广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民四终字第207号
上诉人（原审被告、反诉原告）李兴建。
诉讼代理人黎胜锋，广东诚挚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈康寿。
诉讼代理人程杰，广东文业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）邵英姿。
上诉人李兴建与被上诉人陈康寿、邵英姿民间借贷纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民二初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴建及其诉讼代理人黎胜锋、被上诉人陈康寿的诉讼代理人程杰到庭参加诉讼，被上诉人邵英姿经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：邵英姿因资金周转需要于2010年11月5日向陈康寿借款75000元，约定利息为月息1.3%。后邵英姿偿还了部分借款，并于2011年7月23日书面确认其尚欠陈康寿借款55000元，利息为月息1.3%。2012年3月至5月期间，李兴建代邵英姿向陈康寿还款合计5000元。2012年5月24日，李兴建出具《证据》一份给陈康寿收讫，《证据》内容为：“兹证明邵英姿借到陈康寿55000元。李兴建已在3月代还2000元，4月代还2000元，5月代还1000元，尚欠陈康寿50000元。特此证据！担保人：李兴建，债权人：陈康寿”。2013年4月22日，陈康寿出具《收据》一份给李兴建收讫，确认收到李兴建通过陈安发于2012年6月15日至2013年3月期间以银行转账方式代为偿还的款项16000元。此后，因剩余部分借款本息未再获偿付，陈康寿经催讨无果而致成纠纷。陈康寿遂于2014年2月28日诉至原审法院，提出起诉请求：1、判令被告邵英姿立即归还借款50000元及约定利息18850元（利息从2011年7月23日起计至2013年12月23日，共29个月）给原告陈康寿；2、判令被告邵英姿以50000元为本金，按月息1.3％从起诉之日计至还清借款之日止给原告陈康寿；3、判令被告李兴建负连带偿还责任；4、本案一切诉讼费用均由被告邵英姿、李兴建承担。庭审中，陈康寿确认其收到李兴建通过陈安发代邵英姿偿还的16000元，并变更诉讼请求为：1.判令邵英姿立即归还借款34000元及利息（利息按月息1.3%计算，从2011年7月23日起计至还清款项之日止）；2.判令李兴建对第一项诉讼请求负连带清偿责任；3.本案一切诉讼费用由邵英姿、李兴建承担。李兴建提起反诉请求：1、请求法院依法判决反诉被告归还反诉原告代邵英姿的还款22000元；2、陈康寿呈送法院的证据中担保人的签名不是李兴建的亲笔签名，请求法院依法判决反诉被告就冒用反诉原告签名向反诉原告作出书面道歉，并承担相应的法律责任，并赔偿反诉原告的名誉损失费、精神损失费合计10000元；3、本案的一切诉讼费用均由反诉被告承担。
案件审理过程中，李兴建主张本案《证据》中担保人“李兴建”的签名非其本人所签，要求进行司法鉴定。依李兴建申请，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所对本案《证据》担保人处“李兴建”签名的字迹与李兴建本人签名样本字迹的同一性进行司法鉴定。2014年11月10日，广东南天司法鉴定所出具粤南（2014）文鉴字第782号《文书司法鉴定意见书》认定，本案《证据》担保人处“李兴建”签名的字迹与李兴建本人签名样本字迹是同一人所写。2015年3月9日，李兴建再次向原审法院提出司法鉴定申请，申请对本案《证据》中“担保人”三字与“李兴建”三字的形成时间先后顺序进行鉴定。对此，原审法院认为其再次申请司法鉴定不符合法律规定，对李兴建的司法鉴定申请不予准许。
另查明，本案本诉为民间借贷纠纷，而李兴建关于判令陈康寿书面道歉并赔偿名誉损失费、精神损失费合计10000元的反诉请求属于侵权责任纠纷，该项反诉请求与本案本诉不属于同一法律关系，依法不应合并审理。因此，原审法院于2014年8月28日作出（2014）茂南法民二初字第130-2号民事裁定书，裁定驳回李兴建关于判令陈康寿书面道歉并赔偿名誉损失费、精神损失费合计10000元的起诉。对此，李兴建逾期未提起上诉，以上裁定已发生法律效力。
