安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00066号
上诉人（原审原告）：汪某，个体工商户。
委托代理人：李其慧，鸠江区汤沟镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：谢某，个体工商户。
委托代理人：张苏明，安徽真见律师事务所律师。
上诉人汪某因与上诉人谢某离婚纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年11月20日作出的（2014）镜民一初字第02264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月5日不公开开庭进行了审理。上诉人汪某及其委托代理人李其慧、上诉人谢某及其委托代理人张苏明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：汪某、谢某2003年农历正月经人介绍相识恋爱，XXX年X月X日在无为县民政局登记结婚，XXX年X月X日婚生一女，取名汪某甲，XXX年X月X日婚生一子，取名汪某乙。双方婚前婚初感情尚可，谢某自2007年起在上海个体经营服饰，汪某在部队服役。汪某复员后，2009年起双方因家庭生活琐事、怀疑对方与异性关系暧昧等原因发生争吵，致双方产生矛盾。谢某曾于2014年4月20日诉至原审法院，要求与汪某离婚，后撤诉。汪某现诉至原审法院，请求判如所请。
2011年3月，汪某购买位于芜湖市扦坡路274号2幢302室房屋一套，建筑面积69.47平方米，购买价格40余万元。同年3月23日，汪某、谢某签订书面协议，约定上述房屋产权归谢某一人单独所有。该房于2011年5月26日办理产权登记，登记为谢某单独所有。皖BX**号小型汽车，双方一致确认该车现价值为4万元，所有权归谢某；2012年起双方共同经营鸠江区江城窗饰商行，现双方一致确认该商行经营权归汪某，汪某补偿谢某15万元；截止2014年7月3日，谢某在中国银河证券上海新郁路营业部股票市值为54457元；双方另有共同存款21169.95元，均在谢某名下的银行账户内。3、汪某、谢某共同经营的鸠江区江城窗饰商行2013年4月28日至2014年3月25日期间入账共计849634.06元，汪某陈述另外还有339853.6元的现金收入（未提交证据），该时间段转出款项共计823970元，转出款项中有部分存入谢某开立的个人账户。经查询，谢某名下的银行账户在2013年12月1日至2014年5月22日期间总计支出87万余元，部分款项用于生活开支、进货、支付加工费和归还耿某的借款，但对于下列款项，原审法院列明如下：（1）账号10×××06在2014年1月14日柜面取款92400元，谢某陈述归还其姐姐谢某甲9万元；（2）卡号62×××11在2014年1月14日支取49900元，谢某陈述用于请客送礼；（3）卡号62×××96在2014年4月10日支取99093元，谢某陈述部分归还耿某借款（前述已认定），另外4万元归还其姐姐谢某甲；（4）卡号62×××73在2014年5月3日支取28000元，谢某陈述用于杭州柯桥订货及费用，未提交相应订货单据；（5）卡号62×××79在2014年5月22日取款10万元，谢某陈述归还其姐姐谢某甲借款；（6）账号13×××09在2013年12月10日支出11100元，谢某陈述用于支付广益布业订货款（与订货单据时间不符，与广益布业出具证明载明的收款时间亦不符）；该账号在2013年12月19日支出的5068元，谢某陈述用于支付广益布业订货款，未提交相应订货单据；该账号2014年1月17日支出6万元，谢某陈述归还谢文刚借款，未提交借款凭证；该账号2014年4月10日柜面取款25万元，谢某陈述归还其姐姐谢某甲借款。谢某为证明上述主张，申请其姐姐谢某甲出庭作证，欲证实谢某甲曾借钱给谢某用于购买房屋和对汪某、谢某经营的商行投资时的借款，汪某予以否认。4、双方有共同债权15000元，其中曹圣员欠5000元，徐文娟欠10000元。
