浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第613号
上诉人（原审被告）：陶某甲。
委托代理人：马国良。
委托代理人：张昊。
被上诉人（原审原告）：陶某乙。
委托代理人：徐峰。
被上诉人（原审原告）：都某。
被上诉人（原审原告）：陶某丙。
被上诉人（原审原告）：陶某丁。
被上诉人（原审原告）：陶某戊。
上诉人陶某甲与被上诉人陶某乙、都某、陶某丁、陶某丙、陶某戊遗嘱继承纠纷一案，吴兴区人民法院于2014年10月24日作出（2014）湖吴民初字第990号民事判决，上诉人陶某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭进行了审理，上诉人陶某甲及委托代理人马国良、张昊，被上诉人陶某乙及委托代理人徐峰，被上诉人都某、陶某丁、陶某丙、陶某戊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1996年12月26日陶秉湘与黄月轩立下遗嘱：两人共生育三男三女，现均成家立业，独立生活。因94年旧城改造，原居被拆迁，由国家安排在湖州市吉山北区240-1幢110室，该房已全价买下，购房所有费用均由女儿陶某乙一人支付。为此，特立遗嘱：百年之后，该房产产权归陶某乙所有。该份遗嘱经湖州市公证处公证。2013年5月18日，陶秉湘与黄月轩以及陶某甲作为出让方通过湖州市万邦中介服务有限公司与受让方沈利娟签订房屋买卖居间合同一份，以40万元的价格将上述房屋转让于受让方沈利娟。其中购房款398000元直接打入陶某甲账户。2014年2月27日，黄月轩去世。2014年3月1日陶秉湘立下一份遗嘱：本人百年后国家及相关单位发放的全部费用和补贴、抚慰金、抚恤金、本人名下的工资、财产、债权等均由陶某乙负责管理、继承，由陶某乙负责本人后事处理。2014年3月18日陶秉湘向该院起诉陶某甲要求返还由陶某甲收取的购房款40万元，以及2012年5月至2013年8月期间陶某甲支取其养老金和工资收入累计117594元。后陶秉湘于2014年5月26日撤回对陶某甲的起诉。2014年6月11日陶秉湘去世。
原审法院审理认为：关于陶秉湘、黄月轩的卖房款398000元直接汇入陶某甲的账户，虽该汇款系根据陶秉湘的指示汇入陶某甲的账户，但并不必然意味着陶秉湘、黄月轩有赠予其财产的意思表示，且陶某甲未答辩亦未予举证。故该院认定该卖房款应视为陶秉湘、黄月轩之遗产。同时关于陶某乙主张2012年5月至2013年8月期间陶秉湘的养老金和工资收入累计117594元由陶某甲侵占，也应视为陶秉湘、黄月轩之遗产，但未提交相关证据予以佐证，故该院不予认定为陶秉湘、黄月轩之遗产。因黄月轩于2014年2月27日去世，未留下遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所得，其余的为被继承人的遗产。”的规定，卖房款398000元系陶秉湘、黄月轩的夫妻共同财产。故夫妻共同财产之二分之一即199000元属于陶秉湘的财产，剩余二分之一即199000元作为黄月轩的遗产由陶某乙、都某、陶某丁、陶某丙、陶某甲、陶某戊及陶秉湘按照法定继承处理。且根据《中华人民共和国继承法》第九条“继承权男女平等。”、第十三条第一款“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”之规定，陶某乙、都某、陶某丁、陶某丙、陶某甲、陶某戊及陶秉湘对黄月轩的遗产即199000元依法享有平等的继承权，各继承享有28428元，后陶秉湘于2014年6月11日死亡，死前曾立有遗嘱，依照《中华人民共和国继承法》第十六条第二款“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的1人或者数人继承”之规定，故陶秉湘的财产应当由陶某乙继承。为减少诉累，对属于陶某乙等人平均继承享有的黄月轩遗产142140元本案一并裁决。据此，为了准确调整民事法律关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第九条、第十条、第十三条第一款、第十六条第二款、第十七条、第二十六条第一款之规定，判决：陶秉湘遗产227428元由陶某乙继承，黄月轩部分遗产即142140元由陶某丁、陶某丙、陶某戊、都某、陶某乙平均继承。因前述款项均在陶某甲处，故陶某甲于判决生效之日起十日内给付陶某乙255856元，支付陶某丁、陶某丙、陶某戊、都某每人28428元。若陶某甲未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8956元，减半收取4478元，由陶某乙负担1268元，陶某甲负担3210元。
