湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2773号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉致丰地产集团有限公司，住所地武汉市盘龙城经济开发区叶店村28街休闲商业中心B6-6号。
法定代表人：钟耀，该公司董事长。
委托代理人：张ＸＸ，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉长燊电力科技有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区关山村广夏华庭1-3-1号。
法定代表人：王康运，该公司经理。
委托代理人：刘绍权，湖北卓力律师事务所律师。
上诉人武汉致丰地产集团有限公司（以下简称致丰公司）因与被上诉人武汉长燊电力科技有限公司（以下简称长燊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年12月，长燊公司向一审法院起诉，请求判令：1、致丰公司支付工程款、材料费、人工费合计2316556.26元及逾期付款利息（以2316556.26元为基数，自2008年1月25日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2、致丰公司承担本案的诉讼费用。
致丰公司提起反诉，请求判令：1、长燊公司返还工程款、材料款73万元；2、长燊公司支付违约金及罚款130万元（违约金自2007年11月20日到2009年12月30日按每天5000元计算；有8处质量问题，每处按3000元计算；罚款按合同总造价的每日千分之五从2007年11月27日到2014年12月17日计算；以上合计致丰公司自愿放弃一部分，现仅主张130万元）；3、长燊公司承担本案的本诉及反诉诉讼费用。
一审法院审理查明：2007年9月19日，长燊公司（乙方）与武汉致丰房地产开发有限公司（甲方，以下简称致丰房地产公司）签订《专变低压出线配电系统工程施工合同》一份，约定：1、甲方将武汉28街休闲商业中心A1、A2、F1、F2四栋建筑物的专变低压出线配电系统工程发包给乙方施工，约定了具体的工程范围及内容；2、工程以甲方认可确定的竣工图及相关资料为依据，据实结算；安装主材计取综合费率17%，不再计取其他任何费用；定额基价（人工、辅材、机械）按2003年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》执行，三类工程取费；主要材料设备品牌、规格型号、单价见附件一；3、工程完工后电缆材料价款付清，设备价款付至45%，工程验收合格后正式使用前付至工程总价的95%，余款作为质保金，满一年后第一个月内付款；4、根据甲方要求，乙方施工时间为50日历天，从进场当天开始计算（进场日期见甲方工程联系函）；5、乙方必须按约定完工时间完工，否则每拖延一天乙方付给甲方违约金5000元；如乙方施工出现质量问题和质量事故，乙方除按要求进行整改外，还应向甲方支付违约金，质量问题每次付500元至3000元。双方还就其他事项进行了约定。本合同还有附件两份，附件一约定了电缆的规格型号及单价；附件二约定了电线、部分电缆、各类型控制箱、管线、开关、灯具等各种材料的规格、单价及生产单位。
合同签订后，长燊公司进行了施工。2008年1月25日，施工方将完工材料设备移交致丰房地产公司并形成明细。2008年6月18日，致丰房地产公司工程管理部出具《证明》，载明长燊公司对F区10个电梯机房照明进行了施工安装，人工费4800元。同年10月7日，严光明确认长燊公司代购材料及电线修复工程费为39860.78元。
2009年11月17日，长燊公司工作人员张巍与致丰房地产公司工程部经理严光明及其他人员等共同确认形成会议纪要一份，载明：施工单位确认施工过程中没有安全事故，进场材料合格，竣工图及相关资料齐全，系统试验检验合格，工程质量合格，申请进行工程竣工验收；建设单位确认经现场检验，总体上同意验收，但现场发现8个问题需要整改，整改后由现场工程师确认。2009年11月20日，工程正式通过建设方、施工方及监理方共同竣工验收，载明：工程于2007年10月1日开工，2007年11月15日完工，竣工日期为2009年11月17日；发现问题已整改，整改治理符合要求，其他各项目内容均符合要求。同年12月30日，致丰房地产公司工程管理部确认竣工验收整改内容完成验收，符合设计要求。
致丰房地产公司自2007年4月12日至2013年2月5日共计向长燊公司支付工程款、材料款等1528159元。其后，长燊公司与致丰房地产公司协商，以案外人胡长利向致丰公司购买商品房的房款抵扣一部分应付工程款，胡长利与致丰房地产公司签订了《武汉市商品房买卖合同》，并约定购房款为507815元，载明付款方式为买受人于2009年11月30日一次性付款。
