新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第353号
上诉人（原审原告）：王继华，男，1952年8月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：王晓庆，新疆星河律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司。住所地：乌鲁木齐市。
负责人：许铭伍，四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司总经理。
委托代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人王继华与上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司（下称泸州市十建新疆分公司）因劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民一初字第2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，乌鲁木齐市头屯河区柯坪西路社区服务用房工程由泸州市十建新疆分公司承建。经案外人王茂文招用，王继华于2011年7月8日至泸州市十建新疆分公司上述工程工地从事施工员工作。王继华、泸州市十建新疆分公司未签订劳动合同，泸州市十建新疆分公司未为王继华缴纳社会保险费。2011年9月18日下午16时左右，王继华在该工地工作时左手拇指受伤。2011年9月19日，王继华至新疆维吾尔自治区人民医院北院（原新疆交通医院）治疗，该医院诊断为左手拇指近节指骨骨折。2011年9月20日，王继华又至该医院就诊，医院建议住院手术治疗，王继华未住院。王继华之后于2011年9月27日、2011年10月31日、2011年11月21日、2011年12月5日、2011年12月19日等日又多次至该医院就诊。该医院给王继华开具的职工工伤（职业病）停工留薪期备案表中载明：工伤时间2011年9月18日；患者于2011年9月20日于我院就诊手术；停工留薪期：术后休息叁月。王继华在该医院就诊支出挂号费、检查费、诊疗费、手术费、药费等费用共计2208.4元。2011年12月28日，王继华找泸州市十建新疆分公司项目经理翟超要求解决工资和工伤问题，翟超给王继华出具字条安排王茂文处理。2011年12月28日当天，王茂文给王继华出具证明，该证明中载明：“兹有王继华在头屯河区柯坪西路社区服务用房工地担任施工员职务，扣除其他费用，应支付工资叁仟元工资（￥3000），此款在公司支付工程款后支付。关于工伤一事，属于自己违规操作，自行承担责任”。
2012年2月27日，王继华作为申请人，以泸州市十建新疆分公司为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与其公司存在劳动关系。2012年4月5日，该仲裁委员会给泸州市十建新疆分公司送达了仲裁申请书、受案通知书及开庭通知书，泸州市十建新疆分公司负责人许铭伍签收了上述仲裁文书。收到上述仲裁文书后，泸州市十建新疆分公司在2012年8月7日仲裁开庭时未到庭。2012年8月16日，该仲裁委员会作出乌高（新）劳裁（2012）第152号仲裁裁决书，裁决：王继华与泸州市十建新疆分公司存在劳动关系。2012年8月23日，该仲裁委员会给泸州市十建新疆分公司送达了上述仲裁裁决书，泸州市十建新疆分公司项目经理翟超签收了仲裁裁决书。2013年3月19日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书：认定王继华2011年9月18日所受伤为工伤。2013年3月29日，乌鲁木齐市劳动鉴定委员会对王继华工伤鉴定为伤残玖级，王继华支出鉴定费300元。其后，王继华作为申请人，以泸州市十建新疆分公司为被申请人，又向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人出具解除或终止劳动合同证明书，并支付工伤医药费2301.4元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金27853元、一次性伤残就业补助金59685元、停工留薪期工资38356.32元、交通费500元、鉴定费300元、2011年7月8日至9月18日的工资27218.39元、拖欠工资的经济补偿金6804.6元、解除劳动合同经济补偿金16000元、未签劳动合同二倍工资的差额部分12540元和补缴2011年7月至2013年4月的养老金、失业金，并承担邮寄费22元。在审理该案中，该仲裁委员会以2013年7月17日在新疆法制报上刊登公告的形式给泸州市十建新疆分公司送达了仲裁申请书、应诉通知书及开庭通知，开庭时间定于2013年9月16日上午11时，未给答辩期。2013年9月30日，该仲裁委员会作出乌高新劳仲裁（2013）第600号仲裁裁决书，裁决：一、泸州市十建新疆分公司向王继华支付一次性伤残补助金72000元（8000元／月×9个月）；二、泸州市十建新疆分公司向王继华支付一次性工伤医疗补助金25326元（3618元／月×7个月）；三、泸州市十建新疆分公司向王继华支付一次性伤残就业补助金54270元（3618元／月×15个月）；四、泸州市十建新疆分公司向王继华支付停工留薪期工资20413.79元（8000元／月×2个月＋8000元／月÷21.75天×12天）；五、泸州市十建新疆分公司向王继华支付工伤医药费2301.4元；六、泸州市十建新疆分公司向王继华支付鉴定费300元；七、泸州市十建新疆分公司向王继华支付2011年7月9日至9月18日的工资19310.34元（8000元／月×2个月＋8000元／月÷21.75天×9天）；八、泸州市十建新疆分公司为王继华补缴2011年7月至12月的社会保险费（缴费基数由社保部门核定）；九、泸州市十建新疆分公司向王继华支付2011年8月9日至9月18日的未签订劳动合同二倍工资的差额部分11310.34元（8000元＋8000元／月÷21.75天×9天）；驳回王继华的其他仲裁请求。该仲裁委员会以2013年11月28日在新疆法制报上刊登公告的形式给泸州市十建新疆分公司送达了仲裁裁决书，公告中未写明不服裁决可在十五日内向人民法院起诉等事项，王继华支出公告费用200元。王继华收到该仲裁裁决书后未向法院起诉，并于2014年2月20日向原审法院申请强制执行该裁决，泸州市十建新疆分公司在执行中提出异议，认为该裁决有不予执行的情形。2014年8月1日，原审法院作出（2014）新执监字第30号执行裁定书，认为劳动争议仲裁机构在审理该案的过程中程序不符合法律规定，裁定：对乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动争议仲裁委员会乌高新劳仲裁（2013）第600号仲裁裁决，不予执行。王继华收到该裁定后，诉至原审法院。
