广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第473号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程晓敏，男，1973年7月26日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省佛山市南海区。因本案于2012年12月27日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。
辩护人唐以明、李丹，广东埔穗律师事务所律师。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控被告人程晓敏犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月14日作出（2013）佛中法刑一初字第65号刑事判决。宣判后，原审被告人程晓敏不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2012年12月26日13时许，被告人程晓敏驾驶粤YXXX**号小汽车携带毒品到佛山市顺德区均安镇某酒店后进入某号房准备贩卖给“阿发”（在逃）介绍的买家。在“阿发”以联系买家前来交易为由离开酒店后，接报警的民警即到场查处，被告人程晓敏立即将房间内的毒品扔出窗外企图逃避罪责。后民警破门而入，将被告人程晓敏抓获，并在某号房间内、窗户边沿、窗户对出的二楼阳台和路边地面以及程晓敏驾驶的粤YXXX**号小汽车内起获大量毒品、手机5台、电子秤1台等物品，并扣押了粤YXXX**号小汽车。经检验鉴定，现场起获的甲基苯丙胺毒品235.36克（含量在83.55-87.57g／100g之间），含甲基苯丙胺的毒品133.23克，氯胺酮1157.77克（含量在81.54-84.12g／100g之间），及其他毒品若干。
原判认定上述犯罪事实的证据有破案材料、现场勘验检查工作笔录及照片、搜查笔录及扣押物品清单、涉案毒品化验检验报告、证人证言及被告人供述等。
原判认为，被告人程晓敏贩卖毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人程晓敏归案后如述供述主要罪行，并在庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。程晓敏为卖而买进毒品，且已将毒品带至交易地点，其行为依法已达到犯罪的既遂形态。但考虑本案不能排除特情人员的介入，毒品已被全部起获，未流入社会，程晓敏的犯罪行为社会危害性有所降低，在量刑时可予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人程晓敏犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、扣押的被告人程晓敏的手机三台、小车一辆予以没收，由暂扣单位上缴国库；所缴获的毒品予以没收，由暂扣单位销毁。
上诉人程晓敏上诉及其辩护人辩护提出：1.程晓敏关于涉案毒品是从“阿良”、“阿爆”、“小红”等人处购买以及将涉案毒品准备卖给“阿发”介绍的客户吸食的供述只有程晓敏的个人供述，没有其他证据印证，认定贩卖毒品罪的依据不足，应认定非法持有毒品罪；认定涉案的两袋氯胺酮及粤YXXX**小轿车上瓶装液体毒品是用来贩卖的依据不足。2.本案属于犯罪未遂，不排除有特情引诱的介入，程晓敏有立功情节，程晓敏没有前科，属于初犯、偶犯。请求二审法院对上诉人程晓敏从轻改判。
经审理查明：上诉人程晓敏于2012年12月26日13时许，驾驶粤YXXX**号小汽车携带毒品到广东省佛山市顺德区均安镇某酒店后进入某号房准备贩卖给“阿发”（在逃）介绍的买家，在“阿发”以联系买家前来交易为由离开酒店后，公安人员即到场查处，程晓敏立即将房间内的毒品扔出窗外企图逃避罪责。后民警破门而入，将程晓敏抓获，并在某号房间内、窗户边沿、窗户对出的二楼阳台和路边地面以及程晓敏驾驶的粤YXXX**号小汽车内起获大量毒品、手机5台、电子秤1台等物品，并扣押了粤YXXX**号小汽车。经检验鉴定，现场起获晶体状甲基苯丙胺毒品235.36克（其中186.66克的纯度量在83.55-87.57g／100g之间），含甲基苯丙胺的片状毒品133.23克，氯胺酮1157.77克（纯度在81.54-84.12g／100g之间），含氯胺酮的毒品9毫升，左美沙芬3.06克，MDMA0.25克，含甲基苯丙胺、氯胺酮的毒品11.55克与8毫升，含氯胺酮、四氢大麻酚、大麻二酚、尼美西泮的毒品10毫升，含氯胺酮、四氢大麻酚、大麻酚的毒品6毫升。
