内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5597号
上诉人（原审被告）张军，男，1954年11月20日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
委托诉讼代理人：张祥，内蒙古法林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王敏杰，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张建灵，男，1956年8月23日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：朱佩然，内蒙古百柳律师事务所律师。
原审被告：赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司，住所地赤峰市新城区王府二期48号楼1单元301室。
法定代表人：周启明，董事长。
委托诉讼代理人付旭光，内蒙古旭盈律师事务所律师。
原审第三人：高伟，男，1958年12月21日出生，汉族，无职业，住赤峰市。
上诉人张军因与被上诉人张建灵、原审被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司（以下简称天隆公司）、原审第三人高伟民间借贷纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人张军的委托诉讼代理人张祥、王敏杰，被上诉人张建灵及其委托诉讼代理人朱佩然、原审被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司的委托诉讼代理人付旭光、原审第三人高伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张军上诉请求，撤销赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初76号民事判决的第一项，改判或者指定再审。事实理由如下：（一）、一审法院认定本案事实不清，适用法律错误。该案是内蒙古高级人民法院发回红山区人民法院再审的案件。红山区人民法院在审理该案过程中，被上诉人向法庭提供的借据上的借款人为上诉人张军和张某并加盖了赤峰市盛屯天隆第七分公司的印章。在开庭时被上诉人张建灵申请撤销对张某的诉讼请求。上诉人认为从借据反映的债权为不可分之债，被告人张某应当作为被告参加诉讼。一审法院应被上诉人张建灵的请求撤销对张某的诉讼，在实质上增加了上诉人和天隆公司的偿还责任。故一审法院裁定不予追究张某为本案被告，是实体上对上诉人和天隆公司利益的侵害。（二）、在一审法院庭审中，上诉人认为张建灵出示的借据中”此款可打入高伟账户”的签注不是借款人所写，不是同一时间书写。上诉人申请鉴定，但是一审法院未准许鉴定，剥夺了上诉人在一审时的诉讼权利。（三）、被上诉人在2014年8月1日同一天出具一枚800万元，一枚450万元的两枚借据，有悖于常理。虽然被上诉人持有借据亦应提供支付这些借款的证据。按照被上诉人的说法1550万元是对以前借款的结算形成的。那么上诉人请求二审法院查明两枚借据形成的原因及支付的本金数。
被上诉人张建灵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审判决中不足部分指出如下：按照借据借款总额为1550万元。其中1510万元是通过银行转账出借的，另40万元是以现金方式出借的。一审判决没有考虑这40万元现金出借的事实。被上诉人认为上诉人所提上诉事实和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。一、关于对张某的撤诉事宜。被上诉人认为在原审中撤回对张某的起诉是正当的合法的，是符合民法通则第八十七条之规定的。另外原一审时已经查明，张某不是实际借款人。由此可见一审法院允许被上诉人撤回对张某的起诉是符合法律程序的。二、关于对借据的鉴定事宜。在本案最初原审时，被上诉人已自认3枚借据是其出具的，另外在内蒙古自治区高级人民法院再审本案时，张军本人到庭，也对3枚借据的真实性没有提出异议，且在原审中上诉人对借据及张建灵当庭提交的银行转账凭证原件均没有异议。当时他提出的抗辩理由是，他未收到张建灵出借的款项，张建灵出借的款项在高伟手中。由此可见，上诉人在原审中及上诉理由中，提出的鉴定申请既无事实依据，也无法律依据，二审法院应不予支持。综上，应驳回上诉，维持原判。
原审被告天隆公司述称，1、一审判决认定主要事实错误，适用法律不当，程序违法。上诉人提出撤销一审判决第一项，本案应依法改判或发回重审的上诉理由应予支持。一审原判决遗漏了共同借款的当事人。在一审诉讼中，一审法院裁定准许被上诉人撤回对张某的起诉，且未准许天隆公司申请追加张某为共同被告参加本案诉讼，这是错误的。首先，共同借款人张某是本案的必要共同诉讼参与人。张军、张某二人在涉案的借据借款姓名处签字，表明二人是共同债务人，其诉讼标的是共同的。本案双方当事人对借款的交付及其借款金额，均存在重大分歧，为了查明案件事实，应追加张某参加诉讼。2、天隆公司不应对涉案债务承担清偿责任。所谓的天隆公司第七分公司既不是天隆公司的下属分支机构，也不是本公司内设的分支机构。据此，让天隆公司承担责任，于法无据。3、被上诉人应提供证据证明履行合同的借款交付义务。被上诉人如果不能证明这个事实，涉案的借款合同按照合同法的规定，就是没有生效的合同。综上，请求二审法院查明事实，支持张军提出的上诉请求。
