福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）融刑初字第1156号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人林某甲，男，1957年5月24日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，中共党员，住福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月16日被福清市公安局刑事拘留，同日因涉嫌贪污罪被福清市人民检察院取保候审。
辩护人吴陈新，福建力格律师事务所律师。
辩护人李小军，福建怀司律师事务所律师。
被告人林某乙，男，1962年3月21日�生于福建省福清市，汉族，小学文化，住福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月25日被福清市公安局刑事拘留，同年5月21日因涉嫌犯贪污罪被福清市人民检察院取保候审。
辩护人陈伟坤，福建知信衡律师事务所律师。
被告人林某丙，男，1975年5月9日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，中共党员，住福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月20日被刑事拘留，同年5月19日因涉嫌犯贪污罪被福清市人民检察院取保候审。
辩护人陈纪豹、薛平妹，福建宽达（福清）律师事务所律师。
被告人林某丁，女，1974年12月1日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，住福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月20日被刑事拘留，同年5月20日因涉嫌犯贪污罪被福清市人民检察院取保候审。
辩护人江典慧，福建八闽律师事务所律师。
被告人林某戊，男，1963年9月20日出生于福建省福清市，汉族，�学文化，中共党员，住福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月26日被福清市公安局刑事拘留，同年5月21日因涉嫌犯贪污罪被福清市人民检察院取保候审。
辩护人林文法，福建海江律师事务所律师。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉（2014）1656号起诉书指控被告人林某甲、林某乙、林某戊、林某丙、林某丁犯贪污罪，于2014年9月4日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福清市人民检察院指派检察员蔡烽出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人吴陈新、李小军、被告人林某乙及其辩护人陈伟坤、被告人林某戊及其辩护人林文法、被告人林某丙及其辩护人陈纪豹、薛平妹、被告人林某丁及其辩护人江典慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
2009年上半年，福清市人民政府因福建某某电力器材制造有限公司项目建设，需征用福清市某某镇某甲村一块由村民林某己承包的海水养殖池。该养殖池总面积为26.5388亩，福清市政府原规划征用其中的10.5269亩，由于该部分被征用后将影响剩余部分养殖池的正常生产，经福清市某某投资区建设开发有限公司、福清市某某镇政府、某乙村委会、林某己四方签订协议，同意征用整口养殖池并按26.5388亩的总面积进行赔青补偿。此后，该项目工程对养殖池原规划征用红线内部分土地进行填方建设。2010年上半年，福州市某某投资区污水处理厂工程开始建设，即将征用某某镇某甲村原被福建某某电力项目征用的养殖池剩余部分土地，福清市某某镇政府为了保证征地工作顺利进行，要求某甲村委不要再将该地发包给村民进行养殖经营。
2010年4月，时任某甲村党支部书记的被告人林某甲与时任某甲村村委主任的林某辛（另案处理），在明知该地将被�用上级政府要求不能再进行发包的情况下，仍伙同被告人林某乙、林某戊、林某丙、林某丁等村委成员，策划利用该地即将被征用之机共同承包该块养殖池剩余部分的其中9亩土地以获取征地补偿款，商定以被告人林某乙作为承包人与村委会签订了承包协议，后缴纳年租人民币8000元，并投放虾苗等进行养殖。2010年5、6月份，福州市某某投资区污水处理厂项目征地工作开始进行，被告人林某甲、林某乙、林某丙以及林某辛等人作为村基层组织成员，在协助上级政府开展征地的工作中，故意隐瞒了该口养殖池曾经有10.5269亩已被征用，并虚构整口养殖池均为林某乙承包的事实，将已被征用土地面积重复计算在内，让林某乙实际承包的面积从9亩虚增至28.9709亩，虚增面积达19.9709亩，虚增部分所骗取的征地赔青补偿款计人民币87872元，所得钱款由被告人林某甲、林某乙、林某�、林某丙、林某丁及林某辛六人均分。
