河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）冀民三终字第11号中华人民共和国上诉人（原审被告）：某甲公司。法定代表人：李某。委托代理人：朱立新。被上诉人（原审原告）：某乙日本赤见电机株式会社。法定代表人：赤见某。委托代理人：周某。委托代理人：王绍忠。原审第三人：某丙新华音像中心。法定代表人：王某。委托代理人：江学平。原审第三人：某丁公司。法定代表人：程某。上诉人某甲公司（以下简称创智公司）因与被上诉人某乙日本赤见电机株式会社（以下简称赤见电机会社）及原审第三人某丙新华音像中心、某丁公司买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭于3月24日公开开庭审理了本案。上诉人创智公司的委托代理人朱立新，被上诉人赤见电机会社的委托代理人周某、王绍忠，第三人某丙新华音像中心的委托代理人江学平到庭参加诉讼。某丁公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：1、2003年9月6日，赤见电机会社与某丁公司、北京世纪宽美商贸有限公司签订《合作基本协议书》，主要约定：赤见电机会社委托某丁公司为LED灯管、驱动回路、控制回路基板和附属部件在市场上销售的总代理。代理费为商品出口价格的10%。该协议有效期为5年，在协议期满前如各方无异议，自动延长2年。日本风车影视文化发展株式会社为协调方。同年9月27日，三方又签订了《补充合作协认书》，进一步明确赤见电机会社委托某丁公司为LED灯管、驱动回路、控制回路基板和附属部件在中国市场提供销售信息服务的总代理，并进一步明确了代理手续费的汇入方式。2、2008年1月31日，某丙新华音像中心与创智公司签订《“新华视讯”城市大屏幕合作协议书》，主要约定：（1）某丙新华音像中心在全国范围内办理大屏幕审批手续，创智公司积极配合；（2）“新华视讯”城市大屏幕的知识产权归某丙新华音像中心所有；（3）某丙新华音像中心负责提供新闻信息内容，其余时间由创智公司在合法范围内自行安排播放；（4）某丙新华音像中心对大屏幕的建设、运营及维护等不负责任何资金投入、亦不享有大屏幕及相关设备在内实物资产的财产权；（5）创智公司负责负担设备、建设、运营和维护大屏幕的全部费用，并按每块屏幕支付给某丙新华音像中心200万元人民币（注：本案所涉币种均为人民币）作为办理审批许可手续费和“新华视讯”品牌使用费；（6）创智公司对其投资建设的大屏幕和大屏幕网络及相关配套设备拥有所有权；（7）双方合作的大屏幕设立后，创智公司享有大屏幕的独家经营权；（8）本协议经双方签字盖章，自创智公司在三个工作日内将第一笔办理五块屏幕审批许可手续费和“新华视讯”品牌使用费共人民币1000万元支付到音像中心账户之日起生效。2008年3月21日，双方又签订《补充协议》，主要明确音像中心同意将廊坊市人民公园内的大屏幕（已建215平方米）作为双方合作的第一块屏幕。合作方式按1月31日的《合作协议》执行。该块屏幕的所有债权、债务均由创智公司负担。2008年5月9日，双方再次签订《补充协议》，主要约定创智公司提供的播放内容须经甲方最终审定后，方可按协认有关规定在“新华视讯”大屏幕播放。某丙新华音像中心确保每天向创智公司提供一定数量的节目供大屏幕播放，实际所需的节目内容及长度，根据每块屏幕的具体需要和广告量进行调整，调整情况由双方协商后确定。3、2008年4月23日，创智公司与廊坊市时代广场管理处（以下简称广场管理处）签订了《“新华视讯户外大屏幕”协议书》，主要约定：新华社确定在廊坊建设“新华视讯户外大屏幕”，于2007年8月8日在时代广场开工建设，现已建设完工，进入运营阶段。新华社委托创智公司负责大屏幕的管理和经营，因此，双方商定创智公司租用广场管理处管理用房两间，租期13年，租金按每三年一个阶段交付，第一个时间段为2008年4月4日至2011年3月31日，每年租金7万元，以后时间段的年租金为前一时间段年租金的130%。租赁期间，创智公司用水、用电按实际用量、价格计算。4、2008年4月9日，创智公司与赤见电机会社签订《协议书》，主要约定：廊坊市时代广场户外LED大屏幕的基础施工及钢结构的制作安装的工程费用，总价款为1016136元，创智公司同意于签订协议后七个工作日内支付给赤见电机会社90万元（含勘察、设计费用10万元）。余下的216136元仍将由创智公司支付赤见电机会社。