山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终653号
上诉人（原审被告）：东营博澜药业连锁有限公司第三药店。
负责人:刘美红，经理。
委托诉讼代理人：綦朝霞，山东汇研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：米远兴，男，回族。
委托诉讼代理人：陈晓明，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
上诉人东营博澜药业连锁有限公司第三药店（以下简称博澜药店）因与被上诉人米远兴买卖合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2015）河商初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博澜药店的委托诉讼代理人綦朝霞及被上诉人米远兴的委托诉讼代理人陈晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人博澜药店不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定涉案商品不符合食品安全标准，证据不足。尽管国家级食品安全标准已超过三百部，地方安全标准、企业安全标准无数，但一审判决并没有认定涉案商品不符合具体哪一个食品安全标准，回避了双方争议的基本问题。涉案商品有QS标志，即食品质量安全市场准入标志、食品生产许可证标志，生产商有《工业产品生产许可证》，说明该商品被行政机构给予了市场准入，许可生产，准予流入市场，证明该商品符合食品安全标准。河口区食品药品监督管理局在相关的行政处罚中没有以食品安全法作为处罚的法律依据，就是因为修订前的该法对相关商品的“生产者”进行处罚，但对“销售者”是明确不追究责任，不给予行政处罚。食品安全法规定不构成行政处罚的一种行为，一审判决却依据同一法律给予十倍的损害赔偿的惩罚性重判，不符合食品安全法的立法精神，对法律的适用明显不当。二、一审判决对于博澜药店如何构成侵权责任中的“过错”、是否明知有QS标志的食品不符合食品安全标准等争议焦点未加分析。涉案食品生产证号齐全，有当地行政机关所发的生产许可证，符合食准字食品的一般质量规则和标准，上诉人作为药品食品零售企业，不从生产商处直接进货，以零售企业的质量验收标准，涉案商品的质量完全合格，上诉人尽到了质量审核责任，尽到了审查注意义务，不构成侵权责任中审查不力、注意不足的过错，不可能明知商品不安全，对商品的安全依法不承担责任。三、被上诉人不仅知假买假，且专门订购商品，上诉人特殊销售的行为与所谓“损害”之间不存在因果关系。米远兴于2015年4月23日第一次购买了816元货品后，即要求按其已购买的品牌、厂家再次购买，在被告知没货的情况下，又以订货的形式要求继续购买。米远兴专门订货，博澜药店仅仅经手，米远兴由此导致所谓的财产损失与博澜药店无关。四、同时，一审判决存在以下问题：1、对上诉人提交的证据完全遗漏，上诉人所依据的抗辩证据没有给予列明；2、完全不作证据分析；3、只写对事实的判断，只有结论，不说明理由；4、逻辑、结构不清，论点、论据不严密。
被上诉人米远兴辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、涉案产品为不符合食品安全标准的食品。三七花、绞股蓝、黄芪、西洋参、党参、番泻叶、罗布麻均属于《可用于保健食品的物品名单》中的物品，不得作为普通食品原料生产经营。根据卫生部关于“进一步规范保健食品原料的通知”（卫法监法发（2002）51号）、《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关的问题的说明》、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第二十八条第一项的规定，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营，禁止生产经营用非食品原料生产的食品，禁止生产经营其他不符合食品安全标准的商品。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品，应按照《食品安全法》及其实施条例的相关规定进行处罚。因涉案商品均未经安全性评估并获批准，因此不能作为普通食品原料进行生产食品，仅可作为保健品原料。这种未经安全性评估并获得相关部门按程序申报批准的食品原料，将不能保障人体健康和人身安全。二、上诉人以有QS标志来证明涉案食品符合食品安全标准错误。涉案商品的食品生产许可证书编号为QS341614020297，该编号是普通食品生产许可证号编号，范围仅为含茶制品或代用茶。三、上诉人为了达到销售目的，明知涉案商品为不符合食品安全标准的食品而仍然销售，侵害了消费者的合法权益。上诉人作为一家专门从事药品食品零售的企业，对其所售商品应当有明确的认知，亦应熟知产品生产、销售的相关法律、法规和质量标准，有义务也有能力查明其所销售的产品是否符合相关法律规定。上诉人的经营范围包括处方药、非处方药、中药饮片、零售预包装食品、乳制品、保健食品等项目，因此对于涉案商品均属于可用于保健食品原料的物品，不得作为普通食品原料生产食品的规定明知。四、《食品安全法》是侵权责任法的特别法，本案涉及食品安全问题的处理，应优先适用食品安全法以及相关法律规定。《食品安全法》的立法目的，旨在规范食品经营活动，强化食品安全监管，保障公众身体健康和生命安全。而且食品安全国家标准是强制性规定，除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。上诉人的行为已经违反了食品安全法的强制性规定，其所出售的商品不能保障人体健康和人身安全。根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十五条，认定食品符合质量标准，应当以国家标准为依据，没有的以食品安全法的相关规定为依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
