江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第10号
上诉人（原审被告）熊九峰。
上诉人（原审被告）张建平。
以上两上诉人委托代理人邹河清，江西宜河律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李萍。
被上诉人（原审原告）欧阳淑琴。
被上诉人（原审原告）付宜新。
被上诉人（原审原告）邓美英。
以上四被上诉人委托代理人饶伟斌、刘芳（实习），江西衡业律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审原告席金花。
上诉人熊九峰、张建平因与被上诉人李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英、原审原告席金花房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2014）宜民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月3日，熊九峰、张建平、魏国祥、黄模进、ＸＸ英五人（承租方）与抚州宜黄宾馆有限公司（出租方）就宜黄宾馆餐饮部签订租赁合同一份，但签订合同时，承租方只派了熊九峰一人与出租方签订合同。合同条款包括租赁范围、租赁期限、租赁费、付款方式、违约责任及其他约定等条款，其中租赁期限为五年，自2011年4月10日至2016年4月9日；租赁费为90000元每年；付款方式为第一年租金签订合同时首付租金45000元，第六个月付余下45000元租金，以后每年度租金每年1月10日和6月10日前各付45000元；第六条第（8）项约定租赁期间，如承租方需要转让他人经营必须提前一个月通知出租方，并征得出租方的同意，如未征得出租方同意思擅自转让的，出租方有权回收；如出租方需终止合同，需提前一个月通知乙方，并退回相应的租金。
宜黄宾馆餐饮部经营期间，由于承租方内部成员对具体经营方式难以协调统一，缺乏有效的管理，魏国祥、黄模进、ＸＸ英退伙，两被告也同意魏国祥、黄模进、ＸＸ英退伙。魏国祥、黄模进、ＸＸ英退伙后，两被告于2013年9月30日转租给熟悉宜黄宾馆餐饮部的五原告承包管理，并签订承包经营协议一份，协议条款包括承包标的、承包时间、承包费及付款方式、权利和义务条款及补充条款。承包时间为2013年9月30日至2016年4月9日；承包费为68000元，付款方式为签订协议当天付清；权利和义务：1、五原告在本承包期内应全面履行两被告于2011年3月3日与抚州宜黄宾馆有限公司签订的《租赁合同》中有关两被告的各项义务，同时也享有其中的证照及物品等使用权利；2、……；3、……；4、五原告在履行《租赁合同》时，如涉及甲方名义履行义务的，五原告仍应以两被告名义向抚州宜黄宾馆有限公司支付履行或者转由两被告去支付；5、……；补充条款：自签订本合同之日起，未能保证五原告经营满一年，两被告退还人民币20000元给五原告。承包经营协议签订后，五原告于签订协议当天交付了68000元给两被告，两被告以宜黄县副食品百货行业协会名义出具收据一份。
2014年2月20日，抚州宜黄宾馆有限公司向熊九峰发出终止合同函一份，内容为：鉴于你未在合同规定的期限内缴纳应付给我公司的租赁费用，根据双方签订的《租赁合同》第六条第（8）项的约定，现通知你在一个月内撤出宜黄宾馆餐饮部（即2014年3月20日前），我公司将终止此合同的执行。撤出前，请将租赁物品移交给我公司，否则，我公司将追究你的赔偿责任。
另查明，抚州宜黄宾馆有限公司已经于2014年4月份全部拆除。《经营承包协议》第四款第4项约定的五原告仍应以两被告名义向抚州宜黄宾馆有限公司支付履行或者转由两被告去支付的义务，包括交纳租金和水电费的义务。
原审原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英为证明其主张，提交了以下证据：
1、原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英的身份证各一份、被告熊九峰、张建平常住人口信息各一份，证明原、被告身份信息及诉讼主体资格，以及原告李萍作为对外合伙事务处理的执行人。
