鄂托克前旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0623民初1852号
原告杨焕生，女，1991年10月3日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人杨生龙，男，1989年2月25日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。系原告杨焕生哥哥。
被告湖南省第六工程有限公司，统一信用代码×××，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼。
法定代表人陈光乐，系该公司董事长。
委托代理人康洁琼，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被告鄂托克前旗教育体育局，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗敖勒召其镇。
法定代表人哈达，系该局局长。
被告白永宽，男，1968年12月1日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托代理人沈刚，北京市中银（银川）律师事务所律师。
委托代理人庞小娟，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原告杨焕生诉被告湖南省第六工程有限公司、鄂托克前旗教育体育局、白永宽建设工程分包合同纠纷一案，于2017年8月11日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法适用普通程序由审判员周青担任审判长，与审判员苏尼日哈勒、人民陪审员傅永飞依法组成合议庭，于2017年12月4日第一次公开开庭进行了审理，原告杨焕生，被告湖南省第六工程有限公司的委托代理人康洁琼，到庭参加了诉讼，被告鄂托克前旗教育体育局经本院经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。于2017年12月5日依原告杨焕生申请，将白永宽追加为本案被告，本院依法适用普通程序分别于2018年6月15日、2018年7月6日第二次、第三公开开庭进行了审理，原告杨焕生及委托代理人杨生龙，被告湖南省第六工程有限公司的委托代理人康洁琼，被告白永宽的委托代理人沈刚、庞小娟到庭参加了诉讼，被告鄂托克前旗教育体育局经本院经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨焕生诉称，2016年7月20日，原告与被告湖南省第六工程有限公司签订“工程施工劳务合同书”，合同书约定：将城川镇中心幼儿园教学楼外墙保温、涂料及安装固定伸缩缝铁皮工程承包给原告，承包单价为110元/㎡，施工期间为2016年7月15日至2016年8月22日，总计38天。原告按期完成所有合同完成工程量5786㎡，被告湖南省第六工程有限公司未按合同约定期限和进度支付劳务费的行为构成根本违约，应当承担违约责任。被告白永宽与被告湖南省第六工程有限公司作为共同欠款人，应当承担支付劳务工资的责任，被告鄂托克前旗教育体育局应当依法在所欠工程款中优先支付原告的劳务费。该欠款经原告向三被告索要未果，现诉至人民法院，要求1.被告湖南省第六工程有限公司、白永宽支付原告杨焕生劳务工资236460元；2.要求被告鄂托克前旗教育体育局在所欠工程款内优先支付劳务工资。
被告湖南省第六工程有限公司辩称，一、原告杨焕生起诉被告湖南省第六工程有限公司属于主体错误。被告湖南省第六工程有限公司从未与原告杨焕生签订劳务合同，亦未委托他人与原告签订合同。实际上原告与被告白永宽签订劳务合同，应由被告白永宽支付劳务工资。二、被告有权扣除质保金。根据双方签订的第三条第二款约定质保金于质保期届满后付清，虽双方合同中没有约定质保期限，但依据湖南省第六工程有限公司与教体局施工合同中有关约定以及相关建设部门有关质保期的规定，质保期为2年，涉案工程质保期未届满，被告有权以涉案合同承包价的10%为准扣除质保金。三、被告已支付原告劳务工资443301元。
