重庆市九龙坡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0107刑初138号
公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
被告人朱建华，男，汉族，初中文化，农民。2003年9月因犯贩卖毒品罪被上海市闵行区人民法院判处拘役六个月，2003年11月13日刑满释放。2006年8月因犯盗窃罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月10日被羁押，同年8月18日被刑事拘留，2015年9月24日被依法逮捕。现押于本区看守所。
辩护人王晓伟，重庆智策律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民检察院以渝九检刑诉[2016]78号起诉书指控被告人朱建华犯非法经营罪，于2016年2月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市九龙坡区人民检察院指派检察员王永骁出庭支持公诉，被告人朱建华及其辩护人王晓伟到庭参加诉讼,本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民检察院指控，2014年起，被告人朱建华在未取得药品经营许可证的情况下购入药品进行销售，期间租赁重庆市某区某镇某小区37栋1单元1-1作为仓库储存药品。2014年12月至2015年3月，朱建华采取先收款后发货的方式向万某某、唐某某销售药品，共计收取货款119万余元。2015年2月9日，重庆市食品药品监督管理局某区分局执法人员在朱建华租赁的某小区37栋1单元1-1内查获137种药品22000余盒，共计价值1249248.9元。2015年8月10日，被告人朱建华在广西壮族自治区某市某区某大道附近被公安民警捉获，其到案后如实供述了上述犯罪事实。
对指控的事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、银行流水、租房合同等证据。公诉机关认为，被告人朱建华违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱建华到案后如实供述其罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可从轻处罚。
被告人朱建华对指控的主要犯罪事实和罪名无异议，认为指控其卖给万某某、唐某某的药品中有部分因缺货，退还了部分货款，而查获的药品的实际销售价格只相当于挂网价（重庆市药品交易所药品批发价）的百分之三十至四十。辩护人认为：1、公诉机关指控朱建华销售给万某某、唐某某的部分仅有被告人供述及证人证言和银行卡明细，没有双方的实际交易凭证，该部分金额不应计入非法经营的数额。2、从朱建华租赁房屋中查获的药品因未销售，应认定为非法经营罪未遂。3、朱建华销售药品的实际价格明显低于挂网价，且被告人在公安机关自认的销售价格没有依据也不严谨。4、朱建华认罪态度好。综上建议对其从轻处罚。
经审理查明，2014年起，被告人朱建华在未取得药品经营许可证的情况下购入药品进行销售，先后销售给万某某、唐某某等人。2015年1月起，被告人朱建华租赁了重庆市某区某小区37栋1单元1-1储存药品。2015年2月9日，重庆市食品药品监督管理局某区分局执法人员在上述地点查获甘精胰岛素注射液、阿卡波糖片、甲古胺片等药品共计22000余盒。根据重庆市药品交易所挂网价格和重庆医药和平医药批发有限公司网站的公示价格以及查获的部分送货单显示的销售单价，上述被查获的药品共计价值120万余元。2015年8月10日，公安机关捉获被告人朱建华。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件移送书，证实重庆市食品药品监督管理局某区分局将本案移送公安机关，公安机关对此立案侦查的情况；
2、户籍信息、强制措施文书、被告人的前科材料，证实朱建华的身份、前科及因本案被采取强制措施的情况；
3、抓获经过，证实2015年8月10日，被告人朱建华在广西壮族自治区某市某区某大道附近被公安民警捉获；
4、辨认笔录，证实万某某、唐某某分别认出朱建华系销售药品给他们的男子；
5、现场检查笔录、扣押清单、照片，证实2015年2月9日，重庆市食品药品监督管理局某区分局执法人员在某小区37栋1单元1-1室内查获药品的情况；
6、关于药品价格的认定说明及价格清单、中国药品电子监管码查询信息、情况说明，证实从朱建华租赁房屋查获的药品中无假冒药品，被查获药品的种类、数量、价格及价格认定的依据。
7、租房合同，证实2015年1月1日起，朱建华租赁了王某位于重庆市某区某小区37栋1单元1-1的房屋；
8、证明，证实被告人朱建华未申请并取得《药品经营许可证》；
9、银行卡查询明细，证实朱建华的银行卡中存在万某某、唐某某多次向其转款的记录；
10、送货单，证实朱建华销售的部分药品的单价；
