中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第361号
再审申请人（一审第三人）：深圳市盛宝粮油供应有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区爱国路****号外贸轻工大厦第*层*号。
法定代表人：王蓉，该公司总经理。
委托代理人：林琳，广东君逸律师事务所律师。
委托代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市银拓贸易进出口有限公司。住所地：广东省深圳市南山区后海工业七路*号-10。
法定代表人：李锐，该公司总经理。
委托代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：孙莎，该委员会审查员。
再审申请人深圳市盛宝粮油供应有限公司（以下简称盛宝公司）因与被申请人深圳市银拓贸易进出口有限公司（以下简称银拓公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第1647号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
盛宝公司申请再审称：（一）银拓公司向二审法院提交的商超说明、商品在全国3000多家超市及门店销售、销售额突破1亿的审计报告等证据材料作假，致使二审法院认定事实错误。经核实，沃尔玛、华润万家等商家均未向银拓公司出具任何与本案事实有关的数据和说明；银拓公司没有提交3000多家超市和门店的具体信息，无其他有效证据佐证；经查询，银拓公司2014年全年总收入为16587万元，根据上述审计报告可知，“湄南河”品牌大米的销售额占该公司2014年总收入的85%，一个单一的品牌绝不可能占据一个多元化经营公司总营业额的如此高比重，审计报告严重与事实不符。（二）引证商标“湄南香”具有一定的知名度和影响力，而被异议商标“湄南河”知名度远远低于“湄南香”，二审法院认定事实错误。1.盛宝公司从2003年开始已将“湄南香”大米投入市场，经过十多年的使用，“湄南香”大米的销售范围已占据全国各主要城市，基本实现了全国布局的销售网络。此外，盛宝公司还通过各类媒体以及与媒体代理机构签署相关协议，就“湄南香”“孟乍隆”等品牌进行推广宣传。因此，引证商标“湄南香”已具有一定的知名度和影响力，且形成了稳定的市场格局。2.被异议商标“湄南河”申请日期为2010年，其使用时间晚于引证商标“湄南香”7年之久，且使用范围和广告宣传方面也不如“湄南香”。因此，二审法院认定被异议商标“湄南河”经使用具有了稳定市场秩序有误。（三）被异议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，极易造成消费者的混淆误认，二审法院适用法律错误。1.引证商标“湄南香”与被异议商标“湄南河”仅尾字一字之差，而两商标的前两个汉字“湄南”完全一致，“河”与“香”相较于“湄南”，仅有辅助作用。银拓公司对被异议商标的装饰和设计并不能改变其为文字商标的事实，相关公众对该商标的认知依旧以文字为基础，并通过文字的读音来进行呼叫，两商标在整体外观、文字构成以及读音等方面区别极小，已构成近似商标。2.被异议商标与引证商标的共存极易导致相关公众的混淆误认。引证商标“湄南香”具有一定的知名度和影响力，而被异议商标“湄南河”知名度远远低于“湄南香”。更重要的是，两公司同处一个区域，同在相关的市场销售，银拓公司在申请注册被异议商标之前，其关联公司就与盛宝公司存在合作关系，多次代理盛宝公司“湄南香”商品进出口报关业务，银拓公司完全知晓“湄南香”商标的知名度及所蕴含的商业价值，故银拓公司申请注册行为本身带有极强的不正当性。（四）“湄南河流域（平原）”为泰国大米的重要产区，被异议商标“湄南河”使用在大米等商品上，直接表明了商品的产地特点，缺乏注册商标应有的显著性，二审法院适用法律错误。1.盛宝公司提交的证据足以证明“湄南河流域（平原）”为泰国大米的重要产区，二审法院认定事实错误。2.“湄南河”大米面向的消费者为普通民众，其认知能力必然弱于专业人士，不应当纠结于在大米上使用的“湄南河”不同于“湄南河平原”，因为普通消费者并没有如此专业的判断力，其看到“湄南河”必然会联想到大米的产地。3.“湄南河”作为注册商标使用极易导致相关公众误认误购，产生不良社会影响。