山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第449号
上诉人（原审被告）：莱阳市广厦建筑有限责任公司。
法定代表人：王立一，该公司董事长。
委托代理人：李焕亮。
上诉人（原审被告）：烟台康平工程项目管理有限公司。
法定代表人：张华强，该公司经理。
委托代理人：纪涛，山东霁涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕志群。
委托代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱阳市东昌建筑工程有限公司。
法定代表人：尉全林，该公司经理。
委托代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。
上诉人莱阳市广厦建筑有限责任工程公司（以下简称广厦建筑公司）、上诉人烟台康平工程项目管理有限公司（以下简称康平管理公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳城民初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广厦建筑公司的委托代理人李焕亮、上诉人康平管理公司的委托代理人纪涛、被上诉人吕志群的委托代理人郭忠建、被上诉人莱阳市东昌建筑工程有限公司（以下简称东昌建筑公司）的委托代理人徐志波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，2012年12月12日，被告雇佣原告为其在莱阳嶺秀城小区施工工地安装塔吊，在安装过程中，因塔吊后臂断裂，被塔吊挤伤，致左上肢离断伤、左胫腓骨骨折、右内踝骨骨折、右距骨骨折。伤后，原告在莱阳市中医医院住院治疗，被告仅负担了医疗费。请求判令被告莱阳市广厦建筑有限责任公司赔偿原告伤残补助金、假肢费、被抚养人生活补助费、精神损害抚慰金、误工费、二次手续费、护理费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费等各项损失共计981322元；诉讼费用由被告承担。
原审被告广厦建筑公司辩称，原告所诉发生事故致其损伤属实，但是被告不具备安装塔吊的资质，该业务已经依法转包给有资质的莱阳市东昌建筑工程有限公司。原告受伤与本案被告无关，应该由东昌建筑公司负责赔偿，我公司不应承担赔偿责任。
原审被告东昌建筑公司辩称：原告所述的A9号楼的塔吊是我公司安装的，在安装过程中没有发生过事故，在安装完毕后，我公司转交给了被告广厦建筑公司，原告跟我公司没有任何关系，我公司也没有雇佣过原告，原告在起诉过程中，也说过是受雇于被告广厦建筑公司，故我公司不应承担赔偿责任。
原审被告康平管理公司辩称：该事故与我公司无关。
原审法院审理查明，被告广厦建筑公司承包了莱阳市嶺秀城小区A8、A9号楼的施工工程。施工现场中A9号楼塔吊的安装由被告广厦建筑公司承包给了有此项资质的被告东昌建筑公司，被告东昌建筑公司安装完毕后交付给了被告广厦建筑公司，该塔吊的所有权人为被告广厦建筑公司。2012年12月12日13时10分，被告广厦建筑公司针对A9号楼塔吊的顶升作业经王畔宾介绍找了三名无资质的工人进行施工，该三名工人为原告、王阳、门洪波。三人在对A9号楼塔机实施顶升作业过程中，发生塔机平衡臂折臂，造成原告、王阳受伤，门洪波当场死亡。原告受伤后被送往莱阳市中医医院诊治，入院后完善相关检查，进行了急症全麻下行“左上肢清创残端修整术，左胫腓骨骨折、右内踝骨骨折、右距骨骨折切开复位内固定术”手术，住院33天，被告广厦建筑公司支付了医疗费，其他相关费用因协商未果，被告没有支付。原告诉至法院。
