江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏02民终3119号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司，住所地连云港市海州区苍梧路1号。
主要负责人：陈德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ鹏，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：谢多林，男，1953年6月22日生，汉族，住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：薛荷娣，江阴市。
被上诉人（一审被告）：ＸＸ亮，男，1989年9月10日生，汉族，户籍地安徽省利辛县，现住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：刘丽丽，江苏常强律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谢多林、ＸＸ亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2017)苏0281民初10769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：本次事故发生后，交警部门未在事故认定书中载明肇事车辆的车牌号、发动机号、车辆识别号，不能确认具体哪辆车发生了交通事故。一审法院没有核对保单号上记载的车辆信息与事故现场车辆信息，没有查实出险车辆是否为被保险车辆，武断的判决上诉人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。
被上诉人谢多林答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人ＸＸ亮答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。根据一审的民事判决，对于事故车辆是否是我方所驾驶的车辆，已经进行过查实，并予以确认，交通事故认定书中虽然未载明车辆的信息，是因为该车是新车，且该车在上路之前也投保了交强险和商业险，并在交通事故认定书中记载了保险单号，因此对于该事故的发生以及事故的车辆，应当是没有争议的。
谢多林向一审法院提出诉讼请求：1.判令ＸＸ亮、保险公司赔偿损失：医药费130680.07元、住院伙食补助费1650元、营养费2700元、护理费10800元、误工费30000元、残疾赔偿金128486.4元、精神损害抚慰金10000元、车损650元、交通费950元、鉴定费3243元，总计319159.47元；2.本案诉讼费由ＸＸ亮、保险公司承担。
一审法院查明事实：
一、2016年12月31日8时25分，ＸＸ亮驾驶小型普通客车沿江阴市石庄兴隆路由东向西行驶至18号地段向右变更车道右转弯时，与同向行使的谢多林驾驶的电动自行车相撞，造成谢多林受伤及车辆损坏的交通事故。
二、事故责任认定：ＸＸ亮负此事故的全部责任，谢多林不负此事故的责任。
三、赔偿义务方车辆权属、驾驶员、投保情况：ＸＸ亮驾驶的登记在其名下的保险凭证号为PDZA201632070000144502的肇事车辆投保有交强险，商业三者险（100万元）及不计免赔。
四、垫付情况：ＸＸ亮为谢多林垫付1万元。
五、鉴定情况：经谢多林申请，该院依法委托江阴市远望医院司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，2017年9月28日，该所出具鉴定意见：1.被鉴定人谢多林本次交通事故致其L1椎体粉碎性骨折已构成道路交通事故Ⅸ级伤残；2.被鉴定人谢多林伤后误工期限180天、护理期限90天、营养期限90天为宜。
六、本案主要争议：1、事故发生时ＸＸ亮驾驶的车辆在保险公司是否投保；如投保，保险公司主张的免责事由是否成立。2.机动车方的赔偿责任认定。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任。
1、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
2、机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采用必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于第一项争议，保险公司抗辩肇事车辆发生事故时未悬挂车牌，不能证明该车辆在他公司投保了保险；未悬挂车牌或号牌过有效期均属免赔事项，他公司不应承担赔偿责任。该院认为，交警部门出具的《道路交通事故认定书》载明的肇事车辆保险凭证号与本案所涉交强险载明保险单号相一致，商业三者险投保车辆信息又与交强险投保车辆信息相一致，保险公司未提供相反证据证明其主张，该院对ＸＸ亮驾驶的肇事车辆在保险公司投保有交强险和商业三责险的事实予以认定。
对于保险公司的免赔主张问题，虽《机动车第三者责任险》保险条款第二十四条规定：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（三）被保险机动车有下列情形之一者：１、发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格。该院认为，本案中，肇事车辆系新购置车辆，未办理机动车行驶证、号牌，不符合条款中约定的机动车行驶证、号牌注销的情形，也未有未按规定检验或检验不合格的情形；且机动车在未办理车辆行驶证、号牌时，保险公司即给予办理了保险，发生交通事故后，又于2017年1月13日办得了机动车行驶证和号牌。故该院对保险公司的抗辩意见不予采信，保险公司应在交强险和商业三责险理赔范围内承担赔偿责任。
关于第二项争议，本案为机动车与非机动车之间发生的交通事故，应由机动车方承担赔偿责任，因谢多林在事故中不存在过错，该院确定谢多林的损失由ＸＸ亮承担赔偿责任。保险公司主张在医疗费总额中扣除10%的非医保用药费用，但未能举证谢多林发生的医疗费中哪些为非医保用药，该药品在医保用药范围内的替代用药，两类药品的价格差和价格依据，故该院对保险公司的主张不予采信。谢多林在本案中的损失确定：
1、医疗费：64918.4元。对于谢多林第一次住院产生的费用82202.09元，各方协商按医疗费总额的20%比例即16440.42元计入本次事故损失，该院予以确认；其余医疗费用为48477.98元，故谢多林的医疗费为64918.4元。
2、住院伙食补助费：1650元（33天×50元/天）。ＸＸ亮、保险公司主张只承担谢多林第一次住院的住院伙食费的20%，没有事实和法律依据，该院不予支持。
3、营养费：2700元（90天×30元/天）。
4、护理费：9000元（90天×100元/天）。
5、误工费：30000元。谢多林为主张误工费向该院提供了其所在单位出具的停发工资证明、工资发放凭证；ＸＸ亮、保险公司抗辩谢多林在事故发生时已达退休年龄，对误工费不予认可。对此，该院认为，根据谢多林提供的证据，结合该院对谢多林的误工情况所作调查，可以确认谢多林在退休后仍通过劳动获得收入，因本次交通事故存在误工损失，故该院对谢多林的误工费的主张予以支持，其误工费为30000元（6个月×5000元/月）。
6、残疾赔偿金：128486.4元（40152元/年×16年×20%）。
7、精神损害抚慰金：10000元。
8、车损：谢多林虽主张车损，但未能提供相应证据证明其主张，故该院不予采信。
9、交通费：400元。
10、鉴定费：3243元。
综上，谢多林因交通事故造成的损失为医疗费64918.4元、住院伙食补助费1650元、营养费2700元、护理费9000元、误工费30000元、残疾赔偿金128486.4元、精神损害抚慰金10000元、交通费400元、鉴定费3243元，合计250397.8元。该款由保险公司在交强险限额内赔偿120000元；超出部分130397.8元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿，保险公司合计赔偿250397.8元。ＸＸ亮已垫付10000元，谢多林应返还，该款直接在保险公司理赔款中扣除。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条之规定，判决如下：
一、谢多林因交通事故造成的损失为250397.8元，由中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司在交强险、商业三者险限额内赔偿，其中向ＸＸ亮谢多林支付10000元（返还垫付款），向谢多林支付240397.8元；上述赔偿款项于本判决发生法律效力之日起十日内履行。
二、驳回谢多林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2100元（谢多林已预交)，由谢多林负担450元，由中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司负担1650元，于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付谢多林。
二审查明事实与一审相同，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是本案所涉交通事故的肇事车辆的确定。此争议焦点也是一审审理时的争议焦点，一审法院对此争点作了详尽的阐述，该阐述有理有据，本院不持异议。保险公司上诉仍围绕该争点，但没有提供相应的证据，应承担举证不能的责任。综上，一审判决正确，应当维持。保险公司上诉请求不成立，应当驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱竞艳
审判员 王一川
审判员 毛云彪
二〇一八年八月十五日
书记员 周桂芳