湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1176号
上诉人（原审被告）：耒阳市商福缘酒楼，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金华南路与蔡池西路交汇处。
经营者：阳运江，男，1971年10月12日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：贺乃荣，耒阳市腾飞法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：伍雅倩，女，1996年11月14日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。
上诉人耒阳市商福缘酒楼（以下简称商福缘酒楼）为与被上诉人伍雅倩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人商福缘酒楼的委托代理人贺乃荣，被上诉人伍雅倩及其委托代理人曾琳燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
商福缘酒楼上诉请求撤销一审判决，驳回伍雅倩的起诉。事实和理由：1、其与伍雅倩之间形成的是劳动关系，不是劳务关系；2、一审轻视了程序法，实质上侵害了其实际利益，主要表现责任划分错误及不应支持后续治疗费。
伍雅倩辩称：其在商福缘酒楼的工作场所受伤，责任在于商福缘酒楼，应由其商福缘酒楼承担全部赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持一审判决。
2016年1月14日，伍雅倩向一审法院起诉请求判令：商福缘酒楼赔偿其损失共95000元。辩论终结前，伍雅倩将诉讼请求变更为要求商福缘酒楼赔偿其损失105486元（后续治疗费30000元、营养费3000元、住院伙食补助费810元、护理费3000元、误工费6000元、残疾赔偿金57676元、精神损害抚慰金5000元）。
一审法院认定事实：伍雅倩自2013年9月起就读于湖南省耒阳师范学校，学制三年，修学期至2016年7月届满。商福缘酒楼系经耒阳市工商行政管理局核准登记的个体工商户，登记的经营者为阳运江，案外人刘小莉等与阳运江属合伙关系。因伍雅倩曾利用假期在该酒楼工作过，2015年6月13日，伍雅倩经与刘小莉联系后，来到该酒楼打暑假工做服务员工作，约定工期为2个月，月工资900元，每天工作时间从早上8点至酒楼打烊时止，每月休息3天，商福缘酒楼提供住宿，具体工作内容由酒楼股东和领班等安排。2015年8月30日早上9点左右，该酒楼收银员曾春华吩咐伍雅倩从餐厅端碗清洗，伍雅倩端碗经过洗刷间时，因地面有很多油渍而不慎滑倒，并在倒地过程中将洗刷间的蒸锅撞倒，以致被开水烫伤，造成伍雅倩右手臂、肩部、腰部、背部受伤。伍雅倩受伤后，经商福缘酒楼安排，即被送至耒阳市蔡子池聂洲卫生室诊疗，治疗期间自2015年8月30日起至9月27日止，产生的医疗费已由商福缘酒楼全部支付。2015年12月29日，南华大学司法鉴定作出南大司鉴中心[2015]临鉴字第1321号法医临床鉴定意见书，评定伍雅倩：1、右上臂、背部、左髋部广泛色素沉着或缺失伴疤痕形成。以上伤符合烫伤。2、残疾程度评定为十级。3、误工期评定为60天、护理期评定为30天、营养期评定为60天。4、后续“右上臂、背部、左侧腰下部烫伤后增生性疤痕并色素沉着”整形修复医疗费：医嘱预计①手术费2万元；②激光治疗1万元；或后续医疗费按实际发生费用凭有效票据核准。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，伍雅倩系在校学生，利用假期到商福缘酒楼短期打工，向商福缘酒楼提供劳务，由商福缘酒楼支付劳务报酬，可见，伍雅倩与商福缘酒楼之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系，伍雅倩系提供劳务者，商福缘酒楼系接受劳务者。伍雅倩因劳务受到损害，商福缘酒楼亦未主张伍雅倩具有过错，故对伍雅倩主张的合理损失，应全部由商福缘酒楼予以赔偿。综合本案事实和证据并根据相关法律规定，确定伍雅倩的损失如下：1、护理费2550元，伍雅倩未提供护理人员的收入证明，参照湖南省上一年度城镇私营单位居民服务和其他服务行业就业人员年平均工资30917元的标准，参照医疗机构和法医鉴定意见，护理期30天计2550元；2、营养费酌定为1200元（60天×20元/天），根据伍雅倩的伤残情况和法医鉴定意见酌定；3、住院伙食补助费810元，伍雅倩请求810元未超过按法律规定计算所得，予以照准；4、后续治疗费30000元，参照医疗机构和法医鉴定机构的意见确定；5、残疾赔偿金57676元（28838元/年×20年×10%）；6、精神损害抚慰金酌定为5000元。上列各项合计97236元。伍雅倩系在校学生，未能提供证据证明其已就业并有收入，故对其请求的误工费不予支持。