湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑二终字第72号
抗诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉�（原审被告人）刘某甲。因涉嫌贪污犯罪，于2013年5月18日被监视居住（指定居所），同年6月8日被改变为取保候审。2014年4月2日被逮捕；同年6月18日变更为监视居住。
辩护人李革华，湖南荆剑律师事务所律师。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控被告人刘某甲犯贪污罪一案，于二0一四年六月五日作出（2014）冷刑初字第54号刑事判决。冷水江市人民检察院不服，提出抗诉。被告人刘某甲亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员袁洁出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人李革华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2009年6月，张某某作为中国移动通信集团湖南省总公司娄底分公司冷水江移动公司网络部副主任，具体负责由省�动公司投资在当地的网络工程建设，负责对工程进度、质量、施工方式等方面进行监督、管理和指导。被告人刘某甲承揽了该工程的部分项目，并知道顶管工程的价格比管道开挖的价格每米要高出许多。张某某为了个人私利，暗中与他人合伙也在网络工程建设中承包了部分项目。张某某为了骗取省公司的投资款，将自己暗中参与合伙的部分，安排刘某甲统一制作同批管道工程的竣工图纸申请验收；同时，向刘某甲提出佳泰家布溪路两侧的开挖工程在资料中要做顶管工程报，还同意刘某甲所承包的部分管道开挖施工亦按顶管工程上报。因此，被告人刘某甲按照张某某的要求，在明知张某某将开挖工程报成顶管工程，从省移动公司骗取工程款的情况下，仍然将一部分开挖工程在竣工图中做成了顶管工程报送。后审计确定的实际顶管价格为405元／米，实际开挖价格为105元／米，二者价差为300元／米。经审计，张某某、刘某甲共虚报顶管工程383.5米，张某某、刘某甲因此共同贪污115050元。截止到案发，由于湖南移动公司仍有10%的质保金尚未支付，故张某某、刘某甲二人共同贪污既遂103545元，未遂11505元。其中刘某甲个人所得既遂9450元，未遂1050元。案发当日，刘某甲主动到该院接受调查，并如实供述了事实。
原审认定事实的主要证据有：中国移动通信集团湖南有限公司的工商注册登记资料、营业执照、组织机构代码证；张某某的身份、职务证明文件；中国移动通信集团湖南有限公司关于管道施工的相关文件规定；冷水江管道工程施工合同以及相关审批资料、呈批件、湖南娄底移动冷水江通信管道工程的建设工程造价咨询报告书等审计资料；冷水江市禾青建筑工程公司、张某某、段永强等人的银行交易记录及相关交易凭证；冷水江市�青建筑工程公司的财务凭证，冷水江通信管道工程的付款审批资料、结算资料；证人证言；被告人刘某甲与共同作案人张某某的供述和辩解。
原审法院认为：被告人刘某甲与共同作案人张某某相互勾结，利用张某某的职务便利，共同虚报顶管工程，骗取张某某所在公司财物，数额较大，应当以职务侵占罪的共犯论处。在共同犯罪中，被告人刘某甲对于帮助张某某的部分为从犯，对于自得的部分为主犯。共同职务侵占中有部分未遂。被告人刘某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；同时，积极退缴了赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某甲的犯罪情节和悔罪表现，以及被告人刘某甲的居住地社区矫正机构经调查后所提建议，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区亦没有重大不良影响，可依法适用缓刑。
