江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01828号
上诉人（原审被告）苏州嘉盛建设工程有限公司。
委托代理人张连生，北京盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙业全。
委托代理人鲍传斌，安徽殷坪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐其争。
上诉人苏州嘉盛建设工程有限公司因与被上诉人孙业全、徐其争提供劳务者致害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第0314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：嘉盛公司系苏州工业园区唯亭镇唯澄路南、唯观路北阳澄-
鸿景湾（南地块标段）项目工程承包方。上述工地公示的项目副经理为金菊明，木工负责人为张明亮。2012年10月22日，孙业全儿子李杰报警称其父亲即孙业全前几天在青剑湖唯观路嘉盛公司工地受伤，现在工地负责人不管，医疗费无人支付。遂与工地负责人发生纠纷。民警至现场进行了调解。
就本案相同事实孙业全曾于2013年1月向苏州市相城区人民法院起诉，要求徐其征、嘉盛公司承担赔偿责任，后因嘉盛公司提出管辖权异议，苏州市相城区人民法院对此作出裁定移送至原审法院审理，原审法院于2013年10月21日立案受理，并于2013年10月31日组织孙业全及被告嘉盛公司至原审法院调解，调解中，嘉盛公司称其和孙业全没有劳动关系，也不存在雇佣关系，在孙业全发生事故后，也没有及时向公司的安全科汇报事故的发生；徐其征也不是该项目上的木工负责人，该项目的木工负责人是张明亮，所以其不清楚孙业全与徐其征之间的关系，我方也不需要承担相应的责任，如果调解的话，其去做徐其征工作，看他能承担多少。后孙业全向原审法院表示其起诉的被告徐其征身份信息错误，并非其要起诉的被告，故向原审法院申请撤回起诉，对此，原审法院裁定准许孙业全撤诉。现孙业全核实被告身份信息后，又诉至原审法院。
另查，2012年10月14日，孙业全因“高处摔下致右足跟肿痛活动受限2小时”住院治疗。2012年12月8日，六安市裕安区徐集镇法律服务所委托苏州大学司法鉴定所对孙业全因伤导致的误工时限、护理时限及人数、营养时限进行鉴定，该所于2012年12月21日出具鉴定意见：认为孙业全伤后90日内可考虑营养支持；伤后120日内考虑一人护理较为合适；其误工时限暂考虑掌握在伤后一年内视为合理。2014年1月10日，江苏均锐律师事务所委托苏州大学司法鉴定所对孙业全上述伤情导致的伤残等级进行鉴定，该所于2014年1月16日出具鉴定意见：认为孙业全因外伤致右足足弓结构破坏评为九级伤残。
审理中，孙业全为证明其在嘉盛公司工地上工作时受伤，提供如下证据：1、证明复印件1份，载明“兹证明孙业全与我和许某、陈某乙、陈某甲在徐其征的工地上干木工活，工资由徐其征支付。孙业全在2012年10月14日在苏州相城区阳澄-
鸿景湾南段工程的工地上干木工活时，不慎从拆柱子上的钢管摔了下来，后由徐其征开车将孙业全送到苏州市立医院进行救治，当时我在现场，徐其征是苏州嘉盛建设工程有限公司的木工负责人。特此证明。”证明人处签有“李杰、许某、陈某乙、陈某甲”。经质证，嘉盛公司称该证据系证人证言，其真实性无法确认，形式上不合法，因为从证言书写字迹来看系由一个人书写；载明的“徐其征”与孙业全所称被告徐其争是否为同一人难以确认，因为孙业全先前起诉过徐其征，后因主体不合格撤诉。2、陈某甲的证人证言。陈某甲称，其与孙业全系在青剑湖嘉盛公司工地上打工认识的，其包工头是谁记不清了；当时一起干活的人除了自己和孙业全外，还有陈某乙、许某、李杰、陈习薄；2012年10月14日，孙业全在拆柱子的时候，螺丝松动了没有抓住，从3米多高的地方摔了下来，后由木工老板还有陈某乙送孙业全去的医院；木工老板大概四十左右，记不清哪里人，不认识，听李杰说是木工老板；是李杰叫其到工地上干活，其工资直接找李杰要，干一天大概200元；干活第一天发生事故后，其就没再去；李杰与孙业全系父子关系。