山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0829刑初102号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人张振科，曾用名张华，男，1978年3月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地平陆县，司机。因犯故意伤害罪于2015年11月3日被平陆县公安局刑事拘留，同年11月5日被变更为取保候审。2016年11月28日被本院取保候审。
辩护人赵崇国，山西瀛航律师事务所律师。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉[2016]91号起诉书指控被告人张振科犯故意伤害罪，于2016年11月28日向本院提起公诉，同日本院予以立案。经审查，本院分别于2016年12月12日、2017年3月13日、7月5日向平陆县人民检察院发出补充材料函，2017年2月7日、4月20日、8月25日分别收到补充材料。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平陆县人民检察院指派检察员薛伟出庭支持公诉，被告人张振科及其辩护人赵崇国到庭参加了诉讼，现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2015年6月10日中午10时左右，被告人张振科与被害人何某1在平陆县桥西路一理发店附近，因琐事发生争执，后何某1用随身携带的折叠刀在张振科身前比划，并扇了张振科一耳光。随后被告人张振科从地上捡起一块砖头将何某1的左脸打伤。经山西省平陆县公安司法鉴定中心鉴定，被害人何某1身体所受损伤程度构成轻伤二级。公诉机关认为，被告人张振科无视国法，故意伤害他人身体致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人具有过错，可酌情对被告人从轻处罚；被告人当庭拒不认罪，应酌情从重处罚。建议对被告人在有期徒刑一年以下量刑。如果被告人赔偿被害人并取得谅解，可适用缓刑。同时提供受案登记表、立案决定书、被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、到案经过、鉴定意见、现场检测报告书、病历、情况说明、户籍证明等证据证实。
被告人张振科对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称起诉书指控不属实，当时何某1用刀戳我，我并没有机会去捡砖头打被害人。当时何某1先动手扇了我一耳光，后来用刀捅我，我用手挡了一下，他们就开始打我，何某2用砖头打我，我头一闪，何某2用砖头打过来了就打住何某1了。我当时脸朝理发店门口，在何某2和何某1中间，面向何某1。我没有打何某1，不认罪。侦查机关未向我送达过何某1的鉴定结论，不存在拒签。何某2是我小舅子，因金钱纠纷有矛盾一直不说话。
经审理查明：2015年6月10日中午10时左右，被告人张振科与被害人何某1在平陆县桥西路一理发店附近，因琐事发生争执，后何某1用随身携带的折叠刀在张振科身前比划，并扇了张振科一耳光，后欲从地上捡了一块砖头打被告人未果。随后被告人张振科从地上捡起一块砖头将何某1的左脸打伤。经山西省平陆县公安司法鉴定中心鉴定，被害人何某1身体所受损伤程度构成轻伤二级。
审理中，本院于2016年12月8日依法向被害人何某1送达了起诉书副本，并告知其可在接到起诉书副本之日起10内，有权就该案的民事部分向本院提起附带民事诉讼，否则视为其在本案中放弃自己的权利。逾期后，被害人未提起附带民事诉讼。
证实上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，主要内容：被害人何某1于2015年6月12日早上11时20分报警称，同年6月10日早上10点半左右，张振科说其和别人媳妇有男女关系，其拉着张振科去找和其有男女关系的人，张振科不去，就在地上捡起一块砖头砸在其脸上。该局经初查后于同年7月7日立案侦查。
2、到案经过，主要内容：2015年11月3日，运城市公安局盐湖分局在办理一起信访案件时，发现张振科系故意伤害案的嫌疑人，随即联系平陆县公安局民警将张振科带回该局并执行拘留。
