广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1955号
上诉人（原审原告）：贾四清
委托代理人：李弘毅，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：张晶，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴安安。
委托代理人：黄兵基，广东国欣律师事务所律师。
上诉人贾四清因与被上诉人吴安安合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第123号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年1月1日贾四清、吴安安双方签订一份《合作经营协议书》，双方约定吴安安现有产业包括（深圳市xx网络产品有限公司研发生产基地、xx销售公司、深圳市xxx实业发展有限公司、深圳市xxx网络技术有限公司）各公司吴安安具体所有权比例见附图说明；贾四清以技术入股的方式，自2005年1月1日正式入股合作经营；贾四清享有吴安安附图所属产业自2005年1月1日至合作结束新增总权益的15%股权；协议生效后，成立公司董事会，实行在董事会领导下的总经理负责制；贾四清出任合作经营公司之深圳市xx网络产品有限公司研发生产基地总经理，月薪酬人民币5，000元整；协议有效期2005年1月1日至2015年1月1日，协议期满经协商续签。
另查明，深圳市xx网络产品有限公司成立于2004年8月2日，法定代表人吴xx，股东为案外人王xx及吴xx，2009年6月11日法定代表人变更为吴安安，股东变更为吴安安及吴xx；2014年5月5日法定代表人变更为傅x，股东变更为案外人傅x及吴xx。深圳市xxx实业发展有限公司成立于1999年4月13日，法定代表人为吴安安，股东为吴安安及叶庆良。深圳市xxx网络技术有限公司成立于2004年12月1日，法定代表人为吴安安，股东为吴安安及王晓明。
庭审中，贾四清主张2007年至2011年未分配利润为1，430，025.53元，按15%计算其股利，2012年按75，000元计算其股利，合计金额为289，503.75元。吴安安对该主张不予认可。
贾四清原审的诉讼请求为：1、吴安安向贾四清支付股利289，503.75元（计至2015年1月1日）；2、判决吴安安继续履行贾四清、吴安安双方签订的《合伙经营协议》；3、本案诉讼费由吴安安承担。
原审法院认为，本案中贾四清要求吴安安支付股利，首先应该解决的一个前提条件是其具有股东身份，贾四清对此应当承担举证责任。吴安安对贾四清“股东”身份予以否认。根据庭审查明的情况，贾四清未在任何一个公司的章程、股东名册及工商登记材料上被记载为股东，贾四清也没有通过有效途径确定自己的“股东”身份。其次，即使贾四清解决了前述问题，已确定自己为某一吴安安控制的公司的“股东”，其仍然无权要求公司分配股利，因为公司股利是否分配以及分配数额属于公司的自治范围，公司有可分配的利润并且股利分配方案得到股东会的批准通过，方可进行股利分配。股东无权以诉讼方式要求司法干预，强制公司分配股利。再者，贾四清要求自然人吴安安支付股利，也属于对象错误。对于贾四清要求继续履行《合作经营协议书》的诉讼请求，由于该协议有效期自2005年1月1日至2015年1月1日止，至本案诉讼时已届满，加之双方未能就续签问题达成一致，因此原审法院对贾四清此项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回贾四清的全部诉讼请求。本案案件受理费5，642元、保全费1，770元，均由贾四清承担。
贾四清不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、吴安安按照《合作经营协议书》的约定向贾四清支付人民币289，503.75元；3、吴安安承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误。一、贾四清与吴安安签订的《合作经营协议书》明确贾四清与吴安安进行合作，享有取得15%盈利的权利。本案并非股东之间的纠纷，这也是将本案案由确定为合同纠纷的原因。贾四清与吴安安于2004年9月签订《合作经营协议书》（下称《协议书》），双方约定贾四清以技术入股的形式与吴安安进行合作，为吴安安所实际控制的产业提供专业技术，并享有取得前述公司在合作期间盈利的15%的权利。同时约定由贾四清担任xx公司的总经理，月薪5000元，协议有效期从2005年1月1日至2015年1月1日。贾四清在与吴安安合作期间，研发了多款产品，为吴安安控制的公司的发展做出了巨大的贡献，贾四清从2005年进入xx公司后，xx公司每年的利润都在增长。