山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑二终字第100号
抗诉机关山东省蒙阴县人民检察院。
原审被告人王某甲，蒙阴县旧寨乡卫生院一体化办公室原主任。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2013年8月9日被蒙阴县人民检察院刑事拘留，同年8月23日被逮捕。2013年12月5日被取保候审。
辩护人ＸＸ，山东珏晟律师事务所律师。
原审被告人阚某，蒙阴县旧寨乡王家庄子卫生室医生。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月9日被蒙阴县人民检察院取保候审。
山东省蒙阴县人民法院审理蒙阴县人民检察院指控原审被告人王某甲犯滥用职权罪、贪污罪，原审被告人阚某犯贪污罪一案，于二○一三年十二月五日作出（2013）蒙刑初字第228号刑事判决。山东省蒙阴县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院检察员许晴、郁婕出庭履行职务，原审被告人王某甲及其辩护人ＸＸ，原审被告人阚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年4月30日，蒙阴县卫生局（2007）15号文件，下发了关于公布第二批新型农村合作医疗定点机构的通知，蒙阴县旧寨乡王家庄子村卫生室被公布为定点医疗机构。2012年1月至2013年4月30日，被告人阚某利用担任蒙阴县旧寨乡王家庄子村卫生院医生受委托管理新型农村合作医疗资金的职务之便，与其丈夫被告人王某甲合伙，采用分解处方、编造处方、虚增空针开假处方等手段，共同骗取新型农村合作医疗资金41113.6元非法占为己有。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有证人王某乙、刘某甲的证言，蒙阴县合作医疗管理办公室证明、蒙卫字（2007）15号关于公布第二批新型农村合作医疗点医疗机构的通知、任职证明、户籍信息等书证，被告人王某甲、阚某的供述等。
原审另查明，2012年1月至2013年5月，蒙阴县旧寨乡多处乡村卫生室医生在行医过程中利用“分解处方”、开具“虚假处方”等手段，违规套取新型农村合作医疗资金344153.6元。2007年3月14日，蒙阴县人民政府制定了《蒙阴县新型农村合作医疗实施办法（试行）》，成立了蒙阴县新农合管理委员会，下设蒙阴县新型农村合作医疗管理办公室，各乡镇也成立新型农村合作医疗管理办公室（简称合管办），负责对新型农村合作医疗运行的监管及对村卫生室的监管。被告人王某甲自1997年1月担任蒙阴县旧寨乡卫生院一体化管理办公室主任，一体化管理办公室与新型农村合作医疗管理办公室并不是一个单位。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有证人刘某乙、王某丙、宋某、龚某、李某甲、王某丁、赵某、谢明江等人的证言，蒙卫农合（2012）2号蒙阴县新型农村合作医疗管理办公室文件、蒙阴县新型农村合作医疗报销数据来源情况说明、2013年旧寨乡村卫生室新农合目标管理责任书、蒙阴县新型农村合作医疗办公室工作制度、蒙阴县新型农村合作医疗实施办法（试行）、蒙阴县卫生局（2012）84号关于对县、乡、村医疗机构进行专项检查的通知、蒙阴县新型农村合作医疗工作情况、蒙阴县卫生局（2007）7号文件等书证，被告人王某甲的供述等。
原审同时查明，2000年，蒙阴县旧寨乡卫生院从乡医的业务收入中提取10%，给乡每位乡医买了几份人寿保险，后来，劳动部门允许乡医办理职工养老保险，人寿保险公司的商业险就停止办理。2011年上半年，旧寨乡卫生院院长安排被告人王某甲去中国人寿保险公司办理退保业务，人寿保险公司便将退回的保险金通过转帐支票转到旧寨乡卫生院的账户，共三笔，计款292149.07元。由财务负责退给乡医，财务出纳王某戊退了一大部分，后将没有退的保险金转给被告人王某甲，由王某甲负责退还。王某甲在花名册收款人栏上签了应收款人的名，摁上手印，将花名册交给王某戊处理帐，被告人王某甲把没退的钱收下放到自己那里。被告人王某甲在向村医发放一部分保险费后，将其中的49712.49元用于偿还自己的贷款。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有证人刘某丙、王某丙、李某甲、王某己等人的证言，蒙阴县旧寨乡卫生院记账凭证及所附乡医退保明细表及办案说明等书证，被告人王某甲的供述等。
