河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终4873号
上诉人（原审被告）：张文成，男，1984年7月18日出生，蒙古族，住江苏省南京市六合经济开发区。
被上诉人（原审原告）：苏洪彬，男，1966年6月4日出生，汉族，住河南省永城市东城区。
委托诉讼代理人：于晓东，河南正剑律师事务所律师。
上诉人张文成与被上诉人苏洪彬委托合同纠纷一案，河南省永城市人民法院于2017年10月20日作出（2017）豫1481民初5675号民事判决，张文成不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日受理本案，并于2018年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人张文成，被上诉人苏洪彬的委托代理人于晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张文成上诉称：1、原审判决以“受本案合同性质和客观因素决定，继续履行已不现实”为由，认定双方合同应该解除属于认定事实不清，证据不足。对于上诉人提供的被上诉人先行违约的事实证据没有认定，委托设计合同第三条约定，乙方完成首次手板车样车后，甲方向乙方支付合同总额10%，即人民币24000元整的约定，上诉人在完成首次手板车后，被上诉人并未按约定支付款项，已经先行违约，被上诉人无权解除合同。二、原审判决以上诉人“未能提交证据证明设计的样车符合约定标准”为由，判定上诉人应当返还被上诉人人民币16.8万元同样证据不足。忽略了上诉人提供的有关产品设计的三维数据图纸截图、效果图、产品照片及打样清单、录音等证据；被上诉人认为委托设计的产品性能不符合要求，但并未提供任何有关的事实证据，违反了谁主张谁举证的原则。请求二审依法改判或者发回重审。
被上诉人苏洪彬答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。
被上诉人苏洪彬在原审中的诉讼请求为：1、解除原、被告之间的委托设计合同；2、被告返还原告款项168000元，保留要求被告赔偿损失的权利；3、被告承担一切诉讼费用。
原审查明：2016年10月3日，以原告苏洪彬为甲方、被告张文成为乙方，双方签订委托设计合同，甲方委托乙方进行一款电动自平衡车机器人的设计开发。合同主要约定：一、合作内容：设计开发完成后，要求输出外观设计、结构设计、模具设计，整体配色、外观工艺文件、手板制作跟踪及后续完善更改，三维数据、工艺文件、配套体系等。二、双方的主要工作及职责。甲方：1.积极配合.及时提供反馈意见，确保项目跟踪进度；2.及时支付相关款项，确保乙方工作的正常开展；3.甲方外观造型方案及设计要求：1.腿控杆整个设计流线型，无焊接等烙印，与腿部接触部分舒适、使用方便，方便拆卸、运输；2.车前挡板可拆卸，能挡住马球，不至于滚入车体下部；3.一键断电；4.平衡车启动无延时；5.与手控杆可插拨互换，卡口顺畅；6.车体材料防撞耐用；7.平衡车性能可参照Giti-
mini款；8.故障灯显示可判断平衡车状态；9.遥控器设计简单好用。乙方：1.根据甲方已提供的设计方案及设计输入，进行整车三维数据设计及渲染效果图；2.根据参考功能机及外观，进行整车结构及总布置三维数据设计制作，并形成文件交付客户；3.此款整车零部件的详细BOM清单及采购价格及供应商；4.整车2D技术图纸及加工要求文件清单；5.整车工艺文件及生产装配作业指导书；6.协助甲方完成整车试验及测试平台前期生产线的组建；7.协助甲方组建产品批量化后的技术团队人才推荐；8.协助甲方进行模具厂家的选择及价格控制。三、费用及支付方式：1.设计费用总计24万元；2.支付方式：合同签订后甲方向乙方预付合同总额50%，即人民币12万元，作为项目的启动资金；乙方完成整车三维数据设计开发工作、制作手板样车前，甲方向乙方支付合同总额20%，即人民币4.8万元；乙方完成首次手板样车（2台）后，甲方向乙方支付合同总额的10%，即人民币2.4万元；整车首批模具件试装完成，进行小批量生产时，甲方向乙方支付合同总额的20%，即人民币4.8万元。四、项目进度及时间安排：10月3日项目启动，10月18日整车设计完成，10月25日手板样车完成，10月28日整车验证修改定型，等等。五、双方权益、责任和义务：4.如果新产品手板产品未能达到甲方设计输入要求（性能以奥捷骑腿控mini款性能为测试标准），乙方有义务在最短的时间内完善产品性能并通过要求，否则，甲方可提出退款，并有权终止合同。合同签订后，原告于2016年10月3日交付被告第一笔款项12万元，10月19日通过柜员机转付给被告人民币4.8万元。2016年10月23日，被告完成平衡车模型（2套），并根据原告提出的改进意见做适当改进后，将2套平衡车模型交于原告。之后，原告认为样车不符合设计要求，其将样车给被告寄回。后经协商无果，原告诉至本院。
