河北省邯郸市邯山区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0402民初913号原告：袁平年，男，1956年8月2日出生，汉族，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：牛海珍，女，1979年8月20日出生，住邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：张鹏辉，河北精深律师事务所律师。被告：邯郸市万祥房地产开发有限公司，住所地邯郸市市辖区永康路北建安北院6号住宅楼3-4号，组织机构代码证号：05653682-4。法定代表人：杨林峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：项军，河北十力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆娜，河北十力律师事务所律师。被告：杨林峰，男，1975年10月23日出生，汉族，系邯郸市万祥房地产开发有限公司法定代表人，住邯郸市。原告袁平年与被告邯郸市万祥房地产开发有限公司（以下简称万祥公司）、杨林峰民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月14日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月8日公开开庭审理了本案，原告袁平年委托诉讼代理人牛海珍、张鹏辉，被告万祥公司委托诉讼代理人项军、李庆娜到庭参加诉讼，被告杨林峰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。袁平年向本院提出诉讼请求：1.依法判决杨林峰偿还袁平年借款本金700万元，截止2017年3月13日的利息4171333元，本息合计11171333元；2.请求依法判决杨林峰、邯郸市万祥房地产开发有限公司按月利率2%给付袁平年自起诉之日起至判决确定的履行期限届满之日的利息；3.请求判决被告如在法院判决的履行期限届满之日未能全额偿还袁平年本息，依法将万祥公司名下曲周县英伦公馆1#-2#、4#-7#住宅楼临街商铺，按照袁平年与杨林峰、万祥公司约定的单价所对应的面积给袁平年，过户的一切费用由杨林峰、万祥公司承担；4.依法判决杨林峰、万祥公司互负连带清偿袁平年的全部债务责任；5.本案全部诉讼费用由杨林峰、万祥公司承担。事实和理由：一、杨林峰应清偿袁平年借款本金700万元，利息4171333元，本息合计11171333元。2016年6月30日，袁平年与杨林峰签订了《借款合同》。合同约定杨林峰向袁平年借款2500万元，实际借款700万元，借款用途：经营开发流动资金。袁平年于2014年7月11日将400万元转入杨林峰指定账户，2014年7月16日将200万元转入杨林峰指定账户，2014年8月16日将100万转入杨林峰指定账户。合同约定借款期限均为一年，借款利率按月利率2%，综合费率按月利率0.5%计算，借款利息按月分期收取，自借款发放之日起一个月后收取上个月的综合费用和利息款。杨林峰应于2015年7月14日前一次性还清袁平年所有借款。现杨林峰仅支付利息440833.33元，截止到2017年3月13日，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》，对杨林峰未付利息均按照月利率2%计算，杨林峰尚欠袁平年本金700万元，利息4171333元，本息合计11171333元没有偿还。因此，袁平年要求杨林峰及时偿还上述本金及利息。二、万祥公司应对杨林峰所欠袁平年的全部债务承担连带担保责任。万祥公司在《借款合同》和《担保书》中约定：愿意为杨林峰所欠袁平年全部债务承担连带担保责任，并与袁平年签订《英伦公馆商铺买卖合同》，保证“如杨林峰不能依据《借款合同》约定，按期全部偿还袁平年借款本金、利息及综合费用时，同意将曲周县英伦公馆1#-2#、4#-7#住宅楼临街商铺总面积4444.54平米过户给袁平年，并承担房屋过户的一切费用，其中一层商铺面积：3386.54平米，单价：4968.5元/平米，二层商铺面积：1058平米，单价：3000元/平米。”现杨林峰不能按期偿还其所欠袁平年到期债务，袁平年按照合同约定，依法请求判决杨林峰偿还本息或判决杨林峰如在法院判决的履行期限届满之日未能全额偿还袁平年本息，依法将万祥公司名下曲周县英伦公馆1#-2#、4#-7#住宅楼临街商铺，按照约定的单价所对应的面积给袁平年，过户的一切费用由杨林峰、万祥公司承担。万祥公司答辩称，一、《借款合同》成立但未生效。根据《借款合同》第一条：“1.借款金额暂定：人民币贰仟伍佰万元整，但不低于贰仟万元整。2.借款用途：经营开发流动资金。”，第六条：“4.依据本合同约定按期足额向乙方发放借款”及第十一条：“本合同自甲方提供借款之日起生效。”以及《合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因本案借贷双方已在合同约定了借款金额以及合同的生效条件，故根据合同约定以及法律规定，因袁平年并未实际提供合同约定借款，故借款合同没有生效。即使合同生效，因袁平年没有全面履行合同义务，造成借款人合同目的无法实现，已根本违约。《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因借贷双方已在合同中明确约定了借款金额和借款目的，杨林峰作为万祥公司法定代表人向袁平年借款的目的主要用于万祥公司的公司经营，这在合同中也有明显约定。而因袁平年的违约行为，造成杨林峰借款的目的无法实现，已经构成合同根本违约，根据法律规定，杨林峰有权拒绝其履行要求。万祥公司作为担保人享有债务人抗辩权，无需承担担保责任。首先，借款合同未生效，担保人无需承担担保责任。