新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新22民终128号
上诉人（原审原告、反诉被告）：平昌县复兴建筑劳务有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区青年路日光小区5幢3单元601号。
负责人：王修平，系该分公司经理。
委托诉讼代理人：韩斌，新疆启华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密绿博园林绿化有限公司，住所地：新疆哈密市八一路宝丰市场机电区13号。
法定代表人：马钧，系该公司总经理。
原审被告：平昌县复兴建筑劳务有限公司。住所地:四川省平昌县同州街道办事处汉王庙社区（华阳房产）。
法定代表人：罗坚，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林森，男，汉族，平昌县复兴建筑劳务有限公司项目经理，住乌鲁木齐市。
上诉人平昌县复兴建筑劳务有限公司新疆分公司（以下简称复兴新疆分公司）因与被上诉人哈密绿博园林绿化有限公司（以下简称绿博公司）、原审被告平昌县复兴建筑劳务有限公司（以下简称复兴公司）承揽合同纠纷一案，不服巴里坤哈萨克自治县人民法院（2017）新2222民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人复兴新疆分公司的委托诉讼代理人韩斌，被上诉人绿博公司的法定代表人马钧，原审被告复兴公司的委托诉讼代理人林森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
复兴新疆分公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，并依法改判绿博公司返还复兴公司工程款170000元及利息；2、一二审诉讼费均由绿博公司负担。事实和理由：1、原审判决绿博公司适当的履行了合同义务是错误的，双方《绿化工程苗木种植施工合同》中对工程内容已有明确约定，绿博公司应交付的是一个完整的完工成果，保证成活率100%，原审将工程分割计算是错误的；2、复兴新疆分公司在起诉时的状况显示，由于绿博公司换土不符合要求造成所种植的树木全部死亡，喷灌全部损坏，铺设的管道全部被挖，绿化草地没有种植，故一审认定该工程只剩补种工作是错误的；3、该工程至始至终绿博公司就没有完工、交付，所以复兴新疆分公司无法验收，一审判决复兴新疆分公司存在一定的过错是错误的；4、一审适用法律不当，请求二审依法改判。
绿博公司辩称，复兴新疆分公司违约在先，没有按照合同约定支付工程款的80%，苗木存活率低是由于复兴新疆分公司维护不当造成的；关于补种的问题，管道已经损坏了，由于复兴新疆分公司没有付款，绿博公司就停止了补种，绿博公司已经将涉案工程完工，请求二审维持原判。
复兴公司辩称，绿博公司三分之一的活都没有干完，到现在为止也没有看见一棵成活的树木。
复兴新疆分公司向一审法院起诉请求：1.依法解除复兴新疆分公司与绿博公司签订的《绿化工程苗木种植施工合同》；2.绿博公司返还复兴新疆分公司工程款17万元整及利息；3、本案各项诉讼费由绿博公司承担。
一审法院认定的事实：2016年4月4日，复兴新疆分公司（甲方）与绿博公司（乙方）签订绿化工程苗木种植施工合同一份。合同约定，一、工程名称为华能新疆哈密20万风电厂办公区绿化工程，绿化施工地点华能新疆哈密巴里坤三塘湖20万风电厂办公区，绿化施工内容：①绿化种植区域内的土方换填；②喷灌管沟开挖及回填、管网安装；③种植乔木、灌木（按业主要求）；④缺陷期维护（验收完工后计算）；按上报业主审批绿化方案施工。二、本工程包干价贰拾伍万玖千玖佰叁拾元整，不含税。施工现场水、电设施由甲方负责提供，费用由乙方承担。施工时间按甲方要求施工。三、工程质量应一次交验合格。工程竣工后，由甲方会同监理单位组织有关单位和人员检查验收。检查合格后，双方签署完工验收文件及竣工资料，并将工程移交给甲方管理。保证成活率100%，乙方负责第二年补种。四、工程价款的支付：1、合同签订后乙方人员进场施工，土方换土完成后支付50%。2、施工完成甲方验收后付至合同总价的80%。3、其余20%作为质保金，质保期满验收合格后付清。4、若甲方另外增加种植数量，工程造价追加。合同还约定了其他事项。合同签订后，绿博公司即组织人员和设备到华能新疆哈密巴里坤三塘湖20万风电厂办公区开始施工，按约定进行了土方换土、喷灌管沟开挖回填及管网安装、种植乔木、灌木等。2016年4月29日，风电场负责人王正楠出具证明证实:”华能三塘湖200兆瓦项目部绿化施工已按合同完成，升压站场内的绿化树木种植、管道铺设，种植树木如下：杨树157棵、榆树65棵、丁香16棵、沙枣3棵、榆叶梅24棵、以上树木种植请按合同对比数量、树种差价，另：场内绿化草籽未种植”。6月，绿博公司到工地种草时，所种的树已基本死亡。2017年5月初，绿博公司到工地将铺设的管子挖出运走。
