江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终5224号
上诉人（原审原告）：李祥，男，1982年8月23日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：赵子伟，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹久新，男，1975年9月15日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：周玉平，江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人李祥因与被上诉人曹久新财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初378号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李祥的委托诉讼代理人赵子伟，被上诉人曹久新的委托诉讼代理人周玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李祥的上诉请求为：请求撤销一审裁定，指令徐州市贾汪区人民法院审理。事实和理由：1、对于同一法律事实，出现两种以上法律关系竞合的情形，当事人依法享有选择相应法律关系的诉讼权利。徐州建美房地产开发有限公司（以下简称建美公司）作为涉案出租房屋的所有权人，也是涉案房屋的出租人，当涉案房屋受到损害时，可基于物权请求权而起诉实际侵权人，也可以基于租赁合同的违约责任起诉承租人。在（2016）苏0305民初2376号案件中，法院对建美公司进行释明，建美公司选择租赁合同法律关系，并无不当。一审法院无权对该判决进行评价，也无权强行要求当事人选择何种法律关系和请求权基础。2、根据已生效的（2016）苏0305民初2376民事判决书，法院依据建美公司与上诉人的租赁合同，基于合同相对性判令由承租人即本案上诉人实际承担违约赔偿责任，并未判决上诉人与被上诉人承担连带责任，故一审法院称上诉人李祥未实际履行（2016）苏0305民初2376号民事判决义务，故不享有追偿权是完全错误的。追偿权之基础是承担连带责任的共同侵权人或者保证人，在履行相应的义务后向应承担责任的主体追诉的权利。具体到本案，完全不存在追偿权的来源，即根本不存在连带责任。3、本案不属于一事不再理的情形，依法应予审理。民诉法124条第5款是针对（2016）苏0305民初2376号案件徐州建美公司再次起诉情形的规定，不适用上诉人李祥。且一审法院裁定说理部分自相矛盾，其先认为上诉人无追偿权基础，因为上诉人未履行判决义务，即一审法院的前提是认可上诉人可以起诉，但是不具备追偿的权利基础；又认为本案基于同一事实再次起诉不符合法律规定，完全自相矛盾，不能成立。
曹久新辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。事实和理由：对于本案一审法院裁定上诉人在没有实际承担完相应责任的情况下无权进行追偿，建美公司已经在另案中以侵权行为提起诉讼，另案中判决上诉人应当承担相应的法律责任，本案中被上诉人不应当承担赔偿责任。即便被上诉人应当承担责任，也是在李祥承担完之后才有权向被上诉人追偿。
李祥向一审法院起诉请求：1、判决曹久新赔偿物品、装修装饰及各项损失309525元；2、判决曹久新将位于徐州市贾汪区将军大街1号公园5号楼1-101室的中央空调恢复原状；3、要求本案保全的诉讼保全责任保险的保险费1000元由曹久新承担；4、诉讼费用由曹久新承担。
一审法院查明，2016年4月1日，建美公司与李祥签订了《酒店承包经营合同》，合同主要约定：建美公司将其位于徐州市贾汪区将军大街1号公园壹号4号楼1-101、5号楼1-101的1799.06平方米“和泰花园酒店”经营场所及全部经营设施、设别、酒店用具等以现状承包给李祥，期限至2017年3月31日，年承包费110000元，合同对双方的权利义务的内容进行了相关约定，双方在合同的违约责任第五条中约定，“承包期满后，承包方应按《房屋附属设施、设备及酒店用品交接清单》办理交还手续，如有损坏，承包方应按清单所列价格向发包方赔偿”。双方在合同的其他事项第一条中约定，“未经发包方同意承包方不得将其承包的房屋转让或转租，否则发包方有权追回承包方的转让、转租所得外，同时有权单方面提前终止合同。”2016年4月1日，合同签订后，双方履行了财产交接手续，并对财产交接签字确认。后李祥将位于徐州市贾汪区将军大街1号公园壹号5号楼1-101进行转租，并于2016年4月2日，与曹久新签订了物品交接单，并将房屋交给曹久新使用。2016年5月10日，徐州市贾汪区将军大街1号公园壹号5号楼1-101（即徐州市贾汪区贾韩路东侧夏桥公园北侧和泰花园2号楼）发生火灾，徐州市公安局消防支队贾汪区大队作出徐贾公消火认字（2016）第0002号火灾事故认定书，载明火灾事故基本情况：2016年5月10日2时22分许，徐州市公安消防支队贾汪区大队接到市消防支队119指挥中心指令，称徐州市贾汪区贾韩路东侧夏桥公园北侧和泰花园2号楼曹久新经营的茶会所发生火灾，过火面积约170平方米，主要烧毁茶几、茶海、沙发、电视机、室内装修装饰物等，无人员伤亡。经调查,对起火原因认定如下:火灾起火部位位于曹久新经营的茶会所一层办公室内东北角，排除电器线故障引发火灾的可能，不排除遗留火种、外来火源引发火灾的可能。
