上海市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪刑终34号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人(原审被告人)万镇友，男。
辩护人何义莲，上海市伟创律师事务所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控被告人万镇友犯集资诈骗罪一案，于二〇一六年一月二十二日作出(2015)沪二中刑初字第66号刑事判决。原审被告人万镇友不服，提出上诉。本院受理后，依法通过法律援助中心指派上海市伟创律师事务所律师何义莲担任上诉人万镇友的辩护人，并依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭进行了审理，上海市人民检察院指派检察员李某某出庭履行职务，上诉人万镇友及其辩护人何义莲到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限和延期审理，现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人万镇友为募集资金在本市虹口区通过他人注册成立了上海鼎某投资有限公司(以下简称上海鼎某)，注册资本人民币(以下币种均同)10万元，后虚假增资至1,000万元。2013年8月、2014年3月，万镇友又分别在福州市、南京市注册成立了上海鼎某投资有限公司福州分公司(以下简称福州鼎某)和上海鼎某投资有限公司南京分公司(以下简称南京鼎某)。上述公司及分公司成立后，万镇友制作了包含其虚假个人简介、编造的矿产投资项目资料、相关政策法规、政府工作报告以及伪造、盗用的国家领导人照片等内容的虚假广告图册，并伪造了相关《采矿许可证》。
之后，被告人万镇友组织社会人员组成业务团队，在未经中国人民银行等金融管理部门批准的情况下，以上海鼎某、福州鼎某、南京鼎某的名义，通过在公共场所散发上述虚假宣传资料以及打电话、发短信等方式，以月利率2%到4%的高额回报及发放小礼品、购物卡等为诱饵，招揽不特定的中老年人投资所谓的江西省景德镇瓷土矿项目，并以签订《借款协议》《借款合同》《附加协议》等形式，骗取投资人投资款。收到投资款后，万镇友将部分投资款分配给业务团队作为提成，剩余部分用以支付投资人利息、员工工资、办公场所租金、水电费、活动经费，以及转入其个人银行账户等，后其个人银行账户内的资金被大量提现。其间，万镇友为扩大融资规模，多次组织投资人对其在宣传材料中提及的江西中某矿业有限公司(以下简称中某矿业)、景德镇恒某瓷厂等单位进行实地考察，并通过召开座谈会、聚餐活动等形式，向投资人虚假宣传，鼓吹所谓的投资项目。
经审计，2013年7月至2014年8月，被告人万镇友以上海鼎某、福州鼎某、南京鼎某名义，骗取王某某等250余名投资人的投资款共计1,600余万元，造成投资人实际损失1,400余万元，且至今无法归还。
2014年8月9日，被告人万镇友被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有：《档案机读材料》《公司设立登记申请书》《公司变更登记申请书》《企业法人营业执照》《合作协议》《借款合同》《补充协议》《收据》《司法鉴定意见书》《司法会计鉴定补充意见书》《搜查笔录》《扣押清单》《电子数据检查情况》《辨认笔录》《案发经过》《抓获经过》，证人蒋某某、计某某、金某某等人的证言，被害人于某某、王某某、陈某某等人的陈述，被告人万镇友的供述等。
原判认为，被告人万镇友以非法占有为目的，使用诈骗方法向250余名社会不特定公众非法集资1,600余万元，造成被害人实际损失1,400余万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人万镇友到案后虽如实供述了向公众非法集资的基本事实，但始终辩解对公司的虚假宣传并不知情，意图否认集资诈骗的主观故意，对集资款的真实去向、参与集资款分成的主要业务员情况、中某矿业的真实情况等重要事实亦未如实供述，且万镇友非法集资数额特别巨大，致使250余名被害人实际损失1,400余万元，具有严重的社会危害性，故依法对其不予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百九十二条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人万镇友无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元；违法所得予以追缴并发还各被害人；扣押在案的作案工具予以没收。
上诉人万镇友提出，原判认定其构成集资诈骗罪的事实不清、证据不足，其检举揭发汪某某的犯罪事实构成立功。
上诉人万镇友的辩护人提出，第一，万镇友在本案中未起主要、决定性作用；第二，万镇友可能具有重大立功、坦白情节；第三，万镇友获利较少，犯罪情节较轻且系初犯。请求二审法院查明事实，对上诉人从轻处罚。
上海市人民检察院认为，原判认定被告人万镇友犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
另查明，经重新鉴定，上诉人万镇友以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资1,600余万元，造成被害人损失实际为1,383万余元。2015年12月，万镇友检举揭发本案同案犯汪某某，在本院二审期间，汪某某、史某某被上海市第二中级人民法院以集资诈骗罪定罪量刑。
