山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁13刑终547号
原公诉机关山东省平邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪善新，男，1961年10月14日出生于山东省平邑县，汉族，大专文化，1996年12月至2014年4月任平邑县支部书记，2014年4月至案发前任平邑县保太镇大三阳社区专职副书记。住平邑县。因本案于2014年7月12日被平邑县公安局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。
原审被告人倪洪彦，男，1959年1月19日出生于山东省平邑县，汉族，中专文化，1997年任大三阳二村会计、2008年兼任村出纳至案发。住平邑县。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。2016年5月21日被取保候审。
原审被告人被告人倪善功，男，1957年6月7日出生于山东省平邑县，汉族，高中文化，2010年起任大三阳二村主任，2014年7月任该村支部书记兼村主任。住平邑县。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。2016年5月21日被取保候审。
山东省平邑县人民法院审理平邑县人民检察指控被告人倪善新、倪洪彦、倪善功犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2015年2月4日作出（2014）平刑初字第476号刑事判决。被告人倪善新、倪洪彦、倪善功不服，提出上诉。本院于2015年9月28日作出（2015）临刑二终字第107号刑事裁定，撤销平邑县人民法院（2014）平刑初字第476号刑事判决，发回平邑县人民法院重新审判。平邑县人民法院于2016年9月27日作出（2016）鲁1326刑初16号刑事判决。原审被告人倪善新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，平邑县保太镇被批准分两个批次立项实施城乡建设用地增减挂钩项目，其中2009年项目已于2013年9月22日由省国土资源厅验收，2010年项目正在实施过程中。该项目是在划定的项目区内，通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地更合理的目标。项目的实施由县政府总负责，乡镇政府具体负责项目实施工作，项目区涉及村居、社区负责地上附着物清点拆迁整理工作，其他部门配合。所用挂钩资金为财政资金,并要求专户管理、专款专用、专账核算、封闭运转。
2012年3月29日，山东省人民政府下发鲁政土字[2012]592号关于调整临沂市城乡建设用地增减挂钩项目区部分地块位置的批复。该批复同意了临沂市2010年度第二批城乡建设用地增减挂钩调整地块，将保太镇前南埠崖村、后南部崖村地块调整为保太镇三阳一村、二村、三村、四村地。2010年12月10日，平邑县人民政府办公室下发平政办发[2010]154号关于印发《平邑县城乡建设用地增减挂钩奖惩管理办法》的通知。该管理办法第二条第（四）项载明：奖惩兑现。县政府组织增减挂钩工作总结表彰大会，对各乡镇、管委会、职能部门、项目点村委会、乡镇五职责任人予以奖惩兑现。
2012年8月至2014年4月，被告人倪善新在任平邑县保太镇大三阳二村支部书记、被告人倪善功任该村村委主任、被告人倪洪彦任该村会计期间，利用协助政府从事城乡建设用地增减挂钩工作的职务便利，共同侵吞专项资金。其中被告人倪善新参与侵吞公款373083.68元，个人实得327946.34元；被告人倪善功参与侵吞公款117221元，个人实得87417元；被告人倪洪彦参与侵吞公款119132.08元，个人实得73998.74元。具体犯罪事实分述如下：
1、2012年下半年，保太镇大三阳二村村委收回多发给该村村民倪善俊的30000元补偿款。之后，被告人倪善新、倪洪彦、倪善功将该款私分，每人分得10000元。
2、2013年12月，被告人倪善新、倪洪彦、倪善功把重复评估的毛某的房屋拆迁补偿款及拆迁租赁费共计19804元非法占有，其中倪善新分得4900元，倪善功分得10000元，倪洪彦分得4904元。
3、2014年4月，被告人倪善新、倪洪彦、倪善功虚列土地补偿款、拆迁补偿款等用来冲抵个人借款或个人占有，其中冲抵倪善新个人借款118000元、倪善功个人借款67417元，倪洪彦个人占有48861.4元。
4、2013年8月，被告人倪善新、倪洪彦以虚列土地补偿款的方式为倪善新的妻子李某及倪洪彦购买保险，共计花费20466.68元，个人实得均为10233.34元。
5、2013年年底，被告人倪善新虚列土地补偿款63000元用于冲抵个人借款。