被告鄂托克前旗教育体育局向法庭提供书面答辩意见，一、本案与被告鄂托克前旗教育体育局无任何劳务关系，原告将鄂托克前旗教育体育局列为被告无任何法律依据。二、被告鄂托克前旗教育体育局是否不欠被告湖南省第六工程有限公司工程款待于审计决算。作为该工程的建设单位不存在拖欠工资的问题，涉案工程已支付70%以上的工程款，按照建设部和劳动部门的有关规定，建设单位在支付工程款总额的50%之后，没有再拖欠工资的道理。三、该案是施工单位与劳务方引起的纠纷，应由施工方全权负责，建设方不承担任何责任和经济责任。
被告白永宽的委托代理人辩称，关于本案事实及付款事项与被告湖南省第六工程有限公司一致，被告白永宽与被告湖南省第六工程有限公司存在挂靠关系，被告白永宽挂靠湖南公司承包城川幼儿园项目，关于工程款的结算与付款应由被告白永宽与原告杨焕生之间进行，被告白永宽同意承担付款责任。
原告提供的证据及被告质证情况：
1-1.《建设施工劳务合同书》原件1份；1-2.证明复印件2份，拟证明原告与被告湖南省第六工程有限公司签订劳务合同，工程量为5790㎡,约定承包单价为110元/㎡，下欠劳务费236460元的事实。被告湖南省第六工程有限公司质证称，对真实性、合法性无异议，但关联性及证明目的有异议，该合同不是与被告湖南第六工程有限公司签订的，被告湖南第六工程有限公司从未刻制该合同上所盖印章，该合同对被告湖南省第六工程有限公司不产生法律效力。对于两份证明复印件的真实性、合法性、关联性均不认可，原告提供的复印件无法核实真实性，且证明中所签字的人员并非被告湖南第六工程有限公司工作人员，故不能证明原告建设工程施工以及工程量完成的事实。被告白永宽质证称，属实，认可。
2．内鼎基字（2018）第343号外墙保温涂料工程审计报告1份（原告杨焕生申请测量），拟证明原告完成保温工程量无争议的部分5276.9㎡，第二次施工完成的有争议工程量279.66㎡，合计5556.56㎡，涂料工程量无争议部分5540.79㎡，第二次施工的有争议工程量279.66㎡，女儿墙顶面涂料工程量87.67㎡，合计5908.12㎡。被告湖南省第六工程有限公司质证称，认可该测量报告中无争议的保温工程量5276.9㎡、涂料工程量5540.79㎡及女儿墙顶面涂料工程量87.67㎡，不认可二次计算的有争议部分。被告白永宽质证称，与被告湖南省第六工程有限公司质证意见一致。
3．明细单复印件1份，拟证明原告对审计报告中的争议部分面积工程施工了2次。被告湖南省第六工程有限公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，提供的证据系复印件，且该证据与审计报告结论中的面积还有差距。被告白永宽质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。
被告湖南省第六工程有限公司提供的证据及原告、被告白永宽质证情况：
1．《建设施工劳务合同书》原件1份，拟证明：（1）签订该合同的主体为原告杨焕生与被告白永宽，被告湖南省第六工程有限公司不是本合同主体，主体不适格，原告无权起诉被告湖南第六工程有限公司。（2）涉案合同的承包单价为110元/㎡。3.原告无权主张支付质保金。原告质证称，认可。
2.授权委托书1份，拟证明杨栓宝系原告杨焕生的委托代理人，其所作出的行为产生的法律后果均有原告杨焕生承担的事实。原告质证称，认可。
3.证明复印件（本人按手印）1份，拟证明原告杨焕生与所雇工人完成的工程量为4050㎡，结算款应为445500元。原告质证称，不认可，未进行结算。
4.收条、借款借据12份，拟证明被告白永宽已向原告杨焕生支付劳务费443301元的事实。原告质证称，认可。
