马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0504民初2182号原告：安徽森隆房地产开发集团有限公司，住所地马鞍山市花山区。法定代表人：黄治平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨翎，安徽长城律师事务所律师。被告：安徽省和县第三建筑安装工程公司，住所地安徽省和县历阳镇文昌南路149号。法定代表人：施正清，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄德平，安徽铭心律师事务所律师。第三人：谭大庆，男，汉族，1964年11月7日生，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：王维，江苏博事达律师事务所律师。原告安徽森隆房地产开发集团有限公司（以下简称森隆公司）与被告安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）、第三人谭大庆建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。森隆公司委托诉讼代理人杨翎、三建公司委托诉讼代理人黄德平、谭大庆及其委托诉讼代理人王维到庭参加诉讼。现已审理终结。原告森隆公司诉称：被告三建公司承建原告发包的工程，原告超额支付工程款1524367元。请求判令被告立即返还工程款1524367元，并承担相应利息。被告三建公司辩称：备案合同无效；第三人是实际施工人等。第三人谭大庆述称：第三人是实际施工人；不认可按照备案合同固定价鉴定结果；原告仍然欠付工程款等。经审理查明：2007年12月，森隆公司经公开招标投标程序，将其投资开发的碧溪翠庭一期4#、5#、7#、8#、9#楼工程项目交由三建公司承包，双方2007年12月25日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定承包范围为施工图纸设计范围内的土建水电、桩基工程，开工日期以开工报告日期为准，合同工期总日历天数为300天，工程价款为10612200元，采用固定价格合同，以“自行报价+合同调整部分=合同总价”方式确定，合同价款中包括的风险范围除设计变更、签证允许调整部分不在风险范围内，其他各项价格包括在风险范围内，争议解决方式为马鞍山仲裁委员会仲裁等。2007年12月28日，合同经马鞍山市建筑管理处备案。此后，森隆公司和三建公司又相继签订了下列的施工合同协议：《碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》（2008年1月8日签订）、《碧溪翠庭地下人防车库施工总承包协议》（2008年10月15日签订）、《碧溪翠庭4#楼补充协议》、《碧溪翠庭1#楼工程施工总承包协议》（2009年3月28日签订）、《碧溪翠庭“小区室外排水”工程承包协议》（2009年6月17日签订）、《碧溪翠庭“一层室外楼梯及庭院围墙”工程承包协议》（2009年8月20日签订）等。上述协议合同涉及的工程项目均由谭大庆以三建公司的名义进行施工并已竣工交付使用。森隆公司支付了部分工程价款。双方最后办理工程决算时，森隆公司认为超付了工程价款，未获得三建公司和谭大庆认可，双方发生纠纷。2013年初，森隆公司以三建公司和谭大庆为被告，向本市花山区人民法院提起诉讼，要求两被告返还多付的工程款和利息。诉状事实与理由部分包括“双方2008年1月8日签订碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议”等内容。花山区人民法院（2013）花民一初字第00347号民事裁定书以案件约定仲裁不属于法院管辖为由，驳回森隆公司起诉。森隆公司提起上诉，马鞍山市中级人民法院以（2013）马民一终字第00266号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。森隆公司以三建公司和谭大庆为被申请人向马鞍山仲裁委员会申请仲裁。后森隆公司撤回对谭大庆的申请。仲裁案件审理中，仲裁庭组织森隆公司和三建公司就鉴定机构的选定达成一致意见，选定有资质的安徽江南工程咨询有限公司（以下简称江南公司）作为鉴定人。在森隆公司和三建公司就鉴定机构是否应当适用2007年12月28日备案合同作为鉴定依据时，仲裁庭根据对合同效力和最高院关于“黑白合同”司法解释的理解，行使仲裁权作出决断，适用备案合同进行鉴定。2017年，马鞍山仲裁委员会综合依据施工合同、付款凭证、江南公司鉴定意见等证据，以（2013）马仲案裁字第071号裁决书，裁决三建公司返还多收工程款1524367元并支付自裁决之日起按中国人民银行同类活期存款利率计算至实际付款之日的利息。森隆公司向马鞍山市中级人民法院申请执行（2013）马仲案裁字第071号裁决书。三建公司以超范围仲裁、隐瞒证据、裁决违背公共利益为由向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决书。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05民特18号民事裁定书裁定驳回申请。三建公司再次以违反法定程序、有枉法裁判行为为由向马鞍山市中级人民法院申请撤销裁决书。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05民特20号民事裁定书裁定再次驳回申请。三建公司第三次以违法受理仲裁案件、程序违法、枉法裁决为由向马鞍山市中级人民法院申请不予执行裁决书。马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05执异13号执行裁定书裁定不予执行（2013）马仲案裁字第071号裁决书。另查明，碧溪翠庭一期4#、5#、7#、8#、9#楼公开招投标过程中，参与投标单位包括安徽省和县建筑安装工程总公司、马鞍山市皖东建筑安装有限公司。2007年12月17日，三建公司汇入森隆公司30万元。