北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终6229号
上诉人（原审原告）：尚天林，男，1933年10月1日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：尚佳（尚天林之女），住北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）：北京指南针科技发展股份有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇七北路42号院2号楼1单元501室。
法定代表人：陈宽余，总经理。
委托诉讼代理人：陈馨，女，该公司法务。
委托诉讼代理人：邹晓东，北京大成律师事务所律师。
上诉人尚天林因与被上诉人北京指南针科技发展股份有限公司（以下简称北京指南针公司）侵权责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初6392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
尚天林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我的诉讼请求，包括：北京指南针公司承认并改正软件数据错误，向尚天林赔礼道歉，承担精神损失及其他费用共计2万元。事实和理由：1.北京指南针公司给我办理的是退费而非退货，我对软件仍具有使用权。退费是对方“庭外和解”的手段，当时公司人员已经承认软件是有错误的，对方代理人一审中陈述，包括否认我曾向公司邮箱发邮件反映软件数据不准确问题，是在撒谎；2.我提供的网页截图证据是真实有效的，不存在更改页面时间等内容，我长期指出对方板块和软件的错误，对方长期不答复也不改进；3.我提供的证据能够证明对方软件在QFII、社保重仓、预盈预增、高转送等板块存在信息不准确、缺失等问题，同样通过个股分析也能够证明该软件存在更新不及时、虚列等问题，对方对我的科学抽样方法、结果不予置评，反而歪曲例股，是避重就轻。4.对方以F10系其免费提供给客户，且该产品有免责条款为由，拒绝承认我的数据真实性，不能成立。外购组件是其提供给客户产品的有机组成部分，免费只是营销手段，购置费包含在产品成本之中，免责条款亦缺乏法律依据；5.对方称就软件未承诺过我方主张的功能和功效，还称我方继续使用产品系视为对产品的认可，我方不予认可。对方对于各版块样本股票的入选依据、调整方式没有法规依据，也未向客户公示或者注释，侵犯了我方的知情权和监督权；6.一审法官认定事实不清，拿年度报告说季度报告不对，片面听信对方辩解做出错误判决，虽然国家和行业在相关股票的整理加工方面尚无统一标准，但依据诚实信用、反对欺诈等原则，基于法律对消费者知情权、监督权的保护，对方数据严重虚假、失准、破损、不答复我也不予改正，是对消费者的欺诈。
北京指南针公司辩称，同意一审判决，不同意尚天林的上诉请求和理由。1.尚天林所说的知情权，没有法律依据也非合同约定，更不符合行业交易惯例。尚天林反映所谓的数据问题后，我公司已经多次和其沟通，一审时就尚天林提出的问题和股票做出了解释，已经尽到了合理的义务保障其知情权的实现，并不存在侵权情况。2.尚天林所说的数据错误，我方已经提交证据证明是因为其对个股选定标准和调整期限有误解造成。其在一审中认为数据有误，我方已经证明不存在，现在尚天林又改变了相应的陈述来阐明其认为的错误。而其主张的有些数据错误，是在一审庭审后提出的，不在二审审理范围。
尚天林向一审法院起诉请求：1.北京指南针公司立即改正已发现的软件和板块错误，承认举报错误，敦促新浪网把尚天林的文章恢复，承诺今后不再封杀批评意见；2.今后凡证监会、沪深交易所、上市公司发布的新的信息，北京指南针公司必须及时反映到软件上；3.北京指南针公司应就长期既不改正错误又不回复尚天林的傲慢态度，恶意举报侵犯尚天林的著作权、损害尚天林名誉的行为，书面向尚天林道歉；4.北京指南针公司应在互动课堂向全体用户承认错误并致歉，数据错误的受害者是好几万全体用户；5.北京指南针公司应在自己官网上向社会公众、向媒体、向同行承认错误并致歉，承认继续宣传、销售有严重错误的软件，是对社会公众的欺诈；删帖是对公众的误导，对媒体公信力和同行信誉的伤害；6.北京指南针公司承担本案的诉讼费并赔偿尚天林精神损失2万元。诉讼过程中，尚天林变更诉讼请求为：1.北京指南针公司改正错误，在中国证券报上向尚天林书面赔礼道歉；2.北京指南针公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有异议的事实，法院确认如下：2015年7月27日，尚天林购买了北京指南针公司开发的“全赢博弈私享家”软件，购买价格为31784.77元。2017年8月23日，北京指南针公司为尚天林办理了退货手续，并将上述款项全额退还给尚天林，但尚天林目前对该软件仍享有使用权限。同时，尚天林还对北京指南针公司开发的“全赢博弈一键先锋版”软件和“指南针无极版”软件享有使用权限。
