湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民监三再终字第00046号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：湖北鹏发投资有限责任公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区土庙镇同兴路**号。
法定代表人：李红毅，该公司董事长。
委托代理人：毛永明，湖北山河律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：武汉建工第一建筑有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区发展大道***号兴城大厦*层。
法定代表人：陈永联，该公司董事长。
委托代理人：董水生，湖北得伟君尚律师事务所律师。
委托代理人：李斌，湖北得伟君尚律师事务所律师。
原审第三人：丹江口市银桉实业有限责任公司。住所地：湖北省丹江口市龙山宾馆南大门。
法定代表人：彭富贵，该公司董事长。
再审申请人湖北鹏发投资有限责任公司（以下简称鹏发公司）、武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武建一公司）因与原审第三人丹江口市银桉实业有限责任公司（以下简称银桉公司）企业借贷纠纷一案，双方均不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商终字第01253号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月18日作出（2014）鄂民申字第00436号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年1月15日公开开庭审理了本案。再审申请人鹏发公司的法定代表人李红毅、委托代理人毛永明，武建一公司的委托代理人董水生、李斌，原审第三人银桉公司的法定代表人彭富贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月29日，鹏发公司向湖北省武汉市江汉区人民法院提起诉讼称：我公司按照各方签订《借款合同》的约定，向武建一公司出借人民币1050万元，银桉公司为此提供保证。后武建一公司还款770万元，余款经多次催讨未还。请求判令武建一公司偿还借款280万元及利息，银桉公司承担连带责任。
武建一公司答辩及反诉称：本案《借款合同》违反了相关金融法规，应属无效。武建一公司虽向鹏发公司出具了金额为680万元的借条，但其中包含高息，武建一公司只收到鹏发公司转账借款350万元，从未收到现金。其后，武建一公司实际向鹏发公司付款770万元，扣除应还借款350万元，多付了420万元。请求驳回鹏发公司的诉讼请求，同时提起反诉，请求确认本案《借款合同》无效，判令鹏发公司返还420万元。
一审法院查明：2009年4月9日，鹏发公司与武建一公司及银桉公司签订一份《借款合同》，约定：武建一公司向鹏发公司借款约人民币1000万元，用于丹江口市“富汇花苑”项目建设，借款期限为6个月，借款期间的包干红利为600万元；银桉公司提供担保。2009年4月10日，鹏发公司按照武建一公司指示以银行转账方式向武汉鼎吉康城建筑劳务公司支付100万元。同日，武建一公司丹江口市“富汇花苑”工程项目经理易海涛向鹏发公司出具一张借条：“今借到湖北鹏发投资有限公司借款壹佰捌拾万元整（含借款红利），2009年10月归还”。2009年5月26日，鹏发公司按照武建一公司指示以银行转账方式向湖北邮政储蓄局江北营业部支付100万元。当日，鹏发公司按武建一公司指示向李小红支付钢材款50万元，李小红向武建一公司出具了一张收条。同日，易海涛向鹏发公司出具两张借条，内容分别是：“今借到湖北鹏发投资有限公司借款壹佰捌拾万元整（含借款红利），2009年10月归还”；“今借到湖北鹏发投资有限公司借款人民币壹佰万元整（含借款红利），2009年10月归还”。2009年7月23日，鹏发公司按武建一公司指示向李小红支付钢材款50万元，李小红向武建一公司出具了一张收条。同日，易海涛向鹏发公司出具一张借条：“今借到鹏发李总人民币捌拾万元整（含红利）”。2009年9月17日，易海涛向鹏发公司出具一张借条：“今借到鹏发李总人民币玖拾万元整”。2009年9月18日，鹏发公司关联公司武汉市鹏发金属结构有限公司按武建一公司指示以银行转账方式向武汉一建海城建筑劳务有限公司支付50万元。2009年11月3日易海涛向鹏发公司出具一张欠条：“今欠李红毅人民币伍拾万元整，2009年12月31日归还”。上述借条金额共计680万元，转账付款共计350万元。
