贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民初字第1号
原告阳永红，男，1966年12月23日出生，……。
委托代理人文政海，贵州苗都律师事务所律师。
委托代理人黄承丽，女，1978年1月16日出生，……。
原告杨再超，男，1964年11月13日出生，……。
委托代理人文政海，贵州苗都律师事务所律师。
被告贵州正方房地产开发有限责任公司。住所地：……。
法定代表人王正芳，该公司经理。
委托代理人周健，重庆渝汇律师事务所律师。
原告阳永红、杨再超与被告贵州正方房地产开发有限责任公司（以下简称“正方房开公司”）合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告阳永红的委托代理人文政海、黄承丽、原告杨再超、被告正方房开公司的委托代理人周健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称：2006年9月20日，原、被告双方签订《房地产合作开发合同》，约定三方共同投资700万元（甲方出资400万元、乙方出资200万元、丙方出资100万元），开发位于凯里市环城西路127号瀚林华庭1、2、3号楼项目。该项目由甲方运作、乙丙方不参与经营。无论项目运行如何，甲方必须在2008年12月31日前把本金和利润共计1100万元支付给乙方、丙方。在未支付完乙、丙方本利金人民币1100万元前，甲方不得销售2、3号楼的底层、地下层及二层所有商场。商场抵给乙、丙方，逾期一个月乙、丙方有权处置。任何一方不按本协议履行义务，视为违约。合同签订后，原告按合同的约定足额交纳了投资300万元，项目正常启动。但在2008年底被告不按合同约定支付原告的本金及利润。
对本金和利润的分配，2009年5月27日原、被告签订《房地产合作开发协议》补充条款约定：“三方同意将2号、3号楼部分底层商场及住宅以实物折抵本利1100万元给乙方、丙方，并以商品房销售的方式将产权转移到乙、丙方名下，具体楼栋、房号、面积作价金额见附件。上述折抵房源总价值加上相关手续费用扣除的剩余部分，待1号楼开工建设后一个月内三方再协商用部分1号楼住宅或2号、3号楼负一层部分面积冲抵。甲、乙、丙三方必须按约定执行，如果由于甲方原因使本协议无法按时履行，甲方向乙方、丙方支付120万元违约金。”
合同附件约定：“阳永红、杨再超在瀚林华庭2号、3号楼一层商业门面中选取3号楼1层商业（余下部分）及2号、3号楼的一间门面约120平方米此部分商业门面按7200元每平方米计算，795平方米等于572.4万元；另外在2、3号楼住宅部分选择4套住房（面积550平方米）价格按2200元每平方米计算，价值117.15万元。以上房源总价加上相关手续费后剩余部分4104500元，用1号楼住房或者2、3号楼负一层予以冲抵。”合同签订后，被告除了办理好四套商品房买卖合同手续，支付原告550000元外，分配给原告的门面被被告于2009年9月11日用于办理抵押贷款800万元，分配给原告的门面产权转移手续一直没有办理，原告多次要求被告办理约定的门面产权转移手续，被告不仅不理，相反，将分配给原告的3、4、5、6、7号门面再次出售给他人，并进行了商品房预售登记，履行《房地产合作开发合同》和《房地产合作开发协议》已不可能。现请求解除双方签订的《房地产合作开发合同》和《房地产合作开发协议》，请求被告赔偿原告18557000元，并支付违约金1200000元并承担本案诉讼费用。
被告辩称：1、原告投资的300万元，从收条的文字以及贯穿整个协议的约定内容说明是投资，这是共同开发合作行为，是一定要承担风险，而且也有兜底的风险承担条款，原告不能只收益不承担风险，只享受权利不承担义务。2、原告诉状中对合同的内容断章取义，只是摘取对原告有利的部分，对于其他部分没有陈述。被告认为2006年合同是一个合作开发合同，所用的词语也是投资出资，并非借贷，对于所预测的1100万元的本利，这是附有条件的，即所有工程项目完工清算后才能主张分配利润。而且第一份合同五条四款规定如果不正常运营，需要按67：22：11的比例清偿，包括承担风险，这是一个投资入股共担风险的合同。第二个合同明确说明1100万元是在1号、2号、3号楼全部工程全部开发完后，在有利润的前提下才能获取1100万元本利金。两个合同所表示的意思是投资入股，风险共担。现在项目还没有完成，还在继续进行，还没有完成合作的相关清算。至于原告能否获取利润，现在的条件还不能满足。3、如果按原告观点认为第二个合同是商品房买卖合同，但从2009年签订至今已过两年时间，已经超过诉讼时效。4、原告请求解除合同，但没有预先通知被告方，没有履行法定前置程序，其主张解除合同无法律依据。现被告方不存在违约，原告所要求的赔偿没有理由，要求法庭审查后驳回原告的请求。
