江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2986号
上诉人（原审被告）：圣固（江苏）机械有限公司，住所地金湖县衡阳路789号。
法定代表人：郑余雪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄德昌，江苏法嘉德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄霖，江苏法嘉德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鲜宇，男，1968年2月17日出生，汉族，私营业主，住金湖县，现住厦门市集美区。
委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：车从华，男，1957年7月1日出生，汉族，工人，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：李森，江苏元齐律师事务所律师。
原审第三人：车从春，男，1965年12月2日出生，汉族，工人，住金湖县。
委托诉讼代理人：李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。
上诉人圣固（江苏）机械有限公司（以下简称圣固公司）、鲜宇因与被上诉人车从华、原审第三人车从春人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2016）苏0831民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人圣固公司上诉请求：依法撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定错误，适用法律不当。一、上诉人圣固公司与被上诉人车从华不存在任何权利义务关系，不应对其损害承担赔偿责任。上诉人圣固公司将地坪浇筑工程以包工包料的方式交予上诉人鲜宇承包，而国家对该类工程的发包并无特别规定和特殊要求，也无资质要求。而本案所涉施工范围是耐磨地坪施工是将室内普通混凝土地坪改为金刚砂耐磨地坪，如同普通混凝土地坪上加铺大理石或瓷砖，并非建筑工程。原审认定耐磨地坪施工应有相应资质，判令上诉人圣固公司承担选任责任错误；二、被上诉人车从华提起本次诉讼已超过法定诉讼时效。被上诉人车从华受伤后于2013年6月23日出院结束治疗，至提起本案诉讼，已超过法律规定的1年时效。被上诉人车从华治疗出院2年多，其不行使自己的诉讼权利，而原审法院认定其尚在治疗中，有违诉讼时效的立法目的。其内固定尚在位，不能得出治疗尚未终结的结论；三、被上诉人车从华此前的诉讼是以原审第三人车从春、上诉人鲜宇为被告，其理由就是受原审第三人车从春安排到鲜宇工地上磨地坪的，即使没有充分证据证明其与原审第三人车从春存在雇佣关系，但也不能改变陈述，将各当事人之间关系重新定位；四、护理费、误工费是实际发生的费用和损失。被上诉人车从华受伤是2012年9月4日，人民调解协议反映住院是2013年5月至6月，故本案的护理费和误工费适用2013年标准。二审中，上诉人圣固公司补充上诉理由为：上诉人圣固公司将地面一层室内磨地平的劳务承包给上诉人鲜宇，该行为属于承揽行为。原审法院对此定位为建筑工程施工行为并按照资质规定，属于认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人车从华对上诉人圣固公司的上诉理由辩称，一、关于诉讼时效问题，被上诉人车从华受伤后经过初步治疗，由于上诉人鲜宇、圣固公司及原审第三人车从春没有继续出钱治疗，所以被上诉人车从华于2014年6月6日向盐城市盐都区人民法院起诉。后因由于原审第三人车从春提出管辖权异议，该案裁定移送原审法院审理，不存在超过诉讼时效问题；二、经过原审法院查明的事实，可以证明上诉人圣固公司与鲜宇之间是工程承包合同关系，且上诉人鲜宇不具有承包工程的资质，故原审法院判决上诉人圣固公司对被上诉人车从华承担连带责任并无不当；三、被上诉人车从华的过错问题。原审法院已考虑到其没有连续及时治疗导致伤情超出了正常的受伤程度。综上，上诉人圣固公司的上诉请求不能成立。
上诉人鲜宇对上诉人圣固公司的上诉理由辩称，对其上诉第一点理由不认可，对其上诉第二至四点理由予以认可。
原审第三人车从春对上诉人圣固公司的上诉理由述称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人圣固公司的上诉理由第三点与事实不符。原审中，原审第三人车从春已经提供事发后调解的材料、承包协议等，均可以证明承包人是上诉人鲜宇。参照原审法院2015金民初字第01424号民事判决书，可以看出原审第三人车从春与被上诉人车从华之间不存在雇佣关系。
