上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民终31号上诉人(原审被告)：上海青韵足部保健有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦城路XXX号XXX层。法定代表人：赵柴云，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，上海福一律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：计秀全，男，汉族，1966年4月13日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：葛金宝，上海启晟律师事务所律师。上诉人上海青韵足部保健有限公司(以下简称青韵公司)与被上诉人计秀全侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青韵公司的委托诉讼代理人刘杰及被上诉人计秀全的委托诉讼代理人葛金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人青韵公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第一项和第二项。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院虚构计秀全的商标为知名商标。一审法院认定的“投入费用数十万元”以及“计秀全通过良好经营，其店铺在客户中，特别是在外国客户中享有一定知名度”的事实无依据；此外，商标的使用和宣传带有随意性，不可能形成有效的使用和宣传，不可能形成一定知名度。2.青韵公司没有将YUMASSAGE作为标识使用，其使用的YUMASSAGE是对自己公司字号、商标及行业进行注释、翻译，不具有识别服务来源的功能。其中，“YU”为“鱼”的汉语拼音，“MASSAGE”为英文“推拿、按摩”。二、一审法院法律适用错误。1.计秀全所持有的商标非知名商标，一审法院认定为知名商标没有任何依据，属于认定错误。一审法院错误认定知名商标进而错误推定青韵公司使用YUMASSAGE而获得了额外收益，导致判决结论错误。2.青韵公司的主要经营项目为油压、艾灸、足道、推拿等，而一审法院认定上海市徐汇区愉庭足部保健店及上海市徐汇区全愉美容店经营相关足浴、保健、按摩等服务，两者服务类似但不相同。3.青韵公司与计秀全提供服务的地域不同、服务人群、服务内容理念不同，故青韵公司使用YUMASSAGE没有对计秀全造成损失，也没有给青韵公司带来收益。4.涉案商标不相同也不近似，不会导致混淆。青韵公司使用商标与计秀全的商标不相同也不近似，即使添加了YUMASSAGE注释的也与商标不相同也不相近似，不会导致混淆；青韵公司自2013年3月使用YUMASSAGE作为翻译和注释；计秀全至2015年7月才取得商标，该商标不具有显著性，也不具有知名度。青韵公司使用YUMASSAGE的时间早于计秀全注册的时间，不存在对商标侵权的可能。5.青韵公司的原字号为“子非鱼”，行业为按摩，所以在注释和翻译英文中自然使用汉语拼音“YU”及英文“MASSAGE”，不存在侵害计秀全商标的过错，为合理使用。况且，青韵公司使用的YUMASSAGE及自己的商标与计秀全的商标不相同也不近似。此外，青韵公司不知道计秀全拥有相关商标。故青韵公司正常、合理使用YUMASSAGE，不具有过错。被上诉人计秀全辩称：1.上诉状落款日期为2017年9月20日，而一审法院于2017年8月31日作出判决，无法认定是否过上诉期；且上诉状落款时，青韵公司已更名为上海合子足部保健有限公司，故对上诉状的落款公章有异议。2.一审法院仅认定计秀全商标的知名度，未认定为知名商标。3.一审法院认定青韵公司对YUMASSAGE进行使用是正确的。4.双方的涉案商标服务类型是相同的。5.一审中，双方都无法确定营业额，故根据宣传广告支付费用等酌情判定损失和获益是合理的。6.商标构成可以是字母，青韵公司将计秀全YU组成的要素进行使用，构成混淆。被上诉人计秀全向一审法院提出诉讼请求：1.判令青韵公司立即停止侵害计秀全注册商标专用权，收缴所有涉及印有“YUMASSAGE”标识的广告宣传图片、用具等物品；2.判令青韵公司赔偿计秀全经济损失人民币(以下币种相同)30万元及合理开支5万元(其中包含公证费4,200元、律师费44,500元、其他公证开销、制作拍摄照片及购买数码相机存储卡等杂费合计1,587.30元，对上述合理开支计秀全在本案中仅合并主张5万元)。诉讼过程中，计秀全确认，在本案审理中青韵公司店铺已关闭，但在沿街的广告牌及店铺电梯内外广告中仍在使用“YUMASSAGE”标识，故第1项诉讼请求中的停止侵害行为仅需清除上述标识即可。