宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终524号
上诉人(原审被告)：杨振福，男，1982年10月15日出生，回族，农民，小学文化，住宁夏回族自治区同心县。
被上诉人（原审原告）：马廷虎，男，1984年1月10日出生，回族，农民，初中文化，住宁夏回族自治区同心县。
委托诉讼代理人：马成东，男，1954年1月18日出生，农民，小学文化，系马廷虎父亲。住宁夏回族自治区同心县河西镇杨河套子村。特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵臣斌，系北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨振福因与被上诉人马廷虎合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2018）宁0324民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人杨振福，被上诉人马廷虎及其委托诉讼代理人马成东、赵臣斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨振福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院违反”不告不理”原则，程序违法。本案中，被上诉人主张借给上诉人240000元，经过一审法院审理，如果这一事实存在，就应当支持被上诉人的请求，相反，如果这一事实不存在，就应当依法驳回其诉讼请求。一审法院经过审理既然认定上诉人与被上诉人是合伙关系，就应当告知被上诉人可以变更诉讼请求或者另案起诉，而不是为了减少当事人的诉累进行超越被上诉人诉讼请求的判决，属程序违法；二、一审认定事实错误。一审法院只认定了上诉人给被上诉人垫付的诉讼费2110元，而没有认定上诉人给被上诉人垫付的律师费2100元。
马廷虎辩称，被上诉人在内蒙古自治区乌审旗人民法院起诉的196000元与本案的240000元是两回事，196000元是被上诉人垫付用于上诉人承包的乌审旗工程，被上诉人是工程用款的出借方，而不是合伙人，一审认定为合伙关系不正确。240000元是民间借贷关系，与196000万元不同的是直接交付的现金，而不是以购买材料款的方式出借。请求二审法院发回重审或依法改判。
一审时，马廷虎作为原告向一审法院起诉请求：1.要求被告杨振福偿还借款240000元及利息8400元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年3月28日，河南省华祥公路工程有限公司（以下简称华祥公司）将乌审旗跃进水库溢洪道项目工程承包给被告杨振福和案外人胡向明并签订建设施工协议。2017年3月29日，华祥公司成立乌审旗跃进水库溢洪道项目部，并授权案外人胡向明为该项目的负责人，负责该项目的施工管理、签订、执行合同内容等相关事宜。原告马廷虎与被告杨振福等人合伙实施该工程，双方没有签订书面的合伙协议，原告马廷虎在施工过程中自己支付部分材料款。2017年5月16日，被告杨振福和案外人胡向明以华祥公司名义出具了1份证明，证明原告马廷虎垫付材料款196009元，并加盖项目部公章。2017年7月25日，原告马廷虎自己书写了1份借条，借条内容反映借款的金额为240000元，还款时间为2017年8月25日，被告杨振福在借条的借款人处签名按印。2017年8月2日，原告马廷虎以民间借贷纠纷将华祥公司诉讼至内蒙古自治区乌审旗人民法院，要求法院判决华祥公司向原告支付借款196009元，诉讼费由被告杨振福预交。2017年8月10日，被告杨振福和案外人胡向明以华祥公司名义又出具了2份证明，证明内容均为原告马廷虎垫付材料款196009元，该两份证明由原告马廷虎持有。2017年12月20日，内蒙古自治区乌审旗人民法院作出（2017）内0626民初2870号民事判决书，认为项目部虽为欠款人，但项目部没有独立的民事行为能力，遂判决华祥公司向原告支付借款196009元，并承担诉讼费2110元。后该案得到执行，原告马廷虎领取标的款196009元和诉讼费2110元。现原告马廷虎以被告未向其支付借款240000元为由向本院提起诉讼。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。自然人之间的借款合同是实践性合同，自借款人提供借款时生效。原告自己书写并由被告签名的24万元借条的性质是本案争议的焦点，原告认为，原、被告之间存在民间借贷法律关系，其从田进忠处借款9万元，从杨占峰处借款10万元，从田永保处借款7万元，以现金方式向被告提供借款24万元。被告认为，双方之间是合伙法律关系，原告没有向其提供过24万元借款。从原告主张的借款数额24万元和双方形成借条的地点即内蒙古乌审旗看，原告向被告提供24万元现金完全不符合常理，且原告陈述被告先出具借条，后其向被告支付的现金，但其没有提供支付现金的相关凭据，故原告主张被告借款24万元的事实不能成立。原、被告在庭审中均认可双方在该工程中存在合伙关系，原告又没有提交书面的合伙协议，因此，原告在合伙中的出资也是通过支付工程材料款的方式存在，原告提交的2份证明进一步说明了原告出资的情况。对于被告签名确认的24万元借条，从工程承包的时间和借条形成的时间以及证人证言和通话录音来看，该24万元应是原告在合伙中的出资和分红，原告已通过诉讼程序从该工程款中领取了198119元，被告尚欠原告41881元。综上所述，原告主张的民间借贷法律事实不存在，原告要求被告支付24万元借款及利息8400元的诉讼请求不予支持。从本院查明的基础事实，本案案由应为合伙协议纠纷，为了减少当事人的诉累，被告应当向原告支付合伙协议欠款41881元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告杨振福于本判决生效后十日内向原告马廷虎支付合伙欠款41881元；二、驳回原告马廷虎的其他诉讼请求。案件受理费5026元，减半收取2513元，由原告马廷虎负担2089元，由被告杨振福负担424元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致，对于一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，自然人之间的借贷，以借贷双方达成借贷合意和贷款人提供借款为生效要件。出借人应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证证明责任。本案中，被上诉人虽然持有上诉人向其出具的案涉借条，但被上诉人没有举证证明该24万元借款实际交付的事实。结合本案一、二审双方提供的证据以及庭审陈述来看，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷的法律事实。依据一、二审查明的案件事实，上诉人与被上诉人在庭审中均认可双方合伙承包工程，案涉24万元借条系上诉人向被上诉人因承包工程通过支付工程材料款的方式的合伙出资而出具，而被上诉人已通过诉讼的方式从双方合伙的工程中领取了198119元，已经领取的该笔款应当从案涉24万元中予以扣除，因案涉借条系上诉人基于合伙关系向被上诉人出具，故上诉人仍需向被上诉人支付下剩41881元。上诉人关于既然双方民间借贷关系不存在，就应驳回被上诉人诉讼请求的主张不能成立，本院不予支持。故上诉人称一审法院违反不告不理原则，超出诉讼请求的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5026元，由杨振福负担。
本判决为终审判决。
审判长满丽娟
审判员李坤
审判员马媛
二〇一八年九月四日
书记员冯海晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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