河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第537号
上诉人（原审原告、反诉被告）：偃师市煜华耐火材料厂。
法定代表人：王云生，该厂厂长。
委托代理人：孙松，偃师市法律事务中心法律工作者。
委托代理人：孙帆，偃师市法律事务中心法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博中升机械有限公司。
法定代表人：刘全庆，该公司董事长。
委托代理人：钟波，山东齐辉律师事务所律师。
委托代理人：高传，山东长城长律师事务所律师。
上诉人偃师市煜华耐火材料厂（以下简称煜华耐火厂）与上诉人淄博中升机械有限公司（以下简称中升公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2010）偃顾民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人煜华耐火厂法定代表人王云生及其委托代理人孙松、孙帆，上诉人中升公司委托代理人钟波、高传到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：根据国家环保政策，煜华耐火厂决定对本厂进行技术改造，将直接炉烧煤炭烧结耐火材料改造为煤气站供气烧结耐火材料。经与中升公司联系，2005年11月上旬煜华耐火厂与中升公司多次进行了磋商，约定由中升公司给煜华耐火厂承建1座Ф2.6ｍ的双段式热煤气站和3座倒烟窑全部管道及配套燃烧系统。同月11日煜华耐火厂法定代表人王云生与中升公司业务经理夏学泉分别代表双方签订了1份《承建合同》。
煜华耐火厂（甲方）与中升公司（乙方）所签《承建合同》约定：一、……由乙方给甲方定做一座Ф2.6ｍ的双段式热煤气站及三座倒烟窑全部管道及配套燃烧系统……二、工程总造价柒拾万元人民币（700000.00元）。三、付款办法：1.……合同生效（甲方）付乙方定金壹拾万元；合同圆满履约，此款抵工程款。2.乙方给甲方发运制作的煤气炉时，甲方付乙方工程款叁拾伍万元。3.乙方将烧嘴、管道及附件发运到甲方处，甲方付乙方工程款壹拾捌万元。4.剩余款项为质保金，待所建工程按照双方约定达标保质期（甲方）一次性支付给乙方。四、工期：时间柒拾天。从签订合同之日起，乙方必须在柒拾天内完成合同规定的义务，保证按照承诺。五、甲方所交定金，乙方所收定金均按法律规定履行，甲方付乙方款项，不管乙方任何人员，只要持有加盖乙方合同印鉴的条据，甲方不得推诿，应当支付。六、质量要求：1.乙方给甲方建造的煤气站产量视不同煤种保证达到3600—4500m3，最高可达5000m3。2.乙方给甲方建造的煤气站所产气量可供两个窑一高温、一低温同时使用，其煤气热值不低于6060—6270kj/m3。3.煤气站及管道工程全部竣工后，由乙方现场操作，该工程保证甲方炉窑使用温度在1620度以上（含1620度为工程合格）……一年保修期，在保修期内乙方免费给甲方保修……5.煤气站的各类管道：（1）主管道Ф1020㎜，管子壁厚6㎜。（2）支管道Ф426㎜，管子壁厚5㎜.（3）助燃风管道Ф426㎜，管子壁厚4㎜.（5）烧嘴管道Ф219㎜，管子壁厚4㎜。上述管道，……外保温层厚度不低于80㎜……乙方必须作防腐工序处理……内保温甲方提供保温材料，由乙方负责施工。6.空气加热器，由乙方全部采用不锈钢材料制作，换热温度保证达到500度以上。7.煤气站设备制造、安装按双段炉设计标准执行……七、运输办法：乙方给建造的煤气站所需构件及材料均由乙方负责运抵甲方厂内安装，费用自理……十、乙方为甲方负责煤气站冷热调试及技工培训……十二、乙方给甲方建造的煤气站安装调试完好后应给甲方出具煤气炉等相应的《产品质量证明书》、《产品合格证》、《常压容器产品安全质量监督检验证明》及《煤气炉的管理操作规程示意图》等说明书。十三、……因制作、安装或运输中所造成的不能按期竣工交付使用，乙方负责赔偿由此给甲方造（下）成的经济损失并承担违约责任。十四、……乙方应向甲方提供材料明细附表为本合同内容。十五、本合同一式三份，双方签字生效。如发生纠纷，双方协商，协商不成者，在甲方管辖地依法定程序处理……该合同由双方代表签字，并加盖单位印章，甲方：偃师市煜华耐火材料厂，王云生（签名，并加盖该厂公章），2005年11月11日；乙方：淄博中升机械有限公司，夏学泉（签名，并加盖该公司合同专用章），2005年11月11日。
