云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民终1539号上诉人（原审原告）:尹克风，男，1956年3月9日生，汉族，四川省岳池县人，农村居民，住四川省岳池县。委托诉讼代理人:李志刚，云南红河谷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：黄小明，男，1966年1月16日生，汉族，农村居民，四川省岳�县人，住四川省岳池县，现住云南省蒙自市。委托诉讼代理人:李林海，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人:郑召君，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）:云南阳光道桥股份有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区关上街道办事处官南大道****号。法定代表人：荀家正，职务：董事长。委托诉讼代理人:柳玲，云南中天律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人:梁从新，云南中天律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。第三人：平安养老保险股份有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市东风西路18号中银大厦。负责人：陈治伧，职务：总经理。委托诉讼代理人：唐银坤，平�养老保险股份有限公司云南分公司法务，代理权限为一般授权代理。尹克风与云南阳光道桥股份有限公司（以下简称阳光道桥公司）、黄小明、平安养老保险股份有限公司云南分公司（以下简称平安养老保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，尹克风、黄小明不服石屏县人民法院（2016）云2525民初917号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭。因各方当事人二审中均未提交新的证据材料，本院不开庭进行了审理。现已审理终结。尹克风上诉请求：撤销一审判决，改判阳光道桥公司承担赔偿657848.95元；一、二审案件受理费全部由被上诉人阳光道桥公司承担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法。变更案由为提供劳务者受害责任纠纷、驳回尹克风申请合议庭成员回避未告知理由。2、一些审判决认定事实和适用�律错误。尹克风与阳光道桥公司已构成事实上的劳动关系，理应按工伤对待，阳光道桥公司应承担全部民事赔偿责任。一审判决认定尹克风与黄小明之间存在劳务关系，并判决尹克风承担10%责任、黄小明与阳光道桥公司承担90%连带责任，适用法律错误。黄小明上诉请求：撤销一审判决，改判黄小明不承担责任；案件受理费由上诉人尹克风和阳光道桥公司承担。事实和理由：一审判决认定黄小明在不具备相应资质的情况下，承包了阳光道桥公司部分桥梁上下部构造工程的施工，黄小明及其他进入该工地从事工作的人员，都属于阳光道桥公司雇员，都是付出劳动而获得劳务报酬。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，尹克风受伤应当由有用工主体资格的发包方阳光道桥公司承担赔偿责任。一审判决判令黄小明承担赔偿责任系适用法律错误。阳光道桥公司、平安养老保险公司未提交书面答辩状。原告尹克风向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费、住宿及交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计657848.95元；2、本案诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：2014年3月，黄小明在不具备相应资质的情况下，承包了阳光道桥公司承建的石红高速公路第一合同段部分桥梁上下部构造工程的施工。之后，黄小明组织尹克风等工人进入该工地从事劳务工作。2014年11月29日，黄小明与阳光道桥公司石红高速公路第一合同段项目经理部补签了《公路工程施工劳务承包合同》，合同就施工范围、标准、内容、计价方法、承包单价、验收标准、安全责任、违约责任等进行了约定。尹克风进�阳光道桥公司石红高速公路第一合同段工地后，在黄小明的指示范围内从事木工、电焊、混凝土浇灌等工作，其劳动报酬由黄小明决定并支付。2015年10月1日，尹克风在拆除门吊过程中，因门吊钢架侧翻导致其受伤。尹克风先后住院治疗53天，支付医疗费共计170889.95元，经司法鉴定尹克风损伤为六级伤残。尹克风各项合理损失共计548257.45元。