认定上述犯罪事实，有下列证据证实：
1.公安机关出具的抓获经过及情况说明证实：2012年12月26日13时许，均安派出所东区社区民警中队接到一匿名群众举报称有人在顺德区均安镇某酒店某房内贩卖毒品。接报后东区社区民警中队副中队长张某某带领民警李某乙等人前往均安某酒店某房进行抓捕。去到后，发现房门反锁，民警表明身份并多次敲门后，房内人员仍没有开门，于是民警破门而入，发现房间内一男一女，于是民警将该两人当场抓获。经核查男子叫程晓敏，女子叫李某甲。民警在现场房内搜出疑似冰毒的物品及吸食冰毒的工具等物，后又在该房间窗户对开的马路地面等地发现一批疑为冰毒、麻古、K粉等物。
2.搜查笔录证实：民警对涉案房间某房进行搜查，在房间的方凳下发现1包疑似毒品物品重约90克（AE43950），在房间的地上发现疑似毒品物品重约0.6克，在房间地面发现塑料吸管23根及白色塑料瓶1个，在房间靠窗户的床头柜台面发现手机1台及电子秤1台，床头柜台内发现手机1台及钥匙1串，在房间床上发现手机1台，床上的包内发现手机3台，在某房间窗台发现疑似毒品1包，重约47克。依法对上述物品进行扣押。
3.扣押、移送处理物品清单。证实民警在顺德区均安镇某酒店附近地面、酒店二楼阳台、酒店某号房间内及窗户边沿、粤YXXX**号小汽车内扣押大量毒品、小米手机1台（电话卡号码为18664****XX）、飞阳P200B手机1台（电话卡号码为18688****XX）（上述2台手机由李某甲使用）、金立A320手机1台（电话卡号码为18689****XX、186665X****）、触屏手机1台（电话卡号码为15976****XX）、棕色直板手机1台（上述3台手机由程晓敏使用）、电子秤1台等物品，并将粤YXXX**号小汽车予以扣押，上述物品已被移送处理。
4.佛公（顺）勘（2013）28号现场勘验检查工作记录证实：案发现场位于佛山市顺德区均安镇某酒店。民警在酒店附近地面起获大量的用透明胶袋包装的粉末状（AE3923）和固状晶体及药片共计13包，在酒店附近地面起获“中域电讯”编织袋1个，内装有疑似毒品物品9包及药片1472粒，起获蓝色布袋1个，内有吸管7根及铁盒1个，铁盒内有疑似毒品物品5包，路边地面提取矿泉水瓶1个及吸管1根。在酒店二楼阳台上起获大量的红色丸状固体和白色粉末状晶体15包，其中黄色纸袋“工资袋”内有14包药片及晶体，在某号房间内起获4粒白色的晶状固体与1包用透明胶袋包装的白色粉末状晶体，外包装为红色花纹塑料袋，提取烟头2个，矿泉水瓶2个，吸管23根，电子秤1台。在某号房间的西面窗户窗沿上起获1包用透明胶袋包装的白色粉末状晶体，在酒店停车场的粤YXXX**号小汽车内起获10支深色的玻璃瓶与1粒用透明胶袋包装的丸状固体。
5.顺公（司）鉴（化）字（2013）5号化验检验报告证实：从案发现场及附近起获的疑似毒品物品被送化验检验，结果制表如下：
毒品名称（或所含成分）某房间地面某房间窗口外侧二楼阳台地面路边地面小汽车总量甲基苯丙胺晶体0.56克∕红色药片8.36克，晶
体49.27克红色药片124.83克，晶体185.53克，灰色粉末0.04克∕晶体235.36克，药片133.19克，灰色粉末0.04克氯胺酮（AE43950）68.58克33.04克59.21克996.94克
（AE43923净重915.42克）9毫升1157.77克、9毫升左美沙芬∕———3.06克∕3.06克MDMA∕———0.25克∕0.25克甲基苯丙胺、氯胺酮∕———11.55克8毫升11.55克、8毫升氯胺酮、四氢大麻酚、大麻二酚、尼美西泮∕———∕10毫升10毫升氯胺酮、四氢大麻酚、大麻酚∕————6毫升6毫升6.顺公（司）鉴（DNA）字（2013）21号法医学DNA检验鉴定书证实：涉案酒店房间提取的烟头检出一名男性的STR分型结果，排除来自程晓敏；提取的另一烟头检出一名未知名女性的STR分型，排除来自李某甲；现场提取的矿泉水瓶及吸管均未检出有效的STR分型结果。
