辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终6275号上诉人（原审原告）：大连壹媒介传媒有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区黄河路677号1单元19层10号。法定代表人：许惠萍，经理。委托诉讼代理人：邱丽萍，辽宁法之道律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙治峰，辽宁法之道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连紫金枫尚物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区金三角广场18号。法定代表人：王安亮，总经理。委托诉讼代理人：赵明，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉超，北京市京都（大连）律师事务所律师。上诉人大连壹媒介传媒有限公司（以下简称壹媒介公司）因与被上诉人大连紫金枫尚物业管理有限公司（以下简称紫金公司）合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初10464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。壹媒介公司上诉请求：撤销原判，改判支持壹媒介公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审中壹媒介公司提交了合作协议书彩色打印件，记载了合作双方权利和义务以及违约责任。紫金公司当庭认可双方存在合作关系且签订过合作协议书，不应仅依据紫金公司不认可合作协议书真实性就否定双方的真实合作关系。紫金公司辩称，不同意壹媒介公司的上诉请求，同意一审判决。壹媒介公司向一审法院起诉请求：1.解除壹媒介公司与紫金公司之间的合作协议书；2.紫金公司赔偿壹媒介公司道闸设备款46000元；3.紫金公司支付违约金30000元；4.紫金公司支付壹媒介公司律师代理费6080元。一审法院认定事实：壹媒介公司提供了《合作协议书》、《大连壹媒介现场工程验收表》、《律师函》、《专利证书》的复印件作为证据，证明壹媒介公司、紫金公司于2013年8月7日达成协议，约定壹媒介公司向紫金公司无偿提供市值23000元/台的新型专利道闸机给紫金公司位于甘井子区金家街15-6号紫金风尚小区进出口使用。壹媒介公司为紫金公司免费提供3年的无偿道闸机设备及其他附属设施的维护和保养，合作期限为6年，自道闸机设备安装完毕被告签字确认起计算时间。如果紫金公司故意破坏、损毁道闸设备及系统以及放任他人破坏、毁损道闸设备及系统，紫金公司需要向壹媒介公司支付违约金人民币3万元。因履约发生争议，全部诉讼费，包括但不限于法院收取的诉讼费、守约方支付的律师费以及其他必要合理的费用由违约方承担。紫金公司对壹媒介公司提供的证据的真实性及待证事实均不予认可。另查明，紫金公司提供了《合作协议书》、《设计服务合同书》、《沟通函》复印件作为证据，证明壹媒介公司、紫金公司及第三方协商一致对合同进行了变更，紫金公司不存在违约行为。壹媒介公司对紫金公司提供的证据的真实性及待证事实均不予认可。再查明，双方均认可的事实如下：壹媒介公司曾于2013年下半年签订过书面协议，约定壹媒介公司为紫金公司安装道闸机。2013年下半年，壹媒介公司为紫金公司安装了两台道闸机。2016年11月，紫金公司将道闸机拆除，现道闸机仍旧存放在紫金公司处。道闸机进货价值为7200元/台。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。壹媒介公司主张解除合同，并要求紫金公司给付道闸设备款、违约金、律师代理费，即应当举证证明双方签订了协议，其向紫金公司主张设备款、违约责任有法律依据。本案壹媒介公司提供的《合作协议书》、《大连壹媒介现场工程验收表》、《律师函》、《专利证书》均系复印件，且紫金公司不予认可，壹媒介公司又不能就上述主张提供充足的证据，应当承担举证不能的后果。双方就违约责任一节，不能达成一致，壹媒介公司不能举证证明紫金是系违约责任方，亦不能证明其因此产生的实际损失，因此壹媒介公司主张的道闸设备款、违约金、律师代理费不能得以支持。