广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终1074号上诉人（原审被告）：庞一金，男，1966年2月19日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，委托诉讼代理人：杨龙，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗某，女，1975年3月1日出生，汉族，住四川省宣汉县，被上诉人（原审原告）：万栊文，男，1996年1月15日出生，汉族，住四川省宣汉县，被上诉人（原审原告）：万某，男，2001年4月3日出生，汉族，住四川省宣汉县，法定代理人：罗某（系万某母亲），女，1975年3月1日出生，汉族，住四川省宣汉县，被上诉人（原审原告）：程会琼，女，1946年9月6日出生，汉族，住四川省宣汉县，被上诉人（原审原告）：万光润，男，1947年4月30日出生，汉族，住四川省宣汉县，被上诉人（原审被告）：吴志文，男，1960年3月8日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区，委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：许倩雅，广东誉志律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨应海，男，1967年7月17日出生，汉族，住四川省宣汉县，上诉人庞一金因与被上诉人罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润、吴志文、杨应海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞一金的委托诉讼代理人杨龙，被上诉人吴志文的委托诉讼代理人许倩雅，被上诉人罗某、万栊文、杨应海均到庭参加诉讼。被上诉人程会琼、万光润经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞一金上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润对庞一金提出的全部诉讼请求，判决吴志文等人依法承担法律责任；2、一、二审案件诉讼费用由吴志文、杨应海、罗某等人承担。事实与理由：一、一审判决认定吴志文要求庞一金找人清洗外墙属于承揽关系错误。庞一金对于清洗外墙工作而言是无偿居间的介绍人。庞一金虽然承包了吴志文的楼房主体工程，但万小荣清洗外墙的楼房是吴玉华的楼房，故此项工作并不属于庞一金承包吴志文的楼房主体工程之内。因此，庞一金承包吴志文的楼房主体工程属于承揽关系，但庞一金并没有承包清洗吴玉华的楼房外墙工作，庞一金只是基于吴志文的请托，居间无偿介绍杨应海给吴志文，而杨应海又雇请了万小荣。在此过程中，庞一金没有获取任何介绍费或者利润。因此，庞一金对于清洗外墙工作而言在法律上属于无偿居间的介绍人。杨应海和吴志文之间才是承揽关系，杨应海和万小荣之间是雇佣关系。二、一审法院仅依据万小荣生前住所地的村委会出具的证明和房屋租赁合同认定万小荣是城镇居民没有事实和法律依据。首先，涉案证明只说明万小荣生前曾是某车队的下岗职工，但这张证明本身就是一个需要待证的事实。因为村委会并非万小荣生前的用工单位，村委会作为出具证明的主体没有法律效力，而罗某、万栊文等人并没有提供万小荣生前曾经是某车队职工的工作证、下岗证、工资领取记录、社保记录等佐证材料。因此，村委会出具的证明是一份孤证，该证明本身需要其它证据去证明的待证事实，不能作为本案的证据使用。一审法院采信该证据并依据该证明认定案件事实违反了民事诉讼证据规则。其次，涉案湛江市××山区租房的房屋租赁合同也是一份孤证。该房屋租赁合同的房东没有出庭作证，也无法证明房东签名的真实性；更没有房屋产权证书证明房东是房屋的权属人或者使用管理人，也没有辖区派出所加署意见和加盖公章，因此无法证明租赁合同的合法性和万小荣生前在湛江市××山区租房居住的真实性。房屋租赁合同在没有其它证据佐证的情况下，本身就是一个待证的事实，依法不能作为本案的证据使用。三、杨应海应当承担本案应有的法律责任。一审法院认定杨应海和万小荣共同受雇于庞一金没有事实依据。杨应海是本案的重大利害关系人，其单方陈述不具有客观真实性，一审法院仅凭杨应海的单方陈述认定杨应海和万小荣共同受雇于庞一金违背了本案客观事实。庞一金在本案之前并不认识万小荣，庞一金只是按照吴志文的要求，将清洗外墙工作介绍给杨应海，并明确告知杨应海，吴志文支付该项工作的工钱是800元，人数由杨应海自行决定。杨应海觉得一人无法完成该项工作而雇请了万小荣。杨应海在工作现场提出加价100元，并不能影响杨应海雇请了万小荣的事实。因此，杨应海应当承担本案应有的法律责任。