《承建合同》签订后，煜华耐火厂与中升公司经审查并协商一致，决定通过签订补充协议更改和补充《承建合同》部分条款。2005年11月18日煜华耐火厂（甲方）委托代理人黄灿峰与中升公司（乙方）业务经理夏学泉签订有1份《补充协议》（以下简称《补充协议》一）。补充协议约定：《承建合同》第五条改为甲方付定金后合同生效，甲方所付款项必须由乙方委托代理人夏学泉本人支付，并由乙方出据（具）盖有乙方财务章的收据方可取款，其它任何人不得从甲方支付任何款项。由于第十七条与第五条重复，第十七条作废。该协议由双方代表签字，并加盖单位印章，甲方：偃师市煜华耐火材料厂，委托代理人黄灿峰（签名，并加盖该厂合同专用章）；乙方：淄博中升机械有限公司，代理人夏学泉（签名，并加盖该公司合同专用章），2005年11月18日。同日，煜华耐火厂（甲方）与中升公司（乙方）另签订了第2份《补充协议》（以下简称《补充协议》二）。补充协议二约定：1.甲方向乙方交拾万元定金后，乙方应在半月内向甲方运机器、设备，否则，应由乙方双倍返还定金。若甲方在半月内提出不让乙方加工制作机器设备，其所交拾万元定金无权要求乙方返还。2.《承建合同》开始履行，乙方已为甲方制作好机器设备，第一批运抵甲方处，若甲方不接受，由甲方按乙方所受经济损失的实际数额赔偿乙方，损失由乙方按实计算，另由甲方赔偿乙方违约金10万元；若因乙方不能按期按质给甲方建造好煤气站，乙方应按甲方三座窑炉设计生产能力的月生产产值净利润赔偿甲方。约定计算赔偿时间为10个月，最长时间不超过1年（包括重建至投产或由甲方找其他单位另建的全部时间）。3.本补充协议一式两份，双方盖章生效，各执一份，与《承建合同》具有同等效力，是该合同的组成部分。甲方：加盖“偃师市煜华耐火材料厂合同专用章”，乙方：加盖“淄博中升机械有限公司合同专用章”，2005年11月18日。
2005年11月11日煜华耐火厂依约定给付中升公司定金10万元，中升公司业务经理夏学泉给煜华耐火厂出具有收到条1张。该收到条载明：“今收到偃师市煜华耐火材料厂定金壹拾万元正，￥100000元，夏学泉，淄博中升机械有限公司合同专用章，2005年11月11日。”同月25日中升公司将部分烧嘴、用于制作管道的铁质板材及附件送至煜华耐火厂内，并要求煜华耐火厂依约定给付工程款18万元，煜华耐火厂未到现场进行验收，即给付中升公司18万元工程款，中升公司业务经理夏学泉给煜华耐火厂出具有收到条1张。该收到条载明：“今收到偃师市煜华耐火厂现今壹拾捌万元正，￥180000元，夏学泉，淄博中升机械有限公司合同专用章，2005年11月25号。”同年12月24日至27日，中升公司陆续将煤气炉及其附件运抵煜华耐火厂内，要求煜华耐火厂依约定给付工程款35万元，同时运抵煜华耐火厂内的还有卷板机1台、电焊机1台，这两台设备用于现场管道制作和安装设备。期间12月26日中升公司曾给煜华耐火厂发送了1份9页的传真，内容为煜华耐火厂Ф2.6ｍ双段炉发货表和站外合装表。煜华耐火厂这才对中升公司两次送抵其厂内的机器设备、材料及附件进行验收，发现了两个问题：1.中升公司所送的烧嘴短缺，应送28个，实送13个；中升公司没有送成品管道，送来的是用于制作管道的铁质板材，且其厚度不符合合同约定的标准。2.中升公司所送的空气加热器也不符合合同约定，未全部采用不锈钢材料制作，部分部件采用的是铁板。煜华耐火厂据此拒绝向中升公司给付35万元工程款，并要求中升公司更换空气加热器。中升公司对煜华耐火厂的更换要求置之不理，还于同年12月底撤回了在煜华耐火厂制作管道的全部工作人员。
2006年1月8日煜华耐火厂以邮寄方式向中升公司发出1份催告通知书，其主要内容为要求中升公司速来煜华耐火厂将不合格机件运走，按合同要求的规格予以更换后运回，抓紧时间施工，按期承建好热煤气站工程，如中升公司拖延工期，不按合同办事，中升公司将承担法律责任。同月12日中升公司收到煜华耐火厂的催告通知书后，派人到煜华耐火厂了解情况，并于同月19日以传真形式向煜华耐火厂回复1份书面函，其主要内容为：1.中升公司为煜华耐火厂制作的煤气炉及其附件均符合双方所签合同要求的规格，产品出厂时经过严格检验，为合格产品。煜华耐火厂所提异议完全是因为煜华耐火厂不了解煤气炉的加工、安装工序造成的。2.中升公司已按合同的要求将包括煤气炉在内的所有设备运抵煜华耐火厂，但煜华耐火厂未按合同约定支付35万元工程款，煜华耐火厂的行为违约，也是造成工期延误的根本原因。希望煜华耐火厂尽快支付35万元工程款。3.因煜华耐火厂不按合同约定付款造成设备安装调试、技工培训工作不能正常进行和额开展，如煜华耐火厂有继续履约的诚意，煜华耐火厂可派技工到中升公司，中升公司安排其培训工作。
在合同履行期满后，2006年1月23日煜华耐火厂诉至法院，要求中升公司全面履行《承建合同》，重作空气加热器，按合同规定制作管道，为其培训操作技术人员，并赔偿因违约给煜华耐火厂造成的经济损失20万元。同年3月28日煜华耐火厂变更其诉讼请求为：1.确认双方所签合同无效，终止该合同继续履行，中升公司运走在煜华耐火厂内堆放的不合格产品（按该院2006年3月8日勘验表所载明的物资及设备），返还煜华耐火厂定金10万元及工程款18万元，共计28万元；2.煜华耐火厂3座倒烟窑的利润损失按两个月计算为1152000元，请求判令中升公司赔偿煜华耐火厂经济损失30万元。重审中，2009年5月该院以煜华耐火厂申请，委托河南华建资产评估有限公司（以下简称华建资产评估公司）对煜华耐火厂3座倒烟窑月生产产值及净利润进行资产评估司法鉴定。华建资产评估公司于同年11月17日作出豫华建[2009]估鉴字第11-01号《河南华建资产评估有限公司受偃师市人民法院委托对偃师市煜华耐火材料厂三座倒烟窑月生产产值及净利润进行资产评估司法鉴定意见书》（以下简称《华建资产评估公司司法鉴定意见书》），其鉴定意见为：从2006年1月19日后算起，三座倒烟窑每座每月生产产值为人民币566363.08元；三座倒烟窑月总净利润为人民币325882.42元，每座倒烟窑的月均净利润为人民币108627.47元，因进行资产评估司法鉴定，煜华耐火厂另支出鉴定费20000元。据此，煜华耐火厂变更诉讼请求，要求中升公司赔偿其经济损失3161059.47元（损失计算时间从2006年1月21日算至2006年11月15日止为9个月21天，根据鉴定结论3座倒烟窑月总利润为325882.42元，32588.42×9＋325882.42÷30×21=3161059.47元）。
