青海省西宁市城中区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中行初字第20号
原告：马某某。
委托代理人：张莉，兰州市长海律师事务所律师。
委托代理人：吴贵文，兰州市长海律师事务所律师。
被告：某某市某某区某某局。
法定代表人：张志煜，该局局长。
委托代理人：王建海，该局规划科科长。
委托代理人：张蓉，青海汇元律师事务所律师。
原告马某某请求确认与被告某某市某某区某某局强制拆除房屋行政行为违法一案，本院于2014年6月11日受理，向原告送达了举证通知书，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书，并依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行了审理。原告马某某及其委托代理人吴贵文、张莉，被告某某市某某区某某局的委托代理人王建海、张蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马某某诉称：原告为在西宁市沈家寨六巷翻建房屋，于2011年4月向西宁市城中区南川西路街道办事处沈家寨村村民委员会、西宁市南川西路街道办事处及被告提出了申请。在审批表上,西宁市城中区南川西路街道办事处沈家寨村村民委员会、西宁市南川西路街道办事处城建科及被告三家单位均盖章确认，同意许可原告的翻建行为。原告依此在西宁市沈家寨六巷翻建了房屋，供住宿和经营之用。2013年9月12曰，被告某某市某某区某某局在未履行任何告知和出示任何手续的情况下，动用大批的人力和机械1挖掘机〉，强行对原告的建筑物拆除，致使原告没有了栖身之所，同时也造成原告的财物损失36300元。原告于2013年10月按法定程序向西宁市城中区人民政府提起行政复议，城中区人民政府既不出具受理通知书，也不进行复议程序，只是将原告和被告法律顾问集中到一起进行协调，经原告多次催促，协调几次都无果而终，原告无奈现依法向贵院提起诉讼。原告认为，公民的合法财产受法律保护。原告基于对被告的信任办理了翻建手续，被告也已经审批同意许可翻建,在此基础上原告翻建的建筑物是原告的合法财产，被告的强拆行为在认定事实、适用法律以及在程序上均属非法。被告对原告的建筑物应给予补偿，给原告造成的财物损失应予赔偿。因此提起诉讼，请求：1、确认被告的强制拆迁行为违法；2、判令被告支付原告建筑物补偿款1386000元；3、判令被告赔偿强制拆迁行为给原告造成的财物损失88400元;本案的诉讼费用由被告承担。
被告某某市某某区某某局辩称：一、本案基本情况：2012年11月6日开始，答辩人工作人员在巡查中发现，有人擅自在沈家寨六巷耕地内违法建房，工作人员立即予以制止，现场下达了《违法建设通知书》，责令停工并自行拆除。本着人性化执法理念，答辩人工作人员多次对违建户宣传国家法律法规，劝导违建户自行拆除，以减少经济损失。但违建户白天停工，夜间施工，与工作人员玩起了“猫捉老鼠”的游戏。2013年6月1日，被答辩人未经批准和许可，擅自与沈家寨村的村民达成协议，在耕地上抢建违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，答辩人会同南川西路办事处工作人员多次找被答辩人，但被答辩人即不见人亦没有向答辩人出具相关部门批准其翻建并批准施工的手续。答辩人随后张贴了关于拆除违法建筑的《通告》，责令被答辩人立即停工并在3日内自行拆除，但被答辩人拒不执行。答辩人遂于2013年9月11日向包括被答辩人在内的违建户送达《行政处罚决定书》，并在区政府的统一部署下，会同相关部门组织力量依法对沈家寨六巷（包括被答辩人）的违法建筑实施了行政强制拆除，被答辩人被依法拆除的建筑300多面积平方米。
二、被答辩人的请求不能成立，应予驳回。
1、从程序上，应依法驳回被答辩人的起诉。
答辩人于2013年9月11日在区政府的统一部署下，答辩人会同相关部门组织力量依法对沈家寨六巷（包括被答辩人）的违法建筑实施了行政强制拆除后，被答辩人于2013年10月22日向西宁市城中区人民政府提起行政复议。西宁市城中区人民政府受理后向答辩人送达了“行政复议申请书”，答辩人亦在法定期限内向复议机关提交了书面答辩和做出具体行政行为的证据、依据等有关材料，并在复议机关的主持下与被答辩人的诉讼代理人见面和沟通。
根据《行政诉讼法》第三十八条“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”的规定，被答辩人应当起诉期间内（在西宁市城中区人民政府受理后法定复议期间届满的15日内）向人民法院提起行政诉讼，而被答辩人却在2014年5月26日提起行政诉讼，明显超过法律规定的起诉期间。
2、被答辩人关于“确认被告强制拆迁行为违法”的诉求不符合法定确认“被诉具体行政行为违法”的法定情形。