罗某、万某答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。万栊文答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。吴志文答辩称：一、一审判决查明事实错误。吴志文并没有要求庞一金清洗吴玉华的房子。吴志文不应对本次事故承担赔偿责任。吴志文确实将房子发包给庞一金建设。在施工的过程当中，相邻房子的业主吴玉华认为庞一金施工弄脏其楼房外墙而向庞一金提出要求，庞一金请人为吴玉华清洗外墙。在本次事故前，庞一金已多次为吴玉华清洗外墙。清洗吴玉华的外墙并不在吴志文的房子施工范围内，吴志文也无需另外支付费用给庞一金。在公安机关对杨应海的问话笔录中，杨应海己明确表示，其与万小荣均系由庞一金雇佣并支付酬劳的。庞一金虽答辩称系吴志文要求其聘请人员为吴玉华的房子清洗外墙，但其并未提供证据证明此事。根据“谁主张、谁举证”的基本原则，理应由其承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律错误，本案与吴志文无任何法律关系。一审法院以吴志文要求庞一金清洗因建设工程需要清洗的外墙，应属承揽合同，并以吴志文存在选任过错为由，判决吴志文承担20%赔偿责任错误。1、吴志文与庞一金的房屋建设工程是建设合同纠纷。2、庞一金清洗吴玉华的房屋外墙与涉案建设房屋的合同无关，不在合同的工作范围内，更不是建设工程需要。3、吴志文并没有要求庞一金清洗吴玉华的外墙，双方更不存在承揽关系。吴志文建房和庞一金请人清洗外墙没有直接关联性。清洗外墙发生意外与吴志文的建房行为无关。故吴志文依法不应对万小荣的死亡事故承担赔偿责任。三、一审判决对案件的定性错误，庞一金与万小荣、杨应海之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系。雇佣与承揽的区别是：雇佣只提供劳务，并不要求完成一项工作；承揽是要靠自己的技术和设备、工具完成一项工作成果。而清洗外墙是一项高难度的技术活，不是一般单靠体力就能完成。万小荣专门从事楼房外墙清洗，专业洗墙十几年。且清洗外墙需要的工具、设备是死者自己拥有自带的。再者，庞一金与杨应海、万小荣是按照整个清洗外墙定价的，并不是按照劳动时间发放工资。故庞一金与万小荣、杨应海之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系。杨应海答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。程会琼、万光润既不到庭参加诉讼，亦不提交书面答辩意见。罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润向一审法院起诉请求：吴志文、庞一金共同支付罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等共计1051200.33元，并承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，庞一金承建吴志文位于湛江市市辖区xx镇××附近楼房的主体工程，包工不包料。由于施工过程中弄脏了吴志文邻居吴玉华房屋的外墙，吴志文要求庞一金为吴玉华的房子（共七层）清洗外墙。2017年7月4日，庞一金致电杨应海要其找专门洗外墙的人为其清洗外墙。杨应海随即找了冯春华，冯春华没空并推荐了万小荣，庞一金表示同意。2017年7月5日，万小荣带着绳子、水管等工具和杨应海到上述地点和庞一金碰头，双方口头约定工钱400元/天/人，车费和生活费报销，如果当天完工两人共给900元，工钱已转交房主，并要求两人一起互相协助。之后庞一金离开了现场，杨应海、万小荣开始工作。由于清洗难度较大，万小荣和杨应海分开清洗，两人各洗一面。当天上午11时许，因绳子断裂万小荣不幸从高处坠落身亡。事故发生后，吴志文垫付了58000元给罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润作为其办理万小荣丧葬事宜等，庞一金垫付了10000元给罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润。另查明，万小荣1971年9月2日出生，户籍地址是四川省达州市xx区xxx北路201房，本案事故发生前已从事高空作业十多年，但没有高空作业资格证书。罗某和万小荣是夫妻关系，两人育有大儿子万栊文（1996年1月15日出生）和小儿子万某（2001年4月3日出生）。万光润（1947年4月30日出生）、程会琼（1946年9月6日出生）系万小荣的父母，两人共生育包括万小荣在内三个子女（均已成年）。