内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第1073号
上诉人（原审被告）于晓艳，女，48岁，汉族，市民，住赤峰市。
委托代理人满智芬，女，48岁，满族，市民，住赤峰市。
上诉人（原审原告）鲍云民，男，47岁，蒙古族，农民，住赤峰市。
委托代理人周东义，内蒙古源生律师事务所律师。
上诉人于晓艳、鲍云民因合伙纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2013）元民初字第2195号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人于晓艳及其委托代理人满智芬，上诉人鲍云民及其委托代理人周东义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审鲍云民诉称，2010年9月16日，双方签订了“合作施工协议书”，合作完成美丽河镇后村宿舍楼等工程，约定各投资300000元，利润按50%分配。协议签订后，鲍云民如约支付300000元交与于晓艳。现上述工程早已交付使用，截止到2012年9月份，于晓艳陆续将绝大部分工程款支取，除一部分用于工程支付以外，其他的均据为已有。经对该工程所发生的账目进行结算，于晓艳应当返还投资款204222.30元，鲍云民多次向其索要，未果，故具状起诉，请求依法判令于晓艳立即返还投资款204222.30元及利息18379.08元（自2012年9月至2013年7月，按月息9‰计算），合计222602.28元。
于晓艳辩称，鲍云民所述与事实极其不符，其请求没有事实和法律依据，依法驳回鲍云民的诉讼请求。一、双方于2010年9月16日签订施工协议书，约定“双方合作完成美丽河镇后村宿舍楼和美丽河镇公格营子小学两栋教学楼的加固改造工程，双方垫付的工程款各50%，必须在3日内支付到位，利润各按50%分配；并约定因于晓艳已经实际投入了部分资金，为了给于晓艳相应的补偿，以工程实际总造价作为计算基础，按2%计算标准提给于晓艳作为补偿；同时还约定如一方违约承担全部赔偿责任等条款”。协议签订后，鲍云民违约不按期投入工程款，于晓艳曾两次书面通知鲍云民支付工程款，但鲍云民置之不理。无奈，于晓艳为了不影响改造工程的进度，只好借钱继续施工，并雇人管理，雇人评估预算等，无形中增加了不少额外费用，这种情况的出现完全是鲍云民不按时垫付工程款造成的。故鲍云民违约行为所造成的损失应由鲍云民一人承担。双方合作施工的项目只有公格营子小学教学楼中间一栋加固工程，（鲍云民半道擅自撤出），其他加固工程都是别人施工的。二、鲍云民要求返还投资款及利息，没有事实和法律依据。因为双方是合作完成公格营子小学教学楼加固工程，所垫付资金都是均等的，所有的资金都已经投入工程中，于晓艳没有占用一分，施工过程中鲍云民违约不再垫付工程款，鲍云民怠于履行协议约定，最后，只靠于晓艳个人努力，工程才得以顺利完成。这项工程是于晓艳与爱德伦公司合作项目，当时鲍云民完全认可于晓艳与爱德伦公司签订的协议，并承诺按照爱德伦公司与于晓艳签订的协议履行，如今爱德伦公司还没有与于晓艳就该项工程结算清楚，此状况原、于晓艳间也无法进行结算。三、按照本案实际情况及双方签订的协议，双方合作施工只有公格营子小学教学楼中间一栋加固工程，如双方算账的话，应用该工程总造价扣除给爱德伦公司按工程总造价10%的管理费，扣除协议约定按工程总造价为基础2%作为于晓艳的补偿，扣除不在合同当中的门窗款，扣除借款利息和税金，扣除雇佣人员及预算员的工资等，以上应扣除的各项数额总和，已远远大于该项工程的总造价，也就是说双方所施工的这项工程没有盈利，反而亏损了。鲍云民早早撤离施工现场，对工程后期发生的费用根本不知晓，既然双方是合作关系，就应按协议认真履行，如今鲍云民违约在先，还要求返还投资款，既不合情，又不合理，请贵院查清事实明判。
原审认定事实，2010年于晓艳（乙方）与北京爱德伦工程技术有限公司（甲方）签订合作协议一份，对美丽河镇后村宿舍楼、美丽河镇公格营子小学两栋教学楼施工，协议约定，甲方同业主正式签订施工合同后，交由乙方负责施工管理；乙方按工程结算总价的10%上缴甲方总包管理费（含税金）。2010年9月16日，鲍云民、于晓艳签订合作施工协议书一份，协议约定“于晓艳与北京爱德伦工程技术有限公司合作的改造工程，属于于晓艳的合作业务，鲍云民愿意与于晓艳合作完成。鲍云民完全承认于晓艳与北京爱德伦工程技术有限公司签订的合作协议；除业主拨付的工程款，鲍云民、于晓艳双方须垫付部分工程款，垫付的款项鲍云民、于晓艳各垫付50%，每一期垫付的款项，在双方书面确认后，由各自必须在三日内将垫付款支付到位；鲍云民、于晓艳各按50%分配利润；因于晓艳已经实际投入了部分资金，为给于晓艳相应的补偿，以工程实际总造价作为计算基础，按2%计算标准提给于晓艳；所有收支单据、票据，须经双方书面签字确认方可作为财务入账的依据；双方必须按时足额及时支付工程垫付款，因单方违约不能及时垫付工程款导致工程受到损失由违约方负全责，给守约方造成的其他损失由违约方承担全部责任；北京爱德伦工程技术有限公司拨付工程款结算后，及时付给对方合作人应得款项，不得拖欠”。2011年4月2日鲍云民撤出，当时工程没有完毕，外墙保温没喷珍珠漆，墙围子没贴瓷砖，室内电没改。原、于晓艳各垫付投资款300000元。鲍云民退出后，于晓艳向爱德伦公司借款，用于工程，借款利息为84017元。
