河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）商民再终字第45号
原审上诉人（一审被告）：商丘市豫民建筑工程有限公司。
法定代表人：程玉珍。
委托代理人：孟祥升。
原审被上诉人（一审原告）：虞城县绿都房地产开发有限公司。
法定代表人：张民权。
委托代理人：刘世民。
委托代理人：孙涛。
原审上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司（以下简称豫民公司）与原审被上诉人虞城县绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年1月26日作出（2009）商民终字第1293号民事判决，已经发生发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2012年2月5日作出（2012）商立民监字第3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人豫民公司法定代表人程玉珍、委托代理人孟祥升，原审被上诉人绿都公司委托代理人刘世民、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月5日一审原告绿都公司起诉至虞城县人民法院称，2006年7月2日，被告豫民公司承包了原告的建筑工程，双方签订了建设工程施工合同、补充合同、补充协议。施工中，被告保证该工程在2007年5月31日前竣工，逾期则按照工程总造价的日万分之五承担违约赔偿责任，可被告不履行承诺，严重超期施工，直到2008年5月30日才使该工程竣工，按照约定被告应当向原告支付违约金2421189.83元。被告豫民公司辩称，原、被告双方并没有约定具体的开工日期，因此不能说被告逾期交工。原告没有将工程价款按照约定的时间交付给被告，而是交付给了其他人。造成工程延误的责任在原告，请求法院驳回原告的诉讼请求。
虞城县人民法院一审查明，2006年7月2日（签字盖章时又改为7月6日）原被告签订了建设工程施工合同及补充合同和补充协议各一份，双方约定原告将“虞城绿都家园（西区）”商住楼及住宅楼工程发包给被告，承包的范围为土建、水电安装；工程工期135天；工程质量标准为合格。在补充合同中，双方还对付款方式等其他事项进行了约定。2006年7月20日，原告与虞城县建设监理有限责任公司订立了建设工程委托监理合同，约定由虞城县建设监理有限责任公司对被告承包的上述工程实施监理。原被告双方合同订立后，被告于2006年7月19日开始施工，原告亦按照合同约定给付被告工程款。2007年5月12日，虞城县建设监理有限公司依据原被告双方订立的建设工程施工合同向被告发出监理工程师通知书，要求被告应在2007年5月31日前完成所承包的工程，否则每延误一天，按工程总造价的日万分之五承担违约责任，并向被告说明：“如有异议，请与绿都公司及时协商”。被告收到上述通知后，没有就竣工日期与原告协商，直到2008年5月30日才完成所承包的工程。2008年9月11日，原被告双方和虞城县建设监理有限责任公司对被告所承建的工程进行了决算，工程总造价为13953007元，原告已付工程款11938262元，垫付工程款1328531.45元。尚未完成工程的价款为267839.6元。后因延误工期的赔偿双方发生纠纷，原告诉至本院。
虞城县人民法院一审认为。原被告2006年7月2日签订的建设工程施工合同及补充合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应严格遵守。原告按照合同的约定向被告支付了工程款，被告有义务按照约定的时间交付工程，在没有如期交工，原告委托的监理公司通知催告后，被告没有提出异议的情况下，仍延误一年多的时间才交付所承建的工程，已构成违约，原告的诉请合法有据，本院予以支持。但原告按照工程款总造价日万分之五要求被告赔偿违约损失显然过高，本院综合考虑原告受到的实际损失和被告的承担能力，判决被告按照工程总造价的日万分之二赔偿原告的违约损失。具体赔偿数额为1183214元（工程总造价13953007元乘0.2‰乘逾期竣工天数424天）。
关于被告辩称的原被告没有约定具体的开工日期，不存在逾期交房的问题。原被告虽然在建设工程施工合同中没有约定具体的开工日期，但在2008年7月30日原被告及监理单位、勘察、设计单位共同签署的交工验收证书中载明，双方确认的开工日期为2006年7月19日。即使双方开始没有约定具体的开工时间，但2007年5月12日虞城县建设监理公司向被告下达监理工程师通知单时，已经向被告就工程的竣工日期提出了明确的要求，被告签字认可，表明原被告双方已经就“虞城绿都家园”工程的竣工日期重新达成了合意，被告的上述理由不能成立。
