福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终699号
上诉人（原审被告）：厦门市公园运输有限公司，住所地厦门市斗西路165号之一，统一社会信用代码913502031551400599。
法定代表人：郭美丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈志恭、黄邵峰，福建开元大同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门市思明区人民政府开元街道办事处，住所地厦门市思明区禾祥西路489号，统一社会信用代码11350203004152634C。
法定代表人：王国强，该单位主任。
委托诉讼代理人：杨毅、吴鹭榕，福建秋生律师事务所律师。
上诉人厦门市公园运输有限公司（以下简称公园运输公司）因与被上诉人厦门市思明区人民政府开元街道办事处（以下简称开元街道办）物权保护纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初12477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
公园运输公司上诉请求：撤销一审判决书主文第一项、第二项，并依法改判驳回开元街道办的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，认定事实错误。斗西路165-1、165-2房屋的建造手续和建房资金全部是由公园运输公司的承包者出资解决。2003年公园运输公司改制，开元街道办曾经说过：房屋使用权归公园运输公司，所以斗西路165-2房屋也只是约定象征性的收取几百元租金（与斗西路85号之一一起月租一千一百元），原审判决对此未做任何认定，属事实认定不清。另原审判决认定“2003年7月30日，公园街道办的下属企业厦门市公园投资开发有限公司（作为甲方）与公园运输站（作为乙方）签订一份《房屋租赁合同书》，约定：乙方向甲方承租厦门市思明区斗西路165-2房屋作为办公、店面使用，面积计75平方米，租赁期限从2003年7月1日起至2005年7月1日止，每月租金1100元。”与事实严重不符，该《房屋租赁合同书》实际约定的租赁物为：1、斗西路85号之一，25平方米；2、斗西路165号之二，50平方米；两个租赁物面积合计75平方米，并非法院查明的仅斗西路165号-2。
原审判决适用法律不当，公园运输公司占有使用斗西路165-2及165-2上方第三层房屋不是“无权占有”，开元街道办的诉求应不予支持。斗西路165-1、165-2是当时公园运输公司承包经营者自寻空地，自筹资金建造，挂在公园运输公司名下而已。在改制时，针对斗西路165-1、165-2房屋的归属，曾约定斗西路165-1房屋作为公园运输公司改制后的办公、生存空间，故该房屋就没有体现在改制合同中。因此，斗西路165-1、165-2房屋并不是开元街道办所有的房屋，使用权应当全部属于公园运输公司。斗西路165-2上方第三层房屋与斗西路165-1、165-2房屋一同建造的，在改制时并未约定第三层房屋是归属开元街道办，依法也是公园运输公司有权使用。
开元街道办要求公园运输公司腾空并归还房屋、支付占有使用费的诉求应不予支持，且《房屋租赁合同书》书中斗西路165-2租金也只是象征性收取，不能按照开元街道办单方委托的估价标准来计算。故本案不适用《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，原审判决适用法律不当。
开元街道办答辩称，公园运输公司改制前资产是属于街道的，改制协议没有对165-1的归属进行约定，资产是属于街道的。公园运输公司在一审的答辩中也对此予以明确。关于诉讼主体的问题，第三层是公园运输公司租给员工使用的，所以开元街道办主体适格。本案一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
开元街道办向一审法院提起诉讼，请求判令：1．公园运输公司立即将厦门市思明区斗西路165-2房屋腾空并退还给开元街道办；2．公园运输公司立即拆除并清运厦门市思明区斗西路165-2上方第三层的构筑物等违章搭盖以恢复原状，并立即向开元街道办返还厦门市思明区斗西路165-2上方第三层；3．公园运输公司向开元街道办支付厦门市思明区斗西路165-2房屋的房屋占有使用费（按每月1702.4元的标准，自起诉之日的2017年8月8日起计算至房屋实际返还之日止）；4．公园运输公司向开元街道办支付厦门市思明区斗西路165-2上方第三层房屋的房屋占有使用费（按每月1518.38元的标准，自起诉之日的2017年8月8日起计算至房屋实际返还之日止）。
