甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终497号
上诉人（原审原告）文玉琴。
委托代理人郑世平，庆阳市环县法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）环县人民政府。
法定代表人何英禅，该县县长。
委托代理人王博，环县人民政府办公室干部。
委托代理人刘玉红，甘肃合睿律师事务所律师。
原审第三人环县环城镇人民政府。
法定代表人白俊虎，该镇镇长。
上诉人文玉琴因诉环县人民政府（以下简称环县政府）土地管理行政复议一案，不服平凉市中级人民法院（2016）甘08行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人文玉琴及其委托理人郑世平，被上诉人环县政府的委托代理人王博、刘玉红，原审第三人环城镇人民政府法定代表人白俊虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，1983年11月，原告文玉琴与同为环县环城镇十八里村黄场子组村民黄生林结婚。1984年土地调整时，黄场子组调整给文玉琴承包地3.7亩。1994年7月经环县人民法院判决黄生林与文玉琴离婚，婚生女文丽娜由文玉琴抚养。1998年土地调整时，黄场子组调整给文丽娜承包地3亩。1999年8月，环城镇十八里村村民委员会将文玉琴和女儿文丽娜二人承包地以“一顶一”的方法调整给了黄生林后娶妻子张世红和继子黄玮，并与黄生林签订了土地承包合同。2013年文玉琴向黄场子组和十八里村委会申请要求归还其与女儿文丽娜的承包地，因村、组无法解决其承包地问题，文玉琴多次向环县环城镇人民政府和环县政府通过信访要求解决。2014年12月23日，环县环城镇人民政府作出环镇政发[2014]296号《关于文玉琴要求归还其原承包地一事的处理意见》，主要内容为：1、文玉琴及女儿文丽娜的承包地。承包期内，发包方不得收回承包地，黄场子组群众会议非法剥夺了文玉琴和女儿文丽娜承包地的权利；2、1999年土地调整时，文玉琴与女儿文丽娜承包地与张世红和黄玮应调地以“一勺倒一碗”的方式进行了调整，不符合土地承包法有关规定，应予以撤销；3、文玉琴及女儿文丽娜原承包地应由黄生林按原承包地块归还文玉琴及文丽娜，张世红及黄玮应得承包地由黄场子组协调予以解决。环县环城镇十八里村黄场子村民小组不服该处理意见，于2015年11月20日向环县政府提出行政复议申请。2016年1月11日，环县政府以环城镇人民政府超越法定职权为由作出环政复决字［2016]01号行政复议决定，撤销了环县环城镇人民政府作出的［2014]296号《关于文玉琴要求归还其原承包地一事的处理意见》。2016年1月18日原告文玉琴向一审法院起诉，请求撤销环县政府行政复议决定，确认环城镇人民政府处理意见合法。2016年5月25日，环县环城镇人民政府自行撤销了环镇政发[2014]296号《关于文玉琴要求归还其承包地一事的处理意见》，2016年5月26日环县政府自行撤销了环政复决字[2016]01号行政复议决定。另查明，2015年原告文玉琴、文丽娜以环县环城镇十八里村村民委员会、十八里村黄场子组及黄生林为被告向环县人民法院提起民事诉讼，要求：1、确认环城镇十八里村村民委员会与黄生林签订的土地承包合同中关于张世红、黄玮的部分土地承包无效；2、判决三被告连带返还原告文玉琴的承包耕地4.2亩，林地0.3亩，连带返还文丽娜耕地3.7亩。2015年9月14日，环县人民法院作出（2015）环民初字第903号民事判决书，判决由环县环城镇十八里村村民委员会发包给文玉琴农用耕地3.7亩，文丽娜农用耕地3.0亩。环县环城镇十八里村村民委员会、环县环城镇十八里村黄场子村民小组不服该判决向庆阳市中级人民法院提出上诉。2016年1月21日，上诉人环县环城镇十八里村村民委员会、环县环城镇十八里村黄场子村民小组和被上诉人文玉琴、文丽娜提出撤回上诉及一审起诉申请。同年1月22日，庆阳市中级人民法院作出（2015）庆中民终字第833号民事裁定书，裁定：1、撤销（2015）环民初字第903号民事判决；2、准许上诉人环县环城镇十八里村村民委员会、环县环城镇十八里村黄场子村民小组撤回上诉；3、准许上诉人文玉琴、文丽娜撤回一审起诉。
一审法院审理认为，本案争议的焦点问题为：一、环城镇人民政府作出的处理意见是行政处理行为还是行政指导行为；二、环城镇人民政府是否有权处理该纠纷。关于焦点问题一，原审法院认为，行政指导行为是指行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为。行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果，当事人可以按照行政指导行为去做，也可以不按照指导行为去做，违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的后果；而行政处理行为是指国家行政机关依法行使行政权力，就特定事项对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行政职权行为。本案第三人环城镇人民政府作出的［2014]296号《关于文玉琴要求归还其原承包地一事的处理意见》是针对文玉琴、文丽娜要求归还其承包地这一特定事项而作出，其内容涉及文玉琴、文丽娜、张世红、黄玮等人的土地承包权利，是对其土地承包权利产生实质影响的行政行为，因而系行政处理行为而非行政指导行为。关于焦点问题二，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：（一）发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。前款第（二）项所称的第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持”的规定，本案中1999年土地调整时，环城镇十八里村村民委员会将文玉琴及其女儿文丽娜二人承包地以“一顶一”的方法调整给了黄生林后娶妻子张世红和继子黄玮，黄生林代表家庭成员（黄生林、张世红、黄玮等）与环城镇十八里村村民委员会签订了土地承包经营合同，文玉琴、文丽娜原本享有的土地承包权因此而被侵害。对该土地承包经营权纠纷，第三人环城镇人民政府有依请求进行调解的权力，但无权作出影响其实质性权利的行政处理。被告环县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条“当事人对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议”的规定，依法受理并对第三人环城镇人民政府超越职权作出的处理意见予以撤销并无不当，但被告环县政府在复议过程中未通知本案的利害关系人黄生林、张世红、黄玮、十八里村民委员会参加复议，并听取其意见，违反了程序正当原则,其作出的环政复决字[2016]01号行政复议决定，程序违法，应予撤销。但环县政府在本案审理过程中自行撤销了其作出的行政复议决定,已不具有可撤销的内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决确认环县政府作出的环政复决字［2016]01号行政复议决定违法。
