河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第16号
抗诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1969年11月17日出生，汉族，本科文化程度，安阳市人民防空办公室（以下简称人防办）政策法规科原科长，住安阳市北关区。
辩护人殷保明，河南兴亚律师事务所律师。
原审被告人文某某，男，1985年3月1日出生，汉族，高中文化程度，人防办政策法规科科员，住安阳市文峰区。
原审被告人王某，男，1959年1月14日出生，汉族，大专文化程度，人防办政策法规科科员，住安阳市龙安区。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人郭某某、文某某、王某犯滥用职权罪一案，于2014年11月15日作出（2014）文刑初字第287号刑事判决，宣判后安阳市文峰区人民检察院提出抗诉，被告人郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员潘贞出庭支持抗诉，被告人郭某某及其辩护人殷保明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人郭某某系人防办政策法规科科长，负责安阳市区人防工程建设审批、行政执法及人防工程易地建设费征收，对违法行为予以查处。被告人文某某和王某系该科工作人员，文某某具体负责安阳丛台房地产公司（以下简称丛台公司）开发的金柏湾和安阳海兴置业有限公司（以下简称海兴公司）开发的御花园前期人防工程建设及易地建设费征收及对违法行为的查处。被告人王某具体负责御花园后期人防工程易地建设费征收和对违法行为的查处。
丛台公司开发承建的金柏湾和海兴公司开发承建的御花园位于安阳市文明大道东段路北与朝阳路交叉口东北角。金柏湾总建筑面积148996.36㎡，首层建筑面积11891.94㎡。御花园建筑用地系海兴公司通过安阳市政府协调于2009年11月23日从丛台公司取得，该小区总建筑面积117615.85㎡，首层建筑面积8385.8㎡。
按照人防法规定，民用建筑开工建设之前，开发公司应当向人防办申请办理人防工程建设审批手续。不具备建设人防工程条件的，或者失去建设人防工程条件的，应当由建设单位向建设工程所在地人防办申请易地建设人防工程，经市人防办审核后，报上级人防部门审批同意后，按照应建人防工程面积向市人防办缴纳易地建设费。具体收费标准由各地市政府财政局、计委（发改委）、物价局会同人防部门制定。建设单位缴纳易地建设费后，凭人防办出具的履行人防义务证明书，规划部门办理规划许可证、建设部门办理施工许可证、消防部门办理消防许可证、房管部门办理房产预售许可证和房产所有权证。
2003年7月14日，省发展计划委、财政厅、省人防办联合制定了豫计收费（2003）1178号文件，规定了全省最高征收易地建设费标准为一类城市2200元／㎡，二类城市2000元／㎡，三类城市1800元／㎡，具体征收标准由各地市价格部门会同计划、财政、人防部门结合当地防空地下室造价，按照人防建设和经济建设协调发展的原则制定。2003年9月15日，安阳市发展计划委、财政局、人防办联合制定了安计经房（2003）554号文件，规定安阳市征收易地建设费标准为每平方1500-1700元，适用至2009年10月1日以前开工建设的民用建筑。
由于人防易地建设费征收困难，2008年6月上旬至2009年5月上旬，河南省开展了一次人防易地建设费三年大清查活动。市政府针对此项活动于2008年10月8日专门出台安政阅（2008）183号会议纪要，要求2003年至2007年新建民用建筑未完成缴纳人防易地建设费的，交纳人防易地建设费标准为每平方米600元。补交工作于2008年11月20日前完成，逾期不再享受该优惠政策，2008年开工建设的民用建筑项目仍按照1500-1700元／㎡标准缴纳。
2009年8月25日，市政府结合安阳市实际情况，又制定了安政办（2009）138号文件，规定安阳市2009年10月1日以后开工建设的工程，交纳易地建设费标准为1700元／㎡。
人防办征收易地建设费程序：先由法规科执法人员向建设单位下达应建人防工程通知书，对于失去建设人防工程条件的，由执法人员勘察现场后，按照规定标准计算出应缴纳易地建设费数额，向建设单位依次下达缴纳易地建设费通知书、征收易地建设费决定书、催缴易地建设费通知书。征收完毕，人防办出具“民用建筑项目履行人防义务”证明书。然后，建设部门依据证明书办理规划、建设、消防、房产预售和房产所有权证手续。执法工程中需要出具执法文书，都需要具体执法人员呈报政策法规科科长同意，由科长呈报人防办主管领导同意后下达。
被告人文某某具体负责金柏湾和御花园前期易地建设费征收工作。2009年4月26日，金柏湾开始施工，文某某在例行巡查时发现丛台公司新建的金柏湾和海兴公司新建的御花园未办理人防工程建设审批手续，报科长郭某某、主管领导纪检组长裴某某同意，2009年5月19日，依据安计经房（2003）554号文件（规定新开工建筑项目应该先建设人防工程）向丛台公司下达应建人防工程通知书。
