河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀08刑终246号
原公诉机关河北省围场满族蒙古族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，生于河北省滦平县，捕前系滦平县国土资源局科员，捕前住河北省滦平县。2016年3月23日，因涉嫌犯滥用职权罪，被滦平县公安局刑事拘留；同年4月7日被执行逮捕。现羁押于围场满族蒙古族自治县看守所。
辩护人张树林，河北迦南律师事务所律师。
原审被告人孙某某，生于河北省滦平县，滦平县胜利监理公司总经理、工程师，现住河北省滦平县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2016年4月21日被刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕，2017年1月20日被取保候审。
原审被告人平某某，生于河北省滦平县，捕前住河北省滦平县。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，于2016年4月21日被滦平县公安局刑事拘留，2016年5月6日被执行逮捕，2017年１月20日被取保候审。
原审被告人李某某，生于河北省平泉县，现住河北省承德市。因涉嫌犯出具证明文件重大失实罪，于2016年8月7日被取保候审。
原审被告人吕某某，生于河北省平泉县，承德天恒会计师事务所会计，专科文化，现住河北省承德市。因涉嫌犯出具证明文件重大失实罪，于2016年8月7日被取保候审。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院审理围场满族蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人李某甲犯滥用职权罪、受贿罪，孙某某犯滥用职权罪，平某某犯行贿罪，吕某某、李某某犯出具证明文件重大失实罪一案，于2017年６月22日作出（2017）冀0828刑初4号刑事判决,并于6月26日公开宣判。宣判后，李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人李某甲的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李某甲，听取了辩护人意见，核实了全案证据。现已审理终结。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院认定：
一、被告人李某甲滥用职权的犯罪事实
2010年初，河北省国土资源厅为了帮扶平泉巴克什营镇偏桥村经济发展，确定实施偏桥村土地整治项目，滦平县国土资源局为业主建设单位，土地整治中心负责具体工程建设。为了加快施工进度，滦平县国土资源局作为建设单位，在没有偏桥村土地整治项目设计、立项审批手续，未招投标的情况下，先期安排被告人平某某进行护村护地坝、坝上路等工程施工。时任滦平县国土资源局土地整治中心主任的被告人李某甲负责项目建设的具体工作，常驻施工现场监督检查工程建设情况，对施工方实际完成的工程量进行审查核实。承德鑫正招投标代理有限公司监理工程师的被告人孙某某负责监理工作，其职责是自工程施工阶段至工程完工，对工程质量、投资、进度、安全进行全过程监控；在工程施工合同约定的工程价格范围内，进行审核、签字确认工程款支付。
2010年10月，偏桥村土地整治项目立项批准，项目总造价人民币2690万元，项目包含偏桥村护村护地坝工程5754.57延长米，每延长米价格为人民币1007.94元。该项目经招投标，由承德利承建筑安装工程有限公司中标，中标价为人民币20528934.19元，其中护村护地坝工程量为5754.57延长米，每米中标价格为人民币1007.77元。承德利承建筑安装有限公司的中标项目中，被告人平某某在招标前已进行部分施工，经滦平县国土资源局协调，平某某负责项目区内的护村护地坝、坝上路、生态建设工程的施工。上述项目区内的偏桥村护村护地坝工程与2010年4月10日审批并由滦平县水务局施工完毕的偏桥村护村护地坝有3086米的重叠，经时任滦平县国土资源局局长杨某与有关单位协调，决定由平某某在项目区外的古城川村河道另砌一段与水务局已经施工完毕的相同数量的护村护地坝，用以弥补滦平县水务局已经施工的部分，结算时偏桥村项目区内的护村护地坝工程，全部算入平某某单独完成的施工量。平某某在古城川村修建的用以抵顶滦平县水务局在偏桥村已经修的护村护地坝，没有进行相关的立项、设计和审批。经实际测量，偏桥村实际完成的护坝护地坝长度为5091延长米，少于初始设计的5754.57延长米663.57延长米，其中由滦平县水务局完成3086延长米，平某某完成2005延长米。平某某施工的偏桥村护村护地坝工程在验收时，滦平县国土资源局未进行实地测量，而是按照初始的设计方案，即5754.57延长米的工程量、1007.94元/米的价格进行结算，分三次向平某某支付工程款共5800261.29元。经承德精时测绘有限公司鉴定，平某某在古城川村的1460延长米的造价为人民币583663.11元。按照承德利承建筑安装有限公司的中标合同，平某某在偏桥村的2005延长米护村护地坝工程的工程款为人民币2020578.85元，即平某某在承德市双桥区巴克什营镇偏桥村和古城川村两个村共完成护村护地坝工程3465延长米，工程造价为2005米×1007.77元/米+583663.11元=2604241.96元。
