宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）宁01刑终190号
抗诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛一华，男，1964年9月19日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地江苏省如皋市。2017年3月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
指定辩护人郭蕾，银川市法律援助中心律师。
宁夏回族自治区贺兰县人民法院审理宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控原审被告人薛一华犯合同诈骗罪一案，于2018年5月21日作出（2017）宁0122刑初217号刑事判决。原审被告人薛一华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员魏宏宇出庭履行职务。原审被告人薛一华及其辩护人郭蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年年底前后，被告人薛一华对被害人付某乙谎称其有”中建投一期工程”并可以发包给付某乙，随后被告人薛一华带付某乙到银川市××区交汇处并向付某乙指认该路口东北侧空地系”中建投一期工程”所在地。2015年2月2日，被告人薛一华同被害人付某乙签订《建筑工程施工劳务分包合同》，同日被害人付某乙转账给被告人薛一华工程保证金40万元，随后被害人付某乙又分多次支付给薛一华工程保证金24万元。被告人薛一华取得上述款项后无实际履行合同的行为。被告人薛一华归案后能如实自己的罪行。
另查明，银川市西夏区丽子园北街与大连路交汇处东北侧地块为政府储备土地。
上述事实，有公诉机关提交的建筑工程施工劳务分包合同及借条、银行交易凭条、账户明细、复函、现场勘查笔录及照片、被害人付某乙的陈述、报案材料及辨认笔录、被告人薛一华的供述与辩解予以证实。
原判认为，被告人薛一华以非法占有为目的，编造虚假工程对外发包并签订工程分包合同，以工程保证金的名义骗取他人财物64万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于公诉机关指控被告人薛一华以发包力生幸福城城市旅游综合体项目工程为名进行合同诈骗的犯罪事实，经查，被告人薛一华向徐某甲、马某某、李某甲、赵某某、卢某某、夏某某等人分包力生幸福城城市旅游综合体项目工程并收取工程保证金的事实属实，但公诉机关当庭出示的证据不能证实被告人薛一华具有非法占有工程保证金的目的，证明相关犯罪事实的证据达不到确实、充分的证明标准，故该项指控不能成立。被告人薛一华归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：1.被告人薛一华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；2.责令被告人薛一华退赔被害人付某乙六十四万元。
抗诉机关提出，原判认为公诉机关指控第一起事实的证据未达到证实被告人薛一华有非法占有目的的证明标准，不予认定，系认定事实错误，量刑畸轻。1.被告人薛一华与被害人签订合同时不具备履行合同的实际能力。2016年，被告人薛一华名下并无资金能力对力生幸福城项目进行开工建设，1月28日起，其在尚未与宁夏力生置业有限公司签订施工合同的情况下，伪造宁夏五建第二分公司的合同专用章，骗取被害人徐某甲、李某甲、卢某某、夏某某的信任，签订力生幸福城工程承包合同，骗取工程保证金，此时其不具有签订施工合同的资质，也无履行合同的能力。2.被告人薛一华签订合同后，无履行合同的实际行为。其收取徐某甲等6人的工程保证金后，并未将钱用于力生幸福城项目的工程建设，而是转账给他人或个人消费挥霍。