文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘04刑终38号原公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹某，2013年10月11日因涉嫌犯受贿罪被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕，现羁押于衡阳市女子看守所。辩护人彭太华，湖南天戈律师事务所律师。辩护人彭文琳，湖南天戈律师事务所实习律师。衡阳市石鼓区人民法院审理衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控原审被告人曹某犯受贿罪一案，于二0一五年十二月十八日作出（2014）石刑初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某不服，提出上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院经过阅卷一个月后，同年3月23日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院检察员谢鹏程出庭履行职务，上诉人曹某及其辩护人彭太华、彭文琳等到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。衡阳市石鼓区人民法院经审理查明，2005年至2013年期间，被告人曹某在衡阳市商务局商贸服务管理科担任副科长，其所在科室的工作范围包括对衡阳市辖县、区新建加油站申报资料的初审、呈报，对新建加油站进行现场考察并出具考察报告、验收新建的加油站、加油站经营的管理及按照有关规定对成品油流通进行监督管理等。2010年至2013年9月期间，被告人曹某利用职务上的便利，在审核及办理加油站新建、加油点升加油站的相关手续中，为他人谋取利益，并先后收受陈某甲、桂某某、张某某、武某等人送的钱财共计430万元（其中170万元未遂），其具体事实如下：1、祁东县白地市镇铁塘桥加油点的私人业主陈某甲于2012年8月份左右，通过他人介绍认识了被告人曹某，提出想把加油点升为加油站，请求帮忙，曹某表示应允。陈某甲将祁东县铁塘桥加油点升为加油站的相关材料交给曹某，同时送给曹某2万元现金，曹某予以收受。被告人曹某一面要求陈某甲补充材料，一面亲自到祁东县商务局把勘察报告搞好。之后，曹某找到本科室负责人及主管领导签字，把材料报到湖南省商务厅。同年10月，祁东县铁塘桥加油点升为加油站的手续由省商务厅批准并下发。2、祁东县黄土铺农机加油点的私人业主桂某某为了能将其经营的加油店升级为加油站，于2013年夏季，通过陈某甲介绍认识了被告人曹某，并向曹提出把祁东县黄土铺农机加油点升为加油站，请求帮忙。桂某某拿出3万元现金及加油点升加油站的申报材料交给被告人曹某，曹予以收受。曹某帮助桂某某将申报中缺失的材料补齐，并将桂某某的申报材料带到单位让本科室负责人及主管领导签字盖章，然后把相关材料送到湖南省商务厅审批。2013年9月25日，湖南省商务厅正式批准祁东县黄土铺加油点升为加油站。3、祁东县官家嘴加油点的私人业主张某某于2013年9月13日经桂某某介绍找到被告人曹某，张某某提出想把祁东县官家嘴加油点升为加油站，请被告人曹某帮忙，并拿出5万元交给被告人曹某，曹予以收受。4、2010年上半年，廖某某通过他人介绍认识了被告人曹某，提出想搞个加油站，请曹某帮忙。2011年初，廖某某向曹某提出落实耒阳西湖南加油站的申报批文，被告人曹某表示应允，并在明知廖某某没有从事成品油经营资格及相关条件的情况下，仍以廖某某的名义在衡阳市商务局进行了申报，后被告人曹某要廖某某退出，并将陆续收取廖的41.7万元现金予以退还。被告人曹某于2011年5月3日以廖某某的名义申报的耒阳加油站由湖南省商务厅正式审批通过。曹某取得该加油站的申报批文后，经他人介绍与长沙市的商人武某取得联系。期间，武某与曹某就耒阳西湖南加油站报建一事多次商谈，最后约定由武某付给被告人曹某100万元，曹某将加油站的批文交与武某。