湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终334号
上诉人（一审被告）：临湘市鹏程房地产开发有限公司，住所地湖南省临湘市长安福桥路8号。
法定代表人：李英良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：周立新，男，1972年5月8日出生，汉族，湖南省临湘市人，住湖南省临湘市。
委托诉讼代理人：彭仕权，湖南彭铎律师事务所律师
委托诉讼代理人：段营欣，湖南彭铎律师事务所律师。
上诉人临湘市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程公司）、周立新因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈军担任审判长，审判员江婷、胡哲组成的合议庭对本案进行了审理，由书记员陈仟担任法庭记录。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人李珞瑜，上诉人周立新及其委托诉讼代理人彭仕权、段营欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鹏程公司上诉请求：请求二审法院撤销一�判决，依法改判：1、由鹏程公司依据《关于拆建（原）矿业物质公司宿舍楼的协议》（以下简称《拆建协议》）给付周立新位于临湘市××桥路财富广场4层至顶层中房产一套，周立新依约定支付房价；2、驳回周立新要求鹏程公司按“财富广场”与原拆迁门面对应地段的福桥路前临街门面第一层三间门面的预售价款总额赔偿其损失的请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、周立新提供的《关于合作建房的协议》（以下简称《合作建房协议》）违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同，本案双方当事人之间履行的应当是经过临湘市国土局备案的《拆建协议》。一审法院将两份协议的关系错误认定为《合作建房协议》是《拆建协议》的具体内容的后继补充，完全混同了法律概念和法律关系。2、从《合作建房协议》的内容来看，周立新是将其房屋交由鹏�公司进行改建，而非合作建房。而周立新改建部分的房屋及土地未办理相关登记手续，其不具备该地块的处置权，且其本人亦无相应的房地产开发企业资质，几乎是以无本投入来获取高额利益。这合作协议没有合作的实体基础，不属于合作开发房地产合同。3、周立新改建门面涉及土地使用权属于国有企业临湘市农业服务公司，其无权基于不存在的物权主张权利。其通过其妻子与单位签订《协议书》的方式处置国有资产的行为，违反了《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十五条、第二十六条的规定，该《协议书》违背了行政法规的强制性规定，属无效合同。4、周立新与鹏程公司之间履行的应当是《拆建协议》。该协议系双方当事人的真实意思表示，且符合法律、行政法规的规定，属依法生效受到法律保护的合同，且在2012年8月31日双方签订的《延期交房协议》中“旧房改造还建协议始终有效，必须按原协议约定的条款执行”的内容，可以看出双方所选择履行的是《拆建协议》。虽然变更后的法定代表人胡辉红在《合作建房协议》上签字，但不能说明变更后法定代表人胡辉红补写签字的时间在延期交房协议之后，更不能抵销周立新在《延期交房协议》所选择履行的是《拆建协议》的意思表示。5、周立新提供的两张借条是其利用被改建单位的负责人的身份变相索贿，以逼迫胡华中签下空头欠条折抵房款的手段达到免去支付超出面积房屋对价的义务，继而达到以53.52㎡住宅面积免费换取面积为140㎡的住房与总价值超500万元的临街门面的不法目的。二、一审判决支持周立新要求鹏程公司依据原拆迁门面相对应地段的临街门面第一层三间预售款总额赔偿其损失5060314元的请求，违反了公平原则。周立新的房屋经房产局评估为D级危房�价值为零。而其国有土地使用权仍属临湘市农业服务公司，已依法收储，鹏程公司取得是基于政府招拍挂竞买，而不是基于周立新使用权的转让和投资。鹏程公司为取得该土地，向相关部门缴纳了相应的税费、土地基金，无义务对周立新个人进行土地价值重复补偿。周立新以资金零投入、劳务零投入、技术零投入、资源零投入的方案取得价值600余万元的回报，不论是情理上还是法理上都说不过去。从拆迁补偿上来说，周立新以合法拥有的仅53.52㎡的危房和非法占有的13㎡国有土地使用权，就超出双方签订的拆建协议，通过诉讼依据一份无效合同获得600余万元的财产，一个人所得走出了其他17户补偿总额，这超出了法律所包含的公平、正义范围。且一审判决对周立新未在诉求中列明的2015－2016年的5000元租金自行处置，违反了民事诉讼不告不理原则。基于上述理由，鹏程公司认为一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法予以改判。
