浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终799号上诉人(原审原告）：邓跃清，男，1975年7月7日出生，汉族，住杭州市。委托诉讼代�人：刘毅，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：吴元宗，男，1964年11月1日出生，汉族，住象山县。委托诉讼代理人：奚英汉，住象山县。原审第三人：嘉兴市开元建筑工程有限公司,住所地：嘉兴市城东路83号7楼。法定代表人：金海龙，总经理。委托诉讼代理人：周太泽，男，系公司法务人员。原审第三人：罗山县中发建筑劳务有限公司，住所地：罗山县城西金三角国道北侧。法定代表人：梁中国，董事长。委托诉讼代理人：汤潍丞，浙江万宝律师事务所律师。上诉人邓跃清与被上诉人吴元宗、原审第三人嘉兴市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）及罗山县中发建筑劳务有限公司（以下简称罗山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓跃清及其诉讼代理人刘毅、被上诉人吴元宗的诉讼代理人奚英汉、原审第三人开元公司的诉讼代理人周太泽、原审第三人罗山公司的诉讼代理人汤潍丞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓跃清上诉请求：撤销原判，改判支持邓跃清的诉讼请求；一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定的事实不清。涉案工程是吴元宗发包给邓跃清的，�场一直是吴元宗管理、安排施工，并负责技术质量，工程结算、劳务费支付都是吴元宗与邓跃清办理的，从未与其他人接触过，包括罗山公司人员。与罗山公司签订的合同当时价格都未填写，吴元宗说要拿去备案，只要邓跃清签字即可。工程中，其他班组也都是吴元宗管理和结算的，罗山公司只是在合同上盖章，没有参与任何管理。二、原审认定罗山公司已经向邓跃清支付了工程款不应再次支付。事实是，邓跃清向吴元宗主张的1568880元是工程施工过程中应吴元宗要求在原施工范围外新增加的工程量，包括飘窗窗台地板的混凝土砂浆抹平和外墙内保温的施工以及其他工程。吴元宗在结算单中也是认可的，因此吴元宗应支付其认可的工程款。吴元宗辩称，第一，吴元宗作为公司的管理人员，并非工程的转包人。吴元宗无需承担责任�后来公司表明不需要吴元宗管理，都是公司自己在管理。第二，吴元宗受公司指派与邓跃清签订劳务协议，邓跃清所谓的劳务费用全是二原审第三人支付的，吴元宗未支付过任何欠款。单据上的工程量是现场施工人员签订的。第三，工程质量原因，公司要求吴元宗返工，邓跃清要求增加价格，双方并无转包分包关系。开元公司述称，第一，吴元宗非开元公司员工。开元公司没有委托过吴元宗办理本案所涉业务，开元公司行为也不足以使善意第三人以为吴元宗有权代表开元公司。第二，邓跃清所述增加工程量与事实不符。开元公司将府南四期三幢分包给罗山公司后，罗山公司仅仅将该幢楼的内墙粉刷分包给邓跃清，外墙是单独分包给漆贯中的。邓跃清所施工的三幢楼里根据甲方要求需要做内墙保温的只有39幢，另两幢不需要。第三，一审认定的大致事实清楚，适用法律正确，仅对一审认定吴元宗为开元公司的项目管理人员有误。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉。罗山公司述称，罗山公司与开元公司签订过正式的劳务分包合同，涉案工程只是罗山公司承包的一部分，其中罗山公司将39、42幢的内墙粉刷分包给了邓跃清，罗山公司也已按约定付清了全部劳务款34万元。邓跃清与他人签订的合同罗山公司不认可。邓跃清在上诉状中提到额外的工程量与事实不符，罗山公司将39幢的外墙内保温工作分包给了他人，邓跃清并没有进行外墙内保温施工，他做的只是内墙粉刷工作。