因紫金公司认可双方于2013年签订过《合作协议书》，并不再继续履行合同，故一审法院对壹媒介公司要求解除双方签订的合作协议书的诉请予以支持，并确认为：解除壹媒介公司、紫金公司于2013年签订的《合作协议书》。关于紫金公司已经拆除的仍存放在其处的道闸机设备，双方未就此节进行约定，亦未能达成一致处理意见，且壹媒介公司诉请中并未主张，故不对此进行处理。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，一审法院判决：一、壹媒介公司与紫金公司于2013年签订的《合作协议书》于2018年5月16日解除；二、驳回壹媒介公司其他诉讼请求。案件受理费人民币1850元（壹媒介公司已预交），由壹媒介公司、紫金公司各负担925元。本院二审期间，壹媒介公司提交合作协议书、工程现场验收表原件（一审已提交复印件），拟证明其与紫金公司约定了道闸合作协议，双方约定了道闸机单价、权利义务及违约责任，紫金公司违反了约定应承担违约及赔偿责任。紫金公司对合作协议书、工程现场验收表的真实性无异议，但认为不能证明道闸机目前的价值。本院对合作协议书、工程现场验收表予以采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院补充查明，壹媒介公司与紫金公司于2013年8月7日签订《合作协议书》，约定：乙方（壹媒介公司）向甲方（紫金公司）无偿提供市值23000元/台的新型专利道闸机，位于甘井子区金家街15-6号紫金枫尚（楼盘及物业名称）进出口使用，道闸位置：东向出口一台，东向入口一台；甲方在合作期限内享有道闸机的操作使用权，道闸机及其附属广告画面的所有权归乙方，乙方可通过该载体发布商业广告或其他法律范围内的商业信息；乙方为甲方免费提供3年的无偿道闸机设备及其他附属设施的维护与保养；合约期满后，乙方将收回专利道闸机设备，乙方拥有专利道闸机设备归属的最终解释权；双方合作期限六年，自道闸机设备安装完毕甲方签字确认起开始计算。合同第四条第2款约定，甲方承诺在双方合约期间，甲方不再与任何第三方在甲方旗下物业范围内进行相同或类似的合作；第6款约定，甲方应妥善使用管理乙方所提供道闸机及附属设施，杜绝乙方所提供的道闸机以及附属设施受到人为破坏、损毁、盗窃等不利于乙方的行为。合同第五条第1款约定，合约期内，乙方负责为甲方提供3年的无偿道闸机设备及其他附属设施的日常维护与保养，因设备自身使用原因而需要维修的，修理费用由乙方自行承担，若非乙方原因造成乙方机器在甲方管理范围内遭受人为损坏或灭失的，由甲方负责协调乙方对直接损坏人或灭失人进行索赔，如无损坏人或灭失人则由甲方赔付。合同第七条约定，甲方如有下列情形之一的，乙方有权单独解除合同，甲方需向乙方支付违约金人民币3万元：（1）故意破坏、损毁道闸设备及系统以及放任他人破坏、损毁道闸设备及系统；......（3）违反本合约约定的保密条款以及违反其在本合约中作出的声明、保证或承诺；（4）实施其他损害乙方利益如甲方操作人员长期不按要求对机器及时复位或者导致乙方无法实现合同目的之行为。合同第九条第4款约定，全部诉讼费用，包括但不限于法院收取的诉讼守约方支付的律师费以及其他必要合理的费用由违约方承担。2013年11月19日，紫金公司对案涉道闸机予以验收。另查，壹媒介公司、紫金公司均同意《合作协议书》解除的时间为一审庭审时间即2018年4月28日，对案涉道闸机在合同解除时的价值，双方不能协商一致。又查，壹媒介公司与辽宁法之道律师事务所签订了《委托代理合同》，壹媒介公司委托辽宁法之道律师事务所邱丽萍代理本案诉讼，并支付了律师费6080元。再查，本院限壹媒介公司、紫金公司现场核实案涉道闸机现状、存放地点、能否继续使用及其价值，以书面形式反馈意见。在本院指定期限内，壹媒介公司向本院提交《情况说明》，称其无法评估设备残值，道闸机不具有回收再利用的价值，其不同意回收道闸机。紫金公司没有向本院提交反馈意见。对道闸机现价值，双方均不申请鉴定。以上事实，有合租协议书、工程现场验收表、委托代理合同、华夏银行电子回单、律师费发票在案为证，本院予以采信。本院认为，壹媒介公司与紫金公司于2013年8月7日签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。