四川省荣县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）荣民二初字第36号
原告舒其财，男，1968年7月9日出生，汉族。
委托代理人罗军，四川中业律师事务所律师。
委托代理人李伟，四川中业律师事务所律师。
被告毕荣清，男，1956年2月22日出生，汉族。
委托代理人杨洪峰，四川崇理律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ平，四川崇理律师事务所律师。
第三人余德金，男，1963年1月13日出生，汉族。
原告舒其财诉被告毕荣清、第三人余德金买卖合同纠纷一案，四川省犍为县人民法院受理后，以（2012）犍为民初字第467号移送函将案件移送本院审理。本院于2012年12月13日受理后，于2013年3月12日作出（2013）荣民二初字第1号民事判决，原告舒其财不服提起上诉，自贡市中级人民法院于2013年10月29日作出（2013）自民三终字第47号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）荣民二初字第1号民事判决，发回本院重审。本院于2014年1月10日立案受理后，依法另行组成由审判员周宗明担任审判长，审判员龙瑞冬、人民陪审员吴永焕参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告舒其财及其委托代理人罗军、李伟，被告委托代理人杨洪峰到庭参加诉讼，第三人余德金经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告舒其财系犍为县罗城镇罗城饭庄业主，同时经营川L2XX**、川L4XX**号货车运输业务，曾为第三人余德金和被告毕荣清经营的荣县福和煤矿运煤。舒其财欲经营煤砂生意，经余德金介绍得知毕荣清是荣县福和煤矿的老板、大股东，煤矿事务由他做主，且余德金与毕荣清又系干亲家，可在荣县福和煤矿拿到低价煤砂。经商定，余德金提供了毕荣清的个人银行账户，让舒其财先行预付300000元煤砂款。2011年1月22日，舒其财通过银行转账向毕荣清的个人银行卡存入资金300000元。其后，舒其财多次找毕荣清购砂未果，仅在毕荣清的弟弟毕德清手里另行付款购砂，故诉请被告毕荣清退还预付煤砂款300000元，并支付相应利息。
原告舒其财为支持其主张，在原审中提交了以下证据：
1.舒其财申请四川省犍为县人民法院调取的犍为县公安局罗城派出所的询问材料，拟证明舒其财与毕荣清之间的买卖合同关系；
2.结算清单，拟证明舒其财与毕德清之间煤砂款已结清；
3.中国农业银行银行卡存款业务回单，拟证明舒其财转款300000元给毕荣清；
4.领款单，拟证明舒其财为荣县福和煤矿借支工程款100000元；
5.个人借款合同，拟证明舒其财主张的利息依据；
6.荣县福和煤矿于2011年5月1日记载罗城饭庄舒其财、经办人为余德金的购煤情况及相应10张过磅单，荣县福和煤矿于2011年10月12日记载的舒其财购买煤矸石（煤砂）的情况及相应54张发货单，拟反证舒其财不欠毕荣清煤砂款；
7.毕德清的当庭证言，拟证明舒其财与毕德清之间的煤砂款已结清。
在本次重审中原告舒其财提交了荣县福和煤矿的工商管理档案资料，拟证明该企业已于2013年3月13日注销、间接证明舒其财不欠毕荣清煤、砂款。
以上证据经当庭质证，毕荣清对证据1、3、4、5、6、7及荣县福和煤矿的工商管理档案资料的真实性不持异议，但对其证明目的不予认可，反认为其证明了舒其财、余德金尚欠荣县福和煤矿煤砂款；对证据2的真实性有异议，认为应以毕德清的当庭证言为准。
被告毕荣清辩称：舒其财向毕荣清个人账户转账存入300000元是事实，但系向荣县福和煤矿预付的煤、砂款，买卖关系中卖方主体是荣县福和煤矿，买方是舒其财和余德金。在买卖过程中，舒其财和余德金合伙在荣县福和煤矿购买煤炭、煤砂，其价款为557363.6元，扣去300000元预付款，舒其财和余德金尚欠荣县福和煤矿煤砂款257363.6元，对此荣县福和煤矿保留权利。请求驳回原告舒其财的全部诉讼请求。
