陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终926号
上诉人（原审被告）：马强，男，1980年8月25日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。
委托代理人：付鹏，陕西永嘉信（榆林）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘伟，男，1967年6月18日出生，汉族，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。
原审被告：磨四军，男，1971年1月19日出生，汉族，榆林市榆阳区人。
刘伟与马强、磨四军债权转让合同纠纷一案，榆阳区人民法院于2015年9月15日作出（2015）榆民初字第02644号民事判决，马强不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日作出（2016）陕08民终935号民事裁定，将本案发回重审。榆阳区人民法院重审后于2017年11月28日作出（2017）陕0802民初34号民事判决。马强仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马强上诉请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实有误，且遗漏重要案情。1、原债权人主体有遗漏。原债权人为吴东林、韩勇，且借款均由韩勇支付至磨四军账户，之后，韩勇多次以电话、短信形式向磨四军主张债权，一审时被上诉人出具的《债权转让合同》中，转让人也列明了韩勇，但一审法院对该事实进行了回避。2、该条据系倒换形成，但一审法院以结算二字将吴东林、韩勇非法高额计取复利的情形进行了掩盖。2012年1月，磨四军因周转资金，从原债权人吴东林、韩勇处借款190万元，韩勇分两个账户将借款打入磨四军账户（一笔为100万元，一笔为90万元）。上诉人作为介绍人，提供担保。2013年1月30日，因磨四军未能及时偿还本息，吴东林、韩勇、被上诉人将磨四军和上诉人控制在被上诉人经营的“X酒业”二楼办公室，对磨四军和上诉人进行威胁、恐吓，二人为保自身安全，才打下了借款金额为2578500元、借款时间为2013年元月30日的条据。被上诉人诉请的2578500元中，本金仅为190万元，其余是按3.5%的利率，重复计息形成。根据最高人民法院司法解释的规定，本案所涉借款本金为190万元，年利率超过24%以外部分属于非法利益，不应予以保护。二、一审判决认定原债权人吴东林通过手机短信将债权转让通知了磨四军、马强，与事实不符，且遗漏重要案情。第一、债权转让合同中原债权人韩勇并未签字。第二、被上诉人未能提供证据证明向磨四军通知了债权转让的事实，故该转让行为无效。三、上诉人应为保证人，且保证期间已过，不再承担保证责任。一审期间，上诉人提交了该条据形成之后与吴东林、韩勇、刘伟三人大量的通话、短信记录，三人都主张由上诉人承担“保人”的责任，并非上诉人单方抗辩。根据担保法的规定，上诉人的保证方式为连带责任保证，保证期限至还款期限届满之日起六个月内，即至2013年8月31日。原债权人未在保证期限内向上诉人主张权利，因此，上诉人不再承担保证责任。四、上诉人于2013年9月14日向吴东林账户存款10万元，于2013年11月16日向吴东林账户转款5万元，于2013年11月22日向吴东林账户转款5万元，于2013年12月10日向吴东林账户转款5万元，于2014年1月28日向吴东林账户转款5万元，共计30万元。均发生在借据形成后、保证责任限期届满后。因此，上诉人转账支付的30万元应认定为对借款本金的偿还。五、一审程序违法，侵犯上诉人合法诉权。1、磨四军因涉嫌非法吸收公众存款被榆阳区公安局依法拘留，羁押于榆阳区看守所，具备参与庭审的条件。但一审法院以公告方式进行缺席审理，致使案件事实无法查清，侵害了上诉人的合法权益。2、上诉人书面提出追加原债权人吴东林、韩勇为第三人，但一审法院未予准许，以致案件事实难以查清。六、本案属于磨四军犯罪行为的范围，依据先刑后民的原则，应当移送公安机关侦查。七、被上诉人不具备缓交案件受理费的情形，属于骗取司法救助，应以妨害诉讼对其进行处罚。被上诉人从事“X酒业”的经营活动，名下拥有宝马X5一部，根本不具备进行司法救助的情形。
被上诉人刘伟答辩称：答辩人没有宝马车。答辩人起诉马强是因为马强不讲诚信，不承认欠款事实，不接电话，无法协商。马强到底是什么身份，要按借据的内容来确定。答辩人没有胁迫、威逼上诉人打欠据。上诉人胡搅蛮缠、黑白颠倒、不讲事实。
原审被告磨四军对马强的上诉理由没有异议。并表示其本人是借款人。
刘伟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告马强立即偿还原告借款本金2578500元及从2013年1月30日起至借款还清之日止以月利率2%计算的利息；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：吴东林与被告磨四军、马强原有经济往来，后经结算被告磨四军、马强于2013年1月30日共同给吴东林出具借据一支，内容为：“借条，今借到吴东林人币贰佰伍拾柒万捌仟伍佰元整（2578500.00），此款保证两月内付清，如未付清利息按5分计息，借款人：马强、磨四军，2013年元月30日.”。2014年12月8日，吴东林与原告刘伟达成债权转让协议，吴东林将上述债权转让于原告刘伟。2015年3月30日，原债权人吴东林通过手机短信的形式将债权转让通知了被告。之后原告多次向被告催要借款本息未果，故原告提起诉讼，提出前述诉讼请求。
