江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1371号
上诉人（原审被告）江苏盛禾建设有限公司。
委托代理人李克彬，江苏经权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）原告苏州颐和家园护理院。
委托代理人孙明，江苏元融律师事务所律师。
原审被告江苏盛禾建设有限公司苏州分公司。
上诉人江苏盛禾建设有限公司（以下简称盛禾公司）与被上诉人苏州颐和家园护理院（以下简称颐和护理院）、原审被告江苏盛禾建设有限公司苏州分公司（盛禾分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0855号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月29日，原审原告与原审被告盛禾分公司签订装修施工合同，约定由原审被告盛禾分公司对苏州市吴中区东吴南路153-1号颐和护理院西楼进行装修，装修面积约2500平方米，共七层及阁楼一层，工程承包方式为包工包料，装修内容为室内棚面、墙面等及室外钢制楼梯制作安装。双方约定工程造价为290000元，工期为2012年3月30日至同年5月30日。双方约定付款方式约定如下：工人进场，原审原告应支付工程总价款的30%，即87000元；工程进展15天，原审原告应支付工程总价款的30%，即87000元；工程进展40天，应支付工程总价款的20%，即58000元；工程竣工验收后，应支付工程总价款的20%，即58000元。该装修施工合同所附盛禾分公司装修装饰施工预算明细表列明了装饰装修工程的具体项目和相应价款。双方还约定，本工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需原审原告认定综合单价后，以现场签证形式由原审原告现场负责人签字为准。
2012年4月1日，原审原告与原审被告盛禾分公司签订装修施工合同补充协议，约定如竣工日期未能完工交付，按逾期日起每日支付违约金1000元；正常施工中严重违约导致竣工日期延误，原审原告有权终止合同并提出索赔。后双方又签订装修施工合同补充协议（二），约定原有室内装修工程拆旧工人进场，原审原告即给付总价款的10%，即29000元；钢楼梯材料进场，原审原告给付总价款的30%，即87000元；钢楼梯、木工、泥工结束，给付总价款的的40%，即116000元；工程竣工，给付工程总价款的17%，即49300元；余款3%即8700元作为质保金，竣工后满365天一次结清。施工工期为60天，未按时完工则按照施工协议处罚。根据原审原、被告之间签订的装修施工合同、装修施工合同补充协议及装修施工合同补充协议（二）的内容判断，未按时完工则按照施工协议处罚即指按2012年4月1日的装修施工合同补充协议约定，自逾期日起每日支付违约金1000元。
装修施工合同签订后，原审被告盛禾分公司进场施工并完成部分项目的施工。原审原告分别于2012年4月5日、同年5月6日、同年6月6日、同月20日向原审被告盛禾分公司支付装修工程价款人民币29000元、87000元、80000元和30000元，共计支付款项为人民币226000元。原审原告认为其已经超额支付工程进度款，两原审被告认为原审原告的主张无事实依据。
2012年10月12日，苏州市公安消防局作出苏公消审（2012）第1458号《关于不同意苏州颐和家园护理院内装修建设工程消防设计的审核意见》，认为该工程部分消防设计不符合规范规定，不同意该工程的消防设计，明确要求该装修工程消防设计未经审核合格不得施工。2013年5月1日，苏州市公安消防局作出苏公消审（2013）第0638号《关于同意苏州颐和家园护理院内装修修改建设工程消防设计的审核意见》，同意该工程消防设计并进行施工。
