辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终8103号
上诉人（原审原告）：张立武，男，1964年12月11日出生，汉族，住址辽宁省抚顺市望花区。
被上诉人（原审被告）：辽宁东地建筑岩土工程有限公司，住所地沈阳市沈河区大南街307号。
法定代表人：周育林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：柴丽萍，女，1963年10月26日出生，汉族
委托诉讼代理人：袁晓娟，系辽宁尧盛律师事务所律师。
上诉人张立武与被上诉人辽宁东地建筑岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初4265号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张立武上诉请求：1、依法撤销沈阳经济开发区人民法院（2016）辽0191民初4265号判决。2、判决被上诉人给付上诉人辅材费，机械费（辅材费50731+机械费26400核价77131元）。3、判决被上诉人给付误工时费（核价332100元）。4、案件受理费上诉费应由被告方承担。理由：我们于2012年8月25日进入施工2012年9月4日开始安装地角螺丝，发现地角螺丝不合格陈经理求我帮忙，从买地角螺丝人共计地角螺丝27M数量315总价14175.00元，地角螺丝24M数量123总价5166.00元核价19341元，陈经理（陈荣利）说过两天就给我们结账这笔材料款（有收据）。2012年9月26日库房基础地角螺丝验收合格。2012年10月3日安装尺码不对（甲方）按要求变更（11-14轴）实际用工日费用30*150=4500元（有收据）。2012年10月7日钢结构进场，8日甲方要求安装三轴拆除固体制剂车间ABC立柱，用量30吨*安装费460=13800元，安装完成后，甲方因甲方原因要求拆除。2012年10月7日我方按甲方要购买室内超阻型防火涂料30桶，单价485元核价14550元，经甲方验收合格开始施工（有收据）。2012年10月10日-19日由于图纸不符无法安装，甲方要求下地角螺丝下调3公分（有结算单未结账），下调地角螺丝人工9人用工10天单价200，核价18000元。2012年10月20日钢结构开始进厂安装10月22日安装时发现甲方材料3米9立柱不合格，甲方要求返厂，人员数量10人，单价200，吊车台班1200，核价3200元。2012年10月20日我方按甲方要购买室内超阻型防火涂料90桶，单价485元核价43650，经甲方验收合格（有收据）。2012年11月2日土建农民工闹事，影响正常开工，甲方协调后正常开工，人员数量12人，单价200，吊车2台24**，核价4800元（有甲方结算单）。2012年11月22日我方报甲方钢结构验收，甲方验收合格（有结账单未结账）。2012年11月26日车间钢结构验收，甲方验收合格（有结账单未结账）。我方从2012年8月25日进厂要求甲方签合同给予应付的定金，2012年11月20日，此工程按进度计划应该在一个月时间内所有的钢结构主体吊装完毕，由于材料的耽误导致进度时间拖延，导致误工，误时2个月（按每月7人计算人工费，60个工作日，单价150元，核价63000元），有工程联络单为证，直到2012年11月23日甲方才和本人签订合同，2012年11月26日签订工程联络单，甲方已经在工程联络单写的清清楚楚，甲方项目负责人，明确写出原因（由于工程款不到位，导致工程不能施工），有工程联络单为证。工程原计划在60天内所有钢结构结束，由于甲方延误拖延导致误工、误时，2012年12月1日至2012年2月7日一共1794工时，单价150元，核价269100元有结算单为证，原因2012年11月30日和东地建筑岩土工程有限公司签订钢结构施工进度计划表，计划表第5项明确表明按此工期完成提前1天奖励5000元。如延后一天按甲方罚乙方标准罚张立武，奥吉娜药业有限公司扩建项目部有明确要求进度节点，没有材料。且人员都是按照进度节点执行才导致大量人员误工。
被上诉人辽宁东地建筑岩土工程有限公司辩称，1、一审认定事实错误，上诉人不是2012.8.14进场，而是2012.9.14日，详见奥吉娜出具的钢结构情况说明。我公司材料没有延误进场，材料从2012.10.7
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11.8全部进场，边进边施工，上诉人说一直施工至2013.4.17应有足够时间完成施工内容，但其至今未完成。2、辅材费和机械费包含在钢结构总价款460元每吨中。合同外的内容双方已在施工协议书中全部确认，再无其他内容。3、不存在误工费，上诉人至今未施工完钢结构安装合同，未履行完防火涂料施工合同、施工协议书中的内容，是个人原因造成的，依合同我公司应该一分不付款，不存在误工费。综上，我公司不同意上诉人的上诉请求，请求驳回。
