福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终4098号
上诉人（原审原告）：吕国锋，男，1975年7月15日出生，汉族，住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：吴志坚，福建理则达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：厦门仁人医疗科技有限公司，住所地福建省厦门市厦门火炬高新区（翔安）产业区翔虹路6号302单元。
法定代表人：葛迎松，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，福建尚圭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所律师。
上诉人吕国锋、厦门仁人医疗科技有限公司（以下简称仁人医疗公司）因与劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初616号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吕国锋上诉请求：改判一审判决第二项为仁人医疗公司支付吕国锋停工留薪期间工资差额69112.19元、一次性伤残就业补助金41529.60元、护理费10437.33元。事实和理由：
一、一审判决认定吕国锋的月平均工资为5325.66元错误，吕国锋的月平均工资应为6045.33元。
一审判决以吕国锋入职后工作满月为2016年9月份、10月份、11月份、12月份、2017年1月份，计算上诉人的月平均工资是（2447＋5720.97＋6618.46＋6048＋5793.89）元÷5个月＝5325.66元不符合客观实际情况。实际上，2016年9月份因为台风天气、停电停工等原因，吕国锋当月正常上班时间只有10天，因此该月只领了2447元，不到正常工资的一半。该月不是满月上班，因此该月的工资不应计入月平均工资计算之列。吕国锋的工资应按2016年10月份、11月份、12月份、2017年1月份计算，因为这四个月工作满月，因此吕国锋月平均工资应为（5720.97＋6618.46＋6048＋5793.89）元÷4个月＝6045.33元。
二、一审判决认定吕国锋的停工留薪期为7个月是错误的，吕国锋的停工留薪期应为12.77个月。
1.《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据该规定，停工留薪期指的是职工因伤接受医疗的期间。吕国锋虽在2017年9月11日做了伤残鉴定，但并未终结医疗。根据2017年9月22日、2017年10月22日、2017年11月22日、2017年12月4日第五医院出具的疾病证明书，可以证明吕国锋在该期间仍然持续就医，每次医院均建议休息1个月。根据医疗机构的意见，吕国锋的医疗时间应计算至2018年1月3日。也就是说，吕国锋的停工留薪期应从受伤之日即2017年2月14日计至2018年1月3日，共323天（10.77个月）。之后吕国锋在2018年5月4日至5月14日就医取内固定物，应计算停工留薪期2个月。综上，吕国锋的停工留薪期总计应为12.77个月。2.2017年12月21日厦门市劳动能力鉴定委员会出具的《停工留薪确认书》亦可以证明，吕国锋二次取内固定物的停工留薪期应计2个月。综上，吕国锋停工留薪期工资应为6045.33元/月×12.77个月＝77198.86元，扣除已支付8086.67元，仁人医疗公司还应支付吕国锋停工留薪期工资差额69112.19元。
三、一审判决认定护理费按每日100元计算是错误的。
1.吕国锋受伤住院，生活不能自理，需要护理。吕国锋的妻子请假陪护，存在误工损失，护理费的标准按2016年度社平工资5768元/月÷21天计算，合情合理，并未超出合理范围。2.吕国锋第一次住院28天，第二次住院10天，护理费计算天数应为38天。3.即使根据失效的厦门市实施工伤保险条例规定，护理费按5768元/月÷21天×50%＝137.33元，也是高于一审判决的100元/天。综上，护理费应计算为5768元/月÷21天×38天＝10437.33元。
综上所述，请求二审法院改判支持吕国锋的上诉请求。
仁人医疗公司辩称：吕国锋的停工留薪期为7个月，一审判决是正确的；吕国锋主张2018年5月4日至5月14日就医取内固定物应计算停工留薪期2个月没有依据。请求驳回吕国锋的上诉请求。
仁人医疗公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判仁人医疗公司支付吕国锋停工留薪期工资差额26492.64元、无需支付吕国锋护理费2800元。事实和理由：
一、一审判决仁人医疗公司支付吕国锋护理费于法无据。
1.住院期间的护理费并非工伤待遇项目。只有在吕国锋已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的才需要支付护理费。2.依据《工伤保险条例》第三十四条的规定，即使吕国锋需要生活护理的，也应当由工伤保险基金支付护理费。3.护理费支付的前提是在经医疗机构证明确需护理的情形下才需支付。吕国锋未提供证据证明需要专人护理，即使需要支付护理费，也应当根据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》中关于停工留薪期护理人数和护理期限等问题的规定，参照厦门市护工市场的标准70元/天计算，一审判决酌情确认按100元/天计算已超出标准，于法无据。