此后，武建一公司通过该公司及第三人账户以银行转账的方式，于2010年1月6日向鹏发公司还款30万元；于2010年2月10日还款100万元；于2010年3月25日还款100万元；于2010年4月1日还款40万元，上述四次还款共计270万元。2010年8月24日武建一公司通过银行转账向鹏发公司账户汇款500万元，后鹏发公司以银行转账的形式向武建一公司汇款500万元，武建一公司再次向鹏发公司账户汇款500万元。综上，武建一公司共计向鹏发公司还款770万元。
2010年6月10日，武建一公司与银桉公司签订一份《委托贷款协议》。该协议第六条约定：“关于双方2009年4月9日和鹏发公司签订的借款合同，向鹏发公司借款人民币1000万元，红利600万元的偿还事宜，由银桉公司集资人民币600万元，于本协议签定后15日内汇入武建一公司指定账户，武建一公司收到汇款后3日内将人民币1600万元直接支付给鹏发公司”。2010年8月31日，银桉公司与武建一公司、易海涛签订一份《协议书》。该协议第一条约定：“银桉公司在开发丹江口市“富汇花苑”项目过程中，因资金短缺，委托武建一公司、易海涛对外融资人民币壹仟万元所产生的利息共计人民币陆佰万元整应由银桉公司承担，该利息由武建一公司、易海涛对外支付给出借方，但银桉公司至今未将该利息支付给武建一公司”。
另查明，鹏发公司法律顾问湖北协立律师事务所律师李香付代表鹏发公司曾向武建一公司发出一份《律师催告函》称：“经从委托人知悉，武建一公司丹江口“富汇花苑”项目经理易海涛为承建该项目，于2009年4月至11月六次向鹏发公司借款共计680万元，每笔借款都有明确的归还期限，但武建一公司除归还鹏发公司450万元（2010年4月100万元，2010年8月350万元，两次还款均超期）外，余款230万元至今未还，严重超期。此后，双方因借款及还款金额发生争议，引起本案诉争。
湖北省武汉市江汉区人民法院在审理过程中，以公告方式向银桉公司送达开庭传票等法律文书。银桉公司未到庭参加诉讼。
湖北省武汉市江汉区人民法院一审认为，案涉借款合同无效，鹏发公司除680万元的借条外无证据证明出借款为1050万元，武建一公司对于其借条包含红利的数额及多还款的理由无证据证实。该院于2011年8月23日作出（2011）汉巡民初字第435号民事判决：一、确认本案借款合同无效；二、驳回鹏发公司的诉讼请求；三、驳回武建一公司的其他反诉请求。
鹏发公司、武建一公司均不服该判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。
2012年9月25日，湖北省武汉市中级人民法院以银桉公司并非下落不明，而一审法院未穷尽其他送达方式迳行公告送达，且公告期未满即缺席开庭及送达判决书程序严重违法为由，将该案发回湖北省武汉市江汉区人民法院重审。
重审时，鹏发公司主张，其出借现金700万元，由武建一公司出具六张合计680万元的借条，另有20万元现金没有借条，转账350万元，共计出借1050万元。请求判令武建一公司偿还，不请求银桉公司承担连带责任。
武建一公司则仍坚持其原审反诉主张。
湖北省武汉市江汉区人民法院补充查明：2012年8月，武建一公司因涉案丹江口市“富汇花苑”工程项目向湖北省十堰市中级人民法院起诉，要求第三人银桉公司支付工程款2618.9615万元、支付代垫利息款600万元等。
该院重审后认为，鹏发公司与武建一公司及银桉公司于2009年4月9日签订的《借款合同》，虽系三方当事人的真实意思表示，但因属企业之间的借贷合同，违反了有关金融法规，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效。故武建一公司要求确认涉案《借款合同》无效的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。关于武建一公司向鹏发公司的实际借款金额。从双方提供的证据来看，鹏发公司通过银行转账支付给武建一公司250万元，根据武建一公司要求为其向他人代付材料款100万元，对此双方均无异议。双方有争议的是，武建一公司向鹏发公司出具借条或欠条680万元，鹏发公司主张该680万元是除上述350万元外的其他借款，且全部为现金，武建一公司则主张该680万元即为鹏发公司上述350万元借款，因其中含有330万元红利，故借条或欠条总金额为680万元。从鹏发公司提供的证据来看，除上述总金额为680万元借条或欠条外，还提供了借款合同、委托贷款协议及银行交易明细等证据，加上法院依职权调取的相关证据，从而形成完整的证据链。据此武建一公司向鹏发公司的实际借款金额应认定为银行转账250万元、为武建一公司向他人代付100万元、现金680万元，共计1030万元。涉案《借款合同》中虽然约定了1000万元借款付600万元红利，但并非明确比例，且武建一公司偿还的款项中是否按60%比例支付无充足证据印证。按建筑行业之间的借款惯例，分期还款时，有时先还本金，有时纯还红利，有时虽本利一并归还，但并非严格按约定的比例支付，只要最终本利全清时红利的比例到位即可。本案中武建一公司是否支付了红利及支付了多少红利，根据“谁主张谁举证”的原则，武建一公司负有举证责任。