四川省达州市中级人民法院
民事�决书
（2016）川17民再3号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李坤。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：冉茂节。
委托代理人：李坤。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘雪之。
委托代理人：吴华平，四川普天信律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴洪。
一审被告：李立。
委托代理人：李坤。
申请再审人李坤、冉茂节因与被申请人刘雪之、吴洪和一审被告李立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2014）达中民终字第270号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2015年11月20日作出（2015）川民申字第1010号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审�李坤，被申请人刘雪之的委托代理人吴华平和被申请人吴洪到庭参加诉讼。申请再审人冉茂节和一审被告李立虽未到庭但均委托李坤为委托代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告刘雪之起诉至法院称，被告李坤、冉茂节夫妇为扩建自家房屋，将房屋的修建工程承包给不具资质的被告吴洪，以100元/天雇请原告从事杂工工作。2012年7月22日上午，被告冉茂节在五楼操作爬杆吊往楼上吊材料过程中，另有一工人找被告冉茂节开窗户，被告冉茂节便离开所操作的爬杆吊岗位，叫其未成年的儿子李立顶替她操作爬杆吊，原告在楼下从事被告所安排的吊灰砖的车儿工作，沙浆装满后就叫在上面的被告冉茂节起吊，由于被告李立系未成年人，不具备操作爬杆吊的专业技能和知识，趁被告冉茂节离开后私自操作爬杆吊，在操作过程中未将吊桩摆正，致使吊机的钢�绳挂到砖墙上，将砖头挂翻，墙、砖滚下来将正在楼下工作的原告砸伤，被告冉茂节将原告送入达县人民法院救治。出院后，原告被达州市金证司法鉴定中心鉴定为：1、被鉴定人刘雪之属八级伤残；2、被鉴定人刘雪之续治疗费12200元左右。后经多次调解无果。请求判令被告赔偿原告医药费、伤残赔偿金、护理费等各种经济损失费96163.4元。本案诉讼费由被告全部承担。
一审被告李坤、冉茂节、李立辩称，被告李坤已将建房工程承包给被告吴洪。给邹少双打电话属实，但邹少双叫原告刘雪之来干活，是经过被告吴洪同意的，原告是被告吴洪雇请的工人；原告未按操作规范正常操作，原告自身有重大的过错，应承担部分责任；原告的住院医疗费是由被告李坤支付的，应纳入本案一并处理，原告住院期间是被告李坤安排的专人护理，护理费不应支持，其他的相�费用诉讼请求偏高，亦不应支持。
一审被告吴洪辩称，自己不是适格的诉讼主体，原告也不是自己雇请的，原告与自己之间不存在任何法律关系；自己原与被告李坤签订建房协议属实，但在修建到三楼未再履行建房协议，并且原告在庭审中自始至终亦当庭不要求自己承担责任，原告是被告李坤雇请的，原告的伤是因被告李坤的儿子李立违法操作爬杆吊造成的，原告的损失应由被告李坤负责，请求法院驳回原告对被告吴洪的诉讼请求。
