广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法刑二初字第748号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人郑小驱，男，1966年2月1l日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，中山市新盛世房地产开发有限公司（以下简称新盛世公司）法定代表人，户籍所在地中山市。2012年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2013年8月20日中山市公安局对被告人郑小驱解除取保候审。2014年9月23日中山市公安局决定对被告人郑小驱监视居住，2015年1月22日由中山市第一市区人民检察院决定继续监视居住。2015年7月30日由本院决定监视居住。
辩护人孙振科，广东邦杰律师事务所律师。
辩护人赵琼，广东登鼎律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2015〕1776号起诉书指控被告人郑小驱犯挪用资金罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员张良出庭支持公诉，被告人郑小驱及其辩护人、被害单位股东卢某1荣及其诉讼代理人赖某、潘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：自2007年8月起，新盛世公司将其开发的新盛世花园B区土建工程发包给中山市俊翔建筑工程有限公司（以下简称俊翔公司）承建。同年9月10日，被告人郑小驱利用自己担任新盛世公司法定代表人的职务便利，收取俊翔公司法定代表人吴某2交付的“工程介绍费”人民币100万元。其中，95万元以转帐支票转入被告人个人控制的中山市倚翠林房地产开发有限公司，另外5万元现金作为俊翔公司代新盛世公司办理新盛世花园C区施工许可证的分拆费用。次日，被告人郑小驱又以支付俊翔公司施工许可证的分拆费用的名义从新盛世公司支取了人民币5万元。2009年，被告人郑小驱的上述行为被公司股东发现后，以自己向公司借款100万元作财务处理记帐。同年11月，被告人郑小驱向公司退还上述人民币100万元。12月，新盛世公司向某公司返还上述100万元。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了物证、书证、证人证言、被害单位股东的证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录等证据予以证明。公诉机关据此认为，被告人郑小驱无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数量巨大，超过三个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人郑小驱对自己帐外收取俊翔公司的100万元的事实作了供认,但辩称该行为经过股东会会议同意。
辩护人认为公诉机关指控被告人郑小驱挪用资金的犯罪证据不足；被告人郑小驱作为公司的法定代表人，有权代表公司收取俊翔公司的押金；公诉机关以股东不知情取代了公司不知情，以股东取代公司作为受害人，是混淆了法律概念。
被害单位股东卢某1荣认为被告人的行为对公司及股东造成巨大损害，至今不认罪并继续掩盖犯罪事实，其不能原谅被告人的行为，请求法庭判处被告人五年以上有期徒刑，不能适用缓刑。
被害单位股东卢某1荣的诉讼代理人当庭提出，1.被告人郑小驱对涉案的100万元，主观上是明知的；2.被告人称涉案款是公司项目开发的前期费用没有任何依据证明。
经审理查明：新盛世公司于2003年3月份成立，主要以开发经营房地产业务为主。新盛世公司在案发时有三个股东：公司法定代表人兼总经理郑小驱（持有43%股份）、卢某1荣持有34%股份、郑某1持有23%股份。
2007年8月起，新盛世公司将其开发的新盛世花园B区土建工程发包给俊翔公司承建。同年9月10日，被告人郑小驱利用自己担任新盛世公司法定代表人的职务便利，收取俊翔公司法定代表人吴某2交付的“工程介绍费”人民币100万元。其中，95万元以转帐支票转入被告人个人控制的中山市倚翠林房地产开发有限公司，另外5万元现金作为俊翔公司代新盛世公司办理新盛世花园C区施工许可证的分拆费用。次日，被告人郑小驱又以支付俊翔公司施工许可证的分拆费用的名义从新盛世公司支取了人民币5万元。2009年，被告人郑小驱的上述行为被公司股东发现后，以自己向公司借款100万元作财务处理记帐。同年11月，被告人郑小驱向公司退还上述人民币100万元。12月，新盛世公司向某公司返还上述100万元。