2、租赁合同复印件一份、经营承包协议一份、收据一份，证明被告租赁宜黄宾馆的客观事实，同时原告在被告租赁期间承包经营了宜黄宾馆餐饮部且缴纳了承包经营费68000元及约定违约金20000元。
3、终止合同函复印件一份（当庭提供），证明被告违约，应承担违约责任。
4、水电费收据一份，证明原告为被告垫付了水电费4582元。
5、抚州宜黄宾馆有限公司证明一份，证明抚州宜黄宾馆有限公司同意免除原告2013年10月1日至2014年3月20日的租金。
原审被告熊九峰、张建平对原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英提供的证据发表意见质证如下：对证据1的三性无异议；对证据2中承包经营协议及发票的真实性有异议，合法性、关联性无异议，租赁合同未发表质证意见；对证据3的三性均有异议；对证据4三性均有异议；对证据5的真实性有异议，其未讲清楚免除谁的租金，合法性、关联性无异议。
原审法院认为，证据1系原、被告双方的身份信息证明，具备证据三性要求，予以采信。证据2租赁合同复印件系被告熊九峰与抚州宜黄宾馆有限公司签订的租赁合同，其与被告熊九峰、张建平转租给五原告经营具有关联性，且两被告在原审法院（2014）宜民初字第68号民事案件庭审笔录中对该租赁合同复印件的真实性、合法性没有异议，予以采信；经营承包协议系五原告与两被告签订的承包协议，系双方当事人真实的意思表示，可以证明五原告租赁两被告宜黄宾馆餐饮部的客观事实，同时经营承包协议对租赁经营的相关事宜进行了约定，予以采信；收据系五原告与被告签订经营承包协议后交付的协议约定的承包费68000元，能够与经营承包协议相互印证，予以采信。证据3终止合同函系抚州宜黄宾馆有限公司于2014年2月20日向被告熊九峰发出的终止合同函，虽然此证据系原告当庭提供的证据，经本庭责令其说明理由，虽然其理由不成立，但考虑此证据与本案有关联性，且两被告在原审法院（2014）宜民初字第68号民事案件庭审笔录中对证据的真实性、合法性没有异议，能与抚州宜黄宾馆有限公司现已经全部拆除相互印证，予以采信。证据4收电费收据中记载交款单位熊九峰，虽然原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英持有该收据，但不能证明该笔水电费系其所交，不予采信。证据5证明系抚州宜黄宾馆有限公司于2014年3月23日出具的免除宜黄宾馆餐饮部承租人2013年10月1日至2014年3月20日的租金，与本案处理的房屋租赁合同纠纷没有关联性，不予采信。
被告熊九峰、张建平为证明其主张，提交了以下证据：
1、财产盘点清单一份，证明五原告使用了这些财物，承包经营协议中约定的承包费68000元是转让费而不是承包费。
2、证明一份，证明被告熊九峰转让宜黄宾馆餐饮部时，抚州宜黄宾馆有限公司知晓此事，转让行为合法有效。
3、调查笔录一份，证明追加原告席金花放弃参加诉讼的权利及原告方的主张不真实不合法。
4、法庭审理笔录一份，证明原告方的主张不合理不合法。
原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英对被告熊九峰、张建平提供的证据发表意见质证如下：对证据1真实性无异议，关联性有异议，不能达到被告方的举证目的；对证据2对真实性无异议，但不能达到被告方的证明目的；对证据3三性均有异议，席金花未到庭无法核实；对证据4真实性无异议，对其证明内容有异议，因席金花被追加为原告，其权利义务发生变化，其在调查笔录上的签字能否说明是其真实的意思表示无法核实。
原审法院认为，证据1系被告熊九峰在租赁宜黄宾馆餐饮部经营时抚州宜黄宾馆有限公司交付给被告熊九峰使用的财产清单，虽然此清单的双方是抚州宜黄宾馆有限公司与熊九峰，而不是本案的原被告双方，但在庭审过程中，原告方已经承认被告熊九峰在转让承包经营时已将清单中财物交付给其使用，予以采信。证据2系抚州宜黄宾馆有限公司2014年2月17日出具的同意被告转租的证明，且原告方对该证据真实性没有异议，可以证明抚州宜黄宾馆有限公司同意被告方转租的事实，予以采信。证据3系被告委托代理人于2014年7月1日向追加原告席金花做的调查笔录，虽然追加原告席金花经原审法院传票传唤后未到庭，但其在原审法院（2014）宜民初字第68号民事案件中作为证人出庭作证，且该调查笔录调查的事实与其作为证人出庭作证的事实可以相互印证，予以采信，但该调查笔录不能证明席金花放弃参加诉讼的权利。证据4系原审法院（2014）宜民初字第68号民事案件的庭审笔录，且原告方对其真实性无异议，具备证据三性要求，予以采信。
