重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2702号上诉人（原审被告）：四川省泸州志远建筑工程有限公司，住所地四川省泸县喻寺镇，统一社会信用代码91510521749632034L。法定代表人：许志君，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆万友经济发展有限责任公司长寿分公司，住所地重庆市长寿区平湖路10号，统一社会信用代码91500115673399722M。负责人：康全，该公司经理。委托诉讼代理人(特别授权)：马川，重庆章川律师事务所律师。上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司（以下简称泸州志远公司）因与被上诉人重庆万友经济发展有限责任公司长寿分公司（以下简称万友长寿分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2016）渝0115民初6044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人委托诉讼代理人李军，被上诉人委托诉讼代理人马川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泸州志远公司上诉请求：1、撤销（2016）渝0115民初6044号民事判决并依法予以改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、一审判决认定涉案工程逾期并由上诉人承担损失的责任错误。首先，涉案工程逾期交付具有正当的顺延理由。其次上诉人具体施工的装饰装修工程部分（除合同约定的消防工程）实际并未延期交付，所谓的工期延误系由于案外人和被上诉人自身所致；2、一审判决认定被上诉人存在128000元损失错误。首先，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》中涉及消防工程的条款无效，而后又在认定被上诉人具体损失时参照违约条款处理错误。其次，被上诉人不存在损失，即使存在损失，被上诉人也未能举证。最后，一审判决未查明案外人重庆市长寿区合泰移民资产管理有限公司（甲方）与被上诉人签订的《关于平湖路10号房屋的出租协议书》具体履行情况，就认定涉案项目房屋租金为115万元错误；3、导致工期延误及未经竣工验收的原因既有工程量增加、规划房屋土地用途与实际用途不一致及被上诉人未仔细审查的原因，又有双方在合作中没有进行充分协调配合的原因，一审判决认定上诉人承担80%责任错误。万友长寿分公司辩称：首先，一审判决认定事实清楚，证据充分、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其次，整个施工过程约定的工程款为1919800元，被上诉人支付的工程款已达1814569元，一审庭审已经查明，双方均已认可，这超过了合同约定款项额度。一审法院的另案可以证明由于上诉人的管理原因，擅自分包给自然人，导致大量实际施工人或材料购买人到被上诉人公司门面闹事。115万的房租合同，是上诉人在一审中举证，被上诉人也予以确认的。因此，上诉人的上诉理由不能成立。万友长寿分公司向一审法院起诉请求：判令被告泸州志远公司赔偿原告万友长寿分公司损失160000元。一审法院认定事实：2015年10月《竞争性比选文件》比选申请人须知载明，比选人为原告万友长寿分公司，项目名称为长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目，资金来源为自筹，比选范围主要包括钢结构、土建、装饰、给排水、暖通、强弱电工程，工期为55日历天。2015年10月29日，重庆万友经济发展有限责任公司向被告泸州志远公司出具《中标通知书》，载明我单位拟建的长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目，经评标委员会评定，确定你单位为中标人，中标工程范围按本工程施工招标文件要求，工程规模为按本工程招标文件及施工图要求，中标工期55日历天。2015年11月6日。原、被告双方签订《建筑装饰工程施工合同》约定，原告万友长寿分公司将长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目发包给被告泸州志远公司施工。《建筑装饰工程施工合同》第1.3条约定，承包范围为室内装修、物料安装、消防工程施工等；1.5条约定工期为55日天。9.2条约定，若由于被告泸州志远公司原因，逾期竣工，每逾期一天，被告泸州志远公司支付原告万友长寿分公司2000元违约金。2016年3月10日，原告万友长寿分公司向被告泸州志远公司发出《函》，载明贵司应在2015年12月31日前完成长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目组织工程竣工验收，但履行情况是至今仍未书面通知我方验收。