广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1443号
原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某坛，男，1988年7月11日出生，汉族，广东省深圳市人，文化程度本科，户籍地广东省深圳市福田区。因本案于2016年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某瑶，女，1986年8月19日出生，汉族，湖北省通山县人，文化程度大专，户籍地湖北省通山县。因本案于2016年6月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人陈晓丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1988年1月15日出生，汉族，湖北省武汉市人，文化程度本科，户籍地湖北省武汉市汉阳区。因本案于2016年6月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2017年7月3日被广东省广州市海珠区人民法院取保候审。
广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人余某坛、余某瑶、王某犯销售假药罪一案，于2017年7月3日作出(2017)粤0105刑初68号刑事判决。原审被告人余某坛、余某瑶、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，审阅辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年12月份开始，被告人余某坛开始销售未经国家批准进口的印度药。其在居住的本市天河区中山大道建中路7号1703房内通过网络联系供货商、中间商、客户等，再以变换收发货地点、变换手机号码等方式通过物流快递的方式收发货物，最后通过支付宝转账、微信转账、现金交付等方式收取货款。除自己单独销售外，其还与被告人余某瑶、王某互相串货，被告人余某瑶、王某则从2016年2月春节以后以湖北省武汉市汉阳区玉龙路168号8栋1单元2904房为据点销售假药，其中被告人王某主要负责收发货。
2016午2月26日，群众胡某在本市海珠区广东省第二人民医院附近以2300元的价格向余某坛购买用于治疗乙肝的Tenvir（替诺福韦）10盒，发现是假药后报警。
2016年6月22日，被告人余某坛、黄天鹤在本市天河区中山大道建中路7号广海大厦海晖楼1703房被民警抓获，在该房内当场缴获印度药HepcinatSofosbuvirTablets400mg（索菲布韦索非布韦片400毫克）15盒、Hepcinat-
LP（索非布韦二代）10盒、Natdac60（达卡他韦60）15盒、Sofovir（索非布韦）1盒、DACLAHEP（达卡他韦）1盒。随后被告人余某坛带领民警在位于广州市天河区棠下上社牌坊处查获其向同案人“罗岩”（另案处理）进货准备用于销售给客户的XBIRA250mgTablets（阿比特龙250毫克片剂）2瓶。经广州市海珠区食品药品监督管理局鉴定，上述药品应按假药论处。
2016年5月15日，群众饶某通过其亲戚许某以人民币2700元的价格，在武汉市汉阳区王家湾沃尔玛超市一楼向余某瑶购买SofosbuvirTablets400mg（索菲布韦片400毫克）1瓶，发现是假药后报警。
2016年6月22日，被告人余某瑶、王某在湖北省武汉市硚口区解放大道853号中信银行门口被抓获，当场从二人驾驶的一辆鄂Ａ×××××日产汽车内缴获SofosbuvirTablets400mg（索菲布韦片400毫克）24盒、DaclatasvirDihydrochioridTablets60mg（达卡他韦二盐酸片60毫克）44盒、Hepcinat-
LPLedipasvir&SofosbuvirTablets;（索非布韦二代雷某韦和索非布韦片）1盒、SorafenibTabletsIP（索拉非尼片）3盒、MyHepLVIRTMLedipasvir&SofosbuvirTablets;（吉二代雷迪帕韦和索菲布韦片剂）3盒、LedifosLedipasvir90mg&Sofosbuvir400mgTablets;（吉利德二代雷迪帕韦90毫克和索菲布韦400毫克片剂）25盒。经广州市海珠区食品药品监督管理局鉴定，上述药品应按假药论处。
民警在抓获被告人余某坛、余某瑶、王某后，经提取其手机内的聊天记录、提取其使用的电脑内的文件、提取其支付宝交易记录后发现：余某坛销售假药的金额至少在50万元以上；余某瑶、王某销售假药的金额至少在20万元以上。
