辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终2188号
上诉人（原审原告）：神州长城建设工程（辽宁）有限公司，住所地：沈阳市铁西区兴华南街58-4号（1312）。
法定代表人：沈亚九，系该公司经理。
委托代理人：马丹宁，系北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁人和新天地公共设施管理有限公司，住所地：沈阳市和平区胜利北街7号。
法定代表人：岳陶明，系该公司经理。
委托代理人：彭国安，男，1974年4月16日出生，汉族，系该公司综合部职员。
委托代理人：邹瑾，系黑龙江泰封律师事务所律师。
上诉人神州长城建设工程（辽宁）有限公司（以下简称神州长城）与被上诉人�宁人和新天地公共设施管理有限公司（以下简称人和公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第01116号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。
原审原告神州长城诉称，1、判令被告给付工程款4609227.48元及利息221240元（从2015年1月1日至2015年8月28日止，按银行同期贷款利率计算）；2、判令被告承担本案诉讼费。
原审被告人和公司辩称：现原告只针对A6轴-A40轴建筑装饰工程合同主张，按照该合同约定，依据合同第8.3条款的第4项我方应付工程款至80%，而现今已付至工程款至85%，即4，700，500元，已超出合同约定的款项，所以我方不存在违约。原告所主张的4，609，227.48元是原告的自认工程款，并�是双方认可的，所以不具有事实依据。
原审法院查明，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定工程名称为沈阳中山路A6轴-A40轴建筑装饰工程，承包方式为包工包料，工期为25天，自2013年7月1日至2013年7月26日竣工……。其中第一条工程概况条款1.6条工程质量约定：合格并符合国家及同行业质量验收标准；第二条合同价款条款2.2条约定：暂按使用面积700元／平方米签订此合同，使用面积：7，900平方米，本合同总价款暂定为：5，530，000元。本合同中确定的暂定合同总价款只作为拨付工程进度款的依据，待双方测定价格后，按测定价格找差签订补充协议；第七条关于工程质量及验收的约定条款7.5条约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知五日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方�规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；第八条关于工程结算及合同价款支付的约定条款8.3条第4项约定：乙方完成总工程量的100%，对其付款比例付至暂定合同总价款的80%。乙方在竣工验收合格后15日内上报竣工结算至甲方项目部审核，由项目部报送到甲方审计中心审核。结算方法执行辽宁省《2008年建筑工程计价定额》、《2008年建筑工程费用标准》及施工当地有关造价主管部门发布的结算文件。最后以甲方审计中心核定金额支付工程尾款（资料齐全报送至甲方审计中心后28日内结算完毕）。付至结算总价的95%，预留5%质保金待保修期届满二年后一次无息付清；8.4条约定：工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送甲方，按规定程序审批。上述合同签订后，原告进场组织施工。2013年7月至12月期间，被告共支付原告工程款4，700，500元。
原告主张于2014年12月5日向被告提交了《工程结算报审汇总表》一份，被告所属人员在该证据中的“工程事业部总经理”一栏签名确认接收，被告对此存有异议，抗辩未收到原告提交的该报审资料。庭审中，原、被告对该证据中“工程事业部总经理”一栏中的签字均不能识别辨认，且该份证据无被告单位公章。经本院依法释明，原告庭审上提出对该“签名”与原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》中的被告“法定代表人”一栏“签名”为同一人书写提出司法鉴定，但庭审后原告未向本院提交书面鉴定申请，后经本院再次依法释明，原告又拒绝提出上述司法鉴定申请，亦不同意对诉争工程的工程造价提出鉴定申请。
另查明：2015年4月30日，被告向原告出具《工作联络单》一�，要求原告对诉争工程吊棚出现的裂缝及破损进行修复。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应为其诉讼请求承担举证责任，否则应承担不利后果。本案中，根据原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》第八条8.4条款约定，在诉争工程竣工后，原告应履行其将工程有关资料送交被告的义务。庭审中，原告主张其于2014年12月5日向被告提交了《工程结算报审汇总表》（以下简称证据八），但原、被告在庭审中对“工程事业部总经理”一栏中的签字均不能识别辨认，虽该“签名”与原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》中的被告“法定代表人”一栏“签名”存有相似之处，但被告对该证据的真实性提出异议，并予以否认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告应为其已履行将诉争工程有关资料送交被告的义务承担举证证明责任，而原告提供的现有证据中，仅以证据八中的“工程事业部总经理”一栏“签名”与原、被告签订合同中的“法定代表人”一栏“签名”存有相似之处，还不足以证明其已将诉争工程的结算文件送交被告，且在原告提交的该证据中，其表下部也明确标注：“本表只作为报审材料依据，不作为结算依据”的字样，故原告主张其提交的证据八为双方的结算文件，事实依据也不足，后经本院再次依法释明，原告又拒绝对诉争工程的工程造价提出鉴定申请。由此，原告提供的现有证据，还不足以证明其已履行送交工程资料的义务，也不足以证明其送交的工程资料即为双方约定的结算文件，由此，现原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，要求被告支付工程款及利息，法律依据不足，故原告的诉讼请求，本院不予支持。
综上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，原审判决：驳回原告神州长城建设工程（辽宁）有限公司的诉讼请求。案件受理费45，274元，保全费5，000元，由原告神州长城建设工程（辽宁）有限公司承担。
宣判后，神州长城不服原审判决，提出上诉：要求撤销一审判决，支持原审诉讼请求。理由是：原审法院将证明我方已将结算资料送达至被上诉人处情况的证明责任分配给我方，举证责任的分配是错误的并且在原审卷宗庭审笔录97页中第一自然段是对对方释明，双方均有举证责任，没法明确看出分配给我方；签字人的具体身份没有查明（内容详见上诉状）。另外，如果对方不同意鉴定，我方同意对工程价款进行鉴定。
被上诉人人和公司辩称，根据民诉法及举证责任的规定，上诉人要求支付工程款应当向法庭出示证据，支付工程款的前提条件是要有双方的结算书、没有结算书也要有法院委托的鉴定部门进行鉴定，原审法院释明上诉人是否进行鉴定，上诉人回答不鉴定所以我方认为一审法院举证责任分配的是清楚的，我方认为上诉人要求给付工程款应当承担举证责任。
本院认为，双方均认可上诉人实际施工，且工程也实际投入使用，因此本案争议焦点为如何确定工程造价。原审中上诉人提供的结算书载明并非最�结算依据，而被上诉人对结算书的金额也不认可，所以结算书是否提交给被上诉人，不代表上诉人已完成举证责任，原审法院在没有向上诉人释明举证责任分配基础上，询问上诉人是否鉴定，剥夺神州长城进一步辩论和提起鉴定申请的权利，违反法定程序，应当发回重审。重审时，原审法院应当在确定举证责任分配基础上，向当事人释明申请鉴定的权利，从而做出正确裁判。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第01116号民事判决。
二、发回沈阳市和平区人民法院重新审理。
审判长 王惠丽
审判员 相 蒙
审判员 白丽萍
二〇一六年四月二十七日
书记员 张鑫桐
本裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。