内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第29号
上诉人（原审原告、反诉被告）何晓军，男，蒙古族，1976年2月21日出生，个体，住所地内蒙古自治区西乌珠穆沁旗。
委托代理人青海，男，蒙古族，1982年9月10日出生，系何晓军雇员，住所地内蒙古自治区西乌珠穆沁旗。
委托代理人薛永智，内蒙古蒙得律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王志文，男，汉族，1965年3月26日出生，农民，住所地内蒙古自治区西乌珠穆沁旗。
委托代理人好斯，广东德纳律师事务所律师。
上诉人何晓军因与上诉人王志文建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员王建强、娜日苏参加的合议庭，并于2014年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人何晓军委托代理人薛永智、青海，上诉人王志文及其委托代理人好斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月1日何晓军与王志文签订《清包工程承包合同》，现合同已履行完毕，但账未结清，双方确认的工程量合工程款610259元。王志文依据双方签订的工程量拨款单认为自己已经支取工程款474439元，要求何晓军再支付工程款115820元。何晓军依据王志文的收据及《工人工资表》等证据认为王志文已经支取工程款632629元，要求王志文退还多支付的工程款22370元。双方的分歧意见是，一、王志文以2013年7月5日《六层工程量及其他工程量核算拨款单》为据，主张领取工程款144242元，何晓军以王志文及其工长书写的2013年6月25日至7月5日的《建筑领域工人工资花名册》为据，主张王志文支取工程款289140元；二、王志文以2013年6月25日《五层主体工程量及其他工程量核算单》为据，主张领取工程款158861元，何晓军以王志文及其工长书写的《建设领域工人工资花名册》为据，主张王志文支取工程款147153元。
另查明，何晓军主张王志文在施工期间丢失的工具折款1700元，因王志文施工不合格造成返工损失6000元，施工中浪费材料损失4800元，劳动监察大队为其工人支付路费5600元，合款18100元。2013年8月30日双方又签订《何晓军个体商住楼内装修合同》，由王志文组织工人施工，但工程未完工，王志文已支取工程款80000元，剩余工程款因未完工，何晓军未支付。
原审法院经审理认为，双方的分歧意见是何晓军拨付工程款时是依据双方确认的《工程量拨款单》，还是王志文及其工长书写的《建设领域工人工资花名册》。王志文以2013年7月5日《六层工程量及其他工程量核算拨款单》为据，主张领取工程款144242元，何晓军以王志文及其工长书写的2013年6月25日至7月5日的《建设领域工人工资花名册》为据，主张王志文支取工程款289140元。开庭审理中王志文承认2013年6月26日和7月5日的《建设领域工人工资花名册》是自己和自己的工长书写，并称此《工资花名册》是何晓军偷走的，但未向法庭提供证据予以证实被偷走的事实。《工程量拨款单》与王志文及其工长书写的《建设领域工人工资花名册》在没有其他证据佐证的情况下，该院认为证明力相当。开庭审理中，王志文说给何晓军打了收条，何晓军说没打收条，在双方各执一词又没有其他证据支持的情况下，何晓军要求返还多领的工程款证据不足，王志文要求给付工程款的证据不足。另外王志文要求何晓军履行《何晓军个体商住楼内装修合同》剩余工程款，因为王志文提供的证据不足，该院不予支持。何晓军要求王志文赔偿丢失工具及西乌旗劳动监察大队垫付的工人路费5600元等损失证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告（反诉被告）何晓军及被告（反诉原告）王志文的诉讼请求。本诉案件受理费1478元，由何晓军负担；反诉案件受理费2600元，由王志文负担。
上诉人何晓军不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定的部分事实错误，事实上该工程的主体部分四、五、六层的工程款都是以被上诉人王志文提供的《建设领域工人工资花名册》支付的工程款，其中六层“工资表”包括因结算四、五层暂扣和未付的工程款，当时是按照王志文上报的“工资表”数额拨付的，没有进行全部结算。合同已经履行完毕，加合同外施工费共计610259元，实际支付工程款632629元，超付22370元。对此，一审王志文认可四层是按照“工资表”领取的工程款，不认可五层、六层的“工资表”，但又不能证明是何晓军偷走的。《工程量核算单》是工程量的确认书，与拨款无关。王志文之所以否认工资表为拨款的依据，因《工资花名册》与《核算单》相差130000余元。原审法院认定相互证明力相当，驳回何晓军的诉求是错误的。2、原审法院查明王志文在施工期间丢失工具、返工损失、浪费材料和垫付的工人路费合计18100元未作出判决亦是错误的。综上，请求二审撤销原判，依法改判王志文返还何晓军多支付的款项40470元。
