河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字第00780号
上诉人（原审被告）河北嘉华房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路152号金源商务广场1单元815号。
法定代表人李印书，该公司董事长。
委托代理人高云飞，该公司法律顾问。
委托代理人刘彦芳，该公司职员。
上诉人（原审原告）石家庄华山门窗有限公司，住所地石家庄市和平东路718号。
法定代表人王孟阔，该公司董事长
委托代理人鞠国良，该公司职工。
上诉人河北嘉华房地产开发有限公司（以下简称嘉华公司）与上诉人石家庄华山门窗有限公司（以下简称华山门窗公司）因建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服石家庄市裕华区人民法院作出的（2014）裕民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年7月26日，原、被告分别签订了两份《塑钢门窗制作安装合同》，两份合同均约定由原告对被告的河北省元氏县观澜宝邸住宅楼塑钢门窗工程进行制作安装。其中编号为JH-
BD-GC-010的合同约定对该小区1#、5#楼塑钢门窗制作安装；编号为JH-BD-
GO-011的合同约定对该小区3#、4#楼塑钢门窗制作安装。合同工期均自被告书面通知开工之日为期170天。两份合同分别约定：1#、5#楼工程合同总价款为1296880元，综合单价为每平方米260元，工程量为4988平方米。3#、4#楼工程合同总价款为1569313元，综合单价为每平方米260元，工程量为6035.82平方米。该合同第12条均约定，合同总价款＝综合单价×工程量。合同生效后，合同范围内所定综合单价不作任何调整。合同第13条均约定窗框运到工地经验收合格后支付合同价款的40%，窗框、窗扇、玻璃安装完毕验收合格后支付合同价款的35%，工程竣工验收合格、资料向总承包单位移交齐全、结算完毕支付合同价款的22%，工程竣工验收合格一年后支付合同价款的1%，余额（不计利息）质保期结束后七个工作日内支付。合同第24条均约定乙方按甲方通知时间先行安装售楼部样板房门窗，该款项结算时支付。两份合同落款处甲方盖有河北嘉华房地产开发有限公司公章和法定代表人刘印书手章，乙方盖有石家庄华山门窗有限公司公章和委托代理人鞠国良签字。合同签订后，2012年4月15日由被告及藁城市广信工程建设监理有限公司第十项目部（以下简称广信监理公司）盖章，向原告发出开工通知，原告按该通知要求于2012年4月20日正式进场安装。在施工过程中，被告的1#、5#、3#、4#楼的楼号变更为1#、2#、3#、4#楼，双方合同约定的工程量和合同总价款也发生了变化。2012年11月30日，原、被告双方又签订了《塑钢门窗制作，安装补充协议》，双方约定，1、甲方（被告）为确保于2012年12月3日前向乙方（原告）支付工程款40万元，用于乙方及时供货。乙方在收到工程款后确保于2012年12月25日前完成合同规定的元氏观澜宝邸工地1#-4#楼全部施工内容并达到验收标准。3、乙方编排2012年12月25日前的详细进度计划表报于甲方，甲方按进度计划表监督施工。4、乙方确保2012年12月25日前完成，工期每拖延一日罚款5000元。补充协议签订后，12月7日，被告向原告指定账号通过银行转账400000元。至2012年12月底，原告除1-4#楼的全部纱窗未安装外，其余全部完工。被告提交的2013年3月7日广信监理公司出具的《监理工作联系单》中记载，“我监理单位及甲方相关人员在对4#塑钢窗进行综合验收后发现如下问题……现我监理单位要你公司针对上述问题进行1#-4#楼全面检查并进行系统性维修，你单位维修完成且自检合格后再报监理单位进行综合验收”。关于原告对观澜宝邸1#-4#楼塑钢窗安装的面积数，原告认为根据图纸及经被告签字确认的签证单计算得出，1号楼面积为4381.11平方米；2号楼面积为4591.42平方米；3号楼面积为2864.97平方米；4号楼面积为3078.47平方米。被告认为原告提交的1#-4#楼的各楼门窗建筑面积，是其单方制作计算的，不认可。对四份图纸真实性没有异议。对四份签证单中地下车库和一层小院的面积认可。对样板房的面积不认可，庭审时被告认可原告完成的工程量为14963.91平方米。