浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余民初字第558号
原告：周林生。
委托代理人：邓国志，南部县定水法律服务所法律工作者。
被告：余姚市宏杰建筑设备有限公司。住所地：浙江省余姚市玉立北路。现经营地址：浙江省余姚市新城市花园14幢102室。
法定代表人：郭庆均，该公司总经理。
委托代理人：鲁丽丹，浙江义韬律师事务所律师。
被告：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼***号。现经营地址：北京市宣武区广安门南街42号中建二局大厦。
法定代表人：陈建光，该公司董事长。
委托代理人：童延江，被告中国建筑第二工程局有限公司员工。
委托代理人：周国民，被告中国建筑第二工程局有限公司员工。
原告周林生为与被告余姚市宏杰建筑设备有限公司（以下简称宏杰设备公司）、被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称建筑工程公司）健康权纠纷一案，原告于2014年11月26日向本院提起诉讼，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先行进行调解，因调解未成，本院于2015年2月9日立案受理，依法由审判员吴盈华适用简易程序独任审判。本案于2015年3月18日、4月23日两次公开开庭进行了审理。原告周林生及其委托代理人邓国志，被告宏杰设备公司的委托代理人鲁丽丹，被告建筑工程公司的委托代理人童延江、周国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周林生起诉称：2011年5月原告进入宁波久通房地产开发有限公司上海办事处上海离水园第三期工地做项目经理，同年7月认识公司工程部的沈建军，经沈建军介绍认识了王华。2012年6月，原告参与由王华承包的中国建筑第二工程局有限公司余姚市万达广场项目部钢管扣件项目，原告支付现金120000元，与王华、沈建军为合伙人，占项目20%的股份，由原告负责现场管理工作，工资每月为10000元。2013年6月4日，原告在施工现场钢管装车时，由于塔吊无人指挥，塔吊吊的钢管将原告从运钢管的货车上打到地上，事后报110，由120救护车送往余姚市人民医院救治，后因伤势过重转至宁波市第六医院住院治疗，共花去医疗费130562.41元。2013年12月5日，原告的伤势经宁波市三益司法鉴定所司法鉴定为伤残八级，需病休240天，护理90天，营养90天。原、被告经多次协商未果，因此，向法院提起诉讼，要求判令：1.被告赔偿原告医疗费130562.41元、××赔偿金250374元、误工费32616元、护理费11430元、营养费6165元、住院伙食补助费1110元、鉴定费1600元、交通费1500元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费148110元，合计598467.41元；2.本案诉讼费由被告一承担；3.被告二承担连带赔偿责任。在审理中，原告变更诉讼请求，要求被告宏杰设备公司、被告建筑工程公司共同赔偿原告医疗费130562.41元、××赔偿金250374元、误工费32616元、护理费11430元、营养费6165元、住院伙食补助费1110元、鉴定费1600元、交通费1500元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费148110元，合计598467.41元。