2009年9月29日，丛台公司向市人防办缴纳易地建设费50万元。2009年11月10日，市人防办向省人防办书面请示“关于人防工程三年大清查相关政策的请示”，内容为“建议2009年10月1日前开工建设的项目按照三年大清查政策标准（600元／㎡）征收易地建设费”。省人防办工程管理处出具意见“经处务会研究，拟同意安阳请示，请张主任阅办”。2009年11月12日，省人防办主任张某某签批意见“同意工程处意见”。2010年3月9日，文某某、王某经过现场勘查，确认金柏湾首层建筑面积12031.94㎡，并于2010年4月9日，依据市人防办向省人防办请示意见和安政阅（2008）183号会议纪要（600元／㎡）向丛台公司下达征收人防工程易地建设费通知书，征收金柏湾建筑面积148996.36㎡的易地建设费7144684元。2010年4月15日，依据安政阅（2008）183号会议纪要（600元／㎡）向丛台公司下达人防工程易地建设费征收决定书，2010年5月11日、31日、7月13日，文某某三次向丛台公司下达限期缴费通知书。2010年6月16日，市人防办向省人防办请示，内容为“2008-2009年大清查期间，金柏湾等28家工程已经开工建设，市人防办批准征收易地建设费，因时间紧，项目多，没有及时上报，现予以上报，请予审批”。省人防办主任张某某于2010年7月3日签署同意意见并加盖公章。2010年11月22日，市人防办主任王某乙针对收费标准问题专门主持召开会议研究形成会议纪要，该会议纪要决定对2009年9月15日以前安阳市开工建设的住宅小区易地建设费按照安政阅（2008）183号会议纪要确定的标准即每平方米600元征收，9月16日以后开工的住宅小区易地建设费按照安政办（2009）138号文件规定每方米1700元征收。参加会议的人员有人防办主任王某乙、副主任黄某某、王某丙、陈某、孟某、纪检组长、主管征收易地建设费的裴某某，政策法规科科长郭某某、科员李某戊、雷某某。2010年12月23日，丛台公司按照每平方米600元交纳易地建设费6644684元，加上前期缴纳的50万元，共足额缴纳易地建设费7144684元。2010年12月24日，市人防办分别向市规划局和住建局出具证明，“金柏湾已经按照要求办理了人防审批手续，履行了人防义务，同意办理施工许可手续”。如果按照安计经房（2003）554号文件规定的1500-1700元／㎡标准，丛台公司应缴纳易地建设费17846310元，二项缴费标准相差10701626元（即公诉机关指控数额）。
2009年5月15日，御花园开始施工。文某某发现后，报科长郭某某、纪检组长裴某某同意，2009年12月9日，依据安政办（2009）138号文件（规定新开工建筑项目应该先建设人防工程）向公司下达应建人防工程通知书，2010年3月9日，文某某、王某经过现场勘查，确认御花园首层建筑面积10838.55㎡，并于2010年4月9日，依据安政办（2009）138号文件（1700元／㎡）向海兴公司下达征收易地建设费通知书，按照应建面积117615.85㎡，每平方米缴纳1700元计算，海兴公司应缴易地建设费18425355元，2010年4月20日，依据安政办（2009）138号文件（1700元／㎡）下达人防工程易地建设费征收决定书。按照每平方米600元，海兴公司分二次足额缴纳易地建设费共6503130元。第一次是2010年8月10日，是文某某按照应建面积31246.6㎡计算后收取海兴公司易地建设费1704360元。2010年8月27日，市人防办又向省人防办请示内容为“2008-2009年大清查期间，御花园等8家工程已经开工建设，市人防办批准征收易地建设费，因时间紧，项目多，没有及时上报，现予以上报，请予审批”。省人防办工程处于2010年9月7日签署意见“符合三年清查有关规定，请张主任审批”。省人防办主任张某某于2010年9月7日签署同意意见并加盖公章。2010年11月22日，市人防办主任王某乙针对收费标准问题专门主持召开会议研究形成会议纪要，决定对2009年9月15日以前安阳市开工建设的住宅小区按照每平方米600元征收易地建设费，9月16日以后开工的按照安政办（2009）138号文件规定每方米1700元征收易地建设费。
被告人王某接手御花园后期征收工作后，2011年4月13日，继续按照每平方米600元征收易地建设费，扣除被告人文某某已经征收的1704360元，让海兴公司补交易地建设费4798770元，共足额征收易地建设费6503130元。御花园按照1700元／㎡标准应收易地建设费18425355元，二项标准相差11922405元（即公诉机关指控数额）。2011年10月24日，市人防办政策法规科向海兴公司出具“民用建筑项目履行人防义务证明书”，内容为“海兴公司可以到相关部门办理规划、施工、消防、房产预售、房产证等相关行政许可手续”。
综上，金柏湾按照1700元／㎡标准计算，应收易地建设费17846310元，按照600元／㎡标准计算，应收易地建设费7144684元，二标准相差10701626元；御花园按照1700元／㎡标准计算，应收易地建设费18425355元，按照600元／㎡标准计算，应收易地建设费6503130元，二标准相差11922405元。两项工程按照1700元／㎡和600元／㎡标准计算，共相差易地建设费22624031元（即公诉机关指控数额）。其中，被告人文某某收取金柏湾人防易地建设费7144684元，二标准相差10701626元（17846310-7144684）；收取御花园人防易地建设费6503130元，二标准相差11922405元（18425535-6503130）。二项工程按照1700元／㎡标准应收易地建设费36271845元，按照600元／㎡标准应收易地建设费13647814元，二项目共相差22624031元（即公诉机关指控数额）。被告人王某按照1700元／㎡标准应收御花园易地建设费18425535元，按照600元／㎡标准收御花园易地建设费6503130元，相差11922405元（公诉机关指控数额）。
