新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民一终字第238号 上诉人（原审被告)：新疆鑫宏鼎商贸有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区中环路198号幸福花园18栋2单元102室。 法定代表人：张金玲，公司负责人。 委托代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告)：王洪孝，男，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委任代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。 上诉人新疆鑫宏鼎商贸有限公司（以下简称鑫宏鼎公司）因与被上诉人王洪孝建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2014）阿中民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫宏鼎公司的委托代理人杨斌，被上诉人王洪孝的委托代理人蒲春恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，新疆金宏建商贸有限公司由文红剑、张金玲出资成立。2010年1月19日文红剑、张金玲召开股东会议决议将新疆金宏建商贸有限公司名称变更为“新疆鑫宏鼎商贸有限公司”。但公司名称变更过程中，鑫宏鼎公司仍以原公司名称进行民事活动。其中，由该公司与新疆维吾尔自治区国际工程咨询中心订立的《技术咨询合同》盖有“新疆金宏建商贸有限公司”(未经工商备案)印章。 2011年3月5日，王洪孝与新疆金宏建商贸有限公司(文红剑)订立《合作协议》约定：双方经协商，同意合作修筑公路；项目由新疆金宏建商贸有限公司负责联系，所中标项目由双方共同负责实施，前期资金由王洪孝筹集出资，风险双方对半承担，利润双方对半分配；若双方发生纠纷，可在本协议签订地人民法院提起诉讼，协议签署地为库车县。该协议由王洪孝签名，盖有“新疆金宏建商贸有限公司”(未经工商备案)印章。2011年3月7日，王洪孝以“奎屯鑫路机械化工程有限公司”名义向莎车县交通局交纳莎车县2011年第一批通村油路改建工程第一合同段投标保证金10万元，2011年3月23日王洪孝个人向莎车县交通局汇款464084元。20l1年5月9日王洪孝向文红剑个人银行卡账户汇款45万元。此后，双方分别挂靠奎屯鑫路机械化工程有限公司、石河子市政工程有限公司、巴州坦顺路桥建设有限公司，以三公司名义与莎车县交通局、巴楚县交通局订立公路修筑施工合同，自主完成工程施工，通过向三公司缴纳管理费的方式取得工程款，来实施双方之间的合作协议。 2011年3月21日，奎屯鑫路机械化工程有限公司与莎车县交通局签订《Y446线(喀尔苏乡-喀拉央塔克林场)公路改建工程施工合同》，约定修筑公路全长15.015公里，工程造价5243459元。2011年4月15日石河子市政工程有限公司与莎车县交通局签订《Y416线(托格热艾日克村-格勒当村-坎买盖-色日克乌依村)公路改建工程施工合同》，约定施工项目经理为王洪孝，修筑公路全长13.057公里，工程造价3895175元。2011年7月28日石河子市政工程有限公司与莎车县交通局签订《Y468线(佰什坎特镇-托万巴格托格拉克村)公路工程施工合同》，约定修筑公路全长8.708公里，工程造价3042580元。2011年11月30日奎屯鑫路机械化工程有限公司与莎车县交通局订立《莎车县2011年以工代赈和贫困乡生产基础设施项目吾达力克乡喀什艾日克村至G315国道道路改建工程施工合同》，约定修筑公路全长6.155公里，工程造价2875261.35元。 