海口市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2016）琼0106民初689、782号原告：陈贤花，女，1979年4月11日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。委托代理人：吴海坤、吴多昊，海南颖川律师事务所律师。被告：海南日报社发行部，住所地海口市金盘路30号。法定代表人：莫壮宁，主任。被告：海南报业发行有限公司，住所地海口市金盘路。法定代表人：廉振孝，董事长。被告：海南日报有限责任公司，住所地海口市金盘路。法定代表人：钟业昌，董事长。三被告共同委托代理人：蔡于浪，被告海南日报社发行部发展与改革规划部副主任。三被告共同委托代理人：郑春，海南日报社发行部主管。原告陈贤花与被告海南日报社发行部、海南报业发行有限公司（以下简称”海南报业”）、海南日报有限责任公司（以下简称”海南日报”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈贤花及其委托代理人吴海坤、吴多昊，三位被告的共同委托代理人蔡于浪、郑春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈贤花诉称，仲裁裁决书认定事实错误，2001年5月1日至2015年8月5日原告与三位被告均存在劳动关系。三位被告的公司地址是一样的，其中被告海南日报社发行部与被告海南报业登记的联系电话是一致的，被告海南报业是由被告海南日报单独出资设立的。另外，依据《2008年至2015年的社保清单》可知原告2008年至2015年的社保是被告海南日报海南日报有限责任公司缴纳的，虽然2008年原告是与被告海南日报社发行部海南日报社发行部签订劳动合同，2009年至2015年是与被告海南报业海南报业发行有限公司签订劳动合同，但是2008年至2015年的社保都是由被告海南日报海南日报有限责任公司缴纳的。可见，三位被告具有密不可分的关系，实际上是一家公司。因此，无论原告向哪位被告提供劳动，应确认2001年5月1日至2015年8月5日原告与三位被告均存在劳动关系，仲裁裁决书第一项裁决认定事实错误。关于补缴2001年5月1日至2007年12月31日社保，仲裁裁决书认定事实错误。依据原告提交的《2005年出版的报刊发行管理宝典》、《发行标兵吴飞学习材料》、《订户的投诉信及答复》、《南国都市报发行学习材料》和《发行简讯》可以证明2001年5月1日至2007年12月31日属于全日制用工形式，《海南省人事劳动保障厅关于海南日报报业集团投递员用工形式问题的复函》与事实不符，发行员无法在每天上午8点投递完报纸，被告存在经常安排员工加班的事实且未发加班工资。仲裁裁决书依据《海南省人事劳动保障厅的复函》认定2001年5月1日至2007年12月31日属于非全日制用工劳动关系，明显违背了客观事实，应当依法改判，同时应判决三位被告向原告补缴2001年5月1日至2007年12月31日的社保。关于加班费264.32元，仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误。原告提供的《加班明细清单》足以证明存在加班的事实，另外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条但书：”但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”由于原告作为劳动者，大部分的证据均由作为单位的被告掌握，原告举证能力有限，原告提供的《加班明细清单》已经履行了初步的证明责任，足以证明三位被告掌握加班事实存在的证据，若三位被告拒不提供，则应由三位被告承担举证不能的不利后果。因此，仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误。关于旧报回收费2050元，仲裁裁决书认定事实和适用法律均错误。原告提供《10月份回收旧报钱》的书面证明对旧报回收费存在的事实进行了证明，另外，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案与旧报回收费有关的证据属于用人单位掌握管理，因此三位被告应当提供，否则应当承担不利后果。仲裁裁决书认为原告没有提供证据证明被告向其收取旧报回收费且由原告承担举证不能的不利后果，明显偏向三位被告而无视原告提供的《10月份回收旧报钱》和《劳动争议调解仲裁法》第六条关于举证责任的规定，可见，关于旧报回收费的问题本案仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误。关于带薪休假工资报酬26075元，仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误。