浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终636号
上诉人（原审被告）：徐向涛，男，1968年10月11日出生，汉族，住东阳市巍山镇光里湖村***号。
委托代理人：赵伟东，浙江中宙律师事务所律师。
委托代理人：胡伟，浙江中宙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴红英，女，1967年8月9日出生，汉族，住东阳市巍山镇白坦村白坦****号。
委托代理人：许洪钟，浙江良济律师事务所律师。
上诉人徐向涛为与被上诉人吴红英民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东巍商初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：吴红英与徐向涛系朋友，徐向涛在东阳市巍山镇经营陶瓷商行，吴红英与徐向涛之间一直有经济往来。2011年开始，徐向涛需要资金时，吴红英便汇款给徐向涛。2011年11月2日至2014年7月13日，吴红英以汇款方式向徐向涛交付855万元款项，扣除手续费后，徐向涛共收到8549618元款项。2012年2月8日至2014年9月10日，徐向涛共向吴红英汇款5535000元，现金支付52500元，共计5587500元。经吴红英多次催讨，徐向涛未归还其他款项。
吴红英于2015年2月5日诉至原审法院，请求判令：徐向涛归还吴红英借款560万元，并支付利息738000元（其中200万元按月利率1.5%计算，350万元按月利率2%计算，已计算至2014年12月31日止，10万元不计息，此后仍按此利率计算至实际履行之日）。
徐向涛在原审中答辩称：其不是适格的主体，本案中并未产生借贷合意，也没有口头和书面的借贷关系。其和吴红英间有经济往来，但并不是双方的借款，而是吴红英和案外人徐谷生的借款。吴红英所提及与徐向涛约定的借款、利息不符合事实。因此，请求驳回吴红英的诉讼请求。
原审法院审理认为：吴红英向徐向涛交付款项的事实有汇款凭证为凭，事实清楚。至于双方是否达成借贷合意，吴红英虽未提供书面依据，但徐向涛自认吴红英向其的部分汇款确系借款，可见，双方有借款不出具借条的先例，且徐向涛虽主张其余款项系徐谷生向吴红英所借，但未能提供证据予以证明，徐向涛应承担举证不能的法律后果。因此，本案吴红英和徐向涛间的借贷关系成立。吴红英未能提供双方利息约定的证据，视为利息约定不明而不计收利息，徐向涛向吴红英所汇款项应予抵扣借款本金，故徐向涛尚欠吴红英借款2962118元，徐向涛负有归还借款并支付从起诉之日起按银行同期贷款利率计付逾期利息的义务。吴红英要求徐向涛归还借款并支付利息的诉讼请求，合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。徐向涛关于本案不是借款，是案外人徐谷生向吴红英借款的抗辩，缺乏证据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、徐向涛应于判决生效之日起十日内归还吴红英借款2962118元，并支付逾期利息（从2015年2月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际归还之日止）；二、驳回吴红英的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56166元，减半收取28083元，财产保全费5000元，共计33083元，由吴红英负担15584元，徐向涛负担17499元。
徐向涛不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误，导致判决错误。一审中认定的从2011年11月2日至2014年7月13日吴红英汇给徐向涛855万元款项中，除去2012年4月15日50万元、2012年11月11日50万元、2013年6月4日45万元及2014年7月13日10万元之外，余下700万元均为吴红英借给案外人徐谷生的借款，徐向涛只是按照吴红英的指令汇款给徐谷生。尤其是在2014年2月13日15时15分吴红英汇给徐向涛100万元，15时17分吴红英汇给徐向涛100万元，该200万元徐向涛在当天下午15时50分就按照吴红英的指令汇给了徐谷生。同时吴红英夫妇及徐向涛夫妇一同前往徐谷生位于艺海北路的家中，由徐谷生亲手写了200万元的借条给吴红英，吴红英故意隐瞒该借条妄图将所涉款项赖到徐向涛身上有明显恶意的虚假诉讼嫌疑。