广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潮安法刑初字第792号
公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
被告人徐远鹏，男，1975年11月3日出生，出生地广东省潮州市潮安区，汉族，高中文化，中共党员，系潮州市潮安区浮洋镇徐陇村党支部书记、村委会主任，住潮州市潮安区。因本案于2015年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，2015年11月25日被逮捕。
辩护人吴名健、陈运生，广东乔博律师事务所律师。
潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2015）830号起诉书指控被告人徐远鹏犯非法转让土地使用权罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年2月18日、2016年3月18日公开开庭对本案进行了审理。本案审理过程中，潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑追诉（2016）2号追加起诉决定书，指控被告人徐远鹏犯非法转让土地使用权罪，于2016年7月20日向本院提起追加起诉，本院依法组成合议庭，于2016年8月24日再次公开开庭对追加起诉部分进行了审理。潮州市潮安区人民检察院指派检察员苏剑龙出庭支持公诉，被告人徐远鹏及其辩护人吴名健到庭参加诉讼。现全案已审理终结。
潮州市潮安区人民检察院指控：
潮州市潮安区浮洋镇徐陇村委会于2005年底至2006年初，未经县级以上国土部门批准，擅自将该村“后陇下片”200多亩农用地租赁给他人办企业，期间经村委会及承租人同意，将该片农用地多次进行转租。2011年至2012年间，该村党支部书记、村委会主任被告人徐远鹏，未经县级以上国土部门批准，主持召开村二委及二委扩大会议，决定将前由吴某1向该村租赁“后陇下片”19.95亩农用地转租给黄某，吴某2租赁“后陇下片”62.563亩农用地其中转租给苏某125亩，余37.563亩由吴某2续租，王某租赁“后陇下片”32.69亩农用地中转租给文某10亩、杨某10亩，孙瑶孙某7.69亩、曾燕兰曾某某1亩、徐某14亩，给上述人员办企业，由被告人徐远鹏及村二委干部代表徐陇村委会与黄某、文某、吴某2、杨某、苏某1、孙瑶孙某、徐某1、曾燕兰曾某某重新签订《土地租赁合同》，并在合同上签名、加盖村委会公章。该合同约定的签订时间、租金及有关事项按原第一承租人签订合同的时间、合同租期、租金及有关事项不变。黄某、文某、杨某、苏某1、徐某1在未经国土等相关部门批准的情况下，擅自在租赁的农用地上搞非农建设，基建厂房、铺设水泥路面，吴某2、孙瑶孙某、曾燕兰曾某某承租土地尚未基建。潮州市潮安区浮洋镇徐陇村委会于2008年至2016年1月间，共收取黄某、文某、吴某2、徐某1、曾燕兰曾某某、苏某1、杨某等人缴交租金等各项费用人民币3089263元。
经潮州市潮安区国土资源局认定：黄某非法占用的土地实际用地面积19.24亩，其中基本农田15.601亩，属建设用地3.639亩，均属农用地中的一般耕地；文某非法占用的土地实际用地面积9.635亩，其中基本农田9.585亩，属建设用地0.049亩，均属农用地。苏某1的潮州市晟晖陶瓷有限公司实际用地面积25.21亩，均属农用地，属基本农田面积8.975亩，属建设用地16.235亩；杨某实际用地面积9.729亩，均属农用地，其中基本农田9.609亩，建设用地0.12亩；孙瑶孙某实际用地面积7.16亩，均属农用地，其中基本农田7.15亩，属建设用地0.01亩；徐某1承租土地4.46亩，均属农用地，属基本农田4.46亩；曾燕兰曾某某承租土地1.19亩，均属农用地，属基本农田1.19亩；吴某2承租土地38亩，均属农用地，属于基本农田14.66亩，属建设用地23.34亩。综上所述，非法转让农用地共114.624亩，其中基本农田71.23亩。
经潮州市国土资源局鉴定：黄某非法占用的19.24亩土地，其中17.6亩耕地已硬底化，耕作层被破坏，已经丧失耕作功能；文某非法占用的9.635亩土地，其中7.1亩耕地已硬底化，耕作层被破坏，已经丧失耕作功能。
