贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2715号
上诉人（原审原告、反诉被告）先贵平，男，1966年3月1日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。
上诉人（原审原告、反诉被告）先大泽，男，1974年6月7日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。
委托诉讼代理人王远华，贵阳市南明区河滨法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）郭兴甫，男，1970年1月10日出生，汉族，贵州省毕节市金海湖新区人，户籍地贵州省大方县，现住毕节市七星关区。
委托诉讼代理人李军，贵州本芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人吴贵超，贵州本芳律师事务所实习律师。
上诉人先贵平、先大泽与上诉人郭兴甫建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人先贵平、先大泽及代理人王远华，上诉人郭兴甫及代理人李军、吴贵超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告先贵平、先大泽向原审提出诉讼请求：1、撤销原被告结算清单；2、被告支付原告劳务报酬2859376元；3被告支付原告同期贷款利息按百分之零点零五计算，现已14个月，为187061元直至计算到款项付清为止；4、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年被告以兴甫旅游度假村（甲方）与原告先贵平（乙方）签订了《劳务承包合同》，将甲方位于原毕节市双山新区梨树镇保河村十一组的20多亩的土地用于修建房屋。甲方说资金到位，土地已赔偿，规划手续、建设用地等合法手续全部办清楚了，叫原告施工。在施工中很多老百姓说土地及青苗未赔，土地没有批准等造成很多人阻工，后经县政府主管领导处理，勉强开始施工。施工到中途，被告的资金不到位，又叫原告不要地方的人干，必须要原告只用四川人。干一段时间，被告无法付原告工人的工资，逼迫原告停工，把工人遣回四川去等被告拿钱来开工。一等就停工六七个月，使原告工地上的架子因时间长而倒蹋，损坏老百姓房屋赔了5.8万元，按合同规定如对方违约造成的损失应由违约方承担等等，但是被告强行扣原告工人工资赔偿。被告没有钱付原告的工资，中途强行叫先贵平把工程全部转给先大泽。原告先贵平被迫将工程转给先大泽，先贵平和先大泽协商共同施工。工程完工后，被告不付钱，面临春节到来，农民工请求原告要钱，原告被逼无奈与被告结算，被告强行乱扣原告的血汗钱。1、原告为被告修建1、2、3、4号房屋的总平方面积为23162㎡，按照原被告的合同约定每平方米376元，被告应给付原告的劳务报酬为8708912元，被告强行乱扣乱算只给付原告6053697元，强行扣卡原告2655215元。2、原告为被告干的合同以外的工作17100元，被告未给付原告。3、从2016年的元月起，被告欠原告的劳动报酬为2672315元，按照法律规定被告应支付原告同期贷款利息按百分之零点五计算，现已14个月，为187061元直至计算到款项付清为止。原告为维护其合法权益，特具此状，请求判如所诉。
原审被告郭兴甫辩称及反诉称：1、判决二被反诉人支付反诉人造成的质量缺陷修复费用100万元（此款为暂定款，最终以法院委托具有资质的鉴定单位鉴定结果为准）；2、判决驳回二被反诉人提出的本诉诉讼请求；3、判决二被反诉人承担本案所有诉讼费、评估鉴定费用。事实及理由：反诉人与被反诉人先贵平于2014年10月12日签订《劳务承包合同》，该合同中约定：“第二条……乙方按设计施工图完成，大清包单价为360元/平方米”，又于2014年10月15日签订《劳务承包合同补充协议》约定：“因乙方在设施不到位，施工不当的过程中所出现的质量安全问题，造成的一切后果由乙方承担”。反诉人与两被反诉人于2014年12月5日签订《转让劳务承包合同协议》，签订协议后，涉案工程就由先大泽进行修建。原告先贵平已经不是本案适格的主体，其无权就涉案工程提起诉讼。在工程修建过程中，反诉人陆续通过转账及现金付款的方式，向先大泽支付了600多万元的工程款。