江西省永丰县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0825民初804号原告（反诉被告）：湖南立方景观工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路460号兴威名座1107房。法定代表人：熊劲彬，公司总经理。统一社会信用代码：91430111559543014P。委托诉讼代理人：蔡璐，湖南人和律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：熊伟，湖南人和律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：永丰县国玉房地产开发有限公司，住所地：永丰县恩江镇迎宾大道鑫鸿苑壹号楼4－8号。法定代表人：吴涌波，公司总经理。统一社会信用代码：9136082555342942E。委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：曾勇，江西阳丰律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）湖南立方景观工程有限公司（以下简称原告立方公司）与被告（反诉原告）永丰县国玉房地产开发限公司（以下简称被告国玉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案，诉讼中被告国玉公司提出反诉，本院决定合并审理。原告立方公司在诉讼中申请对被告国玉公司的财产进行保全，本院依法裁定对被告国玉公司的财产进行了保全，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告立方公司委托诉讼代理人蔡璐、熊伟，被告国玉公司委托诉讼代理人陈英生、曾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告立方公司向本院提出诉讼请求，要求：1、被告国玉公司支付所欠工程款1,598,021.21元（含质保金322,092.12元）；2、被告支付违约金430,289.79元（尚欠工程款按日万分之五计算至实际支付工程款之日，质保金按年利率6%计算至付清款之日止）；以上两项合计2,028,311元，扣除鉴定结论中的454,294.63元，尚需支付1,574,016.37元；3、诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2016年1月7日原告与被告签订《君天·御景湾一期园林景观工程施工合同》，合同约定原告按照被告要求对君天御景湾景观工程进行施工。2016年5月3日原、被告就该工程签订补充协议。现原告如约完成了合同约定的义务，并于2016年8月1日组织了双方进行验收且验收合格。现经多次催告，被告至今仍未支付剩余工程款。为维护原告合法权益，遂提起诉讼。被告国玉公司答辩并反诉称，1、原告施工时存在严重违约，具体表现为苗木、草皮不合格、死亡，多计算工程量及工期严重滞后，所以被告才没有与原告结算验收，不应认定被告存在违约支付工程款，所以原告主张的违约金不存在；2、根据鉴定意见，死亡苗木数量价格及移走重新补栽造价为411,804.07元，不合格苗木数量价格及更换费用造价为9,147元，不合格草皮按60%扣除造价为72,752.83元，多计算工程量造价为55,607.67元，根据合同约定对不合格苗木及草皮原告应双倍支付造价；3、因原告工程严重滞后175天，按合同约定每滞后一天支付5,000元违约金，因违约金数额超过合同价款的30%，故按合同价款的30%计算。反诉要求：1、原告赔偿被告损失及支付违约金1,421,411.74元;2、反诉费、鉴定费由原告承担。事实与理由：2016年1月7日被告与原告签订《君天·御景湾一期园林景观施工合同》，原告承包被告开发的君天·御景湾一期园林景观工程，合同工期为35天，如延期按每天5,000元予以罚款；原告承诺所有苗木自验收合格之日起包活一年，并免费维护一年；原告如不能按要求完成施工内容，被告有权安排他人施工，由此产生的费用全部由原告承担，该费用以被告核定的金额为准另加20%的工程管理费，且上述费用无需征得原告同意；在保修期内由于原告的施工质量或缺陷原因引起的问题均由原告负责修复并承担费用，并维修费用仍以被告核定的金额为准，另加20%的管理费；如有不合格苗木，原告承诺支付不合格苗木两倍的违约金，并对其他违约行为进行了约定。