一审法院认定如下事实：2007年11月，计秀全于本市徐汇区五原路XXX弄XXX-XXX号注册字号为“上海市徐汇区愉庭足部保健店”(以下简称愉庭足部保健店)的个体工商户，用以经营相关足浴、保健、按摩等服务。2015年6月其名称变更为“上海市徐汇区全愉美容店”(以下简称全愉美容店)。计秀全于2008年8月申请，并于2010年6月注册取得第XXXXXXX号商标权，其核定服务项目为第44类的按摩、修指甲、桑拿浴服务、美容师服务、美容院、保健、蒸气浴等，有效期限自2010年6月7日至2020年6月6日止。2015年7月，计秀全又经注册取得第XXXXXXXX号商标权，其核定服务项目为第44类的按摩、修指甲、桑拿浴服务、化妆师服务、美容院、保健、蒸气浴等，有效期限自2015年7月7日至2025年7月6日止。计秀全店铺自经营起，即通过投放杂志广告、车站广告以及灯箱广告等形式进行持续宣传，并在2015年至2016年间逐步开办了新的黄陂北路店以及新乐路店等。其中从2008年2月起至今，计秀全在杂志(尤其是英文版杂志)上持续投放广告，早期计秀全主要以作为标识，后期则主要以“YUMASSAGE”或去除“愉庭保健会所”的标识进行宣传。在其他宣传方式中，计秀全也使用了商标。为上述广告宣传，计秀全迄今投入费用数十万元。通过计秀全的良好经营，其店铺在客户中，特别是外国客户中享有一定知名度，并多次被杂志评选获奖。2012年7月，青韵公司经注册设立，住所为上海市浦东新区浦城路XXX号XXX-XXX室，其经营范围为足浴、美容等。案外人上海太美投资管理有限公司(以下简称太美公司)注册了第XXXXXXXX号商标，注册有效期自2014年9月28日至2024年9月27日，核定使用的服务为第44类的医院、保健、按摩等。2014年10月，太美公司授权青韵公司使用该商标，期限自2014年11月1日起，共计三年。太美公司于2012年11月还申请注册了商标，其最终核定使用服务为第44类的园艺、饮食营养指导及疗养院，但太美公司原申请的美容院、按摩、修指甲、蒸气浴、矿泉疗养、化妆师服务及保健等服务项目被商标局驳回。2013年2月，青韵公司在位于本市浦东新区浦城路XXX号三楼的店铺经营中，在广告、优惠券中使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用，构成新的标识，其主要经营项目为油压、艾灸、足道、推拿等。2013年3月，计秀全发现青韵公司上述使用“YUMASSAGE”标识以及太美公司申请注册商标等情况后，与太美公司的一人股东叶法青(亦为青韵公司股东)短信联系交涉此事。在短信中，计秀全要求叶法青停止使用其中的“YU”标识，叶法青表示要和相关专业人员咨询后再确认。2013年6月，计秀全确认青韵公司的2个LED灯使用的“YU”标识中的“U”已经去除，但青韵公司的店卡名片、网站上内容、底层门口广告立牌以及屋顶等的“YUMASSAGE”标识仍在继续使用，并要求叶法青立即去除上述标识，但未果。双方一直沟通至2014年6月，青韵公司仍在使用“YUMASSAGE”标识。2016年2月25日，在网上查询大众点评网上的青韵公司店铺信息，图片中显示青韵公司门头为“YMASSAGE子非鱼”，在青韵公司的广告宣传、室内装潢、毛巾上均使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用。2016年7月7日，位于本市浦东新区浦城路XXX号三楼的青韵公司店铺门头为“YMASSAGE子非鱼”，在店铺外广告、指示牌、电梯内广告牌、电梯内指示贴、价目表、会员权益表、名片及店内装饰上使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用。在店铺外灯箱广告、店招上使用了“YMASSAGE”标识，并与“”组合使用，店内悬挂的营业执照系青韵公司的营业执照。青韵公司的广告中还介绍“上海子非鱼保健有限公司成立于2012年11月24日，是和中堂上医养生旗下高端品牌，主要从事中医文化养生……子非鱼养生公馆专业从事中医推拿、调理、培元艾灸、经络油压、足底保健等”。当日，计秀全的委托诉讼代理人及公证人员在店铺内消费，其中老庄足道为138元，温补无烟灸为238元，合计376元。2016年6月及8月，计秀全曾分别以全愉美容店为起诉人就本案所涉事实将青韵公司诉至法院，后均撤诉。另查明，据第四版牛津高阶英汉双解词典，massage意为按摩、推拿。审理中，2017年4月及6月，计秀全委托诉讼代理人分别到青韵公司店铺查看。计秀全确认，青韵公司已停业，但在浦城路XXX号建筑物外墙面三幅青韵公司户外广告及楼内电梯内外广告中仍使用了“YUMASSAGE”标识。为本案公证，全愉美容店支付了公证费4,200元。