河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第1465号
上诉人（原审被告）安阳市交通运输局。
法定代表人李亚非。
委托代理人郜海庆，男。
委托代理人郭新新，河南师林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨福民，男。
委托代理人王毅刚，河南毅刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳名馨园地产有限公司。
法定代表人侯来军。
被上诉人（原审被告）新乡市牧野区交通运输局。
法定代表人王建国。
委托代理人崔喜强，河南宇华大众律师事务所律师（新乡市）。
上诉人安阳市交通运输局因与被上诉人杨福民、安阳名馨园地产有限公司（以下简称名馨园地产公司）、新乡市牧野区交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2014）文民一初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安阳市交通运输局委托代理人郜海庆、郭新新，被上诉人杨福民及其委托代理人王毅刚、被上诉人新乡市牧野区交通运输局委托代理人崔喜强到庭参加诉讼。被上诉人名馨园地产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年6月，安阳市筑路工程处参加新乡市牧野区（原为郊区）地方道路管理段道路工程招标。2003年6月12日，该段向筑路工程处发出中标通知书。同日，新乡市牧野区交通局与安阳市工程处签订合同1份，约定合同段长约1.6km，技术标准二级，沥青碎石路面14400m2，合同、附件、中标通知书、投标书及投标书附录、图纸、技术规范等文件相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币907200元，63元／m2……承包人应在监理工程师发出开发令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为1.5个月，工期从上述工期的最后一天算起……施工时间：排除人为因素和不可抗拒施工时间为6月15日到7月31日。施工进度：承包人在施工中如未按照业主所定工期完成进度，业主有权终止施工合同，改为由第二中标人施工，经济责任由承包人负担……中标要求：投标单位如果中标，必须按投标文件中资质单位施工，指定项目经理，绝不允许转包，如若发现转包，业主有权终止协议，经济责任由承包人负担。付款办法：进场后付工程合同总造价的10%，完成石灰稳定土，经检验合格后，付工程合同总造价的10%，完成二灰碎石施工，付总造价的10%，完成油面铺筑，付总造价的20%，检验合格后，付40%，剩余10%，作为质保金一年后结清。该合同对道路出现款基工程未明确。2003年6月13日，安阳市筑路工程处与嘉仕昊公司签订合同一份，合同约定，安阳市筑路工程处收取嘉仕昊公司按工程总价的1.5%的管理费，并为其提供经理1名，月工资3000元，由嘉仕昊公司支付。……刘中威代表嘉仕昊公司签订了该合同。2003年6月10日，安阳市工程处签发授权书，授权王洪军为新乡临黑公路工程其单位的代理人。2003年6月15日，新乡市牧野区交通局总监理工程师罗象贤签发新乡市2003年县乡公路路网改造工程总监理工程师新开字009号办公室开工令文件，准予新乡临黑路2003年6月16日开工。嘉仕昊公司进场开始新乡临黑段的道路施工，并在施工前，交付新乡市牧野区交通局履约保证金10万元。2003年9月8日，新乡市牧野区交通局与安阳市筑路工程处签订补充协一份，协议约定，临黑线二级公路改建工程№1标段南北大道以西至河头桥以东，（K1＋250—K2＋350）1.1公里，分割给工程处完成后续工程。工程造价：工程单价为62.91m2（按油面计量）；工程工期：2003年9月9日—2003年10月15日。其它条款按原№2标合同协议书条款执行，原№1标前期所干工程量由业主负责协调、计量。同日，交通局向工程处发出通知，要求其9月9日进场施工，尽快完成该段工程的施工，保证工程进度和质量。
