福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终431号
上诉人（原审被告）：陈能兴，男，1963年10月2日出生，汉族，住福建省福清市。
上诉人（原审被告）：陈为建，男，1966年12月5日出生，汉族，住福建省福清市。
上列俩上诉人共同委托诉讼代理人：施宗朝，福建格策律师事务所律师。
上列俩上诉人共同委托诉讼代理人：林立本，福建格策律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈少红，男，1975年7月8日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：张明仙，福建世恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨惠琴，福建世恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈献明，男，1957年7月3日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：郭华代，福清市海口中心法律服务所法律服务工作者。
上诉人陈能兴、陈为建因与被上诉人陈少红、陈献明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院(2017)闽0181民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈能兴、陈为建上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法对本案发回重审或者依法改判；3.由陈少红、陈献明承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院程序违法。“陈少红的伤残程度”是本案的争议主要焦点之一，是确定陈少红损失赔偿的重要依据。陈少红自行委托司法鉴定机构进行伤情鉴定，陈能兴、陈为建、陈献明均当庭均对陈少红伤情鉴定为九级伤残持有异议。福建明源司法鉴定认定过程主观程度偏大，陈能兴、陈为建提出重新鉴定要求，但原审法院不予准许，原审法院应当通知鉴定人出庭作证或者延期开庭、重新鉴定。二、陈少红在工作过程中，疏于观察，未尽到泥水工人谨慎注意义务，从而导致自身受伤，其对损害结果的发生存在重大过失，应当承担主要责任。同时，陈少红未取得建筑资质，参与陈能兴、陈为建承揽的工程，其在主观上亦存在过错。陈献明亦知道陈能兴、陈为建及陈少红未取得建筑资质，施工过程也没有尽到合理提醒、没有采取安全防护措施及其他保障安全的义务，对陈少红损害结果发生存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原审认定陈能兴、陈为建承担60%的赔偿责任比例明显偏重，陈少红25%、陈献明15%赔偿责任比例明显偏轻。
三、原审法院对陈少红多项损失数额的计算偏高。1.陈少红住院期间购买的日用品费用395元不属于赔偿范围。2.陈少红住院期间伙食补助费应为210元（30元/天×7天）。3.护理费96.2元/天标准计算无异议，护理期限应以住院时间7天为限。4.误工费时间应按照审判实践惯例确定为97天（住院7天+三个月），具体数额为：51121元÷365天×97天=13585.6元5.交通费1000元、营养费3000元均偏高，应提供相关发票或者由二审法院重新酌定确定。6.残疾赔偿金按13793元/年计算无异议，但应重新鉴定后确定伤残等级。
7.鉴定费：由于本次鉴定为陈少红私下委托，陈能兴、陈为建对鉴定费不予承认。8.精神损害抚慰金应重新鉴定后确定。9.后续治疗费应等实际发生后主张。
陈少红辩称，一审判决认定事实清楚，没有违法裁判，应当支持，陈能兴、陈为建认为司法鉴定等级等级过高，是其主观认为并没有证据推翻鉴定结果，不在举证期限内提出重新鉴定，因此一审法院认定正确。赔偿问题是经过质证，陈能兴、陈为建都没有异议。医疗费报销8004元是陈少红因政策而享有的，与侵权责任不冲突。
陈献明辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。但是关于连带责任，司法实践中大部分是分担责任而不是连带责任，希望二审可以予以改判成按份责任承担。
陈少红向一审法院起诉请求：1.判令陈能兴、陈为建共同赔偿各项损失191691.73元［其中医疗费22313.93元、残疾辅助用具及日用品费5459元、住院伙食补助费350元、护理费15103.4元、误工费73000元、营养费3000元、交通费3000元、残疾赔偿金55172元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金12000元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费32693.4元，共计234691.73元(包括已支付未扣除的医疗费43000元)］；2.陈献明对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由陈能兴、陈为建、陈献明共同承担。
