广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第100号
上诉人（一审原告）：南宁培元基因科技有限公司。
委托代理人：梁勇，＊＊律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：文卫方。
一审第三人：广西东润食品有限责任公司。
上诉人南宁培元基因科技有限公司（以下简称培元公司）因与被上诉人文卫方、一审第三人广西东润食品有限责任公司一审（以下简称东润公司）买卖合同纠纷一案，不服横县人民法院（2012）横民二初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日受理后，依法组成由审判员仇彬彬担任审判长，审判员邱伟英和审判员陈健参加的合议庭，并于2013年2月27日公开开庭审理了本案。书记员苏晓芸担任记录。上诉人培元公司的委托代理人梁勇、被上诉人文卫方到庭参加诉讼。一审第三人东润公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年8月24日，东润公司与文卫方签订《协议书》，约定东润公司将其生产过程中的玉米芯、玉米衣及其它产品生产废料交由文卫方处理，承包期为3年，从2009年8月24日至2012年8月24日止，东润公司向文卫方收取每吨废料人民币55元，文卫方须交纳30000元现金作为押金，合同期满后东润公司如数退回给文卫方，电费按国家规定向东润公司缴交。合同同时明确双方的其他权利义务。2010年8月12日，培元公司与文卫方签订《协议书》，约定：文卫方将其与东润公司所签订在该公司生产的玉米芯、玉米衣废料的承包权交由培元公司全权处理，承包期从2010年8月20日至2012年8月20日，承包期内东润公司生产加工后的玉米芯、玉米衣废料全部交给培元公司处理，文卫方向培元公司收取每吨55元，以公司地磅单为准，结算方式为按月结算货款给文卫方；文卫方将所有能正常运行的铲车一台、粉碎机三台在合同期内供培元公司无偿使用，使用期间加油费、司机工资、维修、保养费用由培元公司负责；承包期内处理玉米芯、玉米衣的所有权归培元公司所有，文卫方无权外卖；培元公司需交30000元作为履约保证金，合同期满后如数退回培元公司，培元公司粉碎废料所产生的电费按国家有关规定向文卫方缴交；如文卫方违约，提前终止合同或不履行本合同协议，文卫方需按培元公司交纳的履约保证金双倍赔偿给培元公司（不可抗力除外，如东润公司出租或出售，不再生产加工玉米，且文卫方应提供相应证明）。合同同时明确双方的其他权利义务。签订合同后，培元公司向文卫方交纳了30000元履约保证金。根据培元公司提供的地磅单，从2011年6月5日至2011年7月7日，其加工玉米芯、衣1004.85吨，但培元公司承认收到1092.69吨。培元公司称其以1092.69吨为基数，按每吨60元汇款给文卫方，货款为65561.4元，实汇65560元，多付给文卫方5464元（1092.69吨×5元／吨），但文卫方不予认可，并称是按货物实际数量付款。文卫方提交的由东润公司2012年9月1日出具的《缴费通知书》，载明文卫方尚欠电费3060元，但没有明确起止期限，要求文卫方于2012年9月30日前缴清，文卫方称其已支付给东润公司，但没有相关的证据予以证实。2012年9月3日，铲车维修人韦桂德出具《证明》，载明：“柳工铲车维修部在2011年6月7日到广西东润食品有限责任公司维修因装载玉米芯、玉米叶发生故障的50型铲车，维修费共3930元，维修费至今未付。特此证明。”
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，东润公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证的权利。文卫方与东润公司签订的《协议书》是双方当事人真实的意思表示，应受法律保护。文卫方将其与东润公司签订的《协议书》概括转让给培元公司，东润公司对此没有异议，故予以确认。因东润公司自2011年7月之后已不再加工生产玉米，《协议书》已不能再履行，故文卫方应当将30000元履约保证金退回给培元公司。造成《协议书》不能继续履行不能归责于文卫方，因为《协议书》约定，“甲方（文卫方）将其与广西东润食品有限责任公司所签订在该公司生产的玉米芯、玉米衣废料的承包权交由乙方（培元公司）全权处理”，现东润公司自2011年7月之后已不再加工生产玉米，因此，文卫方不存在违约行为。因而培元公司请求文卫方按其交纳的履约保证金双倍赔偿60000元缺乏事实和法律依据，不予支持。根据培元公司提供的过磅单，其收到加工玉米芯、衣1004.85吨，但其承认收到1092.69吨，按合同约定的55元／吨计，价款为60097.95元。