贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第131号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市人民检察院。
原审被告人张宇，男，1978年8月26日出生于贵州省榕江县，侗族，大专文化。2014年7月24日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。
指定辩护人李灯明，贵州宇泰律师事务所律师。
原审被告人彭小鹏，男，1979年12月11日出生于贵州省贵阳市，汉族，大专文化，原系中国农业银行股份有限公司贵州省分行营业部信用卡独立审批人。2014年10月16日因本案被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。
辩护人章根香，贵州证衡律师事务所律师。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人张宇、彭小鹏犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2015年10月13日作出（2015）筑刑二初字第21号刑事判决。原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派代理检察员王鲲、罗英文出庭履行职务，原审被告人张宇及其辩护人贵州宇泰律师事务所李灯明律师、原审被告人彭小鹏及其辩护人贵州证衡律师事务所章根香律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、信用卡诈骗事实
被告人张宇原系贵阳华安保险公司职员，彭小鹏系中国农业银行股份有限公司贵州省分行（以下简称农行贵州分行）营业部金穗贷记卡独立审批人。二人在2010年相识后，共同预谋办理信用卡套现透支，采取以卡养卡的方式非法占用银行资金。后二人内外勾结，由张宇先后骗取数名亲友的身份证明材料提供给彭小鹏，由彭小鹏利用这些资料违反信用卡办理程序，共同骗领农行贵州分行金穗贷记卡39张，并将信用卡的额度进行提额后交给张宇持有、使用。为了便于利用信用卡套取银行现金，张宇从原来工作的保险公司辞职后，注册成立贵州诚鑫盟商贸有限公司、贵州创行商贸有限公司，并均申请开设有POS机。张宇将上述持有的信用卡中的29张农行信用卡在其设立的公司开办的POS机上进行套现透支、以卡养卡。在套取现金过程中，彭小鹏利用其金穗贷记卡独立审批人的职务便利与张宇里应外合，多次逃避农行贵州分行的风险检查。
2014年2月，农行贵州分行发现张宇有超过规定限额透支、冒用他人名义使用信用卡、以卡养卡、非法套现等行为，遂对张宇进行核查，同时采取降低授信额度、关闭信用卡继续透支功能等方式控制风险，使张宇无法继续非法套现以填补透支资金的缺口，所透支的信用卡陆续形成逾期。之后，农行贵州分行自2014年3月份起多次向张宇进行催收，张宇均未按还款承诺实际归还所欠透支金额。
截止2014年12月5日，该29张信用卡套取的银行资金由二被告人共同使用。其中，彭小鹏将约300万元用于个人购买车辆、车库、门面、装修房屋及消费等，其余资金由张宇用于支付利息、二被告人共同投资及消费。经司法会计鉴定，二被告人利用上述信用卡进行透支，经多次催收后至案发前，仍有本金人民币8310809.9元不能归还，并给发卡银行造成利息1168416.9元、滞纳金478339.69元、其他费用95566.45元，计1742323.04元的巨大经济损失。
二、妨害信用卡管理事实
2011年下半年，被告人彭小鹏让被告人张宇购买20张无身份证的电话卡，利用工作便利条件，使用虚假身份信息非法办理20张信用额度均为50万元的农行信用卡，后让张宇在领卡清单上冒名签领，并将20张信用卡交予张宇保管，以备套现资金缺口大时以卡养卡用。张宇激活其中一张，发现信用卡可用后便一直持有，但未实际使用。2012年4月，因张宇从彭小鹏处得知农行将进行检查，为规避风险，张宇随即将20张信用卡进行电话注销。
案发后，公安机关依法查封、扣押被告人张宇房产三套、轿车两辆；查封、扣押被告人彭小鹏门面三处、房产两套、轿车一辆。
一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第（四）项、第二款、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十三条第一款、第六十七条第三款及最高人民法院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第五条第一款、第六条、第七条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人张宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人彭小鹏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万二千元；三、被告人张宇、彭小鹏诈骗所得犯罪金额人民币8310809.9元继续追缴后发还中国农业银行贵州省分行；四、被告人张宇、彭小鹏被司法机关查扣的财产和被告人张宇主动交给被害单位处理的财产，依法变卖后抵扣赃款，不足部分继续追缴发还中国农业银行贵州省分行；五、被告人张宇、彭小鹏伪造的信用卡由中国农业银行贵州省分行收回后自行销毁。
