河北省秦皇岛市海港区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀0302民初10326号
原告秦皇岛市燕赵之星广告有限公司，住所地秦皇岛市，统一社会信用代码。
法定代表人韩禄华，总经理。
委托代理人姜林文，河北世纪长城律师事务所律师。
被告韩春芝，女，满族，1985年2月19日出生，现住秦皇岛市，公民身份号码。
委托代理人李洪亮，河北吴秀萍律师事务所律师。
委托代理人曹媛媛，河北吴秀萍律师事务所律师。
原告秦皇岛市燕赵之星广告有限公司与被告韩春芝劳动争议一案，本院于2017年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告秦皇岛市燕赵之星广告有限公司法定代表人韩禄华及其委托代理人姜林文、被告韩春芝委托代理人曹媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦皇岛市燕赵之星广告有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告不补发被告提成薪资122640元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年2月27日，原告与被告韩春芝签订了《公司合作经营协议》，虽为合作协议，但实质是聘用关系。原告不懂经营，被告属于公司聘用的高级管理人员。被告负责运营、销售人员管理培训、项目洽谈、运营监控等。报酬除月薪4000元加销售额提成外。由于被告韩春芝是高级管理人员及对客户资源、公司秘密负有保密义务故还要按营业额的20%为其提成为其薪金。双方在合作中，原告提出将上述毛收入20%提薪金改为按纯利润的30%提取，被告当时同意。2014年7月，被告没有来公司上班，提出解约。后又申请劳动仲裁，仲裁机构裁决原告补发被告提成薪资122640元。原告认为这是错误的。首先，被告要求提取薪资122640元是依据双方签订的是《公司经营合作协议》，《公司经营合作协议》不是劳动合同，所以，本案不属于劳动仲裁管辖范畴。其次，双方已经变更了提成方式，应以变更后的为准。再次，被告把持着合同、账目没有与原告对账，就无法提取提成的薪金。第四，被告有法律不允许的竟业行为，损害原告的利益，原告可以不支付被告的提成薪金，所以，请贵院支持原告的诉请。
韩春芝辩称，一、答辩人与原告之间系劳动关系。答辩人与原告之间签订的《公司经营合作协议》系劳动合同性质，双方之间形成的是劳动法律关系。答辩人负责公司的运营、销售人员培训管理，项目洽谈，运营监控等业务范围。被答辩人按照固定工资加提成的方式向答辩人支付薪资，双方之间的纠纷应属于劳动争议的法律范畴。已经生效的（2015）海民初字5995号民事裁定书也确认了原被告之间系劳动关系，双方之间的纠纷属于劳动争议。二、《公司经营合作协议》中约定的提成标准从未变更，原告相应主张没有事实依据。双方从未就变更薪酬待遇问题进行洽谈，更未达成任何协议。原告应就其主张提供证据，否则应依法承担举证不能的法律后果。三、原告应按照《公司经营合作协议》第五条第1项明确约定向答辩人支付提成工资。《公司经营合作协议》第五条第1项明确约定答辩人的薪酬待遇为固定工资加提成，具体标准为每月固定工资4000元，提成按照合同额（包括客户加盟定金）的20%计算，答辩人完成了总额为613200元的业绩，但是原告并未依约定支付给答辩人提成工资报酬。原告应支付122640元提成工资的事实清楚、证据充分。综合以上答辩意见，请求法院依法驳回原告的诉请，以依法维护答辩人的合法权益。
经审理查明，2014年2月27日，本案被告作为乙方与本案原告签订《公司经营合作协议》一份，主要内容：合作方式，甲方出资金，乙方负责公司运营管理；合作项目为，秦皇岛市燕赵之星广告有限公司项目连锁推广；收益分配第1项约定：该项目除正常按约定工资每月4000元支付乙方外，将合同额（包括客户加盟定金）的20%作为乙方的提成薪资，每月对账，每三个月结付。被告在履行工作职责期间，完成《单店经营合同书》13份、《区域合同书》3份，合同额共计613200元
