哈尔滨铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑71刑终6号
抗诉机关黑龙江省哈尔滨铁路运输检察院。
原审被告人陈兴江，男，1966年10月9日出生，汉族，大专文化，原系黑龙江省呼兰监狱医院院长。2015年5月6日原审被告人陈兴江因涉嫌交通肇事被公安机关刑事拘留,并于2016年1月11日被黑龙江省肇源县人民法院判处有期徒刑四年六个月，同年2月24日交付黑龙江省呼兰监狱执行。同日哈尔滨铁路运输检察院以陈兴江涉嫌贪污将其解回转押至哈尔滨铁路公安局哈尔滨公安处看守所。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
辩护人魏鸥，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
哈尔滨铁路运输法院审理的哈尔滨铁路运输检察院指控原审被告人陈兴江犯贪污罪一案，于2016年9月23日作出（2016）黑7101刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人陈兴江服判，不上诉。哈尔滨铁路运输检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，并于2016年12月13日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指派检察员尹鹏凯、张岩出庭履行职务。原审被告人陈兴江及其辩护人魏鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2011年6月14日至12月3日，被告人陈兴江在任黑龙江省呼兰监狱医院院长期间，利用职务之便，先后二次从民警宋某处支取医院生产加工费共计38850元。其中：2011年9月23日，陈兴江和宋某一起到银行，让宋某从单位的加工费中给其儿子陈某某汇款18800元，并支出汇款手续费50元；2011年12月3日，陈兴江让宋某从单位的加工费中取出了2万元交给他。至2012年11月宋某调离呼兰监狱医院，被告人陈兴江并未归还以上款项。2014年11月18日，在哈尔滨市南岗区越来越好酒店407号房间内，陈兴江让宋某制作虚假的明细账，以少计收入的方式将上述加工费据为己有。
2012年3月9日至2013年11月20日，被告人陈兴江在任黑龙江省呼兰监狱医院院长期间，利用职务之便，先后五次将加工厂家存入其个人银行账户的医院生产加工费45180元，以不交公、不入账的方式据为己有。
综上，被告人陈兴江贪污的数额共计84030元。
上述事实有高等学校成人教育毕业生登记表、干部履历表、公务员登记表、任免通知；指定管辖决定书；黑龙江省呼兰监狱出具情况说明；宋某记载并保管的产品销售收入明细账和借条；国内旅客详细信息；明细账（假账）；建设银行明细及存款凭条；票据17张；无卡存款凭条；银行明细、存款凭条、取款凭条、存款利息清单；银行明细；银行卡存款凭条、银行明细、收款凭证；户籍证明；刑事附带民事判决书；证人宋某、苗某某、缪某某、姜某某、郑某甲、郑某乙、张某甲、王某某、关某某、韩某某、齐某某、张某乙、范某某、马某某、于某、李某某、崔某、姜某、刘某某、崔某某、商某某、梁某某、李某的证言；被告人陈兴江的供述和辩解等证据予以证实。
哈尔滨铁路运输法院认为，被告人陈兴江作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，但公诉机关指控的犯罪数额不准确，应予纠正。被告人陈兴江的贪污数额应认定为84030元，首先，公诉机关指控被告人陈兴江于2011年6月份从宋某处支取的2.3万元，因2011年6月14日被告人陈兴江给宋某出具了一张金额为2.3万元的借条，客观上被告人陈兴江并不能真正贪污该笔款项，其与单位存在借贷关系，故该笔指控不能认定为犯罪数额；其次，被告人陈兴江从宋某处支取的用于为单位换纱窗的1万元，因宋某证实单位确实换纱窗了，被告人陈兴江当庭亦提出该款确实给单位换纱窗了，该笔指控事实不清，证据不足，不予支持。被告人陈兴江的犯罪数额未超过10万元，依法不构成其他严重情节，故公诉机关对被告人陈兴江具有其他严重情节的指控，不予支持。被告人陈兴江犯交通肇事罪被判处有期徒刑刑罚，现正在刑罚执行期间，根据法律规定，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，进行并罚，故对被告人陈兴江应数罪并罚。公诉机关提出的量刑建议，不符合本案实际和法律规定，不予采纳。