山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋02刑终178号
原公诉机关山西省灵丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕富红吕某,男，1973年9月22日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地灵丘县，捕前住灵丘县武灵镇沙坡村。2017年8月7日因涉嫌犯非法运输爆炸物罪被灵丘县公安局执行逮捕。现羁押于灵丘县看守所。
上诉人（原审被告人）马某，男，1974年4月30日出生，汉族,高中文化，户籍地重庆市奉节县，现住灵丘县。2012年4月1日因犯非法采矿罪被大同市矿区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。2017年2月6日因涉嫌犯非法储存爆炸物罪被灵丘县公安局刑事拘留，同年3月9日被取保候审。2018年1月24日被灵丘县人民法院取保候审，同年6月27日被灵丘县人民法院决定逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于灵丘县看守所。
辩护人刘某，山西黄河律师事务所律师。
灵丘县人民法院审理灵丘县人民检察院指控被告人吕某犯非法运输爆炸物罪、被告人马某犯非法储存爆炸物罪一案，于2018年6月27日作出（2018）晋0224刑初8号刑事判决。宣判后，被告人吕某、马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗勇出庭履行职务，上诉人吕某、上诉人马某及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月，被告人马某承包被告人吕某位于灵丘县白崖台乡的矿点开采矿石。2016年10月初，马某通过吕某、张海峰（已判刑）联系，将开采矿石使用的炸药存放在灵丘县王品村曹老三的选厂内。第二天，被告人吕某与张海峰、高斌（已判刑）三人用车辆将炸药从曹老三选厂运出并存放在灵丘县化肥厂栗雁（已判刑）提供的房间内。同年10月、11月，马忠响（已判刑）从灵丘县化肥厂内将部分炸药拉运至马某承包的矿点使用。2016年12月2日，灵丘县公安局民警从灵丘县化肥厂院内查获炸药1402公斤，同时查获导爆管雷管557发、火雷管300发、电雷管160发、导火索100米。
上述事实，有原审控辩双方当庭举证、质证的现场勘验笔录、扣押物品清单、存放证明、提取笔录、鉴定意见、指认笔录、辨认笔录、通话清单、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吕某违反国家关于爆炸物品管理的法律规定，未经批准或许可，私自将爆炸物品运送至事先找好的地点存放，实施非法运输、非法储存爆炸物两个犯罪行为，同时触犯非法运输爆炸物罪和非法储存爆炸物罪两个罪名，且属情节严重。因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪属于选择性罪名，行为人只要实施上述行为之一即构成犯罪，并按一罪处理，不实行并罚，故公诉机关指控被告人吕某犯非法运输爆炸物罪罪名成立，本院予以支持。因被告人吕某实施了非法运输和非法储存两个行为，故量刑时应酌情从重考虑。其辩护人关于吕某所起作用较小，且炸药存放地偏远，对公共安全不具有危害性和危险性，可从宽处罚的辩护意见，经查，被告人吕某在实施犯罪过程中，从与张海峰事先预谋到联系寻找储存地，到借车驾驶运送爆炸物至储存地等多个环节，均积极主动参与，与同案人张海峰所起作用基本相当，不属作用较小；且爆炸物是具有巨大破坏性和杀伤力的危险品，对公共安全具有极大的危害性，国家实行严格管制。故辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人马某违反国家关于爆炸物品管理的法律规定，未经批准或许可，通过他人擅自将爆炸物品非法存放，其行为构成非法储存爆炸物罪，且属情节严重，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。其辩护人关于应对马某作出无罪判决的辩护意见不予采纳。被告人马某曾因犯非法采矿罪被判处刑罚，具有前科，酌情从重处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人吕某犯非法运输爆炸物罪，判处有期徒刑十年零六个月；二、被告人马某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年零二个月。