原审被告盛禾分公司未在约定工期内完成涉讼装饰装修工程，原审原告分别于2012年10月22日、同年10月25日、2013年3月5日致函原审被告盛禾公司，要求原审被告履行合同义务。原审原告陈述原审被告盛禾分公司于2012年9月22日停工，两原审被告表示，全面停工时间是苏州市公安消防局作出苏公消审（2012）第1458号意见之后。关于停工的原因，原审原告认为系原审被告盛禾分公司将装修工程款用于他处致工程无法正常进行，原审被告认为系因涉讼装修工程消防设计未经消防部门审核合格故无法正常施工。
针对原审原、被告争议的装饰装修工程量，原审法院委托苏州市协诚工程咨询有限公司进行司法鉴定，司法鉴定机构于2013年10月24日出具苏协鉴字第（2013）J-001号关于苏州吴中区颐和护理院西楼装修鉴定报告，审定已完成的装饰装修工程造价为126684.39元（含留存在施工现场的装饰装修材料），原审原告为此支出鉴定费8750元。两原审被告对鉴定意见提出异议，并要求鉴定人吴某出庭接受质询。庭审中，鉴定人吴某出庭作证，就两原审被告提出的鉴定价格组成，卫生间顶面龙骨未按约定计算价款而仅计算了局部调整的价格，漏计相关主材、辅材价格、隐蔽工程、现场遗留的钢材及电梯井的钢架防护，外墙楼梯价格合同约定为42000元而鉴定仅为40000元等问题当庭进行了说明。鉴定人表示：1、鉴定意见的价格系按照双方当事人的合同约定审定；2、根据实地查勘情况，原审被告仅对卫生间顶面龙骨局部进行调整而大部分利用了原有龙骨，故鉴定意见对原审被告调整部分进行审定；3、鉴定意见已经列明和计算已到场材料，不存在原审被告所称漏计主材、辅材价格的情况；4、鉴定意见根据实地查勘情况进行计量，原审被告并未就所称的隐蔽工程提供相应材料，故其认为漏记隐蔽工程没有依据；5、现场查勘实测时未见原审被告所称钢材，原审被告对遗留现场的所有材料已当场签字确认，并不存在其所称钢材；6、如存在原审被告所称电梯井钢架防护，应属双方当事人合同之外增加的工程量，应以原审原告确认的工程签证单为依据，但原审被告未提供签证单；7、原审被告制作的外墙楼梯存在楼梯不平整、施工时未刷防锈漆和底漆致该楼梯已部分生锈剥落，可见原审被告未按照施工工艺施工，故鉴定时扣除了2000元，审定为40000元。两原审被告已当庭支付鉴定人出庭费用300元。
针对涉讼房屋内装修工程是否应经公安消防部门审核合格后才能施工，原审法院依法向苏州市公安消防局进行调查了解，该局负责消防审核的人员明确，涉讼装饰装修工程项目应在通过公安消防部门内装修建设工程消防设计审核后方可施工。
另查明，涉讼房屋系原审原告一方向苏州市春申宾馆承租。2011年9月22日，原审法院立案受理苏州市春申宾馆与雷玲、颐和护理院房屋租赁合同纠纷一案，2012年2月9日，原审法院作出案号为（2011）吴民初字第0892号民事调解书，确定4号楼和5号楼年租金人民币800000元。结合其他证据，可以确定4号楼就是本案装修施工合同中的颐和护理院西楼，5号楼就是东楼，东、西两楼的建筑结构布局基本一致。原审原告向原审法院提交了出租人苏州市春申宾馆出具的收据五份及中国建设银行对账单一组，证实其每三个月向出租人苏州市春申宾馆支付一次租金，每次支付金额均为200000元。以此计算，原审原告实际支付的租金的标准与民事调解书确定的金额相一致，即年租金人民币800000元。
审理中，原审原告于2013年8月19日提出要求与原审被告盛禾分公司解除合同，依据是双方2012年4月1日签订的装修施工合同补充协议中有关原审被告延误工期其有权终止合同的约定。两原审被告表示不同意解除，后在2013年11月22日的庭审中表示对解除合同无异议。
上述事实，有原审原告提供的装修施工合同及装修装饰施工预算明细表、装修施工合同补充协议、装修施工合同补充协议（二）、收据、原审法院（2011）吴民初字第0892号民事调解书、银行对账单、原审原告支付房租的收据、鉴定费发票、颐和家园护理院建设项目环境影响报告表，原审被告提供的消防审核意见，原审法院委托司法鉴定机构出具的鉴定意见、调查笔录及本案庭审笔录、质证意见等予以证实。
原审原告颐和护理院的诉讼请求为：请求判决解除与原审被告盛禾分公司签订的装修施工合同；盛禾公司分公司、盛禾公司返还多支付的工程款100000元，并自2012年6月1日起至判决生效之日止按照每日1000元的标准支付违约金，另承担鉴定费8750元。