经质证，嘉盛公司称通过证人证言无法证明孙业全与两原审被告的关系，事实上孙业全受雇于李杰而不是徐其争，与其没有关系。3、许某的证人证言。许某称，其与孙业全系在青剑湖嘉盛公司工地上打工认识的，干一天200元；当时一起干活的人除了自己和孙业全外，还有陈某乙、陈某甲、李杰、陈习薄。其第一天早上去干活；事发时，都是拆架子，孙业全从离地面大概两米多高的架子上摔下来，是工地老板徐其争还有李杰送孙业全去的医院；其不认识徐其争，是李杰叫其去工地干活的，他是介绍人，一起干活，一起拿工钱。经质证，嘉盛公司称证人陈述工资是李杰向徐其争要的，与工资是徐其争支付的相矛盾，孙业全与徐其争的关系也不是直接的。
嘉盛公司为证明孙业全并未在其工地上受伤，提供了金菊明的证人证言。金菊明称其系阳澄-
鸿景湾南段项目的工地负责人，其不认识孙业全，孙业全并未在其工地上工作过，工地木工负责人为张明亮，工地上也没有徐其争这个人；上述工程的木工部分包括拆架子是分包给张明亮，不清楚其下面有没有小班组；关于2012年10月22日是否有人到工地上要钱或是报警其想不起来了；唯观路上有好几个工地，阳澄-
鸿景湾被告的工地是封闭的。经质证，孙业全称证人陈述孙业全受伤的嘉盛公司工地是封闭式的，可以排除孙业全在其他施工单位受伤的情况；建筑工地的人员是各班组临时流动的，作为承建方对相关人员不可能全部掌握，所以证人说不认识孙业全，不能排除孙业全在涉案工地受伤的事实；另外，证人是嘉盛公司的职员，对其公司做有利的陈述是情理之中，其证言证词没有其他证据予以佐证，证明力较弱。
审理中，孙业全称其平时做拆架子工作，干了七八年。就事发经过其称，其在工地拆架子的时候，柱子之间是由钢管拉起来的，柱子上的螺丝与之前的螺丝不一样，一个人拆一个柱子，拆掉之后就散掉了；事后徐其争支付其医药费22000元；徐其争应该是一个班组长，没有签订书面的合同。嘉盛公司称张明亮是个人承包木工工程，没有相应的劳务公司。现工程已经结束，无法联系张明亮。
以上事实，由孙业全提供的接处警工作登记表、照片，嘉盛公司提供的建设工程施工合同、照片、鉴定报告，原审法院调取的（2013）吴民初字第1328号案件中的起诉状、调解笔录、谈话笔录、撤诉裁定、建设工程施工许可证、照片及庭审笔录等证据予以证实。
原审原告孙业全的一审诉讼请求为：请求法院判令徐其争、嘉盛公司赔偿孙业全各项损失共计244940元（包括医药费2990元、住院伙食补助费432元、护理费7200元、营养费2700元、误工费72000元、残疾赔偿金118708元、交通费500元，以上费用扣除徐其争垫付的22000元）；诉讼费及鉴定费由两被告负担。审理中，孙业全将残疾赔偿金的金额变更为130152元，故主张徐其争、嘉盛公司总的赔偿金额为256384元，并明确徐其争作为雇主承担赔偿责任，嘉盛公司承担连带赔偿责任。
原审法院认为：就孙业全主张的各项损失，经审核后认定如下：
1、医药费，孙业全主张29920元，并提供医药费发票、病历、出院记录等证据，另称徐其争垫付22000元。经质证，嘉盛公司对上述证据真实性没有异议，但认为与其无关。经核算，认定孙业全总的医药费为29920元。
2、住院伙食补助费，孙业全主张432元，即每天18元，计算24天。对此，嘉盛公司称其不发表意见。因孙业全受伤住院确需伙食补助，结合孙业全的住院天数22天，原审法院认定按照每天18元的标准给予孙业全的住院伙食补助费为396元。
3、营养费，孙业全主张2700元，即每天30元，计算90天。对此，嘉盛公司称其不发表意见。原审法院结合孙业全受伤情况，酌情给予每天20元的营养费，结合鉴定意见书中的营养期限，确认孙业全的营养费共计1800元。
4、护理费，孙业全主张7200元，即一人护理120天，每天60元。对此，嘉盛公司称其不发表意见。原审法院认为，孙业全受伤后根据其伤情情况，确需一定人员护理，结合鉴定意见，认定护理费为7200元。
5、误工费，孙业全主张72000元，即每月6000元，误工12个月。对此，嘉盛公司称孙业全主张误工损失与实际不符，应按照行业标准认定，且与其无关。因孙业全受伤确导致误工损失，根据孙业全自述以及庭审中提供的证据，可确认孙业全从事相关建筑工作，但就其主张的误工费未提供证据予以证明，据此，原审法院结合相关鉴定意见以及行业标准，酌定孙业全的误工损失为40000元。
