甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终264号
上诉人（原审被告）：长广工程建设有限责任公司，住所地：长兴县明珠北路9号明珠商务大厦18楼。
法定代表人：陈加祥，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：尹霞，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：兰州腾达伟业物资有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区土门墩街道西津西路797号66栋3单元801室。
法定代表人：崔建忠，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：赵鹏，该公司职员。
委托诉讼代理人：张依乾，甘肃善业律师事务所律师。
原审被告：长广工程建设有限责任公司青海分公司，住所地：西宁市城北区柴达木路26号。
负责人：金国洪，该公司经理。
委托诉讼代理人：张文龙，该公司员工。
委托诉讼代理人：芦林俊，该公司员工。
原审第三人：徐建国，男，汉族，住黑龙江省绥棱县。
上诉人长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）与被上诉人兰州腾达伟业物资有限公司（以下简称腾达公司）、原审被告长广工程建设有限责任公司青海分公司（以下简称长广公司青海分公司）、原审第三人徐建国买卖合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2016年12月30日作出（2016）甘01民初606号民事判决书，长广公司不服该判决，向本院提出上诉，本院以（2017）甘民终140号民事裁定书发回重审，兰州市中级人民法院于2018年1月18日作出（2017）甘01民初613号民事判决，长广公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。长广公司的委托诉讼代理人尹霞，腾达公司的法定代表人崔建忠及其委托诉讼代理人赵鹏、张依乾，长广公司青海分公司的委托诉讼代理人张文龙、芦林俊到庭参加诉讼。徐建国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
长广公司上诉请求：1.撤销一审法院（2017）甘01民初613号民事判决书并驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。首先，本案是一个买卖合同纠纷，合同具有相对性，在本案中被上诉人依据的《买卖合同》签字双方是被上诉人与徐建国，与上诉人毫无关系。其次，在本案中，虽然在合同签章处由一枚长广工程建设有限责任公司武警六支队项目部签章，但是此章并非在公安部门登记备案的签章，对外不具有任何法律效力，况且对于有此签章一事，上诉人并不知情。再次，本案中作为签字方的徐建国本人，虽然未出庭，但在向法庭提交的答辩状中明确表述，其所购买的钢材是用在了两个工地上，并非上诉人一家工地，并且徐建国是其湖北远大公司工地的项目经理，即所购买被上诉人的钢材被其用到湖北远大公司。最后，本案中，原审一审法院查明长广公司欠付徐建国工程款480万元，徐建国与上诉人系挂靠关系，徐建国为涉案工程的实施施工人，但本审一审法院却在判令本案时，以徐建国是项目经理履行职务行为为依据，判令上诉人承担全部责任，显然最后的判令与认定的事实相互矛盾。二、一审法院适用法律有误，遗漏主体。首先，一审法院查明上诉人与徐建国系挂靠关系，那么根据《民事诉讼法》相关规定，挂靠人与挂靠单位应承担连带责任，而一审法院没有追加徐建国为本案被告。其次，徐建国系湖北远大公司项目经理，且徐建国自述该批钢材用在两个工地，根据我国《民事诉讼法》谁主张谁举证的原则，被上诉人所提交的合同签章明显是假的，不能代表上诉人，既然徐建国是两个公司工地的项目经理，徐建国的职务行为既是上诉人的职务行为也是在履行湖北远大公司的职务行为，而一审法院对这一事实置之不理。属遗漏主体，未按职权追加当事人，判令本案，显然程序有误，适用法律错误。
