江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00668号
上诉人（原审原告）赵三龙。
上诉人（原审被告）江苏恒科新材料有限公司，住所地南通市通州滨江新区（五接镇）恒力纺织新材料产业园。
法定代表人陈建华，该公司董事长。
委托代理人王伟，该公司人事副经理。
委托代理人葛军君，该公司人事科员。
上诉人赵三龙因与被上诉人江苏恒科新材料有限公司（以下简称恒科公司）劳动争议一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第1808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年2月赵三龙与恒科公司签订劳动合同约定：合同期限为2012年2月4日起至2015年2月3日止，工作内容为按恒科公司工作需要从事土建。并约定恒科公司遵守国家有关工作时间和休息休假的规定，严格控制加班加点，保证赵三龙的休息与身体××，依法给予其补休或支付加班加点工资。合同中对赵三龙工资标准及加班工资计算基数没有约定。
后赵三龙从事恒科公司基建工程监工工作，恒科公司支付赵三龙节假日、休息日及延时加班相应加班工资。
2014年2月12日恒科公司以赵三龙违反员工奖惩制度为由解除劳动合同。为此赵三龙以违法解除劳动关系申请仲裁，提起诉讼。经法院主持调解，双方达成协议，由恒科公司支付赔偿金。
2014年1、2月赵三龙工资卡银行记录记载：2013年1月-12月转存2556.62元-3520.14元不等；2014年1月14日转存2756.27元、1月20日转存85元、1月28日转存400元、2月17日转存1092.27元。恒科公司未发放赵三龙2014年2月工资。
2014年3月11日赵三龙签字员工离职单，其所在部门签署应发金额为零。双方为解除劳动合同关系未形成结算协议。
2014年9月15日，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会就赵三龙申请2013年每天中午加班1小时及2012年、2013年每天加班半小时加班费作出通劳人仲案字（2014）第359号仲裁裁决：驳回赵三龙的仲裁请求。
2014年11月27日，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会以赵三龙就本案再次申请所涉及事项已在通劳人仲案字（2014）第359号处理为由，作出通劳人仲不字（2014）第56号不予受理通知书。赵三龙不服，于2014年12月10日向原审法院起诉称，2012年2月其应聘到恒科公司工作，2014年2月12日其因与恒科公司为电话费纠纷而被解除劳动合同。2014年3月11日其签署离职单，没有形成结算协议。恒科公司仅支付2014年1月1日至1月12日工资1092元，以后没有支付工资。其月标准工资2720元，每月需出勤26天，另外恒科公司安排休息日加班每月4-5天。其工资不含法定假日加班工资。其工资扣除每月315元五险一金，应为3300-3400多元。请求判决恒科公司支付：1.2014年1月13日至2月12日放假1个月标准工资2720元，2014年2月12日至3月11日劳动关系存续1个月标准工资2720元，计5540元；2.2012年法定节假日7天300%加班工资732元（已付200%）；3.2012年3月1日至12月31日每月休息日4天共40天200%加班工资4184元（已付100%）；4.2013年法定节假日8天300%加班工资836.80元（已付200%）；5.2013年1月1日至12月31日每月休息日4天共44天200%加班工资4602.40元（已付100%），合计15795.40元。
此外，恒科公司没有提供2014年1月赵三龙考勤记录，其认为未能正常发放赵三龙工资的原因在于基建工程结算后与赵三龙协商调岗未成等。
本案在审理过程中，原审法院曾主持调解，因赵三龙坚持诉讼请求，而恒科公司不予认可，故无法调解达成协议。