原告为证明其主张，在举证期限内，向本院提交下列证据材料：①身份证复印件二份，预证明原告的主体资格；②《房地产合作开发合同》和《房地产合作开发协议》及附件各一份，预证明双方合同约定内容、被告违约及侵害原告财产权利的事实依据；③抵押依据一份，预证明被告把分配给原告的门面抵押给信用社贷款800万元，已构成违约的事实；④商品房买卖合同及商品房预售合同登记表、备案表，预证明被告已履行部分合同义务；⑤《收条》二张，预证明杨再超已交纳100万元；⑥《收条》二张，预证明阳永红已交纳200万元；⑦商品房买卖合同及备案登记表，预证明被告已把两套住房折抵给阳永红的事实；⑧商品房预售备案通知书五份及商品房预售合同及登记备案表等，预证明原约定抵偿给原告的门面已被被告出售给他人的事实。⑨凯里市法院作出的（2012）凯执字第255－2号协助执行通知书，预证明“瀚林华庭”1号楼负二层地下车库及2、3号楼负二层地下车库被凯里市法院查封的事实；⑩黔东南州住房和城乡建设局房屋登记部门提供的商品房明细信息表一份，预证明瀚林华庭1号楼已全部预售给他人的事实。
被告在举证期限内向本院提交下列证据材料：①《房地产合作开发合同》和《房地产合作开发协议》各一份，预证明原、被告之间是合资控股共同开发的关系；②信用社、建设银行、农业银行的进账单各一份，预证明仅收到杨再超投入的100万元；③借据三张、请款单一张、收条二张，预证明原告已从被告公司拿走55万元。
经庭审质证，被告对原告所提交的证据的质证意见是：对证据①无异议；对证据②的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为这两份协议是合作开发合同，并非如原告方所称的是商品房买卖。既然是合作开发行为，就要承担风险，原告不能只收益不承担风险，只享受权利不承担义务；对证据③，认为原告没有提供原件核对，何况所指向的标的物到底归属谁，没有合法的证据证明，即使是真实的，也是被告公司的正常行为，与本案没有关系；对证据④，认为这四套商品房所签订合同是真实的，原告的确没有支付对价，至于原告是否与被告做投资款的冲抵、怎么冲抵应该清算后再予以核销；对证据⑤⑥⑦的真实性无异议，但认为阳永红所交的200万元，被告公司账上没有体现。杨再超、阳永红的所交300万元的性质是投资款，既然是投资，就应该承担风险责任；对证据⑧的真实性无异议，但认为原、被告双方签订的协议并没有约定这些门面是抵偿给原告的，被告出售这些门面给他人是正常的经营行为；对证据⑨，认为系原告逾期所提交的证据，不同意质证；对证据⑩的真实性不予认可，认为1号楼的房子很复杂，有的是名为买卖实为抵押，有的被欺诈，并称1号楼还有很多房子没有销售。
对被告提交的证明，原告方的质证意见是：对证据①的真实性无异议，但对其关联性有异议。认为根据最高院的解释，这两份合同属于商品房买卖合同，而且合同约定的分配方案已经实际履行，并不像被告方所说的没有开发完毕就不能分配或履行，因为被告方已经支付了原告方55万元现金和四套住房，如果合同没有部分履行，就不存在这个情况，所以被告方所说的理由不能成立；对证据②的真实性无异议，但认为阳永红也交了200万元，至于被告公司怎么作账，与阳永红无关；对证据③的真实性无异议，但认为这55万元是被告用现金分给原告应得的利润款。
综合双方的质证意见，经审查，本院认为，对原告提交的①②④⑤⑥⑦⑧号证据和被告提交的①②③号证据，双方均互相认可其真实性，因此，对其真实性本院予以确认。对其证明内容，本院将依据证据所载明的内容另行分析。对原告提交的③、⑨、⑩号证据，被告方提出异议，并不同意对第⑨号证据质证，本院认为，证据③虽然系复印件，但2009年9月10日被告把当时“瀚林华庭”在建房产抵押贷款的事实是客观存在的，对证据③的真实性予以确认；证据⑤⑥可证明二原告投入300万元的事实，应予以认定。至于被告公司是否作账，属于被告内部的管理问题，不影响本案的事实；凯里市法院查封“瀚林华庭”1号楼负二层地下车库及2、3号楼负二层地下车库的事实客观存在，证据⑨虽然系补充提交，但能证明案件的客观事实，对证据⑨予以采信；证据⑩系“瀚林华庭”1号楼预售登记的管理部门黔东南州住房和城乡建设局所提供，对其中所记载的内容及其真实性本院予以采信。