周立新答辩称，一、被答辩人称《合作建房协议》属无效合同，双方实际履行的合同系《拆建协议》无事实和法律依据。1、前述两份协议均在湖南永发律师事务所得到了汪元保律师的见证，都有被答辩人加盖公章，两份协议的签订系双方真实意思表示。2、《拆建协议》是针对包括答辩人在内的18户拆建户签订的统一格式的合同，而《合作建房协议》是答辩人与被答辩人在《拆建协议》基础上对履行条款细化明确与补充。涉及整栋宿舍楼18户被拆迁人与拆迁人鹏程公司签订两份类似的协议，被答辩人隐瞒双方真实意思，单独选择向有关部门提供《拆建协议》备案完成土地收储，其备案合同并不能当然排除《合作建房协议》的有效性。3、《合作建房协议》实质上是被答辩人原址拆迁安�回迁门面及房屋的协议，答辩人作为被拆迁人无资金投入，不承担风险，只享受回迁安置房。该协议确定的答辩人被拆迁安置的房屋实际上分为两部分，一部分是答辩人拥有国有土地使用权证、房屋所有权证的的53.52㎡的一楼住房改建的临街门面，对此住房门面答辩人享有合法处置权，被答辩人对此不持异议。另一部分是答辩人在其住房门面相邻通道上自建13㎡的门面房（以下简称小门面）的处置，被答辩人称答辩人无权处置该门面的行为导致《合作建房协议》无效，对此答辩人认为缺乏事实及法律依据。首先，双方在签订《合作建房协议》前，临湘市农业服务公司与答辩人就小门面转让与答辩人签订了《协议书》，并收取了答辩人的转让费，小门面已交付答辩人在使用。其次，被答辩人在订立《合作建房协议》时，明知答辩人仅持有住宅门面的两证，并未持有小门面的权属登记证明及答辩人与临湘市农业服务公司与之签订《协议书》转让小门面的事实，依然通过签订协议形成拆迁安置的权利义务关系，且未在法定期间内要求撤销该协议，即表明双方同意接受该协议约束。现鹏程公司提出被答辩人不具有小门面的所有权，双方签订的《合作建房协议》无效的理由不能成立。况且原产权单位转让小门面的《协议书》的合同相对方系临湘市农业服务公司，被答辩人非《协议书》合同相对人，在原产权单位未对此协议提出效力瑕疵认定的情形下，非合同相对方无权对此合同效力提出抗辩。被答辩人与临湘市农业服务公司签订拆建安置同一地块《拆建协议》时，临湘市农业服务公司被拆建的不动产与本案答辩人小门面的同样未办理权属登记，事实导致答辩人也无法办理变更登记。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“未办理物�登记的，不影响合同效力”的规定，被答辩人以该小门面是否登记来判断《协议书》的效力，没有法律依据。再次，该小门面系答辩人经原产权单位许可，于上世纪九十年代由答辩人出资建设，并由答辩人作出经营性门面以交付原产权单位租金的方式使用至转让前，时间长达近二十年。最高院民一庭一致认为，国有房屋出售给个人，个人缴纳了房款，拆迁时没有提出异议，其后又签订了拆迁补偿协议，该房屋应当拆迁补偿协议，该房屋应当办理房屋初始登记。故被答辩人以答辩人未取得相关部门的审批，未经法定物权登记手续，主张合同无效，法律依据不足。4、双方实际履行的是《合作建房协议》，并非被答辩人诉称实际履行的是《拆建协议》。双方签订《延期交房协议》不能认定答辩人选择履行的是《拆建协议》。更何况答辩人若选择履行《拆建协议》用面积76㎡的临街门面还建与其他非门面住房同样的条件的住宅，放弃回迁门面的安置条件，与客观常理不符。5、15万元的《欠条》以及5万元租金《借条》均是由被答辩人原法定代表人胡华中亲笔书写并加印指模，被答辩人对真实性并未否认，该两份凭据所证明的内容与本案合同履行直接有关联。被答辩人对该两份凭据以“变相索贿”提出异议不能成立，被答辩人不具备索贿的主体身份及事实依据，故一审判决予以采信符合客观事实。二、被答辩人称一审判决违反公平原则无事实和法律依据。