北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初2208号
原告汕头市利丰电器有限公司，住所地广东省汕头市泰山路火车客运站前市场E区261号。
法定代表人李宝峰，董事长。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人石峰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编2栋1301房。
法定代表人谢振宇，董事长。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人李斌，北京市万慧达（广州）律师事务所律师。
原告汕头市利丰电器有限公司（简称利丰公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年2月18日作出的商评字[2016]第13203号关于第7583066号“酷狗KuGou”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人广州酷狗计算机科技有限公司（简称酷狗公司）作为第三人参加诉讼，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。原告利丰公司的法定代表人李宝峰，被告商标评审委员会的委托代理人石峰，第三人酷狗公司的委托代理人李斌、明星楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对酷狗公司就第7583066号“酷狗KuGou”商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：
修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）于2014年5月1日开始实施，争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，实体问题应适用修改前的《商标法》，程序问题应适用修改后的《商标法》。
争议商标与引证商标第4782078号“酷狗KUGOU.COM”商标、第5395391号“KuGoo”商标属于近似商标。但争议商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务不类似，故争议商标的注册未违反修改前《商标法》第二十八条的规定。
酷狗公司提交的证据可以证明，截止本案争议商标申请注册之时，酷狗公司的“酷狗”商标已为相关公众所熟知，故此，商标评审委员会认定酷狗公司的“酷狗”商标为使用在第41类“提供在线音乐（非下载）”服务上的驰名商标。争议商标核定使用的“娱乐；提供卡拉OK服务”等服务与酷狗公司主张驰名的“提供在线音乐（非下载）”服务在功能用途、销售渠道、消费群体等方面有一定的关联性。争议商标的注册和使用客观上可能会导致公众认为冠以该商标的服务来源于酷狗公司或与之有关联，从而导致混淆，已构成修改前《商标法》第十三条第一款所指情形。酷狗公司自2006年成立之时起即以“酷狗”作为其商号，早于争议商标申请注册日，享有在先商号权。争议商标注册和使用在“安排和组织音乐会”等服务上，易导致相关公众误以为该商标所标识的服务来源于酷狗公司或与酷狗公司有联系，争议商标的注册侵害了酷狗公司的在先商号权。利丰公司未经允许，将酷狗公司在先使用的未注册商标抢先注册在关联服务项目上，具有明显主观恶意，已构成修改前《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形。
酷狗公司所主张的其他域名权等，商标评审委员会未予支持。
原告利丰公司诉称：一、争议商标的注册并不违反修改前《商标法》第十三条第一款的规定。根据第三人向商标评审委员会提交的证据，其所取得的荣誉都是在2009年之后，个别2009年之前媒体发布的荣誉不具有公信力。会计师事务所审计报告所示2006-2009年第三人年平均300多万的净利润，无论是否属实，都不能证明是来自“酷狗”商标标识的提供在线音乐（非下载）服务。另外，2007年-2009年第三人年平均不到30万的广告投入，也难以证明其与“酷狗”商标与在线音乐（非下载）服务的对应性，或其已获得相关公众的广泛知晓。“提供在线音乐（非下载）”服务属于4105群组，与争议商标核定使用在01、02、03、04、07群组上的服务，显然不构成类似服务。即使05群组的“娱乐、夜总会、提供卡拉OK”服务等与“提供在线音乐（非下载）”服务也属于4105的不同段落部分，依据《类似商品和服务区分表》的注释解释，该群组不同段落部分也属于不类似服务。即使不局限于《类似商品和服务区分表》的群组划定，“提供卡拉OK”、“安排和组织音乐会”等服务与“提供在线音乐（非下载）”服务在服务形式、提供方式、消费群体等方面都存在明显差异。