另查明：2010年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为2948元／月，2012年度乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为3643元／月。
原审法院认为，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书及乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会出具的职工劳动能力鉴定表，经核实真实有效，应属于泸州市十建新疆分公司向王继华支付工伤待遇的合法依据；泸州市十建新疆分公司虽陈述上述文件相关单位未给其送达，但未提供相应证据，且泸州市十建新疆分公司至晚在王继华申请执行时已经知晓，泸州市十建新疆分公司亦未在法定时限内申请行政复议或提起行政诉讼，故原审法院对泸州市十建新疆分公司相应意见不予采纳。对于泸州市十建新疆分公司辩称与王继华不存在劳动关系的意见，因生效的乌高（新）劳裁（2012）第152号仲裁裁决书已裁决确认王继华与泸州市十建新疆分公司存在劳动关系，故原审法院不予采纳。《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条已规定职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受相应的工伤医疗待遇；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因泸州市十建新疆分公司未与王继华签订劳动合同，也未为王继华缴纳工伤等社会保险费，故泸州市十建新疆分公司作为用人单位应当补缴王继华工作期间的养老、失业保险费并承担工伤待遇等相应责任。对于王继华要求泸州市十建新疆分公司支付工伤医药费2301.4元，因其中王继华2013年3月28日在中国人民武装警察部队兵团指挥部医院支出的93元治疗费与王继华在新疆维吾尔自治区人民医院北院工伤治疗缺乏关联性，故原审法院对该部分费用不予支持，原审法院只支持其在新疆维吾尔自治区人民医院北院治疗支出的2208.4元。王继华工伤经鉴定为伤残九级，故按照《工伤保险条例》规定，应当享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资，王继华2011年7月8日至泸州市十建新疆分公司工地工作，2011年9月18日即受伤，王继华陈述与泸州市十建新疆分公司方王茂文口头约定月工资8000元，泸州市十建新疆分公司并不认可，而王继华亦未提供任何书面证据证明该工资标准，加之其证人亦未在泸州市十建新疆分公司处工作过，且王继华陈述其2011年9月18日受伤前未领取过工资，而至2011年12月28日时王茂文给王继华出具证明中应支付工资也只有3000元，因王继华本人工资不能确定，其所任施工员职位也无相同的劳动力市场工资指导价位可参照，故原审法院按王继华受伤上年度（即2010年度）乌鲁木齐市职工平均工资2948元／月作为其本人工资计算相关待遇，支持一次性伤残补助金26532元（2948元／月×9个月）。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定，九级伤残职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。九级伤残职工的一次性伤残就业补助金按15个月计发，一次性工伤医疗补助金按7个月计发。本案王继华在医院治疗后再未回泸州市十建新疆分公司工作，王继华于2013年7月前申请仲裁请求泸州市十建新疆分公司出具解除或终止劳动合同证明书并以公告形式送达了仲裁申请书，故原审法院确认王继华与泸州市十建新疆分公司于2013年7月事实上终止了劳动关系，因此，王继华的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算，应当按照2012年度乌鲁木齐市职工月平均工资3643元／月计算，仲裁裁决按3618元／月标准计算支持一次性工伤医疗补助金25326元（3618元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金54270元（3618元／月×15个月），王继华收到仲裁裁决后并未起诉，视为认可，故原审法院仍按上述金额支持。泸州市十建新疆分公司未为王继华缴纳工作期间的工伤等社会保险费，亦未支付劳动能力鉴定费，故泸州市十建新疆分公司应支付王继华劳动能力鉴定费300元。王继华2011年9月18日受工伤，虽未住院，但此后多次至医院就其工伤进行治疗，新疆维吾尔自治区人民医院北院给王继华开具的职工工伤（职业病）停工留薪期备案表中停工留薪期为叁个月，故原审法院按叁个月计算其停工留薪期工资，支持8844元（2948元／月×3个月）。对于王继华主张泸州市十建新疆分公司支付拖欠工资27218.39元（2011年7月8日至2011年9月18日），因2011年12月28日王茂文给王继华出具证明中应支付工资只有3000元，故原审法院按该数额支持。对于王继华主张的未签订劳动合同二倍工资，泸州市十建新疆分公司与王继华于2011年7月8日建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内与王继华订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”，而王继华2011年9月18日即受工伤，此后双方不具备签订劳动合同的条件，故泸州市十建新疆分公司应当支付王继华2011年8月8日至2011年9月18日期间未签订劳动合同的二倍工资，2011年9月8日至2011年9月18日共7个工作日，故原审法院计算支持3896.78元（2948元＋（2948元÷21.75天×7天）］。对于王继华主张泸州市十建新疆分公司补缴2011年7月至2013年4月养老、失业保险费及其利息，因仲裁裁决仅支持泸州市十建新疆分公司补缴2011年7月至12月的社会保险费，而王继华收到裁决后未起诉，视为认可，且王继华仲裁请求只是养老和失业保险，故原审法院仍按2011年7月至12月予以支持，泸州市十建新疆分公司应当补缴王继华2011年7月至12月的养老保险和失业保险。对于王继华主张的交通费500元、拖欠工资的经济补偿金6804.6元、解除劳动合同经济补偿金16000元等请求，因仲裁裁决已驳回王继华上述请求，而王继华收到裁决后未起诉，视为认可，故原审法院不予支持。对于王继华主张的仲裁裁决书的公告送达费，因泸州市十建新疆分公司抗辩王继华应另行仲裁，且该公告程序不符合法律规定，故原审法院不予以支持。
