江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1600号
上诉人（原审被告）南京汇众聚一投资管理有限公司，住所地江苏省南京市中山北路88号13层。
法定代表人吴江汛，该公司总经理。
委托代理人余秋瑾，女，该公司市场部经理。
被上诉人（原审原告）颜亭亭，女，汉族，1992年9月6日生。
委托代理人冷雪，南京市鼓楼区法律援助中心律师。
上诉人南京汇众聚一投资管理有限公司（以下简称汇众投资公司）因与被上诉人颜亭亭竞业限制纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年12月7日作出的（2015）鼓民初字第6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人汇众投资公司的委托代理人余秋瑾，被上诉人颜亭亭及其委托代理人冷雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议事实：
颜亭亭于2015年1月21日入职汇众投资公司，从事客服工作，双方于2015年5月签订劳动合同，期限自2015年5月1日起至2018年4月30日止，工资标准为底薪＋绩效工资，底薪为1630元／月，绩效工资按照业绩及公司制定的相关考核规定确定。2015年3月至8月，颜亭亭领取工资分别为2015元、1956元、2270元、1490元、1816元、1664元。2015年5月至7月，颜亭亭个人承担的社保费用为252元，2015年8月、9月，颜亭亭个人承担的社保费用为275.94元。2015年9月22日，汇众投资公司以颜亭亭违反公司规章制度、工作态度不认真为由解除劳动关系。同日，颜亭亭向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，9月29日，该委以颜亭亭不同意受理为由出具仲裁申请时间确认书，颜亭亭诉至原审法院，请求判令汇众投资公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金6000元（3000元×2）；2、补发多扣发的事假工资62.7元（2015年6月、8月、9月各请事假一天，每次事假按照工资的120%扣发工资，三次事假多扣发62.7元）。
颜亭亭工作期间，2015年6月30日、9月18日请事假，公司以日工资标准的120%扣发事假工资。
原审法院对双方有争议事实分析认定如下：
1、颜亭亭工资标准。颜亭亭主张除每月发放至工资卡中的款项之外，尚有以现金形式发放的提成，金额为800至1000元，其提供劳动合同，载明工资包含底薪和绩效工资。汇众投资公司对劳动合同无异议，但辩称绩效工资根据工作态度发放，工资和提成都打到银行卡内，没有发放现金的方式。汇众投资公司提供的证人缪某是颜亭亭的直接领导，其在作证时陈述工资构成为底薪加绩效提成，绩效根据工作态度表现，客户来访多绩效工资就多，是通过现金形式发放，领取提成时需要员工签字，颜亭亭在正常工作时间都有绩效工资，数额不知晓。
原审法院认证如下：根据劳动合同的约定及证人缪某的证言，可以看出颜亭亭的劳动报酬中除底薪外还有绩效工资，而绩效工资并不发放至银行卡中。因汇众投资公司否认颜亭亭的工资构成，并明确公司并无签字领取的材料，故在颜亭亭绩效工资数额上，原审法院采纳颜亭亭的陈述，认定其提成为800元／月，则其2015年3月至8月平均实发工资为2668.5元。
2、颜亭亭是否严重违反公司规章制度。汇众投资公司主张颜亭亭在工作中严重违反公司规章制度，具体表现为上班时间玩手机、辱骂客户、大声喧哗、接听私人电话、拉帮结派、散播公司不良言论、不服从领导安排、捏造请假理由骗取假期。其提供以下证据：
证据1、劳动合同。合同中其他约定条款中载明：本劳动合同签订时，甲方（公司）已向乙方（颜亭亭）告知本单位劳动纪律及各项规章制度，乙方认可并承诺遵守甲方的各项劳动纪律及奖惩规章制度。证明双方存在劳动关系。
证据2、规章制度及职工讨论大会签名、规章制度通过确认签名。规章制度载明：禁止在工作场所大声喧哗、串岗聊天、影响他人工作为中度违纪；工作时间从事与本岗位无关的活动如聊天、吃零食、睡觉、干私活、玩手机、浏览与工作无关的网站、私下上网聊天或看与工作无关的书籍报刊等，无故离席15分钟以上、长时间聊私人电话，使用公司电话打私人电话为中度违纪；以个人喜好挑选客户、拒单、辱骂讽刺客户为中度违纪；搬弄是非、恶意中伤公司、散布公司不良言论为严重违纪。累计三次中度违纪除按照中度违纪处分外，构成一次严重违纪，严重违纪公司可予以辞退。职工讨论大会及规章制度通过确认签名有公司员工的签名，无签字日期，亦无颜亭亭签名。证明公司规章制度已经民主程序制定并向员工公示。
证据3、颜亭亭客服话术考核试卷。载明颜亭亭在试卷中回答“不能做与工作无关的事情”，证明颜亭亭对上班时间不能做与工作无关事情的规定知晓。
