贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）黔六中行初字第2号
原告黄初友，男，1936年4月21日生，汉族，农民，现住盘县四格彝族乡。
特别授权委托代理人李文仲，系贵州长空律师事务所律师。
特别授权委托代理人黄进，男，1987年8月29日生，汉族，现住盘县四格彝族乡，系黄初友之子。
被告六盘水市人民政府，住所地六盘水市钟山区钟山中路。
法定代表人周荣，系该市市长。
特别授权委托代理人金卫萍，系六盘水市人民政府法制办公职律师。
第三人代德选，男，1954年7月29日生，汉族，农民，现住盘县四格彝族乡二台坡村关寨（十一）组。
特别授权委托代理人沈律，系贵州勤维律师事务所律师。
第三人盘县四格彝族乡人民政府。
法定代表人毛明贤，系该乡乡长。
一般授权委托代理人吴大华，系该乡副乡长。
第三人盘县四格彝族乡二台坡村良子上组。
负责人代德兴，系该组组长。
原告黄初友不服被告六盘水市人民政府2012年8月23日作出的行复决字（2012）15号行政复议决定书，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告黄初友及其特别授权委托代理人李文仲、黄进、被告六盘水市人民政府特别授权委托代理人金卫萍，第三人代德选特别授权委托代理人沈律、第三人盘县四格彝族乡人民政府一般授权委托代理人吴大华、第三人盘县四格彝族乡二台坡村良子上组负责人代德兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
因本案原告与第三人代德选发生土地权属争议，盘县人民政府于2012年4月11日作出盘府国土处（2012）2号权属争议处理决定：争议地所有权属四格乡二台坡村良子上组，由二台坡村良子上组集体管理使用。第三人代德选因对该决定不服向六盘水市人民政府申请复议。六盘水市人民政府作出行复决字（2012）15号行政复议决定书，决定：撤销盘府国土处（2012）2号权属争议处理决定，将争议地明确为国有土地，归盘县四格彝族乡人民政府管理使用。黄初友不服该行政复议决定向本院提起行政诉讼。
黄初友诉称：一、被告所作复议决定认定事实错误。盘县人民政府认定的争议地四至界限与被告认定的争议地四至界限一致，被告认为盘县人民政府将第三人代德选的承包地一并划入处理没有依据；争议地经盘县人民政府实地勘测，并经争议双方确认后签字，争议地面积为365.8平方米，被告认定争议地面积为200平方米没有事实依据；被告认定争议地是建学校和修公路留下的土地、没有任何组集体耕种管理二十年，无事实依据。二、被告办案程序违法。被告进行实地勘测时只有一人，未通知争议双方到现场指认四至界限，对丈量的数据无争议双方签字确认。三、被告将争议土地明确为国有无法律依据。
被告六盘水市人民政府答辩认为：一、经实地查勘，被告发现盘县人民政府作出的土地权属争议处理决定认定争议地四至范围错误。二、行政复议机关承办人只有一人到争议地现场查看就认定办案程序违法无事实依据和法律依据。行政机构的特殊性决定了只能派一人到现场查看，但制作争议地现场草图和参加丈量的人以及在现场的人并不只有承办人一人，他们均在现场草图上签名确认了这一事实。三、经与四格乡政府沟通了解，争议地位置将是四格乡小城镇建设道路的出入口，而争议地并未划入任何集体，因此依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定将争议地明确为国有土地。四、盘县人民政府作出的处理决定未将争议地明确给原告使用，其处理结果与原告无关。市政府所作行政复议决定也没有损害原告的任何权利，原告主张争议地的使用权没有任何事实依据。原告无诉讼主体资格。
第三人代德选答辩认为：原告无诉讼主体资格，被告作出的复议决定认定事实清楚、程序合法、将争议土地明确为国有是正当的。
第三人盘县四格彝族乡人民政府答辩称：服从上级部门裁决。
第三人盘县四格彝族乡二台坡村良子上组答辩称：盘县人民政府的处理决定是合理的，市政府的复议决定错误。
为支持被告主张，被告向本院提供了以下证据：1、代德选行政复议申请书、林权证、土地承包经营权证书，拟证明代德选对争议地的四至范围提出异议，争议地有部分是代德选承包地；2、2012年1月11日所绘及2012年8月8日所绘争议地草图二份，拟证明争议地面积仅有200多平方米；3、四格乡二台坡村委会证明，拟证明争议地没有承包过。
为支持原告主张，原告向本院提供了以下证据：1、刑事自诉附带民事起诉状，拟证明发生争议时间为2006年4月。2、1985年12月分地契约一份、敖小广证明一份、代德兴证明一份、杨大蛮证明一份、蒋小尧、敖老德、朱家顺证明一份、若干村民证明一份，拟证明争议地属于良子上组，由原告黄初友管理使用。
