贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终3789号 上诉人（一审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，统一信用证代码915000002834995C，地址重庆市渝中区邹容路153号。 负责人周炯，总经理。 被上诉人（一审原告）陈其汉，男，1964年1月20日生，汉族，住赫章县。 被上诉人（一审被告）熊健，男，1986年6月3日生，汉族，住赫章县。 被上诉人（一审被告）重庆路航汽车运输有限公司，地址重庆市万盛区万盛大道14号1-10号 法定代表人程于军，公司总经理 被上诉人（一审被告重庆科氏运输有限公司，住所地重庆市长寿区晏家双园路55号5幢1-10号，统一社会信用代码915001155699373405。 法定代表人杨科，总经理。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下至判决主文前简称“太保产险重庆分公司”）因与被上诉人陈其汉、被上诉人熊健、被上诉人重庆科氏运输有限公司（以下至判决主文前简称“科氏公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2018)黔0527民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人太保产险重庆分公司上诉请求：一、撤销贵州省赫章县人民法院(2018)黔0527民初741号民事判决第一项、第二项，将本案发回重审或者改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院漏列案件当事人、未依法准许上诉人提出的重新鉴定申请，程序不合法，依法应当发回重审。二、依照双方签订的机动车第三者责任险保险条款第二十七条第二款以及不计免赔险条款第二条第二款规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，对于机动车第三者责任险，上诉人应当绝对免赔10%。上诉人对该免责条款尽到了提示和说明义务，一审法院认定上诉人未尽到提示说明义务与法律规定不相符。三、陈其汉户籍性质为村户籍，法律及相关司法解释也未对残疾赔偿金标准进行统一，仍然规定区分城镇与农村，一审法院认定残疾赔偿金按照城镇标准计算无事实及法律依据，依法应当改判残疾赔偿金按照农村标准计算。 陈其汉等各被上诉人二审诉讼期间未进行答辩。 原审原告陈其汉一审起诉请求：1.判令被告熊健、科氏公司连带赔偿原告陈其汉伤残赔偿金267426.20元、医药费126643.51元、误工费33062.40元、护理费13284元、住院伙食补助费7100元、营养费9000元、后续治疗费14000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金30000元、交通及住宿费暂定3500元、被扶养人生活费8000.70元，共计513916.81元；2.判令太保产险重庆分公司在保险责任限额内将诉讼请求第一项之款项直接支付给原告；3.本案诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求中伤残赔偿金变更为290800元、医药费用变更为116643.51元(总医药费中扣除太保产险重庆分公司垫付的10000元和被告熊健预付的5000元)、交通费变更为1666元、住宿费变更为418元、被抚养人生活费变更为7267.14元，共计变更为525141.05元。 一审法院认定的事实：2017年1月24日，被告熊健驾驶挂靠被告科氏公司的渝Ｂ×××××号重型自卸货车从赫章县城关镇方向往赫章县财神镇方向行驶，当日18时20分许，该车行驶至赫××+200米处时，所载垃圾散落出车厢缠绕陈龙驾驶的贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车，致贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车被渝Ｂ×××××号重型自卸货车拖行的过程中碰撞由陈大香驾驶的贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车,造成贵Ｂ×××××号、贵Ｆ×××××号两辆普通二轮摩托车受损及贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车驾驶员陈龙、该车乘车人原告陈其汉受伤的交通事故。事发当日，被告熊健将原告送至赫章县人民医院检查和治疗，产生医疗费用3694.09元（该费用由被告熊健支付）。次日，原告被转院至毕节第一人民医院进行救治。经毕节第一人民医院诊断，原告伤情为：颈4-6水平脊髓损伤并四肢不全瘫、颈4、颈5棘突挫伤、颈3/4，颈4/5椎间盘突出。原告于2017年4月6日出院，在毕节第一人民医院住院治疗71天，共产生医疗费132553.61元，其中，原告支付130680.61元，被告熊健支付1873元。原告在毕节住院期间被告熊健预支其2000元。其间，赫章县公安局交通警察大队于2017年2月6日作出赫公交证字[2017]第01240003号《道路交通事故认定书》，认定被告熊健负全部责任，原告及案外人陈龙、陈大香无责任。2017年8月30日原告在毕节第一人民医院支付药费187.40元。2017年8月31日和2017年9月7日原告在贵州省人民医院分别支付门诊挂号、诊查费5.50元和检查费770元。2017年9月7日，贵州警官职业学院司法鉴定中心受理赫章县公安局交通警察大队委托对原告伤残程度、后续治疗费用和误工、护理及营养期限进行评定，原告支付鉴定费1900元。