从2007年至2011年，吴安安按照《协议书》的约定以现金及银行转账的方式向贾四清支付了其所控制公司盈利的15%。但从2012年开始，吴安安在所控制的公司仍然盈利的情况下拒绝继续向贾四清支付约定的款项，并在2013年3月份以暴力的手段将贾四清赶出xx公司。贾四清已经依照《协议书》的约定为吴安安所控制的公司提供了自己的专业技术，并且为吴安安控制的公司创造了利润。贾四清是依据《协议书》的约定向吴安安主张其所控制的公司盈利的15%，因此，贾四清事实上是否是吴安安所控制公司的股东并不影响其主张。只要《协议书》合法有效，那么贾四清便有权依据《协议书》向吴安安主张其所控制的公司盈利的15%。二、原审法院对于贾四清所提出的追加xx公司为第三人以及对xx公司2010年至2013年全部财务账册进行证据保全的申请未予回应，导致案件焦点无法查清，认定事实严重错误。首先，xx公司作为吴安安所控制的最主要的公司，其运营状况及盈利状况与贾四清有着十分密切的关系。依据《协议书》的约定，贾四清可以取得xx公司盈利的15%，xx公司与本案存在直接的利害关系，依据法律的相关规定应当追加为本案第三人，将xx公司追加为第三人有助于查清xx公司是否存在盈利、xx公司是否由吴安安实际控制等重要事实，解决本案的焦点，贾四清提出该申请合理合法。其次，因贾四清无法取得xx公司的账册，所以在原审中贾四清提出对被xx公司2010年至2013年的全部财务账册进行证据保全，防止吴安安隐匿账册，使得xx公司是否盈利的事实无法查清，但原审法院对于贾四清所提出的该合理请求同样未作出任何回应。xx公司事实上存在盈利，且能够直接证明xx公司盈利的证据就是财务账册，贾四清担心吴安安为了隐瞒xx公司存在盈利的事实而隐匿财务账册甚至是销毁财务账册，最终导致xx公司存在盈利的事实无法查清，从而使得贾四清取得xx公司盈利的15%的权利无法得到实现，因此向原审法院申请证据保全。对于如此关键的证据材料，原审法院不予证据保全，极有可能导致证据的灭失，使得贾四清的合法权益受到侵害。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”因此，应当认定xx公司存在盈利，根据《协议书》约定，吴安安应当向贾四清支付相应的盈利款。三、吴安安实际控制xx公司，贾四清向吴安安主张支付公司盈利的15%对象正确。xx公司从成立至今，吴安安都是xx公司的实际控制人。2004年吴安安正是以xx公司实际控制人身份与贾四清签订的《协议书》，此时xx公司的其中一名股东王xx正是吴安安的大舅子，王xx从始至终都未参与过对xx公司的经营。如果此时的吴安安并非实际控制着xx公司，贾四清根本不可能与吴安安签订《协议书》，更加不可能约定取得吴安安控制的公司盈利的15%。同时，《协议书》中也明确了xx公司属于吴安安的产业之一。2009年，xx公司的股东从王xx变更为吴安安，法定代表人也由吴xx变更为了吴安安。2011年，吴安安取得了大股东的身份，能够更好的控制xx公司。因贾四清于2013年12月提起本案诉讼，吴安安为不履行《协议书》的约定，于2014年4月16日将大股东及法定代表人变成为傅x，意图隐藏自己xx公司实际控制人的身份。但傅x的住所地为深圳市宝安区龙华新龙万家灯火2栋226，该地址与吴安安的住所地完全一致，这说明吴安安依然是xx公司的实际控制人。吴安安依然应当向贾四清支付xx公司盈利的15%。根据合同的相对性原则，《协议书》是贾四清与吴安安所签订的，双方均享有《协议书》中约定的权利，同时应履行其中所约定的义务。贾四清履行了向吴安安提供技术的合同义务，则应享有获得分红款的权利；而吴安安享有通过贾四清的技术为其所控制的公司创造利润的权利，则应履行支付《协议书》中所约定公司盈利的15%的义务。
被上诉人吴安安答辩称，1、贾四清在原审起诉状的第一项诉讼请求中，明确其主张是股利，而在上诉状中刻意去掉了股利二字，意在掩饰和回避其主张的性质，其实质是对原审诉讼请求做了变更，二审对其变更后的诉请不应审理。2、原审从贾四清的诉讼请求出发作出裁判，其裁判思路是完全正确的，《合作经营协议》第2条约定的是技术入股，但贾四清未履行。技术入股的出资义务，其未提供任何技术成果，未作价评估，未办理权属变更登记，也未办理工商登记，并未将其姓名记载于公司章程，股东名册等文件，因此，贾四清并非深圳市xx网络产品有限公司的股东。《合作经营协议》第3条约定的是新增总权益的15%股权，而非贾四清在上诉状中诉讼的盈利的15%，该约定不明确，且未实际履行。吴安安之前所支付的是工资和奖金，对于这一点，贾四清在劳动争议和房产案件中均主张新增总权益的15%股权属于劳动合同的内容，并自认是奖金，劳动争议案件已经二审调解结案，并履行完毕。3、贾四清自行将起诉状原所列的第三人深圳市xx网络产品有限公司划掉，属于对自己权利的处分和放弃，贾四清不是深圳市xx网络产品有限公司的股东，公司不负有向其支付股利的义务，公司的财务状况亦与贾四清无关。