河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民再终字第66号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：邯郸市协达工程造价咨询有限公司。
法定代表人：周如贵，该公司经理。
委托代理人：高恩修。
委托代理人：冉繁新，河北中大同律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：邯郸市圣达房地产开发有限公司。
法定代表人：王桂华，该公司董事长。
委托代理人：郭耀增，河北新举律师事务所律师。
邯郸市协达工程造价咨询有限公司（以下简称协达公司）与邯郸市圣达房地产开发有限公司（以下简称圣达公司）建设工程合同纠纷一案，原经邯郸市丛台区人民法院于2011年9月23日作出（2010）丛民初字第2016号民事判决。宣判后，协达公司和圣达公司均不服，向本院提起上诉。本院于2012年4月6日作出（2012）邯市民三终字第17号民事判决，已经发生法律效力。协达公司不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2013年4月23日作出（2013）冀民申字第585号民事裁定，驳回协达公司的再审申请。协达公司仍不服，向检察机关申诉。2014年4月11日，河北省人民检察院作出（2014）42号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院于2014年5月21日作出（2014）冀民抗字第48号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派邯郸市人民检察院检察员陈爱印、郑振杰出庭支持抗诉，申诉人协达公司委托代理人高恩修、冉繁新，被申诉人圣达公司委托代理人郭耀增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告协达公司一审诉称，原、被告双方于2006年12月1日签订《建设工程造价咨询合同》，约定原告为被告开发的国泰小区进行建设工程决算审查，咨询费为核减工程造价的10%，在原告提交决算书时一次性付清。合同签订后，原告依约履行了合同义务，向被告出具了建设工程结算书，被告也予以签章确认。被告提供的施工方结算报价为6216.5888万元，经原告审定工程造价为3098.9097万元，核减工程造价为3117.6791万元，根据合同约定，被告应支付原告咨询费为311.76791万元，但被告在支付83万元后，一直推诿拒付，经原告多次催要未果。现原告已因被告的违约行为，公司出现经营困难，为依法保护原告合法权益，诉至法院。请求：依法判令被告向原告支付工程造价咨询费228.7679万元及利息。
一审被告圣达公司辩称：一、《咨询合同》存在欺诈。二、损害第三人利益，《咨询合同》无效。三、超越资质等级承接咨询业务，《工程结算书》无效。四、原告请求被告支付咨询费，没有事实根据。应依法驳回其诉讼请求，判决其返还收取被告的101.5000万元咨询费。
反诉人圣达公司一审反诉称，反诉人因与他人因苹果社区（国泰小区）工程款纠纷一案，在邯郸仲裁委审理，为向仲裁委提供证据，反诉人委托被反诉人对涉案工程造价进行核算，并向被反诉人提供了施工单位工程造价6216.5888万元的相关资料。被反诉人与反诉人恶意串通签订《建设工程造价咨询合同》（以下简称：咨询合同），约定反诉人按被反诉人核减施工单位工程造价款额10%的比例提成计交咨询费，即每核减1000万元，被反诉人收取100万元咨询费，反诉人少支付施工单位工程款900万元。《咨询合同》签订后，被反诉人为了收取高额咨询费，将施工单位工程造价6216.5888万元，对半砍价核减下3117.6791万元，工程造价核算为3098.9097万元，严重损害了第三人即施工单位的利益。施工单位对此不予认可。邯郸仲裁委委托邯郸市长城工程造价咨询有限公司（以下简称：长城公司），对该工程造价进行鉴定，长城公司对该工程造价鉴定为5043.4353万元，邯郸仲裁委对此予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，《咨询合同》无效。被反诉人是乙级工程造价咨询企业，而被反诉人违反《工程造价咨询企业管理办法》第十九条和第二十七条第二项规定，承接工程造价6216.5888万元的工程造价咨询业务，根据《工程造价咨询企业管理办法》第38条规定，被反诉人出具的《建设工程结算书》无效。《咨询合同》无效，《建设工程结算书》无效，被反诉人构成了复合性退费的情形。因此，反诉人持状提起反诉，请求依法判决被反诉人返还收取反诉人的101.5000万元的咨询费。