3、被害人何某1陈述（询问笔录1份、报案材料），主要内容：2015年6月10日早上何某2打电话说张振科说我和别人有不正当关系，女方家里人要找人打我，让我到县城看看怎么回事，他和张振科在西韩窑等我。我就从张村到了县城见到何某2，后来陈某也过来了。我们三人到辛庄找见张振科，张振科说是西韩窑一个人造的谣，我就让他带着我们去找那个人。张振科带着我们一起到了西韩窑漂亮宝贝理发店对面，找了一会，他说找不见。我就想拉住他胳膊让他继续找，这时我发现自己右手上还拿着一把水果刀，就赶紧把手撤回来，准备把水果刀合住装口袋里时，张振科就从地上捡了块砖头，右手拿砖头在我左脸上打了一下，打完他就跑了。我在地上蹲着休息了一下，就到附近的国平门诊检查，医生说挺严重的，要缝针，我就赶紧去县医院了，并报了警。
那把水果刀我随身带着好几年了。案发当天我买了个香瓜，用水果刀削着吃完后，把刀弄脏了，就一直把刀拿在手上。当时在场的还有何某2、陈某，他俩距离我和张振科最少有5米远。
4、证人陈某证言（询问笔录1份），主要内容：2015年6月10日早上，我路过漂亮宝贝理发店时，看见何某2和何某1在聊天，何某2说要去找他姐夫张振科。随后我们三人就到辛庄找到张振科，张振科又带着我们到了漂亮宝贝附近。我和何某2在一旁聊天，何某1、张振科在一起说话，没听清他们说的什么。他两人说着说着就打开了，我看见何某1右手拿着刀在张振科胸前来回比划，并且在张振科脸上扇了一下，接着何某1从地上捡了块砖头，砸张振科，张振科闪开了，没有砸住。于是张振科也从地上捡了块砖头，右手拿着砖头在何某1左脸上打了一下，打完他就跑了。何某1就倒在地上，脸上有血，我和何某2就把何某1送医院了。
5、证人何某2证言（询问笔录2份），主要内容：在2015年6月25日的第一份笔录中证实，2015年6月份的一天碰见姐夫张振科，他说我和何某1跟理发店的一个媳妇好，女方丈夫在街上找我俩。我就打电话给何某1说了，何某1就到县城要找张振科问谁传的闲话。于是我和张振科、何某1、陈某四个人到了西韩窑漂亮宝贝理发店门口，张振科说人太多了，也不知道谁说的。何某1就掏出一把小刀对张振科说找不到说闲话的那个人，就把张振科弄死。张振科就把何某1拉到旁边巷子里，不知道他们说了什么，就看见何某1从地上捡了块砖头打张振科，但没打住，接着他在张振科的左脸上扇了一巴掌。张振科就从地上捡了一块砖头在何某1的左脸上打了一下，何某1就倒地了，张振科就走了。随后我就送何某1到门诊部包扎。
证人何某2在2015年7月13日的第二份笔录中证实，案发当天四人到了漂亮宝贝理发店门口后，何某1从裤兜里拿出一把折叠刀，对着张振科说，找不见那个人，就将张振科戳死在这，并在张振科肚子前比划了几个戳的动作，但都没有戳住他。随后张振科将何某1叫到旁边巷子里说事，两人不知道怎么就打起来了。我从地上捡了一块砖头打我姐夫张振科，当时不知打住没有。何某1不知道怎么就躺地上了，好像是脚滑了一下，滑倒的（何某1当时对我说的）。我将国强弄起来看见他脸上有血，就带他到门诊包扎了。当时张振科和何某1面对面站着，我站在他们中间，拿起砖头打张振科。
6、现场勘查笔录、现场图、照片，主要内容：2015年9月21日，侦查人员在见证人的见证和被害人何某1的指认下，对2015年6月12日（6月10日）张振科殴打何某1一案的现场平陆县西韩窑桥西路王某某院基进行勘查，制作笔录一份，绘制现场图一张并拍摄照片一套。现场未提取物证。
7、山西省平陆县公安司法鉴定中心（平）公（司法）鉴（损伤）字[2015]024号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，主要内容：经鉴定，被害人何某1身体所受损伤程度构成轻伤二级。2015年7月7日平陆县公安局向张振科、何某1分别送达该鉴定书，张振科拒绝签字。
8、入院证、入院记录、影像检查报告单，主要内容：2016年6月10日，被害人何某1在平陆县人民医院住院治疗，诊断为左侧颧骨粉碎性骨折，左侧面颊部皮肤裂伤。
9、现场检测报告书，主要内容:被告人张振科的检测样本经现场检测，结果呈吗啡、甲基苯丙胺、咖啡因阴性。
10、2017年1月20日平陆县公安局大桥派出所出具的情况说明，主要内容：第一份笔录取证时间离案发时间较近，证人何某2当时情况记忆清晰，与证人证言互相印证，根据言词证据存在特点，系案件真相。第二份笔录离案发时间较长，何某2系被告人妻弟，二人存在串供嫌疑。对何某2的两份笔录陈述的主要内容相互矛盾，我局认为应采纳第一份笔录；被告人户籍证明备注栏中处罚及调解情况卷内无证据，这个问题是被告人没有被处罚过，不属前科。