证据4、微信截图和微信语音截图。载明颜亭亭在2015年8月14日、8月19日、8月20日、8月28日、9月7日10：30左右通过手机APP订餐、购买水果，并将APP发送的红包在部门群里发送。微信语音截图载明颜亭亭在2015年9月18日13：59至15：37进行语言聊天。证明颜亭亭在工作期间玩手机，且累计超过三次，构成严重违纪。
证据5、2015年4月至9月扣款汇总。4月、5月扣款载明颜亭亭值日生迟到；7月载明上班玩手机；9月份载明上班玩手机，分别对颜亭亭予以扣款20元的处罚，颜亭亭在4、5、7月份扣款表中签字，9月份未签字。证明颜亭亭经常上班玩手机、值日生迟到。
证据6、工作记录本。系颜亭亭联系客户的记录，在部分记录中，颜亭亭书写脏话。证明颜亭亭有辱骂客户的行为。
证据7、证人缪某证言。证人陈述2013年公司征求员工意见，制定了规章制度，并开会公示、学习规章制度，颜亭亭工作期间有辱骂客户、大声聊天、玩手机、上淘宝的情形，并对公司不信任。缪某同时陈述，公司中午可以在外面订餐，如需要提前订餐只能打电话，不能通过手机或网络订餐。
证据8、工会备案手续。证明公司解除与颜亭亭劳动关系时程序合法。
颜亭亭质证意见为：对证据1真实性无异议，但劳动合同中有已向颜亭亭告知规章制度的条款，没有显著的标志，颜亭亭在签订劳动合同时并不知晓。对证据2真实性不予确认，颜亭亭从未见过规章制度，也没有颜亭亭的签字，职工代表大会中并没有会议内容的记录，只有员工签字，颜亭亭认为是后补的。证据3真实性确认，但该试卷是技术考核，不能达到汇众投资公司证明目的。证据4真实性确认，关联性不予确认，颜亭亭在微信中留下记录的时间都是在10：30左右，是通过APP订餐，并不是所谓的发红包，也没有构成重大违纪。9月18日的微信聊天，是颜亭亭事假期间。证据5中4、5、7月的扣款确认，9月份扣款不认可，没有颜亭亭签字。证据6真实性确认，是颜亭亭针对那些不联系的客户或辱骂她的客户在记录本上发泄，并没有在打电话时辱骂客户。对证据7中的证人陈述的辱骂客户、散布不利于公司言论等证言真实性不予确认，汇众投资公司没有其他书面证据予以佐证。对证据9真实性确认，但系汇众投资公司事后所补，在解除劳动合同时未经法定程序。
原审法院认证如下：汇众投资公司的规章制度载明上班时间玩手机构成中度违纪，三次中度违纪即为严重违纪。从汇众投资公司提供的微信截图来看，颜亭亭上班时间玩手机主要是通过手机订餐、买水果，根据证人缪某的陈述，如果员工需要提前订餐的，可以通过电话订餐，电话订餐与手机微信订餐的区别仅是通信方式上的不同，仅通过手机订餐、买水果并不构成“玩手机”，而是正常使用手机。“玩手机”是指长时间接触手机而影响正常的工作，汇众投资公司并对此举证证明。2015年9月18日，颜亭亭虽有长时间通过微信通话事实，但当天其系事假期间，并不是在工作时间内。关于辱骂客户的行为，从汇众投资公司提供的证据来看，颜亭亭是在记录本上书写脏话，并没有证据证明其当面或通过电话辱骂客户。关于大声喧哗、接听私人电话、拉帮结派、散播公司不良言论、不服从领导安排、捏造请假理由骗取假期的情形，汇众投资公司未能举证证明。此外，企业的规章制度遵循相当性原则，即惩戒措施的轻重应参酌劳动者本身情形、工作职责、违反劳动规章制度的情况、程度等因素，而非过度夸大违反规章制度行为，在限制劳动者各项行为的同时应保障劳动者享有的权利，即规章制度除满足合法性要求外，还应当合理。综上，颜亭亭的行为并不构成严重违反公司规章制度的行为。
本案争议焦点为：一、汇众投资公司是否违法解除劳动合同；二、汇众投资公司是否应当补发颜亭亭的事假工资。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，颜亭亭通过微信订餐、购买水果、在记录本上书写脏话并不构成严重违反公司规章制度行为，汇众投资公司以此解除劳动关系构成违法解除，应当支付赔偿金。颜亭亭月实发工资为2668.5元，其个人承担的社保费平均每月为261.58元，应发工资为2930.08元，赔偿金为5860.16元（2930.08×2）。
关于第二个争议焦点，原审法院认为，劳动者事假期间，用人单位可以不发放工资，即可以扣除劳动者病假期间的工资。汇众投资公司以日工资120%扣发事假工资并无法律依据，在其规章制度中亦未对此明确，故对于多扣的20%的工资汇众投资公司应当补发。2015年6月、9月各有一天事假，按照平均实发工资2668.5元计算，多扣发49元（2668.5／21.75×2天×20%），颜亭亭按每日多扣发20.9元主张返还不违反法律规定，故汇众投资公司应当返还颜亭亭事假工资41.8元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、南京汇众聚一投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付颜亭亭赔偿金5860.16元；二、南京汇众聚一投资管理有限公司于判决生效之日起十日内返还颜亭亭事假工资41.8元；三、驳回颜亭亭的其他诉讼请求。如果南京汇众聚一投资管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，免收。