相关公众会认为银拓公司所生产的大米全部来源于“湄南河”，而实际上，银拓公司生产的大米也并非来自于湄南河，具有欺骗消费者的故意，易产生不良社会影响，违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第七项的规定。（五）二审法院程序违法。1.二审法院在判决书中对盛宝公司向一审法院和商标评审委员会提交的证据材料未做任何评述，程序违法。2.银拓公司向二审法院提交的证据材料大部分未在商标评审阶段和一审阶段提交，而在二审过程中提交了作假的证据，二审法院予以认可，程序违法。综上，请求本院撤销二审判决，维持一审判决和商标评审委员会（2014）第90350号《关于第8618385号“湄南河”商标异议复审裁定书》（以下简称第90350号裁定）。
银拓公司提交意见称：（一）银拓公司提交的商超说明、门店列表、审计报告等证据真实、合法，且内容相互印证，上述证据证明了“湄南河”大米2014年销售额14045万、销售区域遍及全国3000余家门店的事实。（二）被异议商标与引证商标相比，整体视觉效果区别明显，含义完全不同，且核定商品为大米，相关公众施以一般注意力足以区分，不易混淆误认。（三）“湄南河”没有仅仅直接表示大米商品的产地，而被异议商标作为图形化的商标，其视觉效果、含义也与一般描述性词语不同，具有显著性。（四）盛宝公司主张银拓公司申请被异议商标具有恶意，该主张与事实不符。盛宝公司在异议复审程序中未主张被异议商标违反商标法第十条第一款第七项的规定。（五）二审法院对盛宝公司提交的证据进行了评述。二审法院采信银拓公司在二审期间提交的新证据符合法律规定。综上，请求本院驳回盛宝公司的再审申请。
商标评审委员会提交意见称：第90350号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持第90350号裁定。
本院认为，本案争议焦点问题为：被异议商标“湄南河”与引证商标“湄南香”是否构成近似商标；被异议商标“湄南河”使用在大米等商品上，是否因直接表明了商品的产地特点而缺乏显著性不应予以注册；二审法院是否违反法定程序。
（一）被异议商标“湄南河”与引证商标“湄南香”是否构成近似商标
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，主要考虑以下几个因素：
1.被异议商标与引证商标标志本身的近似程度。首先，从整体外观看，虽然被异议商标“湄南河”与引证商标“湄南香”仅一字之差，但被异议商标字体设计引入了水滴、寺庙等元素，形成了区别于普通汉字的艺术字体，同时在字体下方还有两条孔雀尾羽的图案设计，整体上体现了泰国的风格和特点，引证商标为普通汉字，两者在整体外观上给相关公众不同的视觉感受。其次，两商标在含义上也有一定区别，“湄南河”为泰国一条河流的名称，而“湄南香”用在其指定使用的商品上更容易让人联想到商品的香味。综上，被异议商标与引证商标标志本身有一定差异性，特别是被异议商标独特的设计元素导致与引证商标普通字体区别明显。
2.关于引证商标的使用情况和知名度。对引证商标使用情况和知名度考察的时间点一般应限于被异议商标申请日前。本案中，盛宝公司在申请再审时提交了销售发票、荣誉资质和广告推广发票等证据用于证明引证商标“湄南香”的使用情况和知名度。本院认为，销售发票的真实性可以认定，其中销售发票最早显示销售“湄南香”米的时间是2003年，数量为200包，此外2005年到2010年陆续有19张发票显示“湄南香”香米或糯米，上述发票销货单位均为盛宝公司。银拓公司主张引证商标主要使用在糯米上，但不论是香米或糯米都属于引证商标核定使用的商品范围，可以证明引证商标的使用情况和知名度。荣誉资质证据中能显示“湄南香”的只有2004年1月中国保护消费者基金会评选湄南香泰国糯米等为消费者信赖的知名品牌，该份证据真实性可以认定。广告推广发票均未显示“湄南香”，和本案关联性难以认定，本院不予采纳。综上，盛宝公司提交的上述部分证据可以证明引证商标“湄南香”从2003年开始到被异议商标“湄南河”申请日2010年8月30日前连续使用，可以认定在相关公众中具有一定知名度。
