中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终9297号
上诉人（一审被告）：凯美钻石（上海）有限公司，住所地：中华人民共和国上海市浦东新区世纪大道1701号南楼803B室。
法定代表人：仇吉峰，总经理。
委托诉讼代理人：陈怡，上海宏翰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙玉锋，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杰浦多（香港）有限公司（GEMPROHKLTD.），住所地：中华人民共和国香港特别行政区九龙尖沙咀北京道**号汉口中心14/FA-6。
法定代表人：AHMEDFAZLULHASSAN，执行董事。
委托诉讼代理人：张斌，万商天勤（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴乐玮，万商天勤（上海）律师事务所律师。
一审第三人：JayamN.V.，住所地：比利时王国安特卫普市斯胡珀大街18-20，B9，邮编2018（Schupstraat18/20，Box9,B-2018,Antwerp,Belgium.）
上诉人凯美钻石（上海）有限公司（以下简称凯美公司）为与被上诉人杰浦多（香港）有限公司（以下简称杰浦多香港公司）、一审第三人JayamN.V.买卖合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第S765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人凯美公司上诉请求：撤销原判，改判驳回一审原告全部诉讼请求或者发回重审。主要事实和理由如下：1、并无证据证明凯美钻石与杰浦多香港公司存在买卖合同关系或者接洽等商业往来，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第一条之规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定；2、凯美公司从未向杰浦多香港公司购买过钻石，杰浦多香港公司是第三人JayamN.V.的代理人，代替该第三人履行合同义务，而凯美公司是和第三人之间存在长期钻石寄售关系。本案中，杰浦多香港公司向凯美公司发货四批钻石系受第三人的指示而为，而在商业往来中，指令第三方发货以及代为收款的模式很普遍，本案即典型的指定第三方发货及收款的交易模式，而非一审法院认定的杰浦多香港公司与凯美公司之间的买卖关系；3、寄售与买卖的交易模式完全不同，寄售价格是第三人确定的，凯美公司根据市场情况进行销售，售出钻石后与第三人结算佣金，因此实际销售价格通常低于寄售价格，而买卖方式则是直接根据发票价格买断，凯美公司显然不可能按照高于市场价40%的价格去购买涉案钻石；4、2014年7月14日，鉴于凯美公司收到的署名第三人的货物是从杰浦多香港公司发出，凯美公司再次发送电子邮件给第三人员工及法定代表人，询问通过杰浦多香港公司发来的货物，由哪一方进行收款？M明确回复指示向杰浦多付款；5、2014年9月10日，凯美公司向第三人发送电子邮件告知上海存货情况并询问退货给第三人还是杰浦多香港公司，并于9月11日根据第三人指示将存货退至第三人，退货数量为367.14cts，退货金额为56,921.18美元；2014年7月22日凯美公司根据第三人指示退货236,295.72美元，其中143,161.86美元（数量87.25cts）的货物也来自杰浦多香港公司，一审法院却未将上述70余万美元的退货事实予以审查，系遗漏查明重大事实；6、一审法院适用法律错误，一审法院应当按照代理的法律关系，查明杰浦多香港公司和第三人之间的代理和被代理关系，从而确定三方的权利义务关系；虽然第三人明确要求凯美公司支付给杰浦多香港公司，但凯美公司知晓JayamN.V.的实际状况，不可能向不清晰的第三方付款，可能涉及犯罪，并且一审法院应当适用钻石常规交易“寄售关系”来认定事实，适用国际钻石行业交易规则；7、第三人已于2016年6月21日被比利时相关法院裁定破产，并已成立清算组，对第三人进行破产清算，第三人法定代表人M为了第三人的利益，隐瞒相关事实，试图与杰浦多香港公司串通，以达到转移第三人财产目的。事实上，正是由于第三人在2014年已涉讼并存在内部纠纷，才会指定杰浦多香港公司代为发货收款，进行体外循环。
