吉林省安图县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉2426民初232号
原告（反诉被告）：吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司,住所地吉林省安图县。
法定代表人：陈培文，董事长。
委托诉讼代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吕志平，男，1973年5月5日出生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：龚义军，男，1970年6月10日出生，汉族，无职业，现住吉林省延吉市。
原告吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司（以下简称：“天鼎公司”）诉被告吕志平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人许洪伟、被告吕志平及其委托诉讼代理人龚义军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天鼎公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还多拨付的工程款1207480元，原告多次催促被告返还，被告一直未返还。为此，起诉请求法院追回多付的工程款，返还给原告。事实与理由：2015年下半年开始，原告与被告签订施工合同，原告把长白山历史文化园项目的山货庄、庙宇、斋堂的部分装饰工程，以及宾馆的部分装饰及消防工程的部分整改、维修工程交由被告施工；其中，双方约定山货庄、庙宇、斋堂部分的装修价格为915000元，宾馆装饰工程未签订书面合同，但双方对已完成工程量核对无异，根据相关文件确认工程款（含宾馆消防工程的整改、维修）。被告完成上述工程的总价款为6761179元，但因被告无施工资质，应扣除企业管理费、规费、利润及税金，合计917786元，因被告使用原告电梯上料，62522元垂直运输费不应当计取，为此，被告实际完成宾馆装饰工程价款为6695871元，原告实际支付工程款7903351元（含周合军转付的1250000元，不包括债转股120000元），原告多拨付工程款1207480元，原告多次催促被告返还，被告却置之不理。为此起诉请求追回，请求法院依法裁判。
吕志平辩称，原告所诉不属实。1、宾馆装饰装修工程量鉴定价格为6761179元；2、与宾馆装饰工程无关的工程款共计1380034元，明细为：山货庄59000元，寺庙偏房工程款55000元，斋堂工程款801000元，宾馆消防二期整改工程款95000元，宾馆垃圾清运费50000元，零星工程225034元，付电工工资95000元；3、实际完成所有工程量为8141213元，原告已经支付工程款5430451元，包括债转股1200000元，原告还应当支付拖欠的工程款1510762元。
吕志平反诉称，因2014年7月份，我们进入天鼎公司工地，因周合军与天鼎公司有建筑施工协议，我们与天鼎公司无协议，就是给周合军打工，干一些土建和其他活儿，反诉被告将工程款支付给周合军，周合军给我们工钱，与宾馆装饰装修没有关系。2016年8月份时，是天鼎公司派员与我们进行的工程量核算，双方是认可的，根本不包括2014年下半年给付周合军的125万元工程款。所以我们要求反诉，请求判令反诉被告支付拖欠的工程款1510762元、并承担拖欠款利息和诉讼费由。
天鼎公司反诉辩称，反诉不属实，反诉原告实际完成宾馆装饰工程价款为6695871元，反诉被告已经支付工程款7903351元，含周合军转付给吕志平的1250000元，为此，我们多拨付工程款1207480元，请求法院依法驳回反诉原告的反诉请求，并支付反诉被告多支付的工程款1207480元。
