湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1167号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司。
主要负责人：张春红，该公司经理。
被上诉人(原审原告)：徐郭志，男，1989年9月26日出生，汉族，住罗田县。
被上诉人(原审被告)：涂平平，女，1987年6月26日出生，汉族，住罗田县。
被上诉人(原审被告)：罗田县星光出租汽车客运有限公司。
法定代表人：王飞，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司（以下简称人保罗田支公司）因与被上诉人徐郭志、涂平平、罗田县星光出租汽车客运有限公司（以下简称星光出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保罗田支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判其不承担保险赔偿金197113.09元。二、徐郭志、涂平平、星光出租车公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定徐郭志部分损失缺乏事实和法律依据。1、医疗费应当剔除非医保用药。一审中，徐郭志没有提交用药清单，本公司无法获得该项证据，举证责任在于徐郭志。2、护理期限、误工期限过长，缺乏事实依据。伤残赔偿金按照城镇居民标准计算无事实和法律依据，后续治疗费过高，应以时间发生为准，鉴定费不是本公司承担范围。二、徐郭志超出交强险的部分损失额不应由本公司在第三者责任险内承担赔偿责任。星光出租车公司在本公司为肇事车辆投保时，本公司已就保险条款特别是免责条款进行了明确说明并交付了保险条款，星光出租车公司已经在投保单上作出声明并盖章，足以表明本公司已经达到明确说明的标准。车险条款系保监会制定的通行条款，内容简明易懂，星光出租车公司作为从事汽车出租经营的企业以本公司未履行明确说明义务为由主张免责条款无效的辩解不能成立。涂平平在事故发生时并未取得道路营运资格，依据保险条款的规定，驾驶出租车或营运性机动车无交通运输部门核发的许可证证书属免除责任。因此，本公司不应在第三者责任险内承担赔偿责任。
徐郭志、涂平平、星光出租车公司未予答辩。
徐郭志向一审法院起诉请求：判令涂平平、星光出租车公司、人保罗田支公司赔偿其医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费共计694381.66元。
一审法院认定事实：2017年1月26日上午8时33分许，徐郭志驾驶鄂Ｊ×××××号两轮摩托车自骆驼坳镇往凤山镇三里桥村方向行驶，行至罗田县骆驼坳镇供电所外路段，与对向涂平平驾驶的鄂Ｊ×××××号出租车相碰撞，致使两车受损，徐郭志受伤的交通事故发生。徐郭志受伤后，被送往罗田县人民医院住院治疗后转至湖北省人民医院住院治疗，用去医药费共计284080.16元。此事故经罗田县公安局交通警察大队认定，徐郭志与涂平平负事故的同等责任。徐郭志伤情经黄冈市博林法医司法鉴定所鉴定为伤残赔偿指数42％，后续治疗费颅骨修补需50000元；癫痫需服药二年每月药费400元。另查明：鄂Ｊ×××××号出租车系星光出租车公司所有，该公司与熊飞签订租赁合同将该车出租给熊飞使用。涂平平系熊飞之妻。本案交通事故发生时，涂平平的出租车营运从业资格证处于由星光出租车公司统一向上一级主管部门申办过程中，并于2017年7月13日核发从业资格证。鄂Ｊ×××××号出租车在人保罗田支公司投保了交强险和第三者责任险，承保期限均为2016年4月19日零时至2017年4月18日24时止。第三者责任险的保险金额为1000000元。涂平平垫付徐郭志医药费48000元；人保罗田支公司对徐郭志先行预付130000元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出责任限额的部分，按照各自过错的比例分担责任。本案中涂平平驾驶鄂Ｊ×××××号出租车与徐郭志驾驶的鄂Ｊ×××××号两轮摩托车发生交通事故，致徐郭志受伤，经交警部门认定双方负本次事故中同等责任，故双方应承担相应的责任。事故车辆在人保罗田支公司投保了交强险和第三者责任险，涂平平和人保罗田支公司的争议焦点为人保罗田支公司是否对第三者责任险免除保险责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。“明确说明”是指保险人除在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或口头形式向投保人做出解释以使投保人明白该条款的真实含义和法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，保险公司提供的格式合同虽然对责任免除有约定，但该约定未以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，保险合同中的以投保人口吻印刷的“投保人声明”无法实现保险法规范保险人行为的立法目的，甚至，这种“投保人声明”已经沦为新的格式条款，故不能认定为保险公司履行了明确说明和合理提示的义务，保险公司除在保险合同载明免责条款外，并没有其他证据证明其就免责条款向徐郭志解释说明，合理提示，保险合同的免责条款不产生效力，不能作为保险公司的免责依据。人保罗田支公司应按照保险合同的约定履行合同义务。星光出租车公司为该事故车辆所有人，将该车出租给熊飞及涂平平使用，并且在代涂平平统一申请代办从业资格证的过程中，明知涂平平暂未取得从业资格证而默认其使用出租车导致发生本案交通事故，故星光出租公司在本案中应承担相应的赔偿责任。