被反诉人协达公司一审辩称，反诉人反诉状所述不是事实，被反诉人根本不存在与反诉人恶意串通的问题。被反诉人与反诉人签订咨询合同的时间是2006年12月份，此时，反诉人并未与施工单位发生纠纷，2008年5月20日开始进行审查已完工程结算和竣工结算时，反诉人就向被反诉人提供了该工程的结算资料，只是施工单位的结算报告价书是在进行竣工结算的2009年4月份才进行提供，不可能是反诉人所说的为向仲裁委提供证据才委托被反诉人对该工程进行核算，反诉人与施工单位发生纠纷完全是反诉人拖欠施工单位工程款所致，与被反诉人没有任何关系。根据《咨询合同》的约定，被反诉人已经完全履行了合同义务，并且反诉人已经签章确认，因此，被反诉人与反诉人是正常履行合同关系，根本不存在恶意串通。二、关于被反诉人出具的建设工程结算书是否有效的问题。依据《建设项目工程结算编审规程》规定，造价咨询企业编制《建设工程结算书》的依据包括施工发承包合同、招投标文件、施工图、投标承诺等，被反诉人在工作中，也是以上述材料为依据。根据反诉人提供的施工合同和中标通知书，该工程的总价款4345.1617万元及单体项目（每一栋楼）的价款，均未超过《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定的5000万元，至于反诉人所说的被反诉人承接6216.5888万元的工程造价出具的工作成果应属无效的问题，被反诉人认为6216.5888万元，只是施工人在工程结束后，施工人的报价，并不是《办法》里的工程造价。被反诉人与反诉人签订咨询合同时，工程施工尚未结束，施工人尚未报价，被反诉人也不知道施工人报价为6216.5888万元，被反诉人只能是依据被反诉人提供的施工合同、图纸、中标材料等资料进行核算，施工人等工程完工后才能报价，而且报价和造价是两个不同性质的概念，因此，被反诉人出具的工作成果是有效的。三、关于反诉人已付咨询费101.50万元的问题。反诉人已付咨询费应为83万元，另外的18.50万元是2008年9月10日支付圣达商业城后期已完工程结算的咨询费，不可能是被反诉人还没有开始进行竣工结算的审查，反诉人就支付了国泰小区的工程结算咨询费用。四、关于反诉人应支付拖欠咨询费利息的问题。反诉人应按照《咨询合同》的约定支付工程结算审查拖欠的咨询费，还应当支付拖欠咨询费的利息16.6143万元（即：拖欠咨询费228.7679万元×年利率5.81%×延误的1.25年）。五、关于反诉人超过规定期限提交反诉状的问题。实际上是2010年12月27日（星期一）才向法院提交的《反诉状》，已经超过反诉举证的期限。对此，被告方应当承担法律责任。
邯郸市丛台区人民法院一审查明，原、被告于2006年12月1日签订了一份《建设工程造价咨询合同》，主要内容为：原告承接为被告建设的国泰小区1#-18#住宅楼及附属工程的建设工程决算审查，期限自2006年12月1日至2007年12月31日止。咨询费的计算方法：以委托方提供的施工方工程决算报价为基数，委托方按核减工程造价的10%计付咨询费，在咨询方提交决算书时，一次付清咨询费用……。2006年12月20日原、被告双方签订的合同经建设行政主管部门备案。国泰小区1#一18#住宅楼施工合同中标价为4345.1671万元。国泰小区2#-18#住宅楼及配电室工程建筑面积93970.75平方米，施工方结算工程造价为6216.5888万元，1#楼未包含在工程造价范围内。2009年10月3日，原告出具的建设工程决算书确定工程造价3098.9097万元。被告已支付原告工程造价咨询费101.5万元，原告认可收到该合同工程造价咨询费83万元，但认为另外18.5万元是被告以该合同的名义支付的另一工程的咨询费，以该合同的名义支付的，对此，被告方不认可，原告也没有提交这方面的相关证据。
又查明，国泰小区2#-18#住宅楼是由邯郸市宸都建筑安装工程有限公司（以下简称：宸都建安公司）建设施工的，宸都建安公司与被告为工程款纠纷经邯郸仲裁委员会仲裁，邯郸仲裁委员会委托甲级工程造价咨询企业长城公司对该工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为：5043.4353万元，邯郸仲裁委员会的裁决书已经发生法律效力。
邯郸市丛台区人民法院一审认为，根据我国《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项有关恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效的规定，原、被告双方签订的《建设工程造价咨询合同》损害了第三人的利益，该合同为无效合同。导致合同无效，原、被告双方均有过错。根据《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号）的有关规定，工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。