被上诉人凯美公司辩称：一审法院判决正确。杰浦多香港公司系通过电话和当面会谈的方式与凯美公司的原法定代表人M多次沟通，最后的定价也是根据实际的发货单。杰浦多香港公司向凯美公司发货，包裹中包含货物、发票、货物清单及货物证书。本案系买卖关系而非寄售关系。第三人也已经在一审时表态，涉案货物并非第三人与凯美公司之间的货物。凯美公司的上诉不能成立，应予驳回。
一审第三人JayamN.V.二审期间未发表陈述或者意见。
一审中，杰浦多香港公司诉讼请求如下：1、凯美公司向其支付货款美金1,381,830.32元；2、凯美公司承担相应的利息损失，以应付货款为基数，自应付之日起按同期Libor利率计算至实际付款日止（其中以美金379,605.83元为基数自2014年11月1日起算，以美金538,632.10元为基数自2014年10月27日起算，以美金261,473.49元自2014年12月7日起算，以美金202,118.90元为基数自2014年12月10日起算）。主要事实和理由：2014年，杰浦多香港公司按照凯美公司的要求，分四次向凯美公司交付了钻石，分别是：2014年7月4日交付钻石价值美金530,700.77元，2014年7月29日交付钻石价值美金538,632.10元，2014年8月9日交付钻石价值美金261,473.49元，2014年8月12日交付钻石价值美金202,118.90元。上述钻石总计美金1,532,925.26元。凯美公司在2014年7月23日向杰浦多香港公司退回了价值美金151,094.94元的钻石，故目前钻石的价款总额为美金1,381,830.32元。上述款项凯美公司一直未付，致讼。
一审中凯美公司辩称：不同意杰浦多香港公司的诉讼请求。凯美公司与杰浦多香港公司之间没有买卖合同关系，杰浦多香港公司的诉请与事实不符。第一，凯美公司与第三人之间是供货合同关系，第三人是供货方，凯美公司是收货方，杰浦多香港公司是代第三人履行交货义务。第二，杰浦多香港公司根据第三人的指示发给凯美公司的钻石，凯美公司已经部分退还给杰浦多香港公司或第三人，并没有收到杰浦多香港公司诉称的那么多钻石。第三，凯美公司与第三人之间是寄售关系。本案系争钻石，第三人已经抵押给了银行。第三人将本案系争钻石发送给了凯美公司，凯美公司根据第三人的指示退货，一共退过三次，一次退给杰浦多香港公司，另外两次退给第三人。凯美公司认为，杰浦多香港公司完全是根据第三人的指示向凯美公司发货的。
第三人JayamN.V.述称:第三人的负责人在2014年10月之前都是凯美公司的法定代表人，因此第三人知晓杰浦多香港公司与凯美公司之间的交易事项，但是上述交易事项与第三人无关。第三人与杰浦多香港公司之间没有买卖合同关系，与凯美公司之间也不存在所谓的寄售合同关系，本案系杰浦多香港公司与凯美公司之间的买卖合同纠纷，与第三人无关。第三人不应当承担责任，也没有指示凯美公司退货。第三人与凯美公司之间存在其他交易，但是与本案无关。
一审法院认定事实：
凯美公司系在中华人民共和国上海市设立的有限责任公司（中外合资），于2014年2月11日登记设立，设立时的法定代表人为M（即第三人的法定代表人，以下简称“M”）。2014年10月9日，凯美公司的法定代表人登记变更为仇吉峰，M仍担任凯美公司的董事。
第三人JayamN.V.系在比利时登记注册的公司，根据该公司2014年9月26日的年度大会报告，M担任行政总裁（法定代表人）的任期延长6年。
2014年年中，杰浦多香港公司工作人员与凯美公司当时的法定代表人M就钻石买卖进行协商，并按GIA国际钻石报价表确定单价。嗣后，按照M的要求，杰浦多香港公司分别于2014年7月4日向凯美公司发送了一批总价为美金530,700.77元的钻石，于2014年7月29日向凯美公司发送了一批总价为美金538,632.10元的钻石，于2014年8月9日凯美公司发送了一批总价为美金261,473.49元的钻石，于2014年8月12日向凯美公司发送了一批总价为美金202,118.90元的钻石。
一审审理中，凯美公司确认收到了杰浦多香港公司发送的上述四批钻石。双方均确认，凯美公司于2014年7月23日向杰浦多香港公司退还了价值为美金151,094.94元的钻石。
另外，凯美公司提供了2014年7月14日工作人员与M等人的电子邮件，询问就杰浦多香港公司发送给凯美公司的货物，未来是需要向杰浦多香港公司还是第三人付款。M回复要求其向杰浦多香港公司付款。