另查明：中升公司成立于2002年5月，主要经营普通机械加工、销售、环保设备、非标准设备制造、安装、销售等。2005年8月中升公司取得中华人民共和国特种设备制造许可证。2005年12月26日中升公司以传真形式发给煜华耐火厂的Ф2.6双段炉发货表和站外合装表中显示：中升公司给煜华耐火厂运送的长燃烧嘴规格为Ф150㎜，数量共计28个。2006年3月8日该院组织煜华耐火厂和中升公司到煜华耐火厂，对中升公司运抵煜华耐火厂的煤气炉主要设备、部件、附件以及未加工的原材料进行了现场清点，因堆放地点不一，存在重复列项的情况，共登记有109项，登记清单一式三份，煜华耐火厂、中升公司各持一份。登记清单其中显示：1.煜华耐火厂前院存有长燃烧嘴13个，管道壁厚3.36㎜；后院存有烧嘴10个，管道壁厚3.3㎜。2.长1.5ｍ，宽0.93ｍ，厚3㎜的铁板37块；长4ｍ，宽1.26ｍ，厚3㎜的平台铁板（花钢板）18块；3.卷板机1台、电焊机1台；4.空气加热器1台，其中散热片、加强板均为铁质，长0.3ｍ、宽0.05ｍ的散热片有85块，长0.1ｍ、宽0.05ｍ的散热片有54块。2006年7月13日该院再次组织煜华耐火厂和中升公司到煜华耐火厂，对中升公司运抵煜华耐火厂的煤气炉主要部件汽包、炉体、空气加热器等进行现场勘验，这些主要部件均无合格证标签；除汽包和炉体有出厂说明的标签外，其余产品均无出厂说明的标签。
再查明：2006年11月20日煜华耐火厂为避免损失扩大，自行购置材料、零部件，开始制作机器附件、管道等辅助设备。2007年4月20日煜华耐火厂与淄博强能热能环保设备有限公司（以下简称强能热能公司）签订了1份《2.6米两段炉热煤气站合同书》，由强能热能公司为煜华耐火厂提供Ф2.6ｍ×1两段式煤气发生炉热脱焦煤气站1座，煜华耐火厂向强能热能公司给付设备制造费25万元、安装调试费7.8万元，共计32.8万元，工期60日。该煤气站于2007年6月份建成，完成调试后，已投入使用。
原审法院认为：2005年11月煜华耐火厂与中升公司所签《承建合同》及两份《补充协议》系双方当事人具有法律效力的真实意思表示，合法有效，对双方当事人有法律效力。煜华耐火厂和中升公司两者建立承揽合同关系，煜华耐火厂系定作人，应按照合同约定向中升公司支付工程款；中升公司系承揽人，其主要义务是按照合同约定提供材料，完成煤气站及配套系统工程，按期向煜华耐火厂交付工作成果。在该合同履行过程中，煜华耐火厂依约定已给付中升公司10万元定金和18万元工程款，中升公司也将部分烧嘴、附件和建造煤气站的部分设备、部件、附件运抵煜华耐火厂，双方均部分履行了合同规定的义务。本案双方当事人均认为对方严重违约，是导致合同无法继续履行的根本原因，那么实际造成合同无法继续履行的原因是什么，责任在谁，这是本案的主要争议焦点。原审法院认为，造成合同无法继续履行的主要责任在于中升公司，中升公司违约在先，存在明显过错，双方发生纠纷时，中升公司不仅不承认错误，采取积极的补救措施，还坚持要求煜华耐火厂先履行主要付款义务。主要有以下五点理由：一是根据合同第十四条的约定，2005年12月26日中升公司提供的煜华耐火厂Ф2.6双段炉发货表、站外合装表应为《承建合同》的内容，中升公司应向煜华耐火厂运送表中所列全部设备、部件及附件，结合原审法院财产点验笔录、现场勘察笔录和中升公司关于缺少零件的情况说明，能够认定中升公司送往煜华耐火厂的设备、部件、附件数量不够，规格不合约定，其行为明显违约。二是根据合同第六条第5项的约定和中升公司提供的发货表、站外合装表，中升公司本应向煜华耐火厂运送28个烧嘴，提供规格为直径219㎜、管子壁厚4㎜的烧嘴管道，但中升公司在未征得煜华耐火厂同意的情况下，不仅运送的烧嘴数量不够，而且不提供成品管道，将用于制作管道的板材运至煜华耐火厂，准备现场制作、安装，其行为亦明显违约。三是根据合同第六条第6项的约定，中升公司本应向煜华耐火厂提供全部采用不锈钢材料制作的空气加热器，但其实际提供的空气加热器的多个部件采用了不具有防锈功能的铁质材料，煜华耐火厂发现后，要求中升公司更换，理由正当，但中升公司不予更换，还要求煜华耐火厂按照合同第三条第2项的规定先支付35万元工程款。四是在煜华耐火厂发现中升公司先违约而拒付工程款的情况下，中升公司不是采取补救措施，而是自行撤离施工人员。五是在临近工期届满，煜华耐火厂发出催告通知书的情况下，中升公司无根据地提出其为煜华耐火厂制作的煤气炉及其附件均符合双方所签合同要求的规格，产品均为合格产品，仍要求煜华耐火厂先支付35万元工程款，中升公司再履行合同义务，加深了双方的矛盾，煜华耐火厂由此提起诉讼。另外，煜华耐火厂在与中升公司签约时对所建煤气站未尽详细调查了解，草率地签订合同，在合同履行过程中对中升公司所送机器设备、材料及附件未能及时验收，亦未尽到日常维护义务，对造成合同无法继续履行有一定过错。除了煜华耐火厂、中升公司双方所签合同已无法继续履行的原因之外，煜华耐火厂已另找其他公司建成煤气站，实现了合同目的，煜华耐火厂、中升公司双方所签合同也无继续履行的必要，现煜华耐火厂、中升公司双方均要求解除2005年11月11日双方所签《承建合同》，予以支持。《承建合同》解除后，该合同尚未履行的部分应终止履行。
