辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1192号
上诉人（原审原告）朱卫兵，系大连市甘井子区大连湾街道大方豆制品厂业主。
委托代理人赵春，系辽宁大东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连市甘井子区毛营子粉制品厂，组织机构代码11857869-2，住所地大连市甘井子区大连湾街道毛营子村。
负责人夏立功，系该公司经理。
委托代理人贾承泉，系辽宁生生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏立功。
委托代理人贾承泉，系辽宁生生律师事务所律师。
上诉人朱卫兵与被上诉人大连市甘井子区毛营子粉制品厂（以下简称毛营子粉制品厂）、夏立功租赁合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院曾于2013年3月18日作出（2013）甘民初字第799号民事判决，上诉人朱卫兵、被上诉人毛营子粉制品厂、夏立功对此判决不服，上诉至大连市中级人民法院。本院于2013年7月4日作出（2013）大民二终字第613号民事裁定，撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第799号民事判决；发回重审。大连市甘井子区人民法院重审后，于2014年7月16日作出（2013）甘审民初字第121号民事判决，宣判后，朱卫兵不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱卫兵及其委托代理人赵春，被上诉人毛营子粉制品厂负责人夏立功及其委托代理人贾承泉，被上诉人夏立功及其委托代理人贾承泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告朱卫兵一审诉称，被告毛营子粉制品厂系被告夏立功设立的个人独资企业。2004年8月4日，被告将毛营子粉制品厂内约228平方米房屋及约380平方米院子租给原告经营豆制品厂。2007年2月至9月份期间，被告违反合同约定频繁停水停电。2007年8月，被告违反合同约定，将包括原告所租厂房在内的院内部分建筑物转让给大连泰合包装有限公司（以下简称“泰合公司”）。原告于2008年8月向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，要求解除合同并要求被告赔偿因违约给原告造成的经济损失。2011年3月7日，大连市甘井子区人民法院作出（2008）甘民初字第2298号民事判决书，判决书认定二被告行为构成违约，并判令二被告赔偿原告厂房建设部分的投入损失及购买和安装生产设备的损失合计819，320元。被告夏立功不服一审判决，向大连市中级人民法院提起上诉。2011年12月1日，大连市中级人民法院作出（2011）大民二终字第709号民事调解书。调解书确认被告毛营子粉制品厂、被告夏立功赔偿原告朱卫兵厂房建设部分损失、购买和安装生产设备损失、一审案件受理费、财产保全费、二审案件受理费共计人民币668，800元。对原告经营利润损失，一、二审法院均未予以处理。根据辽宁胜华资产评估有限公司出具的评估报告书，原告在2007年9月至2011年11月的经营损失为772，089元，并花费鉴定费18，000元，故诉至法院，请求法院判令二被告共同赔偿原告经营损失772，089元。
原审被告毛营子粉制品厂与原审被告夏立功一审共同辩称，不同意原告的诉讼请求。理由是1、本案属于一案两诉，因为原告就损失问题已于2008年8月向大连市甘井子区人民法院提起诉讼，大连市甘井子区人民法院作出（2008）甘民初字第2298号民事判决，判决中表述损失属于另案再诉，但是二被告上诉到市中院后，市中院针对此案进行调解，现在原告又以（2008）甘民初字第2298号民事判决认定的可以另案再诉作为依据重新起诉无法律依据，属于一案两诉；2、即使原告有再诉的依据，原、被告双方在2008年8月时已经实际解除租赁合同，损失也不应计算至原告所诉称的2011年10月，应计算至2008年8月终止。因为原告在2008年8月起诉时诉讼请求第一项为要求解除合同，在提交法院要求解除合同之时，本案实质上原告就已经不再经营，已经放弃了经营权，对原告所购置的机器设备及租赁的房屋只有保管的义务，而不再使用，所以原告在要求解除合同的同时又将2008年8月份之后认定还有经营损失是完全错误的；3、市中院发回重审的理由是鉴定的问题，关于损失鉴定如果法院认为原告确实存在经营损失，作为被告同意鉴定，但是鉴定依据要有完整的纳税和财务账，不能以原告自行记载的流水账作为鉴定依据，如果依照原告自行流水账作为鉴定依据损害了被告合法权益。