7.顺公（司）鉴（化）字（2013）617号化验检验报告证实：路边地面的白色晶体（1包、净重39.24克）中甲基苯丙胺含量为85.65g／100g；路边地面的白色晶体（1包、净重49.27克）中甲基苯丙胺含量为86.23g／100g；路边地面的白色晶体（1包、净重48.88克）中甲基苯丙胺含量为87.57g／100g；二楼阳台边缘的白色晶体（1包、净重49.27克）中甲基苯丙胺含量为83.55g／100g；酒店某房房间地面的白色晶体（1包、净重68.58克）中氯胺酮含量为84.12g／100g；路边地面的白色粉末（1包、净重915.42克）中氯胺酮含量为81.54g／100g。
8.均东02号现场检测报告书证实程晓敏、李某甲的冰毒检测结果均呈阳性。
9.中国联合网络通信有限公司佛山分公司及中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司出具的手机通话清单证实：手机号码186642X****（李某甲）、186882X****（李某甲）、186665X****（程晓敏）、186892X****（程晓敏）、159766X****（程晓敏）、1362252****（“阿发”）的通话情况，其中程晓敏在案发前与“阿发”有多次通话记录。
10.程晓敏的手机通信录证实程晓敏的手机中有“阿暴”、“阿朱”、“阿发”等人的联系方式。
11.佛山市公安局南海分局交通警察大队出具的车辆信息情况证实涉案扣押的车牌号码为粤YXXX**小汽车所有人为程晓敏。
12.公安机关出具的情况说明证实：2012年12月26日13时许，均安派出所东区民警中队内固定电话响起，副中队长张某某接听，一男子称有人在均安某酒店某号房间贩毒。后民警去到现场抓获程晓敏、李某甲。
13.公安机关出具的证明材料证实涉案人员“阿发”在逃、欧阳某某有吸食毒品被处理的前科，目前在侦查抓捕当中；程晓敏所称的贩毒上家“阿良”、“小红”、“阿暴”等人在逃。
14.户籍证明证实程晓敏的身份情况，未发现其在户籍地有违法犯罪记录。
15.某酒店的监控录像证实：
停车场的监控视频证实12时52分15秒，李某甲出现；12时52分48秒，程晓敏出现，手上提着袋子。
停车场门口的监控视频证实12时52分49秒，李某甲及程晓敏出现，程晓敏手上提着红色、黄色、深色三个袋子进入酒店。
酒店大堂的监控视频证实12时11分许，“阿发”开房，其手上没有提东西，穿着一件深色棉衣；12时35分，“阿发”离开，身上没有穿棉衣；12时52分43秒至12时53分39秒，“阿发”与程晓敏进入酒店，“阿发”手上提着矿泉水，程晓敏手上提着袋子；13时05分30秒，李某甲进入酒店，手上提着饭盒之类的物品；13时21分许，“阿发”离开，侦查人员进入酒店。
酒店大堂另一侧的监控视频证实12时29分，“阿发”放一袋矿泉水在酒店沙发上。
8楼走廊的监控视频证实12时18分，阿发进入房间；12时54分，阿发与程晓敏进入房间；13时07分，李某甲进入房间；13时18分06秒阿发出房间。13时22分，侦查人员出现。
16.证人李某甲的证言及辨认笔录：我与程晓敏是情侣关系，于2012年11月发现程贩卖毒品。2012年12月26日11时许，程晓敏说要到顺德均安送点东西给朋友，于是我跟着过去。程晓敏提着一个蓝色的手提包与一名男子先进去某酒店，待我上到某号房时，看见程晓敏正与那名男子聊天，而房间桌面上放着一堆砂糖状与冰糖状的毒品，这时我才知道程晓敏在贩卖毒品。后来，那名男子离开房间，接着有人敲门。我准备去开门，被程晓敏制止，后程将桌面上的毒品往窗外扔，我害怕受牵连，也帮忙将毒品（一包冰糖状的物品）扔出窗外。
证人李某甲对程晓敏的相片进行了辨认，并对抓获地点、起获的毒品、涉案小汽车等进行了指认。
17.证人陈某甲的证言及辨认笔录：2012年12月26日12时左右，我正在某酒店大堂上班，这时一名男子说要开一个单人房，并说要用欧阳某某的名字登记。于是我用欧阳某某的资料开了某号房间，那名男子拿着房卡上了房间。约二十分钟后，那名男子下来，与驾驶小车过来的一男一女接头，那名开房的男子提着用塑料袋装的矿泉水带着后来的男子上楼，过了一会那名女子也上楼了。约十分钟后，那名开房的男子下来，离开了酒店。不久后，有多名便衣民警进来酒店，在某房间内抓获那一男一女。
证人陈某甲通过相片辨认，辨认出李某甲系涉案女子。
18.证人芦某某的证言：2012年12月26日，我在客人入住某号房间前已清洁过该房间，确定房间只有酒店的物品，没有其他东西。
