河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第828号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京康奎瑞特混凝土科技有限公司。
法定代表人齐保国，该公司董事长。
委托代理人卢毅，北京盈科律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南省腾飞机器制造有限公司。
法定代表人许克红，该公司董事长。
委托代理人蒋建峰，该公司办公室主任。
委托代理人杨进朝，河南永锋律师事务所律师。
上诉人北京康奎瑞特混凝土科技有限公司（以下简称康奎瑞特公司）与被上诉人河南省腾飞机器制造有限公司（以下简称腾飞公司）因买卖合同纠纷一案，均不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第1716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康奎瑞特公司的委托代理人卢毅，上诉人腾飞公司的委托代理人蒋建峰、杨进朝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月12日，康奎瑞特公司与腾飞公司签订《工矿产品买卖合同》一份，双方主要约定：“康奎瑞特公司向腾飞公司定购90搅拌站两套，每套单价80万元，另加每套安装、运输费用10万元，共计价款180万元；腾飞公司对质量负责的条件及期限为整套搅拌站质保期一年，易损件除外；随机的必备品、配件、工具均有需方方自备；交（提货）地点在锡林浩特市阿巴嘎旗锡二铁路项目部附近；卖方代办托运，运到需方指定地点，运费、安装费付在货款中；需方自卖方安装调试后，实际生产中进行检验，有异议三个月内书面形式通知厂家；签订合同后康奎瑞特公司付给腾飞公司总款的50%预付款即90万元整，卖方安排生产设备，货到需方现场数量验收合格后（不卸车）再付总款的30%即54万元整，卖方给需方安装调试好运行正常后再付28万元整，无属卖方设备重大质量问题一年内付清（人为协商解决）。自需方预付款到腾飞公司方账户后，合同生效，卖方保证合同生效后在需方不影响安装进度的情况下第一套90搅拌站，预付款到账后25日前安装调试完毕。第二套搅拌站预付款到账后35日前安装调试完毕。如卖方未在约定期内安装调试完毕在需方不影响情况下达到正常出混凝土，每迟延一天卖方支付康奎瑞特公司5000元违约金”。
2013年3月13日，康奎瑞特公司向腾飞公司支付首付款90万元。
2013年3月20日，康奎瑞特公司代理人董宝富向腾飞公司代理人李晓燕发送手机短信息“我后天给你发货时间”。
2013年3月28日，康奎瑞特公司代理人董宝富向腾飞公司代理人李晓燕发送手机短信息“李经理：我公司定制的两台90搅拌机设备请于2013年4月6日运至内蒙古锡林浩特市阿巴嘎旗锡二铁路项目部附近搅拌站现场，进行组装调试。谢谢！”。
2013年4月13日，康奎瑞特公司与腾飞公司签订《补充协议》一份，主要约定：“2013年4月13日，经供需双方协商，在2013年3月12日签订的购90搅拌设备，补充协议条款如下：一、供方在原定合同时因运费、安装出现纠纷，今日经双方为了今后的业务往来，各自作了让步（1）.运费需方再追加给供方费用2万元整；（2）.供方去两个技术人员协助指导安装调试，需方再追加给供方1万元，作为供方吃、住、吊车费用（两项合计人民币3万元整装车前付给供方）；（3）.供方安排及时发货，技术员到需方现场时，需方负责找五、六人帮助配合安装，吊车有需方帮助协调找车，每小时按200元整计价。以上协议，双方严格遵守，同原合同一样有法律效力，其他条款不变”。
2013年4月17日，康奎瑞特公司向腾飞公司支付3万元整。
2013年4月23日，腾飞公司将第一套搅拌站设备（不包括控制系统等零部件）运至康奎瑞特公司指定交付地点后，康奎瑞特公司向腾飞公司支付货款27万元。
2013年5月9日，腾飞公司向康奎瑞特公司出具《承诺书》，载明：“1.第一套设备的剩余部件务必于2013年5月11日前送到康奎瑞特公司锡林浩特市阿巴嘎旗项目部现场，确保腾飞公司现场安装调试人员正常开展工作。2013年5月15日前腾飞公司将第一套设备调试正常运转后交付康奎瑞特公司；2.第二套设备的全部部件装车后，将设备运输清单、运输车辆信息（车牌号、司机姓名、电话）等相关凭证交给康奎瑞特公司。康奎瑞特公司给腾飞公司预付第二套设备款27万元整（以康奎瑞特公司《结算业务申请书》彩信为依据），腾飞公司收到康奎瑞特公司发送的银行《结算业务申请书》彩信后即时发货。腾飞公司确保所有设备3日内全部发至康奎瑞特公司阿巴嘎旗交货现场。如设备到现场后发生缺失、损毁情况，由腾飞公司负责。安装时康奎瑞特公司应提供人员配合安装，腾飞公司确保20日内腾飞公司将第二套设备调试正常运转后交付康奎瑞特公司（因康奎瑞特公司停电原因安装时间顺延）；3.如果腾飞公司未能按期将两台设备运至康奎瑞特公司交货现场或者再次发生设备部件遗漏的情况，不能保证两套设备按约定日期安装调试完毕交付康奎瑞特公司，腾飞公司按照原合同总价款（原合同金额180万元整）的20%作为违约金给康奎瑞特公司”。
