湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终1378号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市江汉区建设大道***号招银大厦。负责人：毕伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：肖威，湖北维力律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：吴保华，男，1957年5月18日出生，汉族，住湖北省蕲春县。法定代理人：梅某，女，1957年9月20日出生，汉族，住湖北省蕲春县。系吴保华之妻。委托诉讼代理人：胡清，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：何浩坤，男，1986年11月17日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：甘宁，蕲春县法律援助中心律师。代理权限为特别授权。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安湖北公司）因与被上诉人吴保华、何浩坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安湖北公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定第一被上诉人护理时间过高。吴保华在�次事故中受伤，造成脑外伤、颅骨缺失、脑积水肺部感染，经鉴定机构鉴定为长期护理依赖，上诉人认为吴保华伤情较重，根据其身体情况一审法院判决护理期限五年过高。二、根据保险合同约定，超出医保同类医疗费用标准的部分不应当由上诉人承担。上诉人与何浩坤之间系保险合同关系，根据保险合同第二十六条第（六）项“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险公司同类理疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿”的约定，上诉人不应当承担非医保用药的相关费用。吴保华向一审法院起诉请求：请求依法判令何浩坤、平安湖北公司赔偿吴保华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计688420.79元。一审法院认定事实：2016年10月4日16时25分许，何浩坤持C1证驾鄂Ａ�××××8号小轿车由青石镇桐梓老街至青石镇花桥村方向行驶，吴保华无证驾驶号牌鄂Ｊ×××××8隆鑫两轮摩托车由青石柳畈村至青石镇花桥村方向行驶，当行驶青石××桐梓村村路口路段时两车发生碰撞，造成吴保华受伤及两车受损的交通事故。湖北省蕲春县公安局交通警察大队于2016年12月6日作出蕲公交认字［2016］第1004号道路交通事故认定书，认定吴保华与何浩坤各负事故同等责任。事故发生后吴保华于2016年10月4日至2016年12月12日在蕲春县人民医院住院接受治疗；2016年12月12日至2017年2月23日在武汉大学中南医院住院接受治疗；2017年2月23日至2017年4月10日在湖北省中西医结合医院住院接受治疗。出院后在桐梓卫生院及青石卫生院购药治疗。吴保华亲属吴礼安于2017年5月18日委托蕲春正路法医司法鉴定所对吴保华伤残等级、后续医疗费、护理依赖进行鉴定，蕲春正路法医司法鉴定所于2017年5月27日作出鄂蕲正［2017］法医临床鉴字J-102号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴保华伤残等级为二级，增加赔偿指数为10％；后续医疗费用合计75600元左右或据实结算；护理依赖为生活完全不能自理。平安湖北公司申请重新鉴定，经一审法院司法技术科委托黄冈博林法医司法鉴定所对吴保华伤残等级、后续医疗费、护理依赖进行鉴定，黄冈博林法医司法鉴定所于2017年11月10日作出黄博法医［2017］临鉴字第847号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、吴保华颅脑损伤致植物状态伤残程度评定为一级；2、其后期预防并发症等治疗，二年内，每月费用约需1200元；其双侧颅骨缺损修补费用建议约需40000元。3、其护理依赖评定为完全护理依赖。何浩坤所有鄂Ａ×××××8小轿车在平安湖北公司投保交强险及不计免赔限额为500000元的商业险，事故发生在保险期限内。何浩坤垫付吴保华费用27360．98元，平安湖北公司垫付吴保华费用50000元。后双方协商无果，吴保华提起诉讼。一审法院认为，本案系一起机动车交通事故责任纠纷。何浩坤驾驶机动车，将吴保华撞伤，且负事故的同等责任，依法应承担赔偿责任。