广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法审监民抗再字第39号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：李淑贞，女，1962年5月22日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区。委托代理人：邓培心，男，1955年5月17日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区，系李淑贞的丈夫。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广东省水电医院（原广东省水电二局医院），住所地：。法定代表人：吴巧新，院长。委托代理人：陈小花，广东南日律师事务所律师。委托代理人：邓瑞龙，男，1988年1月1日出生，汉族，住广州市萝岗区，系该医院职工。申诉人李淑贞因与被申诉人广东省水电医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院于2011年10月24日作出的（2011）穗中法民一终字第1094号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年5月12日作出粤检民抗字（2014）66号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年6月9日作出（2014）粤高法审监民抗字第124号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组另行成合议庭，于2014年11月3日公开开庭审理本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院薛志英、柴宝玲出庭履行职务。李淑贞及其委托代理人邓培心，广东省水电医院委托代理人陈小花、邓瑞龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李淑贞于2008年9月28日向广东省增城市人民法院起诉称，2006年期间，李淑贞因业务发展，到增城市新塘镇开办服装厂，并在沙河开设服装批发商行。同年8月l4日早上7时许，李淑贞在增城市新塘镇新街治保会门前等车期间，遇二名驾无牌摩托车男子抢劫，置倒地受伤。事发当日，李淑贞被人送至原广东省水电二局医院处救治。原广东省水电二局医院当时诊断李淑贞为“右股骨颈骨骨折”，随后为李淑贞施行了“内固定术”。术后诊查，原广东省水电二局医院发现“内固定松脱、骨折线不良”而建议李淑贞于2006年8月31日出院，转送广东省武警总队医院再行手术。2006年10月16日，李淑贞经武警医院进一步治疗后出院。但出院后，李淑贞仍感不适，且右腿功能一直没有恢复。2007年10月24日，李淑贞再至武警医院检查，发现右股骨头已缺血坏死，右腿无法再恢复正常生理机能，已成残废。李淑贞对一次普通骨折且已及时到医院治疗却导致如此严重后果十分难以理解，经多方咨询专家意见，才知自己致残的结果与原广东省水电二局医院当初收治措施不当有直接关系。为此，李淑贞多次与原广东省水电二局医院交涉，要求原广东省水电二局医院赔偿因其过错造成的李淑贞身体损害和精神创伤，原广东省水电二局医院拒不理会。李淑贞无奈，唯诉请法院保护。据查，原广东省水电二局医院至今不具备骨科的诊疗资格。2007年12月21日，李淑贞被评定为肢体二等残废。李淑贞认为，原广东省水电二局医院在收治李淑贞时，明知自己不具备骨科诊疗的核准资格，却故意隐瞒不告知李淑贞，而仍然为李淑贞施行骨科内固定术，在术中又不按规范操作，贻误了李淑贞接受合格有效治疗的时机，且造成了进一步创伤，最终导致李淑贞右股骨骨头缺血性坏死不可逆转而致残。李淑贞正当青壮年，事业和生活本正处于收获的美好时光，但因为原广东省水电二局医院严重不负责任的行为，造成李淑贞身体和心灵一辈子都要承受这种无可挽回的创痛，原广东省水电二局医院理应对此承担应有的法律责任，故请求法院依法判令原广东省水电二局医院赔偿其医疗费39170.86元、住院伙食补助费1690元、护理费803740元、残疾赔偿金449380元、被抚养人生活费94755元、交通费8532元、住宿费20000元、误工费54500元、伤残鉴定费645元、后续康复治疗费50000元、精神损害抚慰金50000元，以上共计1572412.86元。一审庭审中，李淑贞申请增加诉讼请求：1.2008年11月至今2010年3月的医疗费2176元；2.2008年6月至2010年3月的误工费226800元；3.被抚养人生活费38880元；4.2008年11月至2010年3月的交通费3000元；5.2008年6月至2010年3月的住宿费16100元；6.2008年11月至2010年3月处理事故的患者亲属费用20000元；总计306956元。庭审中，双方均表明不申请追加武警广东总队医院作为本案的第三人参加诉讼。庭审中，李淑贞亦申请将被告“广东省水电二局医院／广深创伤急救中心”变更为“广东省水电二局医院”。原广东省水电二局医院答辩称，不同意李淑贞的诉讼请求。理由：1.李淑贞的损害后果应由李淑贞完成举证责任，但李淑贞所提供的证据没有鉴定报告证明其损害致残的后果，所以李淑贞诉讼请求中的残疾赔偿金和辅助器具费没有法律依据，应予以驳回。