第三人代德选除林权证、土地承包经营权证书外，未向本院提供其他书面证据。
第三人盘县四格彝族乡人民政府及盘县四格彝族乡二台坡村良子上组未向本院提供书面证据。
对原、被告及第三人提供的证据，本院认为：1、代德选的林权证、土地承包经营权证书所记载的四至范围不能证实盘县人民政府确定的争议地部分涵盖了代德选承包土地、山林，不予采信；2、2012年1月11日所绘争议地草图系盘县人民政府组织、争议双方均现场签字认可，客观真实合法，应予采信；3、2012年8月8日所绘争议地草图无本案原告在场签字认可，且与2012年1月11日所绘争议地草图矛盾，不予采信；4、四格乡二台坡村委会证明客观真实，应予采信；5、原告提供的证人证言因不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条的要求，不予采信。
经本院审理查明：原告与第三人争议土地位于盘县四格乡二台坡村四格小学门前，四至范围为东低何正伟家房子楼梯，西低朱家富房子、南低四格中学公路、北低代德选家退耕还林地。因黄初友在该争议地上建房，与本案第三人发生争议。在争议地确权期间，2012年1月11日由盘县人民政府组织，在争议双方及盘县四格彝族乡人民政府共同参与下绘制了争议地草图，该图明确了争议地四至范围、面积为365.8平方米，争议双方均签字认可。盘县人民政府作出确权决定后，第三人代德选不服申请复议。在复议期间，2012年8月8日复议机关组织重新绘制了争议地草图，重新绘制草图时，复议机关仅有一人参加，争议当事人仅有本案第三人代德选在场指界并签字，本案原告未在重新绘制的争议地草图上签字认可。复议机关确认本案的争议地为200平方米。
另查明，争议地已列为盘县四格彝族乡小城镇建设规划的一部分。六盘水市人民政府行复决字（2012）15号行政复议决定书中未将本案原告列为当事人。
上述事实有本案当事人提供的2012年1月11日所绘及2012年8月8日所绘争议地草图二份、当事人陈述及本院依法调取的《关于四格乡一号路兴建工程立项的报告》、盘发改投资（2012）301号关于盘县四格乡兴建工程的批复、盘县住建局建字第520000201110996号建设工程规划许可证、盘县四格乡一号路兴建工程图纸予以证实。
本院认为：一、关于事实认定。六盘水市人民政府行复决字（2012）15号行政复议决定书认定的争议地系修学校及公路后形成，代德选家一直在争议地种植至今的事实因无任何证据予以证实，本院不予认可。争议地面积因本院未采信2012年8月8日所绘争议地草图，根据2012年1月11日所绘争议地草图，争议地面积应为365.8平方米，复议决定认定为200平方米错误。
二、关于程序。盘县人民政府作出的盘府国土处（2012）2号权属争议处理决定中，本案原告黄初友是当事人之一。因本案第三人代德选不服该处理决定申请复议，复议决定中理应将有利害关系的黄初友列为第三人，但复议决定未将黄初友列为第三人不当。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十四第二款规定：调查取证时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。本案中进行现场勘验并绘制争议地现场草图时仅有一名行政复议人员参加，违反了上述规定，应视为程序违法。
三、关于适用法律。《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。本案争议的土地位于农村，理应属集体所有。被告在庭审时提出，按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条之规定：凡是实施《农村人民公社工作条例修正草案》后未划入农民集体范围的土地属于国家所有。本院认为，《确定土地所有权和使用权的若干规定》与《中华人民共和国土地管理法》效力不同，且被告也未举证证明本案争议地未划入集体范围。对被告所提意见不予采纳。依照本院调取的证据，虽然该争议地已经划入小城镇规划范围，但如需确定为国有仍然要办理征用手续。因此，六盘水市人民政府行复决字（2012）15号行政复议决定书将争议地确定为国有缺乏法律依据。
综上，六盘水市人民政府行复决字（2012）15号行政复议决定认定事实证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目之规定，判决如下：
一、撤销六盘水市人民政府行复决字（2012）15号行政复议决定书。
二、由六盘水市人民政府重新作出复议决定。
一审案件受理费50元由被告六盘水市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 文 勇
审判员 李传义
审判员 宋景伟
二〇一三年六月十七日
书记员 武 静