大连市甘井子区人民法院一审查明：2004年8月4日，原告与被告毛营子粉制品厂签订了《房屋租赁合同》，被告毛营子粉制品厂将坐落在被告毛营子粉制品厂院内西北角旧式瓦房，房屋建筑面积约228平方米，院子约380平方米租给原告使用。租赁期限为十年，自2004年9月1日至2014年8月31日止。租费自2004年9月1日至2009年8月31日止，每年租金为人民币2万元；自2009年9月1日至2014年8月31日每年租金为人民币24，000元。合同同时约定，原告生产经营用被告毛营子粉制品厂的井水，由被告毛营子粉制品厂安装水表到原告场地，安装费用由被告毛营子粉制品厂承担，被告毛营子粉制品厂必须保证原告每天用水量为60吨井水，每吨井水定价为1元人民币计费，按月结算，不能改变。原告用电由被告毛营子粉制品厂安装电表到原告场地，安装费用由被告毛营子粉制品厂承担，被告毛营子粉制品厂必须保证原告每天30个千瓦用电量，每度电定价为0.8元人民币计费，按月结算，被告毛营子粉制品厂向原告每月代收电损费300元人民币，不能改变。合同签订后，原告即进入租赁场地进行豆制品厂的经营，并注册了个体工商户，字号名称为大连市甘井子区大连湾街道大方豆制品厂，业主为原告朱卫兵。原告在经营期间，2007年3月份至9月份，经营用电多次发生故障，原因有外线故障-
低压断线、内线故障-用户自维变压器，自行负责处理、外线故障-跌落保险熔断、外线故障-
线路设备接点接触不良等。原告在签订合同后，按照合同的约定向被告交纳了水电费等费用，其中2007年8月16日至9月15日交费单的数额为4，917元，2007年9月16日至2007年10月16日交费单的数额为2，249.18元，2007年10月17日至11月15日交费单数额为402元，2007年11月15日至12月15日交费单数额为142.96元，自2007年8月16日起，原告交纳给被告的水电等费用的数额与之前月份有较大的差距。原告自2008年起未交纳相应的水电费用。2007年8月30日，被告毛营子粉制品厂将包括原告豆制品厂承租使用的房屋在内的建筑物卖给了案外人泰合公司，并约定已被被告毛营子粉制品厂租赁出去的豆腐坊、海参加工点，应在协议签字后自行迁出，暂时无法迁出时，其租金应由泰合公司收缴。2008年9月2日，原告朱卫兵至大连市甘井子区公证处申请对被告毛营子粉制品厂对大方豆制品厂的侵权事实进行保全证据公证，大连市甘井子区公证处的公证人员到达大方豆制品厂厂区，“在通往大方豆制品厂厂区的两个路口，看到有一辆叉车和一垛木材挡在路中央。在制豆腐品车间，看到该厂有若干设施，已经停止生产，与配电箱相连的电线已断。”2008年8月，原告诉被告毛营子粉制品厂、夏立功至法院，请求1、判令解除原、被告双方之间的房屋租赁合同；2、判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失，包括原告开办大连湾街道大方豆制品厂的原始投资费用、2007年9月25日至2010年5月25日原告的停业损失合计100万元（暂定为100万元，具体损失需做司法鉴定，待鉴定结论出来后再增加诉讼请求）。一审法院在同月向被告毛营子粉制品厂、夏立功进行了起诉状副本等相应诉讼材料的送达，并于2011年3月7日作出（2008）甘民初字第2298号民事判决：“一、被告大连市甘井子区大连湾镇毛营子粉制品厂、夏立功赔偿原告朱卫兵厂房建设部分的投入损失579，420元，购买和安装生产设备的投入损失239，900元，合计819，320元。二、原告朱卫兵原存放在案涉房屋中的机器设备归被告大连市甘井子区大连湾镇毛营子粉制品厂、夏立功所有（详见大连金正房地产估价有限公司评估报告附表2）。三、驳回原告其他诉讼请求。”并对原告营业利润损失的请求表述为“对于原告要求被告赔偿2007年9月26日至2010年5月25日停业期间的营业利润损失的请求，由于原告对金正房地产估价公司的评估结果有异议，且其无法提供其营业利润损失的具体数额，故本院不予合并审理。”