经查，工程总造价为1535610元，施工期间总支出1470225.70元，于晓艳从公司支取工程款1261440元，公司扣管理费146644.50元，代扣窗户款69165元，扣借公司款利息84017元，于晓艳尾欠公司款32573元。
庭审中，鲍云民主张利息款是于晓艳个人债务，与鲍云民无关；于晓艳主张借款用于工程，给工人开工资了。鲍云民主张10%管理费，应用工程总造价扣除门、窗款后再下浮10%；于晓艳认为应从总造价下浮10%为管理费。鲍云民主张给于晓艳2%的补偿费，应以鲍云民、于晓艳合伙施工的工程总造价扣除门、窗款及10%管理费后再下浮2%给于晓艳；于晓艳则认为应以全部工程，即开始签订合同的三栋楼的工程总造价4628923元，为基数下浮2%，作为于晓艳补偿费。
于晓艳主张现仍有外欠款：资料费8000元、预算费10000元、管理人员工资50000元、真石漆款31000元、喷射混泥土20000元、外墙保暖20000元、水暖件维修5000元、防水5000元、公司税金30000元、公司会计工资50000元，鲍云民予以否认，于晓艳又无证据予以佐证。同时，张洪业证实账目中记载的真石漆工程款117000元就是整栋楼的外墙保温后再喷真石漆的费用，此款已经给付了施工方。账目中的外欠工程款117000元，是指外面所有的欠款，如工资、货款等。
又查，本庭经电话联系，公司会计王金玫证实，10%管理费是工程总造价扣除窗户款后所得的数额再扣除10%管理费。
鲍云民主张2012年9月25日，鲍云民、于晓艳双方、张洪业、车爱民、杨宇航在场就工程账目进行清算，清算结果是亏损191555.44元；于晓艳主张不是清算，是鲍云民来就于晓艳支出的单据进行签字，是2012年年初完工；张洪业会计称，9月25日确实进行了清算，结果就是其出具的那份证明。
另查，鲍云民主张于晓艳出售施工设备收入20000元，卖废铁收入1000元，于晓艳否认，鲍云民不能举证证实。
2011年4月2日，于晓艳将另外两栋楼的工程转给宋广清施工，合同中写明于晓艳同意鲍云民退出，后因故宋广清没有施工，于晓艳又于2011年4月15日将上述两栋楼工程转给马树文、刘国臣施工。
鲍云民、于晓艳合伙施工的工程开工时间为2010年8月20日，竣工时间为2011年10月12日。
第二次庭审，于晓艳又主张鲍云民撤出工地后，于晓艳又重新组织人员施工支付的工资数额为279000元。经查，2013年9月24日，在对鲍云民、于晓艳双方进行询问时，于晓艳曾提交一份便条，说明仍有外欠账149000元，包括资料员工资、预算费、管理人员工资、真石漆款、喷射混泥土、外墙保温、水暖件维修、防水等费用。
原审认为，一、鲍云民、于晓艳签订的“合作协议”双方认可，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，故协议合法有效，双方合伙关系依法成立。根据北京爱德伦工程技术有限公司会计出具的证明，可以看出于晓艳已经与爱德伦公司进行了结算，结算结果于晓艳尾欠爱德伦公司32573元。二、庭审过程中，鲍云民、于晓艳对工程结算中的收支情况如10%管理费、于晓艳2%的补偿费等算法不一。本院认为，应根据于晓艳与爱德伦公司、鲍云民、于晓艳签订的合作协议、双方会计的证明、账目等进行清算。即（1）工程总造价1535610元，扣除窗户款69165元，等于1466445元，在此基础上给爱德伦公司扣除10%管理费为146644.5元；（2）工程总造价1535610元×2%作为于晓艳补偿费为30712.2元；（3）工程总造价1535610元-窗户款69165元-10%管理费146644.5元-2%于晓艳补偿费-
