江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜官商初字第0337号
原告（反诉被告）宜兴市联宜金属制品有限公司，住所地宜兴市万石镇宏博路，组织机构代码73176565-6。
法定代表人史丹鹏，该公司总经理。
委托代理人吴强。
被告（反诉原告）无锡市晟茂铜业科技有限公司，住所地宜兴市官林镇工业集中区（丰义村），组织机构代码55021492-7。
法定代表人孟丽君，该公司总经理。
委托代理人倪荣，江苏谋盛律师事务所律师。
委托代理人张中军，该公司办公室人员。
原告（反诉被告）宜兴市联宜金属制品有限公司（以下简称联宜公司）与被告（反诉原告）无锡市晟茂铜业科技有限公司（以下简称晟茂公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年8月26日受理后，依法由审判员乔建良适用简易程序，于2013年11月6日公开开庭进行了审理。原告联宜公司的委托代理人吴强，被告晟茂公司的委托代理人倪荣、张中军到庭参加诉讼。嗣后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。原告联宜公司的委托代理人吴强，被告晟茂公司的委托代理人倪荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告联宜公司诉称：2013年2月1日，联宜公司与晟茂公司签订买卖合同1份，约定联宜公司向晟茂公司购买铜材100吨，单价59300元／吨。合同签订后，联宜公司预付货款350万元，但晟茂公司共供货30吨。晟茂公司称铜价波动太大，不好进货，联宜公司认为晟茂公司不履行供货行为已构成违约，故诉至法院，要求解除双方签订的编号为20130201-1号买卖合同，判令晟茂公司返还货款1721000元（审理中，联宜公司将该返还货款金额变更为1730013.60元），并承担本案诉讼费。
被告晟茂公司答辩并反诉称：晟茂公司与联宜公司于2013年2月1日签订买卖合同1份，由联宜公司向晟茂公司购买铜材，但合同签订后铜价一直下跌，如联宜公司提货会导致其生产成本上升，故联宜公司仅履行合同部分义务，不再继续履行。另外，晟茂公司为履行合同向第三方预订铜材，因联宜公司违约造成合同无法履行，晟茂公司赔偿第三方近200万元。联宜公司的行为已经构成违约，给晟茂公司造成损失，故晟茂公司同意解除合同，但反诉要求联宜公司赔偿晟茂公司损失451500元及违约金，承担律师代理费7万元和本案诉讼费。后晟茂公司又表示不同意解除合同，不要求联宜公司赔偿损失451500元，但反诉要求联宜公司支付违约金644767元（计算方式为合同约定的单价59300元／吨，与2013年9月12日的长江现货铜价52230元／吨的差额，乘以未提的铜杆吨数即70.152吨，再乘以1.3），并承担律师代理费7万元和本案诉讼费。
对于晟茂公司的反诉请求，联宜公司辩称：双方的交易习惯是晟茂公司送货至联宜公司，联宜公司在签订合同后多次向晟茂公司催货，但晟茂公司无货可发，联宜公司后向其他公司购货。联宜公司起诉后，晟茂公司才向联宜公司发函催告提货，这不守诚信，且没有效力。晟茂公司方律师代理费收费过高，与本案无任何关联。本案纠纷由晟茂公司方违约造成，故要求驳回晟茂公司的反诉诉讼请求。
经审理查明：2013年2月1日，联宜公司与晟茂公司签订合同编号为20130201-1的买卖合同1份，约定由联宜公司向晟茂公司购买8mm铜杆100吨，单价59300元／吨，计货款593万元；每次交货前由联宜公司用传真或电话通知晟茂公司，货物由晟茂公司仓库发出；货物由联宜公司自提；2013年2月24日后供货；联宜公司在签订合同之日付15000元／吨预付款，未付清预付款，晟茂公司有权停止供货，本合同作废。联宜公司未付清货款不得转移未付清部分货物所有权，如遇货物上涨按新价格执行，遇货物下跌按原价格执行。如联宜公司未按约定提货或者晟茂公司未按约定发货而遇价格涨跌，则违约方承担另一方的差价。另外，双方对违约责任约定若联宜公司逾期付清货款，则应承担前款逾期付款的利息。若一方违约，由违约方承担总货款30%违约金，还应承担实际支付的律师代理费用。合同签订后的当日，联宜公司即支付预付款150万元。晟茂公司收到预付款后分别于2013年3月2日、3月4日、3月27日分3次以送货方式供给联宜公司8mm铜杆合计29.848吨（不含更换的铜杆），计货款1769986.40元。期间，联宜公司于2013年3月4日又以银行承兑汇票形式支付晟茂公司货款200万元。2013年8月23日，联宜公司诉至本院，要求解除联宜公司与晟茂公司签订的合同编号为20130201-1的买卖合同等。2013年9月3日、9月9日，晟茂公司分别致函联宜公司，要求联宜公司分别在收函后五日内、三日内提清前述等合同中载明的货物。联宜公司收函后于2013年9月11日回函，认为在2013年2月1日合同履行中，联宜公司按约支付预付款，但晟茂公司无钱进货，仅履行30吨，后晟茂公司向联宜公司借款200万元作为后期货款，但晟茂公司将该款用作他用，未用作进货，联宜公司只能向其他公司进货，晟茂公司经联宜公司多次催要未按约供货，却在联宜公司提起诉讼后发函提出提货要求，有失诚信原则。
