江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终503号上诉人（原审被告）：汉元新能源有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区清洁技术产业园。法定代表人：孟凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄显勇，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。原审被告：徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区城东大道9号科技大厦三层。法定代表人：孙军，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜培，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒，江苏茂通律师事务所律师。上诉人汉元新能源有限公司（以下简称汉元公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、原审被告徐州经济技术开发区国有资产经营有限责任公司（以下简称徐州开发区国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉元公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回南通三建公司诉讼请求。二、诉讼费用由南通三建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、关于本案诉讼时效的认定。虽然南通三建公司曾于2013年提起过诉讼，但生效的徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0033号民事判决显示，南通三建公司并未主张过与本次诉讼相关的诉讼请求。南通三建公司本次起诉与上次起诉都是同一建设工程，停工损失、工期延误利息损失等各项请求亦均与工程竣工、工程款给付直接相关。因此，本案中，南通三建公司与建设工程合同履行相关的各项主张的诉讼时效起点应为2013年10月8日。（2014）徐民初字第0033号民事判决虽然涉及南通三建公司向汉元公司支付125天的工期延误赔偿，但该项认定系基于汉元公司提出的反诉，不应导致诉讼时效中断。南通三建公司作为案涉工程的承包方，是工程的直接实施者，明知工程停工、竣工的具体时间，其应及时主张自己的权益，而非在（2014）徐民初字第0033号民事判决生效后才知晓其权利受到侵害。2、关于停工损失的认定。一审判决以日万分之二工期延误违约金来计算停工损失没有合同和法律依据。（2014）徐民初字第0033号民事判决只是酌定南通三建公司要向汉元公司承担125天的工期逾期违约责任，进而判决南通三建公司作为承包人按万分之二向汉元公司支付工期逾期违约金。该判决依据是《代建工程协议书》【第八条之3（2）】、《建设工程施工合同》【专用条款之三1.3】的规定。但上述合同中没有规定就工期延误情形发包人应当按每日万分之二向承包人支付违约金或赔偿损失。南通三建公司答辩称：一、关于诉讼时效。窝工发生于2011年，但是停窝工的责任认定一直到原诉讼的一、二审结束判决生效后，才确认汉元公司的工期延误责任。因此南通三建公司的起诉不超过诉讼时效期间。二、一审判决认定延误工期125天，按照日万分之二计算对汉元公司有利，因为汉元公司不仅应当承担日万分之二的违约金，同时应当承担停窝工期间的直接损失。而一审判决仅仅支持了按照日万分之二支付违约金，没有启动损失鉴定程序对损失进行鉴定，即便如此，南通三建公司也没有提出上诉，对一审判决予以认可。原审被告徐州开发区国资公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院依法驳回汉元公司的上诉请求，维持原判。南通三建公司一审诉讼请求：汉元公司支付停工损失、工期延误利息损失、工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费等合计1603392元，徐州开发区国资公司承担连带保证还款责任。事实和理由：2011年6月9日，南通三建公司与汉元公司签订《代建工程协议书》，同时徐州开发区国资公司提供担保，就合同履行事宜进行了约定。经徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0033号民事判决确认，欠付工程款23448634.18元，工期合计延期288天，其中南通三建公司承担125天，汉元公司承担163天，因汉元公司原因导致南通三建公司停工89天，徐州开发区国资公司承担连带责任。江苏省高级人民法院（2016）苏民终544号民事判决对上述判决予以维持。2012年9月7日视同竣工验收后，因汉元公司无人接管，南通三建公司派两名工人看护至今。