四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终825号上诉人（原审被告）：北京华利嘉环境工程技术有限公司，住所地:北京市大兴区榆垡镇工业区榆昌路10号。法定代表人：张志刚，总经理。委托诉讼代理人：张超，北京港融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江油第三建筑工程有限责任公司，住所地:四川省江油市北大街东段10号。法定代表人：胡绍蓉，董事长。委托诉讼代理人：何波，四川道融民舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：攀钢集团江油长城特殊钢有限公司，住所地：四川省江油市江东路。法定代表人：江宾，总经理。委托诉讼代理人：尤江，男，汉族，1976年12月26日出生，住四川省江油市长城新村一号六号门内107幢附45室，系攀钢集团江油长城特殊钢有限公司员工。委托诉讼代理人：郭强，男，汉族，1977年12月4日出生，住四川省江油市中坝镇纪念碑街中段北二巷20号2幢3单元305室，系攀钢集团江油长城特殊钢有限公司员工。上诉人北京华利嘉环境工程技术有限公司（以下简称华利嘉公司）因与被上诉人江油第三建筑工程有限责任公司（以下简称江油三建司）、被上诉人攀钢集团江油长城特殊钢有限公司（以下简称攀长钢公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭，于同年10月26日公开开庭进行了审理。华利嘉公司的委托代理人张超，江油三建司的法定代表人胡绍蓉及委托代理人何波，攀长钢公司的委托代理人尤江、郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华利嘉公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案一审诉讼及鉴定费用由江油三建司和攀长钢公司承担。事实和理由：一、攀长钢公司、华利嘉公司和江油三建司于2014年5月15日三方形成《会议纪要》系江油三建司的看法和口吻，系江油三建司的意思表示，且案涉土建工程系江油三建司承包，华利嘉公司不存在亏损和无力承担的事由。二、即使华利嘉公司有迟延付款行为，没有因此造成合同不能继续履行，江油三建司也没有依法催告，且在其提出解除合同的主张时，款项已经支付，不存在欠款事由，解除合同没有事实基础和法律依据。三、鉴定依据的材料不符合合同约定，应当按照约定不认同增加价款，且江油三建司与华利嘉公司签订的施工合同明确约定了增加工程量的计价标准，不应重新计价。四、按照江油三建司与华利嘉公司签订的施工合同约定，增加的施工内容按照价款的85%支付，但原判将增加的施工内容以超出原合同金额的部分来计算，违反合同约定。五、华利嘉公司迟延支付的150万元工程款按照每日0.1%的违约金计算，不到120万元，原判判令支付120万元违约金不当，且该150万元款项已经支付，并因迟延支付被判令支付了逾期付款利息。六、原判判令华利嘉公司赔偿江油三建司损失没有理由，且所判令支付的损失依据不足，尤其是工地在攀长钢公司工厂内部，管理严格，没有看护的必要和可能，不应发生看护费用。江油三建司辩称：一、华利嘉公司不按约支付工程进度款，且在2014年5月15日的三方会议上向攀长钢公司申请提前终止合同，提交工程结算说明报攀长钢公司审核，以实际行为表明终止合同，既成就了合同约定的解除条件，也符合法律规定的法定解除条件，江油三建司有权请求解除合同。二、正是因为华利嘉公司不按约支付工程款导致江油三建司无法继续履行合同，华利嘉公司应按合同约定以工程总价款10%的数额向江油三建司支付违约金。三、案涉鉴定意见系本案三方当事人共同选定并由一审法院委托的具有司法鉴定资质的中介机构作出，鉴定依据为案涉施工合同、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及工程造价相关的法律法规和标准规范，客观有效，应当作为定案依据。且华利嘉公司未在鉴定机构指定的时间对工程量的审核和鉴定报告征询意见稿提出异议，应当视为没有异议，其相关上诉意见不应采纳。四、江油三建司购买的钢材仍然堆放在施工现场，原判判决华利嘉公司承担318000元损失仅仅弥补了部分损失；且华利嘉公司对施工图随意更改，导致工期由三个月延长至数年，江油三建司租赁费损失达到数百万元，看护费损失上百万元，原判判令的赔偿金额远远不能弥补损失。请求驳回上诉，维持原判。攀长钢公司辩称：攀长钢公司已经按照与华利嘉公司的约定足额支付了工程款，且本案系华利嘉公司将土建工程转包因此发生的华利嘉公司与江油三建司的转包纠纷，攀长钢公司不应承担连带责任。原判适用法律正确。请求维持原判。江油三建司向一审法院起诉请求：1.解除江油三建司与华利嘉公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；2.判决华利嘉公司向江油三建司给付工程款407万元及逾期利息（其中2013年10月26日至2014年2月28日按本金607万元，2014年3月1日至2015年1月31日按本金557万元，2015年2月1日至付清时止按本金407万元，利率按照同期商业银行贷款利率两倍计算），支付违约金165万元，赔偿损失190.6万元；3.