关于年休假的天数，原告主张的是自入职至今应享有的年休假，共计80天，而仲裁裁决书仅计算2008年1月1日至2015年8月5日的年休假天数，明显对原告不公平。另外，即便是按照2008年1月1日起算，应享受的年休假为15天+46天一10天=51天，而仲裁裁决书却算出41天，况且，年休假的天数应从原告入职之日开始计算，而不应当是2008年1月1日起算。关于年休假工资报酬的计算，依据《职工带薪年休假条例》第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，未休年休假工资报酬应当按照该职工日工资收入的300%来计算，而仲裁裁决书却按照200%来计算，不符合法律的规定。关于月平均工资，原告提供了2001年12月18日至2015年5月3月的工商银行流水明细，证明原告离职前的月平均工资为2875.12元，仲裁裁决书认定原告的月平均工资为2541.8元，并以2541.8元来计算，属于认定事实错误，应当予以改判。因此，关于带薪休假工资报酬，仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误。关于经济补偿金41689.24元，仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误。由于三位被告未足额支付加班费，未依法补缴社保，依据《劳动合同法》第三十八条：”（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，原告可以解除劳动合同，同时依据《劳动合同法》第四十六条第一项，三位被告应当向原告支付经济补偿金，仲裁裁决书对于经济补偿金相关事实的认定和法律适用均有错误。综上所述，琼劳人仲裁字[2015]第630号仲裁裁决书认定事实和适用法律均有错误，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判令：1、依法判决确认原告与三位被告自2001年5月1日至2015年8月5日存在劳动关系；2、依法判决三位被告为原告补缴2001年5月1日至2007年12月31日的社保；3、依法判决三位被告连带支付原告加班工资264.32元；4、依法判决三位被告连带退还违法强迫原告缴纳的旧报回收费2050元；5、依法判决三位被告连带支付带薪休假工资报酬26075元；6、依法判决三位被告连带支付原告经济补偿金41689.24元；7、本案诉讼费用由三位被告承担。三位被告辩称，被告海南日报与原告间不存在任何劳动关系。2001年5月，被告海南日报社发行部与原告不存在劳动关系；2001年6月至2007年12月间，被告海南日报社发行部与原告的劳动关系为非全日制劳动关系。被告海南日报是一个独立的法人公司，与原告从未签订过任何劳动合同，也未发生过任何事实劳动关系，因此，它与原告间不存在劳动关系。依据被告提交的应聘工作人员报名登记表中记载的任职时间，原告陈贤花进入海南日报社发行部工作的时间为2001年6月1日，并非其所主张的2001年5月1日。另外，2001年6月至2007年12月期间，原告在海南日报社发行部工作，担任报纸投递员（也叫发行员）。根据劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号，下称《意见》），非全日制用工的最主要特点，就是劳动者每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时。海南日报社报纸投递员的主要工作，就是早上完成本段道的报纸投递，工作时间一般是早晨5点至8点，也就是3个小时左右。每位投递员每周都安排一天的休假，每周的工作时间在18小时左右，不超过30小时，符合《意见》中规定的非全日制用工的特点。因此，省人事劳动保障厅也回函海南日报，对海南日报的报纸投递员的用工形式进行定性，明确指出”你集团报纸投递员符合非全日制用工形式，请你们按照劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003112号）的规定执行。”海南日报报纸投递员2008年之前的非全日制用工性质，已经在多次的劳动争议仲裁和诉讼中得到明确。这些案件包括：翁雄清与海南日报社劳动争议纠纷案；李平乙等9人诉省人劳厅行政诉讼纠纷案；孙焕雄诉海南日报有限责任公司劳动争议纠纷案；杨许旭诉海南日报劳动争议纠纷案。在上述审结的案件中，省人事劳动争议仲裁委、龙华区法院、美兰区法院以及海口市中级法院，均多次以裁决、判决确认海南日报投递员2008年之前的用工形式的非全日制性质。原告关于为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院审理的范围，依法应予以驳回。缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费主体（用人单位和劳动者）之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议案件当事人之间的民事关系。因此，要求用人单位缴纳社会保险费的请求不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，原告的此项请求应予以驳回。被告未拖欠原告的加班费，每年依法给原告休年假，未拖欠未休年假工资，也未收取任何旧报回收费。原告主张的80天的应休年假天数，无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。目前，无任何证据表明，答辩人拖欠原告的加班费。同时，被告海南报业每年均按规定给原告休带薪年假。如原告要求被告海南报业支付带薪年休假工资报酬，应当就其未休年假而加班的事实进行举证，但原告并未提供相关证据。此外，答辩人从未收取过原告任何旧报回收费，原告的返还主张无事实依据。另外，原告主张其应休年假的天数为80天，无事实和法律依据。人社部《关于转发人社部办公厅关于（企业职工带薪年休假实施办法）有关问题的复函的通知》(人社厅函(2009)149号）第二条明确规定：”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的”累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间。”根据这一复函，非全日制工作期间，不应计入”累计工作时间”，用以计算应休年假天数。因此，原告2001年6月至2007年12月的工作年限，不应计入原告的累计工作时间。且，根据《职工带薪休假条例》第三条规定：”职工累计工作己满1年不满10年的，年休假5天。”因此，原告应自2009年起（即全日制工作满1年后）才能享受带薪年休假，到目前为止，其每年的年休假天数均为5天，算上2015年，总共才35天。四、原告与被告海南报业的劳动关系，是原告单方面解除的，不符合应获得经济补偿金的情形。原告自2012午1月起，与被告海南报业签订了无固定期限劳动合同。2015年8月，原告单方面解除劳动合同。根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，在劳动者单方解除劳动合同时，用人单位并不需要支付经济补偿金。原告认为，其因被告未足额支付劳动报酬、未为其缴纳社会保险以及未支付未休年假工资而解除劳动合同，依照《劳动合同法》三十八条之规定，应给其支付经济补偿金。被告认为，这一主张无事实和法律依据。理由是：1、如前所述，被告未拖欠原告的加班工资，也无义务为其缴纳2007年12月31日之前的社会保险，因此，不属于《劳动合同法》三十八条中”未及时足额支付劳动报酬”、”未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，不应支付经济补偿金。2、原告以未支付未休年假工资为由单方解除劳动合同，也不属于《劳动合同法》三十八条中”未及时足额支付劳动报酬”的情形，用人单位也不应支付经济补偿金。年假，顾名思义，即带薪年休假，是国家规定的在法定节假日之外给予劳动者的额外的带薪假期，劳动者应休未休年休假，用人单位向劳动者支付补偿是基于国家规定，而并非是劳动者提供劳动而获得的对价，有别于正常提供劳动而获得的劳动报酬。《职工带薪年休假条例》第一条就开宗明义的写明”为了维护职工休息休假权利”，更明确了其性质是一种福利待遇，而非劳动报酬。在司法实践中，各地法院也普遍认为，未休年假工资虽名为工资，但实际上是对员工未休年假的一种补偿性福利待遇，而不属于劳动报酬，因此判决确认劳动者以用人单位未支付应休未休带薪年休假工资为由单方与用人单位解除劳动合同不符合支付经济补偿的情形（见杨许旭与海南日报劳动争议纠纷案等案例）。原告的部分诉讼请求在申请仲裁时已超过仲裁时效，在诉讼阶段应予以驳回。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”根据上述规定，原告的下列仲裁请求已经超过1年的仲裁时效才提出，在仲裁中应当予以驳回：1、关于确认其与三位被告于2001年5月至2007年12月存在劳动关系的请求。原告与被告海南日报社发行部的劳动关系，至2007年12月31日终止。原告在劳动关系终止后7年多，于2015年8月份才提出劳动争议仲裁申请，显然，上述请求提出时已远远超过仲裁申请时效。2、关于支付2008年1月至2013年12月未休年假的工资的请求。如前所述，未休年假工资，不属于正常的劳动报酬，是当前劳动争议仲裁机构和人民法院的共识。