在前两次及本案诉讼中，计秀全均聘请了律师，并签订合同，2016年8月，上海启晟律师事务所向全愉美容店开具了律师费发票15,000元。计秀全为本案所涉照片冲印支付了70元，为图片打印支付了144元，为取证在青韵公司处消费了652元。一审法院认为，计秀全系第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号注册商标专用权人，依法享有注册商标专用权，可禁止他人在该商标核定使用的服务范围内使用该商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，青韵公司店铺经营的服务项目主要为油压、艾灸、足道、推拿等，该些服务与讼争注册商标核定服务项目中的按摩、美容院、保健等构成相同，因此属在同一种服务上使用相关标识的行为。青韵公司在经营中使用的“YUMASSAGE”标识起到了指示其服务来源的功能，故属商标性使用。青韵公司使用的“YUMASSAGE”标识与计秀全的第XXXXXXXX号商标文字及其大小写完全一致，在视觉上基本无差别，故两者已构成相同。计秀全的第XXXXXXX号商标系图文组合商标，其中的“massage”意为按摩、推拿，与该商标中的“保健会所”一样，均表示了提供服务的内容及场所，缺乏显著特征。因此，“YU”、“愉庭”以及三条鱼构成的图形是该商标构成显著性的部分，而“YU”及“愉庭”则是相关公众据以呼叫该商标的主要内容。青韵公司使用的“YUMASSAGE”标识与商标中的英文部分相同，且据以呼叫的主要部分“YU”亦与该商标相同，因此该商标使用行为易使相关公众对青韵公司的服务来源产生误认，两者已构成近似。综上，青韵公司使用的“YUMASSAGE”标识与商标相同，与商标构成近似，使用在上述商标核定使用的相同服务上，足以导致相关公众混淆，故青韵公司的上述行为已构成商标侵权。审理中，计秀全还主张青韵公司使用的“YMASSAGE”标识亦构成商标侵权，对此一审法院认为，因“massage”不具有显著性，而“Y”与“YU”无论在音形义上皆不相同或近似，故对“YMASSAGE”标识的使用行为不会使相关公众对服务来源产生误认，该行为不构成商标侵权。侵害注册商标专用权的，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。首先，青韵公司应承担停止侵害的民事责任，青韵公司店铺虽已关闭，但沿街的广告牌及店铺电梯内外广告中仍在使用“YUMASSAGE”标识，故青韵公司应立即清除该些标识中的“YU”字样。其次，青韵公司通过商标侵权行为不正当地增加了用户，从而获得了一定的经济利益，对计秀全造成了一定的经济损失，故青韵公司还应当赔偿计秀全经济损失。由于计秀全因侵权行为遭受的实际损失、青韵公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节，故一审法院依法定赔偿方式确定赔偿额。一审法院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为8万元：一、计秀全商标持续使用，且投入了较大的宣传费用，在特定人群，尤其是外国客户中具有一定的知名度；二、青韵公司商标侵权行为存在一定持续时间；三、青韵公司主观过错明显，且早在2013年计秀全与其交涉后仍未及时停止侵害，致计秀全损失继续扩大；四、计秀全、青韵公司各自提供服务的价格；五、青韵公司曾于2013年6月及本案审理中停止了部分商标侵权行为等。再次，青韵公司还应当赔偿计秀全为维权支出的合理费用。涉案公证费4,200元系计秀全维权的正当开支，故应予支持。律师费系计秀全维权的正当开支，但计秀全主张数额偏高，一审法院综合考虑本案的疑难程度、律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，酌定其数额。计秀全还主张其他公证开销、制作拍摄照片及购买数码相机存储卡等费用合计1,587.30元，对其中有证据证明且具有合理性的取证支出，一审法院予以支持。另外，虽计秀全提供的部分票据抬头为全愉美容店，但鉴于全愉美容店系计秀全个人开办的个体工商户，计秀全作为经营者事实上以其财产与全愉美容店资产混同经营，故该些支出判归计秀全所有并无不可。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，一审法院判决：一、上海子非鱼足部保健有限公司于判决生效之日立即停止侵犯计秀全对第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；二、上海子非鱼足部保健有限公司于判决生效之日起十日内赔偿计秀全经济损失8万元及合理支出2万元，合计10万元；三、驳回计秀全其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2017年8月17日，上海子非鱼足部保健有限公司企业名称变更为上海合子足部保健有限公司；2018年5月8日，上海合子足部保健有限公司企业名称变更为上海青韵足部保健有限公司。