广东省深圳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2012）深中法执异字第18号
案外异议人深圳市宝鼎威物流有限公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人张亚东，董事长。
委托代理人林桂珍，身份证住址广东省深圳市罗湖区，系该××副总经理。
委托代理人李伟锋，广东××××律师事务所律师。
申请执行人深圳市发展银行深圳罗湖支行，住所地深圳市罗湖区。
负责人陈伟瑞，行长。
委托代理人王鸿科，上××（××）律师事务所律师。
委托代理人赵丹，上××（××）律师事务所实习律师。
被执行人深圳市宝冠工业城物业开发有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人郑冠棠，总经理。
被执行人深圳市丹竹头股份合作公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人凌晨光，董事长。
深圳发展银行深圳罗湖支行（以下简称“发展银行”）与深圳市宝冠工业城物业开发有限公司（以下简称“宝冠公司”）、深圳市丹竹头股份合作公司（以下简称“丹竹头公司”）借款合同纠纷一案，本院(1997)深中法经一初字第10号民事调解书已经发生法律效力。由于被执行人未履行生效法律文书确定的还款义务，申请执行人向本院申请恢复强制执行。本院已受理，案号为(2011)深中法执字第342号。在执行过程中，本院查封了被执行人丹竹头公司名下的位于深圳市龙岗区布吉镇宗地号为G6404-0106的商业用地51%的份额（房产证号60××97）。案外人深圳市宝鼎威物流有限公司（以下简称“宝鼎威公司”）不服，向本院提出异议，本院已受理，并另行组成合议庭，进行了公开听证。案外异议人宝鼎威公司的委托代理人林桂珍、李伟锋、申请执行人发展银行的委托代理人王鸿科、赵丹参加了听证，两被执行人经本院合法传唤，均未到庭，本案现已审查完毕。
案外人宝鼎威公司提出异议称：一、涉案土地的土地使用权已归异议人事实拥有，被执行人丹竹头公司在该土地的土地使用权已不复存在，贵院据评估拍卖已事实上归异议人拥有的全部涉案土地的土地使用权，无事实和法律依据。涉案土地的土地使用权原系丹竹头公司与异议人共同享有，其中丹竹头公司占51%的使用权，异议人占49%的使用权。但由于历史原因，全部涉案土地事实上均由异议人开发、管理和使用，并在其上兴建了房屋，土地使用权事实上已全部转让给了异议人，丹竹头公司原本占有的51％的土地使用权现已不复存在，这一历史事实已无法改变。贵院再强制执行和拍卖丹竹头公司事实上不存在土地使用权的涉案土地的土地使用权，不仅毫无事实及法律依据，而且严重损害了异议人对涉案土地拥有的合法权利。二、涉案土地上的建筑物系异议人所有的合法财产，贵院无权评估拍卖异议人所有的建筑物。涉案土地上的两处建筑物分别为宝鼎威铺位A区货运场、宝鼎威综合办公楼，此两处建筑物均由异议人单独出资兴建，系异议人合法所有的财产，异议人已经向国土部门申请办理享有100%产权的权属证书，贵院无权评估拍卖属于异议人所有的房产。此外，即使申请执行人或贵院在执行案件中主观上认为异议人所兴建的房屋或房屋所属土地来源目前在法律上存在一点瑕疵，但是否存在瑕疵以及是否合法只能通过一定的法律程序进行裁判确认，且只有在裁判生效并确认其非法后，方可强制拍卖。显然，在未依法定程序裁判确认其非法的情况下，认定并拍卖属于异议人的合法财产欠妥，亦无法律依据。更何况异议人已善意取得涉案土地的合法使用权，房产也通过一定的法律程序办理了报建。因此，异议人既不是执行案件的被执行人，也不是被执行人的担保人，贵院无权评估和拍卖异议人的房产。三、根据“地随房走”的原则，涉案土地的土地使用权已跟随地上建筑物一同归异议人拥有，涉案土地的土地使用权实际上已无法拍卖执行。丹竹头公司在取得涉案土地51％的土地使用权前，异议人已在该土地上兴建了一万多平方米的永久性房屋建筑，根据“地随房走”的原则，涉案土地的土地使用权己因异议人兴建的地上建筑物而一同转让给了异议人使用，丹竹头公司在涉案土地的土地使用权已不复存在，即使拍卖土地使用权，他人也已不可能再在该地块上兴建建筑物，因此拍卖涉案土地的土地使用权已不现实，也无法操作执行。