广东省韶关市武江区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤0203行初96号
原告：罗金才，男，1959年10月16日出生，汉族，住韶关市。
委托代理人：廖文忠，广东秦唐律师事务所律师。
被告：韶关市浈江区住房和城乡建设局（下称：“浈江区住建局”），住所地：广东省韶关市浈江区五里亭席前路1号。
法定代表人：成容，“浈江区住建局”局长。
委托代理人：郭伟金，“浈江区住建局”物业科科员。
委托代理人：焦建中，广东宜方律师事务所律师。
第三人：御景园小区业主委员会(下称：“御景园业委会”)，住所地：广东省韶关市浈江区韶南大道三公里御景园小区。
负责人：郑基明，“御景园业委会”主任。
委托代理人：李刚成，“御景园业委会”副主任。
原告罗金才诉被告“浈江区住建局”、第三人“御景园业委会”诉住建不履行行政撤销法定职责一案，原告于2018年3月12日向本院提起行政诉讼。本院于2018年3月14日立案受理后，于2018年3月16日向被告送达起诉状�本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理本案。原告罗金才的委托代理人廖文忠，被告“浈江区住建局”的委托代理人郭伟金、焦建中，第三人“御景园业委会”的负责人郑基明及委托代理人李刚成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗金才诉称，御景园第一次业主大会的召开和投票违反了法律强制性规定的程序，且投票过程和结果明显造假；《御景园第一次业主大会会议决定》中议事规则的关键内容严重违法，而且在全体业主并没有对第一次业主大会的三项议题作出投票的情况下，在个别业主的操纵下，将所谓业主大会的决定和非法的“业主委员会”向被告进行了备案。根据《中华人民共和国物业管理条例》第十九条、《业主大会和业主委员会指导规则》第五十九条的规定，原告于2017年9月初向被告提交了“撤销《御景园第一次业主大会会议决定》及业委会备案申请书”，被告于2017年9月12日签收。被告应当依法及时履行上述法规规章规定的法定职责，撤销《御景园第一次业主大会会议决定》和御景园业主委员会的备案。但是经过了5个多月的时间，被告仍不履行其法定的撤销职责。综上所述，被告作为主管行政机关，应当履行法定职责，依法积极、及时纠正御景园业主大会和“业主委员会”的违法行为，撤销《御景园第一次业主大会会议决定》，恳请支持原告的诉讼请求：1、确认被告不履行撤销《御景园第一次业主大会会议决定》法定职责行为违法；2、判令被告负担诉讼费用。
原告向本院提供了以下证据材料：
1、身份证复印件一份、房屋产权证一页；
2、撤销《御景园第一次业主大会会议决定》及业委会备案申请书、送达回证；
3、《御景园第一次业主大会会议决定》；
4、御景园小区业委会备案回执。
被告辩称，一、关于原告向被告申请撤销《御景园第一次业主大会会议决定》的事情经过。2017年9月12日，被告收到原告等人的委托代理人廖文忠律师交来的撤销《御景园第一次业主大会会议决定》及业委会备案申请书及附件材料，被告收到后，同日作出关于对《撤销<御景园第一次业主大会会议决定>及业委会备案申请书》的回复，该回复原告代理人签收后，主动撤回申请书及相关材料。原告的申请事项已经处理完结，不存在被告历经4个月未履行行政职责的行为。二、被告不存在不履行撤销权法定职责的行为，原告申请撤销《御景园第一次业主大会会议决定》不符合法定的条件要求，被告无撤销的法定事由，不存在怠于履责的违法行为。国务院《物业管理条例�第十九条及《业主大会和业主委员会指导规则第五十条是对业主大会及业委会职责的界定，只有业主大会作出超出其法定范围或决定事项违反法律、法规，被告作为房地产行政主管部门，才有权撤销其决定，否则无权作出撤销行政行为。国务院《物业管理条例》第十一条规定业主大会享有的职责包括制定、修改业主公约和业主大会议事规则；选举、更换业主委员，监督业主委员会的工作;选聘、解聘物业管理企业;决定专项维修资金使用、统筹方案，并监督实施;制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。所有这些职责都是关于物业管理的事项。业主大会作为维护业主在物业管理活动中合法权益的机构，其职责也被限定于此，不应�超越此边界作出其他决定或者从事其他活动。只有当业主大会作出违反法律和法规的决定，这些决定才会因为违法而归于无效。国务院《物业管理条例》第十九条及《业主大会和业主委员会指导规则》第五十条赋予物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门特殊的权力，即主管部门应当责令其限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。