云南省晋宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋法民初200号
原告余永顺（未到庭）
委托代理人魏成浪，特别授权代理。
委托代理人康枫，特别授权代理。
被告江西省汉威建设工程集团有限公司。
委托代理人马伟、赵海阳，特别授权代理。
原告余永顺与被告江西省汉威建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年1月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。原告余永顺的委托代理人魏成浪、康枫，被告江西省汉威建设工程集团有限公司的委托代理人马伟、赵海阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余永顺诉称，原、被告于2011年9月20日签订一份《工程劳务承包合同》。合同约定：被告将XX投资有限公司服装研发加工基地所有的水、电预埋及安装劳务工程承包给原告，结算建筑面积按被告与业主结算面积为准，工程款按结算建筑面积计算，每平方米19元，并对合同工期、劳务款支付以及其他各项权利义务做了约定。合同签订后，原告认真履行合同，严格按照合同约定完成施工义务。后经双方结算确认，原告共完成总建筑面积37437.55平方米，合同单价为19元每平方米，合计总工程款711313元；同时，在合同履行过程中，被告前述工程项目部变更了水电工程量，并增加了架设临时水电缆工程，原告按其要求进行了施工，最后经结算确认变更水电工程劳务款为265999.95元，架设临时水电缆工程劳务款为152000元。截止2013年1月31日，扣除被告已支付部分，被告尚欠原告劳务款共计654312.95元。被告的行为已构成严重违约，应向原告支付违约利息39248.02元，并应支付自2014年1月23日起至欠款全部付清之日止的利息110.5元／天。诉讼请求：1、判令被告支付截止2014年1月22日所欠劳务款654312.95元、利息39248.02元，并支付自2014年1月23日起至所欠款项全部付清之日至的利息110.25元／天；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告江西省汉威建设工程集团有限公司辩称，原告诉讼请求无事实根据和法律依据，请人民法院依法予以驳回。理由如下：一、变更水电工程及架设临时水电缆不属于合同约定的承包内容，由此引发的纠纷不是基于《工程劳务合同》产生的，因此，该部分工程劳务价款的争议不是本案的审理范围，原告诉称的变更水电劳务款265999.95元及架设临时水电缆工程劳务款152000元不应计入被告应支付原告的工程款。同时，根据建设工程施工实际操作惯例，变更后的工程量及价款应在全部工程验收合格后，且经审计后才进行结算和支付。二、被告应支付的劳务款总价应为569050.40元，原告所主张应支付劳务款总价654312.95元计算有误。根据原、被告双方确认的劳务结算单，原告完成的工程量所确认的总价为711313元，按合同约定，在工程验收合格之前，被告应支付原告已完成工程量80%的工程款，在本案中，原告所进行施工的工程并没有完成相关验收工作，据此，被告应支付原告的工程劳务款应为工程量总价的80%，即569050.40元。三、被告已经向原告支付了工程劳务款624800元，远远超过了合同约定的总价的80%（即569050.40元），被告不负支付义务。四、合同未约定利息，故不存在支付利息的义务。五、原告承诺，在被告向发包人结算未完成之前，不向被告主张任何费用。被告与发包人至今并未完成工程的结算，故原告无权向被告主张任何费用。
原告余永顺为证实其诉讼请求成立提交了下列证据：
1、身份证，证明原告主体适格；
2、工商登记信息、组织机构代码证，证明被告主体适格；
3、《工程劳务承包合同》一份，证明原被告的劳务合同关系；
4、劳务结算单一份，欲证明原被告劳务费用结算情况。
被告江西汉威建设工程集团有限公司经质证认为，证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议，证据4与本案无关联，不予质证。
被告江西汉威建设工程集团有限向本院提交了下列证据：
1、工程劳务承包合同，欲证明承包内容、付款方式、未约定利息。
2、证明，欲证明支付余款条件未成就。
3、算清单，欲证明被告应付款为合同总价的80%，截止至2013年1月31日，被告已支付原告工程款440000元。
4、工资表，欲证明2013年2月6日，原告领取工程施工款项共计135000元。
5、转账凭条，欲证明2013年9月16日，吴章国通过银行转账的形式向原告支付了工程施工款共计49800元。
证据3、4、5欲共同证明原告已经累计支付被告工程款624800元，已超出了合同约定工程价款的80%（即569054元）。
6、水电变更工程量，欲证明该工程不属于合同的承包内容，该工程量及价款应在全部工程竣工验收合格后，且经昆明德展公司审计后，再进行结算和支付。
7、临水、临电结算清单，欲证明该工程不属于合同的承包内容，该工程量及价款应在全部工程竣工验收合格后，且经昆明德展公司审计后，再进行结算和支付。
8、承诺书，证明原告承诺，在被告与昆明德展公司结算之前不会向被告主张任何费用。
原告经质证认为，对证据1的真实性、合法性及关联性无异议，对其证明目的不认可，工程未验收应由被告承担责任，我方已完成了工程量，被告应支付工程款。对证据2的真实性有异议，对其合法性、关联性不予认可，未具体明确未竣工验收的原因且系被告单方制作。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，不认可其证明目的，没有具体结算日期。对证据4的真实性不认可，我方只收到11万元。对证据5的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的不认可。对证据6、7的真实性、合法性及关联性无异议，不认可其证明目的。对证据8的真实性无异议，对合法性、关联性不认可。