宣判后，被告夏立功不服，上诉至大连市中级人民法院，市中院于2011年12月1日作出（2011）大民二终字第709号民事调解书：“一、原审认定大连市甘井子区毛营子粉制品厂、夏立功应赔偿原告朱卫兵厂房建设部分的投入损失579，420元，购买和安装生产设备的投入损失239，900元，合计819，320元，现将该两部分损失数额调为650，000元；二、本案一审案件受理费13，800元，财产保全费5，000元，合计人民币18，800元（被上诉人朱卫兵已预交），由上诉人夏立功承担，二审案件受理费13，800元（上诉人夏立功已预交），减半收取6，900元，由上诉人夏立功承担；三、大连市甘井子区毛营子粉制品厂、夏立功共应给付被上诉人朱卫兵的款项数额为668，800元（含被上诉人朱卫兵已预交的一审案件受理费和保全费），上述款项的给付方式为：本调解书生效之日起十五日内一次性给付被上诉人朱卫兵318，800元，剩余350，000元分两次付清，2012年5月30日之前付170，000元，2012年11月30日前付清剩余180，000元。如果大连市甘井子区毛营子粉制品厂、夏立功未按本调解书所规定的时间及方式给付款项，则被上诉人朱卫兵可按照一审判决的内容申请执行；四、原审法院所查封的夏立功所有的位于大连市甘井子区毛茔子村171号（房证号为大房执甘村子第0107120624，面积为171平方米）房屋作为本调解书的担保，不予解封，至大连市甘井子区毛营子粉制品厂、夏立功将上述款项给付完毕之后方可解封，其余查封在本调解书生效之日后可予以解封。五、被上诉人朱卫兵原存放在案涉房屋中的机器设备归大连市甘井子区毛营子粉制品厂、夏立功所有（详见案涉大连金正房地产估价有限公司评估报告附表二）。”在本案的审理过程中，原告申请对其经营的大连市甘井子区大连湾街道大方豆制品厂从2007年9月至2011年11月末的经营损失进行评估，本院通过大连市中级人民法院委托辽宁胜华资产评估有限公司对此进行评估，辽宁胜华资产评估有限公司作出辽胜评报字（2014）1004号资产评估报告书，评估确定的资产价值为772，089元，报告书中六、评估依据（四）权属依据的内容为“1、委托方提供的相关资料。”（五）取价依据内容为“1、相关网站公布的资产价值信息；2、评估人员市场调查获得的有关资料；3、委托方提供的相关资料。4、其他相关资料。”九、评估假设（二）特殊假设内容为“1、假设被评估企业按现有经营状况和管理模式下持续经营；2、假设委托方提供的资料均具有真实性、合法性、完整性；……”且该报告书是在确定2006年-2007年平均月利润的基础上，评估出2007年9月至2011年11月末的利润。二被告认为法院不应采信该评估报告，理由为，首先，评估报告依据的是2006年-2007年的水电费及原告所提供的单方记载的流水账，2008年的水电费是依据2006年与2007年进行推算的。其次，在第一次庭审中，原告称其经营的豆制品厂经常断电，断电不是被告能控制的，评估报告的假设不成立，报告的结论也就不能够成立。且原告委托的是51个月，原告在2008年8月就起诉至法院要求解除与被告间的合同，故即便是原告有损失，也应当截止到2008年的8月份。原告为此次评估花费鉴定费18，000元。另查，被告毛营子粉制品厂为个人独资企业，投资人为被告夏立功。又查，原告经营的大方豆制品厂每月定额纳税300元。
大连市甘井子区人民法院一审认为，本案的争议焦点有以下几点：（一）本案是否属于一案再诉。本案中，二被告认为，原告在2008年8月曾起诉至一审法院，其诉讼请求之一即为要求二被告赔偿经营损失，且大连市中级人民法院作出了（2011）大民二终字第709号民事调解书，对原、被告的权利义务已经作出了处理，原告再次诉讼属于一案再诉。一审法院认为，虽然原告在2008年8月的起诉过程中其提出过要求二被告赔偿经营损失的请求，但原、被告达成的协议涉及的内容为厂房建设投入、购买和安装生产设备投入、案件受理费、财产保全费以及相应的给付方式，原、被告并未对原告主张的经营损失达成一致意见，该调解书也未对经营损失作出处理，在此情况下，原告有另行起诉主张经营损失的权利，本案不属于一案再诉。（二）原告是否存在经营损失，如果存在，被告是否应承担责任以及应承担的数额是多少。原、被告签订的房屋租赁合同约定原告的租赁期限至2014年8月31日止，而被告毛营子粉制品厂却在2007年8月将包括原告经营的豆制品厂承租使用的房屋在内的建筑卖给了案外人泰合公司，被告毛营子粉制品厂的该行为违反了合同约定，而且也使原告的豆制品厂面临无法经营的风险。