湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民三终字第328号
上诉人（原审被告）谭哲波（曾用名谭则波），男，1995年6月10日出生，汉族，华容县人。
法定代理人谭作刚，男，1966年10月2日出生，汉族，华容县人，系谭哲波之父。
委托代理人陈莉花，湖南民望律师事务所律师。
委托代理人柳明，湖南民望律师事务所律师。
上诉人（原审被告）胡威，男，1995年10月13日出生，汉族，岳阳市人。
法定代理人胡辉明，男，1964年5月7日出生，岳阳市人，岳阳市政府公务员，系胡威之父。
委托代理人段竞魁，男，1983年7月13日出生，汉族，岳阳市人。
上诉人（原审被告）李岳午，男，1995年10月2日出生，汉族，湖北省通城县人。
法定代理人李杜财，男，1972年8月23日出生，汉族，湖北省通城县人，系李岳午之父。
委托代理人刘浩，湖南唯平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢某。
法定代理人卢诚，男，1969年9月15日出生，汉族，岳阳市公共交通总公司职工，系卢某之父。
委托代理人程海清，岳阳市岳阳楼法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）岳阳市第九中学。
法定代表人杨发明，校长。
委托代理人黎蓉，湖南人和律师事务所律师。
上诉人谭哲波、胡威、李岳午因与被上诉人卢某、岳阳市第九中学侵权责任纠纷一案，均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民三初字第345号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员闾开海担任审判长，审判员刘霁、李芬参加的合议庭，于2014年1月8日公开开庭进行了审理。书记员朱慧娟担任法庭记录。谭哲波的委托代理人柳明，胡威的委托代理人段竞魁，李岳午的委托代理人刘浩，卢某的法定代理人卢诚及委托代理人程海清，岳阳市第九中学的委托代理人黎蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，卢某与谭哲波、李岳午、胡威在损害事实发生时均系岳阳市第九中学初三年级学生，其中卢某系68班学生，教室位于学校教学楼的二楼，谭哲波和胡威系57班学生，教室位于学校教学楼的四楼，李岳午系69班学生，教室位于学校教学楼的一楼，一至四楼共用一个楼梯间。2010年3月25日上午第二节课刚上课几分钟，谭哲波和胡威分别向授课老师请假上厕所。老师同意后，俩人同时去厕所，当俩人走到二楼楼梯间时碰到请假去上厕所的卢某。三人见面后，胡威告诉谭哲波说“他就是卢某”。因谭哲波听说卢某平时在学校欺负了其他同学，准备教训一下卢某，于是叫卢某到操场边的厕所去。卢某与谭哲波、胡威三人同向厕所走去，当经过一楼69班教室时，李岳午从教室窗户玻璃看到三人去厕所，估计是要打卢某，就马上向授课老师请假要求上厕所。胡威、谭哲波和卢某三人进厕所后，谭哲波就指着卢某骂，并用拳脚殴打卢某，胡威站在一旁观看。紧接着李岳午来到厕所，用右脚朝卢某的腹部猛踢了一脚，卢某站立不稳，背靠墙壁滑倒在厕所的小便池内，接着谭哲波用握打火机的手又打了卢某一拳。卢某站立不起来，并说左大腿很痛，谭哲波、李岳午、胡威一起将卢某背到学校医务室。医务室的医生对卢某进行简单处理时，发现卢某左腿伤情较重，就马上通知卢某的父亲将原告送往湘岳医院进行治疗。卢某被打后，岳阳市公安局岳阳楼分局三眼桥派出所就其被打事件的原因和经过分别对卢某以及谭哲波、李岳午、胡威进行了询问。卢某受伤后，分别于2010年3月25日至2010年5月20日、2010年5月30日至2010年6月25日、2011年1月11日至2011年1月25日在湖南省血吸虫防治所附属湘岳医院住院治疗105天，岳阳市第九中学垫付了卢某三次治疗的门诊及住院医药费55427.33元。2010年3月29日，卢某的伤情经岳阳市公安局岳阳楼分局法医检验所法医学人体损伤鉴定已构成轻伤。卢某支付了鉴定费222元。2010年10月26日，经当事人申请，岳阳市公安局岳阳楼分局三眼桥派出所组织岳阳市第九中学、卢某的父亲卢诚、谭哲波的父亲谭作刚、李岳午的父亲李杜财进行调解。