湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终1577号
上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司。
主要负责人：贺彦霄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘权，河南杰昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鹏，河南杰昇律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：武陟县隆鑫汽车运输有限公司。
法定代表人：赵小牛，该公司经理。
委托诉讼代理人：何亮，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：夏冬香，女，1947年3月3日出生，汉族，务工，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：蔡志军，武穴市武穴法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：王亮亮，男，1984年12月7日出生，汉族，驾驶员，住河南省武陟县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司（以下简称人寿财险焦作公司）、武陟县隆鑫汽车运输有限公司（以下简称隆鑫运输公司）因与被上诉人夏冬香、王亮亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人寿财险焦作公司上诉请求，一、撤销一审判决中的第一、二项，并依法改判。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、隆鑫运输公司未提供王亮亮驾驶营运机动车的合法资质，故本公司不应在商业险内承担赔偿责任。二、根据保险合同约定，医疗费中的非医保用药不属于保险公司理赔范围，应当剔除20%非医保费用。后续治疗费应待实际发生后再主张。三、夏冬香已超过60岁，其误工费应不予认定。四、精神损害抚慰金、营养费和住院伙食补助费标准过高。诉讼费、鉴定费根据保险合同约定，其属于间接损失，不在保险理赔范围。
隆鑫运输公司针对人寿财险焦作公司的上诉答辩称：在事故发生后，我公司积极报案，已将所有相关证据传送给人寿财险焦作公司。诉讼费、鉴定费根据人民法院关于诉讼费交纳标准和保险法64条规定予以处理。关于车辆信息，本公司在一审时已向法院提交。请求二审法院驳回人寿财险焦作公司的上诉请求。
夏冬香针对人寿财险焦作公司的上诉答辩称：一、该公司提出的上诉理由不能成立，相关的车辆合法驾驶的相关证据在一审中已经提交，事故认定责任书已得到了几方当事人的认可。二、关于夏冬香的误工费，一审法院支持是正确的，夏冬香受伤前，一直在餐馆打工。另夏冬香在农村有承包的责任田，一直在从事农业生产，故应支持夏冬香的误工费。三、非医保用药剔除是保险公司的霸王条款，并且在签订合同时，没有向投保人明释，所以该条款是无效条款。四、关于住院伙食补助费，一审按50元每天计算并无不当。五、由于夏冬香是5级伤残，按标准精神抚慰金的计算标准应当是1.8万元，而一审法院判决1.44万并无不当。六、本案鉴定是人寿财险焦作公司提出鉴定的，所以应由该公司承担本案鉴定费。七、我国法律明确规定，后续医疗费可以一次性处理。
隆鑫运输公司上诉请求，一、撤销一审判决，依法改判本公司不承担10%的赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费由夏冬香、人寿财险焦作公司承担。事实和理由：一、一审判决本公司承担夏冬香超出交强险限额损失的10%赔偿责任有误，夏冬香的损失数额没有超过保险限额，因此，夏冬香的全部损失应当由人寿财险焦作公司承担。而且，一审中人寿财险焦作公司在答辩时明确表示愿意承担夏冬香损失的80%的赔偿责任。二、一审法院判决本公司承担鉴定费3220元，无法律依据。
人寿财险焦作公司针对隆鑫运输公司的上诉答辩称，请求二审法院根据现有证据以及法院认定的事实依法作出判决。
夏冬香针对隆鑫运输公司的上诉答辩称，一、一审法院判决隆鑫运输公司承担10%责任，保险合同约定保险公司在三者险范围内主次责任承担70%，行人与机动车的法律规定是按20%，中间相隔10%，所以一审判决让隆鑫承担10%的责任。二、夏冬香所花费的鉴定费用是合理的费用，一审判决人寿财险焦作公司承担鉴定费，没有违反法律规定，是正确的。
