广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第70号
上诉人（原审原告）：珠海市XX饼店。
经营者：钟XX。
委托代理人：路长喜。
被上诉人（原审被告）：苏XX，男。
委托代理人：麦柏林。
被上诉人（原审第三人）：珠海XX公司。
法定代表人：凌登峰。
委托代理人：李孝平。
上诉人珠海市XX饼店（以下简称“XX饼店”）因劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：苏XX主张于2011年8月16日入职至2011年12月29日在XX饼店工作，月工资2000元；并提交了XX2011年9月份有其他员工签领工资的工资表；2011年10月份的《费用报销单》；XX4月、9月有加盖公章的工资表；XX饼店升级设立企业资料等证明其主张。XX饼店则提交《XX饼店2011年4月至9月份工资表》陈述没有苏XX的名字，主张苏XX及与XX饼店不存在劳动关系。庭审中，原审法院受理系列案的7名被告均表示相互认识及同是XX饼店的员工。另查明，XX饼店是一家个体工商户，经营场所为珠海吉大九洲大道东石花三巷8号3层，经营人姓名为钟XX，经营范围为生产、加工、销售：面包、月饼、西式糕点。第三人珠海XX食品有限公司（以下简称“XX公司”）登记成立于2011年12月1日，法定代表人原为叶伟中，后变更为凌登峰，住所为珠海吉大九洲大道东石花三巷8号3层东面，经营范围为面包、月饼、西式糕点的生产和加工。苏XX提起劳动仲裁申请后，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出（2012）珠香劳仲裁字第7号仲裁裁决，“被申请人支付申请人苏XX未签订劳动合同的二倍工资差额人民币17500元”。
原审法院认为，苏XX提供的工资表及原审法院受理系列案的7名被告均表示相互认识及同是XX饼店的员工，工资表中均显示叶伟中及钟XX为经理，证据本身亦能证明苏XX、苏XX、冯家乐、苏XX、苏XX、苏XX、苏XX、朱嘉怡、叶伟中、钟XX等与XX饼店存在劳动关系。而XX饼店提供的4月份至9月份工资表是否全面及具体年份无法辨别。参照（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原审法院采信苏XX等人的主张，认定苏XX与XX饼店存在劳动关系。基于上述认定，XX饼店未能向原审法院提交其与苏XX等人已签订劳动合同及工作期间和工资数额的有效证据，应承担举证不能的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条的规定，（2012）珠香劳仲裁字第7号裁决书裁决苏XX等人的双倍工资差额并无不妥，原审法院予以维持。XX饼店提交的证据不够全面，不能证明其主张，故其诉讼请无须支付苏XX等人的双倍工资差额理据不足，原审法院不予支持。至于XX饼店与第三人XX公司之间的关系或责任承担，由于两当事人并未向原审法院提交两者之间的责任承担约定或其他约定的证据，苏XX等人在法定期限内也未提出诉讼请求，故原审法院不予审处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、XX饼店（钟XX）于判决生效之日起十日内支付苏XX未签订劳动合同的二倍工资差额人民币17500元；二、驳回XX饼店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由吉大XX饼店负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
上诉人XX饼店不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判XX饼店无需支付苏XX双倍工资。上诉理由：2011年2月起，XX公司的股东叶伟中接手XX饼店的场地、设备等经营，并着手成立公司，后来招聘了苏XX等人，故苏XX是XX公司招聘的，与XX饼店、钟XX之间没有任何关系。苏XX等人既不是XX饼店招聘的，也没有为饼店工作，双方之间不存在劳动关系，故XX饼店没有义务支付苏XX的双倍工资。XX公司成立之前，苏XX等人已经离开，故在此前XX公司股东雇佣苏XX等7人的行为与XX饼店无关，相应法律责任应由XX公司的股东承担。
被上诉人苏XX答辩称：一、苏XX与XX饼店曾建立劳动关系的事实有相关有力证据予以证实。1.苏XX在仲裁阶段提交了考勤卡多张；2.对照苏XX证据一和证据二两份工资表可以发现其中员工‘李桃雨’（仓管）与‘张千兵’（电工）的签名是一模一样的，其中苏XX苏XX更是在XX饼店仲裁阶段所提交XX九月份工资表中出现（证据二），苏XX的签名也一模一样，而XX饼店提供的工资表均未显示年份，因此XX饼店的工资表不能作为其2011年的实际工资发放记录，其提供的工资表不能作准。3.苏XX之间是同事关系曾经一起工作的事实亦可以互为证明。二、XX饼店、钟XX、叶伟中、XX公司之间均存在关联关系。实际上XX饼店、钟XX、叶伟中、XX公司同一集团内部的人员，XX公司是由XX饼店升级而成，虽然法律主体不同，但其双方之间的关系非常紧密，XX公司接手XX饼店的所有场地及相关设备亦无须支付对价（详见一审庭审笔录）。XX公司于2011年12月1日方成立，所以在2011年12月29日以前，苏XX均为XX饼店及XX公司提供劳动。XX饼店与XX公司之间的内部关系及纠纷并不影响XX饼店与苏XX签订书面劳动合同以及办理社会保险的法律义务。
被上诉人XX公司答辩称：一、XX公司于2011年12月开始营业，履行用工义务是从2011年12月开始，在此之前不具备用工资格。苏XX等7人在饼店处工作时，当时XX公司并无取得用工资格，在取得用工资格之后，苏XX等7人已相继离开，因而XX公司不需要向苏XX等7人未签劳动合同的二倍工资。XX饼店的上诉理由不能成立，苏XX等7人要求XX公司承担连带责任的请求也不成立，其无权主张公司承担责任。
