湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00304号
上诉人（原审原告）巴东县云河电业有限责任公司。住所地：巴东县沿渡河镇罗溪坝村*组。组织机构代码：22052125-4。
法定代表人胡开云，董事长。
被上诉人（原审被告）中铁十一局集团第一工程有限公司。住所地：湖北省襄阳市航空路**号。
法定代表人陈志明，总经理。
被上诉人（原审被告）湖北省宜昌至巴东高速公路建设指挥部。住所地：湖北省兴山县古夫镇丰邑大道**号。组织机构代码：68562467-5。
法定代表人杨志波，指挥长。
上诉人巴东县云河电业有限责任公司（以下简称“云河电业公司”）因与被上诉人中铁十一局集团第一工程有限公司（以下简称“十一局一工程公司”）、湖北省宜昌至巴东高速公路建设指挥部（以下简称“公路建设指挥部”）财产损害赔偿纠纷一案，不服巴东县人民法院（2013）鄂巴东民初字第00908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
云河电业公司一审诉称：我公司于2006年3月投资1000万元在巴东县沿渡河镇万家河流域建设装机容量为1000瓦的一级电站，2008年8月投产运行。万家河一级电站投入运行后，各项技术指标达到了设计要求。2009年8月4日，十一局一工程公司中标的宜巴高速29标段正式开工建设。建设过程中，工程施工用水、生活用水及弃渣致我公司投资建设的电站引水明渠漏水、阻塞、漫水。就我公司所受损失，于2011年6月19日向巴东县人民法院起诉，经调解，公路建设指挥部一次性赔偿我公司2010-2011年度发电量损失786273.95元。因施工工期延续，十一局一工程公司的侵权行为延续至今，一是施工中开挖隧道大量弃渣抬高了河床、堵塞了取水口；二是施工过程中大量的生活用水、工程用水分流了取水口的水量；三是施工中放炮震松了土壤，导致水渗透到地表下，在降水增加的情况下，水量减少。2011年9月至2013年9月给我公司造成电量损失1020000元。对我公司的损失，十一局一工程公司应承担赔偿责任，公路建设指挥部作为建设单位，应承担连带责任。请求法院判决被告赔偿我公司发电量损失1020000元。
诉讼中，云河电业公司变更诉讼请求，要求被告赔偿发电量损失874051.74元。
十一局一工程公司一审辩称：1、水资源属于国家所有，云河电业公司将我公司在引水渠之外的取水行为定义为侵权并要求赔偿，不具备主张权利的主体资格，也无任何法律依据；2、我公司修建的宜巴高速公路工程项目是经批准的国家重点工程，该工程的环评、设计、进场、施工方案等均是得到了相关部门批准的合法行为，不存在云河电业公司所称的侵权、违法、过错等性质，因此缺乏要求赔偿的构成要件；3、云河电业公司水电站属于引水发电性质，发电量受很多因素影响，实际发电量往往小于设计发电量，发电机组设备老化导致的发电效率降低也是影响发电量的重要因素。降水量是影响水电站发电量最重要的因素，近几年气候偏干旱，降水量与往年同期相比减少，沿渡河水系上游的发电机组也有同比减少的现象。其简单以年度同比与理论发电量为依据计算发电量损失不具有合理性，且与我公司的施工行为缺少法律上的因果关系。综上，请求法院驳回云河电业公司的诉讼请求。
公路建设指挥部一审未提交答辩意见。
原审法院认定：2005年，巴东县水利局以巴水利（2005）75号文上报《关于对巴东县万家河流域水电开发规划予以评审的报告》。2005年12月14日，恩施土家族苗族自治州水利水产局下发恩施州水利发（2005）111号《州水利水产局关于巴东县万家河流域水电开发规划报告的批复》，认为万家河流域发源于巴东县西部仙峰观东侧山麓，属沿渡河右岸一级支流，该河流全长15.6km，流域面积62.459km2，自然落差1455.3m，为充分、合理地利用该流域水能，研究、规划万家河流域水电开发方案十分必要。同意三级开发方案，即万家河一级在丝烟坡下建高4.0m的重力坝，通过改造后的7.5km渠道至厂房发电，装机1000kw；万家河二级接一级尾水，装机500kw；万家河三级接二级尾水，装机640kw。建议对引用的岩屋湾泉水要作进一步调查，若发生争水事件，必须优先满足灌溉及人畜饮水。