有关时代广场户外大屏的基础工程及钢结构的制作安装工程的一切权利义务转交给创智公司。5、2007年10月8日，赤见电机会社LED大屏安装完工后自行委托深圳市寄信建设集团有限公司进行了检查验收，经验收合格。2008年7月创智公司委托西安青松科技股份有限公司对该大屏幕进行了技术支持的咨询。6、2008年4月15日，创智公司通过转账给付赤见电机会社90万元基础工程款。7、2008年5月16日，创智公司与华茂建筑公司就LED户外大屏幕装饰工程签订了《建筑装饰工程施工合同》。约定由华茂建筑公司承包创智公司（发包方）LED大屏幕外包装饰工程。承包方式：包工包料。工期：自2008年5月20日至2008年6月20日。合同价款人民币27万元整。此后由华茂建筑公司完成了该项大屏幕的边框装饰工程。8、自2008年4月至2010年3月，创智公司利用时代广场LED大屏幕播放“新华视讯”、“2008年奥运会”等节目并插播广告。创智公司在大屏幕下方边框上醒目地标上了自己的名称“某甲公司”。9、2010年5月21日的（2010）京中信内经证字07962号《公证书》一份，证明2008年6月12日刊登在香港明报财经网重点新闻标题中“直真广告显示屏业务增效益”。明报专讯称，直真科技（2371）旗下拥有98%股权的创智公司，早前与新华社直属企业某丙新华音像中心签署合作协议，共同经营户外大型LED显示屏业务，公司执行董事田家柏预料，整项交易可望于今年8月完成，业务毛利率为60%至70%。田家柏表示，首块显示屏位于河北省廊坊市，将于今年7月开幕，尺寸约215平方米，每秒广告收费约8元人民币，预料首月可为公司带来1200万元人民币收益，当中新华音像收取约1%作为管理费。10、2010年5月21日的（2010）京中信内经证字07963号《公证书》一份，为网上公开的董事会函件。载明：创智公司已于2008年4月中选择现由某丙新华音像中心拥有位于廊坊市新华路人民公园之一台大型二极管显示屏，并于2008年6月完成此台大屏的装修及测试工程。由于2008年下半年发生金融危机，创智公司与某丙新华音像中心商议降低代价以转让大屏幕，但于2009年4月30日前双方尚未达成共识。然而，2008年6月至2009年4月30日并无任何收益。预期可于2009年第四季度就转让价格达成共识，并将于转让二极管显示屏后随即从显示屏产生收益。并称，倘向某丙新华音像中心转让或购入一台显示屏，则无须付出任何设置费，但需负担装修及测试成本，每台显示屏的装修成本约为150万元。如自行设置大屏，则每台显屏设置成本约为800万元。11、2010年7月9日的（2010）京中信内经证字11097号《公证书》一份，证明：（1）2009年7月15日广场管理处通过邮箱发给创智公司的函件，内容是：创智公司欠缴2008年取暖费2311.92元、电费36154.8元、违约金38150元、房租17500元，共计94116.72元；（2）2009年7月16日创智公司与赤见电机会社共同拟定的一份给广场管理处的函件，内容为：创智公司于2008年8月已口头通知管理处刘忠，在大屏幕产权未交接之前，停止大屏幕运行，并停电停水。大屏幕设备拥有方的赤见电机会社也通知刘忠停止该大屏幕的运行。如再开屏运行，所产生的水电费用与创智公司无关。现大屏幕仍在廊坊市人民公园内，未使用。12、2009年12月30日，华茂建筑公司就LED大屏幕钢架结构及安装工程费用将赤见电机会社诉至廊坊市广阳区人民法院。经该院调解确定，本案赤见电机会社给付华茂建筑公司工程款557707元及利息70000元。13、2009年11月4日，赤见电机会社致函创智公司称：（1）、创智公司若愿意，请按以下价格与付款日期在11月中和我方谈购买一事。、原价1335万元，现按1000万元为成交价；B、付款方式，合同签订后先付70%，即700万元，余款请于2010年2月20日前付清。（2）、有关商谈期限：请贵公司于11月25日前给予正式答复。若超越以上期限，即认为贵公司己无意购买大屏。创智公司对该函未予答复。原审法院认为，本案是买卖合同纠纷，争议的标的物位于中国廊坊市，解决本案的争议应当适用中华人民共和国法律的相关规定。本案的争认焦点为：一、赤见电机会社是否具有诉讼主体资格；二、创智公司应否支付赤见电机会社大屏幕基础工程费627707元；三、赤见电机会社与创智公司是否形成LED大屏幕的买卖关系；四、创智公司应否给付赤见电机会社大屏幕货款1175万元及其利息。