根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》五十七第二款“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”的规定，答辩人在对被答辩人的违法建筑依法强行拆除前，送达了《行政处罚决定书》，该具体行政行为如果是违法应依法被“撤销”，而不是如被答辩人所诉的被确认“违法”。
3、被答辩人被拆除的房屋系违法建筑。
第一，被答辩人是甘肃省东乡族自治县锁南镇苦改村五社的村民，并非西宁市沈家寨的村民，并不具备在西宁市沈家寨村新建、翻建房屋的资格，即被答辩人没有在西宁市沈家寨村享有宅基地的资格。
第二，被答辩人建设施工（翻建房屋）的土地是西宁市沈家寨村的耕地，不是宅基地，更不是被答辩人依法拥有的宅基地。根据《土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”的规定。被答辩人在建房之前应当办理农用地转用审批手续，但被答辩人没有办理任何批转手续。
第三，被答辩人所建造的房屋均未经有关部门颁发施工许可证，是被答辩人擅自施工建筑的，或虽有施工许可证和建设用地审批手续，但未按批准内容施工的房屋建筑物属违法建筑。
三、答辩人对被答辩人的行政处罚决定事实清楚、证据确凿，强制拆除其违章建筑程序合法、法律依据充分，应予维持。
1、对规划内的违法建筑进行查处是答辩人的行政职责。
依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，对规划内的违法建筑进行查处是答辩人的行政职责。
2、答辩人对被答辩人的具体行政行为事实清楚、证据确凿。
2013年6月1日，答辩人发现被答辩人擅自和村民达成协议，未经批准、许可在耕地上抢建违法建筑。答辩人的工作人员到被答辩人的施工现场进行检查、勘察，取证，包括被答辩在内的违建户送达了《行政处罚事先告知书》，听取了被答辩人的陈述和申辩。被答辩人的违法事实有《现场检查笔录》、《调查询问笔录》《陈述申辩笔录》等证据证明，事实清楚、证据确凿。
3、答辩人强制拆除被答辩人违章建筑程序合法、法律依据充分。
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，答辩人会同南川西路办事处工作人员向被答辩人送达了《行政处罚事先告知书》、《责令改正通知书》、《行政处罚决定书》，张贴了关于拆除违法建筑的《通告》，责令立即停工并在3日内自行拆除，但被答辩人拒不执行。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，2013年9月11日在区政府的统一部署下，答辩人会同相关部门组织力量依法对沈家寨六巷（包括被答辩人在内）的违法建筑实施了行政强制拆除。答辩人强制拆除被答辩人违章建筑程序合法、法律依据充分。
综上所述，对规划内的违法建筑进行查处是答辩人的行政职责,有权对未经批准擅自施工建筑的的违法行为进行行政处罚，对违法建筑依法强制拆除。被答辩人的诉讼请求不能成立，答辩人对被答辩人的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、法律依据充分。请求人民法院查明事实，依法维持答辩人的处罚决定，驳回被答辩人的起诉和诉讼请求。
原告马某某在起诉时提供了如下证据：1、西宁市城市居民土地翻建审批表，证明原告房屋是得到合法手续后才进行翻建的；2、拆迁户数，证明6原告房屋的面积合计5400平方米；3、4张照片，证明房屋在强制拆迁之前的面貌，合计900平方米，4、财产损失清单，证明房屋拆迁后，家电的损失共计104860元的事实；5、流程图，被告的行政处罚行为是违法的。
被告某某市某某区某某局在法定期间提供了如下证据：1、西宁市城中建设局“案卷”《违建字（2013）第272号、271号、267号、273号》，证明沈家寨六巷6个原告违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证进行建设，2013年9月11日在区政府的统一部署下，被告会同相关部门组织力量依法对沈家寨六巷的违法建筑实施了行政强制拆除；2、视听资料，证明2013年9月11日在区政府的统一部署下，被告会同相关部门组织力量依法对沈家寨六巷6原告的违法建筑实施了行政强制拆除，上述违法建筑被拆除之前，建筑物内的人员和物品全部撤离和搬离；3、6原告的“行政复议申请书”，证明6原告对自己修建的建筑物系违法建筑予以自认；4、西宁市城中区国土资源局“证明”及《西宁市土地利用现状图》6页，证明6原告违法建房所占土地在2011年5月没有修建房屋，土地地类性质为耕地，违法建房时间为2012年11月-2013年5月，6原告所谓2011年4月经申请审批农村宅基地危房翻建的事实并非事实；5、2011年危房翻建审批统计表、2011年城中区城市居民、农村宅基地危房翻建3户审批手续及其申请等存档卷宗（蒋永福、李自生、莫凤英），证明2011年城中区危房翻建（居民、农村宅基地）审批统计档案中，没有6原告的申请、审批手续，6原告持有的“西宁市城市居民危房维修、翻建审批表”（没有编号、格式不符、印章不符、审批机构错误、集体土地建房审批表为城市居民建房），不符合某某市某某区某某局关于城市居民、农村宅基地危房翻建审批的形式要件和实质内容，缺乏真实性、客观性、合法性；6、南川片区征地征收（拆迁）安置工作领导小组文件征迁字（2013）112号“沈家寨片区集体土地拆迁安置补偿方案”证明南川片区征地征收（拆迁）安置工作领导小组文件征迁字（2013）112号文件明确规定，任何单位和个人不得在征地拆迁范围内抢搭、抢建，对抢搭、抢建建筑物一律不予补偿，房屋面积、房屋用途以房屋所有权证登记为准。对违法建筑和超过审批期限的临时建筑不予补偿。
