广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第382号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海南香支行。住所地：珠海市。
负责人：周涛，行长。
委托代理人：戴汉生，系中国工商银行股份有限公司××行职员。
被上诉人（原审原告）：安彤，男，汉族，住所地珠海市香洲区，身份证号码×××1716。
委托代理人：张佳晋，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
原审被告：中国工商银行股份有限公司珠海分行。住所地：珠海市。
负责人：周骏，行长。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海南香支行（以下简称工行南香支行）因与被上诉人安彤、原审被告中国工商银行股份有限公司珠海分行（以下简称工行珠海分行）信用卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月17日安彤向工行南香支行提交申请表，办理一张卡号为52×××39的中国工商银行牡丹信用卡。办理信用卡后，原告安彤持卡进行消费。安彤称，涉案信用卡平时都是安彤本人使用，密码也由其本人保管。2013年12月17日安彤持护照从广州白云出境前往加拿大，2014年1月5日安彤持护照从广州白云入境返回国内。2013年12月20日18时15分至2013年12月20日18时22分，卡号为52×××39的银行卡在商户名称为江苏省相城经济开发区恒信烟酒超市连续消费10笔共计金额人民币201410元。安彤称，涉案银行卡发生消费时其本人正在加拿大，涉案银行卡也由安彤本人随身携带，因安彤办理了银行卡使用情况的短信通知业务，在涉案银行卡发生消费后安彤立即让其家人前往珠海市公安局经济犯罪侦查支队报案。2013年12月21日，安彤的岳父鱼兴明前往珠海市公安局经济犯罪侦查支队报案称，涉案银行卡在江苏省南京市江城经济开发区的恒信烟酒超市被盗刷共计人民币201410元。2014年1月25日，涉案信用卡自动转账还款人民币42485.49元。安彤称，涉案信用卡在被盗刷前卡上尚有存款人民币158924.51元，涉案信用卡被他人盗刷人民币201410元后，信用卡自动转账还款人民币42485.49元，实际造成了安彤存款本金人民币201410元及其活期存款利息的损失。
珠海市公安局经济犯罪侦查支队在受理了安彤的报案后，作出立案决定书，决定对安彤被信用卡诈骗案立案侦查。2015年2月18日，珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队作出《关于珠海某海鲜城系列信用卡诈骗案件办理情况的说明》，作出如下说明：“2013年9月23日至10月23日，徐某、黎某、鱼某等34名事主来我支队报案称其所持有的信用卡在未离开本人的情况下被他人盗刷，经我队对上述案件分别立案而并案调查，发现上述信用卡在被盗刷前均在我市的珠海某海鲜城消费过。经对34名受害人的信用卡被盗刷情况进行分析，发现大多数涉案的信用卡在不同商户的POS机上发生了消费交易，经调查发现，上述商户的终端机（POS机）均在茂名市电白县范围内活动，受害人的银行卡在上述商户被盗刷后，所盗刷的赃款已经转入了上述商户所关联的银行账户，之后被他人取现或转账取走。其中受害人安彤的52×××39工商银行信用卡于2013年12月20日18时15分许在一台名为相城经济开发区恒信烟酒超市的POS机上交易消费201410元人民币，经查……该POS机所绑定账号为62×××96，开户银行工商银行苏州市相城支行，该POS机于2013年12月20日对涉案的52×××39信用卡刷卡消费201410元人民币后，交易资金于当日转入了林永川名下的工商银行卡中……发现该银行卡于2013年12月20日至12月24日间在茂名多家工商银行的柜员机发生了多笔取款及转账交易记录……经审查发现，在银行所调取的录像中，持62×××96银行卡实施取款及转账行为操作人员为冯华强及张志明，两犯罪嫌疑人交代，其受犯罪嫌疑人黎建鸿的指使而实施的取款行为。黎建鸿、冯华强、张志明等多名犯罪嫌疑人于2013年12月25日已经被茂名市公安局经侦支队刑事拘留，该案件已由茂名市公安局处理。”在珠海市公安局经侦支队二大队对犯罪嫌疑人黎建鸿的讯问笔录中，黎建鸿称：“我以每份大约五百元的价格，从网上或是他人手上购买身份证信息和该身份证的银行卡，而后，以这些购买的身份证和银行卡向POS机销售代理商申购POS机，……有了这些POS机，社会上就会有人来我家找我，他们会提供克隆的银行卡给我，由我在POS机上刷卡，我刷完卡后，第二天就会有刷卡相应金额记到POS机绑定的银行卡，而后，我就会让张志明和冯华强拿银行卡去银行的ATM自动取款机上取款。”在珠海市公安局经济侦查支队二大队对犯罪嫌疑人张志明的讯问笔录中，张志明称：“我持黎建鸿给我的假的银行卡（克隆卡）在银行取款大约十次左右，取款地方都是在茂名市区、电白县以及吴川市区，我取钱的假银行卡都是黎建鸿给我的。”原告安彤称上述犯罪嫌疑人均未向其赔偿损失。
安彤认为根据珠海市公安局经济侦查支队查明的事实，安彤的涉案信用卡系被他人复制后进行盗刷的，工行南香支行对其向安彤出具的信用卡没有能力鉴别真伪，因为其自身安全漏洞问题，致使第三人通过假的银行卡顺利进行交易，造成安彤的损失，两原审被告应当向安彤赔偿存款本金人民币201410元及其利息。工行南香支行、工行珠海分行对珠海市公安局经济侦查支队出示的材料没有异议，但认为，安彤没有提交任何证据证明其未向其他人提供过信用卡及密码，安彤的主张没有证据证明，凡是根据正确密码进行的交易都应视为安彤本人的行为。工行南香支行还认为，其是工行珠海分行的下属机构，权利义务均由工行珠海分行承担，安彤起诉其作为本案被告，主体不适格。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条第六项规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构。…”根据上述规定，工行南香支行作为“依法设立并领取营业执照的商业银行的分支机构”具有诉讼主体资格，工行南香支行作为涉案信用卡的发卡行，是本案的适格被告。工行南香支行关于主体不适格的抗辩，理由不成立，不予采纳。安彤在工行南香支行开设银行账户，工行南香支行为安彤签发牡丹信用卡，双方之间成立合法有效的信用卡合同关系，工行南香支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障安彤信用卡安全以及依安彤要求支付存款的义务。
