湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3187号
上诉人（原审被告）：陕西天工装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区黄雁南村41号。
法定代表人：叶启伦，该公司总经理。
委托代理人：陈航，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴海俊，无固定职业。
委托代理人：陈吉禾，湖北诚信联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田巍巍，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：瞿兆路，个体经营户。
委托代理人：瞿兆炎，无固定职业。
上诉人陕西天工装饰工程有限公司（以下简称陕西天工装饰公司）为与被上诉人吴海俊，田巍巍、瞿兆路提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年10月7日，吴海俊受田巍巍所雇，在位于武汉市武昌区武汉万达广场一楼，为田巍巍从瞿兆路处承接的玻璃安装工程施工时，因吴海俊跨站在人字架梯上安装顶部玻璃过程中，未采取安全施工措施，因用力不均不慎从架梯上摔下致伤。经武汉大学中南医院初步诊断：创伤性脾破裂，收入院治疗15天，于当日行剖腹探查术＋脾切除术，于2014年10月22日出院，出院诊断：创伤性脾破裂，失血性休克。出院医嘱：生活指导（饮食、活动与休息、功能锻炼），休息，加强营养。建议休息2月。吴海俊用去住院医疗费42165.02元。2014年10月30日，吴海俊父亲吴思宝向武汉市公安局武昌区分局东亭派出所报案，称吴海俊受田巍巍雇请在武汉万达广场安装玻璃时摔伤。2014年11月4日，武汉大学医学院法医司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》（武医法（2014）临鉴字第775号），鉴定意见：被鉴定人吴海俊伤残等级属于六级。吴海俊支付法医鉴定费700元。期间，吴海俊为治疗、鉴定等支付交通费用1041元。因吴海俊与田巍巍多次协商赔偿未果，为此，吴海俊依其诉请诉至法院。一审审理中，瞿兆路就其支付田巍巍的48000元达成协议，对田巍巍支付吴海俊的医疗费42165.02元，视为各自垫付21082.51元，其余款项5834.98元由瞿兆路与田巍巍另行结算，本案不予处理。对吴海俊的诉请，经原审法院释明，吴海俊坚持其诉请，并明确不予增加、变更其诉请。陕西天工装饰公司亦自愿放弃申请对吴海俊的伤残进行重新鉴定。同时，法院依据吴海俊申请及提供的指认摔伤地点的照片，经向武汉万达广场商业管理有限公司调查，吴海俊指认的摔伤地点位于该广场一楼东西2-17、2-19及南北2-A、2-C的轴线区域，但对吴海俊摔伤时该区域是否由陕西天工装饰公司还是其他单位承接进行装修施工或者是承租的商铺自行装修，已无法提供具体资料。
原审另查明，吴海俊从事玻璃安装工作多年。吴海俊与刘敏（公民身份号码××）于2009年12月23日登记结婚（结婚证字号：鄂冈麻结字040908003），其子吴xx（公民身份号码××）于2010年12月9日出生，吴海俊与吴浩泽均系非农业户口。武汉市硚口区恒利玻璃经营部系个体工商户，个体经营者为瞿兆路，经营范围为玻璃销售（国家有专项规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营）。陕西天工装饰公司经营范围为室内外装饰装修、护坡园林绿化、道路、房屋建筑、屋面维修、防腐保温等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
原审查明双方对本案事实存在的如下分歧：吴海俊提供劳务的玻璃安装工程，是否由陕西天工装饰公司分包瞿兆路。吴海俊主张本案所涉的玻璃安装工程由陕西天工装饰公司分包于瞿兆路，应由陕西天工装饰公司与田巍巍、瞿兆路承担连带赔偿责任，并就其主张提交2013年6月7日陕西天工装饰公司作为甲方与武汉市硚口区恒利玻璃经营部作为乙方签订的《玻璃产品加工及安装承揽合同》（复印件）1份，该合同主要载明：安装费100元／平方米、玻璃78元／平方米，及合同签订后由甲方向乙方下达产品订单，对产品质量标准及验收、付款方式、违约责任等进行约定，但对合同履行时间、送货地点等均未载明。田巍巍认为吴海俊提供劳务的玻璃安装工程由其从瞿兆路处承接，瞿兆路从陕西天工装饰公司处承接，陕西天工装饰公司应承担赔偿责任。瞿兆路认为确实从陕西天工装饰公司承接玻璃安装工程，并将劳务分包田巍巍，但吴海俊提交的玻璃产品加工及安装承揽合同并不是吴海俊摔伤时履行的合同，从陕西天工装饰公司承接三次工程，前二次签订有合同，第三次未签订合同。陕西天工装饰公司认为吴海俊提交的合同系复印件，且合同未约定履行时间、地点，不能证明陕西天工装饰公司与瞿兆路之间有玻璃安装工程分包合同。
