江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣01刑终168号
抗诉机关（原公诉机关）南昌市东湖区人民检察院。
原审被告人熊玉婷，女，1995年8月25日出生于江西省南昌市，汉族，大专文化，无业，住江西省南昌市。因涉嫌犯盗窃罪于2017年2月11日被刑事拘留，同日被取保候审。
辩护人熊文茜，北京市京师（南昌）律师事务所律师。
辩护人徐涵英，北京市京师（南昌）律师事务所律师。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人熊玉婷犯盗窃罪一案，于2018年1月15日作出（2017）赣0102刑初558号刑事判决。南昌市东湖区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务，原审被告人熊玉婷及其辩护人熊文茜、徐涵英到庭参加诉讼。期间，申请上级人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月4日凌晨，被告人熊玉婷及朋友张某1等人在本市福州路体育馆门口等出租车，其中自己的一名女性朋友施某1与路口的受害人熊某1一伙人发生口角。后双方约定一起去吃夜宵来商量解决这次冲突。被告人熊玉婷与被害人熊某1、张某1等乘车来到本市建德观鸿运火锅店。熊某1、张某1等先后进店来到火锅桌前就坐，熊某1要上厕所，张某1提出把手机押下来再上厕所。熊某1先是将手机放在桌上推向张某1坐的位置，后站起身将已放在桌上的手机举起，当张某1等人面再次将手机押放在火锅桌上，然后去上厕所。被害人熊某1离开后，熊玉婷进店来到桌前，见桌面放电磁炉的位置上放着手机，被告人熊玉婷将手机拿起。此时该手机来了电话，被告人熊玉婷边接电话边走向店门外，在电话中告知熊某1的朋友鸿运火锅店具体位置。熊玉婷接完对方电话后，回店坐在桌前与大家闲聊，随后熊某1的朋友也进入火锅店入坐。被害人熊某1上完厕所回来，询问自己的手机谁拿了。有人告知他手机在熊玉婷处。熊某1就向被告人熊玉婷讨要手机，被告人熊玉婷不给，要先喝酒再说。席间因有人报警建德观一火锅店有人打架，警察接警来到火锅店处理打架纠纷。警察将双方人员分开站队，此时被告人熊玉婷将熊某1手机交给张某1并叮嘱不要交出来。后警察将双方人员带至派出所，询问谁拿了熊某1手机，未有人承认拿了手机。警察要求把手机都拿出来，也未发现有熊某1手机，遂让双方人员先行回去。在离开派出所后，张某1把熊某1的手机交回被告人熊玉婷。被告人熊玉婷拿到手机后提议将手机变卖请客吃饭，因有人反对认为不妥而未实施，手机一直在熊玉婷处。2月10日接警察通知，被告人熊玉婷和其朋友罗某、张某1一起到派出所交出手机。涉案财物苹果7PLUS手机经价格鉴定价值6235元。
上述事实，有相应证据予以证实。原审判决认为，为了保证准确、及时地查明犯罪事实，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。刑事诉讼法明确规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。经过法院开庭审理已查明本案侦查机关没有依法全面客观收集被告人有罪证据、没有依法移送被告人无罪证据。综合控、辩双方可采信证据，按照认定被告人有罪应当适用证据确实、充分的证明标准，本院认为控方指控被告人熊玉婷采取秘密手段盗窃被害人手机明显事实不清、证据不足，指控被告人熊玉婷盗窃罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，报经本院审判委员会讨论决定，判决：被告人熊玉婷无罪。
