江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终569号
上诉人（原审原告）：魏凯，男，1978年1月8日出生，汉族，江苏省邳州市人，住徐州市新城区。
委托诉讼代理人：刘新伟，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市工大三森科技有限公司,住所地徐州市铜山区第二工业园珠江路北黄山路东。
法定代表人：张霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张放，江苏尊鼎力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。
上诉人魏凯因与被上诉人徐州市工大三森科技有限公司（以下简称工大三森公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第3616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人魏凯及其委托诉讼代理人刘新伟，被上诉人工大三森公司的委托诉讼代理人张放、顾文龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人魏凯的上诉请求：1、撤销原判，予以改判被上诉人支付上诉人销售提成款为115.4119万元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人享有9134号合同、9135号合同76.825万元的提成款，被上诉人与上诉人签订的2009年销售政策，虽是个人名字，但销售任务和销售费用的承担全部针对销售二部，依据2009年销售政策及附件六销售人员市场区域划分，可以证实上诉人任销售二部负责人；2、10050、10051、10103、11054合同回款时间，原审并没有查明，认定在上诉人作出的声明之前，无事实依据；3、原审法院在第一次庭审中虽要求被上诉人提供会计账册予以核对，但并未进行实际核算，致本案事实不清；4、经上诉人去税务部门调查核实，被上诉人并未为上诉人在税务部门办理征税登记，也未将所主张代缴的税款交付税务部门。故该18.21374万元提成款应予以返还。
被上诉人工大三森公司答辩称，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
魏凯向一审法院起诉请求：1.工大三森公司向魏凯支付拖欠的2014年2月份工资及欠发的年薪工资47367元;2.支付魏凯2015年3、4、5月份的工资15000元；3.支付经济赔偿金211572元；4.支付2009年至2015年提成工资120.902万元；5.支付拖欠提成款18.21374万元。
一审法院认定事实：2006年10月，魏凯到工大三森公司从事销售工作。双方签订书面劳动合同。在履行合同的过程中，工大三森公司采用年薪计酬方式向魏凯发放劳动报酬。2009年1月1月，魏凯作为A类销售员与工大三森公司签订了2009年年度销售政策，该销售政策约定，对常规产品单个合同所销售价格高于报价的，按高出部分的二分之一提成，高出部分的税款销售员自负，除去高出部分外仍按13%提成。2014年12月31日，魏凯在销售合同提成明细上签字确认，本次应发提成46.9512万元，扣个税金额13.80986万元，实际提成33.14134万元。2015年2月16日，由工大三森公司签字确认原销售二处2013年/2014年未回款合同按协商比率提成表，魏凯应发提成金额18.017523万元，扣个税金额4.40388万元，本次提成13.613643万元。两者合计18.21374万元。2015年2月15日（阴历腊月27日），魏凯作出书面声明称，本人自2006年10月进入工大三森公司到2014年12月31日，除此前已领取的相关工资外，本次领取年薪余额6321元，工资已全部结算清楚，本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。同日，魏凯向工大三森公司出具收条一份，收到上述款项。2015年2月10日工大三森公司通过银行发放魏凯1月份工资5622.1元、3月12日发放2月份工资5558.1元。2015年4月23日，工大三森公司在都市晨报发出公告，内容为“徐州市工大三森科技有限公司员工魏凯、王文成、薛冬生、魏松、葛永等5人已连续旷工超过15个工作日，我公司现通知以上五人于2015年4月27日上午9:00前到公司上班，逾期不来将视其本人与公司单方解除劳动合同，特此公告”。2015年5月7日，魏凯向工大三森公司发出通知，认为工大三森公司违反劳动合同法第38条的规定，自2015年2月24日至今未及时足额支付其劳动报酬，向工大三森公司提出辞职。2015年11月20日，魏凯因与工大三森公司工资等争议向徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月27日徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会对该案作出超过法定受理期限确认书。魏凯以诉请理由起诉至原审法院。