关于煜华耐火厂诉求中升公司返还其定金及购置设备款28万元的问题。因煜华耐火厂、中升公司已经部分履行了《承建合同》规定的义务，煜华耐火厂支付中升公司的10万元定金应抵作工程款10万元，加上煜华耐火厂另支付的18万元工程款，该院认定煜华耐火厂共支付中升公司工程款28万元。因煜华耐火厂对中升公司所送机器设备、材料及附件未能及时验收，亦未尽到日常维护义务，对导致合同解除存在一定过错，该院支持中升公司返还煜华耐火厂工程款19.6万元(28万元×70%)。关于煜华耐火厂诉求中升公司赔偿煜华耐火厂从2006年1月21日算至2006年11月15日止为9个月21天的经济损失3161059.47元的问题。《中国人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。合同解除后，煜华耐火厂主张《补充协议》二的第2项约定继续有效，要求中升公司赔偿其经济损失，予以支持。根据2005年11月18日煜华耐火厂、中升公司所签订《补充协议》二的第2项约定，中升公司明知煜华耐火厂从事耐火材料的生产和销售工作，在签订合同时中升公司应当预见到其违反合同可能会给煜华耐火厂造成生产产值净利润损失。虽然《补充协议》二规定计算赔偿时间为10个月，但煜华耐火厂在2006年11月份之前一直没有采取适当措施防止损失的扩大，就煜华耐火厂扩大部分的损失，不予支持。关于煜华耐火厂经济损失的合理计算时间问题，结合双方过错程度，根据公平原则，酌定为2个月，理由主要有以下四点:一是合同履行期满后2006年1月23日煜华耐火厂即起诉要求中升公司继续履行合同并采取补救措施，但中升公司以煜华耐火厂未支付35万元工程款为由没有履行，煜华耐火厂于2006年3月28日提出终止履行合同，并要求中升公司赔偿其两个月的经济损失，中升公司对煜华耐火厂该部分经济损失应承担主要责任；二是根据《补充协议》二的第2项的约定，同时结合2007年4月煜华耐火厂与淄博强能热能环保设备有限公司另签订合同，由后者给煜华耐火厂建造煤气站，工期60日建成的事实，中升公司对煜华耐火厂这两个月的经济损失亦应承担赔偿责任；三是煜华耐火厂自身亦有一定过错，对造成自身经济损失有一定责任，该部分损失应予扣除；四是《承建合同》总价款为70万元，煜华耐火厂诉求中升公司赔偿其经济损失3161059.47元明显过高，不符合公平原则。根据华建资产评估公司出具的司法鉴定意见，该院支持中升公司赔偿煜华耐火厂经济损失651764.84元(325882.42元/月×2个月)。
关于中升公司反诉要求煜华耐火厂支付其设备损失款35万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除后，中升公司应将2006年3月8日财产点验笔录所载明的设备、部件、附件和未加工的原材料拉走，煜华耐火厂应予以协助。至于中升公司要求的设备损失款，因中升公司未提供有效证据证明其运抵煜华耐火厂的设备、部件、附件和原材料的总价值及其目前实际减损的价值，其依法应承担举证不能的不利后果，故不予支持。
关于中升公司反诉要求煜华耐火厂赔偿因未按合同履行付款义务给中升公司造成的经济损失5万元的问题。因中升公司已收取煜华耐火厂定金10万元、工程款18万元，2005年12月下旬煤气炉及其附件发运时煜华耐火厂未按约定支付35万元工程款，2005年12月底中升公司自行撤离其施工人员，已减少其损失，同时中升公司未提供有效证据能够证明其经济损失的具体数额，中升公司反诉要求煜华耐火厂赔偿其经济损失5万元，不予支持。
关于中升公司辩称煜华耐火厂不按合同履行付款义务是本案发生的根本原因，中升公司为维护自身合法权益，避免不应有的损失，停止履行合同合理合法，请求法庭驳回煜华耐火厂的无理诉求，支持中升公司的反诉请求的抗辩意见，因中升公司违约在先，存在过错，其违约行为是合同无法继续履行的主要原因，故该辩称不能成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百五十一条、第二百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决:一、解除偃师市煜华耐火材料厂与淄博中升机械有限公司于2005年11月11日所签订的《承建合同》以及2005年11月18日所签订的两份《补充协议》，对《承建合同》尚未履行的部分，双方终止履行。二、淄博中升机械有限公司返还偃师市煜华耐火材料厂工程款196000元。三、淄博中升机械有限公司赔偿偃师市煜华耐火材料厂经济损失651764.84元。上述二、三条，于判决生效之日起10日内履行完毕。四、限淄博中升机械有限公司于判决生效之日起30日内将2006年3月8日财产点验笔录所载明的设备、部件、附件和未加工的原材料从偃师市煜华耐火材料厂拉走，偃师市煜华耐火材料厂应予以协助。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回偃师市煜华耐火材料厂的其它诉讼请求。六、驳回淄博中升机械有限公司的其它反诉请求。本案受理费18010元，实际费用7364元，证据保全申请费2000元，鉴定费41000元，共计68374元，由偃师市煜华耐火材料厂承担20000元，淄博中升机械有限公司承担48374元(先由偃师市煜华耐火材料厂垫付，待履行时一并结算)。本案反诉受理费8510元，实际费用3900元，合计12410元，由淄博中升机械有限公司承担。