攀长钢公司对上述给付义务承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费由华利嘉公司、攀长钢公司负担。一审法院查明，2010年12月,华利嘉公司中标了攀长钢公司灾后重建项目——锻造项目水循环及综合给水站土建施工工程。2011年2月13日，华利嘉公司与攀长钢公司签订了《施工总承包合同》，合同价款3118万元，合同专用条款第十一条38.1约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：无，但设备除外。合同还对涉案工程的相关事项、双方的权利义务及违约责任等进行了明确约定。2011年3月3日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同》，将上述中标工程中的土建工程分包给了江油三建司。工程承包范围：包括该项目红线范围内的所有建、构筑物建设：具体内容包括土建工程（包括：综合给水泵站、污泥处理间、原水提升泵站、高效澄清池、均质滤料滤池、车间引道、高效澄清池雨棚及均质滤料滤池雨棚钢结构，所有建、构筑物的配套照明、防雷及给排水池部分、预埋管道部分、及图纸内所有内容）（含地基处理）。合同约定工期为：开工日期以甲方（华利嘉公司）书面通知进场日期为准，竣工日期以甲方书面通知进场日期后3个月。合同工期总日历天数90天。第五条合同价款约定：综合单价为固定不变价格。包干合同价金额为12035214元。有超出合同范围内的变更增加的施工内容，甲方将此部分施工内容的85%价款作为支付乙方增加部分承包价款的依据。本合同价款所包含的风险范围包括但不仅限于：……施工条件……（承包人对本合同承包范围内的全部工作内容及其风险实行包干）。通用条款第26.2约定：“……第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付”；第26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；第44.2合同解除约定“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”；第44.4约定“有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”；第44.7约定：合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。专用条款第六条第5款工程款支付时间为：“本工程按进度拨款，即每月25日乙方提交本月工程量报表，甲方在3日内予以认可，于次月5日前支付已完工程量价款的70%，待工程竣工验收结算后，支付至工程结算款的90%，剩余10%于工程竣工质保期满后付清……”。专用条款第八条第2款约定：“……本合同涉及的任何变更须严格按照附件‘合同变更签证管理办法’执行，所有的变更签证单须同时执行上述办法中的格式，并由格式文件中相关各方人员签字盖章后方为有效。本合同所有变更及签证所涉及的金额将全部于竣工结算时支付，变更签证涉及的金额，甲方将严格按照有效的变更签证单进行结算”；第八条第3款（3）（4）约定：所有经甲方代表及工程监理确认的工程量调整，都必须执行合同单价，除工作内容及技术规范改变外，不允许调整合同单价。合同范围外增加的新项目，按照变更工程实施期间2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，缺项部分按冶金定额2001版，主要材料价格按施工当期江油市信息价为准进行结算，并在结算金额的基础上下浮5％作为最终结算价；第十条1.1约定“……甲方无特殊原因及无说明的情况下，不按合同约定支付工程进度款超过10个工作日，乙方可拒绝施工，延误工期可顺延，且乙方停工之日起，甲方向乙方支付应付工程款0.1%日的违约金，违约金上限为合同金额的10%......乙方可以甲方违约发生之日起14天后以书面形式通知甲方，要求停止违约行为，甲方在收到通知15个日历天，仍继续违约行为，乙方可终止本合同，因此造成的损失由甲方向乙方赔偿”。此外，合同还对管辖等内容做了约定。《建设工程施工合同》签订后，江油三建司为履行合同做了全面准备，添置、租赁了机械设备，购买了材料并组建了施工队伍。马鞍山迈世纪工程咨询有限公司项目监理部、攀长钢公司共同出具的《单位工程开工报告》载明：实际开工日期为2011年5月4日。江油三建司初次领取施工图时间是2011年3月25日，最后领施工图时间为2013年5月7日。江油三建司的施工日志载明全部停止施工时间为2013年10月27日。2013年12月17日，江油三建司向华利嘉公司发出《关于1号综合给水站工程项目有关问题的函》，载明：“......合同约定工期为4个月，由于贵公司原因，本项目严重拖期，目前已拖期三年多，给我公司造成重大损失，主要体现在：1.工程拖期，造成施工机具租赁费（架管、扣件、钢模）增加38个月，每个月4.5万元，合计171万元。2.资金利息300万元。3.误工费、看守费30万元。4.蔡总同意的亏损补贴：300万元。现致函贵公司，请尽快解决上述增加费用累计801万元，以弥补我公司的损失，确保稳定。