江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0214号
上诉人（原审原告）上海激动网络股份有限公司，住所地上海市闵行区宜山路1618号688室。
法定代表人吕文生，该公司董事长。
委托代理人杨阳，浙江秉格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州迅腾科技有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区王陵路118号余窑社区办公楼406室。
法定代表人窦月桂，该公司经理。
委托代理人徐兵，江苏泰信律师事务所律师。
委托代理人苗垒，男，汉族，1976年9月3日出生。
上海激动网络股份有限公司（以下简称“激动网络公司”）因与徐州迅腾科技有限公司（以下简称“迅腾公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐知民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。激动网络公司委托代理人杨阳，迅腾公司委托代理人徐兵、苗垒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
激动网络公司一审诉称：2012年9月20日，激动网络公司通过公证的方式固定证据证明迅腾公司曾在其经营的网站，通过信息网络非法向公众提供《新永不瞑目》的在线播放服务。该作品是激动网络公司拥有独家信息网络传播权的作品，迅腾公司从未得到激动网络公司的授权。涉案作品是花费巨大人力、物力和财力制作的影视作品，迅腾公司的侵权行为严重侵犯了激动网络公司的合法权益，给激动网络公司造成一定的损失。请求判令迅腾公司：1、立即停止在线播放涉案作品；2、赔偿激动网络公司经济损失2.8万元、合理费用4000元，共计3.2万元；3、承担本案诉讼费用。
迅腾公司一审辩称：迅腾公司网站的服务器并没有储存涉案电视剧，迅腾公司只是通过注册搜狐视频云平台后，在其网站上链接搜狐视频云平台播放涉案作品。迅腾公司通过链接技术播放已经被他人合法上传至互联网并置于开放性网络服务平台的作品，不构成侵权。请求驳回激动网络公司的诉讼请求。
一审法院认定以下事实：
激动网络公司享有连续剧《新永不瞑目》（以下简称《新》剧）信息网络传播权。本案中，激动网络公司认可其对北京搜狐新媒体信息技术有限公司授予了《新》剧的信息网络传播权，但授权范围是搜狐及关联公司所有的www.sohu.com﹤http：／／www.sohu.com／﹥、www.17173.com、www.chinaren.com﹤http：／／www.chinaren.com／﹥、www.focus.cn、www.go2map.com，授权性质为“非独家授权、无转授权。”
涉案网站（网址www.vod165.com）系迅腾公司经营网站。2012年10月11日，浙江省杭州市钱塘公证处经激动网络公司申请，对“新时空影院”播放涉案电视剧的情况进行了证据保全。该公证书还涉及其他案外作品。登陆网址www.vod165.com﹤http：／／www.vod165.com／﹥，在“电视剧”分类下可查找到《新》剧。播放视频的截屏页面显示，涉案电视剧视频在迅腾公司的网站www.vod165.com﹤http：／／www.vod165.com／﹥域名下进行播放，但播放器中有搜狐视频的标识。
激动网络公司对《新》剧在迅腾公司网站播放并非迅腾公司上传，而是迅腾公司通过注册成为搜狐视频开放平台用户而进行的播放予以认可。
根据迅腾公司提交并经当庭登录互联网进行部分查验的相关搜索引擎的网页快照，可以看到“搜狐视频开放平台A**”的介绍，内容包括“1、什么是搜狐视频开放平台。搜狐视频开放平台是国内首家视频类开放平台，提供了一系列的开放接口（OpenAPI），为广大合作伙伴和开发者提供合作共赢的机会。只要登录平台网站，就可以通过OpenAPI获取每日焦点视频、高清热门影视剧和综艺片，快速高效地搭建自己的视频平台，共享巨大流量带来的利益。搜狐视频开放平台保证公平公开的原则对待所有合作伙伴，为准备合作的伙伴提供前台页面模板，快速建站支持。为已上线的提供流量监控接口，查看实时运维数据。2、搜狐视频开放平台满足用户哪些需求。