湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第387号
上诉人（原审被告）宋卫东，男，1971年7月15日出生，土家族，大专文化，居民。
委托代理人蒋训民，湖南新川律师事务所律师。
委托代理人李宛春，湖南新川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周子豪，男，1997年1月3日出生，土家族。
委托代理人王智能，湖南正诚律师事务所律师。
委托代理人胡琼，女，1973年10月8日出生，土家族，系被上诉人周子豪之母。
上诉人宋卫东与被上诉人周子豪民间借贷纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二〇一五年十月十九日作出的（2015）张定民二初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成由审判员肖昌全担任审判长，代理审判员王丽琴、盖景阳参加的合议庭，于2015年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人宋卫东的委托代理人蒋训民、李宛春，被上诉人周子豪的委托代理人王智能、胡琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年5月19日，原告周子豪与被告宋卫东签订一份《理财规划服务合同》，约定自2015年5月18日起至2016年5月18日止，周子豪在自己开设的证券资金账户提供30万元初始本金委托宋卫东用于理财，约定的利润分配方式为：不管资金账户盈利或亏损，宋卫东应在每月18日（遇特殊情况，不得延后10个交易日）按周子豪的初始资产的3%向周子豪支付固定收益（即每月0.9万元），固定收益外资金账户的收益或亏损均为宋卫东所有和承担；宋卫东承诺承担该合同约定证券账户在合同期内的全部亏损风险，当该账户亏损即将达到5%时，宋卫东应根据周子豪的风险警示出具风险化解方案，否则周子豪有权中止合同履行；宋卫东未按约定每月结算的，应按证券资金账户初始本金总额的10%向周子豪支付违约金；并将周子豪的证券资金账户交由宋卫东控制，周子豪不得自私更改账户密码及操作账户。该合同签订后，周子豪分别于2015年5月19日向约定理财账户汇入2万元，于2015年5月22日向约定理财账户汇入10万元。周子豪与宋卫东签订该《理财规划服务合同》后，宋卫东按照该合同约定依约向周子豪支付固定收益至2015年7月后，再未依约向周子豪支付固定收益。2015年8月，周子豪得知理财账户亏损严重，通过电话向宋卫东提出警示，但宋卫东未能为其提出风险化解方案，也未能补足账户中的初始资金，且自2015年8月起，未向周子豪支付固定收益款项。为减少损失，2015年9月10日，周子豪将账户中仅剩余的初始资本金93562元取回，周子豪初始资本金损失206438元。为此，周子豪向原审法院提起诉讼。
原判认为：原告周子豪与被告宋卫东签订的《理财规划服务合同》虽然名称上体现为委托理财，但该合同的实质还是体现为周子豪出借资金，宋卫东在合同履行期间内，保证周子豪的本金不受损失，且按月向周子豪支付固定收益，剩余获得收益归宋卫东所有，亏损也由宋卫东承担，因此，应认定双方为民间借贷关系。其次，由于本案借款用途特定为买卖证券，为实现周子豪对出借款的监督知情权，双方约定将借款汇入指定周子豪的证券账户，并由宋卫东持有该证券账户密码，且周子豪不得私自修改。因此，周子豪按照合同约定将初始资金汇入双方指定账户应视为其已完成借款交付行为，双方借款合同生效。因周子豪与宋卫东签订的理财合同其性质属于民间借贷性质，故宋卫东代理人辩称双方签订的理财合同中有保底条款，是违背国家相关法律规定，是无效合同的辩解理由与事实不符，不予采信。
对于周子豪是否依约将合同约定的30万元初始本金汇入约定账户问题。由于提供的证据足以证实其将30万元的初始本金汇入了双方约定的理财账户，宋卫东自签订该合同后向周子豪直接支付至2015年7月的固定收益中的金额也与双方约定的支付固定收益一致，且宋卫东对周子豪提供的初始本金30万元予以认可，故宋卫东称周子豪未向约定证券账户支付约定初始本金与事实不符，由此可见，周子豪履行了依约支付初始本金的义务，并无违约行为，宋卫东的代理人以周子豪未依约支付初始资本金的辩解与事实不符，不予采信。另外，宋卫东辩称周子豪更改了理财账户密码，导致其无法操作，属于周子豪违约，但由于其未提供相应证据，其理由不予采信。
