广东省连平县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河连法民一初字第111号
原告周义环，女，1966年10月出生，汉族。
委托代理人张国恩，广东凤鹤律师事务所律师。
被告一谢明勇，男，1969年8月出生，汉族。
委托代理人钟飞燕，广东连洲律师事务所律师。
被告二何亚宁，男，1968年2月出生，汉族。
被告三谢文帅，男，1988年12月出生，汉族。
原告周义环诉被告谢明勇、何亚宁、谢文帅提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周义环及其委托代理人张国恩，被告一谢明勇及其委托代理人钟飞燕，被告三谢文帅到庭参加诉讼�被告二何亚宁经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周义环诉称，2013年下半年，被告三谢文帅建房子，将房屋主体工程发包给被告二何亚宁承建，其中房屋的楼面铺设工程由被告一谢明勇承建，被告一聘请原告做小工。2013年8月28日下午，原告在楼顶倒水泥浆时，装水泥的桶耳铁线突然断裂，原告因惯性失去平衡，不幸从三楼楼顶跌落至地面受伤。原告受伤后，被送医院手术治疗。原告经佛山市中医院诊断为：1、右股骨粗隆间开放粉碎性骨折；2、右桡骨下端粉碎骨折；3、右尺骨茎突骨折；4、右下尺桡关节分离；5、右桡骨下端粉碎性骨折；6、左尺骨茎突骨折；7、胸5、6椎体压缩性骨折；8、左下肺挫伤；9、胸腰椎退行性；10、右大腿皮肤软组织挫裂伤；11、全身多处皮肤软组织挫伤。原告在佛山市中医院住院治疗至2013年9月25日，同�转至连平县人民医院住院治疗，于2013年10月17日出院。原告于2013年11月8日、12月16日、12月18日，2014年3月5日、3月25日、5月20日到门诊治疗。2014年3月24日，原告经广东南天司法鉴定所鉴定为七级伤残，后续治疗费（内固定物拆除手术）需16000元。原告治疗期间，被告一支付了72000元，被告三支付了8000元医疗费。
原告因本次事故造成的经济损失如下：1、医疗费100781.64元；2、误工费5652.39=23390元÷360天×87天；3、护理费4910元；4、住院伙食补助费5100元；5、残疾赔偿金93354.40元=11669.30元×20年×40%；6、被扶养人生活费9642.24元=24105.60元×2年÷2×40%；7、后续治疗费16000元；8、交通费980元；9、营养费5000元；10、鉴定费2500元；11、精神损害抚慰金30000元；以上十一项合计273920.67元，扣减被告一、被告三已支付的80000元，仍应赔偿原告193920.67元。
原告是在从事被告一、被告二指挥范围内的雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，被告一、被告二作为雇主依法应承担赔偿责任，向原告支付相关赔偿费用。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告三将建筑工程发包给没有相应资质的被告一、二，故被告三应与雇主承担连带赔偿责任。原告曾多次与三被告就本纠纷进行协商，但均无果，原告为维护自身合法权益，特具状诉至本院，要求法院判令：一、三被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计193920.67元；2、本案诉讼费由三被告负担。
