1月至7月期间失业险损失10000元。该会于2017年9月6日作出仲裁裁决，裁定山九物流支付徐莉2017年6月工资差额768.5元，山九物流支付徐莉解除劳动合同经济补偿金52112.4元，山九物流支付徐莉2009年冬季取暖补贴335元及2015年防暑降温费差额140.6元。同时，驳回徐莉其他仲裁请求，徐莉与山九物流均不服仲裁结果，提起诉讼。
一审法院认为，关于徐莉主张辞退癌症员工的经济补偿金134000元一节，经释明，徐莉当庭表示其主张的系山九物流违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金。此项请求虽与其仲裁时主张的解除劳动合同经济补偿金不同，应视为其变更了诉讼请求。但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，因该诉讼请求与讼争的劳动争议有不可分性，故对徐莉的该项请求依法予以审理。对于该项请求，双方争议焦点为山九物流与徐莉解除劳动合同是否为违法解除。本案中，山九物流认为徐莉存在故意删除作为公司资产的重要电子数据的行为，以该行为违反了《公司规定·X赏罚表彰改善提案规定》第3条第5项第（5）号即“故意损坏公司的设备、机器、产品、资材及公司文件、财务账簿，或企图损坏时”为由，与徐莉解除劳动关系。就此，公司需对以下事项承担证明责任。其一即徐莉所使用的工作电脑发生了资料丢失的情况，其二即丢失的资料系被人为故意删除，其三即故意删除资料的行为系徐莉所为。公司证明徐莉使用的工作电脑发生资料丢失的证据一系邮件，邮件内容系公司通过邮件告知徐莉其电脑中有大量文件丢失，二系证人张某的证词。上述证据本质上均系山九物流方面人员单方的陈述，但虑及本案庭审中，徐莉对此事实并未否认，对该事实予以确认。山九物流欲证明徐莉电脑中重要文件丢失是由于被人为删除及删除时间的证据系证人李某的证词、电脑数据恢复过程的视频及恢复的数据资料，由于恢复电脑数据资料的行为均为证人李某所为，故上述证据的核心系李某的证词。该证人陈述根据其专业知识，可以100%断定资料被人为删除的时间为2017年5月19日。但该证人在出庭作证时陈述其并非专业从事数据恢复人员，亦没有恢复软件的资质。同时，山九物流亦未提供该证人具有专业资质的证明及其所使用软件的有效性证明。故对该证人断定电脑中资料系被人为删除及删除的时间的证言，无法采信。山九物流欲证明其认为系被人为故意删除的文件的删除人系徐莉的证据系李某、张某、黄某的证言、公证书、公司邮箱管理记录及个人简历。公司提供上述证据系欲证明在其认为的公司文件被故意删除的时间内，仅有徐莉拥有电脑密码，且他人没有办公室钥匙，故可以断定故意删除文件的人仅有徐莉，同时，认为徐莉亦有删除公司邮箱邮件的行为、徐莉有离开公司的打算，故其具有删除文件的动机。但公司提交的上述证据均为间接证据，并不能直接反应资料系徐莉故意进行删除的事实，资料系徐莉故意删除系公司进行的主观推断。而根据公司提交的上述间接证据，并不能必然得出系徐莉故意删除公司文件的结论。相反，根据张某、黄某的证言，可得出知晓徐莉电脑密码的并非徐莉一人，且徐莉办公室存在不上锁的情形，亦有他人经常出入徐莉办公室的结论。通过上述证言，更可排除徐莉对于涉案电脑进行操作的唯一性。综上所述，无法得出山九物流电脑中的资料系徐莉故意删除的结论，山九物流以此理由与徐莉解除劳动关系缺乏事实及法律依据，故其解除行为显系违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。劳动者不要求继续履行劳动合同的或劳动合同已不能继续履行的，用人单位应支付双倍的解除劳动合同经济赔偿金。现徐莉已不要求继续履行劳动合同，山九物流应当依法支付经济赔偿金。双方劳动合同解除时间应认定为山九物流解除决定书上载明的日期即2017年6月23日。至于赔偿金的计算，经庭审查明，徐莉的工作年限为2009年9月7日至2017年6月23日，同时，根据山九物流在仲裁阶段认可的徐莉提交的工资条，可计算得出徐莉离职前十二个月平均工资为6514.05元。综上，山九物流应支付徐莉的经济赔偿金数额应为104224.8元（6514.05×8×2=104224.8元）。故对于徐莉该项主张中合法部分，予以支持，超出部分，不予支持。