2011年5月11日，奎屯鑫路机械化工程有限公司与巴楚县交通局签订《巴楚县2011年通村油路项目S215线K128+41O-英吾斯塘村-S215线K122+440公路工程施工合同》，约定修筑公路全长22.9公里，工程造价6864437元。 20l2年4月25日，巴州坦顺路桥建设有限公司与莎车县交通局签订《莎车县2012年通村油路第六合同段Y445线(喀尔苏乡-库勒阿格孜村-X531线K4+700)公路工程施工合同》，约定承包项目经理为王洪孝，修筑公路全长12公里，工程造价4l99701元。 2012年4月11日，石河子市政工程有限公司与巴楚县交通局签订《巴楚县2012年通村油路项目X607线岔-奥尔曼村-X602线岔公路工程施工合同》，约定修筑公路全长16.07公里，工程造价5598535元。 上述工程均由文红剑、王洪孝组织施工，在此过程中，文红剑因意外于2012年7月29日去世。奎屯鑫路机械化工程有限公司、巴州坦顺路桥建设有限公司、石河子市政工程有限公司分别向莎车县交通局、巴楚县交通局致函，并向张金玲出具授权委托书，委托张金玲在莎车县2011年通村油路工程第一合同段、2011年贫困乡村乌达力克乡公路建设改建工程施工合同；巴楚县2011年通村油路工程第六合同段施工合同；莎车县Y445线(喀尔苏乡-库勒阿孜村-X531线K4+700)通村油路施工合同；巴楚县2012年通村油路项目第一合同段X607线岔-奥尔曼村-X602线岔施工合同中继续完成工程施工，并自负盈亏，承担一切债权债务。2012年8月11日、31日巴楚县交通局并分别约见上述公司授权的张金玲以及施工人员王洪孝等，要求继续完成后续工程施工。现上述工程施工质量认证已经进行完毕，业主单位除按合同约定工程款扣留10％的质量保证金及审计保留金外，其余款项已支付完毕。 上述工程总工程款合计31719148.35元，其中：挂靠石河子市政工程有限公司施工3个工程，工程款合计12536290元（3895175元+3042580元+5598535元)，挂靠奎屯鑫路机械化工程有限公司施工3个工程，工程款合计14983157.3元(5243459元+2875261.35元+6864437元)，挂靠巴州坦顺路桥建设有限公司施工1个工程，工程款为4199701元。现上述工程施工质量认证已经进行完毕，业主单位除按合同约定扣留质量保证金及审计保留金外，其余款项已支付完毕。 在工程施工过程中，经王洪孝、文红剑、张金玲申请，巴楚县交通局、莎车县交通局向石河子市政工程有限公司、奎屯鑫路机械化工程有限公司、巴州坦顺路桥建设公司多次支付工程款。 据巴楚县交通局提供施工资料及财务凭证显示： (一)石河子市政工程有限公司与巴楚县交通局订立合同施工的“巴楚县2012年通村油路项目X607线岔-奥尔曼村-X602线岔公路工程”，经张金玲于2012年8月15日申请，巴楚县交通局向石河子市政工程有限公司付款1510860元；经王洪孝于2012年9月6日申请，巴楚县交通局向石河子市政工程有限公司付款1004828元；经王洪孝于2012年12月4日申请，巴楚县交通局向石河子市政工程有限公司付款2522993元。上述付款合计5038681元，扣留l0％的质量保证金及审计保留金559853.5元。 (二)奎屯鑫路机械化工程有限公司与巴楚县交通局订立合同施工的“巴楚县S215线K128+英吾斯坦村-S215线K122+44O通村油路改建项目第六标段”工程款，经王洪孝于2011年11月2日申请，巴楚县交通局将1545081元计量款汇入奎屯鑫路机械化工程有限公司账户；经文红剑于2011年12月29日申请，巴楚县交通局将1738500元计量款汇入奎屯鑫路机械化工程有限公司账户；经王洪孝于2012年12月13日申请，巴楚县交通局将2894412元工程款汇入奎屯鑫路机械化工程有限公司账户。