原审法院认为：一、夫妻感情是维系婚姻的基础。汪某、谢某相识恋爱结婚后，夫妻感情尚可，近年来双方为家庭琐事发生争吵，且相互猜疑，致双方产生矛盾，特别是2014年谢某、汪某先后提出诉讼，要求离婚，可见双方夫妻感情已经破裂，故原审法院对于汪某要求与谢某离婚的诉请予以支持。二、关于子女抚养，原审法院确认婚生子汪某乙随汪某共同生活，婚生女汪某甲随谢某共同生活，双方互不支付抚养费。三、关于汪某、谢某婚姻关系存续期间取得的财产，原审法院作如下认定：（一）位于芜湖市扦坡路274号2幢302室房屋虽系汪某、谢某婚姻关系存续期间所得，但双方已书面约定该房屋归谢某单独所有，且产权登记亦为谢某单独所有，汪某要求分割缺乏依据，原审法院不予支持；（二）鸠江区江城窗饰商行的经营权归汪某，汪某支付谢某补偿款15万元；皖B×××××号小型汽车归汪某所有，汪某支付谢某补偿款2万元；谢某在中国银河证券上海新郁路营业部股票及谢某名下的存款归谢某所有，谢某支付汪某37813.48元［（54457元＋21169.95元）／2］；共同债权15000元，由汪某、谢某各半享有；（三）汪某主张将鸠江区江城窗饰商行的收入加上谢某银行卡支出部分相加进行分割，原审法院认为对于现金收入部分，仅有汪某个人陈述，未提交证据证实，且经营亦有成本，汪某撇开成本要求分割，于法无据，原审法院不予支持；针对谢某银行卡支出部分，部分用于生活开支、订货、支付加工费等开支，谢某提交了相应证据予以证实，原审法院予以采纳。对于原审法院审理查明部分中单独列明的支取款项的认定：关于谢某甲的借款，仅提供谢某甲的证人证言，谢某甲与谢某系姐妹关系，存在利害关系，且借款数额巨大，未经过汪某的同意和确认，本案不认定为夫妻共同债务，如确系借款，债权人可另行向汪某、谢某主张；谢某陈述借谢文刚的6万元，无任何证据证实，原审法院亦不予采纳；对于其他款项，谢某未能举证证明用于订货，原审法院亦不予采纳，对于上述款项，谢某应支付给汪某一半，即318234元［（92400元＋49900元＋40000元＋28000元＋100000元＋11100元＋5068元＋60000元＋250000元）］。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款、第三十二条第二款、第三十七条第一款、第三十九条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十五条之规定，判决：一、准予汪某与谢某离婚；二、婚生子汪某乙随汪某共同生活，婚生女汪某甲随谢某共同生活，双方互不支付抚养费；三、位于芜湖市扦坡路274号2幢302室房屋（建筑面积69.47平方米）归谢某所有；四、皖B×××××号小型汽车归汪某所有，汪某支付被告谢某折价款2万元；鸠江区江城窗饰商行归汪某所有，汪某支付谢某折价款15万元；五、谢某名下存款及股票归谢某所有，谢某支付汪某356047.48元（37813.48元＋318234元）；六、共同债权15000元（其中曹圣员欠5000元、徐文娟欠10000元），由汪某、谢某各半享有；上述四、五相折抵，谢某应于判决生效之日起十日内支付汪某186047.48元（356047.48元―150000元―20000元）。本案案件受理费减半收取100元，财产分割费6576元，合计6676元，由汪某、谢某各负担3338元。
汪某上诉称：1、一审判决认定双方矛盾产生的原因系“因怀疑对方与异性关系暧昧”，此认定与事实不符，实际原因是谢某单方感情变化、蓄意制造事端、破坏夫妻感情和亲情关系，并先起诉离婚。2、一审判决认定谢某银行卡里的部分存款187120元用于生活开支、订货、支付加工费等开支，缺乏证据，商行的经营支出一向是从商行的对公账户开支（同期对公账户有进账84万余万元），生活消费支出的来源是商行的现金收入，此两项开支不需要也不可能从谢某个人账户支出，且谢某对较大数额日常开支未提供票据及提供单据、银行凭单或记录等证据证明其支出用于订货或支付加工费等。3、一审认定谢某以个人银行卡存款归还耿某借款5.5万元错误。4、一审未认定汪某向外借款101859元作为夫妻共同债务错误。5、2012年至2014年，谢某兄长谢文俊欠上海轻纺市场房租19万元至今未付，一审判决未予以确认及分割错误。6、一审判决未认定谢某隐匿、转移夫妻共同存款的违法行为，并在分割夫妻共同财产时，对谢某少分或不分，及对谢某的行为予以制裁，显然系适用法律错误。综上，汪某认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原判第五项，重新分割夫妻共同存款、股票合计954214元，谢某依法应不分或少分上述财产；2、依据婚姻法第四十七条规定，对谢某转移夫妻共同财产妨害民事诉讼的行为予以制裁；3、判令谢某依法承担鸠江窗饰商行债务50929.5元；4、依法确认并分割夫妻共同债权19万元（谢文俊所欠房租款）；5、判令谢某承担本案诉讼费。
