山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一终字第75号上诉人（原审原告）：孙娥田，女，汉族。委托代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。委托代理人：张明，山东领先律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新华书店集团有限公司东营分公司。住所地：东营市东营区东三路***号。负责人：王增民，总经理。委托代理人：李宗禄，山东众成仁和（东营）律师事务所律师。上诉人孙娥田因与被上诉人山东新华书店集团有限公司东营分公司劳动合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙娥田及其委托代理人李学宗、张明，被上诉人山东新华书店集团有限公司东营分公司的委托代理人李宗禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙娥田原审诉称，孙娥田自1983年7月从博兴师范学校毕业后，先后在垦利县胜坨镇、垦利县宁海乡从事教师工作，1990年9月至1993年2月在垦利县建林乡政府任档案员。1993年2月，通过组织部、人事局办理正式手续以干部身份调入山东省东营市新华书店工作。1993年底，孙娥田服从山东省东营市新华书店安排，到山东省东营市新华书店开办的东营市东华实业开发总公司（以下简称东华公司）做后勤管理工作。山东省东营市新华书店向孙娥田承诺，依据相关规定孙娥田仍属于山东省东营市新华书店的职工，以后视山东省东营市新华书店工作岗位情况再对其进行调整。但是，到了1995年12月份，山东省东营市新华书店却通知孙娥田暂时回家，等待重新分配工作。后来，孙娥田无数次找到历届单位领导要求安排工作，单位领导均以继续等待、是前任领导责任等理由不予安排，且在此期间不给孙娥田发放任何工资或生活费。2012年6月，孙娥田已经到了法定退休年龄，才得知山东省东营市新华书店一直没有为孙娥田办理社会保险手续，更未按照规定缴纳社会保险费用，致使孙娥田至今不能享受到应有的养老、医疗等社会保险待遇。孙娥田为维护其合法权益，诉请法院依法确认孙娥田与山东省东营市新华书店之间存在劳动关系；山东省东营市新华书店向孙娥田补发1996年1月至2012年5月的基本生活费243040元。山东新华书店集团有限公司东营分公司原审辩称，孙娥田曾系东华公司职工，与山东省东营市新华书店不存在劳动关系，东华公司系集体所有制企业，有独立法人资格，孙娥田从未到山东省东营市新华书店工作，山东省东营市新华书店没有向孙娥田发放过工资，孙娥田无权要求山东省东营市新华书店与其建立劳动关系和支付其生活费。孙娥田在东华公司离职已达19年，期间从未向山东省东营市新华书店提出确认劳动关系或支付生活费的请求，且2007年孙娥田已满50周岁达到退休年龄。2012年9月才向仲裁机构提起仲裁，故孙娥田向山东省东营市新华书店主张生活费等诉讼请求，已超出了法定时效。故应驳回孙娥田诉讼请求。原审法院经审理查明，孙娥田于1993年2月28日前以干部身份调入山东省东营市新华书店。1993年10月16日山东省东营市新华书店将其安排至东华公司工作。孙娥田的工资级别为企干十级副，连续工龄计算17年，职务为营业员。东华公司于1994年9月份对孙娥田的工资进行了套改，由企干十级副套改为十四级，从1994年10月执行。1994年6月份，东华公司施行竞争上岗，优化组合，孙娥田下岗后一直未上班。孙娥田下岗前一直由东华公司发放工资。孙娥田于2011年3月24日从山东省东营市新华书店取走档案时书写的申请显示：1、自优化组合后下岗至今。2、因不能以个人名义缴纳养老保险，我申请使用单位账号，自己一次性缴纳养老保险费，决不连累单位。山东省东营市新华书店没有东华公司与孙娥田解除劳动关系的证据。2012年6月8日孙娥田满55周岁。山东省东营市新华书店于1993年2月24日出资设立的东营市黄河口东华实业开发公司属集体所有制企业。该公司一直隶属于市委宣传部管理。该公司于2012年3月28日被山东省东营市新华书店注销，山东省东营市新华书店在给东营市工商行政管理局出具的证明上显示：“我单位出资的东华公司的所有债务都清理完结，若出现债务由东营市新华书店承担。”孙娥田于2012年9月27日向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委以孙娥田与东华公司建立劳动关系，与山东省东营市新华书店不存在劳动关系为由，驳回孙娥田的仲裁请求。山东省东营市新华书店于2014年5月9日变更名称为山东新华书店集团有限公司东营分公司。原审法院认为，因孙娥田与山东省东营市新华书店之间不存在劳动关系，故原告要求被告东营市新华书店支付生活费的诉请没有事实与法律依据；因东华公司与孙娥田存在劳动关系，故孙娥田应先申请确认其与东华公司存在劳动关系，然后依据山东省东营市新华书店在申请注销东华公司时的承诺由山东省东营市新华书店支付东华公司欠付生活费，故孙娥田要求山东省东营市新华书店支付生活费属另一法律关系。