云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终3242号
上诉人（原审被告）:昆明中策装饰（集团）有限公司，住所地昆明市东风东路47号建筑大厦四层。
法定代表人：程超。
委托诉讼代理人：张长冬、彭浩，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：朱永启，男，1973年6月12日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区
委托诉讼代理人：孙宗宇，云南锦秀江山律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：施绍金，云南锦秀江山律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：姜建宏，男，1961年7月19日生，住云南省盘龙区。
被上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区中鑫五金加工厂，经营场所云南省昆明市盘龙区羊肠大村***号。
经营者：杨安强。
委托诉讼代理人：杨贽亦，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明中策装饰（集团）有限公司（以下简称中策公司）因与被上诉人朱永启、姜建宏、昆明市盘龙区中鑫五金加工厂（以下简称五金厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中策公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中策公司不承担责任。主要上诉事实和理由：一审法院适用法律有误，朱永启从事的玻璃安装并不属于建筑施工范畴，不需要资质，中策公司并没有审查资质的义务，更没有违法分包的情形。五金厂系从事钢架及玻璃销售安装的经营者，具备一定的安装经验和相应施工条件，并且已经在市场监督管理局进行了工商登记。因此，中策公司在选择五金厂购买材料并由其上门安装时，尽到了审查义务。一审法院判令朱永启在本案中仅承担20%责任不符合公平原则。朱永启作为施工人，明知施工中应当采取相应的安全措施而未采取，且在安装到最后时抽烟休息后未注意到脚下情况，导致事故发生，存在很大过失。一审法院对护理费和精神损害赔偿金判定有误。
朱永启答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姜建宏答辩称，朱永启的医疗费过高不合理。中策公司应当承担责任。
五金厂答辩称，我方虽然没有上诉，但对一审判决还是有意见。中策公司是工程的总承包人，钢架部分发包给我方，玻璃安装发包给姜建宏。我方和中策公司是长期合作，中策公司明知我方所从事的加工项目。我方代收款项不代表再次分包，朱永启承担的责任比例过低。
朱永启向一审法院起诉请求：1.姜建宏、五金厂、中策公司连带赔偿各项损失共计269157.03元（其中残疾赔偿金114444元、医疗费13974.3元、后期治疗费20000元、误工费52944.83元、住院伙食补助费1400元、营养费19500元、护理费31500元、残疾辅助器具费340元、鉴定费2100元、交通食宿费1000元、精神损害赔偿金5000元）；2.本案的诉讼费用由姜建宏、五金厂、中策公司承担。
一审法院经审理确认以下事实：2017年2月23日，朱永启受姜建宏雇佣在昆明市滇池路西贡码头挪威森林小区1栋9号房屋钢架上安装玻璃过程中坠落受伤。之后，朱永启被送至云南圣约翰医院行CT检查，提示：1、左侧股骨大转子及转子间粉碎性骨折，骨折累计股骨上段；2、右侧胫腓骨中下段未见明显骨折征象。同日，朱永启被送往云南省第二人民医院住院治疗，于2017年3月9日出院，住院治疗14天，入院诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，出院诊断结果为：左侧股骨粗隆间粉碎性骨折，出院医嘱为：1、出院后注意休息，加强营养；2、出院后继续加强左下肢功能联系；3、出院后定期门诊换药，术后14天根据术口情况拆除；4、出院后定期门诊复查，术后三个月每月一次，待骨折愈合后根据情况行内固定物取出术；5、出院后拄拐助行，患肢避免负重功能练习，具体负重时间根据复查情况决定；6、若有左下肢疼痛明显不适症状，立即到医院就诊。朱永启住院期间产生住院医疗费67104.37元、门诊医疗费728.2元。姜建宏为朱永启支付急救车费用150元、云南圣约翰医院医疗费1380元，上述费用朱永启未在本案中主张。姜建宏另行向朱永启支付51600元。朱永启陈述其住院期间由其妻子进行护理。2017年6月2日，昆明医科大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：朱永启的伤残等级为九级伤残；后期治疗费20000元；此次损失误工期为300日、护理期为180日、营养期为180日。朱永启择期行“左股骨粗隆粉碎性骨折切开复位内固定取出术”误工期为30日、护理期为30日、营养期为15日。昆明市滇池路西贡码头挪威森林小区1栋9号房屋由中策公司承揽装修工程。