山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏商终字第284号
上诉人（原审被告）：山东中房润泽物业服务有限公司。住所地：菏泽市中华西路**号桑盾商务中心*******室。
法定代表人：吴继华，该公司经理。
委托代理人：赵孝铎，男，1964年3月14日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：菏泽鲁西南五金建材大市场业主委员会。住所地：菏泽市牡丹区黄河路与牡丹路交叉口。
负责人：桑国忠，该委员会主任。
委托代理人：冯雅，山东信法律师事务所律师。
上诉人山东中房润泽物业服务有限公司（以下简称中房物业公司）因与被上诉人菏泽鲁西南五金建材大市场业主委员会（以下简称鲁西南业委会）物业管理服务合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡商初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日立案受理，并依法组成合议庭于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人中房物业公司的委托代理人赵孝铎，被上诉人鲁西南业委会的委托代理人冯雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鲁西南业委会一审诉称，中房物业公司系菏泽鲁西南五金建材大市场的开发商选聘的先期物业服务公司，只收费不服务，从不依法履行应尽的维修、养护、管理和维护义务，市场管理秩序混乱。2012年6月鲁西南业委会正式成立，在业主的强烈要求下，2013年8月8日鲁西南五金建材大市场召开业主大会，并作出解聘物业公司的决议，于9月5日通过招标的方式选聘新的物业服务公司，同时正式向中房物业公司发出退出物业服务区域，协助新的物业服务公司办理交接手续的通知，但是中房物业公司至今以各种方式拒绝腾退并阻扰新聘物业公司进驻。中房物业公司与菏泽鲁西南五金建材大市场的开发商之间所签前期物业合同已经终止，再占据物业及设施和相关资料已属非法，鲁西南业委会有权请求中房物业公司排除妨害，赔偿损失。鲁西南业委会请求法院依法判令中房物业公司立即退出菏泽鲁西南五金建材大市场，归还12号楼2层通道上、14号楼2层通道上物业用房各一套和位于菏泽鲁西南五金建材大市场南门西侧岗亭、西门南侧岗亭各一处，并判令中房物业公司赔偿经济损失20000元。并保留其余诉讼请求另行主张权利。
中房物业公司一审辩称：1、鲁西南业委会主体不适格，鲁西南业委会违反法定选举程序，选举的参加人数不符合法律规定，该业主委员会不代表全体业主。2、中房物业公司受原开发公司的委托签订了该小区的物业管理服务合同，现该合同没有解除，中房物业公司是按照合同的约定对该小区的物业进行管理服务。因此，鲁西南业委会所诉没有事实根据，请求驳回鲁西南业委会的诉请，中房物业公司保留对鲁西南业委会追究其违约责任及要求赔偿经济损失的权力，将另案起诉。
鲁西南业委会为证明其主张提交以下证据：
第一组证据：由东城办事处及居民委员会签章的2012年6月5日关于鲁西南业委会改选申请报告、同月12日关于鲁西南业委会选举公告、同月15日关于鲁西南业委会改选候选人名单公示、同月20日关于鲁西南业委会正式选举人员名单公示、同月25日由东城办事处出具的鲁西南业委会备案证明，上述证据证明：鲁西南业委会是在东城办事处、居民委员会和房产局的指导监督下依法成立，主体资格合法。
第二组证据：2012年7月25日鲁西南业委会对中房物业公司下发整改通知、同年8月20日再次下发整改通知、2013年6月26日鲁西南业委会向房产局提交的有关的放映材料，上述三份证据证明中房物业公司只是原开发商临时聘用的物业服务公司，现早已不存在物业服务关系，应退出物业服务区域，且其长期只收费，不履责，鲁西南业委会依法成立后多次通知并要求其整改无效。
第三组证据：2013年8月15日物业招标申请、菏泽市鲁西南五金建材大市场物业更换说明、同日招标邀请函以及与中介机构所签订的委托招标物业公司合同、同年9月2日网上所发布的中标公示、同月5日中标通知书、同日与中标物业公司所签订的物业服务合同，以上证据证明鲁西南业委会依照《物权法》第76条的规定不需要中房物业公司继续提供物业服务的决议，并依照法定程序重新选聘了物业公司。