袁平年作为出借人并未依据涉案借款合同约定的金额提供借款，因自然人之间的借款为实践合同，自出借方实际提供借款之日起生效，双方签订的合同和法律法规均对此有明确的约定与规定。既然借款合同未生效，双方并未形成实际的借贷关系，则担保人的担保责任更是无从谈起。其次，即使借款合同生效，因原告为先履行合同一方未全面履行合同，构成先期违约，杨林峰有权拒绝其要求还款的履行要求，万祥公司作为担保人更无需承担担保责任。《担保法》第二十条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”万祥公司作为保证人享有债务人的抗辩权，无需承担担保责任。《担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。即使万祥公司与袁平年达成了抵押的合意，因抵押财产未办理登记，故抵押权未设立，袁平年对抵押财产不享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理民间借贷若干法律问题的规定》第十四条第二款：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，如借款到期后，借款人不能还款，法院审理作出生效判决后，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的”，《物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”在房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下，将买卖合同的债权作为借款债权的担保，属于非典型担保。其担保物实际上是买卖合同标的物的物权，物权法“禁止流押（质）”的原则自然应一并适用于这种非典型的物的担保。禁止流押（质）旨在防止债权人利用优势地位损害债务人的利益，造成对抵押人实质上的不公平。在本交易模式下，债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的价值，且由于预售登记的存在，债务人不可能另行通过交易途径实现担保物的市场价值，房地产买卖合同事实上达到了“流押（质）”契约的效果，有违强制性规定。杨林峰未提交答辩状，未出庭。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁平年提交以下证据：1.《借款合同》，用于证明2014年6月30日袁平年与杨林峰达成借款，合同中约定借款金额以借款凭证为准；出借人是袁平年，借款人是杨林峰，担保人是万祥公司；2.《担保书》，用于证明2014年6月30日万祥公司为袁平年与杨林峰的借款合同承担连带责任，以英伦公馆1#-2#、4#-7#作为担保；3.《“英伦公馆”商铺买卖合同》，用于证明袁平年与万祥公司签订的买卖合同，用来做担保的面积、单价、位置等信息；4.打款指令函3张，用于证明2014年7月11日第一笔借款400万元，2014年7月16日第二笔借款200万元，2014年8月16日第三笔借款100万元，袁平年已将700万元按时足额打到杨林峰指定账户中；5.中国农业银行转款凭证3张，用于证明2014年7月11日400万元，2014年7月16日200万元，2014年8月16日100万元，已打入杨林峰指定账户；6.借款单3张，用于证明袁平年已将700万元分别打入杨林峰指定账户，杨林峰已收到700万元；7.已付利息凭证3次，用于证明2014年8月15日支付200万元借款第一个月利息和400万元借款的第一个月利息，共计161666.66元；2014年9月16日支付200万元借款第二个月利息和400万元借款的第二个月利息、100万元借款的第一个月利息，共计179166.67元；2016年2月6日支付10万元作为400万元借款的第三个月利息；8.《国有建设用地使用权合同》（38323平米），用于证明万祥公司对英伦公馆的土地拥有使用权；9.《国有建设用地使用权合同》（57956平米），用于证明万祥公司对英伦公馆的土地拥有使用权；10.杨林峰身份证复印件，用于证明被告的主体身份；11.万祥公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、公司章程，用于证明被告的主体身份；万祥公司对上述证据质证意见为：证据1真实性、关联性无异议，合法性和证明目的有异议，借款约定的借款金额不低于2000万元，但只出借700万元，合同并未生效；证据2真实性无异议，袁平年并未提供不少于2000万元借款，借款合同未生效，担保人无需承担担保责任；合同中第四条属于留置条款，无效条款；证据3真实性无异议，合法性和证明目的有异议，合同中第五条约定，本合同并未生效；证据4、5无异议；证据6真实性无异议，没有约定借款利息，袁平年提出的利息诉请应当不予支持。证据7真实性无异议，证明目的有异议，10万元是归还的本金，没有书面约定，当时给的时候就说的是本金。10万元是直接支付给了袁平年本人，之前2笔转款都是打给了合同中约定的刘岚；证据8-11无异议。万祥公司提交曲周县人民法院向其送达的应诉通知书、举证通知书、民事起诉状，用于证明曲周国土资源局因为万祥公司没有交齐土地出让金已经将其起诉，因为袁平年并未按合同足额出借给2000万元借款。袁平年对上述证据质证意见为：该证据是2016年的，不属于新的证据，万祥公司未在举证期限内举证，袁平年不予质证，与本案无关。杨林峰未提交证据。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：杨林峰系万祥公司法定代表人。2014年6月30日，以袁平年为甲方（出借人），杨林峰为乙方（借款人），万祥公司为丙方（担保人），三方签订了《借款合同》一份，该合同第一条约定借款金额为2500万元，但不低于2000万元，甲方将分批汇入乙方指定账户。借款用途为经营开发流动资金。借款期限为2014年7月15日至2015年7月14日。借款利率为月利率2%。