一、关于赤见电机会社诉讼主体资格问题。赤见电机会社提交的证据2证明，2007年2月27日赤见电机会社有关北京事务所成立的董事会决议载明，赤见电机会社董事会决定：自2007年3月1日起在北京成立“赤见电机北京事务所”，由周某任北京事务所总经理，并授权该所负责在中国LED大屏幕的销售、宣传、报关手续、售后服务及代表本社在合同书上签字、负责收款等一切事宜。该董事会决议经过日本公证处公证，日本法务局公证及中国领事馆认证，具有法律效力。该证据表明，“赤见电机北京事务所”是赤见电机会社的代表机构，不具有企业法人资格，其与创智公司关于LED大屏幕有关的买卖行为均代表赤见电机会社，其行为后果均由赤见电机会社负担，赤见电机会社的诉讼主体资格是适格的。即使“赤见电机北京事务所”在经营中有违规之处，亦不影响与创智公司产生的相关买卖关系的法律效力。因此，创智公司关于赤见电机会社诉讼主体资格的异议，法院不予支持。二、创智公司应否支付赤见电机会社大屏幕基础工程费627707元问题。该项LED户外大屏幕基础施工及钢结构的工程费用，双方在2008年4月9日的《协议书》中约定的工程总费用为1016136元，创智公司已于同年4月15日绘付赤见电机会社90万元（含10万元勘察设计费），仍欠赤见电机会社216136元。双方在签订基础工程费用《协议书》时，忽视了增项部分费用。由于工程施工过程中挖出了水，出现了意外的情况，费用发生了增加，属客观事实。廊坊市广阳区人民法院在调解华茂建筑公司诉本案原告赤见电机会社索赔工程款案件中，赤见电机会社与华茂建筑公司达成了调解，确定赤见电机会社仍欠工程款数额为557707元（含本案所欠216136元）及逾期利息损失7万元。但在双方诉讼过程中，未追加本案被告创智公司为第三人参加诉讼。双方调解的数额对创智公司不产生法律效力。创智公司应当依约偿还所欠赤见电机会社的工程款216136元，并应当将大屏幕基础工程增项部分251176.36元（合计467312.36元）工程款给付赤见电机会社。关于利息部分，双方协议并未约定，赤见电机会社在诉讼过程中主张利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”根据上述规定，创智公司应当自2008年4月16日起支付赤见电机会社按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。三、原被告是否形成了LED大屏幕的买卖关系。赤见电机会社与某丁公司建立了LED大屏幕的销售代理关系，后由于陆荣林的工作变动，该项业务由陆荣林带到某丙新华音像中心。某丙新华音像中心与创智公司建立了合作关系，2008年1月31日创智公司与某丙新华音像中心签订协议及补充协议书，负担了该大屏幕的债权债务，购买了赤见电机会社LED大屏幕的基础设施和钢结构部分并独立进行了大屏幕边框的包装装饰，支付了90万元的基础工程款。赤见电机会社与创智公司虽经过陆荣林多次推荐，双方就大屏幕价格进行反复商谈，虽未达成书面协议，但创智公司占有、使用大屏幕是事实。另外，LED大屏幕是由许多小屏幕组装而成。各个厂家生产的大屏幕型号不同，规格不同，尺寸不同，不能进行互换。创智公司购买大屏基础工程并进行边框的装饰时，大屏已经安装完成，不可能将其拆下再换上其他厂家生产的大屏。因此创智公司声称大屏基础工程、框架与大屏本身可以分离替代的抗辩，是不正确的。虽然双方未就大屏幕的价格达成合意，但由于基础工程、钢结构和边框所有权已经属于创智公司所有，拆除大屏幕必然破坏整体结构并造成巨大损失。赤见电机会社实际上已经无力单方拆除大屏。原审法院对上述事实进行综合分析认为，创智公司与赤见电机会社虽未就LED大屏幕的买卖价格达成一致，但双方具有明确的订立合同意愿。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”。据此，原审法院认为，创智公司购买赤见电机会社LED大屏幕的买卖关系成立。四、创智公司应否给付赤见电机会社大屏幕货款1175万元及其利息。大信公司作出冀大信评咨字（2013）第1023号《资产评估咨询报告》，评估价格为10125946.99元，创智公司应当以此价格给付赤见电机会社大屏幕货款。赤见电机会社所请求的利息部分，由于并无合同约定，原审法院对利息部分的请求不予支持。