宣判后，煜华耐火材料厂与中升公司均不服一审判决，向本院提起上诉。煜华耐火厂上诉称：一、原审法院认为“关于煜华耐火厂诉求中升公司返还其定金及购置设备款28万元的问题……。本院认定因煜华耐火厂对中升公司所送机器设备、材料及附件未能及时验收，亦未尽到日常维护义务，对导致合同解除存在一定过错，本院支持中升公司返还煜华耐火厂工程款19.6万元(28万元x70%)”。煜华耐火厂不存在对中升公司所送机器、设备、材料及附件未能及时验收的情况，也不存在未尽到日常维护义务的情况。2005年11月11日，双方签订《承建合同》，当时刚在合同上签完字，煜华耐火厂就依合同约定立即支付给中升公司10万元定金，履行了自己的义务。按照《承建合同》第三条的规定，中升公司应先给煜华耐火厂发运煤气炉，但其未给煜华耐火厂先发煤气炉体，而是在2005年11月25日给上诉人发送烧嘴及其他机器设备及附件，煜华耐火厂支付18万元货款，并要求中升公司提供Ф2.6双段炉的发货表进行逐项验收，直到2005年12月26日，中升公司夏学泉经理才给上诉人一份《河南煜华耐火材料厂Ф2.6双段炉发货表》，在12月26日接发货表当天，煜华耐火厂法律顾问孙松和夏学泉经理对运送到上诉人厂区里的机器设备及附件进行了验收，验收表上逐项登记了被上诉人送至上诉人厂区内的机器、设备及附件，验收后双方签字(有验收表为据)。一审法院判决书认定煜华耐火厂未及时验收是没有根据的。一审法院认定煜华耐火厂未尽到日常维护义务是错误的。煜华耐火厂与中升公司所签《承建合同》及两份《补充协议》中均未有载明任何维护义务，也根本不存在维护的事项。一审法院判决煜华耐火厂承担未尽维护义务的责任，是错误的。一审法院判决中升公司返还煜华耐火厂定金及购置机器设备款19.6万元，少退付8.4万元，没有事实根据，也没有法律依据。二、一审法院认为煜华耐火要求被中升公司赔偿其经济损失3161059.47元不符合公平原则，仅判决被上诉人赔偿上诉人651764.84元，没有事实和法律依据，亦违反了不告不理的审判原则，其判决严重地侵犯了煜华耐火厂的合法权益。煜华耐火厂与中升公司双方于2005年11月18日签订《补充协议》第2条规定:……若乙方不能按期按质给甲方建造好煤气站，乙方应按甲方三座窑炉设计生产能力的月生产产值净利润赔偿甲方，约定计算赔偿时间为10个月，最长时间不超过一年（包括乙方重建到投产或由甲方找其他单位另建的全部时间)。在诉讼期间，鉴于赔偿标准无法确定，难以定案，又经人民法院委托河南华建资产评估有限公司进行了司法鉴定。2009年11月17日下发了《河南华建资产评估有限公司司法鉴定意见书》，结论为:每座倒烟窑的月均净利润为人民币108627.47元，三座倒烟窑月总净利润为人民币325882.41元。根据上述双方《补充协议》约定及鉴定部门的鉴定结论进行计算，煜华耐火厂在一审法院依法提出判令中升公司赔偿煜华耐火厂经济损失3161059.47元的请求，并交纳了诉讼费。煜华耐火厂的该项诉求合情、合理、合法。一审法院在判决书也认定:“本院认为2005年11月11日煜华耐火厂与中升公司所签《承建合同》及两份《补充协议》系及方当事人的真实意思表示，合法有效。对双方当事人具有法律约束力……根据司法鉴定意见，对煜华耐火厂提供的证据《补充协议》二，本院予以采信。”一审法院判决既认定煜华耐火厂与中升公司所签《补充协议》合法有效，是双方真实意思表示，具有法律约束力，又认定显失公平，不按双方合法有效的约定和司法、鉴定意见判令中升公司赔偿煜华耐火厂经济损失3161059.47元，而判赔偿经济损失651764.84元，是错误的。法律对显示公平的民事行为有明确的规定。我国《民法通则》第59条规定：下列民事行为一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：二、显失公平的。《民法通则司法解释》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据法律规定，显失公平应是由当事人提出请求，经人民法院或仲裁机构审查才可以变更或者予以撤销，而不是让法官随意裁判，本案中升公司并没有提出显失公平，而一审法院却以显失公平为借口，推翻煜华耐火厂与中升公司双方意思表示真实所签订的《补充协议》（二）中的约定，认定事实与判决结论前后矛盾，且违反审判原则。值得提起的另外一个问题：原审法院认定《承建合同》总价款为70万元，煜华耐火厂诉求中升公司赔偿其经济损失3161059.47元，明显过高，不符合公平原则……。