浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙甬民二终字第593号
上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司。
法定代表人：王祉絖。
委托代理人：杨继统。
被上诉人（原审原告）：宁波元昌吹塑有限公司。
法定代表人：张宏信。
委托代理人：徐泽云。
委托代理人：赵启新。
原审被告：华丰建设股份有限公司宁海分公司。
负责人：沈建平。
委托代理人：徐家志。
上诉人华丰建设股份有限公司因与被上诉人宁波元昌吹塑有限公司、原审被告华丰建设股份有限公司宁海分公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2012年9月29日作出的（2011）甬宁民初字第1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2012年12月10日，上诉人华丰建设股份有限公司申请印章鉴定，2013年4月25日，金华天鉴司法鉴定所出具一份笔迹检验鉴定意见书。本院于2013年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人华丰建设股份有限公司的委托代理人杨继统、被上诉人宁波元昌吹塑有限公司的法定代表人张宏信、原审被告华丰建设股份有限公司宁海分公司的委托代理人徐家志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年8月25日，原告与被告华丰建设股份有限公司签订建设工程合同一份，约定由被告华丰建设股份有限公司承建原告公司的厂房工程，工期160天，工程总价为278万元，价格为固定价格，从基础挖土到验收合格交付使用，按图施工，价格不作调整；如承包人逾期三天以上完工则按每日500元支付违约金等权利义务事项。工程于2009年10月5日开工，由被告华丰建设股份有限公司宁海分公司施工。2010年5月25日，因被告方原因未能在约定的时间即2010年3月15日交付合格工程，故原告与被告华丰建设股份有限公司宁海分公司签订了补充协议（三），约定被告方必须在2010年7月5日前交付经验收合格的工程，如有延误，则被告按每日5000元累计支付违约金给原告，并约定因工程验收不合格而返工产生的一切费用由被告承担，同时并处合同总价5%的罚金等权利义务事项。该工程于2011年6月29日完工，但该日验收不合格工程需整改。
原审原告宁波元昌吹塑有限公司于2011年10月8日诉至原审法院，请求判令：一、两原审被告共同支付工期延误违约金2347500元，并从2011年10月9日开始按照5000元／天的标准计算违约金至两原审被告交付经验收合格的工程给原审原告时止。二、两原审被告支付原审原告罚金139000元并从2010年7月6日开始按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率支付逾期付款利息至法院判决确定的履行日止。
原审法院审理认为：原告与被告华丰建设股份有限公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行。在该合同中，徐家志以被告华丰建设股份有限公司的委托代理人身份签名，且被告华丰建设股份有限公司自认徐家志是涉案工程负责人。合同签订后，涉案工程由被告华丰建设股份有限公司宁海分公司施工，原告有理由相信徐家志签名及被告华丰建设股份有限公司宁海分公司盖章的补充协议（三）是被告华丰建设股份有限公司的意思表示，因此，补充协议（三）对被告华丰建设股份有限公司具有约束力。被告华丰建设股份有限公司宁海分公司是被告华丰建设股份有限公司的分公司，且认可分公司无独立财产，现被告工期延误，未能按照约定交付合格工程，故应由被告华丰建设股份有限公司承担违约责任。两被告提出因增加工程量需顺延工期，但并未提供相关证据予以证实，不予采纳。两被告提出违约金应计算至2011年6月29日止，但2011年6月29日该工程组织验收未能通过，需进一步整改，两被告未能提供证据证明已向原告提交整改后的竣工验收报告或交付已验收合格的工程，故对该意见不予采纳。工程于2009年10月5日开工，按合同约定应于2010年3月15日完工，延误三天后按500元／天的标准计算违约金，但当事人于2010年5月25日签订补充协议（三）重新约定，在2010年7月5日前交付验收合格的工程，逾期按5000元／天的标准计算违约金，故原告主张2010年3月18日至2010年5月24日期间的违约金没有依据，不予支持。违约金应从2010年7月6日开始计算，违约金按5000元／天计算明显偏高，酌情确定按1500元／天的标准计算，故被告应支付原告违约金1222500元（1500元／天×815天=1222500元，从2010年7月6日计算至2012年9月27日，2012年9月28日起按照1500元／天的标准计算至被告交付验收合格的工程止）。原告要求两被告支付罚金，但未提供充足证据，将承担举证不能的不利后果，且本案因违约金约定偏高，法院已作调整，对原告主张罚金的诉讼请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告华丰建设股份有限公司限于本判决生效后十日内支付原告宁海县元昌吹塑有限公司2010年7月6日至2012年9月27日的违约金1222500元，从2012年9月28日起按1500元／天的标准计算至被告交付验收合格的工程为止。二、驳回原告宁海县元昌吹塑有限公司的其他诉讼请求。如果被告华丰建设股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26692元，由原告负担13000元，被告负担13692元。
