湖北省武汉市青山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0107刑初159号
公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
被告人汪昌波，男，1957年3月25日出生于湖北省仙桃市，汉族，大专文化程度，无职业，住武汉市武昌区。曾因犯票据诈骗罪于2009年3月被河南省原阳县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100,000元，刑期自2007年11月9日起至2016年1月3日止；在执行过程中，因病于2009年8月7日被河南省原阳县人民法院决定暂予监外执行。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月3日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）决定监视居住（已羁押36日），2016年3月2日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）决定取保候审，2016年4月26日武汉市青山区人民检察院决定继续取保候审，2017年1月22日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
辩护人李新力，湖北联正律师事务所律师。
被告人杨岗，男，1953年9月11日出生于湖北省武汉市，汉族，专科文化程度，武汉市青山区司法局退休干部，户籍地武汉市青山区，住武汉市青山区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）决定取保候审（已羁押39日），2016年4月26日武汉市青山区人民检察院决定继续取保候审，2017年1月22日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于武汉市青山区看守所。
辩护人徐子明，湖北鼎力众邦律师事务所律师。
辩护人雷兵，湖北鼎力众邦律师事务所实习律师。
湖北省武汉市青山区人民检察院以武青检刑诉（2017）152号起诉书指控被告人汪昌波、杨岗犯诈骗罪，于2017年4月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市青山区人民检察院指派检察员张青云出庭支持公诉，被告人汪昌波及其辩护人李新力、被告人杨岗及其辩护人徐子明、雷兵，被害人李某1、证人付某、王某1均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
湖北省武汉市青山区人民检察院指控，被告人汪昌波于2014年5、6月份得知焦某、梁某等人注册成立了温州晋瑞达交通新能源投资开发有限公司（以下简称晋瑞达公司），并得知浙江省温州市正着手实施“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目，即纠合被告人杨岗以自己是晋瑞达公司总经理的名义，由杨岗找到被害人李某1，汪、杨两人对李某1称“已找到高层领导承接上述项目，目前急需工程前期招待费用500,000元人民币”，诱使李某1相信，在汪昌波、杨岗对李某1写下“今借到李某1人民币伍拾万元整，用于温州高速公路项目，并承诺给一个标段由李某1所有”的借条后，李某1先后于2014年6月29日在建设银行武汉工业三路支行内，通过ATM机转账，从自己卡号为62×××07的卡内转入杨岗卡号为62×××74的建设银行卡内人民币5,000元；于2014年7月1日通过李某3的工商银行卡转入杨岗上述建设银行卡内人民币100,000元（当日杨岗受汪昌波指使将该笔资金中的80,000元人民币先后转入梁某卡号为62×××18的卡内）；于2014年7月7日在工商银行滨州渤海支行黄鹤三路分理处给予汪昌波人民币5,000元，同时向汪昌波指定的焦某的账号为62×××29的工商银行牡丹灵通卡内转入人民币75,000元；于2014年7月7日在山东省滨州市都市118宾馆内，给予汪昌波人民币现金300,000元，上述金额共计人民币485,000元，由被告人汪昌波、杨岗等人挥霍。
被告人汪昌波于2015年7月29日13时许，在武汉市武昌区徐东一路好吃寨餐馆内被公安干警抓获。被告人杨岗于2015年4月19日接公安干警电话通知后，自行到武汉市青山区分局（钢城分局）冶金街派出所接受调查。
案发后，被告人杨岗退出赃款人民币15,000元；焦某退出人民币125,000元；梁某退出赃款人民币50,000元，均已由公安机关发还给被害人李某1。