1、答辩人住房改建成商业门面时，《临湘市乡镇企业供销公司住房改造质量鉴定》能够证实其改建工程质量符合满足结构安全要求，并非被答辩人所称D级危房。答辩人被拆迁门面的价值几何，已由双方签订的《合作建房协议》中得到被答辩人的认可，与其价值为零的诉称是自相矛盾的。2、被答辩人混淆了土地招拍挂程序与拆迁还建安置程序的概念。征收拆迁安置是进行土地招拍挂的前置必经程序，只有对土地上的房屋进行安置补偿后，土地才能被市土地储备中心收储再对外出让。被答辩人垫资完成了征迁范围内的房屋征收安置补偿，得到政府相关部门的认可，是不违反法律规定的，其前期安置补偿费用（包括答辩人的还建协议补偿内容）已由临湘市土地储备中心支付，并且在土地出让金与土地出让金溢价款中得到合理回报。所以被答辩人依法通过招拍挂程序取得涉案土地使用权，与被答辩人履行拆迁还建安置补偿义务没有任何冲突与矛盾，不因此减除被答辩人依法应对土地上建筑物的拆迁安置补偿的义务。3、被答辩人认为“答辩人以合法拥有的仅53.52㎡危房和非法占有的13㎡的国有土地使用权，就通过签订拆迁补偿合同，获得600余万元的财产�超出其他17户补偿总额，超出法律所包含的公平正义范围”的观点，无事实及法律依据。因为双方签订的《合作建房协议》是经双方共同协商、共同测量、签字盖章，并经律师事务所见证的，是双方当事人真实意思表示。协议约定被答辩人拆迁答辩人门面还建回迁商铺，以相同位置还建回迁门面，以相近面积还建回迁门面合情、合理、合法。答辩人的被拆迁房屋正是因为其独特的地理位置（临街），其具有区别于其他拆迁户的经营性门面的性质，才导致协议约定还建时有别于本栋其他拆迁户。以上事实证明，双方签订的《合作建房协议》属于市场规律下的正常交易情形，体现了价值正当，契约自由的民事法律行为的精神，并无显失公平之处。综上，请求二审法院驳回答辩人上诉请求。
上诉人周立新上诉请求：1、在一审判决第二项赔偿数额基础上增加对周立新的赔偿5060314元；2、由鹏程公司承担二审诉讼费。事实与理由：一审判决未予支持周立新提出的惩罚性赔偿请求属适用法律错误，应予纠正。1、事实依据。首先，双方签订的《合作建房协议》约定，鹏程公司将周立新原有的房屋一套及小门面改建成三个相邻门面（三个相邻门面总宽度13米，实用建筑面积86㎡）后交付给周立新，此约定系双方自愿达成，不违反法律规定，其效力应受法律保护。其次，鹏程公司在周立新未知情下，将还建标的的三间门面以总价5060314元向第三人售出，导致周立新事实上不能履行给付门面的义务，构成“一房两卖”欺诈事实。2、法律依据。首先，鹏程公司擅自向第三人出售标的还建房屋，给周立新造成无法获得还建门面的损失，因违约应赔偿相应损失。其次，门面已出卖给第三人，导致周立新协议目的不能实现，根据《最高人民法院�于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条、第八条规定，无法取得房屋的周立新可以请求鹏程公司解除合同、返还已付房款及利益，赔偿损失，并可以请求鹏程公司承担不超过已付购房款一倍赔偿责任。故鹏程公司应在一审法院判决返还购房款5060314元的基础上，另行承担5060314元的惩罚性赔偿责任。综上，一审判决适用法律错误，请求支持周立新的上诉请求。
鹏程公司答辩称，一、被答辩人提出上诉所依据的《合作建房协议》是无效合同，依法不发生预期的法律后果，被答辩人的诉求没有事实依据（同上诉意见）。二、被答辩人提出的答辩人将还建的三间门面（商铺106、107、108号）向第三人出售的事实不成立。首先即使不考虑《合作建房协议》的法律效力因素，从合同内容来看，都没有任何一份合同确定的�述了答辩人还建给被答辩人的商铺应当是106、107、108。其次，从周立新在一审提供的证据《关于还建住房商铺落实兑现的方案》来看，一审法院在证据认定部分已明确了对该方案不予采信，故该方案呈现的内容不仅不能支持一审判决要求答辩人交付财富广场502号房的内容，也不能作为支持被答辩人主张还建门面为106、107、108的有效依据。在答辩人无法证实自身与答辩人就上述商铺还建达成一致意见的情况下，答辩人与案外人签订买卖合同完全是自由处分其合法所有财产的行为，不构成周立新所称的“一房二卖”情况，更不构成违约行为。三、被答辩人引用法律条文错误。1、答辩人认为《合作建房协议》是一份无效合同，故本案不应适用合同有效情况下才适用的《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条的规定。