北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3262号
上诉人（原审原告）北京时尚汇百货有限公司，住所地北京市朝阳区朝外雅宝路12号2层101室。
法定代表人黄公建，总经理。
委托代理人何美华，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人来佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京时尚汇百货有限公司（简称时尚汇百货公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3030号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：第7056751号“ONLY”商标（简称申请商标，见下图）为文字商标，该商标由时尚汇百货公司于2008年11月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第18类钱包、背包、公文包等商品上。
第2001293号“ONLY”商标（简称引证商标，见下图）的专用权人为AKTIESELSKABETAF21.NOVEMBER2001，申请日为2001年10月8日，专用权期限至2020年7月13日，核定使用在国际分类第18类皮革、仿皮革、手提包等商品上。
申请商标引证商标
2010年6月10日，商标局决定驳回申请商标的注册申请，理由是：申请商标在类似商品上与初步审定并公告的引证商标近似。时尚汇百货公司不服该决定，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2013年9月22日，商标评审委员会作出商评字（2013）第71989号《关于第7056751号“ONLY”商标驳回复审决定书》（简称第71989号决定），该决定认为：申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。时尚汇百货公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。时尚汇百货公司关于恶意抢注的主张不是本案的审理范围。依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
时尚汇百货公司不服商标评审委员会第71989号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
在原审诉讼中，时尚汇百货公司明确表示对商品类似的认定没有异议。时尚汇百货公司提交了引证商标的商标信息档案、（2012）商标异字第23839号《“ONLY”商标异议裁定书》（简称第23839号裁定），证明引证商标被商标局裁定不予核准注册，目前处于异议复审阶段；时尚汇百货公司提交第1028467号商标的初审公告、注册公告、转让公告、续展公告、变更公告、海关知识产权备案查询“ONLY”商标网页、搜索引擎检索“ONLY女包”及“ONLY包”网页等证据，证明第1028467号商标与申请商标是近似商标，该商标是申请商标的基础商标；时尚汇百货公司提交北京等地的租赁协议、租金收据、物业费收据，购销合同、付款凭证、物流单据、店铺照片、增值税发票、加盟合同、策划方案、合作协议、广告服务合同等证据，证明第1028467号商标经过使用具有较高的知名度，商誉延伸到申请商标上。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第71989号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。时尚汇百货公司对商品类似的认定不持异议。申请商标为“ONLY”，引证商标也是“ONLY”，两商标在文字构成、认读、含义等方面完全相同，因此申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标的注册申请违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
第1028467号商标“ONLY”，其字母“Y”进行了美术处理，该商标与申请商标区别明显。时尚汇百货公司主张第1028467号商标是申请商标的基础商标，第1028467号商标的商誉延伸到申请商标，对其该项主张不予支持。时尚汇百货公司未提交引证商标确定无效的证据，其主张引证商标不能阻碍申请商标注册的理由不能成立。时尚汇百货公司以引证商标尚未确权为由请求本案应中止审理，该理由并非中止审理的法定理由，对该项请求亦不予支持。《应诉通知书》规定商标评审委员会收到该文件十日内提交证据，商标评审委员会于2014年7月8日签收《应诉通知书》，2014年7月14日提交证据，举证未超出举证期限。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第71989号决定。
时尚汇百货公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第71989号决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、引证商标已于2012年5月被商标局裁定异议成立，不予核准注册，至今尚不是有效商标。原审判决在事实查明部分认定引证商标的专用权人、专用权期限、核定使用商品等描述是完全错误的。2、申请商标以第1028467号商标为基础申请注册，且两商标的发音、含义完全相同。第1028467号商标的字母“Y”虽经美术处理，但没有改变字母“Y”的结构，与申请商标整体上近似是毫无疑义的。第1028467号商标使用至今具有了较高的知名度和影响力，其商誉可以在申请商标上延续。3、时尚汇百货公司中止诉讼申请有明确的法律依据。引证商标已经被裁定不予核准注册，其异议复审结果直接关系到申请商标是否存在在先权利障碍，而引证商标异议复审程序是行政案件，本案系《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项明确规定的中止情形。