天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民二初字第4873号
原告（反诉被告）邯郸市邯一建筑工程有限公司（下称邯一公司），住所地河北省邯郸市丛台区电厂街28号。
法定代表人齐祥超，董事长。
委托代理人孙丽伟，天津津阳律师事务所律师。
原告孙澜中（曾用名孙海军），男，汉族，1969年6月20日生，住河北省邯郸市临漳县。
被告（反诉原告）天津武清建筑建材集团有限公司（下称建筑公司），住所地天津市武清区光明道北侧君利大厦15层。
法定代表人沙佩君，董事长。
委托代理人王聿森，男，1963年11月24日生，汉族，该公司法律顾问，住天津市武清区。
被告天津市君利房地产开发集团有限公司（下称君利公司），住所地天津市武清区私营经济区。
法定代表人沙佩君，董事长。
委托代理人王聿森，基本情况同上。
被告天津市君利金通房地产投资有限公司（下称金通公司），住所地天津市武清区南蔡村镇福兴道1号。
法定代表人沙佩君，董事长。
委托代理人王聿森，基本情况同上。
邯一公司、孙澜中诉建筑公司、君利公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，建筑公司提起反诉。孙澜中申请撤回对建筑公司、君利公司的起诉，邯一公司申请撤回对君利公司的起诉，并申请追加金通公司为本案共同被告。本院依法裁定准许孙澜中撤回对建筑公司、君利公司的起诉，准许邯一公司撤回对君利公司的起诉，并准许追加金通公司为本案共同被告。本院依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理，邯一公司委托代理人孙丽伟和建筑公司、金通公司的委托代理人王聿森到庭参加了诉讼。本案现已审理完结。
邯一公司诉称，2011年1月份建筑公司承包了君利公司发包的“莲胜花园六期60-62号楼（后更名为紫盈花园6-8号楼，下称紫盈花园6-8号楼）”。后建筑公司将该项目转包给本公司，并签订了建设工程施工合同。而后本公司又将该项目转包给孙澜中，孙澜中依约履行合同组织工人进行施工。2013年2月份施工完毕工程全部竣工，但建筑公司和君利公司至今不进行验收，现该工程已交由业主实际使用，所欠工程款未付，其违约行为给本公司带来严重的经济损失。故请求1、判令建筑公司给付工程款13870427.01元、返还保证金1500000元、返还塔吊及电梯款2062628元；2、判令建筑公司支付迟延履行利息2200000元（暂定计算利息的时间为2013年2月3日至2015年6月16日）及以后直至付清工程款之日止的利息；3、判令建筑公司和君利公司对上述款项承担连带清偿责任；4、诉讼费由建筑公司和君利公司承担。审理中，邯一公司增加诉请，请求判令建筑公司支付违约金30000000元，并将返还塔吊及电梯款2062628元的请求变更为返还塔吊和电梯，将建筑公司和君利公司承担连带清偿责任的请求变更为建筑公司承担给付责任，金通公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。
建筑公司辩称，1、双方签订的建设工程施工合同约定的竣工日期为2012年4月30日，邯一公司自认的竣工日期是2013年2月，但事实上直到2013年8、9月份仍有部分工程未完成，原因是其现场负责人孙海军放弃管理；2、合同约定付款的前提是邯一公司履行施工义务并经验收合格，建筑公司才能履行付款义务，由于其一开始就出现延期，所以本公司行使了合同法中的先履行抗辩权；3、招标文件是施工合同的组成部分，其明确规定本项目采用选取合理最低报价一次包死，不留活口，不因市场变化及政策性调整等因素而变动，如变更、增、减项应签订补充协议，因此邯一公司要求给付增项款没有依据；4、根据施工人员与案外人签订的买卖合同和分项施工合同及大量的生效判决可以确认其签署时间均在2012年底，竣工时间大部分在2013年上半年，特别是武清区法院（2015）武民二初字第5834号民事判决书确认截至目前因邯一公司拒付天津市金博林商贸有限公司（下称金博林公司）防火、防盗门款，导致门钥匙还在金博林公司处扣留；5、由于现场负责人孙海军放弃管理，导致后续工程收尾工程不得不由建筑公司出资施工，为此建筑公司多次以书面形式要求邯一公司履行义务，并交还验收工程所必须的施工图纸、施工日志等材料，但邯一公司均以孙海军是实际施工人，与本公司无关为由，拒绝履行相关义务。综上，建筑公司认为邯一公司的主张缺乏事实依据，应予驳回。