搜狐视频开放平台依托搜狐视频优质内容资源、先进的视频点播和PXP视频加载技术，将搜狐视频内容：前沿娱乐栏目、娱乐资讯、时尚自制网络剧与海量正版影视剧等分别以视频头条、视频榜和整频道等各形式模块进行输出，注册用户通过所获取模块代码，可放在首页、频道页，或新开设二级域名，以整频道形式建立新视频频道；通过使用开放平台提供的接口，用户可以最灵活的方式创建自己的影视频道，让您的网站具有更个性化的影视信息服务特性；针对所有的合作伙伴，搜狐视频尽最大努力实施公平公正的原则。3、用户使用流程。用户通过登录搜狐帐号，激活搜狐视频开放平台帐户，提交个人信息并创建个人档案，查看实时运维数据；开发前，通过申请创建一个应用，即时获取一个验证值，用于唯一标示您的站点，从而开始搜狐视频开发平台之旅。”等。
2013年1月迅腾公司通过谷歌搜索得到内容为“搜狐视频高清视频OpenApi”目前支持业务的网页快照，包括“1、模板＋数据打包整频道输出，帮助用户快速搭建站点影视频道；2、全数据输出，为开发人员提供视频内容信息，用户可在您的网站或程序中使用搜狐视频开放数据；3、搜狐视频播放器外嵌”等。当日迅腾公司通过谷歌搜索并得到2012年12月1日的网页快照，内容为搜狐视频开放平台对于典型案例的描述，内容包括“粉丝网整频道输出：页首是粉丝网自己的设计、内部嵌套搜狐提供的频道工具包”。
2013年1月5日迅腾公司通过搜索open.tv.sohu.com得到北京搜狐互联网信息服务有限公司2012年12月12日发出的关闭搜狐视频云平台的公告的网页快照，内容包括“自2012年12月12日起我司将全面终止搜狐视频开放平台的对外接口开放合作，请各位用户立即停止使用该平台的一切技术接口。如果您已经通过该平台调用了搜狐视频的相关信息（包括但不限于视频、文字、图片等），请立即停止使用，并将所有信息彻底删除。”等。
一审法院认为：
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。著作权人有权许可他人行使其享有的权利。根据《新》剧的制作情况和授权情况，可以确认激动网络公司在授权期限内取得了涉案电视剧在中国大陆地区的独家信息网络传播权，有权在本案中主张权利。
从激动网络公司举证情况看，激动网络公司提供的公证保全的公证书，证明2012年10月11日迅腾公司在互联网上通过“新时空影院”（www.vod165.com﹤http：／／www.vod165.com／﹥）向网络用户提供了《新》剧的在线播放。
但迅腾公司并非《新》剧的上传者，其之所以在自己网站中播放了涉案电视剧，是因为通过注册搜狐视频云平台用户，获取了搜狐视频的开放数据，而实现了网络播放。迅腾公司的这种网络播放行为，是否构成对《新》剧作品信息网络传播权的侵害，是双方在庭审中争议的主要问题。经查认为：
一、迅腾公司不存在直接侵权行为
迅腾公司并非是涉案电视剧的上传者，其之所以在自己网站中播放了涉案电视剧，是因为通过注册搜狐视频云平台用户，获取了搜狐视频的开放数据，而实现了网络播放。虽然涉案电视剧的播放是在迅腾公司域名下，但实际内容是通过搜狐视频提供，这种在迅腾公司域名下嵌套搜狐播放器播放的情况，是一种深度链接，其实质是链接行为。因此，迅腾公司在本案中是网络服务提供者，而非作品提供者。迅腾公司不存在直接侵权行为。
二、迅腾公司在本案中也不构成间接侵权
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，网络提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。该司法解释第六条规定，原告有初步证据证明网络提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为侵权行为。
作为网络服务提供者的迅腾公司，如果存在过错，在搜狐视频提供的作品是侵权作品的情况下即可能存在间接侵权。相关司法解释规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为进行主动审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。
网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知：
一方面，在本案中，激动网络公司并未举证证明自己曾向迅腾公司发出过告知权利的通知，无证据表明迅腾公司对侵权行为是明知的。