原审第三人高伟述称，坚持一审判决。上诉人对被上诉人张建灵出示的借据提出异议，认为借款人签字和此款打入高伟账户的签注不是借款人所写，不是同一时间书写，为此申请鉴定。我方认为上诉人的这个要求是不切合实际的。在原一审、二审和内蒙古自治区高级人民法院庭审中，张军均认可借据的真实性，二审法院应不予准许其鉴定申请。
张建灵向一审法院起诉请求：1、判令张军、天隆公司偿还借款1550万元及利息，并支付违约金60万元；2、由张军、天隆公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年7月30日和2014年8月1日，张军、天隆公司（原名为赤峰市天隆房地产开发有限公司）第七分公司及张某从其处借款合计1550万元，张军、天隆公司及张某为其出具借款借据，约定于2014年8月30日前偿还，逾期不还则按借款数额的20%支付违约金并约定其将借款支付给指定的收款人高伟。张军、天隆公司至今未偿还借款，张军、天隆公司的行为已构成违约。
一审认定事实：张建灵持有张军为其出具的加盖天隆公司第七分公司公章的三枚借条，称2014年7月30日和2014年8月1日，张军、案外人张某和天隆公司第七分公司从其处借款合计1550万元，约定于2014年8月30日前偿还，逾期不还则按借款数额的20%支付违约金，并约定该借款由第三人高伟收取。张建灵主张因天隆公司第七分公司不具有主体资格，应由天隆公司对上述借款承担还款责任，并提供天隆公司文件、天隆公司为张军出具的授权委托书予以佐证。现张建灵起诉请求判令被告张军、天隆公司偿还张建灵借款1550万元及利息，并支付违约金60万元。
一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定的或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，张建灵可以要求任何一方偿还，张建灵有权处分自己的诉讼权利，故张建灵申请撤回对共同借款人张某的诉讼，是其行使诉权的合法表现，应予准许。在天隆公司第七分公司、张军为张建灵出具的借据上明确注明”此款打入高伟账户”，故对于债权人张建灵来说，只要其将借款打入第三人高伟的账户，即履行了出借人的义务。现张建灵通过银行共向第三人高伟账户转款1510万元，说明该部分借款已经按照借据上注明的履行方式履行完毕。张军对该事实部分提出异议，但诉讼中经法庭通知其本人到庭参加诉讼，张军未到庭，委托的诉讼代理人的代理权限为一般代理。在现证据情形下，张军称其未实际收到借款，认为其与张建灵不存在借贷关系的观点，该院不予支持。关于天隆公司、张军与第三人之间是否存在借贷关系不属于本案调整范围。因天隆公司第七分公司不具有独立法人资格，故天隆公司第七分公司的民事行为应由天隆公司承担。综上，天隆公司、张军应对上述借款承担还款责任。张建灵实际支付借款1510万元，另外40万元没有证据证明已支付给第三人高伟，对张建灵此项诉讼请求不予支持。案涉2014年7月30日的借款300万元，约定的20%违约金过高，应予以调整，即自2014年8月31日（即违约之日）起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍予以保护。2014年8月1日的两笔借款计1210万元，未约定还款期限及利率，应从张建灵主张权利之日（即2014年9月30日）起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以保护。综上，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、张军、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司于本判决生效后立即偿还张建灵借款本金人民币1510万元。并自2014年8月31日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向张建灵支付借款本金300万元的违约金；自2014年9月30日至借款本金1210万元还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率向张建灵支付利息。二、驳回张建灵的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明，2014年7月30日，张军、张某、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司第七分公司向张建灵出具300万元借据一枚，并注明”还款日期：2014年8月30日还清，如违约按借款的20%罚违约金”，同时还注明”此款打入高伟账户”。2014年8月1日，张军、张某、赤峰市天隆房地产开发有限公司第七分公司向张建灵出具800万元及450万元借据各一枚，并同时注明”此款可转入高伟账户”。对于8月1日两枚借据的形成过程高伟称，在7月30日形成300万元的借条后，高伟找到张建灵，称300万元不够用，张建灵在2014年8月1日上午凑够了800万元，形成了一枚800万元的借条。在2014年8月1日下午，张建灵称还能凑够450万元，故又形成了一枚450万元的借条。涉案的1550万元不是签订借条当日就付清的，而是张建灵后来陆续付清的，时间一直到2014年11月份左右。2014年，高伟、高旭阳（高伟之子）与张建灵、张丽丽（高伟之妻）之间有着多笔经济往来。
二审另查明，2014年7月30日，张建灵通过红山区信用联社、元宝山区农业银行、松山区农业银行等分八次向高伟账户转存980万元。2014年9月20日、21日，张建灵通过工商银行分七次向高伟汇款530万元。