认定上述事实的证据有：被告人郭某某的供述，对事实无异议，但辩称其是在领导同意后按优惠标准征收易地建设费，且省人防办也同意按优惠标准征收易地建设费；被告人文某某、王某在侦查机关供述；证人费某某、雷某某、李某戊、王某丙、裴某某、黄某某、张某某的证言；河南省关于防空易地建设审批有关问题的通知（2003）豫防办62号文件、人民防空行政执法卷宗（海兴公司）、人民防空行政执法卷宗（丛台公司）；安阳市人民政府办公室安政办（2010）75号文件、安阳市人防办机构代码证、机关事业单位进人审核卡、安阳市人防办证明、市委组织部任职批复、公务员登记表；安阳市计委、财政局、人防办关于人防建设及有关收费问题的通知，即安计经房（2003）554号文件、豫计收费（2003）1178号文件、安政办（2009）138号文件、豫政办明电（2008）121号明电、豫防办（2008）127号文件关于人防工程清查工作有关问题的通知、市政府安政阅（2008）183号会议纪要、市人防办向省人防办请示、市人防办解决人防行政执法和行政审批有关问题会议纪要、资产评估鉴定报告、立案决定书、被告人户籍证明、情况说明、金柏湾和御花园施工凭证等证据。
原判认为，被告人郭某某系人防办政策法规科科长，负责人防工程易地建设审批及易地建设费的征缴，被告人文某某、王某系具体征收人员，三被告人具有依法履行征收人防工程易地建设费的职责。三被告人明知金柏湾和御花园人防工程易地建设费应按照应建人防工程面积每平方米1500元和1700元标准计算征收，市人防办“集体研究”的会议纪要降低征收标准按照每平方米600元征收违法，仍然执行，具有滥用职权的故意，少收易地建设费二千余万元，给国家造成了巨大经济损失，核被告人郭某某、文某某、王某之行为，均已构成滥用职权罪。但三被告人无违法犯罪记录，犯罪主观恶性小，能够如实供述犯罪事实，综合考虑“集体研究”和省人防办批准同意等客观情况，三被告人的犯罪情节轻微，应当免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条、第三十七条之规定，作出判决：一、被告人郭某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。二、被告人文某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。三、被告人王某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
抗诉机关抗诉称，郭某某犯罪情节特别严重，且不认罪，应当在三至七年内量刑，一审判处免刑，适用法律不当。
上诉人郭某某上诉及其辩护人辩护称，郭某某是按照上级批示办事，没有滥用职权，且造成的损失尚可追回，郭某某不构成犯罪。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，郭某某对案件事实予以认可，只是认为其行为不构成犯罪。对行为性质的辩解不能定性为不认罪。本案事实清楚，证据确实、充分，被告人郭某某、文某某、王某行为已构成滥用职权罪。但郭某某等人是在履行职责收缴人防易地建设费过程中遇到阻力、收缴不利的背景下向上级单位请示，获得上级单位同意、并经市人防办领导集体研究的情况下才降低标准收取人防易地建设费，最终导致本案后果的发生，其主观恶性小，且在降低标准收费的决策过程中也不具有决定权，一审法院综合考虑该案具体情况，认定三被告人属情节轻微，对其判处免予刑事处罚，量刑适当，抗诉理由不能成立。
关于上诉人郭某某上诉及其辩护所持“郭某某是按照上级批示办事，没有滥用职权，且造成的损失尚可追回，郭某某不构成犯罪”的意见，经查，依据《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》第四条的规定，防空地下室易地建设的收费标准，由省、自治区、直辖市价格主管部门会同同级财政、人防主管部门按照当地防空地下室的造价制定，报国家计委、财政部、国家人防办备案。郭某某作为市人防办的工作人员，对此应当明知。但其仅依据省人防的批复降低标准收取人防易地建设费，给国家造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪；根据法律规定，渎职犯罪中的经济损失是指犯罪立案时已经实际造成的财产损失。立案后挽回的损失不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。故意上诉人郭某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人郭某某及原审被告人文某某、王某明知金柏湾和御花园人防工程易地建设费应按照应建人防工程面积每平方米1500元和1700元标准计算征收，但依据市人防办“集体研究”的会议纪要降低征收标准按照每平方米600元违法征收易地建设费，少收易地建设费二千余万元，上诉人郭某某、原审被告人文某某、王某的行为，均已构成滥用职权罪。但根据上诉人郭某某、原审被告人文某某、王某在犯罪中的具体行为及作用属情节轻微。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见、上诉人郭某某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖奇志
审 判 员 郭丕亮
代理审判员 吴合章
二〇一五年六月一日
书 记 员 闫瑞芳