原审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案吴海俊提交的陕西天工装饰公司项目部与武汉市硚口区恒利玻璃经营部签订的玻璃产品加工及安装承揽合同复印件，田巍巍、瞿兆路对此证据均不持异议，认为系本案所涉玻璃安装工程合同，陕西天工装饰公司仅抗辩合同未载明数量、履行时间、地点，且合同中陕西天工装饰公司名称与田巍巍出具的关于吴海俊在武汉市汉街万达广场一楼施工过程中受伤的情况说明中陕西天工建设有限公司名称不一致，但此抗辩并不能否认陕西天工装饰公司项目部曾与瞿兆路之间建立有本案所涉的玻璃产品加工及安装承揽合同关系，故陕西天工装饰公司应就其与瞿兆路之间玻璃产品加工及安装承揽合同是否履行、履行的实际时间及地点、该合同与本案吴海俊提供劳务施工的玻璃安装工程是否有关联提交证据。经原审释明，陕西天工装饰公司并未就其抗辩举证，而吴海俊、田巍巍、瞿兆路已证明瞿兆路与陕西天工装饰公司与瞿兆路之间就本案存在玻璃安装合同关系，故法院认定吴海俊提供劳务的玻璃安装工程系陕西天工装饰公司分包与瞿兆路。综上，原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案吴海俊为提供劳务方，田巍巍为接受劳务方，吴海俊在提供劳务期间受伤的事实，田巍巍并不持异议，法院予以认定，田巍巍应对吴海俊承担相应的责任。经法院查明吴海俊从事玻璃安装工作多年，其知道或应当知道不当操作的风险，但其跨站在人字架梯上安装顶部玻璃过程中，未采取安全施工措施，不慎从架梯上摔下致伤，其存在过错，应承担一定责任，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对吴海俊摔伤所致的损失由其和田巍巍分担（50％）。而瞿兆路主张将其承接的玻璃安装工程的劳务分包于田巍巍，实质是雇请田巍巍从事玻璃安装工作，其应与田巍巍共同承担对吴海俊的民事责任。本案查明瞿兆路作为个体经营者，其营业执照的经营范围为玻璃销售，陕西天工装饰公司将玻璃安装工程转包瞿兆路，却未对瞿兆路的主体资格予以审查，而该资格不仅是指其具有实力完成一定标准的工程项目，更包括其有实力对在施工过程中发生的事故予以处理、承担赔偿责任。若将只有企业才能承担的责任转给实力有限的自然人承担，有损提供劳务者的合法利益。且对瞿兆路在本案所涉玻璃安装工程施工现场的安全未予以监督、管理，其行为存在过错。陕西天工装饰公司知道或应当知道瞿兆路没有相应的资质或者安全生产条件，却将本案所涉玻璃安装工程分包与瞿兆路，应当与瞿兆路承担连带责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。现吴海俊诉请陕西天工装饰公司承担连带责任，法院予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，确定吴海俊损失如下：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定42165.02元；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因吴海俊未能举证其平均收入状况，故依据吴海俊主张的建筑业在岗职工人均年平均工资收入（38766元／年），根据医疗机构的休息意见，确定其误工费6461元（38766元／12月×2月），现吴海俊主张误工费6372.49元，法院予以准许；护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理人员原则上为一人。本案吴海俊未提交护理费用的证据，但考虑其住院治疗中护理的必要，故依据吴海俊主张的居民服务、修理和其他服务业工资收入（26008元／年），计算其护理费1068.82元（26008元／365天×15天）；交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。