黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佳民终字第236号
上诉人（原审被告、反诉原告）吕海春，男，1949年10月2日出生，汉族，农民，住桦南县。
委托代理人许天峰，佳木斯市前进区商贸法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告)吕连富，男，1959年5月11日出生，汉族，农民，住址桦南县。
委托代理人常金鑫，桦南县土龙山镇法律服务所法律工作者。
第三人桦南县土龙山镇六合村村民委员会。
法定代表人宋立双，主任。
上诉人吕海春因农村土地承包合同纠纷一案，不服桦南县人民法院（2013）桦民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行了审理，上诉人吕海春的委托代理人许天峰与被上诉人吕连富及委托代理人常金鑫到庭参加诉讼，原审第三人桦南县土龙山镇六合村村民委员会经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已终结。
原审判决认定，2008年5月18日，第三人桦南县土龙山镇六合村村民委员会将原由被告开垦经营的该村槐树岗地0.65垧水田以责任田的形式发包给原告，被告以此地为自己改造开垦为由拒绝交付此地给原告，经第三人调解未果，致使原告未能耕种此地，原告无奈提起诉讼。
原审法院认为，本案争议的土地原为被告开荒改造的土地，根据被告自述，此地自1993年至2004年由被告改造，2004年至今已经8年左右的时间，第三人发包给原告的时间是2008年，根据有关规定，农村开荒土地经营三年后村委会有权纳入机动地管理，据此第三人将争议土地纳入机动地管理另行发包符合有关政策的规定。第三人将争议土地以补责任田的方式分配给原告家庭，符合机动地用于解决人地矛盾的原则，原告虽然不在本村居住，但仍为本集体组织成员，具有分得土地的资格。由于第三人是以责任田形式分配争议土地给原告家庭的，不属于同等条件下的竞价发包，故被告亦不享有优先承包权。被告关于开荒改造土地投入问题，虽被告有投入，也有无偿耕种争议土地并获取收益的事实，即使被告投入大于产出，被告应当向第三人主张相应的补偿，至于第三人是否应当补偿，补偿的方式及数额，就原告而言是另外的法律关系，而不能据此对原告进行抗辩。被告关于全村有37户有开荒地，第三人仅收回被告土地对被告不公平及种地成本高，不挣钱而不予赔偿的辩解意见，因属第三人集体经济组织内部管理问题及被告经营管理方面的问题，非民事法律所调整范围。综上对被告的辩解意见本院不予采纳。
关于被告反诉：1、被告反诉诉请依法确认第三人2008年收回反诉原告自行开垦出沙滩承包田，发包给原告不具有合法性，被告享有继续承包的优先权，应当受到特殊奖励与保护。通过审理查明，本案中争议土地第三人发包给原告家庭，是以责任田的形式发包的，土地性质变为应分土地，此情况下被告不存在行使优先承包权的情形，只有在第三人将争议土地纳入机动地管理并同等条件竞包的情况下，被告才具备主张优先承包权的条件。从形式上，第三人收回被告开荒改造的土地发包给原告做责任田，符合用于解决农村人地矛盾的原则，亦符合相关法律的规定。被告主张第三人将争议土地发包给原告程序违法，没有进行相关的法定程序，没有证据支持，被告提供的证人刘某的证言，因证人拒绝出庭作证，被告代理人调取证据时邀请的在场人亦未能出庭证实证言的真实性，所以刘某的证言不能起到证明案件事实的作用；被告提供的证人陈彦志非村民代表，也非村委会成员，其证言不具有客观性，且属于单一证据，不能据此认定第三人将争议土地发包给被告未经法定程序。所以被告以其享有优先承包权主张第三人将争议土地发包给原告不具有合法性的反诉主张不能成立；2、被告反诉请求依法确认被告所开垦治理的废弃地不属于机动地和反诉请求将国家支付给原告的粮食补贴由第三人划归被告领取，从2008年起原告已经领取的如数返还给被告。因其反诉请求非民事法律关系所调整范围，本院不予审理。