审理中，因双方就案涉工程的价款不能达成一致意见，长燊公司申请对武汉28街休闲商业中心低压出线配电系统工程价款进行司法鉴定，一审法院予以准许。湖北路港工程咨询有限公司作出（2015）第319号《武汉28街休闲商业中心低压出线配电系统工程工程造价鉴定意见书》，结论确认：1、《合同附件一》涉及的材料可确定的工程造价为243815.52元；2、《合同附件一》以外的材料鉴定结论为3390673.59元；3、管群、墙开孔及恢复、破路及恢复项目可确定的鉴定结论为108426.82元；4、PVC100的管群项目，因竣工图没有标注，致丰公司拒绝现场勘验，因此作为不确定的鉴定结论为267569.27元。鉴定报告中说明：1、鉴定结论不包括2008年10月7日《致丰（武汉）房地产开发公司工程预付款付款审批表》所载的39860.78元、2008年6月18日的《证明》所载机房照明安装人工费4800元、2008年7月30日的《证明》所载人工费2000元、2009年12月1日盖有致丰公司工程部章的《代购材料明细及安装费》款项；2、现场勘验时，致丰公司不能确认排污泵配电箱、景观照明配电箱是否为长燊公司施工，双方有意见分歧，根据2009年3月16日致丰公司出具的《关于武汉长燊电力科技有限公司施工情况》，以上工程是长燊公司施工；3、关于室外管群的鉴定，现场勘验时，长燊公司申请勘验，致丰公司认为此为长燊公司送审金额的工程预（结）算之外的内容，拒绝这部分的现场勘验，因此竣工图不详的管径按照长燊公司主张的PVC电线管计算；4、关于《合同附件一》以外的材料计价标准，按照长燊公司主张依据《附件二》计算工程造价为3390673.59元，按致丰公司主张依据计算工程造价为2227008.29元，因为《附件二》盖有长燊公司、致丰公司骑缝章，鉴定机构暂把按《附件二》计算工程造价计入可确定的鉴定结论，由法院裁定。
另查明，2014年7月25日，致丰房地产公司更名为致丰公司。
一审法院审理认为：长燊公司与致丰房地产公司签订的《专变低压出线配电系统工程施工合同》及附件一、二系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自义务。其后，致丰房地产公司名称变更，其合同权利义务应当由变更后的致丰公司承继。长燊公司已经完成双方约定工程的建设，致丰公司即应当依约支付工程款。关于《附件一》以外材料的计价标准，因为双方在《合同附件二》中对相关材料定价有明确约定，且该附件有致丰房地产公司工程部加盖的骑缝章，尾部也加盖了印章，故应以此作为双方结算定价的依据，故采纳鉴定机构意见，即《合同附件一》以外的材料价款为3390673.59元。长燊公司提交的竣工图纸有致丰公司工作人员签字，可以作为鉴定的依据，且鉴定机构也到现场进行了勘验，故对致丰公司认为图纸不能作为鉴定依据的意见，不予采纳。主材计取17%的综合费率是双方的合同约定，应当予以履行。关于管群、墙开孔及恢复、破路都是包括在施工合同范围内，竣工图上也有。致丰公司认为长燊公司诉请不包括这些内容，因长燊公司所诉是案涉工程的全部工程款，并非是部分，即使在其向甲方报送的工程预（结）算书中没有计算该项，也不影响长燊公司在本案中主张其已施工部分的工程款，且预（结）算书并没有通过双方的确认，原本就不能作为本案定案的依据。故对于致丰公司的异议，不予采纳。关于施工技术措施费、施工管理费、安全防护费、文明施工与环境保护等，是根据双方约定的计价标准，即2003年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》所必然产生并需要计算的费用，故应包括在工程款范围内；致丰公司认为长燊公司没有主张该部分费用，事实上长燊公司在其提交的单方结算资料中已主张该部分费用，只是各部分明细所列名称不尽一致，故该费用应当视为长燊公司在本案中已经主张。至于鉴定结论其他各个项目的组成，有相关的证据材料佐证，且有三方实际勘验确定，能够反映工程款构成的实际情况，均予以采信。2008年6月18日的《证明》所载F1、F2楼栋机房照明安装人工费4800元应计入工程款；另有2008年10月7日的工程预付款审批表所反映的长燊公司代购材料及丢失电线修复工程人工费39860.78元及2009年12月1日由致丰公司工程管理部签证确认的代购材料及安装费134795.68元也应当计入案涉工程价款。长燊公司还主张了3份入库单所反映的代购材料款45796元，因该入库单形成在前述的经甲方签字确认的汇总清单之后，在没有其他证据证明其具体组成及对方结算确认的情况下，从交易习惯和常理判断，一般推定为包含在之后形成的汇总清单中；且从现有证据来看，与本案不具有关联性，不予采纳。故案涉工程的总价款为4189941.66元（243815.52元＋3390673.59元＋108426.82元＋267569.27元＋4800元＋39860.78元＋134795.68元）。关于长燊公司本案所诉金额组成，因其在本案中没有主张PVC100的管群项目的工程价款，依据不告不理的原则，在处理本案诉请金额中不包括PVC100的管群项目工程款267569.27元。就此，双方可协商解决或另行处理。