一审法院查明，被告李坤、冉茂节系夫妻关系，被告李立系李坤、冉茂节的次子。2012年6月，李坤因修建房屋需工人，李坤遂与邹少双联系，叫邹少双找工人到其工地干活。邹少双遂联系原告刘雪之等人到李坤处做工，并约定100元/天。2012年7月22日上午，冉茂节在五楼操作爬杆吊吊材料的过程中，因其他工人找其有事，冉茂节遂离开操作爬杆吊工作岗位，李立便顶替其操作爬杆吊。原告在其楼下挂吊砖的车，装满后叫楼上操作爬杆吊的人员起吊。李立在操作过程中未正常操作，将砖斗挂翻，致使砖滚下将刘雪之砸伤。刘雪之受伤后，冉茂节立即将其送至达县人民医院住院治疗至2012年8月26日出院，出院医嘱：1、休息三个月、适当患肢锻炼；2、出院后每月来院复查一次；3、出院后3-6月来院复查，根据骨折愈合情况取出内固定物；4、门诊随访。原告用去住院医疗费24747.98元（均由被告李坤支付）。原告住院期间，由被告李坤安排专人护理，并负责原告的生活。原告出院后，用去门诊检查费2067.50元（原告支付1160.50元、被告李坤支付907元）。原告的医疗费共计26815.48元。2013年1月25日，达州市金证司法鉴定中心对原告的伤情鉴定为：1、被鉴定人刘雪之右胫、腓骨中上段粉碎性骨折内固定术后，右足第1、2、4跖骨折，属捌级伤残。2、被鉴定人后续治疗费在12200元左右。原告为此用去鉴定费700元。
同时查明，一、2012年2月24日，被告李坤与被告吴洪签订《建房协议书》。在被告李坤的房屋修建到三楼后，因被告李坤与吴洪为工人工资发生争执以及工地上发生其他安全事故，吴洪便未在被告李坤的工地做工；二、2012年7月31日（在原告发生本次安全事故后），被告冉茂节在接受罐子乡安监所调查询问时称：“这次安全事故是我安全没有做好……。”三、2012年8月26日，原告与被告李坤签订《协议》，该协议约定回家休养，双方同意给刘雪之4个月的生活费6000元。次日，被告李坤支付原告现金6000元。2013年3月20日，被告李坤再次支付原告现金300元。四、庭审中，原告陈述、原告申请的证人刘福全、刘伯轩当庭作证的证词以及法院依职权调查核实邹�双时均称：被告李坤联系邹少双叫其找工人干活，邹少双遂将原告等人介绍到被告李坤家干活，原告的工资是被告李坤支付的，工作期间受被告李坤安排、支配、管理，原告刘雪之到被告李坤家做工是被告李坤雇请的。
一审法院认为，一、原告刘雪之到被告李坤家做工是被告李坤雇请的，还是被告吴洪雇请的问题。法院结合原告刘雪之的当庭陈述，证人刘福全、刘伯轩当庭作证的证词，法院依职权调查邹少双的证词，以及原告与李坤于2012年8月26日签订的《协议》，冉茂节在接受罐子乡安监所调查时并未反映原告是被告吴洪雇请的调查笔录等证据综合认定，原告刘雪之是被告李坤叫邹少双介绍到被告李坤家做工的，并非是被告吴洪雇请的，因此，被告李坤是原告刘雪之的雇主。并且，造成原告受伤是被告李坤、冉茂节夫妇的未成年儿子李立违规擅自操作�杆吊直接造成的。二、原告刘雪之在本次事故中是否应承担责任的问题。原告刘雪之作为雇员在提供劳务过程中受损害，作为雇主的被告李坤应承担损害赔偿责任。从罐子乡安监所调查冉茂节的笔录等证据看，被告冉茂节擅自离开工作岗位，并置具有高度危险作业的爬杆吊不顾，导致其子即被告李立违规操作将原告致伤的安全事故发生。被告李立虽不是原告的雇主，但被告李立系被告李坤、冉茂节的儿子，且未成年，被告李坤、冉茂节夫妇作为法定监护人对李立违规操作爬杆吊导致原告受伤的后果，应承担赔偿责任。本案的安全事故系被告李坤、冉茂节不重视安全，缺乏对其未成年儿子李立的监护，因被告李立违规操作爬杆吊造成的。而原告刘雪之在地面从事杂工活，对自身所受伤害无明显过失，不应减轻赔偿义务人被告李坤、冉茂节的赔偿责任。因此，被告李坤、冉茂节对原告刘雪之的损失应承担全部责任。三、原告刘雪之的相关损失赔偿标准问题。比照一审法庭辩论终结前上一年度（2012年度）统计数据，法院对原告刘雪之请求的项目及数额认定如下：1、医疗费用。原告主张1300元的门诊检查治疗费，但其中有139.50元不是正规票据，故不予支持。认定1160.50元。