上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第2628号
上诉人（原审原告）南通汉德家用电器有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人杨吟，董事长。
委托代理人张文广，上海中筑律师事务所律师。
委托代理人贾琪，上海中筑律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）江苏志鹏建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人张国祥，总经理。
委托代理人张兴龙，江苏绘园律师事务所律师。
委托代理人陈怀龙。
上诉人南通汉德家用电器有限公司（以下简称“汉德公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民三（民）初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月3日，汉德公司与江苏志鹏建筑安装工程有限公司（以下简称“志鹏公司”）签订一份《建设工程施工合同》，约定志鹏公司承建汉德公司位于江苏省如皋市经济开发区的一期厂房工程。工程承包范围为四间门卫室、两间配电间土建及安装工程（以下简称系争工程）。合同闭口总价为人民币（以下币种均为人民币）44万元（每个门卫工程为7万元，包括大理石、铭牌墙；每个配电间为8万元）。工期为45天，自2011年12月3日至2012年2月26日。主体基础施工结束付合同价的10%，竣工验收合格、竣工资料上交汉德公司后付合同价的60%，余款待审计结束后除扣留工程总价5%作为工程质量保修金外分两年等比例付清。汉德公司应于开工前办理好施工所需证件、批件或工业局区临时施工许可证明。工期如由于汉德公司原因延误，工期顺延，但须以书面签证为准；工期因施工方原因延误则工期保证金不予退还，并按每天2，000元的标准加罚。合同另对其他事项作了约定。同日，双方签订一份《关于门卫室施工的变更说明》，载明：1、门卫室外墙油漆部分全部改用石材；2、厂的铭牌用铜字；3、志鹏公司提供石材样本，颜色由汉德公司确定，对选用的石材由汉德公司封样�存；4、志鹏公司提供铝合金样本，由汉德公司认定并封样保存。上述变更中的单体价格不变，每个门卫工程为7万元，包括大理石、铭牌墙等。合同签订后，志鹏公司即行施工，实际施工范围为两间门卫室、两间配电间土建及安装工程。2012年2月7日、4月10日，汉德公司分别向志鹏公司支付了工程款3万元、15万元，志鹏公司出具了相应的发票。2013年7月10日，汉德公司向志鹏公司发函，载明：关于门卫室的施工，按照合同约定，石材的选用由汉德公司确认材质和颜色，现汉德公司已作出妥协采用白色，但铭牌墙的石材必须采用红色。现因铭牌墙的石材价格稍贵而搁置不施工，实属无理，要求志鹏公司尽快解决。7月14日，志鹏公司回函称，关于石材，按照施工管理均是普通石材，而汉德公司要求的石材仅门牌一项工程都已超出了7万元，价格过高，志鹏公司无法满足。7月22日，汉德公司发函再次要求志鹏公司按汉德公司的要求对铭牌墙进行施工。9月23日，志鹏公司再次回函称，门卫室的大理石问题，在合同和图纸中均未指定品牌石材，志鹏公司认为应是普通石材，但汉德公司以志鹏公司后为其他单位施工的石材为标准，系一厢情愿。希望双方友好协商，以利于工程顺利推进。2013年4月25日，如皋市建筑安全生产监督站向志鹏公司发出一份《建设工程施工安全隐患整改通知书》，载明：1、研发楼脚手架搭设不规范、缺竹笆，安全网不全；2、塔吊未检测；3、传达室配电箱不符合规范要求；4、3号厂房油漆脚手架不符合要求；5、上述工程均无相关施工许可手续，存在违法问题，要求业主方办理相关手续后继续施工。建设单位、监理单位、施工单位相关人员均在该通知书上签字确认。2013年5月，志鹏公司停工。因汉德公司认为志鹏公司拖延工期的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故诉至原审法院，请求判令：一、解除双方签订的《建设工程施工合同》；二、志鹏公司支付违约金暂计为357，636元（自2012年2月26日计算至2013年9月11日，按照未完成的工程的比例调整违约金每天636.36元计算），实际计算至合同解除之日。
以上事实，有建设工程施工合同、关于门卫室施工的变更说明、付款凭证、发票、函件及邮寄凭证、建设工程施工安全隐患整改通知书、照片及当事人的陈述等证据为证，事实清楚，证据确凿。