难道说农民种地，一亩地下种五斤玉米种子，收成2000斤，就不成比例，那么农民对多余的收成可以不要吗?中升公司违约未按期给上诉人建成煤气站，煜华耐火厂的经济损失十分惨重。为重新找到建煤气站的单位，上诉人四处考察，花费大量人力物力。上诉人自购原材料，再加之运费，报税等花费巨大，仅32.8万元是不能把煤气站建成的。从2007年4月20日与强能热能公司签订合同、建煤气站，一直到2007年12月份，也未能达标，投入使用。最后，是不了了之。一审法院判决认定2007年6月份建成，完成调试后，已投入使用是毫无根据的。煜华耐火厂在当初建造煤气站时厂子里的三座倒烟窑，均是按照中升公司设计建成的，又经过两年的时间折腾，上级又不允许使用倒烟窑，需要重新建造隧道窑炉，中升公司给煜华耐火厂设计建造的三座倒烟窑也全部报废，经济损失十分惨重。综上所述，请求二审法院：1、撤销原判，依法改判中升公司返还煜华耐火厂所交定金10万元及购置机器设备款18万元；2、判决中升公司赔偿煜华耐火厂经济损失3161059.47元。
中升公司辩称：2005年12月26日双方已经对运到厂里的机械进行认定，已经支付了18万元的货款，煜华耐火厂拒付货款，先行违约，造成的损失应该由煜华耐火厂自行承担。评估报告根本不适用于本案，因为双方《承建合同》第六条（2）约定是“煤气站所产气量可供两个窑一个高温、一个低温同时使用”，而该评估报告是针对三个窑的损失的鉴定结论。请求驳回煜华耐火厂上诉请求。
中升公司不服一审判决上诉称：一、煜华耐火厂不按合同约定履行35万元付款义务，已构成违约，是导致承建合同无法继续履行的根本原因。中升公司的反诉请求有充分的事实和法律依据，应予支持。1、2005年12月24日中升公司将煤气炉全部制作完毕，准备发运。在发运前通知煜华耐火厂，要求其按双方签订的《承建合同》第三条第二款的规定支付工程款35万元。2005年12月24日将煤气炉及剩余部件全部运抵煜华耐火厂内，同时运抵的还有卷板机一台、电焊机一台(这两台设备用于现场管道制作以及安装设备)。中升公司派出的安装人员也到达煜华耐火厂内，进行施工。此后几日内中升公司多次要求煜华耐火厂按约定支付工程款35万元，但煜华耐火厂拒不履行付款义务，其行为已直接影响到合同目的实现，为避免损失扩大以及出现其他意外情况，煜华耐火厂的安装人员不得已全部撤离安装现场。而中升公司发运的煤气炉全部零部件以及为安装煤气炉运到现场的卷板机、电焊机各一台均留置在煜华耐火厂工地现场，由其实际控制、保管，中升公司的撤离既是为了维护自身的权益也是行使法律赋予的权利。因此违约的是煜华耐火厂。2、2006年3月8日一审法院组织现场点验，发现中升公司发运的零部件有短缺的现象。但点验笔录表明煤气炉的所有主要零部件，如煤气炉体等均在现场。所缺少的均为螺丝、阀门、弯头等质量、体积较小的安装辅材，虽数量众多但其价值不过数千元。这表明中升公司已按合同履行了主要发货义务。也就是说即便是按点验笔录载明的现场货物数量煜华耐火厂也应履行付款义务。3、还需要明确指出的是，本案产生纠纷至今已历时7年有余，中升公司所发运的所有价值70万元的煤气炉零部件在煜华耐火厂内露天堆放已完全报废，无法使用，损失客观存在，不容置疑。而这所有一切完全是由于煜华耐火厂拒付35万元工程款导致合同目的无法实现造成的。中升公司根据我国《合同法》的规定要求煜华耐火厂承担35万元的设备损失及5万元的经济损失有充足的事实和法律依据，应予支持。二、一审判决认定上诉人“违约在先，存在明显过错，是造成合同无法继续履行的根本原因”属认定事实不清，所列理由均不成立。1、一审法院认定“发送的设备、部件、附件数量不够、规格不合约定”不能成立。直至2006年1月20日煜华耐火厂起诉前，其除了提及管道制作及空气加热器问题外从未明确提及中升公司发送的设备、部件、附件数量不够、规格不合约定这一异议。所谓中升公司发送的设备、部件、附件数量不够、规格不合约定并不是双方产生矛盾的原因之一。2006年3月8日上午在距中升公司撤离现场3个多月后，一审法院组织现场点验，发现中升公司发运的零部件有短缺的现象。为协助法庭查明案情，保障自身的权益，中升公司向法庭提交了缺少零件的情况说明。一审法院据此得出了中升公司发运的设备、部件、附件数量不够、规格不符合约定的结论。这不但不符合双方认可的事实，也不符合煤气炉的安装常识。一审法院凭事发三个多月后的点验笔录和情况说明，就武断的认为中升公司发运的设备、部件、附件数量不够，从而认定中升公司明显违约，失去了应该有的客观性。2、一审法院认定我公司运送的烧嘴数量不够及未运送成品管道构成违约是错误的。中升公司于2005年11月25日根据合同约定将烧嘴、管道及附件运抵煜华耐火厂，此时煜华耐火厂即付款18万元，并未提出烧嘴短缺及未提供成品管道的异议。在煜华耐火厂提供的2005年12月26日验收清单中，也清楚的记载“烧嘴28件”，这表明煜华耐火厂对烧嘴及管道的发运情况是认可的。在一审过程中，煜华耐火厂在变更后的起诉状中提到了烧嘴只送了13件，而2006年3月8日现场点验时烧嘴为23件。由于中升公司自撤离施工现场后并不实际控制这些部件，出现以上情况，责任不应在中升公司，更不能将中升公司遵守合同按约发货的行为说成违约需要说明的是，正如双方承建合同中所述，中升公司为煜华耐火厂制作并负责安装的是“双段式煤气站及三座倒烟窑全部管道及配套燃烧系统”，煜华耐火厂需要的是整体工程，而不是煤气炉的零部件。