原审认为，原、被告双方签订的委托设计合同，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，当属有效。被告未能提交证据证明其设计的样车符合约定标准，且受本案合同性质和客观因素决定，继续履行已不现实，故双方合同应当解除。根据双方合同约定，产品性能不能通过要求，甲方可提出退款，故原告要求被告返还设计费的请求，原审予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条之规定，原审判决如下：一、解除原告苏洪彬与被告张文成签订的电动自平衡车机器人《委托设计合同》；二、被告张文成于判决生效十日内返还原告苏洪彬人民币16.8万元。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1830元（已减半），由被告张文成负担。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人张文成在原审庭审时陈述称：“我本人具备完成该款设计委托合同所要求的技术能力，我本人曾于2012年至2015年期间就职于浙江飞神车业有限公司（奥捷骑为该公司下属子公司的平衡车品牌），任职技术部门负责人（证据目录9—劳动合同），全权负责该公司的平衡车产品的设计开发工作，任职期间完成多款产品的设计开发，并成功上市销售”。上诉人与被上诉人签订的合同第五条第1款约定：“本合同所产生的设计方案中，甲方付清设计费用后，甲方确认认可的方案的知识产权包括但不限于著作权、专利权、专利申请权、技术秘密等全部归甲方所有，甲方有权向国家申请知识产权保护，乙方应配合提供必要的帮助”。第4款约定：“如果新产品手板产品未能达到甲方设计输入要求（性能以奥捷骑腿控MINI款性能为测试标准），乙方有义务在最短时间完善产品性能并通过要求，否则甲方可以提出退款，并有权终止合同”。因此，上诉人在原审庭审笔录中明确认可其原为浙江飞神车业有限公司的员工，奥捷骑为其公司名下品牌，在上诉人与被上诉人签订的委托设计合同中明确以奥捷骑腿控MINI款性能为测试标准，并明确约定知识产权的归属，该合同如履行，将损害第三人浙江飞神车业公司的知识产权利益并导致市场混乱，因此，该合同属于损害第三人利益的合同，依法属于无效合同，原审认为该合同属于有效合同的观点不成立，本院依法予以纠正。合同无效后因该合同取得的利益应当返还，造成的损失根据合同当事人的过错程度予以确定，上诉人原为飞神车业公司的员工，在从飞神车业公司离职后，与被上诉人合作设计侵犯他人知识产权的产品，具有较大过错，应当承担主要责任，但双方所签订的合同为委托设计合同，由于上诉人已经按照委托设计合同设计制造出了两台平衡车，付出了一定的成本，但上诉人没有举证出设计的具体花费以及所付出劳动成果的费用，对该种产品本院也无法估价其具体成本，综合本案情况，本院酌定上诉人返还被上诉人16.8万元的70%即11.76万元。综上，原审判决认定事实清楚，但判决结果不妥，依法应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省永城市人民法院（2017）豫1481民初5675号民事判决；
二、上诉人张文成于本判决生效后十日内退还被上诉人苏洪彬11.76万元；
三、驳回被上诉人苏洪彬的其他诉讼请求。
上诉人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1830元，由被上诉人苏洪彬负担，二审案件受理费3660元，由上诉人张文成负担。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 赵宝良
审判员 曹燚森
二〇一八年三月六日
书记员 陈 辰