山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再40号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：威海烟华安全玻璃有限公司,住所地威海。
法定代表人：李学仁，经理。
委托诉讼代理人：毕重阳，男，1969年4月24日出生，汉族，该公司销售部经理，住威海。
委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：威海宏亮建筑工程有限公司,住所地威海。
法定代表人：于林强，经理。
委托诉讼代理人：李震，威海高新初村法律服务所法律工作者。
再审申请人威海烟华安全玻璃有限公司（以下简称烟华玻璃公司）因与被申请人威海宏亮建筑工程有限公司（以下简称宏亮建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市中级人民法院（2012）威民一终字第293号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月6日作出（2016）鲁民再40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人烟华玻璃公司的委托诉讼代理人毕重阳、栾卫建，被申请人宏亮建筑公司的委托诉讼代理人李震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烟华玻璃公司申请再审称，再审请求：一、撤销威海市中级人民法院（2012）威民一终字第293号民事判决；二、依法改判宏亮建筑公司承担工程的维修费；三、原审案件受理费由宏亮建筑公司承担。主要事实和理由：1.原审认定事实错误。（1）烟华玻璃公司就工程质量存在的问题已经提出反诉，并提供了相应证据及鉴定申请。但原审法院未予鉴定也未说明原因即作出判决。（2）双方当事人虽未签订书面合同，但该工程确实存在质量问题，原审中的照片、硬化地坪制作合同、维修费发票等证据足以证实，而且可以证明这些问题是在向威海高技术产业开发区建筑工程质量监督站（以下简称高区质监站）提交《证明》时就已经出现了，且该工程要进行维修，在该份《证明》中也明确说明，宏亮建筑公司要对工程质量和维修费用负责，这是双方的约定。（3）本案中烟华玻璃公司虽未经竣工验收就实际使用了涉案工程，但在使用之后，双方就工程验收及宏亮建筑公司负责质量维修等问题已进行了约定，实际使用不影响双方就施工方因工程质量维修的义务。原审认定烟华玻璃公司实际使用多年无权再以质量不符合合同约定为由主张权利是错误的。2.原审适用法律错误。（1）因认定事实有误，原审适用相关法律驳回烟华玻璃公司要求宏亮建筑公司支付维修费的反诉请求是适用法律错误。（2）合同法第二百七十条规定建设工程应当采用书面形式。《房屋建设工程质量保修办法》第三条和《建设工程质量管理条例》第四十一条、第六十六条都规定质量维修是施工单位即宏亮建筑公司的责任。原审将双方之间的口头建筑工程合同认定为有效合同，并在双方对口头约定内容不一致的情况下对《证明》中宏亮建筑公司负责工程质量维修不予认定，适用法律错误。
宏亮建筑公司辩称，1.原审法院之所以认定宏亮建筑公司不需承担维修责任，不仅因为有竣工验收合格，还因为按照高区质监站组织的验收相关报告中，明确了宏亮建筑公司为烟华玻璃公司承建的车间和办公楼均没有质量问题，烟华玻璃公司也在报告上盖章确认。2005年和2010年涉案的办公楼和厂房都经过质量检测和鉴定，其检测的各项数据均符合国家规定。而且烟华玻璃公司在2005年已经搬入使用。根据法律规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，承包人除对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，对其他发生的质量问题不承担责任。2.烟华玻璃公司与案外人签订《硬化地坪制作合同》，不能证明宏亮建筑公司施工的地面存在质量问题。烟华玻璃公司在2005年未经验收已经使用涉案工程，北车间地面在建设时设计的就是水泥地面，烟华玻璃公司因为生产需要将地面改造为硬化地坪是其自己的事情，是设计变更而非维修问题，与宏亮建筑公司无关。3.《证明》中没有约定无偿维修，这是烟华玻璃公司单方的理解，《证明》中“施工单位负责对工程质量进行维修”的约定是指有偿维修。因涉案工程早在2005年前后已经被烟华玻璃公司擅自使用，至一审起诉时已经过了保修期，在此期间宏亮建筑公司也尽到了无偿维修的义务。而且《证明》约定维修内容是在2010年8月30日，涉案工程竣工综合验收合格时间在2010年9月中旬，竣工综合验收在后，足以证实工程完全合格，没有质量问题。综上，请求驳回烟华玻璃公司的再审请求，维持原判。