2.原广东省水电二局医院为李淑贞的诊疗行为是符合规定的，原广东省水电二局医院的医疗行为与李淑贞的损害后果（右股骨已缺血坏死）没有因果关系。所以根据医疗事故处理条例和民法通则的规定，李淑贞要求原广东省水电二局医院就其损害后果承担责任没有法律依据。3.李淑贞是因遭到他人伤害的原因而到原广东省水电二局医院处就医，李淑贞的右股骨骨折这一后果并不是原广东省水电二局医院的医疗行为所造成的，而是他人加害造成。原广东省水电二局医院对李淑贞的救治行为是有效的，是因李淑贞的不配合才导致了不良后果，李淑贞后由武警医院治疗，但进行第二次手术后，治疗效果是良好的，如果李淑贞是遵循医嘱是不会出现不良后果，所以李淑贞起诉原广东省水电二局医院承担医疗损害赔偿责任是没有法律依据的。从李淑贞的起诉状看，存在自相矛盾之处。李淑贞是经过两次治疗过程，第一次是在原广东省水电二局医院处的治疗过程，第二次是从2006年8月31日至10月16日止的治疗过程，这是一个半月，李淑贞在两个医院治疗的时间是2个月。在原广东省水电二局医院处治疗的时间只有25%，即使有可能存在李淑贞的损害后果，也应与2个月的治疗过程相关。所以本案如不对后面第二阶段的治疗过程纳入审理过程，无法查明事实，会影响案件的公平审理。李淑贞起诉原广东省水电二局医院最直接的理由是因为“经多方咨询专家意见，才知道自己至残的结果与原广东省水电二局医院当初的收治措施不当有直接关系”，但李淑贞提交的证据没有显示李淑贞有咨询行为，即使有咨询，但以这咨询的结果来起诉也是荒谬。李淑贞放弃了对其进行了75%治疗时间的医疗机构起诉，而要求原广东省水电二局医院承担责任，有可能在第二次治疗过程中存在对李淑贞不利的情形。广东省增城市人民法院一审查明，2006年8月14日7时许，李淑贞在增城市新塘镇新街村治保会门前等车期间，因遇飞车抢劫后被送往原广东省水电二局医院救治。经该院门诊检查后初步诊断为：右股骨颈骨折。2006年8月14日《广东省水电二局医院X线报告书》记载：“右股骨颈见横形骨折，骨折远端略向上移位，余右髋关节构成骨骨质结构完整，右髋关节关系正常，余无特殊。意见：右股骨颈横形骨折。”当日，李淑贞由原广东省水电二局医院收治住院治疗。术前，医院告知李淑贞手术存在以下风险和可能引起的并发症变：1.麻醉意外；2.术中出血较多；3.感染；4.骨折不愈合或愈合不良、股骨头坏死；5.患肢功能障碍。其后，李淑贞在《广东省水电二局医院手术知情同意书》上签名捺印。2006年8月15日，原广东省水电二局医院经李淑贞同意后行右股骨颈切开复位内固定手术。手术中，医院为李淑贞拍床边X光片。该X线报告书记载：“原右股骨颈部骨折，术中定位片见定位针及骨折部对位对线良好；右髋关节关系正常，余无特殊。”2006年8月28日，李淑贞内固定术后X光片复查，该X线报告书记载：“见第1支钉已穿透股骨头，进入关节腔内直达髋臼部，第2支钉已接近股骨头边缘；股骨远端向内上方移位，沈通氏线不连续，股骨颈缩短；右髋关节关系正常，余无特殊。意见：右股骨颈骨折术后改变。”。2006年8月31日，李淑贞转院至武警广东省总队医院。原广东省水电二局医院《出院疾病诊断证明书》上记载：“诊断：右股骨颈粉碎性骨折（头下型）；出院时情况：伤口已愈合拆线，复查X光见内固定有松动，骨折线对位不良，已请武警医院龙主任会诊，建议再次手术。患者要求转院，予转广州武警医院作进一步治疗。出院后注意事项及建议：再次手术治疗。”李淑贞在原广东省水电二局医院共住院17天，花费医疗费8203.3元。2006年8月31日，李淑贞转院至武警广东省总队医院住院治疗至2006年10月16日，住院46天。转院当日，武警广东省总队医院为李淑贞拍片显示：1.右股骨颈骨折，内固定术后改变。2.考虑右肺上叶浸润肺结核（初）。2006年9月1日，武警广东总队医院为李淑贞行右股骨颈骨折内固定物取出，DHS内固定，带旋髂深血管髂骨移植术。其后复查骨盆X片示：骨折断端对位良好，骨折线显模糊，植骨生长良好，内固定物牢固。余无异常。在武警广东总队医院出院诊断为：右股骨颈骨折内固定术后。出院医嘱：1.右下肢禁止踩地，卧床或坐轮椅1个月，扶拐行走1个月。2.定期门诊复查。3.适当加强右下肢功能锻炼，加强右膝关节屈伸功能锻炼。4.清创缝合伤口在本地医院换药，12天后拆线。李淑贞在武警广东总队医院住院治疗支付医疗费共计25544.5元（其中住院治疗费22909.3元、输血费2635.2元）。2007年10月24日，李淑贞在武警广东省总队医院复查CT，经诊断为：右侧股骨头骨折内固定术后改变，不排除股骨头缺血坏死。其后，李淑贞分别前往中山大学附属第三医院、衡阳市康阳骨科医院、衡阳市中医院、北京前海股骨头医院、中山医科大学附属第一医院、衡阳市南华大学附属二医院、越秀区正骨医院进行门诊治疗。为此共支付门诊治疗费1445.6元。其后，李淑贞向广州市医学会对原广东省水电二局医院的诊疗行为申请医疗事故技术鉴定。2007年10月23日，广州市医学会出具穗医鉴办字（2007）2417号《医疗事故技术鉴定受理通知书》，同意受理李淑贞的医疗事故技术鉴定委托，但未有鉴定结论。李淑贞向一审法院起诉，本案在审理过程中，原广东省水电二局医院申请，一审法院委托广州市医学会对李淑贞在原广东省水电二局医院的诊疗行为进行事故鉴定。在委托鉴定前，组织双方对各自提交的鉴定材料进行质证。李淑贞同意医院提交的以下证据材料作为鉴定检材：1.住院病案一份共62页；2.X片5份；3.