湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第675号
上诉人（原审原告）双峰县湘正源副食批发部，住所地湖南省双峰县经济开发区城西大市场。
经营者谭昌娥，个体工商户。
委托代理人陈伟，居民。
委托代理人胡淑芬，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）凌江炳，居民。
委托代理人熊明，湖南楚为律师事务所律师。
上诉人双峰县湘正源副食批发部因确认劳动关系纠纷一案，不服双峰县人民法院（2015）双民一初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告是一家从事预包装食品、乳制品批发兼零售的经济实体，成立于2015年1月7日。因其业务量的限制，该批发部没有固定的工人，其装卸业务均由临时聘请的人员完成。因第三人谢春华与原告的经营者谭昌娥有过装卸业务的交往，该批发部有装卸业务时，谭昌娥都与谢春华电话联系，请谢春华组织工人为其完成装卸业务，原告按件给付工人劳动报酬，谢春华的报酬与其他工人是一样的，原告不另外给付谢春华报酬。自2014年9月至2015年1月17日，被告凌江炳由谢春华召集多次为原告完成装卸业务。2015年1月17日8时30分许，被告在原告的仓库搬货时受伤。尔后，被告向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定，该会要求被告先确认劳动关系。故此，被告向该会申请确认劳动关系。2015年6月18日，该会作出双劳仲案字（2015）第62号仲裁裁决书。裁决意见是：确认原告与被告于2014年9月至2015年1月17日存在非全日制用工劳动关系。原告不服该裁决，于2015年7月3日提起诉讼。
原审法院经审理认为：本案争执的焦点问题是被告为原告完成装卸业务，原、被告之间形成的权利义务关系是承揽关系还是劳动关系，原告的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。据此，承揽合同具有如下法律特征：1．承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯的提供劳务的合同的不同之处。按照承揽合同所要完成的工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；既可以是物，也可以是其他财产。2．承揽合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。3．承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。故承揽人对完成工作有独立性，这种独立性受到限制时，其承受意外风险的责任亦可相应减免。4．承揽合同具有一定人身性质。承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险负责。第三人谢春华接受原告的委托，组织人员为原告装卸货物，其与原告的权利义务关系完全不具备前述法律特征，故原告与第三人谢春华之间的权利义务关系不是承揽关系，装卸工作完成以后，第三人谢春华获得的劳动报酬与被告凌江炳是一样的，第三人谢春华和被告凌江炳均为原告的临时用工人员，原告的第三人谢春华与其成立承揽关系的主张不成立；按照合同期限的不同，劳动合同分为：有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同。以完成一定工作为期限的劳动合同，是指劳动合同双方当事人将完成某项工作或工程作为合同有效期限的劳动合同。合同中不明确约定合同的起止日期，以某项工作或工程完工之日为合同终止之时。它一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位。因此，此种形式的用工又称为非全日制劳动用工，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，用工双方当事人可以订立书面协议，也可以订立口头协议。原告是一家从事预包装食品、乳制品批发兼零售的经济实体，其与不特定的客户（进货、送货）的交易具有不稳定性，其装卸业务相应具有不确定性，只能采取灵活的用工形式，从原、被告提交的证据可以确凿的证明，原告采取的即是非全日制劳动用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告提交的营业执照可以证明原告具有劳动用工的主体资格，原、被告提交的证据可以证明原告成立于2015年1月7日，对被告采取了临时、灵活的用工形式，原、被告建立了劳动关系，故对原告要求确认原、被告不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条之规定，判决如下：驳回原告双峰县湘正源副食批发部要求确认与被告凌江炳不存在非全日制劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，免交。
