广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第365号
上诉人（原审被告）：冯志。
被上诉人（原审原告）：英德市森鹏物业管理有限公司。
法定代表人：李雄斌，总经理。
委托代理人：易飞，广东砝码律师事务所律师。
上诉人冯志因与被上诉人英德市森鹏物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2014）清英法民二初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：英德市森鹏物业管理有限公司成立于2008年8月22日，经营范围是物业管理等项目，资质等级是三级。冯志于2009年12月29日购买宏鸿·盛世豪园＊＊栋＊＊＊号房，签订的《商品房买卖合同》约定该房的建筑面积共184.05平方米。同日，英德市森鹏物业管理有限公司（乙方）、冯志（甲方）签订了《前期物业管理服务协议》，该协议约定：乙方为甲方提供物业管理服务，乙方按照房屋的建筑面积1.0元／月／平方米支付物业管理服务费，毎月5日前向乙方交纳，每逾期1日，应交欠费总额的0.5‰作为滞纳金。公共水电费按实际用量分摊，电梯费按楼层系数分摊。第二条：物业管理服务内容：房屋共用设施设备及运行的维护和管理。二、环境卫生：01、公共环境卫生，包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾的收集和清运；02、公用绿地、花木、建筑小品邓的养护与管理。三、安全管理：01、内容：1）协助公安部门维护本物业区域内的公共秩序；2）安全岗位实行24小时值班与巡逻制度；3）搭建物品搬运等级、检查；02、责任：1）严格管理安全管理员队伍，做到作风严谨、工作规范；2）在公共区域内危及住户安全的情况及时向公安部门通报；四、交通秩序与车辆停放：01、内容：1）机动车、非机动车停放有序；2）定期维护停车场各项设施。02、责任：1）负责车辆的有序停放；2）确保停车场设施正常运行；五、房屋装饰装修管理。见附件：《装修管理服务协议》。第三条物业管理服务质量。房屋外观：01、房屋整体外观统一、完好、整洁；02、公共区域内无违章、私搭、乱建现象。二、设备运行：01、设备良好，运行正常，无事故隐患；02、特殊工种人员持证上岗，遵守操作规程。三、共用部位、公用设施设备的维护和管理：01、共用部位、公用设施设备完好，保养、检修制度完善；02、道路畅通，路面平坦，污水排放通畅，二次供水无污染及隐患。四、环境卫生：01、整体环境及环卫设施保持清洁，垃圾日产日清。七、安全管理：01、公共区域内文明有序；02、可能危及住户安全处有标示。第十条广告牌设置及权益：一、住宅物业不允许随意设置任何广告牌；二、商业、办公用途的房屋设置广告牌须通过政府有关部门批准，并经乙方认可，其收益纳入管理服务费中。第十二条：违约责任：一、乙方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正给甲方造成损失的，乙方承担相应的法律责任；二、甲方违反协议，使乙方未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正造成乙方损失的，甲方承担相应的法律责任；三、乙方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，甲方有权要求乙方清退所收费用，退还利息并支付违约金。英德市森鹏物业管理有限公司、冯志签订《前期物业管理服务协议》后，冯志在英德市森鹏物业管理有限公司提供的《临时管理规约》上签名确认，并承诺遵守本规约及其附件的全部内容。冯志于2010年3月2日办理房屋交接手续，自此，英德市森鹏物业管理有限公司为冯志提供物业管理服务。冯志于2011年2月21日取得该房产的产权证，该证载明房产建筑面积为177.50平方米。冯志仍然按照购房合同约定的面积向交英德市森鹏物业管理有限公司交纳物业管理费至同年5月，从2011年6月至今未向交英德市森鹏物业管理有限公司交纳物业管理费、公共水、电费分摊等费用。英德市森鹏物业管理有限公司为此向原审法院提起诉讼，诉讼中，冯志承认英德市森鹏物业管理有限公司已经进行了物业管理服务，但是以英德市森鹏物业管理有限公司的服务质量不达标、管理混乱为由拒交相关物业费。
另查明：英德市森鹏物业管理有限公司分别于2013年1月8日和2014年4月14日向英德市发展和改革局进行物业服务收费备案，备案的服务等级为二级，收费标准为1.00元／㎡.月。英德市森鹏物业管理有限公司在物业管理过程中，向相关部门交纳了公共水、电等费用。但是并沒有提供证据证明冯志应承担其中的份额及承担的依据方案等。
原审法院认为：英德市森鹏物业管理有限公司、冯志签订的《前期物业管理服务协议》，是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。英德市森鹏物业管理有限公司为冯志提供了物业管理服务，冯志应当按照约定给付相应的物业管理服务费等费用。冯志从2011年6月至今未向交英德市森鹏物业管理有限公司交纳物业管理费费用，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于冯志以英德市森鹏物业管理有限公司提供的物业管理服务未尽到合同约定的责任义务为由拒缴物业管理费的问题，这实质是合同法上的行使履行抗辩权的问题，在物业服务合同中，英德市森鹏物业管理有限公司作为管理者，主要义务是为业主提供物业管理服务，冯志作为业主，其主要义务是缴纳物业管理费，冯志与英德市森鹏物业管理有限公司之间发生服务质量与缴纳物业管理费的冲突时，冯志应在全面履行完自己的缴费义务后，再通过诉讼等途径救济，调整相关的物业管理费。