海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终1808号
上诉人（原审被告）：海南佳致汽车销售有限公司，住所地：海口市秀英区南海大道228号海南汽车大世界。
法定代表人：魏军，董事长。
委托诉讼代理人:李星，海南法立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴育书，男，1962年12月10日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人:陈垂瑜，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈婷，北京大成（海口）律师事务所实习律师。
上诉人海南佳致汽车销售有限公司（以下简称佳致汽车公司）因与被上诉人吴育书买卖合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佳致汽车公司上诉请求：1、撤销海口市秀英区人民法院作出的（2016）琼0105民初2639号民事判决，并依法改判驳回吴育书一审所有诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用全部由吴育书承担。
事实与理由：
一审法院判决解除佳致汽车公司与吴育书之间的买卖合同关系，并判令佳致汽车公司返回吴育书10000元购车款系认定事实错误、适用法律错误依法应予纠正
一、原审法院认定佳致汽车公司与吴育书存在汽车买卖法律合同关系，并判决解除涉案的汽车销售专用合同系认定事实错误、适用法律错误，依法应予纠正，理由如下：
（一）佳致汽车公司没有与吴育书签订任何汽车销售合同、没有收取吴育书任何款项，亦没有向吴育书开具任何发票或者收据，佳致汽车公司与吴育书之间根本没有建立买卖合同关系。吴育书向法庭提交的证据，其中《海南佳致汽车销售有限公司东风小康汽车销售专用合同》并未加盖佳致汽车公司的公章，根据《合同法》第三十二条的规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。所以，吴育书所举的该份证据并不能证明其与佳致汽车公司建立了买卖合同关系。佳致汽车公司并未收取吴育书的任何款项，也未向吴育书开具任何发票或者收据。佳致汽车公司与吴育书在事实行为上没有发生任何联系，即佳致汽车公司没有通过事实行为与吴育书建立买卖合同关系。事实上，涉案的收据或者转账凭证由于均与佳致汽车公司无关，佳致汽车公司对于其真实性、合法性、关联性及证明力均不予认可。
如前述，佳致汽车公司与吴育书根本未建立买卖合同法律关系，吴育书对其诉讼主张所依据的事实也没有提出充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。
（二）退一步讲，即便销售合同是真实的，原审法院将冯某本人“签订合同”的行为认定为表见代理，属于适用法律错误，理由如下：1、冯某的“签订合同”行为不构成表见代理，理由是：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条款确定了民事法律行为中表见代理的情形，构成表见代理的情形需要以下条件共同成立：（1）行为人没有代理权限；（2）存在使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；（3）相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为；（4）行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。由以上构成条件可以看出，构成表见代理需有“相对人不知行为人所为的行为系无代理权的行为”，本案中，冯某“签订合同”的行为没有代理权，吴育书对此是明知的且是应当知道的，理由是：（1）吴育书是具备完全民事行为能力的人，对于购买车辆这一生活中重大消费行为，吴育书应当有充分且慎重的考虑，其既然到佳致汽车公司的营业场所看车询价，自然应当知道佳致汽车公司才是真正的卖方，是真正的合同主体，当然也应知道合同只有经双方签字盖章方可生效。（2）吴育书当然也应当知道只有买卖合同生效后才能付款，也应知道购车款应该付给真正的卖方，卖方才能向买方开具的发票或者收据，才能据此办理上牌过户等手续。以上两点均是生活中的常识，是众所周知的情况，即销售人员不能也不可能代表公司签订销售合同以及不能代表公司收受款项、开具发票是常识。（3）佳致汽车公司已经将购车的整个交易流程及公司的管理规定（包括汽车销售、支付价款等方面）以上墙的方式向客户公示，佳致汽车公司尽到了告知的义务。吴育书到佳致汽车公司处看车，自然应当对交易流程熟知。