南昌市东湖区人民检察院抗诉提出：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定被害人将手机质押给被告人一方全无证据证实；原审判决依据辩护人提交的新证据，案发现场火锅店的监控视频片段（无音频）、原证人施某1提供的新书面证言、新证人彭某1出庭作证及其书面证言，认定彭某1、施某1等人知晓熊玉婷拿走手机确有错误。熊玉婷提供的视频无法说明合法来源，真实性无法确定，且无音频，单凭画面根本无法直观判断出在场人员明知被告人拿走了手机，不应采信；证人彭某1出庭作证的证言与其提交的书面证言关于手机是被告人直接拿的还是由张某1转交至被告人手中，被告人是否明确告诉被害人手机在其手上等关键性问题的陈述存在根本矛盾，不应采信；证人施某1提交的时隔七个月后书面证言，明确肯定其看见被告人拿走了手机、被告人曾告知被害人拿走手机，与施某1在公安机关所作证言中明确否认知道被告人拿走了手机、被告人曾告知被害人拿走手机，前后完全矛盾，不应采信。而侦查机关合法收集的被害人熊某1、证人张某1、罗某、施某1对被告人拿走手机均不知情的陈述，应为认定事实的依据。原审判决仅凭被告人熊玉婷当庭供述即认定其拿走被害人手机后曾使用手机接听被害人朋友电话，被害人曾某1被告人讨要手机，故被害人明知手机在被告人处，上述认定确有错误。被告人供述并无其他证据印证，仅凭被告人当庭供述不能认定被害人曾某2被告人讨要手机的事实。
2、原审判决适用法律错误。被害人因上洗手间将手机暂时置于桌上，但被害人并未离开鸿运火锅店这个特定场所，亦未作出过放弃或者转移财物的意思表示，其暂时去上洗手间不能认定被害人完全丧失对财物的占有、支配，特别是被害人从某将手机交至被告人或其朋友保管，故被告人从未合法占有过被害人手机，不符合侵占罪中代为保管他人财物后非法侵吞的构成要件。被告人实施先秘密拿走被害人手机，使手机脱离被害人的占有、控制；民警到场询问后，再将手机秘密转移给张某1并嘱咐其不要交出；在被带至公安机关反复询问后仍不交出手机；从公安机关出来更是提议将手机卖掉。其客观上系趁被害人不在场，采取不为被害人所知的手段窃取手机，破坏了被害人对财物的占有、支某，建立新的支配控制关系；主观上意图将手机控制、占有后出售牟利，具有非法占有目的，被告人行为符合盗窃罪构成要件。
南昌市人民检察院支持抗诉意见认为：原审被告人熊玉婷的行为构成盗窃罪，原审判决确有不当。1、本案犯罪对象手机属于被害人占有范围内，被害人熊某1将手机放置于自己就座的餐桌台面上，后短暂离开如厕，该手机仍然处于其本人支配力所涉及范围，其如厕返回后完全可以没有障碍地取回手机，被害人这一行为只是向同行人张某1等表明自己片刻即会返回，并未将手机交由他人保管、占有，更非原审判决所认定的质押行为，张某1充其量只是辅助被害人看管该手机，属占有辅助人地位。2、原审被告人熊玉婷窃取了被害人占有的手机。熊玉婷趁机将被害人放置于餐桌台面上的手机占为已有，并离座外出接听电话，对熊玉婷占有自己手机的行为，被害人浑然不知，被害人返回后，熊玉婷虽短暂拿出该手机把玩，但由于该手机极为普通以及时间短暂等原因，亦未得到回答，因此，熊玉婷实际窃取了被害人所占有的手机，该行为排除了被害人对自己手机的支配，建立了新的支配关系。3、原审被告人熊玉婷具有非法占有的目的。