广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）揭中法民一终字第141号
上诉人（原审被告）：孔洪弟，男，汉族，住广东省惠来县。
委托代理人：张宇光、谢奕蔓，均系广东圣桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔静敏，女，汉族，住广东省惠来县。
委托代理人：孔德来，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省惠来县。
被上诉人（原审被告）：黄汉武，男，汉族，住广东省惠来县周田镇考山管区大堂。
上诉人孔洪弟因与被上诉人孔静敏、黄汉武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2015）揭惠法靖民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月，孔洪弟为黄汉武建设位于周田镇考山村新市场的楼房，基底面积147平方米，拟建二层。双方口头约定：浇注26根柱工价为4000元，楼板176平方米工价为16500元，共20500元；由孔洪弟自带人员和板模及建筑施工机械设备，黄汉武提供建房所需材料。孔静敏为孔洪弟雇请的工人，双方口头约定：每天工资80元。2014年8月8日上午11时，孔静敏在操作升降机时，因升降机吊绳破损铁丝外露，不慎被外露的铁丝勾住手套，致右手食指、中指、无名指被升降机轮子绞伤，且食指指间关节以远旋转撕脱性离断。孔静敏受伤后，即被送往汕头市海军医院住院治疗，入院诊断：1.右食指指间关节以远旋转撕脱性离断伤；2.右中指掌侧皮肤挫裂伤、血管神经肌腱断裂；3.右环指掌侧皮肤挫裂伤、血管神经断裂，垂状指畸形。经治疗于2014年8月23日出院，共住院15天，付出医疗费12472.19元，孔静敏表示该医疗费已通过国家社保报销。出院诊断与入院时的诊断一致。出院医嘱：1.定期伤口换药，术后1个半月视骨质愈合情况取克氏针；2.定期复查，不适随诊；3.合理的功能锻炼，有节制的逐渐加强。为配合孔静敏的治疗，孔洪弟先予垫付孔静敏的医疗费用等16324.39元。
2014年12月1日，孔静敏委托广东韩江法医临床司法鉴定所对其伤残程度、后续医疗费（含康复费）护理、营养费时限及护理依赖程度（含营养费用、护理人数建议）进行评定，2014年12月8日，该所作出韩江司鉴所（2014）临鉴字第120101号《司法鉴定意见书》（下称“意见书”），评定意见为：九级伤残；不需后续治疗费和康复费；营养期为30天，建议营养费450元；护理期为30天，建议每天配护理人员1名。为此，孔静敏支付鉴定费2500元。
另查明，黄汉武建造楼房时，没有办理申请报建审批手续。孔洪弟没有建筑楼房资质。在建设过程中，黄汉武和孔洪弟均疏于对安全生产加强管理、防患和监督检查。孔静敏与丈夫孔德来共生育有孔维勋（2009年10月29日出生）、孔维贤（2011年10月1日出生）二个孩子，需要抚养。
审理期间，原审法院多次召集双方进行调解，孔静敏与黄汉武达成调解协议，孔静敏同意由黄汉武于2015年9月27日前一次性赔偿12000元；而孔静敏与孔洪弟因各执己见，调解无效。
2014年12月24日，孔静敏向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、孔洪弟和黄汉武赔偿孔静敏经济损失105415.45元；二、诉讼费由孔洪弟和黄汉武负担。
原审法院认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案双方争议的焦点有：一、各方应承担什么责任及如何分担的问题。二、孔静敏请求的项目和数额是否合理的问题。