6、2012年11月底，被告人倪善新等人用虚列的土地补偿款购买一辆东风日产轿车，2014年4月倪善新从该村调走后将该车带走，该车购车款、附加费、保险等共花费121813元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人倪善俊、毛某、班某等人的证言、山东省临沂市农村集体经济组织统一付款票据、土地补偿款记账凭证、付款凭证、银行卡交易明细、电费统计表平邑县社会保险局记账凭证、车辆信息登记表、土地增减挂、发破案经过等书证以及被告人倪善新、倪洪彦、倪善功的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人倪善新、倪洪彦、倪善功作为村基层组织人员，在协助政府实施土地增减挂钩项目从事行政管理工作的过程中，非法占有项目专项资金，其行为均构成贪污罪。被告人倪善功主动到纪检部门自首，且退缴大部分赃款，可依法对其从轻处罚。被告人倪洪彦被传唤到案后，如实供述了部分侦查机关没有掌握的其参与贪污的部分事实，系从犯，应依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款，第二百七十条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第三十七条，第四十七条，第六十四条；《中华人民共和国刑法修正案(九)》四十四；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第十一条第一款之规定，以被告人倪善新犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30万元；被告人倪善功犯贪污罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金10万元；被告人倪洪彦犯贪污罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金10万元；被告人倪善新、倪洪彦、倪善功不构成职务侵占罪；追缴被告人倪善新违法所得346964.66元，追缴被告人倪洪彦违法所得94316.56元，追缴被告人倪善功违法所得106435.32元上缴国库。
宣判送达后，原审被告人倪善新不服，提出上诉。上诉理由如下：涉案的资金系村集体资金，不属于公款，上诉人的行为不应构成贪污罪；一审判决认定的贪污罪第3起，不是个人借款，属于村里公务开支；贪污罪第4起贪污事实不应成立，其在村里任职，在村里报销养老保险，是应当享受的；贪污罪第5起事实不是贪污，因其是村干部，村里没有钱发工资，经村两委研究决定根据村干部的职务不同，分得不同面积的土地作为干部田抵顶工资，其干部田被占用，是其应该享有的补偿款；贪污罪第6起购买的车辆没有及时交接，不应认定为贪污。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
本院认为，上诉人倪善新、倪洪彦、倪善功作为村基层组织人员，在协助政府实施土地增减挂钩项目从事行政管理工作的过程中，非法占有项目专项资金，其行为均构成贪污罪。
对于上诉人倪善新所提“涉案的资金系村集体资金，不属于公款，上诉人的行为不应构成贪污罪”的上诉理由，经审理认为，土地增减挂资金是由政府财政资金拨付的用于土地增减挂项目的专项资金，应系公款，上诉人倪善新作为村基层组织人员，在协助政府实施土地增减挂钩项目从事行政管理工作的过程中，非法占有项目专项资金，其行为已符合贪污罪的犯罪构成。故对该上诉理由不予采纳。
对于上诉人倪善新所提“一审判决认定的贪污罪第3起，不是个人借款，属于村里公务开支；贪污罪第4起贪污事实不应成立，其在村里任职，在村里报销养老保险，是应当享受的；贪污罪第5起事实不是贪污，因其是村干部，村里没有钱发工资，经村两委研究决定根据村干部的职务不同，分得不同面积的土地作为干部田抵顶工资，其干部田被占用，是其应该享有的补偿款”的上诉理由，经审理认为，上诉人倪善新伙同他人采取将村民退回的土地补偿款予以私分以及虚报冒领重复评估的他人的宅基补偿款的方式占有公款，其行为已构成贪污罪，上述上诉理由不影响对其行为的定性，故对该上诉理由不予采纳。
对于上诉人倪善新所提“贪污罪第6起购买的车辆没有及时交接，不应该认定为贪污”的上诉理由，经审理认为，上诉人倪善新与原审被告人倪洪彦、倪善功协商购买车辆后，以倪善新的名义办理了车辆登记手续，购买了各种税、险，对于购车的各种费用并没有以合法的形式在村委账目中列支而是通过虚列土地补偿款的形式予以解决，该车辆亦没有在集体固定资产中登记，并且倪善新在离任交接时没有公开将该车辆进行交接而是自行带走使用，造成该车辆实际由倪善新占有并使用，上诉人倪善新的行为应构成贪污罪，故对该上诉理由不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 华
审 判 员 吴洪林
代理审判员 陈静怡
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 张 宁