2013年5月9日，康奎瑞特公司向腾飞公司出具《承诺书》，载明：“待腾飞公司现场人员将两套设备安装调试完毕，交付康奎瑞特公司正常生产后15日内，康奎瑞特公司按照合同约定付给腾飞公司剩余28万元货款”。
2013年5月10日，腾飞公司开始将出售的第二套搅拌站设备发送给康奎瑞特公司并进行调试安装。
后康奎瑞特公司诉至法院要求腾飞公司支付两项违约金共计84.5万元；支付其垫付材料款21610元，共计866610元。腾飞公司反诉要求康奎瑞特公司支付剩余设备款28万元及按照该款20%计算的违约金56000元，共计33.6万元；要求康奎瑞特公司承担本案的全部诉讼费用。
另查明：康奎瑞特公司起诉之日前，腾飞公司已经将两套机械设备全部调试安装完毕交付给康奎瑞特公司正常使用。
原审法院认为：本案的争议焦点有两个问题，其一：双方于2013年4月13日达成的《补充协议》和2013年5月9日互相出具的《承诺书》是否对《工矿产品买卖合同》约定的腾飞公司履行交付和安装调试义务的履行期限进行了变更；其二：腾飞公司是否构成迟延履行，应否承担违约责任。对于第一个问题，双方2013年4月13日达成的《补充协议》明确是对增加运费、安装调试费用和配合安装调试的约定，且约定“其他条款不变”，因此，该份《补充协议》并没有对腾飞公司的履行期限进行变更。腾飞公司抗辩认为此协议达成后，其履行时间应当重新起算的理由不能成立；2013年5月9日腾飞公司向康奎瑞特公司出具的《承诺书》，对方康奎瑞特公司明确予以认可，并要求承诺人腾飞公司按此承诺书履行义务并承担违约责任，这应当视为双方达成了一致约定。康奎瑞特公司认为该《承诺书》不具备双方协议的性质，仅仅对承诺人腾飞公司有约束力的异议理由不成立。根据该份《承诺书》第1条“腾飞公司承诺2013年5月15日前将第一套设备调试正常运转后交付康奎瑞特公司”的内容；第2条“腾飞公司收到康奎瑞特公司发送的银行《结算业务申请书》彩信后即时发货。腾飞公司确保所有设备3日内全部发至阿巴嘎旗交货现场。安装时康奎瑞特公司应提供人员配合安装，腾飞公司确保20日内将第二套设备调试正常运转后交付康奎瑞特公司（因康奎瑞特公司停电原因安装时间顺延）”的内容和第3条“如果腾飞公司未能按期将两台设备运至交货现场或再次发生设备部件遗漏的情况，不能保证两套设备按约定日期安装调试完毕交付康奎瑞特公司，腾飞公司按照原合同总价款180万元的20%作为违约金给康奎瑞特公司”的内容，应当认定双方对原《工矿产品买卖合同》履行时间和违约金条款进行了变更，故对于康奎瑞特公司要求腾飞公司根据原《工矿产品买卖合同》承担迟延履行违约责任的请求不予支持。对于第二个问题，买卖双方对腾飞公司交付和安装调试完成的时间存有争议，买受人据此要求腾飞公司承担违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，腾飞公司是负有履行交付和安装调试义务的一方，其应当就是否完成履行义务以及何时完成履行义务承担举证责任。本案中，腾飞公司抗辩称其已经于2013年5月15日履行完第一套设备的交付和安装调试义务；于2013年5月30日履行完第二套设备的交付和安装调试义务，但腾飞公司据此提供的证据只有证人李晓燕等四人的证言，因为这几名出庭证人关于每套设备具体完成安装调试的时间说法不一，且这几名证人均与腾飞公司存在利害关系，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，腾飞公司的证据不足以证明其已经按照2013年5月9日《承诺书》的规定按时履行了合同义务，系举证不充分，应当承担对其不利的举证责任。腾飞公司应按自己出具的《承诺书》，向买受人康奎瑞特公司承担合同总价款20%的违约金，即36万元。因此，该院对康奎瑞特公司要求腾飞公司负担此项违约金的请求予以支持。康奎瑞特公司起诉要求腾飞公司支付其垫付的电线、电缆及辅料款21610元，根据双方签订的《工矿产品买卖合同》第四条的规定，上述材料均由康奎瑞特公司自备。康奎瑞特公司起诉没有法律依据，故对于康奎瑞特公司的该项请求，该院不予支持。