不久，武某将100万元人民币交给了被告人曹某，曹某予以收受。5、2012年底，衡阳市华信加油站的老板陈某乙找到被告人曹某，提出想要在衡阳市石鼓区地段建立松梅、友谊二个加油站。2013年3月26日，陈某乙带着20万元现金来到曹某家，提出要曹某帮忙为他办理友谊和松梅二个加油站的申报手续，曹某答应帮忙并收下了陈某乙拿来的20万元，同时出具了一张20万元的借条给陈某乙。同年曹某以陈某乙的名义申报了衡阳市友谊加油站，还以其侄儿蒋某甲的名义申报了衡阳市松梅加油站，并把这二个加油站的相关材料，在衡阳市商务局办理相关的审核、考察等手续后，曹某自己到长沙将该二个加油站的报批资料报送到省商务厅。2013年9月份，新建松梅、友谊这二个加油站的申报被批准。被告人曹某以陈某乙建设加油站会有一定难度为由，要求陈某乙将钱拿回去。陈将自己的银行账号告诉曹某，曹将20万元汇给了陈某乙。同月，被告人曹某电话联系武某，告知其手里有友谊和松梅这二个加油站的批文，愿意将这二个加油站批文交给武某，要武某付给其人民币320万元，武某表示应允。大约一周后，曹某与武某在衡阳市雁峰区蒸阳南路一家茶楼就松梅、友谊二个加油站批文的有关事宜达成协议，由曹某将松梅、友谊二个加油站的批文给武某，武某给曹某320万元。其中170万元待该二个加油站相关手续办妥后再行给付。协议签订的当天武某将150万元，现金给付被告人曹某，曹某予以收受。另查明，公诉机关在侦查期间，冻结了被告人曹某名下的银行存款19万元、其儿子蒋某乙名下的银行存款55万元，其外甥王某甲名下的银行存款8万元，扣押了曹某1.8万元现金。被告人曹某的亲属主动上缴赃款60万元（已扣押的61.8万元，未随案移送）。上述事实有经庭审举证、质证，该院予以确认的下列证据证实：1、成品油市场管理办法、成品油零售经营许可政务公开、成品油零售经营许可事项核准工作流程图、衡阳市人民政府办公室关于印发衡阳市商务局主要职责内设机构和人员编制规定的通知、成品油经营企业办事指南，证明申请从事成品油经营资格需要具备的条件及相关程序。衡阳市商务局商贸服务科对全市成品油流通进行监督管理，并负责本辖区内成品油零售经营许可的初审。2、祁东县铁塘桥、黄土铺、官家嘴农机加油点申报加油站的申报资料，证明以上三个加油点扩、迁建申报过程中所需的相关资料。3、证人陈某甲证言，证明他是祁东县白地市镇铁塘桥村加油站的老板，2011年12月，因想把加油点升为加油站，到祁东县商务局办理了相关手续，祁东县商务局的人让他到市商务局去盖章，因此认识了衡阳市商务局曹某。2012年8月份，他向曹某提出帮忙办理加油点升加油站的事。2012年9月份在祁东县商务局一个没有人的办公室内他拿了2万元现金给曹某，并将盖好章的手续一起给了曹某。过了一个月的样子，加油点升加油站的手续办好。他还证明2013年9月份介绍桂某某为黄土铺农机加油点升加油站一事找曹某帮忙。4、证人桂某某的证言，证明他系祁东县黄土铺加油站的老板，因为想把开办的黄土铺农机加油点升为加油站，于2013年8月底或9月初的样子，通过祁东县铁塘桥加油站的老板陈某甲的介绍认识了衡阳市商务局的曹科长，向曹提出要把加油点升加油站。同年9月13日，他在衡阳市给了曹某3万元现金。曹答应可以办好。之后曹某的电话就打不通了。2013年9月17日，他到湖南省商务厅网上进行查询，他的加油点升加油站的手续已经办好了，但是到现在还没有拿到商务厅的批文。祁东县管家嘴镇加油站的张某某是他介绍到曹某的那里办了加油点升加油站的手续。5、证人张某某的证言，证明他是祁东县管家嘴镇加油点的老板，2012年8月，因想把加油点升为加油站，先到祁东县商务局办理了相关手续，填好表、盖好了章，把资料交给了祁东县商务局的人，但一直没办下来。大概在2013年9月11日的时候，他无意中听到桂某某在衡阳市商务局曹科长的帮助下将点升站的批文办好了，于是他就请求桂某某陪他一起到衡阳市商务局去找人帮忙。同月13日，桂某某带他一起到了衡阳市，介绍了衡阳市商务局的曹科长给他认识。于是他将准备好的5万元现金交给了曹某。