浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第801号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡国强。因本案于2012年4月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人朱永华，浙江中辛律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人胡国强犯受贿罪、职务侵占罪一案，于二O一三年七月十一日作出（2012）温永刑初字第1013号刑事判决。原审被告人胡国强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿犯罪事实
被告人胡国强自2005年7月至2011年3月期间，连续两届担任永嘉县江北街道（原瓯北镇）新桥村委会委员一职。新桥村由于城镇建设需要，被征用大量土地。2007年，根据土地征用政策和被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于江北街道昌新路以西和华光殿后农贸综合市场的26.5亩三产返回土地指标分配给新桥村，用于建设新桥大厦、新桥商贸大厦、蔡桥商贸大厦（部分）共计512套安置房。按照新桥村安置房分配原则的规定，上述安置房全部由本村村民认购，赢利部分实行货币分配方式返回村民。2007年7月28日、9月26日，新桥村民委员会分别与杨某所在的永嘉县和田房地产开发有限公司（以下简称和田公司）、王启政所在的永嘉县昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰公司）签订协议，约定新桥商贸大厦由和田公司代建，新桥大厦和蔡桥商贸大厦（部分）由昌泰公司代建，和田公司和昌泰公司按照工程造价收取3%的代建管理费。随后双方又签订补充协议，约定和田公司、昌泰公司除收取代建管理费外，再分别以成本价享有新桥商贸大厦43套安置房、新桥大厦和蔡桥商贸大厦66套安置房。上述协议均由被告人胡国强和其他村两委成员及村民代表表决通过。协议签订后，时任村委会主任的余乾寿（另案处理）即与王启政和杨某私下约定，以合作的模式将上述二公司享有的安置房以市场价对外销售，所得利润由双方分享。2008年，和田公司和昌泰公司将安置房对外公开销售。
约2007年下半年，经余乾寿的主张和介绍，和田公司董事长杨某为了感谢村两委及相关人员对该公司代建权的取得以及该项目开发过程中提供的帮助，决定将该公司享有的部分成本价安置房以成本价出售给余乾寿介绍的村干部或村民，并确定其中一套以成本价出售给被告人胡国强。2009年6月12日，被告人胡国强向和田公司交纳了40万元购买了新桥商贸大厦605室（建筑面积约140m2）。后因新桥村部分村民就安置房建设和分配中存在的问题向有关部门控告、上访，被告人胡国强担心成本价购买和田公司安置房的事情暴露，向其堂兄胡某借来两张面值分别为10万元和20万元的承兑汇票，于2011年4月6日补交了30万元房款。同年4月27日，被告人胡国强从和田公司索回10万元承兑汇票，并出具一张10万元的收条给和田公司。
另查明，按照新桥村安置房分配原则的规定，当时新桥商贸大厦605室的市场价为人民币910000元。经温州天平房地产估价所有限分司评估，该安置房在2009年6月12日时价值人民币1050000元。
（二）职务侵占犯罪事实
永嘉县江北街道新桥村两委成员被告人胡国强和余乾寿、葛彩华、胡佐永、林成龙、唐福新以及村聘任人员胡文西、余臣德、余承昭、余云恩（均另案处理）每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，上述人员在余乾寿的主持下，以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以年终发放话费、交通费、补贴的方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人胡国强分得6万元。
原审法院认定被告人胡国强犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币20000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年八个月，并处没收财产人民币20000元；追缴被告人胡国强的违法所得人民币650000元（包括已支付给永嘉县和田房地产开发有限公司的200000元），予以没收，上缴国库；责令被告人胡国强退赔赃款人民币60000元，返还被害单位永嘉县江北街道新桥村民委员会。
原审被告人胡国强上诉及其辩护人辩称，胡国强取得属于新桥村集体所有的安置房指标并不违法；其领取补贴经过村两委决议并通过政府审批，不具有非法占有的目的，原判事实不清，证据不足。
经审理查明，原判认定的事实有同案犯余乾寿、林成龙、胡佐永、唐福新的供述，证人杨某、柯某、胡某的证言，工资表和记帐凭证，村两委会会议记录，银行卡存款凭条和收款收据，收款收据、明细账和收条，永嘉县新桥村委会的证明，村两委会议记录表、协议书、补充协议书，永嘉县国土资源局关于批准征收土地的通知（永土征（2007）13号）、永嘉县人民政府关于同意征地补偿安置方案的批复（永政土征（2007）56号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于部分土地规划功能调整的通知（瓯政（2007）84号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于下达2007年瓯北镇第二期三产返回土地指标的通知（瓯政（2007）86号）、瓯北镇人民政府出具的证明、永嘉县人民政府关于印发永嘉县村级二三产业留用地若干政策规定的通知（永政发（2007）116号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）003号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥商贸大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）004号），建设用地项目呈报说明书、国有土地划拨决定书、国有土地使用权出让合同、建设用地批准书、永嘉县建设用地审查意见书，瓯北镇新桥村安置房分配原则，瓯北镇村级安置用地建设项目代建管理办法（瓯政（2004）4号），温州天平房地产估价所有限公司的评估报告，归案情况和户籍证明，被告人胡国强的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对胡国强及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
（一）涉案房产是否属于新桥村集体所有。
胡国强及其辩护人辩称属于新桥村集体所有，其行为并不违法。经查认定：1、村两委会议记录表、协议书及补充协议书等证据证实，经村两委及村民代表会议通过，包括新桥商贸大厦605室的43套安置房作为代建管理费归和田公司所有；2、余乾寿向和田公司的负责人林金龙提议将套间以成本价出售给胡国强，以及胡国强将40万元缴给和田公司而非村委会等事实，亦证实新桥商贸大厦605室所属的43套安置房归和田公司所有；3、行贿人所使用贿赂物的最初来源并不影响受贿成立，胡国强利用职务便利收受和田公司控制下的贿赂物，其行为属于受贿。故对胡国强及其辩护人的该意见不予采纳。
（二）胡国强领取补贴是否属于职务侵占行为。
胡国强及其辩护人提出其领取补贴不具有非法占有的目的。经查认为，村两委决定私分的话费、交通费等补贴均来源于村集体经济所得收益，依法应经村民会议讨论决定方可办理，胡文西等人未经村民会议讨论决定而擅自予以私分，即使政府有关部门对集体经济所得收益的使用进行审批，也不能认定胡文西等人私分村集体经济所得收益具有合法性。对胡国强及其辩护人提出的上述意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人胡国强身为农村基层组织成员，在村集体建设安置房的过程中，利用担任村两委成员职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；还利用职务便利，伙同他人共同侵吞集体资金，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。胡国强犯数罪，应予并罚。原判考虑到胡国强在职务侵占共同犯罪中系从犯，已对所犯该罪予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡国强及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 刘建国
代理审判员 夏宁安
二〇一三年九月十六日
代书 记员 梁洛强