广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2214号
上诉人（原审被告）：东莞市金城发贸易有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇西进路。
法定代表人：黄锦桃。
委托代理人：肖六一，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：袁开，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛振强。
委托代理人：徐红专，广东信而立律师事务所律师。
原审被告：广东振烨建设工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区先烈东路沙河大街***号***房。
法定代表人：章建凌。
原审被告：广东美泰建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇四村公寓*****号。
法定代表人：刘忠兰。
原审被告：东莞市常平司马假日酒店。住所地：广东省东莞市常平镇司马村*号。
法定代表人：黄锦桃。
上诉人东莞市金城发贸易有限公司（以下简称金城发公司）因与被上诉人湛振强、原审被告广东振烨建设工程有限公司（以下简称振烨公司）、广东美泰建设工程有限公司（以下简称美泰公司）、东莞市常平司马假日酒店（以下简称司马假日酒店）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年5月21日，湛振强向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、美泰公司、振烨公司、司马假日酒店立即支付工程款358656.4元给湛振强（自起诉之日起至清偿止每日以中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）；2、美泰公司、振烨公司、司马假日酒店返还保证金20000元给湛振强，上述两项共计378656.4元；3、本案诉讼费用由美泰公司、振烨公司、司马假日酒店承担。后湛振强于2014年12月2日以司马假日酒店出示的合同显示本案中的实际发包方可能为金城发公司为由，申请追加金城发公司作为本案的共同被告参加诉讼，并要求金城发公司与其他美泰公司、振烨公司、司马假日酒店承担连带清偿工程款的责任。
原审法院经审理查明：振烨公司提交的《分包合同意向书》显示，2013年5月11日，东莞市美泰装饰有限公司（以下简称美泰装饰公司）与振烨公司签订《分包合同意向书》，约定：美泰装饰公司将司马假日酒店改扩建工程室内装饰第六标段施工工程（以下简称案涉工程）以总价包干的方式转包给振烨公司；案涉工程总造价暂估56506914.87元（最终以美泰装饰公司跟建设方签订的六标段合同总造价为准），美泰装饰公司再给振烨公司承包，并收取合同总造价的12.5%作为美泰装饰公司的管理总费用，美泰装饰公司不再从振烨公司收取其他费用；美泰装饰公司与建设方签订本项目工程合同中的专用付款账号由振烨公司提供，美泰装饰公司监督。
司马假日酒店提交的《合同书》显示，2013年6月7日，金城发公司与美泰装饰公司签订《合同书》，约定：金城发公司将案涉工程以总价包干的方式发包给美泰装饰公司；案涉工程总造价大约为51530800元，案涉工程结算按楼面面积每平方米1880元，中庭石材按石材展开面积计算，共大约装修面积为27410平方米，验收时按美泰装饰公司实际完成面积实量实度核算；案涉工程进度款按70%支付（其中40%金城发公司支付，30%工程款由美泰装饰公司垫资，双方约定美泰装饰公司的垫资部分利息计算基数为年息15%，不足一个月按照实际天数计算利息）；第一次申请工程进度款时实际施工的工程量必须达到合同总工程量的20%以上，金城发公司支付该期40%工程进度款；美泰装饰公司以后每月申请工程进度款，每月按实际施工进度的工程量支付40%工程款；工程验收合格一个月后30个工作日内，金城发公司支付工程总造价15%工程款给美泰装饰公司；工程验收合格半年后30个工作日内，金城发公司支付工程总造价10%工程款给美泰装饰公司；工程验收合格一年后30个工作日内，金城发公司支付工程总造价5%质保金给美泰装饰公司；美泰装饰公司自行完成承包工程，不得转包，否则视为美泰装饰公司违约，金城发公司有权单方面终止合同并有权追究美泰装饰公司的违约责任。