关于案涉工程已付款金额，根据双方举证及庭审查明情况，可以确认致丰公司共计向长燊公司支付工程款、材料款等1528159元。长燊公司认为已付款少3000元，但其没有提交相应证据证实其主张，不予采纳其观点。另外，双方以购买商品房形式抵扣应付工程款的行为不违反法律规定，应当予以确认。长燊公司认为房屋没有备案，也没有办理两证，不能视为已付的工程款，因双方对以房抵款已达成合意并实际履行，致丰公司庭审陈述房屋已交付给购房者，应当视为抵扣行为有效，房屋是否备案及办证并不影响抵扣行为的效力，故以房抵扣工程款金额即为购房款金额，为507815元。致丰公司已付款金额合计为2035974元。因案涉工程质保期已满，故致丰公司应当支付全部工程款。致丰公司应付工程款为1886398.39元（4189941.66元－267569.27元－2035974元），故对长燊公司的工程款诉请，部分予以支持。致丰公司认为长燊公司所诉已过诉讼时效，经审理查明，致丰公司在2013年2月5日仍在向对方支付工程款，履行合同义务，故本案诉讼时效没有超过，长燊公司诉请仍在法律保护的时效范围内。致丰公司逾期付款，应当承担违约责任，关于长燊公司的逾期付款违约金请求，因双方约定工程验收合格后付至95%，余款期满一年后付款，案涉工程虽于2007年11月15日完工，但尚存在8项需要整改的问题，完全通过竣工验收的时间是2009年11月20日，故应当自该日支付工程款。因双方对迟延付款的违约责任没有约定，考虑致丰公司迟延付款的行为必将给长燊公司带来损失，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定迟延付款违约金以1886398.39元为基数，按人民银行同期贷款利率自2009年11月20日计算至确定的履行期间届满之日止较为公平合理。致丰公司反诉要求长燊公司返还工程款、材料款73万元缺乏事实与法律依据，不予支持。致丰公司认为长燊公司逾期完工及验收，应当根据合同约定承担违约金及罚款，虽然工程的正式竣工验收手续是2009年11月20日，但是在竣工验收时，双方也同时确认了竣工日期是2007年11月15日，没有违反合同约定；此后，虽然有8项需要整改的问题，但结合双方合同施工范围、内容来看，此8项问题并不构成整个工程的根本性延误和使用，不宜据此认定长燊公司违约并要求其承担逾期完工的违约责任。故对致丰公司的全部反诉请求，均不予支持。本案委托中介机构进行鉴定评估花费62000元，结合鉴定前各自所主张的工程造价与最终鉴定结论及法院支持的诉请金额之间的差额，考虑合同履行的实际情况，裁量该费用由致丰公司负担60000元，由长燊公司负担2000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉致丰地产集团有限公司支付武汉长燊电力科技有限公司工程款1886398.39元；二、武汉致丰地产集团有限公司支付武汉长燊电力科技有限公司延期付款违约金（以1886398.39元为基数，按人民银行的同期贷款利率自2009年11月20日计算至本院确定的履行期间届满之日止）；三、驳回武汉长燊电力科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回武汉致丰地产集团有限公司的全部反诉请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25400元，反诉费11520元，合计36920元，由武汉致丰地产集团有限公司负担34000元，由武汉长燊电力科技有限公司负担2920元；鉴定费62000元，由武汉致丰地产集团有限公司负担60000元，由武汉长燊电力科技有限公司负担2000元。
致丰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：
一、撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判。二、本案一、二审诉讼费用、反诉费用和鉴定费用均由长燊公司承担。理由如下：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为附件二应合法有效是错误的。《专变低压出线配电系统工程施工合同》正本和附件一合同报价盖的骑缝章是致丰房地产公司的公章，附件二无论是致丰房地产公司工程部盖章还是项目管理部盖章，致丰公司均无须承担任何责任。2、一审判决延期付款违约金从2009年11月20日起算是错误的，因为附件二只是长燊公司提交的单方报价，无法对案涉工程进行结算。3、一审法院认为长燊公司没有违约是错误的。长燊公司提交的2008年1月25日出具的说明只是由于春节放假对28街工地施行临时性的管理，长燊公司2009年12月30日出具的证据明确说明要求整改的内容现已全部完成。4、一审法院认为该项工程的总价款包括2008年6月18日的证明，机房照明安装费4800元、2008年10月7日工程预付款审批表的中39860.78元及2009年12月1日代购材料及安装费134795.68元是错误的，一审法院的认定存在逻辑错误。