延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1126号
上诉人（原审原告）：张锡义，现住吉林省汪清县。
委托代理人：马卿，延边求是调查有限公司法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李金山，现住吉林省汪清县。
委托代理人：王昊，吉林王昊律师事务所律师。
原审第三人：李元才，现住吉林省汪清县。
原审第三人：刘凤远，66岁，现住吉林省安图县。
上诉人张锡义因与被上诉人李金山及原审第三人李元才、刘凤远用益物权确认纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2015）汪民一初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
张锡义在一审中诉称：2013年春季，原告在自己承租的参地上栽参苗后，被告以是自己的参地为由对原告已栽完的参地用四轮车碾压，给原告造成一定的经济损失，因参地使用权属发生纠纷，为维护原告的合法权益，提起诉讼，请求判令原告拥有双方争执的参地使用权。
李金山在一审中辩称：涉案参地的使用权应归属被告，张锡义占用并诉讼被告实属无理。事实是张锡义与李金山争执的参地是第三人李元才从刘凤远处转让而来的。该参用地使用权是刘凤远根据2006年12月21日与汪清县林业局大兴林场所签订租用参地合同而取得，他们双方所签协议第一条约定:大兴林场将所批参地9林班12公顷中的10公顷以每公顷4000元转让给刘凤远种参，其余2公顷为沼泽地，刘凤远负责同参地一起耕种造林。2010年9月4日刘凤远与第三人李元才签订了租用参地合同，将该参用地租给了第三人李元才。双方所签合同约定：刘凤远将所批参地的12公顷，因为在12公顷参地的西面和南面2个方向的边缘又扩了有2公顷这样按14公顷卖的。按总金额11万转给第三人，并把刘凤远与大兴林场的合同交予第三人李元才。转让时刘凤远还口头告知李元才14公顷中有2公顷（14根垄）以3万元的价格已转让给了张锡义，并把张锡义所签合同复印件交给了李元才。2012年9月11日，该参用地1.1公顷第三人李元才又转让给了被告李金山。目前原告在参地存在争议的情况下不尊重司法调解协议又强行在争议土地上种植人参已经构成侵权。
李元才在一审中述称：1.张锡义与李金山讼争参地是我从刘凤远处转租的，该讼争参地用地使用权是刘凤远与汪清县林业局大兴林场于2006年12月21日签订《租用参地合同》而取得。该协议第一条约定：“大兴林场将所批参地9林班12公顷中的10公顷以每公顷4000元租给刘凤远种参，其余2公顷为沼泽地，刘凤远负责同参地一起更新造林。”2010年9月4日我与刘凤远签订了《租用参地合同》，合同约定：刘凤远将租用参地14公顷按总金额11万元整转让给我，并把刘凤远与大兴林场签订的书面合同交付予我。转让时刘凤远还口头告知14公顷中有2公顷（14根垄）以叁万元的价格已转让给了张锡义，并把刘凤远与张锡义所签订协议复印件交给我。2012年9月11日转租的参地中，我将部分参地又转租给了被告李金山。2.2014年6月6日汪清法院根据原告的申请对刘凤远所作调查笔录可见，刘凤远称：“（1）、2010年6月租给张锡义的参地是2垧（18个参床，宽3米，长446米），该地的东侧有自己的11根垄，我租给张锡义参地的两侧全部租给了李元才。（2）、因我与林场签订的面积是14公顷，与李元才签订协议时就书写了14公顷，张锡义和李元才租的参地面积共计14公顷。（3）、李元才耙地时侵占了张锡义参地6根垄，剩余5根垄后又租给张锡义4根，租金为15000元，当时未打收据，余一根垄是过道。”以上刘凤远的所述参地面积自相矛盾。刘凤远所述2012年6月包给张锡义的参地是2垧，情况属实，但并不是18根垄而是14根垄，长度不是446米而是459米。根据刘凤远的说法，宽3米×18垄×长446米=24084平方米，即2.4垧地，远远超出了他们之间的约定面积。故我耙地时侵占了原告的6根垄参地的说法根本不成立。当年刘凤远跟我说的是14根垄，宽3米×14垄×长459米=19278平方米，即1.9278垧。刘凤远在调查笔录中称：“李元才耙地时侵占了张锡义的6根垄，张锡义就来找我，我从11根垄中划给张锡义6根垄，剩余5根垄又租给张锡义4根垄”。上述陈述表明我与刘凤远合同已生效之后，刘凤远又重复转让，其行为是无效的。根据2010年9月4日我与刘凤远签订《租用参地合同》时，将刘凤远与大兴林场签订的原始合同交付予我的事实表明，刘凤远已将林场批准14公顷（扣除刘凤远转让给张锡义的2垧）参地转租给我，刘凤远再无权处分已转让给我的参地。刘凤远补给原告的参地，均为转租给我的12公顷（已扣除刘凤远转让给张锡义2垧）合同范围之内的参地。应当指出的是，我与刘凤远签订的合同面积为12公顷（已扣除刘凤远转让给张锡义2垧），但实际种植面积仅仅7公顷，加上争议的涉案参地面积8公顷，其丢失的面积就是这样被蚕食。综上所述，原告在无参地使用权的情况下，不尊重司法调解协议，强行在争议的土地上种植人参，存在过错，其本人的损失，以及因强行种植给被告造成的损失均应由其负责。
刘凤远一审未到庭陈述。
