湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民一终字第234号
上诉人（原审原告）刘文武，男，1971年7月14日出生。
上诉人（原审原告）张超，男，1976年4月19日出生。
两上诉人的共同委托代理人邓明月，湖南湘华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘叶清，男，1974年3月12日出生。
被上诉人（原审被告）丁春生，男，1967年11月27日出生。
被上诉人（原审被告）湖南华兴工程建设有限公司，住所地衡阳市红湘北路75号。
法定代表人肖波，该公司执行董事。
委托代理人肖瑶，男，1986年12月17日出生。
委托代理人王英武，湖南衡州律师事务所律师。
原审被告衡阳市龙江房地产开发有限公司，住所地衡阳市石鼓区湘江北路182-184号。
法定代表人占敏，该公司董事长。
上诉人刘文武、张超因与被上诉人刘叶清、丁春生、湖南华兴工程建设有限公司（以下简称华兴公司）、原审被告衡阳市龙江房地产开发有限公司（以下简称龙江公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月3日作出（2014）衡中法民一终字第234-1号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2015年6月29日，本院公开开庭审理了本案。上诉人刘文武及其与上诉人张超的共同委托代理人邓明月，被上诉人刘叶清、丁春生，被上诉人华兴公司的委托代理人王英武到庭参加诉讼；原审被告龙江公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月20日，刘文武、张超与刘叶清签订协议一份，约定刘叶清将其从丁春生处承包的龙江阳光城的钢筋工艺工程转包给刘文武、张超，协议约定：1、钢筋制作安装，从基础到封顶，包二次结构，包扎丝；2、按蓝图建筑面积计算每平方27元付款，建筑面积实付90%，主体封顶95%，外架落地付清100%，验收合格为准。协议签订后，刘文武、张超按照协议进行了施工，刘叶清支付了部分工程款项。
另查明，衡阳市锅炉厂龙江阳光城项目是由龙江公司开发并发包给华兴公司承建，华兴公司将此项目以内部承包的方式交给丁春生负责，丁春生又将工程中的钢筋工程以包工不包料的形式承包给刘叶清施工。龙江阳光城工程主体已封顶，但目前处于停工状态。
又查明，本案审理期间，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，向刘文武、张超行使释明权，要求其按无效合同主张权利，并要求其提供证据证明其所分包的工程已经竣工验收合格，刘文武、张超称该工程现处于停工状态，尚未验收，故无法提供其所做工程的验收合格证明。
原审认为，2013年9月20日，刘文武、张超与刘叶清就龙江阳光城的钢筋工艺工程签订的协议属劳务分包性质，因刘文武、张超均缺乏从事钢筋工艺劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘文武、张超未举证证明其所分包的工程已经竣工验收合格，对其要求支付劳务费共计130401元的诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回原告刘文武、张超的诉讼请求。本案受理费2900元，由原告刘文武、张超负担。
宣判后，原审原告刘文武、张超不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。原审法院为追求调解结案，要求两上诉人申请调解，导致审理时间过长，致使问题得不到及时解决，有悖诉讼高效原则；原审法院未依两上诉人的申请调查工程验收方面的证据并对已完成工程进行评估鉴定，导致本案事实认定不清；原审法院以两上诉人无法提供竣工验收合格证明为由驳回诉讼请求，是适用法律错误。二、两上诉人提供劳务后，被上诉人应当支付劳务费用。两上诉人完成的工作合格后，才可继续施工，其所提供的劳务系按时按量的合格劳务，被上诉人应当依约支付劳务费。综上，请求：一、撤销原判，将本案发回重审或依法改判；二、判决被上诉人立即支付劳务费178792元。
被上诉人刘叶清答辩称：工程还未做完，外架没有落地，现处于停工状态；主体竣工时已经支付了95%的工程款，坡屋顶按约定不应当计算施工面积。
被上诉人丁春生答辩称：丁春生只认识刘叶清，并不认识两上诉人，且已将工程款付清给刘叶清，两上诉人要求丁春生承担责任没有道理；龙江公司已经破产，工程也已经停工，而本案工程还有二次结构没有做完；根据丁春生与刘叶清的协议，坡屋顶不算施工面积。