被告一谢明勇辩称，第一，被告一与原告不存在雇佣关系，�告与被告二才是雇佣关系。1、被告一是为被告二干活。原告称被告二将楼面铺设工作交由被告一承建不属实。铺设楼面是主体工程的重要组成部分，被告一根本没有能力承建。被告一只是自带搅浆机、搅浆机司机和七名小工（包括原告）给被告二铺设楼面，只负责搅浆、抬浆、倒浆；至于铺设楼面的其他工作则由被告二等主体师傅负责。2、原告的报酬是由被告二支付的。被告三将房屋的主体工程发包给被告二承建。在工程进展到第三层楼面铺设时，被告二将被告一推荐给被告三。被告三要求被告一自带搅浆机和七名小工铺设楼面。报酬计算如下：被告三租用被告一的搅浆机，租金是250元，由被告三支付。被告一负责开吊机，将搅拌好的水泥浆吊到三楼，被告一的报酬是2元／平方米，由被告二支付；原告及其他小工的报酬是5元／平方米，由被告一在被告二处领取后分给原告及其他小工，被告二从中未收取一分钱。3、原告及被告一在工作时是由被告二安排和指挥。在整个铺设楼面的过程中，所有工作人员均由被告二安排和指挥，被告一根本没权利安排和指挥原告及其他小工如何干活，更无权指挥被告二、被告三等主体师傅如何干活。第二，被告三应与被告二承担连带赔偿责任。被告三将房屋主体工程发包给没有相应资质和安全生产条件的被告二承建。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告三应与被告二承担连带赔偿责任。第三，原告对事故发生自身存在过失，应当承担相应的责任。原告从事抬浆、倒浆已经多年，应当清楚往屋檐外倒浆是大忌。本次事故是原告违反常规操作，往屋檐外倒浆造成的。同时原告还有检查劳动工具是否损坏的义务。铺设楼面前，被告一全面检查过桶耳铁线是无损坏的。本次事故的发生与原告未尽到检查自己使用的劳动工具的义务密不可分。第四，原告在农村合作医疗保险报销了37000多元，根据民事损失赔偿“填平原则”，应当在原告的总损失里扣除，再按当事人的过错划分赔偿责任。第五，原告部分经济损失计算不符合法律规定。本次事故发生在2013年8月，故原告的经济损失应当参照《2013年广东省道路交通事故人身损害赔偿标准》计算。第六，被告一在事故发生后垫付了原告医疗费72000元，被告一保留返还该款项的诉讼权利。
被告二何亚宁经本院合法传唤未到庭参加诉讼，为查清案件事实，以利于作出公平公正的判决，本院在庭后对被告二进行了询问。被告二何亚宁称，被告三建房子时将砌砖、装模、扎钢筋、浇筑柱子的工程交由被告二承建，酬劳是110元／平方米。铺设楼面的工程被告三则�被告一来做。工人工资由被告二支付。铺设楼面时，被告一请原告来做小工。在施工过程中，被告一提供的劳动工具水泥浆桶的桶耳突然断裂，导致原告受伤。原告是给被告三打工，被告二也是给被告三打工，对于原告的受伤，被告二不承担责任。同时，被告二表示没有取得从事建筑行业的相关资质。原告受伤后，被告二未支付过任何款项给原告。
被告三谢文帅辩称，首先，被告三将建房子的工程承包给被告二一人去完成，被告三只提供建筑材料，其他一切由被告二负责，被告二的工作安排被告三无权干涉。原告并不是被告三雇请的，故原告的受伤与被告三无关。其次，原告对事故发生自身存在过错，应当承担相应的责任。原告从事抬浆、倒浆已经多年，应当清楚往屋檐外倒浆是大忌。本次事故是原告违反常规操作，往屋檐外倒浆造成的。且水泥浆桶是由被告一提供的，被告一没有对自己提供的劳动工具把好关，应当承担一定的责任。最后，原告受伤后，被告三垫付了原告医疗费8000元，被告三尽到了人道主义。
经审理查明，根据原告的起诉、各被告的答辩及上坪镇人社所、司法所对各方当事人制作的笔录，结合庭审查清的案件事实可知。2013年，被告三谢文帅在上坪镇布联村建造房子，将主体工程发包给被告二何亚宁承建，由被告三提供建筑材料，按建筑面积计付报酬给被告二。铺设楼面时，被告二将搅浆、吊浆、抬浆、倒浆等工作交由小包工头被告一承包，被告一雇请七名小工（包括原告）施工，并提供劳动工具。被告三向被告一支付劳动工具的租金。被告一在被告二处领取报酬后再发给各位小工。2013年8月28日下午，原告周义环在铺设三楼楼顶过程中，负责在楼面抬浆、倒浆，原告向屋檐外倒浆时，水泥浆桶桶耳突�断裂，原告因惯性从三楼摔落地面受伤。原告受伤后，被送到连平县人民医院抢救。随后原告雇请连平县人民医院救护车送往佛山市中医院治疗，用去车费及护送费1800元。原告经佛山市中医院诊断为：1、右股骨粗隆间开放粉碎性骨折；2、右桡骨下端粉碎骨折；3、右尺骨茎突骨折；4、右下尺桡关节分离；5、右桡骨下端粉碎性骨折；6、左尺骨茎突骨折；7、胸5、6椎体压缩性骨折；8、左下肺挫伤；9、胸腰椎退行性；10、右大腿皮肤软组织挫裂伤；11、全身多处皮肤软组织挫伤。原告在佛山市中医院住院治疗27天，期间医院对原告实施了多项手术，共用去医疗费95558.5元（包括住院前在佛山市中医院发生的诊金、检查费、治疗费），其中在上坪镇新型农村合作医疗办公室报销了37329元，购置轮椅560元、陪护床租用费350元。出院建议：定期复查，不适随诊，加强术口护理，术后两周拆线，患肢勿下地及提物负重及激烈活动，伤肢适当功能锻炼；出院后全休一个月。