上诉人吕某的上诉理由是，按照合同约定炸药归属与上诉人无关；上诉人没有非法储存爆炸物，帮忙运输炸药所起作用较小，请求从轻改判。
上诉人马某的上诉理由是，开矿的火供品属于吕某负责；上诉人没有储存爆炸物，原判认定上诉人非法储存爆炸物的事实不清，证据不足，请求改判无罪。
辩护人的辩护意见是，吕某、张海峰的供述存在矛盾，且与本案存在利害关系，不应作为定案依据；上诉人马某既未购买爆炸物，也未储存爆炸物，原判认定上诉人非法储存爆炸物的事实不清，证据不足，建议宣告上诉人马某无罪或发回重审。
检察员的出庭意见是，原判认定被告人吕某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，但认定被告人马某非法储存爆炸物的事实不清，证据不足，建议全案发回重审。
经审理查明，原判认定被告人吕某非法储存、运输爆炸物，被告人马某非法储存爆炸物的犯罪事实存在，有在案证据予以印证，应予以确认。
上诉人马某及其辩护人所提事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，具体证据分析及评判理由如下：
1、另案处理的张海峰供述、上诉人吕某供述以及其他在案证据经原审控辩双方当庭举证、质证，证据来源合法有效，证据内容相互印证，与待证事实存在关联性，具有证据能力和证明力，原判作为定案依据符合刑事诉讼证据规则，故辩护人提出吕某、张海峰的供述不作为定案依据的质证意见于法无据，本院不予采信。
2、铁矿工程承包合同证明2016年8月31日，上诉人马某与上诉人吕某签订合同，约定马某承包吕某位于灵丘县白崖台乡长城村铁矿，负责矿石开采并承担矿山所需物品，吕某按每吨矿石45元、掘进每米3800元结算付给马某；另案处理的张海峰证明吕某的白崖台矿点承包给外地人马某开采；上诉人吕某供认其承包给马某的白崖台矿点没有合法手续，与上诉人马某供述其承包吕某位于白崖台乡路边沟里矿点负责开采、结算的事实相吻合，足以证实上诉人马某签约承包开采吕某无合法手续的矿山，不具有合法正规的民爆物品供应渠道。
3、另案处理的张海峰证明有一次吃饭时，马某说炸药不好买，想让其想办法联系，其没有答应一节，与上诉人吕某证明马某承包矿山后，与吕某、张海峰吃饭时，让张海峰联系购买火供品，后来马某自己联系买回炸药的具体经过相印证，且有承包合同证明马某负责矿山所需物品予以佐证，证实上诉人马某企图并通过不法渠道获取开采矿石所需民爆物品的事实。
4、证人铁矿看护员张某证明从2016年9月24日到11月24日，铁矿每天都使用民爆物品，马忠响开皮卡车拉一些东西，放炮时就把这些东西拿进矿洞里，唐刚是个工头一节，与另案处理的马忠响证明其开皮卡车往矿上拉运炸药用于矿石开采，唐刚负责采矿，是马某工头的事实相印证，且有上诉人马某供认其承包吕某矿点后，委托其哥哥马忠响具体负责开采，唐刚是其手下工头的事实予以佐证，证实上诉人马某非法使用民爆物品从事矿石开采。
5、上诉人吕某证明2016年10月份一天晚上其伙同张海峰、马某在王品沟卸炸药，第二天晚上与张海峰、高斌将炸药转移至化肥厂；另案处理的张海峰证明头天晚上在王品沟卸炸药，第二天中午找到栗雁，晚上伙同吕某、高斌将炸药转移至化肥厂存放一节，与化肥厂看门人栗雁证明2016年10月4日、5日左右，张海峰和另外两个人在化肥厂存放炸药的情节相互印证，且有另案处理的高斌证明2016年12月前两三个月的一天晚上，其伙同吕某、张海峰从锅帽山方向一个山沟里转运炸药至化肥厂的事实予以佐证，能够证实涉案爆炸物品被卸放在王品沟的时间为2016年10月3日、4日，次日晚上被吕某等人转移至灵丘县化肥厂院内储存。