既然鉴定结论是对案涉工程全部工程量进行的鉴定，那么上述三份证据所体现的工程量就应该包含在鉴定结论中，一审法院将这三份证据中的金额计算在该工程的总价款之中，属于同一工程量的重复结算。5、一审法院认为主材计取17%的综合费率应予履行是错误的。《专变低压出线配电系统工程施工合同》第五条第2款明确约定“安装主材计取综合费率17%，不再计取其他任何费用”，鉴定结论费用汇总表中既对主材计取了17%的费率，在直接费用表各部分又对主材全部上浮了一定比例，这与合同的约定不符。6、鉴定结论关于排污泵配电箱、景观照明配电箱依据的不是竣工图，而是2009年3月16日《关于武汉长粲电力科技有限公司施工情况》，说明此依据与竣工图、鉴定人的现场勘验与竣工图都相互矛盾。二、一审法院违反法定程序。1、本案原定于2015年2月5日开庭，因致丰公司提出反诉，延至2015年3月17日开庭，长燊公司于2015年3月20日申请司法鉴定，违反了相关法律规定。2、长燊公司在第三次开庭时，增加诉讼请求，由《工程预（结）算》所确定的金额范围扩大至案涉工程的全部工程款，违反法定程序。
长燊公司答辩称：1、双方签订的施工合同附件一和附件二均有致丰公司的公章和工程部的公章，工程部是公司的组成部门，合同附件一和附件二应作为本案认定事实的依据。2、长燊公司在2007年提供了结算书，但致丰公司一直拖着不结算，对结算单不认可，长燊公司申请了鉴定，鉴定机构依据附件一、附件二进行了鉴定，到现场进行了勘验。致丰公司不尊重事实，一再否认双方的协议，鉴定后，价款高于长燊公司起诉的内容，致丰公司又认为应以结算表为依据，长燊公司起诉的内容就是合同内容，不存在超过诉讼请求。长燊公司起诉的事实和依据是充分的，致丰公司上诉的理由没有证据支持，并且鉴定人出庭接受了质询。一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：长燊公司与致丰房地产公司签订的《专变低压出线配电系统工程施工合同》附件二的骑缝章为致丰房地产公司项目管理部，尾部为致丰房地产公司工程管理部。致丰公司认可上述两枚印章为致丰房地产公司部门印章。
本院认为：本案应围绕上诉人致丰公司的上诉理由及请求进行审理。
关于一审法院采信合同附件二是否错误的问题。合同附件二上加盖的虽是致丰房地产公司项目管理部和致丰房地产公司工程管理部的印章，但项目管理部和工程管理部均是致丰房地产公司的工程项目管理部门，且长燊公司按合同附件二的约定履行了购买电线、部分电缆、各类型控制箱、管线、开关、灯具等等义务，因此，一审法院采信合同附件二是正确的。
关于一审判决延期付款违约金从2009年11月20日起算是否不当的问题。因双方合同约定工程验收合格后付至95%，而案涉工程竣工验收时间是2009年11月20日，致丰公司应当自该日支付工程款。故一审判决致丰公司迟延付款违约金以1886398.39元为基数，按人民银行同期贷款利率自2009年11月20日起计算并无不当。
关于长燊公司是否逾期完工并应承担违约责任的问题。虽然工程的正式竣工验收手续是2009年11月20日办理，但在竣工验收时，致丰房地产公司确认工程已于2007年11月15日完工，因此，一审判决认定长燊公司未违约且不承担逾期完工的违约责任并无不当。
关于一审判决将致丰房地产公司的三份签证金额计算在该工程的总价款之中，是否属于重复结算的问题。因鉴定意见中明确说明不包括该三份签证金额，因此，一审判决将致丰房地产公司的三份签证金额计算在该工程的总价款之中是正确的。
关于一审判决认定主材计取17%的综合费率应予履行是否错误的问题。致丰房地产公司与长燊公司签订的《专变低压出线配电系统工程施工合同》第五条第2款明确约定安装主材计取综合费率17%，不再计取其他任何费用，故鉴定意见对主材计取17%的费率并无不当，致丰公司上诉主张鉴定意见对主材重复计取费用，但未提出明确的指向，故对致丰公司该上诉理由，本院不予支持。
关于鉴定意见中排污泵配电箱、景观照明配电箱依据的不是竣工图，而是2009年3月16日《关于武汉长粲电力科技有限公司施工情况》的问题。致丰公司认为排污泵配电箱、景观照明配电箱不是长燊公司施工，但致丰公司在《关于武汉长粲电力科技有限公司施工情况》上明确表明上述项目是长燊公司施工的，因此，鉴定意见将该部分工程款计算在总工程款中亦无不当。
关于一审程序问题。长燊公司在一审提出的诉讼请求的金额是2316556.26元，而一审判决并未超过长燊公司的诉讼请求金额；一审法院第三次开庭审理时，只是要求长燊公司明确诉讼请求范围，长燊公司明确提出其对全部施工范围的工程款申请鉴定，并非增加诉讼请求。故一审程序并无不当。
综上，上诉人致丰公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36920元，由武汉致丰地产集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余小乔
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一六年七月十一日
书记员 吴 艳