原告于2013年9月25日从佛山市中医院出院后，同日即转至连平县人民医院住院治疗22天，共用去医疗费3009元，其中新型农村合作医疗补偿1889.30元，自付费用1119.70元。出院医嘱：继续休息，不适随诊；康复活动，复诊指导，定期到上级医院复诊；注意饮食，控制血糖；出院带药。
原告分别于2013年11月8日、12月16日到佛山市中医院进行复诊，于2013年12月18日，2014年3月5日、3月25日、5月20日到连平县人民医院进行复诊，共用去医疗费1338.13元。至此，原告在整个治疗过程中共用去医疗费101706元。
2014年4月1日，原告经广东南天司法鉴定所鉴定为七级伤残，后续医疗费需16000元。用去鉴定费2500元。
另查明，原告受伤前的职业是务农。原告住院治疗期间由其丈夫谢文勇护理，谢文勇的职业是务农。原告女儿谢四顺1995年8月10日出生，现在连平中学就读高中。
再查明，原告受伤后被告一向原告支付了医疗费72000元，被告三向原告支付了医疗费8000元。
又查明，被告一、被告二没有取得从事建筑行业的资质，本次施工过程中也不具备安全生产条件。
上述事实，有原告提供的身份证、上坪镇人社所关于周义环反映的有关调查情况报告、上坪镇人社所调查笔录五份、连平县人民医院出院记录、医疗费单据、交通费发票、司法鉴定书、鉴定费发票、新型农村合作医疗住院补偿费用清单，被告三提供的建房工资支出单及本院的庭审笔录在案证实。
本院认为，本案争议焦点有两个，一是本案侵权责任应如何承担，二是原告的经济损失应如何计算。
关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务�成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被告三建造房子，将主体工程发包给被告二何亚宁承建，由被告三提供建筑材料，按建筑面积计付报酬给被告二。被告二将铺设楼面的搅浆、吊浆、抬浆、倒浆等工作由被告一谢明勇承包，被告一则雇请原告等人进行施工。原告与被告一未签订雇佣合同，只是口头约定。故被告一作为包工头雇请原告施工，原告在雇佣活动中受伤，作为雇主的被告一应承担赔偿责任。
同时，原告自身也存在一定过错，应承担相应的责任。主要表现如下：首先，原告从事该项工作多年，在雇主没有从事建筑行业的资质、且未提供安全生产条件的情况下，可以拒绝工作，但原告仍坚持施工。其次，原告有检查自己使用的劳动工具即水泥浆桶是否损坏的义务，但原告并未尽到检查的义务，这与本次事故的发生有直接的关系。最后，原告从事该项工作多年，应当清楚往屋檐外倒浆是大忌，而本次事故的发生与原告违反常规操作，往屋檐外倒有一定的关联性。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告三将建筑房子的工程发包给没有从事建筑行业资质的人承建，应承担连带赔偿责任。被告二又将铺设楼面的搅浆、吊浆、抬浆、倒浆等工作分包给没有相应资质也没有安全生产条件的被告一，故被告二也应承担连带赔偿责任。
据此，被告一作为雇主应对原告的受伤承担90%的责任，被告二、三对被告一责任承担连带赔偿责任。原告自身存在一定过错应自行承担10%的责任。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审法庭辩论终结时间是2014年7月8日，故本案应适用2013年度统计数据即《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》。
