江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民终字第3063号
上诉人（原审被告）陶勇，男，1964年3月17日生，汉族，无业。
委托代理人单荣，江苏苏泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷小平，男，1945年8月6日生，汉族，退休工人。
委托代理人李发全，江苏李允治律师事务所律师。
委托代理人周伯春，男，1962年1月13日生，无业。
上诉人陶勇与被上诉人雷小平合伙协议纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2015年4月1日�出（2014）栖民初字第1752号民事判决，陶勇对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陶勇及其委托代理人单荣，被上诉人雷小平的委托代理人李发全、周伯春到庭参加诉讼。
经审理查明，2005年3月2日，雷小平与陶勇签订《租赁合同》，对南京市栖霞区尧化门街31号房屋的租赁事项及拆迁补偿份额进行了约定。在上述《租赁合同》签订后至2005年11月南京万花城餐饮有限责任公司（以下简称万花城有限公司）工商注册登记之前的期间内，上诉人陶勇（A方）、被上诉人雷小平（C方）和案外人刘群（B方）、雷安平（D方）、石帮江（E方）共同签订了“合股经营__大酒店休闲娱乐责任有限公司《协议合同书》”（以下简称《协议合同书》），协议内容是：“A、B、C、D、E五方协议如下：一、A、B、C、D、E五方共出资250万元在南京市栖霞区尧化门街31号投建__大酒店休闲娱乐责任有限公司，A方占43%股，B方占22%，C方占15%，D方占10%，E方占10%。二、每方的股不得转让和转卖……。三、经营得利的钱按照每方实际股份比例分成，以后拆迁赔偿的钱也是按每方实际股份比例分成，包括自建扩建部分所得的一切赔偿，也按照股份比例分成，如亏损也按股份比例分担。……此协议签字生效。”《协议合同书》有上述五人签字，没有签订日期。《协议合同书》签订后，2005年11月22日，万花城有限公司经工商登记设立，法定代表人为陶勇。万花城有限公司工商登记的注册资本为50万元；股东为陶勇、刘群、雷小平、雷安平、孙祥鹿；经营范围为餐饮、桑拿、歌舞娱乐服务、百货、酒类销售。万花城有限公司于2007年7月23日被吊销营业执照，目前尚未注销。
2013年3月28日，陶勇因栖霞区�化门街31号拆迁补偿款分配问题，起诉雷小平至一审法院。一审法院于2013年8月6日作出（2013）栖民初字第467号民事判决（以下简称467号民事判决）：一、雷小平于判决生效之日起十日内给付陶勇人民币2822772.46元，并对其中1607772.46元承担银行利息（从2011年8月1日起至判决确定的给付之日止，按银行活期存款利率计算）；二、驳回陶勇的其他诉讼请求。该判决已生效。
2013年12月3日，雷小平以损害公司利益为由将陶勇和万花城有限公司诉至一审法院，请求确认陶勇应得的拆迁补偿款5107772.46元为万花城有限公司所有。一审法院于2014年7月24日作出（2013）栖商初字第748号民事判决（以下简称748号民事判决），认定涉案房屋在万花城有限公司登记成立前即已建造完毕，万花城有限公司成立后其股东未追认涉案房屋属于该公司，故无证据证明涉案房屋系由万花城有限公司投资�造。因此判决驳回雷小平的诉讼请求，该判决现已生效。
2014年8月4日，雷小平以原告身份起诉陶勇至一审法院，诉讼请求为：“1.原告退出合伙，被告退还原告投入资金42万元；分得扩建房屋取得拆迁补偿款5107772.46元之中原告应得利益暂定38万元，合计80万元；2.被告承担本案诉讼费用。”雷小平的一审委托代理人为李发全、周伯春，其中李发全的代理权限是：“陈述事实、举证、质证、辩论、代收法律文书。”2014年12月10日一审庭审中，雷小平未出庭，由其委托代理人李发全、周伯春出庭参加诉讼，在法庭调查阶段，法庭要求明确诉讼请求时，雷小平的委托代理人李发全提出：“按合伙目前的财产5107772.46元，原告占15%，为766165元。”在法庭辩论阶段，雷小平的委托代理人李发全又提出诉讼请求增加一项：“从被告拿到拆迁补偿款时承担原告的利息损失。”一审庭�笔录中未有雷小平的委托代理人放弃退伙和放弃退还投入资金42万元的意思表示。庭审结束后，雷小平的委托代理人李发全于2014年12月15日向法庭递交了《补充代理意见》，明确表示撤回要求退伙和返还合伙投资款42万元的诉请，并要求将诉讼请求中80万元的计算方法变更为：分得退伙时合伙财产5107772.46元的15%，即766165.87元。二审经审查确认，李发全没有放弃和增加诉讼请求的特别授权。
