包头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内02刑再1号
原公诉机关包头市青山区人民检察院。
申诉人（一审被告人、原审上诉人）李某，女，1977年5月23日出生，蒙古族，大学本科文化，原系青山区悦居酒店店长助理，捕前住：包头市青山区呼得木林大街9号街坊*栋*单元***号。2013年5月6日因涉嫌犯职务侵占罪被包头市公安局青山分局取保候审。2014年5月9日交付执行，因本案现在内蒙古自治区第一女子监狱服刑。
辩护人赵宝龙、翟志刚，内蒙古金矢律师事务所律师。
原审上诉人（一审被告人）韩某，女，1981年1月29日出生，汉族，中专文化，原系青山区悦居酒店店长，捕前住：包头市青山区幸福路甲3号街坊*栋**号。2013年5月6日因涉嫌犯职务侵占罪被包头市公安局青山分局取保候审。2014年5月9日交付执行，因本案现在内蒙古自治区第一女子监狱服刑。
包头市青山区人民检察院以内包青检刑诉[2013]260号起诉书指控被告人韩某、李某犯职务侵占罪一案，内蒙古自治区包头市青山区人民法院（以下简称包头市青山区人民法院）于2013年9月30日作出（2013）包青刑初字第302号刑事判决。宣判后，被告人李某、韩某不服，分别提出上诉。内蒙古自治区包头市中级人民法院于2014年3月31日作出（2013）包刑二终字第77号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，原审被告人李某不服，向本院提出申诉，本院于2015年4月28日作出（2015）包刑监字第4号通知书，驳回申诉。原审被告人李某仍不服，以”原审认定事实不清，证据不足，适用法律有误，认定其侵占的数额与事实不符，量刑过重”等理由，向内蒙古自治区高级人民法院提出申诉。内蒙古自治区高级人民法院于2016年5月30日作出（2016）内刑申1号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。包头市人民检察院检察员高建锋、贺晓东出庭履行职务，申诉人李某、原审被告人韩某及李某的辩护人赵宝龙、翟志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包头市青山区人民检察院内包青检刑诉[2013]260号起诉书指控，2011年2月到2012年10月间，被告人韩某、李某利用担任包头市万號酒店下设的青山区悦居酒店店长、店长助理的职务便利，规定前台的工作人员根据酒店每天的入住率，淡季每天超过60间、旺季每天超过70间，超出的部分不计入酒店账目，而采取手工填单的方式进行入住登记，前台工作人员下班后将手工填写的单据及现金交由韩某、李某处理，韩某、李某二人将这部分房费收入占为己有。至案发，被告人韩某、李某侵占青山区悦居酒店房费收入共计369950元。
认定上述事实的证据有：1.被害单位青山区悦居酒店的报案材料；2.证人郭某、刘某1、赵某、杨某、贾某、刘某2、陈某1、陈某2的证言；3.书证：（1）悦居酒店借贷明细说明，悦居酒店2011年2月1日-2012年10月31日月汇总表与日汇总表及差额表，月汇总与日汇总差额表各项指数说明，悦居酒店日营业统计报表数据来源说明，悦居酒店无法提供全部营业月报表手写原件说明，悦居快捷酒店营业日报表，悦居快捷酒店日营业统计报表。（2）出生医学证明、户籍证明、到案情况、无犯罪前科证明。4.被告人韩某、李某的供述。
原公诉机关认为，被告人韩某、李某利用职务便利，将本单位财务非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
包头市青山区人民法院一审查明：2011年2月到2012年10月间，被告人韩某、李某利用担任包头市万號酒店下设的青山区悦居酒店店长、店长助理的职务便利，规定前台的工作人员根据酒店每天的入住率，淡季每天超过60间、旺季每天超过70间，超出的部分不计入酒店账目，而采取手工填单的方式进行入住登记，前台工作人员下班后将手工填写的单据及现金交由韩某、李某处理，韩某、李某二人将这部分房费收入占为己有。至案发，被告人韩某、李某侵占青山区悦居酒店房费收入共计351168元，案发后二被告人主动退还赃款。
