江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01453号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地南通市青年中路90号。
负责人高峰，该分公司总经理。
委托代理人卢毅，该分公司职员。
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市中山北路30号名人城市广场39F。
负责人全先刚，该分公司总经理。
委托代理人胡月娇，该分公司职员。
被上诉人（原审原告）林兆康。
委托代理人张斌，江苏江花律师事务所律师。
委托代理人陆雪楠，江苏江花律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾圣达。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通公司）、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称安邦保险江苏公司）因与被上诉人林兆康、顾圣达机动车交通事故责任纠纷一案，均不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第00970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年2月6日17时50分左右，顾圣达驾驶苏F×××××小型轿车，途经南通开发区新开南路振兴花园路段由北向南行驶时，所驾车前左部与由西向东步行横过道路的林兆康发生身体碰撞，致林兆康受伤，车辆受损。嗣后林兆康被送至南通瑞慈医院救治，经诊断为颅脑损伤、右胫腓骨骨折、多处软组织损伤、牙齿缺失折断，疑似左侧创伤性湿肺。次日，转至南通大学附属医院治疗，并于2月12日行右侧胫腓骨下段骨折切开复位内固定术，至2月19日治愈出院，出院诊断为：蛛网膜下腔出血，右胫腓骨骨折，双侧基底节区腔梗，脑萎缩，支气管炎，胸腔积液。同日转至南通市老年康复医院治疗，至2014年3月16日出院。治疗期间，林兆康共支出医疗费141579.37元（含伙食费644.3元），其中顾圣达垫付13914.58元，人保南通公司垫付10000元。南通市公安局交通巡逻警察支队五大队于2014年3月10日对该道路交通事故作出通公交认字（2014）第5014号道路交通事故认定书，认定：顾圣达驾驶机动车经过人行横道时，未减速行驶、未注意观察路面情况确保安全通行，是造成事故的主要原因，承担事故的主要责任；林兆康横过道路未走人行横道，是造成事故的次要原因，承担事故的次要责任。
原审根据林兆康的申请，委托南通市第一人民医院司法鉴定所对其伤残程度、护理期限及人数、营养期、二次手术费等进行法医学鉴定，结论为：林兆康交通事故致颅脑外伤、右侧胫腓骨下段粉碎性骨折，牙缺损，遗有脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后精神障碍（轻度人格改变），构成交通事故九级伤残；伤后的护理期为90日，住院期内护理人数为二人，非住院期间为一人，营养期为60日；取内固定手术费为7000元，烤瓷牙安装费4800元。林兆康为此支出鉴定费用3530元。为索要赔偿，林兆康诉至法院，请求判令顾圣达等赔偿因案涉事故造成的损失250258.7元。
另查明，顾圣达驾驶自有的苏F×××××小型轿车在人保南通公司投保交强险，在安邦保险江苏公司投保50万元机动车第三者商业责任保险，未投保不计免赔，道路交通事故发生在保险期间内。
原审认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。被侵权人对损害结果也有过错的，可以减轻侵权人的责任。肇事车辆同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，由侵权人予以赔偿。顾圣达驾驶的苏F×××××小型轿车在人保南通公司投有交强险，故应当由人保南通公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。人保南通公司辩称由于林兆康自身有××对伤残等级评定有影响，并申请对林兆康伤病比进行司法鉴定。法院认为，交强险立法未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害结果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险的赔偿范围，人保南通公司要求参照“伤病比”确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据，法院不予采纳。对超过交强险赔偿限额部分，因顾圣达承担该事故的主要责任，林兆康通过道路未走人行横道，顾圣达驾驶机动车经过人行横道时，未减速行驶、未注意观察路面情况确保安全通行，根据事故双方当事人过错程度及自身危险状况，酌定由顾圣达承担80%的赔偿责任。案涉车辆在安邦保险江苏公司投有第三者责任商业险，林兆康要求由安邦保险江苏公司在保险限额内优先赔付，符合法律规定，法院照准。对于安邦保险江苏公司辩称的赔付应扣减非医保用药及15%的免赔率主张，法院认为，根据民事诉讼法的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。且根据其提交的《机动车第三者商业责任保险条款》第二十七条第二款约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款也明确了核定基本医疗保险医疗费的主体为保险公司。而国家基本医疗保险的项目、标准均对外公示，不属于因客观原因不能自行收集的证据，其在举证期限内未向法院提供证据证明非医保用药明细及医保替代用药，应承担不利后果，故对其提出的此抗辩理由，法院不予支持。根据上述保险条款第九条第（一）项的约定，保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，负主要事故责任的免赔率为15%，该条款用黑体字标注且经投保人签字确认，故安邦保险江苏公司提出的15%免赔率的主张符合法律规定和双方约定，法院予以采纳。
