贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终1070号
上诉人（原审被告并案原告）：盘州市淤泥泽邦汽修有限公司，住所地：贵州省盘州市淤泥乡茨落多，统一社会信用代码：91520222MA6DJCQH09。
法定代表人：陈盛元。
特别授权委托诉讼代理人：魏儒林，系贵州省盘州市双凤镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102489。
被上诉人（原审原告并案被告）：张啟育，男，1975年10月17日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市东华镇莲华村委会小伍排村*号，公民身份号码：。
上诉人盘州市淤泥泽邦汽修有限公司因与被上诉人张啟育劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭于2018年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人盘州市淤泥泽邦汽修有限公司的法定代表人陈盛元及其委托诉讼代理人魏儒林，被上诉张啟育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人盘州市淤泥泽邦汽修有限公司（以下简称“泽邦公司”）上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2016年3月，被上诉人和上诉人产生劳务关系，被上诉人为上诉人提供修理汽车劳务，上诉人支付被上诉人劳动报酬。同年6月7日下午三时许，被上诉人在烧割贵Ｂ×××××号汽车高栏时，忽视安全操作而受伤，伤后上诉人送被上诉人住院进行治疗，支出医药费31671.86元。2016年7月4日，被上诉人主动提出并邀请上诉人到法律服务所签订了“一次性赔偿协议书”，同年7月8日至8月1日，被上诉人共计收到上诉人的现金及汇款22000元。2017年11月19日，被上诉人向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年12月12日，该委作出盘劳人仲案字（2017）第660号裁决书。2018年1月2日，上诉人与被上诉人双方均向盘州市人民法院提起诉讼，2018年1月26日，该院以（2018）黔0222民初80号民事判决书判令上诉人支付被上诉人工伤保险待遇78398元。上诉人认为，被上诉人和上诉人在本案产生的法律关系是劳务关系，而非劳动关系，被上诉人在提供劳务过程中，由于自身存在忽视安全规程的过错情节而受伤，咎由自取，且事后被上诉人又自愿主动与上诉人签订“一次性赔偿协议书”，并收取了上诉人22000元，该协议书系双方真实意思表示，未能违反法律行政法规强制性和禁止性规定，实际已经生效履行，现被上诉人肆意反悔，进行缠诉，一审判决未能彻查本案的法律事实而作出判决，显性失误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张啟育二审答辩称，上诉人所述的部分不属实。上诉人所提到的协议，一次性赔付是在2016年7月30日之前，上诉人并未按协议一次性赔付清楚，产生上诉人违约，至此我才向仲裁委和盘州市人民法院提起仲裁及诉讼。
张啟育向一审法院起诉请求：1.判决解除张啟育与泽邦公司之间的劳动关系；2.判决泽邦公司支付张啟育各项工伤保险待遇173651元；3.诉讼费由泽邦公司负担。
泽邦公司向一审法院起诉请求：1.判决泽邦公司不支付张啟育各项工伤保险待遇97142.54元；2.诉讼费由张啟育负担。
一审判决认定事实：2016年3月，张啟育到泽邦公司上班，从事汽车维修工作，每月固定工资5000元，双方未签订书面劳动合同。2016年6月7日，张啟育在维修车辆时被车辆上的高栏掉下砸伤胸部，后被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗，经诊断为肋骨多发性骨折，共住院28天，支出医疗费31671.86元，其中张啟育自行支付了1000元，其余费用由泽邦公司垫付。2016年7月4日，张啟育与泽邦公司法定代表人陈盛元及股东周某签订一次性赔偿协议，约定陈盛元、周某除已经为张啟育垫付的医疗费外，另行支付张啟育32000元，另外，再支付张啟育2016年5月和6月的工资10000元。上述款项共计42000元，陈盛元、周某于2016年7月30日之前一次性支付给张啟育。协议签订后，陈盛元、周某于2016年7月8日向张啟育支付了2000元，于2016年8月1日向张啟育支付了20000元。2016年12月28日，经六盘水市人力资源和社会保障局认定，张啟育所受之伤为工伤。2017年4月14日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定，张啟育的伤为九级伤残，无生活自理障碍。