宣判后，原审被告人张宇、彭小鹏均服判，未提出上诉。
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院不服，以”一审判决认定彭小鹏系信用卡诈骗罪的从犯错误，致使对其减轻处罚后量刑明显不当；一审判决认定张宇构成信用卡诈骗罪的自首系法律适用错误，其不具有自首情节；一审判决对张宇、彭小鹏犯妨害信用卡管理罪的法律适用错误，导致量刑不当”为由提出抗诉。同时，贵州省贵阳市人民检察院认为，在妨害信用卡管理罪中，一审法院认定彭小鹏系主犯、张宇系从犯合理。
二审庭审中，原审被告人张宇对原判认定的事实无异议，未提交新的证据，张宇的供述与其在侦查机关以及一审庭审中的供述一致，但辩称其构成信用卡诈骗罪的自首，且在信用卡诈骗罪中系从犯，在妨害信用卡管理罪中系犯罪中止，具有积极退赃的情节。原审被告人彭小鹏对一审判决认定的妨害信用卡管理罪的事实无异议，并表示认罪，彭小鹏亦未提交新的证据，但彭小鹏对一审判决认定的信用卡诈骗共同犯罪的事实持有异议，辩称其未与张宇共谋共同诈骗，其只是收受张宇80余万元，并违规帮助张宇办理信用卡，且后来已退还40余万元给张宇，其不构成信用卡诈骗罪。
原审被告人张宇、彭小鹏的辩护人对一审判决认定的事实及定性均无异议，均未提交新的证据。张宇的辩护人提出如下辩护意见为其辩护：1、在信用卡诈骗及妨害信用卡管理共同犯罪中，张宇均系从犯，应对其从轻或者减轻处罚；2、在信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪中，张宇均构成自首；3、张宇主动注销20张”伪卡”，防止其他严重情况的发生，应酌情从轻处罚。彭小鹏的辩护人提出如下辩护意见为其辩护：1、在信用卡诈骗罪中，彭小鹏系从犯；2、在妨害信用卡管理罪中，彭小鹏系犯罪中止；3、抗诉机关的抗诉理由不成立。
出庭检察员出示了贵阳市公安局经侦支队2016年1月6日出具的《关于彭小鹏、张宇涉嫌信用卡诈骗一案的情况说明》，以证明原审被告人张宇、彭小鹏的到案经过及本案的侦破过程，并发表如下出庭意见：第一，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但一审判决在信用卡诈骗罪中认定量刑情节不当，在妨害信用卡管理罪中适用法律错误，导致量刑畸轻，贵阳市人民检察院抗诉理由成立。具体理由是：其一，本案在信用卡诈骗的犯罪事实中，二被告人均犯意明确，行为积极主动，二被告人作用、地位相当，不应区分主从；其二，张宇归案系被银行工作人员扭送，并非主动投案，且归案后并未如实供述其伙同彭小鹏共同犯罪的事实，不符合自首的构成要件；其三，按照相关法律及司法解释的规定，本案中二被告人使用虚假身份证明骗领信用卡20张，应认定为”数量巨大”，应在三年以上十年以下有期徒刑并处二万元以上二十万元以下罚金的幅度内量刑，而一审判决仅按起刑点予以量刑，系适用法律错误，致量刑不当。第二，张宇及其辩护人所提辩解及辩护意见除在妨害信用卡管理罪中，张宇符合特殊自首这一点成立以外，其余辩解、辩护意见均不成立。第三，彭小鹏及其辩护人所提辩解及辩护意见均不成立。
经审理查明，原判认定原审被告人张宇伙同原系农行贵州分行营业部金穗贷记卡独立审批人的原审被告人彭小鹏，共同预谋办理信用卡套现透支，张宇先后骗取数名亲友的身份证明材料提供给彭小鹏，由彭小鹏利用上述资料违反规定办理信用卡，截止2014年12月，张宇本人及其冒用他人名义办理的信用卡尚有本金831.08099万元无法归还（其中户名为张宇本人的两张信用卡欠款本金分别为98.845953万元、94.425173万元，共计193.271126万元）；2011年下半年，彭小鹏、张宇使用虚假身份信息非法办理20张信用额度均为50万元的农行信用卡，以备用于套现、以卡养卡，后为规避风险，于2012年4月经二人商定后随即将该20张信用卡进行电话注销的事实清楚。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证，查证属实的开卡申请表、《中国农业银行劳动合同书》、账户信息明细、交易流水单、张宇手机短信、高孝兰贷记卡交易流水单以及农行贵州分行营业部出具的《彭小鹏履职情况说明》、《彭小鹏违规审查审批信用卡和以不实审查意见提交有权审批人审批的情况说明》、《关于张宇信用卡恶意透支的查账情况说明》、《张宇持有和使用信用卡情况说明》等书证，证人朱某、朱某江、朱某光、朱某丹、张某、郑某、谢某、刘某、王某、高某、汪某健、李某1、骆某、吴某、李某2、宋某、汪某等的证言，被告人张宇的供述、被告人彭小鹏的供述与辩解，文件检验鉴定书、物证鉴定书、司法会计鉴定意见书等证据证实。证据间能相互印证，足以认定。
