山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终2774号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司，住所地济宁市高新区金宇路48号，组织机构代码：69809493-3。
负责人逯雨振，经理。
委托代理人许长城，山东公明政和律师事务所律师。
委托代理人岳耀辉，山东公明政和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李桂芹，女，1974年9月13日出生，汉族，居民，住梁山县。
被上诉人（原审原告）袁某1。
法定代理人李桂芹（系被上诉人袁某1之母），女，1974年9月13日出生，汉族，居民，住梁山县。
被上诉人（原审原告）袁某2。
法定代理人李桂芹（系被上诉人袁某2之母），女，1974年9月13日出生，汉族，居民，住梁山县。
三被上诉人共同委托代理人杨长顺，山东及时雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李洪峰，男，1976年2月18日出生，汉族，农民，住梁山县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2015）梁民初字第2536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月14日19时15分，被告李洪峰驾驶鲁Ｈ×××××号轿车沿337省道××东向西行驶至337省道68KM+610M处躲让其他车辆时，与相对方向行驶的原告李桂芹驾驶的电动自行车发生碰撞，事故造成两车损坏、三原告受伤。经梁山县公安局交通警察大队作出梁公交认字【2015】第00173号道路交通事故认定书认定：被告李洪峰承担事故的全部责任，三原告无事故责任。被告李洪峰于事故发生后，为原告袁某1垫付医疗费共计46000元。被告中国人寿财产保险股份有限公司在交强险限额内为原告袁某1先行支付赔偿款100000元。涉案车辆鲁Ｈ×××××号轿车在被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司投保有交强险与商业三者险，涉案事故发生在保险期间内。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。被告李洪峰驾驶鲁Ｈ×××××号轿车与原告李桂芹驾驶的电动自行车发生碰撞，事故致两车损坏、三原告受伤，被告李洪峰承担事故的全部责任，事实清楚，有梁山县公安局交通警察大队作出的梁公交认字【2015】第00173号道路交通事故认定书为证，应予认定。原告请求赔偿的合法主张，应予支持。因涉案交通事故，原告李桂芹支出医疗费1399.70元（135元+136.20元+80元+11.90元+256.60元+390元+390元），原告袁某2支出医疗费21490.20元（19147元+80元+1元+200元+195元+3.10元+36.20元+5元+2元+270元+5.80元+135元+1290.10元+120元）、残疾器具费2000元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。根据原告袁某1提交的证据，其病情诊断有胆囊结石症状，非因涉案交通事故所致，××人费用清单记载，应将其用于治疗该病情的药物罗氏芬的费用3083.20元予以扣除，该费用××原告袁某1自行负担；原告袁某1治疗贫血的医疗费，二被告虽有异议，但未提交证据证明该贫血非因涉案交通事故引起，故对其主张，本院不予采纳，综上，根据原告袁某1提交的证据材料，本院认定原告袁某1因涉案交通事故支出的医疗费190449元（1元+267元+150元+3.10元+36.20元+5元+2元+135元+1000元+100元+22元+200元+17.20元+190929.70元+9元+132元+107.20元+146元+100元+160.80元+9元-3083.20元）。原告袁某2住院治疗25天、原告袁某1住院治疗88天，事实清楚，证据充分，其住院伙食补助费酌定30元/天，经计算，原告袁某2住院伙食补助费应支持750元（30元/天×25天）、袁某1住院伙食补助费应支持2640元（30元/天×88天）。原告袁某2主张营养费，根据其住院病案出院指导记载其饮食与营养指导：普通饮食，其也未提交相关证据证明其确需增营养的主张，故本院不予支持；根据原告袁某1提交住院病案出院医嘱记载其确需增加营养，故其营养费酌定30元/天、计算住院期间，经计算，原告袁某1营养费应支持2640元（30元/天×88天）。关于护理费，原告袁某2、袁某1主张住院期间二人护理，未提交相关有效证据证明，本院不予支持；二原告护理费酌定50元/天，经计算，原告袁某2住院期间护理费应支持1250元（50元/天×25天）、原告袁某1住院期间护理费应支持4400元（50元/天×88天）；原告袁某2、袁某1主张出院后护理费，根据二原告的年龄、伤情及伤残情况，同时结合其提交的相关证据材料，二原告出院后需人员护理，符合客观实际，本院酌定支持二人护理期间为120日、××一人共同护理，经计算，原告袁某2出院后护理费应支持3000元（50元/天×120天÷2）、原告袁某1出院后护理费应支持3000元（50元/天×120天÷2）。