金通公司述称，本公司从未与邯一公司签订过任何施工合同，双方不产生任何权利义务，金通公司作为建设单位，已将所有工程款拨付给建筑公司，不存在欠付工程款的情况，因此不应承担任何责任。
建筑公司反诉称，邯一公司未按合同约定的2012年4月30日完成施工义务，到2013年8月份仍未完成，已构成违约。计算至2013年7月25日止，每日按合同总标的万分之三计算，邯一公司应支付违约金12000000元。由于金博林公司拒绝移交门钥匙，众多业主要求金通公司给付逾期交房的违约金，部分业主已申请仲裁，预估损失约4000000元。故请求判令邯一公司支付违约金12000000元，并赔偿经济损失4000000元，反诉费由邯一公司承担。
邯一公司针对反诉辩称，延期交工并非本公司的责任，建筑公司一直在拖欠进度款，致使每项工程都不能按预期完成。其自认于2013年9月办理验收，现又提出2013年8月没有完工，与其他案件中的陈述不符。所提到的4000000元损失没有任何证据，都是虚拟的，不应得到支持。本公司去现场看很多业主入住，建筑公司也没有提出质量问题，其反诉就是为了拖延支付工程款，因此不同意其反诉请求。
金通公司针对反诉没有意见。
邯一公司为支持其本诉请求和反诉的抗辩理由，向本院递交了如下证据：
建设工程施工合同，用以证明邯一公司承包了紫盈花园6-8号楼的土建、装饰装修、排水、采暖、电器、照明及其他工程，工程价款85080404元，不包括增项和变更数额，建筑公司收取保证金1500000元，应当返还；
天津市第一中级人民法院（2015）一中民二终字第238号民事判决书，用以证明孙海军是该项目负责人，邯一公司是涉案项目承包单位，对外承担给付材料款的义务，邯一公司主张涉案项目的工程款是适格主体；
天津市企业单位往来收据，用以证明建筑公司和君利公司共同支付工程款72464351.99元，按照合同建筑公司仍欠工程款12616052.1元；
工程补充变更图纸通知单，用以证明2011年10月份邯一公司在施工中应建筑公司要求对部分工程进行了增加和变更；
施工图预算书及汇总表，用以证明邯一公司根据工程量的补充和变更情况，结合工程量及工程花费计算的预算书，得出增项和变更工程花费3317003元，总工程款应为88397407元，现欠工程款15933055.1元；
视频资料，用以证明涉案工程已于2013年2月份施工完毕并交付使用，没有提出质量问题，保修期1年早已届满，建筑公司应将5%质保金给付本公司；
照片及开庭笔录，用以证明涉案工程早已有业主入住，没有质量问题，且建筑公司在其他案件庭审中也自认涉案工程早已全部交付使用，故应依法给付剩余工程款；
收据，用以证明建筑公司收取本公司保证金1500000元，现施工完毕应予返还；
拨款单，用以证明本公司每月25日前向建筑公司报告工程量。
建筑公司为支持其反诉请求和本诉的抗辩理由，向本院递交了如下证据：
1、2011年1月孙海军领取招标文件交10000元的收据和招标文件、施工合同、邯一公司对孙海军的授权书、邯一公司的营业执照、委托书、法人代码证、资质证、进津证、备案告知书等，用以证明招标文件与施工合同是关联的，招标文件是施工合同的组成部分，均约定了工程期限、定价方式、违约责任及质保期5年，邯一公司主张工程款及增项款缺乏依据；
给付邯一公司款项的收据及孙海军等签字确认的已拨付工程款的数额，用以证明本公司实际已经拨付工程款74526979.99元；
邯一公司与案外人签订的分包合同、买卖合同、订购合同等相关合同文件，用以证明上述合同签订时间均在2012年6、7、8月份，而双方约定的竣工时间是2012年4月份，说明邯一公司逾期交工的事实；
邯一公司现场负责人姜秋成、郭建新、孔海顺等人与本公司现场负责人签署的未完成施工项目明细表，用以证明截止到2013年8、9月份邯一公司仍未将涉案工程收尾工程施工完毕，其违约行为客观真实；
金通公司与建筑公司的资金往来凭证，用以证明款项已经拨付完毕的事实；
武清区法院和一中院的判决书8份，用以证明已确认姜秋成、孔海顺、郭建新是邯一公司的现场负责人，孙海军对上述人员的身份是认可的，邯一公司自认竣工时间为2013年2月份；