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。关于青韵公司认为其并未将YUMASSAGE作为标识使用，其使用的YUMASSAGE是对自己公司字号、商标及行业进行注释、翻译，不具有识别服务来源的功能的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，青韵公司在其经营活动中，使用大字号且粗体的YU，并在其下方使用小字号的YUMASSAGE系突出性使用，对相关公众来说，起到了区别服务来源的作用，一审法院对该标识使用行为系商标性使用的认定正确，故对青韵公司的上诉意见，本院不予采纳。关于青韵公司认为其主要经营项目为油压、艾灸、足道、推拿等，而愉庭足部保健店及全愉美容店经营相关足浴、保健、按摩等服务，两者服务类似但不相同的上诉意见，本院认为，青韵公司店铺经营的服务项目主要为油压、艾灸、足道、推拿等，两涉案商标核定服务为按摩、美容院、保健等，“油压、艾灸、足道、推拿”仅为“按摩、美容院、保健”的具体化，应认定其与涉案注册商标核定使用的服务相同。关于青韵公司使用商标与计秀全的商标不相同也不近似，即使添加了YUMASSAGE注释的，也与商标不相同也不近似，不会导致混淆的上诉意见，本院认为，青韵公司使用的“YUMASSAGE”与计秀全的“”文字及大小写完全一致，在视觉上基本无差别，故可认定两者系相同商标。计秀全的商标系图文组合商标。青韵公司使用的“YUMASSAGE”与计秀全的商标中的英文部分文字及大小写完全相同，且据以呼叫的主要部分“YU”亦相同，一审法院对上述商标易使相关公众对青韵公司的服务来源产生误认，与计秀全的商标构成近似的认定正确。对青韵公司的上诉意见，本院不予采纳。关于青韵公司认为一审法院认定计秀全的商标为知名商标有误的上诉意见，本院认为，计秀全为证明涉案注册商标的知名度提交了包括杂志广告、路边广告、店面装饰、交通图和奖品以及广告品牌宣传投入的凭证等证据，一审法院据此认定涉案商标的知名度并无不当，对青韵公司的上诉意见，本院不予采纳。关于青韵公司主张其在2013年2月就开始使用YUMASSAGE商标，而计秀全直到2015年才对其进行注册，其使用行为早于计秀全注册的时间，故不构成对商标侵害的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国商标法》规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该条款的适用有两个条件：一是被诉侵权商标先于注册商标使用；二是被诉侵权商标具有一定影响力。本案中，青韵公司未提供证据证明其使用的YUMASSAGE已产生一定影响。故青韵公司的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，青韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但上诉人青韵公司的企业名称在一审期间已变更为“上海青韵足部保健有限公司”，一审法院在判决中使用“上海子非鱼足部保健有限公司”不当，本院依法予以纠正。青韵公司有专业律师代理诉讼，却在一审法院宣判之前未将企业名称变更的情况告知一审法院，本院予以批评。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、变更上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第一项为上海青韵足部保健有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯计秀全对第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；二、变更上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第二项为上海青韵足部保健有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿计秀全经济损失8万元及合理支出2万元，合计10万元；三、维持上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第三项；四、驳回上诉人上海青韵足部保健有限公司的上诉。二审案件受理费2,300元，由上诉人上海青韵足部保健有限公司负担。