湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第08400号
上诉人（原审原告）莫顺珍。
委托代理人王惠琼，湖南天弘远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长沙市第一医院。
法定代表人周继如，该院院长。
委托代理人陈杰，该医院工作人员。
委托代理人皮健，湖南如金律师事务所律师。
上诉人莫顺珍因与上诉人长沙市第一医院医疗损害责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月27日，莫顺珍因上腹部隐痛半年进入长沙市第一医院处住院治疗。入院诊断为：1、结肠癌；2、冠心病；3、糖尿病？3月31日，长沙市第一医院为莫顺珍行剖腹探查＋结肠癌根治术。术后12天左右伤口有大量积液，发现切口下腹腔及前后鞘裂开，腹膜已与肠管粘连，无腹膜炎表现，考虑肠瘘。莫顺珍于2014年4月27日出院，出院诊断为：1、结肠中分化腺癌；2、冠心病；3、糖尿病；4、右侧胸腔积液；5、高渗综合症。2014年5月2日，莫顺珍入长沙县第二人民医院住院治疗，入院诊断为：横结肠癌根治术后吻合口瘘、腹部切口感染、低蛋白血症、营养不良、电解质紊乱、贫血、高血糖症。诊疗过程中，湘雅医院、长沙市一医院多次会诊，证实瘘口为空回肠段，不建议行肠吻合手术。7月16日，莫顺珍出院，出院诊断为横结肠癌根治术后小肠瘘、腹部切口感染、低蛋白血症、营养不良、电解质紊乱、贫血、糖尿病、肺部感染。莫顺珍在长沙市第�医院处花费医药费44000元，在长沙县第二人民医院花费医药费21764元。另在住院期间根据医嘱及医生要求自费购买血白蛋白等药品花费18315元。出院后，莫顺珍多次在长沙市第一医院处、湖南中医药大学第一附属医院、长沙星沙机床有限公司医务室、湘雅医院等处购买药品、换药而花费33826元。莫顺珍于2014年10月9日委托湖南省湘雅司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，该中心于同年10月11日作出司法鉴定意见书。本案审理过程中，长沙市第一医院不服该中心作出的司法鉴定意见书，向原审法院申请重新鉴定，原审法院予以准许，并委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对莫顺珍的伤残等级、后期治疗费、护理期限等进行鉴定，该中心于2015年3月18日作出鉴定意见书，评定莫顺珍的伤情构成六级伤残；后期治疗不建议手术，清洁用品不属于后期治疗费范围，属××护理辅助用品，建议按实际需要品种、用量和价格计算；建议按一人护理的40%计算。
审理过程中，原审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对莫顺珍的损害后果与长沙市第一医院的诊疗行为有无因果关系及过错参与度进行司法鉴定，该中心于2015年8月12日作出鉴定意见书，分析长沙市第一医院在诊疗过程中存在以下过错：1、术前、××患××未予重视存在明显过错：术前、术后血糖监测不够，直至术后10余天才见血糖监测的医嘱，并且术后出现了严重的糖尿病并发症高渗性昏迷，术前、术后均可见使用葡萄糖而未使用胰岛素，说明医方在糖尿病的治疗和处理上不规范；2、术后未记录胃管引流及腹腔引流液的量，病情观察、记录不仔细；3、出现肠瘘后的治疗措施不力，致患××情加重，而转回当地低级别医院治疗后恢复尚可。认定莫顺珍的损害后果与其年龄大、损伤修复能力差的自身因素有关，但医方对其糖尿病重视不够、血糖控制不佳，且肠瘘出现后治疗措施不力，致病情加重，是上述不良后果发生的主要原因。长沙市第一医院的诊疗行为存在过错，与莫顺珍的损害后果之间存在主要的因果关系，建议其过错参与度为60-70%。