本公司分别于2015年1月16日、3月10日向邯一公司发出的工程结算通知书，用以证明邯一公司的现场负责人孙海军不知去向，并将相关图纸、资料拿走，导致涉案工程至今未结算，责任不再本公司，其主张的违约金和利息不能成立。
金通公司为支持其抗辩理由，向本院递交了向建筑公司的转账记录，用以证明工程款已经拨付完毕。
本庭调取了本院（2015）武民二初字第5834号判决书，该判决显示金博林公司诉邯一公司、建筑公司和孙海军给付门款7500000元，本院判决邯一公司给付，金博林公司没有保留门的所有权的权利。
庭审中，建筑公司对邯一公司的证据1、2、3、8和证据7中的开庭笔录无异议，但认为施工合同对于涉案工程防水、墙面、卫生间渗漏保修期为5年，5%的质保金目前不具备给付条件，同时施工合同与招标文件均约定涉及工程变更需另订补充协议，邯一公司主张增项款缺乏依据；已付工程款数额有误，孙海军签字确认的数额是74526979.99元；保证金的用途是履约保证，邯一公司未按时间完工，保证金应予扣除；开庭笔录恰恰证明没有向建委办理竣工验收手续是因为邯一公司拒绝提供施工图纸及资料导致无法验收。对其他证据均有异议，认为工程补充变更图纸通知单与增加工程款无关，涉案工程采取投标方式固定价格实施的，在双方没有签订补充协议的情况下，变更或补充不足以证实增加费用，也可能减少费用；不认可施工图预算书及汇总表的真实性及关联性，是其单方自行制作；视频资料不足以证实真实情况，与本案无关，涉案房屋仅有2户需结婚人员强行入住，其他户均没有入住，恰恰证明邯一公司在2013年8、9月份才基本完工；照片不具有真实性，与本案无关；拨款单系复印件，是否真实有待确认，拨款单并没有说明邯一公司什么时间完成了什么项目，只是注明了完工后拨付款项的数额，本公司完全是根据邯一公司完成的工程量随时进行的拨款，这份证据不足以证明邯一公司每月25日提交工程已完工报告，拨款单没有邯一公司现场人员签字，不存在已完成工程量的问题。对金通公司的证据无异议。对本院的判决书无异议，认为防火、防盗门的钥匙在金博林公司，邯一公司不付门款，金博林公司就不给钥匙。
邯一公司对建筑公司的证据1、2、6的真实性认可，对证明目的不认可，认为施工合同并不包括增项或变更所产生的一切费用，合同中明确工程负责人是白贵永，这个人在变更通知单上签了字。另外建筑公司认可在2013年9月份验收合格且部分入住，应当支付总工程款的95%，延期支付每日应按总工程款的万分之三支付违约金；因本公司会计统计，建筑公司实际支付72464351.99元；建筑公司多次讲到已交付业主使用，无法证明工程未交付。对其他证据均有异议，认为延期交工的原因是建筑公司没有发放工程款；建筑公司提供的尚未完成项目明细单中并没有邯一公司人员签字；资金往来凭证与本案无关；本公司派孙海军多次与建筑公司交涉，建筑公司以各种理由不给结算，并非是本公司不配合。对金通公司的证据认为与本案无关。对本院判决书无异议。
金通公司对邯一公司证据和本院判决书的质证意见与建筑公司相同。对建筑公司的证据均无异议。
依据当事人的陈述和所递交、本院调取的证据及对证据发表的质证意见，本院确认以下案件事实：
建筑公司、金通公司均系君利公司下属的关联企业。2011年1月，金通公司就其开发的坐落于天津市武清区南蔡村镇的莲胜花园六期60#、61#、62#楼工程（项目名称后改为紫盈花园6#、7#、8#住宅楼），委托建筑公司总承包后，建筑公司除桩基、电梯、门窗等工程外，就其他工程对外进行分包。由孙海军领取招标文件并以邯一公司名义于当月10日与建筑公司签订建设工程施工合同和房屋建筑工程质量保修书。招标文件规定：60#、61#、62#楼的建筑面积分别为18639.12平方米、18695.71平方米、18639.12平方米。投标报价及中标原则：本项目采用选取合理最低报价，一次包死，不留活口。本工程合同造价采用价格固定方式，施工单位所填写的合同造价在合同实施期间及竣工结算不因市场变化及政策性调整等因素而变动，本工程工程造价一次包死，施工单位因根据现阶段建筑材料市场价格不稳定的情况，在计算合同造价时考虑一定的风险系数，因建筑材料价格上涨造成施工成本增加，施工单位在合同造价中做出考虑，因此增加的费用甲方不再追加。每栋号分部分项施工变动、增、减项，按2008年预算基价中单个定额子目编号发生费用增减在一万元（含一万元）以下的不予考虑，超出一万元的按招标文件所采用的计价规范、标准、以及天津市当月的工程造价信息中的价格计算，按直接材料费＋机械费计算，另订补充协议。