上述事实，有工商登记资料、协议合同书、467号民事判决书和748号民事判决书、租赁合同、授权委托书、补充代理意见以及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，雷小平、陶勇与刘群、雷安平、石帮江等5人签订《协议合同书》明确约定经营得利、拆迁赔偿的钱按每方实际股份比例分成。467号民事判决认定，涉案房屋的自建扩建部分拆迁补偿款，由陶勇作为承租人应得5107772.46元；748号民事判决认定无证据证明涉案房屋系由万花城公司投资建造；结合上述《协议合同书》的约定，该协议各方就涉案房屋自建扩建部分的投资建造形成合伙关系，并约定对拆迁补偿款也按照约定的股份比例分成。故陶勇抗辩雷小平、陶勇之间并无合伙关系的意见依据不足，不予采纳。
雷小平与陶勇及案外人合伙投资建造位于尧化门街31号的房屋，因拆迁已被拆除，合伙人就投资建房的合伙关系已实际终止，应对合伙形成的财产按照约定进行分配。因其合伙建造的房屋已因拆迁转化为拆迁补偿款，各合伙人进行分配的合伙财产为相应的拆迁补偿款，此款为陶勇作为承租人应得的拆迁补偿款5107772.46元，并应当扣减陶勇从中实际付给陶建国的1215000元。因此，雷小平应分得的拆迁补偿款为583915.87元[（5107772.46元-1215000元）×15%]。上述《协议合同书》中的其他合伙人�然未参加本案诉讼，其可以根据合伙协议的约定另行主张分配相应的拆迁补偿款。
据此，一审法院判决：一、陶勇于判决生效之日起十日内给付雷小平583915.87元；二、驳回雷小平主张的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人陶勇不服一审判决，向本院提起上诉称，一审程序错误、事实不清，片面分割了陶勇的拆迁补偿款，请求二审法院依法改判驳回雷小平的诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人雷小平辩称，一审判决事实清楚，法律关系明确，请求二审驳回上诉、维持原判。
本院经审查认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》??第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人�经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案一审法院在庭审调查阶段和法庭辩论阶段，雷小平的委托代理人李发全提出变更和增加诉讼请求，该诉讼请求无书面意见表达且为庭审中突然增加，未予对方当事人公平的抗辩权。一审庭审后，雷小平的委托代理人李发全递交的《补充代理意见》明确表示撤回要求退伙和返还合伙投资款42万元的诉请，并增加合伙收益诉请。此为放弃和增加诉讼请求。而雷小平的委托代理人李发全只有一般授权，没有放弃和增加诉讼请求的特别授权。一审法院认可了雷小平的委托代理人放弃诉讼请求，程序不合法。对于增加的诉讼请求，剥夺了对方当事人的抗辩权，违反法定程序。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共�劳动。”《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”《中华人民共和国公司法》第二条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”本案中，上诉人陶勇、被上诉人雷小平与其他三名案外人签订的《协议合同书》是万花城有限公司设立的协议，并约定按有限公司模式经营管理，其中第一条约定五人共同出资额以及各自所占的股份，第二条约定股份的转让事项，第三条约定利益分配事项，其余条款约定公司经营管理、决策、股东权限、人员招聘、财务管理等事项。而在万花城有限公司的工商登记股东又与《协议合同书》签名者不一致。本案一审原告雷小平依据《协议合同书》，以合伙关系诉请退伙、退资以及分配合伙收益，一审法院应审查双方是否具有合伙关系、合伙主体是否均需参加诉讼，生效判决与双方当事人之间争议的权利义务关系是否有关联，但一审法院未予查实，因此一审判决认定事实不清。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1752号民事判决；
二、�回南京市栖霞区人民法院重审。
陶勇预交的二审案件受理费11800元，本院予以退还。
审判长 贡永红
审判员 赵珺珉
审判员 李明伟
二〇一五年八月十三日
书记员 查菲菲
书记员 陈思羽