杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭余塘民初字第537号
原告：朱青。
委托代理人：谭经泉，北京隆安（杭州）律师事务所律师。
被告：富阳恒飞装饰工程有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道文苑路25、27号第1幢。
法定代表人：祁生根，总经理。
委托代理人：杨健，浙江立峰律师事务所律师。
委托代理人：洪珠，浙江立峰律师事务所律师。
原告朱青（以下简称原告）诉被告富阳恒飞装饰工程有限公司（以下简称被告）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年9月25日立案受理，依法由代理审判员孙莎适用简易程序独任审判，于2015年12月11日、12月29日两次公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人谭经泉，被告的委托代理人杨健、洪珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年10月28日，原、被告签订装修工程合同，双方约定工程合同总价款397225元，违约解除合同方付给对方总价款10%的违约金。原告于2013年10月31日、2013年11月19日、2014年9月16日和2014年10月15日向被告预付了工程款10万元、5万元、1万元和1万元，总计17万元，被告除了提供了一套总价值34625元的格力牌中央空调外，擅自解除合同。经原告多次催告，被告均不理会，此后被告再未给原告房屋装修提供任何承揽服务，也没有返还原告支付给被告的工程预付款。原告认为，被告擅自解除合同并不返还工程预付款的行为已构成违约，严重侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告返还工程预付款135375元，并支付合同工程预算总价的10%违约金39722.5元；2、请求判令由被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即向原告返还工程预付款114375元，并支付合同工程预算总价的10%违约金39722.5元。
原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述的证据有：
1.富阳市住宅装饰装修施工合同一份（复印件），用以证明原告与被告于2013年10月28日签订《装修工程合同》的事实；
2.收款收据四份及浙江省农村信用社客户回单联一份，用以证明原告向被告支付工程预付款17万元，17万元分两次支付，第一次按合同约定一次性按比例支付的，后来是为了让被告来装修又支付了2万元的事实；
3.房屋产权证一份（复印件），用以证明合同履行地在余杭区××和街道的事实；
4.证明二份、身份证二份（复印件）、营业执照一份（复印件）、个体工商户营业执照一份（复印件），用以证明被告一直没有来施工的事实；
5.手机短信一份，用以证明被告始终没有来装修，导致合同无法履行，当时原告丈夫在监狱里面，后来找到章振标帮忙，所有的钱都是原告出的，也是原告完成的装修，章振标的手机号码为188××××8015的事实。
本院根据原告的申请，准许证人李某、万某出庭作证。证人李某在庭审中陈述：2014年6月6日，祁生根来到其店里订瓷砖，付订金5000元，瓷砖到了后付10000元，之后一直不见祁生根。这期间打过多次电话，祁生根一直没有理会。2014年12月，原告来其店里付款9900元。此时，店里补送前期所差瓷砖，祁生根还欠12898元。证人万某在庭审中陈述：2013年11月，章振标找其替和平雅苑22-1-1003室做水电安装、粉墙、钻孔等，共计人民币7600元，工资实际拖至2014年9月份，经章振标手付6000元，欠余额1600元未付，到2014年12月原告重新启动装修之后的装修材料和人工工资合计人民币23800元，都由原告付。
被告答辩称：第一，起诉状所述与事实不符。原、被告签订合同之后，被告在原告未及时足额支付装修款的前提下依约为其提供装修，完成了全部的水电方面的施工工程，并提供及安装了空调系统。被告陪同原告在富阳、仁和两地多次查看瓷砖，并最终决定在仁和购买，被告垫付了瓷砖款，之后木工及泥工进场施工，此时原告架空被告私自与泥工、木工接触，支付了木工、泥工的工资，后又进一步超越合同自行组织施工人员进行装修。因被告所属富阳与装修地有一定距离，未及时察觉。但被告发现之时赶至施工场地，装修工程已接近尾声，原告的行为使合同无法履行。第二，被告从未提出解除合同，本案虽经原告造成合同实际无法履行，但被告至今未作出过解除合同的意思表示，合同目前尚属于成立并生效状态，仅是无法履行而已，被告并未违约，无需支付违约金。第三，本案原告的付款行为是一个跨时间的陆续性的行为，从第一笔至最后一笔付款之间将近一年时间，如果按原告所说被告仅提供空调未进行任何其他施工行为，原告为何要屡次向被告支付装修款。被告付出的成本已超出17万元，被告无需向原告返还装修款。
被告为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述的证据有：
送货单一份（打印件），用以证明被告为原告装修工程购买瓷砖，该送货单与原告提供的李某的证明反映的就是同一笔购货的事实。
