辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5529号
上诉人（原审被告）：大连圣杰房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区龙头街道盐厂新村盐厂家园9号。
法定代表人：陈阳，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：韩兵、王琨舒，辽宁团团律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张劲松，男，1987年3月12日出生，汉族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：刘志永，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓武，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。
上诉人大连圣杰房地产开发有限公司（以下简称”圣杰公司”）因与被上诉人张劲松商品房销售合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣杰公司的委托诉讼代理人韩兵，被上诉人张劲松的委托诉讼代理人刘志永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张劲松的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决据以认定”2014年七月末八月初，证人纪某在慧谷阳光遇到了张劲松，两人一起去办公室向工作人员询问办理房产证事宜”这一事实的证据来源于证人证言。该证人与本案的审理结果存在关联关系，其证言的证明力弱。一审法院提出”因被告不能提供相反证据，本院予以采信”，上诉人认为，被上诉人所述工作人员不是上诉人的法定代表人，也未经特别授权，不能证明被上诉人向上诉人主张过办证一事，也无法证明上诉人收到过类似请求。该工作人员不能代表上诉人的意思表示，亦不应承担相应法律后果。如被上诉人再无其他证据能证明其事实陈述，则应由其自行承担举证不能的法律后果。2、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。上诉人已按照《合同》约定的方式承担违约责任，退一步讲，即使有法律明确规定，上诉人在承担了约定的违约责任后还应承担支付违约金的责任，那么也仅承担未超过诉讼时效部分的违约金。如前所述，被上诉人在起诉前并未向上诉人主张办理产权证，2017年12月4日（起诉之日）应当被认定为被上诉人向上诉人首次提出主张之日。再退一步讲，即使前述情况属实，2014年七月末八月初是被上诉人最后一次向上诉人提出办证请求，那么截至2017年七月末八月初，被上诉人的诉讼时效期间已届满，上诉人取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权。因上诉人为被上诉人办证的义务始终存在，被上诉人有权随时向上诉人主张权利，但其自2014年七月末八月初后，未再向上诉人提出办证主张。2017年12月4日，被上诉人就本案提起诉讼，其仅有权主张自起诉之日起的违约金。在上述假设下，上诉人仅需承担2017年12月4日后产生的违约金，一审判决上诉人承担违约金过高。即使上诉人需要承担违约责任，其违约金数额过高，因案涉房屋已交付使用，房屋使用目的已达到，被上诉人无法举证证明其实际损失，应降低违约金计算标准。二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》规定，违约责任的承担有继续履行、采取补救措施等。案涉合同第十五条已将违约责任的承担方式约定为继续履行。上诉人按该约定始终在积极配合被上诉人、协调登记机关办理权属登记手续，即使上诉人确实未能及时使被上诉人在规定期限内取得产权证，也应按合同约定继续办理手续，不应强加支付违约金的责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，却忽视了本条规定的适用应以当事人没有特殊约定为前提，故应当遵循意思自治，有约定从约定，没有约定应当按照法律规定承担责任。本案中双方当事人就未在规定期限内取得房产证这一情形作了特殊约定，即继续办理，故上诉人应不承担违约责任。
张劲松辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定上诉人构成违约应当承担违约责任的事实清楚，被上诉人曾经向上诉人主张过相关的权利也有证据支持，本案上诉人的违约行为处于一种持续的状态，从应当办理产权证之日至今仍然没有办理，在整个阶段的违约均要承担违约责任。同时，虽然被上诉人对于一审法院提出要给上诉人履行违约责任时间准备的理由有异议，但对于其他部分没有异议。
张劲松向一审法院起诉请求：判令被告给付逾期办理房屋产权证的违约金人民币126,533元。
一审法院认定事实：2013年8月1日，原被告双方签订《旅顺口区商品房买卖合同》，原告购买了被告开发的位于大连市旅顺口区学城路107号10层1号房。双方约定：出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人继续办理相关手续。原告向被告支付购房款人民币664,717.14元。2013年8月7日，案涉房屋办理了商品房预告登记。2014年4月28日，原被告双方签订《前期物业管理服务协议》，原告缴纳了物业费、排渣费、水电费和取暖费。2017年10月18日，被告向原告出具了购房款的增值税普通发票。至2017年12月31日，被告仍未协助原告办理完案涉商品房房产证。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。本案中，被告应当就已经适当履行了合同约定的义务及非因被告的原因导致原告未能办理房产证的事实承担举证责任。在案件审理过程中，被告并未向一审法院提交证据证明其已经在商品房交付使用后已经履行办理房产证的协助义务，更无证据证明原告不能办理房产证并非是由于被告的原因造成的。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，根据案涉房屋在交付后长期未能办理产权证的事实，一审法院认定被告未履行合同义务或履行合同义务不符合合同的约定，被告应当承担违约责任。
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动，预告登记不是办理房产证的充分必要条件，不能因被告在登记机关办理了不动产预告登记，就视为被告已经履行了将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案的义务。故对被告的该项辩论意见，不予采纳。