又查明，自2013年2月1日起至同年9月12日止期间，铜价总体处于下跌趋势。2013年2月1日当天，铜的均价为58680元／吨，至2013年9月12日当天，铜的均价为52230元／吨。
再查明，宜兴市金啸铜业有限公司（以下简称金啸公司）与晟茂公司分别于2013年2月22日、2013年2月27日、2013年3月4日、2013年3月11日签订4份买卖合同，约定由晟茂公司向金啸公司购买8mm铜杆，数量分别为100吨、200吨、300吨、100吨，单价分别为58200元／吨、58100元／吨、57200元／吨、57600元／吨，前2份合同仅约定每次交货前晟茂公司用传真或电话通知金啸公司，未载明具体的交提货日期，后2份合同载明交提货日期均为2013年5月31日前。2013年5月14日，金啸公司与晟茂公司签订协议书1份，协议载明截止2013年5月14日，晟茂公司欠金啸公司货款1373537.24元、利息103763元；尚未完全履行的前述4份合同（除2013年2月22日合同履行部分外，其余合同均未履行）以计算差价形式解除合同，双方协商按2013年5月14日盘面价每吨53955元加950元为当日价格，比对合同价差额由晟茂公司付给金啸公司，4份未履行合同差价计算合计为1699774.35元。双方在协议中约定晟茂公司在2013年5月17日前结清前述欠款。2013年5月17日，晟茂公司支付金啸公司款项合计3073311.59元。
审理中，联宜公司提出晟茂公司当时没有铜，为生产需要自2013年3月17日起至同年4月10日期间曾向江苏海盛兴金属材料有限公司（以下简称海盛兴公司）购买铜材料，并提供买卖合同暨结算单3份、出库单6份、海盛兴公司开具给联宜公司增值税专用发票4张及联宜公司付款给海盛兴公司的网上银行电子回单2份和手机通话清单1份。上述证据载明联宜公司向海盛兴公司采购的8mm铜杆单价为每吨57000元。对此，晟茂公司认为一企业与多家企业发生往来是正常行为，另外，通话清单无通话内容，不能证明其证明目的。
另查明，2013年9月26日，晟茂公司与江苏谋盛律师事务所（以下简称谋盛所）签订委托代理合同1份，谋盛所接受晟茂公司委托指派倪荣为晟茂公司与联宜公司买卖合同纠纷一案一审的委托代理人，代理费及代理费用为7万元。2013年11月9日，谋盛所向晟茂公司收取前述代理案的民事代理费7万元，并开具给了晟茂公司相应的发票。
审理中，晟茂公司在本院于2013年11月6日进行开庭时明确表示同意解除联宜公司与晟茂公司签订的合同编号为20130201-1的买卖合同，后在本院于2014年6月9日进行开庭时又以联宜公司主张解除合同无法律依据，双方在合同中没有约定解除合同的条件为由，不同意解除合同，要求继续履行合同。
上述事实，有买卖合同、催告函、回复函、铜长江现货行情单、协议书、付款凭证、委托代理合同、发票、庭审笔录等证据在卷佐证。
本案的争议焦点为：一、合同履行中谁构成违约？二、合同编号为20130201-1的买卖合同是否解除？三、非违约方的损失如何计算？四、晟茂公司方律师代理费收费是否过高？
焦点一：合同履行中谁构成违约？
1、晟茂公司送货的行为是否可认定为双方的交易习惯。联宜公司认为双方在合同中虽然约定货物由联宜公司自提，但合同实际履行中联宜公司分3次供的29.848吨铜杆均是晟茂公司送货的，故晟茂公司送货是双方之间的交易习惯。晟茂公司认为只有双方对履行方式等内容没有约定或约定不明确，且不能达成补充协议时，才能按交易习惯确定。双方在合同中约定货物交付方式为联宜公司到晟茂公司仓库自提，这是联宜公司的合同义务，同时也是晟茂公司的权利，在实际履行中，晟茂公司同意送货，仅是对权利的一种抛弃，并不表示双方改变了货物交付方式的约定。
本院认为：合同生效后，当事人就货物交付方式等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案双方在2013年2月1日签订的买卖合同中约定货物由联宜公司自提，属对货物交付方式的明确约定，虽然已供的29.848吨铜杆是由晟茂公司送货的，但双方并未对货物交付方式进行重新约定，晟茂公司也不认可其送货即改变合同约定的由联宜公司自提货物的义务，故联宜公司提出晟茂公司送货的行为可认定为双方的交易习惯于法无据，本院不予采纳。
2、在合同履行中，是联宜公司不履行提货义务，还是晟茂公司无货可提。联宜公司认为晟茂公司无货可供，其只能向第三方购货。晟茂公司认为其为履行合同向第三方预订铜材，因联宜公司违约造成合同无法履行，晟茂公司赔偿第三方近200万元。
本院认为：联宜公司主张晟茂公司无货可供，但其仅提供手机通话清单和向第三方购货的证据不能充分证明晟茂公司无货可供，而晟茂公司提供其向第三方订购铜材的证据却能证明其做了履行合同的准备。另外，2013年2月1日至同年9月12日期间，铜价总体处于下跌趋势，联宜公司向海盛兴公司采购的8mm铜杆单价为每吨57000元，与双方的合同价相差2300元，总数相差16万余元。因此，本院有理由相信联宜公司为规避商业风险选择向第三方购进更为廉价的铜杆这一举动。故本院对联宜公司提出的晟茂公司无货可供的主张不予采信。