3.关于被异议商标的使用情况和知名度。银拓公司在二审中提交了公证书、审计报告、发票、出货单、产品包装实物、市场上各种品牌的泰国大米包装袋照片、第8870322号“湄南河及图”商标档案等证据材料，以证明被异议商标具有显著性且经过实际使用已经形成了稳定的市场，应当被核准注册。盛宝公司在申请再审程序中提交了针对上述证据的反驳证据。银拓公司在申请再审程序中还提交了部分证据用于补充证明被异议商标的显著性和知名度。对于上述证据，本院分析认定如下：首先，关于盛宝公司提交的反驳证据。一是盛宝公司提交的“沃尔玛”“华润万家”出具的情况说明，“沃尔玛”说明的真实性可以确认，说明中仅指出银拓公司在二审中提交的商超说明是员工个人行为，但并未否认说明人是沃尔玛公司员工，并不能证明商超说明数据作假；“华润万家”的说明仅是电子邮件的回复，其真实性无法确认，本院不予采纳。二是盛宝公司提交的银拓公司2014年年报情况和银拓公司官网介绍，真实性可以确认，盛宝公司主张被异议商标商品销售收入占银拓公司总销售收入的85%不合理，在无其他证据佐证的情况下，仅据此不能得出银拓公司二审提交的关于“2014年销售额突破1亿”的审计报告作假。三是盛宝公司提交的盖有商超业务章的部分商超大米区照片，照片中显示没有“湄南河”品牌大米在售。即使可以确认其真实性，在空间上并不能排除商超内除照片所示的其他区域有该品牌大米在售，在时间上亦不能排除拍照日期前后的其他时间有该品牌大米在售。因此，在没有其他证据佐证的情况下，该证据不能证明银拓公司提交的其商品在3000家超市和门店销售的证据作假。综上，盛宝公司关于银拓公司向二审法院提交的商超说明、商品在全国3000多家超市及门店销售、销售额突破1亿的审计报告等证据材料作假的申请再审理由不能成立。其次，关于银拓公司在申请再审程序中提交的证据。一是“湄南河”品牌商品的照片和参加有关展览会的照片，真实性予以确认，可以证明“湄南河”品牌商品的规格、种类，并参与了相关展会。二是被异议商标及银拓公司获得的部分荣誉，在异议复审、一审及二审阶段已提交，包括：2011年1月和3月湄南河泰国大米被0755消费周刊评为深圳市消费者信得过品牌，湄南河被深圳晚报评为“2011年深圳市民最信任的粮油品牌”称号，2013年3月被深圳晚报百万市民评测团评为2012年度深港市民最喜爱的进口大米品牌，上述证据真实性可以确认，可以证明被异议商标具有一定知名度。三是家乐福2015年12月2日-12月15日商品海报，真实性予以确认，可以证明“湄南河”品牌部分商品的销售价格。四是《2014-2019年中国大米行业市场调查及发展前景分析报告》，该证据为网页打印件，真实性无法确认，本院不予采纳。五是2015年部分新增广告费发票、支付凭证、广告合同和交易合同等，真实性可以确认，可以证明被异议商标在2015年进行了广告宣传，并持续使用。综合银拓公司在二审和申请再审期间提交的上述证据，可以认定银拓公司的“湄南河”商标已经大量使用，2014年销售额突破了1亿元，并获得了一些荣誉，在相关公众中具有一定知名度和影响力。
关于盛宝公司主张的银拓公司注册被异议商标攀附了引证商标知名度、主观上具有恶意的问题。盛宝公司提交了部分证据用以证明银拓公司在申请注册被异议商标之前，其关联公司就与盛宝公司存在合作关系，其多次代理盛宝公司“湄南香”商品进出口报关业务，完全知晓“湄南香”商标的知名度及所蕴含的商业价值。对此，本院认为，通过上述证据，并且考虑到两公司均在深圳市，可以推定银拓公司在申请被异议商标之前知晓引证商标“湄南香”的知名度。但如上所述，两商标标志本身存在一定差异，而且被异议商标“湄南河”本身是泰国一条河的名称，与引证商标含义并不相同，因此，不能仅凭上述证据就认定银拓公司注册被异议商标具有主观恶意。
商标法意义上的商标近似，不仅要比较相关商标标志的近似程度，还要根据案件具体情况，考虑相关商标的实际使用情况、知名度、显著性、是否有不正当意图等因素，进行综合判断，最终看两商标共存是否足以达到市场混淆的程度。本案中，在被异议商标“湄南河”申请注册时，虽然引证商标“湄南香”已经具有一定知名度，但考虑到被异议商标与引证商标标志的整体外观和含义区别比较明显，也没有证据证明银拓公司申请被异议商标具有主观恶意，且被异议商标经过大量使用，在相关公众中也具有一定知名度和影响力，形成了较为稳定的市场，相关公众客观上可以将被异议商标与引证商标区分开来，不会造成相关公众的混淆误认。二审法院在认定被异议商标与引证商标具有较为明显区别的情况下，综合考虑被异议商标通过使用已经形成了稳定的市场，认为两商标不构成近似商标，并无不当。盛宝公司关于被异议商标与引证商标构成近似商标的申请再审理由不能成立。
