湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第547号
上诉人（原审原告、反诉被告）肖兵，洪江公安局职工，住湖南省洪江。
委托代理人刘伟，湖南正发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）向信武，洪江人民检察院职工，住湖南省洪江区。
委托代理人范国胜，湖南嵩云律师事务所律师。
委托代理人王文忠，干部，住湖南省洪江区。
被上诉人（原审被告）米军，居民，住湖南省洪江区。
上诉人肖兵与被上诉人向信武、米军房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省洪江人民法院（2014）怀洪民一初字第104号民事判决，向法院提起上诉。本院于2015年10月10日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：二被告为合伙开设餐馆，通过米军找到其老朋友肖平华（原告肖兵的父亲），要求租赁肖兵家位于洪江区萝卜湾加油站对面的门面及负一楼用于经营餐饮业。2013年8月18日，肖兵作为甲方与米军作为乙方签订了一份《门面租赁合同》，双方约定：一、甲方将其拥有的坐落于洪江区萝卜湾加油站对面大桥头附近的门面及负一楼地下室租给乙方用于经营餐饮业，总面积为458平方米；二、甲方向乙方出租的门面及外停车硬化设施和负一楼地下室，甲方拥有完全所有权和使用权；三、乙方承租期为五年（从2013年9月12日至2018年9月12日止），该门面租金从签订合同开始计算；四、租金及支付方式：1、第一年租金为21800元；2、第二年租金为24800元；第三年，第四年，第五年租金为25800元；五、合同期满后在同等条件下乙方享有续租的优先权；六、乙方进行装修改造时必须征得甲方书面同意，改造费用由乙方自负，合同终止后，不再续签的情况下，乙方改造门面的装饰玻璃遮阴凉棚，甲方给予乙方适当的补偿（可移动设施除外）；……八、甲方负责门面地板砖及租赁场所的墙面粉刷，门窗完善及门口停车场的硬化设施；……十二、合同期满后乙方负责复原甲方门面及地下室损坏部分的修复（无法弥补的以原价的百分之五十赔偿）。合同签订后，被告米军付给原告肖兵家1万元房租费，用于肖兵完成合同第八项之约定。因该租赁物非独立门面，原告家人住在门面二楼，肖平华与米军达成口头约定：1、因肖兵有私家车，双方同意留一个停车位，但在就餐高峰时，肖兵应尽量避让客人停车；2、负一楼原告有小厨房一间，双方同意由原告继续使用；3、厨房油烟大，影响原告生活，被告表示赚钱后马上做一烟囱；4、平时在不影响被告做生意时，原告可以通过门面进出二楼。2013年9月12日，二被告经营的洪江区萝卜湾鹅肉馆正式营业，2013年9月26日，二被告办理了税务登记证，2013年11月4日，二被告办理了餐饮服务许可证，2014年1月16日二被告办理了个体工商户营业执照，上述证照均注明负责人为米军。二被告在合伙经营中产生矛盾，双方于2013年11月分伙，分伙结算时，双方认可米军共投入84651元，米军也认可在合伙期间洪江区萝卜湾鹅肉馆收入开支情况记载属实，即：2013年9月12日至10月12日收入86318元，开支84461.2元，余额1856.8元；2013年10月13日至10月31日收入51769元，开支43896.5元，余额7872.5元；2013年11月1日至11月15日收入29855元，开支23822元，余额6033元；2013年11月23日至11月30日收入15352元，开支15146元，余额206元。上述开支未含房租费。2013年11月份，在二被告分伙后，肖兵作为甲方与向信武作为乙方又签订了一份《门面租赁合同》，双方约定：……；五、甲方收取乙方5000元作为门面押金，在乙方不再续租，如约按照本合同履行，甲方予以退还本押金，如乙方不能履行本合同规定的事宜甲方有权不予以退还；六、续租：租赁期满，甲方有权收回全部出租房屋，乙方应如期交还，乙方在同等条件下有优先租赁权；七、乙方进行装修改造时必须征得甲方书面同意，改造费用由乙方自负，合同终止后，不再续签的情况下，乙方添置的用于经营的所有可移动、可拆除的设备和设施，归乙方所有。乙方改造门面的装饰玻璃，甲方给予乙方适当的补偿（可移动设施除外）；……。该合同注明签订时间依然为2013年8月18日。2014年1月28日，被告向信武向原告肖兵支付第一年剩余房租11800元，肖兵出具收条，载明：“今收到向信武2013年9月12日至2014年9月12日补交之前余下的房租款11800元整，第一年租金已付清”。