一审法院认定事实如下：2011年6月9日，徐州开发区国资公司（担保方、甲方）、汉元公司（发包方、乙方）、南通三建公司（承包方、丙方）共同签订《代建工程协议书》一份，约定乙方在徐州××技术开发区清洁技术产业园“200MW太阳能电池片生产线”项目因前期启动资金有限，经甲方协调并同意出具相关担保，丙方同意为乙方垫资建设本协议附件中的工程项目，以满足乙方项目尽快投产。又约定，在项目工程款付清前，甲方为乙方的付款义务向丙方承担担保责任；如乙方违约，甲方应向丙方赔偿因此造成的工程款、银行利息等损失，丙方有权将该工程的房屋产权拍卖作为赔偿资金。还约定，乙方按时向丙方支付工程款结算款；由于乙方原因不能按时支付，延期付款除支付工程款本金外，还应支付工程总价款每天万分之五的利息及罚金；由于丙方原因工程延期，丙方向乙方支付工程总价款延期每天万分之二的罚金。2011年6月1日，汉元公司（发包方、甲方）与江苏南通三建集团有限公司徐州分公司（承包方、乙方）签订《围墙工程施工协议》一份，约定以包工包料形式承建厂区东、北、西侧围墙，工程款支付以甲、乙双方及第三方徐州开发区国资公司共同签订的代建工程协议为准。2011年7月18日（实际签署日期在2011年11月，该日期系倒签），汉元公司（发包人、甲方）与南通三建公司（承包人、乙方）又就上述200MW太阳能电池片生产线项目工程签订《建设工程施工合同》，其中约定开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年10月15日，工期总日历天数107天；还约定，由于乙方原因工期延误，乙方向甲方支付工程总价款延期每天万分之二的罚金。2011年8月31日，南通三建公司和汉元公司签署《关于汉元新能源有限公司1#车间工地停工及复工的谅解备忘》载明，汉元公司承诺在2011年9月15日之前完成代建工程施工合同的确认，在2011年9月30日之前办理完2011年8月23日前施工现场发生的所有工程变更、签证手续；2011年8月24日后施工过程中发生的工程变更、签证，双方应严格按2011年7月19日的管理规定执行；本谅解备忘双方签字盖章后次日起南通三建公司立即复工，本次因合同签订及工程变更、签证造成的工程延误和停工损失，双方互不追究；如上述问题不能按双方约定的时间解决及后期施工过程中再次发生类似的情况，所造成的所有损失及工期延误均由责任方承担。2012年5月10日，汉元公司向南通三建公司出具工地总负责人张春山的授权委托书。2012年8月23日，南通三建公司出具《1#生产车间工程项目竣工验收报告》一份，汉元公司于2012年8月28日签收；出具《围墙项目竣工验收报告》一份，汉元公司于2012年9月7日签收。2014年2月，南通三建公司就案涉工程起诉至徐州市中级人民法院，请求判令汉元公司支付工程款2845.21万元并支付逾期利息55.7661万元（暂计算数额，请求自2013年9月24日开始计算，按每日万分之二计算至判决确定的给付之日止），国资公司承担连带保证责任，确认南通三建公司对1＃生产车间及围墙享有工程价款优先权。汉元公司提起反诉，请求判令南通三建公司支付工程延期违约金3737178元（根据《代建工程协议书》约定，按工程总价款21114000元每日万分之二从2011年10月16日起计算至2014年3月19日），南通三建公司对工程存在的质量问题进行维修，南通三建公司在60日内完成未完成的合同工程内容。在该案审理过程中，南通三建公司申请对工程工期进行鉴定。经徐州中院委托，江苏大彭工程项目管理咨询有限公司出具鉴定结论为：1、自2011年7月25日正式开工日期至2012年8月23日承包人提交工程竣工验收报告，实际工期共计395日历天，比施工合同约定的工期107日历天，实际延误工期288天。2、2011年8月24日至2011年11月21日期间延误89天以及因2012年春节寒冬期间延误15天，加上2012年4月20日至2012年7月19日期间延误90天以及增加的10天备料时间，共204日历天的工期延误责任应由发包方承担。3、其余延误工期288天-204天=84日历天，工期延误责任应由承包方承担。该鉴定报告明确影响工期的主要事件及责任划分为：1、因汉元公司对相关资料的签字确认问题未能及时解决而导致的停工及因此导致工期拖至冬期及春节假期期间而影响的工期，共计89+15=104天。2、因汉元公司未及时确认幕墙及雨棚设计方案而导致的二次结构完成至雨棚设计方案确认之间的工期延误90天及备料时间10天。3、因设计或现场签证变更引起的工程量的增加导致的工期延长因包含在上述第二项的延长时间段内，不构成对总工期的影响，不再考虑。经双方质证，徐州市中级人民法院参考鉴定结论，认定：1、案涉工程自2011年7月10日起已经进行土方开挖，不宜以7月25日作为正式开工日期；2、不宜以2013年8月23日作为竣工日期，根据南通三建公司提交竣工验收报告的日期，认定案涉工程竣工之日为2012年9月7日；3、在《谅解备忘》签订后，汉元公司未在约定的时间内对派驻施工现场的项目负责人出具授权委托书，未完成谅解备忘中承诺履行的义务，因此造成的工期延误应当由汉元公司承担；4、幕墙和雨棚的方案应在二次结构完成前作出，汉元公司未及时确认幕墙及雨棚的设计方案，造成的延误应由汉元公司承担。