原审认为：一、关于欠付工资。赵三龙主张2014年1月13日至2月12日放假1个月标准工资。《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资”。本案赵三龙未能举证2014年1月正常发放其工资的考勤记录，且对比恒科公司2014年1月工资发放金额，显然低于之前正常提供劳动期间工资，由此分析可见，赵三龙主张恒科公司在一个工资支付周期内未正常发放其工资的事实成立，且造成停工原因并非赵三龙，应视为赵三龙为恒科公司提供正常劳动。双方未对工资标准进行举证，恒科公司也未举证赵三龙工资标准，而赵三龙主张月工资2720元的标准亦属合理，故认定恒科公司应按赵三龙主张工资标准支付该期间欠付工资。赵三龙还主张2014年2月12日至3月11日工资，但2014年2月12日恒科公司已单方解除与赵三龙劳动合同关系，且也支付违法解除赔偿金，此后赵三龙亦没有为恒科公司提供劳务，赵三龙该主张没有事实依据，不予支持。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中赵三龙主张法定节假日及休息日加班工资差额，对此其并未就加班的基本事实提供证据，同时赵三龙也认可恒科公司已支付节假日、休息日相应加班工资，赵三龙银行卡工资记录也不能区分恒科公司支付加班工资时存在欠付事实。因此，赵三龙该请求，缺乏事实依据，不予支持，为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十二条，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原审判决：一、恒科公司于判决生效后10日内支付赵三龙工资2720元。二、驳回赵三龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取5元，由赵三龙负担。
宣判后，赵三龙、恒科公司均不服，向本院提起上诉。
赵三龙上诉并答辩称：其提供了必要的证据能够证明其诉讼请求的合理和合法性，一审判决回避了其提供的证据，对证据认识不足，判决缺乏公正和合理性。1.劳动合同书第三条工作时间和休息休假，已经清楚地说明了其2-5项诉讼请求的合理性和合法性。另外其在一审庭审中提供了一份恒科新材料工业区监工临时分工职责表，能证明该大型工地只有其一人从事建筑材料的清点和安排签单，长年累月没有休息天，请假也不批。徐云根（材料主管，土建部负责人陈永林分配其协助徐云根）是办公室领导，只是指导工作。2.2014年3月11日会客单和恒科公司解除劳动合同通知书，会客单是为了能拿到劳动合同，其被迫签订了离职单，这一点说明从2014年2月12日恒科公司单方解除劳动合同至2014年3月11日为劳动关系存续期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项，恒科公司应当支付劳动关系存续一个月的标准工资2720元。而非一审判决所称恒科公司支付了违法解除劳动合同的赔偿金就不用再支付劳动关系存续一个月的工资。3.银行卡工资单说明恒科公司没有足额支付法定假日、休息日的加班费。每月20日左右银行卡转存90元以内为单位伙食补助（2012年有几个月为200元／月），每天2.8元，可以推算其上个月的出勤天数。4.在以前双方两起劳动争议案件中，以及本案一审中，其都要求恒科公司提供考勤表、工资表，这些都是该公司掌握的证据，按照法律规定，恒科公司应当举证，拒不举证的，应当承担举证不利的后果。关于考勤表。其每天早上七点都要到土建部办公室报到，打一下考勤，下午五点或者五点半还要到土建部办公室报到，汇报一天的工作，上交一天所收到的票据，接受第二天的工作安排，打加班考勤。有加班时往后顺延，或者第二天早上上交票据。工资表反映恒科公司按月发放其工资数额情况，比如考勤天数、休息日和法定假日加班费、各种津贴、奖金以及有没有欠付情况。恒科公司规定其标准工资为2720元，需出勤26天，以月标准工资2720元叠加加班费。恒科公司休息日加班就给平常工资，法定假日加班就比平常多一百元。请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法审理。
恒科公司上诉并答辩称，赵三龙于2012年2月4日进入其公司工作，入职时双方签订劳动合同，双方于2014年2月解除了劳动合同关系。赵三龙在其公司办理离职手续时已经形成结算协议，所有工资均已结清，双方已无任何纠葛。原审判决缺乏事实和法律依据。请求二审法院判决其公司无需支付赵三龙工资2720元，并驳回赵三龙的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，赵三龙提供了其根据工资银行卡打印单中伙食补助统计其出勤天数的清单一份称，每个月满日历数出勤才是满勤，满勤才能拿到200元伙食补助。从2012年10月20日开始，每天2.8元伙食补助，用伙食补助费推算出每月出勤天数。恒科公司认为，这张表是赵三龙个人制作，不予认可。赵三龙所说的这些标准情况包括必须达到出勤天数才能拿到200元不了解，而且不能反映他所谓的出勤天数。餐费补贴是公司不同职级的人员有不同的补贴标准，具体由部门自行核算，人力资源部不予干涉。一般情况下，正常的补贴标准是6元／顿，部门经理级是300元／月，参照出勤，但并不完全按照出勤，有时候不出勤也有得拿。对赵三龙其所说的标准不清楚。
