上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民一（民）初字第2571号
原告翁某某。
委托代理人吴某某、曹某某，上海市XX律师事务所律师。
被告李甲。
被告李乙。
委托代理人李甲。
被告杨某某。
被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司。
负责人陆某某。
委托代理人刘某。
原告翁某某诉被告李甲、李乙、杨某某、XXXXXXXXXXXXXX上海分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告翁某某及其委托代理人曹某某，被告以及被告李乙的委托代理人李甲、被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼。被告杨某某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翁某某诉称，2012年6月27日8时41分许，原告骑电动自行车由北向南行驶至上海市临青路处河间路北30米处时，被告杨某某骑燃气助动车超越原告后，原告和被告李甲驾驶的车牌号为沪A5XX**小轿车相撞，原告倒地受伤，经医院诊断，原告急性重型颅脑损伤。该事故经交警调查后认为，事故成因无法查清。被告李乙为沪A5XX**小轿车登记所有人，并向被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司投保了事故车辆的机动车交通事故责任强制险和商业险。嗣后，双方为赔偿事宜协调未果。原告遂诉至法院，要求赔偿。原告所涉及的损失项目如下：医疗费人民币（以下所涉货币均为人民币）42，558.13元、住院伙食补助费680元，营养费1800元、护理费4260元、误工费10，920元、残疾赔偿金210，848元、精神损害抚慰金15，000元、鉴定费4550元、律师费8000元。上述项目应当先由被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司在交强险和商业险限额内承担直接的赔付责任，超出部分，由李甲、李乙、杨某某承担。原告由于患急性重型颅脑损伤，精神恍惚，在2012年12月又摔伤，导致右桡骨远端骨折，此损失和交通事故有关联，应当也按照上述原则进行赔偿。
被告李甲辩称，对事故发生的时间、地点没有异议。事发时，被告的驾驶行为不是职务行为。事故当时，被告在机动车道内以低于20km∕h的速度正常行驶，杨某某骑燃气助动车超越原告的电动自行车时发生碰撞，导致原告电动自行车失控，驶入机动车道内并与被告驾驶车辆碰撞，因此，被告对于事故应当承担次要的责任。对原告提出赔偿项目中的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金同意保险公司的意见，律师费偏高，应予调整，鉴定费应当按照责任比例承担。原告第二次医疗行为与交通事故无关，不同意承担。因被告购买了商业险，医疗费全部费用均应由保险公司承担。
被告李乙辩称，被告李乙为沪A5XX**小轿车登记所有人，被告李甲的驾驶行为不是职务行为，因此被告李乙不承担责任。
被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司辩称，对事故发生的时间、地点没有异议，事故当时，被告李甲在机动车道内以低于20km∕h的速度正常行驶，杨某某骑燃气助动车超越原告的电动自行车时发生碰撞，导致原告电动自行车失控，驶入机动车道内并与被告李甲驾驶车辆碰撞，因此，被告李甲对于事故应当承担次要的责任。医疗费金额由法院审核，但是应当除去自费药、统筹支付、附加支付、工会补助、伙食费，护理费认可每天30元，误工费由于原告已经退休，返聘没有书面证据，不同意赔偿，残疾赔偿金应当从定残之日起计算为15年，鉴定费、律师费不属于保险范围，住院伙食补助费、营养费同意原告的计算方式。原告第二次医�行为与交通事故无关，不同意承担。由于被告李甲承担次要责任，所以被告同意在交强险限额内赔偿以后，超出部分在商业险内承担30%。
被告杨某某未到庭应诉及答辩。
经审理查明，2012年6月27日8时41分许，原告骑电动自行车由北向南行驶至上海市临青路处河间路北30米处时，被告杨某某骑燃气助动车超越原告后，原告和被告李甲驾驶的车牌号为沪A5XX**小轿车相撞，原告倒地受伤，经医院诊断，原告急性重型颅脑损伤。该事故经交警调查后认为，事故成因无法查清。
另查，1、被告李乙是牌号为沪A5XX**小客车的登记所有人，且向被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司投保了事故车辆的机动车交通事故责任强制险和商业险，保险期间为2012年1月13日至2013年1月12日，商业险种为不计免赔和第三者责任险，第三者责任险的保险金额为500，000元；2、本院委托司法鉴定科学技术研究所�法鉴定中心就原告休息、营养、护理期限和伤残等级进行鉴定，结论为原告因交通事故受伤，患有器质性精神障碍，构成XXX伤残，建议给予休息180天，营养60天，护理120天；3、2012年8月7日，上海市道路交通事故鉴定中心出具说明一份，称在对于乙车（翁某某）未见悬挂号牌的都市风电驱动二轮车的痕迹进行检验后认为，事发时乙车在尚未倒地的状态下，其前轮左侧与甲车（李甲）左前轮发生过直接碰擦；4、2012年8月10日，上海市道路交通事故鉴定中心出具鉴定书，结论为沪A5XX**小客车事故发生前的速度约为19.98km∕h；沪A5XX**小客车，未见悬挂号牌的都市风电驱动二轮车事发时均位于道路中部；5、2012年8月22日，上海市公安局杨浦分局交通警察支队道路交通事故证明书中，载明警方确认的事实：①甲（翁某某）丙（杨某某）二车沿临青路由北向南行驶，乙车（李甲）由北向南行驶；②丙车超越甲车后，甲车与乙车在道路中部发生碰撞；③甲车左侧前部与乙车左侧前部发生碰撞，甲车与丙车未发生直接碰撞，乙车与丙车未发生直接碰撞。