原审法院判决：一、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华工伤医疗费2208.4元；二、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华一次性伤残补助金26532元（2948元／月×9个月）；三、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华一次性工伤医疗补助金25326元（3618元／月×7个月）；四、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华一次性伤残就业补助金54270元（3618元／月×15个月）；五、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华停工留薪期工资8844元（2948元／月×3个月）；六、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华工伤鉴定费300元；七、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华拖欠工资3000元；八、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华未签订劳动合同的二倍工资3896.78元（2948元＋（2948元÷21.75天×7天）］；九、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司按社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴王继华2011年7月至2011年12月期间的养老保险、失业保险费，期间利息由四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司承担；十、驳回原告王继华的其余诉讼请求。
上诉人王继华不服原审判决，向本院提起上诉称，我于2011年7月8日入职泸州市十建新疆分公司，从事施工员工作，双方未签订劳动合同，口头约定月工资为8000元，外加200元电话费。我受工伤之后，我的一次性伤残补助金应当按照月工资8000元计算。解除劳动合同的时间应当以双方达成一致意见时为界点，故原审法院计算我的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金依据的标准错误。综上，请求二审法院改判泸州市十建新疆分公司支付我工伤医疗费2301.4元，一次性伤残补助金72000元，一次性工伤医疗补助金27853元，一次性伤残就业补助金59685元，停工留薪期工资39356.32元、交通费500元，拖欠工资27218.39元，拖欠工资经济补偿金6804.6元，解除劳动合同经济补偿金16000元，双倍工资12540元，补缴我2011年7月至2013年4月期间的养老、失业保险及承担利息，支付我仲裁邮寄、公告费。
上诉人泸州市十建新疆分公司答辩并上诉称，我公司与王继华不存在劳动关系，王继华受伤后也未找我公司，王继华的上诉请求没有事实和法律依据。因我公司与王继华不存在劳动关系，所以请求二审法院判决不支持王继华的原审诉讼请求。
上诉人王继华答辩称，我与泸州市十建新疆分公司存在劳动关系的事实已经由生效的法律文书所确定，泸州市十建新疆分公司的上诉请求无事实依据，应当被驳回。
本院经审理查明，原审法院判决认定事实属实。
本案事实的认定，有新疆维吾尔自治区人民医院北院门诊病历、住院证、疾病证明书、职工工伤（职业病）停工留薪期备案表、医院门诊统一票据、仲裁申请书、送达回证、仲裁庭审笔录、乌高（新）劳裁（2012）第152号仲裁裁决书、2011年12月28日翟超字条、2011年12月28日王茂文证明、认定工伤决定书、职工劳动能力鉴定表、劳动能力鉴定费收据、新疆法制报公告、乌高新劳仲裁（2013）第600号仲裁裁决书、（2014）新执监字第30号执行裁定书、审庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院认为，本案涉及以下争议焦点：一、王继华与泸州市十建新疆分公司是否存在劳动关系。已生效的乌高（新）劳裁（2012）第152号仲裁裁决书已经认定王继华与泸州市十建新疆分公司之间存在劳动关系，泸州市十建新疆分公司认为双方不存在劳动关系并且不应当支付王继华各项费用的上诉请求，与生效裁决书相悖，本院不予支持。二、王继华2013年3月28日花费的93元是否应当计算至工伤医疗费中。王继华于2013年3月28日在中国人民武装警察部队兵团指挥医院支出的93元，因无法查明该笔费用与工伤之间的关系，故不应当将该笔费用计算至工伤医疗费中。原审法院计算王继华医疗费正确，应予维持。三、王继华在泸州市十建新疆分公司工作期间的工资标准的问题。王继华在原审中提供的证人证言证实其在泸州市十建新疆分公司工作期间月工资为8000元，泸州市十建新疆分公司对该数额不予认可。该证人证言亦无其他形式证据予以佐证。因王继华无证据证实其在工作期间的工资数额，原审法院依据2010年度乌鲁木齐市职工平均工资2948元作为王继华本人月工资标准计算相关待遇并无不当。王继华上诉认为其一次性伤残补助金、停工留薪期工资及未签劳动合同二倍工资差额应当按照8000元标准予以计算的上诉请求，本院不予支持。四、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准问题。