广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2012）桂刑三终字第104号
抗诉机关广西壮族自治区北海市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李福谟，男，1952年3月27日出生，汉族，高中文化，住广西××自治区合浦县公馆××号。系被害人李某铭的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒙月桂，女，1955年4月21日出生，汉族，小学文化，住址同××。系被害人李某铭的母亲。
诉讼代理人李其艺，广西锦康律师事务所律师。
诉讼代理人陈玉梅，广西锦康律师事务所实习律师。
原审被告人廖作猛，曾用名廖五，绰号“脓蚊”，男，汉族，1984年8月27日出生于广西壮族自治区合浦县，小学文化，农民，住合浦县公馆镇长坡××砂××村××号。2011年6月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于北海市看守所。
原审被告人廖永顶，曾用名廖十七，绰号“七狗”，男，汉族，1987年3月10日出生于广西壮族自治区合浦县�小学文化，农民，住合浦县公馆镇长坡××砂××村××号。2011年6月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于北海市看守所。
广西壮族自治区北海市中级人民法院审理广西壮族自治区北海市人民检察院指控原审被告人廖作猛、廖永顶犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李福谟、蒙月桂提起附带民事诉讼一案，于2012年5月28日作出（2012）北刑一初字第1号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人李福谟、蒙月桂不服，提出上诉；北海市人民检察院以原判对被告人廖永顶的行为认定事实、适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉；广西壮族自治区人民检察院以桂检诉支刑抗（2012）14号支持刑事抗诉意见书支持北海市人民检察院的抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院代理检察员康大钧、陆青柏出庭履行职务，原审被告人廖作猛、廖永顶和原审附带民事诉讼原告人李福谟及其诉讼代理人李其艺、陈玉梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年6月19日17时30分许，被告人廖作猛在北海市海城区油行村四巷21号前的空地处，与被害人李某铭等人一起参与玩扑克赌博，赌博过程中，廖作猛与李某铭因语言不合发生争吵，欲打架时，被旁人劝说拦开，李某铭扬言要报复廖作猛并驾电动车离开。廖作猛听到后害怕被报复即打电话叫被告人廖永顶过来帮忙，廖永顶接电话后不久便赶往现场。18时30分许，李某铭驾电动车拿一支单管猎枪返回现场，并持枪要打廖作猛。廖永顶见状，先冲上去按住李某铭的枪管夺枪、廖作猛也上前帮忙，两人与李某铭扭打在一起，廖永顶抢夺李某铭的枪，并用枪托殴打李某铭，廖作猛拿出随身携带的一把尖刀朝李某铭的肋、腋、背等部位捅刺6刀，致李某铭倒地，廖作猛、廖永顶随即逃离现场，逃跑到广东路黎氏鸡饭店前廖永顶将夺下的猎枪扔掉，后两人逃往合浦、广州等地。李某铭受伤后被送北海市人民医院抢救无效死亡。经法医鉴定，李某铭系因左肺多处破裂引起血气胸而死亡。2011年6月20日晚，被告人廖作猛、廖永顶分别向公安机关自动投案。原告人李乙和蒙月桂分别是被害人李某铭的父母亲，系农村人口。在审理期间，被告人廖作猛、廖永顶的亲属各代为赔偿人民币25000元共50000元给被害人亲属。