本判决为终审判决。上诉人(原审被告)：上海青韵足部保健有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦城路XXX号XXX层。法定代表人：赵柴云，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，上海福一律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：计秀全，男，汉族，1966年4月13日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：葛金宝，上海启晟律师事务所律师。上诉人上海青韵足部保健有限公司(以下简称青韵公司)与被上诉人计秀全侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青韵公司的委托诉讼代理人刘杰及被上诉人计秀全的委托诉讼代理人葛金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人青韵公司上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第一项和第二项。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院虚构计秀全的商标为知名商标。一审法院认定的“投入费用数十万元”以及“计秀全通过良好经营，其店铺在客户中，特别是在外国客户中享有一定知名度”的事实无依据；此外，商标的使用和宣传带有随意性，不可能形成有效的使用和宣传，不可能形成一定知名度。2.青韵公司没有将YUMASSAGE作为标识使用，其使用的YUMASSAGE是对自己公司字号、商标及行业进行注释、翻译，不具有识别服务来源的功能。其中，“YU”为“鱼”的汉语拼音，“MASSAGE”为英文“推拿、按摩”。二、一审法院法律适用错误。1.计秀全所持有的商标非知名商标，一审法院认定为知名商标没有任何依据，属于认定错误。一审法院错误认定知名商标进而错误推定青韵公司使用YUMASSAGE而获得了额外收益，导致判决结论错误。2.青韵公司的主要经营项目为油压、艾灸、足道、推拿等，而一审法院认定上海市徐汇区愉庭足部保健店及上海市徐汇区全愉美容店经营相关足浴、保健、按摩等服务，两者服务类似但不相同。3.青韵公司与计秀全提供服务的地域不同、服务人群、服务内容理念不同，故青韵公司使用YUMASSAGE没有对计秀全造成损失，也没有给青韵公司带来收益。4.涉案商标不相同也不近似，不会导致混淆。青韵公司使用商标与计秀全的商标不相同也不近似，即使添加了YUMASSAGE注释的也与商标不相同也不相近似，不会导致混淆；青韵公司自2013年3月使用YUMASSAGE作为翻译和注释；计秀全至2015年7月才取得商标，该商标不具有显著性，也不具有知名度。青韵公司使用YUMASSAGE的时间早于计秀全注册的时间，不存在对商标侵权的可能。5.青韵公司的原字号为“子非鱼”，行业为按摩，所以在注释和翻译英文中自然使用汉语拼音“YU”及英文“MASSAGE”，不存在侵害计秀全商标的过错，为合理使用。况且，青韵公司使用的YUMASSAGE及自己的商标与计秀全的商标不相同也不近似。此外，青韵公司不知道计秀全拥有相关商标。故青韵公司正常、合理使用YUMASSAGE，不具有过错。被上诉人计秀全辩称：1.上诉状落款日期为2017年9月20日，而一审法院于2017年8月31日作出判决，无法认定是否过上诉期；且上诉状落款时，青韵公司已更名为上海合子足部保健有限公司，故对上诉状的落款公章有异议。2.一审法院仅认定计秀全商标的知名度，未认定为知名商标。3.一审法院认定青韵公司对YUMASSAGE进行使用是正确的。4.双方的涉案商标服务类型是相同的。5.一审中，双方都无法确定营业额，故根据宣传广告支付费用等酌情判定损失和获益是合理的。6.商标构成可以是字母，青韵公司将计秀全YU组成的要素进行使用，构成混淆。被上诉人计秀全向一审法院提出诉讼请求：1.判令青韵公司立即停止侵害计秀全注册商标专用权，收缴所有涉及印有“YUMASSAGE”标识的广告宣传图片、用具等物品；2.判令青韵公司赔偿计秀全经济损失人民币(以下币种相同)30万元及合理开支5万元(其中包含公证费4,200元、律师费44,500元、其他公证开销、制作拍摄照片及购买数码相机存储卡等杂费合计1,587.30元，对上述合理开支计秀全在本案中仅合并主张5万元)。诉讼过程中，计秀全确认，在本案审理中青韵公司店铺已关闭，但在沿街的广告牌及店铺电梯内外广告中仍在使用“YUMASSAGE”标识，故第1项诉讼请求中的停止侵害行为仅需清除上述标识即可。