工程验收后的2015年9月18日，被告人李某甲主动到滦平县国土资源局反映说，偏桥村土地整治项目存在多支付工程款的问题，据此滦平县国土资源局立即进行自查自纠，向平某某分三次追回多支付的工程款人民币2683333.51元，分别是：2015年9月22日退还人民币1034319.43元、2015年10月8日退还人民币1505992.40元、2015年10月10日退还人民币143021.68元，合计为人民币2683333.51元，其中包括多支付的坝上路部分工程款人民币342709.65元，平某某实际退还护村护地坝工程款为人民币2340623.86元。
2010年9月30日，承德鑫正招投标代理有限责任公司受滦平县国土局委托监理偏桥子土地整治工程，孙某某全权负责该工程监理，编制的监理材料，数据与李某甲施工进展及竣工验收材料数据相符。
二、被告人平某某行贿，李某甲受贿的犯罪事实
被告人平某某在滦平县巴克什营镇偏桥子村土地整治项目施工过程中，为谋取不正当利益，2010年中秋节前后送给李某甲人民币1万元；2011年2月份，在李某甲家中送给李某甲人民币3万元。
2013年底，平某某在于某甲的大众帕萨特小轿车上，向时任滦平县国土资源局副局长的于某甲行贿人民币5万元。
三、被告人孙某某、吕某某、李某某出具证明文件重大失实的犯罪事实
被告人孙某某系承德鑫正招投标代理有限责任公司的专业监理工程师，在滦平县巴克什营镇偏桥村土地整治工程中，行使专业监理工程师职能。孙某某在滦平县巴克什营镇偏桥村的护村护地坝工程监理过程中，不认真履行监理职责，其监理文件没有具体反映护村护地坝工程的真实状况，对自己的行为可能造成的后果没有预见，出具了重大失实的证明材料，造成滦平县国土资源局多支付给平某某工程款人民币1439058.52元。
被告人吕某某是巴克什营偏桥村土地整治项目审计业务的负责人，被告人李某某是河北方舟会计事务所有限责任公司承德分公司负责人。在审计滦平县巴克什营镇偏桥村的土地整治工程工作中，没有按照审计要求对工程量的真实性进行审核，2012年9月18日以河北方舟会计师事务所有限责任公司名义出具项目竣工财务决算审计报告，按照招、投标文件确认支付工程款数额，将水务局修建的工程量计算在平某某的工程量里，审计内容严重失实，造成滦平县国土资源局多支付给平某某工程款人民币1439058.52元。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院认为，被告人李某甲受滦平县国土资源局委派，负责滦平县巴克什营镇偏桥村土地整治工作，工作中滥用职权，致使偏桥村的护村护地坝工程多支付工程款，并在项目区外的古城川村护村护地坝工程没有经过立项、设计、审批的情况下，擅自进行护村护地坝的工程建设，李某甲的上述行为给国家造成了重大的经济损失，其造成经济损失的数额应当扣除滦平县国土资源局通过自查自纠，平某某退回的多领取的工程款2340623.86元，即李某甲滥用职权的行为给国家造成的经济损失数额按人民币1439058.58元认定，其行为已构成滥用职权罪。李某甲利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币4万元，为他人谋利益，构成受贿罪。李某甲犯滥用职权罪和受贿罪，应当数罪并罚。
被告人平某某为谋取不当利益，行贿国家工作人员财物人民币9万元，其行为构成行贿罪。平某某的行贿行为，造成的经济损失数额，应当从其领取的护村护地坝工程款5800261.29元中，扣除在偏桥村护村护地坝实际完成的工程款、案发前已经退回多支取的工程款，还应当扣除其在古城川村已经施工完毕的护村护地坝工程款，平某某行贿行为造成的损失数额，认定为人民币855395.41元。
被告人孙某某、吕某某、李某某在监理、审计滦平县巴克什营镇偏桥村的土地整治工程工作中，没有按照监理和审计的要求对所监理和审计对象的真实性进行监理、审核，所出具的偏桥村土地整治项目的监理报告、竣工财务决算审计报告内容严重失实，造成滦平县国土资源局多支付给平某某工程款人民币1439058.58元。孙某某、吕某某、李某某的行为构成出具证明文件重大失实罪。
