贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第851号
上诉人（原审原告）冯永国，男，1958年2月15日出生。
被上诉人（原审被告）冯永祥，男，1952年3月8日出生。
被上诉人（原审被告）聂祥禄，男，1975年8月13日出生。
上诉人冯永国因与被上诉人冯永祥、聂祥禄健康权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告冯永国诉称，2012年7月21日，我与被告冯永祥因土地纠纷发生争执，被告冯永祥通知被告聂祥禄赶到现场，两被告采用暴力打伤我夫妇，致使我住院19天，支付医疗费2698.45元，经鉴定我的损伤为轻微伤。2012年10月12日被告聂祥禄因殴打我被黔西县公安局行政拘留10日，罚款500元。故请求判决两被告赔偿我的医疗费2698.45元、误工费1900元（19×100元）、护理费1900元（19×100元）、营养费950元（19×50元）、住院伙食补助费570元（19×30元）、鉴定费700元、精神抚慰金5000元，合计13718.45元。
原审被告聂祥禄、冯永祥辩称，原审原告虚构事实，故意扩大损失，有重大过错，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，原告与被告冯永祥系弟兄关系，双方因土地发生过纠纷。2012年7月21日7时许，原告与其妻沈长英去砍被告冯永祥门口的两棵李子树，被告冯永祥及其妻周光群不准砍，双方发生争吵，周光群夺取沈长英手里的弯刀时，两个发生抓打，扭打成一团从李子树脚滚到前面的公路边，周光群女儿将其牵起来，沈长英睡在路边。原告与被告冯永祥乱骂发生抓扯，并骂被告冯永祥的女儿。系被告冯永祥女婿的被告聂祥禄到现场后拿起被告冯永祥的扁担打原告背部、腰部两扁担。当天经120急救车将原告送到黔西县中心医院诊断，结论为：1、多处软组织损伤，2、左侧多发肋骨陈旧性骨折，3、左下肺挫伤可疑；住院治疗19天，支付医疗1734.45元、检查诊断费707元，合计2441.45元。同年7月23日、9月5日原告无转院手续或医嘱私自到贵阳医学院附属医院门诊检查，用去诊断费257元。因黔西县公安局委托，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，2012年9月28日贵警院司鉴中心（法临）鉴字（2012）第858号司法鉴定意见书分析说明：原告头皮下血肿的损伤鉴定为轻微伤，其腰部软组织损伤未达轻微伤；原告肋骨骨折为陈旧性骨折，与本次外伤无因果关系，故不予评定；鉴定意见为原告多处软组织损伤已达轻微伤。2012年10月12日被告聂祥禄因殴打原告被黔西县公安局行政拘留10日，罚款500元。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”的规定，本案被告聂祥禄遇见原告与被告冯永祥发生纠纷抓扯不是劝阻，而是持扁担打伤原告背部、腰部，被告冯永祥、聂祥禄共同对原告的身体实施侵害，但难以确定责任大小，因此原告受到的人身损害应由两被告承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，引起本次打架的原因是原告夫妇私自砍伐被告冯永祥家李子树，原告与被告冯永祥乱骂发生抓扯所致，故原告有一定的过错，又因原告住院病历上诊断结论有左侧多发肋骨陈旧性骨折，其医疗费不能划分清楚，因此可以减轻被告的赔偿责任，综上，由两被告承担主要赔偿责任，原告承担次要责任。对原告无转院手续或医嘱私自到贵阳医学院附属医院门诊检查的费用依法由其自行承担。对原告主张的精神抚慰金，虽然对原告的身心造成一定的损害，但未造成严重后果，依法不予支持；对原告主张的营养费，因未提供医疗机构的意见，依法不予支持；误工费、护理费没有举证证明其近三年的平均收入，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和贵州省2013年交通事故人身损害赔偿标准数据进行计算。因此原告的各项损失为：1、医疗费2441.45元，2、误工费为19天×（19557元÷365）=1018.04元，3、住院伙食补助费为19天×30元=570元，4、护理费为19天×（19557元÷365）=1018.04元，5、伤残鉴定费700元，以上费用合计为5747.53元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十条、第十六条，第二十二条，第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十三条，第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告冯永祥、聂祥禄在本判决生效后三十日内共同赔偿原告冯永国的医疗费等损失4000元，互负连带赔偿责任；二、驳回原告冯永国的其它诉讼请求。三、案件受理费284元，减半收取142元，由原告冯永国负担100元，被告聂祥禄负担42元。