被告宏杰设备公司答辩称：根据原告提供的起诉状及陈述事实与理由，未能体现原告与本被告之间存在任何的法律关系，也没有证据证明被告应当承担相应的法律责任，同时，恰恰可以体现出原告在本案中由于自己的过错导致受伤，被告不应当承担法律责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告建筑工程公司答辩称：1.诉讼主体错误。本公司与原告不存在任何劳动合同关系，不应承担赔偿责任。2.原告的诉请无证据支持。原告诉称由于塔吊无人指挥，导致其从货车上被打落致伤，却未提供任何证据证明其受伤经过，只提交了两份陈三定出具的证人证言，该证人证言不仅笔迹明显不一致，且内容上相互矛盾，第一份证言陈述原告正在指挥装车，陈三定看到了塔吊所吊的钢管在打转，原告被从车上打到地上，双方只有10米左右；第二份证言陈述陈三定在看到钢管组的人员跑到救护车上取下担架，他跑去询问情况才到现场看到原告躺在地上。两份证言前后矛盾，不足采纳。3.原告的陈述与事实不符，其自身存在重大过错，原告未经被告的同意，违反安全管理规定，私自用塔吊吊运钢管，属于较严重的违规行为，根据塔吊指挥曹岭出具的证言，事件发生时原告为了省人工费，叫值班的塔吊指挥曹岭给他的钢管装车，钢管打转时，原告不顾曹岭的屡次劝阻，爬上货车去扶正在吊运的钢管，导致自身受伤。由此可见，原告自己对损害后果负有不可推卸的责任。4.本被告不应承担赔偿责任。本被告作为总承包单位，与原告之间不存在任何劳动合同关系，且该工程的塔吊租赁、塔吊指挥、钢管租赁均为合法分包，分包单位资质齐全，《分包合同》及《安全生产协议》中均约定了“谁施工、谁负责”的安全责任分担原则，本被告不存在任何过错，不应承担赔偿责任。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据，经质证，本院作如下认定：
1.病历卡、出院记录、医疗费发票、住院病人明细清单1组，拟证明原告受伤后治疗经过及花费医疗费的事实。经质证，被告宏杰设备公司对真实性无异议，对关联性提出异议，被告建筑工程公司对真实性无异议。经审查，本院认为原告提交的该证据系客观真实的，因此，本院予以采信。
2.陪护协议、收款收据1组，拟证明己支付护理费的事实。经质证，被告宏杰设备公司对真实性予以认可，但认为金额过高，要求法庭按照通常标准予以核实。被告建筑工程公司对真实性、关联性、合法性提出异议。经审查，本院认为根据原告的伤情，其受伤后确实需要有人陪护，其中原告主张在余姚市人民医院住院期间的护理费130元／天未超过标准，本院对该金额予以采信，但原告提交的陪护协议上并未盖欣和陪护中心的公章，故对该协议不予采信，又因欣和陪护服务中心开具的收据并非正规发票且单天的护理费明显过高，故对该收据本院不予采信。
3.宁波三益司法鉴定所作出的司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，拟证明原告的伤残等级、护理、误工、营养期限及花费鉴定费的事实。经质证，被告宏杰设备公司对真实性无异议，对关联性提出异议，被告建筑工程公司不予认可。经审查，本院认为两被告虽都提出异议，但未书面提出重新鉴定的申请，因此，两被告提出异议的事实与理由不能成立，本院对原告提交该证据予以采信。
4.陈三定的证明2份，拟证明原告在被告工程项目、工作地点受伤的事实。经质证，被告宏杰设备公司、被告建筑工程公司均提出异议，认为根据证据规则证人必须出庭作证。经审查，本院认为两被告提出异议的事实与理由成立，本院对原告提交的该组证据不予采信。
5.余姚市万达广场工程项目塔吊设备租赁施工合同及施工安全管理协议各1份，拟证明原告受伤是因塔吊引起的，被告宏杰设备公司与被告建筑工程公司之间存在项目关系的事实。经质证，被告宏杰设备公司对真实性无异议，该合同恰恰证明被告宏杰设备公司的塔吊由被告建筑工程公司租赁，合同中约定事故由被告建筑工程公司负责的，被告建筑工程公司负责对被告宏杰设备公司操作人员在设备租赁期限内的有效管理。约定了指挥人员由被告建筑工程公司配备并负责管理，对租赁期限内的任何问题均由被告建筑工程公司负责，被告建筑工程公司对真实性无异议，但对原告要证明的内容不予认可，对被告宏杰设备公司的意见也不予认可，请求法院予以认定。经审查，本院认为原告提交的该证据系客观真实的，因此，本院予以采信。