2016年5月3日原、被告双方签订了补充协议，原告同意最终结算后再优惠5万元。但原告施工过程中除存在严重逾期外，还存在乔木成活率低，不少已死亡苗木未进行更换，苗木规格不符合约定等违约行为。被告多次要求原告整改并已发函告知，但原告置之不理。因此被告认为对原告的诉讼请求由法院依法判决，并支持被告的反诉请求。原告对被告的反诉答辩称，1、关于工期及罚款问题。根据合同13.16第1、2、3项原因造成的工期延误应当顺延工期，因天气原因及被告同意顺延工期，且双方一直在根据具体的工程量协商对工期进行变更，被告未及时付款影响工期应当顺延，原告没有误工罚款的事实，故无需罚款，即使存在延误的情形也应核实原因具体计算工期，且合同中约定违约金过高，显失公平；2、关于不按要求施工产生的费用及维修费用问题。原告已按要求完成本期工程项目，不存在另外施工的问题，另根据合同6.4条规定，因施工所造成的二次污染原告不承担责任；3、关于不合格苗木两倍违约金问题。被告在苗木进场时没有提出未达标的意见，整体验收也表明合格。双方对于苗木在合同及补充合同中并未约定相应的标准，根据相关规定对于乔木、灌木都允许有相应的偏差。2016年5月3日的补充协议第二条约定，若现场核量中出现部分苗木不达标，暂不处理，结算时根据实际规格再确定单价，故对于规格存在差异的苗木，双方已书面变更约定按实结算；4、关于多计苗木及工程量问题。所有苗木按实结算，按图设计完工不存在多设计问题，关于车库混凝土4,000元的工程款,原告于2016年3月24日施工花费4,000元，合同2.2条明确约定施工范围外的临时通道修建需按实签证，原告并未多计工程量；5、关于其他重大违约及造成的损失问题。原告不存在其他重大违约的行为；6、关于要求原告更换苗木的问题。因不存在不达标苗木，故不存在更换问题；7、关于要求原告承担诉讼费、鉴定费问题。被告不按期支付工程款，故应由被告自行承担诉讼费用。鉴定是被告举证的手段，故应由被告承担。根据原告的起诉及被告的答辩，本案双方当事人所争执的焦点问题为：1、本案所欠工程款如何确定？2、原告与被告在履行景观园林施工合同中是否存在违约行为，如存在违约行为如何承担违约责任；2、损失如何进行确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的君天御景湾一期绿化工程结算书（包括验收记录及竣工验收表、结算申请报告、结算清单、结算书、签证单、合同、预算清单等）；2、君天御景湾一期园林景观施工补充协议。上述证据证明原、被告之间存在合同关系，原告履行了合同义务，原、被告已验收结算，被告尚欠原告工程款。被告质证认为，验收记录及竣工验收表是原告采用欺骗手段在被告相关工作人员不清楚的情况下签字且没有加盖公章，不具有法律效力；结算申请报告、结算清单和结算书是原告向被告提供且被告方已收到，但没有得到被告的签字或盖章认可，只是原告的单方结算；签证单只能证明原告延误工期，即使被告方工作人员签字也只能证明延期的事实，并不表明被告同意放弃追究原告的延期违约责任；合同可证明延期一天需支付违约金5,000元，苗木要保证100%存活，验收合格后保证存活一年以上并负责养护一年，合同的初步价格为318万元（含税价）并原告确认工程造价税后优惠15%作为结算的最终造价，原告上报的所有结算材料都必须盖有被告的公章确认。如原告不按要求施工及维修，被告有权另行安排施工，费用以被告核定的金额另加20%的管理费，保修维修费可从质保金中直接扣除，如原告的材料不合格，要支付两倍的违约金。预算清单明确约定了原告提供的各类苗木的品种、规格及价格，因此根据现场实际情况被告统计原告提供的苗木中有近30万元不符合该预算清单中所约定的规格等。本院认为，验收记录及竣工验收表有被告方工程负责人及加盖被告公司公章，应当予以确认；结算申请报告、结算清单和结算书可证明原告向被告申请结算，合同的真实性、合法性和关联性予以确认，可以证明原、被告双方对权利义务及违约责任的约定。2、原告提供的天气详情表，证明异常天气造成工期自然顺延。被告质证认为该证据不能完全反映施工地的真实天气，即使是真实的，一些小的天气因素不会影响施工，更何况签订合同时就已经充分考虑了相关的天气因素，并且按照原告向被告提交的竣工申请时间为2016年6月26日也有152天的延期，远超出合同约定的35天，不能以此否认延期违约的事实。本院认为该证据虽反映施工期间天气情况不利于施工，但并非属于不可抗力，且合同约定工期已考虑了天气因素，不属于原告延期可免责的事由。