北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终7567号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司，住所地北京市东城区建内大街26号1号16层1601。
法定代表人：姜波，经理。
委托诉讼代理人：张正，北京市国理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苑莹焱，北京市国理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京星宝利国际装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区蒲黄榆路17号院1幢1307室。
法定代表人：谢苹利，董事长。
委托诉讼代理人：黄文强，北京市正皓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪新江，男，该公司经理。
上诉人北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司（以下简称名仕荟公司）因与被上诉人北京星宝利国际装饰工程有限公司（以下简称星宝利公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2016)京0101民初15518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
名仕荟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星宝利公司的诉讼请求，支持我公司的反诉请求。事实和理由：鉴定报告中我方对鉴定价格有异议的那部分工程，非星宝利公司完成，双方存在争议的被拆除工程，对方也没有提供证据证明其所完成的工程与鉴定内容相吻合，一审法院全部认定系该公司完成，并判令我公司全部支付争议款项是错误的。关于代购电视，经我公司清点，仅有23台，星宝利公司应对其主张的26台承担举证责任，一审法院对此认定错误，该项判决应予改判。涉案工程本应于2015年11月25日竣工，但时至我公司与产权单位解除合同的2016年5月28日前仍未完工，既然星宝利公司要求工程款的诉讼请求得到了法院的支持，法院亦应支持我公司要求给付违约金的反诉请求。根据合同相关条款约定，鉴定结论中二次施工未达到验收标准的费用应由施工方自行承担，施工人自行提供采购材料的，应报监理签字确认，而星宝利公司均没有提供相应确认单据，故其主张不应得到法院的支持。星宝利公司没有施工资质，是导致涉案合同无效的根本原因，而该公司隐瞒这一事实严重违背了民事行为诚实信用的基本原则。
星宝利公司辩称，同意一审判决，请二审法院驳回名仕荟公司的上诉请求。涉案工程没有质量问题，施工过程中也没有监理方参与。名仕荟公司拖欠工程款拒绝给付，才是不诚信的行为。
星宝利公司向一审法院起诉请求：1、要求名仕荟公司支付我公司工程款931380元；2、要求名仕荟公司支付我公司购买电视机垫付款156200元、物业装修押金及管理费101198元，以上共计1188778元。
名仕荟公司反诉请求：星宝利公司向我公司支付违约金60944.67元，从2015年11月26日起至2016年6月12日止，共计199天，以鉴定结论无异议造价3062545.08元为基数，按日万分之一计算。
一审法院认定事实：2015年9月21日，星宝利公司与名仕荟公司签订《北京名仕荟医疗投资集团室内精装修工程建设工程施工合同》，约定双方就北京名仕荟医疗投资集团室内精装修工程承包事宜经协商一致，订立本合同；工程名称：北京名仕荟医疗投资集团室内精装修工程；工程内容及规模：见图纸文件。工程所在地：北京市建国路新闻大厦十六层；工程承包范围：见图纸文件；施工开工日期：2015年9月25日；工程竣工日期：2015年11月25日；工程质量标准：合格、优质工程；合同价格为人民币398万元；因承包人原因拖延工期的，按合同总造价的万分之一每天罚款等。合同签订后，星宝利公司于2015年9月25日开始进行施工。星宝利公司在起诉状中表示诉争工程于2015年11月30日完工，晚于合同约定的完工期限系因为诉争工程存在设计变更及施工内容增项所致。一审审理过程中，星宝利公司又称诉争工程于2015年11月24日完工。名仕荟公司对于星宝利公司表示的上述完工日期均不予认可，亦不认可星宝利公司所述增项一节。经法院核实，名仕荟公司已向星宝利公司支付工程款人民币3381000元，星宝利公司、名仕荟公司对此均无异议。