被告毕荣清为支持其主张，在原审中提交了以下证据：
1.荣县福和煤矿营业执照、组织机构代码证，拟证明该矿的工商登记情况；
2.毕荣清在原审中申请本院调取的荣县公安局有关余德金涉嫌诈骗案的刑事侦查卷宗材料：⑴对余德金、毕荣清、等的询问笔录；⑵余德金的户籍证明；⑶犍为县公安局罗城派出所提供的材料；⑷荣县福和煤矿提供的财务依据（购煤统计表、煤炭过磅单、收款收据、银行存款单、记账凭证、付款凭证、明细分类账、购煤矸石统计表、送货单、过磅单、舒其财与余德金的对账单等），拟证明舒其财转款300000元属荣县福和煤矿记账收取，舒其财与余德金系合伙关系，其共同向荣县福和煤矿购买煤炭、煤砂，总价款557364.4元。
以上证据经当庭质证，舒其财对证据的真实性不持异议，称证明内容由人民法院认定。
第三人余德金在庭审前未答辩和提交证据，经本院传票传唤无正当理由未参加庭审。庭审后，为核实案件相关情况，本院通知余德金到法院接受询问，其同意接受合议庭询问，但以与双方均有亲属关系为由拒绝出庭。余德金称与舒其财合伙在荣县福和煤矿做煤炭生意及其他生意，本案所涉10车煤属于他与舒其财合伙经营，舒其财转账的300000元预付款已支付该煤款，并纳入双方总结算。
本院在原审过程中根据被告申请向荣县公安局调取有关余德金涉嫌诈骗案的刑事侦查卷宗材料时，该局提供了荣公撤字（2012）010号撤销案件决定书，决定撤销此刑事案件。该材料经庭审质证，舒其财、毕荣清均不持异议。
综合上述原被告举证、质证情况，按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》审查认定，能证明以下事实：
荣县福和煤矿系个人独资企业。被告毕荣清与第三人余德金系干亲家关系，原告舒其财与第三人余德金系表兄弟关系。原告舒其财在犍为县罗城镇经营罗城饭庄，并经营有川L2XX**号、川L4XX**号二辆运输货车。2011年1月，原告舒其财为购买煤与煤砂，经第三人余德金介绍可在被告毕荣清经营的荣县福和煤矿购到低价煤砂，并约定经营利润二人平分。后舒其财、余德金找到毕荣清商谈此事，在商谈过程中，毕荣清与舒其财、余德金达成有关煤炭、煤矸石的口头买卖协议。此后，毕荣清应余德金要求将其个人农业银行账户提供给他，余德金又将该卡号转交舒其财，同月22日，舒其财向毕荣清提供的该个人银行卡账户转账存入300000元作为购煤、砂预付款。尔后，毕荣清将此款交荣县福和煤矿财务入账，并由该矿开具了交款人为“舒其财、余德金”的收款收据。
2011年2月至4月期间，由余德金经手先后由舒其财安排自己经营的川L2XX**号、川L4XX**号货车承运9车，雇请赵其林的川L3XX**号车承运1车，荣县福和煤矿共发块煤及沫煤10车，数量470.52吨，共计价款376992.40元。2011年5月1日荣县福和煤矿财务对预付款300000元及发煤的数量、价格、金额计入了企业账务账目（原告舒其财于2013年1月17日提交证据材料也反映）。
2011年3月13日，舒其财与余德金就各自在荣县福和煤矿的投入情况进行了对账，并向荣县福和煤矿送去了该对账单复印件。同年9月21日，舒其财与余德金进行结算（含本案300000元预付款），余德金向舒其财书面承诺当月22日付现金100000元，另以其所有的川LXX**号起亚牌小轿车抵付欠款300000元。
另查明，2011年10月31日，舒其财在犍为县罗城派出所报案称被毕荣清诈骗，该所经过调查询问于2012年2月23日作出“本案为经济纠纷”的情况说明。2012年7月2日，经毕荣清向荣县公安局报案，荣县公安局以余德金涉嫌诈骗进行立案侦查，2012年10月15日，荣县公安局以“不应追究刑事责任”做出撤销案件决定。
本院认为：本案争议的焦点，被告毕荣清收取原告舒其财300000元预付款是其个人行为还是履行职务行为；原告舒其财与第三人余德金是否系合伙关系。