一、关于各方应承担什么责任及如何分担的问题。孔静敏没有取得相关从业资质，明知没有操作升降机技能，疏忽大意操控升降机，缺乏安全生产意识，是造成事故发生的次要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”的规定，应承担事故的次要责任。孔洪弟承建黄汉武的楼房，完成工程后由黄汉武支付价款，双方之间的关系为承揽关系。黄汉武未取得建造楼房许可而建设楼房，并把楼房交由没有建筑资质的孔洪弟承建，且工程建设过程中没有协助、督促安全施工，忽视对安全生产监督管理，有选任上的过错，是造成事故发生的次要原因，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，应承担事故的相应责任。孔静敏为孔洪弟雇请的工人，接受孔洪弟指挥，完成安排工作，付出劳动取得报酬，双方之间的关系为雇佣关系。孔洪弟没有建筑资质，承揽建筑业务，为黄汉武建造楼房，在施工过程中无安排有资质的升降机操作人员，未对使用的机械设备进行检查维修，让存在安全隐患的机械设备继续作业，没有安全保护设施，忽视安全生产，放任不懂机械操作的孔静敏操控升降机，因此而引发事故，是造成事故发生的主要原因，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”、参照《解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，应承担事故的主要责任。综上事实与理由，因本次事故孔静敏应承担次要责任，黄汉武应承担相应责任，孔洪弟应承担主要责任，故各方对孔静敏的损失应分担的赔偿比例为孔静敏30%、黄汉武20%、孔洪弟50%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，孔洪弟、黄汉武对各自应赔偿孔静敏的赔偿款互为连带清偿责任。
二、关于孔静敏请求的项目和数额是否合理的问题。孔静敏请求的各项赔偿主张，原审法院参照《解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称“解释1”）、《意见书》以及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》（下称“广东赔偿标准”）逐一进行核定。孔静敏可获得赔偿的项目有：一、医疗费12472.19元。根据《解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，结合孔静敏提供的相关证据，可知孔静敏共付出医疗费12472.19元。农村医疗保险是由农民个人和集体、政府多方筹资的农村医疗互助共济制度，××难的问题，而对于农民遭受侵权伤害损失的医疗费，不能在此医疗保险范围内报销。而本案为侵权案件，孔静敏的损失理应由侵权人赔偿，不应由农村医疗保险机构买单，孔静敏已通过农村医疗保险机构报销的其中医疗费3920元，在孔洪弟和黄汉武赔偿后由孔静敏退还农村医疗保险机构，或由农村医疗保险机构向孔静敏追偿。二、营养费450元。根据《解释》第十九条、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，《意见书》评定营养费450元，应予确认。三、住院伙食补助费1500元。孔静敏住院15天，参照《广东赔偿标准》确定的每人每天100元标准，即住院伙食补助费为15×100＝1500元。四、护理费3864.58元。《意见书》评定护理期为30天，建议每天配护理人员1名。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年……”的规定。孔静敏未能提供雇请护工、以及支付护理费相应的票据，也没有提供护理人员的收入状况，且由于当地没有护理行业平均工资的统计数据，故参照《广东赔偿标准》第八“国有同行业在岗职工年平均工资”第（十五）项“其他服务业”每年47019元的标准，其护理费为47019÷365×30＝3864.58元。五、交通费2000元。孔静敏虽然未能提供支付交通费的相关证据证明具体乘车时间、地点、人次，但考虑到其就医时距离家乡较远，其亲属为陪护孔静敏、孔静敏为评残等往返必然实际产生交通费用，故原审法院酌定为2000元。六、残疾赔偿金59192.45元。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《解释》第二十八条‘被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额’的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，可见残疾赔偿金或死亡赔偿金还包括被抚养人生活费。1.残疾赔偿金46677.2元。