肖兵与向信武双方在第一年中曾因琐事发生多次摩擦，2014年9月12日后，肖兵向向信武索要第二年的门面租金，向信武认为在第一年的经营中，肖兵不但不配合经营，反而多次破坏餐馆的经营环境，如养猪，养狗，还在负一楼打糍粑噪音大等，且依合同并未明确每年9月12日为交下一年的房租日期，不同意一次性交清房租。为此，肖兵及其家人从2014年9月24日起至2014年10月1日，采取在餐馆门口张贴停业公告，劝阻客人来店就餐等手段阻止向信武继续经营，期间派出所民警两次接警，经洪江区桂花园乡派出所、洪江区桂花园乡政府、洪江桂花园乡司法所等多次调解，调解中，肖兵认为因收取第一年剩余租金，多次找到向信武夫妇，但受到辱骂，且向信武一直未依口头约定为厨房安装排烟囱，且将肖兵厨房的预制板敲裂，故提出三点要求：1、要求一次性支付后四年的房屋租金，或者交50000元押金，租金一年一付；2、要求修建烟囱；3、要求修复预制板裂痕。向信武认为肖兵在负一楼打糍粑，影响了其正常经营，肖兵车子乱停放影响客人停车，店内生意不太好，要求暂付一部分租金或暂缓付租金。因肖兵坚持“先买票后上车”，必须要先给租金才能营业，调解未果，建议走司法途径。2014年10月1日，向信武召集餐馆工作人员吃完饭后未锁门离开，一直未回餐馆经营，其中向信武经营的负一楼厨房冰柜一直处于通电状态，肖兵家人为此垫付2014年11月至2015年7月的电费共计668元。经向信武申请，双方选定，法院委托怀化市方兴司法鉴定所对向信武投入门面的资产进行评估，2015年5月25日，怀化市方兴司法鉴定所出具了怀方司（2015）价评鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：向信武在承租门面内投入资产于2014年10月1日评估价值取整数为13.56万元，其中流动资产价值45895.43元，房屋装修价值58633.38元，设备价值31060.00元。为此，向信武交纳评估费2000元。
另查明，原告肖兵出租的房屋至今未办理房屋所有权证，该房屋系折迁安置时，由洪江区城市建设投资开发有限责任公司所修建的安置房基础部分，该房建于2012年8月份，2013年7月份完工。该房还在地下负一楼修建厨房一间。另原告肖兵为此诉讼花费律师代理费5000元。
原判认为：本案系房屋租赁合同纠纷。2013年11月，肖兵与向信武所签订的《门面租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应当全面履行合同义务。原、被告在租赁合同履行过程中发生争议，现肖兵要求解除上述《门面租赁合同》，向信武也当庭表示要求终止合同，法院予以准许。本案争议的焦点为：1、是否存在租金支付方式的口头约定；2、本案租金支付时间依何标准来确认；3、本案中原、被告责任的承担；4、本诉中原告第一项之外的请求能否支持；5、反诉中反诉原告的请求能否支持；6、对于原告垫付的2014年11月至2015年7月的电费及被告向信武在诉讼中支付的鉴定费的处理。
一、关于是否存在租金支付方式口头约定问题。肖兵认为其父亲与米军达成了每年9月12日交付该年门面租金的口头约定，且当时向信武在场，向信武表示并不知情。法院对是否存在该约定存疑，首先，肖兵用以证明存在该约定系米军于2014年12月8日出具的证明，但该证据又表明对第一年租金支付方式为先预付1万元，余下的1.18万元在当年春节前向房东支付，该口头约定与实际支付存在明显矛盾之处；其次，若双方已明确支付时间为每年9月12日，肖兵不能合理解释在两次签订书面合同时为何未将该条款注明；再次，米军的证明系孤证，且肖平华本人向法庭出具的证明中并未提到每年9月12日交付租金的口头约定，从证据证明力看，被告米军与原告的关系明显优于被告向信武，且米军与向信武在合伙中曾发生矛盾。故对于存在该口头约定，肖兵应当承担举证责任。现肖兵未能充分证实存在关于租金支付方式的口头约定，应当承担举证不能的法律后果。综上，对于肖兵主张存在每年9月12日支付年租金的口头约定，法院不予支持。另外，关于肖兵要求向信武修建烟囱，无论双方是否存在口头约定，只要对肖兵的生活产生了不利影响，肖兵随时可以要求向信武依法消除影响。关于另外三项口头约定，无论在二被告合伙中还是分伙后，原、被告双方都在以行为的方式履行。
二、关于本案租金支付时间依何标准来确认问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”及第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，本案中，关于租金的支付时间可依第一年支付习惯来确认，即每年租金向信武应尽快支付，最迟至当年农历年底。向信武认为每年的租金应至每年租赁期满时支付的观点，不符合交易习惯，法院不予支持。肖兵认为双方存在口头约定，每年租金在9月12日一次性支付的观点，缺乏事实依据，法院不予采信。