即使法律条文的引用不存在错误，在被答辩人无法证明其对财富广场8幢502室、106、107、108号商铺享有主张权利，同时也没有提供预期可得利益损失的有效证据，被答辩人应当承担举证不能的法律后果。2、被答辩人引用的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用若干问题的解释》第七条、第八条缺乏适用前提条件。无论是《合作建房协议》还是《拆建协议》都没有从方位上明确指定还建的房屋是502房，也没有明确指定商铺是106、107、108号，被答辩人也没有要求优先取得，不满足上述《解释》第七条所规定的情形。即便将《合作建房协议》定性为拆迁补偿安置协议，被答辩人只能在主张解除协议时，才能适用《解释》第八条的规定主张加倍赔偿。如若单独适用《解释》第八条规定主张加倍赔偿，《合作建房协议》显然不满足商品房买卖合同的定义，不能作为被答辩人主张加倍赔�的法律依据。综上，请求二审法院驳回被答辩人的上诉，在查明事实的基础上依法改判。
周立新向一审法院起诉请求：1、依法责令鹏程公司依约给付其位于临湘市××桥路财富广场第4层至顶层中由其优先任选房产一套（面积约140平方米），并与其签订购房合同办理产权手续；2、依法责令鹏程公司按位于临湘市××桥路“财富广场”与周立新原拆迁门面相对应地段的福桥路前临街门面第一层三间（门面总宽度13米，总实用建筑面积86平方米）预售价款总额赔偿原告损失，并办理产权手续；3、依法责令鹏程公司给付迟延交付门面造成租金损失按年度租金5万元计算至实际交付日止（2015－2016年度租金未付）；4、请求判令鹏程公司承担本案全部诉讼费、保全费、律师费。
一审法院认定事实：1998年11月4日周立新与临湘市乡镇企业供销公司签订了《公有住�买卖合同书》。经临湘市人民政府住房制度改革办公室签章，并经临湘市公证处公证，周立新取得了座落在临湘市长安镇××房产××套，并办理了房产证（临房权证五里区字第××号）。购房后周立新将自已的房屋改建成经营商铺的面门，并将相邻的原属临湘市乡镇企业供销公司的废弃的通道也改成了小门面商铺。2003年12月11日周立新妻子袁丽与临湘市矿业物质公司（由临湘市乡镇企业供销公司变更为此名）签订合同，承包了通道改成的小门面商铺。2011年3月23日周立新与妻子袁丽两人同临湘市农业服务公司（由临湘市矿业物质公司变更为此名）签订《协议书》。协议约定，临湘市农业服务公司将通道改成的小门面商铺以3万元的价格卖给周立新与妻子袁丽，由周立新与妻子袁丽自行办理一切过户手续，且费用都由周立新与妻子袁丽承担。2011年4月11日，鹏程公司原法定�表人胡华中以个人名义与周立新签订了《拆建协议》。该协议的内容与胡华中以个人名义同周立新所在农业服务公司其他十七户签订的《拆建协议》，除各户还建的面积不同外其他内容完全相同。协议约定：一、乙方（周立新）自愿将本人所有矿业物质公司宿舍楼一单元一层，计房产面积53.52平方米，房产证号00××60号，土地使用面积20.98平方米，使用权证号10－018号，于4月16日搬迁完毕。一并交给交给甲方（胡华中）改建。由甲方付给乙方临时安家费2000元。甲方必须在在18个月内交新房给乙方（连房产证），如果未按时交房，乙方在外租房的费用由甲方负责。二、改建后，甲方按照原房房产证面积，另补40平方米，一并交给乙方。乙方可在甲方建筑住房内任选一套住房。但不超出140平方米。甲方必须做到有使用面积为130平方米的套间，除乙方原有面积和甲方补偿面�外，新增面积按照九层以下（含九层），每平方米1800元计算，九层以上每增加一层，每平方米增加40元。协议还对房产证的办理、水、电、网线电话、闭路线安装等问题进行了约定。当天在签订《拆建协议》的同时，双方还签订了《合作建房协议》。协议约定：一、乙方（周立新）自愿将本人所有矿业物质公司宿舍楼一单元一层，计房产面积53.52平方米，房产证号00××60号，土地使用面积20.98平方米，使用权证号10－018号，于4月16日搬迁完毕。一并交给交给甲方（胡华中）改建。甲方收到乙方搬迁后的空房后，18个月内交新房及铺面给乙方。二、甲方将乙方福桥路临街面宽10.4米，所有权房屋（原物业公司宿舍楼套间）改建成门面后，无条件归还给乙方（以实际面积为准）；三、甲方将现有小门面（乙方套间与湘园宾馆中间的门面），宽度2.6米，进深长5米，一并与乙�套间改建门面后无条件归还给乙方，另外甲方必须无条件在乙方小门面原面积基础上，增补13个平方米面积给乙方，小门面面积扩大到26个平方米。