6、残疾赔偿金，孙业全主张130152元，即按照城镇居民年可支配收入32538元标准结合伤残情况计算，并提供新苏州人信息登记表1份。经质证，嘉盛公司认为该表载明的暂住日期为2010年4月10号，注销时间是2010年12月29日，不能反映连续居住情况。对于其主张的残疾赔偿金，嘉盛公司称其不发表意见。对此，孙业全解释称之后暂住地址变更了所以有注销的情况。原审法院认为，结合提供的新苏州人信息登记表以及孙业全在苏州受伤的事实，可以认定孙业全长期在苏州生活居住，故结合相关鉴定意见，认定孙业全残疾赔偿金为130152元。
7、交通费，孙业全主张500元，并提供相应的交通费票据。对此，嘉盛公司称由法院酌定。原审法院综合考虑孙业全受伤程度、就诊情况等因素，酌定交通费为300元。
8、鉴定费，孙业全提供的鉴定费发票显示为3480元。经质证，嘉盛公司对发票真实性没有异议。对此，原审法院予以确认。
原审法院认定以上损失共计人民币213248元。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务者和接受劳务者双方过错承担相应的责任，提供劳务者从事劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的提供劳务者没有相应资质或者安全生产条件的，应当与提供劳务者承担连带赔偿责任。本案中，孙业全为证明其在嘉盛公司所承包工程的工地工作中受伤，提供了证人证言、报警记录及工地照片，上述证据与其提供的病历出院记录载明的时间及受伤情况相互印证，同时孙业全从事的工作内容即拆架子亦在嘉盛公司施工范围及施工期间内，嘉盛公司虽不予认可，但其称相关木工工作分包给案外人张明亮负责，至于张明亮有无分包并不清楚，亦未提供相应的反证，故原审法院对孙业全的陈述予以采信，认定孙业全于2014年10月14日在嘉盛公司位于阳澄-
鸿景湾工地工作时受伤。关于徐其争与孙业全及嘉盛公司的关系，孙业全提供的两位到庭证人均陈述：不认识徐其争，徐其争的身份只是听李杰所说，李杰系孙业全的儿子，相关的劳动报酬也是直接向李杰领取，故上述证据不能证明徐其争与孙业全亦或嘉盛公司的关系，另其提供的报警记录内容也系一方的陈述，除此以外，孙业全未能提供其他证据证明徐其争的身份情况，孙业全认为徐其争系其雇主，并要求徐其争承担赔偿责任的诉请请求，因证据不足，原审法院不予支持。然，根据原审原、被告陈述，孙业全从事的拆架子工作属于木工工作，而嘉盛公司称其位于阳澄-
鸿景湾工程中的木工工作分包给案外人张明亮，并称张明亮系个人，没有相关资质。根据嘉盛公司以上所述，可确认就上述木工工作，嘉盛公司存在违法分包的情况，虽嘉盛公司并非孙业全直接雇主，但其就孙业全从事的劳务，存在违法分包的情况，故理应与孙业全的雇主承担连带赔偿责任，现孙业全要求嘉盛公司承担赔偿责任的意见，原审法院予以采纳。嘉盛公司承担相应的赔偿责任后，可向孙业全直接雇主亦或相关劳务分包方进行追偿。
关于赔偿责任，孙业全称其从事拆架子工作七八年，应具有一定工作经验，对其中存在的危险性亦明知，其在拆架子过程中不慎跌落，应认定其存在一定的疏忽大意，考虑孙业全自身的过错，原审法院认定孙业全自负损失30%的责任，嘉盛公司承担70%的责任。经原审法院认定，孙业全总的损失为213248元，嘉盛公司理应承担149273.6元，因孙业全自认其中被告徐其争已支付22000元，故嘉盛公司就孙业全未获赔偿的款项127273.6元，应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、苏州嘉盛建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付孙业全赔偿款共计人民币127273.6元。二、驳回孙业全其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1682元、公告费600元，合计人民币2282元，由孙业全负担685元，苏州嘉盛建设工程有限公司负担1597元。
