江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第00226号
上诉人（原审原告）常仁礼。
委托代理人曹大银，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沛县公安局，住所地：沛县新城区沛公路。
法定代表人葛徐晓，局长。
委托代理人刘凡伟。
委托代理人罗芳。
上诉人常仁礼诉沛县公安局治安行政处罚一案，不服江苏省沛县人民法院（2014）沛行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理了本案。上诉人常仁礼及委托代理人曹大银，被上诉人沛县公安局的委托代理人刘凡伟、罗芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月28日沛县公安局在查办案件中发现常仁礼涉嫌嫖娼予以立案，经传唤、调查，处罚告知，于2014年3月29日作出沛公（开）行罚决字（2014）334号公安行政处罚决定。沛县公安局认定2014年1月中旬的一天晚上，在沛县沛城镇李园村李娟租住的房屋内，常仁礼和李娟（自报姓名）以60元价格发生性关系，嫖资已支付。沛县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，决定：对常仁礼行政拘留十日并处罚款五千元的处罚。该处罚决定已向常仁礼送达，并于当日将常仁礼送往沛县拘留所拘留，罚款五千元已收缴。常仁礼从沛县拘留所出来之后，认为沛县公安局对其处罚错误，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为：根据庭审中被告提供的证据，能够证明原告常仁礼2014年1月中旬的一天晚上，在沛县沛城镇李园村李娟租住的房屋内，和李娟发生性关系支付嫖资60元，其行为已构成妨碍社会管理。被告认定原告嫖娼妨碍社会管理，定性准确，事实清楚，证据充分。被告沛县公安局立案之后，进行调查，处罚告知，作出处罚决定并送达，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》规定，程序合法。被告沛县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定给予原告常仁礼拘留十日并处以五千元罚款的行政处罚，适用法律正确。原告认为其不存在嫖娼违法事实，缺乏相应证据支持，理由不能成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成伤害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”规定，原告常仁礼请求被告沛县公安局给予国家赔偿及赔礼道歉，应基于被告所作行政行为违法侵犯其合法权益，因被告沛县公安局对其作出的治安行政处罚并不存在违法之处，故原告常仁礼的该项请求缺乏法律依据和事实依据，其请求不予支持。综上，被告所作行政处罚决定定性准确，证据充分，事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法。原告请求撤销被告的处罚决定及赔礼道歉等诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，遂判决：一、驳回原告常仁礼请求撤销被告沛县公安局2014年3月29日作出的沛公（开）行罚决字（2014）第334号行政处罚决定的诉讼请求。二、驳回原告常仁礼的其他诉讼请求。案件受理费50元由原告常仁礼负担。
上诉人常仁礼上诉称，被上诉人作出的治安处罚决定没有事实依据，是被上诉人的办案人员用欺骗利诱的手段获得的虚假事实。上诉人没有实施嫖娼的时间，近70岁的身体且多发疾病，在客观上不能实施嫖娼的行为。被上诉人作出治安处罚时的事实不清，对嫖娼的时间、卖淫妇女的身份、嫖娼的地点以及嫖资都未查清。被上诉人利用上诉人怕事的心理，威胁利诱上诉人稀里糊涂的签字，把嫖娼的事实强加在上诉人的身上。被上诉人在处罚程序中严重违反办案程序，在程序违法的前提下，制作的材料不能作为证据使用。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，撤销一审错误判决。
