浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙甬民二终字第784号
上诉人（原审被告）：宁波天××业××司。
宁某市海曙区灵桥东a块9-17。
法定代表人：龚某。
委托代理人：司徒某某。
被上诉人（原审原告）：汤某某。
委托代理人：陶某某。
上诉人宁波天××业××司因与被上诉人汤某某房屋买
卖合同纠纷一案，不服浙江省宁某市海曙区人民法院于2011年
7月20日作出的（2010）甬海民初字第2488号民事判决，向本
院提起上诉。本院于2011年11月9日受理后，依法组成合议庭
进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年1月5日，原、被告签订商
品房买卖合同（合同编号200601500035）一份，约定：原告向
被告购买柳某某苑2幢17层1701房屋，建筑面积406.26平方米
，单价为15335元／㎡，房屋总价为6230000元，原告在签订合
同时支付房款1930000元，在2007年1月20日前办妥4300000元
的按揭手续。被告应于2008年6月30日前交付房屋，逾期交房
超过30日，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合
同继续履行，被告应按合同约定的最后交付期限的第二天起至
实际交付之日止，按日向原告支付已支付房价款万分之六的违约金。被告应当在房屋交付使用后60日内，将办理权属（包括
契税证、房屋所有权证和土地使用权证）登记需由被告提供的
资料报产权登记机关备案；如因被告的责任，原告不能在规定
期限内取得房地产权属证书的，且原告不退房的，被告按已付
房价款的2%向买受人支付违约金。合同签订后，原告支付了合
同约定的房款。被告未能按合同约定的期限交付房屋。2009年
7月1日，原告汤某某诉至原审法院，要求解决。审理中，被告
于2009年7月31日通知原告，于2009年8月3日至8月5日办理交
付手续。原告于2009年8月9日办理交房手续，发现房屋内部分
装修、设施与其他未诉讼业主不同。后原审法院至原告购买的
柳某某苑2幢17层1701号房屋实地勘查，查明原告购买的房屋
装修与未诉讼业主存在如下不同：1.朝南的卫生间热水管道被
拆除；2.部分卫生间的座便器与同套型未起诉的业主不相同（
配置价格降低）；3.部分橱柜隔板被拆除；4.卫生间的化妆柜
被粘住；5.卫生间的换气扇与同套型未起诉的业主不相同（配
置价格降低）；6.部分开关面板与同套型未起诉的业主不相同
（配置价格降低）；7.部分窗户金属定位器被拆除。原审法院
审理后认为，因被告认可其对因逾期交付房屋问题向法院提起
诉讼的13位业主（含本案原告）与未诉讼业主区别对待，在房
屋交付前将向原审法院提起诉讼的13位业主的房屋拆除、更换
了部分装修设施，同小区同套型房屋交付应采用同一标准，被
告的行为违反了公平原则，被告向原告交付的房屋不符合合同
约定，应将装修设施恢复至与该小区同套型未诉讼业主相同。
但因被告拆除、更换的部分装修设施并不影响原告的基本生活，且合同约定逾期交付房屋的违约金计算至实际交房之日止，
故逾期交付房屋的违约金应计算至原告接受房屋之日2009年8
月9日，被告实际延期交房405日（2008年7月1日起至2009年8
月9日止），应支付的违约金为1513890元（6230000元×0.6‰
×405日）。据此，原审法院判决被告应支付给原告延期交房
违约金1513890元；并将原告所购房屋中下列装修设施恢复至
与该小区同套型未起诉业主相同等。后被告不服该判决，上诉
至宁某市中级人民法院，宁某市中级人民法院以（2010）浙甬
民二终字第406号民事判决书，维持了一审判决。现原告以被
告至今未履行“实际交房”义务为由，诉至法院，请求依法解
决。审理中，因双方各执己见，致调解不成。
原审原告汤某某于2010年12月2日诉至原审法院，请求判
令：1.被告支付延期交房违约金1779288元（自2009年8月10日
起，被告实际交房止，暂计算至2010年11月29日，按照623万
元×万分之六每日计）；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，
原告明确第一项诉讼请求中的“实际交房”系指⑴按照购房某
某的约定交付房屋；⑵交付符合合同约定的房屋内的相关装修
；⑶承担交房的附属义务（包括办理房屋产权证）。
原审法院经审理认为：原告诉请中的“实际交房”包括
⑴按照购房某某的约定交付房屋；⑵交付符合合同约定的房屋
内的相关装修；⑶承担交房的附属义务（包括办理房屋产权证
）三项内容。对于第一项内容，宁某市中级人民法院（2010）
浙甬民二终字第406号民事判决书已认定，原告于2009年8月9
日办理了交房手续，虽当时被告宁波天××业××司交付给原告汤某某的柳某某苑2幢17层1701房屋，因被告拆除、更换了
部分装修设施，致该房屋不符合合同约定，但被告拆除、更换
的部分装修设施并不影响原告的基本生活，故原告接受房屋的
行为应视为被告已履行交付房屋的义务。对于第二项内容，虽
被告交付给原告的房屋中的部分装修设施至今尚未符合合同约
定，但对于被告交付的房屋不符合合同约定部分，（2010）浙
甬民二终字第406号民事判决书已判决被告应将原告所购房屋
中相关设施恢复至该小区同套型未起诉业主相同，故原告可通
过申请法院强制执行，实现该项内容。对于第三项内容，根据
原、被告的合同约定，如因被告的责任致原告不能在规定期限
内取得房地产权属证书的，被告应承担相应的违约责任；现原
告提出被告未向原告交付房屋销售发票，致原告无法办理房屋
产权登记手续，对此被告未予以否认，亦未提供相关证据证明
其已履行交付房屋销售发票的义务；且根据被告陈述，其他曾
因被告延期交房且装修设施不符合合同约定而诉至法院的业主