医疗机构职业许可证、诊疗科目核定表各一份；4.邓发明、周临峰、陈铭年、黄贤烁的执业医师资格证和执业医师执业证各一份，邓发明、周临峰的职称证各一份，吴世文的职称证和毕业证各一份。原广东省水电二局医院同意李淑贞提交的以下证据材料作为鉴定检材：1.X片3张；2.2008年8月22日的广州市卫生局出具的证明一份；3.原广东省水电二局医院住院费用一日清单共16张。广州市医学会受理后，于2009年12月31日作出广州医鉴（2009）184号《医疗事故技术鉴定书》。鉴定书上写明：在鉴定会过程中，由于以下原因：l.患方认为医方所提供的鉴定材料系事后伪造的；医方认为其提供的鉴定材料真实可靠；2.医方无法提供患者术前的X光片。导致鉴定专家组无法对本医疗案作出医疗事故技术鉴定结论。该鉴定结论出具后，李淑贞明确表明不申请对原广东省水电二局医院的诊疗行为作医疗过错鉴定。2010年3月，经李淑贞申请，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对李淑贞的伤残作出鉴定，该中心于2010年3月26日作出中大法鉴中心（20100928）临鉴字第L40562号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》。该鉴定意见书写明：“根据法医学检查所见，结合医院临床病历资料，李淑贞右下肢所受损伤符合钝性暴力作用所致，损伤致右股骨颈骨折。……李淑贞伤残等级评定为八级伤残。”一审庭审中，李淑贞认为原广东省水电二局医院没有骨科资质。对此，李淑贞提供了2008年8月22日广州市卫生局出具的《证明》一份，证实原广东省水电二局医院核准诊疗科目为：预防保健科、内科、外科、妇产科、妇女保健科、儿科、儿童保健科、眼科、耳鼻咽喉科、口腔科、皮肤科、性传播疾病专业、医疗美容科、传染科、肿瘤科、急诊医学科、康复医学科、职业病科、麻醉科、医学检验科、病理科、医学影像科、中医科。原广东省水电二局医院出具了其在广东省卫生厅备案的《医疗结构申请职业登记注册书》，其中《医疗机构诊疗科目申报表》的04.为外科；04.03为外科下的骨科。原广东省水电二局医院对该两项都进行了申报，但在审查、主管领导意见、局长核批三栏均未加盖主管部门的公章。原广东省水电二局医院认为，根据卫生部《﹤医疗机构诊疗科目名录﹥及使用说明》，诊疗科目核定表只显示一级科目，“凡在某一级科目下设置二级学科（专业组）的，应填报到所列二级科目；未划分二级学科（专业组）的，只填报到一级诊疗科目，如‘内科’、‘外科’等”，并申请法院前往其上级主管单位广州市卫生局调查取证。2010年8月10日，广州市卫生局复函给一审法院，并答复如下：“广东省原广东省水电二局医院未申报‘骨科专业’二级诊疗科目，可以在一级诊疗科目‘外科’下开展骨科相关诊疗活动。”另查，李淑贞为非农业户口。ＸＸ桂，系李淑贞之母，1932年4月13日出生。共生育李淑贞、李军两个子女，现均已成年。另，李淑贞在一审庭审中申请增加306956元的诉讼请求，一审法院通知李淑贞在收到通知的七日内就增加诉请部分向法院预交案件受理费，但李淑贞逾期未交纳该部分案件受理费。广东省增城市人民法院一审认为，本案系医疗损害赔偿纠纷案件，而医疗损害赔偿责任的承担是以是否存在医疗过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系作为认定依据。本案中，李淑贞认为原广东省水电二局医院不具有骨科资质仍为其实施手术，且手术方式选择错误，操作失当，加重了原有创伤，并延误治疗的时机，导致右股骨缺血坏死而致残。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”原广东省水电二局医院应对其诊疗行为与李淑贞右股骨缺血坏死之间不存在因果关系及医疗过错承担举证责任。本案中，原广东省水电二局医院虽申请对本案作医疗事故鉴定，但因其无法提供李淑贞术前的X光片是导致广州市医学会鉴定专家组无法对本案作出医疗事故鉴定结论的原因之一。对此，原广东省水电二局医院应承担不利的法律后果。庭审中，原广东省水电二局医院抗辩该X光片已交给李淑贞，但未提供证据予以证实，不予采信。2006年8月14所拍摄的X光片虽是门诊资料，但李淑贞在受伤后首先被送往原广东省水电二局医院门诊治疗，并拍摄了X光片诊断后即收入原广东省水电二局医院住院治疗，且原广东省水电二局医院亦是根据该X光片为李淑贞确定手术方案，因此该X光片属于病历资料应由医院保存。原广东省水电二局医院提供的原始住院病案中存有2006年8月14日的X线报告书也证实了这点。根据《医疗机构病历管理规定》第五条及“医疗事故处理条例》第九条的规定，医疗机构应当严格病历管理，严禁涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。但原广东省水电二局医院违反了法律规定，未妥善保管患者的病历资料，致使鉴定专家组无法作出鉴定结论，存在过错，故应对李淑贞承担一定的赔偿责任。另一方面，在组织双方对各自提交鉴定机构的鉴定检材进行质证时，李淑贞同意将原广东省水电二局医院提供的原始住院病历及X光片5张作为鉴定材料，但在鉴定期间，李淑贞又以原广东省水电二局医院提供的鉴定材料系事后伪造，且不配合现场体检是导致广州医学会对本次医案无法作出医疗事故鉴定结论的另一原因。对此，李淑贞应自行承担不利的法律后果。