甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第114号
上诉人（原审被告）甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地：兰州市安宁区北滨河中路1272号。
法定代表人胡继河，该公司董事长。
委托代理人杨向贇、富彬茹，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天水华建混凝土工程有限公司，住所地：天水市麦积区高新工业园。
法定代表人金敏，该公司董事长。
委托代理人杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。
委托代理人马群，该公司职工。
上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称一建集团）与被上诉人（原审原告）天水华建混凝土工程有限公司（以下简称华建公司）买卖合同纠纷一案，不服天水市中级人民法院（2013）天民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。一建集团的委托代理人杨向贇、富彬茹，华建公司委托代理人杨永明、马群到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，华建公司于2011年8月2日开始为甘肃第一建设集团有限责任公司第十六分公司天水项目部（以下简称一建天水项目部）供应预拌混凝土，同年11月l7日双方签订了预拌混凝土浇筑施工合同，约定由华建公司（乙方）为一建天水项目部（甲方）提供预拌混凝土，工程结构形式为框架。合同主要内容为：l、预拌混凝土的出厂检验由乙方负责，交货检验和交货检验后的浇筑、振捣、养护由甲方负责（第二条第2款）。2、结算与对账方式为，乙方垫资到正负零，从一层开始甲方每月按用砼量的50％付款，不滚动付款，余款在主体封顶后三月内付清；每周对账结算一次，甲方应以双方结算负责人签字或单位盖章的对账单所载明的金额为付款金额。如甲方逾期不进行对账结算，则甲方应按照合同的单价以及甲方签字确认的预拌混凝土发货单的数量计算应付款金额。3、付款方式为转账（第三条第4款）。4、若双方在履行合同过程中发生纠纷，根据双方过错程度，相应承担各自的责任，并且赔偿对方因此所造成的损失。如任何一方违约，都要承担违约责任，违约金按本合同总金额的30％计算。在合同签订前后，华建公司陆续向一建天水项目部承建的天水市秦州区玉泉镇暖和湾新农村工程供应合同项下混凝土l0128.1立方米，最后一次供货时间为2012年10月9日，货款总金额为3693611元。期间双方进行了多次结算，据最后一次（2012年9月13日至2012年10月31日）的对账单显示，一建集团尚欠2393441元未付。后一建集团于2013年5月17日向华建公司支付500000元，欠款数额为1893441元。
原审法院认为：一建集团与华建公司所签订的预拌混凝土浇筑施工合同，从合同约定内容及实际履行情况看，华建公司仅负责供应合同约定项下的预拌混凝土，交货检验后的浇筑、振捣和养护均由一建集团负责。因此，该合同名为预拌混凝土浇筑施工合同，实质应为预拌混凝土买卖合同，故涉案合同的效力、责任承担等均应依照合同约定及买卖合同的相关法律规定进行判定。双方当事人签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且合同约定内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方均应按照合同约定履行各自义务。在诉讼中一建集团提出其下属的第十六分公司天水项目部无法人资格，也没有在工商部门进行登记，华建公司与其签订预拌混凝土买卖合同系无效合同。对此该院认为一建集团第十六分公司天水项目部作为一建集团的内设部门，承建了一建集团承揽的工程项目，诉争的预拌混凝土亦用于该工程，在其不具有法人资格，不具备承担民事责任能力的情况下，其对外的民事责任应由一建集团承担，而不能以此为由对抗买卖合同的相对方。在华建公司依约履行供货义务后，一建集团未足额支付货款，应承担偿还拖欠货款的责任。原审诉讼中，华建公司当庭变更诉讼请求认为一建集团拖欠货款的数额应为1893611元，较原诉讼请求增加了170元，后又表示放弃对170元的诉请，华建公司的上述行为系对自己诉讼权益的处分，该院依法予以准许，故拖欠货款的数额为1893441元。关于违约责任的承担问题，在华建公司依约履行混凝土供货义务，一建集团支付部分货款后未能及时付清剩余货款，违反了双方在涉案合同中约定的“余款在主体封顶后三月内付清”的约定，一建集团违约，应依照合同第六条第2项的约定，承担违约责任。对此一建集团答辩称，拖欠货款的原因是华建公司未按规定开具增值税发票，故不存在违约的问题。对此该院认为一是双方并未约定付款前必须开据增值税发票，二是开具增值税发票为合同的附随性义务，不能以此作为拒绝付款的理由。对于违约金应按何种标准计算的问题，一建集团认为双方约定的违约金过高，要求依法予以调整。对此该院认为，双方约定按照合同总价款的30％计算违约金的方法明显过高，应适当调整。关于违约金的调整，一是要确定违约金起算的时间点，双方当事人在合同中约定“主体封顶后的三个月内付清余款”，故以主体封顶的时间向后延续三个月应为违约金的起算时间。诉讼中双方主张的主体封顶时间各有不同，但均未提供有效证据加以证实，在双方举证不能的情况下，将最后一次对账时间2012年10月31日向后延续三个月，即2013年2月1日作为起算时间，较为妥当，截止时间应确定为拖欠货款付清时止。二是关于违约金的计算基数，因在2013年2月1日拖欠货款的数额为2393441元，2013年5月7日又支付500000元，拖欠货款数额变更为1893441元，故违约金的计算应分为两个阶段，即从2013年2月1日起至2013年5月17日止，以当时拖欠货款数额2393441为基数。