广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终79号
原公诉机关广东省阳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许开势，男，1964年2月10日出生于广东省阳江市，汉族，大专文化，户籍所在地广东省广州市。2013年3月5日因犯合同诈骗罪被阳江市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金50万元。刑期自2011年7月19日起至2026年7月18日止。现在广东省番禺监狱服刑。
广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人许开势犯合同诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）粤1721刑初297号刑事判决。宣判后，上诉人许开势不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年11月开始，被告人许开势未经阳西县××房地产置业有限公司（以下简称××公司）授权，私刻××公司的公章及财务专用章，对外宣称其是××公司的经理，公司在阳西县城××大道支线路边××段有土地出卖。2009年11月至12月期间，与被害人签订口头合同，收取被害人赖某1买地订金30万元、梁某1买地订金30万元、李某1买地订金10万元，使用××公司私刻财务专用章，出具标注购买地块编号和加盖“阳西县××房地产置业有限公司财务专用章”的收据交由被害人赖某1、梁某1、李某1收执。收到买地订金款后，许开势将该款用于个人使用。
原审判决认定事实有物证、书证、被害人陈述、证人证言、被告人许开势的供述与辩解等证据。
原审判决认为，被告人许开势以非法占有为目的，冒充他人名义签订口头合同，骗取被害人买地订金70万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人许开势在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，作出判决：一、被告人许开势犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金六十万元。二、责令被告人许开势退赔被害人赖某1的30万元、梁某1的30万元、李某1的10万元。
上诉人许开势上诉提出：1、上诉人与赖某1、梁某1、李某1没有签订任何合同，与他们纯属借贷关系。2、所收赖某1、梁某1、李某1的借款全部用于在建的丹霄村、尖岗村安置地市政工程，判决书认定为上诉人个人使用没有依据。3、上诉人没有以非法占有为目的，借到钱后没有逃匿，所有借款都用于在建工程，借款行为不符合合同诈骗的特征。4、2011年7月19日上诉人被阳西县公安局刑拘，指控犯合同诈骗罪，在侦查期间，赖某1、梁某1、李某1拒绝向公安人员提供资料备案，因为他们知道与上诉人是借贷关系。5、2012年9月14日，阳西××公司联合县建设局召开协调会，确定凡与上诉人签有购房合同者，凭合同和收据可在××公司选择优惠购房或领取每栋22万元至22.5万元的补偿款。赖某1、梁某1、李某1都自认为不符合条件而没有去领取补偿款或选择购房。6、赖某1的老公叶某1在上诉人被关押期间，曾要胁上诉人的儿子许某1写了一张190多万元的欠据给他，代替了上诉人写给赖某1、梁某1、李某1的收款收据，因此，上诉人与他们已没有借贷关系，而由许某1转变为与他们的债务关系（县公安局刑侦队记录在案）。请求二审法院撤销原审判决，改判罪名不成立。
经审理查明，2009年11月开始，上诉人许开势由于自身开发工程需要资金周转，未经阳西县××房地产置业有限公司（以下简称××公司）授权，私刻××公司的公章及财务专用章，对外宣称其是××公司的经理，公司在阳西县城××大道支线路边××段有土地出卖。2009年11月至12月期间，许开势在未经××公司授权的情况下，与被害人签订口头合同，收取被害人赖某1买地订金30万元、梁某1买地订金30万元、李某1买地订金10万元，使用私刻的××公司财务专用章，出具标注购买地块编号和加盖“阳西县××房地产置业有限公司财务专用章”的收据交由被害人赖某1、梁某1、李某1收执。收到买地订金款后，许开势将该款用于个人使用。
认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、物证、书证、辨认笔录
（1）个人信息表，证实许开势的基本身份情况。
（2）收款收据，证实许开势收取梁某1、赖某1、李某1买地订金30万元、30万元、10万元。上述三张收款收据写有购买地块编号及盖有“阳西县××房地产置业有限公司财务专用章”。
（3）银行流水，证实关某1于2009年11月12日通过现金存入的方式在建设银行向许开势账户存入40万元，赖某1于2009年12月25日从中国银行向许开势账户汇入300050元。