经调解后达成协议，由岳阳市第九中学、李杜财、谭作刚一次性支付卢某的法检费、治疗费（含后期）、误工费、营养补助费、陪护费、差旅费等费用75235元。卢诚当场向派出所出具28000元的收条（事后李杜财向卢诚汇款14000元，谭作刚向卢诚汇款11000元）。该调解书载明：“卢某同学取完钢板后，通过法医鉴定，如没有任何问题，此事属于一次性终结解决。如有问题则由九中学校、双方家长予行法律途径解决”。2011年7月18日，卢某委托岳阳市金盾司法鉴定所对自己所受损伤进行伤残评定。经鉴定，卢某的损伤程度构成六级伤残，并预计后段医疗费4000元，因股骨头缺血坏死，建议适时行左全髋关节置换，其置换费用及置换时间及维修费用凭专科医院证明。卢某支付了鉴定费700元。2011年8月11日，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，卢某左股颈骨折术后目前有左股骨头坏死，需行左人工髋关节置换术，其医疗费用约60000元，人工髋关节使用寿命约15-18年，建议伤后休息18个月。卢某支付了鉴定费1200元。卢某的损伤程度经法医鉴定已构成六级伤残后，卢某认为其所遭受的损害系谭哲波、李岳午、胡威的共同行为造成的伤害，岳阳市第九中学未尽到教育、管理职责，均应对卢某损害承担责任，因而参照调解协议的附加条件提起诉讼。
在原审的诉讼过程中，谭哲波、李岳午、胡威、岳阳市第九中学对卢某六级伤残的鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定。2012年3月23日，原审法院委托广东南天司法鉴定所对卢某的伤残等级、卢某左髋关节股骨头坏死与2010年3月25日所受外伤之间是否存在因果关系、卢某是否可行人工髋关节置换术、手术费用及术后是否会影响伤残等级进行检验鉴定。同年4月13日，广东南天司法鉴定所作出粤南（2012）临鉴字20352号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人卢某的伤残等级按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（CB18667-2002）标准，评定为九级伤残；按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（CB／T16180-2006）标准，评定为八级伤残。2、被鉴定人卢某的股骨头坏死与2010年3月25日所受外伤之间存在因果关系。3、被鉴定人卢某可行人工髋关节置换术，手术费用35000-40000元，术后有可能会影响伤残等级，需重新鉴定。2012年7月5日，原审法院组织当事人对粤南（2012）临鉴字20352号《法医学司法鉴定意见书》进行质证。谭哲波、李岳午、胡威、岳阳市第九中学质证均称《法医学司法鉴定意见书》客观公正，应当予以采信。而卢某质证称《法医学司法鉴定意见书》中的内容与结论之间自相矛盾，卢某的伤情与鉴定结论不符，且鉴定没有明确卢某可行人工髋关节置换术的年限、次数、休息时间，该鉴定结论存在严重瑕疵，不能作为认定事实的依据，并提出重新鉴定申请。经过原审法院调解，当事人达成一致意见，确认卢某的损失赔偿按七级伤残的标准计算。至于卢某后续治疗问题，各方同意补充鉴定。2012年11月21日，经卢某申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对卢某进行人工髋关节置换手术置换次数、每次置换所需费用（使用材料是国产还是进口）及休息时间进行鉴定。同年12月6日，广东南天司法鉴定所作出粤南（2012）临鉴字119号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、卢某后续行6次左侧人工全髋关节手术（1次置换术、5次翻修术）。2、按进口材料计，卢某行人工全髋关节置换术约需人民币45000元至55000元，后期每次翻修术约需人民币55000元至60000元。3、国产材料的费用已在粤南（2012）临鉴字第20352号《司法鉴定意见书》中明确。4、建议卢某每次手术住院10日，术后休息30日至90日。卢某支付了补充鉴定费2500元。2012年4月13日到广东南天司法鉴定所作鉴定的相关费用为12247元，其中谭哲波支付了5000元，李岳午支付了7247元。