关于原审被告人彭小鹏所提”其未与张宇共谋共同诈骗，其只是收受张宇80余万元，并违规帮助张宇办理信用卡，且后来已退还40余万元给张宇，其不构成信用卡诈骗罪”的辩解，经查，彭小鹏的辩解与在卷的彭小鹏与张宇的短信记录、证人宋某、李某2、汪某等的证言、通话录音物证鉴定书、司法会计鉴定意见书等证据相矛盾，且其辩解不能自圆其说，而张宇在侦查阶段后期以及一审、二审庭审中的供述一直稳定、无反复现象，且与在卷书证、证人证言、文件检验鉴定书、司法会计鉴定意见等证据相互印证，故应采信原审被告人张宇的供述。现有证据证实，彭小鹏与张宇共谋，内外勾结、分工合作，利用彭小鹏农行信用卡独立审批人的职务便利，违规办理冒用他人名义的多张信用卡并提升信用额度，由张宇负责套现透支后共同使用透支资金。据此，彭小鹏、张宇的行为均构成信用卡诈骗罪。故彭小鹏所提上述辩解不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关贵州省贵阳市人民检察院所提”一审判决认定被告人彭小鹏系信用卡诈骗罪的从犯错误，致使对其减轻处罚后量刑明显不当”的抗诉理由以及原审被告人张宇及其辩护人所提”张宇在信用卡诈骗共同犯罪中系从犯”的辩解、辩护意见、原审被告人彭小鹏的辩护人所提”彭小鹏在信用卡诈骗共同犯罪中系从犯”的辩护意见，经查，在卷证据证实，张宇、彭小鹏经共同商议后分工合作，由张宇提供亲友身份证明等材料，由彭小鹏利用其农行信用卡独立审批人的职务便利，违规办理冒用他人名义的多张信用卡并提升信用额度，由张宇负责套现透支，而后与彭小鹏共同使用透支资金，且彭小鹏还多次为张宇通报银行信息，逃避银行风险检查，致使发卡银行遭受巨大经济损失。在共同犯罪中，二被告人均犯意明确，行为积极主动，按照分工各司其责、里应外合，地位、作用相当，应不分主从。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条和《最高人民法院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，犯罪数额特别巨大，均应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但一审判决认定彭小鹏为本罪的从犯，并据此对其减轻处罚，以信用卡诈骗罪判处张宇有期徒刑十年，判处彭小鹏有期徒刑六年，属适用量刑情节不当，导致对彭小鹏的量刑畸轻。据此，抗诉机关所提抗诉理由成立，本院予以采纳。张宇及其辩护人以及彭小鹏的辩护人所提辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关贵州省贵阳市人民检察院所提”一审判决认定被告人张宇构成信用卡诈骗罪的自首系法律适用错误，其不具有自首情节”的抗诉理由以及原审被告人张宇及其辩护人所提”张宇构成信用卡诈骗罪的自首”的辩解、辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，自首必须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。张宇并不具备上述二条件：其一，就自动投案而言，按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：”自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案中，公安机关出具的抓获经过、情况说明证实，张宇系接到银行通知后，在银行约谈过程中被银行工作人员扭送至公安机关，并不具备投案的主动性和自愿性，不符合”自动投案”的条件；其二，就如实供述自己的罪行而言，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定：”共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。”本案中，张宇归案后，其按照与彭小鹏事先的约定，一人顶罪，并未如实供述同案犯彭小鹏参与信用卡诈骗的事实，而是在公安机关掌握相关事实、证据后，才交待同案犯的共同犯罪行为，故不符合”如实供述自己的罪行”的条件。因此，在信用卡诈骗罪中，张宇不具有自首情节，一审判决认定其构成自首，并据此对其从轻处罚，属认定量刑情节错误。据此，抗诉机关所提抗诉理由成立，本院予以采纳。张宇及其辩护人所提辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关贵州省贵阳市人民检察院所提”一审判决对被告人张宇、彭小鹏犯妨害信用卡管理罪的法律适用错误，导致量刑不当”的抗诉理由以及原审被告人彭小鹏的辩护人所提”抗诉机关的抗诉理由不能成立”的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款规定：”妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金……。”同时，《最高人民法院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：”有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的'数量巨大'：……（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的。”本案中，张宇、彭小鹏使用虚假身份证明骗领信用卡20张，根据上述规定属于”数量巨大”的情形，应在三年以上十年以下有期徒刑并处二万元以上二十万元以下罚金的幅度内量刑，而一审判决仅按起刑点予以量刑，判处张宇有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处彭小鹏有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元，系适用法律错误，致量刑不当。