2003年6月26日，9月1日，9月29日，10月28日，嘉仕昊公司刘中威4次从交通局取工程款各10万元共计40万元。其中前2次的取款有工程处的经理王洪军签字，第3次取款条虽有王洪军的名字，但工程处和原告均认为不是王洪军自己签名，不认可。第4次取款条无王洪军签名。2003年12月3日，嘉仕昊公司周燕波又取款2万元，共计42万元。庭审中，杨福民述称自己只知道嘉仕昊公司取工程款20万元，嘉仕昊公司多支取的22万元无王洪军的签字，自己不认可，并要求退给自己。嘉仕昊认可已收到42万元。2004年3月14日，杨福民与嘉仕昊公司签订联合互助施工协议1份，内容：“甲方嘉仕昊公司在新乡郊区临黑线县乡二级公路中标（1.6＋1.2公里），前期工程量已部分完成，因甲方内部机制变动，对临黑线的工程后期的施工无法进行，为此，甲、乙（杨福民）双方协商，达成如下协议：1、甲方自愿将新乡郊区临黑线乙标段（县乡二级路）移交给乙方继续施工，完成业主要求，将该标段施工完毕。2、甲方自愿放弃前期施工所预付的一切投入。3、业主按工程进度所付的工程款由乙方认可。4、乙方在签订本协议后，要积极组织施工，保证资金到位，尽快完成工程施工。5、合同签订之日起，新乡郊区临黑线二标段（东西段）工程的一切债权、债务由乙方承担。6、甲方应派原工地负责人进驻工地，协助乙方施工，做好工地协调工作。……”，原告杨福民与嘉仕昊公司均对该协议无异议。但新乡市牧野区交通局未见过该协议。协议签订后，原告于2004年4月2日即组织人员施工。2004年4月22日，新乡市牧野区交通局给安阳市筑路工程处发通知，提出严重警告，指出临黑线河东1.5公里和河头桥以西1.6公里段的施工没有任何进展，河西1.6公里段石灰碎石的施工至今没有开始，不具备后续施工能力，经监理建议，根据合同通用条款规定，决定终止临黑线№2标合同，追究延误工期给其造成的损失。后原告杨福民退出施工场地。2004年4月12日、5月16日，王洪军先后三次给交通局道路建筑指挥部写汇报材料，要求核付工程款。同年5月18日，其还写证明材料，证明经其手签字从交通局领（实由刘中威）取工程款20万元。杨福民退出场地后，交通局将该半拉子工程交由新乡通达公司完成。交通局付通达公司工程款1092886.5元。
又查明，嘉仕昊公司与杨福民签订的建设工程移交协议，未明确嘉仕昊公司已完成的具体工程量。杨福民称自己进入工地施工后，先后在1.6公里段内完成几百米的净土夯实和灰土层及部分软基外，还在桥东1.2公里段内进行了净土夯实，软基处理，加强层，灰土层包括桥头高填方的工作量。现杨福民、交通局均对杨福民（含嘉仕昊公司以前所进行的施工）合同内的工程款340632元不持异议。本案所争议的问题为杨福民所做的合同外的工程量，即新增加的道路软基的工程量及工程款。原告举证2004年5月21日交通局人员张祖跃对临黑线二标段处理软基实际丈量统计汇总显示：1（0＋000—K1＋600）路南北侧处理软基长1827米，宽平均4米，深度平均1.3米，回填建筑垃圾0.6米，开挖体积9500m3，回填建筑垃圾4385m3。2、（K1＋700—K2＋800）软基处理情况：长457米，宽平均4米，深度1.4米，回填建筑垃圾平均0.8米，开挖体积2559.2m3，回填建筑垃圾1096.8m3。合计开挖体积12059.2m3，回填建筑垃圾5481.8m3。庭审中，被告新乡市牧野区交通局认为张祖跃的上述行为系个人行为，不属于职务行为。杨福民自接收嘉仕昊公司建设工程进行施工后，先后在当地购买白灰，加油欠款，借他人款等，杨福民离开工地后，交通局为保证道路工程施工顺利进行，对杨福民所欠款、借款等代杨福民偿还，并将杨福民所写的借据、欠条等收回，现这些欠据、借款等由交通局所持。交通局认为其替杨福民偿还216459.1元，杨福民认为其已偿还部分欠款，交通局提供的单据部分不属实。杨福民另外购买他人白灰欠款，他人已在新乡法院提起了诉讼。新乡市中级法院（2006）新民一终字第293号民事判决书判决安阳市筑路工程处支付郭厚敏白灰款102048.5元及违约金8000元，一审诉讼费4810元、二审诉讼费4810元、其他诉讼费110元，均由安阳市筑路工程处负担。经庭审质证，杨福民提出异议，认为自己的欠款应由自己偿还，自己并未委托交通局代自己垫付。自己的借款，已有一部分偿还。交通局提交的欠据中有一笔不是事实。杨福民虽提出异议，但并未举证证据证明自己的主张。临黑线№2标段长1.6公里，合同造价为90.72万元，后又分割给№2标段1.1公里，合同造价62.28万元，两段长2.7公里，合同造价合计153.05万元。现交通局支付嘉仕昊公司合同内工程款，工程追加款以及代杨福民垫付的各种欠款和相关赔偿款共计653109.5元。交通局认为自己多付了工程款，但未提出反诉。