二、一审判决以“应发工资”认定吕国锋的月平均工资错误。
一审判决的认定重发计算了吕国锋个人应缴的医社保部分，直接导致其受伤前平均工资高于实际应支付的工资。在停工留薪期仁人医疗公司均有支付吕国锋部分工资，其中已计入其个人应缴的医社保部分，在计算吕国锋受伤前平均工资时再次计入该金额，显属重发计算。
三、吕国锋关于为其办理工伤保险待遇申报手续的诉讼请求未经仲裁前置程序，应予撤销。
吕国锋在仲裁阶段并未提出该项请求，而是在一审阶段才提出该项请求，不符合法律规定，明显违反法律程序规定。
综上，请求二审法院改判支持仁人医疗公司的上诉请求。
吕国锋辩称：1.关于护理费。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第十七条规定：工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理费由所在单位直接支付给工伤职工。吕国锋受伤住院治疗，且构成伤残，显然其住院期间的生活不能自理，需要护理。一审判决仁人医疗公司支付护理费，于法有据。2.关于月工资标准。劳动者的工作报酬系指劳动者的应发工资。在计算月平均工资时，按应发工资计算，符合法律规定。仁人医疗公司主张按实发数额计算，于法无据。3.关于工伤保险待遇申报问题。本案系落实工伤保险待遇纠纷，吕国锋发生工伤，仁人医疗公司依法应当为吕国锋申报工伤保险待遇。根据审理劳动争议案件司法解释第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案处理的就是工伤保险待遇问题，一审法院就申报工伤保险待遇手续问题受理及判决，符合法律规定。综上所述，仁人医疗公司的上诉理由没有依据，其上诉请求不能成立。
吕国锋向一审法院起诉请求：1.判令自2017年12月7日起解除吕国锋与仁人医疗公司之间的劳动合同关系；2.判令仁人医疗公司立即向吕国锋支付一次性伤残就业补助金41529.6元【5768元/月×(77.89－42)×0.2】、停工留薪期工资69913.33元【6000元/月×10个月＋后续治疗休息3个月即6000元/月×3个月－已付的8086.67元】、护理费7690元【5768元/月÷21天×28天】、交通费500元、手机损坏维修999元；3.判令仁人医疗公司立即为吕国锋办理工伤保险待遇申报手续，其中一次性伤残补助金54000元【6000元/月×9个月】、一次性工伤医疗补助金41529.6元【5768元/月×（77.89－42）×0.2】、医疗费31012.44元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2800元【100元/天×28天】，不足部分由仁人医疗公司补足。
一审法院认定事实：吕国锋于2016年8月22日入职仁人医疗公司，在职期间双方签订了《劳动合同》，合同期限自2016年8月22日起至2019年8月21日止。仁人医疗公司为吕国锋缴纳工伤保险金。2017年2月14日，吕国锋在工作中受伤，经厦门市第五医院诊断为：双跟骨骨折。在厦门市第五医院住院治疗28天。2017年3月3日，厦门市人力资源和社会保障局认定吕国锋为工伤。2017年9月11日，厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定吕国锋构成伤残九级，吕国锋受伤后再未上班，但仁人医疗公司按月向吕国锋发放工资。2017年10月24日，吕国锋作为申请人，以仁人医疗公司作为被申请人，向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1.申请人与被申请人的劳动合同关系自2017年12月7日起解除；2.被申请人支付申请人停工留薪期间工资69913.33元；3.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金41529.6元；4.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金41529.6元；5.被申请人支付申请人一次性伤残补助金54000元；6.被申请人支付申请人护理费7690元【5768元/月÷21天×28天】；7.被申请人支付申请人医疗费31012.44元；8.被申请人支付申请人后续治疗费10000元；9.被申请人支付申请人住院伙食补助费2800元【100元/天×28天】；10.被申请人支付申请人手机损坏补偿999元；11.被申请人支付申请人交通费500元。2018年2月1日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、双方劳动合同关系自2017年12月7日起解除；二、被申请人仁人医疗公司应支付申请人吕国锋停工留薪期间工资差额26492.64元、一次性伤残就业补助金41529.6元，合计金额68022.24元，该款项应自裁决书生效之日起三日内付清；三、驳回申请人的其他仲裁请求。吕国锋不服仲裁裁决，于2018年3月9日向一审法院提起诉讼。双方在庭审中均认可双方劳动关系自2017年12月7日起解除。