5.关于现场施工质量维修的函1份，拟证明原告施工完成的外墙保温层部分出现裂痕，涂料出现开裂、脱皮现象，被告鄂托克前旗教育体育局要求进行维修，承担相应费用的事实。原告质证称，不认可，保质期已过，外墙保温保质期应为2年。
6.工人工资明细表1份，拟证明案外人闫少林、霍加柱、霍亚鹏等人是原告完成保温工程的雇佣人员的事实。原告质证称，签名是案外杨栓宝的，但具体情况不清楚。
7.建设工程施工合同1份，拟证明工程的质保期是2年。原告杨焕生质证称，认可。被告白永宽代理人质证称，认可。
8-1.监理工程师通知单1份；8-2.外墙刮腻子协议1份，拟证明涉案工程于2016年11月15日完工。原告杨焕生质证称，不认可，属于完工之后维修。被告白永宽代理人质证称，认可。
被告白永宽、鄂托克前旗教育体育局未向法庭提供证据。
经过本院庭审以及原、被告所提供证据及质证意见，本院作如下确认：
原告提供的证据1-1，因被告白永宽认可，本院真实性予以确认；原告提供的证据1-2，系复印件，不能证明待证事实，本院不予确认。原告提供的证据2即内鼎基字（2018）第343号外墙保温涂料工程审计报告，被告湖南省第六工程有限公司、白永宽认可该证据无争议部分，且符合证据的真实性、关联性、合法性，本院对该证据予以确认，但原告对于该保温及涂料有争议工程量面积279.66㎡进行第二次施工的事实未提供其他证据予以佐证，故该证明目的本院不予确认。原告提供的证据3，系复印件，不能证明待证事实，本院不予确认。
被告湖南省第六工程有限公司提供的证据1、2、4，原告认可，且符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以确认。被告湖南省第六工程有限公司提供的证据3，系复印件，不能证明待证事实，本院不予确认。被告湖南省第六工程有限公司提供的证据5，因单位负责人及其制作证明材料的人员未签名或盖章，故本院不予确认。被告湖南省第六工程有限公司提供的证据6,原告杨焕生认可杨栓宝的签名，故该证据真实性本院予以确认。被告湖南省第六工程有限公司提供的证据7，因原告杨焕生及被告白永宽均认可，本院予以确认。被告湖南省第六工程有限公司提供的证据8-1、8-2，不能证明待证事实，本院不予确认。
经审理查明，2012年9月20日，被告白永宽以被告湖南省第六工程有限公司名义与被告鄂托克前旗教育体育局签订“建设工程施工合同”，合同约定：发包人：鄂托克前旗教育体育局；承包人：湖南省第六工程有限公司….一、工程名称：鄂托克前旗城川镇中心幼儿园教学楼。工程地点：鄂托克前旗城川镇。工程内容：整个工程的土建、水暖、装修、电气安装….三、开工日期：2012年9月20日，竣工日期2013年7月30日，合同工期总日历天数120天….合同价款：贰仟伍佰伍拾伍万零贰佰伍拾捌（￥25550258）元（含暂列金335万元）….十、合同生效，合同订立时间：2012年9月20日….附件3：“房屋建筑工程质量保修书”….二、质量保修期，1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3.装修工程为2年….
2016年7月20日，被告白永宽以湖南省第六工程有限公司鄂前旗城川镇中心幼儿园项目部名义与原告杨焕生签订“工程施工劳务合同书”，将涉案工程中的外墙保温、涂料分包给原告杨焕生，合同书约定;发包方“甲方”：湖南省第六工程有限公司鄂前旗城川镇中心幼儿园项目部;承包方“乙方”：杨焕生….第一条：工程概况，1.工程名称：城川镇中心幼儿园教学楼工程2.面积计算方式：实际面积（抛所有门、窗洞口）….第二条：承包内容、范围及要求，1.经双方协商，乙方劳务承包本工程的外墙保温及涂料（材料及工）、安装固定伸缩缝铁皮，承包单价110元/㎡。2.工期要求：2016年7月15日至2016年8月22日，总日历天数38天，按时完工。….第三条：结算付款，1.按照本合同的条款决算。2.付款方式：材料进场时付30%，剩余的随工程进度支付，完工验收合格后付到总承包价的90%，剩余10%为质保金，期满后付清....
