云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）红中刑二终字第6号
原公诉机关云南省建水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾X1，男，1972年5月12日生，汉族，重庆市大足县人，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月15日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于建水县看守所。
原审被告人许三荣，男，1967年10月7日生，汉族，四川省大英县人，小学文化，农民。因犯非法经营罪于2008年5月28日被昆明市西山区人民法院判处有期徒刑一年，2008年9月11日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月24日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于建水县看守所。
原审被告人黄XX，男，1981年9月23日生，汉族，四川省什邡市人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现押于建水县看守所。
原审被告人彭XX，女，1956年8月8日生，汉族，云南省建水县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，2013年7月31日被取保候审。现在家候审。
云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人许三荣、曾X1、黄XX、彭XX犯非法经营罪一案，于2013年6月14日作出建刑初字第79号刑事判决。宣判后，建水县人民检察院向本院提出抗诉；原审被告人曾X1不服，也向本院提出上诉。本院依法组成合议庭经审理，于2013年10月30日作出红中刑一终字第96号刑事裁定，认为原审认定部分事实不清，认定依据不足，发回建水县人民法院重新审判。在发回重审期间，建水县人民检察院作出变更起诉，建水县人民依法另行组成合议庭经审理，于2013年12月11日作出（2013）建刑初字第250号刑事判决。宣判后，原审被告人曾X1仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，并经依法讯问上诉人曾X1，原审被告人许三荣、黄XX、彭XX。现已审理终结。
原判认定：l、2012年5月的一天l5时许，许三荣、黄XX在建水县城大麦厂村附近将240条假红河(硬甲)以人民币9120元卖给彭XX。
2、2012年6月中旬至7月初，曾X1驾驶一辆云GXH5**号比亚迪轿车两次在昆明市官渡区双凤村附近向许三荣、黄XX购买1500条假红河(硬甲)卷烟。经鉴定：该批卷烟价值人民币90000元。
3、2012年7月31日，曾X1驾驶一辆云GXH5**号比亚迪轿车在昆明市官渡区双凤村附近向许三荣、黄XX购买821条假红河(硬甲)卷烟，在装载卷烟时，被当场查获。经鉴定：该批卷烟系假冒注册商标伪劣卷烟，价值人民币49260元。
4、2011年1月至l2月，许三荣共四次在普洱市澜沧县竹塘乡将400条假红河(硬甲)，400条假红梅(白软)以人民币26000元卖给宁XX。
5、2011年七、八月的一天l6时许，曾X1在建水县官厅镇将150条假红河(硬甲)以人民币6300元卖给武XX。
6、2011年7月至8月，曾X1共两次在建水县城梨园街、老气象局附近将40条假红河(硬甲)、30条假红山茶(软)、30条假红梅(白软)以人民币2780元卖给彭XX。
7、2011年9月的一天下午，曾X1在个旧市大屯镇将450条假红河(硬甲)、450条假红山茶(软)卖给李X1(另案处理，下同)、李X2。经鉴定：该批卷烟价值人民币38250元。
8、2011年年底，曾X1共两次在昆明市官渡区双凤村附近卖给李X11300条假红河(硬甲)卷烟、600条假红山茶(软)。经鉴定：该批卷烟价值人民币93000元。
9、2006年6月至2012年7月，彭XX先后多次从曾X2(另案处理)、曾X1、许三荣等人处购入红河(硬甲)、红河(软乙)等品牌假烟，并在建水县卖给从事卷烟销售的武XX、任XX、雷XX、李X3等人，共计销售642条假红河(硬甲)、290条假红河(软乙)、l5条假红河88(硬)、550条假红山茶(软)、12条假红梅(红春)、20条假红梅(白软)，销售金额为人民币52928元。
10、2011年9月22日，曾X1驾驶一辆云GXH5**号比亚迪轿车欲将418.9条假红山茶(软)、174条假红河88(硬)运至元阳县销售，同日十时许，当其行至元阳县黄草岭乡俄扎岔路口时，被元阳县烟草专卖局查获。经鉴定：该批卷烟系假冒注册商标伪劣卷烟，价值人民币27873元。
11、2012年7月31日19时许，建水县烟草专卖局、建水县公安局执法人员在建水县临安镇永善村委会大麦厂村彭XX租住的房屋内查获7.4条假红河(硬甲)、50.7条假红山茶(软)、6.6条假红梅(红春)、85条假红梅(白软)。经鉴定：该批卷烟价值人民币3291.5元。
