广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终7528、7529号上诉人（13963号原审原告、14153号原审被告）：秦育枚，男，1983年6月5日出生，汉族，:住广东省封开县罗董镇寨岗村委会罗导村**号。委托诉讼代理人：刘盛祥，广东润科律师事务所律师。被上诉人（13963号原审被告、14153号原审原告）：广东申通物流有限公司，住所地广州市白云区太和镇草庄路自编899号。法定代表人：韦浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋龙龙，广东易恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小雨，广东易恒律师事务所律师。上诉人秦育枚因与被上诉人广东申通物流有限公司（以下简称申通公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初13963、14153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦育枚上诉请求：撤销原审判决第五项，改判申通公司支付秦育枚2015年4月1日至2016年7月20日期间休息日加班工资13591元（每月计算6天加班，以最低为计算基数）、支付秦育枚经济赔偿金20783.25元（离职前十二个月平均工资6927.75元）。事实和理由：一、关于加班费的问题。秦育枚每月上班28天以上，休息两天，但申通公司发放的工资中并没有休息日加班费一项，按相关法律规定，秦育枚有权获得加班工资。原审法院以双方签订的劳动合同约定不定时工时制为由驳回秦育枚的请求，实属片面。1.申通公司没有出示劳动行政部门批准实行不定时工时制的文件；2.即使实行不定时工时的，超过法定工作时间的仍然可以获得加班工资。二、关于赔偿金的问题。原审法院认定事实不清。1.秦育枚提交的录像中明确了申通公司将网店交与案外人承包的事实；2.根据申通公司和承包案外人发出的通知，7月1日后薪酬待遇有巨大变动，且单位不缴纳社保。另还有三位员工与承包案外人形成事实劳动关系，其福利待遇与之前存在巨大变化；3.由于实际经营者的变更，及福利待遇的变化，使得原合同丧失继续履行的基础。申通公司辩称：原审判决合法有效，请求驳回秦育枚的上诉请求。理由：1.关于秦育枚主张加班工资问题。申通公司认为其主张已过诉讼时效；同时双方签订的劳动合同表明，合同中明确约定每周工作6天，根据该约定可得，每月工资均已包含周六加班工资。2.关于不定时工时制审批文件的问题。申通公司有向劳动部门进行过审批，虽现已到期没继续审批，但申通公司认为其用工模式并无改变。根据省高院相关规定，双方符合双固定的工作形式，无需另行再支付加班费。且工资单中秦育枚均有签名，并未提过任何异议。3.关于经济赔偿金问题，申通公司虽将秦育枚工作的门店承包给案外人，但此仅属企业经营模式转变，并不影响劳动合同继续履行。4.秦育枚是在接到门店将要承包后就直接不返回门店上班，此情形属劳动者个人根据自己的预测先违反合同约定。秦育枚向原审法院起诉请求：1.申通公司支付2015年4月1日至2016年7月20日休息日加班工资13591元（每月计算6天加班，以最低为计算基数）；2.申通公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金20783.25元（离职前十二个月平均工资6927.75元）。申通公司向原审法院起诉请求：1.申通公司无需支付秦育枚未休年休假工资637.03元；2.秦育枚返还劳动工具把枪及工卡；3、案件诉讼费用由秦育枚承担。原审法院认定事实：秦育枚于2015年3月29日入职申通公司万福营业部工作，担任业务员一职（即邮件派送员）。秦育枚与申通公司签订有劳动合同，合同约定：合同期限自2015年3月29日起至2018年3月28日止；甲（申通公司）、乙（秦育枚）双方同意确定乙方的工作时间为不定时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天；甲方应于每月二十五日向乙方支付上月工资；甲方根据乙方的工作岗位（或职位），按照公司的薪酬结构，确定乙方的基本工资为1550元/月，岗位工资、加班工资、绩效工资等根据公司规定执行；甲方有完善的加班审批管理制度，未经乙方主动申请并经甲方书面同意的加班，甲方均无须支付加班工资，乙方收到或领取每月据考勤统计发放的工资后，在一个星期内未提出异议即视为完全认同和接受该结果，并自愿放弃在今后由此提出任何补偿或赔偿的权利主张，否则，视为乙方违反劳动合同；等等。因申通公司将万福营业部发包给案外人经营，秦育枚自7月21日起未再派送邮件，并于7月23日正式离职。