福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0583刑初496号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人刘某，男，1974年4月27日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人李志强，福建诚全律师事务所律师。
辩护人王界红，福建诚全律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2016）505号起诉书指控被告人刘某犯销售假药罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员李婷婷出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人王界红到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：被告人刘某在南安市东田镇楼紫82号经营名为“明兴熊胆茶”店，在未取得《药品经营许可证》的情况下，向云南张卫国购买了熊胆粉胶囊和熊胆粉（经认定该药品为假药）在店里和网上开设的“中国明兴”、“明兴中国”等网店进行销售，2015年10月8日，南安市食品药品监督管理局对被告人刘某经营的场所进行搜查，现场被查扣148盒熊胆粉和118盒熊胆粉胶囊，共价值人民币103740元，网上销售的假药金额为43952元。
公诉机关提供了证人证言，淘宝网店销售记录，银行账户交易记录，现场检查笔录及扣押决定书、扣押清单及照片，批复，证明，户籍证明，抓获经过，被告人刘某的供述等证据材料，并认为被告人刘某的行为已构成销售假药罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，追究被告人刘某的刑事责任。
被告人刘某对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出，被告人刘某销售的熊胆粉不会对人体造成伤害；现场查扣的148盒熊胆粉和118盒熊胆粉胶囊，系根据法律规定按假药论处的，且尚未售出，属于犯罪未遂，应当从轻或者减轻处罚；被告人刘某自愿认罪，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人刘某在未依法取得药品经营许可的情况下，向他人购买熊胆粉胶囊和熊胆粉后，在南安市东田镇楼紫82号其经营的明兴熊胆茶店及其在淘宝网上开设的“中国明兴”、“明兴中国”网店进行销售。2015年10月8日，南安市食品药品监督管理局对被告人刘某经营的场所进行搜查，现场查扣熊胆粉148盒和熊胆粉胶囊118盒（计价值人民币103740元）及账本1本，电脑1台、广告单1091份。被告人刘某通过网店销售熊胆粉胶囊和熊胆粉金额计人民币43952元。
经鉴定，现场查扣的熊胆粉和熊胆粉胶囊，符合药品特征，属药品管理范围，均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、证人姜某、冯某、蔡某、张某、周某、廖某的证言，证实他们在淘宝网店上购买了熊胆粉、熊胆粉胶囊等事实。
2、证人肖某的证言，证实肖红波托朋友购买了3盒明兴胆保健品后邮寄给他等事实。
3、证人李某（雇员）的证言，证实他受雇于刘某，负责网上销售业务，刘某在淘宝上有两个账户，分别是中国明兴和明兴中国；账本是他安排小卓记载等事实。
4、淘宝网店销售记录，证实被告人刘某在网店销售熊胆粉胶囊和熊胆粉的情况。
5、银行账户交易记录，证实被告人刘某的银行账户与张卫国银行账户的资金交易情况。
6、现场检查笔录及扣押决定书、扣押清单及照片，证实2015年10月8日，南安市食品药品监督管理局执法人员在南安市东田镇楼紫82号明兴熊胆茶店查获熊胆粉148盒、熊胆粉胶囊118盒及账本1本，电脑1台、广告单1091份。
7、泉州市食品药品监督管理局关于刘某案件中涉及的鼎兴牌熊胆粉剂熊胆粉胶囊是否按假药论处的批复，证实刘某案件中涉及的鼎兴牌熊胆粉及熊胆粉胶囊，符合《中华人民共和国药品管理法》规定的药品特征，属药品管理范围；该2种产品均应按假药论处等事实。
8、南安市食品药品监督管理局出具的证明，证实被告人刘某无药品经营许可证的事实。
9、户籍证明，证实被告人刘某的身份情况。
10、抓获经过，证实被告人刘某的归案情况。
11、被告人刘某的供述，供认他向云南张卫国购买熊胆粉胶囊和熊胆粉，后在网店和实体店进行销售等事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
本院认为：被告人刘某违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关的指控成立。销售假药罪，侵害了国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，只要行为使其中一种法益受到实际侵害，就应构成销售假药罪的既遂。被告人刘某以销售牟利为目的，购进熊胆粉胶囊和熊胆粉（经鉴定为假药），虽然其中现场查扣部分尚未销售，但该部分行为也已对国家的药品管理制度造成实际损害，应认定为销售假药的既遂。因此，被告人刘某的辩护人提出现场查扣的熊胆粉胶囊和熊胆粉尚未销售，属于犯罪未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘某归案后，能如实供述犯罪事实，可予从轻处罚。被告人刘某的辩护人提出对被告人刘某从轻处罚的该项辩护意见，本院予以采纳。公诉机关建议对被告人刘某在有期徒刑二年至二年六个月的幅度内量刑适当，本院予以采纳。被告人刘某的辩护人提出对被告人刘某适用缓刑的理由不足，不予采纳。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人刘某的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条和《中华人民共和国药品管理法》第五十四条、第三十九条第一款、第四十八条第三款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2017年10月13日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的涉案药品熊胆粉148盒和熊胆粉胶囊118盒及作案工具电脑1台、广告单1091份，均予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 周远红
审 判 员 李柳红
人民陪审员 欧查梅
二〇一六年七月十二日
书 记 员 谢希迎
速 录 员 黄柳君
附本案相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。
6、《中华人民共和国药品管理法》第三十九条第一款药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。
7、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款有下列情形之一的药品，按假药论处：
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。
8、《中华人民共和国药品管理法》第五十四条药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。
标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。
麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签，必须印有规定的标志。