海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）海南二中刑终字第56号
抗诉机关（原公诉机关）海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某忠，男，黎族，乐东县人，初中文化，原乐东县抱由镇永明村委会党支部书记，原乐东县第十四届人大代表。因涉嫌犯贪污罪，经乐东县人大常委会许可，于2012年8月9日被取保候审。经乐东县人民法院决定，于2012年12月6日被逮捕。因一审所判刑期届满，于2014年6月5日被本院取保候审。
辩护人邢孔保，海南大华园律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某亮，男，黎族，乐东县人，初中文化，原乐东县抱由镇永明村委会主任。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月9日被取保候审。经乐东县人民法院决定，于2012年12月6日被逮捕。因一审所判刑期届满，于2014年6月5日被本院取保候审。
辩护人卢海川，海南昌博律师事务所律师。
原审被告人吉某新，男，黎族，乐东县人，高中文化，原乐东县抱由镇永明村委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月9日被取保候审。经乐东县人民法院决定，于2012年12月6日被逮捕。现羁押于乐东县看守所。
原审被告人唐某勇，男，黎族，乐东县人，初中文化，原乐东县抱由镇永明村委会副主任。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月9日被取保候审。
原审被告人唐某平，男，黎族，乐东县人，高中文化，原乐东县抱由镇永明村委会党支部委员。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月9日被取保候审。
原审被告人吉某利，男，黎族，乐东县人，初中文化，原乐东县抱由镇永明村委会委员。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月9日被取保候审。
原审被告人林某忠，男，黎族，乐东县人，初中文化，原乐东县抱由镇永明村委会委员。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月9日被取保候审。
乐东县人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人唐某忠、唐某亮、吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠犯贪污罪一案，于2012年11月13日作出（2012）乐刑初字第323号刑事判决。乐东县人民检察院提出抗诉。原审被告人唐某忠、唐某亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派代理检察员梁宇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）唐某忠及其辩护人邢孔保、唐某亮及其辩护人卢海川、原审被告人吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年7月，乐东城市建设投资有限责任公司（下称“城市建设投资公司”）征用抱由镇永明村委会3.25亩土地，进行县城江北路网络2期基础设施建设。根据每亩46920元补偿标准，永明村委会应得征地补偿款152490元。
2011年8月4日，城市建设投资公司通知时任永明村委会书记的被告人唐某忠，要求到城市建设投资公司办理征地补偿款领款手续。当日，被告人唐某忠与时任永明村委会主任的被告人唐某亮带被告人吉某新、唐某勇、唐某平等村委会干部到城市建设投资公司。按城市建设投资公司的要求，需村党支部书记、村委会主任、报账员在补偿款领取表上签名并提供村委会的账号，但被告人唐某忠、唐某亮、吉某新在补偿款领取表上签名后，以村委会报账员因病不在岗和不知道村委会账号为由，要求城市建设投资公司将征地补偿款转到被告人吉某新的私人银行账户上，城市建设投资公司就以吉某新私人银行账户，向被告人唐某忠、唐某亮、吉某新开具152490元土地补偿款转账支票，并交代尽快将该笔款项交报账员存入村委会的账户。
2011年8月7日上午，被告人唐某忠、唐某亮、吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠到永明村委会办公室，商议152490元土地补偿款的处理问题。被告人吉某新提出将该款私分，唐某忠、唐某亮、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠和报账员林某英的丈夫某冲在乐东县昌发大酒店一包厢内集中，被告人吉某新就将预先领取的100000元分给各被告人和报账员林某英的丈夫某冲，每人分得13000元，被告人吉某新分得的13000元自行扣除在账户中。当日下午，被告人唐某忠、唐某亮、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠和某冲在乐东县宝源酒家吃饭后，被告人吉某新再次分给被告人唐某忠、唐某亮、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠和某冲各1500元，被告人吉某新分得的1500元自行扣除在账户中。
2012年6月初，被告人唐某忠发现有关部门调查私分土地补偿款的情况后，召集被告人唐某亮、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠和某冲商量退赃，并商定已用于清偿村委会欠款的土地补偿款款项部分由被告人唐某忠、唐某亮、吉某新承担。而后，被告人唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠和某冲各退赃14500元，被告人唐某亮、唐某忠各退赃30000元，被告人吉某新退赃20000元。2012年6月8日，被告人吉某新将152490元转账存入永明村委会账户。