包头市青山区人民法院一审认为，被告人韩某、李某利用职务上的便利，采用手工填单不入账的方式，侵占酒店房费共计351168元占为己有，数额巨大，其行为已构成了职务侵占罪。公诉机关在指控被告人韩某、李某侵占的数额时采用了”平均房价”计算，本院认为应本着有利于被告人的原则应以118元较低的房费价格计算，故公诉机关指控的侵占数额不予支持；被告人韩某、李某已退还赃款，依法可酌情从轻处罚；二被告人多次职务侵占，可酌情从重处罚；二被告人辩解因无相关证据不予支持，被告人韩某辩护人认为被告人具有退赃并认可职务侵占罪名的辩护意见予以采信，其他辩护意见不予采信；被告人李某辩护人认可职务侵占罪、认为被告人李某退赃情节的辩护意见予以采信，其它辩护意见不予采信。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人韩某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零九个月；被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零九个月。
被告人韩某、李某不服，提出上诉。
本院二审过程中，公诉人认为二上诉人利用其担任悦居酒店店长、店长助理的职务便利，采用手工填单不入账的方式，将酒店房费占为己有，二人的行为均已构成职务侵占罪。但是在职务侵占的数额上公诉机关、一审法院、酒店、辩护人的计算方法均有不同，这与二上诉人毁灭证据的行为有直接关系，该行为在二审量刑时应作为从重处罚的情节予以考虑，建议二审法院在查清犯罪数额的基础上，结合二上诉人的犯罪情节、社会危害程度、认罪、悔罪态度作出公正判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。认定事实的证据有：1.被害单位的报案材料及刘某1的陈述，证实韩某、李某侵占包头市青山区悦居酒店钱款以及韩某、李某主动退缴赃款等情况。2.证人郭某的证言，证实其没有交代韩某、李某酒店入住率超过一定数额后不录入电脑的情况；杨某的证言，证实韩某交代其做手工账的情况；刘某2的证言，证实韩某交代其做手工账的情况；陈某1的证言，证实其曾看到韩某、李某推着平板车装的箱子在酒店门口烧毁一些纸张以及其经常发现房屋登记表与实际入住的客房数不吻合的情况；陈某2的证言，证实其发现实际客房的入住数高于房屋登记表上的入住数以及其看到韩某、李某在酒店楼下烧发票或者收据的情况；贾某的证言，证实酒店的日常经营状况以及韩某交代其做手工账等情况；赵某的证言，证实在悦居酒店查账时发现一部分手工填写的押金单、入住登记单没有录入电脑但房费已向客人收取以及发现有房费为零的可疑情况。3.书证：（1）包头市青山区悦居酒店借贷明细，证实悦居酒店的日常开销都是由包头市万號酒店有限责任公司支付的；（2）包头市青山区悦居酒店出具的2011年2月-2012年10月月汇总与日汇总差额表、关于汇总表各项指标的说明、日营业统计报表数据来源说明、无法提供全部营业月报表手写原件说明、营业日报表、日营业统计报表，证实悦居酒店上报的酒店入住房间数与电脑实际汇总房间数之间的差额。4.出生医学证明，证实韩某于2012年11月18日生育一女孩，李某于2013年1月2日生育一女孩。5.公安机关出具的到案情况，证实韩某、李某到案的经过。6.公安机关出具的户籍证明，证实韩某、李某的身份情况。7.上诉人韩某、李某的供述，能够与上列证据相互印证且吻合。
本院二审认为，上诉人韩某、李某利用职务上的便利，通过填写手工账单不入账的方式多次侵占酒店营业款，二人的行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大。原审法院判决认定上诉人韩某、李某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人韩某、李某在案发后退还赃款，可酌情从轻处罚。包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以支持。上诉人韩某辩护人关于”韩某具有无犯罪前科”的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人韩某、李某的上诉理由以及辩护人的其他辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人李某称：1.原一、二审法院认定申诉人自2011年2月1日起开始侵占酒店房费与事实不符，申诉人侵占酒店房费是在酒店开始设置分账电脑记账后开始的，大约是在2011年7、8月份以后，并不是2011年2月1日，仅有的证人证言也只能证明申诉人是在2011年5、6月份以后才有侵占行为，两级法院均认定是2011年2月份无任何证据予以佐证。2.