四、甲方必须无条件将乙方现房屋铺面面积60平方米，小门面面积26平方米，一并改建成三个门面，每个门面宽4.3米交还给乙方。五、甲方必须将改建后有三个新门面，装好三个电动铝合金门，门面前面近市政府要求贴平地板砖，费用甲方自负。六、甲方一次性补偿乙方门面搬迁、经济损失等其他费用25万元。七、甲方将乙方新建的门面原则上不能少一个平方，如果乙方原套间进深向后退1.2米（以1.2米为限），总面积1.2米×10.4米（宽度）＝12.48米平方米，则甲方按每平方米25000元付给乙方。八、乙方有权在甲方新建的楼房中（从四楼起至顶楼）优先任选一套间，套间按每平方米1800元计算。九、甲方必须在乙方所购的新套间中无偿补给乙方40平方米的面积。另外协议还对所建房屋的配套设施、房产证办理等情形进行了约定。两份协议签订之时，都由湖南永发律师事务所（汪元保律师承办）在同一时间当场出具了（2011）见字第001－17号《见证书》。合同签订后，周立新按约将房屋、商铺腾空交给了胡华中。胡华中也按约向周立新支付了250000元的搬迁和其他费用。2011年6月2日胡华中注册成立了鹏程公司，法定代表人胡华中。后鹏程公司在临湘市国土资源管理局办理有关土地开发手续时，只将包括与周立新在内的十八户签订的《拆建协议》送到临湘市国土资源管理局备案。另外与有关拆迁户签订的其他补充协议（包括与周立新签订的，《合作建房协议》）都没有送到市国土资源局备案。2011年8月11日胡华中向周立新出具了欠现金15万元的欠条，欠条上注明了周立新抵100平方米房屋款。2012年8月30�胡华中与包括周立新在内的鹏程房公司的名义与原矿业物质公司宿舍楼十八住户签订了《延期交房协议》。协议约定：1、鹏程公司全体股东认可与十八户签订的旧房改造还建协议，按原协议条款执行，并加盖公司公章；2、乙方同意甲方按原协议约定的时间延期一年，并由甲方向乙方每户一次性补偿在外租住房屋租金5000元，延期后仍未交房补偿则由双方另行协商。协议另外还对有关问题进行了约定。协议签订后，鹏程公司在包括胡华中与周立新签订的两个协议在内的与十八户签订的所有旧房改造还建协议上补盖了鹏程公司的公章。2015年12月30日因鹏程公司没有按期交房，胡华中向周立新出具了欠2015－2016年度房屋租金50000元的欠条。2016年1月23日鹏程公司开发的“财富广场”开盘。2016年1月28日，周立新向鹏程公司提供了《关于还建住房商铺落实兑现的方案》。该方案要求：（1）鹏程公司在17层的西北方为周立新还建一套住房；（2）鹏程公司在福桥路临街第一层门面，东临福桥路南抵原农业服务公司大门，门面宽从南到北延伸长8.7米。按鹏程公司第一层商铺分布图为108号门面，宽度5.1米，面积63.3平方米，107号门面，宽度3.6米，面积39.88平方米。胡华中在《关于还建住房商铺落实兑现的方案》上签了“根据原合同执行，按此方案。胡华中2016.元.29”。后鹏程公司办理了商品房预售许可证，已陆续将开发“财富广场”的部分商品房和商铺对外出售。周立新多次要求被告兑现双方签订的《拆建协议》和《合作建房协议》，因双方分歧较大未果。另查，鹏程公司于2012年8月14日投资人变更，法定代表人由胡华中变更为胡辉红。胡辉红任法定代表人后，在胡华中与周立新签订的《拆建协议》和《合作建房协议》上补签了字。2016年3月16日又�出资人方式变更，法定代表人由胡辉红变更为李英良。经查，2013年3月7日临湘市人民政府办公室[2012]第5次《临湘市人民政府市长办公会议纪要》同意了鹏程公司《福桥路湘园宾馆－矿业公司地块旧城改造修建性规划方案》。2014年5月16日鹏程公司与临湘市农业服务公司签订了《房屋拆迁还建协议》。另查明，鹏程公司所建的位于福桥路临街面的门面中与拆迁周立新门面相对应的106、107、108号门面已销售完，其销售总价分别为1294757元、1383803元、2381754元。因临街门面已被售完，周立新遂变更第二项诉讼请求为：要求鹏程公司按照现在的预售价款的总额进行赔偿。