现田巍巍、瞿兆路、陕西天工装饰公司对吴海俊交通费用不持异议，据此法院认定交通费1041元；住院伙食补助费是参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故其住院伙食补助费计算为225元（15元／天×15天）；营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案吴海俊因伤治疗，出院医嘱明确加强营养，故法院酌定营养费200元；残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。故法院依据吴海俊主张上一年度城镇居民人均可支配收入（22906元／年）计算其残疾赔偿金为229060元（22906元／年×20年×50％）。同时，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》（法发（2010）23号）第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。而被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。故法院依据吴海俊主张上一年度城镇居民人均消费性支出（15750元／年）计算其被扶养人生活费为55125元（15750元／年×14年×0.5÷2），故本案残疾赔偿金为284185元（229060元＋55125元）；精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，法院依据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素，及吴海俊自身因素，确定应赔偿吴海俊精神损害抚慰金3000元；法医司法鉴定费认定700元。综上，对吴海俊的损失：医疗费42165.02元、误工费6372.49元、护理费1068.82元、交通费1041元、住院伙食补助费计算为225元、营养费200元、残疾赔偿金284185元、司法鉴定费700元，共计335957.33元，由田巍巍、瞿兆路共同赔偿167978.67元（335957.33元×50％），现田巍巍、瞿兆路已支付42165.02元，还需赔偿吴海俊125813.65元，另赔偿吴海俊精神损害抚慰金3000元，由陕西天工装饰公司承担连带赔偿责任；其余损失167978.66元由吴海俊自行承担。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、田巍巍、瞿兆路共同赔偿吴海俊各项损失167978.67元，田巍巍、瞿兆路已支付42165.02元，还需赔偿吴海俊125813.65元；二、田巍巍、瞿兆路共同赔偿吴海俊精神损害抚慰金3000元。上述一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕；三、陕西天工装饰公司对上述一、二项承担连带责任；四、驳回吴海俊其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1096元、公告费260元，根据《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定，由田巍巍、瞿兆路负担（此款吴海俊已垫付，田巍巍、瞿兆路将此款连同上述款项一并支付吴海俊）。
宣判后，陕西天工装饰公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回吴海俊的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、原审法院认定事实有误，陕西天工装饰公司与吴海俊之间无任何民事法律关系，陕西天工装饰公司不应对吴海俊承担赔偿责任。吴海俊提交的《玻璃产品加工及安装承揽合同》为复印件，且为空白合同，签订时间为2013年6月7日，与吴海俊受伤的时间严重不符。吴海俊并无证据证明是陕西天工装饰公司将工程分包而导致其受伤，原审法院以复印件证据作为定案的依据，导致事实认定不清。2、原审法院适用法律错误，陕西天工装饰公司与瞿兆路之间就万达广场相关事宜从未签订过合同，而原审法院仍要求陕西天工装饰公司承担举证责任，违背民事诉讼法及民事诉讼规则。
被上诉人吴海俊答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人瞿兆路答辩称，对于本案工程，虽然我并未与陕西天工装饰公司签订合同，但事实是陕西天工装饰公司将工程发包给我做，我一个个体户不可能直接接到万达的工程。本次工程完工后，我与陕西天工装饰公司进行了结算，是该公司老板的一个亲戚给我打款的，有银行转账记录和结算单为证。我对一审判决也不服，认为一审对事实查明不清，但我方没有上诉。
