北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终84号
上诉人（原审原告）贵州青酒厂，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县青溪镇五里碑。
法定代表人文义长，董事长。
委托代理人田菲，北京市银奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人汪冬平。
原审第三人福建省宏盛闽侯酒业有限公司，住所地福建省闽侯县经济技术开发区二期南区21号。
法定代表人许景，总经理。
上诉人贵州青酒厂因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1517号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第7565439号“青酒红”商标（简称被异议商标），由贵州青酒厂于2009年7月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第33类的“酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、果酒（含酒精）、米酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、清酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、葡萄酒、食用酒精类”商品上。
第629865号“青红”商标（简称引证商标），由福建省宏盛闽侯酒业有限公司（简称闽侯酒业公司）于1992年3月20日申请注册，经商标局核准，核定使用在第33类的“酒”商品上，经续展，专用期限至2023年2月19日。
在法定异议期内，闽侯酒业公司针对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局经审查作出（2013）商标异字第28126号裁定，裁定：被异议商标予以核准注册。
闽侯酒业公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。并向商标评审委员会提交了《著名商标证书》、《荣誉证书》等证据，用以证明被异议商标的知名度。
2014年10月27日，商标评审委员会作出商评字（2014）第67538号《关于第7565439号“青酒红”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），该裁定认为：一、被异议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标；二、鉴于闽侯酒业公司在与被异议商标指定使用的酒（饮料）等商品类似的商品上已有引证商标，且商标评审委员会已给予其在先权利的保护，因此不再依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013《商标法》）第十三条第三款、第三十二条的相关规定进行审理；三、对于闽侯酒业公司关于被异议商标的申请注册损害其在先权利以及被异议商标经过使用已成为通用产品名称的主张，均不予支持。综上，商标评审委员会依据2013年《商标法》第三十条、2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
贵州青酒厂不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼过程中，贵州青酒厂提交了买卖合同、经销合同、商品外包装照片、销售价格表、销售清单等证据用于证明被异议商标的使用情况。闽侯酒业公司提交了第898404号、第11779934号、第11779946号商标注册证及使用上述商标的产品包装盒、宣传册图片等证据用于证明被异议商标与其在先注册的其他商标构成近似。
在规定举证期限内，商标评审委员会未提交证据证明其将商标申请异议复审裁定申请书副本及相应证据材料已合法送达贵州青酒厂。
北京知识产权法院认为：
商标评审委员会未能提供证据证明贵州青酒厂已收到其邮寄的材料，并导致了贵州青酒厂在评审阶段未能进行意见陈述的不利后果，故商标评审委员会存在送达不当之处。
闽侯酒业公司在提起复审申请时，明确将被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商品作为申请理由，故商标评审委员会引用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定进行评审的行为符合法律规定，并非超越职权。对贵州青酒厂关于被诉裁定存在超出当事人请求范围，越权审查的诉讼主张不予支持。
闽侯酒业公司在评审阶段向商标评审委员会提交的证据能够证明引证商标经使用已具有一定的知名度。因此，在引证商标具有一定知名度的前提下，且被异议商标与引证商标的外观也较为接近，若二者共同使用在第33类的“酒”类商品上，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认，故被异议商标与引证商标已构成2013年《商标法》第三十条所述的使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会的送达程序虽有不当，但并未在实质上损害贵州青酒厂的权利，亦未影响本案的实体审查，鉴于被诉裁定结论正确，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回贵州青酒厂的诉讼请求。
贵州青酒厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。主要理由为：一、被诉裁定存在程序违法之处，贵州青酒厂在商标异议复审阶段未收到商标评审委员会寄送的复审申请书副本及相应材料，导致其丧失答辩和举证权利；二、贵州青酒厂在诉讼过程中提交的证据能够证明被异议商标经过使用具有显著性；三、被异议商标与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标，引证商标并未在申请商标使用地域范围内具有显著性。
商标评审委员会、闽侯酒业公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，有被异议商标和引证商标的商标档案、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
2013年《商标法》已于2014年5月1日起施行，被诉裁定由商标评审委员会于2014年10月27日作出。因此，本案应当适用2013年《商标法》及2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）。
《商标法实施条例》第五十八条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩，期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。根据该条规定，商标评审委员会向当事人邮寄送达的案件相关材料均以当事人收到为准。本案中，商标评审委员会未能提供证据证明贵州青酒厂已收到其邮寄的商标申请异议复审裁定申请书副本及相应证据材料，并导致贵州青酒厂在评审阶段未能进行意见陈述的不利后果。因此，商标评审委员会在送达程序中存有不当之处，但并未在实质上损害贵州青酒厂的权利，亦未影响本案的实体审查，原审判决对此认定正确，本院经审查予以确认。
贵州青酒厂在本案诉讼过程中提交的买卖合同、经销合同、商品外包装照片、销售价格表、销售清单等证据并非被诉裁定作出的依据，不能用于评价被诉裁定的合法性，且其提交的证据亦不足以证明被异议商标经使用具有显著识别性，产生了与引证商标相区分的效果。因此，贵州青酒厂据此所提上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。
2013年《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。被异议商标指定使用的“酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）”等商品与引证商标核定使用的“酒”商品具有较强的关联性，二者构成相同或类似商品。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，被异议商标为“青酒红”三个汉字组成的文字商标，引证商标为“青红”两汉字与外部圆圈组成的文字与图形的组合商标，“青红”两字所采用的艺术修饰成分并不明显，故被异议商标与引证商标的显著识别部分均为“青红”两字。鉴于闽侯酒业公司在评审阶段向商标评审委员会提交的证据能够证明引证商标经使用已具有一定的知名度，而判断商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性和知名度等因素。因此在引证商标具有一定知名度的前提下，被异议商标与引证商标构成2013年《商标法》第三十条所述的使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定对此认定正确，本院予以维持。贵州青酒厂的相关上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。贵州青酒厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由贵州青酒厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员 孙柱永
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 张梦娇