从武建一公司提供的证据来看，其向鹏发公司出具的680万元借条或欠条中，其中金额为540万元的四份借条中注明含借款红利，但并未载明含多少红利。不能因武建一公司上述借条中称含红利就认定武建一公司已支付红利且已按约定支付红利。武建一公司对此还应进一步举证。武建一公司已向法院提供的证据未能证明此点，故应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。武建一公司向鹏发公司借款1030万元，返还770万元，下欠260万元未还。故鹏发公司要求武建一公司返还260万元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。鹏发公司超出上述金额的诉讼请求及武建一公司要求鹏发公司返还420万元的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。该院经审判委员会讨论，于2013年7月29日作出（2012）鄂江汉民二重字第00008号民事判决：一、鹏发公司与武建一公司及银桉公司于2009年4月9日签订的《借款合同》无效；二、武建一公司向鹏发公司返还借款260万元；三、驳回鹏发公司的其他诉讼请求；四、驳回武建一公司的其他反诉请求。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29200元、其他诉讼费用92元、共计29292元，由鹏发公司负担2086元，武建一公司负担27206元；反诉案件受理费20200元由武建一公司负担。
武建一公司不服上述判决，提起上诉称：重审认定武建一公司向鹏发公司借款1030万元，属认定事实错误，鹏发公司诉称的1050万元借款，系拼凑证据的结论，无足够证据支持。在同一天出现付款凭证和出具借条，实质是一笔借款的不同反映：付款凭证反映的是真实的借贷金额，而借条加入了高利贷，故金额高出付款金额。借条上载明“含借款红利”，故付款凭证是实际出借金额，总计为350万元，出具的借条及欠条总计为680万元，系350万元加上高利贷利息的结果。双方的借款合同无效，武建一公司实际仅借款350万元，鹏发公司应返还420万元。请求撤销原审判决第二、四项，改判鹏发公司向武建一公司返还420万元。
二审中，为查明相关案情，湖北省武汉市中级人民法院依法通知本案借款的经办人鹏发公司的法定代表人李红毅、武建一公司的项目经理易海涛到庭。经询问，李红毅陈述：借款同时支付现金和交付写明金额的支票给易海涛，易海涛将现金与支票的数额一并向其出具借条。易海涛则承认其领取了支票，支票的收款方由其填写，数额由鹏发公司填写，其从未收到现金。
湖北省武汉市中级人民法院二审认为，关于本案《借款合同》效力的认定。对于不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。关于鹏发公司实际出借金额问题。鹏发公司主张出借金额为1050万元，即借条金额680万元、转账金额350万元、现金20万元。武建一公司只认可350万元的转账金额。双方争议集中在680万元的借条对应的款项是否指向350万元的转账。由于鹏发公司提起诉讼后，历经不同的诉讼阶段，所以对该争议事实的认定还应结合当事人在不同诉讼阶段的陈述来综合考量。最初起诉时，鹏发公司仅提供合同及680万元的借条，并未提供350万元的转账凭证来证实其出借的金额。当武建一公司反诉并提供350万元的转账凭证后，对于同一天有转账又有借条，借条金额超出支票金额的问题，鹏发公司称超出金额系支付的现金，即承认680万元的借条中包含350万元的支票金额，与其不提供350万元的转账凭证互相印证，也与本案审理过程中鹏发公司法定代表人李红毅的陈述一致。重审时，为证实出借金额为1050万元，鹏发公司将680万元的借条金额与350万元的转帐金额合并计算为其出借金额，另主张了20万元的现金支出，即鹏发公司主张出借的1050万元中除350万元转账金额外，其余700万元均为现金支出。鹏发公司在不同诉讼阶段就同一借条是否包含转帐金额作出了完全不同的解读，武建一公司又不认可，因此鹏发公司该陈述的真实性存疑。就举证责任而言，借贷合同是实践性合同而非诺成性合同，出借人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任，因此除借据外，还必须有实际交付借款的凭证，才能证明借贷合同得到了履行。根据“谁主张谁举证”的原则，交付借款的举证责任应当由出借方承担。对于小额借款，出借人具有支付能力，如果当事人主张是现金交付，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借条的，一般可视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还需要通过审查债权人自己的经济实力、债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的这种主张是否能够成立。