文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终656号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司。负责人：何伟政，该公司经理。委托诉讼代理人：丘湘平，该公司职员。被上诉人（原审原告）：连菊花。委托诉讼代理人：徐振西，大埔县茶阳镇法律服务所法律工作者。原审被告：罗兴达，男，1976年6月22日出生，汉族，住大埔县湖寮镇内环西路和昌大厦C栋502房，身份证号码：441422197606220011。上诉人永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司（下称“永安财保梅州支公司”）因与被上诉人连菊花、原审被告罗兴达机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2018）粤1422民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永安财保梅州支公司上诉请求：1、撤销广东省大埔县人民法院（2018）粤1422民初193号民事判决，准许上诉人提出的重新鉴定申请，并按重新鉴定结果计算伤残赔偿金；2、改判驳回被上诉人提出的误工费主张；3、改判以农村标准95元/天计算被上诉人的护理费。事实与理由：一、连菊花因本案交通事故被评定为九级伤残不合理，上诉人申请重新鉴定。连菊花在鉴定时骨折端还有钢板，在钢板没拆除之前，肯定会影响膝关节的活动，如果等骨折愈合、取出钢板内固定后，则不一定会影响关节活动或者至少关节活动会比没取出钢板之前要好。广东阳光法医临床司法鉴定所在连菊花临床治疗还没有终结就出具鉴定报告，违反了《司法鉴定技术规范》3.2.2“鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损失后3-6个月进行”的规定，鉴定程序明显不合法，鉴定结论明显偏离事实。同时，连菊花做伤残鉴定时未通知上诉人，该鉴定不符合法律规定的程序，鉴定结果对上诉人显失公平，一审法院对上诉人提出的重新鉴定意见未采纳，也未作任何释明，按九级伤残认定本案残疾赔偿金数额，极为不合理。二、连菊花提供的误工证明明显不属实，上诉人也提交了证据证明连菊花是已经退休无工作�，一审法院对上诉人提出的异议和提交的证据置之不理，且在未经核实连菊花误工证明真实性的情况下判决上诉人赔偿误工费，不合理。三、一审法院认定本案的护理费数额不合理。梅州当地护理费标准为120元/天，一审法院判决183.8元/天计算依据不符合相关法律规定。连菊花没有作护理期鉴定，出院后护理费计算3个月不合理，应该计算至评残前一天。连菊花辩称，已经提交了充分的证据证明被上诉人所主张的权利及赔偿的标准都符合法律规定，本案鉴定机构具有相关资质，被上诉人伤残的评定完全符合受伤致残的情况，结论是客观的。罗兴达辩�，不清楚连菊花是否存在误工损失，本案事实方面由法院认定。连菊花向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告各项损失共计231466.18元，交强险中优先支付120000元；2、诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：原告连菊花近年来一直生活、居住于大埔县城，以城镇收入为其主要生活来源，月平均工资约3000元。2017年10月17日，罗兴达驾驶粤M****1号机动车，行至大埔县湖寮镇环二路与东城上品小区交叉路口路段向左转弯驶入东城上品小区时，与连菊花驾驶的并载罗秀甘、罗俊威的电动二轮摩托车发生碰撞，造成连菊花、罗秀甘、罗俊威受伤，二车损坏的交通事故。事故发生后经交警部门认定，罗兴达负事故的主要责任，连菊花负事故的次要责任，罗秀甘、罗俊威均无责任。事故发生后，原告连菊花被送往医院住院治疗伤情，原告住院时间为2017年10月17日至2017年12月7日。出院时相关医疗机构向原告连菊花出具的疾病证明书治疗意见栏注明，住院期间陪护二人，出院后全休三个月，陪护一人。取内固定物费用大约8000元。2018年1月30日，原告经相关鉴定机构鉴定，被评为九级伤残。本案事故车辆粤M****1号机动车在永安财保梅州支公司处投保了交强险及商业险(责任限额为100万)及不计免赔险，本案交通事故发生在保险期间内。事故发生后，被告罗兴达已预付给原告连菊花25843.4元，被告永安财保梅州支公司已预付给原告连菊花10000元。