浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终3442号
上诉人（原审被告）：金芳，女，1983年2月4日出生，汉族，户籍所在地杭州市江干区。
被上诉人（原审原告）：黄兴文，男，1967年12月5日出生，汉族，户籍所在地杭州市江干区。
委托代理人（特别授权代理）：斯佳，浙江叠胜律师事务�律师。
被上诉人（原审被告）：章伟，男，1983年11月9日出生，汉族，户籍所在地杭州市江干区。
上诉人金芳为与被上诉人黄兴文、章伟民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄兴文对金芳的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由黄兴文承担。事实与理由：一、金芳与黄兴文之间的借贷法律关系不成立，案涉借条对金芳没有约束力。依据合同法第32条、第210条规定，借贷关系的成立与生效包括两个要素：一个是借款合同必须双方当事人签字，另一个是出借人实际支付了款项，这两个要素必须同时存在、缺一不可。案涉借条不符合上述两个构成�件，黄兴文起诉金芳归还借款没有证据与事实依据，原审判决证据不足。二、金芳在婚姻存续期间没有夫妻共同债务，黄兴文提供的借条不能证明案涉借款是夫妻共同债务，一审判决认定事实错误。1.黄兴文未能举证证明案涉借款属于“夫妻双方共同意思表示”的证据，那么在婚姻关系存续期间应共同偿还债务的事实不成立，一审认定事实错误。2.婚姻法第41条规定，法律规定的共同债务应是“夫妻共同生活所负”，这是强制性条件。依据浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见第19条第二款第一项规定，黄兴文对此负有法定举证责任。本案中黄兴文举证不能，应负不利法律后果的应是黄兴文而非金芳。三、一审判决适用法律错误。1.黄兴文并未完成法律规定的举证责任。在案件事实尚不确凿的情况下，一审法院依据合同法第8条、第107条、第206条、第207条、最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第29条的规定作出本案判决，系适用法律错误。2.在没有夫妻共同债务的事实认定下，一审法院简单机械地判决金芳承担归还义务没有法律依据。四、一审程序违法。金芳未收到开庭传票，一审法院直接审理并作出判决违反法定程序。综上，请求二审法院支持金芳的上诉请求。
黄兴文辩称：就金芳是否应承担共同还款责任问题，根据最高院关于审理夫妻债务案件适用法律有关问题解释以及浙江省高级人民法院关于妥善审理涉及夫妻债务纠纷案件的通知的相关精神，黄兴文认为本案所涉借款理应定性为家庭生活所负债务，根据前述通知第二款的精神，就款项金额来看，涉案金额10万元整，属于单笔举债或对同一债权人举债在20万元以下范围之内，合乎正常生活需要。借款时黄兴文已经进行了谨慎的注意义务，再三询问借款人借款目的及用途，借款人如实陈述借款理由及用途，并书写于借条之中，以书面形式承诺给黄兴文，让黄兴文有理由相信确实是家庭需要所负。根据前述两点事实以及相关规定，应当推定本案借款为夫妻共同债务，作为债权人的黄兴文无须举证证明债务是否用于家庭日常生活，相反作为金芳，其现以不属于夫妻共同债务理由进行抗辩，理应承担相应举证责任，但金芳并未提供相关证据，应承担举证不能的后果。综上，案涉债务发生于金芳与章伟婚姻关系存续期间，金额符合日常生活所需范畴，黄兴文也已尽到谨慎注意义务，黄兴文认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金芳的上诉。
章伟辩称：章伟不认识黄兴文，章伟是在汤韩清的介绍下认识张卫群的。汤韩清当时需要还他人利息，没地方借款，跟章伟说如�章伟出面的话或许可以向张卫群借，当时章伟考虑到自己要还信用卡和其他一些人的利息，就心动了。章伟通过几次和张卫群电话确认后，2015年3月29日中午，在华辰大酒店，和张卫群见了面，涉及到的人还有黄兴文、汤韩清、汤韩忠等人，张卫群对章伟说章伟一个人借的话不可能这么多，而且之前章伟有借款没有还，但他可以向他的朋友那里调钱，也就是黄兴文，并提出汤韩忠担保。就这样章伟和张卫群、汤韩清、汤韩忠四个人开始商谈，由章伟出面写借条，汤韩清、汤韩忠进行担保，张卫群提出月利息1.2，因为章伟没有东西抵押，说是最低的利息了。借条是在张卫群口述下写的，也是在家里人不知道的情况下借的。张卫群说会把钱打到章伟的卡上，当天下午章伟收到共计8.8万元，给了汤韩清、汤韩忠26400元，剩下的61600元归章伟。章伟和黄兴文没有接触过。章伟�笔钱借过来是瞒着家里人，只有章伟、张卫群、汤韩清、汤韩忠知道，章伟借来的钱家里人也不知道，是章伟个人的借款。
