湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1986号
上诉人（原审原告）：秦伯胜，男，汉族，1965年2月26日出生，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人:秦代友,男,汉族,1990年4月8日出生,与秦伯胜系父子关系,住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：张雨，宜昌市夷陵区黄花法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：赵永远，男，汉族，1957年9月4日出生，住湖北省兴山县。
上诉人（原审被告）：马世界，男，汉族，1987年7月22日，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：袁园，湖北群晖律师事务所律师。
上诉人秦伯胜因与上诉人赵永远、马世界追偿权纠纷一案，不服兴山县人民法院（2016）鄂0526民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦伯胜上诉请求：撤销原审判决，改判赵永远承担50%赔偿责任,即向秦伯胜支付33500元。马世界承担40%赔偿责任,即向秦伯胜支付26800元。事实和理由：1、秦伯胜与赵永远之间是分包劳务关系，并非承揽合同关系。因施工需要，秦伯胜租赁马世界的挖机，供赵永远在劳务施工中调配使用，马世界挖机的具体施工作业，是由赵永远安排，秦伯胜只对挖机按每小时150元结算租赁费用，秦伯胜与马世界之间是租赁合同关系，也不是承揽合同关系。2、本案应适用过错责任原则，湖北金悦石材有限责任公司、江桂法在施工过程中，尽了安全教育义务，不应承担责任，秦伯胜自认为在赵永远劳务队施工过程中，对其监管不够，自愿承担10%的疏于管理责任。综上，伤者杨德兵受赵永远雇佣，杨德兵工作中受到伤害，赵永远作为雇主，应承担主要责任，即50%为宜。马世界作为挖机操控者，作为直接侵权人，没有尽到安全操作义务，承担次要责任，以40%为宜。并对赵永远、马世界的上诉请求答辩如下：不论秦伯胜与赵永远之间构成什么法律关系，杨德兵作为赵永远的雇员，赵永远应该承担主要过错责任。在一审中，赵永远跟马世界也没有提出要求追加湖北金悦石材有限责任公司、江桂法作为本案当事人。在调解时，只是说几方一起协商分担责任，并没有说湖北金悦石材有限责任公司、江桂法一定得承担责任。
赵永远上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或者改判驳回秦伯胜对赵永远的诉讼请求。事实和理由：1、秦伯胜委托赵永远组织人员施工，赵永远没有从中获取劳务工资以外的任何经济利益，赵永远是秦伯胜承包工地的带班人员，双方之间为劳务关系，并不是承揽关系。2、秦伯胜是基于湖北金悦石材有限责任公司、江桂法、秦伯胜、赵永远、马世界五名当事人的《人民调解协议书》约定主张追偿权，湖北金悦石材有限责任公司、江桂法是本案必要诉讼当事人，赵永远在一审中提出后，一审法院不予理会，程序错误。3、秦伯胜主张追偿权无法律依据。并对秦伯胜、马世界的上诉请求答辩如下：赵永远是李家华聘请过来的，与秦伯胜之间并无承包关系，秦伯胜雇请的挖机把工人弄伤了，他没有资质，应该由湖北金悦石材有限责任公司与秦伯胜承担责任。
马世界上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或者改判由秦伯胜承担60%赔偿责任，马世界与赵永远各承担20%赔偿责任。事实和理由：湖北金悦石材有限责任公司、江桂法是本案当事人，且应当与秦伯胜共同承担连带责任，一审法院未追加当事人为程序错误。并对秦伯胜、赵永远的上诉请求答辩如下：秦伯胜与马世界之间为加工承揽关系，不管马世界在平时的操作过程中，还是杨德兵受伤的过程中，马世界都是受秦伯胜、赵永远指挥行事。本案是追偿权纠纷，谁作为杨德兵的雇主，谁承担责任。
