广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1833号
上诉人（原审原告）：沈倩，女，汉族，住所地：江西省丰城市。
委托代理人：江智高，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人：李小良，男，汉族，住所地：江西省丰城市。
被上诉人（原审被告）：深圳市大地利实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区。
法定代表人：杨赛烈，系该司总经理。
原审被告：杨赛林，男，汉族，住所地：广东省深圳市龙岗区。
被上诉人和原审被告共同委托代理人：李继忠，广东鹏翔律师事务所律师。
被上诉人和原审被告共同委托代理人：江记鸿，广东君强律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：吴军强，系该司执行董事。
上诉人沈倩因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，杨赛林系大地利公司员工。2013年8月10日，杨赛林经深圳市大地利实业有限公司（以下简称大地利公司）授权委托与沈倩签订《房地产买卖合同》（编号为8186217），大地利公司为卖方，杨赛林为卖方代理人，沈倩为买方，深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）为居间方。合同约定将卖方名下位于深圳市南油花园d栋203，建筑面积约为70.22平方米的房产（房产证号码为深房地字60002155**）转让予买方，转让成交价为580000元，买方同意在签署合同时支付定金20000元交由居间方监管，视为卖方收讫定金；第二部分房款560000元由买方向银行按揭付款方式支付给卖方，具体支付方式合同约定：买方于签署合同之日起7日内付清首期房款（以银行出具承诺函为准，首期房款等于第二部分房款总额减去银行承诺贷款金额）。买方应于约定的应付首期房款之日起3日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需要的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约。合同同时约定，如买方无法取得银行贷款承诺函或银行承诺贷款不足以支付房款余额的，则买方应于获知无法取得银行贷款承诺函或银行出具贷款承诺函之日起十五日内自行筹资补足应交款。关于违约责任，双方约定如下：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本性违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。
沈倩提交《pos机签购单》，显示合同签订当日，沈倩向世华公司支付定金20000元，世华公司向沈倩出具《收据》及《托管单》，世华公司予以认可。定金交付后至今未办理银行贷款承诺函及相关银行按揭贷款手续，该房屋买卖合同至今未履行完毕。对于合同履行过程，沈倩提交《银行交易流水清单》（以下简称交易清单）、《履约催告函》、《电脑工作日志》，称合同签订后双方约定2013年8月12日办理贷款申请，沈倩即于2013年8月11日前往平安银行深圳罗岗支行打印其交易清单，为办理按揭准备申请材料，但杨赛林未如期到场配合沈倩办理按揭手续，所以沈倩与世华公司于2013年9月3日向大地利公司、杨赛林发出《履约催告函》，此后沈倩、大地利公司、杨赛林及世华公司又约定2013年10月31日到银行办理按揭手续，此次杨赛林如期到场，但因之前打印的交易清单已经过期失效，贷款银行要求沈倩重新提供合规的交易清单，而当天沈倩打印好交易清单后办理按揭贷款银行已经下班，无法办理，故沈倩、大地利公司、杨赛林及世华公司又约定于2013年11月4日再次办理按揭手续，但当天杨赛林没有带公司的公章，导致按揭手续无法办理，此后沈倩与世华公司多次催促大地利公司、杨赛林协助办理银行按揭贷款，大地利公司、杨赛林均不予理会，而沈倩在中介公司《电脑工作日志》中，看到大地利公司、杨赛林将涉案房产以70万元的价格登记出售，沈倩认为，其向银行申请办理按揭贷款手续，大地利公司、杨赛林均应当无条件配合。
原审庭审中，世华公司认可上述沈倩主张，称在履行房屋买卖合同过程中，沈倩有义务申请银行出具承诺函，关于银行出具承诺函的问题，不同银行有不同规定，但无论怎样规定，卖方均需配合买方，主要签署按揭申请的资金监管协议、出示身份证件、大地利公司的股东会决议、代理人材料等，经过世华公司沟通协调，沈倩、大地利公司、杨赛林共约了三次去银行办理按揭手续，均未能成功办理按揭手续，其中有沈倩资料未准备齐全的原因，也有大地利公司、杨赛林不想卖房子的原因。