第四组证据：同月3日物业交接通知、同月5日物业交接通知、同月6日物业交接通知，以上证据能够证明鲁西南业委会多次通知中房物业公司退出物业服务区域、移交物业服务所需的器具，并配合新的物业公司入驻物业服务区域，中房物业公司拒不履行。
第五组证据：2013年9月5日鲁西南业委会与新物业公司所签订的物业服务合同、（案外人）新物业公司起诉状，证明依照该合同新物业公司必须于2013年9月4日前进驻合同约定的物业服务区域，因为中房物业公司的非法侵占服务区域并拒不退出，导致鲁西南业委会每天承担新物业公司200元违约金，鲁西南业委会因中房物业公司的行为被案外人起诉（牡丹区人民法院）要求承担违约责任，证明要求中房物业公司承担损失的依据。
中房物业公司长期占据物业服务区域属于侵权行为，因其侵权行为已经导致新的物业公司无法入驻，为此，鲁西南业委会有权要求中房物业公司承担因案外人追究违约责任从而给鲁西南业委会所造成损失。
第六组证据：鲁西南业委会于2014年4月4日出具的照片一组五张。证明中房物业公司占据菏泽鲁西南五金建材大市场，归还12号楼2层通道上、14号楼2层通道上物业用房各一套和位于菏泽鲁西南五金建材大市场南门西侧岗亭、西门南侧岗亭各一处。上述物业用房都是开发商建设的。
中房物业公司质证认为：对第一组证据真实性没有异议，但是证明目的有异议，首先该业主委员会成立程序及参选人员均不符合法律规定，并且经过中房物业公司调查选举的事实并不存在。针对鲁西南业委会所提交东城办事处及居民委员会签章的2012年6月5日关于鲁西南业委会改选申请报告和2012年6月12日关于鲁西南业委会选举公告，业主委员会在此时还没有成立，但是在上述两份证据上已经盖上了业主委员会的签章，明显虚假。
对第二组证据的证明目有异议，首先鲁西南业委会所提交的证据当中所陈述的情况并不属实，中房物业公司是否收到上述材料在5日内告知法院，否则，逾期视为放弃权利。另外，针对提交给房管局的两份材料中房物业公司不知情；
对第三组证据鲁西南业委会更换物业服务公司应当依据合同的约定进行，解聘原物业公司也应经过双方协商后进行，至于新聘任的物业公司是否合法与本案不存在关联性。对物业大会的决议申请法院进行核实；
对第四组证据中的物业交接通知书，中房物业公司是否收到在5日内告知法院，否则，逾期视为放弃权利；
对第五组证据认为，鲁西南业委会与新物业公司之间的物业服务合同与本案不是同一法律关系，且新物业公司已起诉并不能证明鲁西南业委会有该方面的损失；另外，针对鲁西南业委会所陈述的损失，依据其实际发生的损失，才能予以认定，不能仅依据其与新物业公司签订的合同进行认定。
对第六组证据：质证为无异议，上述物业用房都是开发商建设的，照片的情况属实。
中房物业公司为证明其主张提供以下证据：
第一、二、三份证据分别有鲁西南建材五金大市场管理办公室，枣梆剧团，牡丹区房管局物业科出具，用以证明鲁西南业委会的成立不符合规定，且原业主委员会没有备案，其之前的签章行为系无效行为。
第四份证据：关于鲁西南五金建材大市场违法成立业主委员会的反应材料，证明鲁西南业委会的成立违反法律规定。
第五份证据：6栋18号业主拖欠物业费用及水电费用的明细，证明部分业主未缴清物业水电费用，影响物业服务管理。
第六份证据：鲁西南建材五金大市场前期物业管理委托合同，证明中房物业公司依据合同约定对建材五金大市场进行物业服务管理，是合法的行为。
鲁西南业委会质证认为：对证据一：中房物业公司所提交的鲁西南建材五金大市场管理办公室出具的证明，对其真实性、合法性均有异议，管理办公室对外没有证明的主体资格，不是东城办事处合法成立的内设或下属机构，无权对外及本案出具任何证明文件，该证明与东城办事处签发的原告提供的相关证据相矛盾，其无法对抗东城办事处签章的证明文件，内容也不具有真实性。
对证据二：中房物业公司所提交的枣梆剧团出具的证明真实性、合法性、关联性均有异议，1、该剧团以全体回迁户之名所出具的证明无法证明全体回迁户的人数和姓名，无法代表全体回迁户的真实意思表示，该证明不具有真实性。2、业主委员成立、选举均张贴公告，该证明中所指的回迁户不知情也与事实不符。3、该证明也无法证明因个别回迁户不知情而鲁西南业委会成立不合法。