原审法院认为，被告人阚某利用受委托管理国家专项资金的职务，与被告人王某甲采用分解处方，编造处方、虚增空针开假处方等手段非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关的指控罪名成立，依法予以支持。二被告人在共同犯罪中作用相当，均系主犯。鉴于二被告人在归案后如实供述其犯罪事实，且将赃款全部退缴，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人王某甲犯滥用职权罪，证据不足，不予支持；指控被告人王某甲贪污保险金49712.49元，证据不足，不予支持。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，均适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条、七十三条之规定，以被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年；被告人阚某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年；涉案赃款人民币四万一千一百一十三元六角，由收缴机关上缴国库。
宣判后，原审被告人王某甲、阚某不上诉，蒙阴县人民检察院以“一审认定被告人王某甲占用从保险公司退回的保险金49712.49元不构成犯罪，属认定事实错误，适用法律不当”为由提出抗诉。临沂市人民检察院出具支持抗诉意见书出庭支持抗诉，认为“被告人王某甲将本应退还的保险金47800.58元非法占为已有，原审对该事实未予认定，系认定事实和适用法律错误”，并补充提供证人王某丙、王某戊、马某、李某乙等人的证言及相关书证等新证据材料一宗。原审被告人王某甲提供退还保险金名单一份，证实案发后其已将所涉乡医39人（计款49712.49元）的保险金发放完毕，其辩护人提出以下辩护意见：涉案保险金并非国有财产或公共财物；王某甲没有利用职务便利非法占有保险金的主观故意和行为，其实施的是未经乡医授权的无权代理行为。
经二审审理查明：（一）贪污的事实
被告人王某甲自1997年1月至案发担任蒙阴县旧寨乡卫生院一体化管理办公室主任，负责对所辖乡村卫生室门诊业务及乡村医生的日常管理等工作，其妻阚某自2005年前后在旧寨乡王家庄子村从事乡村医生工作。2007年4月30日，蒙阴县卫生局（2007）15号文件，下发了该县第二批新型农村合作医疗（简称新农合）定点机构的通知，旧寨乡王家庄子村卫生室被公布为新农合定点医疗机构之一。2012年1月至2013年4月30日，被告人王某甲利用职务之便，与其妻阚某合伙，采用分解处方、编造处方、虚增空针开假处方等手段，共同骗取新型农村合作医疗资金41113.6元非法占为己有。
经庭审质证，认定上述事实的证据有证人刘某乙、王某丙、宋某、龚某、王某乙、刘某甲的证言，蒙阴县合作医疗管理办公室的证明、任职证明等书证，被告人王某甲、阚某的供述等。
（二）挪用公款的事实
2011年上半年，中国人寿保险股份有限公司蒙阴县支公司与旧寨乡卫生院解除了为乡村医生投保的商业保险合同，旧寨乡卫生院安排被告人王某甲办理退保业务，后保险公司将退回的保险金（三笔计款292149.07元）转到旧寨乡卫生院账户，该卫生院将该保险金款项交原审被告人王某甲负责退还，王某甲在退还花名册收款人处代应收款乡医签名、摁手印后将花名册交院财务处理账目，其将相关保险金领回，在向部分乡医发放保险金后，将其中47800.58元用于偿还自己的个人贷款，超过三个月未还。案发后其将该笔应退保险金的款项已实际退还。
经庭审质证，认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人李某甲、王某己等人（共36人，均系旧寨乡乡村医生）证实：通过对旧寨乡卫生院2011年1月24日、2月24日乡医退保清单进行辨认，均不是自己签名，相关款项均不知情，亦均未曾领取，所涉款项共计金额47800.58元。
（2）证人刘某丙（旧寨乡卫生院财务科会计）证实：卫生院于2000年左右从乡村医生业务收入中提取10％用于购买商业人寿保险。2008年左右劳动部门允许乡医办理职工养老保险，2011年1、2月份，一体化办公室主任王某甲去人寿保险公司办理退保业务，退回的保险金转到旧寨卫生院账户，三笔共计292149.07元，由王某甲将退还的保险金退给乡医，其发放完毕后，将乡医签名按手印的花名册交到财务科入账，从账目上看已全部发完。院财务科不负责发放退回的保险金，由一体化办公室发放的。
（3）证人王某戊（旧寨乡卫生院财务科出纳）证实：卫生院为乡医购买商业保险，退保是王某甲办理的，转账支票交给财务科记账，退保的钱是王某甲发的，都是他造好花名册，找领导签字后，写借条从我这领钱，发完后交回花名册，再把借条抽走，当时财务没有其他记录，只有发放的花名册。我没发放过退保的钱，后来到一体化办公室任出纳时也没发过这钱，没有和王某甲交接过钱和账目，都是王某甲一手办理的，因为一体化办公室负责乡医的有关事务，王某甲兼着一体化办公室的会计，当时该办公室有专门的出纳，按说应由出纳领钱，王某甲领钱不合适，不过平时经常这么办，一体化办公室的出纳换了三四人，我一直干到取消出纳。