被告人徐远鹏于2015年11月11日被公安机关抓获归案。
公诉机关认为，被告人徐远鹏以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，扰乱市场秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人徐远鹏归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判决。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有被告人的供述与辩解，证人证言，鉴定意见，勘验笔录以及相关书证材料等。
被告人徐远鹏辩称吴某2前已向村委会承租62亩土地，其只是按原合同协助转租出去其中的25亩土地，对公诉机关的其他指控没有异议。
被告人徐远鹏的辩护人提出辩护意见如下：1、被告人徐远鹏存在自动投案情形，且能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；2、被告人徐远鹏在本案犯罪中所起的作用较小，处于从属地位，应认定为从犯；3、本案系单位犯罪，被告人徐远鹏系作为村的负责人被追究刑事责任；4、被告人徐远鹏系初犯，在本案中没有牟私利，悔罪表现好，可以从轻处罚；5、公诉机关追加起诉吴某2续租土地38亩为被告人徐远鹏的犯罪行为依据不足；5、鉴于被告人徐远鹏不存在再犯罪的危险，宣告缓刑不致于危害社会，请求对其宣告缓刑。
经审理查明：
2005年底至2006年初，潮州市潮安区浮洋镇徐陇村民委员会在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，擅自决定将该村“后陇下片”共200多亩农用地的使用权以“出租”名义转让给他人，双方签订《土地租赁合同书》，合同中约定上述土地供由用地者作为企业用地使用。此后，徐陇村民委员会经由前用地者同意，多次以重新签订《土地租赁合同书》的形式，将前用地者取得后退还给村委会的部分农用地的使用权转让给新用地者，并按照合同的约定向新用地者收取相应款项。
被告人徐远鹏于2011年5月开始担任徐陇村民委员会主任，其在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，于2011年12月至2012年9月期间，先后多次主持召开村二委会以及村二委扩大会议，擅自决定以徐陇村民委员会的名义与苏某1、黄某、杨小帆杨某1、杨某、文某、徐某1、孙瑶孙某、曾燕兰曾某某分别重新签订《土地租赁合同书》，并伙同其他村二委干部在合同书上签名，且加盖村委会公章。上述签订的《土地租赁合同书》中约定的签订时间、合同期限、土地用途、租金以及其他相关事项均系按照前用地者吴某2、吴某1、王某与前徐陇村民委员会签订的《土地租赁合同书》约定的内容不变，仅对用地者的情况作出变更，且均系约定上述土地用途为企业用地，具体情况如下：
1、2011年12月间，被告人徐远鹏与浮洋镇徐陇村的其他村干部在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，共同以徐陇村民委员会的名义与苏某1签订合同书，约定将吴某2前从浮洋镇徐陇村取得后退还村集体的位于该村“后陇下片”的农用地25亩的使用权转让给潮州市晟晖陶瓷有限公司（负责人苏某1）用于非农建设，后将土地交付使用。经测量，苏某1一方的实际用地面积25.21亩。至案发时，苏某1一方已向徐陇村民委员会缴交了款项共计人民币447500元。
2、2012年5月间，被告人徐远鹏与浮洋镇徐陇村的其他村干部在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，共同以徐陇村民委员会的名义与黄某签订合同书，约定将吴某1前从浮洋镇徐陇村取得后退还村集体的位于该村“后陇下片”的农用地19.95亩的使用权转让给黄某用于非农建设，后将土地交付使用。经测量，黄某的实际用地面积19.24亩。至案发时，黄某已向徐陇村民委员会缴交了款项共计人民币275310元。
