河南省濮阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫09民终2128号
上诉人(原审原告)：周羽飞，女，1970年6月13日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：田华钢，河南金谋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石旭升，河南金谋律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：贾冬梅，女，1970年9月7日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：张丽香，河南泽民律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：方慧，女，1986年12月13日出生，汉族，住濮阳市。
被上诉人(原审被告)：吕红亮（方慧之夫），男，1987年10月4日出生，汉族，住濮阳市。
委托诉讼代理人：郭运星，河南泽民律师事务所律师。
上诉人周羽飞、贾冬梅因与被上诉人方慧、吕红亮民间借贷纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初9835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人周羽飞及其委托诉讼代理人田华钢，上诉人贾冬梅及其委托诉讼代理人张丽香，被上诉人方慧及其与吕红亮的共同委托诉讼代理人郭运星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周羽飞向本院上诉请求：请求方慧返还不当得利8万元，赔偿2.5万元。事实与理由：经开庭发现有8万元落在了方慧手中，方慧构成不当得利，应当返还。方慧把周羽飞的2.5万元投到无外汇资质的BS公司，有重大过失，构成对周羽飞的侵权，应当赔偿该2.5万元。
方慧、吕红亮辩称，一、周羽飞的上诉陈述不符合事实，其请求、理由不能成立。1、周羽飞上诉称开庭后发现8万元落到了方慧手中、投到毫无资质的BS公司属于歪曲事实。其在起诉状中的陈述，完全可以说明是周羽飞自己投资，且收到了半个月的利润。2、从周羽飞转款的时间看，周羽飞2014年11月13日转2.5万元，同月19日转8万元。方慧转出的时间是11月13日。周羽飞只承认11月13日的2.5万元汇给了BS公司，但却忘了自己投资的是10.5万元，且也是按照10.5万元收到的利润。如果没有方慧的8万元垫付，该笔投资不可能成就。如果当时的垫付不是经过周羽飞同意，周羽飞就没有必要在时隔6天后又转给方慧8万元。从转款时间来看，足以证明周羽飞在自愿参与投资的情况下，应其要求，方慧垫付8万元，不存在上诉所称的“吃惊的发现8万元落在了方慧手中”。3、从周羽飞收到利润的情况看，周羽飞承认收到半个月利润，如果其只是投资2.5万元，不会收到10.5万元的利润，按当时公司的规定，一份只能是10.5万元，不可能是其他。周羽飞在汇款前后，收到利润前后，包括公司停发利润，并没有提出任何问题。只是在公司停止支付利润一年多后，看公司无望，对方慧、贾冬梅提起诉讼，目的是转嫁自己投资造成的损失。4、本案中方慧、贾冬梅、周羽飞都是投资者，也都是受害者，个人应该且只能为自己的行为负责。二、周羽飞主张方慧构成不当得利，不能成立。周羽飞曾以不当得利起诉方慧，在开庭时变更为民间借贷，后再也没有主张方慧不当得利。案件发回后，周羽飞的案由仍然对贾冬梅主张民间借贷，针对方慧增加了委托理财，并附有条件：“如果方慧自认的话”，在整个庭审过程中从没有主张方慧不当得利，事实上方慧也没有将周羽飞的钱据为己有，不存在不当得利。周羽飞的主张具有不确定性。在起诉时是不当得利，一审开庭变更为民间借贷，案件发回后案由仍然是民间借贷，重审时又补充委托理财，其没有针对方慧、吕红亮主张不当得利。其上诉未针对一审判决，是其原来放弃的理由，现又增加委托事务中的重大过失。原审判决认定事实错误，方慧与周羽飞之间不存在委托理财关系，方慧也不存在委托事务中的重大过失。周羽飞当庭增加的委托事务处理不当的请求，既不在原判之内，又不在上诉范围之内，不应当纳入审理范围。
贾冬梅答辩称，周羽飞在本次庭审中承认属于委托理财，否认了一审的民间借贷，这一事实完全可以说明周羽飞和贾冬梅之间不存在民间借贷关系。周羽飞与贾冬梅之间也不存在委托理财关系，周羽飞没有证据证实。一审判决变更了周羽飞的诉讼请求，违反了不告不理原则，属于认定事实错误及适用法律错误。
贾冬梅向本院上诉请求：撤销原判，驳回周羽飞的诉讼请求，一、二审案件受理费由周羽飞承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、原判认定贾冬梅与周羽飞存在事实上的委托理财关系属于主观臆断，没有书面证据支持。2、2014年11月份，贾冬梅只是告诉周羽飞其有亲戚（方慧）投资BS公司炒外汇的信息，是否投资、投资多少，决定权在周羽飞。投资有风险，周羽飞作为成年人对这一常识应当有清醒的认识，原判将周羽飞投资炒外汇造成的损失强行归责于贾冬梅没有事实基础，也没有法律依据。3、周羽飞投资后，得到半个月利润3300元，原判认定为利息，没有证据支持。4、2014年11月13日方慧转给王某某账户115.5万元中包含周羽飞的投资款10.5万元，故周羽飞的10.5万元投入到BS公司为客观事实。