双方当事人对于北京指南针公司所开发的软件是否存在数据错误存有争议。尚天林主张的数据错误主要体现在不同软件的数据不一致和同一软件的数据不准确，前者如“全赢博弈私享家”软件与“狗仔队栏目”及“指南针无极版”软件同一内容数据不一致，后者如“全赢博弈私享家”软件的“预盈预增”板块、“QFII持股”板块、“社保重仓”板块、“证汇双持”板块及“财报掘金”插件显示的数据不准确。北京指南针公司则主张上述数据并未存在错误：前者出现问题系不同软件的设计理念方面的差异，如“全赢博弈一键先锋版”软件中有“业绩预增热词功能”，该功能的时效性仅限当天有效，是通过模型自动分析数据，将有“业绩预增”关键字消息的股票筛选出来发送给用户，此时“全赢博弈私享家”软件的“预盈预增”板块中的股票若没有“业绩预增”关键字消息时，则不会被筛选出来，故会产生两个软件数据不一致的情形；后者出现问题系尚天林对于相关板块内容的调整方式、入选标准的认识不一，如“全赢博弈私享家”软件的“预盈预增”板块的股票入选条件是最近1或2季度有发布业绩预增快报的股票，业绩快报中净利润数据与上年同期相比需要为正，扭亏为盈的除特别情况一般不计入预增，或当前业绩比较差的也可能会不计入预增，而且上市公司的业绩快报是未经审计的非强制性公告，往往提前于正式报告，内容上与最终的季报、年报会存有差异，故北京指南针公司还会以相关上市公司的发布的一季度报告（发布期为当年的4月1日至4月30日）、半年报告（发布期为当年的7月1日至8月31日）、三季度报告（发布期为当年的10月1日至10月31日）、年度报告（发布期为次年的1月1日至4月30日）后的一定时间内进行调整。
尚天林向法院提交了如下证据：
1.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“预盈预增“板块在2017年6月25日的股票数为277只，在2017年12月25日的股票数为753只；
2.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“财报掘金”插件的“发财龙（高送转）”在2017年4月7日、2017年12月25日的股票列表信息以及“中国神华”股票的个股信息，该股票的2015年分配，已在2016年7月实现，但在2017年5月以前的插件列表的“是否实现”仍显示为“否”；
3.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“社保重仓”板块在2017年3季度的股票数为160只以及“高能环境”等17只股票的个股信息，此17只个股实际没有社保持股；
4.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“QFII持股”板块在2017年12月29日的269只股票的列表信息以及“海天味业”等13只股票的个股信息，此13只个股实际没有QFII持股；
5.邮件截图，证明尚天林向邮箱“yanjiusuo@mail.compass.com.cn”发送电子邮件，邮件内容为反映软件数据不准确；
6.“全赢博弈私享家”软件截图，证明在2017年6月25日所展示的所有版块信息；
7.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“QFII持股”板块在2018年3月14日的269只股票的列表信息以及“宝钢包装”等29只股票的列表信息和个股信息，此29只个股实际没有QFII持股；
8.网页截图，证明“狗仔队栏目”提供的截止2018年3月9日的“QFII持股”、“社保重仓”两个板块的股票信息；
9.“全赢博弈私享家”软件截图，证明在2018年3月14日选取了“联得装备”等4只股票，该4只股票在“狗仔队栏目”中显示QFII持股，但在“QFII持股”板块中没有该4只股票；
10.“全赢博弈私享家”软件截图，证明在2018年3月14日选取的“万方发展”等3只股票，该3只股票属于预盈预增股票，但在“预增预盈”板块中没有该3只股票信息；
11.软件截图，证明“全赢博弈私享家”软件与“指南针无极版”软件所显示的信息数据不一致，如沪式开放式基金，前者是4只，后者是203只；
12.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“湖北宜化”股票在2015年12月至2017年12月的股票信息，该股票实际不持有“QFII持股”，但显示在2018年3月14日的“QFII持股”板块中；
13.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“中信银行”股票在2016年12月至2017年12月的股票信息，该股票实际持有“QFII”，但没有显示在2018年3月14日的“QFII持股”板块中；
14.“全赢博弈私享家”软件截图，证明“至正股份”股票在2017年4月9日的个股信息及同日的财报掘金显示的个股信息，该股票实际已经实施“高送转”，但在软件中仍标注为“否”。