4、原审法院于2014年5月22日立案，商标评审委员会却于2014年7月8日收到应诉通知书，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条关于立案后五日内向商标评审委员会发送材料的规定。且商标评审委员会的举证期限应从收到起诉状副本起算，而不是从收到应诉通知书之日起算。5、引证商标已经不是初步审定的商标，而是被商标局裁定不予核准注册的商标，初审公告的效力已经消失。引证商标申请人虽然提起复审，但行政行为具有确定力，商标局的异议裁定一经作出，即已发生法律效力，故引证商标已不属于初步审定的商标，不应适用2001年《商标法》第二十八条的规定。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、第71989号决定、时尚汇百货公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，申请商标指定使用的全部商品为：钱包、背包、公文包、手提包、公文箱、支票夹（皮革制）、旅行包（箱）、卡片盒（皮夹子）、钥匙盒（皮制）、伞。
引证商标指定使用的全部商品为：皮革、仿皮革、手提包、衣箱、旅行袋、购物袋、钱包（小钱袋）、钱夹、伞、阳伞、书包、公文包、梳妆盒（空的）、公文箱、帆布背囊、行李箱、钥匙盒（皮制）、皮箱。引证商标经商标局初步审定并刊登在第1211期《商标公告》上。时尚汇百货公司在法定期限内对引证商标提出异议。商标局于2012年5月2日作出第23839号裁定，裁定引证商标在“手提包、衣箱、购物袋、钱包（小钱袋）、钱夹、书包、公文包、梳妆盒（空的）、公文箱、帆布背囊、行李箱、钥匙盒（皮制）、皮箱”商品上的注册申请不予核准注册，在其余商品上的注册申请予以核准。引证商标权利人不服商标局第23839号裁定，向商标评审委员会申请复审，现引证商标异议复审行政程序尚未结束。
第1028467号商标（见下图）的申请日期为1996年1月2日，核定使用商品为旅行箱、手提包、公文包、钱包、书包、双肩背包、运动用手提包、购物袋、旅行袋、帆布背包（登山或旅行用），商标专用权期限自2007年6月14日至2017年6月13日。时尚汇百货公司为该商标的现专用权人。
第1028467号商标
本院诉讼阶段，时尚汇百货公司提交了（2013）杭余知初字第212号民事判决书。商标评审委员会未发表质证意见。上述证据并非商标评审委员会作出第71989号决定的依据，本院不予采信。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
引证商标现处于异议复审程序中，故引证商标尚未被核准注册。原审判决在查明事实部分有关引证商标的专有权期限、核定使用商品的表述确系有误，本院予以纠正。鉴于商标评审委员会作出第71989号决定时，直至本院诉讼中，商标评审委员会未就引证商标的异议复审申请作出裁定，故商标局作出的第23839号裁定未发生法律效力，引证商标仍为合法有效的在先申请并初步审定的商标，商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条对申请商标应否予以核准注册进行审查，并不违反法律规定。原审法院亦不存在法律适用错误。时尚汇百货公司关于商标局裁定已经发生法律效力，本案不适用2001年《商标法》第二十八条规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴于引证商标仍为合法有效的在先申请商标，且行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查，应以具体行政行为作出时的事实作为审查基础。原审法院未准许时尚汇百货公司提出的中止审理申请，并无不当。时尚汇百货公司关于应当中止本案审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审法院于2014年5月22日立案受理本案，商标评审委员会于2014年7月8日收到起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。原审法院虽然在送达起诉状副本的程序上有一定瑕疵，但该程序瑕疵未影响本案的审理结果。
时尚汇百货公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据不足以证明第1028467号商标经过使用达到一定的知名度，其商誉可以在申请商标上延续。时尚汇百货公司关于申请商标是在第1028467号商标的基础上延伸注册，应当予以核准注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，时尚汇百货公司的部分上诉理由成立，原审法院虽在事实查明部分有误，程序存在瑕疵，但原审判决的结论正确，仍可维持。时尚汇百货公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京时尚汇百货有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十一月五日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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民三庭
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A420
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（2014）高行终字第2455号
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钟鸣
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亓蕾
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0（本）
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11月3日
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