二审再查明，赤峰市天隆房地产开发有限公司于2014年7月29日变更为赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司。
本院二审认为，本案的争议焦点主要有三个：一是原审法院准许张建灵撤回对张某的诉讼是否于法有据；二是原审法院未同意上诉人的鉴定申请是否正确；三是双方之间的借贷关系是否已经生效，若生效，借款的本金及其利息的确定问题。针对第一个争议焦点即原审法院准许张建灵撤回对张某的诉讼是否于法有据。《中华人民共和国民法通则》第八十七条”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有连带清偿全部债务的义务，履行了义务，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当偿付的份额。”据此，张建灵可以向张军或者张某主张权利，张军或者张某每个人都负有清偿全部债务的义务，其中一个人履行全部清偿义务后，可以向另一债务人就多清偿的份额行使追偿权，张建灵在一审中撤回对张某的诉讼，符合法律的规定，属于对自己权利的处分，原审法院予以准许并无不当，上诉人的上诉理由及天隆公司的陈述意见均不能成立。
针对第二个争议焦点即原审法院未同意上诉人的鉴定申请是否正确。上诉人在一审法院审理过程中曾对借据中标注的”此款可打入高伟账户”的签注并非张军书写及形成时间申请鉴定，二审过程中天隆公司亦提出相同的鉴定请求。本院认为张建灵及高伟在庭审过程中认可此签注并非张军本人书写且张军本人对借据的真实性不持有异议，张军及天隆公司的鉴定目的未经鉴定已经实现。故原审法院未允许鉴定并无不当，上诉人的该项上诉请求不能成立。对天隆公司的此项申请，不予准许。
针对第三个争议焦点即双方之间的借贷关系是否已经生效，若生效，借款的本金及其利息的确定问题。2014年7月30日及8月1日，张军、张某分别为张建灵出具了三枚借据，张军认可借据上的签字是其本人所签，该借贷关系成立。自然人之间的借款合同系实践合同，借款合同是否生效，要看负有给付义务的一方，是否履行了现金的交付义务。依据谁主张，谁举证的原则，张建灵对涉案借款的交付负有举证责任，为此张建灵提交了2014年7月30日张建灵转入高伟账户980万元的汇款凭证及2014年9月20日及9月21日张建灵转入高伟账户530万元的汇款凭证，予以证明张建灵已经履行了借款的交付义务。本院认为，2014年7月30日，张军、张某为张建灵出具了300万元的借据，借据上标有”此款打入高伟账户”字样，张建灵按照借据的指示于当日打款至高伟账户，已经履行完300万元的交付义务。该枚借据成立并生效，张军应当按照借据的约定如期履行还款义务。该借据中约定的20%的违约金过高，原审法院予以调整，并无不当。但张建灵主张违约金的最高额为60万元，故原审法院未限制调整后的违约金的最高限额有所不当，应予纠正。对违约金满60万元后，涉案的300万元借款所产生的利息，因双方当事人对借款的约定利率有争议，按照诉讼时的法律规定，民间借贷的利率不应超过中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，故对法律允许范围内的利息予以保护。对2014年8月1日所形成的两枚借据，张建灵提交的9月20日及9月21日的汇款凭证，本院认为，该组证据说明高伟和张建灵在此段期间有过经济往来，但不能说明这几笔经济往来的具体原因及过程，又因汇款与借据形成的时间间隔较长，这组转账凭证无法建立起与涉案的8月1日两枚借据之间的关联性。另外关于张建灵在7月30日汇入高伟账户的980万元，去掉7月30日履行交付义务的300万元，剩余的680万元是不是对8月1日借据的提前交付的问题。从高伟的陈述中可以看出8月1日的借据是先出具的借据，后履行的交付义务。结合两枚借据中同时记载的”此款可转入高伟账户”的签注，可说明不存在提前支付8月1日借款的事实。故对张建灵依据此枚借据要求张军偿还借款及利息的诉讼请求不予支持，张军的此部分上诉请求成立。因天隆公司第七分公司在借款人处印章亦应承担还款责任，但是天隆公司第七分公司不具备独立法人资格，其民事行为应由天隆公司承担，故原审法院判决于法有据。
综上，原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销红山区人民法院（2017）内0402民初76号民事判决；
二、张军、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司于本判决生效后立即偿还张建灵借款本金人民币300万元，并自2014年8月31日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支付违约金60万元；自违约金满60万元之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支付利息至本金还清止；
三、驳回张建灵的其他诉讼请求。
一审案件受理费118400元，邮寄送达费80元，保全费5000元，公告费400元；二审案件受理费118400元，邮寄送达费80元，合计242360元，由张建灵负担182360元，张军、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司负担60000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长孙霞
审判员徐景娥
审判员吕岩
二○一八年七月十三日
书记员马铮