浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第720号
上诉人（原审被告）：金华市顾心工贸有限公司。
法定代表人：吕杰兵。
委托代理人：唐线梅。
被上诉人（原审原告）：晟博建设工程有限公司。
法定代表人：施敦满。
委托代理人：朱小燕。
委托代理人：钱天波。
上诉人金华市顾心工贸有限公司（以下简称顾心公司）与被上诉人晟博建设工程有限公司（以下简称晟博公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2014）金东民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告晟博公司起诉称，2011年12月其承建了顾心公司的厂房工程并约定竣工日期为2012年12月5日。2012年11月13日该工程经竣工验收，交付顾心公司使用。2013年1月4日，顾心公司承诺在30日之内支付其工程款及税金，此后顾心公司仅支付了工程款，尚有税金953995元经其多次催讨至今未予支付。另，其与顾心公司双方在施工合同中约定合同争议由金东区人民法院管辖。现为维护自身合法权益，其诉至法院请求判令：1.顾心公司立即支付953995元及利息228958.8元（利息按月息2分从2013年2月4日计至2014年2月4日，此后利息计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由顾心公司承担。
原审被告在原审中答辩称，晟博公司要求顾心公司支付工程税金953995元及利息缺乏事实和法律依据，因该工程的施工价款经过多次商谈确认，以工程变更后的价款为准，之前签订的合同已被最后的合同取代，晟博公司将最后确认的合同向设计部门备案，晟博公司的诉请超过了980万元的工程款，晟博公司诉请的税金不能成立，晟博公司还应退回顾心公司多支付的款项。
原审法院审理查明，2011年11月2日，晟博公司、顾心公司签订建设工程施工合同及工程施工补充协议，约定由晟博公司承建顾心公司位于金华市婺城区工业园区内的2#、3#、4#厂房，合同价款13628502元（不含税），竣工日期2012年12月5日，补充协议第四大项第3条约定：“若发包方不能按合同支付工程款逾期三个月内按月息2%计算利息，超过三个月按每日1.5‰支付违约金”。2011年12月5日，双方又订立建设工程施工合同一份，将上述工程合同价款变更为9800000元，该份合同为备案合同。2012年11月13日，晟博公司将已完工工程交付顾心公司使用；2012年12月18日，双方进行工程结算，达成工程结算清单一份，约定2#、3#、4#厂房工程款合计13628502元，以上结算根据补充协议精神固定单价计算，双方对工程设计变更部分价款同意不再调整，仍按原协议固定单价执行，结算总价经双方审核无误，该工程结算清单经双方盖章确认；2012年12月25日，涉案工程经竣工验收合格；2013年1月4日，顾心公司出具收条一份，载明：“今收到晟博公司工程款发票13628502元。顾心公司于收到发票之日起30日内按发票金额支付，发票金额的7%税金953995元由顾心公司于收到发票之日30日内支付，上述款项均付至晟博公司账户”，该收条有顾心公司盖章并有该公司工程项目负责人吕高进签名。另查明，金华市东厦建设工程有限公司于2012年2月29日，变更为晟博公司。工程款13628502元顾心公司已支付晟博公司。本案所涉工程为顾心公司自筹资金建设。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”而本案中，涉案工程系顾心公司自筹资金建设，不属于依法必须进行招标的项目，双方间亦未进行招投标程序，故合同备案与否不影响施工合同效力，工程价款应以实际履行的合同为准。2012年12月18日，双方在工程竣工交付后达成工程结算清单，确认工程款为13628502元，并已实际履行，顾心公司主张晟博公司在工程结算清单上偷盖其公章，但未提交相应证据证明，对该项主张不予采信，故该院认为工程结算清单是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，涉案工程价款为13628502元。2013年1月4日，顾心公司向晟博公司出具收条一份，载明其于当日收到晟博公司开具的金额为13628502元发票，并约定发票金额7%的税金953995元由其于收到发票之日30日内支付给晟博公司，顾心公司主张晟博公司在该收条上偷盖其公章，但未提交相应证据证明，对该项主张不予采信，故顾心公司承诺支付晟博公司税金是其真实意思表示，该承诺合法有效，对晟博公司的相应诉讼请求依法予以支持。