关于被告给付原告工程款数，原告统计后认为，2012年6月至12月7日被告共给付原告工程款2553490元，原告对该数额予以认可。本院对被告已给付数额2553490元予以确认。2013年3月16日关于原告送到被告工地塑钢窗数量根据经广信监理公司签字盖章的签证单显示，1400×1600塑钢窗单价为229元／樘，数量为61樘＝13969元；1000×1600塑钢窗单价为198元／樘，数量为39樘＝7722元。另加收800元运费。共计22491元。被告对以上两份签证单，认为没有工程部负责人签字也没公章，并且预算部也没签字不认可。关于原告未安装的纱扇应扣减的金额，原告认为应以投标后变更的为准，每平方米12元，纱窗款从工程款中扣减。被告认为，根据原告提供的投标时的报价明细，隐形纱窗报价为50元／个，所以扣减时按50元／个扣减。但被告提交的与冀中能源邢台矿业集团有限责任公司崆山塑料门窗型材邢台分公司（以下简称冀中能源公司）签订的《观澜宝邸5#、7#及沿街商业塑钢门窗制作、安装合同》和该公司向被告所提的工程款支付申请、网上银行电子回单显示，观澜宝邸1一4号楼纱扇共4924个，每个35元计算，共172340元，被告已向该公司支付此笔款项。关于观澜宝邸1-4#楼塑钢窗的纱窗原告未做是否存在违约问题，原告举证2012年11月28日被告召开塑钢窗安装进度会，会上通知我方1-4#楼塑钢窗的纱窗不再制作、安装，有证人徐某、曹某、崔某的证明，签证单和广信监理公司的情况说明为证。被告对三个证人以及四个证人签字的证明不认可。原告称2012年11月28日是对方通知原告不再制作1-4号楼的纱窗，是与事实不符，没有证据支持。被告提交的广信监理公司出具的情况说明（写有“1-4号楼塑钢窗纱窗仍未进场，仍未安装，原因不清”内容），日期为2012年3月15日。而广信监理公司在原告提交的签证单（写有“应甲方要求，塑钢窗中的纱扇不再制作、安装”内容）上负责人签字并盖有公章的日期为2012年3月17日。关于被告是否交付使用问题，原审时本院于2013年7月24日到元氏县房地产交易管理所、元氏县物业管理中心调取了《商品房买卖合同》、《观澜宝邸前期物业服务合同》和《元氏县物业服务企业备案申报表》三份材料，并对观澜宝邸小区业主王莹作了调查笔录。编号为GF-2000-0171《商品房买卖合同》载明，买主与被告约定的预交房日期为2012年12月28日。该合同第八条约定，“出卖人应当在2012年12月28日前……将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……5、该商品房经出卖人组织相关单位验收合格。”《观澜宝邸前期物业服务合同》，是由河北嘉华房地产开发有限公司与石家庄嘉银华物业服务有限公司于2012年9月8日签订的，二公司法定代表人均为刘印书。该合同第三十条约定，本合同期限自2012年9月8日起至小区成立业主委员会选聘物业公司接管止。《元氏县物业服务企业备案申报表》是石家庄嘉银华物业服务有限公司于2013年4月2日填报，物业服务企业相关权利及义务一栏，写有：“1、按物业服务合同进行相应管理。……3、按物业资质等级提供相应服务并收取物业费。……”观澜宝邸小区2-3-1002室业主王莹、2-2-903室业主时婧的两份装修许可证载明了装修施工项目内容，下方有业主和石家庄嘉银华物业服务有限公司元氏县分公司的公章。日期分别为2013年4月3日、4月26日。调查笔录显示，大约半年前王莹从物业公司处领的钥匙，买的是现房。房子已经装修完毕，准备入住。关于原告所提供的材料是否存在质量问题，根据双方所签订的合同第九条约定，“本工程的质量要求：达到国家、行业及地方现行标准、规范规定的合格标准。如工程质量等级达不到以上要求或经甲方、监理单位随机抽测产品性能达不到设计及甲方对技术性能条款的要求，乙方支付违约金给甲方，并对由此给甲方造成的所有直接和间接损失进行赔偿。”原告提交的由河北博瑞建工技术有限公司出具的编号为BRJN209-0828的《检测报告》显示：2012年9月8曰，委托单位为河北嘉华房地产开发有限公司，送样人杨轩，见证人鞠国良，检测结论为气密性能、水密性能、抗风压性能均属国标，所检项目满足工程设计要求。下方有杨轩及鞠国良签字。该报告声明第七条，“对本检测报告若有异议，请在收到报告之日起：15日内向我单位以书面形式提出，逾期不予受理。”被告质证意见为，检测报告显示委托单位是我方，报告上没有我单位的公章，也没有我单位授权人员签字。并且报告只对样品负责，不能证明总体施工情况。并请求法院对1-4#楼的窗框、窗扇、玻璃是否符合该公司的投标文件、双方约定及国家标准进行鉴定。原告认为，是被告委托的检测机构进行检测，且广信监理公司负责人刘树平、监理工程师杨轩和原告项目经理鞠国良抽检五樘塑钢窗送到检测机构，杨轩代表广信监理公司在见证单上签字，检测结果全部合格。被告提出要求鉴定是无理取闹，坚决反对。