四、执行拍卖属于异议人已事实使用的涉案土地土地使用权及所有的地上建筑物，不仅侵害了异议人的合法权益，而且关系到大量物流公司及上千劳务工的生产、生活、就业等一系列社会稳定问题，将对执行过程中的社会效果产生严重的负面影响。因此，从司法为民的精神和宗旨出发，为达到执行案件中社会效果与法律效果的统一，贵院不应拍卖和执行属于异议人事实拥有的涉案土地土地使用权及所有的地上建筑物。综上所述，异议人恳请贵院依法支持异议人的申请事项，以维护异议人的合法权利。
案外异议人宝鼎威公司提交的证据材料如下：1、工程结算书。2、工程款发票。3、公证书。证据1-3均证明涉案的建筑物是由异议人自行出资兴建的。4、土地使用权出让合同书，证明丹竹头公司及异议人是在涉案建筑完工于2008年12月21日之后取得土地使用权的。5、深圳市规划国土局龙岗分局出具的《关于申请变更深规许字06-2005-0178号建设用地规划许可证的复函》，证明涉案土地面积是经过变更的，变更为16488.72平方米。
申请执行人发展银行答辩称：一、房地一体处分是我国不动产处分一贯遵循的原则，本案在处理时也应遵守。1、对房地一体处分，我国法律及行政法规均有清楚的规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。《物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。第一百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。2、由以上规定可以看出，无论是“房随地走”，还是“地随房走”，房地必须一体处分。二、对本案而言，须采取“房随地走”的处分规则。本案中土地使用权依法办理了产权登记，其权属是清晰明确的，但异议人对其主张的地上建筑物未提供合法的产权证明文件，如建设工程规划许可证、施工许可证、竣工验收备案证明、房地产权证书等，无法判断其权属及其合法性，无法直接拍卖该部分地上建筑物，因此本案应采取房随地走的处分规则，在处分土地使用权时一并处分其地上建筑物。三、异议人并未对其主张的地上建筑物提供合法的报批文件及产权证明文件，对其合法性、产权人及价值均无法判断。首先，从异议人提供的证据来看，无法判断其主张的建筑物位于涉案土地之上，因无合法的产权及报批文件，也无法证明该部分建筑物的权属。其次，对于地上建筑物的合法性而言，根据《城乡规划法》及相关法规的规定，建筑物须取得建设工程规划许可证后，方可依据规划要求进行建设，否则属于违法建筑，应依法拆除。异议人无权对违法建筑主张权利。再次，从价值来看，异议人提供的结算报告及发票不能证明其建造成本。原因如下：1、异议人未证明结算报告中所述的建筑物位于本案涉案土地之上；2、由于无完整的报批手续，特别是无经过建设主管部门备案的施工合同及合法的竣工验收资料，无法仅依据结算书判断其建造成本。由于无法与报批文件形成一个证据链，不排除该结算书是为规避本次执行而制作的。3、因无报批手续，特别是规划手续，地上建筑物属违法建筑，应依法拆除，因此不能对该部分违法建筑物进行补偿，否则便是承认其合法性。四、涉案土地的评估价格为98950489元，远远高于本案的债权金额，土地使用权在拍卖后，拍卖所得用于清偿本案所欠债务，其剩余价值足以补偿异议人的损失。退一步讲，即使本案涉案土地上的建筑物存在合法的报批手续，建筑物的价值也如上述所述，涉案土地在清偿债务后，剩余价值也足以补偿异议人的损失。五、根据双方合作协议的约定，里面涉及到两栋建筑物，这两栋楼如果盖好之后，本案的丹竹头公司均占有51%的产权，这样来看，本次执行的也是丹竹头公司在地上所占有的51%的权益，并不涉及到异议人的权益，所以我方申请的执行没有侵犯异议人的合法权益。六、我们对异议人提交的证据本身的真实性没有异议，但我们认为这些证据无法支持异议人的证明目的。
申请执行人未提交证据材料。
两被执行人未作答辩。