腾达公司辩称，第一、第三人徐建国以项目部项目经理的身份与我公司签订《钢材买卖合同》的行为属职务行为，因该合同产生的相关权利义务应由上诉人长广公司享有和承担。上诉人关于一审对事实审查不清及重大事实置之不理的上诉理由不成立。1.本案在审理过程中，答辩人向法庭提交了长广公司及其青海分公司2013年8月7日出具的的《工程项目经理变更申请表》、《聘书》、2013年12月15日出具的《停工报告》、2014年3月1日《复工报告》、2014年3月27日出具的《地基基础分部(子分部)工程验收记录》，以上文件均盖有长广公司公章或其青海分公司公章，部分并由徐建国以项目经理名义签字，载明其武警黄金第六支队青海基地二标工程项目经理为徐建国。正因为徐建国是上诉人的项目经理，其有权利以上诉人名义签署和履行民事合同，因此2013年10月1日徐建国以长广公司名义与答辩人签署了《钢材买卖合同》、加盖了长广公司武警六支队项目部公章并由徐建国以经办人名义签字。在以上合同签署后答辩人履行了交货义务，上诉人因履行徐建国经办签署的《钢材买卖合同》分两次合计支付了160万元货款，也足以说明上诉人完全认可和接受徐建国签署和履行买卖合同的行为，上诉人支付货款的行为也足以说明徐建国签署买卖合同和收取货物的行为属职务行为。而上诉人除了其项目经理徐建国和答辩人签署合同外，再无任何人和答辩人签署买卖合同或达成口头买卖合同，徐建国签署和履行合同的行为如果不是职务行为上诉人支付部分货款没有任何理由。通过以上原告提交的书面证据、上诉人自己的陈述和上诉人履行钢材买卖合同的行为足以说明第三人徐建国以上诉人名义和答辩人签订买卖合同的行为是徐建国的职务行为，根据法律规定徐建国职务行为的权利和义务应当由上诉人享有和承担。2.由于徐建国以长广公司名义签订和履行买卖合同系职务行为，因此上诉人关于本案中上诉人依据的《买卖合同》签字双方是答辩人和徐建国，与上诉人毫无关系的理由不能成立。徐建国在合同中签字的责任应由上诉人承担。3.关于在买卖合同中长广公司武警六支队项目部签章是否在公安部门备案并不影响其法律效力。同时由于上诉人陈述项目部的公章没有备案因此不能确定项目部的公章就是假公章。虽然上诉人称其对该签章一事并不知情，但上诉人是否对该签章知情并不影响本案上诉人承担徐建国职务行为的后果，而且答辩人需要说明的是在本案一审判决后，答辩人发现了一份2014年4月25日由长广公司武警六支队项目部作为申报部门和总承包单位并加盖了该项目部公章的《节能专项施工方案审批表》，在该审批表中由上诉人在同日作为审批部门盖章出具同意意见。尽管在该份审批表中的项目部公章由于没有备案、答辩人也无法确定上诉人到底有几枚项目部的公章，但至少上诉人刻制项目部公章是客观存在，如果上诉人对该项目部签章不知情怎么会由公司盖章同意该审批表中的申请。4.关于上诉人诉称的徐建国一审中答辩钢材由部分被用到湖北远大公司只是徐建国的一面之词。湖北远大公司在以前的诉讼中法院也调取了有关证明，湖北远大公司明确其和答辩人没有合同关系。即使钢材确实部分被用于湖北远大公司，但答辩人是给上诉人供应钢材没有给湖北远大公司供应钢材，钢材买卖合同的主体是答辩人和上诉人，买卖合同与湖北远大公司没有关系，即使钢材被用到湖北远大公司也是上诉人和湖北远大公司之间的关系，并不影响上诉人向答辩人承担合同责任。5.上诉人一直认为徐建国于其是挂靠关系，徐建国是涉案工程的实际施工人，但本案审理过程中上诉人自己确认没有任何证据证明其双方的挂靠关系及徐建国是实际施工人。原一审判决中只是载明根据长广公司向法庭的陈述，徐建国挂靠的武警六支队项目工程竣工后，长广公司与徐建国未结算，尚欠徐建国工程款480万元，判决中该部分表述只是载明长广公司的答辩意见，而不是根据证据作出的认定。而徐建国在一审答辩状中也明确其行为系职务行为而非因挂靠产生的实际施工人。