青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民终39号
上诉人（原审被告）青海锦昌生物科技有限公司，住所地：青海省海东市互助土族自治县。
法定代表人李梦琪，该公司经理。
委托代理人闫振云，新疆鼎泽凯（喀什）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青海君炜混凝土有限公司，住所地：青海省海东市互助土族自治县。
法定代表人许兆全，该�司经理。
委托代理人田君章，该公司副经理。
原审被告李梦琪，女，汉族，1993年4月12日出生，住青海省海东市互助土族自治县，系青海锦昌生物科技有限公司经理。
上诉人青海锦昌生物科技有限公司（以下简称锦昌公司）因与被上诉人青海君炜混凝土有限公司（以下简称君炜公司）、原审被告李梦琪买卖合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2015）互民初字第1852号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦昌公司委托代理人闫振云，被上诉人君炜公司委托代理人田君章到庭参加诉讼。原审被告李梦琪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月2日，君炜公司与锦昌公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由君炜公司为锦昌公司的有机肥标准化生产项目供应混凝土，供货时间为2014年3月2日至2014年12月29日。混凝土的价格参照合同的具体约定，货款以实际提货数量计算。结算及付款方式：每月25日对账，次月5日前支付上月的砼款，以此类推。违约责任：若锦昌公司未按本合同约定及时向君炜公司结算、付款，每逾期一日，锦昌公司按逾期付款总额每日千分之三向君炜公司支付逾期违约金。合同签订后，从2014年3月21日至2014年6月29日（其中3月30日至4月7日未供货），君炜公司依照合同向锦昌公司供货2396立方米，货款共计746700元。锦昌公司于2014年4月6日、2014年5月12日两次支付货款278290元，尚欠货款468410元。现君炜公司起诉要求锦昌公司、李梦琪支付货款468290元、违约金253251元、赔偿交通费及餐饮费1950元、诉讼保全�1420元。另查明，锦昌公司系一人有限责任公司，法定代表人是李梦琪。
原审法院认为，君炜公司和锦昌公司之间达成的预拌混凝土购销合同，是双方的真实意思表示，属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力，应受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，否则承担违约责任。本案中君炜公司按约向锦昌公司履行了提供混凝土的义务，而锦昌公司未履行支付货款的义务，则锦昌公司的行为构成违约，应该承担继续履行的违约责任。关于李梦琪是否应和锦昌公司共同承担违约责任的问题，经查，锦昌公司系一人有限责任公司，法定代表人是李梦琪。根据《中华人民共和国公司法》的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案李梦琪作为锦昌公司�法定代表人，经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交证据证明锦昌公司的财产独立于其自己财产，应视为李梦琪放弃举证、质证、反驳、辩论等权利及对君炜公司诉讼请求的认可，故李梦琪应当对锦昌公司的债务承担连带责任。关于锦昌公司辩解的君炜公司从2014年4月22日之后未提供混凝土，且已付清全部货款的主张，经查，君炜公司从2014年3月21日至2014年6月29日向锦昌公司供应混凝土的事实清楚，且有证据证实，故对此辩解意见不予采纳，君炜公司要求锦昌公司给付剩余货款的诉讼请求应予支持。本案中，剩余货款应为468410元，君炜公司要求锦昌公司给付468290元，是对其权利的处分，应予准许。对于君炜公司主张要求锦昌公司按日千分之一点三支付违约金的请求，我国法律规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定的违约金。本案中君炜公司和锦昌公司对于违约金的约定是双方的真实意思表示，锦昌公司在庭审中对君炜公司以按日千分之一点三支付违约金的主张予以认可，且君炜公司计算违约金的期间（2014年7月10日至2015年9月6日，共416天）符合法律规定，故对此请求本院予以支持。对君炜公司要求锦昌公司承担交通费、餐饮费的请求，因君炜公司未提交有效证据予以证明，且锦昌公司提出异议，故对此请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十三条、第一百零七条第一款、第一百一十四条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告青海锦昌生物科技有限公司给付原告青海君炜混凝土有限公司混凝土货款468290元及违约金253251元（468290元416天0.0013），两项共计721541元，被告李梦琪承担连带责任；二、驳回原告青海君炜混凝土有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后六十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11015元减半收取5508元，诉讼保全费1420元共计6928元，由二被告负担6000元，原告负担928元。
宣判后，锦昌公司不服，在法定期间内向本院提出上诉。