对证据三：与本案不具有关联性，该意见是针对原来即上一届业主委员会成立及程序的意见，而鲁西南业委会是新成立并改选的新一届业主委员会，该意见对鲁西南业委会无任何关系。
对证据四：真实性，合法性，关联性均有异议，该反应材料明显是中房物业公司假借个别业主之名对抗其非法侵占、强行管理鲁西南业委会所属服务区域所出具的书面资料，既不能表明其所注明的业主的真实意思，也无法证明与本案具有任何关联。
对证据五：其与本案不存在关联性，依据《最高院关于审理物业服务纠纷司法解释》，中房物业公司理应向欠付其相关费用的业主另行主张权利。
对证据六：对其真实性、合法性均有异议，1、原开发商交付物业的时间为2007年，原开放商与中房物业公司也只能签订2007年至2008年之间的先期物业服务合同，该合同显系伪造，2、依照法律规定，先期物业合同所签订的服务期限只能为1年，该合同直至业主委员会成立也明显违背法律规定，且中房物业公司无法提供该合同原件，更能证明其合同的虚假性。
原审法院审理查明，菏泽鲁西南五金建材大市场是菏泽市强兴房地产开发有限公司承建的，包括中房物业公司占据菏泽鲁西南五金建材大市场的12号楼2层通道上、14号楼2层通道上物业用房各一套和位于菏泽鲁西南五金建材大市场南门西侧岗亭、西门南侧岗亭各一处。前期物业由中房物业公司收取费用和管理，委托期限自2009年1月1日起至正式业主委员会成立，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。菏泽市牡丹区东城办事处及居民委员会签章认可鲁西南业委会改选申请报告、鲁西南业委会选举公告、鲁西南业委会改选候选人名单公示、鲁西南业委会正式选举人员名单公示、鲁西南业委会备案证明。2013年8月19日鲁西南业委会与山东省建设工程招标中心有限公司签订工程建设项目招标代理协议书，经网上发布中标公示、中标通知书，并于2013年9月5日与中标物业公司即案外人菏泽市益民物业服务有限公司签订物业服务合同。鲁西南业委会和中房物业公司为了证明其主张在规定的举证期限内未提供其他相应的证据。
原审法院认为，鲁西南业委会是经菏泽市牡丹区东城办事处指导并经重新选举产生的业主委员会，并报菏泽市牡丹区东城办事处备案，故业主委员会的成立并未违反相关的规定，予以确认其诉讼主体资格。鲁西南业委会与案外人菏泽市益民物业服务有限公司签订物业服务合同，由该公司履行收取费用和管理职能。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定：物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。
本案中中房物业公司认为鲁西南业委会成立程序及参选人员均不符合法律规定，及签章在前业主委员会成立在后的主张，因在规定的举证期限内未提供其他相应的证据，对其意见，不予采纳。鲁西南业委会主张中房物业公司为菏泽鲁西南五金建材大市场的开发商选聘的先期物业服务公司，中房物业公司认可，并没有提交证明其有权继续行使物业服务管理的相关证据，故中房物业公司与菏泽鲁西南五金建材大市场前期物业服务关系终止。现鲁西南业委会请求法院判令中房物业公司立即退出菏泽鲁西南五金建材大市场物业服务区域，归还12号楼2层通道上、14号楼2层通道上物业用房各一套和位于菏泽鲁西南五金建材大市场南门西侧岗亭、西门南侧岗亭各一处的诉讼请求，理由充分，证据确凿，予以支持。关于鲁西南业委会诉请中房物业公司赔偿经济损失20000元的诉讼请求，鲁西南业委会在规定的举证期限内未提供其他相应的证据，该争议涉及案外人，应另行主张权利。鲁西南业委会保留其余诉讼请求，是对自己权利的有效处分，予以认可。故原审法院依照《最高人民法院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会研究，判决：一、山东中房润泽物业服务有限公司于判决生效后十五日内退出菏泽鲁西南五金建材大市场物业服务区域，并将位于菏泽鲁西南五金建材大市场12号楼和14号楼上的2层通道物业服务用房及位于菏泽鲁西南五金建材大市场南门西侧岗亭和西门南侧岗亭各一处移交给菏泽鲁西南五金建材大市场业主委员会。二、驳回菏泽鲁西南五金建材大市场业主委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由菏泽鲁西南五金建材大市场业主委员会负担200元，山东中房润泽物业服务有限公司负担100元。