谢某辩称：家庭破裂的真正原因是汪某有了第三者；订货单是正常的业务往来，是商家根据实际情况出具的，且有相关证据佐证；谢某已就银行卡的账目向法院说明清楚，证人耿某也出庭作证；汪某在一审中未提出第四项上诉请求，且谢文俊已支付了一年房租，2013年之后，摊位到期，谢文俊不再承租；汪某将谢某的银行卡进行了调取，并仅对进账部分恶意诉讼，汪某对谢某恶意中伤，应由法院予以制止，并应受到法律制裁。
谢某上诉称：1、原审法院仅对汪某提供的谢某的银行卡支出情况进行审理，未对汪某持有的银行卡支出情况进行审查，显然没有全面审查本案。2、谢某曾在2011年3月23日买房时向谢某甲借款39万元，谢某于2014年1月14日归还谢某甲92400元属实，原审法院未认定谢某支出的该笔92400元款项为还款支出错误。3、一审未能将49900元认定为请客送礼费用，及认定此支出属于正常支出错误。做生意过程中，必要的业务往来和感情联络，所支出的费用合情合理。4、原审法院对还款39万元没有表述清楚，原审中谢某明确表明向谢某甲两笔借款32万余元，其中一笔为2011年7月29日的汇款100530元、另一笔为2012年4月5日的汇款22万元，及口头约定一分息共7万元，谢某在原审中清楚地说明该3笔共39万元借款用于鸠江区江城窗饰商行投资，谢某向谢某甲还款的40000元、100000元、250000元应认定为归还借款。5、谢某支出的28000元用于杭州柯桥订货及费用，一审未对谢某的该主张予以支持错误。6、谢某于2013年12月10日支出的11100元系用于支付广益布业订货款，一审未予以认定错误。7、谢某支出的5068元系用于支付货款及以前的欠款，一审未予以认定错误。8、谢某于2012年11月29日向谢文刚借款60000元用于资金周转，2014年1月17日还款，一审对此未认定为还款错误。9、谢某名下的股票54457元在开庭时已经不存在，一审予以分割错误。10、一审未对汪某获得的一次性复员费18万元有一部分属于夫妻共同财产，一审未予以分割错误。11、一审法院没有对对公账户卡号的情况进行审查及判决显然错误。综上，谢某认为一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第五项，依法改判。
汪某辩称：谢某的上诉理由没有事实根据，其转移财产；复员费不属于离婚案件查明的范围；请求二审法院对谢某在一审中的伪证行为追究法律责任。
二审庭审中，汪某当庭提交了以下证据：1、红星美凯龙证明及租金票据，证明汪某起诉离婚期间商行停止经营及房租；2、谢某起诉状、谢某起诉离婚案件的庭审笔录第6页、谢文俊银行取款记录及谢某起诉离婚案件的庭审笔录第7页，证明谢某起诉离婚的真正原因是自身感情变化，谢某的起诉状诉称汪某具有家庭暴力而非第三者插足、及在起诉离婚时不要求抚养孩子，谢某在起诉离婚后又撤诉的真正原因是转移夫妻共同财产败露，而非为了孩子，及证明谢某未否认其掌握对公账户使用捆绑手机的事实、谢文俊已支付部分房租，谢文俊租赁上海商业店铺的租赁关系存在及租赁期间和租金。谢某质证认为，证据1的内容不真实，一审中的证人证言证明商行仍在经营及盈利；证据2的真实性无异议，但达不到证明目的，谢某起诉离婚是因为汪某有第三者，起诉状中表示不要孩子是为了要惩罚汪某。
谢某二审庭审中，当庭提交了以下证据：1、送货单一份、订购合同一份及手机记录一份，证明商行仍在正常经营。2、谢某的银行明细3张，证明2012年2月17日汇入维多利亚郭总2万元加盟费，与一审法院认可的账号相一致。3、银行单2份，证明2012年3月15日谢某转入汪某工商银行账户7.8万元，证明不是个人借款，而是用于家庭支出和店面经营。汪某质证认为：证据1中的短信、送货单真实性无异议，合同不是我签的；证据2、3的真实性无异议，但上述银行单不在汪某的诉请范围。
