江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02284号
上诉人（原审被告）俞根林。
委托代理人周世林，江苏恒渊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈强。
委托代理人孙小蓓，江苏天辩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周九毛。
委托代理人吴海林。
上诉人俞根林因与被上诉人周九毛、沈强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江盛民初字第0764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月6日13时多，在盛泽前跃码头的简易工棚处发生火灾，顾冬妹、周九毛、朱胜英三人被烧伤，在工棚里的李云生未受伤，后三人被送往医院治疗。
2013年6月6日，俞根林接受派出所询问时陈述：今天中午在盛泽前跃村码头那边，我几个工友被烧伤了，我们是做污水处理的池子，主要负责用树脂把池子内部水泥与外界隔绝起来，工作流程是用明火直接对树脂桶加热，之后把工业酒精加进去进行稀释，再涂在水池内壁上面；我是通过一个叫凌某的老板介绍到这个工地上干活的，凌某给了我一个电话，说对方需要做这种池子，对方联系了我，之后就到这里做水池了；连我在内一共五个人，另外四个人是两对夫妻，女的叫胜英、冬妹，另外两个是他们的老公，是我叫他们过来干活的；当时跟老板说好一人干一天250元左右，我每天用汽车带他们四个人到工地上，他们每天吃客饭，是我买给他们吃的，暂时钱是我垫付的，我和其他人说每天工资不低于200元，具体的没有和他们说；老板和我讲过将工地包给我做，我没有同意；冬妹的丈夫不会做这个的，他非要来的，我没办法，早知道我就不让他来了，他出事情了。
2013年6月6日，沈强接受派出所询问时陈述：今天中午，我在盛泽前跃码头的工地上有人烧伤了，这块地是我从别人那里租过来的，我建了3个池子，准备用来制作处理污水用的药剂，现在池子已经做好了，正在给池子做防水；我包给俞根林做的，20元／平方米，一共一万左右，材料是我自己买的，工人是他叫过来的。
2013年6月6日，金红接受派出所询问时陈述：今天下午13点左右，我听到爆炸声，之后就看到盛泽前跃码头一个搭的房子里冒烟，从房间里跑出四个人，三个人身上着火了；最近几天来了这四个人，来了有3、5天，听说是弄一些工业酒精。
2013年6月6日，李云生接受派出所询问时陈述：今天上午我和我老婆朱胜英，还有一对夫妻在盛泽前跃码头干活，干到12点多去前跃村街上吃饭，大概12点半多回到我们干活的工地工棚，当时我比较累，就先去工棚的最东边睡觉去了，不知道过了多长时间，就听到嘭地一声，我当时醒了，我们外面那一间已经烧起来了，我跑到后面就看到老婆朱胜英和其他一对夫妻身上都是火，他们在地上滚；当时他们三个人在外面干什么我不清楚，外面一间放着干活用的工业酒精和树脂，他们的身上都是酒精，有可能是酒精爆炸了；我们是平望一个叫根林的包工头叫来到前跃码头的池子上做树脂涂层的，根林按照每天200元一个人付我们工钱的，他好像是和池子的老板一平方米20元的价格包来这个活的。
2013年6月6日，朱胜英接受派出所询问时陈述：中午吃好饭，我和顾冬妹夫妻两个人回到前跃码头工地上休息，我老公李云生到工棚里面睡觉了，我和顾冬妹夫妻在门口休息，当时顾冬妹老公周九毛在门口外面一点，我坐在工棚门口靠里面一点，顾冬妹坐在我对面。我听到砰地一声，我感觉有东西溅到我身上了，身上就烧起来了，我们三个人就在地上打滚灭火；当时，工棚前面放了一桶工业酒精，今天中午太阳比较厉害；我们不知道这个池子是谁的，根林叫我们来干活的，工钱是每天每人200元，根林和池子老板结算的。
2013年6月7日，吴建荣接受派出所询问时陈述：2009年，他将前跃码头租给曹少红，曹少红又把码头转租给沈强。
2013年6月7日，曹少红接受派出所询问时陈述：2013年4月，他把前跃码头租给沈强，沈强租过来做污水处理池。
2013年7月18日，凌某在接受本院调查时陈述：沈强说要做一个污水池工程，问我有没有熟悉的，我自己厂里的污水池工程都是包给俞根林做的，所以就把俞根林介绍给了沈强；我告诉沈强，现在包的价格大约是20元／平方米，材料自己准备，人工包给俞根林，沈强就按我的方案包给了俞根林。
2013年8月29日，吴江市公安局盛泽消防中队出具情况说明，内容为2013年6月6日盛泽前跃村码头的简易工棚火灾着火点在简易房的门外，因客观条件限制起火原因无法查清。一般条件下工业酒精遇明火或高温才可能燃烧，以上仅供参考。