3、2012年9月间，被告人徐远鹏与浮洋镇徐陇村的其他村干部在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，共同以徐陇村民委员会的名义与杨某、杨小帆杨某1签订合同书，约定将吴某1前从浮洋镇徐陇村取得后退还村集体的位于该村“后陇下片”的农用地10亩的使用权转让给杨某和杨小帆杨某1用于非农建设，后将土地交付使用。经测量，杨某和杨小帆杨某1的实际用地面积9.729亩。至案发时，杨某和杨小帆杨某1一方已向徐陇村民委员会缴交了款项共计人民币136200元。
4、2012年9月间，被告人徐远鹏与浮洋镇徐陇村的其他村干部在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，共同以徐陇村民委员会的名义与文某签订合同书，约定将王某前从浮洋镇徐陇村取得后退还村集体的位于该村“后陇下片”的农用地10亩的使用权转让给文某用于非农建设，后将土地交付使用。经测量，文某的实际用地面积9.635亩。至案发时，文某已向徐陇村民委员会缴交了款项共计人民币138000元。
5、2012年9月间，被告人徐远鹏与浮洋镇徐陇村的其他村干部在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，共同以徐陇村民委员会的名义与徐某1签订合同书，约定将王某前从浮洋镇徐陇村取得后退还村集体的位于该村“后陇下片”的农用地4亩的使用权转让给徐某1用于非农建设，后将土地交付使用。经测量，徐某1的实际承租土地面积4.46亩。至案发时，徐某1已向徐陇村民委员会缴交了款项共计人民币55200元。
6、2012年9月间，被告人徐远鹏与浮洋镇徐陇村的其他村干部在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，共同以徐陇村民委员会的名义与孙瑶孙某签订合同书，约定将王某前从浮洋镇徐陇村取得后退还村集体的位于该村“后陇下片”的农用地7.69亩的使用权转让给孙瑶孙某用于非农建设，后将土地交付使用。经测量，孙瑶孙某的实际承租土地面积7.16亩。至案发时，孙瑶孙某一方已向徐陇村民委员会缴交了款项共计人民币106122元。
7、2012年9月间，被告人徐远鹏与浮洋镇徐陇村的其他村干部在未经县级以上国土管理部门批准的情况下，共同以徐陇村民委员会的名义与曾燕兰曾某某签订合同书，约定将王某前从浮洋镇徐陇村取得后退还村集体的位于该村“后陇下片”的农用地1亩的使用权转让给曾燕兰曾某某用于非农建设，后将土地交付使用。经测量，孙曾燕兰曾某某的实际承租土地面积1.19亩。至案发时，孙瑶孙某已向徐陇村民委员会缴交了款项共计人民币13800元。
其中，苏某1、黄某、文某、杨某、徐某1在取得上述土地的使用权后，未经县级以上国土行政管理部门批准，擅自在该片土地上搞非农建设，基建厂房、房屋及铺设水泥路面等。
经潮州市潮安区国土资源局认定：黄某实际用地面积19.240亩，其中基本农田15.601亩，建设用地3.639亩，均属农用地；文某实际用地面积9.635亩，其中基本农田9.585亩，建设用地0.049亩，均属农用地；苏某1实际用地面积25.21亩，其中基本农田8.975亩，建设用地16.235亩，均属农用地；杨某实际用地面积9.729亩，其中基本农田9.609亩，建设用地0.12亩，均属农用地；孙瑶孙某实际承租土地面积7.16亩，其中基本农田7.15亩，建设用地0.01亩，均属农用地；徐某1实际承租土地面积4.46亩，其中基本农田4.46亩，均属农用地；曾燕兰曾某某实际承租土地面积1.19亩，其中基本农田1.19亩，均属农用地。
经潮州市国土资源局鉴定：黄某非法占用的19.24亩土地，其中17.6亩耕地已硬底化，耕作层被破坏，已经丧失耕作功能；文某非法占用的9.635亩土地，其中7.1亩耕地已硬底化，耕作层被破坏，已经丧失耕作功能。
综上所述，被告人徐远鹏非法转让农用地共计75.764亩，其中基本农田55.71亩，至案发时，浮洋镇徐陇村民委员会共收取了苏某1、黄某、杨小帆杨某1、杨某、文某、徐某1、孙瑶孙某、曾燕兰曾某某等人缴交的款项合计人民币1172132元，上述款项中部分经由各村民小组分发给徐陇村村民，部分用于徐陇村民委员会的日常开支。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
