广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第102号
公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
被告人黄贵强，农民。因犯贩卖毒品罪，于2007年10月16日被东兴市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元，于2012年4月20日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
被告人韦陶敏，农民。因犯盗窃罪，于2004年11月10日被防城港市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元。2012年8月27日经南宁市中级人民法院裁定，于2012年9月7日假释出狱。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院以兴检刑诉（2014）64号起诉书指控被告人黄贵强、韦陶敏犯非法经营罪，于2014年2月28日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭。于2014年4月24日公开开庭审理了本案，来宾市兴宾区人民检察院指派代理检察员江赞出庭支持公诉，被告人黄贵强、韦陶敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控，2012年9月至2013年6月期间，被告人韦陶敏在没有办理卷烟销售许可证的情况下，先后从被告人黄贵强处购进玉溪、芙蓉王等10种品牌共2334条卷烟，总售价为人民币191712元。2013年6月3日20时许，韦陶敏、韦某永（另案处理）在来宾市兴宾区农机驾校3栋X单元楼房准备与黄贵强购买卷烟时，被公安民警当场抓获，查获双方准备交易的恭贺新禧、阿诗玛、硬玉溪3个品牌卷烟共150条，总售价为人民币12500元，并在韦陶敏的仓库内查获315条非法经营的卷烟。经鉴定，所查获卷烟除41条硬盒芙蓉王系假冒注册商标伪劣卷烟外，其余均为真品。
对于指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据。公诉机关认为，被告人黄贵强、韦陶敏违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄贵强在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属于累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚；被告人韦陶敏在假释考验期限内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第八十六条、七十一条之规定，应当撤销假释，对旧罪与新罪实行数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人黄贵强对公诉机关指控事实及罪名无异议。
被告人韦陶敏对公诉机关指控事实及罪名无异议。
经审理查明，2012年9月至2013年6月2日期间，被告人韦陶敏在没有办理卷烟销售许可证的情况下，多次从被告人黄贵强处购进玉溪、芙蓉王等10种品牌共2334条卷烟，总售价为人民币203900元。2013年6月3日20时许，韦陶敏、韦某永（另案处理）在来宾市兴宾区农机驾校3栋X单元楼房与黄贵强交易卷烟时，被公安民警当场抓获，查获恭贺新禧、阿诗玛、硬玉溪3个品牌卷烟共150条，总售价为人民币14500元，并在韦陶敏的仓库内查获315条非法经营的卷烟，总售价为人民币27314元。经鉴定，所查获416条卷烟中除41条硬盒芙蓉王系假冒注册商标伪劣卷烟外，其余卷烟均为真品。
另查明，被告人韦陶敏因犯盗窃罪，于2004年11月10日被防城港市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元；服刑期间于2007年12月、2009年7月和2011年5月经南宁市中级人民法院裁定减刑有期徒刑三年十一个月；2012年8月27日，南宁市中级人民法院裁定，对被告人韦陶敏予以假释。假释考验期限自2012年9月7日起至2015年2月11日止。2007年10月16日，被告人黄贵强被东兴市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元，于2012年4月20日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、书证
受案登记表证实，2013年6月3日20时许，被告人黄贵强、韦陶敏在兴宾区农机驾校3栋X单元非法买卖卷烟时被来宾市烟草专卖局执法人员当场查获，涉案金额34万余元。
来宾市烟草专卖局出具的证明证实，被告人黄贵强、韦陶敏没有在来宾市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
扣押决定书、扣押清单证实，公安机关依法从被告人韦陶敏手上扣押记事簿一本，笔记本（记载进货）2本、笔记本（记载支出）、记录账单14张。
来宾市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件情况的调查报告证实，2013年6月3日20时，来宾市烟草专卖局执法人员在兴宾区农机驾校3栋X单元当场查获正在非法买卖卷烟的被告人黄贵强、韦陶敏，并在仓库内查获卷烟一批及账册、账单银行卡一批，运输车辆查获卷烟一批。经清点，查获卷烟465条，涉案金额34万余元。
银行卡交易记录清单证实，黄贵强银行卡交易记录中的交易时间及金额与韦陶敏笔记本记录的汇款时间及金额一致。
辨认笔录及照片证实，刘某俊从公安机关提供的照片中辨认出韦某永是销售卷烟给其的男子。
防城港市中级人民法院刑事判决书、南宁市中级人民法院刑事裁定书、假释人员通知书、假释证明书证实，被告人韦陶敏因犯盗窃罪，于2004年11月10日被防城港市人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金50000元；服刑期间于2007年12月、2009年7月和2011年5月经南宁市中级人民法院裁定减刑有期徒刑三年十一个月；2012年8月27日南宁市中级人民法院裁定，对韦陶敏予以假释，假释考验期限自2012年9月7日起至2015年2月11日止。2007年10月16日，被告人黄贵强被东兴市人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元，于2012年4月20日刑满释放。
2、证人证言
韦某永证实，其系韦陶敏的弟弟，平时帮韦陶敏出售卷烟。2012年9月，韦陶敏开始跟黄贵强购买卷烟，黄贵强通过客运汽车将卷烟封装好从黎塘运到来宾。收到货后韦陶敏通过银行转账方式将货款汇给黄贵强。韦陶敏和黄贵强大约交易有十次左右，卷烟数量大约有500条左右。其中恭贺新禧、红塔山（软金）、红塔山（硬金）、阿诗玛、硬红塔山（红）进货价为60元一条，卖出价为70元一条，硬盒芙蓉王进货价145元一条，卖出价为170元一条，红塔山（白）进货价50元一条，卖出价为60元一条，硬盒玉溪进货价130元一条，卖出价150元一条，好日子进货价42元一条，卖出价50元一条。
刘某俊证实，2012年3月左右，其多次向韦某永购买卷烟，每次跟他要六条卷烟，共要了七次，都是以现金方式交易。
何某文证实，2013年6月3日18时许，其帮黄贵强拉货到来宾，后被执法人员检查，其不知道车上有卷烟，其也没有烟草专卖品准运证。
3、鉴定意见
卷烟真伪检验报告证实，经鉴定，涉案卷烟中硬盒芙蓉王41条系假冒注册商标伪劣卷烟，其余卷烟均为真品卷烟。
来宾市烟草专卖局涉案卷烟核价表证实，经来宾市烟草专卖局核价，卷烟仓库查获卷烟315条价值人民币38368元；运输车辆上查获卷烟150条价值人民币20250元；现场查获账册、账单记载交易卷烟2334条价值人民币284800元.
