浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温乐刑初字第560号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人胡国清，无业。曾因犯流氓罪于1992年6月18日被判处有期徒刑六个月；因吸毒先后于1995年、1997年、1999年、2002年被决定劳动教养一年、二年、二年六个月、二年六个月；因赌博于2008年1月9日被罚款500元；因犯开设赌场罪于2012年4月25日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元，于2012年9月21日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人林赞勇，浙江瓯泰律师事务所律师。
被告人陈某，曾用名耀真，无业。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人许永乐，浙江乐泰律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2015）651号起诉书指控被告人胡国清、陈某犯开设赌场罪，于2015年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员陈清出庭支持公诉，被告人胡国清及其辩护人林赞勇、被告人陈某及其辩护人许永乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2013年5月下旬开始，被告人胡国清、陈某伙同李忠标、章国盛等人在一些办丧事人家中开设赌场，以赌“牌九”的方式进行赌博，以庄家每赢1万元抽取300元的方式，从中抽取头薪牟利，并雇佣吴荣华、吴安丰在赌场外围放哨。2013年6月13日下午，被告人胡国清、陈某等人在乐清市芙蓉镇山外村一丧事人家道坦内设立赌场，当日下午共抽取头薪约13000元，赌场人数在20人以上。开设赌场期间，被告人胡国清、陈某等人每天开设赌场两场，每场平均20人次以上，共计200人次以上。对于以上事实，公诉机关提供了相关的书证、证人证言、被告人的供述与辩解、同案犯的供述与辩解、检查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人胡国清、陈某以营利为目的开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人胡国清系累犯，应从重处罚，被告人胡国清、陈某能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请本院分别判处被告人胡国清、陈某三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人胡国清辩解自己是在李忠标的赌场开办在芙蓉镇后中途加入，其参与了三天共5场，每场平均20人次以上，合计参赌人次仅100人次，未达到200人次。其辩护人提出现有证据不能证实胡国清加入赌场超过5天，故无法认定其参与期间赌场参赌人次达200人次以上，不应认定为情节严重；被告人胡国清向公安机关举报廖小红贩卖毒品的犯罪事实，并经查证属实，虽然胡国清的上述行为发生在本案归案前，但根据立功制度的本质，亦应构成立功，且其具有坦白情节，要求判处三年以下有期徒刑。
被告人陈某及其辩护人对起诉书指控陈某的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出被告人并非开设赌场的提议者，在本案中所起作用有限，系初犯，要求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年5月下旬开始，被告人陈某伙同李忠标、章国盛（已判决）等人在一些办丧事的人家中开设赌场，以赌“牌九”的方式进行赌博，以庄家每赢1万元抽取300元的方式，从中抽取头薪牟利，并雇佣吴荣华、吴安丰（已判决）在赌场外围放哨。赌场开设在芙蓉镇一些办丧事的人家里后，被告人胡国清才加入赌场并持有股份，2013年6月13日下午，被告人胡国清、陈某等人在乐清市芙蓉镇山外村一丧事人家道坦内设立赌场时被查获，当日下午共抽取头薪约13000元，赌场人数在20人以上。赌场每天分下午和晚上两场，每场平均参赌人员达20人次以上，被告人陈某在赌场持股期间，赌场参赌人次达200人次以上。
以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1.被告人陈某供述，其等人在芙蓉镇共摆赌四天半，在上街村办了三天左右，在山外村办了一天半，就被抓获了，胡国清大概是其等人在芙蓉镇办了几天后才加入赌场并持股。放哨的人一共有二、三人，其只认识吴安丰。