原审法院认为：原审原告与原审被告盛禾分公司签订的装修施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原审被告盛禾分公司未按约定工期完成装饰装修工程，原审原告依据双方的约定于2013年8月19日提出解除合同的请求符合法律规定，且原审被告在此后的审理中亦表示同意解除，故对原审原告要求解除合同的请求予以支持，认定原审原告与原审被告盛禾分公司之间的装修施工合同于2013年8月19日解除。
合同解除后，关于涉讼装饰装修中已施工部分的工程造价，经原审法院依法委托鉴定确定为人民币126684.39元，两原审被告提出相关异议并申请鉴定人出庭作证，综合司法鉴定意见、鉴定人出庭作证的意见、所有工程量（含留存在施工现场的装饰装修材料）已经双方现场签字确认及两原审被告未就其异议和主张提供反证的情况，本案鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，故认定原审被告盛禾分公司已施工部分的工程造价为人民币126684.39元（含留存在施工现场的装饰装修材料）。因原审原告已向原审被告盛禾分公司支付工程价款人民币226000元，故原审被告盛禾分公司应返还原审原告工程款人民币99315.61元。
合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原审原、被告约定，如竣工日期未能完工交付，按逾期日起每日支付违约金1000元，原审原告据此主张违约金实际系要求两原审被告在合同解除后按约定标准和方法赔偿因工期延误造成的损失。两原审被告主张适当减少其赔偿责任，但根据原审原告向房屋出租人支付租金的情况，原审原告主张按照约定标准每日1000元主张违约责任并不存在过分高于其实际损失之情形，故对两原审被告的上述抗辩意见不予采纳。
关于工期延误的责任问题，原审原、被告均有过错并应各自承担相应责任。首先，对公安机关消防机构作出《关于不同意苏州颐和家园护理院内装修建设工程消防设计的审核意见》之前（期间为2012年6月1日至2012年10月11日，共计133天）的工期延误的责任，应由原审原、被告各自承担，但原审被告盛禾分公司应承担较大责任。理由如下：涉讼房屋的功能是护理院，属需要就内装修工程进行消防设计审核和消防验收的人员密集场所，应当在通过公安机关消防机构消防设计审核后实施装修。无论是作为开办护理院的原审原告还是作为专业装饰装修企业的原审被告，均应当知晓相关消防的要求和规范，但原审原、被告在未经公安机关消防机构消防设计审核前已确定施工事项、工期，双方均存在一定过错。但是，在原审原、被告约定的60天装修施工期间及至2012年10月11日期间，公安机关消防机构尚未发文明确不得施工，而原审被告也是在涉讼房屋内装修工程未获公安机关消防机构消防设计审核通过前与原审原告签订合同、确定工期并进行部分施工，故按常理和原审被告之行为综合判断，原审被告盛禾分公司未按约施工的主要原因实难归于消防设计尚未通过审核之事由，再综合原审被告盛禾分公司在原审原告超额支付工程进度款的情况下仍未按约施工的事实，足以认定原审被告盛禾分公司履行合同过程中存在违约行为，并且负有主要责任。
其次，公安机关消防机构作出《关于不同意苏州颐和家园护理院内装修建设工程消防设计的审核意见》至《关于同意苏州颐和家园护理院内装修修改建设工程消防设计的审核意见》之前（期间为2012年10月12日至2013年4月30日），属行政职能部门明确不得进行装饰装修的期间，尽管原审原告书面催告原审被告盛禾公司履行义务，但上述期间属法律上不能履行的期间，难以归责于原审被告。
