宁夏回族自治区中宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中宁民初字第1937号
原告周文喜，男，生于1988年3月1日，汉族，初中文化，农民，住河南省郸城县。
委托代理人耿少军，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告董彦其，男，生于1975年4月18日，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中宁县。
委托代理人毛学锋，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告周文喜诉被告董彦其买卖合同纠纷一案，本院于2015年9月6日立案受理。2015年9月20日，原告申请对其在青海省德令哈市乌兰县种植的枸杞苗木纯度进行鉴定，本院依法委托宁夏农林科学院园艺研究所对原告在青海省德令哈市乌兰县种植的枸杞苗木的纯度进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所作出宁农园【2015】农鉴字第18号司法鉴定意见书，本院于2015年10月20日向双方当事人进行了送达，双方当事人在异议期内均未提出异议。2016年1月19日，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周文喜及其委托代理人耿少军，被告董彦其及其委托代理人毛学锋到庭参加了诉讼。2016年1月19日，原告申请对其在青海省德令哈市乌兰县种植的60亩枸杞的种植成本和每株种植成本进行鉴定，本院依法委托宁夏农林科学院园艺研究所对原告在青海省德令哈市乌兰县种植的60亩枸杞的种植成本和每株种植成本进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所作出宁农园【2016】农鉴字第18号司法鉴定意见书，本院于2016年4月28日向双方当事人进行了送达，双方当事人在异议期内均未提出异议。2016年6月12日，依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告周文喜及其委托代理人耿少军，被告委托代理人毛学锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年3月13日，原告与被告董彦其签订《构杞苗销售合同》一份，约定由被告董彦其向原告出售宁杞7号枸杞苗共计32000株（其中原告1.7万棵、徐辉1.1万棵、王全喜4000棵），单价为6.3元。除看护工资（每天200元），其他费用由北沟负担。同时约定如数量欠缺、假苗一切损失由被告负责。合同签订后，原告按照约定向被告董彦其支付购苗款201600元，支付看护费4000元，被告给原告出具收条。后被告向原告交付枸杞苗17000棵、向徐辉交付11000棵、向王全喜交付4000棵。2015年4月中旬，原告开始在其承包的位于青海省德令哈市乌兰县的承包地内栽种枸杞苗，共栽种60亩，原告支出土地租赁费、水费、化肥、人工工资等费用9万余元。栽种以后枸杞苗生长至5月开始陆续发芽，但在5月下旬对枸杞苗封头后新长出的枝条仍不低头，却向上生长，至6月底枸杞苗仍然长不出果条。8月中旬，原告取枸杞苗枝条到宁夏农科院请专家鉴定，被告知该枸杞苗不属于宁杞7号。被告未按照合同约定向原告提供枸杞苗，其行为构成根本违约，导致双方合同目的无法实现，同时给原告造成了巨大的经济损失。后原告多次要求被告退还已支付的枸杞苗款并赔偿损失，被告拒绝退赔。现要求：1、判令被告立即返还原告枸杞苗款109225元，赔偿原告损失98035元，共计207260元；2、案件受理费由被告承担。
原告为证实其主张的事实，向法庭提交下列证据予以佐证:
证据一、《枸杞苗木销售合同》一份、证明一份、收条五份，拟证实2015年3月13日，原告向被告购买宁杞7号枸杞苗32000株，每株6.3元，原告共计向被告支付枸杞款201600元，看护费4000元，同时证实被告是以每株5.5元向袁海涛购买枸杞苗后，赚取差价出售给原告的事实；
证据二、宁夏农林科学院园艺研究所宁农园【2015】农鉴字第18号司法鉴定意见书一份，增值税普通发票一份，拟证实被告出售给原告的宁杞7号枸杞苗种植面积为60亩，该苗木经鉴定与宁杞7号枸杞苗木的品种不符合，也不符合作为枸杞生产所使用的枸杞品种，没有枸杞生产和种植的经济价值，同时原告支付鉴定费8000元的事实；
证据三、《土地承包协议》、收据各一份，拟证实原告租赁土地60亩种植宁杞7号枸杞，租金为每亩每年800元，原告2015年支出租金48000元的事实；
证据四、宁夏农资商品监管一帐通凭证一张，拟证实原告因种植枸杞支出化肥款34250元的事实；
证据五、水费收据一张，拟证实原告因种植枸杞支出水费1200元的事实；