关于黄某非法占用农用地行为的认定书，证实黄某非法占用的土地实际用地面积共19.240亩，其中基本农田15.601亩、建设用地3.639亩，均属农用地中的一般耕地。
关于文某非法占用农用地行为的认定书，证实文某非法占用的土地面积共9.635亩，其中基本农田9.585亩、建设用地0.049亩，均属农用地。
关于潮安区浮洋镇徐陇村委会非法转让土地使用权行为的认定书，证实苏某1实际用地面积25.21亩，其中基本农田8.975亩，建设用地16.235亩，均属农用地；杨某实际用地面积9.729亩，其中基本农田9.609亩，建设用地0.12亩，均属农用地；孙瑶孙某承租土地7.16亩，其中基本农田7.15亩，建设用地0.01亩，均属农用地；徐某1承租土地4.46亩，其中基本农田4.46亩，均属农用地；曾燕兰曾某某承租土地1.19亩，其中基本农田1.19亩，均属农用地。
耕地破坏程度鉴定意见，证实黄剑锋非法占用土地19.24亩，其中17.6亩耕地已硬底化，耕作层被破坏，已经丧失耕作功能；文某非法占用土地9.635亩，其中7.1亩耕地已硬底化，耕作层被破坏，已经丧失耕作功能。
浮洋镇徐陇村民委员会的会议记录，证实徐陇村委会从2006年1月2日至2012年9月21日先后召开8次会议，会议内容为讨论并决定将徐陇村“后陇下片”的土地出租；其中被告人徐远鹏于2011年12月15日至2012年9月21日先后三次主持召开村二委会议，讨论决定将土地转租给苏某1、黄某、杨小帆杨某1、杨某、文某、徐某1、孙瑶孙某、曾燕兰曾某某。
徐陇村土地租赁合同书，证实徐陇村民委员会与用地者签订土地租赁合同，合同明确约定土地用途为企业用地，租期为50年等相关情况，期间用地者多次发生变更，但合同约定的内容一致，同时证实被告人徐远鹏代表徐陇村委会与苏某1、黄某、杨小帆杨某1、杨某、文某、徐某1、孙瑶孙某、曾燕兰曾某某等人于2011年至2012年间分别签订土地租赁合同的情况。
现金收入凭证复印件，证实徐陇村民委员会在2012年至2015年间，收取苏某1一方缴交的款项合计人民币447500元、黄某缴交的款项合计人民币275310元、杨小帆杨某1缴交的款项合计人民币82800元、杨某缴交的款项合计人民币53400元、文某缴交的款项合计人民币13800元、徐某1缴交的款项合计人民币55200元、孙瑶孙某一方缴交的款项合计人民币106122元、曾燕兰曾某某缴交的款项合计人民币13800元。
收费票据，证实浮洋镇规划建设办公室于2008年9月11日向吴某1收取基础设施配套费共计30000元，于2008年8月11日、14日各向吴某2收取基础设施配套费共计8000元。
证人苏某2的证言：2005年底，徐陇村委会主任徐树华跟其说“后陇下片”的土地因水利失修无法耕种，准备出租给人办厂。2006年1月1日，其向徐陇村承租“后陇下片”211.933亩土地，合同由其和苏奕权苏某3与徐陇村签订。2007年6月份，因租金太多就到村委会说明情况，因王某、吴某1、吴某2等人需要用地，徐陇村委会将部分土地重新出租给王某（32.69亩）、吴某1（19.95亩）、吴某2（62.563亩），余下的96.79亩继续留在苏奕权苏某3名下，他们四人重新在村委会签订四份租地合同书。过后，苏奕权苏某3将46.79亩土地转给苏维冲、50亩土地转给谢秋鹏，并由他们与徐陇村重新签订合同。当时徐陇村约定将这片土地租给其去建厂办企业，合同有这样体现，合同时间是从2006年1月1日开始，租期为50年，租金是每年每亩稻谷3000斤（按每年政府的官方规定粮食价格折算现金）和管理费500元。其和苏奕权苏某3承租土地后一直闲置，后因无法承租就退回徐陇村，由徐陇村重新出租。
证人王某的证言：2006年1月1日，徐陇村委会将“后陇下片”的土地出租给苏奕权苏某3和苏某2。2007年6月11日，苏某2和苏奕权苏某3无法继续承租土地，徐陇村委会就将上述土地重新出租给其和吴某1、吴某2、苏奕权苏某3，四人在村委会重新签订四份租地合同书，其租了32.69亩土地。当时是由徐陇村书记兼主任徐树华代表村委会跟其签订合同，村二委干部都有签名，合同的内容与苏奕权苏某3、苏某2原来与村委签订的合同一致，租金由其是从2007年开始缴纳，其承租后没有进行填土基建。2012年，其到徐陇村委会说不再承租土地，徐陇村委会就将其承租的土地重新转让给文某和杨某，每人各10亩，目前他们已基建，余下的12.69亩转让孙瑶孙某。这一次是由徐远鹏等村二委会干部与文某、杨某、孙瑶孙某签订合同，其将原签订的合同交给徐陇村委会。
