云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第228号
上诉人（原审原告、反诉被告）赵保民，男，汉族，1976年5月28日生，大专文化，个体户.
上诉人（原审原告、反诉被告）邓辞华，女，汉族，1981年2月14日生，高中文化，个体户。
二上诉人共同委托代理人艾可生，云南义达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）永仁润发房地产开发有限公司。
法定代表人杨润平，男，系该公司董事长。
委托代理人李帅，云南滇中律师事务所律师。代理权
限：特别授权代理。
上诉人赵保民、邓辞华因与被上诉人永仁润发房地产开发有限公司（以下简称润发公司）商品房预售合同纠纷一案，不服永仁县人民法院（2015）永民初字第6号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人赵保民及其与邓辞华的共同委托代理人艾可生，被上诉人永仁润发房地产开发有限公司的委托代理人李帅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：二原告系夫妻。2011年7月21日，润发公司取得永仁县民族文化大衔，预售面积为22958平方米的商品房预售许可。2011年8月3日，润发公司与赵保民签订《商品房定购协议》，协议约定：润发公司将其位于永仁县民族文化大街“一品水岸”3栋103房出卖给赵保民、邓辞华。房屋套内面积为138.38平方米，建筑面积为145.62平方米（含公用面积分摊），原单价为人民币9056元／平方米，原总价1318735元，优惠抵扣款为1万元，优惠折扣为9.9折、一年租金返租为6%，优惠后单价为8363.61元／平方米，确定购房价为1217909元。协议签订后，赵保民、邓辞华按合同约定支付了五万元定金。2011年10月8日，赵保民、邓辞华（为乙方）与润发公司（为甲方）签订《商品房购销合同》（该合同为标准文本），合同约定：乙方向甲方购买第XXX号房，套内建筑面积为138.38平方米，单价为人民币8801.19元／平方米（已包含分摊的共有建筑面积的价格）。总金额为人民币1217909元（己对一年返租租金扣减）。合同第六条第二款约定付款方式：签约当天付总房款50%即人民币617909元，项目封顶付总房款的30%即人民币360000元，交房时付总房款的20%即人民币240000元。甲方应于2012年12月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交给乙方。合同第八条第一款约定乙方未按约付款，承担责任的方式：约定应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止60天内，乙方按每天20元向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，乙方按下列【1】【2】【3】种约定承担违约责任。1、解除合同，乙方按应付未付款的10%向甲方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，已发生的交易相关税费由乙方承担。2、乙方按应付未付款的0.03%乘以逾期天数向甲方支付违约金，合同继续履行。3、自合同约定付款期限次日起超过90天后，乙方应向甲方支付商品房总房款15%的违约金，且甲方有权解除本合同。合同第九条第一款约定甲方未按约定时间交房，承担责任的方式：约定交房时间届满后的次日起至实际交房之止60天内，甲方按每天20元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期60天后，甲方按下列【1】【2】【3】种约定承担违约责任，1、解除合同，甲方按乙方已付款的10%向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，已发生的交易相关税费由甲方承担。2、甲方按乙方已付款的0.03%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。