黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终735号上诉人（原审被告）：许铁峰，男，1974年6月9日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区桦林镇。委托诉讼代理人：孟庆伟，牡丹江市西安区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵爱忠，男，1974年10月14日出生，汉族，住所地黑龙江省勃利县。委托诉讼代理人：王贵发，黑龙江大通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东宁君成拆除爆破有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东宁县东宁镇。法定代表人：王玉君，董事长。委托诉讼代理人：高至巍，黑龙江鼎鑫律师事务所律师。上诉人许铁峰因与被上诉人赵爱忠、东宁君成拆除爆破有限公司（以下简称君成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳民初字第569号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人许铁峰上诉请求：依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。拆迁工程既不是上诉人承担工程，也不是上诉人购买工程标的物，被上诉人赵爱忠在拆迁过程中摔伤是事实，上诉人介绍拆迁工作是事实，拆迁工作上诉人是通过工程承包人陈奎知道的，价格及拆迁标的物是陈奎指定的。拆迁工程项目总承包人是被上诉人君成公司。二、一审判决适用法律错误。上诉人既不是拆迁标的物的所有人和承包人，也不是拆迁标的物的利益归属者，一审法院仅凭原告陈述承包工程人错误，适用法律错误。被上诉人赵爱忠辩称，上诉人受雇于被上诉人君成公司，因此被上诉人君成公司应承担连带责任，已经在一审中列为被告，原审法院判决书没有阐明理由，只阐明了驳回答辩人对被上诉人君成公司的诉请，没有依据，因为该工程是被上诉人君成公司承揽的业务，将工程发包给无资质的上诉人，按照最高院司法解释和安全生产法100条等将工程发包给无资质的，造成安全事故的由发包方承担连带责任，上诉人没有资质，所以被上诉人君成公司应承担连带责任。原审法院将其摘除没有依据。被上诉人君成公司辩称，被上诉人赵爱忠的答辩是否认原一审判决，其应当提出上诉请求，否则应视为对一审判决的判项认可，所以其答辩内容违反法律程序，不应予以采信，针对原审判决，答辩人认为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。被上诉人赵爱忠向一审法院起诉请求：1.要求两位被告连带赔偿原告医疗费41181.08元、住院护理费1800.00元、住院伙食补助费1800.00元、代理人诉讼交通费583.00元、住院及后续治疗误工费36800.00元、残疾赔偿金108523.20元、后续治疗费8000.00元、后续护理费15200.00元、司法鉴定费3700.00元、精神损害抚慰金10000.00元、营养费10000.00元、住院杂品134.00元、原告家属住宿餐饮费739.00元，共计242856.08元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告受雇于被告许铁峰对绥芬河市一处旧厂房进行拆除，在原告站在房顶给吊车安置缆绳过程中，由于房顶彩钢瓦年久失修破裂，导致原告从房顶坠落摔伤送往绥芬河市人民医院抢救，后转至牡丹江市林业中心医院救治。许铁峰通过案外人董微为原告支付医疗费5000.00元。原告共住院治疗18天，由其妻张润波护理。在诉讼中本院依法委托牡丹江市第一人民医院司法鉴定机构进行司法鉴定，牡一院司鉴所[2015]临鉴字第351号鉴定意见为“1.赵爱忠左股骨干近端粉碎性骨折钢板内固定术后；下颌骨骨折、右侧髁状突骨折；左桡骨远端骨折伴下尺桡关节脱位，分别达伤残九级；十级；十级。2.根据复合伤伤情，其误工损失日为评残日止。3.根据上、下肢体骨折等复合伤情，伤后住院期间需贰人护理、继之壹人护理叁个月。4.根据复合伤伤情，伤后叁个月需要增加含钙高、含蛋白质高的营养饮食。5.根据伤情，择期行左股骨近端骨折内固定物取出术，其医疗费用约人民币捌仟元或以实际合理发生为准；其误工损失日为30日；需壹人护理15日。其下颌骨骨折及右侧髁状突骨折、目前骨痂已经形成，双侧颞下颌关节结构对称、双侧下颌支显示对称，无需再次行矫形手术等特殊治疗”。