鹏发公司应对其主张的出借1050万元承担举证责任。现350万元转账时间与680万元借条出具时间对应，而且借条本身也说明了款项包含红利，鹏发公司没有任何证据证明另用现金方式履行了出借款项的事实。鹏发公司认为已向武建一公司出借1050万元，扣除武建一公司还款770万元，武建一公司还应还款280万元。因武建一公司否认鹏发公司实际出借1050万元，故鹏发公司应当就出借1050万元的事实和资金流向举证。现鹏发公司除680万元的借条外，无证据证实还有其他出借款项，因武建一公司已还款770万元，故鹏发公司的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。武建一公司反诉请求鹏发公司返还420万元，虽然武建一公司向鹏发公司出具的六张借条中有四张注明了包含借款利息，但对于借款利息的计算方式、利息的具体数额，以及为何向鹏发公司多支付420万元，武建一公司均未能举证予以证实，故武建一公司已偿还鹏发公司770万元后，又反诉请求鹏发公司返还420万元的诉讼请求依据不足，应不予支持。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，二审依法予以纠正。湖北省武汉市中级人民法院经该院审判委员会讨论决定，于2013年12月31日作出（2013）鄂武汉中民商终字第01253号民事判决：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2012）鄂江汉民二重字第00008号民事判决；二、驳回鹏发公司的诉讼请求；三、驳回武建一公司的反诉请求。本案一审本诉案件受理费29200元、其他诉讼费用92元，共计29292元，由鹏发公司负担。一审反诉案件受理费20200元，由武建一公司负担。二审案件受理费49400元，由鹏发公司负担29200元，由武建一公司负担20200元。
鹏发公司、武建一公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2014年6月18日作出（2014）鄂民申字第00436号民事裁定，提审本案。
鹏发公司再审中称：（一）本案诉讼期间，鹏发公司提供了借款合同、银行转账凭证、借条等证据，足以证明双方借款关系成立及借款发生金额为1050万元。同时，对于上述款项中支付680万元现金的来源也提供了银行取款的流水凭证予以佐证。武建一公司与银桉公司于2010年6月10日签订的《委托贷款协议》明确载明：鹏发公司已向武建一公司支付1000万元借款。而且，武建一公司还依据该协议及《借款合同》向湖北省十堰市中级人民法院提起诉讼，要求银桉公司向其支付600万元的借款红利，更进一步证明了鹏发公司所主张的案件事实。二审法院在此情况下，却否定鹏发公司的诉讼请求，显属认定事实错误；（二）鹏发公司不仅对自己的主张进行了举证，还提交了武建一公司与银桉公司签订的《委托贷款协议书》等证据，尤为重要的是，该协议签订时，武建一公司已开始向鹏发公司偿还了部分借款。试想：如果武建一公司没有借款的事实，怎么会在与银桉公司签订的协议中确认向鹏发公司借款1000万元的事实呢？二审法院对鹏发公司提供的证据不予认定，属于适用法律错误。综上，二审判决驳回武建一公司的反诉请求正确，但对于双方之间的借款事实认定不清，且适用法律错误，应当依法予以纠正。请求：撤销二审判决第二项，改判武建一公司支付借款280万元。
武建一公司再审中称：（一）各方当事人签订《借款合同》虽然约定武建一公司向鹏发公司出借1000万元，但鹏发公司实际只向武建一公司转账付款350万元，鹏发公司主张另以现金方式借出680万元没有事实根据；（二）武建一公司与鹏发公司口头约定，相互支付1000万元进行倒账，以形成武建一公司已经向鹏发公司还款1000万元的证据，目的是方便武建一公司向第三人银桉公司主张《借款合同》所约定的利息。后由于鹏发公司不信守约定，在收到武建一公司两次付款共1000万元后，仅返还500万元，而扣下另500万元不予返还。武建一公司此前已经偿还270万元，共向鹏发公司付款770万元，实际多支付了420万元。鹏发公司没有任何正当合法的理由占有该款项，应当无条件返还；（三）鹏发公司与武建一公司之间的借贷系企业间借贷，且约定了高息，本案《借款合同》因违反法律和行政法规的强制性规定而应当认定为无效，武建一公司不应支付任何利息。综上，本案二审判决驳回鹏发公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，但对于武建一公司原审反诉请求的处理，显然是草率和错误的，严重损害了武建一公司的合法利益，也严重有失公平，应当依法得到纠正。恳请再审依法改判鹏发公司向武建一公司返还420万元。
原审第三人银桉公司再审中口头答辩称：银桉公司仅参与了2009年4月9日《借款合同》的签订，对于武建一公司与鹏发公司之间实际发生的借款情况不完全了解，对两公司之间的本诉和反诉请求不持意见。
