杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭上民初字806号
原告：陈园。
委托代理人：应吉吉。
委托代理人：潘登。
被告：杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司。
法定代表人：吴忠泉。
委托代理人：朱艺。
原告陈园为与被告杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司劳动争议纠纷一案，向本院起诉。本院受理后，依法由审判员孙丽独任审判，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。后因审理需要，于2015年7月2日进行了补充质证。原告陈园及委托代理人应吉吉、被告杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司的委托代理人朱艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈园起诉称：仲裁委员会对本案基本事实认定不正确，裁决错误。一、被告有单方取消原告工作岗位，改变工作内容的客观事实存在。原告从2008年7月至今在被告处工作。2014年6月，被告告知原告酒店因经营方面调整需要歇业装修。重新开业后，被告因缩减营业规模，取消原告岗位，单方将原告岗位从楼面经理（负责一整个楼层的服务管理及人员管理）调整为包厢经理（直接负责一至二个包厢，为最基层服务岗位）。原告认为从管理人员下调为服务人员是对岗位的根本变动，也不符合原告的职业预期，所以对于岗位的变动不予认可，双方发生分歧。原告多次与被告协商解决，因双方协商不成，被告以原告旷工为借口解除其劳动合同。在仲裁中，被告承认因客观原因，将原来三个楼层的经营规模削减为一个楼层，导致无法提供原告原有岗位。而事实上，被告也在装修停工期间进行了大规模裁员。因此，被告作为用人单位并未按照劳动合同法的规定与原告书面签订变更后的劳动合同，也就是说双方对于变更劳动合同并未达成协议。二、被告以旷工为借口解除其劳动合同的行为是违法行为。首先，原告并不存在旷工情形。旷工是指职工在正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为。但原告在被告公司恢复经营后，就按期到被告单位报道，却得知被告要将原告下调至包厢经理，因此原告之后一直与公司协商岗位问题，人事经理告知原告会考虑这方面的问题，让原告回去等消息。之后数次到被告公司均是如此情况，最后人事经理对原告采取回避态度，一直未正面给予答复，并且也未与原告签订书面的变更合同。原告在没有与被告达成协议之前，客观上也无法上岗，因此原告未能按时上班是由于被告私自下调岗位，未及时处理好人事工作导致的，该责任不应归咎于原告，更不存在所谓的旷工情形。其次，被告以旷工为借口解除其劳动合同的行为是违法行为。原告不存在旷工的前提，只是被告为了逃避责任编造的借口。双方如无法对变更劳动合同达成协议，被告也应按照劳动合同法第四十条的规定行使单方解除权。原告作为老员工，多年来兢兢业业在被告处工作，多年次获得优秀员工的称号，也非常珍惜在被告处的工作岗位，即使在半年停业期间收入非常少，也坚持等待复工。但被告无视员工权益，在公司情势变更后对原告强行降职，消极处理人事关系，没有尽到用人单位的法定责任，最后更是矫造旷工理由以逃避责任，被告解除合同的行为是用合法形式以达到掩盖违法行为的目的。而杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书中对以上事实认定错误、适用法律不当。为此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：依法撤销杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会作出的上劳人仲案字（2015）第52号仲裁裁决书，裁决如下：1、被告支付原告2014年6月工资差额4160元、2015年1-2月工资9048元；2、被告支付原告经济补偿金（7个月工资）17435.6元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司答辩称：一、被告不存在未足额支付原告工资的情况。被告从2014年6月1日起进行全面装修，装修期间部分员工在家歇业，歇业期间按放假处理。并根据浙江省劳动和社会保障厅《关于企业停工停产歇业期间有关工资待遇的批复》（浙劳社字（2003）123号）等的相关政策规定与原告签订了《歇业期间员工安置协议》，约定了放假期间的工资。被告在歇业期间对原告有关工作内容的调整是企业经营自主权的体现，歇业期间的工资按浙劳社厅（2003）123号规定发放完全合法，且对调整工资、工作仅限于歇业八个月这一特殊期间。原告在该安置协议上已签字认可。因此，被告依据法律规定及双方协议约定向其支付放假期间的工资并无不妥。