福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汀刑初字第179号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人王某某某，男，1977年10月5日出生于福建省长汀县，汉族，户籍所在地和住址为福建省长汀县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月3日被晋江市公安局陈埭派出所民警抓获，9日被长汀县公安局刑事拘留，同年5月9日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人林某某，福建先丰律师事务所律师。
长汀县人民检察院以汀检公刑诉（2014）1063号起诉书指控被告人王某某某犯非法经营罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年7月7日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员兰家华出庭支持公诉，被告人王某某某及其辩护人林某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控：2012年8月间，被告人王某某某在未取得烟草专卖零售许可证且明知兰某某（已判决）未取得烟草专卖零售许可证的情况下，与兰某某商议并接受兰某某的委托帮助兰某某在广东省潮州市低价收购七匹狼品牌香烟，再通过客车托运回长汀城关给兰某某，由兰某某将七匹狼卷烟通过其妻经营的食杂店销售或向其他店铺加价转批牟利。自2012年8月19日至2013年7月15日，兰某某先后通过其中国邮政储蓄A账户汇款66次（计人民币500700元）到王某某某的中国邮政储蓄B账户，扣除邮寄费、银行转账手续费后，余款人民币496476元由被告人王某某某用于购买七匹狼香烟，兰某某通过倒卖卷烟从中非法牟利人民币13793.5元。
2013年7月16日，长汀县公安局治安大队民警联合长汀县烟草专卖局工作人员在长汀县汽车东站内将正在提货的兰某某抓获，当场查扣七匹狼（白）卷烟168条；尔后，在兰某某租住处查扣七匹狼（白）17条，七匹狼（软灰）13条、七匹狼（红）12条、七匹狼（蓝）10条。经福建省烟草质量监督监测站鉴别：所扣押七匹狼品牌香烟均为真品卷烟。
2014年4月3日，被告人王某某某在晋江市陈埭镇高坑村被陈埭派出所民警查获。
公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、扣押清单、被告人前科证明表，长汀县烟草专卖局出具的证明，银行账户明细，晋江市公安局陈埭派出所出具的抓获经过，长汀县人民法院《刑事判决书》等书证；2、证人丘某某、陈某某某、付某某、王桂香、钟华华的证言及同案人兰某某的供述与辩解；3、被告人王某某某的供述和辩解；4、福建省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》等鉴定意见；5、长汀县公安局出具的搜查笔录及现场指认照片、辨认同案人笔录等勘验、检查、辨认笔录，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人王某某某违反国家规定，伙同他人，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品，价值人民币496476元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王某某某在共同犯罪中起主要作用，不应区分主从犯，且其在归案后拒不如实供述自己的罪行，认罪态度较差，依法应予严惩。
被告人王某某某对公诉机关指控其伙同兰某某倒卖价值人民币496476元香烟的事实没有异议，但辩解其在为兰某某购买香烟前，已询问过兰某某系有证经营。另表示，如果法庭认定其行为构成非法经营罪，请求从轻处罚。
被告人王某某某的辩护人认为，认定被告人的行为构成非法经营罪，必须证实其明知兰某某属无证经营，而起诉书指控被告人明知兰某某无证销售一节，证据不足，故应认定被告人无罪。理由是：1、兰某某供称王某某某知道其无证经营，但没有其他证据予以印证；2、兰某某是公开开店经营，被告人有理由相信其是有证经营的；3、从距离上看被告人是在广东，兰某某是在长汀开店，从时间上看从开始收烟到案发不到一年，被告人对兰某某无证经营的不知情是符合情理；4、改变外包装运输香烟一节事实，只有兰某某的供述，而兰某某是在长汀收货并无从知晓是被告人改变包装，同时也没有其他证据证明外包装的改变是被告人所为。辩护人另提出，如果法庭认定被告人的行为构成非法经营罪，被告人具有以下量刑情节：1、被告人系受兰某某指使代购香烟，且在代购过程中没有获取利益，是起帮助作用的从犯。2、被告人系初犯。建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年8月19日至2013年7月16日间，被告人王某某某在未办理烟草专卖品准运证的情况下，受兰某某（已判决）的指使，为其在广东省潮州市潮安县金石镇某店铺，陆续收购价值人民币496476元的“七匹狼”品牌香烟，通过客车托运回长汀县城，交由兰某某在其未取得“烟草专卖零售许可证”的食杂店内销售或向其他店铺加价转批牟利，兰某某通过倒卖卷烟从中非法牟利人民币13793.5元。