由于双方在理财合同中约定，当理财账户亏损即将达到5%时，周子豪有权提出风险警示，宋卫东应根据警示出具相应的风险化解方案，否则周子豪有权中止履行合同。但本案中，宋卫东在周子豪提出风险警示后未能提供相应的风险化解方案，违反合同的约定，且宋卫东存在未按约定向周子豪支付固定收益的违约情形，亦未依约补足约定理财账户中周子豪的亏损，导致周子豪初始资本金亏损达到206438元，构成根本违约。因此，周子豪要求解除双方的理财合同并返还206438元的诉讼请求理由充分，予以支持。对于周子豪要求宋卫东按30万元的3%按月向其支付收益及支付违约金3万元的请求。因借贷双方约定的利率不得超过年利率24%，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。因此，对周子豪在本案中一并要求支付逾期利息及违约金超过年利率24%的部分，不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第九十四条第（三）项及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条之规定，判决：一、解除原告周子豪与被告宋卫东签订的《理财规划服务合同书》；二、被告宋卫东于本判决书生效后十日内返还原告周子豪206438元本金并支付相应利息（其中2015年8月至2015年9月应支付利息为12000元，2015年10月起至实际付清之日止的利息，以206438元为基数，按照年利率24%计算）；三、驳回原告周子豪的其他诉讼请求。案件受理费5116元，保全费1550元，共计6666元，由被告宋卫东负担。
上诉人宋卫东不服上述判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人没有按照合同约定提供初始资金，所主张的损失数额亦无证据予以证实；2、被上诉人与上诉人订立合同的目的在于委托上诉人进行投资理财并获取收益，虽然上诉人可以用被上诉人的账户进行股票买卖的操作，但均以被上诉人的名义进行，被上诉人的资金并未脱离其个人的银行账户及证券账户，被上诉人仍然享有其资金的实际控制权且可以对上诉人的操作进行监督，上诉人并没有取得有关资金的控制权和所有权，故双方当事人之间的法律关系应为委托代理合同关系而不是借贷合同关系；3、委托代理合同的法律责任应由被代理人承担，双方当事人在合同中约定所有损失由上诉人承担，违反法律的强制性规定，应认定为无效条款；4、上诉人只承担因自身过错给被上诉人造成的损失，因股灾造成的损失不能归责于上诉人，且被上诉人在亏损达到5%时没有及时采取措施，应对扩大的损失承担责任。综上，原审认为双方当事人之间存在民间借贷关系、判决上诉人承担全部损失并按24%的年率支付利息错误。请求二审法院：依法撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。
被上诉人周子豪辩称：双方当事人之间存在的是民间借贷法律关系，符合相关法律规定，上诉人所主张的无效条款并未违反法律、行政法规的强制性规定，该条款合法有效。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人宋卫东向本院提交了被上诉人周子豪给上诉人出具的《个人授权委托证明书》复印件一份，拟证明双方当事人之间存在的是委托代理关系。被上诉人周子豪在二审中向本院提交了以下两组证据：
第一组证据：财富证券有限责任公司张家界回龙路证券营业部出具的周子豪（资产账户为270330020632）的银行账户情况表原件一份、中国工商银行股份有限公司张家界永定支行出具的周子豪的客户交易结算资金管理账户明细原件一份，拟证明周子豪将30万元初始资金汇入指定的理财账户；
第二组证据：财富证券有限责任公司张家界回龙路证券营业部出具的周子豪资产账户（账号270330020632）的证券交易明细及资金使用情况明细原件各一份，拟证明：截止到2015年9月10日，周子豪证券账户的交易情况，该账户上的所有股票已经全部卖光、剩余本金数额为93562元，该笔款项已经转入周子豪的银行卡中。
经双方当事人质证，被上诉人周子豪对上诉人宋卫东所提交证据的真实性无异议，但认为该份证据不属于二审新证据，且不能达到上诉人所主张的证明目的；上诉人宋卫东认为被上诉人周子豪所提交的证据不属于二审新证据，证据上所记载的证券账户与双方当事人订立合同中约定的证券账户（账号230770020632）不一致，不能反映出是周子豪的，与本案不具有关联性，且不能达到被上诉人所主张的证明目的。
本院经审查认为：上诉人宋卫东与被上诉人周子豪所提交的证据真实、合法，与本案处理具有关联性，故均予以采纳。