（4）证人王某丙（原旧寨乡卫生院院长）证实：2011年旧寨乡卫生院给乡医发放过退保的保险金，当时安排王某甲去保险公司办理的退保手续，钱打到卫生院账户后，征求会计刘某丙如何发放，他说保险是一体化办的，让一体化发合适，便安排王某甲办理，同时让他办好手续避免麻烦，他造好花名册，弄个“知情同意书”，我安排后就没再问这事，从账上看应该都发下去了。因王某甲是一体化办公室主任，主要就是和乡医打交道，他熟悉这些事，才安排他办的。
（5）证人马某（旧寨乡卫生院职工）证实：旧寨乡卫生院曾给几个临时工买过商业保险，2011年初时退还，当时到一体化管理办公室领的，就王某甲自己在那里，我在花名单上签名并按手印，是一次还是两次领的记不清了。（经出示乡医退保清单）是我签的名，钱也是我领的。
（6）证人李某乙（旧寨乡卫生院职工）证实：旧寨乡卫生院曾给几个临时工买过商业保险，2011年初时退还，当时到一体化管理办公室领过两次钱，都是王某甲给的现金，当时有无其他人员在场记不清了，我在花名单上签名并按手印。（经出示乡医退保清单）是我签的名，钱也是我领的。
2、书证
（1）中国人寿保险股份有限公司蒙阴县支公司退保批单及具体明细三宗，分别为2011年1月19日退保金176007.57元，2011年2月14日退保金87075.37元，2011年2月18日退保金26593.65元，及红利给付2472.48元，共计292149.07元。
（2）付款收据、记账凭证等单据证实：上述退保金的领款人均系王某甲及退回卫生院后入账情况。
（3）蒙阴县旧寨乡卫生院2011年1月31日第25号、2011年6月30日第9号记账凭证及所附2011年1月24日、2月24日乡医退保明细表一份证实：王某甲将李某甲等39名乡医退保金49712.49元通过代签的方式领出。
3、被告人王某甲供述：旧寨卫生院从乡村医生的收入中扣10%，为本乡乡医投两份保险，2007年县里有相关政策，乡村医生可投保职工养老保险。2010年12月王某丙院长、李永平院长在乡医例会上讲过退保的事，但乡医对退保数额、时间等详细情况不清楚，他们也不知道保险款已退回。退保后的保险金打到卫生院账户，院长王某丙安排我按照保险公司的明细制作退保花名册，由财务负责退给乡医。王某戊退了一大部分，没退的由我在花名册上收款人栏签了应收款人的名，将花名册给王某戊处理帐，就王某戊知道没退的钱在我这里，退没退、是否退完他不知道。花名册上的人实际没有全领，上面签字不全是乡医本人签的，有我代签的。代签的王玉忠等4人的均已给付，代签的王京国、李作刚等10人中，王京国和李作刚的均已给付，其他8人共15356.82元尚没给付，代签的李某甲、王加亮等36人共计33320.25元还没给付，另外代签的李大学退没退记不清了。以上共48677.07元的保险金没付，想着当时王某戊只给我43000多元，具体数额以最后落实的为准。这款到后我存有私心，有些乡医已经不干了，见面少，还有关系不好的乡医，也不想痛快的给他们，反正一直也没人找我要这笔钱，能晚退就晚退，我的想法是来找就给他们，不来找就不退，我用这些钱还了自己一个5万元的贷款。我有十六七万存款，没想占有乡医们的退保金。
被告人王某甲当庭对检察机关抗诉的事实无异议，但辩解称当时没想冒领，只想迟延发放以便长点利息。
本案综合证据：
1、户籍信息证实原审被告人王某甲、阚某的自然身份。
2、发破案经过证实：蒙阴县人民检察院办案中发现部分乡村医生虚开处方套取医保资金问题，后经调查发现旧寨乡王家庄子卫生室虚报套取问题较为严重，主要原因是该村乡医阚某是旧寨乡卫生院一体化管理办公室主任王某甲的妻子，王某甲帮着办理报销事项，调查后掌握了王某甲与其妻阚某虚报骗取新农合资金的事实，遂于2013年8月9日立案侦查，王某甲、阚某到案后如实供述涉嫌贪污的事实，另外王某甲主动交待其贪污应退回乡村医生保险金的犯罪事实。
3、收某证实：案发后原审被告人已向检察机关退缴赃款90622.09元。
4、事业单位法人设立登记（备案）申请书、事业单位法人证书证实：蒙阴县旧寨乡卫生院系蒙阴县卫生局于2003年举办，经费来源：差额补贴，机构规格：股级。
5、退还名单证实原审被告人王某甲将所涉代签的39人计款49712.49元的保险金已退还完毕。