一审法院认定事实：陈献明因自家建造四层楼房将墙体砌砖等项目承包给陈能兴、陈为建。2016年1月30日下午3时许，陈少红受雇于陈能兴、陈为建在陈献明家中进行砌砖作业时，因作业中的墙壁倒塌摔倒在地而受伤。后陈少红被送往中国人民解放军73301部队医院门诊治疗，支付医疗费1432.5元，并于当日转院至福州市第二医疗住院至2016年2月5日出院，支付医疗费18405.78元。经诊断为：1、左股骨颈骨折；2、胸腹部外伤；3、头部外伤；4、左肾结石；5、左肺门旁小结节，性质待查。出院医嘱：1、患肢合理功能锻炼，9个月内避免负重，避免过度活动；2、门诊随诊，每个月定期拍片复查，根据拍片结果指导功能锻炼、负重时间；3、建议休息6个月；4、告知未来可能出现的并发症(螺钉松动、断裂；骨折不愈合、畸形愈合；股骨头坏死；长期左髋部疼痛、功能障碍等，甚至需二次手术)。后于2016年3月4日、2016年8月4日、2017年1月10日、2017年3月1日、2017年3月2日先后到福州市第二医院、中国人民解放军73301部队医院、福清市医院进行复查治疗共支付医疗费3908.15元。以上合计医疗费23746.43元。2017年2月7日，陈少红的父亲陈道平委托福建明源司法鉴定所鉴定对陈少红进行伤残鉴定、后续医疗费评定及误工、护理、营养时限评定。2017年2月13日，该鉴定所作出鉴定意见为：1、陈少红因外伤致左股骨颈骨折，构成九伤残；2、陈少红取出左股骨颈骨折中空钉内固定手术所产生的医疗费用估算为10000元；3、经综合分析评定：陈少红的误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。陈少红为此支付鉴定费2600元。
另查明，陈少红于2016年2月3日因购买日用品等支付209元，于2016年2月14日因购买轮椅及拐杖共支付960元。陈能兴、陈为建为陈少红购买一次性杯子等日用品共支付186元，并共支付给陈少红医疗费43000元，为陈少红代垫医疗费2812.5元。
再查明，陈少红与陈能兴、陈为建均未取得相关建筑资质。陈少红的儿子陈朝辉于2002年5月9日出生，女儿陈巧灵于2004年3月29日出生，父亲陈道平于1952年3月16日出生，母亲陈美英于1951年8月20日出生，陈少红的父母共生育二男一女。
一审法院认为，本案争议焦点为：陈少红的伤残程度是否需要重新鉴定以及陈少红此次受伤受到的损失应如何认定及如何承担？一、陈少红的伤残程度是否需要重新鉴定问题。一审法院认为，首先，陈能兴、陈为建、陈献明未在举证期限内提出申请；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，陈少红的伤残程度是经过有资质的福建明源司法鉴定所所作出的鉴定结论。因此，陈能兴、陈为建、陈献明既未在举证期限内提出申请，亦未能提供证据反驳该鉴定结论的情况下，申请重新鉴定，依据不足。综上，陈能兴、陈为建、陈献明重新鉴定的申请，一审法院不予准许。二、陈少红此次受伤受到的损失应如何认定问题。1、医疗费，根据陈少红提供的医药费发票及相关证据，其因治疗本次事故受伤支付的医疗费合计23746.43元，应予以确认。陈能兴、陈为建、陈献明主张该费用存在不合理的观点，因其并未提交充分有效的证据予以证实，故一审法院不予采信；2、残疾辅助用具及日用品费，双方当事人对陈少红购买的残疾辅助用具960元及住院期间购买日用品的费用395元(包括陈能兴、陈为建支付的186元)，故该项费用为1355元；3、住院伙食补助费，陈能兴、陈为建、陈献明对陈少红主张的该项费用为350元（50元／天×7天）未持异议，一审法院予以确认；4、护理费，陈能兴、陈为建、陈献明对陈少红主张的该项费用为15103.4元(96.2元／天×157天)未持异议，一审法院予以确认；5、误工费，陈能兴、陈为建、陈献明对陈少红主张的误工时间为365天均未持异议，一审法院予以确认，参照福建省统计局2016年相关统计数据，陈少红的误工费为51121元/年，故该项费用为51121元；6、营养费，陈能兴、陈为建、陈献明对陈少红主张的该项费用为3000元未持异议，一审法院予以确认；7、交通费，一审法院酌定1000元；8、残疾赔偿金，陈能兴、陈为建、陈献明对陈少红主张的该项费用为55172元(13793元/年×20年×0.2)未持异议，一审法院予以确认；9、鉴定费，根据陈少红提供的鉴定费发票，可确定该项费用为2600元；10、精神损害抚慰金，一审法院酌定为10000元；11、后续治疗费，陈能兴、陈为建、陈献明对陈少红主张的该项费用为10000元未持异议，一审法院予以确认；12、被抚养人生活费，陈能兴、陈为建、陈献明对陈少红主张的该项费用为32693.4元未持异议，一审法院予以确认。综上，陈少红此次受伤损失共计206141.23元。三、本案责任承担问题。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。陈少红由陈能兴、陈为建组织施工，从陈能兴、陈为建处领取计日工资，其法律关系符合雇佣关系的法律特征，双方已形成的雇佣关系应依法认定。陈能兴、陈为建作为雇主，既不具备房屋建设的相应资质，又未加强对雇请人员的安全教育和监督管理，且未提供必要的安全生产条件，导致雇员即陈少红在从事雇佣活动中受伤，应由雇主即陈能兴、陈为建承担相应的赔偿责任。陈少红作为完全民事行为能力人，在从事具有一定危险的工作中，本应具有一定的安全防范意识，应采取与职业风险相对应的安全措施，以保障自己的安全，但在工作过程中，陈少红疏于观察，未尽到谨慎注意义务，对自己的损害发生有重大过失，应承担相应的责任。陈献明明知陈能兴、陈为建缺乏建筑资质，仍由陈能兴、陈为建承建房屋，对于本案事故的发生存有不可推卸的过错，其对于陈少红人身损害，亦应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”和第三十五条“根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本案实际情况及各方的过错程度，酌定由陈少红自行承担25%责任即51535.31元（206141.23元×25%），由陈能兴、陈为建承担60%的赔偿责任即123684.74元（206141.23元×60%），陈献明承担15%的赔偿责任即30921.18元（206141.23元×15%）。上述赔偿款中应扣除陈能兴、陈为建已支付的45998.5元(186元+43000元+2812.5元)。陈能兴、陈为建主张曾为陈少红代垫医院押金款3000元，但未提供证据予以佐证，且陈少红对此不予认可，故一审法院不予确认。
