湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4867号
上诉人（原审原告）：陶志强，男，1970年12月14日生，汉族。
委托诉讼代理人：段冬梅（系上诉人陶志强之妻。
被上诉人（原审被告）：武汉天兴出租汽车有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道756号。
法定代表人：熊小玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊汉生，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱瑞安，男，该公司员工。
上诉人陶志强因与被上诉人武汉天兴出租汽车有限公司（以下简称天兴出租公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初2531号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭于2018年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人陶志强的委托诉讼代理人段冬梅，被上诉人天兴出租公司的委托诉讼代理人熊汉生、朱瑞安，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶志强上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判确定陶志强与天兴出租公司劳动关系成立。3.上诉费用均由天兴出租公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实的主要证据不足，事实不清。一审法院仅从陶志强与天兴出租公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》，就认定双方之间没有管理与被管理，指挥与被指挥以及监督和被监督之间的关系，没有任何实质性证据予以佐证，而《武汉市客运出租车经营合同》第十四条已经明确规定了陶志强与天兴出租公司系劳动关系，而且该文件第四条收费项目和标准第二项规定了每月承包费为3,491.14元，该承包费用涵盖了养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险的内容，而且陶志强还要接受天兴出租公司的约束管理，定期开展相关的培训业务与指导，因而仍然是具备劳动关系的形式外观。2.出租车司机与出租车公司具有组织上的从属性。出租车登记在出租车公司的名下，出租车公司拥有出租车经营权，名义上拥有车辆产权，另外出租车司机以出租车公司名义对外经营，车辆的外厢显示了出租车公司的名称、标志符号等，无论是车辆的行驶证上，还是车辆的标志上都是天兴出租公司的符号与牌照，因而实质上是陶志强为天兴出租公司提供劳动，具有劳动关系形成的实质性的外在特征。3.出租车司机在经济上与出租车公司存在一定的从属性。出租车司机工作内容的特殊性决定了其工资制度的特殊性：从形式上看，出租车公司不支付出租车司机的工资，出租车司机自负盈亏，但实质上出租车司机通过劳动获取劳动报酬，时间上比正常工作时间长，工作量大，这也是用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动创造价值的过程。而且从自己的开车所得中每月要定期缴纳相关的油费，承包费等其他费用，本身也是明确天兴出租公司管理与约束陶志强的明显特征。此外，最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”。即在挂靠的情况下，应以劳动关系对待。湖北省高级人民法院出具的（2017）鄂民申1466号民事裁定书第六页中也充分的释明：国务院办公厅要求出租车公司与司机签订书面的劳动合同并且缴纳相关的社会保险，而且在出租车公司与出租车司机之间的承包关系必须要以建立劳动关系为前提，因而从最高人民法院与湖北省高级人民法院认定的结论中不难看出陶志强与天兴出租公司实质上建立的还是属于劳动关系的范畴，因而天兴出租公司应当为陶志强补缴相关的社会保险费用。
天兴出租公司答辩认为，天兴出租公司与陶志强之间不存在劳动关系，双方签订的是承包经营合同，不是劳动合同。陶志强主张其与出租公司之间人格上、经济上的从属性，是作为出租车服务行业决定的。要求驳回上诉，维持原判。
陶志强一审请求判令：1.确认陶志强与天兴出租公司存在劳动关系，并补签劳动合同。2.天兴出租公司为陶志强补缴赔偿1995年9月至今的五险共计16万元。
一审法院审理查明，陶志强于2014年1月与天兴出租公司签订了《武汉市客运出租汽车经营合同》及《双班承包补充协议》，约定由天兴出租公司提供一辆具备经营资格，营运证照齐全，设备完好的客运出租汽车交给陶志强营运，合同有效期为5年，天兴出租公司收取陶志强保证金10,000元，合同终止时，如陶志强未违反合同约定将予以退还。陶志强每月向天兴出租公司缴纳3,906.29元营运收入定额，该定额内容包括税费、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、社会保险费等，约定每月实际缴纳营运收入定额中包括企业收益、车辆折旧、税费（含车船税）、车辆保险（含交强险）、经营权有偿出让金、计价器年检等。天兴出租公司实际并未为陶志强缴纳社会保险，并将社会保险费用又退还给了陶志强，陶志强在个人窗口缴纳社会保险费。2017年3月24日，陶志强向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出仲裁裁决书，陶志强对此不服，现诉至法院，请求判如前请。