河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张民终字第177号
上诉人（原审原告）刘世孝。
委托代理人常艳霞，河北海龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张家口市佳兴清洁服务有限公司，住所地宣化区观音后街1号楼底商1号。
法定代表人刘长军，该公司经理。
上诉人（原审被告）宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会，住所地张家口市宣化区郝都司街10号。
负责人王秀琴，该居委会书记。
委托代理人马虎平，张家口市宣化区南关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张家口市宣化区环境卫生管理处，住所地张家口市宣化区鼓楼北街**号。
法定代表人王林，该管理处主任。
委托代理人武玉荣，河北洋阳律师事务所律师。
上诉人刘世孝与上诉人张家口市佳兴清洁服务有限公司（以下简称佳兴清洁公司）、上诉人宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会（以下简称和平街居委会）用人单位责任纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2014）宣区民初字第842号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告刘世孝诉称，2014年3月13日在宣化区西城后街，李芳将垃圾倒在原告家门口的马路上，原告上去劝说，与其发生争执。原告想用李芳的铁锹把垃圾铲到一边，李芳过来抢走铁锹，抢夺中把原告推倒，至原告受伤。当日原告被送往张家口红十字医院救治，在该院住院53天。李芳受佳兴清洁公司雇佣，也受和平街社区居委会雇佣。当时倾倒的垃圾包括两个雇佣单位的垃圾，是在完成两个单位的工作，所以李芳对原告造成的损失应该由被告佳兴公司和和平街社区居委会承担连带责任。因此次事故造成原告的各项经济损失有：医药费14239元、鉴定费1555元、交通费181元、辅助器具费56元、住院伙食补助费每天50元共计2650元、营养费每天50元，住院期间的营养费共计2650元、误工费每月1500元共计6900元、护理费每月4100元共计18859元、残疾赔偿金67740元、精神损害抚慰金6000元、二次手术费10000元，以上共计130830元，因佳兴清洁公司已垫付30000元，剩余100830元原告要求佳兴清洁公司与和平街社区居委会承担连带赔偿责任。原告不要求宣化区环卫处承担责任。
原审法院查明，从2010年4，5月份开始宣化区环卫处将张家口市宣化区楼房垃圾道口的清掏和部分小街小巷清扫、垃圾池及垃圾池以外周边垃圾的清运工作发包给佳兴清洁公司。佳兴清洁公司承包上述工一作后雇佣了李芳（具有智力缺陷），由李芳每天负责清掏宣化区和平街附近部分楼房的楼道口垃圾。同时和平街社区居委会受张家口市宣化区和平街（以下简称和平街）部分居民的委托将和平街部分居民楼小院的卫生打扫工作发包给李芳。2014年3月13日李芳在宣化区西城后街倾倒垃圾时与刘世孝发生争执，在争执过程中李芳将刘世孝推倒导致刘世孝受伤。后刘世孝被送往张家口红十字医院进行救治，在该院住院53天，于2014年5月5日出院，出院主要诊断为：右股骨粗隆间骨折。刘世孝在该院花费医疗费、检查费13734.18元，一次性用品费50元。因治疗疾病，刘世孝从张家口市宣化区张宗杰诊所购买中药花费共90元。2014年4月8日刘世孝花费法医鉴定费205元，2014年5月20日刘世孝花费病历取证费15元。诉讼中，经刘世孝申请，委托河北省张家口司法医学鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定结论为：1、玖级伤残；2、医疗终结时间截止至鉴定日（鉴定日为2014年7月31日，医疗终结期为140天）；3、医疗期间护理一人。为此，刘世孝支付鉴定检查费150元，司法医学鉴定费1400元。因此次事故刘世孝花费交通费181元，购买拐杖花费56元（即刘世孝主张的辅助器具费）。2014年5月10日佳兴清洁公司的法定代表人刘长军与刘世孝达成协议，刘长军根据该协议为刘世孝垫付医疗费30000元。另查明：刘世孝从1999年至今居住在张家口市宣化区西城后街37号院2号平房内。2014年城镇居民人均年可支配收入为22580元。