2013年9月2日，振烨公司与湛振强签订《客厅找平施工合同》，约定：振烨公司将案涉工程中二至六层的施工图纸中的全部内容（找平）（以下简称案涉分包工程一）分包给湛振强；竣工日期为2013年10月1日；案涉分包工程一实行固定单价包干，任何为完成案涉分包工程一所必需的一切材料及所产生的费用将被视为已包括在报价中；合同暂定价为320000元，最终结算以按固定单价乘以实际完成工程量，客厅找平单价为39元／平米；整个找平工程验收（包含材料要求）以振烨公司和甲方双方同时验收合格为准，否则湛振强无条件无偿整改或返工到合格为止；为能保质保量的完成本合同项下的案涉分包工程一，确保案涉分包工程一的顺利进行，签订合同后三天内湛振强向振烨公司缴纳保证金20000元、保险费6000元（振烨公司已代买），在振烨公司支付湛振强尾款时保证金无息全额返还给湛振强；本合同不设工程预付款，振烨公司收到业主方第一笔或第二笔工程进度款后三个工作日内向湛振强支付已完成工程款95%，工程保修期一年满后30天内，振烨公司须向湛振强支付5%质保金，湛振强不履行保修责任的，振烨公司有权拒付工程质保金。
振烨公司于2014年7月16日的庭审中确认其收取了湛振强保证金20000元，并表示其不清楚保证金收款收据上为何加盖“东莞市美泰装饰有限公司驻司马假日酒店工程项目部专用章”。
2013年10月13日，振烨公司与湛振强签订《K3户型改墙合同》，约定：振烨公司将案涉工程中二至六层的施工图纸中的全部内容（改墙）（以下简称案涉分包工程二）分包给湛振强；竣工日期为开工起始日起20天内完成；案涉分包工程二实行固定单价包干，任何为完成案涉分包工程一所必需的一切材料及所产生的费用将被视为已包括在报价中；合同暂定价为44800元，最终结算以按固定单价乘以实际完成工程量，K3户型改墙及砌筑批荡等单价为800元／套；整个工程验收（包含材料要求）以振烨公司和甲方双方同时验收合格为准，否则湛振强无条件无偿整改或返工到合格为止；本合同不设工程预付款，振烨公司收到业主方第一笔工程进度款后三个工作日内向湛振强支付已完成工程款95%，工程保修期一年满后30天内，振烨公司须向湛振强支付5%质保金，湛振强不履行保修责任的，振烨公司有权拒付工程质保金。
2014年1月6日，施工班组杨锦波、工程部邱慧、项目经理陆冲共同签署B区室内地面找平结算统计表，显示：湛振强已完成案涉分包工程一地面找平8047.6平方米、案涉分包工程二K3户型改墙56间，工程款共计8047.6平方米×39元／平方米＋56间×800元／间=358656.4元。湛振强主张，杨锦波为湛振强一方现场管理代表，邱慧是美泰公司的工程部主管人员，陆冲是振烨公司的项目经理。振烨公司于2014年7月16日庭审中确认前述B区室内地面找平结算统计表的真实性，并确认陆冲是振烨公司后期的项目经理，杨锦波是湛振强一方的工作人员。金城发公司以实际施工工程量未达到合同总工程量的20%、付款条件未成就为由，主张对湛振强无需承担支付前述工程款的责任。
湛振强与振烨公司于2014年7月16日的调查中一致确认案涉分包工程一与案涉分包工程二已经完工。
另查明，美泰装饰公司（东莞市美泰装饰有限公司）于2013年8月13日经核准变更名称登记为美泰建设公司（广东美泰建设工程有限公司）。美泰建设公司登记经营范围为一般经营项目：室内外装修、机电安装、绿化工程设计施工；销售：建筑、装修材料；产销：家具。
原审法院认定上述事实的证据有：B区室内地面找平结算统计表、《客厅找平施工合同》、施工安全技术交底、《K3户型改墙合同》、收款收据、会议纪要、《分包合同意向书》、《合同书》及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：美泰建设公司经原审法院依法公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃举证、质证及抗辩的权利。湛振强无装饰装修企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，湛振强与振烨公司签订的《客厅找平施工合同》、《K3户型改墙合同》因湛振强未取得建筑施工企业资质而无效。前述合同虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，湛振强已完成了案涉分包工程一及案涉分包工程二（湛振强与振烨公司于2014年7月16日的调查中一致确认案涉分包工程一与案涉分包工程二已经完工），湛振强可请求振烨公司参照合同约定支付工程价款。
关于案涉分包工程一及案涉分包工程二的工程总价款。针对湛振强提交的B区室内地面找平结算统计表，振烨公司已于2014年7月16日庭审中确认该表的真实性，且确认于该表中签名的陆冲系振烨公司后期的项目经理，因此，湛振强提交的B区室内地面找平结算统计表，原审法院依法予以采纳。该B区室内地面找平结算统计表显示案涉分包工程一及案涉分包工程二的工程总价款为358656.4元，因此，湛振强诉请振烨公司支付案涉分包工程一及案涉分包工程二的工程总价款358656.4元，合法有据，原审法院依法予以支持。振烨公司经湛振强起诉请求支付工程款后迄今仍未支付，应自起诉之日（2014年5月21日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向湛振强支付逾期支付工程款的利息。