本案中，原告的资质等级为乙级，只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务，原告给被告国泰小区2#-18#住宅楼及附属工程造价的总额为6216.5888万元，因工程造价数额已超过原告资质等级从事业务的范围，所以，原告出具的工程造价成果文件即建设工程结算书是无效的。同时，根据邯郸仲裁委员会裁决书最终依据的是长城公司确定的工程造价5043.4353万元，原告出具的建设工程结算书确定的工程造价3098.9097万元也没有被采纳，故原告以6216.5888万元为基数，以核减的工程造价3117.6791万元为标准，让被告支付咨询费311.76791万元的请求（本案主张为228.7679万元及利息），不符合有关法律法规的相关规定，不予支持。虽然原告出具的工程结算书无效，但是原告在该工程结算审查过程中付出了劳动，对原告方付出的劳动，被告方应支付相应的报酬。同时，导致《建设工程造价咨询合同》无效，被告也有过错，被告已自愿支付咨询费101.5万元，现被告提出反诉，要求被反诉人返还咨询费101.5万元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（二）项，《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号）第八条、第十九条、第二十八条的规定，判决：一、驳回原告邯郸市协达工程造价咨询有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉人邯郸市圣达房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费25100元，保全费3000元，合计28100元，由原告承担，反诉费13800元，由反诉人承担。
协达公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定双方在签订合同中存在恶意串通损害第三方利益，不符合本案事实。圣达公司与施工单位发生纠纷是因其拖欠工程款所致，与协达公司无关。协达公司根据圣达公司的指示及其提供的工程材料完成工作，且圣达公司已签章确认，一审没有充分的理由和证据认定存在恶意串通。二、工程造价成果文件合法有效，一审认定无效不符合法律规定。协达公司依据《建设项目结算编审规程》规定进行工作，根据圣达公司提供的施工合同及中标通知书，该工程价格为4345.1671万元，未超过《工程造价咨询企业管理办法》规定的5000万元。至于圣达公司所说的承接6216.5888万元只是施工方的报价，并非《工程造价咨询企业管理办法》里的工程造价。且双方签订合同时施工尚未结束，施工方未报价，协达公司没有超越资质等级展开业务，出具的成果文件合法有效。若超范围合同是不会得到有关部门备案许可的。三、仲裁委作出的裁决书及长城公司作出的工程造价结论不能成为本案定案依据。请求撤销一审判决，依法改判圣达公司向协达公司支付咨询费228.7679万元及利息。
圣达公司答辩称：一、协达公司出具的“工程结算书”无效。二、“咨询合同”有效与否，协达公司都应返还已收取的咨询费。因为合同无效，协达公司应返还已收取的101.5万元咨询费；合同有效，因协达公司超越资质承接咨询业务，出具的“工程结算书”无效，合同约定就没有计费基数，按核减的工程造价付费成为履行不能，协达公司也应返还已收取的咨询费。三、邯郸市仲裁委的裁决书是法定证据，可以作为一审定案的依据。一审判决驳回协达公司的诉讼请求合法有据，上诉应予驳回。
圣达公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审既然认定“咨询合同”、“工程结算书”无效，应当判决返还已收取的101.5万元咨询费，一审判决驳回圣达公司的反诉请求错误。二、协达公司超越资质等级业务范围，本身是违规违章行为，不是合法劳动，对这种违规违章行为的付出不应支付报酬。三、合同被确认无效，就不存在自愿支付的情形，无效的法律后果就应退还咨询费。请求撤销原判第二条，改判协达公司返还收取圣达公司的101.5万元咨询费。
协达公司对此未予书面答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，2006年12月1日，上诉人协达公司与上诉人圣达公司签订了《建设工程造价咨询合同》，圣达公司虽主张协达公司签订合同时存在欺诈，但无相关证据证明，故合同应系双方当事人真实意思表示；另合同签订时工程尚未竣工，施工单位结算报价6216.5888万元的情形在签订合同当时尚不存在，协达公司参照合同中标价4345.1671万元承接案涉工程并不违反法律及行政法规强制性规定，即合同内容合法。故案涉咨询合同为有效合同。根据该咨询合同的约定，协达公司对相关工程出具了工程结算书，核定工程造价为3098.9097万元。但该工程结算书并未得到施工方的认可。当施工方宸都建安公司与建设方圣达公司因工程款纠纷经邯郸市仲裁委员会仲裁时，仲裁委亦未采信协达公司出具的工程结算书，而是另行委托长城公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为5043.4353万元。