江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑二初字第0210号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人李金树，农民。
辩护人陈书侠，江苏维多利律师事务所律师。
被告人郑某，农民。
辩护人孙海涛，江苏维多利律师事务所律师。
被告人苏某，农民。
上列三被告人均因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月12日被海安县公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
被告人陈某甲，农民。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2013年12月3日被福建省安溪县公安局刑事拘留，同月10日变更为取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月30日被海安县取保候审，同年8月18日经海安县人民检察院决定继续取保候审。2014年12月9日经本院决定，同日由海安县公安局执行逮捕。现羁押于海安县看守所。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2014）398号起诉书指控被告人李金树、苏某、陈某甲犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人郑某犯诈骗罪，被告人陈某甲犯危险驾驶罪，于2014年11月4日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派代理检察员华珣出庭支持公诉。被告人李金树、郑某、苏某、陈某甲以及辩护人均到庭参加诉讼。听审员刘炎、蒋根、张益余参与庭审旁听。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控：
（一）诈骗
2014年3月至4月间，被告人李金树明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助，购买多张以他人名义开户的银行卡，对外发布联系的手机号码，并将银行卡账号、户名及密码提供给他人实施诈骗，后安排被告人郑某、陈某甲和苏某在湖南岳阳、长沙等地将上述银行卡中骗得的赃款提现，李金树再将赃款交给实施诈骗的人。李金树从中收取取款金额10%的手续费，并向取款人支付取款金额3%提成，先后作案8起，帮实施诈骗的人共计取款人民币33.23万元，其中被告人李金树参与全部犯罪，被告人郑某参与作案3起，涉案金额人民币27.58万元；被告人陈某甲参与作案5起，涉案金额人民币23.4万元；被告人苏某参与作案1起，涉案金额人民币12.95万元。
（二）妨害信用卡管理
2014年2月至5月间，被告人李金树、陈某甲、苏某分别非法持有以他人名义开户的银行信用卡多张，其中李金树持有134张，陈某甲持有59张，苏某持有14张。
（三）危险驾驶
被告人陈某甲于2013年11月14日1时许，酒后无驾驶资格驾驶小型轿车于福建省安溪县湖头镇享源酒店门前路段起步倒车时，所驾车辆碰撞到许某停在路边的轿车，致双方车辆不同程度损坏，后陈某甲驾车驶离现场。经安溪县公安局交通巡逻警察大队认定，被告人陈某甲应负该起事故的全部责任。经福建省泉州市东南医院司法鉴定所检测，被告人陈某甲驾车时血液中乙醇含量为115.59mg／100ml。
公诉机关提供了被害人的陈述，书证银行开户资料、户主户籍信息、扣押清单、道路交通事故认定书以及四被告人的供述等证据，认为被告人李金树、苏某、陈某甲的行为构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人郑某的行为构成诈骗罪，被告人陈某甲的行为构成危险驾驶罪，其中被告人陈某甲具有自首情节等。提请本院依法判处。
庭审中，四被告人对起诉指控的事实及定性均无异议。
被告人李金树的辩护人陈书侠提出如下辩护意见：1.被告人李金树的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为被告人李金树与实施诈骗的人没有诈骗的共同犯罪故意，也没有参与诈骗过程，被害人将钱汇入实施诈骗人指定的账户，诈骗行为已经完成，被告人李金树仅知道是诈骗所得而转移赃款。2.即使被告人李金树构成诈骗罪的共犯，因其不是诈骗犯罪的具体实施者，故其应是从犯；3.公诉机关指控的第3－8节，由于具体实施诈骗的人没有归案，不能仅凭被害人的陈述、银行转账记录认定为是诈骗犯罪，故第3－8节应属于事实不清，证据不足，不构成犯罪；4.起诉指控的第8节中，被告人李金树等人仅取出21.54万元，而非24.32万元，因为有近3万元还在银行卡内，该卡又被银行没收了，故指控数额应为21.54万元；5.公诉机关在指控的妨害信用卡管理罪中，由于被告人李金树持有以他人名义开户的信用卡的目的就是为了便于帮诈骗实施人取现和转移资金，应被掩饰、隐瞒犯罪所得罪吸收，不应单独构成妨害信用卡管理罪；5.李金树归案后如实供述犯罪事实，且其犯罪原因是由于患有重病而需治疗，建议对其从轻处罚。
