河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终1856号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司。
统一社会信用代码：91410200674119155X。
住所地：开封市郑开大道**号。
负责人：朱亚鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕春会、赵峥，该公司法律顾问,代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：师莲叶，女，汉族，1981年8月7日生，住河南省。
委托诉讼代理人：徐闯，河南世纪行律师事务所律师,代理权限为特别授权。
原审被告：河南省开封汽车运输总公司。
统一社会信用代码：91410200170662306N。
住所地：开封市宋门关南后街**号。
法定代表人：张开胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈琛，该公司职员,代理权限为特别授权。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司因与被上诉人师莲叶、原审被告河南省开封汽车运输总公司公路旅客运输合同纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2018）豫0205民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项并改判；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:被扶养人生活费不应予以支持。(一)根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”本案中，被上诉人师莲叶伤残等级鉴定为十级，伤残等级较低，并未丧失劳动能力，对其正常的生活不会造成影响，故对于被扶养人生活费不应予以支持。(二)根据上诉人提交的村委证明，仅可证明被上诉人的父亲师尚林、母来岳绍珍与被上诉人之间存在亲属关系，但被上诉人并未提交师尚林和岳绍珍无生活来源，由师莲叶赡养的相关证明，且该份证明中显示二人身体健康。因此，在师尚林和岳绍珍均为农民且身体健康的情况下，二人实际上仍以务农为生，并不存在无生活来源的事实，故对于二人的被抚养人生活费不应予以支持。(三)对于师莲叶之子刘航宇，不应作为被抚养人。依据《中华人民共和国民法总则》第十三条“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第十六条“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”被抚养人的确定应以侵权行为发生时为准，即应以侵权行为发生时来界定有无需要扶养的子女或成年家属。本案中，刘航宇是在事故发生之后怀孕出生的，交通事故发生时，刘航宇并不具有民事权利能力，因此交通事故的侵权行为不可能侵犯其权利，一审法院认定刘航宇为被抚养人显然是错误的。二、上诉人承担赔偿责任的前提是与河南省开封汽车运输总公司之间的保险合同，依据保险合同的约定，鉴定费属间接损失，不应由上诉人承担，一审法院判决上诉人承担鉴定费明显是违背合同约定的。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。
师莲叶答辩称，一审法院判决证据详实充分，上诉人上诉无理，请二审法院驳回上诉，维持原判。
河南省开封汽车运输总公司答辩称，依法维持原判。
师莲叶向一审法院起诉请求：判令中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司、河南省开封汽车运输总公司向其支付护理费3710.35元、住院伙食补助费1200元、营养费400元、误工费28239.78元、交通费1000元、残疾赔偿金54465.84元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费700元、被扶养人生活费23514.12元，合计213230.09元。
一审法院认定事实：2016年5月7日5时43分许，师莲叶乘坐陈兵驾驶的豫Ｂ×××××号宇通牌大型客车沿310国道由东向西行驶至529公里350米处时与杜广利驾驶的豫Ｂ×××××号力之星正三轮载货摩托车由北向东转弯过程中发生碰撞，造成两车不同程度损坏、陈兵受伤、杜广利经医院抢救无效于当日死亡，大客车上乘车人宋春兰、王青青、邹勇闯、刘远营当场死亡及包括师莲叶等37位乘坐人不同程度受伤的交通事故。2016年5月7日至9日及5月12日，师莲叶在开封市中心医院进行门诊治疗，该院对师莲叶行清创缝合并给予对症支持治疗。2016年5月13日，师莲叶入住开封市中心医院急诊危重病区住院治疗，诊断为：左面部挫裂伤；右侧第1、2肋骨折；左侧第3、4、5、6肋骨骨折；外伤性左侧胸腔积液；妊娠；双肺挫伤；左大腿裂伤。2016年5月14日出院，住院1天。