当事人应依约履行各自义务。双方对解除《合作协议书》没有异议，故本案二审争议焦点是：1.紫金公司赔偿壹媒介公司道闸设备款46000元；2.紫金公司支付违约金30000元；3.紫金公司支付壹媒介公司律师代理费6080元。关于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，在《合作协议书》履行期间，紫金公司未经壹媒介公司准许，擅自拆除道闸机，构成违约，且致使壹媒介公司合同目的无法实现，《合作协议书》解除后，紫金公司应对壹媒介公司因此产生的损失承担赔偿责任。壹媒介公司、紫金公司均认可《合作协议书》解除的时间为2018年4月28日，一审判决认定合同解除时间为2018年5月16日并无不当。根据《合作协议书》约定，壹媒介公司无偿提供道闸机，每台市值23000元，合作期限为六年，道闸机及其附属广告所有权归壹媒介公司，壹媒介公司免费提供3年的道闸机设备及其他附属设施的维护与保养。至2018年4月28日，《合作协议书》履行期限已超过3年，即已超过了免费维护与保养期限。而对道闸机在免费维护保养期外是否发生了维护保养费用及其数额，以及道闸机使用期间是否发布广告、是否取得广告收益及其数额等，双方均未举证，也未作出说明。而壹媒介公司对道闸机的进货价值为每台72**元，因合同解除产生的损失，壹媒介公司未能予以证明。现壹媒介公司确认不要求返还道闸机，双方对道闸机价值也无法达成一致意见，亦均不申请司法鉴定。根据《合作协议书》对道闸机市值的约定及双方权利义务等合同约定，结合合同实际履行情况，并考虑道闸机的折旧问题，本院酌定合同解除后的赔偿损失数额可以两台道闸机进货价值即14600元为基础，按照70%的比例认定，即赔偿款应为10220元。关于第二个焦点问题，本院认为，《合作协议书》第七条约定，甲方如有下列情形之一的，乙方有权单独解除合同，甲方需向乙方支付违约金人民币3万元：（3）违反本合约约定的保密条款以及违反其在本合约中作出的声明、保证或承诺；（4）实施其他损害乙方利益如甲方操作人员长期不按要求对机器及时复位或者导致乙方无法实现合同目的之行为。紫金公司未经壹媒介公司准许私自拆除道闸机，损害了壹媒介公司的利益，构成违约，故壹媒介公司有权依据上述约定要求紫金公司支付违约金。但紫金公司对壹媒介公司主张的违约金有异议，并认为过高应予以调低，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，可以认定合同约定的违约金3万元过高，根据前述认定的损失数额10220元为基础，兼顾合同的履行情况等因素，本院调整违约金为3066元（10220元×30%）。关于第三个焦点问题，本院认为，《合作协议书》已明确约定违约方应赔偿守约方律师费，故壹媒介公司主张紫金公司支付律师费有事实及法律依据，应予支持。综上所述，壹媒介公司的上诉请求部分成立，应予支持。因壹媒介公司一审不提交证据原件致使相应事实无法查清，本案不做错案处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初10464号民事判决第一项；二、被上诉人大连紫金枫尚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人大连壹媒介传媒有限公司10220元；三、被上诉人大连紫金枫尚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人大连壹媒介传媒有限公司违约金3066元；四、被上诉人大连紫金枫尚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人大连壹媒介传媒有限公司律师费6080元；五、驳回上诉人大连壹媒介传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1850元，由上诉人大连壹媒介传媒有限公司负担1414元，被上诉人大连紫金枫尚物业管理有限公司负担436元。二审案件受理费1850元，由上诉人大连壹媒介传媒有限公司负担1414元，被上诉人大连紫金枫尚物业管理有限公司负担436元。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 孙文英审判员 周欣宇二〇一八年九月十三日书记员 张 宁