长沙市第一医院对该鉴定意见不服，向原审法院申请鉴定人出庭作证并申请重新鉴定，原审法院依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭，但针对长沙市第一医院提出的异议向原审法院作出了书面异议回复函称“莫顺珍术后伤口裂开的原因系伤口愈合能力差所致，当然，患者年龄大，患恶性肿瘤也可影响伤口的愈合，但主要原因是糖尿病控制不佳，后来患者血糖控制后肠瘘逐渐愈合也是很好的证明，在听证会上长沙市第一医院对上述观点并未表示异议”。原审法院经审查认为，根据鉴定意见书及异议回复�，湖北同济法医学司法鉴定中心对长沙市第一医院的诊疗行为与莫顺珍的损害后果之间的因果关系、过错参与度已作出了充分的解释和说明，且长沙市第一医院在参加鉴定中心组织的听证会时亦未提出异议，长沙市第一医院要求重新鉴定的理由不能成立，故原审法院对长沙市第一医院的重新鉴定申请不予准许。
另查，莫顺珍因小肠瘘不建议行手术治疗，需不定期更换清洁用品、服用药物。
莫顺珍主张，长沙市第一医院有修改、篡改病历的行为，并提供了手机照片拟证明其主张。长沙市第一医院对其真实性提出异议，并主张根据相关规范，上级医生对病历可以根据病情的变化以及检查等情况进行修改，长沙市第一医院没有篡改病历的行为，病历资料以出院时所载为准。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、长沙市第一医院对莫顺珍的损害后果承担责任比例的问题；二、莫顺珍的损失认定问题。对此，原审法院分而述之：焦点一、原审法院认为，本案系一起因医疗诊疗行为引起的侵权诉讼，莫顺珍与长沙市第一医院存在医患关系，并经长沙市第一医院治疗后，其伤情经鉴定后确定为六级伤残，发生了较为严重的人身损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见，长沙市第一医院的诊疗行为与莫顺珍的损害后果之间存在主要的因果关系，其过错参与度为60-70%，该鉴定意见程序合法，结论依据充分，虽然鉴定人未出庭接受质询，但其对长沙市第一医院提出的异议作出了书面答复，对长沙市第一医院提出的异议作出了合理的解释，故对于该�定意见，原审法院予以采信。结合莫顺珍本身的疾病风险及身体条件，原审法院酌定长沙市第一医院对莫顺珍的损失承担60%的责任，莫顺珍承担40%的责任。莫顺珍主张长沙市第一医院有修改篡改病历的行为，但其提供的证据不足以证明其主张，原审法院不予采信；焦点二、根据原审法院查明的事实，核定莫顺珍方的损失如下：1、××赔偿金：经鉴定，莫顺珍的伤情构成六级伤残，故××赔偿金为66425元（26570元／年×5年×50%）；2、精神损害抚慰金：莫顺珍构成六级伤残，势必对其精神造成较大的损害，该项费用原审法院予以支持25000元；3、医疗费：莫顺珍在长沙市第一医院处、长沙县第二人民医院及住院期间自费购买药品等共计花费医药费84079元（44000元＋21764元＋18315元），并提供了相应票据为证，但莫顺珍仅主张84076元，系对自己权利的有效处分，故原审�院予以支持医药费84076元；4、××护理辅助用品费用：莫顺珍出院后，为治疗伤口，购买了清洁用品及药品，至2015年8月份已花费33826元。根据鉴定意见“清洁用品不属于后期治疗费范围，属××护理辅助用品，建议按实际需要品种、用量和价格计算”。因此，对于该笔款项原审法院予以支持；考虑医疗机构、鉴定机构均不建议手术治疗，而莫顺珍创伤需不定期更换清洁用品和药物，根据清洁用品、药品价格及实际使用情况，原审法院酌定后续费用按每月1000元计算5年。故该项费用共计为93826元（1000元／月×5年＋33826元）；5、护理费：莫顺珍共计住院治疗105天，该段期间护理费按照法庭辩论终结前受诉法院上年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算为11355元（39471元／年÷365×105）。