3、车库混凝土施工照片，证明原告在2016年3月24日进行了施工，不属于多计工程量。被告质证认为该照片不能反映工程系原告完成，如确系原告完成应提供其他证据补强。本院认为从该证据不能充分证明该工程系原告施工完成。4、原告提供的园林绿化工程施工及验收规范，证明苗木规格允许偏差。被告质证认为不能作为证据使用，何况原告在施工前就向被告提供了预算书，明确约定了各个树种的品种、规格，因此应根据协议来判断原告提供的苗木是否符合双方约定。本院认为原告提供的只是参考依据，并非强制标准，且如果双方有约定应当按照约定履行，如果允许偏差也应当在合同中进行约定。5、原告提供的施工现场照片，证明工程中的水景、庭院灯、草坪灯验收合格并交接完水电，草坪是完工后被告方开挖造成的损坏。被告质证认为真实性无异议，但仅凭部分照片不能反映绿化的全貌，更不能证明原告施工符合合同约定已达到验收合格标准，另开挖的燃气管道损害的绿化被告在计算原告不达标苗木时已剔除了该部分价格。本院认为，该组证据不能证明草坪是被告方开挖造成的损坏。6、被告提供的光盘一张，证明原告施工的君天御景湾一期园林工程现状及严重不符合原、被告的合同约定，即原告存在诸多违约情形。原告质证认为该证据真实性、合法性和关联性有异议，光盘来源及内容的客观性无法查证，同时能反映被告开挖燃气管道对施工现场的破坏较大。本院认为该证据只能反映拍摄时的现场情况，并不能反映施工时的状况。7、原告提供的损失清单及附表，证明由于原告严重违约造成被告重大经济损失的具体金额。原告质证认为系被告单方制作，其真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，原告提供的损失清单不具有证明效力，对于苗木损失被告已申请进行了鉴定，应当以鉴定意见为依据。8、吉安文山会计司法鉴定所鉴定意见书，证明原告未按照合同约定施工造成被告的损失。原告质证认为真实性、合法性无异议，但关联性、证明目的有异议，现场勘查时间为2018年1月19日，距离验收合格时长达一年半，该鉴定结论无法反映其在工程期及质保期的客观状态，加上后半年被告未聘请专人养护，且时花本存活一季，必然会导致出现苗木死亡和草皮苗木规格差异扩大的情形。被告未及时支付工程款，原告行使不安抗辩权于理有据，不应另加收20%管理费。鉴定数据是原告为了尽早结束诉争而妥协认可的数据，不代表原告存在上述数据确认的任何违约行为。鉴定意见中用不合格苗木的描述不妥，合格与否与规格差异的不同描述应由法院依据双方签订的合同进行认定，而不应由鉴定机构认定，鉴定机构同意将不合格苗木更改为规格差异苗木，请法庭核实。本院认为该鉴定意见书是经原、被告双方选定鉴定机构所作出的，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。9、原告提供的鉴定费发票，证明鉴定费用为20,000元。原告质证认为本案鉴定非必经程序，被告申请鉴定是为其行使举证责任的手段，且被告的反诉请求明显过高导致本案需鉴定，故鉴定费应由被告承担。本院认为对于本案被告提出的损失必须通过鉴定才能确定，故鉴定费为必要费用，但对于鉴定费如何承担由本院依照相关规定确定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月7日原告（反诉被告）立方公司与被告（反诉原告）国玉公司签订了一份《君天·御景湾一期园林景观施工合同》，约定由原告承包被告开发的君天御景湾园林景观施工工程，承包范围包括图纸范围内的景观部分、电气部分、照明等电气系统安装、绿化喷灌系统，负责相关设施的安装及系统调试等。承包范围外的工作如发生则按实签证。合同第五条对工期要求约定：5.1发包人完成土方回填和所有管线预埋、提交施工场地后35天内完成所有施工任务。承包人与发包人协商进场时间，并在发包人书面通知时间内完成所有施工任务。5.2所有工期包括法定假期、休息日、暴风雨雾或高温等天气及其他施工外界原因在内，农历12月15日至正月15日除外。5.3在合同履约过程中，除其他合同条款约定由于非承包人原因造成工期延误而相应顺延工期外，出现以下情况，确实影响节点工期或工程总工期的，承包人有权根据对合同履行之影响提出工期顺延申请，发包人应顺延工期：（4）由于异常的气候原因造成的工程延期，由承包人申请并经发包人根据相关情况核实确认的工期顺延。异常气候包括施工期内累计雨雪天超过10天；积雪影响正常施工。承包人有权顺延的工期，以经发包人审核确认的工期顺延签证上所确定的天数为准。