山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5031号
上诉人（原审原告）：青岛正大有限公司
法定代表人：于建平，董事长。
委托诉讼代理人：王桂玲，山东文鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐艳，山东文鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：靳红
委托诉讼代理人：韩娜娜，山东海政律师事务所律师。
上诉人青岛正大有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人靳红劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初13412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正大公司的委托诉讼代理人王桂玲，被上诉人靳红的委托诉讼代理人韩娜娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由靳红负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。靳红工伤系交通事故，且其已在交通事故中得到赔偿。一审支持经济补偿金，没有依据。正大公司已按照法律规定足额支付靳红的未休年休假工资。
靳红辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
正大公司向一审法院起诉请求：1、正大公司不支付靳红一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金16148元、一次性伤残就业补助金14323.2元；2、本案诉讼费用由靳红承担。
靳红向一审法院起诉请求：1、正大公司支付靳红一次性工伤医疗补助金16148元、一次性伤残就业补助金32296元、一次性伤残补助金21000元、经济补偿金36000元、带薪年休假工资13455元、2015年9月工资3000元；2、诉讼费用由正大公司承担。
一审法院认定事实：靳红于2004年7月到正大公司工作，靳红在正大公司工作期间，正大公司未为靳红缴纳社会保险费。
2015年8月14日，靳红在上班途中乘坐单位班车发生交通事故受伤，靳红不负事故责任。靳红受伤后于2015年8月15日至9月1日在即墨市人民医院住院治疗17天，治疗终结后，未回正大公司上班。2015年10月24日，正大公司为靳红发放2015年9月份工资1450元。
靳红受伤前月平均工资3000元。正大公司称靳红受伤前月平均工资为2402元，但未提交相关证据予以证明。
2015年9月1日，靳红与谭长洁达成协议书一份，主要载明：“2015年8月14日下午18时许，甲方（谭长洁，下同）雇佣驾驶员谭长洁驾驶鲁Ｂ×××××号大客车沿S603线由西向东行驶至松树庄村东时因躲避突然拐弯的自行车，车辆侧翻至右侧沟里致使乙方（靳红，下同）受伤。现双方就赔偿乙方损失事宜达成如下协议：一、甲方一次性赔偿乙方包括医疗费、误工费等全部损失共计贰万元（20000元），于本协议签订时支付。二、甲方履行本协议第一条约定后，本次事故一次性了结，乙方再不得以任何理由就本次事故损伤追究车辆挂靠车主、驾驶员及用人单位的任何责任。……”
2016年2月3日，即墨市人力资源和社会保障局作出青即人社伤认决字[2016]第JM000006号工伤认定决定书，认定靳红受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定工伤。
2016年7月5日，青岛市劳动能力鉴定委员作出青劳伤鉴字[2016]第003092号劳动能力鉴定结论通知书，确认靳红劳动功能障碍程度为伤残拾级，生活自理障碍为无护理依赖。
2016年9月2日，靳红向仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：正大公司支付一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金16148元、一次性伤残就业补助金32296元、经济补偿金36000元、带薪年休假工资13455元、护理费2533元、住院伙食补助费340元、交通费1000元、2015年9月工资3000元。仲裁委员会经审理，于2016年10月20日作出即劳人仲案字[2016]第466号仲裁裁决书，裁决：一、解除靳红与正大公司的劳动关系；二、正大公司支付靳红一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金16148元、一次性伤残就业补助金14323.2元；三、驳回靳红的其他仲裁请求。双方对该仲裁决裁决书不服，分别向一审法院提起诉讼，要求判如所请。
一审法院认为，靳红在上班途中受伤，经劳动部门认定为因工负伤，鉴定为伤残拾级，一审法院予以确认。
1、关于靳红要求正大公司支付一次性伤残补助金21000元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条第二款的规定，正大公司应支付靳红一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）。对靳红的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于正大公司要求不支付靳红一次性伤残补助金21000元的诉讼请求，一审法院不予支持。