张啟育在泽邦公司工作期间，未参加工伤保险。2017年11月9日，张啟育向盘县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与泽邦公司之间的劳动关系，并要求泽邦公司支付其各项工伤保险待遇154680.50元。2017年11月17日，经盘州市社会保险事业局鉴定，张啟育的停工留薪期为165天，其中创伤治疗期45天，康复治疗期120天。盘县劳动人事争议仲裁委员会审理后于2017年12月12日作出盘劳人仲案字﹝2017﹞第660号仲裁裁决书，裁决解除张啟育与泽邦公司之间的劳动关系，由泽邦公司支付张啟育主张的各项工伤保险待遇97142.54元。张啟育、泽邦公司均不服，遂提起诉讼。2018年1月11日，张啟育委托云南正大法医司法鉴定中心对其后期医疗费用进行鉴定，鉴定意见为，张啟育的后期医疗费用为12000元。上述事实有张啟育提交的仲裁裁决书及送达证明、住院病历资料、诊断证明书、认定工伤决定书、工伤职工初次（复查）鉴定结论书、工伤职工停工留薪期鉴定申请表、司法鉴定意见书、鉴定费发票，泽邦公司提交的医疗费发票、一次性赔偿协议书、收条、汇款凭证，一审法院依职权调取的仲裁卷宗内张啟育的未参保证明以及双方的陈述在卷予以佐证。对于张啟育提交的交通费票据，因无法核实产生的具体原因，不予认定。对于泽邦公司提交的照片，因与本案的处理没有关联性，不予认定。
一审法院认为，本案一审的争议焦点是：1.张啟育与泽邦公司之间是否存在劳动关系；2.泽邦公司是否应支付张啟育主张的各项工伤保险待遇。
关于第一个争议焦点。张啟育与泽邦公司虽未签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，泽邦公司具有合法的用工主体资格，根据张啟育与泽邦公司的陈述，张啟育于2016年3月到泽邦公司从事汽车修理工作，固定工资每月5000元，显然，张啟育与泽邦公司之间从2016年3月起建立了劳动关系，故泽邦公司辩解其与张啟育之间不存在劳动关系的理由不能成立，不予支持。张啟育受伤后，虽与泽邦公司的法定代表人陈盛元及股东周某签订了一次性赔偿协议，但该协议中并未明确张啟育与泽邦公司协商解除了劳动关系，即双方的劳动关系仍然存续。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者因工致残为七级至十级伤残的，劳动者可以提出解除劳动关系，张啟育在工作中受伤后，经认定为工伤，九级伤残，其可以提出解除与泽邦公司的劳动关系，故对张啟育主张解除其与泽邦公司劳动关系的诉请予以支持。
关于第二个争议焦点。张啟育受伤后，虽然是陈盛元、周某与其签订的一次性赔偿协议，但陈盛元系泽邦公司的法定代表人，周某系泽邦公司的股东，且在该协议中也对陈盛元、周某的身份进行了明确，同时载明了双方是对张啟育在泽邦公司工作受伤后的赔偿事宜达成的协议。据此，可以认定陈盛元、周某的行为系代表泽邦公司，即张啟育在受伤后曾与泽邦公司对赔偿事宜签订有协议。该协议中未明确载明赔偿的具体项目，也未明确双方已协商解除了劳动关系，应视为张啟育与泽邦公司已对在双方不解除劳动关系的情形下张啟育应享受的工伤保险待遇达成了协议，即由泽邦公司一次性赔偿张啟育42000元。该协议是双方的真实意思表示，未违反法律规定，应属有效，且张啟育也未在法律规定的期限内行使撤销权，故该协议对双方均具有约束力。对于在不解除劳动关系的情形下，张啟育应享受的工伤保险待遇项目，其只能依据该协议的约定向泽邦公司主张权利，不能再单独主张。
本案中，张啟育主张的各项费用，其中营养费不属于工伤保险待遇的项目，对其主张该笔费用的诉请不予支持，其余费用除一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金外，都属于在不解除劳动关系的情形下劳动者可以享受的工伤保险待遇项目，即在张啟育主张的各项费用中，除一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金外，其只能依据与泽邦公司签订的一次性赔偿协议主张，该协议中约定泽邦公司一次性赔偿张啟育42000元，但根据双方的陈述，泽邦公司至今仅支付了22000元，故泽邦公司还应向张啟育支付20000元。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由于张啟育现提出解除其与泽邦公司的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，张啟育有权主张该两项费用，根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条、第七条的规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残计算6个月，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数为计算，九级伤残最高计算6个月，最低计算2个月。