2、关于护理费问题。因原告住院期间由被告李坤安排专人护理，因此，对原告主张的护理费应认定被告李坤已支付，对原告主张的护理费，不予支持。3、住院伙食补助费。原告住院期间由被告李坤安排专人护理，并负责原告的生活，因此，住院伙食补助费亦应认定李坤已支付，对原告主张的住院伙食补助费，亦不予支持。4、误工费。误工天数按原告实际住院天数与出院时医生建议休息天数之和计算，即125天，对原告主张计算至评残的前一日即186天及按100元/天的标�计算的请求，不予支持，按照40元/天的标准计算，共计5000元。5、交通费酌情认定500元。6、鉴定费凭票据为700元。7、残疾赔偿金，原告为捌级伤残，根据伤残等级系数0.3，按照四川省上一年度农村居民人均纯收入7001元/年计算，计算20年，为42008.40元。8、精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条确定参考的因素，认定9000元。9、后续治疗费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，为减少当事人的诉累，本案中一并处理，原告需取出两处内固定物，共计12200元，予以支持。10、原告主张的营养费。因没有加强营养的医嘱，不予支持。原告以上费用共计70568.90元，扣除被告李坤已经支付原告刘雪之的6300元，还应当支付64268.90元。据此判决：一、被告李坤、冉茂节于本判决生效后15日内赔偿原告刘雪之各项损失共计70568.90�，扣除其已经支付原告的6300元，实际还应支付64268.90元；二、驳回原告刘雪之的其他诉讼请求。案件受理费680元，由被告李坤、冉茂节负担。
被告李坤、冉茂节不服，向本院提起上诉称，1、原审认定事实错误。李坤与吴洪在2012年2月24日签订《建房协议书》，该协议书一直在履行。吴洪虽未到工地，但不能改变其承揽修建李坤房屋的事实。故刘雪之不是受李坤的雇请，而是由吴洪雇请的，李坤不应对刘雪之的受伤承担赔偿责任。2、刘雪之在受伤过程中自身存在重大过失，应当自负相应责任。3、吴洪提供的爬杆吊本身存在重大安全隐患，应当对刘雪之的受伤承担相应责任。请求二审法院依法改判。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，2012年2月24日，上诉人李坤因建房与被上诉人吴洪签订建房协议书，由吴洪承揽修建李坤的住房。在房屋修建到三楼时，该工地发生安全事故，致其他工人受伤。李坤与吴洪产生纠纷，吴洪遂离开李坤的建房工地，未在该工地做工。2012年6月，李坤的建房工地需工人，李坤自行与邹少双联系，由邹少双通过刘福全再联系刘雪之到李坤的建房工地务工。其记工及工资的发放均由李坤直接负责。刘雪之与吴洪并无任何联系。且在本次安全事故发生后，冉茂节在接受达县罐子乡安监所询问时亦未陈述自己的建房工程系吴洪承建。2012年8月26日刘雪之出院时与李坤签订协议，由李坤支付其回家休养4个月的生活费6000元。李坤仍未陈述应由吴洪对刘雪之的受伤后果承担赔偿责任。故李坤上诉称吴洪仍在承揽修建房屋，自己系受吴洪委托雇请工人的理由不能成立。刘雪之仍系李坤、冉茂节夫妇雇请的工人。爬杆吊本系冉茂节操作，冉茂节离开后，系李坤、冉茂节的未成年儿子李立违规操作爬杆吊，此行为系刘雪之受伤的直接原因，李坤、冉茂节系李立的监护人，二人对李立给他人造成的伤害亦应承担赔偿责任。发生事故的爬杆吊系吴洪所有，2013年3月17日，吴洪向李坤出具收条，收到修房工具吊桩、搅拌机、斗车等。二审中，李坤向本院提供该收条原件，但该收条原件缺损。吴洪陈述在空白处自己备注在离开工地时因拉走机器而与李坤发生纠纷，直到2013年3月17日李坤方同意其拉走。