对林兆康因案涉事故造成的损失，原审认定如下：1、医药费140935.07元；2、住院伙食补助费666元（18元／天×37天）；3、营养费600元（10元／天×60天）；4、后续治疗费11800元；5、护理费10419.61元［（1708.09元＋6371.28元／30天×4天）＋（4514元＋2124元＋1224元）］；6、××赔偿金68692元（34346元×10×20%）；7、精神损害抚慰金8000元；8、交通费500元；9、××辅助器具费550元；10、理发费60元、生活用品费98元，为住院期间发生费用，且有相关票据佐证，符合林兆康伤情，予以认定。综上，林兆康因本起交通事故造成的损失为242957.82元，其中交强险限额内的损失为98161.61元。人保南通公司在交强险范围内赔偿98161.61元，已给付10000元，还应给付88161.61元。超过交强险部分，顾圣达承担80%的赔偿责任即115327.26元，其余损失由林兆康自己承担。因案涉车辆苏F×××××小型轿车在安邦保险江苏公司投有第三者责任商业险，上述赔偿数额应按约定扣减15%的免赔，由安邦保险江苏公司在第三者责任商业险范围内代为赔偿98028.18元。顾圣达赔偿超出保险范围外17299.08元，其已垫付13914.58元，还需赔偿3384.50元。综上，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，原审判决：一、人保南通公司在交强险限额内赔偿林兆康88161.61元；二、安邦保险江苏公司赔偿林兆康98028.18元；三、顾圣达赔偿林兆康17299.08元，扣减已垫付的13914.58元，还需给付3384.50元；上述三项应于判决生效后十日内给付林兆康；四、驳回林兆康其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1651元，鉴定费3530元，合计5181元，由林兆康负担681元，人保南通公司负担4000元，顾圣达负担500元。
宣判后，人保南通公司、安邦保险江苏公司均不服，向本院提起上诉。人保南通公司上诉称，林兆康提供的相关医疗材料均提示：两侧基底节区多发腔梗、脑萎缩、双侧脑室旁白质变性，这三种病变均为自身××，与案涉事故无关。但这三种××均可能导致智能损害、精神状态改变。原审认为交强险立法未规定交强险责任应依据受害人体质状况对损害结果的影响作相应扣减，因此对受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险赔偿范围。该观点错误，首先，林兆康存在的“既往××”不等同于“体质”，既往××的后果本身已经可以达到一定的伤残等级，而体质异常要与交通事故的后果叠加后才能引发××，两者系不同的概念。其次，交通事故赔偿是侵权责任赔偿，《交强险条例》及《道路交通安全法》仅规定了有责与无责的不同限额，具体的赔偿项目由《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，其中××赔偿金的计算依据是伤残等级，即由侵权人致害造成的身体伤残等级，侵权人应赔偿。伤外因素等非侵权人造成的，不应由侵权人赔偿。故其公司要求按伤病比确定损害赔偿责任和交强险责任有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
林兆康答辩称，人保南通公司在原审中认可其用药合理性，即表明认可其伤病系由案涉事故造成，不存在自身××影响鉴定结论的说辞；其符合法律规定的赔偿项目和标准的损失均属于交强险赔偿范围，人保南通公司在无明确证据的前提下认定其所谓的原有××影响了鉴定结果的理由明显不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
安邦保险江苏公司答辩称，请求二审法院依法处理。
顾圣达答辩称，请求二审法院维持原判。
安邦保险江苏公司上诉称，其公司不应赔偿林兆康非医保范围内用药费用；理发费60元、生活用品费98元不属于交通事故赔偿范围，原审认定其公司承担该部分费用于法无据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
林兆康答辩称，对于非医保用药问题，安邦保险江苏公司作为核定医疗费的主体，对自己的主张有义务向法院举证，但安邦保险江苏公司未能举证，应承担举证不能的后果，况且，其作为患者，首先考虑的是尽可能治疗自己的伤病，而非考虑用药是否属于非医保用药，否则无疑加重其法律责任，故即便扣除非医保费用，也不应由其负担；对于理发费、生活用品费，均属于医疗过程中发生的合理费用，安邦保险江苏公司理应理赔。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
人保南通公司答辩称，请求二审法院依法处理。
顾圣达答辩称，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于在确定林兆康的损失时应否考虑伤病比的问题，人保南通公司上诉称林兆康两侧基底节区多发腔梗、脑萎缩、双侧脑室旁白质变性，这三种病变均为自身××，与案涉事故无关且均可能导致智能损害、精神状态改变，即林兆康在事故发生前已经可以达到一定的伤残等级。但根据南通市精神卫生中心司法鉴定所出具的精神××鉴定意见书，林兆康被评定为罹患脑外伤后智能损害、脑外伤后精神障碍，即林兆康智能损害、精神障碍与颅脑外伤存在关联性，人保南通公司虽上诉称林兆康在事故发生前已经达到一定的伤残等级，但未提供相关证据予以佐证，故对人保南通公司关于按照伤病比确定损害赔偿责任和交强险责任，本院不予支持。关于非医保用药问题，保险合同中关于非医保医疗项目不予赔偿的条款系免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务，但安邦保险江苏公司未举证证明已尽到相关义务，相关条款对投保人不具有约束力，且安邦保险江苏公司未能举证证明林兆康医保外医疗项目支出及医保内同类医疗项目费用标准，故对安邦保险江苏公司的该点上诉理由，本院不予支持。对于理发费、生活用品费，均为林兆康医疗期间发生的合理费用，且有相关票据佐证，原审予以认定并判定由安邦保险江苏公司在第三者责任商业险范围内依法负担，并无不当。综上，人保南通公司、安邦保险江苏公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1651元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年十二月四日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；