米远兴向一审法院起诉请求：一、博澜药店退一赔十，即返还米远兴购物款合计12186元，并十倍赔偿121860元；二、本案诉讼费用由博澜药店承担。
一审法院认定事实：2015年4月23日至2015年5月16日期间，米远兴分五次在博澜药店购买西洋参、黄芪、党参、三七花、番泻叶、罗布麻、绞股蓝，货款总计12245.5元，博澜药店为米远兴开具了山东增值税普通发票，上述商品生产商为亳州一轩堂保健食品有限公司，生产许可证为QS341614020297，执行标准为Q/YXT0001S－2013。
另查明，米远兴于2015年6月23日向东营市河口区食品药品监督管理局投诉博澜药店经营不符合食品安全标准的西洋参、黄芪、党参、三七花、番泻叶、罗布麻、绞股蓝。该局对博澜药店进行检查，调查查明，博澜药店自2015年3月23日至2015年6月23日销售不符合保障人体健康的国家标准的西洋参、黄芪、党参、三七花、番泻叶、罗布麻、绞股蓝，在此期间，博澜药店共从济南博建经贸有限公司购进生产厂家为亳州一轩堂保健食品有限公司的80桶党参、78桶西洋参、50袋罗布麻、55桶绞股蓝、30袋黄芪、50桶番泻叶、70桶三七五，截止2015年6月23日16时30分为止，共销售76桶党参、74桶西洋参、50袋罗布麻、53桶绞股蓝、24袋黄芪、46桶番泻叶和68桶三七花，违法所得为4536元。还有4桶党参、4桶西洋参、2桶绞股蓝、6袋黄芪、4桶番泻叶和2桶三七花未售出。东营市河口区食品药品监督管理局认为，博澜药店的行为已经违反了《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款规定：禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品，并依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条规定对博澜药店给予行政处罚。
一审法院认为，米远兴在博澜药店购买商品，双方形成的买卖合同关系，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于米远兴请求博澜药店返还货款，一审法院认为，米远兴购买的产品属于不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，博澜药店作为出卖人应当提供符合食品安全标准的商品，博澜药店提供的商品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的有关规定，应当承担退还货款的责任，米远兴请求博澜药店返还米远兴货款12186元，依法予以支持。关于米远兴请求博澜药店支付十倍赔偿款121860元，一审法院认为，博澜药店作为销售者对产品是不是符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准应尽到注意义务，博澜药店销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，博澜药店销售的食品不符合食品安全标准，米远兴作为消费者有权主张十倍赔偿，米远兴请求博澜药店赔偿121860元，依法予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《食品安全法》第一百四十八条，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，判决：东营博澜连锁有限公司第三药店于判决生效之日起十日内退还米远兴货款12186元并支付米远兴赔偿款121860元，共计134046元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2981元，由东营博澜连锁有限公司第三药店负担。
本院二审期间，上诉人博澜药店为支持其上诉请求，向本院提交下列证据：亳州一轩堂保健食品有限公司《营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《食品流通许可证》、国家工商行政管理总局商标局注册一轩堂商业受理通知书、银行开户许可证各1份及《全国工业产品生产许可证》2份，均加盖亳州一轩堂保健食品有限公司公章。证明：生产企业证件齐全，有当地行政机关颁发的生产许可证，经许可准入市场，符合食品质量安全的基本要求。博澜药店作为零售商，上面有三级供货商，通过证件的检验不可能明知该生产商的产品存在安全问题，不存在损害赔偿中的过错责任。
被上诉人米远兴质证认为，该证据系复印件加盖公章，对真实性不予以质证。该份证据并不能证实亳州一轩堂保健食品有限公司所生产的产品符合食品安全，与本案没有关联性。
经审理查明，2015年4月23日至2015年5月16日期间，米远兴分五次在博澜药店购买西洋参、黄芪、党参、三七花、番泻叶、罗布麻、绞股蓝，货款总计12186元。
亳州一轩堂保健食品有限公司,许可经营项目：含茶制品和代用茶、调味料产品生产销售。预包装食品兼散装食品批发兼零售。一般经营项目：农副产品购销。2013年9月24日，亳州一轩堂保健食品有限公司取得编号为QS341614020297的食品生产许可证，产品名称为含茶制品和代用茶，有效期至2016年9月23日。
