广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初833号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人赵某。
法定代理人赵少松。
辩护人凌正琦，广东华商律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2016）1230号起诉书指控被告人赵某犯销售假药、销售假冒注册商标的商品罪，于2016年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，不公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李淑颖出庭支持公诉，被告人凌正琦及其法定代理人赵少松、辩护人凌正琦、社会调查员何昆、叶琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月起，刘某标（另案处理）雇佣被告人赵某以及林某、吴某等人以佳润福商行及皇岗口岸货柜车缓冲场为据点，将从网上购买的自制“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”、“泰国鲨骨蛇膏”、“泰国护骨蛇膏”、“鳄鱼油”等药品以及假冒的马黛茶，通过在旅行社工作的导游隋某、李某军、王某、张某杰、习某平、王某宇、陈某风（均另案处理）等人向游客高价销售。其中，赵某和吴某负责送货拿货、林某负责开单登记。
2015年11月25日8时许，民警在本市福田区皇岗口岸货柜车停车场东南角及福田区皇岗村佳润福商行将上述人员抓获归案，现场共查获假药“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”等药品3100余盒，假冒的马黛茶828盒。
经鉴定，涉案缴获的药品均为假药，缴获的假冒马黛茶共计价值人民币165600元。
公诉机关提交了相关物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘查笔录及辨认笔录等证据证实，并据此认为被告人赵某的行为已构成销售假药罪、销售假冒注册商标的商品罪，依法应数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人赵某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭认罪。
辩护人做无罪辩护，认为：一、公诉机关的指控与事实不符，不能认定被告人构成销售假药罪。1、被告人主观上没有犯罪的故意，不构成共同犯罪。被告人受雇在小摊点帮忙销售水和烟等工作，后被安排送货，其与本案的其他被告人没有合谋销售假药，也无任何证据显示被告人参与假药的直接采购、销售、收款和获利，其获取的是劳动报酬，没有参与销售假药的利润分配。2、客观上，被告人无法得知销售的是假药。货物外包装完整，无法看出真假；被告人只负责送货，无法得知药物的真假。3、被告人行为情节显著轻微，不应认定为犯罪。从工作岗位来看，被告人仅是为游客送货的送货员；从应聘工作的原因看，被告人经人介绍到深圳打工，以自身劳动力获得正常合理的劳动报酬；从涉案时间看，参与送货仅2个月，送的货也不多，情节非常轻微；从被告人年龄看，被告人系未成年人；被告人无前科；案发后被告人积极配合公安机关调查；涉案药品均为外用药，不属于治疗急需的药品，该类假药不会造成人体损伤，涉案销售该类药品，社会危害性较小。4、被告人仅是本次涉案主犯销售假药的一个工具，不应认定被告人为共犯。二、不能认定被告人构成销售假冒注册商标的商品罪。涉案商品没有侵犯注册商标。三、即使认定被告人行为构成犯罪，其系未成年人，系初犯，有悔罪表现，建议对其适用管制、缓刑、单处罚金或免予刑事处罚。
经审理查明:2015年7月起，刘某标（另案处理）雇佣被告人赵某以及林某、吴某（均另案处理）等人以佳润福商行及皇岗口岸货柜车缓冲场为据点，将从网上购买的“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”、“泰国鲨骨蛇膏”、“泰国护骨蛇膏”、“鳄鱼油”等药品以及马黛茶，通过在旅行社工作的导游隋某、李某军、王某（甲）、张某杰、习某平、王某宇、王某（乙）、陈某风（均另案处理）等人向游客高价销售。其中，赵某和吴佳彬负责送货。
2015年11月25日，民警在本市福田区皇岗口岸货柜车停车场东南角及福田区皇岗村佳润福商行将上述人员抓获归案，现场共查获“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”等药品超过3000盒、马黛茶828盒。
经深圳市市场稽查局认定，上述“泰国佛牌眼镜王蛇膏”、“金佛牌青草药膏”等产品外包装或说明书标示有适应症、功能主治、用法用量等内容，标示内容符合《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条关于药品的定义，因此上述产品应纳入药品管理。这些药品外包装或说明书未标示药品批准文号，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。
上列事实，有以下经过法庭质证的证据可予充分证明：1、涉案假药、马黛茶等物证；2、被告人身份资料、情况说明、扣押物品清单、抓获经过等书证；3、证人刘某标、吴某、林某、王某、隋某等人的证言；4、被告人赵某的供述和辩解；5、关于对涉案物品有关情况认定的函；6、现场勘查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人赵某无视国家法律，结伙销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的该项罪名成立。辩护人辩称被告人主观上并不明知所送货物是假药，该辩护意见与被告人之前的供述及证人证言不相符，本院不予认定。辩护人认为不应认定被告人构成销售假药罪的意见，本院不予采纳。公诉机关同时指控被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，经查，公诉机关提交的商标注册证显示注册商标为中文“帕拉纳马黛茶”字样，而缴获的马黛茶包装及产品上未有“帕拉纳马黛茶”标识，认定涉案马黛茶为假冒注册商标的商品的证据不充分，故公诉机关关于被告人行为构成销售假冒注册商标的商品罪的指控不成立，本院不予认定。被告人犯罪时未年满十八周岁，依法应从轻处罚；在共同犯罪中，被告人系受他人雇佣从事送货工作，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。同时，被告人归案后基本能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对被告人赵某适用缓刑。辩护人的相关意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。)
二、扣押的假药等，交公安机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 黄绮玲
人民陪审员 欧献根
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 温成华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
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