上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9475号
上诉人(原审原告)：慕成斌，男，1942年2月2日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：叶杭生，上海市广庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤景林，上海市广庭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市静安区。主要负责人：韩光，总经理。委托诉讼代理人：刘开屏，女，该分公司员工。委托诉讼代理人：余建国，男，该分公司员工。被上诉人(原审被告)：中国平安人寿保险股份有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：丁新民，董事长。委托诉讼代理人：夏心怡，女，系该公司职员。委托诉讼代理人：田杰，男，系该公司职员。被上诉人(原审被告)：祝莹，女，1971年8月9日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人慕成斌因与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安人寿上海分公司”)、中国平安人寿保险股份有限公司(以下简称“平安人寿公司”)及被上诉人祝莹侵权责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)静民四(商)初字第4868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人慕成斌上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉请。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实与实际情况不符。1、一审判决认定祝莹诈骗收取钱款，是以个人之间委托理财的名义，与原来收取保险费的代理行为法律性质完全不同，事实上祝莹帮上诉人购买的也是理财产品，都是保本付息的，当时祝莹的解释是保险公司不能做理财产品，只能以保险合同的名义签订合同。2、一审判决书认定上诉人交钱给祝莹是委托她以个人的名义购买理财产品，上诉人从来未答应过祝莹以她个人名义购买，祝莹对上诉人讲，只有通过她才能购买，最后用上诉人的名义与公司签订合同，还说上诉人都是老客户，只有老客户才能享受这个待遇，因原来都是先交钱给她才拿到合同的，上诉人也相信了她的话。上诉人没讲过要委托她个人帮助理财。二、平安人寿公司有不可推卸的责任。1、祝莹帮上诉人代买产品、代办合同、代理缴费，平安人寿公司从来未告诉上诉人祝莹该行为违规，相反还多次在会上表扬她。2、在祝莹向上诉人推销最后一笔理财产品时，上诉人还收到了保险公司的短信，和祝莹的说法基本是一样的，祝莹还曾在平安人寿公司的办公室向上诉人介绍这项产品，上诉人完全有理由相信这是公司的行为。3、在祝莹推销上述产品的过程中，有部分客户向平安人寿公司反映过上述事实，平安人寿公司监察室主任陈旭东在公安机关也承认收到投诉，但平安人寿公司并未找祝莹谈话，也未向客户调查，以致于造成更大经济损失。被上诉人平安人寿上海分公司与平安人寿公司共同辩称：1、本案为侵权纠纷，两被上诉人对上诉人没有事实侵权行为，也未与祝莹构成共同侵权。对于上诉人涉案的财产损失没有过错。祝莹与上诉人之间是委托理财关系，上诉人系基于对祝莹个人的信任，将款项交给祝莹个人，转账及现金也均是进入祝莹个人的账号，两被上诉人未收取任何上诉人交付的款项。上诉人的经济损失是由于祝莹的诈骗行为所致，与两被上诉人无关。2、本案中上诉人自身也存在一定过错，祝莹在给上诉人推荐虚构的理财产品时，称的是公司内部员工的产品，上诉人在明知其并无购买资格的情况下，基于对祝莹的信任及高息的诱惑导致的损失，上诉人是存在过错的。上诉人与祝莹的交易过程与上诉人之前与两被上诉人缔结的保险合同关系性质完全不同。