民警来到现场后，熊玉婷即将手机交给他人，并嘱咐其不要将手机拿出来，民警询问时，其亦未承认自己窃取了被害人手机，次日，其向他人诉说欲将该手机卖掉以喝酒，经人劝说方才作罢，此后数日内，熊玉婷虽有被害人的联系方式，但未主动交还手机，直至立案当日，民警向其播放现场监控视频，其才认可窃取被害人手机，熊玉婷主观非法占有目的明显。4、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。熊玉婷在侦查阶段有三份完整有罪供述，虽然后面二份讯问笔录系部分复制第一份笔录，第一份供述存在记录不完整现象，但经审查，第一份供述系在立案当天所作，讯问地点、时间、讯问人等均符合法定要求，同时作了同步录音录像，能够完全排除刑讯逼供等非法审讯情形，笔录所记内容均系熊玉婷本人所供述，同时，证人罗某等三人提供了证言，被害人熊某1作了陈述，各证人证言间相互印证，排除合理怀疑，此外，还调取了物证手机，依法进行了鉴定。
原审被告人熊玉婷辩解其主观上没有盗窃被害人熊某1手机的故意和非法占有的目的，客观上没有实施盗窃行为，被害人熊某1明知手机在其处。
其辩护人提出：1、抗诉机关混淆刑事案件中“质押”与物权法上“质押”的概念，以被害人熊某1与被告人熊玉婷间不存在债权债务关系，推定本案不存在质押是明显错误的。被害人熊某1的一系列行为符合日常生活对于质押的概念，被害人熊某1在将手机放置在桌上时，主观上是明知将手机质押给熊玉婷等一行人的。2、侦查机关有案发时的完整视频，但未随案移送，抗诉机关未提供确实证据证实被告人提供的视频录像系伪造、改造的情况下，应当认可该视频的真实性。对证人彭某1、龚某、施某1与熊玉婷仅为朋友关系，不存在亲属或其他利害关系，三证人证言，予以采信。3、抗诉机关指控熊玉婷构成盗窃罪证据不足，熊玉婷供述、证人张某1、罗某等人证言不能证实熊玉婷存在盗窃行为、不存在非法占有目的。4、熊玉婷不构成盗窃罪，涉案手机已脱离被害人实际控制，由熊玉婷一行人保管，熊玉婷取得手机时主观上没有非法占有目的，且是在他人知悉情况下取得手机，不存在秘密窃取，不符合盗窃罪构成要件。
经审理查明，2017年2月4日凌晨，原审被告人熊玉婷与张某1、施某1、罗某、彭某2人从南昌市福州路上的MUSE酒吧出来，在打出租车时，与被害人熊某1的朋友发生争执。双方约至本市建德观的火锅店吃夜宵解决冲突。凌晨4时许，熊某1与张某1等人先行来到建德观的鸿运火锅店。就坐一桌后，熊某1表示要去上厕所，张某1则要熊某1留下手机方能离开。熊某1便将自己苹果7PLUS手机（价值6235元）放置餐桌上，离开去上厕所。不久，熊玉婷进到该店，在张某1一桌坐下，见桌上手机，得知是熊某1的，熊玉婷拿起该手机，并在接听该手机来电后，将手机关机。熊某1返回，不见餐桌上自己手机，询问手机下落，熊玉婷等人表示要先喝了酒再说。之后，双方又发生冲突。熊某1一方报警。熊某1向前来处警的公安人员报称自己手机不见，熊玉婷未承认自己拿了手机，还趁机将熊某1手机转移至张某1处，并叮嘱张某1不要交出该手机。在被公安人员带至派出所调处纠纷时，熊玉婷等人仍未承认拿了熊某1手机。离开派出所后，张某1将熊某1手机交回给熊玉婷，熊玉婷提议变卖该手机请客吃饭，后在罗某劝说下未变卖。2月10日，经公安机关传唤，熊玉婷将该手机交由张某1交给公安人员。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、归案说明、情况说明，证实2017年2月4日，南昌市公安局东湖分局百花洲派出所接到报案称建德观一火锅店有人打架出警，将双方人员带回派出所，其中一方称手机不见，民警对现场人员一一询问，均未有人交代拿了手机。当日9时许，熊某1报案称其手机被盗。该所经工作于同月10日，将嫌疑人熊玉婷传唤至派出所，熊玉婷到派出所后将其盗窃手机交出。