对于公诉机关指控被告人刘某甲犯贪污罪的问题，因张某某的管理职权来源于冷水江移动公司经营管理决策层人员对具体事务活动的安排，不具有国有资产管理、监督的代表性，故张某某不应当认定为国家工作人员，其利用职务便利骗取公司财物的行为构成职务侵占罪。所以，被告人刘某甲作为在共同犯罪中的从属地位，亦应当定性为职务侵占罪。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定判决：被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
宣判后，湖南省冷水江市人民检察院抗诉提出原审定性错误。被告人刘某甲的共同作案人张某某的职权授予来自于国家出资企业分支机构的最高决策的经理办公会，对国有资产负有管理、监督职责的公司决策机构决定其担负某项工作，其职位与国有单位意志具有关联性，在形式、程序上均符合《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应当法律若干问题的意见》第六条的规定，应当认定张某某为国家工作人员。所以，被告人刘某甲与张某某共同利用张某某的职务便利虚报工程量，侵吞公司财物，其行为应当定性为贪污罪，而不是职务侵占罪。抗诉要求依法改判。娄底市人民检察院支持冷水江市人民检察院的抗诉意见。
被告人刘某甲上诉提出：1、刘某甲与张某某没有共同的主观故意与目的，不构成共同犯罪。刘某甲的施工队仅是张某某管辖的三个施工队之一，张某某暗中参与承包的施工队与刘某甲的施工队没有关系，是相互独立的核、结算；张某某的虚报是与�某共同商量和完成，并由张某某独占的，与刘某甲没有关系；刘某甲没有虚报自己的项目，所谓的虚报8463元，是施工合同允许的施工内容调整的民事行为，依法不构成犯罪。2、原审认定张某某是非国家工作人员，其利用职务之便占有本单位财物，定性为职务侵占罪是正确的，检察机关的抗诉无理，应予驳回。上诉请求宣告无罪或者免予刑事处罚。其辩护人支持其上诉意见。
经审理查明：2002年1月22日，中国移动通信集团公司（国有独资企业）出资注册成立湖南移动通信有限责任公司。2002年5月15日，经财政部批准，中国移动通信集团将湖南移动通信有限责任公司等省市的国有移动通信资产注入中国移动（香港）集团有限公司。中国移动（香港）集团有限公司在英国注册成立湖南移动通信（BVI）有限公司。_2002年2月6日湖南移动通信（BVI）有限公司出资在内地注册成�湖南移动通信有限责任公司，该公司企业营业执照上登记公司性质为外商独资经营，资金来源实际为国有出资。2006年9月7日，湖南移动通信有限责任公司更名为中国移动通信集团湖南有限公司。2011年9月21日，中国移动通信集团将湖南移动通信（BVI）有限公司拥有的中国移动通信集团湖南有限公司100%的股权划入中国移动通信有限公司。中国移动通信集团湖南有限公司娄底市冷水江市分公司（以下简称“冷水江移动公司”）系中国移动通信集团湖南有限公司在冷水江市设立的分支机构，属国家出资的非法人企业。该公司经理办公会是冷水江移动公司的最高决策机构。
张某某（另案处理）1996年自湖南省邮电学校毕业后分配进入冷水江市邮电局任传输机务员。1999年分配进入冷水江市移动营业部工作，2002年3月担任冷水江移动公司基站设备维护员，2008年1月，张某某与中�移动通信集团湖南有限公司娄底分公司签订了无固定劳动期限的劳动合同。2009年4月14日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定，任命张某某为运行维护部（又称“网络部”）副主任。2009年7月23日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定，张某某负责动力100及IP城域网的规划、建设工作，原聘任职务不变。
2009年上半年，湖南移动公司开始筹建湖南移动数据宽带网一期工程主干部分光缆线路工程。该工程所需建设资金由湖南移动公司统一考虑，下拨各分公司，工程分省、市两级管理，省公司负责工程设计、主要材料和施工单位的招标选型，对工程进行指导，分公司具体组织实施，对工程进行全程管理。2009年6月，中国移动通信集团娄底分公司（以下简称“娄底移动公司”）根据湖南移动公司的工作部署，向冷水江移动公司下发了光缆线路工程建设任务。