夏冬香向一审法院起诉请求：一、要求王亮亮、人寿财险焦作公司、隆鑫运输公司赔偿其误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、假肢及部分护理依赖费用、鉴定费等各项损失共计274233.73元；二、本案诉讼费用由王亮亮、人寿财险焦作公司、隆鑫运输公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月7日6时2分，王亮亮驾驶豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车（豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车）载煤，从湖北省蕲州往武穴市田镇方向行驶，途经蕲××线田镇黄家山路段时，遇行人夏冬香横穿道路，由于避让不及，发生碰撞，造成夏冬香受伤的交通事故发生。事故发生后，夏冬香被送往武穴市第一人民医院治疗，住院34天，支出医疗费20857.01元，已由隆鑫运输公司垫付。经武穴市公安局交通警察大队作出鄂公交认字［2016］第00193号《道路交通事故认定书》，认定王亮亮负本次事故的主要责任，夏冬香负本次事故的次要责任。事故车辆豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车（豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车）的登记所有权人为隆鑫运输公司，人寿财险焦作公司承保豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车交强险122000元和商业三者险1000000元（不计免赔），豫Ｈ×××××车商业三者险。夏冬香系农业户口，本案事故发生时年满69周岁，在武穴市田家镇街道办事处田镇社区务工，经常居住地系武穴市田镇钱炉村钱炉垸142号，是农村；夏冬香右下肢缺失伤残程度评定为V级（5）、伤后护理期限为安装假肢后30日止、护理期为150日、后续治疗费用为5000元、其护理期限为安装假肢后30日止；夏冬香需要装配国产骨骼式不锈钢单轴膝关节SACH脚大腿假肢，以代偿部分功能，装配价格为15000元，该假肢正常适用年限为三年，期间需维修保养费用为装配价格的10％、初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为20日左右，以后每次更换功能训练的时间为7日左右、假肢的更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。王亮亮系隆鑫运输公司聘请的驾驶员，因执行工作任务造成本案事故发生。
一审法院认为，王亮亮驾驶豫Ｈ×××××号重型半牵引车（豫Ｈ×××××重型仓栅式半挂车）与行人夏冬香发生碰撞，造成夏冬香受伤道路交通事故。经交警部门认定，王亮亮负事故主要责任，夏冬香负事故次要责任。王亮亮系隆鑫运输公司的工作人员，因执行工作任务造成他人侵害，由隆鑫运输公司承担侵权责任。结合本案事实，对夏冬香因本次事故造成的损失，由隆鑫运输公司承担80％的赔偿责任，夏冬香自行承担20％的责任。人寿财险焦作公司承保豫Ｈ×××××号重型半牵引车交强险122000元和商业三者险1000000元（不计免赔），豫Ｈ×××××车商业三者险50000元（不计免赔），本案事故发生在保险有效期间，应在保险责任限额范围内予以赔偿。若仍不足，由隆鑫运输公司承担相应的赔偿责任。就夏冬香主张的各项损失，一审认定如下：1．医药费：人寿财险焦作公司称应扣除10％的非医保用药，但未能提供保险合同有约定的相关证据，且即使保险条款有约定，该条款亦系保险公司制定的格式条款，限制了被保险人的权利，不合理的免除了保险人的义务，违反了保险法的强制性规定及民事活动应遵循诚实信用的原则，超出了投保人的合理期待，故不予支持。夏冬香住院治疗34天，实际支出医药费20857.01元，已由隆鑫运输公司垫付。2．后期治疗费：依据鉴定意见认定为5000元。3．住院伙食补助费：夏冬香要求赔偿1700元（50元／天×34天），符合法律规定。4．营养费：结合夏冬香的住院治疗及伤残情况，酌情支持1800元。5．护理费：夏冬香年满69周岁，参照湖北省人均寿命标准75岁，更换假肢的次数为3次，依据重新鉴定其护理期限为安装假肢后30日止，初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为20日左右，以后每次更换功能训练的时间为7日左右的意见，护理期为124天，结合其住院治疗34天，支持其护理费23700元（158元×150元／天）。6．残疾赔偿金：夏冬香系农业户口，提供的证据不足以证明其在城镇居住生活满一年以上，且经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故对其要求按湖北省城镇居民年人均可支配收入标准计算的请求不予支持。依据重新鉴定意见认定夏冬香伤残等级为V级（5），现参照上一年度湖北省农村居民年人均可支配收入标准予以计算，计78170.40元（11844元／年×60％×11年）。7．残疾辅助器具费：依据重新鉴定意见认定夏冬香需要装配国产骨骼式不锈钢单轴膝关节SACH脚大腿假肢，以代偿部分功能，装配价格为15000元，该假肢正常适用年限为三年，期间需维修保养费用为装配价格的10％，参照湖北省人均寿命标准75岁，夏冬香在事故发生时为69周岁计算，更换年限为7年，计49500元（假肢费15000元＋维修保养费1500元=16500元×3次）；夏冬香因事故右下肢截肢确需购买拐杖，支出150元。