从名称上就可以看出这是一个复杂的设备制作安装工程。要想完成这一系统工程，中间要经过加工制作、运输、现场加工、安装、调试、验收、人员培训等众多复杂的工序后才能安装成功并交付使用。据中升公司提供的“河南煜华耐火材料厂Ф2.6双段炉发货表”以及“站外合装表”统计，一座双段式煤气炉仅成品零部件就有4000余件，这还不包括用于制作管道及平台所需的各种型号的铁板、钢管、角钢、槽钢等。因此建成一座完整的煤气炉，所需零部件不但种类繁多且数量庞大。为了运输方便，在安装现场加工制作部分零部件是整个煤气炉安装工程的正常工序。不只是管道要现场制作，还有其他部件如平台等也需要现场制作。除此之外还需要合同双方当事人的相互理解、相互支持、密切配合才能完成如此复杂的工程。在本案中，中升公司负责整个煤气炉的制作、安装，由煜华耐火厂现场监理。发现问题随时提出，由双方协调，现场及时解决，只有这样才能保证煤气炉的安装质量，煤气炉才能达到正常使用的标准。将这种正常的安装工序认定为违约是错误的。3、一审法院认定空气加热器未全部采用不锈钢制作构成违约，不能成立。实际情况是，空气加热器主要部分的内、外筒体、进出风口是不锈钢制作，只有叶片部分是铁片焊接的。而空气加热器是煤气炉的非主要部件。对于这一非主要部件上的铁质叶片，一审法院也认为中升公司违约，显然是小题大做，其判决已失去了应有的的公正性。4、双方的承建合同第3条第二款规定“乙方给甲方发运制作的煤气炉时，甲方付乙方工程款三十五万元”。由于煜华耐火厂不按合同约定付款，中升公司为避免损失扩大撤离施工现场，既维护了自身的权益也符合《合同法》第67条的规定。其行为不但符合合同约定也是上诉人行使法律赋予的权利。5、正如前文所述，煜华耐火厂在没有按照合同主要条款履行付款义务的情况下，发出催告通知书要求中升公司恢复施工，中升公司为避免损失拒绝施工合理合法。综上所述，一审判决认定上诉人“违约在先，存在明显过错，是造成合同无法继续履行的根本原因”的五条理由均不能成立，由此做出的判决更是错误的。请求二审法院：1、依法撤销一审判决，驳回煜华耐火厂的诉讼请求、2、依法支持中升公司的反诉请求，判令煜华耐火厂向中升公司支付设备损失35万元，并赔偿5万元的经济损失。
煜华耐火厂辩称：一、煜华耐火厂按照双方所签《承建合同》，完全履行了自己的义务，其权利遭受中升公司的不法侵害，依法向法院提起诉讼，维护其合法权益不受侵犯，且事实清楚，证据充分，人民法院理所当然的应当依法支持煜华耐火厂的合情、合理、合法的诉求。中升公司的上诉毫无事实根据，请求二审法院依法驳回其上诉。二、中升公司请求二审法院支持其反诉请求，无事实根据，更无法律依据，应依法驳回其无理上诉。煜华耐火厂与中升公司签订的《承建合同》对双方权利、义务规定的详细明确。《承建合同》签订后，煜华耐火厂诚实信用完全认真地履行了合同规定的义务。《承建合同》第三条第一款规定：甲、乙双方所签合同生效，甲方付乙方壹拾万元定金。答辩人按合同约定履行了自己的义务。2005年11月11日在合同签字的同时，煜华耐火厂就支付给上诉人壹拾万元定金。中升公司业务经理夏学泉收款后给煜华耐火厂出具收款条。《承建合同》第三条第三款规定：乙方将烧嘴、管道及附件发送到甲方处，甲方付工程款壹拾捌万元。2005年11月25日，中升公司业务经理夏学泉，也是签合同的当事人通知煜华耐火厂，称其将烧嘴、管道及附件已全部发送到煜华耐火厂。煜华耐火厂厂长就没有去厂里看，就在偃师市一家旅馆里将18万元现金交给了中升公司夏学泉。《承建合同》第三条第二款规定：乙方给甲方发送制作的煤气炉时，甲方付乙方工程款叁拾伍万元。2005年12月25日，中升公司夏学泉经理给煜华耐火厂厂长王云生打电话称：煤气炉及其附件运入煜华耐火厂内，要求按约定支付35万元货款。煜华耐火厂派法律顾问孙松于次日到厂与夏学泉经理将中升公司两次运抵厂内的机器、设备及附件按Ф2.6双段炉发货表和站外合装表进行验收。站外合装表载明：长燃烧嘴28个，实送13个；成品管道没有一根，只有运入厂内的用于制作管道的铁质板材。段接管28节，合同约定厚度是4㎜，经测量仅2.5㎜.空气加热器是煤气炉系统中的主要部件，合同约定由上诉人全部采用不锈钢材料制作，换热温度保证达到500℃以上。而中升公司所供加热器不是全部不锈钢制作，支架全部铁质，散热片长300㎜，宽50㎜的85块，加强板长100㎜，宽50㎜的54块，全部都是铁质。中升公司违反了加热器为全部不锈钢材料制作的合同约定。为此，煜华耐火厂法律顾问及厂里其他业务负责人当即要求中升公司按《承建合同》约定更换加热器和运送管道。35万元设备款待空气加热器更换后及其余未送入煜华耐火厂内的机器设备全部运抵后给予支付。2005年12月28日，中升公司业务经理夏学泉称：回公司商议更换空气加热器。谁知一去不复返。紧接着，中升公司又将在煜华耐火厂里卷管子的工人全部撤走。2006年1月19日是煤气站竣工日期，煜华耐火厂无奈于2006年1月7日向中升公司邮寄特快专递《催告通知书》，要求更换不合格产品，将未送抵厂内的机器设备抓紧运送。中升公司于2006年1月15日派负责人来厂，对加热器不但不予更换，还指责煜华耐火厂不懂专业知识，不解决存在的问题，反而扬长而去。