请贵公司收到函告后五日之内予以回复，否则视为认可”。2014年1月10日，江油三建司向华利嘉公司发《函》，载明：“......我公司于2013年12月17日给贵公司发函，请求解决攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目的有关问题，但至今尚未收到贵公司相关答复。由于贵公司严重违反合同，对工程中存在的问题我公司多次以口头、短信、以及书面的方式多次请求解决，但贵公司都不理不问。由于贵公司的不作为，给我公司造成了严重的经济损失和名誉损害，由于长期拖欠民工工资、材料款，现在民工、钢材、混凝土供应商天天到公司闹事，公司根本无法正常营业，现再次函告贵公司：1.请求对攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目中给我公司造成的相关损失予以确认。2.临近春节，民工工资、钢材款、混凝土款必须支付。请贵公司对此事引起足够重视，如果贵公司还是不予理睬，那我公司将把民工、材料供应商带到贵公司来或者我公司将上访到相关部门，我们相信总有说理的地方”。华利嘉公司收到以上函件后均未回复。2014年1月20日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议》，对部分工程款的支付达成一致意见：“一、2014年1月27日前甲方（华利嘉公司）向乙方（江油三建司）支付人民币伍拾万元；二、2014年1月27日前乙方自行筹集人民币伍拾万元；三、2014年1月29日前甲方向乙方支付人民币伍拾万元；四、2014年2月28日前甲方向乙方支付人民币壹佰万元”。其后，华利嘉公司向江油三建司支付了50万元，其余款项未支付。2014年3月6日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议（二）》，约定双方指派项目负责人于2014年3月20日前赶往攀长钢公司指定地点，并就本项目后续工作进行三方协商。该协议还将合同的争议解决方式变更为由守约方指定的人民法院管辖。2014年5月15日，攀长钢公司、华利嘉公司和江油三建司三方形成《会议纪要》，华利嘉公司阐明：“……在本工程施工过程中亏损巨大已经严重超出乙方（华利嘉公司）承受范围，（因）无力承担、且履行合同阻力过大，申请提前终止合同，就工程现状进行结算……”。2014年6月12日，江油三建司以华利嘉公司未按补充协议约定支付剩余150万元工程款为由起诉至江油市人民法院。江油市人民法院判决华利嘉公司在判决生效后十日内向江油三建司支付工程款150万元及资金利息（利率按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计息，计息时间：50万元从2014年1月30日起计算至付清时止；100万元从2014年3月1日起计算至付清时止）。华利嘉公司不服该判决向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2015年1月19日作出（2015）绵民终字第141号民事判决：维持原判。该判决生效后，华利嘉公司仍未按判决履行工程款的给付义务。2015年2月，经江油市人民法院强制执行将150万元划到江油三建司账户。由于华利嘉公司不断进行设计变更，导致江油三建司经常停工待图，工程直至2014年5月15日仍未竣工。江油三建司提交了2011年4月13日与江油市昌顺机电设备有限公司签订的《钢材买卖合同》、《攀长钢综合水站项目现场钢材照片》及《长钢工地现场钢材原材及加工成品数量统计表》，证明因停工造成未绑扎已进场的钢筋损失金额为318万元。江油三建司提交了其与江油市恒辉建筑设备租赁公司于2012年12月25日签订的《建筑材料设备租赁合同》，该合同第二条租金计算方法、结算付款方式：“以日历天数计算，从出库第二日起到退库交还甲方（江油市恒辉建筑设备租赁公司）验收合格当日止，累计计算租用天数……”。江油市恒辉建筑设备租赁公司于2015年1月25日出具的《证明》，载明“兹证明江油市第三建筑工程有限公司长钢供水站项目从2012年12月25日至2015年1月25日止，共计欠江油市恒辉建筑设备租赁有限公司租赁费用687553.39元，所租赁材料至今没有归还，情况属实”。2015年7月16日江油市恒辉建筑设备租赁公司出具了《江油市第三建筑工程有限公司未还材料明细》，载明截止2015年7月15日未还材料明细如下：1.平模：2749.5075㎡、2.阴角：417M、3.拼条：1309.65M、4.V型卡：49577只、5.蝴蝶卡：4182套、6.蝴蝶片643个、7.蝴蝶杆：1578个、8.扣件：12390只、9.架管：10658.2M、10.顶托：188个。江油三建司出具了《攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目建筑材料租赁费计算表》，统计2015年1月25日起至2015年12月31日止，未还租赁材料按照前期约定推算出的租赁费用合计290950.72元。江油三建司还出具了已支付给江油市恒辉建筑设备租赁有限公司的银行转账凭条及江油市恒辉建筑设备租赁有限公司出具的收据等，证明因停工造成架管、钢模等建设设备租赁费损失共计978000元。