被告人郑某的辩护人孙海涛提出如下辩护意见：1.被告人郑某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.系从犯，依法应从轻或减轻处罚；3.郑某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗的事实
2014年3月至4月间，被告人李金树明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助，购买多张以他人名义开户的银行卡，对外发布联系的手机号码，并将银行卡账号、户名及密码提供给他人实施诈骗，后安排被告人郑某、陈某甲和苏某在湖南岳阳、长沙等地将上述银行卡中骗得的赃款提现，李金树将赃款以现金存款或现金交付的方式交给实施诈骗的人。李金树从中收取取款金额10%的提成，再按取款金额3%的比例分配给实际取款的人，即被告人郑某、陈某甲、苏某。被告人李金树等人先后作案8起，帮实施诈骗的人共计取款人民币33.23万元，其中被告人李金树参与全部犯罪，被告人郑某参与作案3起，涉案金额人民币27.58万元；被告人陈某甲参与作案5起，涉案金额人民币23.4万元；被告人苏某参与作案1起，涉案金额人民币12.95万元。具体事实如下：
1.2014年3月6日，林某（另案处理）骗得江苏省海安县的周某人民币0.25万元，周某按照林某的要求将该款汇入李金树等人提供的账号为62×××66的银行卡内，后被告人李金树安排人员将该款取出，再由李金树将钱存入林某的银行账户。
2.2014年3月19日，林某骗得江苏省南通市的王某人民币2.97万元，王某按照林某的要求将该款汇入李金树等人提供的账号为62×××86的银行卡内，后被告人郑某取出该款，并由李金树将钱存入林某的银行账户。
3.2014年3月21日，诈骗实施人（身份不明）骗得江苏省启东市的肖某人民币1.96万元，肖某按照此人要求将该款汇入李金树等人提供的账号为62×××75的银行卡内，后被告人陈某甲取出该款，并由李金树将钱存入诈骗实施人的银行账户。
4.2014年3月25日，诈骗实施人（身份不明）骗得江苏省海门市的陆某人民币0.46万元，陆某按照此人要求将该款汇入李金树等人提供的账号为62×××12的银行卡内，后被告人陈某甲取出该款，并由李金树将钱存入诈骗实施人的银行账户。
5.2014年4月16日，诈骗实施人（身份不明）骗得江苏省如皋市的冒某人民币1.97万元，冒某根据此人要求将该款汇入李金树等人提供的账号为62×××12的银行卡内，后被告人陈某甲取出该款，并由李金树将钱存入诈骗实施人的银行账户。
6.2014年4月16日，诈骗实施人（身份不明）骗得江苏省扬中市的戴某人民币0.29万元，戴某根据此人要求将该款汇入李金树等人提供的账号为62×××76的银行卡内，后被告人郑某取出该款，并由李金树将钱存入诈骗实施人的银行账户。
7.2014年4月17日，诈骗实施人（身份不明）骗得江苏省无锡市的粟某人民币1.01万元，粟某根据此人要求将该款汇入李金树等人提供的账号为62×××76的银行卡内，后被告人陈某甲取出该款，并由李金树将钱存入诈骗实施人的银行账户。
8.2014年4月18日，诈骗实施人（身份不明）骗得河南省宜阳县的郑某乙人民币29.32万元，郑某乙根据此人的要求将其中的24.32万元汇入李金树等人提供的账号为62×××66、62×××77的两张银行卡内，后由被告人郑某从中取出人民币3.99万元，被告人郑某通过银行卡另转给被告人陈某甲人民币7.38万元，以及转给被告人苏某人民币12.95万元，被告人陈某甲从中取出人民币4.6万元，被告人苏某从中取出人民币12.95万元。经被告人陈某甲的介绍，被告人李金树将取出的赃款人民币21.54万元中的18万元，通过中间人交付给诈骗实施人。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中均无异议，且有被害人周某、王某、肖某等人的陈述，证人潘某的证言，视听资料ATM机监控录像的截图，书证海安县公安局调取的银行卡流水账、交易明细表、搜查笔录、扣押物品清单及照片、旅馆业住宿记录等证据予以证实，足以认定。
二、妨害信用卡管理的事实
2014年2月至5月间，被告人李金树、陈某甲、苏某分别非法持有以他人名义开户的银行信用卡多张，其中李金树持有134张，陈某甲持有59张，苏某持有14张。
被害人先后向公安机关报警，经侦查公安机关于2014年5月12日在湖南省岳阳市将被告人李金树、郑某、苏某抓获，归案后，三被告人如实供述了上述事实；2014年7月30日，被告人陈某甲主动到安溪县公安局投案，并如实供述上述事实。
案发后，被告人陈某甲退出赃款人民币40000元，公安机关扣押被告人苏某赃款人民币2900元，扣押被告人李金树、陈某甲、苏某银行卡多张以及作案工具手机五部。另案处理的林某退赔给周某人民币2500元，退赔给王某人民币29700元。本案审理过程中，被告人李金树、郑某的亲属各代为退出赃款人民币20000元。
另查明，被告人李金树患有腓骨肌萎缩症。
上述事实，被告人李金树、苏某、陈某甲在开庭审理过程中均无异议，且有物证海安县公安局扣押的银行卡，书证海安县公安局调取的银行卡开户资料、户主户籍信息、扣押物品清单、发破案经过、抓获经过、厦门大学附属中山医院的出院记录等证据予以证实，足以认定。
三、危险驾驶的事实
