湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1220号
上诉人（原审被告）：周先红，男，1971年9月30日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：李绍威，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：彭明，男，1988年10月12日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：胥双文，湖北真誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李先福，男，1963年8月7日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，经常居住地湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：蔡光元，湖北夷陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张美婷，湖北夷陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌市伍家岗区如馨酒店，住所地宜昌市伍家岗区花艳路*号宜昌汽车客运中心站*层。
经营者：苏振栓，男，1985年1月19日出生，汉族，户籍地河南省滑县新区，经常居住地湖北省武汉市青山区。
委托诉讼代理人：苏龙龙，该酒店员工。
被上诉人（原审被告）：湖北九鼎恒美建筑装饰工程有限公司，住所地荆州市沙市区北京路和园林路交汇处时尚豪庭2-1802号。
法定代表人：张旭东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张亮，该公司员工。
上诉人周先红、彭明因与被上诉人李先福、宜昌市伍家岗区如馨酒店（以下简称如馨酒店）、湖北九鼎恒美建筑装饰工程有限公司（以下简称九鼎装饰公司）提供劳务者受害责任纠纷，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周先红的上诉请求：撤销（2017）鄂0503民初1674号民事判决，改判周先红不承担107944.64元赔偿或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由的主要内容以及针对彭明上诉的意见：1、一审法院超出李先福诉讼请求，李先福要求所有原审被告承担连带责任，但是一审法院是先划分按份责任再判决承担连带责任，违背了不告不理的基本原则。2、一审法院没有查明彭明和九鼎装饰公司之间的承包的内容以及彭明在涉案工程中收到的工程结算报酬。3、一审法院在周先红提供证人之时因为要延期开庭，没有对证人进行质证，导致证人出庭作证不完备。4、一审法院判决上诉人周先红承担50%责任，一审法院没有查明李先福受伤的经过，而笼统按照未注意安全义务来划分责任，明显没有事实依据。5、上诉人周先红与被上诉人李先福之间应当是合作关系，李先福没有提供证据证明与周先红系雇佣关系，也没有提供证据证明周先红给他支付了相关费用。不能仅凭彭明的陈述，就认定彭明与周先红之间系转包关系。彭明应为李先福与周先红共同的雇主。6、本案属于建筑工程施工合同，如馨酒店与九鼎装饰公司没有依法为李先福等人购买保险，导致李先福的损失无法得到及时赔偿。所以发包方如馨酒店与总承包方九鼎装饰公司违背法律义务，在本案中应当承担更大的法律责任。周先红如果要承担责任，也仅仅是补偿责任。一审法院应当告知李先福按照《工伤保险条例》处理。7、一审法院应当按照农村标准计算李先福的伤残赔偿金，精神损失费5000元认定过高。综上，本案应该依法发回重审或者在二审法院查明事实的基础上依法予以改判。
上诉人彭明的上诉请求：撤销（2017）鄂0503民初1674号民事判决，改判驳回被上诉人李先福一审的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由的主要内容以及针对周先红上诉的意见：1、彭明将室内装饰劳务分包给周先红，不需要相应的资质，彭明不存在选任过错。彭明与周先红属于加工承揽关系，故彭明在本案中不承担赔偿责任。2、李先福残疾赔偿金应按照农村标准计算，一审法院认定的交通费1000元过高。3、周先红应承担除被上诉人李先福应承担责任之外的全部责任。一审法院认定事实正确，李先福向周先红提供劳务，与彭明无关。4、2016年3月6日彭明通过微信转账给周先红的2000元是在周先红陈述其没有生活费的情况下从个人财产中进行支付，至今彭明未因此工程获得分文收入。
