江西省上犹县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）上民一初字第512号
原告黄风英。
委托代理人曾小飞，江西宋城律师事务所律师，特别授权代理。
被告李荣。
委托代理人杨有春，上犹县正大法律服务所法律工作者，一般授权代理。
原告黄风英诉被告李荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告黄风英及其委托代理人曾小飞、被告李荣及其委托代理人杨有春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄风英诉称，2014年2月16日，原告入职被告李荣经营的通利复合材料厂，从事拼丝、过磅流水线工作。2015年1月17日18时许，原告在上班期间，发现厂里员工魏运柱（从事拉丝工作）拉的丝不合格，需要进一步加工方可过磅，并告知魏运柱其他工作完成后，待下班期间再过磅。魏运柱为此不高兴，言语上谩骂原告，双方发生口角，在争吵过程中，魏运柱大力举起原告，将原告重重摔倒在地，造成原告受伤。原告入院治疗17天，经诊断为左锁骨远端骨折、左顶部头皮血肿，并于1月20日做了切开复位钢板内固定手术。2015年4月24日，江西赣州司法鉴定中心《伤残司法鉴定意见书》评定原告伤残程度为八级，误工损失日130天，后续治疗费7000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。事后，原告多次找被告李荣，希望能够协商赔偿事宜，但被告以其不是造成原告受伤的直接责任人为由拒绝对原告进行赔偿。请求法院判令被告李荣向原告黄风英支付各项赔偿金合计人民币199805元（误工费14690元、护理费2057元、营养费340元、住院伙食补助费340元、交通费340元、残疾赔偿金145854元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费7000元、被扶养人生活费12084元）；本案诉讼费由被告承担。
被告李荣辩称，1、原告是在上犹县通利复合材料厂工作期间受到伤害，其与上犹县通利复合材料厂之间存在劳动关系，而非与被告之间存在雇佣关系。2、原告并非因执行工作任务受到伤害，而是停下其所从事的工作，擅离工作岗位与同事魏运柱发生冲突而受到伤害。3、对于损害后果的发生，原告自己也具有明显、重大过错。4、原告主张的赔偿项目、赔偿标准、赔偿数额明显不合理、不合法，魏运柱已被判刑，残疾赔偿金、精神损害抚慰金依法不予赔偿。
经审理查明，上犹县通利复合材料厂系个人独资企业，投资人为被告李荣，企业名称于2014年11月28日在上犹县工商行政管理局申请预先核准，2015年5月1日经核准登记并发给营业执照，经营范围为玻璃纤维拉丝及制品加工、销售。在企业被核准登记设立之前，被告李荣便开始小规模的生产经营活动，原告黄风英和魏运柱即是被告李荣所雇请的员工。2015年1月17日晚，原告黄风英与魏运柱在工作期间，因原告黄风英对魏运柱加工的不合格原丝不予过磅，双方在车间发生争执，魏运柱回到其工作岗位后，原告黄风英因受到魏运柱的辱骂心中不服，随即来到魏运柱的工作岗位找其理论，争吵中原告黄风英用左肩膀朝魏运柱身上撞去，魏运柱即用手一提原告黄风英衣服，原告摔倒在地，后双方在拉扯中魏运柱抓住原告黄风英右肩膀处衣服用力一拉，致原告黄风英再次摔倒在水泥地上。经法医鉴定，原告黄风英因外伤致左肩部骨折，损伤程度为轻伤二级。2015年5月22日，本院（2015）上刑初字第31号刑事判决书判决魏运柱犯故意伤害罪，判处有刑徒刑七个月。
原告黄风英受伤后在上犹县中医院住院治疗，2015年1月20日行左锁骨远端骨折切开复位钢板内固定术，2月2日出院，住院时间17天，住院期间的医疗费用由被告李荣支付。出院医嘱：继续门诊康复治疗，左前臂吊一个月，一个月、两个月后复查X线片，据骨折愈合情况决定左上肢负重时间。2015年4月24日，江西赣州司法鉴定中心对黄风英的伤残程度、误工损失日及后续治疗费进行了鉴定，并出具司法鉴定意见书，评定黄风英的伤残程度为八级伤残，误工损失日为130日，后续治疗费为7000元。因赔偿事宜协商未果，原告黄风英于2015年5月4日诉至本院，要求被告李荣对其所受损害承担赔偿责任。
上述事实，有原告提交的身份证、户口簿复印件、上犹县中医院入院、出院记录、检查报告单、手术记录、疾病证明书、江西赣州司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、中国邮政储蓄银行上犹县支行活期账户交易明细、宁都县田头镇璜山村村委会和田头派出所共同出具的证明、工伤认定申请不予受理通知书，被告提交的其本人身份证复印件、上犹县通利复合材料厂营业执照、企业名称预先核准通知书、（2015）上刑初字第31号刑事判决书、上犹县公安局对魏运柱、黄风英、邓南生、张春华、罗开良所作的询问笔录、监控录像光碟以及当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期，故上犹县通利复合材料厂的成立日期为2015年5月1日。事发时上犹县通利复合材料厂尚未核准登记成立，不符合用工主体资格，原告在收到劳动部门工伤认定申请不予受理通知书后，以雇佣关系提起民事诉讼要求被告李荣承担雇主责任，应予准许。原告黄风英作为提供劳务一方，在工作场所、工作时间因执行工作任务与第三人发生纠纷并受到人身伤害，其可以选择要求侵权人或雇主承担赔偿责任，现原告要求被告李荣承担赔偿责任符合法律规定，予以支持。被告李荣承担赔偿责任后，可以向侵权人魏运柱追偿。
关于原告各项损失的认定。根据原告提交的发放工资的银行卡交易明细，原告在被告处工作的日平均工资为113元，误工费可按113元／天计算，误工时间参照鉴定机构的鉴定意见，确定为130天。护理时间按原告实际住院时间17天计算，原告未提交证据证明护理人员的收入状况，护理费的计算标准参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定按60元／天计算。根据原告的伤情，需择期行内固定钢板拆除术，因此产生的治疗费用是必然发生的费用，故本院采纳鉴定机构的意见，原告的后续治疗费为7000元。本案侵权人是魏运柱，作为雇主，被告李荣承担的是替代责任，故被告李荣的赔偿责任以侵权人的赔偿范围为限。魏运柱侵害原告的行为构成犯罪并已被追究刑事责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，因受到犯罪侵犯，要求赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金等费用的，不予支持，故对原告要求赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。综上，核定原告的各项经济损失为：1、误工费14690元（113元／天×130天）；2、护理费1020元（60元／天×17天）；3、住院伙食补助费340元（20元／天×17天）；4、营养费340元（20元／天×17天）5、交通费340元；6、鉴定费1400元；7、后续治疗费7000元。以上合计25130元。本院生效刑事判决书认定，原告自身亦存在一定过错，故可适当减轻被告的赔偿责任。综合考虑双方的过错程度及所造成的损害后果，确定由被告承担90%的赔偿责任，即22617元，原告自行承担10%的责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第二款、第一百六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告李荣于判决生效后一个月内赔偿原告黄风英经济损失22617元。
二、驳回原告黄风英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4296.1元，由原告黄风英承担3296.1元，被告李荣承担1000元，限于判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为两年。
审 判 长 李鉴敏
代理审判员 王 钰
人民陪审员 罗香伟
二〇一五年十一月三日
代理书记员 李东香
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