2017年10月27日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第1576号《法医临床司法鉴定意见书》，评定原告的伤残程度为六级，后续治疗费用为11000元至14000元之间，误工期限为224日、护理期限为90日、营养期限为90日。被告熊健驾驶肇事的渝Ｂ×××××号重型自卸货车在太保产险重庆分公司投保交强险、商业第三者责任险100万元和不计免赔险，本次交通事故发生在保险责任期间内。另查明，2017年2月7日，被告太平洋重庆保险公司向原告垫付医疗费用10000元。原告父亲已去世，母亲吴秀芝出生于1931年8月15日，现龄86岁，有包括原告在内的7个子女承担赡养义务。陈龙自愿放弃在交强险限额内向太保产险重庆分公司请求赔偿的权利，本案中不在交强险限额内预留相应份额，其赔偿请求权在商业险限额内主张。 一审法院认为：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任范围内予以赔偿。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，本案中被告熊健承担事故的全部责任，原告无责任，被告熊健驾驶的肇事车辆在太保产险重庆分公司投保交强险、商业第三者责任险和不计免赔险，本次交通事故发生在保险期内，原告的损失应由太保产险重庆分公司先在交强险责任限额内赔偿，不足部分由太保产险重庆分公司在商业第三者责任险限额内赔偿。原告的损失认定如下：1.伤残赔偿金290800元（29080元/年×20年×0.5），被抚养人生活费7267.14元（20348元/年×5年×0.5÷7人），该项合计298067.14元；2.医疗费，凭票计算为137210.6元【130680.61+5.5+187.4+770+3694.09（熊健付）+1873（熊健付）】；3.误工费，参照贵州省已公布的最近年度农、林、牧、渔业就业人员平均计算工资33062.4元（53874元/年÷365天×224天）；4.护理费，参照贵州省已公布的最近年度居民服务、社公保障和社会组织就业人员平均工资计算9430.5元（38246元/年÷365天×90天）；5.住院伙食补助费7100元（100元/天×71天）；6.营养费2700元（30元/天×90天）；7.后续治疗费，取鉴定意见中间值为12500元；8.鉴定费1900元；9.精神损害抚慰金，因本次交通事故造成原告六级伤残，确实给原告造成较大的精神损害，酌定支持10000元；10.交通费，凭票据以一人陪护计算为1126元；11.住宿费，凭票据计算为418元。以上共计513514.64元，扣除太保产险重庆分公司已垫付给原告的10000元，现尚需赔偿503514.64。以上损失未超过交强险及商业第三者责任险限额之和，故由太保产险重庆分公司予以赔偿。为了减轻当事人的诉累，被告熊健支付的医疗费用5567.09元在本案中由太保产险重庆分公司直接赔偿给被告熊健。被告熊健预支原告的2000元，在原告获得的赔偿款内扣除后直接由太保产险重庆分公司支付给被告熊健。因此，扣除以上两项费用支付于被告熊健后，太保产险重庆分公司尚应赔偿原告495947.55元。对太保产险重庆分公司能否因《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二章第二十六条和第二十七条的约定免除第三者责任险赔偿责任和医疗费中超过国家基本医疗保险同类医疗费用不予赔偿（建议在总医疗费用中扣除10%）的辩解。首先，对医疗费，原告的医疗费用是医院根据其伤情采取治疗，而非原告主观决定，且太保产险重庆分公司已未举证证明哪些药物系超过国家基本医疗保险同类的药物，超出的费用是多少。其次，对是否尽到负责条款的提示说明义务，因该保险合同为太保产险重庆分公司提供的格式合同，在签订合同时被告应当向投保人就合同中免除保险人责任的条款内容以书面或者口头形式作出明确说明。被告主张其已经履行了提示说明义务，并提供该保险条款及投保单以证明。对此，原审法院认为，太保产险重庆分公司提供的保险条款采用的是确定的统一格式，是太保产险重庆分公司为重复使用而预先拟定的格式条款，太保产险重庆分公司以投保人在投保单的投保人声明处签章的事实，不足以证明太保产险重庆分公司已经以书面或者口头形式向投保人明确说明了保险条款第二章第二十六条和第二十七条所约定的免责条款的内容，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，机动车综合商业保险示范条款第二章第二十六条和第二十七条的约定对投保人不产生效力，故太保产险重庆分公司不能因保险条款第二章第二十六条和第二十七条的约定免除赔偿责任。对太保产险重庆分公司要求在交强险限额内预留相应比例赔偿本次交通事故受伤未起诉的陈龙的主张，因案外人陈龙自愿放弃在交强险限额内向太保产险重庆分公司请求赔偿的权利，本案中不在交强险限额内预留相应份额，其赔偿请求权在商业险限额内另行主张，故本案中不预留交强险份额。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”之规定，太保产险重庆分公司要求追加未投保交强险的投保义务人参加诉讼的主张，不予支持。就太保产险重庆分公司称原告的残疾赔偿金应按农村标准计算的问题，因户籍制度改革后，户口性质已取消，故太保产险重庆分公司要求按农村标准进行赔偿的主张于法无据，亦不予支持。 