被上诉人李先福辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1、一审法院查明的事实足以认定周先红与李先福之间形成劳务关系，周先红与彭明之间形成劳务转包关系，彭明与九鼎公司之间形成劳务分包关系。2、李先福的伤残赔偿金应按城镇标准计算，李先福长期在宜昌城区居住生活，从事木工建筑工作，收入来源于城镇，李先福在一审中提交的证据可以相互印证。3、根据相关规定，劳务分包需要相应资质，九鼎公司将劳务分包给彭明，彭明再将木工劳务转包给周先红，彭明与周先红均不具备相应资质，九鼎公司、彭明、周先红均应承担相应责任。4、虽然李先福在一审诉请各被告承担连带责任，但是一审法院基于庭审查明的事实在认定各方过错的情况下，判决各被告承担按份责任再相互承担连带责任并无不当，更有利于后期执行。5、一审关于证人出庭程序正当，一审时周先红申请三个证人出庭，其出庭证明的内容均一致，我方也发表了相应的质证意见。6、本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，并不是劳动争议，故周先红上诉称按照《工伤保险条例》处理，不符合本案案情。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应当予以驳回。
被上诉人如馨酒店、九鼎装饰公司共同辩称：同意一审判决意见。
李先福一审诉讼请求：1.判令周先红支付李先福因提供劳务致伤左眼的各项损失共计223849.27元；2.判令彭明、如馨酒店、九鼎装饰公司对李先福的上述损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：如馨酒店因装饰装修需要于2015年4月18日与九鼎装饰公司签订《如馨酒店装修施工合同》，工程总造价3200000元。2017年2月21日下午3时左右，一名施工人员李先福在施工过程中左眼受伤。2017年3月7日彭明出具《关于木工李先福在长途客运站如家（馨）酒店施工过程中受伤的说明》，该说明载明：“我在承包宜昌长途客运站如家（馨）酒店装饰工程（酒店吊顶）时，由于工程需要加工制作木柜，我将工程的吧台、酒柜、餐台介绍给了周先红，周先红14号报价经项目部同意后进场施工。周先红喊木工李先福为其施工，2017年2月21日下午5时22分收到周先红信息，李先福左眼受伤正在仁和医院急诊科手术，我立即赶往，据伤者家属说，2017年2月21日下午3时左右，周先红在打射钉时，射钉从木板上直接打穿从两块木板缝隙中射向李先福的左眼…”。2017年3月17日经宜昌市伍家岗区安全生产监督管理局组织协调，如馨酒店出具《关于李先福左眼受伤处理承诺书》，该承诺书载明“如馨酒店在2017年施工中，彭明在项目部承包大堂木工施工，彭明将工程承包于周先红师傅，周先红聘请李先福师傅帮忙施工，两个人在施工过程中因违规操作，导致李先福左眼被周先红所伤，伤者正在住院治疗，就此事件，经当事人友好协商，达成协议，特承诺如下：一、彭明在此项目中所有工程款由项目部冻结，专项用于支付李先福的医疗费用。二、医疗费用超出彭明工程款的部分，另行协商解决。三、项目部督促彭明及时安排伤者的医疗费用，确保伤者的正常治疗。四、伤者痊愈后，按照国家的正常法规，由项目部、彭明、周先红、李先福四方共同协商，就伤者的医疗费、误工费，按事件责任大小，按比例赔付”。
一审庭审中，李先福当庭陈述，李先福的具体工作内容由周先红安排，每天要求完成1.5平方米的工程量，每天工资240元（不供饭250元）。周先红当庭陈述，施工过程中周先红提供了施工工具切割机、电锤、钢钉枪，彭明按280元每平方米的标准向周先红计算工资，施工期间彭明向周先红转帐2000元。彭明当庭陈述，按照280元每平方米的标准向周先红结算，涉案事故发生后向周先红微信转帐2000元。九鼎装饰公司当庭陈述其与彭明是劳务分包关系。李先福与周先红均当庭陈述涉案事故发生现场仅有李先福与周先红两个人。涉案事故发生后，李先福住院43天，医疗费开支27332.09元。出院后，李先福遵循医嘱复查七次，门诊费开支共计842.94元。2017年7月17日李先福在三峡大学仁和医院进行第二次手术治疗，住院15天，医疗费开支13840.93元。2017年8月9日宜昌仁和司法鉴定所出具宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第730号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李先福左眼球穿通伤术后左眼视力障碍，盲目3级的伤残等级为九级，后续治疗费15000元，误工日180日，护理时间为60日，营养时间为90日。李先福治疗期间，周先红垫付费用5500元，彭明垫付费用19000元。2017年4月6日宜昌市××陵区望洲岗社区居民委员会出具证明，载明该辖区居民杨垚常住地为宜昌市××陵区夜明珠路43-6-103号，其父李先福于2014年8月开始长期随儿子杨垚居住。