被上诉人沛县公安局答辩称，被上诉人作出的处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审庭审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审庭审中，上诉人常仁礼提供了在网页上下载的中共江苏省委书记信箱关于常仁礼的材料复印件一份、上诉人在沛县街上做臭豆腐生意缴纳的费用发票及证人陈美芹、师艳莲、宋蕴芝的出庭证言，证明上诉人常仁礼每天都经营臭豆腐的摊位，没有嫖娼的时间。被上诉人沛县公安局经过质证认为，上诉人在一审中未提交这些证据，不能作为新证据使用，且该组证据不能证明上诉人没有实施嫖娼的事实。
本院结合当事人的质证观点对上诉人常仁礼在二审中提供的证据认证如下：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”的规定，该证据不属于二审新证据，本院对该份证据不予采纳。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
庭审辩论中，双方当事人围绕本案的争议焦点即沛县公安局作出行政处罚决定是否有事实和法律依据及一审法院判决的合法性问题进行了辩论。
上诉人常仁礼认为，行政处罚所依据的事实不存在，被上诉人处罚的证据不足，应该撤销。二审庭审中上诉人常仁礼举证证明其在沛县县城从事臭豆腐干的生意，证人证言证明了上诉人在2014年农历春节前的时间段内（包括2014年1月中旬的一天），每天均是上午10时出摊，晚上10时或10时以后收摊，从未间断过，当时春节前学生放寒假，生意特别好，客源多，左右相邻摊位也是如此，几位证人没有发现上诉人在一天晚上九、十点钟抛下摊位不管自行溜走的情况。证人证言有可信性，足以推翻行政处罚的事实基础。被上诉人行政处罚决定的作出仅凭上诉人在笔录上的签字，除卖淫女的笔录外，无其他现场证据，显属证据不足。被上诉人询问时弄虚作假和威胁恐吓，能够印证上诉人陈述的“受欺骗，怕丢人”的心理状态，上诉人相信办案人员说的“签个字就能出去”的话能兑现，但情况恰恰相反，签字后是立即拘留。上诉人是在被胁迫的情况下签字的，内容不真实，被上诉人以不存在的事实强加于上诉人是制造冤案的源头，能够确认上诉人的签字行为无效。尽管被上诉人进行了精心准备，但事实认定仍存在重大问题，首先是嫖娼时间未能查明，2014年1月中旬的一天晚上九、十点钟，时间不确定，被上诉人有能力查明而不查明，未尽到责任。其次是卖淫女的身份未查明，如何确定的李娟没有依据，无信息佐证，可以怀疑叫张娟、王娟，不叫李娟，也可以怀疑李娟不是女性，而是男性，说明嫖娼对象的不存在，认定嫖娼事实没有发生，这是无罪推定原则所规定的。再次嫖娼实施地点未查明，无照片、录像能够佐证。综上，能够看出被上诉人作出重大行政处罚时的草率和不负责任，在不到24小时的时间并且是法定休息日的星期六作出处罚，违反重大行政处罚必须集体讨论决定的规定，导致了错案。同步录音录像被上诉人未能按要求全部提供，仅存的询问上诉人的同步录音录像，只有图像没有声音，只有一个人在场，无法显示2014年3月28日下午做了两次笔录，不能排除非法言词，不能排除威胁利诱，也能够印证被上诉人答辩观点的虚假性。被上诉人具体行政行为处罚程序严重违法，应予以撤销。传唤不合法。被上诉人假冒民政人员，以核定保险为由，开普通车辆，未表明身份。送达不合法。2014年3月29日下午处罚作出当日，未将行政处罚文书送达上诉人，是先执行拘留和收钱，后在上诉人家属讨要下才给处罚书。收罚款违法。直接收取罚款5000元，只开收据，未上交银行专户，违法严重，实收5200元，只有5000元收据。询问人员、在场人员不合法，一个人询问违反行政处罚法的规定。告知不合法，告知笔录未有上诉人的签字。重大行政处罚违反集体讨论决定的规定程序。以上程序上的违法及不公正，足以认定被上诉人草率认定事实，草率办案，未能体现法律的公开、公正，形成了错案。综合全案，可以看出被上诉人以不存在的嫖娼事实对上诉人进行处罚是违法和错误的。请求二审人民法院撤销错误治安处罚决定，撤销一审判决，还上诉人常仁礼清白。