原审法院认为，汉德公司、志鹏公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。根据法律规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证。但本案汉德公司�为建设单位并未向本院提供系争工程所需的施工许可证。另外，相关政府职能部门也因系争工程没有相关施工许可手续向志鹏公司发出了整改通知书，并要求汉德公司办理相关手续后继续施工。可见，在汉德公司未领取施工许可证的情况下由志鹏公司对系争工程进行施工属违法施工，应予停止。志鹏公司据此停工符合法律的相关规定。至于汉德公司提出对志鹏公司提供的整改通知书的真伪性存有异议，经查，该份整改通知书系相关政府职能部门交予施工单位，作为建设单位的汉德公司也应存有一份，在该整改通知书上有建设单位、监理单位、施工单位相关人员的签字，法院对此予以确认。即使该整改通知书的真伪存在问题，但汉德公司至今未能向法院提供系争工程的建设所必须的施工许可证，仍应认定系争工程的建设属违法建设，理应予以停工整改。而停工的原�系由汉德公司造成，按照合同的约定，工期应予顺延。另外，双方对石材价格产生争议也是工期拖延的因素之一，根据变更说明，石材由志鹏公司提供，颜色由汉德公司确定，但汉德公司现未提供证据证明石材的材质和颜色均由其确定，志鹏公司以汉德公司要求的石材价格过高为由暂停施工的理由成立。故汉德公司要求志鹏公司支付因工期拖延产生的违约金的诉讼请求，法院不予支持。庭审中，志鹏公司同意解除合同，法院予以确认，解除合同的时间以志鹏公司同意解除合同的时间即2014年9月10日为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，原审法院作出判决如下：一、南通汉德家用电器有限公司与江苏志鹏建筑安装工程有限公司于2011年12月3日签订的《建设工程施工合同》于2014年9月10日解除；二、南通汉德家用电器有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
汉德公司不服原审法院判决第二项，向本院提起上诉称：志鹏公司没有按照合同约定完成工程的建设，工期严重逾期，给汉德公司造成了严重损失。原审判决认定的志鹏公司不承担责任的理由不能成立。首先，施工许可证没有办理是由于志鹏公司不予配合造成的。其次，双方于2011年12月3日签署《关于门卫室施工的变更说明》中已明确石材材质为大理石，因此双方对材质不存在争议，只是颜色由汉德公司确定，故原审判决志鹏公司不承担违约责任是错误的，请求依法改判原审判决第二项，支持其原审诉请。
被上诉人志鹏公司辩称：不同意汉德公司的上诉意见，系争工程没有取得建设用地规划许可，故其在客观上不可能取得施工许可证，而非志鹏公司不予配合。事实上，志鹏公司�经帮助汉德公司在其它项目办理了规划许可。其次，12月3日双方签合同时口头约定的石材样本是每平方米60多元的普通大理石，而后汉德公司看到其他单位用了比较好的大理石，就要求更换较好的大理石，该类石材价格为每平方米720元左右，若以此计算系争工程仅石材价格就要7、8万元，远超过合同预算价格，以致志鹏公司无法继续施工，故相关损失应由汉德公司自行承担。关于本案合同解除后的损失问题，志鹏公司在原审审理中没有提出，因双方另有纠纷，为方便诉讼，故对合同解除后的损失等问题在本案中不作处理，在另案中解决。故请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以�人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。此外，根据相关法律规定，在取得上述许可证之前，建设单位还应当取得相应的规划许可文件，汉德公司在审理中提供的《办理“建筑工程施工许可证”所需资料》对此亦予载明。根据合同约定，上述施工的许可文件应由汉德公司办理。故在汉德公司未取得系争工程施工许可文件的情况下，对于汉德公司要求志鹏公司继续施工的要求，志鹏公司有权予以拒绝。而在原审中，汉德公司仍未能提供系争工程的上述文件，理应承担系争工程施工合同不能如期履行的相关责任。故原审法院据此判决双方签订的合同解除，并驳回了汉德公司以拖延工期为由要求志鹏公司承担违约责任的诉讼请求，于法有据，本院予以认同。现汉德公司上诉称因志鹏公司未予配合致其未取得上述施工许可证，但汉德公司未能提供充分的证据以支�该观点，本院不予采信。关于石材选材的争议，虽然双方均确认门卫室工程墙面选用石材为大理石，但是双方在合同中未明确约定大理石型号及价格，汉德公司虽称双方对石材选择曾达成了一致，但亦未按约封样保存，故原审法院认定由于双方对石材型号、价格约定不明，也是导致双方合同无法履行的原因之一，亦不可完全归责于志鹏公司。鉴于上述两项原因，原审判决驳回了汉德公司要求志鹏公司承担违约责任的请求，于法有据，并无不当，本院予以认同。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6，664元，由上诉人南通汉德家用电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理莫燕
审判长 张志煜
审判员 吴 俊
审判员 徐 庆
二〇一六年一月十五日
书记员 朱伟静
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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