浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终464号
原公诉机关杭州市江干区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳小凤。2011年12月27日因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1.5万元，2012年3月2日刑满释放。因本案于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）王慧儿。2008年10月31日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5000元，2012年2月8日假释期满。因本案于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）胡小妹。因本案于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）李南华。因本案于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人陈迪新。
原审被告人涂爱平。2009年8月18日因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币11万元，2014年3月5日假释期满。因本案于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人熊某甲。因本案于2015年1月18日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2016年4月17日变更为取保候审。
杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控被告人胡小妹、欧阳小凤、王慧儿、李南华犯盗窃罪、诈骗罪，被告人涂爱平、熊某甲犯盗窃罪一案，于2016年3月24日作出（2015）杭江刑初字第892号刑事判决。欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃事实
1.2014年11月21日8时许，被告人胡小妹、欧阳小凤、王慧儿、芦江兰（另案处理）经事先商量，雇佣被告人李南华驾车至杭州市江干区蓝桥名苑健身公园附近，以被害人周某为目标，由芦江兰扮演“问路人”的角色，假装打听附近“神医”的情况；由王慧儿扮演“带路人”的角色，上前搭讪谎称知晓“神医”住处，骗被害人周某与芦江兰一同前往寻找神医治病；由胡小妹扮演“神医孙女”角色，伺机等候假装偶遇；由欧阳小凤负责跟踪周某并将情况及时告知同伙。期间，王慧等人借机将打听到的周某的家庭情况告知胡小妹。胡小妹遇见周某后，假装通过神力得知其家庭情况以骗取被害人信任，并告知被害人家中有血光之灾，需要用钱财铺路作法消灾。周某信以为真遂取来现金人民币（以下币种同）7万元、金项链1条、菩提挂件1件，交于胡小妹转交神医作法。胡小妹等人趁周某不备用肥皂和矿泉水调包的方式窃得上述财物。
2.同月23日9时许，被告人胡小妹、欧阳小凤、王慧儿及芦江兰乘坐被告人李南华驾驶的车辆行至杭州市上城区紫阳小学附近，以被害人蔡某为目标，使用上述类似手段，由胡小妹扮演“问路人”、欧阳小凤扮演“带路人”、王慧儿扮演“神医孙女”、芦江兰负责望风，骗取蔡某的信任后，采用调包方式窃得蔡某的现金1.1万元及金项链1条。
3.同月25日9时许，被告人胡小妹、欧阳小凤、王慧儿及芦江兰乘坐被告人李南华驾驶的车辆至杭州市萧山区洄澜北苑小区附近，以被害人汪某为目标，使用上述类似手段，由芦江兰扮演“问路人”、王慧儿扮演“带路人”、胡小妹扮演“神医孙女”、欧阳小凤负责望风，骗取汪某的信任后，采用调包方式窃得汪某的现金15万元及金戒指、金手链、银元等财物。
4.2015年1月12日10时许，被告人胡小妹、涂爱平、熊某甲、李南华经事先商量，在杭州市江干区下沙大道仁爱路附近，以被害人姚某为目标，由胡小妹扮演“问路人”、熊某甲扮演“带路人”、涂爱平扮演“神医孙女”、李南华负责望风并跟踪监视姚某以便及时通风报信，骗取姚某的信任后，采用调包方式窃得姚某的现金3万元。案发后，熊某甲、涂爱平的家属已赔偿姚某4万元，并取得姚对熊、涂二人的谅解。
综上，被告人胡小妹、李南华参与盗窃作案4次，窃得财物共计价值26万余元；被告人欧阳小凤、王慧儿参与盗窃作案3次，窃得财物共计价值23万余元；被告人涂爱平、熊某甲参与盗窃作案1次，窃得财物价值3万元。
二、诈骗事实
2014年11月22日14时左右，被告人胡小妹、王慧儿、欧阳小凤及芦江兰乘坐被告人李南华的车辆至杭州市西湖区浙大路求是村门口附近，以被害人裘某为目标，由芦江兰扮演“问路人”、欧阳小凤扮演“带路人”、王慧儿扮演“神医孙女”、胡小妹负责望风，通过迷信方式骗取裘某的信任，后以裘某儿子近日有灾需要财物让神医作法驱邪消灾为由，骗取裘某交出现金22650元及白银戒指1枚，并告知裘某上述财物将于次日返还。被告人王慧儿等人取得上述财物后随即逃离。
