广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第2116号
上诉人（原审被告）肖飞，男。
上诉人（原审被告）钟伟东，男。
两上诉人共同委托代理人李某，江西××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱江平，男，。
委托代理人江某，广东××律师事务所律师。
上诉人肖飞、钟伟东因与被上诉人朱江平合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民一初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月15日，以江西省龙南县龙南镇金水社区洪一××、××组理事会（以下简称洪一××、××组）为甲方，原告朱江平与被告肖飞、钟伟东为乙方，共同签订了《合作投资开发合同》，约定甲、乙双方在江西省龙南县城广场南路与翼龙路交汇处东南角的土块合作开发兴建龙昌商住楼项目事宜，合同第十条第一款约定：“双方不论任何情况都不得私自转移、转让各自的法人主体资格，确实特殊原因需要，须经协商、取得双方认可，否则视为违约。”2010年3月19日，原告与两被告以及案外人徐承发签订《投资合伙协议》，约定自愿合伙经营在江西省龙南县城广场南路与翼龙路交汇处东南角AA组和BB组征地预留土地，合作开发房地产商品房。2010年10月13日，徐承发退出上述《投资合伙协议》。2011年11月29日，原告与两被告签订《退伙协议》，约定：1、三方经友好协商，同意原告退出龙昌商住大楼的合伙项目，原告的股份由两被告受让；2、股份转让价格为336万元，分两次支付，协议签订后，于2011年12月9日支付186万元，余款150万元在2012年1月10日前付清，两被告对转让款的支付承担连带责任；3、基于三方共同与AA、BB组签订《合作投资开发合同》，三方同意共同到AA、BB组就开发合同签订补充协议，将投资方由三方变更为两被告两方；4、若两被告未按本约定支付转让款，逾期每月应按转让款百分之三标准支付给原告违约金，逾期十天以上，原告除有权解除本协议，全面接管和负责合伙项目，还有权要求两被告支付转让款20%的违约金。上述《退伙协议》签订后，两被告于2011年12月9日向原告支付了退股款156万元，于2012年1月5日向原告支付了退股款30万元，已付款项共计186万元，但协议中约定的余款150万元一直未予支付。两被告称未支付余款的原因是原告经两被告多次电话联系，一直不配合到AA、BB组处就《合作投资开发合同》签订补充协议，但两被告未提交证据证明其此项主张。原告对两被告此项主张不予认可，称在其向两被告催要余款过程中，两被告一直未提出去签订补充协议的事宜。
另查明，两被告向法院提交了一份由AA、BB组出具的函，内容为：“朱江平、肖飞、钟伟东与龙南县龙南镇金水社区AA、BB组理事会签订有一份《合作投资开发协议》，如朱江平退出势必影响合作方肖飞、钟伟东在合作投资中承担风险的能力，经理事会讨论，认为朱江平的退伙未经得AA、BB组理事会的同意，对其签订的《退伙协议》不予承认，应属无效。”两被告认为，根据该说明，应认定原、被告之间签订的《退伙协议》无效。
再查明，原、被告之间的合伙未在相关主管部门登记注册。两被告称原告在合伙企业中为董事长职务，原告对此予以否认，认为合伙企业并未登记，故不存在董事长或法定代表人等相关职务。
以上事实，有经法庭质证的退伙协议、银行账户明细、合作投资开发合同、会议记录、AA、BB小组出具的函、投资合伙协议及当事人的庭审陈述等书证附卷为据，足以认定。
原审法院认为，原告与两被告就合作投资兴建位于江西省龙南县的龙昌商住大楼相关事宜签订了《投资合伙协议》，虽未注册登记合伙企业，但三方已经形成了事实上的合伙关系。原告与两被告于2011年11月29日针对上述投资所签订的《退伙协议》，并未违反法律的强制性规定，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当遵照执行。《退伙协议》中明确约定了退伙款项的支付方式及时间，但两被告在支付完第一笔款项后，未及时向原告支付第二笔余款，已经违反了协议约定，两被告应及时向原告支付约定的退伙余款。两被告称未支付余款的原因是原告不配合到AA、BB组处办理签订补充协议，但两被告未提交任何证据证明其此项主张，原告对此亦不予认可，故法院对两被告此项辩解不予采信。