湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第191号
上诉人（原审原告）许富林。
委托代理人徐德林，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南常德牌水表制造有限公司。
法定代表人李发银，该公司董事长。
委托代理人曹磊，湖南群杰律师事务所律师。
上诉人许富林因追索劳动报酬纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许富林及其委托代理人徐德林、被上诉人中国湖南常德牌水表制造有限公司（以下简称常德牌水表公司）的委托代理人曹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年1月21日起，许富林在常德牌水表公司工作，2006年4月30日，双方签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2009年4月30日，乙方实行定额工作制，每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。2009年，双方签订了《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》，约定乙方（许富林）在固定区域内开展常德牌水表的销售工作，承包时间为2009年1月1日至2009年12月31日，并约定到期可续签。2011年7月2日、7月9日、7月16日、7月23日共计4日（均为星期六）有在公司上班打卡记录。2011年7月29日，常德牌水表公司向许富林发出解除劳动合同通知。
另查明，许富林在常德牌水表公司承包销售业务期间，其工资组成为底薪1500元加业绩提成。许富林在常德牌水表公司工作期间，公司未安排许富林休年休假，亦未支付未休年休假工资。2011年12月1日，许富林向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决“1、被申请人（常德牌水表公司）支付申请人节假日加班工资149760元；2、被申请人向申请人支付年休假工资67500元；3、被申请人支付申请人由此造成的利息损失”。2012年1月10日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2011）148号裁决书，许富林对该裁决不服，遂诉至法院，提出前列诉讼请求。
还查明，2011年9月29日，许富林因与常德牌水表公司解除劳动合同纠纷，向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人（常德牌水表公司）向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；2、被申请人向申请人支付双倍工资135000元；3、被申请人赔偿申请人的一切经济损失。
原审法院认为，许富林与常德牌水表公司建立劳动关系属实，常德牌水表公司应当依法向其支付加班工资及未休年休假工资。常德牌水表公司称许富林系承包式的业务员，工资计算看业绩，不以上班时间为据，公司并未要求加班，许富林是弹性工作时间，无加班和休假问题的抗辩，因其未提供证据予以证明，故对其不予采纳。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，许富林提交了2011年7月的电脑考勤卡，可以证实其在7月2日、7月9日、7月16日、7月23日共计4日（均为星期六）有在公司上班打卡记录，对此4日的加班事实予以认可，对许富林超出此4日所主张的加班费不予认可，故常德牌水表公司应当向许富林支付的加班费具体金额为551.72元（1500元÷21.75天×4天×200%）。
关于许富林主张的未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，依据其第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”本案中，许富林于2003年1月21日起在常德牌水表公司工作，2011年7月29日常德牌水表公司向许富林发出解除劳动合同通知，同年9月许富林就解除劳动合同纠纷提起诉讼并主张赔偿金，可以认定为双方已就劳动关系的终止达成了一致意思，许富林在常德牌水表公司的工作年限不满10年，应享有每年5天的年休假。同时，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故对于本年度未休年休假的工资权利，许富林应当从知道常德牌水表公司未安排本年度年休假、也未为其支付相应的未休年休假工资报酬之日起一年内主张，故对许富林申请支付2010年度以前的未休年休假工资报酬的请求不予支持，常德牌水表公司应当向许富林支付2010年度5天未休年休假工资及2011年度可享受年休假而未休年休假的工资，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，用人单位未安排年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，故常德牌水表公司应当向许富林支付未休年休假工资1086.44元，具体计算方式为（1500÷21.75天）×［5天＋（210天÷365天）×5天］×（300%－100%）。关于许富林主张的延期支付劳动报酬的利息的请求，许富林未提交相关证据，对其不予支持。