2009年7月23日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定由其公司网络部副主任职员张某某负责动力100及IP城域网的规划、建设工作。公司经理阳某与分管网络部的副经理曾某甲安排张某某具体负责该项目。主要负责合同与价格的洽谈，联系施工队，与施工队进行衔接，对施工队进行指导、管理；对施工质量进行管理，如监督施工方按照施工图纸施工、监督管道的深度、管材型号，进行工程进度统计；对需要顶管工程的要经张某某实地勘察认可，然后报娄底移动公司审批同意。
上诉人刘某甲以冷水江市市政工程管理处名义承揽了冷水江移动公司部分光缆线路工程。刘某甲与张某某商谈后，商定刘某甲按照83.5元／米的价格承揽开挖业务，所有报批报建手续由张某某负责办理。在施工过程中，张某某又将该批管道工程中的部分工程分割出来，将所有顶管工程交给黄某完成，并私自�黄某合伙承包了冷水江市佳泰家布溪路两侧的管道工程，与黄某、谢原辉合伙承包了冷水江市环城路军区水泥厂至诚意、冷禾路郭家桥至盐茶坳段的管道开挖工程。因顶管工程的单价比开挖工程的单价高出很多，张某某为谋取非法利益，又将黄某私下赠与他的数十米低价路段安排在刘某甲的项目名下并按高价顶管计算，要求刘某甲统一制作该批管道工程的竣工图纸申请验收；同时，张某某也同意了刘某甲的要求，将刘某甲所承建的冷水江市军区水泥厂至大湾里段滙亚陶瓷店门口、东兴起重机公司门口及冷水江市中医院门口的三段地段部分或全部进行开挖施工，也作顶管上报。
按照张某某的要求，上诉人刘某甲在明知张某某将开挖工程报成顶管工程骗取工程款的情况下，仍然将冷水江市佳泰家布溪路两侧以及自己负责的中医院门口、东兴起重机公司门口、滙亚陶瓷店门口的部分开挖工程在竣工图中绘制成了顶管工程，并报送到了娄底移动公司。
2010年1月，在娄底移动公司组织的初验过程中，上诉人刘某甲虚报的东兴起重机公司门口40米假顶管工程被验收组查出，并更改为开挖工程量；虽在其他虚报的顶管工程中工程量上亦有所核减，但工程种类未查出。2012年7月，经湖南恒基工程造价咨询有限公司审计认定，冷水江市佳泰家布溪路两侧的“顶管”工程量为387.5米，滙亚陶瓷店门口的“顶管”工程量为58米，冷水江市中医院门口的“顶管”工程量为30米。核减冷水江市佳泰家布溪路两侧的39米真实顶管，张某某实际虚报的顶管工程的工程量为348.5米。核减滙亚陶瓷店门口的真实顶管53米，上诉人刘某甲虚报的顶管工程的工程量为35米。审计部门在对冷水江移动公司通信光缆线路工程进行终验时依照惯例从工程总价格中分三部分分别核减了3%（其中顶管工程额133447.5元×3%=4003元）、2.3%（其中顶管工程额491362元×2.3%=11301元）、2.8%（其中顶管工程额240853元×2.8%=6743元）。因此，在上述工程中，经最后审计确定的实际顶管价格为405元／米，实际开挖价格为105元／米，开挖与顶管的差价为300元／米。张某某、刘某甲共虚报顶管工程383.5米。剔除核减工程总量的价值，上诉人刘某甲与张某某共同贪污公司财产383.5米×300元／米-（4003＋11301＋6743）=93003元，因截止案发，湖南省移动公司仍有10%的质保金尚未支付，所以，刘某甲、张某某2人共同贪污公司财产既遂83702.7元，未遂9300.3元。其中，上诉人刘某甲依虚报的35米顶管工程量所得既遂7617元，未遂846元。张某某依虚报的348.5米顶管工程量所得既遂76086元，未遂8454元。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、湖南省工商行政管理局企业注册登记资料、娄底市工商行政管理局企业注册登记资料、冷水江市工商行政管理局企业注册登记资料、企业法人营业执照、关于中国移动通信集团湖南有限公司资金组成及变更情况说明，证明冷水江移动公司性质为有限责任公司分公司（非法人企业），为国有出资企业。