上诉人多次购买两被上诉人产品，应当对保险产品售出后包括钱款交付、合同文本的交付等流程是清楚的，这与上诉人与祝莹之间发生的委托理财关系是完全不同的。3、上诉人认为两被上诉人未采取有效措施导致上诉人的损失扩大，但两被上诉人最早是在2012年3月底收到投诉的，之后立刻对祝莹名下的八百多位客户情况进行排查，并不存在收到投诉后不予理睬的情况，故不存在过错。综上，请求驳回上诉，维持原判。慕成斌向一审法院起诉请求：1、判令祝莹赔偿人民币643,540元(以下币种均为人民币)；2、判令平安人寿公司及平安人寿上海分公司承担连带赔偿责任；3、判令诉讼费用由祝莹、平安人寿公司、平安人寿上海分公司承担。一审法院认定事实：1998年3月，祝莹与平安人寿公司订立《保险代理合同》，约定祝莹在平安人寿公司授权范围内代理销售平安人寿公司保险产品。祝莹的保险业务销售业绩非常好，是平安人寿上海分公司金牌业务员。祝莹在代理销售保险产品过程中存在违反保险规定收取部分投保人现金，再由祝莹以投保人名义缴纳保费的情况，并擅自承诺投资收益而造成巨额亏损。2007年2月起，上诉人通过祝莹经办投保了平安人寿公司的人寿保险合同。上述人寿保险合同经上诉人申请，平安人寿公司及平安人寿上海分公司予以退保。上诉人声明不再就上述保险合同项下内容向平安人寿公司及平安人寿上海分公司提出任何要求。2011年6月起，祝莹利用上诉人对其的信任，虚构“平安保险公司和平安银行推出内部员工短期高息理财产品”等事实，上诉人遂将钱款陆续交予祝莹用于购买祝莹虚构的上述理财产品。期间，祝莹向上诉人陆续出具书面凭证，记载祝莹收到上诉人款项的数额及约定的利息，并均由祝莹签字确认。嗣后，祝莹未向上诉人偿还全部本息，上诉人仍有643,540元本金未收回。2012年3月起，平安人寿上海分公司接到客户对祝莹的投诉，反映祝莹向客户承诺有短期高息理财保险产品，且在未存满规定期限内可退保，取回全部本金。另查，在一审法院合并审理的十四件纠纷中，部分上诉人在2012年4月底5月初期间与祝莹订立《协议》，约定自愿将资金委托给祝莹，同意并授权祝莹利用其在平安银行的信息及管理优势，通过理财产品等有效动作，帮助获取利益；投资内容为短期投资，是平安银行内部发行的期限为每14个自然日为一个时间单位的理财产品，产品收益为每时间单位0.5%-0.6%间，祝莹应保证资金只限于在平安银行内部投资等。2012年5月11日，祝莹因涉嫌集资诈骗被刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。2013年4月24日，上海市第一中级人民法院作出(2013)沪一中刑初字第27号刑事判决书，认为祝莹以非法占有为目的，采取欺诈手段骗取30名被害人钱款共计1,012万余元，其行为已构成诈骗罪，判决祝莹犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金一百万元；违法所得一千零一十二万一千七百七十元予以收缴。刑事案件中，实际并未执行到违法所得，上诉人也未获得退赃。一审法院认为，首先，祝莹在代理销售平安人寿公司保险产品过程中，收取部分投保人现金，为投保人缴纳保费，该行为的性质系祝莹代收款项，违反相关保险规定。但祝莹该行为并未造成上诉人损失，亦未侵害上诉人的权益。其次，从祝莹在涉案的十四起案件中采取的做法可以看出，上诉人现诉请所依据的事实是祝莹虚构“平安保险公司和平安银行推出针对内部员工的短期高息理财产品”，上诉人轻信祝莹虚构的事实，为了获取高额投资收益，遂将钱款交给祝莹用于购买上述虚构的理财产品。根据祝莹对上诉人当时的表述，该理财产品系针对公司内部员工，上诉人明知其本人非上述公司员工，不具备购买上述理财产品的资格，因此，只得委托祝莹，以祝莹的名义购买理财产品，祝莹亦以其个人名义收取理财款、出具收条，祝莹并不具备履行职责之必要外观，祝莹的行为系其个人行为，而非执行职务之行为，上诉人与祝莹实际上构成委托理财关系。上诉人向祝莹交付理财款的行为系履行上诉人与祝莹之间委托理财法律关系中的交付行为，系直接的履约行为，与祝莹代收保险费的代理行为法律性质根本不同。