山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终540号
上诉人(原审原告、反诉被告)：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市昆明西站*号。
法定代表人：邱录军，总经理。
委托代理人：王学良，山西承鸣律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：山西曙光煤焦集团有限公司。住所地：河津市城区街道办事处百底村。
法定代表人：贺晓光，董事长
委托代理人：陈若绵，山西衡霄律师事务所律师。
委托代理人：袁伟强，山西衡霄律师事务所律师。
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）因与被上诉人山西曙光煤焦集团有限公司（以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院（以下简称原审法院）（2015）运中商初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。十四冶公司的委托代理人王学良、曙光公司委托代理人袁伟强、陈若绵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月30日，经招投标，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定，原告十四冶公司承包山西曙光集团船窝煤矿主、副斜井井筒工程，主斜井工程长度706.461米，副井筒工程长度779.665米，总工程款为1317.4251万元，建设工期为2007年12月28日至2008年7月28日。合同签订后，原告十四冶公司于2007年年底进入现场开始施工，2008年10月，原告十四冶公司完成主斜井筒掘进550米处、副斜井筒掘进400米处。同年，国家煤炭产业调整，被告曙光集团船窝煤矿被列为十关闭兼并重组整合煤矿，工程停工。2010年9月27日，经山西省煤炭工业厅批准，曙光集团船窝煤矿可于2010年10月3日正式开工建设，工期为17.5个月。被告曙光集团通知原告十四冶公司继续施工，2011年12月10日，原告十四冶公司停止施工。2011年12月16日，双方签订《主副斜井井筒工程施工补充合同》，约定合同总价款增加859260元，由13174251元增加到14033511元；施工中工程变更、砌体增大、材质变化以及隐蔽工程等，根据实际工程量按原合同价款计算办法计算变更后的工程价款。2011年年底，因十四冶公司拖欠工人工资，曙光集团于2011年12月9日至2012年1月19日，付工人工资2505000元。十四冶公司无法按时完工，2012年2月3日，被告曙光集团向原告十四冶公司发出通知，提出解除合同并要求原告十四冶公司拉走其施工设备。因施工设备问题，被告曙光集团诉至河津市人民法院，河津市人民法院作出（2012）河民初字第425号民事判决书，判决原告十四冶公司在判决生效之日起十日内拉走其放在被告曙光集团工地的所有施工设备。双方由此发生争讼，原告诉至本院。在审理期间被告曙光集团于2012年12月21日申请对全部工程量的造价进行鉴定，本院委托山西家豪司法鉴定中心对工程造价进行鉴定。2013年8月13日，山西家豪司法鉴定中心作出（2013）晋JH鉴字第59号司法鉴定意见书，鉴定意见为曙光煤焦船窝煤矿主、副斜井井筒工程总造价为25775909元。2013年1月10日，原告十四冶公司申请对山西曙光煤焦集团船窝煤矿主、副斜井井筒工程工程造价重新司法鉴定书面意见。2013年11月25日，山西家豪司法鉴定中心对（2013）晋JH鉴字第59号司法鉴定意见书有关异议作出书面答复。
另查明，被告曙光集团实际支付原告十四冶公司30938798.6元，其中包括工程建设款及借款27616325.72元、垫付工人工资2505000元、电费及材料费817472.88元。原告十四冶公司对被告曙光集团付款数额无异议，但认为其中的技改款、预付工程款、代付火工品费、停工看护费等共计1634907元与井筒工程造价无任何关联，另有电费和材料费等712729.88元未实际支付。
原审法院认为：原告十四冶公司与被告曙光集团经工程招投标签订了《建设工程施工合同》，合同履行过程中，经双方协商签订《主副斜井井筒工程施工补充合同》，符合法律规定，依法有效。原告十四冶公司应按约完成主、副斜井井筒工程，因原告十四冶公司未及时完成工程遇国家煤炭产业调整，工程停工。工程经批准正式施工后，原告十四冶公司仍未完成，合同目的不能实现，被告曙光集团通知原告十四冶公司解除合同，原告十四冶公司未在法定期限内提出异议，双方所签《建设工程施工合同》及《主副斜井井筒工程施工补充合同》已解除。关于工程造价，原告十四冶公司主张2010年10月复工前的工程款已结算，同意就未结算部分工程造价进行鉴定，被告曙光集团认为工程未全部竣工，否认复工前的工程款已结算，提出申请对全部工程造价进行鉴定。本院认为，原告十四冶公司完成部分工程后遇国家政策调整，其称复工前的工程款已结算但未能提供有效证据，本院不予认可。