河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终8949号
上诉人（原审被告反诉原告）：徐涛，男，1966年11月29日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：高灿杰，河南允衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵阳，河南允衡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）：郑州市铭家快捷酒店有限公司，住所地郑州市南阳路97号院8号楼。
委托诉讼代理人：冯兵，河南振山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张盼盼，河南振山律师事务所律师。
上诉人徐涛因与被上诉人郑州市铭家快捷酒店有限公司（以下简称铭家快捷酒店）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初21452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月13日开庭审理了本案。上诉人徐涛的委托诉讼代理人高灿杰，被上诉人铭家快捷酒店的委托诉讼代理人冯兵到庭接受了询问。本案现已审理终结。
徐涛上诉请求：撤销（2017）豫0105民初21452号民事判决第一项、第二项、第三项和第五项，依法改判铭家快捷酒店赔偿徐涛损失1035179.4元，鉴定费25000元和上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉合同因铭家快捷酒店存�欺诈和标的物违法而全部无效，一审认定案涉合同部分有效、部分无效错误。2013年9月18日被上诉人与上诉人签订的房屋租赁合同系单方专业律师所起草，该合同第十四条第三款约定：“合同期间乙方承租房屋的钢架结构部分如因规划问题造成乙方无法正常经营，甲方负责解决。并按乙方实际使用时间退还乙方相应房租。铭家快捷酒店对租赁物的非法性和可能给次承租人即徐涛造成实际无法经营的后果是明知的，其提供的192平方米的房产证内容来看，规划用途为教育，其他908平方米的房屋没有任何规划和产权证，其明知徐涛的经营用途为餐饮，需办理消防证，而消防证的办理需要规划证及产权证，但其急于出租，为促成合同订立，还承诺负责正常经营，存在欺诈，是导致本案无效的根本原因，应对合同无效的后果承担全部责任。二、铭家快捷酒店应赔偿徐涛实际损�1725299元。涉案合同是铭家快捷酒店起草的，铭家快捷酒店的代理人当庭予以认可，其中装修费80万元的条款是双方预估数额，系铭家公司有预谋的单方免责，并非乙方的真实意思，也不代表乙方的实际损失。徐涛的损失经第三方鉴定实际为1725299元，且已经形成附和，因此铭家快捷酒店应当全部予以赔偿。一审鉴定费25000元应由铭家快捷酒店全部承担。三、铭家快捷酒店应退还给徐涛2014年3月4日后多缴纳的35万元租金。2014年3月4日，郑州市公安局文化路派出所向徐涛下达了《治安管理停止营业通知书》。无论是法律上或是实际上，自2014年3月4日后，都导致徐涛无法正常营业，徐涛继续缴纳租金的原因是因铭家快捷酒店在合同中承诺能保证正常经营，此后的9个月时间内，铭家快捷酒店仍无法解决问题，徐涛无法占有使用，因此该期间的房租损失应当由铭家快捷酒店承担，徐涛不应承担支付任何占用费。
铭家快捷酒店辩称，一、案涉房屋中有192.32平方米依法取得房屋所有权证书，案涉合同并非全部无效。双方签订房屋租赁合同并无任何欺诈的意图和行为，房屋已经实际交付徐涛，徐涛装修后使用至2015年11月30日全部腾空。涉案合同的面积共计1100平方，其中902平方没有房产证因而导致的该部分合同无效，铭家快捷酒店对此无异议，但其余192平方由房产证应认定该部分合同有效。涉案房屋土地性质为教育划拨土地，徐涛的房屋租赁行为不违反国家法律法规的强制性规定，不影响合同的有效性。二、装修费应按照合同约定处理。1.合同中第十四条第三款关于租赁房屋的装饰装修费用80万元及装修费用折旧每年20万是双方意思自治的结果，合同部分无效不影响此条款的约束力。2.关于装修费用的司法鉴定意见书不能作为定案证据使用。该司法鉴定意见书中涉及的相关设备包括可移动部分和不可移动部分，鉴定未进行区分。因双方租赁房屋的装饰装修费用有明确约定，故鉴定意见不能作为定案证据使用。徐涛超出合同约定造价部分装修未经铭家快捷酒店的同意，应自行承担装修费用。双方应按约定装修费用80万元按实际租期折旧。三、徐涛应支付涉案房屋的占有使用费用。徐涛称在2014年3月4日后，没有正常营业使用涉案房屋。但在2014年5月23日，徐涛还向铭家快捷酒店支付第一年度下半年的租金30万元，该事实可以说明在2014年5月23日前后其一直在经营使用涉案房屋。徐涛于2014年10月30日向铭家快捷酒店送达书面告知一份，告知将于12月1日停业等。徐涛使用涉案房屋经营期间为2013年9月18日至2014年11月30日，徐涛应支付此正常经营期间的房租。且在2014年12月1日至2015年11月30日期间其仍实际使用该房�，应支付在此期间的房屋占有使用费。综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉。