一审法院认为，该案双方当事人争议的焦点是：1、工大三森公司是否拖欠魏凯的工资，包括提成工资。2、工大三森公司是否能够免除经济赔偿金的给付责任。针对第一个争议焦点，通过工大三森公司提供的声明可以看出，截止到2014年12月31日，双方之间的工资不存在任何纠纷。故魏凯主张的2014年2月份工资及欠发的年薪工资47367元及2009年至2014年12月份之前的工资的诉请，不予支持；至于2015年以后的工资及提成工资问题，就要看在2015年1月份至2015年5月7日，魏凯是否能够取得工资及提成工资的条件，针对该该时段的工资问题，工大三森公司主张魏凯于2015年2月15日之后未到单位上班，其所提供的考勤表的签字，魏凯并不认可。且通过魏凯提供的2月份工资数额可以看出，工大三森公司所发的2月份工资数额，与工大三森公司主张的2月15日以后不上班的事实不相吻合的。故工大三森公司的辩解不能成立。工大三森公司应当给付所欠的工资12465.2元。关于提成工资是否具备给付条件，魏凯认为9134合同、9135合同，系自己所在处的工作人员所签，其依据2009年的销售政策，自己仍能获得提成工资。通过魏凯陈述可以看出，该合同不是魏凯所签，但是其主张的依据销售政策规定的是针对销售人员而言的。故魏凯的主张不能成立。对于是否具备提成条件，魏凯也未提供证据证明。对于10050、10051、10103合同，其回款时间系在魏凯作出的声明之前，故魏凯的主张不予支持。对于11054合同，魏凯没有提供证据证明符合提成条件，魏凯的主张同样不予支持。针对第二个争议焦点，关于工大三森公司是否能够免除经济补偿金的赔偿责任。工大三森公司认为，魏凯长期旷工、违反工大三森公司的规章制度、销售政策及销售人员的管理办法。魏凯主动向工大三森公司递交了解除劳动合同通知书工大三森公司不应承担经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿。而该法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，通过魏凯提供的银行汇款单可以认定，工大三森公司存在未及时发放魏凯工资的行为。魏凯以此为由向工大三森公司提出解除劳动合同，工大三森公司应当支付魏凯经济补偿金。通过工大三森公司提供的报纸公告内容来看，工大三森公司在公告中自己并没有因魏凯的旷工行为，主动解除与魏凯的合同，仅是写明逾期不来将视魏凯自己与公司单方解除劳动合同。其是否产生法律后果，主要看工大三森公司的发公告行为是否有效。本着对职工负责的原则，工大三森公司对于旷工和违反规定的职工做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。程序违法，不发生法律效力。同时，通过魏凯发通知的行为也可以看出，魏凯没有认可工大三森公司的解除，而是在其后又主动向工大三森公司发出通知与工大三森公司解除劳动关系。故魏凯要求工大三森公司支付赔偿金的请求，不予支持。至于经济补偿金的计算，按照法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，魏凯的工资收入包括提成工资超过上述标准，故应按职工月平均工资三倍的数额支付，魏凯主张按照3918元计算，不违反法律规定，计算为3918元*3倍*8.5月=99909元。关于提成款1821374元的问题。通过工大三森公司提供的证据可以看出，该款系魏凯所得的收入的应由工大三森公司代扣代缴的个人所得税部分。该款应由税务部门征缴，魏凯无权主张该部分费用。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、工大三森公司支付魏凯工资12465.2元、经济补偿金99909元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回魏凯其余诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于上诉人应否对9134号、9135号、10050号、10051号、10103号、11054号合同享有提成款的问题。首先，上诉人于2015年2月15日作出的书面声明中明确，其自2006年10月进入工大三森公司到2014年12月31日，除此前已领取的相关工资外，本次领取年薪余额6321元，工资已全部结算清楚，本人与公司无任何劳资纠纷和经济纠纷。其次，被上诉人2014年及2015年的销售政策中，均明确离职后所有项目及提成与该销售员（或处长）无关。故上诉人主张提成的合同应在2014年12月31日至2015年5月7日期间满足提成条件。2014年12月31日之前满足提成条件的，上诉人已声明全部结算清楚，而在上诉人离职后满足提成条件的，上诉人无权再享受提成。根据双方当事人庭审陈述及自认，9134号、9135号、10050号、10051号、10103号合同满足提成条件的时间均不在上述期间。就11054号合同，上诉人作为被上诉人的销售副总及销售二处处长，应掌握合同的基本回款情况，从其陈述的该合同的回款信息来看，11054号合同亦不具备提成条件。
关于182137.4元款项性质如何认定的问题。被上诉人主张上述款项系上诉人收入中应由被上诉人代扣代缴的个人所得税部分。根据《中华人民共和国个人所得税法》第八条的规定，个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的用人单位或者个人为扣缴义务人。被上诉人作为发放上诉人劳动报酬的用人单位系被上诉人劳动报酬的扣缴义务人，被上诉人代扣代缴符合法律规定。
综上，上诉人魏凯的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一八年八月二十八日
书记员 金宇婷