对合同外的软基工程量及工程款，杨福民提出鉴定申请，在杨福民与交通局不能协商一致确定鉴定机构的情况下，法院依法指定并委托安阳市方正会计师事务所有限责任公司对软基工程量及工程款进行鉴定。2008年5月13日，该鉴定机构出具鉴定报告，结论为：新乡牧野区（原郊区）临青店至黑堆二级公路改建工程№1标段1.1公里，№2标段1.6公里的软基处理造价为518811.56元。该鉴定报告还注明“挖出的软基弃土暂按外运5公里计算。回填所需建筑垃圾暂按内运5公里计算。回填的建筑垃圾未计算材料价值”。经质证，新乡市牧野区交通局提出异议，认为本案是乡村公路，并不具备二级公路。鉴定机构未参加2007年和2008年年检，鉴定机构和鉴定人无鉴定资格，鉴定人从未派人到现场到交通局调查取证，鉴定程序严重违法，鉴定结论依据不足。经当庭质证，方正事务所答复，由于现场已看不到软基处理情况，只能以书面的资料鉴定，各方应及时、主动的向我们提供资料证据。公路按行政级可分为国家公路、省公路、县公路和乡公路以及专用公路。按使用任务、功能和适应的交通可分为高速、一级、二级、三级、四级公路等级。工程类别划分是按公路级别而不是行政等级。二级公路不分省道、县道，均按二类收取费。该工程图纸按平原二级公路标准设计，行车速度80km／h，符合《公路工程技术标准》二级公路标准。方正事务所还明确答复软基处理不在合同范围内，是合同外附加工程。合同内工程因招标竞争存在让利，所以按正常标准取费计算。软基处理为合同外工程，而合同单价为让利后价格，所以软基处理中的5%灰土不应按合同单价计算，应套用定额取费……。方正事务所提交了2007年度年检登记手续。河南省司法厅2008年鉴定单位资格的公告中有该事务所。方正事务所又提交交通部职评（2008）5号文件，证明交通部已根据国务院办公厅国办发（2007）73号文件，关于清理规范各类职业资格相关活动的通知。该事务所提交的鉴定人员执业证上显示：执业类别为建筑工程司法鉴定，专业技术职务为造价工程师。执业证上加盖有国家建设部、国家人事部公章。原告杨福民陈述，其与被告嘉仕昊公司是债权债务转让关系，与安阳市筑路工程处形成直接的合同关系，其是实际施工人。其认可周艳波取款2万元和王红军签字取款20万元，不认可刘中威取款20万元。被告新乡市牧野区交通局陈述，合同内工程量总造价153.05万元，付给通达公司109.2886万元，剩余43.71135万元，付给工程处42万元。鉴定报告是错误的，合同外软基工程量造价为10.4139万元，通达公司的工程款中包括软基款，实际上工程处完成合同内工程量为34.0632万元，加上合同外软基工程量10.4139万，共计44.4771万元。
一审法院重审查明的事实：新乡市牧野区交通局认为替杨福民偿还欠款216459.1元，杨福民只认可5850元和6300元，共计12150元，而且原告和新乡市牧野区交通局均不同意216459.1元从该案工程款中扣除，均同意扣除12150元。2003年6月13日，安阳市筑路工程处与嘉仕昊公司签订的协议书第二条约定：嘉仕昊公司在施工期间有权使用工程处单位的名称，对业主进行业务往来。被告安阳市交通运输局审理中提交承诺一份，内容为：“文峰法院及安阳市筑路工程处：我自愿放弃文峰法院（2006）文民三初字第91-1号民事判决书中要求安阳市筑路工程处支付我工程款427293.56元及利息，此案二审不论结果如何我不再向安阳市筑路工程处主张此笔工程款及利息。特立此据以示诚信。承诺保证人杨福民。2011年6月1日”。原告杨福民对该承诺的真实性不予认可，被告安阳市交通运输局提出笔迹鉴定申请，但原告不同意鉴定，认为在2011年6月1日提交的上诉状中原告明确要求安阳市筑路工程处承担连带责任，不会再书写放弃向安阳市筑路工程处主张工程款的承诺。2009年8月20日，被告安阳市交通运输局作出安交运（2009）53号文件，因安阳市筑路工程处经营不善，严重亏损，经研究决定注销，其债权债务已经清理完毕，如遗留问题产生的法律责任，由安阳市交通运输局负责。2008年8月14日，安阳市嘉仕昊伟业贸易有限责任公司更名为安阳市奇立投资咨询有限公司，2011年11月9日更名为安阳名馨园地产有限公司。
