河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终3887号上诉人（原审原告）：河北宏峻房地产开发有限公司，住所地石家庄市中华北大街370号北郡A区2号至5号楼沿街商业。法定代表人：李治中，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建双，河北双烨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，河北双烨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁国亮，住石家庄市井陉县。被上诉人（原审被告）：张小燕，住石家庄市新华区。被上诉人（原审被告）：翟辉，住石家庄市新华区。委托诉讼代理人：刘凯，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人河北宏峻房地产开发有限公司因与被上诉人袁国亮、张小燕、翟辉案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2017）冀0121民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河北宏峻房地产开发有限公司委托诉讼代理人张建双，被上诉人袁国亮，被上诉人翟辉及被上诉人张小燕、翟辉共同委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北宏峻房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审事实认定、适用法律错误。上诉人是涉案房屋的所有权人，一审驳回上诉人停止执行的请求存在错误；根据商品房买卖合同的约定，上诉人依法享有合同解除权，一审对解除合同的事实认定存在错误；一审明显存在违反法律规定的情形。张小燕、翟辉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人按照商品房买卖合同的约定支付了全部价款，而不是部分购房款；上诉人替答辩人偿还银行贷款可以向答辩人追偿，不能因此解除商品房买卖合同，该合同与个人购房担保借款合同是两份独立的合同，并非主从合同关系。请求：维持原判。袁国亮辩称：同张小燕、翟辉辩的答辩意见。河北宏峻房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：依法立即停止对石家庄市新华区北郡B区2-1-3101号房产的强制执行，停止拍卖并解除对上述房屋的查封措施，房产价值824121元；本案诉讼费用由被告承担。一审查明的事实：2012年7月27日，河北宏峻房地产开发有限公司与张小燕签订了《商品房买卖合同》，由河北宏峻房地产开发有限公司将坐落于石家庄市新华区中华北大街未进行物权登记的370号北郡B区2号住宅楼01单元3101室（建筑面积138.09平方米）以824121元的价款卖予张小燕，约定：该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司河北省分行营业部，抵押登记日期为2010年2月2日，抵押权终止日期为2014年2月1日。该商品房单价按建筑面积每平方米5968元计算。签合同时首付房价款254121元，剩余房价款570000元做银行按揭贷款。出卖人应当在2012年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经综合验收合格”条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。出卖人办理抵押注销登记后，买受人方可办理所购商品房预告登记和产权转移登记。商品房买卖合同备案后，申请预告登记的，出卖人与买受人经充分协商，双方约定由买受人单方申请预告登记处理。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按“买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%赔偿买受人损失”处理。所签订的合同补充约定：买受人违反与贷款银行约定致出卖人承担责任代买受人偿还债务的，如房屋已经交付，在买受人向出卖人偿还前述债务前，出卖人有权拒绝代买受人办理房屋权属证书并无须承担相应的责任，买受人对前述约定并无异议。如买受人承担的担保责任的数额超过买受人月应还款数额3倍以上的，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，买受人承担房屋总价款的2%的违约金。出卖人在扣除买受人违约金及出卖人所担保的款项后，将买受人已付款项退还买受人。河北宏峻房地产开发有限公司、张小燕于2012年8月8日签订了预售商品房合同备案书（张小燕持有的预售商品房合同备案书的备案时间为2012年7月27日）。合同签订后，张小燕支付给河北宏峻房地产开发有限公司首付款254121元，余款由河北宏峻房地产开发有限公司担保、张小燕于2012年9月13日在中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行按揭贷款170000元，于2012年9月4日在石家庄住房公积金管理中心贷款400000元，该款已转到河北宏峻房地产开发有限公司。因张小燕连续多期未归还应还贷款，中国农业银行股份有限公司石家庄广安支行于2016年10月9日在保证人河北宏峻房地产开发有限公司的保证金帐户扣划了166210.47元。因张小燕连续6期未偿还贷款本息，河北宏峻房地产开发有限公司在接到石家庄住房公积金管理中心的通知后，于2016年11月25日替张小燕归还了382531.09元，共归还贷款本息548741.56元。