被告人陈兴江及其辩护人提出的量刑意见，经查符合法律规定和本案实际，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第七十条、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈兴江犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十六万元；与原犯交通肇事罪判处有期徒刑四年六个月，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十六万元；二、对被告人陈兴江贪污的赃款八万四千零三十元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈兴江服判，不上诉。哈尔滨铁路运输检察院以黑哈铁检诉刑抗[2016]2号抗诉书提出抗诉，认为一审判决对检察机关起诉书认定的被告人陈兴江贪污2.3万元和1万元两笔指控未予采纳，在认定事实和适用法律上确有错误。
黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院以黑检铁分支刑抗[2016]2号支持刑事抗诉意见书，认为哈尔滨铁路运输检察院对一审法院未予认定原审被告人陈兴江贪污2.3万元以及因适用法律错误导致量刑畸轻的抗诉意见正确，应予支持。主要理由：
1.一审法院未予认定原审被告人陈兴江贪污2.3万元，属认定事实错误。一审判决认为2011年6月14日被告人陈兴江给宋某出具了一张金额为2.3万的借条，客观上陈兴江并不能真正贪污该笔款项，其与单位存在借贷关系，但原审法院只是形式的采信借条这一证据，没有综合其他证据认定陈兴江贪污的行为。第一，陈兴江使用借条只是掩饰贪污行为。2011年6月陈兴江分三次从宋某处支取共计2.3万元后，陈兴江只是在宋某问其如何记账时，随手出具借条。且借条未写借款原因，还款时间，更没有提及分三次从宋某处支取这2.3万元，体现其非法占有的主观目的；第二，陈兴江制作新账时，隐匿了“借款2.3万元”这个事实，使该笔钱款无法在新账上体现，足以再次证明其非法占有的主观故意；第三，陈兴江至案发均未归还此款，且其有能力偿还，更足以体现其行为的本质是贪污，而非借贷；第四，即使认定是借贷，陈兴江的行为也是挪用公款转化为贪污的行为。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款转化为贪污的认定，纪要如下：“行为人具有挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚”；“有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”本案中，陈兴江的行为符合这两种情形。因此，这2.3万元应认定为陈兴江的贪污数额。
2.一审法院适用法律错误。
根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第一条第二款第（五）项规定“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”，应当认定为具有“其他严重情节”。一审判决因认定事实错误，未将上述款项认定为贪污数额，致使陈兴江贪污数额不足十万元，未认定其具有“其他严重情节”，属适用法律错误，致使量刑畸轻。
出庭检察员出庭意见认为，一审判决予以认定的犯罪事实清楚，证据确实充分；案件诉讼程序合法；部分犯罪事实一审判决未予认定，确有错误；一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。
原审被告人陈兴江及其辩护人在庭审过程中提出，陈兴江从宋某处支取的2.3万元因其已出具借条，陈兴江与单位之间形成借贷关系，故不应认定为贪污；宋某的明细账及证言证实，陈兴江在呼兰监狱医院完成上缴任务现金不足的情况下，陈兴江个人垫付单位7500元，该笔款项应从贪污款项中予以扣除；陈兴江不构成“拒不交待赃款去向，致使无法追缴的”其他严重情节。
经审理查明：
1.原审被告人陈兴江于2011年6月至12月，在任黑龙江省呼兰监狱医院院长期间，利用职务之便，先后三次从民警宋某处支取医院生产加工费共计61850元，截止2012年11月宋某调离呼兰监狱医院，陈兴江并未归还以上款项。2014年11月18日，在哈尔滨市南岗区越来越好酒店407号房间内，陈兴江让宋某重新制作账外账，以少计收入的方式将上述加工费据为己有。其中包括：2011年6月份陈兴江从宋某处分三次分别支取5000元、8000元、1万元；2011年9月23日，陈兴江和宋某一起到银行，让宋某从单位的加工费中给其儿子陈某某汇款18800元，并支出汇款手续费50元；2011年12月3日，陈兴江让宋某从单位的加工费中取出了2万元交给他;