被上诉人沛县公安局认为，沛县公安局对上诉人作出的处罚事实清楚，证据确实充分，处罚程序合法，适用法律正确。上诉人所说的证人证言仅能说明在春节前与其出摊，每天都到10点没有嫖娼的时间与调查不符。录像上清楚的说到“不是八点钟，是九、十点钟左右，下了班，那边苏果西门关了门，也不能做生意。”当事人丧失性功能，并不影响其卖淫嫖娼的认定。根据江苏省公安厅【苏公厅（2006）239号】关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见：卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系（包括口淫、手淫、鸡奸等）的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。上诉人在文书上的签字，从某种意义上讲是对公安机关认定的违法事实的认可，作为一个具有完全民事行为能力的人应预见到其签字行为的后果。而且从对其询问的录像中可以看出，询问一直在平和的气氛中进行，丝毫没有任何的威逼、欺骗等现象。关于嫖娼的时间，上诉人常仁礼及李娟只能记得大概是一月份的一天晚上，离案发已经有二、三个月了，要让当事人清楚的记得是哪一天，不符合人的记忆常理。关于李娟身份的问题。为节约有限的执法资源，保证执法效率，公安机关最重要的是要查明案件事实，对违反治安管理的行为进行调查取证，而不可能将过多精力放在查明违反治安管理行为人的身份上，因此，为了防止违反治安管理人不讲真实姓名而逃避处罚，同时也为了避免因违反治安管理行为人身份不明而使案件无法处理、长期搁置，对于违反治安管理行为人不讲真实姓名、住址的，只要事实清楚，证据确实充分的，公安机关可以以其自报的姓名作出处罚决定。被上诉人作出处罚决定的程序合法。传唤合法。因为卖淫与嫖娼这类案由易引发家庭问题，我们在传唤时考虑如果家属在场，易引发不和谐因素的情况，办案民警郝闯、李栋持传唤证到其家附近，先以民政局办理养老保险的名义把其喊出，再出示警察证件及传唤证，告诉上诉人传唤的原因及依据，被传唤人选择不告知其家属传唤的原因与处所。有常仁礼本人的笔录及传唤证予以证实，假如不出示这些证件，上诉人不会跟办案民警到公安机关接受询问的。询问笔录非郝闯一人询问，当时在场的除郝闯、李栋外还有范春航，有录像及询问笔录予以证实。处罚决定在周六作出，周一的上午即将5000元票据及180元的性病检测单据送到（20元在领取东西的时候已交给其家属，系省财政局统一制发的票据）。作出决定并不是以5月26日的笔录作出的，也非再行取证，而是5月26日李娟本人自愿到公安机关来报案称，最近常仁礼和他儿子老给李娟打电话让其到法庭作证，其不胜骚扰才到公安机关来报案。告知合法，在调查取证后，即对当事人履行了告知程序。卖淫嫖娼类案件经常处理，办理这类案件，不需要技术侦查手段，24小时已经足够。送达行政处罚决定书合法，已向其宣布并送达。对当事人的询问，法律上并未要求对询问过程进行全程录音录像。只有可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像，对治安案件没有要求。
本院认为，根据被上诉人提供的询问笔录、辨认笔录等证据材料，能够证明上诉人常仁礼2014年1月中旬的一天晚上，在沛县沛城镇李园村李娟租住的房屋内，和李娟发生性关系支付嫖资60元的事实。被上诉人沛县公安局立案之后，进行了调查，处罚告知，作出处罚决定并送达，处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，程序合法。据此，被上诉人依据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》认定上诉人的行为属于卖淫嫖娼，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对上诉人作出的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人提出被上诉人作出的处罚决定没有事实依据，但上诉人提供的证据材料不足以证明其观点，且被上诉人提供的询问笔录、辨认笔录、告知书、处罚决定书等相关材料上均有上诉人常仁礼的签字，上诉人亦认可是本人所签。因此，上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人常仁礼承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 岩
审 判 员 陈小兵
代理审判员 徐 冉
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 张文娟