江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第173号
上诉人（原审被告）田欣晗，女，汉族，1977年11月29日生，无业。
委托代理人王春华，江苏国泰新华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张海勇，男，汉族，1977年4月1日生，无业。
委托代理人许利，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡宏奇，男，汉族，1976年9月8日生。
上诉人田欣晗因与被上诉人张海勇、胡宏奇民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月27日公开开庭审理了本案，上诉人田欣晗的委托代理人王春华、被上诉人张海勇的委托代理人许利到庭参加诉讼，被上诉人胡宏奇经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张海勇在原审中诉称，2012年3月胡宏奇因经营需要向其借款190530元，2013年1月，其与胡宏奇将借款重新结算为168000元，并由胡宏奇重新出具借条，田欣晗为担保人，后胡宏奇、田欣晗一直未还款。其于2014年4月24日诉至法院，请求法院判令：1、胡宏奇立即支付借款本金168000元及利息（自2012年3月5日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算至判决确定的给付之日止）；2、田欣晗对胡宏奇上述债务承担连带清偿责任。
胡宏奇在原审中辩称，1、张海勇向其银行账户打款190530元，其中2530元系张海勇支付的货款，实际借款金额为188000元；2、张海勇尚欠其52926元货款（含350件衣服货款），其又陆续归还借款本金45000元，故其尚欠张海勇借款本金为90074元；3、2013年1月，其将其对案外人王心瑶的442000元的债权转让给了胡宏奇，抵消双方的债务。综上，要求法院驳回对其诉讼请求。
田欣晗在原审中辩称，1、胡宏奇于2013年1月26日出具的借条系重新结算的借条，事实上该借款并没有实际交付；2、胡宏奇已将对案外人王心瑶的442000元的债权转让给了张海勇，主债务已抵消；3、张海勇在保证期间届满之前未向其主张还款，故其不再承担保证责任；4、即使借贷关系成立，其承担的保证责任也应扣除胡宏奇实际归还了金额，且利息计算时间应自重新出具借条的时间2013年1月26日开始计算。综上，要求驳回张海勇要求其承担保证责任的诉讼请求。
原审法院查明，2012年3月2日，胡宏奇因经营需要向张海勇借款，并于当日出具借条，载明“今借张海勇现金贰拾万元整，约定2012年9月2日前归还，利息按每月1%结算”。同年3月5日，张海勇通过其妻子徐君的银行账户向胡宏奇转款190530元。2012年10月25日、2012年12月20日、2013年1月21日，胡宏奇通过银行转账的方式分别向张海勇银行账户汇款10000元、20000元、15000元，共计45000元。2013年1月26日，张海勇与胡宏奇将借款重新结算为168000元，由胡宏奇出具借条，约定2013年5月30日前还款，利息为每月2%，田欣晗作为担保人在该借条上签字。借款到期后，经张海勇催告，胡宏奇、田欣晗未还款。审理中，胡宏奇主张以部分货款和货物折抵借款，张海勇未予认可。因双方意见不一，致调解不成。
原审法院认为，合法的借贷关系应依法予以保护。张海勇就借款合意及款项交付做了合理说明，足以证明双方借贷关系成立并有效，胡宏奇未及时归还欠款，应当承担纠纷责任。经审核，胡宏奇于2013年1月26日之前通过银行转账的方式向张海勇汇款共计45000元，其中支付的利息并未超过法律强制性规定，胡宏奇向张海勇出具168000元借条，应视为双方对借款金额及利息经结算后重新约定。张海勇主张利率起算日期，不符合双方约定，法院依法予以调整。双方约定的月利率2%，已经超过同期银行贷款利率的四倍，张海勇主动调整至同期银行贷款利率四倍，符合法律规定，法院予以准许。张海勇在保证期间内，向田欣晗主张了权利，故田欣晗作为保证人，应对胡宏奇上述债务承担连带赔偿责任。胡宏奇主张将其与张海勇之间的货款及对案外人王心瑶的债权抵消借款，因未提供充分证据予以证明且张海勇未予认可，故对于胡宏奇该抗辩意见，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、胡宏奇欠张海勇借款本金168000元及利息（自2013年1月26日开始按照同期银行贷款基准利率四倍计算至本判决确定的给付之日止），于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、田欣晗对胡宏奇的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张海勇的其他诉讼请求。