综上，原、被告争议的土地为被告开荒地，而非被告的承包地，被告没有获取批准其享有长期经营权的证据，也没有与第三人签订承包合同，被告亦未向第三人缴纳相应的承包费用，双方没有形成事实上的承包关系，因此被告不享有法定的长期经营权，村委会将此地收回用于解决人地矛盾并无不当。第三人将此地补给原告家庭成员做责任田后，原告家庭即取得争议土地的经营权，被告强行经营已对原告的合法权益造成侵害，应当承担相应的赔偿责任，但由于原告未能提供相应损失的计算依据，故对其赔偿损失诉讼请求不予支持，原告可另行主张权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款（一）、（四）、（六）、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条的规定，判决1、被告吕海春停止侵权，于本判决生效之日返还原告争议土地0.65垧（坐落槐树岗，东边吕海权0.25亩，南边是农田路，北边是新发村地）；2、驳回原告其它诉讼请求3、驳回被告反诉请求。案件受理费100元、反诉费100元由被告承担。
宣判后，被告不服，提起上诉，要求撤销原判、确认被上诉人与第三人之间土地承包合同关系不合法、确认涉案土地不应成为村里机动地、将该地“粮补”划归上诉人领取、被上诉人已经领取的“粮补”如数返还给上诉人，理由如下：1、本案应当适用“农村土地承包法”及“最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释”，原审适用“侵权责任法”和“有关政策”是错误的，属适用法律不当。2、原审存在两方面举证责任分担：一是被上诉人就其合法取得经营承包权举证；二是上诉人就被上诉人不合法取得经营承包权举证，根据举证规则，二被上诉人应当依法就共“合法解除”与“合法建立”承担举证责任，二被上诉人原审中都没有就共解除、建立的合法性向法庭提供任何证据，因此，原审举证责任分担错误，被上诉人所获得的土地经营承包权不具有合法性。3、上诉人投资开垦的废弃地，法律属性不属于机动地，村委会收缴没有法律依据。
上诉人为支持其主张，提交了佳木斯市前进区商贸法律服务所调查笔录两份，证明上诉人当年开荒情况及被上诉人已不在第三人村里居住事实。
被上诉人答辩称，原审法院适用法律正确，应维持原审公正判决，被上诉人合法有效地取得土龙山镇六合村槐树岗0.65垧水田，享有此地承包经营权，上诉人上诉请求的后三项与被上诉人无关，被上诉人不予答辩。
经质证，被上诉人对上诉人的证据真实性及证明内容均有异议，经本院审查认为，上诉人的证据系其单方自行制作，证人未到庭，无法核实，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人于原审当庭对被上诉人与第三人之间的订立的土地承包合同真实性不持异议，对合同订立的合法性、与案件的关联性持有异议，该合同形式上虽是机动地承包合同，但第三人已经确认争议耕地是应补给被上诉人的责任田，被上诉人取得争议土地的承包经营权合法有效。上诉人主张第三人收回该地没有法律依据、将该地包给被上诉人不合法，因第三人于第二轮农村土地承包期内有权调整村集体土地、第三人与被上诉人之间系土地调整并非公开发包，故上诉人以第三人与被上诉人之间的土地承包合同未经村委会或者村民代表会民主议定程序为由，主张第三人收地、包给被上诉人不具有合法性的理由，不能成立。上诉人主张其与第三人之间形成事实上的承包关系，因第三人未予认可且上诉人自认未曾向第三人交纳过承包费而不能成立。上诉人耕种涉案土地没有合法依据，其无正当理由拒不交还该地，侵犯了被上诉人的合法承包经营权，原审适用“侵权责任法”相关规定，判令上诉人侵权成立，适用法律及判决并无不当。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律及判决适当，上诉人的上诉理由没有事实和法律根据，请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费200元由上诉人吕海春承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莹
代理审判员 高明峰
代理审判员 王雪洁
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 何 璇