反诉人与被反诉人先大泽于2016年1月28日就涉案工程进行结算，截止2016年1月28日，被反诉人先大泽完成21335平方米的工作量，按照合同约定的价款计算为7680600元，扣除反诉人先行支付的工程款及被反诉人缴纳的质保金等费用后，反诉人在签订结算单当日即过银行汇款向被反诉人支付了剩余工程款项。至此，反诉人已经全部支付完应付给被反诉人先大泽的工程款项，质保金应按照双方约定等涉案工程修复达标后一年内未出现质量问题才予以退还。但被反诉人在给反诉人施工的过程中严重不负责，其所健的房屋在施工过程中存在以下严重的质量问题：第一、房屋线胶板、墙壁严重炸裂、墙壁弯曲；第二、收缩缝板子未拆、未予以清理收缩缝杂物，导致收缩缝未起到作用来；第三、所打房屋柱子发生严重错位，墙壁未形成一条线，主体墙倾斜等严重问题；第四、施工场地未按照合同约定进行清理、未做到“工完场清”等严重质量问题。反诉人多次打电话要求被反诉人对施工过程中存在的质量问题进行修复，但被反诉人置之不理，对质量问题不予修复。本案涉案工程的修建，本质上是一个建设施工合同关系，施工方必须是工有资质的企业，本案的原告是自然人，不具备建设施工资质。原被告双方所建立的合同因违反法律规定属于无效合同，按照法律规定，建设工程施工合同无效后，建设工程经验收不合格的，承包人请求支付工程款，不予支持。据此，反诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定提起反诉，请求判如所诉。
针对郭兴甫的反诉，先贵平、先大泽辩称：被告提出的反诉请求无法律和事实依据，依法不应成立，请求人民法院驳回反诉原告的诉讼请求，反诉费用由反诉人承担。本案的质量问题，原告是劳务承包，不是包工包料。在合同中明确约定，质量上出现问题，由反诉人承担，反诉人已经请了施工员实际施工指导，在诉前反诉人及其施工员并未向原告送达任何质量问题的通知。被告已经将涉案房屋进行实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发包方将涉案房屋进行使用的，向法院主张质量不合格的，人民法院不予支持。被告与先大泽进行结算是2016年1月28日，原告于2016年10月27日就向法院提起了诉讼，依照法律的规定，重大误解、显失公平、乘人之危订立的合同，有权在一年之内提起诉讼，主张撤销权。本案是一个合同债务纠纷，合同虽然进行转让，但本案的被告并未实际支付先贵平的款项，从始至终，工程一直由先贵平、先大泽进行施工，先大泽承认先贵平在本案的工程款享有与先大泽平等的权利，是债权转让人，不需本案的被告认可，方可参加诉讼。本案劳务合同是有效的，因为本案是劳务合同，不是建设施工合同。
原审经审理查明：原告先贵平、被告郭兴甫于2014年签订了《劳务承包合同》及《劳务承包合同补充协议》，约定被告郭兴甫将保河度假中心建设工程承包给原告先贵平。工程内容：保河度假中心1、2、3、4号楼从基础开始以上工程建筑（含基础用商混，主体，钢筋，模板，自拌混凝土，室内外所有抹灰，本工程模板材料，脚手架材料，外架采用竹架，垂直运输塔吊，支模用铁丝、铁钉、对拉螺栓、对拉片、钢筋保护层垫块、钢筋绑扎、承包范围内各工程适用的所有机具设备。）；承包方式：包工不包料；承包单价：合同约定不明，原告先大泽与被告郭兴甫结算时按360元/平方米计算；付款方式：每月25日报进度，次月5日支付85%进度款，剩余尾款待1-4号楼交付甲方验收合格后一个月内扣留2%质量保修金，尾款15天内结清，保修金在一年内付清；工程质量问题：如甲方施工人员指挥错误造成的工程质量问题，其经济损失及有关责任由甲方自行承担，因乙方责任由乙方承担。因乙方在设施不到位，施工不当的过程中所出现的质量安全问题，造成的一切后果由乙方承担。在工程施工过程中，被告郭兴甫作为甲方，原告先贵平作为乙方，原告先大泽作为丙方，三方于2014年12月5日签订了《转让劳务承包合同协议》，郭兴甫、先贵平、先大泽三方协商，先贵平将保河渡假村的劳务承包合同转让给先大泽，在转让合同中约定，此合同之前之后的债权债务由先大泽承担。在保河渡假中心的修建过程中，被告郭兴甫陆续支付了5502499元的工程款。保河渡假中心工程完工后，原告先大泽、被告郭兴甫于2016年1月28日对工程进了结算，双方制作了《保河旅游度假中心施工结算清单》，结算工程总量为21335平方米，单价为360元/平方米，总金额为7680600元，扣出外架垮塌赔偿等合计1626903元（其中含8%的质保金614448元），被告郭兴甫支付了551198元的工程尾款给了原告先大泽。被告郭兴甫已将该渡假中心部分投入使用。现原告先贵平、先大泽以工程结算清单显失公平为由提起诉讼，要求对涉案工程及单价按合同规定总量进行计算，撤销工程结算清单并支付劳务报酬。被告郭兴甫提出反诉，要求对工程质量进行鉴定，请求支持其诉请。