现邯郸市仲裁委员会的裁决书已经发生法律效力。因涉案工程结算数额5043.4353万元已被生效法律文书确认，而协达公司出具的工程结算数额3098.9097万元结论并未被采用，故协达公司据此主张咨询费，本院不予支持。虽然协达公司出具的工程结算书不能作为结算咨询费的依据，但协达公司毕竟为此付出了相应的劳动，其仍可获得相应的报酬。圣达公司称不应支付咨询费，本院不予采信。其上诉称应当返还已收取的咨询费的理由不能成立，本院不予支持。具体咨询费的数额本院认为应参照长城公司出具的鉴定结论5043.4353万元，按合同约定的10%进行核减计算为宜。6216.5888万元-5043.4353万元=1173.1535万元，故圣达公司应给付协达公司咨询费1173.1535×10%﹦117.3154万元。圣达公司主张已支付101.5万元咨询费，协达公司虽对其中的18.5万元提出异议，认为该款并非是支付案涉工程的咨询费，但无相关证据佐证。而经本院审查，协达公司开具的发票显示该争议的18.5万元项目名称为国泰小区住宅楼结算审查预付款，故协达公司的异议不能成立。圣达公司已支付协达公司咨询费101.5万元，尚欠咨询费117.3154万元﹣101.5万元=15.8154万元，应予支付。关于协达公司上诉主张的利息问题，因双方对结算数字存有争议，导致咨询费的计付基数不能确定，故协达公司主张利息，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、维持邯郸市丛台区人民法院（2010）丛民初字第2016号民事判决第二项；二、撤销邯郸市丛台区人民法院（2010）丛民初字第2016号民事判决第一项；三、邯郸市圣达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付邯郸市协达工程造价咨询有限公司咨询费15.8154万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25100元，保全费3000元，合计28100元，由邯郸市协达工程造价咨询有限公司负担23350元，邯郸市圣达房地产开发有限公司负担4750；反诉费13800元，由邯郸市圣达房地产开发有限公司负担。二审案件受理费13935元，由邯郸市协达工程造价咨询有限公司负担10000元，邯郸市圣达房地产开发有限公司负担3935元。
协达公司不服本院二审判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院经审查认为，委托人与工程造价企业签订建设工程造价咨询合同的目的，是为了建设工程提供客观公正合理的工程造价和结算的依据。本案中，双方当事人签订的咨询合同虽然合法有效，但由于协达公司出具的工程结算书并未被建设方与施工方在工程款结算纠纷仲裁时所采用，仲裁裁决采用的是长城公司出具的工程造价鉴定报告，该涉案工程的结算数额已被发生效力的仲裁裁决书所确认。因此，本案再按照协达公司出具的工程结算书依双方合同约定支付咨询费，显属不合理。原审判决参照长城公司出具的工程造价鉴定报告的数额，并依照双方约定的10%核减计算咨询费，比较公平合理。关于圣达公司于2008年9月10日和9月12日支付的185000元咨询费问题，在协达公司为圣达公司出具的两张发票项目一栏中，明确写明的是“国泰小区住宅楼结算审查预付款城后期工程咨询费”并非“国泰小区工程”咨询费，但未提供相关充分证据予以佐证，原审判决未予支持其主张并无不妥。关于二审程序是否违法问题。本案二审卷宗开庭笔录显示，审判长就合议庭组成人员及书记员询问双方当事人是否申请回避时，双方均回答不申请。同时开庭笔录显示，对于圣达公司提交的18.5万元的两张发票双方进行了质证和辩论。因此，协达公司认为二审程序违法问题并不存在。综上，协达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定驳回邯郸市协达工程造价咨询有限公司的再审申请。
河北省人民检察院抗诉认为，邯郸市中级人民法院（2012）邯市民三终字第17号民事判决以邯郸仲裁委员会未采信协达公司出具的工程结算结论，而长城公司工程造价结论已被仲裁确认且仲裁裁决已生效为由，不支持协达公司依据咨询合同向圣达公司主张咨询费，证据不足。首先，本案双方当事人签订的咨询合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，终审判决已认定合法有效，双方均应依约履行。施工方是否在协达公司出具的工程结算书上签章确认，并不影响协达公司与圣达公司依据签章确认的工程结算书进行咨询费的结算。2009年10月3日，协达公司出具的《建设工程结算书》经圣达公司签章确认，双方约定的支付咨询费条件已经成就。