2、扣押物品清单、发还、情况说明及照片，证实2017年2月10日公安人员传唤双方到派出所调解，熊玉婷到派出所后将苹果7PLUS手机交出。同月18日该手机发还熊某1。
3、人口信息，证实熊玉婷基本身份情况。
4、证人罗某证言，证实2017年2月4日凌晨3点多，其和熊玉婷、张某1、施某1等人因和另一伙年青人在福州路发生了纠纷，约到建德观鸿运火锅店吃火锅，吃到后面双方发生了纠纷，民警来处理，把双方带至派出所。听民警说对方一青年人丢了手机，但其当时真不知道是谁拿的，直到民警处理纠纷后，其等人上午走出派出所看到张某1把一手机给了熊玉婷，其才知原来手机是熊玉婷拿了。第二天晚上，其和熊玉婷、张某1、施某1四人在二七北路的新濠汇酒店，熊玉婷问其那手机可以卖多少钱，说卖了手机请大家吃饭。其劝她不要卖，否则容易出问题。2月10日，在派出所门外，熊玉婷还叫其拿着该手机给民警，其未同意，熊玉婷才把手机给了张某1。
5、证人张某1证言，证实2017年2月4日凌晨，其和熊玉婷、罗某等人在福州路酒吧玩后，在抢出租车时与另一伙年青人发生纠纷，后双方约在建德观鸿运火锅店吃火锅谈处理纠纷事宜，其没多事。之后对方报警，熊玉婷在民警来之前，把一黑色手机给其让帮她拿着。其把手机放口袋里。民警把双方带到派出所后，熊玉婷叫其不要拿手机出来。其一出派出所就把手机还给熊玉婷。手机在火锅店给其时好像就关机了。当日，熊玉婷对其和罗某、施某1说等手机卖了请吃饭。2月10日，在派出所门口熊玉婷又将手机给其让其交民警，并要其对警察说手机一直在其身上，她会和民警说好，没事。随后其将熊玉婷给的手机交民警。
6、证人施某2证言，证实2017年2月4日凌晨，其和朋友等6人从福州路MUSE酒吧出来打的士时与另一伙从酒吧出来的男子因争抢的士发生了小摩擦，为了解决问题，双方约到建德观鸿运火锅店吃火锅。4时30分左右到鸿运火锅店，吃到5点多，熊某1装酒疯，打了其和另一女伴，后来不知谁报警，警察来了，将大家带到派出所调查。其没捡到熊某1手机，也不知谁捡到他手机。
7、证人彭某1证言，证实2017年2月4日凌晨，在火锅店，被害人熊某1进店后说要上厕所，张某1说把手机留下，因之前有冲突，怕他走掉，就要留下他的手机，熊某1把手机放桌上。熊某1上厕所，熊玉婷同朋友一起进来，坐下后看到桌上有手机，问是谁的，张某1拿给熊玉婷看，告诉是被害人的，熊玉婷说那就行，就把手机放身上还是桌上其忘记了。熊某1回来，问大家他的手机在哪里？好像是熊玉婷说手机在她那，大家吃完火锅就还给他（后又证实当时说手机在其等人这，等吃完火锅再还）。其知道手机在熊玉婷那。熊某1的朋友报警,民警到店来调解打架的事。
8、被害人熊某1陈述，证实2017年2月4日凌晨2点多，其和同学在福州路酒吧玩出来碰到一伙人说其同学熊某2骂了他们，得挨打，当时没谈成，就说到建德观去吃火锅，慢慢谈。其、熊某2先和对方打出租车去建德观鸿运火锅店，中途熊某2还被对方两女的打了两巴掌。到火锅后，其等人不愿喝酒，他们强行要其等人喝，且不让其等人离开，其想上厕所，他们非得让其押个手机下来才让上，于是其把自己一部黑色苹果7PLUS手机留下来，好像放桌上，和熊某2一起去厕所，等其和熊某2回来，手机不见了，其问手机在哪？他们不给，说先喝酒再说。其让熊某2他们先走，其留下来继续喝。后民警来了，其还是没拿回手机。
