赤峰市中级人民法院民事判决书(2014)赤民二终字第231号上诉人(原审被告)内蒙古中瀛天山能源开发有限公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇原社保局办公楼四楼。法定代表人密春雷，董事长。委托代理人可健锡，男，1961年2月21日出生，汉族，内蒙古中瀛天山能源开发有限公司职员，住赤峰市元宝山区平局新楼区家属楼15栋2单元12号。委托代理人王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)赤峰市宏远建筑（集团）有限责任公司宏润公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇和平路中段路南。法定代表人徐凤军，经理。委托代理人鲁子剑，男，1967年8月9日出生，汉族，赤峰市宏远建筑（集团）有限责任公司宏润公司职员，住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇商务小区。上诉人内蒙古中瀛天山能源开发有限公司（以下简称中瀛公司）因与被上诉人赤峰市宏远建筑（集团）有限责任公司宏润公司（以下简称宏润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2014）阿鲁商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日立案受理后依法组成合议庭于2014年7月11日公开开庭进行了审理，上诉人内蒙古中瀛公司的委托代理人可健锡、王景双，被上诉人宏润公司的委托代理人鲁子剑到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，2009年8月20日，宏润公司与中瀛公司签订了《阿根塔拉煤矿66KV变电所土建承包合同》和《阿根塔拉煤矿工业广场围墙土建承包合同》，发包人均为中瀛公司，承包人均为宏润公司。两份合同的约定开工日期均为2009年8月20日，竣工日期均为2010年7月30日，并均约定了工程概况、承包范围、承包方式等条款。合同签订后，宏润公司按合同约定进行施工，施工至2009年11月11日，中瀛公司通知宏润公司停止施工至今。2009年9月22日，中瀛公司、宏润公司就阿根塔拉煤矿工业广场围墙工程已完成工程量进行了确认。2009年11月11日，中瀛公司、宏润公司就阿根塔拉变电所工程已完成及未完成工程进行了确认。2009年12月25日，中瀛公司委托的审价机构上海建平工程造价咨询有限公司出具工程审价审定单，审定已完工工程款总造价为4437042元。截至目前，中瀛公司已经向宏润公司支付工程款3127353.71元，剩余工程款为1309688.29元，其中不包括审价费42076元，中瀛公司至今未付。另查明：中瀛公司与宏润公司签订的上述两份合同的违约责任约定按《通用条款》规定执行。《通用条款》第十一条第四款规定："因政策原因、自然灾害等原因导致本工程无法连续施工时，发包人应在3个月内支付承包人前期垫付的全部资金，若发包人到期未付，则按银行同期存款利率支付给承包人"。原审法院认为，宏润公司与中瀛公司签订的阿根塔拉煤矿66KV变电所土建承包合同和阿根塔拉煤矿工业广场围墙土建承包合同，是双方的真实意思表示，双方应按照合同的约定履行。合同约定的开工日期是2009年8月20日，竣工日期为2010年7月30日，但合同履行至2009年11月11日，宏润公司因中瀛公司工地代表唐广发口头通知停工，致使工程不能在2010年7月30日竣工，至今已停工53个月，中瀛公司仍未通知恢复施工，故中瀛公司以按合同约定竣工后按比例拨付工程款的主张，法院不予支持。宏润公司要求中瀛公司按已完工程量审价给付尚欠施工费1309688.29元，理由正当，法院予以支持。中瀛公司提交催款通知书用以证明宏润公司同意保留部分工程款的主张，因中瀛公司未按该催款书履行给付工程款义务，故该主张法院不予采信。因宏润公司因中瀛公司的原因停工至今，中瀛公司也从未再次通知宏润公司继续施工，属中瀛公司违约。又因宏润公司主张中瀛公司从已完成部分工程审价审定次日起按月利率20‰计算利息的主张，低于双方约定的每日5%的违约金，故该利息主张，法院予以支持。宏润公司同意支付的工程审价费42076元，应从所欠工程款中扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项之规定，原审法院判决：一、内蒙古中瀛天山能源开发有限公司于本判决生效后五日内给付赤峰市宏远建筑（集团）有限责任公司宏润公司剩余施工费及违约金合计为2484520.09元，其中包括施工费1267612.29元（1309688.29元-42076元），违约金1216907.80元〔1267612.29元×48个月（2009年12月26日至2013年12月26日）×20‰〕；二、驳回赤峰市宏远建筑（集团）有限责任公司宏润公司的其他诉讼请求。