宣判后，原审被告华丰建设股份有限公司不服，向本院提起上诉，称：一、原审判决对工程延误期间计算错误。2011年6月29日，上诉人已将完工工程和相关资料交给被上诉人，经被上诉人检验符合要求。此后，被上诉人为达到延缓支付工程款的目的和其他原因，不积极组织竣工验收，同时又将完工工程擅自装潢使用。根据相关规定，视为已经交付。原审判决将违约金从2011年6月29日之后仍继续计算至验收合格为止，是完全错误的。被上诉人对工程设计图多处变更，又增加图纸以外的工程量510平方米，增加工期404工，另被上诉人因雨棚未搭建导致竣工验收延误60天，也应予扣除。被上诉人未按工程进度支付工程款违约在先，上诉人有权停工，停工日期不应计算工程延误日期。二、原审判决按1500元／天计算违约金，既不合法，又不合理。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，工程逾期三天后的违约金按每天500元计算。被上诉人与原审被告签订的补充协议（三）不能作为工期和违约金的计算依据，原审被告无权提高违约金，被上诉人也无权缩短工期。整个工程价款仅为278万元，利润不足20万元，原审判决的违约金却高达130多万元，明显过高，极不合理。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人宁波元昌吹塑有限公司答辩称：一、原审判决违约金偏低，不能弥补被上诉人的实际损失。上诉人认为工程已经竣工并交付，即使没有交付但是被上诉人已经装修使用，被上诉人存在违约等，都不成立。双方提供的材料不能证明工程已经竣工、验收合格。现在是上诉人控制使用诉争工程。二、补充协议（三）上面有上诉人分公司公章，上诉人对分公司的行为没有提过任何异议，在回复函中也承认延期等行为。三、上诉人对违约金的计算与利润进行等同是错误的，违约金以被上诉人的损失为依据，和利润没有关系，被上诉人两年多时间不能使用厂房，损失是无法估量的，双方约定违约金是在上诉人存在严重违约情况下的惩罚性措施，原审法院已经作出了补偿性判决，被上诉人也没有上诉。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告华丰建设股份有限公司宁海分公司答辩称：同意上诉人的上诉理由。
在二审审理期间，上诉人提供以下证据：证据1.2011年6月29日建设工程质量监督巡查记录、2011年7月16日整改回执单各一份，拟证明2011年6月29日已经组织竣工验收，有大部分是被上诉人自己建设的因素，2011年7月16日整改完成，但被上诉人没有进一步组织验收；证据2.照片一组，拟证明被上诉人已接受上诉人的工程，在没有组织竣工验收的情况下已装潢使用；证据3.2010年12月30日整改回执单一份、付款凭证八份，拟证明2010年12月30日已通过中间验收，但被上诉人仅付款160万，被上诉人存在违约；证据4.施工日记二份，拟证明2010年5月25日工程一层都未完成，原审被告根本无法在2010年7月5日前交付工程，涉嫌对补充协议（三）串通签订；证据5.施工图纸、设计变更通知单、工程项目基本信息登记表各一份，拟证明工程量增加、变更，原建筑面积3850平方米，造价278万元。
被上诉人经质证，认为：对证据1中2011年6月29日建设工程质量监督巡查记录的真实性、合法性、关联性没有异议，但对2011年7月16日整改回执单的真实性、合法性、关联性有异议，该回执单“建设单位”栏中的签字及被上诉人印章是假的；对证据2的真实性没有异议，被上诉人不否认进行过装修，是经过上诉人同意进行装修的，但是装修后不让被上诉人进去，所以被上诉人多次报警，对关联性、证明目的有异议，装潢了但没有使用；对证据3中的整改回执单，没有中间验收材料提供，整改回执单也是复印件，对证据的三性有异议，即使真实的，也没有办法证明整改后进行中间验收的情况，对付款事实是认可的；对证据4的三性都有异议，不清楚它是什么时间形成的；对证据5中的图纸没有办法确认是否是诉争厂房的施工图纸，没有被上诉人的签名，对三性有异议，对设计变更通知单真实性没有异议，工程项目基本信息登记表是复印件，真实性有异议，设计变更单证明的是工程量的减少，而不是增加。
原审被告经质证，认为：同意上诉人的意见。
被上诉人在二审中提供以下证据：宁海县公安局报警受理回执单一份及娄万松书面证言二份，拟证明上诉人仍实际控制诉争厂房、没有交付的事实。
上诉人、原审被告经质证，均认为：对回执单的真实性没有异议，但对诉争厂房为什么锁门的事实无法确认，不能证明是上诉人或原审被告锁门的，对娄万松书面证言的真实性无法确认，没有出庭作证，不能证明需要证明的目的。