经审理查明：2006年9月20日，原告阳永红、杨再超与被告贵州正方房地产开发有限责任公司签订《房地产合作开发合同》，合同甲方为“正方房开公司”、乙方为“阳永红”、丙方为“杨再超”。约定“甲、乙、丙三方共同投资700万元”（甲方正方房开公司出资400万元、乙方阳永红出资200万元、丙方杨再超出资100万元），开发位于凯里市环城西路127号瀚林华庭（又称“翰林华庭”）1、2、3号楼项目。并约定“该项目由甲方运作，乙、丙方不参与经营和管理，也不再对该项目注入资金”。无论项目运行如何，甲方必须在2008年12月31日前把本金和利润共计1100万元支付给乙方、丙方。在未支付完乙、丙方本利金人民币1100万元前，甲方不得销售2、3号楼的底层、地下层及二层所有商场。商场抵给乙、丙方，逾期一个月乙、丙方有权处置。任何一方不按本协议履行义务，视为违约，违约方向守约方支付合同总金额的百分之五的违约金。”合同签订后，原告按合同的约定足额交纳了投资300万元，项目正常启动。
在项目运作过程中，因受2008年国际金融危机的影响，甲方正方房开公司未能按原《房地产合作开发合同》的约定及时全额支付相应的费用给乙方，经三方协商后于2009年5月27日签订一份《房地产合作开发协议》，三方均认可乙、丙方应得的利润为1100万元，并约定：“三方同意将2号、3号楼部分底层商场及住宅以实物折抵本利1100万元给乙方、丙方，并以商品房销售的方式将产权转移到乙、丙方名下，具体楼栋、房号、面积作价金额见附件。折抵给乙方的房产，应在本协议签署之日起七日内由甲方分别与乙、丙方签订《商品房买卖合同》，乙、丙方应同时向甲方出具相应折款收据，相关商品房买卖手续甲方按相关程序办理后交给乙方。上述折抵房源总价值加上相关手续费用扣除的剩余部分，待1号楼开工建设后一个月内三方再协商用部分1号楼住宅或2号、3号楼负一层部分面积冲抵。甲、乙、丙三方必须按约定执行，如果由于甲方原因使本协议无法按时履行，甲方向乙方、丙方支付120万元违约金。”
三方对上述用于折抵1100万元的房产另签订了一份合同附件，约定：“阳永红、杨再超在瀚林华庭2号、3号楼一层商业门面中选取3号楼1层商业（余下部分）及2号楼临3号楼的一间门面约120平方米，此部分商业门面按7200元／m2计算。另外在2、3号楼住宅部分选择4套住房（面积550m2以内）、价格按现行销售价格表之底价加层差执行。以上房源总价加上相关手续费后剩余部分，用1号楼住房或者2、3号楼负一层予以冲抵。”在具体房源的选择上，双方在《房地产合作开发协议》附件中约定：商业部分选择瀚林华庭3号楼1层商业（余下部分）及2号楼临3号楼的一间门面（暂编房号6#、7#、8#、9#、10#商铺，即现在的3#、4#、5#、6#、7#商铺），暂定价款572.40万元，另选择了四套住房折抵，暂定价值117.15万元（后与二原告签订商品房买卖合同时，四套住房实际合同售价总计929178.00元）。
2009年5月27日签订《房地产合作开发协议》后，被告正方房开公司除了办理好四套商品房买卖合同手续、另支付给二原告55万元外，因被告于2009年9月10日把“瀚林华庭”在建房产用于向信用社抵押贷款，对于用来抵偿原告的“瀚林华庭”2、3号楼一层第3#－7#号商业门面，被告并未按原协议约定与原告签订正式的买卖合同或办理门面产权转移手续。后于2010年至2012年期间就上述用于抵偿的第3#－7#商业门面分别与田勇、吴俊仪、沈建忠、陈从林等人签订商品房买卖合同并到房管部门作了预售登记。现“瀚林华庭”楼盘基本开发完毕，原协议约定用来抵偿原告的房产已被被告出售等处理。2014年4月9日，原告向本院提起诉讼，要求判令被告把原抵偿给原告的上述房产权属转移登记到原告名下，后原告认为按原协议履行已不可能实现，又于2014年5月29日向本院提出变更诉讼请求，请求被告按协议约定支付原告本利金927.85万元（即1100万元－117.15万元－55万元＝927.85万元）、赔偿原告按一倍购房款计算的损失927.85万元，并支付违约金120万元，总计1975.7万元。