原告自2014年6月至11月的工资已通过工资卡进行发放，2014年12月及2015年1月的工资已通过现金形式发放。但原告在接到被告通知后一直未能前来参加培训及工作，2015年2月的工资原告未前来被告处领取。二、原告旷工长达69天，严重违反劳动纪律及酒店规章制度。被告可据此对其降级处理或者与其解除劳动合同。原告自2008年7月至今与被告所签的所有劳动合同中均约定：本合同未尽事项，按被告《员工手册》及相关规章制度办理。《员工手册》中明确规定连续旷工三天以上，属于丙类失职，严重违反劳动纪律及酒店规章制度。被告可据此对其降级处理或者与其解除劳动合同。同时，原告与被告所签《歇业期间员工安置协议》中第四条明确约定：歇业期间，如原告未能按被告要求参加工作安排或培训安排达三天以上（含三天）的，被告有权将原告按旷工处理，解除劳动合同关系，并不支付任何经济补偿金。因此，综合历年所签的劳动合同、《员工手册》及《歇业期间员工安置协议》以及企业日常生产经营管理的常识及惯例，原告作为老员工，旷工行为的后果其是知道或应当知道的。被告于2014年12月25日以短信及电话的方式通知原告返岗报到并参加军训及相关培训，原告一直未按被告要求前来参加，也一直未到岗上班，累计旷工69天。三、针对原告的旷工行为，被告履行了相应的催告义务。原告严重旷工，被告据此解除劳动合同并无不妥，无须支付经济补偿金。被告于2014年12月25日以短信及电话的方式通知原告返岗报到并参加军训及相关培训，又于2015年1月13日、2015年2月17日分别两次致函原告，要求其前来上班，足显诚意，被告已充分履行了相应的催告义务，事实上是原告旷工69天，严重违反劳动纪律及酒店规章制度。被告据此解除劳动合同并无不妥，无须支付经济补偿金。综上，被告不存在未足额支付原告工资的情况。原告连续旷工长达69天，严重违反劳动纪律及规章制度，在此情形下还要求被告支付解除劳动合同经济补偿金和工资的诉讼请求于理不合，于法无据，因此被告恳请法院根据相关事实和法律规定，驳回原告的诉讼请求。
为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：
证据1、上劳人仲案字（2015）第52号仲裁裁决书一份，证明原告已经通过仲裁，符合起诉法律程序，且认定被告有单方取消原告工作岗位，改变工作内容的客观事实存在，原告2015年1-2月还在领生活费，不存在旷工的行为。
证据2、录音资料一份（光盘一张、书面摘要一份），证明被告有取消原告岗位，降低职务及改变工作内容和原告及时到岗的事实存在。
证据3、荣誉证书一份，证明原告曾获得上城区餐饮服务技能大赛第一名，是被告公司的优秀员工。
证据4、劳动合同二份，证明原告与被告存在劳动关系的事实。
证据5、借记卡账户交易明细一份，证明原告2013年到劳动合同解除前工资金额。
证据6、社保证明三份，证明原、被告劳动关系实际发生的时间；证明原、被告之间存在劳动合同关系，及被告向原告实际发放工资的金额。
经庭审质证，本院认证如下：被告对证据1的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，认为裁决书并没有认定被告取消了原告的工作岗位，原告的旷工与领取生活费并不矛盾。对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，认为2015年1月9日录音中的祁明杰最初并不是负责餐饮的，是后来接手的，对餐饮不是很在行，对服务员的岗位性质理解有偏差，被告提交的补充证据中也有反映，被告的岗位等级很多，有领班、迎宾主管、主管等等，从工作本身的性质来说都是服务员，但根据收入水平等级是不一样的，被告认为祁明杰讲的话是有偏差的，且时间是2015年1月9日，后来原告及他人反映到领导处，领导也对祁明杰的说明进行了否认，应以被告书面函件及人事经理何健与原告谈的内容为准；2015年2月28、2月25日、1月3日与何健的录音都可以看出包厢经理与经理是同属一个级别的，如原告提交的第二段录音11分10秒，双方仅是对楼面经理、包厢经理的叫法有不同，并不代表工作性质的变更；原告换工作的意愿强烈，所以本次诉讼的最终目的就是拿经济补偿金，这在原告提交的录音中也可以反映；何健与原告及他人讲明因为是春节期间人手不够，需要原告克服一下，先做一些服务性的工作，包括其他管理层人员也是要到一线服务的，原告的工资待遇并没有改变，何健也承诺了都按照原工资发放，从录音中也反映出来原告是故意刁难何健。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为被告是按照双方所签的安置协议来支付工资的，不是按照劳动合同来支付的。对证据6的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，原告提供的证据1、3、4、5、6，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。证据2，被告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，对待证事实综合全案予以考虑。