对汪某及谢某二审中提交的以上证据，本院认定如下：汪某一审中未就商铺租金问题要求在本案中一并解决，而汪某提交的证据1及谢某提交的证据2是针对商铺租金问题进行的举证，因此本院对以上证据均不予认定；汪某提交的证据2是谢某起诉离婚案件中形成的材料，达不到汪某的证明目的，且谢某对该案撤诉，本院对其不予认定。谢某提交的证据2，本院予以采信；证据3与本案无关，本院不予采信。
二审审理过程中，汪某与谢某均表示对一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项及第五项中的股票分割判决部分无异议，主要对一审判决中有关谢某名下自2013年12月1日至2014年5月22日期间支出的87余万元存款的分割不服，汪某认为谢某支出的87余万元均应作为夫妻共同财产予以分割，而谢某认为支出款项均已用于正当支出，不应予以分割。谢某与汪某均表示双方无和好可能，自愿离婚。谢某二审中向本院申请调取汪某名下的在芜湖市交通银行营盘山支行及在芜湖市农业银行长江市场园支行开户的银行卡明细，后又撤回该申请。二审查明的其他事实同一审。
本院认为：谢某自2013年12月1日至2014年5月22日期间支出的87余万元存款是否应全部作为夫妻共同财产予以分割，是本案争议的焦点。夫妻双方对夫妻共同财产具有平等的处理权，夫妻在处理共同财产时应秉承协商一致、诚实信用的原则，对重大财产如房产的处置等夫妻双方均应到场，对于较大金额的存款支出也应由夫妻双方协商一致决定处理，但鉴于日常生活的琐碎、每个家庭用于日常生活支出的情况不同、每个人消费习惯与消费观念的不同、夫妻之间处理问题的方法不同、日常交际范围不同等因素，要求夫妻在支出每笔存款时均留存单据是不切实际的事情，但对于较大金额的存款支出，夫妻一方应给予明确具体的支出理由，否则，应视为其单独支出，未经另一方同意，在离婚诉讼中涉及分割夫妻共同财产时，应将该支出部分作为夫妻共同财产予以分割。本案中，汪某主张商铺经营支出全部从对公账户支出，但其未举证证明该项主张，且按照现今的交易习惯，生意支出往来大多通过银行转账支付，谢某就其从个人银行账户转账支付的部分款项系用于订货、支付加工费等开支，提供了订货单、证明等证据，谢某主张转账支付的对方账户系卖方账户，汪某就此也未举相反证据予以反驳，因此一审据此认定谢某从其个人银行账户转账支付的部分款项系用于订货、支付加工费等开支正确。谢某主张从其个人银行账户现金支出的较小金额款项系用于日常生活开支，此符合常理，一审据此支持谢某的该项主张正确。汪某上诉称其日常开支全部从商铺经营中的现金收入予以支出，谢某对此并不认可，且谢某账户中的存款既有现金存款，亦用于对外支付货款，由此可见商铺经营收支并未全部通过对公账户，日常开支从谢某账户支出部分现金亦符合常理。关于谢某于2014年4月10日取款99093元，谢某主张其中5.5万元系归还耿某借款，鉴于谢某并未提交借款凭证等证据证明借款存在，此笔款项支出发生在谢某提起的离婚案件诉讼过程中，且耿某庭审时陈述其于2013年3月26日出借5万元给谢某，约定月息1分，借期一年，谢某于2014年4月十几号归还5.5万元，还款金额与其口头约定不符，因此谢某主张该笔5.5万元支出系归还耿某借款，本院对此不予认定，一审的相应判决，本院予以纠正，如该笔债务确实存在，债权人可另行向汪某、谢某主张权利。对谢某于2014年1月14日现金支出的92400元、2014年4月10日支出的99093元中的4万元、2014年4月10日支出的25万元、2014年5月22日支出的10万元，谢某主张上述支出款项均用于归还其姐姐谢某甲借款，但谢某甲经常居住地在上海，谢某陈述其现金归还谢某甲，此与常理不符，且谢某甲与谢某系姐妹关系，其证人证言系孤证，一审据此未支持谢某的该项主张正确，本院予以支持。关于谢某于2013年12月10日网银汇款支出的11000元、于2013年12月19日网银汇款支出的5068元，该款项谢某说明了具体的支出理由，且提供了证据予以证明，该支出系银行转账支付也属于经济往来现状，因此上述款项应认定为订货支出，一审的相应判决，本院予以纠正。