福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3999号
上诉人（原审原告）：厦门红墙保元生物科技有限公司。
法定代表人：肖汉洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林小斌，福建英合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡某开，男，1991年出生。
上诉人厦门红墙保元生物科技有限公司（以下简称红墙公司）因与被上诉人胡某开劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人红墙公司的委托诉讼代理人林小斌、苏日辉、被上诉人胡某开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红墙公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持红墙公司一审的诉讼请求。
事实和理由：1.一审判决未能充分审查红墙公司和胡某开之间的劳务派遣关系，存在事实认定错误。本案中胡某开与厦门海纳人力资源服务有限公司（以下简称海纳人力公司）建立劳动合同关系，这可以通过胡某开在《厦门市海纳人力资源新员工登记表》、《入职确认书》、《海纳外派员工管理制度》文件上的签字予以确认，但一审法院无视这些客观事实，仅仅依据红墙公司与海纳人力公司没有签订书面的《劳务派遣协议》为由否定红墙公司与胡某开之间的劳务派遣关系。2.一审法院武断认定红墙公司违法解除劳动关系，缺乏法律依据。一审法院认为红墙公司未提供证据证明《员工手册》经民主程序制定并告知胡某开，应当承担举证不能的后果，且员工手册中未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退，因此认定红墙公司属于违法辞退错误。红墙公司认为，⑴《员工手册》系红墙公司管理部门拟定，并经股东会讨论通过，在胡某开入职初期，红墙公司就将规章制度告知胡某开，胡某开才会在《入职确认书》上签字确认；⑵任何一部企业规章制度都无法详尽罗列劳动者严重违反公司规章制度的行为，公司规章制度未明确禁止不代表劳动者的不当行为合理合法，如果劳动者在工作场合存在违反默示义务的行为，即使企业规章制度没有规定，企业依然有权解除劳动关系或者劳务派遣关系。本案中胡某开承认工作中存在电话挂空，这种行为对于公司而言属于一种欺骗，且该行为已经促使红墙公司无法实现劳务派遣目的，红墙公司解除劳务派遣关系作退工处理符合法律的要求。
胡某开辩称，红墙公司没有证据证明规章制度有经过民主程序。红墙公司的规章制度没有经过民主程序违反劳动法，胡某开存在电话挂空行为是因为其无法完成三小时的电话任务。红墙公司没有任何证据证明胡某开严重违反规章制度，其无故解聘胡某开的行为违反了劳动法，应当承担相应的法律责任。红墙公司与海纳人力公司没有劳务派遣协议也没有资金往来。胡某开与海纳人力公司签订的劳动合同也不符合劳务派遣劳动合同的形式，胡某开根本没有到过海纳人力公司，双方之间也不是事实的劳务派遣。从红墙公司提交的《员工手册》可以看出，红墙公司认可胡某开是其员工。
红墙公司向一审法院起诉请求：1.确认2015年6月11日至2015年12月31日期间红墙公司与胡某开之间不存在劳动关系；2.红墙公司无须向胡某开支付工资差额3895元；3.红墙公司无须向胡某开支付赔偿金7279.7元；4.红墙公司无须向胡某开支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额3051.72元；5.本案的诉讼费用由胡某开承担。
一审法院认定事实：胡某开于2015年4月10日进入红墙公司工作，双方约定工作岗位为销售。在红墙公司的安排下，胡某开于2015年6月13日与海纳人力公司签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2015年6月11日至2016年6月10日，试用期后月工资3500元。工作期间，海纳人力公司为胡某开办理社会保险手续并按月缴纳社会保险费。2015年12月31日，红墙公司出具《终止（解除）劳动关系证明》载明：“胡某开同志于2015年4月10日进入本单位工作，现与本单位终止（解除）劳动关系，原因如下：单位辞退；辞退时间2015年12月31日”。工作期间，胡某开的月工资为2500元，并从2015年6月11日起调整为抽成工资，红墙公司认为保底3500元基本工资加500元满勤，胡某开认为是保底工资4000元加抽成。胡某开已实际领取2015年12月份的工资105元。
2016年1月25日，胡某开作为申请人，以红墙公司为被申请人，以海纳人力公司为第三人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决红墙公司：一、支付违法解除合同的赔偿金8000元；二、支付拖欠的工资15103元（庭审中变更为要求支付2015年12月尚欠工资3895元）；三、支付因未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；四、支付2015年5月10日至2015年6月13日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额4000元。五、海纳人力公司对红墙公司上述债务承担连带责任。仲裁审理过程中，胡某开撤回对海纳人力公司的仲裁请求。2016年5月9日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员作出厦思劳仲案【2016】143号裁决书，裁决：一、红墙公司应当支付给胡某开工作期间的工资差额共计3895元整；二、红墙公司应当支付给胡某开违法解除劳动合同的赔偿金共计7279.7元；三、红墙公司应当支付给胡某开2015年5月10日至2015年6月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计3051.72元；四、驳回胡某开的其他仲裁请求。红墙公司对仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，胡某开对裁决无异议。
一审法院认为，一、关于双方劳动关系的存续问题。