爱德伦公司利息84017元-施工期间总支出1470225.7元-尾欠公司32573元=工程亏损297727.4元；（4）工程亏损297727.4元÷2=原、于晓艳每人亏损148863.7元；（5）鲍云民投资300000元-亏损148863.7元=于晓艳应返还鲍云民151136.3元。上述算法的解释，（1）关于10%管理费，是应扣给爱德伦公司的，爱德伦公司会计主张应是工程总造价，扣除窗户款后，在此基础上再扣10%管理费；（2）而给于晓艳2%的补偿费，按原、于晓艳协议约定是以工程总造价作为计算基础，按2%计算标准计提给于晓艳。于晓艳主张按三栋楼总造价4628923元计算2%补偿费，因其余两栋楼，鲍云民、于晓艳没有施工，所以于晓艳主张与双方协议不符，本院不予支持；（3）鲍云民主张欠爱德伦公司利息84017元，是于晓艳个人借款，与鲍云民无关。从爱德伦公司为鲍云民出具的证明看，写明的是欠公司工程借款利息，且鲍云民不能举证证实该笔借款系于晓艳个人借款，没有用于工程，鲍云民主张无证据证明，本院不予支持；（4）鲍云民主张于晓艳出售施工设备收入20000元，卖废铁收入1000元，于晓艳否认，鲍云民不能举证证实，本院不予支持；（5）于晓艳主张仍有外欠账229000元，鲍云民否认，于晓艳不能提供任何证据相佐证，且双方会计张洪业所记载的账目中，已经记载有防水、真石漆工程款、外欠工程款等，与于晓艳主张相矛盾，于晓艳认可张会计账目与其账目一致，故于晓艳主张本院不予支持；（6）于晓艳主张因鲍云民没有及时垫付工程款及过早退出，鲍云民违约，给于晓艳造成损失，要求鲍云民承担责任。至于造成哪些损失、损失数额，于晓艳均没有举证证实，于晓艳该主张，本院亦无法支持。三、关于鲍云民主张的利息18379.08元，因双方合作的工程于2011年10月12日竣工，双方于2012年9月份亦进行过结算，故鲍云民要求自2012年9月份至2013年7月份支付利息，应予支持，但按月息9‰计算利息，无证据证实，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。四、关于鲍云民、于晓艳的其他部分请求，待获得相应证据后，可再另行主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第54条之规定，判决如下：一、被告于晓艳给付原告鲍云民投资款151136.3元及利息（自2012年9月份至2013年7月份，按中国人民银行同期同类贷款利率计息），于判决生效后立即给付。二、驳回鲍云民其他诉讼请求。
宣判后，于晓艳、鲍云民均不服，于晓艳上诉称，原判认定事实不清，原审法院以北京爱德伦工程技术有限公司出具的证明作为本案的裁判依据是错误的，此案在审理过程中没按工程预决算审计，原审法院委托审计事务所进行审计，但因双方提供的资料不全，审计事务所予以退回，所以原审法院的裁判没有依据请二审法院查明事实，依法改判。鲍云民的上诉理由为，原审法院认定于晓艳向爱德伦公司借款用于工程，利息为84017元，是于晓艳个人借款，与鲍云民无关，双方的合作施工协议书约定，所有收支单据必须经双方签字确认后才能作为共同承担的依据，此笔借款产生的利息鲍云民并不知道，且是否用于工程，于晓艳没有证据证明，根据双方达成的协议已约定各自投资30万元，无需再投资；原审认定还应代扣门款40515元，这是与双方无关的工程款；原判查明，于晓艳出售设备收入2万元及卖废铁1千元，鲍云民已经提供了刘国臣的证明，证实刘国臣、马树文处卖设备和工具，给于晓艳32000元，此证据应当采信，综上，请二审法院查明事实，维护鲍云民的合法权益。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方的争议焦点为1、于晓艳主张后期工人工资支出279000元应由鲍云民共同分担是否有事实依据；2、于晓艳主张门款40515元是否应从总造价里扣除；3、鲍云民主张的于晓艳借款利息84017元是于晓艳个人借款，本应由二人分担是否有依据；4、鲍云民主张于晓艳卖设备和废铁是32000元是否有合法依据。
关于于晓艳主张的后期工人工资，根据于晓艳、鲍云民与案外人宋广清签订的施工协议，2011年4月2日双方在完成本案涉及工程的施工后，鲍云民退出合伙，剩余工程由于晓艳自行承担，且双方在2012年9月25日已经就工程账目进行结算，所以于晓艳主张的后期工人工资与鲍云民没有关系，本案不予支持；于晓艳主张总造价里还应扣除门款40515元，但双方在算账时已经扣除了该款项，于晓艳此主张没有事实依据；关于于晓艳向北京爱德伦公司借款发生的利息，因该工程系爱德伦公司名下工程，爱德伦公司证明是欠工程借款利息，鲍云民亦没有证据证明该笔借款系于晓艳个人借款，未用于工程，所以，鲍云民的此主张本院不予支持；关于于晓艳卖废铁及设备的款项，于晓艳不认可，鲍云民虽然主张，但证据不足，本院不予确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4638元，由上诉人承担，邮寄费40元，由上诉人、被上诉人各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 董燕洪
审判员 武学良
审判员 牟玉莲
二〇一四年九月三十日
书记员 刘亚楠