（二）被异议商标“湄南河”使用在大米等商品上，是否因直接表明了商品的产地特点而缺乏显著性不应予以注册
根据商标法第十一条第一款第二项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，不得作为商标注册。商标的基本功能是区分商品或服务的来源，如果商标直接表明了商品的上述特点，相关公众通常会将其认知为商品相应特点的描述，无法起到区分商品或服务来源的功能，从而使商标不具备显著性。本案中，盛宝公司主张被异议商标“湄南河”使用在大米等商品上，因直接表明了商品来源于湄南河流域（平原），从而缺乏显著性不应予以注册。本院认为，为证明该主张成立，盛宝公司需要举证证明相关公众看到被异议商标“湄南河”，通常会将其认知为是对该商标指定使用的大米等商品产地特点的描述，而非可以区分商品来源的商标。本案中，盛宝公司提交了泰国农业主管部门出具的说明、学术论文和期刊、网络媒体的报道和银拓公司“湄南河”大米的外包装等证据证明其主张。其中，泰国农业主管部门出具的说明因没有履行公证认证手续，真实性无法确认，本院不予采纳；学术论文、期刊和网络媒体的相关报道，该两份证据的真实性可以确认，证据内容中多处存在湄南河流域（平原）为泰国大米的重要产区的相关记载，可以证明客观上湄南河流域（平原）为泰国大米的重要产区之一；银拓公司“湄南河”大米的外包装，真实性可以确认，可以证明银拓公司在其商品外包装上有“湄南河平原又是著名的稻米产区，有泰国米仓之称”的表述，该证据证明银拓公司承认湄南河平原是泰国著名的稻米产区。综合盛宝公司提供的上述证据可以证明湄南河流域（平原）是泰国大米的重要产区之一，但这并不意味着中国相关公众看到被异议商标“湄南河”，通常会将其认知为是对该商标指定使用的大米等商品产地特点的描述，理由在于：首先，商标法第十一条第一款第二项将标志和商品特点之间的联系程度限定为“直接”，也即该标志直接表明了商品的相应特点，不需要再进一步的联想和推演，关键要看相关公众看到该标志的第一认知。本案中，对于中国相关公众来说，被异议商标“湄南河”在第一含义上是泰国一条河流的名称，中国相关公众可能不会将其与湄南河流域（平原）的产地联系起来或者需要进一步联想才可能将其与产地特点相联系。其次，综合本案现有证据，包括盛宝公司和银拓公司各自商品的包装，均没有将“湄南河”或“湄南河流域（平原）”作为商品的产地予以标注。因此在实际的经营活动中，“湄南河”或“湄南河流域（平原）”并不是同行业经营者描述产地特点的常用方式。综上，由于被异议商标“湄南河”并未直接表明商品的产地特点，即其与大米等商品的产地特点之间的联系不是直接的，且考虑到“湄南河”或“湄南河流域（平原）”并不是同行业经营者描述产地特点的常用方式，虽然被异议商标因使用了现有河流的名称致其显著性不强，但还不足以达到不得作为商标注册的程度。退一步而言，本案中被异议商标经过大量使用已经形成了一定市场声誉，加之被异议商标独特的设计风格，具有一定辨识度，相关公众看到被异议商标会认为与银拓公司有一定联系，被异议商标已经可以起到区分商品来源的作用，可以作为商标注册。二审法院认为被异议商标没有违反商标法第十一条第一款第二项的结论正确，盛宝公司该申请再审理由不能成立。
关于盛宝公司主张被异议商标“湄南河”违反商标法第十条第一款第七项规定的问题。由于盛宝公司确认其在商标异议阶段并没有提出该理由，之后的一二审程序也均未涉及，所以该申请再审理由不属于本案审查范围，本院不予评述。
（三）二审法院是否违反法定程序
二审法院对一审法院查明的事实进行了确认，因此不必再评述盛宝公司在商标异议和一审程序中提交的证据。银拓公司在二审期间补充提交证据材料并不违反法律规定，同时盛宝公司并没有充分证据证明银拓公司向二审法院提交的证据材料作假。综上，盛宝公司以上述理由主张二审法院程序违法，本院不予支持。
综上，盛宝公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回深圳市盛宝粮油供应有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 罗 霞
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 张 博
附图：
被异议商标
引证商标