二、争议商标的注册并不违反修改前《商标法》第三十一条关于“不得损害他人现有在先权利”的规定。在争议商标申请日前，第三人的“酷狗”商号并不具有知名度。第三人向商标评审委员会提交的证据，基本都是“酷狗”作为商标的使用，即使与公司企业名称相关的个别荣誉，也基本在2009年之后，且不能证明属于“提供在线音乐（非下载）”服务上使用的商号。争议商标核定使用的服务与第三人在先商号经营服务不类似，根据“全国企业信用信息公示系统”查询可知，第三人在先商号经营服务为：网络技术的研究、开发、软件开发及网络音乐服务等。商标评审委员会没有对争议商标核定使用的服务范围与第三人在先商号经营服务范围进行对比论述，直接地得出争议商标的注册和使用损害了酷狗公司的在先商号权，明显认定事实和适用法律错误。三、争议商标的注册，并不违反修改前《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，应予注册。商标评审委员会仅基于原告与第三人处于相同地域，推定理应知晓第三人“酷狗”商标，十分牵强。有关主观恶意的判断，还需要结合商标的显著性、原告申请商标的创意来源、原告在实际使用过程中是否有恶意攀附第三人商誉行为或者恶意误导公众的行为、相关公众对相关服务及标识的认知状况等综合判断。综上，请求法院判决撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人酷狗公司述称：一、在案证据足以证明在2009年7月30日之前，“酷狗”未注册商标在“提供在线音乐（非下载）”服务上已达到驰名程度。第三人的“酷狗”商标具有极强的独创性和显著性，第三人早在2004年就研发并推出“提供在线音乐（非下载）”这一服务，并冠以“酷狗”这一商标名称予以宣传推广，早在争议商标申请日前已经达到驰名程度。第三人的主营业务以互联网为依托，根据这一行业特性，其并未向接受服务的公众收取任何费用，其初期创收的主要来源之一就是通过与其他领域的企业或行业进行合作。故此，虽然第三人的广告投入、销售收入、纳税等数额绝对值不高，但基于所属行业的特点，第三人确已处在行业领先地位。二、争议商标的申请注册侵犯了第三人的在先商号权。第三人经批准的项目包括广播电视节目制作经营许可证、营业性演出许可证、信息网络传播视听节目许可证等，在宣传“酷狗”品牌时也将自身的商号“酷狗”一并进行宣传。第三人提交证据足以证明第三人在争议商标申请前就已经使用“酷狗”商号，且经营范围及宣传使用的服务与争议商标核定的服务均已重合。三、争议商标的注册违反了修改前《商标法》第三十一条“以不正当手段抢注他人已经使用并具有一定影响的商标”的规定。原告与第三人同处于广东省，且同时经营休闲娱乐行业，原告应当知晓第三人及其“酷狗”驰名商标的存在。自2009年以来，原告申请注册了18件包含“酷狗”显著识别要素的商标，且经营范围并不包括争议商标核定服务项目，足见其主观上的恶意。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第7583066号“酷狗KuGou”商标，由开平市利丰公司于2009年7月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第41类：培训；安排和组织音乐会；流动图书馆；图书出版；节目制作；娱乐；提供卡拉OK服务；夜总会；健身俱乐部；为艺术家提供模特等服务上。争议商标专用权期限自2011年12月7日起至2021年12月6日止。
2014年11月21日，酷狗公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第七条第一款、第十条第一款第（七）项、第十三条、第三十条、第三十二条的规定。
在无效宣告程序中，酷狗公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：1、营业执照（复印件）；2、kugou.com域名注册及登记备案信息（复印件）；3、“酷狗”商标在2004年最早的使用证据材料（复印件）；4、中国文化娱乐行业协会证明函（公证件）；5、2006-214年度“酷狗”品牌销售数据审计报告（公证件）；6、2006-2014年度“酷狗”品牌国税纳税证明（公证件）；7、2006-2014年度“酷狗”品牌销售地纳税证明（公证件）；8、2006-2009年度“酷狗”品牌部分销售合同及发票（复印件）；9、2006-2009年度酷狗公司获得的部分歌曲推广授权书（复印件）；10、2006-2014年度“酷狗”品牌广告投入数据审计报告（公证件）；11、“酷狗”品牌广告投入说明；12、2006-2009年度“酷狗”品牌部分广告宣传合同（复印件）；13、“酷狗”商标在2004年至2014年度期刊检索报告（复印件）；14、“酷狗”商标在2006年至2014年度报纸检索报告（原件）；15“酷狗”商标在2006年至2009年度百度网页检索报告（复印件）；16、酷狗公司及“酷狗”商标在2006年至2014年度所获荣誉证书（复印件）等。