公诉机关针对指控的事实，当庭宣读和出示了下列证据：1、破案经过、到案经过、常住人口基本信息、温州晋瑞达交通新能源投资开发有限公司营业执照及公司基本情况、浙江省发展和改革委员会《浙发改设计（2013）123号文件》及情况说明、温州市交通运输局出具的证明材料、温州市交通投资集团有限公司出具的证明材料、浙江省温州沈海高速公路有限公司出具的关于甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段工程有关情况的说明、借条、银行交易明细对账单及回单、凭证、刑事判决书、暂予监外执行决定书、收条等书证；2、被害人李某1的陈述；3、证人付某、王某1、焦某、沈某、王某2的证言；4、被告人汪昌波、杨岗的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人汪昌波、杨岗以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物数额巨大，侵犯了公民的财物所有权，均应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任。被告人汪昌波在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十一条的规定，对两被告人予以判处。
被告人汪昌波辩称：1、其未假冒晋瑞达公司总经理，其与李某1之间系借款纠纷，其行为不构成诈骗罪；2、借条虽载明借款500,000元，但实际与李某1口头约定为200,000元，事情办成了，还款500,000元，另加一个约2亿的高速公路标段；3、李某1实际给付185,000元，2014年7月7日，李某1并未给付其300,000元；4、2014年8月至2015年2月间，其已向李某1还款128,554.72元，应当从犯罪数额中予以扣减。其中19,000元还入李某1的未婚妻王某1的账户；74,754.72元现金存入李某1账户；5,800元由汪昌波通过ATM机转账给李某1，银行流水可证实；在北京已还给李某1现金29,000元，有陈某、邵某证明。
被告人汪昌波的辩护人提出的辩护意见：1、汪昌波与李某1之间系借款纠纷，李某1实际支付数额为185,000元，汪昌波的行为不构成诈骗罪；涉案的“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”的工程项目真实存在，汪昌波仅通过借贷获取运作资金，从而拿到项目承包权，并未隐瞒事实；2、借款300,000元没有证据印证，仅凭被害人李某1的陈述，不足以认定；证人王某1、付某均与李某1有利害关系；证人付某并未见到300,000元已给付，其证言系传来证据，不能作为定案依据；借条上借款人系杨岗，担保人系汪昌波，李某1不向借款人交付借款，不符合交易习惯。
被告人杨岗辩称：1、李某1实际支付数额为185,000元；2、借条虽显示借款500,000元，但实际其与李某1口头约定借款200,000元，事情办成了，还款500,000元，另加一个高速公路标段；3、2014年7月30日已向李某1账户现金还款19,004.98元；案发后已还款15,000元。
被告人杨岗的辩护人提出的辩护意见：1、被告人杨岗诈骗数额为185,000元，案发后已退还部分款项；2、其系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；3、其有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；4、其积极退赔，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2014年5、6月，被告人汪昌波得知焦某、梁某等人注册成立了温州晋瑞达交通新能源投资开发有限公司（以下简称温州晋瑞达公司），以及浙江省温州市正着手实施“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目。被告人汪昌波通过被告人杨岗介绍认识李某1、付某。被告人汪昌波、杨岗向李某1、付某谎称汪昌波系温州晋瑞达公司总经理，已找到高层领导承接上述项目并已筹集投资款4亿欧元到账，目前急需前期招待费用人民币500,000元，诱使李某1相信提供前期招待费即可承接该项工程获取巨大利益，从而骗得李某1人民币185,000元。具体事实如下：
1、2014年6月29日，李某1在建设银行武汉工业三路支行内，通过ATM机转入被告人杨岗的银行卡账户人民币5,000元。