原判认定的上述事实，被告人吉某新、唐某忠、唐某亮、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠在开庭审理过程中均无异议，且有：1、证人邢某范、某冲、林某英、王某礼的证言；2、银行存、取款明细凭单（户名吉某新，客户号1646501549379716）及个人结算业务申请书、征用土地、地上青苗及附着物补偿领取表及支票复印件、永明村委会收支情况统计表及银行凭证（152490元）、被告人的身份证明及户籍证、有关征地文件及补偿标准；3、同步录音录像；4、被告人唐某忠、唐某亮、唐某勇、吉某新、唐某平、吉某利、林某忠的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人吉某新、唐某忠、唐某亮、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠身为村委会干部，利用职务便利，共同私分受委托管理的土地补偿款101500元，每人分得14500元。其行为已构成贪污罪。本案中，被告人唐某忠、唐某亮、吉某新在共同贪污犯罪过程中起主要作用，是主犯，其中，被告人吉某新作用较大，被告人唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠是从犯。被告人唐某忠、唐某亮、吉某新虽然是主犯，但不属于贪污集团的首要分子，且犯罪情节不具有情节严重的情形，故对被告人唐某忠、唐某亮、吉某新可不按共同贪污的总额处罚。鉴于被告人唐某忠、唐某亮、吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠在庭审中自愿认罪，案发前已将赃款全部退回，有悔罪表现，故对被告人唐某忠、唐某亮、吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠可酌情从轻处罚。对被告人唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十一条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决：一、被告人吉某新犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。二、被告人唐某忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人唐某亮犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人唐某勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。五、被告人唐某平犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。六、被告人吉某利犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。七、被告人林某忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
宣判后，乐东县人民检察院提出抗诉认为：原判适用法律错误，对被告人吉某新、唐某忠、唐某亮的量刑畸轻。理由是：1、被告人吉某新、唐某忠、唐某亮在庭审中自愿认罪，案发前已将赃款全部退回，具有酌情从轻情节，但没有法定减轻情节。2、在本案中，被告人吉某新、唐某忠、唐某亮在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。本案共同贪污总额为101500元人民币，应依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项的规定，对被告人吉某新、唐某忠、唐某亮判处十年以上有期徒刑。但原判对被告人吉某新、唐某忠、唐某亮未按共同贪污总额处罚，对其三人分别判处有期徒刑一年九个月、一年六个月、一年六个月，适用法律明显错误，量刑畸轻。
海南省人民检察院第二分院认为，乐东县人民检察院的抗诉正确，应予支持。出庭履行职务的代理检察员在本案二审开庭时支持乐东县人民检察院抗诉意见，并认为上诉人唐某忠、唐某亮的上诉理由不能成立。建议二审法院予以改判。
原审被告人唐某忠不服，提出上诉及其辩护人为其辩称：1、2011年8月4日，其和唐某亮、吉某新等人到城市建设投资公司办理土地补偿款手续时，不是其请求该公司将土地补偿款转到吉某新的帐户。2、私分土地补偿款是吉某新提出来的，其当时表示反对。其两次领取了14500元土地补偿款的行为已构成贪污罪，但在犯罪的主观动机和实施犯罪的行为上，情节都比其他人轻。3、贪污土地款的问题被有关部门发现后，在检察院未介入案件时，其主动找其他被告人将赃款全部退回，使村委会没有受到损失。从上述事实可以证明，其犯罪情节比其他人轻，悔罪表现比其他人好。但原判对其判处有期徒刑一年六个月，而对唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠等人判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，显然对其量刑偏重，显失公平。4、原判认定其为主犯不当。唐某忠的辩护人还为其提出，其具有自首情节。综上，请求二审法院改判其有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
原审被告人唐某亮不服，提出上诉及其辩护人为其辩称：1、2011年8月4日，其和唐某亮、吉某新等人到城市建设投资公司办理土地补偿款手续时，不是其请求该公司将土地补偿款转到吉某新的帐户。2、私分土地补偿款是吉某新提出来的，其当时没有发表意见。其在犯罪的主观动机和实施犯罪的行为上，情节与唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠等人没有什么区别。但原判对其判处有期徒刑一年六个月，而对唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠等人判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，显然对其量刑偏重，显失公平。3、贪污土地款的问题被有关部门发现后，其在检察院未介入案件时将赃款全部退回，知错改错。4、原判认定其为主犯不当。其辩护人还提出，唐某亮是吉某新通知去检察机关调查的，而不是检察机关传唤，在调查中，如实交待自己贪污的事实，同时，积极配合检察机关调查，应当认定为自首。综上，请求二审法院改判其有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，且一审采信的证据均经一审、二审当庭举证、质证，并经二审查证属实，证据客观真实，来源合法，与本案事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人唐某忠、唐某亮及原审被告人吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠七人实施犯罪行为时是否属于依法协助人民政府从事行政管理工作及私分的101500元款项性质的问题。