张立武向一审法院起诉请求1.判令被告给付原告工程款515733.37元及迟延履行利息（自2013年1月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告东地公司承包了沈阳奥吉娜药业有限公司“沈阳奥吉娜药业有限公司-12亿片固体制剂车间扩建项目”后，将钢结构工程转包给原告张立武，原告张立武（乙方）组织人员于2012年8月25日进场，于2012年9月14日开始施工；于2012年11月23日与东地公司（甲方）签订了钢结构工程安装合同，该合同的主要内容为：1、工程名称：沈阳奥吉娜药业有限公司扩建工程，工程建筑面积：10814.17平方米，工程承包范围：钢结构、预埋件、钢梁、钢柱、彩板及辅材。2、钢结构安装工期为60个工作日，如因工程土建原因、下雨天、甲方供材料不到位，工程工期顺延。3、付款方式及结算方式：钢结构安装工程完工验收合格后付已完工程安装费的90%，乙方在施工过程中，一切以图纸施工为准，按图施工，不得擅自改变图纸，如涉及实际问题必须征得甲方同意，否则自行改变，其责任与损失由乙方自己负责。4、安装费总价：暂定价（不含税），钢结构安装费：每吨为460元，女儿墙安装费：每吨770元。5、工程承包方式：其他及辅材。当日，被告东地公司（甲方）又与原告张立武（乙方）签订了一份防火涂料施工合同，该合同主要内容为：1、工程名称：奥吉娜药业有限公司扩建工程，工程范围：钢结构防火涂料工程。2、工程造价：按上诉承包范围的总面积，每平方米造价18元，工程完工以实际建筑边到边的面积计算为准。工程施工中材料涨跌与本合同价格无关，以上价格不含税价。3、自乙方收到甲方全部定金，乙方进场施工，至2012年11月27日完成合同约定的钢结构防火涂料施工工程量，工程施工中，因不可抗拒的因素工期顺延，消防验收事宜由乙方负责。4、乙方根据设计要求选用防火涂料，根据国家施工规范进行施工，并提供防火涂料合格证。5、工程款支付：消防验收合格后一周内付清工程款总额的5%余款，完工付90%，质量保证金按规定留取。6、工程结算与验收：工程完工前三天，由乙方通知甲方进行验收，验收应在工程完工三天后进行。并应在三天内验收完毕，工程质量及工程内容符合要求，双方在工程验收单上签名或盖章确认。如工程质量不合格，由乙方在商定的期限内进行返工，再进行验收，直到达到符合标准和要求为止。甲方逾期不组织验收的，逾期一星期视为甲方认可整个工程为合格，甲方必须在工程完工一周内支付清所有工程款。7、违约责任：甲方不按合同约定支付工程款，每拖延一天，工期顺延，超过六天，按合同总价，每逾一天给付给乙方付款违约金0.1%，停工期间的窝工和其他损失由甲方承担，工期顺延；乙方逾期施工和完工，从逾期第六天开始，每逾期一天，按工程总造价的0.1%向甲方支付违约金。原告将合同约定的固体制剂车间、库房钢结构钢梁、钢柱等基础工程完工后，进行了防火涂料的喷刷，但仅将库房的防火涂料喷刷完毕，固体制剂车间未喷刷完成。2012年11月30日，原告与被告签订一份钢结构施工进度计划表，内容为：1、材料进场后，库房及车间檩条安装10天完成。2、材料进场后，库房及车间彩板安装15天完成。3、库房及车间封边条及二层板，1号、2号楼梯10天完成。4、按此工期完成提前一天奖励5000元。如延后一天按甲方（奥吉娜药业有限公司）罚乙方（即被告东地公司）标准罚张立武。后檩条于2012年12月28日进场，但原告以冬季无法施工为由未进行檩条及后续的施工。2013年1月24日，原告与被告签订一份钢结构施工协议书，主要内容：经双方协商，最终达成共识具体内容如下：1、固体制剂车间：钢柱129.96吨，钢梁：90.07吨，钢支撑柱间支撑：28.36吨，钢支撑屋架支撑平面组合：7.42吨，合计255.81吨；库房：钢柱：27.8吨，钢梁：17.31吨，钢支撑柱间支撑：11.281吨，钢支撑屋架支撑平面组合：4.575吨，合计60.966吨。固体制剂车间、库房共计316.776吨。2、费用与工时：固体制剂车间17-18轴、2号楼梯3.9米柱、梁拆装及材料、吊车人工费；库房1、2轴变更，由7.4米变7.1米；10月3日-6日电焊广告牌，240元每天，合计720元；M27地脚螺栓306套；M24地脚螺栓120套；M20高强地脚螺栓10.9级3198套；M18普通螺栓904套；女儿墙安装费；24、27地脚螺栓安装费；人工打磨费用；11月2日11点民工闹事吊车台班800元；女儿墙拆装人工费；固体制剂车间、库房防火涂料喷涂费用；檩条安装费用以实际发生为准，价格720元/吨。