原审法院认为，刘世孝因制止清扫垃圾的工作人员李芳随意倾倒垃圾从而与李芳产生争执被李芳推倒致伤，因此产生的各项合理损失理应得到赔偿。李芳受佳兴清洁公司雇佣清掏楼道垃圾，并由和平街社区居委会的介绍承揽和平街一些小院的卫生清扫工作，其每天倾倒的垃圾无法严格区分是其清掏楼道的垃圾还是清扫小院的垃圾，所以在与刘世孝发生纠纷时李芳所倾倒的垃圾视为倾倒清掏楼道垃圾和清扫和平街小院的垃圾，即视为李芳当时履行的是清掏楼道的职务和完成清扫和平街小院的工作。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。李芳与佳兴清洁公司已形成雇佣关系，其履行倾倒楼道垃圾的职务行为系为佳兴清洁公司履行工作职责，由此造成他人损害，应由佳兴清洁公司承担相应的赔偿责任。和平街居委会受和平街部分居民的委托选任李芳打扫和平街小院，和平街小院居民并未对李芳的工作时间、工作方式等有明确的安排和要求，也不是按月直接支付给李芳工资，而是每年交30元至和平街社区居委会，由居委会按每月100元的标准转交给李芳劳务报酬，以上说明李芳与和平街小院的居民形成了承揽关系，即由李芳承揽和平街小院的卫生清扫工作，和平街小院的居民为定作人，李芳为承揽人。根据承揽合同的法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对承揽人的选任有过失的，定作人应承担相应的赔偿责任。在本案中李芳本身具有智力障碍，其在承揽清扫小院的工作中会对公共安全造成一定的安全隐患，所以和平街小院居民在选任承揽人时具有过错。但李芳系和平街社区居委会选任，和平街小院的居民通常只能被动接受，和平街社区居委会在为居民选任清扫卫生人员时没有尽到慎重选任的义务，其行为具有过错，故对李芳造成他人的损失应承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，佳兴清洁公司应对刘世孝的各项合理损失承担50%的责任，和平街社区居委会应对刘世孝的各项合理损失承担20%的责任。刘世孝不足的损失部分其可另行解决。刘世孝主张的医疗费、检查费13734.18元、法医鉴定费205元、司法医学鉴定检查费150元、中药费90元、住院期间一次性用品费50元、病历复印费15元（以上共计14244.18元即刘世孝主张的医药费及鉴定检查费）、鉴定费1400元、交通费181元、购买辅助器具（拐杖）费56元、残疾赔偿金67740元、精神损害抚慰金6000元合理合法，予以支持。刘世孝主张的住院伙食补助费、营养费偏高，不予全部支持，对其住院伙食补助费和营养费酌情支持每天每项30元，即每项为1590元。刘世孝按每月1500元主张其误工费虽然其提供的证据不足，但因其主张的数额没有超过2014年河北省城镇居民人均年可支配收入，对其误工标准予以认可，即刘世孝主张的误工费6900元，予以支持。刘世孝主张的护理费证据不足，不予全部支持，对其护理费酌情支持每天100元，即护理费为14000元。刘世孝主张的二次手术费证据不足，不予支持，其可在实际发生后另行主张。刘世孝提供的两张司法医学鉴定检查费150元的票据系同一票据，重复主张，对重复主张部分不予支持。综上，刘世孝的各项合理损失共计113701.18元。佳兴清洁公司赔偿刘世孝以上损失的50%即56851元。因佳兴清洁公司的法定代表人刘长军已垫付30000元，视为佳兴清洁公司垫付给刘世孝30000元，故扣除该30000元之后，佳兴清洁公司应再赔偿刘世孝26851元。和平街社区居委会应赔偿刘世孝以上损失的20%即22740元。刘世孝要求佳兴清洁公司与和平街社区居委会对其承担连带责任，无法律依据，不予支持。宣化区环卫处、佳兴清洁公司辩称事故发生时李芳已完成佳兴清洁公司安排的工作，佳兴清洁公司不应承担赔偿责任，应由和平街社区居委会承担责任，证据不足。佳兴清洁公司要求李芳按照其要求完成工作，但不能保证事发当天李芳一定是按照公司的要求完成了工作及李芳当时倾倒的垃圾一定没有清掏楼道口的垃圾，故对宣化区环卫处与佳兴清洁公司的以上辩称意见，不予采信。和平街社区居委会辩称其单位不承担责任，应由宣化区环卫处、佳兴清洁公司承担责任，证据不足，不予采信。三被告辩称对刘世孝的残疾赔偿金应按农村标准予以计算，不符合法律规定。刘世孝虽然系农业户口，但其所在村委会西城村系城中村，其经常居住地在宣化区城镇范围之内，对此当地居民众所周知。如果按照农村标准计算刘世孝的残疾赔偿金，不符合法律规定，亦显失公平，对三被告以上辩称不予采信。遂判决：一、张家口市佳兴清洁服务有限公司于本判决生效后15日内赔偿刘世孝医疗费、检查费、法医鉴定费、司法医学鉴定检查费、中药费、住院期间一次性用品费、病历复印费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、购买辅助器具（拐杖）费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计26851元；二、宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会于本判决生效后15日内赔偿刘世孝医疗费、检查费、法医鉴定费、司法医学鉴定检查费、中药费、住院期间一次性用品费、病历复印费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、购买辅助器具（拐杖）费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计22740元。