故李坤称该收条即能证明吴洪一直提供工具供李坤建房工地使用至2013年3月17日方离开工地的理由，本院不予采信。但被上诉人刘雪之在装好吊桩后，未及时退到安全地点，自身存在一定过错，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。本院酌情由刘雪之自负15%的责任。因刘雪之住院期间由李坤派人护理，并承担住院期间的生活费，对护理�及住院期间的伙食补助费应视为李坤已支付，在李坤应承担的赔偿费用中一并扣除。综上，被上诉人刘雪之的各项损失费用认定为：医疗费26815.48元，护理费40元/天×35天=1400元，住院生活补助费15元/天×35天=525元，误工费40元/天×125天=5000元，交通费500元，鉴定费700元，残疾赔偿金42006元，精神损害抚慰金9000元，续治费12200元，共计98146.48元。由李坤、冉茂节赔偿85%，计币83424.51元，扣除其已支付的医疗费25654.98元，已承担的护理费1400元、住院生活补助费525元、院外生活费6300元，还应支付49544.53元。原判认定事实清楚，但责任比例划分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持四川省达州市达川区人民法院（2013）达达民初字第3719号民事判决第二条，即“驳回原告刘雪之的其他诉讼请求”;二、撤销四川省达州市达川区人民法院（2013）达达民初字第3719号民事判决第一条，即“被告李坤、冉茂节于本判决生效后15日内赔偿原告刘雪之各项损失共计70568.90元，扣除其已经支付原告的6300元，实际还应支付64268.90元”；三、上诉人李坤、冉茂节在本判决生效后30日内赔偿被上诉人刘雪之各项损失费用共计49544.53元。
申请再审人李坤、冉茂节再审称，原判认定事实错误，适用法律错误。被申请人吴洪与申请再审人之间的承揽关系至工程完工。被申请人吴洪方的证人作假证。冉茂节系被申请人吴洪手下的雇员。请求：1、依法撤销原判，改判申请再审人不承担责任；2、所有诉讼费用由二被申请人承担。
被申请人刘雪之辩称，一是本案不应认定为承揽关系。二是原审认定事实清楚，适用法律正确。三是被申请人刘雪之与申请再审人李坤签订�《协议》也证明刘雪之是李坤雇佣的。四是申请再审人李坤认为被申请人吴洪修了三楼后还在承揽工程的理由不充分。五是本案刘雪之是申请再审人李坤雇佣的。六是被申请人刘雪之的受伤是申请再审人的儿子操作不当造成的。
被申请人吴洪辩称，承揽李坤工地后，要请人开爬杆吊，冉茂节说她开了多年，不用找，就她来开。我修到三楼时，因李坤工地有人出事，就没做了。在拉工具的时候因李坤阻拦未拉成。刘雪之受伤是因为李坤和冉茂节的儿子操作不当引起的。工地的工人也是李坤找人联系的。
再审期间，申请再审人提交了以下证据：
1、中共人民共和国四川省达川公证处出具的四份《公证书》，证明孙兴城、刘伯轩、毛成容、陈延荣在四份证明上的签名系本人。其四人署名的证明证实被申请人吴洪提供的证人证言是假证。
2、录音资料。证明刘大明（刘福全）叫孙兴城不要作证。
3、律师对吴洪的调查笔录等。证实申请人李坤欠被申请人吴洪5700元。
4、李建、孙义英的证言。证实刘雪之受伤由李建在护理，费用由孙义英垫资。
被申请人刘雪之《公证书》的真实性无异议，但对其证明内容及证明目的有异议。对录音资料不予认可，证人孙兴城不在事发地，也不知情，不具有证人资格。对调查笔录等系另案的材料，与本案无关。对李建、孙义英的证言不予认可。
被申请人吴洪同意被申请人刘雪之的质证意见。
被申请人刘雪之、吴洪未提交任何证据。