根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算……”的规定，《意见书》评定孔静敏构成九级伤残，孔静敏为农村居民，参照《广东赔偿标准》第二“农村居民人均纯收入”每年11669.3元的标准，残疾赔偿金为11669.3×20×20％＝46677.2元。2.扶养费23639.2元。根据《解释》第二十八条的规定，孔静敏有孔维勋（2009年10月29日出生）、孔维贤（2011年10月1日出生）二个孩子需要抚养。参照《广东赔偿标准》第四“农村居民人均年生活消费支出”每年8343.5元的标准，抚养费为8343.5×（15年2个月＋13年2个月）×20％÷2＝23639.92元。以上二项合共70317.12元，孔静敏请求59192.45元，比应赔偿的数额低，原审法院予以照准。七、误工费7316.99元。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。孔静敏为农村居民，因其未能提供收入情况，故应按当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，参照《广东赔偿标准》第八“国有同行业在岗职工年平均工资”第（一）项“农业”每年21891元的标准，误工费为21891÷365×122（自2014年8月8日至定残前一天即2014年12月7日）＝7316.99元。八、精神损害抚慰金10000元。根据《解释1》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定。本次事故造成孔静敏九级伤残，无疑在肉体上和精神上给孔静敏带来严重的痛苦与伤害，且目前右食、中、无名指掌指关节活动受限，其日常生活、工作将受影响，现其主张孔洪弟和黄汉武赔偿精神损害抚慰金，理由充分，依法应予支持。而赔偿数额应根据损害后果、过错责任以及当地生活水平等方面综合考虑，故原审法院酌定为10000元。九、鉴定费2500元。该费用系孔静敏为评残所付出的合理费用，也是本次事故所造成的损失，且有广东韩江法医临床司法鉴定所出具的《广东省国家税务局通用机打发票发票联》为凭，理应得到赔偿。上述九项合共99296.21元，孔静敏请求赔偿105415.45元，对超出的6119.24元，原审法院不予支持。
该款孔洪弟应赔偿孔静敏49648.1元，扣除孔洪弟先予支付孔静敏的16324.39元，余款33323.71元；黄汉武赔偿孔静敏19859.24元，但由于孔静敏与黄汉武就赔偿问题达成协议，经审查，该协议符合自愿、合法原则，也不会损害其他第三方的合法权益，原审法院予以确认。根据当事人自由处分权利的原则，上述协议可作为判决的依据，故黄汉武应赔偿孔静敏12000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，于二○一五年五月二十五日作出（2015）揭惠法靖民初字第5号民事判决：一、孔洪弟应于本判决生效之日起十日内赔偿孔静敏33323.71元。二、黄汉武应于2015年9月27日前赔偿孔静敏12000元。三、孔洪弟、黄汉武对各自应赔偿孔静敏的上述赔偿款互为连带清偿责任。四、驳回孔静敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2408元，减半收取为1204元，由孔静敏负担596元，孔洪弟负担381元，黄汉武负担227元。
孔洪弟不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，对本案依法进行改判，本案一、二审诉讼费用由孔静敏、黄汉武承担。事实与理由：一、原审判决判令孔洪弟承担50%的赔偿责任，存在错误。孔洪弟虽然没有建筑资质，但是在建设过程中已尽到安全监督义务。孔静敏的工作性质为杂工，根本无需要操控升降机。且事发当天，孔静敏不顾他人劝阻，在并非工作需要的情形下使用升降机，缺乏安全意识，在升降过程中徒手攀住缆绳，导致事故的发生。孔洪弟并不存在原审法院认为的放任孔静敏操控升降机的情形，本次事故的主要原因是孔静敏在没有取得相关资质的情况下，且非工作需要的情况下，明知没有操作升降机技能，疏忽大意操纵升降机，缺乏安全生产意识。孔洪弟没有建筑资质而承揽农村自建房，与黄汉武将楼房交由没有资质的孔洪弟承建，存在一定的过错责任，但均应认定为造成事故发生的次要责任。