另查明，事发后莱阳市建筑业管理处对上述事故进行了调查，并于2013年2月下达事故情况通报，认定事故原因为：（一）三名工人无起重机拆装证书，属于无证上岗。三名工人在操作过程中，由于操作失误，没按照操作规程进行顶升，违章作业，导致塔机平衡臂折臂。（二）项目总承包单位莱阳市广厦建筑有限责任安全管理不到位，未使用具有塔机折装资质单位进行顶升，未按照规定，严格审查现场实际安装人员资格，未进行安全技术交底，在该塔机顶升过程中，未实施有效的安全管理。（三）工程监理单位烟台康平项目管理有限公司未严格履行安全监理职责，未对现场实际安装人员、队伍资格严格审查，致使无特种作业资格人员从事塔式起重机顶升作业；对违规顶升塔机未制止、不报告。2013年3月14日，原告自行委托山东省莱阳卫生学校司法鉴定所对其伤残程度、护理人数及期限作出鉴定，分析说明：建议其误工损失日为l80天；l人护理80日；安装国产普及型大臂假肢，费用约需42000元人民币，每年保养一次，保养费用为总额的百分之五，假肢需4年更换1次，佩戴至终生。左胫腓骨骨折、右内踝骨骨折、右距骨骨折，行钢板、钢针内固定治疗，目前内固定物尚未取出，需择期进行二次手术取内固定物，费用约需l0000元人民币。鉴定意见为：被鉴定人吕志群因伤致左上肢离断伤、左胫腓骨骨折、右内踝骨折、右距骨骨折，依据《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）c）13），构成工伤三级伤残。左胫腓骨下段粉碎性骨折及右内踝骨骨折、右距骨骨折经切开复位内定手术治疗后遗留左、右踝关节创伤性炎症，依据《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／Tl6180一2006）h）22）之规定，该损伤分别相当于工伤八级伤残、八级伤残，根据晋级原则，该损伤构成工伤七级伤残，为作该鉴定原告支付鉴定费1500元。
还查明，原告现住莱阳市龙旺庄街道办事处北官庄村，系该村村民。其受伤期间均由其妻子张翠玲予以照顾。张翠玲系莱阳市瑞川针织有限公司职工，护理原告期间所在单位停发工资。北官庄村位于莱阳市食品工业园规划区内，该村已无土地，原属于失地村民。原告夫妻育有一女，吕晓梦，2004年3月5日出生，事故发生时l2周岁。
审理中，由于双方当事人各执己见，致调解不能。
上述事实，有当事人的陈述、司法鉴定意见书、停发工资证明、莱阳市食品工业园管委会、莱阳市龙旺庄国土资源所出具的证明、莱阳市龙旺庄街道办事处北官庄村村民委员会出具的证明、莱阳市住房和建设规划建设管理局提取的莱阳市建筑业管理处文件、建设行政处罚案件立案审批表、建设行政处罚案件审签表、建设行政处罚听证权利告知书存根、建设行政处罚决定书、房师桓、王畔宾、王桂进、宋磊调查笔录等材料证明在卷为证。
原审法院认为，原告通过中间人王畔宾的介绍到被告广厦建筑公司在莱阳嶺秀城的施工工地里进行塔吊顶升，原告的行为受到被告广厦建筑公司的指示和安排，且在被告广厦建筑公司规定的时间、地点之内进行工作，双方并约定了干完后由原告向被告广厦建筑公司的部门经理要报酬，虽然原告与被告广厦建筑公司之间没有直接签订劳务合同，但二者之间在客观上已经形成了服从与被服从、管理和被管理的劳务关系，以上法律特征足以认定原告与被告广厦建筑公司之间已形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务者在提供劳务过程中自身受到伤害的，根据双方的过错承担相应的法律责任。原告损害结果的发生系被告广厦建筑公司未尽到安全管理义务造成的，被告广厦建筑公司既未对实际从事安装人员进行严格的资格审查，也未进行必要的培训和交底，应该承担赔偿责任。原告自身没有相应的资格，无上岗证书，且在操作过程中存在过失，对自身受到的伤害也有一定的过错，应承担一定的责任。被告康平管理公司对该建设项目进行监理，未严格履行安全监理职责，未对安装单位资质和特种作业人员的特种作业资格进行审查，致使无特种作业资格人员从事塔机顶升作业；对违规顶升塔机未予以制止，且未向建设单位报告，故被告康平管理公司对事故的发生也存在过失，也应承担相应的责任。被告东昌建筑公司对事故的发生不存在过错，不承担赔偿责任。