本院认为：2006年9月20日，基于对当时当地房地产市场行情的分析估算，三方在签订《房地产合作开发合同》时对“瀚林华庭”项目虽然只约定二原告不参与经营管理，只分配1100万元本利金，没有约定假如亏损的承担方式，但在合同第4条仍然有“由于甲方原因致使项目不能正常运行需要中止清盘、转让等，所获款项甲、乙、丙三方按67：22：11的比例分成”的约定，说明二原告仍然需要承担项目被“清盘、转让”等一定范围内的风险，并非只是收取固定利润。所以，2006年的《房地产合作开发合同》在性质上属于合作开发房地产合同，只是双方约定的“项目被清盘、转让”风险情形并未出现或存在，不产生按67：22：11的比例分成的问题。对于在合资合作开发合同中，能否约定分配固定利润的问题，法律并无禁止性规定，属于商事活动中当事人意思自治行为，而且双方约定的履行期限早已逾期。所以，被告辩称该项目尚未结算，原告还不能主张分配利润的理由不能成立。
因受2008年国际金融危机的影响，原约定应于2008年12月31日支付的本利金1100万元不能兑现后，三方又于2009年5月27日签订第二份合同即《房地产合开发协议》及附件，从协议内容来看，主要是对2006年签订的《房地产合作开发合同》中约定的二原告应分得的本利金1100万元怎样履行兑现作出约定，并未涉及到三方继续合作开发房地产的事情。同时协议第一条中再次确认了二原告应分得的份额为1100万元，并在协议第二条及附件中约定由二原告选择“瀚林华庭”部分房产折抵应兑现给二原告的本利金。所以，2009年5月27日三方签订的《房地产合作开发协议》在性质上是一份“以物抵债”合同。虽然三方在协议第七条约定有“如项目崩盘，则按原协议分成比例清算”字样，但至今为止，原告及被告双方均没有提供证据证明该项目存在“崩盘”情形，协议约定的“按原协议分成比例清算”的条件没有成就，所以，被告应按协议的约定兑现给二原告相应的房产，以折抵应支付给二原告的本利金1100万元。但现因原协议选择用于抵债的房产已被被告出售给他人，直接用原选择的房产抵偿债务已不可能实现，故被告应以支付货币的方式履行协议。对于已抵偿给二原告的四套住房，虽然当时实际售房合同价总计929178元，但二原告在本案诉讼中主张按原2009年协议的暂定价117.15万元来计算，应属于二原告对自己权利的处分。再扣除二原告已分得的55万元现金后，被告还应支付给二原告本利金927.85万元（即1100－117.15－55＝927.85）。
因2009年三方签订的《房地产合作开发协议》在性质上属于“以物抵债”的协议，不属于“商品房买卖合同”，故原告要求按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定请求被告按已付购房款一倍再赔偿927.85万元的诉讼请求不予支持。
被告正方房开公司至今未按2009年的《房地产合作开发协议》履行“以房抵债”的义务，显属违约行为。现原告要求被告支付120万元违约金的诉讼请求，本院予以支持。
根据2009年5月27日三方签订的《房地产合作开发协议》第八条的约定，2006年三方签订的《房地产合作开发合同》已被三方协议终止。因此，现原告起诉要求解除2006年的《房地产合作开发合同》已属多余，没有再次解除的必要。对于2009年的《房地产合作开发协议》，因被告至今未能按照该协议的约定履行义务，同时协议约定用于抵债的房产已被被告处置，已构成根本违约。原告因合同目的不能实现，现直接向法院要求解除2009年的《房地产合作开发协议》符合法律规定，本院予以支持。被告认为原告未预先通知被告方不能请求解除合同的理由，该辩解主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第九十四条的规定，判决如下：
一、解除原、被告三方在2009年5月27日签订的《房地产合作开发协议》；
二、被告贵州正方房地产开发有限责任公司应支付1100万元给二原告，扣除原告认可的四套房子折价117.15万元和已分得的现金55万元，被告还应支付给二原告927.85万元；
三、被告贵州正方房地产开发有限责任公司应支付违约金120万元给二原告；
四、驳回二原告的其他诉讼请求。
案件受理费140342.00元，由二原告承担65908.96元、被告承担74433.04元。
上述应支付的款项，限于本判决生效之日起30日内付清。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交案件上诉费用140342.00元，上诉于贵州省高级人民法院。逾期未上诉，本判决则发生法律效力，权利人可在本判决生效之日起两年内向本院申请强制执行。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一四年七月十五日
书记员 王 珺