本案再审期间，鹏发公司提交了证人方某于2014年5月21日和同年5月25日出具的两份证词。拟证明：鹏发公司向武建一公司转账支付的同时，还支付了现金。
武建一公司质证认为，1．证人方某未出庭作证，不能判断证据的真实性。且方某系银桉公司法律顾问，而武建一公司与银桉公司另有纠纷正在诉讼过程中，方某与本案有利害关系，其证言不具有客观性；2．本案经过多次审理，证言如作为证据应当及早提交，故其不属于新的证据；3．就证言内容来看，也是方某听彭富贵转述李红毅的话，李红毅告诉彭：借条中写入“红利”字样，是为了保证该款专门用于本案“富汇花苑”工程项目之用，以及方便将来各方依据《借款合同》约定结算600万元红利，并不能达到证明鹏发公司实际出借现金的举证目的。
银桉公司质证认为，方某证言内容属实。对于鹏发公司举证目的，其不发表意见。
本院审查认为，鹏发公司提交的两份证据属于证人证言，证人应当依法出庭作证。鹏发公司未申请证人出庭作证，证人亦未到庭，对于该证据的真实性无法认定。而武建一公司对上述两份证据的内容也不予认可，故本院不予采信。
武建一公司、银桉公司没有提交新证据。
本次再审查明的案件事实与二审相同。
本院认为，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，只要不违反法律、行政法规效力性强制规定，应当认定为有效。本案中，银桉公司因其开发的“富汇花苑”工程项目缺乏资金而停工，为解决工程后续施工和欠付工程款问题，本案三方当事人经过协商签订了《借款合同》，属于为生产经营需要所进行的临时性资金拆借。二审判决认定该行为并不违反国家金融管制的强制性规定，本案《借款合同》合法有效是正确的。
在借贷纠纷案件中，原告作为债权人行使债权请求权，首先应当向人民法院提供其权利发生并已经届满的法律事实成立的证据。由于借款合同双方当事人的义务履行有先后顺序，债权人主张合同权利的发生，其应当为两个要件事实的成立负举证责任：一是合同成立和生效，二是其已经履行了合同义务。
根据一、二审查明并经当事人确认，各方对于案涉《借款合同》成立后，鹏发公司已经发放款项及武建一公司于事后还（付）款770万元的事实均不持异议，分歧焦点仅在于鹏发公司实际出借的款项数额为多少。借款合同是实践性合同而非诺成性合同，出借人应当就其已经实际履行了出借义务承担举证责任。根据“谁主张谁举证”的原则，交付借款的举证责任应当由出借方承担。本案中，鹏发公司应对其实际出借了1050万元承担举证责任。鹏发公司原审起诉请求判令武建一公司偿还其借款280万元，其理由是鹏发公司出借资金1050万元，武建一公司还款770万元，还下欠280万元。其主张出借资金的组成及相应证据为：银行转账350万元（共5次），现金支付700万元（借条和欠条6份，共计680万元，另20万元没有凭证）。而武建一公司则仅认可实际通过转账方式收到了350万元借款，否认收到现金。鹏发公司应对高达700万元现金的出借事实，承担举证责任。鹏发公司虽然提交了其3个银行账户在2009年1月至同年11月期间的资金流水清单，试图证明其以现金方式向武建一公司付款700万元，但这些多达40余笔的资金进出记录与本案6张借款凭证之间，无论时间还是具体金额均无法形成对应关系。而武建一公司出具六张借条上所标注的出具时间，与鹏发公司分5次向武建一公司或该公司指定的收款人转账的时间一一对应，且借条本身也明确记载款项金额包含了“红利”。并且，在本案原一审、重审及二审过程中，鹏发公司的委托代理人、法定代表人对于该事实的陈述，均有出入和相互矛盾。鹏发公司除持有680万元的借据之外，无充分证据证明其还出借了其他的款项，而武建一公司已还款770万元，故鹏发公司的再审请求缺乏事实依据，不应支持。
关于武建一公司反诉请求鹏发公司返还420万元的问题。本案《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容合法有效。武建一公司在收到借款后自愿出具了包含利息的借条，现武建一公司否定合同效力并主张不承担任何利息，不符合法律规定及各方的约定，其此点再审理由不能成立。武建一公司未按照约定的期限还款，其出具的借条中虽然注明了包含借款利息，但对于借款利息的计算方式、具体数额以及为何向鹏发公司支付770万元等问题，武建一公司均未能提供充分的证据予以证实，故武建一公司反诉请求鹏发公司返还420万元的诉讼请求依据不足，二审判决未予支持，并无不当。
综上所述，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商终字第01253号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 成 林
代理审判员 陈 川
代理审判员 卫 逊 敏
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 李承（兼）