经审理查明：2014年7月初，案外人周合军为天鼎公司进行土建工程施工（双方有协议），吕志平带人一起为周合军进行现场施工和干一些杂活，当时都是天鼎公司与周合军进行结算工程款，然后由周合军再与吕志平结算劳务费，周合军以及天鼎公司未要求吕志平出示建筑资质，虽然在庭审过程中，吕志平提供江苏环通建工集团有限公司资质证书复印件，但不能证明该集团公司与天鼎公司签订天鼎宾馆装饰装修合同和其他施工合同，工程结算也是天鼎公司与吕志平个人结算。吕志平给周合军施工直至2014年年末结束，周合军支付吕志平125万元工程款。2015年6月1日之后，因周合军不再为天鼎公司施工，由吕志平个人组织人员为天鼎宾馆装饰装修工程进行施工，但未签订书面协议，天鼎公司也未要求吕志平提供施工资质。自2015年6月1日至2015年8月30日，双方口头约定为天鼎宾馆内部进行装饰装修。主要项目有：白钢、裱糊、玻璃、橱柜、窗、刮大白、灯具灯架、地板、吊顶、防水、扶手、隔墙、焊工、柜、货架、空调、镂空板、门、暖气罩、砌砖（消防控制室）、墙板、刷油、台阶、踢脚、贴砖、涂料、舞台、线条等。因当时就装饰装修材料进行材质和工程量未做出详细约定，双方于2016年8月份，做出《天鼎宾馆装修工程量》书面量表，对工程量达成合意，但对价格未能达成一致。在庭审过程中，吕志平申请对工程量价格进行评估鉴定，其结论为：工程总造价6761179元，吕志平支付评估鉴定费65000元。天鼎公司对该鉴定中的企业管理费332157元、规费168171元、利润202735元、税金214723元、垂直运输费62522元不予认可。理由是，企业管理费、规费、利润、税金是有资质的施工人可支付，被告属于个人施工，不存在以上费用；关于垂直运输费62522元，天鼎公司认为，被告施工90%是利用原告宾馆内电梯运输，不产生该费用，应当予以扣除；另外2014年通过周合军支付给吕志平的125万元，应当包括宾馆装饰装修范围，认为也应当予以扣除。
吕志平除宾馆装饰装修工程外，其他施工项目还有：1、2015年8月3日双方签订协议，约定庙内偏房吊棚和大白乳胶漆等工程款55800元，实际支付吕志平55000元；2、同年8月12日双方签订宾馆管道井门、厨房消防等以及清运垃圾工程合同，约定必须购买合格产品，并且待消防检查合格后方为合格，工程造价为95000元，待消防验收合格后，扣除5%质保金，其余全部付清。宾馆内所有垃圾清理并外运，待验收合格后一次性付清清运费50000元；3、同年10月5日双方签订斋堂装饰工程协议，约定工程款828000元，实际支付801000元；4、同年12月20日签订山货庄维修及刮大白等工程协议，约定包工包料总工程款为59600元，实际支付59000元。2015年12月3日，经双方协商，天鼎公司欠吕志平工程款当中，吕志平购买120万元债权股抵顶工程款。又于2016年8月10日，吕志平支付电工工资95000元。到2016年6月8日为止，天鼎公司共支付给吕志平工程款6653351元，其中包括2015年6月1日至2015年12月3日21笔，合计5904351元、2016年3月5日至2016年6月8日8笔，合计749000元，其中2015年末支付120万元的债转股、山货庄工程59000元、庙宇工程55000元、斋堂工程801000元，双方对此无异议。天鼎公司宾馆装饰装修工程虽然未进行验收，但是该宾馆于2015年8月30日开始使用。
认定上述事实的证据有：天鼎公司提供营业执照及法定代表人证明、山货庄施工合同、庙内施工合同和内装修装饰合同、斋堂装饰工程及材料造价表、天鼎宾馆装修工程明细、宾馆装修预算书、吕志平工程款支付明细等。吕志平提供延明工造咨鉴字（2017）071号鉴定书、鉴定费发票七张65000元、山货庄装修合同、企业资质证书复印件、寺庙偏房施工合同、斋堂装修合同、宾馆垃圾清运合同、宾馆消防二期整改施工合同、吕志平零星工程预算书、电工费用95000元收据一张、证人衣秀元出庭作证等。
本院认为，本案中因吕志平并无装饰装修的施工资质，故与天鼎公司达成的天鼎宾馆装饰装修合同（口头）无效。合同虽然无效，但双方仍可参照合同的约定结算工程款。天鼎公司主张多支付给吕志平工程款1207480元予以返还，庭审中，因经过双方举证质证，对工程款数额进行鉴定与庭上核算，吕志平并未多收取天鼎公司工程款，故对天鼎公司的诉讼主张本院不予支持。本案中，涉案工程虽然未经验收，但天鼎公司已经实际使用，且未提供证据证明工程质量不合格，故吕志平反诉要求支付工程款的主张，其合理部分本院予以支持。
天鼎公司主张，多支付给吕志平工程款中，吕志平属于个人施工，不应获取本应由有资质的施工企业获取的企业管理费（332157元）、规费（168171元）、利润（202735元）及税金（214723元），合计917786元，垂直运输费62522元和二期消防整改工程95000元，应在总工程款中予以扣除。本院认为，垂直运输费62522元，酌情支持18757元（支持30%人工垂直运输，70%使用天鼎宾馆电梯运输应扣除），扣除43765元；消防二期工程费95000元，在工程量核算表中有体现，应予以扣除；在工程量造价之中应扣除合计1056551元（企业管理费等917786元+垂直运输费43765元+消防二期工程95000元）。宾馆装饰工程总造价6761179元，加上宾馆之外工程1285034元，工程款合计8046213元，减去已付工程款6653351元，减去工程量应扣除款1056551元，剩余336311元，应当属于拖欠吕志平工程款。