一审法院在只有汇款凭证而没有借贷合意的证据的情况下，就认定855万元系徐向涛向吴红英的借款，违背事实，导致判决错误。2、原判适用法律错误，导致判决错误。一审法院既然在原判中适用《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条关于借款合同的规定，那么在庭审中应当确认徐向涛、吴红英之间在700万元上确实存在借款合同关系。徐向涛认为，吴红英应当就自己的主张即双方存在借贷关系承担举证责任，而借贷关系成立需具备两个方面的证据支持：一借贷合意的证据；二借款交付的证据。然而事实是吴红英在一审中只提交了汇款给徐向涛的凭证，而没有提供证明徐向涛和吴红英之间确有借贷合意的证据，应当承担举证不能的不利后果。同时，徐向涛也向一审法院陈述了该700万元系吴红英汇款给徐谷生，徐谷生是借款人，并一一提供了吴红英汇给徐向涛之后马上将款项原封不动的汇给徐谷生的证据。从法律上说，原审中不能形成完整的证据链来支持吴红英关于双方成立借贷关系这一事实，一审法院仅凭徐向涛自认吴红英向徐向涛的部分汇款确系借款就推定余下700万元就是徐向涛向吴红英的借款系错误，也就是说徐向涛自认的155万元系借款与吴红英指令徐向涛汇款给徐谷生700万元这两个事实之间毫无任何联系，甚至是根本没有任何逻辑关系，即便是法律允许的高度盖然性原则也不能得出这一结论。3、原判违反法定程序，致使徐向涛诉讼权利丧失。因本案事实是吴红英要将本案所涉款项出借给案外人徐谷生，吴红英指令徐向涛将借款汇给徐谷生，那么案外人徐谷生的陈述及证言应当是确定本案事实的最关键证据。为了查明本案事实，徐向涛向一审法院提出申请追加徐谷生为被告，申请对徐谷生就本案事实进行调查取证，但均未予理会。本案中所涉700万元款项系吴红英借给徐谷生，而徐谷生现又因非法集资被公安部门立案查处，那么该700万元应当系徐谷生非法集资的犯罪金额，徐向涛在一审明确提出应当将本案移送公安处理，但一审法院也未予采纳。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
吴红英在二审中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，徐向涛的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，徐向涛向本院申请调取2016年1月21日金华市人民检察院对徐谷生所作的讯问笔录，拟证明在2016年1月21日检察院对徐谷生所作的讯问笔录中讲的非常清楚：还有一个叫吴红英，一笔300万元，后面一笔200万元是通过徐向涛账户转的，借条是徐谷生写给吴红英的。2012年2月13日的100万元、100万元，共计200万元，事实上是徐谷生与吴红英之间直接发生关系，与徐向涛无关。
针对徐向涛申请本院调取的2016年1月21日金华市人民检察院对徐谷生作的讯问笔录，吴红英质证认为：对于2016年1月21日金华市人民法院检察院曾向徐谷生作过该笔录的事实没有异议。但是对于徐谷生讲到的吴红英、徐向涛与徐谷生之间的借款一事，吴红英持有异议。理由如下：1、该笔录中谈到的三者之间的借款一事，没有被采纳作为公诉机关起诉书认定的事实及定案的依据。2、案外人徐谷生也未向金华市人民检察院提供相关的事实证据。因此该笔录仅仅是徐谷生的一家之言，没有书面的证据相印证，不能作为定案证据。
本院对上述证据认证如下：2016年1月21日金华市人民检察院对徐谷生作的讯问笔录仅是徐谷生的单方陈述，没有其他证据印证，不能达到徐向涛的证明目的。
吴红英二审中未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为,本案二审的争议焦点主要是：案涉由徐向涛向吴红英收取的8549618元款项其中的700万元是否系案外人徐谷生向吴红英的借款。经审查，案涉8549618元均由徐向涛收取，款项的性质为借款，徐向涛并无异议。徐向涛上诉主张其中的700万元系案外人徐谷生向吴红英的借款，但基于吴红英收到的558万余元还款均通过徐向涛支付，且徐向涛未能提供其他有效的证据证明其将部分借款汇给徐谷生系受吴红英的指令以及前述借款系由徐谷生向吴红英所借的相应事实，故认为案涉其中的700万元借款系徐谷生向吴红英所借缺乏事实依据，本院对徐向涛的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56166元，由上诉人徐向涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年八月十日
代书 记员 施秀慧