为证明自己的主张，被告向本院提供了如下证据：
1、原告自2008年7月至今与被告所签的全日制劳动合同四份，证明自2008年7月至今所签的所有劳动合同中均约定，合同未尽事项，按被告《员工手册》及相关规章制度办理。
2、《员工手册》一份，证明原告连续旷工三天以上，属于丙类失职，严重违反劳动纪律及酒店规章制度，被告可据此对其降级处理或者与其解除劳动合同。
3、《歇业期间员工安置协议》一份，证明被告在歇业期间对原告有关工作内容的调整是企业经营自主权的体现，歇业期间的工资按浙劳社厅（2003）123号规定发放完全合法，且对调整工资、工作仅限于歇业八个月这一特殊期间，原告在该安置协议上已签字认可；协议第四条明确约定：歇业期间，如原告未能按被告要求参加工作安排或培训安排达三天以上（含三天）的，被告有权将原告按旷工处理，解除劳动合同关系，并不支付任何经济补偿金；协议第一段话明确“甲乙双方经协商一致，同意自2014年6月1日起至2015年2月，因甲方经营方案调整，在上述期间自愿达成如下安置协议……”，从而证明双方都是认可安置协议的生效时间是2014年6月1日，并不以签订时间为准。
4、《关于要求陈园同志尽快返店参加培训及到岗工作的函》及EMS邮政快递及签收记录各一份，证明针对原告的旷工行为，被告履行了相应的催告义务。
5、《关于要求陈园同志尽快返店到岗工作的函》及EMS邮政快递及签收记录各一份，证明针对原告的旷工行为，被告履行了相应的催告义务。
6、《关于与陈园同志解除劳动合同的函》及EMS邮政快递及签收记录各一份，证明针对原告的旷工行为，被告履行了相应的催告义务，事实上是原告严重旷工，并要求解除合同，提出辞职，被告无须支付经济补偿金。
7、2015年1月工资现金发放记录一份，证明2015年1月工资原告已现金领取。
8、2014年5月、6月杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司考勤表各一份，证明原告自2014年6月1日起放假，未前来上班。
9、吴山酩楼餐饮部员工2015年工资等级表一份，证明原告因经营楼层压缩，岗位名称由楼面经理改名包厢经理，工资等级属于经理级别。
10、员工信息一览表一份，证明餐饮部员工流动性大，自2014年12月至今，共计招人52名，其中离职29人，目前在职23人。2015年春节之前因接近年关招工困难，餐饮部只招人3名，但2015年春节后民工返城，陆续招聘49人。
经庭审质证，本院认证如下：原告对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告之前所述的旷工情形并不适用于原告。对证据3的真实性无异议，对内容的合法性不予认可，认为原告实际在2014年6月在被告公司仍有上班，且协议签订的时间是2014年6月15日，该协议属于格式条款，对里面的内容原告并没有办法提出异议，而事实上，原告确实在2014年6月有上班。对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告认可收到，但该份函件是被告通过EMS寄送的，对于内容并不认可，原告在收到该份函件后，前往被告人事科协商劳动纠纷问题，在此阶段，双方并未达成变更劳动合同的协议。对证据5的真实性无异议，对证明对象有异议，认可收到该份函件，但对其中的内容不认可，该份函件陈述原告存在旷工行为与事实不符；被告之所以通过邮件的形式发放给原告，原告有理由相信被告是为了逃避法律责任而进行的程序性的补充，因此未向原告当面发放函件。对证据6的真实性无异议，对证明对象有异议，认为原告认可收到，但对内容中提到的旷工行为并不认可，在发放该份函件的过程中，双方还在对工作岗位进行协商。对证据7的真实性、合法性、关联性无异议。对证据8的真实性有异议，认为被告并不存在打卡考勤，被告提交的考勤表只是对员工出勤的汇总，而6月的工作记录，系被告公司单方面制作，从该份证据中显示，2014年5月原告管理的员工将近十人，职务为楼面经理，签字处为部门负责人，与被告所称的基层服务人员相差甚远。对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系由被告内部制作，被告可以随意制作。对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系被告自行制作，且该份证据反映出被告在2014年年底就开始试运营，解除了歇业状态。