甲方负责提供混凝土。甲方为乙方提供三部塔吊、三部室外电梯，均已备案，按原价折给乙方。2011年2月10日开工，2012年4月30日竣工，总日历天数444天。其中基础工程79天（2011.2.10-2011.4.30）；主体工程183天（2011.5.1-2011.10.30）；装饰装修工程182天（2011.10.31-2012.4.30）。合同约定，该项工程由邯一公司承包，范围包括土建、装饰装修、给排水、采暖、电气照明以及各种专用预留管件等。开竣工日期为2011年1月10日至2012年4月30日，总日历天数444天（竣工日期和总日历天数与招标文件相同，合同的开工日期应当属于笔误）。工程价款85080404元（按面积折算每平方米1520元），采用固定价格方式，包括的风险范围有政策性调价及市场材料变化。基础完工验收合格后付合同总价款5%，六层、十二层、十八层、二十四层主体完工验收合格后分别付11%，二次结构验收合格后付11%，装饰工程完工一半付15%，装饰工程完工后付15%，竣工验收合格后付5%，余5%分两年付清。承包人交纳1500000元农民工保证金。每月25日前向工程师提交已完工程量报告。工程变更按协议书约定执行。因建设单位原因，设计变更、不可抗力因素引起的工期延误，以双方确认的日期予以延长。逾期付款或逾期交工每日均按合同总价的万分之三支付违约金。招标文件及附件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、工程的洽商、变更等书面协议或文件等等为合同的组成部分。合同签订后，邯一公司交纳农民工保证金1500000元，并由孙海军为现场负责开始施工。期间，邯一公司又将部分工程分包给他人。孙海军因某种原因自2011年7月2日至2012年1月16日曾长时间脱离现场。建筑公司为邯一公司提供了3部万丰牌63型塔吊、3部华塔牌室外电梯（价值2062628元）。施工过程中有部分变更，但未发生增加面积等增项工程，双方也未签订有关增项的补充协议、洽商记录、会议纪要等。邯一公司未能按施工节点施工，各个施工节点均超出了招标文件及合同的约定。邯一公司自认竣工时间是2013年2月份，但实际上到2013年8、9月份还在购买材料进行施工，至今仍未交付防火、防盗门钥匙、图纸和验收资料。虽经初步验收，但无法办理验收备案手续。有极个别业主已经入住。建筑公司按邯一公司实际施工进度验收合格后拨付工程款项（付款时间与邯一公司开具收据的时间有出入），至2014年1月13日止，建筑公司共向邯一公司支付工程款74526979.99元（包括垫付材料款和农民工工资及扣减塔吊、电梯款等），尚欠10553424.01元未付，保证金1500000元未退，塔吊及电梯存于建筑公司库房内。2015年1月16日、3月10日建筑公司两次向邯一公司发出工程结算通知书，通知邯一公司分别于1月25日、3月20日前携带施工图纸等相关资料来本公司办理工程款结算、工期延误违约金计算、退还施工图纸、施工日志、现场监理书面意见书等资料，如拒绝办理，本公司将根据剩余工程款扣除应偿付的延期交工违约金外，将所剩余款项交天津市武清区公证处提存，由此而产生的一切法律责任及损失由邯一公司承担。邯一公司回复称，涉案工程系孙海军实际施工，应与孙海军进行结算。
2015年间，涉及该工程的部分买卖、劳务、加工等债权人纷纷到法院起诉邯一公司及孙海军，邯一公司的抗辩理由是孙海军借用邯一公司执照，孙是实际施工人，所有债务均应由孙承担。法院最终认定施工方为邯一公司，孙海军属职务行为，判决邯一公司承担还款责任。
本院认为，涉案工程逾期完工是不争的事实，造成逾期完工的原因何在不外乎四点。一、建筑公司是否逾期付款？二、工程是否有变更、增项？三、是否有不可抗力因素？四、邯一公司是否存在管理不到位的问题？
付款问题。首先，孙海军作为邯一公司的施工现场负责人，对招标文件及施工合同的约定是熟知的。就基础工程开始就没有按照约定的施工节点完工，以致后来的每个施工节点均不能如期完工。从邯一公司提供的拨款单上看，足以证明每个施工节点的完工验收时间晚于招标文件约定的期限。合同约定是按施工节点验收合格后付一定比例的工程款，“验收合格后”本身就不是一个较为严谨的时间点，通常理解可以是验收合格后的合理期限内。作为金通公司、建筑公司等从管理上要有一个内部审批的过程，才能拨付工程款。其次，施工中使用的混凝土等材料款和农民工工资由建筑公司垫付，然后在各个付款节点时扣除，可以称建筑公司本身还有提前预付的情况。另外，开具收款收据有可能是付款时开具，也有可能是后补收据，用开具收据的时间证明付款时间明显不准确。还有，工程完工后，建筑公司两次向邯一公司发函要求结算，邯一公司对此推责，造成工程款至今未能结算。