被告人陈某甲于2013年11月14日1时许，酒后无驾驶资格驾驶闽C×××××号小型轿车于福建省安溪县湖头镇享源酒店门前路段起步倒车时，所驾车辆碰撞到许某停在路边的粤S×××××号小型轿车，致双方车辆不同程度损坏，后陈某甲驾车驶离现场。经安溪县公安局交通巡逻警察大队认定，被告人陈某甲应负该起事故的全部责任。
经福建省泉州市东南医院司法鉴定所检测，被告人陈某甲驾车时血液中乙醇含量为115.59mg／100ml。
案发后，被告人陈某甲经公安机关电话通知，主动到公安机关如实供述了醉酒驾车的事实。案发后被告人陈某甲赔偿了许某人民币5300元。
上述事实，被告人陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某乙、陈某丙的证言，书证福建省安溪县公安局交巡警大队制作的道路交通事故现场勘查笔录、现场图及照片、道路交通事故认定书、协议书、机动车驾驶证查询结果、当事人血样提取登记表，福建省泉州东南医院协和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等证据予以证实，足以认定。
庭审结束后，听审员评议的主要意见是：对于四被告人犯诈骗罪部分从重处罚，对于从犯从轻处罚，不宜适用缓刑。
本院认为，被告人李金树、郑某、苏某、陈某甲以非法占有为目的，伙同他人诈骗财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人李金树、苏某、陈某甲非法持有他人信用卡，其中被告人李金树、陈某甲持有数量巨大，苏某持有数量较大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。被告人陈某甲醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人李金树、苏某、陈某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于被告人李金树、郑某的辩护人均提出二被告人的行为不构成诈骗罪，而应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，被告人李金树是专门帮电信诈骗的人取款，同时其还购得大量用于取款所需的银行卡，对外发布联系所用的手机号码。具体实施诈骗的人（即“客户”）在事前要向李金树或郑某联系，取得诈骗所要用的银行账号、密码等，当有钱款进入该银行账号，“客户”即通知李金树、郑某取款，李金树、郑某等人随即到银行取款。被告人李金树、郑某虽然没有直接对被害人实施诈骗行为，但是他们与具体实施诈骗的人事前有通谋，按照分工，事后有取款行为，因此他们均与具体实施诈骗的人有共同的诈骗故意，他们是诈骗罪的共犯，而不仅仅是明知是犯罪所得而转移赃款的行为，故其行为应构成诈骗罪，而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
关于辩护人提出起诉指控诈骗部分第3－8节中仅凭被害人的陈述以及银行转账的记录不能认定为诈骗犯罪，故这6节指控证据不足的辩护意见，经查，虽然指控的这6节事实中，公安机关没有将具体实施诈骗的人抓获，但被害人的陈述与书证银行卡交易的明细表以及取款人陈某甲、郑某、苏某的供述均能相互佐证，可以证明被害人被骗的钱款数额，同时印证了被害人陈述的真实性；被害人的陈述与四被告人的供述能相互印证，证明具体实施诈骗的人通过诈骗的方式骗取被害人的钱款，然后由四被告人帮助取款，转交赃款的方式获取钱财。因此该6节的证据充分，指控事实成立，该点辩护意见本院不予采纳。
关于被告人李金树的辩护人陈书侠提出起诉指控的第8节中，被告人李金树等人仅取出21.54万元，而非24.32万元，因为有近3万元还在银行卡内，该卡又被银行没收了，故指控数额应为21.54万元的辩护意见，经查，被害人郑某乙根据实施诈骗人的要求将24.32万元汇入由被告人李金树提供的银行账号内，被告人郑某在李金树安排下取出其中的3.99万元，并将其余的钱款转入苏某、陈某甲持有的银行卡内，由他们分别取出赃款，其中郑某转到被告人陈某甲持有的银行卡是7.38万元，被告人陈某甲取出4.6万元，再继续取款时，由于银行卡出了故障而致余款2.78万元未能取出。被告人苏某将郑某转给其的赃款12.95万元全部取出。综上被告人李金树对被害人汇入其提供的银行卡内的数额有概括性的诈骗故意，汇入的数额为24.32万元，因此被告人李金树在该节中犯罪数额应为24.32万元，至于其中未被取出的2.78万元，由于被害人已对该款失去了控制，且在案发前被害人未能得到赔偿，因此不应在被告人李金树的犯罪数额中予以扣减。辩护人所提该点辩护意见本院不予采纳。
关于被告人李金树的辩护人陈书侠提出被告人李金树持有以他人名义开户的信用卡的目的是帮诈骗实施人取现和转移资金，应被掩饰、隐瞒犯罪所得罪吸收，不应单独构成妨害信用卡管理罪的辩护意见，本院评判如下：所谓牵连犯是犯罪的手段行为与目的行为分别触犯了不同罪名的情形，刑法理论上一般对牵连犯按从一重罪处罚。本案中被告人李金树将非法持有的他人信用卡实际用于帮助实施诈骗的人取出赃款，其非法持有他人信用卡的手段行为与帮助实施诈骗者取款的目的行为分别构成了妨害信用卡管理罪与诈骗罪，是牵连犯，应从一重罪处罚，即本案第一部分构成诈骗罪；但是被告人李金树除了将少部分信用卡被实际用于取款外，绝大部分尚未用于取款，也就是其目的行为尚未实现，因此对手段行为触犯的罪名仍须单独评价，即被告人李金树持有的尚未用于取款的他人信用卡部分应构成妨害信用卡管理罪。故该点辩护意见于法无据，本院不予采信。