其后护理程度经鉴定，不存在护理依赖、间或需人帮助，建议按一人护理费的40%计算，故其后护理费按一人护理费的40%从定残之日起计算五年为78942元（39471元／年×5年×40%）。因此护理费共计为90297元；6、营养费：根据莫顺珍的伤情及治疗情况，对于该项费用，原审法院酌定为5000元；7、住院伙食补助费：莫顺珍共计住院105天，该项费用为6300元（60元／天×105天）；8、鉴定费11600元：莫顺珍提供了相应的票据，原审法院予以支持；9、交通费：该项费用系莫顺珍的合理支出，原审法院酌定为4000元；综上，莫顺珍的各项损失共计为386524元，根据上述确定的责任比例，由长沙市第一医院赔偿莫顺珍231914元（386524元×60%），其余损失由莫顺珍自行承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、长沙市第一医院自本判决生效之日起五日内赔偿莫顺珍各项损失231914元；二、驳回莫顺珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2980元，由长沙市第一医院承担。
上诉人莫顺珍不服原审判决，上诉称：（一）原审法院认定事实错误，长沙市第一医院承担责任比例过低。在同济司法鉴定中心作出鉴定意见书之后，上诉人发现长沙市第一医院严重篡改和伪造病历。具体如下：1、××患者血糖增高，考虑糖尿病可能，�以对症支持治疗，监测血糖”。事实上被上诉人既没给予监测血糖（没医嘱，没测血糖的记录），也没采取任何降糖措施，而是××患者使用10%GS至4月10日，这点在司法鉴定意见书中也予以确认。2、病历中出现两个第三页，电子病历页码都为自动生成，一份病历也不应该出现两个第三页，这只能是被上诉人造假露的马脚。第一个第3页，病历下面空了5／6页，这是严重违反病历书写规范的，因为规范明确规定病历不能随意空行。3、术后首次病誌改动更多，比原来病志多了三行。4、××患者白蛋白低至27.8g／l，加强营养支持，监测血糖”，事实上长沙市第一医院既没给予监测血糖（没医嘱，没测血糖的记录），也没采取任何降糖措施，而是××患者使用10%GS至4月10日。5、4月7日病志加了“申请床旁胸片及腹部B超，拔除导尿管”，事实上既没有床旁胸片医嘱，也没有做该检查，没有报告结果。6、4月10日病志加了“黄色便2-3次，腹稍隆的‘稍’字，肠鸣音存在”。7、4月“12”日原纪录为“13日”，因为事实上12日上午伤口并没裂开，是13日夜里裂开的，从护理纪录也可看出白天记录伤口好，敷料干结，另还加了很多地方，见上诉人提交的证据。8、4月18日病志加了“系切口腹膜裂开后腹壁缝线慢性切割，回肠末端肠瘘，无腹膜炎，相当于肠癌回肠造瘘”。事实上诊断为“回肠瘘口”是上诉人于6月25从长沙县二医院回长沙第一医院做全消化道钡餐才得以确诊。综上内容，上诉人认为同济司法鉴定中心是依据一份严重伪造和篡改的病历作出的鉴定，不是一个客观、科学的意见，应该依据《侵权责任法》第58条判令被上诉人承担100%的责任。（二）对后续××护理辅助费用支持过低，每月因瘘口支出费用约2000元人民币，但一审法院仅认定为1000元／月。莫顺珍瘘口费用情况具体由下列内容构成且上诉人在一审时提供了相应证据。1、提供了上诉人近四个月瘘口需要的材料明细和费用，平均1500元每月。2、为使瘘口分泌物能变稠，每天必须服用易蒙停和肠胃宁片（是湘雅的专家意见，在长沙县中医院就开始使用的），每月药费约400元。易蒙停6粒／盒，8粒／天，4.3元／盒；肠胃宁12粒／天，48粒／盒，29.8元／盒。3、瘘口底座每3天更换一次，需请医务室医生上门服务，30元／次，每月需300元。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清该案基本事实，依法改判。综上，请求撤销一审判决，查明事实并依法改判。