针对原告连菊花的诉讼请求，结合本案案情，依照相关法律法规及司法解释的规定，原告在本案中的各项合理损失范围及数额为：1、医疗费用49943.4元，其中后续治疗费酌定为8000元；2、住院伙食补助费5100元，原告实际住院时间为2017年10月17日至2017年12月7日，住院51天；3、护理费35290元，参照原告出具的相关工作收入证明及相关医疗机构向原告出具的疾病证明书，结合广东省2016年度服务行业国有同行业在岗职工年平均工资标准，确定原告的住院时间为2017年10月17日至2017年12月7日，住院期间陪护二人，出院后全休三个月，陪护一人，护理人员工资以每人每天183.8元计算，故护理费为（51×2＋90×1）×183.8，计35290元；4、误工费10400元，参照原告出具的相关工作收入证明及相关医疗机构向原告出具的疾病证明书和相关机构向原告出具的法医鉴定意见书，确定原告的误工时间为2017年10月17日至2017年1月29日，误工费为每天100元，故误工费为104×100，计10400�；5、残疾赔偿金150737.2元（37684.3元×20×20%）；6、评残费用3000元；7、交通费酌定300元；8、精神损害抚慰金8000元，根据原告的伤残等级程度等因素，本交通事故中原告的精神损害抚慰金酌定为8000元。一审法院认为，根据相关法律规定，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等。本案中，事故经交警部门认定，罗兴达负事故的主要责任，连菊花负事故的次要责任，罗秀甘、罗俊威均无责任，所依据的证据确实充分、适用法律正确、责任划分公正，依法予以采信。本案事故车辆粤M****1号机动车在被告永安财保梅州支公司处投保了交强险及商业险及该险的不计免赔险，责任限额�别为122000元和100万元。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《解释》）第十六条的规定，在本次事故中所造成原告的合理损失，首先应由被告永安财保梅州支公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分由被告永安财保梅州支公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分由侵权人按责进行承担。为此，对于原告的精神损害抚慰金8000元，由被告罗兴达承担70%，计5600元，该款由被告永安财保梅州支公司在交强险中直接支付，计付5600元；对于原告的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、评残费用、交通费共计损失254770.6元，由被告永安财保梅州支公司在交强险中直接支付114400元，余额140370.6元，由被告罗兴达承担70%，计98259元，该款由被告永安财保梅州支公司在商业险限额内直接支付，计�98259元。综上，被告永安财保梅州支公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告连菊花交通事故造成的各项损失总计120000元，扣抵被告永安财保梅州支公司预付给原告的10000元，及被告罗兴达预付给原告的25843.4元后，被告永安财保梅州支公司应在交强险内继续支付给原告84156.6元，被告永安财保梅州支公司应返还给被告罗兴达25843.4元。被告永安财保梅州支公司在商业险责任限额内支付原告98259元。对于本案未获支持的原告的其他诉讼请求及被告的其他辩论意见，均因未提供相关足够的证据证明，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条，《广东省道路交通安全条例》第三十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效之日起15日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内继续赔偿原告连菊花因机动车交通事故造成的各项损失共计人民币84156.6元；二、被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效之日起15日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内支付被告罗兴达预付款共计�民币25843.4元（该款直接汇入罗兴达在****银行开具的账户621****0中）；三、被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在判决生效之日起15日内在第三者商业责任险责任限额内赔偿原告连菊花因机动车交通事故造成的各项损失共计人民币98259元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1658元，减半收取为829元（该款已由原告连菊花预交），由原告连菊花负担79元，由被告永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担750元。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，大埔县湖寮镇五叶商行经营者黄文静到庭作证，证实其自2016年8月起�2017年10月16日雇请连菊花做家务、带小孩以及在商行送货，每月工资3000元。本案交通事故的另一受害人罗秀甘到庭陈述，其与受害人罗俊威属婆孙关系，罗秀甘与罗俊威在本案交通事故中仅受轻微伤，其明确表示不起诉，放弃索赔。连菊花与罗秀甘属姑嫂关系。连菊花称住院期间由其儿子黄志龙及一名护工护理，但对黄志龙的收入情况无法提供证明，对雇请护工的情况也未能提供任何证据证明，甚至连护工的姓名都无法提供。