2、冯某“签订合同”的行为已不属单纯的民事行为，该行为已经涉嫌构成职务侵占罪，面临被追究刑事法律责任的风险。根据佳致汽车公司提交的《立案证明》，冯某涉嫌职务侵占犯罪，已经被琼海市公安局立案侦查，所以，不能再以《合同法》第四十九条规定评价其“签订合同”构成表见代理，而应适用《刑法》中的法律规范评价此行为。
综合以上事实，吴育书提交的“销售合同”未加盖佳致汽车公司的公章，佳致汽车公司并未收取吴育书的任何款项，也未向吴育书开具任何发票或者收据，佳致汽车公司与吴育书不存在任何形式的买卖合同关系；另，冯某“签订合同”的行为已经涉嫌犯罪，且不能被认定为表见代理的情形，原审法院将冯某“签订合同”的行为所产生的法律效果及于佳致汽车公司，系适用法律错误，依法应予纠正。
二、原审法院判决佳致汽车公司返还吴育书购车款10000元，没有事实和法律依据，依法应予纠正，理由如下：
1、如前述，佳致汽车公司与吴育书根本不存在买卖合同法律关系，佳致汽车公司当然就没有因合同解除而返还购车款之义务，此不再赘述。
2、退一步讲，即便佳致汽车公司与吴育书存在买卖合同法律关系，吴育书并未举出任何一份证据得以证实其向佳致汽车公司支付了10000元购车款。（1）吴育书在民事起诉状中称其向冯某现金支付10000元，但是，根据吴育书提交的证据，没有任何一份证据可以证实其上述主张，换言之，吴育书的关于返还10000元的诉讼请求没有事实依据。（2）吴育书未举出任何一份证据得以证实，其向佳致汽车公司支付了10000元，所以，其关于要求佳致汽车公司返还10000元的诉讼请求没有事实依据。综上，原审法院判决佳致汽车公司返还吴育书购车款10000元没有事实和法律依据，属于判决错误，依法应予纠正。
三、案外人冯某已经涉嫌职务侵占犯罪，职务侵占的行为即是擅自处分公司的财产（汽车），而该处分行为刚好系吴育书讼争之标的，所以，根据法律规定，该案应遵循“先刑后民”的审理原则，原审法院直接作出判决，属于审理程序不当，也应予以纠正。涉案销售人员冯某（现已逃跑）违反公司管理规定，将作为公司财产的汽车占为己有并非法处分，其行为已经涉嫌构成职务侵占罪。佳致汽车公司在发现其违法行为后，第一时间向琼海市公安局报案，请求公安机关立案侦查并依法追回赃物，并将赃物返还佳致汽车公司，琼海市公安局已经对冯某侦查立案。佳致汽车公司是冯某涉嫌职务侵占罪中的受害人。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院应当依法驳回吴育书起诉，将案件交由琼海市公安局处理。
综上所述，一审法院在审理此案中，存在认定事实错误、适用法律错误、审理程序不当之情形，依法应予纠正。
吴育书答辩称，一、吴育书完全有理由相信冯某的行为是可以代表佳致汽车公司的。理由如下：1、购车地点是在佳致汽车公司琼海分公司的营业厅，冯某是该公司的负责人，购车合同在营业厅签订。购车款也是在该营业厅支付。车辆是在营业厅交付给佳致汽车公司，整个购车过程均有佳致汽车公司的其他工作人员在场，以上可以说明吴育书有理由相信冯某也就是佳致汽车公司的负责人，有权签订合同和收取购车款，冯某与吴育书签订的购车买卖合同有效。
二、根据合同法第49条的规定和最高院民法通则意见第58条的规定，企业法人和工作人员从事的经营活动给他人造成损失的应承担责任，佳致汽车公司的经理负责人是琼海分公司的冯某与吴育书签订的合同是合法有效的，该合同相应的责任由佳致汽车公司承担。
三、本案和冯某涉嫌职务侵占不是同一法律关系，佳致汽车公司与吴育书之间是买卖合同的关系。如果冯某涉嫌职务侵占是与佳致汽车公司之间的关系，该关系与吴育书和佳致汽车公司之间的合同关系没有任何的影响，佳致汽车公司应自行处理。同类案件在海南省一中院作出的判决，要求佳致汽车公司为冯某的行为根据合同承担全部的责任，因此为了司法审判的公信力，本案应作出同样的处理。
吴育书一审法院起诉请求：1、解除吴育书、佳致汽车公司于2016年8月9日签订的《汽车销售专用合同》；2、佳致汽车公司向吴育书返还订车款10000元；3、本案的诉讼费用由佳致汽车公司承担。