上述付款合计6177993元，扣留了10％的质量保证金及审计保留金6864437元。 上述三公司收到工程款后，亦多次多笔向新疆金宏建商贸有限公司、张金玲支付工程款。 据石河子市政工程有限公司提供财务资料显示： 石河子市政工程有限公司收到巴楚县交通局支付工程款后，除交纳印花税、城建税、营业税等税款以及收取了2万元管理费外，2012年8月27日付王巍(巴楚2012年农村公路油款)322000元、58085.06元，2012年8月31日付新疆瑞德物资有限公司沥青款530774元，2012年9月14日付乌鲁木齐达利尔物资有限公司材料款580000元，2012年9月17日刘天真借支(付巴楚2012年农村公路税金)37848.5元，2012年9月17日付乌鲁木齐达利尔物资有限公司(巴楚2012年农村公路沥青款)465052元、48万元。其收取款项用于支付以上筑路各项成本开支。 据奎屯鑫路机械化工程有限公司提供财务资料显示： 奎屯鑫路机械化工程有限公司收到巴楚县交通局支付工程款后，2011年11月3日给文红剑汇款150万元，2011年12月29日给文红剑汇款164万元，2012年12月12日给张金玲汇款372997元，2012年12月18日给张金玲汇款2894412元。即6177993元工程款全部支付完毕。 经向莎车县交通局调查，莎车县交通局以工作人员不在岗为由，仅提供了四份工程施工合同及中标通知书，未提供其他施工资料及工程付款凭证。 据巴州坦顺路桥建设有限公司提供财务资料显示： 巴州坦顺路桥建设有限公司于2012年9月收到莎车县交通局工程款189万元，2012年12月收到工程款1889730.9元，合计款项3779730.9元。其公司扣税金、管理费和农民工保证金293990.9元，另应退还履约保证金167960元，合计应向张金玲支付3653700元。其公司于2012年9月11日向张金玲汇款95万元，9月12日汇款646000元，9月27日汇款21万元，12月10日汇款847700元，12月11日汇款50万元，12月14日汇款50万元，合计3653700元全部向张金玲支付。 据中国工商银行股份有限公司莎车支行查询显示：该行账户共汇入7945361.27元(其中莎车县交通局汇款5笔金额5645154.6元，莎车县财政局国库股汇款2笔金额2300206.67元)，支付款项7941540.5元，其中向文红剑账户付款2408600元。 在诉讼中，王洪孝提交2012年12月21日张金玲与王洪孝签名的清单复印件载明以下内容：共收回工程款13988588元，应缴税金810559元，应付工程款931898元，外借232万元，外欠款共计1010507元。 王洪孝提起诉讼认为，双方合伙已收工程款共计13988588元，尚有480万元工程保证金，合伙收入共计18788588元，扣除应缴税金810559元，应付工程款9318982元，外欠款760507元(外欠款与双方核算少35万元)，另借款232万元其本人不认可，合伙盈余为7898540元，其按合作协议应得50％为3949270元，另其垫付35万元，张金玲共计应给付4299270元。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、原被告之间是否具有合伙关系，或王洪孝提交的2011年3月5日的合作协议是否真实有效。二、鑫宏鼎公司应否向王洪孝给付合伙利润，给付多少合伙利润。 一、关于双方当事人之问是否具有合伙关系。 在诉讼中，王洪孝提交了2011年3月5日盖有“新疆金宏建商贸有限公司”印章的《合作协议》。鑫宏鼎公司否认该《合作协议》的真实性，其主要意见是《合作协议》上的印章不是公司经工商备案的具有防伪码的印章，《合作协议》上的日期在其公司名称变更之后，不可能在合作协议上加盖公司名称变更前的印章，合作协议是虚假的，并提交了鑫宏鼎公司工商变更登记及工商备案的印鉴证明其反驳观点。