当日，森隆公司分别为安徽省和县建筑安装工程总公司、马鞍山市皖东建筑安装有限公司、三建公司开具各10万元的投标保证金收据。仲裁案件审理中，参与投标单位安徽省和县建筑安装工程总公司、马鞍山市皖东建筑安装有限公司均称“投标之前，森隆公司告知本公司工程由三建公司承建，由本公司配合完成投标手续。投标保证金由三建公司支付。标书由三建公司编制”等。安徽省和县建筑安装工程总公司曾要求相关管理部门对碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼工程招投标违法行为进行认定，相关部门认为超过投诉期限不予受理。又查明，谭大庆诉三建公司给付工程款的案件，本院已经立案受理。因该案的审理须以本案的裁判结果为依据，该案现处于中止审理状态。上述事实，有仲裁裁决书、施工合同相关材料、收据、证明、法院文书、庭审笔录等在卷佐证。本院认为：一、关于（2013）马仲案裁字第071号裁决书的效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第五款规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第四百七十八条规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。依照规定，无论是重新仲裁还是提起诉讼，均须对争议事项再次进行实体审理，实体审理后会有新的仲裁或判决结果（包括和解、调解等结案方式）。原裁决书因此不再具有法律效力，原裁决结果也会由新的裁决或判决结果替代。由于马鞍山市中级人民法院以（2017）皖05执异13号执行裁定书裁定不予执行（2013）马仲案裁字第071号裁决书，（2013）马仲案裁字第071号裁决书因此不再具有法律效力。森隆公司直接援引裁决书结果作为本案起诉标的，并不适当。二、江南公司的鉴定意见不应直接援用。不应直接援用的原因在于鉴定采信备案《建设工程施工合同》作为依据。由查明事实可知，碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼公开招投标参与投标单位安徽省和县建筑安装工程总公司、马鞍山市皖东建筑安装有限公司均称存在串标行为，而且三建公司汇入森隆公司30万元，森隆公司分别为安徽省和县建筑安装工程总公司、马鞍山市皖东建筑安装有限公司、三建公司开具各10万元的投标保证金收据。后三建公司中标，与森隆公司签订的碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼《建设工程施工合同》是备案合同。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条规定，不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出视为投标人相互串通投标。《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法的规定认定建设工程施工合同无效。结合案件事实，碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼备案的《建设工程施工合同》存在串标行为，中标无效，合同无效。再根据国务院批准、国家发改委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项，商品住宅属于必须招投标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。故森隆公司和三建公司自行签订的下列的《碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》、《碧溪翠庭1#楼工程施工总承包协议》等未经招投标，同样无效。（说明一点，2018年6月1日《必须招标的工程项目规定》施行，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。《必须招标的工程项目规定》未对必须招标的关系社会公共利益、公众安全的项目具体范围予以明确，只是规定由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。所以可以肯定的是，至少在森隆公司和三建公司总承包协议等签订时，商品住宅属于必须招投标的范围。）在备案合同和未经招投标自行签订的合同均无效的情况下，结算工程价款的依据应当是体现双方当事人真实意思且实际履行的合同。从合同内容来看，非为满足招投标需要、森隆公司和三建公司自行签订的《碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》等，应当更具有当事人真实意思表示的特征。再从合同实际开工、工期等综合履行情况，甚至森隆公司最初向花山区人民法院提起诉讼主张权利时表述的“事实理由”等分析，森隆公司和三建公司自行签订的《碧溪翠庭4#、5#、7#、8#、9#楼工程施工总承包协议》等也应是双方实际履行的合同。故江南公司使用备案的无效《建设工程施工合同》作为鉴定依据，其鉴定意见不应直接援用。三、综上，森隆公司直接援引不再具有法律效力的（2013）马仲案裁字第071号裁决书结果作为本案起诉标的不妥，江南公司鉴定意见不应直接援用。所以本院无法根据现有证据确定森隆公司主张多付工程款的事实存在。森隆公司的诉讼请求因证据不足，本院不能支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第八条、《中华人民共和国招投标法》第四十条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回安徽森隆房地产开发集团有限公司的诉讼请求。本案受理费18519元，申请保全费5000元，合计23519元，由安徽森隆房地产开发集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  马千里人民陪审员  高小培人民陪审员  吴继红二〇一八年七月三十一日书 记 员  孙惠娟