陶某甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。涉案房产转让款已经依据两被继承人生前遗愿处置完毕。2013年5月17日，两被继承人曾立下遗嘱一份，申明其收回在此前所立下的公证遗嘱，房屋由陶某戊、陶某甲、陶某丙继承，此后在涉案房屋转让后，陶某甲根据父母遗愿将218000元购房款转付给陶某戊，余款18万元由陶某甲取出后交两被继承人。故该笔所谓遗产事实上此前已根据被继承人的遗愿处分完毕。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条的规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。故无论被继承人就上述所谓遗产立下何种遗嘱，盖因被继承人上述行为致本案纠纷所涉及的所谓遗产在事实和法律上均不复存在；二、陶某乙隐瞒持有被继承人遗产的事实，其持有的被继承人名下的存款共计18万元应由陶某戊、陶某甲、陶某丙、都某、陶某丁按法定继承程序予以继承。相关证据表明，2012年4月8日，陶某乙以其子国外就学需提供经济担保为由将两被继承人名下存款共18万元骗为己有，且陶某乙未举证已归还，故该笔18万元存款应认定为两被继承人之遗产，应按照法定继承程序由陶某甲及陶某乙外其余继承人继承；三、陶某乙对两被继承人遗产依法不能取得继承。陶某乙长期居住在外，作为子女多年来对两被继承人根本未尽应尽的赡养义务。两被继承人生老病死，其均未予应有的付出及照顾。即使根据被继承人陶秉湘20**年3月1日所立遗嘱，陶某乙取得继承是负有义务的，即陶秉湘的后事应由陶某乙负责。但事实上两被继承人去世后的全部身后事宜均由陶某甲操办。根据《中华人民共和国继承法》第十四条第四款规定，有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时应当不分或者少分，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条规定，附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。据此，陶某乙对两被继承人名下遗产依法不能取得继承，而应由陶某甲等依法继承。综上，一审判决存在事实认定及法律适用双重错误，应依法予以纠正，请求二审法院依法改判。
陶某乙答辩称：一、2013年5月17日遗嘱是复印件，不是原件，对真实性有异议，且依据相关法律，该遗嘱属于自书遗嘱，不能以此撤销公证遗嘱。陶某甲认为遗产在此前根据被继承人的意愿已经处分完毕，但陶某乙有新证据证明陶秉湘本人在生前多次向陶某甲索要卖房款40万元，并且索要不得，其中在前期通过龙泉街道司法所多次上门调解该40万元的处置，在此我方有龙泉街道人民调解委员会出具的证明及当时陶秉湘亲笔所写的40万元处置的意思表示。该内容形成于2013年9月23日，地点位于吉山三村83幢102室，调解员为龙泉街道调解委员会章建，主要内容是把卖房款交给陶秉湘，由其存入银行，妻子临死前的生活费、安葬费由儿女分担。对40万元卖房款并非如陶某甲所称的根据被继承人的遗愿已经处分完毕，事实上对于40万元陶秉湘是多次向陶某甲索要而不得。二、陶某乙对于两被继承人生前已经尽到照顾义务，不存在陶某乙未尽赡养义务而不能取得遗产的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。
都某、陶某丁、陶某丙答辩称：请求二审依法判决。
陶某戊答辩称：同意陶某甲的上诉意见。陶秉湘和黄月轩生前将涉案房屋出售并将购房款作出了处理，本人赞同父母的处理方式，购房款已经处理完毕，不应作为遗产继承。一审判决不符合事实。另外，陶某乙曾经拿走父母的存折，从借条可以看出，该存折内有10万元，实际上10万元只是其中一部分，根据陶秉湘所言存折有18万元，该存折上的钱应该作为父母的遗产。请求法院根据双方提供的证据依法判决。
二审中，陶某甲向本院提供以下证据：证据1、遗嘱二份，第一份由陶秉湘于2012年6月8日出具，第二份由陶秉湘、黄月轩于2013年5月17日出具，二份遗嘱证明陶秉湘、黄月轩把此前的公证遗嘱撤销，二被继承人名下存折中有18万元，被陶某乙以担保名义骗走；证据2、建行明细账查询表和收条一份，证明2013年5月5日陶某甲将变卖房产218000元转账支付给陶某戊，余款18万元陶某甲在2013年6月8日分了六笔取出后交给父母；证据3、撤诉状复印件一份，证明此前陶秉湘向陶某甲主张卖房款的起诉状并非陶秉湘所写，而是陶某乙盗用陶秉湘名义进行诉讼，之后陶秉湘撤回了起诉；证据4、殡仪服务相关收据，证明二被继承人去世后的丧葬费用由陶某甲和陶某戊支付；证据5、借条一份，陶某乙于2012年4月8日出具，载明借父母定期存折一份，内有100800元；证据6、社保局出具情况一份，证明陶某乙把陶秉湘带到广州时，2013年11月-2014年5月的退休金56501.5元被陶某乙领走；证据7、陶某甲住院清单，证明原审期间陶某甲因客观原因无法到庭参加诉讼；证据8、陆洪林证明一份，证明在2013年6月中旬左右其曾在陶某戊家，黄月轩陈述过原来的房子卖了，把钱分给两个大儿子。