6.建筑施工特种作业操作资格证及塔吊操作员曹岭所出具的事情情况说明各1份，拟证明原告在被告建筑工程公司承建的工程项目中受伤的事实。经质证，被告宏杰设备公司对操作资格证无异议，认为事情经过说明能够真实反映事情经过，可以证明原告自身原因造成事故发生，原告应当承担相应的法律责任。被告建筑工程公司对操作资格证无异议，对事情经过被告建筑工程公司认为其不知道，也没有被告建筑工程公司的签字，因此，不予认可。经审查，本院认为两被告对原告提交的建筑施工特种作业操作资格证无异议，故本院予以采信。对原告提交的事情情况说明，被告宏杰设备公司无异议，被告建筑工程公司提出异议，但该份事情情况说明其实是被告建筑工程公司在上次原告起诉被告建筑工程公司时由被告建筑工程公司提交，故本院对该份事情情况说明亦予以采信。
7.万达广场工程项目钢管扣件租赁合同1份，拟证明余姚万达广场钢管项目由被告建筑工程公司向上海裕骏建筑工程有限公司（以下简称上海裕骏公司）租赁的事实。经质证，被告宏杰设备公司对真实性予以认可，认为该合同恰恰证明上海裕骏公司应承担提供钢管装卸车，如果需要倒运转的话也由上海裕骏公司负责，上海裕骏公司对所有的材料装卸、搬运、看管、维修等人工费用由其自身负责，不应由被告宏杰设备公司来承担法律责任。被告建筑工程公司对真实性无异议。经审查，本院对原告提交的该证据予以采信。
8.社保证明1份，拟证明原告家属未参加社保，原告主张被扶养人生活费的事实。经质证，被告宏杰设备公司、被告建筑工程公司均提出异议，认为仅凭证明无法证明所要证明的事实，与本案缺乏关联性。经审查，本院认为两被告提出异议的事实与理由成立，因此，本院对原告提交的该证据的真实性予以采信，关联性不予采信。
9.村、居委会与派出所出具的证明及房屋产权证（复印件）各1份，拟证明原告虽系农村户口，但一直居住在城镇，且在城镇己购买房屋，其主要生活来源是在外做项目的事实。经质证，被告宏杰设备公司对证明的关联性有异议，上述内容记载原告长期在外打工，但是不符合法律规定的可以参照城镇标准进行赔偿的规定，社区出具的证明也不能证明原告连续在该区域居住一年以上，房产证没有提供原件，不能确定是否真实，即使真实，原告在该区域购买房子也不代表原告就不再拥有原农村的户籍也不能证明其离开了农村，以非农收入为主要生活来源，而且土地被征用的事实也不能证明，故上述证据不能证明原告要证明的事实。被告建筑工程公司认为与本案无关。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
在庭审中，本院依法出示了对陈三定所作的调查笔录1份，陈三定陈述称：自己是工地看钢管的，2013年6月4日上午九至十时左右，在旁边工作，周林生在装车，后来看到有人跑过去，他们说周师傅从车上掉下来了，这样其也跑过去，原告周林生人倒在车下面，后救护车来了送去医院的，医疗费是几个人凑在一起支付的，下午打电话给周林生的儿子。经质证，原告无异议，被告宏杰设备公司认为从证言可见，陈三定没有看到事发经过，故该证言无法证明原告受伤与被告宏杰设备公司的关系，被告建筑工程公司对真实性有异议，对陈三定的证言不予认可。经审查，本院认为陈三定的陈述符合当时的客观实际情况，因此，本院予以采信。
在庭审中，本院依法出示了对黄玉飞、曹岭的调查笔录1份，黄玉飞陈述称：事故发生这天自己在现场，当时塔吊是从一号楼吊到地面上停放的车辆上的，货车停放在一号楼与五号楼中间，当时塔吊上吊下来钢管在打转自己没有看到。曹岭陈述称：自己是宏杰设备公司的员工，每月工资3500元，因塔吊设备租赁给被告建筑工程公司，所以公司指派其去万达广场工作的，在工作中听命于被告建筑工程公司工程部的（即物资供应部），在工作中如果装钢管的车子不来就把钢管直接吊放在地上，然后用铲车装车的，如果车辆来了就直接用塔吊将钢管吊放到车上的。经质证，原告与被告宏杰设备公司无异议，被告建筑工程公司认为调查笔录没有侵权的事实，曹岭的工资是被告宏杰设备公司发放，本被告与该公司是合法分包关系，其他的事实不是很清楚。经审查，本院对真实性予以采信。