2014年2月24日，被告人林某乙自动到福清市人民检察院接受调查，并如实供述自己的罪行；次日，被告人林某戊自动到福清市人民检察院接受调查，并如实供述自己的罪行；同年5月15日，被告人林某甲自动到福清市人民检察院接受调查，并如实供述自己的罪行。被告人林某甲、林某乙、林某戊、林某丙、林某丁归案后均退出赃款人民币18000元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。经当庭举证、质证，公诉机关认为，被告人林某甲、林某乙、林某戊、林某丙、林某丁身为村基层组织的工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作中，结伙利用职务上的便利，骗取人民币87872元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款的规定，应�以贪污罪追究刑事责任。被告人林某甲、林某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林某戊、林某丙、林某丁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。被告人林某甲、林某乙、林某戊犯罪后投案自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。公诉机关建议对五被告人判处三年有期徒刑，宣告缓刑，并处没收财产。
被告人林某甲对公诉机关所指控的犯罪事实没有异议。
辩护人吴陈新提出辩护意见为：起诉书确认的虚增面积明显有误。林某乙所承包虾池是扣除福建某某电力项目征地部分的虾池，因征用后造成养殖质量下降，故协商确定按9亩计算承包金，但不能以村两委认为的上述优质养殖面积9亩来认定实际赔青面积，且所谓养殖面积亦没有经任何机构丈量，村两委认定随意性较大。故被告人所虚增面积仅为福建某某电力项目征用该虾池的实际面积6.448亩。此外，辩护人向法庭提供图纸一份、支付凭证三张、村集体专用收款票据三张，欲证实某某电力项目实际征用涉案虾池面积为6.448亩，而非10.5269亩，且涉案虾池是分三次才被征用完毕。
辩护人李小军提出辩护意见为：公诉机关指控被告人林某甲等人将虾池面积从9亩虚增到28.9709亩系认定事实错误，即使存在虚报也只是6.448亩，虚增部分所骗取的赔青补偿款也只有28371.2元。即使被告人林某甲构成贪污罪，从犯罪起意、分得款项及在犯罪过程作用看，其未起到主要作用，公诉机关认定其为主犯证据不足。被告人林某甲在案发后主动投案自首，主动将分得赔青款全部予以退赃，认罪态度好且有悔罪表现，对其适用缓刑不至于再危害社会，建议予以减轻处罚，并适用缓刑�
被告人林某乙对公诉机关所指控的犯罪事实没有异议。
辩护人陈伟坤提出辩护意见为：福建某某电力项目征用虾池面积为6.448亩，包括规划24米道路才是起诉书指控的10.5269亩。被告人林某乙等人获得赔青前，福建某某电力尚未对征用部分的虾池填平，承包协议上体现面积9亩系结合虾池养殖条件及承包惯例，实际有权使用面积应为21.0229亩，加之为顺利征地甚至会把堤坝、河沟等非养殖面积计入赔青面积。被告人的过错行为致使福建某某电力项目征地面积未能体现，使得补偿面积被虚增6.448亩，其余22亩赔青款系合法所得，故涉嫌贪污的犯罪金额应为28371元。福清市某某镇政府要求村书记林某甲、村主任林某辛不能对涉案虾池进行发包系工作建议，非行政命令或禁令，在该虾池被征收前，村委有权发包。此外被告人林某乙具有自首情节，犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，已全部退出赃款，有悔罪表现，建议对被告人减轻判处两年以内有期徒刑，宣告缓刑。
被告人林某丙对公诉机关所指控的犯罪事实没有异议。
辩护人陈纪豹、薛平妹提出辩护意见为：被告人林某乙等人在签订承包合同及赔青过程中并不是以基层组织工作人员身份进行，其中被告人林某丙系党支委委员，本案被告人不构成贪污罪的主体，且本案赔青款不是贪污罪的犯罪对象，故认定贪污罪值得商榷。被告人林某乙等人在征地赔青过程中，虚增面积仅约6.448亩，虚增部分的赔青补偿款约28371元。被告人林某丙系初犯、偶犯，家庭经济困难，在本案中系从犯，到案后能认识到自己错误，出具检讨书，积极退出违法所得，有悔罪表现，具备适用缓刑条件，建议给予从轻、减轻处罚，适用缓刑。
被告人林某丁对公诉机关所指控的犯罪事实没有异议。
辩护人江典慧提出辩�意见为：被告人林某丁所涉及行为的定性，不符合贪污罪的主客观要件，且本案在协助政府从事土地征用补偿费用的管理过程中并没有发生非法占有公共财物行为，不构成贪污罪。公诉机关指控的虚增亩数及金额事实不清、证据不足。赔青面积应以海水养殖面积作为依据，不是所谓约定承包亩数9亩，且政府在赔青过程有酌情考虑虾池养殖特殊因素，扣除原林某己承包时被征用土地6.448亩，虾池剩余水域为养殖面积。