2017年5月12日，复兴新疆分公司向绿博公司发出律师函，要求其立即恢复绿化施工，抓紧时间进行苗木补种，确保在2017年5月30日前完成绿化、苗木种植（补种）等工作，并确保苗木成活率达到合同要求。如不能履行该合同，应在3日内书面答复。逾期则视为不履行合同，并有权解除合同，另行安排绿化公司进场施工。此后，复兴新疆分公司工地负责人林森与马钧数次协商无果，绿博公司亦未进场恢复施工及进行苗木补种。2017年6月12日，复兴新疆分公司申请巴里坤县公证处对双方争议的绿化现场进行证据保全。拍摄的现场照片显示，绿化地带光秃秃的，只有挖开的管沟及树坑，还有已经死亡的少量树木在现场。2016年4月18日-2017年4月16日期间，复兴新疆分公司共计向绿博公司支付工程款170000元。
一审法院认为，复兴新疆分公司与绿博公司签订的绿化工程苗木种植施工合同，是双方的真实意思表示，现复兴新疆分公司要求解除合同，绿博公司亦同意解除合同，双方就解除合同意思表示一致，且双方之间的合同实际上已经解除，故对复兴新疆分公司要求解除合同的诉讼请求原审予以支持。
本案的争议焦点是绿博公司是否按照约定适当履行了合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：”承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，首先，根据合同约定，绿博公司在完成合同约定的土方换填，喷灌管沟开挖及回填、管网安装，按业主要求种植乔木、灌木等工作后，应当及时通知复兴新疆分公司进行验收，但其未依合同约定向复兴新疆分公司提交竣工验收相关资料进行验收，亦未将工程移交复兴新疆分公司管理。绿博公司虽当庭提交了风电场负责人王正楠出具的证明，但其不是合同约定的工程验收人；其次，合同约定绿博公司保证成活率100%，负责第二年补种。在绿博公司未提交复兴新疆分公司验收并移交管理、其工作人员撤场的情况下，导致合同约定的绿化种植区域种植的树、草等作物全部死亡，绿博公司需履行补种义务，但在合同约定的第二年经复兴新疆分公司多次催促，绿博公司没有履行合同约定的补种义务，反而到工地将铺设的管线挖出拉走。综上所述，绿博公司未按约定履行合同全部义务，应当承担相应的责任。基于本案中第二年复兴新疆分公司催促绿博公司补种的实际情况，复兴新疆分公司对绿博公司在合同约定的期限内施工的实际情况是知情的，其未及时组织验收，亦应承担一定的责任。
《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：”承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”根据上述法律规定，结合复兴新疆分公司要求绿博公司返还工程170000元的诉讼请求和本案绿博公司拒绝补种的实际情况，绿博公司应当承担减少报酬的违约责任。对减少报酬的数额,应当根据绿博公司实际完成的工程量来确定。绿博公司完成了合同约定的换土、种树、挖沟等工作，亦将铺设的管子挖走，现复兴新疆分公司已另找他人完成了补种等后续工作，对绿博公司实际完成的工程量无法核定，复兴新疆分公司亦未提交证据证实完成合同约定的补种等工作所支出的工程费用，故在复兴新疆分公司已减付工程款89930元的前提下，复兴新疆分公司要求绿博公司返还已付工程款170000元无事实依据。综上所述，对复兴新疆分公司要求绿博公司返还已付工程款170000元的诉讼请求，原审未予支持。对绿博公司的反诉请求，绿博公司称其有增加的工程量，但其未向法庭提供相应证据证实，基于上述理由，其要求复兴新疆分公司支付工程款110410元没有事实和法律依据，故对绿博公司要求复兴公司支付工程款110410元及利息的反诉请求原审未予支持。