关于李淑贞提出原广东省水电二局医院无骨科资质却仍未其实施手术的问题。对此，广州市卫生局已复函原审法院，证实原广东省水电二局医院未申报骨科专业二级诊疗科目，但其仍可以在一级诊疗科目“外科”下开展骨科相关诊疗活动。李淑贞对该《复函》亦无异议，故对李淑贞提出的原广东省水电二局医院不具备为其实施骨科内固定手术资格的主张不予采信。医学是一门探索性、经验性学科，不同的基因、体质、情绪、环境等都会导致患者疾病表现、治疗效果的不同。原广东省水电二局医院为李淑贞实施了右股骨切开复位内固定手术，该手术本身就存在一定的风险。对此，原广东省水电二局医院已在术前告知李淑贞，其中就包括术后“股骨头坏死”这一不良后果。李淑贞在手术知情同意书上签名并接受了手术治疗，可见，李淑贞是同意承担该手术中医院告知可能产生不良后果的风险。综上，李淑贞应对自身的损害后果即股骨缺血坏死承担70%的责任；原广东省水电二局医院应对李淑贞的损害后果承担30%的赔偿责任。关于李淑贞在庭审中申请增加306956元诉讼请求的问题，因其未在法定期间内预交案件受理费，故对其申请增加的该部分诉讼请求不予审理。依照《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及参照《广东省2010年度人身损害赔偿计算标准》，计得李淑贞的损失有：一、医疗费26990.1元。对李淑贞在原广东省水电二局医院所支付了医疗费8203.3元，因该费用属原发性疾病，不应由原广东省水电二局医院承担，不予支持。对于李淑贞出院后在衡阳市富康大药堂有限公司购买金额为159元的药品，因缺乏医嘱，不予支持。李淑贞提供的北京市前海股骨头医院门诊收费金额为1400元的中草药，因未提供病历，无法证实与本案的关联性，对此不予支持。二、误工费5138.77元，因李淑贞无固定收入，应按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。误工时间应为在武警广东省总队医院住院的46天，即40775元／年÷365天×46天=5138.77元。三、护理费2300元，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李淑贞主张按1人计算，予以采纳。护理期限的问题，应按李淑贞在武警广东省总队医院住院天数46天计算。护理人员的收入状况，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算。故护理费应为50元／天×46天×1人=2300元。李淑贞主张出院后的护理费，因其出院后是否需他人护理需经有资质的鉴定机构进行鉴定，且其未申请对出院后的护理等级进行鉴定，故对出院后的护理费用不予采纳。四、交通费1000元，考虑到李淑贞就医必然发生此项费用，根据其居住地及就医地酌定1000元。五、住院伙食补助费1690元，住院伙食补助费应为50元／天×住院46天=2300元，因李淑贞仅请求1690元，对其处分行为予以确认。六、残疾赔偿金129448.2元，伤残赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，自定残之日起按二十年计算。李淑贞为非农业户口，伤残为八级。故伤残赔偿金应为21574.7元／年×20年×30%=129448.2元。七、被抚养人生活费15171.76元。被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度按受诉法院所在地的城镇或农村人均消费支出计算。未成年的计算至十八周岁，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被扶养人还有其他扶养人的，仅依法承担其应承担的部分。故被抚养人生活费应为16857.51元／年×6年×30%÷2=15171.76元。上述损失共计181738.83元。关于李淑贞请求精神损害抚慰金50000元的问题。本案中，原广东省水电二局医院不是导致李淑贞股骨头骨折的直接侵权人，故李淑贞请求50000元精神损失抚慰金过高，综合其伤情及双方的过错程度，酌定为5000元。关于李淑贞请求伤残鉴定费645元，因该鉴定费是李淑贞为办理残疾证所支付的成本，故其要求原广东省水电二局医院支付该鉴定费，于理不合，于法无据，不予支持。关于李淑贞请求住宿费20000元，住宿费是根据受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院而实际发生的费用。本案中，李淑贞在原广东省水电二局医院住院治疗后，转院至武警广东省总队医院住院治疗，不存在住宿费损失。李淑贞虽前往北京、衡阳、广州等多地医院进行门诊治疗，但对于其是否确有必要到外地治疗，其未提供证据予以证实，故对李淑贞请求住宿费20000元不予支持。关于李淑贞请求后续康复治疗费50000元，后续康复治疗费无医嘱证实该费用必然产生及产生的具体金额。故对李淑贞请求的后续康复治疗费50000元不予支持。综上，原广东省水电二局医院应当对李淑贞的上述损失除精神损害抚慰金5000元外承担30%的赔偿责任，即181738.83元×30%＋5000元=59521.65元。