因被上诉人对上诉人提供的证据1中2011年7月16日整改回执单“建设单位”栏中被上诉人两个印章的真实性有异议，上诉人申请对被上诉人该两个印章的真实性进行鉴定。经本院委托，金华天鉴司法鉴定所于2013年4月25日出具一份金华天鉴司鉴所（2013）第007号笔迹检验鉴定意见书，鉴定意见为：送检的2011年7月16日“整改回执单”右下角“宁海县元昌吹塑有限公司”两个印章与样本1、2、3、4、5、8印文不是同一枚印章盖印，两个印章与样本6、7印文是同一枚印章盖印。
经质证，各方当事人对金华天鉴司法鉴定所的笔迹检验鉴定意见书均无异议。
对上述证据，本院经审查认为：被上诉人对上诉人提供的证据1中2011年6月29日建设工程质量监督巡查记录、证据2、证据3中付款凭证、证据5中设计变更通知单的真实性均无异议，据此，本院予以认定。对上诉人提供的证据1中2011年7月16日整改回执单，被上诉人虽对该整改回执单“建设单位”栏中被上诉人两个印章的真实性有异议，但经金华天鉴司法鉴定所鉴定后所出具的笔迹检验鉴定意见书，证明该两个印章与样本6、7印文是同一枚印章盖印，而被上诉人对样本6、7即工程质量竣工验收通知书、竣工验收签到单的真实性均无异议，说明被上诉人单位至少有两个印章在一起同时使用，被上诉人在二审庭审中另又承认确有两个印章在一起使用。据此，该整改回执单“建设单位”栏中的两个印章也系被上诉人所盖，本院对该整改回执单的真实性也予以认定。对上诉人提供的其他证据，被上诉人的质证意见有理，据此，本院不予认定。对被上诉人提供的证据，不能证明待证的事实，且证人未出庭作证，据此，不予认定。对金华天鉴司法鉴定所的笔迹检验鉴定意见书，各方当事人均无异议，本院予以认定。
本院对原审法院认定的事实除“2011年6月29日验收不合格”不予认定外，对其余事实予以确认。
二审另查明：诉争工程完工后，被上诉人于2011年6月29日组织竣工验收，并在竣工验收报告材料中签署“符合要求”的意见，但指出诉争工程尚存在七个问题需整改。同年7月16日，上诉人对存在的七个问题整改完毕，被上诉人同日在整改回执单中签署“已整改”的意见，并盖章确认。被上诉人并于2011年6月29日起对诉争工程进行了装修。
二审又查明：被上诉人原名宁海县元昌吹塑有限公司，2012年5月9日，被上诉人企业名称变更为宁波元昌吹塑有限公司。
本院认为：上诉人与被上诉人于2009年8月25日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按约履行。在合同履行过程中，诉争工程实际由上诉人的宁海分公司即原审被告在施工，后因上诉人方原因未能在约定的时间即2010年3月15日交付合格工程，被上诉人与原审被告于2010年5月25日签订了一份补充协议（三），并由徐家志代表原审被告签字。因徐家志是诉争工程的实际负责人，该补充协议（三）依法对上诉人具有法律效力。该补充协议（三）对工程交付时间及违约金标准进行了变更、确认。上诉人应按照该补充协议（三）确定的日期即在2010年7月5日前交付经验收合格的工程。但诉争工程于2011年6月29日才完工，并在同日进行竣工验收，被上诉人在竣工验收报告材料中签署“符合要求”的意见。后因诉争工程尚存在七个问题需整改，上诉人于同年7月16日对存在的七个问题整改完毕，被上诉人同日在整改回执单中签署“已整改”的意见，并盖章确认。但被上诉人嗣后未再对诉争工程组织竣工验收，并实际于2011年6月29日起对诉争工程进行了装修，应视为诉争工程在整改完毕日即2011年7月16日已经竣工验收合格并已交付。因此，诉争工程从2010年7月5日至2011年7月16日实际延期376天。上诉人认为设计图存在多处变更、增加工程量等原因并要求顺延工期，但上诉人未提供相应证据，据此，对上诉人的该上诉理由不予采纳。上诉人应承担相应的违约责任。但补充协议（三）约定的逾期交付工程违约金按5000元／天计算明显偏高，本院酌情确定按1500元／天的标准计算。经计算，上诉人应支付给被上诉人逾期交付工程的违约金564000元（1500元／天×376天=564000）。因诉争工程已视为验收合格，本院对补充协议（三）约定因验收不合格而处以的罚金不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律错误，致判决错误，二审予以纠正。上诉人的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁海县人民法院（2011）甬宁民初字第1527号民事判决；
二、上诉人华丰建设股份有限公司应于本判决生效后十日内支付给被上诉人宁波元昌吹塑有限公司逾期交付工程的违约金564000元；
三、驳回被上诉人宁波元昌吹塑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26692元，由上诉人华丰建设股份有限公司负担6054元，被上诉人宁波元昌吹塑有限公司负担20638元；二审案件受理费13692元，由上诉人华丰建设股份有限公司负担3692元，被上诉人宁波元昌吹塑有限公司负担10000元；二审鉴定费26000元，由被上诉人宁波元昌吹塑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一三年五月十三日
代书记员 闵群锋