对其绿博公司反诉要求复兴新疆分公司支付因其索要工程款支付的交通费、住宿费、就餐费等各项实际损失10000元，根据”谁主张谁举证”的原则，因绿博公司未提供相应证据加以证实，故对其该项反诉请求原审亦未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、解除复兴新疆分公司与绿博公司之间的绿化工程苗木种植施工合同；二、驳回复兴新疆分公司要求绿博公司返还工程款170000元及利息的诉讼请求；三、驳回绿博公司要求复兴新疆分公司、复兴公司支付工程款110410元及利息的诉讼请求；四、驳回绿博公司要求复兴新疆分公司、复兴公司赔偿实际损失10000元的诉讼请求。案件受理费3700元，由复兴新疆分公司负担；反诉案件受理费2708.20元，由绿博公司负担。
本院二审查明的基本事实与一审相同。
本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是绿博公司在本案中实际履行了多少合同义务，复兴新疆分公司要求绿博公司返还工程款是否有依据。本案双方于2016年4月签订的《绿化工程苗木种植施工合同》系双方真实意思表示，属合法有效，本院予以确认。双方合同明确约定了施工内容：①绿化种植区域内的土方换填；②喷灌管沟开挖及回填、管网安装；③种植乔木、灌木（按业主要求）；④缺陷期维护（验收完工后计算）。根据一、二审查明的事实，绿博公司在与复兴新疆分公司签订该合同后，仅完成了土方换填、喷灌管沟开挖及种植工作，至2016年6月，绿博公司到工地种草时，发现所种的树已基本死亡，对以上事实绿博公司均不持异议。按照双方合同约定，绿博公司应保证100%的成活率，并且负责第二年的补种。2017年5月初，绿博公司并未按照合同约定继续补种，而是到工地将铺设的管子挖出运走。
根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：”承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”绿博公司在未提交复兴新疆分公司验收并移交管理的情况下撤场，导致合同约定的绿化种植区域种植的树、草等作物全部死亡，经复兴新疆分公司多次催促，绿博公司亦没有履行合同约定的补种义务，对此造成的损失应承担责任。鉴于复兴新疆分公司对绿博公司在合同约定的期限内施工的实际情况是知情的，其未及时组织验收，亦应承担一定的责任。根据双方签订的工程预算书显示，挖土换填、开挖及回填管沟的费用为136000元，复兴新疆分公司已支付绿博公司170000元，绿博公司应将剩余34000元返还给复兴新疆分公司。
综上所述，复兴新疆分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审事实认定正确，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持巴里坤哈萨克自治县人民法院（2017）新2222民初594号民事判决第一、三、四项，即”一、解除复兴新疆分公司与绿博公司之间的绿化工程苗木种植施工合同；三、驳回绿博公司要求复兴新疆分公司、复兴公司支付工程款110410元及利息的诉讼请求；四、驳回绿博公司要求复兴新疆分公司、复兴公司赔偿实际损失10000元的诉讼请求”。
二、撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院（2017）新2222民初594号民事判决第二项，即”二、驳回复兴新疆分公司要求绿博公司返还工程款170000元及利息的诉讼请求”。
三、哈密绿博园林绿化有限公司与本判决生效之日起十日内返还平昌县复兴建筑劳务有限公司新疆分公司工程款34000元。
二审案件受理费3700元，由上诉人平昌县复兴建筑劳务有限公司新疆分公司负担1000元，被上诉人哈密绿博园林绿化有限公司负担2700元；一审案件受理费3700元由上诉人平昌县复兴建筑劳务有限公司新疆分公司负担2700元，被上诉人哈密绿博园林绿化有限公司负担1000元，一审案件反诉费2708.20元由被上诉人哈密绿博园林绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 晓 丽
审判员 王 刚
审判员 阿仙古丽·买买提
二〇一八年四月二十六日
书记员 罗 春 婷