江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0061号
上诉人（原审被告）李守军。
委托代理人汤良春，安徽舒洲律师事务所律师。
委托代理人汤良贵。
被上诉人（原审原告）无锡贤龙商贸发展有限公司，住所地江苏省无锡新区城南路32-7号6316室。
法定代表人魏诗平，该公司执行董事。
委托代理人熊志明，上海乐言律师事务所律师。
委托代理人崔海伟，上海乐言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市东迁建筑工程有限公司，住所地浙江省湖州市东迁镇。
法定代表人董连富，该公司董事长。
委托代理人褚辉，浙江万新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司，住所地浙江省湖州市南浔镇直港巷。
法定代表人周文荣，该公司经理。
委托代理人褚辉，浙江万新律师事务所律师。
原审被告褚国民。
委托代理人褚辉，浙江万新律师事务所律师。
上诉人李守军因与被上诉人无锡贤龙商贸发展有限公司（以下简称贤龙公司）、湖州市东迁建筑工程有限公司（以下简称东迁公司）、湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司（以下简称东迁直港巷分公司）、原审被告褚国民买卖合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2013）相商初字第1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
贤龙公司一审诉称：贤龙公司与东迁直港巷分公司于2011年3月16日签订了钢材买卖合同。合同生效后，贤龙公司按约履行了送货义务，而东迁直港巷分公司却未按约定支付货款和违约赔偿金。后贤龙公司又多次催讨，李守军、褚国民自愿作为债务加入与东迁直港巷分公司向贤龙公司承担共同清偿责任，并向贤龙公司出具了还款协议，确认了结欠的钢材款金额及还款方式和还款期限。但是李守军、褚国民至今仍未完全履行付款义务，仍结欠货款677480元及相应的违约赔偿金。东迁直港巷分公司系东迁公司的分公司，没有独立的法人资格，东迁公司应对东迁直港巷分公司的债务承担共同清偿责任。现请求法院依法判令：1、东迁公司、东迁直港巷分公司共同支付贤龙公司货款677480元；2、东迁公司、东迁直港巷分公司共同支付贤龙公司货款违约赔偿金60973.2元（计算方式：以货款677480元为基数，自2012年7月3日起暂计至2012年10月3日止，按日计千分之一计算，逾期仍按此计算至实际清偿之日止）；3、李守军、褚国民对东迁公司、东迁直港巷分公司的上述还款义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、财产保全费由东迁公司、东迁直港巷分公司、李守军、褚国民共同承担。
一审庭审中，贤龙公司自愿放弃对褚国民的全部诉讼请求，并将诉讼请求变更为：1、东迁直港巷分公司支付贤龙公司货款677480元，2、东迁直港巷分公司支付贤龙公司货款违约金（以货款677480元为基数，自2012年7月3日起按日千分之一计算至实际清偿之日止）；3、东迁公司、李守军对东迁直港巷分公司上述还款义务承担连带清偿责任；4、东迁公司、东迁直港巷分公司、李守军承担本案诉讼费。
东迁公司、东迁直港巷分公司一审共同辩称：还款协议系对钢材买卖合同中还款责任人的变更，东迁公司、东迁直港巷分公司、褚国民无支付义务，贤龙公司诉请的款项应由李守军承担；虽然钢材买卖合同约定了违约金，但还款协议并未约定，应以后者为准；如果存在违约金，贤龙公司诉请的千分之一违约金显然过高，且计算期限有误。综上，本案实质是全部债务承担，原债务人经贤龙公司的同意，将债务转让给李守军、褚国民。新形成的债务根据还款协议的约定系按份之债，褚国民按既定份额履行了债务。综上，请求驳回贤龙公司对东迁公司、东迁直港巷分公司的诉讼请求。
李守军一审未到庭应诉答辩。