2.被告人胡国清供述，其在李忠标等人办在芙蓉镇上街村一个白喜事人家的赌场里赌博时，几个年轻人来闹事被其赶走后，李忠标当晚打电话说办在芙蓉镇的赌场股份给其二股。其总共参与四、五天。
3.同案犯吴安丰供述及辨认笔录，证实其为李忠标等人办在芙蓉镇的赌场放哨了五天半，共11场，每场李忠标给其200元作报酬，赌场每天分下午和晚上两场，前五天其每天收到400元，最后半天被抓获了，就没有收到报酬。其在芙蓉镇前横村一个山脚下放哨一天，在山外村山外湾放哨了四天半，一直到6月13日下午被抓获。其放哨时如果有情况一般和阿存（即陈某）联系，有一次阿存说他不在时也可以打给阿海（即缪某）。其放哨的第二天见到了放哨的吴荣华。经照片辨认，确认李忠标、缪某、吴荣华的身份情况。
4.同案犯吴荣华供述及辨认笔录，其为阿朝（即李忠标）办在芙蓉镇的赌场放哨了四天半，共9场，每场200元好处费，其只收到1200元好处费，还欠其3场的好处费没有给。其在芙蓉镇一个杀猪场附近放哨了二天，第三、四天在山外村放哨，第五天在山外村放哨时被公安人员抓获。经照片辨认，确认李忠标的身份情况。
5.同案犯李忠标的供述及辨认笔录，证实2013年5月中旬，章国盛、陆朝珍到其家里吃饭，三人商量一起办个赌场抽头薪赚钱，后阿存也入股。赌场开了二十天左右，大多数时间都是每天开的，按照庄家赢10000元抽取300元当做头薪。2013年6月13日下午，赌场摆在芙蓉镇山外村一家白喜事人家内，先由其在旁边抽头薪，其抽了4800元头薪后由章国盛来抽。下午3时许，有放哨的人打电话给阿存说警察过来抓赌，于是赌场里面人员都四处散去，其当时就问章国盛今天下午抽了多少头薪，章国盛说和陆朝珍一共抽了大概八、九千元。其与陈某等人办的赌场开到芙蓉镇的白喜事人家里后，大概办了几天后其让芙蓉镇人胡国清入股。赌场在芙蓉镇开办了五天，其中在山外村开了三天，在芙蓉镇车站附近开了二天多。赌场的放哨人员都是阿存叫过来的，其只认识吴安丰、吴荣华。其被抓前五天，赌场共计抽取头薪有五万元。经照片辨认，确认陈某、胡国清的身份情况。
6.同案犯章国盛的供述及辨认笔录，证实在芙蓉镇山外村这三天放在白喜事人家中的赌场是阿标（李忠标）开办的，阿存可能有股份。2013年6月13日下午，其来到乐清市芙蓉镇山外村的白喜事赌场，看到阿标在抽头薪，阿标叫其帮忙抽头薪，头薪按坐庄的每赢10000元抽取300元，其在赌场抽头薪二十多分钟，将头薪款五六千元交给阿存，之后由陆朝珍继续抽头薪。其知道赌场两三百米远的桥边有一个三十来岁的男青年在帮赌场放哨的。经照片辨认，确认陆朝珍、李忠标的身份情况。
7.证人范某的证言，证实李忠标等人在芙蓉镇山外村白喜事人家办的赌场其去过三天，前两天没有被抓，每天分下午和晚上两场，第三天下午赌场就被抓获了。其还去过李忠标等人办在芙蓉镇车站附近的一个白喜事人家里。
8.证人蔡某的证言，证实其于2013年6月11日至6月13日下午在同一批人办在芙蓉镇山外村白喜事人家的赌场里赌博。
9.证人缪某的证言及辨认笔录，证实其经常接送徐雪兰去赌场，认识了赌场里的阿存、李忠标、吴安丰等人，其第一次到这个赌场时就看到胡国清在赌场里赌博，还听说是胡国清摆场。阿存等人办的赌场其总共去过四、五天，第一次摆在芙蓉镇车站附近的一个白喜事人家里，后来又摆在芙蓉镇山外村的白喜事人家里。其没有参与开设赌场活动，只是将赌博人员送到赌场去赌博，赌场的人并没有给其钱。经照片辨认，确认胡国清、李忠标、章国盛、陆朝珍、吴安丰的身份情况。
10.证人包某的证言及辨认笔录，证实2013年6月13日下午，其在芙蓉镇山外村朋友的亲戚处送人情，看到有人在赌牌九，就押了几把，后被公安人员抓获。其在赌博时，看到穿白色衣服的男子在帮庄家理手，如果庄家赢钱了，该男子就会从庄家赢的钱里抽取头薪，看到男子会将抽取的头薪放在桌上，还有一个穿蓝色短袖的男子也抽取头薪。抽取的头薪至少有1万元。经照片辨认，确认陆朝珍、章国盛有抽取头薪。
11.证人连某的证言及辨认笔录，证实2013年6月13日，其去芙蓉镇白喜事的地方进行赌博，输了七八百元。赌场大概有二十几人在赌博，赌场是有抽取头薪的，被抓当天下午，头薪应该有一万多元。阿存是赌场的股东，赌场大概十几天前开设的，赌场有一个男子放哨。经照片辨认确认陆朝珍、章国盛有抽头薪。
12.证人朱某的证言及辨认笔录，证实2013年6月13日，其去芙蓉镇山外村一个朋友家里，见有人赌牌九就去赌了几手，后被民警抓获。其看到一个30来岁的光头男青年在抽头薪，大概抽了一万五千元左右，接着一个高个子青年人抽头薪，抽了很多钱，抽的钱放在桌面上一叠叠起来，大概有两万余元。经照片辨认，确认章国盛就是高个子青年人。
13.通话记录，证实被告人与同案犯之间相互通话的情况。