宣判后，上诉人刘世孝不服，向本院提起上诉，其理由是，一审法院认定事实错误。一、佳兴清洁公司应承担全部赔偿责任。原审法院认为：“被上诉人张家口市佳兴清洁服务有限公司与李芳形成雇佣关系，承担雇主责任”。此认定属于认定法律关系错误，从而导致适用法律错误。佳兴清洁公司具有营业执照，是正规的用人单位，李芳付出劳动，取得工资，故其与李芳形成劳动关系，佳兴清洁公司应当承担用人单位责任。环卫处提供的其佳兴清洁公司承包协议明确证实：一、佳兴的承包任务：“……垃圾池及垃圾池以外周边垃圾的清运工作。”本案直接致害人李芳所倾倒的垃圾，即使包括社区小院内的垃圾，即使一审法院将清倒的垃圾分成两部分，一部分为垃圾道内，一部分为小院垃圾，但院内垃圾最终也是要归到垃圾道内，一并清倒。那么，小院内的垃圾清运，也是佳兴清洁公司的承包工作范围。因此，李芳清倒垃圾的行为，完全属于在完成佳兴清洁公司的工作内容。本案应当依据《侵权责任法》第34条之规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。佳兴清洁公司是李芳的用人单位，李芳在倾倒垃圾，完成工作过程中致人损害，故佳兴清洁公司应当承担上诉人所受损害的全部损失。二、和平街居委会应承担连带赔偿责任。和平街居委会是部分居民委托的代表，居委会代表这些居民雇佣了李芳进行卫生清洁。李芳将小院打扫完后的垃圾进行处理也是以居委会为代表的雇主们要求李芳进行的工作内容之一，故依据《侵权责任法》第三十五条之规定，和平街居委会作为雇主代表应该承担侵权责任，和平街居委会承担上诉人的赔偿款后可向委托的居民进行收取。上诉人是受害者，上诉人因被侵权而导致的损失，应获得全部赔偿。李芳因清倒垃圾而引起对上诉人的损害，被上诉人佳兴清洁公司与宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会应连带赔偿上诉人的全部损失。三、二次手术费用一万元，应一并判决赔偿。上诉人是孤寡老人，本案不争的事实是上诉人的法医鉴定证实：上诉人右股骨粗隆间骨折内固定术，内固定物存在。上诉人的二次手术费用必将发生，一万元的手术费也是一般费用标准，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定应当一并判处，以避免诉累。上诉人经济困难，又无人可靠，受伤害后生活举步维艰。一审人民法院的判决结果，致使无辜的上诉人30%的损失无处可赔，严重影响了上诉人的生存条件。上诉人为此要求撤销一审判决，重新确定二被上诉人的赔偿责任，支持上诉人的上诉请求，依法改判。
上诉人佳兴清洁公司不服，其理由是，一审原告刘世孝以用人单位责任纠纷一案将上诉人诉至宣化区人民法院，经审理后判决由上诉人承担刘世孝各项合理损失百分之五十的责任，上诉人认为，在本案中上诉人不承担赔偿责任。2014年4月上诉人承包了宣化区环卫处楼房垃圾口的清掏工作，双方签有合同。清掏垃圾口的工人由上诉人雇佣并支付工资，按照公司要求，工人应在每天8：30之前把垃圾口的垃圾清运干净，将垃圾倒在垃圾车上，不允许将垃圾倒在马路上，上诉人没有清扫院子的工作，所雇佣的工人没有清扫院子的义务，2014年3月13日在宣化区西城后街，李芳将刘世孝推倒致其受伤，在宣化区皇城派出所调解中，宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会负责人王秀琴明确讲到李芳是该社区雇佣打扫院子的，每月支付李芳300元钱用于购买清扫垃圾的工具以及工资，这与李芳及李芳监护人的陈述是一致的，庭审中，宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会负责人王秀琴并未否认该事实，倾倒垃圾的宣化区环卫处押车司机也能证实在事发当天8：30之前李芳己将清掏垃圾口的垃圾倒入该车，而扫院子是在中午11点左右，此项工作是宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会分配给李芳的工作，受该居委会管理，在该居委会领取扫院子的劳动报酬，确系该居委会雇佣的工人，将刘世孝致伤的后果与上诉人无关。综上所述，上诉人认为，清扫院子的工作系宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会分配给李芳的工作，系该居委会雇佣的工人，应当对其行为承担法律后果，上诉人在本案中不承担任何法律责任，恳请二审法院依法改判。