邓跃清向一审法院起诉请求：吴元宗支付邓跃清劳务款156880元以及利息损失（从2013年1月25日起计至判决给付之日，按2013年银行同期二年期存款利率3.75%计算）。一审法院认定事实：开元公司作为总包方承建了位于嘉兴市的住宅小区工程，并将该工程的劳务施工部分分包给罗山公司。吴元宗是开元公司的项目管理人员，邓跃清与吴元宗有亲戚关系。2012年2月20日，邓跃清与罗山公司签订《劳务分包协议书一份》（以下简称劳务协议一），将府南花园四期四标段39#、42#、47#楼粉刷工作交由邓跃清施工，主要约定单价每平方20元，面积经双方核对按实结算。但在2012年2月18日，邓跃清与吴元宗（以开元公司项目管理人身份）之间签署了《建设工程劳务协议书》一份（以下简称劳务协议二），主要约定内容与劳务协议一相同，但约定的单价为每平方22元。工程劳务作业完毕后，罗山公司已向邓跃清付清工程款。但2013年1月25日邓跃清与吴元宗之间出具一份结算单，载明按每平方28元结算并增加工程量外墙内保温面积9728平方米（单价8元）。后邓跃清诉至一审法院，要求吴元宗支付尚欠的工程款156880元。一审法院认为，本案开元公司本身已将相应劳务分包给具有相应资质的罗山公司，其后又存在两份涉案工程的劳务分包合同。罗山公司与实际施工人即邓跃清达成的劳务分包协议，基于罗山公司具有相应施工资质，也系为解决实际施工问题，符合建筑领域通常惯例，故对于该合同的结算问题，应当依法予以支持，且经庭审查明双方已作结算。而对于邓跃清与吴元宗之间的劳务分包协议，吴元宗虽然是开元公司的项目管理人员，但其显然不具有分包的主体资质，且没有证据表明吴元宗得到了开元公司的授权可以对外签署分包劳务的协议，另外该协议是基于邓跃清与吴元宗的亲戚关系而形成，故综合审查一审法院认定邓跃清与吴元宗之间的劳务分包协议无效。邓跃清要求吴元宗支付尚欠的工程款156880元，是根据对上述双方之间无效的劳务分包协议的结算而来，不具有法律效力；另一方面，庭审查明罗山公司已经根据实际结算情况向邓跃清付清了工程款，对于同一项工程劳务，不可能存在有两方主体需向邓跃清支付二遍工程款的情形，邓跃清的起诉不符合诚信原则。故邓跃清的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回邓跃清的诉讼请求。案件受理费1871元，由邓跃清负担。二审中，吴元宗未提交新的证据。邓跃清提交一份《劳务协议》，系罗山公司与李金星签订的有关府南花园四期四标段内墙涂料粉刷工程的劳务协议。该协议中约定价格为8.5元/平方米，包工包料。吴元宗作为甲方的劳务代表签字。证明吴元宗并非开元公司的员工，他其实是处在开元公司、罗山公司之间的中间人，是工程的实际施工老板。吴元宗质证称，该协议吴元宗是根据开元公司和罗山公司的要求与李金星签订的。开元公司质证称，从该证据的原件可以看出吴元宗这三个字是后加的，它覆盖在罗山公司的印章上，可能是串通起来损害他人利益的。罗山公司质证称，李金星的工程是罗山公司分包给李金星的，邓跃清提供的这份协议是假的，罗山公司有与李金星签订的劳务协议的原件。开元公司提交一份工程造价审价单，证明只有39幢有内保温，面积是1344平方米，42幢和47幢都没有内保温。邓跃清质证称，邓跃清受吴元宗的指派，实际施工了三幢楼的内保温，如果有必要，可以去现场核实。其次，该审定单是开元公司与政府之间的审定单，不能证明现场施工情况。邓跃清的结算单上还有施工员邵军健的签字，不是光有邓跃清自己说做了内保温的。吴元宗质证称，对该证据没有异议。罗山公司质证称，对该证据没有异议。39幢内保温是由罗山公司分包给漆贯中施工的，42幢和47幢没有内保温。罗山公司提供两份证据：1、罗山公司与李金星签订的《劳务�议》，证明与李金星签订分包协议的是罗山公司。邓跃清质证称，对该份协议的真实性没有异议，但这份协议没有甲方代表的签字。邓跃清提供的协议中有甲方代表的签字，更具真实性。现在邓跃清是向吴元宗主张工程款，不可能与吴元宗串通，让吴元宗在这份协议上补签名。