被害人无法在约定时间进场施工时，被告人薛一华未向被害人告知实情，退还保证金，而是采用伪造开工承诺书等方式拖延，并私刻”宁夏力生幸福城第一项目部合同专用章”转换徐某甲、马某某的合同。后被告人薛一华变更联系方式进行藏匿，均证实其无意履行合同，其对被害人的工程保证金具有非法占有的目的。3.被告人薛一华实施合同诈骗的犯罪行为一直存续，非法占有的主观故意明显。即原判认定的合同诈骗事实发生在2015年2月，之后被告人薛一华又在2016年以类似手段诈骗工程保证金149.1万元，原判对该部分事实未认定被告人薛一华采取了欺骗手段，因而认定其不具有非法占有目的与客观实际不符。综上，原判认定事实错误，量刑畸轻，特提出抗诉。
银川市人民检察院支持上述抗诉意见。
上诉人薛一华提出，原判认定事实不清，证据不足，原告的证据是孤证，本案社会危害性小，在量刑时应予考虑。综上，请二审法院查清事实，予以改判。其辩护人对于原判的定罪量刑没有异议，但认为检察机关抗诉的事实不清，证据不足，不应予以支持。
经二审审理查明上诉人薛一华于2015年2月骗取被害人付某乙64万元工程保证金的事实及采纳的证据与一审相同。
另查明，2014年12月20日，贺兰县人民政府与香港铜锣湾商管中心初步达成在贺兰县投资建设大型购物商场的意向，后香港铜锣湾商管中心授权吴某甲在贺兰县注册成立了宁夏力生置业有限公司（以下简称力生公司），由吴某甲负责投资开发的前期工作。2015年3月31日，力生公司与贺兰县人民政府签订《力生幸福城城市旅游综合体项目投资合同》，后因政府提供的土地性质短期内无法变更等原因致使该工程延期无法开工。自2016年1月至7月，上诉人薛一华在尚未取得”力生幸福城”项目的承包权的情况下，谎称自己挂靠宁夏五建二分公司（以下简称五建二分公司）、已取得”力生幸福城”项目承包权，冒用五建二分公司的名义，使用伪造的”宁夏五建二分公司合同专用章”或以其个人名义与被害人徐某甲、马某某、李某甲、赵某某、卢某某、夏某某签订租赁、劳务等施工合同，骗取工程保证金123.85万元（徐某甲12万元、马某某30万元、李某甲1.85万元、赵某某20万元、卢某某30万元、夏某某30万元）。同年8月3日，吴某甲代表力生公司、宋某某代表宁夏建昌建筑实业有限公司建业分公司（以下简称建业分公司）签订了《建设工程施工合同（示范文本）》，约定力生公司向建业分公司发包力生幸福城项目10万㎡建筑面积，上诉人薛一华作为建业分公司的委托代理人在合同上签名。8月10日，建业分公司给上诉人薛一华出具授权委托书和介绍信，授权上诉人薛一华”处理本工程一切事项”及刻制”宁夏力生幸福城第一项目部”方形印章一枚。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证实：
一、常住人口信息，证实上诉人薛一华的基本情况。
二、受案登记表、立案决定书及到案经过，证实本案立案及上诉人薛一华被抓获归案的情况。
三、企业信息、力生幸福城城市旅游综合体项目投资合同、城镇建设用地的批复、会议纪要等，证实2014年6月24日，吴某甲出资1200万元成立力生公司，于2015年3月31日与贺兰县人民政府签订投资合同，后因土地性质无法变更致使相关工程延期开工。
四、印章、开工通知、承诺书，证实公安机关从吴某甲处提取的力生公司公章、合同专用章、吴某甲个人印章的印模，与上诉人薛一华出具的”开工通知”及”承诺书”比对发现，两份书证上的印章与真实印章不符。
五、银行交易明细及证人薛某甲的证言，证实2015年2月6日，上诉人薛一华让薛某甲办理的建设银行卡（×××）一直由上诉人薛一华控制使用。
六、证人吴某甲的证言，证实2014年12月，贺兰县政府与香港铜锣湾商管中心就力生幸福城项目达成了意向性合同。2015年3月31日，其代表力生公司与贺兰县政府签订《力生幸福城城市旅游综合体项目投资合同》。合同签订后规划的土地性质短时期无法变更及香港商管中心撤回投资是幸福城无法开工的主要原因。2016年7月，因薛一华要承包其的工程，没有资质，其就介绍薛一华挂靠宋某某的建业分公司。8月3日，宋某某与其公司签订《建设工程施工合同》。其未给薛一华出具过工程开工通知书，是薛一华私刻其个人印章及公司合同专用章，伪造其签字给他自己签发的。幸福城项目部彩钢房（办公用房）是徐某乙元徐某丙投资建设的，薛一华没有投资。其和薛一华签订合同前，他是徐某乙元徐某丙施工队的轻工工头，他手里的施工图纸是徐某乙元徐某丙施工队所有的图纸。
