广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终527号
上诉人（原审被告）:李志波，男，1985年3月28日出生，汉族，住兴业县。
上诉人（原审被告）:陈小，女，1986年4月5日出生，汉族，住兴业县。
委托诉讼代理人：谭直，广西润庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黎琼芬，女，1962年4月3日出生，汉族，住兴业县。
被上诉人（原审被告）：莫为有，男，1980年2月25日出生，汉族，住广西兴业县。
上诉人李志波、陈小因与被上诉人黎琼芬、莫为有机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴业县人民法院（2016）桂0924民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李志波、陈小上诉请求：撤销一审判决，对本案依法予以改判或发回重审。事实和理由：被上诉人莫为有应当承担本案交通事故的主要责任，一审判决全部责任由李志波承担是严重错误的。本案事故是莫为有将手放到李志波驾驶的摩托车油门控制手把处扭动油门导致车辆失控向前行驶造成的，上诉人已提供了充分的证据证实莫为有应�担本案交通事故的主要责任。一审判决认定黎琼芬的经济损失存在错误。黎琼芬的住院诊断中的右膝关节骨性关节炎和腰椎骨性关节炎不是事故造成，该部分医疗费应当扣除。后续治疗费尚未发生，不应支持。认定黎琼芬出院后6个月的误工费没有依据，支持的误工费过高。认定的护理过高，出院后的护理费不应支持，同时按梁志萌每月4500元计算护理费损失不合理。本案中摩托车失控向前行驶中是碰到路边摊位铁架，铁架又碰到黎琼芬，才导致黎琼芬受伤，而涉案铁架是兴业县蒲塘镇大文村文二队的雪延同所有。雪延同未经有关部门许可违法在路边摆摊，具有严重过错，一审法院没有追加雪延同作为本案的被告，遗漏了当事人，程序不合法，应当发回重审。
被上诉人黎琼芬辩称，交警部门经现场调查取证，已认定李志波负全责，李志波推翻所有的事实没�依据。其对交警部门的责任认定没有意见，也同意一审判决。由二审法院依法判决。
被上诉人莫为有辩称，其在一审期间的陈述是事实，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持一审判决。
黎琼芬向一审法院起诉请求：一、判令被告李志波、陈小在交强险责任限额范围内连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计90848.96元；二、超出交强险不足部分由被告李志波与被告莫为有连带赔偿。
一审法院认定事实：2016年2月2日14时许，被告李志波驾驶桂Ｋ×××××号普通摩托车由蒲塘镇龙旗村往蒲塘街方向行驶，至蒲塘市场鸡××段，被告李志波在未熄火的情况下，停车跨坐在车上，后扭动车辆油门，致使车辆失控向前冲，碰撞到路边摊位的铁架，致使铁架砸到路边行人黎琼芬，造成黎琼芬受伤、车辆损坏的�通事故。兴业县公安局交通管理大队于2016年3月14日作出兴公交认字【2016】第SX0202号道路交通事故认定书，认定李志波负事故的全部责任，黎琼芬不负事故的责任。事故发生后，原告被送往蒲塘卫生院治疗，产生的医疗费已由被告李志波全部垫付，后因伤势严重，当日被送往玉林市骨科医院住院治疗，至2月23日出院，共住院21天，产生医疗费36045.58元，出院医嘱：1、带药出院，……休息3个月，出院后3个月内左下肢免负重行走，3月后拍片视情况适当负重行走，6月后拍片视情况全负重行走；2、每月拍片复查……；4、出院后1年取出内固定，费用约12000元；5、出院后注意加强营养；6、住院期间陪护人2人；7、不适随诊。原告分别于2016年6月8日、12日返院门诊复查，共产生医疗费545.3元。另查明，被告李志波与被告陈小系夫妻关系，被告陈小系桂Ｋ×××××号普通摩托车的�记车主，该车检验有效期至2016年11月，未购买交强险。事故发生后，被告李志波向原告支付了8600元。还查明，原告黎琼芬住院期间由其两个儿子梁辉和梁志萌护理，原告主张梁辉在广东打工，但未能提供证据证实；梁志萌系南京市消防工程有限公司大唐项目部的职工，月工资4500元，原告出院后，梁志萌向公司请假3个月对原告进行护理。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人身损赔解释》）的有关规定，参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，查明、核定原告在本次诉讼中有法律和事实依据的损失如下：医疗费48590.88元；住院伙食补助费2100元；误工费18713.93元；护理费18605.19元；交通费600元；营养费1200元；以上6项�计89810元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵权人由于过错侵害他人的生命健康权的，应当承担民事责任。