青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终168号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉（原审被告人）高建设，身份证号×××，男，1957年3月19日出生于青海省西宁市，汉族，大学本科文化，原中共党员，系青海湖景区保护利用管理局退休干部，住青海省西宁市××区。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2016年10月10日被取保候审。
辩护人徐响亮，青海同光律师事务所律师。
青海省西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控被告人高建设犯贪污罪，于2018年6月22日作出(2017)青0104刑初339号刑事判决。宣判后，被告人高建设不服提起上诉，本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷认为本案事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理本案，现已审理完毕。
原判认定，2008年青海湖景区保护利用管理局实施景区公路沿线生态环境整治项目，时任管理局规划建设处处长的被告人高建设找到时任省水利厅建设管理中心主任王某1，商定项目设计交由该中心职工集资成立的青海禹兴水利水电设计公司完成，设计费20万元。同时被告人高建设提出另签订一份40万元的虚假设计合同用以套取公款。2009年1月项目验收后，青海湖景区保护利用管理局向禹兴公司支付设计费60万元，其中20万元为正常设计费，另套取出公款40万元（禹兴公司扣除税金10万元）。
至2013年1月，被告人高建设先后19次以各种票据冲抵的手段，从禹兴公司提现297570.3元。可查明用途分别为：2009年初被告人高建设向时任青海湖景区保护利用管理局局长的王某2行贿10万元；2012年初，被告人高建设又向已任青海省司法厅厅长的王某2行贿5万元；4万元支付青海湖管理局职工购买歌剧《雪白的鸽子》门票；52847元支付接待费、购物卡等；个人挥霍54723.3元。余2429.70元在禹兴公司账户。
另查，被告人高建设于2017年8月向西宁市人民检察院退赃25万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、移送函、情况说明、移送案件线索通知书，证实中共青海省纪律检查委员会在调查青海省司法厅原厅长王某2涉嫌受贿一案时，掌握了被告人高建设涉嫌贪污、行贿的线索。2016年6月20日省纪委工作人员电话通知高建设到案。纪委于同年10月8日将案件相关材料移送至青海省人民检察院反贪污贿赂局。2016年10月9日青海省人民检察院反贪污贿赂局将案件线索移送至西宁市人民检察院，次日，西宁市人民检察院立案侦查，并对被告人高建设进行询问，同日对被告人高建设取保候审。2017年7月26日，西宁市人民检察院将本案交西宁市城西区人民检察院审查起诉。
2、青海湖景区保护利用管理局规划处建设处职能及岗位职责、青海省人民政府办公厅文件、青海湖景区保护利用管理局文件，证实被告人高建设在担任青海湖景区保护利用管理局规划建设处处长期间，负责青海湖景区范围内公路沿线生态环境整治项目。
3、任职文件、干部任免审批表、退休报告、关于高建设同志免职退休的通知、常住人口信息，证实被告人高建设于2008年3月31日，被中共青海省委组织部任命为青海湖景区保护利用管理局规划建设处处长，2014年1月29日经青海湖景区保护利用管理局党组研究并报省委组织部同意免去高建设同志青海湖景区保护利用管理局规划建设处处长职务并退休，及其个人的身份情况。
4、工程合同、相关文件、报销凭证，证实2008年，时任青海湖景区保护利用管理局规划建设处处长的被告人高建设，利用其负责青海湖景区范围内公路沿线生态环境整治项目的职务便利，与禹兴公司签订虚假设计合同，套取公款40万元，其中10万元作为税金被禹兴公司予以扣缴。
5、证人王某1、邹某、朱某、李某、王某2的证言、相关票据，证实2008年，被告人高建设，负责青海湖景区范围内公路沿线生态环境整治项目，与禹兴公司签订2份合同，金额合计为60万元，其中40万元设计费的合同系虚假合同，被告人高建设套取的上述40万元公款中，扣除税金约10万元，单位接待支出使用92847元，先后给予王某215万元。
6、被告人高建设的供述与辩解、审讯视频，证实被告人高建设利用负责青海湖景区范围内公路沿线生态环境整治项目的职务便利，与禹兴公司签订虚假设计合同，套取公款40万元，其中10万作为税金被禹兴公司予以扣缴，15万元送予时任青海湖景区保护利用管理局局长的王某2，92847元用于单位接待支出，54723.3元个人挥霍，2429.7元暂存于禹兴公司财务账户。
