广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终272号
原公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄温朋，男，1968年5月3日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，壮族，小学文化，农民，住环江毛南族自治县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年5月26日被取保候审，2016年7月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）韦日光，男，1969年12月24日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，壮族，小学文化，农民，住环江毛南族自治县。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年5月26日被取保候审，2016年7月21日被逮捕。
辩护人覃孟山，广西河城律师事务所律师。
广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院审理环江毛南族自治县人民检察院指控原审被告人黄温朋、韦日光犯非法制造枪支罪一案，于2016年9月29日作出（2016）桂1226刑初52号刑事判决。原审被告人黄温朋、韦日光不服，提出上诉。本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派代检察员覃晴出庭履行职务，上诉人黄温朋、上诉人韦日光及其辩护人覃孟山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年春节期间，被告人韦日光将一个射钉器及一根铁管交给被告人黄温朋，让黄温朋帮其将上述材料改装成可以用来打猎的改装射钉枪。黄温朋用借得的电焊机将射钉器及管子焊接在一起后，将改装好的射钉枪交给韦日光。黄温朋制作好韦日光的枪支后，又以同样的方式制作了一支改装射钉枪自己使用。2016年5月19日，公安机关在韦日光位于环江毛南族自治县大才乡同进村下平屯3号的住处查获射钉枪一支及铁砂二两。同日公安机关在黄温朋位于环江毛南族自治县大才乡同进村下平屯7号的住处查获其自己制作使用的改装射钉枪一支，及铁砂二两，枪弹十六颗。经鉴定，上述两支改装射钉枪均属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，2016年5月19日，公安机关接到群众举报韦日光非法持有枪支后，立案侦查，在侦查过程中，发现黄温朋非法持有枪支，逐立案侦查。
2、被告人基本情况、户籍证明证实，二被告人的身份信息情况，与本案查明一致。
3、环公（才）搜查字[206]0001号搜查证、搜查笔录、扣押清单、处理物品清单、移交清单证实，2016年5月19日15时20分至35分，公安机关依法对韦日光住所进行搜查，在韦日光卧室门后搜查出改装射钉枪一支及铁砂二两，并依法予以扣押，于2016年6月23日将该枪支移交给环江县公安局治安管理大队。
4、环公（才）搜查字[2016]00026号搜查证、搜查笔录、扣押清单、处理物品清单、移交清单证实，2016年5月19日19时10分至25分，公安机关依法对黄温朋住所进行搜查，搜查出射钉器改装的枪支一支、铁砂二两、枪弹十六颗，并依法对上述物品予以扣押，于2016年6月23日将该枪支移交给环江县公安局治安管理大队。
5、环公（才）勘[2016]252、253号现场勘查笔录、提取痕迹物证登记表、现场平面示意图、现场照片证实，韦日光、黄温朋家地理位置及存放枪支的位置。
6、河公（刑）鉴（痕）字[2016]197、198号枪支鉴定书（附鉴定聘请书、鉴定意见通知书、相关资质证明）证实，黄温朋、韦日光所持有的枪支均属于《中华人民共和国枪支管理》所规定的枪支。
7、到案经过证实，公安机关在韦日光住所搜查出枪支后，口头传唤其到案接受讯问，韦日光对非法持有枪支的行为供认不讳。韦日光同时供述其所持有的枪支是由黄温朋用电焊机将射钉枪改装而成。同日19时10分公安机关依法对黄温朋的住处进行搜查，发现枪支、射钉弹和铁砂，并口头传唤黄温朋到公安机关接受讯问，黄温朋对非法持有枪支的事实供认不讳。
8、无违法犯罪记录查询说明证实，经查询，未发现黄温朋、韦日光有违法犯罪记录。
9、被告人黄温朋的供述与辩解，2013年春节期间，其在自己的家里，使用铁管及射钉器一共组装了两支射钉枪，先是帮韦日光组装一支，然后又继续为自己组装了一支。
10、被告人韦日光的供述与辩解，2013年正月，其购买了射钉器、枪管、射钉枪弹后，打电话给黄温朋帮制作枪支，黄温朋就到其家里把射钉器和管子拿走，过了两天黄温朋就将改装好的射钉枪拿回来给其本人。2016年5月19日被公安机关搜查出该枪支。
11、证人韦某的证言及其与电焊机的照片证实，黄温朋家起房子时曾借过其所有的电焊机。
12、情况说明证实，为了证明韦日光、黄温朋非法持有枪支存放的地点，2016年5月20日，公安机关将扣押的枪支带回被告人家中原存放枪支的地点进行拍照。