原审认为：原告先贵平、先大泽与被告郭兴甫签订的《劳务承包合同》、《转让劳务承包合同协议》、《劳务承包合同补充协议》承包的是保河度假中心建设工程，应为建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条和第十四条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业和人员均需要具有相应的资质。原告先贵平、先大泽均无相关资质，其与被告被告郭兴甫签订的《劳务承包合同》、《转让劳务承包合同协议》、《劳务承包合同补充协议》均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，合同无效，承包人可以在工程竣工验收合格的情形下要求支付工程价款。第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，涉案工程虽尚未进行验收，但是发包方郭兴甫已与原告先大泽进行工程结算，并已部分投入使用，视为工程已竣工验收合格，原告先大泽作为实际施工人可以请求支付工程价款。原告先大泽已与被告郭兴甫进行工程结算，被告郭兴甫已将工程尾款支付给了原告先大泽，原告先贵平、先大泽以显失公平为由要求撤销工程结算清单无事实依据，不予支持。对于被告反诉要求原告支付质量缺陷修复费的诉请，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条“建筑工程实行质量保修制度”，被告郭兴甫与原告先大泽在工程结算时，约定扣留了工程总价款8%，金额为人民币614,448.00元的质量保修金，被告所提存在的质量问题应由双方约定扣留的保修金进行调整，故被告郭兴甫的反诉，不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十条、第十四条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、驳回原告（反诉被告）先贵平、先大泽的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）郭兴甫的反诉请求。案件受理费15586元（已减半），由原告（反诉被告）先贵平、先大泽承担；反诉费2500元，由被告（反诉原告）郭兴甫承担。
上诉人先贵平、先大泽不服原审判决，向本院上诉称：1、我方一审时申请鉴定及现场勘查等，一审在收到我方书面申请后未予答复而强行开庭即行下判，程序违法；2、原审未委托有资质单位对方量进行评估，致使我方举证不力，认定事实不清。请求二审撤销原审判决，发回重审或者改判被上诉人郭兴甫支付上诉人劳务报酬2859376元及利息损失并承担一、二审诉讼费用。
上诉人郭兴甫上诉称：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，其中，案涉房屋因质量问题产生主体严重倾斜，房屋承重立柱及墙体均发生倾斜，按照建工合同司法解释第13条之规定，先大泽、先贵平应对房屋的基础工程及主体结构承担质量保证责任。其次，由于先大泽、先贵平不具施工资质，案涉施工合同依法应当为无效合同，按照建工合同司法解释第3条之规定，案涉房屋验收不合格，先大泽、先贵平无权要求支付剩余工程款。2、我方在一审时提出质量鉴定申请，但一审未予许可，请求二审支持我方质量鉴定申请。综上，我方请求将本案发回重审或改判被上诉人先大泽、先贵平支付上诉人郭兴甫修复费用暂定人民币100万元。
二审中，上诉人先大泽、先贵平、郭兴甫均未提交新证据。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，针对案涉《保河旅游度假中心施工结算清单》的性质及效力问题，上诉人先大泽、先贵平陈述为“该结算清单系乘人之危所签，重大误解显失公平的情况下形成。同时，该结算清单上并无先贵平签字，违背合同的相对性原则。故我方认为该结算清单效力应认定为无效，有显失公平、乘人之危的情形，应变更或撤销。”上诉人先大泽、先贵平主张撤销理由为重大误解、显失公平、乘人之危。被上诉郭兴甫认为该结算清单的性质是双方对工程量进行结算的真实意思表示，该效力应获支持。