双方于2011年11月2日签订的补充协议约定：“若发包方不能按合同支付工程款逾期三个月内按月息2%计算利息，超过三个月按每日1.5‰支付违约金”，该协议同时约定工程款13628502元不含税，因此税金的利息损失计算不适用以上协议约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年2月4日起计算至本判决确定的履行之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、由顾心公司于判决生效后十日内支付晟博公司税金人民币953995元，并支付利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年2月4日起计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回晟博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7723元，由晟博公司负担723元，顾心公司负担7000元。
宣判后，顾心公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定部分事实错误。原审认定双方合同价款为13628502元是错误的，双方签订的2011年11月2日的合同价款为13628502元，但2011年12月5日已作变更，合同价款为980万元，后面合同效力高于前面合同。因此本案标的应以后面合同为准。工程结算清单中顾心公司公章是晟博公司在施工资料中所盖，不是顾心公司的真实意思表示。按正常的工程结算，工程各项内容应有明细表，且应有相关工程对账、结算经办人的签名，但该份工程结算单并没有经办人签名，且没有具体的明细表，顾心公司的法定代表人及工程管理人员并不知情，这不是顾心公司的真实意思体现。2013年1月4日的收条有虚假的地方和该收条中的“2013、1、4”、“30”、“30”并不是吕高进所书写，对此要求鉴定，况且吕高进未经上诉人授权，无权作出7%的税金约定。该收条不能作为定案依据。二、原审法院违反程序，剥夺顾心公司的部分诉权。对于2011年11月2日、12月5日两份合同双方有争议，而且顾心公司也在原审中提出对涉案工程进行鉴定，以更正确认定本案的实际工程量，但原审法院没有委托有关部门进行鉴定，显然是剥夺了顾心公司的部分诉讼权利。现申请法院对涉案工程量委托有关部门进行鉴定。对于晟博公司提供的发票有无冲红，晟博公司有无交付税款问题，顾心公司在原审中曾申请原审法院向税务机关调取该发票有无冲红，晟博公司有无对涉案工程进行纳税，但原审法院未进行调查，这也是剥夺顾心公司诉权的表现。为此顾心公司请求二审法院对此予以调查。三、如果晟博公司没有缴纳税款，其无权向顾心公司主张税款。即便收条被一审法院认定为顾心公司的真实意思表示，承诺中按照发票金额7%的税金不合法，因为承诺支付的内容是税金，税收的税率应该按照国家法律、行政法规的规定收取，任何人没有权利自己规定税率。税金在发票提供后三十日内支付，但是晟博公司至今未提供有效发票。一审法院在判决中，对被上诉人提供的发票已经不予认定，但是却判决顾心公司支付税金，显然是错误的。
晟博公司答辩称，1、原审认定的合同价为13628502元是正确的。双方签订的合同载明的价款，以及实际履行的合同价均为该价款。顾心公司称的2011年12月5日合同，是用于备案的。晟博公司完全是出于好心，在顾心公司恳求为了减少一些费用的情况下才盖章的，该合同中的980万元并非实际的工程价款。因此双方结算时的价款与实际的合同价款13628502元是一致的。结算后顾心公司即支付了13628502元的工程款。2、顾心公司称结算清单中的盖章以及工程负责人签字并非是顾心公司的真实意思表示，没有依据，且不符合常理。该结算清单中的工程款金额与实际签订的合同中约定的金额一致，且顾心公司亦按该金额实际支付了工程款，如此巨额的款项要支付给晟博公司，必然是通过顾心公司的财务以及老总的确认，而且顾心公司支付工程款是在1年半前，但在本案起诉之前却从未听顾心公司提起过工程款多付了400来万。3、收条系在填写完整的基础上由顾心公司的工程负责人签字并盖章，顾心公司要求笔迹鉴定不仅浪费司法资源亦毫无意义。4、原审法院程序正确，并未剥夺顾心公司的任何诉求，本案工程已完工，工程款已结算并支付，顾心公司要求鉴定，目的完全是为了拖延付款时间。5、晟博公司已依法纳税，并在一审中提交了纳税证明。事实上在本案审理中顾心公司亦已经向税务机关多次举报，但晟博公司依法纳税，且没有任何违法行为。6、本案中的款项虽然是晟博公司用于交税使用，但款项的性质仍是工程款，顾心公司称晟博公司不是税务机关，因此无权主张本案款项的说法不能成立。7、顾心公司出具的收条明确写明，在2013年1月4日已经收到晟博公司的工程款发票，并且在收条中也写明以2013年1月4日为标准，在三十日内支付本案的款项。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，肯请二审法院驳回顾心公司的上诉请求。
