辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01441号
上诉人（原审原告）：杨明君，农民。
委托代理人：宋立。
被上诉人（原审被告）：杨明臣，男，1960年1月21日出生，汉族，农民，住普兰店市大谭镇赵屯村赵东屯。
委托代理人：黄秀芬，杨明臣妻子。
原审原告杨明君与原审被告杨明臣占有保护纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2014年9月16日作出（2014）普民初字第3694号民事判决，杨明君不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人杨明君的委托代理人宋立，被上诉人杨明臣及其委托代理人黄秀芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨明君一审诉称：2008年其与母亲赵长娥签订土地租赁协议，约定将自己家庭承包的位于赵东屯3.48亩土地交由母亲经营，实行期间为2008年，协议没有对赵长娥经营该地的中止时间做出约定，依据法律规定应为不定期租赁。2010年杨明君索要土地时，法院认为杨明君与其母亲签订的协议有效。杨明君是将土地交由母亲经营，而不是杨明臣经营。2012年杨明君母亲去世，其与母亲签订的协议效力也随之消失，故杨明君有权将租赁给其母亲的土地收回。现因杨明臣长期占据该块土地，故诉至法院，请求杨明臣返还该土地。
被告杨明臣一审辩称：不同意其诉讼请求。杨明君陈述内容与事实不符。杨明君曾和杨明臣协商，父亲的土地给杨明君、母亲的房身地（地名）给杨明臣。后来杨明君不赡养老人，我们兄妹才开始要土地。另外，杨明君与我争执的土地已经过法院审理，事实已经很清楚，其不应该再次诉讼。综上，请求法院驳回杨明君诉讼请求。
一审法院审理查明：杨明君与杨明臣系兄弟关系，赵长娥系二人母亲，现已去世。2005年1月1日，杨明君与普兰店市大谭镇赵屯村民委员会签订土地承包合同，承包包括案涉土地在内共计15.4亩土地，承包经营权共有人包括双方父亲杨万福（已去世）。2008年9月18日，杨明君和杨明臣签订协议书约定“杨明君同意将老人一人分地3亩地在三等地长条地给老人”，普兰店市大谭镇赵屯村书记迟恩良在该协议签字确认。双方曾因土地纠纷诉至法院。普兰店市人民法院（2010）普民初字第1226号民事判决书及本院（2010）大民三终字第772号民事判决书均驳回了杨明君的诉讼请求。
一审法院认为：杨明君要求杨明臣返还占用土地的前提是杨明君应对占用土地享有经营权，故本案审理的焦点是杨明君对案涉土地是否有权经营。结合我国法律关于农村土地承包经营权利流转的几种方式，其中采取转让方式流转的，需由发包方同意，杨明君和杨明臣的父亲杨万福是案涉土地经营权共有人，（2010）大民三终字第772号民事判决书认定案涉土地已经转让给杨明君和杨明臣的母亲赵长娥的事实，一审法院认为杨明君与赵长娥签订的协议不属于杨明君诉称的“土地租赁协议”。杨明君在将案涉土地转让给赵长娥后，已经失去了经营权人资格。据此，一审法院对杨明君以实际经营权人要求杨明臣返还占用土地的诉讼请求不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国土地承包法》第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨明君的诉讼请求。案件受理费减半50元，由原告杨明君承担。
杨明君上诉的理由及请求是：1、一审判决认定事实错误。杨明君同意将其承包土地3.4亩给母亲耕种属于转包或租赁，不属于转让；2、杨明君在2008年同母亲签订的协议是属于客观事实和法律意义上的转包和租赁性质，其与母亲是同一集体经济组成的两个农户，同一集体经济组织并不存在转让的问题而是转包问题。杨明君持有土地承包经营权证和土地承包合同受法律保护；3、一审判决引用物权法第37条与本案没有联系，是适用法律不当。杨明君已经提交农村土地承包经营权证和农村土地承包合同证明案涉土地是姜玉峰等人承包的事实；4、杨明君在赵长娥在世时和去世后共进行了两次诉讼，主张杨明臣腾退案涉土地，本次诉讼属于情势变更。赵长娥去世了，无法经营案涉土地了，原来的协议已经消灭了。但是杨明君仍是案涉土地承包权人，原有承包主体仍存在，其有法律依据处分自己的承包权；5、杨明君和杨明臣是亲兄弟，本无矛盾，本案矛盾起源于其父亲去世后，杨明臣为谗言所迷惑，不想让案涉土地被外姓人姜玉峰继承了，就制造一份遗嘱强占案涉土地等。据此，其上诉请求为撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