虽然本案涉案款项是土地征用补偿款，以上七人也均系村委会干部，但其等七人到城市建设投资公司办理征地补偿款领款手续时，征地工作已经结束，此时，其七人的身份不再是协助人民政府从事行政管理工作农村基层组织人员，而是土地出让方的代表；从土地征用补偿款的性质来看，乐东县城江北路网络2期基础设施建设征用的是永明村委会的集体土地，城市建设投资公司拨付给永明村委会的系集体土地补偿款，即属于村集体财产。至于该款领取后是作为集体财产由永明村委会安排使用，还是在全体村民中进行分配，则是属于永明村委会自治管理的范畴，而非协助人民政府从事行政管理工作。因此，唐某忠等七人所私分的101500元款项虽然来源于政府拨付的土地补偿费用，但是鉴于相应费用均已依法发放和补偿到永明村委会，因而唐某忠等七人作为村干部在乐东县城江北路网络2期基础设施建设征用永明村委会土地期间协助政府管理土地征用补偿费用的公务已经履行完毕，不再具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份。故，唐某忠等七人实施犯罪行为时不属于依法协助人民政府从事行政管理工作；唐某忠等七人所私分的101500元款项的行为侵犯的是集体财产权而非国有财产权，因此，唐某忠等七人所私分的101500元款项不具有公款的性质。
关于本案的涉案数额问题。经查，上诉人唐某忠、唐某亮及原审被告人吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠等七人参与开会并讨论私分土地补偿款101500元，每人分得14500元。因而，本案属于共同犯罪，犯罪的数额应认定为101500元，而不能认定为其个人所分得的赃款14500元。综上，上诉人唐某忠、唐某亮及其辩护人均提出按个人实际分得的14500元认定为犯罪数额的意见均无理，本院不予采纳。
关于唐某忠、唐某亮在共同犯罪中的地位作用问题，经查，上诉人唐某忠辩称其未召集开会及提议分钱，但吉某新证实开会及分钱是经过唐某忠同意的，而唐某忠在侦查阶段的供述亦与吉某新的供述相一致，故其该辩解与事实不符，不予采纳。唐某忠和唐某亮、吉某新等人到城市建设投资公司办理土地补偿款手续时，要求该公司将土地补偿款转到吉某新的私人银行帐户上，并在补偿款领取表上签名，且事后其又未监督吉某新把该笔款项交报账员存入村委会的账户。虽然唐某忠没有直接召集开会及分赃，但吉某新所实施的一系列行为都是经过其同意的，其和吉某新在本案中均起主要作用，因而，原判认定其及吉某新为主犯并无不当；上诉人唐某亮和唐某忠及原审被告人吉某新等人到城市建设投资公司办理土地补偿款手续时在补偿款领取表上签名，并明知回来后该笔款项应交报账员存入村委会的账户，但其不仅没有要求吉某新按照规定办理，还参加讨论并同意吉某新提出私分土地补偿款101500元的意见，致使该款项被私分。上述事实表明，上诉人唐某亮在共同犯罪中，所起的作用是主要的，故其应为本案的主犯。综上，出庭检察员提出上诉人唐某忠、唐某亮系主犯的意见有理，应予支持。上诉人唐某忠、唐某亮及其辩护人对此的上诉及辩护意见均无理，本院不予采纳。
关于唐某忠、唐某亮二人是否有自首情节的问题。经查，上诉人唐某忠、唐某亮没有自动投案，其二人均是在办案机关调查谈话期间，才如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，因而，不能认定为自首。综上，出庭检察员提出上诉人唐某忠、唐某亮的行为均不构成自首情节的意见有理，应予支持。上诉人唐某忠、唐某亮及其辩护人对此的上诉及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人唐某忠、唐某亮和原审被告人吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠身为村委会干部，利用职务上的便利，采取侵吞手段，共同将集体款项人民币101500元非法占为己有，数额巨大，其七人行为均已构成职务侵占罪。本案中，上诉人唐某忠、唐某亮和原审被告人吉某新在共同犯罪过程中起主要作用，均是主犯；原审被告人唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠在共同犯罪过程中起次要作用，均是从犯。鉴于上诉人唐某忠、唐某亮、原审被告人吉某新、唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠在庭审中自愿认罪，案发前已将赃款全部退回，有悔罪表现，故可对其七人酌情从轻处罚。对被告人唐某勇、唐某平、吉某利、林某忠可适用缓刑。原判认定其等七人的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定罪及适用法律错误，量刑不当，应予纠正。上诉人唐某忠、唐某亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
撤销乐东黎族自治县人民法院（2012）乐刑初字第323号刑事判决。
上诉人（原审被告人）唐某忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2018年1月15日止。2014年6月6日至2014年7月15日为取保候审期间应从中予以扣除）。
上诉人（原审被告人）唐某亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2018年1月15日止。2014年6月6日至2014年7月15日为取保候审期间应从中予以扣除）。
原审被告人吉某新犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2017年12月5日止）。
原审被告人唐某勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
原审被告人唐某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
原审被告人吉某利犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
原审被告人林某忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
本判决为终审判决。
审判长 吴万贤
审判员 邢 军
审判员 王德红
二〇一四年七月十五日
书记员 孙大伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。