9、原审被告人熊玉婷供述及辩解，供认2017年2月4日凌晨，在南昌市福州路体育馆门口，其和施某1等6、7个朋友在等出租车时，熊某1等人中的一男子推了施某1一下，双方起冲突，对方要求跟其等人一起去吃夜宵解决这事情。其到南昌市建德观鸿运火锅店后，熊某17PLUS手机放在餐桌上，其拿了他的手机以防他逃跑，手机响了，其怕熊某1叫人，就把手机关机。其等人喝了点酒，之前推施某1的男子离开带民警来。民警说熊某1同学报警称熊某1要被打之类的话。在警察进来后其偷偷把熊某1手机拿给张某1，交待他不要拿出手机来。被民警带到派出所后，民警问其等人有没有拿熊某1手机，张某1没把手机拿出来。离开派出所，张某1将手机交还其。其等人到了二七路的新豪汇网吧宾馆，其说把手机卖掉，用来大家吃饭喝酒。后罗某说卖掉手机不妥。2月10日其接到派出所电话，与罗某、张某1去派出所，在车上其把手机给张某1，让他还给派出所。原审庭审中，熊玉婷供认其拿手机，在场人都知道，被害人回来后其告诉了他手机在其这。熊某1说要上厕所，张某1就说要把手机留下来，熊某1不同意，后来还是把手机放在桌子上。其进去拿起手机随口问了一声，有人告诉其说是熊某1上厕所时留下来的。彭某1或张某1说在其那。熊某1就让其把手机拿出来。其说先吃东西。后熊某1还问其要手机，其还是没给，并拿出手机给他看过，想告诉他手机在其这，但不给，吃完东西再说。民警在车上问其等人是不是拿了熊某1手机，其等人都没有承认。到派出所后，民警问有没有拿手机，没有人承认。其、罗某、张某1到派出所，民警给其看了视频，确认了是其拿了手机，其交还了手机。
10、涉案物品价格鉴定结论书，证实苹果7PLUS手机（128G，黑色）一部，经鉴定价格为6235元。
11、火锅店监控视频，证实熊某1、张某1先后进火锅店，坐一桌，熊某1起身把手机放桌上，后又拿起手机在张某1面前示意下，放桌上后离开。不久、熊玉婷进店坐桌前，将熊某1手机拿起，边接听该手机来电边走到店门口，接完电话后回到桌前，该手机在熊玉婷处。之后，熊某1的朋友到火锅店。再之后，熊某1回来。
上述证据，经一二审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，能够相互印证，予以确认。
关于抗诉意见、支持抗诉意见，综合评析如下：
1、熊玉婷提供的火锅店监控视频是否采信？经查，熊玉婷在原审庭审中出示其从火锅店调取的监控视频，经当庭播放和质证，该视频虽无音频，但视频画面所显示的内容，与证人证言、被害人熊某1陈述、熊玉婷供述等证据吻合，且熊玉婷说明了该视频的来源，其来源不存在违法情形，视频内容亦无编辑和修改之疑，应予采信。原审判决采信该视频，并无不当。提出不应采信的抗诉意见，不予支持。
2、证人彭某1证言是否采信？经查，彭某1在原审庭审中出庭作证，所作证言与其他证人证言、被害人熊某1陈述、原审被告人熊玉婷供述等证据，有吻合处，也有不吻合处，应结合其他证据，综合判断，予以采信。原审判决采信彭某1当庭证言，并无不当。提出不应采信的抗诉意见，不予支持。
3、证人施某1证言是否采信？经查，施某1案发时在侦查机关所作证言，经公诉机关举证，并经质证，该证言从收集时间、程序、内容看，合法、客观，应予采信；对辩护人在原审庭审所举的施某1另一份书面证言，作证时间距案发后7个月，其内容与案发时所作证言内容矛盾，且未出庭予以说明，该份证言合法性、真实性存疑，不应采信。抗诉意见认为该份证言不应采信，原审判决并未采信该份证言。