一审法院判决：一、由被告中国太平财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告陈其汉残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费及住宿费共计495947.55元（在交强险限额内赔偿122000元，在商业第三者责任险限额内赔偿373947.55元）；二、由被告中国太平财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内在商业第三者责任险限额内支付被告熊健为原告陈其汉垫付于医院的医疗费5567.09元（该费用未包含在原告陈其汉起诉的医疗费用内）及预付原告陈其汉的2000元（该费用系从原告陈其汉所获得的赔偿款中扣除来支付）；三、驳回原告陈其汉的其他诉讼请求。案件受理费5338元，减半收取2669元，由被告中国太平财产保险股份有限公司重庆分公司负担。 二审期间，各方当事均没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一审是否遗漏当事人；本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实的依据；上诉人对所提免责条款是否具有相应法律效力；本案残疾赔偿金按何种标准计算。 本院认为，关于是否遗漏当事人的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。”的规定，本案中，被上诉人陈其汉在一审诉讼中仅要求渝Ｂ×××××号肇事车辆的驾驶人熊健及该车的挂靠单位科氏公司和承保单位太保产险重庆分公司承担赔偿责任，并没有请求贵Ｆ×××××号摩托车的驾驶人陈大香及该摩托车的投保义务人在交强险责任限额范围内承担连带责任，系其对自己诉讼权利所作的处分，也不违反该司法解释的规定，一审法院根据陈其汉的诉讼主张，判决上诉人在交强险责任限额内先行承担赔偿责任并无不当。故对上诉人所提一审遗漏当事人程序不合法的上诉理由不成立，本院不予支持。为此，上诉人在交强责任限额承担赔偿后，可以就超出其应承担的部分向贵Ｆ×××××号摩托车的驾驶人陈大香及该摩托车的投保义务人行使追偿权。 关于本案司法鉴定意见是否作为认定案件事实及划分民事责任依据的问题。对受害人的损伤是否构成伤残等级等专业性的问题，依法应由有法定司法鉴定资质的鉴定机构依法定程序进行审查评判。本案有关陈其汉的伤残等级及误工期、护理期和营养期的司法鉴定意见，系经处理该次交通事故的交警部门委托的司法鉴定机构作出，从事本次鉴定的司法鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，可以接受委托从事本次司法鉴定，其作出的鉴定意见在没有相应证据予推翻的情形下，依法应予采信。鉴定意见书所载明的病历摘录与被上诉住院病历载明的相应内容一致，上诉人一审庭审诉讼中对陈其汉提交的住院病历也不持异议，故对上诉人所提本次鉴定意见依据的鉴定材料并未经过质证，无法确定其关联性及鉴定程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。对上诉人所提陈其汉出院时双上肢肌力4级，双下肢肌力4级以上，病情好转，但是鉴定时其肌力反而下降，该检验结论与常理不符，鉴定结论缺乏依据、具有实质性错误的上诉理由，首先，受害人出院病情的好转并不表示其出院后会一定更加好转甚至痊愈，也不排除患者出院病情更加恶化的可能。其次，根据陈其汉提交的出院记录显示，其出院时双上肢肌力4级，双方手灵活度差，双下肢肌力4+级四肢肌张力正常，出院病情好转。其鉴定意见书载明陈其汉鉴定时双上肢肌力4级，肌张力稍高，左下肌力5级，右下肢肌力4级，肌张力基本正常，四肢感觉减退，故上诉人所提的陈其汉鉴定时其肌力反而下降的上诉理由，无事实根据，应不予采纳。因此，上诉人虽对鉴定意见持有异议，并向一审人民法院提出重新鉴定的申请，但其提出重新鉴定的申请不符合重新鉴定的法定情形，一审依法不予准许，并采纳该鉴定意见作为认定案件事实及划分民事责任的依据并无当。对上诉人所提一审对其重新鉴定的申请不予准许，程序违法的上诉理由，本院不予采纳。 关于免责条款的效力问题。上诉人所提交强险和商业三者险保险条款中的免责条款，属于其单方制作的格式条款，且10%免赔率的免责条款的内容与渝Ｂ×××××号肇事车辆所投不计免赔的第三者责任险的约定相矛盾。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，上诉人所举证据不能证明其就前述免责条款及免责事由履行了法定的提示和明确说明义务，对上诉人所提免责条款依法不具有相应的约束力。故对上诉人所提在商业第三者责任险限额内有10%的绝对免赔率的上诉理由，本院不予支持。 关于残疾赔偿金的计算问题。根据《贵州省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》的规定，贵州省已于2015年6月1日起进行户籍制度改革，不再区分农业户口或非农业户口，从而取消了农业户口和非农业户口的性质区分，统一登记为居民户口。据此，虽然现行法律法规并没有明文规定以何种标准计算交通事故受害人的相关赔偿金，但从有利于保护受害人合法权益的改革目的考虑，一审以辩论终结前上一年度城镇居民的相关标准计算本案的残疾赔偿金并无不当，对上诉人所提本案残疾赔偿金按照农村标准计算的上诉理由，与户籍制度改革的精神相悖，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当；上诉人太保产险重庆分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5338.00元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一七年十一月二十日 书记员 何 莹