原审法院认为：债务应当清偿。邵英姿向陈康寿借款，后经双方结算，截至2011年7月23日，邵英姿尚欠陈康寿借款55000元，有邵英姿出具的《收据》予以证实，应予以认定。借款时，借贷双方书面约定按月利率1.3%计付利息，该借款利率未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，不违反国家有关限制民间借贷借款利率的规定。故陈康寿主张邵英姿应按照双方书面约定的借款利率自2011年7月23日起计付借款利息，于法有据，本案借款本息均应依约予以偿付。
2012年3月至2013年3月期间，李兴建代邵英姿向陈康寿偿还款项合计21000元，有陈康寿签字确认的书面证据予以证实，且陈康寿在庭审中亦予以确认，予以认定。对于本案借款本息的清偿顺序，双方当事人未作约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，本案还款应按照先支付利息后偿还本金的顺序予以抵充。以上21000元还款，应先抵充2011年7月23日至2013年3月22日期间的借款利息14300元（55000元×月利率1.3%×20个月），剩余6700元用于偿还借款本金。因此，本案借款尚欠借款本金48300元及自2013年3月23日起至借款本金付清之日止的利息。对此，陈康寿主张本案21000元还款直接抵充借款本金，再请求自2011年7月23日起计付借款利息，属于计算错误，予以纠正。综上，邵英姿应向陈康寿偿还借款本金48300元，并按月利率1.3%支付自2013年3月23日起至借款本金付清之日止的借款利息。
关于李兴建对本案借款本息应否承担担保责任的问题。李兴建主张其没有作为担保人在本案《证据》中签名，不应承担担保责任。根据司法鉴定结论，本案《证据》中担保人处“李兴建”的签名系李兴建本人所签，对此，李兴建未能提供足以反驳该鉴定结论的相反证据，亦未能提供足够证据证明其主张，且李兴建超过法定期限后再次申请法院进行司法鉴定，不符合法律规定。因此，李兴建对其主张没有证据证明，不予支持，由其承担举证不能责任。李兴建在本案《证据》中担保人处签名，且当事人对保证方式没有约定，李兴建依法应按照连带责任保证承担保证责任。故陈康寿请求李兴建对本案借款本息承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。而李兴建提起反诉，请求陈康寿返还其代邵英姿所还款项，于法无据，不予支持。邵英姿经传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告邵英姿自判决发生法律效力之日起十日内向原告陈康寿偿还借款本金48300元。二、限被告邵英姿自判决发生法律效力之日起十日内向原告陈康寿支付48300元借款的利息（按月利率1.3%计算，自2013年3月23日起计至借款本金付清之日止）。三、被告李兴建对以上第一、二项给付义务承担连带清偿责任。被告李兴建承担连带清偿责任后，有权向被告邵英姿追偿。四、驳回反诉原告李兴建的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1522元、公告费820元，合计2342元（原告陈康寿已预交1782元、被告李兴建已预交560元），由被告邵英姿、李兴建负担。反诉案件受理费275元、鉴定费4040元，合计4315元（反诉原告李兴建已预交），由反诉原告李兴建负担。
上诉人李兴建不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实不清。（一）上诉人对两被上诉人之间债务并没有任何的担保意思表示，不应承担连带清偿责任。上诉人之所以主张没有作为担保人在原告作为证据提交《证据》上签名，因为上诉人清楚记得从未向被上诉人陈康寿出具或者签署有“担保人”三个字的任何书面的字据、文书等，故收到被上诉人陈康寿提交的《证据》后，上诉人即下意识认定是被上诉人陈康寿冒签上诉人本人签字以达到要上诉人对债务承担担保责任的目的，故才有上诉人第一次向法院申请对《证据》上“李兴建”签字的真实性进行鉴定。由于上诉人时隔太久（自2012年至今），上诉人在第一次鉴定报告作出之后再细心回忆当时签字的情形，确实存在向被上诉人陈康寿出具的《证据》上签署自己的名字的情形，但上诉人清楚记得在签字的时候其上并没有“担保人”三个字，而且《证据》除了“担保人”三个字外，无论是从《证据》的标题，还是从《证据》的内容各方面都无法体现到任何的担保意思表示，而且上诉人本意也没有任何担保意思表示，而由《证据》上的书写字迹可以看出，除了“李兴建”三个字，其中包括“担保人”三个字在内的字迹都是同一个人即被上诉人陈康寿一个人所书写的，故上诉有合理怀疑“担保人”三个字是被上诉人陈康寿在上诉人签字后加上去。