。2014年6月13日，被告与谢玉潮均作为自然人股东成立了”秦皇岛秦盛文化传播有限公司”。2014年8月22日，被告通过特快专递方式向原告公司法定代表人发出签名时间为2014年
8月21日的《解约函》一份。被告曾以委托合同纠纷起诉至本院，本案原告以双方之间属于劳动争议予以反诉，本院经审理作出（2015）海民初字第5995号民事裁定书，认定双方之间的纠纷不属于委托合同关系应属于劳动争议，裁定驳回了双方的起诉和反诉。双方未在法定期限内提出上诉。其后被告于2016年2月1日向秦皇岛市劳动人事调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年10月24日该仲裁委会作出秦劳人仲案字（2016）第134号仲裁裁决书，裁决：被申请人自收到本裁决书之日起十五日内补发申请人提成薪资122640元。原告不服裁决向本院提起诉讼，诉请同上。
原、被告主要对原告是否应向被告支付提成薪资以及具体标准存有争议：
原告主张不应支付被告薪资提成。原告就其主张提交如下证据：
证一、2014年2月27日原、被告签订的公司经营合作协议书一份，证明该协议书约定原告处资金被告负责公司运营，合作项目为连锁推广，时间为签订时间自双方共同决定终止时止。第五条第三款约定被告保留发现投资其他项目权利，也就是被告不能经营与原告合作的项目；
证二、工商档案（秦皇岛秦胜文化传播有限公司），其中50、51页证明被告成立与原告合作项目相同业务的公司，该公司2014年6月9日成立，2014年6月13日颁发营业执照。证明被告在与原告合作期间擅自成立与合作项目相同业务的公司属于法律禁止经营范围，也证明了被告违反了双方签订的合作协议；
证三、截图，被告成立公司与原告公司合作项目相同业务，并且将原告培训的业务员挖到他的公司共21人，原告公司在被告合作期间共计培训22名人员，并将客源以及公司经营管理模式等全部带入自己成立的公司严重损害原告权利造成原告重大损失；
证四、被告给原告邮寄的解约函，时间为2014年8月21日。被告成立公司实际2014年6月9日之前就开始工作。双方在没有解除合作协议前提下，被告违反协议单方成立公司存在违反协议行为。被告在解约函中是以原告没有支付提出薪资为由提出解约，该理由不成立，双方约定3个月一结算，双方2014年2月27日即使结算也应对账，被告把持各种合同，没有向原告提出如何对账。双方20％签约额变更为纯利润30％还在协商期。被告没有要求20%签约额提取薪资，在刚满3个月后十天，原告发现被告与其合作项目公司损害了原告利益。因此原告没有为其发放提成薪资。解约函应提前一个月向用人单位提出，被告2014年6月9日成立公司，应在2014年5月9日向原告提出辞职或解除合作协议，造成一切损失应被告承担。
被告对原告证据的质证意见为：对证一、真实性无异议，不能证明原告各项主张，该协议证明工资构成，也能证明第五项第三点被告有投资其他项目的权利，该协议并未约定禁止条款；对证二、秦胜文化传播有限公司各项经营范围客户均不一致，不涉及法律竞业禁止条款；对证三、真实性不认可，与本案没有关联性，也不能证明原告主张；对证四、真实性无异议，不能证明原告主张，能证明原告未全额支付被告薪资提成，并且劳动合同法第38条规定因单位欠劳动者工资，劳动者可随时提出解除劳动合同。
被告主张原告应支付其薪资提成122640元。被告就其主张提交如下证据：
证一、公司经营合作协议，证明原、被告之间存在劳动关系，在协议第五条第1项明确约定被告的薪酬待遇为固定工资加提成，具体标准为每月固定工资4000元，提成按照合同额（包括客户加盟定金）的20%计算，每月对账，每三个月结付；
证二、（2015）海民初字5995号民事裁定书，证明海港区人民法院已经依法认定原、被告之间系劳动关系，双方之间的纠纷属于劳动争议；
证三、《合同书》16份，证明被告在原告单位工作期间的业绩，共洽谈成功了16个客户，签订了16份合同，合同总额为613200元，按照约定，被告的提成薪酬为122640元；
证四、被告名下农业银行卡明细，证明原告只支付给被告部分劳务费，没有支付122640元提成薪资；