关于谢某于2014年5月3日现金支出的28000元，谢某陈述系用于订货，但未提交证据证明其主张，且该支出发生在谢某提起的离婚案件诉讼过程中，因此一审据此认定谢某的该项支出未用于订货支出正确。关于谢某于2014年1月17日网银汇款支出的6万元，谢某主张该款项支出用于归还谢文刚借款，鉴于该笔款项支出并非发生在谢某与汪某离婚案件诉讼过程中，且谢文刚与谢某之间系姐弟关系，借款未出具借条符合常理，谢某亦提交了证据证明其曾收到谢文刚的汇款6万元，因此本院认定该笔支出系归还借款，谢某的该项上诉请求，本院予以支持，一审的相应判决，本院予以纠正。关于谢某于2014年1月14日支出的49900元，谢某陈述系用于请客送礼，但未提交证据证明，一审据此未支持谢某的该项主张正确。综上，谢某对其支出的以下款项即：92400元＋49900元＋99093元＋28000元＋100000元＋250000元=619393元，未能说出合理的支出理由，上述支出应作为夫妻共同财产予以分割。汪某有关谢某应承担鸠江窗饰商行债务50929.5元及分割谢文俊债权19万元的上诉请求，及谢某有关分割汪某18万元复员费的上诉请求，鉴于汪某及谢某一审中均未提起相应主张，本院对此不予审理。谢某有关其名下的股票54457元不应分割的上诉请求，鉴于本案分割的财产限于一审法庭开庭辩论结论之前的财产，谢某未提交证据证明其名下的股票价值已不足54457元，因此其相应的上诉请求，本院不予支持。谢某支出较大金额款项未能说明合理的支出理由，此对夫妻感情具有较大的伤害，但鉴于谢某在首次起诉离婚后又撤诉，汪某也无证据证明谢某为了离婚而故意转移财产，因此汪某有关谢某应少分或不分夫妻共同财产的上诉请求，本院不予支持。汪某和谢某一审中均陈述对方曾和他人暧昧，一审据此认定2009年后，双方“因怀疑对方与异性关系暧昧等原因发生争吵，致使产生矛盾”正确，汪某的相应上诉理由，本院不予采信。综上，谢某单独支出的619393元，应作为夫妻共同财产予以分割，汪某应分得上述财产的一半即309696.5元、谢某名下的股票54457元的一半27228.5元及谢某名下的存款21169.95元的一半，合计347509.98元。谢某一审中未向法院申请调取汪某名下的银行卡明细，二审中本院准许其调查申请，其后又撤回申请，故谢某有关一审法院未能全面审查案件的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。综上，汪某、谢某的各项上诉请求，部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民一初字第002264号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民一初字第002264号民事判决“上述四、五相折抵，谢某应于判决生效之日起十日内支付汪某186047.48元（356047.48元-150000元-20000元）”；
三、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民一初字第002264号民事判决第四项为：“皖B×××××号小型汽车归上诉人汪某所有，上诉人汪某于本判决生效之日起十日内支付谢某折价款2万元，鸠江区江城窗饰商行归上诉人汪某所有，上诉人汪某于本判决生效之日起十日内支付上诉人谢某折价款15万元”；
四、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜民一初字第002264号民事判决第五项为“上诉人谢某名下存款及股票归上诉人谢某所有，上诉人谢某于本判决生效之日起十日内支付上诉人汪某347509.98元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费按一审判决执行；二审案件受理费5855元，由上诉人汪某负担5025元，由上诉人谢某负担830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
审 判 员 孙 俊
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 雷 睿
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。