被告人林某戊对公诉机关所指控的犯罪事实没有异议。
辩护人林文法提出辩护意见为：被告人林某乙系虾池承包者，并由其签字、领取赔青款，其不具备贪污罪主体资格，本案被告人不构成贪污，应认定诈骗。被告人林某乙承包的虾池与林某己原承包系同一口池，扣除原林某己承包而被福建某某项目征用的6.448亩外的虾池面积全部承包给林某乙，加之林某乙承包时与某乙村交界处多了一亩多面积，故本案被告人所得28亩多赔青款中多赔部分只有6.448亩。某某镇政府未正式发文要求某甲村不要将虾池发包，故其征用时仍需支付赔青款。被告人林某戊主动投案自首，犯罪情节轻微属从犯，可从轻、减轻或免除处罚，建议对被告人林某戊在一年左右量刑，宣告缓刑。
经审理查明：
2009年上半年，福清市人民政府因福建某某电力器材制造有限公司项目建设，需征用由福清市某某镇某甲村村民林某己承包的该村一块海水养殖池的一部分。2009年6月15日，福清市某某投资区建设开发有限公司、福清市某某镇政府、某乙村委会、林某己四方签订协议，约定林某己所经营的该口海水养殖池面积为26.5388亩，其中用地红线内面积为10.5269亩，红线外16.0119亩，因红线内征用后会影响红线外养殖池的生产，福清市某某投资区建设开发有限公司同意予以整口池征用，并按26.5388亩的总面积进行赔青补偿给林某己。此后，该项目工程对养殖池原规划征用红线内部分土地进行填方建设。2010年上半年，因福州市某某投资区污水处理厂工程征地、建设会影响到某某镇某甲村原被福建某某电力项目征用的养殖池剩余部分土地的生产养殖，福清市某某镇政府为了保证征地工作顺利进行，要求某甲村委不要再将该地发包给村民进行养殖经营。
2010年4月，时任某甲村党支部书记的被告人林某甲与时任某甲村村委主任的林某辛（另案处理），在明知该地将被征用上级政府要求不能再进行发包的情况下，仍伙同被告人林某乙、林某戊、林某丙、林某丁等时任村两委成员，策划利用该地即将被征用之机共同承包该块养殖池剩余部分的其中9亩土地以获取征地补偿款，商定以被告人林某乙作为承包人与村委会签订了承包协议，后缴纳年租人民币8000元，并投放虾苗等进行养殖。2010年5、6月份，在福州市某某投资区污水处理厂项目征地、赔青工作过程中，本案被告人以及同案人林某辛作为村两委的工作人员，利用村主干林某甲、林某辛协助上级政府开展征地工作职责便利，故意隐瞒了该口养殖池曾经有10.5269亩已被征用，并虚构整口养殖池均为林某乙承包的事实，将包括已被征用土地面积重复计算在内，让林某乙实际承包的面积从9亩虚增至28.9709亩，虚增面积达19.9709亩，虚增部分所骗取的征地赔青补偿款计人民币87872元。所得赔青补偿款127472元经被告人商议，扣除被告人林某乙前期垫付经营养殖池费用外的余款由被告人林某甲、林某乙、林某戊、林某丙、林某丁及同案人林某辛均分。
2014年2月24日，被告人林某乙自动到福清市人民检察院接受调查，并如实供述自己的罪行；同年2月25日，被告人林某戊自动到福清市人民检察院接受调查，并如实供述自己的罪行；同年3月19日，福清市公安局刑侦大队在长乐抓获被告人林某丙、林某丁；同年5月16日，被告人林某甲自动到福清市人民检察院接受调查，并如实供述自己的罪行。被告人林某甲、林某乙、林某戊、林某丙、林某丁归案后均向福清市人民检察院退出人民币18000元。
上述事实，被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊在庭审中亦无异议，且有证人薛某某、陈某某、林某己、林某庚的证言、福清市某某镇人民政府证明、建设用地批准书、建设用地申请表、建设用地规划许可证（地字第350181-2009-090DB号、地字第350181-2009-049DB号）、征地红线图、建设工程施工合同、协议书、融发改投资（2008）129号文件、会议纪要复印件、虾池平面图、现金付出凭证、记账凭证、收款票据、户籍证明，抓获经过以及�告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊的供述以及本院调取的调查评估意见书等证据证实，足以认定。