一审法院另查明：吕国锋于2016年8月22日入职仁人医疗公司，仁人医疗公司支付吕国锋2016年8月份实发工资1558.02元；9月份应发工资2447元，实发工资2447元；10月份应发工资5720.97元，实发工资5603.95元；11月份应发工资6048元，实发工资5898.20元；12月份应发工资6618.46元，实发工资5524.22元；2017年1月份应发工资5793.89元、实发工资5225.76元；2月份实发工资3249.01元；3、4、5、6月份实发工资各1200元；7、8月份实发工资各1360元；9月份实发工资566.67元。
一审法院认为：吕国锋2017年2月14日因工受伤，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤，经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，依法享受工伤医疗待遇。仁人医疗公司为吕国锋缴纳了社会保险费，吕国锋主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费应由工伤保险经办机构按伤残等级核算后从工伤保险基金支付，吕国锋主张仁人医疗公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费的诉讼请求，于法无据，不予支持。但仁人医疗公司应为吕国锋办理工伤保险待遇申报手续。
吕国锋主张仁人医疗公司支付一次性伤残就业补助金41529.6元，仁人医疗公司亦表示认可，可以照准。
关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。本案中，吕国锋于2016年8月22日入职仁人医疗公司，2017年2月14日受伤住院治疗，因此，吕国锋入职后工作满月为2016年9月份、10月份、11月份、12月份、2017年1月份，平均工资应为这五个月的平均应发工资，即（2447＋5720.97＋6618.46＋6048＋5793.89）元÷5个月＝5325.66元。依据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》的规定，“工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定作出之日止”。本案中，吕国锋于2017年2月14日受伤，厦门市劳动能力鉴定委员会于2017年9月11日作出厦劳鉴2017082502《厦门市劳动能力鉴定结论书》，停工留薪期应从受伤之日起（2017年2月14日）至劳动能力鉴定作出之日止（2017年9月11日），即7个月。即停工留薪期工资为5325.66元/月×7个月＝37279.62元，扣除已支付8086.67元，仁人医疗公司还应支付吕国锋停工留薪期工资29192.95元。
关于护理费。吕国锋主张护理费7690元（5768元/月÷21天×28天）。吕国锋的工伤已构成伤残，致使生活自理存在障碍，住院期间确需护理，故吕国锋主张仁人医疗公司支付住院期间护理费，符合法律规定范围，予以支持；吕国锋主张护理费每天按5768元/月÷21天的标准计算偏高，综合吕国锋的伤情及其治疗情况，酌情确认护理费的标准按每天100元计算。认定护理费为100×28天＝2800元。
关于交通费及手机损坏维修费，吕国锋主张仁人医疗公司支付交通费500元及手机损坏维修费999元的诉求，因仁人医疗公司不予认可，吕国锋亦无法提供足够的证据证明，不予采纳。
关于后续治疗费。吕国锋主张仁人医疗公司支付后续治疗费10000元，因后续治疗费未实际发生，不宜处理，待实际发生后向工伤保险经办机构申报，由工伤基金支付。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、吕国锋与仁人医疗公司的劳动合同关系自2017年12月7日起解除；二、仁人医疗公司应于判决书生效之日起三日内支付吕国锋停工留薪期间工资差额29192.95元、一次性伤残就业补助金41529.6元、护理费2800元，合计73522.55元；三、仁人医疗公司应为吕国锋办理工伤保险待遇申报手续；四、驳回吕国锋的其他诉讼请求。
二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，吕国锋提交：1.2016年9月工资条。拟证明其2016年9月正常上班时间只有11天不是满月上班，因此该月的工资不应计入月平均工资计算之列。2.疾病证明书。拟证明其在2017年9月22日、2017年10月22日、2017年11月22日、2017年12月4日期间仍然持续就医，每次医院均建议休息1个月。主张根据医疗机构的意见其医疗期应计算至2018年1月3日。3.停工留薪确认书（2017年12月21日出具）、出院小结。拟证明其二次取内固定物住院10天，应计算停工留薪期应计2个月，以及护理费计算天数应为38天。4.医疗费票据。拟证明其取内固定物支付医疗费6993.79元。仁人医疗公司质证认为，工资条和疾病证明书不是新的证据，不予质证；对停工留薪确认书、出院小结及医疗费票据的真实性没有异议，但对证明对象有异议。主张护理费和后续的医疗费用应由工伤保险基金来支付。仁人医疗公司未提交新的证据。
本院认为，本案系劳动争议，对双方争议的焦点本院认定如下：