原告主张的因残所需的假肢费用及保养费用，其期限应当考虑到人均期望寿命的因素，故其要求352800元数额过高，应当以306600元为宜。原告要求的二次手术费l0000元、司法鉴定费1500元、住院伙食费990元，符合法律规定，予以支持。原告主张的被抚养人生活补助费94668元，因其中主张的被扶养人宋振敏、闫淑珍与原告非近亲属关系，故该部分请求不予支持。被扶养人吕晓梦的生活费按照法定标准计算应为66267．6元，原告要求被抚养人生活费63112元低于法定标准是对自己诉权的处分，予以支持，被扶养人生活费应当计算残疾赔偿金之内。原告系失地农民且居住在城区，年龄在60岁以下，残疾赔偿金应按2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元的标准计算应为432684元。因原告居住城区，无固定收入，故应当比照城镇居民年支配收入标准计算其误工费。原告住院期间由其妻子张翠玲一人护理，原告提供张翠玲所在公司出具的证明及事发前三个月的工资收入情况，护理费应当按照其实际减少的收入标准予以计算，比照前三个月平均工资收入较为合理，超出部分不予支持。原告请求支付交通费l000元，但因没有提供相关证据，不予支持。原告因伤致残身心均受到极大损害，请求赔偿精神损害抚慰，理由正当，予以支持。根据其伤残程度和赔偿义务人的赔偿能力确定精神损害抚慰金30000元为宜，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条及有关民事法律法规之规定，原审法院于2014年1月20日判决：一、原告吕志群因伤致残的误工费12701．1元、护理费5109．6元、住院伙食补助费990元、残疾赔偿金495796元、假肢费306600元、鉴定费1500元、二次手术费10000元、精神损害抚慰金30000元，共计862696．7元，由被告莱阳市广厦建筑有限责任公司赔偿517618．02元，由被告烟台康平工程项目管理有限公司赔偿258809．01元，均于判决生效后十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回原告对被告莱阳市东昌建筑工程有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13613元，由原告负担1361．3元，被告莱阳市广厦建筑有限责任公司负担8167．8元，被告烟台康平工程项目管理有限公司负担4083．9元。
宣判后，上诉人广厦建筑公司、上诉人康平管理公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人广厦建筑公司提起上诉请求，依法撤销或改判，驳回被上诉人吕志群对上诉人的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，根据上诉人与被上诉人莱阳市东昌建筑有限公司签订的按装合同的约定，莱阳市东昌建筑有限公司不但有为上诉人按装塔吊的义务（初装），并有按装之后之顶升的随附义务（因为上诉人无按装塔吊的资质），故被上诉人吕志群的赔偿义务人应有莱阳市东昌建筑有限公司。二、上诉人吕志群的赔偿标准不应按照城镇居民标准。其在诉状中称居住地是龙旺庄街道办事处北官庄村，又何来在城市居住之事实鉴于以上事实，故上诉人提出以上诉求，望二审法院支持，以维护上诉人的合法权益。庭审中，上诉人广厦建筑公司上诉补充称，上诉人一直与王畔波、王畔宾兄弟二人所挂靠的东昌建筑有限公司为上诉人初装、顶升、拆卸业务，其中一审中王畔波不应作为本案的证人身份，而应当是一方当事人。
