山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并商终字第27号
上诉人（原审原告）太原南屯置业有限公司，住所地太原市万柏林区长风西大街南侧。
法定代表人杜晖，董事长。
委托代理人田艳军，山西鼎信泽律师事务所律师。
委托代理人张玉林，男，汉族。
上诉人（原审被告）山西远通地质工程有限公司，住所地山西省晋中市榆次区中都北路12号中元商务大厦11层。
法定代表人任艳斌，董事长。
委托代理人白琨，山西勤义律师事务所律师。
上诉人太原南屯置业有限公司因与上诉人山西远通地质工程有限公司合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2014）万商初字第84号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人太原南屯置业有限公司委托代理人田艳军、张玉林，上诉人山西远通地质工程有限公司委托代理人白琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月16日，原告太原南屯置业有限公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的被告山西远通地质工程有限公司签订《CFG桩施工合同一份》，被告承揽了原告开发的长风商业广场综合楼、商业1号楼补桩、2号楼、3号楼裙房CGF桩工程，合同约定：工程质量标准应符合设计要求及施工规程、规范有关规定；承包方式为包工包料；合同单价为CFG桩71元／米，按有效桩计费，超灌部分不计价，合同总价暂定1775000元，最终以实结算；完成总工程量的50%后，原告支付被告已完成合格工程量总价的50%的工程进度款，工程全部完工后，工程款付至已完工程总造价的80%，验桩完毕无质量问题且移交竣工图和竣工资料后工程款付至已完工程总造价的90%，工程主体结构十层封顶付至结算总价的95%，余款自主体十层封顶之日起满一年后付清，付款时原告提供正规发票，合同还对工期、双方职责、监理等事项进行了约定。合同签订后，被告依照合同约定进行了长风商业广场综合楼、商业1号楼补桩、2号、3号楼裙房CGF桩工程的施工，被告依约按进度支付了进度款，监理机构山西省建设监理有限公司第十项目部对工程进行了验收，验收合格，但双方未组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。2012年5月，原告在进行后续工程时，开挖基础后，工程监理机构发现，被告施工的1-3号楼裙楼CFG桩地基处理工程存在断桩、漏桩，桩基找不到、不能满足设计要求等问题，监理机构出具了监理工作联系单，要求被告进行整改，原告通知被告到场，双方未达成一致补救方案，不合格部分为1号楼裙楼补桩7根140米，2号楼裙楼CFG桩49根980米，3号楼裙楼CFG桩61根1220米，相应工程款为166140元，该款原告已支付被告。2012年6月，原告重新设计，改为天然地基，柱下独立基础，由承包长风商业广场1-3号楼主体工程的浙江海天建设集团有限公司进行了重新施工，工程结算总造价397910.25元。现原告诉至本院，请求判令被告返还相应进度款，并赔偿损失。
原判认为，原告太原南屯置业有限公司与被告山西远通地质工程有限公司签订的《CFG桩施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，并已实际履行，合同合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的义务。原告按约定支付了工程进度款，被告应当向原告交付合格的工程成果，而在被告施工的桩基工程中，尚未进行竣工验收，监理机构就发现长风商业广场1-3号楼裙楼桩基不符合设计要求，对不合格部分工程价款166140元被告应当返还原告。原告在未与被告协商一致的情况下，变更设计、重新施工，对重新施工的费用原告应自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十九条第一款、第二百八十七条的规定，判决如下：一、被告山西远通地质工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告太原南屯置业有限公司因不合格工程造成的经济损失166140元。二、驳回原告太原南屯置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11443元由原告太原南屯置业有限公司负担8956元，由被告山西远通地质工程有限公司负担2487元。
判决后，原告太原南屯置业有限公司不服，上诉本院称，被上诉人向上诉人交付了不合格的工程，导致上诉人变更设计，重新施工。已经构成根本违约，应当承担由此带来的损失。上诉人重新委托施工的工程款397910.25元，应当由被上诉人承担。本案中工程尚未竣工验收，监理机构就发现了被上诉人施工的长风商业工程1-3号口裙楼桩基不符合设计要求。存在断桩、漏桩、桩基找不到、不能满足质量要求等质量问题，并出具了监理工作联系单，要求被上诉人进行整改。但被上诉人拒不对质量问题进行整改。后经与建立监理及设计单位等协商一致，不合格部分上诉人委托设计机构重新设计，改为天然地基、桩下独立基础。同时，委托上诉人开发楼盘的主体承建商浙江海天建设集团有限公司就重新施工部分进行了结算，结算总价为397910.25元，而且上诉人就该部分工程款也已经支付浙江海天建设集团有限公司。