2006年1月10日，云河电业公司依法注册登记，公司类型为有限责任公司（私营），经营范围为水电开发、发电、低压电器供应。2006年1月12日，云河电业公司与巴东县沿渡河镇人民政府签订《巴东县万家河水资源开发投资合同》，该合同约定：甲方（指巴东县沿渡河镇人民政府）通过招商引资的方式引进乙方（云河电公司）为万家河水资源项目投资；该合同还就“项目概况”、“项目投资总额预算”、“项目规划及开发转让年限”、“甲方的权利和义务”、“乙方的权利和义务”、“其他事项”予以了约定。2006年11月7日，恩施土家族苗族自治州环境保护局下发恩州环函（2006）41号《关于〈巴东县沿渡河镇万家河一级水电站工程环境影响报告书〉和〈巴东县沿渡河镇万家河二级水电站工程环境影响报告书〉的审查意见的函》，认为万家河一级电站工程装机容量2×500kw，二级水电站工程装机容量2×500kw，原则同意该项目的建设，并提出了加强环境保护工作的措施和意见。2006年12月20日，恩施土家族苗族自治州发展和改革委员会下发恩施州发改能源（2006）64号《州发展改革委关于巴东县万家河一级电站项目核准的批复》，认为万家河属沿渡河右岸一级支流，为充分开发利用水能资源，合理有序开发小水电，促进巴东县域经济发展，同意建设万家河一级电站，为径流引水式开发，工程为v等小（2）型，电站装机规模为1000kw，年发电量432万kwh，本工程由云河电业公司负责建设，并承担相应的投资责任和风险。2006年3月，云河电业公司投资兴建万家河一级电站，2008年8月投产运行，同年11月21日，巴东县水利局给云河电业公司核发的取水（鄂巴东）字（2008）第00002号《中华人民共和国取水许可证》，准许巴东县云河电业有限责任公司引水发电。
2009年5月12日，宜巴高速沿渡河段正式开挖放线，十一局一工程公司承建的YBE31标段于2009年8月4日便道开挖，工程施工开始。在施工过程中致使云河电业公司经营的万家河一级电站明渠变形漏水、阻塞漫水、机房停机，导致云河电业公司无法正常经营。云河电业公司于2011年6月30日向巴东县人民法院起诉，要求十一局一工程公司、公路建设指挥部、湖北省交通厅赔偿经济损失916014.5元。2012年5月29日经巴东县人民法院主持调解，由公路建设指挥一部次性补偿云河电业公司发电量损失786273.9元（2010年9月1日至2011年8月31日期间的发电量损失）。后十一局一工程公司对损坏云河电业公司的明渠进行了修复，没有出现明渠变形漏水、阻塞漫水的情形。2013年8月5日云河电业公司再次向巴东县人民法院起诉，以被告在施工中开挖隧道大量弃渣抬高了河床、堵塞了取水口；大量的生活用水、工程用水分流了取水口的水量；放炮震松了土壤，导致水渗透到地表下，无法取水造成其发电量减少，要求二被告赔偿2011年9月1日至2013年8月31日的发电量损失874051.74元。
另查明，云河电业公司2008年9月至2013年8月销售的电量分别为：2008年9月-2009年8月为3536130千瓦时；2009年9月-2010年8月为1759845千瓦时；2010年9月-2011年8月为1836874千瓦时；2011年9月-2012年8月为2930693千瓦时；2012年9月-2013年8月为1516760千瓦时。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）云河电业公司主张的侵权事实为十一局一工程公司在施工中开挖隧道大量弃渣抬高了河床、堵塞了取水口；大量的生活用水、工程用水分流了取水口的水量；放炮震松了土壤，导致水渗透到地表下，无法取水造成其发电量减少导致经济损失。从云河电业公司提交的证据看，证明侵权事实的证据为两张照片和巴东县人民法院（2011）巴民初字第1132号民事调解书，两张照片无法有效证实云河电业公司主张侵权事实的存在。巴东县人民法院（2011）巴民初字第1132号民事调解书确认十一局一工程公司在施工中存在的侵权事实为万家河一级电站明渠变形漏水、阻塞漫水、机房停机，该侵权事实在2011年9月后已不存在，云河电业公司也未主张该侵权事实，故巴东县人民法院（2011）巴民初字第1132号民事调解书也无法证实云河电业公司在本案中所主张的侵权事实。