本院认为，关于赵三龙主张2014年1月13日至3月11日的工资问题。赵三龙称2014年2月17日其银行工资卡转存1092.27元是其2014年1月12日前的1月份工资，2014年1月13日至2月12日为公司放假一个月，不是其未到岗上班。恒科公司则称，1092.27元为赵三龙2014年1月份的工资，是根据其1月12日前出勤情况结算的。1月13日之后为调休或者派休，2月份为公司正常上班，并非放假，但赵三龙一直未到岗上班。本院认为，根据双方上述陈述，可以认定恒科公司2014年2月17日发放赵三龙的1092.27元为赵三龙2014年1月12日前的1月份工资。关于赵三龙主张的2014年1月13日至2月12日的工资问题。根据恒科公司提供的2014年2月排班考勤表中记载赵三龙2014年2月1日至11日为休（排休日），而非旷（旷工），应认定这段时间为恒科公司安排赵三龙休息。结合双方上述陈述，可以认定从2014年1月13日至2月12日为恒科公司安排赵三龙休息日劳动后的补休或者停工停产等其他休息，而非赵三龙擅自缺勤。如果是补休，赵三龙则因其之前的休息日劳动理应获得正常的劳动报酬。如果是其他原因由恒科公司安排的休息，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条前段规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”，《江苏省工资支付条例》第三十一条第一段规定“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资”，也应视同赵三龙提供正常劳动支付其工资。因此，无论是上述补休还是恒科公司安排的其他休息，恒科公司都应支付赵三龙从2014年1月13日至2月12日期间的工资。员工离职单并不能证明恒科公司已经支付赵三龙上述期间的工资，原审支持赵三龙主张的上述期间的工资并无不当。至于赵三龙主张2014年2月12日至3月11日的工资问题。赵三龙曾以2014年2月12日恒科公司解除劳动合同违法为由，申请劳动仲裁，要求恒科公司支付赔偿金等。此案经过诉讼，双方最终达成调解协议，由恒科公司支付赵三龙赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，赵三龙显然是不要求继续履行劳动合同，而主张违法解除劳动的赔偿金。因此，双方的劳动合同已于2014年2月12日解除。赵三龙提供会客单等证据并不能证明其此后为恒科公司提供劳动，因此，赵三龙主张2014年2月12日解除劳动合同后的工资没有事实依据，原审未支持并无不当。
关于赵三龙主张的休息日以及法定节假日的加班工资问题。赵三龙应当就加班事实的存在承担举证责任。赵三龙签名的员工离职单上加班一栏不存在应发金额，可以证明并不存在其所主张的加班事实。赵三龙认为根据银行工资卡的数额可以推算其出勤天数，但是恒科公司未认可上述伙食补助的标准，且认为伙食补助费并未完全按照出勤天数计算，故赵三龙上述推算难以成立。赵三龙提供的恒科新材料工业区监工临时分工职责表只是说明了赵三龙工作职责，即协助徐云根清点安排工地材料签单，并不能证明赵三龙所主张的加班事实。一审中恒科公司提供了2014年2月的考勤表，赵三龙表示考勤表之前是手写的，这是后来做的表，因此即使恒科公司提供类似的考勤表，其中如果没有赵三龙的加班记录，赵三龙必然不认可，因此，恒科公司提供类似的考勤表没有实际价值。由于赵三龙没有证据证明恒科公司掌握其加班事实存在的证据比如由其核对签名的考勤表，故赵三龙以恒科公司不提供考勤表和工资表为由，要求该公司承担不利后果，没有依据，本院不予支持。综上，赵三龙要求支付上述加班费本院难以支持。
综上，赵三龙与恒科公司的上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵三龙与上诉人江苏恒科新材料有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十二月七日
书 记 员 李 彤