2.原审被告人陈兴江于2012年3月9日至2013年11月20日，在任黑龙江省呼兰监狱医院院长期间，利用职务之便，先后五次将加工厂家存入其个人银行账户的汽车座垫加工费45180元，以不交公、不入账的方式据为己有。
综上，原审被告人陈兴江贪污的数额共计107030元。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认、采信的下列证据证实：
1.高等学校成人教育毕业生登记表、干部履历表、公务员登记表、任免通知，证实原审被告人陈兴江主体身份情况；
2.指定管辖决定书，证实本案由黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院指定哈尔滨铁路运输检察院管辖；
3.黑龙江省呼兰监狱出具情况说明，证实2011年4月起，原审被告人陈兴江任黑龙江省呼兰监狱医院党支部书记、院长，由于监狱罪犯医疗费不足，组织罪犯加工汽车座垫的收入用于弥补罪犯看病治疗的经费缺口和监狱组织罪犯文体活动等项目的费用支出；
4.宋某记载并保管的产品销售收入明细账和借条，证实原审被告人陈兴江从宋某处支取现金的情况；
5.国内旅客详细信息，证实原审被告人陈兴江于2014年11月18日入住越来越好酒店情况；
6.宋某提供的明细账，此份账本记载自2011年1月至2012年11月10日，系2014年11月18日原审被告人陈兴江在越来越好酒店内要求宋某整理完成的，证实陈兴江以少列收入方式，将从宋某处支取的款项未入账的事实；
7.苗某某提供的明细账，此份账本记载自2012年11月至2015年4月7日，系2015年春节期间原审被告人陈兴江让苗某某补记后并保管的。此账本未显示陈兴江支出过加工费；
8.票据17张，证实2015年春节期间原审被告人陈兴江让苗某某记账并保管的收据；
9.个人信息查询证实，尾号为4567的户名为宋某的建设银行卡于2011年9月23日在哈尔滨萧红路支行的ATM机上存入1200元，随即向尾号为0423的户名为陈某某的账号转款人民币2万元，手续费50元；
10.个人批量查询证实，尾号为0423的户名陈某某的账号于2011年9月23日收到尾号为4567的户名宋某的建设银行卡在哈尔滨萧红路支行的ATM机转账的2万元；
11.无卡存款凭条复印件，证实2012年3月9日，缪某某向原审被告人陈兴江的尾号为5609的建设银行卡存入6000元；
12.活期存折账号流水证实，2012年７月30日，尾号为9312的户名郑某甲的农业银行卡向尾号为6311的户名陈兴江的农业银行卡转账18000元；2013年4月19日，尾号为5614的户名郑某乙的农业银行卡向尾号为6311的户名陈兴江的农业银行卡转账7000元；
活期存折账号流水证实，2012年7月30日，尾号为2611的户名郑某乙的农业银行卡向尾号为9312的户名为郑某甲的农业银行卡转账18000元；
13.2013年11月14日，尾号为5819的户名王某某的农业银行卡向尾号为6311的户名陈兴江的农业银行卡转账5000元；
14.中国农业银行银行卡存款凭条、银行卡存款凭条证实，2013年11月20日证人韩某某向尾号为6311的户名陈兴江的农业银行卡内存款9180元；
15.户籍证明，证实原审被告人陈兴江的自然情况;
16.刑事附带民事判决书,证实原审被告人陈兴江于2016年1月11日因犯交通肇事罪被黑龙江省肇源县人民法院判处有期徒刑四年六个月，赔偿附带民事诉讼原告人滕某、赵某人民币506913.5元，赔偿附带民事诉讼原告人费某人民币41296.79元；赔偿附带民事诉讼原告人郭某人民币28271.56元；
17.证人宋某的证言，证实陈兴江2011年6月在我这支取了2.3万元，第一笔陈兴江让我拿5000元，他也没说干什么，我就给他支付了5000元；第二笔陈兴江说要给一个姓马的人存8000元，我当时就给他拿了；第三笔陈兴江让我给他拿10000元。并于2011年6月14日一起给我出了一张金额为2.3万元的借条，这钱他始终都没有给我。2011年6月26日，陈兴江把我叫到他的办公室，说要给医院换纱窗，让我给他支付1万元，我就回办公室从我保管钱的柜子里取出1万元给陈兴江，我把这1万元记账上了，后来我们单位真的换了窗纱。2011年9月23日，陈兴江说他儿子陈某某上学需要用2万元，让我从单位的账上支出2万元，我们一起到的银行，因卡上余额不足2万元，他拿出1200元让我存到卡上，我通过ATM机给陈某某转去了2万元，这钱陈兴江一直没给我。2011年12月3日，陈兴江让我从单位的款里取出2万元给他，我就照办了。从2012年起，陈兴江就不让我管账了。2012年11月我要离开单位的时候，我问陈兴江：“陈院长我要走了，我管账期间，你从我这里拿走的钱都没有票据，怎么处理。”陈兴江当时说：“不用你管了，以后我自己处理。”2015年春节前的一天晚上，陈兴江把我约到南岗区越来越好旅店，让我把以前我管理钱期间的账本再整理一下，他拿出了一些票据和一本新账本，票据有我之前给他的，也有我没经手的，我就开始按他提供的票据记账，这本账我一直记到2012年11月；