2014年4月1日，苏州大学司法鉴定中心对周九毛的伤情作出鉴定结论：周九毛本次外伤所致伤情综合评定为八级残疾；建议其伤后120日予营养支持可视为合理；其伤后首次住院期间及出院后90日可考虑予一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后300日较为合适。周九毛支付鉴定费2520元。
周九毛陈述：那天上午，俞根林对周九毛说，树脂没有了.让其烧一点，吃好午饭休息好后，周九毛开始准备干活了，那时，顾冬妹、朱胜英就在简易工棚的门口；周九毛先把酒精桶从工棚里面拿到门口外面，把酒精桶的小盖子打开了，然后，在离酒精桶大概2米多远的地方，直接用火加热树脂桶的外桶，用的是明火，而且已经点着火了，之后，酒精就突然爆炸了，酒精溅到周九毛身上，着火了，就失去知觉了；那天的风比较大，周九毛用木材点燃树脂的，可能是烧起来的时候，木头的火星飞开来，飞到了酒精桶那边，火星把酒精烧了起来的。
另查明：事故发生后，俞根林给付周九毛10000元，沈强给付周九毛40000元。
以上事实，由周九毛提供的司法鉴定意见书，原审法院调取的派出所笔录、照片，消防中队的情况说明、凌某的笔录，原审原、被告的当庭陈述等证据予以证实。
原审原告周九毛的一审诉讼请求为：2013年5月中旬，俞根林叫周九毛等人到盛泽前跃码头做玻璃钢活，2013年6月6日1时20分左右，周九毛等人正在工作，工地突然发生酒精爆炸，造成周九毛等三人受伤的事故。周九毛当即送往医院抢救治疗，现病情已基本治愈。请求判令：俞根林、沈强承担医药费216290.39元、住院伙食补助费2160元、交通费3000元、误工费48000元、护理费14240元、营养费3600元、残疾赔偿金126898元、精神损害抚慰金15000元，合计429188.59元，减去50000元等于379188.59元；本案的诉讼费用及鉴定费用由俞根林、沈强承担。
原审法院认为，原审原、被告双方一致认可以下损失：医药费216290.39元、住院伙食补助费2160元、残疾赔偿金126898元、精神损害抚慰金15000元，鉴定费2520元，原审法院予以确认。对于双方存在争议的周九毛因本次事故造成的损失，原审法院根据相关法律规定的项目、范围和标准，结合当事人的质证意见，审核如下：
1、交通费
周九毛主张3000元，请求法院酌情认定。俞根林、沈强认为周九毛没有提供交通费的证据，请求法院酌情认定。原审法院认为，周九毛因受伤而进行治疗确需花费一定的交通费用，根据周九毛治疗的实际情况，原审法院酌情认定交通费为1000元。
2、误工费
周九毛主张48000元，按照200元／天，每月24天计算10个月。俞根林、沈强认为周九毛是退休人员，没有固定工作及固定收入，只是零工，不应当赔偿误工费。原审法院认为，周九毛年龄已经达退休年龄，虽无固定的收入，但本案中周九毛以其劳务换取200元／天的报酬，结合本案实际情况，原审法院酌情认定周九毛每天的误工费标准为1680元／月，误工费为16800元（1680元／月＊10天）。
3、护理费
周九毛主张13040元，按照80元／天计算163天。俞根林、沈强对护理期限没有异议，但认为应按照50元／天计算。按照周九毛的伤情结合受诉法院所在地护工的平均工资水平，原审法院确定护理费标准为每天为50元。原审法院认定，护理费为8150元（50元／天＊163天）。
4、营养费
周九毛主张3600元，按照900元／月计算4个月。俞根林、沈强对营养期限没有异议，但认为应当按照20元／天计算。原审法院认为，结合受诉法院所在地的平均生活水平，原审法院酌情确定营养费标准为25元／天。原审法院认定，营养费为3000元（25元／天＊120天）。
综上，周九毛因本案事故造成的损失为医药费216290.39元、住院伙食补助费2160元、残疾赔偿金126898元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，交通费1000元、误工费16800元、护理费8150元、营养费3000元，以上合计391818.39元。
本案的争议焦点：
一、周九毛与俞根林、沈强之间的法律关系。
周九毛主张：周九毛受俞根林的雇佣，是俞根林叫周九毛去沈强的码头上做水池，说好每天的工资是200元，由俞根林接送上下班，所有的安全措施、材料都是俞根林提供的，俞根林在工地现场指挥周九毛干活。俞根林懂得怎么做水池，沈强是这个水池的老板，是外行。