另一方面，从本案相关事实看：其一，迅腾公司提供的作品全部是搜狐视频置于开放平台中的作品，且搜狐视频已经表明自己提供的影视作品是“海量正版影视剧”；其二，在符合搜狐视频开放平台注册条件的情况下，进行注册便可进行涉案电视剧的网络传播；其三，涉案作品出品时间是2011年，激动网络公司取证时间是2012年10月，可见该剧并非新出热播剧；其四，从相关证据看，迅腾公司并未对来自搜狐视频的作品进行选择、编辑、修改或推荐；其五，无证据表明迅腾公司通过网络传播涉案电视剧获取了广告收益或其它直接经济利益。综合本案各种因素考虑，即便搜狐视频提供的是侵权作品，作为网络服务提供者的迅腾公司在本案中也不负有主动审查的义务。因此，即便搜狐视频提供的是侵权作品，也不能认定迅腾公司对侵权是应知的。
因此，作为网络服务提供者的迅腾公司仅提供网络服务，且在提供网络服务的过程中不负有过错。即便搜狐视频提供的作品是侵权作品，迅腾公司也不应承担间接侵权责任。
综上，迅腾公司在本案中不负侵权责任。激动网络公司关于迅腾公司赔偿损失的诉讼请求不能成立。客观上，搜狐视频开放平台已经关闭，迅腾公司网站目前已经断开链接，不再提供涉案作品的网络传播，本案也无判决迅腾公司断开链接、停止在线播放的必要。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十五条、第四十八条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十三条之规定，判决：驳回激动网络公司的诉讼请求。案件受理费600元由激动网络公司负担。
激动网络公司上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、被上诉人是主动将相关的视频内容链接到本域名使用，为搜狐网视频能够在其网站上顺利播放提供了技术对接支持，在客观上推广了涉案影片，同时获得了相应的利益。2、迅腾公司未尽到应尽的注意义务。其未提供证据证明其与搜狐网之间进行过合作接洽，也未向搜狐网求证其是否拥有权利将涉案影片用于搜狐网以及其相关联公司所经营之外的域名平台进行播放。而且，搜狐视频明确表示对于相关节目保留权利，仅能在tv.sohu.com域名下进行播放，不得用于二级合作域名页面播放，不得做深度链接、嵌套搜狐视频播放器播放。迅腾公司所传播的涉案作品权利人在授权搜狐视频使用之时对授权范围亦有所限制。同时，迅腾公司使用的搜狐平台是一个盈利平台，迅腾公司可通过该平台获得利润或者通过此行为为网站导入流量，吸引网络用户。深度链接服务提供者与被链接网站或网络服务器所有人之间有商业合作或利益分成关系，应当加大其对版权审核的注意义务。二、原审法院适用法律错误。有关司法解释规定的是网络服务提供者对于其在网站中注册的网络用户上传信息没有主动审查义务。而本案中不存在网络用户，侵权行为是被上诉人自行完成的，其应当确保其行为的合法性，为其行为承担相应的责任。同时，被上诉人所提供的链接行为是主动的，且提供的证据中指明搜狐视频中可能有侵权或者不能用于与第三方合作的声明。因此，被上诉人应当知道其链接内容的侵权存在可能性。因此，被上诉人主动链接明知存在侵权的视频内容，为视频在本网站上的顺利传播积极提供技术支持，而未尽注意义务，具有主观上的过错，且即便作为网络服务提供者也应当承担相应的间接侵权责任。据此请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判被上诉人承担相应的侵权责任，并承担一审，二审诉讼费用。
迅腾公司辩称：一、迅腾公司的网站中有涉案电视剧是因为注册了搜狐视频开放平台获得了搜狐视频开放数据。搜狐视频与迅腾公司的合作是整频道输出方式。因此，迅腾公司的行为是一种链接行为并得到搜狐视频的授权。二、迅腾公司不是专业的视频网站，是做网络维护业务的公司，与搜狐视频签订的服务项目是用于测试我公司的网络环境。而且上诉人并未向我方发出过告知权利的通知，并且被上诉人对于整频道输出的所有内容没有进行过改动、编辑、修改或者推荐，也没有镶嵌广告或者获取其他经济利益。综上，迅腾公司没有过错，不应当承担侵权责任。
一审法院认定的事实，当事人双方均无异议，本院也予以确认。
本案二审的争议焦点为：迅腾公司的行为是否构成侵权并承担相关法律责任。
本院认为：