星宝利公司、名仕荟公司就具体施工的项目内容存在分歧。一审法院向诉争工程的设计师陈某核实，陈某表示诉争工程的手术室、空调设施、消防设施不是星宝利公司施工的，VIP室是星宝利公司施工的，污水处理涉及医疗领域的专门内容，在设计图纸中有此项目，但星宝利公司做不了，具体双方如何协商的就不清楚了。经一审法院向星宝利公司释明，星宝利公司申请对除诉争工程手术室、空调设施、消防设施之外的施工造价进行评估鉴定。2016年12月15日，法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对星宝利公司的评估申请进行鉴定。2017年10月11日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》。鉴定结论意见：1、双方无异议的施工项目造价为3062545.08元；2、双方有异议的施工项目VIP房间（除卫生间外）工程造价为193187.13元；3、抗衰老室、注射室、检测室、药物处理室、咨询室等8间房间拆除且二次施工的工程造价为487913.23元。一审法院向双方送达《工程造价鉴定意见书》后，星宝利公司对鉴定结论提出异议，并申请北京中兴恒信工程造价咨询有限公司进行复核。2017年11月24日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具书面《异议回复》。该公司在《异议回复》中表示，因星宝利公司在鉴定过程中提交的相关采购合同未向人民法院提供进行质证（星宝利公司称因质证时间较长，不再将合同提交法院），故其未对该部分的价格予以采纳，而是结合市场询价出具的结论，现将星宝利公司提供的合同与原先结论进行比对，较之原先金额差值为51583.18元。星宝利公司将上述合同作为证据予以提交，一审法院对星宝利公司的做法提出批评。名仕荟公司则对星宝利公司所提交的相关采购合同的真实性不予认可。同时，名仕荟公司对于《工程造价鉴定意见书》鉴定结论的第二、三部分提出异议，认为VIP室并非是星宝利公司施工，也不存在设计变更二次施工的问题（抗衰老室、注射室、检测室、药物处理室、咨询室等8间房间）。法院就是否存在设计变更一节再次向诉争工程的设计师陈某核实，陈某表示当时星宝利公司对上述部分施工后，名仕荟公司对星宝利公司的施工质量不满意，发了脾气，当时还进行了拍照，因为名仕荟公司公司的性质（医疗单位），装修要求比较高，星宝利公司就进行了修改，基本上都拆了，但二次装修之后，名仕荟公司还是不满意，其作为设计单位没有重新出过图纸，星宝利公司没做好是事实。名仕荟公司对法院的询问没有异议，星宝利公司则不予认可。同时，星宝利公司表示其还为名仕荟公司购买26台电视机，垫付了156200元，并提供了购买电视机的《产品购销合同》及付款收据。名仕荟公司认为施工现场只有23台电视机，并非是26台电视机。
另查，星宝利公司在2015年10月9日向北京京报新闻大厦酒店的物业部门交纳了装修管理费50909.8元、装修押金50909.8元。星宝利公司亦要求名仕荟公司承担上述费用（其主张101198元）。对此，名仕荟公司不予认可，认为上述费用应由星宝利公司自行负担。同时，名仕荟公司提出反诉，认为星宝利公司延误工期，应当依照合同约定给付违约金，并提供了2016年1月给星宝利公司的《工程逾期赔付通知》。星宝利公司则认为其没有延误工期，亦未收到过《工程逾期赔付通知》。法院就装修管理费、装修押金的交纳情况以及星宝利公司施工期限的问题向新闻大厦酒店的物业部门进行核实。该酒店办公室的陈主任及工程部的高主管向法院介绍，按照酒店的规定，装修管理费、装修押金应由施工方交纳，但很多都是由业主（发包方）交纳，具体哪方交纳，酒店并不干涉，装修押金在施工完毕并消防验收合格后退还，装修管理费则不予退还，名仕荟公司当时因涉及拖欠租金及消防改造验收问题，装修押金应该没有退还；至于施工期限问题，星宝利公司、名仕荟公司双方曾经在2015年12月18日共同提出申请，称施工已经完毕，申请供水供电，再有星宝利公司曾表示名仕荟公司没有给付工程款，其不撤场，现场还遗留了部分施工工具，由于名仕荟公司的医疗卫生许可证没有办下来，名仕荟公司来现场办公的人员很少，没过多久双方都不过来了。2016年6月，名仕荟公司终止了其在新闻大厦酒店的租赁合同。
再查，星宝利公司在诉争工程中没有施工资质，其报审资料时使用北京百合建业建筑工程有限公司的名义进行。
一审法院审理认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立施工合同的，应属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已查明的事实，星宝利公司与名仕荟公司签订《北京名仕荟医疗投资集团室内精装修工程建设施工合同》，并实际施工。因星宝利公司没有相应的施工资质，故上述合同应属无效。星宝利公司系实际施工人，诉争工程已经施工完毕，截止到诉前，名仕荟公司已经给付星宝利公司工程款3381000元，现星宝利公司起诉要求名仕荟公司给付仍拖欠的工程款。双方就星宝利公司的施工范围（造价）及工程质量存在分歧，为此，法院委托了北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对星宝利公司的施工造价进行评估鉴定。