吴元宗质证称，对该份证据及罗山公司的举证意见没有异议。开元公司质证称，对这份证据的三性均无异议。2、《建筑业企业签订劳动合同委托书》，证明漆贯中的身份。漆贯中相当于一个小包工头，他手下的人委托他与罗山公司签订劳动用工合同，并代为办理工资结算、发放等。邓跃清质证称，从该份委托书中�不出39幢的内保温是漆贯中做的，如果有小工程要分包，应该签有劳务协议。吴元宗质证称，对该份证据及罗山公司的举证意见没有异议。开元公司质证称，对这份证据的三性均无异议。经审查，本院对以上证据认证意见为：1、邓跃清提供的《劳务协议》与罗山公司提供的《劳务协议》，两份《劳务协议》均由罗山公司与李金星签订，在抬头处均有罗山公司的印章和李金星的签名，且合同主文内容一致。但邓跃清提供的这一份在抬头处的“甲方”处除了有罗山公司的印章外，还有吴元宗的签名，而罗山公司提供的这一份则没有。同时，罗山公司提供的这一份落款处有李金星的签名，而邓跃清提供�这一份则落款处没有李金星的签名。本院认为，因协议内容与本案争议无关，且涉及案外人李金星，故对两份协议的真实性本院不作审查。就邓跃清意欲证明的吴元宗的身份，通常，在既有公章又有签名的情况下，签名的个人应视为公司的代表，故即便吴元宗的签名属实，也仅能证明吴元宗是罗山公司的代表，而不能得出系吴元宗个人将劳务分包给了李金星，进而得出吴元宗个人将劳务分包给邓跃清的结论。2、开元公司提供的《工程造价审定单》系开元公司与建设单位就工程造价所达成的一致意见，可以作为判定工程量的初步证据，但不能约束开元公司与建设单位以外的其他分包单位，除非分包合同约定以建设单位与总包单位认可的工程量作为确定分包单位工程量的依据。具体分包单位的施工工程量仍需结合分包单位提供的其�证据加以认定。3、罗山公司提供的《建筑业企业签订劳动合同委托书》系案外人漆贯中班组人员委托漆贯中与罗山公司签订劳动合同的委托书，与本案争议无关，同时亦不能证明邓跃清主张的施工内容有部分系其班组施工的事实。经审理，除吴元宗的身份因系本案争议焦点，将于判决理由阐述外，对一审查明的其余事实本院予以确认。同时，本案根据当事人二审提供的证据，补充认定如下事实：1、开元公司与建设单位就府南花园四期四标段工程造价所签署的《工程造价审定单》显示，39号楼墙面采用了内保温做法，而42号楼和47号楼只是一般抹灰，没有内保温。2、2013年3月4日，开元公司出具《府南四期四标段相关维修费用确认情况》，明确了前期施工过程中未完成的工序和需要返工的工序及价格，具体涉及室内修补、自行车坡道、墙面、地面空鼓开槽、户内插销供应、地面油漆工批浆等五项。吴元宗、沈中新和余庆等三人在确认书左下方签字。3、2015年1月16日，邓跃清以吴元宗和开元公司为被告，诉至浙江省象山县人民法院，请求二被告支付工程款156880元及利息，合计180600元。后因开元公司提出管辖异议，该案被移送至嘉兴市南湖区人民法院。嘉兴市南湖区人民法院受理该案后，于2015年9月17日将起诉状副本送达吴元宗。本院认为，从吴元宗提供的《府南四期四标段专题会议纪要》来看，吴元宗系开元公司的项目管理人员之一，其参与了府南四期四标段工程的施工。但其与开元公司间究竟是劳动关系，还是承包�挂靠关系，尚无直接的证据。吴元宗一审除提供该专题会议纪要外，还提供了一份《收入证明书》，用以证明其与开元公司间存在劳动关系，但开元公司予以否认，认为该收入证明是为帮吴元宗办理银行信用卡所出具。对此，本院认为，首先，我国建筑业领域存在大量非建筑公司员工参与管理或施工的现象，不能仅以是否在工地从事施工或管理即认定劳动关系。其次，劳动合同是劳动关系最直接的证明，若无劳动合同则需提供其他能证明双方间存在劳动关系的证据，包括实际收付工资的证据。吴元宗虽提供了收入证明书，称每月税后收入为18000元，但其间既缺乏劳动合同，又无工资收付凭据，不排除开元公司所称的此系为帮其办理信用卡而出具的可能性。现实生活中确实存在大量为非本单位人员出具收入证明以帮助办理信用卡的情况。