正是基于上述合理怀疑，上诉人才在第二次庭审过程中再次向原审法院提出申请，就“担保人”三个字与“李兴建”三个字的形成时间先后顺序进行鉴定。而上诉人提出再次鉴定的申请，对整个案件中上诉人是否存在担保意思是起关键性作用的鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十九条第三款“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”的规定，原审法院应再次酌情确定举证期限批准上诉人的再次鉴定的申请，在查清本案重要事实的基础上裁判。二、对于原审法院主张被上诉人邵英姿偿还借款本金48300元并支付2013年3月23日起的利息是属于违背民事诉讼法“不告不理”原则。其一，原审庭审中，被上诉人陈康寿变更诉讼请求第一项为“判令邵英姿立即归还借款34000元及利息（利息按月息1.3％计算，从2011年7月23日起计至还清款项之日止）”。而且庭审中被上诉人陈康寿对上诉人代邵英姿2012年3月至2013年3月期间还款21000元（实际代还款22000元）的事实予以确认，即50000元欠款本金陈康寿实际主张尚欠本金确认为29000元（实际为28000元）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，被上诉人陈康寿已在庭审中通过变更诉讼请求的方式确认上诉人代还部分为本金，而且只追偿尚欠部分的利息，即视为被上诉人陈康寿对已偿还部分本金的利息的放弃。对此，是被上诉人陈康寿作为债权人作为原审原告的权利，而且并未侵害第三人利益，原审法院应该予以确认，并非如原审法院判决认定“对于本案借款本息的清偿顺序，双方当事人未作约定”而径适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条超越被上诉人的诉讼请求作出裁判要求被上诉人邵英姿偿还借款本金48300元及利息，并要求上诉人承担连带责任。其二，退一万步来说，即使按照被上诉人陈康寿提交的《证据》认定上诉人对邵英姿的债务承担担保责任，也仅对尚欠本金承担担保责任。因为被上诉人邵英姿向被上诉人出具“收据”的借条时上诉人并不在现场，借款是否约定利息也不知情，而由被上诉人陈康寿提交的《证据》对邵英姿的债务也仅为约定借款本金为55000元，并未约定需要支付利息。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”的规定，即使存在如《证据》的担保合同，也应该视为保证合同另有约定，即只明确约定借款本金，并未约定利息。因此，即使上诉人需要承担担保责任，也仅是对借款本金承担担保责任。综上，提出上诉请求：1、依法撤销（2014）茂南法民二初字第130号判决；2、依法改判由被上诉人邵英姿对被上诉人陈康寿承担借款本金28000元及利息的清偿责任，上诉人李兴建不承担责任；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈康寿答辩称，被上诉人认为一审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体判决正确，上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人邵英姿不作答辩。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人陈康寿在二审庭审中确认如下事实：1、被上诉人陈康寿借款75000元给被上诉人邵英姿，被上诉人邵英姿还款20000元，上诉人李兴建代还款5000元，陈安发代还款16000元，本案借款尚欠34000元；2、被上诉人陈康寿在一审庭审中变更起诉请求为：请求被上诉人邵英姿偿还借款本金34000元及利息（从2011年7月23日起按月利率1.3%计至还清款之日止），上诉人李兴建承担连带责任。
上诉人李兴建在二审庭审中向本院申请对本案《证据》落款处“担保人”与“李兴建”的笔迹形成时间进行鉴定。
本院认为：本案争议焦点为本案借款金额的问题；上诉人李兴建如何承担责任的问题。
一、关于本案借款金额的问题。上诉人李兴建上诉称被上诉人陈康寿在一审中确认被上诉人邵英姿尚欠34000元并对起诉请求进行了变更，原审判决违反不告不理原则。经查，被上诉人李兴建在二审庭审中确认被上诉人邵英姿尚欠借款本金34000元，其向一审法院提供2010年11月5日《收据》、2011年7月23日《欠据》、2012年5月24日《证明》2013年4月22日《收据》，其也在一审庭审中变更了起诉请求。因此，本案借款本金尚欠34000元，原审判决认定本案借款本金为48300元不当，本院予以纠正。