3、自本合同约定交房期限次日起超过90天后，甲方应向乙方支付商品总房款15%的违约金，且乙方有权解除本合同。双方对逾期付款60天后、逾期交房60天后的违约责任未做明确选择。合同签订后，赵保民、邓辞华分四次于2011年8月3日支付房款20万元（含5万元定金）、2011年12月21日支付房款40万元、2012年9月27日支付房款32万元、2013年3月15日支付房款4万元，现赵保民、邓辞华尚欠润发公司房款257909元。2013年3月27日，润发公司组织部份业主代表、物管公司、施工单位、监理单位、设计单位对1#-15#楼的门市、住宅感观、质量以及装饰等工程进行了抽检，最后对分户验收过程中发现的问题进行了汇总，并作出了分户验收结论，均同意验收合格。2013年3月30日，润发公司发信息通知原告购买的一品水岸商铺于2013年3月28日经分户验收合格，公司定于3月31日起正式交房，请业主于1个月内办理交房手续，并于2013年3月30日将通知粘贴于小区。赵保民、邓辞华到润发公司办理交接手续时，认为润发公司开发的商品房未达交房条件，拒绝办理接房手续。2014年6月17日，在永仁县住建局建筑工程质量监督管理站的监督下，一品水岸商住小区验收组对工程进行了验收，相关单位均同意验收合格，被告2014年11月5日取得《竣工验收备案表》。因双方对逾期交房、逾期付款的赔偿问题产生争议，赵保民、邓辞华至今未接房。2014年12月16日，赵保民、邓辞华提起诉讼要求润发公司承担逾期交房的违约责任，2015年1月23日，润发公司提出反诉要求赵保民、邓辞华付清剩余房款并承担逾期付款责任。
原审认为，赵保民、邓辞华与润发公司签订的《商品房定购协议》，是双方为签订房屋购销合同的而签订的预约合同，是对双方交易房屋有关事议的初步确定，双方于之后签订《商品房购销合同》是对双方权利义务的进一步确定，《商品房定购协议》、《商品房购销合同》均是双方的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有法律拘束力，双方均应诚信依约全面履行。赵保民、邓辞华未按合同约定付清房款，润发公司未按合同约定如期交房，双方均已违约，赵保民、邓辞华与润发公司均应承担其相应的违约责任。根据2009年4月1日施行的《云南省建设工程竣工验收管理办法》第三条关于竣工验收条件是建设单位应在取得城市规划、公安消防、环境保护、城建档案等主管部门出具的认可或准许使用文件后组织进行；第六条规定，建设单位在组织建设工程竣工验收七个工作日前，应将相关材料报送建设工程质量监督机构审查是否同意建设单位组织竣工验收。本案中润发公司2013年3月27日未按规定报送材料审查就组织的分户验收及现场验收意见只是部份验收，不符合国家规定的验收程序和条件，对润发公司主张2013年3月27日的验收为验收合格，可以交房的辩解，本院不予采纳。根据《建设工程竣工验收备案表》记载，本案涉案房屋验收合格时间应为2014年6月17日，因此，润发公司的违约责任也应计算至2014年6月17日止。赵保民、邓辞华至今未向润发公司付清房款，根据合同第六条约定系分期付款，对于二期、三期付款的具体时间双方未具体明确，视为未约定，涉诉房屋于2014年6月17日方具备交房条件，故赵保民、邓辞华应于2014年6月17日起向润发公司支付房款赵保民、邓辞华承担违约责任应自2014年6月17日至2015年1月21日。赵保民、邓辞华未提交证据证实被告逾期交房给其造成损失的具体数额，润发公司也未提交证据证实赵保民、邓辞华逾期付款给其造成损失的具体数额，对赵保民、邓辞华诉请润发公司支付违约金182686.35元请求及润发公司诉请赵保民、邓辞华支付违约金31103的诉讼请求，本院均不予支持。就本案而言，可认定赵保民、邓辞华的直接损失就是逾期交房期间的利息损失，期限自2013年1月1日计算至2014年6月17日为18.5个月，利息以中国人民银行公布的一年期贷款基准利率6%计算，本案中违约金计算为112656.6元（1217909元×6%÷12×18.5），应由润发公司进行赔偿，因双方在定购协议中约定了一年返租期间，返租租金已在购房款中进行扣减，故应在润发公司应赔偿的违约金中应扣除73074.5元（1217909元×6%）的租金，润发公司还应赔偿赵保民、邓辞华39582.1元。