铭家快捷酒店向一审法院起诉请求：1、判令徐涛支付第二年房屋租金60万元；2、判令徐涛支付租金的滞纳金91.5万元；3、判令徐涛承担本案诉讼费用。
徐涛向一审法院反诉请求：1、确认铭家快捷酒店与徐涛2013年9月18日签订的《房屋租赁合同》无效；2、铭家快捷酒店退还徐涛已支付的房屋租金35万元；3、铭家快捷酒店赔偿徐涛房屋装饰装修费用（含厨房及设备项目）损失共计1725299元；4、铭家快捷酒店支付徐涛已垫付的鉴定费用25000元；5、本诉和反诉费用由铭家快捷酒店承担。
一审法院认定事实：1、2013年9月18日，铭家快捷酒店与徐涛签订《房屋租赁合同》一份,主要约定：铭家快捷酒店将位于金水区××路与××路交叉口南阳路97号院培训楼西隔壁的房屋租赁给徐涛使用，结构为钢结构一层，房屋面积约1100平方（含西隔壁小房屋）；租赁期限为五年，自2013年10月18日至2018年10月17日；租金为每年60万元，徐涛应于合同生效之日向铭家快捷酒店支付第一年度半年租金30万元，余款30万元于2014年3月1日前一次性付清；以后每年的租金，徐涛于每年9月3日前一次性支付；合同期间徐涛承租房屋的钢架结构部分如因规划问题造成其无法正常经营，铭家快捷酒店负责解决，并按徐涛实际使用时间退还相应房租；徐涛装修费80万元按实际租期折旧，每年20万元，如徐涛无法正常经营，按徐涛实际租期折旧，多余部分赔偿徐涛。合同签订当日，徐涛向铭家快捷酒店支付第一年度上半年租金30万元，铭家快捷酒店将房屋交付徐涛使用。徐涛对该房屋进行装修后用于饭店经营。
2、2014年3月4日，郑州市公安局文化路分局治安管理服务大队向徐涛经营的棒棒火锅店下达《治安管理停止营业通知书》一份，载明：现责令你单位从即日起停止营业，在取得消防证之前不得营业。
2014年5月23日，徐涛向铭家快捷酒店支付第一年度下半年租金30万元。
3、2014年10月30日，徐涛经营的棒棒火锅店向铭家快捷酒店送达《书面告知》一份，载明：租赁案涉房屋与合同面积不符合造成承租方火锅店至今消防、卫生、工商等手续无法办理，违规经营，我方承租以来多次告知出租方，但一直未协同解决，现今接消防队、卫生、工商等部门通知，如十一月份各种证件未能办理核准发放，将于十二月一号停业。如不能提供房屋证明，按照实际使用时间（2013年10月18号到2014年11月18号）折后退还承租方折旧后人民币60万元。
2015年3月15日、10月28日，铭家快捷酒店分别向徐涛发送�告知函》，告知其尚未交纳2014年9月4日以后的租金，请其尽快腾房、支付房租和占用费，并交付房屋。2015年11月份，徐涛从案涉房屋中完全搬离。
4、2015年10月19日，经徐涛申请、该院委托河南华明工程造价咨询有限公司对案涉房屋内的装修工程造价进行评估鉴定，鉴定意见为：郑州市金水区南阳路97号院培训楼西隔壁房屋钢结构一层约1100平方米（含西隔壁小屋）房屋的装饰装修工程（含厨房和设备项目）的造价为1725299元。徐涛因此次鉴定支出鉴定费25000元。
另查明，案涉房屋结构为钢结构一层，房屋面积约1100平方米（含西隔壁小屋），其中192.32平方米的部分办理有房屋所有权证书，设计用途为教育。
一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证明予以证明。本案中，关于《房屋租赁合同》效力问题。根据《最高人民法院关于审�城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，铭家快捷酒店向徐涛出租的案涉房屋仅存在部分产权，且在本案一审法庭辩论终结前尚未取得其余部分的建设工程规划许可证或者主管部门批准，故双方签订的《房屋租赁合同》对该部分房产的约定应为无效。徐涛辩称，案涉房屋取得产权证的部分，因与规划用途不符，该部分合同仍为无效。但是根据《河南省房屋租赁管理办法》第十条之规定“违反规定改变房屋使用性质或者用途的，不得出租”，该规定并非效力性强制性规定，案涉房屋中192.32平方米建筑面积依法取得房屋所有权证书,规划用途为教育,铭家快捷酒店改变该部分使用性质出租给徐涛，虽违反上述规定，但并不导致该部分约定无效。故该院认定，双方签订的《房屋租赁合同》为部分无效。