对此，王洪孝又提交了鑫宏鼎公司与新疆国际工程咨询中心订立的技术咨询合同、交款单、沥青储备库可行性研究报告、评估报告书等证据，上述合同上的印章与合作协议上的印章一致，尤其是技术咨询合同签订后，鑫宏鼎公司按约转账支付咨询费。证明鑫宏鼎公司除工商备案的防伪码的印章外，还使用了与合作协议上印章一致的没有防伪码的印章，补充证明合作协议的真实性。 经对双方提交的证据审查，鑫宏鼎公司与新疆国际工程咨询中心订立的技术咨询合同上除盖章外，还签有原法定代表人文红剑的名字，同时鑫宏鼎公司还通过转账方式支付咨询费。上述事实充分说明该技术咨询合同是真实履行的合同，鑫宏鼎公司受该技术咨询合同约束，按合同约定支付咨询费。该合同上“金宏建商贸公司”的没有防伪码的印章应确认是其公司真实印章。该印章与王洪孝提交的合作协议上的印章一致，可确认双方《合作协议》上鑫宏鼎公司印章的真实性。鑫宏鼎公司提交的工商备案的印章不具有唯一性和排他性，不能证明备案的印章就是公司唯一的印章。原审法院确认2011年3月5日的《合作协议》真实有效。 另外结合本案中，2011年3月5日双方订立《合作协议》，王洪孝3月7日就向莎车县交通局支付投标保证金、3月23日向莎车县交通局汇款、5月9日向文红剑个人汇款。莎车县交通局、巴楚县交通局虽然与石河子市政工程有限公司、奎屯鑫路机械化工程有限公司、巴州坦顺路桥建设有限公司订立工程施工合同，但实际施工人员始终是文红剑、王洪孝，文红剑去世后施工人员是张金玲、王洪孝。在多项工程施工合同中写明的项目经理为王洪孝，项目部文件由王洪孝签字，工程计量款领款申请由文红剑、王洪孝、张金玲办理的事实，均可证明《合作协议》不仅真实订立，而且已实际履行。鑫宏鼎公司称工程是文红剑个人承包，王洪孝是文红剑聘用的施工人员，与王洪孝为工程垫付款的行为不符，亦无聘用合同、支付报酬凭证等其他证据证明。至于在工程施工中，不论称为项目负责人、施工技术员或项目经理均不能以此否认合伙的事实。故对鑫宏鼎公司否认双方具有合伙关系的辩解意见，原审法院不予采信。王洪孝在订立合作协议后，交纳投标保证金及各项汇款，文红剑、王洪孝、张金玲参与工程施工的行为，均应确认为履行合作协议，完成合伙事务行为。 二、鑫宏鼎公司应否向王洪孝给付合伙利润，给付多少合伙利润。 通过本案调查已查明的双方施工工程款31719148.35元，建设单位巴楚县交通局、莎车县交通局除扣留质量保证金及审计保留金外多次多笔向施工单位石河子市政工程有限公司、奎屯鑫路机械化工程有限公司、巴州坦顺路桥建设工程有限公司支付工程款。而上述施工单位在扣留管理费、税款外，均向文红剑、张金玲支付。经核对上述施工单位向文红剑、张金玲个人支付款项总计17508390元，远超过王洪孝提交清单复印件写明的“共收回工程款l3988588元”。而经核实的工程成本仅在石河子市政工程有限公司财务账目中反映为2495688元，其余均不能反映，也远低于王洪孝提交的清单复印件写明的成本。另外在本案诉讼中，鑫宏鼎公司明确表示不认可双方具有合伙关系，不向法庭提交其掌握的工程施工成本证据。结合本案其他证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。”原审法院对王洪孝主张其与张金玲于2012年12月21日核算合伙账目的事实确认存在。鑫宏鼎公司应按该清单所核算的金额支付合伙盈余。王洪孝同时主张对工程保留金和质保金480万元作为合伙盈余予以分割，具有事实依据，原审法院亦予支持。 据此，双方合伙盈余为13988588元+480万元-应缴税金810559元-应付工程款9318982元-外借款232万元-外欠款1010507元=5328540元。王洪孝按约应得50％即2664270元。