浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第52号
原告李其新。
被告绍兴市住房和城乡建设局，住所地绍兴市越城区人民西路248号。
法定代表人王旭波。
委托代理人（特别授权代理）史红江。
委托代理人（特别授权代理）徐斌。
第三人绍兴市万通房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区玛格丽特商业中心东区2幢10号。
法定代表人杨友法。
委托代理人（特别授权代理）沈锋标。
原告李其新与被告绍兴市住房和城乡建设局履行物业管理法定职责一案，于2015年3月27日提起诉讼，本院于4月1日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因与被诉行政行为的处理结果有法律上的利害关系，本院依法追加绍兴市万通房地产开发有限公司为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。原告李其新，被告绍兴市住房和城乡建设局的委托代理人史红江、徐斌，第三人绍兴市万通房地产开发有限公司委托代理人沈锋标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李其新诉称，其是玛格丽特小区的业主，该小区在2006年完全入住，符合成立业主委员会条件。2014年6月，业主委员会成立。由于被告没有履行法定职责，导致小区业委会有名无实。后多次通过电话、网上政府公开信箱、书面要求等形式，要求被告履职，但被告不履行。具体包括：1、不履行对建设单位选聘前期物业服务企业的监督职责。开发商为侵占业主利益，从未以公开招投标方式选聘物业服务公司，多次反映未解决。2014年10月15日，原告以书面方式向被告递交了“关于玛格丽物开发商违法聘用物业公司的报告”，但被告没有履行法定职责，作出一份不予处罚的信访回复。后原告申请行政复议，复议机关维持了被告作出的不予处罚的回复。原告认为，该回复对开发商的违法事实没有查清，开发商的违法行为也没有终了，不能适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，且被告也未对开发商的违法行为依法纠正。2、不履行对建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位的所有权或者使用权及不移交有关资料的监督职责。2014年10月22日、2015年1月16日、2月1日，原告通过市长公开信箱进行网上反映，但被告回复要原告通过信访途径反映，属于不作为。故诉请法院判令被告依法履行职务，查处玛格丽特商业中心小区开发商存在的《物业管理条例》禁止性行为的违法事实。
原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、2014年10月15日“关于要求玛格丽特开发商违法聘用物业公司的报告”，证明原告已经向被告反映，被告应该履行职务，追究相关单位法律责任的事实；
2、2014年10月22日、2015年1月16日、2015年2月1日向绍兴市人民政府12345网站反映的截屏三份，证明原告三次向12345反映起诉状中的三个履职申请的事实。
法庭审理过程中，原告又提供了以下证据：
3、业主委员会备案通知书，证明被告没有履行对业委会成员基本资格的审查，袁和斌不是业主；
4、关于要求中止玛格丽特第一届业主大会表决的请示，证明原告于2014年5月向绍兴市房地产管理处反映当时选出来的侯选人中有一个不具有业主资格或者进入业委会的资格，违反了公开公正的原则；
5、关于要求履行《物业管理条例》法定职责的函，证明原告在2015年2月21日要求被告履行查处物业企业没有资质，追究无资质物业企业进入物业市场及查处物业企业从业人员没有相应资质等的申请。
被告绍兴市住房和城乡建设局辩称，被告已按《物业管理条例》履行法定职责。2014年10月15日，被告收到原告提交的“关于要求玛格丽特开发商违法聘用物业公司的报告”，即展开调查取证，经查，建设单位未经批准选聘物业服务公司的行为已超过二年，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，违法行为二年内未发现的，行政机关不再给予处罚。据此，被告于2014年11月4日回复原告，应视为已履行了法定职责。2015年2月27日，原告李其新又提交“关于要求履行《物业管理条例》法定职责”的函，要求被告查处建设单位擅自处分物业共用部位的所有权、不将有关资料移交业主委员会及物业服务企业无资质、物业服务人员无职业资格证书等问题。收函后，被告再次展开调查，并于2015年4月9日回复原告。故原告起诉被告不履行法定职责无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告绍兴市住房和城乡建设局在举证期限内向法院提供并在庭审中出示的证据、依据：
1、关于要求对玛格丽特开发商违法聘用的物业公司的报告，证明李其新20**年10月15日向被告投诉要求查处，被告启动履职程序的依据；
2、浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司、绍兴市万通房开公司的情况说明、玛格丽特商业中心的物业管理合同，证明被告受理投诉后即开展调查取证工作以及调查的情况；
3、2014年11月4日，绍兴市住房和城乡建设监察支队的信访回复，证明被告就原告投诉的关于建设单位违规选聘物业服务公司问题已给予答复的事实；
4、关于要求履行《物业管理条例》法定职责的函，证明李其新20**年2月27日向被告投诉要求查处的事实；
5、询问（调查）笔录（附身份证、委托书）、业主委员会备案通知书、绍兴市玛格丽特商业中心物业服务收费备案协议、浙江泰地新世纪物业管理有限公司及绍兴分公司营业执照、物业服务企业资质证书、物业管理人员职业资格证书，证明被告受理投诉后即开展调查取证工作的事实；
6、2015年4月9日信访回复，证明被告就原告投诉的关于建设单位擅自处分物业共用部位使用权、不将有关资料移交业主委员会以及物业服务企业无资质、物业管理人员无职业资格证书等问题给予答复的事实；
7、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、《物业管理条例》第二十四条、第二十九条第二款、第三十二条、第三十三条、第五十一条第二款，系被告履职的法律依据。