次日，付某受李某1所托，与被告人杨岗、汪昌波在浙江省温州市远东大酒店商议提供前期招待费需签署借条事宜。当晚，被告人杨岗出具借条1张，借条内容为“今借到李某1人民币500,000元整（用于温州高速公路项目），并承诺给1个标段由李某1所有，还款日期2014年7月31日前归还”；杨岗作为借款人、汪昌波作为担保人在借条上签名。付某将借条内容通过电话告知身在武汉的李某1，李某1予以认可。经杨岗、李某1同意上述借条放于付某处保管。
2、2014年7月1日，李某1通过李某3的银行卡账户向被告人杨岗的银行卡账户转入人民币100,000元，后杨岗受被告人汪昌波的指使将人民币80,000元先后转入温州晋瑞达公司股东梁某的银行卡账户。
3、2014年7月7日上午，李某1在工商银行滨州渤海支行黄鹤三路分理处给予被告人汪昌波人民币5,000元，同时向汪昌波指定的温州晋瑞达公司法定代表人焦某的银行卡账户转入人民币75,000元。
2014年11月至12月，被告人汪昌波通过银行ATM机向李某1的银行卡账户还款人民币5,800元。2015年4月7日，李某1在确认涉案项目已被其他公司承建，无法联系被告人汪昌波后到公安机关报案。2015年4月19日，被告人杨岗接公安干警电话通知后，自行到公安机关接受讯问，并交代了伙同被告人汪昌波诈骗李某1人民币185,000元的事实；同年7月29日，公安干警在武汉市武昌区将被告人汪昌波抓获。
案发后，被告人杨岗退赃款人民币15,000元，梁某退赃款人民币50,000元，焦某退款人民币125,000元，均已由公安机关发还李某1。2018年5月18日，被告人杨岗的家属代其退赃及赔偿被害人李某1人民币80,000元，并取得李某1的谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、营业执照、组织机构代码证及公司基本资料等书证，证实温州晋瑞达公司的法定代表人系焦某，梁某系该公司股东之一，公司经营范围为交通新能源项目的投资、开发；金属材料、建筑材料的销售，园林绿化。
2、李某1提交的关于甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段建设工程项目用地的预审意见、工程环境影响报告书的审查意见、工程初步设计批复的函、工程主体土建施工图设计的批复等文件及浙江省发展和改革委员会的回复，证实被告人汪昌波、杨岗向李某1交付的上述材料，浙江省温州市确有“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目。
3、温州市交通运输局、温州市交通投资集团有限公司的回复及浙江温州沈海高速公路有限公司出具的情况说明等相关书证，证实甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段工程由浙江温州沈海高速公路有限公司作为建设单位负责组织实施；温州晋瑞达公司没有在该工程中参与投资、投标等相关活动。
4、温州市交通投资集团有限公司出具的《关于连某的情况叙述》及中国建设银行个人存款证明书等相关书证，证实2013年9月，连某自称系湖南全某交通能源投资开发有限公司的法定代表人，希望投资建设甬温台高速公路复线项目；连某提供中国建设银行个人存款证明书（金额约361亿元），经核实该资金账户不存在后，该集团未与之进一步接洽。
5、借条一张，内容为：今借到李某1人民币500,000元整（用于温州高速公路项目），并承诺给1个标段由李某1所有，还款日期2014年7月31日前归还。借款人：杨岗；担保人：汪昌波；签字时间：2014年7月1日。
6、李某1卡号为62×××07的银行卡账户明细、电子支付凭证、明细清单及焦某的银行卡历史明细清单、杨岗的银行卡存款业务回单，证实①2014年6月29日，李某1通过ATM机向杨岗银行卡账户转入5,000元；②同年7月1日，李某1通过李某3的银行卡账户向杨岗银行卡账户转入100,000元，后杨岗向梁某的银行卡账户转入80,000元；③同年7月7日，李某1向焦某银行卡账户转入75,000元；④2014年全年除了上述打款时间段以外，李某1账户余额不超过24,000元。
7、李某1提交的工人工资发放表四张（其中第一、三、四份为复印件），拟证实案发前李某1通过承接工程套现工人工资224,600元（仅计算前三份的套现数额，第四份时间为案发之后，未予计算），主要内容为：
（1）2013年6月13日，福建南阳建筑有限公司二队的工资发放表，总计95,000元；李某1自行记载其中35,600元为套现金额（其中付某代签金额为17,170元）。
（2）2013年11月22日，湖光海景C区施工班组人工工资发放表，总计233,337元；李某1自行记载套现99,000元。
（3）2014年1月10日，湖光海景C区施工班组人工工资发放表总金额322,900元；李某1自行记载其中90,000为套现金额（王某1签字金额为10,000元）。