综上所述，赤见电机会社具有适格的诉讼主体资格，其关于创智公司应当支付所欠大屏幕基础工程款、增项部分工程款项及相应利息的诉求合理，原审法院予以支持；关于双方形成大屏幕的买卖合同关系的主张有理，原审法院予以支持。创智公司应当给付赤见电机会社基础工程所欠款项，给付赤见电机会社大屏幕的货款。赤见电机会社关于大屏幕货款利息部分的主张缺乏依据，原审法院不予支持。创智公司关于赤见电机会社告不具有诉讼主体资格的主张原审法院不予支持；关于基础工程增项部分款项与其无关的主张与诚信原则相悖，原审法院不予支持；关于大屏幕买卖关系不成立，驳回赤见电机会社全部诉讼请求的主张不成立，原审法院不予支持。第三人某丙新华音像中心、某丁公司与赤见电机会社无权利义务关系。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第一百零九条、第一百三十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告某甲公司于本判决生效后十日内给付原告某乙日本赤见电机株式会社位于廊坊市人民公园内大屏幕基础工程款467312.36元及自2008年4月16日起至执行之日，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告某甲公司于本判决生效后十日内给付原告日木赤见电机株式会社位于廊坊市人民公园内LED大屏幕货款10125946.99元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费96066元，由原告负担13830元，被告负担82236元。评估费85000元，由原告负担42500元，被告负担42500元，鉴定费7500元由原告负担3000元，被告负担4500元。创智公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、依法撤销原审判决第一项和第二项内容；2、依法判令一审、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一、本案被上诉人赤见电机会社不具有合法的诉讼主体资格，原审法院应当依法驳回起诉。与涉案大屏幕有关的所有商事活动及廊坊市广阳区人民法院出具的调解书主体都是以“赤见电机株式会社北京事务所”的名义进行的，被上诉人赤见电机会社与上诉人之间并无任何法律关系，不能作为适格的被上诉人提起诉讼。原审法院在判决中以赤见电机会社有关北京事务所成立的董事会决议载明“授权赤见电机北京事务所负责在中国LED大屏幕的销售、宣传、报关手续，售后服务及代表本社在合同上签字、负责收款等一切事宜”为由，认定“赤见电机北京事务所”是被上诉人（原告）的代表机构，其与上诉人（被告）关于LED大屏幕有关的买卖行为均代表被上诉人（原告）是错误的。二、原审法院判令上诉人向被上诉人支付大屏幕基础工程款及增项部分共计467312.36元没有依据，属于认定事实不清。原审法院忽视了双方在签订基础工程费用《协议书》时，该基础工程已于此前的2007年10月1日完工并交付使用的重要事实。如果有工程增项的话，“赤见电机株式会社北京事务所”应当是明确知晓的，而在其于2008年4月9日与上诉人签订的《协议书》中，仍将工程费用总额定为1016136元，而并未对已经发生、并且数额明确的增项费用的负担问题进行约定。可见，“赤见电机株式会社北京事务所”是放弃了工程增项部分的权利，双方该合同约定的价格是合法有效的。法律并不禁止当事人之间以低于建造成本的价格转让工程项目。三、原审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，存在认定事实不清、适用法律错误的情形。上诉人与“赤见电机株式会社北京事务所”除了在2008年4月9日签订的《协议书》外，原上诉人双方或“赤见电机株式会社北京事务所”与上诉人之间再未签署过任何有关购买LED大屏幕的买卖合同等法律文件。因此，原上诉人双方从未就LED大屏幕的购买达成过任何形式的合意，双方就LED大屏幕本身并不存在买卖关系。（一）原审法院认定上诉人根据与某丙新华音像中心的两份协议负担了大屏幕的债权债务，属于认定事实不清。根据两份协议的约定内容可以看出，上诉人仅仅拥有的是大屏幕的“独家经营权”而非所有权，某丙新华音像中心本身对于大屏幕就没有所有权、上诉人与其通过协议约定根本无法实现对大屏幕本身的所有权及债权债务的处分。（二）原审法院认定大屏幕一经安装就不可拆分的理由不能成立，属于认定事实错误，无任何证据可以证明。