迅腾公司播放涉案电视剧的行为不构成侵权。首先，激动网络公司一、二审中均认可迅腾公司是搜狐视频开放平台的用户，其使用该平台整频道输出业务在vod165.com域名下播出了涉案电视剧。涉案电视剧来源并存储于搜狐服务器，迅腾公司提供的是一种深度链接行为。其次，搜狐视频开放平台是面向公众的开放平台，公众通过注册，取得搜狐视频的授权，获取相关模块代码、下载链接地址等流程即可成为搜狐视频开放平台的用户。因此，虽然是开放平台，但用户必须通过注册获取搜狐网对平台的授权与配合才能成功登录并使用搜狐视频开放数据。从这个角度说，建立链接并使用搜狐视频的内容是一个双向的过程，需要迅腾公司与搜狐视频双方的意愿和行为才能实现。单纯强调迅腾公司所谓的“主动”性对于认定迅腾公司的行为是否构成侵权并无实际意义。即便如此，本院认为认定迅腾公司的行为是否构成侵权关键要考察该公司在注册成为搜狐视频开放平台用户或使用搜狐视频内容时主观上对他人的侵权或可能侵权行为是否已尽到相应的注意义务，是否存在主观过错。再次，迅腾公司已经尽到了其相应的注意义务，主观上不存在过错。其理由是：1、针对涉案电视剧的使用搜狐公司取得了激动网络公司的授权。2、搜狐公司就搜狐视频开放平台向公众的介绍中明确标明平台所提供的作品属于“海量正版影视剧”。尽管激动网络公司对搜狐公司的授权可能有所限制，但第三方迅腾公司并不知晓此种限制。3、虽然激动网络公司提供了搜狐公司曾有要求其所输出的影视节目仅能在“open.tv.sohu.com”域名下播放的保留声明，但经一、二审法院查证，诸多关于搜狐视频开放平台的网页快照中并无相关保留声明。激动网络公司并无证据证明迅腾公司在其注册为搜狐视频开放平台的用户时，搜狐公司即有相关保留声明并公之于众以及迅腾公司知晓相关声明的内容。因此，激动网络公司不能以其所提供的保留声明来抗辩迅腾公司作为搜狐视频开放平台的用户播出涉案电视剧的合理性。4、涉案电视剧并非热播剧。5、由于迅腾公司使用的是搜狐视频开放平台整频道输出业务，迅腾公司并未对所使用的搜狐视频中包括涉案电视剧在内的影视剧进行分类、设置榜单、内容简介等进行选择、编辑、推荐、修改。6、迅腾公司并未从搜狐公司提供的涉案电视剧本身直接获取利益。迅腾公司未就涉案电视剧投入广告或者获取与涉案电视剧存在特定联系的经济利益。激动网络公司上诉认为迅腾公司通过该平台获得利润，双方间有商业合作或利益分成关系等，但未提供相关证据证实。综合上述理由，本院认为，即使搜狐公司违反与激动网络公司的授权约定，允许他人注册、登录搜狐视频开放平台并通过整频道输出的方式在自己的域名下播放有关影视剧，那么迅腾公司播放涉案电视剧时并不知晓或应当知晓他人提供该作品存在着侵犯激动网络公司信息网络传播权的情形，亦即迅腾公司注册成为开放平台用户或播放涉案电视剧时不存在主观过错。因此，迅腾公司播放涉案电视剧的行为不构成侵权，不承担法律责任。同时，搜狐视频的这种开放平台也是一个时期技术发展的产物，目前该平台已经关闭，相关的被控侵权行为也不再发生。
激动网络公司还上诉认为一审法院存在着适用法律错误的情形，认为本案中不存在网络用户，适用《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》有关条款有不当之处。本院认为，该司法解释第三条、第六条均规定了网络服务提供者同网络用户一样，在有些情况下也通过网络向公众提供相关作品、表演、录音录像制品。此时的网络服务提供者的地位、权利与义务等同于提供作品、制品的网络用户。本案中，迅腾公司使用搜狐视频开放平台的整频道输出业务，播放搜狐视频中的影视剧。搜狐网是向公众提供作品的网络服务提供者，地位相当于提供作品的网络用户。根据上述司法解释第八条规定，迅腾公司对搜狐网的行为不负有主动审查义务。因此，一审法院适用法律并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。其判决应予维持。激动网络公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应当予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费600元，由上诉人激动网络公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 宋 峰
代理审判员 孙烁犇
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 顾正义