综合费率按月利率0.5%。自借款发放之日起一个月后收取上个月的综合费用和利息款，以后按月份以此类推。甲方指定账户为账户名称刘岚，开户行农行人民路支行，账户号码为尾号5661账户。第二条约定乙方应于2015年7月14日前一次性还清甲方所有借款，并存入甲方指定的还款账户。乙方与甲方之间存在数笔到期债务，且乙方的还款额不足以清偿全部到期债务的，乙方的给付所清偿的债务及抵充顺序，由甲方确定；乙方的还款数额不足以清偿应付债务数额的，甲方可以选择将还款用于清偿本金、利息、罚息、复利或实现债权的费用。第三条约定担保人同意以自建曲周县英伦公馆已建好1#-2#、4#-7#住宅楼临街商铺（该楼栋商铺含二层合计面积为：4444.54平方米，具体房号及面积详见附件一）作为抵押，（最终按有资质房产测绘部门出具的《面积测绘报告》为准。）上述抵押物作价2000万元。担保人的担保方式为承担连带担保责任。第四条约定担保的范围包括：乙方应向甲方清偿的全部债务，包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、滞纳金、赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等实现债权的一切费用。第九条约定合同履行中发生争议协商不成，由甲方住所地人民法院管辖。第十条约定甲、丙双方另签订一份《英伦公馆商铺买卖合同》，作为该合同的补充条款，且作为《借款合同》的配套文件生效。甲、丙双方约定，如乙方到期不能全额归还甲方的本金、利息及综合费时，丙方愿意将自建曲周县英伦已建好1#-2#、4#-7#住宅楼临街商铺（该楼栋商铺含二层合计面积为：4444.54平方米，具体房号及面积详见附件一）商品房无条件转让给甲方（最终按有资质房产测绘部门出具的《面积测绘报告》为准），该《英伦公馆商铺买卖合同》自动生效。第十一条约定，本合同自甲方提供借款之日起生效。该合同还约定了其他内容。该合同附件一为商铺铺号面积明细表，附件二为商铺图纸。同日，袁平年与万祥公司签订了一份《英伦公馆商铺买卖合同》，主要约定内容同《借款合同》第十条内容。上述合同签订后，袁平年通过刘岚尾号为5661账户向杨林峰尾号为5913账户转款共计700万元，具体时间及金额为：2014年7月11日转款400万元，2014年7月16日转款200万元，2014年8月16日转款100万元。杨林峰就上述三笔转款分别向袁平年出具了借款单，借款期限均为一年。另查明，杨林峰的还款情况为：2014年8月15日还款161666.66元、2014年9月16日还款179166.67元；2016年2月6日还款100000元。袁平年及万祥公司对前两笔还款系偿还利息无异议，双方均认可700万元正常付息两个月，但对第三笔还款系偿还400万元第三个月的利息还是本金各执一词。还查明，袁平年、杨林峰、万祥公司在《借款合同》中所约定万祥公司提供的抵押财产未办理抵押登记。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。袁平年主张杨林峰欠付借款本金700万元，提供了双方签订的《借款合同》、杨林峰出具的借款单及袁平年向杨林峰转款700万元的转账凭证，借款事实清楚，应予以认定。对杨林峰向袁平年还款10万元的性质，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，对偿还的该款项，双方未明确约定其性质，按先抵充利息后抵充本金的规定，应认定为偿还的利息。故关于利息支付情况，袁平年诉称杨林峰对借款本金400万元付息至2014年10月14日，借款本金300万元付息至2014年9月14日有事实和法律依据，本院予以确认。关于袁平年主张杨林峰按月息2%支付利息，未超过法律规定限额及双方约定范围，本院予以支持。万祥公司辩称《借款合同》未生效，不应支付利息，因袁平年及万祥公司对借款700万元及已支付两个月利息均予以认可，故该《借款合同》已实际履行，万祥公司该辩称没有事实依据，本院不予采信。袁平年主张万祥公司应对借款本金及利息承担连带担保责任，因三方签订的《借款合同》中明确约定万祥公司承担连带担保责任，故本院予以支持。袁平年主张杨林峰如在法院判决确定的履行期限届满之日未能全部偿还本息，将万祥公司名下曲周县英伦公馆1#-2#、4#-7#住宅楼临街商铺按照双方约定的单价所对应的面积过户给袁平年，因上述抵押财产未进行抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同未生效，故袁平年该项主张，本院不予支持。杨林峰经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。综上所述，袁平年所诉，合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、杨林峰自本判决生效之日起十日内返还袁平年借款本金700万元并支付利息（本金为400万元自2014年10月15日起；本金为300万元自2014年9月15日起，至判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%计付）；二、邯郸市万祥房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带偿还责任；三、驳回袁平年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88828元，保全费5000元，由杨林峰、邯郸市万祥房地产开发有限公司。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  于 凯审 判 员  李素辉人民陪审员  葛扬扬二〇一七年十二月二十二日书 记 员  张潇方附相关法律法条：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。