利丰公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：营业执照、商标许可使用合同、荣誉证书、报道资料、照片资料等。
诉讼过程中，商标评审委员会将原告及第三人在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。第三人对被告商标评审委员会提交证据的真实性、合法性、关联性无异议。原告对被告商标评审委员会提交证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
原告利丰公司向本院补充提交了主要证据材料：汕头市粤诚商标事务所受理函及发票；（2013）商标异字第05530号“酷狗KuGou”商标异议裁定书；南检预查[2015]8946号、南检预查[2015]8947号检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函；银行进账单；中标通知书；深圳市房屋租赁合同书，用以证明争议商标的实际使用情况，以及原告企业的诚信情况。经质证，酷狗公司对于原告所提交证据材料的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可。
第三人酷狗公司向本院补充提交了四组证据材料：第一组包括：利丰公司工商信息、深圳市酷狗娱乐科技产业有限公司工商信息，用以证明原告具有侵犯第三人商号的恶意。第二组为深圳市酷狗娱乐科技产业有限公司在企查询平台的介绍，用以证明深圳市酷狗娱乐科技产业有限公司已经与第三人的酷狗公司产生了实际上的混淆；第三组包括：关联商标案件进展及查询信息列表、关联商标信息查询页、原告注册商标被不予注册或者无效宣告的裁定书，用以证明原告恶意抢注“酷狗”商标；第四组包括：（2012）行提字第10号行政判决书、（2015）高行（知）终字第591号行政判决书、（2015）高行（知）终字第597号行政判决书、（2012）高行终字第111号行政判决书、（2014）一中知行初字第1987号行政判决书、（2015）高行（知）终字第558号行政判决书、（2013）一中知行初字第847号行政判决书、（2013）高行终字第2365号行政判决书、（2012）一中知行初字第3571号行政判决书、（2014）一中行（知）初字第7102号行政判决书，作为参考。经质证，原告对第三人所提交证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。
对当事人无异议的证据，本院亦予以确认。其他证据材料，对其真实性，利丰公司仅提出抗辩，但未提供有效相反证据支持其抗辩意见，故本院对利丰公司的抗辩意见不予采纳，对相关证据的真实性，本院予以确认，对其证明效力，本院将在判决理由部分予以说明。
以上事实，有被诉裁定、争议商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理酷狗公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为以下几点：一、原告注册争议商标是否构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；二、原告注册争议商标是否损害了第三人的在先商号权；三、第三人的“酷狗”商标在争议商标申请日即2009年7月30日之前是否已达驰名程度。
关于争议焦点之一，修改前《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《商标法》第四十五条规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
对于这一争议焦点应当考虑以下两个方面：第一，第三人的“酷狗”商标在争议商标申请日即2009年7月30日前是否产生一定影响。第二，原告是否具有在相同或相类似商品上抢先注册与第三人的商标相同或近似商标的恶意。
首先，对于第三人的“酷狗”商标在争议商标申请日即2009年7月30日前是否产生一定影响。根据原告在商标评审阶段提交的使用证据，可以看出第三人的“酷狗”商标在争议商标申请日前，在“提供在线音乐（非下载）”服务上进行了广泛的宣传和使用，其广告宣传、销售量、纳税、审计报告、有关荣誉、行业排名等证据，可以证明在争议商标申请注册日前，第三人的“酷狗”商标在“提供在线音乐（非下载）”服务上已在市场上享有很高声誉，在所属行业中占有较高的市场份额。
其次，对于原告是否具有在相同或相类似商品上抢先注册与第三人的商标相同或近似商标的恶意。争议商标由“酷狗”文字、字母“KuGou”组成，其显著识别部分为“酷狗”。第三人的商标为“酷狗”，争议商标与第三人的“酷狗”商标在呼叫、外观等方面相近，因此，争议商标与第三人的“酷狗”商标构成近似商标。