关于被告辩称的原告没有按照合同的约定向被告支付工程款，造成工程延误的责任在原告。按照被告提供的起诉绿都公司的民事诉状和原告提供的2008年9月11日工程决算表，原告已经按照合同的约定履行了给付工程款的义务。被告称原告没有按照合同的约定支付工程款，应当提供证据加以证明，而被告对自己的主张并没有提供证据加以证明，其理由不能成立。
关于被告辩称的张景德不是豫民公司“虞城绿都家园”项目部的负责人。张景德的签名多次与“商丘市豫民建筑工程有限公司虞城项目部“的印章出现在一起，特别是在2006年7月30日原告给被告出具的规范双方经济往来和结算的函中，注明了“请有关单位负责人签”，被告在该函上加盖了“商丘市豫民建筑工程有限公司虞城项目部”的印章后，张景德在负责人签收栏中签了名。被告虽然任命了庄某为“虞城绿都家园”的项目部的负责人，但并不能因此否认张景德也从事了“虞城绿都家园”项目的一些工作，从被告在承建的“虞城绿都家园”工程的过程中，可以认定张景德负责的主要是工程建设施工方面的工作，而庄某主要负责工程款的结算，二人的分工各有侧重。
对于竣工日期和被告违约责任的确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情况分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”因此，被告承包的“虞城绿都家园”工程的竣工日期不是原告所称的竣工日期2008年5月30日，而是竣工验收合格之日2008年7月30日。被告逾期交工的天数应为424天（从2007年5月31日至2008年7月30日）。
按照原被告双方2006年7月2日订立的建设工程施工合同通用条款14.2条的约定“因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”同时按照专用条款13.1条的约定：“不可抗力，工日顺延，无故延误，发包方有权惩罚承包方，质量、工期符合约定，发包方应当奖励承包方”。虞城县建设监理公司根据原告的委托，依据原被告双方的合同，虞城县建设监理公司与被告重新达成了在2007年5月31日完成所承包的工程，否则应承担违约责任协议并无不当，原告据此要求被告赔偿违约金合法有据，应予以支持。虞城县人民法院于2009年9月17日作出（2009）虞民初字第1163民事判决，判决被告商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告虞城县绿都房地产开发有限公司违约金1183214元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26170元由被告商丘市豫民建筑工程有限公司负担15450元，原告虞城县绿都房地产开发有限公司负担10720元。
豫民公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人没有违约的事实，工程延误交付的责任在被上诉人；2、2007年5月12日通知单无效，对上诉人没有拘束力；3、竣工日期原审计算错误；4、被上诉人之诉超过诉讼时效。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判。绿都公司答辩称，1、上诉人违约客观存在，而被上诉人不存在违约；2、本案不存在超过诉讼时效。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院二审认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》虽然没有明确写明开工日期，但在“交工验收证书”上加盖有豫民公司的印章，且在同年7月20日豫民公司给绿都公司出具了“认可书”。故此可以确认，“虞城县绿都家园（西区）的开工日期为2006年7月19日。根据合同的约定“虞城绿都家园（西区）”工程工期为135天，而在2007年5月12日监理该工程的虞城县建设监理有限公司给豫民公司发出的“监理工程师通知单“要求最后的竣工日期截止为5月31日。但豫民公司直到2008年5月30日才完成施工工程，同年9月11日双方当事人和监理部门才对工程进行决算，豫民公司存在着延期竣工的违约行为。
关于豫民公司“虞城绿都家园（西区）”的竣工日期的确认问题。双方当事人和监理部门、设计单位所出具的“交工验收证书”中记载“竣工日期为2008年5月30日”，且绿都公司也在起诉状中明确“直到2008年5月30日才使该工程竣工”。故工程竣工的日期应确定为2008年5月31日，其逾期天数应为364天（从2007年5月31日起至2008年5月30日至）。豫民公司上诉称其延误交付的责任在绿都公司，一是绿都公司拖欠工程款；二是以无效的通知压缩工程期限；三是另一施工方的后期工程和交叉施工延误了整体工程的竣工。但该工程的总造价为13953007元，绿都公司已付11938262元，垫付工程款1328537.45元，豫民公司尚未完成工程的价款为267839.6元。上述数字明确表示，绿都公司已按照约定支付了工程款。对“监理工程师通知单”中要求的最后竣工的截止日期，豫民公司并未提出异议，并且豫民公司也在该通知单上签字予以认可。