俞根林主张：这个活不是俞根林承包的，周九毛、李云生不是俞根林叫来干活的；如果俞根林是承包这个活的，会叫李云生、周九毛一起涂树脂了，就不会叫李云生把第一、第二个水池另外又涂了一遍，这样才不会亏本；俞根林给凌某做的水池标准和本案的水池标准是不一样的。为支持其主张，俞根林提供了周九毛等人出具的证明（内容为后来二个工人是老板叫工人叫的，与俞根林无关），出勤情况表（俞根林制作的五人的工作安排）。周九毛及沈强对上述证据真实性均有异议，周九毛主张周九毛等人的证明是俞根林在医院的时候叫周九毛按手印的，当时周九毛仍在昏迷中，周九毛的字也不是本人签的。
沈强主张：其将污水池的防水活以20元／平方米的价格承包给俞根林，其没有到现场指挥，也没有叫周九毛来干活。
原审法院认为：雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。从报酬方面看，俞根林陈述其与沈强是按照每人每天250元谈的价格，再给工人每人每天200元，其也是受沈强雇佣的工人。俞根林在派出所的笔录中陈述干活的人是他叫来的，明显与其提供的周九毛等人的证明不一致，故原审法院对于该证明不予采信。俞根林未提供证据证明其给凌某和本案水池的标准是不一样的，故对于俞根林关于其承包该工程不符合常理的抗辩，原审法院不予采信。李云生在公安笔录中陈述这个活好像是和池子的老板一平方米20元的价格包来的，且俞根林垫付200元报酬给李云生、垫付饭钱、垫付交通费等情况，凌某关于介绍沈强将水池工程以20元／平方米的价格包给俞根林的陈述，因此，周九毛等四人的报酬是由俞根林支付的。即使俞根林与沈强谈的价格为每人每天250元报酬，而发给工人每人每天200元，扣除饭前及交通费后的差额都属于俞根林，则根据权利义务对等原则，俞根林应承担与其权利相符的义务。从工作安排方面看，俞根林提供了一份出勤情况表，记载每个人的工作内容，俞根林安排每人的工作内容，并用汽车接送周九毛等四个工人上下班。因此，俞根林指挥安排周九毛等四个工人的工作。综上，原审法院认定，周九毛受俞根林的雇佣，而沈强系本案污水池防水劳务的发包人。
二、俞根林、沈强应承担的赔偿责任。
周九毛主张：其受俞根林的雇佣，在沈强的工地上干活，因此，要求俞根林、沈强连带赔偿损失。
俞根林主张：这个事故发生在午休时间，与受雇佣无关；周九毛对起火负有一定责任；所有的材料包括起火的酒精是沈强提供的，如果酒精突然爆炸的话，应由提供者沈强承担责任；俞根林不应承担责任。
沈强主张：周九毛应对起火承担责任，其可能私自倒酒精回家的时候吸烟造成的事故；俞根林用于加热树脂的土灶离工棚门口的酒精只有5-6米远，这也是很危险的，该事故是操作人员安全意识不够，俞根林未到现场监管造成的；酒精是沈强购买的，但是干活的工具不是沈强提供的。请求法院依法认定本案的责任。
原审法院认为：关于起火原因，因客观条件限制，消防部门无法查清起火原因。俞根林、沈强也未提供证据证明周九毛的行为与火灾的发生存在因果关系。周九毛陈述在吃好午饭后，周九毛等三人在工棚处休息。工棚内放置着干活用的酒精，工棚的门外是用于烧树脂的土灶，周九毛陈述其开始准备干活。因此，周九毛等三人处于工地工棚处与其提供的劳务有密切联系，应当认定周九毛等三人因提供劳务自己受到损害。周九毛在已经打开盖子的酒精桶附近用明火烧树脂，该操作存在重大的安全隐患，具有重大过失，应对其损失承担相应的责任。俞根林作为雇主，未对周九毛等人进行必要的安全提示，也未规范酒精、树脂等危险物品的存放及操作流程，应当对周九毛的损失承担相应责任。沈强明知俞根林没有相应的安全生产条件的情况下，将污水池的防水工程发包给俞根林，应当与雇主俞根林承担连带责任。
综上，周九毛受俞根林的雇佣，因劳务自身受到损害，自身具有重大过失，应自行承担损失的60%，即235091.03元。俞根林未进行必要的安全提示，也没有规范危险物品的存放、操作流程，应当对周九毛的损失承担40%的责任，即赔偿周九毛医疗费等损失合计156727.36元。沈强对俞根林的上述赔偿责任承担连带责任。扣除俞根林、沈强已经给付周九毛的50000元，俞根林、沈强还应赔偿106727.36元。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、俞根林于判决生效之日起十日内赔偿周九毛医疗费等各项损失合计106727.36元。二、沈强对俞根林上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回周九毛其他诉讼请求。赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元，由周九毛负担1378元，俞根林、沈强负担918元。
