贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）筑民二（商）终字第1153号上诉人（原审原告）石明庆。委托代理人王宇，贵州维拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蒋鑫。被上诉人（原审被告）贵阳环佩叮当商业管理咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路1号振华科技大厦A楼9层15号。法定代表人蒋鑫，该公司总经理。上列二被上诉人共同委托代理人王官扬、杨虎，均系贵州集泰律师事务所律师。上诉人石明庆因与被上诉人蒋鑫、贵阳环佩叮当商业管理咨询有限公司（以下简称环佩叮当公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民商初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2009年6月1日，被告蒋鑫（甲方）与原告石明庆（乙方）签订《合作协议书》，约定：甲乙双方合作经营恒峰步行街负二层；合作方式为双方共同出资，其中，乙方以现金的形式出资50万元整，甲方以现金形式出资10万元整,并加上其为恒峰项目所付出的前期投资（包括人工工资、公司运作费用、固定资产等）和可用装修材料（包括电线、木地板、货柜、家具、配电箱等），第二条所提前期投资是指2009年2月28日后的投资（固定资产不在内）提供相应票据，可用装修材料是在装修后进行数量及价值核算；股份分配：甲乙双方的股份在装修完成后核算按实际计算；甲乙双方合作经营的项目由甲乙双方共同管理，甲方具体负责经营管理，经营中产生的人工工资、房屋场地租金、水费电费物管费、税收等所有费用从经营资金中支付，不足部分及亏损由双方按投资比例承担；债务由双方按投资比例承担；甲乙双方按投资比例分配利润；乙方有权对甲方经营进行监督检查（包括账务检查、经营过程检查等）；甲方在经营过程中如遇到重大事项的决定或较大资金的使用时，必须提前通知乙方，经双方协商一致后再执行；股份转让原则上双方所持有股份不得对外转给第三方，如遇特殊情况转让股份的必须经过另一方同意后方能转让，本协议双方享有股份的优先转让权；甲乙双方如有一方违反本协议的，所造成的一切损失由违约方承担。原告石明庆与被告蒋鑫在合同上签字。同年7月20日，贵阳恒峰房地产开发有限公司（下称恒峰房开公司）与环佩叮当公司签订《房屋租赁合同》一份，约定乙方承租甲方开发建设的恒峰步行街负二层房屋面积为2642.18㎡，租赁期限自2009年7月25日至2019年7月24日，共计拾年。合同对租金及保证金、房屋的交付及使用、转租分租等事项进行了约定。同年8月2日，被告蒋鑫向原告出具《收条》一份，载明“今收到石明庆备用金肆万元正蒋鑫”。2010年3月29日，被告环佩叮当公司向原告出具《收条》一份，载明“今收到石明庆投资款人民币肆拾万元整”。同年6月，贵阳市云岩区地方税物局接到举报对被告环佩叮当公司进行税务检查，并于7月15日调取了环佩叮当公司2009年度的财务凭证。2010年10月22日，恒峰房开公司（甲方）与环佩叮当公司（乙方）签订《解除租赁合同协议》，约定“……甲乙双方就贵阳环佩叮当商业管理咨询有限公司提出退租事宜，通过协商达成以下协议：在乙方向甲方提交退租书面申请后五日内，甲乙双方办理解除租赁合同手续……本合同双方签字盖章生效后，甲乙双方于2009年7月20日签订的原租赁合同同时解除，甲乙双方自愿放弃原租赁合同中的权力”。庭审中，原被告双方均表示没有按照合作协议约定核算双方所占股份比例。原告以被告未按协议履行合同约定义务，导致合同目的无法实现，严重损害了其合法权益为由，诉至法院，请求判令：1、解除《合作协议书》；2、被告返还出资款440000元和利息72864元（暂定计算利息的时间段为2009年9月2日至2013年1月23日，按中国人民银行同期贷款利率计算）以及2013年1月24日以后直至被告返还出资款及利息之日止的利息；3、案件受理费由被告承担。原判认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告石明庆与被告蒋鑫签订的《合作协议书》，系双方当事人真实意思的表示，内容符合法律规定，为有效合同。根据该《合作协议书》中“双方共同出资，甲乙双方合作经营的项目由甲乙双方共同管理……不足部分及亏损由双方按比例承担,债务由双方按投资比例承担，甲乙双方按投资比例分配利润”的约定，可见原、被告签订的《合作协议书》的内容系个人合伙，原告诉请解除该《合作协议书》，审理中被告蒋鑫已明确表示同意，本院可从其自愿。对原告诉请被告返还其投资440000元及利息的诉请，因原、被告双方签订的《合作协议书》已实际履行，合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，由于双方对合伙期间的经营状况并未进行清算，并且庭审中双方均表示尚未按照合作协议核算各自所占股份比例，本院向原、被告双方释明，原告诉请二被告返还投资，如不对双方合伙期间的经营状况进行清算，将无法确定合伙期间的盈亏，但原、被告均明确向本院表示不申请清算，故原告诉请二被告返还其投资440000元的诉请，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条第一款以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条之规定，判决如下：一、解除石明庆与蒋鑫于2009年6月1日签订的《合作协议书》；二、驳回石明庆的其余诉讼请求。