经庭审质证，原告认为，被告提交的证据1是复印件，不予质证，现场检查笔录是被告事后补做的，笔录上的签字是一个人的字体，也没有见证人的签字，平面图也不能确定为原告的家；留置送达不合适；行政处罚决定书，告知原告期限拆除日期为2013年8月26日巡查发现日期却是2013年8月29日，明显与常理不符，明显为事后补做的卷宗；对证据2不认可，不予质证；对证据3的申请书不认可，原告的诉讼时效并未超过法律规定的时间；对证据4的证明不认可，对红线图也不认可；对证据5不认可，对证据6不认可。被告适用的法律依据是错误的。在6份现场笔录中的签字都不一样的，所以被告的行政处罚是无效的，被告的强制拆除行为违法。被告对原告提交的证据质证认为，对证据1的真实性、客观性、合法性不予认可，本案不能使用城市居民土地翻建审批表，该审批表上没有编号，批准的部门是非常混乱的，印章是电脑制作，签字笔迹与我们备案的笔迹不一样、表格格式也不一样，原告并没有提交原告为沈家寨村民的事实，既然房屋需要翻建，也要有保证金；对证据2的真实性、客观性、合法性不予认可，证据来源不清楚，而且该份证据是复印件；对证据3本身的真实性不持异议，但是并不能证明就是原告的房屋；对证据4的真实性不予认可，是原告自己罗列的表格，不能证明拆迁时这些物品就存在；对证据5不认可，与本案没有关联性，对被告行政处罚并没有提出任何证据。
本院认为，原告提交的证据1、2、3、4，系其修建房屋的审批手续、其所建房屋的状况、其他财产的损失数额，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的解释》第二十八条的规定，对于确认具体行政行为违法和要求行政赔偿应当分别立案，故对原告的该部分证据本院在本案中不予认证。证据5不能作为证据使用。被告提交的证据1、3、4，能够证明被告的具体行政行为以及原告向被告的上级主管部门申请复议的情况，与本案具有关联性，故对该部分本院予以认定。被告提交的证据2、4、6，与本案审理的被告具体行政行为是否违法无关联性，对此本院不予认定。
经审理查明，2013年8月29日，被告的工作人员通过巡查，发现原告在西宁市城中区沈家寨六巷所修建的房屋未取得建筑工程规划许可证，认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。经被告工作人员与原告联系，未能找到原告，即将其责令原告立即停工，提供相关手续的法律文书张贴在原告所修建的房屋的大门墙体上。在被告制作的现场检查笔录中，有被告检查人员和记录人的签字。同时，被告的工作人员对原告所修建的房屋情况绘制了平面图，但未标明原告所修建房屋的层数、建筑面积。同日，被告作出建罚告字【2013】第（279）号《行政处罚事先告知书》，该《行政处罚事先告知书》内容为，原告于2013年8月29日在沈家寨六巷因未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，依据该法第六十四条的规定，拟对原告作出立即停工、三日内自行拆除的行政处罚，但没有告知原告享有陈述、申辩的权利的时间。后被告于同日作出建行罚字【2013】第（279）号《行政处罚决定书》，以原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定为由，决定给予原告三日内自行拆除的行政处罚，并告知原告如不服本处罚决定，可以在接到处罚决定之日起六十日内向本机关上级主管部门申请复议或向城中区人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行的，本机关将依法强制执行。复议和起诉期间，本处罚决定不停止执行。被告所作出的上述《行政处罚事先告知书》及《行政处罚决定书》，均以留置送达方式向原告送达，留置送达的理由为无法联系当事人，在被告的行政文书送达回证中，有被告工作人员的签字及见证人的签字，时间为2013年8月29日。2013年9月11日，被告在西宁市城中区人民政府的统一部署下，会同有关部门对原告所修建的房屋进行了强制拆除。2013年10月22日，原告以被告的行政行为违法为由，向西宁市城中区人民政府申请行政复议，西宁市城中区人民政府未在法定期限内作出复议决定，原告遂向本院提起诉讼。在行政复议申请书中，原告认可其建房行为在某些方面是违法的，应当接受一定的处罚。