本院同时查明，原告为城镇居民，事故发生时年满41周岁，从事拆迁建筑工作已数年。一审法院认为，提供合法的劳务关系应受法律保护。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告接受被告许铁峰的雇佣在为其工作过程中受伤，通过庭审查明，原告从事拆迁行业已有数年，应具有较高的安全防范意识。原告在没有采取安全措施的情况下踩踏待拆迁的老旧厂房的屋顶彩钢瓦给吊车悬挂缆绳致坠落受伤，其行为存在一定的过错，故本院按照30%的比例确定其过错程度，该比例部分的损失由原告自行承担，被告许铁峰对原告承担70%的赔偿责任。原告没有提供接受被告君成公司雇佣的证据，原告受伤与被告君成公司无关，君成公司不承担赔偿责任。原告庭审时自述其在绥芬河市人民医院救治时并未支付任何费用，本院在计算医疗费数额中将该部分予以扣减；被告许铁峰为原告支付医疗费5000.00元，本院在许铁峰应承担的数额中予以扣减。原告的各项损失计算如下：医疗费：44521.32元（医疗费41181.08元-绥芬河市人民医院治疗费4659.76元+根据鉴定意见左股骨近端骨折内固定物取出手术费用8000.00元）；住院伙食补助费：1800.00元（每天100.00元×住院18天）；误工费：22534.60元（原告从事建筑业，误工日为受伤至鉴定评残日190天×2014年度黑龙江省建筑业日工资102.43元+内固定物取出手术期间误工30日×日工资102.43元）；护理费：14100.00元（按照护理人员日工资100.00元结合鉴定意见，原告住院期间需两人护理，继之一人护理三个月，内固定物取出手术期间一人护理15日计算）；残疾赔偿金：99479.60元（黑龙江省2014年度城镇居民人均可支配收入22609.00元×20年×九级伤残及两个十级伤残22%）；住院杂品：134.00元；营养费：酌情保护500.00元。综上，原告上述损失总额为183069.52元。被告许铁峰应按照70%的比例赔偿原告128148.66元，关于精神损害抚慰金，本院酌情保护3000.00元，以上共计131148.66元。被告许铁峰应赔偿原告126148.66元（131148.66元-许铁峰已经支付的医疗费5000.00元），本院予以支持。原告代理人诉讼交通费及原告家属住宿餐饮费没有法律保护依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”、第二十一条第一款及第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”、第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，判决：一、被告许铁峰于本判决生效后十日内赔偿原告赵爱忠医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院杂品费、营养费、精神损害抚慰金等共计126148.66元；二、驳回原告赵爱忠对被告东宁君成拆除爆破有限公司的诉讼请求；三、驳回原告赵爱忠其他诉讼请求。案件受理费4943.00元，减半收取2471.50元，由被告许铁峰负担1730.05元，原告赵爱忠负担741.45元；牡丹江市第一人民医院司法鉴定所司法鉴定费3700.00元，由被告许铁峰负担2590.00元，原告赵爱忠负担1110.00元。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院二审查明事实与一审查明的事实相一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”之规定，上诉人许铁峰与被上诉人赵爱忠均主张被上诉人君成公司是涉诉工程的承包人，但双方均未举证证实其该项主张，亦未在法定期限内申请人民法院调取相关证据，故其应负举证不能的责任，对其该项主张，本院不予支持。被上诉人赵爱忠主张上诉人许铁峰是其雇主，上诉人许铁峰在被上诉人赵爱忠受伤后为其支付部分医疗费，上诉人许铁峰主张案外人陈奎是工程承包人、其是帮陈奎找的人，则其应举证证实其该项主张，其没有举示相应的证据，应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人许铁峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2823元，由上诉人许铁峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  周晓光代理审判员  李冬梅代理审判员  李慧宇二〇一六年十月八日书 记 员  赵 萱