北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终10185号上诉人（原审原告）：尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路4号院内（国营第七八九厂）中区。法定代表人：田霏宇，馆长。委托诉讼代理人：王思栩，女，尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司人力总监。委托诉讼代理人：张猛，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘骅，男，1984年6月29日出生。委托诉讼代理人：吴萌，上海市汇盛律师事务所北京分所律师。上诉人尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司（以下简称尤伦斯公司）因与被上诉人刘骅劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初53002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。尤伦斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判尤伦斯公司与刘骅的劳动合同解除合法，无需继续履行2016年4月1日签订的《劳动合同》；2.改判尤伦斯公司无需支付刘骅2016年7月27日至2016年11月17日期间的工资损失74712.64元。事实和理由：一审法院在判决中将《劳动合同》期限错误认定为2019年9月30日，刘骅在试用期内，第一次被上海沃素网络科技有限公司投诉，是被直接投诉到工商局，并有投诉单位的公章，况且刘骅自己对此签字认可，一审法院不予认定真实性属于认定事实错误；刘骅劳动仲裁阶段提交的部分邮件证据，已经能够证明刘骅当时在负责艺术家曾梵志的市场推广计划；通过刘骅在劳动仲裁阶段的庭审笔录，已经认可尤伦斯公司在解除劳动合同时与刘骅谈了两次，刘骅也认可是由于尤伦斯公司对其工作“不满意、不合格”，已经可以证明尤伦斯公司告知了解除劳动合同的理由；刘骅在工作中被连续投诉，私自拿走尤伦斯公司的电脑，经尤伦斯公司多次催要都拒绝返还，双方矛盾不可调和，刘骅的原岗位已由专人替代，劳动合同已经无法履行；刘骅并非诚实信用之人，早已有工作岗位，却故意隐瞒，不应当支持其劳动合同继续履行的要求。刘骅辩称：同意一审判决，不同意尤伦斯公司的上诉请求。用人单位依据不足、程序不符合规定的情况下解除是违法解除，根据相关规定和解答，刘骅有权要求继续履行劳动合同和工资损失。长达两年的诉讼和仲裁，用人单位没有就劳动关系进行过任何补救。刘骅不存在隐瞒工作单位。请求驳回上诉，维持原判。尤伦斯公司向一审法院起诉请求：1、无须恢复劳动关系；2、不支付刘骅2016年7月27日至2016年11月17日期间的工资损失75000元。一审法院认定事实：2016年7月27日，刘骅曾就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，2017年3月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2016]第14732号裁决书，裁决：1、尤伦斯公司与刘骅恢复劳动关系，双方继续履行2016年4月1日签订的期限为2016年4月1日至2019年9月30日的《劳动合同》；2、尤伦斯公司支付刘骅2016年7月27日至2016年11月17日期间的工资损失75000元。尤伦斯公司不服，诉至一审法院。刘骅于2016年4月1日入职尤伦斯公司（英文简称UCCA），该日双方签订了期限为2016年4月1日至2019年3月31日的《劳动合同》，刘骅的月工资标准为20000元，其正常工作至2016年7月26日。关于劳动关系如何解除、是否合法解除。刘骅主张：2016年7月26日中午人事部门让其主动离职，理由是其与领导性格不合，其不予接受，当天下午法定代表人直接告知其进行工作交接并离职，原因是其工作不合格，对其工作不满意，刘骅对解除不予认可，认为是违法解除。尤伦斯公司对刘骅的主张不予认可，主张因刘骅两次被书面警告，符合该公司员工手册中关于解除劳动关系的条件，故该公司于2016年7月26日当天向刘骅送达了书面《警告信》和离职手续单，依法与其解除劳动关系。为证明其主张，尤伦斯公司提交以下证据：1、2016年7月26日的《警告信》（未显示刘骅本人签字确认），显示：“您的上级薛梅在对您近期的工作进行评估之后，认为您的工作中存在以下问题需要改善：1．在和供应商上海沃素网络科技有限公司技术开发人员陈恕沟通过程中态度恶劣，陈恕向老板提出离职；2．