6、证人武某证言，证明他于2011年经他人介绍与衡阳市商务局商贸服务管理科副科长曹某相识，曹某提出直接把商务厅的批文卖给他，他开始不肯要，后来曹某还是同意帮他去办土地、规划手续，他认为位置可以，决定要曹某这个批文，经过协商达成一致，曹某和他一起合作建耒阳市西湖南加油站，曹某负责将耒阳市西湖南加油站的行政批复给他，负责将土地落实好及办理好规划手续，他付给曹某100万元的利润。2013年3月、4月间，曹某打电话给他说有把握可以拿到1-2个加油站批文，曹问他要不要，他说如果位置好的话他可以考虑。同年8月曹某说她有2个加油站批文，位置还好，问他要不要。同年9月6日，曹某打电话给他约见面，曹拿松梅、友谊二个加油站的批文拿给他看，他说要。曹某要他多给点钱，可以帮助落实土地、办理国土、规划等手续。曹某提出两个油站收他320万元。他说跟耒阳模式一样，他们签个协议。9月22日，他与曹某签订一份合作协议，二人分别在两份协议上签了字，一人一份。曹某把友谊油站的批文给了他，松梅油站的批文没有给他，曹说要拿松梅油站的批文去落实土地，要国庆节之后再给他，他同意了。之后他从建行转了100万元给曹某，他在自己车上拿了50万现金给曹某。7、证人谢某某（祁东县商务局党组成员）的证言，证明县里新建加油站是直接向湖南省商务厅申报，不需要通过衡阳市商务局，但是加油站建好后验收要通过市商务局。县里改扩建加油站（加油点升加油站）的首先向县商务局进行申报，审核通过后向上衡阳市商务局申报，最后向省商务厅申报。新建和改扩建加油站的办理不需要缴纳任何费用。8、证人管某某（祁东县商务局成品油管理办公室主任）的证言，证明2008年至今，县里新建加油站是直接向湖南省商务厅申报，不需要通过衡阳市商务局，但是加油站建好后验收要通过市商务局。县里改扩建加油站（加油点升加油站）的首先向县商务局进行申报，审核通过后向上衡阳市商务局申报，最后向省商务厅申报。9、证人万某某（衡阳市商务局商贸服务科科长）的证言，证明曹某是衡阳市商务局商贸服务科副科长，2013年4月份，曹某拿了市领导批示给他看，报告上写的是同意新建高兴和友谊两个加油站。报告上的申请人写的是蒋某甲。后来曹某办理了松梅、友谊二个加油站批文。并证实该二个加油站的批文办理在市商务局是不收任何费用的。10、证人王某乙（衡阳市商务局工会主席）的证言，证明市商务局商贸服务管理科负责全市成品油的管理，曹某是该科的副科长，主要负责家政服务管理，也负责加油站新建、加油点升加油站的呈报、审核、审批、组织验收工作。2013年5月份，曹某拿了市领导的批示，同意新建友谊和高兴两个加油站，故他和科长在这两个审批表上都签了字，办理上述业务不收取任何费用。祁东县黄土铺农机加油点升为祁东县黄土铺加油站、祁东县官家嘴加油点升加油站的事他不清楚。11、证人肖某（衡阳市商务局商贸科副科长）的证言，证明他于2009年10月至2012年12月在商贸服务管理科工作，该科室职责包括：成品油管理、家政服务管理等。12、证人刘某甲（衡阳市商务局商贸管理科办事员）的证言，证明曹某主要负责家政工作，但实际工作中成品油管理方面的工作曹某也在做。2013年5月，曹某拿了松梅、友谊二个加油站的审批表和市领导的批示及申报资料要她办，对该资料进行了审核，因资料齐全，申报表上领导签了字盖了公章，她将该两个加油站向省商务厅做了网报。黄土铺加油点升加油站是曹某拿来办的，在上面有领导签字，她在审批表上盖章并网上申报。13、证人李某（银行工作人员）的证言，证明2013年9月22日左右的一天中午，曹某与一男子到其所在的建设银行存款100万元到蒋某乙的银行卡上，后曹某又在蒋某乙的银行卡上存款30万元，存入自己账户20万元，曹某将蒋某乙银行卡上的130万元转为5张定期存款，其中3张30万元、2张20万元。14、证人蒋某丙（武某的助手）的证言，证明武某在耒阳西湖南加油站报建中与衡阳市商务局的曹某有联系，很多事情都是曹某负责协调办理的。15、证人赵某某（耒阳商务局成品油办公室干事）的证言，证明2010年下半年开始，衡阳市商务局商贸服务科副科长曹某多次到耒阳市商务局要求办理耒阳市西湖南加油站的申报资料，后在有关人员的关注下，他就按照申报表的内容搞了一个现场考察报告交给曹科长了。