五金厂向中策公司出具收款收据两份，分别载明收到中策公司挪威森林1-9钢架预付款10063.86元、收到挪威森林1-9钢架款23482.34元。2017年2月26日，姜建宏向被告五金厂出具文字材料，载明：挪威森林1-9号玻璃顶款由杨安强帮姜建宏代领9840元，玻璃安装时伤人事故与杨安强无关。五金厂的经营范围为五金的加工销售。另查明，朱永启的户籍地为云南省曲靖市会泽县新街回族乡凤凰村委会6组。2017年6月7日，昆明市五华区马村居民委员会出具居住证明，载明：兹证明朱永启，男，汉族，自2012年3月4日至2017年3月4日至今，一直居住于。原告出具昆明市临时居住证，居住于上述地址，有效期限为2016年6月15日至2017年6月15日。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，朱永启系姜建宏雇佣到昆明市滇池路西贡码头挪威森林小区1栋9号房屋安装玻璃时受伤，故姜建宏作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，五金厂认为朱永启并不受其雇佣，其仅负责钢架部分的工程，故不应当承担责任。但五金厂确认其向中策公司收取的款项中包含姜建宏的玻璃款，可以看出中策公司向五金厂一并支付了钢架和玻璃款。上述证据与五金厂认为其与姜建宏系分包不同工程的分包人的陈述相互矛盾，且五金厂就其为何一并收取钢架、玻璃款无法做出合理解释，故一审法院认为姜建宏与五金厂之间系分包关系，中策公司将钢架及其上玻璃工程分包给五金厂。本案所涉工程，根据住房城乡建设部关于印发《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》通知（三十三）的规定，对从事建筑施工的企业虽然不再作资质要求，但该项规定同时也规定：“施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”五金厂将玻璃工程分包给没有专业资质和技术、管理能力的姜建宏，应当对朱永启的损失与姜建宏承担连带赔偿责任。中策公司将钢架、玻璃工程分包给五金厂，而五金厂系个体工商户，不具备企业法人资格，且其经营范围为五金的加工销售，不具备玻璃安装的技术实力和现场管理能力。因此，中策公司在选任工程分包人时存在过失，应当对朱永启的损失与姜建宏承担连带赔偿责任。同时，朱永启的此次损伤系因其直接在钢架上安装玻璃时摔下受伤。朱永启陈述当时没有相应的安全措施。一审法院认为，朱永启作为完全民事行为能力人，对自己的人身安全亦具有注意义务。其在明知没有相应安全措施的情况下，仍然选择进行高空作业，其自身亦存在一定过错。一审法院酌情确认朱永启承担20%的责任，中策公司、五金厂、姜建宏连带承担80%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。针对朱永启的各项诉讼请求：1.医疗费13974.37元。朱永启在云南省第二人民医院治疗，产生医疗费67832.57元，一审法院确认医疗费为67832.57元；2.误工费52944.83元。昆明医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定朱永启此次损失误工期为300日；朱永启择期行“左股骨粗隆粉碎性骨折切开复位内固定取出术”误工期为30日。但朱永启未提交证据证明其实际误工，一审法院结合其住院14天、伤情以及需行内固定取出术的情况，酌情确认朱永启的误工期为180元。朱永启未提交证据证明其因伤产生的实际损失，结合原告的伤情及工种，参考2016年建筑业在岗职工平均工资57758元，一审法院支持朱永启的误工费28483.4元；3.护理费31500元。昆明医科大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书鉴定朱永启的护理期为180日；朱永启择期行“左股骨粗隆粉碎性骨折切开复位内固定取出术”的护理期为30日。但朱永启未提交证据证明其实际护理支出，结合住院期间由朱永启妻子护理的陈述、出院医嘱见需继续康复治疗的情况，一审法院酌情确认朱永启的护理期为100天，参照每天120元的标准，确认朱永启的护理费为12000元；4.住院伙食补助费1400元。朱永启在云南省第二人民医院住院14天，该请求未违反法律法规的规定，一审法院予以支持；5.营养费19500元。朱永启的损伤为左侧股骨粗隆间粉碎性骨折，骨头损伤确需加强营养，昆明医科大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书鉴定朱永启的伤残等级为九级伤残，营养期为180日，朱永启择期行“左股骨粗隆粉碎性骨折切开复位内固定取出术”的营养期为15日，一审法院酌情确认朱永启的营养费为3000元；6.交通费1000元。朱永启未提交交通费发票予以证明其因伤产生的交通费，但其看病就医确会发生交通费支出。结合朱永启的就医过程，一审法院酌情支持交通费200元；7.残疾赔偿金114444元。朱永启的户籍地为云南省曲靖市会泽县新街回族乡凤凰村委会6组。