湖南省新晃侗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晃民二初字第165号
原告石智涛，男，1972年8月29日出生。
委托代理人戴青健，新晃侗族自治县法律援助中心律师。
被告新晃县凯瑞达商务酒店，住新晃侗族自治县新晃镇中山路**号，个体工商户注册号431227600090698。
业主杨正安，男，1944年10月10日出生。
委托代理人姚诗琦，女，1983年1月19日出生。
原告石智涛诉被告新晃县凯瑞达商务酒店劳动争议纠纷一案，于2014年12月15日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员涂克担任审判长，与人民陪审员邓志诚、杨晓敏组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭进行了审理，书记员张波担任庭审记录。原告石智涛及委托代理人戴青健、被告新晃县凯瑞达商务酒店的委托代理人姚诗琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石智涛诉称：原告于2010年7月3日入职被告单位从事保安工作，入职时间四年零两个月，被告始终未与原告签订过书面劳动合同，也一直未给员工缴纳社会保险费。2014年8月30日下午3时，被告召集员工开会，宣布酒店裁员，并对原告进行个别劝退，遭原告拒绝。第二天一早，被告即单方面宣布解除原告工作岗位，另找高建国等人代替。此后一直未安排原告上班工作，由此引发劳动争议。同年9月9日，原告即向新晃县劳动人事争议仲裁委员会提成仲裁申请，请求裁决维护三项诉求。2014年11月28日，仲裁委员会作出晃劳仲案字（2014）第39号仲裁裁决书，仅裁决被告支付原告一年的法定节假日加班费2068.92元，驳回原告其余仲裁请求。仲裁裁决在认定事实和适用法律存在错误，理由如下：一、关于“二倍工资”的问题。仲裁裁决以原告超过规定的一年仲裁时效为由，驳回原告该项请求，该认定系采取“分段说”，即一年内未签订书面劳动合同，从次年起计算一年诉讼时效，此学说并无法律依据，对时效起始计算作任意曲解。该案应适用“整体说”。即一年内未签订书面劳动合同，继续用工也未签合同即视为无固定期限工，根据《劳动合同法》第八十二条二款规定，应对整个入职时间每月支付二倍工资；时效的起始计算应从劳动争议发生之日起计算；两年零七个月期间未签书面合同处于连续未间断状态，时效起始计算也应从行为终了之日起计算。二、关于“赔偿金”的问题。被告虽未作出书面解除或终止劳动合同，但客观上已作出了对原告解除或终止劳动合同的事实。会上宣布裁员并对原告进行劝退，解除原告工作岗位后找人替代，未安排原告新的工作岗位，未通知原告何时、何地上班，未对原告进行考勤登记，未宣布原告旷工违纪的处理意见，由此可见被告已在事实上单方作出了解除劳动合同的决定。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被告应支付二倍赔偿金。三、关于“法定节假日加班费”的问题。根据举证责任规则，本案应由被告负举证责任。原告诉求入职两年零七个月期间的节假日加班费，被告只提供了一年的考勤记录，且无其他证据证明其余一年零七个月原告没有在节假日加班或已支付了加班费，故被告应承担举证不力的败诉责任。请求判令被告支付未与原告订立书面劳动合同的二倍工资81083.50元、解除劳动合同的赔偿金12973.336元、法定节假日工资报酬9956.28元。
原告石智涛为证明自己的主张，向本院提交下列证据：
1、新晃县劳动仲裁委员会证据清单复印件1份，拟证明被告在劳动仲裁开庭时提交了五项证据；
2、会议记录复印件1份，拟证明被告方开除了三原告的事实；
3、通话记录复印件1份，拟证明被告不要原告去上班的事实；
4、新晃县社保局说明复印件1份，拟证明被告从未给原告缴纳社会保险费的事实；
5、凯瑞达商务酒店工资表复印件1份，拟证明被告应该赔偿原告的赔偿金的参照基础；
6、工牌原件1份，拟证明原告曾经是被告酒店的职工；
7、营业执照、企业注册登记资料复印件2份，拟证明被告具有用工资质；
8、酒店聚餐照片原件1张，拟证明被告已经安排新的员工来顶替三原告上班了，这次聚餐没有通知三原告，已经不把三原告当员工看待了；