公诉机关对被告人李某甲、平某某、吕某某、李某某的指控，事实清楚，证据确实、充分、合法，指控罪名成立，依法应当以滥用职权罪、受贿罪追究李某甲的刑事责任；以行贿罪追究平某某的刑事责任；以出具证明文件重大失实罪追究吕某某、李某某的刑事责任。公诉机关对孙某某犯滥用职权罪指控的罪名有误，依法应当以出具证明文件重大失实罪，追究其刑事责任。2014年7月8日，平某某因犯非法占用农用地罪，被滦平县人民法院单处罚金人民币3万元，属于有犯罪前科，酌定从重处罚。经司法行政机关调查，对平某某适用缓刑，对所居住社区无重大不良影响。吕某某、李某某的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百九十条、第三百八十九条第一款、第二百二十九条、第三十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条第一款、七十三条第一款、第三款、第七十五条、第六十九条、第七十六条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款、第八条第一款之规定，据此判决：一、被告人李某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯受贿罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元，违法所得人民币4万元予以追缴；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；违法所得人民币4万元予以追缴。二、被告人平某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。三、被告人孙某某犯出具证明文件重大失实罪，单处罚金人民币2万元，所处罚金限判决生效后三十日内缴纳。四、被告人吕某某犯出具证明文件重大失实罪，免予刑事处罚。五、被告人李某某犯出具证明文件重大失实罪，免予刑事处罚。
上诉人李某甲提出的主要上诉理由，１、不是其让平某某在项目外垒坝，其亦无权决定如何给付平某某工程款。２、不能因古城川村护地坝没有立项就认为不应该支付工程款，故原审判决认定其给国家造成了经济损失1439058.58元是错误的。３、其没有收受平某某４万元贿赂款。综上，其没有滥用职权，没有收受贿赂，请求二审改判其无罪。
辩护人的主要辩护意见，１、平某某虚领的工程款，能够追回，不应认定给国家造成了经济损失，如果造成经济损失亦不应由李某甲承担。２、原判认定李某甲受贿，证据不足。李某甲转存４万元的视频资料及其他证据应予调取、核实，从而能够证实存入的４万元是其工资而非受贿款。综上，本案认定事实有误，证据不足，定性不准，依法改判上诉人无罪。
河北省围场满族蒙古族自治县人民法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列全部证据予以确认。
本院针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：
１、首先，本案原审被告人平某某的供述与辩解以及相关证人证言、书证等证据足以证实，被告人李某甲明知滦平县巴克什营镇偏桥村大部分护地坝工程系该县水务局完成，但其作为该工程的直接负责人并未如实上报，而是以全部工程量系平某某独自完成上报结算，从而使平某某能够虚领工程款，虽经相关部门追讨，但直至案发后仍有855.395.47元工程款未能追缴，给国家造成了重大经济损失，其行为构成滥用职权罪。其次，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款之规定，“经济损失是指立案时已经造成的财产损失”，故上诉人以平某某虚领的工程款能够被追回，故李某甲行为未给国家造成经济损失的辩护观点不能成立。综上，上诉人及其辩护人关于李某甲没有滥用职权，不构成滥用职权罪的上诉意见和理由不成立，本院不予支持。
２、原审被告人平某某供述了行贿的数额、时间、地点，以及行贿的原因，上诉人李某甲对此亦有供述，且两份供述相互印证，李某甲受贿的犯罪事实清楚，证据充分，依法能够认定。故上诉人及其辩护人关于李某甲不构成受贿罪的意见和理由不成立，本院不予支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对原审判决的各项内容依法应予维持。通过全案审查，本院发现原审判决对认定的原审被告人给国家造成的经济损失情况未作出相应处理，存在漏判现象，应予以纠正。故依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十九条、第三十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持围场满族蒙古族自治县人民法院（2017）冀0828刑初4号刑事判决书的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、原审被告人平某某违法所得855.395.47元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 丛云峰
审判员 李浩东
审判员 孟昭鹏
二０一七年九月七日
书记员 徐冉冉