对于腾飞公司反诉要求康奎瑞特公司支付剩余货款28万元的请求，康奎瑞特公司予以认可，故该院对腾飞公司的该项反诉请求予以支持。对于腾飞公司反诉要求康奎瑞特公司承担未付货款28万元的20%的违约金，因为双方对延迟付款的违约责任并无约定，腾飞公司的此项请求没有法律依据，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十九条之规定，该院判决：一、河南省腾飞机器制造有限公司自本判决生效之日起十五日内支付北京康奎瑞特混凝土科技有限公司迟延履行违约金36万元；二、驳回北京康奎瑞特混凝土科技有限公司其他诉讼请求；三、北京康奎瑞特混凝土科技有限公司自本判决生效之日起十五日内支付河南省腾飞机器制造有限公司货款28万元；四、驳回河南省腾飞机器制造有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，北京康奎瑞特混凝土科技有限公司、河南省腾飞机器制造有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12466元，由北京康奎瑞特混凝土科技有限公司负担7287元，由河南省腾飞机器制造有限公司负担5179元；反诉案件受理费3170元，由河南省腾飞机器制造有限公司负担529元，由北京康奎瑞特混凝土科技有限公司负担2641元。
一审判决宣判后，康奎瑞特公司和腾飞公司不服，均向本院提起上诉。康奎瑞特公司向本院上诉称：一、2013年3月12日双方签订《工矿产品买卖合同》后，康奎瑞特公司已按照合同约定履行了相应的付款义务，腾飞公司延期交货且未按合同约定安装调试设备，其违约行为给康奎瑞特公司造成了巨大的经济损失，计算至一审起诉时，腾飞公司应按合同承担的违约金为48.5万元（腾飞公司第一套设备应于2013年4月10日安装调试完毕，但实际安装完毕的时间是2013年5月17日，迟延了37天；第二套设备另行约定于2013年4月20日安装调试完毕，但到6月中旬尚未安装完毕，已迟延60天）。另外，2013年5月9日腾飞公司向康奎瑞特公司出具的《承诺书》应视为腾飞公司的单方承诺，原审认定此项承诺为双方对原《工矿产品买卖合同》履行时间和违约金条款进行了变更，没有任何事实依据。腾飞公司未按照承诺于2013年5月29日前将设备安装调试完毕，应另行支付康奎瑞特公司违约金36万元。综上，康奎瑞特公司请求二审人民法院依法判令：撤销（2013）中民二初字第1716号民事判决书第一项，改判腾飞公司支付康奎瑞特公司违约金共计84.5万元。
腾飞公司向本院上诉称：2013年5月9日腾飞公司与康奎瑞特公司相互出具的《承诺书》应视为双方对原《工矿产品买卖合同》约定的履行时间和违约金条款达成了新的一致意见，腾飞公司按照《承诺书》履行了机器设备的安装调试义务，不存在违背承诺的行为。一审法院对设备的交付时间没有查清、而以腾飞公司举证不充分为由判决腾飞公司承担36万元的违约责任明显错误。故腾飞公司请求二审法院：撤销（2013）中民二初字第1716号民事判决书第一项，改判驳回康奎瑞特公司的诉讼请求。
腾飞公司针对康奎瑞特公司上诉的答辩意见同其上诉意见。
康奎瑞特公司针对腾飞公司上诉的答辩意见同其上诉意见。
二审中腾飞公司新提供其工作人员吉东坡在2013年5月10日至6月5日的出差票据若干，证明其安排人员履行了安装调试义务，康奎瑞特公司对上述证据的真实性和本案的关联性均不认可。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：本案属于买卖合同纠纷。本案的争议焦点为腾飞公司是否存在违约行为，是否应向康奎瑞特公司支付违约金以及支付违约金的金额。根据2013年5月9日腾飞公司向康奎瑞特公司出具的《承诺书》以及康奎瑞特公司同日向腾飞公司出具的《承诺书》，应视为双方对原《工矿产品买卖合同》约定的履行时间和违约金条款达成了新的约定。故，康奎瑞特公司关于按照原《工矿产品买卖合同》约定的每迟延一天5000元标准由腾飞公司支付违约金48.5万元的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院依照变更后的履行时间和违约金条款（原合同金额的20%）判令腾飞公司向康奎瑞特公司支付迟延履行违约金36万元，腾飞公司上诉称其没有迟延履行交付和安装调试义务，但腾飞公司在一审中只有证人李晓燕、吉东坡等四人的证言，且这几名证人均与腾飞公司存在利害关系，其在二审中提供的新证据即吉东坡的出差票据，亦不足以证明其按照2013年5月9日《承诺书》的规定按时履行了合同义务，故腾飞公司的上诉请求，因证据不足，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24716元，由北京康奎瑞特混凝土科技有限公司负担12250元，河南省腾飞机器制造有限公司负担12466元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小潭
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一四年七月十四日
书 记 员 黄会萍