2、张某某的户籍资料、档案资料、任职文件、工作职责等资料，证明张某某的年龄、就业、历年任职等基本情况。
3、证人阳某、曾某甲等人的证言，证明冷水江市公司经理办公会由经理、副经理、经理助理等人组成，公司的所有重大事项都必须经过经理办公会研究决定，2009年冷水江市公司经过经理办公会研究决定张某某负责动力100及IP城域网的规划、建设工作，即管道工程施工、宽带网、光缆等传输线路的建设和管理。冷水江移动公司经理阳某与分管网络部的副经理曾某甲商量安排网络部副主任张某某具体负责�项目，做的主要工作有：合同与价格的洽谈，但合同洽谈等事宜只能提出建议，不具最终决策权；联系施工队、与施工队进行衔接、对施工队进行管理、进行工程进度统计、对施工质量进行管理，如监督施工方按照施工图纸施工、管道的深度、管材型号；对需要顶管的要经张某某实地勘察认可然后报市公司审批同意。
4、娄底移动主干光缆线路单项工程一阶段设计（2009年5月）及批复，证明本案工程为湖南移动数据宽带网一期工程主干部分光缆线路工程，该工程所需建设资金由省公司统一考虑，下拨各分公司，工程分省、市两级管理，湖南省移动公司负责工程设计、主要材料和施工单位的招标选型，对工程进行指导，分公司具体组织实施，对工程进行全程管理。冷水江移动公司负责这批管道建设的是张某某。
5、证人阮某（2009年任娄底市移动公司网络部工程建设�心工程管理员）的证言，证明他到各地施工现场了解情况，发现冷水江市佳泰家两侧顶管距离过长，且未经娄底市移动公司批准。
6、冷水江移动公司呈批件、娄底移动公司关于冷水江移动公司申请开挖管道所需费用的批复、采购呈批表、采购谈判会议纪要、娄底移动分公司招投标要约邀请书、中标通知书、中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司合同送审表、授权委托书、中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司与冷水江市禾青建筑公司签订的娄底移动通信冷水江管道工程施工合同、建设工程造价咨询报告书、娄底移动冷水江通信管道工程量和结算明细表，证明中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司冷水江管道工程的合同签订情况以及合同内容，审计确定的合同单价、工程量、工程款。审计部门在对冷水江市移动公司通信管道工程进行终验时依照惯例从工程总价格中分三部分分别核减的3%（其中顶管工程额133447.5元×3%=4003元）、2.3%（其中顶管工程额491362元×2.3%=11301元）、2.8%（其中顶管工程额240853元×2.8%=6743元）。
7、中国移动通信集团湖南有限公司2009年冷水江管道工程付款审批资料、结算资料、终验报告、相关银行转账凭证，证明冷水江移动管道工程的工程概况、施工起止时间、资金来源、验收情况及2009年冷水江管道工程款审批、支付情况，以及工程款的去向。
8、黄某的工程签证单、证人黄某的证言，证明2009年，冷水江移动公司通信光缆工程本是交给长沙的刘某甲用来开挖布管道，但有的地方挖不通，只能用顶管的办法，所以当时负责管道工程的张某某将顶管工程交给他做。他请了肖明的施工队。他们根据张某某给的图纸进行施工，凡是路面不好或者有阻碍的时候，由刘某甲将张某某喊到现场查看，再由张�某现场决定是否按顶管施工。项目中实际顶管工程均是他叫肖明做的。张某某、刘某甲将开挖报成顶管的有冷水江市中医院门口的30米开挖，汇亚陶瓷门口73.6米部分系顶管部分系开挖，布溪路佳泰家376.5米系开挖。布溪路佳泰家对面马路两端管道工程用风炮破开芳硅管，后来做顶管结算。2010年春节前，张某某和他及谢原辉、肖明、刘某甲一起在冷水江市粮贸市场里的一个茶馆算账，张某某在他一个红色笔记本上记载了算账的情况。并有签证单证明工程签证单中划勾的部分为黄某与张某某算账时算作他的工程量的部分，所在地段的顶管为真实顶管，划横线的部分为张某某虚报的佳泰家假顶管、刘某甲虚报的假顶管以及他送给张某某的免费顶管。