因此，云河电业公司本案中所主张的侵权事实没有充足的证据证实，不予认定。（二）云河电业公司主张的损害后果为2011年9月至2012年8月、2012年9月至2013年8月售电量与2008年9月至2009年8月同期相比减少的售电量，但云河电业公司并未提交2011年9月至2013年8月期间与供电公司签订的售电合同及并网调度协议来证明其售电量减少是因本身发电量减少还是供电公司的购电量减少所致。另从云河电业公司2012年9月至2013年8月的售电量看比2011年9月至2012年8月同期有大幅度减少，说明在云河电业公司主张的侵权事实相同的情况下，2012年9月至2013年8月的售电量比2011年9月至2012年8月同期大幅度减少并非云河电业公司主张的侵权事实造成的，还受其他因素的影响。云河电业公司单纯以同期比减少的售电量作为存在损失的依据缺乏科学合理性。综上，本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回云河电业公司的诉讼请求。案件受理费13980元，由云河电业公司负担。
云河电业公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人投资建设的云河电站2008年9月至2009年8月为一个年度发电量，该年度发电量为3536130千瓦时。云河电站为径流式电站，发电量的多少取决于当年度降水量的多少、取水口上游涵水能力的大小，在降水量稳定，引水渠、发电设备未有其他故障的情况下，当年度的发电量应作为后年度发电量的参照数。2、上诉人在一审提交的六个年度降水量统计，证明自2009年9月至2013年8月五个年度的降水量大于2008年9月至2009年8月间的降水量，在降水量增加的情况下，发电量不增反降，其原因为2009年8月下旬十一局一工程公司在上诉人电站取水口上游开挖便道，生活、施工取水，隧道开挖、弃渣致含水能力下降所致，被上诉人理应赔偿。3、上诉人电站取水口均位于十一局一工程公司施工现场下段。施工过程中，被上诉人隧道降尘、除尘、生活取水、搅拌站用水，截流了上游水量，上诉人电站入渠水量减少，是致发电量的第一个原因。十一局一工程公司便道及场地施工破坏了取水口上游的植被，上游来水直接渗入地下，无水入渠，是致发电量减少的第二个原因。被上诉人隧道开挖、爆破致山体疏松、地表水下沉，入渠水量减少，是致发电量减少的第三个原因。十一局一工程公司开挖的几百万方弃渣堆砌，绝大部分在我公司电站取水口上，降水较大时，上游来水从弃渣表层流走，来水不能入渠，降水量较少时，水直接渗入地下，无水入渠，是致发电量减少的第四个原因。4、在侵权事实相同的情况下，上诉人发电量损失理应由侵权人承担，是否有其他因素影响我公司发电量损失，举证责任在被上诉方，一审法院认定的“其他因素”没有事实依据。请求二审法院撤销一审判决，判令二被上诉人赔偿我公司2011年9月至2013年8月期间的发电量损失874051.74元。
被上诉人十一局一工程公司、公路建设指挥部均未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人云河电业公司诉称十一局一工程公司在承建宜巴高速29标段施工过程中，自2011年9月起，因十一局一程公司在其引水设施外围大量取水施工（含生活用水）截流上游水源、施工破坏植被致雨水渗入地下流入河道量减少、弃渣抬高河床致上游来水从弃渣表面流走不能入渠，导致其发电量大幅减少，请求赔偿。因该诉称事实涉及上游河水使用权及河道管理权，云河电业公司即应举证证明其对上游河水享有排他使用权及河道管理权。现有证据既不能证明十一局一工程公司的施工行为直接或间接造成云河电业公司的引水设施坏损影响其功能发挥，也不能证明云河电业公司对上游水源享有排他使用权或河道管理权，因此，其诉讼请求缺乏充分证据证实，原审法院不予支持并无不当。综上，云河电业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13980元，由上诉人巴东县云河电业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪清淮
代理审判员 张成军
代理审判员 郑 玥
二〇一四年七月四日
书 记 员 刘继红