一审法院认为：被告磨四军、马强共同向吴东林借款事实清楚、双方权利义务关系明确，应认定为双方存在债权债务关系。2014年12月8日，原债权人吴东林与原告刘伟达成书面债权转让协议，吴东林将上述债权全部转让给原告刘伟，其形式内容均符合法律规定，本院对该转让协议予以确认；此后吴东林于2015年3月30日通过手机短信的形式向被告通知了债权转让的内容，符合《中华人民共和国合同法》第八十条第一款：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。”之规定，据此，该债权转让自吴东林通知被告后即发生法律效力，原告刘伟取得了对被告的债权，故对原告刘伟要求被告马强、磨四军偿还借款的请求依法予以支持。对于本案的借款期限及原告诉请的利息问题，借款条据中载明：“此款保证两月内付清，如未付清利息按5分计息”，据此可以认定双方约定借款期限为两个月，约定的月利率为5%；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，原告请求的月利率为2%，不违反法律法规关于限制利息的强制性规定，故本院对原告请求按月利率2%计算利息的诉讼请求依法予以支持。本案中，被告马强认为其分次偿还的30万元应当认定为本金，原告则认为偿还30万元的是利息，根据先偿还利息再偿还本金的原则，因偿还的借款均是在2013年1月30日立据之后，故被告马强偿还的30万元依法应当认定为利息。对被告马强所持：“新的债务由“利滚利”形成借据是在新旧债权人的威胁、恐吓下出具的”等抗辩理由，因新的借款条据是经债权人与债务人结算后形成的，且被告马强对其主张亦未能提交证据予以证明，故本院对此依法不予支持；被告马强辩称自己为保证人而非共同借款人，并向法庭提交了录音等证据，但借款上明确写明“借款人：马强”，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定综合认定，被告马强所提交录音资料等证据的证明力小于原告提交借款条据的证明力，故本院对被告马强是保证人的主张不予采信，依法应当认定为共同借款人。由于被告马强与被告磨四军系共同借款人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”之规定，故原告要求被告马强、磨四军共同并连带偿还借款本金2578500元及相应利息的诉讼请求依法应予支持，但已付的利息30万元依法应予剔除。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：本判决生效后五日内，由被告马强、磨四军共同一次性偿还原告刘伟借款本金人民币2578500元并按月利率2￥支付从2013年1月30日起至还款之日止的利息（利息已付30万元）；上述本金及利息由二被告互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38150元（缓交，在执行中扣除），由被告马强、磨四军共同负担。
各方当事人在二审期间未向法庭提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院另查明：2012年1月4日，原债权人向磨四军转账支付借款100万元；2012年1月19日原债权人向磨四军转账支付借款90万元。
本院认为：关于本案债权转让的效力问题。上诉人马强与原审被告磨四军共同以借款人的身份出具借款条据，对其与吴东林之前的债权债务进行确认，二人应认定为共同借款人。之后，原债权人吴东林将该笔债权转让于被上诉人刘伟，并通知了债务人，原债权人吴东林的配偶韩勇在一审法院调查时，明确表示知晓债权转让事宜并同意转让，故原债权人吴东林转让债权，并不违反法律规定。被上诉人刘伟作为该笔债权的受让人，要求债务人清偿债务的请求依法应予支持。
关于借款本金的认定问题。根据被上诉人刘伟提供的银行转账凭证和其本人在一审期间的陈述，可以认定本案转让的债权中，借款本金应为190万元，678500元应认定为借款结算时所欠利息。因双方结算时所欠利息并未实际支付，仍应按年利率24%计算利息。故上诉人马强认为应按借款本金190万元计算利息的上诉请求，符合法律规定，依法应予支持。上诉人马强在其与磨四军共同出具借据后，向原债权人吴东林支付的30万元，不足以清偿付款时已经产生的利息，故该款应认定为支付的利息。
对原审法院审理程序的审查。一审法院在审理期间，通过公告方式向原审被告磨四军送达开庭传票等诉讼材料，但卷内无原审被告磨四军下落不明以及用其他方式无法送达的证据材料，不符合民事诉讼法关于送达的有关规定。本院二审期间，在与原审被告磨四军调查有关案情时，原审被告磨四军充分陈述了自己的观点，同时表示没有证据向法庭提供。在本案已经发回重审一次，各方当事人已充分表达各自诉辩观点，且均无新证据向法庭提交的情况下，如果再次将本案发回重审，势必增加当事人的诉累，故本案二审期间，在查清案件事实的情况下直接做出判决符合我国民事诉讼法及时审理民事案件的基本原则。原债权人吴东林、韩勇在将本案债权转让后，已经与本案的实体处理无直接关系，故原审法院未依上诉人马强的申请追加吴东林、韩勇参加诉讼，不属于程序违法。
原审被告磨四军因涉嫌非法吸收公众存款一案，在榆林市公安局榆阳分局侦查期间，榆阳分局刑警大队2017年5月12日出具情况说明，截止当日，未接到吴东林、韩勇、刘伟三人递交关于磨四军涉嫌非法吸收公众存款的报案材料。故上诉人马强认为本案属于磨四军犯罪行为的范围，应当移送公安机关的理由无充分证据支持。关于被上诉人刘伟一审期间申请缓交案件受理费的问题，被上诉人刘伟向一审法院提交了航宇路办事处和居委会的生活困难证明，一审法院准予缓交，不违反诉讼收费办法的规定。
综上所述，上诉人马强关于本案借款本金应认定为190万元的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由无事实依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：
变更榆阳区人民法院（2017）陕0802民初34号民事判决为：本判决生效后五日内，由马强、磨四军共同一次性偿还刘伟借款本金190万元及利息（利息按月利率2%计算，其中100万元借款利息从2012年1月4日起计算至还款之日止，90万元借款利息从2012年1月19日起计算至还款之日止，已付利息30万元在执行时予以扣除）；上述借款本金及利息由马强、磨四军互负连带责任。
一审案件受理费38150元，二审案件受理费49200元，共计87350元，由上诉人马强、原审被告磨四军负担80000元，由被上诉人刘伟负担7350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李海源
审 判 员 冯骥飞
代理审判员 白东艳
二〇一八年八月二十三日
书 记 员 姜 瑞