关于保证金。振烨公司于2014年7月16日的庭审中确认其收取了湛振强保证金20000元，振烨公司收取该保证金的依据为双方于2013年9月2日签订的《客厅找平施工合同》，现该合同因湛振强未取得建筑施工企业资质而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产应当予以返还，因此，湛振强诉请振烨公司返还保证金20000元，合法有效，原审法院依法予以支持。
关于连带清偿责任。司马假日酒店提交的《合同书》显示，金城发公司将案涉工程以总价包干的方式发包给美泰装饰公司；而振烨公司提交的《分包合同意向书》显示，美泰装饰公司将案涉工程以总价包干的方式转包给振烨公司；由此可见，金城发公司为发包人，美泰装饰公司为转包人，振烨公司为分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金城发公司、美泰装饰公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人湛振强承担责任。本案中，美泰装饰公司与振烨公司签订的《分包合同意向书》中约定工程款的支付方式为“美泰装饰公司收取合同总造价的12.5%作为美泰装饰公司的管理总费用，美泰装饰公司不再从振烨公司收取其他费用”、“美泰装饰公司与建设方（金城发公司）签订本项目工程合同中的专用付款账号由振烨公司提供”，应视为美泰装饰公司向振烨公司支付工程款的方式与金城发公司向美泰装饰公司支付工程款的方式一致。而金城发公司与美泰装饰公司签订的《合同书》中约定工程款的支付方式为“第一次申请工程进度款时实际施工的工程量必须达到合同总工程量的20%以上”；由此可见，振烨公司向美泰装饰公司向金城发公司第一次申请工程进度款的条件为案涉工程的实际施工工程量应达到合同总工程量的20%以上。湛振强作为案涉工程中部分工程（案涉分包工程一及案涉分包工程二）的实际施工人，其实际无法取得案涉工程的整体施工情况及付款情况；相反，金城发公司作为案涉工程的发包人、美泰装饰公司作为案涉工程的转包人，其应持有案涉工程的总体施工情况、案涉工程的付款情况等相关材料；因此，应由美泰装饰公司及金城发公司举证证明案涉工程的整体施工情况及相关付款情况。但本案中，美泰装饰公司与金城发公司均未提供合法有效的证据证明案涉工程实际施工工程量未达到合同总工程量的20%，亦未提供合法有效的证据证明其已支付的工程款情况，应依法承担举证不能的责任，因此，金城发公司以实际施工工程量未达到合同总工程量的20%、付款条件未成就为由，主张对湛振强无需承担付款责任，依据不足，原审法院依法不予采信，金城发公司、美泰装饰公司应对振烨公司向湛振强支付工程款的责任承担连带清偿责任。若金城发公司、美泰装饰公司支付了前述工程款，可将该支付的工程款作为其已向转包人或分包人支付的工程款，并在其与转包人或分包人的工程款结算关系中进行结算。湛振强未提供合法有效的证据证明金城发公司与司马假日酒店的关系，而金城发公司亦未提供合法有效的证据证明其与司马假日酒店的关系，因此，湛振强诉请司马假日酒店对前述工程款承担连带清偿责任，依据不足，原审法院依法不予支持。
美泰装饰公司于2013年8月13日经核准变更名称登记为美泰公司，因此，因美泰装饰公司的民事行为所产生的民事责任，由美泰公司承担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、振烨公司应于判决发生法律效力之日起10日内向湛振强支付工程款358656.4元及其利息（利息以358656.4元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，自2014年5月21日起计至实际清偿之日止）。二、振烨公司应于判决发生法律效力之日起10日内向湛振强返还保证金20000元。三、美泰公司、金城发公司对振烨公司的前述债务承担连带清偿责任。四、驳回湛振强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费6980元，由振烨公司、美泰公司、金城发公司负担。
金城发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）金城发公司不欠付美泰公司工程款。1、金城发公司与湛振强没有合同关系，按合同相对性，金城发公司不应承担责任。2、金城发公司与美泰公司签订的合同约定了工程款的付款条件，美泰公司完成的工程未达到合同约定的付款条件，工程未完工，未进行竣工验收，双方也未进行结算，美泰公司存在多种违约行为，故金城发公司不拖欠美泰公司工程款，美泰公司还应就其违约行为承担违约责任。（二）应由湛振强举证证明金城发公司欠付美泰公司工程款。（三）湛振强未要求金城发公司承担连带责任，原审法院认定金城发公司承担连带责任不当。湛振强主张的是共同责任，并未明确要求承担连带责任。司法解释规定的发包人的责任也不应是连带责任。实际施工人向发包人主张工程款的权利，是代位行使转包人或违法分包人对发包人的权利，因此发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的是直接给付责任，并非连带责任。（四）湛振强施工的工程并未通过竣工验收，金城发公司无需支付工程款。（五）振烨公司收取湛振强的保证金不应由金城发公司连带返还，该款并非司法解释要保护的实际施工人的工程款，不能突破合同相对性原则。据此，请求本院：1、撤销原审判决第三项，改判驳回湛振强要求金城发公司承担付款责任的诉讼请求，金城发公司无需对振烨公司的债务承担连带责任。2、本案诉讼费由湛振强承担。
