台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台椒商初字第3273号
原告：浙江金灵建设有限公司。
法定代表人：潘小平。
委托代理人：金颖波，浙江多联律师事务所律师。
委托代理人：应军匡，浙江多联律师事务所律师。
被告：王定兆。
被告：王定一。
原告浙江金灵建设有限公司（以下简称金灵公司）为与被告王定兆、王定一追偿权纠纷一案，于2014年12月9日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告金灵公司的委托代理人金颖波、应军匡到庭参加诉讼，被告王定兆、王定一经本院合法传唤无正当理由均拒不到庭。本案现已审理终结。
原告金灵公司起诉称：被告王定兆系原告下属分支机构浙江金灵建设有限公司宁波分公司（以下简称金灵宁波分公司）负责人。2010年期间，被告王定兆未经原告同意与授权，擅自以金灵宁波分公司名义或以其个人名义，由金灵宁波分公司提供担保等方式向其他单位和个人借款，且所借款项均未用于金灵宁波分公司的经营活动，而是由其个人使用未予归还，各债权人已向各管辖法院起诉要求原告归还或承担担保责任，且案件已经以判决或调解等方式结案，原告为处理债权人干新建、王志发等案件，代被告王定兆向债权人偿付了部分款项或被人民法院执行扣划存款。为处理上述事宜，原、被告各方于2012年9月29日签订协议书1份，约定被告王定兆承认上述借款均系其未经原告同意和授权擅自实施的私自借款行为，上述借款所产生的法律后果均应当由其承担所有的法律责任；对原告代偿或被法院执行扣划的款项，由被告王定兆在约定的时间内分期偿还；被告王定兆同意自上述债务代偿之日起至付清之日止向原告支付按月利率2%计算的利息等；被告王定一对被告王定兆的上述一切债务承担连带责任，保证期间自债务履行期间届满之日起二年；如被告违约，原告可直接向原告所在地人民法院提起追偿诉讼。后原告已实际代被告王定兆偿付或被法院执行扣划存款共计6241213.5元。经原告催讨，被告王定兆至今未予支付，被告王定一亦未履行担保义务。诉请：被告王定兆偿还原告垫付款6241213.5元，并支付垫付之日起至实际偿还之日止按月利率2%计算的利息；被告王定一对上述款项承担连带保证责任。
案经本院审理期间，被告王定兆向本院提交书面情况说明，并来本院作书面询问笔录，陈述：对原告诉称的欠款总金额无异议，但其中部分款项是承包欠款，不属于协议书约定的代偿款，与被告王定一无关。具体如下：一、原告支付干新建案件的3334500元是协议书约定的代偿款；二、原告支付王志发案件的996300元其中596300元是协议书约定的代付款，另400000元虽协议书记载属于本人所有的工程款，但实际是本人欠原告的承包款，该400000元应由本人个人归还，与被告王定一无关；三、协议书第三项记载的总公司垫付600000元，实系履行王甬良案件，且垫付的金额也仅为570000元，该款本人个人愿意承担；四、原告支付上海晶圣事业有限公司106557元、宁波波尔管业开发有限公司733856.5元，是原告帮垫付的承包款，应由本人个人负担；五、宁波市海曙区人民法院处理的（2012）甬海商初字第1037、1038、1039、1040、1043、1045、1046号形成的500000元，是本人向原告借款归还王志发的，本人愿意返还，与被告王定一无关。
鉴于被告王定兆上述意见，原告向本院提交书面申请书，称：原告为被告王定兆垫付款项为6241213.5元，其中原告因案外人干新建案件垫付的3334500元、因案外人王志发案件垫付的596300元，合计3930800元，及该款项的相应利息，根据协议书约定应由被告王定一承担连带保证责任，而其余的2310413.5元系包括原告为被告王定兆垫付的工程款、货款等，该款并未约定由被告王定一承担连带责任，应由被告王定兆承担。故变更诉讼请求为：一、被告王定兆偿还原告垫付款6241213.5元，并支付自每笔款项实际垫付之日起至实际偿还之日止按月利率2%计算的利息；二、被告王定一对其中的3930800元及该每笔款项实际垫付之日起至实际偿还之日止按月利率2%计算的利息承担连带保证责任。
被告王定一未作答辩。
本院经审理，认定本案事实如下：
一、2012年9月29日，原告作为甲方与被告王定兆作为乙方及被告王定一作为丙方签订协议书1份，约定：乙方系甲方下属分支机构浙江金灵建设有限公司宁波分公司的负责人，在2010年期间未经甲方同意与授权，擅自以分公司名义或以乙方名义、分公司提供担保等方式向其他单位和个人借款，数额巨大，且所用款项均未用于分公司的经营活动，均由乙方个人使用至今未还。截止本协议签订之日，由于乙方的上述行为，已导致甲方被有关债权人提起诉讼，或承担担保责任，或面临直接偿付的法律风险，且甲方银行及其他财产被有关人民法院查封和冻结。在此情况下，为解决甲方所面临的问题，减少因乙方违法行为给甲方所造成的损失，特订立本协议书如下：1.以宁波分公司名义于2010年11月18日向干新建借款300万元，目前甲方及分公司已被干新建起诉且甲方银行账户已被象山县人民法院冻结，冻结金额为435万元。如果最终判决由甲方和分公司承担还款义务的，则乙方应当根据象山县人民法院判决确定的偿付金额，自判决生效之日起向干新建履行还款义务，如乙方未按约履行导致甲方财产被人民法院执行或查封冻结的，则甲方有权根据法律规定及本协议约定向乙方追偿，乙方应当在甲方代为偿付之日起三个月内分期支付甲方代偿的款项，即自扣款之日起按甲方实际承担数额的三分之一每月归还甲方；2.