被上诉人华兴公司答辩称：1、两上诉人起诉的是工程款而不是劳务工资，原审法院认定法律关系正确；2、两上诉人诉请的工程款没有经过双方结算，请求付款没有事实依据，应当予以驳回；3、龙江阳光城的实际情况也不符合约定的付款条件，工程并没有做完；4、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的举证期限内，各方当事人均未提交证据，但上诉人刘文武、张超向本院提交了书面申请，要求调查收集关于涉案工程验收合格以及施工图中坡屋顶面积的事实，还要求对坡屋顶面积进行评估鉴定。根据两上诉人的申请，本院向湖南建科工程项目管理有限公司衡阳分公司调取了《钢筋加工检验批质量平等检验记录表》。对两上诉人的其他申请事项，本院已书面决定不予准许。
经庭审质证，两上诉人认为上述证据可以证实其完成的劳务合格，已经经过验收。华兴公司认为，以上证据客观真实，但证据显示部分是80%合格，部分是90%合格，且该证据只是监理单位的记录，而工程是否合格应当经竣工验收后才能确定，故该证据不能证明钢筋工艺符合要求。刘叶清的质证意见是，两上诉人没有完成全部工程。丁春生认为，不能依监理公司的资料证明钢筋工艺合格。本院经审查认为，上述证据客观真实，来源合法，与本案存在关联，应当予以采纳。
经审理查明，原判已查明的事实清楚，应当予以确认。
另查明，丁春生是挂靠在华兴公司名下从事龙江阳光城的工程施工，现已根据其与刘叶清的约定向刘叶清支付了90%的工程款，还有大约110000元未付。
又查明，刘文武与张超系合伙关系。除坡屋顶之外，刘文武已经完成的工程为34567㎡，单价为28元／㎡。刘文武与刘叶清约定的工程中，还有二次结构尚未完成。对未完成部分的工程，刘文武认为需大约10000元即可完成，而刘叶清认为需要30000元左右。2014年3月10日，张超出具字条载明：“就龙江阳光城项目建筑面积计算一事，当时刘叶清、刘文武、张超三人口头协议坡屋顶不计算面积，刘文武、张超当时同意！同意属实！”各方当事人均认可，钢筋制作安装完毕后，才可以浇灌混凝土进行下一步施工。刘叶清已支付刘文武、张超900748元。
再查明，涉案工程外墙尚未完工。
还查明，2015年2月13日，两上诉人书面放弃了对龙江公司的诉讼请求。
本院认为，丁春生与刘叶清，以及刘叶清与刘文武、张超之间均为劳务分包合同关系。因刘叶清和刘文武、张超均不具有相应的劳务资质，以上劳务分包合同均为无效合同。各被上诉人在诉讼过程陈述，刘文武、张超负责的劳务工作完工后才能进行相关的后续施工，而现涉案工程已经封顶，刘文武、张超负责的劳务工作的相关后续施工已经完成。根据以上情况，后续工程施工的开展，可视为刘叶清对刘文武、张超已完成工程的占有使用以及对工程质量的认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”，应是指合同约定的工程款计算标准，而不包括付款条件。因此，虽然刘叶清与刘文武、张超之间的合同无效，涉案工程亦未经竣工验收，以及合同约定的付款条件尚未成就，但刘文武、张超要求支付工程款的诉讼请求应予支持。张超作为合伙人之一，已经出具书面材料认可其与刘文武、刘叶清已经口头约定坡屋顶不计算施工面积，故劳务费用应当依双方约定的施工单价和坡屋顶之外的施工面积计算，即为967876元（34567㎡×28元／㎡＝967876元）。但是，对刘文武、张超尚未完成的部分工程，相应工程价款应当予以扣除。对未完成部分的工程款，双方当事人均未申请司法鉴定，也未提交其他证据予以证明，但未完工的事实又客观存在。结合本案实际情况和双方当事人的诉讼主张，本院酌情认定未完成部分的工程价款为20000元。上述总工程款扣除已付款900748元和未完成部分工程款20000元后，刘叶清还应支付的款项为47128元（967876元-900748元-20000元＝47128元）。丁春生、刘叶清均认可，丁春生还有约110000元未付给刘叶清，其数额远远超过了刘叶清欠付的款项，故丁春生应当在其欠付刘叶清的款项范围内，对两上诉人主张的款项承担付款责任。虽然丁春生、刘叶清在合同中约定了上述110000的付款条件，但因合同无效，该约定不能作为丁春生不支付工程款的理由。借用施工资质从事建设工程施工是法律明文禁止的行为，丁春生以华兴公司的名义承包涉案工程，华兴公司允许丁春生借用资质，双方均应对该共同实施的行为产生的法律后果承担相应民事责任，故华兴公司应与丁春生对本案的未付工程款共同承担付款责任。两上诉人已经放弃对龙江公司的诉讼请求，龙江公司诉讼地位应为原审被告，可不承担付款责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2014）衡蒸民一初字第98号民事判决；
二、被上诉人刘叶清在本判决生效之日起七日内支付上诉人刘文武、张超劳务费47128元。
三、被上诉人丁春生、湖南华兴工程建设有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2900元，二审案件受理费2900元，合计5800元，由上诉人刘文武、张超负担3700元，被上诉人刘叶清负担2100元。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一五年八月五日
书记员 谢倩茜
校对责任人：唐建华打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。