上述事实有《司法鉴定意见书》《深挖犯罪线索查证反馈表》《证明》《工作情况》《判决书》等证据证实，本院予以确认。
本案的争议焦点在于四个方面：一是原判认定万镇友构成集资诈骗罪的事实是否清楚；二是万镇友在本案中是否起主要作用；三是万镇友是否具有立功、坦白情节；四是原判量刑是否适当。现根据已审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于原判认定万镇友构成集资诈骗罪的事实是否清楚的问题
经查，本案被害人的陈述共同证实，上诉人万镇友等人以上海鼎某、福州鼎某、南京鼎某的名义，未经中国人民银行等金融管理部门批准，通过虚假宣传方式，以高额回报为诱饵，招揽社会不特定公众投资所谓的瓷土矿项目，向众多投资人非法集资1,600余万元，所募资金绝大部分未用于宣称的投资用途，造成实际损失1,383万余元的事实。上述事实亦能够与相关证人证言、万镇友的供述、虚假宣传资料、《借款合同》《补充协议》《收据》《司法鉴定意见书》《司法会计鉴定补充意见书》等证据相互印证，故原判认定万镇友构成集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。上诉人万镇友关于原判认定其构成集资诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于万镇友在本案中是否起主要作用的问题
经查，上诉人万镇友等人为募集资金，设立上海鼎某及其分公司，由万镇友担任法定代表人或者负责人。其后，为骗取投资人信任，又对该公司进行虚假增资，对公司及其个人情况进行虚假宣传。在公司成立后，万镇友等人组织成立监事会，聘用业务团队、财务人员，招募员工。在公司推介会以及在陪同投资人实地考察江西景德镇瓷土矿、举办座谈会、聚餐等活动中，万镇友多次鼓吹所谓的投资项目，并谎称其名下拥有瓷器厂等虚假产业，以引诱投资人投资。收到投资款后，万镇友等人将部分投资款分配给业务团队作为提成，剩余部分用以支付投资人利息、员工工资、办公场所租金、水电费、活动经费，以及转入其个人银行账户等。万镇友的上述行为对本案集资诈骗犯罪的发生、实施并最终造成被害人特别重大的损失起到了主要作用，而非次要或者辅助作用。辩护人关于上诉人万镇友在本案中未起主要、决定性作用的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
三、关于万镇友是否具有立功、坦白情节的问题
经查，上诉人万镇友检举、揭发汪某某、史某某的犯罪行为，系本案集资诈骗犯罪事实的组成部分，属于共同犯罪案件中的同案犯供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，不能认定为立功。且万镇友到案后至一审判决前的供述前后反复，始终辩解对公司虚假宣传不知情，本人也未参与虚假宣传，故万镇友到案后没有如实供述其罪行，不具有坦白情节。上诉人万镇友及其辩护人关于万镇友具有立功、坦白情节的上诉理由与辩护意见，不符合事实和法律规定，本院不予采纳。
四、关于原判量刑是否适当的问题
根据《刑法》第一百九十二条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额在100万元以上的，应当认定为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案上诉人万镇友集资诈骗数额为1,600余万元，造成被害人损失1,300余万元，属于数额特别巨大，原判对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元，并无不当。但考虑到本案具体案情以及万镇友揭发同案犯共同犯罪事实等情节，决定对其再从轻处罚，亦能体现罪责刑相适应原则。辩护人关于原判量刑过重的意见，本院予以采纳。
综上，本院确认，原判认定上诉人万镇友犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于本案具体案情及万镇友揭发同案犯共同犯罪事实等情节，对其予以从轻处罚，本院依法予以改判。万镇友的辩护人关于原判量刑过重的辩护意见成立，本院予以采纳；万镇友的上诉理由和辩护人的其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院(2015)沪二中刑初字第66号刑事判决的第二项、第三项，即“被告人万镇友的违法所得予以追缴并发还各被害人;扣押在案的作案工具予以没收”。
二、撤销上海市第二中级人民法院(2015)沪二中刑初字第66号刑事判决的第一项，即“被告人万镇友犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五十万元”。
三、上诉人(原审被告人)万镇友犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月9日起至2029至8月8日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 罗开卷
审 判 员 许 浩
代理审判员 金 俊
二〇一七年七月十三日
书 记 员 李 林
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……