2012年7月18日，被告人郑小驱接公安机关的电话通知后自行到案，如实供述自己帐外收取俊翔公司交付的“工程介绍费”人民币100万元的事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院确认的证据予以证明：
1.新盛世公司股东卢某1荣的证言，称中山市新盛世房地产有限公司2003年3月份成立，主要以开发经营房地产业务为主。新盛世房地产开发有限公司现有三个股东：公司法定代表人兼总经理郑小驱（持有43%股份）、其本人持有34%股份、郑某1（郑小驱哥哥）持有23%股份。2008年12月之后郑小驱通过受让股份成为中山市骏景房地产公司的唯一股东，也是该公司的法定代表人兼总经理。之前骏景公司与新盛世公司原本是完全独立自主经营的公司，没有业务往来，财务、会计都是两套人，没有任何关系，只是由郑小驱同时担任法定代表人兼总经理。中山市俊翔建筑工程有限公司董事长吴某1为得到新盛世公司的新盛世花园B区工程，在2007年9月10日将100万元工程介绍费转帐给郑某2（郑小驱亲戚）在农某的个人帐户（帐号为10×××07），事后郑某2以现金或转帐形式将该100万给郑小驱。2009年7月，该事实被股东发现之后，郑小驱才叫财务经理邓某,4将100万元工程介绍费作财务处理记帐。
2.公安机关的抓获经过，证明在2011年11月3日，新盛世公司股东卢齐荣到中山市公安局经侦支队报案称：2007年9月10日，郑小驱利用担任新盛世公司的法定代表人和总经理的职务便利，收取新盛世公司B区工程承包商、俊翔公司吴某2的100万元工程贿赂款，另郑小驱还利用职务便利，大肆侵吞、挪用新盛世公司资金，数额巨大。报案人卢某1荣认为犯罪嫌疑人郑小驱的行为已涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪。公安机关受理案件后开展立案审查工作，于2012年4月20日以涉嫌挪用资金罪对郑小驱立案侦查。
3.工商行政登记资料，证明中山市新盛世房地产开发有限公司成立于2003年3月18日，法定代表人郑小驱，投资者为郑小驱（出资比例43%）、卢某1荣（出资比例34%）、郑某1（出资比例23%）。公司成立时法定代表人为卢某1荣（占出资比例54%），2003年4月变更法定代表人为郑小驱。中山市骏景房地产经营有限公司法定代表人郑小驱，成立日期2001年11月26日，投资者钟某（认缴出资比例为90%）、黄某（认缴出资比例为10%）。中山市骏景房地产经营有限公司原注册资本为50万元，股东为郑小驱、卢某2，2002年5月20日卢某2将其名下全部股份金额25万元转让给黄某；2002年10月28日黄某将其持有的注册资本的50%的60%（即十五万元）转让给郑小驱，同时增加注册资本至100万元，由郑小驱持有公司增资后的90%股权，黄某持有公司增资后的10%股权；2005年10月股东会同意将公司注册资本增加至800万元，郑小驱出资720万元（90%），黄某出资80万元；2012年2月20日将股东变更为钟某（出资额720万元，占90%）、黄某（出资额80万元，占10%），钟某任执行董事（法定代表人）兼经理。中山市乔盛服饰有限公司法定代表人郑小驱，成立日期为2007年4月10日，投资者为郑小驱（出资比例为90%）、黄某（出资比例为10%）；经核准于2011年1月28日中山市倚翠林房地产开发有限公司变更登记为中山市乔盛服饰有限公司。中山市俊翔建筑工程有限公司成立于2006年12月22日，法定代表人吴某2。
4.中山市倚翠林房地产有限公司收条，证明其公司收到俊翔公司转帐支票1张，金额人民币100万元。经手人是郑某2，下款时间是2007年9月10日。
5.新盛世花园B区、C区变更施工许可证的协议书，证明新盛世公司与俊翔公司于2007年9月10日签订协议，约定由新盛世公司办理的新盛世花园二期B区、C区工程施工许可证，因需要施工单位变更为中山市俊翔建筑工程有限公司，现协商将原施工许可证拆分为两个施工许可证，拆分的两个施工许可证必须按施工总承包方式办理，办理B区施工许可证的拆分费用全部由俊翔公司承担，办理C区施工许可证的费用5万元由新盛世公司承担。若以后C区与俊翔公司签订施工承包合同，由俊翔公司承担分拆办理费用5万元。
6.俊翔公司帐号流水帐，证明俊翔公司于2007年9月12日转帐支出人民币95万元。
7.俊翔公司收条，证明俊翔公司收到新盛世公司代办施工许可证分拆费人民币5万元。下款时间是2007年9月10日。
8.新盛世公司付款审批表、记帐凭证，证明经被告人郑小驱审批，新盛世公司支付俊翔公司代办施工许可证分拆费人民币5万元。下款时间是2007年9月11日。
9.俊翔公司工程进度申请及收据，证明俊翔公司于2009年12月30日从新盛世公司追回人民币100万元。