润发公司的直接损失是逾付款期间的利息损失，期限计算至2015年1月21为7个月，利息以中国人民银行公布的一年期贷款基准利率6%计算，本案中违约金计算9026.8元（257909元×6%÷12×7）。自2014年6月17日之后的损失系赵保民、邓辞华与润发公司共同造成，应由双方自行承担。综上所述根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：一、由被告永仁润发房地产开发有限公司赔偿原告赵保民、邓辞华逾期交房违约金39582.1元。二、由反诉被告赵保民、邓辞华支付反诉原告永仁润发房地产开发有限公司房款257909元，逾期付款违约金9026.8元，合计266935.8元。三、驳回原告赵保民、邓辞华及反诉原告永仁润发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。综合以上一、二项，还应由反诉被告赵保民、邓辞华支付反诉原告永仨润发房地产开发有限公司227353.7元，于判决生效后十五日内付清（款交法院）。本诉诉讼费1977元，由原告赵保民、邓辞华交纳1561.9元，由被告永仁润发房地产开发有限公司交纳415.1元，反诉诉讼费用2817元，由反诉原告永仁润发房地产开发有限公司交纳216元，由反诉被告赵保民、邓辞华交纳2601元。
原审宣判后，上诉人赵保民、邓辞华不服一审判决提出
上诉，认为一审判决错误，请求：1、撤销云南省永仁县人民法院（2015）永民初字第6号判决书，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院无论在本诉，还是反诉审理中，均认定了上诉人与被上诉人于2011年8月3日所签订的《商品房定购协议》是合法有效的，并且认为是双方为签订房屋销售合同而签订的预约合同。这是对事实的认定错误。因为根据该定购协议的全文意思，是被上诉人为促成销售本案讼争房屋、在促销过程中收取定金后，为明确双方定金罚则所达成的协议。其内容中即使有关于被上诉人支付返租条款的体现，也并非是上诉人与被上诉人之间权利义务的具体体现，仅仅是被上诉人为出售房屋、以价格促销的一种策略，实质只反映了被上诉人售房时的价格。因此并不能作为双方2011年10月8日所签订的《商品房购销合同》的当然组成部分。因为《商品房购销合同》全文并没有约定将《商品房定购协议》作为其组成部分；并且《商品房定购协议》第三条第（5）款中明确注明：“本认购书双方签署盖章之日生效，签订《商品房购销合同》之日，本认购书由卖方收回并失效。”所以一审法院将该定购协议关于返租条款内容认定为购销合同的组成部分，并以此来推定双方的意思表示，属于认定事实错误。2、即使《商品房购销合同》第九条第一款约定违约交房责任的承担方式有三种，但是该约定是明确的，并非如一审法院认定的属于双方对逾期交房60天后的违约责任未做明确选择。因为该1／2／3条的约定是有逻辑联系的，其正确的理解应当是：60天内逾期交房，上诉人没有解除合同解除权，合同需要继续履行，上诉人仅能主张违约金；60天后（90天前），上诉人就可以选择解除合同并要求违约金（计算标准为：已付款的10%，注意此处有逾期天数的限制），也可以选择不解除合同而只主张违约金（计算标准为：已付款的0.03%×逾期天数）；如果超过90天后，上诉人享有的权利则包括要求违约金（计算标准为：已付款的15%，注意此处同样没有逾期天数的限制），也可以要求解除合同。因此该条的约定是加重违约方持续违约的责任的规定。并非如一审法院认定的属于约定不明。再则，该《商品房购销合同》属于被上诉人方提供的格式合同，根据《合同法》四十一条的规定，也应当作出对被上诉人不利的理解。二、一审法院适用法律错误。本案的合同履行是有先后顺序的，在被上诉人根本违约，没有能够按期履行交房义务时，其应当承担违约责任，依据《合同法》第六十七条的规定，被上诉人无权要求上诉人履行交付剩余款项的权利。然而一审法院对于这样的法律规定却视而不见，仍然判决上诉人承担支付剩余购房款的责任。这显然是错误的适用了合同法的规定。综上所述，一审法院在认定基本事实和适用法律方面均存在错误，现依法上诉至二审法院，请依法查明事实后改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人永仁润发房地产开发有限公司答辩称：1、本案中上诉人与被上诉人签订的《商品房订购协议》合法有效，是商品房购销合同的组成部分，上诉人的上诉请求依法不能成立。