本院二审查明：2015年5月19日，被上诉人周子豪与上诉人宋卫东签订一份《理财规划服务合同》，约定：自2015年5月18日起至2016年5月18日止，周子豪在自己开设的证券资金账户提供30万元初始本金委托宋卫东用于理财；利润分配方式为：不管证券资金账户盈利或亏损，宋卫东应在每月18日（遇特殊情况，不得延后10个交易日）按周子豪的初始总资产的3%向周子豪支付固定约定收益（即每月0.9万元），资金账户的收益或亏损均为宋卫东所有和承担；宋卫东承诺承担该合同约定证券账户在合同期内的全部亏损风险，当该账户亏损即将达到5%时，宋卫东应根据周子豪的风险警示出具风险化解方案，否则周子豪有权中止合同履行，当该账户亏损超过5%后，宋卫东必须在3个交易日内将应承担的亏损资金转账至该账户；宋卫东未按约定每月结算的，应按证券资金账户初始资金总额的10%向周子豪支付违约金。该合同还约定：宋卫东必须具有国家认可的“理财规划师”资格。在合同期限内，除合同约定的结算时间和金额外，周子豪无权将资金账户里的资金在非结算时间转出资金账户，在宋卫东因操作需要修改周子豪的证券资金账户原始密码后，周子豪不得私自申请变更账户密码，不得擅自操作账户；周子豪有权预约查验证券资金账户的资金状态，享有知情权；坚决杜绝周子豪给宋卫东提供操作建议，干扰其正常和独立的操作。
另查明：双方当事人在《理财规划服务合同》上约定的证券资金账户账号为230770020632，该合同的附件一《个人授权委托证明书》及附件二《账户结算简易表》上记载的资金账户账号为270330020632；该合同签订后，周子豪分别于2015年5月19日向其账号为270330020632的证券资金账户汇入200000元，于2015年5月22日又汇入100000元。此后，宋卫东按照约定依约向周子豪支付固定收益至2015年7月。2015年8月，周子豪得知账户亏损严重，通过电话向宋卫东提出警示，但宋卫东未能为其提出风险化解方案，也未按约定补足账户中的初始资金，且自2015年8月起，未向周子豪支付固定收益款项。截止到2015年9月10日，账号为270330020632的周子豪的证券资金账户上的已经不再持有证券，剩余资金93562元，该款项周子豪于2015年9月11日转入银行账户。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产，应当转交给委托人。本案中，双方当事人所订立的《理财规划服务合同》约定，被上诉人周子豪提供初始资金及证券资金账户供上诉人宋卫东投资理财，宋卫东定期向其支付固定收益，在实际履行过程中，宋卫东控制周子豪提供的初始资金并自行、独立操作，而周子豪只享有对资金状态的知情权，且仅在约定的结算时间才可对其应获得的收益进行操作，故在合同履行过程中，初始资金均由宋卫东实际控制和所有，而证券买卖的投资收益或亏损亦由宋卫东负责，由此可见，周子豪订立上述合同的目的只是在保证本金收回的情况下获得固定收益而非让宋卫东代为处理其理财事务，宋卫东的目的在于利用他人资金获得投资收益而非获取报酬，故宋卫东与周子豪之间所订立的《理财规划服务合同》并不具备委托合同的法律特征，该合同约定内容符合借贷合同的构成要件，双方当事人以此确立借贷关系。宋卫东作为专业的“理财规划师”，应清楚股市投资的风险，其在平等、自愿的基础上与周子豪订立上述合同并作出承担合同期内全部亏损风险的承诺，系其真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，宋卫东所做上述承诺合法有效，且合同中未约定周子豪有承担亏损的义务，故宋卫东应承担其依约所操作证券资金账户的全部亏损责任。双方当事人认可的《个人授权委托证明书》上记载的周子豪的证券资金账户账号为270330020632，周子豪亦向该账户上汇入了约定数额的初始资金，可见上述账户就是宋卫东按合同约定实际操作的账户，截止2015年9月10日，该证券账户上已不再持有证券，剩余资金为93562元，故初始资金损失206438元。双方当事人在合同中约定了3%的月利率，在借贷合同中，人民法院对出借人请求借款人支付利息的年利率支持额度不超过24%，故原审判决宋卫东向周子豪返还206438元并按24%的年利率支付相应利息并无不当。
综上所述，上诉人宋卫东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5116元，由上诉人宋卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昌全
代理审判员 王丽琴
代理审判员 盖景阳
二〇一六年三月三日
书 记 员 覃晓雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。