山西家豪司法鉴定中心作出的（2013）晋JH鉴字第59号司法鉴定意见，对本案所涉全部工程量进行了鉴定，该鉴定意见书客观公正，程序合法，适用标准正确，应作为定案依据，本案工程造价应为25775909元。原告十四冶公司关于2010年10月复工后的工程造价为22909543元及被告曙光集团仍拖欠工程款7563982.60元的理据不足，本院不予支持。关于开山护坡款，原告十四冶公司主张经与被告曙光集团协商，由自己组织施工人员进行支护施工，被告曙光集团承诺支付费用，为此其垫付了该部分款项，被告曙光集团对此予以否认，认为是否开山护坡及垫付款项数额均由原告十四冶公司自己出具，真实性无从证实，因原告十四冶公司未提供其他有效证据证实，本院不予支持。本案所涉工程中途停工、停建非被告曙光集团原因造成，且双方在复工后对停工期间的费用和损失也未达成一致意见，现原告十四冶公司要求被告曙光集团支付停工期间报废材料、设备款、待岗人员工资、管理费用、二次安全培训费及索赔费用诉请理据不足，本院亦不予支持。被告曙光集团实际已支付原告十四冶公司30938798.6元,扣除涉案工程造价25775909元，被告曙光集团多支付5162889.6元，原告十四冶公司认为部分款项未支付，部分款项与涉案工程无关，但未提供证据予以证实，本院不予支持，十四冶公司对多支付的款项应予返还。被告曙光集团要求原告十四冶公司支付其垫付的电费、材料费1911189.52元，因该费用系曙光集团单方提供，未经十四冶公司签字确认，是否用于本案工程建设无法确定，故本院不予支持；被告曙光集团要求原告十四冶公司支付拖延工期违约金的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的诉讼请求；二、原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效后十日内返还被告山西曙光煤焦集团有限公司工程预付款5162889.6元；
三、驳回山西曙光煤焦集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司上诉称，第一、原审认定补充合同有效错误。补充协议是被上诉人强迫上诉人签订，计价方法极不公平。后来双方的协调会否定了该补充协议。家豪公司鉴定时也未采用其作为鉴定依据。第二、原审法院关于曙光公司通知十四冶解除合同是由于十四冶公司未完工的认定错误。十四冶公司未完工是由于曙光公司未办理开工批复手续，未按时提供火工品等原因，过错在于被上诉人。第三、家豪公司的鉴定结论在鉴定范围和适用标准上均存在错误，不应作为定案依据。第四、上诉人支出的开山护坡费用，与主付井工程无关，此费用应由被上诉人支付。第五、上诉人未在约定期限内完成施工项目完全是由于被上诉人的违法和违约行为造成。第六、原审法院认定的工程款数额和曙光公司已支付的工程款数额错误。请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人山西曙光煤焦集团有限公司答辩称，第一、原审判决认定施工合同和补充协议合法有效，符合法律规定。第二、本案履行合同过程中存在两次停工，答辩人均不存在违约，也无任何过错。第三、本案建设工程解除前上诉人没有完成全部工程量，双方只存在支付工程进度款的问题，不存在结算问题。第四、原审判决采信家豪公司作出的鉴定，实则偏袒了上诉人，损害了答辩人利益。第五、原审判决未支付开山护坡费用正确，上诉人提交的开山护坡证据均系自己制作。第六、原审判决未支持上诉人主张的报废材料及18位工人工资、二次安全培训费是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
本院对一审已查明的事实予以确认。另查明，家豪公司的鉴定意见中写明：十四冶公司在2008年停工前完成的工程为12190430元，2010年复工后完成的工程为13585479元。又查明，十四冶公司在原审中已提交证据2008年的付款审批汇总表六份，该六份证据均有监理方、建设方、施工方各方负责人签字，表明2008年十四冶公司已完成的工程是15781095元。还查明，十四冶公司提交的开山护坡费用的明细单有曙光集团企划科科长薛根章签字，该开山护坡费用140231.19元并未在鉴定意见中包含。再查明曙光公司向十四冶公司支付的全部款项30938798.6元中有部分款项与井筒工程无关。依据双方在原审中已提交的证据可以证明：曙光公司2008年6月30日支付的147413元单据上批注为搬家、澡堂、食堂、彩钢房搬迁等补偿款；2008年8月20日支付的120000元单据上批注为处理6.27事故费用；2008年10月22日80000元单据上批注为监理费；2008年12月8日支付的787494元中508591元系支付现场零星工程和大临建筑，152990元系支付计划外取费，2011年6月30日支付的500000元为停工看护费，以上与井筒工程无关款项总计1508994元。
本院认为本案的两个争议焦点是：本案争议焦点如下：一、施工合同及补充合同是否有效；二、施工合同及补充合同是否解除，解除原因是什么；三、复工前的工程价款双方是否经过结算；四、家豪公司所作的鉴定结论是否可以作为定案证据；五、两次停工责任及费用损失由谁来承担；六、开山护坡费用是否实际发生，应由谁支付；七、工程款的实际支付情况。