江油三建司提交了《管理及看护人员名单》，证明因停工造成管理及看护人员费用损失共计928200元。江油三建司提交了《借款合同》、（2014）江油民初字第3720号民事调解书、付款欠款凭证，证明因华利嘉公司违约造成其合同外垫资的资金利息损失1320000元。华利嘉公司、攀长钢公司对江油三建司提交的以上证据均不认可。另查明，华利嘉公司认可涉案工程土建部分全部由江油三建司施工。合同履行中华利嘉公司陆续向江油三建司支付工程款共计12450038.43元。攀长钢公司亦认可涉案工程已部分投入使用。审理中，江油三建司申请对涉案工程价款鉴定，一审法院委托四川省迅达工程咨询监理有限公司对涉案项目进行工程量及工程造价鉴定，四川省迅达工程咨询监理有限公司出具了《江油第三建筑工程有限责任公司施工的工程量及工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：涉案工程土建部分造价为15667956.85元。该报告第三条二款载明：“关于基坑支护：原告递交的基坑支护补充资料里该项费用为534545.00元，由于基坑支护属于地下隐蔽工程，现场查看不到，鉴定人员需根据具体设计图纸、现场隐蔽资料等计算，当事人提供的基坑支护补充图纸也无任何签字认可，由于证据支撑资料不充分，本次报告不予采纳”；第六条载明：“1.高效澄清池、均质滤料池目前完成部分混凝土浇筑，部分剪力墙墙体只完成竖向钢筋的绑扎，该部分未绑扎且已进场的钢筋未包含在本次鉴定费用中。2.高效澄清池、均质滤料池由于未完成施工，部分墙体模板未拆除，本次鉴定工程费不包括停工期间模板及架管等材料的租赁费”。江油三建司对《鉴定报告》经质证没有异议。华利嘉公司对《鉴定报告》的质证意见为：“1.双方合同约定按固定价结算工程价款，依相关法律规定对于本案的工程量鉴定报告应不予采纳。2.鉴定报告中的电气配管、动力电缆、控制电缆等项目的工程量及金额不属于工程的土建范围。3.鉴定公司进行工程鉴定所依据的材料既不符合法律规定，又不符合合同约定，鉴定结论不应予以采纳。4.按照合同约定，即便有工程量和工程款增加，也未达到合同约定的支付期限。5.合同中约定的支付义务，我方已经完全履行。6.不认可江油三建司所主张的增加工程量和增加的工程款，我方对于工程款结算严格按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定执行。7.江油三建司单方违约的行为给我方造成了巨大损失，我方享有依照法律追究其法律责任，要求其赔偿我方损失的权利”。攀长钢公司对《鉴定报告》的质证意见为：“1.涉案工程尚未完工，在工程质量尚未评定前，不具备对工程量进行司法鉴定的条件。2.江油三建司工程范围系单方提出，不能作为鉴定的施工范围。3.没有满足合同约定就不能套用合同单价。4.鉴定是针对华利嘉公司与江油三建司之间的合同约定，我公司对其双方形成的材料及鉴定机构出具的鉴定报告无法核实。5.江油三建司提供的图纸、设计变更没有竣工图章，不能判断原告是否按图施工。技术经济核定单无总工程师签字，也无我公司现场代表签字，不能作为记取费用的依据。6.我公司与华利嘉公司约定为固定综合单价，不应调整。计价应根据招标文件综合单价包含的工作内容及工程量计算，工程量清单及发生工程量设计变更时，钢筋和混凝土调整的约定进行计价。7.合同约定混凝土为固定综合单价，无论施工方采用何种方式提供混凝土，不能对单价进行调整。8.鉴定的工程价款及原告提出的其他损失均与我公司无关。我公司不同意鉴定，仅见证确定鉴定机构程序无问题，对鉴定结论不认可”。2015年12月28日，四川省迅达工程咨询监理有限公司针对华利嘉公司、攀长钢公司对鉴定报告异议向一审法院出具了书面的《补充意见》：“1.关于执行单价问题。由于该工程签订合同的工程量和综合单价均是华利嘉公司在没有图纸的情况下提供，根据双方合同约定：本合同的固定综合单价已包括了承包人实施和完成本合同规定计量单位工程所需的一切税费……所以超出合同计量的范围和变更增加内容应按照工程量清单计价规范重新组价。2.关于工程量的问题。除踏勘现场外，其他各环节华利嘉公司均未参与，对工程量的质疑，需三方共同核实认定再做调整”。2016年5月18日，四川省迅达工程咨询监理有限公司再次向一审法院出具了《关于对工程造价司法鉴定意见书三方核对后的补充说明》，载明：一.关于执行单价问题。由于该工程签订合同的工程量和综合单价均是在华利嘉公司在没有图纸的情况下提供，没有严格执行工程量清单招标。实际图纸工程量与合同范围内的工程量差距很大，如果按合同单价计价，会导致施工方的风险无限放大。根据双方合同“本合同的固定综合单价已包括了承包人实际和完成本合同规定计量单位工程所需的一切税费……”和“承包人对本合同承包范围内的全部工作内容及其风险实行包干”的约定，承包人应对合同范围内的工程量和单价承担有限风险（即合同价12035214元），对超出部分重新组价。二.关于工程量的问题。1.华利嘉公司对三张没有签字的经济签证工程量有异议，该部分费用为：131709.60元。其中1#、2#是根据图纸设计变更增加的工程内容，5#有监理签字。三方共同商定该部分费用单列，由法院认定。2.三方最终核实后的工程造价：已签字的经济签证部分为：15093633.29元；未签字的经济签证部分为：131709.60元。