原判认为，被告人黄温朋非法制造枪支二支，其行为构成非法制造枪支罪。被告人韦日光购买射钉器及枪管并唆使被告人黄温朋帮其制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪。公诉机关指控被告人黄温朋、韦日光罪名成立。黄温朋、韦日光在公安机关传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，可从轻处罚。扣押在案的枪支、铁砂、枪弹，依法应予没收。两辩护人提出两被告人系非法持有枪支的辩护意见，与查明不符，不予采纳。两辩护人提出被告人有坦白，系初犯、偶犯，有悔罪表现的辩护意见，与查明一致，予以采纳。辩护人韦新生向法庭提交的被告人黄温朋的病历证明等材料，对其真实性予以认可，但与本案没有关联性，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、被告人黄温朋犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月；二、被人韦日光犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；三、扣押在案的被告人枪支、铁砂、枪弹，依法予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人黄温朋的上诉理由是：改装后的射钉枪与没有改装前没有什么区别，对社会危害性较小，其行为应认定为非法持有枪支罪；其归案后主动坦白，系初犯、偶犯，身体长年有病。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法从轻或者减轻处罚。
上诉人韦日光的上诉理由是：其购买射钉枪和钢管后仅仅是随意说让黄温朋改装一下，其始终没有提供技术和制造工具，也没有参与改装枪支过程，且黄温朋也没有对射钉枪的主要部件进行改装，认定其非法制造枪支罪的事实不清，证据不足，即使构成犯罪，也只能构成非法持有枪支罪；假如其和黄温朋的行为构成非法制造枪支罪，也应当区分主从犯，其仅起次要或者辅助作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，原判没有认定该情节导致量刑过重；公安人员来盘查时其主动将枪支拿出来，事后如实供述自己的犯罪事实，其具有自首情节，可减轻处罚；其系初犯。综上，请求二审法院撤销原判，给予其减轻处罚。
辩护人覃孟山的辩护意见与上诉人韦日光的上诉理由一致。
河池市人民检察院出庭意见是：原判认定上诉人黄温朋、韦日光共同制造枪支供韦日光使用的事实清楚，证据确实、充分；原判认定公安机关在黄温朋住所内查获的枪支为黄温朋制造的事实不清、证据不足，尽管该枪支的外观、类型、改装方式与在韦日光家查获的枪支相类似，但证实该枪支系黄温朋制造的证据仅有黄温朋的供述，无其他证据佐证。鉴于现有证据能够证实黄温朋非法持有一支改装射钉枪，将该部分行为定性为非法持有枪支罪更为准确。综上，建议二审法院在查清事实后改判或撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据来源合法，真实客观，相互关联且经原审庭审质证，本院予以确定。
关于上诉人黄温朋、上诉人韦日光及其辩护人提出本案应以非法持有枪支罪定罪的意见，经查，从黄温朋家中查获的枪支是黄温朋制造的事实以及从韦日光家中查获的枪支是韦日光让黄温朋帮制造的事实，有证人韦某的证言及其与电焊机的照片证实，与现场勘验检查笔录、现场照片、枪支鉴定意见等证据能够相互印证，黄温朋在侦查阶段亦对其如何改装射钉枪的事实供认不讳，韦日光在侦查阶段亦对其提供射钉器等物让黄温朋帮改装枪支的事实供认不讳，足以认定。黄温朋、韦日光的行为构成非法制造枪支罪的事实清楚，证据充分。因此，原判以非法制造枪支罪对二人定罪并无不当。故黄温朋、韦日光及其辩护人提出的相关意见不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院提出原判认定公安机关在黄温朋住所内查获的枪支为黄温朋制造的事实不清、证据不足的意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人韦日光及其辩护人提出韦日光系从犯的意见，经查，在共同犯罪中，韦日光提供射钉器、管子等物，黄温朋负责焊接改装，二人互相配合，均起主要作用，均为主犯。故韦日光及其辩护人提出韦日光系从犯的意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人韦日光及其辩护人提出韦日光具有自首情节的意见，经查，公安机关接到群众举报韦日光非法持有枪支后，在韦日光住所搜查出枪支，遂口头传唤并将其带到公安机关接受讯问，韦日光对自己的犯罪事实供认不讳，韦日光的行为不符合自首的构成要件，应属坦白认罪。故韦日光及其辩护人提出韦日光有自首情节的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄温朋单独或伙同韦日光非法制造枪支二支，上诉人韦日光伙同黄温朋制造枪支一支，二人的行为均构成非法制造枪支罪。在共同犯罪中，黄温朋、韦日光均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二人归案后均如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。原判根据黄温朋、韦日光犯罪的事实、性质及量刑情节，已在量刑幅度内对二人从轻处罚，量刑适当。黄温朋、韦日光的上诉理由均不成立，辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。检察机关的部分意见成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦冬英
审 判 员 王子恩
代理审判员 温添霖
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 韦全清
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。