一审法院审理后认为，本案系一起涉港买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案当事人未协议选择合同适用的法律，由于凯美公司住所地、系争货物交付地等均位于中华人民共和国领域内，杰浦多香港公司亦依《中华人民共和国合同法》等有关法律规定提起本案诉讼，因此，本案准据法为中国人民共和国内地法律。
本案争议焦点在于凯美公司是否系争钻石的买方，是否应当向杰浦多香港公司支付货款。在本案系争钻石交易期间，M是凯美公司的法定代表人，且杰浦多香港公司发货注明的收货人也是凯美公司，凯美公司也确认收到了系争四批钻石。杰浦多香港公司主张与凯美公司之间存在买卖合同关系，比较符合商业交易流程。凯美公司收货后，也向杰浦多香港公司退回了部分钻石，说明凯美公司也明知上述钻石是由杰浦多香港公司向其交付。在本案系争交易发生时，M同时兼任凯美公司和第三人的法定代表人，但根据凯美公司自己提供的电子邮件，凯美公司当时的法定代表人M也明确告知凯美公司的有关人员，应当向杰浦多香港公司支付货款。故一审法院认为本案系争钻石买卖合同关系的主体应为杰浦多香港公司和凯美公司。由于凯美公司曾经向杰浦多香港公司退还了价值为美金151,094.94元的钻石，杰浦多香港公司也将上述款项从总货款中予以扣除。因此，对于杰浦多香港公司要求凯美公司支付货款美金1,381,830.32元的诉讼请求，一审法院予以支持。凯美公司辩称本案钻石买卖发生在杰浦多香港公司和第三人JayamN.V.之间，并无证据佐证，杰浦多香港公司和第三人均不予认可；凯美公司辩称其与第三人之间存在寄售合同关系，也未提供证据，第三人亦不认可。对凯美公司上述意见，一审法院难以采纳。凯美公司未向杰浦多香港公司付款，应当赔偿杰浦多香港公司相应的利息损失，杰浦多香港公司要求按照Libor利率计算，较为合理，一审法院予以支持。杰浦多香港公司主张的利息起算时间，因双方未签订书面合同，凯美公司称未收到杰浦多香港公司的发票，杰浦多香港公司也没有证据证明凯美公司收到过上述发票，因此，对于杰浦多香港公司要求按照发票约定的付款时间计算逾期付款利息的诉讼请求，一审法院难以支持。一审法院酌情调整为杰浦多香港公司起诉日2015年2月2日起算。一审法院遂依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定判决：一、凯美公司应于判决生效之日起十日内支付杰浦多香港公司货款美金1,381,830.32元；二、凯美公司应于判决生效之日起十日内赔偿杰浦多香港公司利息损失（以美金1,381,830.32元为基数，按同期Libor利率计算，自2015年2月2日起算至实际支付之日止）。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币80,080元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币85,080元，由凯美公司负担。
一审判决后，凯美公司不服，向本院提起上诉。
本院经审理查明，一审法院认定的“2014年年中，杰浦多香港公司工作人员与凯美公司当时的法定代表人M就钻石买卖进行协商，并按GIA国际钻石报价表确定单价”一节事实证据不足，本院不予认定。一审法院查明的其余事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。
上诉人凯美公司二审期间新提交如下证据：1、（2016）沪东证经字第15150号上海市东方公证处公证书，拟证明第三人和凯美公司之间的长期交易关系及其交易模式，以及第三人与其之间就案涉四批钻石存在合同关系，而杰浦多香港公司为第三人的代理人，并代为发货；2、2014年7月29日凯美公司向第三人退货美金236,925.72元，2014年9月11日向第三人退货美金569,921.18元的退货单证明。被上诉人杰浦多香港公司对于公证书（电子邮件）真实性无异议；对退货单认为形成于境外，应经过公证认证手续，且对于退货的钻石是否系案涉钻石无法确认。即便是案涉钻石，由于M明确退货给杰浦多香港公司，因此货款也要和杰浦多香港公司结算。