综上，孙娥田的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回孙娥田的诉讼请求。案件受理费10元，由孙娥田负担。上诉人孙娥田不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而认定上诉人与东华公司存在劳动关系，属于认定事实错误。上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系是有充足的证据支持的。包括被上诉人及其下属的东华公司的工商登记信息（设立、变更及注销）、上诉人的人事档案、住房产权过渡审核表以及证人证言等。1、被上诉人及其所属的东华公司的工商登记信息能够证明：其一、东华公司是被上诉人出资设立的集体所有制企业，被上诉人于2012年3月22日批准注销东华公司；其二、东华公司的经理、副经理均由被上诉人聘任；其三、被上诉人于2012年3月22日出具证明，由其出资的东华公司所有的债务都清理完结，若出现债务由被上诉人承担。2、上诉人档案中所包括的《干部行政介绍信》、《工资转移证》、《职工调动工作工资处理审批表》、《职工工资介绍信》、《山东省企业职工年工资表》、《山东省企业职工技能工资套改表》以及市委组织部的调令等能证明以下事实：其一，上诉人于1993年2月份通过正规手续以干部身份调入被上诉人处；其二，工资级别为企干十级副，连续工龄为17年，职务为营业员；其三，被上诉人所属的东华公司于1994年9月份对上诉人的工资进行了套改，由企干十级副套改为14级，从1994年10月执行，该表有被上诉人劳动人事科的签章。但被上诉人却认为上诉人于1994年4月份就已自动离职，其主张明显与事实相悖。3、2000年11月7日有被上诉人签章的《东营市职工一次性住房资金补偿及所购住房产权过渡审核表》能够证明被上诉人一直认可上诉人为本单位职工。4、在1993年至1995年任职东营市新华书店经理的王立修出具的证人证言能够证明：上诉人从垦利县建林乡政府调入新华书店的事实，并证明新华书店安排上诉人到新华书店所属东华公司工作并从事会计业务（后勤管理工作）的事实。5、被上诉人提交的《1993年11月份工资表》能够证明：工资表的题头是山东省（东营市）新华书店，由于上诉人既不是临时工，也不是合同制工人，因此，从工资表上看其不享有合同制补贴这一项，这恰好说明上诉人的企业干部身份，但是，在庭审中被上诉人却一直视上诉人为临时工或合同工，这明显与事实相悖。另外在工资表上签字的“郭某某”既是当时东华公司的经理，又是被上诉人单位的中层领导，身份情况与上诉人相同。以上证据均能证明上诉人是被上诉人的正式职工，是由被上诉人安排到其出资开办的集体所有制企业东华公司工作，上诉人的人事档案关系一直在被上诉人处。优化组合后上诉人一直等待被上诉人安排新的工作岗位。被上诉人也一直视上诉人为其正式职工，上诉人从未离职，从未与被上诉人及东华公司签署任何形式的解除劳动关系的手续。东华公司作为被上诉人开办的集体所有制企业，属于计划经济时代的产物，不能用现代企业制度尤其是公司制度来严格规制当时的企业，被上诉人一再声称东华公司与被上诉人是各自独立的法人，谁给上诉人发工资谁就是上诉人的用工主体，这样的论调罔顾历史，严重背离事实真相。二、原审法院驳回上诉人的诉讼请求缺乏法律依据。上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系是有法律依据的。国务院于1990年11月22日发布实施的第66号令《劳动就业服务企业管理规定》第十二条规定，主办或扶持单位应当按照国家有关规定积极支持本单位职工到劳动就业服务企业担任生产经营和技术等方面的管理职务；主办或者扶持单位的职工到劳动就业服务企业任职，应当逐步实行聘任制，由主办或者扶持单位、任职人员和劳动就业服务企业三方签订聘用合同。第十八条规定，劳动就业服务企业根据自身情况可以有条件地适当安排全民所有制主办单位的富余人员在本企业就业。安置富余人员应当由劳动就业服务企业同全民所有制主办单位双方签订安置合同，合同内容由双方商定。第十三条规定，全民所有制的主办或者扶持单位的职工被劳动就业服务企业聘用后，仍保留其在原单位的全民所有制职工的身份和待遇。聘用人员退休后回原单位领取退休金并享受退休人员的一切待遇。在本案中，上诉人被调到被上诉人处之后，由于没有多余的工作岗位，被上诉人暂时将上诉人安排到其开办的东华公司工作，三方既没有签订聘用合同，也没有签订安置合同。而事实上，当初被上诉人也是按照这一规定安排上诉人到东华公司工作的，只是后来由于被上诉人的原因，不仅没有为上诉人再安排工作，也没有为上诉人办理养老保险等社会保险，更别提回原单位享受退休人员的一切待遇了。原审法院认为“原告应先申请确认原告与东华公司存在劳动关系，然后依据被告在申请注销东华公司时的承诺由被告支付东华公司欠付原告的生活费”，这一认定没有任何法律依据。首先，东华公司早已注销，原审法院认为被上诉人注销东华公司只涉及债务的承继无涉劳动关系的认定没有法律依据；再者，原审法院无视上诉人的诉讼请求，上诉人主张的是与被上诉人之间存在劳动关系，而不是与东华公司存在劳动关系。