一、关于吕国锋受伤前月平均工资的问题。根据规定，建立劳动关系必须参加社会保险，社保费用中个人负担的部分由用人单位从劳动者的劳动报酬中代扣代缴，该部分款项系劳动者应得的劳动报酬的组成，故仁人医疗公司主张计算吕国锋月工资应扣除其应缴的社保费用，理由不能成立，本院不予支持。同时，吕国锋于2016年8月22日入职，于2017年2月14日受伤，故其受伤前的月平均工资应从2016年9月开始计算，吕国锋主张其2016年9月没有满勤，该月份的工资不能计入平均工资理由不能成立，本院亦不予支持。一审判决对吕国锋受伤前的月平均工资的认定正确，本院予以维持。
二、关于停工留薪期。本案吕国锋于2017年2月14日受伤，于2017年9月11日作出劳动能力鉴定，一审判决根据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》关于“工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定作出之日止”的规定，认定吕国锋的停工留薪期为7个月虽无不当，但吕国锋在二审提供的厦门市劳动能力鉴定委员会于2017年12月21日出具的“停工留薪确认书”明确载明，吕国锋的停工留薪期为“行右跟骨内固定（在位）术后，停工留薪期6个月，另加2个月取内固定物，共8个月”，故本院更正认定吕国锋的停工留薪期为8个月，停工留薪期工资为5325.66元/月×7个月＝42605.28元，扣除已支付8086.67元，仁人医疗公司还应支付吕国锋停工留薪期工资34518.61元。吕国锋主张其在劳动能力鉴定后仍在治疗，停工留薪期应计算至2018年1月3日外加取内固定的2个月共计12.77个月，缺乏依据，本院不予支持。
三、关于护理费。1.《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第十七条规定：工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理费由所在单位直接支付给工伤职工。本案吕国锋的工伤已构成伤残致使生活自理存在障碍，住院期间确需护理。故一审判决支持吕国锋住院期间的护理费，符合前述法律规定，本院予以维持。而《工伤保险条例》第三十四条规定从工伤保险基金支付生活护理费系指工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的情形，故仁人医疗公司主张吕国锋住院期间的护理费应从工伤保险基金支付的理由不能成立，本院不予采信。2.吕国锋一审起诉请求护理费按28天计算，现又上诉主张按38天计算超出其一审的诉讼请求，本院不予支持。3.关于护理费标准。综合吕国锋的伤情及其治疗情况，一审判决酌情确认护理费标准按每天100元计算尚属合理，本院予以维持。吕国锋主张按2016年度社平工资计算，仁人医疗公司主张按70元/天计算，本院均不予采信。
四、关于办理工伤保险待遇申报手续问题。吕国锋请求仁人医疗公司为其办理工伤保险待遇申报手续虽系新增加的诉讼请求，但现双方劳动关系已经解除，且该请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”规定，一审法院予以合并审理并无不当，本院予以维持。仁人医疗公司主张一审判决其为吕国锋办理工伤保险待遇申报手续错误，应当撤销的理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，仁人医疗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；吕国锋的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、维持厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初616号民事判决的第一、三项，即“吕国锋与厦门仁人医疗科技有限公司的劳动合同关系自2017年12月7日起解除”、“厦门仁人医疗科技有限公司应为吕国锋办理工伤保险待遇申报手续”；
二、撤销厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初616号民事判决的第四项，即“驳回吕国锋的其他诉讼请求”；
三、变更厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初616号民事判决的第二项为厦门仁人医疗科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付吕国锋停工留薪期间工资差额34518.61元、一次性伤残就业补助金41529.6元、护理费2800元，合计78848.21元；
四、驳回吕国锋的其他上诉请求和一审的其他诉讼请求；
五、驳回厦门仁人医疗科技有限公司的上诉请求。
一审案件受理费减半收取5元，由厦门仁人医疗科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由厦门仁人医疗科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年九月十一日
法官助理 张 艳
书 记 员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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