河南省商水县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫1623行初3号
原告徐荣，女，汉族，1960年3月16日出生。
委托代理人赵俊，北京创办律师事务所律师。
委托代理人赖春华，北京创办律师事务所实习律师。
被告沈丘县国土资源局。住所地：沈丘县行政新区。
法定代表人肖项宏，职务：局长。
委托代理人卢峰，沈丘县国土资源局法律顾问。
委托代理人陈磊，沈丘县国土资源局政策法规股股长。
原告徐荣诉被告沈丘县国土资源局行政处罚一案，于2016年1月7日向本院提起诉讼。本院同日受理后，于2016年1月8日向沈丘县国土资源局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。原告徐荣及其委托代理人赵俊、赖春华，被告沈丘县国土资源局的委托代理人卢峰、陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月30日，被告国土资源局向原告徐荣作出沈国土资监字（2015）第1-007号土地违法案件行政处罚决定。该决定认为徐荣未经县级以上土地行政主管部门依法批准，非法占用北城办事处北范营居委会土地1457.8平方米，建养鸡场及住房。该宗土地南邻：耕地，北邻：耕地，东邻：耕地，西邻：路。占地类型：一般耕地。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三条、第三十六条之规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《河南省实施﹤土地管理法﹥办法》第六十六条之规定，决定对徐荣处罚如下：1、责令退还非法占用的土地；2、限期十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。
原告徐荣诉称，一、原告被通知拆除的鸡舍、房屋不属于非法占用土地。该鸡舍、房屋均系2007年之前建设，其住房属于翻建，均不是新建。原告对其鸡舍、房屋均拥有合法所有权，且该处住房是原告家庭唯一住房。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发（2014）127号）及《土地利用现状分析》（GB／T21010-2007）相关内容可知，养殖畜禽舍及养殖场内必要的附属场所用地均属于设施农用地，即直接用于或服务于农业生产的用途，其性质不同于非农业建设项目用地。因此，本案中鸡舍所涉土地应按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续。被告关于“不符合土地利用总体规划”、“非法占用土地”、“新建”的说法属于认定事实不清，不符合现实情况。二、因本案中鸡舍所占土地应按农用地管理，原告并未将农用地改为建设用地，因此本案处罚决定适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，属于适用法律错误。三、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定被告作出的行政处罚决定已超过两年处罚时效。而原告被通知拆除的鸡舍、房屋均系2007年之前建设，且其住房属于翻建，均不是新建，即使原告建房行为存在违法之处，现在对该建房行为的任何行政处罚都超过了上述处罚时效。四、被告以“拆违”代替“拆迁”，其行为属于明显违法。原告家庭的鸡舍、房屋及承包耕地现因沈丘县恒裕贸易有限公司芝麻深加工出口创汇项目建设需要被征收。征收工作开始后，原告家庭从未获悉任何征地公告或通知及安置补偿方案等标准文件，虽与征收部门多次协商，但一直没有达成一致意见，至今未签订相关征收补偿协议，也未得到任何安置补偿。被告逐于2015年6月30日下达《土地违法案件行政处罚决定书》，明显属于目的违法的执法行为。并且征拆单位以被告的行政处罚决定作为筹码，认为原告建养鸡场及住房属非法占用土地行为，其目的是减少对原告的补偿甚至不补偿。被告这样拆除“违法建筑”的行为是对于拆迁行为的行政配合策略，其做法极易侵害公民的合法权益，其合法性也值得质疑。
综上所述，被告沈丘县国土资源局作出的上述处罚决定，违反了相关法律规定，侵犯了原告合法权益。为此，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，特提起行政诉讼，请求依法撤销被告沈丘县国土资源局于2015年6月30日作出的沈国土资监字（2015）第1-007号关于土地违法案件行政处罚决定。本案诉讼费用由被告负担。
原告为支持其诉请向本院提交以下证据：1、身份证复印件；2、处分决定书；3、ems邮单；4、房产证、工商营业执照。证明原告享有主体资格，起诉合法，被告处罚错误。
被告沈丘县国土资源局辩称，本案所涉土地已被河南省人民政府于2013年依法征收。原告认为在自己的土地上建设鸡舍是合法的是不正确的，所涉土地上不但有鸡舍还有楼房，这显属违法。设施农用地为其他用地，与耕地不属于同一类。原告认为其占用的耕地不需要办理农用地转批手续，是不完全正确的。当时土地的使用也有严格的审批程序，即便是自己的土地也不能随便使用，（国土资发（2014）127号）第三款第一项、第二项规定的很清楚，是需要严格的审批手续的，具备该规定的相关手续才属于设施农用地。本案原告占用的是一般耕地，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条是可以处罚的。原告的鸡舍是2007年之前建的，说明其违法行为一直处于连续状态，适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，不适用第一款规定的两年处罚时效。另外，土地征收行为与本案无关，并且（国土资发（2010）155号）与（国土资发（2014）127号）关于设施农用地的规定相一致。综上，被告作出的行政处罚程序合法、事实清楚、适用法律正确，应予维持。
被告在法定期限内向本院提交了以下作出本案具体行政行为的证据、依据：1、沈丘县国土资源局土地（矿产）违法案件立案呈批表、现场勘验笔录、调查报告；2、国土资源执法监察证；3、户籍证明；4、对徐荣、范东春、范凤谦、范凤广、马海燕的询问笔录；5、沈丘县国土资源局土地（矿产）行政处罚告知书存根及法律文书送达证；6、沈国土资监字（2015）第1-007号土地违法案件行政处罚决定书及法律文书送达证。法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第三条、第三十六条、第七十六条，《河南省实施﹤土地管理法﹥办法》第六十六条。证明被告对原告作出的处罚决定程序合法、适用法律依据正确。