上诉人康平管理公司提起上诉，请求依法判令撤销原审判决书中第一项关于上诉人承担赔偿款258809．0l元的判决，并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审判决认定“因康平公司在项目监理过程中未履行安全监理职责，未对工作人员的作业资格进行审查，未对违规作业予以制止，故康平公司对事故的发生存在过失，也应承担相应责任”与事实不符。理由如下：首先，按照《建筑法》第三十二条之规定“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”，由上可知监理公司在工程项目管理中的职责为代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督，监理单位与建设单位系委托与被委托关系，同时，上诉人与建设单位签订的监理合同也明确载明，监理的职责同上，故上诉人对本案所涉事故既不负有法定监督义务，也不存在约定监督义务，原审判决将安全生产的管理职责强加给上诉人无法律及事实依据。其次，《建筑法》第四十五条规定“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责”，由此可知，法律将施工现场的安全管理职责赋予了建筑施工企业，建设单位对此不负有任何义务，而建设单位与监理单位的关系又系委托合同关系，既然建设单位都不负有的义务，监理单位又从何取得本应属于施工企业的法定义务故监理单位无上述安全管理义务。再者，事故发生后莱阳市建设主管部门虽然下发了有关文件，该文件对上诉人的过错做出了说明，上诉人认为是错误的，也与事实不符，对此上诉人也向主管部门提出过异议，主管部门认可上诉人的主张，因文件已下发无法收回，故在实际的行政处罚中并未对上诉人予以处罚，仅对施工单位做出十万元罚款的行政处罚，由此反证上诉人在本案所涉事故中无任何过错，其不应承担任何法律责任。最后，原审判决认定被上诉人系居住城市，适用城镇标准处理本案与事实不符。被上诉人实际居住地为龙旺庄街道办事处北官庄村，该地址非城市，而系农村，原审依据城镇标准计算损失数额是错误的。综上，原审判决在认定事实不清，证据不足的情形下即出判决是错误，请二审法院查明事实，依法改判如上所请，以维护上诉人的合法权益。庭审中，上诉人康平管理公司对上诉状补充称，本案原审程序违法，按照民诉法不告不理的原则，原审中原告并未向康平管理公司主张权利，原审法院依职权追加康平管理公司为被告，并判令承担责任程序违法。
被上诉人东昌建筑公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，二审应当依法维持。对于上诉人广厦建筑公司主张的王畔宾、王畔波挂靠于东昌公司经营及初装、顶升业务，我公司认为应当提供证据予以证实，在广厦建筑公司顶升塔吊的过程中，我公司没有雇佣王畔宾和王畔波为广厦建筑公司提供该项服务。
被上诉人吕志群上诉人广厦建筑公司答辩称，1、被上诉人是上诉人雇佣的，应由上诉人承担赔偿义务，吕志群与东昌公司不存在任何法律关系。2、被上诉人居住莱阳市龙旺庄街道办事处北关庄村，该村庄在莱阳市城市规划区范围内，该村的村民又是失地农民，收入均来源于非农业，所以应按照城镇居民计算赔偿标准。3、被上诉人是王畔宾联系为上诉人顶升塔吊，所以被上诉人与上诉人存在劳务关系，因此上诉人的上诉理由不成立，请法庭予以驳回。