沈阳奥吉娜药业有限公司将对施工过程中所发生的变更进行认定，并以结算量为准。除双方已认定费用外，以上工程量与相关变更事宜以沈阳奥吉娜药业有限公司审核后为准，费用以沈阳奥吉娜药业有限公司审核后为准。后沈阳奥吉娜药业有限公司为原告出具了12亿片固体制剂车间扩建项目工程量结算清单（钢结构），该清单中记载库房钢结构钢柱27.8吨，钢梁（部位：不上人屋面）17.31吨，钢支撑柱间支撑11.281吨，钢支撑屋架支撑平面组合4.575吨，预埋螺栓1.07吨，钢结构防火涂料（薄型）其他钢构件2112平方米；厂房钢柱129.96吨，钢梁（部位：不上人屋面）90.07吨，钢支撑柱间支撑28.36吨，钢支撑屋架支撑平面组合7.42吨，预埋螺栓1.36吨。另查明，原告施工的合同外工程的工程量分别为：固体制剂车间17-18轴、2号楼梯3.9米柱、梁拆装及材料、吊车人工费共计4400元；库房1、2轴变更，由7.4米变7.1米辅助材料及人工费共计3600元；10月3日-6日电焊广告牌共计720元；打磨钢梁接触面人工费用共计1500元；11月2日11点民工闹事吊车台班800元；女儿墙拆装吊车及人工费共计10700元；10月10日-10月19日整改地脚螺栓共计18000元；10月8日-10月10日，为剪彩需要临时安拆钢结构柱梁共使用吊车台班10800元，人工费用共计11000元。还查明，原、被告在钢结构施工协议书中确认的M27地脚螺栓306套；M24地脚螺栓120套；M20高强地脚螺栓10.9级3198套；M18普通螺栓904套为原告购买，根据原告提供的上述物品的平均价格，本院确认上述物品总价值为28081.80元（M18普通螺栓属于辅材，未计算）。原告同意女儿墙的安装费按照钢结构安装费单价460元计算。
一审法院认为，被告东地公司将钢结构安装、防火涂料的喷刷等建设工程转包给没有资质的自然人即原告张立武，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，因此原告张立武与被告东地公司签订的钢结构工程安装合同、防火涂料施工合同无效。钢结构工程安装合同、防火涂料施工合同虽无效，但原告已实际进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应参照双方签订的合同约定给付工程款。2013年1月24日，原告与被告签订了钢结构施工协议书对原告施工的工程内容进行了确认，故原告施工的工程内容、工程量、合同外的工程内容、工程量应依此作为计算依据。原、被告在钢结构施工协议书中还约定，除双方已认定费用外，以上工程量与相关变更事宜以沈阳奥吉娜药业有限公司审核后为准，费用以沈阳奥吉娜药业有限公司审核后为准。而沈阳奥吉娜药业有限公司对原告施工的钢结构工程工程量、防火涂料施工面积进行了确认，故应以此作为依据。因此原告施工的钢结构工程（包含女儿墙的安装费）的工程价款为145716.96元（460元﹡316.776吨）；原告施工的防火涂料的工程价款为38016元（18元﹡2112平方米）；原告预埋螺栓的工程价款为9864元（24元﹡306套+21元﹡120套）；原告施工的合同外的工程量共计61520元。因此，原告施工的工程价款共计255116.96元。关于原告依据陈荣利出具的结算单主张窝工损失共计332100元（63000元+269100元），本院认为，由于钢结构安装工程的合同工期为60日，但原告自2012年8月25日进场后实际施工至2012年12月30日，同时结合原告提供的陈荣利于2012年11月20日出具的内容为“待我方（辽宁东地建筑岩土工程有限公司沈阳项目部）与乙方（钢结构队伍）签订施工合同后，同意支付乙方工程款与误工费”的工程联系单及被告举证的沈阳奥吉娜药业有限公司出具的钢结构施工情况说明，可认定原告存在窝工的事实及损失。根据原告施工的情况，本院酌情认定原告窝工40天、窝工人数15人，窝工损失按日56.50元计算，故窝工损失共计33900元，本院予以支持。因此，原告张立武在涉案工程中应得的工程价款（包含窝工损失）共计289016.96元，扣除被告东地公司已给付的20.5万元，尚欠84016.96元，被告应予给付。关于原告主张自2013年1月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的迟延履行利息，本院认为，本案涉案的钢结构工程安装合同、防火涂料施工合同为无效合同，对于合同的无效，原、被告均有过错，且涉案工程原告并未全部施工完毕，其虽与被告进行了简单的工程量确认，但未明确约定工程价款的给付期限，故原告的上述主张，本院不予支持。