二审中顾心公司向本院提供以下证据：
一、金华市地方税务局出具的一份发票使用信息，证明：晟博公司2013年1月4日开具的发票（发票号为118733号），已于2013年1月6日冲红。
二、金华中瑞税务师事务所有限责任公司出具的说明一份，证明：根据现行法律的规定，建设安装的税率是3.36%。
晟博公司质证认为，对证据一的三性均有异议，晟博公司收到工程款必然要缴纳税金，发票是否冲红与本案无关联。双方没有约定必须要在晟博公司缴纳完税款后才可以向顾心公司主张该部分款项，因此该份证据与本案无关。对证据二的真实性无法判断，对关联性及证明目的有异议，晟博公司的工程款税金除了营业税外，还包括材料款的税金，及其他税金，全部加起来的百分比也超过7%，因此该说明不能达到顾心公司的证明目的。
本院认为，证据一由金华市地税局盖章确认，对该证据真实性本院予以确认。但因晟博公司在一审中已提供纳税证明，证明税费所属期在2013年1月1日至2013年12月31日的税费，该公司已缴纳。因此，顾心公司并不能据此证据否认晟博公司就涉案工程已缴纳税金的事实。对于证据二，该说明与本案无关，且对于承担7%的税金顾心公司已以收条形式予以承诺。
晟博公司在二审中未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于涉案工程款的数额问题，顾心公司主张涉案工程款为980万元，因顾心公司与晟博公司于2011年11月2日签订的《工程施工补充协议》明确涉案工程的工程款为13628502元（不含税），双方在2012年12月18日的工程结算清单上均加盖盖章，该结算单确认的涉案工程的工程款为13628502元，顾心公司也已支付该款，故顾心公司上诉主张涉案工程的工程款为980万元与事实不符，本院不予采信。
关于涉案收条的真实性问题，顾心公司主张涉案收条的手写内容除吕高进签名外，其余手书部分非吕高进所为，二审要求对该部分内容进行鉴定，同时吕高进未经顾心公司授权，不能以收条形式对税金的承担作出承诺，因此对收条真实性有异议。因收条主要部分系打印形成，手写部分也不存在涂改之处，顾心公司在该收条上已加盖公章，作为涉案项目的管理人员吕高进也在该收条中签字，顾心公司虽提出上述异议，但无证据支持，故该收条的真实性可予认定。顾心公司提出的上述鉴定申请既无意义，也无必要。
关于顾心公司是否应按收条承担7%的税金问题，顾心公司主张即便收条被一审法院认定为系顾心公司的真实意思表示，顾心公司承诺按发票金额的7%承担税金也不合法，因为税率应按国家法律、行政法规的规定确定，任何人没有权利自己规定税率。收条载明税金在发票提供后三十日内支付，但是晟博公司至今未提供有效发票，晟博公司无权向顾心公司主张税款。因收条系顾心公司出具，顾心公司承诺按工程款总额的7%承担税金也不违反法律、法规的强制性规定，该承诺合法有效。该收条不仅明确顾心公司已收到晟博公司提供的发票，也明确了顾心公司支付晟博公司税金的时间，同时晟博公司就本案工程已缴纳税款，故顾心公司应按约定支付税金。
关于原审程序是否合法问题，顾心公司主张原审未对工程款进行鉴定，剥夺其诉讼权利，因此原审审理程序违法。原审未对涉案发票是否冲红向税务部门进行调查，也违反法定程序。因在本案诉讼前，双方已对工程款的数额进行了确认，顾心公司已按工程结算单确定的数额支付工程款，有关工程价款的鉴定已无必要，故原审法院就涉案工程未移交鉴定并不违法。同时根据收条载明的事实，顾心公司已收到发票，晟博公司就本案工程也已缴纳税款，故原审法院未就发票是否已冲红问题向税务机关调查取证也无不当。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14000元，由上诉人金华市顾心工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年六月二十六日
代书 记员 王 璐
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