被上诉人吕志群对上诉人康平管理公司答辩称，1、康平管理公司作为工程监理部门，未履行监理职责，对事故的发生存在过错，虽然康平管理公司是与施工企业存在承包关系，但是对建筑工程监理在法律地位上独立的，不受发包方制约，其监理过程中没有审查相关人员的作业资格，存在过错，所以其应在过错范围内承担赔偿责任。2、关于被上诉人赔偿标准是否应当适用城镇标准与刚才对广厦建筑公司的答辩一致。3、我方虽然在一审中没有起诉康平管理公司，但是经过法庭庭审发现在我方受伤害过程中，康平管理公司存在过错，一审法院依职权追加其为被告，有法律依据，所以一审法院判决正确，请二审予以维持。
本案双方当事人的争执焦点：1、被上诉人吕志群的损失应由谁赔偿。2、被上诉人吕志群的误工费和伤残赔偿金的标准如何确定。3、原审程序是否合法。
二审第一次庭审后，上诉人东昌建筑公司提交了塔吊安装合同及相关人员的证明，广厦公司提交了莱阳市国土资源局出具的吕志群所在村的土地使用情况。
经质证，被上诉人吕志群称“对国土局的图当中手写部分无法证实是真实的和原有的，而且该图没注明是哪一年代的图纸，是否是现代的无法证实。另外，即使我方村委有土地，也不代表吕志群本人有粮田，吕志群本人现在在村里没有土地了，我方可以提供村委的证明证实。对于东昌公司的材料我们不清楚。提交村委证明和市委莱发（2010）23号文，证实北官庄村属于城市规划区中的二级规划控制区。
上诉人广厦建筑公司称：“村委的证明与国土局出具给我方的证明相矛盾，并且该证明没有经办人的签字。关于莱阳市的文件是复印件，真实性存有异议，假如是真实的话，附件1上的内容是纳入全市旧村改造统一规划的名单，而不能证实吕志群是失地农民。我方对东昌公司提供的证据不认可，东昌公司提供的合同不是我方的贾洪亮签订的，而是王畔波和王畔宾与东昌公司之间签订的，贾洪亮本人今天到庭了，可以说明这个情况，并且有王畔波和王畔宾到我公司支取相关安装费用的单据可以证实。小区发生事故后，王畔波和王畔宾一直没有和我公司结算，所以没有这个小区结算相关单据，但是这个证据可以证实王畔波、王畔宾与广厦公司之间是有塔吊安装顶升业务。塔吊安装合同中的我方有可能是王畔波和王畔宾代办的。塔吊安装合同中包含顶升。”
被上诉人吕志群对上诉人广厦建筑公司提供的王畔波和王畔宾到公司支取相关安装费用的单据称：“这组证据与本案没有任何关系，均是在其他小区安装的费用，本案事故发生在嶺秀城，上诉人提供的资料均是别的小区，与本案没有关系。”
证人贾洪亮出庭称，“塔吊安装合同书中贾洪亮的签字不是我所签，我也不是这个亮，我是良好的良。出示身份证，贾洪良，莱阳市万第镇大店村574号，号码是370627197303013131。我在单位是材料经理，塔吊安拆工程是我工作范围，嶺秀城塔吊工程合同全是我联系的王畔波，工程上所用的安拆都是我联系的，从去年9月因为工作调动，安装塔吊工程在忙不过来的情况下由项目经理负责。我们和王畔波发生业务多年，不知道王畔波是否具有资质，不清楚挂靠在哪个单位。干这么多年我从来没有代表公司个人与王畔波签订过塔吊安装合同。这次事发的塔吊安装应该是王畔宾兄弟二人。塔吊安装合同所谓的安拆包含顶升业务。顶升一节需要一节的钱，顶升的费用包含在安装所约定的费用里。”
证人房师桓出庭称“我们公司一直是王畔波弟兄二人给我们安装塔吊。我不清楚是谁通知王畔波弟兄二人来安装的塔吊，但是塔吊顶升业务是由我通知王畔波弟兄二人来顶升的。不清楚塔吊安装的业务是以哪个公司的名义在建设部门备案，不知道王畔波弟兄二人与东昌公司之间是什么关系，到了一定程度需要做塔吊顶升的时候，就有项目负责人通知安装塔吊来进行顶升。”
经质证，被上诉人吕志群称“我们不了解证人所讲的这个情况。只是王畔波告诉我广厦公司需要顶升。我们直接和王畔宾要，王畔宾和广厦要。后改为是王畔宾说干完活以后找房经理要钱。干活之前没和广厦公司协商过价格。在本次事故中另一死亡人叫门洪波，广厦公司按照城镇标准赔偿640000元，所以我们是同一事故，也应该按照该标准予以赔偿。