原告在2007年8月的交费数额与其前期经营的交费数额存在一定的差距，可以看出原告在2007年8月份的经营开始出现异常，这与被告毛营子粉制品厂将原告租用的豆制品厂的房屋卖予案外人的时间是相吻合的，原告因被告毛营子粉制品厂的违约行为确实产生了经营损失。关于经营损失的起算时间，一审法院认为，自2007年8月开始原告的豆制品厂的正常经营已经受到影响，原告自2007年9月份开始主张经营损失较为合理，予以认可。关于截止时间，《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”原告在2008年8月起诉至本院，请求解除与被告毛营子粉制品厂之间的房屋租赁合同，一审法院也在2008年8月向被告毛营子粉制品厂进行了起诉状副本的送达，被告毛营子粉制品厂并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故一审法院认为，原、被告毛营子粉制品厂间的房屋租赁合同已于2008年8月解除，原告的经营损失应计算至2008年8月。评估报告书中原告经营的豆制品厂月平均利润为15，139元，原告停业期数（月）为11个月，故原告的经营损失为166，529元。又因被告毛营子粉制品厂为个人独资企业，被告夏立功为被告毛营子粉制品厂的投资人，故被告夏立功应对被告毛营子粉制品厂的债务承担无限责任。关于二被告对评估的异议，一审法院认为，原告经营的大方豆制品厂为个体工商户，且定额纳税，要求原告提供正规的财务账册显然过于苛责，而且评估机构作出的评估报告不仅仅是依据其原告记录的账册，同时还依据了原告的用电、用水量及生产设备，并且在考察市场的基础上所形成，具有合理性与科学性，应予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连市甘井子区毛营子粉制品厂自判决发生法律效力之日起十日内给付原告朱卫兵经营损失人民币166，529元。二、被告夏立功以个人财产对上述给付义务承担无限责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告朱卫兵的其他诉讼请求。案件受理费人民币13，022元，其他诉讼费50元，鉴定费18，000元，保全费5，000元，合计人民币36，072元（原告已预交），由原告负担30，626元，由被告大连市甘井子区毛营子粉制品厂和被告夏立功负担5，446元，并应于判决生效之日起十日内给付原告朱卫兵。
一审宣判后，朱卫兵不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定解除合同时间为上诉人提起诉讼之日的观点是错误的。在与本案相关的另案（2008）甘民初字第2298号一案中，上诉人提出解除合同的诉讼请求，但被上诉人明确表示不同意，而且被上诉人在该案中提交的证据也表明其不同意解除合同，因此，一审判决以上诉人提起诉讼之日为合同解除时间的认定，既无事实依据，而且适用《合同法》》第94条也是适用法律错误。本案根据《最高人民法院案例与观点合同债权篇》关于合同解除日期指导意见，应当以2011年12月1日大连市中级人民法院（2011）大民二终字第709号民事调解书下达之日为合同解除日期，并以该日期为依据计算被上诉人给上诉人造成的损失。
被上诉人大连市甘井子区毛营子粉制品厂、夏立功表示服从一审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的依据有一审庭审笔录、二审庭审笔录及随原审卷宗移送来的证据材料，在卷为凭，足资认定。
本院认为，本案双方当事人对于2007年9月份作为上诉人经营损失的起算时间没有争议。本案双方争议的焦点问题是经营损失计算的截止时间也即双方合同的解除时间。因上诉人在2008年8月提起诉讼时已请求解除合同，并且同时申请对案涉厂房与设备予以查封，客观上也不可能继续经营，故一审法院以2008年8月上诉人提起诉讼时间认定为合同解除时间，并无不当。对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11520元整，由上诉人朱卫兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫黎明
审判员 王 鹏
审判员 丁大勇
二〇一四年十一月二十七日
书记员 耿 艳