商品房买卖合同签订后不久，河北宏峻房地产开发有限公司就将涉案商品房交付给张小燕，张小燕于2012年9月份开始对涉案商品房进行装修后入住至今。本院在审理袁国亮与翟辉、张小燕为民间借贷纠纷一案中，于2016年6月2日查封了上述涉案房产，并在石家庄市房产交易中心进行了预查封登记。该案进入执行程序后，袁国亮于2016年10月24日申请对涉案房产进行评估、拍卖，本院于2017年3月11日裁定准予拍卖。在拍卖过程中，河北宏峻房地产开发有限公司向本院提出执行异议，本院于2017年7月25日作出了“驳回案外人宏峻房地产公司关于对新华区中华北大街370号北郡B区2号住宅楼1单元3101房产排除执行的异议请求”的（2017）冀0121执异7号执行裁定书。河北宏峻房地产开发有限公司不服该裁定向本院提起诉讼。石家庄仲裁委员会已于2017年5月3日受理了河北宏峻房地产开发有限公司与张小燕为《商品房买卖合同》纠纷一案，现该案正在审理中。一审法院认为，河北宏峻房地产开发有限公司作为出卖人与张小燕签订了商品房买卖合同，并在房管部门办理了备案，张小燕以按揭方式支付了房款，河北宏峻房地产开发有限公司也依合同约定交付了房屋，张小燕实际占有并使用涉案商品房，因张小燕未按期偿还银行贷款，河北宏峻房地产开发有限公司已替张小燕归还了贷款本息共计548741.56元，是事实。物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府征收决定等生效时发生效力。业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。河北宏峻房地产开发有限公司与张小燕在自愿、平等、协商一致的基础上签订的商品房买卖合同，并在房管部门办理了备案，是双方当事人的真实意思表示，属合法有效合同，当事人应当按照合同约定享有权利、履行义务。张小燕通过合法形式占有了涉案房屋，虽未进行所有权登记，但河北宏峻房地产开发有限公司未按照“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”的约定履行自己的义务，在替商品房买受人张小燕偿还银行贷款前也未通知张小燕办理涉案房屋的所有权证书，河北宏峻房地产开发有限公司不再享有涉案商品房的所有权。购房人张小燕在支付首付购房款后，以按揭的形式支付其余房款，但中途未按期归还贷款，导致担保人河北宏峻房地产开发有限公司承担保证责任，保证金被银行扣划。就此，河北宏峻房地产开发有限公司能否能够解除商品房买卖合同并享有涉案商品房的产权，购房人张小燕的行为是违反按揭贷款合同的行为还是违反商品房买卖合同而构成解除商品房买卖合同的条件，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的内容，对房屋未进行所有权登记，人民法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。住建部关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函，规定了对于未取得房产证的房屋，法院可以进行查封、拍卖。因此本院的查封、拍卖措施合法、有效，但在处理涉案商品房的拍卖款时应优先偿还河北宏峻房地产开发有限公司替张小燕代偿的按揭贷款本息548741.56元，河北宏峻房地产开发有限公司为履行担保责任所造成的其余利益损失可另行主张权利。最高人民法院《关于适用的解释》第四百七十九条规定，在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行；案外人不服的，可以根据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。现案外人另行提起仲裁，欲将涉案房屋重新明确权属来对抗执行，显然不符合上述规定。故异议人所申请的仲裁程序不能对执行产生影响。综上，案外人河北宏峻房地产开发有限公司所提异议，不能成立，不予支持。一审判决：一、驳回原告河北宏峻房地产开发有限公司对石家庄市新华区中华北大街370号北郡B区2号住宅楼1单元3101房产停止执行的异议请求；二、石家庄市新华区中华北大街370号北郡B区2号住宅楼1单元3101房产的拍卖款优先偿还原告河北宏峻房地产开发有限公司替被告张小燕代偿的按揭贷款本息548741.56元。案件受理费12042元，原告河北宏峻房地产开发有限公司负担2755元，被告张小燕负担9287元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案所涉的房产系在2016年6月2日被人民法院查封，在此之前，被上诉人张小燕与上诉人河北宏峻房地产开发有限公司于2012年7月27日签订合法有效的商品房买卖合同并于2012年7月27日、2012年8月8日签订预售商品房合同备案书在政府房管部门备案，被上诉人张小燕已向上诉人河北宏峻房地产开发有限公司支付相应房款，上诉人河北宏峻房地产开发有限公司已向被上诉人张小燕交付该房产，被上诉人张小燕也已自2012年9月开始装修之后入住至今，尚未办理房屋所有权过户登记，并非被上诉人张小燕自身的原因。基此，被上诉人张小燕对该房产享有实际业主的相应权利，上诉人河北宏峻房地产开发有限公司对该房产不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，上诉人河北宏峻房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12042元，由上诉人河北宏峻房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史兆宏审判员  李荣水审判员  孟志刚二〇一八年四月二十三日书记员  张晓楠