鉴于此我司要求贵司在5个工作日期限内履行合同义务：1、办理完毕《长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目》消防验收手续；2、清理堆放在两间办公室、维修通道废弃装修材料；3、地砖未勾填充物、车间地砖填充空心致地砖松动、压烂、库房地漆起泡等质量不合格项的及时整改；4、库房、车间残留大量飞漆、水泥急需清洁、打扫；5、书面通知甲方验收以及除此之外合同约定的乙方义务。2016年3月14日，被告泸州志远公司向原告万友长寿分公司发出《关于“长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目”的回函》，载明贵司于2016年3月10日的来函我司已收悉，经公司研究决定回函如下：1、关于办理消防手续事宜：（1）、该工程贵司在招标时不含消防工程（详见比选邀请书），但在施工合同中约定包含消防工程的设计、施工、验收等内容。因此该工程中标价不含消防工程，此消防部分相关费用应计入本工程结算中；但消防部分的费用如何计取，双方应签订补充合同予以明确。（2）、该工程施工合同约定我司为总承包，不允许分包。但是根据《建筑法》及《住建部建筑施工资质相关管理规定》，不具备相关施工资质的单位不得从事相关专业的施工。由于我司没有消防施工资质，不得从事消防施工，但可以采取分包的形式予以解决。所以我司分包给具有消防施工资质的（未填写明确）公司施工，现消防手续正在办理之中。2、关于函告中的第2-5条中提到的清理及整改事宜：我司已安排相关人员现场整改，待整改完毕后，请贵司验收。2016年3月21日，被告泸州志远公司向原告万友长寿分公司发出《关于“长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目”的承诺函》，载明我司承建贵司“长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目”，在施工过程中，由于我司项目管理的疏忽，导致该工程迟迟未能竣工。对此给贵司造成的不良影响，我司深表歉意！因此我司本着实事求是、诚实信用的原则，郑重承诺如下：1、积极完善消防验收手续。2、安排相关人员现场整改，直到整改至贵司验收合格为止。2016年6月20日，原告万友长寿分公司向被告泸州志远公司发出《函》，载明贵司来函已收悉。针对贵司严重违约行为，我司深表遗憾。根据贵我双方于2015年11月6日签订的《建筑装饰工程施工合同》约定内容，我司同意从贵司履约保证金中扣除147967.29元消防工程款。2016年7月12日，被告泸州志远公司向原告万友长寿分公司发出《关于“长安轿车B类及长安商用旗舰店B类形象店项目”的再次函告》，载明我司于2016年6月2日向贵司邮寄递交了本工程竣工验收及相关档案资料及结算资料已有一个对月了，但贵司迟迟不予办理结算及相关手续。因此希贵司本着实事求是的原则，尽快完善工程量签证手续，办理完该工程结算，支付工程尾款及损失赔偿款，以便我司及时支付工程债务，避免再次发生群发事件。另查明，2014年6月1日，重庆市长寿区合泰移民资产管理有限公司（甲方）与重庆万友经济发展有限责任公司（乙方）签订《关于平湖路10号房屋的出租协议书》，约定甲方将位于重庆市长寿区平湖路10号商业用房租赁给乙方，甲方同意乙方将所租赁的房屋用作汽车销售及维修等，租赁期限为10年，年租金为115万元。重庆万友经济发展有限责任公司与原告万友长寿分公司系总分公司关系。该协议书所约定的重庆市长寿区平湖路10号商业用房即本案涉案项目房屋。被告泸州志远公司无消防设施工程专业承包资质。涉案工程的开工日期为2015年11月6日，即合同约定的竣工日期应为2015年12月30日。涉案工程之所以未能在2015年12月31日前竣工验收并交付使用系因为消防工程未完工及其他施工质量问题（如车间地砖松动、压烂、库房地漆起泡等），其中消防工程未完工系主要原因。一审法院认为，一、关于《建筑装饰工程施工合同》的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。本案中，被告泸州志远公司无消防设施工程专业承包资质，因此原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》中涉及消防工程的条款无效，《建筑装饰工程施工合同》属于部分无效的合同。关于涉案工程逾期交付给原告万友长寿分公司造成的损失数额如何确定的问题。虽然原告万友长寿分公司并未提交充分证据证明其租金损失的大小及逾期开业经营损失的大小，且因《建筑装饰工程施工合同》部分无效，导致该合同中9.2条约定的“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金”亦无效；但因涉案工程逾期交付在客观上确实给原告万友长寿分公司造成了房屋租金及逾期开业的经营损失，同时结合被告泸州志远公司无消防设施工程专业承包资质仍承接消防工程存在过错、在施工过程中存在质量问题（如车间地砖松动、压烂、库房地漆起泡等）、对于逾期交付涉案工程可能承担的违约金数额有预见性及涉案房屋约定租金为115万元等情况。