福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终1036号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈宪国，男，1968年3月31日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，住山东省泰安市东平县。因本案于2015年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人陈宪国犯销售假药罪一案，于2016年9月5日作出(2016)闽0104刑初456号刑事判决。原审被告人陈宪国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年5月底，经事先联系，被告人陈宪国通过邮寄方式，向福州则徐自愿戒毒所办公室文某某（另案处理）寄售无批号、商标、主治功能等标识的瓶装“纳曲酮长效缓释剂”60瓶；同年7月，被告人陈宪国向文某某寄售无批号、商标等标识的银色密封包装“纳曲酮长效缓释剂”50袋；2015年2月底，被告人陈宪国又向文某某寄售上述银色密封包装“纳曲酮长效缓释剂”30袋。文某某收到上述“纳曲酮长效缓释剂”后，在福州则徐自愿戒毒所通过皮下植入方式用于吸毒成瘾患者的防复吸治疗。2015年3月20日，文某某通过转账方式向被告人陈宪国支付药费20万元人民币（币种，下同）。
2015年3月24日，公安机关依法搜查福州则徐自愿戒毒所，当场查获上述无批号、商标等标识的瓶装“纳曲酮长效缓释剂”5瓶、银色密封装“纳曲酮长效缓释剂”19袋，以及内服药包装“纳曲酮”5粒、针管密封“纳美芬长效缓释剂”5支等物品。2015年4月15日，经福建省药品检验所检测，上述查获的针管密封“纳美芬长效缓释剂”、瓶装“纳曲酮长效缓释剂”、银色密封包装“纳曲酮长效缓释剂”盐酸纳曲酮含量分别为95.7mg/g、71.4mg/g、90.1mg/g。2015年4月23日，经福建省食品药品监督管理局认定，上述瓶装“纳曲酮长效缓释剂”、银色密封包装“纳曲酮长效缓释剂”、针管密封“纳美芬长效缓释剂”属于未经批准生产（进口）的药品，应按假药论处。
2015年9月7日12时许，公安机关在乌鲁木齐市米东区羊毛工镇协标工村一农家乐抓获被告人陈宪国。
另查明，海南社区戒毒研究中心东方洋卫生站系经海口市秀英区卫生局于2013年3月23日核准登记成立的医疗机构，法定代表人为陈宪国，医疗机构类别为卫生站，地址在海南省海口市秀英区，有效期限自2013年3月23日至2018年3月22日。
原判认定上述事实的证据有：同案人文某某供述，证人肖某某、宋某某、景某某的证言，辨认笔录，抓获经过、快递单、通话记录、银行账户明细，搜查笔录、提取笔录及照片，扣押清单，执业许可证，组织机构代码证，情况说明，福建省药品检验所的检测报告，福建省食品药品监督管理局的认定意见等。原审被告人陈宪国在一审庭审过程中对犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人陈宪国违反国家药品管理法律法规规定，销售假药达20万元，其行为已构成销售假药罪，且属其他特别严重情节。被告人陈宪国归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项、第四条第七项、第十二条之规定，判决：被告人陈宪国犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。
陈宪国上诉称：1、其销售给文某某的缓释剂金额包含了代垫顺丰快递的费用，药品费用应是19万余元；2、其从事特勤工作，虽是东方洋卫生站的法定代表人，但从未在卫生站工作过，也未领取过工资，不是医疗机构工作人员；3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）不能完全适用于其全部犯罪事实。其三次药品出售的时间分别是2014年5月、2014年7月、2015年2月。该解释颁布时间是2014年11月3日，对于其前面两次犯罪行为，应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕9号），前面两次销售假药行为，不能把医疗机构工作人员作为从重处罚的考量情节。原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。关于上诉人陈宪国提出的其销售药品金额为19万余元的辩解意见，与在案证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈宪国身为医疗机构工作人员，向他人销售未经批准生产、进口的药品，金额达20万元人民币，其行为已构成销售假药罪，且情节特别严重。其归案后能如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。关于其不属医疗机构工作人员的上诉意见，经查，海南社区戒毒研究中心东方洋卫生站系经海口市秀英区卫生局依法核准登记成立的医疗机构，其作为法定代表人，应认定为医疗机构工作人员，该上诉意见与审理查明的事实不符，不予采纳。关于其所提出的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）不能完全适用于其全部犯罪事实的上诉意见，经查，其于2015年2月向文某某销售涉案缓释剂之时，前述司法解释已出台，其三次销售的总额已达20万元，其又系医疗机构工作人员，其犯罪情节符合该司法解释规定的“情节特别严重”情形，应判处十年以上有期徒刑，该上诉意见于法无据，不予采纳。原判已充分考虑其犯罪的性质、情节及社会危害程度，其从轻、减轻刑罚的请求不符合法律规定，不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年十一月二日
书 记 员 杨秋虹
本案适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条：生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第四条：生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法刑法第一百四十一条一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：（一）致人重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成十人以上轻伤的；（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（六）生产、销售金额五十万元以上的；（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
第十二条：犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。