伍雅倩要求商福缘酒楼赔偿损失105486元中的97236元，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。商福缘酒楼关于其与商福缘酒楼之间形成了劳动关系，应先经劳动仲裁程序处理，伍雅倩直接提起诉讼不符合法律规定，应驳回伍雅倩的起诉的主张，不符合法律规定，也与事实不符，不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决：一、耒阳市商福缘酒楼赔偿伍雅倩的损失97236元，于判决发生法律效力之日起十天内付清；二、驳回伍雅倩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2409元，由商福缘酒楼负担2230元，伍雅倩负担179元。
在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、一审认定商福缘酒楼与伍雅倩形成劳务关系是否正确？2、一审对责任的划分是否正确？3、一审支持后续治疗费是否正确？
针对上述争议焦点，本院认为：
一、关于一审认定商福缘酒楼与伍雅倩形成劳务关系是否正确的问题。
根据本案查明的事实和证据可以认定：伍雅倩利用暑假2个月的期间在商福缘酒楼从事服务员工作，其具体工作内容由酒楼股东和领班安排，月工资900元；商福缘酒楼未与伍雅倩签订劳动合同，未为伍雅倩购买工伤保险；事故发生后，商福缘酒楼亦未向工伤部门申请工伤认定。上述事实证明伍雅倩为商福缘酒楼提供的是短期劳务，其与商福缘酒楼存在控制、支配与从属的关系，符合劳务关系的法律特征，原审认定商福缘酒楼与伍雅倩之间形成劳务关系有事实依据。故商福缘酒楼主张其与伍雅倩系劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一审对责任的划分是否正确是否正确的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，本案中，商福缘酒楼作为伍雅倩的雇主，应当对伍雅倩的摔伤以致烫伤承担赔偿责任。同时，又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案伍雅倩作为完全民事行为能力人，在地面有油渍的情况下，未尽到谨慎注意之义务，应自负一定的责任。综合本案案情、各方当事人过错大小及原因力大小，确定商福缘酒楼承担70%的赔偿责任，伍雅倩自负30%的责任。一审对本案责任的划分有误，本院予以纠正。故商福缘酒楼关于一审责任划分有误的上诉主张成立，本院予以支持。
三、关于一审支持后续治疗费是否正确的问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，本案伍雅倩后期整形修复医疗费尚未实际发生，且并不确定必然发生，故应待实际发生后另行起诉。一审将该笔整形修复医疗费列入此次赔偿总损失不当，本院予以纠正。
综合本院前述不支持的后续治疗费及各方当事人对一审认定且无异议的部分，伍雅倩的损失核定为67236元（97236元－30000元）。按照前述确定的责任比例，商福缘酒楼应承担的赔偿数额为47065.20元（67236元×70%）。
综上，商福缘酒楼的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院(2016)湘0481民初121号民事判决；
二、上诉人耒阳市商福缘酒楼在本判决生效后十日内赔偿被上诉人伍雅倩各项损失共计47065.20元；
三、驳回被上诉人伍雅倩的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2409元，二审案件受理费2409元，合计4818元，由上诉人耒阳市商福缘酒楼负担3372.6元，被上诉人伍雅倩负担1445.4元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立新
审判员 王海华
审判员 伍文振
二〇一六年十一月二日
书记员 彭鑫琪
校对责任人：王 海 华 打印责任人：彭鑫琪
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称01lydyh01城镇居民人均可支配收入01lydyh01、01lydyh01农村居民人均纯收入01lydyh01、01lydyh01城镇居民人均消费性支出01lydyh01、01lydyh01农村居民人均年生活消费支出01lydyh01、01lydyh01职工平均工资01lydyh01，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
01lydyh01上一年度01lydyh01，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)...
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)......