甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民三终字第11号
上诉人（原审被告）甘肃莫高实业发展股份有限公司（以下简称莫高实业公司）。住所地：×××市×××。
法定代表人，赵国柱，该公司董事长。
委托代理人，贺彦，甘肃雷诺律师事务所律师。
委托代理人，雷声，甘肃雷诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃紫轩酒业有限公司（以下简称紫轩酒业公司）。住所地：×××市×××。
法定代表人，王鹏翔，该公司董事长。
委托代理人，何宏斌，酒钢公司律师事务部律师。
莫高实业公司因与紫轩酒业公司不正当竞争纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（（2014）嘉民三初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日在本院法庭公开开庭审理了本案。上诉人莫高实业公司的委托代理人贺彦律师，被上诉人紫轩酒业公司的委托代理人何宏斌律师出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：紫轩酒业公司于2007年生产“紫轩”系列干红葡萄酒，2008年注册“紫轩”商标，至2011年，“紫轩梅尔诺”系列干红葡萄酒先后获得“波尔多国际葡萄酒烈酒评酒会银奖”、“甘肃省著名商标”、上海世博会国际信息发展网管千年金奖、“中国驰名商标”等荣誉，2012年嘉峪关市工商局认定“紫轩”葡萄酒为知名商品。2008年6月至2009年6月，紫轩酒业公司先后与山东省烟台市泰发酒业有限公司等单位签订了《酒外包装买卖合同》、《葡萄酒包装采购合同》，定制了梅尔诺酒类的木质礼盒、筒、酒标、瓶签等包装，在紫轩梅尔诺酒的外包装上首次使用了“法国橡木桶陈酿”标识。
2011年9月，紫轩销售公司发现莫高公司仿制其黑筒、白筒、橡木桶木盒三款“紫轩梅尔诺干红葡萄酒”的包装、装潢，生产销售“莫高梅尔诺”黑筒、白筒、橡木桶木盒干红葡萄酒，遂向兰州市城关区人民法院提起诉讼，以莫高实业公司擅自使用知名商品“紫轩梅尔诺干红葡萄酒”特有包装、装潢，造成不良影响及经济损失为由，请求判令莫高公司停止不正当竞争行为，收回侵权商品，销毁侵权标贴与标识，消除影响、赔礼道歉及赔偿经济损失1元等诉讼请求。审理中，紫轩销售公司撤回了要求赔偿损失1元的诉请。经兰州市城关区人民法院调解，双方达成调解协议：莫高实业公司自调解书送达之日起立即停止生产、销售涉案侵犯“紫轩梅尔诺干红葡萄酒”包装、装潢的三款“莫高梅尔诺干红葡萄酒”黑筒、白筒、橡木桶木盒全部产品；并于2013年6月30日前召回流入市场的涉案侵权产品，销毁相关产品的包装、装潢，并以书面形式向紫轩销售公司赔礼道歉。该调解书还确认：“紫轩”商标属于紫轩公司所有；紫轩葡萄酒为知名商品；“莫高梅尔诺干红葡萄酒”与“紫轩梅尔诺干红葡萄酒”二者经过比对，内外包装、装潢，除各自的商标标识、企业名称、750ml12.5vol排序不同外，其他的主要部分和整体设计及构成元素基本一致。调解书生效后，莫高实业公司出具了书面致歉函，进行了赔礼道歉，但未在2013年6月30日前收回在市场上流通的涉案侵权三款产品。
2013年7月19日、9月9日，兰州市城关区人民法院两次向莫高实业公司送达执行通知书，责令莫高实业公司限期履行调解书确定的义务。但莫高实业公司仍未履行。2013年11月11日，城关区人民法院向莫高公司下发了罚款决定书，对莫高公司罚款50万元处罚。2013年11月，莫高实业公司两次向城关区人民法院出具市场召回说明书，称截止2013年11月25日，莫高实业公司已召回涉案三款产品999件，并称市场上的涉案产品已经基本清零，并继续做好清理工作。