2016年6月3日，建美公司以李祥、曹久新为被告向徐州市贾汪区人民法院起诉，请求：1、判令李祥、曹久新赔偿建美公司财产损失、房屋损失、装修费用等共计100万元；2、建美公司对后续损失保留诉权；3、诉讼费用由李祥、曹久新承担。贾汪法院于当日立案，案号为（2016）苏0305民初2376号，案由为财产损害赔偿纠纷。该案审理过程中，贾汪法院根据建美公司的申请，依法委托徐州市精英价格评估咨询有限公司进行鉴定，鉴定事项为:房屋毁损价值（房屋因火灾损毁造成的损失）、物品毁损价值、装修装饰毁损价值。鉴定过程中，徐州市精英价格评估咨询有限公司函告“请求鉴定事项中房屋损毁价值无法评估”。建美公司表示另行对房屋损毁价值予以鉴定，2017年7月3日鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定结论为:1、在价格鉴定基准日的物品损毁价值为28515元；2、在价格鉴定基准日的装修装饰损毁价值为403510元。经质证，李祥认为装修装饰损毁价值403510元中,包含了中央空调全部毁损价值,而空调主机及其他部件没有因此次火灾受损,不应认定为此次火灾的损失。徐州市精英价格评估咨询有限公司复函说明是按照中央空调全部损毁来计算的评估价。建美公司于2017年9月27日书面作出说明，因无法鉴定空调主机是否能够正常运转，故要求李祥对空调按原装配恢复原状，保证正常使用。李祥当庭表示愿意将空调恢复原状。
根据查明的事实，贾汪法院在（2016）苏0305民初2376号案中认为，“徐州建美公司与李祥签订的《酒店承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当履行合同规定的义务。李祥在承包经营期间，违反合同约定将承包经营的徐州市贾汪区将军大街1号公园壹号5号楼1-101转租于他人使用，后因失火造成房屋装修装饰毁损及部分物品损毁，根据合同相对性，李祥作为合同相对方，应当赔偿。关于本案因失火造成的损失，经鉴定，因失火造成的物品损毁价值为28515元，该价格鉴定结论符合实际，本院予以采信。对于装修装饰损毁价值，因双方对于空调主机是否能运转均无法确认，且徐州建美公司变更要求李祥对空调按照原装配恢复原状保证使用，李祥当庭表示同意恢复原状，鉴于双方当事人承包合同关系尚未解除，双方当事人可待承包合同终结财产交接时一并处理。故本次诉讼中，装修装饰损毁价值应参照价格鉴定结论中全部装修装饰损毁价值403510元扣除中央空调部分价值135300元确定。”2017年12月27日，贾汪法院针对（2016）苏0305民初2376号案，“依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、李祥于判决生效后十日赔偿徐州建美房地产开发有限公司物品及装修装饰损失共计296725元。二、驳回徐州建美房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，鉴定费6000元，共计24800元，由徐州建美房地产开发有限公司负担12000元，李祥负担12800元。”徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2376号民事判决书作出后，建美公司、李祥、曹久新三方当事人均未提起上诉，该判决书已经生效。该判决书生效后，李祥没有履行判决义务。
2018年1月18日，李祥以曹久新为被告向贾汪法院起诉，要求曹久新赔偿其物品、装修装饰及各项损失296725元、（2016）苏0305民初2376号案诉讼费用12800元，合计309525元；2、判决曹久新将位于徐州市贾汪区将军大街1号公园5号楼1-101室的中央空调恢复原状；3、要求本案保全的诉讼保全责任保险的保险费1000元由曹久新承担；4、诉讼费用由曹久新承担。
一审法院认为，民事主体依法享有物权，物权收到侵害的，物权人有权侵权人承担侵权赔偿责任。二人以上共同侵权的，应当承担连带责任。权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人（或实际侵权人）追偿。因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。具体到本案，首先，本案在建美公司以李祥、曹久新为被告向徐州市贾汪区人民法院起诉请求李祥、曹久新承担财产损害赔偿责任时，选择的应当是侵权责任。其次，连带责任人在向实际侵权人或其他连带责任人行使追偿权的前提，是实际承担了超出自己应当承担的责任份额后，才享有实际的追偿权。而本案李祥并没有实际履行（2016）苏0305民初2376号民事判决义务，故其起诉曹久新，虽基于次租赁合同要求曹久新承担财产损害赔偿责任，但本质上实际行使的仍是追偿权，在其没有实际履行承担责任的前提下，不符合追偿权行使的前提条件。第三，在（2016）苏0305民初2376号案中，建美公司已将曹久新作为被告起诉，并请求判令其承担财产损害赔偿责任，且在该案中，建美公司既没有撤回对曹久新的起诉，也没有放弃请求判令曹久新承担财产损害赔偿责任的诉讼请求，同时，李祥在该案中也辩称“涉案房屋在失火期间系第二被告（曹久新）实际使用，其作为实际使用人应当承担管理人责任，因此该损失应当由第二被告承担”，现李祥以曹久新为被告且基于同一案件事实起诉要求曹久新承担财产损害赔偿责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，依法也应当裁定驳回起诉。遂裁定，驳回李祥的起诉。案件受理费5940元，退还李祥；保全费2120元，由李祥负担。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审法院查明事实，本院予以确认。
本院认为，首先，李祥与曹久新之间存在房屋租赁合同法律关系，李祥依据次承租合同要求曹久新对其使用房屋不当造成的损失承担赔偿责任，符合法定起诉条件。根据合同相对性原则，李祥未向徐州建美公司赔偿涉案房屋造成的损失，并不影响其要求房屋的次承租人曹久新承担赔偿责任的诉权。其次，本案诉讼不构成“一事不再理”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，李祥以房屋租赁合同起诉要求承租人曹久新承担损害赔偿责任的后诉，与徐州建美公司起诉李祥、曹久新的前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，后诉的诉讼请求实质上亦未否定前诉裁判结果，不属于重复起诉的情形，故本案诉讼不构成“一事不再理”。综上，一审法院裁定驳回曹久新的起诉不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初378号民事裁定；
二、本案指令徐州市贾汪区人民法院审理。
审判长 沈慧娟
审判员 陈 禹
审判员 赵东平
二〇一八年九月三日
书记员 杨荔媛