原审法院审理认为，侵害公民身体造成损害的，应当承担赔偿责任。卢某在岳阳市第九中学学习期间，被同校学生谭哲波、李岳午殴打致残，其健康权遭受损害，卢某有权请求致害人赔偿，致害人应当根据其侵权行为的过错责任承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”从侵权事实来看，谭哲波、李岳午、胡威在听说卢某欺负其他同学后，主观意识上均产生教训卢某想法。客观上谭哲波、李岳午实施了侵权行为。胡威虽未动手，但参与指认卢某的行为与谭哲波、李岳午实施对卢某的侵害行为之间存在必然联系。谭哲波、李岳午、胡威主观意识与客观行为的结合造成了卢某的损害事实的发生，故谭哲波、李岳午、胡威应就其过错行为对卢某造成的损害承担侵权赔偿责任。从卢某遭受损害的原因来分析，谭哲波殴打卢某的过程中，李岳午朝卢某的腹部猛踢了一脚，在卢某滑倒小便池时，谭哲波接着又打了卢某一拳，谭哲波、李岳午侵权行为的结合直接导致了卢某损害事实的发生，就侵权行为所造成损害后果的责任来讲，李岳午的责任大于谭哲波。胡威未动手殴打卢某，其责任小于谭哲波。谭哲波、李岳午、胡威对卢某实施侵权行为时均系限制民事行为能力人在校学生，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”的规定，故谭哲波、李岳午、胡威的侵权责任均由其监护人承担。诉讼过程中，谭哲波虽年满18周岁，但无其他财产和收入来源，故谭哲波的赔偿责任仍由其法定监护人谭作刚承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”岳阳市第九中学制定了相关的管理制度，并通过各种方式对学生进行了思想、安全和法制教育，以尽到了相应的教育、管理职责。在卢某受伤事件整个过程中，岳阳市第九中学没有过错，依法不应承担本案的赔偿责任。卢某和谭哲波、胡威、李岳午分别为三个不同班级的学生，并非同一个班的学生，学生在上课时间请假上厕所，老师允许学生上厕所的行为并无任何不当。老师允许学生上厕所的行为与卢某所遭受的损害后果之间不存在因果关系，故卢某要求岳阳市第九中学对其损失承担连带赔偿责任，不予支持。根据实际情况，确定各方对卢某所遭受损害的损失赔偿责任比例为：谭哲波承担35%；李岳午承担40%；胡威承担25%；岳阳市第九中学不承担赔偿责任。胡威以没有实施侵权行为为由主张不承担赔偿责任的抗辩理由不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合卢某的诉讼请求，卢某可获得的赔偿范围和标准为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。卢某受伤后三次在湖南省血吸虫防治所附属湘岳医院住院治疗的门诊及住院医药费55427.33元。卢某请求支付后续医疗费4000元，符合卢某所受损伤的治疗需要及法医的建议意见，予以支持；2、住院伙食补助费，卢某实际住院天数为105天，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。卢某请求按每天12元的标准计算住院伙食补助费，予以支持，即住院伙食补助费为1260元（12元／天×105天=1260元）；3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。卢某因被殴打导致身体七级伤残，其治疗康复过程中需加强营养，但卢某请求6000元的营养费过高，酌情认定营养费4000元；4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据卢某的伤情以及医疗机构的证明，认定卢某住院期间需一人护理，护理时间为105天，卢某的护理费按其护理人员龚小英的月工资收入1800元的标准计算，即护理费为6213.70元（计算公式：1800元／月×12个月÷365天×105天＝6213.70元）；5、交通费，卢某未提供交通费票据，但卢某住院期间确已发生了交通费用，其交通费损失酌情认定每人每天4元，即卢某的交通费为420元，（计算公式：105天×4元／天＝420元）；6、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算。