\--
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02889号
上诉人（原审原告）王晓凤，无固定职业。
委托代理人杨治，重庆联纵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市沙坪坝区沙凯建材经营部，住所地重庆市沙坪坝区临江装饰城1F-19、20、37号，1F-7B。
负责人付华洪，重庆市沙坪坝区沙凯建材经营部业主。
委托代理人付华强，重庆市沙坪坝区沙凯建材经营部员工。
上诉人王晓凤因与被上诉人重庆市沙坪坝区沙凯建材经营部买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院于2015年3月9日作出的（2015）沙法民初字第01673号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员俞旭东担任审判长，审判员张毅、代理审判员黄春燕参加评议的合议庭，于2015年7月28日对双方进行了询问，上诉人王晓凤及其委托代理人杨治，被上诉人重庆市沙坪坝区沙凯建材经营部业主付华洪及其委托代理人付华强到庭参加询问。本案现己审理终结。
王晓凤一审诉称：2014年8月24日，其因装修需要到沙凯建材经营部购买了电视墙装饰材料，双方约定，沙凯建材经营部向王晓凤提供的电视墙装饰材料为：青玉300×300＋冰玉50×300＋玛瑙50×50，数量为6.125平方米，单价为2500元／平方米，共计15312元。当日，王晓凤向沙凯建材经营部支付了定金和货款共计6500元。2014年11月6日，王晓凤向付华强银行账号内打入货款8000元。沙凯建材经营部向王晓凤交付货物后，王晓凤发现所送货物与双方约定不符，后王晓凤将货物送到重庆市金银珠宝饰品行业协会鉴定�经鉴定，沙凯建材经营部交付的货物为大理石，并非双方约定的青玉、冰玉及玛瑙。沙凯建材经营部故意将大理石作为玉石销售给王晓凤，其行为属于欺诈消费者的行为。请求法院判令：1.沙凯建材经营部、付华强返还王晓凤货款14500元；2.沙凯建材经营部、付华强赔偿王晓凤损失43500元；3.沙凯建材经营部、付华强支付王晓凤鉴定费1200元。
沙凯建材经营部、付华强一审辩称：沙凯建材经营部向王晓凤供货的货物是大理石，双方合同未约定所供商品为宝石级珠宝玉石，沙凯建材经营部系按照双方合同约定向王晓凤供应的货物，王晓凤将沙凯建材经营部所供的装修材料拿去做珠宝玉石鉴定有悖常理，故不同意王晓凤的诉讼请求。
一审法院经审理查明：付华洪系沙凯建材经营部业主，付华强系该经营部员工。2014年8月24日，王晓凤（乙方）与沙凯建材�营部（甲方）签订了《皇室艺术电视背景墙订货单》，约定乙方向甲方订购电视墙材料，产品名称及型号为青玉300×300＋冰玉50×300＋玛瑙50×50，数量为6.125㎡，单价为2500元，总金额为15312元，实际签单金额为13000元。该订货单材质说明载明：产品基材有天然玉石、天然艺术石、天然贝壳、PU皮、真皮、玻璃、陶瓷、树脂等，产品质量以现场样板产品为准，非同一批次布、皮、陶瓷、玻璃、马赛克、树脂等原材料存在色差，与现场样板略有出入，恳求谅解！天然玉石、天然艺术石、贝壳等产品系天然生长而成，色泽、花型、纹理等非常独特，且每一片产品的色泽花型都不一样，装饰效果极其自然美观大方，是其他产品所无法比拟的，特此说明告诉大家！以免引起不必要的误会。上述合同签订后，王晓凤向沙凯建材经营部支付了定金及货款共计14500元，沙凯建材经营部也向王晓凤供应了货物。王晓凤认为沙凯建材经营部提供的货物与合同约定不符，故通过重庆市金银珠宝饰品行业协会进行了鉴定，鉴定结果显示沙凯建材经营部所供货物的材质为大理石，王晓凤为此支付了鉴定费1000元。审理中，王晓凤自愿撤回对被告付华强的起诉。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王晓凤购买的货物系电视墙装修材料，故双方合同约定的货物（青玉、冰玉、玛瑙）应为建筑材料，依据常理，建筑材料中所谓的玉石与生活中佩戴的珠宝玉石无论材质还是价格均有较大差别，现仅依据王晓凤提供的珠宝玉石鉴定报告，无法认定沙凯建材经营部提供的货物�合同约定不符。