孔洪弟、黄汉武及孔静敏三方的责任比例应认定为4：3：3，较为符合公平原则。二、原审法院判令孔洪弟赔偿孔静敏1万元的精神损害抚慰金，缺乏事实依据。孔静敏因本次事故造成九级伤残，原审法院认定1万元的精神损失抚慰金，明显过高，不符合揭阳地区的判例实际。另外，原审法院认定，孔静敏对事故的发生具有一定的责任，原审法院没有考虑孔静敏在事故中的过错责任，对其精神损害抚慰金的认定过高，导致判决结果对孔洪弟不公。三、原审法院没有抵除孔静敏已从医疗保险报销的4000元医疗费，导致判决结果错误。孔静敏在原审庭审时承认其医疗费中有4000元已通过医疗保险获得赔偿。对于上述费用，理应从孔静敏的赔偿款中予以抵除。但原审法院对上述费用没有予以认定及抵除，使孔静敏不当得利，并获得双重赔偿，导致判决结果错误。另外，孔洪弟于2014年9月30日支付孔静敏补偿款565元，请二审法院在孔静敏的赔偿数额中扣除上述费用。
孔静敏答辩称：医保是孔静敏交的，报销了应当归孔静敏，国家没有明确规定需要抵除，如果有规定要抵除就抵除。孔洪弟提出上诉的理由依法无据，是错误的，不符合事实。原审判决合法有据，请求二审依法维持，诉讼费由孔洪弟承担。
黄汉武答辩称：一、原审判决第二项即黄汉武于2015年9月27日前赔偿孔静敏12000元应予维持。理由如下：原审中，黄汉武与孔静敏就赔偿问题达成协议，经查，该协议符合自愿、合法原则，也不会损害其他第三方的合法权益，原审法院予以确认（详见原审判决书第12页）。二、孔洪弟在建设过程中没有尽到监督义务，致使杂工孔静敏在非需要的情形下违规操作升降机，造成伤害，应负主要责任。三、孔静敏与孔洪弟在建房过程中发生事故与黄汉武没有直接因果关系。黄汉武本着人道主义精神出发补偿12000元给孔静敏，孔洪弟认为黄汉武造成事故发生的次要责任缺乏依据。
本院经审理查明：原审法院对本案查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于各方当事人应承担的责任份额问题。孔静敏在工作过程中操作升降机，对自己安全注意不够，没有履行对安全操作高度注意的义务，对损害的发生有过失，依法可减轻赔偿义务人的赔偿责任。雇主孔洪弟接受雇员孔静敏提供的劳务并从中获得收益，对孔静敏人身安全负有法定的注意和保护义务，孔洪弟未能为孔静敏提供足够的安全防护措施致使孔静敏遭受人身损害，有重大过失，应承担较大份额责任。黄汉武将楼房交由没有建筑资质的孔洪弟承建，对孔静敏遭受人身损害有过错，但黄汉武不是孔静敏的雇主，不直接安排、指挥、指导孔静敏从事雇佣活动，故黄汉武的过错程度小于孔洪弟。比较各方当事人的过错程度，原审确认孔洪弟承担50%赔偿责任，黄汉武承担20%赔偿责任，孔静敏承担30%责任并无不当，本院予以维持。
关于精神损害抚慰金的问题。确定精神损害抚慰金数额除了应考虑受诉法院所在地平均生活水平及侵权行为所造成的后果之外，还应考虑侵权人的过错程度、获利情况及承担责任的经济能力等因素。原审判决根据本案具体情况确定精神损害抚慰金数额为10000元，没有违反法律明确、具体的规定，符合合理、公正原则，本院予以维持。
关于孔静敏的赔偿款是否要扣除医疗保险报销款和孔洪弟补偿款的问题。本案是侵权案件，孔静敏的部分医疗费已通过农村医疗保险机构报销不是免除或减轻侵权人赔偿责任的法定情形。故孔洪弟主张本案孔静敏的赔偿款要扣除医疗保险报销款的理由不成立，本院不予支持。至于孔静敏已通过农村医疗保险机构报销的款项，可由孔静敏退还农村医疗保险机构，或由农村医疗保险机构向孔静敏追偿。孔洪弟主张要扣除补偿款565元，虽然提供了一份零星支出证明单，但没有提供证据证明该565元是否包括在其先予支付孔静敏的16324.39元中，孔静敏对此也不予认可，而原审对该16324.39元已在孔静敏的赔偿款中予以扣除。故孔洪弟主张要扣除补偿款565元的依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费633元，由孔洪弟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一五年九月三十日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。