许富林主张判令常德牌水表公司支付劳动合同依法解除生效前，许富林按合同享有的每月2500元基本工资，因该项请求许富林在仲裁时并未申请，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，许富林提起的该项请求属增加的诉讼请求，且不属于应当合并审理的范畴，故许富林应当另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于许富林要求“常德牌水表公司承担由此造成许富林的经济损失”的主张，因其诉讼请求不明确，对此不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南常德牌水表制造有限公司向许富林支付休息日加班工资551.72元；二、湖南常德牌水表制造有限公司向许富林支付未休年休假工资1086.44元；三、以上应付款项在判决生效后五日内给付；四、驳回许富林的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由湖南常德牌水表制造有限公司负担。
宣判后，许富林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判常德牌水表公司向其支付休息日加班工资149760元、年休假加班工资67500元和合同解除生效前2500元的基本工资，并承担迟延支付劳动报酬的利息。所持理由为：1、许富林的劳动报酬由三部分构成，原审时已举证证实月收入过万，原审仅认定其月工资1500元不当；2、原审判决常德牌水表公司仅支付四天的星期六加班工资不当；3、原审计算许富林的年休假劳动报酬有误；4、许富林应依法获得解除劳动合同前每月2500元的基本工资，根据对等原则常德牌水表公司应支付许富林的利息损失。
二审期间，许富林申请法院调查取证，拟证明其星期六长期加班的事实。本院依据该申请在常德市人力资源与社会保障局调查取证，未得到相关证据材料。许富林同时申请对其工资进行审计和司法鉴定。本院依法通知常德牌水表公司限期提交销售合同、许富林2008至2011年8月的基本工资、销售产品总额、销售提成工资和销售产品差额工资的相关材料，但常德牌水表公司限期内未能提交。
常德牌水表公司答辩请求驳回上诉，维持原判，所持理由为：1、许富林的上诉缺乏事实和法律依据；2、原审法院认定事实清楚，适用法律正确；3、常德牌水表公司原审时提交的三组证据材料应当予以认定。
二审期间，为支持其答辩主张，常德牌水表公司向本院提交了许富林的工资单及2010年度销售合同，拟证明许富林的工资标准是1500元／月。
经庭审质证，许富林对工资单的真实性无异议，对证明目的有异议，认为只体现了许富林的基本工资，无法证实其全部工资水平；对销售合同的真实性有异议，认为双方仅于2009年签订了销售合同，2010并未签订合同。本院认为，常德牌水表公司提交的证据材料中销售合同不属于新证据，不予采信，许富林对工资单的真实性无异议，与本案事实相关联，故本院对该工资单予以采信。
本院经审理查明，2003年1月21日起，许富林一直在常德牌水表公司从事销售工作。2006年4月30日，许富林与常德牌水表公司签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2009年4月30日，约定许富林在市场营销部门承担产品销售的工作任务，具体工作内容及要求可另行签订岗位协议。许富林实行定额工作制，每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。双方在劳动合同书中未约定劳动报酬。2009年，双方签订了《湖南常德牌水表制造有限公司销售承包合同》，约定许富林在固定区域内开展常德牌水表的销售工作，承包时间为2009年1月1日至2009年12月31日，到期可续签。基本工资标准为：常德牌水表公司按照全年销售计划的多少给许富林发放工资，年计划200万元以下每月基本工资1500元；年计划200万元以上每月基本工资2000元；年计划300万元以上，每月工资2500元；年计划400万元以上，每月基本工资3000元。另外，根据销售额、销售差额等标准发放奖金。全额收回当年发出商品的货款，以及完成年计划的销售收入按2%的销售额提奖。2011年，常德牌水表公司以许富林挪用公款、严重违反劳动纪律为由，通知单方解除许富林的劳动合同。许富林接到通知后，复函给常德牌水表公司，提出异议。2011年9月29日，许富林以常德牌水表公司违法解除劳动合同向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决：1、常德牌水表公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元；2、常德牌水表公司支付双倍工资135000元；3、常德牌水表公司赔偿经济损失。2011年12月1日，许富林向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、常德牌水表公司支付许富林节假日加班工资149760元；2、常德牌水表公司支付年休假加班工资67500元；3、常德牌水表公司支付许富林由此造成的利息损失。2012年1月10日，常德市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲字（2011）148号裁决书，裁决常德牌水表公司向许富林支付加班工资138元和年休假工资1103.4元，驳回许富林的其他仲裁请求。许富林不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、常德牌水表公司支付许富林节假日加班工资149760元；2、常德牌水表公司支付年休假加班工资67500元；3、常德牌水表公司支付迟延支付劳动报酬的利息损失；4、常德牌水表公司支付劳动合同解除生效前许富林的基本工资2500元／月；5、常德牌水表公司承担许富林由此造成的经济损失。