因此，冯志的抗辫理由不成立，原审法院不予采纳。关于如何确认物业管理费收费面积的问题，虽然冯志签订的的购房合同约定的房屋面积为184.05平方米，但是，冯志持有的房地产权证书所载面积177.50平方米，才是真实有效的渉案房屋的面积，英德市森鹏物业管理有限公司只能按此计算收取物业管理费。关于分摊公共水、电费、电梯维护维修费的问题，渉案物业服务合同虽然约定公共水、电费按实际用量分摊，电梯费按楼层系数分摊，冯志亦应承担分摊，但是英德市森鹏物业管理有限公司只提供了相关水、电费的用量和缴费情况，并无任何证据证明冯志应承担其中的多少份额，对电梯维护、维修费并没有提供任何证据证实。因此，英德市森鹏物业管理有限公司的此项诉讼请求理据不充分，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《物业管理条例》第四十二条的规定，于2014年12月24日作出（2014）清英法民二初字第646号民事判决：一、冯志欠英德市森鹏物业管理有限公司物业管理服务费及滞纳金（物业服务费以177.50平方米为标准，按每月1.0元／平方米计算，从2011年6月计至2014年9月止；滞纳金从逾期之日起至付清之日止每日按欠费总额的0.5‰计算）限于在本判决生效之日起十日内付清。二、驳回英德市森鹏物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费25元，由冯志负担（英德市森鹏物业管理有限公司已预交，冯志在支付上述欠款时一并支付给英德市森鹏物业管理有限公司）。
宣判后，冯志不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判中对被上诉人在履行《前期物业管理服务协议》中不存在过错的认定。二、将本案发回重审或依法改判减收上诉人70%的物业服务费并免除因此产生的滞纳金。主要事实和理由是：一、物业服务存在严重的问题是减免物业费的依据，但是一审判决没有认定被上诉人存在的严重问题。具体表现在，一审判决只认定了双方签订的《前期物业管理服务协议》但未认定被上诉人在履行《前期物业管理服务协议》存在的严重问题。根据最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过）中的第三条：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持；物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则，应当认定为物业服务合同的组成部分。第五条：物业服务企业违反物业服务合同或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应于支持。业主请求物业服务企业退还其己收取的违规费用的，人民法院应予支持。
二、被上诉人违反了清远市发改局和英德市发改局关于规范我市物业服务收费各案和明码标价管理的通知规定，未依法向英德市物价局申请备案，（森鹏物业在2013年1月8日开始才有备案，2013年1月8日前被上诉人未备案，按照物价局规定，未按照规定备案的属于乱收费。）未按照登记三级资质的标准收费，按照清远市物价局、清远市建设局，清市价{2005}25号文规定，三级资质的标准收费是每平方o.70元，而被上诉人视国家的法律法规不顾，强行按照每平方1.00元收取，被上诉人不按照清市价{2005}25号文规定收费，乱收费。被上诉人违反了英德市发展和改革局和英德市住房和城乡建设局英发改{201l}50号《关于印发清远市物业服务收费管理实施细则》的通知中第二十九条规定：1、未经当地价格主管部门批准，超过政府指导价标准收费的；4、不按规定备案的；5、擅自扩大有关费用分摊范围或提高分摊标准的。
三、2010年3月-2013年1月被上诉人未按照法律法规的要求备案，因此，备案前所收取的费用属违规费用依法应予退回。由于上诉人房产证实际面积177.5平方，而被上诉人2010年3月-2011年5月按照184.05平方收费，因此，应返回多收取的费用。
四、上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》约定，物业公司服务存在严重问题。上诉人请求法院依照最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2009年4月20日最高人民法院审判委员会第1466次会议通过）中的第三条：物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持；第五条业主请求物业服务企业返还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。
五、一审审判程序存在瑕疵。1、一审判决审查证据不全面。《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。英德市人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”在一审开庭时，上诉人曾将上诉状所附照片、视频提供给一审法院审查但是法院并未调查核实此情节，也未在判决中体现这一情节，导致认定森鹏物业公司的服务没有问题。2、一审法院现场勘查不全面，只对小区公共区域进行了现场勘查，未对上诉人居住的小区业主进行了解，在现场勘查中也看见小区卫生脏乱差、电梯坏、门禁系统坏、监控系统坏、安全门坏、围墙大门大开等很多都存在严重问题，并在一审庭审中指出了小区存在的这些问题，但还是在一审中认定森鹏物业公司提供的服务没有存在问题。一审判决未能考虑案件的社会影响，非但没有上诉人的减少物业服务费，反而还支持物业公司收取滞纳金。“没有义务就没有权利。”《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”不履行义务而堂而皇之享受权利的现象，为法理不容，与法律相悖的。上诉人从2010年3月-2011年5月一直接照双方签订的《前期物业管理服务协议》认真履行合同，由于上诉人多次反映被上诉人未按约定履行物业管理义务，所以才拒绝交费的。因此，对于物业公司的服务存在严重问题的，人民法院应当判决大幅度减免物业费，才能有效的促始物业公司改正工作不正之风，改善服务质量，积极维修设施设备，打扫环境卫生等。方能刹住物业服务界的不正之风。