宣判后，田欣晗不服，向本院提起上诉请求撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1535号民事判决书第二项内容，本案一审、二审的全部诉讼费用由张海勇、胡宏奇负担。主要事实和理由：一、胡宏奇在2013年1月26日向张海勇出具借条当日并没有发生真实的借款，而是对之前借款的重新结算，其并不知道张海勇与胡宏奇之间的重新结算关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，按上述法律规定其不应承担该保证责任。二、原审判决认定借款到期后张海勇在保证期间内向其多次主张权利与事实不符。事实上，在2013年1月26日借条出具后，由于借款并没有实际发生，张海勇与胡宏奇均多次表示不要求其承担担保责任，且在借款期满后六个月内张海勇从未要求其承担担保责任。三、2015年1月18日，胡宏奇与张海勇达成和解协议，胡宏奇已按该协议分别于2015年1月18日、2月16日向张海勇偿还了120000元、30000元，若法院认定其需承担担保责任，则担保责任本金应为18000元，至于胡宏奇在该还款协议中的承诺，多还的利息以及罚金不应当由田欣晗承担责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持其上诉请求。
被上诉人张海勇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回田欣晗的上诉。主要理由：一、其在一审中曾向法院提交了其与田欣晗之间通话的录音证据，该录音可以证明其曾向田欣晗主张过权利，田欣晗应承担保证责任。二、2015年1月18日胡宏奇和张海勇达成了协议，双方同意总还款金额为189000元，包括本金和利息，2015年1月18日收到案外人杨芳汇款120000元、2月16日收到30000元，但2月16日的还款已超过了双方约定2月15日还款的期限，违反了协议约定，因此协议中关于免除部分的金额应当无效，且该协议并未免除田欣晗的保证责任，田欣晗仍应按原借款协议承担保证责任。
被上诉人胡宏奇在法定期限内未提交答辩意见。
对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，田欣晗提交了一份张海勇与胡宏奇在2015年1月18日签订协议的复印件，该协议中约定：关于双方之间的债权债务纠纷，一审判决胡宏奇按168000元及利息归还张海勇，现双方达成如下协议，双方同意最终总债务为189000元（含本金和利息）；胡宏奇分三次归还张海勇，分别为2015年1月18日归还120000元，2月15日之前归还30000元，6月30日前归还39000元，若胡宏奇不能按约归还，则胡宏奇按一审法院的判决归还张海勇本金、利息总额260000元，并另加罚金50000元整。同时，田欣晗提出胡宏奇已按约定分别于2015年1月18日、2月16日归还了120000元、30000元。张海勇认可该协议的真实性，认可收到案外人杨芳汇款的120000元和另外30000元的汇款，但认为胡宏奇未按协议约定进行履行。
上述事实，有借条、个人业务凭证、转账查询单、电话录音、通话详单及双方当事人陈述等证据证实，经审查均具有证明效力。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：田欣晗是否应承担担保责任。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡宏奇与张海勇在2013年1月26日就之前发生的债务进行结算，达成本案所涉借条，田欣晗作为担保人签字确认，则田欣晗系本案所涉借款的担保人。张海勇起诉胡宏奇归还借款的同时，亦主张田欣晗承担担保责任，则其应举证证明在借款期限届满后六个月内曾要求田欣晗承担担保责任。一审中，张海勇曾向法院提交其与田欣晗在2014年5月7日、5月13日两次通话记录，以证明其曾要求田欣晗承担担保责任，但从通话内容看，张海勇并没有直接要求田欣晗承担担保责任的内容，其中多处为诱导性的话语，诱导田欣晗对张海勇在2013年夏天与田欣晗进行过沟通作出明确答复，但田欣晗并未作出明确的答复。该两份通话记录系张海勇起诉到法院之后与田欣晗间形成的通话录音，该两次通话均是在担保期限届满之后所形成，且该录音中并无明确的内容可确认张海勇曾在担保期限内要求田欣晗承担担保责任；二审庭审中，针对张海勇提出其曾在担保期限内与田欣晗进行沟通的意见，要求其提供初步证据，但其一直未向法庭提交有效的书面证据以证实其该意见。综上，由于张海勇未能提交证据证明在担保期限内向担保人田欣晗主张过担保权利，按照法律规定田欣晗免除担保责任，原审法院认定田欣晗承担担保责任不当，本院予以纠正。
综上，田欣晗的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院判决认定事实有误，所作判决不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1535号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1535号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3710元，财产保全费1770元，由胡宏奇负担；二审案件受理费3660元，由张海勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於小璞
审 判 员 赵 鸣
代理审判员 罗正华
二〇一五年三月十二日
书 记 员 魏 璇