一审法院认为：一、关于承担涉案事故赔偿责任的主体及责任划分的问题。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中周先红从彭明处承接工程，当庭自认按280元每平方米的标准结算，并提供了施工用的主要工具切割机、电锤、钢钉枪，施工期间也接收了彭明微信转帐2000元，结合李先福当庭陈述的情况，即具体工作内容由周先红安排，每天要求完成1.5平方米的工程量，每天工资240元（不供饭250元），可以认定李先福与周先红是个人之间提供劳务的关系。同时，2017年3月7日彭明出具的《关于木工李先福在长途客运站如家（馨）酒店施工过程中受伤的说明》与2017年3月17日如馨酒店出具的《关于李先福左眼受伤处理承诺书》也证实李先福与周先红是个人之间提供劳务的关系。2017年2月21日下午3时左右，李先福在提供劳务过程中左眼受伤，因事发现场仅有李先福和周先红两人，李先福诉称是周先红在工地打射钉时，射钉从木板上打穿，从两块木板缝隙中射中李先福的左眼致伤，周先红辩称没有证据支持，无论李先福诉称的事实是否属实，周先红作为接受劳务的一方都应当承担未尽到安全管理义务的主要责任，李先福亦应当承担未尽到安全防护注意义务的次要责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中九鼎装饰公司将涉案工程劳务分包给没有相应资质的彭明个人，彭明又将木工工程部分转包给没有相应资质的个人周先红，均有选任的过错，均应当与周先红承担连带责任。3.综合考虑李先福、周先红、彭明、九鼎装饰公司之间的法律关系，各方的过错程度，各方的经济承受能力，在涉案工程中的获利能力，本院酌定对涉案事故由周先红承担50%的责任，彭明、九鼎装饰公司各承担20%的责任，李先福自担10%的责任。如馨酒店将涉案工程发包给九鼎装饰公司，符合法律规定，不承担赔偿责任。二、关于赔偿项目及数额的问题。结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法确认如下：⑴医疗费42015.96元，后续治疗费15000元，共计57015.96元。⑵住院伙食补助费1740元（30元/天×58天）。⑶营养费2700元（30元/天×90天）。⑷护理费按照服务行业在岗职工平均工资标准计算，金额为5371.56元（32677元/年÷365天×60天）。（5）误工费按照建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，金额为23237.75元（47121元÷365天×180天）。（6）交通费1000元。（7）残疾赔偿金因李先福长期随儿子居住在宜昌市××陵区应当按照城镇标准计算，金额为117544元（29386元/年×20年×20%）。（8）鉴定费2280元。（9）精神损害抚慰金酌定5000元。以上费用合计215889.27元。周先红应当赔偿107944.65元（215889.27元×50%=107944.65元），扣除其已支付的5500元，还应当支付102444.65元。彭明应当赔偿43177.85元（215889.27元×20%=43177.85元），扣除其已支付的19000元，还应当支付24177.85元。九鼎装饰公司应当赔偿43177.85元（215889.27元×20%=43177.85元）。周先红、彭明、九鼎装饰公司相互承担连带赔偿责任。其余损失由李先福自担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周先红于本判决生效之日起十日内赔偿李先福各项损失107944.65元（扣除其已支付的5500元，还应当支付102444.65元）;二、彭明于本判决生效之日起十日内赔偿李先福各项损失43177.85元（扣除其已支付的19000元，还应当支付24177.85元）；三、湖北九鼎恒美建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李先福各项损失43177.85元；四、周先红、彭明、湖北九鼎恒美建筑装饰工程有限公司相互承担连带赔偿责任。五、驳回李先福的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费710元，由李先福负担71元，周先红负担355元，彭明负担142元，湖北九鼎恒美建筑装饰工程有限公司承担142元。