一审法院认定如下事实：2007年11月，计秀全于本市徐汇区五原路XXX弄XXX-XXX号注册字号为“上海市徐汇区愉庭足部保健店”(以下简称愉庭足部保健店)的个体工商户，用以经营相关足浴、保健、按摩等服务。2015年6月其名称变更为“上海市徐汇区全愉美容店”(以下简称全愉美容店)。计秀全于2008年8月申请，并于2010年6月注册取得第XXXXXXX号商标权，其核定服务项目为第44类的按摩、修指甲、桑拿浴服务、美容师服务、美容院、保健、蒸气浴等，有效期限自2010年6月7日至2020年6月6日止。2015年7月，计秀全又经注册取得第XXXXXXXX号商标权，其核定服务项目为第44类的按摩、修指甲、桑拿浴服务、化妆师服务、美容院、保健、蒸气浴等，有效期限自2015年7月7日至2025年7月6日止。计秀全店铺自经营起，即通过投放杂志广告、车站广告以及灯箱广告等形式进行持续宣传，并在2015年至2016年间逐步开办了新的黄陂北路店以及新乐路店等。其中从2008年2月起至今，计秀全在杂志(尤其是英文版杂志)上持续投放广告，早期计秀全主要以作为标识，后期则主要以“YUMASSAGE”或去除“愉庭保健会所”的标识进行宣传。在其他宣传方式中，计秀全也使用了商标。为上述广告宣传，计秀全迄今投入费用数十万元。通过计秀全的良好经营，其店铺在客户中，特别是外国客户中享有一定知名度，并多次被杂志评选获奖。2012年7月，青韵公司经注册设立，住所为上海市浦东新区浦城路XXX号XXX-XXX室，其经营范围为足浴、美容等。案外人上海太美投资管理有限公司(以下简称太美公司)注册了第XXXXXXXX号商标，注册有效期自2014年9月28日至2024年9月27日，核定使用的服务为第44类的医院、保健、按摩等。2014年10月，太美公司授权青韵公司使用该商标，期限自2014年11月1日起，共计三年。太美公司于2012年11月还申请注册了商标，其最终核定使用服务为第44类的园艺、饮食营养指导及疗养院，但太美公司原申请的美容院、按摩、修指甲、蒸气浴、矿泉疗养、化妆师服务及保健等服务项目被商标局驳回。2013年2月，青韵公司在位于本市浦东新区浦城路XXX号三楼的店铺经营中，在广告、优惠券中使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用，构成新的标识，其主要经营项目为油压、艾灸、足道、推拿等。2013年3月，计秀全发现青韵公司上述使用“YUMASSAGE”标识以及太美公司申请注册商标等情况后，与太美公司的一人股东叶法青(亦为青韵公司股东)短信联系交涉此事。在短信中，计秀全要求叶法青停止使用其中的“YU”标识，叶法青表示要和相关专业人员咨询后再确认。2013年6月，计秀全确认青韵公司的2个LED灯使用的“YU”标识中的“U”已经去除，但青韵公司的店卡名片、网站上内容、底层门口广告立牌以及屋顶等的“YUMASSAGE”标识仍在继续使用，并要求叶法青立即去除上述标识，但未果。双方一直沟通至2014年6月，青韵公司仍在使用“YUMASSAGE”标识。2016年2月25日，在网上查询大众点评网上的青韵公司店铺信息，图片中显示青韵公司门头为“YMASSAGE子非鱼”，在青韵公司的广告宣传、室内装潢、毛巾上均使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用。2016年7月7日，位于本市浦东新区浦城路XXX号三楼的青韵公司店铺门头为“YMASSAGE子非鱼”，在店铺外广告、指示牌、电梯内广告牌、电梯内指示贴、价目表、会员权益表、名片及店内装饰上使用了“YUMASSAGE”标识，并与“”组合使用。在店铺外灯箱广告、店招上使用了“YMASSAGE”标识，并与“”组合使用，店内悬挂的营业执照系青韵公司的营业执照。青韵公司的广告中还介绍“上海子非鱼保健有限公司成立于2012年11月24日，是和中堂上医养生旗下高端品牌，主要从事中医文化养生……子非鱼养生公馆专业从事中医推拿、调理、培元艾灸、经络油压、足底保健等”。当日，计秀全的委托诉讼代理人及公证人员在店铺内消费，其中老庄足道为138元，温补无烟灸为238元，合计376元。2016年6月及8月，计秀全曾分别以全愉美容店为起诉人就本案所涉事实将青韵公司诉至法院，后均撤诉。另查明，据第四版牛津高阶英汉双解词典，massage意为按摩、推拿。审理中，2017年4月及6月，计秀全委托诉讼代理人分别到青韵公司店铺查看。计秀全确认，青韵公司已停业，但在浦城路XXX号建筑物外墙面三幅青韵公司户外广告及楼内电梯内外广告中仍使用了“YUMASSAGE”标识。为本案公证，全愉美容店支付了公证费4,200元。在前两次及本案诉讼中，计秀全均聘请了律师，并签订合同，2016年8月，上海启晟律师事务所向全愉美容店开具了律师费发票15,000元。