据此，抗诉机关所提抗诉理由成立，本院予以采纳。彭小鹏的辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人张宇所提”其在妨害信用卡管理罪中系犯罪中止”的辩解、原审被告人彭小鹏的辩护人所提”彭小鹏在妨害信用卡管理罪中系犯罪中止”的辩护意见以及出庭检察员所作”在妨害信用卡管理罪中，张宇、彭小鹏系犯罪既遂”的答辩意见，经查，在案证据证实，张宇、彭小鹏已经使用虚假身份信息骗领了20张信用额度均为50万元的信用卡；依据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一的规定，妨害信用卡管理罪的目的是为了保护金融秩序的健康发展，该罪惩处的是危害金融秩序的犯罪行为，且该罪属于行为犯，即只要被告人实施了该行为即构成犯罪且为既遂，如果使用该批信用卡，则构成信用卡诈骗罪。据此，张宇、彭小鹏的辩护人所提上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员所作答辩意见成立，本院予以采纳。
关于原审被告人张宇的辩护人所提”张宇在妨害信用卡管理罪中成立特别自首，系从犯，对张宇应从轻或者减轻处罚”的辩护意见以及出庭检察员所作”在妨害信用卡管理罪中，张宇成立特殊自首”的答辩意见，经查，在案证据证实，张宇因涉嫌信用卡诈骗罪被公安机关采取刑事强制措施后，于2014年12月8日主动交待了公安机关尚未掌握的、其与彭小鹏使用虚假身份信息骗领20张信用额度均为50万元的信用卡的犯罪事实；根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款”被采取强制措施的犯罪嫌疑人……，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的规定，张宇的行为构成自首。另外，在妨害信用卡管理共同犯罪中，张宇起次要作用，系从犯。据此，张宇的辩护人所提上述辩护意见以及出庭检察员所作答辩意见成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人张宇、彭小鹏以非法占有为目的，采取使用以虚假的身份证明骗领信用卡、恶意透支等手段共同进行信用卡诈骗活动，造成发卡行共计本金人民币8310809.9元不能归还，其行为均已构成信用卡诈骗罪；张宇、彭小鹏使用虚假身份证明骗领20张额度均为50万元的信用卡，其行为还构成妨害信用卡管理罪。对张宇、彭小鹏依法应数罪并罚。在信用卡诈骗共同犯罪中，张宇、彭小鹏地位作用相当，均为主犯。在妨害信用卡管理共同犯罪中，彭小鹏起主要作用，系主犯；张宇起次要作用，系从犯。在妨害信用卡管理罪中，对张宇以自首论。张宇归案后，主动将涉案财物交由公安机关处置，以退赔被害单位，认罪态度好，确有悔罪表现。彭小鹏对其犯妨害信用卡管理罪认罪，愿意将其财物交由公安机关处置。根据张宇、彭小鹏各自的犯罪事实、性质、情节及归案后的表现，对张宇、彭小鹏犯信用卡诈骗罪予以从轻处罚，对张宇犯妨害信用卡管理罪予以减轻处罚，并单独适用附加刑。一审判决定性准确，审判程序合法，但适用法律及认定量刑情节错误，致量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（四）项、第二款、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十三条第一款、第六十七条第二款和《最高人民法院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（一）项、第三款、第五条第一款、第六条、第七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第21号刑事判决主文部分；
二、原审被告人彭小鹏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2025年10月15日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、原审被告人张宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯妨害信用卡管理罪，判处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2025年1月23日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
四、原审被告人张宇、彭小鹏违法所得人民币8310809.9元，追缴后发还中国农业银行贵州省分行；
五、涉案信用卡予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔德伦
代理审判员 朱 兴
代理审判员 彭大为
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 史炜灿