综上所述，上诉人认为，一审判决在审查证据、认定事实、审判程序上均存在错误，二审法院应当依法支持上诉人的请求，依法改判或发回重审。
英德市森鹏物业管理有限公司口头答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人的部分诉讼请求超出一审判决范围。3、上诉人自2011年6月1日起欠费至今未按合同履行缴交物业管理费的义务，违反了合同法的规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：二审期间，双方确认上诉人交纳物业管理费的时间为2012年3月至2012年5月，共3个月，均按184.05平方米面积交纳。另外，双方对涉案房屋按房产证登记面积为177.50平方米的事实无异议，并同意按房产证面积计收物业管理费用，同时，对于之前多收取的物业管理费被上诉人同意抵扣。
再查明：根据英德市发展和改革局颁发的英发改物业费备（2013）1号及（2014）4号《英德市物业服务收费备案表》反映，被上诉人英德市森鹏物业管理有限公司的资质等及为三级，承诺的服务等级为二级。清远市物价局、清远市建设局颁布的清市价（2005）25号文件中，对于清远市区住宅小区普通住宅物业管理服务费基准价及其浮动幅度为：服务等级二级多层住宅每月每平方米为0.40元，带电梯高层住宅每月每平方米为0.90元，上下浮动幅度为：20%。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。被上诉人英德市森鹏物业管理有限公司与上诉人冯志签订的《前期物业管理服务协议》，是双方的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，原审法院确认该合同有效正确。根据本案上诉人在二审中的上诉意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人是否按合同履行物业管理义务，上诉人请求减免物业管理费及免除逾期付款的违约责任应否支持。2、被上诉人是否存在超标准收费。
关于被上诉人是否按合同履行物业管理义务，上诉人请求减免物来管理费及免除逾期付款的违约责任应否支持的问题。本案中，被上诉人在签订《前期物业管理服务协议》后，已为上诉人居住小区提供物业管理服务的事实，双方均予以确认，对此，上诉人作为涉案小区的业主在接受被上诉人提供的物业服务情况下，应依照合同约定向被上诉人交纳物业管理费。现上诉人对被上诉人提出从2012年6月起至今未交纳物业管理费的事实予以确认，对此，原审法院认定上诉人的行为构成违约并判令上诉人缴交拖欠的物业管理费并按合同约定承担支付滞纳金的违约责任正确。上诉人以被上诉人未尽物业管理义务致使上诉人居住的小区存在脏、乱、差及安全隐患等问题而提出减免部分物业管理费及免除逾期付款的违约责任问题，仅提供了相关照片予以证实，但在被上诉人否认的情况下，从上诉人提供的照片当中并不足以证实被上诉人未尽物业管理义务，因此，上诉人据此请求减免物业管理费及免除违约金的上诉请求，本院依法不予采纳。至于上诉人提出要求被上诉人退回违规收费的问题。由于上诉人对此并无提出反诉，因此，该请求不属于本案审查范围，上诉人可另循途径解决。鉴于被上诉人同意将之前多收取的物业费扣减，对此，本院依法予以准许。经计算，被上诉人多收取上诉人的物业费为19.65元（184.05平方米－177.5平方米×3个月）。
关于被上诉人是否存在超标准收费的问题。从被上诉人提供的营业执照反映，被上诉人的资质等级为叁级，而英德市发展和改革局颁发的《英德市物业服务收费备案表》中，被上诉人英德市森鹏物业管理有限公司承诺的服务等级为二级。清远市物价局、清远市建设局颁布的清市价（2005）25号文件中，对服务等级为二级带电梯高层住宅的物业管理费收费标准为每月每平方米为0.90元，且可上下浮动20%，因此，被上诉人按双方合同约定并经英德市发展和改革局备案的标准即每月每平方米1元收取物业管理费并没有超出上述收取标准，对此，上诉人上诉认为被上诉人存在违反规定乱收物业管理费的上诉请求，依据不足，本院依法不予采纳。
综上所述，原认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持英德市人民法院（2014）清英法民二初字第646号民事判决第二项。
二、变更英德市人民法院（2014）清英法民二初字第646号民事判决第一项为：上诉人冯志欠被上诉人英德市森鹏物业管理有限公司物业管理服务费及滞纳金（物业服务费以177.50平方米为标准，按每月1.0元／平方米计算，从2011年6月计至2014年9月止；滞纳金从逾期之日起至付清之日止每日按欠费总额的0.5‰计算）在扣减上诉人冯志多支付的19.65元物业管理费后，限于在本判决生效之日起十日内付清。
一审案件受理费按原判执行。二审案件受理费25元，由上诉人冯志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 禹 莉
代理审判员 郑家驹
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 冯敏静