共计49650元。8．精神损害抚慰金：夏冬香因事故受伤构成五级伤残，造成其严重精神损害，对其要求赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持，结合其在事故中的责任，酌情支持14400元。9．误工费：夏冬香因事故造成身体受伤构成五级伤残，虽然年满69周岁，但平时在外务工，根据现有的经济状况，并未丧失劳动能力，人寿财险焦作公司等亦无证据能证明其已丧失劳动能力，故对其要求赔偿误工费的请求予以支持。误工时间依法计算至定残日前一日为96天，因夏冬香未提供证据证明其收入情况，现参照上一年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资标准予以计算，计8189.72元（31138元／月÷365天×96天）。10．交通费：夏冬香确因行动不便需配置假肢支出的租车费予以支持，结合其就医和伤残情况酌情支持1500元。11．鉴定费：夏冬香为伤残鉴定和残疾辅助器具鉴定支出鉴定费3025元，人寿财险焦作公司为重新鉴定支出鉴定费4400元。综上所述，夏冬香的各项损失计212392.13元。由人寿财险焦作公司在其承保的交强险项下赔偿120000元（其中医疗费用部分损失10000元，死亡伤残部分损失110000元）；余下84967.13元，隆鑫运输公司应承担67973.7（84967.13元×80％），由人寿财险焦作公司在其承保的商业三者险项下赔偿59476.99元（84967.13元×70％），由隆鑫运输公司赔偿8496.71元（84967.13元×10％），由夏冬香自行承担16993.43元（84967.13元×20％）。本案鉴定费7425元，由隆鑫运输公司承担3220元，人寿财险焦作公司承担3400元，夏冬香承担805元。因人寿财险焦作公司已支付鉴定费4400元，其中1000元应予扣减，故人寿财险焦作公司在商业三者险项下实际应支付59211.99元。隆鑫运输公司垫付的20857.01元，由人寿财险焦作公司在夏冬香的赔偿款中返还9140.30元（20857.01元－8496.71元－3220元）。超出上述范围的夏冬香其他诉讼请求，不予支持。王亮亮在本案中不承担赔偿责任，隆鑫运输公司在本案中不再承担赔偿责任。遂判决：一、人寿财险焦作公司于判决生效之日起十五日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿夏冬香120000元；二、人寿财险焦作公司于判决生效之日起十五日内在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿夏冬香58476.99元，其中9140.30元支付给隆鑫运输公司；三、王亮亮在本案中不承担赔偿责任，隆鑫运输公司在本案中不再承担赔偿责任；四、驳回夏冬香的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，隆鑫运输公司在一审中已提交了王亮亮的道路运输驾驶员的从业资格证和机动车驾驶证以及事故车辆的行驶证。
本院认为，本案的争议焦点有以下三点：
一、人寿财险焦作公司能否在商业三者险内免除赔偿责任。为证实事故车辆及驾驶员具有合法性，隆鑫运输公司在一审中提交了王亮亮道路运输驾驶员的从业资格证和机动车驾驶证以及相关车辆的行驶证，故人寿财险焦作公司上诉称隆鑫运输公司未提供王亮亮的合法资质等明显与事实不符，该公司上诉称其应当在商业三者险内免除赔偿责任的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。
二、关于夏冬香部分损失的认定。关于医疗费中是否应剔除20%非医保用药的费用。人寿财险焦作公司请求对夏冬香的医疗费中扣除非医保用药20%的费用，则应当提供相关保险合同条款及证据加以证实夏冬香所花医疗费中哪些部分属应扣减的部分，其数额应为多少，并就上述免责条款尽到明确说明义务。因人寿财险焦作公司既未向本院提供该条款，更未举证证实其已就保险条款中的免责条款尽到了提示或明确说明义务，又未向本院提供证据证明医疗费中哪些属非医保用药应予以扣除，故人寿财险焦作公司认为应依据保险条款约定扣除非医保用药20%的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于后期治疗费，权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经实际发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，夏冬香主张的后期治疗费5000元，因有司法鉴定所出具的鉴定意见书予以佐证，故一审对夏冬香的后期治疗费5000元予以支持并无不当。人寿财险焦作公司上诉称后期治疗费应待实际发生后再主张的理由不能成立，本院不予支持。关于误工费。夏冬香虽然年满60周岁，但是并未丧失劳动能力，仍然可以从事农业生产。