北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终3078号�诉人(原审被告)：梁波，男，1977年10月14日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：邹秀丽,北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：高静，北京市两高律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：浪潮（北京）电子信息产业有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路2号2-1号C栋1层。法定代表人：王恩东，总经理。委托诉讼代理人：安杰，男，浪潮（北京）电子信息产业有限公司人力资源部职员。委托诉讼代理人：郭杨，女，浪潮（北京）电子信息产业有限公司人力资源部职员。上诉人梁波因与被上诉人浪潮（北京）电子信息产业有限公司（以下简称浪潮公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第37273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁波及其委托诉讼代理人邹秀丽、高静、被上诉人浪潮公司委托诉讼代理人安杰、郭杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁波上诉请求:撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决部分事实不清，适用法律错误，程序违法。一审认定双方之间是违法解除劳动关系是正确的，但是在违法解除的基础上，一审判决没有依据浪潮公司一审的诉讼请求，判决无需继续履行与梁波之间的劳动合同，而是判决解除梁波与浪潮公司之间的劳动合同，已经超出了浪潮公司一审诉讼请求的范围。如果判决解除，应该对违法解除的赔偿金问题一并解决；2.一审判决严重超审限，程序违法，一审法院拖延开庭时间，以梁波和浪潮公司调解扣除了近一年的审理期限。双方没有同意调解；3.梁波主张继续履行劳动�同，在整个诉讼期间没有找过工作，没有与任何单位建立劳动关系。梁波从2001年起从事互联网的高管职务，先后在东软公司，戴尔公司等大型互联网公司工作，每次工作的时间都比较长，浪潮公司在试用期满违法解除的行为直接影响梁波寻找下一个工作。梁波在将近一年的时间才提起仲裁，是因为梁波一直在积极与浪潮公司进行协调，在双方无法协调的情况下，梁波无奈申请了仲裁，并不是一审判决认定的没有继续履行的迫切愿望。浪潮公司辩称，双方劳动合同不能继续履行，请求驳回梁波的上诉，维持原判。浪潮公司向一审法院起诉请求：请求判决浪潮公司无需继续履行与梁波的劳动合同。一审法院认定事实：2014年4月25日，浪潮公司向梁波出具员工录用通知书一份，载明：“尊敬的梁波先生：您好﹗非常感谢您对浪潮公司的信任和支持﹗经与您充分的沟通，现在很荣幸的通知您，正式被我公司录用，职位为云产品营销推广经理。您的月基薪标准为20000元，季度绩效标准为2万元，年终绩效标准为10万元，绩效工资根据业绩达成情况进行核算，年假补贴标准为3万元，实际根据休假情况核算。年度总收入预计为45万元。以上所指收入均指税前收入，薪资发放、绩效考核按照公司相关规定执行……”。梁波于2014年4月28日入职浪潮公司，双方签订了期限自当日起至2017年4月30日止的劳动合同书，试用期至2014年7月27日止，梁波担任管理岗位工作。劳动合同书中约定试用期间乙方（梁波）有下列情形之一的，甲方（浪潮公司）有权随时解除本合同，不须提前通知乙方或向乙方支付经济补偿金。1.乙方个人简历、职位申请登记表上所提供的信息（包含但不限于毕业证、学位证、外语等级证书、资�证、身份证明等个人有效证件信息）与本人实际情况不符的；2.试用期培训考核不合格；3、工作技能达不到部门对于岗位的要求。