王洪孝主张其垫付款35万元没有证据证明，其不认可双方核算的外借款232万元亦无证据证明，原审法院不予支持。遂判决：一、鑫宏鼎公司于判决生效后十日内向王洪孝支付应得利润2664270元；二、驳回王洪孝的其他诉讼请求。案件受理费41194.16元，由原告王洪孝承担15666.16元，由鑫宏鼎公司承担25528元。 鑫宏鼎公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回王洪孝的一审全部诉讼请求；由王洪孝承担本案诉讼费用。事实及理由如下：一、一审判决认定的事实存在错误。1、2010年1月19日，文红剑、张金玲召开股东会议，将新疆金宏建商贸有限公司名称变更为新疆鑫宏鼎商贸有限公司。但公司名称在未经工商注册变更登记前，无权对外以变更后的公司名称开展业务。从工商注册核准变更登记公司名称时间上看是2010年1月21日，鑫宏鼎公司在此时间之后才被允许以变更后的名称对外开展业务，在变更前只能以新疆金宏建商贸有限公司名称开展业务。从王洪孝提供的《技术咨询合同》的时间来看，是在公司名称变更前的2010年1月19日，此时，鑫宏鼎公司不能使用尚未变更登记注册的新公司名称。同时，王洪孝提供的新疆维吾尔自治区国际工程咨询中心出具的咨询费收据证实：自2010年1月21日起，鑫宏鼎公司名称变更后，所有对外业务已不再使用变更前的新疆金宏建商贸有限公司名称。一审判决认为，在公司名称变更过程中，鑫宏鼎公司仍以原公司名称进行民事活动认定事实错误。2、王洪孝提供的乌鲁木齐天山区工商局出具的名称变更证明及鑫宏鼎公司库车分公司营业执照的证据证实，王洪孝在2010年2月1日就知道鑫宏鼎公司名称变更的事实，且在2010年3月10日王洪孝系鑫宏鼎公司库车分公司负责人，对新疆金宏建商贸有限公司已不再对外进行民事活动的事实是清楚明确的，在事隔一年以后，王洪孝如果与鑫宏鼎公司达成合伙协议，应当与名称变更的鑫宏鼎公司签订民事合伙协议。从《合作协议》内容上看，只有王洪孝个人的签字，没有鑫宏鼎公司法定代表人和股东的签字，《合作协议》也没有加盖合法有效的鑫宏鼎公司公章，该协议是王洪孝自行制作的虚假协议。3、一审认定王洪孝以“奎屯鑫路机械化工程有限公司”名义向莎车县交通局交纳保证金10万元，该票据仅能证明奎屯鑫路机械化工程有限公司交纳10万元保证金，不能证明系王洪孝交纳的事实。一审认定2011年3月23日王洪孝向莎车县交通局交款464084元，该汇款凭据仅能证明王洪孝向莎车县交通局交款，不能证明款项的用途及和工程项目的关联性。一审认定2011年5月9日王洪孝向文红剑个人银行卡汇款45万元，该汇款仅能证明王洪孝与文红剑个人经济往来，不能证明王洪孝和鑫宏鼎公司之间的经济往来。一审对该三笔款项认定事实不清，依据不足。4、一审认定双方分别挂靠奎屯鑫路机械化工程有限公司、石河子市政工程有限公司、巴州坦顺路桥建设有限公司，以上述三公司名义与莎车县交通局、巴楚县交通局订立公路修筑施工合同，自主完成工程施工，通过缴纳管理费的方式取得工程款，来实施双方之间的合作协议。该认定事实依据不足。上述三公司均向文红剑出具了授权委托书，文红剑去世后，又向张金玲出具了委托书，因而，均不能证实和鑫宏鼎公司有关，也不能证实王洪孝与鑫宏鼎公司合伙共同挂靠上述三公司承揽工程的事实。二、一审判决适用法律不当。1鑫宏鼎公司从未与任何涉案公司签订过工程项目挂靠合同，假使《合作协议》真实，也未实际履行，鑫宏鼎公司作为诉讼主体不适格。王洪孝作为施工项目管理人，掌握工程的成本材料证据，其没有如实提供，反而提供其编造的合伙账目复印件，一审判决鑫宏鼎公司承担有证不举的法律责任，适用法律错误。三、一审未要求双方进行工程款结算，对涉案工程仅凭法院调取的证据而没有进行审计，随意确定工程利润数额，程序违法。 