黄兴文向一审法院起诉请求：1、章伟、金芳立即共同归还黄兴文借款本金100000元整；2、章伟、金芳立即共同支付黄兴文逾期利息10000元（自2015年9月29日起暂计算至2017年5月28日为10000元，即本金100000元*年利率6%/12个月*20个月=10000元；自2017年5月29日起计算至实际清偿日止，按照本金100000元、年利率6%另行计付）。
一审法院认定事实：借款人：章伟。借款本金：10万元。借款期限：自2015年3月29日至2015年9月28日。借款利率：未约定借款利率。还款情况：未归还任何款项。另查明，章伟与金芳于2006年12月27日在杭州市江干区婚姻登记处登记结婚，于2016年10月10日在杭州市江干区婚姻登记处登记离婚。
一审法院认为，黄兴文与章伟的借款合同关系，事实清楚、证据充分、合法有效。现借款期限已至而章伟未按约还款，应承担相应的违约责任。黄兴文有权要求章伟支付借款本金及按年利率6%计算的逾期利息。章伟与金芳曾系夫妻关系，涉案借款发生于二人夫妻关系存续期间，为二人的夫妻共同债务，金芳应与章伟共同承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、章伟、金芳共同归还黄兴文借款本金100000元，于判决生效之日起十日内付清；二、章伟、金芳共同支付黄兴文逾期利息10000元（暂计算至2017年5月28日，此后以未归还借款本金为基数，按年利率6%计算至借款本金实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由章伟、金芳负担。黄兴文于一审判决生效之日起十五日内向一审法院申请退费；章伟、金芳于一审判决生效之日起七日内，向一审法院交纳应负担的诉讼费。公告费560元，由章伟负担，于一审判决生效之日起七日内迳付黄兴文。
本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，黄兴文与章伟之间的民间借贷法律关系系双方真实意思表示，章伟对于亲自出具借条并收到案涉借款无异议，本院对此予以确认。本案所涉借条系章伟以个�名义出具给黄兴文，金芳并未在借条上签字捺印，事后亦未追认，案涉借款也未交付给金芳。章伟在2015年间频繁举债乃至涉及大量诉讼，累计数额巨大，超出家庭日常生活需要。黄兴文未能提供证据证明本案借款最终系用于章伟与金芳的夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，故对于黄兴文关于本案借款系章伟、金芳夫妻共同债务的主张，本院不予支持，金芳关于本案借款并非其与章伟夫妻共同债务的上诉请求，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二�第（一）项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4004号民事判决第（一）项为：章伟归还黄兴文借款本金100000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、变更浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4004号民事判决第（二）项为：章伟支付黄兴文逾期利息10000元（暂计算至2017年5月28日，此后以未归还借款本金为基数，按年利率6%计算至借款本金实际付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回黄兴文的其他诉讼请求。
如章伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，由黄兴文负担1250元，章伟负担1250元，公告费560元由章伟负担；二审案件受理费2500元，由黄兴文负担。金芳于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；黄兴文于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 舒 宁
审判员 袁正茂
审判员 夏明贵
二〇一八年七月二十三日
书记员 骆芳华