原审法院经审理查明，贤龙公司（乙方）与东迁直港巷分公司（甲方）于2011年3月16日签订钢材买卖合同一份，约定甲方因工程需要，自2011年3月25日至2011年12月30日不定时多批次向乙方采购钢材，总量约2200吨。该合同所涉本案主要条款约定如下：第十条结算及付款方式：乙方以300吨钢材作为该工程的垫资款，即乙方送到甲方工地的钢材满300吨后，乙方每批次送到甲方工地，甲方当天即以现金的方式付清。该300吨钢材垫资款付款方式：该300吨钢材垫满之日起计满3个月，甲方即付乙方150吨钢材款（以现金方式），余下150吨钢材款在之后满3个月即付清。第十一条违约责任第三项约定：甲方如未征得乙方同意，不按合同规定的时间承付乙方的钢材款，并从逾期之日起，甲方每日应当按照未付金额的千分之二支付乙方违约赔偿金。原告贤龙公司、被告东迁直港巷分公司在合同上盖章确认。
上述合同签订后，贤龙公司依约向东迁直港巷分公司送货。截止2011年8月19日，贤龙公司向东迁直港巷分公司供应钢材达318.904吨。嗣后，贤龙公司继续供应钢材，直至2012年7月2日最后一次送货止。2012年11月27日，贤龙公司与李守军、褚国民签订还款协议一份，载明：“现有李守军欠魏诗平（无锡贤龙商贸发展有限公司）钢材款总计人民币1677480元整（壹佰陆拾柒万柒仟肆佰捌拾元整），现由褚国民付魏诗平100万元整（壹佰万元）钢材款，分期支付，2012年11月27日付10万元整（壹拾万元整），到年底支付60万元整（陆拾万元整）余30万元（叁拾万元）明年4月份前一次性付清。余677480元（陆拾柒万柒仟肆佰捌拾元整）由李守军分期支付，从5月份开始支付，每月20万元（贰拾万元）还完为止。所有钢材款与东迁直港巷分公司无关”。贤龙公司法定代表人魏诗平、李守军、褚国民在上述协议上签字确认。还款协议签订后，褚国民依约履行了还款义务。李守军未按约向贤龙公司支付款项。
一审庭审中，贤龙公司与东迁公司、东迁直港巷分公司一致确认还款协议系由贤龙公司与东迁公司、东迁直港巷分公司、李守军、褚国民经协商一致达成。
原审法院归纳本案的争议焦点是：
一、本案应定性为债务加入、债务转移还是第三人代为履行。
贤龙公司认为，还款协议中注明的“所有钢材款与东迁分公司无关”是基于在李守军、褚国民作为债务加入的基础上，在其还清款项后才与东迁直港巷分公司无关，因此李守军、褚国民签署还款协议的行为应定性为债务加入，属于并存的债务承担，东迁直港巷分公司对债务履行不能免责。
东迁公司、东迁直港巷分公司认为，本案李守军、褚国民并非贤龙公司诉称的债务加入，而是债务转移，即免责的债务承担，根据我国合同法第八十四条的规定，债务是可以转让的，本案的还款协议其实就是债务转让协议，本案贤龙公司也同意了，所以还款协议是免责的债务承担，并非是并存关系。李守军、褚国民取代原债务人东迁直港巷分公司取代其在本案的地位而承担相应的责任，使原债务人东迁直港巷分公司脱离了原来债的关系。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。根据该规定，债务人向第三人转移债务，应当与第三人协商达成一致意见并征得债权人同意。在民法理论上，债务承担是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。广义的债务承担既包括免责的债务承担，又包括并存的债务承担。免责的债务承担，即债务转移，是指债务人脱离原来的合同关系而由第三人取代原债务人的地位，原债务人不再承担原合同中的债务。并存的债务承担，即债务加入，是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。《中华人民共和国》第规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。在第三人代位履行情形下，债务人没有与第三人协商转移义务或虽经协商一致转移义务但未经债权人同意的，债务人与第三人之间不发生债务转移，第三人对债权人没有义务履行合同，债权人也不能向第三人主张合同权利，而原债务人应当继续向债权人履行合同义务。
