北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8886号
上诉人（原审原告）：北京市八六一工程局，住所地北京市丰台区角门北路1号。
法定代表人：冯俊林，主任。
委托诉讼代理人：黄冠，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李天嗣，北京市天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北正邦实业有限公司，住所地石家庄市新华区中华北大街298号颐宏大厦1单元1523。
法定代表人：辛磊，执行董事。
委托诉讼代理人：蔡坦，河北正邦实业有限公司总经理。
委托诉讼代理人：闫树青，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人北京市八六一工程局（以下简称八六一工程局）与上诉人河北正邦实业有限公司（以下简称正邦公司）租赁合同纠纷一案，均不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
八六一工程局上诉请求：同意原判第一、三项，请求撤销原判第二、四项，改判正邦公司按照合同约定的租金标准赔偿我局2015年7月10日至实际腾退之日止的房屋使用费（其中2015年7月10日至2016年7月9日的租金为2343318.76元，之后每年递增2%），正邦公司支付我局2004年7月至2014年7月未及时缴纳房屋租金造成的违约金1361222.08元。事实和理由：原审判决事实认定不清，数额计算错误，应当予以纠正。1.一审法院认定的租金交付起止时间错误，正邦公司无证据证明其交纳租金至2015年12月。2.本案租赁过程中不存在任何免租期约定，正邦公司亦未提供证据证明存在免租期。3.一审法院错误认定本案争议为2004年所欠租金的情况，并且以此为由认为计算违约金显失诚实、诚信，是严重的事实认定错误。按照合同约定，租金均应是从租期开始时支付，而实际情况是每期租金均存在数月延迟情形，我局据此计算违约金，符合合同约定。我局所主张的违约金不是针对未缴租金计算的，而是针对已缴租金的迟付部分计算的。4.一审法院认定我局是因国家、军队政策原因要求提前解除合同的，与实际不符，我局实际是由于正邦公司具有迟缴租金、搭建违章建筑、私自转租等违约行为提出解除的，故原审判决认定的合同解除理由有误，应支持我局关于违约金的主张。
正邦公司上诉请求：撤销原判，改判我公司与八六一工程局签订的《军队房地产租赁合同》继续履行，或将本案发回重审，本案诉讼费用由八六一工程局负担。事实和理由：1.我公司与八六一工程局之前签订的《军队房地产租赁合同》合法有效，八六一工程局解除合同的理由不具有法律依据；2.解除合同将给我公司带来巨大的经济损失，给社会造成不稳定因素；3.在履行合同过程中，八六一工程局占用我公司建造的车库和锅炉房，使用的水电费也由我公司交纳，八六一工程局未折抵相应租金；4.一审法院对我公司提出的反诉请求未予受理。
正邦公司针对八六一工程局的上诉辩称，双方签订的合同中明确约定了装修期，免租期系合同惯例，我公司缴纳了500万元的装修保证金。自2004年7月以来，我公司一直按照合同约定支付租金，我公司缴纳租金的金额是经八六一工程局财务人员核对确认的，是按指示交付，即八六一工程局通知我们缴纳我们就缴纳。合同约定了7个月装修期，一审判决中记载的8个月属于笔误。
八六一工程局针对正邦公司的上诉辩称，认可原判第一项、第三项，一审法院是否受理反诉，是由人民法院依法作出认定，程序合法，不存在发回重审的情形。
八六一工程局向一审法院起诉请求：1、确认双方签署的《军队房地产租赁合同》解除；2、正邦公司退回八六一工程局所租赁的房屋；3、正邦公司支付其自2004年7月至2014年7月为及时交纳房屋租金造成的违约金1361222.08元；4、正邦公司按合同约定的租金标准赔偿八六一工程局2015年7月10日至实际腾房之日的房屋使用费（其中2015年7月10日至2018年7月9日期间的房屋使用费7171492.74元）；5、诉讼费由正邦公司承担。
一审法院认定事实：2004年7月15日，八六一工程局（甲方）与正邦公司（乙方）签订《军队房地产租赁合同》。合同约定甲方将坐落于北京市丰台区角门北路1号的房屋建筑面积10000平方米的综合楼及西侧场地2684平方米出租给乙方使用，租赁用途为拳吧、搏击、客房、餐饮、停车场。房地产租金为：第一年80万，第二年100万元，第三年150万，第四年200万，第五年起每年租金在前一年年租金的基础上递增2%。从第11年开始，年租金一次性交清，即租金起算每年的第一个月10日前一次性交清该年度年租金。租赁期限从2004年7月15日至2024年7月15日。合同第三条约定，乙方逾期交付房地产租金，每逾期三十日，由甲方按年租金数额的千分之四向乙方加收违约金。合同第十八条第8项约定，租赁期内，甲方因军事需要终止合同收回房屋的，乙方的动产投资由乙方收回，固定投资由甲方给予补偿。标准为：合同履行不满十年的，补偿乙方固定投资款的百分之百，满十年不满十五年的补偿乙方固定投资款的百分之五十，满十五年的不再补偿乙方的固定投资款。