二审中，XX饼店提交了如下证据：协议书1份、声明书1份，拟证明2011年2月份XX饼店已经把设备场地移交给XX公司，苏XX等7员工是XX公司聘请的，未签订劳动合同的责任应该由XX公司承担。XX公司认为，上述证据不具有真实性和合法性：一、该两份证据产生于一审判决前，XX饼店现在才提交已经超过了举证期限；二、这两份协议是虚假的，凌登峰于2012年5月4日—11月6日期间是XX公司的法定代表人，从没看到过这两份协议；三、按照协议内容，早在2011年XX饼店已经把公章交给了XX公司，为何协议上还会加盖XX饼店的公章？四、声明表达的意思是自己承担责任，不由对方承担责任，有违常理。五、声明书写明“与XX食品公司现有的经营者无关”，XX公司现任的法定代表人张千兵是2012年12月7日才变更为法定代表人的，声明书在2012年8月份已经预知到这一情况，不合常理。苏XX认为，证据形成时间是2012年8月13日，这属于一审期间，这不属于二审新证据的范畴。XX公司和饼店之间是集团内部的关联企业，他们之间内部变更经营权对外不具有法律效力。饼店升级为XX公司的时间是2011年12月，因此其法律主体仍然是饼店，XX饼店所述2011年2月份之后有出借公章的行为，按照相关的劳动法规，公章资格人具有承担劳动主体的义务。本院经审查认为，本案双方争议的焦点在于劳动关系的认定问题，在2011年12月1日之前，XX公司尚未登记成立，不具备用工主体资格，故即使XX公司在成立之后与XX饼店签订协议、发表声明等自愿承担其登记成立前相关用工法律责任，也不构成认定XX公司与苏XX等人在2011年2月-11月期间存在劳动关系的依据，故XX饼店二审中提交的上述证据与本案并无法律上的关联性，本院不予认定。
二审中，XX公司提交XX公司的营业执照和饼店的注销资料，证明XX公司跟饼店之间的变更情况。XX饼店认为，该证据与饼店无关，都是XX公司的内部行为，是对方去办理的；苏XX认为，饼店注销时间是2012年11月22日，是在一审诉讼期间，在此之前他仍具有承担法律责任的主体资格，XX食品公司的营业执照，对真实性无法确认，法定代表人也已变更为张千兵。本院经审查认为，本案的劳动争议期间是2011年2-12月，上述证据的变更登记行为与劳动争议期间无关，故与本案缺乏关联性，本院亦不予采纳作为认定案件事实的依据。
本院查明：二审中，XX饼店主张，2011年2月饼店已经移交给XX公司，XX公司重新请了苏XX等7人，有一天凌登峰和苏XX等7人去喝酒，发生了打架事件，苏XX等7人被抓到派出所了，凌登峰没有管，双方产生了矛盾，就把他们辞退了，他们接手之后一直使用XX饼店的公章、员工、场所、设备来经营。饼店转出去时一直要求XX公司出具一个书面协议，但是公司成立有一个手续，直到2011年12月才办好工商登记。
另核，一审中，苏XX主张，2011年春节，XX公司已与XX饼店办理交接手续，且签订租赁合同开展经营活动，XX公司对苏XX的主张不持异议，且认可苏XX等人仲裁裁决书附表上的工种、工资情况、加班工资等（苏XX入职时间为2011年8月，月工资为5000元）。XX公司主张，在其登记成立之前以公司名义经营是违法的，故一直用XX饼店的名义经营。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于XX饼店与苏XX是否存在劳动关系、应否承担未签订书面劳动合同双倍工资支付义务的问题。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其一，结合各方的陈述看，XX饼店、XX公司均认可苏XX20**年6月-12月在XX饼店原经营场所工作，从事与面点生产、加工相应的工作，每月领取工资；其二，XX饼店主张2011年春节之后已将饼店的场所、设备、公章等均移交给XX公司，XX公司主张在其登记成立之前一直以饼店的名义经营，XX饼店与XX公司的经营地点基本是相同的，苏XX等人有理由相信其用工主体是XX饼店；其三，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照……的用人单位，以挂靠方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”之规定，XX饼店系出借营业执照的行为，在XX公司登记成立之前，也即在2011年12月1日之前，XX饼店具备用工主体资格，XX公司无用工主体资格，XX饼店依法应承担用工主体的法律责任。综合以上分析，原审认定XX饼店与苏XX建立了劳动关系、应予支付双倍工资差额符合法律规定和本案的客观事实，并无不当。XX饼店上诉主张其与苏XX不存在劳动关系理由不成立，本院不予采纳，至于XX饼店认为XX公司成立之后自愿承担相关用工法律责任，XX饼店可另循途径解决。
当然，应当看到，无论是一审还是二审中答辩中，苏XX等人均知悉XX公司于2011年12月1日登记成立并主张XX公司应与饼店承担连带责任，也即在XX公司登记成立之后，苏XX等人已明知其用工主体是XX公司，苏XX再就2011年12月的双倍工资事项向XX饼店主张权利没有事实依据，本院予以驳回。经本院核算，XX饼店应支付苏XX未签订书面劳动合同的二倍工资差额为：苏XX20**年8月16日入职，扣除1个月的宽限期，双倍工资期间是2011年9月16日-11月共计2.5个月，2.5×5000=12500元。
综上，一审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人XX饼店的上诉理由部分成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2982号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第2982号民事判决第一项为：XX饼店（钟XX）于本判决生效之日起十日内支付苏XX未签订劳动合同的二倍工资差额人民币12500元；
三、驳回XX饼店的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由XX饼店负担；二审案件受理费10元，由XX饼店、苏XX各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年五月十三日
书 记 员 梁煜平