还查明，江油三建司经营范围：二级土木工程建筑，公路工程建筑，建筑装饰装修工程，工艺美术品、铝合金门、窗、柜、架的制作、销售，建筑材料、建筑五金、灯具、建筑陶瓷及卫生陶瓷的销售，停车收费。一审法院认为，关于华利嘉公司与江油三建司签订的《建设工程施工合同》效力的认定。江油三建司具有二级土木工程建筑资质，其与华利嘉公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。攀长钢公司未举证证明江油三建司知道其与华利嘉公司关于不得将工程转包、分包的约定，至于华利嘉公司是否违反其与攀长钢公司之间的该约定是另一法律关系，并不影响华利嘉公司与江油三建司之间合同效力的认定。关于江油三建司诉请解除《建设工程施工合同》主张的认定。华利嘉公司与江油三建司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定于2014年2月28日前分三次向江油三建司支付工程款200万元。而华利嘉公司仅向江油三建司支付了50万元，其余款项一直未支付。直到2015年2月，经江油市人民法院强制执行才将150万元划到江油三建司账户。根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4约定：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；通用条款第44.4约定“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”。同时，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”的规定，华利嘉公司未按约履行工程款给付义务已构成违约，江油三建司有权按合同约定请求解除双方的《建设工程施工合同》。另外，根据华利嘉公司2014年5月15日在三方会议纪要中阐明：“……在本工程施工过程中亏损巨大已经严重超出乙方（华利嘉公司）承受范围，（因）无力承担、且履行合同阻力过大，申请提前终止合同，就工程现状进行结算……”内容，华利嘉公司已实际表明了不愿继续履行《施工总承包合同》的意愿。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同的规定，华利嘉公司拒绝给付确定的工程款以及向攀长钢公司表明不愿意继续履行《施工总承包合同》的行为，符合法定解除合同情形，江油三建司主张解除合同的诉讼请求应予支持。关于江油三建司主张的工程价款的认定。四川省迅达工程咨询监理有限公司对江油三建司已完工程造价的鉴定意见为：涉案工程土建部分造价为15667956.85元。首先，该鉴定结论中不包含江油三建司主张的基坑支护费534545.00元，同时阐明了不采纳的理由，江油三建司对该鉴定报告无异议，故对江油三建司主张将该费用计入工程款中的诉讼请求不予支持。其次，华利嘉公司、攀长钢公司对该意见提出异议，四川省迅达工程咨询监理有限公司指派鉴定人员出庭接受双方的质询，均给予解答。庭后鉴定机构出具了书面答复意见，并再次组织踏勘现场，对部分工程量进行了调整，最终核实后的工程造价：已签字的经济签证部分为：15093633.29元；未签字的经济签证部分为：131709.60元。对华利嘉公司、攀长钢公司提出的异议，经审查：1.关于执行单价问题。基于华利嘉公司多次提出设计变更，导致建设工程的工程量超出合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十六条规定“……因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款……”，故鉴定机构采用对合同范围内的工程量执行合同单价，对超出合同范围的工程量单价重新组价的计价方式，鉴定机构已从专业角度予以答复，理由充分。故对鉴定机构的意见予以采信。2.关于工程量的问题。第一，对经济签证已签字部分工程造价15093633.29元，各方当事人没有证据证明鉴定机构的计算有误，予以采信；第二，对三张经济签证未签字部分工程造价131709.60元，鉴定报告载明：其中编号为1＃、2＃是根据图纸设计变更增加的工程内容，5＃有监理签字。因鉴定过程中，鉴定机构曾会同各方现场踏勘，华利嘉公司亦认可涉案工程土建部分全部由江油三建司施工，故1＃、2＃经济签证单虽没有签字，但是根据图纸设计变更增加并已实际发生，将该工程量计入工程造价更符合实际情况，更客观公正，应予以支持。5＃经济签证单有监理签字，也应认可。因此，涉案工程已完成工程造价为：15225342.89元（15093633.29＋131709.60）。按照华利嘉公司与江油三建司签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.7约定：合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。因此，根据《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定：“……有超出合同范围内的变更增加的施工内容，甲方将此部分施工内容的85%价款作为支付乙方增加部分承包价款的依据”。