根据朱永启提交的租房合同及居住证明，证据之间能够相互印证，一审法院认为朱永启在城镇生活已满一年的可信度较高，一审法院予以采信，可按照城镇居民标准计算相关费用。经鉴定，朱永启的伤残等级为九级，本案法庭辩论终结时间为2017年12月15日，根据2016年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入28611元为依据，朱永启的残疾赔偿金为114444元（28611元×20年×20％）。针对姜建宏要求重新鉴定，但其未提出相应的事实依据和理由，故对姜建宏要求重新鉴定的申请，本院不予准许；8.后期治疗费20000元。经鉴定，朱永启的后期治疗费为20000元，一审法院确认朱永启的后期治疗费为20000元；9.鉴定费2100元。朱永启提交了相应的鉴定费发票，对该费用一审法院予以支持；10.残疾辅助器具费340元。朱永启的伤确须相应的残疾器具进行辅助，且其提交了相应的购买票据，对该费用一审法院予以支持；11.精神损害抚慰金5000元。朱永启的损伤系其在工作过程中发生，姜建宏等未提供相应的安全措施，故应当向其支付精神损害抚慰金2000元。综上，朱永启因此次损伤产生的损失共计249799.9元，其中医疗费67832.57元、误工费28483.4元、护理费12000元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、交通费200元、残疾辅助器具费340元、残疾赔偿金114444元、后期治疗费20000元、鉴定费2100元。中策公司、姜建宏、五金厂对上述费用应当承担80%的赔偿责任即199839.9元。姜建宏为朱永启支付急救车费用150元、云南圣约翰医院医疗费1380元，上述费用朱永启未在本案中主张，故一审法院不予处理。余下姜建宏另向朱永启支付的51600元，在本案中应当予以扣减。故中策公司、五金厂、姜建宏应当向朱永启赔偿149239.9（各项损失148239.9+精神损害抚慰金2000元）。据此，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、中策公司、姜建宏、五金厂于判决生效之日起十日内向朱永启赔偿其因此次损伤产生的损失共计249799.9元，其中医疗费67832.57元、误工费28483.4元、护理费12000元、住院伙食补助费1400元、营养费3000元、交通费200元、残疾辅助器具费340元、残疾赔偿金114444元、后期治疗费20000元、鉴定费2100元的80%（扣除姜建宏已经支付的51600元），即148239.9元；二、被告中策公司、姜建宏、五金厂于判决生效之日起十日内向朱永启赔偿精神损害抚慰金2000元；三、驳回朱永启的其他诉讼请求。案件受理费5337元由朱永启负担2401.6元，由中策公司、姜建宏、五金厂共同负担2935.4元。
二审中，五金厂提交收条、广发银行网上银行电子回单、民生银行个人账户对账单，欲证实杨安强根据姜建宏的委托，代其向冯志奎收取玻璃顶款，系杨安强的个人行为，与五金厂无关。中策公司经质证认为，收条真实性不认可，电子回单和对账单真实性认可，证明目的不认可。朱永启经质证认为，收条三性不认可，电子回单和对账单真实性认可，证明目的不认可。姜建宏经质证认为，证据的真实性认可。本院认为，各方对五金厂提交的广发银行网上银行电子回单的真实性认可，本院予以确认，收条与本案没有关联性，不予采信。
针对一审法院确认的案件事实，中策公司对2017年2月26日，姜建宏出具给五金厂的文字材料有异议。此外，双方当事人对一审法院确认的其余案件事实均无异议，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：中策公司在本案中是否应当承担责任；责任比例如何划分；朱永启受伤产生的护理费、后期治疗费、精神抚慰金如何认定？
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中策公司将钢架、玻璃工程分包给五金厂，而五金厂系个体工商户，经营范围为五金的加工销售，而钢架、玻璃工程并非其营业范围。故一审法院根据前述法律规定，认定中策公司在选任工程分包人时存在过失，应当对朱永启的损失与姜建宏承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于责任比例，一审法院考虑本案实际情况，判令朱永启自己承担20%的责任比例趋于公平，本院亦予以维持。关于护理费，一审法院参照鉴定意见和治疗的情况，酌情认定护理期为100天，参照每天120元的标准，确认护理费为12000元并不当，本院予以维持。关于后期治疗费，有鉴定报告作为依据，本院予以确认。关于精神抚慰金，本次事故确实给朱永启造成精神伤害，且朱永启对于事故发生并不承担主要责任，一审法院酌情支持精神抚慰金2000元符合法律规定，本院予以维持。
综上，中策公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5337元，由昆明中策装饰（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 雪
审判员 彭 韬
审判员 张 楚
二〇一八年六月二十二日
书记员 陈媛媛