（三）原审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条，认定本案双方属于合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同，买卖关系成立，属于严重的适用法律错误。根据《合同法》的相关规定，一个合同的订立，需要由要约和承诺两个阶段组成。本案中，双方从未达成任何正式的买卖合同等法律文件。此外，《信函》中“赤见电机株式会社北京事务所”也明确告知上诉人，“在（2009年）11月末前尽早拆除大屏，运回赤见威海工厂仓库”，可见涉案标的物LED大屏幕早已不在上诉人的控制范围，被上诉人在2009年11月底前就有权拆除并取回。被上诉人赤见电机会社答辩称：一、答辩人是适格的诉讼主体。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款之规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。本案中，答辩人系在日本登记注册的企业法人，按照中国法律规定，具备独立的法人资格，享有相应的诉讼权利，是适格的民事诉讼当事人。其次，答辩人提交了的北京事务所成立的董事会决议具有法律效力，“赤见电机北京事务所”参与的一系列订约履约行为是经过答辩人依法授权的，其行为系代表答辩人所为，答辩人应当是此债权债务关系的主体。第三、“赤见电机北京事务所”是答辩人的代表机构，并未在中国工商行政管理部门进行登记注册、领取营业执照，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条之规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括¨¨¨其中第（5）项：法人依法设立并领取营业执照的分支机构；据此规定，“赤见电机北京事务所”不具备诉讼主体资格。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41、42条的相关规定，以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中关于诉讼当事人的指导意见中第13条第二款“外国企业在我国境内设立的代表机构不具有诉讼主体资格的，涉及代表机构的纠纷案件应由外国企业作为当事人参加诉讼”，答辩人是本案中适格的主体。二、答辩人认为原审判决是正确的。LED大屏幕基础工程的增项部分是客观事实，由于该工程是答辩人是从富林伯格公司受让取得，然后又将一切权利义务转让给被答辩人，尽管当时没有计算出准确数额，答辩人与被答辩人双方均遗漏了增项部分，但该工程费用真实存在，按照公平原则，被答辩人也理应负担偿还责任。三、答辩人与被答辩人之间是买卖合同关系。首先、2008年1月31日的协议书第二条第二款：“乙方（被答辩人）对其投资建设的大屏和大屏幕网络及相关配套设备拥有所有权”；补充协议书第一条约定：“合作方式按1月31日《合作协议》执行，该块大屏幕的所有债权债务均由乙方负担”。依据上述两份协议书的约定，被答辩人实际拥有涉案大屏幕的所有权，应当履行相应的义务。其次，被答辩人在购买涉案LED大屏幕后于2008年7月中旬聘请北京青松科技股份有限公司对大屏幕进行了检验，该公司出具了《验收报告》证明该LED大屏幕质量合格。2008年5月16日，被答辩人与廊坊市华茂建筑安装有限公司签订了《建设装饰工程施工合同》，被答辩人投资二十七万元人民币对该LED大屏幕进行进一步包装，并在屏幕下方标注了“某甲公司的字样”。同时为使用该大屏幕承租了时代广场管理处的房屋，利用甲方东广场场地进行大屏幕的宣传、播放，租期为13年。北京市中信公证处于2010年5月21日出具的两份公证书证实，被答辩人董事会函件中表述“创智利德已于2008年4月中选择由新华音像拥有位于廊坊市新华路人民公园之一台大型二极管显示屏，并已于2008年6月完成此台大型管显示屏的装修测试工程”等。被答辩人明确接受了LED大屏幕的全部债权、债务，取得了该大屏幕的基础工程及外包装的所有权，占有、使用并受益了LED大屏幕1年零8个月之久，利用该大屏取得了股票大涨的经济效益。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实。