证人吴某1的证言：2006年1月1日，徐陇村委员会将“后陇下片”的土地出租给苏奕权苏某3和苏某2。2007年6月11日，苏某2和苏奕权苏某3无法继续承租土地，徐陇村委会就将上述土地重新出租给其和吴某1、吴某2、苏奕权苏某3，四人在村委会重新签订四份租地合同书，其租了32.69亩土地。当时是由徐陇村书记兼主任徐树华代表村委会跟其签订合同，村二委干部都有签名，合同的内容与苏奕权苏某3、苏某2原来与村委签订的合同一致，租金由其是从2007年开始缴纳，其承租后没有进行填土基建。2012年5月，其把原签订的合同交给徐陇村委会，后由徐陇村委会与黄某签订合同，重新签订合同按原来合同的内容。黄某从2013年开始上缴租金，另外还向其支付其原缴给徐陇村委会的租金、管理费以及其缴给浮洋镇政府的基础设施配套费。
证人吴某2的证言：2006年1月1日，浮洋镇徐陇村通过村民代表大会同意将“后陇下片”的土地出租给苏某2和苏奕权苏某3。2007年，苏某2和苏奕权苏某3无法继续承租土地，就到徐陇村委会说不要继续租地，徐陇村委会就将上述土地重新出租给其和吴某1、吴某2、苏奕权苏某3，四人在村委会重新签订四份租地合同书，其承租到62.563亩土地。当时是由徐陇村书记兼主任徐树华代表村委会跟其签订合同，村二委干部都有签名，合同内容与苏奕权苏某3、苏某2原签订的合同一致。2011年，其与苏某1经协商，决定将其中的25亩土地转给苏某1，后到徐陇村委会办理手续，由徐陇村委会与其和苏某1重新签订二份合同；当时以徐远鹏为代表的徐陇村二委会成员都有在合同签名，合同内容与苏奕权苏某3原签订的合同一致，其原签订的土地合同交由徐陇村委会收回。到目前为止，其缴交了多少租金就不记得，具体要核对收款收据。
证人苏某1的证言：其向浮洋镇徐陇村承租“后陇下片”约33亩土地，承租的土地分为二片，一片是以其本人的名义承租，一片是以其妻孙瑶孙某的名义承租。那片以本人名义承租的土地原是吴某2向徐陇村承租的，土地一直在闲置，经协商，吴某2同意将其中的25亩土地转租给其使用，后其和吴某2有到徐陇村委会办理手续，由吴某2退还25亩土地，由其向徐陇村委承租25亩土地，租到土地后就开始动工基建。那片以孙瑶孙某的名义承租的土地原是王某向徐陇村承租的，土地一直在闲置，其得知王某要转租土地就跟他说要承租余下的土地，后其和王某到徐陇村同样办理租地的手续，该片土地承租后还在闲置。2013年，徐某1说他想找地做仓库，其将其中的5亩地再转给徐某1，同样有到徐陇村委办理手续。其和徐陇村共签订两份合同，一份是以其本人的名义和徐陇村委会签订的，一份是以孙瑶孙某的名义和徐陇村委会签订的，合同内容与吴某2、王某前签订的合同内容一致，当时徐陇村书记兼主任徐远鹏代表村委会跟其等人签订合同书，村二委干部都有签名。吴某2、王某上缴给徐陇村及政府多少配套费的具体情况不清楚，他们都说要上缴给浮洋镇政府的基础设施配套费。
证人文某的证言：其于2012年年初向潮州市潮安区浮洋镇徐陇村承租了“后陇下片”10亩土地，该土地原是王某向徐陇村承租的，租后土地一直闲置。王某提出由其付还他以前上缴给徐陇村的租金，他将土地退还徐陇村，再由其去承租土地。2012年年初，其和王某、杨某行等人来到徐陇村委会，由王某将承租的土地退还徐陇村，再由其等人重新向徐陇村委会承租土地并签订合同，当时是徐陇村书记兼主任徐远鹏代表村委会签订合同书，租金跟王某前向徐陇村承租土地一致，具体是每年每亩3000斤稻谷（按每年政府官方规定粮食价格折算成现金）和500元管理费，租期为50年，即从2006年1月1日起至2056年1月1日止，合同落款时间沿用2006年1月1日签订的时间，徐陇村二委干部都有在合同出租方签名。其记得是从2013年1月份开始缴纳租金给徐陇村，一直交到2015年，具体交多少租金就不记得，要以相关单据为准。其承租的土地前有被初步填整，因长期闲置被人堆放很多垃圾和土堆，随后其有在土地上搭建将近三千平方米的铁棚和几百平方米的水泥地面。其在上述土地基建办厂房没有经县级以上国土部门批准，基建过程中，国土部门的同志有到现场制止过，因其认为是徐陇村租给其等人建厂办企业，所以没有停工。徐陇村干部没说过土地的性质，双方签订的合同书明确写着租给其建厂办企业的，其不清楚承租土地的性质。