宏亮建筑公司向威海火炬高技术产业开发区人民法院一审起诉请求：判令烟华玻璃公司支付工程款555104.94元及利息（自2010年12月1日起至判决确定的给付之日止，依欠款总额按中国人民银行逾期贷款利率计算）。事实和理由：2009年9月，宏亮建筑公司为烟华玻璃公司进行厂房、办公楼及配套工程的建设施工，总体工程于2010年8月才经竣工综合验收合格。2010年8月30日，双方共同向高区质监站出具证明，证实宏亮建筑公司承建的厂房、办公楼及配套工程的审定价格为4289448.05元，烟华玻璃公司已支付工程款3438716.86元，余款待工程竣工综合验收合格60日内付清。之后，烟华玻璃公司于2011年1月17日支付工程款150000元，2011年3月4日以车抵款69000元，2011年4月29日以车抵款76626.25元，余款555104.94元至今未付。
烟华玻璃公司反诉请求：要求宏亮建筑公司支付维修费30万元。其答辩和反诉的主要理由：虽然对欠付工程款数额无异议，双方向高区质监站出具的证明中也载明“余款待工程竣工综合验收合格60日内付清”，但证明中同时约定宏亮建筑公司负责对工程质量进行维修，工程通过竣工验收后，宏亮建筑公司未进行维修，现工程存在地面起沙、硬化程度不够、外墙开裂、墙皮脱落、屋顶及外墙渗水、钢筋裸露等问题，故烟华玻璃公司可以拒付工程款并要求支付维修费。
威海火炬高技术产业开发区人民法院一审认定事实：2003年9月，宏亮建筑公司为烟华玻璃公司施工位于威海高技术产业开发区初村镇锦山路北的车间（不含钢结构）、办公楼及配套工程。2010年8月30日，双方共同向高区质监站出具证明一份，内容为，宏亮建筑公司承建烟华玻璃公司厂房、办公楼以及配套工程的结算价格为4366587.72元，烟华玻璃公司审定价为4289448.05元，烟华玻璃公司已给付宏亮建筑公司工程款3438716.86元；经双方协商，剩余工程款待工程竣工综合验收合格60日内付清，宏亮建筑公司负责对工程质量进行维修，烟华玻璃公司尚欠宏亮建筑公司工程款555104.94元。2010年9月中旬，宏亮建筑公司施工的上述工程通过竣工验收，高区质监站对该工程进行了竣工综合验收备案。但此后，烟华玻璃公司未给付宏亮建筑公司工程款。
烟华玻璃公司针对其反诉请求提交了照片及硬化地坪制作合同等证据，并申请对涉案工程需要维修的项目及维修费用数额进行鉴定。宏亮建筑公司称其施工的工程已交付烟华玻璃公司使用多年且在2010年9月中旬进行竣工综合验收，工程质量不存在问题，并提交了地基与基础分部工程验收记录、主体结构分部工程验收记录、单位工程质量竣工验收记录、地基与基础结构工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告及结构抽样检测报告等证据，烟华玻璃公司对上述证据的真实性无异议。
一审庭审中，宏亮建筑公司主张其为烟华玻璃公司施工的车间于2004年11月交付使用、办公楼于2005年4月交付使用。烟华玻璃公司则主张车间于2005年9月或者10月交付使用、办公楼于2006年4月或者5月交付使用。
威海火炬高技术产业开发区人民法院一审认为，宏亮建筑公司、烟华玻璃公司认可双方存在口头的建设工程施工合同，该合同未违反法律及行政法规的强制性规定，应合法有效，双方应按合同的规定全面履行各自的义务。宏亮建筑公司为烟华玻璃公司进行了厂房、办公楼及配套工程的施工，其施工完毕后已将工程交付烟华玻璃公司使用，后该工程经过了竣工综合验收，烟华玻璃公司对尚欠宏亮建筑公司的工程款的数额无异议，且双方约定余款待工程竣工综合验收合格60日内付清，该工程于2010年9月中旬经竣工验收合格，故宏亮建筑公司要求烟华玻璃公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。