上诉人文玉琴上诉称，1.一审法院没有对上诉人的土地承包经营权纠纷不能适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定作出评述，回避案件的争议焦点，使原告的土地承包经营权纠纷无法解决。本案的基础纠纷是环县环城镇十八里村民委员会在1998年二轮土地承包时，非法剥夺了上诉人及女儿文丽娜的土地承包经营权。2.一审法院认为本案的焦点是《中华人民共和国土地承包法》第五十一条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的适用，但没有在庭审中总结，也未进行辩论错误。本案上诉人从1994年离婚时就另立一户，没有与村民委员会签订土地承包合同，没有取得土地权，不适用合同纠纷中的和解、仲裁、诉讼的解决方式。3.一审法院认为“对该土地承包经营权纠纷，第三人环县环城镇人民政府有依请求进行调解的权力，但无权作出影响其实质性权利的行政处理”是法律适用错误。请求：1.依法撤销甘肃省平凉市中级人民法院（2016）甘08行初2号行政判决；2.依法判决环县政府作出的环政复决字〔2016〕01号行政复议决定适用法律错误，应予撤销，并确认环县环城镇人民政府于2014年12月23日作出的环镇政发〔2014〕296号《关于文玉琴要求归还其原承包地一事的处理意见》合法。
被上诉人环县政府辩称，1.上诉人第二项上诉请求中的部分诉请不属于一审判决的裁决范围。上诉人请求“确认环县环城镇人民政府于2014年12月23日作出的环镇政发〔2014〕296号《关于文玉琴要求归还其原承包地一事的处理意见》合法”超出了判决的裁决范围。2.上诉人的土地承包经营权纠纷是否适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，不属于本案的审理范围。本案是因上诉人不服行政复议决定提起的行政诉讼，而上诉人的土地承包经营权纠纷是否适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，属于民事争议的对象和法律适用问题，与本案无关。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，上诉人对本案事实认识错误。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定，国家依法保护农村承包关系的长期管理。1983年11月，上诉人与其前夫黄生林结婚，1984年土地调整时，黄场子组调整给上诉人承包地3.7亩。1994年7月，上诉人与前夫黄生林离婚，婚生女文丽娜由上诉人抚养。1988年土地调整时，黄场子组调整给文丽娜承包地3亩。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条规定，妇女离婚仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。因此，早在1984年上诉人与环县环城镇十八里村民委员会之间建立农村土地承包关系。第二，上诉人对本案适用法律理解错误。被上诉人和第三人作为行政机关在行使职权时必须应有法律明文授权。根据《中华人民共和国土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营权发生纠纷的，双方当事人可以协商解决也可以请求村委会、乡（镇）人民政府等调解解决，第三人镇政府无权采取行政决定的方式解决。第三，建议上诉人通过合理途径解决其问题。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人环县环城镇人民政府述称意见，同意被上诉人环县政府的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”本案被上诉人环县政府在受理环县环城镇十八里村黄场子村民小组申请的承包地处理行政复议中，未将与复议处理决定有直接利害关系的黄生林、张世红、黄玮和环县环城镇十八里村民委员会列为第三人参加行政复议，作出的环政复决字〔2016〕01号行政复议决定，属于复议程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四第二款第（一）项的规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。本案中，2016年5月26日，被上诉人环县政府作出环政撤决字〔2016〕01号《关于撤销环政复决字〔2016〕01号行政复议决定书的决定》，撤销了被诉的环政复决字〔2016〕01号行政复议决定。被诉的行政复议决定环县政府已自行撤销，无可撤销内容，一审法院根据上述规定判决确认被上诉人环县政府作出的环政撤决字〔2016〕01号《关于撤销环政复决字〔2016〕01号行政复议决定书的决定》违法的结果正确。
关于上诉人提出确认环县环城镇人民政府作出的环镇政发〔2014〕296号《关于文玉琴要求归还其原承包地一事的处理意见》合法的请求于法无据，不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人文玉琴的上诉请求及理由不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，由上诉人文玉琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 姚振勇
代理审判员 赵静莉
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 戴蕴鹏
附：本判决适用的法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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