根据原告袁某2、袁某1治疗的时间、地点，其交通费的支出符合客观实际，原告袁某2交通费酌定支持700元、原告袁某1交通费酌定支持4000元。因涉案交通事故，原告袁某2造成Ⅸ级伤残、需后续治疗费5000元、支出鉴定费2600元，原告袁某1造成Ⅹ级伤残、需后续治疗费7000元、支出鉴定费2600元，事实清楚，证据充分，本院予以认定；因原告袁某2、袁某1系城镇居民，根据其定残时的年龄，其伤残赔偿金计算标准应按法庭辩论终结前公布的山东省城镇居民人均可支配收入标准29222元，经计算，原告袁某2伤残赔偿金应支持116888元（29222元×20年×20%）、原告袁某1伤残赔偿金应支持58444元（29222元×20年×10%）。原告袁某1支出残疾器具费1600元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。根据原告袁某2的年龄、伤情及伤残程度，涉案交通事故应给其二人造成一定的精神损害，原告袁某2精神损害抚慰金酌定支持3000元、原告袁某1精神损害抚慰金酌定支持2000元。原告袁某2、袁某1主张家教费，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，本院认定李桂芹的损失为：医疗费1399.70元；原告袁某2的损失为：医疗费21490.20元、住院伙食补助费750元、护理费4250元（1250元+3000元）、伤残赔偿金116888元、交通费700元、后续治疗费5000元、鉴定费2600元、残疾器具费2000元、精神损害抚慰金3000元，共计156678.20元；原告袁某1的损失为：医疗费190449元、住院伙食补助费2640元、营养费2640元、护理费7400元（4400元+3000元）、交通费4000元、后续治疗费7000元、鉴定费2600元、伤残赔偿金58444元、残疾器具费1600元、精神损害抚慰金2000元，共计278773元。因涉案车辆鲁Ｈ×××××号轿车系被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司承保交强险与商业三者险的车辆，涉案事故发生在保险期间内，故三原告的损失应首先××被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在交强险各分项限额内赔偿，不足部分，××其在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿，仍有不足，因被告李洪峰在涉案事故中承担全部责任，××其按照事故责任比例100%予以承担。被告中国人寿财产股份有限公司济宁市中心支公司关于扣除非医保项目费用及鉴定费不予承担的主张，未提交相关证据证明，也未提交相关证据证明其对国家基本医疗保险标准的项目、范围及相关免责条款对投保人尽到明确提示与告知义务，故对其主张，本院不予支持。因被告中国人寿财产保险股份有限公司在交强险限额内已先行支付原告袁某1赔偿款100000元，经计算，被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司在交强险各分项限额内赔偿：原告李桂芹医疗费1399.70元；原告袁某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、残疾器具费、精神损害抚慰金共计102000元（含先行支付款100000元）；原告袁某2医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、残疾器具费、精神损害抚慰金共计16600.30元（120000元-1399.70元-102000元）。在商业三者险限额内，被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司赔偿原告袁某2医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、残疾器具费、鉴定费共计140077.90元（156678.20元-16600.30元）；赔偿原告袁某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、残疾器具费、鉴定费共计176773元（278773元-102000元）。因被告李洪峰已先行垫付原告医疗费46000元，该款应××原告在领取被告中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司给付赔偿款之日返还被告李洪峰。