另查明，赤见电机会社提交的2007年2月27日《关于成立北京事务所的决议》记载，赤见电机会社董事会决议：“……自3月1日起，在中国北京成立`赤见电机北京事务所'，由周某任北京事务所总经理，负责本社在中国的LED大屏幕的销售、宣传、报关手续、售后服务及代表本社在合同书上签字、负责收款等一切事宜。”2007年10月8日赤见电机会社委托深圳市齐信建设集团有限公司《竣工验收报告》中记载，工程名称“廊坊市人民公园户外LED大屏幕工程”，建设单位“某乙日本赤见电机株式会社”，施工单位“某乙日本赤见电机株式会社”，检查验收意见“验收通过”。在河北省廊坊市广阳区人民法院（2009）广民初字第2500号民事调解书中，赤见电机会社北京事务所与廊坊市华茂建筑安装工程有限公司达成的协议为：“被告赤见电机株式会社北京事务所给付原告廊坊市华茂建筑安装工程有限公司时代广场LED大屏幕钢架及屏幕安装工程款……”。2012年4月20日，西安青松科技股份有限公司北京分公司出具文字《说明》：“某甲公司是对我公司进行技术支持询问，未进行验收。”再查明，原审中某丙新华音像中心未出庭参加诉讼，但给原审法院的《关于〈参加诉讼通知书〉的答辩意见》中明确表述：“……我单位与上述案件诉讼并无法律上的利害关系，不应作为第三人参加诉讼。”2012年3月20日，原审法院在某丙新华音像中心对陆荣林进行了调查。调查笔录中陆荣林称涉案大屏幕项目是其向创智公司和赤见电机会社建议和推荐，具体细节由他们双方商谈，他们是一种买卖关系（注：陆荣林为原审法院查明部分第1个事实中代表某丁公司签订《合作基本协议书》的签字人）。根据双方当事人的陈述及答辩，本院归纳双方争议的主要焦点问题为：一、赤见电机会社是否具有诉讼主体资格？二、创智公司应否支付大屏幕基础工程款及增项部分共计467312.36元？三、创智公司与赤见电机会社之间是否存在LED大屏幕的买卖合同关系，标的是多少？双方当事人对本院归纳的上述焦点问题无异议。本院认为：原审认定本案争议的标的物位于我国廊坊市，解决争议应适用中华人民共和国法律的相关规定。对此，各方当事人亦均无异议，本院予以确认。一、关于赤见电机会社是否具有合法的诉讼主体资格问题。赤见电机会社董事会决议可以证实，赤见电机会社北京事务所是赤见电机会社在北京市成立的代表机构，其所进行的一切经营行为，均代表赤见电机会社。赤见电机会社北京事务所总经理周某作为本案中赤见电机会社的代理人，对赤见电机会社主张涉案大屏幕所有权也不持异议，也可以印证董事会决议内容。由于赤见电机会社北京事务所本身并没有法人主体资格，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第41条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，赤见电机会社作为赤见电机会社北京事务所的设立单位，具有本案合法的诉讼主体资格。二、关于创智公司应否支付大屏幕基础工程款及增项部分共计467312.36元的问题。第一、基础工程款。双方于2008年4月9日为了大屏幕基础工程签订的《协议书》，是经过平等协商后达成的合意，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，为合法有效的合同，双方均应严格予以履行。依据该协议第二条约定，创智公司尚欠赤见电机会社工程费216136元未予支付，创智公司理应履行该支付义务，并自2008年4月16日起至执行完毕之日，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算支付利息。第二、增项部分。深圳市齐信建设集团有限公司《竣工验收报告》、河北省廊坊市广阳区人民法院（2009）广民初字第2500号民事调解书均能够证明，大屏幕基础工程、大屏幕安装工作已于2007年10月初交付赤见电机会社，赤见电机会社此时应当知晓增项费已实际产生。但赤见电机会社北京事务所与创智公司于2008年4月9日签订《协议书》时，却既未告知创智公司该工程尚存在未结的费用，也未在《协议书》中约定该增项费用。因此，该增项费用虽属客观事实，但因无合同依据而不应予以支持。原审判决中有关基础工程增项费用的数额应当予以扣除，由增项部分产生的鉴定费用，应由赤见电机会社负担。三、关于创智公司与赤见电机会社之间是否存在LED大屏幕买卖合同关系的问题。