（2012）甬海商初字第725号民事判决书所确定的200万元借款本金及利息，诉讼费用11400元。目前法院已冻结甲方银行存款1233800元，并查封了甲方名下的4辆汽车。对该笔债务（扣除属于乙方所有的工程款40万元，实际为833800元），乙方承诺自本协议订立之日起2个月内分期偿付上述债务，其中2012年10月份偿付20万元、11月付清余款633800元及诉讼费用和执行费用等费用；3.对潘小平代付的60万元款项，按原甲方与乙方所订立的协议规定；4.经乙方自述尚有对外借款近300余万元，乙方应当积极筹集资金解决，保证甲方不再被提起诉讼，以维护甲方的合法利益；5.乙方同意自上述债务代为偿付之日起至付清之日止，向甲方支付按月利率2%计算的利息及诉讼和执行费用、甲方处理上述案件而支付的律师代理费用；6.丙方作为保证人，自愿对乙方上述的一切债务承担连带责任，保证期间自债务履行期间届满之日起二年。
二、浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第1243号民事判决书判决：被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司、浙江金灵建设有限公司归还原告干新建借款3000000元，并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，自2011年6月19日起算至本判决确定给付之日止，款定于本判决生效后十五日内付清。案件受理费31600元，由原告干新建负担600元，被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司、浙江金灵建设有限公司负担31000元，保全费5000元，由被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司、浙江金灵建设有限公司负担。该判决生效后，浙江省象山县人民法院依法于2013年3月11日扣划浙江金灵建设有限公司银行存款3290000元，于2014年3月25日扣划浙江金灵建设有限公司银行存款44500元。
三、宁波市海曙区人民法院（2012）甬海商初字第725号民事判决书判决：被告王定兆、被告任亚芬于本判决生效之日起十日内归还原告王志发借款本金2000000元，并支付利息（按本金2000000元自2011年10月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）；被告浙江金灵建设集团有限公司宁波分公司、浙江金灵建设集团有限公司应就被告王定兆、被告任亚芬上述第一项债务不能清偿部分的二分之一向原告王志发承担赔偿责任；被告金灵建设集团有限公司宁波分公司、浙江金灵建设集团有限公司在承担赔偿责任后，有权向被告王定兆、被告任亚芬追偿；驳回原告王志发的其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由被告王定兆、任亚芬、浙江金灵建设集团有限公司宁波分公司、浙江金灵建设集团有限公司共同负担。该判决生效后，浙江省宁波市海曙区人民法院依法于2012年10月8日扣划浙江金灵建设有限公司银行存款996300元。
四、宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第2050号民事调解书调解的协议内容：（一）被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司、浙江金灵建设有限公司支付原告上海晶圣事业有限公司工程款115375元，该款由两被告于2013年5月10日前付35000元，于2013年6月10日前付40000元，余款40375元于2013年7月10日付清；如两被告未按上述条款按期履行付款义务，则未到期款项视为到期，且两被告需另行向原告支付违约金23421元，原告可就两被告未付款项及违约金一并申请执行；（二）原告上海晶圣事业有限公司自愿放弃其他诉讼请求；（三）案件受理费2608元，减半收取1304元，由被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司、浙江金灵建设有限公司负担。该调解生效后，宁波市鄞州区人民法院于2013年10月25日依法划拨浙江金灵建设有限公司银行存款106557元。
五、浙江省宁波市海曙区人民法院（2012）甬海西商初字第69号民事判决书判决：（一）被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付原告宁波波尔管业开发有限公司货款468811.83元，并支付逾期付款的违约金133685.12元（违约金暂计算至2012年8月1日，自2012年8月2日起的违约金按货款468811.83元为基准按每天0.6‰计算至判决确定的履行之日止），合计602496.95元；（二）被告浙江金灵建设有限公司应对被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司未清偿部分承担清偿责任。案件受理费9825元，减半收取4912.5元，由被告浙江金灵建设有限公司宁波分公司、浙江金灵建设有限公司负担。该判决书生效后，浙江省宁波市海曙区人民法院分别于2013年4月7日、2014年6月12日扣划浙江金灵建设有限公司银行存款50520元、683336.5元。
