河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫07刑终316号
原公诉机关新乡市凤泉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿举先，小名新建，男，1976年3月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省，捕前住新乡市。因犯盗窃罪，于2008年1月3日被新乡市凤泉区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，于2015年4月3日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑六个月；因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2017年7月20日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留，同年8月24日转逮捕。
上诉人（原审被告人）张月芝，女，1961年8月6日出生，汉族，文盲，农民，户籍所在地河南省周口市项城市，捕前住项城市。因涉嫌贩卖毒品犯罪、非法持有毒品犯罪，于2017年7月20日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留，同年8月24日转逮捕。
辩护人王俊启，河南豫东律师事务所律师。
辩护人梁晓雯，河南豫东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯丽娜，女，1979年1月19日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省，捕前住新乡市，因犯盗窃罪，于2001年1月17日被新乡市红旗区人民法院判处拘役六个月；因犯盗窃罪，于2003年6月18日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑九个月；因犯盗窃罪，于2007年9月19日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑三年；因犯容留他人吸毒罪，于2010年12月27日被新乡市红旗区判处有期徒刑一年；因涉嫌贩卖毒品犯罪、盗窃犯罪，于2017年7月18日被新乡市公安局耿黄分局刑事拘留，同年8月24日转逮捕。
新乡市凤泉区人民法院审理新乡市凤泉区人民检察院指控原审被告人耿举先犯贩卖毒品罪，被告人张月芝犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人冯丽娜犯贩卖毒品罪、盗窃罪一案，于2018年5月29日作出（2018）豫0704刑初13号刑事判决，宣判后，原审被告人耿举先、张月芝、冯丽娜不服，均提出上诉。本院受理后依法组成了合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年7月17日晚上10点左右，被告人耿举先乘坐出租汽车到河南省项城市范集乡后邓楼村被告人张月芝家中购买毒品后返回，于2017年7月18日3时28分在济东高速新乡东站北出站口被公安机关抓获。被告人耿举先从车上扔出疑似毒品1包，民警提取称重并经新乡市公安局物证鉴定所鉴定为海洛因37.81克。从其所乘坐汽车后排座上搜出疑似毒品两包，称重为178.24克，经新乡市公安局物证所鉴定，未检出海洛因和甲基苯丙胺成分。
上述事实有经过法庭当庭举证质证的户籍证明，现场照片、现场勘验检查工作记录、现场图、物品照片，刑事判决书，辨认笔录，新乡市第一强制隔离戒毒所证明，到案经过，调取证据通知书、清单，扣押、发还、销毁、随案移送物品清单，情况说明，上缴毒品单据，证人刘某1、王某、董某、刘某2、袁某、邓某的证言，被告人耿举先、冯丽娜、张月芝的供述予以证实。
二、2017年7月19日15时许，新乡市公安局花园分局民警按照上级部署在河南省项城市西大街皇朝KTV东侧胡同内将被告人张月芝抓获，当场从其随身携带的花色提包内的红色塑料袋中搜出装疑似毒品3包，纸质包装疑似毒品10小包，称重并经新乡市公安局物证鉴定所鉴定为海洛因18.84克。查获赃款3880元。
上述事实有经过法庭当庭举证、质证的取样笔录、称量笔录、扣押清单，新乡市公安局物证鉴定所（新）公（刑）鉴（理化）字【2017】79号、76号理化检验报告，上缴毒品单据等证据证实，被告人张月芝在开庭审理过程中亦无异议。
三、2017年3月份以来，被告人冯丽娜多次协助被告人耿举先将毒品分别在新乡市和平路北段、共产主义桥北以及凤泉区耿庄自己家中将分装后的毒品卖给李某、刘某3、秦某等吸毒人员。
2017年7月18日，被告人冯丽娜被新乡市公安局耿黄分局案件侦查大队传唤到案。
上述事实有经过法庭当庭举证、质证的常住人口基本信息，刑事判决书，新乡市第一强制隔离戒毒所证明，辨认笔录，通话记录，到案经过，证人李某、刘某3、张某、秦某的证言，被告人冯丽娜的供述予以证实。
四、2016年12月7日14时10分许，被告人冯丽娜窜至新乡市人民路小东街2058香辣虾后面一民房，趁被害人申某睡觉之机，将放在床头的一部VIVO牌X6PLUS手机盗走。经新乡市红旗区价格认证中心认定，该部手机价值人民币1320元。案发后被告人冯丽娜退还被害人手机款1400元，取得了被害人的谅解。
2016年12月11日，被告人冯丽娜被新乡市公安局东街分局案件侦查大队民警抓获。
上述事实有经过法庭当庭举证、质证的到案经过，现场方位示意图、平面示意图及现场照片，购机信誉卡、指认现场笔录、指认照片、情况说明（新乡市公安局东街分局案件侦查大队）、价格认定结论书、证人赵某（小芳通讯老板）的证言、被害人申某的陈述、谅解书等证据证实，审理过程中亦无异议。
根据上述事实及证据，新乡市凤泉区人民法院认定被告人耿举先犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金30000元。被告人张月芝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元；犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金25000元。被告人冯丽娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元；犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金6000元。赃款3880元，作案工具手机四部，予以没收。
上诉人耿举先上诉称，其2017年7月17日晚上携带的海洛因掺杂水分，原判认定为37.81克证据不足；该毒品系从张月芝处购买，张月芝的量刑轻，量刑不公平，系以贩养吸，原判量刑重。
上诉人张月芝上诉称，原判认定其卖给耿举先37.81克海洛因证据不足，原判量刑重。其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
上诉人冯丽娜上诉称，认定其贩卖毒品情节严重属于认定事实错误，其没有将分装后的毒品卖给张某，认定其贩卖毒品次数错误，到案后坦白，自愿认罪，原判量刑重。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审法院当庭举证质证，查明属实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人耿举先贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张月芝贩卖毒品，非法持有毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。上诉人冯丽娜贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人冯丽娜秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
关于上诉人耿举先的上诉理由。经查，在公安干警抓捕时，耿举先将一物品抛出车外，公安干警在耿举先乘坐的车辆附近提取了用雨布包裹的毒品，这与张月芝供述的卖给耿举先的毒品系用雨布包着的相互印证，毒品的数量应当以查获的数量计算，不折算纯度，毒品取样、秤重耿举先均在场，且在告知检测、秤重结论时其并未提出异议，故上诉人耿举先辩称其2017年7月17日晚上携带的海洛因含有水分，原判认定37.81克证据不足的上诉理由不能成立；耿举先在贩卖查获的37.81克毒品之前，已伙同冯丽娜多次贩卖毒品，原判根据其犯罪事实及情节量刑适当，故上诉人耿举先的上诉理由不能成立。
关于上诉人张月芝的上诉理由。经查，在公安干警抓捕耿举先时查获毒品37.81克，包装情况与张月芝卖给耿举先的毒品外观一致，且系耿举先向张月芝购买毒品回归途中被查获，足以认定该毒品系张月芝出售给耿举先的毒品，原判根据张月芝的犯罪事实及情节定罪量刑并无不当，故上诉人张月芝的上诉理由不能成立。
关于上诉人冯丽娜的上诉理由。经查，原审认定冯丽娜向李某、刘某3、秦某等人贩卖毒品有冯丽娜的供述和证人李某、刘某3、秦某等人的证言，足以认定冯丽娜向多人多次贩卖毒品，应当认定为情节严重，原判根据其犯罪事实、情节及悔罪情节依法定罪量刑并无不当，故上诉人冯利娜的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 蔡永广
审判员 王 丽
二〇一八年八月二十四日
书记员 于 鹏