陕西省凤翔县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）凤翔民初字第00678号
原告马侃省，男，生于1961年10月5日，汉族，农民。
委托代理人张拴祥，凤翔县司法局“148”专线法律�务所法律工作者，特别代理。
被告杨别才，男，生于1947年10月8日，汉族，农民。
委托代理人张静波，凤翔县司法局“148”专线法律服务所法律工作者，一般代理。
被告张恩，男，生于1956年6月23日，汉族，农民。
原告马侃省诉被告杨别才、张恩义务帮工人受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告马侃省及其委托代理人张拴祥、被告杨别才及其委托代理人张静波、被告张恩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告马侃省诉称，2012年12月13日上午第一被告杨别才雇佣原告等人干活挖墓，并叫来第二被告张恩开着挖掘机，干活期间，第二被告张恩挖伤原告。事故发生后，原告被送往凤翔县医院治疗，诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、右股部软组织撕裂伤；3、双侧多发肋骨骨折；4、双肺挫伤；5、双侧胸腔积液；6、左额部头皮血肿。住院治疗35天，未愈出院，原告的伤情经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所评定为九级伤残。被告的侵权行为给原告造成各项经济损失77028.33元，两被告支付了部分费用，其余未支付。故起诉要求由两被告赔偿经济损失77028.33元。
被告杨别才辩称，被告儿子因故去世后，被告去汉中处理善后工作，由被告兄长在家安排挖墓等事宜。按照农村风俗习惯，挖墓属于相互帮忙，不支付工资，因此被告与原告不属于雇佣关系。被告叫来第二被告张恩的挖掘机，当时已经挖了三米多墓坑，超过要求的深度，原告和马熊下去挖黑堂（墓室），已经挖了近一米，第二被告张恩在上面休息，他让下面的人上来，要再挖几下。马熊上来后，没等到原告上来，第二被告张恩就用挖掘机挖了下来，致伤原告，因而被告杨别才没有责任，对已经向原告垫付的医疗费由原告返还。
被告张恩辩称，被告有一小型挖掘机，2012年12月13日，第一被告杨别才叫被告为其儿子挖墓，杨别才兄长安排原告等五人帮忙。被告已经挖好了墓坑，干完了应干的工作量。原告等人要求将墓道内的土用挖掘机向上提一下，被告就将挖掘机后退几米，让他们从墓道内上来。被告当时看到几个人上来后走离墓坑二十多米了，就将挖掘机臂升到墓坑下提土，但不知道原告马侃省还在下面，致使原告受伤，后被送往凤翔县医院治疗。被告本来已经完成应干的工作量，后来从墓坑提土处于帮忙考虑；被告坐在挖掘机上，看不到墓坑内有人，第一被告杨别才并没有安排人员注意安全和现场指挥，而且用人不当，原告刚从医院出来不久，行动迟缓，干活时又不操心，所以第一被告杨别才和原告都有不可推卸的责任。事故发生后，被告积极施救，多方筹集医疗费，把家里的小麦都卖完了，已经尽了责任，不愿再负担赔偿责任。
原告为支持自己的主张，向法庭提供了下列证据：1、证人马侃熊证言，证明了2012年农历11月的一天和原告等四人给杨别才家挖墓，不知道原告受伤具体情况。2、杨仓宝的调查笔录，用以证明原告受伤的情况。3、凤翔县医院诊断证明和住院病历。4、医疗费发票。5、交通费票据。6、鉴定费发票。7、法医鉴定意见书。8、租床费发票。9、复印费发票。10、手机购机发票。
被告杨别才的质证意见如下：对证据1、2、3无异议；对证据4中陈村镇卫生院的票据有异议，不是正式发票，CT检查无报告单；对证据5有异议，原告入院时的交通费50元被告杨别才已经支付了，原告所说的交通费不是原告产生的；对证据6本身无异议，但鉴定费不属于赔偿范围；证据7无异议；对证据8、9有异议，租床费和复印费不属于赔偿范围；对证据10有异议�不能证明受损的手机就是事发当天使用的。
被告张恩的质证意见如下：对证据1有异议，当时已经将墓坑挖好了，但原告他们让再挖几下；对证据2、3无异议；对证据4中凤翔县医院的医疗费无异议，对千河骨科医院的票据有异议；对证据5有异议，入院时第一被告杨别才付了车费，只有出院时的车费是原告付的；对证据6有异议，鉴定费不应当由被告负担；对证据7有异议，不认可；证据8不认可；证据9复印费由原告自己负担；证据10有异议，当天去医院的路上，原告还在车上打过电话。
被告杨别才为支持自己的主张，向法庭出示了下列证据：1、身份证复印件；2、杨别绪、杨仓宝自书证言；3、便条收据两份，证明在原告住院期间，被告杨别才支付过医疗费，并购买过物品；4、证人马熊证言，证实当时被告杨别才叫被告张恩的挖掘机挖了三米多后，自己和原告下去挖�洞墓室，后来被告张恩叫他们上来，他把墓坑的再用挖掘机提一下。证人就上来了，原告还没有上来，被告张恩就用挖掘机去挖，结果出事了，致原告受伤。并证实自己和原告属于义务帮工，被告张恩用挖掘机挣钱。5、证人马海云证言，证实事发当天，证人和马侃省、马侃熊、马熊四人帮忙挖墓，自己去的迟，等到现场的时候，原告已经受伤了，具体怎么受伤的不知道。
原告马侃省的质证意见如下：对证据1无异议，对证据2的来源有异议，也起不到证明作用；对证据3中“领生活费”的便条有异议，对预交医疗费的便条无异议，对证据4、5所说的原告受伤一节无异议。
被告张恩对被告杨别才提供的证据无异议。
被告张恩为支持自己的主张，向法庭出示了下列证据：1、预交医疗费收据一张；2、购买物品收据两张。
原告马侃省和被告杨别才无异议。
经过法庭质�，本院对原、被告出示的证据作如下认证：
对原告出示的证据1、2、3、4、6、7予以认定，5、8、9、10被告有异议，交通费票据、手机发票不能确定与本案的关联性，复印费不属于赔偿范围，不予认定。