原告因本次事故受伤，其有权要求侵权人承担民事赔偿责任，请求侵权人予以赔偿。一、关于原告经济损失的问题。1、医疗费。根据《人身损赔解释》第十九条规定，原告可主张该项费用。原告提交有医疗机构出具的门诊、住院治疗相关发票，票据总金额为36590.88元。被告李志波辩称该医疗费包含有治疗非因交通事故引起的其它疾病，但未能举证证明。该条第二款同时规定，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用（包括后续治疗费），可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，根据原告提供的玉林市骨科医院车出院记录，原告1年后取出内固定的后续治疗费约为12000元，故原告主张要求在本案中一并处理12000元后续治疗费，有事实和法律依据，依法予以支持。故医疗费总额为48590.88（36590.88元+后续治疗费12000元）。2、住院伙食补助费。根据《人身损赔解释》第二十三条规定，原告可以主张该项费用，且适用标准、计算方法正确，依法予以确认原告主张的数额2100元。3、误工费。根据《人身损赔解释》第二十条规定，本案中，原告1962年4月3日出生，事发时54岁，未到达国家法定退休年龄，故原告可以主张该项费用。该条还规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，故原告的误工时间应为住院21天及出院后6个月的休养时间，合计201天，故误工费应为33983元/年÷365天x201天=18713.93元。4、护理费。根据《人身损赔解释》第二十一条规定，陪护费根据护理人员收入情况、护理人数、护理时间确定。陪护人员一般一人护理计，如医疗机构有明确意见的，可参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。①住院期间的护理费，共住院21天，护理人数为梁志萌和梁辉，故住院期间的护理费为（4500元/月÷30天+33983元/年÷365天）x21天=5105.19元；②出院后的护理费，根据出院医嘱，原告出院后，休息3个月，避免负重行走，而且根据原告之子梁志萌的工作及其公司关于同意梁志萌请假3个月陪护照顾原告的回复函，故确认原告出院后3个月由其儿子梁志萌护理，故出院后的护理费为4500元/月x3个月=13500元。此外，原告还主张出院后的后三个月系由其大姐黎业贞护理，支付了3000元护理费，但未能提供证据予以证实，故不予以支持。综述，护理费为5105.19元+13500元=18605.19元。5、交通费。根据《人身损赔解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，应以正式发票为证。本案中，原�虽未能提供相应的交通费发票，但综合原告转院至玉林骨科医院及住院21天、住院期间2人赔付的事实，结合蒲塘镇至玉林市骨科医院往返次数、车费等情况，酌定交通费600元。6、营养费。根据《人身损赔解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据原告提交的出院记录显示，为恢复伤势及身体机能，原告确有加强营养的必要性，根据原告的年龄、伤情及当地生活水平等综合情况考虑，酌定营养费1200元。除上述损失外，原告还主张，其出院后，因护理人梁志萌需回公司上班，原告请了其姐姐进行护理，花去费用3000元。本院认为，原告对提出的主张负有举证责任，举证不能，应承担由此产生的不利后果。原告主张花去3000元用于护理，但未能提供证据证明，故依法不予以支持。二、关于本案的责任及赔偿问题。兴业县公安局交通�理大队作出的《道路交通事故认定书》程序合法，事实清楚，责任划分合理，故对该大队的认定书予以采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿，应予以支持。投保义务人和侵权人不是同一人的，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，被告陈小违反法律规定未购买交强险，致使原告方无法获得交强险赔偿，故原告方主张其损失应由被告陈小、李志波在交强险范围内连带赔偿，不足部分再根据原、被告双方在事故中的过错，按比例分担，有事实和法律依据，依法予以支持。原告方在此次事故中共计89810元，其中需在交强险死亡伤残赔偿金限额110000元项下处理的为37919.12元（误工费18713.93元+护理费18605.19元+交通费600元），未超过交强险死亡伤残赔偿金限额110000元；需在交强险医疗费限额10000元项下处理的为51890.88元（医疗费48590.88元+住院伙食补助费2100元+营养费1200元），已超过交强险医疗费赔偿限额10000元，超过部分，因被告李志波负本次事故的全部责任，故超过部分41890.88元（51890.88元-10000元），由被告李志波全部分担，扣除被告李志波已支付的8600元，被告李志波尚需赔付33290.88元给原告黎琼芬。