在庭审中，本院依法出示（2014）甬余民初字第2379号案卷中庭审笔录1份，拟证明原告提交的证据塔吊设备租赁施工合同及施工安全管理协议、建筑施工特种作业操作资格证及塔吊操作员曹岭所出具的事情情况说明、万达广场工程项目钢管租赁合同各1份，原系被告建筑工程公司提交。经质证，原告无异议，被告宏杰设备公司认为当时自己没有参加，被告建筑工程公司没有异议。经审查，本院予以采信。
根据上述的举证、质证、认证，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2013年6月4日上午，原告在被告建筑工程公司承建的余姚万达广场工程项目工地上装运钢管，被告建筑工程公司用塔吊将钢管从楼上直接吊下来装上货车，在塔吊过程中因钢管在空中打转，不慎原告被碰撞后从货车上摔下受伤。事故发生后原告先后在余姚市人民医院、宁波市第六医院住院治疗37天，被诊断为右髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位，寰椎骨折、枕骨骨折、右第五掌骨骨折、头皮撕裂伤等，共花去医疗费130562.41元。2013年12月5日，宁波三益司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定原告因外伤致右髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位，寰椎骨折等损伤经治疗遗留颈部、右髋关节活动功能受限的××等级为八级，建议休息期限为240日、护理期限为90日、营养期限为90日（均包括住院期间），并支付鉴定费1600元。
另查明，2012年2月初，被告宏杰设备公司（乙方）与被告建筑工程公司（甲方）签订了余姚万达广场工程项目塔吊设备租赁施工合同及施工安全管理协议各一份，约定甲方向乙方租赁塔吊设备七台，用于甲方工程现场施工使用。乙方配齐满足甲方施工现场的塔吊，满足甲方现场需要及施工现场的塔吊的运输、安装、顶升、拆除、检测、退场等。合同第五条第一点第三项载明：甲方负责对乙方操作人员在设备租赁期限内进行有效管理，对随机操作人员由甲方工程部、安全部按月进行综合素质考核，对不符合要求的要求乙方在24小时内更换；第五条第二点第三项载明：乙方负责对进厂人员的安全教育工作，服从甲方施工现场调度及管理，作好与甲方的协调工作；第六条第三点规定，乙方派出的操作人员必须持证上岗，按安全规范进行操作，确保在安拆和施工过程中无重大安全事故和机械事故，杜绝死亡和重伤事故的发生。如造成安全事故的责任全部由责任方承担等。第七条第七点规定：塔吊租赁期间，甲方应合理布置进入现场汽车吊、泵车等机动设备和吊运构件和材料停堆放位置，吊运物绑扎牢固，做好对班组遵守相关安全规范的教育，保证指挥持证上岗，并由专人负责协调现场，以免发生事故及纠纷。由于绑扎不慎、违章指挥而造成的事故由甲方负责（以乙方塔机的吊钩为分界）。在塔机安拆、维修、顶升、附墙作业中的安全责任由乙方负责（非乙方原因造成的除外），其他安全事故，如有发生，谁责任、谁负责等。2012年8月27日，王华代表上海裕骏公司（乙方）与被告建筑工程公司（甲方）签订了余姚万达广场工程项目钢管扣件租赁合同，该租赁工程实际由周林生、王华等3人合伙承包，由他们从钢管租赁公司处租赁钢管再转租给项目部。在余姚万达广场工程项目钢管扣件租赁合同中约定乙方（实为原告等人）承包甲方施工工地现场内架、外脚手架、基坑开挖临时围护设施、各楼层临边安全防护架等甲方施工现场及甲方临建设施所用的钢管、扣件，包供应工期、包装卸车、包质量、包治安保卫、包现场协调。并约定所有钢管扣件材料的进出场运输、装卸、归堆、清理、维修保养由乙方分包，工地内各施工区域或片区之间的钢管、扣件材料如需倒运周转，甲方施工班组分规格清理整齐后，码放至施工道路边或施工区域边（便于装车及运输），由乙方负责倒运至甲方指定施工区域。乙方提供两辆叉车（司机及维修保养由乙方负责配备），用于甲乙方材料进出场装卸等。
关于原告主张的各项损失，本院认定如下：
一、医疗费：根据原告提供的医疗费发票，本院核实后确认原告的医疗费为130794.41元，现原告主张医疗费为130562.41元，本院予以确认。