本院认为，民事证据是指能够证明案件真实情况的事实材料，具有客观性、关联性、合法性的特征。本案中，被告对原告提供的证据1、2、3的客观性、关联性、合法性均无异议，该组证据与案件事实关联性强，对双方的主体资格及双方的合同关系具有完全证明力，本院予以确认。对证据4，原、被告双方均提交了该证据以分别证明各自的主张，对其真实性、合法性及关联性予以确认。原告对被告提交的证据1、3、5、6、7的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认，至于上述证据对双方各自主张的待证事实的证明力，本院下文一并阐述。对被告提交的证据2，属于证人证言，虽然与案件事实有一定关联，但证人无正当理由未到庭说明，其主要内容是被告与案外人的另一法律关系，本院不予采信。被告提交的证据4，该证据系复印件，不能与原件核对无异，不符合证据构成的客观性要求，不能单独作为认定事实的依据，但结合原告承认收到其中的110000.00元，该证据与案件事实关联度高，本院确认该证据对证明被告已支付110000.00元的事实，具有完全证明力。对证据8，虽然2012年6月19日，原告对被告作出承诺，但庭审中被告承认2013年1月31日，双方又做了结算，原、被告的共同行为变更了承诺，故对被告的主张，本院不予采信。
综上，根据陈述、答辩、举证、质证及庭审，本院确认与本案相关下列法律事实：
2011年9月20日，原告余永顺与被告江西省汉威建设工程集团有限公司签订了“劳务合同承包书”，约定被告将所承包的XX投资有限公司服装研发加工基地的水、电预埋及安装工程转包给原告。结算建筑面积按被告与业主结算面积为准，工程款按结算建筑面积计算，每平方米19元，竣工日期为2012年6月15日，并对合同工期、付款方式及其他权利义务做了约定。约2013年1月31日至2013年9月之间，双方经结算确认，总建筑面积为37437.55平方米，总工程款为711313元，总工程余款为236313元。2013年2月6日，被告又向原告支付了110000元。合同履行过程中，被告出具了昆阳项目部水电变更工程量，确认总计工程该部分款为265999.95元。2013年1月31日，被告出具了临水、临电结算单，确认该部分工程款为152000.00元。2013年2月6日，被告向原告支付了110000元，2013年9月16日，被告又向原告支付了49800元。2014年1月21日，原告向XX劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，同日，XX劳动人事争议仲裁院以X劳（2014）字第003号不予受理案件通知书，决定不予受理。
另查，原告余永顺无从事建筑行业相关资质。
本院对双方争议事实的认定及处理意见：
一、双方合同的性质及其效力。
劳务分包是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位完成。法定的劳务分包应当具备两个要件：一是分包主体必须具有从事相应劳务作业的资质；二是劳务分包人完成的是劳务作业而不是分包工程本身。劳务分包合同的法律性质不是劳务合同，它属于建筑工程施工合同。本案双方合同约定的施工内容为水、电预埋及安装，其内容是工程本身。故该合同名为劳务分包，实为转包。另外，被告知道或应当知道原告不具备相关资质，转包行为也未经发包人同意，故原、被告签订的合同依法无效。
二、水电变更工程及临水、临电工程性质。
当事人协商一致可以变更合同，本案合同履行过程中，双方变更了水电工程量，增加了架设临时水电缆工程，原告也按照其要求进行了实施，双方从事实上对合同内容的变更达成了一致。上述工程活动是围绕诉争建筑物、构建物所展开的，被告已出具相关文书予以确认。虽然诉讼中，被告否认，但未举证证明与其它工程相区分，故本案水电变更工程及临水、临电工程属于双方合同的组成部分。
三、未付工程款如何确定。
合同履行过程中，被告出具了昆阳项目部水电变更工程量，确认总计工程该部分款为265999.95元。2013年1月31日，被告出具了临水、临电结算单，确认该部分工程款为152000.00元，对该两笔工程款应当予以确认。结合原告诉状所承认的截止2013年1月31日，扣除被告已支付部分，被告尚欠款共计654312.95元的陈述，扣除水电变更工程及临水、临电工程款，对应的工程款应为236313元。2013年2月6日被告向原告支付的110000元，原告陈述该笔款项包含在已支付的440000元中相互矛盾，本院不予采信，该笔款项应当予以扣除。2013年9月16日，被告又向原告支付了49800元，故所欠总工程款应为494512.95元。但因为双方约定了3%作为工程保证金，故应付款项计算为：494512.95×97%﹦479677.60元
四、被告应否支付工程余款及应否支付利息。
首先，虽然原告向被告作出承诺，但之后双方又进行了结算，故双方已变更权利义务。其次，本案所涉水、电预埋及安装，是敷设在建筑物内部的工程，属隐蔽工程。隐蔽工程在隐蔽之前，应及时进行检查，在隐蔽之后再进行检查，不仅成本过高，也可能难以检查并发现问题，我国《合同法》第278条确立了发包人对隐蔽工程的及时检查义务，在双方已进行结算的情况下，被告未举证证明其已履行及时检查义务。再次，工程在竣工后，发包人应当及时组织验收。本案双方已约定竣工日期并已进行结算，在原告已经完成工作，被告应当对该工程是否符合合同的条件及国家对工程质量的规定进行检查、考核，因而工程竣工验收也是被告的一项重要义务，被告未举证证明履行了验收义务，难以据此作为不支付工程款的抗辩，故被告应当向原告支付上述工程款。原告作为实际施工人，在没有资质的情况下承接工程且未经发包人同意从被告手中承接工程，其过错明显，不应获得比基于有效合同基础上更多的利益，故原告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告江西省汉威建设工程集团有限公司于本判决生效后两个月内支付原告余永顺司工程款479677.60元。
二、驳回原告余永顺的其它诉讼请求。
案件受理费10736元，由原告余永顺承担3411元，由被告江西省汉威建设工程集团有限公司承担7325元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行；申请执行的期间为二年。
在本判决书生效后，未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 薛彦林
代理审判员 刘建君
人民陪审员 谭晞月
二〇一四年四月十五日
书 记 员 周 雪