湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘1229刑初85号
公诉机关靖州苗族侗族自治县人民检察院。
被告人王传忠，男，1965年11月22日出生于湖南省洪江市，汉族，高中文化，农民，住靖州苗族侗族自治县，户籍所在地湖南省洪江市。因涉嫌非法经营罪，于2017年12月6日被靖州苗族侗族自治县公安局刑事拘留，2018年1月11日经靖州苗族侗族自治县人民检察院批准、次日由靖州苗族侗族自治县公安局执行逮捕。现押于靖州苗族侗族自治县看守所。
靖州苗族侗族自治县（下称靖州县）人民检察院以靖检公刑诉（2018）83号起诉书指控被告人王传忠犯非法经营罪，于2018年6月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。靖州县人民检察院委派副检察长明某、检某出庭执行职务，被告人王传忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
靖州县人民检察院指控：
2017年9月，被告人王传忠未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草零售许可证的情况下，通过微信、电话联系冯和乾（微信名为“诚信香烟批发”）、“黎某”购买假冒注册商标且伪劣的白某（和天下）、芙蓉王（蓝）、芙蓉王（硬）、芙蓉王(蓝软)、贵烟（硬黄精品）、白某（精品二代）、利某、白某（精品）等卷烟进行销售。到2017年12月6日，被告人王传忠先后五次通过ATM机以转账方式向冯和乾账号为62×××86的中国工商银行卡付款人民币53550元购买卷烟，并通过陈氏物流运输到靖州。被告人王传忠提货后，将卷烟分别放在自己位于靖州县飞山乡城郊村马家组和靖州梅林西路腾达宾馆旁的出租房内，然后向吴某、胡某2、王某等人进行销售。
2017年12月6日10时50分，被告人王传忠在靖州县骑摩托车准备去销售卷烟时，被靖州县公安局民警和烟草专卖局执法人员当场抓获，并在靖州县飞山乡城郊村马家组和靖州梅林西路腾达宾馆旁的出租房内查获白某牌（和天下）香烟19.8条、芙蓉王牌（蓝）香烟72.5条、芙蓉王牌（硬）香烟171.6条、芙蓉王牌（蓝软）香烟1条、贵烟牌（硬黄精品）香烟230条、白某牌（精品二代）香烟13.7条、利某牌（新版）香烟56条、白某牌（精品）香烟383.5条，共计8个品牌香烟948.1条。后经认定，共计价值人民币139377.492元。
经鉴定，扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
扣押的卷烟应判决予以没收。
认定上述事实的证据如下：
1、扣押被告人王传忠的香烟、银行卡、手机等物证（照片）；
2、户籍信息、抓获经过、关于王传忠案件查获经过的情况说明、银行卡交易明细清单、银行客户凭证、卷烟核价表、通话清单、陈氏物流公司货单、怀化蓝色快运有限公司货单、银行账号、开户信息等书证；
3、证人吴某、范某、胡某1、邓某、杨某1前、王某、胡某2的证言；
4、被告人王传忠的供述与辩解；
5、鉴定意见；
6、现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片；
7、视听资料。
公诉机关认为，被告人王传忠违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草零售许可证，非法购买、销售假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，数额为13万余元，系情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定；提请依法判处。
被告人王传忠提出公诉机关指控查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟中，白某牌（和天下）、芙蓉王（蓝软）、贵烟三种品牌卷烟从未销售过；被查获的芙蓉王（硬）不是起诉书指控的171.6条，只有近100条；芙蓉王（蓝）：进价165元/条，售价180元/条；芙蓉王（硬）：进价120元/条，售价130元/条；白某（精品二代）：进价65元/条，售价70元/条；利某：进价70-75元/条，售价80-90元/条；白某（精品）：进价50-55元/条，售价60元/条。对公诉机关指控的其他犯罪事实及适用法律没有异议；