9、新晃县劳动争议仲裁委员会仲裁书原件1份，拟证明裁决的内容和只裁决了原告一年的法定节假日加班费的事实；
10、收据原件1份，拟证明原、被告存在劳动关系，收据上注明的培训费实际上收的是押金；
11、新晃县劳动仲裁委员会庭审笔录复印件4份，其中第6页第15行姚诗琦的陈述，拟证明三原告到上班，只是没有穿制服；第5页第2行拟证明被告是开除原告的。
被告新晃县凯瑞达商务酒店质证意见如下：
对第1、2、3、4、5、6、7、9、10份证据没有异议；对第8份证据的证明目的有异议，聚餐只是中秋节的聚餐而已，三原告也给被告讲了不上班了，所以被告也没有通知他们了；第11份证据是真实的，对石智涛的证明目的有异议，被告没有开除任何一个人，只是商讨轮休方案，但第2天三原告主动提出不上班了。
被告新晃县凯瑞达商务酒店辩称：原告已与答辩人签订劳动合同，但劳动合同遗失。答辩人十分注重劳动者的权益，从未出现拖欠劳动者工资等存在劳动纠纷的情况，且十分完备地保留了劳动者的出勤信息、工资信息等可以证明劳动关系存在的证据，答辩人不否认与劳动者存在劳动关系。原告与答辩人劳动关系存续时间均在一年以上，超过仲裁时效，法院应驳回原告未签订劳动合同双倍工资的请求；原告关于被无故解除劳动合同的说法与事实完全不符。2014年8月31日，答辩人召集员工开会，因答辩人经营状况不佳，故提出员工轮休的方案供大家商讨。9月1日，5名保安（包括三原告）在没有与答辩人沟通协商的情况下，突然集体旷工。9月3日，姚诗琦（酒店经理）与邓运勇（保安队长）进行通话，要求他们回来上班并转告其他人，但遭到拒绝。之后又分别向其余两名原告电话及当面通知，均遭到拒绝。到目前为止，原告始终处于旷工状态。答辩人认为，原告起诉要求答辩人支付赔偿金的理由不成立，法院应当予以驳回，同时原告的无故旷工行为严重损害了答辩人的正常工作秩序，应当作自动离职处理；因酒店工作特性，员工每月休假4天，休假时间由员工与领班商议决定。对于存在法定节假日的年份，答辩人均已在放假当月对员工进行了调休，有考勤表可以证明。对过年期间无法调休的，均已按标准发放了加班费，可以查阅答辩人工资发放表。因此原告要求补发加班费的理由不成立。
被告新晃县凯瑞达商务酒店为证明自己的主张，向本院提交了2份证据：
1、2013年全年、2014年1-7月、9月考勤表原件，拟证明原告一直是公司员工，一直享受酒店待遇，以及安排了被告调休的事实；
2、2013年全年、2014年1-8月工资表原件，拟证明已经给付原告节假日的加班工资。
原告石智涛质证意见：被告的2份证据不完整，不能反映原告节假日休息和加班的情况。
上述当事人提交的证据，本院认证如下：
被告对原告提交的证据的真实性均无异议，且与本案有关联性，故本院对原告的证据均予以采信；被告提交的第1、2份证据，部分体现原告节假日休息和加班费领取的情况，且原告并未否认证据的真实性，本院予以采信。
根据当事人的举证、质证和本院的认证，本院查明本案的法律事实是：
2010年5月19日，新晃凯瑞达商务酒店经新晃县工商行政管理局注册登记成立，属个体工商户性质，业主叶章武。2014年7月18日，新晃凯瑞达商务酒店变更为新晃县凯瑞达商务酒店，个体工商户业主变更为杨正安。
2010年7月3日，原告石智涛进入新晃凯瑞达商务酒店工作，担任保安，双方未签订书面劳动合同。2014年8月31日，被告召集员工开会，提出员工轮休方案，保安部5名保安（含原告石智涛）不同意该方案，于9月1日集体脱岗，经被告方催告，5名保安仍未上岗。后原告提起劳动仲裁，要求裁决未签劳动合同二倍工资81083.77元、无故解除劳动合同赔偿金12973.36元、法定节假日加班工资9956.28元。2014年11月28日，新晃县劳动人事争议仲裁委员会作出晃劳仲案字（2014）第37号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人新晃县凯瑞达商务酒店向申请人石智涛支付法定节假日加班费2068.92元。二、驳回申请人石智涛的其他仲裁请求。2014年12月11日，原告向本院起诉，请求判令被告支付未与原告订立书面劳动合同的二倍工资81083.5元、解除劳动合同的赔偿金12973.336元、法定节假日工资报酬9956.28元。