另查，原告非西宁市城中区沈家寨村的村民。2011年9月，原告与西宁市城中区沈家寨6巷的村民达成协议，在租住该村村民房屋的基础上，修建了被被告拆除的房屋。
又查，原告在西宁市城中区沈家寨六巷修建房屋所占用的土地，在2011年5月至10月份，经土地管理部门进行相关探测，结果显示该片土地为空地，属农村耕地性质。
另在庭审中，本院根据原告的诉讼请求对其进行释明，并告知原告本案需变更案由，只审理被告的具体行政行为是否违法，对于行政赔偿部分，待确认被告具体行政行为违法的裁判文书发生法律效力后再行主张。对此原告坚持其诉讼请求不变。
本院认为，依据法律规定，行政机关应当严格依照相关法律的规定行使行政职权。被告作为城市建设审批和管理部门，对辖区内的违法建筑有权依法进行查处、进行行政处罚，并且有权依据相关法律规定进行强制拆除。本案中，被告的工作人员在巡查中发现原告在西宁市城中区沈家寨六巷所修建的房屋没有办理建设工程规划许可手续，认为原告修建房屋的行为违法，对原告作出行政处罚，但在被告作出的《行政处罚事先告知书》中，没有依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十五条的规定，告知原告依法享有的申辩和陈述的期限，而该《行政处罚事先告知书》在没有找到原告的情况下，没有根据该法的规定依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达，而是采取留置方式送达，对原告作出的《行政处罚决定书》，也没有根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达，也是采取留置方式向原告送达。从被告提交的证据来看，被告从巡查发现原告修建的房屋没有办理建设工程规划许可证，到作出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》以及向原告送达，均是在同一天完成的。被告对原告所作出的《行政处罚决定书》未经过其负责人集体讨论决定，未告知原告享有要求举行听证的权利，在进行强制拆除过程中，未制作并发出限期当事人自行拆除的公告，未制作并发出催告书及行政强制执行决定书并向原告送达，被告的上述行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》中有关对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，以及《中华人民共和国行政强制法》中有关在强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，并制作催告书、行政强制执行书向当事人送达等规定，其具体行政行为程序违法，被告作出的行政处罚决定书本应依法予以撤销，但被告已经依据该行政处罚决定对原告修建的房屋予以了强制拆除，撤销其行政处罚决定书已无实际意义，故应当依法确认被告对原告作出的行政处罚决定及强制拆除原告所建房屋的具体行政行为违法。被告所持其具体行政行为合法的抗辩理由不能成立，本院不予支持。被告所持原告起诉超过法定期间的抗辩理由，因原告在被告作出行政处罚决定并强制拆除后，原告已向西宁市城中区人民政府申请行政复议，而西宁市城中区人民政府并未在法定期限内作出行政复议决定，依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第41条之规定，原告在知道具体行政行为后至起诉时未超过两年的期限，故被告的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。有关原告提出的要求被告予以赔偿的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的解释》第二十八条的规定，对于确认具体行政行为违法和要求行政赔偿应当分别立案，故对原告的该项诉讼请求本案不作处理。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第一款（一）项之规定，判决如下：
被告某某市某某区某某局于2013年8月29日对原告马某某作出的建行罚字【2013】第（279）号《行政处罚决定书》以及对原告修建的位于西宁市城中区沈家寨六巷房屋的行政强制拆除的具体行政行为违法。
案件受理费50元，由被告某某市某某区某某局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审 判 长 史长州
审 判 员 顾锡宏
人民陪审员 金 辉
二〇一四年十二月三日
书 记 员 马秋梅
附录：
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十七条：人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。