证人杨某的证言：其于2012年3、4月份向潮州市潮安区浮洋镇徐陇村“后陇下片”承租了10亩土地，该土地原是王某向徐陇村承租的，租后土地一直闲置。王某提出由其补还他前上缴的租金后，他将土地退还徐陇村，再由其向徐陇村承租。2012年初，王某将承租的土地退还徐陇村后，由其和文某、孙瑶孙某等人向徐陇村重新承租土地并签订合同，当时徐陇村书记兼主任徐远鹏代表村委会跟其等人签订合同书，村二委干部都有签名；其和文某各租10亩地，剩余土地由孙瑶孙某承租，租金也跟王某向该村承租的一样，其名下的10亩土地由其和其姐杨小帆杨某1跟徐陇村签订成二份合同，其签订的合同是4亩，杨小帆杨某1签订的合同是6亩。其从2012年开始上缴租金给徐陇村，一直交到2015年，具体缴交的租金要核对收款收据。其承租土地后就对土地进行平整、基建厂房。
证人黄某的证言：其于2012年4、5月份向潮州市潮安区浮洋镇徐陇村承租了“后陇下片”约20亩土地，承租的土地原是吴某1承租的，租后土地一直闲置。吴某1提出由其补还他以前上缴给徐陇村的租金，由他将土地退还徐陇村，再由其承租土地。2012年4、5月份，其和吴某1过去徐陇村委会，先由吴某1将土地退还给徐陇村，再由其重新向徐陇村承租土地并签订合同，当时是徐陇村书记兼主任徐远鹏代表村委会签订合同，村二委干部都有在合同出租方签名。其共租了19.95亩地，租金跟吴某1前向徐陇村承租时一致，具体是每年每亩3000斤稻谷（按每年政府官方规定粮食价格折算成现金）和500元管理费，租期为50年，即从2006年1月1日起至2056年1月1日止，合同落款时间沿用2006年1月1日签订的时间。其办理好租地手续后有对该片土地进行平整并基建，至2012年底竣工并投入生产，同时有注册了汇丰隆陶瓷有限公司。吴某1当时有将他之前上缴给村的租金、管理费及上缴政府的配套费单据交由其保管，没有向其收取转让费。其不清楚吴某1上缴多少配套费，他提供的单据是上缴了6亩土地的配套费共计30000元。徐陇村委会在2012年重新将土地出租给其使用没有提高租金也没有增加管理费，其没有给过任何人好处。其记得是从2012年1月份开始缴租金给徐陇村，一直交到2015年，具体交了多少租金就不记得。其承租的土地前有被初步填整，因长期闲置被人堆放很多垃圾和土堆，随后其有在土地上搭建了10多间厂房，地面基本上都被铺上水泥。其在基建过程中，政府有关人员有到场制止且有下发违法用地通知书，因当时厂房已基本建成，其认为是徐陇村租给其办企业建厂，就没有停工而是继续基建。其不懂得承租土地的性质，吴某1和徐陇村干部没跟其说过承租土地的性质，双方签订的合同书明确写明租给其建厂办企业。
证人徐某2的证言：2012年年初，其因需要土地建房，后与王某协商由他将土地退还徐陇村，再由其向徐陇村承租土地，并协商由其补还王某原向徐陇村缴交的费用。2012年3、4月份，其利用妻子曾燕兰曾某某的身份证与王某到徐陇村办理手续，徐陇村书记兼主任徐远鹏代表村委会跟其签订合同书的，村二委干部都有签名，合同内容与王某前签订的合同一致，其租到1亩土地。2013年至2016年，其共上缴给徐陇村16500元租金及1500元管理费。
证人徐某1的证言：2012年3、4月份，经苏某1介绍，王某同意将4亩土地转租给其使用，先由王某到徐陇村办理退租，再由其和苏某1与徐陇村重新签订租地合同，合同内容沿用王某原签订的合同内容。当时是由徐陇村书记兼主任徐远鹏代表村委会跟其签订合同书的，村二委干部都有签名，其租到4亩土地。2013年至2016年，其共上缴给徐陇村74000元，具体情况见收款收据。其承租土地后有建设一幢300多平方的三层楼房和400多平方铁棚，在基建过程中没有政府相关人员过去制止。
