山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第764号
上诉人（原审被告）蔡欣燃，女，1987年12月1日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人李东滨，男，1967年8月25日出生，汉族，济南槐荫恒真法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）马现芝，男，1967年5月2日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人李荣涛，山东舜元律师事务所律师。
原审被告张坤生，男，1968年12月2日出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人蔡欣燃因与被上诉人李东滨、原审被告张坤生民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月1日，原告马现芝作为出借人（乙方）与被告蔡欣燃作为借款人（甲方）、被告张坤生作为被告蔡欣燃的配偶（甲方）、同时被告蔡欣燃又作为抵押人（丙方）签订一份《房屋抵押借款合同》，约定：“第一条，借款金额：肆拾万元（￥400000元）。借款用途：工地周转。借款期限一个月，自2012年6月1日起至2012年7月1日止。第二条，借款的支付，借款及抵押手续办妥后一个工作日内，乙方将借款金额用现金或转帐方式全额支付给甲方，借款利息计算日期由甲方开出的借款借据为准。第三条，借款担保方式：本借款担保方式为房产抵押担保。第四条，借款违约责任：1、乙方如因本身原因在签定合同后不能支付借款，给甲方造成经济损失，乙方应负违约责任，并向甲方赔偿借款额1%的违约金。2、甲方如不能按期付息还本，或有其他违约行为，乙方有权要求甲方提前归还借款本息。3、如果甲方不能按时支付利息，则从逾期之日起视为违约，对应付未付利息金额加收2000元／天的违约补偿金。4、如果到期不能全额偿还借款本金，则从逾期之日起视为违约，甲方除支付每天2000元的利息外，并自愿承担借款总额20%的违约金。第五条，因甲方向乙方借款一事，抵押人丙方自愿以私有房产抵押给乙方作为履行还款义务的保证，承担连带责任担保。第六条，担保范围：本房产抵押担保范围：包括主债权及其利息、违约金、罚息、损害赔偿金，债权人实现担保物权的费用及借款人应当承担的其它费用等。第七条，所有权证号：合同编号：销售（字）201005156号。房屋坐落：槐荫区北小辛庄东街108号。槐荫国用（2007）第0300054号、槐荫国用（2008）第0300049号。房屋面积：91.78㎡。评估价值63万元。第八条，丙方未经乙方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其它方式处理。第九条，担保违约责任：如果借款人及抵押人都不能偿还借款本息，甲、乙、丙方均同意以下方式解决债权债务关系，丙方自愿将抵押物以市场价值出售用于抵偿全部借款本息及违约金，并多退少补。”双方还对其他事项进行了约定。于同日，被告蔡欣燃还向原告马现芝出具一份“抵押房屋价值协议书”，确认被告蔡欣燃抵押的坐落于槐荫区北小辛庄东街108号欣欣花园2号楼2单元101室，面积91.78㎡，价值63万元。同日，被告蔡欣燃、被告张坤生向原告马现芝出具一份《借条》，载明：“今借马现芝人民币现金肆拾万元整，借期1个月，还款日期为2012年7月1日。如果未按约定日还款，自愿承担每逾期一天按借款金额的3%-5%违约金。张坤生自愿为蔡欣燃作借款担保。”由被告蔡欣燃在借款人处签名捺印，被告张坤生签名捺印。于同日，被告蔡欣燃在其本人的身份证复印件上向原告马现芝书写“收条”一份，注明：“今收到马现芝人民币（400000元）大写（肆拾万元）整。收到人蔡欣燃。”由蔡欣燃在姓名、金额处捺印。