上诉人嘉盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未查清孙业全究竟受雇于徐其争还是李杰。根据证人陈某甲、许某的证人证言，孙业全的雇主是李杰，应当追加李杰为被告，由其承担雇主责任。2、原审法院审理中的重要证据为接处警的登记表，显示的报警时间是2012年10月22日，但是被上诉人所说的受伤时间是2012年10月14日，所以报警时间不能证明被上诉人是在上诉人的工地上受伤。而且，报警人是孙业全的儿子李杰，报警内容是被上诉人的一面之词，其报警的目的是想造成其与工地有劳务关系的事实假象。3、本案中即使存在违法分包，上诉人也应当在雇主承担赔偿责任后，才承担连带赔偿责任。原审未判定雇主承担赔偿责任，仅判定上诉人承担赔偿责任不公。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人孙业全答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐其争未作答辩。
二审中，嘉盛公司陈述，其将涉案木工分包给了张明亮，其知道张明亮无相应施工资质。双方业务关系结束后，其已无法找到张明亮。
二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，二审争议焦点为：1、接受孙业全提供劳务主体的确定及其应承担的责任；2、嘉盛公司是否应承担责任，如承担责任，应承担何种责任。
孙业全在其提供劳务时自身受到伤害，从孙业全提供的证人陈某甲、许某、陈某乙等人的证言、苏州市公安局苏州工业园区分局跨塘派出所接处警工作登记表及嘉盛公司于2013年10月31日在原审法院接受调解时所作的陈述“如果调解的话我们去做徐其争的工作，看他能承担多少”等证据，孙业全提出其为徐其争提供劳务的主张已经达到了相当的可能性，本院合理认定徐其争为接受劳务方。法律规定，一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务者和接受劳务者双方过错承担相应的责任。本案中，接受劳务方徐其争对孙业全未进行必要的安全提示，未提供充分的安全保障措施，有过错，应承担相应责任。孙业全从事高空作业，未尽谨慎注意义务，亦有过错，应自行承担相应责任。根据双方的过错大小及对涉案事故发生的原因力比例，本院依法酌定孙业全对因涉案事故遭受的损失承担30%的责任，徐其争承担70%的责任。因上诉人对于原审法院核定的孙业全医药费等各项损失金额213248元未提异议，本院予以确认，即徐其争应赔偿孙业全损失为149273.6元（213248元×70%），扣减徐其争先行垫付的医药费22000元，徐其争还应赔偿孙业全127273.6元。
根据嘉盛公司二审中关于将涉案木工分包给了张明亮的陈述，可确定嘉盛公司是涉案木工的违法分包人，其应与接受劳务者即徐其争承担连带赔偿责任。嘉盛公司上诉称涉案木工负责人是张明亮，但其未能通知张明亮到庭协助调查，且即便如嘉盛公司所称其将涉案木工分包张明亮，也不能排除张明亮再转包或分包给徐其争，故嘉盛公司仍应就徐其争的赔偿义务向孙业全承担连带赔偿责任。
综上，原审法院认定孙业全的雇主不明，徐其争不应承担雇主责任，判决嘉盛公司直接承担赔偿责任属认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第0314号民事判决；
二、徐其争于本判决生效之日起十日内赔偿孙业全医药费等各项损失127273.6元；
三、苏州嘉盛建设工程有限公司就徐其争的上述赔偿义务向孙业全承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1682元，公告费600元，合计2282元，由孙业全负担685元、徐其争、苏州嘉盛建设工程有限公司共同负担1597元。
二审案件受理费1682元，公告费300元，合计1982元，由徐其争、苏州嘉盛建设工程有限公司共同负担。
上述诉讼费用由各方当事人在履行本判决时一并结算，本院及原审法院预收的不再退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈军芳
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 黄 婷