另查明，一审期间，被告人胡小妹、欧阳小凤、王慧儿的家属代为赔偿被害人周某7万元、被害人蔡某1.1万元、被害人汪某15万元、被害人裘某2.8万元，并取得上述被害人对三被告人的谅解。
上述事实有被害人周某、蔡某、汪某、姚某、裘某等人的陈述及其提某，证人熊某乙的证言，辨认笔录，芦汉宁尾号为5013的农业银行账户交易明细、存款凭条，反映作案过程的监控录像及截图，相关被害人出具的谅解书及收条，抓获经过，前科材料，户籍证明，以及被告人王慧儿、胡小妹、欧阳小凤、李南华、涂爱平、熊某甲等人的供述等证据予以证实。
原审根据上述事实及证据，依据相关法律之规定，以盗窃罪，判处被告人欧阳小凤有期徒刑六年九个月，并处罚金7万元；以诈骗罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金6000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金7.6万元。以盗窃罪，判处被告人王慧儿有期徒刑六年九个月，并处罚金7万元；以诈骗罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金6000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金7.6万元。以盗窃罪，判处被告人胡小妹有期徒刑六年，并处罚金6万元；以诈骗罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金5000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金6.5万元。以盗窃罪，判处被告人李南华有期徒刑四年九个月，并处罚金4万元；以诈骗罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金3000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金4.3万元。以盗窃罪，分别判处被告人涂爱平有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元；判处被告人熊某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元。
被告人欧阳小凤上诉称：其只参与了涉及被害人蔡某、裘某的二节事实，涉及被害人周某、汪某的二节中，其只是在现场等候同伙，未参与其中；其是文盲，完全听从同伙指使与安排，起次要作用；其行为应定性为诈骗罪一罪，不能另定盗窃罪。综上，请求本院从宽处罚。
被告人王慧儿上诉称：其参与的4次作案手法相同，即采用诈骗手段让被害人主动把财物留下来，没有采用调包方式取得财物，应当定性为诈骗罪一罪；在整个行骗过程中其只充当配角，仅次要作用；其归案后态度较好，已退赔被害人的损失并取得谅解。综上，原判量刑过重，请求撤销原判，从宽处罚。
被告人胡小妹上诉称：涉及被害人周某、汪某的二节事实应定性为诈骗罪而非盗窃罪；从汪某处获得的现金只有9万元，没有原判认定的15万元；其归案后态度较好，已退赔被害人的损失并取得谅解。综上，请求本院依法改判。
被告人李南华上诉称：2014年11月份第一次来杭州时，其并不知道她们是来行骗的，其只是受雇负责开车；其到案后如实交代事实，且对2015年1月份第二次来杭州的行为认罪悔罪。综上，原判量刑过重，请求本院从宽处罚。
被告人李南华的辩护人提出：2014年11月份李南华第一次来杭州时，原判认定李南华参与共同犯罪的事实不清，证据不足，依据疑罪从无的原则，应认定李南华不构成犯罪；李南华仅参与了2015年1月第二次来杭州时的一起盗窃事实，但李仅负责望风、跟踪，且仅得少量赃款，应认定为从犯，原判量刑过重。综上，请求本院从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华盗窃、诈骗，被告人涂爱平、熊某甲盗窃的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。原判事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人欧阳小凤、王慧儿、胡小妹针对本案事实部分提出的相关上诉理由。经查：（1）被告人王慧儿、胡小妹、欧阳小凤在侦查阶段的供述以及反映存款情况的监控录像、银行账户交易明细等证据互为印证证实，被告人欧阳小凤事先参与犯罪预谋，在同伙先后针对被害人周某、汪某实施作案时，根据分工实施跟踪、望风等具体行为，得手后又参与分赃等。（2）被害人周某、蔡某、汪某的陈述以及被告人王慧儿、胡小妹、欧阳小凤在侦查阶段的供述一致证实，被告人以“施法消灾”为由诱使三被害人暂时交出现金等财物后，趁被害人不备，采用以肥皂、矿泉水等调包的方式，非法取得了被害人的财物。（3）被害人汪某的陈述及其提某，并有被告人胡小妹、欧阳小凤的供述佐证证实，从被害人汪某处骗得现金15万元等财物。且一审庭审时，被告人欧阳小凤、王慧儿、胡小妹对指控犯罪事实均无异议。综上，上述三被告人提出的相关上诉理由，均与查明的事实不符，不能成立。