另查明2013年原告石智涛在法定节假日工作8天，已领取春节加班费280元，全年月平均工资为1603.75元，2014年原告石智涛在法定节假日工作4天，已领取春节加班费270元，全年月平均工资为1656.63元。
本院认为：原告石智涛于2012年2月8日入职新晃凯瑞达商务酒店在保安部从事保安工作，在2014年7月18日（当日新晃凯瑞达商务酒店变更为新晃县凯瑞达商务酒店，业主变更为杨正安）后仍在酒店从事保安工作至2014年8月31日，受被告新晃县凯瑞达商务酒店的管理，被告新晃县凯瑞达商务酒店根据原告的劳动成果支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，原告石智涛作为劳动者的合法权益依法应当保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，被告新晃县凯瑞达商务酒店作为新晃凯瑞达商务酒店的权利和义务的继受者，应对原告石智涛履行劳动关系过程中产生的纠纷承担责任。
双方争议焦点之一被告新晃县凯瑞达商务酒店未与原告订立书面劳动合同的二倍工资。原告从2010年7月3日起直至2014年8月31日在同一工作场所、工作岗位从事保安工作。新晃凯瑞达商务酒店未与原告石智涛签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，自2011年7月3日起视为新晃凯瑞达商务酒店与原告石智涛已订立无固定期限劳动合同。新晃凯瑞达商务酒店后更名为新晃县凯瑞达商务酒店，业主变更，不影响劳动合同的继续履行，该劳动合同由承继权利和义务的新晃县凯瑞达商务酒店继续履行。原告关于未签订书面劳动合同二倍工资申请仲裁的最后截止时间为2014年2月9日，但原告申请仲裁已经超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，故原告关于被告新晃县凯瑞达商务酒店未与原告订立书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。
双方争议焦点之二关于赔偿金。原告石智涛主张被告违法解除劳动合同应支付原告赔偿金12973.336元，被告新晃县凯瑞达商务酒店辩称，被告没有解除劳动合同，是原告自行离岗。
根据本院查明的事实，被告并无违法解除劳动合同的情形，原告亦未提供相应的证据支持，故本院对原告关于赔偿金的诉讼请求不予支持。
双方争议焦点之三节假日加班费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”依照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告主张4年的法定节假日工资报酬，但未就2011年、2012年的加班事实提供证据，被告提交了2013年全年、2014年1-7月、9-10月考勤表已尽举证责任，故本院只支持原告2013年、2014年的法定节假日加班工资。原告2013年法定节假日加班工资为1489.66元（1603.75元÷21.75天×8天×300%－280元），原告2014年法定节假日加班工资为644元（1656.63元÷21.75天×4天×300%－270元）。被告新晃县凯瑞达商务酒店应支付原告石智涛法定节假日工资2133.66元。
综上，原告石智涛的诉讼请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告新晃县凯瑞达商务酒店支付原告石智涛法定节假日加班工资2133.66元，限于本判决生效之日起5日内一次性付清；
二、驳回原告石智涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告新晃县凯瑞达商务酒店负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 涂 克
人民陪审员 杨晓敏
人民陪审员 邓志诚
二〇一五年四月十四日
书 记 员 张 波
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。
第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》（三）
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。