本院认为，原审被告人王某甲利用担任蒙阴县旧寨乡卫生院一体化管理办公室主任的职务之便，与其妻原审被告人阚某采用分解处方、编造处方、虚增空针开假处方等手段，共同骗取新型农村合作医疗资金41113.6元，二人的行为均构成贪污罪。原审被告人王某甲还利用职务便利，在退还乡医保险金的过程中，将本案所涉保险金挪用归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，构成挪用公款罪。
关于抗诉机关蒙阴县人民检察院所提“一审认定被告人王某甲占用从保险公司退回的保险金49712.49元不构成犯罪，属认定事实错误，适用法律不当”的抗诉理由，经审理认为：（1）主体方面：原审被告人王某甲作为国有事业单位旧寨乡卫生院一体化办公室主任，负责办理与乡医有关的各项事务，所涉乡村医生保险的投保、退保手续均系其具体负责办理，退还的保险金到卫生院后，由其代为退还，其属于在国有单位中从事公务的人员。（2）犯罪对象方面：《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款“以公共财产论”的情形虽未涉及事业单位，但本案所涉保险金从保险公司退到卫生院后，在未退还到乡医手中前，卫生院对该笔款项负有管理职责，属于卫生院这一国有单位的“本单位财物”，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款的规定，国有单位中从事公务的人员利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，应依照本法第三百八十四条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。（3）行为的主观方面：原审被告人王某甲通过签字、摁手印将保险金代领，仅向部分乡医发放后，将其中47800.58元用于偿还其个人银行贷款，至案发时近两年，根据现有证据认定其主观上具有挪用的故意较妥当，而认定其以非法占有为目的证据不足。综上，原审被告人王某甲利用职务便利，在退还乡医保险金的过程中，将本案所涉保险金挪用归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，构成挪用公款罪。检察机关对事实部分的抗诉意见成立，但对定性部分的抗诉意见不当，应予纠正。原审被告人王某甲当庭辩解“当时没想冒领，只想迟延发放以便长点利息”成立；其辩护人所提“涉案保险金并非国有财产或公共财物；王某甲没有利用职务便利非法占有保险金的主观故意和行为，其实施的是未经乡医授权的无权代理行为”的意见不能成立，不予采纳。
鉴于二被告人归案后如实供述贪污的犯罪事实，且将赃款全部退缴，对二人所犯该罪依法可从轻处罚；挪用公款系原审被告人王某甲因贪污罪被查处后主动供述，而检察机关事先并未掌握，其对挪用公款罪构成自首，案发后其已将挪用的款项退还，对其所犯挪用公款罪可免于刑事处罚；原审被告人王某甲犯数罪，依法应数罪并罚。根据本案二被告人的犯罪事实及情节，对二被告人均适用缓刑，同时责令二人到居住社区接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。综上，原审判决对原审被告人阚某定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人王某甲部分事实认定不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省蒙阴县人民法院（2013）蒙刑初字第228号刑事判决第一项中对原审被告人王某甲的定罪部分、阚某的定罪部分和量刑部分，即“被告人王某甲犯贪污罪”、“被告人阚某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年”。
二、撤销山东省蒙阴县人民法院（2013）蒙刑初字第228号刑事判决第一项中对原审被告人王某甲的量刑部分和第二项，即“判处有期徒刑二年零四个月”和“涉案赃款人民币四万一千一百一十三元六角，由收缴机关上缴国库”。
三、原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年零四个月；犯挪用公款罪，免于刑事处罚；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零四个月，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
四、涉案赃款人民币四万一千一百一十三元六角，由收缴机关发还蒙阴县新型农村合作医疗管理办公室。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱崇宝
代理审判员 朱佩铎
代理审判员 陈静怡
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 刘文青