关于吕志平反诉认为天鼎公司应当支付剩余工程款1510762元的主张，其合理部分，本院予以支持；其中，与宾馆无关的工程款为：山货庄59000元、寺庙装修55000元、斋堂工程801000元、零星工程225034元（2016年10月27日与工程量核算无关）、垃圾清运费50000元（有协议）、电工工人土建部分工资95000元（隐蔽工程下线等），合计1285034元；加上宾馆装饰工程款6761179元，两项工程款总计为8046213元，减去应扣除1056551元，减去已支付工程款6653351元（包括债转股1200000元），剩余工程款336311元属于天鼎公司拖欠。
关于天鼎公司提出2014年下半年，通过当时周合军支付给吕志平工程款125万元，认为应当包括在宾馆装饰装修总造价之内的主张。因当时是土建工程，由周合军与吕志平单独结算工程款。庭审中，天鼎公司承认周合军干的不是宾馆装修的工程，2015年周合军不干工程后，才由吕志平与天鼎公司结算宾馆装饰装修工程款，不在同一时间节点上，故该125万元工程款与本案宾馆装饰工程无关，不应当包括在宾馆工程量总造价之内，对天鼎公司该项主张本院不予支持。
关于天鼎公司提出吕志平零星工程和垃圾清运费不应计算的主张，因零星工程是在2016年8月份双方核算完工程量之后，由天鼎公司单独与吕志平所达成的零星收尾工程，有天鼎公司出具的预算书可以证明，且双方对垃圾清运费5万元有合同约定，吕志平进行施工后，有权获得该两项工程款，故对天鼎公司的该项主张不予支持。
关于天鼎公司主张的电工工资费95000元应在工程总造价鉴定中扣除，因工程量造价评估鉴定书中，电器安装人工费144534元，不包括土建工程的隐蔽工程下电线和穿线等项目内，吕志平支付给本案证人衣秀元（电工负责人）95000元，是土建工程施工的电工工资，不包括在天鼎宾馆装饰装修工程的灯具等安装工程之内，不应当从工程量造价中予以扣除。该事实有证人衣秀元出庭作证，以及从工程总造价鉴定关于电气工程项目名称中可以证实，对天鼎公司的该项主张本院不予支持。
关于吕志平主张的拖欠工程款利息部分，天鼎公司就天鼎宾馆于2015年8月30日开始使用，拖欠工程款起始点应当在2015年9月1日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上，天鼎公司请求判令由吕志平退还多支付1207480元工程款的主张，因证据不足，本院不予支持；对于吕志平反诉天鼎公司拖欠工程款1510762元的主张，因计算有误，1200000元债转股应当扣除，实际拖欠工程款336311元，超出的部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：
一、驳回原告吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司的诉讼请求；
二、反诉被告吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司于本判决生效后立即向反诉原告吕志平支付工程款336311元及利息（自2015年9月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息使用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息;
三、驳回反诉原告吕志平的其他反诉请求。
案件受理费16631元，鉴定费65000元，合计81631元，由原告吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司负担；反诉案件受理费26050元，由反诉原告吕志平负担22409元，由反诉被告吉林省天鼎旅游产业发展有限责任公司负担3641元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 乔祥林
审 判 员 祝顺伟
人民陪审员 董 凯
二〇一八年七月十七日
书 记 员 赵志方