湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1536号
上诉人（原审原告）昝大金，男，1950年5月7日出生，汉族，住湖北省房县。
委托代理人黄冰钰，女，湖北车城律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）黎新萍，女，1960年10月13日出生，汉族，住神农架林区（现在湖北省武汉女子监狱服刑）。
被上诉人（原审被告）湖北神农架农村商业银行股份有限公司。住所地：神农架林区松柏镇中心街。
法定代表人王黎宾，董事长。
委托代理人刘桂柱，男，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人杨乐毅，男，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人昝大金因与被上诉人黎新萍、湖北神农架农村商业银行股份有限公司（以下简称神农架农商行）侵权责任纠纷一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2016）鄂9021民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成由审判员冀放担任审判长，审判员邓爱民、肖小月参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，黎新萍原系神农架林区农村信用合作联社（神农架农商行前身）工作人员，2006年10月至2010年8月任该社风险管理部经理。2005年，黎新萍购买彩票亏损后，为弥补资金亏空，在明知自己无偿还能力的情况下，编造谎言向他人借款，且采取“拆东墙补西墙”的方式，将部分资金用于归还借款本金及支付高额利息，其中黎新萍于2006年开始向陈继康借款。后黎新萍以“开矿需要资金周转”为由向陈继康又提出借款时，陈继康找到其亲友昝大金。昝大金同意借款后，黎新萍于2009年11月22日出具了主要内容为“今借到昝大金现金肆拾叁万元整（￥430000.00），期限一年，每半年付一次息，于2010年11月22日归还本金”的借据一张，黎新萍在该借据“借款人”栏处签名并盖章，在“担保单位”栏处将其所在科室“神农架林区农村信用合作联社风险资产管理部”印章下方的“风险资产管理部”的字样遮盖，只留上半部分“神农架林区农村信用合作联社”字样后加盖在借据上，该借款被黎新萍用于偿还其所借他人的借款本息。一年期到后，昝大金及陈继康找黎新萍要求还款，黎新萍称无钱还款，双方协商同意后，将借据上“期限一年”改为“期限二年”、“于2010年11月22日归还本金”改为“于2011年11月22日归还本金”。2012年2月27日，黎新萍被刑事拘留；2013年2月25日，神农架林区人民法院以（2012）鄂神农架刑初字第00048号刑事判决书判决黎新萍犯集资诈骗罪、诈骗罪、吸收客户资金不入帐罪，判处黎新萍有期徒刑十五年，其中在集资诈骗罪中认定其骗取陈继康430000元集资款。昝大金于2014年8月25日向人民法院提起诉讼，请求判令：黎新萍、神农架农商行连带返还借款430000元，支付利息65228元（按年息3.25%计算）。
原审另查明，2014年，神农架林区农村信用合作联社改制后更名为神农架农商行。黎新萍犯集资诈骗罪、诈骗罪、吸收客户资金不入帐罪一案所涉赃款，经公安机关多方努力仍无法追回。
原审法院认为，1、关于是否受理此案的问题。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”之规定，本案所涉赃款经林区公安机关多方努力仍无法追回赃款，因刑事案件中黎新萍对诈骗的财产未退赔，因此昝大金向人民法院提起民事诉讼，人民法院应当受理。2、关于本案原告主体应为昝大金还是陈继康的问题。虽然刑事判决书在集资诈骗罪中认定黎新萍骗取陈继康430000元集资款，但根据陈继康在公安机关的陈述“黎新萍通过我向我的一个亲戚昝大金借了430000元”，“2009年11月22日，昝大金自己也到场了，黎新萍在我们家里写的借条，是写给昝大金的”，这些陈述和昝大金提供的黎新萍书写的借据能够相互印证，足以认定陈继康只是牵线介绍，与黎新萍构成借款关系的主体是昝大金，故本案中原告的主体为昝大金并无不当。