浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第216号
原公诉机关浙江省龙泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程汉友。因本案于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴永裕。因本案于2014年4月1日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人王朝俊，浙江晟耀律师事务所律师。
原审被告单位浙江聚珍园食品有限公司。
诉讼代表人程汉龙。
原审被告人程某甲。因本案于2014年4月22日被取保候审，2015年4月13日被继续取保候审。
原审被告人林某甲。因本案于2013年11月8日被取保候审，2014年10月28日被继续取保候审，2015年10月28日被继续取保候审。
龙泉市人民法院审理龙泉市人民检察院指控原审被告单位浙江聚珍园食品有限公司、原审被告人程汉友犯虚开用于抵扣税款发票罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪，原审被告人林某甲犯虚开用于抵扣税款发票罪，原审被告人程某甲、吴永裕犯非法经营罪一案，于2015年10月16日作出（2015）丽龙刑初字第29号刑事判决。原审被告人程汉友、吴永裕不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法经营
2012年3月至2013年5月，浙江聚珍园食品有限公司（以下简称聚珍园公司）因需向银行偿还美元贷款等用途，由被告人程汉友（公司董事长）联系被告人吴永裕，约定聚珍园公司以人民币兑换美元基准汇率上浮百分之四的比率向吴永裕购买美元。后程汉友指使被告人程某甲（公司出纳）负责此事。程某甲通过其实际控制的公司采购员程某乙等人的账户，先后将购汇资金人民币8171.6544万元汇往吴永裕及其妻子戎某某的账户。吴永裕收到资金后，根据约定的兑换比率通过多个境外银行将美元汇入聚珍园公司的账户。聚珍园公司以收到货款的方式记账，并将收到的美元用于归还银行美元贷款等用途。
（二）非法吸收公众存款
2005年至2013年，聚珍园公司在未经金融管理部门批准的情况下，被告人程汉友以公司需要资金周转并承诺在一定期限内还本付息为由，以口口相传及通过公司员工向不特定对象宣传的方式，向李某甲、曾某甲、胡某甲等57名不特定人员非法吸收公众存款共计人民币5495.4万元。截至案发，已归还的本金共计人民币2151.704万元，支付利息共计人民币987.9438万元，扣除已归还的本金和支付的利息，尚有人民币2394.0922万元未归还。
（三）虚开用于抵扣税款发票
1.2009年，聚珍园公司采购人员季某乙按照被告人程汉友的要求，联系到浙江省临海市河头镇人朱某乙，并通过朱某乙取得了朱某乙、朱某丙、朱某丁等十五位农户的身份证复印件。2010年7月，在无真实货物购销的情况下，程汉友让公司开票人员吴某丙以从朱某乙处取得的身份证复印件所涉及农户的名义，开具收购扁豆的收购单，由公司出纳程某甲根据收购单开具了向朱某乙等农户收购共计人民币91.1195万元扁豆的浙江省农业产品收购专用发票，后聚珍园公司利用上述发票上报龙泉市国家税务局成功抵扣税款人民币11.845535万元。
2.2012年3月，聚珍园公司为了抵扣应缴纳的增值税款，在与龙泉市锦龙食用菌专业合作社（以下简称锦龙合作社）无实际货物交易的情况下，被告人程汉友让被告人林某甲（公司专职助理会计）到锦龙合作社开具货物销售发票，林某甲明知聚珍园公司与锦龙合作社无实际货物交易，仍到锦龙合作社开具了人民币73.53万元的货物销售发票，后聚珍园公司利用上述发票上报龙泉市国家税务局成功抵扣税款人民币9.5589万元。
原判另查明：2013年11月6日、2013年11月8日、2014年4月22日，被告人程汉友、程某甲、林某甲分别主动到龙泉市公安局经济犯罪侦查大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2014年11月28日，被告人吴永裕在其亲属的帮助下，向龙泉市公安局退缴违法所得人民币8万元。
原判据以认定上述非法经营事实的证据有：被告人程汉友、吴永裕、程某甲的供述和辩解，银行查询单、聚珍园公司内账、上海浦东发展银行、中国工商银行外汇会计凭证、银行对公账户对账单、内部账户明细等，扣押决定书。原判据以认定上述非法吸收公众存款事实的证据有：被告人程汉友的供述与辩解，证人李某甲、刘某甲、曾某甲、胡某甲、胡某乙、张某甲、钟某甲、谢某、邱某、张某乙、王某甲、朱某甲、曾某乙、吴某甲、金某甲、杨某甲、刘某乙、熊某、王某乙、李某乙、周某甲、方某、冯某、周某乙、钟某乙、刘某、王某丙、金某乙、汪某甲、毛某、徐某、张某丙、叶某、刘某丙、林某乙、管某、陈某、张某丁、汪某乙、黄某、程某乙、李某丙、单某、杨某乙、林某丙、柳某、林某丁、季某甲、王某丁、吕某、林某戊、周某丙、吴某乙、刘某丁、郑某、张某戊、卢某、翁某的证言，中国银监会丽水监管分局关于回复龙泉市公安局相关查询情况的函，借款协议、借条，聚珍园公司资产评估报告、审计报告。原判据以认定上述虚开用于抵扣税款发票事实的证据有：被告人程汉友、林某甲的供述与辩解，证人程某乙、季某乙、朱某乙、吴某丙、王某戊、朱某丙、朱某丁、朱某戊的证言，浙江省国家税务局通用机打发票，聚珍园公司记账凭证（附原材料验收单、出库单、发票联），聚珍园公司记账凭证，增值税纳税申报附列资料。