如果说存在委托理财关系，也是周羽飞与BS公司存在委托理财关系。周羽飞没有将10.5万元交给贾冬梅，贾冬梅也不是BS公司的员工，贾冬梅没有接触到周羽飞的10.5万元投资款，原判认为贾冬梅与周羽飞存在委托理财关系是错误的。5、BS公司投资炒外汇的行为是否违法与贾冬梅没有法律关系。如果贾冬梅明知BS公司炒外汇违法、没有炒外汇的资质，仍让周羽飞投资，可以认定贾冬梅有过错责任。但原判并没有证据印证贾冬梅存在过错。事实上，方慧转款115.5万元中包括贾冬梅的10.5万元，本着正常思维，贾冬梅其时并不知道BS公司炒外汇违法。原判以BS公司炒外汇违法、认定BS公司给周羽飞造成的损失贾冬梅有不可推卸的责任，没有法律依据。二、原判适用法律错误。原判适用合同法第396、409条是错误的。第396条为委托合同的规定，第409条是两个受托人对委托人承担连带责任的规定，本案贾冬梅与周羽飞不存在事实上的委托理财合同关系，贾冬梅又没有接受周羽飞的委托处理委托事务，因此原判适用上述规定错误。三、原判超出诉讼请求。本案原一审、二审、本次庭审，周羽飞的案由一直为民间借贷，诉讼请求为贾冬梅偿还欠款10.5万元及利息。原判贾冬梅赔偿周羽飞投资款10.5万元，明显超出诉讼请求。四、周羽飞未完成举证责任，属于举证不能，应依法驳回其诉讼请求。周羽飞没有证据证明其与贾冬梅之间存在借贷关系，也没有证据证明存在委托理财关系，根据谁主张谁举证的原则，应当按照举证不能依法驳回其诉讼请求。原判错误，应予改判。
周羽飞答辩称,原判认定事实清楚，本案属于事实上的委托理财纠纷，委托人为周羽飞，受托人为贾冬梅，在受托理财过程中，贾冬梅和方慧没有核查BS公司经营外汇是否合法，没有经过周羽飞同意转委托给王某某，所有投资行为均没有告知周羽飞，风险没有告知，因此在投资过程中，两人都存在重大过失，应承担连带责任。请求改判方慧承担连带责任。
一审法院认定事实：周羽飞和贾冬梅是同在华龙商厦工作的同事。2014年11月份，贾冬梅听方慧说有外汇投资项目，遂向周羽飞及华龙商厦的商户黄某介绍，每份投资额为10.5万元。2014年11月13日，周羽飞按照贾冬梅的指定先行将2.5万元转入方慧建行账户。当天，方慧将总投资包115.5万元转给王某某账户，随后王某某又将该笔投资款转给BS公司。2014年11月19日，周羽飞分两次将8万元汇入被告吕红亮的工商银行的账户。之后，贾冬梅在收到方慧转来的利息后，向周羽飞支付了半个月的利息3300元。现周羽飞要求贾冬梅、方慧、吕红亮三人偿还投资款10.5万元，三人以周羽飞的款项系炒外汇的投资，现该炒外汇的项目的投资均未收回，该款与三人无关为由拒绝，形成纠纷。另查明，周羽飞与吕红亮、方慧不认识，贾冬梅与方慧、吕洪亮系亲戚关系。2014年11月13日，方慧投资外汇的款项中包含有贾冬梅的投资款10.5万元、黄某的10.5万元及其母和另外一名投资人的投资款。BS公司的外汇投资行为系违法行为。现方慧投资包115.5万元未收回。还查明，案件所涉的BS公司的外汇投资行为系一种违法行为。
一审法院认为，本案所争议的焦点为双方之间的民事法律关系是民间借贷，或是不当得利，还是委托理财合同关系，而难点是对现有证据的分析认定，如何确认或还原本案争议的事实，即当时的客观事实。对此，双方争议较大，陈述不一，而且均没有相应的客观书面证据予以印证。但经本院审查，本案比较符合委托理财的法律构成要件，因周羽飞与贾冬梅系同事关系，而与方慧、吕洪亮不认识，而本案的投资外汇是由贾冬梅介绍的，并基于对贾冬梅的信任，根据贾冬梅所指定的账户，才将款项转给方慧，用于BS公司的外汇投资。所以，周羽飞与贾冬梅之间存在一种事实上的委托理财的民事法律关系。现因BS公司的投资炒外汇行为违反法律规定，系违法行为，因此给周羽飞造成的损失，贾冬梅负有不可推卸的责任。现周羽飞主张贾冬梅赔偿其投资款项有事实根据和法律依据，综合本案的实际情况，应由贾冬梅赔偿周羽飞投资款10.5万元。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零九条之规定，判决：一、贾冬梅赔偿周羽飞投资款10.5万元，于判决生效后十日内付清；二、驳回周羽飞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由贾冬梅承担。
本院二审查明，周羽飞起诉时主张案由为不当得利，第一次庭审中变更为民间借贷。一审重审时，周羽飞请求为要求贾冬梅偿还欠款10.5万元，如方慧、吕红亮自认受周羽飞委托理财，周羽飞要求方慧返还8万元，赔偿损失2.5万元。本次二审庭审中，周羽飞仍称贾冬梅是借款。贾冬梅在收到方慧转来的款项后，向周羽飞支付了半个月的利润3300元。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，周羽飞与贾冬梅、方慧之间属于共同投资理财关系。周羽飞向贾冬梅、方慧、吕红亮主张借贷关系、委托理财、不当得利关系理由不足，应当驳回起诉。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初9835号民事判决；
二、驳回周羽飞的起诉。
一审案件受理费2400元，退还周羽飞；上诉人周羽飞、贾冬梅分别预交的二审案件受理费各2400元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨庆安
审判员 魏献忠
审判员 马艳芳
二〇一七年十一月三十日
书记员 张颖颖