本院再审查明，2012年2月24日，申请再审人李坤（甲方）与被申请人吴洪（乙方）签订的《建房协议书》内容为“甲方须修房屋，所需工程由乙方承包。经双方商议，协议如下：�第二条工程未结束不得撤人员及一切工具。…第六条若达标，安全无事故，无窝工，甲方自愿奖励乙方2000元（包括所用工具磨消费等）、第七条安全事故由乙方负责。…第九条所需工具一律自备。第十条完工、结帐”。被申请人吴洪在申请再审人李坤工地将房屋修至三楼，便离开工地没再管理，但之前提供的修房工具吊桩、搅拌机、斗车等仍在申请再审人李坤工地上。2013年2月3日的律师对吴洪的调查笔录载明，吴洪陈述称还差5700多元的工资没发。
再审查明的其余事实与二审查明的事实一致。
本院认为，申请再审人李坤与被申请人吴洪自2012年2月24日签订《建房协议书》，双方之间形成承揽关系，双方应按照协议各自履行相应的权利和义务。被申请人吴洪虽然称自己修至三楼就没做，不在工地现场。但之前提供的修房工具吊桩、搅拌机、斗车等�在申请再审人李坤工地上，且提交的证据也不能证实《建房协议书》中约定的权利义务终止。因此，被申请人吴洪作为工程承揽人，应当对工地的安全事故承担相应的管理责任。申请再审人李坤将房屋承包给没有资质的被申请人吴洪修建，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，申请再审人李坤作为定作人对承揽人的选任方面具有一定的过失，因此对被申请人刘雪之的受伤后果也应承担相应的赔偿责任。2012年7月22日被申请人刘雪之在工地上做工受伤系操作爬杆吊的冉茂节离开后，由其未成年儿子李立违规操作造成的。根据《中华人民共和国侵权责任法》�三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。…”的规定，申请再审人李坤、冉茂节作为监护人，未尽到监护职责，对儿子李立的行为造成他人损害，应承担侵权责任。被申请人刘雪之在装好吊桩后，未及时退到安全地点，自身也有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案各方当事人对二审认定的被申请人刘雪之的各项损失费用以及申请再审人李坤已经承担的生活费用和伙食费用均无异议，本院予以确认。被申请人刘雪之的各项费用共计98146.48元，申请再审人李坤已支付的医疗费25654.98元，已承担的护理费1400元、住院生活补助费525元、院外生活费6300元。根据以上责任的认定，被申请人刘雪之对自己的损失费用自行承担15%，即14721.97元；被申请人吴洪对被申请人刘雪之的损失费用承担20%，即19629.30元；申请再审人李坤对被申请人刘雪之的损失费用承担65%，即
63795.21元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）达中民终字第270号民事判决和达州市达川区人民法院（2013）达达民初字第3719号民事判决；
二、由申请再审人李坤、冉茂节于本判决生效后十五日内赔偿被申请人刘雪之损失63795.21；扣除已支付的医疗费
25654.98元，护理费1400元、生活补助费525元、院外生活费6300元外，还应支付29915.23元；
三、由被申请人吴洪于本判决生效后十五日内赔偿被申请人刘雪之损失19629.30元；
四、驳回被申请人刘雪之的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
原一审案件受理费680元，由申请再审人李坤、冉茂节负担442元；被申请人吴洪负担136元；被申请人刘雪之负担102元。原二审案件受理费680元，由申请再审人李坤、冉茂节负担442元；被申请人吴洪负担136元；被申请人刘雪之负担102元。
本判决为终审判决。
审判长 陈洁
审判员 户娆
审判员 邱勇
二〇一六年六月三十日
书记员 陈芬