七、证人刘某某的证言，证实其系香港力生投融资有限公司职员，受公司委派到贺兰县对接力生幸福城项目。因土地性质无法变更导致该项目一直无法开工。
八、证人徐某乙的证言，证实其自2015年3月至2016年10月担任力生幸福城工程项目部经理。2015年5月，徐某乙元徐某丙给吴某甲打电话说需要施工图纸，让施工员薛一华去拿，吴某甲同意了。经其辨认，由薛某乙交给公安机关的图纸就是其给薛一华的。
九、证人宋某某的证言及介绍信、授权委托书、建设工程施工合同示范文本副本，证实其系建业分公司法定代表人宋亮的父亲。2016年8月3日，吴某甲对其说让薛一华挂靠建业公司承包力生幸福城工程，并将4份合同签字盖章交给薛一华，后其代宋亮签字盖章后又交给薛一华，其和吴某甲各保留了一正本一副本。其提交给公安机关的副本中，薛一华作为委托代理人签名。8月10日，建业分公司给薛一华出具授权委托书和介绍信，授权薛一华”处理本工程一切事项”，并授权他刻制”宁夏力生幸福城第一项目部”方形印章一枚。刻有”宁夏力生幸福城第一项目部合同专用章”字样的椭圆形印章系薛一华私刻。
十、证人薛某乙的证言及建设工程施工合同示范文本、施工设计图纸等，证实2016年8月，薛某乙的父亲薛一华和力生公司吴某甲签订力生幸福城工程承包合同。因工程迟迟不能开工，许多人找薛一华催要保证金，薛一华便从力生幸福城项目部徐某乙、李春虎处以3000元的价格购买了七八份该项目的图纸。薛一华持有过一枚”宁夏力生幸福城第一项目部合同专用章”。其将在薛一华家中找到的建筑工程施工合同示范文本（副本）、建业分公司授权委托书、介绍信、力生幸福城施工图纸等资料提供给公安机关。提交的副本合同中，发包人是宁夏力生置业有限公司，承包人是宁夏建昌建筑实业有限公司（薛一华），其余与宋某某提交的合同副本一致。
十一、证人徐某乙元徐某丙的证言，证实2015年6、7月份，其在力生幸福城开工仪式上认识了薛一华，当时薛一华还没有拿到吴某甲签字的合同文本，他没有投资建设力生公司项目部和彩钢房。
十二、证人付某乙的证言，证实2014年5月，其通过李某甲认识了薛一华，从薛一华承包的中卫市宁钢集团恒祥国际二期西大门和水泵房工程中承包了部分钢筋活，完工后薛一华欠其19万元工程款。2015年2月份，因银川市丽子园工程给薛一华支付64万元保证金，后来得知工程不存在就要求薛一华退钱，薛一华给其介绍力生幸福城工程。3月，其将徐某甲介绍给薛一华。2016年8月16日，其与薛一华签订了力生幸福城14万平米的合同，薛一华当时说他承包了幸福城32万平米的活。
十三、被害人徐某甲的陈述及合同、银行明细、欠条、证人李某乙、张某某的证言等，证实2014年底，徐某甲经付某乙介绍认识薛一华。2015年春节过后，薛一华答应给徐某甲分包力生幸福城工程，要求其交20万元工程保证金，3月16日其转给薛一华19万元。四五月份两人签订了两份合同，因没有薛一华印章均作废。同年5月19日、2016年7月4日两人重新签订了三份合同，薛一华盖的都是宁夏五建第二分公司的合同专用章。其先后于2015年8月31日、2016年5月19日、7月5日分别转账给薛一华5万元、2万元、10万元保证金。还陆续给薛一华现金共计14万元。合同签订后，工程一直开不了工，薛一华给其说他变更挂靠单位了，后其和薛一华于2016年8月15日签订了一份施工合同（薛一华加盖宁夏力生幸福城第一项目部合同专用章）。2016年10月28日，其知道薛一华的工程是骗其的，要求薛一华退还保证金，薛一华给其出具欠条并承诺于2016年11月2日前还清，但至今未还。