再次，公安机关消防机构作出《关于同意苏州颐和家园护理院内装修修改建设工程消防设计的审核意见》至合同解除之前一日（期间为2013年5月1日至同年8月18日，共计110天），原审被告盛禾分公司所主张的据以中断施工的事由已经消失，且原审原告此前已经通过书面函件进行催告，原审被告盛禾分公司应就仍未及时完工的违约行为承担责任，原审法院酌情由原审被告对原审原告在公安机关消防机构作出《关于同意苏州颐和家园护理院内装修修改建设工程消防设计的审核意见》之日至合同解除的前一日所主张之损失承担赔偿责任。理由如下：首先，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原审被告盛禾分公司未按约进行施工，原审原告应及时通过行使合同解除权等途径妥善处置，避免损失扩大，原审原、被告约定的工期为2012年3月30日至2012年5月30日，且明确约定原审被告延误工期原审原告有权终止合同，但原审原告怠于主张解除合同，对损失的扩大存在一定过错。其次，就原审被告盛禾分公司的责任而言，原审被告在能够预见原审原告遭受损失的情况下亦未及时采取适当措施减损或与原审原告及时解除合同，且两原审被告在审理中仍表示不同意解除合同（直至2013年11月22日的庭审，两原审被告才表示同意解除合同）、不认可原审原告主张的施工工程量，致原审原告难以及时处置未完成的装修工程，且需通过诉讼解决争议，不可避免产生审理、鉴定期间的损失，故原审法院以原审原告主张解除合同的前一日，即2013年8月18日作为计算损失截止日为宜。
综合上述期间原审原、被告各自的过错和责任，原审法院酌定如下：1、就公安机关消防机构作出《关于不同意苏州颐和家园护理院内装修建设工程消防设计的审核意见》之前原审原告所主张的赔偿责任，由原审被告盛禾分公司承担70%，即93100元（计算方式为：1000元／天×133天×70%），原审原告自负30%的责任。2、就公安机关消防机构作出《关于同意苏州颐和家园护理院内装修修改建设工程消防设计的审核意见》之后原审原告主张的赔偿责任，由原审被告盛禾分公司承担赔偿责任至合同解除的前一日，赔偿金额为人民币110000元（计算方式为：1000元／天×110天），对原审原告要求计算赔偿至判决生效之日的主张不予支持。因此，原审被告盛禾分公司应共计向原审原告赔偿损失人民币203100元，并返还原审原告工程款人民币99315.61元。关于原审原告主张的鉴定费8750元有鉴定费发票佐证，原审法院予以认定。
原审被告盛禾分公司系原审被告盛禾公司的分支机构，故原审被告盛禾公司应对盛禾分公司不能清偿部分负清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、原审原告苏州颐和家园护理院与原审被告江苏盛禾建设有限公司苏州分公司2012年3月29日签订的装修施工合同于2013年8月19日解除。二、原审被告江苏盛禾建设有限公司苏州分公司于本判决生效之日起十日内向原审原告苏州颐和家园护理院返还工程款人民币99315.61元、赔偿损失人民币203100元、支付鉴定费8750元，以上合计人民币311165.61元。三、原审被告江苏盛禾建设有限公司对原审被告江苏盛禾建设有限公司苏州分公司负担上述债务中不能清偿部分承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由原审原告苏州颐和家园护理院负担2370元，原审被告江苏盛禾建设有限公司苏州分公司、江苏盛禾建设有限公司负担6630元。
上诉人盛禾公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、上诉人无须返还工程款99315.61元。原审被告与被上诉人签订合同后，原审被告均是按合同中约定的工程完成进度进行付款，被上诉人所支付的款项都是被告已经完成的工程量所应该获得的工程款，截止今日不存在有工程预付款。关于评估报告中评定的已完工的工程造价，上诉人认为双方约定的合同项目，上诉人已完成大部分，相关的审计报告是以定额来估计，且约我们约定的合同价格相差甚远，如此评估不合理，应遵循合同约定价格来定价。2、上诉人无须赔偿被上诉人203100元。一审法院认定的该赔偿额是按合同的违约条款计算而来的。该工程延期的主要原因系被上诉人消防设计未通过审核，在合同订立后，上诉人在被上诉人的强烈要求下，安排工人边干边等消防设计通过，直至2012年10月22日，苏州市公安消防局作出审核意见书，认定该工程部分消防设计不符合规定，不同意该工程的消防设计，并责令停工。