李淑贞的诉讼请求部分合理合法，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第三十五条、《医疗事故处理条例》第九条、《医疗机构病历管理规定》第五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（八）项的规定，于2010年9月28日作出判决：一、原广东省水电二局医院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李淑贞医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金59521.65元；二、驳回李淑贞其他诉讼请求。案件受理费1288元，由原广东省水电二局医院负担。判后，李淑贞不服，向本院提起上诉称，一、本案是医疗损害赔偿纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，原广东省水电二局医院应当就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。从该规定可以看出，原广东省水电二局医院如果不承担赔偿责任，就必须举证证明其自身不存在任何过错，反之，则应承担举证不能的法律后果。本案中，因原广东省水电二局医院不能提供李淑贞在手术之前的X光片，导致无法做出医疗事故鉴定，这足以说明，原广东省水电二局医院无法举证证明其医疗行为不存在过错，因此，其应当依法承担举证不能的法律后果。二、至于李淑贞不同意以原广东省水电二局医院提供的鉴定材料作为鉴定依据，是因为其发现原广东省水电二局医院所提供的病历有伪造、篡改行为，而原广东省水电二局医院亦未能对此举证或做出合理解释。因此，原广东省水电二局医院应对不能做出医疗事故鉴定结论的后果承担全部责任，李淑贞对此不存在任何过错。三、一审法院认定李淑贞的损失亦存在明显错误，主要表现为：1.其入住原广东省水电二局医院进行治疗，因原广东省水电二局医院的原因，导致其未能治愈，并导致八级伤残，原广东省水电二局医院理应对其在原广东省水电二局医院治疗的医疗费用承担赔偿责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。在本案中，中山大学法医鉴定中心于2010年3月16日做出了八级伤残的鉴定，因此，李淑贞的误工时间应计算至2010年3月15日。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。在本案中，武警广东总队医院《出院证》中写明“右下肢禁止踩地，卧床或坐轮椅1个月，扶拐行走1个月”这足以证明，李淑贞在出院后至少有2个月的时间是生活不能自理的，护理时间至少应计算至出院后2个月即2006年12月15日。4.李淑贞受伤后第一时间到原广东省水电二局医院就诊，却因原广东省水电二局医院的原因导致八级伤残，其精神伤害显而易见，但一审法院却仅仅判决原广东省水电二局医院赔偿精神损害抚慰金5000元显属过低，因依法予以调整。据此，上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判原广东省水电二局医院赔偿其全部损失1572412.86元；二、本案一、二审诉讼费用由原广东省水电二局医院承担。原广东省水电二局医院答辩称，不同意李淑贞的上诉请求，同意一审判决。对于一审法院查明的事实，双方均无异议，本院二审予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点是原广东省水电二局医院对李淑贞所实施的医疗行为中是否存在过错以及该医疗行为与李淑贞的损害后果之间是否存在因果关系。对此，一审法院委托广州市医学会进行了医疗事故技术鉴定，但并未得出鉴定结论，医学会给出的原因有二：患者质疑病历真实性和医方无法提供术前X光片。可见，对于无法得出鉴定结论的结果，双方均负有一定的责任。对此，一审判决已有详细论述，本院二审不再赘述。但即便如此，本案仍可从已经查明的事实，结合相关的医学知识，分析医方的过错，确定医方的责任。患者李淑贞为股骨颈骨折（头下型）。据《外科学》（第六版，吴在德等主编，人民卫生出版社）中的“股骨颈骨折”章节记载，按骨折线部位分类，股骨颈骨折可分为三类：股骨头下骨折、经股骨颈骨折和股骨颈基底骨折。头下型骨折因骨折线位于股骨头下，使旋股内、外侧动脉发出的营养血管支损伤，中断了股骨头的血液供应，仅有供血量很少的股骨头小凹动脉供血，致使股骨头严重缺血，故发生股骨头缺血坏死的机会很大。股骨颈骨折通常有三种手术方法：一是闭合复位内固定，不切开关节囊，对股骨头的血循环影响较小，但要在C臂X线监视下进行；二是切开复位内固定，一般应同时做带血管的骨瓣移植，以防止股骨头缺血坏死；三是人工关节置换，一般针对老年病人的头下型骨折。本案中，原广东省水电二局医院采用的手术方式不典型，看似第一种方法却又切开了关节囊，切开复位却没做骨瓣移植，关键是内固定螺钉打穿了股骨头，进入了关节腔并直达髋臼。而且，在术中及术后，医方没有及时复查X光，致使术后2周才发现螺钉穿透股骨头，骨折移位，延误了补救治疗的时机。这些都反映出医方的技术水平和经验的不足，可见医方没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，医疗行为中存在过错。而且，医方的过错对股骨头的血液循环可能造成不良的影响，加大股骨头坏死发生的风险，与患者之后发生的股骨头坏死之间存在因果关系。但同时应注意到，患者为头下型骨折，发生股骨头缺血坏死的机会很大，也就是说，即便医方处置得当，患者亦有相当大的机会发生股骨头坏死。