综上，徐郭志损失经审查，剔除不合理部分，核定为：医药费284080.20元、护理费20254.65元（86.19元×235天）、营养费2000元、误工费19651.32元（计算至定残日前一天228天×86.19元）、住院伙食补助费11750元（50元×235天）、交通费1500元、鉴定费2500元、伤残赔偿金106890元（12725元×20年×42％）、后续治疗费59600元、精神抚慰金6000元，共计514226.17元。结合本案基本事实，扣除人保罗田支公司在交强险范围内承担的赔偿责任外，由涂平平承担30％的赔偿责任，星光出租车公司承担20％的赔偿责任；其余损失由徐郭志自行承担。星光出租车公司及涂平平承担的责任部分由人保罗田支公司在第三者责任险范围内赔付。人保罗田支公司先行垫付的医疗费用应从其支付给徐郭志的赔偿款中予以抵扣。涂平平先行垫付的医疗费应从人保罗田支公司支付给徐郭志的赔偿款中扣还给涂平平。遂判决：一、人保罗田支公司在交强险限额内赔偿徐郭志医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元；在交强险伤残赔偿限额内赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金110000元；超出交强险部分由人保罗田支公司赔偿徐郭志医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神抚慰金共计197113.09元。以上款项共计317113.09元，剩余部分由徐郭志自行承担。上述款项限人保罗田支公司在判决书生效后三日内付清。二、人保罗田支公司先行垫付的130000元在其履行上述赔偿款时予以抵扣。涂平平先行垫付的48000元，从人保罗田支公司支付给徐郭志的赔偿款中扣还给涂平平，即徐郭志还应得赔偿款139113.09元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点有以下两点：
一、一审认定徐郭志的相关损失是否有误。
1、医疗费是否应当剔除非医保用药。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。人保罗田支公司称应当剔除非医保用药，但患者在医院接受治疗，用药的选择权并不在患者，而在医方，且部分药品在患者所接受治疗的医院并非均有医保用药替代。同时人保罗田支公司亦未提供证据证实在徐郭志所用药品中哪些为非医保用药，故其应当承担举证不利的法律后果，人保罗田支公司主张应当剔除非医保用药的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
2、一审对误工期限、护理期限、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费认定是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称<解释>）第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。根据徐郭志提供的鉴定意见，徐郭志右额颞部颅骨缺损，后期需行颅骨修补术，遵医院意见建议约费用50000元。根据上述法律规定，该费用是确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审根据鉴定意见确定其后续治疗费50000元并与已经发生的医疗费一并予以赔偿并无不当。《解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。徐郭志因此次交通事故造成伤残，综合赔偿指数为42%，伤情较重，根据上述法律规定，其误工时间可以计算至定残前一日，故一审认定误工时间228天并无不当。《解释》第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。考虑到受害人徐郭志多次住院，伤情较为严重、同时癫痫需要服药二年等因素，一审酌定护理期235天并无不当，本院依法予以维持。关于徐郭志伤残赔偿金的计算标准的问题，因一审系按照2017年农村居民人均可支配收入标准12725元/年计算伤残赔偿金，故人保罗田支公司称一审按照城镇标准计算其伤残赔偿金明显有误的上诉理由没有事实依据，本院依法予以驳回。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。徐郭志的伤残情况必然需要通过鉴定机构进行鉴定，故由此产生的鉴定费系其支出的必要费用，属于徐郭志因本次事故所造成的损失，人保罗田支公司认为该费用不属其赔偿范围但未提供相关依据，故一审判决由人保罗田支公司承担鉴定费并无不当。
二、人保罗田支公司是否应在第三者责任险内承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确的说明；未作出明确提示或者说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定，“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。同时，就“明确说明”应如何理解的问题，《最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》指出，这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头的形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，免责条款产生法律效力，必须同时具备二个条件，其一、要作出足以引起投保人注意的提示，比如用加粗加黑字体对免责条款予以标注；其二、必须就有关免责条款的概念、内容及其法律后果，对投保人进行常人可以理解的解释，以使投保人能明白条款的真实含义和法律后果。依照上述法律规定，保险公司应就免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，同时还应举证证明已履行了上述义务。本案中，人保罗田支公司主张不应在第三者责任保险范围内承担责任，但其就该免责条款并未使用加粗加黑字体予以标注，也未提供其他证据证明其工作人员于何时、何地就免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，故星光出租车公司在保单上盖章并不能证明人保罗田支公司已就上述免责条款尽到了解释说明义务，该免责条款依法不产生法律效力。一审判令人保罗田支公司在第三者责任保险范围内承担赔偿责任具有依据，本院依法予以维持。
综上所述，人保罗田公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由中国人民财产保险股份有限公司罗田支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 华
审 判 员 宋 顺 国
审 判 员 张 敏
二〇一八年七月二十日
法官助理 闫思书记员黄宁