湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终831号
上诉人（原审被告）湖南荣辉房地产开发有限公司,住所地：湖南省辰溪县城郊乡拓坪村。
法定代表人苏韩飞，系该公司董事长。
委托代理人唐锋，男，1968年1月16日出生，汉族，湖南省株洲市人，系该公司法律顾问，住湖南省株洲市石峰区。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉、上诉或申请撤诉等诉讼权利
上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司湖南分公司,住所地：湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段36号喜盈门商业广场6栋2013房。
法定代表人马兵团，系该公司董事长。
委托代理人贾肖虎，湖南湘达律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）攸县攸良劳动服务有限公司,住所地：株洲市攸县渌田镇群力村上陈家组。
法定代表人陈国良，系该公司董事长。
委托代理人文冬华，株洲市法学会法律服务部法律工作者。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉、上诉或申请撤诉等诉讼权利。
原审被告石建勤，男，1974年12月10日出生，汉族，湖南省涟源市人，住湖南省株洲市天元区。
原审被告王建富（曾用名李建富），男，1975年6月8日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。
上诉人湖南荣辉房地产开发有限公司（以下简称荣辉公司）、中十冶集团有限公司湖南分公司（以下简称中十冶湖南分公司）与被上诉人攸县攸良劳动服务有限公司（以下简称攸县攸良公司）、原审被告石建勤、王建富合同纠纷一案，因上诉人荣辉公司、中十冶湖南分公司不服株洲市天元区人民法院(2016)湘0211民初16号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年5月17日公开开庭进行审理。上诉人荣辉公司的委托诉讼代理人唐锋、上诉人中十冶湖南分公司委托诉讼代理人贾肖虎、被上诉人攸县攸良公司法定代表人陈国良及其委托诉讼代理人文冬华到庭参加诉讼，原审被告石建勤、王建富经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人荣辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人攸县攸良公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案中上诉人与被上诉人没有法律上的合同关系，上诉人没有向被上诉人返还保证金及赔偿的义务。本案中上诉人是与中十冶湖南分公司签订的怀化上善橙溪商住小区二期工程的施工总承包合同。上诉人收到的200万元保证金是中十冶湖南分公司按照该施工总承包合同交纳的履约保证金；二、被上诉人攸县攸良公司与中十冶湖南分公司在《协议书》中约定的付款期限未到就起诉，法院应予以驳回。被上诉人攸县攸良公司与中十冶湖南分公司已经在该协议中作出特别约定，该“贰佰元保证金并赔偿乙方损失贰拾万元”在元月份一次性付清，即2016年1月份一次性付清。综上，请求二审法院依法支持上诉人的主张。
针对荣辉公司的上诉，被上诉人攸县攸良公司辩称：1、两百万的保证金收取人是上诉人荣辉房地产，且出具了收据；2、协议第二条所述两百万保证金及20万元损失，元月份一次性付清，是指两百万保证金之外的损失。已经到了还款期限。
针对荣辉公司的上诉，上诉人中十冶湖南分公司辩称：返还保证金的义务在荣辉公司。无论基于不当得利还是合同无效，返还保证金均系荣辉公司义务；原告与石建勤签订的合同已到还款期限，原告有起诉的权利。