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：一、广东阳光法医临床司法鉴定所对连菊花所作的伤残鉴定报告能否作为定案依据；二、连菊花主张存在误工损失是否应予支持；三、一审认定连菊花的护理费损失是否准确。关于广东阳光法医临床司法鉴定所对连菊花所作的伤残鉴定报告能否作为定案依据的问题。连菊花因本案交通事故受伤，经过医疗机构治疗伤情，已于2017年12月7日治愈出院。虽然连菊花在鉴定时骨折端还有钢板未取出，但上诉人据此就主张连菊华临床治疗未终结，并认为连菊花的伤残鉴定时机未到，无充足依据。广东阳光法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相应鉴定资格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，法律并未禁止当事人单方委托鉴定，故对其重新鉴定申请不予准许。一审采信该鉴定结论作为定案依据并无不当。关于连菊花主张存在误工损失是否应予支持的问题。连菊花主张其存在误工损失，大埔县湖寮镇五叶商行经营者黄文静到庭作证，证实其自2016年8月起至2017年10月16日雇请连菊花做家务、带小孩以及在商行送货，每月工资3000元。一审法院根据大埔县人民医院出具的证明确定连菊花的误工时间，计算至定残日前一天，并按照连菊花实际减少的收入认定误工费为10400元，并无不当，予以维持。关于一审认定连菊花的护理费损失是否准确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，连菊花称住院期间由其儿子黄志龙及一名护工护理，但对黄志龙的收入情况无法提供证明，对雇请护工的情况也未能提供任何证据证明，甚至连护工的姓名都无法提供，因此，连菊花主张按照广东省2016年度服务行业国有同行业在岗职工年平均工资标准计算护理费依据不足，不予支持。鉴于连菊花因本案交通事故受伤致残，确实需要护理，且大埔县人民医院医嘱建议在连菊花住院期间陪护二人，出院后全休三个月，陪护一人，因此，根据连菊花的身体损伤情况、生活自理能力及需要护理的级别，结合本地生活水平，酌定连菊花在住院期间的护理费计算标准为120元∕天，出院后的护理费计算标准为100元∕天，护理费合计21240元（51天×2×120元∕天＋90天×100元∕天）。一审认定连菊花的护理费为35290元不当，应予纠正。永安财保梅州支公司上诉主张应当调整本案护理费计算标准有理，予以采纳；但永安财保梅州支公司上诉要求护理费应计算至评残前一天，无法律依据，不予采信。综上，连菊花因本案交通事故造成的损失合计为248720.6元，由永安财保梅州支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿连菊花120000元，抵�永安财保梅州支公司此前垫付的10000元后，仍需赔偿110000元；超出机动车交通事故责任强制保险部分128720.6元（248720.6元-120000元），根据交警部门的责任划分，罗兴达应承担主要责任即90104.4元（128720.6×70%）元，由永安财保梅州支公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔付64261元给连菊花，支付垫付款25843.4元给罗兴达。综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，予以支持；部分无理，予以驳回。一审判决认定部分事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广东省�埔县人民法院（2018）粤1422民初193号民事判决第二项；二、撤销广东省大埔县人民法院（2018）粤1422民初193号民事判决第一、三、四项及诉讼费负担部分；三、上诉人永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在本判决生效之日起15日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿110000元给被上诉人连菊花；四、上诉人永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在本判决生效之日起15日内在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿64261元给�上诉人连菊花；五、驳回被上诉人连菊花的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1658元，减半收取为829元，二审案件受理费1658元，合计2487元，由连菊花负担231元，永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担2256元。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  周展明审判员  曾柳青二〇一八年六月二十九日书记员  叶 绮