3、关于本案借款本金数额的问题。昝大金的陈述及其所提供的借据与陈继康在公安机关的陈述能够相互印证，足以证实借款本金为430000元；而黎新萍在公安机关的供述及其当庭陈述只是说430000元里面包含有利息，但包含多少利息，其本人陈述模糊不清，且亦未提供其他证据相互印证，根据“谁主张谁举证”原则，黎新萍应承担举证不能的后果，即应确定本案借款本金为430000元。4、关于黎新萍是否承担赔偿责任的问题。本案债务是因黎新萍的犯罪行为所引起的侵权之债，黎新萍通过骗取手段向昝大金借款430000元，属侵占昝大金合法财产的行为，因刑事案件中黎新萍对诈骗的财产未退赔，致使昝大金的损失未受偿，故黎新萍应对其犯罪行为给昝大金造成的损失承担赔偿责任。5、关于是否支持赔偿利息的问题。昝大金在出借资金时未尽审慎审查义务，且黎新萍向昝大金的借款行为已经人民法院生效刑事判决认定为集资诈骗罪，该行为既已构成犯罪其无效性显而易见，昝大金主观上具有违规追求高额利息的故意，对自己的损失存在明显过错。因此，人民法院对其要求支付利息65228元的诉讼请求不予支持。6、关于神农架农商行是否承担责任的问题。首先，根据查明的事实，黎新萍将其所在科室印章遮掩后，加盖在借据上，昝大金作为完全民事行为能力人，应当知道且也明知黎新萍并非神农架农商行的法定代表人，神农架农商行事后也未追认，该借款也未记入神农架农商行的帐目，黎新萍擅自盖章是超越其代理权限的行为；其次，借据上印章并非神农架农商行的行政公章，且根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，借款、担保均未通过公司董事会或股东会决议，神农架农商行既未给黎新萍授权，亦未作出担保的意思表示，仅是黎新萍擅自书写“担保单位”栏，并加盖变造的印章，这种行为亦不符合法律意义上表见代理的特征，故昝大金与神农架农商行之间并不构成法律上的担保关系，即神农架农商行不应承担担保责任。但是，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”之规定，神农架农商行是否应就黎新萍的犯罪行为给昝大金造成的损失承担责任，应当根据“神农架农商行是否具有明显过错，该过错行为与昝大金的经济损失之间是否有因果关系”进行认定。黎新萍擅自使用单位科室印章，以掩盖方式变造后加盖在借据上，正是因为黎新萍具备履行职务的条件以及职务身份，使其在实施犯罪过程中，能够轻易地骗取多人的资金，而神农架农商行在黎新萍长达数年的犯罪过程中，未引起警觉，这说明神农架农商行内部管理存在疏漏、干部任用存在不当，缺乏预防、制止其单位职工犯罪行为发生的内部监督、防范机制，致使黎新萍以神农架农商行的名义进行诈骗，并造成昝大金款项被骗，神农架农商行存在一定的过错，故神农架农商行应对昝大金的损失承担部分赔偿责任，即酌定神农架农商行在昝大金受损本金范围内承担15%（即64500元）的连带赔偿责任。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第二款、第一百零八条、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定，判决：一、黎新萍赔偿昝大金经济损失共计430000元，该款项限于本判决生效后三十日内履行；二、神农架农商行对上述债务中的64500元承担连带赔偿责任，该款项限于本判决生效后三十日内履行；三、驳回昝大金的其他诉讼请求。原审法院同时决定一审案件受理费8728元，由黎新萍负担。
上诉人昝大金不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，原审法律适用错误，实体处理不公，请求二审人民法院撤销原审判决，发回重审或改判支持昝大金的全部诉讼请求。1、虽然黎新萍通过与昝大金签订借款合同的行为构成犯罪，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借款合同的效力”之规定，本案借款合同应为有效合同。原审以黎新萍构成犯罪为由，径行认定涉案借款合同无效，于法无据。同时，由于黎新萍以风险部负责人身份在担保栏代表神农架农商行加盖印章，而作为出借人的昝大金不知道或不应当知道黎新萍不具有代理权，故昝大金有理由相信其与神农架农商行的担保关系成立并生效。