卢某请求残疾赔偿金132525.60元，予以支持，即卢某的残疾赔偿金为132525.60元（计算公式：16566元／年×20年×40%）；7、精神损害抚慰金，卢某被殴打致残，其身体和精神上遭受了痛苦，卢某请求赔偿精神抚慰金的理由正当，依法应予支持，但卢某要求赔偿精神损害抚慰金50000元过高，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情认定精神损害抚慰金20000元；8、后期人工全髋关节置换术医疗费，根据卢某的实际伤情，并参考广东南天司法鉴定所的鉴定意见，确认卢某需后续行6次左侧人工全髋关节手术，其中，1次置换术和5次翻修术。卢某行人工全髋关节置换术的医疗费按45000元确定，后期每次翻修术的医疗费按55000元确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”卢某现已定残，故按100天时间主张后续住院和手术后的休息工资48792元，无法律依据，不予支持。根据广东南天司法鉴定所建议的卢某每次手术住院10日，其后续住院治疗共计60天的护理费用应当支持。护理费按居民服务和其他服务业平均年收入标准31488元／年计算，即护理费为5176.11元（31488元／年÷365天×60天=5176.11元）；9、法医鉴定费用16869元（4622＋12247）。以上各项共计565891.74元，剔除岳阳市第九中学已支付的医疗费用55427.33元后的余款为510464.41元，由谭哲波承担178662.54元，剔除已赔偿款11000元和鉴定费用5000元后的余款为163662.54元。由李岳午承担204185.77元，剔除已赔偿款14000元和鉴定费用7247元后的余款为182938.77元。由胡威承担127616.10元。谭哲波、李岳午、胡威向岳阳市第九中学交纳的赔偿款，因未提供相关收据，不作处理，相关权利人可另行向岳阳市第九中学主张权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、谭哲波的法定监护人谭作刚赔偿卢某损失163662.54元。二、李岳午的法定监护人李杜财赔偿卢某损失182938.77元。三、胡威的法定监护人胡辉明赔偿卢某损失127616.10元。四、驳回卢某的其他诉讼请求。上述应支付的款项限当事人在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由卢某负担1502元，谭哲波的法定监护人谭作刚负担2939元，李岳午的法定监护人李杜财负担3359元，胡威的法定监护人胡辉明负担2100元。
宣判后，谭哲波、胡威、李岳午均不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。谭哲波上诉称：1、谭哲波对卢某所实施的侵权行为不足以导致损害结果的发生，因而谭哲波不应承担侵权责任；2、卢某本人对于损害结果的发生具有一定过错，且其本身的腿部有旧伤，因而其对于损害结果应自行承担一定的责任；3、岳阳市第九中学未尽到管理职责，因而其对于损害结果应承担一定的责任；4、原判对于卢某实施人工全髋关节置换术和翻修术的费用计算缺乏依据。综上，请求撤销原判，依法改判。
胡威上诉称：胡威并未实施侵权行为，因而不应承担侵权责任。请求撤销原判，依法改判。
李岳午上诉称：1、岳阳市第九中学未尽到管理职责，因而其对于损害结果应承担不低于50%的责任；2、原判认定卢某构成七级伤残没有依据；3、谭哲波、胡威、李岳午三人共同故意侵权，应当平均承担责任；4、卢某本身的腿部有旧伤，因而其对于损害结果应自行承担一定的责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
针对胡威、李岳午的上诉，谭哲波答辩称：1、同意胡威的上诉理由；2、不同意李岳午所提出谭哲波、胡威、李岳午三人共同故意侵权，应当平均承担责任的上诉理由；3、同意李岳午所提出其他上诉理由。
针对谭哲波、李岳午的上诉，胡威答辩称：1、同意谭哲波的上诉理由；2、不同意李岳午所提出谭哲波、胡威、李岳午三人共同故意侵权，应当平均承担责任的上诉理由；3、同意李岳午所提出其他上诉理由。
针对胡威、谭哲波的上诉，李岳午答辩称：不同意胡威、谭哲波所提出其不应承担责任的上诉理由。
