杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第285号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人兰某，农民。2014年4月23日，因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑十个月（刑期自2014年2月5日起至2014年12月4日止），同年12月4日刑满释放。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人陆某，农民。因本案于2013年11月20日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审，2014年12月18日解除取保候审，同年12月25日被监视居住，同年12月26日被取保候审。
辩护人赵冬月（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江杰嘉律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉（2015）143号起诉书指控被告人兰某、陆某犯开设赌场罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王丰出庭支持公诉。被告人兰某、被告人陆某及其辩护人赵冬月到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
2012年12月至2013年11月19日期间，被告人兰某、陆某经事先预谋，在被告人陆某开设于杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX社区X组X号的云南米线店内摆放一台名为“蝶仙女”的疑似赌博游戏机，供不特定人员进行赌博，非法获利共计人民币14000元左右。
2013年11月19日，公安机关对被告人陆某开设的云南米线店进行检查，当场查获该台名为“蝶仙女”的疑似赌博游戏机及游戏机内的一元硬币180枚。经认定，该疑似赌博游戏机以现金作为奖品，具有玩家自设赔率、押注上分、退分、退币、退钢珠等赌博功能，属于具有赌博功能的电子游戏机。
据以指控的证据有：户籍证明等书证：证人证言；被告人的供述和辩解；赌博游戏机认定书；检查笔录、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人兰某、陆某的行为均已构成开设赌场罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定惩处。
被告人兰某辩称其和陆某共获利七、八千元。
被告人陆某对公诉机关的指控无异议。
被告人陆某的辩护人提出，1）公诉机关指控的非法获利数额过高；2）被告人陆某系从犯，应当从轻或减轻处罚；3）被告人陆某主观恶性小，犯罪情节轻，社会危害性不大，且系初犯，可以酌情从轻处罚；4）被告人陆某如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。综上，请求对被告人陆某适用缓刑。
经审理查明：
2012年12月至2013年11月19日期间，被告人兰某、陆某经预谋后，在被告人陆某开设在杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX社区X组X号的云南米线店内摆放名为“蝶仙女”的疑似赌博游戏机一台，供不特定人员进行赌博，共计获利人民币14000元左右。期间，被告人陆某负责为赌博人员兑换硬币。
2013年11月19日，公安机关对该云南米线店进行检查时，发现并扣押上述疑似赌博游戏机及游戏机内的180元硬币。经杭州市公安局余杭区分局认定，上述疑似赌博游戏机属于具有赌博功能的电子游戏机。
另查明，被告人兰某归案后检举揭发他人犯罪，但未查证属实。
再查明，本案由杭州市公安局余杭区分局于2013年11月19日立案侦查，2014年10月13日对被告人兰某批准刑事拘留。在本院审理期间，被告人陆某退出违法所得人民币14000元。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人张某的证言、辨认笔录及照片，证实2013年7月的一天，其在杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX村X组X号的云南米线店里玩老虎机时，认识了摆放老虎机的兰某，其听兰某说摆放老虎机很赚钱，后其按兰某的要求在空闲时到米线店里看看老虎机的生意好不好，有没有人捣乱；其还和兰某一起到米线店里分账3、4次，2013年11月18日晚其和兰某去分账时，兰某和老板娘各分得200元等事实；
2、证人李某的证言，证实2012年12月至2013年11月19日，其妻子陆某开设在杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX村X组X号的云南米线店里摆放了一台赌博机，期间陆某回家过年及出车祸米线店关了2个月，其听陆某说收益有七、八千元等事实；
3、证人黄某的证言，证实2012年底至2013年11月底，兰某在杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX村X组X号的云南米线店里摆放了一台老虎机，其不清楚具体盈利情况，但那段时间兰某比较有钱，先后交给其6000多元钱，并且兰某在摆放赌博机期间没有正式工作，偶尔会去工地打临工，赚的钱也被用于请朋友玩、吃饭，交给其的6000多元钱应该是摆放老虎机赚的等事实；
4、现场笔录、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2013年11月19日10时30分许，民警在余杭区运河镇XX宾馆附近红绿灯处发现一名可疑男子张某，从张某裤袋内发现43枚一元硬币，后予以扣押；当日10时45分许，民警在余杭区余杭经济技术开发区XX村X组X号云南米线店内查获一台“蝶仙女”游戏机（正面有“东南西北发中白”字样），并从游戏机内发现一元硬币180枚，后对“蝶仙女”游戏机及180枚硬币予以扣押的事实；