2013年5月18日起至货款付清时止以拖欠货款数额1893441元为基数。三是关于违约金的计算标准的问题，在双方对逾期付款违约金有明确约定，而一方提出过高，要求调整的的情况下，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等因素，根据公平原则，由一建集团按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍支付华建公司违约金较为妥当。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：（一）由一建集团在判决生效后15日内支付华建公司货款1893441元及违约金（从2013年2月1日起至2013年5月17日止，以当时的拖欠货款数额2393441元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算。从2013年5月18日起至拖欠货款付清时止，以拖欠货款数额1893441元为基教，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算）。（二）驳回华建公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30812元，由华建公司负担12324.8元，一建集团负担l8487.2元。
一建集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍判处违约金不当。根据合同约定，从一层开始每月按用砼量的50%付款，不滚动付款，余款在主体封顶后3个月付清，一审在华建公司未举证情形下以对账日作为计算利息给付时间不当。对合同范围内供货欠款部分，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九的规定，双方当事人对约定的违约金超过实际损失的30%的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。华建公司未举证证明其实际损失，一审判决按中国人民银行基准利率4倍计算违约金无事实依据。另外，根据双方签订的《混凝土浇筑施工合同》，涉及违约金约定仅是针对合同范围内部分供货，对合同外供货部分，属事实供货关系，双方未约定按原合同执行，原审判决按中国人民银行基准利率4倍计算违约金与事实不符。
华建公司答辩称：上诉人对拖欠货款本金无异议，只是对违约金部分提出上诉，上诉人应当先履行给付本金义务。上诉人在一审时认为违约过高，请求予以调整，一审法院依申请调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致，应予以确认。
本院认为：双方当事人对《混凝土浇筑施工合同》的效力、所欠货款的数额无异议，应予以确认。本案二审争议的焦点问题为一审判决依申请对违约金的调整是否适当。
根据《混凝土浇筑施工合同》约定，所供混凝土余款应在工程主体封顶后3个月内付清。双方最后一次对账的时间为2012年10月31日，说明在此时间点后华建公司再未供货，推定工程主体已封顶符合常理。一审判决在双方对工程主体封顶时间举证不能的情形下，把最后一次对账时间2012年10月31日推定为工程主体封顶时间并无不当。一建集团未按合同约定在主体工程封顶后三个内足额支付货款，已构成违约，应当承担违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，逾期付款违约金是否应予调整，需要以逾期付款损失为衡量依据。在买卖合同当中，守约方未举证证明其因逾期付款所造成的损失时，其损失主要表现为价款接受方的利息损失。根据《混凝土浇筑施工合同》约定，逾期付款的违约金按合同总金额30%计算，在一建集团已支付部分货款的情况下，约定的违约金明显高于因逾期付款造成的实际损失。一审法院依申请调整为中国人民银行贷款基准利率的4倍，但该4倍贷款利率为最高人民法院关于民间借贷利率的上限规定，本案为买卖合同纠纷，属适用法律不当。综合本案证据材料，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案中违约金按所欠货款1893411元的30%计算较为合理。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但对违约金调整不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市中级人民法院（2013）天民二初字第25号民事判决主文第二项；
二、变更天水市中级人民法院（2013）天民二初字第25号民事判决主文第一项为：上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司在本判决生效后20日内支付被上诉人天水华建混凝土工程有限公司货款1893441元及违约金568032.3元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费30812元，二审案件受理费8758元，两项合计39570元。由上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司负担23000元，被上诉人天水华建混凝土工程有限公司负担16570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 工
代理审判员 肖新明
代理审判员 任建伟
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王晓慧