大地利公司、杨赛林对沈倩所称不予认可，称其未收到过《履约催告函》，大地利公司、杨赛林主张合同约定沈倩应于7日内支付首期款，沈倩应首先取得银行出具的承诺函，由购房款总额减去银行贷款承诺的数额，即为首期款的金额数，如沈倩在7日内没有取得承诺函，就应依据合同约定于合同签订后15日内自行支付购房款。而合同签订后大地利公司、杨赛林已提交了房产证复印件给沈倩及世华公司，且已经配合沈倩去办理了贷款承诺函，但因为沈倩当时提交的材料不合格才无法办理，沈倩是因为不符合信贷条件无法取得贷款承诺函，所以就不购买涉案房产。
原审法院另查，涉案房产位于深圳市龙岗区平湖镇山厦村南油花园d栋203，房屋产权人为大地利公司，房地产证号为：深房地字第××号。
沈倩向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除双方签订的房地产买卖合同（编号：8186217）；二、大地利公司支付违约金11.6万元；三、世华公司将大地利公司托管在其处的沈倩支付的2万元定金直接返还给沈倩；四、本案诉讼费用由大地利公司承担；五、杨赛林承担连带责任。
原审法院认为，沈倩、大地利公司、杨赛林签订的《房地产买卖合同》为双方真实的意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合同的相对方为沈倩和大地利公司，双方负有履行合同条款的义务，杨赛林为大地利公司履行该合同的委托代理人。合同签订当日沈倩依约履行了缴纳定金的义务，而定金交付后直至今日双方未办理银行贷款承诺函及相关银行按揭贷款手续，合同无法继续履行，双方均主张解除该合同，故原审法院对沈倩主张解除《房屋买卖合同》的请求予以支持。
依据合同约定，沈倩负有支付购房款的义务，除支付前述定金以外，剩余房款应由沈倩通过办理银行按揭的方式向大地利公司支付，大地利公司须无条件配合沈倩办理，提交签署申请贷款所需要的应由大地利公司提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约。根据世华公司的陈述，办理银行按揭首先须由沈倩申请银行出具承诺函，银行在出具承诺函前除审查买方贷款能力之外，还要审查大地利公司的相关资料，需要卖方到场配合。而从合同实际履行来看，沈倩在支付定金20000元后，与大地利公司、杨赛林约定于2013年8月12日办理银行手续，但由于大地利公司、杨赛林并未到场，导致银行贷款承诺函未办理成功，此后两次均因双方手续不齐备，办理银行手续无果，沈倩再次与大地利公司、杨赛林联系，大地利公司、杨赛林不予配合办理银行手续，原审法院认为，沈倩、大地利公司、杨赛林签订《房屋买卖合同》后，应严格按照合同约定履行，本案中，双方约定于2013年8月12日办理银行按揭手续，沈倩、大地利公司均有义务到场，携带有效资料办理，协助办理银行按揭手续，沈倩于2013年8月11日准备了交易清单等材料，但大地利公司未如约到场，致使银行按揭手续无法办理，大地利公司有过错在先，此后2013年10月31日双方一同办理手续时，因沈倩提供交易清单距上次办理时间已二月有余，出现资料过期的情况在所难免，大地利公司仍应配合沈倩再次前往银行办理手续并提供银行要求的有效文件，双方未成功向贷款银行递交按揭申请材料，不能由此认定沈倩未尽到积极履约的义务，且无证据显示沈倩存在无法取得银行贷款承诺函或银行承诺贷款不足以支付房款余额的情况，沈倩亦无需适用合同第三条第2项（d）的约定支付全部购房款，大地利公司以沈倩不符合信贷条件，无法取得承诺函为由，拒绝配合履行合同义务，于法无据，构成违约，大地利公司应当承担相应的违约责任。本案中沈倩主张大地利公司支付违约金116000元，原审法院认为，合同无法继续履行虽系因大地利公司过错所致，但该约定违约金过高，原审法院依法酌定按购房款总额的5%计算，大地利公司应当支付沈倩违约金29000元，世华公司应当向沈倩返还由其监管的定金20000元。对沈倩主张的杨赛林应对大地利公司应负担的义务承担连带责任，因杨赛林履行的系公司的职务行为，其行为后果应由公司承担，对沈倩该请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第（二）项、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除沈倩与大地利公司签订的《房地产买卖合同》；二、大地利公司于判决生效之日起五日内向沈倩支付违约金29000元；三、世华公司于判决生效之日起五日内向沈倩返还定金20000元；四、驳回沈倩的其他诉讼请求。案件受理费1510元，由沈倩承担1300元，大地利公司承担251元。