关于被告毕荣清收取原告舒其财300000元预付款是其个人行为还是履行职责的职务行为问题。一、原告舒其财与第三人余德金商议购煤事宜时，二人均认为被告毕荣清可以代表荣县福和煤矿；二、被告毕荣清提供其个人账户给第三人余德金收到以原告舒其财名义转入的300000元预付款后，纳入了荣县福和煤矿财务，并由该矿出具了收款收据，得到了荣县福和煤矿的认可，为此，被告毕荣清的代理行为应由荣县福和煤矿承担民事权利与义务；三、从买卖往来看，无论是过磅、送货记录，还是原告舒其财与第三人余德金的对账、结算材料，卖方都指向荣县福和煤矿。由此可见，被告毕荣清与原告舒其财、第三人余德金的缔约及收款和出售煤炭等行为系代表荣县福和煤矿从事经营活动的职务行为，并非个人行为。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”的规定，毕荣清的代理行为应由荣县福和煤矿承担民事责任，毕荣清不是本案适格被告。虽然荣县福和煤矿现已注销工商登记，也应由相应主体对其生产经营过程中形成的债权债务主张权利和承担义务。
关于原告舒其财与第三人余德金是否系合伙关系，即荣县福和煤矿是否有权以舒其财提供的300000元预付款扣减余德金经手的10车购煤款问题。一、舒其财与余德金在口头商量煤、砂生意时，双方有“共同经营、利润平分”的约定；二、舒其财与余德金在同毕荣清商谈煤砂买卖时，毕荣清一直将二人作为合伙人，还当面告诉他们二人要好好合作，此后，舒其财需要毕荣清的银行账号转存300000元预付款给毕荣清是由余德金经办；三、公安机关询问笔录反映，荣县福和煤矿的合伙投资人、会计、出纳、过磅员等均知道舒其财与余德金是合伙做生意，原告舒其财申请调取的证据过磅单、送货记录、财务统计等也佐证荣县福和煤矿认为舒其财与余德金是合伙人；四、余德金在多次接受公安机关的询问、讯问及接受本院询问时，均陈述大约自2010年10月至次年9月与舒其财合伙经营煤炭生意，合伙期间在荣县福和煤矿购运煤，并由自己与荣县福和煤矿进行结算后再与舒其财算账，300000元预付款已抵支10车购煤款；五、虽然购煤经办是余德金，但运输是舒其财安排自己经营的川L4L2XX**号、川L4XX**号货车承运9车，雇请赵其林的川L3XX**号车承运1车与荣县福和煤矿财务记载的预付款、供煤发货过磅单等情况相吻合；六、综合2011年3月13日舒其财、余德金的对账单，庭审陈述，余德金在公安机关和本院的陈述以及同年9月21日，舒其财与余德金进行结算时余德金向舒其财书面承诺当月22日付现金100000元，另以其所有的川LXX**号起亚牌小轿车抵付欠款300000元等证据综合分析，能够认定原告舒其财与第三人余德金之间系合伙关系。
关于原告舒其财主张应以生效的四川省乐山市中级人民法院（2012）乐立管终字第12号裁定书中内容直接确定舒其财与毕荣清是本案买卖关系主体问题。由于该裁定系针对余德金是否为适格被告以及四川省犍为县人民法院是否有管辖权而进行的管辖权异议审查，并非对双方所有证据经过庭审质证进行的实体审查。而我院对案件开庭进行了实体审理，认定了余德金与舒其财是合伙人，毕荣清收取预付款的行为系代表荣县福和煤矿的职务行为。因此，原告舒其财的该主张本院不予采纳。
综上所述，本案的买卖双方应为原告舒其财、第三人余德金与荣县福和煤矿。在买卖过程中，荣县福和煤矿已将原告舒其财转账存入的300000元预付款全部抵扣了第三余德金经手的购煤款，现原告舒其财诉请被告毕荣清返还的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：
驳回原告舒其财的诉讼请求。
本案受理费9786.00元，由原告舒其财负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。
审 判 长 周宗明
审 判 员 龙瑞冬
人民陪审员 吴永焕
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 张 蕾