云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民五初字第45号
原告人保投资控股有限公司。
法定代表人周立群。
诉讼代理人李钢，男，特别授权代理。
诉讼代理人郑杨，男，特被授权代理。
被告昆明财兴盛房地产开发有限公司。
法定代表人郑宣明。
被告昆明财兴盛商贸（集团）有限公司。
法定代表人郑宣明。
被告郑茜，女。
被告郑宣明，男。
以上四被告共同委托诉讼代理人张德刚，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
原告人保投资控股有限公司（以下简称人保公司）诉被告昆明财兴盛房地产开发有限公司（以下简称财兴盛公司）、昆明财兴盛商贸（集团）有限公司、郑茜、郑宣明保证合同纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法组成合议庭于2014年4月29日公开开庭进行了审理，原告的诉讼代理人李钢、郑杨，四被告的诉讼代理人张德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：被告一于2005年11月7日签订了《合作建房协议书》；2010年2月8日签订《合作建房补充协议》，但都未按约履行。经原告多次催促，并于2010年11月8日向被告一发送了《律师函》后，被告一于2011年2月16日向原告出具了《承诺书》。为保证被告一履行上诉约定义务，2011年10月17日原告与被告一、被告二、被告三、被告四签订了《债务履行及担保协议》。时至今日，被告一仍然没有按《债务履行及担保协议》第五条、第六条的约定为原告履行99个车位的备案、过户义务，因被告一的严重违约行为，原告要求被告一退还原告已支付给被告一的99个车位款共计9504000元，以及按银行同期贷款利率支付给原告利息共计1061766.05元（暂计至2013年9月30日）。根据《债务履行及担保协议》的约定，原告作为权利人，被告一作为义务人，被告二、被告三、被告四作为保证人需对于协议项下义务人的全部义务向权利人承担连带保证责任。诉求：1被告一退还原告已经支付给被告一的99个车位款共计9504000元，以及按照银行同期贷款利率支付给原告利息共计1061766.05元。2、请求判令其余被告按《债务履行及担保协议》的约定对上述被告一的义务承担连带责任。3、诉讼费由四被告承担。
四被告共同辩称：被告财兴盛公司确实收到了原告支付的款项共计42927302.37元，专项用于解除联建和自购房部分房产的抵押。但是支付的这些款项不够，导致涉案的99个车位抵押至今未解除，原告应自行解除这99个车位的抵押。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
第一组证据：《合作建房协议书》。欲证明：双方约定的权利及义务。第二组证据：《合作建房补充协议》。欲证明：原告依法承继原云南公司与被告一的《合作建房协议书》之权利义务。第三组证据：2010年11月8日《律师函》。欲证明：原告对被告一进行违约崔告的事实。第四组证据：《承诺书》。欲证明：被告一承诺于2011年9月30日前履行完毕各项义务，若未能兑现，即按2010年11月8日《律师函》承担违约责任。第五组证据：《债务履行及担保协议》。欲证明：被告一作为债务人对协议中约定的各项义务需全部按时履行，被告二、被告三、被告四对被告一履行协议项下的全部义务承担连带责任保证。第六组证据：《收据》。欲证明：原告已支付给被告一的99个车位款共计9504000元。第七组证据：利息计算表。欲证明：被告一按银行同期贷款利率应支付给原告利息共计1061766.05元（暂计至2013年9月30日）。
补充证据：第一组：昆仲裁（2012）362号裁决书。欲证明该裁决的具体内容。第二组证据：《三方协议书》。欲证明：由韩军购买虹山车位用于解封被昆明中院查封的财兴盛大厦99个车位。证明债务人一直在配合债权人进行债务履行。
四被告质证认为，对于第一、二、五组证据三性无异议，对于第三、四组证据真实性，合法性、关联性有异议，与本案无关。对于第六组证据真实性、关联性无异议。合法性有异议。被告确实收到原告支付的42927302.37元用于解除联建和自购部分房产的抵押，但是该部分款项不够导致涉本案车位的抵押不能解除。第七组证据不认可，因为是单方制作证据。对于补充证据，对于第一组证据无异议，对于第二组证据因为没有原件且与本案无关。
四被告向本院提交了以下证据以证明其主张：
《债务履行及担保协议》，欲证明就合作建房、自购房各方约定了不同于《合作建房协议》、《合作建房补充协议》的新的权利义务内容。
补充证据：1、《三方合作协议》（余清海）1份；2、《三方合作协议》（孟绍锦）1份。证明原告、第一被告与第三人（余清海、孟绍锦）于2011年10月16日签订《三方合作协议》，约定第一被告出售给原告的资产所筹集到的资金，由原告妥善保管并按实际需要拨付给第三人、银行或其他信贷机构。原告对本案涉案车位抵押在银行是知晓的，第一被告出售给原告的资产所得资金由原告保管并按需拨付给第三方，用于解除本案涉案车位的抵押，第一被告并没有收到该款项。
原告质证认为：《债务履行及担保协议》证据真实性合法性无异议。对于补充证据：第1份证据：恰恰证明被告存在违约，将99个车位抵押给了银行，不能备案过户给原告，对于第2份证据真实性合法性无异议。
本院对各方当事人无异议的证据予以确认，对于原告提交的第七组证据系原告单方制作，四被告不予认可，且也无其他证据予以佐证，本院不予确认。对于各方当事人持异议的证据将在本院认为部分一并阐述，在此不再赘述。
本院经审理查明：2011年10月17日，原告人保公司与本案四被告签订《债务履行及担保协议》，该协议确定了原告与财兴盛房公司之间因《合作建房协议书》《合作建房补充协议》履行形成的一系列债权债务关系，《债务履行及担保协议》第五条约定，债务人（财兴盛公司）以本协议后附清单所列自有资产或其实际控制人名下资产出售给债权人作为本协议的履约保证。债务人出售给债权人（人保公司）资产所得全部留存于债权人帐户，由债权人支配，专项用于解除其设置在债权人联建协议项下所属资产上所涉抵押、登记备案以及债务人拟出售给债权人资产上所设抵押及登记备案或房产过户等。附件所列资产的登记过户时间应不晚于2011年11月30日。该协议《附件》列出了债务人拟出售给债权人资产清单，其中第二项为财兴盛大厦160个地下车位。本案所涉及的99个车位包括在其中。2011年12月20日，财兴盛公司开据收据给人保公司载明收到人保公司支付财兴盛大厦地下160个车位款1536万元，每个车位款96000元，这160个车位中包括本案涉及的尚未解除抵押手续的99个车位。在该清单中所列的四项资产价值共计3993.3万元人民币。现原告认可收到了财兴盛公司支付的42927302.37元，专项用于解除联建和自购房部分房产的抵押，但本案涉案车位的抵押至今尚未解除。