合同第六条工程质量及安全文明施工标准约定：6.1本工程的质量要求为合格，工程质量验收标准按国家现行的施工及验收规范执行，若工程的设计说明、施工说明及做法说明和要求等与国家规范及地方政府有关的现行规定之间有差异，承包人应按较高之标准执行……。工程质量不符合设计要求或质量不合格者，发包人可要求承包人停工和返工，返工费用由承包人承担，工期不予顺延。6.4材料部分：苗木选型由承包人组织申请发包人设计部、工程部、成本合约部相关人员去苗圃看苗，对认可的苗做好标记、编号并拍好照，进场时按照选型资料进行验收。成品保护：承包人须对已经施工完成并验收合格的施工场地进行成品保护，避免二次污染和破坏。否则承包人将承担所有返工施工费，引起的工期延误按每天5,000元进行罚款。6.5所有苗木包活1年，自工程交付验收合格之日起开始计算。承包人每天派专人养护；一次成活率保证在90%以上，未成活的苗木应及时更换，时花为一个花季，并保证成活，大树成活率保证100%。工程交付验收合格之日起1年的养护费用由承包人承担，水电费由发包人承担。合同第七条合同价款与支付约定：7.1.1含税暂定总价为318万元。若存在缺项、漏项或数量少项，均在最终结算时统一办理，若实际工程量比附件清单工程量少，则从暂定总价中扣除。7.2施工节点验收：每一施工节点的不合格率超20%，施工单位不得申请进度工程款，并须及时进行工程整改，整改验收合格后方能申请当期工程进度款。7.3.2工程款节点确认：本工程付款分为五个节点，分别为：1、已完工工程进度达到总工程量的30%；2、春节放假前作为第二个付款节点；3、工程全部完工交付使用后作为第三次付款节点；4、通过竣工验收、资料通过发包人审核、结算完成后且双方签字确认后付至结算总额的90%；5、剩余10%作为工程质保金，质保金在质保期满后7天内支付给承包人。7.4工程款的支付：7.4.1第一次付款：已完工工程进度达到总工程量的30%，三天内退还履约保证金即合同暂定总价的5%。7.4.2第二次付款：春节前（2016年2月6日）按完成工程量支付60%工程款，支付金额需双方根据已完工程计算后签字确定金额。7.4.3第三次付款：工程全部完工且交付后7个工作日内，支付至合同额的70%。7.4.4第四次付款：通过竣工验收资料通过发包人审核、结算完成后十四个工作日内付至工程结算总价的90%。7.4.5第五次付款：余结算总造价的10%作为质保金，在质保期满后7天内支付。合同第八条材料（设备）供应及采购约定：8.2材料（包括苗木）、设备进场时，承包人必须按照本合同附表（《材料（设备）进场验收记录表》）及时报总包、监理和发包人验证通过后方能进场，任何未经验证或验证未通过的，均视为使用不合格材料，承包人应在发包人要求的时间内运出现场，重新采购符合要求的材料设备，并承担费用及延误工期责任。8.3大树、铺装材料、灯具、小品雕塑式样等需经发包人确认后，承包人方能购买并施工，如发包人认为实际需要对该部分材料实施甲供（甲供材料要求运送到工地范围），则该部分甲供材料价款按相应价格从合同包干总价中予以扣除，承包人需无条件服从且不得增加任何费用。第九条工程变更约定：9.4.1本工程变更签证执行约定：9.4.1.1本合同价中已有适用于变更工程的子目单价，按合同已有的子目单价在工程竣工结算时调整造价；9.4.1.2本合同价中没有相同但有类似于变更工程的子目单价，可以参照类似子目单价在工程竣工结算时调整造价；……。9.4.1.6按以上计价方式确认的工程造价税后优惠15%后作为结算造价。合同第十条竣工验收与结算约定：10.1.4工程完工后承包人应（3天内）通知发包人，由发包人组织有关单位15天内进行竣工验收（否则视为验收合格通过）。验收合格后，双方签署竣工验收证书，并将工程移交给发包人管理。若验收不合格有施工质量问题，承包人负责修复合格后，再进行验收。竣工日期以最后验收合格且备案完成的日期为准……10.2.6发包人原则上在项目竣工交工并收到承包人提交的工程结算资料（以承包人书面确认的最后提交的资料开始计算）的60个工作日内审核完毕，一次性给出初审结果或提出意见，保留复审的权利（复审时间不超过30日历天）。若发包人因特殊原因不能及时审核，承包人应同意顺延，顺延时间不超过30日历天，否则视同认可承包人所提交的结算。10.2.12属承包人合同施工范围内工作内容，若承包人不按要求完成，发包人有权安排另一家施工队伍施工，由此发生的全部费用由承包人全部承担，该费用以发包人核定的金额为准，另加20%的工程管理费。