证据六、农药配方单一份、收据一份，拟证实原告因种植枸杞购买农药支出2585元的事实；
证据七、证明一份，拟证实原告因种植枸杞在青海乌兰县柯柯镇东沙沟村租住当地村民房屋支出房屋租金4000元的事实；
证据八、笔录一份，拟证实原告发现向被告购买的枸杞苗木种植后，存在质量问题，原告等人多次联系被告，要求被告到现场处理，被告以枸杞苗是其从袁海涛、袁海文处买来，赚取差价后卖给原告等人，苗木不是他培植的为由，拒绝到现场察看处理的事实；
证据九、宁夏农林科学院园艺研究所宁农园【2016】农鉴字第18号司法鉴定意见书，增值税普通发票各一份，拟证实原告种植60亩枸杞的成本为47161元，及原告支付鉴定费3000元的事实。
被告辩称，原、被告告虽然签订了枸杞苗买卖合同，但该案所涉枸杞苗木不是被告所培植，枸杞苗系袁海涛培植，原告从袁海涛家中拉走，被告实际是中介人，本案应认定为居间关系，被告并不是枸杞苗木的培植人。本案是一起特殊的买卖合同，原告虽与被告签订了买卖合同，也从中宁拉走了枸杞苗，但双方并未留有样品，原告所述涉案枸杞苗木在青海种植，路途遥远，种植的过程中无被告监控与确认，其种植的枸杞苗是否从中宁拉走不能说清。综上，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告为证实其辩称的事实，向法庭提交证明一份，拟证实原告所购买的枸杞苗系袁海涛出售给董彦其的事实。
对原告向法庭提交的证据一，被告对其三性无异议，但对其证明目的提出异议，认为原告购买的枸杞苗木是由袁海涛培植的，枸杞苗木的真假应当由袁海涛负责。经审核，该证据来源合法、内容真实，与本案事实相关联，本院对其证明效力予以认定；
对原告向法庭提交的证据二，被告对其三性均提出异议，认为鉴定机构的鉴定业务范围为农业司法鉴定，其是否具有对枸杞苗进行鉴定的资质无法确定，且在青海鉴定的苗木并没有被告及袁海文的现场确认，鉴定的苗木是否系从被告处购买无法确定。经审核，在鉴定过程中，本院依法通知被告选择鉴定机构，被告放弃其权利，本院依法确定鉴定机构，在鉴定过程中，本院亦通知被告到现场，被告未到现场，且在鉴定结论送达后，被告未提出复核鉴定申请，故本院认为鉴定程序合法，能够证实原告在青海省德令哈市乌兰县农场种植的60亩枸杞苗木全部与”宁杞7号”枸杞苗木的品种特征不符，没有枸杞生产和种植的经济价值，以及原告支付鉴定费8000元的事实；
对原告向法庭提交的证据三，被告对其三性均提出异议，认为涉案土地与原告所出示的土地承包协议中所承包的土地是否一致无法看出来，且无论是王友安还是中宁县安宁枸杞专业合作社其所种植的土地都是承包于青海省海西州乌兰县柯柯镇的土地，在没有原始承包协议的情况下，这份协议也无法证实原告方耕种青海省海西州乌兰县柯柯镇那一块地的情况，其中收据的表现形式不合法。经审核，该证据能够证实原告从中宁县安宁枸杞专业合作社处受让位于青海省乌兰县柯柯镇的耕地60亩种植枸杞，每亩承包费800元，原告支付承包费48000元的事实；
对原告向法庭提交的证据四、六，被告对其三性提出异议，认为其真实性无法判断，表现形式不合法，不是正规票据，是否购买，是否用于涉案土地都无法反映，不能证实原告的证明目的。经审核，该证据不能证实原告的证明目的，本院对其证明效力不予认定；
对原告向法庭提交的证据五，被告对其三性提出异议，认为水费收据的出具主体不符合供水主体的实际情况，因供水方和土地的发包方并非同一主体，且该票据表现形式不合法，不是正规票据。经审核，该证据不能证实原告的证明目的，本院对其证明效力不予认定；
对原告向法庭提交的证据七，被告对其三性提出异议，认为该证据与本案不具有关联性。经审核，该证据不能证实原告的证明目的，本院对其证明效力不予认定；
对原告向法庭提交的证据八，被告对其三性无异议，对其证明目的提出异议，认为不能证实枸杞苗存在质量问题，也不能证实涉案枸杞苗系原告从被告处购买的事实。经审核，该证据能够证实涉案枸杞苗木原告栽种后出现封头后新长出的枝条仍不低头，长不出果条，原告联系被告，要求被告现场查看及被告同意配合鉴定的事实；
对原告向法庭提交的证据九，被告对其真实性、合法性提出异议，认为原告在第一次开庭后又申请鉴定程序不合法，且鉴定意见书中的损失应以实际发生的为准，实际发生的损失应当以原告提供的正规票据为准，而不应当以鉴定意见为准。经审核，在本案第一次开庭时被告对原告提供的关于损失方面的证据不予认可，但原告的损失确实发生，原告申请对其种植损失进行鉴定，为了案件的审理需要，本院依法准予原告的鉴定申请，鉴定机构的选择本院亦询问了双方的意见，故鉴定程序合法，能够证实原告种植的60亩涉案枸杞苗木的种植成本为47161元及原告支付鉴定费3000元的事实。
对被告向法庭提交的证据，原告对其真实性及证明目的无异议，对其关联性提出异议，认为该证据与本案无关，分别属于两个买卖合同关系，被告赔偿后依法行使追偿权。经审核，该证据与本案不具有关联性，本院对其证明效力不予认定。