2013年7月16日，长汀县公安局民警在长汀县汽车东站内将正在提货的兰某某抓获，当场查扣七匹狼（白）卷烟168条；尔后，在兰某某租住处查扣七匹狼（白）17条，七匹狼（软灰）13条、七匹狼（红）12条、七匹狼（蓝）10条。经福建省烟草质量监督监测站鉴别：所扣押七匹狼品牌香烟均为真品卷烟。
2014年4月3日，被告人王某某某在晋江市陈埭镇高坑村被晋江市公安局陈埭派出所民警抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、证人丘某某的证言及辨认笔录、照片，证明其自2013年2月起跟车号为粤U038**的广东潮州至长汀的班车，有一名男子不定时从广东潮州金石车站寄货回长汀，交由叫兰某某的人收货。除7月16日当天寄了三箱外，那名男子一般都是寄用无标识的黄纸板外包装的两箱物品，寄费30元一箱。证人并辨认出被告人王某某某系在潮州寄货的人，兰某某系在长汀车站接货的人。
2、证人陈某某某的证言，证明2013年6月起，有一陌生人以65.5元一条的价格送了三次共30条白七匹狼香烟到其位于李岭村田心井的佳旺便利店，该陌生人的手机号为1876013****。证人另证明其便利店未办理“烟草专卖零售许可证”。
3、证人付某某的证言及辨认笔录、照片，证明自2012年11月起，一姓兰的人以白狼65.5元一条、红狼127元一条的价格送了140条的白狼香烟、20条红狼香烟到其位于李岭村大埔下8号的联展食杂店。该人的手机号是1876013****。证人另证明其食杂店未办理“烟草专卖零售许可证”。证人并辨认出兰某某即是送卷烟到其店里的姓兰的人。
4、证人王桂香（兰某某妻子）的证言，证明其家所开店里的卷烟都是兰某某拉回来的，具体来源和数量不知道。兰某某拉回来的基本上是白狼，偶尔还有些灰狼、红狼、蓝狼。
5、证人钟华华（王某某某妻子）的证言，证明其与兰某某系养兄妹关系。兰某某和王某某某之前都在广东潮州务工，2013年春节后，兰某某回汀生活。
6、同案人兰某某的供述与辩解及辨认笔录、照片，证明其（手机号为1876013****）与妻子王桂香在汀州镇水门新村租住房处开了一家小杂货店。2012年的8月份开始，因想零售香烟赚钱，但未能取得烟草专卖零售许可证。其在广东潮州打工时知道当地人不喜欢抽“七匹狼”品牌香烟，遂打电话叫在潮安县金石镇打工的妹夫王某某某帮忙从当地拿烟托运回长汀卖。之后，其每隔十天左右通过邮政储蓄的A账号汇款到王某某某6221505872000012490账号，打电话让王某某某从潮安县金石镇以白狼为主每次收购两三件香烟后，用烟草标准箱反面装运，每箱五十六条香烟，搭潮州到长汀的大客车运回长汀。从2012年8月19日开始到2013年7月15日，包括汇款手续费和托运费，其陆陆续续汇款给王某某某购烟款五十万余元。除白狼外，其根据需要有时会让王某某某拿一些灰狼、红狼、蓝狼等香烟。其拿到烟后灰狼等香烟在自己店里零售，白狼转批给其他小店或做红白喜事的人家，每条赚2.5元，总的赚了12000元左右，王某某某没有从中赚差价，其也没有给他报酬。兰某某另供称其没有去问王某某某从金石镇的哪一家店收购香烟的，王某某某知道这些烟是其拿来转卖，也知道其没有“烟草专卖零售许可证”。兰某某并指认被告人王某某某系为其在广东潮州拿烟寄货的人。
7、被告人王某某某的供述和辩解：
①2014年4月10日在接受公安机关的第一次讯问时，被告人供称：从2013年3月份起，兰某某通过邮政银行转账给其邮政账号钱后，其在广东潮州金石镇市场的一批发店，以65元每条的价格为兰某某购买三次共6件300条七匹狼（白）卷烟，用香烟标准箱包装寄回长汀，兰某某拿回自己的小店里卖。兰某某另外转账给其的四十多万元是还给其的欠款。其不知道兰某某有无烟草零售许可证。
②2104年4月17日，在接受公安机关的第二次讯问时，被告人供称：2012年8月至2013年7月，其虽在广东潮州金石镇打工，但没有为兰某某收购香烟或寄香烟回汀，原供为其收购卷烟三次不属实。期间，兰某某所转账给其邮政账号的500700元均是还其的欠款。被告人在作出上述辩解时，未说明其出借款项的来源和兰某某借款原由、凭据，并称上述还款已被其花光。
③2014年4月25日在接受公安机关的第三次讯问后至审查起诉阶段，被告人供称：兰某某是其妻子的哥哥。自2012年8月至2013年7月，其按兰某某的电话交代，在广东潮州市潮安县金石镇一无店名的店铺，每月帮兰某某收购大概2万元的七匹狼香烟，用平常用的黄色纸箱包装，通过潮州到长汀的客车寄给兰某某，邮寄费每箱30元。前后共收购20万左右的香烟，其没有从中得到钱或其他好处。兰某某告诉其说他有烟草零售证，因烟草配送的香烟不够卖，所以让其从潮州收购香烟拿到自己的小店里卖。另其按兰某某的交代，将兰某某汇来的20多万送给该店铺的老板。
8、长汀县烟草专卖局出具的《案件线索移交函》、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》及晋江市公安局陈埭派出所出具的《抓获经过》，证明本案的来源、侦破过程和被告人系被抓获归案的到案情况。
9、长汀县公安局《搜查证》、《搜查笔录》，证明2013年7月16日14时40分至15时15分，长汀县公安局民警对兰某某在汀州镇水门新村94＋1号的租住房进行搜查，现场查获白狼香烟17条、灰狼香烟13条，蓝狼香烟10条，硬盒红狼香烟12条和邮政储蓄银行转账单6张的过程。
10、长汀县公安局《扣押决定书》及《扣押清单》，证明侦查机关依法扣押所查获上述香烟和邮政储蓄银行转账单的情况。
11、兰某某指认现场照片，证明兰某某分别指认收取、存放香烟地点的过程。