据此酌定南通三建公司承担125天的工期延误责任。2016年1月，徐州市中级人民法院作出(2014)徐民初字第0033号民事判决，判决汉元公司向南通三建公司支付工程款共计23448634.18元，并自2013年10月8日起至判决确定的给付之日止，以上述工程款数额为本金，按日万分之二的利率支付利息，徐州开发区国资公司对上述款项承担保证责任；同时，南通三建公司向汉元公司支付违约金23448634.18元×0.0002元/天×125天=586215.85元；驳回双方的其他诉讼请求。一审法院认为：一、关于本案是否超过诉讼时效问题。当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效是权利人请求人民法院依法保护其权利的法定期间，应当从权利人能够请求人民法院保护其请求权时开始计算，起算应具备三个条件：一是权利人的权利受到侵害；二是权利人知道或者应当知道权利受到损害；三是权利人知道或应当知道义务人。徐州市中级人民法院在(2014)徐民初字第0033号民事判决中根据查明的事实，就案涉工程工期延误责任问题，酌定南通三建公司承担125天的延误责任，并在对江苏大彭工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告的分析部分认定，汉元公司未在约定的时间内对派驻施工现场的项目负责人出具授权委托书，未完成谅解备忘中承诺履行的义务，因此造成的工期延误应当由汉元公司承担；幕墙和雨棚的方案应在二次结构完成前作出，汉元公司未及时确认幕墙及雨棚的设计方案，造成的延误应由汉元公司承担。该一审判决经江苏省高级人民法院于2017年3月二审判决予以维持，至此，案涉工程停工损失的相关权利义务才得以确定，南通三建公司于2017年8月诉至徐州经济技术开发区人民法院，没有超过法律规定的诉讼时效。二、关于南通三建公司诉请的停工损失应否得到支持问题。案涉工程的相关合同、协议真实有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案中，汉元公司与南通三建公司签订200MW太阳能电池片生产线项目工程的建设施工合同，均应按照法律规定或双方约定，以积极规范的行为促进合同的全面履行，进而如期实现建成工程项目、结算工程款的合同目的。但是，由于双方各自或共同原因，致工程延期，双方均有违约行为；对各自违约行为，除应自行承担对自己造成的相关损失外，还应承担给对方造成的相关损失。徐州市中级人民法院生效判决判令南通三建公司向汉元公司承担125天工期延误的违约责任，同理，汉元公司也应就因其原因造成停工而致南通三建公司发生停工损失而承担赔偿责任。三、关于南通三建公司主张的停工损失项目及数额如何确定问题。因汉元公司原因造成工期延长，导致南通三建公司人工、材料、机械等施工成本增加，以及未能按正常进度获得工程款等停工损失确实存在。虑及工期延误原因的复杂性、多重性，徐州经济技术开发区人民法院参照江苏大彭工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定结论，酌定南通三建公司向汉元公司承担125天的停工赔偿责任；南通三建公司主张的数额没有直接证据证实，根据合同权利义务对等原则，参照双方就南通三建公司工期延误责任的约定，确定汉元公司应承担的赔偿数额，即23448634.18元×0.0002元/天×125天=586215.85元。南通三建公司单独主张的工期延误利息损失在上述停工损失中一并考虑，不再单独予以支持。对于其主张的工地看护人员工资、临时设施周转损失、水电费等，证据不足或没有事实依据，不予支持。四、关于徐州开发区国资公司应否承担连带保证责任的问题。三方当事人签订的《代建工程协议书》约定在项目工程款付清前，徐州开发区国资公司为汉元公司的付款义务向南通三建公司承担担保责任；如汉元公司违约，徐州开发区国资公司应向南通三建公司赔偿由此造成的工程款、银行利息等损失。本案中，南通三建公司主张的停工损失等，不属于徐州开发区国资公司的担保范围，故相关主张于法无据，不予支持。综上，一审法院认为南通三建公司的部分诉讼请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、汉元新能源有限公司于判决生效之日起十日内向江苏南通三建集团股份有限公司一次性赔偿停工损失人民币586215.85元。二、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。另查明：一审庭审中，南通三建公司明确诉讼请求为：要求赔偿停工损失428967元、工期延误利息损失764425元（以23448634.18元为本金，按照万分之二计算163天）、工地看护人员工资费用360000元（自2012年9月8日计算暂至2017年9月8日）、临时设施周转损失费30000元、水电费20000元。