原审法院认为：新乡牧野区交通局与安阳市筑路工程处签订的临黑线公路施工合同，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。该合同约定不允许转包，否则由承包方承担责任。安阳市筑路工程处私自将工程转包与嘉仕昊公司，故被告新乡市牧野区交通局不承担责任。安阳市筑路工程处与嘉仕昊公司，嘉仕昊公司与杨福民签订的合同，因嘉仕昊与杨福民均无施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第2项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定无效，故安阳市筑路工程处与被告嘉仕昊公司、嘉仕昊公司与原告之间签订的合同，均为无效合同。临黑线工程任务安阳市筑路工程处未全面施工，本案所指工程量分别由安阳市筑路工程处与嘉仕昊公司及杨福民共同完成，嘉仕昊将结算权利转让给了杨福民，使杨福民取得了实际施工人的法律地位，原告作为实际施工人，要求安阳市筑路工程处和嘉仕昊公司支付工程款，符合法律规定，但由于安阳市筑路工程处已被被告安阳市交通运输局注销，故安阳市交通运输局作为安阳市筑路工程处的上级主管部门，应对安阳市筑路工程处的债务承担连带责任，嘉仕昊公司现已更名为安阳市名馨园地产公司，故安阳市名馨园地产公司应对嘉仕昊的债务承担偿还责任。新乡牧野区交通局认为自己与杨福民没有合同关系，不应成为本案诉讼主体的理由，符合规定，依法予以支持。被告安阳市交通运输局辩称安阳市筑路工程处虽已注销，但并未清算完毕，应先由安阳市筑路工程处的财产承担责任，不足部分由安阳市交通运输局承担，但原告提交的安阳市交通运输局安交（2009）53号文件载明安阳市筑路工程处的债权债务清理完毕，如遗留问题产生的法律责任，由安阳市交通运输局负责，故被告安阳市交通运输局的辩解理由不能成立，依法不予支持。被告安阳市交通运输局辩称2011年6月1日原告承诺放弃文峰区人民法院（2006）文民三初字第91-1号民事判决书中要求安阳市筑路工程处支付工程款及利息，不再向筑路工程处主张其权利，所以安阳市交通局理应不承担责任，由于该承诺书的书写时间与原告在2011年6月1日的上诉状中的内容存在矛盾，且该承诺书只是对文峰区人民法院（2006）文民三初字第91-1号民事判决书中内容的放弃，与本案无关，故对安阳市交通运输局的辩解依法不予支持。关于本案工程款数额的确定，安阳市筑路工程处与新乡市牧野区交通局签订的道路建设工程协议、补充协议中均未明确软基工程以及软基工程的价款。且杨福民与新乡市牧野区交通局均对合同内的工程价款人民币340632元不持异议，双方争议的合同外的工程建设中出现的软基工程的工程款数额及工程量，法院依法委托安阳市方正事务所进行鉴定。被告新乡市牧野区交通局虽对该鉴定结论有异议，但其未提供相关证据否定该鉴定结论，其应负举证不能的责任。该鉴定报告应予采纳。该鉴定报告中的软基工程价款为人民币518811.56元，加上合同内的工程价款人民币340632元，合计为人民币859443.56元。新乡市牧野区临青店至黑堆的道路工程建设已完工，嘉仕昊公司原交付交通局的人民币10万元，属于履约保证金，该款是否应返还，属于新乡市牧野区交通局与安阳市筑路工程处、嘉仕昊公司之间的纠纷，原告要求该款返还给自己，理由不足，不予支持。新乡市牧野区交通局在嘉仕昊公司前期施工中，已给付人民币42万元，该人民币42万元应予扣除。原告只认可嘉仕昊公司支取的人民币22万元，对于另外人民币20万元不予认可，因原告与嘉仕昊公司的协议中未明确约定嘉仕昊公司已取款数额，且嘉仕昊公司取款在先，双方协议在后，因此，原告的理由不能成立。杨福民在施工中，购用他人工程建筑材料，并欠他人油款，以及借款和应赔偿他人款问题，新乡市牧野区交通局未经杨福民授权，就代杨福民垫付偿还了部分款（新乡市牧野区交通局认为是人民币216459.1元）。原告认可人民币5850元和人民币6300元，其他款因涉及案外人，双方均同意另案处理，因此，除了原告认可的人民币5850元和6300元外，其余款不予处理。综上，总工程款人民币859443.56元扣除被告新乡市牧野区交通局支付的42万元以及原告认可的人民币12150元，原告要求的工程款应为人民币427293.56元。原告要求的工程款利息应从原告起诉之日即2006年5月8日按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行完毕之日止。