4、原审被告人熊玉婷在侦查机关的供述是否采信？经查，熊玉婷在侦查阶段作了三次有罪供述，第一份供述系在立案当天所作，讯问地点、时间、讯问人等均符合法定要求，同时作了同步录音录像。与同步录音录像比照，该份供述的讯问笔录确有漏记熊玉婷的辩解，但该辩解并不影响对熊玉婷的定罪，除漏记的内容外，其他内容与同步录音录像内容相一致，且与证人证言等证据相吻合，该份供述，应予采信，另二份供述系复制第一次供述的讯问笔录，且讯问时间存疑，不予采信。原审判决以第一份供述的讯问笔录“漏记被告人无罪供述的情况，笔录不真实”，不予采信，不当，对另二份供述，不予采信，并无不当。支持抗诉意见提出应采信熊玉婷在侦查阶段的第一份有罪供述，予以支持。另对熊玉婷在一二审庭审中的供述和辩解，结合本案其他证据，综合判断，予以采信。
5、抗诉意见提出原审判决认定熊玉婷告知被害人熊某1手机在她处，熊某1就向熊玉婷讨要手机的事实，证据不足，经查，仅有熊玉婷在原审庭审中的供述，没有其他证据印证，该抗诉意见，予以支持。
6、熊玉婷的行为是否构成盗窃罪？经查，熊某1提出要去上厕所，张某1则要熊某1留下手机方能离开，熊某1陈述“他们非得让我押个手机下来才让上”，彭某1证实“怕他走掉，就要留下他的手机”，熊某1便将自己手机放置餐桌上后离开上厕所，由此可见，熊某1放下手机的行为并不具有法律意义上的质押，熊某1放下自己手机并非自愿，更无将手机交付给熊玉婷一方控制、占有、保管之明确意思表示和授意，熊玉婷一方以非法律意义上的“质押”要求熊某1放下手机，其行为不具有合法性，不能以此取得对熊某1手机的合法控制、占有、保管权，熊某1放下手机以示自己暂时离开，其手机控制、占有权仍属熊某1本人，熊玉婷趁熊某1不在之机，窃取熊某1价值6千余元的手机，客观上实施了盗窃行为，在熊某1讨要、公安人员询问，熊玉婷拒不交出该手机，且将该手机关机、转移、并欲变卖，主观上具有明显的非法占有之目的，其行为符合盗窃罪犯罪特征，应认定构成盗窃罪。南昌市东湖区人民检察院提出原审判决适用法律错误，熊玉婷构成盗窃罪的抗诉意见，及南昌市人民检察院认为熊玉婷构成盗窃罪，原审判决确有不当的支持抗诉意见，予以支持。
关于辩解和辩护意见，综合评析如下：
熊玉婷及其辩护提出熊玉婷不构成盗窃罪的辩解和辩护意见，不予采纳；熊玉婷提供的视频录像、彭某1在原审庭审中出庭所作证言、施某1在案发时所作证言，予以采信，龚某书面证言、施某1在距案发后7个月所作书面证言，其证言合法性、真实性存疑，原审判决均未采信，并无不当；公诉机关指控熊玉婷构成盗窃罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人熊玉婷采取秘密窃取手段，盗得被害人熊某1价值6235元手机，数额较大，其行为已构成盗窃罪。依法应惩处，鉴于熊玉婷犯罪事实、性质、情节，案发后，尚能交出所盗手机，犯罪情节轻微。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认为控方指控被告人熊玉婷采取秘密手段盗窃被害人手机明显事实不清，证据不足，指控被告人熊玉婷盗窃罪名不成立，不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初558号刑事判决；
二、原审被告人熊玉婷犯盗窃罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 王萍
审 判 员 叶京
审 判 员 潘建
二〇一八年八月一日
法官助理 温瑾
书 记 员 伍春