甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第270号
上诉人（原审原告）：四川华蓉工程建设有限公司。住所地成都市青羊区二环路西二段**号金浦置业综合楼*楼。
法定代表人：王伟，系该公司总经理。
委托代理人：王凤军，甘肃中立源律师事务所律师。
委托代理人：王潇楠，甘肃中立源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏河安顺发电有限责任公司。住所地甘肃省甘南州夏河县。
法定代表人：邵积田，系该公司董事长。
委托代理人：孙艳红，甘肃合睿律师事务所律师。
委托代理人：李晓峰，该公司员工。
上诉人四川华蓉工程建设有限公司（以下简称华蓉公司）为与上诉人夏河安顺发电有限责任公司（以下简称安顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，甘南藏族自治州中级人民法院于2015年10月16日作出（2015）州民初字第16号民事判决，华蓉公司和安顺公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华蓉公司委托代理人王凤军、王潇楠，上诉人安顺公司委托代理人孙艳红、李晓峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月8日，华蓉公司与安顺公司签订了《隧洞工程施工合同书》。合同约定，华蓉公司承建安顺电站四标段工程，承包范围为上游7+093到6+021的隧洞钢筋砼衬砌和下游7+835到8+295的隧洞开挖；及下游从7+093到8+295的隧洞钢筋砼衬砌和所属标段的所有其他工程。开工日期为2012年12月1日，竣工日期为2013年12月底完成所属标段的全部工程。2013年3月17日，双方签订了《隧洞工程施工合同书》。合同约定，华蓉公司承建安顺电站隧洞工程的三标段工程，承包范围为主洞上游4+513到3+713的隧洞开挖，主洞上游4+823到3+713的钢筋砼衬砌及主洞下游4+823到6+100的钢筋砼衬砌和原施工队剩余的衬砌、清欠、清淤、处理变形拱架等所有剩余工程。开工日期为2013年3月，竣工日期为2014年12月底完成所属标段的全部工程。同日又签订了《隧洞工程施工合同书》。合同约定，华蓉公司承建安顺电站隧洞工程的五标段工程，承包范围为高压竖井、高压平洞开挖和钢筋砼衬砌及副厂房后墙外到前池的所有其他土建工程，与部分钢筋安装等工程。开工日期为2013年3月，竣工日期为2013年10月底完成所属标段的全部工程。以上三个工程的承包方式均为建筑工程项目单价承包，包工期、包质量、包材料，完成承包范围内的各分项分部工程。以上三份合同第7.8条约定甲方的职责是负责协调乙方与当地政府和群众之间的关系；第24.3条约定合同中没有类似和适用的价格，则按照实际成本加10%的取费的办法落实；第26.2条约定分项项目单价按照乙方投标承诺单价，未列入附件的项目则按照成本加10%的取费办法进行结算；第29.2约定甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，按协议约定和相关条款，承担对乙方造成的损失。合同签订后华蓉公司依约进行施工，安顺公司依约支付工程款项。在施工过程中，因当地村民干扰，使工程无法继续施工，三标段于2014年9月份停建，四标段于2014年5月份停建，五标段竖井工程2013年10月份停工，2014年未开工。施工设备滞留在现场。2014年12月6日，安顺公司与云发公司进行了对账确认，三标段欠付华蓉公司工程款为717525.00元，四标段超付的工程款为9917.26元，五标段欠付的工程款为62721.00万元。2014年7月8日、11月26日、12月9日双方就工程停建有关事宜进行了商谈，2014年年底出于安全考虑，安顺公司将已开挖的隧洞自行封闭。洞内材料设备未运出。后双方对停建后有关问题协商未果，华蓉公司遂诉至法院。
原审法院认为，经庭前会议对账，安顺公司欠付华蓉公司三标段工程款717525.00元，五标段工程款62721.00元，四标段安顺公司超付工程款9917.26元，双方无异议，予以确认。本案双方争执的焦点（一）关于合同的效力问题。安顺公司在庭审中认为华蓉公司不具备招标施工条件、无施工资质，合同违反法律强制性规定，是无效合同。经法庭调查华蓉公司具有水利水电工程总承包三级资质，所签订的三份《隧洞工程施工合同书》是双方真实意思表示，其内容符合法律、行政法规的规定，合同合法有效。（二）关于解除合同的问题。双方所签合同中第7条约定甲方的职责为负责协调乙方与当地政府和群众之间的关系。