陶某乙经质证认为：证据1的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该二份遗嘱按照效力上讲不能对抗公证遗嘱，且也不能达到被继承人将财产处分给陶某甲和陶某戊的证明目的；证据2的真实性无异议，关联性有异议；证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，撤诉状并非陶秉湘真实意思的表示，而是受到他人逼迫所写；证据4的真实性没有异议，但与本案不具有关联性；证据5的真实性没有异议，但陶秉湘在生前已就该笔费用作出了最终处置；证据6的关联性有异议，该证据只能证明陶秉湘从2013年10月-2014年5月领取了社保金，不能证明是由陶某乙领取，即使该款项被陶某乙领取，也是依照2014年1月20日陶秉湘决定书的内容，将该款项交由陶某乙管理处置；证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，一审开庭传票由陶某甲去吴兴法院签收，其对开庭时间非常清楚，且查看其出院记录，陶某甲住院并非有突发病情，而是身体检查，并且所有检查结果良好，因此陶某甲系故意回避第一次庭审，该证据无法达到相关证明目的；证据8的真实性有异议，证人应当出庭作证，且该证明内容与龙泉街道人民调解委员会的证明完全相反，不应采信。
都某同意陶某乙的质证意见。
陶某丁、陶某丙未发表质证意见。
陶某戊对上述证据的证明效力无异议。
陶某乙向本院提供以下证据：证据1、人民调解委员会证明一份，证明陶秉湘要求陶某甲等人返还40万元购房款；证据2、陶某丁、马根香、马秀英的证明各一份，证明陶某乙尽到了赡养义务；证据3、吴兴法院询问笔录一份，证明撤诉状的内容与陶秉湘在该院录音录像的表述内容相反。
陶某甲经质证认为，对证据1正面所载内容没有异议，对背面载明内容有异议，该内容系复印件；对证据2有异议，不符合法定证据要件，证人应当出庭作证；对证据3的真实性没有异议，但不能排除陶某乙利用陶秉湘的名义进行诉讼的可能性。
陶某戊同意陶某甲的质证意见。
都某、陶某丁、陶某丙未发表质证意见。
都某、陶某丁、陶某丙、陶某戊二审未提供新的证据。
本院经审查认为，对陶某甲提供的证据1真实性予以认定，至于能否达到证明目的将在下文予以分析；证据2真实性予以认定，但该证据仅能证明陶某甲将218000元购房款交给陶某戊，对于余款18万元不能证明已经返还给陶秉湘、黄月轩；证据3的内容与陶秉湘在吴兴法院申请撤诉时陈述的内容相互矛盾，故对该证据不予采信；证据4真实性予以认定，可以证明陶某甲、陶某戊负担了陶秉湘、黄月轩去世后的丧葬事宜；证据5真实性予以认定，可以证明陶某乙于2012年向陶秉湘、黄月轩借款100800元；证据6不能达到相关证明目的，无法证明该笔社保金由陶某乙领取，对该证据的证明效力不予认定；证据7与本案不具有关联性，对该证据的证明效力不予认定；证据8不符合有效证据要件，且该证言亦不能明确黄月轩的真实意思，是当时即把购房款赠予陶某甲和陶某戊，抑或指去世后将购房款交两人分别继承，故对该证据的证明效力不予认定。对陶某乙提供的证据1可以证明2013年陶秉湘等人在龙泉街道人民调解委员会主持下就房款处理事宜进行调解，对该证据的证明效力予以认定；证据2不符合有效证据要件，对该证据的证明效力不予认定；对证据3的真实性予以认定，但该证据的内容与撤诉申请书内容相互矛盾，故不能达到相关证明目的。
结合上述证据，本院二审另查明：
2012年陶某乙向陶秉湘及黄月轩借款。同年4月8日，陶某乙立下借条一份，内容为“今借父母定期存折一本，内有金额拾万零捌佰。借期一年半”。
2012年6月8日，陶秉湘立下一份遗嘱：陶某乙于2012年所借存折内含18万元，要求陶某乙予以归还；1996年所立公证遗嘱作废，陶秉湘、黄月轩去世后房子不再归陶某乙一人所有；陶某乙此前帮助购房时的28000元可以在还借款时扣除。
2013年5月17日，陶秉湘、黄月轩立下一份遗嘱：陶某乙于2012年所借存折内含18万元，要求陶某乙予以归还；96年房改时陶某乙垫付23600元在归还定期存折时扣除；1996年所立公证遗嘱作废，待陶秉湘、黄月轩去世后，房屋由陶某戊继承一半，陶某甲、陶某丙共同继承剩下一半。
2013年6月5日，陶某甲将218000元购房款交付陶某戊。
2013年9月23日，陶秉湘等人在湖州市龙泉街道人民调解委员会的主持下就购房款如何处理进行调解，因各方意见不统一未能调解成功。
陶秉湘、黄月轩去世后，陶某甲、陶某戊负担了主要丧葬费用。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案中遗产应依照哪份遗嘱进行继承；二、涉案房产转让款是否已依据被继承人生前意愿处置完毕；三、2012年陶某乙所借存款应如何处理；四、2014年3月1日遗嘱是否为附义务遗嘱，陶某乙能否继承相应遗产。