原审法院认为，根据双方当事人的举证，质证意见，本案的争议焦点如下：
（一）《经营承包协议》中约定的“承包费68000元”的性质，两被告是否应退还剩余未经营期限的“承包费54836元”。
原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英主张《经营承包协议》中明确约定了68000元为承包费，两被告应退还其所支付的剩余未经营期限的承包费54836元；被告熊九峰、张建平主张五原告交纳的68000元为转让费，不是承包费。
原审法院认为，转让费是指承租人（或者业主）将承租（或自己所有）的房屋转租（或出租）给他人、在租金之外收取一定数额的费用。费用的高低及有无主要取决于合同双方对房屋本身获利能力的认知和市场供求关系。转让费是对优先续租权的一种购买，是市场经济中一个正常的经济现象。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第七条之规定，转让费可以看做是这一领域或行业的交易习惯，当事人应该予以遵守。
本案中，虽然五原告与两被告签订的承包经营协议中书写的68000元是承包费，但经庭审查明，五原告在交纳了68000元后，仍应承担交纳租金和水电费的义务，且作为原告之一的席金花在原审法院（2014）宜民初字第68号民事案件中作为证人出庭作证时已明确说明68000元是转让费。因此，原、被告双方签订的《经营承包协议》实际上应为关于宜黄宾馆餐饮部的转租协议，五原告交纳的68000元承包费应为转让费。《经营承包协议》系原、被告双方真实意思表示，合法有效，原告的诉请被告退还剩余未经营期限的承包费54836元无事实及法律依据，原审法院不予支持。
（二）《经营承包协议》补充条款约定的两被告退还人民币20000元给五原告是否应当返还。
原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英主张两被告应当退还20000元；两被告主张抚州宜黄宾馆有限公司的终止合同函针对的是被告，而不是原告，原告自行搬出宜黄宾馆餐饮部，应当自行承担责任。
原审法院认为，《经营承包协议》补充条款约定：自签订本合同之日起，未能保证承包方经营满一年，发包方退还人民币两万元给承包人。此协议系原、被告双方真实的意思表示，不违反法律、法规强制性规定，对原、被告双方具有约束力。现五原告从签订协议之日起到抚州宜黄宾馆有限公司发出终止合同函之日未满一年，且在签订协议时，原、被告双方已经预见到抚州宜黄宾馆有限公司可能要被拆除，于是在签订《经营承包协议》时增加了该补充条款，根据协议约定，两被告应当返还20000元转让费给五原告。因此，原审法院对两被告主张搬出宜黄宾馆餐饮部应当由原告自己承担责任不予支持。
（三）两被告是否应返还五原告水电费4582元。
原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英提供了抚州宜黄宾馆有限公司出具的收据证明其代两被告垫付了2013年9月30日之前的水电费4582元。原审法院认为，原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英虽然持有抚州宜黄宾馆有限公司出具的收据，但收据已经注明交款单位是熊九峰，此收据不能证明原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英代两被告垫付了水电费4582元。原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英要主张水电费系其代为垫付的需提供其他证据相互印证，故对原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英主张要求两被告返还垫付的水电费4582元不予支持。