19.证人苗某某的证言，证实2015年春节前后的一天，在上班的时候陈兴江院长把我叫到他的办公室，陈兴江说宋某走的时候留下一本账从宋某走后就一直没记，还有一些支出的票据，你根据票据把账补上，说完就把账本和一些票据交给我，我就坐他办公桌旁边开始记账，我打开账本看见之前记到2012年11月，我从2012年12月开始记，支出我是根据陈兴江拿的票据时间顺序记的，座垫加工费收入时间、金额是陈兴江在旁边告诉我的，他说什么时间收入多少钱我就在账上记上，截止日期是2014年的12月份，记完后陈兴江让我把账本和票据都拿走，还给我3000元钱，说是账上的结余款让我保管，我要从他办公室走的时候，陈兴江还和我说这账应该一直记着，咱们中间断了，现在补上，算违规，如果有人问，你就说账一直在你这里保管，一直记着呢；
20.证人缪某某的证言，证实2012年3月我给陈兴江的建设银行卡汇入6000元座垫加工费；
21.证人姜某某的证言，证实我是兰西县兴达亚麻座垫厂厂长，2012年3月，我让缪某某给陈兴江的建设银行卡汇入6000元座垫加工费；
22.证人郑某甲的证言，证实2012年7月30日，我妹妹郑某乙给我转18000元，我通过农业银行打卡机给陈兴江的农业银行卡里转账18000元；
23.证人郑某乙的证言，证实自己是冰凌爽座垫厂厂长，2012年7月让我姐姐郑某甲把18000元转给陈兴江。2013年4月张某甲和陈兴江算了一下账，还有7000元加工费没有结清，我就在家用打卡机给陈兴江转账7000元；
24.证人张某甲的证言，证实的内容同郑某乙；
25.证人王某某的证言，证实自己是兰西县如意亚麻制品有限公司经理，2013年11月初，我通过银行转给陈兴江5000元座垫加工费；
26.证人关某某的证言，其与王某某系夫妻关系，证实内容同王某某；
27.证人韩某某的证言，证实自己是兰西县凯利亚麻制品有限公司经理，2013年11月份的时候我去呼兰监狱取了102套汽车座垫，之后我就去农业银行往陈兴江的银行卡上汇了9180元；
28.证人齐某某（系原审被告人陈兴江的妻子）的证言，证实我家除了我和陈兴江一年的工资收入大概10万元之外，陈兴江承包监区生产经营还有一部分收入，陈兴江一年拿回的生产经营款具体是多少我不清楚；
29.证人张某乙、范某某的证言，证实自2011年12月开始，医院监区没有生产任务，医院监区的加工费不上缴监狱；
30.证人马某某、于某、李某某、崔某、姜某、刘某某的证言，证实陈兴江自己负责安排犯人编座垫、清点座垫数量和座垫厂家结算。陈兴江从来不说编汽车座垫的收益情况，班子会也没有研究过怎样处理这个收益。2013年至2015年春节，陈兴江共给干警搞过三次福利，陈兴江还给生病的犯人支付过鉴定费和医药费及给死亡犯人的家属支付过食宿费；
31.证人崔某某的证言，证实2015年2月份左右，医院监区给每个干警发了一箱小米、5斤左右的鲫鱼，我印象中就搞了这一次福利；
32.证人商某某、梁某某的证言，证实直到2015年4月，医院监区一直组织服刑人员加工汽车座垫；
33.证人李某的证言，证实我是2012年7月至2014年12月任呼兰监狱看守大队大队长。医院监区一般都是陈兴江出来带车，偶尔副院长出来带车；
34.原审被告人陈兴江的供述和辩解，证实自2011年初至2014年末我组织医院监区罪犯给厂家加工汽车座垫和鞋衬，厂家客户把加工费以现金的形式交给我，四年共收入30万左右；我让宋某负责保管医院监区的加工费并记账，宋某调走后，由苗某某负责；我让宋某给我儿子陈某某转过2万元学费，但我记得事前或者事后我把钱给宋某了；我从宋某处支取过1万元钱，用于单位换纱窗了。
陈兴江在一、二审庭审中表示认罪，但辩解称所收加工费用于给单位干警搞福利、给犯人看病及医院的杂费支出；