一审法院认定事实：2016年8月9日，吴育书前往佳致汽车公司琼海店选购汽车,佳致汽车公司琼海店负责人冯某在该店招揽客户，冯某向吴育书出示的名片为该公司销售经理，吴育书与佳致汽车公司琼海店负责人冯某在该店签订一份《海南佳致汽车销售有限公司东风小康汽车销售专用合同》，约定C32、1.5双排汽车一辆，颜色(银),佳致汽车公司代为办理上牌入户，销售价包含服务代理费、办理营运证、安装仓栅费、安装空调费、交强险、商业险、车船税等费用；首付10000元,同年同月16日吴育书将全部款项汇入甲方的指定账户,2016年8月18日前交车,交车地点在琼海店;佳致汽车公司同意另外赠送吴育书脚垫、方向盘套、全车膜、导航、底盘装甲。销售合同签订后，吴育书当日即通过现金方式向佳致汽车公司员工冯某支付车款10000元，且冯某给吴育书出具了收条。2016年8月10日，吴育书经从第三方处了解到佳致汽车公司员工冯某未将吴育书的购车款交付给佳致汽车公司，吴育书即去佳致汽车公司琼海店问询，得知确有此事，且佳致汽车公司明确无法给付吴育书车辆。2016年8月16日,佳致汽车公司琼海分公司以冯某涉嫌职务侵占罪为由向公安机关报案。2016年9月17日琼海市公安局以冯某涉嫌职务侵占罪立案侦查。
另查明，冯某于2016年1月应聘到佳致汽车公司琼海分公司工作，系该分公司的负责人。
一审法院判决认定：本案的争议焦点是冯某以佳致汽车公司公司的名义与吴育书进行签约等行为是否构成表见代理及吴育书的行为是否存在过失。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案须同时具备佳致汽车公司分公司负责人冯某作为“行为人有代理权”即其存在代理权外观及吴育书“有理由相信”即吴育书是出于善意而信赖两个要素才能构成表见代理，原审法院就上述两要素进行如下论证：首先，吴育书购车的地点为佳致汽车公司琼海分公司的营业厅。佳致汽车公司经营范围包括销售汽车，吴育书以购车为目的前往佳致公司琼海店，佳致汽车公司分公司负责人冯某在该店展厅作为销售人员接待吴育书，吴育书在此特定场所中接触到冯某并初步相信其有销售佳致公司的汽车的权限属于正常人的事实判断。其次，冯某作为佳致汽车公司琼海分公司的负责人，在该店向吴育书出示的名片为该公司销售经理，与吴育书介绍车辆和商谈合同，令吴育书进一步相信冯某是佳致公司的一名销售经理。再次，冯某与吴育书签订的《海南佳致汽车销售有限公司东风小康汽车销售专用合同》，该合同中对车辆购买的各项细节均作出了约定，且属于格式合同。最后，吴育书将购车款在佳致汽车公司琼海分公司的营业厅交给冯某。原审法院认为在上述客观环境中，吴育书有合理理由相信冯某是代表佳致公司作出的行为，可以免除吴育书作为善意消费者的核实义务，故吴育书是出于合理的信赖认为上述款项已支付予佳致汽车公司，其在此过程中不存在过错。综上，佳致汽车公司员工冯某作为佳致汽车公司琼海分公司的负责人在其销售场所，且冯某可以在该场所顺利地履行车辆销售商业惯例的各项义务，与吴育书签订《购车合同》，促使吴育书有充分理由相信自己是购买了佳致公司销售的车辆，冯某收取吴育书购车款的行为与佳致汽车公司公司有关。冯某未将购车款上交佳致汽车公司公司，与吴育书无关。故本案冯某的行为构成表见代理，其法律后果应由佳致汽车公司公司承担。佳致汽车公司关于其根本未与吴育书建立买卖合同法律关系及未收到购车款和吴育书未尽基本的谨慎义务等辩解，原审法院均不予以采信。因佳致汽车公司分公司负责人冯某的行为构成表见代理，故冯某与吴育书签订的《购车合同》有效，佳致汽车公司应全面履行该合同的义务。经吴育书催告后，佳致汽车公司仍未履行合同义务，致使吴育书不能实现合同目的，其因此提出解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，予以准许。《购车合同》解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后......已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，吴育书有权要求佳致汽车公司返还全额购车款，故佳致汽车公司应将10000元返还予吴育书。佳致汽车公司关于本案应当移交公安机关先行处理的抗辩意见，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，因冯某的行为是否涉嫌职务侵占罪与本案不是同一法律关系，佳致汽车公司该抗辩意见亦并无法律依据，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下一、解除吴育书与佳致汽车公司于2016年7月27日签订的《海南佳致汽车销售有限公司东风小康汽车销售专用合同》；二、佳致汽车公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还购车款10000元予吴育书。本案案件受理费150元减半收取75元，由佳致汽车公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为:本案争议的焦点是:一、上诉人佳致汽车公司与被上诉人吴育书之间是否存在汽车买卖合同关系;二、被上诉人吴育书主张继续解除汽车买卖合同及返还购车款10000元是否有事实根据和法律依据。