原一、二审法院认定申诉人侵占351168元的数额依据是申诉人与韩某手工填写的”悦居酒店2011年2月1日至2012年10月31日日汇总报表”该报表是根据主账电脑中部分登记信息统计的。并不是根据申诉人手工填写的入住登记单统计得来的。所以该日汇总报表并不能证明申诉人侵占的数额为351168元。3.原一、二审法院认定的日营业统计报表数据及汇总数额的证据不能排除真实性、合法性怀疑，该份证据是悦居酒店自行提供的，并非是侦查机关提取，数据的来源是否真实、合法，应与数据的存储介质进行核对。而从侦查机关、公诉机关到一、二审法院均未对悦居酒店提供的该份证据与相应的存储介质进行核对确认，并作为认定案件事实的依据，违背了刑事诉讼的证据原则。
申诉人李某的辩护人辩护意见为：本案原一、二审法院据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应予以排除。本案中的主要证据来源于报案单位包头市青山区悦居酒店提供的，2011年2月1日-2012年10月31日期间的21份月汇总表和638份日营业统计报表。但是638份日营业统计报表存在以下问题：1.取证程序不合法，日营业报表是由报案单位单方提供，并非侦查机关依法提取。2.悦居酒店只提供了日营业统计报表的电子数据的打印文本，没有提供《日报表》的原始存储介质。3.原一、二审法院错误的将《日报表》的证据形式认定为书证，没有按照刑事诉讼法司法解释规定的电子数据证据的审查与认定规则进行审查、认证。4.《日报表》自身存在问题，其中有14份《日报表》中记载的营业开房数量超过酒店实有房间数，悦居酒店实有的房间数为119间，最高极致的2011年8月18日，营业开房数超过酒店实有房间数高达92间。5.营业收入金额异常高于当日开房应有收入金额。其中有27份《日报表》汇总后，记载的当日营业收入金额异常高于当日营业开房数量应有的收入金额，最高极值是2012年4月3日，当日营业收入金额超出当日营业开房数量应有收入金额19850元。依照《刑事诉讼法司法解释》第九十四条规定：”视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。”根据以上法律规定，辩护人认为本案中，638份《日报表》不应作为定案的依据，应该依法予以排除。
本院再审开庭审理时，公诉人认为韩某、李某在担任悦居酒店店长、店长助理期间侵占酒店房费的行为已经构成职务侵占罪。但是原一、二审法院在认定韩某、李某侵占数额时所采信的证据自身及证据之间存在矛盾，不能排除合理怀疑，建议再审法院撤销原一、二审判决、裁定，依法对本案进行再审。
经再审审理查明：2011年5、6月份之后，被告人韩某、李某利用职务便利，规定前台的工作人员根据酒店每天的入住率，淡季每天超过60间、旺季每天超过70间，超出的部分不录入酒店的主账系统，而采用其他方式进行入住登记，并将超出部分的营业收入由韩某、李某二人共同保管、支配，李某、韩某二人将其中部分房费占为己有。认定上述事实的证据如下：
1.韩某、李某在侦查机关、检察机关的讯问笔录及一审、二审、再审庭审中的有罪供述。证实韩某、李某在担任悦居酒店店长及店长助理期间，侵占酒店房费，至案发，韩某李某二人分别侵占酒店房费三、四万元。
2.证人陈某1、陈某2、杨某在公安机关的讯问笔录，证实韩某、李某在2011年5、6月份期间开始规定前台工作人员按照当日客人入住率进行分账登记，后台工作人员在打扫客房时发现偶尔会出现入住登记表与实际打扫房间不一致的情况。
3.证人杨某、刘某2、贾某在公安机关的讯问笔录，证实悦居酒店营业分为淡季和旺季，旺季为每年的5月-10月，淡季是年的1月-5月，2011年5、6月份之后，店长韩某规定前台工作人员，当日入住超过70间之后，超过部分不登记到主账电脑系统，淡季超过60间，超过部分不登记到主账电脑系统。
4.证人赵某的证言，证实悦居酒店在报案的时候说李某、韩某侵占了悦居酒店80万元左右的房费，那是估算的，有相关证据能证明她俩侵占了酒店12408元，在查悦居酒店账时，在李某、韩某办公室发现了一部分2012年10月15日到2012年11月20日的手工填写的押金单和入住登记单，没有录入电脑，但房费已向客人收取。
5.书证：2012年10月15日到2012年11月20日悦居快捷酒店住宿登记单、悦居快捷酒店预收款收据、悦居快捷酒店-
当日来店宾客统计报表，证实存在部分客人已经办理入住，交纳房费，但是主账系统中没有记录。
6.出生医学证明，证实韩某于2012年11月18日生育一女孩，李某于2013年1月2日生育一女孩。
