广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江中法民二终字第207号
上诉人（原审被告）：杨国联，男，汉族，住江门市新会区，身份证号码：×××3919。
被上诉人（原审原告）：吴奕健，男，汉族，住江门市新会区，身份证号码：×××501X。
被上诉人（原审原告）：李毅贞，女，汉族，住江门市新会区。是东莞市虎门永健五金制品厂的经营者，身份证号码：×××0044。
两被上诉人的委托代理人：卢泽铭、黄郁坤，均为广东永泽律师事务所律师。
上诉人杨国联因与被上诉人吴奕健、被上诉人李毅贞定作合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2012）江新法民二初字第236号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2009年4月27日，吴奕健与杨国联签订《煤气钢瓶丝口供货协议》，约定：吴奕健向杨国联供应煤气钢瓶丝口，单价每个0.95元；产品质量按照甲方样板图纸要求，双方签订的样品作为验货标准，外观均匀，采用20#钢材，单个成品重量在105／110克内，丝口攻牙要光滑，用纸箱外加编织袋包装坚固，产品出厂要经100%检验，合格方可发货，如果产品质量缺陷，乙方要负责保退换。杨国联订货时交付50000元作押金，产品完成后由杨国联在原告仓库验收，验收合格签收发货，货款在发货后45天内结清。如果不再有订单，吴奕健在结清货款后将押金退回。协议签订当日，杨国联发出订货单，订购丝口45万个，单价0.95元。其后，杨国联向吴奕健支付了订货定金50000元。李毅贞于2010年3月27日向杨国联发出煤气钢瓶丝口144000只，价格为136800元，同日，杨国联收取了该批货物并在《送货单》上签字确认，后杨国联没有依约支付剩下款项86800元给吴奕健。吴奕健、李毅贞向杨国联催讨欠款不果，遂于2012年3月5日提起诉讼。另查明，吴奕健与李毅贞是夫妻关系，李毅贞是东莞市虎门永健五金制品厂的经营者。
原审法院认为：本案是定作合同纠纷。吴奕健、李毅贞与杨国联在平等、互利、协商一致的基础上签订的《煤气钢瓶丝口供货协议》，是双方的真实意思表示，内容�法有效，应受法律保护。关于本案讼争的货物煤气钢瓶丝口质量是否合格的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”杨国联认为吴奕健、李毅贞发出的货物质量不合格应承担相应的举证责任，但杨国联没有证据予以佐证，因此杨国联应承担举证不能的不利后果，此外经庭审可知，杨国联自认本案讼争的货物在发出前经其抽检为不合格，但其明知货物质量存在问题仍然签收货物，因此杨国联在预见不利后果情况下仍然接受吴奕健、李毅贞的货物，此不利后果亦应由其自行承担。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果的同时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”吴奕健、李毅贞已按约定完成了承揽加工的货物并已交付给杨国联，但杨国联收货后却没有及时支付加工费给吴奕健、李毅贞，即属违约。吴奕健、李毅贞诉请杨国联支付拖欠的加工费86800元并支付相应逾期付款利息，依法有据，应予以支持。《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”本案中由于双方并未约定逾期付款违约金的计算标准，因此本案的逾期付款违约金可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。经审查，杨国联的付款时间为发货后45天内，吴奕健、李毅贞履行完毕交货义务的时间为2010年3月27日，因此吴奕健、李毅贞请求的逾期付款利息应从交货后的45天后即2010年5月12日起计算，并以货款86800元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿日止，而吴奕健、李毅贞诉请按银行同期利率6.65%的150%的标准计算逾期付款利息双方并未约定，应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第�十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：杨国联应在本判决发生法律效力之日起十日内支付加工费86800元及相应逾期付款利息（从2010年5月12日起以86800元为本金按中国人民银行公布同期贷款利率计算至实际清偿日止）给吴奕健、李毅贞。