计秀全为本案所涉照片冲印支付了70元，为图片打印支付了144元，为取证在青韵公司处消费了652元。一审法院认为，计秀全系第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号注册商标专用权人，依法享有注册商标专用权，可禁止他人在该商标核定使用的服务范围内使用该商标。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，青韵公司店铺经营的服务项目主要为油压、艾灸、足道、推拿等，该些服务与讼争注册商标核定服务项目中的按摩、美容院、保健等构成相同，因此属在同一种服务上使用相关标识的行为。青韵公司在经营中使用的“YUMASSAGE”标识起到了指示其服务来源的功能，故属商标性使用。青韵公司使用的“YUMASSAGE”标识与计秀全的第XXXXXXXX号商标文字及其大小写完全一致，在视觉上基本无差别，故两者已构成相同。计秀全的第XXXXXXX号商标系图文组合商标，其中的“massage”意为按摩、推拿，与该商标中的“保健会所”一样，均表示了提供服务的内容及场所，缺乏显著特征。因此，“YU”、“愉庭”以及三条鱼构成的图形是该商标构成显著性的部分，而“YU”及“愉庭”则是相关公众据以呼叫该商标的主要内容。青韵公司使用的“YUMASSAGE”标识与商标中的英文部分相同，且据以呼叫的主要部分“YU”亦与该商标相同，因此该商标使用行为易使相关公众对青韵公司的服务来源产生误认，两者已构成近似。综上，青韵公司使用的“YUMASSAGE”标识与商标相同，与商标构成近似，使用在上述商标核定使用的相同服务上，足以导致相关公众混淆，故青韵公司的上述行为已构成商标侵权。审理中，计秀全还主张青韵公司使用的“YMASSAGE”标识亦构成商标侵权，对此一审法院认为，因“massage”不具有显著性，而“Y”与“YU”无论在音形义上皆不相同或近似，故对“YMASSAGE”标识的使用行为不会使相关公众对服务来源产生误认，该行为不构成商标侵权。侵害注册商标专用权的，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。首先，青韵公司应承担停止侵害的民事责任，青韵公司店铺虽已关闭，但沿街的广告牌及店铺电梯内外广告中仍在使用“YUMASSAGE”标识，故青韵公司应立即清除该些标识中的“YU”字样。其次，青韵公司通过商标侵权行为不正当地增加了用户，从而获得了一定的经济利益，对计秀全造成了一定的经济损失，故青韵公司还应当赔偿计秀全经济损失。由于计秀全因侵权行为遭受的实际损失、青韵公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节，故一审法院依法定赔偿方式确定赔偿额。一审法院综合考虑以下因素，酌定经济损失赔偿额为8万元：一、计秀全商标持续使用，且投入了较大的宣传费用，在特定人群，尤其是外国客户中具有一定的知名度；二、青韵公司商标侵权行为存在一定持续时间；三、青韵公司主观过错明显，且早在2013年计秀全与其交涉后仍未及时停止侵害，致计秀全损失继续扩大；四、计秀全、青韵公司各自提供服务的价格；五、青韵公司曾于2013年6月及本案审理中停止了部分商标侵权行为等。再次，青韵公司还应当赔偿计秀全为维权支出的合理费用。涉案公证费4,200元系计秀全维权的正当开支，故应予支持。律师费系计秀全维权的正当开支，但计秀全主张数额偏高，一审法院综合考虑本案的疑难程度、律师的工作量、本市律师服务业收费政府指导价标准等因素，酌定其数额。计秀全还主张其他公证开销、制作拍摄照片及购买数码相机存储卡等费用合计1,587.30元，对其中有证据证明且具有合理性的取证支出，一审法院予以支持。另外，虽计秀全提供的部分票据抬头为全愉美容店，但鉴于全愉美容店系计秀全个人开办的个体工商户，计秀全作为经营者事实上以其财产与全愉美容店资产混同经营，故该些支出判归计秀全所有并无不可。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，一审法院判决：一、上海子非鱼足部保健有限公司于判决生效之日立即停止侵犯计秀全对第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；二、上海子非鱼足部保健有限公司于判决生效之日起十日内赔偿计秀全经济损失8万元及合理支出2万元，合计10万元；三、驳回计秀全其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2017年8月17日，上海子非鱼足部保健有限公司企业名称变更为上海合子足部保健有限公司；2018年5月8日，上海合子足部保健有限公司企业名称变更为上海青韵足部保健有限公司。