安顺公司未按照合同约定协调好与当地群众之间的关系，致使工程无法继续进行施工，不能实现合同目的，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，华蓉公司提出解除合同的诉求与法有据，应予支持。安顺公司应当承担解除合同的民事责任。（三）关于赔偿损失的问题。依照合同第29条“甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，按协议约定和相关条款，承担对乙方造成的损失”的约定，在合同履行期间，由于安顺公司未能按照合同约定协调好与当地群众之间的关系，应当承担给华蓉公司造成的停窝工损失，包括华蓉公司向留守工地人员发放工资95100元（三标段39100元，四标段56000元），停工期间的台班费损失860772.00元（三标段259982.00元，四标段600790.00元），四标段设备租赁损失费222000.00元，四标段临建设施损失117697.00元，洞外设备撤场费100000.00元。华蓉公司主张洞内材料设备损失743635元的诉求，安顺公司同意折价赔偿，但未提供在封洞时洞内材料清单，应以华蓉公司提供的洞内材料清单为基准，折价60%较公平，安顺公司应当赔偿华蓉公司洞内设备材料损失446181元（743635元×60%）。（四）关于可得利益问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，华蓉公司提出赔偿可得利益损失的诉求有法律依据，但其赔偿数额计算依据是根据双方合同中第26条“分项项目单价按照乙方投标承诺单价，未列入附件的项目则按照成本加10%的取费办法进行结算”的约定，以未完工程量20511701.8元×10%计算得出。由于此条款是约定对未列入附件的项目则按照成本加10%的取费办法进行结算，并不是对整个合同利润的计算公式，因此其要求赔偿可得利益的诉讼请求证据不足，不予支持。据上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除华蓉公司与安顺公司签订的三份《隧洞工程施工合同》；二、安顺公司华蓉支付公司工程款770328.74元；三、安顺公司赔偿华蓉公司留守工地人员工资95100元，停工期间的台班费损失860772.00元，租赁设备损失费222000.00元，临建设施损失117697.00元，洞外设备撤场费100000.00元，洞内材料设备折价款446181元；上述款项共计2612078.74元，安顺公司于判决生效之日起十五日内给付；四、驳回华蓉公司其他诉讼请求。案件受理费55532.48元，由华蓉公司22213.00元，安顺公司负担33320.00元。
一审宣判后，华蓉公司和安顺公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。华蓉公司上诉请求：1、请求撤销（2015）州民初字第16号判决书第四项，改判支持上诉人下列一审诉讼请求：（1）就三标段工程判令安顺公司赔偿损失657380元。（2）就四标段工程判令安顺公司赔偿损失1206840元、洞外机器设备损失1363698元。（3）就五标段工程判令安顺公司赔偿损失186950元、停窝工损失51469元、机器设备损失25865元。2、本案一、二审诉讼费由安顺公司承担。事实和理由：一、关于可得利益损失问题，华蓉公司认为一审判决以成本加10％的取费办法不是对整个合同利润的计算公式为由全部驳回该项请求，属事实认定错误。华蓉公司针对三、四、五标段可得利益损失提出的赔偿请求，是按双方所签合同第24条“确认变更价款”及第26条“竣工结算”中约定的成本加10％的取费方式，以未完工程量的10％计算得出。尽管上述两条约定针对的是工程变更及未列入附件的项目，但该10％的约定却体现出双方当事人对工程利润比的认知与合意，对本案可得利益损失的确定具有极大的参考意义。如对可得利益损失的取费标准有争议，除双方合同中约定的10％外，《甘肃省水利水电工程设计概（估算）编制规定》的7％利润率，也是法院参考的赔偿依据，故华蓉公司请求二审法院综合参考合同约定及甘肃省定额标准予以公平裁量。二、安顺公司与当地村民的激烈矛盾导致村民围场阻工。使四标段和五标段的机器设备被困在工地内不能拉出，而安顺公司作为工程建设方，负有给华蓉公司提供包括撤场条件在内的使用施工场地的义务，现因安顺公司无法履行该义务而给华蓉公司造成的设备损失及五标段停窝工损失均应当受到赔偿。