，均在案件审结后取得了房屋所有权证，故原审法院认为，被
告未向原告交付房屋销售发票，系导致原告至今未取得房地产
权属证书的原因之一，故被告应根据合同约定，按已付房价款
2%向原告支付违约金，即支付违约金124600元（6230000元×2
%）。原告要求被告按日万分之六的标准计付违约金，缺乏合
同及法律依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十
条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四
条之规定，作出如下判决：一、被告宁波天××业××司应在本判决生效之日起十日内向原告汤某某支付违约金124600元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案
件受理费20815元，财产保全费5000元，由原告汤某某负担193
55元，由被告宁波天××业××司负担6460元。
宣判后，原审被告宁波天××业××司不服，上诉至本
院，称：一、本案属于一案二诉，原审法院不应受理。延期交
房之诉已经诉讼解决，上诉人又再次要求2009年8月9日之后的
逾期交房违约金，不符法律规定，应予以驳回。二、原审法院
判决或审查的内容，并不是被上诉人主张的内容，被上诉人也
未变更诉讼请求或内容。被上诉人提出诉讼请求，所依据的是
商品房买卖合同第八条规定，即房屋交付迟延违约金。原审法
院判决的是上诉人没有履行附属义务，导致不能办理产权证所
造成的损失，依据合同第十五条规定的违约金。两个赔偿性质
不一样，被上诉人未变更诉讼请求，原审法院也未予以释明就
作出判决，程序不合法。上诉人之所以无法做产权证，原因在
于被上诉人，涉案房产被查封，故不能办理产权证。三、被上
诉人在购买涉案房屋时存在按揭支付迟延的事实，迟延付款65
天，按照日万分之六标准抵扣本案中上诉人要支付的违约金，
抵扣金额为167700元。请求二审法院撤销原判，发回重审或依
法改判驳回被上诉人的一审诉请。
被上诉人汤某某答辩称：一、本案的起因是上诉人故意
违约，上诉人仅仅交付了房屋，但没有履行相关附随义务，对其恶意违约行为应予以制裁。二、被上诉人的房屋之所以没有
做出产权证，是由于上诉人的恶意违约行为及其与房产交易中
心串通，导致被上诉人无法办理过户手续。三、延期按揭不是
事实，即使是事实，主张权利的主体也不是上诉人，而是银行
。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：1.房地产估价
报告一份，拟证明原审法院判决的违约金过高。2.收款收据一
份，拟证明被上诉人逾期办理按揭贷款。根据合同第六、七条
约定，30天之后办理按揭贷款支付房款的，应当支付日万分之
六的违约金，及根据附件四的补充协议第一条约定，买受人（
被上诉人）自行办理按揭手续，逾期办理按揭贷款，应支付相
应违约金。
被上诉人经质证，认为估价报告不能证明本案违约金过
高；即使延期办理按揭贷款，也是另一个法律关系，上诉人应
在一审中反诉或者另行起诉，不应在二审中作为理由抗辩。
本院经审查认为，上诉人提供的证据不属于二审中的新
证据，与本案缺乏关联性，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人宁波天××业××司与被上诉人汤某
某房屋买卖合同纠纷一案，浙江省宁某市海曙区人民法院于20
10年5月27日作出（2009）甬海民初字第1072号民事判决，依
法认定上诉人未按照约定的房屋交付期限按期交付房屋，应当
承担逾期交房的违约责任。根据合同约定，上诉人延期交付房
屋的，应按日向被上诉人支付已交付房价款日万分之六的违约金至房屋实际交付之日止，根据该约定，上诉人实际延期交房
405日（2008年7月1日起至2009年8月9日止），应支付的违约
金为1513890元（6230000×0.6‰×405日）。并判令上诉人支
付给被上诉人延期交房违约金1513890元，款在判决生效之日
起十日内履行完毕。宁波天××业××司不服，向本院提起上
诉。本院作出（2010）浙甬民二终字第406号民事判决，驳回
上诉，维持原判。后上诉人又向浙江省高级人民法院申请再审
，浙江省高级人民法院驳回了上诉人的申诉请求。现被上诉人
又以上诉人自2009年8月9日起仍设置重重障碍，至今仍未履行
交房义务为由，向原审法院起诉，要求上诉人支付违约金至实
际交房日止（自2009年8月10日起，至上诉人实际交房日止）
。被上诉人以新的事实和理由，提出新的诉讼请求，不属一案
二诉。房屋交付既包括房屋的实际转移，也包括履行交付销售
发票等单证义务。根据合同约定，如因上诉人的责任致被上诉
人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，上诉人应承担相
应的违约责任。上诉人未按约向被上诉人交付房屋销售发票，
系导致被上诉人至今未取得房屋权证的原因之一，理应承担违
约责任。原审法院判决上诉人按已付房价款2%向被上诉人支付
违约金，并未超过被上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人上
诉称被上诉人按揭支付迟延，迟延付款65天，应抵扣违约金16
7700元。但上诉人在原审中未提起反诉，不属本案审理范围，
上诉人可以另案主张权利。综上，上诉人之上诉理由不足，不
予支持。原判认定事实清楚，程序合法，判决妥当。依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2792元，由上诉人宁波天××业
××司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟康树
审 判 员 张宏亮
审 判 员 黄永森
二〇一一年十一月十七日
代书记员 张颖璐