华利嘉公司应当支付的增加部分的工程款为2711609.56元[（15225342.89-12035214）×85%]，整个工程华利嘉公司应当支付的工程款为14746823.56元[12035214＋2711609.56]，扣除华利嘉公司已经支付的12450038.43元，华利嘉公司还应当向江油三建司支付工程款2296785.13元[14746823.56－12450038.43]。关于逾期付款利息及违约金的问题。依法成立的合同,对当事人有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。本案《建设工程施工合同》专用条款第十条约定：“……甲方无特殊原因及无说明的情况下，不按合同约定支付工程进度款超过10个工作日，乙方可拒绝施工，延误工期可顺延，且乙方停工之日起，甲方向乙方应付工程款0.1%日的违约金，违约金上限为合同金额的10%......”。华利嘉公司未按合同约定支付工程款，显然违反了双方合同约定，构成违约，故导致本案双方施工合同解除的责任在华利嘉公司。华利嘉公司应按合同约定承担违约责任。但江油三建司主张违约金165万元，显然高于“违约金上限为合同金额的10%”即1203521.4元（12035214元×10%）的合同约定，应予调整华利嘉公司支付江油三建司违约金为120万元。江油三建司主张逾期付款利息，实质上也是违约责任的承担方式之一，与其主张违约金重复，对江油三建司主张按照同期商业银行贷款利率两倍计算逾期利息的主张不予支持。关于江油三建司要求华利嘉公司赔偿损失的问题。一、因停工而造成的损失。首先，按合同约定竣工日期为2011年8月5日，由于多次设计变更，江油三建司于2013年5月7日才最后领取施工图，导致工期延长，客观上给江油三建司造成了停工损失，华利嘉公司亦认可本工程施工过程中亏损巨大的事实。其次，2013年12月17日，江油三建司向华利嘉公司发出《关于1号综合给水站工程项目有关问题的函》载明：由于华利嘉公司原因，本项目严重拖期，造成施工机具租赁费、资金利息、误工费、看守费及蔡总同意的亏损补贴累计801万元，要求华利嘉公司收到函告后五日之内予以回复，否则视为认可。但华利嘉公司收到该函件后未作书面回复。此外，《鉴定报告》载明：“1、高效澄清池、均质滤料池目前完成部分混凝土浇筑，部分剪力墙墙体只完成竖向钢筋的绑扎，该部分未绑扎且已进场的钢筋未包含在本次鉴定费用中。2、高效澄清池、均质滤料池由于未完成施工，部分墙体模板未拆除，本次鉴定工程费不包括停工期间模板及架管等材料的租赁费”。可见江油三建司根据华利嘉公司提供的图纸为建设涉案项目购买了所需钢材，现场存留的材料系江油三建司为本案工程施工所预先已准备的建筑材料,由于华利嘉公司申请提前终止合同是在施工期间，江油三建司不可能预见该事实的发生,故该材料损失属于江油三建司的实际损失，且《鉴定报告》中载明该部分钢材未包含在本次鉴定费用中。因此，因工程需要而购买的钢材应按购买价格计入江油三建司的损失，并由华利嘉公司予以赔偿。该部分事实有江油三建司提供的《攀长钢综合水站项目现场钢材照片》及《长钢工地现场钢材原材及加工成品数量统计表》佐证，故对此损失金额予以采纳,确认金额为318000元。同理，因停工产生的架管、钢模等建设设备租赁费也应计入江油三建司的损失，并由华利嘉公司予以赔偿。但是，江油三建司未提交施工期间停工待图具体天数的相关证据，并将应由自己支出的租赁费用也计入了停工损失不当，按照江油三建司主张从2013年10月27日全面停止施工工作为停工时间的计算起点。因2014年5月15日，攀长钢公司、华利嘉公司与江油三建司就涉案项目进行三方会议中，华利嘉公司明确表明不愿意继续履行《施工总承包合同》，可视为截止该时间节点，江油三建司有理由相信华利嘉公司有解除合同的意愿。此时，江油三建司理应及时对设备、人员进行协调，以避免损失的进一步扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。江油三建司未能采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。应以2014年5月15日为计算江油三建司损失的截止时间。故，从2013年10月27日至2014年5月15日因涉案项目产生的租赁费共计172003.23元（其中：阴角417×201×0.12=10058.04元；拼条1309.65×201×0.05=13161.98元；V型卡49577×201×0.003=29894.93元；蝴蝶片643×201×0.005=646.22元；蝴蝶杆1578×201×0.005=1585.89元；蝴蝶卡4182×201×0.008=6724.66元；扣件12390×201×0.008=19923.12元；架管10658.2×201×0.01=21422.98元；顶托188×201×0.06=2267.28元；平模2749.508×201×0.12=66318.13元）。同理，江油三建司自2013年10月27日开始整体停工，但鉴于此时解除合同的条件尚未成就，管理及看护人员费用应当计算至2014年5月15日，共计7个月。对江油三建司主张管理及看护人员8人，按26个月分别计算，共计928200元的损失，酌情判定为120400元[管理2人（6000元×2人×7个月=84000元＋看护2人（2600元×2人×7个月=36400元）]。