其称的另一施工方的后期工程交叉施工延误了整体工程竣工交接。但根据双方当事人所签订的《建设工程施工合同》第二部分第13条13.2页约定；就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。豫民公司并未提供证据证明其提出报告及向绿都公司反映的证据。2007年5月12日“监理工程师通知单”是项目监理机关虞城县建设监理有限责任公司所出具的，该公司是绿都公司委托的监理机关，在委托协议书中明确约定了该监理机关对该工程的施工质量、进度的监理职能。而且豫民公司亦在“监理工程师通知单“上签字认可。故该“通知单”对豫民公司亦有拘束力。关于诉讼时效的问题。在2008年9月豫民公司的工地负责人还在与绿都公司、监理机关对该工程进行决算，决算之后的2008年8月绿都公司起起诉讼，其诉讼时效不超过法律规定的时效期间。
综上，豫民公司所称其没有违约的事实，工程延期交付的责任在绿都公司，以及2007年5月12日通知单无效，绿都公司之诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。其称竣工日期计算错误的理由，原审依照的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款的规定，但由于绿都公司在诉讼时认可其竣工日期为2008年5月30日，故此，涉案工程的竣工日期应以当事人自认日期予以确认。豫民公司延误违约日期应为364天，具体赔偿数额为1015778元（工程总造价13953007元乘0.2‰乘逾期竣工天数364天）。原审认定豫民公司存在违约的事实清楚，判令其承担赔偿责任正确，但其延误的天数认定有误，应予以纠正。本院于2010年1月26日作出（2009）商民终字第1293号民事判决，判决变更虞城县人民法院（2009）虞民初字第1163号民事判决为：商丘市豫民建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿虞城县绿都房地产开发有限公司违约金1015778元。
一审诉讼费按原判决执行。二审诉讼费26110元，由上诉人商丘市豫民建筑工程有限公司负担21000元，被上诉人虞城县房地产开发有限公司负担5110元。
本院再审过程中豫民公司申诉称，1、我公司在本案中没有任何违约事实，工程延误的责任是绿都房地产开发公司单方造成的，有错担责，其后果应有绿都公司承担；2、虞城县人民法院的判决书竟张冠李戴，不劳者反得报酬，有关人员没有施工却认定是其施工，结果出现张家违约，李家承担责任的错误判决；3、庄某与虞城县绿都房地产开发公司签订的工程承包合同，因庄某借用我单位资质，该合同无效。
绿都公司答辩称，1、原一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，应当依法予以维持；2、申诉人称庄某借用豫民公司的资质与绿都签订的建设工程施工合同无效的观点不能成立，因为合同签约主体一方是绿都公司，另一方是豫民公司，主体适格，合同内容也不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同是有效合同。3、本案由于豫民公司严重延误工期，按照合同的约定，违约方应当向对方承担违约责任。
本院再审过程中，原审上诉人豫民公司向本院提交如下新证据，第一组，1、庄某本人的证明两份；2、张景德本人的证明两份；3、我公司的花名册两页；4、民权县住房和城乡规划建设管理局证明一份。以上证据证明目的是：一、庄某和张景德二位同志不是我公司职工；二、庄某和张景德二人均认可自己不是我公司职工；三、我公司的花名册和民权县住房和城乡规划建设管理局证明二人不是我单位职工；四、二人均认可是借用我公司资质的名义与虞城县绿都开发公司签订工程承包合同；五、有关庄某以我公司名义刻制的椭圆章一事均是庄某个人行为，我公司没有授权其该项权利，更没有授权张景德用该椭圆章对外开展业务，二同志的上述行为均对我公司不具有法律上的拘束力，一二审判决我公司承担违约责任，是明显错误的。第二组，1、杨新奎的证明一份；2、杨红升的证明一份；3、杨新奎和杨红升的领到条证明一份。以上证据的证明目的是：一、绿都开发公司没有按照与庄某以我公司的名义与其签订的合同履行清理场地义务，违约在前；二、绿都开发公司没有按与庄某以我公司名义与其签订的合同按期支付工程款也是违约在前；三、绿都开发公司在该工程中没有支付我公司分文钱，庄某也没有支付我公司分文，说明该工程不是我公司承包，我公司无违约之处。第三组，1、庄某借用我公司的资质与虞城绿都开发公司签订的工程承包合同；2、庄某与豫民公司签订的责任书。上述证据的证明目的是：一、庄某借用我公司的资质与虞城绿都开发公司签订的该合同，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的合同应视为无效合同，对我公司不具有法律拘束力，一二审错误的判决我公司承担违约责任，明显错误。二、责任书也证明该合同是借用资质签订的，属无效合同。第四组，证人庄某出庭作证证言。证明目的，庄某借用豫民公司资质与绿都公司签订的合同，根据最高法院的有关规定，该合同系无效合同。