报告就是他按照曹某提供的申请表上的内容撰写之后交给刘局长修改之后打印的，公章是他盖的。16、证人钟某某（耒阳市商务局副局长）的证言，证明衡阳市商务局的曹某科长为了西湖南加油站的申报多次来耒阳找他，因为一是有人打招呼，二是有行政许可，他也就在报建手续上盖章。后来这个申请通过。17、证人蒋某某（曹某的丈夫）的证言，证明大约在2011年初夏时候，他陪曹某到过耒阳市商务局，当时曹某是以廖某某的名义去办新建耒阳市西湖南路加油站的手续。18、证人贺某某（耒阳市商务局原副局长）的证言证明大概是2011年初的时候衡阳市商务局商贸科的曹科长来办西湖南加油站的申报，并把资料交过来，他就在曹某提供的申报表上签了字，刘局长亲自盖了公章。19、证人陈某乙的证，证明他于2012年上半年经朋友介绍认识了衡阳市商务局的曹某，2012年底从曹某处得知衡阳市规划局加油站布点规划，于是他向曹某提出想搞松木乡的松梅、友谊这两个油站，谈好以50万元购买松梅、友谊二加油站批文。曹某前期以借款的方式收取20万元，后因故没办成，曹某通过银行转账的方式退还他20万元人民币。20、证人刘某（湖南省商务厅商贸管理处处长）的证言，证明2011年之前，申请人的资料必须经县、市商务局初审后再送省厅，2011年之后，县商务局对申请人的资料初审后直接送省厅。对申报的新建加油站不收取任何费用。21、证人王某甲(曹某的外甥)的证言，证明曹某曾答应为他申请新建松梅或高兴加油站，并要其他填写了2－3张申报表，之后就没有任何消息了。他还帮曹某到省厅去送材料和拿材料。但友谊和松梅加油站跟他没有关系，因为他是在此之前二年前提出来的，他并没有实力来搞加油站。他还证明其名下有8万元存款是他阿姨曹某以他名义存的款。22、证人蒋某甲(曹某的外甥)的证言，证明2011年5月期间，他曾向曹某提出想申报加油站的事，但后来就没有结果了。他帮曹某到省商务厅拿过资料。松梅加油站申报资料上的签名不是他亲笔签名，他没有实力新建加油站。23、证人廖某某的证言，证明2010年，他与田某想合伙搞个加油站，通过别人认识了衡阳市商务局的曹某科长，前期他与田某分二次给了曹某12万元，后在看中耒阳西湖南加油站，希望能拿到耒阳西湖南加油站的批文，他和田某先后又给了曹某现金共有30万。具体的申报他只知道是以他的名义进行申报，其它的程序他们不管，只要有批文就可以了。后在曹某的劝说下，放弃了对耒阳西湖南加油站申报,曹某退还41.7万元。24、证人田某的证言，证明其与廖某某一起合伙搞西湖南加油站，二人前后一起给付了曹某42万元，后曹认为耒阳南加油站不好经营，要他们退出，并退还他们41.7万元。25、证人蒋某乙（曹某的儿子）的证言，证明他系正在就读的大学生，没有收入来源，读书和平时零用钱都是父母给的。他知道母亲曹某在建设银行以他的名字存了钱，但具体有多少钱不知道，他也不知道这些钱的来源。26、被告人曹某的供述和辩解，证明她系衡阳市商务局商贸发展科的副科长（正科级），祁东铁塘桥加油站老板陈某甲找到她请她帮忙，想搞加油点升加油站的事。她答应并看了陈某甲带过来的材料，后来她把材料拿到局领导那里签字，并盖了公章。2012年10月份左右，陈某甲的铁塘桥加油点升加油站的手续办好了，她打电话让陈某甲到他办公室来拿的手续。为此，陈某甲给了他2万元现金。2013年夏天祁东县加油站老板陈某甲打电话给她约见面，陈某甲介绍桂某某给她认识，并提出让她在桂某某的加油点升加油站的事情上帮忙。当时桂某某给她3万元现金，并把加油点升加油站的申报材料一起给了她。她把桂某某的祁东县黄土铺加油点升加油站的材料送到省商务厅，为桂某某的黄土铺加油点升加油站办好了手续。2013年9月份的一天下午，桂某某介绍一名叫张某某的人给她认识，要她帮办祁东县官家嘴加油点升加油站的事。张某某把申报材料交给她，并送给了她一个黑色塑料袋里面装有5万元钱。她本来打算过了国庆节后到祁东去把5万元钱退给张某某。2010年上半年，廖某某为了办理新建耒阳市西湖南加油站的审批手续找她帮忙。2011年2月份，她要廖某某写一份“关于申请新建加油站的申请报告”，她去耒阳市找到了相关领导签字，并顺利办好了以廖某某名义申报资料。