十四、被害人马某某的陈述及承包协议、收条、银行卡交易查询单、证人吴某乙的证言，证实2016年1月28日，马某某经吴某乙介绍认识薛一华，薛一华说他承包了力生幸福城20多万平方米的工程，并带吴某乙、马某某和王玉虎到工程现场查看。当天，马某某和薛一华签订力生幸福城工程劳务大清包合同，没有盖公章。2月3日，王某某给被告人薛一华转账20万元，薛一华出具了收条。3月14日、18日，马某某、王某某分别给薛一华转账5万元、5万元，被告人薛一华于5月1日向马某某出具10万元的借条。7月初，薛一华为了不给马某某支付违约金提议将协议日期中的月份”1”修改为”7”。8月18日，薛一华又与马某某签订了一份合同，协议上加盖宁夏力生幸福城第一项目部合同专用章，并口头告知马某某1月28日所签合同作废。2016年4月到10月，薛一华很少接马某某电话，10月后就找不见他了。
十五、被害人李某甲的陈述及工程劳务承包合同、收条、银行交易明细、证人梁某某的证言等，证实2014年，李某甲通过吴某乙认识薛一华，至2015年4月薛一华以干工程为由先后向其借款近70万元，尚欠其25万元未还，其中5万元薛一华说当做力生幸福城的施工保证金。2016年3月5日，薛一华说他承包了力生幸福城项目的19万平米，可以给其6万平米的活，赶在3月10日前入场。其第二天就以现金方式交给薛一华24万元工程保证金，薛一华打了9万元的收条，并在该收条中注明”有15万元未打条，共计25万元整”。6月30日、7月22日，李某甲按照薛一华吩咐向薛某甲账户打款3.1万元，后因急用钱，薛一华退还其1.25万元。因此，其一共交了25.85万元保证金，支付工人工资17.86万元。2016年5月27日，薛一华以五建二分公司名义与李某甲签订《工程劳务承包合同》，向李某甲发包力生幸福城一期工程6万平方米工程的劳务大清包，合同落款处加盖”宁夏五建第二分公司合同专用章”。
十六、被害人赵某某的陈述及工程劳务承包合同、收据、银行账户交易明细、证人罗某某、任某某的证言，证实2016年4月12日，被告人薛一华与赵某某签订《工程劳务承包合同》，向赵某某发包力生幸福城一期工程5万平方米工程的劳务大清包。4月15日、16日，赵某某分两笔给薛一华转账18万元。薛一华于4月16日出具20万元工程保证金的收据。
十七、被害人卢某某的陈述及工程劳务承包合同、收条、银行转账凭条等，证实2016年6月6日，被告人薛一华冒用五建二分公司名义与卢某某签订《工程劳务承包合同》，向卢某某发包力生幸福城一期工程6万平方米工程的劳务大清包。同日，卢某某给薛一华转账30万元，薛一华出具30万元工程保证金的收条。
十八、被害人夏某某的陈述及工程劳务合同、收条、银行账户交易明细、证人蔡某某的证言等，证实2016年6月8日，被告人薛一华冒用五建二分公司的名义与夏某某签订《工程劳务承包合同》，向夏某某发包力生幸福城一期工程6万平方米工程的劳务大清包。夏某某向薛一华、薛某甲的账户共计转账30万元，薛一华出具收条后承诺于同年10月30日前退还夏某某保证金30万元。
十九、上诉人薛一华的供述与辩解，证实㈠2015年7月，其通过徐某乙元徐某丙认识吴某甲。2016年8月3日，宁夏力生置业有限公司与宁夏建业分公司签订了一份《建设施工合同示范文本》，其作为建业分公司的委托代理人在场。其原来挂靠在五建二分公司，后来价格没谈好，便于同年8月10日挂靠在建业公司。其当时经济状况一般，没有多少钱，其认识商混站和出售钢材的朋友不需要投入资金。㈡2016年其与徐某甲签订了力生幸福城工程项目的外墙保温、机械租赁合同，承包给徐某甲20来万平米工程，因为两人认识两年多了，就没收工程保证金。签订的3份合同都是以五建二分公司名义签订，加盖的五建二分公司的公章是其在路上捡的，是假的。8月15日，其又以建业分公司的名义与徐某甲签订一份外墙、保温真石漆施工合同，合同加盖宁夏力生幸福城第一项目部合同专用章。2015年其向徐某甲借了24万，2016年借了12万，合计36万，这期间徐某甲算了14万的利息，其总计欠徐某甲50万，有借条为证。㈢2016年2月，其收取马某某保证金30万元，钱用于工地，7月签订合同。因工程不开工，王玉虎和马某某向其索回保证金，其给王某某出具一张30万元的收条。㈣2016年5月，其与李某甲签订劳务承包合同，约定给李某甲6万平米的劳务大轻包工程，李某甲给其交了25万元的工程保证金，因中卫恒祥国际项目其欠李某甲工程款24万元，以该笔工程欠款抵顶。㈤其给赵某某发包力生幸福城工程5万平米劳务大清包，收取赵某某20万工程保证金，后将该20万元花掉。㈥其以宁夏五建二分公司的名义和夏某某签订工程承包合同，夏某某给其交了30万元工程保证金。㈦其收了卢某某30万元工程保证金，挥霍了。