（4）2014年9月26日，湖光海景C区施工班组人工工资发放表，总计50,000元；李某1自行记载套现金额9,000元。
8、被告人汪昌波的银行卡明细清单，证实2014年7月7日以后，其相关银行账户并无大额不明款项入账。
9、2014年9月16日，陈某（永州永通港务开发有限公司法定代表人）及其公司所做的承诺书一份，证实该公司鉴于汪昌波、李某1前期对该公司引资融资所做的工作，将滨州港疏浚工程一级道路（工程量4亿人民币）发包给汪昌波、李某1；同时，二人可免标费参与招标、围标。
10、2014年9月25日，汪昌波出具承诺书一份，证实汪昌波鉴于李某1对滨州港建设融资作出的特别贡献、帮助，承诺向李某1发包滨州港工程4亿元，并送700,000元以上新车一台。
11、公安机关的破案、到案经过及办案说明，证实2015年4月19日，被告人杨岗接武汉市公安局青山区分局（钢城分局）干警电话通知后，自行到该所接受讯问；同年7月29日，公安干警在武汉市武昌区将被告人汪昌波抓获。
12、银行存款凭证、领条及收条，证实案发后，被告人杨岗退赃款15,000元；梁某退赃款50,000元，焦某退款125,000元，共计190,000元均已由公安机关发还给被害人李某1。
13、赔偿协议书、谅解书及收条、转款凭证，证实2018年5月18日，被告人杨岗的家属代其退赃及赔偿被害人李某180,000元，并取得李某1的谅解，李某1请求本院对杨岗从轻处罚，适用缓刑。
14、被告人的常住人口基本信息表及河南省原阳县人民法院作出的（2008）原刑初字第117-1号刑事判决书、（2009）原刑执字第1号暂予监外执行决定书及执行情况说明，证实①两被告人的身份情况；②被告人汪昌波曾因犯票据诈骗罪于2009年3月被河南省原阳县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100,000元，刑期自2007年11月9日起至2016年1月3日止；③在执行过程中，因病于2009年8月7日被河南省原阳县人民法院决定暂予监外执行；④河南省原阳县公安局将汪昌波交接给武汉市公安局武昌区公安局积玉桥派出所执行；⑤汪昌波的前罪余刑从再次犯罪之日即2014年6月29日计算至2016年1月3日止（一年六个月零六日）。
15、证人证言及相关书证
（1）证人王某2（原温州市交通投资集团有限公司融资部经理）的证言，证实连某系湖南全某交通新能源投资开发公司的法定代表人，2013年9月至2014年上半年，多次陪同不同的人到该公司商谈甬温台高速公路复线工程的投资事宜，王某2曾将甬温台高速公路复线项目立项文件、可行性报告等资料提供给连某，但连某提供的资信证明均系虚假，双方未签署意向书或协议书；焦某好像和连某一起来过，连某介绍是教授，鉴于他们投资能力不过关，没有与他们谈具体投资事宜。
（2）证人焦某的证言，证实①其2014年5月注册的温州晋瑞达公司系空壳公司，想以此公司融资30亿-50亿，拿到甬温台高速公路建设、经营权，但该公司并无融资资质，也未融到资金；②其从连某处拿到工程相关文件后，汪昌波从其处拿走一套资料说看看，其告知汪昌波、杨岗晋瑞达公司并未融到资金，未拿到路权；③实际涉案工程与晋瑞达公司没有关系，该公司未参与竞标，亦无竞标资质；汪昌波、杨岗并非其公司员工；④2014年7月7日，其收到75,000元，并不知道是李某1给付的，以为是汪昌波给付的融资款。
（3）证人沈某的证言，证实①其和汪昌波系战友，2014年5、6月，汪昌波曾邀请其参与温州晋瑞达公司投资的温州市甬温台高速公路复线工程，据其了解温州晋瑞达公司并未取得该项工程的路权，也没有办公场所；②因汪昌波缺少运作资金，找李某1借，当时杨岗跟李某1、付某说“晋瑞达公司投资资金马上要到位了，你拿200,000元，我们负担利息，如果工程由政府授权晋瑞达公司招投标时，直接给李某1一个工程标段，不需要招投标。如果资金没有到位，由借款人承担本金和利息”；③借条怎么写的其并不清楚。