2005年6月8日，正邦公司做出决定，为了便于市场营销，正邦公司同意由股东辛换生在该房地产组建北京文韬蓝天酒店有限责任公司（以下简称蓝天酒店），对接八六一工程局相关工作，负责向八六一工程局交纳房屋租金、负责对该房地产进行建设装修装饰，负责使用该房地产进行商业经营。至此蓝天酒店负责向八六一工程局交纳房屋租金，对该部分事实正邦公司提交了2009至2015年间蓝天酒店交纳房屋租金的银行转账回单及八六一工程局出具的收据联，上载明交款单位系蓝天酒店。其中2015年3月30日、7月21日，蓝天酒店通过中国建设银行分别向八六一工程局转账共计2297369元。正邦公司辩称其房屋租金已交至2015年12月，2016年以后房屋租金系八六一工程局因军队要停止有偿服务，未收取。
八六一工程局提交蓝天酒店交纳的房屋租金明细表，上显示正邦实业公司自2006年2月始交纳房屋租金。对此正邦实业公司解释，自签订合同后向八六一工程局交纳了500万的房屋装修款，部队扣掉保证金的50%作为房屋租金，这期间有8个月的免租期。八六一工程局不认可有免租期。
2016年5月6日，八六一工程局向正邦公司发出《停止房屋租赁事》，告知内容为：根据中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》精神和上级有关要求，现通知贵方，我们拟于2016年6月30日前收回出租的北京市丰台区角门北路1号综合楼及附属建筑，终止双方房屋租赁合同。由于停止租赁是因国家和军队政策法规重大调整的不可抗力因素造成的，因此双方均不承担责任….。诉讼期间，经法院于2018年4月12日现场勘验，蓝天酒店仍在经营中。
一审法院认为，八六一工程局与正邦公司签订的《军队房地产租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方签订的《军队房地产租赁合同》中对合同的解除条件也进行了明确的约定。八六一工程局因国家、军队政策原因，要求提前解除合同，并已于2016年5月向正邦公司发出解除合同通知，对该事实双方均无异议，法院予以认定。正邦公司应将涉案房屋腾出交还八六一工程局。双方争议的焦点，所欠房租及违约金的计算。八六一工程局认为正邦公司每年未按合同约定时间及时交纳房屋租金，故产生了每年的违约金；正邦公司认为2004年租赁房屋时按照惯例应有8个月的免租期，交纳的房屋装修保证金已折抵半年房屋租金，房租已交至2015年底，不存在违约。对此法院认为，根据八六一工程局提供的房屋租金交纳时间表上显示，正邦公司已交纳了2015年的房屋租金，
至于2004年所欠的租金存在争议，八六一工程局应通知正邦公司及时解决，对其主张由正邦公司次年交纳的租金抵扣上年度租金并逐年计算违约金的方式显失诚实、诚信，法院不予支持。故正邦公司所欠房屋租金应从2016年1月始计算。八六一工程局与正邦公司解除合同系因国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行，正邦公司已支付了2015年的房屋租金2297369元，正邦公司未及时交纳2016年以后的房屋租金不是正邦公司故意所为，其行为不构成违约，故八六一工程局主张违约金的请求不予支持。鉴于正邦公司在收到八六一工程局发出的解除合同通知后未能及时将涉案房屋腾出，且一直在经营中，故正邦公司应给付八六一工程局相应的房屋使用费，对数额的确定依据双方签订的合同约定的数额酌定；正邦公司要求赔偿的抗辩意见，可另行起诉解决。据此，一审法院于2018年6月29日判决：一、确认北京市八六一工程局与河北正邦实业有限公司签订《军队房地产租赁合同》解除。二、河北正邦实业有限公司于判决生效之日起七日内给付北京市八六一工程局2016年1月1日至2018年7月9日房屋使用费6013441.82元。三、河北正邦实业有限公司于判决生效之日起三十日内将位于丰台区角门北里1号的房屋腾退交还北京市八六一工程局。四、驳回北京市八六一工程局其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人未提交新证据。庭审中，双方一致确认八六一工程局从正邦公司交纳的房屋装修款中扣除款项为第一年租金的50%，即40万元。八六一工程局认为租赁合同并未约定免租期，正邦公司每期租金都迟延支付，租金已交纳至2015年7月。正邦公司对八六一工程局主张的实际交纳租金数额、时间以及违约金计算的方法、数额表示认可，但认为租赁合同约定了7个月免租期，约定的交纳租金时间比八六一工程局的晚7个月，其并没有迟延支付租金，租金已交纳至2016年2月。双方确认分歧仅在于是否存在免租期的约定。
本院根据一审证据补充查明，2015年3月20日，八六一工程局向正邦公司发送《关于承租方违反租赁合同的处理办法》，主要内容：我方经检查发现贵方存在没有按合同约定时间交纳租金、私自搭建建筑物、构筑物、擅自将承租的部分房地产转租等违约行为。现郑重告知贵方：一是依据《军队房地产租赁合同》第十四条和第十八条第四款规定，因贵方未能履行《军队房地产租赁合同》规定的条款，我方定于2014年10月24日开始，解除与贵方2004年7月15日签订的编号为CNFIC-010《军队房地产租赁合同》；二是解除《军队房地产租赁合同》后，贵方应向我方分别交纳：2014年7月16日至2014年10月23日的租金和违约金，以及2014年10月24日之后的房屋及场地使用费；三是限贵方自收到我方发函之日起3个月内，依据《军队房地产租赁合同》约定，向我方交还承租的房地产。