本院认为，上诉人薛一华以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，骗取对方当事人工程保证金187.85万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于检察机关提出的抗诉及支持抗诉意见，经查，上诉人薛一华与徐某甲等6名被害人签订施工合同及收取保证金的时间均在其以建业公司名义与力生公司签订10万平米承包合同之前，相关书证及被害人陈述、证人证言、其本人的供述均证实其虚构了自己已经承包力生幸福城项目及挂靠宁夏五建二分公司的事实，与被害人签订劳务等合同的内容虚假，骗取的工程保证金均被挪为己用。同时，根据被害人徐某甲、李某甲、付某乙的陈述、证人吴某乙的证言及其本人的供述，证实其当时已经负债较多，且无其他可靠的经济收入，因此，当部分被害人察觉被欺骗要求其退还保证金时，其虽然答应退还，但实际上并不具有偿还能力。综上，在案证据足以证实上诉人虚构事实，隐瞒真相，且不具有履行合同的能力，其对于被害人交纳的保证金在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗的行为。关于犯罪金额，被害人李某甲向上诉人支付的24万元仅有收条予以证实，双方对于该款究竟是交纳力生幸福城的工程保证金还是此前形成的欠款或借款各执一词，从现有证据上不能排除该24万元系此前的欠款或借款，在签订涉案合同时用于抵顶工程保证金的可能性，因此不能认定上诉人虚构自己已承包力生幸福城工程的事实骗取了被害人的钱财，同时被害人自认上诉人已偿还1.25万元应予扣减，故该起的犯罪数额仅认定签订合同之后交纳的1.85万元。综上，对检察机关就指控的第一起犯罪提出的抗诉及支持抗诉意见中定性部分予以支持，犯罪数额纠正为123.85万元。对于上诉人薛一华及其辩护人提出抗诉的事实不清，证据不足的上诉及辩护意见均不予采纳。关于上诉人薛一华提出原判认定事实不清，量刑不当的意见，经查，上诉人虚构”中建投一期工程”，骗取被害人付某乙的信任与其签订《建筑工程施工劳务分包合同》，进而非法占有被害人交纳的工程保证金64万元，有相关书证、被害人陈述及上诉人的供述予以证实，事实清楚，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017)宁0122刑初217号刑事判决第二项，即责令被告人薛一华退赔被害人付某乙六十四万元；
二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017)宁0122刑初217号刑事判决第一项，即被告人薛一华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；
三、上诉人（原审被告人）薛一华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2028年3月2日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、责令被告人薛一华向被害人徐某甲、马某某、李某甲、赵某某、卢某某、夏某某退赔违法所得。
本判决为终审判决。
审判长 安 昕
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一八年八月二十九日
书记员 钱海彦
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。