上诉人中十冶湖南分公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违反法定程序，违法认定被告石建勤提交的相关证据，依法应予纠正。石建勤在举证期限内没有提交任何证据，应视为放弃举证权利，且石建勤经法院合法传唤无正当理由两次开庭均未到庭参加诉讼，也意味着石建勤根本不可能在庭审中向法庭出示原审法院判决书中所谓的《联营协议》、任命书、保证金发票等证据。因此，石建勤应承担举证不能的法律责任，这几份证据也根本不能作为认定本案事实的依据；二、原审法院认定事实不清，适用法律错误，错误地依据《联营协议》、任命书、保证金发票等证据认定上诉人与石建勤之间形成挂靠及代理关系；三、本案因涉及刑事案件，上诉人在一审过程中已申请中止审理，但原审法院却未依法中止审理本案。本案中所有关于上诉人的公章均为石建勤所伪造，长沙市公安局雨花分局已立案受理，立案文号为：雨公（圭）立字[2015]12921号，目前案件正在进一步侦办过程中。但原审法院却未遵循“先刑后民”的司法原则，无视上诉人的合法请求，最终导致错误的判决。
针对中十冶湖南分公司的上诉，被上诉人攸县攸良公司辩称：1、石建勤在一审提交的证据合法有效，与中十冶湖南分公司存在挂靠关系，上诉人与被上诉人签订的合同均在挂靠期限内；2、上诉人所述的刑事案件与本案没有关联性。本案在挂靠期限内。
针对中十冶湖南分公司的上诉，荣辉公司辩称：1、还款的义务在中十冶公司。荣辉公司与攸良公司没有合同关系，据此没有返还保证金和赔偿义务；2、合同没到期攸良公司就起诉，法院应当驳回；3、石建勤一审提交的证据合法有效，本案应当因刑事案件的正式立案而中止审理。
一审法院认定：原告攸县攸良劳动服务有限公司法定代表人陈国良经被告王建富介绍与被告石建勤相识。被告石建勤自2012年起就与被告中十冶集团有限公司湖南分公司达成过联营协议，挂靠被告中十冶集团有限公司湖南分公司从事建筑工程施工活动，并于2012年8月14日向被告中十冶集团有限公司湖南分公司交纳了50万元保证金。2012年9月3日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司下发任命书，任命被告石建勤为公司株洲办事处总经理。2014年9月12日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司再次与被告石建勤签订了一份《联营协议》，协议约定主要内容：被告石建勤独家使用被告中十冶集团有限公司湖南分公司资质在湖南地区进行经营，承揽工程。合作期间，如工程中标，由被告石建勤自行组织进场施工，自负盈亏，保证金亦由被告石建勤自行解决。被告中十冶集团有限公司湖南分公司委派项目管理人员，协助进行现场管理。本协议自2014年9月1日至2015年8月30日止，协议有效时间共三年，期限届满，经双方协商，可以续期。2015年8月3日，被告湖南荣辉房地产开发有限公司与被告中十冶集团有限公司湖南分公司就怀化辰溪县上善新天地工程项目签订施工总承包合同，合同约定被告中十冶集团有限公司湖南分公司负责该项目建筑施工，并须交纳合同履约保证金800万元。2015年8月26日，原告攸县攸良劳动服务有限公司与被告中十冶集团有限公司湖南分公司签订了一份《劳务清包合同》，合同约定被告中十冶集团有限公司湖南分公司将该工程项目土建部分以清包形式承包给原告施工，原告须交纳合同履约保证金200万元。2015年9月9日，原告应被告中十冶集团有限公司湖南分公司及其项目经理即被告石建勤的要求，依约通过银行转账200万元汇至被告湖南荣辉房地产开发有限公司账户上。同日被告湖南荣辉房地产开发有限公司向原告出具了保证金200万元的收据，被告中十冶集团有限公司湖南分公司及其项目经理即被告石建勤也向原告出具了证明，证明原告已交清保证金200万元。2015年9月27日，为了保证合同顺利履行，原告又与被告中十冶集团有限公司湖南分公司签订了一份《补充协议》，协议约定2015年10月10日前必须凿桩头项目施工，否则保证金200万元应返还给原告，并按照月利率3%计算利息。被告王建富作为本合同担保人而签字。2015年12月6日，因被告中十冶集团有限公司湖南分公司未向被告湖南荣辉房地产开发有限公司交足保证金，导致该工程项目未能如期开工，为此，原告与被告中十冶集团有限公司湖南分公司就返还保证金并赔偿损失签订了一份《协议书》，协议约定双方一致同意解除《劳务清包合同》及《补充协议》，且由被告中十冶集团有限公司湖南分公司2015年12月10日前返还保证金200万元给原告，并赔偿原告损失20万；若未按约付款，则从签订本协议之日起按每天2000元计算向原告支付违约金。如发生争议由合同签订地株洲市天元区人民法院管辖。2015年12月14日，原告要求被告中十冶集团有限公司湖南分公司支付保证金，被告中十冶集团有限公司湖南分公司认为被告石建勤与公司无关，拒绝支付保证金。此后，原告多次催收，时至今日，被告方相互推诿，拒不返还原告的保证金。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求判如所请。