关于第一个争议焦点，施工合同及补充合同是否有效。双方的施工合同及补充合同是各方真实意思表示，符合法律规定，各方均应恪守。
关于第二个争议焦点，施工合同及补充合同是否解除，解除原因是什么。十四冶公司应按约完成主、副斜井井筒工程，因十四冶公司未及时完成工程遇国家煤炭产业调整，工程停工。工程经批准正式施工后，十四冶公司仍未完成，合同目的不能实现，曙光集团通知十四冶公司解除合同，十四冶公司未在法定期限内提出异议，双方所签《建设工程施工合同》及《主副斜井井筒工程施工补充合同》已解除。十四冶公司称，其未按约完成工程系因曙光公司未能及时提供火工品造成，但未提供证据予以证明，该主张本院不予支持。
关于第三个争议焦点，复工前的工程价款双方是否经过结算。上诉人十四冶公司在一审中已提交了有曙光公司、十四冶公司及监理公司负责人签字的付款审批单六张，该六张单据的产生时间均是2008年，系本案工程复工之前。根据该六张单据经汇总计算在复工前曙光公司和监理公司认可十四冶公司完成的工程量价款是15781095元。故本案所涉工程因政策原因停工前，双方对已完工程价款是形成了共同意见的，该工程款的数额是双方合意应作为确定2008年已完工程价款的定案证据。
关于第四个争议焦点，家豪公司所作的鉴定结论是否可以作为定案证据。本案所涉工程在复工前的工程价款双方在发生纠纷前已形成合意，应依据双方合意处理，而不应通过鉴定确定有关工程价款。因此家豪公司所作鉴定结论关于本案所涉工程在复工前即2008年完成的工程价款12190430元，不应采信作为定案证据。但是该鉴定结论关于2010年复工后十四冶公司完成的工程价款13585479元，应作为确定2010年十四冶公司已完工程价款的定案依据。
关于第五个争议焦点，两次停工责任及费用损失由谁来承担。第一次停工系政策调整造成，损失根据双方的合意承担，未达成一致意见的应各自承担。关于第二次停工系十四冶公司自身原因造成，其损失应由自己承担。
关于第六个争议焦点，开山护坡费用是否实际发生，应由谁支付。上诉人十四冶公司提交的开山护坡费用的明细单有曙光集团企划科科长薛根章签字，该开山护坡费用140231.19元并未在鉴定意见中包含，故应由曙光公司另外支付。
关于第七个争议焦点，工程款的实际支付情况。原审认定曙光公司向十四冶公司支付的全部款项为30938798.6元，上诉人十四冶公司主张其支付的部分费用与井筒工程无关。经查，曙光公司2008年6月30日支付的147413元单据上批注为搬家、澡堂、食堂、彩钢房搬迁等补偿款；2008年8月20日支付的120000元单据上批注为处理6.27事故费用；2008年10月22日80000元单据上批注为监理费；2008年12月8日支付的787494元中508591元系支付现场零星工程和大临建筑，152990元系支付计划外取费，2011年6月30日支付的500000元为停工看护费，以上与井筒工程无关款项总计1508994元，未包含在鉴定意见中，不应计算做曙光公司为井筒工程支付的款项。
故，本案所涉井筒工程，十四冶公司完成的工程的价款，2008年为工程进度款15781095元，2010年复工后为13585479元。2008年曙光公司认可开山护坡工程款140231.19元。以上三项总计为29506805.2元，曙光公司应予支付。曙光公司已支付的井筒工程款项为全部付款30938798.6元减去与井筒工程无关鉴定意见未包含的1508994元，即29429804.6元。故曙光公司应支付十四冶公司工程款77000.6元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销运城市中级人民法院(2015)运中商初字第88号民事判决第一项（即驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的诉讼请求）、第二项（即原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效后十日内返还被告山西曙光煤焦集团有限公司工程预付款5162889.6元）。
二、维持运城市中级人民法院(2015)运中商初字第88号民事判决第三项（即驳回山西曙光煤焦集团有限公司的其他反诉请求）。
三、被上诉人山西曙光煤焦集团有限公司于本判决生效后十日内支付中国有色金属工业第十四冶金建设公司工程款77000.6元。
一审诉讼费总计307930元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担157930元，被上诉人山西曙光煤焦集团有限公司承担150000元。二审诉讼费139904.59元，由上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担70000元，被上诉人山西曙光煤焦集团有限公司承担69904.59元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊文霞
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 丁勇虎
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 张静宇