关于争议焦点一，本案中共出现四份遗嘱，各被继承人对四份遗嘱的真实性均无异议，因此四份遗嘱均是当时立遗嘱人真实意思的表示。1996年陶秉湘、黄月轩所立遗嘱为公证遗嘱，在该份遗嘱中二被继承人将涉案房屋产权交由陶某乙继承。但是，2013年5月18日陶秉湘、黄月轩又将涉案房屋出售。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第39条：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”陶秉湘、黄月轩将涉案房屋所有权转移，应视为二人撤销该份公证遗嘱。随后，陶秉湘于2012年立下第二份遗嘱，陶秉湘、黄月轩于2013年立下第三份遗嘱，2014年2月17日，黄月轩去世。后陶秉湘于2014年立下第四份遗嘱，三份遗嘱均为自书遗嘱。因此，黄月轩名下遗产应当依照2013年其所立遗嘱进行继承。至于陶秉湘之遗产，由于其在2014年所立遗嘱较2013年遗嘱又有不同，根据《中华人民共和国继承法》第二十条“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准”，该部分遗产应当依照2014年遗嘱进行继承。
关于争议焦点二，从2013年遗嘱的内容来看，陶某甲、黄月轩的表述如下：“我们俩老归天后，房屋由儿子继承（大桃一半、小桃小明合一半）。”考虑到该份遗嘱立于5月17日，第二天陶某甲、黄月轩即与案外人沈利娟签订房屋买卖居间合同，因此此处的“房屋”应作购房款理解。可见，陶某甲、黄月轩在设立该份遗嘱时，其意愿是待两人去世后再由陶某甲、陶某戊、陶某丙继承购房款，并未直接将购房款赠予陶某甲等人。另外，陶秉湘此后曾要求湖州市龙泉街道人民调解委员会就购房款进行调解，要求陶某甲等人予以返还购房款。虽然陶某甲主张陶秉湘、黄月轩购房款398000元已在二被继承人生前依照其意愿处分完毕，但其未能提供充分的证据予以证明，故对该项主张本院不予采信。
关于争议焦点三，陶某乙在2012年借款时立有借条一份，上载其借款100800元，但陶秉湘、黄月轩在2012年遗嘱和2013年遗嘱中载明陶某乙所借存款为180000元。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第3条“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等”，因此该笔债权可以作为陶秉湘和黄月轩的遗产进行继承。但是，陶某乙起诉时仅要求分割陶秉湘的购房款及养老金，本案其他当事人也未在一审时就该笔债权提出反诉，因此，本案对该笔债权不宜作出处理，陶某甲可另行起诉予以主张。
关于争议焦点四，陶某甲诉称，根据2014年遗嘱，陶某乙应负担陶秉湘的后事处理，但其未履行相应义务，因此陶某乙不能继承陶秉湘的遗产。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第43条规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行……人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利》。”但在本案中，陶秉湘的后事已经由陶某甲、陶某戊先行处理完毕，且陶某甲亦未举证证明陶某乙明确拒绝承担陶秉湘之后事，因此该义务不属于“能够履行而继承人无正当理由拒不履行”的范畴，陶某乙可以依照遗嘱继承相应遗产。
综上，398000元购房款系陶秉湘、黄月轩夫妻共同财产，两人各自拥有二分之一即199000元；黄月轩名下购房款，根据2013年其所立遗嘱，由陶某戊继承二分之一即99500元，陶某丙和陶某甲各继承四分之一即49750元；陶秉湘名下购房款由陶某乙继承。由于218000元购房款在陶某戊处，剩余180000元在陶某甲处，因此陶某戊应支付陶某乙118500元；陶某甲应支付陶某乙80500元，支付陶某丙49750元。一审判决存在不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实有误，导致实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第990号民事判决；
二、陶某甲于本判决生效之日起十日内给付陶某乙80500元，给付陶某丙49750元；
三、陶某戊于本判决生效之日起十日内给付陶某乙118500元
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8956元，减半收取4478元，由陶某乙负担1492元，陶某甲负担1493元，陶某戊负担1492元；二审案件受理费8956元（缓交），由陶某乙负担2986元，陶某甲负担2985元，由陶某戊负担2985元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一五年六月一日
书 记 员 贾艳红