关于新乡市中级人民法院（2006）新民一终字第293号民事判决书判决安阳市筑路工程处给付郭厚敏白灰款人民币102048.5元，该款是否应由原告支付，与本案不属同一法律关系，不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十八条第（三）项、第二十六条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、被告安阳市名馨园地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨福民工程款人民币427293.56元及利息（利息从原告起诉之日即2006年5月8日按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决履行完毕之日止）；二、被告安阳市交通运输局对上述第一项判决内容承担连带责任；三、驳回原告杨福民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13000元，原告杨福民负担5290元，被告安阳市名馨园地产有限公司负担7710元。
宣判后，安阳市交通运输局不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法律适用与判决结果相矛盾，导致程序和实体均发生错误。2、被上诉人杨福民已经对安阳筑路工程处放弃要求承担工程款责任的权利，法院不应否认，再行让上诉人承担连带责任没有事实及法律依据。3、一审法院适用证据规则错误，让上诉人对他人的举证不能承担连带责任与法不符。4、郭厚敏的白灰款应在本案中一并处理。请求二审法院依法改判上诉人不应对判决的第一项承担连带责任或驳回一审原告对上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨福民答辩称：1、我认为上诉人无权提出上诉理由，因此在本案开庭过程中上诉人在上诉状中所称的四点理由不予答辩。2、应由安阳市交通运输局和名馨园地产公司共同承担一审诉讼费7710元。3、判决书中的逾期利息，应当从2011年11月14日起按法律规定双倍利息来执行。综上所述，要求法院改判后面提出的两点答辩意见之外，其他维持原判。
被上诉人名馨园地产公司未到庭，也未提交书面答辩状。
被上诉人新乡市牧野区交通运输局答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。2、本案一审原告杨福民未提出上诉，是对一审判决的认可，二审不应当判决我方承担任何责任，二审应在上诉人的上诉请求的范围内进行审查。3、答辩人已按工程合同约定以及工程量履行给付工程款的义务。
经本院审理查明事实与原审法院查明认定的事实一致。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。新乡牧野区交通运输局与安阳市筑路工程处签订的临黑线公路施工合同，是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。该合同约定不允许转包，否则由承包方承担责任。安阳市筑路工程处私自将工程转包与嘉仕昊公司，故一审法院认定新乡牧野区交通运输局不承担责任并无不当；安阳市筑路工程处与嘉仕昊公司，嘉仕昊公司与杨福民签订的合同，因嘉仕昊公司与杨福民均无施工资质，一审法院根据相关法律规定，认定安阳市筑路工程处与嘉仕昊公司、嘉仕昊公司与杨福民之间签订的合同均为无效合同并无不当；关于2011年6月1日杨福民签字的承诺书效力如何认定问题。该承诺书的落款时间与其上诉状落款时间为同一天，在该纠纷的二审判决结果送达双方当事人后，其又向法院申请执行，一审法院认定该承诺书与杨福民诉讼请求互相矛盾，对该承诺书不予认定并无不当，上诉人上诉称其不应承担连带责任的上诉请求，理由不充分，本院不予支持；在一审法院审理期间，新乡市牧野区交通运输局虽然对鉴定结论提出异议，一审法院认为其未提出否定鉴定结论的相关证据，应负举证不能的责任，没有违反证据规则的相关规定；关于白灰款，上诉人虽然提交了相关判决书，但杨福民并不是另案判决书中的当事人，且杨福民对白灰款项数额存在异议，一审法院告知上诉人另案处理符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人安阳市交通运输局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏文联
审 判 员 吕建伟
代理审判员 杨 晓
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 段红霞