关于AA、BB组出具的函，法院认为，在原、被告与AA、BB组签订的《合作投资开发合同》中，原告和两被告是共同作为乙方与AA、BB组签订的合同，其合同内容并不能约束原告与两被告之间签订的《投资合伙协议》及《退伙协议》，AA、BB组与原、被告之间就《合作投资开发合同》的履行问题而产生的纠纷应另循法律途径解决，两被告据此提出的《退伙协议》无效的主张依法无据，法院亦不予支持。综上，法院认为原告要求两被告支付合伙股份转让款的余款150万元及违约金的诉讼请求依法有据，法院予以支持。关于违约金的计算问题，原告主张按照协议约定，以《退伙协议》涉及的总金额336万为基数，按20%的标准计算违约金。法院认为，原告以《退伙协议》总金额为基数计算违约金不合常理，导致违约金的数额过高，超过了合理的范围，违约金的计算应以其实际损失为基础，而本案中原告并未举证证明因两被告的迟延付款导致重大损失，其实际损失亦应以利息损失为限。综上，法院酌情认定两被告应以尚未支付的余款150万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从约定的付款之日的次日即2012年1月11日起向原告支付违约金。至于原告主张的利息请求，其性质与上述违约金相同，故不再重复支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、被告肖飞、钟伟东于判决生效之日起七日内向原告朱江平支付合伙股份转让款150万元；二、被告肖飞、钟伟东于判决生效之日起七日内向原告朱江平支付违约金，违约金以150万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2012年1月11日起计算至合伙股份转让款付清之日止；三、驳回原告朱江平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。案件受理费24176元，由被告肖飞、钟伟东承担。
上诉人肖飞、钟伟东不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由是：一、原审判决认定事实不清。1、从AA、BB组与本案三方当事人共同签订的《合作投资开发合同》第十条第一款约定可以看出，本案三方当事人没有与AA、BB小组进行协商而签订了《退伙协议》，违反了该约定，《退伙协议》无效。2、《退伙协议》约定被上诉人的股份以336万元的价格转让给两上诉人，两上诉人分二次支付给被上诉人，但《退伙协议》第六条约定：“基于甲乙丙（被上诉人为甲方，两上诉人为乙方和丙方）三方共同与龙南县龙南镇金水社区AA、BB组签订《合作投资开发合同》，甲乙丙三方同意共同到AA、BB组处，就《合作投资开发合同》签订补充协议，将《合作投资开发合同》的投资方由甲乙丙三方变更为乙方和丙方。”对于《退伙协议》，各方均应当全面履行，在两上诉人支付了186万元投资款给被上诉人后，被上诉人却没有按照《退伙协议》第六条的约定，共同到AA、BB组签订补充协议，办理投资人变更手续。一审法院认为“两被告未提交证据证明其此项主张。原告对两被告此项主张不予认可，称在其向两被告催要余款过程中，两被告一直未提出去签订补充协议的事宜”，与事实不符。因被上诉人居住在深圳，两上诉人通过电话多次要求被上诉人前来办理变更手续，但被上诉人不予理睬。被上诉人没有全面履行协议约定的义务，也属违约。3、被上诉人起诉两上诉人后，AA、BB组得知被上诉人退出了龙昌大楼的投资，向一审法院发了一份函件，表明了AA、BB组不同意被上诉人退出投资和合作，认为被上诉人退出投资和合作未经AA、BB组的同意，违反了《合作投资开发协议》，损害了AA、BB组个体村民的合法权益，《退伙协议》对于AA、BB组而言属于无效，也不具有约束力。一审法院认定《退伙协议》“并未违反法律强制性规定，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当遵照执行”，判令两上诉人支付股份转让款，而对被上诉人没有全面履行义务却只字不提。被上诉人擅自退出投资和合作，降低了投资人对合作项目的抗风险能力，也直接损害了AA、BB组的权益。因此，一审法院对以上事实的认定是错误的。二、《退伙协议》是效力待定的协议。依据《退伙协议》第六条的约定，如果本案三方当事人到AA、BB组变更了投资人，《退伙协议》就发生效力，否则《退伙协议》就不发生效力，因为没有AA、BB组的同意，作为投资人是不得擅自退出与AA、BB组合作的。这一点再次说明一审法院认定《退伙协议》有效是错误的。三、原审判决程序违法。两上诉人在一审答辩中已经提出要追加AA、BB组参加诉讼，因为案件的处理结果与AA、BB组有直接的利害关系。