同日，师莲叶为行人工流产术终止妊娠而转至河南大学淮河医院住院治疗，2016年5月23日出院，住院9天。同日，师莲叶又转至开封市中心医院住院治疗，2016年6月17日出院，住院25天。师莲叶住院期间由师素芹（身份证号：）护理。2016年6月15日，开封市公安局机场派出所交管巡防大队作出汴公交事认字[2016]第0507号道路交通事故认定书，认定陈兵与杜广利负事故同等责任，大客车乘坐人宋春兰等41人不负事故责任。2016年11月22日，开封华大法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为师莲叶伤残程度属X级（十级）伤残，师莲叶花去鉴定费700元。豫Ｂ×××××号宇通牌大型客车登记在开运总公司名下，该车在人寿财险开封中心支公司投保有道路客运承运人责任保险，每人责任限额为40万元，其中医疗责任限额不得高于责任限额的20%，免赔额不得低于200元。师莲叶提供的其尾号为0059的中信银行个人账户明细查询清单显示，2015年12月18日、2016年1月18日、2月25日、3月18日和4月18日，该账户以代发工资交易的形式分别入账4340元、4145元、4325元、3228元和4364元，师莲叶称该款项系河南省阿炳健体有限公司为其发放的工资。复庭时师莲叶提供的上述账户的客户回单显示，2016年1月18日、2月25日、3月18日、4月18日和9月18日，河南省阿炳健体有限公司通过中信银行郑州经三路支行向师莲叶转账4145元、4325元、3228元、4364元和1708元。
另查明，师莲叶共生育一子一女：长女罗安慧（身份证号：）、长子刘航宇（2017年10月3日出生，系师莲叶与此次交通事故另一受害人刘春卫之子）。师莲叶的父亲师尚林（身份证号：）和母亲岳绍珍（身份证号：）居住于河南省××××号，二人共生育子女三人：师莲叶、师素芹（身份证号：）、师纪双（身份证号：）。师莲叶庭后补充提交的辉县市赞城镇师庄村村民委员会证明显示，师尚林与岳绍珍的职业为农民，无经济收入来源。以上事实有道路交通事故认定书、急诊病历、诊断证明书、住院病历、出院证、鉴定意见书、护理人员身份证复印件、户口本复印件、出生证明复印件、村委会证明、保险单、个人账户明细查询清单、客户回单及当事人陈述等在卷为证。
一审法院认为，承运人负有安全运送旅客的义务，对运输过程中致旅客受伤的，应当承担赔偿责任。本案中，师莲叶乘坐开运总公司的客车，双方之间形成旅客运输合同关系，开运总公司有将师莲叶安全送达目的地的义务，而开运总公司在运输过程中因交通事故致师莲叶受伤，已构成违约，应对师莲叶的合理损失承担损害赔偿责任。又因豫Ｂ×××××号客车在人寿财险开封中心支公司投保有道路客运承运人责任保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条关于“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金“的规定，师莲叶的合理损失应首先由保险公司在保险范围内予以赔偿，不足部分再由开运总公司承担。人寿财险开封中心支公司关于师莲叶直接要求其公司承担赔偿责任无事实及法律依据及其公司仅承担50%赔偿责任的辩称，于法无据，不予采信。师莲叶虽为农业户口，但自2015年11月1日起师莲叶已在河南省阿炳健体有限公司工作，其收入来源于城市，且从师莲叶提供的客户回单可知，自2016年8月至2017年2月，师莲叶仍在该单位工作，故，确定师莲叶相关诉求时，以城镇居民相关标准为依据进行计算。保险公司关于师莲叶请求的残疾赔偿金应按农村居民相关标准为依据进行计算的辩称，不予采信。关于师莲叶请求的护理费3710.35元的问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。因师莲叶未提供证据证明护理人员的实际误工损失，根据师莲叶诊疗及住院情况，参照2016年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资33857元/年的标准计算，护理费应为3617.60元（33857元/年÷365天×39天）；超出部分，不予支持。关于师莲叶请求的误工费28239.78元的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。庭审中，师莲叶称其自2015年11月1日起到河南省阿炳健体有限公司工作，该公司每月18日向其发放上月工资，2015年12月至2016年4月的月平均工资为4294.80元，并提供其与河南省阿炳健体有限公司于2015年11月1日签订的《劳动合同书》、河南省阿炳健体有限公司红专路分公司出具的误工证明、师莲叶尾号为0059的中信银行卡自2015年11月1日起至2016年6月23日止的个人账户明细清单及上述账户自2016年1月1日至2017年3月1日止的客户回单相印证。一审法院认为认为，根据上述材料及庭审查明的事实，认定师莲叶自2015年11月1日起到河南省阿炳健体有限公司工作（工作地点为郑州市），2015年11月1日至2016年3月31日的月平均工资为4080.40元﹝（4340元+4145元+4325元+3228元+4364元）÷5﹞。