（4）证人付某的证言，主要内容为：2014年6月，李某1跟我说，杨岗打电话说他们在做浙江温州瑞安至苍南段高速公路的复线项目，问李某1做不做。于是，我、李某1、杨岗三人在武汉一中介公司谈此事，我们看了温州晋瑞达公司的营业执照，杨岗说汪昌波是该公司总经理，找了浙江省省长等信息。过了几天，我和李某1、杨岗飞到温州，住进远东大酒店，见到汪昌波。汪昌波、杨岗一直说这个项目利润很大，值得做。我和李某1还到温州交通局、交通投资集团询问了相关情况。后来我和李某1回到武汉等汪昌波、杨岗他们资金是否到位的消息。6月底，李某1跟我打电话，说杨岗打电话说款到了，让李某1到温州。我和李某1坐飞机赶到温州住在远东大酒店，第二天，汪昌波、杨岗到我和李某1的房间，他们说账上已经到了4亿欧元，专款专用，需要500,000元的活动经费招待相关人员，要李某1想办法弄500,000元就可以启动项目。李某1决定回武汉筹钱，我在温州等李某1。李某1回武汉之前，汪昌波、杨岗就跟他说好，借500,000元会打条子，李某1用他爸爸的房产做抵押，押了200,000元。李某1汇100,000元之前给我打电话，说要汪昌波、杨岗把借条写好，写好放在我手上，等500,000元到位后，再把借条给李某1。6月30日，在温州远东大酒店我和杨岗住的房间，由杨岗写了借条，汪昌波以担保人的身份签名。我们一直相信晋瑞达公司承接了温州瑞安至苍南段高速公路的复线项目，汪昌波、杨岗确定把一个约2亿元的标段给李某1做才写的借条借钱。如果没有项目，李某1不会借钱。7月7日之后的一天上午，在滨州都市118酒店，我、杨岗、李某1三人在场，我问杨岗“钱到位没有”？杨岗说“到位了”，我说“到位了，我就把借条给李某1，不能老放在我身上”，杨岗说“你给吧”。我就把借条当杨岗的面给了李某1。我当时没有问到位的数额是200,000元还是500,000元，我认为借条是多少，就应该是多少。给借条之前，李某1对我说300,000元现金给汪昌波了，卡上的钱转给汪昌波提供的焦某账上；还说汪昌波说不要让杨岗知道，免得杨岗从中拿钱……我从2011年就跟李某1打工，他主要搞土地建设，山东龙口的湖光海景工程是他承接的，工人的工资单有人民币17,170元是我代签，帮助李某1套取部分工程款，其余我签字的是我自己的工资。证实被告人汪昌波、杨岗谎称汪昌波系温州晋瑞达公司总经理，以温州晋瑞达公司急需前期招待费用人民币500,000元即可承接“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目，并可使李某1分包该项工程获取巨大利益为由，骗得李某1财物的事实。
（5）证人王某1的证言及招商银行存款证明，主要内容为：我和李某1系男女朋友关系，2014年准备结婚。2014年5、6月，我在山东省烟台市，李某1在武汉市，他打电话告诉我说有个叔叔是司法局退休的，要李某1拿点钱为温州修一条路，需要费用500,000元。李某1的父母不相信，怕被骗就不同意，李某1还跟付某说了这事，付某说可以，就有了后面发生的事。7月的一天，李某1要我带300,000元现金，我把钱装在行李箱，坐大巴从山东龙口到滨州见汪昌波、杨岗等人。到滨州都市118酒店，把行李一放下，李某1就要我陪他和汪昌波去工商银行打款75,000元给焦某，还给了汪昌波现金5,000元……吃完饭后，我们回酒店休息。汪昌波过来敲我和李某1的门，让李某1把剩下的钱给他，还说不跟杨岗说，怕杨岗又从这钱里面扣走20%。李某1答应他，他就回自己房间等着。李某1让我把钱拿出来，他给汪昌波送过去。我把300,000元现金交给李某1，钱用黑袋子装着，一摞一摞的，好像还有一摞是50元面值的，外面套着一层超市的购物袋。李某1拿着300,000元的现金去了汪昌波那里，一会儿就回来了。我问他没被杨岗看见吧，他说没有。300,000元的现金是我们在山东烟台龙口做湖光海景商品房工程的工程款及套取的工人劳务费。……汪昌波后来打给我的钱，是还给我的借款，并不是还给李某1。沈某于2015年7月12日通过电子邮件发给我一份假的招商银行个人存款（金额约351亿）。证实其了解和经历的涉案事实。
16、被害人李某1的报案材料及陈述，主要内容为：2014年6月中旬，杨岗打电话找我，说他有个朋友叫汪昌波，是温州晋瑞达新能源投资有限公司的总经理，浙江温州瑞安至苍南段高速公路的复线项目由晋瑞达公司投资，投资158.60亿。杨岗说可以给我整个项目，让我拿去再分包。我、杨岗、付某到打印店，将项目的相关资料打印。我问杨岗投资的钱到位没有，杨岗说三五天到位，需要500,000元的招待费用。我认为杨岗是司法局的人，相信他，我有意出500,000元的招待费用。6月13日，我、付某跟着杨岗飞到温州，在远东大酒店和汪昌波见面，谈了项目的情况。汪昌波说项目找的浙江省省长跟温州市市长打招呼，由温州晋瑞达的老总焦某牵头，梁某、焦某共同融资，梁某找了一个美国女华侨融资；高速公路建成后，给晋瑞达公司25年的收费权，每年利润有多大等等。我和付某还到交通投资集团询问了相关情况，后来回到武汉。6月27日，杨岗打电话给我，让我和付某当晚赶到温州。6月28日上午8时许，杨岗、汪昌波到了我和付某住的远东大酒店房间，说：领导要来，要急用钱，要我赶紧将500,000元到位。我问汪昌波晋瑞达公司投资款到账的情况，汪昌波说到账400亿美元，经杨岗核实跟我和付某说到账4亿欧元。汪昌波、杨岗催我把招待费500,000元筹到手。