2013年10月至11月期间，紫轩酒业公司在维权中发现涉案三款产品仍在嘉峪关、酒泉及兰州等地市场上流通销售，认为莫高实业公司继续侵害其利益，随即进行取证并予以公证，并于2014年7月9日向嘉峪关市中级人民法院提起诉讼，请求莫高实业公司立即停止不正当竞争行为，赔偿损失1000万元及支付维权费用50万元，并支付本案全部诉讼费用。审理中，又以莫高实业公司使用了原告设计使用的外包装、装潢，侵犯其著作权为由，增加了赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。
另查明：2007年5月紫轩酒业公司投资设立甘肃紫轩酒业销售公司（以下简称紫轩销售公司），与紫轩公司系两个独立的法人企业，前者以葡萄酒的生产为主要业务，后者以葡萄酒的批发零售为主业。2012年2月22日，紫轩酒业公司与酒钢法律事务处召开联合会议，决定由紫轩销售公司兰州分公司作为民事诉讼主体在兰州提起诉讼，申请莫高实业公司停止侵权等事宜。
诉讼中，紫轩酒业公司提供了三款紫轩梅尔诺产品2010年-2013年的销售统计表及销售明细表，但无法证实因莫高实业公司造成的损失情况，另提交维权费用票据40048.66元。莫高实业公司提交两份莫高公司与山东曹县众立工艺品有限公司于2006年签订的加工合同，以证明其使用“橡木桶梅尔诺木盒”的时间早于紫轩酒业公司，其中一份合同中山东曹县众立工艺品有限公司合同专用章为复印件，另一份合同中无莫高实业公司印章，紫轩酒业公司对两份合同的真实性不予认可。
原审法院认为，兰州市城关区人民法院的调解协议中明确了双方的权利义务，即莫高实业公司于2013年6月30日前将三款涉案侵权产品予以召回、向紫轩销售公司赔礼道歉，据此紫轩销售公司撤回了赔偿损失的主张，但由于莫高实业公司没有积极履行义务，致使涉案的三款产品仍在市场上流通、销售。原告作为紫轩品牌涉案三款产品的生产厂家及所有人，有权继续主张要求被告莫高实业公司赔偿损失的权利。紫轩酒业公司以莫高实业公司持续侵权行为致使公司利益受到损害，重新提起损害赔偿的诉求并无不当。被告关于本案系重复诉讼的抗辩理由，原审法院不予支持。其次，被告生产销售的涉案三款“莫高梅尔诺干红葡萄酒”黑筒、白筒、橡木桶木盒的外包装与原告“紫轩梅尔诺干红葡萄酒同类三款产品的主要部分和整体设计基本一致，外包装形体、底色、色泽、工艺烫金、正面葡萄纹理图案、中英文字体的大小、排列、橡木桶陈酿标示图案近似，足以使消费者产生误解及混淆，对原告的三款产品已构成不正当竞争的事实，被告提交的2006年6月2日与山东曹县众立工艺品有限公司签订的加工合同，形式上存在瑕疵，真实性无从考证，无法证明其使用三款产品的外包装、装潢早于紫轩公司，亦无其它证据印证，对此原审法院不予支持。故对原告要求赔偿的主张，原审法院予以支持。原告提交的涉案三款产品2010年-2013年的销售统计表，由酒钢内部财务部门出具，无法印证其真实性及有效性，亦不足以证实其被侵权期间所受损失的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》相关规定，因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌情予以判付。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第五条第（二）项、第二十条、《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告甘肃莫高实业发展有限公司向原告甘肃紫轩酒业有限公司支付经济损失赔偿款50万元，维权费用40048.66元，共计540048.66元，于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告甘肃紫轩酒业有限公司的其它诉讼请求。案件受理费84800元，由原告甘肃紫轩酒业有限公司承担75600元，被告甘肃莫高实业发展有限公司承担9200元。
宣判后，莫高实业公司不服，向本院提出上诉。