由于本案没有得出鉴定结论，双方均有一定责任，结合上面的分析，医方过错因素与原发病及医疗风险因素对患者损害后果的原因力基本相当，本院二审酌情确定原广东省水电二局医院对李淑贞的损失承担50%的赔偿责任为宜。具体赔偿项目包括：一、医疗费：李淑贞在原广东省水电二局医院治疗期间的医疗费为8203.3元，原广东省水电二局医院的医疗行为中存在过错，故该费用应列入赔偿范围。至于该费用中的治疗原发病部分，在医方的责任比例上已加以考虑。因此，医疗费总额为26990.1元＋8203.3元=35193.4元。二、住院伙食补助费：李淑贞在原广东省水电二局医院住院17天，在武警广东省总队医院住院46天，住院伙食补助费应为50元／天×63天=3150元。三、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，李淑贞于2006年8月14日受伤，直至2010年3月26日才定残，若按李淑贞的要求将误工时间计算至定残日前一天，显然并不合理。另参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中“股骨颈骨折为270日-365日”的规定，对照本案李淑贞的实际情况，本院二审酌情确定其误工时间为1年半。据此，误工费应为40775元／年×1.5年=61162.5元。四、护理费：李淑贞从武警广东省总队医院出院时，该院医嘱右下肢禁止踩地，卧床或坐轮椅1个月，扶拐行走1个月。据此，李淑贞上诉要求护理时间至少计算至出院后2个月合理，本院二审予以采纳。护理费应为50元／天×（17天＋46天＋60天）=6150元。五、伤残鉴定费：645元，该费用为确定伤残所必需，应当列入赔偿范围。六、精神损害抚慰金：参考医方的过错程度及患者的损害后果，一审酌定5000元过低，本院二审适当调高至10000元。七、一审认定的交通费1000元、残疾赔偿金129448.2元、被扶养人生活费15171.76元，李淑贞上诉并未对此提出异议，本院二审予以确认。据此，原广东省水电二局医院应赔偿（35193.4元＋3150元＋61162.5元＋6150元＋645元＋1000元＋129448.2元＋15171.76元）×50%＋10000元=135960.43元给李淑贞。综上所述，李淑贞的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院二审予以支持。审查一审判决部分有误，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决如下：一、维持广东省增城市人民法院（2008）增法民一初字第1772号民事判决第二项及关于案件受理费分担的决定；二、变更广东省增城市人民法院（2008）增法民一初字第1772号民事判决第一项为：原广东省水电二局医院于本判决书送达之日起七日内赔偿李淑贞医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计135960.43元。二审案件受理费7962元，由原广东省水电二局医院负担688元，由李淑贞负担7274元（免交）。二审判决生效后，李淑贞仍不服，向检察机关申诉，广东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定医院和患者各承担50%的责任，属认定基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”医疗机构如存在医疗不当行为，可认定其存在过错。本案中，鉴定机构无法得出鉴定结论的原因有：一、病历是否伪造有争议；二、医方无法提供术前X光片。二审判决依据医方过错因素及原发病风险大小判定双方各50%，但二审判决在认定医方过错程度方面存有不清晰之处：一、医院拒绝提供X光片病历资料，过错明显。《医疗事故处理条例》第十条规定：“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。”《医疗机构病历管理规定》（2002年9月1日起施行，2013年修订）第九条规定：“医疗机构应当将门（急）诊患者的化验单（检验报告）、医学影像检查资料等在检查结果出具后24小时内归入门（急）诊病历档案。”本案中，医院无法提供患者术前X光片，在无法说明合理原因的情况下，构成怠于提供必要检材，应认定为拒绝提供病历的行为，依法可认定医院存有过错。二、医院是否伪造、篡改病历资料，尚未查清。鉴定时医院提供的病历是否真实可信是本案的关键问题。在2008年11月11日庭审对鉴定检材质证环节，患者表示同意将医方提交的“该病案作为鉴定材料”，但同时也明确主张该病历“没有页码、有拆除的痕迹，医院可能对病案的内容进行添加或更改，所以对于医院自行制作、保管的病案我们有异议”。病患在同意医方病历作为检材进行鉴定的同时表示了进一步质证反驳的权利，且这项表述在举证期限届满之前。在鉴定过程中，患者经核对双方保存的病历发现两者存在差异，进而明确主张医方病历伪造，医院方在一审庭审中也确认“因李淑贞认为医院提供的鉴定材料是虚假的，才导致无法进行鉴定”。在法庭质证环节，患者进一步主张双方病历在材料、字体、编码、手印、宽窄等处存在差异。