一审法院认定事实：1998年10月22日，原厦门市土地管理局作出（88）厦土管字第078号《关于开元区公园运输站申请补核临时用地的批复》，载明“公园运输站：鉴于你站现办公用房属危房的情况。经研究，同意在核补临时用地面积“52平方米作为你站已建办公及工业南路拆迁过渡用房（临时用地期限两年）。至时如工作需延期使用须向我局申请办理延期使用手续。在批准的用地内建设。必须向规划局申请办理建筑（临时性）手续。经审核后，才能动工”。1988年11月7日，原厦门市城市规划局向公园运输站颁发《建设许可证》，载明“工程地址为，工程范围为原单层加一层、建筑面积100平方米，属临时性建筑”。
公园运输站系原厦门市开元区人民政府公园街道办事处（以下均称公园街道办）的下属集体企业。2003年7月29日，公园街道办（作为甲方）与郭美丽、梁亚强、张幼兰（作为乙方）签订一份《关于公园运输站改制的协议书》，约定：甲、乙双方协商一致同意将公园运输站变更为乙方投资经营的民营企业；公园运输站注册资金为500000元，甲方占40%，乙方占60%，甲方于2003年4月已将拥有的200000元资金收回，甲方原拥有的40%股权由乙方自行协商认购并申报工商管理部门，今后企业经营情况概与甲方没有任何关系。前述合同第五条“运输站原有资产的清理”第3款约定“斗西路165号之二（现门牌号为厦门市思明区斗西路165-2）现运输站办公场所，面积约50平方米，1981年间临时建筑，无红线图。该房屋自2003年7月1日起归甲方所有，乙方需要应与甲方签订租赁合同书”。
2003年9月11日，公园运输站改制变更企业名称为“厦门市公园运输有限公司”。2004年8月17日，公园街道办更名为开元街道办。
另查明，2003年7月30日，公园街道办的下属企业厦门市公园投资开发有限公司（作为甲方）与公园运输站（作为乙方）签订一份《房屋租赁合同书》，约定：乙方向甲方承租厦门市思明区斗西路165-2房屋作为办公、店面使用，面积计75平方米，租赁期限从2003年7月1日起至2005年7月1日止，每月租金1100元。
公园运输公司使用厦门市思明区斗西路165-2房屋至今，公园运输公司于2016年1月15日向厦门市公园投资开发有限公司支付了2016年年度的房屋租金，后厦门市公园投资开发有限公司向公园运输公司退还了2016年9月1日至2016年12月31日期间的租金。现厦门市思明区斗西路165-2上方第三层房屋亦由公园运输公司占有使用。
2017年7月19日，开元街道办委托福建秋生律师事务所通过邮政特快专递向公园运输公司发出《律师函》，其中载明：厦门市思明区斗西路165-1、165-2房屋除上述应紧急返还部分（指厦门市思明区斗西路165-1左侧带防盗门的店面房产）外，其余部分亦应尽快返还，并支付房屋占有使用费。公园运输公司于2017年7月20日收到该《律师函》。
2017年7月20日，厦门市华林测绘信息有限公司作出HL201707020号《房屋建筑面积测算成果报告书》，载明：委托人为开元街道办，房屋面积测算结果为厦门市思明区斗西路165-2第二层面积为53.12平方米、厦门市思明区斗西路165-2第三层面积为48.98平方米。
2017年7月31日，厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司作出厦门方华咨2017FH043号《房地产估价报告》，载明：估价委托人为开元街道办，厦门市思明区斗西路165-2第二层办公房屋（面积53.2平方米）在估价时点2017年7月21日的月租金为32元/平方米。厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司还作出厦门方华咨2017FH044号《房地产估价报告》，载明：估价委托人为开元街道办，厦门市思明区斗西路165-2第三层办公房屋（面积48.98平方米）在估价时点2017年7月21日的月租金为31元/平方米。
审理中，开元街道办主张厦门市思明区斗西路165-1房屋亦系其所有，并确认厦门市思明区斗西路165-2上方第三层房屋中楼梯间部分与厦门市思明区斗西路165-2为同时建造，但认为第三层房屋中的其他部分系公园运输公司自行搭建。另外，开元街道办还否认其收回厦门市思明区斗西路165-1房屋时同意公园运输公司无需再支付厦门市思明区斗西路165-2房屋的租金。