曾梵志市场计划制定缺乏艺术专业及行业知识，不能达到公司要求标准。对于您的以上行为，公司将对您的违规行为给予书面警告处分一次。鉴于您在2016年6月l7日因为客户投诉已经被警告一次，公司设定了三个月的考察期，因此公司将与您解除劳动合同。”2、《员工手册》，第27页至28页辞退条款显示：“员工有下列行为之一者，审查确实后，管理层同意，将予以辞退及解除劳动合同。对于给UCCA造成经济损失的，过失人应按实际损失的价值或金额赔偿。违纪行为包括但不限于：……员工违规违纪行为连续两次受到书面警告（即前后两次书面警告的日期相隔不到一年）”。3、《新员工入职手续清单》，其中有针对《员工手册》的签字。4、2016年6月17日的《警告信》，显示有刘骅本人签字。5、关于UCCA员工刘骅对于我司员工陈恕恶劣态度的投诉（以下简称《投诉信》），主要内容显示：在项目的实施过程中，刘骅在工作交流中态度比较恶劣，在电话中对上海沃素网络科技有限公司员工陈恕谩骂呵斥，给陈恕造成较大困扰，希望尤伦斯公司能够及时查处，落款显示有上海沃素网络科技有限公司字样的印章。6、曾梵志工作室投诉微信截图（以下简称投诉微信截图），未显示有关刘骅的信息。刘骅对《新员工入职手续清单》中其本人签字的真实性无异议，称《员工手册》实际并未见过，对《员工手册》的真实性不予认可；对2016年6月17日的《警告信》中其本人签字的真实性无异议；对2016年7月26日《警告信》、《投诉信》及投诉微信截图的真实性均不予认可，称其并未收到过2016年7月26日的《警告信》，《投诉信》的内容也并不属实，其并未单独与陈恕打过电话，也没有态度恶劣的行为发生，投诉微信截图的内容与其本人无关，是针对尤伦斯公司的。尤伦斯公司未就已有效向刘骅送达2016年7月26日的《警告信》进行举证，也未就《投诉信》内容属实提供相关“审查确实”的证据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出解除劳动合同决定的，用人单位应承担举证责任。尤伦斯公司主张因刘骅两次被书面警告，符合该公司员工手册中关于解除劳动关系的条件，该公司依法与其解除劳动关系。但尤伦斯公司未能提供证据证明已向刘骅有效送达2016年7月26日的《警告信》，对于该《警告信》中所述的两点工作问题，该公司仅提供了《投诉信》及投诉微信截图，《投诉信》及投诉微信的作出方均未到庭，该公司未提交其他证据证明被投诉情况的真实性，刘骅对《投诉信》及投诉微信截图的真实性亦不予认可，一审法院难以采信。此外，该公司《员工手册》关于辞退规定“审查确实后，经管理层同意，将予以辞退及解除劳动合同”，该公司对《投诉信》及投诉微信也未提供相关“审查确实”的证据，故该公司有关2016年7月26日的《警告信》事实成立的主张，证据不足，一审法院不予采信。故，尤伦斯公司与刘骅解除劳动合同的行为，缺乏事实及法律依据，已构成违法解除，现刘骅坚持要求继续履行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，对尤伦斯公司要求不恢复劳动关系，不继续履行劳动合同的请求，一审法院不予支持。因尤伦斯公司违法解除导致刘骅2016年7月27日至2016年11月17日期间工资收入损失，尤伦斯公司应依法赔偿。经计算，尤伦斯公司应依法支付刘骅上述期间的工资损失74712.64元（20000元/21.75*16天+20000元*3个月），故对尤伦斯公司不支付该损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司与刘骅恢复劳动关系，双方继续履行二〇一六年四月一日签订的期限为二〇一六年四月一日至二〇一九年九月三十日的《劳动合同》；二、尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司于判决生效之日起三日内支付刘骅二〇一六年七月二十七日至二〇一六年十一月十七日期间的工资损失74712.64元；三、驳回尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，尤伦斯公司提交公证书三份，证明刘骅不是诚实信用的人，一直是北京里欧天成公司的经理和董事，与其存在劳动关系，与尤伦斯公司不存在劳动关系。刘骅离开尤伦斯公司后在冰激凌连锁公司服务过，每月也有报酬。刘骅认为第一、二本公证书与本案没有关联性，都是发生在入职尤伦斯公司之前；对第三本公证书的真实性没有异议，因为刘骅在北京里欧天成公司有70%的股份所以兼任执行监事和经理，但不是劳动关系，是投资关系。上述三本公证书的证明目的均不认可。尤伦斯公司提交的证据涉及的诉讼均系发生于刘骅入职尤伦斯公司之前，尤伦斯公司亦未提交刘骅与北京里欧天成公司签订劳动合同及领取劳动报酬的证据，故本院对上述证据的证明目的不予确认。