一审法院经审理查明：2006年12月21日汪清县林业局国营大兴林场与第三人刘凤远、汪龙学签订了租用参地合同，合同约定：一、大兴林场将9林班12公顷中的10公顷以每公顷4000元租给刘凤远、汪龙学栽参，其余2公顷为沼泽地，刘凤远、汪龙学负责更新造林。二、租期为6年，从2007年1月1日—2012年12月30日止。三、刘凤远、汪龙学必须在前三年内完成更新造林，达到国家验收合格标准，每公顷3300株红松苗。四、刘凤远、汪龙学所需小杆子在林场伐区内自行解决。五、刘凤远、汪龙学在租用期内必须严格遵守《森林法》、《森林防火条例》等法律、法规、如有违反，撤销租用合同。六、条款未涉及事项，双方协商解决。租用期限到期后，汪清县林业局国营大兴林场同意租期延期到2017年12月30日。2010年6月份第三人刘凤远将参地中2.1垧参地转租给原告，并签订书面协议，租金为30000元，协议签订时向刘凤远支付租金15000元、余款15000元于2010年7月8日付清，但该协议未注明四至。2010年9月24日第三人李元才与第三人刘凤远签订了参地转租合同，合同约定，双方协商刘凤远将大兴林场所批参地14公顷、按总金额110000.00元（拾壹万元整）转让承租给李元才、1、租期2010年—2017年12月30日。2、刘凤远提供树苗，李元才负责栽树，已栽树苗刘凤远得利。3、李元才种参所需的参杆子等用料由刘凤远负责提供，李元才负责费用，价格需正常或刘凤远指定地点李元才自行解决。4、李元才在租用期内必须严格遵守《森林防火条例》等法规。如有违反法规，李元才自己负责。5、李元才正常经营，如出现其他方面的收费由刘凤远负责。6、李元才首付10000.00（壹万元整）定金，剩余100000.00（拾万元整）分两次于2010年12月1日前付清。7、条款未涉及事项双方协商解决。2012年9月11日李元才从刘凤远处转租的参地（大兴林场9林班）大约1公顷再次转租给李金山，租金为70000元。上述协议均未注明参地四至和具体面积。
2013年5月3日原、被告因讼争地发生纠纷，被告一气之下，用四轮碾压了原告种植的参苗，经春阳派出所与春阳司法所共同测量参苗损失认定为21000.00元。2013年5月6日原、被告在汪清县春阳镇人民调解委员会达成了人民调解协议，协议约定：原告愿以80000.00元的价格先承包1.1公顷参地，先交给被告20000.00元，余款60000.00元在30日之内补齐。如找到原参地承包人刘凤远或通过调解和法院确权后，参地属于原告，被告退回该款并赔偿原告参苗损失，如参地属于李金山，原告不追究参苗损失。
另查明，讼争地的北侧约一半参地的林木是由第三人刘凤远植树造林（红松林约5-6年生），南侧约一半参地的树木是由第三人李元才于2014年春天造林。经原、被告、第三人李元才同意，原、被告，第三人李元才及其被告李金山的委托代理人王昊到参地现场，用GPS测量仪测量参地面积，双方讼争参地面积为10447.00平方米、原告张锡义转租的参地面积为19576平方米，对该参地19576平方米面积内的4171平方米，原告张锡义陈述该面积不含在转租的面积之内，曾由原承包人刘凤远使用和管理，被告李金山、第三人李元才陈述该面积应在原告张锡义承租的面积之内。经查，该面积在原告张锡义转租的参地参床之内（见本院制作的测量参地面积具体草图）。
一审法院认为：汪清县林业局国营大兴林场与第三人刘凤远、汪龙学签订了租用参地合同，是双方的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。第三人刘凤远与原告张锡义签订的参地（约2.1垧、18个参床）转租协议，是双方的真实意思表示，且原告张锡义、被告李金山、第三人李元才予以认可，该协议合法有效。原告张锡义主张与第三人刘凤远口头约定参地（0.5垧、5个参床、其中含过道）转租协议，被告李金山、第三人李元才对该事实不予认可，原告未能提供其他证据加以佐证。经庭审查明，原告张锡义陈述的口头转租协议的时间与第三人刘凤远陈述的时间相互矛盾，且原告张锡义、原承包人第三人刘凤远陈述的参地面积与实际测量不符，故本院对该口头转租协议不予确认。第三人李元才与第三人刘凤远签订的参地（扣除张锡义2.1垧参地）转租协议，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。继而被告李金山与第三人李元才签订的参地（约1垧、11个参床）转租协议，是双方的真实意思，合法有效。现原告主张自己拥有诉争的参地使用权证据不足，经本院2016年第一次民事法官会议研究，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张锡义的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张锡义负担。
宣判后，张锡义不服上述判决向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1.一审法院只听李金山的一面之词，不查阅财产损害赔偿纠纷案件二审时的庭审笔录和证人证言，以没有证据为由驳回诉讼请求。但事实是二审时当时转租参地的当事人及证人宋某某证明张锡义对该争议参地的使用权，当事人与证人证言已经形成了证据链条，一审法院的判决违反了法律规定。2.上诉人认为本案是财产损害纠纷系给付之诉，一审认定是用益物权纠纷不当。被上诉人实施侵害上诉人财产的行为应承担过错侵权责任。请求二审撤销一审判决，依法改判。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：张锡义依据其与刘凤远订立的口头转租协议主张对争议参地享有使用权，因双方未以书面形式确定转租地块的具体四至和面积，且张锡义亦未能提供其他充分证据证明对涉案参地享有承包经营权，故应承担对其不利的法律后果。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张锡义负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 林 美
审判员 朴美兰
二〇一六年七月二十六日
书记员 金香花