被上诉人田巍巍答辩称，我是给瞿兆路打工的，我应该是承担连带责任，我的责任不大，主要是瞿兆路来赔偿。至于瞿兆路与陕西天工装饰公司之间有无合同关系，陕西天工装饰公司是否承担责任，我只是打工的，我并不清楚。
二审期间，陕西天工装饰公司补充提交武汉恒利玻璃结算单复印件一份，拟证明瞿兆路在一审提交的《玻璃产品加工及安装承揽合同》是针对k3-4写字楼的玻璃安装工程，虽然陕西天工装饰公司对该份空白合同的真实性不予认可，但该项目是真实存在的，该结算单证明陕西天工装饰公司与瞿兆路分包的工程不是本案工程。吴海俊质证认为，该证据是陕西天工装饰公司与瞿兆路之间的结算，对于真实性、合法性以瞿兆路的意见为准；从该结算单所载明的保证金的数额与那份承揽合同中关于保证金的约定不一致；即便认为这是之前双方的结算，也不能否认之后还存在工程结算关系，故该份证据与本案没有关联。瞿兆路认可该证据的真实性，并认为这个结算单是前一次工程的结算，我与陕西天工装饰公司合作过多次，这份证据不能否认本案的工程。
瞿兆路补充提交了两份证据，第一份证据为瞿兆路个人银行账户的转账记录，拟证明在2014年底陕西天工装饰公司的贺江鹏给我转账本案工程款；第二份证据为本案事故工程汉街万达广场k5玻璃工程量结算单的复印件，原件在结算后交给陕西天工装饰公司了，拟证明涉案工地上的工程是陕西天工装饰公司发包给我的，且与我结算的是陕西天工装饰公司的员工贺江鹏，与陕西天工装饰公司提交的另一工程结算单上的结算人为同一人。经质证，陕西天工装饰公司对第一份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，从该转账记录无法看出是陕西天工装饰公司转账给瞿兆路，即便是贺江鹏转出，也无法证明陕西天工装饰公司与瞿兆路有工程关系，应以具体合同为准；陕西天工装饰公司对第二份证据的真实性和证明目的均有异议，认为该证据为复印件，无法核实真伪，且该证据瞿兆路一审时提交过，原审法院未认定该证据，原审法院通过调查无法确认吴海俊实际受伤地点是否为瞿兆路所负责的玻璃安装工程地点，故该证据不能证明吴海俊受伤与陕西天工装饰公司存在任何关联，不能达到证明目的。吴海俊对瞿兆路提交的两份证据的真实性、合法性均无异议，能够达到其证明目的。田巍巍表示对该部分事实不清楚，对以上证据均不发表质证意见。
对于以上在二审中提交的证据，本院评析认为，陕西天工装饰公司与瞿兆路提交的证据，虽然都为复印件，但形成证据链，能够证明陕西天工装饰公司将万达玻璃安装部分工程分包给瞿兆路，并就工程款进行了结算，本院对瞿兆路提交的证据予以采信，陕西天工装饰公司提交的证据并非与本案涉事工程，与本案无关联，本院不予采信。
本院经审理查明原审判决查明的事实属实。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。通过查明的事实，田巍巍作为吴海俊的雇主应承担赔偿责任，瞿兆路将工程发包给没有相应资质的田巍巍，应当与田巍巍承担连带赔偿责任。瞿兆路认为吴海俊所提供劳务的玻璃安装工程是从陕西天工装饰公司处承接，并向原审法院提交了陕西天工装饰公司与瞿兆路签订的《玻璃产品加工及安装承揽合同》，二审时瞿兆路还补充提交了本案所涉工程的结算单及瞿兆路的银行流水清单予以佐证，以上证据形成证据链，能够证明陕西天工装饰公司与瞿兆路之间存在加工承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，瞿兆路作为个体经营者，并无相关安装玻璃资质，陕西天工装饰公司在瞿兆路处购买玻璃并要求提供加工安装，陕西天工装饰公司存在选任过错，应当对瞿兆路承担补充赔偿责任。陕西天工装饰公司上诉否认其与瞿兆路就本案工程存在法律关系，但其提交的证据不足以推翻瞿兆路提交的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对陕西天工装饰公司不承担赔偿责任的上诉观点不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第03553号民事判决；
二、田巍巍于本判决生效之日起十日内赔偿吴海俊各项经济损失128813.65元，瞿兆路对以上款项承担连带赔偿责任；
三、陕西天工装饰工程有限公司对瞿兆路应承担的责任承担补充赔偿责任；
四、驳回吴海俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1096元，由陕西天工装饰工程有限公司负担。
维持一审关于案件受理费负担的判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘阳
审判员 李文
审判员 叶钧
二〇一六年七月二十八日
书记员 万芳