原审被上诉人绿都公司对上述证据的质证意见是：一、上述新证据与本案涉案合同无关联性，这些证据不能对抗涉案合同的效力。根据合同相对性原理，庄某并不是合同的相对人。申请人称本案系借用资质，无事实和法律依据。豫民公司和绿都公司系合同当事人，也是合格的签约主体，合同内容不违反国家、集体和第三人利益，合同应是有效的；二、申请人一边说合同无效，一边又依据合同要求工程款，是自相矛盾的。关于庄某的出庭证言，庄某在签约时没有告知我公司其借用资质的问题。其证言与涉案建筑工程施工合同无关。
本院对上述证据分析认证如下，对于第一组证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。如果确实存在上述证据，原审上诉人在一审时就应当向法院提供，而实际上其并没有提供，因此，该证据不属于新证据。另外，庄某和张景德作为涉案工程的负责人，其证言属于单方证据，对方不予认可，又无其他证据佐证，只对内部产生法律效力，不能对外产生效力。该组证据不能作为定案依据。对于第二组证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第五十六条的规定，除了法定情形，证人应当出庭作证。由于证人没有出庭接受质证，无法核实证据的真实性，因此该证据不足采信。对于第三组证据，关于建设工程施工合同，该合同主体适格，内容也不违反法律的禁止性规定，为有效合同。关于责任书，该责任书系庄某与豫民公司签订的，合同部分内容违反了法律的禁止性规定，部分内容无效，其他内容对双方当事人具有法律约束力，但对外不具有法律效力。对于第四组证据，庄某的出庭证言，该证言证明其借用豫民公司的资质，其行为系个人行为，与豫民公司无关。该证言在一审、二审中均没有提供，不是新证据，也与建设工程施工合同无关，本院不予采信。
本院再审查明的事实与本院二审查明的事实相同。
本院再审认为，关于庄某借用资质的问题。豫民公司申诉称庄某借用豫民公司资质与绿都公司签订了建设工程施工合同。从建设工程施工合同的签订主体看，合同一方是绿都公司，另一方是豫民公司，合同书上有豫民公司的公章及时任豫民公司的法定代表人韩孝良的个人私章，庄某在豫民公司委托代理人处签了名，从该合同中看不出庄某在借用豫民公司资质进行民事行为。从该合同的内容看，庄某的职务是项目经理，职责是负责施工管理和合同履行，其行为代表的是豫民公司，而不是他的个人行为。从建设工程施工合同的签订主体及庄某的职务来看，庄某的行为代表豫民公司，其行为系职务行为，非个人行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或者抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。原审上诉人豫民公司提出的借用资质合同无效的观点在一审、二审中没有提出，再审不应予以审理。对于原审上诉人豫民公司提出的此项申诉观点再审不予支持。
关于申诉人称绿都公司没有按照合同约定支付工程款，违约在先的观点。本院认为，从一审时绿都公司向一审法院提交的证据看，绿都公司支付工程款时领款单位系商丘市豫民建筑工程有限公司绿都项目部，领款单位的签章是商丘市豫民建筑工程有限公司虞城项目部，庄某本人也签了自己的名字。由于双方在建设工程施工合同及补充合同中没有约定具体将工程款汇入哪个账户或者交给哪个人，而庄某作为涉案工程的项目经理，绿都公司把工程款付给了庄某，并有庄某签名并加盖了豫民公司绿都项目部的印章，付款数额大，时间跨度长，付款次数多，期间豫民公司没有提出任何异议，应视为豫民公司默认了绿都公司的付款行为。因此豫民公司申诉称没有领到分文工程款的观点，本院不予支持。
关于申诉人称豫民公司与庄某之间订有责任书，责任书也约定对外由庄某享有债权、承担债务的观点。本院认为，该责任书没有提前告知绿都公司，绿都公司在与豫民公司签订建设工程施工合同时对此并不知情，因此该责任书对绿都公司没有拘束力，仅在豫民公司和庄某之间具有法律约束力。
关于申诉人称原审法院的判决书竟张冠李戴，不劳者反得报酬，有关人员没有施工却认定是其施工，结果出现张家违约，李家承担责任的错误判决的观点。本院认为，本案是由于一方违约引起的违约责任问题，豫民公司的此项申诉观点与本案无关。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，原审上诉人豫民公司的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2009）商民终字第1293号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳中庆
审 判 员 翟作仁
代理审判员 谢劳动
二〇一二年十二月七日
书 记 员 栗景伟