北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2730号
上诉人（原审原告）两全其美科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院2号楼11层1115。
法定代表人王伊昌，总经理。
委托代理人韩媛媛，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人石峰。
上诉人两全其美科技有限公司（简称两全其美公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1355号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年10月8日，上诉人两全其美公司的委托代理人韩媛媛、刘馨怡到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
诉争商标为第12403650号“痛王”商标（见判决书附图），由两全其美公司于2013年4月10日申请注册，指定使用服务为第44类医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助。
2014年3月20日，国家工商行政管理总局商标局以诉争商标直接表示了指定服务的内容和特点，或易使消费者误认为由，作出商标驳回通知书，对诉争商标的注册申请予以驳回。
两全其美公司不服上述商标驳回通知书，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：诉争商标本身没有特定含义，即使将“痛”和“王”的含义进行结合后，也并没有直接表示出指定服务内容及特点。自2012年9月以来，诉争商标就已投入使用，新浪网等众多媒体也进行了相关报道，故诉争商标已具有一定知名度，从而具有了可注册性与显著性。综上，两全其美公司请求对诉争商标予以初步审定。为证明其主张，两全其美公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：网络媒体对“痛王”门诊及“痛王”颈肩腰腿痛培训班的介绍，王学昌持有的若干实用新型专利证书，被授予“痛王”临床基地的部分单位照片、铜牌等。
2015年1月19日，商标评审委员会作出商评字（2015）第9060号《关于第12403650号“痛王”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定：诉争商标由中文文字“痛王”构成，易导致消费者对治疗效果、功能等特点产生误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（七）项所指情形。同时，诉争商标指定使用在医院等服务上，仅直接表示了服务的内容和特点，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形。两全其美公司提交的证据不足以证明诉争商标经长期使用已具有可注册性。综上，商标评审委员会依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
两全其美公司不服被诉决定，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，两全其美公司向北京知识产权法院补充提交了光明网、腾讯财经网等网络媒体对王学昌的相关报道，“痛王”颈肩腰腿痛培训班的照片、“痛王”针刀、药酒、膏药产品的照片，“痛王”第35类、41类、42类服务上的商标注册证等，以证明诉争商标的使用情况。
上述事实，有被诉决定、诉争商标的商标档案、商标驳回通知书、复审申请书、两全其美公司向商标评审程序和诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：诉争商标为“痛王”，其中“痛”字上部的一点和“王”字最后一横虽用小三角形做了变形处理，但相关公众一般仍会将其认知为文字“痛王”。诉争商标使用在“医疗诊所服务、医疗按摩、医院”等服务上，直接表示了服务的内容和特点，也易使相关公众对服务的水平产生误认。因此，商标评审委员会认定诉争商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（七）项和第十一条第一款第（二）项的规定并无不当，予以支持。两全其美公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已经取得能够作为商标注册的显著特征。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回两全其美公司的诉讼请求。
两全其美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定并承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：原审判决认定事实及适用法律错误，应当予以撤销。首先，诉争商标“痛王”并不是仅仅直接表示了服务的特点，指定在第44类医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助等服务上，具有显著性，其注册未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。其次，诉争商标不属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的任何情形。再次，诉争商标经过长期广泛使用，具有了较高知名度，与两全其美公司形成了唯一对应关系。最后，许多与诉争商标相似的商标，诸如康王、南药王等商标都已获准注册，基于商标审查一致性原则，诉争商标亦应当获准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
在二审诉讼中，两全其美公司在举证期限内向本院补充提交了三组证据：1.“痛王”创始人王学昌先生在业内的知名度和影响力情况；2.“痛王”医疗服务培训及宣传推广情况；3.“痛王”医疗工作会议材料。以上证据用于证明诉争商标通过使用获得了较高知名度，具有显著性。
本院认为：
本案的争议焦点在于诉争商标的申请注册是否违反《商标法》第十条第一款第（七）项和第十一条第一款第（二）项的规定。
根据《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。本案中，诉争商标由变形字“痛王”构成，其中“痛”字上部的一点和“王”字最后一横虽用小三角形做了变形处理，但相关公众仍然容易将其识别为“痛王”。诉争商标“痛王”使用在“医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健”等服务上，易使相关公众误认为诉争商标标识的医疗保健服务与最疼痛的疾病相关，系专门治疗最疼痛的疾病的服务。因此，该商标是带有欺骗性，容易使相关公众对服务的质量等特点产生误认的标志，不得作为商标注册和使用。两全其美公司认为诉争商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（七）项的规定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
根据《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。本案中，诉争商标“痛王”，注册和使用在“医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健”等服务上，直接表示了医疗服务的内容和特点，缺乏固有显著性。两全其美公司在二审诉讼中补充提交的证据，其中的网站内容打印件未经公证认证，真实性无法确认，多数发票未显示“痛王”商标，关联性不足，关于王学昌的宣传材料与本案缺乏关联性，所有证据整体上证明力非常弱。即使考虑上述证据，综合商标评审程序和一审诉讼程序中的证据，亦不足以证明诉争商标通过使用获得了显著性。两全其美公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
康王、南药王等含有“王”字商标获准注册的事实，与本案无关，而且无证据表明上述商标的可注册性经过司法程序确认，故不能用来佐证本案诉争商标的注册具有合法性，亦不能用来约束法院对诉争商标的可注册性依法作出判断。两全其美公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。两全其美公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照修改前的《行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由两全其美科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十月十三日
书记员 赵静怡