本案中，李守军、褚国民与贤龙公司签订还款协议的行为应当定性为债务转移，即免责的债务承担，东迁直港巷分公司对还款协议确认的钢材款1677480元不承担清偿义务。理由如下：其一，贤龙公司在庭审中自认，李守军系挂靠东迁直港巷分公司，钢材买卖合同虽系其与东迁直港巷分公司签订，但货款支付义务的履行一直由李守军个人承担并支付。另外，还款协议中明确合同付款义务由李守军、褚国民承担。因此，东迁直港巷分公司自合同签订之日起即从未实际履行向贤龙公司支付货款的义务。其二，还款协议中明确约定“所有钢材款与东迁直港分公司无关”，该约定应当视为贤龙公司确认东迁直港巷分公司的合同义务自签订还款协议之日起宣告免除，相应的还款义务均由李守军、褚国民按约定承担。其三，如按照贤龙公司的理解，“所有钢材款与东迁直港巷分公司无关”系以李守军、褚国民还清所有款项为前提，否则东迁直港巷分公司仍应承担还款责任，则“所有钢材款与东迁直港巷分公司无关”的协议条文并无实际意义，显然与文义不合。其四，还款协议系由贤龙公司签字确认，协议签订后，其效力直接拘束李守军、褚国民，贤龙公司依约有权直接要求李守军、褚国民承担还款义务，故不符合第三人代位履行构成要件，李守军未按约履行义务，贤龙公司亦无权追究东迁直港巷分公司违约责任。
二、贤龙公司主张的逾期付款违约金是否成立、承担主体及起算点如何确定。
第一个方面，贤龙公司是否有权主张逾期付款违约金。
原审法院认为，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持。本案中，钢材买卖合同对逾期付款违约责任进行了约定。还款协议签订时，虽未涉及逾期付款责任是否承担。但是，根据合同法法理，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。因此，在贤龙公司未明示放弃对钢材买卖合同中约定的违约责任权利主张的情况下，还款协议签订后，贤龙公司仍有权依据钢材买卖合同的约定主张逾期付款违约责任。
第二个方面，逾期付款违约金的承担主体。
原审法院认为，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。根据钢材买卖合同的约定，东迁直港巷分公司按约向贤龙公司支付货款系合同主债务，因未按约履行支付货款义务而导致的违约责任的承担系合同从债务。因此，东迁直港巷分公司在签订还款协议将合同主债务即给付货款义务转让予李守军、褚国民后，其合同从义务即给付违约金义务的承担亦同时转移至李守军、褚国民。此外，因贤龙公司明示放弃对褚国民全部诉讼请求，且贤龙公司在本案中主张的违约金系以李守军根据还款协议应承担的还款份额即677480元为本金计算，不影响李守军合法权益，故该违约金应由李守军承担。
第三个方面，逾期付款违约金的起算点。
原审法院认为，买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。本案中，贤龙公司与东迁公司、东迁直港巷分公司庭审中一致确认还款协议系由贤龙公司与东迁公司、东迁直港巷分公司、李守军、褚国民经协商一致达成，故还款协议中对于还款期限的确认应当视为钢材买卖合同双方当事人对于付款期限作出的变更。因此，贤龙公司以2012年7月3日为起算点主张逾期付款违约金，显属不当。还款协议中约定“余677480元（陆拾柒万柒仟肆佰捌拾元整）由李守军分期支付，从5月份开始支付，每月20万元（贰拾万元）还完为止”，贤龙公司在本案中主张的逾期付款违约金的本金即为677480元，且已放弃对褚国民全部诉讼请求，故贤龙公司主张的逾期付款违约金的起算点应当依约确定，即：以20万元为本金，自2013年6月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年7月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年8月1日开始计算；以77480元为本金，自2013年9月1日开始计算。
综上所述，贤龙公司与东迁直港巷分公司签订的钢材买卖合同、贤龙公司与李守军、褚国民签订的还款协议均系当事人真实意思表示，依法成立且合法有效，各方当事人均应按约履行。本案中，东迁直港巷分公司在签订还款协议后即免除了钢材买卖合同确定的给付货款主债务及给付违约金的从债务，故贤龙公司要求东迁直港巷分公司及东迁公司承担货款支付义务无事实与法律依据，对此诉讼请求不予支持。贤龙公司自愿放弃对褚国民全部诉讼请求，对此予以准许。李守军未按照还款协议的约定履行义务，理应向贤龙公司支付货款6777480元，同时其作为钢材买卖合同从义务即违约责任的承受主体，还应以677480元为本金，承担相应的逾期付款违约责任，其中，以20万元为本金，自2013年6月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年7月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年8月1日开始计算；以77480元为本金，自2013年9月1日开始计算。