被告人李金树、郑某、苏某、陈某甲在诈骗共同犯罪中，其中被告人李金树起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑某、苏某、陈某甲在被告人李金树的安排下帮助取款，起次要作用，均系从犯，依法应当从轻处罚或减轻处罚。
关于被告人李金树的辩护人提出被告人李金树应是从犯的辩护意见，经查，被告人李金树购买了大量的用于帮诈骗者取款的银行卡，以及专门与“客户”联系业务的手机及手机号码，当“客户”诈骗的钱款进入指定银行卡时，李金树又安排郑某、苏某、陈某甲前去取款，郑某等人将所取的款交给李金树，由李金树再将该款汇给“客户”，李金树从中收取取款金额10%的提成，再按取款金额3%的比例分配给郑某等人。因此被告人李金树是具体负责诈骗犯罪中的取款部分，该取款行为是诈骗团伙最终实现非法占有被害人财物中的一个不可或缺的环节，李金树在诈骗犯罪中应起主要作用，应当认定为主犯，但相对于具体实施诈骗的人其所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。辩护人所提该点辩护意见本院不予采纳。
在诈骗罪和妨害信用卡管理罪中，被告人陈某甲主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；危险驾驶罪中，被告人陈某甲经公安机关电话通知，主动到公安机关投案，并如实供述醉酒驾驶的事实，视为自首，依法可从轻处罚。被告人李金树、郑某、苏某犯罪后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人李金树、郑某的亲属以及被告人苏某、陈某甲能够退出部分赃款，可按退赃数额酌情从轻处罚；被告人陈某甲在危险驾驶罪中无证驾驶机动车车辆发生交通事故，且逃逸，均可酌情从重处罚；鉴于陈某甲已赔偿被害人的损失，可酌情从轻处罚。四被告人庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人李金树因患病需治疗而诈骗，对其可酌情从轻处罚。综上，对被告人李金树、郑某所犯诈骗罪适用从轻处罚，对被告人苏某、陈某甲所犯诈骗罪适用减轻处罚，对被告人陈某甲所犯妨害信用卡管理罪适用减轻处罚，对被告人李金树、苏某所犯妨害信用卡管理罪、对被告人陈某甲所犯危险驾驶罪均适用从轻处罚。辩护人所提有关上述内容的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
据此，对四被告人同时适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人李金树、苏某、陈某甲同时适用该法第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条，对被告人李金树同时适用该法第二十六条第一、四款，对被告人郑某、苏某、陈某甲同时适用该法第二十七条，对被告人李金树、郑某、苏某同时适用该法第六十七条第三款，对被告人陈某甲同时适用该法第一百三十三条之一第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人李金树犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2021年5月11日止。）
被告人郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2017年8月11日止。）
被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月12日起至2016年8月11日止。）
被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，拘役二个月，并处罚金人民币六万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，从2013年12月3日至同月10日被刑事拘留8日予以折抵刑期；即自2014年12月9日起至2015年1月31日止执行拘役；自2015年2月1日起至2018年7月31日止执行有期徒刑。）
（上述四被告人的罚金于本判决生效后十日内缴纳）
二、责令被告人李金树、郑某、苏某、陈某甲退赔相关被害人的损失。（详见退赔清单）
三、扣押在案的作案工具银行卡、手机五部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 章智敏
审 判 员 许晓莉
人民陪审员 郭仲明
二〇一四年十二月九日
书 记 员 徐 欣
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百七十七条之一第一款第（二）项
有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
第一百三十三条之一第一款
在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一、三款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。