7.公安机关出具的到案情况，证实韩某、李某到案的经过。
8.公安机关出具的户籍证明，证实韩某、李某的身份情况。
上述证据，经原审法院庭审举证、质证和本院查证，证据之间能够相互印证，形成了完整的证据锁链，经查明属实，本院再审予以认定。
本院再审认为，被告人李某、韩某在担任包头市青山区悦居酒店店长、店长助理期间，利用职务便利，规定前台的工作人员根据酒店每天的入住率，淡季每天超过60间、旺季每天超过70间，超出的部分不录入酒店的主账系统，而采用其他方式进行入住登记，并将超出部分的营业收入由韩某、李某二人共同保管、支配，韩某、李某二人将其中部分房费占为己有的行为已经构成职务侵占罪。原审法院定罪准确，但据以认定”韩某、李某侵占包头市青山区悦居酒店房费收入共计人民币351168元”的证据不确实、不充分，且相互之间存在矛盾。再审中将悦居酒店提供的”悦居快捷酒店
--日营业统计报表”及以此报表为依据所衍生计算分析的其他报表都依法予以排除，不作为本案定罪量刑的依据。理由如下：
1．依照悦居酒店提供的”悦居快捷酒店--
日营业统计报表”进行统计，其中每个月都大量存在房间使用数超过70间的情况。而依据悦居酒店前台工作人员贾宠爱、杨某、刘某2的证言，淡季客房入住满60间后不登入电脑，旺季客房入住满70间后不登入电脑，要用手工登记做账。以上证据之间不能相互印证且存在矛盾。
2.依照悦居酒店提供的”悦居快捷酒店--
日营业统计报表”进行统计，其中有14份报表中显示，当日实际客房使用数超过悦居酒店实有的房间数119间。而依据证人杨某的证言，酒店一共有119间房间，刨除员工宿舍和需要维修的房间，每天基本上有110间房间供客人入住。以上证据之间不能相互印证且存在矛盾，不能排除合理性怀疑。
3.”悦居快捷酒店--
日营业统计报表”是在案发过程中记载当日悦居酒店营业收入和开房数的数据，应属于电子数据。但是该数据的收集程序、方式不符合法律及有关技术规范，且该数据无法与其原始存储介质进行比对，经审查无法确定真伪，不能作为定案的根据。
综上所述，原审法院认定韩某、李某犯职务侵占罪，罪名成立。但认定其侵占数额的证据经审查无法确定真伪，不能作为定案的依据，应依法予以排除。再审中本着有利于被告人的原则以二被告人供述的数额认定二人共同侵占酒店房费8万元。二被告人多次实施职务侵占行为，可酌情从重处罚；二被告人积极退赔被害单位、如实供述自己的罪行、当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。申诉人李某以及其辩护人的部分辩护理由和包头市人民检察院的出庭意见应予支持采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第三款,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条、第九十三条、第九十四条和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包刑二终字第77号刑事裁定，以及内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青刑初字第302号刑事判决中对被告人李某、韩某的定罪部分；
二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包刑二终字第77号刑事裁定，以及内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青刑初字第302号刑事判决中对被告人李某、韩某的量刑部分；
三、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月（刑期从判决之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月9日起至2016年12月8日止）；
四、被告人韩某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月（刑期从判决之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月9日起至2016年12月8日止）；
本判决为终审判决。
审 判 长 丰 悦
审 判 员 王雪冰
代理审判员 高阿韬
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 董宝晨