乙方承诺，劳动合同期限内，乙方个人和家庭居住地详细地址、联系方式等信息发生变更的，有及时通知公司的义务，应当在7个工作日内以书面形式或者邮件的形式通知甲方人力资源部门，否则由此造成的一切损失由乙方承担，且日后由此造成的公司送达的所有文件出现拒收、查无此人时一律视为已经送达。梁波在劳动合同书中登记的户口所在地为辽宁省沈阳市XX区XX路92号，家庭居住详细住址为辽宁省沈阳市XX区XX街XX巷3号。2014年4月28日，梁波签署新员工入职告知书（以下简称告知书）一份，其中内容如下：“一、我已知悉并认可公司制订的各项规章制度、《请假管理规定》、《考勤管理规定》、员工手册，并保证遵守公司制订的规章�度、员工手册的各项要求。二、我已知悉并了解所从事岗位职责及绩效考核办法，并接受公司的考核。三、我已知悉公司内部共享资源，保证不断学习、领会公司相关制度。四、我已知悉公司已履行了入职当天与我签订劳动合同的义务并承诺将于三日内签订劳动合同提交公司。五、公司已向我阐述了《知识产权保密协议》及《竞业禁止协议》相关内容，我已知悉并遵守个人应负责任与义务。特此声明”。浪潮公司主张梁波试用期考核不合格、不符合录用条件，故以此为由于2014年7月25日与梁波解除劳动合同。为证明该主张，浪潮公司并提交员工手册、新员工试用期管理规定、考勤记录、试用期考核任务邮件、新员工转正考评表、关于拟单方解除员工梁波劳动合同事项的征求工会意见函（以下简称征求意见函）予以佐证。员工手册为2012年版，其中试用期管�一节中规定新员工一经录用，与公司签订劳动合同，并在合同中注明试用期限。公司对新员工实行指导人指导考核制度，制定专人作为新员工试用期的指导人，负责新员工在试用期内的工作计划制定及考核等事项，以协助新员工尽快融入公司企业文化，并能尽快适应岗位要求。试用期期满前，综合管理部将组织新员工试用期转正考评会。新员工、指导人将进行试用期内工作总结及答辩，并接受部门、业务接口及综合管理部的全方位考核。综合管理部将根据新员工的考核成绩确认新员工是否符合转正要求。员工在试用期考核合格后方可转正，转正后的薪酬福利按照双方约定及公司相关管理规定执行。若新员工在试用期内考核不合格（包括无故不参加公司组织的入职前培训、入职培训考核成绩不合格、部门考核不合格等），由所在部门提交考核评价，并提出终止试用的建议，经综合管理部审批后发布正式通知。出勤一节中规定济南、北京员工上下班实行指纹考勤制度。其他区域员工采用部门指定考勤员登记的方式考勤。员工一旦发生考勤异常，需在2个工作日内向综合处提交考勤说明单，说明本月考勤特殊情况。新员工试用期管理规定中规定转正考核成绩满分100分，分别由部门经理、指导人、上下游接口及HR的评分确定，具体分配如下：部门负责考核分数为80分，其中部门经理占40%、指导人占20%、业务接口占20%；HR负责考核分数为20分，其中企业文化占10%、周日志反馈情况占10%。转正考核成绩75分以上的，正常转正；考核成绩不足75分者，终止试用；申请提前转正的员工，考核成绩不得低于90分。新员工试用期有下列情形之一者，试用期终止试用：试用期考评考核不合格者；新员工入司培训考试成绩不合格且补考后没有达到规定要求分数线者；试用期内违反公司相关管理规定的。考勤记录显示在2014年5月1日至2014年7月31日期间，梁波仅在2014年5月20日、2014年7月8日、2014年7月9日、2014年7月10日、2014年7月11日、2014年7月12日、2014年7月14日、2014年7月22日、2014年7月23日、2014年7月31日有考勤记录。考勤记录为打印件。HYPERLINK”mailto:试用期考核任务邮件显示收件人邮箱为×××”试用期考核任务邮件显示收件人邮箱为×××,发件人为BobLiangHYPERLINK”mailto:[mailto:×××]”[mailto:×××]，发送时间为2014年5月25日，内容为：“X总，我拟定任务350万，请问您的意见”，2014年5月27日，回复如下：“同意”。