经审理查明，2017年9月，被告人王传忠未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草零售许可证的情况下，通过微信、电话联系一广东自称叫“冯和乾”（微信名为“诚信香烟批发”）的人购买假冒注册商标且伪劣的白某（和天下）、芙蓉王（蓝）、芙蓉王（硬）、芙蓉王(蓝软)、贵烟（硬黄精品）、白某（精品二代）、利某、白某（精品）等卷烟进行销售。到2017年12月6日，被告人王传忠先后五次通过ATM机以转账方式向“冯和乾”提供的账号为62×××86的中国工商银行卡付款人民币53550元购买卷烟，并通过陈氏物流运输到靖州。被告人王传忠提货后，将卷烟分别放在自己位于靖州县飞山乡城郊村马家组和靖州梅林西路腾达宾馆旁的出租房内，然后向吴某、胡某2、王某等人进行销售。
2017年12月6日10时50分，被告人王传忠在靖州县骑摩托车准备去销售卷烟时，被靖州县公安局民警和烟草专卖局执法人员当场抓获，并在靖州县飞山乡城郊村马家组和靖州梅林西路腾达宾馆旁的出租房内查获白某牌（和天下）香烟19.8条、芙蓉王牌（蓝）香烟72.5条、芙蓉王牌（硬）香烟171.6条、芙蓉王牌（蓝软）香烟1条、贵烟牌（硬黄精品）香烟230条、白某牌（精品二代）香烟13.7条、利某牌（新版）香烟56条、白某牌（精品）香烟383.5条，共计8个品牌香烟948.1条。后经靖州县烟草专卖局认定，涉案货值金额共计人民币139377.492元。
另查明：本案没有证据证实被告人王传忠向“黎某”购买假冒注册商标且伪劣的卷烟；查获的假冒注册商标且伪劣的白某牌（和天下）、芙蓉王（蓝软）、贵烟三种品牌卷烟，被告人王传忠尚未进行销售；2017年12月6日，靖州县烟草专卖局另查扣了被告人王传忠所有的人民币310.2元及用于联系购买、销售假冒注册商标且伪劣卷烟的KONKA牌手机一部；根据有利于被告人的原则，结合被告人王传忠的供述、证人证言等证据分析，得出被告人王传忠购买、销售下列假冒注册商标且伪劣卷烟的价格：白某牌（和天下）进价280元/条、售价320元/条；贵烟进价无、售价70元/条；芙蓉王（蓝软）进价无、售价无；芙蓉王（蓝）进价165元/条、售价180元/条；芙蓉王（硬）进价120元/条、售价130元/条；白某（精品二代）进价65元/条、售价70元/条；利某进价70元/条、售价80元/条；白某（精品）进价55元/条、售价60元/条；依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营额。涉案的芙蓉王（蓝软）卷烟1条因无进价或售价，公诉机关亦没有提供查获地省级烟草专卖主管部门出具的零售价格，不予计算非法经营额外，其余卷烟均有预销售、已销售的价格，即被告人王传忠的非法经营额为：白某牌（和天下）19.8条×320元+贵烟230条×70元+芙蓉王（蓝）72.5条×180元+芙蓉王（硬）171.6条×130元+白某（精品二代）13.7条×70元+利某56条×80元+白某（精品）383.5条×60元=86243元。因贵烟无进价，芙蓉王（蓝软）无进价、售价，不予计算预期获得利益外，被告人王传忠预销售下列假冒注册商标且伪劣的卷烟预期至少获得利益为：白某牌（和天下）19.8条×（320元－280元）＝792元；芙蓉王（蓝）72.5条×（180元－165元）＝1087.5元，芙蓉王（硬）171.6条×（130元－120元）＝1716元，白某（精品二代）13.7条×（70元－65元）＝68.5元，利某56条×（80元－70元）＝560元，白某（精品）383.5条×（60元－55元）＝1917.5元，共计人民币6141.5元。
上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：
1、报警案件登记表、立案决定书，证明本案的来源及立案时间。
2、假冒注册商标且伪劣的卷烟物证（照片）、靖州县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、移送财物清单、靖州县公安局扣押物品文件清单、靖州县公安局靖公（侦）扣字[2017]0218号、[2017]0219号扣押决定书，证明2017年12月6日，靖州县烟草专卖局依法查获被告人王传忠的八种品牌卷烟共计948.1条、查扣被告人王传忠所有的人民币310.2元及KONKA牌手机一部，并经被告人王传忠签字确认，同日将涉案卷烟移送靖州县公安局；靖州县公安局遂依法予以扣押。
3、扣押物品文件清单、靖州县公安局靖公（侦）扣字[2017]0226号扣押决定书，证明2017年12月26日靖州县公安局依法扣押被告人王传忠销售给王某的一条蓝芙蓉王卷烟。