《商品房订购协议》是开发商销售预售房屋与购房者签订，约定双方权利义务关系的预约合同。在商品房交易中具有合法性和普遍性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第五条也规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中《商品房订购协议》明确了双方当事人的姓名、房屋的总价、面积、付款方式等主要内容，且协议签订后上诉人依照约定支付了购房定金5万元。因此双方签订的《商品房订购协议》符合司法解释规定，属于商品房购销合同的组成部分。因此，上诉人认为本案《商品房订购协议》并非《商品房购销合同》的组成部分的上诉理由是不能成立的。2、《商品房订购协议》总房款扣减6%返租租金优惠客观存在，上诉人否认返租优惠主张订购协议失效的上诉理由没有事实依据：根据双方签订的《商品房订购协议》上诉人购买房屋总价为1318735元，在扣除折抵优惠款、9.9折优惠及6%返租租金后，房屋总价为1217909元。总房款中扣减返租租金6%系答辩人基于双方签订的《商品房订购协议》给予上诉人极大优惠和让步，并非上诉人所称的为出售房屋的促销行为。上诉人在切实获取利益的同时又否认了返租存在明显违背了基本的诚实信用和公平原则。上诉人否认返租租金优惠主张订购协议失效的上诉理由没有事实依据。3、上诉人对《商品房购销合同》违约责任选择的理解及合同的性质明显存在错误，上诉人的上诉请求依法不能成立。上诉人在上诉状中错误的认为《商品房购销合同》第九条第一款第【1】、【2】、【3】条具有逻辑联系明显与客观事实不符。根据《商品房购销合同》第一页商品房购销合同说明第六条明确表示合同中【】中的内容为并列选项，甲乙双方当事人协商确定后，选择的打勾不选择的打叉。本案中双方并没有对违约责任进行选择，因此，上诉人认为二者存在逻辑联系约定明确的说法明显是错误的。同时，该合同也并非上诉人所称格式合同，合同系云南省建设厅工商厅、云南省工商局所有，因此上诉人的上诉请求依法不能成立。4、上诉人未依照合同履行付款义务违约在先，答辩人享有先履行抗辩权，上诉人无权要求答辩人承担逾期交房的违约责任。根据双方签订的《商品房购销合同》，上诉人采取分期付款的方式支付房款。依照双方签订的合同上诉人具有在先支付房款的义务，截至目前上诉人仍然拖欠答辩人二期和三期购房尾款257909元。因此上诉人具有合同的先履行抗辩权。上诉人在没有付清房款的前提下无权就房屋的交付和违约责任的承担向答辩人提出诉讼。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法查明本案事实并依法驳回上诉人的全部上诉请求。
根据在案证据，二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
二审中另查明：2014年10月16日，赵保民、邓辞华收到润发公司邮寄的接房通知，而赵保民、邓辞华认为房屋有质量问题而拒绝接房，剩余房款至今仍未支付。
上诉人赵保民、邓辞华为证明其主张，向本院上提交了柯永珍、孙玉先与润发公司签订的商品房购销合同复印件。欲证明：1、润发公司的合同文本是其单方提供，内容基本一致。2、上诉人购买的房屋价款高于其他人，并不存在润发公司优惠的事实。
经质证，被上诉人润发公司对该份证据的真实性、合法性和关联性均不认可。
本院认为，柯永珍、孙玉先与润发公司签订的商品房购销合同与本案并不存在客观联系，对该份证据不予采信。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方是否有违约行为？二、返租租金是否应当在违约金中予以扣减？