14.到案经过，证实被告人陈某于2014年11月15日被公安机关抓获；被告人胡国清于2014年10月15日因吸毒被乐清市公安局北白象派出所民警抓获后被行政拘留，2014年10月23日乐清市公安局治安一大队民警发现胡国清被关押在乐清市强制隔离戒毒所，同日到所对胡国清进行讯问，次日对胡国清采取刑事拘留。
15.行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、前科情况核实证明，证明赌博人员被行政处罚，同案犯因本案被判处刑罚的情况，以及被告人胡国清的前科情况。
16.户籍证明，证实两被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄。
17.立功材料、情况说明，证实被告人胡国清于2014年10月15日因吸毒被乐清市公安局北白象派出所民警抓获后，于2014年10月16日协助公安机关抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的廖小红。
关于控辩争议的被告人胡国清持股期间，赌场参赌人次是否达200人次以上的问题。首先，被告人陈某供述赌场在芙蓉镇总共开办了四天半，同案犯李忠标供述赌场在芙蓉镇总共开办了五天，同案犯吴安丰供述在芙蓉镇为李忠标等人的赌场放哨五天半，同案犯吴荣华供述为赌场放哨四天半，可见本案被告人及同案犯交代的最长摆赌时间仅为五天半。其次，根据在案证据可以认定被告人胡国清在被告人陈某与李忠标等人在芙蓉镇一带开办赌场后，中途加入赌场并持股，但三人对胡国清何时加入的供述均不一致，被告人陈某在第一次接受讯问时供述在芙蓉镇上街村办了三天左右，胡国清才加入，在第二次接受讯问时供述办了一、二天左右胡国清才加入，庭审时又表示不清楚胡国清具体何时加入；同案犯李忠标供述在芙蓉镇办了三、四天后胡国清才加入；被告人胡国清供述李忠标叫其加入时已经办了一段时间。而控方提供的证人缪某的证言，反映自己听说参赌人员说胡国清持有赌场股份，且缪某对其去过赌场接送参赌人员的时间两次陈述相互矛盾，故缪某的证言无法证实胡国清的具体持股时间。综上，现有证据无法证实被告人胡国清在赌场持股时间达五天以上，据此无法认定参赌人次达200人次以上。因此，对公诉机关的相关指控，不予采纳，对被告人胡国清辩护人提出的参赌人次未达200人次的意见，予以采纳。
关于被告人胡国清辩护人提出胡国清应具有立功情节。经查，被告人胡国清因吸毒被抓获后，未向公安机关交代本案犯罪事实，在公安机关发现其涉嫌本案前，其虽有配合公安机关抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人的事实，但不构成立功，故辩护人的该辩护意见不予采纳，但可酌情从轻处罚。
本院认为，被告人胡国清、陈某以营利为目的，开设赌场抽取头薪，其中被告人陈某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡国清曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法应从重处罚。两被告人的辩护人提出被告人胡国清、陈某并非开设赌场的提议者，到案后能如实供述自己的罪行，要求从轻处罚的意见，与查明的事实及法律规定相符，予以采纳，但被告人陈某辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。公诉机关提出判处被告人陈某三年以上四年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，予以采纳；提出判处被告人胡国清三年以上四年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议不妥，不予采纳。综合本案犯罪事实、危害后果及两被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人胡国清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币56000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月23日起至2017年4月22日止）。
二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月15日起至2018年1月14日止）。
三、追缴被告人胡国清、陈某违法所得，予以没收，上缴国库。
以上罚金、违法所得限本判决生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈修丽
人民陪审员 包纯纯
人民陪审员 黄 晓
二〇一五年七月二日
此件与原本核对无异
代书 记员 董 利