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，案件受理费2166元减半收取即1083元，由杨国联负担。
上诉人杨国联不服原审判决向本院上诉称：2009年4月份，杨国联接到印尼客户长期定做煤气钢瓶丝口的订单。随后在吴奕健、李毅贞设在东莞的工厂考察，觉得吴奕健、李毅贞的工厂的数控车床设备可以生产煤气钢瓶丝口这个产品。于是，在2009年4月27日和吴奕健、李毅贞签订了《煤气钢瓶丝口供货协议》一份，并于当日下达订货单和付给吴奕健、李毅贞订金人民币50000元。供货协议内容规定的每满一个货柜出货一次，同出货45天结清货款是有因果关系的，因为整货柜发运到印尼连清关是30天左右，然后送货到客户工厂验货，总共的周期是40天，客户验货合格再通知我方可以付款。所以正常周期45天付款是没有问题的。也就是说明杨国联是本着正当贸易的严谨态度和吴奕健、李毅贞签订供货协议的。吴奕健、李毅贞收到订金和订单后，没有按照合同要求在两个月内达到月产50万只的要求。也没有按照约定用数控车床加工产品，而自行用其他简陋方法加工，导致产品生产不出来，质量不过关（蹦牙、粗糙、尺寸超公差等）不能出货。在此期间，杨国联多次到吴奕健、李毅贞工厂监督检验并告知不合格产品一定要报废不能和合格产品混在一起交货，否则会被退货。在多次催货无果，杨国联要求吴奕健、李毅贞终止合同退回订金的情况下，吴奕健、李毅贞在2010年3月27日才勉强交付144000个煤气钢瓶丝口（合同要是装满一个货柜才交货，一个货柜可以装23吨，即20万个产品以上）。因为货物不满一个货柜，只能发散货，货运公司并货时间长所以在20lO年6月29日客户才收到货和把检验报告发回，判定不合格拒绝收货。杨国联告知吴奕健、李毅贞，客户要求退货看怎么解决，但吴奕健、李毅贞只追要货款从不回应货物怎么处理，反而将杨国联告上法庭。由于产品数量多，杨国联只能抽检，其中也发现不良品，并当面告知吴奕健、李毅贞，这些产品有不合格品，发过去如果客户判定不合格就要退回，所以杨国联收货并不等于承认产品没有问题，而是因为在合同中吴奕健、李毅贞的负责保退换的承诺。一审判决杨国联承担收货的不利后果的判决是错误的，而且判决中没有提及过吴奕健、李毅贞违反合同应承担的责任。至于质量问题，杨国联可以请求江门市质量技术监督局重新认定产品质量，并出具证明。
请求：1、撤销原判，改判杨国联无须完全支付吴奕健、李毅贞要求的所有货款，退回可以证明不合格的产品。吴奕健、李毅贞承担退货费用；2、判令吴奕健、李毅贞按合同继续完成未完成的生产，逾期要赔偿给杨国联因违约所造成的损失。如吴奕健、李毅贞无法完成合同则赔偿给杨国联双倍的订金和订金一起退回；3、判令吴奕健、李毅贞因违约所造成的杨国联所支付的50000元订金的损失。签订合同两个月后开始计算（即2009年6月27日至今，暂计至2012年6月6日，按同期银行利息计算，逾期仍按此计算，直至完成合同）；4、诉讼费用由吴奕健、李毅�承担。
被上诉人吴奕健、李毅贞辩称：一、一审判决书认定事实清楚，吴奕健、李毅贞对一审判决没有异议。二、杨国联的上诉请求属于反诉请求，而杨国联并没有在一审阶段提出反诉，故对杨国联的上诉请求应予驳回。三、杨国联认为产品不合格并要求退货是没有事实与法律依据的：l、杨国联已经对涉讼的产品进行验收，并认为产品是合格的。2010年3月27日，吴奕健、李毅贞向杨国联发出煤气钢瓶丝口144000只，杨国联收取了该批货物并在《送货单》上签字确认。根据双方于2009年4月27日签订的《煤气钢瓶丝口供货协议》第3条“验收合格签收发货”的约定，杨国联在送货单上签收了144000个产品，就表示杨国联对产品验收合格；2、杨国联并没有提供任何证据证明吴奕健、李毅贞的产品存在质量问题。