原判认定上述事实有证人赖某某、戚某某、廖甲、陈某、廖乙、刘某某、李甲、叶某某、李乙、罗某的证言，现场勘验、检查笔录，提取笔录，尸体鉴定结论、DNA鉴定结论，现场地点监控录像，医院抢救被害人李某铭的记录材料及死亡通知书、受案登记表、立案决定书、破案报告、归案情况证明�手机通话清单等书证，被告人廖作猛、廖永顶的供述等证据证实。
原判认为，被告人廖作猛、廖永顶故意损害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。廖作猛持刀捅刺被害人6刀，直接致被害人死亡，且案件起因亦是因他而起，在共同犯罪中起主要作用，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；廖永顶是受廖作猛的纠集到现场看到被害人持枪欲打廖作猛时，才上去抓枪管夺下被害人手中的枪，并顺势用枪托殴打被害人，但被害人的瘀伤不是致死的原因，故廖永顶在本案中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。两被告人犯罪以后自动向公安机关投案，且廖作猛归案后如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；廖永顶归案后，如实供认其参与抢夺被害人的枪支，与被害人搏斗的主要犯罪事实，故应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在本案中，被害人李某铭与被告人廖作猛因赌钱之中的琐事发生争吵、欲打架时被旁人劝开后，事情已停止、平息，本来可以通过正当、合法的方法和途径去解决矛盾，但被害人离开现场时扬言要报复，后携带枪支返回现场再次发生扭打、殴斗，对引发本案有重大过错，亦可对两被告人酌情从轻处罚。两被告人通过亲属共赔偿被害人亲属经济损失人民币50000元，有一定的悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。廖作猛、廖永顶故意伤害并致死被害人李某铭，造成附带民事诉讼原告人经济损失，依法应承担连带民事赔偿责任。原告人请求各项赔偿款，参照2011年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的有关规定，经计核，原告人主张赔偿死亡赔偿金341280元，不属刑事附带民事受案范围，不予支持；主张�偿被扶养人生活费34550元，予以支持；医疗费178.20元和交通费6455元，有票有据，予以支持；丧葬费15921元，合法有据，应予支持；主张赔偿误工费5803.20元过高，酌情支持3000元，综上，各项赔偿款共计人民币60104.20元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告人廖作猛犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人廖永顶犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；三、被告人廖作猛、廖永�应共同连带赔偿附带民事诉讼原告人李乙和蒙月桂各项经济损失共计人民币60104.20元。
原审附带民事诉讼原告人李乙、蒙月桂上诉提出：（1）改判廖永顶无期徒刑；（2）支持死亡赔偿金341280元及增加误工费2803.20元。
北海市人民检察院抗诉提出：廖永顶不构成自首，且是主犯，原判对廖永顶量刑不当。
广西壮族自治区人民检察院认为：北海市人民检察院抗诉提出原判认定廖永顶构成自首错误和原判对廖永顶量刑畸轻的意见成立。
廖作猛在二审期间对原判认定其持刀捅刺被害人李某铭的事实没有异议。