为煜华耐火厂建煤气站的事给搁置了起来。中升公司收到煜华耐火厂28万元之后，不按《承建合同》办事，严重违约，依法应承担经济责任。中升公司确实拉入煜华耐火厂里一些机器设备，但这些机器设备又不是陈列的展览品，而是用于给煜华耐火厂安装煤气站所用，中升公司不按合同约定给煜华耐火厂安装煤气站，责任在中升公司，其应承担法律和经济责任。煜华耐火厂既未违约，又没出具收中升公司机器设备的手续，为什么要支付设备损失款35万元呢？真正受损失的是煜华耐火厂，按照中升公司煤气炉设计的配套工程，中升公司让煜华耐火厂又重新建造了三座倒烟窑，花费数百万元。中升公司也没有按期给煜华耐火厂安装煤气站，煜华耐火厂在中升公司逾期未建造煤气炉的情况下，为避免遭受更大损失，又找山东另一家单位安装煤气站，还未安装结束，政府又发文取缔倒烟窑，不让使用，让建隧道窑。煜华耐火厂投入的数百万元资金，未捞回分文。综上，请求二审法院依法驳回中升公司的上诉。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。2005年11月煜华耐火厂与中升公司所签《承建合同》及两份《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。按照上述合同约定的付款办法，中升公司给煜华耐火厂发运制作的煤气炉时，煜华耐火厂付中升公司工程款35万元；中升公司将烧嘴、管道及附件发运到煜华耐火厂处，煜华耐火厂付中升公司工程款18万元。该条款明确约定了付款的时间节点。2005年11月25日，中升公司先将部分烧嘴及管道、附件运送至煜华耐火厂内，煜华耐火厂支付了工程款18万元；2005年12月24日至27日，中升公司陆续将煤气炉及其附件运抵煜华耐火厂内，但煜华耐火厂以中升公司运送的第一批设备及部件中烧嘴数量不够、部分附件不符合约定为由，拒付本批次应付工程款35万元。根据合同约定，中升公司的主要义务是按照定作人的要求，交付工作成果；煜华耐火厂应按照合同约定的付款时间节点给付报酬。煜华耐火厂拒付35万元工程款，构成违约，应承担相应的责任。中升公司运送的第一批设备及附件所存在的问题，应在设备加工、安装时及时处理。双方发生争议后，中升公司未积极协商解决双方之间的争议，而是自行撤离施工人员，对造成损失的扩大有一定过错，应承担一定责任。在付款问题上产生分歧后，双方未能继续履行合同，现双方均要求解除，本院予以支持。合同解除后，煜华耐火厂已支付的工程款18万元，中升公司应予返还；已支付的10万元定金，本院根据双方过错情况，酌定由中升公司返还煜华耐火厂4万元；中升公司已运送至煜华耐火厂内的设备、部件、附件、原材料等，由煜华耐火厂交由中升公司运走；关于煜华耐火厂的损失，结合本案承揽合同的工期、标的额以及双方过错情况，本院酌定由中升公司赔偿煜华耐火厂一个月的预期净利润损失即325882.42元。综上，煜华耐火厂上诉称，中升公司应返还其已支付的设备款18万元，全额返还定金10万元，赔偿其损失3161059.47元等，部分理由成立，本院予以支持。中升公司上诉称，煜华耐火厂应赔偿其设备损失35万元及经济损失5万元，未提交充分证据予以证明，本院不予支持。中升公司另诉称，其不构成违约，不应承担赔偿责任等，部分理由充分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省偃师市人民法院（2010）偃顾民初字第28号民事判决第一、六项；
二、变更河南省偃师市人民法院（2010）偃顾民初字第28号民事判决第三项为：淄博中升机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿偃师市煜华耐火材料厂经济损失325882.42元；
三、变更河南省偃师市人民法院（2010）偃顾民初字第28号民事判决第四项为：偃师市煜华耐火材料厂于本判决生效之日起三十日内将位于其厂内淄博中升机械有限公司的物品（以2006年3月8日财产点验笔录所载明的设备、部件、附件和未加工的原材料为准）交给淄博中升机械有限公司运走，如有缺失，由偃师市煜华耐火材料厂按同类产品市场价折价赔偿；淄博中升机械有限公司返还偃师市煜华耐火材料厂工程款18万元、定金4万元；
四、撤销河南省偃师市人民法院（2010）偃顾民初字第28号民事判决第二、五项；
五、驳回偃师市煜华耐火材料厂的其他诉讼请求。
一审案件受理费18010元，实际费用7364元，证据保全申请费2000元，鉴定费41000元，共计68374元，由偃师市煜华耐火材料厂承担40000元，淄博中升机械有限公司承担28374元；一审反诉受理费8510元，实际费用3900元，合计12410元，由淄博中升机械有限公司承担。二审案件受理费65862元，由偃师市煜华耐火材料厂承担30000元，淄博中升机械有限公司承担35862元（诉讼费用执行时一并结清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔书贵
审 判 员 黄义顺
代审判员 王鑫杰
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 杨 萱