原判认为，被告人高建设身为国家工作人员，利用职务便利非法占有国有资金40万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。关于被告人高建设的辩护人提出的被告人高建设系自首的辩护意见，经查被告人高建设是在接到省纪委的电话通知后到办案机关接受调查谈话、讯问，且如实交代的是办案机关掌握的线索所针对的事实，其行为不符合自首的相关规定，不能认定为自首，故辩护人的此辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的被告人高建设的贪污款扣除部分用于单位项目的花费及王某2花费，应当认定为20万元的辩护意见，经查，从贪污罪的犯罪构成上看，贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，国家工作人员只要利用职务上的便利，具有贪污的故意，即应认定为贪污既遂。至于贪污人对赃款、赃物的处理，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”之规定，并不影响贪污犯罪的认定，故辩护人的此辩护意见不能成立。被告人高建设到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条第一款、第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告人高建设犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；二、扣押在案的被告人高建设的退赃款250000元，由扣押单位依法退还受害单位。
上诉人高建设上诉称，原判认定事实错误，所认定的贪污数额40万元有误，上诉人和禹兴公司签订的设计费合同，禹兴公司收到了40万元，其中的10万元是禹兴公司缴税所用，另外的用于上诉人单位的费用为92847元，实际上诉人到手的贪污数额应认定为204723.3元。上诉人在青海省纪委没有掌握上诉人与他人共同伪造假的设计合同，将项目资金40万元转入设计单位禹兴公司，由上诉人进行支配的情况下就将该事实如实向纪委做了陈述，其行为属于自首。上诉人如实供述犯罪事实，配合司法机关调查，积极退赃，且系退休人员，年老体弱，原判量刑过重，请求二审对其适用缓刑。
辩护人提出，原判对于上诉人高建设在交代其罪行前是否被有关部门或者司法机关掌握没有查明。上诉人高建设最早交代了省纪委、司法机关不掌握的自已的犯罪行为，应当认定为自首。上诉人高建设贪污数额应当以204723.3元认定，上诉人将项目资金40万元以虚假设计费的名义转入禹兴公司是为了用于跑项目，这是他的犯罪主观愿望，而在实际使用资金过程中，40万元中的10万元用于交纳了税收，剩余的近10万元确实用于单位的公务支出，因此上诉人的贪污数额应当按照其给王某2送出的和自已使用的资金共计204723.3元认定。鉴于上诉人高建设具有自首情节，依法应从轻或者减轻处罚，且上诉人已将25万元予以退赔，加之其属于退休人员，年龄较大，建议二审对其适用缓刑。
经本院审理查明，原判认定上诉人高建设犯贪污罪的事实清楚，所证犯罪的证据间能相互印证，证据来源合法，予以确认。
本院认为，上诉人高建设身为国家工作人员，利用职务便利非法占有国有资金40万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于上诉人和辩护人提出的原判认定的贪污数额有误，所认定的贪污数额应扣除部分用于单位的公务支出费用和禹兴公司交纳的税收，贪污数额应当按照204723.3元认定的上诉理由和辩护意见，经核，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”之规定，原判认定的贪污数额正确，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人及辩护人提出的上诉人系自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人是在接到省纪委的电话通知后到办案机关接受调查谈话、讯问，如实交代的是办案机关掌握的线索所针对的事实，其行为不符合自首的相关规定，不能认定为自首，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人和辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判综合考虑上诉人的犯罪事实和情节，对上诉人在法定刑内处刑，量刑适当，该上诉理由和辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李小梅
审判员 郭明礼
审判员 赵丽艳
二〇一八年八月二十三日
书记员 牟 燕
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。