另查明，2015年12月14日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司在《潇湘晨报》刊登《声明》，声明被告石建勤非其公司员工，且与公司无任何合作关系，公司未对其进行任何形式的授权。被告石建勤以公司名义对外签订合同的行为均系非法行为，与公司无关，公司不承担任何责任。2015年12月16日，被告中十冶集团有限公司湖南分公司委托湖南大学司法鉴定中心就原告提供的《劳务清包合同》、《补充协议》、《协议书》上公司加盖的印章真伪进行鉴定。2015年12月21日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2015）文鉴字第365号司法鉴定意见书，鉴定意见为《劳务清包合同》、《补充协议》、《协议书》上公司加盖的印章与公司提供的备案的印章不一致。2016年9月21日，湖南大学司法鉴定中心针对原告提供的《证明》、被告湖南荣辉房地产开发有限公司提供的《施工总承包合同》上被告中十冶集团有限公司湖南分公司所加盖的印章真伪进行鉴定，并作出湖大司鉴中心（2016）文鉴字第279号司法鉴定意见书，鉴定意见为《证明》、《施工总承包合同》上被告中十冶集团有限公司湖南分公司所加盖的印章与该公司提供的备案的印章不一致。上述事实，有原、被告当庭陈述及原告提供的《劳务清包合同》、《补充协议》、《协议书》、银行转账凭证、收据、证明、被告湖南荣辉房地产开发有限公司提供的《施工总承包合同》、被告中十冶集团有限公司湖南分公司提供的《声明》、湖大司鉴中心（2015）文鉴字第365号、（2016）文鉴字第279号司法鉴定意见书、被告石建勤提供的《联营协议》、任命书、发票、被告王建富提供的《承诺书》、《居间合同》等证据经庭审质证予以佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。该案争议焦点为：一、本案中被告中十冶集团有限公司湖南分公司对被告石建勤的行为是否承担相应民事法律责任？二、被告石建勤以被告中十冶集团有限公司湖南分公司名义与被告湖南荣辉房地产开发有限公司所签订的《施工总承包合同》是否有效？被告湖南荣辉房地产开发有限公司是否应承担返还原告保证金200万元及支付相应利息的义务？三、被告中十冶集团有限公司湖南分公司是否应承担返还原告保证金200万元并赔偿原告损失的民事法律责任？四、被告石建勤、王建富是否应承担本案的担保责任？现就该案争议焦点具体分析如下：
一、关于被告中十冶集团有限公司湖南分公司对被告石建勤的行为是否承担相应民事法律责任的问题。审理中，被告石建勤提供了《联营协议》、任命书、保证金发票等三份证据，被告中十冶集团有限公司湖南分公司虽然在庭审中拒绝质证，但亦未举证否认这些证据上所加盖公司章印的真实性，因此，一审法院依法采信上述证据。该三份证据充分证明被告中十冶集团有限公司湖南分公司与被告石建勤存在合作关系，且被告中十冶集团有限公司湖南分公司任命了被告石建勤为该公司株洲办事处的总经理，并授权其可利用公司资质在湖南地区承揽项目工程，由比可见，被告石建勤与被告中十冶集团有限公司湖南分公司存在典型的挂靠合作关系，被告石建勤可代理被告中十冶集团有限公司湖南分公司在湖南地区承揽项目工程，进行经营。双方签订的《联营协议》约定合作期间自2014年9月1日至2015年8月30日止，协议有效时间共三年，期限届满，经双方协商，可以续期。而被告石建勤以被告中十冶集团有限公司湖南分公司名义于2015年8月3日、8月26日分别签订了《施工总承包合同》和《劳务清包合同》，均在双方合作期间，且未超越被告中十冶集团有限公司湖南分公司授权范围从事建筑工程施工经营活动。故依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，被告中十冶集团有限公司湖南分公司应对被告石建勤的行为承担民事法律责任。被告中十冶集团有限公司湖南分公司认为《施工总承包合同》和《劳务清包合同》上所加盖的公司章印系被告石建勤伪造，属公司内部管理事项，其主张不能对抗他人，且该案原告和被告湖南荣辉房地产开发有限公司在识别公司章印的真伪方面不存在过错，被告中十冶集团有限公司湖南分公司主张追究被告石建勤伪造公司章印的法律责任，应另案处理，但不影响该案处理。因此，被告中十冶集团有限公司湖南分公司抗辩主张被告石建勤与其不存在合作关系，不承担相应民事法律责任，与事实不符，其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