六、宁波市海曙区人民法院（2012）甬海商初字第1037号、1038号、1039号、1040号、1041号、1043号、1045号、1046号民事调解书调解的协议内容：（一）被告王定兆、任亚芬应于2013年11月15日前向原告王志发还款660000元，之后应于2014年5月15日、2014年11月15日、2015年5月15日、2015年11月15日、2016年5月15日、2016年11月15日、2017年5月15日、2017年11月15日、2018年5月15日、2018年11月15日、2019年5月15日、2019年11月15日、2020年5月15日、2020年11月15日之前分别向原告王志发归还660000元，2021年5月15日之前向原告归还剩余600000元；（二）如被告王定兆、任亚芬未能按照上述第一项条款约定的任何一期期限及金额按期足额还款的，则被告王定兆、任亚芬另应对剩余未归还的全部金额按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍向原告王志发计算支付利息，原告王志发有权就上述全部款项一并向法院申请强制执行；（三）如被告王定兆、任亚芬于2015年4月1日前向原告归还8500000元款项，则原告不再向被告王定兆、任亚芬追索剩余2000000元款项；（四）担保人王定一对被告王定兆、任亚芬的上述第一项10500000元债务在最高额4000000元范围内提供连带保证。如被告王定兆、任亚芬发生上述第二项条款约定的利息，担保人王定一无需对利息承担保证责任；如被告王定兆、任亚芬未能按照上述第一项条款向原告王志发履行，则原告有权要求担保人王定一承担连带保证责任，担保人王定一应于2015年11月1日之前支付原告王志发660000元，之后每半年期限内向原告王志发支付660000元直至10500000元借款本息还清为止，如担保人王定一已履行了全部担保责任，则其保证责任自然终止；如担保人王定一未能按照前述期限及金额履行保证责任，则原告有权就担保人王定一应承担的全部连带保证责任向法院申请强制执行，且不受前述分期履行的限制；（五）案件受理费105100元，减半收取52550元，公告费3000元，由被告王定兆、任亚芬承担（被告应承担的受理费52550元已直接支付原告，法院不再退还）。后被告王定兆为履行上述民事调解书，向原告借款500000元，原告于2013年3月27日根据被告王定兆指示将该500000元汇入案外人王志发银行账户。
此外，原告还代被告王定兆向案外人王甬良支付570000元。
上述事实有原告出示的协议书、浙江省象山县人民法院（2012）甬象商初字第1243号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬商终字第1013号民事判决书、宁波市海曙区人民法院（2012）甬海商初字第725号民事判决书、浙江省宁波市海曙区人民法院（2012）甬海执民字第735号执行裁定书、浙江省宁波市海曙区人民法院（2012）甬海执民字第735-2号执行裁定书、中国工商银行网上银行电子回单、宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞民初字第2050号民事调解书、宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞执民字第2141-2号执行裁定书、银行特种转账借方传票、浙江省宁波市海曙区人民法院（2012）甬海西商初字第69号民事判决书、宁波市海曙区人民法院执行通知书、台州银行结算业务申请书、中国工商银行台州市分行客户回单副本、宁波市海曙区人民法院（2012）甬海商初字第1037号、1038号、1039号、1040号、1041号、1043号、1045号、1046号民事调解书、台州银行付款回单、案外人陈利敏证明、被告王定兆提供的情况说明各1份、浙江省象山县人民法院（2013）甬象执民字第839号执行裁定书、浙江省宁波市海曙区人民法院（2013）甬海执民字第17号执行裁定书各2份、台州银行特种转账借方传票3份、银行特种转账借方传票、浙江省法院诉讼费专用票据（执行）各6份、被告王定兆谈话笔录及原告陈述等证实。
本院认为：原告与被告王定兆之间的借款合同、企业承包经营合同，原告与被告王定兆、王定一签订的协议书，各当事人意思表示真实，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，依法确认有效，各方均应按约全面履行自己的合同义务。结合本案，原告主张的款项包括了三个部分，一是借款，二是代偿款，三是承包款。一、关于借款问题。原告提供宁波市海曙区人民法院（2012）甬海商初字第1037号、1038号、1039号、1040号、1041号、1043号、1045号、1046号民事调解书及台州银行付款回单，用以证明因上述案件而为被告王定兆向案外人王志发代偿500000元的事实。从调解书内容反映，应承担义务的主体不涉及浙江金灵建设有限公司宁波分公司、浙江金灵建设有限公司，该款项不属于协议书约定的代偿范围。