本院对上诉人凯美公司新提交的证据认证如下：证据1，经本院审查，公证电子邮件系依法公证，相对方第三人未到庭进行质证，视为放弃质证权利，本院对证据1予以认定。证据2退运单，虽然退运单形成于境外，但由于该证据不是诉讼程序性文件，因此并不属于必须要履行相应公证认证程序的证据，鉴于凯美公司提交的证据加盖了快递公司的印鉴章，将之结合公证电邮中的相关内容，退运单具有一定的证明效力，本院予以认定为本案证据。
据此，本院补充查明如下事实：
1、2014年7月7日，凯美公司Q用凯美公司后缀邮箱向杰浦多香港公司公共电子邮箱g＠netvigator发送电子邮件，内容（英文翻译为中文）为：我收到A（A公司，以下简称A公司）的货运通知，请告知这是什么及详情？同日，杰浦多香港公司公共邮箱回复：请见出口发票详单，并附附件，附件内容包括：杰浦多香港公司向一审法院起诉时提供的A公司美金530,700.77元、日期为2014年7月4日的货运单、杰浦多香港公司开具的等额发票及货物清单。（注：该货物清单与二审期间杰浦多香港公司提供给法庭的比对清单1的1-15页内容一致）。同日，凯美公司Q用凯美公司后缀邮箱向收件人为M1的m＠jayamnv邮箱发送电邮，内容为：我对于Jayam的货物由杰浦多香港公司送达很是困惑，能否烦请以表格形式告知我详情？同日下午，I以＠jayamnv后缀邮箱回复Qiu：以下所附为已运抵货物的详细副本。该电邮落款处Ivo身份显示为：第三人JayamN.V.PolishedDepartment。经本院比对，公证书第52页至56页附件详单中记载的货物在NB、Rapaport、clientsprice、value、JAYAMRE、ReportNo、Weight、Color、Clarity共计九个项目上与杰浦多香港公司二审期间提供的比对清单1第3至4页的相应项目能够一一对应；公证书第58页至62页附件详单中记载的货物在NB、Rapaport、clientsprice、value、JAYAMRE、ReportNo、Weight、Color、Clarity共计九个项目上与杰浦多香港公司二审期间提供的比对清单1第1至2页的相应项目能够一一对应，只不过凯美公司提供的公证书中货物清单的列表项目比杰浦多香港公司提供的列表项目更多和更为详细，有英文字母自然排序从A至Z、再从AA至AV数十个项目之多。数分钟后，Ivo又向凯美公司发送了追加清单（五个附件），清单项目中有“价值”和“折扣”栏目。
2、2014年7月14日中午，Q发送电子邮件给I并抄送M1的m＠jayamnv邮箱，询问从杰浦多香港公司所收货物,应付款给杰浦多还是JayamN.V.M1a于当日晚6时许回复：杰浦多。该回复邮件落款为M1,职务：Director，下面电话、邮箱地址均非凯美公司，而是比利时安特卫普区域电话和JayamN.V.电子邮箱和公共网址。
3、2014年7月23日，凯美公司Q分别向杰浦多香港公司公共邮箱、M1，并抄送I（根据邮件内容显示，系第三人P工作人员）电邮：我们今天完成了与杰浦多香港公司的交运，请看附件发票和清单，其中2014年7月24日的运单（金额美金151,094.94元）系凯美公司退货给杰浦多香港公司的运单，凯美公司还向杰浦多香港公司开具了等值发票。
4、2014年9月10日，凯美公司Q发送电邮给M1，询问退运的货物发给JayamN.V.，还是杰浦多香港公司？M1用第三人邮箱地址回复：JayamN.V.。次日，凯美公司Q向M1发送电邮，告知周一交由A公司退运367.14cts的钻石，合美金569,921.18元，并附附件清单。对于该批退货，凯美公司称为本案项下的钻石退货，而杰浦多香港公司不予确认，认为与本案争议无关。
本案系涉外买卖合同纠纷，一审法院关于本案准据法的确定于法不悖，当事人亦无异议，本院予以确认。
本案争议焦点：案涉四批钻石的交易双方究竟是凯美公司和第三人JayamN.V.，还是凯美公司和杰浦多香港公司，货款应向何方结算？