一审法院认为：黄小明向阳光道桥公司承包劳务后，雇请尹克风从事相应的劳务工作并支付劳动报酬，黄小明与尹克风之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款规定，尹克风在从事雇佣活动中受伤，黄小明作为雇主应承担90%的赔偿责任（即475431.71元），阳光道桥公司将其承建工程的部分劳务承�给无劳务资质的黄小明，应承担连带赔偿责任。尹克风不注意施工安全，自身也有过错，应承担10%的责任。尹克风在黄小明承包的劳务工程中受伤，因赔偿其损失所引发的纠纷，属于提供劳务者受害责任纠纷。阳光道桥公司与平安养老保险公司之间属于保险合同关系，不属本案审理范畴，可依据保险合同另行申请理赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款之规定，判决由黄小明赔偿尹克风各项损失共计475431.71元，阳光道桥公司承担连带赔偿责任，驳回原告尹克风的其他诉讼请求。案件受理费10378元，由尹克风承担1378元，黄小明承担9000元。二审中，各方当事人未提交新的证据。本院审理查明事实，与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，黄小明与阳光道桥公司于2014年11月19日签订的《公路工程施工劳务承包合同》“通用条款”第1～5条就工程项目、质量等级、合同价款、合同工期、检查验收、计价支付等进行了约定。第8条“双方权利义务”中甲方（阳光道桥公司）权利义务第（8）项约定：“监督乙方对于农民工工资发放的情况及保障措施。为响应国务院关于农民工工资问题的号召，甲方将每月支付给乙方的工程款中预留农民工工资，与乙方共同组织发放，以保障此项资金的发放”；乙方（黄小明）权利义务第（7）项约定：“在本合同约定的时限内组织人员和相关机具进场施工，并编制人员花名册和乙方自带设备清单报甲方审核备案。乙方聘用的人员，乙方必须依照相关法律规定完善劳动关系并为其办理相关社保手续”。上述合同条款表明，黄小明与阳光道桥公司签订了承包劳务合同，雇请和组织尹克风等人员从事相应的劳务工作，完成施工任务并经阳光道桥公司检查验收合格后获得合同价款。尹克风等人员的劳动报酬由黄小明决定和支付。阳光道桥公司与黄小明之间属于劳务发包与分包关系，黄小明与尹克风等提供劳务者之间属于雇佣关系。故黄小明关于“我及我叫来的民工，都属于阳光道桥公司雇员，都是付出劳动而获得劳务报酬，尹克风受伤应当由用工主体资格的发包方阳光道桥公司承担责任”，以及尹克风关于其“与阳光道桥公司已构成事实上的劳动关系，理应按工伤对待，阳光道桥公司应承担全部民事赔偿责任”的上诉理由不成立，本院不予支持。阳光道桥公司将其承建工程的部分劳务承包给无资质的黄小明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，对于尹克风遭受人身损害的后果，阳光道桥公司应当与雇主黄小明承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5项规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系，相应变更案件的案由”；《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提�的三日内，以口头或者书面形式决定”。本案中，一审法院根据查明的法律关系变更案由为提供劳务者受害责任纠纷和以不符合法律规定为由驳回回避申请并无不当，故尹克风关于一审法院程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。本案中，无任何证据证实尹克风对其在提供劳务过程中受伤害后果的发生有过错，一审判决关于尹克风“施工中缺乏安全注意意识，不注意施工安全，故其对损害后果的发生自身也有过错”的认定无任何事实依据，故尹克风关于其不承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。阳光道桥公司与平安养老保险公司之间属于保险合同关系，不属本案审理范畴，平安养老保险公司在本案中不承担民事责任。阳光道桥公司及尹克风可依据保险合同另行申请理赔。综上所述，上诉人尹克风的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。上诉人黄小明的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决对尹克风责任认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销石屏县人民法院(2016)云2525民初917号民事判决第一项，维持第二项、第三项。二、由黄小明于本判决生效之日起十日内赔偿尹克风各项损失共计人民币548257.45元。一审案件受理费10378元，由黄小明和阳光道桥公司各承担5189元；二审案件受理费10378元，由黄小明承担。本判决为终审判决。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后�年内向原审法院申请强制执行。审判长  李云辉审判员  王宏伟审判员  高 健二〇一七年九月二十六日书记员  邹媛婷