针对谭哲波、胡威、李岳午的上诉，卢某答辩称：各上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
针对谭哲波、胡威、李岳午的上诉，岳阳市第九中学答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审过程中未提供新证据。
本院二审查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、卢某的伤残等级应当如何确定；2、卢某实施人工全髋关节置换术和翻修术的费用金额应当如何认定；3、谭哲波、胡威是否应当承担侵权责任；4、李岳午承担的侵权责任比例应当如何确定；5、岳阳市第九中学是否应当承担侵权责任；6、卢某对于损害结果是否应自行承担一定责任。
关于焦点1，广东南天司法鉴定所作出的粤南（2012）临鉴字20352号《法医学司法鉴定意见书》认定卢某的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（CB／T16180-2006）标准应为八级伤残，但各方当事人在原审诉讼过程中一致同意按照七级伤残的标准计算卢某的赔偿金额，这是各方当事人对于其实体权利的处分，原判据此按照七级伤残的标准计算卢某的赔偿金额并无不当。故上诉人李岳午所提出的原判认定卢某构成七级伤残没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，广东南天司法鉴定所作出的粤南（2012）临鉴字119号《法医学司法鉴定意见书》认定卢某需行6次左侧人工全髋关节手术（1次置换术、5次翻修术），按进口材料计，卢某行人工全髋关节置换术约需人民币45000元至55000元，后期每次翻修术约需人民币55000元至60000元。进口材料的价格虽略高于国产材料的价格，但卢某在受伤时还是未成年人，行左侧人工全髋关节手术对于卢某恢复生活自理能力至关重要，原判从保护受害人合法权益的角度出发，按照进口材料的价格计算行左侧人工全髋关节手术的医疗费用并无不当。故上诉人谭哲波所提出的原判对于卢某实施人工全髋关节置换术和翻修术的费用计算缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点3，谭哲波主观上有侵权的故意，客观上对卢某直接实施了侵权行为，其侵权行为与损害结果之间存在一定因果关系，原判根据其侵权行为在该损害中所起作用的大小确认其应承担35%的侵权责任并无不当；胡威主观上有侵权的故意，客观上实施了指认卢某的行为，其侵权行为与损害结果之间存在一定因果关系，原判根据其侵权行为在该损害中所起作用的大小确认其应承担25%的侵权责任处理恰当。故上诉人谭哲波、胡威所提出的其不应承担侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点4，李岳午主观上有侵权的故意，客观上对卢某直接实施了侵权行为，且其侵权行为与损害结果之间因果关系明显，原判根据其侵权行为在该损害中所起作用的大小确认其应承担45%的侵权责任并无不当。故上诉人李岳午所提出的谭哲波、胡威、李岳午三人共同故意侵权，应当平均承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点5，岳阳市第九中学对于损害结果的发生并无任何过错，老师允许学生上厕所的行为与损害后果之间不存在因果关系，因而岳阳市第九中学不应承担侵权民事责任。故上诉人谭哲波、李岳午所提出的岳阳市第九中学应当承担侵权民事责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点6，谭哲波、李岳午既未能提供有力证据证明卢某对于损害结果的发生具有过错，也未能提供有力证据证明卢某腿部的旧伤与损害后果之间存在因果关系，故卢某本人不应承担责任。故上诉人谭哲波、李岳午所提出的卢某本人应当承担一定责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8698元，由谭哲波负担3500元，胡威负担2852元，李岳午负担2346元。
本判决为终审判决。
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审判长 闾开海
审判员 刘 霁
审判员 李 芬
二〇一四年二月十八日
书记员 朱慧娟