对于上述借款40万元，原告马现芝陈述，被告蔡欣燃当即收到现金32.5万元，再加上原来的借款7.5万元，合计40万元，出具的借款40万元的借条，并且被告蔡欣燃、被告张坤生均讲是夫妻关系。被告蔡欣燃辩称，对原告马现芝提交的上述《房屋抵押借款合同》、“抵押房屋价值协议书”、《借条》、“收条”其本人的签名、捺印真实性无异议，并认为收到40万元的收条是其本人书写。但其本人未收款，是被告张坤生原来向原告马现芝借款6.7万元，打借条时借款30万元，再加借款利息3.3万元，合计40万元，因为当时与被告张坤生是同居关系，其名下有套房屋，所以原告马现芝让其作为借款人签订借款合同、打借条和收条。被告张坤生辩称，借款金额是实际支付36.7万元，40万元中包含了利息，但没有证据证明。并认为张坤生是实际借款人，蔡欣燃是担保人。
原告马现芝还提交以下借条，认为被告张坤生、被告蔡欣燃还向其四次借款未归还：2012年8月1日，被告张坤生出具一份“借条”，载明：“今借马现芝现金伍万柒仟元（￥57000元）。2012年8月15日前还清，如还不清，连上次6月1日的肆拾万元无条件给蔡欣燃欣欣花园2号楼2单元101房。已收到现金57000元。”由被告张坤生在签名、金额处捺印。2012年11月17日，被告张坤生向原告马现芝出具一份“借条”，载明：“今借马现芝现金陆万壹仟伍佰元（￥61500元）。已收到现金61500元。张坤生。”由被告张坤生在签名、金额处捺印。2012年12月10日，被告张坤生向原告马现芝出具一份“借条”，载明：“今借马现芝现金叁万元整（￥30000元）。已收到现金30000元。张坤生。”由被告张坤生在签名、金额处捺印。2013年1月21日，被告张坤生向原告马现芝出具一份“借条”，载明：“今借马现芝现金玖万元整（￥90000元）。已收到现金玖万元整。张坤生。”由被告张坤生在签名、金额处捺印，上述四次借款合计金额238500元。原告马现芝陈述因其从事买卖烧鸡业务，经常收取现金，因此，上述四次借款均是现金。被告张坤生对上述四次借款条辩称，上述四份借条均是其本人书写签名、捺印，但均没有实际借款，而是计算的利息、违约金打成的借条。2012年8月1日的借条，是借款超期一个月，按5分利息计算，加上违约金出具的借条。2012年11月17日的借条是三个月的利息，按5分计算，加上借款57000元的利息1500元，出具的61500元的借条。2012年12月10日30000元的借条，是按借款60万元计算5分利息，计算一个月的借款时间，合计利息4万元，当及付给原告马现芝10000元，打了30000元借条。2013年1月21日90000元的借条，是逾期三个月，按60万元基数、5分利息率计算的。被告蔡欣燃对上述四次借款辩称，后来原告马现芝打电话让其在这四份借条上签名，她没有签，其他质证意见同被告张坤生。
原告马现芝要求被告蔡欣燃、被告张坤生归还借款合计638500元，未果。并认为被告蔡欣燃、被告张坤生以配偶关系向其借款，应由两被告共同偿还借款本息、违约金；即使如两被告辩称的不是夫妻关系，是非法同居关系，也是对原告的一种欺诈行为，仍应承担共同还款责任。为此，诉至法院要求处理。
原审法院认为，原告马现芝与被告蔡欣燃、被告张坤生之间的借款行为属民间借贷行为，不违反法律规定，受法律保护。被告蔡欣燃、被告张坤生对原告马现芝提交的借款40万元的《房屋抵押借款合同》、“抵押房屋价值协议书”、《借条》、“收条”真实性无异议，对原告马现芝提交的自2012年8月1日至2013年1月21日期间被告张坤生出具的另外四份“借条”的真实性无异议，应认定上述借款借据为有效证据予以采信。
对于被告蔡欣燃、被告张坤生是否为共同还款人的认定。从《房屋抵押借款合同》中打印的内容看，被告张坤生是被告蔡欣燃的配偶，被告张坤生在配偶处签名认可，被告蔡欣燃亦签名认可，且二人当时同住一起，生有孩子，被告蔡欣燃名下有套房屋，使原告马现芝误认为两人是夫妻关系，才将款借给了被告蔡欣燃、被告张坤生，为此，原告马现芝要求被告蔡欣燃、被告张坤生作为配偶关系承担共同归还借款本息及违约金责任。现被告蔡欣燃、被告张坤生辩称不承认是配偶关系，而认为两人一直是同居、谈恋爱关系，而非夫妻配偶关系，而且认为张坤生是借款人，蔡欣燃是连带担保人，连带担保责任已过诉讼时效，这与借据记载的内容不符。根据最高人法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第68条的规定；“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定欺诈行为。”据此，可以认定被告蔡欣燃、被告张坤生具有欺诈行为，且被告蔡欣燃为借款合同中的借款人，被告张坤生认可其为实际用款人，应由被告蔡欣燃、被告张坤生承担共同还款责任。