本院认为，公民的身体权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此所造成的各项费用。本案系一起机动车与非机动车之间的人身损害赔偿纠纷案件，经交警队调查后认为，事故成因无法查清。根据法律规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中的原告应当是在非机动车道行驶，而根据鉴定结论，事发时原告和车辆均位于道路中部，即机动车行驶的范围。根据交警认定的事实，杨某某与原告之间没有发生碰撞，因此可以判断，原告是在没有外力碰撞的情况下驶入机动车道，故原告存有过错，应当减轻李甲的赔偿责任。李甲的驾驶行为不是职务行为，因此，李乙不承担责任。杨某某与原告没有发生碰撞，因此，杨某某不承担责任。因李乙向被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司投保事故车辆的机动车交通事故责任强制险和商业险，故被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司应当在机动车交通事故责任强制险和商业险内先行赔付，超出部分，由李甲承担。原告第二次受伤与本起交通事故之间没有因果关系，原告的此项诉请，不予支持。本起事故造成的各项损失据实确定如下：一、医疗费，凭据结算总计为34，053元，该费用应当在机动车交通事故责任强制险和商业险范围予以赔付，被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司认为自费用药不予理赔，但是在商业保险格式合同中没有对此明确注明或者作出足以引起投�人注意的提示，因被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司是提供格式合同的一方，当格式合同条款中涉案条款的涵义不明确且发生争议时，应当作出不利于XXXXXXXXXXXXXX上海分公司的解释，即使涉案保险合同的争议条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，该条款的效力也应当结合保险合同的相关法律规定全面加以分析。根据保险法第十七条的规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生法律效力。经本院审查，原告主张的医疗费用是为治疗伤情的合理、必要花费。鉴于此，被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司理应就原告非医保范围内医疗费用进行理赔；二、住院伙食补助费，根据实际住院的天数计算，每天20元，为680元；三、营养费，参照鉴定报告确定的营养时限，按照每日30元予以计算，确定为1800元；四、护理费，原告的诉请在合理范围内，应予支持；五、鉴定费，据实计算为4550元，该费用不在保险范围内，由李甲按照责任承担；七、精神损害抚慰金，根据当事人在事故中的责任、原告的伤情等因素，酌情确定为人民币10，500元，且在交强险内先行赔付；八、残疾赔偿金，因原告已经构成XXX伤残，应当按照上海市城镇居民可支配收入计算为210，485元；九、律师费，根据双方在事故中的责任，酌情确定为5000元，该费用不在保险范围内，由李甲承担；十、误工费，因原告未能提供收入减�的确凿证据，因此，误工费不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告翁某某医疗费人民币10，000元、护理费人民币4260元、残疾赔偿金人民币95，240元、精神损害抚慰金人民币10，500元；
二、被告XXXXXXXXXXXXXX上海分公司应于本判决生效之日起十日内在商业险范围内赔偿原告翁某某医疗费人民币16，837元、住�伙食补助费人民币476元、营养费人民币1260元、残疾赔偿金人民币80，671元；
三、被告李甲应于本判决生效之日起十日内赔偿原告翁某某鉴定费人民币3185元、律师代理费人民币5000元；
四、原告翁某某的其他诉请，不予支持。
负有给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5950元，由原告翁某某负担1238元，被告李甲负担4712元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陈 健
人民陪审员 刘 海 根
人民陪审员 杜 丽 萍
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 孙婵琦张祁培
附：相关法律条文
�、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供�格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付�险金义务。
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四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的�参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯�入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
五、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度�当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
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