南通三建公司针对其诉讼请求提供以下证据：1、2011年6月9日代建工程协议书，拟证明徐州开发区国资公司应承担担保责任。2、2011年7月18日签订的建设工程施工合同及围墙工程施工协议，拟证明南通三建公司系全垫资施工，因汉元公司造成的工期延误，应按每日万分之二赔偿利息损失。3、2011年7月19日管理规定、2011年8月19日通知、2011年8月23日停工报告、2011年9月13日关于1#车间停工问题的报告、2011年11月21日关于汉元公司一号生产车间停工损失的报告及附件，拟证明因汉元公司的原因导致南通三建公司停工89天，应承担停工损失。4、2014年12月份工程鉴定报告书，拟证明由于汉元公司的原因造成工期延误的事实。5、徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第0033号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民终字第544号民事判决书，拟证明生效判决认定汉元公司欠付工程款23448634.18元，并承担万分之二的利息；同时认定因汉元公司造成停工，工期延期288天，其中南通三建公司承担125天工期延误责任。6、2012年9月7日和2012年10月16日的关于项目竣工验收报告，拟证明汉元公司在竣工后未能接收工程，南通三建公司至今派人看护，汉元应承担看护人员工资及费用。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，南通三建公司主张因汉元公司的原因，导致工期延误，要求赔偿停工损失、工期延误利息损失、工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费，因而南通三建公司应就存在停工损失、工期延误利息损失、工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费及具体数额和上述损失、费用与工期延误之间存在因果关系承担举证责任。首先，根据南通三建公司在本案中所提供的证据，南通三建公司并未就存在工地看护人员工资费用、临时设施周转损失费、水电费的事实提供证据予以证明。虽然南通三建公司提供了停工报告且该停工报告中附有停工损失明细载明金额为428967元，但其并未就该428967元具体构成依据的相关事实提供证据予以佐证。同时，南通三建公司也未提供证据证明，汉元公司在收到该停工报告后对此予以确认的事实。因此，对于南通三建公司关于停工损失428967元、工地看护人员工资费用360000元、临时设施周转损失费30000元、水电费20000元的诉讼主张，因未完成举证义务，应承担不利法律后果。其次，关于南通三建公司主张工期延误利息损失764425元（以23448634.18元为本金，按照万分之二计算163天）的问题。虽然本案所涉工程系由南通三建公司先行垫资施工，但在因汉元公司延误工期的情况下，所造成的利息损失应是以延误工期为时间节点时南通三建公司已经垫付款项所产生的利息。因此，南通三建公司应就因汉元公司原因造成停工时所垫付款项的数额进行举证，而南通三建公司在本案中主张按照23448634.18元计算利息损失，该数额不但包括复工后完成全部工程的工程款，也包含了南通三建公司获得的利润，该数额显然不能作为计算利息损失的依据。在南通三建公司未就此举证的情况下，亦应承担不利法律后果。再次，双方当事人在合同中约定了南通三建公司延误工期应以工程总价款按照日万分之二支付违约金，但并未就汉元公司延误工期应承担违约责任进行约定。因此，在通过现有证据无法确定存在损失的情况下，一审“根据合同权利义务对等原则，参照双方就南通三建公司工期延误责任的约定，确定汉元公司应承担的赔偿数额，即23448634.18元×0.0002元/天×125天=586215.85元”没有法律和合同依据。综上，南通三建公司未就其诉讼请求完成举证义务，对于诉讼请求在本案中不予支持。南通三建公司可待补充证据后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初2497号民事判决第二项即“驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销江苏南通三建集团股份有限公司第一项即“汉元新能源有限公司于判决生效之日起十日内向江苏南通三建集团股份有限公司一次性赔偿停工损失人民币586215.85元”；三、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费19230元减半收取9615元，由江苏南通三建集团股份有限公司负担；二审案件受理费19230元，亦由江苏南通三建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 苏 团审 判 员 孟文儒二〇一八年九月十九日法官助理 方 耀书 记 员 刘禹宏