9、肖明的非开挖敷管施工合同及工程决算表、黄某、张某某签字的工程签证单、非开挖敷管工程竣工验收单、肖明制作的部分真实顶管的施工图纸及肖明的证言，证明他做了冷水江移动公司的顶管工程，施工过程中有需要顶管的，先由施工队向张某某报告，经张某某确认后再通知黄某，黄某再叫他去做顶管施工。并证明实际为开挖虚报成顶管的具体地段和大致距离，最后实际顶管有38处，距离经过他和黄某测量确定为1487米。
10、证人曾某乙的证言，证明冷水江市佳泰家地段的开挖都是他们做的，该地段只有两个路口因为水泥路面较厚，没有做开挖，是顶管，基本就是道路的宽度。
11、王某甲前处调取的施工草图、证人王某甲前的证言，证明施工草图系王某甲前、曾某乙与张某某、黄某、谢原辉结算开挖费用的工程量依据，布溪路佳泰家的开挖工程量为393米，结合报审时的工程竣工图，佳泰家布溪路第1号井至第3号井之间的距离为239.5米，第4号井至第6号井之间的距离为147米，锑都南路�信药庄至第1号井之间的距离为45.5米，上述共计432米，上述路段除部分路口为真实顶管外，其他均系曾某乙、王某甲前开挖，上述路段的总距离减去王某甲前真实开挖的距离之差为真实顶管距离39米。
12、证人王某乙、刘某乙（均系冷水江市中医院职工）的证言，证明2009年10月份左右，冷水江移动公司在冷水江市中医院门口搞管道施工，将地面挖开放管子。
13、张某某记账笔记本记载的算账情况，证明张某某在笔记本上记载按顶管计算的工程款及分配情况。
14、共同作案人张某某在侦查阶段的供述与辩解，证明2009年6月份左右，娄底市移动公司下发了一批管道建设任务。根据领导的安排，他负责这个项目的建设。刘某甲通过冷水江市城管局的相关人员找到他协商承揽该工程事宜。经过他与刘某甲多次协商，商定按照开挖两大孔每公里8.35万元的单价承包给刘某甲，所有的报批报建手续由他包办，费用由他承担。因为刘某甲不能做开挖，他就将顶管业务全部交给了黄某做。在施工过程中工，他与黄某商量将冷水江市布溪佳泰家地段以开挖施工做顶管报上去结算工程款，有几百元一米的差价，赚了钱平分。后来黄某请了新化做管道工程的曾某乙在佳泰家布溪路两侧做了开挖施工。在刘某甲的施工过程中，刘某甲跟他提出过几次冷水江二中门口、中医院急诊门口以及环城路军区水泥厂至大湾里有两段的施工难度比较大，成本比较高，要他关照，将这几段开挖算成顶管。他同意了。2009年12月左右，这批管道工程基本都完工了，他安排了刘某甲制作竣工资料，要刘某甲将佳泰家地段的开挖做成顶管，并要刘某甲将跟他讲过的要做成顶管的开挖也做到资料中。后来，刘某甲根据他的要求，制作了竣工验收资料。后来验收组根据现场测量�情况，核减了部分工程量，以及刘某甲虚报的部分假顶管。根据初验后确定的工程量，他跟黄某、刘某甲、谢原辉一起在冷水江粮贸那里的一个茶馆算了一次账。他根据各自完成的工程量按照顶管六子管每米412.5元与刘某甲、黄某进行了结算，并算出了各自应得的工程款。
15、上诉人刘某甲的供述，证明2009年下半年，谢原辉进入施工后，有一次他在工地查看时发现冷水江市布溪佳泰家地段在做开挖，但后来在做竣工图纸时，张某某要求他将该地段的开挖做成了顶管，此外，肖明和黄某也跟他提过张某某将布溪佳泰家地段的开挖做成顶管的事。按照最终审定的价格，开挖的单价是105元／米，顶管的单价是405元／米，有300元／米的差价，张某某把开挖做成顶管就是为了赚取差价。另外张某某还同意他将冷水江市军区水泥厂至大湾里地段35米左右、冷水江市中医院30米左右开挖做成了顶管，算他的工程量。因为张某某是冷水江移动公司派过来负责施工管理的，只要管理人员不提出来，很容易将开挖做成顶管。
本院认为：上诉人刘某甲与共同作案人张某某相互勾结，利用张某某的职务便利，共同虚报顶管工程，骗取张某某所在公司财物占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，刘某甲起次要作用，系从犯。刘某甲已着手实施虚报顶管工程，因部分顶管工程款尚未支付，出于刘某甲意志以外的原因，部分犯罪未得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。刘某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，退缴赃款，均可以酌情从轻处罚。同时，根据上诉人刘某甲的犯罪动机、行为、数额和原审法院所委托的社区司法矫正调查情况，对其适用缓刑亦不致再危害社会。