一审支持夏冬香的误工费并无不当，本院依法予以维持。关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”夏冬香在住院期间可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定住院伙食补助费，一审支持夏冬香住院伙食补助费的标准并未超出上述法定标准，故人寿财险焦作公司上诉称夏冬香的伙食补助费标准过高的理由不能成立。关于精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额根据侵权人的责任大小、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地的生活水平等因素综合确定。考虑到夏冬香因事故受伤构成五级伤残，造成其严重精神损害，一审酌定其精神抚慰金14400元并无不当，本院依法予以维持。关于营养费。营养费依据医疗机构的意见，分住院期间的营养费和出院后的营养费两部分。出院后的营养费结合受害人的伤残情况、年龄、身体状况等酌情确定。夏冬香因此次事故住院34天，出院医嘱其加强营养，考虑其伤情较为严重，一审酌定其营养费1800元并无不当，本院依法予以维持。关于鉴定费。夏冬香为了证明其因此次交通事故所受到的损害程度所支出的鉴定费系夏冬香为证明其损失所支付的必要的、合理的费用，故该费用应当作为其损失予以支持；关于诉讼费，一审并未判决人寿财险焦作公司承担诉讼费，故人寿财险焦作公司上诉称一审对诉讼费分担有误的上诉理由与事实不符，本院不予审理。
三、隆鑫运输公司是否应承担10%的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”夏冬香因此次交通事故造成的损失，超出交强险赔偿限额的损失，根据过错责任的大小，应由隆鑫运输公司承担80%，夏冬香承担20%。因涉案车辆在人寿财险焦作公司投保了不计免赔率限额1000000元的商业第三者责任险，则依据商业三者险合同约定，应由人寿财险焦作公司对被保险人隆鑫运输公司在事故中所负的事故责任比例即80%，承担赔偿责任。因夏冬香的损失并未超过交强险和商业第三者责任限额，故隆鑫运输公司无需承担赔偿责任。一审判决隆鑫运输公司承担10%的赔偿责任有误，本院依法予以纠正。隆鑫运输公司上诉称不应承担10%的赔偿责任的理由成立，本院依法予以支持。同理，关于鉴定费用，亦应由人寿财险焦作公司和夏冬香按比例承担。综上，夏冬香因此次交通事故造成的各项损失合计212392.13元，本院依法予以确认。人寿财险焦作公司在其承保的交强险项下赔偿120000元；余下84967.13元（212392.13元-7425元），由人寿财险焦作公司在其承保的商业三者险项下赔偿夏冬香67973.70元（84967.13元×80％），由夏冬香自行承担16993.43元（84967.13元×20％）。本案鉴定费7425元，由人寿财险焦作公司承担5940元（7425元×80％），夏冬香承担1485元（7425元×20％）。因人寿财险焦作公司已支付鉴定费4400元，故人寿财险焦作公司在商业三者险项下实际应支付69513.70元（67973.70元+5940元-4400元）。隆鑫运输公司垫付的20857.01元，由人寿财险焦作公司在夏冬香的赔偿款中返还给隆鑫运输公司。王亮亮在本案中不承担赔偿责任。
综上所述，人寿财险焦作公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。隆鑫运输公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审部分事实认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1996号民事判决第一项；
二、撤销湖北省武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1996号民事判决第二、三、四项；
三、中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司在其承保的商业三者险项下赔偿夏冬香69513.7元，其中20857.01元支付给武陟县隆鑫汽车运输有限公司。
四、驳回夏冬香的其他诉讼请求。
上述给付义务，限于本判决书生效之日起十五日内一次性付清。
如果未按照期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费885元，由夏冬香负担177元，武陟县隆鑫汽车运输有限公司负担708元；二审案件受理费1492元，由中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司负担1192元，武陟县隆鑫汽车运输有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 华
审 判 员 宋顺国
审 判 员 张 敏
二〇一八年八月二十八日
法官助理 闫 思
书 记 员 吴慧娟