上诉人王志文不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院以双方当事人“各执一词”为由，认定本案证据不足，驳回王志文诉讼请求是错误的。本案双方争议的是工程款的结付，是以《建设领域工人工资花名册》，还是双方确认的《六层工程量及其他工程量核算拨款单》为结算依据。对此，何晓军提供的《工人工资花名册》是否为偷窃或捡到不是本案问题的关键，该份证据是王志文的内部资料，是王志文向自己工人发放工资的凭证，即便在何晓军之手，亦与结算毫无关联。2、结算应以对账相关手续为准。双方就工程款之前进行过多次结算，王志文收到工程款，必然给何晓军出具收据，否则何晓军是不会答应。因此，何晓军不向法庭出示收据，不与王志文结算，应当承担举证不能的法律责任。综上，请求二审法院撤销原判，支持王志文一审诉讼请求，即给付拖欠工程款268246元及日违约金1000元（自2013年9月20日至付清日）。
本院经审理查明，2013年6月1日，何晓军将其个体商住楼工程发包给王志文进行施工，为此双方签订了《轻包工程承包合同》，承包范围为主体砌筑和混凝土工程；承包价为每平米175元，以实际面积为准；工期为2013年6月5日至7月15日；付款方式两层按90%拨款，王志文完成所承包工程，何晓军必须将工程款付清等条款。
施工期间，何晓军按四层80%及部分零活共计117920元，以王志文及其工长书写的2013年6月4日至12日《建设领域工人工资花名册》合款117920元予以结付。对此，王志文不持异议。
同年6月25日与7月5日，双方分别签订了五层与六层《主体工程量及其他工程量核算拨款单》，五层记载按90%及部分零活合款为158861元、六层记载按90%及部分零活合款为144242元。对此，何晓军主张五层与六层分别以王志文提交的6月12日至25日与7月5日《工人工资花名册》，五层合款147153元（与核算单少付11708元），六层合款289140元（与核算拨款单多付144898元）进行的结付，三层共计付款554213元（117920元＋147153元＋289140元），并称结款时未索取“收条”，因当时以《工人工资花名册》作为结付的收条。就此，王志文认可收款事实，但不认可五层与六层以《工人工资花名册》金额进行的结付，而是以五层与六层《工程量核算单》确认的数额158861元与144242元进行的结付，三层共计支取工程款421023元（117920元＋158861元＋144242元），并称上述款项已给何晓军出具了“收条”，但未提供相关证据予以证实。
2013年7月15日、8月2日、8月22日，双方根据后续施工情况签订了3份《工程量核算单》，合款94941元，何晓军分别于上述签订时间结付了78416元，余欠16525元。一审诉讼期间，何晓军追认了同年9月15日《工程量核算单》记载的工程款32242元，该款亦未进行结付。
一、二审庭审中，双方均认可主体工程部分合同内、外工程量总造价为610259元，何晓军以此主张超付22370元（即四层117920元＋五层147153元＋289140元＋78416元-610259元）；王志文以此主张根据计算结果欠付159587元（110820元（即610259元-四层117920元-五层158861元-六层144242元-78416元）＋16525元＋32242元）。
2013年7月15日主体工程完工，按双方合同内容，及王志文主张的结付情况，何晓军此时应当给付王志文之前按百分比预扣的四层、五层、六层工程款共计57050元（28525元＋14262.50元＋14262.50元），但王志文在后续结付多项工程款时，并未要求给付该款项。
二审诉讼中，何晓军提供了新的证据，即借款合同、收条，及银行转账、提取现金银行凭证，欲证实2013年7月5日给付王志文六层工程款289140元，属同年6月28日向案外人借款300000元支付的事实。对此，王志文以借款行为与本案无关联性，不予认可。
另查明，双方之后签订的《何晓军个体商住楼内装修合同》，履行中因拖欠工人工资涉访停工。2013年10月24日，王志文在接受西乌旗劳动局监察大队询问笔录中，陈述工程总造价为772277元，已付工程款579439元，余欠192839元。期间，2013年9月20日何晓军驻工地代表宋清祥，根据王志文所施工项目参照市场用工价计算工程款为60276元，但未得到何晓军的认可。二审庭后，经本院主持调解该部分工程款双方商定为50276元。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人何晓军与被上诉人王志文签订的《清包工程承包合同》及《何晓军个体商住楼内装修合同》，因王志文未依法取得承包工程企业资质而对外承揽工程，违反了《建筑业企业资质管理规定》第六条，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，为无效合同，对此双方均存在过错行为，应相互承担过错责任。
本案根据双方诉辩情况，其主要争议焦点为：1、王志文支取五层、六层及零活施工费时，以何凭证为结付依据（即《工人工资花名册》，或《工程量核算单》及“收条”）；2、何晓军是否存在超付工程款40470元的事实；3、王志文诉称的余欠工程款268264元及日违约金1000元的反诉请求，是否成立。
一、关于五层、六层及零活施工费的结付依据问题。