被告蔡欣燃辩称只签订了《房屋抵押借款合同》，没有实际收到借款，认为被告张坤生是借款人，法院认为，被告蔡欣燃作为具有完全民事行为能力的成年人，不能证明其签订的借款合同、出具的借条、收条等有违背个人意志的行为，应认定是被告蔡欣燃真实意思的表示，其本人是借款人而非担保人；被告蔡欣燃本人已在身份证复印件上写收条收到40万元借款，应认定收到原告马现芝的借款40万元事实成立。被告蔡欣燃、被告张坤生认为实际借款额36.7万元，其余为利息，没有提供相关证据，不予支持。
对于被告张坤生自2012年8月1日至2013年1月21日期间出具的另外四份“借条”借款总额238500元，被告张坤生在每一份“借条”上均注明了已实际收到借款，且被告张坤生不能证明出具“借条”时有违背个人意志的行为，应是其真实意思的表示。被告张坤生辩称该“四份”借条借款是按5分利率计算的利息，没有提供相应证据，且按其主张的计息时间、利率、借款额40万元均不能推出四份“借条”上的金额，应认定被告张坤生辩称不成立。被告张坤生还辩称，原告马现芝已借给被告蔡欣燃、被告张坤生40万元未归还，不可能再借给两被告款，法院认为，即使存在这种借款事实，也不违背民间借贷的交易习惯，不能作为认定借款不成立的理由。应认定被告张坤生自2012年8月1日至2013年1月21日期间向原告马现芝出具四份“借条”借款总额238500元，至今未偿还事实成立。对于该借款原告马现芝认为是基于被告张坤生与被告蔡欣燃是配偶关系而出借的，要求两被告共同偿还，被告蔡欣燃认为原告马现芝让其在四份“借条”上签名，其未同意。因被告蔡欣燃、被告张坤生不承认是夫妻配偶关系，原告马现芝也没有证据证明被告蔡欣燃、被告张坤生是实际的夫妻配偶关系，原告马现芝也不能证明被告蔡欣燃对该四次借款合计金额238500元有偿还责任，被告蔡欣燃对被告张坤生的借款238500元不应承担偿还责任。原告马现芝要求被告蔡欣燃对借款238500元及借款利息承担还款责任的理由不充分，不予支持。
对于原告马现芝要求判令被告蔡欣燃、被告张坤生支付按借款额40万元的20%计算的违约金8万元，要求依法判令被告蔡欣燃、被告张坤生支付自2012年7月2日起至判决生效之日止、以40万元为基数、按约定的每日2000元的利率计算的利息，根据规定，“出借人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款的违约金的，最终收取的利息和违约金总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。”因双方在《房屋抵押借款合同》第四条第4项约定：“借款违约责任：4、如果到期不能全额偿还借款本金，则从逾期之日起视为违约，甲方除支付每天2000元的利息外，并自愿承担借款总额20%的违约金。”该约定超出了上述规定的赔偿数额，可以支持原告马现芝要求被告承担自逾期还款之日2012年7月2日起至判决生效之日止、以40万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息，其它请求“按借款额40万元的20%计算违约金8万元”及多请求的利息部分违反法律规定，不予支持。