5、余杭区公安分局赌博游戏机认定书，证实经杭州市公安局余杭区分局认定，从被告人陆某位于杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX村X组X号小吃店里扣押的“蝶仙女”游戏机一台属于具有赌博功能的电子游戏机的事实；
6、抓获、破案经过、情况说明，证实被告人兰某、陆某均系被抓获归案的事实；
7、户口证明、常住人口基本信息、刑事判决书、释放证明书、前科查询记录，证实被告人兰某、陆某的身份情况及被告人兰某的前科情况；
9、本院票据，证实被告人陆某已退出违法所得人民币14000元的事实；
10、情况说明，证实被告人兰某检举揭发的他人犯罪事实暂未能查证属实；对被告人兰某、陆某进行讯问的同步录音录像因超出保存期限无法调取；民警曾对兰某妻子黄某进行录音，在录音中黄某规劝兰某配合公安机关调查，如实交代自己的犯罪行为，但未涉及赌博获利等内容，后民警在提审兰某时将该录音播放给兰某听，该录音现已遗失的事实；
11、被告人兰某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2012年12月，其通过“二毛”以500元购买了一台“蝶仙女”赌博机，并摆放在杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX村X组X号的云南米线店内，其和陆某约定五五分成；赌博机是用一元硬币下注，具备退币功能；至2013年11月19日，赌博机总共运作了8个多月；其每个月去分账3、4次，每次分得200元至300元，2013年11月13日左右的一天，其和陆某各分得300元，2013年11月18日晚，其和陆某各分得200元，其总共分得六、七千元的样子，有时分账其会带着张某一起；在审查起诉阶段辩称其共获利四、五千元，在庭审中又辩称其和陆某共获利七、八千元等事实；
12、被告人陆某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2012年12月的一天，兰某和另一名男子在其位于杭州市余杭区余杭经济技术开发区XX村X组X号的云南米线店里摆放了一台“蝶仙女”赌博机（用一元硬币下注，可以自行选择下注图案，可以设定下注的赔率，玩家赢钱后赌博机会自动退币），并与其约定收入五五分成；其平时负责管理该台赌博机，负责给客人换硬币；至2013年11月19日，赌博机总共运作了8个多月；基本上是兰某与其进行分账，分账时间不固定，短则一周分一次，长则两周分一次，一个月分3、4次，其每次分得200元或300元；2013年11月13日左右，其和兰某各分得300元，2013年11月18日晚，其和兰某各分得200元，当晚在赌博机里留了最多120元硬币；其总共分得至少7000元，其二人总共获利至少14000元；2013年11月19日其被查获时，民警从赌博机中查获180元硬币等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人兰某辩称其和陆某共获利七、八千元；被告人陆某的辩护人提出公诉机关指控的非法获利数额过高，经查，在案的被告人陆某的供述与被告人兰某在侦查阶段连续稳定的供述相互印证，证实被告人兰某、陆某共同摆放赌博机获利每月分账3、4次，每次各分得200元至300元，赌博机共运营8个多月，每人获利约7000元，共计获利约14000元等事实，上述事实有在案的证人李某、黄某的证言予以印证，有证人张某的证言予以佐证，结合2013年11月18日晚分账后在赌博机里留有不超过120元硬币，次日被查获时赌博机里有180元硬币的单日获利情况，足以认定被告人兰某、陆某非法获利共计人民币14000元左右，被告人兰某的辩解前后不一，不能自圆其说，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人兰某、陆某以营利为目的，结伙营业性地为他人提供赌博用具及场所，供不特定人员赌博，违法所得累计达人民币5000元以上，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陆某的辩护人提出被告人陆某系从犯，应当从轻或减轻处罚，经查，被告人陆某经与被告人兰某事先预谋，为摆放赌博机提供场地，负责日常管理，并与同伙五五分成，在共同犯罪中与同伙地位、作用相当，不宜区分主从犯，该辩护意见，本院不予采纳。被告人陆某的辩护人提出被告人陆某主观恶性小，犯罪情节轻，社会危害性不大的辩护意见，与被告人陆某在明知摆放赌博机违法的情况下，仍提供场地摆放赌博机供不特定人员赌博达8个多月的事实不符，本院不予采纳。被告人陆某如实供述自己的罪行，退出违法所得，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚，并对其适用缓刑。被告人陆某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人兰某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人兰某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；连同原判有期徒刑十个月，予以并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月5日起至2016年1月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陆某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押在本院的被告人陆某退出的违法所得人民币一万四千元，予以追缴，上缴国库。
四、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的赌资人民币一百八十元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
五、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的具有赌博功能的“蝶仙女”游戏机一台，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 白佳琪
二〇一五年五月十九日
书 记 员 施 晶