综上，联宜公司与晟茂公司于2013年2月1日签订的买卖合同合法有效，双方均应按照合同约定，全面、协作履行全部合同义务。联宜公司在合同履行过程中，怠于履行合同提货义务，并起诉要求解除合同，该行为已经明确表明联宜公司不履行合同主要义务，构成根本违约。现晟茂公司要求联宜公司承担违约责任，本院应予支持。
焦点二：合同编号为20130201-1的买卖合同是否解除？
联宜公司认为晟茂公司不履行供货义务的行为构成违约，经联宜公司催要仍未供货，其有权要求解除合同。晟茂公司在本院于2013年11月6日开庭时明确表示同意解除合同，后在本院于2014年6月9日再次开庭时又表示不同意解除合同。
本院认为，联宜公司起诉要求解除合同，晟茂公司在本院于2013年11月6日开庭时明确表示同意解除合同，该合同已于晟茂公司表示同意时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
焦点三：非违约方的损失如何计算？
晟茂公司主张要求联宜公司支付违约金644767元，具体计算方法为：合同约定的单价59300元／吨，与2013年9月12日的长江现货铜价52230元／吨的差额，乘以未提的铜杆吨数即70.152吨，再乘以1.3，得出违约金644767元。
本院认为：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。由于晟茂公司在与联宜公司签订本案所涉买卖合同后与金啸公司签订了多份向金啸公司购买相同规格铜材的买卖合同，且在2013年5月14日与金啸公司签订协议书，解除未履行的合同及赔偿金啸公司因晟茂公司未提货而给金啸公司造成的损失，结合2013年2月1日至同年5月14日期间，铜价总体处于下跌趋势，继续履行合同，对买方将较为不利的情况，本院认为晟茂公司在与金啸公司解除合同并赔偿损失时即应知晓与联宜公司订立的合同已不可能再履行，而晟茂公司直至在联宜公司起诉要求解除合同后才主张要求按照2013年9月12日的长江现货铜价计算损失，故本院认为晟茂公司未及时解除合同导致扩大的损失，应由其自行承担。又因双方在合同中约定如联宜公司未按约定提货或者晟茂公司未按约定发货而遇价格涨跌，则违约方承担另一方的差价，同时约定若一方违约，由违约方承担总货款30%违约金。故未履行合同的违约金可以造成的实际损失的1.3倍计算，即本院按晟茂公司赔偿金啸公司损失时确定的2013年5月14日铜价54905元／吨，与双方解除的合同中约定的铜杆单价之间的差额计算损失，损失经计算为70.152吨×（59300元／吨-54905元／吨）=308318.04元，违约金计算为308318.04元×1.3=400813.45元。
焦点四：晟茂公司方律师代理费收费是否过高？
联宜公司认为晟茂公司方律师代理费收费过高。
本院认为，按照江苏省物价局、江苏省司法厅苏价费（2002）378号《关于调整律师服务收费标准的通知》所附的《江苏省律师服务计件收费标准》，以本案本诉争议财产标的1730013.60元和反诉争议财产标的714767元计算，律师服务计件收费可收取服务费55435元，故联宜公司提出晟茂公司方律师代理费收费过高的主张，本院予以采纳，本院对晟茂公司主张联宜公司承担律师代理费7万元的诉讼请求，仅支持按前述收费标准计算的部分，超出部分不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决如下：
一、解除联宜公司与晟茂公司于2013年2月1日签订的合同编号为20130201-1的买卖合同（已于2013年11月6日解除）
二、晟茂公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还联宜公司货款1730013.60元。
三、联宜公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付晟茂公司违约金400813.45元。
四、联宜公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付晟茂公司律师代理费损失55435元。
五、驳回晟茂公司的其他反诉诉讼请求。
如果联宜公司、晟茂公司不按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费20370元，财产保全费5000元，合计25370元，由晟茂公司负担。该款已由联宜公司垫付，晟茂公司于判决发生效力之日起10日内直接将该款支付给联宜公司。反诉案件受理费减半收取5474元，由晟茂公司负担2688元，联宜公司负担2786元。联宜公司应负担的部分已由晟茂公司垫付，联宜公司于判决发生效力之日起10日内直接将该款支付给晟茂公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号11×××05）。
审 判 长 鲁 军
人民陪审员 吴 艳
人民陪审员 吴 丹
二〇一四年八月二十日
书 记 员 陈思思