11、2017年4月10日平陆县公安局大桥派出所出具的情况说明，主要内容：被告人否认被害人的伤是其造成，拒绝在鉴定意见上签字，有两名民警签字为证，被告人拒签时间是2015年7月份，距今时间较长没有保存录音录像，也没有规定拒签时必须要录音录像；对鉴定意见重新鉴定不符合5个条件，故无需重新鉴定；对被告人前面说的案发现场不够详细，又重新让其陈述详细情况；报案时间不是案发当天，去现场发现正在盖房，砖头块很多，民警现场无法寻找到确切作案工具，受害人也无法确定；现场的几个人对何某1被打后是蹲还是躺不一致，但其不影响该案件主要犯罪事实认定；2015年6月10日民警到现场让受害人先行治疗，6月12日何某1提交报案材料，我所受案并对受害人进行询问，接警时间2015年6月10日与报案时间6月12日不符。起诉书与侦查终结报告记载时间是办案人员笔误；2015年已作现场勘验检查笔录，后在审查时发现笔录不规范，2015年9月21日请技术大队再次勘验。
12、2017年8月25日平陆县公安局大桥派出所出具的情况说明，主要内容：由于时间久远，电脑更新，2015年6月12日保存在电脑中的现场勘查笔录的证据材料现已无法查找。
13、被告人张振科供述（询问笔录1份、讯问笔录2份），主要内容：被告人张振科否认故意伤害被害人何某1。其供述2015年6月10日10时许，何某2打电话说有人找我事。过了二、三十分钟，何某2、何某1、还有一个人不认识，他们三人到我家楼下，何某1一见我就说，是我给何某2说的他和漂亮宝贝的那个媳妇有关系，他要捅死我。我一直向何某1解释，说我也是听别人说的。后来何某1让我带着他们去找说闲话的那个人，我就带着他们到漂亮宝贝门口，我看见那个人不在。何某1一边说着我，右手就拿着一把折叠刀比划着要戳我，我往一边走，他用左手在我脸上扇了一巴掌，我推着他肩膀劝他别冲动。这时何某2从我右后侧跑过来，手上拿着半块砖头打我，我头闪了一下，没有打住我，好像打住何某1了。我看见何某1脸流血了，接着我就回家了。我没有动手。
14、户籍证明，证实被告人张振科的身份情况与起诉书上指控的一致。
经庭审质证，被告人张振科对公诉机关所举的上述证据有异议，辩称其没有见过鉴定结论，也没有人通知其去领过。现场勘查照片中的地点不对，应该在理发店正门；辩护人辩称被告人的供述及辩解能证实案发时被告人所站的位置以及被害人所受的伤害非被告人所致。被害人的报案材料中未陈述事发起因及被害人先用刀比划威胁被告人的事情。被害人陈述被打后的动作和陈某、何某2的证言相互矛盾；何某2的证言前后两次笔录内容不一致，大桥派出所的情况说明虽以第一份笔录为准，但该情况说明不应作为证据使用。且何某2两份证言中的案发时间与本案案发时间明显不符，何某2笔录对被害人被打后的姿势与被害人陈述不一致。何某2虽系被告人的妻弟，但二人矛盾极深，不应认定后来有串供可能；被害人病例中的时间点与打架的时间相互矛盾，入院的时间和打架的时间相差一个多小时；被害人报案的时间是在案发二天后，无法排除是因为其他事由造成的伤害；侦查终结报告中的具体受案时间和实际立案时间相矛盾；现场勘查笔录的现场不是原始现场，是虚假的，被害人指认的现场照片不能证实当时案发现场的原貌，不应作为定案依据；鉴定意见通知书因被告人否认接到过该通知，且不知道鉴定结论，该鉴定意见笔录中的拒签是虚假的，现申请对被害人的伤情重新进行鉴定。
本院认为：被告人张振科在公安机关的供述、被害人何某1的陈述及证人陈某的证言、何某2的证言（第一份笔录）、现场勘查笔录、鉴定书等证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，证实被告人张振科用砖头击打被害人头部致被害人轻伤二级的事实，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人关于被告人未击打被害人，而是证人何某2用砖头击打被告人时，因被告人躲避才打伤了被害人，被告人的行为不构成故意伤害罪及被告人并未收到被害人何某1的伤情鉴定书的辩护意见，经查，证人何某2第一份笔录系案发后第一时间所作，何某2对当时情况记忆清晰，与证人陈某证言能够互相印证，根据言词证据的存在特点应系案件真相。何某2在第二份笔录中虽证实被告人所说，但第二份笔录离案发时间较长，何某2系被告人妻弟，不排除二人存在串供嫌疑，故应采纳证人何某2的第一份笔录的证言；另侦查机关在鉴定意见通知书上有两名送达人的签字标注拒签，符合有关法律规定，故被告人及辩护人的辩解意见与查明的事实不符，不予考虑。综合本案案发的时间、起因、被害人受伤的过程、被害人具有一定过错等因素考虑，被告人张振科犯罪情节轻微，依法应对被告人免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张振科犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 白卫峰
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一七年九月十九日
书记员 王学锋