现原告万友长寿分公司主张参照《建筑装饰工程施工合同》中9.2条约定的“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金”的标准计算从2015年12月31日至2016年3月19日期间的损失数额具有一定的合理性，一审法院予以支持，即涉案工程逾期交付给原告万友长寿分公司造成的损失数额为160000元（2000元天×80天）。关于原、被告双方因逾期交付涉案工程造成的损失如何分担责任的问题。原告万友长寿分公司招标时确定施工范围未包含消防工程，被告泸州志远公司中标后，原、被告在签订《建筑装饰工程施工合同》时却将消防工程包含在了施工范围内，对此原告万友长寿分公司应负有审查义务，被告泸州志远公司更应负有提示义务。一审法院查明的事实是因为涉案工程消防工程未完工及被告泸州志远公司在施工过程中存在质量问题（如车间地砖松动、压烂、库房地漆起泡等）导致被告泸州志远公司承建的涉案工程未能在2015年12月31日前竣工验收并交付给原告万友长寿分公司使用，而其中消防工程未能完工，系导致逾期验收和交付的主要原因，因此原、被告对于涉案工程逾期交付均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。针对本案具体情况，一审法院酌定对于因逾期交付给原告万友长寿分公司造成的损失，原告万友长寿分公司自己承担20%，被告泸州志远公司承担80%。综上，因涉案工程逾期交付给原告万友长寿分公司造成的损失数额为160000元，被告泸州志远公司应赔偿给原告万友长寿分公司的损失为128000元（160000元×80%）。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限被告四川省泸州志远建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向原告重庆万友经济发展有限责任公司长寿分公司赔偿损失128000元；二、驳回原告重庆万友经济发展有限责任公司长寿分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告四川省泸州志远建筑工程有限公司负担2800元（限被告四川省泸州志远建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向一审法院缴纳），原告重庆万友经济发展有限责任公司长寿分公司负担700元（原告重庆万友经济发展有限责任公司已缴纳）。二审中，被上诉人万友长寿分公司举示了重庆市长寿区亿隆汽车服务有限公司出具的证明、重庆市长寿区合泰移民资产管理有限公司关于黄桷湾黄桷雅居闲置移民用地出租协议书、房屋租赁合同、委托收款书、2份工商银行总计115万元的付款凭证，拟证实被上诉人支付了2015年7月至2016年7月的房屋租金共计115万元。上诉人泸州志远公司质证称：对付款凭证真实性予以认可，但不能证明该款项系案涉项目的租赁费用，不属于新证据；对其他证据的三性均不认可，同时，从委托收款书的收款主体来看，与本案无关联性，也不符合市场交易习惯。本院认证如下：被上诉人举示的证据能够证实被上诉人实际支付2015年7月至2016年7月的房屋租金共计115万元，本院予以采信。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。012处劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》因上诉人泸州志远公司无消防设施工程专业承包资质而导致部分无效。涉案工程逾期交付的主要原因也是消防工程未完工而导致，被上诉人万友长寿分公司为此产生了实际租金及逾期开业损失。二审中，被上诉人举示证据证实其实际缴纳了2015年7月至2016年7月的租金共计115万元，因此本院确认逾期交付工程给被上诉人造成的租金损失为252054元（115万元÷365天×80天，结果四舍五入保留整数）。被上诉人万友长寿分公司主张参照《建筑装饰施工合同》中第9.2条约定的“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金”的标准计算从2015年12月31日至2016年3月19日期间的损失数额为160000元（2000元/天×80天），符合法律规定，本院依法予以支持。消防工程未完工系逾期验收和交付的主要原因，被上诉人在签订《建筑装饰施工合同》时未对上诉人是否具备消防资质尽到审查义务，因此双方均有过错。对于逾期交付给被上诉人万友长寿分公司造成的损失，一审法院酌情确定由被上诉人万友长寿分公司自己承担20%、上诉人泸州志远公司承担80%具有事实及法律基础，本院依法予以维持。上诉人主张被上诉人存在未及时腾空施工场地、拒绝确认工程增量等行为亦是导致逾期交付的原因，但未提供证据予以证明，故本院不予支持。综上所述，泸州志远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元，由上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 罗太平二〇一七年六月十三日法官助理 王睿杰书 记 员 邓 超