经质证，北京指南针公司对上述证据的质证意见为：对证据1-4和6-11，真实性、关联性均不认可，理由是上述证据均是网页截图，所显示的数据均是历史数据，且软件本身可以更改页面时间等内容，即便为真，从内容看，上述证据显示的2017年12月29日的股票信息数据还是2018年3月14日的股票信息数据，因相关上市公司的2017年的年报尚未发布，故对应的信息数据均应为2017年三季度末，在证据3反映的“高能环境”个股，其上市公司在2017年10月18日发布的2017年三季度报告，显示无社保持仓，故在2017年11月8日将该个股调出“社保重仓”板块，在证据4反映的“海天味业”个股，其上市公司在2017年10月27日发布的2017年三季度报告，显示其有“国泰君安-
建行-
香港上海汇丰银行有限公司”的QFII股东，在证据7反映的个股，根据相应的三季度报告，同样持有“领航投资澳洲有限公司”等QFII股东，在证据9反映的“联得装备”个股，其上市公司在2017年10月25日发布的2017年三季度报告中没有QFII股东，虽然在2018年3月9日发布的2017年年度报告，新披露了QFII股东，但需在此后的一定时间内进行更新，另外，尚天林所提供的个股信息来源于独立的第三方“维赛特财经”，是免费的，在每个个股信息的底部均有该公司的“免责条款”，即“本公司力求但不保证数据的完全准确，所提供的信息请以中国证监会指定上市公司信息披露媒体为准”，故相关数据应以相关上市公司的报告为准；对证据5，真实性、关联性均不认可，理由是该邮箱不是北京指南针公司的官方邮箱；对证据12，是网页截图，真实性不认可，即便为真，如前所述，“湖北宜化”个股的上市公司在2017年10月30日发布的2017年三季度报告，显示其有“领航投资澳洲有限公司”的QFII股东，该内容在尚天林提交的该份证据中也有显示，同样，尚天林所提供的数据，来自“维赛特财经”，其虽将“领航投资澳洲有限公司”的股东性质标注为“一般法人”，但实际股东性质应以相关公报为准；对证据13，同证据12，即便根据该证据显示的内容，中信银行在2017年三季度末的十大股东中并没有QFII股东，而在同时期的十大流通股东中，QFII股东“TEMASEKFULLERTONALPHAPTELTD”已退出，故在2017年三季度末时该股票已无QFII股东，至于该证据显示的2017年四季度末有QFII股东“澳门金融管理局”，但因目前该上市公司尚未发布2017年年报，故不确定是否具体持有，需根据后续年报进行调整；对证据14，同证据12，判断是否实施的依据是上一个年度是否发布年报并实际实施了高送转，也就是在尚天林所主张的2018年4月9日的时间点，所展示的股票是相关上市公司在2016年度有高送转的行为且在2017年1到3季度业绩符合入选标准，然后根据相关上市公司所发布的2017年年报及此后的有关利润分配的公告来确定是否实施，而在该时间点，是不可能有相关上市公司发布年报并实际实施了高送转，故相关信息全部为否，而且根据尚天林提交的证据2所显示的内容，也正好说明上述内容，该证据显示：在2017年第一季度时，是否实施全部为否，而到了2017年12月25日时，显示已经实施了。
北京指南针公司向法院提交了如下证据：
1.广东高乐玩具股份有限公司等上市公司公告，证明各上市公司发布公告时间不一致，北京指南针公司在发布公告之后的时间内对软件数据进行调整；
2.同行业其他公司竞争软件产品相同板块比较截图，证明不同软件在设计理念上不同，导致软件数据不一致。
经质证，尚天林对上述证据的质证意见为：对证据1，真实性无法确认，而相关公告在上交所、深交所均有显示，购买软件就是需要北京指南针公司对该数据进行加工，否则就失去购买的意义；对证据2，只针对北京指南针公司的软件，无意拿其他公司的软件做比较。
法院对双方提交的证据的认证为：对双方提交的证据的真实性均予以采信，对本案涉及的股票信息、公报信息均予以确认，但因具体内容过多，本案不一一列明，相关证据证明力，法院另行评述。
一审法院认为，消费者的合法权益受法律保护。首先，北京指南针公司虽与尚天林就“全赢博弈私享家”软件办理了退货退费手续，但尚天林仍可具有该软件的使用权限，且尚天林还具有北京指南针公司的其他软件的使用权限，双方仍存在服务合同关系，故尚天林作为消费者，根据法律规定，在合同和侵权竞合下，有权提起侵权之诉，北京指南针公司的相关答辩意见，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。