上诉人鲜宇上诉请求：依法驳回被上诉人车从华的诉讼请求，被上诉人车从华承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人车从华是原审第三人车从春指派去圣固公司工程做工，非上诉人鲜宇雇佣，故被上诉人车从华受伤不应由上诉人承担赔偿责任。且该工程实际由原审第三人车从春负责，上诉人鲜宇并未实际负责；二、被上诉人车从华与上诉人鲜宇、原审第三人车从春于2013年6月4日经金湖县人民调解委员会调解，已达成调解协议，被上诉人车从华不应当再次要求赔偿，更不应当让上诉人鲜宇承担赔偿责任。如二审认为上诉人鲜宇应当承担赔偿责任，则上诉人鲜宇认为应当由被上诉人车从华承担主要责任，上诉人鲜宇与上诉人圣固公司共同承担次要责任，被上诉人车从华伤情变重，是自身疏忽大意不及时治疗导致，上诉人鲜宇与原审第三人车从春未带其去查看，而耽误治疗不能成为其抗辩理由。综上，上诉人鲜宇不应当承担赔偿责任，即使承担责任也是次要责任。二审中，上诉人鲜宇补充上诉理由为：一、本案已过诉讼时效；二、被上诉人车从华有重大过错。其施工时候跌倒受伤有重大过错，原审法院认定30%过错能够接受。事故发生后，上诉人鲜宇付了8000元，被上诉人车从华9个多月没有治疗，怠于治疗才导致伤残的严重后果。上诉人鲜宇与被上诉人车从华之间不是雇佣关系，双方不认识，原审法院追加当事人时，被上诉人车从华也没有要求上诉人鲜宇承担责任。上诉人鲜宇与被上诉人车从华之间是加工承揽关系。
被上诉人车从华对上诉人鲜宇的上诉理由辩称，原审法院查明的事实足已证明被上诉人车从华与上诉人鲜宇之间的雇佣关系。原审法院认定上诉人鲜宇承担雇主责任正确。关于被上诉人车从华延误治疗问题，同对上诉人圣固公司的答辩意见。
上诉人圣固公司对上诉人鲜宇的上诉理由辩称：因上诉人鲜宇的上诉内容未涉及到上诉人圣固公司，故不发表答辩意见。对上诉人鲜宇补充的关于时效问题的上诉理由，上诉人圣固公司予以认可。
原审第三人车从春对上诉人鲜宇的上诉理由述称：同意上诉人圣固公司的答辩意见，原审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人圣固公司、鲜宇都已经认可涉案工程为上诉人鲜宇所承包，与上诉人鲜宇提供的相关的承包合同相印证。上诉人鲜宇认为工程是原审第三人车从春承包无事实和证据。同时，根据在矛调中心达成的三方协议，在公安、纪委、媒体参与下，上诉人鲜宇、被上诉人车从华、原审第三人车从春三方对自己的身份均作出陈述。
被上诉人车从华向原审起诉请求：1、判令两原审被告连带赔偿原审原告致伤后的治疗费、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、伤残赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费等各项费用计172932元；二、案件诉讼费用由两原审被告承担。
原审法院认定事实：原审被告圣固公司于2012年5月12日与原审被告鲜宇签订“耐磨地坪施工承包协议”一份，将其5#、10#厂房室内的耐磨混凝土坪工程发包给原审被告鲜宇，后又将10#厂房内的办公楼工程发包给原审被告鲜宇。2012年9月4日，原审原告车从华经第三人车从春介绍到原审被告鲜宇在原审被告圣固公司的工地上从事磨地坪工作，后不慎从10#厂房室内连接小办公楼的楼梯上摔伤，即被送至金湖县人民医院、金湖县戴楼镇卫生院进行检查治疗。后原审被告鲜宇给付原审原告5000元，原审第三人车从春给付原审原告3000元，合计8000元给原审原告用于继续治疗，但原审原告未能提交治疗的相关医疗费票据。2013年6月4日，经金湖县人民调解委员会调解，原审原告与原审被告鲜宇、原审第三人车从春达成人民调解协议书，协议约定由原审被告鲜宇再垫付医疗费12000元、原审第三人车从春垫付8000元医疗费、原审原告自行垫付5000元医疗费，合计25000元用于原审原告进一步治疗，原审被告鲜宇、原审第三人车从春已按协议约定支付上述款项。后原审原告入住盐城市第三人民医院进行治疗，前后累计花费医疗费合计22218.8元。原审原告上述伤情经鉴定构成十级伤残，误工期限360日、护理期限180日、营养费期限180日。原审法院审理认为，原审原告为原审被告鲜宇在提供劳务过程中受伤，原审被告鲜宇应承担相应的赔偿责任，原审被告圣固公司将涉案工程发包给无资质的自然人即原审被告鲜宇施工，其对原审被告鲜宇承担的赔偿责任应负连带清偿责任。原审原告自己陈述在受伤过程中己方亦存在过错，故原审原告应自行承担次要责任，原审被告鲜宇抗辩称原审原告怠于治疗导致损失进一步扩大，原审原告也承认未能及时进行后续治疗，但原审被告鲜宇并未申请司法鉴定确定损失扩大的份额，对其抗辩因其未能举证，故原审法院不予采纳。综合全案案情，结合客观事实，原审法院酌定原审原告自行承担30%责任，其余70%责任由原审被告圣固公司及原审被告鲜宇对原审原告承担连带清偿责任。
原审法院依法确认原审原告车从华各项损失如下：
1、医疗费22218.8元。由原审原告提交的医疗费票据加以佐证。
2、住院伙食补助费17天×20元/天＝340元。
3、营养费180天×10元/天＝1800元。营养费期限由司法鉴定意见书确定，标准系原审原告自行主张。
4、护理费180天×80元/天＝14400元。护理期限由司法鉴定意见书确定，护理费标准以80元/天为宜。
5、误工费36663元。原审原告误工费应为37173元/年÷365天×360天=36663元。原审原告提交的盐城市盐都区学富镇车林村村委会证明用以证明其长期在金湖打工，结合本案原审原告在磨地坪过程中受伤的事实，原审法院认为其主要收入来源于城镇，但并未举证证明其收入情况，故其误工费标准以城镇居民相应标准计算为宜。