关于本案各被告人的辩护人提出“指控认定虚增面积有误、虚增面积仅为福建某某电力项目实际征用面积6.448亩、虚增赔青补偿款约28371元”的相关辩护意见。经查，2009年6月15日，涉案海水养殖池原承包者林某己、福州市某某投资区建设开发公司、福清市某某镇人民政府、某乙村委会四方签订协议确认福建某某电力项目征用部分涉案海水养殖池用地红线内的海水养殖面积为10.5269亩，后由福建某某电力器材制造有限公司修坝填方。2010年4月本案各被告人及同案人林某辛在知晓上级政府基于后期其他项目征地需要而要求不要对涉案海水养殖池再行发包情况下，由其等人商议并由被告人林某乙作为承包人与村委会签订了承包该池中剩余可养殖面积9亩土地的协议，以期取得补偿款，并在后期赔青过程中，利用村主干协助征地赔青职责便利，将实际承包的面积从9亩虚增至28.9709亩，虚增部分所骗取的赔青补偿款计87872元的事实，有上述公诉机关提供的证据相印证，足以证实。辩护人吴陈新向本院所提供图纸、支付凭证、村集体专用收款票据与公诉机关提供的证据并不矛盾，图纸内体现报批红线、征地边界线与公诉机关提供的虾池平面图中的福建某某电力项目填方边界系不同概念，不能仅以报批红线内6.448亩来认定征地面积，且林某己承包时被征用养殖池面积及养殖池被征用次数亦不影响到本案犯罪数额认定，故辩护人吴陈新提供的证据不能作为认定本案被告人虚增面积的依据。综上，本案各被告人的辩护人的上述该辩护意见，本院不予采纳。
在审理过程中，被告人林某甲、林某乙自愿缴纳没收财产人民币2万元、被告人林某�、林某丁、林某戊自愿缴纳没收财产人民币1.5万元。
本院认为，被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊等人身为某甲村两委的组成人员，结伙利用村主干在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作中的职务便利，骗取人民币87872元，各被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人林某甲、林某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林某丙、林某丁、林某戊在共同犯罪中起次要作用，系从犯。辩护人陈纪豹、薛平妹、林文法、江典慧提出本案不构成贪污罪的辩护意见以及辩护人李小军提出认定被告人林某甲主犯证据不足的辩护意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。被告人林某甲、林某乙犯罪后投案自首，认罪态度较好，退出违法所得，自愿缴纳没收财产，依法予以减轻处罚。被告人林某丙、林某丁系从犯，到案后如实供�犯罪事实，认罪态度较好，退出违法所得，自愿缴纳没收财产，依法予以减轻处罚。被告人林某戊系从犯、犯罪后投案自首，认罪态度较好，退出违法所得，自愿缴纳没收财产，依法予以减轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及悔罪表现，对其等人适用缓刑不致再危害社会，可依法对其适用缓刑。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性程度，对被告人林某甲、林某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，对被告人林某丙、林某丁依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，对被告人林某戊依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人林某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人林某丙犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处没收财产人民币1.5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人林某丁犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处没收财产人民币1.5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人林某戊犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处没收财产人民币1.5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、未随案移送的由被告人林某甲、林某乙、林某丙、林某丁、林某戊各自所退出款项中的人民币14645.34元，均发还福清市某某镇人民政府处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 郑而明
人民陪审员 余燕娜
人民陪审员 陈秀志
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 陈 霞
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒�；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满�十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。