就徐建国是实际施工人与上诉人系挂靠关系，上诉人欠徐建国工程款480万元的内容只是上诉人的个人陈述，而没有证据支持，上诉人和徐建国之间不具有挂靠关系。就上诉人的该项上诉理由希望法庭审查后作出认定。以上事实说明上诉人关于一审对事实审查不清的理由不能成立，徐建国的职务行为的责任应当由上诉人承担。第二、上诉人关于一审法院适用法律有误、遗漏主体的上诉理由不成立。本案是买卖合同纠纷，合同的相对主体是上诉人和答辩人，没有任何理由追加徐建国和湖北远大公司为被告参加诉讼。1.基于以上事实部分的答辩，上诉人没有任何证据证明其和徐建国之间是挂靠关系，而且答辩人对上诉人关于其和徐建国之间挂靠的陈述不予认可，徐建国只是上诉人的项目经理与答辩人签署买卖合同系职务行为责任由上诉人承担，因此没有任何理由追加徐建国为被告。而即使上诉人和徐建国之间具有挂靠关系，但本案是买卖合同关系而不是建设工程施工合同纠纷，没有法律规定挂靠人和被挂靠人必须承担连带责任。因此上诉人认为没有追加徐建国为本案件被告的理由不成立。2.基于以上事实部分的答辩，徐建国作为上诉人公司的工作人员，其陈述将其公司采购答辩人的部分钢材用于湖北远大公司的答辩意见答辩人不予认可。实际上徐建国作为上诉人的高级管理人员其答辩意见在很大程度上反映其公司的意志，徐建国就该部分的答辩和上诉人的陈述属于同一证据。不能因此就认定钢材被用于湖北远大公司。而且湖北远大公司在一审法院调查取证过程中明确其和答辩人没有合同关系。同时与答辩人签署合同的相对方是上诉人而不是湖北远大公司，合同责任应当由上诉人承担与湖北远大公司没有任何法律关系。即使上诉人在收到答辩人钢材产品后是否将部分钢材产品用于湖北远大公司是上诉人和湖北远大公司之间的法律关系，不影响上诉人与答辩人之间的法律关系和上诉人应当承担的法律责任。因此，上诉人认为遗漏主体未追加湖北远大公司没有任何事实根据和法律依据。以上理由说明上诉人关于一审法院适用法律有误，遗漏主体的上诉理由不成立。
长广公司青海分公司述称，陈述意见与长广公司的上诉意见是一致的。一审法院在本案中查明的事实是不清楚的，一审法院查明徐建国有两个身份关系，一是身份是作为长广公司的项目经理，一个身份是和长广公司之间具有挂靠关系，这就存在两个法律关系，但是一审法院在最后判令本案的时候择其一进行判决，故一审法院未查明事实。
腾达公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决长广公司及长广公司青海分公司支付腾达公司货款3265814.28元、承担腾达公司2017年11月23日前的损失和违约金1717825.64元(以上合计4983639.92元)、后期损失和违约金每日按照欠款额的万分之五支付至还清之日；2.案件受理费等诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：长广公司青海分公司系长广公司设立的领取营业执照的无注册资金和资产的分支机构，其从事民事活动产生的债权债务由长广公司承担，本案所涉建设工程由长广公司承建，长广公司青海分公司负责监督施工。长广工程建设有限责任公司武警六支队项目部系长广公司设立的没有领取营业执照的分支机构，其从事民事活动产生的债权债务由长广公司承担，第三人徐建国为该项目部项目经理，同时，第三人徐建国也在武警黄金六支队青海基地项目的其他标段施工，其在书面答辩中认为所涉钢材用于两个标段，但对两个标段具体使用吨位及金额需向相关人员核实后才能明确区分。