抗诉机关抗诉认为原审定性错误。被告人刘某甲的共同作案人张某某的职权授予来自于国家出资企业分支机构的最高决策的经理办公会，对国有资产负有管理、监督职责的公司决策机构决定其担负某项工作，其职位与国有单位意志具有关联性，在形式、程序上均符合《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，应当认定张某某为国家工作人员。所以，被告人刘某甲与张某某共同利用张某某的职务便利虚报工程量，侵吞公司财物，其行为应当定性为贪污罪，而不是职务侵占罪。上诉人刘某甲的辩护人提出，原审认定张某某是非国家工作人员，其利用职务之便占有本单位财物，定性为职务侵占罪是准确的，检察机关的抗诉无理，应予驳回。经查：张某某是冷水江分公司的无固定期的合同工，其本身不具有国家工作人员身份。根据2010年11月26日最高人民法院、最高人民�察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条关于国家出资企业界定的规定，企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。湖南移动通信责任有限公司是由国家注资成立，后隶属于中国移动（香港）集团有限公司，中国移动（香港）集团有限公司在2009年前已在香港和纽约上市。湖南移动通信责任有限公司属于国有控股公司，冷水江移动公司系该公司在冷水江市设立的分支机构，应属国家出资的非法人企业。同时，根据前述“两高”意见第六条的规定，职务来源具有国家工作人员性质，是指通过上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会确定；而冷水江移动公司经理办公会作为最高决策的执行机构，所要代表的是公司的整体利益，其中不仅包括管理国有资产和保护是国有投资的�益，而且也有保护其他股东投资人和没有股权的其他职员的利益。因此，冷水江移动公司经理办公会对职员张某某的工作决定，体现的是对企业中具体事务活动一般性工作安排，而不是委托张某某从事对国有资产的组织、领导、监督、经营、管理的国家工作人员公务。所以，张某某不具有国家工作人员的身份。故原审法院认定张某某为非国家工作人员，上诉人刘某甲与张某某相互勾结，利用张某某的职务便利，骗取张某某所在公司财物，定性为职务侵占罪是正确的。抗诉机关抗诉提出定性错误，应定性为贪污罪的理由不能成立，要求改判的意见，本院不予采纳。上诉人刘某甲的辩护人提出原审定性准确，抗诉应予驳回的意见正确，本院予以采纳。
上诉人刘某甲及其辩护人提出：刘某甲与张某某没有共同的主观故意与目的，不构成共同犯罪。刘某甲的施工队仅是张�某管辖的三个施工队之一，张某某暗中参与承包的施工队与刘某甲的施工队没有关系，是相互独立的核算；张某某的虚报是与黄某共同商量和完成，并由张某某独占的，与刘某甲没有关系；刘某甲没有虚报自己的项目，所谓的虚报8463元，是施工合同允许的施工内容调整的民事行为，依法不构成犯罪。经查，上诉人刘某甲不仅明知顶管工程的单价比开挖工程的单价高，张某某将一段开挖工程安排在他的项目名下按高价顶管计算，是为骗取工程款；而且，刘某甲也在取得张某某同意后，将自己施工的一段开挖工程按高价顶管计算，骗取工程款。可由可见，上诉人刘某甲与张某某具有共同的犯罪故意，并实施了具体的犯罪行为，与张某某构成共同犯罪。故刘某甲及其辩护人的辩解理由与客观事实不符，辩称与张某某不构成共同犯罪，刘某甲虚报自己的部分是合同允许调�的民事行为的理由不能成立，要求宣告无罪的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵永安
审判员 肖旭宁
审判员 周 薇
二〇一四年十二月九日
书记员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……