一审法院认为，周立新与胡华中签订的《拆建协议》、《合作建房协议》、《延期交房协议》，系双方自愿签名，并由湖南永发律师事务所现场对两份协议出具了（2011）见字第001－17号《见证书》。�胡华中成立了自己任法定代表人的鹏程公司后，加盖了公司公章予以认可，后接任的法人代表胡辉红又在前两份协议上补签了名，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，均属有效合同，依法应予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，周立新与鹏程公司应当按照约定全面履行自己的义务。周立新已按约将其所住的矿业物宿舍楼壹单元壹层1套房屋及两个门面交给鹏程公司改建，该公司也应按约交付房屋及门面给周立新，但至今该公司仍未履行约定义务，系违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，鹏程公司应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于《合作建房协议》，该协议名为合作建房协议，实为一份折迁还建协议。其协议内容包含了双方签订的《拆建协议》的全�内容，另外还约定了周立新将自己从临湘市农业服务公司购买来的13平方米废弃通道改成的小门面房，一并交给鹏程公司改造后，还建26平方米的门面房给周立新。虽然协议约定小门面房的还建面积在折迁面积的基础上扩大了一倍，原有的商铺面积的还建也扩大到了60平方米。但协议签订时，双方当事人均在协议上签了名，并当场由湖南永发律师事务所律师现场作了见证，出具了《见证书》。后成立的鹏程公司补盖了公司的公章，变更后的法定代表人也在协议上补签了名。应视协议为双方的真实意思表示。鹏程公司辩称《合作建房协议》系周立新基于一已私利索贿形成的，不能作为合法有效的证据。因鹏程公司没有提供与之相应的证据予以证实，且其在法定的期限内没有向法院提出撤销该协议的诉讼。故一审法院认为其抗辩意见不成立。按双方签订的《拆建协议》、《合作建房协议》、《延期交房协议》，鹏程公司应按约在新建的商品房中（从四楼起到顶房）由周立新优先任选一面积约140平方米的套间，其中100平方米按1800元/平方米价格由周立新购买，40平方米由鹏程公司无偿补偿给周立新。该协议是选择之债。2016年3月29日根据周立新诉讼保全的申请，一审法院裁定对被告开发的临湘市××桥路“财富广场”（008栋）第五层的（502）一套房屋进行了查封。周立新也已同意接受此套房，该选择之债的标的已定。故对周立新要求鹏程公司依约给付位于临湘市××桥路财富广场第4层至顶层中由其优先任选房产一套（面积约140平方米），并与其签订购房合同办理产权手续的诉讼请求予以支持，鹏程公司应将该套房交付给周立新，周立新按1800元/㎡价格支付其中100平方米的房款。胡华中于2011年8月4日向周立新出具的15万元的欠条、2015年12月30日出具了欠2015－2016年度商铺租金50000元的欠条和《延期交房协议》中约定的补偿房租5000元均可折抵上述房款。按照上述协议约定，鹏程公司应将周立新原有的房屋一套及小门面改建成三个门面（门面总宽度13米，实用建筑面积86平方米）后交付周立新。现鹏程公司已将临街门面售完，属事实上不能履行给付门面的义务，故对周立新要求鹏程公司按照现在的销售价进行赔偿的诉讼请求，予以支持。根据双方签订的《合作建房协议》，鹏程公司应将开发出的106、107、108号门面交给周立新，现三间门面已销售出去，鹏程公司应按销售出去的总价即5060314元赔偿给周立新。周立新要求鹏程公司加倍支付因出售三间门面的惩罚性赔偿的请求无法律依据，不予支持。周立新按照《合作建房协议》向鹏程公司提供的13平方米的小门面房，虽是周立新购买所得，但没有办理土地使有权证。如今后有第三者对此提出主张，其所有责任和应支付的费用由周立新自负。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、鹏程公司将坐落于临湘市××桥路8号财富广场5层502号房屋出售给周立新并在房屋竣工验收后十日内交付。周立新以1800元/㎡价格支付鹏程公司100平方米的售房款180000元，另外40平方米免交房款，140平方米以外的房屋面积，由周立新按市场价格向鹏程公司支付房屋价款。周立新用鹏程公司应给付其的债权150000元、2015－2016年度商铺租金50000元、房租5000元，合计205000元折抵房款。抵扣后，周立新余欠鹏程公司的房款限其在房屋竣工验收后十日付清。二、鹏程公司于本判决生效之日起十日内赔偿周立新损失人民币5060314元；三、驳回周立新的其他诉讼请求。本案受理费27428元，由鹏程公司负担。