但培元公司汇给文卫方65560元，多汇了5462.05元。故文卫方应予退回给培元公司。文卫方辩称其按实际数量汇款，不存在多付货款的情形，因其未能提供相关的证据予以证实，不予采信。虽然东润公司出具的《缴费通知书》没有具体载明用电的起止期限，但东润公司称是2011年度所欠的电费，而该年度电费发生在培元公司履行《协议书》期间，因培元公司未能提供相关的证据证明其已经缴纳了电费，根据合同第五条的约定，对尚欠的电费3060元，应由培元公司承担。维修费3930元发生在培元公司履行其与文卫方签订的《协议书》期间，根据合同第三条的约定，应由培元公司承担。故文卫方主张培元公司尚欠的电费、设备维修费应从履约保证金30000元中抵扣，予以支持。抵扣后，文卫方尚应退还履约保证金23010元（30000元－3060元－3930元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、文卫方退还履约保证金23010元给培元公司；二、文卫方退还货款5462.05元给培元公司；三、驳回培元公司的其他诉讼请求。案件受理费2186元，减半收取1093元，由培元公司承担765元，由文卫方承担328元。
上诉人培元公司不服一审判决，上诉称：一、如果文卫方与培元公司之间概括转让债权债务的行为得到了东润公司的同意，则意味着东润公司与培元公司发生直接的合同权利义务关系，文卫方不再是两份协议书的合同相对方，没有权利要求培元公司向其交纳履约保证金和违约金。而且在2012年8月12日之前，文卫方从未向培元公司提供有效证据证明东润公司同意其该款转让的书面文件。二、文卫方仅向培元公司交付了1092.69吨玉米衣和玉米芯，其没有证据证明东润公司已不再加工生产玉米衣和玉米芯，根据《协议书》第六条的约定，文卫方的行为构成违约。三、文卫方概括转让合同权利义务的行为无效，培元公司与东润公司无法直接对接，也不可能直接处理玉米衣和玉米芯等废料，加工废料所产生的电费及设备维修费与培元公司无关。请求二审法院：变更一审判决第一项和第二项，改判文卫方退还履约保证金30000元给培元公司、货款5464元；判令文卫方支付培元公司违约赔偿金60000元；本案一、二审诉讼费由培元公司负担。二审庭期间，培元公司表示放弃关于要求文卫方退还货款5464元的上诉请求。
被上诉人文卫方答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本案二审争议的焦点问题是：一、本案讼争的纠纷属于何种民事法律性质；二、被上诉人文卫方向上诉人培元公司退回的履约保证金30000元中，是否应扣除电费和设备维修费6990元；三、被上诉人文卫方是否应向上诉人培元公司支付违约赔偿金60000元。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，均未提交新证据，也未对一审法院查明的事实提出异议。
本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。
本院认为：一审第三人东润公司经本院传唤，无正当理由拒不应诉和拒不到庭参加诉讼，依法应视为其已放弃二审期间的诉讼权利。
一、关于讼争《协议书》法律性质的问题。
培元公司主张文卫方通过与其签订《协议书》，将文卫方与东润公司签订的《协议书》的权利义务概括转让给了培元公司。
《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，概括转让合同权利义务，必须以经过原合同的相对方同意为法律要件，且转让后的合同当事人变更为原合同的相对方、与合同权利义务的受让方。
本案中，东润公司在一审阶段陈述称，其对于文卫方将双方《协议书》约定的玉米芯交由谁处理并无意义，但其与培元公司和文卫方之间的纠纷没有任何法律上的关系。而且，东润公司在2012年9月1日出具的《缴费通知书》中，仍然将文卫方作为缴费义务人。由此可见，东润公司并未同意文卫方概括转让双方签订的《协议书》的权利义务。
此外，文卫方与培元公司签订的《协议书》，约定文卫方将其在与东润公司签订的《协议书》中所取得的玉米衣和玉米芯废料处理权，转交由培元公司享有。但文卫方与培元公司签订的《协议书》并未约定文卫方退出与东润公司的合同关系，也未体现出东润公司的任何意志，而是约定培元公司按照文卫方与东润公司签订的《协议书》的执行标准，由培元公司向文卫方购买东润公司提供给文卫方的玉米衣和玉米芯废料、并由培元公司无偿使用文卫方提供的机械自行加工和使用废料加工产品。