张啟育于2017年提出解除与泽邦公司的劳动关系，根据《贵州省工伤保险条例》第五条的规定，工伤保险实行省级统筹，即应按照贵州省2016年职工月平均工资为基数计算上述费用，2016年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为58398元，结合张啟育的年龄情况，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的金额均为29199元（58398元÷12×6=29199元）。一次性工伤医疗补助金本应由工伤保险基金支付，但由于张啟育在泽邦公司工作期间，泽邦公司未帮张啟育参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，一次性工伤医疗补助金应由泽邦公司承担支付义务，即泽邦公司应向张啟育支付一次性工伤医疗补助金29199元及一次性伤残就业补助金29199元。综上，泽邦公司应支付张啟育各项工伤保险待遇共计78398元（20000元+29199元+29199元=78398元）。对张啟育主张的金额超过部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告（并案原告）盘州市淤泥泽邦汽修有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（并案被告）张啟育各项工伤保险待遇78398元；二、驳回原告（并案被告）张啟育的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告（并案原告）盘州市淤泥泽邦汽修有限公司负担。
二审审理期间，上诉人向本院申请证人周某出庭，拟证明本案的被上诉人反悔，上诉人才违约。被上诉人抟证对证人证言有异议，证人一审开庭是在法庭旁听的，且与上诉人有关系。经审查，周某原是上诉人的股东，与上诉人有利害关系，且仅从证人证言达不到上诉人的证明目的，故对证人证言不予采信。
二审查明的事实与一审查明事实的一致。对一审查明的事实本院予以确认。
本案二审争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系；2、被上诉人在本案发生的伤害事故中是否有过错，以及该过错是否影响本案的赔偿；3、上诉人要求依据与被上诉人签订的《一次性赔偿协议书》支付相应赔偿费用而不是按照一审判决支付赔偿费用的上诉主张是否予以支持。
本院认为，针对二审争议焦点：1、对于上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是劳动关系的问题。从六盘水市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》可以证实，被上诉人与上诉人之间系劳动关系，被上诉人所受之伤系工伤，故对上诉人主张与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系的上诉理由，不予支持。2、对于上诉人主张张啓育对其所受之伤存在过错的问题。本案系劳动争议案件，张啓育之伤已被认定为工伤，其是否存在过错并不影响其依法应享有的工伤赔偿。3、对于本案是否仅应当按照双方签订的《一次性赔偿协议书》履行的问题。本案事故发生后双方就签订了《一次性赔偿协议书》，其中第五条明确约定“双方如任何一方不按照上述约定全面履行义务，对方有权对争议向人民法院起诉”，本案上诉人至今仅支付被上诉人42000元，并未按照协议约定在2016年7月30日之前一次性付清除医疗费以外的42000元，另双方赔偿协议中没有明确具体的赔偿项目，且双方签订该协议书时张啓育之伤并未定残，2017年4月14日才确定其为伤残九级，依照《工伤保险条例》规定，在被上诉人与上诉人解除劳动关系时，其依法应当享有的赔偿包括医疗费、停工留薪期间待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，被上诉人依法应享有的工伤保险待遇远远超过了双方签订的《一次性赔偿协议书》中约定的金额，现被上诉人因上诉人未按时支付赔偿费用而起诉要求判付相关工伤保险待遇，对差额部分可以予以支持，一审判付的费用也没有超过被上诉人张啓育依法应当享有的工伤保险待遇，现上诉人《一次性赔偿协议书》已经履行，不应再另行支付其余费用，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人盘州市淤泥泽邦汽修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 龙 婷
审 判 员 张德权
二〇一八年五月二十九日
法官助理 程 瑶
书 记 员 姚梦龙