我要付某在温州等我，6月29日我回到武汉筹钱，当天下午，我从武汉转账5,000元杨岗。走之前我和杨岗、汪昌波谈了写借条的内容，汪昌波承诺给我一个约2亿元的标段做，我回武汉筹钱，借条先放在中间人付某的手上，等50万到位后，付某再把借条给我。后来杨岗写的借条、汪昌波作的担保人，写好后，付某在电话里念给我听，我认可了，后面才汇钱给杨岗等人。7月1日我转账杨岗100,000元，我认为打杨岗的账户保险些。7月5日或6日，我爱人王某1从山东烟台龙口湖光海景的工地到滨州，我让她带钱过来，她坐大巴用行李箱将300,000元现金带到滨州。这300,000元是工程款和套取的工人工资。钱一万一扎，都是100元面值，用塑料袋装着。7月7日在滨州给汪昌波现金5,000元、按汪昌波的指示转账焦某75,000元。钱汇完后，汪昌波问我余下的300,000元什么时候到位，我说下午到位。当天下午我从王某1手上拿了300,000元现金，在滨州都市118宾馆汪昌波住的房间内将300,000元现金给了汪昌波。给钱时没有其他人在场，因为汪昌波说别人知道不好，每回杨岗给他搞点钱，杨岗就要从他那里拿钱。7月8日或9日的上午，我、付某、杨岗在滨州都市118宾馆内碰面，付某问杨岗钱到位没有，借条是否给李某1，杨岗表示钱已到位，借条可以给了，付某当场将借条给我。汪昌波、杨岗主张向我已还款多笔，我不认可，他们应该拿出还款凭证和收条，我的银行卡账户流水有很多别人给我打的钱，也有自己存的钱，现在很难回忆清楚。汪昌波于2014年11月21日、12月11日向我账户打入5,800元，但这都不是还款，是我平时为他们花在飞机票、住宿上的费用，我找他们要的。证实被告人汪昌波、杨岗谎称汪昌波系温州晋瑞达公司总经理，以温州晋瑞达公司急需前期招待费用人民币500,000元即可承接“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目，并可使其分包该项工程获取巨大利益为由，骗取其财物的事实。
17、被告人的供述
（1）被告人汪昌波的供述，主要内容为：我和杨岗、梁某是朋友，通过梁某认识焦某。我知道焦某在接温州高速公路的事，我自己找焦某，让他把批文、温州晋瑞达公司资料给我。高速公路项目是存在的，但跟晋瑞达公司没有关系，该公司未取得路权。2014年6月，杨岗、李某1、付某三人一同到温州远东大酒店，我们一起谈瑞安至苍南段高速公路情况。我跟李某1说，我是晋瑞达公司董事长梁某派来帮总经理焦某工作的。杨岗把浙江省交通运输厅关于甬温台高速公路的批复等资料，还有晋瑞达公司的执照给李某1、付某看。我提出，要李某1拿200,000元，做前期项目的跟踪，等公司取得路权后，给他2亿元的标段。杨岗是介绍人，他也知道晋瑞达公司没有路权，我和他与晋瑞达公司没有关系。写借条时，李某1已回武汉筹钱，李某1汇款杨岗之前，要我们先写下借条，借条交给付某后，李某1才汇款。借条上写500,000元是因为，一直谈的是借200,000元，还500,000元，加一个2亿元的工程量标段，所以在借条上直接写了500,000元，写借条是付某、杨岗的意思。李某1前后给了185,000元，我确实没有收到李某1300,000元现金。2009年我被决定暂予监外执行后，到武汉市公安局武昌区分局积玉桥派出所报到。证实其系冒充温州晋瑞达公司人员，以温州晋瑞达公司急需前期招待费用即可承接“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目，并可使李某1分包该项工程获取巨大利益为由，骗取李某1财物的事实。
（2）被告人杨岗的供述，主要内容为：我和温州晋瑞达公司没有任何关系，汪昌波自称为该公司总经理。2014年5、6月，汪昌波跟我打电话，说焦某成立了温州晋瑞达公司，准备投资温州瑞安至苍南段的高速公路项目，总投资157亿元，要我找个队伍到温州去谈谈，看能不能做这个工程。我找到李某1，李某1找了付某。李某1、付某跟我一起去温州，汪昌波提供了浙江省交通运输厅关于甬温台高速公路复线工程主体土建施工图设计的批复等文件、晋瑞达公司的营业执照等资料。李某1想做这个工程，6月底，李某1、付某跟我一起坐飞机去温州，住在远东大酒店。汪昌波跟李某1介绍说，为了承接这个项目，焦某专门成立了温州晋瑞达公司，他自己是该公司的总经理，经与焦某商量，把这个高速公路的一个标段（价值2、3亿元）给李某1做。汪昌波跟李某1、付某说，有4亿欧元马上到账，高速公路工程可以开始搞了。汪昌波提出找李某1借钱200,000元，作为高速公路项目的前期招待费用。李某1答应飞回武汉筹钱。借条上写500,000元是因为，一直谈的是借200,000元，还500,000元，加一个2亿元的工程量标段，所以在借条上直接写了500,000元，借条内容是按照李某1、付某的要求写的。