6、残疾赔偿金2年×37173元/年=74346元。原审原告主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金标准应以城镇居民标准计算。
7、精神损害抚慰金3500元。结合原审原告伤残等级和责任比例由原审法院酌定。
8、交通费1000元。结合原审原告伤情及司法鉴定情况酌定。
9、鉴定费2280元。
10、后续治疗费未实际发生，原审法院不予支持。
综上，原审原告各项损失除鉴定费外合计154267.8元，由原审原告自担30%即46280.34元，下余70%即107987.46元由原审被告鲜宇、原审被告圣固公司共同负担，原审被告鲜宇先期已垫付医疗费合计17000元，故原审被告鲜宇、原审被告圣固公司还应共同赔偿原审原告合计90987.46元。为此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、鲜宇赔偿车从华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计90987.46元；二、圣固公司对鲜宇上述赔偿责任承担连带清偿责任；三、驳回车从华其他诉讼请求；四、上述款项均于本判决生效后二十日内给付。案件受理费1265元，鉴定费2280元，合计3545元，由车从华负担1680元，由鲜宇、圣固公司共同负担1865元。
本院经审理确认原审法院查明的事实。
本案的争议焦点为：一、原审法院确定上诉人圣固公司在本案中承担连带责任是否适当；二、本案是否超过法定诉讼时效；三、被上诉人车从华是否向上诉人鲜宇提供劳务；四、本案的护理费、误工费计算标准是否适当；五、双方已经达成调解协议并已实际履行，被上诉人车从华能否另行起诉；六原审法院确定上诉人鲜宇承担责任比例是否正确。
关于焦点一。本院认为，建筑工程划分为三大类，其一为建筑工程，其二为安装工程，其三为装饰、装修工程。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，室内普通混凝土地坪改为耐磨地坪工程施工应属建筑工程中的装饰、装修工程。根据查明的事实，上诉人圣固公司将涉案工程发包给无资质的上诉人鲜宇施工，故原审法院确定上诉人圣固公司对上诉人鲜宇承担的赔偿责任应负连带清偿责任，有相应的事实和法律依据，上诉人圣固公司该上诉请求，本院不予支持。二审中，上诉人圣固公司主张上述工程属于承揽行为，不受资质规定限制。根据前述认定，本案属于建筑工程中的装饰、装修工程，不属承揽行为。
关于焦点二。本院认为，根据原审查明的事实，被上诉人车从华于2012年9月在上诉人鲜宇工地受伤，当日送金湖县人民医院治疗，又转金湖县戴楼卫生院治疗，后因治疗费用与上诉人鲜宇、原审第三人车从春产生矛盾，申请金湖县社会矛盾纠纷调处中心调解。2013年6月4日，双方在金湖县社会矛盾纠纷调处中心调解达成人民调解协议书，2013年6月8日入住盐城市第三人民医院住院手术后出院。2014年5月起，先后多次在盐城市相关法院多次诉讼，现其右跟骨内固定尚在位。上述事实证明，本案原告的诉讼并未超过诉讼时效期限，故上诉人圣固公司、鲜宇该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三。本院认为，被上诉人车从华在上诉人鲜宇承包上诉人圣固公司的工地从事磨地坪工作中受伤。上述事实，原审中双方在金湖县社会矛盾纠纷调处中心调解达成人民调解协议书中，双方确认的纠纷主要事实、争议事项中明确载明。现上诉人鲜宇否认被上诉人车从华向其提供劳务，没有提供证据予以证明，本院不予支持。
关于焦点四。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，原审法院参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，根据当地护工标准计算护工有相应的事实和法律依据，上诉人圣固公司该上诉请求，本院不予支持。
关于焦点五。本院认为，根据原审法院查明的事实，上诉人鲜宇、原审第三人车从春、被上诉人车从华在金湖县社会矛盾纠纷调处中心调解达成人民调解协议书明确约定：本次调解的治疗费为甲方（指被上诉人车从华）当事人车从华踝关节受伤治疗费用，对于再次发生的费用及甲方其他损失的赔偿，由甲方当事人直接向人民法院主张解决。故被上诉人车从华向法院起诉相关费用，有相应的事实和法律依据。上诉人鲜宇该上诉请求，本院不予支持。
关于焦点六。本院认为，根据查明的事实，原审法院已考虑被上诉人车从华在本次事故中存在相应的过错，并酌情确认其承担相应的责任。现上诉人鲜宇主张被上诉人车从华承担主要责任，但没有提供相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人圣固公司、鲜宇的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1771元，由上诉人圣固公司负担1265元，由上诉人鲜宇负担506元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋其文
审判员 江东新
审判员 王 健
二〇一六年十二月二十一日
书记员 宋 诚