廖永顶在二审期间坚持辩解自己没有殴打过被害人李某铭。
经二审审理查明，2011年6月19日17时30分许，原审被告人廖作猛在广西北海市海城区油行村四巷21号前的空地处，与李某铭（被害人，殁年34岁）等人一起玩扑克赌博时，因言语不合而与李某铭发生争吵，继而双方欲打架时被旁人劝说拦开，李某铭扬言要报复廖作猛并驾电动车离开，廖作猛随即打电话叫原审被告人廖永顶赶到现场帮忙。当日18时30分许，李某铭驾电动车拿一支单管猎枪返回现场，并持枪要打廖作猛。廖永顶见状，先冲上去按住李某铭的枪管夺枪，廖作猛也上前帮忙，二人合力将李某铭打倒在地，廖永顶将李某铭的猎枪夺下。随后，李某铭从地上爬起来逃跑，廖作猛和廖永顶紧追着李某铭，并在不远处追上李某铭后将李某铭打倒在地，廖永顶用枪托连续殴打或用脚踢打李某铭的身体，廖作猛则用随身携带的一把尖刀朝李某铭的肋、腋、背等部位捅刺6刀，致李某铭倒地，经送医院抢救无效于当日19时10分死亡。经法医鉴定，李某铭系因左肺多处破裂引起血气胸而死亡。廖作猛、廖永顶作案后即逃离现场，廖永顶在逃跑途经北海市广东路黎氏鸡饭店前将猎枪�掉，廖作猛将凶器尖刀交给他人保管后被丢弃。2011年6月20日晚，廖作猛、廖永顶分别主动向公安机关投案。
认定上述刑事部分事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、破案报告及归案证明证实：2011年6月19日18时45分，公安机关接到群众李某的电话报案称，在广西北海市海城区油行村四巷20号门前发生斗殴，被害人李某铭在打斗中被人持刀捅伤，已送医院抢救。公安机关接报后迅速派警赶到现场进行侦查，根据报案者和见证人的证言及相关材料，发现廖作猛、廖永顶有重大作案嫌疑。通过政策教育及犯罪嫌疑人亲属的劝说，廖永顶于同年6月20日在广东省西阳高速公路阳西服务区向公安机关投案；廖作猛亦于同日向广东省湛江市赤坎区公安局海田派出所投案。
2、证人证言
（1）赖某某证实，2011年6月19日18时许，我在油行村露天赌摊处观赌，突然听见有人喊“打架�”，我循着喊声看过去，看见油行村四巷20号门口附近有两名男子分别拿一把尖刀和一支短单管猎枪对一名男子进行殴打。先是拿枪的男子用枪托往那男子的腰部打，那男子被打倒在地上后，马上爬起来逃走，刚跑出约四五米又被那两名男子追上。随后，那两名男子分别拿枪托和尖刀往那男子身上打，约两三分钟那男子就被打倒在地，那男子接着又爬起来跑出五六米到一小巷口处便倒在地上了。接着，拿枪的男子又用枪托往那男子腰部打几下，拿尖刀的男子又用刀往那男子身上捅了两三刀，直至那男子不能动了，那两名男子才先后离开。先是拿刀的男子往广东路跑，拿枪的男子则随后驾一辆电动车也往广东路离开了。后有一男子驾一辆摩托车到被打伤那男子身旁，由另一男子扶那男子上摩托车送往医院。被打伤的那男子经常到赌摊赌博的，听别人叫他“废六”；拿刀打人的男子经常在赌摊里玩，拿枪男子没有见过，听说是拿刀的男子带来的；听说案发当天16时许，被打伤男子和拿尖刀男子在赌摊旁因赌钱的事发生争吵，但被旁人拦开了，没有打起架来。
（2）戚某某证实，案发当日18时许，我朋友李超开摩托车到我经营的店面对我说，公馆镇朱沙岭村的“脓蚊”（廖作猛）、“七狗”（廖永顶）用刀捅伤了公馆镇人“废六”（李某铭），“老祥”已将“废六”送去人民医院，叫我送些钱到医院抢救“废六”。我随后带一些钱来到人民医院大门前时，遇见浑身沾有血迹的“老祥”往外走，“老祥”说要回家换衣服。我便找见医生打听情况，医生说“废六”送到医院楼下就已经死了。李某乙还说，案发当天下午，他与公馆镇人“阿宝”、“鸡明”、“庞三”在油行村四巷开赌摊，当时是“十九”坐庄，“脓蚊”也在场，因“废六”说“十九”太小气，做庄不公平，“脓蚊”不服“废六”对“十九”的指责而相互争吵，之后才引起打架。