（4）企业资料，证实阳西县××房地产置业有限公司是有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售、物业管理。经查询，许开势未在该公司任职。
（5）阳江市中级人民法院刑事判决书、广东省高级人民法院刑事裁定书，证实刑事判决书、刑事裁定书均认定许开势并非阳西××公司的实际投资者，亦非股东，无权代表阳西××公司签订售楼合同及收取款项，其未经合法授权出售公司房地产并使用私刻××公司的公章收取许某2等人共335万元的行为构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50万元。
2、被害人的陈述
（1）被害人赖某1的陈述。
2009年12月份的时候，我去××公司工地逛的时候看到许开势，许开势就跟我说有商铺用地卖，并跟我说规划图上的商住地附近就是阳西未来的车站，我觉得有投资的价值就向他买了两条地。于是就按照许开势提供的账户在中国银行柜台处汇了30万元给许开势。直到2009年12月30日，在我不断追问下，许开势才给我开了张收据，内容为“购××大道支线（60M）路边××段自编A4.A5两块地的定金30万元”，我信以为真。后来我又以63万的价格向梁某1购买了编号为A2、A3两块地（内容详见客户名为梁某1的收据）。直到2013年12月份我回到阳西看到购买地块被围起来了才发现被诈骗了。
经混杂照片辨认，赖某1辨认出许开势。
（2）被害人李某1的陈述。
2009年11月份的一天，我从陈某1（织篢镇负责国土的副镇长）得知许开势在尖岗村有地卖。大概过了两天后，我就来到许开势的住处及办公室。许开势对我说他的公司（××公司）在尖岗村有一块土地卖，现可以收取购地订金。当时许开势拿出规划图给我看，位于阳西县看守所背的一块地（20米×80米）划分为13条地，每条大概120平方米，地号编为A1、A2等。之后我将该消息告知亲戚叶某1，我看中了A1号地，叶某1看中了A2、A3号地。许开势就提供了一个账号给叶某1，我将10万元的现金交给叶某1让叶某1一起帮我汇款给许开势作为买地订金（我10万、叶某130万）。
（3）被害人叶某1的陈述。
我从2009年开始认识许开势，当时许开势自称是××公司的全权负责人。我老婆赖某1向许开势购买××公司编号为A4、A5两块土地，当时许开势承诺A4、A5两块土地均是6米宽、20米长，30万元一条，只准建15米长，留五米门面，包办好报建手续再通知我一起建，当时先交一半钱30万。这30万是我老婆汇款给许开势的。2009年11月份的一天，我亲戚李某1也看中了××公司的Al号地，让我先帮他垫付10万元订金。然后有一天，关某1跟我说要帮忙交梁某1在许开势处购买两块地的订金，于是我跟关某1两人来到阳西的建设银行。我替李某1先交10万，加上梁某1买地订金30万元，一共40万由关某1一起存进许开势提供的建设银行个人账户。许开势给我（客户名为赖某1）开的30万收据是我向他买地的收据，并不是他所说的向我借钱而把A4、A5两块地作为抵押。
3、证人证言
（1）证人关某1的证言。
我介绍梁某1通过叶某1购买了许开势说的××公司自编的A2、A3两块地，同时又介绍梁某1将A2、A3两块地卖给叶某1。2009年底的一天傍晚，我和叶某1一起散步至××公司商用地处，叶某1对我说，他在那里买的地隔壁还有两条地可以买，每平方3800元，每条商用地宽6米长20米，问我有介绍谁来买否。第二天我就把这个消息告诉梁某1，梁某1同意购买就给了我30万订金让我去办理，接着我和叶某1两人来到阳西建设银行。叶某1替李某1交10万买地款加上梁某1买地订金30万元，一共40万元一起存进许开势提供给的建设银行个人账户。之后叶某1就给了我一张客户名为梁某1的收据（内容详见收据）。又过了一年之后，叶某1找到我说想把梁某1当时购买的两块地一起买了，于是我就和叶某1、梁某1商量好以6000元每平方米的价格卖给叶某1，叶某1就交了63万元给我，我就将一直存放在我手头上那张客户名为梁某1的收据交给了叶某1，接着我就在收据的背后写上“同意该土地转让给赖某1的字据”。
（2）证人许某3的证言。
我从2011年5月任××公司项目经理至今，许开势不是××公司的员工，××公司在阳西县没有土地出让，我不知道许开势把××公司土地出让给他人一事。我们公司的公章是在老板娘许某4处保管的，平时使用公司公章必须经过许某4的同意，许开势卖××公司土地得的钱也没有入××公司的账户。
（3）证人陈某1的证言。
李某1在2009年的时候曾经问过我许开势是否在阳西县看守所背面有土地卖，我告诉他，我听别人说这块地的前期开发一直都是许开势跟进的，而且我也经常看到许开势在办理这块地的有关开发，所以我也认为这块地是许开势的。但是李某1最后有没有向许开势购买土地我不清楚。
（4）证人许某5的证言。