杨明臣二审答辩认为：不同意其上诉请求，要求维持一审判决。
本院经审理除对一审判决查明“杨明君和杨明臣签订协议书”一节事实不予认定外，本院认定其他事实与一审判决认定一致。
本院另查明：在2008年9月18日协议书上签名的双方当事人是杨明君、黄秀芬（代）、杨淑凤（代）和杨淑香（代）。在二审审理过程中，双方当事人均认可该协议书上签名的黄秀芬是杨明臣妻子，杨淑凤和杨淑香分别是杨明君、杨明臣的同胞姐妹。
（2010）普民初字第1226号民事判决（杨明君、刘淑娥、杨美志、姜玉峰、刘琴英起诉要求杨明臣、吴云龙，要求其返还承包土地3.3亩并赔偿损失8000元的农村土地承包合同纠纷案件）认定案涉2008年9月18日协议是土地转让协议且该协议合法有效。杨明君、刘淑娥、杨美志、姜玉峰、刘琴英不服该判决提起上诉后，本院作出（2010）大民三终字第772号民事判决的本院认为中表述为“原审判决认定该转让协议（即2008年9月18日协议书）合法有效并无不当。因该协议确定土地交给老人，故原审判决认定杨明君同意分给杨明臣经营不当……”并作出驳回上诉，维持原判的终审处理。
杨明君在一审庭审中主张杨明臣返还3.4亩土地，其在二审审理过程中陈述案涉3.4亩土地与（2010）普民初字第1226号民事判决和（2010）大民三终字第772号民事判决中诉争3.3亩土地以及与2008年9月18日协议书第一条约定的3亩土地实际均为同一块土地。
本院确认上述事实有2008年9月18日协议书、询问笔录、杨明君提交情况说明、（2010）普民初字第1226号民事判决、（2010）大民三终字第772号民事判决及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为，结合双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点问题是案涉2008年9月18日协议书是土地承包经营权的转让协议还是转包协议。
针对此焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条、第三十五条第一款之规定条文内容，法律法规未对以转让方式流转取得土地承包经营权的受让方身份作出明确限定为同一集体经济组织成员，且法律法规明确规定土地经营权转让后，原土地承包关系自行终止，原土地承包人丧失对该土地的承包经营权。本案中，依据已查明的事实，2008年9月18日协议书第一条明确约定杨明君同意给老人3亩的三等地长条地，且杨明君自认案涉土地与（2010）普民初字第1226号民事判决和（2010）大民三终字第772号民事判决中诉争的土地以及该协议书约定给老人3亩均为同一宗土地。由于生效（2010）大民三终字第772号民事判决认定案涉2008年9月18日协议书是土地承包经营权的转让协议且该协议合法有效。又由于法律法规明确规定土地经营权转让后，原土地承包关系自行终止，原土地承包人丧失对该土地的承包经营权，即案涉土地的土地承包经营权转让给老人赵长娥后，原土地承包人杨明君已经丧失对该土地的承包经营权，因此，杨明君在未提供充分证据以证明案涉协议书是转包协议而非转让协议，以及未提供充分相反证据推翻生效判决的情况下，一审判决驳回其此项诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。
关于杨明君申请姜玉峰在二审审理过程中出庭作证，姜玉峰作证称杨明君与赵长娥签订协议时没有告知姜玉峰，案涉土地不是杨明君自己的，其家人都有份一节，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……，本案中，姜玉峰不仅是杨明君继子，又是杨明君与普兰店市大谭镇赵屯村民委员会签订案涉土地承包合同（承包包括案涉土地在内共计15.4亩土地）的土地承包经营权共有人之一，因此，姜玉峰与杨明君有利害关系，本院对其证言依法不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（杨明君已预交），由杨明君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 刘小南
代理审判员 张萍萍
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 宋 敏