当时我和汪昌波手上并没有这个项目，我们也没有这样的能力。李某1只认识我，所以要我写借条，实际借钱人是汪昌波，汪昌波作为担保人要承担责任。写借条时，李某1不在现场，因为信任付某，借条写好由付某保管。李某1后来给我打款105,000元，其中80,000元按汪昌波的要求转给温州晋瑞达公司股东梁某。后面的款项给付我并不清楚。给借条时，我说钱到位了，是指105,000元到位了，我相信李某1后面的钱也会给到位，所以同意把借条给李某1。证实被告人汪昌波、杨岗谎称汪昌波系温州晋瑞达公司总经理，以温州晋瑞达公司急需前期招待费用即可承接“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目，并可使其分包该项工程获取巨大利益为由，骗取李某1财物的事实。
结合经审理查明的事实及证据，将控辩双方争议焦点综合评判如下：
一、本案的定性
关于被告人汪昌波及其辩护人提出“其与李某1之间系借款纠纷，其行为不构成诈骗罪”的辩解及辩护意见，经查，根据被害人李某1的报案材料及陈述，证人付某的证言，被告人汪昌波、杨岗的供述，均证实汪昌波、杨岗谎称汪昌波系温州晋瑞达公司人员，已找到高层领导承接“甬温台高速公路复线温州瑞安至苍南段”建设工程项目并已筹集投资款4亿欧元，目前急需前期招待费用为由，诱使李某1相信提供前期招待费即可承接该项工程获取巨大利益，从而骗得李某1的财物。被告人汪昌波、杨岗以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相的方式，骗得李某1财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，均已构成诈骗罪。故此辩解及辩护意见，本院不予支持。
二、本案的犯罪数额问题
关于被告人汪昌波、杨岗提出“与李某1约定借款200,000元，事情办成了，还款500,000元，另加一个约2亿元的高速公路标段”的辩解意见，经查，根据书证借条证实，汪昌波、杨岗意欲从李某1处借款500,000元，用于温州高速公路项目，并承诺给1个标段由李某1所有。借条的内容与被害人李某1的报案材料及陈述、证人付某的证言相互印证。被告人的上述辩解意见无证据证实，故本院不予支持。
关于公诉机关根据借条、李某1的银行卡账户明细、工人工资发放表、被害人李某1的陈述、证人王某1、付某的证言、被告人杨岗的供述等证据，指控“2014年7月7日，在山东省滨州市都市118宾馆，李某1给予汪昌波现金300,000元”的公诉意见，被告人汪昌波、杨岗及其辩护人提出“2014年7月7日，李某1并未给付汪昌波300,000元，李某1实际给付185,000元”的辩解及辩护意见，经查，第一，涉案借条系提前出具，虽约定借款500,000元，仅能表示双方有借款的合意，借款的实际数额并不能以借条认定，借条并不能证实李某1实际向被告人汪昌波、杨岗支付了500,000元。第二、除李某1的陈述外，并无其他直接证据证实李某1将现金300,000元给付汪昌波，公诉机关亦无证据证实汪昌波的银行账户在案发后有大额不明款项入账，或者汪昌波将大额款项给付他人或自行使用。第三、公诉机关通过两次补充侦查提供的两份主要证据，不能证实李某1有300,000的现金来源。第一份证据李某1的银行卡账户明细，证实2014年全年除了案发时间段以外，李某1的账户余额不超过24,000元；第二份证据工人工资发放表四张（三张系复印件），案发前套现224,600元均系李某1自行记载，其中付某当庭认可代签金额为17,170元、王某1签字金额为10,000元。第四、根据被害人李某1的陈述，证人付某、王某1的证言，被告人杨岗的供述，证实杨岗作为借条的借款人，没有收取300,000元借款，亦没有见证借款的给付，还被故意规避知道借款已给付的事实，不符合常理；在给付借条时付某询问杨岗“钱是否到位”，但并未明确数额多少，杨岗表示其并未确认500,000元给付到位，而是前期部分款项到位，故上述证据并不能证实杨岗对500,000元已经给付到位进行了确认。第五，被告人汪昌波在公安机关侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段、本院审理阶段均否认其在山东省滨州市都市118宾馆收取李某1现金300,000元；被告人杨岗在公安机关侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段、本院审理阶段均仅认可李某1实际给付人民币185,000元。第六、证人王某1、付某均未亲眼见到李某1向汪昌波给付300,000元，且两名证人与李某1存有一定的利害关系，其证言的证明力相对较弱。综上，公诉机关指控“2014年7月7日，在山东省滨州市都市118宾馆，李某1给予汪昌波现金人民币300,000元”的公诉意见，事实不清，证据不足，依法不予认定；被告人汪昌波、杨岗及其辩护人的辩解及辩护意见，本院予以支持。