上诉人与祝莹之间长期存在保险代理业务关系，由此，上诉人并非偶然遇见保险公司的代理人，亦非简单基于祝莹的工作身份而产生对一般保险代理人的信赖进而委托其进行理财的。上诉人之所以将理财款交付祝莹并委托其购买理财产品，系基于祝莹个人长期以来的信誉、个人的投资渠道及长期以来的经验而产生的对祝莹个人的信赖。因此，上诉人购买所谓理财产品的行为并未与平安人寿公司及平安人寿上海分公司发生法律关系，缺乏法律上的直接关联。第三，上诉人明知其非公司员工，而执意要购买祝莹所称的针对公司内部员工的理财产品，且交付钱款后至案发始终未直接与平安人寿公司及平安人寿上海分公司联系，存在刻意的回避。平安人寿公司及平安人寿上海分公司对于上诉人与祝莹之间超出祝莹保险代理人职务以外的委托理财关系无监管职责，客观上亦无法实施有效监管。上诉人作为一名具有完全民事行为能力的人，仅凭对祝莹个人长期以来的信赖，并轻信其虚构的理财事实，从而造成诉争钱款的损失，上诉人自身过于轻信。上诉人诉请的款项损失与平安人寿公司及平安人寿上海分公司无直接关联，亦无法律上的因果关系，平安人寿公司及平安人寿上海分公司对上诉人诉请款项的损失并无过错责任。综上所述，祝莹虚构“平安保险公司和平安银行推出内部员工短期高息理财产品”事实，骗取上诉人钱款，侵犯上诉人权益，上诉人要求祝莹赔偿上诉人损失的诉请可予支持。上诉人要求平安人寿公司及平安人寿上海分公司承担连带赔偿责任的诉请，缺乏相应的事实及法律依据，难以支持。判决：一、祝莹应于判决生效之日起十日内偿还慕成斌643,540元；二、慕成斌其他诉请不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,235.40元，由祝莹负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，从刑事案件的公安调查笔录以及相关刑事判决书认定的事实，祝莹在以往的业务中，代理客户缴费、退保等行为时有存在，并且祝莹本人亦承认在平安人寿上海分公司的办公室中曾经推销过本案所谓的理财产品。这些事实可以认定。但是，这些事实无法改变合同关系的相对性。本案中，上诉人曾经多次购买过保险产品，签订过保险合同，对购买保险有一定的经验。而本案所涉及款项，上诉人是与祝莹签订不同于以往的协议，款项汇入祝莹的个人账号，由祝莹个人出具收条。在公安部门调查笔录中，上诉人亦清楚提出过当时存在疑虑，这些都说明上诉人当时是能够分辨出这些系祝莹个人的行为，而不是平安人寿公司的行为。祝莹声称钱款用于投资平安人寿公司内部产品，即便平安人寿公司存在这样的内部产品，上诉人明知其本人非平安人寿公司员工，也不具备购买上述理财产品的资格。况且，祝莹所编造的是平安银行的内部理财产品，银行理财产品与平安人寿公司的保险产品有较大的不同，对此上诉人亦应引起足够的警觉。上诉人忽略这些异常情况，选择将款项交由祝莹个人，即与祝莹实际上构成委托理财关系，对于款项被挪用的风险应有预见，并自行承担风险。上诉人上诉理由中提到“我们从来未答应过祝莹以她个人名义购买”，与上诉人在公安部门所作笔录相互矛盾，不予采信。祝莹系平安人寿公司的保险代理人，保险公司对于保险代理人的管理与对内部员工的管理有所不同，属于松散型管理，对于保险代理人以往业绩的认可和业务的推荐，会提升客户的好感，但这并不能表明，保险代理人的所有行为，都不加区分地由保险公司承担。这一点，具有正常生活常识的人应能辨别。至于平安人寿公司内部曾接到投诉，考虑到平安人寿公司不是公安机关，调查手段有限，且客户投诉时间与本案上诉人被骗时间相距不长，从现有的证据而言，无法认定平安人寿公司故意拖延不予调查并由此导致了上诉人的损失。因此无法认定平安人寿公司或平安人寿上海分公司应承担责任。综上所述，慕成斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,235.40元，由上诉人慕成斌负担。本判决为终审判决。
审判长 符望
审判员 时军
审判员 金冶
二〇一六年十一月三十日
书记员 张煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……