原审认为，原、被告双方签订的《塑钢门窗制作安装合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。合同约定的工程量实际施工时发生变更，但综合单价为260元／平方米未变更，双方应按双方认可的图纸计算面积，后两份签证单增加的工程量为66.82平方米及样板房49平方米是原告实际完成的，应予认可。故原告所完成的总工程量应为：15009.28平方米。故合同总价款应为3902412.8元。根据合同约定，质保金为合同总价款的3%，故质保金应为117072.38元；被告已付款为2553490元。对于观澜宝邸1-4号楼原告未安装的纱扇价格，原告主张纱扇按12元／平方米扣减没有依据，本院不予认可；被告所称按原告投标时50元／个扣减，但提交的综合单价分析表系未变更前的规格和报价，故对被告主张不予支持。本院参照被告提交的由冀中能源公司对观澜宝邸1-4号楼4924个纱扇进行安装且被告已向该公司付款172340元的证据，认定原告未安装纱扇应扣减金额为172340元。关于原告送到被告工地塑钢窗数量和价格，根据原告提供的签证单，虽无被告单位盖章，但有被告方工作人员签字，故对该签证单证中徐少杰所写实到现场数量1400×1600为61樘，1000×1600为39樘予以确认。且该签证单写明了两个规格的单价分别为229元／樘、198元／樘，可计算得出2013年3月16日原告送到被告处的塑钢窗价格为21691元，另加收800元运费共计22491元。被告应给付原告工程款为：3902412.8元-2553490元-172340元-117072.38元＋22491元＝1082001.42元。原告要求被告给付自起诉之日起至给付之日止的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算的主张，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿经济损失280000元及合同金额5%的违约金的主张，证据不足，本院不予支持。关于被告所主张的原告所提供材料存在质量问题要求申请鉴定问题，原告提供的门窗已经得到鉴定，需要维修的应由原告或用原告的质保金进行维修；虽然原告所作工程未进行总体验收，但观澜宝邸小区根据本院调查材料和调查笔录，该小区已经由物业接管并有业主入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。故对被告要求鉴定的申请予以驳回。结合广信监理公司给原告在签证单上的盖章签字，给被告出具的证明，没有充分证据证实观澜宝邸1-4号楼的纱窗未安装是原告存在违约，故对被告要求根据原告违约主张赔偿246000元和50000元的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决，一、被告河北嘉华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告石家庄华山门窗有限公司工程款1082001.42元及利息（利息起算时间为自2013年5月8日起至本判决指定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告石家庄华山门窗有限公司其他诉讼请。三、驳回被告河北嘉华房地产开发有限公司反诉请求。本案受理费21922元，反诉费5740元，由被告河北嘉华房地产开发有限公司负担。
判后，上诉人嘉华公司与上诉人华山门窗公司均不服，向本院提起上诉。