综上，原审法院驳回上诉人诉讼请求的判决认定事实错误，缺乏法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人山东新华书店集团有限责任公司东营分公司答辩认为，一、被上诉人作为山东新华书店集团有限公司的非法人分支机构，作为被上诉人主体不适格，原审中新华书店是注销的，不是变更的名称，在工商登记的注销材料中，其债权债务均由山东新华书店集团有限公司来承担，东营分公司作为集团公司的下属单位，没有实质处理公司事务的权利。二、原审判决认定上诉人与原新华书店不存在劳动关系，认定事实清楚，东华公司是具有独立法人资格的企业，其权利义务均由其自行承担，原新华书店不管是否是主管部门，均对该法人企业不承担任何的实体责任。实际上上诉人早在1994年就已经离开东华公司，与东华公司也早已不存在劳动关系。1994年以后东华公司也从没有给上诉人发放过工资，上诉人也从未在东华公司上班，这么多年上诉人也从来没有找过。可见上诉人对与原新华书店或东华公司均不存在劳动关系是早已经清楚的，现在来仲裁或起诉已经超过诉讼时效。上诉人二审中提交东华公司的工商登记材料六页，包括公司章程以及山东省东营市新华书店的证明一份，拟证明：1、东华公司虽名为企业法人，但在公司章程中规定利润分配采取上缴主管部门和公司留利两部分，上缴30%，留利70%。从利润分配的规定上可以看出东华公司不是现在公司制度上的独立法人，只是开办单位的一个分支机构。2、公司章程规定公司的劳动用工制度由经理、副经理严格把关，依照国家规定或有关地方法规性文件执行，人员主要从社会聘用。这与原审中上诉人主张的在东华公司中存在着各种用工身份，上诉人的身份是国家干部，是被临时指派到东华公司进行工作的。3、山东省东营市新华书店当时作为东华公司扶持单位无偿提供了办公场所，以上证据充分证明当时党政机关及事业单位开办企业的大背景下所谓的企业法人是不存在的。当时企业法定代表人是郭西华，当时既是东华公司名义上的法定代表人，又是东营市新华书店的副总经理。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，企业法人章程是企业内部股东之间自己制订的章程，对第三方没有任何约束力，原新华书店为东华公司提供营业室和办公室是扶持的关系，没有任何意义上的上下级管理关系。被上诉人二审中提交（2014）东商终字第61号民事判决书一份，拟证明：原新华书店被核准注销，注销后原新华书店的一切债权债务都由山东新华书店集团有限公司承继。上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，上诉人在原审起诉的时候山东省东营市新华书店是存在的，至于之后诉讼主体如何变更，请法院依法裁定。本院经审查认为，上诉人提交的东华公司企业法人章程并未载明东华公司与被上诉人有隶属关系，不能证实上诉人的证明目的。上诉人提交的加盖被上诉人印章的证明，可以证实被上诉人于2014年9月19日出具证明，证明内容为：因山东省东营市新华书店需要改制，由山东新华书店集团有限公司东营分公司申请注销山东省东营市新华书店，2014年5月9日“山东省东营市新华书店”变更名称为“山东新华书店集团有限公司东营分公司”。上诉人对被上诉人提交的证据真实性无异议，该证据能够证实原新华书店已被核准注销。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，劳动者接受用人单位的管理、向用人单位提供劳动并由用人单位为其发放工资是劳动关系的本质特征。上诉人在一、二审中提交的证据均不能证实上诉人向山东省东营市新华书店提供过劳动，或山东省东营市新华书店为其发放过工资。东华公司与山东省东营市新华书店是两个独立的法人，且劳动关系是具有人身依附性的不能承继的法律关系，东华公司为上诉人发放过工资的事实只能证实上诉人与东华公司曾经存在过劳动关系，而不能证实上诉人与山东省东营市新华书店存在劳动关系。上诉人要求确认其与山东省东营市新华书店存在劳动关系并要求山东省新华书店为其补发1996年1月至2012年5月的基本生活费的主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人答辩中所称的其作为本案被上诉人主体不适格的主张，本院认为，原审法院已根据被上诉人出具的证明裁定将原审判决中的“被告山东省东营市新华书店”更正为“被告山东新华书店集团有限公司东营分公司”，且该裁定也已送达给被上诉人，被上诉人并未在法定期限内提起上诉，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。因此，被上诉人的该项主张不属于本案二审审理范畴。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙娥田负担。本判决为终审判决。审 判 长  聂 燕代理审判员  崔海霞代理审判员  王 辉二〇一五年五月十二日书 记 员  杨玉洁