（四）追加原告席金花不参加诉讼，是否表示其已放弃实体权利。
追加原告席金花与原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英一起与两被告签订《经营承包协议》，并共同经营宜黄宾馆餐饮部，其与其他四原告享有同样的权利，必须共同进行诉讼，属于必要共同诉讼的当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案中，追加原告席金花既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，原审法院仍应依法保护席金花的实体权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第58条之规定，判决如下：
一、被告熊九峰、张建平返还原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英、席金花转让费人民币20000元。此款限被告熊九峰、张建平在判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英、席金花其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1899.95元，由原告李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英、席金花负担1599.95元，由被告熊九峰、张建平负担300元。
一审宣判后，上诉人熊九峰、张建平不服，向本院提出上诉称，一、本案遗漏了合法的第三人。原告在正常经营期间，第三人宜黄宾馆为了进行商品房开发，收购了原宜黄县老汽车站，该汽车站因与宜黄宾馆毗邻相通，为了连片有利整体开发，因此除拆除老汽车站外，还须拆除宜黄宾馆整体，因此于2014年2月20日，宜黄宾馆出来主张权利，一方面以未按合同规定交纳租金为由，书面通知被告熊九峰必须在一个月内撤出宜黄宾馆餐饮部，并将此通知直接交给原告，后由原告转交给被告熊九峰。另一方面又于2014年3月23日书面直接通知原告，免除其2013年10月1日至2014年3月20日近6个月的租金，嗣后，原告未经被告同意，也未与被告协商任何处理意见，便于2014年3月自行主动空出餐饮部，且未与被告办理任何移交接手续。上诉人认为，造成租赁合同不能履行的直接责任人是宜黄宾馆，宜黄宾馆是本案合法的当事人，应将宜黄宾馆直接列为本案被告或第三人。二、原告与宜黄宾馆恶意串通，相互合谋，损害被告的合法权益。原告接到宜黄宾馆通知被告熊九峰终止合同通知后得知，需要终止合同，原告心知自己与熊九峰所签订合同“如未能保证五原告经营满一年，两被告退还人民币20000元给五原告”，所以一方面要宜黄宾馆免除半年租金，另一方面又起诉被告违反合同要求返还20000元违约金。原审法院把宜黄宾馆违反合同规定提前终止合同，造成第三人不能继续使用租赁物造成损失归责于被告，违背相关法律规定。三、原告诉被告租赁合同法律关系错误。原告与被告签订租赁合同，而被告与宜黄宾馆签订租赁合同是同一租赁标的物，三方所签订《租赁合同》均具有法律效力，受法律保护。由于宜黄宾馆提前终止合同，本案的原、被告均系受害者，真正侵权的不是被告而是宜黄宾馆。原告若认为受到侵害造成损失应当依照侵权责任法和民事诉讼法的相关规定，直接起诉宜黄宾馆，被告熊九峰是本案的共同原告。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英答辩称，一、本案是违约之诉，根据合同的相对性，答辩人有权起诉上诉人承担违约责任，宜黄宾馆不是合同当事人，与合同无关，上诉人与宜黄宾馆之间的纠纷是另一个法律关系，与本案也无关。答辩人与上诉人基于双方真实的意思表示签订了《经营承包协议》，协议合法有效，对当事人双方都具有法律约束力。本案中因为宜黄宾馆要求答辩人撤出宜黄宾馆餐饮部的行为，导致了答辩人未能经营满一年的事实，根据答辩人与上诉人协议约定：“自签订本合同之日起，未能保证原告经营满一年，两被告应退还人民币20000元给原告”，答辩人有权利要求上诉人返还20000元转让费，上诉人也应按照法律的规定履行返还20000元的义务。