对于原告马现芝要求被告张坤生支付自起诉之日起至判决生效之日止、以238500元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，该请求合法有理，应予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第八十八条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第二百零六、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定判决：一、被告蔡欣燃、被告张坤生欠原告马现芝借款40万元，自本判决生效之日起10日内付清。二、被告蔡欣燃、被告张坤生承担原告马现芝逾期归还借款40万元的利息（自2012年7月2日起至判决生效之日止、以40万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算），自本判决生效之日起10日内付清。三、被告张坤生欠原告马现芝借款238500元，自本判决生效之日起10日内付清。四、被告张坤生支付原告马现芝逾期归还借款238500元的利息（自起诉之日起至判决生效之日止、以238500元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算），自本判决生效之日起10日内付清。四、驳回原告马现芝的其他诉讼请求。案件受理费10275元，财产保全费4020元，合计14295元，由被告蔡欣燃、被告张坤生负担8955元，由被告张坤生负担5340元。
上诉人蔡欣燃不服原审判决上诉称：1、原审法院认定事实错误，判决内容与事实严重不符。首先，原审法院曾在2013年5月13日对被上诉人马现芝和原审被告张坤生就案件事实进行过调查，马现芝与张坤生虽然对借款数额陈述不一，但双方均承认了40万元借款数额并不真实。马现芝陈述“第一次是7万元，是7500元利息，后来的钱是1万元的利息。我给了张坤生30万多点，张坤生给我打了张40万元的条，本金共计39万元”。据此，完全可以证明实际借款人是张坤生而非上诉人蔡欣燃，也完全可以证实40万元的借条并不真实，其中包含了借款利息。其次，根据2012年6月1日签订的《房屋抵押借款合同》第一条中明确约定“借款用途为工地周转”。这说明真正的借款人应该是从事工程施工职业的张坤生，这也和马现芝在原审法院的陈述相吻合。蔡欣燃仅仅只是按照马现芝的要求在《房屋抵押借款合同》落款上签了名字，对于合同中的其它内容并不知情。再次，马现芝在原审中陈述“张坤生什么也没有，我不可能借钱给他”。马现芝在张坤生借款40万元逾期未还的情况下，又在短短5个月内先后4次向张坤生出借了238500元的巨款，不符合逻辑和常理。2、原审判决认定“蔡欣燃为借款人，张坤生为实际用款人，蔡欣燃、张坤生具有欺诈行为”与事实不符。根据2013年5月13日原审法院做的调查笔录，足以证实40万元的借款早在蔡欣燃于2012年6月1日向马现芝出具借条之前就已经发生。马现芝与张坤生已经发生过借贷关系，这种借贷关系延续至2012年6月1日并形成了40万元的借条。蔡欣燃是一名家庭妇女，为了帮助同居恋人的事业，不惜拿出自己的房产为其抵押借款，按照贷款人的要求进行了签字并出具了借条，对于借款合同的内容蔡欣燃并不知情，不存在欺诈。况且，马现芝早就知道蔡欣燃与张坤生的关系，否则，马现芝就不会声称因为张坤生没有财产而不会借款给他了，也不会要求张坤生在2012年6月1日的蔡欣燃书写的借条中作为担保人签名了。3、马现芝的诉讼请求部分违法，依法不应保护。本案马现芝系民间高利贷从业者，其向张坤生出借的40万元款项中已经包含了5分的月利息。借款到期后，因张坤生无力全额还款，无奈之下，张坤生在向马现芝支付部分借款后又分别为其书写了多张借条，这些借条均是老百姓俗称的驴打滚、利滚利形成的，并未实际发生金钱的给付，依法是不能获得法律的保护。4、原审判决适用法律错误。按照法律解释，借款合同依法为实践性合同。根据2012年5月13日原审法院做的调查笔录中马现芝的陈述，其向张坤生交付的借款共计39万元。其既然没有实际向蔡欣燃履行过给付借款的行为，那么，判决蔡欣燃归还借款就没有了法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，予以改判或发回重审。