（3）廖甲证实，2011年6月19日17时许，我送朋友“朱二十五”到油行村四巷露天赌摊，看见男女二十多人在那赌钱，“梁十九”做庄，跟我同村的“廖五”在旁扯注，后我走到路口的“廖妹小食店”吃粥时，“王八”与“废六”走过来跟我聊天，聊了约三四分钟，“废六”叫我去赌摊玩，我说不去了，“废六”便自己走去赌摊玩了，我便驾车回家。约10分钟后，“廖五”打电话跟我说他在赌摊里跟“废六”吵架，“废六”说要打爆他的头。又过了约半个小时，“廖五”又打电话跟我说他用刀捅伤了“废六”。后来听说“废六”送医院抢救无效死亡。第二天，我叫“七狗”的父亲劝“七狗”和“廖五”投案。后来，听说“七狗”和“廖五”主动向公安机关投案�。
（4）陈某证实，2011年6月19日17时许，我驾摩托车到油行村四巷案发地点时，看见有好多人在旁边围观，“废六”坐在地上满身是血。当时，“脓蚊”手拿一把10多厘米长的尖刀，与一个拿着一支猎枪的男青年正快步向广东路走去。我听在场的群众议论说是“脓蚊”和那个拿猎枪的男青年打伤“废六”的，且是“脓蚊”用刀捅刺了“废六”。“老祥”用衣服包住“废六”的伤口，我便开摩托车搭“老祥”扶着“废六”前往北海人民医院抢救，到急诊室后我便回家换掉沾了血的衣服。后我再到油行村四巷时，听说“废六”已经死亡了。
辨认笔录证实，经陈某对12张不同男性的免冠照片进行辨认，其辨认出9号照片的廖作猛就是“脓蚊”，对4号照片的廖永顶因其不认识廖永顶而无法辨认出来。
（5）李甲证实，2011年6月19日18时许，戚某某打电话跟我说我堂哥李某铭在�海油行村四巷被人打了，叫我快去看看。我当即搭“摩的”赶到现场，当时打架已经结束，李某铭也已被人送往北海市人民医院救治，我便马上打电话告诉李某铭的女朋友“小叶”，并当即赶到医院，后听医生说李某铭因抢救无效已经死了。
（6）叶某某证实，2011年6月19日18时许，我男朋友李某铭的堂弟打电话告诉我说李某铭被人打伤并已送医院抢救。当我赶到医院时，医生告诉我李某铭已经死了。
（7）李乙证实，2011年6月19日18时许，我儿子李某铭的女朋友打电话告诉我说李某铭在北海出事了，后我赶到北海市人民医院，才知道李某铭被人捅伤，经送医院抢救无效死亡了。在医院我看见李某铭的尸体腹部有几处刀伤。第二天上午，法医在殡仪馆解剖尸体时通知我到场，法医对我说李某铭被捅了6刀。
（8）廖乙、刘某某证实，2011年6月19日晚8时许，廖乙的弟弟廖�猛和同村的廖永顶一起来到他们夫妻二人租住的合浦县廉东大道77号5楼房间，廖作猛说还没吃晚饭，廖乙便做饭给廖作猛和廖永顶吃，刘某某离家下楼，余下三人一起聊天。聊天过程中，廖作猛对廖乙说在北海与别人打架，因别人拿枪来要打他们二人，他们二人把对方打伤了，伤势较重，可能要死人。廖乙听后劝说他们二人去投案，但廖作猛没有讲什么，只是拿一把用布套包着的水果刀交给廖乙，饭后廖作猛和廖永顶便离开了，廖乙便将那把水果刀扔进垃圾桶。后刘某某回家清理卫生，将垃圾桶的垃圾拿下楼扔掉。第二天上午，廖乙对刘某某说，垃圾桶里有廖作猛的一把刀，公安人员为那把刀曾找廖乙，但垃圾已被清理，刀已经无法找到。
（9）罗某证实，廖永顶是我的外甥女婿。2011年6月20日15时许，我接到廖永顶从广东打来的电话称他想向公安机关投案自首，我赞同他的意见，并叫他乘快巴回到广东省高速公路阳西服务区等候，我便跟随北海市公安人员一起开车到广东省高速公路阳西服务区将廖永顶带回北海市。
