北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4192号
上诉人（原审原告）刘华平，男，1977年8月8日出生。
委托代理人汪熠，男，1983年1月26日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马宵宇。
上诉人刘华平因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5402号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年11月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：申请商标是第10779843号“璞缘飞天老及图”商标，由刘华平于2012年4月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。
引证商标是第237040号“飞天牌FLYINGFAIRY及图”商标。
商标局于2013年1月21日驳回了申请商标的注册申请。刘华平不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2014年3月13日作出的商评字（2014）第17922号《关于第10779843号“璞缘飞天老及图”商标驳回复审决定书》（简称第17922号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。
鉴于刘华平对第17922号驳回复审决定关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品的认定不持异议，故本案的争议焦点是：申请商标与引证商标是否构成近似商标。
申请商标与引证商标相比，均含有中文文字“飞天”，在外观、呼叫、含义等方面比较近似，若共同使用在类似商品上，易使消费者产生混淆误认，故申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2014年3月13日作出的第17922号驳回复审决定。
刘华平不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标与引证商标在构成要素、结构、图形、呼叫、读音等方面均不相同，不应认定为近似商标。二、申请商标主要突出的是汉字，并且为刘华平自行独创，在已有商标的基础之上设计而成。从刘华平已经申请并获公告及注册的商标可以判断。三、通过商标网查询，在引证商标申请注册后，有多件含有“飞天”字样的商标获得商标局核准注册或公告。四、从以上的分析和对比，引证商标与申请商标的图形、字形、结构要素完全不同，足显申请商标是刘华平自行设计、独创，与引证商标不存在抄袭、摹仿，不会产生误认，根据《商标审查标准》有关规定，申请商标与引证商标应判定为不近似商标。五、根据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，人民法院不应片面根据商标部分构成要素近似而认定商标近似，应根据申请商标的实际情况，充分考虑申请商标是在原有商标的基础上进行的联合申请。申请商标是在原主体商标第9692734号“璞缘飞天老”的基础上注册的，第9692734号商标获准注册，说明其与引证商标不构成近似。刘华平申请的第10374347号“璞飞天老”商标已经获得初步审定公告，说明该商标与第10195572号“飞天”商标不构成近似，同理第10374347商标与引证商标不构成近似，因此，申请商标的文字主体部分与引证商标的文字部分“飞天牌”不构成近似。申请商标的图形部分通过刘华平的单独申请为第11556933号商标，已经获得初步审定公告。说明第11556933号商标图形部分与引证商标的图形部分不构成近似。“飞天”二字并非引证商标所唯一、特有的，而是一个通用词组。申请商标并非摹仿引证商标，而是经过刘华平的独创性设计，与引证商标完全具有区分性。申请商标所含元素“璞缘飞天老”和“图形”均获准注册或初步审定公告，而且时间均早于商标评审委员会作出第17922号驳回复审决定的时间，足以证明申请商标与引证商标完全可以区分，不构成近似。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第17922号驳回复审决定；判令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：申请商标是第10779843号“璞缘飞天老及图”商标，由刘华平于2012年4月17日向商标局申请注册，指定使用的商品是国际分类第33类的果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；鸡尾酒；葡萄酒；米酒；酒精饮料（啤酒除外）；酒精饮料原汁；白兰地；食用酒精等。
引证商标是第237040号“飞天牌FLYINGFAIRY及图”商标，由中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司于1985年3月11日申请注册，于1985年11月15日经商标局核准注册，核定使用的商品是国际分类第33类酒等。
2013年1月21日，商标局作出发文编号为ZC10779843BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，驳回了申请商标的注册申请。刘华平不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2014年3月13日作出第17922号驳回复审决定，依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标与引证商标在呼叫方面相近，共同使用在同一种或类似商品上，易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
基于上述理由，商标评审委员会作出第17922号驳回复审决定。
刘华平不服第17922号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程中，刘华平对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、发文编号为ZC10779843BH1的《商标驳回通知书》、第17922号驳回复审决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
刘华平对商标评审委员会关于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品无异议，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标由中文文字“璞缘飞天老”和图形构成，其中的中文文字“璞缘飞天老”为申请商标的显著识别部分之一。引证商标由中文文字“飞天牌”、字母“FLYINGFAIRY”和图形构成，其中的中文文字“飞天牌”为引证商标的显著识别部分之一。将申请商标与引证商标相比较，虽然申请商标与引证商标存在一定不同，但申请商标的显著识别部分之一的“璞缘飞天老”与引证商标的显著识别部分之一的“飞天牌”均包含中文文字“飞天”，如果将申请商标与引证商标共同使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间具有特定的联系，容易导致混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。
商标授权确权遵循个案审查原则，其他商标是否核准注册或者初步审定公告并非本案申请商标能否核准注册的当然依据。刘华平所提其他商标核准注册或者初步审定公告的情况，不能成为本案申请商标应予核准注册的依据。
综上，刘华平的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由刘华平负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由刘华平负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 耿巍巍