嘉华公司的上诉理由：一、我方付款的前提条件根本不具备。双方签订的《塑钢门窗制作安装合同》第十三条，明确约定，实体工程验收合格、工程资料验收合格、出具正规发票是每次付款的前提条件，达不到该前提条件的，甲方即上诉人有权拒绝支付该款项。二、一审判决中将结算面积按照15009.28平方木计算，是错误的，为未考虑合同履行过程中的尺寸变更。2011年8月16日，双方就“观澜宝坻门窗尺寸”达成一致意见：上述1-4#楼窗框外围尺寸，暂定为图纸洞口尺寸减去40mm，即每边预留20mm所有门窗尺寸待主体完工后以实际测量尺寸为准，如有变动以变更为准。三、一审判决驳回我方鉴定申请，于法无据。本案诉争小区并没有投入使用，被上诉人没有履行安装纱窗的义务。一审判决认定门窗已经得到鉴定属于张冠李戴。被上诉人提供的所谓鉴定报告不是我方的委托，并且前后矛盾，一审认定该报告是最终的鉴定报告是错误的。被上诉人以次充好，在此情形下应当进行鉴定。四、观澜宝坻1-4#楼的纱窗未安装，应当属于报上诉人严重违约，我方的反诉请求应当支持。《塑钢门窗制作安装合同》以及《塑钢门窗制作、安装补充协议》都明确约定安装内容包括纱窗的安装，被上诉人严重违约。被上诉人声称2012年11月28日是我方通知其不再安装纱窗。而在2012年11月30日签订《塑钢门窗制作、安装补充协议》时却不提出异议，仍然与上诉人签订补充协议，而且协议中包含纱窗的安装被上诉人出具的2013年3月16日的《签证单》，是上诉人在被上诉人违约的情况下，为避免损失将安装纱窗的工程发包给冀中能源邢台矿业集团有限公司崆山塑料门窗型材邢台分公司。
华山公司上诉理由：一、上诉人被于2012年12月25日完成了合同约定的全部塑钢门窗安装工程，被上诉人至今拖欠上诉人工程款1232407元。二、一审认定事实错误，故意偏袒被上诉人。在被上诉人违约拖欠工程款事实清楚，证据确凿的情况下，一审法院不支持上诉人的违约金请求，剥夺了上诉人的权利。三、一审判决适用法律错误，系枉法裁判。
华山门窗公司辩称：一、被上诉人6月底已将全部窗框运达工地现场，上诉人违约迟延交付工程款，因此，双方口头约定不再开具发票。2012年12月25日完成合同约定后。经河北博瑞建工技术公司检测全部合格，经监理公司检验后全部合格，并且上诉人向业主交房的事实证明认可了我方门窗的质量。二、上诉人称双方就门窗尺寸达成一致意见没有依据。三、根据建筑法门窗施工属于建设工程施工的一部分。被上诉人有证据证明小区已经投入使用。上诉人称我方门窗以次充好不符合事实，门窗已经过建立，监理公司与上诉人的检查，并无异议。四、2012年12月28日上诉人公司召集我方开会，12月30日交房，在会议上口头通知不再制作纱窗安装，监理公司盖章，上诉人的主管工程师签字。因此，我方不存在违约责任。五、纱窗价格应按我方投标时的价格为准，诉人与第三人的价格与我方无关。
嘉华公司辩称：一、被上诉人嘉华公司不存在恶意拖欠问题，因为按照合同约定我方付款的四个前提根本不具备。二、被上诉人嘉华公司没有违约行为，不应支付违约金。根据合同第13条第二款、第三款规定，实体工程验收合格，工程资料验收合格是每次付款的前提条件，达不到前提条件，我方有权拒付款项，我方也不存在恶意拖欠剩余款项问题。
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人嘉华公司上诉认为的涉案工程经实体工程验收合格、工程资料验收合格、出具正规发票是每次付款的前提条件，达不到该前提条件的，上诉人有权拒绝支付该款项理由，经一审法院调查涉案小区物业公司和部分业主入住情况的事实证明，该工程中涉及其所制作工程部分虽未验收，但涉案整体工程已经投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，嘉华公司的上诉理由不成立。因涉案工程已投入使用，因此涉及上诉人嘉华公司的上诉请求中的“尺寸是否变更、是否鉴定、纱窗是否安装”等请求均不成立，本院不予支持。关于华山门窗公司未开具发票及未移交的部分资料应在嘉华公司给付余款的同时向嘉华公司移交。
关于上诉人华山门窗公司的上诉请求中要求嘉华公司支付违约金一节，因其所制作工程涉及到的门窗尺寸变更、门窗纱窗是否安装、所使用材料是否需要鉴定等，均因嘉华公司已将涉案工程交付业主使用，且华山门窗公司尚未给嘉华公司全部开具发票和全部移交工程资料，因此，上诉人华山门窗公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。
据此一审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人嘉华公司承担14538元、上诉人华山公司承担21922元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国俊
审 判 员 赵增志
代理审判员 赵伟华
二〇一四年十一月二日
书 记 员 赵丽红