证人方某的证言：其在2012年年初开始在浮洋镇徐陇村先后为文某、黄某等人承建过厂房。文某的土地原已经被填土平整，面积为10亩，具体是谁平整的就不清楚；当时文某让其搭建钢结构的铁棚、铺设水泥路，且在工厂的四周搭建了围墙及门房。黄某的土地与文某的土地紧挨在一起的，面积为19.95亩土地，该片土地已被填土平整过，具体是谁平整的就不清楚。其在黄某承租的土地上搭建了一层钢筋水泥结构的宿舍楼、铺设水泥地面，并且在工厂的四周搭建了围墙。黄某还有搭建了铁棚厂房，铁棚不是由其搭建的。其在承建上述工程的施工现场没有看到政府有关部门过去阻止施工或责令停工。
证人徐某3的证言：其系徐陇村委会的出纳。2006年1月1日，徐陇村“后陇下片”的土地因缺水没法耕种，所以村委会通过村民代表大会同意将村“后陇下片”的土地出租给苏奕权苏某3135.2亩，后又将72.3亩土地出租给苏某2和苏奕权苏某3，每人分别是36.15亩，加上边角地面积4.563亩同时出租给苏奕权苏某3，共计211.933亩。后来该土地多次转租，但具体转租情况就不太清楚，其知道该土地上有黄某、文某、杨某、苏某1四人已进行基建。黄某、文某、杨某、苏某1大约是在2012年租用土地的，但跟谁转租就不清楚，徐陇村委会的会计徐某4有拿各类单据给其登记，并由其向他们收取租金。上述土地转让合同是由徐陇村书记兼主任徐远鹏组织召开二委干部会议决定，随后由村二委干部与黄某、文某、杨某、苏某1四人签订合同。其是徐陇村委会聘用出纳，所以很多会议都没参加，具体的租用情况就不清楚，只是在合同上签名。
证人徐某4的证言：其从2002年6月开始担任徐陇村委会会计。2006年以前，徐陇村“后陇下片”的土地一直在抛荒，村委会将这片土地统筹起来。2006年1月1日，徐陇村委会通过村民代表大会同意将“后陇下片”约200亩土地出租给苏某2和苏奕权苏某3，但是他们没有基建，后来经多次转租，于2011年下半年及2012年下半年将其中部分土地转租给黄某、文某、杨某、苏某1等人使用，新合同都是沿用以前老合同的内容，后来他们有在土地上面搞基建。合同约定给承租人建厂办企业，租期为50年，租金为每亩每年3000斤稻谷及500元管理费用，承租人将租金交给村委，后由村委将租金发给各村民小组，再由各村民小组将自行处理。
证人洪某1的证言：其系徐陇村支委，负责村生产及国土。徐陇村“后陇下片”在2006年以前由于没有水源可耕种，一直在抛荒。时任村主任的徐树华说要将这片土地统筹起来。2006年1月1日，徐陇村委会通过村民代表大会同意将村“后陇下片”约200亩土地出租给苏某2和苏奕权苏某3，但是他们没有基建，后来经多次转租，到了2011年下半年和2012年再将其中部分土地转租给现在在使用的黄剑锋、文某等人。2011年左右，村主任徐远鹏召集村二委干部及村民小组正副组长开会，一致同意变更土地承租方，后由现任村干部代表村委与黄某、文某等人重新签订合同，合同沿用以前老合同的内容。
证人洪某2的证言：其是徐陇村凤二村民小组长，徐陇村“后陇下片”的土地总面积约200多亩，凤二村民小组占有其中的26亩土地。由于该片土地水利失修，抛荒十多年，至2006年初，徐陇村委会经过征求各村民小组的意见后，就通过全村村民代表大会同意将徐陇村“后陇下片”的土地出租，由时任村主任代表村委与租地者签订租地合同，徐陇村“后陇下片”已经全部租出去，土地上建有水泥结构楼房及盖铁棚等物。由于是村统筹土地，相关租地手续都是村去负责办理，村民小组只是按小组所占有的亩数跟村结算租地款。租地款由村统一收取，后各村民小组才去村结算，租金是以每亩每年收取3000斤稻谷和500元管理费，后将租金付给各村民小组支配。
证人徐某5的证言：其是徐陇村庵三村民小组长，庵三村民小组在“后陇下片”有35亩水田，因长期水利失修，无法耕种，整片水田都在抛荒，后于2006年由徐陇村委一并统筹，将“后陇下片”的土地出租给他人建厂办企业。2005年底，时任徐陇村书记兼主任的徐树华召开村民代表大会一致通过要将土地出租给他人办厂，后村委将土地进行统筹并物色承租人。2006年初，枫溪人苏奕权苏某3向徐陇村委承租该片土地，承租后没有办厂，土地继续在抛荒。后来，其听说苏奕权苏某3有将土地转租给他人，至于具体情况就不太清楚，因为后来的承租者都是跟村委发生关系，村民小级只是根据小组的实际亩数收取租金就可以。徐陇村“后陇下片”的土地分别是庵一、庵二、庵三、南四、凤一、凤二等六个村民小组的土地，总面积约200亩。租金是按每亩每年收取3000斤稻谷和500元管理费，村民小组只收取3000斤稻谷租金，500元管理费由徐陇村委收取。