其次，本案的争议焦点在于北京指南针公司向尚天林提供的软件是否存在数据错误的侵权行为。对此，法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据尚天林的诉请内容，其所主张的数据错误主要体现为同一软件的数据不准确及不同软件的数据不一致。根据双方的证据，本案所涉的数据不准确和不一致问题，源于双方对诸如数据的入选标准、数据的调整周期等方面存在认识不一，举例而言，对于同一软件，如尚天林所指出的“湖北宜化”股票的QFII持股问题，根据双方提供的证据和陈述内容可以看出，尚天林判断的依据是软件F10键所提供的股票信息，而北京指南针公司判断的依据是相关上市公司的公报，因在2018年3月14日时，该上市公司的2017年年度公报尚未发布，故2018年3月14日所对应的数据时间点为2017年的三季度末，而根据该上市公司的2017年第三季度公报显示，该股票的股东中有领航投资澳洲有限公司，性质为QFII股东，虽然尚天林所依据的股票信息显示该公司的股东性质为一般法人，但根据北京指南针公司陈述及相关证据显示，尚天林所依据的股票信息来自第三方“维赛特财经”的免费信息，且该第三方在信息页面中的“免责条款”明确表明以相关公报为准，故尚天林所依据的股票信息不能作为判断股票实际情况的有效依据，应以相关公报为准，故如前所述，“湖北宜化”股票在2017年三季度末时的股东中含有境外投资者。因此，鉴于目前国家和行业相关股票数据的整理加工方面尚无统一的标准，故在2017年年度公报尚未发布时，北京指南针公司将该股票列入“QFII持股”板块并非系数据不准确。又如尚天林所指的“财报掘金”中的有关是否实施问题，根据双方提供的证据可以证实，该插件所显示的信息系预判上一年度的“高送转”情形，故尚天林所主张的2018年4月的相关股票的“高送转”的实施状态，需待2017年的年度公报以及后续的实际实施公报发布后予以确定，此内容可以从尚天林提供的2017年4月和同年12月的有关股票“高送转”的证据得到印证，即在2017年4月的相关股票的实施状态为“否”，而到2017年12月的相关股票的实施状态为“是”，故在相关2017年年报尚未发布之时，相应股票的实施状态为“否”，不属于数据不准确，尚天林所主张的2018年4月的相关股票的实施状态应属于“是”，系其自身理解有误。其他例子不再一一列举。对于不同软件，北京指南针公司向尚天林所提供的软件不同，意味着在数据加工整理的理念、方式方法等方面存在差异，所展现的数据信息也必然存在差异，否则无法区分软件在彼此之间的不同性，故此亦不应定性为数据错误。因此，尚天林提交的证据不足以证明其主张，其作为负有举证证明责任方，应承担不利的后果。相应的，对于尚天林要求北京指南针公司改正错误、赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回尚天林的全部诉讼请求。
本院二审期间，北京指南针公司未提供新证据。尚天林向本院提交如下证据：网页截图打印件87页，共17份证据。证明北京指南针公司数据错误，个股和板块数据不一致。北京指南针公司认为，证据真实性无法核实，也不属于新的证据，尚天林用该证据证明的错误没有经过一审审理。板块数据是根据上市公司季报和年报披露的信息进行选定和调整，根据尚天林打印的个股信息显示，10大流通股的持股情况是该公司7月26日半年度报告显示的，要在半年度公告发布后1到2个季度调整，该时间段板块实际反映的是1季度的情况。本院对以上证据的认证意见为：因上述证据均为网页截图打印件，故真实性无法确认，对其证明目的亦不予认可。
另，二审期间，尚天林称北京指南针公司停止了尚天林对诉争软件的使用，要求本院进行行为保全，保证其对软件的正常使用。
本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是北京指南针公司向尚天林提供的软件是否存在数据错误并构成侵权。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。股票软件因其股票本身的不稳定性，有其独特的性质，尚天林所主张的数据错误主要体现为同一软件的数据不准确及不同软件的数据不一致。本案所涉的数据不准确和不一致问题，源于双方对诸如数据的入选标准、数据的调整周期等方面存在认识不一。同时，就个别数据上的差异，一审法院已进行充分论述，本院不再赘述。再比如，甲公司今天买入了某乙公司的股票，成为乙公司最大的持股股东，但明天甲公司就可能将该股票卖掉，也可能持续持股相当长的时间，因而股票软件数据的采集中，必然要考虑这一不稳定因素，要综合年度或季度公报等资料进行调整。股票指数是随时变化的，但股票软件里的相关基础数据的变化会有一定的周期，而不同软件的设计、加工理念、方式等会有所不同，不具有可比性。
股票软件只是股民在运作股票过程中的一个参考因素，股民不会仅依据某一软件数据而决定对股票的买卖。尚天林运作股票多年，自然应明白其道理。尚天林在本案提供的证据，不足以证明其主张，因而对尚天林的上诉理由，本院不予采信。
二审期间，尚天林称北京指南针公司停止了尚天林对诉争软件的使用，要求本院进行行为保全，保证其对软件的正常使用。因尚天林的该项请求不属于本案的审理范围，故对尚天林的该项请求，本院不予支持。
综上所述，尚天林的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由尚天林负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
审 判 员 赵小军
二〇一八年八月二十九日
法官助理 任可娜
书 记 员 苏 杭