对上诉人莫顺珍的上诉，上诉人长沙市第一医院答辩称：（一）关于病历的问题。双方在一审中均予以认可病历的真实性并依法进行鉴定。（二）鉴定意�书认定肠瘘与手术没有关系。在一审中，长沙市第一医院提出了具体的鉴定要求，对总的鉴定意见也提出了质疑。关于后续相关的费用问题，不能对还没有实质发生的费用进行赔偿。（三）原审法院对莫顺珍的损失认定正确。
上诉人长沙市第一医院不服原审判决，上诉称：（一）湖北同济法医司法鉴定中心《法医学鉴定意见书》未经鉴定人出庭作证，不能作为判决依据。莫顺珍称其在长沙市第一医院处行“剖腹探查加结肠癌根治术”，因长沙市第一医院的过错造成其“回肠瘘”的损害后果。原审法院依莫顺珍的申请，委托对莫顺珍的损害后果与长沙市第一医院的诊疗行为有无因果关系及过错参与度进行司法鉴定。该中心于2015年8月12日作出鉴定意见，认定“原告的损害后果与其年龄大、损伤修复能力差的自身因素有关，但医方对其糖尿病重视不够，血糖控制不佳，致伤口全层裂开，局部感染，肠水肿而致肠瘘，且肠瘘出现后医方治疗措施不力，致患××情加重”，因此认定“上诉人与被上诉人小肠瘘、腹部切口感染的损害后果与医方的医疗过错行为之间存在主要的因果关系，建议上诉人过错参与度为60%-70%”。长沙市第一医院对该鉴定结论不服，因为长沙市第一医院虽对莫顺珍的糠尿病控制不佳，但该因素不会在莫顺珍伤口缝合期内造成伤口全层裂开的后果，故向法庭提出重新鉴定申请。其后，长沙市第一医院申请要求鉴定人员出庭作证。后经法庭传唤，鉴定人员拒绝出庭作证，只在庭审后出具根据上诉人《重新鉴定申请书》作出的书面异议回复函。原审法院以该鉴定中心作出的《鉴定意见书》及异议回复函为依据，判定长沙市第一医院的医疗行为与莫顺珍的损害后果之间具有因果关系并承担60%的责任。�沙市第一医院认为：新民诉法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。司法鉴定意见书作为法定证据，必须经过当庭询问、质证并查实后，才能作为定案的依据。由于鉴定人没有出庭接受质询，就无法直接面对长沙市第一医院的反驳和质疑，无法对鉴定意见的科学性、公正性和真实性作出说明。该鉴定中心作出的毫无针对性的、内容敷衍的书面异议回复函，无法替代鉴定人员经出庭接受上诉人当庭质疑、反驳后得出的去伪存真、科学专业意见的作用。（二）××护理辅助用品费用过高。原审法院鉴于莫顺珍伤口后期需护理，酌定后续费用按每月1000元计算。但莫顺珍仅提供2014年4月27日出院至2015年8月所花费的清洁用品及药品的总费用。长沙市第一医院认为，莫顺珍目前的瘘口病情已较之前大有好转。莫顺珍应提供目前治疗所需“实际需要品种、用量和价格”，按实际需要的费用进行认定。综上所述，原审法院以未经鉴定人员出庭质证的司法鉴定意见书作为判定依据，认定事实不清，适用法律不当。上诉人特提起上诉，请求二审法院撤销长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03710号民事判决书，依法改判。
对上诉人长沙市第一医院的上诉，上诉人莫顺珍答辩称：（一）对于鉴定意见书，上诉人莫顺珍亦不认可。（二）上诉人莫顺珍要求长沙市第一医院按侵权法58条承担赔偿责任。
本院二审中，上诉人莫顺珍提交如下证据：证据一、《病历书写规范与管理规定及病历（案）评定标准》74-75页、116页、117页，拟证明长沙市第一医院病历书写不及时、不真实、不客观。
对上诉人莫顺珍提交的证据，上诉人长沙市第一医院的质证意见为：双方当事人提交的证据被鉴定机构依法接收，不存在篡改的问题。鉴定机构认为长沙市第一医院对糖尿病的监测不够，与手术本身并没有关系，对证据一的关联性不予认可。
上诉人长沙市第一医院未提交新证据。