综上所述，一审法院认定陈能兴、陈为建应共同赔偿陈少红医疗费14247.86元、残疾辅助用具及日用品费813元、住院伙食补助费210元、护理费9062.04元、误工费30672.6元、营养费1800元、交通费600元、残疾赔偿金33103.2元、鉴定费1560元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费6000元、被抚养人生活费19616.04元，合计123684.74元(包括已支付未扣除的赔偿款45998.5元)；陈献明应赔偿陈少红医疗费3561.96元、残疾辅助用具及日用品费203.25元、住院伙食补助费52.5元、护理费2265.51元、误工费7668.15元、营养费450元、交通费150元、残疾赔偿金8275.8元、鉴定费390元、精神损害抚慰金1500元、后续治疗费1500元、被抚养人生活费4904.01元，合计30921.18元。陈少红超过部分的赔偿主张，一审法院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，本案中，陈献明将房屋墙体砌砖等项目承包给没有建设资质的陈能兴、陈为建建设，陈能兴、陈为建对陈少红所承担的责任均基于雇主责任，因此，陈能兴、陈为建、陈献明应在对陈少红的赔偿份额范围内互负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一项、第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第三项、第七十二条、第七十四条、第七十六条规定，判决：一、陈能兴、陈为建于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿陈少红医疗费14247.86元、残疾辅助用具及日用品费813元、住院伙食补助费210元、护理费9062.04元、误工费30672.6元、营养费1800元、交通费600元、残疾赔偿金33103.2元、鉴定费1560元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费6000元、被抚养人生活费19616.04元，合计123684.74元(包括已支付未扣除的赔偿款45998.5元)；二、陈献明于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈少红医疗费3561.96元、残疾辅助用具及日用品费203.25元、住院伙食补助费52.5元、护理费2265.51元、误工费7668.15元、营养费450元、交通费150元、残疾赔偿金8275.8元、鉴定费390元、精神损害抚慰金1500元、后续治疗费1500元、被抚养人生活费4904.01元，合计30921.18元；三、陈能兴、陈为建、陈献明对本判决第一项、第二项中陈少红所获得的赔偿款承担互负连带赔偿责任；四、驳回陈少红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4132元，由陈少红负担1792元(已预交)，陈能兴、陈为建共同负担1674元(款限法律文书生效之日起七日内向一审法院交纳)，陈献明负担666元(款限法律文书生效之日起七日内向一审法院交纳)。
二审审理期间，陈能兴、陈为建向本院提交证据：个人账户信息报表，证明陈少红已通过福清市医疗保险中心报销了8004元。本院经审查认为，人身保险的目的不在于减轻加害人的赔偿责任,不适用损益相抵原则，故上述证据的证明内容与本案没有关联性，本院不予采纳。
本院认为，陈少红受雇于陈能兴、陈为建在陈献明家中进行砌砖作业，因作业中的墙壁倒塌摔倒在地而受伤。陈能兴、陈为建在施工过程中对雇请人员缺乏必要的安全教育和监督管理，未提供必要的安全生产条件，一审判决陈能兴、陈为建作为雇主承担60%的赔偿责任正确。关于陈少红的伤残等级是否应重新鉴定问题，本案中，陈少红的伤残程度系经过有资质的福建明源司法鉴定所作出鉴定结论，陈能兴、陈为建在未能提供证据反驳该鉴定结论的情况下，仅以福建明源司法鉴定认定过程主观程度偏大为由要求重新鉴定，依据不足，一审法院不予准许并无不当。关于陈少红的赔偿金额计算是否合理问题，福建明源司法鉴定所鉴定对陈少红作出的伤残鉴定报告认定陈少红的误工期为365日、护理期为150日，一审法院结合本案实际情况认定陈少红的误工费为51121元、护理费为15103.4元正确。陈少红在住院期间购买的日用品费用395元属住院期间必须使用的合理费用，可以列入赔偿范围。另一审法院认定的交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等费用均在合理支出范围内，本院予以维持。
综上所述，陈能兴、陈为建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4132元由陈能兴、陈为建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 张 敏
审 判 员 金光玉
二〇一八年二月六日
法官助理 陈 奇
书 记 员 肖 晶