《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发【2002】51号）公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》及《保健食品禁用物品名单》。其中《可用于保健食品的物品名单》中包括涉案的三七、西洋参、罗布麻、绞股蓝、党参、黄芪、番泻叶。《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，除已公布可以用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于本案的法律适用问题。米远兴在博澜药店购买涉案产品的时间为2015年4月23日至2015年5月16日，而新修订的《食品安全法》于2015年10月1日起实施，本案应适用行为发生时的法律，即适用修改前的《食品安全法》。
本案的焦点问题为：一、如米远兴购买涉案产品的行为属于知假买假，是否导致其诉请不能支持；二、涉案产品是否属于不符合食品安全标准的食品；三、如涉案产品属于不符合食品安全标准的食品，上诉人博澜药店是否明知。
关于焦点一，本院认为，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，米远兴主张其并非知假买假，博澜药店主张其为知假买假，根据上述法律规定，即使存在米远兴知假买假的事实，亦不妨碍其向销售者主张权利，故博澜药店的该项抗辩理由，不能成立。
关于焦点二，本院认为，被上诉人米远兴依据《食品安全法》第九十六条、最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，以上诉人销售明知是不符合安全标准的食品为由，主张上诉人支付十倍价款的赔偿金。其主张能否成立，关键在于认定上诉人销售的产品是否符合上述法律和司法解释规定的食品安全标准。
《食品安全法》规范的食品，分为普通食品和特殊食品，其中特殊食品包括保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等。三七花、西洋参、罗布麻、绞股蓝、党参、黄芪、番泻叶均记载于《中药大辞典》、《中国药典》属中药材，并且根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发【2002】51号），三七花、西洋参、罗布麻、绞股蓝、党参、黄芪、番泻叶亦属保健食品原料。因涉案预包装的三七花、西洋参、罗布麻、绞股蓝、党参、黄芪、番泻叶，并没有与其他食品原料、辅料或添加剂混合，尚未形成新的食品，仅是对三七花、西洋参、罗布麻、绞股蓝、党参、黄芪、番泻叶进行了独立包装。因此，本案所涉及的产品并不属于普通食品，属保健食品原料，应属于特殊食品的管理范畴。
《食品安全法》第二十八条第（一）项规定禁止生产经营用非食品原料生产的食品，三七花、西洋参、罗布麻、绞股蓝、党参、黄芪、番泻叶属于保健食品原料，亦属于食品原料，因此，涉案产品并不是用非食品原料生产的食品。《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营，如违反，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。因涉案产品不属于普通食品，属于特殊食品，故涉案产品并不是将《可用于保健食品的物品名单》中的物品作为普通食品原料进行经营。综上，米远兴主张涉案产品属不符合食品安全标准的普通食品，本院不予支持。东营市河口区食品药品监督管理局依据《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款对博澜药店进行了行政处罚，一审法院仅依据该行政处罚，就认定涉案产品不符合食品安全标准，属认定事实错误，本院予以纠正。
涉案预包装的三七花、西洋参、罗布麻、绞股蓝、党参、黄芪、番泻叶，包装上注明的食品生产许可证为QS341614020297，该生产许可证对应的产品名称为含茶制品和代用茶，涉案产品属于在普通食品生产许可证下经营保健食品原料，违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的相关规定,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条之规定，米远兴要求博澜药店退还货款的诉请，合法有据，一审法院判令博澜药店返还米远兴货款12186元，本院予以维持。博澜药店并未要求米远兴退回涉案产品，且涉案产品均已超过标明的保质期，涉案产品退回已无必要。
因无证据证明涉案产品属于不符合食品安全标准的食品，对焦点三不再赘述。
综上，一审法院以上诉人销售的涉案产品为不符合食品安全标准的食品为由，判令其承担十倍赔偿责任，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条、最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市河口区人民法院（2015）河商初字第388号民事判决；
二、上诉人东营博澜药业连锁有限公司第三药店于本判决生效之日起十日内退还被上诉人米远兴货款12186元；
三、驳回被上诉人米远兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各2981元，由上诉人东营博澜药业连锁有限公司第三药店各负担271元，被上诉人米远兴各负担2710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 李万海
代理审判员 郭芳芳
二〇一六年九月五日
书 记 员 白 雪