上诉人沈倩不服原审判决，向本院提起上诉，称：原审判决认为房屋买卖合同约定的违约金（合同价款的20%）过高，依法酌定按购房款总额的5%计算，判决大地利公司支付沈倩违约金29000元，缺乏事实和法律依据。一、在大地利公司未主张违约金过高的前提下，原审法院调整违约金，有悖于民事诉讼不告不理原则。沈倩和大地利公司签订的《房地产买卖合同》第十六条规定：“……如卖方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，买方可以解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任……”此约定体现了民事活动当事人意思自治原则。在大地利公司既没有主张违约金过高，又没有举证证明违约金过高的情形下，原审法院擅自调整沈倩与大地利公司约定的违约金，有违民事主体意思自治和民事诉讼不告不理的原则。
二、买卖合同约定的购房款总额20%的违约金即116000元，没有超过合同所指向房屋升值的30%（已升值约180000元），依法原审法院不应进行调整。经查阅深圳房地交易权威网站
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深圳安居客网，2014年6月10日买卖合同标的物所在南油花园当日房价为11134元／平米，该花园6月均价为10881元／平米。以6月平均价计，标的物价值已达764063.82元，比大地利公司毁约后向沈倩要价的70万元（世华公司工作日志电脑记录在一审期间已提交）还高出6万多元，大地利公司因不履行合同已获利18万多元。如果大地利公司履行合同，此利益应属于沈倩，沈倩所受损失比合同约定的违约金还高出7万多元。而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，原审法院不应对沈倩请求的违约金进行调整。
三、一审中没有对违约金是否过高的问题进行法庭调查和法庭辩论。
综上所述，沈倩请求：一、撤销原审判决第二、四项，改判大地利公司向沈倩支付违约金11.6万元并承担案件受理费1510元；二、维持原审判决第一、三项；三、判决大地利公司承担本案上诉费用。
被上诉人大地利公司答辩称：1、一审时大地利公司也以沈倩未按照合同约定取得贷款承诺函，或自筹资金支付其购房款，已经构成违约为由提起反诉，要求沈倩支付违约金，该请求不仅彻底否定了沈倩的诉求，也提出了大地利公司的独立请求，代理人反诉超过了举证期限，应当另行立案处理，案号是（2014）深龙法民三初字第323号，后来一审法院也将两案并案审理，所以在处理本案时结合上述323案件一并考虑，故沈倩认为大地利公司未就违约金提出异议的说法不能成立。2、沈倩所谓的升值依据根本不具有真实性，首先深圳安居客网不是官网，不具有官方发布的参考价值，其次也没有第三方评估机构的评估认定，所以其所作出的升值的结论不具有真实性。3、大地利公司对一审两案的判决也不服，但为减少诉累没有提起上诉。综上，希望二审法院维持原判。
原审被告杨赛林答辩称：涉案房产属于大地利公司所有，杨赛林仅仅是其委托代理人，所以其行为是职务行为。
原审第三人世华公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相关诉讼权利。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审查明，大地利公司因房屋买卖合同纠纷，基于本案同样的事实，以沈倩为被告向原审法院提起诉讼［案号为（2014）深龙法民三初字第323号］，请求原审法院判令：1、解除大地利公司、沈倩签订的《房地产买卖合同》；2、沈倩向大地利公司支付违约金11.6万元；3、案件诉讼费用由沈倩承担。原审法院将该案与本案合并审理，并于2014年5月26日作出（2014）深龙法民三初字第323号民事判决，判决：一、解除大地利公司与沈倩签订的《房地产买卖合同》；二、驳回大地利公司的其他诉讼请求，该判决已生效。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。大地利公司与沈倩签订的涉案《房地产买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定其有效，适用法律正确，双方均应严格履行。因大地利公司拒绝配合履行合同义务，构成违约，原审法院判决大地利公司承担违约责任，认定事实清楚，本院予以确认。沈倩虽上诉称原审法院不应调整违约金数额，但大地利公司在（2014）深龙法民三初字第323号民事判决中已基于同样事实提出反请求，用以对抗本案中沈倩的诉求，且原审法院亦将两案合并审理，故原审法院综合当事人的诉求，酌定大地利公司按照购房款总额的5%支付违约金，处理结果并无不当，本院予以维持，沈倩的上诉理由不成立，本院不予采信。沈倩另上诉称涉案房产升值已造成其实际损失，但并未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对其上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1975元，由上诉人沈倩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 邹俊辉（兼）