秦伯胜向一审法院起诉请求：判令赵永远、马世界给付秦伯胜垫付给杨德兵的赔偿款60300元。
一审法院认定事实：2016年1月5日，江桂法与湖北金悦石材有限责任公司签订《厂房土建和安装合同》。2016年4月7日，江桂法与秦伯胜签订《湖北金悦石材有限责任公司厂房土建分包合同》，江桂法将承包的挡土墙等厂房土建工程分包给秦伯胜。随后秦伯胜又将土建工程中的挡土墙交由赵永远完成，秦伯胜提供原材料，并安排由马世界操作的挖掘机参与施工，赵永远提供劳务，双方按70元/立方之标准计算工程价款。随后赵永远组织杨德兵等多名工人进行施工。2016年5月12日，赵永远在施工现场组织安排施工，马世界操作挖掘机与杨德兵等两名工人协作吊装石料，由两名工人分别将石料用链子栓牢后，再由马世界用挖机将石料吊运至挡土墙墙体上。共同施工过程中，马世界看见杨德兵正在栓的石块所处位置不好，不便于栓，就用挖掘机掀该石块，该石块被掀动后，导致石料堆中另一石块滚落，杨德兵被滚落的石块砸伤右足，杨德兵受伤后在三峡大学仁和医院住院治疗24天，出院诊断为右足第3、4趾远节趾骨骨折甲床破裂，秦伯胜为其垫付医疗费、护理费等费用17000元。杨德兵的伤情好转后，请求兴山县水月寺镇人民调解委员会调解，兴山县水月寺镇人民调解委员会于2016年8月25日组织秦伯胜、赵永远、马世界及湖北金悦石材有限责任公司、江桂法、杨德兵进行调解，多方当事人达成调解协议：“1、费用认定，一次性赔偿杨德兵的伤残费、误工费、医疗费等合计陆万柒仟元，赔付后杨德兵不得再因后续治疗等主张任何赔偿。2、赔偿款陆万柒仟元已由秦伯胜垫付医疗费、护理费壹万柒仟元，剩余伍万元由金悦石材公司从江桂法工程和劳务款中扣除先行垫付。3、赔偿款陆万柒仟元由相关方：金悦石材、江桂法、秦伯胜、马世界、赵永远协商责任划分后分摊，若协商不成走司法程序。”2016年9月5日，秦伯胜筹资向杨德兵支付了下余赔偿款50000元。后因协商分摊事宜未果，秦伯胜遂提起本案诉讼。
同时认定事实：因施工要求需要，秦伯胜与马世界约定，马世界驾驶其挖机根据秦伯胜的要求进行施工作业，每小时150元，挖机燃油、维修等均由马世界负责，工程完工后根据挖机具体施工作业时间进行结算。
一审法院认为，本案系追偿权纠纷。争议焦点为：一、秦伯胜与马世界之间、与赵永远之间，受害者杨德兵与赵永远之间分别属于何种法律关系；二、秦伯胜是否有权向赵永远、马世界追偿及追偿比例问题；三、发包人湖北金悦石材有限责任公司、分包人江桂法对杨德兵的受伤是否应当承担赔偿责任。第一个焦点，当事人之间法律关系分析。1、马世界驾驶其挖机根据秦伯胜的要求进行施工作业，按作业时间以每小时150元计价，马世界向秦伯胜交付的是挖机作业后形成的工作成果，并非挖机，故应当认定双方之间系承揽合同关系，并非挖机租赁合同关系。2、秦伯胜提供原材料、挖机，将涉案挡土墙施工交由赵永远完成，赵永远负责组织工人施工，工人由其具体安排，工人工资由其发放，秦伯胜按工程实际方量以70元/立方给赵永远结算工程价款，双方系承揽合同关系。赵永远辩称其与秦伯胜之间系雇佣关系的理由，与事实、法律不符，不予支持。3、涉案受伤者杨德兵系赵永远雇请，杨德兵的工作由赵永远具体安排，工资由赵永远发放，双方之间构成劳务关系。赵永远辩称杨德兵与秦伯胜之间系雇佣关系的理由，于法不符，不予采信。第二个焦点，关于秦伯胜是否有权向赵永远、马世界追偿及追偿比例问题。1、涉案经兴山县水月寺镇人民调解委员会主持调解达成的赔偿协议的内容，表明工程相关方秦伯胜、赵永远、马世界及工程发包人湖北金悦石材有限责任公司、工程承包人江桂法均有先行对杨德兵赔偿事宜进行解决，再由相关方协商责任划分后分摊，若协商不成走司法程序之意思表示，该意思表示并不违反法律规定，秦伯胜在实际垫付了杨德兵的赔偿款后，有权提起追偿之诉。