12、长汀县公安局提取的兰某某中国邮储银行转账单及照片，证实兰某某于2013年6月17日至7月15日间，通过中国邮储银行向被告人王某某某B账户汇款6次的事实。
13、王某某某的中国邮政储蓄银行B账户明细、兰某某中国邮政储蓄银行A账户明细，证实：自2012年8月19日至2013年7月15日，兰某某先后通过其中国邮政储蓄A账户汇款66次（计人民币500700元）到王某某某的中国邮政储蓄B账户的事实。
14、长汀县烟草专卖局出具的《卷烟产品鉴别检验抽样单》、福建省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证实长汀县烟草专卖局工作人员依法对查扣卷烟抽样送检，经福建省烟草质量监督监测站鉴定，送检卷烟均为真品卷烟。
15、长汀县烟草专卖局出具的《证明》，证实兰某某未在长汀县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证的事实。
16、本院（2013）汀刑初字第200号《刑事判决书》，证实兰某某因在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过王某某某在广东省潮州市大量收购烟草专卖品运输回汀后，加价零售或转批牟利，被本院于2013年12月6日以犯非法经营罪判处有期徒刑五年三个月，并处罚金三万元。该判决业已发生法律效力的事实。
17、长汀县公安局出具的《关于委托收购涉案烟草专卖品的函》，证实涉案查扣的香烟已由侦查机关依法委托长汀县烟草专卖局予以收购的事实。
18、长汀县公安局出具的《犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证实被告人王某某某在本案前无违法犯罪经历的事实。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，被告人除对兰某某指证其知道兰某某未办理烟草零售许可证的供述提出“兰某某告诉其说他有烟草零售证”的异议外，对其余证据亦无异议。本院认为，公诉机关就“王某某某明知兰某某未取得烟草专卖零售许可证的情况下，帮助兰某某收购香烟”的指控，仅有共同作案人的指供，无其他证据予以印证，证据不足，不予认定，被告人及其辩护人的这一质证异议成立，应予采纳。除此之外，上述证据取证程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，可以作为认定本案事实的依据采信。
本院认为，《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条“从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，必须依照＜烟草专卖法＞和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证”和第二十五条第二款“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”的规定，非法经营烟草制品的行为包括但不限于行为人无烟草专卖批发、零售许可证而批发、零售烟草制品，或行为人在合法烟草专卖批发企业外的渠道进货销售烟草制品的行为，均属刑法第二百二十五条第（一）项所指的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为，情节严重的，依法均应当以犯非法经营罪定罪处罚。
被告人王某某某明知兰某某为转卖烟草专卖品牟利，但仍然为其违法异地从合法烟草专卖批发企业外的渠道收购卷烟转卖牟利，共同危害了国家的烟草专卖制度，且非法经营数额达496476元，属刑法第二百二十五条所指的“情节特别严重”，应当以非法经营罪的共犯追究其刑事责任，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人及其辩护人以被告人并不明知兰某某未办理烟草专卖品零售许可证为由，提出应当认定被告人无罪的辩护意见，于法相悖，不予采纳。
在共同犯罪中，兰某某是非法经营犯罪活动的犯意提起者、组织者和投资人、受益人，起主要和决定性的作用，被告人王某某某系被动接受兰某某的指使，按其指定的烟草专卖品品种、数量，为其实施进货和办理托运行为，其行为虽是完成非法经营罪行的必要环节，但其仍属辅助作用者，且未从中受益，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。辩护人的相关辩护意见成立，本院予以采纳。综合本案的犯罪性质、事实、社会危害程度以及被告人在共同犯罪中所处的地位、情节，决定对其减轻处罚。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人王某某某犯非法经营罪，判决有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2017年7月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邹 凯
审判员 邱 雄
审判员 黄田火
二〇一四年七月十七日
书记员 陈靖芬
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条第一款：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。