10.粤执会鉴所（2012）鉴字第J004号、J0042号、J005号、J0052号）司法会计鉴定意见书、情况说明、中执会审字（2014）第5001号审计报告在案。
11.股东会议纪要及所附的骏景地产占用新盛世公司资金表，证明“额外收取的俊翔公司工程款100万元”已计入骏景占用新盛世地产资金的统计金额之中。且两公司对购买土地的隐性支出、C型土地隐性支出进行了分摊。
12.证人吴某2（俊翔公司法定代表人）的证言，证实其支付给郑小驱的95万元支票及5万元现金为工程抵押金，郑将5万元用于C区工程施工拆分费。由于觉得不妥，其要求郑小驱开具《收条》，于是郑小驱起草了一份《收条》，内容是：收到中山市俊翔建筑工程有限公司工程介绍费转帐支票一张，100万元。郑小驱还叫郑某2在收条上签名确认和按指纹。其一直以为该95万元入帐到新盛世公司帐户，直到2009年邓某,4找到其，叫其补回100万元的发票，其才知道该95万元工程押金没有入帐到新盛世公司帐户，而是入帐到中山市倚翠林房地产开发公司。后来因为该100万元要作为工程款入帐，意味着其公司额外支付6.7%的工程税款，其于2009年9月25日找到卢某1荣、郑某1、余某、郑小驱对此事进行谈判。
13.证人郑小芳（中山市倚翠林房地产开发有限公司法定代表人）的证言，证明自己只是挂名倚翠林公司的法定代表人，该公司实际由郑小驱全额出资和控制，签订涉案《收条》也是按照郑小驱的要求，自己并不清楚该100万元的具体情况。
14.证人余某（新盛世公司总工程师、副总经理）的证言，陈述吴某2曾因100万元工程抵押金的纳税问题与郑小驱起过争执，其本人对100万元的事情不知情，后双方公司召开股东会议对此予以商量，最后协议由新盛世公司承担税款。
15.证人韦某的证言，证明其在2007年8月至2008年9月在中山市新盛世房地产开发有限公司担任会计，负责中山市新盛世房地产开发有限公司和中山市骏景房地产经营有限公司的会计工作。离职后是邓某,4接替其工作。2007年9月10日，其刚任职不久，俊翔公司吴某2、出纳梁某等人到新盛世公司办公室，当时新盛世公司办公室有郑小驱、余某、郑某2等人。吴某2给了一张支票给郑小驱。因事隔太久，支票上具体金额多少记不得。郑小驱收到支票后叫其下属根据郑小驱口述来起草关于收到吴某2100万元的《收据》的内容，当时郑小驱还让其陪同。在起草过程中，其觉得应该在《收据》上增加支票号码，防止对方空头支票，起草人按照其提议增加了支票号码和开户银行的信息。《收据》打印好后，郑小驱就叫郑某2在该《收据》上签名按指纹。吴某2、梁某等人取得《收据》原件后就离开了。
16.证人邓某,4（新盛世公司财务经理）的证言，证明在2009年下半年，其在吴某2与郑小驱争吵中得知郑小驱收取100万元虚增款的事实。后其查了会计内帐和外帐，均没有发现有收到该笔款项的财务记录。后其在股东会议上提出了这个事情，股东会最后的意见是让其把没有记录的这100万元收入补录进来，其就按股东会意见将郑某3收到的这100万元作为增加他个人对新盛世公司的借款进行了财务处理。这个处理方法在2009年7月24日《股东会议纪要》的附表中能清晰体现。
17.证人郑某1的证言，证明其在新盛世房地产公司的职责范围是股东兼监事，卢某1荣在新盛世公司担任股东，因为自己在中山市大信信和商业股份有限公司担任总经理、卢某1荣在中山市南朗镇经营新盛世电机公司，故平时他们在新盛世公司只是参加股东例会，没有具体负责什么工作。郑小驱在新盛世公司担任法定代表人兼总经理，具体负责公司日常运作，房地产项目的开发，工程结算，宣传和销售楼盘等。在2004年，股东会约定以50元每平方米作为项目前期运作费用给郑小驱，由郑小驱全权支配使用，无须报备股东会。在2007年，其和卢某1荣、郑小驱达成口头协议，内容是：以新盛世公司通过帐外方式收取第三期工程施工方俊翔公司施工保证金100万元，将该100万拔给郑小驱作为项目前期费用。新盛世花园B区土建工程项目合同签订时，俊翔公司法定代表人吴某2开具一张95万支票给郑小驱，另5万元某公司代新盛世公司支付施工证的拆分费用；这事情发生时其不在场，事后是公司财务人员韦某告知的。在2009年新盛世公司通过公司帐户将该施工保证金100万元退回给俊翔公司的公司帐户。
18.证人廖某（俊翔公司技术负责人）的证言，证明其于2007年9月10日，与梁某、吴某2一起到新盛世公司办公室支付95万元支票、5万元现金及郑某2签写100万元《收据》、其本人收取郑小驱的5万元代办工程拆分费用。