原告出示的证据，被告经当庭质证，对证据1、2、3的“三性”无异议，如果证明目的仅仅是与原告证据清单上一致的话，对证明目的也没有异议，三组证据确实可以证明原、被告曾经签订合同，原告支付过预付款，但不足以证明被告不施工以及被告提出解除合同的事实；证据5的“三性”均有异议，无法证明该短信是由章振标发出的，且从完整的短信往来上看，有删除部分交流内容的可能；对证据4及证人证言的“三性”均无异议，对证明目的有异议，其中证人李某明确确认其没有参与整个施工过程，也不能确认其进入施工场地时现场是未经任何施工的毛坯，不能证明原告所称的被告没有进行过施工的事实，证人万某明确确认其仅提供水电施工劳务，而提供劳务过程中所需的材料系被告提供，可以证明除了原告承认的部分外，被告至少还提供了水电施工材料，证人万某未参与整个施工过程，不能证明原告所称的被告没有进行过施工的事实。经审查，证据1、3虽为无原件核对的复印件，但被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认；证据2符合有效证据的采信规则，故本院确认其作为认定本案相关事实的依据；证据5因原告未能进一步提供证据证明与其主张的待证事实相关联，故本院不予认定；证据4及证人证言，被告对其“三性”均无异议，故本院予以确认，并综合其他证据认定本案事实。
被告出示的证据，原告经当庭质证，对“三性”均有异议，字也看不清楚。经审查，原告提供的打印件与证人李某出示的原件核对一致，且原告亦表示是原告与章振标一起去找证人李某结算时写的，故本院对该证据的真实性予以确认。
根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：2013年10月28日，原、被告签订装饰装修施工合同一份，约定由被告为原告位于杭州市余杭区仁和街道和平雅苑22幢1单元1003室的房屋进行装修；工程承包方式为被告包工、包全部材料；总工期为40天，从2013年11月1日开工至2014年1月10日交付；合同价款为397225元；合同签订2天内工程施工开工前，原告支付工程合同价款的40%，计150000元，木工进场前，原告支付工程合同价款的40%，计150000元，油漆进场前，原告支付工程合同价款的15%，计60000元，尾款应在合同竣工验收合格后4日内一次性付清；被告指派章振标为被告代表，负责合同履行；本合同签订生效后，原、被告双方履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。双方还约定了其他事项。
原告于2013年10月31日向被告支付10万元，于2013年11月19日支付5万元，于2014年9月16日支付1万元，于2014年10月15日支付1万元。章振标于2013年11月联系万某为案涉房屋进行水电安装，并支付工程款6000元；祁生根于2014年6月6日向李某订购瓷砖，并分两次共计支付货款15000元；2015年1月8日，原告、章振标以及李某对瓷砖款进行结算，确认货款共计37798.6元，已付24900元，尚欠12898.6元。
庭审中，原告表示被告向其提供格力牌中央空调一台，价值34625.43元；原告于2014年12月重新启动装修工程，现案涉房屋已装修完毕并入住。
本院认为，原、被告签订的装饰装修施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方都应按照合同约定履行。现因原告已联系他人完成了案涉房屋的装修工程，案涉合同目的已无法实现，该合同实际已解除，故被告应将原告预付的17万元，扣除被告实际已支出的34625.43元空调款、15000元瓷砖款以及6000元水电安装工程款后，返还给原告。被告虽答辩称其已实际为案涉房屋装修支出19万元左右，但其并未提供相应的证据证明，故被告该答辩意见理由不成立，本院不予采纳。原告要求被告返还工程预付款114375元的诉讼请求，对其合理部分，本院予以支持。关于合同无法履行的原因，原告主张合同签订后，被告除提供一套空调、联系水电工并订购瓷砖外，未进行其他施工作业，且未在合同约定的40天工期内完成装修工程，故构成违约；被告则主张因原告未按合同约定的时间足额支付装修款，且架空被告自行组织施工人员进行施工，致使合同无法履行。本院认为，提供装修材料、联系施工人员亦是装修工程的内容之一，2015年1月8日，案涉工程的被告方代表章振标仍有陪同原告对瓷砖款进行结算，虽然原告主张当时章振标已与被告公司无关，系章振标看原告可怜帮原告联系施工人员，但该主张并无相应证据证明，且在原告未按约支付工程款的情况下要求被告如期完成装修工程亦不符合交易惯例。综上，现有证据并不足以证明系被告方的原因导致合同无法履行，故原告要求被告支付违约金39722.5元的诉讼请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告富阳恒飞装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告朱青工程预付款114374.57元；
二、驳回原告朱青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2588元，减半收取1294元，由原告朱青负担334元；由被告富阳恒飞装饰工程有限公司负担960元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2588元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【开户行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68】。
代理审判员 孙莎
二〇一六年一月六日
书 记 员 王钦