结合本案，《御景园第一次业主大会会议决定》的内容是：一、通过《业主大会议事规则》；二、通过《管理规约》；三、选举产生业主委员会成员。该三项内容均为业主大会享有的法定职责，没有超越业主大会的权限和职责范围，不存在业主大会会议决定内容违法、违规情形，被告无权撤销，本案不存在被告不履行撤销权法定职责的情形。原告提出全体业主未对业主大会的三项议题作出投票的事由，属业主大会表决的程序问题，不是决议内容违法，不列入被告的行政审查范围，应属民事争议，不属行政争议。三、原告本案起诉行为已构成重复诉讼，滥用诉权。原告在本案诉讼前，已经基于同一事实理由提起撤销《御景园第一次业主大会会议决定》及撤销御景园业委会备案之诉（案号：（2018)粤0203行初3号），本诉的诉讼请求蕴含在前诉的诉讼请求之中，实为相同诉讼。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条“有下列情形之一的，应当裁定不予受理，巳经受理的，裁定驳回起诉：（八）起诉人重复起诉的；”之规定，人民法院应驳回原告起诉。综上所述，原告请求确认被告未履行撤销《御景园第一次业主大会会议决定》法定职责行为违法，没有事实和法律依据，且原告提起本案诉讼巳构成重复起诉，恳请人民法院查明事�，依法裁定驳回原告起诉。
被告向本院提供了以下证据材料及法律依据：
1、《韶关市浈江区住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定》；
2、御景园小区业主大会备案资料；
3、关于对《撤销<御景园第一次业主大会会议决定>及业委会备案申请书》的回复。
法律依据：《物业管理条例》《业主大会和业主委员会指导规则》《中华人民共和国物权法》。
第三人述称，我方认为，御景园小区业主委员会成立及履行职责情况依法依规，虽有不规范的地方，但不属于不合法的情形。原告要求浈江区住建局取消备案的依据及事实不符。现就有关事项说明如下：首先，御景园业委会的成立程序合法。御景园业委会的成立是在浈江区住建局、乐园镇政府和城南社区居委的指导下筹备成立的。御景园小区业委会在筹备成立时，当时筹备组已向乐园镇和城南居委作出申请，经同意后进行筹备事宜，第一届业主大会召开时，还遨请了乐园镇及城南社区领导出席，城南社区一名负责同志到大会现场指导。业主大会决定是通过现场签名和挨家挨户上门签名的形式表决通过的，业主签名是有据可查、业主身份是毋庸置疑的，业主大会召开及结果都是及时公开的，并且有相应的证据可以证明，并非如梨苑实业公司所说的没有事实和法律依据。经浈江区住建局和乐园镇、城南社区居委同意筹备并完成筹备事宜后，御景园小区业委会向住建局申请备案是符合法律规定的。由于当时工作人员没有经验，筹备的材料没有保留下来,但仍有一张照片证明业主大会时有社区居委领导到场指导。其次，御景园业委会成立的表决结果虽有瑕疵但合法。御景园业委会在筹备和召开业主大会期间，采取的是现场和上门签名的形式进行表决的，其中主要是筹备组成员挨家挨户上门签名，严格按照一个专有部分按1票来计算得票，而且有当时的签名笔迹及电话号码为证据，可以充分证明业主身份。法律上也没有要求每一个签名业主提供房产证来证明其业主身份。筹备组根据业主签名496户情况，根据御景园开发商向住建局报备的面积、户型等材料，一户一户相加计算出总签名业主户数建筑面积为63143.57平方米，签名户数和建筑面积全部都超过御景园小区总户数和建筑总面积的一半。在筹备和召开业主大会期间，业主是对业主大会第一次决定的三项议题进行同时表决，且签名业主均为一致同意三项议题，并不需要分别签三次名来对这三个议题进行表决。第一次业主大会决定的三个议题是经业主签名同意的，并非如梨苑实业公司所说没有对三项议题投票表决。�于法律法规没有明确规定业主大会讨论事项的记录形式和内容应采用何种内容，而业委会工作人员属普通职工，学历不高，且没有经验，完全是摸着石头过河，在相关备案材料中出现了表述和记录不规范的问题，但这只是文字瑕疵，可以进行整改，而不能作为业委会成立不合法的依据。第三，原告上诉事宜不符合有关规定和事实。一是超过1年排斥期的认定清晰。业主委员会成立已有三年多，从没有采取伤害业主利益的实质性行为，不存在侵害业主利益的事实，原告所提诉讼超过一年的法定期限，且无事实依据。二是原告表述的事实不符。业委会就小区内移动基站事宜将物业公司上诉至法院，是受E1和F栋业主委托实施且经过大部分业主签名同意的行为，目的是移除合同期已满的E1栋天台基站，保留F栋天台基站并将合同收益收归广大业主共有，不影响原告所表达的通话信号问题，维护的是具体当事人和广大业主的集体利益。