上诉人锦昌公司上诉称，一审判决认定事实错误，证据不足，程序违法。1、除2014年3月21日至2014年3月30日所供混凝土705立方米及货款208230元，经对账和结算，双方均认可外，对2014年4月7日至2014年6�29日之间君炜公司认为供货1691立方米及货款538670元，因其所提供的对账单、供货单及发货凭证没有锦昌公司的签字确认，并且被锦昌公司在一审中明确予以了否认，在难以确认的情况下，一审法院应启动司法鉴定程序，对实际使用的混凝土数量进行鉴定，而一审法院偏听一面之词，没有经过答辩和质证就认定供货量真实，明显违反法律规定。2、锦昌公司向君炜公司共支付两次货款，其中：2014年4月5日根据君炜公司的要求将货款汇入尹露珍名下帐户200000元、同年5月12日支付178290元（该笔款项双方均认可），现君炜公司以尹露珍只转给其100000元为由仅认可100000元，而一审法院认定君炜公司只收到100000元，明显违背事实真相，作出错误认定。3、违约金计算过高，不符合法律规定。其一、合同约定双方每月25日对账，但到后期君炜公司不予配合，也不对账，因此对双方未�对账的部分货款不应计算违约金；其二、虽然双方在合同中约定了违约金的计算方式，但是不符合最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条规定的内容。故，请求：撤销一审判决，驳回君炜公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由君炜公司承担。
被上诉人君炜公司口头答辩称，我方给锦昌公司供货是事实，原审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确。
原审被告李梦琪未提交书面答辩状。
经审理查明，除原审判决认定部分事实正确外，锦昌公司与君炜公司在涉案合同第六条违约责任中还约定“若锦昌公司未按本合同约定及时向君炜公司结算、付款，每逾期一日，锦昌公司按逾期付款总额每日千分之三向君炜公司支付逾期付款�约金；逾期满15天，君炜公司有权解除本合同，锦昌公司在收到解除通知后3日内结清全部欠款，逾期按上述标准承担违约责任。”另查明，双方当事人对2014年3月21日至2014年3月30日所供混凝土705立方及该结算款208230元均认可，同时，锦昌公司对该笔款项在庭后提交了一份君炜公司出具的收据，经质证，君炜公司认可2014年4月3日锦昌公司支付混凝土款208230元。再查明，君炜公司在一审提交的商品供货单及发货凭证应为143张，另外一张2014年6月12日票号为0017490“统计联”系重复提交，但不影响数据计算。
本院认为，本案双方当事人对2014年3月21日至同年3月30日所供混凝土705立方及结算款208230元以及2014年4月3日锦昌公司已付208230元款项均不持异议，应予以确认。除此之外，对2014年4月7日至同年6月29日期间�君炜公司所称供货1691立方米及货款538470元事实，对方持有异议，君炜公司据此提供了对账单，该对账单虽无双方签字盖章、但有供货单及发货凭证原件予以印证。另外，其中2014年4月22日发货凭证3张、强调等级C25、累计方量为30立方米，价款9300元，系统计联而非结算联，经与君炜公司核实，由于此凭证存在瑕疵，该公司放弃对此笔款项的主张，对此，应予以准许。关于锦昌公司对其它部分供货单及发货凭证个人签名持有异议，以及其代理人在庭审中对2014年4月7日以后所供混凝土数量仅认可1000立方左右的主张，其并未提供任何反驳证据加以证明，该主张不予支持。关于锦昌公司以供货数量难以确认，法院未启动司法鉴定程序为由认为一审法院程序违法一节，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条的规定，其不属于人民法院�查收集证据的范围，而锦昌公司在举证期限内亦未向法院提出司法鉴定申请，故其理由不能成立，为此，锦昌公司应承担举证不能的法律后果。关于已付货款，君炜公司除认可上述已付款外，还认可2014年4月6日10万元、同年5月12日178290元，至于锦昌公司抗辩称2014年4月5日支付尹露珍20万元款项，而非同年4月6日的10万元，但其通过尹露珍转交货款是否经君炜公司授权及对尹露珍身份情况均未向法庭提供证据予以佐证，故其抗辩理由亦不能成立。关于违约金，根据双方合同约定，若锦昌公司逾期结算、付款满15天，君炜公司有权解除本合同，鉴于此，君炜公司在明知锦昌公司未按约定履行义务，理应及时行使合同所赋予的权利，而不是放任损失扩大，对此，君炜公司亦应承担相应责任，但鉴于其仅主张违约金千分之一点三明显低于合同约定，故，对其主张应予以支持；�昌公司以君炜公司不配合结算，导致货款未及时支付完毕，不应支付违约金的上诉理由，因未提供相应证据加以证明，故不予支持。
综上，锦昌公司应付货款746700元减去君炜公司放弃价款9300元再减去三笔已付款486520元，剩余250880元货款应予支付，其违约金应根据尚欠款项250880元0.0013416天（2014年7月10日至2015年9月6日），为135675.90元。两项共计386555.90元。原审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持互助土族自治县人民法院（2015）互民初字第1852号民事判决第二项，即驳回原告青海君炜混凝土有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销互助土族自治县人民法院（2015）互民初字第1852号民事判决第一项，即被告青海锦昌生物科技有限公司给付原告青海君炜混凝土有限公司混凝土货款468290元及违约金253251元（468290元416天0.0013），两项共计721541元，被告李梦琪承担连带责任；
三、上诉人青海锦昌生物科技有限公司给付被上诉人青海君炜混凝土有限公司混凝土款250880元、违约金135675.90元，共计386555.90元，原审被告李梦琪承担连带责任。
上述给付款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11015元按减半收取5508元，由上诉人青海锦昌生物科技有限公司、原审被告李梦琪负担3305元及诉讼保全费1420元，共计4725元，被上诉人青海君炜混凝土有限公司负担2203元；二审案件受理费11015元，由上诉人青海锦昌生物科技有限公司、原审被告李梦琪负担6609元，被上诉人青海君炜混凝土有限公司负担4406元。
本判决为终审判决。
审判长 祁生奎
审判员 仙艳荣
审判员 刘 静
二〇一六年六月十三日
书记员 白 莉