因此，秦伯胜向马世界、赵永远主张追偿，应予以支持。2、关于追偿比例。本案杨德兵的受伤是马世界与其协同作业时，为便于杨德兵工作，操作挖机不慎所致，马世界是实际侵权人，同时由于其与秦伯胜之间系承揽合同关系，故马世界在完成工作过程中对第三人造成损害的，应由其承担侵权责任，但秦伯胜指示马世界使用挖掘机吊石块超越了挖掘机的作业性能，存在过失，秦伯胜也应承担相应的赔偿责任；杨德兵已预见马世界掀动石块存在危险，而未采取有效措施加以避免，也存在一定过错，但由于秦伯胜、赵永远、马世界对共计赔偿杨德兵67000元之数额均表示认可，因此杨德兵的过错在本起追偿纠纷案中不予考虑；另外，本案秦伯胜提供挖机配合赵永远施工，在挖机与赵永远雇佣的工人杨德兵共同施工时，秦伯胜、赵永远都负有安全教育、施工安全监管的义务，二人安全教育、安全检查不到位，对施工过程中出现的不安全行为未及时发现、制止，也是事故发生的重要原因，因此，秦伯胜、赵永远均应对杨德兵受伤的后果承担相应的责任。综合划分本案民事责任，确认为：由秦伯胜承担50%的责任，由马世界承担40%的责任，赵永远承担10%的责任。秦伯胜已向杨德兵支付的赔偿款67000元，应由马世界承担26800元，赵永远承担6700元，下余33500元由秦伯胜承担，其中秦伯胜自行承担的部分无权向马世界、赵永远追偿。第三个焦点，发包方湖北金悦石材有限责任公司及分包人江桂法对杨德兵的受伤是否应当承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收分包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该规定的立法目的是为了切实保障受害者能够得到相应的赔偿，是为了保护弱势群体的利益，即受害者才享有此项连带赔偿请求权。本案受害者杨德兵的相关损失已得到实际赔偿，因此赵永远提出发包方湖北金悦石材有限责任公司及分包人江桂法均未尽到资质审查义务，均应承担相应责任，也应列为本案被告的抗辩理由，于法不符，不予支持。同时赵永远提出根据人民调解协议约定的“赔偿款67000元由金悦石材、江桂法、秦伯胜、赵永远、马世界协商责任划分后分摊，若协商不成走司法程序”之内容，表明金悦石材、江桂法也同意分摊赔偿款，因此金悦石材、江桂法也应承担部分责任的抗辩理由，系对协议内容本意的误解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马世界支付秦伯胜人民币26800元，限于判决生效之日起二十日内履行；二、赵永远支付秦伯胜人民币6700元，限于判决生效之日起二十日内履行；三、驳回秦伯胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费403元，由秦伯胜负担203元，马世界负担160元，赵永远负担40元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为:1、本案是否适用法律错误，秦伯胜与赵永远之间、赵永远与杨德兵之间、秦伯胜与马世界之间分别属于何种法律关系。2、本案是否应当追加湖北金悦石材有限责任公司、江桂法为本案当事人。3、本案责任划分比例是否合理。
对焦点1，经一审庭审查明，江桂法与湖北金悦石材有限责任公司签订《厂房土建和安装合同》后，将其中的厂房土建工程分包给秦伯胜，秦伯胜又将厂房土建工程中的挡土墙工程的劳务交由赵永远施工完成。（1）对于秦伯胜与赵永远之间的法律关系。虽然赵永远上诉称其是秦伯胜承包工程的带班工人，与秦伯胜之间系雇佣关系，但没有提供证据证明。从赵永远一审中请求出庭作证的证人杨某与李家华的证言来看，该两名证人均是由赵永远聘请，在工地上由赵永远安排工作，并支付工资。另根据秦伯胜一审举证的《完工证明》，秦伯胜是以70元/方单包价格结算赵永远施工队的劳务工资，赵永远在该《完工证明》上签字认可。