以上费用无须征得承包人同意，发包人在工程竣工结算时将直接予以扣除，且延误的工期不予顺延。10.3.1本工程进行一次验收：按发包人规定的交工验收。本工程保修期从工程交工验收合格之日起1年，保修期满前十日内组织发包人、承包人以及发包人认可的第三方（如物业公司）共同验收，验收合格后在保修期满之日起连同各项资料一并移交给发包人管理。10.3.3如承包人没有按发包人的要求及时进行维修，则发包人有权另行聘请第三方进行维修，维修费用以发包人核定的金额为准另加20%的管理费从承包人的质保金中扣除……。第十三条违约责任约定：13.1承包人未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟一天，承包人须按5,000元／天承担违约金。13.5承包人使用未经检验、或虽经检验但被判定为不合格、或虽经检验并被判定为合格但属假冒伪劣材料、设备的，承包人应按所使用该部分不合格材料、设备总价的2倍的数额，向发包人支付违约金。承包人有偷工减料行为的，除向发包人承担所偷工减料总价2倍的违约金外，需每次另向发包人承担贰万元违约金。承包人支付违约金后，仍应按照工程师的要求予以整改，将材料、设备向工程师报验或替换合格的材料、设备，因整改导致工期延误的，承包人还需承担工期延误的违约责任……。13.12在没有合同依据的情况下，发包人延迟向承包人支付合同款项的，发包人须按欠付额的万分之五每天承担违约金……。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后原告于2016年1月4日开始进行施工。2016年2月26日原、被告双方工程负责人召开会议，被告方负责人签字“工期受雨天影响为有效工作日，外墙漆需延长至50天左右，我方会尽快提前安排工作量”。2016年5月3日原、被告又签订了一份《君天·御景湾一期园林景观施工补充协议》，主要内容为：第2条、年前完成工程量按原合同清单单价执行，此部分甲方（国玉公司）按合同给乙方（立方公司）执行付进度款流程，若现场核量中出现部分乔木不达标，将其剔除进度款工程量清单外，暂不处理，结算时根据现场实际规格，双方再确认单价。第3条、经双方协商，乙方同意在完成原合同范围内内容基础上，结算再整体优惠伍万元整。第4条、经双方协商在乙方针对原合同做出让利的基础上，甲方同意在原合同基础上增加一次付工程款节点，及范围内完成所有乔木栽种，按现时所有完成工程量总全额的60%支付进度款（甲方收到乙方已完成工程进度款工程量清单后5天内完成审核，逾期则视为甲方确认乙方上报进度款金额，并在3天内完成支付），付款方式可采用借款形式支付进度款（若因门楼的原因影响部分乔木无法栽种，视做已达付款条件）。第5条、后继施工中若有变更，甲方工程部及时签证确认单价及量，确认后作为结算单价。2016年6月26日原告施工完工。2016年8月1日经原告和被告组织进行竣工验收，验收结果为合格，竣工验收表上有原、被告双方工程负责人签字并加盖有双方公司公章。2016年10月9日原告向被告提交了结算书，被告于2016年10月9日收到结算书，结算书中工程总造价为3,376,144元，优惠3%后总价为3,274,860元。被告于2016年2月4日支付工程款50万元，2016年5月21日付款22,900元，2016年6月8日付款80万元，2016年9月14日付款30万元，合计付款162.29万元。2016年12月3日原告对死亡苗木及补种苗木进行清点，合计金额为244,720.56元，并同意由被告另行安排死亡苗木的更换及补种，从结算中扣除。后被告以原告施工的苗木出现死亡及部分苗木不达标为由未支付工程款，原告遂提起诉讼。诉讼中经被告申请，原、被告双方抽签选定、本院委托吉安文山会计司法鉴定所对涉案工程死亡苗木数量、价格及移走、重新补栽（含人工费、管理费及新购苗木费等）、不合格苗木数量、价格及更换费用（含人工费、管理费及新购苗木费用等）、不合格草皮等面积及费用、原告结算时多计算工程量进行鉴定。2018年1月19日鉴定机构组织双方进行现场勘验，双方签字确认死亡苗木数按移走补栽计算，实际栽种与原预算造价表有规格差异的苗木按市场价差扣减，实际栽种与原预算造价表有规格差异的草皮面积按50%及60%扣减各算一个造价，结算多算部分按55,606.67元扣减。