湛振强答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
美泰公司、振烨公司、司马假日酒店未提交任何证据和答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。二审期间，金城发公司提交请款单、付款证明单、收据、保证书，拟证明美泰公司完成的工程量未达合同约定的付款条件及金城发公司垫付美泰公司拖欠的工人工资。湛振强主张上述证据没有原件核实，不予确认真实性和关联性。
另查明，金城发公司确认其发包给美泰公司的工程已经停工，主要原因是金城发公司资金紧张，无钱支付工程款，金城发公司也未解除与美泰公司的合同。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对金城发公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：金城发公司是否需对湛振强承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。故作为发包人的金城发公司应否对实际施工人湛振强承担付款责任，取决于金城发公司是否欠付美泰公司的工程款。湛振强并非金城发公司与美泰公司签订的合同的当事人，其并不清楚两者之间的工程施工情况，也无法取得相应的工程施工资料及付款资料，而金城发公司作为发包人，持有相应的工程施工资料和付款凭证，故金城发公司是否欠付美泰公司工程款，应先由金城发公司提供初步证据证明。金城发公司确认双方并未进行结算，案涉工程也并未完工，金城发公司也未提供任何证据证明美泰公司实际完工的工程量及对应的工程款数额，故本院认为金城发公司提供的付款凭证不足以证明其已经超额支付了美泰公司已完工工程的工程款，此举证不能的不利后果应由金城发公司承担。案涉工程并未完工，金城发公司也未解除其与美泰公司之间的合同，两者合同约定的工程总价款远超过金城发公司已付工程款，根据合同总价款计算出来的金城发公司未付款数额也远超过振烨公司拖欠湛振强的工程款，由此可推定金城发公司欠付美泰公司工程款且该欠款数额超过了振烨公司拖欠湛振强的工程款，故原审法院认定金城发公司应对振烨公司拖欠湛振强的工程款承担连带责任并无不当，该认定也并未超出湛振强的诉讼请求的范围，金城发公司主张原审法院超出湛振强诉讼请求判决没有依据，本院不予支持。
至于振烨公司应返还的保证金20000元，属于合同无效应当返还的财产，其性质亦不属于工程款，并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的应由发包人承担责任的范围，原审法院认定由金城发公司承担连带责任不当，本院依法予以纠正。虽然美泰公司并未对其理应承担的责任提出上诉，但原审法院对美泰公司需对振烨公司返还保证金承担连带责任的认定也存在不当，本院一并予以纠正。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。金城发公司的上诉部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第414号民事判决第一、二项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第414号民事判决第四项。
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第414号民事判决第三项为：广东美泰建设工程有限公司、东莞市金城发贸易有限公司对广东振烨建设工程有限公司拖欠湛振强的工程款358656.4元以利息债务承担连带清偿责任。
四、驳回湛振强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6980元，由广东振烨建设工程有限公司承担6980元，广东美泰建设工程有限公司、东莞市金城发贸易有限公司对其中的6940元承担连带责任。二审受理费6980元，由东莞市金城发贸易有限公司承担6940元，由湛振强承担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一五年十二月九日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第14页共15页