二审中，当事人没有提供新证据。
二审查明的事实与一审一致。
针对上诉人的上诉请求及理由，归纳本案二审的争议焦点为：一、双方当事人签订的《合作建房协议》是否合法有效；二、双方当事人履行的是《拆建协议》还是《合作建房协议》，鹏程公司要求按照《拆建协议》履行权利义务的请求是否成立；三、一审判决鹏程公司按财富广场临街一层106号、107号、108号三间门面的预售价款赔偿周立新的损失是否合理；四、鹏程公司是否应当承担惩罚性赔偿责任。
关于焦点一，双方当事人签订的《合作建房协议》是否合法有效的问题。鹏程公司认为周立新改建的小门面是属于临湘市农业服务公司的国有资产，其通过与临湘市农业服务公司签订《协议书》方式擅自处置国有资产，违反了行政法规的强制性规定，其无权基于该小门面的物权主张权利，因此《合作建房协议》不发生预期法律后果，属无效合同。本院认为，合同无效是建立在合同成立的基础上，该合作协议上有周立新、胡华中、胡辉红的签名，还加盖了鹏程公司的公章，并由湖南永发律师事务所汪元保律师现场见证，且在庭审中鹏程公司对该协议的真实性并不予以否认，故该协议系双方真实意思表示；其次，鹏程公司在周立新并未持有小门面权属登记证明的情况下，依然通过与周立新签订合作协议而形成拆迁安置的权利义务关系，且未在法定期间内要求撤销或变更该协议，即表明鹏程公司同意受该协议约束。再次，即使周立新购买的小门面未办理产权登记，在小门面的原产权人临湘市农业服务公司未对周立新受让该小门面提出异议的情况下，鹏程公司以该转让行为无效为由来推定其与周立新之间的合作建房协议亦无效的理由不能成立�综上，鹏程公司以周立新无权处置该小门面为由，主张双方《合作建房协议》系无效合同的请求，本院不予支持。
关于焦点二，双方当事人履行的是《拆建协议》还是《合作建房协议》，鹏程公司要求按照《拆建协议》履行权利义务的请求是否成立的问题。鹏程公司认为根据2012年8月31日双方签订的《延期交房协议》中“旧房改造还建协议始终有效，必须按原协议约定的条款执行”的约定，双方最终选择履行是《拆建协议》。周立新则认为其被拆的是临街门面，与其他住房用户不同,双方当事人履行的是《合作建房协议》，若履行是《拆建协议》则是用其面积为76㎡的临街门面还建与其他非门面住房同样条件的住宅，而放弃回迁门面的安置条件，与客观常理不符。本院认为，首先，《拆建协议》及《合作建房协议》都有周立新、胡华中、胡辉红的签字和鹏�公司的公章，并由湖南永发律师事务所汪元保律师的见证，系双方当事人真实意思表示。其次，从两份协议内容来看，《合作建房协议》是在包含《拆建协议》全部内容的基础上，另行增加了对周立新现有小门面的改造还建的内容，即由鹏程公司在收到周立新拆迁后的空房及现有小门面后，在18个月内交还新房及三个门面给周立新。根据本案查明的事实，双方所履行协议应为《合作建房协议》。理由：1、双方签订了两份协议，而交房协议中所指的“旧房改造协议”并未明确具体执行哪一份。且鹏程公司当庭已承认并未按《拆建协议》向周立新履行还建义务。2、胡华中向周立新出具的《欠条》中已表明其是按还建商铺合同支付周立新房屋租金50000元。3、鹏程公司已按《合作建房协议》第七条之约定向周立新支付了门面拆迁、经济损失250000元。由此可见，鹏程公司作�的履行行为更加符合《合作建房协议》的约定。故鹏程公司提出其与周立新之间履行《拆建协议》的理由不能成立，对其请求按《拆建协议》履行还建义务的请求，本院不予支持。因此，根据《合作建房协议》约定，鹏程公司应当依约给付位于财富第4层至顶层中由周立新优先任选房产一套（面积约140㎡），并与周立新签订购房合同办理产权手续。同时，还应返还周立新面积为86㎡的三间临街门面。一审时周立新已选定了财富广场008栋第五层502房，故鹏程公司应当交付该房给周立新。至于房屋价款抵扣的问题，鹏程公司提出周立新出具的150000元的借条以及商铺租金50000元的欠条，是胡华中受周立新变相索贿形成的，不能作为合法有效的证据。但鹏程公司并未提供与之相应的证据予以证实，因此，周立新可以用该债权抵扣房款。至于租金5000元，系双方《延期交房协议》中已明确约定，鹏程公司亦应予给付，故一审判决以上述三项款项用于抵扣房屋价款并无不当，本院予以维持。