2018年7月2日吉安文山会计司法鉴定所出具鉴定意见：1、死亡苗木数量、价格及移走、重新补栽（含人工费、管理费及新购苗木费等）造价为411,804.07元（含20%管理费）；2、不符合约定规格苗木数量、价格及更换费用（含人工费、管理费及新购苗木费等）造价为9,147元；3、草皮不达标面积及费用按50%扣除造价为60,596.65元、按60%扣除造价为72,752.83元（含20%管理费）；4、原告结算时多计算的工程量造价为55,607.67元。此次鉴定费用为20,000元。本院认为，原告（反诉被告）立方公司与被告（反诉原告）国玉公司签订的《君天·御景湾一期园林景观施工合同》系双方自愿平等签订，合同内容不违反法律规定，合法有效，原、被告双方均应按照合同约定履行自己的义务。任何一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，都应当承担相应的违约责任。首先关于本案工程款的计算。根据原告提供的结算书，原告已完工的工程造价为3,376,144元，但根据鉴定意见原告多计算工程量造价为55,607.67，同时根据合同7.1.1约定“若存在缺项、漏项或数量少项，均在最终结算时统一办理，若实际工程量比附件清单工程量少，则从暂定总价中扣除，”则多计算的工程量造价应当在总价中扣除为3,320,536.4元，优惠3%后的造价为3,220,920.3元，另外根据原、被告签订的补充协议，结算再整体优惠50,000元，因此被告实际应支付的工程款为3,170,920.3元，其中扣除10%作为质保金即317，092.03元，被告应支付的工程款为2,853,828.2元，已支付1,622,900元，尚欠工程款为1,230,928.2元，原告要求被告支付本院予以支持。被告认为工程款的计算应按照合同约定的造价318万元优惠3%后再根据9.4.1.6项约定优惠15%，再根据补充协议最终优惠5万元，本院认为第一318万元是合同暂定总额，并未按照所施工的工程量进行结算，因此该318万元不能作为工程款结算的总额依据；第二合同9.4.1.6是指合同变更签证后的造价计算方式约定，如果按照该条款计算工程款才适用优惠15%的条件。但本案原告的结算造价并非按照该条款计算工程款，故该优惠条件不适用。另外根据合同约定工程款的10%即317，092.03元作为质保金，在质保期满后7天内支付，而合同约定的质保期为工程验收交付后1年，现质保期限已满，故质保金被告应当一并支付。关于被告是否应当支付逾期付款违约金。原告主张合同约定第三次工程款的支付时间是工程全部完工且交付后七个工作日内支付合同额的70%，2016年7月5日前应支付2,226,000元，被告实际只支付了1,322,900元，没有按照合同约定时间付款，故应当支付违约金。根据合同关于付款进度约定，被告确实未按照约定时间付款，但根据合同7.2施工节点验收：每一施工节点的不合格率超20%，施工单位不得申请进度工程款，并须及时进行工程整改，整改验收合格后方能申请当期工程进度款。由于原告施工存在质量问题，故被告未按照约定进度付款时间付款并不构成违约。第四次付款时间为通过竣工验收资料通过发包人审核、结算完成后十四个工作日内支付至结算总价的90%即2,853，828.2元，而被告实际只支付了1,622,900元，差额1,230，928.2元。原告主张延迟支付合同款项按每日万分之五承担违约金，依据的是合同第13.12项规定，但该项规定的前提是“在没有合同依据的情况下”发包人延迟支付合同款项才应承担违约金。那么被告未按期支付工程款是否是没有合同依据，根据合同第六条6.1项“工程质量不符合设计要求或质量不合格者，发包人可要求承包人停工和返工，返工费用由承包人承担，工期不予顺延”，由于原告施工工程质量存在问题，且未进行返工，而原告在2016年12月3日给被告来函同意由被告另行安排死亡苗木的更换及补种，由于更换及补种费用双方未达成一致，故被告未按期支付工程款不属于没有合同依据，并不构成违约，不应当支付逾期付款违约金。另外关于质保金317，092.03元是否应支付利息问题，根据合同约定质保金在质保期满后七天日支付，同时合同10.3.3款约定如承包人没有按发包人的要求及时进行维修，则发包人有权另行聘请第三方进行维修，维修费用以发包人核定的金额为准另加20%的管理费从承包人的质保金中扣除，因原告在施工中存在不符合约定问题，且未进行维修，被告可聘请第三方维修，且维修费用可从质保金中扣除，因维修费用当时无法确定，故被告未按合同约定期限返还原告质保金并不属于违约，故原告要求按年利率6%支付利息的请求本院依法不予支持。关于原告是否违约。第一关于工期延误问题。