上诉人俞根林不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人俞根林与被上诉人沈强之间是雇佣关系而非承包关系，一审认定双方为承包关系属认定事实错误。1、俞根林与沈强没有书面的承包协议，一审根据推测而认定双方为承包关系。2、工人不全是俞根林叫来的，李云生和周九毛是沈强叫过来的。朱胜英事发后在派出所作笔录时也陈述其中两人不是俞根林叫来的，但派出所未记入笔录。俞根林于2013年6月10日到医院让李云生等人出具了证明，当时周九毛等人神智清楚。3、证人凌某所作的证明是伪证，且未到庭作证，原审将其证言作为定案依据不符合法律规定。4、原审从报酬等方面推定俞根林与沈强之间为承包关系错误。俞根林是为沈强垫付工人报酬、饭钱、交通费，该费用最后在俞根林与沈强结算工钱时将予以扣除，俞根林本人也是做点工的。5、沈强叫俞根林负责找些人来干活，烧树脂由俞根林负责，其他活由他人分工做，沈强和他父亲也一起来干过活。原审认定俞根林以20元每平方米的价格承包涉案工程明显不合常理。综上，请求二审法院撤销原判，查明事实、重新作出判决或将本案发回重审。
被上诉人沈强辩称：上诉人俞根林称其与沈强之间为雇佣关系而非承包关系没有事实根据。根据公安部门在事发当天对俞根林、李云生、朱胜英等人的调查询问内容可以得出以下结论：1、沈强和俞根林之前并不认识，是经人介绍认识的。2、工人与沈强并不认识，不知道对方的名字。3、工人是俞根林叫来的。至于俞根林对于该工程的盈亏计算，是其本人的计算方式，与本案无关。请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周九毛辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点在于俞根林与沈强之间为工程承包关系还是提供劳务关系。从工程承包关系与提供劳务关系的特点看，工程承包关系重在工程项目的完成，承包人按照其所完成的劳动成果与发包人结算报酬，承包人工作有独立性；提供劳务关系重在提供劳务活动本身，接受劳务一方按照对方提供劳务的行为支付报酬，提供劳务方受对方指挥监督，不具有独立性。本案中，俞根林与沈强虽未签订书面协议，但从俞根林于2013年6月6日在苏州市吴江区公安局盛泽派出所所作的笔录：“我是通过一个叫凌某的老板介绍的，他给了我一个电话，说对方需要做这种池子，对方就联系了我”、沈强于2013年6月6日在苏州市吴江区公安局盛泽派出所所作的笔录：“这个是我包给一个叫俞根林的男的做的，包给他工钱是20块钱一个平方，一共一万元左右”，再结合凌某在一审诉讼期间向原审法院所作的陈述：“当时沈强来问我，我告诉他，我的污水池都是包给俞根林的，现在包的价格是20块钱左右一个平方，材料自己准备，人工包给俞根林，沈强就按我的方案包给了俞根林”，上述当事人陈述与证人证言可以相互印证，证明俞根林经凌某介绍后联系沈强，由沈强自备原材料，由俞根林按沈强要求完成涉案污水池防水工程，一揽子计算报酬；沈强不必给俞根林或其他工人计工，其并非按俞根林提供的劳务支付报酬，而是以俞根林是否按约完成了涉案污水池防水工程为标准，按其完成的劳动成果结算报酬。且俞根林系独立完成涉案污水池防水工程，与沈强之间无人身依附性，无需接受沈强的指挥监督，因此，俞根林与沈强之间的关系更符合工程承包关系的特征。
因涉案事故受伤的周九毛、顾冬妹、朱胜英及未受伤的李云生无论在事发当天由苏州市吴江区公安局盛泽派出所所作的笔录，还是在本案诉讼过程中的陈述，均一贯稳定，一致指向俞根林是接受劳务一方，伤者周九毛等系接受俞根林的指派为其提供劳务，工钱及饭钱均由俞根林支付。而俞根林提供的2013年6月10日的“证词”系伤者周九毛等在医院治疗时形成，只有伤者周九毛等人的手印，内容由李云生按俞根林要求书写，与伤者周九毛等本人所作陈述并不一致，故俞根林提供的“证词”真实性存疑，依法不具有证据效力，原审法院未予采纳该证据，并无不当。综上，本院依法认定涉案污水池防水工程由沈强发包给俞根林，俞根林雇佣周九毛等人进行施工，上诉人俞根林认为其与沈强之间是雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2296元，由上诉人俞根林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一五年七月七日
书 记 员 黄 婷