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为陶志强与天兴出租公司之间是否属于劳动关系，依据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律，法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，陶志强与天兴出租公司签订了《武汉市客运出租汽车经营合同》及《双班承包补充协议》，明确约定天兴出租公司提供一辆具备经营资格，营运证照齐全，设备完好的客运出租汽车给陶志强承包进行营运活动，双方系发包与承包的关系。且在合同履行过程中，天兴出租公司除了要求陶志强必须遵守出租车作为窗口行业的行业行为规范外，对陶志强的营运范围、时间、工作量未作规定，也未发放过劳动报酬，陶志强的营运活动相对自由独立，并承担自负盈亏的经济后果。双方在人身关系和经济关系上的属性并不明显，不符合劳动关系的法律特征。对于陶志强基于劳动关系作为前提的诉请，经审判委员会讨论决定均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：驳回陶志强全部诉讼请求。本案案件受理费予以免交。
二审审理中，陶志强向本院提交如下证据：证据1.车辆保险单，结合一审提交过的行驶证、合同、收费标准、收款收据等，拟共同证明双方符合劳动用工主体资格，符合劳动关系的特征，陶志强遵守公司规章制度，参加学习和安全生产活动，接受公司调度；公司承担事故连带责任，对陶志强制定奖惩措施，收益全部来自陶志强劳动所获；公司不按合同约定购买车险；证据2.天兴出租公司的工商执照及司机的从业资格证、身份证、驾驶证，拟证明用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；证据3.社保流水及工会会员证，拟证明天兴出租公司为陶志强办理社保并加入公司工会组织，双方符合事实劳动关系；证据4.武汉市城市客运出租汽车管理条例及武汉市客运出租汽车经营权有偿出让合同编号012和007号-10，拟证明天兴出租公司对陶志强的管理前提是与司机建立劳动关系签订劳动合同；证据5.服务监督卡、春秋工作服，拟证明天兴出租公司为陶志强发放了能够证明劳动者身份的工作证件和服装；证据6.检查卡、座套清洗卡、暂停服务牌、计价器营运管理卡，拟证明天兴出租公司对陶志强进行考勤记录并对陶志强的工作时间进行限制管理，双方符合事实劳动关系；证据7.武汉市客运出租车行业文明礼仪服务规范手册及安全方法手册，拟证明双方符合事实劳动关系；证据8.关于确立劳动关系有关事项的通知，拟证明虽未签订劳动合同但双方实际履行了劳动合同的事实。
对上述证据，天兴出租公司质证意见为，证据1保险单是复印件，真实性有异议，没有加盖公章，且车辆保单和劳动关系没有关联性；证据2收款收据和行驶证真实性无异议，证明目的有异议，和陶志强是否与天兴出租公司具有劳动关系没有必然联系；证据3社保流水只是承包费缴费记录，工会证无异议，但不能证明双方存在劳动关系；证据4与本案无关，合同无异议，但只是主管部门和天兴出租公司签订了出租车的合同，所有司机签订合同时均有选择权，可以签订劳动合同或承包经营合同，陶志强选择签订承包经营合同；证据5监督卡真实性无异议，是主管部门要求驾驶员必须安装在出租车上，便于乘客投诉监督，与陶志强和天兴出租公司是否有劳动关系没有联系，工作服是出租车管理处发放的，要求节假日司机统一着装，真实性无异议，但不能证明劳动关系的成立；证据6都是主管部门的要求，与是否有劳动关系没有必然联系，计价器每十日自动锁表，也不能证明有劳动关系；证据7都是出租车管理处印发的，要求驾驶员学习的，不能证明陶志强与天兴出租公司有劳动关系。证据8为行政法规，不发表质证意见。
经审核，本院认为，陶志强提交的证据1-7，均不能达到其证明目的，不予采信。证据8系行政法规，本案是否适用，应结合案件事实予以综合判断。天兴出租公司在二审没有提交新的证据。
二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，陶志强与天兴出租公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同》，由陶志强承包天兴出租公司客运出租汽车从事营运活动。陶志强每月承担固定的承包费用，并享有经营自主权和经营收益权。天兴出租公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。在合同履行过程中，陶志强实际驾驶车辆进行营运活动，不受天兴出租公司的管理、指挥和监督，工作时间、场所由其自行支配，陶志强享有对实际营运收入扣除营运成本和交纳月营运收入定额后的收益权，双方之间并未形成劳动力的支配与被支配的关系。其劳动所得除交纳承包费外归陶志强个人所有，自负盈亏，不存在陶志强提供劳动，天兴出租公司支付劳动报酬的对价关系。陶志强主张与天兴出租公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，该从属性是由出租车行业特点作为窗口服务行业所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同，故应认定双方之间不存在劳动关系。虽然为推进出租车行业健康发展，国家倡导出租车行业承包经营模式向劳动用工模式改革，但实践中也存在出租车企业和驾驶员未建立劳动关系，且近年来国家政策法规亦允许出租汽车经营者与驾驶员签订劳动合同或经营合同。但审查双方之间是否存在劳动关系，还应依据劳动法律法规和陶志强与天兴出租公司实际法律关系性质予以审查，故陶志强主张其与天兴出租公司存在劳动关系，并补签劳动合同的请求，本院不予支持。其基于劳动关系存在为前提提出的赔偿社保损失的请求，亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陶志强负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年八月六日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