上诉人冯永国不服原判向本院上诉称，一、根据一审法院查明的事实，是上诉人冯永国与被上诉人冯永祥互相殴骂的过程中，被上诉人聂祥禄用扁担殴打上诉人，导致上诉人受伤住院，上诉人无过错，不应承担部分责任；二、原审法院对于护理费以及误工费的计算错误，应当按照2014年贵州省交通事故赔偿标准中的居民服务及其他服务业的标准计算；三、上诉人提供的贵阳医学院附属医院诊断报告及门诊发票证实了上诉人支付的门诊费用，被上诉人应当予以赔偿；四、上诉人诉请被上诉人赔偿营养费以及精神抚慰金于法有据，被上诉人应当予以赔偿。综上，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人冯永祥、聂祥禄二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，无新的事实和证据。
本院认为，本案中，上诉人冯永国与被上诉人冯永祥因土地纠纷发生抓扯，而后被上诉人聂祥禄用扁担将冯永国打伤的事实存在，本院予以确认。上诉人冯永国上诉称与被上诉人冯永祥互相殴骂的过程中，系被上诉人聂祥禄用扁担殴打上诉人导致上诉人受伤住院，上诉人无过错，不应承担责任。经审查，原审法院依职权调取了贵州省黔西县公安局绿化派出所对于被上诉人冯永祥的询问笔录，双方当事人对此进行质证的过程中，上诉人认可其因土地纠纷私自砍伐被上诉人冯永祥家的李子树，而后双方互相抓扯，被上诉人聂祥禄用扁担打伤上诉人的事实。因上诉人私自砍伐被上诉人冯永祥家的李子树，是引起本次打架的直接原因，因此上诉人对损害的发生存在过错。被上诉人冯永祥、聂祥禄侵害他人健康，并且对损害的发生存在共同故意，二被上诉人应对损害后果承担连带责任。冯永国的上诉理由因与本案事实不符，故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持；
上诉人提出原审法院对于误工费以及护理费的标准适用错误，应当按照2014年贵州省交通事故赔偿标准中的居民服务及其他服务业的标准计算的上诉主张，因上诉人居住地为农村，无固定收入，而上诉人并未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”以及第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”的规定，对上诉人的误工费以及护理费可以参照2013年贵州省黔西县农民的平均收入计算。上诉人提出收入标准应按照居民服务及其他服务业的标准计算，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，上诉人应当提供证据证明其从事行业为居民服务或者其他服务业，而上诉人并未举证予以证明。故对此上诉主张，因缺乏证据证实，本院不予支持；
上诉人提出其提供的贵阳医学院附属医院诊断报告及门诊发票证实了上诉人支付的门诊费用，被上诉人应当予以赔偿的上诉主张，一审庭审中，被上诉人对上诉人前往贵阳医学院附属医院门诊的必要性提出了异议，并提出了上诉人在黔西县中心医院就诊，无转院手续或医嘱于2012年7月23日、9月5日私自到贵阳医学院附属医院门诊检查，而上诉人的伤势经鉴定为轻微伤，其在无必须转院的情况下到贵阳医学院就医的费用应不予支持，故其该项请求本院不予支持；
上诉人提出其诉请被上诉人赔偿精神抚慰金以及营养费于法有据，被上诉人应当予以赔偿的上诉主张，针对精神抚慰金，上诉人对损害的发生存在过错，再者，上诉人虽因此而受到精神损害，但未造成严重后果，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，本院对上诉人主张的精神抚慰金不予支持。而营养费是受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足损害身体的需求，需要以平常饮食以外的营养品作为对身体的补充而支出的费用，上诉人的损伤程度经鉴定为轻微伤，按常理不需摄入额外的营养品，上诉人向被上诉人主张营养费赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，上诉人应当提供医疗机构的意见作为证据，上诉人亦未提供证据证明，因此应由上诉人承担举证不能的的法律后果。故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费284.00元由上诉人冯永国承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓文
审判员 殷 勇
审判员 宗惠娟
二〇一四年八月二十日
书记员 喻 智