19.证人陈某乙的证言：我丈夫程晓敏被抓之前很少回家，也不知道程晓敏工作及收入情况。
20.证人李某乙、张某某、李某丙（公安人员）的证言证实：张某某在2012年12月26日13时许值班时，接到一名男子的电话称某酒店某房间有人贩毒，之后对方挂线。该中队的固定电话没有来电显示功能，不能回拨。于是三名民警驾车来到某酒店，李某乙在楼下接应，张某某与李某丙去到涉案房间门外，敲门没有开门，但听到房内有声音，于是表明身份后将门撞开，发现房间有一男一女，地面上有吸管及疑似毒品物品，随后现场勘查人员到场勘查。
21.上诉人程晓敏的供述及辨认笔录：2012年12月26日10时许，“阿发”打电话给我，说有老板想购买一些冰毒、麻古等，让我带些毒品货版过去试试，没有说具体要多少。当天12时许，我与李某甲驾乘我的粤YXXX**号小汽车去到均安镇某酒店，进入某号房。“阿发”叫我先准备好瓶子和吸管，以方便老板试货，后“阿发”出去联系老板，只有我与李某甲在房间内。几分钟后，我听见有人撞门，立即将毒品往窗外扔。之后警察撞门进来，将我与李某甲抓获，并将毒品起回。李某甲不知道我准备贩卖毒品的事情。我的毒品冰毒及麻古是在佛山、广州、黄岐等地分别向“阿良”、“小红”、“阿爆”购买的。麻古最便宜的一粒3元人民币，最贵的50元一粒，每粒赚一元钱差价；冰毒每克120元到170元不等，每克从中赚10元至20元的差价。不清楚从车上搜出的瓶子所装液体是什么，应该是朋友留下的。当时将装毒品的蓝色手提包放在酒店房间的桌子上，没有留意房间有无其他物品。编号为AE43950所装着的冰毒是用一个红色花纹袋子（在房间桌子下面搜到）装着的，我没有用这样的袋子装过冰毒；编号AE43923所装着的一大袋粉末状的物品不是我的。我用号码为159766X****和186开头的号码与“阿发”联系。
程晓敏对现场及附近起获的毒品进行了指认；对李某甲的相片进行了辨认；并对抓获地点及吸毒工具、涉案小汽车等进行了指认。
对上诉人程晓敏及其辩护人提出的上诉、辩护的意见，经查，1.程晓敏在侦查阶段及一审庭审中均供述贩卖毒品，证人李某甲的指证能够印证。公安机关从程晓敏手机中调出的联系人情况，也印证了程晓敏供述的上、下家情况，通话清单证实其案发前与“阿发”的联系情况，酒店的监控录像及酒店工作人员的证言证实“阿发”与程晓敏的接头情况，并有案发现场缴获的毒品及工具电子秤佐证。本案证据足以认定程晓敏到案发酒店进行毒品交易事实，辩护人提出程晓敏构成非法持有毒品罪与本案事实和证据不符。2.本案缴获的氯胺酮包括酒店某房间内（1包、净重68.58克、外包装为红色花纹塑料袋）、路边地面（1包、净重915.42克）及某房间窗口外侧（33.04克）、二楼阳台地面（59.21克），程晓敏的供述及李某甲的证言证实在公安机关进入酒店某房间时二人将房间内的毒品向房间外扔，上述毒品的散落情况能够与二人证供内容相印证，酒店监控录像证实程晓敏带有外包装为红色花纹塑料袋进入酒店房间。根据上述证据，程晓敏应该对上述缴获的氯胺酮承担刑事责任。粤YXXX**号小轿车是程晓敏所有并使用，其个人亦供认该车上缴获的液体毒品是其吸食所用，程晓敏应该对上述液体毒品承担刑事责任。3.程晓敏携带毒品与介绍毒品交易的“阿发”见面，其贩卖毒品的行为已经进入交易环节，已属犯罪既遂。程晓敏归案后供述本案涉案毒品是从“阿良”、“阿红”、“阿爆”等人处购买的，但公安机关并没有根据其提供情况抓获上述人员，而且上述人员的基本情况也是程晓敏应该如实供述的内容，原判已经认定程晓敏有坦白情节，并对其从轻处罚，要求认定上述情节构成立功的依据不足。
本院认为，上诉人程晓敏贩卖毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪。本案缴获的甲基苯丙胺、氯胺酮数量大、纯度高，应对程晓敏从严惩处。程晓敏归案后在侦查阶段及庭审中如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。同时，本案侦破过程不能排除特情人员的介入，可以酌情从轻处罚。上诉人程晓敏及其辩护人提出的原判定性不当及量刑过重的上诉、辩护意见经查均依据不足，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢远航
代理审判员 翟健锋
代理审判员 李永梅
二〇一三年十二月九日
书 记 员 梁家光