二、关于该案《施工总承包合同》是否有效、被告湖南荣辉房地产开发有限公司是否应承担返还原告保证金200万元及支付相应利息及被告中十冶集团有限公司湖南分公司应承担何种民事法律责任的问题。本案被告中十冶集团有限公司湖南分公司未举证证明被告石建勤具备从事建筑工程施工的相应资质，从而与被告石建勤达成联营协议，授权被告石建勤挂靠公司从事建筑施工经营，违反了法律禁止性规定，故一审法院确认被告湖南荣辉房地产开发有限公司与被告中十冶集团有限公司湖南分公司2015年8月3日就怀化辰溪县上善新天地工程项目签订的《施工总承包合同》无效，且该份合同亦未实际履行，被告湖南荣辉房地产开发有限公司、中十冶集团有限公司湖南分公司及被告石建勤均认可原告缴纳了该合同部分保证金200万元，因此，被告湖南荣辉房地产开发有限公司应依法向原告返还合同履约保证金200万元，被告中十冶集团有限公司湖南分公司存在相应过错责任，亦应对该保证金200万元的清偿承担共同还款补充责任，且承担补充责任之后，可依法另案向被告石建勤主张权利。被告湖南荣辉房地产开发有限公司返还所占用原告的保证金200万元，应从原告向其主张权利之日即2016年1月4日起诉之日起至付清款项之日止按人民银行同期贷款利率计付相应利息。因被告中十冶集团有限公司湖南分公司于2015年12月14日已明确表示拒绝履行2015年12月6日所签订的《协议书》，原告于2016年1月4日起诉，属依法行使不安抗辩权之情形，符合法律规定，因此，被告湖南荣辉房地产开发有限公司辩称驳回原告起诉，没有法律依据，其抗辩之观点一审法院不予采纳。
三、关于被告中十冶集团有限公司湖南分公司是否应承担赔偿原告损失的民事法律责任的问题。因被告石建勤挂靠被告中十冶集团有限公司湖南分公司，其行为又构成代理，原告与被告石建勤代表被告中十冶集团有限公司湖南分公司所签订的《协议书》，均系双方真实意思表示，内容也未违反法律禁止性规定，该协议合法有效，应受法律保护。双方当事人应遵循诚实信用原则，按约履行义务。但被告中十冶集团有限公司湖南分公司于2015年12月14日明确表示拒绝履行，系违约，应依法赔偿原告损失并支付违约金。但本案原告的直接损失主要为利息损失，因此，计算赔偿损失和违约金应以不超过按月利率2%所计付的利息为准。结合本案具体情况，酌情确定应以保证金200万元为基数自2015年12月11日起按月利率1%计付利息作为应赔偿原告的经济损失，超额部分，一审法院不予支持。
四、关于被告石建勤、王建富是否应承担本案的连带担保责任的问题。本案被告石建勤系挂靠被告中十冶集团有限公司湖南分公司，代理被告中十冶集团有限公司湖南分公司在湖南地区承揽项目工程，进行经营，依照《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见（试行）》第83条之规定，被告石建勤应对返还原告保证金200万元并赔偿其损失承担连带责任。因被告石建勤与被告中十冶集团有限公司湖南分公司在《协议书》中约定解除了与被告王建富共同所签订的《补充协议》，且重新约定了返还保证金的期限，依照《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，被告王建富不再承担本案保证责任，故原告诉请被告王建富承担本案的连带担保清偿责任，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见（试行）》第83条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、限被告湖南荣辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告攸县攸良劳动服务有限公司保证金200万元，并支付利息（自2016年1月4日起至还款之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；二、被告中十冶集团有限公司湖南分公司对上述（一）项付款义务承担共同还款补充责任并从2015年12月11日起至上述款项清偿之日止以保证金200万元为基数按月利率1%计付利息作为赔偿原告攸县攸良劳动服务有限公司的经济损失；三、被告石建勤对上述（一）、（二）项付款义务负连带清偿责任；四、驳回原告攸县攸良劳动服务有限公司要求被告王建富承担本案的连带担保清偿责任的诉讼请求；五、驳回原告攸县攸良劳动服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24880元，保全费5000元，合计29880元，由被告湖南荣辉房地产开发有限公司、中十冶集团有限公司湖南分公司、石建勤共同承担。
