江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2506号
上诉人（原审被告）：伍春花，女，1967年4月19日生，汉族，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：温华平，江西同圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上犹县三星建筑有限公司。住所地：上犹县东山镇文锦路88号，统一社会信用代码913607247460819355。
法定代表人：李启力，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：马达远，江西腾龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐春红，江西腾龙律师事务所律师。
上诉人伍春花因与被上诉人上犹县三星建筑有限公司劳动争议一案，不服江西省上犹县人民法院（2018）赣0724民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。
伍春花上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人的配偶罗开菲与被上诉人之间存在劳动关系；2.本案上诉费全部由被上诉人承担。一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）刘泽荣与上犹县三星建筑有限公司（以下简称“上犹三星公司”）之间的挂靠关系，未对外披露，对外是无效协议，受害人罗开菲是善意第三人。刘泽荣与上犹三星公司之间的挂靠关系，系内部协议，仅约束合同双方当事人，对外是无效协议，截止本案案发后，受害人罗开菲及其家属才了解，案外人刘泽荣与上犹三星公司之间是挂靠关系。而在案发前罗开菲一直认为是在为上犹三星公司做工，受上犹三星公司管理，由上犹三星公司发放工资。因此，受害人罗开菲是善意第三人，不能因为内部存在挂靠关系，而非难善意第三人罗开菲。（二）刘泽荣的管理行为是代表上犹三星公司的职务行为。刘泽荣的招工、管理、支付工资的行为都是代表上犹三星公司的职务行为，在受害人罗开菲及其家属看来，刘泽荣就是上犹三星公司，致使刘泽荣与上犹三星公司构成表见代理关系。因此，刘泽荣的行为应当认定是上犹三星公司的行为。因此受害人与上犹三星公司之间构成劳动关系。（三）刘泽荣的挂靠行为是违法分包的异常介入行为，因此，不能凭异常介入行为中断劳动者与用工单位的劳动关系。案外人刘泽荣与上犹三星公司之间是违法分包关系，是法律明确禁止的行为，也是被上诉人规避法律责任的行为，因此，法律不允许一个非法的行为异常介入而中断受害者罗开菲与用工单位上犹三星公司之间的劳动关系，这将导致用工中单位承担工伤保险责任的规定形同虚设。因为只有存在劳动关系，才能启动工伤劳动赔偿，否则，用工单位的工伤保险责任则无从落实。综上，上诉人认为，原审判决事实认定不清、法律适用错误，受害人罗开菲与上犹三星公司存在劳动关系，请求贵院依法撤销原审判决，并改判受害人罗开菲与上犹三星公司存在劳动关系。
上犹县三星建筑有限公司辩称，原审判决实体处理正确，应予维持。罗开菲到刘泽荣的工地上担任土建施工员，工资由刘泽荣发放，被上诉人未与罗开菲接洽用工事宜，未对其进行劳动管理，也未约定或实际向其发放报酬，双方未形成人身依附关系，不具备事实劳动关系的法律要件。
上犹县三星建筑有限公司向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告伍春花的配偶罗开菲之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告伍春花系罗开菲的配偶。原告上犹三星公司与江西海鑫投资有限公司签订了旅游文化城28#--41#楼工程项目的施工合同，刘泽荣以交纳工程项目管理费和税金的形式承包了其中28#--31#楼的土建工程，原告上犹三星公司不参与28#--31#楼土建工程的实际运作。2016年12月13日，被告伍春花的配偶罗开菲经人介绍到刘泽荣的旅游文化城项目工地担任土建施工员，工资由刘泽荣负责发放。2016年12月18日下午，罗开菲突发疾病在送往医院途中死亡。2018年1月3日，被告伍春花向上犹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认罗开菲与上犹三星公司之间存在事实劳动关系。2018年1月25日，上犹县劳动人事争议仲裁委员会作出了“申请人丈夫罗开菲与被申请人2016年12月13日至18日双方存在事实劳动关系”的上劳仲案字［2018］001号仲裁裁决。上犹三星公司不服该仲裁裁决，于2018年1月12日提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是罗开菲与上犹三星公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系是劳动关系的一种特殊状态，其表现为《劳动法》意义上的劳动行为已经发生，劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，劳动者已经成为用人单位的成员，服从用人单位的分工和工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。对此，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，上犹三星公司以自身名义承建江西海鑫投资有限公司旅游文化城28#--41#楼建设施工工程项目，将其中28#--31#楼土建工程项目交由刘泽荣实际施工。上犹三星公司仅就相关工程项目向刘泽荣收取管理费和扣留税金，并不负责实际施工和管理。罗开菲经人介绍到刘泽荣的工地担任土建施工员，工资由刘泽荣负责发放；上犹三星公司未与罗开菲接洽用工事宜，未对罗开菲进行劳动管理，也未约定或实际向罗开菲发放报酬；罗开菲未持有上犹三星公司发放的工作证、工作牌等相关证件，也无需向上犹三星公司汇报工作情况。由此可见，罗开菲不是上犹三星公司招用，双方无建立劳动关系的合意，未形成监督、管理的关系，也不存在人身上、经济上的依附关系，罗开菲与上犹三星公司之间不具备事实劳动关系的基本法律特征和法律要件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确立劳动关系的法律要件，承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提，不能将承担用工主体责任等同于存在劳动关系。该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，是工伤劳动者向违法发包的具备用工主体资格的发包方主张赔偿的救济途径。判决：确认原告上犹县三星建筑有限公司与被告伍春花的配偶罗开菲之间不存在劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由被告伍春花承担，限于判决生效后七日内交纳。
二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人上犹县三星建筑有限公司承建旅游文化城建设施工工程项目，将其中部分工程的土建项目交由刘泽荣实际施工，属分包关系。上诉人伍春花的配偶罗开菲受雇于刘泽荣担任土建施工员，工资由刘泽荣发放，而被上诉人上犹县三星建筑有限公司未招用罗开菲，未对其进行劳动管理，无实际用工的事实，不存在经济和人身依附性，双方不存在劳动关系。但是，被上诉人上犹县三星建筑有限公司将建筑工程违法分包，对无用工主体资格的自然人招用的劳动者应承担用工主体责任，该用工主体责任包括工伤保险责任，如上诉人伍春花认为其配偶的死亡构成工伤，可依法另行主张权利。综上，伍春花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人伍春花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋玉玲
审 判 员 李 平
审 判 员 沈象筠
二〇一八年八月十六日
代理书记员 张 虹