由此，吴元宗仅凭该收入证明和专题会议纪要尚不足以证明其与开元公司间存在劳动关系。有关吴元宗与邓跃清签订的《建筑工程劳务协议书》，单从协议内容来看，吴元宗并未披露其系某某公司的代表，故通常应理解为其系以个人的名义与邓跃清签订该份协议。但随后邓跃清又与罗山公司签订了一份《建筑工程劳务协议书》，且在同一天，罗山公司又和开元公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，本案疑点及争点即在于邓跃清实际履行的是哪份协议。对此，本院注意到，两份协议采用的是同一格式协议，合理的解释应是吴元宗使用了罗山公司的协议文本。罗山公司将协议文本交由吴元宗对外签订劳务分包协议，事后又与同一人签订协议，可以初步印证邓跃清所述吴元宗系借用罗山公司的名义与其签订劳务分包协议的事实。其次，从协议实际履行情况来看，只有吴元宗参与施工管理的�明，并无罗山公司派员参与施工管理的证明。考虑吴元宗系开元公司的项目管理人员，而开元公司又是罗山公司的劳务发包人，作为分包人的罗山公司将分包项目交由发包人的项目管理人员——吴元宗进行施工管理，明显不符常理。唯一的解释应是吴元宗系实际接受劳务分包的承包人，其借用了罗山公司的名义分别与开元公司和邓跃清签订《建设工程施工劳务分包合同》和《建筑工程劳务协议书》。这也可以解释为何吴元宗会在开元公司出具的《府南四期四标段相关维修费用确认情况》上签字，因为从内容来看，该份确认书是相关班组对未完工序和需要返工的工序包括价格进行签认的证明，吴元宗在该确认书上签字，说明吴元宗系其中某一班组的施工负责人，其相对开元公司而言，并非只是单纯施工员的身份，而是存在某种经济上的利害�系。再者，假定罗山公司所称其接受分包后再转包给邓跃清属实，则最终与邓跃清进行工程量核对的应是罗山公司的人员。而事实上，与邓跃清核对工程量的却是吴元宗和开元公司的另一施工管理人员——邵军健。这就说明真正与邓跃清履行劳务分包协议的是吴元宗而非罗山公司，邓跃清实际履行的也是与吴元宗签订的那份劳务分包协议。邓跃清以该劳务分包协议和吴元宗出具的工程量核对清单向吴元宗主张工程款，二审当予支持。根据该工程量核对清单，吴元宗尚应支付邓跃清286880元，扣除邓跃清认可的由罗山公司支付的130000元，吴元宗实际欠付邓跃清156880元。有关利息，虽然吴元宗与邓跃清签订的劳务分包协议因吴元宗不具备劳务承包资质，且构成违法分包（住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法�试行）》第九条规定，劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，属于违法分包），依法应确认无效，但不影响吴元宗应承担相应的未付工程款的利息。至于具体利息的起算点，因核对清单中并无明确的付款时间，故邓跃清主张自该清单出具之日起算利息，本院不予支持，具体可以邓跃清起诉主张工程款之日作为起算点。鉴于邓跃清提供的证据中无象山法院将起诉状副本送达吴元宗的时间证明，故可以以本案一审法院将起诉状副本送达吴元宗的2015年9月17日作为计付利息的起算点。综上所述，邓跃清的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民重字第5号民事判决；二、吴元宗于判决生效之日起七日内支付邓跃清工程款156880元，并自2015年9月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付以上欠付工程款的利息至本判决确定的给付之日止。三、驳回邓跃清的其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1871元，均由吴元宗负担；本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  毛彦代理审判员  周倩二〇一七年七月十二日书 记 员  苏轶