上诉人才被迫全面停工。至2013年5月1日，苏州市公安消防局作出审核意见同意该工程消防设计，上诉人得到通知后，组织准备全面进场施工，被上诉人随即于2013年5月28日向一审法院提起诉讼，使得原本可以复工的工程再次停工，从整个过程可以看出，工期未能按时完成，是因为被上诉人的过错。故不应当由上诉人承担违约责任。一审法院认定的违约责任赔偿的损失数额过高，整个工程，上诉人共计收到工程款226000元，一审法院在判决返还工程款99315.61元的基础上，让上诉人赔偿损失2031000元，数额明显过高。该诉争项目与消防有关的工程被上诉人是委托另一公司施工，因消防工程而造成的损失应当由该公司来承担，不应将此赔偿责任转嫁给上诉人。一审法院如此判决，变相鼓励工程施工单位即便是消防设计未通过审核的前提条件也要按合同完成相关工程，否则将承担巨额赔偿。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人颐和护理院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、实际施工完成的施工工程量已经经过鉴定确认，所以被上诉人多支付的款项上诉人应当予以返还。2、在签订合同过程中，上诉人作为专业的建设工程施工机构，应当明确知道哪些符合施工的前提条件而与被上诉人签订了施工合同并约定了施工工期，且在履行过程中多次要求被上诉人支付工程款以完成施工工程，但在上诉人的施工人员挪用款项后导致施工工程无法完成，上诉人在此过程中以未经行政部门审核通过为理由而拒绝继续履行，违背了诚实信用的原则，故此对被上诉人的损失有不可推卸的主要责任。被上诉人的损失主要是房租，房租的损失也低于双方对于违约责任的约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告盛禾分公司未陈述意见。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否应该向被上诉人返还工程款以及支付赔偿款。双方对于装饰专修合同于2012年3月29日签订，并于2013年8月19日解除，无异议，本院依法予以确认。关于诉争装饰装修工程已施工部分的造价，经鉴定机构鉴定，结论为已施工部分工程造价为126684.39元，被上诉人已向上诉人支付工程款226000元，故上诉人应向被上诉人返还多余工程款99315.61元，事实清楚，证据充分。关于工期延误及赔偿的问题，双方2012年4月1日的补充协议约定“如竣工日期未能完工交付，按逾期日起每日支付违约金1000元”，本案中，双方于2012年3月29日签订施工合同，约定工期为2012年3月30日至2012年5月30日，公安消防部门作出《关于不同意苏州颐和家园护理院内装修建设工程消防设计的审核意见》日期为2012年10月12日，该日期距离双方约定的竣工日期时限为133天，根据公安消防部门的意见，诉争装饰装修工程应在通过公安消防部门内装修建设工程消防设计审核后方可施工，可见，双方在消防审核之前签订合同时未考虑消防工程审核的因素均有过错。作为专业装饰装修施工企业，上诉人过错程度较大，原审判决此期间工期延误损失由上诉人承担70%的比例并无不当。关于消防审核期间（2012年10月12日至2013年4月30日），属于消防部门明确不得进行装饰装修施工的期间，工期延误损失无法归责于上诉人。关于消防机关作出《关于同意苏州颐和家园护理院内装修修改建设工程消防设计的审核意见》至合同解除前一日（期间为2013年5月1日至2013年8月18日，共计110天），此期间被上诉人已经通知上诉人继续施工，上诉人仍未及时进行施工并完工，应对此期间的工期延误承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由上诉人江苏盛禾建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年六月十八日
书 记 员 陆晓婷