上诉人双峰县湘正源副食批发部不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人是一家从事预包装食品、乳制品批发兼零售的批发部，装卸货物工作是其经营的业务范围。其次，上诉人处有固定的工作人员陈展阳、陈秋香、王金明等人，装卸货物的工作是不常有的，有时候要几个月才有1次，货物少时直接由上诉人处的工作人员直接卸货，货物多时才将卸货工作以按件计酬的方式外包给第三人谢春华或案外人黄建前，谢春华与其召集人员之间的报酬怎么分配，不属于批发部经营者谭昌娥的管理范围。2、双峰县湘正源副食批发部于2015年1月7日才成立，而被上诉人凌江炳诉称其2014年9月份开始就帮上诉人装卸过货物是虚假陈述。3、第三人谢春华及案外人黄建前叫人到上诉人处装卸货是不固定、随机的，被上诉人凌江炳不受上诉人处考勤、考核等工作规章制度管理，没有固定的上下班时间，来去自由，批发部也是每次卸完后货后就按件计酬支付给第三人谢春华，不符合非全日制劳动关系的特点。二、一审判决适用法律关系错误。一审判决认为本案不是承揽关系就是劳动关系这种非此即彼的排除方法确认上诉人与被上诉人存在非全日制劳动关系是错误的，上诉人与被上诉人之间关系并不符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的事实劳动关系的特征，也不符合《劳动合同法》关于劳动关系的特征。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
被上诉人凌江炳答辩称：上诉人从事相关食品、乳制品的批发，故装卸工作也是其业务的一部分，同时，劳动关系中计算报酬的方式也可以是多样化的，并不要求一定按小时计算报酬，也可以按件计算报酬。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，自2014年底上诉人与被上诉人之间就存在劳动关系，上诉人的工作由经营者谭昌娥进行安排并由其发放工资，符合劳动合同法及原劳动与社会保障部的相关规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人谢春华同意被上诉人凌江炳的答辩意见。
二审审理期间，上诉人双峰县湘正源副食批发部向本院提交了对陈智、王金明的调查笔录二份，拟证明上诉人与其员工签订了劳动合同，对员工有规章制度进行管理，包括上下班时间是基本固定的，装卸货物不属于其经营范围，2014年9月至2015年1月17日，被上诉人凌江炳没有在上诉人处装卸过货物，且装卸工没有固定的上下班时间，卸完就走，来去自由。被上诉人凌江炳经质证认为：该证据不属于新证据，两份调查笔录所反映的相关事实不具有客观真实性，如果装卸货物不属于批发部经营范围的话，那装卸工作由谁承担？此外，调查对象与被上诉人完全不认识，且被调查对象是其员工，存在一定的利害关系，该证据不能采信。第三人谢春华的质证意见为同意被上诉人凌江炳的质证意见。本院经审查，上诉人提交的该证据不属于二审程序中的新证据范畴，被调查人陈智、王金明系上诉人处的员工，存有一定的利害关系，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于双方是否存在劳动关系。一般而言，劳动关系的特征在于双方当事人之间不仅存在着财产关系，还存在人身从属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核）等，成为用人单位的内部职工，而劳务关系的双方主体之间并无人身从属性。具体到本案中，被上诉人凌江炳在一、二审中均未提交其与上诉人双峰县湘正源副食批发部之间存在劳动关系的证据如劳动合同或上、下班考勤记录。事实上，被上诉人凌江炳系临时性的受雇于上诉人双峰县湘正源副食批发部，为上诉人双峰县湘正源副食批发部装卸相关货物，双方约定的计酬方式为按件计酬、一次性支付，此种装卸货物的工作具有不固定、不持续，故双方当事人之间并未形成相对稳定的管理与被管理等具有人身依附性的劳动关系，被上诉人凌江炳的人身损害赔偿宜通过一般的民事侵权来主张其权利。原审法院判决确认上诉人双峰县湘正源副食批发部与被上诉人凌江炳之间存在非全日制劳动关系不当，本院予以纠正。综上，上诉人双峰县湘正源副食批发部的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，参照原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：
一、撤销双峰县人民法院（2015）双民一初字第658号民事判决；
二、确认上诉人双峰县湘正源副食批发部与被上诉人凌江炳之间不存在非全日制劳动关系。
一、二审诉讼费依法予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纲礼
代理审判员 王晶晶
代理审判员 刘 聪
二〇一六年二月十五日
代理书记员 李亭攸
附有关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。