3、现场勘验检查笔录证实，案发现场位于北海市海城区油巷村四巷20号前路段和一个三角状的花坛中及五巷路段。在油行村四巷18号前停放有一辆无牌号的助力两轮车，该车车驾号为1090RZ2056091，车上有一白色纸箱，纸箱内是空的；在四巷20号前路沿边见有一摊用水冲洗过的痕迹；在四巷20号和21号前对面的三角状花坛的路沿边见有一处滴落状血点（1号血迹）；在四巷23号前路中间见有一处滴落状血点（2号血迹）；在六巷20号后门排水道边上有一处滴落状血迹（3号血迹）；在六巷19号后门地板上见有一处滴落状血迹（4号血迹）。在六巷19号和20号之间的小巷口处见有一只左脚人字塑料拖鞋。另外，在五巷12号一楼北侧�厅处，见有一张用三合板钉做的八角边形的上用红线画成格状的方板，方板旁边见有一只大碗，碗中见有一包已开封过的“红河”香烟和一包“红双喜”牌香烟以及一副已打开使用过的3A扑克牌；在一楼南侧房间厨房楼梯上和楼梯下边见有两条已开封但未使用过的3A扑克牌和20盒已开封使用过的扑克牌。现场勘查过程中提取血迹4份及左脚人字塑料拖鞋1只。
4、辨认现场笔录及指认现场照片证实，廖作猛、廖永顶带公安民警依法对打架地点、赌摊地点、廖永顶丢弃猎枪的地点进行了辨认和指认。
5、提取笔录证实：
（1）公安机关于2011年6月19日23时30分，提取黄某涧在油行村四巷16号前自己家后门设置的监控摄像头所摄取的当天18时到19时段的录像资料。
（2）公安人员依法提取李乙和蒙月桂的血迹。
6、案发现场的监控录像资料证实，2011年6月19日18时30分40秒，被害人李某铭开着一辆两轮摩托车到达现场附近，随后从摩托车上的一纸箱内取出枪支并冲进现场；31分0秒时李某铭被两名男子打倒在地；31分07秒时李某铭从地上爬起徒手逃跑，但被两名男子在身后追打，其中穿浅色上衣的男子手中持猎枪状的物品向李某铭的身后作挥打动作；31分12秒李某铭被两名男子追上并被打倒在地，其中穿黑色上衣的男子向李某铭身上作捅刺动作，穿浅色上衣的男子用猎枪状的物品连续击打及用脚踢打李某铭的身体。
经法庭播放监控录像资料，廖作猛辨认出穿黑色上衣的男子是他自己，穿浅色上衣的男子是同案人廖永顶；而廖永顶否认穿浅色上衣的男子是其本人。
7、鉴定结论
（1）尸体鉴定结论证实，死者李某铭的尸表检验见：右颞顶部见一大小为2.4cm×1.4cm挫伤痕，左颞枕部见一大小为1.8cm×0.7cm挫伤痕。左肩三角肌部见一条状范围为3.0cm×0.6cm擦伤痕，左肩胛上部见一范围为8cm×8cm散在条状、点状擦伤痕；左肩胛下部见一横行大小为6.5cm×1.5cm的刺切创，创口创缘整齐、创壁光滑、无组织间桥、深达深部肌肉组织、创角左钝右锐；左腋下见一斜行大小为3.3cm×1.3cm刺创，创口创缘整齐、创壁光滑、无组织间桥、深达胸腔至肺组织、创角一钝一锐；右腰部见一斜行大小为4cm×1.6cm刺创，创口创缘整齐、创壁光滑、无组织间桥、深达深部组织、创角一钝一锐；左上臂外侧见一范围为4.0cm×2.5cm挫伤痕，左上臂前侧见一2.2cm弧形擦伤痕，左肘部背侧见一范围为1.5cm×1.0cm擦伤痕；左前臂见一横形大小为3.8cm×1.0cm的刺割创，创口创缘整齐、创壁光滑、无组织间桥、深达皮下组织、创角锐利；右上臂外侧见一蝴蝶状纹身，右前臂背外侧见7.0cm×3.0cm的擦伤痕，右手背见4.0cm×0.1cm划痕；右手大鱼际处见一横行大小为3.0cm×0.4cm砍切创�创口创缘整齐、创壁光滑、无组织间桥、深达皮下组织、创角锐利；左大腿股前部下段见一斜行大小为5.0cm×2.0cm砍切创，创口创缘整齐、创壁光滑、无组织间桥、深达皮下脂肪组织、创角一钝一锐；左膝盖部、膝部见两处片状大小分别为2.5cm×2.5cm、4.0cm×2.5cm擦伤痕，左膝部外侧见两处大小分别为1.2cm×1.0cm、1.5cm×1.0cm擦挫伤痕；右小腿胫前见一大小为6.0cm×2.0cm创口，创口创缘整齐、创壁光滑、无组织间桥、深达深部组织、创角锐利；右小腿腓肠肌部见一4.0cm×0.2cm划痕。解剖见：纵行切开分离胸腹部各层组织，去除胸骨见左胸腔大量血性积液，左肺组织体积缩小，探查见左肺下叶、上叶呈上行性贯通创，未伤及相邻部位心脏、胸主动脉等器官。分析推断：躯干部损伤为单刃锐器刺切形成；左颞枕部、右颞顶部损伤符合钝性物体打击特点；死者系因左肺多处破裂引起血气胸死亡。结论为：死者李某铭系因左肺多处破裂引起血气胸死亡。