原审法院根据当庭质证、认证的相关证据材料，认为许三荣、曾X1、黄XX、彭XX违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，扰乱市场秩序，情节严重，其中，许三荣非法经营的金额为人民币174380元，曾X1非法经营的金额为人民币l68203元，黄XX非法经营的金额为人民币148380元，彭XX非法经营的金额为人民币56219.5元，其行为均已构成非法经营罪。在许三荣与黄XX的共同犯罪中，许三荣起主要作用，系主犯；黄XX起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。许三荣在刑法执行完毕的5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。许三荣、曾X1、黄XX、彭XX案发后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、许三荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。二、曾X1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、黄XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元。四、彭XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。五、随案移送的作案工具云GXH5**号比亚迪F3轿车一辆依法没收；曾X1的人民币20100元退还曾X1。
宣判后，上诉人曾X1不服，以“原判认定的第2起犯罪所涉及的假烟是由许三荣等人卖出，不属于其的涉案金额，第2起和第8起犯罪是同一回事，买卖双方都计算涉案金额，属于同一行为重复处罚，原判量刑过重，其愿意将原判退还的人民币20100元作罚金交纳”等为理由，提出上诉，请求二审从轻判处。
经审理查明，原判认定2011年1月至2012年7月间，许三荣单独或在黄XX的帮助下，多次出售红河(硬甲)等品牌假烟给曾X1、彭XX、宁XX销售；曾X1多次出售红河(硬甲)、红山茶(软)等品牌假烟给彭XX、武XX、李X1等人销售；彭XX多次出售红河(硬甲)、红山茶(软)、红梅(红春)等品牌假烟给武XX、任XX、雷XX、李X3等人销售。其中，许三荣的非法经营金额为人民币174380元；曾X1的非法经营金额为人民币l68203元；黄XX的非法经营金额为人民币148380元；彭XX的非法经营金额为人民币56219.5元的事实清楚。
上述事实有经原审当庭举证、质证和认证的受理案件登记表、立案决定书，户口证明，刑事判决书、释放证明，扣押物品文件清单，辨认、指认笔录及照片，物证照片，价格鉴定结论书，银行查询明细，建水县烟草专卖局涉案物品移交清单、检查(勘验)笔录、抽样取证物品文件清单，云南省烟草质量监督监测站检验报告，证人杨X1、武XX、杨X2、张XX、任XX、雷XX、李X3、肖XX、杨X3、杨X4、蒋XX、黄X1、邓X1、税XX、宁XX、邓X2、郭XX、陈XX、李X1、李X2、马XX、李X4的证言，许三荣、曾X1、黄XX、彭XX的供述及辩解等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾X1，原审被告人许三荣、黄XX、彭XX违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，非法经营各类品牌假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在许三荣与黄XX的共同犯罪中，许三荣起主要作用，系主犯；黄XX起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。许三荣在刑法执行完毕5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案中，原审被告人许三荣、黄XX和上诉人曾X1之间并无共同从事非法经营的犯意，各涉案人员的非法经营金额均以自己实际销售和准备销售而被查获的假卷烟价值来计算，原判认定的第2起犯罪并未计算为上诉人曾X1的犯罪金额，本案中不存在买卖双方在同一事实中均计算犯罪金额和同一行为重复处罚的问题。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，已在法定量刑幅度内对上诉人曾X1，原审被告人许三荣、黄XX、彭XX作出了公正判处。上诉人曾X1关于“原判认定的第2起犯罪不属于其涉案金额，第2起和第8起犯罪是同一回事，买卖双方都计算涉案金额，属于同一行为重复处罚，原判量刑过重，愿意将原判退还的人民币20100元作罚金交纳，请求二审从轻判处”的上诉理由和诉求，与查明的事实、证据和相关法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 俊
审 判 员 李颖訸
代理审判员 周琼梅
二〇一四年一月十七日
书 记 员 宣云婷