《新疆维吾尔自治区实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数……九级伤残职工分别按15个月和7个月计发……”王继华工伤时间为2011年9月18日，手术时间为9月20日。王继华手术后未住院，停工留薪期为三个月，停工留薪期于2011年12月20日期满，之后王继华再未向泸州市十建新疆分公司提供劳动，故双方劳动关系在停工留薪期满后解除。王继华一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准应当以双方解除劳动关系上一年度，即2010年乌鲁木齐地区职工月平均工资2948元予以计算。原审法院按照月平均工资3618元的标准予以计算王继华一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的数额，高于王继华应得到的补偿数额，但泸州市十建新疆分公司对此计算方式并未提出异议，故本院对原审法院判决的王继华一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金数额予以维持。五、交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”王继华提交的交通费票据不是其在统筹地区以外就医的支出，故王继华的该项主张没有法律依据，本院不予支持。六、拖欠工资及拖欠工资经济补偿金的问题。王继华提供的由王茂文给其出具的证明可以证实，拖欠王继华的工资数额为3000元，故王继华认为泸州市十建新疆分公司应支付拖欠工资27218.39元的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者对拖欠劳动报酬的主张应先向劳动行政部门提出，因王继华未先行向劳动行政部门提出该主张，故王继华认为泸州市十建分公司应当支付其拖欠工资的经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。七、解除劳动合同经济补偿金的问题。王继华与泸州市十建新疆分公司存在劳动关系期间，泸州市十建新疆分公司未缴纳王继华社会保险费，双方在解除劳动关系时，泸州市十建新疆分公司应当支付王继华解除劳动关系经济补偿金。王继华与泸州市十建新疆分公司建立劳动关系的时间不足六个月，泸州市十建新疆分公司应当支付王继华解除劳动关系经济补偿金1474元（2948元×0.5个月）。王继华要求泸州市十建新疆分公司支付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院部分予以支持。八、补缴社会保险的问题。王继华与泸州市十建新疆分公司存在劳动关系的期间为2011年7月至2011年12月，原审法院判决泸州市十建新疆分公司补缴王继华该期间的社会保险费正确，本院予以维持。九、关于仲裁邮寄与公告费的问题。王继华在原审中只提出了关于公告费的诉讼请求，故本院对仲裁邮寄费的请求不予审理。王继华未提交公告费的缴费票据，无法证实其支出该笔费用的事实，故本院对其该项诉讼请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区（2014）新民一初字第2679号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九项，即四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华工伤医疗费2208.4元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华一次性伤残补助金26532元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华一次性工伤医疗补助金25326元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华一次性伤残就业补助金54270元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华停工留薪期工资8844元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华工伤鉴定费300元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华拖欠工资3000元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华未签订劳动合同的二倍工资3896.78元；四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司按社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴王继华2011年7月至2011年12月期间的养老保险、失业保险费，期间利息由四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司承担；
二、撤销乌鲁木齐市新市区（2014）新民一初字第2679号民事判决第十项，即驳回王继华其余诉讼请求；
三、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司支付王继华解除劳动关系经济补偿金1474元；
四、驳回王继华其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元（王继华预交），减半收取5元，由四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司负担，原审法院退还王继华5元；二审案件受理费10元（王继华、四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司各预交10元），由四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司负担，本院退还王继华10元。
上述给付款项，四川省泸州市第十建筑工程公司新疆分公司于本判决生效后十五日内一次性付给王继华，逾期支付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王晴代理审判员谢鹏
二〇一五年五月八日
书记员 帕 米 拉