湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0111民初4443号原告乐芳，女，1973年8月24日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人杨佳，湖南联合创业律师事务所律师。被告长沙火山户外运动策划有限公司，住所地长沙市雨花区人民路9号朝阳银座1319房。法定代表人周文龙。委托代理人陈开明，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人任孝，湖南天地人律师事务所律师。被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。负责人尤程明，总经理。委托代理人姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。原告乐芳（以下简称原告）诉被告长沙火山户外运动策划有限公司（以下简称火山户外公司）、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日进行了公开开庭审理。原告及其委托代理人杨佳、被告火山户外公司的委托代理人任孝、被告平安保险深圳分公司的委托代理人姚纪言到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、判令原告的损失（包括医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、后续治疗期间护理费、误工费等）共计225623.43元，由被告平安保险深圳分公司在意外伤残保险责任范围内赔付107586.22元，被告火山户外公司赔偿其余损失118037.21元；2、判令两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年1月23日，原告参加被告火山户外公司组织的“强冷来袭，相约一起去南岳衡山祈福赏雾凇，见证冰雪奇缘”的活动，交纳团费248元，并按被告建议购买了冰瓜一副。原告于2016年1月24日在被告火山户外公司组织的登山活动中摔伤，后被紧急送至南华大学附属第三医院治疗，当天转院至长沙市中心医院继续治疗，经湖南师范大学司法鉴定中心鉴定分别构成九级和十级伤残，被告始终未对原告的损失进行赔偿。被告火山户外公司辩称，1、被告火山户外公司与原告之间不构成旅游合同关系，只是普通的相约出行；2、被告火山户外公司在进行活动组织的时候，对于活动的风险、难度进行了相应的提示；3、被告火山户外公司已为原告投保了意外保险，履行了组织活动声明中的购买保险的责任。被告平安保险深圳分公司辩称，1、被告平安保险深圳分公司作为“履行意外伤害保险”的保险人，与原告之间成立的人身保险合同关系，而原告与被告火山户外公司之间成立的是旅游合同关系，两者属于不同的法律关系；2、被告平安保险深圳分公司也不能作为第三人参加本案诉讼；3、被告平安保险深圳分公司仅在保险责任范围内及保额范围内承担保险责任，对于超出的范围，不承担保险责任；4、《保险条款》中约定被告平安保险深圳分公司赔付伤残保证金的鉴定依据是《人身保险伤残评定标准》；5、对于本次事故的发生，原告自身应承担一定的责任。经审理查明，2016年1月，被告火山户外公司在网上组织“强冷来袭，相约一起去南岳衡山祈福赏雾凇，见证冰雪奇缘”活动，2016年1月21日，原告报名参加了上述活动，并向被告火山户外公司交纳了团费248元、支付45元购买了一副冰瓜。被告火山户外公司的员工陈丹为包括原告在内的18位活动参与者在被告平安保险深圳分公司投保了“慧择—畅享户外”户外运动保险，约定高风险运动意外身故、伤残保险限额为100000元、意外伤害医疗保险限额为15000元。保险条款第八条约定，对营养费、辅助器具费、护理费、交通费、伙食费、误工费，保险人不承担给付保险金责任。2016年1月24日，被告火山户外公司组织参与者进行了攀爬衡山活动，原告在活动中摔伤，被告火山户外公司的导游及活动参与者立即将原告送到南华大学附属医院进行治疗，并于当晚将原告送至长沙市中医医院继续治疗。原告于2016年2月15日出院，共住院22天，出院诊断为左胫骨下段骨折、左腓骨上段骨折、宫颈多发囊肿。原告在两个医院的住院费共计30679.53元，其中医保支付22575.11元、中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称平安人寿保险公司）保险支付3572.9元、原告自付4531.52元；原告支付的门诊医疗费用共计3054.7元。2016年2月15日，原告支付116元购买了残疾辅助器具。2016年2月16日，原告支付2016年1月26日至2016年2月16日的护理费4480元（32天×140元/天，2月7日-13日春节加倍）。被告火山户外公司于2016年1月25日向原告支付了4000元。原告于2016年5月3日委托湖南师范大学司法鉴定中心根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》标准对原告的伤残程度、误工、护理、营养期、后续治疗费进行了鉴定。经被告火山户外公司申请，我院依法于2017年4月7日委托湖南省湘雅司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行了鉴定，该中心于2017年4月12日作出湘雅司鉴中心[2017]临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：原告的伤情构成十级伤残，误工期为6个月、护理期为3个月、营养期为3个月，后期医疗费为8000元。另查明，1、原告在中南大学后勤保障部工作。2、罗凌寒系原告的儿子，2005年11月10日出生，乐正益系原告的父亲，1938年9月17日出生，乐正益生有子女两名。在庭审中，原告明确其主张为，医疗费用7586.22元（包括未报销住院费用4531.52元、平安人寿保险公司免赔款100元、门诊费用3054.7元）；护理费13020元（包括140元/天×83天、春节七天翻倍计算的1400元）；误工费39626.94元（4982元/月÷21.75天/月×173天）；伙食补助费690元（30元/天×23天）；交通费500元；营养费3500元；残疾赔偿金121119.6元（28838元/年×20年×21%）；残疾辅助器具116元；被扶养人生活费24571.27元（19501元/年×7年×21%÷2+19501元/年×5年×21%÷2）；后续治疗费11000元；后续治疗期间的护理费980元（140元/天×7天）、伙食补助费210元（30元/天×7天）、误工费1603.4元（4982元/月÷21.75天/月×7天），共2793.4元；鉴定费1600元。