对于患者在质证环节提出的意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（一）项关于“证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符”的审核规定，法院应对送检病历是否存在伪造作出认定。对于经质证存在伪造的病历，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（四）项规定的“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，人民法院应予准许”。本案中，二审判决未能查明医院送检的病历是否属于伪造，存有不当。医疗过错的认定属专门性问题，应依据医疗鉴定认定过错。二审判决应在查清送检病历是否伪造的基础上，依据最终的医疗鉴定认定责任。李淑贞同意检察机关的抗诉意见，补充认为原广东省水电二局医院故意隐瞒其就医时所拍的X光片，故意篡改其病历资料，该医院没有骨科资质，医生无证行医，明知“粉碎性骨折头下型”禁忌内固定手术，还为其施行该手术，导致其终身残疾，该医院应承担全部赔偿责任，如现在鉴定的话什么鉴定都可以做。李淑贞开有三处店铺，是老板，对其误工费计算有误，应按照广东省人均最低工资标准的三倍进行赔偿，误工费应计算到定残之日止；精神抚慰金应计算30万元；其残疾后，一直由其丈夫照顾，到2013年5月再手术之后才能稍正常生活，护理费也计算有误。广东省水电医院辩称，不同意抗诉意见，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，并充分考虑了原广东省水电二局医院不能提供术前X光片的因素，判定该医院承担50%的赔偿责任，体现照顾患者的利益，李淑贞的申诉理由不能成立。1.本案是医疗事故纠纷案件，按照当时法院对医疗事故的审判原则，是先作出医疗事故鉴定，无法作出事故鉴定才作医疗事故过错的鉴定。在本案中，李淑贞就病历的真实性提出异议，法院召集双方对李淑贞提出的疑问组织质证，原广东省水电二局医院对李淑贞的质疑予以答复，原广东省水电二局医院也配合法院委托医学会进行医学鉴定，应当视为医院已经主动完成举证的责任。术前的X光片是属于病历的一部分，但并不是全部的病历，术前的X光片无法提供，不是医疗事故鉴定无法得出鉴定结论的主要原因，主要是因为李淑贞提出病历造假，而且李淑贞不同意现场体检，根据证据规则，谁主张谁举证，当事人对自己提出的主张是有责任提出证据，并应有举证期限，即便李淑贞现在同意举证，也超过举证期限，应视为无法举证，当时医学会给法院回复不能鉴定，是因为李淑贞对病历提出异议及医院无法提供X光片两个原因，但之后医学会认为可以进行医疗事故司法鉴定，可是李淑贞不同意鉴定。二审判决综合考虑双方原因，对医院作出50%的责任认定，适用法律正确。2.对抗诉机关提出病历伪造的问题应不予支持，李淑贞仅仅提出在病案的首页的抬头、字体等方面区别，但双方病历的内容是一致的，不存在伪造或造假的情况。在一审时李淑贞提出病历伪造问题，但只是字体等问题，不是病历内容问题，所以不影响法院对案件事实的基本认定，法院也没有必要对病历是否伪造进行鉴定，不存在法院认定事实错误的情况。抗诉机关认为“对经质证存在伪造病历”的认定错误，病历是否伪造应由鉴定机构来认定的，不是当事人说伪造就伪造的。3.李淑贞的补充意见都是李淑贞主观的认定，没有证据证明。李淑贞主张误工费应计算至定残之日止，二审已经参考相关规定合理性计算1.5年，充分考虑了李淑贞误工的情况。李淑贞认为其是老板，但没有任何事实以及法律依据，2011年的最低工资是1300元，二审支持李淑贞的误工费标准为4多万元一年，已经充分考虑李淑贞的利益。护理费的问题，八级残疾是不需要护理费的，所以李淑贞要求护理费是没有依据。精神损害赔偿计算无误。本院再审查明，一、二审查明事实属实，再审予以确认。再审另查明，2012年后经广州市卫生局等部门批准，广东省水电二局医院名称已变更为广东省水电医院。再审庭审中，李淑贞为证实原广东省水电二局医院病历造假，提供三份证据材料：1.《广东省水电二局医院住院病案首页》一张，李淑贞主张其所持有的病案的笔迹较细、右下角“编码员”处没有字迹，而原广东省水电二局医院提交给医学会鉴定的该病案字体大一些，“编码员”处有字迹等内容。2.《广东省水电二局医院手术知情同意书》一张，其主张其所持有的该文件没有医生签的字，也没有李淑贞所按的指印，而原广东省水电二局医院提交给医学会鉴定的该文件既有医生签的字也有李淑贞所按的指印。3.《病员转诊单》一张，其主张其所持的该单上患者家属一栏签名处没有按指模，但广东省水电学院提交给医学会鉴定的文件中签名处有指模，而且字体表格都是不一样的。原广东省水电二局医院发表质证意见认为，李淑贞提交的上述证据材料，都是用该医院的病历材料复印的，因为给李淑贞的复印件复印效果不好，加上复印给李淑贞之后病历归档增加了部分内容，故李淑贞所持的上述材料与拟向医学会提交的复印病历材料不一致：上述证据材料1，字体粗细的问题是因为复印机复印效果造成的，编码员内容的增加是因为复印给李淑贞时该病案没有归档，拟提交给医学会鉴定时归档了，才增加了编码员的签名；ICD-10上的S72.00、y04.9是属于国际疾病分类编码。证据材料2，手术知情同意书在患者清醒的情况下告知患者，不需要家属的签名，李淑贞手持的文件中李淑贞的签名没有手印，是因为复印较浅导致的。证据材料3，复印材料压在复印机上复印出来的字体有可能变形，李淑贞所持的转诊单上患者家属没有指模印迹也是因为复印较浅导致的。因此，不存在伪造、篡改病历的情况。