关于烟华玻璃公司的反诉请求，该公司提交的照片及硬化地坪制作合同等证据无法证实宏亮建筑公司施工的工程存在质量问题需要维修。根据宏亮建筑公司提交的建设工程的验收记录、质量验收报告及结构抽样检测报告等证据，结合该工程在2010年9月中旬经竣工验收合格的事实，在烟华玻璃公司无充分证据证明存在质量问题的情况下，无法认定宏亮建筑公司施工的工程存在质量问题。且涉案工程已实际交付使用多年，现要求宏亮建筑公司无偿维修，于法无据。故烟华玻璃公司的反诉请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，威海火炬高技术产业开发区人民法院一审判决:一、烟华玻璃公司于判决生效后十日内给付宏亮建筑公司剩余工程款555104.94元及利息（自2010年12月1日起至判决确定的给付之日止，依欠款总额按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回烟华玻璃公司要求宏亮建筑公司支付维修费30万元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8545元、财产保全费3620元、反诉案件受理费2900元，共计15065元，由烟华玻璃公司负担。
烟华玻璃公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.涉案工程虽已进行竣工验收，但宏亮建筑公司仍负有保修义务。涉案工程进行了竣工验收，但不能确保竣工验收后不出现质量问题。自工程竣工验收合格之日起开始计算的保修期内，宏亮建筑公司仍负有保修义务。2.一审认定双方当事人在向高区质监站出具的证明中对工程质量维修的约定系有偿维修，与事实不符。烟华玻璃公司使用涉案工程多年，但宏亮建筑公司仍承诺维修，在没有特别约定的情况下，应为履行保修义务，即无偿维修，一审认定该约定为有偿维修错误，驳回烟华玻璃公司的反诉请求显失公正。
威海市中级人民法院二审认定事实：涉案工程的地基与基础分部工程验收记录、主体结构分部工程验收记录、单位工程质量竣工验收记录、地基与基础结构工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告及结构抽样检测报告等证据均载明涉案工程为合格工程。本案诉讼中，宏亮建筑公司、烟华玻璃公司对2010年8月30日双方向高区质监站出具的证明中对工程质量维修的约定是否系无偿维修存在争议。烟华玻璃公司主张双方当时约定无偿维修，宏亮建筑公司主张因涉案工程的保修期已满，故双方当时约定有偿维修。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
威海市中级人民法院二审认为，本案双方争议的焦点为宏亮建筑公司对涉案工程是否仍应无偿履行维修义务，即烟华玻璃公司的反诉请求应否予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，虽涉案工程于2010年9月竣工验收合格，但烟华玻璃公司在涉案工程未经竣工验收的情况下即已擅自使用，且已实际使用多年，其无权再以工程质量不符合约定为由主张权利（地基基础工程和主体结构质量除外），故宏亮建筑公司对该工程不再负有保修义务。因宏亮建筑公司对该工程不再负有保修义务，烟华玻璃公司又不能证明双方在向高区质监站出具证明时对工程质量约定无偿维修，故不能基于该证明认定宏亮建筑公司承诺对涉案工程无偿维修。同时，涉案工程的地基与基础及主体结构验收记录、地基与基础结构工程及主体结构工程质量验收报告、结构抽样检测报告等证据均证明该工程质量合格，烟华玻璃公司现并无证据证明目前该工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题。因此，一审未予支持烟华玻璃公司要求宏亮建筑公司支付维修费的反诉请求并无不当。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，威海市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由烟华玻璃公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