现被告王定兆认可该款项系自己为履行上述调解书义务而向原告借款的事实，因此原告与被告王定兆之间债权债务关系明确，但该款项应认定为原告与被告王定兆之间的一般民间借贷，应由被告王定兆个人承担。原告不能举证证明该笔借款约定利息，依法视为不支付利息。借贷双方对借款期限及利息均未作约定，经原告催讨后，被告王定兆未及时返还借款，构成违约，原告主张以月利率2%，自交付款项之日起算利息没有依据，本院不予支持，但有权要求自主张即起诉之日起以中国人民银行同期贷款基准利率标准计算的逾期利息。二、关于代偿款问题。根据本案证据、原告陈述及被告王定兆书面意见及陈述，能够明确属于代偿款的款项：（一）浙江省象山县人民法院执行（2012）甬象商初字第1243号民事判决书判决，于2013年3月11日、同月25日分别扣划原告银行存款3290000元，44500元；（二）浙江省宁波市海曙区人民法院执行（2012）甬象商初字第1243号民事判决书判决于2012年10月8日扣划原告银行存款996300元其中的596300元。上述代偿款合计3930800元，被告王定兆未及时返还，构成违约，原告有权根据协议书约定主张自各笔代偿之日起算利息损失，但双方约定的利息损失标准即按月利率2%计算偏高，应调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准（以月利率2%为限）计算。被告王定一自愿为被告王定兆的该代偿款提供担保，在被告王定兆未履行债务时，应按照约定承担相应的保证责任。三、关于承包款问题。被告王定兆对原告起诉主张的欠款总金额6241213.5元无异议，提出其中部分款项系欠原告的承包款，原告庭审中亦陈述起诉主张的款项中包含被告王定兆所欠的工程承包款等，本院已认定上述款项其中的500000元为借款，3930800元为代偿款，现无证据证明剩余的1810413.5元系原告与两被告之间的其他债权债务，结合原告与被告王定兆陈述，能够认定为被告王定兆所欠的承包款，被告王定兆理应及时支付。原告不能举证证明双方对该款项支付期限及违约责任承担等做过约定，因此，主张按诉状所列的相应时间以月利率2%支付利息没有依据，本院不予支持，但被告王定兆经原告催讨后未及时支付承包款，原告有权要求被告王定兆赔偿自主张即起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。原告在本案审理期间变更诉讼请求，并未损害两被告的合法权益。综上，原告变更后诉讼请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分予以驳回。被告王定兆、王定一经本院合法传唤无正当理由均拒不到庭应诉，不影响本院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王定兆于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告浙江金灵建设有限公司代偿款3930800元，并赔偿该款的利息损失[其中代偿款596300元的利息损失自2012年10月8日起、代偿款3290000元的利息损失自2013年3月11日起、代偿款44500元的利息损失自2014年3月25日起，均按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准（以月利率2%为限）计算至实际给付之日止]；
二、被告王定兆于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告浙江金灵建设有限公司借款500000元，并支付该款自2014年12月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；
三、被告王定兆于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江金灵建设有限公司承包款1810413.5元，并赔偿该款自2014年12月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；
四、被告王定一对被告王定兆的上述第一项债务向原告浙江金灵建设有限公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费72758元，由被告王定兆负担65490元，原告浙江金灵建设有限公司负担7268元，被告王定一对被告王定兆应负担的65490元中的46187元共同负担，公告费400元，由被告王定兆、王定一共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费72758元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇至：台州市财政局，开户行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001]。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 陈海燕
人民陪审员 徐恩斌
人民陪审员 张国顺
二〇一五年七月三十日
代书 记员 周云飞
附件：
本判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。