针对争议焦点一，评述如下：根据《商品房购销合同》的约定，润发公司应于2012年12月30日前交房，在交房时赵保民、邓辞华应付清剩余房款。本院认为，商品房的交付应依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定，通过建设单位组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行竣工验收合格方可进行，润发公司2013年3月27日组织进行的分户验收，仅是竣工验收的必备条件，不属竣工验收，还不具备交房条件，其具备交房条件的时间应以《建设工程竣工验收备案表》登记的竣工验收时间2014年6月17日为准。另外，根据合同约定及交易习惯，商品房通过竣工验收后，出卖方还需履行告知义务，通知买受方接房。本案润发公司所售房屋通过竣工验收合格后通知赵保民、邓辞华接房的时间是2014年10月16日，该时间应是双方办理交接手续的时间。润发公司未按约定时间交房的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，其逾期交房违约期间应自2013年1月1日计算至2014年10月16日止（共计21.5个月）；赵保民、邓辞华在收到接房通知后并未接房，也未付清剩余房款257909元，其行为也构成违约，应承担违约责任，其逾期付款违约期间应自2014年10月16日计算至2015年1月21日（提起反诉之日）止（共计3.5个月）。对于逾期交房违约金的计算标准，上诉人赵保民、邓辞华明确表示认可一审判决参照的中国人民银行公布的一年期贷款基准利率6%的计算标准，被上诉人润发公司也认可一审判决的该计算标准，又根据公平原则，本案逾期交房违约金、逾期付款违约金均按此标准计算。据此，润发公司应支付赵保民、邓辞华逾期交房违约金130925.2元（1217909元×6%÷12×21.5）；赵保民、邓辞华应支付润发公司逾期付款违约金4513.4元（257909×6%÷12×3.5）。
关于争议焦点二，评述如下：赵保民、邓辞华与润发公司签订的《商品房定购协议》，是对双方商品房交易有关事宜的初步确定，是双方当事人的真实意思表示，应对双方产生约束力。根据该协议第三条第（5）项“本认购书双方签署盖章之日生效，签订《商品房购销合同》之日，本认购书由卖方收回并失效。”的约定，在双方签订《商品房购销合同》后，定购协议已失效，对双方不产生约束力，双方当事人的权利义务应按照《商品房购销合同》的约定履行。《商品房购销合同》中并无关于返租条款、返租租金的约定，润发公司主张订购协议约定的返租租金已在购房款中扣减，应在向赵保民、邓辞华支付的逾期交房违约金中抵扣的主张不符合合同约定，原判将返租租金用于冲抵逾期交房违约金的判决不当，本院应予纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律、判处不当，上诉人赵保民、邓辞华的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销永仁县人民法院（2015）永民初字第6号民事判决；
二、由被上诉人永仁润发房地产开发有限公司赔偿上诉人赵保民、邓辞华逾期交房违约金130925.2元；
三、由上诉人赵保民、邓辞华支付被上诉人永仁润发房地产开发有限公司房款257909元，逾期付款违约金4513.4元，合计262422.4元；
四、上诉人赵保民、邓辞华与被上诉人永仁润发房地产开发有限公司2011年10月8日签订的合同编号：2011-S-056《商品房购销合同》继续履行；
五、被上诉人永仁润发房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向上诉人赵保民、邓辞华交房。
综合以上二、三项，上诉人赵保民、邓辞华还应支付被上诉人永仁润发房地产开发有限公司131497.2元。该款于本判决生效后十五日内付清（款交法院）。
一审本诉诉讼费1977元，由永仁润发房地产开发有限公司交纳1383.9元，由赵保民、邓辞华交纳593.1元；一审反诉诉讼费2817元，由赵保民、邓辞华交纳1971.9元，由永仁润发房地产开发有限公司交纳845.1元。
二审案件受理费3954元，由赵保民、邓辞华承担2767.8元，由永仁润发房地产开发有限公司承担1186.2元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的二年内向永仁县人民法院或与永仁县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一五年七月十三日
书记员 ＸＸ江