三、关于在本案中原、被告责任承担问题。因肖兵在庭审中明确本诉请求中所指的被告为向信武，不包含米军，米军参与诉讼只是为了更好地查明案情。而被告向信武在反诉中，同样没有列米军为反诉当事人，也不要求其承担责任。故本案中承担责任所涉当事人为肖兵与向信武。首先，肖兵于2014年9月12日后要求向信武支付第二年门面租金本身并无过错，在调解过程中，向信武也同意支付一部分租金，但肖兵从2014年9月24日起采取张贴停业公告、劝阻客人等方式阻止向信武营业，之后虽经有关部门多次调解，肖兵依然未让向信武继续经营，直至2014年10月1日向信武离开，肖兵阻止向信武营业的行为已构成根本违约，应当承担相应的赔偿责任。肖兵辩称其只是依口头约定要求向信武在2014年9月12日一次性支付第二年租金，根据“先买票后上车”的原则，向信武未一次性支付年租金，就不让向信武营业的观点，因肖兵在与向信武签订合同时并未明确该口头约定，在书面合同中也未写明，应视为约定不明，肖兵理应尊重第一年支付习惯或重新协商达成关于支付方式的协议。退一步讲，就算向信武没有依约支付门面租金，肖兵应当通知向信武在合理期限内支付，再不支付，肖兵才有权解除合同，现肖兵没有正当行使合同解除权，在租赁合同继续有效的前提下，强行阻止向信武营业的行为依然构成违约。另结合调解的情况，肖兵提出要求向信武一次性支付四年的租金或交五万元押金，系变更双方合同约定，明显不利于向信武，最终致调解未果。其次，向信武在经营中未妥善处理好与房东的关系，加大了双方的矛盾，特别是在其厨房油烟已影响到肖兵家人生活时，一味采取回避问题的态度，没有安装排烟设施，在洪江桂花园派出所的调解中，向信武依然明确表示不会再投资安装排烟囱，另向信武认为肖兵母亲在负一楼打糍粑严重影响了其经营，但其也未向法院提供相关证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，对于本案合同解除所产生的损失，法院确认，由原告肖兵承担70%的责任，由被告向信武承担30%的责任。
四、本诉中原告第一项之外的请求能否支持。关于肖兵要求向信武支付2014年3个月租金，因肖兵的根本违约行为，致双方所签订的《门面租赁合同》于2014年10月1日已无法履行，故向信武的租金应支付至2014年10月1日止，肖兵主张2014年10月1日之后的租金，没有事实依据，法院不予支持。法院确认向信武所欠肖兵租金为1359元（24800元／年÷365天×20天）；关于肖兵要求向信武承担违约金4716元，没有事实和法律依据，法院不予支持；关于肖兵第四项请求，因该请求内容不明确，且肖兵没有提供充分的证据予以证实，法院不予支持；关于肖兵要求向信武支付律师费5000元，因无合同约定及法律依据，法院不予支持。
五、关于反诉中反诉原告向信武的请求能否支持问题。向信武第一项请求，因其未提供相关证据予以证实，且向信武支付服务员工资系其合理开支，并非经营损失，故对该请求，法院不予支持；向信武第二项请求，因肖兵的根本违约行为，依评估结论，造成向信武直接投入损失135588.81元，肖兵应当承担94912.17元（135588.81元×70%）。肖兵称向信武投入的资产可在合同解除后全部搬离的观点，因肖兵的根本违约行为致向信武经营时间较短，且向信武的投入系针对特定的承租物而设定投入，考虑到经济效益，物尽所用之原则，对于向信武投入的列入评估明细表中之资产，确认归肖兵所有，并由其直接赔偿损失更合理，故对肖兵辩解的向信武可在合同解除后将其财产搬离，不承担赔偿损失的观点，法院不予支持。另对于未进行评估的烟、酒和菜等，在合同解除后，归向信武所有，由向信武自行处理；关于向信武第三项请求，首先，向信武未向法庭提供关于物资损失的证据证实；其次，向信武称其离开系肖兵强行驱赶与事实不符，向信武完全有能力和时间清理餐馆内存放的物资，但其未尽管理之责，系扩大损失，故对该请求法院不予支持；关于向信武第四项请求，依双方所签合同第五条之约定，在合同解除后，向信武请求肖兵退还5000元押金，法院予以支持；关于向信武第五项请求，首先，向信武用以证明其第一年纯利润为61039元，系其自行作账计算而来，没有其他证据予以佐证，且在2014年11月17日怀化市洪江区桂花园乡人民政府出具的调解情况中反映，向信武自称店内生意不太好，故对于向信武在第一年租期内是否盈利，没有客观的证据予以证实；其次，在肖兵阻止向信武营业后，向信武所采取的措施系自行离开，以撒手的方式将损失进一步扩大，且在肖兵起诉后，向信武反诉中也未要求继续履行合同，以减少损失，故向信武以等待的方式再要求后四年可得利益有失诚信；再次，从肖兵在向信武离开后的行为看，肖兵对向信武经营的设施一直原封不动，且对向信武所使用的冷柜并未采取停电，相反还积极一直帮其垫付电费。肖兵虽在处理租赁合同中有过失，但在赔偿向信武直接损失后，再赔偿间接损失，可能有失公允。综上，对于向信武要求肖兵赔偿可得利益244156元，法院不予支持。