根据鉴定结论，双方没有争议的部分造价为3062545.08元，存在争议的施工项目包括VIP房间（除卫生间外）193187.13元，名仕荟公司对于该部分施工内容不认可系星宝利公司进行的，但法院曾向设计单位询问该部分施工内容是否为星宝利公司进行，设计工程师陈某表示VIP室是星宝利公司施工的，故该部分工程款名仕荟公司应给付星宝利公司，法院对名仕荟公司的该项抗辩意见，不予采信。存在争议的施工项目还包括抗衰老室、注射室、检测室、药物处理室、咨询室等房间拆除且二次施工的工程造价487913.23元。法院经向设计单位进行核实，该部分之所以进行二次施工系名仕荟公司对星宝利公司的施工质量不满意，星宝利公司对此进行了修改，而设计单位没有重新出过图纸。应当指出，星宝利公司对该部分进行了施工，虽然名仕荟公司对此不满意，但称星宝利公司存在施工质量问题，因名仕荟公司已退出该办公地址，现已无法认定，故名仕荟公司应给付星宝利公司该部分工程款。同时，因星宝利公司在鉴定评估期间存在举证不及时的问题，导致鉴定公司对鉴定结论进行复核，复核结果为尚有51583.18元的差值，该部分工程款名仕荟公司亦应给付星宝利公司。关于星宝利公司要求名仕荟公司给付垫付的购买26台电视机款156200元一节，名仕荟公司认可其中的23台电视机，但就否认的3台电视机并未向法院提供证据予以佐证，而根据星宝利公司所提供的相关证据，法院认定星宝利公司为名仕荟公司垫付了购买26台电视机款156200元，名仕荟公司应给付星宝利公司该笔垫付款。关于星宝利公司向名仕荟公司主张物业装修押金及管理费101198元的诉讼请求，经法院向新闻大厦酒店物业部门核实，装修管理费交纳之后不予退还，而装修押金系星宝利公司向新闻大厦酒店的物业部门交纳，其现向名仕荟公司主张权利，依据不足，故星宝利公司的该项诉讼请求，法院不予支持。关于名仕荟公司反诉认为星宝利公司拖延工期，应承担违约责任，要求星宝利公司给付违约金一节，因施工合同无效，名仕荟公司主张的违约条款亦无效，且结合现有证据，星宝利公司虽比合同约定迟延了几天交付诉争工程，但星宝利公司并不构成违约，故名仕荟公司的反诉请求，依据不足，法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司于判决生效后十五日内给付北京星宝利国际装饰工程有限公司欠付的工程款人民币四十一万四千二百二十八元六角二分；二、北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司于判决生效后十五日内给付北京星宝利国际装饰工程有限公司垫付的电视机款十五万六千二百元；三、驳回北京星宝利国际装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司的反诉请求。
本院二审期间，名仕荟公司提交如下证据：其与北京猎恋阳光装饰材料有限公司就窗帘、壁纸、地毯签订的墙面施工合同及定购合同书各一份（均为复印件并加盖北京猎恋阳光装饰材料有限公司的公章）及中国建设银行个人活期账户交易明细，用以证明其自行购买物品用于VIP室的施工，且实际施工为他人完成。星宝利公司的质证意见为：上述证据的真实性无法核实，且并非新证据，不应予以质证。并认为这两份合同与涉案工程无任何关系，均发生在整个工程完工后的2016年4月7日。对该证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可，同时提出窗帘是软装修，非其公司施工的硬装修范围。因名仕荟公司不认可星宝利公司代购电视清单中的两台夏普牌80英寸电视及一台三星牌电视，星宝利公司为此提供装修现场照片九张，用以证明其代购电视26台并全部安装完毕。名仕荟公司质证意见为：对照片的真实性认可，但对照片中电视尺寸不予确认。
本院对一审查明其他相关事实予以确认。
本院认为：二审中，双方的主要争议焦点为：1、涉案工程中VIP房间（除卫生间外）的工程款193187.13元是否给付的问题；2、涉案工程中抗衰老室、注射室、检测室、药物处理室、咨询台等8间房间拆除且二次施工的工程款487913.23元是否给付的问题；3、鉴定价格差51583.18元是否计入工程造价中的问题；4、26台电视的购买款项是否给付的问题；5、名仕荟公司主张的逾期完工违约金是否支持的问题。
一、关于涉案工程中VIP房间（除卫生间外）的工程款193187.13元是否给付的问题。双方在合同约定的工程承包范围为图纸内工程，VIP房间（除卫生间外）在图纸范围内，经查该房间的装修实际存在。名仕荟公司主张VIP房间（除卫生间外）装修非星宝利公司完成，就其主张在一审中未提交证据，在二审中提交了向案外人购买地毯及窗帘的合同复印件，该复印件上盖有案外人单位印章，星宝利公司对此不予认可，因名仕荟公司未能提供其他证据加以印证，本院对该证据的真实性无法确认。且名仕荟公司提交的上述证据材料中只有地毯一项与涉案合同有关，即便地毯系其购买，但仅凭此也不能达到其主张该房间装修非星宝利公司完成的证明目的。名仕荟公司的该项主张缺乏相应依据，本院不予支持，其应向星宝利公司支付涉案工程中VIP房间（除卫生间外）的工程款193187.13元。