三、案发前还款数额的认定问题
关于被告人汪昌波提出“2014年8月至2015年2月间，其已向李某1还款128,554.72元”的辩解意见，经查，关于19,000元还入李某1的未婚妻王某1的账户，李某1、王某1均表示系汪昌波偿还王某1的债务，并非向李某1还款，故本院不予认定；关于存入李某1账户现金74,754.72元的款项，被告人汪昌波未提交证据证实系其存入，且李某1不予认可，故本院不予认定；关于在北京还款29,000元的事实，被告人汪昌波未提交证据证实，且李某1不予认可，故本院不予认定；关于汪昌波通过ATM机转账李某1账户5,800元的款项，李某1表示系其与汪昌波后期一同赴多地考察项目的花费，但李某1未提交证据证实，故本院认定此笔款项为还款数额。
关于被告人杨岗及其辩护人提出“2014年7月30日已向李某1账户现金还款19,004.98元”的辩解及辩护意见，经查，被告人杨岗未提交证据证实系其存入，且李某1不予认可，故本院不予认定。
本院认为，被告人汪昌波、杨岗以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗得公民财物数额巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人汪昌波、杨岗诈骗的部分事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；指控被告人汪昌波、杨岗诈骗人民币300,000元（既遂）的事实不清，证据不足，依法不予认定。被告人汪昌波因犯票据诈骗罪于2009年3月被河南省原阳县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100,000元，在刑罚执行完毕以前，其又犯诈骗罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。被告人汪昌波、杨岗意欲诈骗人民币500,000元，但实得人民币185,000元，案发前还款人民币5,800元，量刑时酌情考量。在共同犯罪过程中，被告人汪昌波系犯意的提起者、赃款的实际支配者，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨岗受汪昌波的指使参与犯罪，实际取得少量赃款，起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨岗犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其已退赔被害人的损失并取得被害人的谅解，且系初犯，可酌情从轻处罚。根据被告人杨岗在本案中的犯罪情节，并考虑其系初次犯罪、积极悔罪退赔、取得被害人谅解等情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。对于被告人杨岗的辩护人提出“其系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚；其积极退赔，可酌情从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实及相关法律规定相符，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第五项的规定，判决如下：
一、被告人汪昌波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50,000元；与前罪尚未执行的一年六个月零六日，并处罚金人民币100,000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币150,000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月22日起至2023年12月16日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人杨岗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20,000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗磊
人民陪审员 倪萍
人民陪审员 刘英
二〇一八年六月七日
书 记 员 周昕