莫高实业公司上诉称：1、一审法院认定上诉人的行为构成不正当竞争错误。从名称上看，“梅尔诺”与黑比诺、赤霞珠一样，是葡萄品种，并非一家企业所独有，只要具备原料基地和生产资质的企业均可生产、销售以“梅尔诺”命名的葡萄酒。从包装、装潢上看，使用黑筒、白筒、橡木桶的包装是为了区分莫高梅尔诺葡萄酒的不同类别，使用圆形铁筒和方形橡木桶也是行业惯例。上诉人在橡木桶包装中使用“法国橡木桶陈酿”图案，是为了说明产品系出自法国橡木桶酿造，该图案被许多葡萄酒厂家所使用，被上诉人不应独享该图案。外包装上的烫金印有葡萄内容的图案，是为了增加美感，也非被上诉人所独有；两款产品在外包装上虽然存在很多相似之处，但并不足以使消费者发生混淆。上诉人拥有的莫高品牌为中国驰名商标、知名品牌，生产销售的葡萄酒已进入全国前三甲，是我省极具潜力的上市公司，没有必要模仿知名度远低于自己商品的违法行为而获利；2012年3月2日，被上诉人委托甘肃紫轩酒业销售有限公司兰州分公司起诉上诉人不正当竞争纠纷案中，上诉人自始至终没有承认生产、销售莫高梅尔诺产品系不正当竞争行为，城关区人民法院也未认定上诉人的行为进行过任何认定，故一审法院不能据此调解书认定上诉人生产、销售行为的性质。2、一审法院认定被上诉人重新提起诉讼并无不当，是否认一事不再理。2012年3月2日，城关区法院审理的上诉人与紫轩销售公司兰州分公司不正当竞争案，经调解，达成了协议，并送达了（2012）城民三初字第123号《民事调解书》，调解书生效后，上诉人积极履行义务。自达成调解协议后，上诉人即停止了生产销售与被上诉人近似的莫高梅尔诺产品。故不存在继续侵权的事实，上诉人提供的市场上存在的零星销售商还在销售的莫高梅尔诺，仅为被上诉人承诺市场上允许存在且因客观原因无法收回的产品，并非一审法院认定的持续侵权的产品。被上诉人所依据的事实并非新的侵权或持续的侵权行为，而是两起诉讼均为同一事实，应以一事不再理驳回被上诉人的起诉。3、一审适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款规定，判处上诉人向被上诉人支付经济损失赔偿款50万元，维权费用40048.66元。该条文已被新修改的《中华人民共和国商标法》所废止，一审法院依据废止的法律条文裁判，等于没有法律依据的判决。请求：依法改判或发回重审。
被上诉人紫轩酒业公司答辩称：1、上诉人偷换概念。被上诉人主张的是知名商品外包装、装潢权益，并非“梅尔诺”酒的命名。2、上诉人对葡萄酒包装及知名产品特有的包装解释有误，橡木桶包装不是行业惯例，上诉人使用三种桶的颜色组合、尺寸比例、材质、工艺等整体外包装构成了侵权。3根据《反不正当竞争法》的规定，误认是构成仿冒的要件，包括实际误认和可能误认。上诉人与被上诉人的产品外包装、装潢相似度达98%，足以引起公众误认。4、上诉人没有按调解书约定收回侵权产品，足以证明其不正当竞争行为。5、上诉人未履行调解协议，且持续侵权，给被上诉人的商品声誉和销售造成损失，当事人提出增加赔偿额的诉讼，并非一事再理，被上诉人并非重复起诉。6、一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致，应予确认。
本院认为，依据《反不正当竞争法》第五条第（二）的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本案中，紫轩酒业公司生产的紫轩梅尔诺系列干红葡萄酒产品自2007年以来，屡次获得国际、国家级及省市级各种荣誉，紫轩商标被评为中国驰名商标、甘肃省著名商标，紫轩干红系列葡萄酒被嘉峪关市命名为知名商品，在相关消费者中享有较高的知名度，应认定为司法解释所规定的“知名商品”。紫轩酒业公司所生产的“紫轩梅尔诺干红葡萄酒”黑筒、白筒和橡木桶木盒等包装、装潢中的文字、图案、色彩及形状是区分其商品来源的重要标识。而莫高实业公司所生产、销售的涉案三款“莫高梅尔诺干红葡萄酒”黑筒、白筒、橡木桶木盒的包装、装潢与“紫轩梅尔诺干红葡萄酒”同类三款产品的主要部分和整体设计基本一致，外包装形体、底色、色泽、工艺烫金、正面葡萄纹理图案、中英文字体的大小、排列、橡木桶陈酿标示图案近似，视觉上不易区分，足以使消费者误认为紫轩酒业公司与莫高实业公司有许可使用、关联企业等特定联系。尽管“莫高”系列葡萄酒在同一地域内也享有不低于“紫轩”葡萄酒的知名度，“莫高”商标也是中国驰名商标，但其在相同商品上使用与他人特有的包装、装潢相近似的包装、装潢，故意混淆涉案葡萄酒的来源，误导消费者，损害竞争对手的行为不能体现善意，原审法院认定其构成不正当竞争，并无不当。