对被告杨别才出示的证据1、2、3、4、5符合证据的合法性、客观性、关联性，予以认定。
对被告张恩出示的证据1、2，原告马侃省和被告杨别才无异议，予以认定。
结合以上证据的分析与认定，查明本案事实如下：
原、被告系同村村民，原告马侃省与被告杨别才同组，被告张恩有挖掘机，平时从事土方开挖等工作。2012年12月，被告杨别才之子因故去世，被告杨别才去汉中处理有关事宜，委托其兄安排料理丧事。12月13日上午，被告杨别才之兄叫来被告张恩的挖掘机去墓地开挖竖穴式墓道，完成工作后支付工费170元，又安排同组原告马侃省等四人帮工，在墓道一端挖�土洞墓室（当地俗语叫“黑堂”）。被告张恩用挖掘机挖了三米多墓道后，原告马侃省和马熊到墓道内挖墓室，挖了2、3尺后，被告张恩让下面的人上来，说再用挖掘机将竖穴式墓道（当地人俗语叫“明寝”）内的土向上提一些，开挖墓室的土可以平铺到墓道内，以减少开挖墓室的工作量。马熊从墓道内上来，原告马侃省正在踩墓道壁上的脚窝向上爬，被告张恩开动挖掘机向墓道内挖了下来，随即致使原告马侃省受伤。一同干活的人将原告从墓道中抬上来，被告杨别才之兄将原告送往陈村卫生院治疗，因伤势过重，转往凤翔县医院治疗。原告在凤翔县医院住院治疗35日，诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折（伸直型）；2、右股部软组织撕裂伤；3、双侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液；4、左额部头皮血肿；5、全身多处软组织损伤；6、冠心病、陈旧性心肌梗�；7、贫血（中度）；8、急性上呼吸道感染。住院期间，被告杨别才支出治疗费11892.5元，包括医疗费11500元（含被告张恩给被告杨别才之兄的1200元）、挂号费3元、入院车费50元、生活用品39.5元、生活费300元。被告张恩支出治疗费11407元，包括医疗费11000元、买气垫75元、买棉裤32元、生活费300元。实际上被告杨别才支付的费用为10692.5元，被告张恩支付的费用为12607元。
原告的伤情经陕西宝鸡正大法医司法鉴定所于2013年5月13日作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人马侃省外伤致左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后；右侧第7、8、9肋骨后段骨折，左侧第4、5肋弓部骨折，综合评定为九级伤残。2、被鉴定人马侃省外伤致左桡骨远端粉碎性骨折内固定术后，建议后期取除骨折内固定物费用为肆仟元人民币。
原告马侃省于2013年5月14日起诉来院，以自己在提�劳务过程中受伤为由，要求由两被告赔偿各项经济损失77028.33元。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。
原告马侃省和被告杨别才系同村同组村民，被告杨别才之子因故去世，被告杨别才之兄负责料理家中事务，安排原告等人在被告张恩用挖掘机挖好竖穴式墓道后，开挖墓室，按照当地风俗，属于相互帮忙，并不支付报酬，因此原告马侃省与被告杨别才之间属于义务帮工关系。原告马侃省为帮工人，被告杨别才为被帮工人，因而本案案由应由提供劳务者受害责任纠纷变更为义务帮工人受害责任纠纷。
被告张恩有挖掘机，平时从事土方开挖等工作，被告杨别才之兄叫来被告张恩来挖墓道，被告张恩用自己的挖掘机以及技术完成墓道开挖后，由被告杨别才支付报酬，因此被告张恩和杨别才之间属于承揽关系。被告杨别才为定做人，被告张恩为承揽人。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告张恩作为承揽人在完成工作过程中对原告造成的伤害应承担赔偿责任。第十四条：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”被告张恩驾驶挖掘机在开挖墓道工作中，应当在墓道中的人员完全撤离到安全位置时继续进行施工，却疏忽大意，将正在墓道中未撤离的原告挖伤，被告张恩有明显过错，应当负担主要赔偿责任；原告本人在从事帮工活动中，也应当注意自身的安全，在事故的发生中有一定的过错，应负一定的责任，被告杨别才作为被帮工人和受益方，对原告的经济损失做适当补偿。其余经济损失由原告自理。
经核定，原告马侃省的经济损失总额为59367.83元。其中：1、医疗费15139.33元；2、误工费10430元，每天70元，从受伤之日计算到定残前一日是149天；3、护理费2880元，根据病历记载，一级护理为13天，按照两人计算护理费，二级护理22天，每天按照一人计算，计算标准每人每天60元；4、住院伙食补助费1050元；5、营养费700元；6、残疾赔偿金23052元（5763×20×20%=23052）；7、后续治疗费4000元；8、鉴定费1500元；9、交通费酌情计算270元；10、其他支出346.5元。
为了明确侵权责�，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、由被告张恩赔偿原告马侃省各项经济损失41557.48元，扣除已支付的12607元，应再付28950.48元。
二、由被告杨别才补偿原告马侃省各项经济损失10692.5元，被告杨别才已经支付了10692.5元，不再支付。
三、驳回原告马侃省其他诉讼请求。
上述给付内容，限本判决生效后七日内履行清楚。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费770元，由原告马侃省负担150元，被告张恩负担480元，被告杨别才负担140元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 王大为
陪审员 赵志诚
陪审员 王忍科
二〇一三年八月二十八日
书记员 韩 涛