变更和增项。变更与增项在建设工程中较为常见，涉案工程有变更，但变更后的结果是增加费用还是减少费用？双方并没有什么说法，看来变更后的工程款既不增加也不减少。这本身也符合招标文件与施工合同的约定。涉案工程的价款执行固定价格，也就是包死价，他来源于按每平方米1520元计算而得。如果每栋楼分部分项施工变动、增、减项且工程款均超过10000元的，必须由建筑公司另行承担。根据现有证据无法证明有上述事实的存在，如果有必须由双方签订补充协议或洽商记录或会议纪要等，理由是增加其他项目必然要增加工程款，增加工程款就要打破按面积计算工程款的基础，他属于合同重大事项的变更，而且应当是协商在前，绝不能事后找补。
不可抗力问题。此问题简单，各方当事人均未提及施工过程中有不可抗力因素，因此忽略不计。
施工管理问题。邯一公司在工程承包后，又将其中部分工程分包给他人，非本公司人员施工，在管理上有一定障碍。孙海军作为现场施工负责人，曾因某种原因长时间脱离现场，严重影响了工程的正常进行。
涉案工程的施工合同就违约责任问题有明确约定，逾期付款或逾期完工每日均按合同总价款的万分之三计付违约金，但工程款是可分物，逾期付款按总工程款的日万分之三计算违约金有失公平，应按施工进度分期给付应分段计算，逾期多少应承担多少的违约责任；而逾期完工则不同，工程是不可分的，影响的是三栋楼的整体交付使用，按总工程款的日万分之三计算违约金公平合理。现涉案工程不存在逾期付款的事实，反而逾期完工又是不争的事实，逾期完工并非建筑公司原因，而是邯一公司所致。由于邯一公司的逾期完工，致使建筑公司不能及时向金通公司交房，影响销售，已售出的影响入住，损失较大，对此邯一公司必然要承担违约责任。按照建筑公司的证据，邯一公司在2013年7、8月份还在签分包合同、购买原材料，工程没有全部完工，但邯一公司否认，自认完工时间在当年2月份，本院以邯一公司自认的完工时间为准计算违约金，即7759332.48元（85080404元×0.0003×304天（2012.5.1-2013.2.28）］。鉴于邯一公司完工后推脱责任，不提交图纸及验收资料，且在建筑公司两次要求结算的情况下拒绝结算，后期发生的损失可免除建筑公司的责任，由邯一公司自行承担。金通公司所述称已付清工程款的证据不足，本院不予采信，其应当在未付工程款范围内承担给付责任。案经调解未果，故依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：
建筑公司给付邯一公司工程款10553424.01元、保证金1500000元，合计12053424.01元；
邯一公司向建筑公司支付违约金7759332.48元；
上述两项相互折抵后，建筑公司再给付邯一公司4294091.53元，于本判决后生效后10日内一次付清；
金通公司在未付工程款范围内承担连带责任；
邯一公司于本判决生效后10日内到建筑公司将3部万丰牌63型塔吊和3部华塔牌室外电梯自行取回；
驳回邯一公司本诉的其他请求及建筑公司反诉的其他请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
本诉案件受理费289965元、保全费5000元，合计294965元，由邯一公司负担200844元，建筑公司负担94121元；反诉案件受理费58900元，邯一公司负担33058元，建筑公司负担25842元。金通公司对建筑公司负担的部分在未付工程款范围内承担连带责任。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于天津市第一中级人法院。
审 判 长 任广忠
审 判 员 贾晓杰
人民陪审员 李连江
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 郭淑华
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。