商品类似，是指商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成相关公众的混淆。在判断商品是否构成类似时，应以相关公众对商品的一般认识进行综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品类似的参考。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案中，争议商标核定使用的服务为培训；安排和组织音乐会；流动图书馆；图书出版；节目制作；娱乐；提供卡拉OK服务；夜总会；健身俱乐部；为艺术家提供模特上。其中，“安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务、节目制作、娱乐、夜总会”服务与第三人的“酷狗”商标使用的“提供在线音乐（非下载）”服务均为提供音乐、娱乐服务，在服务的目的、内容以及对象上有较大的关联性，容易使相关公众认为服务是由同一主体提供的，或者提供者之间存在特定的联系。争议商标核定使用的“培训；流动图书馆；图书出版；健身俱乐部；为艺术家提供模特”服务与“提供在线音乐（非下载）”服务在服务内容、对象等方面存在区别，不构成类似服务。因此，争议商标在“安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务、节目制作、娱乐、夜总会”服务上与第三人的“酷狗”商标构成使用在类似服务上的近似商标。
此外，考虑到第三人将“酷狗”商标用于“提供在线音乐（非下载）”服务上具有较强的显著性。且根据工商登记信息所示，原告与第三人经营地点位于同一地区，原告在申请注册争议商标时应当知悉第三人的品牌，原告在相同或类似服务上注册与第三人的商标近似的商标，可以认定为具有恶意。综上，原告在“安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务、节目制作、娱乐、夜总会”服务上注册争议商标构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
关于争议焦点之二，修改前《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
酷狗公司自2006年起以“酷狗”作为商号使用，早于争议商标申请日，酷狗公司享有在先商号权。争议商标显著识别部分“酷狗”与酷狗公司商号相同，且在争议商标申请日前，酷狗公司在“提供在线音乐（非下载）”服务上已具有一定的知名度与影响力，原告在“安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务、节目制作、娱乐、夜总会”服务上注册和使用争议商标容易使相关公众认为服务是由同一主体提供的，或者提供者之间存在特定的联系。据此，本院认为，与前述在先使用并有一定影响的商标同样的理由，争议商标注册于“安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务、节目制作、娱乐、夜总会”服务上损害了第三人的在先商号权。
关于争议焦点之三,修改前《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
修改前的《中华人民共和国商标法实施条例》第五条规定：“依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条规定的商标注册申请或者撤销违反商标法第十三条规定的商标注册。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。”
第三人请求认定其“酷狗”商标在“提供在线音乐（非下载）”服务上构成未注册的驰名商标，但鉴于本案中已经通过修改前《商标法》第三十一条对第三人的“酷狗”商标在“提供在线音乐（非下载）”服务上予以了保护，已无认定其商标在该服务上是否驰名的必要性，对于第三人的该项陈述意见，本院不予支持。
综上，争议商标在“安排和组织音乐会、提供卡拉OK服务、节目制作、娱乐、夜总会”服务上的注册，违反了修改前《商标法》第三十一条的规定，应予无效宣告，在“培训；流动图书馆；图书出版；健身俱乐部；为艺术家提供模特”服务上的注册应予维持。被告商标评审委员会作出的被诉裁定存在事实认定错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第13203号关于第7583066号“酷狗KuGou”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对广州酷狗计算机科技有限公司就第7583066号“酷狗KuGou”商标的无效宣告请求申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 陶 轩
人民陪审员 燕 云
二〇一六年十月二十八日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