湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民二终字第67号
上诉人（原审被告）：刘汉利。
上诉人（原审被告）：徐胜利。
二上诉人的委托代理人：ＸＸ林，嘉鱼县司法局鱼岳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邓祖银。
委托代理人：汪怀珠，嘉鱼县法律援助中心律师。
上诉人刘汉利、徐胜利因与被上诉人邓祖银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼民初字第02969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2011年10月18日，被告刘汉利、徐胜利经协商签订了一份《房屋开发股份协议》，协议约定：甲方为徐胜利，乙方为刘汉利，经双方同意，将江南林位于鱼岳镇茶庵岭小新堤路（外校围墙南侧）一块藕塘田（大约460平方米）转让进行房屋开发。双方签订了如下开发协议：“一、房屋开发由刘汉利和徐胜利双方共同参与管理和开发，双方各占50%股份（按出资比例分红）；二、整个开发投入和收益本着风险共担、利益共享的原则进行；三、整个开发资金建立专门资金帐户，刘汉利为出纳，徐胜利为会计。资金使用要经过甲乙双方同意签字才能报销；四、整个开发从购买土地运作开始到房屋出售结束，股东不得中途退股或者转让。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效。”协议签订后，二被告即在上述位于嘉鱼县外国语学校围墙南侧的土地上进行房屋开发。2011年12月份刘汉利打电话雇请张某等人到二被告在嘉鱼县外国语学校南侧的房地产开发建筑工地安装建筑井架，双方口头约定由二被告提供建筑井架，由张某组织人员负责安装、拆卸及平常维修，由二被告支付2600元给张某。该建筑井架共15节，每节高约2米多，总共高度30余米，需三人以上共同协作才能完成安装、拆卸。安装建筑井架时，张某邀约邓祖银、田某、明某一起参与了建筑井架安装，张某按照每人每天200元支付报酬给参加安装及拆卸人员。2012年12月，二被告的上述建筑工地基本完工，刘汉利再次打电话要张某组织人员拆卸建筑井架，张某约邓祖银及李某于2012年12月31日清晨6：30分左右即到嘉鱼县外国语学校南侧二被告的建筑工地拆卸建筑井架，邓祖银、张某、李某三人一起拆了一个上午，没有拆完，下午继续拆卸。在原告等人拆卸建筑井架的同时，二被告安排外地泥工在建筑房屋外墙上用水泥沙浆堵塞墙孔（系安装建筑井架时用以固定井架打的墙孔）。当日下午三时许，张某、李某在建筑井架上将拆下的一节建筑井架用钢丝绳往地面放，邓祖银在地面上接放下的建筑井架。同时，就在邓祖银、张某、李某拆卸建筑井架工作地点的旁边，二被告安排二名外地泥工在六楼外墙上用水泥砂浆堵塞墙孔，这时，突然一颗砂石子落下砸伤邓祖银的左眼。邓祖银受伤后，刘汉利亲自开车将其送往嘉鱼县人民医院治疗，在嘉鱼县人民医院住院治疗了一晚上。次日，医生发现原告左眼晶体脱位，需将原告转到湖北省人民医院住院治疗。从2013年元月1日至同年4月15日原告先后三次在湖北省人民医院住院治疗，累计住院38天，总共支付住院医疗费27997.38元。2013年8月19日，原告的伤情经嘉鱼南嘉法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人邓祖银2012年12月31日受伤事实成立，其主要损伤为：左眼钝挫伤，左眼晶体脱位，左眼外伤性虹膜炎。邓祖银的伤残程度评定为十级残疾；后期复查及治疗费2000元，误工时间为自受伤之日起150日，护理时间为受伤之日起60日。事故发生后，二被告仅支付原告医疗费6300元。后原告多次要求二被告赔偿，但二被告相互推诿，故原告向原审法院起诉，要求二被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等损失共计105762.38元，并承担本案诉讼费。
另查明，邓祖银的户籍虽为农业户口，但从2005年1月起，邓祖银就购买并居住在位于嘉鱼县鱼岳镇茶庵路的私有房屋中，并且长期跟随张某打短工，每月工资3000元。邓祖银之父邓某某（系农业户口），生育三个子女，即长女邓一、次女邓二、儿子邓祖银，邓祖银系邓某某的法定被扶养人。经核实，邓祖银的损失包括医疗费29997.38元（住院医疗费27997.38元、后期医疗费2000元）、误工费13836元（33670元／年（建筑业）÷365天×150天］、护理费3883元（23624元／年（服务业）÷365天×60天］、住院伙食补助费1950元（50元／天×39天）、营养费585元（15元／天×39天）、残疾赔偿金41680元（20840元×20年×10%）、被扶养人生活费953.83元（5723元／年×5年×10%÷3人）、鉴定费2000元、交通费2000元（酌定）、精神抚慰金5000元，以上共计101885.21元。上述事实，有原告提供的户籍资料、身份证、房屋产权证、住院病历、法医鉴定意见书、医疗费票据、鉴定费、交通费票据及证人张某、李某的出庭作证证言、二被告的《房屋开发股份协议》及庭审中原、被告的陈述可以证实。