2、关于靳红要求正大公司支付一次性工伤医疗补助金16148元、一次性伤残就业补助金32296元的请求。双方解除劳动关系的时间应为2016年9月8日。依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、第六十二条第二款和《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第二款、第四款、第五款的规定，正大公司应按2015年青岛市在岗职工月平均工资4476.25元（53715元÷12个月）支付靳红一次性工伤医疗补助金17905元（4476.25元/月×4个月）和一次性伤残就业补助金21486元（4476.25元/月×8个月×60%）。关于靳红的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。关于正大公司要求不支付靳红一次性工伤医疗补助金16148元、一次性伤残就业补助金14323.2元的诉讼请求，一审法院不予支持。
3、关于靳红要求正大公司支付经济补偿金36000元的诉讼请求。靳红申请劳动仲裁要求正大公司支付经济补偿金应视为其要求解除与正大公司的劳动关系，仲裁委员会于2016年9月8日向正大公司送达了相关应诉手续，因此，靳红与正大公司的劳动关系应自2016年9月8日解除。正大公司未为靳红缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条第一项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款、第三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条的规定：“本法自2008年1月1日起施行。”正大公司应支付靳红经济补偿金27000元（3000元×9个月）。因此，对靳红的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
4、关于靳红要求正大公司支付带薪年休假工资13455元的诉讼请求。靳红称其在正大公司工作期间未休带薪年休假，正大公司也未支付带薪年休假工资。正大公司称已向靳红发放带薪年休假工资，但未提交相关证据予以证明，一审法院不予采信。靳红发生工伤后未回正大公司工作。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条第一款、第二款的规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”并参照《青岛市企业工资支付规定》的相关规定：“用人单位工资清单至少保存2年备查。”一审法院酌情认定，正大公司应支付靳红带薪年休假工资2758.62元（3000元÷21.75天×10天×200%）。因此，靳红的该诉讼请求，一审法院予以部分支持。
5、关于靳红要求正大公司支付2015年9月份工资3000元的诉讼请求。根据本案查明的事实，靳红2015年9月份未到正大公司工作。2015年10月24日，正大公司为靳红发放2015年9月份工资1450元。靳红的该诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于正大公司以靳红与谭长洁于2015年9月1日达成的协议书为由要求不支付靳红相关工伤待遇的主张。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”即因第三人侵权原因造成劳动者工伤的，劳动者在向第三人主张人身损害赔偿的同时也可以向用人单位主张工伤待遇，另结合公平原则，关于正大公司的该主张，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》（自2011年7月1日起施行）第二十五条第二款、第四款、第五款的规定，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审判决：一、驳回青岛正大有限公司的诉讼请求；二、青岛正大有限公司支付靳红一次性伤残补助金21000元；三、青岛正大有限公司支付靳红一次性工伤医疗补助金16148元；四、青岛正大有限公司支付靳红一次性伤残就业补助金21486元；五、青岛正大有限公司支付靳红经济补偿金27000元；六、青岛正大有限公司支付靳红带薪年休假工资2758.62元；七、驳回靳红的其他诉讼请求。上述第二至六项款项，青岛正大有限公司于判决生效后十日内支付给靳红。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由青岛正大有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，靳红在正大公司工作期间发生工伤的事实，已被当地劳动行政部门予以认定，且进行了劳动能力鉴定，靳红应依法享受相应的工伤待遇。靳红在正大公司工作期间，正大公司未依法为靳红缴纳工伤保险费，违反了工伤保险条例的规定，正大公司应当依法支付靳红相应的工伤待遇。因靳红临近退休，一审依据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的规定，判令正大公司按照2015年度青岛市在岗职工月平均工资60%的标准支付靳红一次性伤残就业补助金21486元，并无不当，本院予以确认。
2015年9月，靳红与案外人就交通事故产生的医疗费、误工费等达成和解协议，由案外人支付靳红损失2万元，该款项与靳红主张的工伤待遇系不同的法律关系。正大公司主张靳红已获得交通事故赔偿，不应支付靳红工伤待遇，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。正大公司未依法为靳红缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，靳红有权要求解除劳动合同并主张经济补偿金，一审对此处理正确。正大公司主张不应支付靳红经济补偿金，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。正大公司未举证证明已为靳红发放未休年休假工资，应承担举证不能的法律后果，其应支付靳红相应的未休年休假工资。
综上所述，上诉人正大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛正大有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 安太欣
审判员 齐 新
二〇一七年六月十九日
书记员 韩明玉
书记员 于国英