当日，申通公司万福营业部通过微信及公告形式，向包括秦育枚在内的21名离岗员工发送信息，要求其尽快返岗上班，并明确告知如超过三天还未上班的，公司将按旷工处理。无证据证实秦育枚离职时，申通公司的外包行为已对其劳动报酬、社会保险缴交及其他劳动合同内容产生了实质影响。2016年8月3日，秦育枚与其他22名员工一道，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，述称其每月只休息2天，其余时间都是上班、每天上班时间10小时，但申通公司未支付加班费，也未安排带薪年休假；入职后申通公司收取1800元巴枪押金、200元电话卡押金、200元工卡押金；2016年7月后申通公司单方将万福店承包给他人，没有安排其到其它地方工作，属于单方解除劳动合同。秦育枚申请仲裁裁决：一、申通公司支付2016年7月1日至2016年7月20日期间的工资11348元；二、申通公司支付2016年度未休年休假工资3069元；三、申通公司支付2015年4月1日至2016年7月20日期间的休息日加班费13591元；四、申通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金20025元；五、申通公司返还押金2200元。2016年10月14日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2016]3973-3995号仲裁裁决，查明秦育枚入职时，申通公司向其收取了巴枪扫描仪押金1800元及电话卡、工卡押金200元共计2000元，秦育枚离职前12个月的月平均工资为6927.75元，并裁决如下：1、申通公司一次性支付秦育枚2016年7月1日至7月20日期间的工资4459.24元；2、申通公司一次性支付秦育枚2016年期间未休年休假工资报酬637.03元；3、申通公司一次性支付秦育枚押金2000元；4、驳回秦育枚的其他仲裁请求。秦育枚及申通公司均不服该裁决，遂诉至原审法院。原审中，双方均确认秦育枚入职时领取了巴枪扫描仪（即物联网手持终端）、工卡、电话卡及工作满一年后可休带薪年休假5天。秦育枚称2016年未休带薪年休假，但申通公司辩称已于春节期间法定节假日以外安排秦育枚休年休假，但未提供证据证实。秦育枚离职前12个月的月平均工资为6927.75元。以上事实，有裁决书、劳动合同、公告、视频录像以及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，秦育枚于2015年3月29日入职申通公司工作，双方对该事实无异议，原审法院对此予以确认，双方之间的劳动关系依法成立，各方的合法权益均应受到法律保护。穗劳人仲案[2016]3973—3995号仲裁裁决申通公司向秦育枚支付2016年7月1日至7月20日工资4459.24元及退回巴枪扫描仪（即物联网手持终端）、工卡、电话卡押金2000元，因双方对该两项裁决结果均不持异议，原审法院予以照准。另围绕双方争议的焦点问题分析如下：一、关于休息日加班工资的问题。申通公司作为物流企业，有其异于一般企业的经营特点和工时制度。穗劳人仲案[2016]3973-3995号仲裁裁决对秦育枚主张休息日加班工资请求不予支持，已作了充分说理，原审法院对其裁决理由及结果予以认可，因此不再赘述。此外，《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：……。”但第二十三条同时规定：“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。”本案中，申通公司与秦育枚在劳动合同中已约定工作时间为不定时工作制，且合同中已明确约定如有加班需经申请并由公司书面审批同意，除此以外的工作时间应视为并不计算加班工时。在秦育枚未能提供证据证实其已申请并经申通公司同意加班的情况下，秦育枚主张休息日加班工资理据不足，原审法院不予支持。二、关于未休年休假工资报酬问题。首先秦育枚称2016年未休年休假，申通公司对此缺乏证据予以反驳；其次申通公司称已在春节法定假日以外安排秦育枚休年休假，但由于缺乏明确的制度规定，双方也从未就此有过专门约定，因此原审法院对申通公司主张的事实不予认可，对于其要求无需支付秦育枚未休年休假工资报酬的请求不予支持。国家人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《带薪休假实施办法》）第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”根据秦育枚的工作年限，2016年可享受年休假待遇。因秦育枚未休年休假，申通公司应向其支付未休年休假工资报酬。