原审认为，刘汉利雇请张某安装拆卸建筑井架，由二被告支付2600元劳务报酬。因该建筑井架安装、拆卸需要三人以上协作才能完成，张某组织邀约邓祖银等人一起进行建筑井架的安装拆卸，二被告亦知晓，故张某及原告与二被告之间系事实上的雇佣关系。邓祖银为二被告的建筑工地安装建筑井架，该建筑井架系由二被告提供和经营管理，该建筑物系由二被告合伙共同开发，邓祖银在为二被告拆卸建筑井架过程中被二被告建筑物（楼房）上的坠落的砂石子砸伤左眼，致原告左眼钝挫伤，左眼晶体脱位致原告十级伤残。原、被告之间系事实上的雇佣关系，原告系雇员，二被告系雇主，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”二被告不具备房屋开发的建筑资质，在建筑房屋外围没有安装安全防护网，不符合安全施工规程，未尽安全保障义务，被告有明显过错。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构建物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”二被告作为该房屋的开发商，系该建筑物的所有权人和管理人，对建筑物上坠落的砂石子造成原告左眼损害的损失按照法律规定，亦应承担侵权赔偿责任。原告在为被告拆卸建筑井架过程中，受到来自二被告合伙共同所建房屋高层墙孔的水泥砂浆中的砂石坠落击打，导致原告左眼受伤致残，依照物件损害责任，二被告依法也应承担全部民事赔偿责任。二被告辩称意见没有事实和法律根据，依法不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第八十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、最高人民法院民一庭（2005）民一他字第25号复函和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告刘汉利、徐胜利应赔偿原告邓祖银的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计101885.21元，扣减已支付的6300元，余款95585.21元限二被告刘汉利、徐胜利于判决生效后三日内一次性赔偿给原告邓祖银；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费755元由被告刘汉利、徐胜利负担。
判决书送达后，刘汉利、徐胜利不服，向本院提出上诉称：1.两上诉人合伙建房，将井架安装及拆卸口头约定以承包工钱2600元发包给张某承做，上诉人只提供材料，安全及其它事项均由张某负责。上诉人与张某之间是承揽关系，一审认定为雇佣关系错误。一审以一项工作需要多人协作完成为由将承揽关系认定为雇佣关系，理由明显不能成立。2.一审判决明显偏袒被上诉人，在邓祖银受伤时间、地点、过程和受谁雇请，谁发放报酬都不清楚的情况下将责任强加上诉人，有失公平。被上诉人进入建筑工地，不佩戴安全帽，违章操作，自身负有一定责任。3.上诉人建筑房屋时安装了安全防护网，只是在拆卸井架时安全防护网已拆除。一审认定上诉人没有安装安全防护网，未尽安全保障义务，认定事实错误。被上诉人的眼睛究竟是沙子打伤还是石子打伤不清楚，是井架上粘贴的混凝土沙石掉下来打伤还是房屋上掉下来的沙子打伤也不清楚，仅凭被上诉人陈述认定事实证据不足。张某系邓祖银的姐夫，李某是张某长期合作伙伴，两个证人证言的可信度低。上诉人刘汉利开车送邓祖银到医院不能作为上诉人承担责任的证据，刘汉利对邓祖银怎样受伤，在哪里受伤的情况不清楚，只是伤后赶来提供车辆送邓祖银到医院就诊。综上，一审认定事实不清，定性不准，适用法律错误，请求二审撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人邓祖银辩称：1.上诉人称“将井架安装及拆卸口头约定以承包工钱2600元发包给张某承做”，明显认为是承包关系，却又主张其与张某之间属承揽关系，自相矛盾。事实上，张某、邓祖银向上诉人提供的是劳务，接受的是工钱。双方不存在定做、加工、修理、检测等内容，不符合承揽合同的特征，只能认定为雇佣关系。上诉人明知井架的安装和拆卸一个人无法完成，需要三人协同完成，且从工时及工钱的分配看，张某也是一同工作，没有预留“承包利润”，故张某与邓祖银都是上诉人的雇员。2.答辩人受伤的时间、地点、过程，做工由张某邀约，从张某手上领工钱的事实，除了答辩人陈述，还有证人证言证实，事实清楚。答辩人工作时，必须抬头看清目标，用手拉住井架，牵扯到一边才能让井架着地，否则井架会搁置在正下方的升降车上，不能着地，答辩人即使佩戴安全帽，也不能罩住眼睛，对眼睛起到防护作用，故答辩人没有佩戴安全帽与眼睛受伤并无必然的因果关系。上诉人的建筑材料石子从高空坠落才是导致答辩人受伤的原因，故答辩人没有过错，不应减轻上诉人的赔偿责任。3.