AA、BB组与本案三方当事人签订的《合作投资开发合同》约定了双方不论任何情况都不得私自转移、转让各自的法人主体资格，确实特殊原因需要，须经协商取得双方认可，否则视为违约。现在AA、BB组提出了明确的意见，即不承认《退伙协议》，如果按照原审判决，两上诉人无法与AA、BB组办理龙昌大楼的相关手续，也无法全面履行与AA、BB组签订的《合作投资开发合同》，原审判决直接损害了AA、BB组几百户村民的合法权益。AA、BB组在本案中是有独立请求权的第三人，依法应当追加参与诉讼，但一审法院没有追加，严重违反我国民事诉讼法的规定。四、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十三条和九十七条之规定，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案三方当事人与AA、BB组签订的《合作投资开发合同》约定了确实因特殊原因需要转让各自的投资主体，须经协商取得双方认可。“须经协商取得双方认可”就是约定一方解除合同的条件，而被上诉人没有与AA、BB组协商，更没有取得AA、BB组的认可，属于解除合同的条件不成就。再者，《退伙协议》也约定本案三方当事人共同到AA、BB组处就《合作投资开发合同》签订补充协议，将《合作投资开发合同》的投资方由本案三方当事人变更为两上诉人两方，而现在被上诉人没有与AA、BB组签订补充协议，也没有办理变更投资人手续，《退伙协议》约定解除合同的条件同样没有成就。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”没有AA、BB组的同意，应不可以终止履行《合作投资开发合同》。如果AA、BB组起诉要求被上诉人继续履行《合作投资开发合同》，被上诉人则应当履行。现在AA、BB组没有参加诉讼和不知情的情况下变相地解除了《合作投资开发合同》，如果不撤销原审判决，直接损害了AA、BB组几百户居民的合法权利，势必给龙昌大楼的项目合作制造了矛盾和不稳定因素。所以，原审判决适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人朱江平答辩称：一、两上诉人认为《退伙协议》无效没有任何依据。1、《合作投资开发合同》第十条指的是转让各自的法人主体资格，并非指向本案而言的退伙。2、《合作投资开发合同》属于本案三方当事人与AA、BB组之间发生的另一法律关系，即便存在违约，也应当另案处理。3、本案不存在法律规定的无效情形，《退伙协议》是合法有效的。二、《退伙协议》中第六条约定共同到AA、BB组签订补充协议，目的是为了让被上诉人不再承担开发的风险，而且这个约定是共同的义务，上诉人所述电话通知被上诉人去签字不是事实。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：原审判决认定本案三方当事人之间形成了合伙关系，三方当事人均无异议，本院予以确认。三方当事人就合伙事宜签订的《退伙协议》，是三方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，三方当事人均应遵照执行。《退伙协议》明确约定了退伙款项的支付方式及时间，但两上诉人在支付完第一笔款项后，未能及时向被上诉人支付第二笔余款，违反了协议约定，两上诉人应及时向被上诉人支付约定的退伙余款。两上诉人辩称未支付余款的原因是被上诉人不配合到AA、BB组处办理签订补充协议事宜，被上诉人的行为构成违约，但两上诉人未提交任何证据予以证实，被上诉人对此亦不予认可，因此，两上诉人该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于AA、BB小组出具的函，因本案三方当事人是共同作为乙方与AA、BB组签订的《合作投资开发合同》，该合同并不能约束本案三方当事人之间签订的《投资合伙协议》及《退伙协议》，若AA、BB组与本案三方当事人之间就《合作投资开发合同》的履行问题产生纠纷，应另循法律途径解决，因此，两上诉人据此提出的《退伙协议》无效或效力待定的主张以及要求追加AA、BB组为本案当事人参加本案诉讼的申请，均没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22000元，由上诉人肖飞、钟伟东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭雪梅
审 判 员 黄国辉
代理审判员 陈俊松
二〇一三年四月十一日
书 记 员 曾 瑾