二、××赔偿金：原告之伤经司法鉴定构成八级伤残，原告虽系农村户口，但其己于2010年4月在城镇购买房屋且居住至今，生活主要来源在外打工，因此，其××赔偿金可按照上年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，具体为：41729×20×30%=”250”374元。
三、误工费：经鉴定，原告主张的误工时间为240天，但原告于2013年12月5日已定残，故其误工期限应计算至定残前一日，即2013年6月4日至2013年12月4日止，即为184天，具体可按照宁波市职工每日134.05元平均工资标准计算，误工费为184×134.05=”24”665.20元。
四、护理费：经鉴定，护理期限为90天，住院期间为完全护理，可按照宁波市职工每日134.05元平均工资标准进行计算，出院后属于部分护理时间，可按照每日45元进行计算，具体为37×134.05＋53×45=”7”344.85元。
五、营养费：根据司法鉴定结论营养期限为90天，可按照每天30元予以计算，具体为90×30=”2”700元。
六、住院伙食补助费：原告住院37天，根据相关规定，原告主张住院伙食补助费为1110元符合计算标准，本院予以支持。
七、鉴定费：1600元。
八、交通费：原告未提交相关的的票据，因此，本院不予支持。
九、原告主张的被抚养人生活费缺乏相应的法律依据，因此，本院不予支持。
综上，原告以上可认定的损失共计418356.46元。
另外，根据原告的伤势及过错程度，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为10000元。
本院认为：公民的健康权受到法律保护。本起事故发生在被告建筑工程公司租赁被告宏杰设备公司塔吊正常工作期间，在工作过程中，因原告自身未尽到安全注意义务，造成事故的发生，应承担相应的民事责任。被告宏杰设备公司虽为塔吊的所有人，但本起事故的发生是在被告建筑工程公司租赁被告宏杰设备公司塔吊设施期间，故该民事责任应当由被告建筑工程公司承担。被告建筑工程公司提出与被告宏杰设备公司是合法的分包关系，缺乏具体的事实和依据，本院不予采信。原告主张被告建筑工程公司在塔吊时没有地面指挥导致事故的发生，对这一主张，原告未提交相应证据，故本院不予采纳。因此，根据各自的责任本院酌情认定原告承担30%的民事责任，被告建筑工程公司承担70%的民事责任，被告建筑工程公司赔偿原告损失418356.46元的70%即292849.52元及精神损害抚慰金10000元，合计302849.52元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国建筑第二工程局有限公司赔偿原告周林生医疗费、××赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等合计418356.46元的70%即292849.52元及精神损害抚慰金10000元，合计302849.52元；
二、驳回原告周林生的其他诉讼请求。
以上款限本判决发生法律效力后十日内履行。如银行汇款：款汇余姚市人民法院执行款专户，帐号：39×××42，开户行：中国农业银行余姚市支行，汇款时一律注明本案案号。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费9784元，减半收取4892元（原告立案时申请缓交，可在实际执行时补交），由原告周林生负担1970.50元，被告中国建筑第二工程局有限公司负担2921.50元。款限于本判决发生法律效力后七日内缴纳（如银行汇款，可将履行款汇至以下帐户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市财政局非税资金专户。帐号：39×××90。汇款时一律注明本案案号）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 吴盈华
二〇一五年五月六日
代书记员 洪露洁