关于焦点三，一审判决鹏程公司按财富广场第一层临街106号、107号、108号三间门面的预售价款赔偿周立新的损失是否合理的问题。首先，因鹏程公司在签订协议时保证还建给周立新的三间门面总宽度13米，实用建筑面积86㎡，但在拆迁后的设计施工中并未考虑这一点，导致在还建过程中根本无法交付面积为86㎡的三间门面的矛盾。在出现矛盾后，鹏程公司不但未积极解决，反而将还建给周立新的门面售出，致使门面交付不能。鹏程公司已构成根本违约，应当承担赔偿责任。其次，虽然《合作建房协议》中未约定还建门面的房号，但是已明确约定还建门面是原址改建，根据一审查明事实，鹏程公司所建的位于临湘市××桥路临街门面106号、107号、108号�周立新被拆迁的门面位置相对应，且三间门面总宽度为12.9米、套内面积合计为81.36㎡，亦与双方协议中约定的三间门面总宽度13米，实用建筑面积86㎡基本相符，故一审判决以上述三间门面作为参照物计算门面损失并无不当。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条有明确规定，违约损害赔偿范围包括了当事人的可得利益损失。现鹏程公司不履行交付门面义务，给周立新造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括了协议履行后可获得的利益，故周立新主张鹏程公司赔偿三间临街门面价值及可得利益损失，于法有据。但其主张赔偿的门面面积应当为86㎡。经查，上述三间门面的面积是按建筑面积计算的，包括了套内面积以及公共部位、公用房屋分摊建筑面积。其中，106号门面建筑面积39.88㎡，套内面积22.68㎡、107号门面建筑面积39.88，套�面积22.68㎡、108号门面建筑面积63.30㎡，套内面积36㎡，三间门面的总面积143.06㎡实际已超出了约定还建给周立新的面积86㎡，而该超出部分面积应属于鹏程公司所有。同时，三间门面是按建筑面积143.06㎡计算的预售价5060314元，超出部分面积的收益亦应属鹏程公司。因此，按照三间门面的预售价及总面积计算，该门面平均单价计算标准应为5060314元÷143.06㎡，还建给周立新的86㎡门面价值应为5060314元÷143.06㎡×86㎡＝3041989元。第四，在合同一方当事人根本违约的情况下，如果在合同解除后，仅仅将损害赔偿范围限定为直接损失，违约方可能因为违约成本过低，反而因违约行为获得更多利益，这将纵容违约行为的发生，不能达到通过违约损害赔偿遏制违约行为的目的，有悖于诚实守信的基本原则。因此，当合同一方当事人根本违约时，以违约方在作出违约行为时预见或者�当预见的损失作为赔偿限额并无不当。本案中，鹏程公司无视与周立新之间的合同约定，将财富广场的临街门面全部售出，其目的是以低成本的违约行为，来得到增大部分的期待利益。若仅仅按原约定还建的86㎡面积来计算赔偿损失，对守约方周立新是不公平的。因此，鹏程公司因违约行为所得收益2018325元亦应作为对守约方周立新的赔偿。综上，一审判决按三间门面的预售价赔偿周立新门面损失并无不当，本院予以维持。
关于焦点四，鹏程公司是否应当承担惩罚性赔偿责任的问题。周立新提出在其不知情的情况下，鹏程公司将本应还建的三间门面出售给第三人，导致其合同目的无法实现，根据《解释》第八条的规定，应当返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本院认为，双方系合作建房而非买卖商品房合同纠纷，周立新实际付出的系原拆迁门面的价值而非新门面的预售价值，一审法院判决鹏程公司按三间门面的预售价赔偿周立新的门面损失，已经超过了周立新原拆迁门面的价值，其因鹏程公司的违约行为造成的门面损失及可得利益已得到了充分的保护。同时，鹏程公司的违约行为所得收益2018325元亦已判决给周立新，该公司已就其违约行为对周立新承担了相应的赔偿责任。故对周立新主张鹏程公司再支付购房款一倍的赔偿责任请求，本院不予支持。
综上，上诉人鹏程公司、周立新提出的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95879元，由上诉人临湘市鹏程房地产�发有限责任公司负担48657元，由上诉人周立新负担47222元。
本判决为终审判决。
审判长 陈军
审判员 江婷
审判员 胡哲
二〇一七年六月五日
书记员 陈仟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。