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人寿财产股份有限公司济宁市中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险各分项限额内赔偿原告李桂芹医疗费1399.70元；赔偿原告袁某2医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、残疾器具费、精神损害抚慰金共计16600.30元；赔偿原告袁某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、残疾器具费、精神损害抚慰金共计102000元（含先行支付款100000元）；二、被告中国人寿财产股份有限公司济宁市中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告袁某2医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、残疾器具费、鉴定费共计140077.90元；赔偿原告袁某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、残疾器具费、鉴定费共计176773元；三、原告袁某1于领取被告中国人寿财产股份有限公司济宁市中心支公司给付赔偿款之日返还被告李洪峰先行垫付款46000元；四、驳回原告李桂芹、袁某2、袁某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4926元、诉讼保全费520元，共计5446元，××原告李桂芹、袁某2、袁某1负担1000元、被告李洪峰负担4446元。
宣判后，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第一、二、三项，改判减少上诉人80000元赔款，二审诉讼费用××被上诉人承担。主要理××是：一审法院认定案件事实不清，判决上诉人赔偿数额过高。一、关于被上诉人李桂芹、袁某2、袁某1医疗费用问题。一审法院认定被上诉人李桂芹、袁某2、袁某1支出医疗费分别为：1399.70元、21490.40元、190449元，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条和《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款的规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，医疗费中一般30%—40%治疗费用不属于国家基本医保标准范围内。对该部分费用应该予以核减，不属于保险公司赔偿范围，应××侵权人承担，一审中上诉人提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》，并在被上诉人提交住院病案及医疗费单据等时质证意见提出扣减非医保用药部分，且提出了非医保用药鉴定申请，一审法院对上诉人提出的非医保用药鉴定申请未予处理，违反程序规定，认定全部医疗费用××上诉人保险公司承担，也不符合保险合同的约定，且对被上诉人袁某2、袁某1其后续治疗费用的认定事实依据不足。二、一审法院认定被上诉人袁某2、袁某1出院后护理费事实依据不足。被上诉人袁某2、袁某1主张出院后护理费，并未提供任何证据证明出院后需要护理相关合法证据，一审法院即认定其出院后护理费用，其事实依据不足。三、关于精神抚慰金的认定，被上诉人袁某2、袁某1因伤构成伤残，且年龄较小，本属于无劳动能力人员，且无证据证明其残疾程度导致严重精神损害，支持精神抚慰金无事实和法律依据。四、一审法院关交通费及鉴定费的认定数额过高，且将鉴定费判决上诉人负担错误。庭审过程中上诉人补充上诉意见为：被上诉人袁某1治疗费用中内固定材料全部使用进口材料，数额13万余元，属于不合理的不必要的费用支出。在一审庭审后上诉人申请非医保项目费用鉴定时同时申请对被上诉人医疗费用的合理性、必要性进行鉴定，一审法院未予处理，明显不当。
被上诉人李桂芹、袁某1、袁某2辩称，一、非医保用药不属于保险公司赔偿范围的条款无效。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，被保险人投保该险种的目的是为了转嫁赔偿责任。保险合同成立、保险事故发生后，保险人即有对第三人依法赔偿的义务，被保险人亦有要求其赔偿的权利，且有理××相信第三人的损失在保险限额内能得到足额赔偿。非医保用药不赔的保险条款免除了保险人依法应承担的义务，排除了被保险人依法享有的权利，依照保险法第十九条的规定，该条款无效。且如何用药，非被保险人所能控制，××其承担相应后果，显然违反公平原则。保险法第十七条规定，保险人对免责条款有明确的提示和说明义务，否则该条款不生效力。上诉人没有证据证明已尽提示、说明义务，该条款亦属无效条款，上诉人的此项主张没有事实和法律依据。二、袁某1、袁某2的后续治疗费用，均经司法鉴定确认，上诉人在原审法院预留的期限内未申请重新鉴定，原审法院依据鉴定意见认定该项损失，并无不当。三、袁某1、袁某2受伤时的年龄分别为7岁和8岁，均存在骨折，出院时均有外固定物，根据常识即可确定需要护理的事实，原审法院根据二人的具体情况，支持出院后的护理费用，恰好体现了法律的人文关怀。四、正如上诉人所言，袁某1和袁某2年龄较小，正因为年龄较小，却要承受与年龄远远不相符的肉体上疼痛和一辈子的伤残后果，事故给二人造成的精神损害远大于成年人，更应增加抚慰金的赔偿数额。原审法院判决的赔偿数额，远远不能弥补二人所受的精神损害。