6、上诉人马某供认155XXXX****为其使用的手机号码，上诉人吕某供认其使用的手机号码是139XXXX****；手机通话清单证明2016年10月1日17时39分至10月5日18时26分之间，电话号码155XX****XX多次主叫电话号码139XX****XX，且在10月3日22时30分至10月4日凌晨1时24分之间，双方通话次数频繁，足以证实上诉人马某在案发时段多次主动打电话联系吕某的事实。
7、上诉人吕某证明马某打电话说炸药拉回来了，其与张海峰开车到了王品沟，看见马某正指挥他的工人从一辆半挂货车上卸炸药，张海峰联系的存放地方，后转移至化肥厂存放了大概140箱左右的经过，与另案处理的张海峰证明炸药好像是马某联系买的，往王品沟卸炸药时，有张海峰、吕某、六七个外地人，还有马某开一辆越野车在那儿等着，马某手下卸了208箱炸药，留在王品沟140箱，其余的当晚就被外地人转移走了，马忠响参与了卸车和运输的情节相印证，且有上诉人马某供认其驾驶一辆猎豹越野车一节予以佐证，证实上诉人马某打电话联系吕某，并伙同吕某、张海峰、马忠响等人在王品沟卸放后留存140箱炸药的事实。
8、上诉人吕某证明听张海峰说，炸药放在化肥厂院内，马某每月给他1000元，他把其中的500元给了那个看门人，剩下500元张海峰自己拿上一节，与另案处理的张海峰证明炸药放在化肥厂，吕某和马某商量好了化肥厂租房的价钱，吕某给过一次，马某给过一次，他们每人给过其1000元，其给了栗雁两次500元，共计1000元，剩下的与吕某他们吃饭花了的事实相一致，且有化肥厂看门人栗雁证明张海峰在化肥厂放炸药，第一次给了500元，第二次给了500元，总共1000元的事实予以佐证，证实上诉人马某通过张海峰支付栗雁存放炸药费用的事实。
9、化肥厂看门人栗雁证明听张海峰说存放在化肥厂的炸药被拉到白崖台山上开矿用，外地人驾驶一辆绿色车牌号尾数为570皮卡车往走拉了三次，每次都是张海峰打电话让开门，才让外地人拉走；另案处理的张海峰证明吕某说炸药是马某他们的，先让栗雁直接和外的人联系，栗雁说不行，后来就把张海峰电话留给了栗雁和外地人，吕某给张海峰留了一个尾号555的电话，让这个人联系取炸药的情节，与另案处理的马忠响证明其手机号码为150XXXX****，每次都是给张海峰打电话，老张再让人开门，其开着车牌号×××绿色皮卡车去化肥厂拉过两次炸药的事实相印证，且有上诉人马某供认其委托马忠响负责开采矿石的情节予以佐证，证实上诉人马某开采矿石非法使用的民爆物品来源于从王品沟转存在灵丘县化肥厂院内的涉案爆炸物。
上诉人吕某所提没有非法储存爆炸物的上诉理由不能成立，具体证据分析及评判理由如下：
另案处理的张海峰、高斌供述证明伙同吕某存放涉案爆炸物的具体经过，与上诉人吕某供认其伙同马某、张海峰、高斌等人在王品沟、化肥厂存放爆炸物的事实情节完全吻合，足以证实上诉人吕某明知涉案爆炸物未经合法批准仍两次参与存放的事实，故其辩解未参与储存的理由与在案证据证明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人吕某违反法律规定，未经国家有关部门批准，伙同他人非法运输爆炸物，情节严重，其行为构成非法运输爆炸物罪；上诉人马某违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法存放爆炸物，情节严重，其行为构成非法储存爆炸物罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，故二审检察员及辩护人提出发回重审的出庭意见不能成立，本院不予采纳。上诉人马某及其辩护人提出无罪的辩护意见，因与在案证据证明的事实不符，本院不予采纳。根据本案的犯罪事实、量刑情节以及其他量刑因素，原判量刑适当，故上诉人吕某提出从轻改判的上诉意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 董雁翔
审判员 刘瑞清
二〇一八年九月二十一日
书记员 陈 霞