损失金额合计：610403.23元（318000＋172003.23＋120400），对超出部分不予支持。关于攀长钢公司是否应当承担连带责任的问题。本案攀长钢公司虽系涉案工程发包人，但其与江油三建司未建立合同关系，故其不应当对江油三建司承担工程价款支付责任。江油三建司关于攀长钢公司对华利嘉公司承担连带责任的主张无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条之规定，判决如下：一、解除江油三建司与华利嘉公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、华利嘉公司于本判决生效之日起十日内向江油三建司支付工程款2296785.13元；三、华利嘉公司于本判决生效之日起十日内向江油三建司支付违约金1200000元；四、华利嘉公司于本判决生效之日起十日内赔偿江油三建司损失610403.23元；五、驳回江油三建司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费74282元、鉴定费200000元，共计274282元，由江油三建司负担84624元；华利嘉公司负担189658元。经本院二审审理查明，各方当事人对原判查明事实均无异议，本院依法对原判查明事实予以确认。本院另查明，江油三建司与华利嘉公司于2014年1月20日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定华利嘉公司于2014年2月28日前分三次向江油三建司支付200万元后，华利嘉公司于2014年1月27日支付50万元，其余150万元未按约支付。2014年6月，江油三建司向江油市人民法院提起诉讼，要求华利嘉公司按约支付该150万元工程款，并按银行贷款利率双倍承担资金利息。2015年1月，四川省绵阳市中级人民法院作出（2015）绵民终字第141号民事判决，驳回华利嘉公司的上诉请求，维持江油市人民法院（2014）江油民初字第3907号民事判决关于由华利嘉公司在判决生效后十日内向江油三建司支付工程款150万元，并支付该款从按约应付期限之日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计付的利息的判项。2015年2月12日、13日，江油市人民法院通过强制执行将该150万元从华利嘉公司账户支付给江油三建司。华利嘉公司于2016年7月向江油市人民法院提起诉讼，要求攀长钢公司继续履行合同。该案现已中止审理。本院认为，本案各方当事人争议的主要问题有三：一、华利嘉公司是否违约，应否支付违约金，应支付金额，以及案涉《建设工程施工合同》应否解除；二、华利嘉公司应向江油三建司支付的工程价款金额；三、华利嘉公司应否赔偿江油三建司主张的损失，应赔偿金额。一、关于华利嘉公司是否违约，应否支付违约金，应支付金额，以及案涉《建设工程施工合同》应否解除。江油三建司与华利嘉公司签订的案涉《建设工程施工合同》虽系华利嘉公司违反其与攀长钢公司的约定分包，但江油三建司具有相应建设资质，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按约履行。依照本案查明事实，华利嘉公司因未按约支付工程进度款等原因，导致江油三建司于2013年10月27日全面停工。双方虽于2014年1月20日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定华利嘉公司于2014年2月28日前分三次向江油三建司支付200万元，但华利嘉公司仅支付了50万元，其余150万元进度款未按约支付。该150万元工程款直到2015年2月才经江油市人民法院强制执行支付给江油三建司。华利嘉公司委托诉讼代理人张超虽在庭后提交的《代理词》中称未欠付工程进度款，该200万元款项不是支付的工程进度款，但未提交证据证明截止双方签订《建设工程施工合同补充协议》时，华利嘉公司按约支付了工程进度款，该款项系因其他交易关系向江油三建司支付，该款项性质应当认定为拖欠的工程进度款。华利嘉公司拖欠工程进度款，构成违约。依照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4关于“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；第44.2关于“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”的约定，以及《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，江油三建司有权解除合同，其要求解除合同的诉讼请求应予支持。华利嘉公司关于解除合同没有事实和法律依据的上诉理由不能成立。江油三建司与华利嘉公司签订的案涉《建设工程施工合同》专用条款第十条约定：“……甲方（华利嘉公司）无特殊原因及无说明的情况下，不按合同约定支付工程进度款超过10个工作日，乙方（江油三建司）可拒绝施工，延误工期可顺延，且乙方停工之日起，甲方向乙方应付工程款0.1%日的违约金，违约金上限为合同金额的10%......”