虽然，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”但是，未休年假工资虽名为工资，实际上是对员工未休年假的一种补偿性福利待遇，不属于正常的”劳动报酬”。因此，追索未休年假工资的仲裁申请，不能适用特殊仲裁时效，而应适用一年的普通仲裁时效。根据《企业职工带薪年休假实施办法》，用人单位当年未安排的职工休假的，应当在当年支付三倍工资。当年未支付的，次年的1月1日既为劳动争议发生之日。据此，本案中，原告2008年1月至2013年12月的未休年假工资的仲裁请求，已经超过了仲裁时效。六、海南报业发行有限公司、海南日报有限责任公司均具有独立的法人资格，独立承担民事责任，海南日报社发行部并非上述两公司的下属机构，三家单位互相不应承担连带责任。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求，以维护当事人的合法权益。经审理查明，2001年5月1日，原告入职被告海南日报社发行部处，担任发行员。2008年1月29日，被告海南日报社发行部与原告签订期限自2008年1月1日至2008年12月31日止的书面劳动合同；2009年1月12日，被告海南报业与原告签订期限自2009年1月1日起至2011年12月31日止的书面劳动合同；2012年1月19日，被告海南报业与原告签订无固定期限劳动合同，约定原告岗位为发行业务岗位，约定原告月固定工资830元。原告称2014年7月至2015年6月，每月实际领取月平均工资为2875.12元，原告向本院提交了银行清单予以佐证；被告海南报业则称原告工资中含有其他项目，并不能代表原告的月工资标准。另查明，被告海南报业称已安排原告休年休假20天，并提交了原告2012年度休年休假10天，2014年度休年休假10天的考勤表予以佐证。原告则称2014年度年休假考勤表中签名不是其本人签名，并要求进行笔迹鉴定，但至今未向本院提供相关送检材料。另查明，原告称自2011年8月起至2014年12月被告海南报业每月向原告收取旧报回收费50元，并提供多名同事签名的书面证明作为证据，但庭审中无正当理由均未出庭作证。再查明，2007年8月8日，原海南省人事劳动保障厅以《海南省人事劳动保障厅关于海南日报报业集团投递员用工形式问题的复函》（琼人劳保[2007]248号）认定被告处投递员实行非全日制用工形式。又查明，2015年8月5日，原告向被告海南报业递交《解除劳动合同通知书》，理由为被告海南报业未缴纳2001年至2007年的社会保险费，未足额支付劳动报酬和带薪休假不足，并要求被告海南报业支付经济补偿金。当日，申请人离职，至本院开庭之日，海南报业未向原告支付经济补偿金。以上所认定事实，有专用发票、《海南省人事劳动保障厅关于海南日报报业集团投递员用工》、三份书面劳动合同、工商银行流水明细、书面证明、社保清单、加班明细清单、《海南日报报业集团职工休假管理办法》、《报刊发行管理宝典》、发行标兵吴飞学习材料、订户的投诉信及答复、南国都市报发行学习材料、发行简讯、省劳动仲裁委、琼劳人仲裁字[2015]第630号裁决书、仲裁裁决送达回执、解除劳动合同通知书、新华发行站站员公休假情况登记表、庭审笔录足以证明。本院认为：一、关于2001年5月1日至2015年8月5日，原告陈贤花与三位被告之间的劳动关系问题。原告陈贤花自2001年5月1日至2007年12月31日期间在被告海南日报社发行部工作，担任报纸投递员（也叫发行员），负责报刊的投递工作，工作时间一般是早晨5点至8点，每周都安排一天的休假，每周工作时间不超过30小时。根据《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号，下称《意见》）第一条规定和《海南省人事劳动保障厅关于海南日报报业集团投递员用工形式问题的复函》，认定原告陈贤花与被告海南日报社发行部自2001年1月至2007年12月期间形成非全日制劳动关系。原告陈贤花与被告海南日报社发行部于2008年存在全日制劳动关系；原告陈贤花与被告海南报业于2009年1月至2015年8月期间存在全日制劳动关系，但2008年1月至2015年6月的社保均由被告海南日报缴纳，根据《关于确定劳动关系的有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二项规定，应认定2008年1月至2015年8月原告陈贤花与被告海南日报均存在全日制劳动关系。二、关于原告陈贤花请求三位被告为其补缴2001年1月至2007年12月社会保险的问题。2001年1月至2007年12月，原告陈贤花与被告海南日报社发行部形成非全日制劳动关系，依据《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第三条规定，被告海南日报社发行部仅应依法为原告陈贤花缴纳工伤保险费。