圣达公司应按照约定于2009年10月3日支付咨询费，逾期还应承担相应的利息损失。其次，终审法院以长城公司工程造价5043.4353万元已被邯郸仲裁委员会确认且裁决已生效为由，否定了协达公司核定的工程造价理据不足。协达公司在先作出的《建设工程结算书》与仲裁程序中的鉴定结论，基准时间不同，鉴定的内容也有很多区别，针对的并非同一事实，相互之间不具有可替代性。本案情况并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（五）项规定的“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”、当事人无需举证证明的情形。在本案双方就咨询费计算方法有明确约定的情况下，终审法院以长城公司工程造价结论已被生效裁决确认为由，不支持协达公司按照合同约定向圣达公司主张咨询费，理据不足。
申诉人协达公司再审当庭述称，检察机关的抗诉书认定事实清楚，证据充分。协达公司完成了委托方所有的委托项目。决算书已经圣达公司确认，并盖章签字取走。按照合同约定，应由圣达公司给施工方送达结算书，但圣达公司没有给施工方送达。咨询费应由圣达公司支付。
被申诉人圣达公司当庭辩称：一、抗诉书认为，“二审判决以邯郸仲裁委员会未采信协达公司出具的工程结算结论，而长城公司工程造价结论已被仲裁确认且仲裁裁决已失效为由，不支持协达公司依据咨询合同向圣达公司主张咨询费，证据不足”的认定，基本事实认定不清。1.双方签订咨询合同后，双方对该合同并未履行，该合同有效与否，均不是协达公司主张收取咨询费的依据。2.协达公司2009年10月3日出具的《建设工程结算书》与双方2006年12月1日签订的咨询合同没有必然联系。二、抗诉书认为终审法院以长城公司工程造价5043.435万元已被邯郸仲裁委员会确认且裁决已生效为由，否定了协达公司核定的工程造价理据不足的理由不能成立。1.圣达公司为向仲裁委提供证据，于2009年4月委托协达公司对施工方工程报价进行决赛审查。协达公司违规承接该宗咨询业务，于2009年10月3日作出《建设工程结算书》对施工方工程报价6216.5888万元对半砍价，将工程造价审核为3098.9097万元，核减报价3117.6791万元，施工方对该《建设工程结算书》的审核结果不予认可，并申请仲裁委另委托咨询单位进行工程造价鉴定，仲裁委因协达公司违规承接业务《建设工程结算书》无效，而委托长城公司对涉案工程造价进行鉴定，长城公司将工程造价鉴定为5043.4353万元，该鉴定报告的鉴定结论被仲裁委采纳，并以该鉴定报告的鉴定结论对案件作出裁决，该仲裁裁决已生效。一、二审法院以该法定证据处理圣达公司与协达公司的咨询费纠纷，并无不妥。2.抗诉书称协达公司在先作出的《建设工程结算书》与仲裁程序中的鉴定结论，基准时间不同，鉴定的内容也有很多区别，针对的并非同一事实，相互之间不具有可替代性的理由不能成立。综上，河北省人民检察院的抗诉理由不能成立，应予驳回。
本院经再审查明，本院二审判决采信的长城公司评估的工程总价款不包括抗诉理由中的停工损失。其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。……”的规定。本案应围绕河北省人民检察院的抗诉理由，即圣达公司是否应按合同约定向协达公司支付咨询费，咨询费数额应如何计算，圣达公司是否应承担逾期应承担的利息损失等问题进行审理。本案中圣达公司与协达公司签订咨询合同的目的是为建设工程提供客观、公正、合理的工程造价和结算的依据。虽然该咨询合同合法有效，但因协达公司所出具的工程结算书所确定的结算数额3098.9097万元未被建设方与施工方在工程款纠纷仲裁时的仲裁机关所采信，本院亦不能采信。因此，河北省人民检察院抗诉认为应按申诉人协达公司主张的按照合同约定支付咨询费并应承担相应的利息损失的理由不能成立。鉴于申诉人协达公司已实际付出了相应的劳动，本院二审判决参照长城公司出具的鉴定报告的鉴定结论5043.4355万元，按照合同约定的10％核减，经计算咨询费为6216.5888万元－5043.4353万元﹦1173.1535万元，1173.1535万元×10％﹦117.3154万元，117.3154万元减去圣达公司已付款101.5万元，圣达公司应支付协达公司15.8154万元，该数额较为公平合理，本院二审判决并无不当。
综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河北省人民检察院的抗诉理由不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）邯市民三终字第17号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 强
审 判 员 焦小力
代理审判员 郑佳佳
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 郑 洁