王志文为此主张当时以《工程量核算单》确认的数额支取了施工费303103元（即五层158861元＋六层144242元），并称给何晓军出具了收款“收条”。对此，何晓军以王志文及其工长书写的《工人工资花名册》证据予以了反驳，并主张当时以此作为了付款“收条”，结付金额为436293元（即五层147153元＋六层289140元）。为此，根据证据转换规则，王志文其后未能举出当时是以《工程量核算单》及“收条”为结付依据的相关证据予以反驳，故其主张曾出具过收款“收条”的理由，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的情形，上述理由不能成立。
何晓军主张当时以《工人工资花名册》作为付款“收条”的理由，是否成立。根据庭审已查明的事实，其一、何晓军所持有的《工人工资花名册》，王志文不能证实其为非法取得，同时对该《花名册》的真实性，王志文亦不持异议；其二、该《花名册》根据王志文庭审陈述情况，并非属给工人实发工资的凭证，有作为结付“收条”的必然性；最后、何晓军向案外人借款300000元，与其持有的《工人工资花名册》进行结付存有关联性。反之，王志文所主张的结付依据《工程量核算单》，其一、按双方合同约定的内容，何晓军应当于2013年7月15日前结付之前预扣的四层、五层、六层施工费57050元及五层少付的施工费11708元，共计68758元，但王志文后续支款中并未索取该款项，与其所述的事实存有矛盾；其二、根据西乌旗劳动局监察大队的询问笔录，王志文陈述的欠款数额为192839元，而本案诉求又变为268264元，就此不能印证实际欠款数额的客观性；最后，王志文未能提供以《工程量核算单》结付的相关证据再予以证实。
综上，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，何晓军主张的以《工人工资花名册》为结付依据，大于王志文以《工程量核算单》为结付依据的证明力，应予采信《工人工资花名册》为该部分施工费的结付依据。
原审法院对此以双方证明力相当，进而驳回双方的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。
二、关于是否存在超付工程款问题。
基于上述事实及证据的采信与认定，并结合双方结付情况，就主体合同部分，何晓军确属超付王志文工程款为22370元（即四层117920元＋五层147153元＋六层289140元＋78416元-610259元），其上述请求及理由成立，本院予以支持。
关于施工期间丢失工具、返工损失、浪费材料合款12500元（1700元＋6000元＋4800元），属何晓军单方陈述情况，并无相关证据予以证实，对此本院不予支持；关于通过西乌旗劳动局监察大队为王志文工人垫付的路费5600元，该事实由监察大队予以了证实，属王志文应承担的费用，对此本院予以支持；关于二审庭审中，何晓军另外提出的后续还有30000元，属二审新增加的诉求事项，根据最高人民﹤关于适用《中华人民共民事诉讼法》若干问题的意见﹥第一百八十四条的规定，该项内容因调解未果，由双方另行解决。
三、关于王志文主张的余欠工程款及违约金承担问题。
王志文为此主张的余欠工程款268264元，根据本院上述认定情况，主体合同部分何晓军已超付22370元，但装修合同部分除支付抹灰款80000元外，其余已完工项目经双方协商价为50276元，就此减去超付部分22370元，再减去垫付的工人路费5600元，剩余工程款22306元，由何晓军给付王志文。关于违约金问题，基于双方签订的两份《施工合同》为无效，王志文据此主张日违约金1000元的反诉请求，于法无据，对此本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院﹤关于适用《中华人民共民事诉讼法》若干问题的意见﹥第一百八十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十五条之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西民初字第453号民事判决；
二、何晓军与王志文签订的《清包工程承包合同》及《何晓军个体商住楼内装修合同》，为无效合同；
三、何晓军于本判决生效后十日内一次性给付王志文工程款22306元；
四、驳回何晓军本诉部分其他诉讼请求；
五、驳回王志文反诉部分其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分1478元，反诉部分2600元；二审案件受理费各1478元；共计7034元，何晓军负担30%即2110.20元，王志文负担70%即4923.80元。
本判决为终审判决。
审判长 肖有才
审判员 娜日苏
审判员 王建强
二〇一四年六月二十七日
书记员 程鹏皎
附：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。
3、第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决或裁定方式依法改判、撤销或者变更”。
4、最高人民法院﹤关于适用《中华人民共民事诉讼法》若干问题的意见﹥第一百八十四条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。
5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”；第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。