二审诉讼中，上诉人周先红为了证明李先福自带工具、涉案工程系佘昌平介绍周先红给彭明以及劳动报酬的计算方式除了按面积计算还有按点工计算，向本院提交了卢金义、佘昌平的证明以及照片8张。上诉人彭明对卢金义的证明，认为卢金义在一审中已经出庭作证，不论是否属实都能证明卢金义是由周先红聘请，相关的施工工具并不是由彭明提供。对佘昌平的证明，认为佘昌平出具的内容属实，但是与本案无关，不能达到周先红的证明目的。对照片的真实性有异议，认为形式上不合法，也与本案无关，且一审中周先红已经自认劳动报酬是按280元/平方米计算，故该证据不能达到周先红的证明目的。被上诉人李先福对卢金义的证明，认为卢金义应当出庭接受法庭询问，否则其证人证言不能作为定案的依据。根据一审法院已经查明的关于工具提供的事实，卢金义出具的证明内容不属实。对佘昌平的证明，认为与李先福无关。对照片，同意彭明的质证意见，且不属于新证据。被上诉人如馨酒店、九鼎装饰公司对上述证据，认为不清楚，且与其无关。本院认为，上诉人周先红提交的证据均不属于新证据，卢金义在一审中已经出庭作证，其与周先红的结算方式不能证实李先福与周先红的关系系合作关系。佘昌平的证言与本案无关。周先红提交的照片，对方当事人不认可，周先红没有提交其他证据佐证。综上，对周先红在二审中提交的证据，本院均不予采信。
本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，李先福在提供劳务的过程中受伤，其与雇主应按照各自的过错承担相应的责任。李先福与周先红虽未签订书面合同，但李先福直接按照周先红的指示与要求完成工作，主要以劳动力获取报酬，根据双方在一、二审的陈述以及在一审中提交的证据，结合一审法院调取宜昌市伍家岗区安全生产监督管理局的相关材料以及周先红垫付医疗费、参与协调李先福伤后经济损失等事实，一审法院认定李先福与周先红之间系雇佣关系，并无不当，本院予以确认。周先红作为雇主有义务尽到安全管理注意义务，为雇员提供安全保障措施，本案中事故现场只有李先福和周先红在场，双方均没有提交证据证实李先福受伤的原因，故一审法院根据案情认定周先红承担主要责任，李先福承担次要责任并无不当，本院予以确认。
九鼎装饰公司与如馨酒店签订《如馨酒店装修施工合同》后，九鼎装饰公司明知彭明没有相应资质的情况下将涉案工程的部分项目分包给彭明，彭明主张与周先红之间没有转包关系，只是介绍周先红工作，该陈述与本案已经查明的事实不符，根据一审中提交的证据及各方陈述，结合彭明与周先红谈价款，支付部分工程款的事实，可以认定彭明与周先红之间系转包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。故九鼎装饰公司、彭明对李先福的伤后经济损失均应与周先红承担连带赔偿责任。周先红主张一审法院应当告知李先福按照《工伤保险条例》处理，没有事实和法律依据，本院不予支持。
因本案当事人较多，为了方便执行，也为了减少当事人的诉累，一审法院按照本案已经查清的事实划分各自的过错责任后，再由各责任人对李先福的伤后经济损失承担连带责任，并无不当，本院予以确认。上诉人周先红认为一审法院超出李先福诉讼请求的理由，本院不予支持。
2、关于李先福伤后经济损失计算问题。上诉人彭明、周先红对李先福残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金的计算提出异议。
关于伤残赔偿金，李先福在一审中提交了宜昌市××陵区望洲岗居民委员会出具的证明，证实李先福经常居住地在城镇，上诉人彭明、周先红没有提交证据推翻上述证据，结合本案李先福从事木工工作的事实以及证人张某、李某的证言，一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金，并无不当，本院予以确认。
关于交通费，李先福虽未提供证据证明，但一审法院考虑到李先福伤情以及其就医次数及鉴定所必然发生的合理的交通费用，认定为1000元，并无明显不当，本院予以确认。
关于精神损害抚慰金，李先福因本案事故造成九级伤残，一审法院根据本案案情酌定精神损害抚慰金为5000元，并不不当。本院予以确认，但一审法院将精神损害抚慰金计算到本案经济损失后再根据各方过错予以折抵，属于适用法律错误。因李先福并未对此提起上诉，故本院不予处理。
综上所述，上诉人周先红、彭明的上诉请求、事实与理由均不能成立。本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回周先红、彭明的上诉，维持原判。
二审案件受理费1056元，由上诉人周先红负担636元，上诉人彭明负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一八年六月十八日
书记员 韩睿华