《带薪休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，因秦育枚离职前的工资已正常发放，故根据前述《带薪休假实施办法》第十二条关于“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，秦育枚2016年未休年休假工资报酬还应按月平均工资计算200%发放，经计算秦育枚2016年带薪年休假工资为637.03元{6927.75元/月÷21.75天×[（114÷365）×5）]（折算1天）×200%}。三、关于是否需要支付违法解除劳动合同经济补偿金的问题。秦育枚主张劳动关系解除的原因是申通公司将万福店交与案外人承包，认为申通公司实际上是未经协商而变更了双方劳动合同约定内容，违反了劳动合同法的规定，属违法解除劳动关系。但原审法院认为，申通公司将万福店外包的行为并不影响双方劳动关系的履行，秦育枚并未提交证据证实该外包行为对其劳动报酬、社会保险缴交及其他劳动合同内容产生了实质影响，即现无证据证实万福店承包给案外人后，秦育枚与申通公司之间的劳动关系解除且秦育枚需要与新的承包人重新订立劳动合同，亦无证据证实案外人承包万福店后秦育枚的劳动报酬、工作岗位、工作时间、劳动合同相对方的权利义务等劳动内容发生了实质变动，而申通公司也明确表示其与秦育枚之间的劳动关系并无发生变更，因此原审法院对秦育枚的主张不予采信。综上，申通公司为了自身经营的需要而将部分业务分包给他人经营，属于申通公司对公司经营事项的自决行为，并无不当，在该分包行为并未对秦育枚的劳动合同内容造成变更的情况下，秦育枚作为劳动者应当继续履行其与申通公司之间的劳动合同。但秦育枚经申通公司微信及公告催告后却未再回该公司工作，应视为秦育枚自行离职，劳动关系因秦育枚自行离职而解除，在此情形下，秦育枚无权向申通公司主张违法解除劳动关系经济赔偿金，原审法院对其该项诉求不予支持。此外，申通公司将违规收取的押金退回秦育枚的同时，要求将巴枪扫描仪（即物联网手持终端）、工卡退回的请求合理合法，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十条第一款、第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，广东申通物流有限公司支付秦育枚2016年7月1日至同年7月20日期间的工资4459.24元；二、于判决生效之日起五日内，广东申通物流有限公司支付秦育枚2016年度未休年休假工资报酬637.03元；三、于判决生效之日起五日内，广东申通物流有限公司返还秦育枚押金2000元；四、于判决生效之日起五日内，秦育枚将广东申通物流有限公司发放的巴枪扫描仪（即物联网手持终端）及工卡返还广东申通物流有限公司；五、驳回秦育枚的其他诉讼请求；六、驳回广东申通物流有限公司的其他诉讼请求。经审查，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争点一为申通公司是否应当向劳动者支付休息日加班工资；二为申通公司是否应当向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金。关于争点一，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。劳动者在申通公司任职派件业务员，其工资报酬中包含提成工资，多劳多得。劳动者工作时间虽然较长，但双方在劳动合同中约定为不定时工作制，其工资构成及工作时间相对固定，本案没有证据证实劳动者在职期间对其实际领取的工资标准提出异议，应认定劳动者在职期间了解并接受申通公司的工资发放标准及形式。据此，劳动者主张休息日加班费缺乏充分的事实依据，本院不予支持。关于争点二。劳动者主张申通公司将经营网店发包给案外人经营，导致其工资待遇、社保缴纳发生较大变动，构成违法解除劳动关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”据此，劳动者应当就申通公司解除劳动关系及因将经营网店外包导致劳动者工资待遇、社保缴纳等大幅降低的事实承担举证证明责任。虽然申通公司将经营网点承包给案外人经营，但申通公司与劳动者的劳动关系仍然存续，双方仍然应当按照劳动合同的约定履行劳动权利义务。审查劳动者提供的《通知》等证据，本院无法确认其真实性，不能够证实上述《通知》是由申通公司所发。据此，劳动者既未举证证实申通公司存在解除劳动关系的行为，也未证实申通公司将经营网点发包给案外人经营导致劳动者工资待遇、社保缴纳标准降低，依法应由劳动者承担举证不能的不利后果。综上所述，劳动者的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由秦育枚负担。本判决为终审判决。审 判 长  龚连娣审 判 员  钟 坚代理审判员  马 莉二〇一七年五月三十一日书 记 员  王 芬钟紫琦