安顺公司答辩称，一、上诉人的上诉理由不符合法律规定，请求二审法院予以驳回。根据法律规定，可得利益赔偿是对一方违约造成另一方损失的一种救济，适用可得利益赔偿，首先必须具备违约责任的构成要件：1、违约行为、2、损害结果、3、违约行为与损害结果之间有因果关系、4、违约方无免责事由。1、本案中答辩人存在明显的免责事由。涉案工程已完成85％的时候，出现当地村民阻工的事件，而造成村民阻工的原因是当地村民无理要求以外被答辩人没有按期完工也是原因之一，村民阻工不是答辩人的原因，且答辩人向夏河县政府、公安局等相关部门无数次反映解决，至今没有处理结果。现被答辩人以双方签订合同第78条约定：“答辩人负责协调被答辩人与当地政府和群众之间的关系”为由，将村民无理取闹归责答辩人，于法于理相悖。2、合同必须合法有效。首先，通过一审法院审理得知被答辩人是不具备施工条件的。按照法律规定双方签订的合同是无效合同。既然合同无效，就不可能出现“合同履行后可以获得的利益”，而且《合同法》第58条也规定了合同无效或被撤销的情形下应负的赔偿责任中并不应包括可得利益赔偿。其次，被答辩人的施工资质不符合招标文件中的要求，导致合同无效。二、被答辩人施工的工程存在严重质量问题。因为被答辩人的施工资质是挂靠的，其不具备基本的施工技术，从而导致在实际施工中遇到的很多障碍无法排除，所以在施工中出现无数次的塌方、返工、致使工期一而再再而三的延期。施工的质量存在严重的问题（附施工质量存在问题的照片）。三、合同约定双方责任自担。合同34条明确规定：由于政策变化，不可抗力以及甲乙双方之外的原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购设备、材料的保护和移交工作；按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场，费用各自承担。根据上诉人提交的证据显示村民无理取闹属于甲乙双方之外的原因，根据合同约定双方各自承担费用，为此被上诉人产生的停、窝工损失和设备撤场费也应有被上诉人自行承担。
上诉人安顺公司上诉请求：l、请求二审法院撤销甘南藏族自治州中级人民法院（2015）州民初字第16号的民事判决书；2、请求二审法院依法对本案给予改判；3、本案的两审诉讼费均由华蓉公司承担。事实和理由：一、根据法律规定，本案双方签订的合同系无效合同。案涉建筑工程是国家融资项目，属于必须招标项目，但华蓉公司与安顺公司签订的合同并没有经过招投标程序，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属无效合同。鉴于合同无效，因双方都存在过错，应当各自承担相应的损失，故原审法院认定双方签订合同有效与事实不符，应当依据《合同法》第58、59条的规定，判决合同无效，华蓉公司的留守工地人员工资95100元，停工期间的台班费损失860772元，租赁设备损失费222000元，临建设施损失117697元，洞外设备撤场费100000元，洞内材料设备折价款446181元，由华蓉公司自己承担，与安顺公司无关，不应安顺公司承担。二、合同无法实施的主要原因是当地村民的无理取闹，华蓉公司将责任归咎于安顺公司与理与法相悖。三、合同约定双方责任自担。根据安顺公司提交的证据显示村民无理取闹属于甲乙双方之外的原因，根据合同约定双方各自承担费用，为此华蓉公司产生的停、窝工损失和设备撤场费也应有华蓉公司自行承担。综上，请求二审法院判决华蓉公司自行承担停、窝工损失和设备撤场费。
华蓉公司答辩称，一、一审判决认定双方所签《隧洞工程施工合同书》有效是正确的，本案工程不属于必须招投标的工程，而华蓉公司具备水利水电工程三级资质，没有超越资质承包工程。首先，安顺公司主张案涉工程属国家融资项目，必须进行招投标。其依据的是2013年5月28日地方经费拨款申请书和2013年6月13日甘水农电发（2013）335号文件，但案涉三份合同签订时间是2012年12月8日及2013年3月17日，早于上述文件产生时间，所以签订合同时案涉工程不是国家融资项目。其次，招标公告上要求资质为三级，而依据建设部《建筑业企业资质等级标准》（建建〔2001〕82号）的规定，水利水电三级企业的承包范围限定为装机容量10兆瓦，故根本不存在能拥有10兆瓦以上装机容量的三级企业。而且，案涉工程装机容量由三个机组构成，每组5000千瓦，并非华蓉公司全部承包，故不存在超越资质的情形。二、本案没有因不可抗力或政策变动、甲乙双方之外原因导致停缓建及合同无效履行的情形，而是因为安顺公司的违约行为导致。村民阻挠案涉工程施工的主要问题是征地协议到期无法续签、山坡地补偿、临时场地占用超期、超占土地面积、不能为村民留设取水阀门、临时占地属违法用地等，从而说明安顺公司在工程开工前没有充分考虑和预防征地及补偿风险，在开工后又未能依法解决用地纠纷导致，安顺公司违约，应当承担赔偿责任。
二审中，华蓉公司提交三份证据：证据一、《安顺电站隧洞工程施工要求和规定》，证明是地质原因造成施工工期延误；证据二、王总工作检查会议记录，证明工期顺延至2014年年底；证据三、资质证书，证明华蓉公司具有水利水电施工三级资质。安顺公司质证认为，对于证据一、二真实性无异议，虽然地质是原因之一，但不是全部原因。对于证据三本身无异议，但在二审前一直未见到。并且，案涉工程需要装机15兆瓦，但该资质证书上载明是10兆瓦，资质不符合要求。