关于逾期付款违约金的计算标准，贤龙公司主张的按日千分之一计算过分高于其因违约导致的损失，故综合合同的履行情况、当事人的过错程度等予以调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准计算。李守军在答辩期内未提出抗辩，也没有到庭对证据进行质证，应视为其已放弃抗辩和质证的权利，所产生的法律后果由其自负。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第八十四条、第八十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李守军应于判决生效后十日内支付无锡贤龙商贸发展有限公司货款人民币677480元，并偿付该款按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至本判决生效之日止的逾期付款违约金（其中，以20万元为本金，自2013年6月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年7月1日开始计算；以20万元为本金，自2013年8月1日开始计算；以77480元为本金，自2013年9月1日开始计算）。二、驳回贤龙公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为人民币5592元，由李守军负担。
李守军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。贤龙公司故意隐瞒真实的欠款数额，导致法院认定欠款数额错误，并且就争议工地上的所有债权债务均由褚国民承担。二、原审法院程序错误。一审中，上诉人根本就没有收到起诉材料和法院传票，剥夺了上诉人陈述事实的权利。综上，请求二审法院发回重审或依法改判。
为证明其上诉主张，李守军向本院提交以下证据：
1、魏诗平出具的证明，证明双方实际钢材欠款为1377480元，出具证明时间与还款时间是同一天。当时贤龙公司和李守军向褚国民隐瞒了李守军已付的30万元钢材款，主要是便于李守军在直港巷工地上的工程款结算，自行向褚国民索要工程款。所以在签还款协议的当天，由魏诗平单独写了一份证明给李守军，说明双方的实际欠款。
2、褚国民和李守军签署的协议书及授权委托书，证明本案中涉案钢材的工地所有的工程款及所形成的债权债务均由褚国民负责清理。本案涉案钢材款也在协议范围内。
被上诉人贤龙公司答辩称：原审判决认定的欠款数额客观真实存在且具有李守军与褚国民的签字确认。对于本案的债务，被上诉人认为应当由李守军与褚国民、东迁公司、东迁直港巷分公司共同承担。
被上诉人东迁公司、东迁直港巷分公司、原审被告褚国民共同答辩称：一、李守军既然能收到一审判决书那么传票也应该收到的，因为法院邮寄的是同一地址。李守军以未收到传票作为上诉理由之一，系恶意规避诉讼程序，浪费司法资源。二、贤龙公司在一审时已自愿放弃对褚国民的诉讼请求，二审不应再将褚国民列为被上诉人。三、关于本案各当事人之间的事实和法律关系，一审判决书已调查和阐述的相当明确。四、李守军已经实际支付了多少货款，还欠多少货款，东迁公司及分公司并不知晓。因为该部分货款一直由李守军和贤龙公司在结算，东迁公司及分公司都没有直接参与。综上，无论本案实际货款多少，都不能改变本案的法律关系，所以请求二审驳回李守军对东迁公司、东迁公司直港巷分公司、褚国民的上诉请求。
二审经庭审质证，贤龙公司对两份证据的真实性无异议，但认为贤龙公司向李守军出具证明时阐明了该证明仅能表明李守军结欠的货款金额，在还款协议中，李守军自愿向贤龙公司承担1677480元的付款责任，其中一部分款项是李守军自愿补偿给贤龙公司的利息损失。东迁公司、东迁直港巷分公司、褚国民对证据1表示不知情，对证据2真实性部分有异议，关联性有异议。协议书第一条对款项进行了罗列，并未包括本案所涉款项，从授权委托书来看，褚国民仅是李守军的受托人，债权债务主体并未改变。本院认为，因贤龙公司对其法定代表人出具的证明真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。对于褚国民和李守军签署的协议书及授权委托书，不属本案审理范围，本院不予理涉。