一审法院认为，不动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物。虽然厦门市思明区斗西路165-2房屋未办理权属登记，但《关于公园运输站改制的协议书》第五条第3款明确约定该房屋归开元街道办所有，故开元街道办有权依法要求实际占有人公园运输公司返还该房屋。开元街道办已于2017年7月19日发出《律师函》要求实际占有人公园运输公司返还该房屋。现公园运输公司主张开元街道办收回厦门市思明区斗西路165-1房屋时同意公园运输公司无需再支付租金继续使用厦门市思明区斗西路165-2房屋，但对此并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果；公园运输公司要求开元街道办应先将厦门市思明区斗西路165-1房屋返还给公园运输公司，该主张亦理据不足，不予采纳。本院认定公园运输公司继续占有厦门市思明区斗西路165-2房屋，缺乏合法根据，属于无权占有。因此，现开元街道办要求公园运输公司返还厦门市思明区斗西路165-2房屋，符合法律规定，本院予以支持。至于厦门市思明区斗西路165-2上方第三层房屋的拆除及返还问题，考虑开元街道办明确主张其要求公园运输公司拆除的房屋属于违章建筑，但违章建筑的拆除不属于民事诉讼的范围，故开元街道办要求公园运输公司拆除并清运第三层违章建筑，本院不予审查处理；鉴于公园运输公司占有使用第三层房屋亦因缺乏依据而属于无权占有，故其应当将第三层房屋返还给开元街道办。
关于开元街道办主张的房屋占有使用费问题。本院认为，开元街道办已于2017年7月19日发出《律师函》要求实际占有人公园运输公司返还厦门市思明区斗西路165-2房屋，但公园运输公司并未予以返还，及上述分析，本院认定公园运输公司继续占有使用该房屋属于无权占有，故开元街道办要求公园运输公司支付该房屋自起诉之日即2017年8月8日起的房屋占有使用费，于法有据，可酌情予以支持。开元街道办主张的厦门市思明区斗西路165-2上方第三层房屋的占有使用费，考虑该房屋的建造及实际使用情况，本院亦酌情予以支持。
依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市公园运输有限公司于本判决生效之日起十五日内将厦门市思明区斗西路165-2房屋腾空返还给厦门市思明区人民政府开元街道办事处并支付房屋占有使用费（自2017年8月8日起至本判决确定的返还房屋之日止，房屋占有使用费按600元/月计算；自本判决确定的返还房屋之日起至实际返还房屋之日止，房屋占有使用费按1702.4元/月计算）；二、厦门市公园运输有限公司于本判决生效之日起十五日内将厦门市思明区斗西路165-2上方第三层房屋腾空返还给厦门市思明区人民政府开元街道办事处并支付房屋占有使用费（自2017年8月8日起至本判决确定的返还房屋之日止，房屋占有使用费按300元/月计算；自本判决确定的返还房屋之日起至实际返还房屋之日止，房屋占有使用费按1518.38元/月计算）；三、驳回厦门市思明区人民政府开元街道办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费100元，减半收取计50元，由厦门市公园运输有限公司负担。
二审中双方均未提交新证据。
二审中，公园运输公司认为，判决书中租赁合同中的租赁标的和面积都有误，165-2房屋面积仅50平方米。此外，双方对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明事实中双方异议的部分予以确认。
另查明，1988年的土地登记申请书审批表中，“地上物权属”一栏填写的是“公园街道”。
本院认为，不论讼争165-2号房屋的建造手续和建房资金是否由公园运输公司解决，根据《关于公园运输站改制的协议书》中的约定，讼争165-2号房屋应归开元街道办所有。而虽然该协议书中对165-2号房屋之上的第三层未约定归属，但1988年的土地登记申请书审批表中地上物权属已明确是“公园街道”，在目前公园运输公司未能举证证明该第三层应归其所有的情况下，根据证据优势规则，一审法院认定该层归开元街道办所有，并无不妥。开元街道办否认公园运输公司改制时，双方口头约定房屋使用权归公园运输公司，开元街道办仅象征性收取小金额租金，公园运输公司之前签订的租赁合同无法证明该事实，而除此之外公园运输公司又未能举证加以证明，本院对公园运输公司该上诉主张不予支持。公园运输公司不认可一审判决的租金数额，却未能提出反驳证据，对该上诉主张，本院不予采纳。综上，公园运输公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由公园运输公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 聆
审判员 柯艳雪
审判员 章 毅
二〇一八年六月十日
书记员 林加仁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。