另查明，许富林在常德牌水表公司工作期间，公司未安排其休年休假，亦未支付未休年休假工资。2011年7月2日、7月10日、7月16日、7月23日为星期六，许富林均有在常德牌水表公司上班打卡记录。
又查明，2010年6月至2011年6月，许富林的平均基本工资为1406.15元／月。
本院认为，本案是因常德牌水表公司解除与许富林的劳动合同后，许富林向公司主张加班工资所引发的纷争，故案由为追索劳动报酬纠纷。争议的焦点有四：一是如何计算许富林的劳动报酬；二是如何计算许富林的节假日加班工资；三是如何计算许富林的年休假加班工资；四是常德牌水表公司是否应向许富林支付解除劳动合同前的基本工资及相关利息。
关于焦点一，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币的形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。根据《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，劳动者的工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，双方当事人并未在劳动合同书约定具体的劳动报酬，仅约定了许富林从事销售岗位，双方另行签订了销售承包合同。常德牌水表公司根据全年销售计划给许富林发放基本工资，同时根据销售额、销售差额等标准给其发放奖金。基本工资和奖金均应视为许富林的工资总额。一、二审期间许富林未举证证实其收入达到10000元／月，但双方约定在基本工资之外由常德牌水表公司提成发放奖金。按照销售承包合同的约定，解除合同前一年许富林的平均基本工资为1406.15元／月，对应的销售额提成应为37497.33元／年（2000000元／年÷1500元／月×1406.15元／月×2%），即许富林的工资应认定为4624.78元／月（1500元／月＋37497.33元／年÷12个月）。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，许富林对加班事实的存在承担举证责任，一审时许富林提交了其4日加班打卡记录，二审时申请本院调查取证未能获得相关证据材料，故只能对其4日加班的事实予以认可，常德牌水表公司应向许富林支付的节假日加班工资为1701.01元（4624.78元／月÷21.75天×4天×200%）。
关于焦点三，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，许富林应享有每年5天的年休假。2011年7月29日，常德牌水表公司单方解除劳动合同通知，许富林提出异议，并随即提起诉讼。根据仲裁时效的规定，许富林应当从知晓常德牌水表公司未安排本年度年休假，亦未支付年休假加班工资之日起一年内主张，故对许富林主张2010年以前年休假加班工资的请求不予支持。常德牌水表公司应向许富林支付2010年度5天的年休假加班工资，对2011年年休假加班工资可根据2011年度已工作的时间进行折算，即共计3349.71元{（4624.78元／月÷21.75天）×［5天＋（210天÷365天）×5天］×（300%-100%）}。
关于焦点四，许富林主张支付劳动合同解除生效前，常德牌水表公司应向其支付每月2500元的工资，因该项请求未在仲裁时提出，也不属于可合并审理的诉讼请求，不予支持。对其主张延期支付劳动报酬的利息的请求，缺乏事实和法律依据，亦不予以支持。
综上所述，许富林主张原审采信证据有误，认定事实不清，法律适用有误的上诉理由，本院部分予以支持，依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第589号民事判决第三、四项，即三、以上应付款项在本判决生效后五日内给付；四、驳回许富林的其他诉讼请求；
二、变更湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民初字第589号民事判决第一、二项，即一、湖南常德牌水表制造有限公司向许富林支付休息日加班工资1701.07元；二、湖南常德牌水表制造有限公司向许富林支付未休年休假工资3349.71元。
一、二审案件受理费共计20元，由湖南常德牌水表制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王道万
审 判 员 孙 晖
审 判 员 柳 萌
二〇一四年六月二十日
代理书记员 沈寒燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《关于工资总额组成的规定》
第四条工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；
（二）计件工资；
（三）奖金；
（四）津贴和补贴；
（五）加班加点工资；
（六）特殊情况下支付的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求于讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。