六、对于肖兵垫付的2014年11月至2015年7月的电费及向信武在诉讼中支付的鉴定费的处理，因向信武自行离开，并未将厨房易腐烂变质物品进行处理，且厨房冰柜一直处于通电状态，系扩大损失，故对肖兵垫付的电费668元，向信武应当支付给肖兵；关于向信武在诉讼中支付的鉴定费2000元，该损失系因肖兵违约行为所致，应当承担1400元（2000元×70%），由肖兵支付给向信武。
综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告肖兵与被告向信武于2013年11月所签订的《门面租赁合同》；二、被告向信武于本判决生效十日内向原告肖兵支付门面租金1359元、代付电费668元，共计2027元；三、原告肖兵于本判决生效后十日内向被告向信武返还门面押金5000元，赔偿投资损失94912.17元，赔偿鉴定费1400元，共计101312.17元；四、驳回原告肖兵的其他诉讼请求；五、驳回被告向信武的其他反诉请求。本案本诉案件受理费198元，反诉受理费已减半收取为3782.27元，合计3980.27元，由原告肖兵负担1311.12元，被告向信武负担2669.15元。
宣判后，上诉人肖兵不服一审判决，向法院提起诉上诉称：一、一审法院对事实认定错误，上诉人被迫张帖《停业公告》不是不正确的使用合同解除权，更不是严重的违约行为；二、被上诉人向信武并未将租金交乡政府，向信武违约在先，上诉人没有过错，为何要上诉人赔偿；三、鉴定结论上诉人完全不知情，且与上诉人无关。请求二审撤销一审判决，解除合同。
被上诉人向信武辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，二审法院应当维持一审判决。一、上诉人的上诉请求并没有要求驳回被上诉人的诉讼请求；二、关于本案是谁违约，一审法院审理非常清楚；三、关于违约责任由谁承担很清楚，上诉人与被上诉人向信武发生纠纷可以协调，也可以诉讼，但绝对不应该堵门影响被上诉人经营，上诉人的行为构成根本违约，应承担违约责任。一审判决上诉人承担70%的违约责任是恰当的。综合上述观点，一审法院认定事实清楚，判决证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。双方当事人在二审中均未提交新证据。
以上事实，有一审所列证据以及一、二审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。本案双方当事人约定的租赁期间为五年（从2013年9月12日至2018年9月12日止），且对支付期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，因此，被上诉人向信武的租金应当在每届满一年时支付。由于被上诉人向信武已交付第一年的租金，第二年的租金应在每届满一年时即2015年9月12日前支付。而上诉人肖兵在2014年9月12日后，即要求向信武交付第二年的门面租金不当。为此，双方未能协商一致，肖兵遂又与其家人从2014年9月24日起至2014年10月1日，采取在餐馆门口张贴停业公告、劝阻客人来店就餐等行为阻止向信武继续经营，导致向信武无法继续经营，对此，向信武表示愿意终止合同。因此，一审根据上诉人肖兵的请求，判决解除合同，并根据向信武的反诉请求，以双方过错大小，判决上诉人肖兵赔偿向信武损失并无不当。上诉人肖兵在二审中再次要求解除合同，本院不予支持。此外，上诉人肖兵在二审中主张其对鉴定结论，完全不知情。经查，在一审庭审中，上诉人肖兵当庭陈述已对鉴定进行了参与，上诉人肖兵的主张与事实不符，对该上诉主张本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1311元，由上诉人肖兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 荣
审判员 李东恒
审判员 王文利
二〇一五年十二月十二日
书记员 戴蚁玲