上述证言及书证均与秦伯胜一审庭审中的自述“挡土墙工程是承包给赵永远的，挖机、原材料都由秦伯胜提供，具体工作安排由赵永远负责，按70元/方结算工程款……”相吻合。以上可以综合认定赵永远与秦伯胜之间并非雇佣劳务关系，而是秦伯胜提供原材料，交由赵永远组织劳务人员施工，并将做好的挡土墙工程交付给秦伯胜，秦伯胜按工程量结算工资，双方之间为承揽合同关系。（2）对于赵永远与杨德兵之间的法律关系。根据一审法院向受伤工人杨德兵的《询问笔录》，杨德兵做小工时的工资150元/天，已由赵永远给付。当时做挡土墙的工资还没有结算。即赵永远作为挡土墙工程的承包人，在工地上安排了杨德兵的工作，按工日向杨德兵结算工资，双方之间形成雇佣关系。赵永远认为杨德兵并非其雇员，没有证据证明，本院不予采信。（3）对于秦伯胜与马世界之间的法律关系。秦伯胜上诉称其与马世界之间系挖机租赁合同关系。但从查明事实来看，秦伯胜并非只租赁挖机，而是要求马世界驾驶挖机按其要求完成一定的工作内容，虽然在工地上的具体工作内容由赵永远安排，但记工时、按小时结算工资，均是由秦伯胜负责，即秦伯胜要求马世界交付的是挖机工作成果。双方之间符合承揽合同关系之特征。秦伯胜上诉认为属租赁合同关系的理由不能成立。
对焦点2，湖北金悦石材有限责任公司与江桂法签订《厂房土建和安装合同》，将上述工程发包给没有资质的江桂法，江桂法又将其中的厂房土建工程分包给同样没有资质的秦伯胜，秦伯胜再将挡土墙施工交由没有资质的赵永远，现赵永远聘请的工人杨德兵工作受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收分包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。即杨德兵的损失，应由湖北金悦石材有限责任公司、江桂法、秦伯胜连带承担相应的赔偿责任。而本案为追偿权纠纷，秦伯胜作为垫付人，有权利要求湖北金悦石材有限责任公司、江桂法与其承担连带责任，也可以不将湖北金悦石材有限责任公司、江桂法列为本案当事人进行追偿，秦伯胜是否向湖北金悦石材有限责任公司、江桂法进行追偿，并不影响本案对赵永远、马世界责任比例的划分。因此，在秦伯胜放弃对湖北金悦石材有限责任公司、江桂法进行追偿的情况下，本案不把湖北金悦石材有限责任公司、江桂法列为本案当事人并无不当。而且在一审过程中，赵永远、马世界也没有申请追加当事人，本院对赵永远、马世界上诉称一审程序错误的理由不予采信。
对焦点3，各方的责任承担比例问题。（1）马世界与秦伯胜之间系承揽合同关系，虽然马世界在工地上的工作内容受秦伯胜、赵永远指示，但操作挖机的过程是马世界独立完成的，马世界在操作挖机时没有尽到足够的注意义务，特别是在与人协作的过程中，没有尽可能的谨慎作业，疏忽大意导致意外发生，作为直接侵权人，一审认定其承担40%赔偿责任并无不当。（2）秦伯胜作为赵永远承包工程的发包人，其参与了工地管理，直接侵权人马世界的工作内容亦是由其安排，因安排不当，及安全教育、监管不到位，从而导致了损害的发生，秦伯胜应承担相应的责任。另由于秦伯胜在本案追偿权纠纷中放弃对湖北金悦石材有限责任公司、江桂法的追偿，一审认定由其一起承担50%赔偿责任并无不当。（3）赵永远作为杨德兵的雇主，应对雇员的损害承担赔偿责任，虽然直接侵权人马世界承担了部分赔偿责任，但赵永远作为雇主，没有提供足够的安全措施，也没有做到必须的安全管理，一审认定由其承担10%赔偿责任并无不当。
综上，秦伯胜、赵永远、马世界的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费823元，由秦伯胜负担638元，赵永远负担50元，马世界负担135元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖朝平
审 判 员 刘乾华
审 判 员 罗 娟
二〇一七年十月十二日
法官助理 张肖芳
书 记 员 张程程