关于交易主体，本院认为，依据我国买卖合同司法解释第一条之规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。二审审理中，基于当事人的诉辩意见，依据上述司法解释的规定，本院对杰浦多香港公司主张的买卖关系是否成立予以审查。经本院审查，无论在当事人之间的交易方式、交易习惯、还是交易过程中均无法得出杰浦多香港公司系与凯美公司建立了买卖关系的结论。第一，杰浦多香港公司以凯美公司法定代表人与其口头和电话协商确定四批钻石的买卖合同内容，以送货单和发票作为依据，主张其与凯美公司之间存在四批钻石的买卖合同关系，在我国买卖合同司法解释层面上的法律依据不足。第二，杰浦多香港公司主张与凯美公司之间是按照统一的GIA国际钻石报价表确定的单价，没有详细陈述案涉四批钻石具体选购、价格或者折扣等的形成细节，显然仅凭国际钻石报价确定的交易价格在现实交易中不具有可操作性和商业合理性；第三，案涉四批钻石交付时，凯美公司和JayamN.V.的法定代表人虽然为同一人，但是从公证电邮内容反映，M1及I系分别以第三人JayamN.V.Director和PolishedDepartment的身份与凯美公司就案涉钻石进行详细询洽，并知会和指示凯美公司从杰浦多香港公司收货和结算货款；相反地，凯美公司就案涉第一批钻石与杰浦多香港公司的第一封电邮，是发送至杰浦多香港公司的公共邮箱，不是具体经办人，内容又是询问有关运单的原委；凯美公司工作人员还向JayamN.V.求证，并询问付款对象，而凯美公司如系直接与杰浦多香港公司建立的买卖关系，则根本无需向杰浦多香港公司询问为何收到杰浦多香港公司运送的货物及向第三人询问向谁付款。第四，经本院比对，杰浦多香港公司在本案中主张的第一批钻石与凯美公司与JayamN.V.往来电邮中的钻石清单具有高度一致性。据此，本院认定，案涉钻石的交易双方为凯美公司和JayamN.V.，杰浦多香港公司系依据JayamN.V.的指示向凯美公司交付货物。由于通过公证电邮等证据已经能够认定凯美公司买卖合同的相对方为第三人JayamN.V.，因此杰浦多香港公司也不存在基于凯美公司和JayamN.V.在争议当时法定代表人身份的重合性，给杰浦多香港公司造成无法区分或者区分困难，进而从外观主义理论出发，其可择任一相对方主张权利的适用条件。
关于货款的结算，我国合同法第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，凯美公司经过核实，确认了杰浦多香港公司交付的货物来源于JayamN.V.，即询问JayamN.V.货款如何结算？JayamN.V.答复让凯美公司与杰浦多香港公司结算，此为JayamN.V.对货款结算的一种安排。凯美公司虽然按照JayamN.V.的指示将美金151,094.94元的钻石退回至杰浦多香港公司，但此后又发生了JayamN.V.指示凯美公司将货物退还给自己的指示。显然，JayamN.V.存在前后意思表示不一致的情况，而凯美公司随后退还钻石给JayamN.V.的行为也表明，凯美公司与JayamN.V.并未就合同的权利义务一并转让给杰浦多香港公司或者就货物的结算和退货应与杰浦多香港公司进行达成一致的协议。因此，无论从买卖合同交易主体，还是从权利义务的一并转让角度分析，杰浦多香港公司主张由凯美公司向其结算案涉钻石货款，尚不具备事实和法律依据。
综上所述，上诉人凯美公司的上诉理由成立，本院应予支持，并对一审判决予以撤销和改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国合同法》第八十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第S765号民事判决；
二、驳回被上诉人杰浦多（香港）有限公司的全部一审诉讼请求。
一审案件受理费人民币80,080元、二审案件受理费人民币80,080元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币165,160元，由被上诉人杰浦多（香港）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄英
代理审判员 盛萍
审 判 员 杨苏
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 陈月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
3、《中华人民共和国合同法》第八十八条：
当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
4、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：
当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。