此时，昝大金主张黎新萍承担利息清偿责任、神农架农商行承担连带担保责任，均于法有据，人民法院应予支持。2、退而言之，即便认定前述担保合同无效，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，由于作为债权人的昝大金并无过错，故神农架农商行亦应承担连带清偿责任或至少承担二分之一的补充赔偿责任。3、再退而言之，即便认定前述担保合同不成立，由于神农架农商行不仅对其工作人员黎新萍的长期违法行为疏于管理或警示；相反，其还委以其部门负责人之重任并交由其持有科室印章；为黎新萍犯罪创造条件并致多人受骗。因此，神农架农商行过错明显，但原审法院仅判令神农架农商行承担15%的赔偿责任，明显不公。
昝大金二审期间提交了昝大金于2013年6月2日家中失火的《出警证明》，拟证明昝大金因其受骗而精神恍忽并致损失的事实。
被上诉人神农架农商行答辩称，原审认定事实清楚，虽然实体处理加重了神农架农商行的负担，但由于神农架农商行在办理交纳上诉费事宜时出现操作失误而丧失了上诉权，但仍请求二审人民法院维持原审判决。现已查明，黎新萍仅系神农架农商行内设机构（风险部）部门负责人而非法定代表人或该行的主要负责人，其加盖于借款合同上的印章也系变造，作为具有完全民事能力的昝大金凭常识即应当知道黎新萍并无代表神农架农商行进行民事活动（尤其是担保活动）的职责或权利。但昝大金疏于防范并在银行工作场所以外进行现金交易，其过错明显且系其被骗的根本原因，因此而产生的后果应由其自行负担而与神农架农商行无涉。由于涉案担保合同上的签字并非神农架农商行或有权代表人所签署，故其与昝大金间的担保合同关系并未成立，更不存在担保合同效力问题。故昝大金引用担保法相关解释而主张权利，于法无据。
经审理查明，原审认定的事实属实。
虽然昝大金上诉称“涉案借款发生于神农架农商行门前”，但该陈述与借款介绍人陈继康在公安机关的陈述（陈继康在公安机关陈述“2009年11月22日，昝大金自己也到场了，黎新萍在我们家里写的借条，是写给昝大金的”）不相一致，本院对该陈述不予采信。虽然昝大金二审期间提供了《出警证明》，拟证明“昝大金于2013年6月2日家中失火”的事实，但该事实与本案实体处理不具关联性，本院对该事实不予审查。
本院认为，1、虽然黎新萍向昝大金借款行为构成犯罪，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借款合同的效力”之规定，该犯罪行为并不影响借款合同的效力。但由于该借款合同并未约定利息或利率标准，故原审法院对昝大金主张的利息不予支持，并无不当，本院应予维持。2、由于黎新萍仅为神农架农商行的普通工作人员，其既无代表神农架农商行对外进行担保的身份资格，其对外融资也明显不属其职务范围，更无证据表明其代表神农架农商行对外融资或担保得到了该行的授权，因此，黎新萍以神农架农商行名义签订的对外担保合同对神农架农商行不具约束力。同时，由于神农架农商行自始即无为该笔借款提供担保的意思表示或形式上证据，故对神农架农商行而言，该担保合同因属虚假而未成立。昝大金认为该担保合同仅属无效，继而援引担保法相关规定，主张神农架农商行应承担全部（或不低于二分之一）补充赔偿责任，于法无据，本院不应予以支持。3、综观全案，黎新萍犯罪行为得以实现的主要原因，系因昝大金疏于防范所致，包括对黎新萍职务情况、履职限制的审慎注意义务及缺乏银行交易惯例（业务均应在工作场所进行）、法人行为规范（包括法人行为应以行政印章作为授权依据）、合同规范（包括黎新萍在借款合同上对还款期限等主要条款随意添加或更改的可疑行为应引起警觉）等基本常识所致，故因此而造成的损失应主要由其自行负担。但原审法院基于“黎新萍在实施犯罪过程中利用了其系神农架农商行工作人员身份之便利条件，而神农架农商行本应对其工作人员履行监督、约束之职责或必要的警示义务”而判令神农架农商行承担15%的损失赔偿责任，符合公平原则，本院应予以维持。
综上，原审认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
昝大金预交的二审案件受理费8728元，由昝大金承担。
本判决为终审判决。
审判长 冀 放
审判员 邓爱民
审判员 肖小月
二〇一六年八月二十三日
书记员 汪 晨