一审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润的诉讼请求和吴志文、庞一金的答辩意见，本案争议的焦点是吴志文、庞一金及杨应海对万小荣死亡应承担的责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，庞一金承建吴志文的房屋，双方并未签订书面建设合同，仅口头约定由庞一金完成楼房主体工程建设，故吴志文和庞一金之间是承揽关系。吴志文要求庞一金清洗因建设工程需要清洗的外墙，应属承揽合同。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，吴志文明知庞一金没有建设工程及高空作业的有关资质，仍将楼房建设及外墙清洗等工作交给庞一金完成，庞一金聘请了同样没有高空作业资质的万小荣清洗外墙，存在选任过错，故吴志文应对万小荣的死亡承担一定的赔偿责任。杨应海根据庞一金的要求，向庞一金推荐有高空作业工作经验但没有相关资质的万小荣，两人一起为庞一金工作，由庞一金按日支付报酬，庞一金和杨应海、万小荣之间应是雇佣关系。万小荣虽然是杨应海向庞一金推荐的，但万小荣参与清洗外墙工作是经过庞一金同意的，且工资是由庞一金支付，故一审法院对庞一金抗辩万小荣是杨应海的雇工的意见，不予采信。万小荣没有高空作业资质，且在工作中没有尽到安全注意义务，分开工作，因其所带绳子断裂导致其坠楼身亡，其自身也应承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，对万小荣的死亡，由万小荣自负30%责任，吴志文承担20%赔偿责任，庞一金承担50%赔偿责任。万小荣系城镇居民户口，应按照城镇居民的有关标准，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的数据确定本案相应的赔偿数额。根据罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润的请求和法律规定，罗某等五人的合理损失一审法院认定如下：1.死亡赔偿金。万小荣因本案事故死亡，故其死亡赔偿金应按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入（一般地区）37684.3元/年计算20年，计得753686（37684.3元/年×20年）元。万小荣死亡时，其儿子万某尚未年满18周岁，及父母无劳动能力又无生活来源，故被抚养人生活费应予计付。根据最高人民法院《关于适用若干问题的通知》的规定，被抚养人生活费计入死亡赔偿金。被扶养人生活费应按照城镇居民人均消费性支出28613.3元/年，并按需抚养年限计算。万小荣的儿子万某2001年4月3日出生（抚养时限为2年），其父亲万光润1947年4月30日出生（扶养时限为10年）、其母亲程会琼19**年9月6日出生（扶养时限为9年），故前两年的被扶养人生活费为57226.6元（28613.3元/年×2），之后的被扶养人生活费为143066.50元[28613.3元/年×（8+7）÷3]，被扶养人生活费合计为200293.1元，罗某等五人请求190755.33元，未超过有关标准，一审法院予以支持。死亡赔偿金合计为944441.33（753686+190755.33）元。2.丧葬费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，罗某等五人请求30459元，未超过有关标准，一审法院予以支持。3.交通费、住宿费。罗某等五人长期定居于四川省宣汉县，其到广东省湛江市办理万小荣的死亡事宜等事项确实需要支出交通费、住宿费，故一审法院酌情支持交通费5000元、住宿费2000元，超出部分，不予支持。综上，罗某等五人因万小荣死亡产生的合理损失合计为981900.33元（死亡赔偿金944441.33元、丧葬费30459元、交通费5000元、住宿费2000元），吴志文应对罗某等五人的上述损失承担20%的赔偿责任，庞一金承担50%赔偿责任。另外，万小荣的死亡给罗某等五人造成一定的精神痛苦，故吴志文、庞一金除了应赔偿罗某等五人的上述损失外，还应支付一定的精神抚慰金，一审法院酌情支持由吴志文应付给罗某等五人精神抚慰金1万元，庞一金应付2万元。扣除吴志文已经垫付的58000元及庞一金垫付的10000元，即吴志文尚应付给罗某等五人赔偿金148380.06元（981900.33×20%+10000-58000），庞一金应付给罗某等五人赔偿金500950.17元（981900.33×50%+20000-10000）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴志文应于判决发生法律效力之日起十日内付给罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润赔偿款148380.06元；二、庞一金应于判决发生法律效力之日起十日内付给罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润赔偿款500950.17元；三、驳回罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14261元，罗某、万栊文、万某、程会琼、万光润负担3968元，吴志文负担2941元，庞一金负担7352元。