本院二审审理查明：长沙市第一医院病程记录有两处第3页。另，2015年4月19日，莫顺珍在中南大学湘雅医院急诊就诊，花费医疗费1949.30元，医疗项目主要为防漏膏、大换药、有边型敷料、安舒造口袋、一件式造口袋。2015年5月17日，莫顺珍在中南大学湘雅医院就诊，门诊收费为1645.9元，医疗项目为安舒造口袋、防漏膏。2015年6月26日，莫顺珍在中南大学湘雅医院就诊，门诊收费为1205.30元，医疗项目为安舒造口袋�防漏膏、造口护肤粉。2015年7月24日，莫顺珍在中南大学湘雅医院就诊，门诊收费为1397元，医疗项目为特大换药、大换药、更换引流袋、安舒造口袋、防漏膏。本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面，一是后续护理辅助费用的认定；二是长沙市第一医院病历是否存在伪造、篡改情形及长沙市第一医院的责任比例。具体分析如下：
第一、后续护理辅助费用的认定。莫顺珍出院后，根据医嘱等其不适宜进行手术治疗，需定期更换清洁用品、服用药物、换药等。结合莫顺珍提供的从2015年4月至2015年7月中南大学湘雅医院诊疗记录及诊疗费用以及其后续清洁用品、换药费用等情况，本院酌情确定后续治疗费用按1500元［（1949.30元＋1645.9元＋1205.30元＋1397元）÷4］计算五年，故该项费用共计为123826元（包含莫顺珍已经支付的××护理辅助用品费用）。
结合原审法院认定的莫顺珍的其他各项损失，莫顺珍因长沙市第一医院的过错诊疗行为产生的损失为416524元。
第二、关于长沙市第一医院病历是否存在伪造、篡改情形及长沙市第一医院应承担的责任比例。××病人诊疗过程的法定载体，是判断诊疗过程是否合规的基本依据，是××患者亲属知情权的重要保障，是促进医学事业进步的原始重要文献。病历依照法律规定及职业规范予以记录，病历记录应当客观、真实、正确、及时、完整、规范。本案中，莫顺珍在长沙市第一医院病历中病程记录中有两处第三页，不符合记录规范，病历存在瑕疵，且长沙市第一医院对此未作出合理解释及说明。同济司法鉴定（2015）法医临床YL0132号法医学鉴定意见书载明长沙市第一医院对患者莫顺珍的糖尿病在术前�术后未予重视等明显过错行为，与其小肠瘘、腹部切口感染的损害后果之间存在主要的因果关系，建议其过错参与度为60%--70%（供委托单位参考）。综合长沙市第一医院诊疗过错行为及病历记录瑕疵、医患双方的不均衡地位等实际情况，本院酌情确定长沙市第一医院对莫顺珍的损失承担70%的赔偿责任为宜。长沙市第一医院应当赔偿莫顺珍291566元（416524元×70%）
另，湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定过程程序合法，鉴定意见分析及结论充分、鉴定人员及鉴定机构具有合法资质，法院应予采纳。虽该鉴定中心鉴定人员未出庭接受质询，但是其已经通过书面形式对长沙市第一医院提出的异议进行答复。上诉人长沙市第一医院主张不予采信湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见书的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定�分事实不清。上诉人莫顺珍的上诉理由部分成立，上诉人长沙市第一医院的上诉理由不能成立，原审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03710号民事判决；
二、长沙市第一医院自本判决生效之日五日内赔偿莫顺珍各项损失291566元；
三、驳回莫顺珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2980元，二审案件受理费2980元，共计5960元，由莫顺珍承担980元，由长沙市第一医院承担4980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一六年三月八日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原�人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。