原审认定上述涉及被告人余某坛犯罪事实的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、到案经过、侦查报告、现场勘验检查工作记录、搜查笔录、扣押清单、现场照片、物证照片、刑事案件现场指认笔录、随案移送清单、随案物品移交清单、电子物证检查记录、情况说明，海珠区食品药品监督管理局出具的海食药监认【2016】007号、海食药监认【2016】006号、海食药监认【2016】004号涉刑案件产品性质认定意见书，广东省公安厅治安管理局出具的鉴定证明，余某坛涉案银行账户交易明细及冻结财产通知书，户名GOKANITANMAYASHWIN的农业银行卡62×××11的交易流水，顺丰快递提供的快递单10张，证人胡某的证言及辨认笔录，证人胡某提供的顺丰快递单、Tenvir药品照片及签认、证人胡某提供的QQ聊天记录及截图及签认，余某坛部分的电子证据、提取电子数据笔录（证明余某坛有销售假药的QQ聊天记录、淘宝账户、支付宝账户交易记录、微信聊天记录、快递单号记录、印度药品寄送表格、手机内提取的快递单等），被告人余某坛的户籍资料、证人黄某1的证言、同案人黄某2的供述及辨认笔录，被告人余某坛的供述等。
原审认定上述涉及被告人余某瑶、王某犯罪事实的证据有：受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、到案经过、侦查报告、情况说明，证人饶某提供的其亲戚与微信号小怪兽的聊天记录，证人饶某提供并签认SofosbuvirTablets400mg（索菲布韦片400毫克）1瓶、顺丰速运快递单1份，证人刘某与被告人余某瑶的聊天记录，现场勘验检查工作记录、提取物证登记表、现场照片、搜查笔录、扣押清单、物证照片、随案移送清单、涉案物品移交清单，海珠区食品药品监督管理局出具的海食药监认【2016】005号涉刑案件产品性质认定意见书，被告人余某瑶、王某涉案银行账户交易明细及冻结财产通知书、其他账户（户名冯小琴的招商银行尾数3155的账户交易记录）查询情况，余某瑶、王某部分的电子证据、提取电子数据笔录（包括被告人余某瑶、王某与余某坛之间谈论销售印度药的聊天记录及转账截图，被告人余某瑶号码为188××××2309的手机微信聊天内容及手机上微信名片信息，经被告人余某瑶签认号码135××××4346的手机微信聊天内容、微信名片信息、QQ名片、支付宝名片、支付宝交易明细照片及保存的快递单照片等），被告人余某瑶、王某的身份情况，证人刘某、许某的证言及辨认笔录、证人饶某的证言，被告人余某瑶、王某的供述及亲笔供词等。
原审判决认为，被告人余某坛、余某瑶、王某无视国家法律，实施销售假药的行为，其中余某坛销售假药具有其他特别严重情节，余某瑶、王某销售假药具有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。惟被告人余某坛、余某瑶、王某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人王某在共同犯罪中起到次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚，鉴于被告人王某在共同犯罪中情节较轻属于从犯，且其与同案的被告人余某瑶系夫妻关系，尚有年幼子女需要抚养，对其判处缓刑不致再危害社会，故决定对被告人王某适用缓刑，交社区矫正机构对其监管，同时禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十一条第一款、第十二条、第十五条之规定，判决：一、被告人余某坛犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人余某瑶犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、扣押的涉案假药、银行卡、作案工具、身份证等物品，均予以没收。五、禁止被告人王某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
宣判后，上诉人余某坛上诉提出：1、原审认定涉案金额过高，销售数额远没有50万元。其销售假药的利润率在100%至400%之间，其最初对销售假药至今获利约30万元的供述，并不足以认定销售金额在50万元以上。2、淘宝交易大部分为刷单，24页印度药品寄送表格是其根据自己的收货单及印度人给的快递单号对应的收货地址及收件人信息编写的；其往GOK账户转账大多数是有关正规物品的。3、原判量刑过重，请求依法改判。
其辩护人提出辩护意见如下：1、原审判决量刑过重，不符合罪刑相适应原则。余某坛的行为触犯了国家药物管理制度，但没有造成实际的危害结果，社会危害性不高，其触犯刑罚是我国政府公共药品提供的缺失所引起，法院应综合考虑其主观恶性，判处其有期徒刑十年剥夺了其改过自新的机会。2、一审程序存在瑕疵，关键事实没有查明。涉案淘宝记录没有经过质证，未归入案卷卷宗，来源不合法，不能作为定案证据；该证据亦不能证明余某坛销售假药的行为及金额，且不能排除人为刷单的可能性。截至目前，余某坛销售假药的数额仍无法具体核实。辩护人并提交了姚某、姜某的身份证复印件及《证明》一份等材料。
上诉人余某瑶上诉提出：1、原判认定其销售数额过高，其销售假药的金额是10万元。其从事药品相关职业，经常有病人向其购买正规药品，转账记录也包含购买正规的印度商品。2、其销售的假药在印度是正规药品，流入国内也未对病人造成身体上的伤害。3、其银行卡、电脑并非本案的作案工具，不应予以没收。4、原判量刑过重，罚金过高，请求依法改判。