另查明，《债务履行及担保协议》第七条约定：其余三被告对债务人财兴盛公司所负债务承担连带保证责任。如果债务人在2011年11月30日前未按协议履行债务时，保证人愿意以其全部资产替债务人承担全部债务。保证人担保的范围包括本协议列明的上述资产的偿还以及联建协议项下扣除债务人已履行合同义务之外的其他所有合同义务，以及债权人为实现全部债权而支出的所有花费，包括但不限于诉讼费、仲裁费、资产保全费、律师费、资产评估费等。第八条约定：保证人提供的保证在债务人未按协议约定履行债务而需履行保证责任时，保证人之间承担连带保证责任。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点为：1、被告一是否应退还原告99个车位款？2、其余三被告是否应就退还99个车位款承担连带责任？
原告认为：被告一未按照《债务履行及担保协议》第五、六条的约定为原告履行99个车位的备案、过户义务，应退还原告支付的99个车位的车款，其余被告应该按约承担连带保证责任。关于这99个车位的款已经与其他自购房产的款项一并支付给财兴盛公司，将款项直接支付给财兴盛公司的原因是让财兴盛公司自己去解除约定房产及车位上的抵押，但是财兴盛公司在收到款项后，没有解除这99个车位的抵押，故现在要求被告一退还这99个车位的车位款，其余被告承担连带保证责任。
被告认为：1、财兴盛公司收到了原告支付的款项共计42927302.37元，专项用于解除联建和自购房部分房产的抵押，但是原告支付的款项不够，导致本案中的99个车位至今尚未解除抵押。2、按照《债务履行及担保协议》第五条的约定，出售附件所列资产的所得保留在人保公司，由人保公司解除相关资产的抵押、登记备案或者房产过户，但原告并未按约用于解除本案所涉99个车位的抵押，现车位仍然抵押在银行。3、其余被告的保证期限已经届满，不应当再承担保证责任。
本院认为：针对争议焦点一，按照《债务履行及担保协议》的约定，附件中所列资产系财兴盛公司出售给原告的资产，出售资产所得保留在原告帐户，由原告支配用于解除相应房产的抵押，并且附件中也列出了四项自购房的价值共计3993.3万元，这四项房产的第二项是财兴盛大厦160个车位，包括了本案中未解除抵押的99个车位。但是在合同的实际履行过程中，原告是将款项支付给财兴盛公司或者按照财兴盛公司的要求打款至第三方解除所涉房产的抵押，被告也认可收到了原告支付的款项共计42927302.37元，专项用于解除联建和自购房部分房产的抵押，原告所支付的解除抵押的费用已超过了《债务履行及担保协议》附件中四项资产的价值，被告财兴盛公司在2011年12月20日就开具收条收到涉及99个车位的款项，但在收到款项的近三年的时间内仍然未解除该99个车位上的抵押，在抵押未解除的情况下，人保公司不能按约取得该99个车位的所有权，故人保公司要求返还该部分车位款有事实及法律依据。关于返还款项的数额上，各方当事人对收据-5中载明的这99个车位具体指向和范围，及每个车位的价款96000元无异议，故99个车位价款为9504000元，故原告请求返还99个车位款共计9504000元的诉求本院予以支持。并且原告将款项支付后产生的相应利息原告有权进行主张，起算点应从《债务履行及担保协议》中约定的资产过户时间2011年11月30日开始起算，按照同期人民银行贷款利率计算。
针对争议焦点二，担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。担保法司法解释第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
从双方签订的《债务履行及担保协议》第七条可以看出保证人的保证形式为连带保证责任，债务人履行主债务的时限为2011年11月30日，如债务人未按照此期限清偿全部债务，保证人则以其资产承担债务人债务；第八条可以看出债务人未按约定履行债务保证人需承担保证责任时，保证人之间承担连带责任。原告认为对于保证期间双方属于约定不明。所谓的约定不明是指：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日等类似约定。显然本案中双方并未做出此类约定，且从协议第七条的约定可以明确保证责任自2011年11月30日债务人未履行债务时开始，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。原告认为保证期间约定不明，三被告保证期间为两年的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因保证期间已经届满，故其保证责任已经免除，原告要求三被告承担保证责任支付相应款项的请求丧失法律前提，其第二项诉讼请求不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决如下：
一、由被告昆明财兴盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告人保投资控股有限公司人民币9504000元，按同期人民银行贷款利率计算利息（自2011年11月30日至本判生效之日止）。
二、驳回原告人保投资控股有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费85194.6元保全费5000元由被告昆明财兴盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 周迅
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 张彬
二〇一四年七月十一日
书 记 员 张辽