浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终505号
上诉人（原审原告）董剑飞，男，1987年1月11日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人董国华，男，1963年7月12日出生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府。住所地：杭州市浙大路*号。
法定代表人章根明，区长。
委托代理人谭ＸＸ，杭州市西湖区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人王琦朴，北京大成（杭州）律师事务所律师。
董剑飞诉杭州市西湖区人民政府不履行城建监督法定职责一案，杭州市中级人民法院于2016年4月28日作出（2015）浙杭行初字第358号行政裁定。董剑飞不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人董剑飞及其委托代理人董国华，被上诉人杭州市西湖区人民政府委托代理人谭ＸＸ、王琦朴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告董剑飞于2015年10月8日向被告西湖区政府寄送《查处申请书》，认为原告房屋不在杭土资拆许字（2007）第051号房屋拆迁许可证核定的拆迁范围内，蒋村街道办却利用该拆迁许可证对原告房屋实施拆迁，要求西湖区政府依据《宪法》、《行政许可法》、《国务院严查违法拆迁的通知和中纪委监督查处违法征地拆迁的通知》等规定，依法对蒋村街道办滥用公权力，在没有行政许可的情况下实施拆迁的违法行为进行查处并纠正违法拆迁行为。被告收到申请后进行了调查，于2015年11月4日作出《关于〈查处申请书〉的回复》，并于2015年11月5日寄送给原告。该回复认为原告户户主董国华于2008年1月6日与蒋村街道办签订了《征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》，并已领取拆迁补偿费，但原告户至今未将房屋交付拆除，该拆迁安置补偿协议已经法院作出生效判决，故行政机关无权对司法行为进行处理。原告认为被告不履行法定职责，诉至法院。
原审法院认为，本案中，原告董剑飞要求被告西湖区政府履行以下法定职责：对蒋村街道办在没有行政许可情况下实施拆迁的违法行为进行查处并纠正该违法行为。原告认为根据《中华人民共和国行政许可法》第六十条之规定，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为，故西湖区政府对蒋村街道办的上述违法行为应予查处并纠正。《中华人民共和国行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”行政许可的实施指国家行政机关和有关组织依法为公民、法人或者其他组织办理行政许可的行为。原告要求查处的蒋村街道办在没有拆迁许可的情况下实施拆迁的行为，并不属于《中华人民共和国行政许可法》第六十条规定的“下级行政机关实施行政许可”的范畴。原告提供的其他规范性文件亦不构成西湖区政府具有其所称法定职责的法律依据。据此，西湖区政府并无原告要求履行的查处并纠正蒋村街道办违法拆迁行为的法定职责，原告不具有提起本案履行法定职责之诉的诉的利益，其起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告董剑飞的起诉。
董剑飞上诉称：杭州市国土资源局（2012）第0302号政府信息公开答复书明确载明上诉人董剑飞居住的杭州市西湖区蒋村街道龙章社区八组房屋不在杭土资拆许字（2007）第051号《房屋拆迁许可证》核定的拆迁许可范围内。但杭州市西湖区蒋村街道办事处却超出该拆迁许可范围大肆拆迁，应属违法行为。为此，上诉人于2015年10月5日向被上诉人邮寄一份《查处申请书》，申请查处蒋村街道办存在的违法拆迁行为。但是被上诉人收到查处申请后，未依法查处，反而于2015年11月4日作出一个错误的《关于查处申请书的回复》来糊弄、愚弄原告，侵害了上诉人的合法权益。上诉人依法寻求司法救济，但一审法院为了掩盖违法拆迁问题，故意曲解《行政许可证》，作出裁定驳回上诉人起诉。上诉人认为，一审法院的裁定认定案件事实不清，适用法律错误，实属枉法裁判。第一、法无明文不可为，本案中蒋村街道办事处带征拆迁没有法律依据。一审法院故意认定事实错误。第二、上诉人举证的证据充分证明上诉人居住的房屋不在杭土资拆许字（2007）第051号《房屋拆迁许可证》内，从而证明蒋村街道办事处超出该拆迁许可证的范围进行违法拆迁行为。一审法院不依法认定是故意认定案件事实不清。第三、根据《中华人民共和国行政许可法》第十条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第七十七条及第八十条等规定，被上诉人杭州市西湖区人民政府对拆迁被许可人蒋村街道办事处具有法定的监督管理查处职责，被上诉人拒不履行对蒋村街道办事处法定的监督管理查处职责，明显违法。一审法院不予认定，反而认定“西湖区政府并无上诉人要求履行的法定职责，上诉人不具有提起本案履职之诉的诉的利益”，明显故意认定事实错误，掩盖被上诉人的违法行为，属于徇私枉法。第四、我国法律规定行政诉讼救济途径的目的在于保障公民、法人和其他组织能否行使行政诉讼权利，保护自己的合法权益。就本案而言，一审法院故意适用法律错误，驳回上诉人起诉，背离了“有权利必有救济”的最基本法理。第五、ＸＸＸ总书记一再强调“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义…”，但一审法院刻意操纵司法审判，故意剥夺老百姓的诉权，是公然与以ＸＸＸ为总书记的党中央唱对台戏，公然与党中央对抗，其性质极为严重。综上所述，一审法院驳回上诉人起诉的裁定完全是认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判确认被上诉人不履行法定职责的行政不作为行为违法，判决被上诉人履行法定职责依法查处蒋村街道办事处违法拆迁行为。
杭州市西湖区人民政府在法定期限内未提交答辩意见，二审庭审时答辩称：一审裁定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院认为《中华人民共和国行政许可法》第4条规定，设定和实施行政许可应当依照法定的权限、范围、条件和程序，行政许可的实施是指国家行政机关和有关组织依法为公民、法人或其他组织办理行政许可的行为。上诉人要求查处的蒋村街道办在没有拆迁许可的情况下实施了拆迁行为，并不属于《中华人民共和国行政许可法》第60条规定的下级行政机关实施行政许可的范畴，故不应当适用行政许可法。据此，答辩人并无上诉人要求履行的查处并纠正蒋村街道办违法拆迁行为的法定职责，上诉人不具有提起本案法定职责之诉的权利。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人杭州市西湖区人民政府是否具有上诉人董剑飞要求履行监督、查处西湖区蒋村街道办事处违法拆迁行为的法定职责等审理重点，进行了质证和辩论。
经审理，本院对原审裁定认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案系上诉人董剑飞认为根据《中华人民共和国行政许可法》第六十条“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为”之规定，要求被上诉人杭州市西湖区人民政府履行对杭州市西湖区蒋村街道办事处在没有行政许可的情况下实施拆迁的违法行为进行查处并纠正该违法拆迁行为的法定职责而提起的行政诉讼。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。涉及本案，根据查明的事实，被上诉人并非案涉杭土资拆许字（2007）第051号《房屋拆迁许可证》的行政许可主体，且上诉人要求监督、查处并纠正蒋村街道办事处在没有行政许可情况下实施的拆迁行为，并不属于《中华人民共和国行政许可法》第六十条规定的“下级行政机关实施行政许可”之范畴。原审裁定据此认定被上诉人并无上诉人要求履行的法定职责，并无不当。上诉人董剑飞提出“一审裁定认定事实不清，适用法律错误，被上诉人具有法定的监督管理查处职责”等上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人杭州市西湖区人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 徐一菁