本院认为,原审被告人陈兴江作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。关于检察机关提出原审被告人陈兴江从宋某处支取2.3万后，虽出具借条，但后又采取制作新账的方式将2.3万元据为己有，故此笔款项应计入贪污数额的抗诉意见，而原审被告人及其辩护人对此提出，因陈兴江在支取2.3万元时出具了借条，其与单位之间形成借贷关系，故此笔款项不计入贪污数额的辩解理由和辩护意见。经查，2013年6月，原审被告人陈兴江分三次从宋某处支取2.3万元后，宋某曾问其如何下账，陈兴江随手打了一个借条，在宋某离开前陈兴江表示从宋某处支取的钱不用宋某再管了，以后自己会处理。其后，陈兴江在具有还款能力的前提下，没有及时归还支取的加工费，而是在2014年11月18日，找到宋某，通过重新制作账外账，以少列收入的方式将其支取2.3万元的事实予以隐匿，足见其主观上具有非法占有该笔款项的故意，陈兴江的行为完全符合挪用公款转化为贪污的相关法律规定，故此笔款项应计入原审被告人陈兴江的贪污数额，检察机关提出的此点抗诉理由成立，予以支持；而原审被告人及其辩护人的此点辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于检察机关提出的原审被告人陈兴江“拒不交待赃款赃物去向，致使赃款赃物无法追缴”应当认定为具有“其他严重情节”的抗诉理由，而原审被告人及其辩护人对此提出陈兴江的行为不构成“其他严重情节”的辩解理由和辩护意见。经查，根据相关法律规定，对于“拒不交待赃款赃物去向，致使赃款赃物无法追缴或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”，要综合行为人认罪悔罪态度和损害后果予以认定，该规定不同于因客观原因不能追缴，行为人拒不交待或者拒绝配合致使赃款赃物无法追缴的，不仅要求损失结果客观上不能依法挽回，还要反映出行为人主观上毫无认罪悔罪之态度，才能做此认定。结合本案，原审被告人陈兴江对支出加工费用于公务的供述属于对行为性质的辩解，不属于拒不交待赃款赃物去向，且在本案侦查阶段，检察机关已对陈兴江妻子齐某某名下的银行存款全部予以冻结，冻结期限届满后，上述款项因陈兴江交通肇事一案被黑龙江省肇源县人民法院依法扣划并赔偿给各附带民事诉讼原告人。故本案中的赃款无法追缴并非因为陈兴江的拒不交待赃款赃物去向或拒绝配合追缴工作而导致的，原审被告人陈兴江的行为不属于“具有其他严重情节”，不应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款第（五）项的规定。故检察机关的此点抗诉理由不能成立，本院不予支持，原审被告人及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见符合相关法律规定，本院予以采纳；原审被告人陈兴江及其辩护人在二审庭审过程中提出，在呼兰监狱医院完成上缴任务现金不足的情况，陈兴江个人垫付单位7500元，该笔款项应从贪污数额中予以扣除的辩解理由和辩护意见。经查，原审被告人陈兴江贪污数额系陈兴江让宋某重新制作账外账，以少计收入的方式将加工费据为己有的部分，至于对原审被告人其他加工费的支出上缴并未指控为犯罪，故原审被告人陈兴江及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审法院审判程序合法，定罪准确，但认定犯罪数额有误，在二审审理期间已经审查清楚，应予以纠正。检察机关的抗诉理由部分成立，予以支持。原审被告人陈兴江犯交通肇事罪被判处有期徒刑刑罚，现正在刑罚执行期间，根据法律规定，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚，进行并罚，故对陈兴江应数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第七十条、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二款、第二百二十五条第一款第（三）项的规定,判决如下:
一、撤销哈尔滨铁路运输法院（2016）黑7101刑初20号刑事判决；
二、原审被告人陈兴江犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十六万元；与原犯交通肇事罪判有期徒刑四年六个月，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2020年11月5日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
三、原审被告人陈兴江贪污的赃款人民币107030元，依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 舒 巍
审判员 李 娟
审判员 王金良
二〇一六年十二月二十三日
书记员 张永华