再审再查明，原广东省水电二局医院拟提交给医学会鉴定的病历包括原广东省水电二局医院的原始病历及复印件，李淑贞所持的上述三份证据材料均为复制件，来源于原广东省水电二局医院的原始病历。其中，李淑贞所持的《广东省水电二局医院住院病案首页》中“ICD-10”下方与“（出院诊断）主要诊断”及“损伤、中毒的外部因素”两个栏目交叉位置均空白，该文件右下角“编码员”一栏目亦空白，而原广东省水电二局医院拟提交鉴定的该证据“ICD-10”下方与“（出院诊断）主要诊断”栏目交叉位置记载“S72.00”；与“损伤、中毒的外部因素”栏目交叉位置记载有“y04.9”符号；编码员处有类似签名的字迹。经查《疾病和有关健康问题的国际统计分类（第十次修订本）》（董景五主译，人民卫生出版社），ICD-10是国际疾病分类第十次修订本的简称，按照该国际疾病分类标准，S72.00编码代表闭合性股骨颈骨折疾病，y04.9编码代表在未特指场所被暴力进行加害。李淑贞所持有的《手术知情同意书》中患者签名处“李淑贞”及《病员转诊单》上患者家属签名处“黄？凯”上指模印迹不清，而原广东省水电二局医院拟提交鉴定的上述文件签名处指模印迹清晰。经对比，双方所持的上述文件清晰度略有不同，双方在庭审中均确认，双方所持的上述病历文件其他内容均一致。本院再审认为，本案属于抗诉案件，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”。根据抗诉意见，本案的争议焦点是：二审判决认定医方过错责任程度是否妥当。一、关于医院是否伪造、篡改病历资料，尚待查清的抗诉意见，李淑贞主张其所持的病历中字体、手印及编码员等内容方面与原广东省水电二局医院拟提交鉴定的病历不同，原广东省水电二局医院伪造、篡改病历。李淑贞向本院提交的有异议的病历均系原广东省水电二局医院原始病历档案的复制件，而原始档案在复印过程中因病历档案折叠可能产生字体扭曲、复印效果不清晰也可能导致手印模糊，原广东省水电二局医院认为病历的字体、手印等不同系因复印效果不同所致的辩解意见有理，应予采纳。而且双方均确认李淑贞所持的病历与原广东省水电二局医院拟提交鉴定的病历内容是一致的，故因字体、手印、宽窄等复印效果不同就认定病历资料伪造依据不足。李淑贞同时主张其所持的病历档案中没有编码员的名字记录，对此原广东省水电二局医院认为编码员的名字是在病历归档后形成的，已作出合理解释。ICD-10编码内容虽是在李淑贞复印病历后添加，但与该院对李淑贞的出院诊断及李淑贞因遇飞车抢劫后致伤的案情基本一致，故并不能据此认定原广东省水电二局医院伪造、篡改病历，也不影响医疗事故鉴定的进行。李淑贞虽对拟提交鉴定的病历提出异议，但未能举证证实原广东省水电二局医院存在伪造、篡改病历资料的事实，同时，李淑贞在一审庭审对鉴定检材质证环节，也同意将病案作为鉴定材料，故一、二审对李淑贞关于医院伪造、篡改病历的主张不予采纳，从而认定李淑贞对于无法得出鉴定结论的结果负有一定责任，并无不当。涉案《医疗事故技术鉴定书》作出后，李淑贞明确表明不申请对医院的诊疗行为作医疗过错鉴定，故也无法通过医疗鉴定确定医院的过错。李淑贞再审中提出重新对医疗事故责任进行鉴定依据不足，再审不予准许。医疗过错的认定属专门性问题，但在无法通过医疗鉴定确定医院过错程度的情况下，仍可结合相关的医学知识，分析医方的过错，确定医方的责任。二审判决综合医方过错因素与原发病及医疗风险因素对患者损害后果的原因力，酌情确定原广东省水电二局医院对李淑贞的损失承担50%的赔偿责任，符合事实和法律规定。二、关于检察机关提出医院拒绝提供X光片病历资料，过错明显的抗诉意见，一、二审均已认定医院无法提供李淑贞术前X光片的事实，该事实必然对医疗过错的认定造成影响，但术前X光片并非确定医疗行为与损害结果之间因果关系、医院存在医疗过错及过错程度的唯一因素，二审认为医院未提供李淑贞术前X光片对没有得出鉴定结论有一定责任，并已在判断医院过错程度时予以了综合考虑，二审对双方责任的认定妥当，抗诉意见认为医院过错明显应加重承责比例缺乏依据，再审不予采纳。另外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李淑贞在一、二审中均未举证证实其具体收入情况，一、二审参照广东省2010年度人身损害赔偿标准，确定按照城镇、国有单位在岗职工平均工资一般地区标准40755元／年标准计算误工费标准并无不当。李淑贞认为原广东省水电二局医院没有骨科资质，医生无证行医等问题，一审已明确回应，符合事实和法律规定，再审不再赘述。二审对赔偿项目中关于误工时间、护理费、精神损害抚慰金等的计算方式已详细论述，符合法律规定，李淑贞提出的异议没有依据，再审不予支持。综上，李淑贞未举证证实医院有伪造、篡改病历资料的事实，二审结合具体案情认定医方过错程度并作出相应裁判符合事实和法律规定，抗诉机关认为二审认定医方过错程度不当依据不足。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。抗诉机关抗诉的理由不能成立，本院再审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2011）穗中法民一终字第1094号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  王汇文二〇一四年十一月××日书 记 员  余立颖