（2）DNA鉴定结论证实，在现场勘查时提取的4份血迹的基因型与被害人李某铭心血的基因型一致；李乙、蒙月桂血痕的基因型与被害人李某铭心血的基因型符合孟德尔遗传规律。
8、书证
（1）户籍证明证实，廖作猛、廖永顶的出生时间、出生地及家庭成员基本情况，犯罪时两人均已成年。
（2）医院抢救被害人医院门疹病历及死亡通知书证实，被害人李某铭于2011年6月19日18时45分送到北海市人民医院抢救，经抢救无效于当天19时10分死亡。
（3）手机通话清单证实，廖作猛于案发当日17时50分11秒和17时53分23秒用手机1387790****两次与廖永顶的手机1397892****通话。
（4）公安机关的证明材料证实，廖作猛作案用的尖刀已遗失，无法提取归案；廖永顶从李某铭手上缴获的猎枪已被廖永顶丢弃，无法找到；案�时摆摊赌博的“十九”、“李九”、“老祥”等人去向不明。
9、原审被告人的供述
（1）廖作猛归案后一直供述稳定。其供认：2011年9月19日18时许，我在北海市广东路桂新大厦斜对面的油行村四巷内参赌，赌场是“二九”开的，赌局设在小巷里面的一棵树根下。在赌钱过程中，我与“废六”因赌钱的事发生争吵，“废六”说要打爆我的头，紧接着就气冲冲地开电动车走了。我估计“废六”肯定要返回找我打架，便打电话给同村好友廖永顶，说有人讲要打我，叫廖永顶过来帮看一下，几分钟后，廖永顶便来到现场。18时30分许，“废六”开电动车返回赌摊附近停好车后，从车踏板的一只纸箱内抽出一支长约60cm猎枪，是一支弯柄单管霰弹枪，一边装子弹一边走向我说要用枪打我，当时他用枪对着我。站在一旁的廖永顶见状，就上前夺他的枪，我也上前帮忙，由于“废�”紧抓着枪不肯松手，我就从身上拿出随身带一把尖刀朝他的右腹部等处捅了约5、6刀，廖永顶抢过他的枪，用枪托顺势敲打“废六”几下，见“废六”受伤出血倒地后，我们便逃离现场，跑到广东路黎氏鸡饭店时，廖永顶将枪丢在店前的地上，后我们搭车逃到合浦县城我二哥廖乙租住的房屋吃晚饭，我拿刀冲洗血迹后将刀放在桌子上。21时许，我与廖永顶连夜搭班车去广州。后我打电话知道“废六”已死亡。次日，廖永顶向我提出要返回北海向公安机关投案，17时许，廖永顶搭班车返回北海。经考虑后，我决定要向公安机关自动投案，在搭车回到湛江市后，20时许，我到湛江市公安局海田派出所投案。
（2）廖永顶归案后一直不承认殴打过被害人李某铭，也没看见廖作猛殴打李某铭。其供认：2011年6月19日下午18时许，廖作猛打电话给我说“你过一下桂新大厦对面的赌场这里，我在这里赌钱有点事。”我随即开电动车到赌场那里找见廖作猛，廖作猛也没跟我说什么话。约过了2分钟，我看见“废六”开一辆电动车来到现场，停好车后从放在车脚踏板上的一个纸箱里拿出一支约五六十公分长的猎枪，一边装上子弹，一边朝廖作猛走去，嘴里还喊着要打死廖作猛。我见“废六”拿枪出来要打人，就冲上去抢他的枪，“废六”紧紧地抓住枪不放，廖作猛也上来帮忙夺枪，大家扭打在一起，这样我把枪夺了过来，然后一手拿枪一手推着我开来的电动车往广东路路口出去，廖作猛随后跟着跑上来，我把枪扔在广东路的黎氏鸡饭店附近的街道上。我没有打过“废六”，我也没有看见廖作猛打“废六”，后来我们俩一起逃到合浦县城廖作猛二哥租住的家吃晚饭时，我看见廖作猛冲洗一把尖刀，廖作猛对我说他刚才用这把刀捅了“废六”，后来他把刀放在他二哥的住处内。接着，我们俩搭车逃到广州，得知“废六”已经死了，我便提出要去投案，这样廖作猛就自己走了，我就给妻子打电话，表示要自首，要搭车返回北海，让妻子帮忙联系公安机关自动投案，在我搭车到高速公路阳西服务区时，我和北海公安机关联系上后，便在该服务区等候。20日20时许我妻子的舅父罗某和北海公安民警同车一起来到，我便自动向民警投案。在民警驾车返回北海途中，民警又接到电话，说廖作猛已向湛江市公安机关投案，民警又驾车往湛江市，到一个派出所内，把廖作猛一起带回北海市公安机关。