根据合同约定工期为35天，所有工期包括法定假期、休息日、暴风雨雾或高温等天气及其他施工外界原因在内，农历12月15日至正月15日除外。后原、被告开会同意工期延长至50天，工程开工日期为2016年1月4日，除去农历12月15日至正月15日，工程完工日期应当为2016年3月27日。根据合同10.1.4款约定“验收合格后，双方签署竣工验收证书，并将工程移交给发包人管理。若验收不合格有施工质量问题，承包人负责修复合格后，再进行验收。竣工日期以最后验收合格且备案完成的日期为准”，而竣工验收时间为2016年8月1日，工程延期126天，原告违反合同约定。根据合同约定每延期一天按5，000元每天承担违约金，合计违约金为630，000元。原告主张工期应在35天基础上延长50天与合同约定不符，本院不予采纳。原告主张异常气候造成工期自然顺延与合同约定不符，其主张本院依法不予采纳。第二关于原告使用不合格材料问题。经现场勘查和鉴定，原告确实使用了不符合合同约定规格的苗木，应当承担违约责任。原告主张根据合同13.5条约定，依据鉴定意见得出不合格苗木、草皮产生的违约金金额为163,799.66元（9,147×2＋72,752.83×2），另外还应每次向被告支付2万元违约金，估算5次计10万元。本院认为根据合同13.5条约定，“承包人应按所使用该部分不合格材料、设备总价的2倍的数额向发包人支付违约金”，而鉴定意见中不达标苗木费用9，147元是栽种苗木与合同设计苗木规格差异的差价，并非实际购买价格，不达标草皮的造价包括了人工费和管理费，并不仅是材料购买价格，故不能按照该鉴定意见金额确定违约金数额。但合同约定“承包人有偷工减料行为的，除向发包人承担所偷工减料总价2倍的违约金外，需每次另向发包人承担贰万元违约金，”原告施工中的不达标草皮面积按60%扣除造价为60627.36元（不含管理费），应属于偷工减料行为，原告需承担偷工减料总价2倍的违约金即121，254.72元。被告另要求每次承担违约金2万元且估算为5次无事实依据，本院不予支持。综上，原告因违约应当支付的违约金总额为751，254.72元。由于原告施工质量存在问题，经本院委托吉安文山会计司法鉴定所鉴定，死亡苗木数量、价格及移走、重新补栽（含人工费、管理费及新购苗木费等）造价为411,804.07元，不符合约定规格苗木数量、价格及更换费用（含人工费、管理费及新购苗木费等）造价为9,147元，草皮不达标面积及费用按50%扣除造价为60,596.65元、按60%扣除造价为72,752.83元。上述损失本应当由原告进行赔偿，由于违约金以填补损失为原则，本案原告支付的违约金足以弥补被告的损失，不再另行赔偿被告的损失。在违约金已足够弥补损失情况下，被告再要求原告另行赔偿损失无法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）永丰县国玉房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）湖南立方景观工程有限公司工程款和质保金合计1,548，020.2元；二、原告（反诉被告）湖南立方景观工程有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）永丰县国玉房地产开发有限公司违约金751，254.72元；三、驳回原告（反诉被告）湖南立方景观工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）永丰县国玉房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,793元、财产保全费5,000元（原告已预交），反诉费8,800元、鉴定费20,000元（被告已预交），合计59,593元，由被告（反诉原告）负担37,332元，原告（反诉被告）负担22,261元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  胡伍根人民陪审员  李长根人民陪审员  李溯华二〇一八年八月二十三日书 记 员  吴国凤附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件计算工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。温馨提示：权利人申请执行的期限为二年，逾期不申请执行，视为放弃，即丧失向法院申请执行的权利。