上诉人中房物业公司不服原审判决上诉称，一、被上诉人的成立选举程序不合法，菏泽市鲁西南五金建材大市场未召开任何形式的业主大会，被上诉人的成立系某些人骗取有关部门的印章，违法成立的，其不能代表全体业主行使权力；二、上诉人是依照前期的物业管理服务合同的约定在菏泽市鲁西南五金建材大市场提供物业管理服务，使用服务区域是有合法依据的。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人鲁西南业委会答辩称，被上诉人是在东城办事处、居民委员会和房管局的指导监督下选举产生的，并经东城办事处依法备案，符合物业管理法所规定的业务委员会成立的合法要件，上诉人与原开发商所签订的前期物业合同已明确约定，自业主委员会成立之日起物业服务合同终止，现被上诉人已合法成立，上诉人不应再享有管理服务的权利，故上诉人的上诉事实和理由均违背客观事实和法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
另查明，二审期间，上诉人提交没有参加召开业主大会选举的人员名单一份，该名单载有852名业主的签字，用以证明该852人没有参加业主委员会的选举，也不知道召开过业主大会。被上诉人对该份证据提出异议称该名单中“是否参加业主委员会选举大会”的内容是后添加上的，对其真实性和有效性均不予认可。上诉人申请李某甲、李某乙二位业主出庭作证，二位证人陈述对于鲁西南五金建材大市场业主委员会的成立均不知情，也未召开过业主大会，是非法产生的。被上诉人对该二位证人证言质证认为，该两位证人证言仅能代表其二人的意思表示，其不知晓或未参加业主委员会的选举并不能代表广大业主的意思表示，也不能说明业主委员会成立不合法。
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人是否合法成立，其是否能够代表全体业主向上诉人主张权利。围绕该争议焦点，上诉人二审时提交了没有参加召开业主大会选举的人员名单一份并申请李某甲、李某乙二位业主出庭作证，上诉人所提交的人员名单虽载有852名业主的签字，但被上诉人对852名业主签字的真实性提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，852名业主并未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据。李某甲、李某乙二位证人所作陈述也仅能证明其二位业主对鲁西南五金建材大市场业主委员会的成立不知情，并不能证明被上诉人成立不合法，且被上诉人一审时所提交的载有菏泽市牡丹区东城办事处及居民委员会签章的鲁西南业委会改选申请报告、鲁西南业委会选举公告、鲁西南业委会改选候选人名单公示、鲁西南业委会正式选举人员名单公示、鲁西南业委会备案证明足以说明被上诉人是在其所在街道办事处、居民委员会的指导和监督下所成立。故综合以上证据分析，对上诉人主张被上诉人成立不合法的上诉理由，本院不予支持。
在2009年上诉人与菏泽市强兴房地产开发有限公司签订的前期物业管理委托合同第六条明确约定：本合同期限自2009年1月1日起至正式业主委员会成立，现该小区业主委员会已成立，并经东城办事处备案，且与案外人菏泽市益民物业服务有限公司签订了新的物业服务合同。故中房物业公司管理期限已届满，上诉人中房物业公司不应再依据该合同对案涉小区提供物业服务。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，物业服务合同终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。上诉人理应将位于菏泽鲁西南五金建材大市场12号楼和14号楼上的2层通道物业服务用房及位于菏泽鲁西南五金建材大市场南门西侧岗亭和西门南侧岗亭各一处移交给被上诉人。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人山东中房润泽物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 王媛媛
代理审判员 史春雷
二〇一四年九月一日
书 记 员 张 伟