。依据本案查明事实，江油三建司因华利嘉公司不按约支付工程进度款等原因，于2013年10月27日全面停工，虽与华利嘉公司于2014年1月20日达成协议于2014年2月28日前支付200万元，但华利嘉公司于2014年1月27日支付50万元后，直至2015年2月12日、13日才支付余款150万元。因此，华利嘉公司应支付的违约金计算方式和金额为：从2013年10月27日起向江油三建司以200万元为基数按约支付违约金至2014年1月26日，金额为200（万元）×0.1%×91（天）=18.2（万元）；从2014年1月27日起以150万元为基数按约支付违约金至2015年2月12日，金额为150（万元）×0.1%×381（天）=57.15（万元）。华利嘉公司应当支付的违约金共计75.35万元。华利嘉公司虽以江油市人民法院（2014）江油民初字第3907号民事判决已经判决华利嘉公司承担欠付款项利息为由，主张不应在本案支付违约金，但据本案查明，江油三建司在该案并未主张因其迟延付款导致其停工的违约责任，江油市人民法院（2014）江油民初字第3907号民事判决亦未审理和判决华利嘉公司承担迟延付款等原因导致江油三建司停工的违约金或损失，华利嘉公司主张不应在本案中承担违约责任的前述上诉理由不能成立。二、关于华利嘉公司应向江油三建司支付的工程价款金额。江油三建司与华利嘉公司签订的案涉《建设工程施工合同》明确约定，合同范围外增加的新项目，按照变更工程实施期间2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，缺项部分按冶金定额2001版，主要材料价格按施工当期江油市信息价为准进行结算。华利嘉公司上诉主张按约不应增加价款的理由不能成立。对超出合同范围外的工程量单价进行重新组价的理由，案涉司法鉴定机构已经从专业角度进行了充分解释和说明，相关理由符合本案实际情况和相关政策规定，公平合理，应予采纳。华利嘉公司上诉主张新增工程量不应重新组价的理由不能成立。江油三建司与华利嘉公司签订的案涉《建设工程施工合同》还明确约定，有超出合同范围内的变更增加的施工内容，甲方（华利嘉公司）将此部分施工内容的85%价款作为支付乙方（江油三建司）增加部分承包价款的依据，原判以合同约定的12035214元包干价以外的施工内容作为增加的施工内容，并将其价款的85%作为华利嘉公司付款金额并无不当。华利嘉公司主张原判该计算方式有误的意见不予采纳。综前所述，原判关于华利嘉公司应向江油三建司支付的工程价款金额认定正确，应予支持。三、关于华利嘉公司应否赔偿江油三建司主张的损失，应赔偿金额。江油三建司虽还主张华利嘉公司应当赔偿因其违约给江油三建司造成的损失，但所提交的损失依据不足以证明约定的违约金低于其因此造成的损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院对江油三建司要求华利嘉公司支付违约金的诉讼请求予以支持的情况下，对江油三建司还要求华利嘉公司赔偿损失的诉讼请求不再予以支持。综上所述，华利嘉公司关于其应支付的违约金按合同约定计算不足120万元的上诉理由成立，予以支持，其余上诉理由不能成立，相关上诉意见不予支持。原判认定的基本事实清楚，审判程序合法，但不应在违约金足以弥补损失的情形下，同时判令华利嘉公司支付违约金和赔偿损失，且计算华利嘉公司应当支付的违约金金额有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第一、二项，即“一、解除原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付工程款2296785.13元”；二、变更四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第三项，即“被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金1200000元“为：北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金753500元；三、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第四、五项，即“四、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江油第三建筑工程有限责任公司损失610403.23元；五、驳回原告江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”；四、驳回江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费74282元、鉴定费200000元，共计274282元，由江油第三建筑工程有限责任公司负担95998.70元，北京华利嘉环境工程技术有限公司负担178283.30元；二审案件受理费41174元，由北京华利嘉环境工程技术有限公司负担28821.80元，江油第三建筑工程有限责任公司负担12352.20元。本判决为终审判决。审判长 袁 均审判员 陈 敏审判员 蔡源原二〇一六年十二月二日书记员 王 景