本案二审争议焦点为：1、案涉《保河旅游度假中心施工结算清单》应否撤销，该结算清单的效力及法律后果的认定。2、上诉人先大泽、先贵平、郭兴甫的上诉理由是否成立。
本院认为：关于上诉人先贵平、先大泽以《保河旅游度假中心施工结算清单》上无先贵平的签字，有重大误解、显失公平、乘人之危情形，请求变更或撤销的问题。首先，郭兴甫、先大泽、先贵平于2014年12月5日签订《转让承包合同协议》，三方一致确认先贵平将案涉建设工程施工权利义务悉数转移先大泽，先贵平原享有的本案建设工程的权利义务由先大泽承继。无论《转让承包合同协议》的效力如何，自三方签订转让协议之日起，基于本案建设工程产生的权利义务再与先贵平无关，其无权参与工程量及价款的结算，案涉《保河旅游度假中心施工结算清单》无须先贵平签字认可。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”上诉人先大泽自述其已从事建筑行业头十年，对建筑业中对工程量价款结算规则、结算方法及结算行为法律后果的理解应当强于普通人，但至本案二审终结前，上诉人先贵平、先大泽除口头主张案涉结算清单签订时存在重大误解、显失公平、乘人之危情形外，并未提供相应证据加以证明，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，应承担举证不力的法律后果。上诉人先贵平、先大泽请求撤销《保河旅游度假中心施工结算清单》的主张，不能获得支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在案涉结算清单产生前，郭兴甫与先大泽在老庆鹅肉宫餐馆对每一项结算内容进行充分协商，在确认先大泽完成的全部工程量之后，对相应未完成工程量部分及对外赔款部分进行相应扣减。尽管案涉《劳务承包合同》、《转让劳务承包合同协议》、《劳务承包合同补充协议》因违反法律法规强制性规定，应认定为无效。但建设工程施工合同无效并不影响当事人根据合同约定的结算条款结算工程价款。先大泽及郭兴甫按照劳务承包合同约定单价进行结算，借用“老庆鹅肉宫点菜单”对双方协商内容草拟结算清单，再行制作正式的《保河旅游度假中心施工结算清单》，由先大泽、郭兴甫在结算清单尾部“结算人”处亲笔签名认可结算内容，该《保河旅游度假中心施工结算清单》属于事后结算行为，相对独立于《劳务承包合同》、《转让劳务承包合同协议》、《劳务承包合同补充协议》，不因前述合同的无效而无效，该结算结果对当事人双方具有法律约束力，先大泽、郭兴甫二人应当按照《保河旅游度假中心施工结算清单》确认的工程量及价款履行，且上诉人郭兴甫已经按照结算清单确定的“应付施工方”金额支付上诉人先大泽相应工程价款。同时，在《保河旅游度假中心施工结算清单》最后部分双方明确注明“因质量不达标，先大泽同意郭兴甫扣除8%的质量保证金，待先大泽将质量不达标的工程修建完毕后，郭兴甫再退给先大泽上述质量保证金。”已然对案涉工程存在质量问题部分作出明确处理，故而一审中上诉人先大泽、先贵平申请司法鉴定评估及现场勘验并无实际意义，原审未予准许并无不当。同时，基于《保河旅游度假中心施工结算清单》的产生，上诉人郭兴甫已经在结算时扣留工程总价款的8%作为质保金，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条关于“建筑工程实行质量保修制度”的规定，对结算清单签订后发生的质量问题由双方约定扣留的质保金进行调整，上诉人郭兴甫申请对案涉房屋的质量问题进行鉴定并对修复费用予以评估亦无实际意义。综上，上诉人先大泽、先贵平请求撤销《保河旅游度假中心施工结算清单》、要求上诉人郭兴甫支付工程款的主张，无事实依据，本院不予支持。上诉人郭兴甫的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院亦不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人先大泽、先贵平、郭兴甫的上诉，维持原判。
上诉人先大泽、先贵平交纳的二审案件受理费15586元由先大泽、先贵平承担。上诉人郭兴甫交纳的二审案件受理费15586元由郭兴甫承担。
本判决为终审判决。
审判长 张雄
审判员 张晶
审判员 徐洪
二〇一七年十一月二日
书记员 曹晶