关于涉案工程质量及维修情况，双方当事人均认可宏亮建筑公司曾对涉案工程出现的问题进行过无偿维修，但烟华玻璃公司不能提供书面的报修记录或维修记录，不能证明当时对何种质量问题进行过维修。2004年至2006年期间的地基与基础分部工程验收记录、主体结构分部工程验收记录、单位工程质量竣工验收记录、地基与基础结构工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告及结构抽样检测报告等证据，均认定涉案工程的地基基础工程和主体结构质量合格。2010年8月24日的建设工程质量监督报告，对涉案办公楼、厂房在施工过程中出现质量问题的情况记载是“已整改”，对工程质量缺陷的处理意见认定为“未发现工程质量缺陷”，结论是“经验收组验收，工程已完成设计内容，符合设计要求，现该工程已具备备案条件”。2010年8月30日，双方当事人给高区质监站出具的《证明》最后一句约定“施工单位负责对工程质量进行维修”，烟华玻璃公司主张该约定的意思是无偿维修，宏亮建筑公司主张该约定为有偿维修。2010年9月中旬，涉案工程经竣工验收合格。2010年10月，烟华玻璃公司与案外人青岛正宏建材科技有限公司签订硬化地坪制作合同，对厂房内地面制作硬化地坪，并支付费用63661.5元。除该项费用之外，烟华玻璃公司对其一审反诉请求中30万元维修费数额不能提供计算依据或实际支出费用的相关证据。
本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：烟华玻璃公司要求宏亮建筑公司承担工程维修费30万元有无事实及法律依据。
首先，本案中烟华玻璃公司与宏亮建筑公司系口头约定的建设工程施工合同。烟华玻璃公司再审主张建设工程施工合同应为书面合同，对本案合同效力提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，宏亮建筑公司为烟华玻璃公司建设了办公楼和车间，履行了合同主要义务，烟华玻璃公司也实际接收并对涉案工程使用至今，故本院认定涉案建设工程施工合同合法有效，烟华玻璃公司主张本案合同无效的再审理由不能成立。
其次，烟华玻璃公司未经竣工验收已经实际使用涉案工程多年，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程自2004年至2010年的各项验收记录、质量监督报告和竣工综合验收的结论显示，办公楼和车间在地基基础工程、主体结构质量、工程综合质量等方面均为合格，施工中出现的质量问题在2010年8月之前也已经整改完毕。因此，宏亮建筑公司对涉案工程已经不存在法定的保修义务即无偿维修义务。烟华玻璃公司虽然在一审反诉中提出鉴定请求，但其没有证据推翻上述的历次验收和质量监督报告的结论，不能证明涉案工程在地基基础工程和主体结构方面存在质量问题，其要求进行对工程质量进行鉴定没有事实基础，原审法院未予进行鉴定并无不当。
再次，烟华玻璃公司主张2010年8月30日给高区质监站出具的《证明》中“施工单位负责对工程质量进行维修”内容约定了宏亮建筑公司的保修义务。本院认为，当事人通过约定的方式设定义务，其约定应当清晰明确。本案中，宏亮建筑公司已经没有法定的保修义务，《证明》中没有明确无偿维修的意思表示，宏亮建筑公司对无偿维修的约定也不认可，在此情况下，不能认定双方当事人约定了宏亮建筑公司承担无偿维修的义务。
最后，烟华玻璃公司反诉请求维修费30万元也没有计算依据或实际支出费用的证据，其主张实际支出的维修费63661.5元是在涉案工程竣工综合验收之后进行的硬化地坪施工费用，该项施工与本案争议事实没有关联性，不能证明烟华玻璃公司的再审主张。
综上所述，再审申请人烟华玻璃公司的再审请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持威海市中级人民法院（2012）威民一终字第293号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 刘 敏
代理审判员 苏 瑁
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 杨开研