19.证人梁某（俊翔公司财务兼出纳）的证言，证明其于2007年9月10日，与吴某2、廖某一起前往新盛世公司办公室，当时新盛世公司办公室有郑小驱、余某、郑某2、李某等四人。吴某2在众人面前将100万元(95万元支票和5万元现金)交给郑小驱本人，过了一阵子，郑某2给吴某2一份已经写好的100万元工程押金的《收据》。《收据》的收款人由郑某2签名和按指纹。吴某2交代收款单位是空白的。当时，郑小驱将吴某2给他的5万元现金直接交给廖某，并要廖某在《收条》签名，同时其还看到吴灼和将他随身携带的“中山市俊翔建筑工程有限公司”公章在单位名称处盖章。《收条》原件由新盛世公司负责保管，至于为何郑小驱要给5万元给廖某，以及《收条》写什么内容其不清楚。因为其是财务兼任出纳，其去新盛世公司的目的就是俊翔公司给了100万元给郑小驱，郑小驱需给其公司出具关于该100万元的《收据》。
20.被告人郑小驱户籍证明，证明被告人郑小驱的身份情况。
21.被告人郑小驱的供述，供述于2007年9月，俊翔公司吴某2想承建新盛世花园B区工程，其要求对方支付100万工程抵押金才可入场施工，双方没有约定吴某2何时收回该100万工程抵押金，同时双方约定该100万元通过帐外收取。2007年9月10日，吴某2开具一张95万元支票给新盛世公司，剩下的5万元是吴某2之前帮新盛世公司垫支拆分新盛世B、C区工程的《施工许可证》的费用，共计100万元。在2007年9月10日之前，其和公司股东郑某1、卢某1荣开过股东会，三方口头同意以新盛世花园每平方50元共计380万元作为前期费用，将俊翔公司给新盛世公司的100万元作为380万元前期跑腿费用的部分。其中其与郑某1、卢某1荣口头同意以新盛世花园每平方50元共计380万元作为前期跑腿费用有股东会会议记录，至于将俊翔公司给新盛世公司的100万工程抵押金作为380万元前期费用的部分没有股东会会议记录。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人郑小驱无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数量较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。被告人郑小驱有自首情节，依法可以从轻处罚。根据本案被告人的的犯罪情节和认罪态度，可以对被告人适用缓刑。
公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控被告人挪用资金数额巨大的意见，因法律规定发生变化，本院按现有法律规定认定。对控、辩双方及被害单位股东及其诉讼代理人的意见，本院评析如下：
1.本案审理的是公诉机关指控被告人郑小驱利用帐外收取俊翔公司押金的方法挪用资金100万元的事实，其他的事实不属于本案审查的范围。
2.公司法人的诞生源于其成员的共同意志，因此，公司的成立与全部行为均在其成员的共同意志的控制之下。而这个控制包括两个方面，即基础层面的公司章程和派生层面的、公司成立之后的具体事项的决策意志、执行意志、监督意志。而这种派生意志具体表现为授权委托，即在各种合法的，职权范围内的意志均来自全体成员的授权和认可。
被告人郑小驱是被害人（被害单位）的法定代表人，卢某1荣是被害人（被害单位）的股东，均可以在公司章程和股东会授权的范围内，依职权处理公司事务；帐外收款的行为，必然导致公司资金脱离公司的有效监管，不可能存在于公司章程和股东会的既有授权之中；虽然被告人辩称该行为曾经股东会商议，但其也确认股东会议没有记录对该动议的决策或决定；也就是说，被告人郑小驱并未取得股东会的有效授权。因此可以认定被告人在公司法人的意志以外违规占用、使用上述款项。
由于不在指控的事实之内，本案并不审查所谓前期费用的问题。但本案现有证据并不能认定上述款项与前期费用存在关联；退一步说，即使被告人郑小驱确实通过上述方法筹集资金使用于前期开发工作，也不能就此改变挪用资金行为的违法性。
3.被告人及其辩护人认为被告人郑小驱没有非法占有上述款项的故意，而公诉机关也认为现有证据不能证明被告人郑小驱具有非法占有上述款项的主观故意。控、辩双方对该问题的认识相若，本院支持该观点，现有证据不能证明被告人郑小驱具有非法占有上述款项的故意。
4.被告人郑小驱于2012年7月18日接公安机关的电话通知后，自行到公安机关接受讯问。且在归案前后，被告人郑小驱的供述与本案起诉书指控的事实基本一致，仅就是否经过股东会同意等涉及案件定性的问题提出不同意见。根据法律规定，可以认定其具有自首情节。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人郑小驱犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验的期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 温文凯
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张泳妍
二〇一六年六月十四日
书 记 员 梁倩欣
潘丽君
连宜静