涉案信用卡在2013年12月20日发生诉争消费时，安彤本人正在加拿大，其本人不可能于消费当日在国内持卡消费。珠海市公安局经济侦查支队二大队侦查的事实证明，涉案信用卡是被犯罪嫌疑人黎建鸿、张志明、冯华强等人盗刷、取款的，犯罪嫌疑人黎建鸿的讯问笔录中也明确提到，是使用“克隆的银行卡”刷卡的。据此可以认定，该卡账户于2013年12月20日发生的交易，并非安彤本人使用工行南香支行发放的银行卡本卡进行的交易。从公安机关的讯问笔录中也可以看出，犯罪嫌疑人使用克隆的银行卡进行刷卡，是盗刷他人银行卡的行为，既然是使用克隆卡盗刷的，那么涉案银行卡的密码也必然不会是安彤本人告知犯罪嫌疑人的。因此，安彤主张其信用卡被他人盗刷的事实，予以采信。至于工行南香支行辩称凭正确密码进行的交易均视为客户本人所为，原审法院认为该条款应是在本卡交易的前提下才适用，伪卡交易的情况下则不适用该条款。公安机关侦查的事实已经可以认定安彤的信用卡是被他人使用克隆卡盗刷的，据此认定上述查明的事实已足以反驳工行南香支行的抗辩意见。
安彤作为信用卡的使用者对于提高信用卡的安全性、防止信用卡被克隆方面无能为力，而工行南香支行作为专业的金融机构，负有保障其发放的信用卡具有安全性、防伪性及唯一性的义务，但他人利用泄露的信用卡密码及伪造的信用卡盗取原告安彤的存款，造成安彤的损失，工行南香支行显然没有尽到自己作为专业金融机构的义务，把一些本应由银行承担的责任推给储户，无疑有违公平合理的原则。另外，安彤事后虽已报警，但从公安机关目前侦查的内容看，安彤的密码如何泄露目前尚无从得知，对此双方均负有一定的举证责任。但工行南香支行作为银行业务的经营者，其在编制密码以及降低密码泄露风险方面更具优势。根据公平原则，据此认定卡内资金的损失由安彤承担10%的责任，工行南香支行则承担90%的责任。因此，工行南香支行须支付安彤信用卡资金损失人民币201410元×90%=181269元。由于资金被占用，工行南香支行还应支付利息，利息应自2013年12月20日起至付清之日止、按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算。安彤向工行南香支行申请办理信用卡，工行南香支行依申请为安彤发放了信用卡，安彤与工行南香支行是合同相对方，而工行珠海分行并非本案合同的相对方。现安彤依据信用卡合同关系主张权利，其要求非合同相对方的工行珠海分行承担责任，没有合同依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条第六项的规定，判决如下：一、中国工商银行股份有限公司珠海南香支行于判决生效之日起十日内向安彤支付信用卡资金损失人民币181269元及其利息（自2013年12月20日起至实际付清之日止、按照中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款基准利率计算）；二、驳回安彤其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2207元，由安彤负担人民币220.7元，由中国工商银行股份有限公司珠海南香支行负担人民币1986.3元。
工行南香支行不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由如下：一、安彤持有的牡丹信用卡必须输入密码才能办理消费、取现、转账业务。安彤在申请开卡时对上述情况是了解并知晓的，密码是具有唯一性排他性，只有安彤知道，安彤没有提供证据证明其未向他人提供过信用卡及密码。因此应当承担举证不能的法律后果。二、本案是合同纠纷，合同法并没有规定过任何承担责任的规定，上诉人没有过错，原审法院适用法律错误。三、安彤已就本案纠纷向珠海市公安局经济犯罪支队报案，该案已由公安机关破案，安彤应向犯罪嫌疑人追偿。
安彤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉。
经核，双方对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，安彤的涉案信用卡被伪造并盗刷的事实已经珠海市公安局经济侦查支队二大队证明，本案争议的是安彤的银行卡被伪造并盗刷的责任由谁承担的问题。
对于工行南香支行的上诉意见，本院认为，银行卡合同中关于“凡是使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定应理解为在使用真实银行卡交易的情况，伪卡交易不适用本约定。发卡行不能证明持卡人对密码泄露存在过错，持卡人要求发卡行对卡内资金损失承担责任应予支持。另伪卡交易民事案件虽然与犯罪行为有牵连，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属于同一法律关系，发卡人仍要承担违反银行卡合同约定的民事责任。原审查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3925.38元由中国工商银行股份有限公司珠海南香支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一五年九月三十日
书 记 员 孔祥凤