一、关于佳致汽车公司与吴育书之间是否存在汽车买卖合同关系的问题。佳致汽车公司主张吴育书提交的《海南佳汽车销售有限公司东风小康汽车销售专用合同》未加盖佳致汽车公司的公章，佳致汽车公司也未收取吴育书的款项,双方不存在汽车买卖合同关系。根据查明的事实,吴育书到佳致汽车公司经营的琼海店里选购汽车,由该店的值班长兼销售经理冯某负责接待介绍，此后吴育书与冯某谈妥购买车型及价格。随后,冯某拿出佳致汽车公司制作的格式化《海南佳汽车销售有限公司东风小康汽车销售专用合同》进行填写,并代表佳致汽车公司与吴育书签订该合同。合同签订后，吴育书于当日通过现金支付的方式向冯某支付车款10000元，冯某向吴育书出具10000元的收据。上述事实表明，吴育书到佳致汽车公司的经营场所选购汽车、签订合同，并支付购车款这些行为均按佳致汽车公司雇员冯某的指示和要求予以完成。法律规定，雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动,应当认定为职务行为；雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的,亦应当认定为职务行为。冯某作为佳致汽车公司的销售经理,其职务是在佳致汽车公司的经营场所从事汽车销售。冯某与吴育书发生的汽车买卖行为,从工作场所、工作时间以及工作内容、职责范围等方面看，其表现形式均与冯某履行汽车销售职责存在内在的联系,吴育书有理由相信冯某的签订合同及收款行为即代表了佳致汽车公司。据此,应当认定冯某与吴育书签订《汽车销售合同》及收款行为为职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”的规定,冯某代表佳致汽车公司与被上诉人签订《汽牵销售合同》及收款,应由佳致汽车公司承担相应的民事责任。因此,佳致汽车公司主张其与吴育书不存在汽车买卖合同关系缺乏事实根据和法律依据,本院不予支持。
二、关于被上诉人主张解除汽车买卖合同及返还购车款10000元是否有事实根据和法律依据的问题。因上诉人拒绝向被上诉人继续履行合同，将车辆交付给吴育书,致使吴育书的购车目的无法实现。根据《合同法》第九十四条第一款第(四)项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定,被上诉人主张解除合同符合法律规定,本院予以支持。《合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”据此,被上诉人请求解除合同、上诉人返还购车款,符合法律规定,本院予以支持。吴育书虽未能提供全部收款凭证,但根据吴育书于购车当日向冯某给付现金10000元，且有冯某出具的收条,足以推定吴育书支付的订车款为100OO元。佳致汽车公司的雇员冯某于受聘期间,利用职务之便,侵占公司的汽车销售款,系佳致汽车公司对所聘用的销售人员疏于监管、公司内部制度执行不力所致,这一后果不应当由吴育书承担，因此佳致汽车公司关于未收取10000元订车款故不应返还的主张，缺乏事实根据，本院不予支持。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律认定冯某代表佳致汽车公司签订合同构成表现代理有误，但裁判结果正确,故对佳致汽车公司佳致公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民恭和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》\'第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人海南佳致汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 曲 洁
审 判 员 廖端明
二〇一七年七月二十七日
法官助理 王国印
书 记 员 谭文姬
书 记 员 谭文姬