本案《经营承包协议》是答辩人与上诉人之间签订的，与宜黄宾馆无关，宜黄宾馆不是合同的当事人，虽然发生纠纷的原因是宜黄宾馆要求答辩人撤出宜黄宾馆餐饮部的行为，但根据合同的相对性，上诉人仍需承担违约责任。至于上诉人与宜黄宾馆的纠纷，则是另一个法律关系，上诉人可依有关法律或者与宜黄宾馆的约定，另案处理，请求宜黄宾馆予以赔偿。二、本案答辩人与上诉人系房屋租赁合同法律关系正确。本案发生纠纷的原因是宜黄宾馆要求答辩人撤出宜黄宾馆餐饮部的行为，宜黄宾馆的侵权行为造成上诉人违约，同时造成答辩人财产受到损害，在此种情形之下，答辩人可以向宜黄宾馆主张侵权赔偿，使自己因侵权而受到的损害得到赔偿；其次，答辩人也可向上诉人主张违约赔偿。因此，答辩人可同时主张违约赔偿和侵权赔偿，可同时提起两种诉讼，也可只提起一种诉讼，答辩人有选择权。综上答辩人起诉上诉人房屋租赁合同法律关系正确。三、答辩人和宜黄宾馆之间没有恶意串通，相互合谋，损害上诉人的合法权益。本案中，根据一审法院查明的事实，在宜黄宾馆发出“终止合同函”之前，答辩人毫不知情，客观上不可能具有勾结、串通，相互合谋的行为，另外，答辩人起诉上诉人承担违约责任，是基于上诉人的违约行为，给自己造成了财产损失，为维护自己的合法权益而起诉的，这在主观上无加害的故意。综上，答辩人和宜黄宾馆之间没有恶意串通，相互合谋，损害上诉人的合法权益。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告席金花答辩称，房租费我们没有交。
二审中，上诉人提交了一份抚州宜黄宾馆有限公司于2015年4月29日出具的证明，用以证明熊九峰将餐饮部转租前的租金已全部交清，本案宜黄宾馆2014年2月20日催收的租金实际上应该是被上诉人应该交纳的租金。
被上诉人对上诉人提交的该份证据质证认为，对该份证明的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案的违约之诉无关，本案的起因是宜黄宾馆因为开发而要求被上诉人撤离。
经审理查明，上诉人对原审经审理查明的事实没有异议，但是认为原审查明的事实有遗漏：1、房屋是原告自愿搬出。2、宜黄宾馆于2014年3月23日出具证明，免除原告半年的租金。被上诉人和原审原告席金花对原审经审理查明的事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
另查明，抚州宜黄宾馆有限公司于2015年4月29日出具了一份证明，内容为：“据查，熊九峰于2013年10月已交清2013年4月至2013年10月餐饮部租金，即该餐饮部在熊九峰将餐饮部转租前的租金已全部交清。”
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，从出租人抚州宜黄宾馆有限公司向承租人熊九峰发出终止合同函的内容来看，本案抚州宜黄宾馆有限公司要求终止合同的原因是承租方未在合同规定的期限内交纳租赁费用，而上诉人在转给五原审原告之前的租金已经交清。根据上诉人与五原审原告《经营承包协议》的约定，此后的租金应由五原审原告履行上诉人向抚州宜黄宾馆有限公司交纳租金的义务。因此，本案五原审原告未能经营满一年是由于其自身原因造成的，由此产生的法律后果应自行承担，原判适用法律不当，应予改判。本案上诉人因自身原因未能在一审举证期限内向原审法院提供其将餐饮部转租前的租金已全部交清的证据，而在二审提出，致使诉讼费用增加，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，增加的诉讼费用应由上诉人负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜黄县人民法院（2014）宜民初字第90号民事判决；
二、驳回李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英、席金花的诉讼请求。
一审案件受理费1899.95元，由被上诉人李萍、欧阳淑琴、付宜新、邓美英、席金花负担。二审案件受理费300元，由上诉人熊九峰、张建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一五年五月七日
书 记 员 张美珍