另，归案经过证实四被告人的归案情况；户籍证明证实四被告人及证人的身份信息情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告单位浙江聚珍园食品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行罚金人民币五十万元，上缴国库；二、被告人程汉友犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十八万元，上缴国库；三、被告人吴永裕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，上缴国库；四、被告人程某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元，上缴国库；五、被告人林某甲犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；六、被告人吴永裕退缴的违法所得人民币八万元予以没收，由龙泉市公安局上缴国库；被告单位浙江聚珍园食品有限公司的违法所得继续予以追缴，其中非法吸收公众存款罪的违法所得返还被害人。
被告人程汉友的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.聚珍园公司购买外汇是为了清偿银行的外汇贷款，主观上没有谋取非法利润的目的。通过吴永裕从境外换取美元用于清偿贷款符合《离岸银行业务管理办法》的相关规定。原判认定被告人程汉友构成非法经营罪错误；2.原判量刑过重。
被告人吴永裕的上诉理由和辩护人的辩护意见为：1.原判对出售给聚珍园公司美元数额的事实认定不清。出售给聚珍园公司美元的行为不适用《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，是合法的。被告人吴永裕不构成非法经营罪；2.被告人吴永裕不是美元的卖方，不是交易的决定方，只是美元交易的促进方，起辅助作用，是从犯；3.原判认定被告人吴永裕犯罪情节特别严重错误，量刑过重。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人程汉友、吴永裕及其辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人程汉友、程某甲、吴永裕的供述及相关书证等证实，聚珍园公司与外汇汇入单位在没有真实货物交易的情况下进行非法买卖外汇，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》的有关规定，侵犯了国家外汇监管制度，聚珍园公司、吴永裕的行为符合非法经营罪的构成要件；2.被告人程汉友、程某甲、吴永裕的供述及相关书证等证实，聚珍园公司于2012年3月至2013年5月先后将资金人民币8171.6544万元汇往吴永裕及其妻子的账户均用于购买外汇，事实清楚；3.在整个买卖外汇过程中，被告人吴永裕始终以卖方自居，是交易的决定方，并非从犯。
本院认为，被告单位聚珍园公司违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外购买外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告单位聚珍园公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；被告单位聚珍园公司虚开用于抵扣税款发票，情节严重，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。被告人程汉友系聚珍园公司直接负责的主管人员，其行为已构成非法经营罪、非法吸收公众存款罪、虚开用于抵扣税款发票罪。被告人吴永裕违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外出售外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人程某甲系聚珍园公司非法买卖外汇的其他直接责任人员，其行为已构成非法经营罪。被告人林某甲系聚珍园公司虚开用于抵扣税款发票的其他直接责任人员，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。被告单位聚珍园公司、被告人程汉友犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人程汉友系聚珍园公司直接负责的主管人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人林某甲、程某甲系聚珍园公司其他直接责任人员，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人程汉友、林某甲、程某甲有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴永裕归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人程汉友、吴永裕及其辩护人提出被告人程汉友、吴永裕不构成非法经营罪及量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百零五条、第一百七十六条、第二百二十五条、第二百三十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十六条、第六十四条和《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第四款、第五条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
审 判 员 陈 杨
二〇一五年十一月二十日
代书记员 张 琳