五、袁某1和袁某2均是在外地住院治疗，原审法院根据住院地点和时间，结合提交的交通费票据，酌定交通费用，并无不当。鉴定费均有相应票据，上诉人对真实性没有异议，可据此认定。鉴定费属于确定保险标的的损失程度所支出付的合理费用，依照保险法第六十四条的规定，应当××保险人承担。如何治疗是××医疗单位根据患者的实际情况来确定，而不是××患者自行决定，所以治疗所选用的材料以及用药均具有合理性和必要性。综上，上诉人的上诉，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人李洪峰辩称，在签订保险合同时保险公司并没有说非医保用药××我方承担，赔偿金额没有超过保险限额，应该全部××保险公司承担。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1.被上诉人李桂芹、袁某2、袁某1的医疗费和交通费应当如何确定；2.被上诉人袁某2、袁某1的后续治疗费、出院后护理费、精神抚慰金应当如何确定；3.鉴定费的数额为多少，上诉人是否应予负担。关于焦点1，上诉人主张应当扣除非医保用药部分，原审法院对上诉人提出的非医保用药鉴定申请未予处理，违反程序。本院认为，上述条款属于免责条款，但上诉人没有提供证据证实对投保人尽到了明确的提示说明义务，因此，上述条款对投保人不产生法律效力，上诉人要求扣除非医保用药的主张不予支持。上诉人主张被上诉人袁某1的内固定物材料使用的是进口材料，数额较高，属于不必要的支出，不应支持。本院认为，被上诉人袁某1作为患者在医院住院治疗，使用什么材料是××医院根据病情需要决定的，虽然患者有一定选择的权利，但主导权还是在医院一方。因此，被上诉人袁某1使用的内固定物属于必要性支出，应当××上诉人在保险限额内予以赔偿。关于交通费，该项费用属于法定的赔偿项目，原审法院根据被上诉人袁某1、袁某2的就诊时间和地点，分别酌情支持交通费4000元和700元，不超出合理限度，应予支持。关于焦点2，被上诉人袁某2、袁某1的后续治疗费均××原审法院委托鉴定机构出具了相关的鉴定意见，原审法院据此支持二人的后续治疗费用，并无不妥，应予维持。关于出院后护理费，被上诉人袁某2、袁某1出院后是否需要护理，应当根据鉴定机构出具的护理依赖程度予以认定。被上诉人袁某2、袁某1均系限制行为能力人，即使没有伤情日常生活也需要监护人照顾，原审法院在没有对被上诉人袁某2、袁某1的护理依赖程度进行鉴定的情况下，酌情认定护理期120天，并分别支持护理费3000元，证据不足，理××不当，依法应予纠正。因此，对被上诉人袁某2、袁某1的出院后护理费不应支持。关于精神抚慰金，被上诉人袁某2、袁某1年龄较小，伤情较重，涉案交通事故给二人造成了较大伤害，原审法院酌情支持袁某2精神损害抚慰金3000元，袁某1精神损害抚慰金2000元，不超出合理限度，应予维持。关于焦点3，被上诉人袁某2、袁某1第一次鉴定××济宁祥诚法医司法鉴定所作出，分别支持鉴定费2600元，有相应的鉴定费发票予以证实。《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，××保险人承担。”本案鉴定费用为确定伤残等级等损失而支出的必要的、合理的费用，原审法院将鉴定费作为实际损失××各当事人根据责任大小确定承担比例的处理方法，并无不当，应予支持。上诉人在一审中对袁某2的伤残等级申请重新鉴定，但鉴定结论与第一次鉴定结论相同，因此，被上诉人袁某2、袁某1第一次鉴定所花费的鉴定费用应当××上诉人承担。综上，上诉人的上诉理××部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2015）梁民初字第2536号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更梁山县人民法院（2015）梁民初字第2536号民事判决第二项为：上诉人中国人寿财产股份有限公司济宁市中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿被上诉人袁某2医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、残疾器具费、鉴定费共计137077.90元；赔偿被上诉人袁某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、残疾器具费、鉴定费共计173773元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4926元、诉讼保全费520元，共计5446元，××被上诉人李桂芹、袁某2、袁某1负担1515元，××被上诉人李洪峰负担3931元。
二审案件受理费1800元，××上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司负担1665元，××被上诉人李桂芹、袁某2、袁某1负担135元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史海洋
代理审判员 闫昱轩
代理审判员 韩 飞
二〇一六年八月十一日
书 记 员 刘 丹