和平街居委会上诉理由为，原告在诉讼中并没有证据证明李芳系（具有智力缺陷），在一审法院审理中上诉人也没有看到原告的任何证据来证明李芳（具有智力缺陷）如：司法鉴定书，没有司法的鉴定不知道一审法院根据什么来认定李芳（具有智力缺陷）人。而一审法院在没有任何司法鉴定证据的情况下，认定李芳（智力缺陷）是没有事实和证据的判决认定，亦是违反法律规定的认定。因此一审认定李芳智力缺陷（限制行为能力）程序不合法。一审法院认定由李芳每天负责清掏宣化区和平街附近部分楼房的楼道口垃圾。一审法院认定证据不足。原审法院院认为，李芳受佳兴清洁公司雇佣清掏楼道垃圾，并由和平街社区居委会的介绍承揽和平街一些小院的卫生清扫工作，而一审法院又认定了上诉人受部分居民的委托将和平街部分居民楼小院的卫生打扫工作发包给李芳，没有任何证据，上诉人也从来没有发包过给李芳扫小院的工作。而是真正的认为，并有和平街社区居委会的介绍并由李芳承揽的和平街一些小院的卫生清扫工作，因为社区只是起了一个介绍作用，和平街社区居委会并没有过发包过给李芳打扫小院工作，更不是雇佣关系，并没有法律规定的给他人介绍承揽扫院起介绍关系的人，对承揽关系人的违法打架伤人，介绍人承担赔偿责任。并没有事实依据更没有法律依据，社区每月转交给李芳的l00元钱是社区为李芳向居民代收后在转交给李芳的劳务报酬费100元，并不是由社区发给李芳100元钱，再说法律并没有规定，为别人代收劳动报酬费就应当承担法律责任，并没有法律依据，并且一审法院在审理判决书中己经查明并且认定了，由居委会按每月1OO元的标准转交给李芳劳务报酬，说明李芳与和平街小院的居民形成了承揽关系，而一审法院判决和平街社区店委会赔偿原告的损失并承担20%的责任赔偿，并没有事实依据和法律依据，理由：社区居委会并不是定作人，而是介绍人，而且社区居委会给居民介绍李芳的时候，李芳己在佳兴清洁公司当清洁工人，如果李芳（智力缺陷）为什么佳兴清洁公司与李芳形成劳动雇佣关系呢如果李芳是（智力缺陷）的人为什么公司和她订立雇佣合同呢所以和平街社区居委会为居民介绍的李芳承揽打扫居民小院是没有过错的，因为社区并不知道李芳是（智力缺陷）的事情。社区并不存在过错，到现在上诉人也没有看到对李芳的司法鉴定和平街社区居委会不应当承担赔偿责任，一审法院认定判决佳兴清洁公司应对原告刘世孝的各项合法损失承担50%的责任，和平街社区居委会应对刘世孝的各项合理损失承担20%的责任，刘世孝不足的损失部分其可另行解决。而一审法院认定共同承担50%社区承担20%，那么别外的30%有谁承担不明确请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，刘世孝因制止清扫垃圾的工作人员李芳随意倾倒垃圾从而与李芳产生争执被李芳推倒致伤，因此产生的各项合理损失理应得到赔偿。李芳受上诉人佳兴清洁公司雇佣清掏楼道垃圾，并由和平街社区居委会的介绍承揽和平街一些小院的卫生清扫工作，其每天倾倒的垃圾无法严格区分是其清掏楼道的垃圾还是清扫小院的垃圾，所以在与刘世孝发生纠纷时李芳所倾倒的垃圾视为倾倒清掏楼道垃圾和清扫和平街小院的垃圾，即视为李芳当时履行的是清掏楼道的职务和完成清扫工作。其履行倾倒楼道垃圾的职务行为系为佳兴清洁公司、和平街居委会履行工作职责，由此造成他人损害，应由佳兴清洁公司、和平街居委会承担相应的连带赔偿责任。佳兴清洁公司、和平街居委会对刘世孝的各项损失共计113701.18元各自承担50％赔偿责任并互负连带赔偿责任。刘世孝主张的二次手术费，其可在实际发生后另行主张。原审法院认定事实清楚，上诉人刘世孝上诉理由部分成立，部分请求予以支持。上诉人佳兴清洁公司、上诉人和平街居委会上诉理由不成立，请求不予支持依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销张家口市宣化区人民法院（2014）宣区民初字第842号民事判决。
二、上诉人张家口市佳兴清洁服务有限公司赔偿上诉人刘世孝的各项损失共计113701.18元的50％计56850.59元（垫付予以扣减）；上诉人宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会赔偿上诉人刘世孝的各项损失共计113701.18元的50％计56850.59元；上诉人张家口市佳兴清洁服务有限公司与上诉人宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会对上诉人刘世孝赔偿互负连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4632元，由上诉人张家口市佳兴清洁服务有限公司与上诉人宣化区天泰寺街街道办事处和平街社区居委会各负担2316元。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 武建君
审判员 马瑞云
二〇一五年五月八日
书记员 武 岳