本院认为，证据1、7，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认定。证据2-6，原告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，对待证事实将综合全案予以考虑。证据8，本院将综合案情予以认定。证据9、10，不符合有效证据的必要条件，故本院不予认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认案件事实如下：2008年7月，原、被告建立了劳动合同关系，双方签订有书面劳动合同。最后一期劳动合同约定，劳动期限为2014年8月1日至2016年7月31日止，工作内容为服务，月收入为基本工资1800元、岗位工资300元、超时加班工资850元、满勤奖50元、绩效工资600元、司龄工资200元。原告的工作岗位为楼面经理。2014年6月1日，被告酒店进行装修歇业，期间部分员工按放假处理。嗣后，双方签订了《歇业期间员工安置协议》一份，约定自2014年6月1日起至2015年2月，因被告经营方案调整，在上述歇业期间，被告给原告按浙江省企业职工最低标准的80%支付基本生活费（即1176元／月）；被告计划于2014年底前安排原告接受酒店相关培训；原告在歇业期间接到被告工作安排通知，应立刻到岗工作，如原告未能按被告要求参加工作安排或者培训达三天以上（含三天的），被告有权将原告按旷工处理，解除劳动合同关系，并不支付任何经济补偿金等事项。该协议原告的签署时间为2014年6月12日。该协议签订后，原告领取了2014年6、7月每月生活费872元、2014年8月至2015年1月每月生活费1016元。2014年12月25日，被告以短信及电话方式通知原告返岗报到并参加军训、培训，原告到岗报到。因被告酒店装修后格局变化（减少了楼面），经营规模缩减，“楼面经理”将取消变为“包厢经理”，协商中双方当事人发生分歧。2015年1月13日、2月17日，被告分别书面函告原告，要求其返岗和参加培训，并表示同意按上一期劳动合同中所约定的薪资，及安排其所能胜任的工作岗位，但原告除协商工作外，未参加被告安排的军训及培训。2015年3月4日，被告以原告旷工69天，严重违反公司《员工手册》、《歇业期间员工安置协议》以及劳动合同相关约定为由，解除了原告的劳动合同。
另查明，原告曾向杭州市上城区仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除原、被告签订的劳动合同，被告支付原告经济补偿金（7个半月工资）17435.6元；2、被告补足原告2014年6月至2015年2月工资16080.56元。2015年4月29日，该仲裁委做出了上劳人仲案字（2015）第52号仲裁裁决，裁决：1、被告于裁决生效之日起7日内补发给原告2014年6月8个工作日的工资1530.05元；2、被告于裁决生效之日起7日内补发原告2015年2月生活费1016元；3、驳回原告的其他仲裁请求。因原告不服该裁决，故诉至本院要求依法解决。
本院认为，原、被告签订的《歇业期间员工安置协议》属双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，应属有效。双方当事人应依约履行。原告主张其2014年6月的工资，由于该协议系补签，原告亦自认工作未满一个月，而在庭审后被告表示同意按仲裁裁决支付，故本院对被告的意见予以准许。因此，原告要求被告补足2014年6月工资及补发2015年1月、2月工资的诉讼请求，对合理合法部分，本院予以支持。
原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，本院认为在被告于2014年12月25日通知原告返岗，原告返岗报到后，由于被告缩减经营规模，双方对原告的工作岗位、工作内容进行了协商，此协商亦属必要、合理。因双方当事人意见存在分歧，经多次协商未能协商一致，在协商期间，原告仍应当参加被告安排的军训、培训等。而在被告多次包括书面发函要求原告参加后，原告仍未到岗参加，违反了《歇业期间员工安置协议》、《员工手册》及劳动合同有关企业规章制度、劳动纪律的约定，故被告以此由解除与原告的劳动合同，该行为并无不妥。双方当事人的劳动合同因上述原因已于2015年3月4日解除，原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、被告杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起支付原告陈园2014年6月8个工作日的工资1530.05元【（5031.83元-872元）÷21.75天×8天】。
二、被告杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告陈园生活费1016元。
三、驳回原告陈园对被告杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司的其他请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州吴山酩楼餐饮管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 孙丽
二〇一五年八月十四日
书记员 王燕