刘骅向本院提交以下证据：1.2016年7月1日网易网站打印件，证明尤伦斯公司与刘骅解除劳动合同是出于恶意单方的解除；2.2016年4月26日的邮件，证明刘骅入职时间和工作职责，与一审提交的投诉信矛盾，刘骅不负责网络和新媒体方面的工作，投诉也是虚假的。尤伦斯公司对上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。本院对证据1的关联性、证明目的不予确认；对证据2的真实性不予确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据尤伦斯公司的员工手册的规定，员工因违规违纪行为连续两次受到书面警告（即前后两次书面警告的日期相隔不到一年），审查确实后，经管理层同意，将予以辞退及解除劳动合同。尤伦斯公司以刘骅分别在2016年6月17日和2016年7月26日受到书面警告，依据上述员工手册的规定，解除与刘骅的劳动关系。但根据尤伦斯公司提交的证据，刘骅签收了2016年6月17日的《警告信》，但未签收2016年7月26日的《警告信》，刘骅对则主张其未收到2016年7月26日的《警告信》，尤伦斯公司主张刘骅拒签但就此并未提交相应的证据予以证明，本院对此主张不予采纳。而且，用人单位在对员工的违纪违规行为作出处理前，应对该违纪违规行为进行核实并有充分的证据予以证明，亦应与员工核实并适当听取员工的申辩意见以求处理的公平公正。本案中，对于《警告信》中涉及的违规行为，尤伦斯公司仅提交了《投诉信》及投诉微信截图，但未就投诉问题与投诉方进一步核实并听取刘骅的申辩意见以证实投诉情况的真实性，对刘骅明显不公。故本院亦认定尤伦斯公司与刘骅解除劳动合同的行为构成违法解除。在尤伦斯公司构成违法解除的情况下，其应继续履行与刘骅之间的劳动合同，且刘骅亦坚持要求继续履行，不要求其支付赔偿金。关于双方之间的劳动合同能否继续履行的问题。尤伦斯公司提交的证据并不足以证明其继续履行劳动合同的条件不具备，考虑一旦解除劳动关系刘骅可能面临再就业的诸多风险，加之刘骅明确不主张赔偿而坚持要求继续履行劳动合同，且即便原岗位已有替代者，尤伦斯公司亦可通过调整工作岗位等途径实现双方劳动合同的继续履行事宜，故本院对尤伦斯公司主张的劳动合同无法继续履行的上诉意见不予采纳。另外，尤伦斯公司主张刘骅已经在其他单位工作，但就其主张并未提交诸如劳动合同、社保缴费记录、工资发放情况等方面的证据，故本院对其以此为由不继续履行劳动合同的上诉意见不予采纳。关于刘骅的2016年7月27日至2016年11月17日期间的工资收入损失问题。根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》相关规定，用人单位违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者工资收入损失的，应按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。因刘骅不能上班系因尤伦斯公司违法解除劳动关系造成，并非刘骅主观上不提供劳动，刘骅要求继续履行劳动合同，此时尤伦斯公司应向刘骅支付工资收入。一审法院核算的工资收入损失数额合理，本院对此予以确认。由于刘骅与尤伦斯公司签订的《劳动合同》期间为2016年4月1日至2019年3月31日，而一审判决第一项中“双方继续履行二〇一六年四月一日签订的期限为二〇一六年四月一日至二〇一九年九月三十日的《劳动合同》”认定的《劳动合同》期间有误，本院对此予以纠正。综上所述，尤伦斯公司关于一审判决第一项中《劳动合同》期间的上诉成立，本院对此予以支持；尤伦斯公司的其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初53002号民事判决第二项、第三项；二、变更北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初53002号民事判决第一项为：尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司与刘骅恢复劳动关系，双方继续履行二〇一六年四月一日签订的期限为二〇一六年四月一日至二〇一九年三月三十一日的《劳动合同》。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由尤伦斯（北京）当代艺术中心有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇一八年八月三十一日法官助理 王欣欣书 记 员 高明晓书 记 员 张晶晶