关于第二年度房屋租金支付�退还房屋租金的问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定及双方签订的《房屋租赁合同》约定,徐涛应当支付其占用案涉房屋期间的使用费。徐涛称其于2014年3月5日起未能正常经营饭店，铭家快捷酒店应当按照约定向其退还即日起的租金35万元。该院认为，从合同第六条及第十四条的内容可知，徐涛在签订合同时已明知案涉房屋为钢结构，不符合出租条件，但其仍签订了租赁合同，其对导致租赁合同部分无效存在一定过错；且其在2014年3月4日收到停业通知后再次得知案涉房屋很可能无法达到其合同目的，该事由已符合法定解除条件，其应当在合理期限内行使其法定解除权或者告知铭家快捷酒店协商解决此事，尽快搬离案涉房屋，避免占有使用费损失的扩大，但从其于2014年10月30日向铭家快捷酒店发送�书面告知可以看出，其在收到停业通知后仍在继续经营，并向铭家快捷酒店支付了第一年度下半年租金，其行为对占用费的持续发生存在重大过错。该院酌定自2014年3月5日起，徐涛对房屋占用费损失的扩大承担80%的责任。徐涛自认其于2013年9月18日接收该房屋并于2015年11月份腾空，其对2013年10月18日至2014年3月4日期间支付的租金数额25万元未要求退还，视为其对该期间产生的费用不持异议。参照双方关于案涉房屋年租金的约定，自2013年3月5日至2015年10月17日期间，案涉房屋产生的占有使用费为971507元（60万元/年÷365天×591天）；因该期间占用费的产生是由双方造成的，且徐涛对该部分费用的产生承担80%的责任，故徐涛需向铭家快捷酒店支付此期间的占用费为777206元（971507元×80%）。因徐涛已支付60万元，故其尚需向铭家快捷酒店支付427206元。综上，徐涛已支�租金数额尚不足以冲抵其应支付房屋占有使用费，故关于徐涛诉请退还租金35万元的请求，该院不予支持；关于铭家快捷酒店主张徐涛支付第二年度（2014.10.18-2015.10.17）房屋占用费的请求，符合法律规定，该院予以支持，但数额以427206元为限。另在本案审理过程中，铭家快捷酒店放弃了徐涛支付租金滞纳金的请求，对此该院不再处理。
关于案涉房屋装饰装修费用（含厨房及设备项目）损失承担的问题。鉴于双方在合同中明确约定了租赁房屋的装饰装修费用的数额为80万元及装修费用的折旧问题，且“河南华明司鉴【2015】建价鉴字第23号”司法鉴定报告中未区分装修部分哪些是已形成附合的装饰装修物和哪些是未形成附合的装饰装修物及二者的工程造价，故该院对“河南华明司鉴【2015】建价鉴字第23号”司法鉴定报告不予采纳。故关于徐涛诉请铭家快捷酒店支付该项鉴定费25000元的请求，该院不予支持。因徐涛超出合同约定造价部分未与铭家快捷酒店进行补充协商，也未经出租人同意，故其应自己负担超出80万元部分的装修费用。按照约定，徐涛无法正常经营，铭家快捷酒店应赔偿装修费用折旧后的损失。徐涛自2013年10月18日开始缴纳租金并至2015年11月份完全搬离案涉房屋，双方对具体搬离时间均未提交证明予以证明，故该院以2015年11月15日作为腾房日期，故徐涛实际占用案涉房屋日期为758天（2013年10月18日至2015年11月15日），则其折旧后的装修损失应为384658元[80万元-（20万元÷365天×758天）]，即铭家快捷酒店应赔偿给徐涛的装修费损失为384658元。故关于徐涛主张铭家快捷酒店赔偿其装饰装修费用的请求，该院予以支持，但赔偿数额以384658元为限。
综合以上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、确认郑州市铭家快捷酒店有限公司与徐涛于2013年9月18日签订的《房屋租赁合同》部分无效。二、徐涛于判决生效后十日内向郑州市铭家快捷酒店有限公司支付房屋占有使用费427206元。三、郑州市铭家快捷酒店有限公司于判决生效后十日内赔偿徐涛装饰装修费384658元。四、驳回郑州市铭家快捷酒店有限公司的其他诉讼请求。五、驳回徐涛的其他反诉请求。上述二、三项折抵后，徐涛需向郑州市铭家快捷酒店有限公司支付42548元，徐涛应于判决生效后十日内付清。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12950元，由郑州市铭家快捷酒店有限公司负担9400元，徐涛负担3550元；反诉案件受理费10860元，由郑州市铭家快捷酒店有限公司负担1989元，徐涛负担8871元。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《河南省房屋租赁管理办法》第十条规定“违反规定改变房屋使用性质或者用途的，不得出租”，该规定并非效力性强制性规定。本案涉案房屋中192.32平方米有房屋所有权证书，铭家快捷酒店改变使用性质出租给徐涛，并不导致该部分约定无效，故一审法院认定双方签订的房屋租赁合同为部分无效，并无不妥。双方在合同中对租赁房屋的装饰装修费用数额为80万元及装修费用的折旧进行了明确约定，徐涛未经铭家快捷酒店协商同意，超出合同约定进行装饰装修，对超出部分应自行承担。由于双方对具体搬离�间均未提交证据予以证实，一审法院以徐涛自认腾空时间作为腾房日期，并根据实际占用时间计算租金，作出相应判决，本院予以确认。
综上，徐涛的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14117元，由上诉人徐涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 苟 珊
审判员 李 黎
二〇一八年八月九日
书记员 焦 航