上诉人中瀛公司不服原审法院判决，上诉称：请求撤销原审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求，请求判令被上诉人承担诉讼费用。上诉人与被上诉人于2009年8月20日签署了《阿根塔拉煤矿66kv变电所土建承包合同》及《阿根塔拉煤矿工业广场围墙土建承包合同》，合同约定了开工日期为2009年8月20日，但事实上上述两项涉案工程于2008年8月25日已开工，由兖矿新陆建设发展有限公司总承包施工，但兖矿新陆建设发展有限公司于2009年8月提出放弃承包合同义务。此后上诉人与被上诉人就两项工程剩余的工程量签署合同。2009年8月20日开工至2009年11月停工，被上诉人完成的工程量约占已完成工程量的15%，根据审计结果，已完成工程总金额为4437042元，4437042×15%=665556元因此上诉人已按照合同约定支付给被上诉人70%。由于涉案工程尚未竣工，根据合同约定只能支付工程款的70%。二、按照要求来年春季被上诉人应提出复工申请，但被上诉人没有提出申请并以拖欠工程款为由拒绝继续履行合同，导致工程未能按期竣工，被上诉人对此应承担全部责任。三、上诉人不应向被上诉人承担违约金。上诉人已经按照合同约定支付被上诉人70%工程款，不存在违约问题。即使被上诉人按照每月2‰主张，违约金也过高。四、法院认为我公司单方停工无事实依据。2012年8月3日，被上诉人发出的催款通知书，明确提出809688.25元在上诉人重组时再支付，这是属于单方承诺，对被上诉人具有约束力。被上诉人宏润公司服从原审判决答辩称，一、被上诉人向上诉人催要工程款，上诉人让被上诉人写一份催款通知书，才支付这笔钱，被上诉人提交催款通书后，上诉人至今仍没有给钱，所以催款通知书已经无实际意义了。对于上诉人提出的停工，是上诉人让停工的，上诉人说等公司重组后再开工，可一直到今天也没有重组。二、上诉人拖欠被上诉人工程款，兖矿与本案没有关联性，上诉人将被上诉人两项工程量的工程款又乘以15%是扭曲事实。三、被上诉人主张的违约金比合同约定低很多，也远远低于实际损失。综上，请求维持原审判决。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，中瀛公司与宏润公司签订的协议书中约定："兖矿新陆建设发展有限公司于2008年8月土建开工，工程施工到2008年11月已进入冬季，无法施工，并对此工程进行了工程划线，2009年4月16日，兖矿新陆建设发展有限公司向建设单位上报复工报告，经同意，该工程继续由赤峰市宏远建设有限责任公司宏润公司承担施工任务"。再查明，上诉人中瀛公司在二审庭审中认可："我们在与兖矿签订承包合同中实际干的活也是被上诉人干的，所以与被上诉人进行了工程量的确认"。又查明，一审庭审时上诉人称具体复工时间我方没有通知被上诉人。上述事实有中瀛公司与宏润公司签订的协议书和上诉人在一审庭审及二审庭审中的陈述在卷佐证。本院认为：中瀛公司与宏润公司签订的两份涉案合同中已载明涉案两项工程由兖矿新陆建设发展有限公司总承包，其施工了一段时间后，由宏润公司继续施工。由此，在中瀛公司明知宏润公司是接替兖矿新陆建设发展有限公司施工的情况下，在之后双方签署的两份书面工程量清单、工程审价审定表、工程预算审价工作会商纪要中还明确载明涉案两项工程的债权人是被上诉人宏润公司，而且在一审诉讼期间上诉人并未提出兖矿新陆建设发展有限公司和绍根油煤开发公司也完成了部分涉案工程。在二审庭审时，中瀛公司亦认可在兖矿新陆建设发展有限公司承包期间涉案工程实际是宏润公司施工的，所以才与宏润公司进行工程量的确认。在双方的工程审价审定单中注明总造价4437042元，建设单位是中瀛公司，施工单位是宏润公司，并未涉及兖矿新陆建设发展有限公司，因此上诉人主张宏润公司只完成工程量的15%，并已按约定给付工程款的主张不能成立。因上诉人在一审中承认没有通知被上诉人具体复工的时间，因此上诉人提出的被上诉人没有提出申请并以拖欠工程款为由拒绝继续履行合同，导致工程未能按期竣工的主张不能成立。上诉人称在催款协议中被上诉人宏润公司提出809688.25元在上诉人重组时再支付，这是属于单方承诺，对被上诉人具有约束力。本院认为，上诉人未提供证据证明其已按照催款书约定履行了付款义务，该催款协议并未实际履行，因此上诉人主张按照催款协议约定给付尾欠工程款不能成立。上诉人称被上诉人主张的违约金过高，双方在协议书中约定了违约金为每日5%，被上诉人从工程预算审价之日起按照月利息20‰主张违约金低于合同约定的违约金，因此原审法院判令中瀛公司按照月利息20‰支付违约金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中瀛公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28904元，由上诉人内蒙古中瀛天山能源开发有限公司负担；邮寄送达费40元，由内蒙古中瀛天山能源开发有限公司、赤峰市宏远建筑（集团）有限责任公司宏润公司各负担20元。本判决为终审判决。审 判 长 田丽丽审 判 员 邓宏涛审 判 员 雷蕾二O一四年九月二十二日书 记 员 刘月