证五、《解约函》一份，证明因原告没有如数支付被告提成薪资，所以被告于2014年8月21日提出解除与原告之间的劳动合同关系；
证六、邮寄回执，证明解约函已经邮寄送达到原告手中，原告已经收悉，双方的劳动关系已经解除。
原告对被告证据的质证意见为:对证一、真实性无异议，证明目的不予认可,20％提成薪资比例双方协商有变动，协商后为纯利润30％。每三个月结算，并没有确定3个月后具体时间，应有合理时间约定，被告没有向原告提出要求支付薪资要求也没有出具相关签署合同，原告不清楚依据，在三个月后第十天就成立公司，这是严重违规行为；对证二、认定劳动关系错误，认为被告工资由固定工资，每月提成构成，20％是另一部分没有约定为工资，如果为工资要缴纳个人所得税，因双方属于合作关系不用缴纳；对证三、合同书均是原件，被告所有签约资料都自己保管，公司没有，公司无法对其做20％提取薪资或者纯利润30％，被告无权保管公司合同书，2014至今据为己有3年多，原告只是在法庭上见过，之前没见过如何对被告提取薪资；对证四、真实性无异议，证明目的不认可，原告每月10日左右发放工资，每月20日后发放提成工资。被告2014年5月10日发放3500元，5月20日发提成2448元，6月10日发放3972元，23日发提成4380元，原告即使按照20％提取薪资应在前三个月2014年6月20日之后几天提取，但原告发现被告成立与原告经营相同业务公司直接损害原告利益，有权利不再为被告提取薪资，被告没有要求过20％薪资，也没有提交过相关业务量；对证五、六，真实性无异议，但证明目的有异议，是被告自己成立公司并将原告业务主干挖到自己公司后提出解约，在提出解约之间已经成立公司，所以解约理由并不是原告没有支付20％薪资，是自己经营公司。
上述事实，有原、被告的陈述及提交的证据在卷佐证。
本院认为，本案原、被告因薪资提成问题产生争议，为此双方曾经以委托合同纠纷向本院提起诉讼及反诉，本院经审理作出（2015）海民初字第5995号民事裁定书，认定双方之间的纠纷不属于委托合同关系应属于劳动争议，裁定驳回了双方的起诉和反诉，双方未在法定期限内提出上诉，（2015）海民初字第5995号民事裁定书已经发生法律效力，据此，本院认定原、被告之间的薪资提成纠纷属于劳动争议纠纷。关于原告是否应向被告支付提成薪资以及具体标准问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案原、被告2014年2月27日签订的《公司经营合作协议》约定了合作方式、合作项目、收益分配除正常按约定工资每月4000元支付乙方外，将合同额（包括客户加盟定金）的20%作为乙方的提成薪资，双方对该协议真实性均无异议，原告公司根据自己的生产经营特点和经济效益，自主与被告签订确认的《公司经营合作协议》本院予以确认；其次，签订《公司经营合作协议》的目的在于双方预先对风险和利益的进行约定，避免双方产生纠纷无据可依，因此，双方在签订协议时应当考虑到风险的存在，原告主张如按照协议约定的20%提成薪资，公司将导致亏损，是原告在签订协议书时对风险考虑不足，依法签订的协议，双方均应当遵守履行，原告应当按照上述协议履行；再次，原告主张签订协议后，将提成比例由合同额的20%变更为利润的30%，但未提交相应证据；最后，原告主张被告在原告工作期间违反了竞业限制，成立了与原告业务的公司，给原告造成了损失，如双方因此存有争议，须先行劳动仲裁，而原告所称的竞业限制损失的劳动争议未经劳动仲裁，本院在本案中不予审理。综上，被告完成合同总额为613200元，按照约定被告的提成薪酬20%应为122640元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，判决如下：
原告秦皇岛市燕赵之星广告有限公司于本判决生效后十五日内向被告韩春芝支付薪资提成122640元。
案件受理费10元，由原告秦皇岛市燕赵之星广告有限公司负担（已缴纳）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审判长熊海华
人民陪审员李华杰
人民陪审员张晓静
二〇一八年一月十六日
书记员刘桐