四、杨国联要求吴奕健、李毅贞继续完成未完成的生产，�期要承担赔偿责任是没有事实与法律依据的。根据《煤气钢瓶丝口供货协议》第3条“货款在发货后45天内按批结清”的约定，杨国联在2010年3月27日签收第一批144000个产品后，应在45天内支付这些产品的货款，但杨国联至今一直没有履行支付义务。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的约定，吴奕健、李毅贞在杨国联没有按照约定按批次支付货款的情况下，有权依法拒绝杨国联要求继续生产产品的要求。因此，杨国联要求吴奕健、李毅贞继续完成未完成的生产，逾期要承担赔偿责任是没有事实与法律依据的。五、杨国联认为吴奕健、李毅贞违约并赔偿订金50000元损失及相应利息是没有事实与法律依据的。按照《煤气钢瓶丝口供货协议》第4条约定，产品单价是0.95元。吴奕健、李毅贞向杨国联发出第一批144000个、价值136800元产品后，杨国联一直没有支付货款。吴奕健、李毅贞有权以订金50000元冲抵货款。故该50000元是支付杨国联拖欠吴奕健、李毅贞的货款，不存在杨国联订金50000元损失的问题。请求：维持原判。
经二审审理，本院确认原审法院所查明的基本事实。
本院认为：依照《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”因此，综合双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、杨国联抗辩煤气钢瓶丝口质量不合格的主张是否成立？2、杨国联上诉提出的继续履行合同及吴奕健、李毅贞违约应予返还订金并赔偿损失的请求�否属于本案的调整范围？
一、关于杨国联抗辩煤气钢瓶丝口质量不合格的主张是否成立的问题。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，杨国联认为吴奕健、李毅贞生产的煤气钢瓶丝口质量不合格，应承担相应的举证责任。为证明上述主张，一审时杨国联提供了《检验报告》复印件一份、煤气钢瓶丝口照片复印件两张及煤气钢瓶丝口实物一个等证据。其中《检验报告》为复印件，且在我国领域外形成，未经所在国公证机关证明和我国使领馆认证，不能作为认定涉案煤气钢瓶丝口质量不合格的依据；对于照片及煤气钢瓶�口实物，吴奕健、李毅贞否认是其生产的，且杨国联也不能证明是吴奕健、李毅贞生产，与本案有关联性。因此，照片及煤气钢瓶丝口实物也不能作为认定本案所涉煤气钢瓶丝口质量不合格的依据。二审时，杨国联当庭自行操作，对一批煤气钢瓶丝口样本进行了当场检验，用以证明吴奕健、李毅贞生产的煤气钢瓶丝口质量不合格。由于其不能证明该样本是吴奕健、李毅贞生产的，也未提供量具标准及操作的标准，因此，对杨国联当庭自行操作的检验结论，本院不予认可。杨国联未提供其他证据证明自己的主张，因此，应承担举证不能的不利后果。此外，杨国联陈述涉案的煤气钢瓶丝口在发货前经其抽检为不合格，由于其明知货物质量存在问题仍然签收，不利后果亦应由其自行承担。因此，杨国联抗辩煤气钢瓶丝口质量不合格的主张理据不足，本院不予支持。
二、关于杨国联上诉提出的继续履行合同及吴奕健、李毅贞违约应予返还订金并赔偿损失的请求是否属于本案的调整范围的问题。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十四条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中作为原审被告的杨国联一审中并未提出继续履行合同及吴奕健、李毅贞违约应予返还订金并赔偿损失的反诉请求，在二审中其提出上述请求，吴奕健、李毅贞也不愿调解。因此，杨国联上诉提出的继续履行合同及吴奕健、李毅贞违约应予返还订金并赔偿损失的请求不属于本案的调整范围，其应另行起诉。
综上所述，原审�决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费人民币2166元，由上诉人杨国联负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁平惠
审判员 冒庭媛
审判员 徐 闯
二〇一二年十一月十六日
书记员 李美珊