关于反诉原告东地公司主张的要求反诉被告赔偿其延误工期的损失37万元的诉讼请求，本院认为，虽原、被告签订的钢结构安装合同约定的合同工期为60日，但根据被告举证的沈阳奥吉娜药业有限公司出具的钢结构施工情况说明，被告存在钢结构柱、梁进场延误的事实，原告可以顺延工期。同时，虽然原告与被告在2012年11月30日的钢结构施工进度计划表中明确了“材料进场后，库房及车间檩条安装10天完成”，但在檩条进场后的2012年12月30日进场结束时，已经处于冬季施工期间，且工程监理单位按照国家有关规定向施工方东地公司（反诉原告）下达了土建暂停施工的通知；与此同时，2013年春季，因反诉原告与沈阳奥吉娜药业有限公司之间出现纠纷，导致原告无法继续施工，因此，原告没有按期完成施工的责任不在原告。故对反诉原告的该项诉请，本院不予支持。关于反诉原告东地公司主张反诉被告张立武返还其工程款20.50万元的诉讼请求，本院认为，经本院核算，反诉被告张立武施工的本案涉案工程价款共计289016.96元，反诉原告东地公司尚欠反诉被告张立武工程价款84016.96元，故不存在反诉被告张立武返还反诉原告东地公司工程款20.50万元的问题，因此，对反诉原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于反诉原告东地公司主张反诉被告张立武提供已完工程部分的工程技术资料的诉讼请求，本院认为，原、被告签订的钢结构工程安装合同、防火涂料施工合同实为劳务分包合同，且双方在合同中对工程技术资料的问题未做约定，且反诉原告亦未提供证据证明，故对反诉原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
一审判决：一、被告辽宁东地建筑岩土工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告张立武工程价款（包含窝工损失）84016.96元；二、驳回原告张立武的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告辽宁东地建筑岩土工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11925元，鉴定费9200元，共计21125元，由原告张立武负担10560元，由被告辽宁东地建筑岩土工程有限公司负担10565元，反诉费3425元，由反诉原告辽宁东地建筑岩土工程有限公司负担。
二审期间上诉人提交新证据三份：一、涂料票据，用以证明按照合同买料时就应该付上诉人定金。二、施工人员的记工单。记载工时费1266940元。三、奥吉娜和监理证明上诉人2013年也在现场。被上诉人对此三份证据不予认可。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人施工工程的造价。被上诉人主张依据2013年1月24日上诉人与被上诉人方朱绍忠签署的《钢结构施工协议书》计算工程造价，上诉人主张除《钢结构施工协议书》外，还应依据陈荣利、殷厚彬、曲海签字确认的结算单计算部分工程造价。对此问题，本院认为，因被上诉人与上诉人签订的钢结构工程安装合同、防火涂料施工合同被上诉人方均为朱绍忠签字，则朱绍忠有权利代表被上诉人与上诉人进行结算。2013年1月24日朱绍忠与上诉人签订的《钢结构施工协议书》注明：“经双方协商，最终达成共识具体内容如下”，应当认定《钢结构施工协议书》系双方对工程造价的最终结算意见。上诉人主张依据陈荣利、殷厚彬、曲海签字确认的结算单计算部分工程造价本院不予支持。
上诉人二审期间明确表示对一审计算的钢结构价款、预埋螺栓价款无异议，对防火涂料、合同外工程量、窝工损失有异议。
关于防火涂料的工程造价，因2013年1月24日《钢结构施工协议书》中上诉人与被上诉人约定“除双方以认定费用外，以上工程量与相关变更事宜以沈阳奥吉娜药业有限公司审核后为准，费用以沈阳奥吉娜药业有限公司审核后为准。”一审按照沈阳奥吉娜药业有限公司工程量结算清单记载的钢结构防火涂料工程量计算工程造价并无不当，本院不予调整。
关于合同外工程量和窝工损失，上诉人主张依据陈荣利等人签字的结算单计算，本院不予支持，理由前文已述，此处不再赘述。
关于上诉人主张的利息问题，因双方未明确约定工程款给付期限，上诉人的主张本院无法支持。
关于诉讼费问题，原审按双方责任分配并无不当，本院不予调整。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11925元，由上诉人张立武负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 刚
审判员 王 纪
审判员 孙菁蔓
二〇一八年八月二十一日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；