至于上诉人李兴建称本案借款本金实际尚欠28000元的问题。本院认为，被上诉人邵英姿在2011年7月23日结算本案借款本金尚欠55000元，上诉人李兴建在2012年5月24日确认被上诉人邵英姿借款本金55000元扣减代还款5000元后尚欠借款本金50000元，陈安发于2013年4月22日代还款16000元，上诉人李兴建代还款的2011年3月25日、2012年4月22日共3张《收条》已包含在2012年5月24日《证据》之中，该3张《收条》的落款日期也在2012年5月24日《证据》之前，故本案借款尚欠34000元（75000元-20000元-2000元-2000元-1000元-16000元）。因此，上诉人李兴建称本案借款本金实欠28000元，理据不充分，本院不予支持。
二、关于上诉人李兴建如何承担责任的问题。上诉人李兴建上诉称其不是担保人，即使承担责任也对本案利息不承担清偿责任。经查，被上诉人陈康寿主张上诉人承担担保责任而向原审法院提供2012年5月24日《证据》，上诉人李兴建主张其没有作为担保人在本案《证据》中签名而向原审法院申请对该《证据》落款处担保人“李兴建”进行笔迹鉴定，原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行笔迹鉴定，广东南天司法鉴定所出具粤南（2014）文鉴字第782号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为本案《证据》中担保人处“李兴建”的签名系李兴建本人所签。因此，上诉人李兴建作为本案借款的保证人的事实清楚，证据充分，本院予以认定。被上诉人陈康寿、邵英姿约定本案借款月利率为1.3%，上诉人陈康寿在一审庭审中变更起诉请求第一项为：判令邵英姿立即归还借款34000元及利息（利息按月息1.3%计算，从2011年7月23日起计至还清款项之日止）。因此，上诉人陈康寿变更起诉请求属于其行使处分权，本案借款本金34000元的利息应从2011年7月23日起按月利率1.3％计至还清款之日止。另外，本案《证据》中没有约定利息，被上诉人陈康寿也没有提供证据证明上诉人李兴建知道本案借款计算利息或担保范围包括利息。因此，上诉人李兴建只对本案借款本金承担连带清偿责任。
至于上诉人李兴建申请再对本案《证据》落款处“担保人”与“李兴建”的笔迹形成时间进行鉴定的问题。本院认为，上诉人李兴建在一审中申请笔迹鉴定时否认本案《证据》落款处签名“李兴建”是其本人签名，但未对笔迹形成时间有异议，广东南天司法鉴定所鉴定本案《证据》落款处签名“李兴建”是其本人的签名，故上诉人李兴建未能如实向法院反映案件事实。上诉人李兴建作为本案当事人具有向法院提出相关鉴定的权利，但是申请鉴定的权利并非可以滥用，上诉人李兴建又申请笔迹形成时间鉴定也超过了申请鉴定期限，故原审法院不同意上诉人李兴建再申请对笔迹形成时间进行鉴定正确，本院予以支持。
综上所述，上诉人李兴建的上诉请求，合理部分，本院予以支持。原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民二初字第130号民事判决第四项；
二、撤销茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民二初字第130号民事判决第一、二、三项；
三、被上诉人邵英姿于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金34000元给被上诉人陈康寿；
四、被上诉人邵英姿于本判决发生法律效力之日起十日内支付借款本金34000元的利息（从2011年7月23日起按月利率1.3％计至还清款之日止）给被上诉人陈康寿；
五、上诉人李兴建对上述第三项承担连带清偿责任。
一审本诉案件受理费1522元，公告费820元，由上诉人李兴建、被上诉人邵英姿负担1855元（含公告费820元），由被上诉人陈康寿负担487元；一审反诉案件受理费275元、鉴定费4040元，由上诉人李兴建负担。
二审案件受理费1008元、公告费300元，由上诉人李兴建负担1006元（含公告费300元），由被上诉人陈康寿负担302元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 朝 通
审 判 员 江 剑 兵
代理审判员 陈 春 何
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 赖慧嫦（代）
速 录 员 陈 颖