2013年10月1日，长广公司项目经理徐建国以长广工程建设有限责任公司武警六支队项目部的名义与腾达公司签订《钢材买卖合同》，合同约定：由腾达公司给长广工程建设有限责任公司武警六支队项目部供应钢材产品(未区分标段)，如未能付清当期货款，在付款期满次日起承担当期欠款总额3‰的违约金。上述合同签订后，自2013年10月3日开始至2014年1月4日期间，腾达公司多次向长广公司青海分公司供应钢材产品共计1441.952吨，销货清单上有徐建国签字。2014年1月9日，长广公司青海分公司向腾达公司业务经办人赵鹏支付钢材款150万元，余款被告未依约支付，故腾达公司多次向长广公司青海分公司通过口头和书面形式催款主张权利要求付款。2014年8月30日，腾达公司与长广公司青海分公司所属武警六支队项目部项目经理徐建国对账后就所欠钢材款数额形成对账单，该对账单载明：”截止2014年8月30日我长广工程建设有限责任公司尚欠你兰州腾达伟业物资有限公司钢材货款合计金额4865814．28元。”并加盖了长广工程建设有限责任公司武警六支队项目部印章，上述对账单并未对不同标段的供货及欠款情况作出明确区分。2014年11月13日，原腾达公司开具了全部发票给长广工程建设有限责任公司青海分公司。2015年12月22日，长广公司青海分公司通过转账支付腾达公司货款10万元。庭审中，腾达公司委托诉讼代理人赵鹏认可长广公司青海分公司支付的150万元货款系钢材款，剩余货款3265814.28元均未支付，双方遂酿成纠纷。
在原一审过程中，徐建国挂靠施工的长广工程建设有限责任公司武警六支队项目工程竣工后，长广公司与徐建国未结算，长广公司向法庭陈述，尚欠徐建国工程款480多万元。
一审法院认为，腾达公司与长广公司设立的长广公司武警六支队项目部所签订的《钢材买卖合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，不履行义务或者履行义务不符合合同约定的，应承担相应的违约责任。本案中，首先，长广公司武警六支队项目部系长广公司设立的没有领取营业执照的分支机构，其从事民事活动产生的债权债务应由长广公司承担，而第三人徐建国以项目部项目经理的身份与腾达公司签订《钢材买卖合同》，其行为应属职务行为，因履行该合同产生的相关权利义务应由长广公司承担，而长广公司青海分公司作为长广公司设立的领取营业执照的无注册资金和资产的分支机构，其从事民事活动产生的债权债务也应由长广公司承担，同时长广公司青海分公司仅负责本案建设工程的监督施工，与本案腾达公司并无直接的权利义务关系，因此，腾达公司请求长广公司青海分公司承担付款义务并不符合法律规定，不予支持。其次，2014年8月30日，长广公司武警六支队项目部在双方当事人对账后确认尚欠腾达公司钢材货款4865814.28元，核减之后已支付的160万元款项后，长广公司至今尚欠原告货款本金3265814.28元未能支付，其理应按照合同约定承担还款义务及相应的违约责任，而在原一审审理中，长广公司认为合同中约定的违约金明显偏高，应予调整，一审法院根据本案合同履行及长广公司违约的实际情况，确定违约金按照人民银行同期贷款利率的1.5倍从2014年8月30日开始计算至货款本金实际付清之日。再次，第三人徐建国书面答辩认为存在两个不同标段同时使用腾达公司所供钢材的情况，但其始终未能提供任何证据证实其他标段具体使用钢材的数量及货款支付的具体情况，反而于2014年8月30日在不区分不同标段情况下，以项目部的名义确定了具体的欠款金额，同时，长广公司在庭审中提供的相关决算清单在无其他证据印证的情况下直接用于核减本案货款亦缺乏必要的法律及事实依据。因此，在合同履行过程中，长广公司对分支机构疏于管理，在合同签订、履行及付款过程中未积极履行管理职责，致使分支机构在施工过程中具体使用钢材的情况不明，因此，其认为已支付完毕货款的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。如长广公司认为第三人徐建国在履行职务过程中存在损害公司利益的行为，其可通过公司内部管理程序及其他合法途径对此另行予以解决，不能因公司内部管理出现的问题损害债权人的合法权益。故依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、长广公司于本判决生效后十五日内向腾达公司支付钢材货款本金3265814.28元，支付违约金714363元(按照人民银行同期贷款利率的1.5倍从2014年8月30日起计算至2016年12月30日，2017年1月1日至货款本金付清期间的损失按照人民银行同期贷款利率的1.5倍计算)；二、驳回腾达公司的其他诉讼请求。