上诉人莫高实业公司并未提供证据证明其使用“梅尔诺”的命名和“法国橡木桶陈酿图案”及“烫金的葡萄图案”系行业惯例；原审法院也并非依照（2012）城民三初字第123号《民事调解书》的事实认定莫高实业公司构成不正当竞争，而是通过对涉案包装、装潢的比对来认定的。因此莫高实业公司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由，没有事实依据和法律根据，本院不予支持。
关于本案是否重复起诉的问题。根据已查明的事实，2011年9月，紫轩销售公司兰州分公司受紫轩公司委托向兰州市城关区人民法院提起诉讼，以莫高公司擅自使用知名商品“紫轩梅尔诺干红葡萄酒”特有包装、装潢，造成不良影响及经济损失为由，请求判令莫高实业公司停止不正当竞争行为，收回侵权商品，销毁侵权标贴与标识，消除影响、赔礼道歉及赔偿经济损失1元等诉讼请求。审理中，紫轩销售公司撤回了要求赔偿损失1元的诉请。后双方达成了调解协议，原审法院出具的（2012）城民三初字第123号《民事调解书》已发生法律效力。调解书约定由莫高实业公司收回涉案产品，公开赔礼道歉。2013年10月至11月期间，紫轩酒业公司在维权中发现涉案三款产品仍在嘉峪关、酒泉及兰州等地市场上流通销售，认为莫高实业公司继续侵害其利益，随即进行公证取证后于2014年7月9日向嘉峪关市中级人民法院提起诉讼，请求莫高实业公司立即停止不正当竞争行为，赔偿损失1000万元及支付维权费用50万元，并支付本案全部诉讼费用。审查认为，区分两个案件是否为同一诉讼，应对比诉的三要素是否相同，即诉的主体、诉的客体和诉的原因。诉的要素使“一诉”与“它诉”区别开来。（2012）城民三初字第123号案件与本案相比较，诉的主体即双方当事人和诉的原因即案件事实基本相同，但诉的客体即诉讼请求则截然不同，前者诉讼请求主要是停止不正当竞争行为、收回涉案产品、赔礼道歉、赔偿经济损失1元，诉讼中，撤回了赔偿经济损失1元的诉讼请求。后者诉讼请求主要是停止不正当竞争行为，赔偿损失1000万元及支付维权费用50万元。因此，不能认定前后两个案件为同一诉讼。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百一十四条第一款：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”紫轩酒业公司针对同一案件事实，提起损害赔偿的诉讼，并非重复起诉，不违反一事不再理。上诉人的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审法院适用法律的问题。上诉人称一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款规定，判处上诉人向被上诉人支付经济损失赔偿款50万元，维权费用40048.66元。该条文已被新修改的《中华人民共和国商标法》所废止，一审法院依据废止的法律条文裁判，等于没有法律依据的判决。经查：一审法院所适用的《商标法》相关条文，已被修改后的《商标法》第六十三条所取代，该法于2014年5月1日起实施，本案于2014年7月起诉的，应适用修改后的《商标法》，一审判决适用法律不当。但莫高实业公司的不正当竞争行为给紫轩酒业公司造成产品销量和企业声誉的损失应承担赔偿责任，一审酌情判处赔偿经济损失50万元及维权费用40048.66元并无不当。因此，上述适用法律不当，并不影响本案的正确处理。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律虽有瑕疵，但不影响案件的正确处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84800元，由上诉人甘肃莫高实业发展股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一五年四月十五日
书 记 员 贺 晨