经审理查明，2015年2月1日，原告从中宁县安宁枸杞专业合作社处受让位于青海省乌兰县柯柯镇耕地60亩种植枸杞，每亩承包费800元。2015年3月13日，原告与被告董彦其签订《构杞苗销售合同》，约定由被告董彦其向原告出售宁杞7号枸杞苗共计32000株，单价为6.3元，货款共计201600元，现付8万元，在枸杞苗挖好压好再付7万元，下欠51600元。装车完后数量点清下欠51600元一次性付清，除看护工资外，其余费用由被告承担，包括装车、占江、挖苗、剪枝。如数量欠缺假苗一切损失由被告负责等内容。合同签订后，原告按照约定向被告董彦其支付货款，后被告董彦其联系原告到袁海涛处挖枸杞苗，原告从袁海涛处拉走枸杞。2015年4月中旬，原告在其承包的位于青海省德令哈市乌兰县的承包地内栽种枸杞苗，共栽种60亩17000株。栽种以后枸杞苗生长至5月开始陆续发芽，但在5月下旬对枸杞苗封头后新长出的枝条仍不低头，向上生长，至6月底枸杞苗仍然长不出果条。原告联系被告，告知枸杞苗的情况并要求被告到现场处理。被告认为枸杞苗不是其培育，是其从袁海涛处购买为由未予处理，致原告诉至本院，在案件审理过程中原告申请对其在青海省德令哈市乌兰县种植的枸杞苗木的纯度进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所作出宁农园【2015】农鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定意见为：”经现场观察及枸杞生物学特征对比，该鉴定地种植的60亩枸杞苗木全部与”宁杞7号”枸杞苗木的品种特征不符，该苗木不符合做为枸杞生产所使用的枸杞品种，没有枸杞生产和种植的经济价值，原告支付鉴定费8000元。2016年1月19日，原告申请对其在青海省德令哈市乌兰县种植的60亩枸杞的种植成本和每株种植成本进行鉴定，本院依法委托宁夏农林科学院园艺研究所对原告在青海省德令哈市乌兰县种植的60亩枸杞的种植成本和每株种植成本进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所作出宁农园【2016】农鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定意见为：”原告种植的60亩枸杞的种植成本投入（包括犁地费、平地费、打埂费、栽苗费、施肥人工费、田间人工管理费、土地清理挖苗费、再次耕种犁地费、化肥投入、农药支出等）47161元（不包括土地承包费和苗木费），原告支付鉴定费3000元。
本院认为，原、被告之间的买卖合同关系成立，依法应予保护。原告依约向被告支付了货款，被告向原告交付的枸杞苗木经鉴定没有枸杞生产和种植的经济价值，其行为构成违约，应承担相应的民事责任，虽原告与被告签订的《构杞苗销售合同》约定原告向被告购买枸杞苗木为32000株，但原告本人种植60亩17000株，故对原告要求被告返还枸杞苗款的诉讼请求予以支持107100元（17000株×6.3元）；原告提交的土地承包协议及收据证实原告承包耕地每亩承包费为800元，现原告种植枸杞60亩，需支付承包费48000元，宁夏农林科学院园艺研究所作出宁农园【2016】农鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定原告种植的60亩枸杞的种植成本投入为47161元，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求予以支持95161元。经庭审查明，被告以每株5.5元的价格向袁海涛购买枸杞苗，又以6.3元的价格出售给原告，双方各自达成了买卖合同关系，故被告关于其虽与原告签订了合同，但合同的实际交易主体系原告与袁海涛，其属于中介人的的辩解意见不能成立，不予采信；被告无证据证实原告从其他处购买过枸杞苗，且在原告发现枸杞苗出现问题后及时通知了被告，故被告关于原告种植的枸杞是否系从中宁拉去无法证实的辩解意见不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
被告董彦其于本判决生效之日起十日内返还原告周文喜枸杞苗款107100元，并赔偿损失95161元，共计202261元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4738元，由原告周文喜负担404元，被告董彦其负担4334元，鉴定费11000元，由被告董彦其负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。
当事人不主动履行本法律文书确定的义务，对方当事人可申请人民法院执行，未提出申请的，视为自动放弃权利。申请执行的期间为二年。
审 判 长 顾学文
审 判 员 闫清正
人民陪审员 李维萍
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 魏小翠