该事故车辆已在平安湖北公司投保了交强险和商业三者险，依法应先由保险公司在交强险限额内承担赔偿责任（交强险限额为：医疗费用10000元、伤残赔偿金110000元、财产损失2000元），超出交强险部分由平安湖北公司在商业险责任限额500000元内承担50％赔偿责任，仍有不足部分由吴保华与何浩坤各自行承担50％责任。关于吴保华的损失，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照湖北省2017年道路交通事故损害赔偿标准及结合吴保华诉请，核定为：1、医疗费。依医疗费发票据实计算为326274．69元；关于平安湖北公司辩称应扣减非医保用药的意见，告平安湖北公司未提交相关证据予以证实吴保华用药的不合理性及不必要性，且无证据证实已明示告知投保人非医保用药应不予理赔，故该辩解意见不予采纳。后期医疗费，系必然发生的费用，吴保华颅骨缺损修补费40000元予以支持，其后期预防并发症等治疗，二年内，每月费用约需1200元，自2017年11月10日至2019年11月9日止计28800元，后续若仍需继续治疗吴保华可另行主张权利。医疗费及后期医疗费共计395074．69元；2、住院伙食补助费。参照湖北省国家机关工作人员出差伙食补助标准50元/天并结合吴保华住院188天计算，吴保华的住院伙食补助费9400元；3、营养费，本院酌情认定2000元；4、伤残赔偿金。经鉴定构成一级伤残，结合吴保华诉求并参照湖北省2017年农村居民人均可支配收入12725元/年标准，计算的残疾赔偿金为254500元。［计算方法为：12725元／年×20年×100％］；5、护理费。根据吴保华伤情及鉴定意见，酌情先予支持护理期限为五年，即吴保华首次住院日2016年10月4日算至2021年10月3日止，计算标准参照湖北省2017年居民服务业平均工资收入32677元/年的标准为163385元，（计算方法为：32677元/年×5年），若后期仍需护理吴保华可另行主张权利；6、误工费。根据吴保华伤情，吴保华误工日可计算至定残前一日为235天，计算标准参照湖北省2017年农、林、牧、渔业标准31462元/年的标准，结合吴保华诉求误工费16205元予以支持（计算方法为：31462元/年÷365天×235天）。7、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用并结合吴保华的伤情。酌情认定交通费用6000元；8、鉴定费1900元。依据鉴定费票据，予以认定；9、精神抚慰金。酌情支持20000元。吴保华的上述损失合计868464．69元。综上吴保华损失由被告平安湖北公司在交强险限额内赔偿吴保华损失为：医疗费10000元、误工费16205元、交通费6000元、残疾赔偿金67795元、精神抚慰金20000元（吴保华主张优先在交强险内赔付），共计120000元。超出交强险在商业险赔偿损失项目有：医疗费（含后期医疗费）385074．69元、营养费2000元、住院伙食补助费9400元、护理费（含后期护理）163385元、伤残赔偿金186705元、共计746564．69元，根据事故责任由平安湖北公司在商业险承担50％赔偿责任为373283．35元。平安湖北公司在保险责任限额内赔偿吴保华损失共计493283．35元，扣减其垫付吴保华50000元后由被告平安湖北公司承担443283．35元。鉴定费1900元，由何浩坤承担，何浩坤垫付吴保华27360．98元，两相抵减后余款25460．98元，吴保华应返还何浩坤，此款可由平安湖北公司向吴保华支付的赔偿款中扣除支付给何浩坤。吴保华其余损失部分根据事故责任由其自行负担。遂判决，一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起二十日内赔偿吴保华损失443283．35元；二、驳回吴保华其他诉讼请求。案件受理费为3740元，减半收取计1870元，由何浩坤负担1320元，吴保华负担550元。二审中，各方当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生�自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，一审法院确定护理期限五年并不违反法律规定。本院予以维持。平安湖北公司上诉称其不应当承担吴保华非医保用药的相关费用，但其在一、二审期间均未提交证据证明哪些药品及费用属于非医保用药费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，平安湖北公司应承担举证不能的不利后果，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2516元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳武审 判 员 朱 卫审 判 员 郑 蕾二〇一八年七月三十日法官助理 刘延超书 记 员 祁 彪