2014年6月12日，王X向梁波发送邮件一封,内容如下:“梁波,根据我们之前沟通的及你入职时offer的要求，你的任务是云产品部自研云计算产品的任务，全年回款总数是1500万，分为四个季度，每个季度的任务是Q1330万，Q2330万，Q3450万，Q4390万；其中你试用期的3个月内任务考核标准是完成当季任务的85%即可，就符合转正要求；考核以回款为准，每个月财务会给出数据，以上请了解并执行”。邮件为打印件，浪潮公司认可邮件保存在其公司内网中，外部网络无法登录。新员工转正考评表显示被考核人为梁波，考核人为王X，考评时间为2014年7月21日。考核指标分为三部分，分别为：工作业绩（50%）、工作态度（30%）、个人发展（20%）。工作业绩又分为能力、业绩、创新三部分，工作态度又分为责任感、进取心、团队精神三部分，个人发展又分为文化、潜力两部分。得分情况如下：能力10分、业绩10分、创新5分、责任感4分、进取心4分、团队精神5分、文化5分、潜力5分，总得分为48分。评分权重一栏显�部门经理占40%、指导人占30%、工作接口人占10%，总分100分，70分通过试用期。权重一栏中仅有部门经理一栏标注“√”，评价人签字处载有“王X”字样签名。总体评价及建议处注明：1、业绩未达标，试用期间没有任何业绩。2、不遵循公司管理制度，PSE、MBO没有提交过，没有打过任何考勤。3、不服从上级管理，在多个场合诽谤上级和同事。新员工转正考评表无梁波签字确认。征求意见函显示，浪潮公司于2014年7月21日向工会征求意见，以梁波试用期内未通过考核，不符合录用条件，拟于2014年7月25日解除其劳动合同。2014年7月22日，工会回复同意浪潮公司解除决定。梁波对员工手册、新员工试用期管理规定、考勤记录、试用期考核任务邮件、新员工转正考评表、征求意见函的真实性均不予认可。2014年7月25日，浪潮公司出具试用期终止通知书（以下简称终止通知）一份，载明：“梁波先生：您好﹗根据和公司的合同约定：试用期由2014年4月28日至2014年7月27日止。截止2014年7月25日通过公司对你的试用期考核，未达到转正要求，决定终止试用。请立即到公司办理交接手续。特此通知”。浪潮公司主张梁波正常工作至2014年7月25日，梁波主张其正常工作至2014年7月31日，听其他同事称浪潮公司将其辞退，故此后未再出勤。浪潮公司主张已经向梁波送达了终止通知，为证明该主张，浪潮公司并提交通知邮件、EMS快递凭单、短信截屏、录音予以佐证。通知邮件显示发件人为赵XX（综合管理部），日期为2014年7月24日，收件人处显示为梁波，内容如下：“梁波：你好﹗根据试用期管理规定，您的转正考核成绩达不到转正要求，请于2014年7月25日12:00之前到郭X处办理离职相关手续”。浪潮公司认可邮件保存在其公司内�中，外部网络无法登录。EMS快递凭单显示寄件人为郭X，收件人为梁X，公司名称一栏显示为梁波，电话为186XX****XX，收件人地址为辽宁省沈阳市XX区XX巷XX街3号，邮件物品一栏为空白。EMS快递凭单为复印件。短信截屏显示收件人电话为186XX****XX，内容如下：“梁波，你好，我是浪潮信息hr郭X，你的试用期今天结束，公司不予转正。请今天中午来公司找我办理交接手续，如逾期没到，我将把相关试用期截止通知文件寄往你预留的辽宁沈阳地址”。短信截屏为打印件，浪潮公司主张郭X手机中已经没有该短信截屏的原始载体。浪潮公司主张录音为2014年7月25日其公司人力资源部郭X与梁波的电话录音，其中内容如下：“梁：喂，你好。郭：喂，你好，是梁波吗？梁：是啊。郭：你好，我是信息人力资源部的郭X啊。梁：啊。郭：我刚才给你发了个短信，你收到了吗？梁：我看看�。郭：嗯。梁：啊。郭：收到了是吧。梁：OK。郭：是这样的，你的试用期呢，是这样的这边部门考评结果也出来了，然后想让你尽快过来找我办手续。好吧，因为周日的话是你的试用期的最后一天，今天是最后一个工作日，你今天中午之前来找我。梁：周五是吧。郭：今天嘛，今天就周五嘛。梁：哦，今天是周五，OK。郭：今天中午之前你过来了以后到我的工位找我就行，或者打我的手机。梁：啊，好。郭：现在那个东西我就先不给你发出去了，你尽快来找我们，今天把它办结了就行。