材料搞好之后，帮他在网上进行申报了。后来她没有把这个加油站的批文给廖某某。她把耒阳市西湖南加油站的批文给了武某。申报批文的事武某给了她70万元，土地的事给了她40万元。2012年过年之前，他把110万元之中的最后一笔5万元钱转帐到她儿子蒋某乙的建设银行户头上。2013年通过别人介绍认识了陈某乙，陈想搞友谊加油站。陈某乙给了她20万元，后来她通过转帐把这20万元钱退给陈某乙。她当时运作了友谊、松梅二个加油站申报表，这两个加油站的申报批文拿回来后，她告诉了武某，武某经过考察之后决定要搞，为此，2013年9月下旬，她与武某还签订了协议，写协议当天，武某从卡里取了100万现金给她，她直接就存到儿子蒋某乙的卡上了。当天武某还给了她50万元现金。武某承诺等她帮忙落实松梅、友谊二个加油站土地、规划相关手续后再付170万元。27、加油站行业布局规划，证明耒阳西湖南、衡阳市松梅、友谊三个加油站均在本市加油站规划布局内。28、耒阳市西湖南加油站、松梅加油站、友谊加油站申报的相关资料，证明这三个加油站依次是以廖某某、蒋某甲、陈某乙的名义由衡阳市商务局向省商务局申报。29、曹某与武某的合作协议，证明曹某提供松梅、友谊二加油站的行业批复，并落实该二加油站的土地及规划问题，武某在协议之日付给曹150万元，二加油站摘牌并办好加油站规划手续后再付曹利润170万元。30、借条，证明2013年3月26日曹某以借款的方式收取陈某乙20万元。31、武某持有的银行卡交易明细表、蒋某乙建设银行卡交易明细表，证明2013年9月22日武某付资150万给曹某的凭条。32、扣押通知书、扣押清单、湖南省非税缴款书，证明2013年10月12日从被告人曹某家中搜查查获了书证，扣押了现金1.8万元，2014年月14日曹某的家人主动上缴赃款60万元的票据凭证。33、到案说明，证明曹某是因涉嫌受贿被立案侦查，在被采取强制措施期间主动交代未被掌握的大部分受贿犯罪事实，后其家属主动上缴赃款60万元。34、公务员登记表、衡阳市商务局衡商务人教[2009]8号文件、干部任免审批表，证明被告人曹某系国家工作人员的身份，于2005年任衡阳市商务局商贸发展科副科长。35、户籍资料，证明曹某系完全刑事责任年龄人。原审法院认为，被告人曹某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受贿赂达430万元，其中170万元因其意志以外的原因未能得逞，系未遂，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人曹某犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，该院予以支持。辩护人辩称起诉书指控被告人曹某在办理耒阳南、松梅、友谊加油站申报过程中收取武某420万元（其中170万元未遂），因曹某没有利用职务便利，且该款是用于购置土地及办理相关手续等费用，不构成犯罪的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。被告人曹某及其辩护人均提出收取桂某某现金只有2.3万元，而不是3万元；收取张某某的5万元已与同事说明要退回，不应认定为受贿金额，经查，被告人曹某在帮助桂某某办理祁东县黄土铺加油站升加油点的申报过程中，收取桂某某送给的3万元这一事实有证人桂某某的证言证实，被告人曹某在侦查机关也有多次供述，能相互印证，故应认定收受桂某某现金3万元。关于收取ＸＸ安的5万元已和同事说好要去退回，不能认定为受贿金额的辩护意见，经查被告人曹某收取张某某的5万元后至案发前没有及时退还给张某某及上交，该情形不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”故该辩护意见不成立，本院不予采信。辩护人还提出被告人曹某有自首情节，经查被告人曹某因涉嫌受贿被立案侦查，在被采取强制措施期间主动交代了没有被侦查机关掌握的大部分受贿的犯罪事实，并主动退还了60万元的赃款。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定自首。”