其辩护人提出辩护意见如下：1、原审判决认定事实相互矛盾，模糊列举大量数据，却未能最终确定上诉人余某瑶的具体销售数额，且本案有新的证据证明余某瑶从事正当的医药销售。2、本案证据没有买家的证言、辨认笔录、查获实物等相互印证，无法形成完整的证据链条。3、余某瑶具有悔罪表现并能如实供述，请求法庭念在其姐弟均被羁押，并有年迈父母待照顾，对其适用缓刑。辩护人并提交了《离职证明》一份。
上诉人王某上诉提出：1、原审法院未具体查清涉案金额，其销售数额只有九万多元，原审认定过高。2、原判罚金过高，缓刑考验期限过长。3、其被扣押的电脑未参与销售假药，不应予以没收。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人余某坛及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见，经查：1、原审据以定案的淘宝交易记录由支付宝（中国）网络技术有限公司提供，系办案单位依法收集所得，有二名经办人签名确认，内容为余某坛涉案支付宝账号的查询资料，与本案具有关联性，能与本案其他证据相互印证，并在原审庭审阶段经过控辩双方公开质证，原审判决采纳为本案证据并无不当，本院予以支持。故辩护人提出涉案淘宝交易记录不能作为定案证据的辩护意见本院不予采纳。2、上诉人余某坛归案后第一堂笔录即供认获利30万元。另有淘宝交易记录予以佐证，证实上诉人余某坛通过将药品名隐藏在正常商品名当中的方式进行淘宝交易，累计交易金额达631374元。余某坛辩称有刷单行为，但其能辨认的刷单金额不足一万元，其本人的辩解及其辩护人提交的《证明》等材料，均不足以证实其涉案金额未达50万元以上。根据余某坛详细供述的涉案假药的进货价格与销售价格，结合上述淘宝交易记录等证据，足以认定其销售假药数额在50万元以上。据此，原审判决认定余某坛销售假药金额准确，证据确实、充分，上诉人余某坛及其辩护人提出原判认定销售金额过高、证据不足的上诉意见及辩护意见本院不予采纳。3、上诉人余某坛的行为已构成销售假药罪，具有其他特别严重情节，依法应判处十年以上有期徒刑。原判鉴于其当庭自愿认罪，予以从轻处罚，依法对其判处的刑罚恰当，本院予以支持。上诉人余某坛及其辩护人提出原判量刑过重的上诉意见及辩护意见据理不足，请求改判，本院不予采纳。
关于上诉人余某瑶、王某提出的上诉意见及余某瑶辩护人提出的辩护意见，经查：1、上诉人余某瑶归案后即供认其销售假药多数情况收现金，有时用支付宝、微信，至案发时共获利20万元出头；上诉人王某归案后即供述其销售假药每月纯收入2万多元。结合其二人详细供述的涉案假药的进货价格与销售价格情况，及其二人手机聊天内容、转账记录等证据，足以认定其二人销售假药金额在20万元以上。余某瑶辩称销售数额十万元，王某辩称销售数额只有九万多元，均与其二人在侦查阶段、原审庭审阶段的供述与辩解不一致，其二人供述反复，故本院采信其二人在侦查阶段初期的供述。上诉人余某瑶、王某提出原判认定销售数额过高的上诉意见及余某瑶辩护人提出原审判决认定事实相互矛盾的辩护意见本院不予采纳。2、上诉人余某瑶、王某的行为均已构成销售假药罪，具有其他严重情节，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。原判鉴于其二人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，并结合王某是从犯，应当减轻处罚的情节，对余某瑶、王某分别从轻、减轻处罚。另考虑到王某与余某瑶系夫妻关系，尚有年幼子女需要抚养，对王某判处缓刑不致再危害社会，故对王某适用缓刑。综上，原审依法对余某瑶、王某二人判处的刑罚及罚金数额恰当，本院予以支持。上诉人余某瑶提出原判量刑过重、罚金过高的上诉意见及其辩护人请求适用缓刑的辩护意见、上诉人王某提出原判罚金过高，缓刑考验期限过长的上诉意见均理据不充分，本院不予采纳。3、原判对于涉案且被扣押的相关物品认定为作案工具予以没收，符合法律规定，本院予以支持。另，对于辩护人提交的《离职证明》，经查与本案并无关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人余某坛、余某瑶、王某实施销售假药的行为，其中余某坛销售假药具有其他特别严重情节，余某瑶、王某销售假药具有其他严重情节，其行为均已构成销售假药罪，依法应予惩处。上诉人余某坛、余某瑶、王某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人王某在共同犯罪中起到次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于上诉人王某在共同犯罪中情节较轻属于从犯，且其与上诉人余某瑶系夫妻关系，尚有年幼子女需要抚养，对其判处缓刑不致再危害社会，故决定对上诉人王某适用缓刑，交社区矫正机构对其监管，同时禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余某坛、余某瑶、王某提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见经查均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡丽君
审判员 杨梅珍
审判员 唐军国
二〇一七年十二月二十一日
书记员 林 洁