宣判后，上诉人汇众投资公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审认定颜亭亭入职时间错误。颜亭亭2015年1月21日到汇众投资公司面试，当时汇众投资公司没有安排颜亭亭岗位，也没有与其签订劳动合同，颜亭亭于2015年3月实际到岗。2.颜亭亭严重违反公司的规章制度，汇众投资公司解除与颜亭亭的劳动合同符合法律规定。颜亭亭从事的是客服工作，在工作时间多次用手机购物、订餐、辱骂客户，严重违反了汇众投资公司的规章制度。3.颜亭亭的工资是底薪1630元加绩效构成，解除劳动合同前实发工资是1868.35元。即使汇众投资公司应支付赔偿金，那么赔偿金应该是底薪1630元为计算基数。综上，请求二审法院改判汇众投资公司不予支付颜亭亭赔偿金。
被上诉人颜亭亭辩称：1.关于颜亭亭的入职时间，汇众投资公司在原审庭审中已经自认颜亭亭入职时间是2015年1月21日。2.关于违法解除劳动合同的问题。汇众投资公司所制订的规章制度没有经过民主程序且内容不合理，汇众投资公司没有证据证明颜亭亭当面或者通过电话辱骂客户构成了严重违反公司规章制度的行为，因此汇众投资公司解除颜亭亭的行为系违法解除，应支付赔偿金。3.关于赔偿金计算基数的问题。颜亭亭的工资除了汇众投资公司打到银行卡的外，每月还有800元现金发放，汇众投资公司提供的证人廖某也予以证实。原审法院认定的计算基数正确。综上，请求驳回汇众投资公司的上诉请求。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院另查明，南京市鼓楼区总工会于2015年10月22日对汇众投资公司解除与颜亭亭劳动关系的申请进行了备案。汇众投资公司在原审庭审中对颜亭亭的入职时间为2015年1月21日予以确认。
以上事实有汇众投资公司解除与颜亭亭劳动关系的备案申请及当事人陈述予以证实。
本案争议焦点为：汇众投资公司解除与颜亭亭之间的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，汇众投资公司主张解除与颜亭亭劳动合同所依据的规章制度于2014年6月经民主程序制定，但其提供的规章制度职工讨论大会参加职工签到表（以下简称签到表）上未记载签名时间，汇众投资公司也未提供证据证明签到表中签名的人员系2014年6月前入职的员工，且汇众投资公司亦未提供其他证据证明规章制度经民主程序制定，汇众投资公司主张其规章制度经过民主程序制定，证据不足，本院不予采信。因汇众投资公司未能提供证据证明解除颜亭亭所依据的规章制度通过合法程序制定，故该规章制度不能作为认定颜亭亭严重违纪的依据。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，汇众投资公司主张于原审起诉前已通知工会，但汇众投资公司未提供证据予以证明，且汇众投资公司的该项主张与南京市鼓楼区总工会在汇众投资公司解除与颜亭亭劳动关系备案申请上的落款时间不符，故对汇众投资公司该项主张，本院不予采信。综上，汇众投资公司以颜亭亭严重违反规章制度为由解除双方之间的劳动合同，于法无据，原审法院认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同违法，并判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金正确，本院予以维持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汇众投资公司主张颜亭亭于2015年3月实际到岗，未提供证据予以证明，且与其在原审庭审中确认颜亭亭的入职时间为2015年1月21日不符，原审法院认定颜亭亭的入职时间为2015年1月21日正确。关于被上诉人的工资构成及发放形式。被上诉人主张其工资由银行发放的工资及现金发放的绩效工资组成，上诉人主张员工所有的工资都通过银行发放，没有现金发放的形式。上诉人的该项主张与其申请证人的当庭陈述相矛盾，且上诉人亦未提供经被上诉人签字确认的工资发放表，上诉人对此应承担不利的法律后果。原审法院结合被上诉人的工资打卡记录、个人承担的社保缴费数额及证人证言，认定被上诉人平均应发工资为2930.08元，计算出经济赔偿金为5860.16元，并无不当。上诉人主张经济赔偿金的计算基数以底薪1630元为准，于法无据，本院不予采纳。
综上，汇众投资公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年五月十三日
书 记 员 莫欣欣