4、户籍信息，证明被告人王传忠身份信息及达到刑事责任年龄等。
5、抓获经过，证明2017年12月6日，靖州县公安局民警会同靖州县烟草专卖局稽查大队执法人员在被告人王传忠的租住地靖州县飞山乡城郊村三合地附近将准备外出销售卷烟的被告人王传忠当场抓获；其到案后，如实供述了销售假冒伪劣卷烟的犯罪事实。
6、关于被告人王传忠案件查获经过的情况说明，证明2017年12月6日，靖州县公安局民警当场查获被告人王传忠准备外出销售的一件卷烟后，随即在被告人王传忠的靖州县飞山乡城郊村三合地、靖州县腾达宾馆旁的租房内查获了二批卷烟，查获的卷烟数量、品牌经被告人王传忠确认后签字。
7、中国工商银行银行卡62×××86开户信息、交易明细清单，证明被告人王传忠于2017年10月18日至2017年11月23日，通过其卡号为19×××81的中国工商银行银行卡向冯和乾卡号为62×××86的中国工商银行银行卡先后五次转款，共计人民币53550元。
8、抽样取证物品清单，证明2017年12月7日，靖州县烟草专卖局依法对查获的被告人王传忠八种品牌卷烟进行抽样送检鉴定真伪。
9、靖州县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明靖州县烟草专卖局根据《湖南省烟草专卖管理办法》第十九条的规定，查获被告人王传忠的八种品牌的948.1条卷烟货值金额为人民币139377.492元。
10、被告人王传忠销售卷烟记录，证明被告人王传忠销售部分卷烟的品牌、数量及销售单价等。
11、通话清单，证明被告人王传忠的150××××7087、186××××9598两手机号与广东135××××4216的手机号联系频繁。
12、怀化蓝色快运有限公司货单，证明自2017年9月5日至12月4日货物标注为工艺品、木箱的收货人有“李某1”、“李某2”、“陈氏物流”等，物流目的地为河西。
13、陈氏物流公司货单，证明自2017年9月5日至11月25日货物标注为木箱、纸箱、工艺品的收货人有“李某1”、“李某2”等，物流运行区间为怀化至靖州县。
14、情况说明，证明①未能对被告人王传忠的手机里的相关信息进行恢复；②未能调取被告人王传忠的退货单；③无法调查被告人王传忠销售卷烟的其他下线。④暂时未对冯和乾调查取证；⑤被告人王传忠检举杨某4同时在销售假烟，经侦查未发现杨某4贩卖假烟的犯罪行为，因此未对杨某4立案侦查。
15、卷烟鉴别检验委托书、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检201715589号、201800035号卷烟鉴别检验报告，证明经靖州县公安局委托，湖南省烟草质量监督检测站对送检的被告人王传忠八种品牌卷烟样品、扣押王某的一条芙蓉王（蓝）卷烟进行鉴定，经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
16、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片，证明2017年12月6日10时31分至11时50分，靖州县烟草专卖局执法人员在被告人王传忠租住地靖州县城郊村三合地房屋内、靖州县腾达宾馆旁的仓库内及其准备销售时携带的物品中查获八种品牌的各类卷烟共计948.1条及查获现场的具体位置、周边环境概貌等。
17、辨认笔录及照片，证明①经吴某、王某、胡某2进行照片辨认，卖烟给其的人就是被告人王传忠；②经范某进行照片辨认，经常到靖州县陈氏物流公司取货的人就是被告人王传忠；③经李座华进行照片辨认，被告人王传忠租赁了其位于靖州县腾达宾馆旁的杂物间；④经储吉芳进行照片辨认，被告人王传忠租住了其位于靖州县飞山乡城郊村马家组（三合地）的房子；⑤经被告人王传忠进行照片辨认，吴某帮其销售过卷烟。
18、视听资料，证明靖州县公安民警与靖州县烟草专卖局执法人员依法查处被告人王传忠的卷烟及讯问被告人王传忠的经过，无违法行为的事实。
19、证人范某的证言，证明其系靖州县陈氏物流公司负责人；预留手机号为186××××9298的人16次到其公司领取大木箱的事实。
20、证人胡某3的证言，证明被告人王传忠销售卷烟及其三合地租房内存有几箱卷烟的事实。
21、证人邓某的证言，证明其系怀化市陈氏物流公司负责人；其公司有16笔货物，发往靖州县目的地的事实。
22、证人杨某1前的证言，证明其系怀化蓝色物流公司仓库负责人；其公司的货物都是从广东发来的，然后转往靖州县陈氏物流公司。
23、证人吴某的证言，证明其向持有手机号186××××9298的男子以70元/条的价格购买过白某（精品二代）卷烟，以130元/条的价格购买过黄芙蓉王（硬）卷烟的事实。