依据沙凯建材经营部提供的鉴定证书、检验报告及相应相片，青玉、冰玉等是建材行业对所售大理石等石材的具体称谓，并非沙凯建材经营部单独对其所售建材采用的容易使消费者产生混淆的命名。且大理石也属于天然玉石，沙凯建材经营部以天然玉石的名义销售大理石构不成欺诈。至于王晓凤所述沙凯建材经营部出售建材时的陈述导致其认为沙凯建材经营部的产品与商场出售的珠宝玉石的材质是一样的，因王晓凤未能举示相关的证据，故对此不予采信。综上，王晓凤提供的证据不足以证明沙凯建材经营部提供的货物不符合双方合同的约定，依据查明的事实也无法确认沙凯建材经营部存在欺诈行为，故对王晓凤的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，如下：驳回原告王晓凤的诉讼请求。案件受理费1250元，减半交纳625元（原告已预交），由原告王晓凤负担。
上诉人王晓凤不服上述判决，向本院提起上诉称：1.本案中沙凯建材经营部提供的电视墙装饰材料只是一般的大理石，并非玉石；沙凯建材经营部故意欺诈王晓凤。沙凯建材经营部自己提供的证据都明确指出其提供的材料只是方解石，而不是大理石，更不是玉；本案买卖合同系沙凯建材经营部提供的格式合同，沙凯建材经营部不能证明对买卖标的尽到明确告知义务，就是欺诈。2.一审法院违反法律程序。一审中，沙凯建材经营部提交法院的证据中有一份证据在法庭上没有给王晓凤质证，明显的程序违法；判决书生成时间不可能是3月9日。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持王晓凤的诉讼请求。
被上诉人沙凯建材经营部辩称：1.本案双方是在本着诚信、双赢、平等、自愿的原则上，经双方友好协商后购买的沙凯建材经营部所销售的合法商品；双方没有约定所提供商品为宝石级珠宝玉石，沙凯建材经营部也从未承诺所提供商品为宝石级珠宝玉石；本案买卖合同所称玉石是全国大类建材行业的通称，价格与珠宝玉石是不一样的。2.沙凯建材经营部在法庭上提交所有证据均由王晓凤查看质证，有现场监控摄像录音为证。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王晓凤的上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为双方在订立《�室艺术电视背景墙订货单》过程中，沙凯建材经营部是否存在欺诈。首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，本案双方当事人是对合同中手写的买卖标的物“青玉、冰玉及玛瑙”的理解发生争议，该手写条款并非当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；且该条款即使是格式条�，法律后果是该条款无效，并不能证明沙凯建材经营部存在欺诈。其次，王晓凤主张其向沙凯建材经营部购买的电视墙装饰材料青玉、冰玉及玛瑙应当是宝石级珠宝玉石，现根据重庆市金银珠宝饰品行业协会鉴定结果显示沙凯建材经营部所供货物的材质为大理石，沙凯建材经营部明显存在欺诈行为。但王晓凤没有证据证明其和沙凯建材经营部签订《皇室艺术电视背景墙订货单》是受到沙凯建材经营部的欺诈；沙凯建材经营部承诺的青玉、冰玉及玛瑙系宝石级珠宝玉石。相反，根据国家标准天然玉石基本名称包括大理石，大理石主要组成矿物为方解石。王晓凤作为完全民事行为能力人，对于宝石级珠宝玉石和电视墙装饰材料所谓的玉石，无论材质、用途还是价格应该具有基本的认识；按照生活常理，本案《皇室艺术电视背景墙订货单》约定的价格购买的玉石，也不可能是宝石级珠宝玉石，仅是建筑装饰材料意义上的玉石。再次，青玉、冰玉等是建材行业对所售大理石等石材的行业称谓，并非沙凯建材经营部单独对其所售建材采用的容易使消费者产生混淆的命名。故，沙凯建材经营部不存在欺诈。
综上，王晓凤的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1250元，由上诉人王晓凤承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞旭东
审 判 员 张 毅
代理审判员 黄春燕
二〇一五年八月十二日
书 记 员 刘德亮