4、被告人供述及辩解
黄贵强供述，其于2006年因犯贩卖毒品罪被东兴市人民法院判处有期徒刑八年，于2012年4月20日刑满释放。2013年6月3日，其从宾阳运输150条卷烟到来宾市农机驾校内卖给韦陶敏时被公安机关当场查获。其没有办理烟草专卖零售许可证，卷烟是其跟东兴市外贸市场里一个叫“东四哥”的人购买的，其中红塔山（白）购进是47元一条，卖出是50元一条；恭贺新禧购进是55元一条，卖出是60元一条；硬盒红塔山（红）购进是58元一条，卖出是60元一条；好日子购进是40元一条，卖出是42元一条；阿诗玛购进是58元一条，卖出是60元一条；硬盒芙蓉王购进是150元一条，卖出是155元一条；红塔山（软金）购进是58元一条，卖出是60元一条；硬盒玉溪购进是125元一条，卖出是130元一条。其于2012年9月开始将卷烟卖给韦陶敏，到现在为止大约卖给韦陶敏700多条卷烟，价值5万多元。
韦陶敏供述，其于2012年9月开始销售卷烟，其没有办理烟草专卖许可证，其销售的卷烟是跟黄贵强购买的，大部分卷烟是黄贵强通过班车托运给其。2013年6月3日20时许，其与黄贵强在其家楼下交易卷烟时被执法人员查获，连同其仓库存放的卷烟一共被查获465条卷烟。在其仓库查获的卷烟有恭贺新禧75.8条，硬盒芙蓉王（专供出口）1.8条、红塔山（白）65条、红塔山（软金）9.5条、红塔山（硬金）25.4条、阿诗玛25.2条、好日子18.3条、硬红塔山（红）28条、硬盒芙蓉王41条、硬盒玉溪（专供出口）25条，共计10个品种315条卷烟。在车上查获的卷烟有恭贺新禧50条、阿诗玛50条，硬盒玉溪（专供出口）50条，共计3个品种150条卷烟。其从黄贵强处购买卷烟，恭贺新禧是60元一条购进，70元一条出售，硬盒芙蓉王（专供出口）以150元一条购进，170元一条出售，红塔山（白）以50元购进，60元一条出售，红塔山（软金）、红塔山（硬金）和阿诗玛都是以62元一条购进，70元一条出售，好日子以43元一条购进，50元一条出售，硬红塔山（红）以60元一条购进，70元一条出售，硬芙蓉王以155元购进，170元一条出售，硬玉溪（专供出口）以130元购进，150元一条出售。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人黄贵强、韦陶敏违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经许可非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人黄贵强、韦陶敏犯非法经营罪罪名成立。被告人黄贵强在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人韦陶敏在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对旧罪与新罪实行数罪并罚。鉴于被告人黄贵强、韦陶敏归案后能如实供述自己的犯罪事实、涉案赃物已被查获，没有造成严重后果，且能当庭认罪、悔罪，对其从轻处罚，根据被告人黄贵强、韦陶敏犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条的规定，判决如下：
一、撤销对被告人韦陶敏予以假释的刑事裁定。
二、被告人韦陶敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元，与前罪没有执行完毕的二年四个月零六天并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金50000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月4日起至2018年8月3日止。）
三、被告人黄贵强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2013年6月4日起至2016年8月3日止。）
四、已经扣押的香烟由来宾市烟草专卖局依法处理，所得款项上缴国库。
上述罚金，限被告人在本判决生效后20日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 宋文新
审 判 员 罗 杰
人民陪审员 邓冬玉
二〇一四年五月十四日
书 记 员 陆润岳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。