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。关于青韵公司认为其并未将YUMASSAGE作为标识使用，其使用的YUMASSAGE是对自己公司字号、商标及行业进行注释、翻译，不具有识别服务来源的功能的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，青韵公司在其经营活动中，使用大字号且粗体的YU，并在其下方使用小字号的YUMASSAGE系突出性使用，对相关公众来说，起到了区别服务来源的作用，一审法院对该标识使用行为系商标性使用的认定正确，故对青韵公司的上诉意见，本院不予采纳。关于青韵公司认为其主要经营项目为油压、艾灸、足道、推拿等，而愉庭足部保健店及全愉美容店经营相关足浴、保健、按摩等服务，两者服务类似但不相同的上诉意见，本院认为，青韵公司店铺经营的服务项目主要为油压、艾灸、足道、推拿等，两涉案商标核定服务为按摩、美容院、保健等，“油压、艾灸、足道、推拿”仅为“按摩、美容院、保健”的具体化，应认定其与涉案注册商标核定使用的服务相同。关于青韵公司使用商标与计秀全的商标不相同也不近似，即使添加了YUMASSAGE注释的，也与商标不相同也不近似，不会导致混淆的上诉意见，本院认为，青韵公司使用的“YUMASSAGE”与计秀全的“”文字及大小写完全一致，在视觉上基本无差别，故可认定两者系相同商标。计秀全的商标系图文组合商标。青韵公司使用的“YUMASSAGE”与计秀全的商标中的英文部分文字及大小写完全相同，且据以呼叫的主要部分“YU”亦相同，一审法院对上述商标易使相关公众对青韵公司的服务来源产生误认，与计秀全的商标构成近似的认定正确。对青韵公司的上诉意见，本院不予采纳。关于青韵公司认为一审法院认定计秀全的商标为知名商标有误的上诉意见，本院认为，计秀全为证明涉案注册商标的知名度提交了包括杂志广告、路边广告、店面装饰、交通图和奖品以及广告品牌宣传投入的凭证等证据，一审法院据此认定涉案商标的知名度并无不当，对青韵公司的上诉意见，本院不予采纳。关于青韵公司主张其在2013年2月就开始使用YUMASSAGE商标，而计秀全直到2015年才对其进行注册，其使用行为早于计秀全注册的时间，故不构成对商标侵害的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国商标法》规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。该条款的适用有两个条件：一是被诉侵权商标先于注册商标使用；二是被诉侵权商标具有一定影响力。本案中，青韵公司未提供证据证明其使用的YUMASSAGE已产生一定影响。故青韵公司的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，青韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但上诉人青韵公司的企业名称在一审期间已变更为“上海青韵足部保健有限公司”，一审法院在判决中使用“上海子非鱼足部保健有限公司”不当，本院依法予以纠正。青韵公司有专业律师代理诉讼，却在一审法院宣判之前未将企业名称变更的情况告知一审法院，本院予以批评。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、变更上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第一项为上海青韵足部保健有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯计秀全对第XXXXXXX号及第XXXXXXXX号注册商标享有的注册商标专用权；二、变更上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第二项为上海青韵足部保健有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿计秀全经济损失8万元及合理支出2万元，合计10万元；三、维持上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初16350号民事判决第三项；四、驳回上诉人上海青韵足部保健有限公司的上诉。二审案件受理费2,300元，由上诉人上海青韵足部保健有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 飞审判员 杨馥宇审判员 胡 宓二〇一八年八月三十一日书记员 沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。