对本案的事实和证据综合分析如下：1、本案发生在同为公馆镇的参赌人员之间，案发后即有群众报案，公安机关当即出警赶到现场进行侦查，经询问报案群众及目击证人，确定本案系犯罪嫌疑人廖作猛和廖永顶所为。而廖作猛和廖永顶均于案发次日分别向公安机关投案；故本案破案自然。2、本案起因清楚；本案系因廖作猛与一同参赌的被害人李某铭发生纠纷并相互争吵，李某铭扬言要报复廖作猛并离开现场，廖作猛意识到李某铭将要对自己报复，便打电话叫廖永顶来帮忙。廖永顶赶到现场后，发现随后开着电动车到达现场的李某铭拿出枪支后边上膛边叫喊着要打死廖作猛，遂上前夺李某铭的枪，廖作猛亦上前帮忙，二人合力将李某铭打倒在地并夺走李某铭的枪。该事实有证人戚某某、廖甲的证言证实，廖作猛和廖永顶亦供述。3、认定廖作猛和廖永顶共同殴打李某铭的事实清楚；廖作猛和廖永顶一起将李某铭打倒在地并夺过李某铭的枪之后，李某铭从地上爬起来逃跑，廖作猛和廖永顶均一起追打李某铭，追上后，廖永顶持枪托击打及用脚踢打李某铭的身体，廖作猛则持刀捅刺李某铭的身�，致李某铭身体多处受刀伤和钝器伤，因左肺多处破裂引起血气胸经送医院抢救无效死亡；该事实有目击证人赖某某的证言及作案现场的监控录像证实；廖作猛对自己用刀捅刺李某铭的事实亦一直供认，在二审期间亦供认了自己与廖永顶一起追打李某铭的事实，其所供事实与证人证言、作案现场的监控录像、现场勘验检查笔录、尸体鉴定结论等证据相吻合。综上，本案的证据已形成了完整的证据锁链，足以认定廖作猛和廖永顶共同故意伤害李某铭，廖作猛持刀直接致死李某铭的犯罪事实。
另外，二审查明的附带民事部分事实及适用的证据与一审一致。本院予以确认。
对于原审附带民事诉讼原告人李乙、蒙月桂提出的上诉意见，综合评判如下：1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条第二款及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若�问题的解释》第二百三十二条第一款的规定，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉；其上诉提出改判廖永顶无期徒刑的意见属于刑事部分判决的内容；附带民事诉讼原告人对刑事部分的判决提出上诉没有法律依据，本院对该上诉意见不予支持。2、死亡补偿金不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，一审判决对该项请求不予支持符合法律规定；对于误工费，一审判决根据本案的实际情况酌情支持3000元合理合法，故对其提出要求支持死亡赔偿金341280元及增加误工费2803.20元的上诉意见本院不予采纳。
对于检察机关提出的抗诉意见，综合评判如下：1、经查，作案现场的监控录像及证人赖某某的证言等证据充分证实，廖作猛和廖永顶一起将李某铭打倒在地，廖永顶夺过李某铭的枪之后�李某铭从地上爬起来逃跑，廖作猛和廖永顶均一起追打李某铭，追上后，廖永顶持枪托击打及用脚踢打李某铭的身体，廖作猛则持刀捅刺李某铭的身体的事实。而廖永顶归案后一直否认自己曾殴打过被害人李某铭，仅供述自己为了制止李某铭开枪打人而上前夺取李某铭的枪，其供述的过程属于见义勇为和正当防卫，且不构成犯罪，但与本案的有罪证据不相一致，故廖永顶虽能主动投案，但没有如实供述自己的罪行，其行为不符合自首所要求的另一条件，即“如实供述自己的罪行”，廖永顶的行为不构成自首，检察机关提出原判认定廖永顶构成自首错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。