二审期间，上诉人荣辉公司、被上诉人攸县攸良公司、原审被告石建勤、王建富未提交新证据。上诉人中十冶湖南分公司则提交了立案决定书一份，拟证明长沙市公安局雨花分局已经对石建勤私刻印章案立案侦查，按照有关规定，先刑后民，本案应当中止审理。上诉人荣辉公司对此没有异议，被上代攸县攸良公司认为上诉人所述的刑事案件与本案没有关联性。本案在挂靠期限内。
本院认为，该证据真实性、合法性予以采信，但证明目的不能采信。本案发生在石建勤挂靠上诉人中十冶湖南分公司期限内，石建勤有权以中十冶湖南分公司对外签订合同、组织施工等事项。
二审另查明：2015年12月22日，长沙市公安局雨花分局已经决定对中十冶集团公司被人私刻印章案立案侦查，立案决定书的案号为雨公（圭）立字[2015]12921号。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、一审程序是否存在重大违法？石建勤与中十冶公司是否存在挂靠关系？2、本案是否需要中止审理？3、荣辉公司是否有向攸良公司承担返还保证金及赔偿的义务？付款期限是否已到，被上诉人是否可以起诉？现综合分析如下：
一、从查明的事实看，原审被告石建勤虽然在一审法院两次庭审均未到庭，但庭后向法庭提交了《联营协议》、任命书、保证金发票等证据。对于这些证据材料，一审法院没有同原审被告石建勤进行谈话，询问其提交证据的目的，告知其出庭的义务，存在一定的瑕疵，但是这些证据材料在第二次庭审中予以了出示，到庭的案件当事人均对这些证据予以了质证，不影响案件事实的认定，不能认定程序存在重大瑕疵。一审法院根据《联营协议》、任命书、保证金发票等证据，结合其他查明的案件事实，认定上诉人中十冶公司与石建勤之间形成挂靠及代理关系，符合相关法律规定。
二、2015年12月22日，长沙市公安局雨花分局已经决定对中十冶集团公司被人私刻印章案立案侦查，原审被告石建勤可能涉嫌刑事犯罪。但是2014年9月12日，上诉人中十冶集团有限公司湖南分公司与原审被告石建勤签订了一份《联营协议》，协议约定主要内容：原审被告石建勤独家使用中十冶集团有限公司湖南分公司资质在湖南地区进行经营，承揽工程。合作期间，如工程中标，由原审被告石建勤自行组织进场施工，自负盈亏，保证金亦由原审被告石建勤自行解决。中十冶集团有限公司湖南分公司委派项目管理人员，协助进行现场管理。本协议自2014年9月1日至2015年8月30日止，协议有效时间共三年，期限届满，经双方协商，可以续期。本案发生在原审被告石建勤挂靠上诉人中十冶湖南分公司期限内，石建勤有权以中十冶湖南分公司对外签订合同、组织施工等事项。上诉人中十冶湖南分公司主张追究原审被告石建勤伪造公司章印的法律责任，应另案处理，但不影响本案处理。故本案不需要中止审理。上诉人中十冶公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。
三、2015年9月9日，被上诉人攸县攸良公司应上诉人中十冶集团有限公司湖南分公司及其项目经理即原审被告石建勤的要求，依约通过银行转账200万元汇至荣辉公司账户上，荣辉公司向实际出资人即攸县攸良公司的法定代表人陈国良出具了收据。荣辉公司是依据《施工总承包合同》而获得的保证金，现在《施工总承包合同》无效，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，荣辉公司应返还合同履约保证金200万元。虽然荣辉公司与攸县攸良公司没有合同关系，但为了避免诉累，荣辉公司直接返还合同履约保证金200万元给实际出资人被上诉人攸县攸良公司是比较妥当的。协议书中有添加“元月份一次性付清”的字迹，但指的是保证金之外的损失。协议第三条明确了支付保证金的时间为2015年12月10日前支付，中十冶湖南分公司在规定的时间没有支付并于2015年12月14日明确表示拒绝支付，在这种情形下，被上诉人攸县攸良公司有权尽快主张自己的权益。故上诉人荣辉公司认为付款期限没到，被上诉人攸县攸良公司无权起诉的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47760元，由上诉人湖南荣辉房地产开发有限公司负担22800元，由上诉人中十冶集团有限公司湖南分公司负担24880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 郭佳妮