关于被告人李南华及其辩护人提出2014年11月份李南华第一次来杭时不知道同伙实施犯罪，原判认定李参与共同犯罪的事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证实，受被告人欧阳小凤的纠集，被告人李南华于2014年11月驾车载着欧阳小凤等4名妇女从江西南昌至人生地不熟的浙江杭州，到达后先由李南华使用他人身份证办理了住宿登记，并被告知在杭接送人员时，要拆掉车牌号码，使用新启用的手机号码相互联系，且接送地点事先不确定但均在市区居民小区门口附近，期间李南华还帮助同伙将大额现金存入银行。被告人李南华作为心智健全的正常人，明知他人在实施违法犯罪活动，仍驾车接送人员、帮助转移赃款，据此应确认李具有共同犯罪故意和行为，依法应以共犯论处。原判认定李南华参与共同犯罪的事实清楚，证据确凿。李南华及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，与查明的事实与法律规定不符，不能成立。
关于被告人欧阳小凤、王慧儿提出系从犯的上诉理由以及李南华的辩护人提出李在2015年1月的该节事实中应认定为从犯的辩护意见，经查，在案涉的共同犯罪中，上述被告人均事先参与共谋，事中行为积极，配合默契，事后参与分赃，据其地位与作用不足以区分主从犯。被告人欧阳小凤、王慧儿及李南华的辩护人所提相关诉辩意见，与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，被告人欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华、涂爱平、熊某甲，以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，其中欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华数额巨大，涂爱平、熊某甲数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人数额较大的财物，其行为还构成诈骗罪。欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华一人犯两罪，依法应当二罪并罚。关于欧阳小凤、王慧儿、胡小妹提出本案应以诈骗罪一罪定性的上诉理由，经审理认为，在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，对行为性质的认定，关键视行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是骗取。在涉及被害人周某、蔡某、汪某、姚某的犯罪过程中，四被害人均没有处分财物的意思和行为，被告人取得财物主要通过不为被害人所知方式的调包得以实现；而在涉及被害人裘某的犯罪时，被告人直接使用欺骗手段，让裘某“自愿地”交出财物，并由被告人控制占有。上述针对不同对象所实施的行为分别符合盗窃罪、诈骗罪的构成要件，依法应当分别以盗窃罪、诈骗罪追究涉案被告人的刑事责任。因此，上述三被告人针对本案定性提出的上诉理由，与法律规定不符，不能成立。在2014年11月份的共同犯罪中，李南华起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚；其余被告人均系主犯，依法应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。欧阳小凤、王慧儿、涂爱平均系累犯，依法应当从重处罚。鉴于欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、涂爱平、熊某甲的家属已代为退赔相关被害人的经济损失并取得谅解，可对上述五被告人酌情从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等情况，分别裁量刑罚符合法律规定。欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华及其辩护人提出从宽处罚之请求，均依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第三条第一款、第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）欧阳小凤、王慧儿、胡小妹、李南华的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年六月六日
书 记 员 钟 黎