原告因本次事故造成的经济损失为：1、医疗费，原告提供的�疗发票中部分名字与原告名字不一致的，原告亦未提供证据证实为同一人，本院不予采信。原告提供的合法有效的医疗发票合计医疗费为101706元，根据原告的请求支持100781元。2、误工费，原告无固定收入且不能举证证明最近三年平均收入情况，原告职业是务农，应按相同行业上一年度职工平均工资计算。原告受伤后在佛山市中医院住院27天，出院医嘱全休一个月，但原告从佛山市中医院出院当天即转入连平县人民医院住院治疗22天，出院后原告还复诊六次共6天，原告的误工时间应为27＋22＋（30-22）＋6=63天。故误工费应为21891元／年÷365天×63天=3778.45元。3、护理费，原告未提供护理人员的收入情况证明，根据当地护工标准支持。原告在佛山市中医院住院27天，复诊两天；在连平县人民医院住院22天，复诊4天，故护理费应为80元／天×（27＋2）天＋60元／天×（22＋4）天=3880元。4、陪护床租用费，根据原告提供的收据支持350元。5、住院伙食补助费，100元／天×（27＋22）天=4900元。6、残疾赔偿金，原告于1966年10月29日出生，是农村居民，经广东南天司法鉴定所鉴定为七级伤残，故残疾赔偿金为11669.3元／年×20年×40%=93354.4元。7、被扶养人生活费，原告的女儿谢四顺虽然是学生，但是已满18周岁，被扶养人生活费不予支持。8、后续治疗费，根据司法鉴定结论支持16000元。9、交通费，根据原告就医、复诊地点次数酌情支持900元。10、营养费，根据原告的伤情及治疗情况酌情支持1500元。11、鉴定费，根据鉴定发票支持2500元。12、精神损害抚慰金，根据原告的伤情、被告的支付能力、当地的生活水平支持20000元。
以上十二项合计247943.9元，被告一承担其中的90%即223149.51元，扣除被告一垫付的72000元、被告三垫付的8000元，仍剩余143149.51元。同时�被告二、三承担连带赔偿责任。
至于，原告在新型农村合作医疗保险报销的医疗费是否应扣除问题。首先，《中华人民共和国保险法》第二条规定“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”故新型农村合作医疗保险也属于《中华人民共和国保险法》所规定的保险的范围，也应适用《中华人民共和国保险法》的规定。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者�求赔偿。”其次，新型农村合作医疗保险属于社会医疗保险，是国家和社会根据一定的法律法规，为向内的公民提供患病时基本需求保障而建立的社会保险制度。其本质是一种人身保险，由国家和个人共同缴纳保险金，已缴纳保险金的公民享有的医疗待遇是公民个人的财产权。公民是基于向保险人缴纳医疗保险费而享有的医疗保险收益，如果因保险人获得了该保险利益而免除责任人的赔偿责任，则保险人的实际损失根本没有得到赔偿，其实际是在用受害人的财产为侵权人买单，与法律彰显的公平正义相违背。受害人参加社会医疗保险所带来的保险利益应当由受害人自己享有，而不应当成为侵权人减轻或免除赔偿责任的法律理由。据此，原告在新型农村合作医疗保险报销的医疗费不应当扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第二条、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，参照《广东省2014年人身损害赔偿计算标准》，判决如下：
一、被告一谢明勇应在本判决发生法律效力之日起15天内，赔偿人民币143149.51元给原告周义环，被告二何亚宁、被告三谢文帅承担连带赔偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3916元，由原告周义环负担816元，被告一谢明勇�被告二何亚宁、被告三谢文帅负担3100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。
审 判 长 谢顶义
代理审判员 熊祥楚
代理审判员 巫远青
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 刘亚龙