11、证人万某某的证言，证实他多次从朱建华处购买药品，价格比正规市场价格低，朱建华销售的药品不是正规来源，通常都是他先将货款转账到朱建华的银行卡内或拿现金给朱建华，再从朱建华处取货，送货单据已被销毁，2014年12月以来，经核对朱建华银行账户明细，他确认在朱建华处购买了69万余元的药品，他转账给朱建华钱都是购药款，他与朱建华交易都是货款两清，不存在朱建华退款给他的情况；
12、证人唐某某的证言，证实她多次从朱建华处购买药品，价格比正规市场价格低，朱建华销售的药品不是正规来源，通常都是她先将货款转账到朱建华的银行卡内，再从朱建华处取货，她使用自己或其男友刘某某的农业银行卡给朱建华转账，她转账给朱建华的钱都是购药款，她与朱建华交易都是每次结算，多出来的购药款朱建华都要以现金的形式退款给她，2014年12月以来，经核对朱建华银行账户明细，她确认转款给朱建华92万余元，因存在退款的情况，她从朱建华处共购买了60万元左右的药品；
13、证人刘某某的证言，证实他女朋友唐某某从事药品销售，据说从一个姓朱的人处进货，唐某某在使用他的农业银行卡；
14、证人欧某的证言，证实她和丈夫张某某受雇佣为朱建华工作，主要负责整理朱建华拿来的药品，查看药品是否被使用以及药品上的批号和外包装是否一致，他们在某小区37栋1单元1-1上班，该处是朱建华存放药品的仓库，朱建华存放的药品是用于销售的；
15、证人陆某某的证言，证实他曾经从朱建华处购买药品；
16、证人王某的证言，证实2014年12月起朱建华租赁了她位于某小区37栋1单元1-1的房子；
17、被告人朱建华的供述，证实2013年他通过老乡了解了药品生意，之后开始做药品批发生意，在某小区37栋1-1租了一套房子用于储存药品，雇佣了张某某、欧某二人帮他整理药品。客户把预付款打入被告人或其前妻王某账户，取药时预付款冲抵货款。他销售的药品没有正规发票、入库、出库单，他没有办理过药品经营许可证。他曾经销售药品给万某某、唐某某、陆某某等人。经核对，查获的药品均系被告人购买来用于销售的。查获的药品按正规销售价是124万余元，按被告人自己的销售价是58万余元。价格低的原因是进货价低，没有正规手续，不是正规渠道，但他销售的不是假药。建设银行和农业银行账户都是朱建华本人在使用，建设银行卡大部分款项是2014年12月1日以来销售药品的货款，民生银行的两个账户（户名分别为朱建华、王某）是药品销售的账户，销售药品给万某某的货款合计697157元，但他向万某某退了部分货款，销售药品给唐某某的货款合计924000元也向唐某某退了部分货款。销售药品共获利20、30万元。
以上证据经庭审质证属实，证据收集程序合法，内容能够相互印证，本院予以采信。
本院认为，被告人朱建华违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。被告人朱建华到案后如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立。对公诉机关指控被告人朱建华销售给万某某、唐某某119万余元药品的事实，只有朱建华等人的银行卡交易明细及万某某、唐某某的证言证实，而没有朱建华向万某某、唐某某送货或收款的其他书证，唐某某也证实双方交易中存在因货源不足而以现金形式退回货款的情况，且朱建华的供述中关于退款的具体金额不能与证人证言相互印证，故对公诉机关指控的该部分事实，因证据不足，本院不予认定。辩护人关于朱建华销售给万某某、唐某某的部分不应计入非法经营的数额及朱建华认罪态度好的意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出从朱建华租赁房屋中查获的药品因未销售，应认定为非法经营罪未遂的意见，本院认为被告人朱建华存在销售药品给万某某、唐某某等人的行为，且非法经营犯罪涵盖购进、运输、仓储、销售等经营行为，朱建华已实施上述部分行为，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出朱建华实际销售药品的价格明显低于挂网价导致指控价值偏高的意见，本院认为朱建华销售药品的价格除送货单明确载明的部分外（该部分已按送货单单价认定价值），无相关书证证实，故公诉机关按主管部门出具的药品批发价认定并无不当。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人朱建华有犯罪前科，可予酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱建华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2021年11月9日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。）
二、查获的药品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 莉
人民陪审员 俞 蓓
人民陪审员 王新华
二０一六年七月六日
书 记 员 廖 燕