二、关于涉案工程中抗衰老室、注射室、检测室、药物处理室、咨询台等8间房间拆除且二次施工的工程款487913.23元是否给付的问题。上述8间房屋一次装修的费用属鉴定结论中双方无异议的部分，应认为名仕荟公司对一次装修予以认可。对于拆除及二次装修，星宝利公司主张由其完成，诉争工程设计人员亦证明上述8间房屋存在拆除一次装修并进行二次装修的情况，拆除及二次装修均由星宝利公司完成。名仕荟公司主张拆除及二次装修系由其他装修公司完成，应当承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。因名仕荟公司未能就该主张提供证据，其此项上诉理由不成立，本院不予支持。名仕荟公司应向星宝利公司支付上述8房间的拆除及二次装修的工程款。
三、关于造价鉴定价格差51583.18元是否计入工程造价中的问题。在一审造价鉴定过程中，星宝利公司未在规定的期限内提供鉴定所需的采购合同，视为拖延提供鉴定材料，应承担举证不能的法律后果。其在鉴定意见书出具后又将部分采购合同向法院提交，使得鉴定复议结果的工程造价增加51583.18元，星宝利公司的行为意图明显，对此又不能做出合理解释，且名仕荟公司对该部分材料的真实性亦不予认可，故此部分鉴定材料不能作为造价鉴定的依据。一审将该部分鉴定差价款计入应付工程款当中不当，本院予以纠正。名仕荟公司关于不应支付造价鉴定差价51583.18元的理由成立，本院予以支持。
四、关于26台电视购买款项给付的问题。名仕荟公司与星宝利公司虽未签订书面合同，但委托关系成立。星宝利公司为名仕荟公司垫款购买电视后，名仕荟公司应向星宝利公司支付垫付的款项。关于电视数量，星宝利公司提供了购货合同及付款收据，证明电视数量为26台。名仕荟公司认可收到产品购销合同清单前三项所列的共计23台电视，否认收到清单第四、五项载明的两台80英寸的大屏幕及一台小屏幕三星牌电视。为此，星宝利公司在二审中向本院提交了装修现场照片，照片上可见在等候大厅墙壁上嵌有电视两台，星宝利公司指认该电视为其购买的80英寸大屏幕电视。名仕荟公司认可照片的真实性，但表示不能确定该电视的具体尺寸。因星宝利公司不能提供其他证据证明已经实际将有争议的三台电视交付名仕荟公司，故其主张的代购电视机数量为26台，缺乏相应依据，电视机的数量应以名仕荟公司自认之数量予以认定，一审法院对此认定有误，名仕荟公司的该项上诉理由成立，本院予以支持，本院扣减购销合同第四、五项中的三台电视机共计67300元。
五、关于名仕荟公司主张的逾期竣工违约金问题。涉案合同无效后，该合同中关于工期的约定及逾期竣工违约金的约定均为无效，名仕荟公司主张逾期竣工违约金缺乏合同依据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。至于工期是否存在迟延的问题，因对名仕荟公司的该项主张是否成立不构成影响，故本院在本案中对该部分事实不进行判断。
综上所述，名仕荟公司的上诉理由部分成立，成立部分本院予以支持，对一审判决予以改判，不成立部分本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市东城区人民法院(2016)京0101民初15518号民事判决第四项；
二、撤销北京市东城区人民法院(2016)京0101民初15518号民事判决第三项；
三、变更北京市东城区人民法院(2016)京0101民初15518号民事判决第一项为“北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司于本判决生效后十五日内给付北京星宝利国际装饰工程有限公司欠付的工程款人民币三十六万二千六百四十五元四角四分。”；
四、变更北京市东城区人民法院(2016)京0101民初15518号民事判决第二项为“北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司于本判决生效后十五日内给付北京星宝利国际装饰工程有限公司垫付的电视机款八万八千九百元。”；
五、驳回北京星宝利国际装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9500元，由北京名仕荟医疗投资管理有限责任公司负担7525元（已交纳），由北京星宝利国际装饰工程有限公司负担1975元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘丽杰
审判员 高宝钟
审判员 李 淼
二〇一八年八月二十九日
书记员 张邵青