被上诉人马现芝答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
原审被告张坤生述称，被上诉人马现芝陈述不属实，马现芝在七贤广场南侧的信用社取款7万元给我，利息是5000元，我向马现芝打了75000元的借条，担保人林卫平可以作证。因工程急着投资，又向马现芝借款30万元，并用上诉人蔡欣燃房产作的抵押。加上之前的75000元，向马现芝出具了40万元的借条，当时约定用期是2-3个月，到期连本带息共计偿还马现芝40万元。由于该款到期未还，马现芝就多次找我，并让我向其打借条，我分四次共向马现芝打了238500元的利息条。
经审理本院认定，原审判决认定2012年6月1日上诉人蔡欣燃出具的借条中载明的40万元款项系所借本金有误。原审期间马现芝称40万元的借条中包含第二次借款的利息1万元，本金共计39万元。原审判决其它认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为借条中40万元的本金数额以及上诉人蔡欣燃对该借款是否应承担还款责任问题。
关于借条中40万元的本金数额问题，蔡欣燃主张原审判决认定借款数额为40万元有误，但未提供有效证据证实该款项实际应包含的本金数额，但原审期间马现芝陈述40万元的借条中包含第二次借款的利息1万元，本金为39万元，系马现芝的自认，故本院对此予以确认。原审判决认定该40万元款项系本金有误，本院予以纠正。原审法院基于《房屋抵押借款合同》中载明的张坤生是蔡欣燃的配偶，张坤生在配偶处签名认可，蔡欣燃亦签名认可的事实，并根据二人当时同住一起，生有孩子，而并未告知马现芝两人系同居关系的事实，使马现芝误认为两人是夫妻关系的情况下，将钱借给了蔡欣燃、张坤生，认为蔡欣燃、张坤生具有欺诈行为，认定蔡欣燃、张坤生系共同借款人，共同对债务承担责任并无不当。蔡欣燃主张对《房屋抵押借款合同》的内容不知情，不应承担还款责任，证据不足，本院不予支持，其与张坤生应共同对39万借款承担还款责任。蔡欣燃主张张坤生向马现芝出具的四份总额为238500元的借条，并未实际发生金钱给付，但该四份借条中均载明了已收到现金，对此蔡欣燃未提供有效证据证实其主张，借款人张坤生亦未对此提出上诉主张，故蔡欣燃该主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第830号民事判决第三、四、五项及案件受理费的负担，即：“三、被告张坤生欠原告马现芝借款238500元，自判决生效之日起10日内付清。四、被告张坤生支付原告马现芝逾期归还借款238500元的利息（自起诉之日起至判决生效之日止、以238500元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算），自本判决生效之日起10日内付清。五、驳回原告马现芝的其他诉讼请求。案件受理费10275元，财产保全费4020元，合计14295元，由被告蔡欣燃、被告张坤生负担8955元，由被告张坤生负担5340元。”
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第830号民事判决第一、二项，即：“一、被告蔡欣燃、被告张坤生欠原告马现芝借款40万元，自本判决生效之日起10日内付清。二、被告蔡欣燃、被告张坤生承担原告马现芝逾期归还借款40万元的利息（自2012年7月2日起至判决生效之日止、以40万元为基数、按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算），自本判决生效之日起10日内付清。”
三、上诉人蔡欣燃、原审被告张坤生自本判决生效之日起10日内支付被上诉人马现芝借款39万元及利息（以39万元为基数，自2012年7月2日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10275元，由上诉人蔡欣燃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 翟义惠