当事人就有关合同内容中就履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行，但要给对方留下必要的准备时间。原被告双方签订的《旅顺口区商品房买卖合同》第十五条中关于超过180天后继续办理手续的约定是合同双方真实的意思表示，对双方均有约束力。但在超过180天后，被告可以随时履行，原告也可以随时要求被告履行办理房产证的协助义务，但应当给被告必要的准备时间。根据办理房产证的实际需要，一审法院认为三个月的必要准备时间较为合适。在原告主张办理房产证后，如被告在三个月的准备时间届满后，仍未适当履行自己的协助义务，应当向原告承担违约责任。
原告主张因自己在外执行任务，未按被告要求的时间办理房屋交接手续，但事后经双方协议按照被告通知交房日即2014年1月1日为交房日的主张，同双方均无异议的取暖费收据中载明的日期相互印证，故可将案涉房屋的交付时间确定为2014年1月1日。被告应当按照约定在180天内，即在2014年6月30日前协助原告办理产权证。其后，在被告未适当履行协助义务的情况下，有证人证明原告曾在2014年7月末8月初向被告要求办理房产证。故被告至迟应当在2014年11月10日前适当履行协助原告办理房产证的合同义务，但被告至今未履行，原告要求被告承担2017年12月31日以前违约责任的合理部分，予以支持。证人对和原告一起同被告协商办理房产证的事实向一审法院进行的陈述，予以采信。被告关于因证人同案件的处理结果有一定的关联性，不应采信的意见，因被告不能提供相反证据，故不予采纳。
由于出卖人的原因，买受人未能取得房屋权属证书的，合同没有约定或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。原告主张按照年利率6%的标准计算违约金，低于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，该主张是原告对自己权利的处分，故对原告关于违约金计算标准的主张，予以支持。结合原告的诉讼请求，被告应当承担违约金的数额计算方法应为原告购房款×6%÷365×违约天数，即664,717.14×6%÷365×1147天=125,331.05元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：被告大连圣杰房地产开发有限公司于判决生效之日起15日内支付原告张劲松逾期办理房产证违约金人民币125,331.05元。案件受理费2830元，由原告张劲松负担30元，由被告大连圣杰房地产开发有限公司负担2800元（该款原告已预交，被告在执行时一并支付）。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院二审补充查明：在一审法院三次庭审过程中，圣杰公司未提出诉讼时效的抗辩，2018年4月18日提交的代理词中亦未提此抗辩事由。
圣杰公司在二审开庭时称其在上诉状中提及的新证据系其原法定代表人王慧杰证言，但在开庭前和开庭当日均未提交申请证人出庭的申请，王慧杰本人亦未在开庭时到庭作证，且开庭后仍未提交申请证人出庭申请。
张劲松在一审中申请证人纪某出庭作证，拟证明2014年七月末八月初，证人纪某在慧谷阳光遇到了张劲松，二人一起去办公室向工作人员询问了办理房屋产权证等相关事宜。证人纪某系案涉小区的业主，此次同样另案向圣杰公司主张逾期办证违约金，该案亦在二审审理过程中。
本院确认上述事实有商品房买卖合同、一审庭审笔录（三次）、二审庭审笔录、及当事人陈述在案为凭，业经本院审查，可以采信。
本院认为，本案中，双方当事人对于案涉房屋自圣杰公司交付使用180天后直至现今未能办理所有权属证书的事实没有争议，现双方当事人争议焦点问题系圣杰公司能否依据案涉合同第十五条约定”如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意由出卖人继续办理相关手续”而免除逾期办证违约金的违约责任。
对此，本院认为，尽管案涉合同第十五条如是约定，但是双方却未约定”继续办理”的期限以及圣杰公司自何时起按照什么标准向买受人承担逾期办证违约金的违约责任，若就此认定圣杰公司仅须承担”继续办理”的责任而再无须承担任何其他违约责任，于法无据，亦显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项”履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款”合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，张劲松有权随时按该违约金标准向圣杰公司主张逾期办证违约金，圣杰公司应自张劲松主张权利后的必要准备时间届满后承担该法律责任。
本案中，张劲松申请证人纪某出庭作证，拟证明其在2014年七月末八月初与纪某二人一起去办公室向工作人员询问了办理房屋产权证等相关事宜。但是如前查明事实，证人纪某为案涉小区的业主，且本次亦提起诉讼向圣杰公司主张逾期办证违约金，其与本案审理结果存在直接利害关系，本案中也未有任何证据能够证实纪某曾于其所述时间至圣杰公司主张过权利，无法证实其所述张劲松与其一同主张权利的事实。在张劲松未能提供其他证据佐证证人证言的真实性和客观性的情况下，一审法院仅凭纪某的证言径行认定张劲松曾在2014年七月末八月初向圣杰公司主张过权利，显失妥当，亦于法无据，本院予以纠正。
鉴于张劲松提供的现有证据无法证明其在起诉之前曾向圣杰公司明确主张过逾期办证违约金，因此，本院依法将张劲松提起本案诉讼之日（2017年12月4日）认定为向圣杰公司主张权利的时间，并给予圣杰公司90天的准备时间（截至2018年3月4日），即圣杰公司应自2018年3月5日始向张劲松承担逾期办证违约金。基于此，一审判决支持了张劲松诉请圣杰公司承担自2014年10月28日至2017年12月31日期间的逾期办证违约金，无事实和法律依据，本院予以纠正。
此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款之规定，圣杰公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其虽在二审期间提出，但未提交新证据，故本院对其此项上诉理由不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初3195号民事判决；
二、驳回张劲松的诉讼请求。
一审案件受理费2830元，二审案件受理费2830元，合计5660元，均由张劲松负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 季 烨
审判员 刘小南
二〇一八年九月七日
书记员 王丽秋