我系××公司法人代表许某6的父亲，公司以许某6占百分之五十股份、我占百分之二十五股份、许某4占百分之二十五股份注册成立的。××公司的所有土地使用权及房产项目均与许开势无关，我与他没有签订过有关××公司资产及收益方面的协议。我本人不知道许开势何时开始出售我阳西××公司的房产，许开势出售的涉案房产行为从没得到××公司的授权或者默许。××公司的公章是公司成立后不久（2010年10月）我妻子许某4到阳江的“老佐”公司刻印章，但只刻了一枚公章和一枚财务专用章。同时在2011年7月28日下午16时许，许开势的律师谭某1及儿子许某1来到我阳东北惯工业区×达工程有限公司找到我，谭某1讲到许开势已经承认私刻××公司公章与受害人签订合同的事，按照这样的量刑许开势会被判处有期徒刑10年至无期。后来谭某1讲如果想救许开势出来唯一的方法就是让我去公安机关重新说明情况，将许开势的行为说成是受××公司授权委托的，我拒绝了。我在2011年7月19日23时22分的时候收到了许开势手机号为138××××3085的认错求助信息，内容可见我作的笔录。
（5）许某7的证言。
我与××公司法人代表许某6是兄妹关系，由于××公司是家族企业，平时公司的很多事情我都会过问并提出意见。许开势预售××公司阳西县看守所背的地及汇景路旁××××楼盘一事我不知情，他也从来没有向我提起过。但在2010年7月份许开势曾建议我以每栋120万左右的价格预售汇景路边的住宅商铺，我认为时机没有成熟所以不赞同销售。在2010年5月份的一天许开势将一份“共同开发合作协议书”发给我，我明确答复他楼盘价格较低，未销售。
（6）许某6的证言。
我是××公司的法人代表，公司是合股责任有限公司，我占百分之五十股份、许某5占百分之二十五股份、许某4占百分之二十五股份。我在××公司任职执行董事、许某5任职监事、许某4任职公司经理。许开势是我堂叔，只是偶尔会帮忙公司办理相关的手续，不是××公司的员工，没有在××公司任职，也没有负责××公司的具体工作，在公司没有权力。我和父亲许某5均没有授权许开势预售××××楼盘和处置迎宾北路的地产。公司的公章、财务章都是我妈妈许某4保管的，许开势在办理公司楼盘相关手续之时曾经交给他使用过一两次，但只是允许他拿公章去办理楼盘手续时使用，没有允许其他用处。对许开势私刻××公司公章及财务证明专用章一事我并不知情。对许开势收取他人订金一事我和家人都不知道，许开势收回来的订金也没有回到公司的账下。
4、上诉人许开势的供述与辩解。
2009年9月至10月期间，我堂兄许某5成立了阳西县××房地产置业有限公司，他女儿许某6任法人代表，我任经理，我堂兄许某5口头上叫我负责公司的全面工作。2009年11月份左右，我当时在做阳西县织篢镇丹宵村安置地的市政工程时，由于资金周转困难就向叶某1借款30万来周转。而叶某1想购买××房地产公司的商铺，我就以阳西县××房地产置业有限公司的名义开了张30万的收据给叶某1〔收据时间2009年11月16日，内容为购××大道支线（60m）路边××段自编A2、A3两块地的定金30万，收款人为许开势，并盖有阳西县××房地产置业有限公司财物证明章，客户为梁某1〕。2009年12月份左右，我当时还在做阳西县织篢镇丹宵村安置地的市政工程时，由于资金周转困难再向叶某1借款30万来周转，而当时陈某2想购买××房地产公司位于××大道支线（60m）路边的商铺，我就又以阳西县××房地产置业有限公司的名义开了张30万的收据给叶某1〔收据时间2009年12月30日，内容为购××大道支线（60m）路边××段自编A4、A5两块地的定金30万，收款人为许开势，并盖有阳西县××房地产置业有限公司财物专用章，客户为赖某1〕。这两张票据的收款方式是通过转账的方式转进我个人账户的。李某1的情况和叶某1一样，只是他的收据数额为10万元。上面所说的三张票据盖的阳西县××房地产置业有限公司财物专用章不是公司的公章，是我自己私自刻的，收据是我的亲笔签名。
上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。
对于上诉人许开势的上诉意见，经查，上诉人许开势收取被害人赖某1、梁某1、李某1共70万元后，出具了收款收据，注明是购买××大道支线路边××段土地定金，被害人也陈述该款项是购买土地的定金，因此，上诉人许开势提出该款项是借款的意见不成立，不予采纳。上诉人许开势提出所收赖某1、梁某1、李某1的款项全部用于在建的丹霄村、尖岗村安置地市政工程，但没有提供相关证据，不予采纳。上诉人许开势并非阳西县××公司的实际投资者，亦非股东，其私刻××公司的公章及财务专用章，以××公司名义对外出售土地，且收取的款项未汇入××公司账户，而汇入许开势的私人账户，明显是以非法占有为目的，其行为已构成合同诈骗罪。
本院认为，上诉人许开势无视国家法律，以非法占有为目的，冒用阳西县××公司名义，使用虚假公章与他人签订合同，骗取被害人购地订金70万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人许开势在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许开势的上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 余荣灿
审判员 陈国政
二〇一七年四月十八日
书记员 唐观红