另查明，原告杨焕生向被告白永宽承包的城川镇中心幼儿园教学楼工程外墙保温工程面积5276.9㎡；涂料工程量面积5540.79㎡，女儿墙顶面涂料工程量87.67㎡，涂料工程面积合计5628.46㎡。该工程的工程质保期为2年。被告白永宽已向原告杨焕生支付工程款443301元。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告湖南省第六工程有限公司、白永宽均承认被告白永宽以被告湖南省第六工程有限公司（承包方）名义与被告鄂托克前旗教育体育局（发包方）签订“建设工程施工合同”的挂靠事实，被告白永宽作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告湖南省第六工程有限公司承包工程，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止，故该“建设工程施工合同”是无效合同。被告白永宽借用被告湖南省第六工程有限公司名义将涉案外墙保温及涂料工程违法分包没有实际资质的原告白永宽签订的“工程施工劳务合同书”是无效合同。根据法律规定，合同虽无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据被告白永宽以被告湖南省第六工程有限公司名义与原告杨焕生签订的“工程施工劳务合同书”及原告杨焕生和被告湖南省第六工程有限公司、白永宽认可的情况，本院确认外墙保温和涂料的共同的承包单价为110元/㎡；另本院审理查明外墙保温工程量5276.9㎡，涂料工程量面积5628.46㎡（外墙保温工程面积5540.79㎡+女儿墙顶面涂料工程量87.67㎡），故保温工程量面积多出351.56㎡，虽双方对于保温工程单价没有约定，但被告湖南省第六工程有限公司、白永宽认可了原告所称数字，故本院按照双方无争议的数字予以确认，即涂料工程单价为30/㎡；据此总工程价款应核算为：5276.9㎡×110元/㎡+（5540.79+87.67-5276.9）㎡×30元/㎡=591005.80元。依据被告白永宽以湖南省第六工程有限公司鄂前旗城川镇中心幼儿园项目部名义与原告杨焕生签订“工程施工劳务合同书”第三条第2项付款方式中约定的质保金为总工程价格10%，故质保金应当为591005.80×10%=59100.58元，庭审中查明的质保期2年及原告杨焕生、被告白永宽双方合同约定，完工日期为2016年8月22日，故质保期未届满，故本院对于质保金59100.58元不作处理，应另案主张。核减已付工程款443301元和质保金59100.58元后，被告白永宽应付原告杨焕生工程款为88604.22元（总工程价591005.80元-质保金59100.58元-已付工程款443301元）。湖南省第六工程有限公司鄂前旗城川镇中心幼儿园项目部无法人资格，不能独立对外承担民事责任，应由被告湖南省第六工程有限公司对外承担民事责任。对外，被告白永宽是以被告湖南省第六工程有限公司名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，被告湖南省第六工程有限公司允许被告白永宽借用资质的行为系帮助被告白永宽规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。故被告湖南省第六工程有限公司应当对上述工程款承担连带清偿责任。被告白永宽以承包方被告湖南省第六工程有限公司名义与发包方被告鄂托克前旗教育体育局签订“建设工程施工合同”后，被告白永宽以被告湖南省第六工程有限公司名义与原告杨焕生签订了“工程施工劳务合同书”，将承包工程当中的外墙保温和涂料工程分包给原告杨焕生，原告杨焕生系城川镇中心幼儿园教学楼外墙保温及涂料工程的实际施工人。被告湖南省第六工程有限公司、鄂托克前旗教育体育局均认可工程结算结果未出，但被告鄂托克前旗教育体育局未提供证据证明不欠被告湖南省第六工程有限公司工程款的事实，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被告鄂托克前旗教育体育局作为该工程的发包人，在欠付工程款范围内对实际施工人原告杨焕生承担责任。被告鄂托克前旗教育体育局经经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，对此本院认为是其放弃权利的行为。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项，第二条，第十六条第一款，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告白永宽于本判决生效后立即支付原告杨焕生工程款88604.22元；
二、被告湖南省第六工程有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；
三、被告鄂托克前旗教育体育局在欠付工程款范围内对上述款项的支付承担责任；
四、驳回原告杨焕生的其他诉讼请求。
案件受理费4846.90元，鉴定费5000元，由原告杨焕生负担2831.79元，由被告白永宽、湖南省第六工程有限公司负担7015.11元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审 判 长 周 青
审 判 员 苏尼日哈勒
人民陪审员 傅 永 飞
二〇一八年七月八日
书 记 员 李 鹏 博
法条链接：
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须有承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
….
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。