王洪孝答辩称，一审关于双方合伙关系成立的认定事实清楚，证据充分。王洪孝向法庭提交的证据足以证明双方存在合伙关系。一审根据王洪孝提供的证据及法院依职权调取的证据，认定双方挂靠奎屯鑫路机械化工程有限公司、石河子市政工程有限公司、巴州坦顺路桥建设有限公司实施了相关公路的建设，完全正确。一审适用法律正确。双方《合作协议》形式上符合合伙的法律规定，在大量证据面前，鑫宏鼎公司仍然否认双方合伙关系的存在，拒不提交总收入、总成本的相关资料，一审据此认定2012年12月21日双方结算账目有效符合法律规定。一审判决程序合法。审计的前提是会计资料全面，鑫宏鼎公司否认双方合伙关系，拒不提交成本资料，审计无法进行，其上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 另查，鑫宏鼎公司在二审中提交： 1.说明。系石河子市政工程有限责任公司于2012年8月11日出具，证明涉案工程项目负责人是文红剑，后续的代理人是张金玲，并不是鑫宏鼎公司。王洪孝认为鑫宏鼎公司的发起人就是文红剑和张金玲，所以文红剑去世后，负责人由文红剑变成张金玲。 2.鑫宏鼎公司自2011年1月至2012年的会计凭证。证实鑫宏鼎公司和涉案工程没有任何经济往来，没有和王洪孝合作的事实。王洪孝对该会计凭证不认可，认为是鑫宏鼎公司单方制作，可以把相关收入不作账。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。本案王洪孝与鑫宏鼎公司签订的《合作协议》约定自然人与企业之间合作修筑公路，共同出资，风险共担，利润共享。该《合作协议》签订主体不符合《民法通则》规范的自然人与自然人之间的个人合伙及企业之间或者企业、事业单位之间的法人联营。一审将本案确定为合伙纠纷不当，本院予以纠正，本案应为建设工程施工合同纠纷。 鑫宏鼎公司与新疆国际工程咨询中心订立的技术咨询合同上加盖“新疆金宏建商贸公司”公章，原公司法定代表文红剑签名予以认可，同时鑫宏鼎公司还通过转账方式支付咨询费。一审据此认定技术咨询合同是真实且已实际履行的合同，进而确认该合同上“新疆金宏建商贸公司”的没有防伪的印章为鑫宏鼎公司真实印章，该印章与王洪孝提交的《合作协议》上的印章一致，因此可确认《合作协议》上鑫宏鼎公司印章的真实性。一审对此事实的认定，采信证据得当，并无不妥，本院予以确认。 王洪孝在双方签订《合作协议》之后，支付投标保证金及有关工程款项，与文红剑、张金玲处于同等地位，向发包人申请领取工程款等行为，足以证实双方履行了《合作协议》。现张金玲全面否认合作关系，且拒不提供其掌握的工程施工期间发生的相关费用凭证，导致人民法院无法通过原始凭证组织合作清算。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条第二款规定：“前款规定的情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”根据上述法律规定，复印件并未被完全排除在有效证据之外，能否作为认定案件事实的根据需结合其他证据和案件具体情况。一审法院结合张金玲拒不提供工程施工成本证据的事实，并结合其他证据，将王洪孝提供的2012年12月21日核算清单作为认定案件事实的依据，符合上述法律规定，亦符合《解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。”之规定，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28114.16元，由新疆鑫宏鼎商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 代理审判员 古丽菲亚 代理审判员 李  李 二〇一五年十月二十八日 书 记 员 倪  敏