因此，原告作为小区内的小部分业主，既不能代表大部分业主利益，也不能代表具体当事人利益，其上诉事宜与事实不符，法院应不予支持。第四，原告的身份立场问题。原告作为小区业主，对维护业主利益的业委会提起诉讼，原因就是其与开发商和物业公司老板关系密切，大部分为亲属关系，代表着开发商和物业公司的利益，代表着开发商和物业公司对广大业主进行盘剥的行为。开发商梨苑实业公司和梨苑物业公司自御景园小区业委会成立后，对业委会百般刁难，威胁业委会成员特别是业委会主任。在业委会成立后向梨苑物业提出重新签订物业服务合同时，梨苑物业置之不理，甚至对业委会成员恶语相向，百般辱骂。梨苑物业公司每年都未向业委会和业主公开收支情况，多次冒充业主签名向住建部门套取�修基金，对小区内公共收益全部截留且从未公开支出项目，业委会提出查询时拒绝配合、态度恶劣。梨苑实业有限公司作为御景园开发商，在交付房屋超过三分之二以后，无权对小区业主管理事宜指手划脚。梨苑实业聘请的小区前期物业梨苑物业公司，是否采取了公开招投标的方式聘请，需向业委会及业主提供相关证据事宜，若未经公开招投标程序，则违反了法律规定的超过5万平方米的应采取公开招投标的形式进行的规定。梨苑物业公司在业委会成立后，其前期物业服务协议自然终止，应重新与业委会签订物业服务合同。且梨苑物业公司严重不履职，小区内业主因被盗问题向其申诉，其不予解决，在业主暂未缴纳物业费的情况下，违法将业主进水管恶意截断，并上锁锁住，严重影响生活，侵害业主利益。我方认为，梨园实业有限公司和梨园物业公司的所作所为完�违反了相关法律规定，梨园物业公司既没有履职管理服务职能，且故意伤害业主利益，已丧失了在御景园实行物业管理的法定权利。梨园实业有限公司和梨园物业公司借其亲属在小区内居住的便利，以业主名义起诉要求撤销业委会的行为，是故意干扰业主维权，并可能操纵成立受其管控的业委会，对广大业主进行大肆盘剥。我方认为，法院应本着维护社会公平正义的原则，坚持以事实为依据、以法律为准绳，依法公正审理此案，防止被别有用心的人利用侵害弱势群众的合法权益。
第三人向本院提交以下证据：
1、（2017）粤0204民初2163号广东省韶关市浈江区人民法院民事判决书；
2、御景园小区业主大会备案资料；
3、御景园业委会与物业公司及开发商会议记录；
4、市住建局官网查到御景园住户共886户投票权及面积双过半16页。
经庭审质证，对原告的证据，被告对证据1无异议，证据2、4证明内容有异议，证据3关联性、证明内容有异议；第三人对证据1有异议，证据2、3、4无异议。
对被告的证据，原告对证据1证明内容有异议，证据2部分关键内容违法，证据3证明内容有异议，证据4无异议；第三人对证据无异议。
对第三人的证据，原告对证据1关联性有异议，证据2合法性有异议，证据3、4真实性有异议；被告对证据无异议。
经审理查明，2014年11月25日,御景园小区召开第一次业主大会，形成两份《御景园第一次业主大会会议决定》，第一份《御景园第一次业主大会会议决定》内容为：“韶关市韶南大道北100号御景园业主大会于2014年11月25日召开了业主大会，共857户业主（业主代表）参加业主大会会议，业主所持投票权数730票（部分没人居住和出租房），实际得票694票，占总投票数控95%，会议作出如下决定：1.选举产生了业主委员会委员；2.通过了《管理规约》；3.通过了《业主大会议事规则》。”第二份《御景园第一次业主大会会议决定》内容为：“韶关市韶南大道北100号御景园业主大会于2014年11月25日召开了业主大会，共857户业主（业主代表）参加业主大会会议，业主所持投票权数495票，实际得票470票，占总投票数控95%，会议作出如下决定：1.通过了《业主大会议事规则》；2.通过了《管理规约》；3.选举产生了业主委员会委员9人，名单及选举结果如下：郑基明（460）吴益明（452）方丽琴（435）杜榜延（350）华德镇（365）林冠华（300）李刚成（330）吴兴梅（320）杨大贤（290）。”
此后，“御景园业委会”向被告申请进行备案。被告经审查，于2014年12月8日同意予以备案。
2017年9�12日，原告等17人向被告递交《撤销<御景园第一次业主大会会议决定>及业委会备案申请书》，内容为：“韶关市浈江区住房与城乡建设局：经查询御景园业主大会备案资料，发现御景园第一次业主大会表决通过的《业主大会议事规则》第二条违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条以及《广东省物业管理条例》第二十二条的强制性规定。御景园业主大会的《业主大会议事规则》第二条：业主在业主大会会议上的投票表决权，按业主拥有的套数行使，业主每拥有一套房屋拥有一票投票表决权。