本院经审查查明：2006年1月11日，深圳市规划局龙岗分局作出深规函LG0600037号《关于变更深规许字06-2005-0178号<建设用地规划许可证>的复函》，根据该复函，涉案土地的用地单位为被执行人丹竹头公司。
2006年6月11日，丹竹头公司作为甲方，宝鼎威公司作为乙方，签订《合作开发合同书》，合同第二条约定，丹竹头公司负责提供涉案地块作为合作项目用地；宝鼎威公司负责办理“宝鼎威信息大楼”，“宝鼎威国际物流中心大楼”的一切报批报建手续，并承担报批及报建所需的全部资金投入。丹竹头公司不承担合作项目的任何资金投入及负担任何债务。丹竹头公司享有合作项目51%的股权，宝鼎威公司享有合作项目49%的股权。
2008年12月21日，深圳市国土资源和房产管理局与丹竹头公司、宝鼎威公司签订深地合字（2008）5117号《深圳市土地使用权出让合同书》，将涉案地块编号G06404-0106的土地使用权出让给丹竹头公司和宝鼎威公司。
2009年11月13日，深圳市规划局龙岗分局作出深规龙函〔2009〕1656号《关于申请变更深规许字06-2005-0178号<建设用地规划许可证>的复函》，函称根据深地合字（2008）5117号《深圳市土地使用权出让合同》，同意将深规许字06-2005-0178号《建设用地规划许可证》中用地单位变更为丹竹头公司和宝鼎威公司。
宝鼎威公司向本院提交了日期分别为2005年5月16日、2009年12月30日的《深圳市宝鼎威货运有限公司工程结算书》、《深圳宝鼎威物流有限公司综合楼工程结算书》，称在涉案地块上已于2005年、2009年兴建了宝鼎威铺位A区货运场、宝鼎威综合办公楼。但宝鼎威公司并没有向本院提交前述房产的施工许可证、竣工验收证明、房产证等证实该两栋房产产权状态的证明材料。宝鼎威公司称正在向国土部门申请办理相关房产的产权证书，但宝鼎威公司至今未向本院提交国土部门的相关证明文件或者涉案房产的权属证明。
另查明，涉案土地登记的权利人为丹竹头公司和宝鼎威公司，其中丹竹头公司占51%的份额，宝鼎威公司占49%的份额。
2012年2月15日，在本院的调查中，宝鼎威公司明确其提出异议的性质为案外人异议，法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条。
本院认为，从深圳市规划局龙岗分局深规函LG0600037号《关于变更深规许字06-2005-0178号<建设用地规划许可证>的复函》的内容来看，涉案土地的原用地单位为丹竹头公司。直至2008年12月21日，深圳市国土资源和房产管理局才与丹竹头公司、宝鼎威公司签订深地合字（2008）5117号《深圳市土地使用权出让合同书》，将涉案地块编号G06404-0106的土地使用权出让给丹竹头公司和宝鼎威公司。现涉案土地的登记权利人为丹竹头公司和宝鼎威公司，其中丹竹头公司占51%的份额，宝鼎威公司占49%的份额。而根据宝鼎威公司与丹竹头公司签订的《合作开发合同书》，丹竹头公司提供项目用地，宝鼎威公司负责报批、报建及相关费用，项目建成后，丹竹头公司占51%股权，宝鼎威公司占49%股权。由此可以看出，涉案土地的土地使用权人原为丹竹头公司，后为开发相关项目，丹竹头公司才与宝鼎威公司合作，并约定了项目建成后的权属比例（51:49）。故宝鼎威公司所称其已实际取得涉案土地全部的土地使用权，与国土部门的土地产权登记、备案及双方的约定并不相符。而本院在执行过程中，仅查封了涉案土地51%的份额，并未超出国土部门备案及双方当事人约定的权属比例。综上所述，本院查封、拍卖丹竹头公司涉案土地51%份额符合法律规定，宝鼎威公司的异议理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第二百零四条之规定，裁定如下：
驳回深圳市宝鼎威物流有限公司的异议。
如不服本裁定，可自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 涂 超 群
审 判 员 时 晓 克
代理审判员 尚 彦 卿
二〇一二年二月十六日
书 记 员 肖伟光(兼)