24、证人王某的证言，证明其向持有手机号为150××××7087、186××××9598的王姓男子以白某（精品）60元/条、白某（精品二代）70元/条、利某100元/条、黄芙蓉王（硬）130元/条的价格购买过卷烟的事实。
25、证人胡某2的证言，证明其向持有手机号为186××××9598的男子购买过芙蓉王（蓝）、芙蓉王（黄）、白某（精品）、白某（精品二代）等卷烟及购买卷烟时的价格事实。
26、被告人王传忠的供述与辩解，证明其通过微信、电话、短信联系广东的叫“冯和乾”的人购买假烟，经陈氏物流公司运输取货；取货单上注明收货人的名字是“李某1”或者“李某2”，并留有“冯和乾”的电话号码136××××5955；其在靖州县陈氏物流公司预留其手机号码186××××9598，货到后，凭货单上“冯和乾”的电话号码136××××5955，发货老板会电话通知其去取货；尔后其分别对各种品牌卷烟加价进行销售的事实；与其他证据相互印证。
被告人王传忠没有办理烟草专卖许可证等相应手续；对湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检201715589号、201800035号卷烟鉴别检验报告没有异议。
本院认为，被告人王传忠违反国家烟草专卖法，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营假冒注册商标且伪劣烟草制品，违反了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的市场准入制度，扰乱了市场秩序，其非法经营额达人民币86243元，预期获得利益即违法所得人民币6141.5元，系情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人王传忠到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟948.1条及用于联系购买、销售卷烟的KONKA牌手机一部，应予以追缴。
对公诉机关指控被告人王传忠非法经营额达人民币139377.492元；经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，结合被告人王传忠的供述、证人证言、查获的假冒注册商标且伪劣卷烟等证据分析，从有利于被告人的原则出发，应以被告人王传忠的供述较低的数额认定；故本院予以变更其非法经营额为人民币86243元。
对随案移送的扣押被告人王传忠的人民币310.2元，因无证据证实系被告人王传忠销售假冒注册商标且伪劣卷烟的价款或获得的利益，且与公诉机关指控的犯罪事实无关联。
对被告人王传忠提出芙蓉王（硬）卷烟没有171.6条的辩解；经查，靖州县烟草专卖局证据先行登记保存通知书已登记注明芙蓉王（硬）卷烟171.6条，该通知书并经被告人王传忠签字确认，且被告人王传忠未提出其签字时受到胁迫、诱供及靖州县烟草专卖局错填、误填等证据印证。因此，其辩解理由不成立，本院不予采纳。
对被告人王传忠提出查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟中，白某牌（和天下）、芙蓉王（蓝软）、贵烟三种品牌卷烟尚未销售的事实；经查与本院查明的一致，本院予以确认；但白某牌（和天下）卷烟有证据证实进价和预销售价，应依法认定其非法经营额和预期获得利益；贵烟有预销售价，应依法认定其非法经营额。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条的规定，判决如下：
一、被告人王传忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月6日至2018年12月5日止，罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押的假冒注册商标且伪劣的卷烟948.1条，予以追缴，交公安机关销毁；作案工具KONKA牌手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李凌松
人民陪审员 胡开成
人民陪审员 龙庆洪
二〇一八年七月二十日
法官 助理 周丽君
书 记 员 袁 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅助的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。