经庭审质证，对原告提供的证据，被告认为：房产证上载明的房屋与本案违法占地的房屋不具有关联性。公司营业执照不能证明原告经营的合法性，且在证据交换的时效内原告未提交房产证和营业执照。对被告提供的证据，原告认为：对被告提供的告知送达照片，不是在法律规定的时间内提交的，原告不予认可，且上面不显示送达的时间、地点及内容，再者告知的送达回证上原告未签字，也没注明拒签情况，不能证明被告给原告送达了。立案呈批表只有签名，未加盖公章，对其真实性及合法性不予认可。户籍证明对其真实性存疑，合法性不予认可。对执法证无异议，对徐荣的询问笔录因内容与事实不符，并且徐荣也未参加过询问，故对该询问笔录的真实性不予认可。对其他询问笔录的真实性无异议，但只能作为佐证使用，且对其证明目的及合法性不予认可。范东春、范凤谦、范凤广都提及徐荣建养鸡场已有十几年之久，用的是其自己的大田地，不存在非法占地的事实。并且以笔录的形式证明原告违法占地，是不合法的。调查报告未加盖公章，对其真实性及其证明目的不予认可。告知书并未送达给原告，且其送达回证尚未注明是拒签，原告也未收到告知书；处罚决定的送达回证有瑕疵，决定书是他们贴在徐荣家墙上，徐荣的儿子范金辉见到才知道的。
本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据符合证据的客观性、关联性、合法性，本院予以确认。关于被告提供的证据，本院认为：对徐荣的询问笔录及送达回证虽然没有徐荣的签名，根据庭审中原被告的质证意见及法庭辩论可知，被告确实存在一定的工作失误，且在给原告送达相关法律文书的送达方式上有瑕疵，但送达证上有见证人签字，因此不影响其真实性、合法性，原告认为被告未向其送达无事实和法律依据，因此可以认定被告向原告送达了告知书及处罚决定书，故对被告提供的两份送达证本院予以采信。对被告庭前提交的向原告送达告知书及行政处罚决定书的现场照片，因被告没在法定举证期限内提交，并且原告对此也提出了异议，故对该组照片本院不予采信。对徐荣的询问笔录虽然没有其签名，但该笔录内容与其他四份笔录相印证，故对该组证据的真实性予以确认。对被告提供的立案呈批表及调查报告虽然没有加盖其印章，但属被告内部程序性材料，因此本院予以认定。
经审理查明，原告的鸡舍、住房均系2007年之前所建，且住房属于后来翻建。原告所建鸡舍及住房占用的土地系原告自家承包的耕地。在建鸡舍之前至今原告一直没有依法向有关单位办理用地手续，且原告也未提供办理用地手续的任何证据。2015年6月23日，被告发现原告违法占用本案所涉土地，对该现场进行了勘测，勘测情况：原告占地北邻：耕地，南邻：耕地，东邻：耕地，西邻：路。占地类型：一般耕地。占地面积：1457.8平方米。其中养鸡场占地：926.6平方米。住房占地：531.2平方米。并于2015年6月30日向原告作出沈国土资监字（2015）第1-007号土地违法案件行政处罚决定，原告对此不服于2016年1月7日向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定，被告沈丘县国土资源局对本辖区非法占用土地的行为依法享有管理职权。本案中，原告认为其所建鸡舍及住房依据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发（2014）127号）及《土地利用现状分析》（GB／T21010-2007）之规定，其用地均属于设施农用地，不需要办理农用地转批手续，且该鸡舍及住房建于2007年之前。但是，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法实行以前，具体行政行为作出在新法实行以后，人民法院审查具体行政行为合法性时，在法律适用上，实体问题应遵循从旧有利原则，程序问题应遵循从新原则。因此，原告所使用的土地是否需要办理相关的手续属于程序性问题，应依法适用《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发（2014）127号）关于设施农用地办理程序的规定，即从事设施建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，由乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。因此，即便原告所占土地系设施农用地，不需要办理农用地转批手续，但还需依法履行上述程序，并且根据《国土资发（2014）127号》规定，只有符合该规定条件的设施农用地不需要办理农用地转批手续，但是，根据原告的陈述，本案所涉房屋系原告住房，因此该住房既不是直接用于养殖的生产设施也不是其相应的附属设施，所占土地是具有永久性、固定性等特征的建设用地，且其居住的楼房已改变了设施农用地的性质，已构成非农建设，因此该住房占地属于非农建设用地，应依法办理农用地转批手续，否则应属于违法占地。而原告所建鸡舍虽然是直接用于经营性养殖的畜禽舍，所占土地属于农业设施用地，但根据《国土资发（2014）127号》规定，也应履行一定的审批备案手续。而本案原告从建鸡舍及住房至今没有办理任何用地手续。因此原告未经批准擅自将农用地改为建设用地建造住房，且建造鸡舍占用土地也未依法履行签约、备案等程序，应认定原告系非法占用土地，被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定对其作出处罚并无不当。被告提供的处罚告知书及行政处罚决定书的送达证填写不规范、不严谨，应认定为被告行政处罚程序存在瑕疵，但此瑕疵对原告的权利没有产生实质性影响，尚不构成处罚程序违法。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款及《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》可知，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有持续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。本案中，原告建房虽然是一次性行为，但其占地的事实一直处于持续状态，因此，对原告不适用《行政处罚法》第二十九条第二款规定的辩解，本院不予支持，所以被告的行政处罚未超过时效。
综上，被告沈丘县国土资源局作出的行政处罚，证据确凿、适用法律正确、符合法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告徐荣的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告徐荣承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 郑 凯
审判员 靳艳菊
审判员 郭晶晶
二〇一六年五月三十一日
书记员 郭永辉