案件受理费52808元，由腾达公司承担10562元，其余案件受理费42246元及诉讼保全费5000元由长广公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾达公司提交了《节能专项施工方案审批表》复印件一份，拟证明长广公司刻制且具有一枚长广公司武警六支队项目部的公章；长广公司与长广公司青海分公司质证认为该证据是复印件，对真实性不认可。长广公司青海分公司提交了两份证据，第一份是武警黄金第六支队青海基地二、三标工程图纸会审纪要，第二份证据是西宁市城中区人民法院传票、西宁金献铝塑门窗有限公司的民事起诉状及断桥铝合金窗合同书各一份，拟证明徐建国既是长广公司武警六支队项目部经理，也是湖北远大公司工地的项目经理；腾达公司质证对该证据的真实性和证明目的均不认可，与本案没有关系；长广公司质证认可该证据。
本院经审查认为，腾达公司和长广公司青海分公司提交的证据是复印件，无法核对该证据的真实性，故不予采信。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.长广公司是否应当向腾达公司支付货款；2.一审审理程序是否正确。
关于长广公司是否应当向腾达公司支付货款的问题。长广公司青海分公司是长广公司设立的领取了营业执照的分支机构；长广公司武警六支队项目部是长广公司的内设施工管理部门。2013年9月，徐建国担任长广公司武警六支队项目部经理，在2013年10月1日签订的《钢材买卖合同》上，加盖了长广公司武警六支队项目部的章子并徐建国在经办人处签字，徐建国是该项目部经理，腾达公司有理由相信徐建国的行为是履行项目部经理的职务行为，加盖印章是该项目部真实意思的表示。合同签订后，腾达公司按照约定向长广公司武警六支队项目部供应钢材，徐建国代表长广公司武警六支队项目部与腾达公司对所供钢材数量和欠款数额进行对账确认。从长广公司向腾达公司支付160万元的钢材货款来看，长广公司履行了部分合同义务。对腾达公司主张的欠付货款，由于长广公司武警六支队项目部是长广公司的内设施工管理部门，不具有独立的民事主体资格，不能独立承担民事责任，其从事民事活动产生的民事责任应由法人承担，故长广公司应向腾达公司支付欠付的货款并承担相应的违约责任。在本案中，长广公司主张徐建国既是长广公司武警六支队项目部经理，也是湖北远大公司工地的项目经理，且徐建国在提交书面答辩意见中述称购买的部分钢材也用于湖北远大公司工地上，认为长广公司不应承担全部责任，本院认为，虽然徐建国是两个不同项目的经理，但《钢材买卖合同》是徐建国以长广公司武警六支队项目部经理的身份用长广公司武警六支队项目部的名义与腾达公司签订的，腾达公司也是与长广公司武警六支队项目部进行对账的，根据合同的相对性原则及分支机构责任的承担相关规定，应该由长广公司向腾达公司支付全部的欠付货款。湖北远大公司工地项目使用钢材的问题，系长广公司内部管理问题，属另一法律关系，不影响本案买卖合同责任的承担。
关于一审审理程序是否正确的问题。腾达公司在民事起诉状中列明的被告是长广公司和长广公司青海分公司。徐建国以长广公司及长广公司青海分公司名义与腾达公司签订《钢材买卖合同》，并且亲自在销售清单及对账单上签字确认钢材款的数量及欠款金额，其与本案审理结果有利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。故一审法院将徐建国作为第三人并无不当。
综上，长广工程建设有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42246元，由上诉人长广工程建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王军瑞
审判员杨波
审判员景琛辉
二〇一八年六月十三日
书记员潘越