被告人徐远鹏对其犯罪经过作了与认定事实基本一致的供述，供述的内容与其他证据相互印证。
现场勘测笔录、现场示意图和现场拍照，证实涉案土地的现场方位及其概况。
被告人徐远鹏的身份证实和任职情况，公安机关的抓获证实、破案经过、户口注销证明以及其他相关书证。
公诉机关指控被告人徐远鹏非法转让农用地共114.624亩，其中基本农田71.23亩。经查，涉案农用地均系被告人徐远鹏未在徐陇村民委员会任职时，由徐陇村民委员会以“出租”形式将上述土地的使用权转让出去，其中已转让给吴某2的土地面积共计62.563亩；被告人徐远鹏在担任徐陇村民委员会主任期间，重新与吴某2、苏某1签订土地租赁合同，将上述62.563亩土地中的25亩土地的使用权以租赁的方式转让给苏某1，剩余的37.563亩土地（实际承租土地面积为38亩）的使用权继续由吴某2持有。被告人徐远鹏虽有重新与吴某2签订土地租赁合同，但该份合同与吴某2原签订合同条款约定的内容一致，合同约定的土地系原合同约定的土地中的一部分，即徐远鹏只是经手将原村委会转让给吴某2的土地面积减少，且原合同的期限尚未到期，故不改变该部分土地的使用权仍应认定系由前徐陇村民委员会的负责人以租赁形式转让给吴某2的事实，被告人徐远鹏的行为并没有使吴某2对该部分土地的使用权发生中断，双方合同也无须重新对此部分土地的使用约定权利和义务。公诉机关认定该部分土地使用权的非法转让应由被告人徐远鹏负刑事责任缺乏依据，不予认定。
本院认为：被告人徐远鹏以牟利为目的，违反土地管理法规，未经县级以上国土管理部门批准，擅自以集体名义非法转让农村集体土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人徐远鹏犯非法转让土地使用权罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人徐远鹏非法转让农用地共114.624亩，其中基本农田71.23亩。根据上述查明的事实，被告人徐远鹏非法转让农用地数量应更正认定为非法转让农用地共75.764亩，其中基本农田55.71亩。
对于被告人徐远鹏及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见。经查，1、被告人徐远鹏主持召开徐陇村二委会决定同意后，在非经村民代表大会通过并经县级以上国土管理部门批准的情况下，将村集体土地的使用权非法转让给他人用于非农建设，不能认定被告人徐远鹏在本案中起辅助作用，辩护人提出被告人徐远鹏系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳；2、本案中徐陇村民委员会决定将涉案土地使用权转让均未按民主决策程序提交徐陇村村民代表大会讨论决定通过，而擅自直接决定将村集体的土地使用权非法出让，其行为不是单位犯罪行为，辩护人提出本案系单位犯罪的意见，缺乏依据，不予采纳；3、根据被告人徐远鹏当庭供述以及公安机关提供的证实材料，被告人徐远鹏系被公安机关抓获归案，不存在主动投案的情形，辩护人提出被告人徐远鹏有自首情节，与事实不符，不予采纳；4、本案非法转让土地使用权情节特别严重，且有部分农用地已被严重破坏，辩护人提出可对被告人徐远鹏适用缓刑的意见据理不足，不予采纳；5、被告人徐远鹏及其辩护人提出的其他辩解、辩护意见，经查属实，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）、（二）、（四）项之规定，判决如下：
被告人徐远鹏犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元（款项应于本判决发生法律效力之日起十日内上缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2019年5月10日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈俊贤
人民陪审员 陈伟锐
人民陪审员 李镇松
二〇一六年十月十日
书 记 员 陈晓嘉
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