三、关于被告莫为有应否承担责任问题。从被告提交的通话录音及法院依职权调取的询问笔录，均无法证实存在被告李志波辩称的本案事故系由被告莫为由扭动摩托车油门，导致车辆失控的情形，被告李志波应承担举证不能的不利后果，故对被告李志波的该辩称不予以采纳。综上所述�依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李志波、陈小连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、营养费等各项经济损失共计47919.12元给原告黎琼芬；二、被告李志波赔偿医疗费、住院伙食补助费补助费、营养费等各项经济损失共计33290.88给原告黎琼芬。本案受理费2072元，适用简易程序减半收取1036元，由被告陈小、李志波负担。
本院�审期间，当事人围绕上诉请求提交证据，黎琼芬提供的证据为：2017年2月11日疾病证明书及医疗费清单，欲证明黎琼芬进行了取内固定物的后续治疗，支出13481.23元；莫为有提供的证据为其小舅李成与李志波母亲的电话录音，欲证明对方恐吓其妻子。本院组织当事人进行证据交换和质证。李志波、陈小对黎琼芬的疾病证明无异议，对医疗费收据提出异议，认为黎琼芬已于2016年2月出院，对后续治疗费认为应当按当事人主张的12000元为准；莫为有对黎琼芬提供的证据无异议。李志波、陈小对莫为有提供证据的真实性无异议，但认为通话双方均不是当事人，录音中不能证明上诉人有恐吓的行为，反而是李成对李志波、陈小的母亲有这方面嫌疑；黎琼芬表示这个情况只能莫为有与李志波才清楚。对当事人二审争议的事实本院认定如下：黎琼芬提供的证据符合真实、合法、关�的特征，是黎琼芬进行治疗的情况反映，可以作为认定事实的依据。莫为有提供的证据内容真实，是案外人李成与李志波母亲的通话情况，可结合本案的其他证据作为认定事实的依据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，黎琼芬2016年2月23日从玉林市骨科医院出院时，对住院治疗费36045.58元并没有进行结算清付。2016年6月12日黎琼芬到玉林市骨科医院进行复查，医师检查后出具了疾病证明书，诊断为：左股骨远端骨折术后。现左膝僵硬，骨折仍未愈合，仍需继续休息治疗，需要卧床休息3个月。2017年2月3日黎琼芬到玉林市骨科医院住院进行取内固定物手术，于2017年2月11日出院，出院时黎琼芬结清了2016年2月2日至2017年2月11日的治疗费合计49526.81元。
本院认为，本案交通事故经兴业县公安局交通管理大队调查已作出事故认定书，认定由李志波承担全部责任，此事实清楚，一审法院采纳交警部门的责任认定，并结合陈小作为桂Ｋ×××××号普通摩托车车主未投保交强险的事实，确定对事故造成黎琼芬的损失，由李志波、陈小在交强险范围内承担连带赔偿责任，超出部分由李志波承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以采纳。李志波、陈小虽对交警部门的责任认定提出异议，主张莫为有存在扭动摩托车油门的过错行为，应承担事故责任，对此莫为有予以否认，而李志波并不能提供充分的证据证实，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，本院不予支持。李志波、陈小主张涉案的路边摊贩系违法摆摊存在过错应当承担事故责任，无事实与法律依据，本院不予支持。李志波、陈小主张黎琼芬的右膝关节骨性关节炎和腰椎骨性关节炎不是事故造成，部分医疗费是治疗其自身疾病的支出，但并不能提供切实证据，本院不予支持。李志波、陈小认为黎琼芬的后续治疗费不应支持，而黎琼芬在后续治疗费中实际支出13481.23元，一审法院支持12000元并未超出实际损失，李志波、陈小的主张不能成立。黎琼芬出院时医嘱建议全休3个月，出院3个月后到医院复查，发现骨折仍未愈合，为此医嘱建议继续休息3个月，受伤恢复期间其儿子梁志萌向单位请假三个月，一审法院按住院21天及出院后6个月确定黎琼芬的误工费损失为18713.93元，并按黎琼芬儿子梁志萌的工资损失计算支持出院后三个月的护理损失13500元，证据确凿，与黎琼芬的伤情相符，计算准确，本院予以采纳。李志波、陈小对黎琼芬的误工费、护理费损失虽提出异议，但不能提供足以反驳的相反证据，本院不予支持。一审法院认定黎琼芬其他损失，各方均无�议，本院予以确认。
综上所述，李志波、陈小的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2072元，由上诉人李志波、陈小负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 政
审判员 潘斌发
审判员 钟 雄
Appoint
二〇一七年六月二十日
书记员 韦以欣