故辩护人提出的被告人曹某有自首情节的辩护理由不成立，不予采信。但可认定被告人曹某有坦白情节，且主动退缴赃款60万元，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，遂判决：一、被告人曹某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元（限本判决生效后三月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年10月11日起至2023年10月10日止）。二、被告人曹某的违法所得，予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人曹某不服原判，向本院提出上诉称：1、原判认定事实有误。因上诉人主管的是家政服务管理工作，报批加油站不属于曹某的职权范畴。2、上诉人曹某在办理加油站的审批过程中，并未收取武某的财物。而是在三个网点批准后，因外甥王某甲、蒋某甲资金不足，找合伙人武某合作，武某给上诉人的款项是用于购买土地，办理加油站规划。其行为不构成非法收受他人财物行为。3、上诉人曹某收受桂某某2.3万元，而不是3万元。4、上诉人收受张某某5万元的行为不构成受贿罪，属违纪行为。5、量刑畸重。故请求二审法院依法改判，对上诉人宣告缓刑。其二审辩护人辩称，在上诉人曹某辩解的基础上，进一步提出，对曹某的行为已构成受贿罪不持异议，但对其受贿数额持异议，曹某的受贿数额应是4.3万元。其理由是：①曹某收受武某250万元，依法不构成受贿罪。因曹某主观上无受贿的故意。因曹某与武某联系前，就已取得三个加油站批文的客观事实。上诉人曹某与武某是合作关系。②客观上曹某没有利用职务之便为他人谋取利益的客观行为。曹某成品油及加油站的审批权，都不属于曹某的职务范畴，且曹某与武某签订了合作协议约定了由曹某完成加油站建设的其他国土、规划、税务手续。曹某收受武某250万元的行为与曹某的职务行为无关联。实质上，曹某利用已取得的批文与武某合作建设加油站以获取利润。曹某认罪态度好，如实供述其犯罪事实，且长期患病，原判对其量刑畸重，故请求二审法院依法对其从轻、从宽处理。衡阳市人民检察院检察员认为，曹某办理加油站的批文与其职务行为有联系的。虽有证据证实曹某是分管家政服务，但曹某参与了加油站的相关事宜。曹某与武某签订了协议，但也不能反映双方就是合伙投资关系，批文是不能转为出资。曹某收受陈某甲的2万元是送给有关领导的，系事后个人处置赃款的行为。收受张某某5万元，曹某明知张某某的请托事项而收受。且案发前未退还，不影响受贿罪的成立。曹某收受桂某某3万元属实。本案事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，程序合法。建议二审法院依法维持原判。在二审审理期间，上诉人曹某及其辩护人，衡阳市人民检察院均未向法庭提供新的证据。经本院审理查明，原判认定上诉人曹某收受陈某甲、桂某某、张某某贿赂款共计10万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，以及曹某非法收受武某250万元，未遂170万元的犯罪事实也清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。另查明：2013年9月22日，曹某（甲方）与武某（乙方）签订了一份合作协议。约定，曹某提供衡阳市松梅和友谊加油站行业批复，并负责落实松梅和友谊加油站所在路段合法购得土地各3.5-4亩。由武某指定人摘牌。并负责办理该两座加油站所有规划手续。曹某保证2014年前顺利摘牌。武某签订本协议之日，马上付给曹某人民币150万元。曹某负责武某松梅和友谊加油站土地顺利摘牌，并办好加油站规划手续，武某五日内一次性给付曹某利润170万元等条款。证明上述事实，并经庭审查证属实的证据有：合作协议（检5卷P149），让明曹某与武某于2013年9月22日签订协议的事实。