第一、2007年10月8日深圳市齐信建设集团有限公司的《竣工验收报告》可以证明，涉案大屏幕的建设单位为赤见电机会社，且已通过了验收可以正常使用。第二、某丙新华音像中心向原审法院提交的答辩意见中，明确表示与该案中的买卖行为无关。在原审法院对某丙新华音像中心具体负责涉案大屏幕项目的陆荣林所作的调查笔录中，陆荣林称该大屏幕项目是由其向创智公司和赤见电机会社建议和推荐，具体细节由他们双方商谈，双方是一种买卖关系。第三、创智公司与某丙新华音像中心于2008年1月31日签订的《“新华视讯”城市大屏幕合作协议书》第一条第3款约定：“甲方（某丙新华音像中心）负责提供新闻信息内容（包括文字、图片、音视频等）……”。第二条第2款约定：“乙方（创智公司）对其投资建设的大屏幕和大屏幕网络及相关配套设备拥有所有权”。3月21日双方签订的《补充协议》第一条约定：“甲方（某丙新华音像中心）同意将河北省廊坊市人民公园内的大屏幕（已建成215平方米）作为双方合作的第一块屏幕，合作方式按1月31日《合作协议》执行，该块屏幕的所有债权、债务均由乙方（创智公司）负担”。上述约定说明，某丙新华音像中心仅提供大屏幕的新闻信息内容，创智公司对涉案大屏幕享有所有权。第四、2008年4月9日，创智公司与赤见电机会社北京事务所签订的《协议书》约定，将大屏幕基础施工及钢架结构的全部权利义务转交给创智公司，该约定的实质就是涉案大屏幕基础工程的买卖合同关系。而依据《竣工验收报告》、廊坊市广阳区人民法院审理的（2009）广民初字第2500号调解书可以看出，此时除了大屏幕基础工程外，大屏幕的安装工作也已经完成，涉案大屏幕处于可以正常使用的状态。且虽然赤见电机会社称创智公司于2008年7月已委托西安青松科技股份有限公司对该大屏幕进行了验收，创智公司不予认可。但西安青松科技股份有限公司北京分公司出具的文字《说明》称，创智公司就涉案大屏幕向其进行过询问，也能说明创智公司确实对大屏幕有一个质量审查过程。第五、2008年4月23日，创智公司与廊坊市时代广场签订《新华视讯户外大屏幕协议书》，说明创智公司已租用时代广场的场地和房屋对涉案大屏幕进行了经营管理。第六、创智公司与廊坊市华茂建筑安装有限公司于2008年5月16日签订的《建筑装饰工程施工合同》，约定对涉案大屏幕进行外包装饰，完工后下边框右侧明确印有创智公司的公司名称。这也印证了《竣工验收报告》等证据中大屏幕已安装完毕的事实。上述事实足以说明，创智公司虽然未与赤见电机会社签订书面或者口头购买大屏幕协议，但创智公司对涉案大屏幕已实际占有、使用、经营。因此，本案应当认定创智公司与赤见电机会社之间虽然没有签订书面合同或者口头合同，但的确存在事实上的买卖合同关系，创智公司理应支付该大屏幕的货款，原审法院对此的认定是正确的。由于双方之间并未就合同价款达成一致，因此，原审法院委托河北大信资产评估有限公司作出的《资产评估咨询报告》所评估的价格10125946.99元，应当作为法院判决创智公司给付赤见电机会社价款的依据。由于原审法院并未支持该货款的利息损失，赤见电机会社也未就此提出上诉。所以，该问题本院不再审理。综上，创智公司的上诉请求本院部分予以支持。原审判决对于大屏幕基础工程款的增项部分认定有误，应予纠正；其他部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00251号民事判决第二项、第三项，即“被告某甲公司于本判决生效后十日内给付原告日木赤见电机株式会社位于廊坊市人民公园内LED大屏幕货款10125946.99元”、“驳回原告其他诉讼请求”；二、变更河北省石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00251号民事判决第一项为：某甲公司于本判决生效后十日内，给付某乙日本赤见电机株式会社位于廊坊市人民公园内的大屏幕基础工程款216136元，及自2008年4月16日起至执行完毕之日，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96066元，由创智公司负担80263元，赤见电机会社负担15803元；评估费85000元，由创智公司、赤见电机会社各负担42500元；鉴定费7500元，由赤见电机会社负担。二审案件受理费85360元，由创智公司负担83337元，赤见电机会社负担2023元。本判决为终审判决。审 判 长  张守军代理审判员  宋 菁代理审判员  崔 普二〇一四年四月九日书 记 员  祁立肖