第三人绍兴市万通房地产开发有限公司述称，1、根据《物业管理条例》第二十四条规定，第三人选聘的前期物业服务企业是绿城公司，是通过招投标的形式确定。2007年12月底，第三人第三次选聘物业服务企业时也进行了招投标，因当时只有温州新世纪物业公司前来应标，故第三人确定该公司为物业管理公司，符合相关规定的。温州新世纪物业管理公司之后改成了浙江泰地新世纪物业管理有限公司，只是企业名称的变更，不存在新聘物业公司。2、第三人不存在干扰小区公共部分的事实，且被告也已作了调查。3、关于物业资料的移交，根据《物业管理条例》第二十九条规定，前期物业服务终止后应将相关资料移交业主委员会，本案中的前期物业合同尚未终止，故第三人将物业资料移交给物业服务企业不违反法律规定。
第三人未向法庭提供证据。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
原告提供的证据1，被告及第三人均无异议，予以采信。原告证据2，被告对三份网上截屏的真实性无异议，但认为其已经作出相应的答复，被告启动履职的依据是原告提出的二次书面履职请求。第三人认为不清楚。经审查，该组证据可以证明原告通过12345信箱提出相关事项的事实。原告证据3、4，被告对真实性没有异议，但认为原告的证明目的不是本案审查范围。第三人认为，第三人本身也是玛格丽特小区的业主，故其委托袁和斌为业主代表进入业主委员会不违反规定。经审查，原告的证明目的已超过了原告诉讼请求，不属本案审查范围。原告证据5，被告无异议。第三人认为不清楚。经审查，证据可以证明原告于2015年2月21日向被告提出履职申请的事实。
被告证据1、2，原告及第三人均无异议，予以采信。被告证据3，原告对真实性无异议，但认为绍兴市住房和城乡建设监察支队无权对原告的申请作出回复。第三人认为不清楚。经审查，证据可以证明，2014年11月4日，被告职能部门绍兴市住房和城乡建设监察支队对原告2014年10月15日的申请作出回复的事实。被告证据4，原告无异议。第三人认为不清楚。经审查，证据可以证明被告待证事实。被告证据5，原告对真实性无异议，但认为被告仅履行了调查取证的形式，不是真正履行法定职责。第三人没有异议。经审查，上述证据可以证明被告调查取证的事实。被告证据6，原告无异议，第三人认为不清楚。经审查，证据可以证明2015年4月9日，被告职能部门绍兴市住房和城乡建设监察支队对原告2015年2月21日的申请作出回复的事实。被告证据7，系现行有效的法律、行政法规，无须认证。
根据上述采信的证据及各方当事人在庭审中的一致陈述，本院确认以下事实：
2014年10月15日，原告李其新以书面方式向被告递交了“关于玛格丽特开发商违法聘用物业公司的报告”。11月4日，被告所属绍兴市住房和城乡建设监察支队对原告10月15日的报告，以信访回复的形式作出书面处理意见。认为玛格丽特小区物业服务企业在2007年提供物业管理服务至今。依据《中华人民共和国行政处罚法》二十九条之规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。原告不服，向绍兴市人民政府提起行政复议，复议机关维持了被告的信访回复。
同时查明，2014年10月22日、2015年1月16日、2月1日，原告还通过12345信箱反映其所在的玛格丽特小区开发商存在《物业管理条例》第五十七条、第五十八条、第五十九条的情形，咨询应由谁纠正并进行处罚等事宜，后被告回复，对于原告已书面提出的信访材料已经处理，目前正在行政复议期间，原告反映的其他违法事项，建议原告通过信访途径进一步提出。2015年2月21日（被告于2015年2月27日登记），原告李其新向被告书面提交了“关于要求履行《物业管理条例》法定职责”的函，要求被告查处开发商的违法行为：1、违反法律规定聘用物业服务企业；2、擅自处分属于业主的物业共用部位使用权；3、不将有关资料移交业主委员会。物业服务企业存在的违法事实：企业无资质和物业服务人员无相应职业资格证。2015年4月9日（诉讼期间），被告所属绍兴市住房和城乡建设监察支队作出信访回复。
另查明，第三人与物业服务企业最近一次物业服务合同签订于2012年9月10日，聘用的物业服务企业为浙江泰地新世纪物业管理有限公司绍兴分公司。
本院认为，《物业管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”故被告具有对管辖行政区域内的物业管理活动行使监督管理的行政职权。本案原告2014年10月15日申请被告查处的物业管理活动，从庭审中被告提供的证据及各方当事人的陈述，可以证明第三人最近一次聘用物业服务企业在2012年9月10日，至原告向被告投诉已超过二年，故被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，作出不再给予行政处罚的回复，并无明显不当。对于原告2014年10月22日、2015年1月16日、2月1日，通过12345信箱反映的问题，属于咨询性质的投诉，被告已回复原告可通过信访途径提出，故原告的投诉不构成履职申请。被告网上回复原告后，原告于2015年2月21日向被告提交报告，本院认为属于原告向被告提出了履职申请。但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”故原告2015年2月21日的履职申请，至原告起诉时尚未满60日，在履职期限未界满的情形下，原告以被告未履行法定职责为由提起诉讼，无法律依据。虽然被告在诉讼期间已对原告的申请作出回复，也不属本案审查范围。对于原告提出绍兴市住房和城乡建设监察支队无权对原告提出的申请作出回复一节。本院认为，绍兴市住房和城乡建设监察支队作为被告所属的对物业管理活动实施行政监察的部门，负有对原告申请的事项作出审查处理的相应职权，其作出的处理意见的法律后果依法也由被告承担，且被告也认可该处理意见，原告认为绍兴市住房和城乡建设监察支队无权作出回复的主张理由不充分。当然，作为一份规范性的代表行政机关的处理意见，以被告的名义作出更符合行政文书的行文格式，在此予以指正。
综上，原告起诉被告行政不作为理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李其新的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告李其新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 王建国
审 判 员 谢荣兴
人民陪审员 胡晓梅
二〇一五年六月九日
书 记 员 胡 萍
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。