首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。从胡某开与海纳人力公司订立的劳动合同可以看出，该劳动合同中并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案庭审中红墙公司陈述其与海纳人力公司并没有订立劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。再次，本案中红墙公司认可胡某开签订的相关劳务派遣材料都是由红墙公司人力资源管理人员拿给胡某开签署，且新员工登记表加盖的印章是复印件，因此，胡某开和海纳人力公司之间不存在劳务派遣关系。最后，胡某开提交的《终止（解除）劳动关系证明》可以证明，红墙公司做出辞退胡某开的处理决定。综上，认定自2015年6月11日起胡某开与红墙公司之间仍存续劳动关系直至2015年12月31日。
二、关于工资差额问题。
基于上述认定，红墙公司与胡某开之间存在劳动关系，红墙公司未能提供胡某开工资单及具体的工资构成的证据，故采信胡某开主张的2015年12月份的工资仍应按照4000元／月加提成计算。胡某开确认已实际领取2015年12月份的工资105元，故红墙公司仍应支付给胡某开2015年12月的工资差额3895元。红墙公司要求无需支付工资差额之诉讼请求，没有依据，不予支持。
三、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。
红墙公司未能提供证据证明员工手册系经民主程序制定并告知胡某开，应承担举证不能的后果，且员工手册未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退，因此，红墙公司无正当理由单方解除与胡某开间的劳动关系，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。关于赔偿金的数额。胡某开自2015年6月11日起调整为保底工资4000元加抽成，之前按月工资2500元计。胡某开工作期间为2015年4月10日至2015年12月31日，胡某开的月平均工资为3639.85元【（2500元／月×2个月＋4000元／月×6.33个月）÷8.33个月】，红墙公司应向胡某开支付违法解除劳动合同的赔偿金为7279.7元。
四、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
根据《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的有关规定，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系后一个月内仍没有签订书面劳动合同，应当承担未签订劳动合同之法律责任，从第二个月起每月支付给劳动者二倍工资。红墙公司与胡某开之间存在劳动关系至2015年12月31日止，红墙公司应向胡某开支付2015年5月10日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额，红墙公司要求不予支付不予支持。仲裁裁决红墙公司应支付的3051.72元的二倍工资差额没有违反法律规定，胡某开未提起诉讼，视为其接受该部分仲裁裁决。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门红墙保元生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付给胡某开工作期间的工资差额3895元；二、厦门红墙保元生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付胡某开违法解除劳动合同的赔偿金共计7279.7元；三、厦门红墙保元生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付胡某开2015年5月10日至2015年6月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3051.72元；四、驳回厦门红墙保元生物科技有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
还查明，红墙公司确认其与海纳人力公司未签订劳务派遣合同。
本院认为，本案二审争议的焦点有二：一、红墙公司与胡某开之间是劳动关系还是劳务派遣关系；二、红墙公司是否违法解除与胡某开的劳动关系。
一、红墙公司与胡某开之间是劳动关系还是劳务派遣关系。
劳务派遣关系的成立必须符合法定的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议……”。本案中，《厦门海纳人力资源新员工登记表》、《海纳外派员工管理制度》、《入职确认书》等文件，并不必然证明劳务派遣关系的成立。胡某开与海纳人力公司签订的劳动合同并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式；红墙公司亦未与海纳人力公司签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。因此，胡某开和红墙公司不存在劳务派遣关系。红墙公司出具的《终止（解除）劳动关系证明》可以证明红墙公司作为用人单位辞退胡某开的处理决定，双方之间存续劳动关系直至2015年12月31日。综上，本院认定红墙公司与胡某开之间存在劳动关系而非劳务派遣关系。
二、红墙公司是否违法解除与胡某开的劳动关系。
《终止（解除）劳动关系证明》清楚载明了红墙公司辞退胡某开的事实。首先，红墙公司主张《员工手册》系经民主程序制定，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。其次，《员工手册》并未明确规定对于通话不达3小时或挂空电话的行为可以辞退，红墙公司亦未举证证明公司其他任何规章制度有此规定，因此，红墙公司主张其以胡某开违反《员工手册》规定、严重违反公司规章制度为由合法解除劳动关系没有事实和法律依据。红墙公司无正当理由单方解除与胡某开的劳动关系，属违法解除。一审判决其余部分处理并无不当，红墙公司亦未明确提出异议，本院予以维持。
综上所述，红墙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由厦门红墙保元生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 承 茂
审 判 员 庄 伟 平
代理审判员 王 思 思
二〇一六年十二月一日
书 记 员 张明梅附页本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。