如业主房屋超过平方米(此数额为所有业主房屋建筑面积的平均数），每超过前述平均数1倍的业主，其拥有二票投票表决权，超过前述平均数2倍的业主，其拥有三票投票表决权，房屋面积若超出3倍以上的,按此方法依次类推,若房屋面积虽然超出前述平均数，但实际面积不是平均数的倍数，则超出部分的表决权忽略不计。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条以及《广东省物业管理条例》第二十二条的规定，业主大会决定筹集和使用专项维修资金、改建或者重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定其他有关共有和共同管理权利重大事项的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《业主大会议事规则》第二条违反了法律法规的关于业主表决权的强制性规定，根据《中华人民共和国物权法》、《广东省物业管理条例》以及《业主大会议事规则》第三十三条的规定，《业主大会议事规则》第二条应当无效。御景园业主大会依据《业主大会议事规则》第二条表决通过了《御景园第一次业主大会会议决定》。业主大会筹备组没有将商铺业主纳入投票范围，仅以857户住宅业主为总人数，侵犯了包括商铺业主在内的其他业主的投票权;没有核实投票人的实际业主身份，也没有核实确定每个业主的实际享有投票权；投票结果只是表明实际得票470票，并没有表明达到了‘双过半’，违反了《中华人民共和国物权法》、《广东省物业管理条例》法定程序，没有达到必须满足‘双过半’的强制性规定，侵犯了大多数业主的合法权益，不能实际代表全体业主的意志。因此《御景园第一次业主大会会议决定》的内容应当无效，业主委员会的选举结果应当无效。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十九条‘业主大会、业主委员会作出的决定违反法律法规的，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定’。综上所述，众多业主特向贵局申请：1.撤销《业主大会议事规则》笫二条;2.撤销业主大会依据《业主大会议事规则》第二条投票表决通过的《御景园第一次业主大会会议决定》；3.撤销‘御景园小区’业主委员会的备案。”
2017年9月12日，被告作出《关于对<撤销“御景园第一次业主大会会议决定”及业主委员会备案申请书>的回复》，内容为：“王奕凯等17位业主：你们委托廖文忠律师递交的《撤销<御景园第一次业主大会会议决定>及业委会备案申请书》我局已收悉。根据《中华人民共和国物权法》《广东省物业管理条例》等相关法律法规条文，制定和修改业主大会议事规则是由业主共同决定的，业主大会或者业主委员会作出的决定如果侵害到业主的合法权益，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主委员会的建立是由业主自行选举产生的，我局对其只作形式上的备案，无法对其所提供的材料的真实性及合法性进行审核。如业主对于业主大会议事规则及业委会的决定有任何异议，可通过召开业主大会重新决议或者进行修改，也可以通过法律途径解决。我局将凭业主大会及业主委员会提交的备案材料或者正式生效的法院判决书作出相应的行政行为。特此回复。”
2018年3月12日,原告向本院提起行政诉讼，请求判令:1、确认被告不履行撤销《御景园第一次业主大会会议决定》法定职责行为违法；2、“浈江区住建局”负担诉讼费用。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”明确了如果行政机关作出了行政行为，行政相对人认为该行�行为侵犯其合法权益的，有权依照行政诉讼法的规定就该行政行为向人民法院提起行政诉讼。本案中，原告认为御景园小区的业主召开第一次业主大会形成的《业主大会会议决定》侵犯其合法权益，向被告递交《撤销<御景园第一次业主大会会议决定>及业委会备案申请书》，要求被告作出处理。被告于2017年9月12日作出《关于对<撤销“御景园第一次业主大会会议决定”及业主委员会备案申请书>的回复》，履行了法定职责，即被告对原告的申请已作出行政行为。在被告所作《关于对<撤销“御景园第一次业主大会会议决定”及业主委员会备案申请书>的回复》的行政行为未被撤销之前，该行政行为具有法律效力。原告起诉要求确认被告不作为，理由不成立。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》�六十九条的规定，判决如下：
驳回原告罗金才的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 胡 敏
人民陪审员 刘 玲
人民陪审员 曾细娥
二〇一八年七月十一日
书 记 员 欧文琴