关于徐莉主张的2017年6月工资差额及2017年6月防暑降温费一节，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双方均认可2017年6月公司向徐莉实际发放工资数额为1433.05元。依照公司和徐莉均认可的工资计算方法，可计算出徐莉2017年6月所得工资数额应为2053.56元。公司依法应就差额部分进行补发。同时，依据规定，山九物流应支付徐莉2017年6月防暑降温费，而山九物流未支付，且仲裁对于该项费用与2017年6月工资一并进行了处理，故山九物流亦应在本案中就此费用对徐莉予以补发。经计算，山九物流向徐莉补发工资数额（含2017年6月防暑降温费）应为778.51元，故对于徐莉上述主张中合法部分，予以支持，超出部分，不予支持。
关于徐莉主张的2017年7月份工资的诉讼请求，因双方劳动关系已于2017年6月23日解除，且其后徐莉亦未提供劳动，故对于徐莉的该项请求，因无事实及法律依据，不予支持。
关于徐莉主张的关于山九物流支付所欠的2009年9月至2009年11月，2017年8月至2017年9月保险及公积金的诉讼请求、要求公司支付2017年7月份防暑降温费的请求及要求支付2017年8月至今未上保险期间的失业、医疗补助金的请求，因未经仲裁前置程序，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，劳动争议案件向人民法院起诉需以仲裁程序为必经程序，故对于徐莉上述请求，依法不予审理。
关于徐莉主张的2015年防暑降温费及2009年冬季取暖补贴差额的诉讼请求，上述请求原本已超一年仲裁时效，但公司当庭认可对于上述费用未予支付，且撤回了关于不予支付上述项目的诉讼请求，视为认可仲裁裁决对于上述两项费用的处理，予以照准。公司应就上述费用向徐莉予以支付。
关于徐莉主张的2013年1月至2017年7月期间每月工资差额500元的诉讼请求，徐莉证明该项工资差额实际存在的证据不足，无法支持。
关于徐莉主张癌症术后工作2015年4月至2017年4月患病医疗期工资金额共计130000元，因徐莉认可其休假期间公司已支付其工资，故其主张医疗期工资无事实及法律依据，无法支持。
关于徐莉主张公司应支付其一次性医疗补助及生活补助的诉讼请求，其就该主张并未提交充分证据予以证实，该主张无事实及法律依据，无法支持。
关于徐莉主张2009年9月至11月未为其缴纳社会保险造成的医疗险损失及失业险损失，其未就该损失提供充分证据，对于该主张无法支持。
关于徐莉在仲裁期间主张的2017年1月至7月失业险损失，因山九物流已为其缴纳了2017年1月至7月失业保险，且本次诉讼中徐莉并未将此期间损失作为诉讼请求，应视为认可仲裁的裁决结果。
一审法院判决：“一、北京山九物流有限公司天津分公司于本判决生效之日起五日内支付徐莉违法解除劳动合同经济赔偿金104224.8元；二、北京山九物流有限公司天津分公司于本判决生效之日起五日内支付徐莉2017年6月工资差额及2017年6月防暑降温费差额合计778.51元；三、北京山九物流有限公司天津分公司于本判决生效之日起五日内支付徐莉2009年冬季取暖补助335元及2015年防暑降温费差额140.6元；四、驳回徐莉其他诉讼请求；五、驳回北京山九物流有限公司天津分公司全部诉讼请求。”
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。双方提交的《技术维护服务合同》、《指派技术人员的函》、徐莉社会保险参保人员缴费查询单等证据，均不属于新证据，且无法证明待证事实，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中,山九物流公司上诉主张因徐莉故意删除损坏公司电脑文件的事实，故而依据公司规章制度予以解除劳动合同，但现有证据尚无法证明该事实的存在，且山九物流公司未提交证据证明公司存在重大损失，故山九物流公司的该项上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济赔偿金数额以及2017年6月份工资差额的计算问题，因山九物流公司对于徐莉所提交的工资条未能提供反驳的证据，且该工资条所载数额与实际发放情况相吻合，一审法院以此计算经济赔偿金基数及工资差额，处理并无不当，应予维持。关于徐莉诉讼请求中不应包含违法解除经济赔偿金问题，经一审庭审释明后，徐莉予以了明确，虽然该诉请较徐莉的仲裁申请事项有增加，但因该诉讼请求与本案纠纷具有不可分性，一审法院对此一并予以审理，处理并无不当，应予维持。
综上所述，山九物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人北京山九物流有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱立军
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一八年四月十三日
书 记 员 底 健