因此，原审未同意追加深圳市xx网络产品有限公司为第三人以及未准许保全财务账册并无不当，原审审判程序合法。吴安安在本案诉讼时已不再是深圳市xx网络产品有限公司的股东及法定代表人，其不持有公司财务账册，不应适用民事证据规定第七十五条规定，推定公司存在盈利的主张。4、贾四清没有提供任何证据证明吴安安在受让股权前及出让股权后实际参与并支配深圳市xx网络产品有限公司的经营，仅凭王xx是吴安安的大舅子，傅x与吴安安住址相同主张吴安安是深圳市xx网络产品有限公司的实际控制人，缺乏事实与法律依据。需要解释的是：傅x购买了吴安安万家灯火的房产后落户该处，因此在公司章程上显示两人住址相同。原审认定事实和适用法律正确，审判程序合法，处理得当，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，贾四清并未主张其享有《合作经营协议》中所提及各公司的股份，虽其在原审将诉请吴安安支付的款项称为股利，但从其主张的理由来看，其实质是要求依据其与吴安安签订的《合作经营协议》获取收益，故，本案争议的焦点在于涉案《合作经营协议》是否实际履行。
《合作经营协议书》约定，贾四清以技术入股的方式，自2005年1月1日正式入股合作经营；贾四清享有吴安安附图所属产业自2005年1月1日至合作结束新增总权益的15%股权；协议生效后，成立公司董事会，实行在董事会领导下的总经理负责制；贾四清出任合作经营公司之深圳市xx网络产品有限公司研发生产基地总经理，月薪酬人民币5，000元整。
根据《中华人民共和国公司法》第二十七条，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但就本案查明的事实，贾四清并未向协议附图所属公司提供某一项专利或技术，亦未在任何一个公司的章程、股东名册及工商登记材料上被记载为股东。因此，从协议的文义理解，双方关于贾四清入股合作经营的约定并未实际履行。
贾四清上诉主张双方所约定的技术入股是指其以自身的技术知识和能力为附图所属产业提供技术指导和支持，而非某一项技术的转让，其所主张的股利亦非以享有股权为前提，并且吴安安已依据该协议向其分配过利润。吴安安对此均不予认可，吴安安主张合作经营协议并未实际履行，双方对于利润的分配也约定不明。至于贾四清所收取款项的性质，吴安安称系根据公司的经营状况及贾四清的工作表现向贾四清发放，非依据涉案《合作经营协议》，亦无其他合同依据。本院认为，贾四清据以主张涉案《合作经营协议》已实际履行，要求根据约定分配利润的事实主要有两点，一是其在深圳市xx网络产品有限公司（以下简称xx公司）的任职，二是吴安安及其配偶王某华个人账户向贾四清支付的33万元。关于贾四清在xx公司任职，双方协议中已有约定，且就该任职行为亦单独约定了报酬，该任职是否即为贾四清以技术入股的履行方式，从合同的文义、条款的独立性、条款的顺序均无法确认二者的关联性。而关于33万元款项的性质，虽吴安安在本案及双方之间纠纷的其他案件中所做陈述存在不一致，但协议中约定贾四清的收益为“新增总权益的15%股权”，贾四清主张约定的收益实为利润而非股权，但无其他证据予以佐证，仅凭吴安安支付33万元的事实并不足以证明吴安安向贾四清支付款项即为履行《合作经营协议》的约定。
综合上述，现有证据不足以证明贾四清与吴安安之间签订的《合作经营协议》关于合作经营的约定已实际履行，贾四清要求依据合同约定分配利润的诉讼请求缺乏事实依据，本院依法予以驳回。对于贾四清要求继续履行《合作经营协议书》的诉讼请求，由于该协议有效期自2005年1月1日至2015年1月1日止，至本案诉讼时已届满，加之双方未能就续签问题达成一致，原审法院对贾四清此项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。
至于原审未追加xx公司及未允许对xx公司的财务账本采取保全措施是否违反程序。本院认为，xx公司并非本案合同相对方，贾四清亦非xx公司股东，xx公司并无法定或者约定的义务向贾四清披露其财务状况。不管吴安安是否为xx公司股东，xx公司在法律上均享有独立人格，二者法律地位不应混同。原审未追加xx公司及未对xx公司的财务账本采取保全措施，符合法律规定，并无不当。对贾四清该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，贾四清的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5642元，由贾四清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱裕华
代理审判员 蔡妍婷
代理审判员 唐 毅
二〇一五年十一月五日
书 记 员 谢文琦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……