综上，由于文卫方与培元公司签订《协议书》，在程序上并未满足须经由原合同相对方东润公司同意的法定要件，在内容上也并未体现出由培元公司代替文卫方向东润公司履行合同义务的意思表示。因此，该行为并不具有概括转让文卫方与东润公司之间合同权利义务的性质，而是双方另行达成买卖加工玉米衣和玉米芯废料协议的行为，双方之间因此构成新的买卖合同关系。一审法院关于文卫方与培元公司之间形成概括转让合同权利义务关系的认定有误，应予纠正。
二、关于电费和维修费是否应予从履约保证金中扣除的问题。
培元公司上诉主张其所提供的过磅单可以证明其并未参与玉米衣和玉米芯废料的加工，不应承担电费和铲车维修费。但是，《协议书》明确约定了培元公司收到的是玉米衣和玉米芯，双方按照玉米衣和玉米芯的过磅重量结算，并由培元公司自行现场进行加工。培元公司所提供的过磅单也明确载明过磅的“货名”是“玉米衣、芯”，而非玉米衣和玉米芯的加工品。因此，仅凭过磅单并无法证明培元公司没有使用机器设备进行现场加工的事实。培元公司关于其并未使用机器设备进行加工的主张既不符合合同的约定，也缺乏事实依据，本院不予支持。
但是，文卫方所主张的3060元电费和铲车维修费3930元，是以抵销培元公司的部分诉讼请求为目的而提出的具体请求，具备并符合独立之诉的法定要件，文卫方应在本案一审法庭辩论终结之前对此提出反诉。现文卫方未提出反诉，且其所主张的费用培元公司均不予认可。故该主张文卫方应另案起诉，本案中不宜直接认定和处理。一审法院判令上述费用从文卫方退回给培元公司的履约保证金中扣除，违反了法定程序，应予纠正。故文卫方应向培元公司退回履约保证金30000元。
三、关于赔偿金的问题。
文卫方与培元公司签订的《协议书》第五条和第六条约定，培元公司向文卫方支付30000元履约保证金，该款在合同期满后由文卫方返还给培元公司。如文卫方提前终止合同或不履行合同义务，应按履约保证金的金额双倍赔偿给培元公司。同时，双方还约定了东润公司不再生产加工玉米属于不可抗力的事项，但文卫方应提供相应的证明。
而此后造成双方无法继续履行《协议书》的原因，正是东润公司不再生产玉米、无法继续提供玉米衣和玉米芯废料。文卫方主张其已经将该情况口头告知了培元公司，但其无法提供证据证明，且其口头告知的行为也不符合《协议书》的约定。故本院认定文卫方未能提供发生不可抗力的相应证明、未能履行《协议书》约定的通知义务。
培元公司主张文卫方因上述过错应向其支付60000元的赔偿金。但是，文卫方与培元公司约定的赔偿金，是对文卫方不履行合同主要义务进行的预防和惩罚。培元公司并未能举证证明文卫方存在拒不履行合同主要义务，即存在截留或者外卖东润公司提供的玉米衣和玉米芯废料、拒不提供约定的生产设备、干涉培元公司对玉米衣和玉米芯废料的处理等违约行为，或者因其本人的原因提前终止合同。而且，东润公司停止供应玉米衣和玉米芯废料的行为不是文卫方实施的、且也不以其主观意志为转移，而是文卫方和培元公司均已预见、并约定为不可抗力的事项。文卫方未能通知培元公司，仅属于违反合同附随义务的行为，该义务的不履行，并不符合《协议书》第六条约定的双倍赔偿金支付要件，也并不必然直接导致培元公司产生相当于双倍赔偿金的损失。因此，培元公司要求文卫方因此而承担支付60000元的赔偿责任，既与文卫方因该行为所享受的利益不匹配，也缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。
此外，一审法院还判令文卫方退回培元公司货款5462.05元，双方当事人均未提出上诉，本院予以维持。
综上所述，上诉人培元公司的上诉理由不成立，但其部分上诉请求应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和部分处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持横县人民法院（2012）横民二初字第96号民事判决第二项、第三项；
二、变更横县人民法院（2012）横民二初字第96号民事判决第一项为：被上诉人文卫方退还履约保证金30000元给上诉人南宁培元基因科技有限公司。
一审案件受理费2186元，减半收取1093元，由上诉人南宁培元基因科技有限公司负担812元，被上诉人文卫方负担406元；二审案件受理费2186元，由上诉人南宁培元基因科技有限公司负担1374元，被上诉人文卫方负担687元。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 邱伟英
审判员 陈 健
二〇一三年四月十六日
书记员 苏晓芸
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定
方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。