本院二审期间，庞一金、吴志文、杨应海、程会琼、万光润均没有提交新的证据。本院二审期间，罗某、万栊文、万某提交的证据有：一、《常住人口登记表》，拟证明万小荣是四川省客运第xx队的下岗职工；二、《城镇职工基本医疗保险证》（复印件）、《企业职工基本养老保险个人账户对账单》(复印件)，拟证明万小荣是城镇居民。经质证，庞一金对上述证据的意见是：1、对证据一的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议。证据一显示的身份证号码与万小荣户籍证明中的身份号码不一致，无法认定《常住人口登记表》中的万小荣就是本案死者；2、证据二显示的万小荣身份证号码与万小荣户籍证明中的身份号码不一致，而且保险证与对账单的身份证号码也不一致，无法认定证据二中的万小荣就是本案死者。吴志文对证据一、二的真实性、合法性和关联性均不予认可。证据一的形式不符合法律要求的证据形式，且该证据为《常住人口登记表》，与其所要证明的内容没有关联性；证据二不属于新证据，属于逾期举证。而且证据二没有原件，无法核对其真实性和合法性。杨应海称其不清楚上述证据所要证明的事实。本院经审查认为：罗某、万栊文、万某提交的如下证据：1、《常住人口登记表》与本案具有关联性，本院予以采纳；2、《城镇职工基本医疗保险证》与《企业职工基本养老保险个人账户对账单》均为复印件，罗某等人没有提交原件予以核对，本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：达州市公安局通川区分局东城派出所于2017年7月27日出具的《四川省人口信息（户籍）证明》，载明：“万小荣，男，汉族，1971年9月2日出生，公民身份号码：，户类型：家庭户口，住四川省达州市xxx区xxx北路201号。”《常住人口登记表》载明：“户别：非农业户口，姓名：万小荣，男，汉族，1971年9月2日出生，住四川省达川市xx北路25号，籍贯：四川省宣汉县，出生地：四川省宣汉县xxx镇，公民身份证件编号：，居民身份证签发日期：1997年12月31日，服务处所：四川省达川运输集团有限公司xx队，何时何因由何地迁来本市（县）：1997年3月4日宣汉县xx镇9村2社……。”本院认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人庞一金的上诉理由和被上诉人罗某、万栊文、万某、吴志文、杨应海的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于庞一金与万小荣之间是否存在劳务关系的问题。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，庞一金承建吴志文的房屋，在施工时弄脏了吴志文邻居吴玉华房屋的外墙，吴志文要求庞一金清洗干净。庞一金因此要求杨应海找人清洗外墙。杨应海推荐了万小荣，庞一金表示同意，并由其支付杨应海与万小荣的劳务报酬。因此，庞一金与万小荣之间的关系符合劳务关系的法律特征。万小荣在清洗外墙时，因绳子断裂从高处坠落身亡。综上，一审法院认定庞一金与万小荣之间存在劳务关系，并根据各方当事人的过错程度，酌定庞一金承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。庞一金上诉主张万小荣是杨应海雇佣的，其与万小荣之间不存在劳务关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于应否按照城镇居民相关标准计算本案损失的问题。罗某等人提供的《常住人口登记表》载明万小荣的户别是非农业户口，服务处所为四川省达川运输集团有限公司xx队，再结合万小荣在湛江受雇清洗外墙时发生涉案事故的事实，可推定万小荣的主要经济收入来源于城镇。一审法院按照城镇居民相关标准计算本案损失并无不当，本院予以确认。综上所述，庞一金的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7352元，由上诉人庞一金负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈 红审 判 员 陈春丽二〇一八年七月三十日法官助理 邱诗婷书 记 员 张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。