不管上诉人以前是否安装了安全防护网，但本案事故发生时没有安全防护网，拆卸井架、堵塞墙孔都是建筑施工行为，施工行为没有完成就拆除安全防护网不符合安全规范。答辩人的眼睛受伤是施工人员在堵塞外墙孔洞时掉落的碎石子从高空坠落，打在未拆除的井架上，再反弹打伤答辩人的眼睛，这一事实证人证言与答辩人的陈述是一致的。答辩人受伤时刘汉利虽然不在场，但就在附近并且很快就赶到了，上诉人却称不知答辩人是在哪里受伤的，明显自欺欺人。张某虽然与答辩人系亲戚，但法律没有规定其不能作证，民事案件允许适用高度盖然性标准证明案件事实。本案事故发生后，在协调过程中，上诉人要求堵塞外墙孔洞的外地民工承担部分责任，外地民工拒绝赔偿。答辩人作为雇员，在雇佣活动中受伤，且自己没有过错，不应承担责任。且本案系上诉人所有和管理的建筑工地高空坠物造成人身损害，上诉人不能证明自己没有过错，就应当承担侵权责任。请求二审维护弱势群体的合法权益，驳回上诉，维持原判。
二审过程中，双方当事人均未向法院提交新的证据。
二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，发生本案伤害事故的建筑工地上的楼房共8层，需要安装并排的两座井架用于固定升降机车，两座井架之间的升降机车用于运送建筑材料。2011年12月刘汉利、徐胜利与张某口头约定，其建筑工地上的井架的安装及拆卸及维护由张某负责完成，工钱共计为2600元。井架材料及安装时提升井架材料、拆卸时放下井架材料的卷扬机均由上诉人提供，运送井架材料的运输费用也由刘汉利、徐胜利承担。2012年12月31日早晨，张某邀约邓祖银、李某一起到位于嘉鱼县外国语学校南侧的建筑工地拆除建筑井架，约定每人每天报酬为200元，由张某支付。张某系邓祖银的姐夫。拆除井架时，张某、李某在井架上拆除并用钢丝绳放下井架，邓祖银在地面上接井架，因井架垂直放下时会搁置在正下方的升降机车上，不能落到地面，需要地面上的人在井架接近升降机车时抓住井架向旁边牵引下放才能落到地面，用车辆运走。当天下午3时30分左右，井架已拆除至5楼高度，在放下的井架接近升降机车时，邓祖银抬头观察，被碎石子从高空坠落打伤其左眼。事故当天邓祖银未佩戴安全帽，建筑工地外墙的安全防护网已拆除。一审证人证言证实，涉案井架安装以及拆卸均需要三人两天才能完成，一共需要12个工时，期间井架需要维护时由张某负责维护。
本案争议的焦点问题有：1.本案刘汉利、徐胜利与张某之间是承揽关系还是雇佣关系，谁是邓祖银的雇主。2.邓祖银是如何受伤的，对损害的发生自身有无过错。3.刘汉利、徐胜利是否应对邓祖银的损失承担民事责任。
针对以上焦点问题，本院认为：1.刘汉利、徐胜利与张某口头约定，其建筑工地上的井架的安装及拆卸及维护由张某负责完成，工钱共计为2600元。井架材料及升降井架材料的卷扬机均由上诉人提供，运送井架材料的运输费用也由上诉人承担。根据证人证言及本案事故发生时的施工进度，可以认定井架的安装及拆卸共需要12个工时，每个工时报酬为200元，施工期间井架维护（随着建筑楼层的升高需要将井架用钢管固定在外墙上）由张某责任，工钱总计为2600元。故可以认定张某在本案中与邓祖银、李某等系同工同酬，同样凭提供自己的劳务而获取报酬，没有获取额外报酬。工作场所、主要生产工具等均由上诉人提供，工作过程中张某及邓祖银主要依靠提供体力而非专有技术完成工作任务。故一审认定刘汉利、徐胜利与张某、邓祖银、李某之间均为雇佣关系并无不当。刘汉利、徐胜利与张某之间符合雇佣关系的法律特征，上诉人主张其与张某之间系承揽关系的依据不足，不予支持。2.从邓祖银的伤情分析，水泥屑及细沙不大可能导致其伤情，其左眼系被施工人员堵塞外墙孔洞时落下的碎石子坠落打伤具有高度盖然性。可以认定邓祖银系在上诉人建筑工地拆除井架过程中观察并准备牵引井架时被从高处坠落的碎石子打伤左眼。因井架必须经过人工牵引才能降落到地面，故邓祖银抬头观察系正常的行为，虽然事故发生时邓祖银未佩戴安全帽，但其即使佩戴安全帽也不能防护眼部损害的发生，一般情况下也难以预见会有碎石子从高空坠落，故邓祖银对本案损害后果的发生无明显过错，可以不承担责任。3.刘汉利、徐胜利系邓祖银的雇主，对雇员在雇佣活动中的损害应承担赔偿责任。且在拆除井架后，堵塞固定井架的外墙孔洞是应有的施工程序，在该施工程序未完成前，上诉人拆除安全防护网，明显留下了安全隐患，上诉人存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，上诉人不能证明自己没有过错，就应对其建筑物上坠落的碎石子致人损害的后果承担侵权责任。故一审判决刘汉利、徐胜利对邓祖银的全部损失承担赔偿责任并无不当。
综上，一审认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费755元，由上诉人刘汉利、徐胜利负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏昌筠
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一四年五月四日
书记员 黎 霞