以上合计225623.43元。以上事实有原告提交的活动贴、证人证言、原告的病历资料、户口页、证明、保险信息、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费票据、收据、平安人寿保险公司理赔医药分割单、湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心[2017]临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为:一、关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》第三条规定，因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第七条规定，旅游经营者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者承担责任的，人民法院应予支持。本案原告在火山户外公司安排的户外活动中受伤，选择以合同之诉要求被告火山户外公司承担赔偿责任，符合上述规定。原告在被告火山户外公司的安排下进行户外登山活动，火山户外公司作为旅游经营者，应提供服务，保障游客安全，对在旅游过程中可能危及旅游者人身、财产安全的情况，应事先说明或者明确警示，并采取防止危害发生的措施，火山户外公司虽作了必要提示，但安全保障义务不完全，致使原告人身受到损害，应承担相应的赔偿责任。在强冷天气下进行户外登山活动，本身具有较高的危险，原告作为成年人，应当知道强冷天登山看雾淞是一项存在一定危险性的活动，应对自身安全尽到合理的注意义务。原告登山中受伤与自身未尽安全注意义务存在一定关联，亦存在过错。结合本案案情，本院酌情认定被告火山户外公司对原告的损害后果承担60%的责任，原告自负40%的责任。被告火山户外公司在被告平安保险深圳分公司处投保了户外运动保险。原告主张先由被告平安保险深圳分公司在保险限额范围内对原告的损失进行赔偿，本院予以支持，不足部分由原告与被告火山户外公司按比例分担责任。被告平安保险深圳分公司辩称不应承担赔偿责任，不符合法律规定和合同约定，本院不予采纳。二、原告自行委托的鉴定机构根据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准进行了鉴定，被告火山户外公司提出异议，并申请重新鉴定，本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》的标准进行了鉴定，该中心作出的湘雅司鉴中心[2017]临鉴字第248号《法医学鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），程序合法、内容明确，本院予以采信。三、关于原告损失数额的认定：1、医疗费。原告主张医疗费7586.22元，提供了未报销住院费用4531.52元、门诊费用3054.7元的发票，本院予以支持；鉴定意见认定后续治疗费8000元，本院予以确认；以上合计15586.22元。2、残疾赔偿金。原告的损伤构成十级伤残，且为非农业户口，按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入31284元/年标准计算，为62568元（31284元/年×20年×10%）。3、被扶养人生活费。按2016年度城镇居民人均消费支出21420元/年标准计算，原告的儿子罗凌寒、父亲乐正益均有两名抚养、赡养人，需原告承担的生活费为12852元（21420元/年×7年×10%÷2+21420元/年×5年×10%÷2）。4、护理费。原告住院期间护理费为4480元，出院后未提供护理费票据，但鉴定意见计算90天，出院后按100元/天计算护理费，共11280元（100元/天×68天+4480元）。5、误工费。原告提交的证据不能证明其收入，但能证明原告从事的是居民服务业，本院采用2016年度居民服务业非私营单位职工平均工资45946元/年的标准计算6个月，为22973元（45946元/年÷12×6）。6、伙食补助费。按原告主张的30元/天标准，计算22天，为660元（30元/天×22天）。7、交通费。原告主张交通费500元，考虑到原告的就诊情况，本院予以支持。8、营养费。因鉴定意见认定营养期90天，本院确定营养费为2000元。9、残疾辅助器具费。原告主张116元，提供了购买残疾辅助器具的发票，本院予以支持。10、鉴定费。原告主张鉴定费1600元，因未采信原告自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，对该项费用，本院不予支持。综上所述，原告的损失合计128535.22元，其中医疗费15586.22元，残疾赔偿金、被扶养人生活费共计75420元，由被告平安保险深圳分公司分别在意外伤害医疗保险限额内赔偿15000元、在高风险运动意外身故、伤残保险限额内赔偿75420元，其余损失38115.22元，由被告火山户外公司赔偿22869.13元（38115.22元×60%），减去已向原告支付的4000元，被告火山户外公司还应赔偿18869.13元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效后十日内赔付原告乐芳90420元；二、被告长沙火山户外运动策划有限公司于本判决生效后十日内赔付原告乐芳18869.13元；三、驳回原告乐芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4684元，由原告乐芳负担2415元，被告长沙火山户外运动策划有限公司负担469元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担1800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张 林人民陪审员  郭开华人民陪审员  谭霞清二〇一七年九月六日书 记 员  凌青青附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。