本院认为，上诉人曹某身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物10万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。曹某以合伙投资为名，将加油站国家机关批文倒卖给他人，其行为又构成买卖国家机关公文罪，且情节严重。依法应数罪并罚。案发后，曹某认罪态度较好，主动交代了侦查机关未掌握的大部分犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。曹某另主动退赃60万元，可酌情从轻处罚。上诉人曹某及其辩护人辩称，曹某收受武某250万元的行为不构成受贿罪。经查，2011年5月3日，曹某以廖某某名义申报的耒阳西湖南加油站由湖南省商务厅正式审批通过。事前，曹某要求廖某某退出。曹某收取廖某某现金41.7万元予以退还，廖遂放弃。曹某获得该加油站批文后，经他人介绍与武某多次洽谈，约定武某给付100万元。事后，曹某收受了100万元。2013年3月26日，陈某乙带着现金20万元要求曹某帮忙办理友谊和松梅两个加油站，曹某允诺，并收取陈某乙现金20万元，并出具一张借条。同年，曹某以陈某乙名义申报衡阳市友谊加油站，还以其外甥蒋某甲的名义申报衡阳市松梅加油站，经衡阳市商务局办理审核、考察等手续后，曹某遂将该二个加油站报批资料报送到省商务厅。2013年9月，申报新建松梅、友谊加油站获得批准。曹某遂以办理有难度为由，将现金20万元退还给陈某乙。然后，曹某与武某洽谈转卖批文事宜，双方并达成协议。并约定曹某负责办理该两个加油站国土、规划手续后，武某共给付320万元。签订协议的当天，武某付现金150万元给曹某。根据曹某与武某有偿转让加油站批文的一系列行为看，曹某是在获取三个加油站批文后，才与武某联系的属实。同时，武某接受其中两个加油站批文并给付现金是附加一定条件的即土地使用权的购买和规划手续的办理均由曹某负责。曹某非法转让加油站批文并从中已牟利250万元的行为的实质是非法买卖国家机关公文。曹某的行为不符合受贿罪的构成要件。依法不应以受贿论处。故上诉人曹某及其辩护人辩称的曹某收取武某250万元，另未遂170万元的行为不构成受贿罪的理由成立，本院予以采纳。但其辩称，系合伙投资关系的理由于法无据，本院不予采纳。上诉人曹某及其辩护人辩称，曹某受贿数额只有4.3万元。经查，其理由与客观事实不符，也不予采纳。鉴于曹某在案发后认罪态度较好，如实交代侦查机关未掌握的大部分犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。同时，曹某主动退还部分赃款，且本案大部分经济损失已挽回，可酌情从轻处罚。因此，上诉人曹某及其辩护人提出的对曹某从轻处罚的理由成立，本院予以采纳。但曹某上诉请求适用缓刑的理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，导致定罪量刑不当，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项，第二百八十条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2014）石刑初字第76号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）曹某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯买卖国家机关公文罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年10月11日起至2019年10月10日止。罚金限判决生效后三十日缴纳)三、追缴上诉人曹某受贿款人民币10万元及非法所得人民币250万元，共计人民币260万元，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  刘文斌审 判 员  匡梓精代理审判员  朱 瑶二〇一六年六月十三日书 记 员  王晓冬校对责任人：刘文斌                  打印责任人：王晓冬