梁：OK。郭：好吧，行，那先这样”。梁波对通知邮件、EMS快递凭单、短信截屏、录音的真实性均不予认可。一审法院告知梁波如对录音的真实性不予认可，是否申请鉴定，梁波表示考虑一下，法院释明其如申请鉴定于庭审后七天内提交书面鉴定申请，逾期视为放弃，不利后果自行�担，梁波未对录音申请鉴定。另查，浪潮公司主张双方劳动合同不具备继续履行的条件。具体原因为：一、梁波在离职近一年之后提起仲裁要求恢复履行劳动合同并且称自己以为双方劳动合同未解除，与常理相悖。二、梁波在本案诉讼期间在寻找新的工作机会，要求继续履行劳动合同缺乏成立和正当性。为证明上述主张，浪潮公司并提交2014财年公司组织结构图(以下简称结构图)及相应的调整文件、2014年7月18日云产品部门构成及岗位人员情况表、2015年9月30日云产品部门构成及岗位人员情况表、劳动关系解除确认书、公证书予以佐证。结构图显示云产品部总经理为王X，副经理为李XX，所属三个部门为产品规划处、售前支持处、市场营销团队。调整文件显示2015年5月11日高端计算机产品部、云产品部、营销产品部、服务器产品部涉及营销、方案模块将重新整合�分至大数据事业部管理，2015年6月18日云产品部总经理调整为赵XX。2014年7月18日云产品部门构成及岗位人员情况表显示云产品部中产品营销与业务咨询中的产品营销人员为梁波、刘X、姜XX、魏X。2015年9月30日云产品部门构成及岗位人员情况表显示云产品部包括总经理、产品规划处、L2-技术支持处三个部门，其中总经理为赵XX、李XX，产品规划处为熊X、L2-技术支持处为吴X。劳动关系解除确认书分别显示为刘X、魏X、姜XX与浪潮公司签订，离职时间分别为2014年12月25日、2015年2月6日、2015年2月15日。公证书显示2016年1月18日，公证员臧XX、公证员助理王XX在北京市海诚公证处，监督申请人浪潮公司的委托代理人郭X操作该处计算机，首先删除IE浏览器中的临时文件，历史记录，然后通过互联网，对有关网页内容进行实时拷屏打印。登录猎聘网后，在找简历中输入简历编号26169714，共搜索到1份简历，其中个人信息中记载姓名为梁波，手机号码为186XXXX****（已验证），HYPERLINK”mailto:电子邮件为×××”电子邮件为×××（已验证）,职业状态为离职，正在找工作，目前所在行业为互联网/移动互联网/电子商务，公司名称为Inspur，登陆日期为2016年1月15日。工作经历中记载2014年4月至2014年8月在Inspur工作，负责浪潮云计算与大数据总体业务，包括：业务发展策略，解决方案与产品规划，全国营销管理，营销体系建立与人员招聘，建立云计算与大数据业务生态系统，针对各行业推出针对性的解决方案。一审庭审中，浪潮公司出示了公证书的原件。梁波对结构图、调整文件、2014年7月18日云产品部门构成及岗位人员情况表、2015年9月30日云产品部门构成及岗位人员情况表、劳动关系解除确认书、公证书的真实性均不予认可。2015年7月16日，梁波以要求浪潮公司继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：浪潮公司与梁波继续履行劳动合同。浪潮公司不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，梁波虽对浪潮公司提交录音的真实性不予认可，一审庭审中，浪潮公司播放了录音的原始载体，而梁波经法院释明后未就该录音的真实性申请进行鉴定，故应由其承担不利的法律后果，法院采信录音的真实性。虽然梁波对浪潮公司提交的短信截屏的真实性均不予认可，而浪潮公司无法提交该短信的原始载体，但根据录音中的内容，能够证实郭X曾向梁波发送了告知其解除劳动合同的短信，且录音中郭X明确指出浪潮公司解除劳动合同的理由系梁波试用期考核不合格，故法院采信浪潮公司关于以试用期考核不合格、不符合录用条件为�于2014年7月25日与梁波解除劳动合同的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。