2、在共同犯罪中，廖永顶系受廖作猛纠集参与本案，廖永顶持枪托殴打被害人也不是致死被害人的直接原因，起因也不是廖永顶引起，原判认定廖永顶起次要作用，是从犯，符合本案�实际情况；故对北海市人民检察院提出廖永顶是主犯的抗诉意见本院不予采纳。3、廖永顶与廖作猛共同伤害致死被害人李某铭，依法应当“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，廖永顶虽有从犯情节和积极赔偿人民币2.5万元的情节，但其主动投案后，拒不交代自己参与殴打被害人的犯罪事实，原判认定廖永顶同时具备自首情节并对其适用减轻处罚，判处有期徒刑八年，属量刑不当，应予纠正，故对检察机关提出原判对廖永顶量刑不当的抗诉意见本院予以采纳。
本院认为，原审被告人廖作猛、廖永顶故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。在共同犯罪中，廖作猛持刀捅刺被害人，是致被害人死亡的直接凶手，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；廖永顶被纠集参与本案，持枪托殴打及用脚踢打被害人，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。廖作猛自动投案后，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；廖永顶自动投案后，拒不交代自己的犯罪事实，不构成自首。被害人李某铭持枪到现场欲报复廖作猛引发本案，有重大过错，对廖作猛和廖永顶均可以酌情予以从轻处罚。廖作猛和廖永顶均分别赔偿被害人亲属人民币2.5万元，均可以酌情从轻处罚。综合廖作猛的主犯情节、自首情节、积极赔偿情节及被害人有重大过错，对廖作猛予以从轻处罚；综合廖永顶的从犯情节、积极赔偿情节及被害人有重大过错，对廖永顶予以从轻处罚。综上，原审判决认定廖作猛、廖永顶故意伤害致一人死亡的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。对廖作猛的量刑适当。民事部分处理合法有据。原审附带民事诉讼原告人李乙、蒙月桂的上诉意见，经查，不能成立。检察机关提出廖永顶是主犯的抗诉意见不成立，本院不予采纳，但提出廖永顶不构成自首，原判对廖永顶量刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一�五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市中级人民法院（2012）北刑一初字第1号刑事附带民事判决第一、三项，即：“一、被告人廖作猛犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；三、被告人廖作猛、廖永顶应共同连带赔偿附带民事诉讼原告人李福谟和蒙月桂各项经济损失共计人民币60104.20元。”
二、撤销广西壮族自治区北海市中级人民法院（2012）北刑一初字第1号刑事附带民事判决第二项，即：“二、被告人廖永顶犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。”
三、原审被告人廖永顶犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月21日起至2022年6月20日止），剥夺政治权利一年。
本判决为终审判决。
审 判 长 石家祥
代理审判员 李艳辉
代理审判员 程耀伟
二〇一二年十一月二十三日
书 记 员 韦 钰