本院二审开庭查明的事实与一审查明基本事实相同。
二审另查明，2008年10月19日，安顺公司就案涉工程发出《招标公告》，该公告载明：“报名条件：具有三级（含三级）以上水电施工资质的建筑施工企业。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉的三份《隧洞工程施工合同书》的效力应如何认定，安顺公司主张损失各自承担的上诉请求应否得到支持。二、华蓉公司主张的各项损失应否支持。
关于案涉的三份《隧洞工程施工合同书》的效力认定问题。安顺公司主张因华蓉公司不具备涉案工程的施工资质，且未经招投标程序导致合同无效。经审查，安顺公司于2008年发布的招标公告显示，投标报名条件为具有三级（含三级）以上水电施工资质的建筑施工企业。华蓉公司具有三级施工资质，满足资质要求。
对于安顺公司提出的案涉工程属于国家融资项目，必须招投标的上诉主张，经查，根据安顺公司提交的2013年6月13日甘水农电发〔2013〕335号《甘肃省水利厅甘肃省发展和改革委员会关于夏河县且隆仙居二级水电站加让水电站电气化建设资金调整的批复》同意将隆仙居二级水电站、加让水电站的国家补助资金470万元调整到夏河县安顺水电站。而案涉合同签订时间分别为2012年12月8日、2013年3月17日，均在上述批复之前签订，所以在案涉合同签订前，案涉工程并不是国家融资项目。故华蓉公司通过竞标与安顺公司签订的《隧洞工程施工合同书》是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。安顺公司提出的该项上诉请求及理由无事实依据，依法不予支持。
关于华蓉公司主张的各项损失应否支持的问题。经二审核对，对于一审判决认定的留守工地人员工资、停工期间的台班费、租赁设备损失费、洞内材料设备折价款、临建设施等损失，因上述损失真实存在，一审法院予以判决正确，应予以维持。对于洞外设备撤场费100000元，因该笔费用尚未发生，系华蓉公司预估费用，一审判决依据不足，应予以纠正，待其实际发生后，华蓉公司可另行主张。
对于华蓉公司上诉提出的其他损失：1、四标段洞外设备损失及五标段设备损失费。因上述设备原物存在，一审判决不予支持折旧赔偿正确。2、五标段设备机械台班折旧费。因五标段工程于2013年10月停工后，华蓉公司未再进场施工，一审判决对于其主张的设备机械台班折旧费不予支持正确。3、可得利益损失。可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益损失。因双方签订的三份合同系单价承包合同，工程量在合同履行前并未确定，从而对于合同完全履行后可以获得利益损失额亦无法确定，故一审判决以依据不足不予支持该项主张并无不当。
对于安顺公司上诉提出村民无理取闹属于当事人双方之外的原因，根据合同约定双方各自承担费用的主张。经查，安顺公司提交的夏河县水务水电局夏水电字（2015）第28号文件及附件证实，村民阻工的原因主要是临时建设用地补偿、耕地补偿及灌溉水源断流等问题，上述原因的形成与安顺公司存在关联，故安顺公司主张各自承担费用的主张不成立，依法不予支持。
综上，一审判决认定的基本事实清楚，程序合法，只对洞外设备撤场费的认定依据不足，应予以改判。双方当事人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘南藏族自治州中级人民法院作出的（2015）州民初字第16号民事判决第一、二、四项及案件受理费部分；
二、变更甘南藏族自治州中级人民法院作出的（2015）州民初字第16号民事判决第三项为“夏河安顺发电有限责任公司赔偿四川华蓉工程建设有限公司留守工地人员工资95100元，停工期间的台班费损失860772.00元，租赁设备损失费222000.00元，临建设施损失117697.00元，洞内材料设备折价款446181元；上述款项共计2512078.74元，夏河安顺发电有限责任公司于判决生效之日起十五日内给付。”
如夏河安顺发电有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四川华蓉工程建设有限公司预交的二审案件受理费22213元，由其承担；夏河安顺发电有限责任公司预交的二审案件受理费33320元，四川华蓉工程建设有限公司承担1276元，夏河安顺发电有限责任公司承担32044元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 莉
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 赵学平