浪潮公司虽主张梁波试用期考核不合格、不符合录用条件，但其一、浪潮公司与梁波之间并未明确约定录用条件；其二、浪潮公司所提交的关于业绩考核的邮件均系保存在其公司内网中，真实性难以采信。即使邮件均属实，也仅是浪潮公司单方制定的，并非双方约定的作为录用条件的约定或作为试用期考核的约定；其三、浪潮公司提交的考勤记录系打印件，梁波对该证据的真实性不予认可，故对考勤记录的真实性不予采信。如按浪潮公司提交考勤记录的内容所示，2014年5月1日至2014年7月31日期�梁波仅有10天出勤。在此情况下，浪潮公司并无证据证明曾要求梁波说明理由，不合常理。故浪潮公司关于梁波违反考勤制度的主张，不予采信；其四、浪潮公司所提交的新员工转正考评表仅由部门经理进行评价及打分，并未组织新员工试用期转正考评会，亦未由指导人、业务接口部门进行评价，与员工手册中关于试用期转正考核的规定不符，也与新员工试用期管理规定中的转正考核程序不符。综上所述，浪潮公司以梁波试用期考核不合格，不符合录用条件为由解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依�本法第八十七条规定支付赔偿金。浪潮公司虽认为其公司系合法解除劳动合同，但也主张双方劳动合同已经无法实际履行。法院认为，其一、梁波在知晓浪潮公司与其解除劳动合同后，在临近年满一年才申请仲裁要求继续履行劳动合同，足以见其对继续履行劳动合同并无迫切的愿望；其二、梁波虽对浪潮公司所提交的结构图、调整文件、2014年7月18日云产品部门构成及岗位人员情况表、2015年9月30日云产品部门构成及岗位人员情况表、劳动关系解除确认书的真实性均不予认可，但自梁波停止工作至其申请劳动仲裁近一年的时间里，浪潮公司出于公司经营所需，对于梁波原所从事的工作另行进行安排符合常理。同时，根据员工录用通知书所载明的岗位和薪资来看，梁波并非一般普通员工，而在梁波停止工作近一年的时间里，浪潮公司不可能一直为其保留原职位；其三、�波虽否认公证书的真实性，但其并未提交相反证据，故法院对公证书的真实性予以采信。根据公证书的内容，能够证实梁波在寻求重新就业的机会。综上，梁波与浪潮公司之间的劳动合同已经不能继续履行，法院依法确认双方劳动关系于2014年7月25日解除，就解除劳动合同的相应赔偿问题，梁波可另行主张。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：确认浪潮公司与梁波之间的劳动合同关系于二Ο一四年七月二十五日解除。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，一审判决浪潮公司与梁波解除劳动合同违法，浪潮公司认可一审判决，未提起上诉，梁波亦�可解除劳动合同违法，上诉请求继续履行劳动合同，本案二审争议的焦点是劳动合同是否具备继续履行的条件。根据浪潮公司提交的证据，2015年5月11日，浪潮公司内部部门结构和人员均进行调整，梁波原工作岗位不存在，双方亦未就新岗位达成一致意见，劳动合同不具备继续履行的条件，浪潮公司关于无需继续履行与梁波劳动合同的请求成立，一审判决确认浪潮公司与梁波之间的劳动合同关系于2014年7月25日解除，超出了浪潮公司诉讼请求的范围，应予纠正。是否超审限不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，梁波关于一审判决程序违法的理由不能成立。综上所述，梁波的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、�中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第37273号民事判决；二、浪潮（北京）电子信息产业有限公司自2015年5月11日无需继续履行与梁波的劳动合同。二审案件受理费十元，由浪潮（北京）电子信息产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦顾萍审判员  姚 红审判员  张建清二〇一七年六月九日书记员  王晓逊