从师莲叶提供的客户回单可知，2016年9月18日，河南省阿炳健体有限公司向师莲叶发放工资1708元，结合师莲叶诉称的工资发放时间及方式，酌定师莲叶开始上班的时间为2016年8月20日，师莲叶称其自2016年9月初开始上班的诉称，不予采信。根据师莲叶伤情，酌定师莲叶的误工时间为2016年5月7日起至2016年8月19日止计105天，结合师莲叶事故发生前的月平均收入，确认误工费为14281.40元（4080.40元÷30天×105天）；超出部分，不予支持。关于师莲叶请求的交通费1000元的问题。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用，师莲叶因本次交通事故就医治疗，产生交通费合乎情理，根据其门诊治疗及住院天数，酌情支持780元；超出部分，不予支持。关于师莲叶请求的残疾赔偿金54465.84元的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据师莲叶的伤残等级，结合师莲叶年龄，参照2016年度河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算20年，师莲叶请求的残疾赔偿金在合理范围之内，予以支持。关于师莲叶请求的精神损害抚慰金100000元的问题。本案系因开运总公司的违约行为而使师莲叶的人身权益遭受侵害，鉴于师莲叶选择以违约之诉主张相关损失，其请求的精神损害抚慰金于法无据，不予支持。关于师莲叶请求的鉴定费700元的问题。该费用系师莲叶的实际损失，且有票据为凭，予以支持。关于师莲叶请求的被扶养人生活费23514.12元的问题。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年消费支出额。此次事故致师莲叶构成十级伤残，其主张被扶养人生活费的请求，于法有据，予以支持。结合开封华大法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书的时间、根据师莲叶父亲师尚林及母亲岳绍珍的出生日期，师莲叶被鉴定为伤残时，师尚林已满61周岁，岳绍珍已年满58周岁，双方均已达到法定退休年龄，结合辉县市赞城镇师庄村村民委员会的证明，认定自2016年11月22日起师尚林和岳绍珍均无生活来源。刘航宇系未成年人，师莲叶对其负有法定的扶养义务，保险公司关于刘航宇不应被列为被扶养人的辩称，于法无据，不予支持。结合被扶养人的年龄、职业、住所地及其扶养人数，参照2016年度河南省农村居民人均年生活消费支出8586.59元/年及城镇居民人均年生活消费支出18087.79元/年的标准分别计算，师莲叶请求的被扶养人生活费在合理范围之内，予以支持。师莲叶请求的住院伙食补助费1200元和营养费400元均在合理范围之内，予以支持。上述护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费合计98958.96元，扣除200元的免赔额后，由人寿财险开封中心支公司负担98758.96元，下余200元由开运总公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百九十条、第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司赔偿师莲叶护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费合计98758.96元；二、河南省开封汽车运输总公司赔偿师莲叶护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费合计200元；三、驳回师莲叶的其他诉讼请求。上述一、二项，限于本判决生效后三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2249元，师莲叶负担1205元，河南省开封汽车运输总公司负担1044元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审一致。
本院认为，受害人因伤致残的，因其增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等赔偿义务人应予以赔偿。本案中，被上诉人师莲叶因交通事故受伤致残，其有权向赔偿义务人主张被扶养人生活费。一审根据被上诉人的伤残等级确定被扶养人生活费数额于法有据。师莲叶对其年迈且无经济来源的父母和未成年子女负有赡养和抚养义务，一审在合理范围内确定师莲叶因伤残劳动力受损所造成的被扶养人生活费损失并无不当。鉴定费是师莲叶为确定其伤残程度进而确定其损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担。
综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费405元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 李曼曼
审判员 周超举
二〇一八年七月三十日
书记员 李宣宣