被上诉人东昌建筑公司称，“安装合同的题目是安拆合同，就是安装和拆卸，下面的具体内容也没有顶升的约定，仅有安装和拆卸的约定。我们提供东昌建筑公司与其他三个建筑公司的安拆合同四份，和其他建筑公司的三个单位证明，证实按照莱阳市建筑公司的安装规则，安拆业务和顶升业务要分别进行，分别计费。对于广厦建筑公司提供的国土局的图真实性以及证实的内容请法庭核实，由法庭作出决定。对于贾洪亮和房师桓的证人证言，我方认为该两人系上诉人的职工，其作证的效力不应得到采信；该二人均不能证实发生事故时塔吊的顶升业务是东昌建筑公司所为。并且贾洪亮陈述自相矛盾，贾洪亮讲顶升一节需要一节的钱，顶升的费用包含在安装所约定费用里，而安拆合同中没有贾洪亮所讲的内容。即使贾洪亮讲是由王畔宾弟兄二人代表广厦建筑公司签订的合同，很明显能够看出王畔宾并不是挂靠于东昌建筑公司。广厦公司的塔吊是王桂进联系的，参加安装的人是刘旭光、张文明、王仁文等人”
上诉人广厦建筑公司称：“四份安拆合同我方无法证实合同真实性。关于三个单位证明不能证实顶升费用另计，这几份证据与本案无关。”
本院经审理查明的其它事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2011年11月17日上诉人广厦建筑公司与被上诉人东昌建筑公司签订了塔吊安装合同，2012年12月12日上诉人广厦建筑公司的项目负责人房师桓电话通知王畔宾组织人员到嶺秀城对A9号楼塔机进行顶升，被上诉人吕志群在施工过程中受伤事实清楚。现被上诉人东昌建筑公司认可嶺秀城对A9号楼塔吊是由其公司安装的，但主张上诉人广厦建筑公司未通知其公司对塔机进行顶升，王畔宾、王畔波及被上诉人吕志群均不是其公司的工作人员。上诉人广厦建筑公司则主张王畔波和王畔宾兄弟二人是以东昌建筑公司的名义承揽塔机安装、顶升以及拆卸业务，广厦建筑公司工程的塔机是王畔波领着工人安装的，王畔宾、王畔波是被上诉人东昌建筑公司的工人。对此，上诉人广厦建筑公司没有提供证据证实其主张，也没有证据证实被上诉人吕志群是东昌建筑公司的工作人员。根据本案的实际情况，上诉人广厦建筑公司选用没有资质的被上诉人吕志群来进行塔机顶升具有过错，对被上诉人吕志群受伤所造成的损失应承担赔偿责任。上诉人广厦建筑公司要求被上诉人东昌建筑公司承担赔偿责任证据不足，理由不当，本院不予支持。上诉人康平管理公司作为工程监理单位对不安全施工作业有权通知停工整改的权利，但上诉人康平管理公司未对现场实际安装人员、队伍资格严格审查，致使无特种作业资格人员从事塔式起重机顶升作业，对违规顶升塔机未制止、不报告，故上诉人康平管理公司未严格履行安全监理职责对事故的发生存在过失，应承担相应的责任。上诉人康平管理公司主张其不应承担责任理由不当，本院不予支持。原审中，莱阳市食品工业园管委会与莱阳市龙旺庄国土资源所出具的证明、莱阳市龙旺庄街道办事处北官庄村村民委员会出具的证明，证实被上诉人吕志群所在的村庄在莱阳市城市规划区范围内，该村的村民又是失地农民，收入均来源于非农业，二上诉人虽对此予以否认，但未提供充分证据予以反驳，二审中，上诉人广厦建筑公司所提供的证据不能证实被上诉人吕志群是有地农民，故二上诉人要求对被上诉人吕志群的损失按农村居民标准予以计算不妥。综上，原审法院所作判决正确，应予维持。二上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13613元，由上诉人莱阳市广厦建筑有限责任公司承担10472元，上诉人烟台康平工程项目管理有限公司承担3141元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年六月五日
书记员 王 琪