案件受理费8929元，由石明庆承担。原判宣判后，石明庆不服，向本院提起上诉称：第一，上诉人认为本案案由系财产侵权纠纷。被上诉人蒋鑫实施了侵权行为。被上诉人蒋鑫作为合伙经营的管理人和被上诉人环佩公司的法定代表人，拒不按照贵阳市云岩区地方税务局的要求在退还财务账薄之前查清税务问题，因其怠于履行该义务，而以不作为的方式严重要害了上诉人石明庆的财产权益。自2010年7月15日贵阳市云岩区地方税务局接到群众举报依法调取被上诉人环佩公司财务账薄，要求被上诉人环佩公司在退还财务账本之前配合税务机关先予查清问题，但被上诉人至今仍未去税务机关调查。被上诉人的不作为导致合作双方无法进行清算，其应当承担责任。第二，本案被上诉人实施了侵权行为，上诉人请求按财产侵权纠纷处理，故清算不是本案的必经程序，一审法院两次驳回上诉人诉请系适用法律错误。本案双方确系个人合伙，但非一旦涉及合伙纠纷就必须清算。上诉人是要求返还之诉，请求权的基础是基于被上诉人侵权。一审庭审中，上诉人代理律师提出对于被上诉人是否实施了侵权行为进行审理，但一审法院拒绝，并称与本案没有关联性。但上诉人认为被上诉人蒋鑫是否实施了侵权行为系本案原告诉请返还之诉是否得以支持的依据，一审法院强行要求进行清算显然是错误的理解了法律事实和错误的适用于了法律。第三，一审法院认定事实不清。原判认为“因原、被告双方签订的《合作协议书》已实际履行，合伙关系……”，即原判认定《合作协议书》关于甲方的出资：“甲方以形式出资10万元整，并加上其为恒峰项目所付出的前期投资和可用装修材料等”。但，被上诉人未证明其投资，上诉人也未就被上诉人的投资予以认可。综上，本案的个人合伙在出现合伙方存在侵权行为的情况下，上诉人认为结合案件事实和上诉人诉讼请求出发，应该按照侵权纠纷处理。上诉人石明庆以被上诉人侵权为由主张退还本金及利息于法有据，应予支持。请求：1、判令撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第102号民事判决书，并依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。被上诉人蒋鑫、贵阳环佩叮当商业管理咨询有限公司答辩称：第一，本案系基于合伙协议产生的纠纷而不是侵权纠纷。从上诉人在一审诉状中陈述的事实及理由可以看出，其主张的是违约之诉，而其在二审中提出侵权之诉是没有理由的。本案亦不存在侵行为，更无侵权后果。第二，原判适用法律正确。实际上石明庆是与环佩叮当公司合伙而不是与蒋鑫合伙。环佩叮当公司收到石明庆的款项是合伙经营的投资款而不是借款，不存在返还和支付利息的问题，上诉人应当承担投资风险。第三，上诉人知晓项目亏损，没有利润可分，上诉人应当承担亏损。被上诉人在一审中已申请向税务调取账户资料。被上诉人与恒峰房地产开发有限公司签订有租赁合同，交付了50万定金，每季度租金是51万，故上诉人认为被上诉人没有对项目进行投资与事实不符。双方对经营的项目必须进行清算，否则将无法确定合伙期间的盈亏。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述，《合作协议书》，《收条》，《房屋租赁合同》，《解除租赁合同协议》，电话录音，《贵阳市云岩区地方税务局稽查局调取账簿资料清单》，《补充协议》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同应当受到法律的保护，各方当事人均应遵照诚实信用原则全面履行约定义务，积极行使相关权利。本案中，关于本案案由是否系财产侵权纠纷的问题。上诉人主张被上诉人怠于履行配合税务机关查清税务问题的义务，致使无法进行清算，进而导致上诉人利益受损，被上诉人以不作为的方式严重侵害了上诉人的财产权益，已构成侵权。根据查明的事实，涉案《合作协议书》系双方真实意思表示，协议约定“双方就合作经营贵阳市延安西路恒峰步行街项目”，且从协议约定的其他事项以及涉案《收条》等其他证据来看，双方已经实际履行了上述协议，建立了事实上的合伙关系，上诉人主张的44万元即系用于合作项目的投资款项。上诉人认为被上诉人的不作为的行为构成侵权，但上诉人提交的证据不足以佐证其侵权的主张，且双方建立的系合伙关系，上诉人的主张亦无财产侵害的事实基础及法律依据，故本院不予支持。关于是否应当进行清算的问题。本案系合伙协议纠纷，双方终止合作关系后，应当进行清算，方能确定合伙期间的经营状况及盈亏情况。但本案上诉人即原审原告在原一审审理过程中未向法院提出清算书面申请，且认为清算并非必经程序。经本院发回重审后，上诉人仍明确表示不愿意进行清算，因此，原判以“向原、被告双方释明，原告诉请二被告返还投资，如不对双方合伙期间的经营状况进行清算，将无法确定合伙期间的盈亏，但原、被告均明确向本院表示不申请清算，故原告诉请二被告返还其投资440000元的诉请，缺乏事实及法律依据”为由，对上诉人即原审原告要求原审被告返还出资款440000元及利息的主张不予支持并无不当。鉴于进行清算与否系当事人对自己权利的处分，不申请清算亦属其怠于行使权利的体现，故本案在二审审理过程中，本院不再组织进行清算。对于上诉人关于“被告返还出资款440000元和利息”的诉讼请求，上诉人可在自行对账或清算后，依据对账情况或者清算情况通过合法途径另行主张。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8929元，由上诉人石明庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 俊代理审判员 庞 敏代理审判员 彭 攀二〇一五年八月十九日书 记 员 王泰文