另外，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，原告该请求不属于人民法院受案范围，本院不予处理。三、关于原告请求三位被告连带支付加班工资1161.09元。原告提交的部分考勤记录尚不足以证明其存在加班事实，原告也无证据证明被告掌握其存在加班事实的证据，另原告除投递工作外的报纸征订工作有不确定性，不应计入工作时间。结合原告的工作性质，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定，原告陈贤花应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告支付加班工资1161.09元的请求，本院不予支持。四、关于原告请求三位被告连带退还违法强迫原告缴纳的旧报回收费2050元。原告虽提供多名同事签字的书面证明来证明被告海南报业每月强扣员工旧报回收费50元的事实，但书面证明中的证人无正当理由均未出庭作证，故本院对该证据真实性不予采信。因此，原告陈贤花要求被告退还旧报回收费2050元的请求，本院不予支持。五、关于原告请求三位被告连带支付带薪休年假工资报酬26075元。依据《关于有关问题的复函》（人社厅函[2009]149号）规定，非全日制工作期间不应计入”累计工作时间”，用以计算应休年假天数。因此，原告自2008年开始起算工龄并享受带薪年休假，根据《职工带薪休假条例》有关规定，原告自2008年1月至2015年8月期间，应休带薪年休假天数为38天（7×5+3）。被告海南报业向本院提交了原告2012年度休年休假10天，2014年休年休假10天的考勤表以证明已安排原告休年休假20天，但原告对2014年度休假10天的考勤表中签名持有异议，并要求进行笔迹鉴定，但被告海南报业一直未按本院要求提供该考勤表的检材，造成无法对该考勤表进行笔迹鉴定，故本院对该证据的真实性不予采信，认定被告仅安排原告休年假10天。综上，原告陈贤花应休未休年休假共计28天。依据《职工带薪年休假条例》第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，应休未休年休假工资报酬应当按照职工日工资收入的300%来计算，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故原告要求被告按其日工资收入的300%来计算未休年休假工资报酬的请求于法无据。另被告未提供原告的工资发放情况，故本院以原告提供的银行对账单为参照，以原告主张的月工资2875.12元为标准计算其带薪年休假工资。此外，2008年1月至2015年8月原告陈贤花与被告海南日报均存在劳动关系，且2008年原告与被告海南日报社发行部存在全日制劳动关系，2009年1月至2015年8月原告与被告海南报业存在全日制劳动关系。综上，被告海南日报社发行部、被告海南报业和被告海南日报应连带向原告支付未休年休假工资报酬7402.6元（2875.12÷21.75×28×200%）。六、关于原告请求三位被告连带支付原告经济补偿金41689.24元。原告以”被告海南报业未给其补缴2001年至2007年未给其缴纳社会保险”、”未依法为其支付劳动报酬”和”本人带薪休假不足”为由解除与被告海南报业的劳动合同。但2001年至2007年期间，原告与被告海南报业无劳动关系，故无义务为其缴纳社会保险；另被告海南报业也不存在未依法为其支付劳动报酬的情形；而”本人带薪休假不足”又不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形。因此，原告要求三位被告连带支付解除劳动合同的经济补偿的请求，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，判决如下：一、确认原告陈贤花自2001年1月1日至2007年12月31日与被告海南日报社发行部存在非全日制劳动关系；2008年1月1日至2008年12月31日与被告海南日报社发行部存在全日制劳动关系；2009年1月1日至2015年8月5日与被告海南报业存在全日制劳动关系；且2008年1月1日至2015年8月5日与被告海南日报存在全日制劳动关系。二、限被告海南日报社发行部、被告海南日报和被告海南报业于本判决生效之日起十日内向原告陈贤花连带支付未休年休假工资7402.6元。三、驳回原告陈贤花的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费由原告陈贤花承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。审 判 长  冯平山人民陪审员  李 芳人民陪审员  陈 勇二〇一六年六月二十八日法官 助理  涂业明书 记 员  黄 静