本院经审理查明：2012年11月27日，贤龙公司法定代表人魏诗平出具证明一份，主要内容为“李守军实欠魏诗平（无锡贤龙商贸发展有限公司）的货款为1377480元，褚国民还100万元，李守军还377480元”。同日，魏诗平与褚国民、李守军签订还款协议一份，各方确认李守军欠魏诗平（无锡贤龙商贸发展有限公司）钢材款1677480元，由褚国民付100万元、由李守军付677480元。
二审中，李守军与贤龙公司一致确认截止2012年11月27日李守军欠贤龙公司货款本金1377480元。对于证明和还款协议的形成经过，李守军称还款协议形成在先、证明形成在后，为了使褚国民能够多承担一些货款，所以李守军与贤龙公司向褚国民谎报了欠款金额，之后魏诗平向李守军出具证明，证实李守军实际结欠的货款数额；贤龙公司称证明形成在先、还款协议形成在后，因李守军未能按约定期限付款，应当按合同约定按货款总额日千分之二支付违约金，李守军意识到该笔违约金数额巨大，故与贤龙公司协商，除应付的货款1377480元、证明中未计算在内的货款62507元及承兑贴息外，李守军再支付从2011年起两年左右的违约利息，合计欠款为1677480元。
本院经审理查明的其它事实与原审法院查明的一致。
本院认为：贤龙公司与东迁直港巷分公司签订的钢材买卖合同合法有效，因还款协议约定，对于签署钢材买卖合同项下的货款由李守军和褚国民承担付款责任，同时免除东迁直港巷分公司的付款责任，说明各方已就债务转让达成合意，鉴于褚国民已经履行了还款协议中的付款义务，故贤龙公司放弃对褚国民的诉讼请求并无不可。
本案的争议焦点是如何确定李守军应承担的付款责任。根据李守军二审提交的魏诗平出具的证明及其与贤龙公司的一致陈述，双方在2012年11月27日时对账确认李守军实欠货款数额377480元，但贤龙公司主张双方对账时遗漏一笔送货62507元，因贤龙公司提供的送货单表明其主张的遗漏送货发生在双方对账之前，且李守军不予认可，故贤龙公司认为实欠货款为439987元，缺乏依据。鉴于贤龙公司在诉讼请求中就677480元的性质表述为货款，并且同时主张按677480元为基数自最后一次送货的次日即2012年7月3日起按日计千分之一计算违约赔偿金，说明贤龙公司的诉讼请求范围限于货款及相应的逾期付款责任。据此，针对贤龙公司要求给付货款677480元的主张，本院部分支持为377480元。因李守军未能按照还款协议约定的期限付款，其应当承担逾期付款的违约责任，原审法院按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算违约金，并无不当。计算期间按还款协议的约定，自2013年6月起分两期支付。
综上，由于二审出现新证据，导致本案事实认定发生变化，本院对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销苏州市相城区人民法院（2013）相商初字第1154号民事判决；
二、李守军应于本判决生效后十日内支付无锡贤龙商贸发展有限公司货款人民币377480元，并偿付以该款为基数按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至判决确定的履行之日止的逾期付款违约金（其中，以20万元为本金，自2013年6月1日开始计算；以177480元为本金，自2013年7月1日开始计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11184元减半收取5592元，由贤龙公司负担2684元、由李守军负担2908元，贤龙公司预交一审案件受理费中的剩余部分2908元由一审法院退还，李守军应承担一审案件受理费2908元部分于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳；二审案件受理费11184元，由贤龙公司负担5367元，由李守军负担5817元，李守军预交二审案件受理费中的剩余部分5367元由二审法院退还，贤龙公司应承担二审案件受理费部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 柏宏忠
审判员 谢 坚
审判员 杭雪芳
二〇一四年四月九日
书记员 刘 汐