正邦公司收到上述函件之后于2015年6月18日向八六一工程局给予回复称：我方不存在违反《军队房地产租赁合同》第二、三、九、十一条的情形，我方已于2014年3月及2014年9月分别向八六一工程局支付房租共计2252324元，所以不存在拖欠交纳2014年7月16日至2014年10月23日租金及违约金的事实，且2015年3月18日已支付了2015年房租。八六一工程局对正邦公司的回复内容不予认可，称其发送解除通知之后正邦公司才于2015年7月21日缴纳租金至2015年7月20日，双方之间的租赁合同应于2015年3月20日解除。
一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，八六一工程局与正邦公司签订的《军队房地产租赁合同》合法有效，双方均应依约履行自己的义务。关于双方争议的正邦公司在2004年7月至2014年7月期间是否存在迟延支付租金的行为、是否应当支付违约金，关键在于双方是否存在免租期的约定。从合同条款来看并无免租期的约定，从租赁市场情况来看免租期尚未成为通行惯例，故不能认定双方存在免租期的约定。结合双方对于租金支付情况的确认意见，租金应已支付至2015年7月14日。据此，八六一工程局主张的正邦公司迟延交付租金的行为存在。但是，八六一工程局在长达10多年的时间里没有向正邦公司主张过违约金，应当视为其同意对租金支付时间进行了变更，一审判决驳回其关于违约金的诉讼请求，并无不当。
关于双方争议的八六一工程局解除合同的理由是否成立，根据合同法的规定，当事人一方解除合同的，应当具备法定理由，并应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。2015年3月20日，八六一工程局向正邦公司发送《关于承租方违反租赁合同的处理办法》，以正邦公司没有按合同约定时间交纳租金、私自搭建建筑物和构筑物、擅自转租等理由，决定于2014年10月24日解除双方租赁合同。正邦公司收到后提出异议。此后双方继续履行合同。2016年5月6日，八六一工程局又向正邦公司发出《停止房屋租赁事》，通知根据中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》精神和上级有关要求，拟于2016年6月30日前终止租赁合同。由于八六一工程局第一次通知解除合同后双方仍继续履行合同，八六一工程局在一年多之后再次提出解除合同，故应认定第一次解除合同通知并未生效，第二次解除合同理由于法有据，自通知到达对方时解除。因此，双方租赁合同解除时间应为2016年6月30日，解除原因应为中央军委关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的政策要求。
鉴于租金已交纳至2015年7月14日，正邦公司尚欠此后至合同解除之日的租金。租赁合同解除后，正邦公司没有及时腾退房屋，并正常经营，应当按照合同约定的租金标准支付相应的使用费。正邦公司关于八六一工程局占用其建造的车库和锅炉房，并由其交纳水电费的问题，不属本案审理范围，双方应另行解决。正邦公司关于一审法院未受理其提出的反诉违反法定程序的上诉意见，缺乏法律依据。
综上所述，八六一工程局的的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。正邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实有不清之处，判决结果有不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初1258号民事判决第一、三项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初1258号民事判决第四项；
三、变更北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初1258号民事判决第二项为：河北正邦实业有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京市八六一工程局2015年7月15日至2018年7月9日的租金及房屋使用费7139392.48元。
四、驳回北京市八六一工程局的其他诉讼请求。
一审案件受理费228300元，由河北正邦实业有限公司负担191020元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京市八六一工程局负担37280元（已交纳）；二审案件受理费228300元，由河北正邦实业有限公司负担191020元（已交纳），由北京市八六一工程局负担37280元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董建中
审 判 员 肖荣远
审 判 员 刁久豹
二〇一八年八月三十一日
法官助理 郭 融
书 记 员 史其申