该部分费用合理合法，是被上诉人的根本违约给上诉人造成的实际损失。一审法院以上诉人与被上诉人就此部分未协商一致不予支持，该理由不能成立。《合同法》第262条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人修理、重做、建少报酬、赔偿损失等违约责任。被上诉人施工工程，因质量问题不能达到设计要求就必须废止。迫于工程进度等要求，对于不合格工程，任何发包人不都不可能因为施工方的拒绝修复而使整体工程停止不前。现上诉人已经垫资修复，要求被上诉人承担赔偿损失的违约责任，证据确实充分、依法有据应予以支持。综上所述，原判决在基础事实已认定的基础上，未能准确适用法律规定造成错判，请求二审法院支持上诉人的上诉请求：1、被上诉人向上诉人返还已支付的工程进度款166140元并赔偿因交付不合格工程造成的损失397910.25元，共计564050.25元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人山西远通地质工程有限公司辩称，本案不存在工程质量不合格，上诉人南屯置业主张我们工程不合格的唯一证据就是一份监理公司出具的证明材料，监理公司的证明材料并不能作为法定的判断工程质量合格与否的依据，而是应该委托有资质的桩基工程检测机构进行检测，其出具的检测报告才能判定答辩人施工的桩基工程是否合格，而且在双方的合同中也明确规定安装完毕且移交竣工图后支付总价款的90%，所以验桩是判断工程合格与否的标识，并且监理报告中并没有说明原因，我们认为在重新将这些桩从地面刨出的过程中，有可能在施工中出现断桩，并不能说明我方施工有问题。二、双方已经进行了结算，也提交了结算书，项目工程师签字确认了答辩人申报的工程数量和价款，薛鹏的签字应当视为表见代理，双方既然对结算书予以了认可，那么上诉人应该认可该报告的真实性。
上诉人山西远通地质工程有限公司上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，偏袒被上诉人一方。1、本案的争议焦点之一的166140元的工程款，上诉人并非全部收到，而是只收到80%。就算要返还也只是返还已收到的部分，即132912元。原审法院认定事实错误，应予纠正。2、被上诉人单方宣称工程质量不合格，自行决定变更设计，重新施工是错误的。原审法院对“原告在未与被告协商一致的情况下，变更设计、重新施工，对重新施工的费用原告应自行负担”的认定虽然正确，却没有对被上诉人应得的剩余20%的工程款作出处理，事实上，被上诉人变更设计的行为既不符合交易习惯，也不符合逻辑常理。首先，如果出现工程质量问题，应该是由施工方（上诉人）免费予以维修补救，无法维修补救时，才能在施工方参与的情况下，由各方提出补救方案，包括设计变更。而本案中，被上诉人擅自变更设计，自行决定找其他施工方重新施工，这就是程序错误的。其次，将设计变更为“天然地基，柱下独立基础”并宣称没有使用的桩基工程，这是荒谬的。因为假设上诉人的桩基工程根本没有用处的话，那么在最初的设计上为什么要进行CFG桩的打桩设计？当上诉人的25000米的混凝土桩打入地基，改善了工程范围内的地基承载力后，被上诉人却自行改变设计，宣称没有使用上诉人的施工成果，这难道不是耍赖做法？再次，就算是上诉人的价值166140元的工程有质量缺陷，也只占整个合同工程价的不足十分之一，对于其他超过百分之九十以上的部分（质量合格而且被上诉人已使用）的工程款，应该全额支付工程款，可是，现在其他超过百分之九十以上的部分的工程款也仅支付到80%，还有20%的工程款应该立即支付。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
上诉人太原南屯置业有限公司辩称，对于工程款，远通公司给我方造成的损失远远不只这个价款，所以应当赔偿。远通所述工程质量不合格，存在质量问题，南屯多次与其协商，协商不成的情况下才进行了二次施工，采取补救措施，重新设计了施工方案。此次施工的变更正是因为对方的不合格施工造成的，所以工程款应当由对方负担。我们提起的本次诉讼，对于剩余工程款不应当在本次诉讼中解决，请求驳回上诉人的请求。
本院与原审法院查明事实一致。
本院认为，双方签订的《CFG桩施工合同》是其真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按合同的约定履行自己的义务。上诉人太原南屯置业有限公司已按约定支付了工程进度款，上诉人山西远通地质工程有限公司应当向太原南屯置业有限公司交付合格的工程成。山西远通地质工程有限公司交付的长风商业广场1-3号楼裙楼桩基不符合设计要求，对不合格部分工程价款166140元被告应当返还太原南屯置业有限公司。太原南屯置业有限公司在未与山西远通地质工程有限公司协商一致的情况下，变更设计、重新施工，对重新施工的费用应由其自行负担，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，对上诉人太原南屯置业有限公司主张原判适用法律不当的意见；上诉人山西远通地质工程有限公司主张认定事实不清，适用法律错误的意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费，上诉人太原南屯置业有限公司、山西远通地质工程有限公司所缴纳费用各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年六月十五日
代理书记员 田丽霞