湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2378号
上诉人（原审被告）：聂荣国，男，1985年1月2日出生，汉族，住湖北省宜昌市点军区。
上诉人（原审被告）：郑刚，男，1963年11月22日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。
以上二上诉人共同委托的诉讼代理人:王斌，宜昌市点军区民权法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：张林，男，1988年1月28日出生，汉族，住宜昌市点军区。
委托诉讼代理人：温鹏飞，湖北百思特（点军）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜昌瑞建商品砼有限公司。住所地湖北省宜昌市伍家乡火光村*组。组织机构代码55066148-7。
法定代表人：汤波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。
上诉人聂荣国、郑刚、张林因与被上诉人宜昌瑞建商品砼有限公司（以下简称瑞建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2018）鄂0503民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
聂荣国、郑刚上诉请求：撤销原审判决，改判聂荣国、郑刚不承担赔偿责任。其理由主要为：1.聂荣国、郑刚将整车租赁给瑞建公司使用，瑞建公司为驾驶员张林的雇主，聂荣国、郑刚与张林不存在劳务关系。2.张林系点军区桥边镇韩家坝村5组70号的村民，一审法院参照城镇居民标准计算张林残疾赔偿金没有事实依据。
针对聂荣国、郑刚的上诉，张林答辩称：1.瑞建公司应与聂荣国、郑刚向张林承担连带赔偿责任。2.张林为居民户口，一审判决按城镇居民计算残疾赔偿金并无不当。
针对聂荣国、郑刚的上诉，瑞建公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
张林上诉请求：撤销原审判决，改判聂荣国、郑刚、瑞建公司共同赔偿张林各项损失共计309560.6元。其理由为：1.瑞建公司与聂荣国、郑刚之间的租赁关系系双方内部关系，不得对抗受害人张林。2.一审判决张林承担30%的责任没有事实及法律依据。首先，施工方要求夜间施工，对行车安全有重大影响；其次，发生事故时，行车路面不平整，路面仅一车之宽，再加上路面较滑；第三，事故车辆刹车存在安全隐患；第四，施工场地及车辆本身的安全隐患导致了事故的发生，张林没有过错。3.误工费标准应按张林的实际收入200元/天计算。护理费应按两人标准计算，被抚养人生活费应按城镇居民标准计算。
针对张林的上诉，瑞建公司答辩称：1.瑞建公司既不是张林的雇主，也与张林没有劳动关系，瑞建公司不应承担任何责任。2.瑞建公司出于人道主义垫付了医疗费，该费用不应由瑞建公司承担。3.瑞建公司与郑刚、聂荣国系租赁关系，瑞建公司不应承担赔偿责任。
针对张林的上诉，聂荣国、郑刚答辩称：1.施工人员、施工时间、施工场地均由瑞建公司统一安排和调配，瑞建公司应承担责任。2.居民户口是统称，整个湖北都是这样，一审计算被抚养人生活的标准没有错误。
张林向一审法院起诉请求：1.判令郑刚、聂荣国、瑞建公司共同赔偿张林各项损失共计309560.60元（其中误工费200元/天×210天=42000元、护理费32677元/年÷365天×110天+200元/天×110天=31845元、交通费3600元、住宿费1920元、住院伙食补助费30元/天×80天=2400元、营养费50元/天×110天=5500元、残疾赔偿金29386元/年×20年×26%=152807.20元、被抚养人生活费20040元/年×17年×26%÷2=44288.40元、后续治疗费15000元、精神损失费8000元、鉴定费2200元）；2.由郑刚、聂荣国、瑞建公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：郑刚为鄂Ｅ×××××号重型特殊结构货车的登记车主。2011年10月31日，瑞建公司（甲方）与郑刚（乙方）签订《混凝土搅拌车租赁协议》，协议约定：“甲方租赁乙方混凝土搅拌车运输混凝土。双方按运距每月20日对账，次月10日前支付上月租赁款的90%，余款在年底一次结清。甲方为乙方司乘人员提供吃住，乙方自愿决定接受与否；甲方为乙方提供停车场所、洗车场所；甲方按时支付乙方租赁费用；甲方按搅拌站规章制度对乙方车辆人员进行管理。乙方应服从甲方人员的管理，自觉遵守甲方厂规厂纪；乙方在甲方厂区洗车、住宿、吃饭应避免浪费。爱护公物，若有损坏应造价赔偿。乙方应按甲方调令及时迅速将砼运至目的地，若由于乙方原因导致砼浪费的，乙方应按项目合同价赔偿；乙方仅负责砼的运输，不允许乙方有任何改变砼性状的行为。若因乙方原因导致砼性能改变产生后果的，乙方将承担其全部责任，其损失甲方或从乙方租赁款中直接扣减；乙方应将甲方砼足额送至工地，若乙方在外私卖砼，甲方将按其私卖砼方量依砼项目合同价10倍处罚，其款项从租赁款中直接扣减。乙方自我承担一切风险，所发生交通事故、安全事故、人员伤害等均由乙方自主承担。其他：乙方车辆人员在甲方厂区停靠、洗车、吃饭，甲方按每车每月1000元收取费用，从乙方租赁款中扣减。”上述合同签订后，郑刚遂雇请人员驾驶鄂Ｅ×××××号混凝土搅拌车为瑞建公司运送商品砼，瑞建公司向郑刚支付运费。
2015年3月26日，郑刚与聂荣国签订《合伙投资协议》一份，约定双方合作经营商品砼混凝土搅拌运输汽车，郑刚与聂荣国各占50%的份额，合作期限自2015年3月20日起，暂定2年期合作或截止汽车转让。
2017年7月初，郑刚、聂荣国雇请张林驾驶鄂Ｅ×××××号混凝土搅拌车为瑞建公司运送商品砼，双方口头约定工资标准为200元/天，依照瑞建公司记录的出勤天数，由郑刚、聂荣国按月直接支付给张林。2017年7月11日凌晨1时许，张林驾驶鄂Ｅ×××××号混凝土搅拌车运送商品砼至伍家工业园前坪工地时发生车辆侧翻，导致驾驶员张林受伤，车辆受损的事故。
张林受伤后被送往三峡大学仁和医院住院治疗80天，诊断为“1.急性一不完全性肠梗阻；2.急性胆囊炎；3.腹壁、腹膜后广泛血肿、升结肠、直肠挫裂伤、小肠系膜根部撕裂伤；4.失血性休克；5.胸外伤：左侧多发肋骨骨折肺挫伤左侧气胸纵膈挫伤、血肿纵膈气肿；6.骨盆骨折；7.L2、3椎体横突骨折；8.左下肢大面积脱套伤；9.尿道挫伤；10.凝血功能异常；11.低蛋白血症；12.右侧输尿管结石”。于2017年9月29日出院，出院医嘱：“1.全休两月，以卧床休息为主，加强营养及护理，避免负重，避免过度活动，避免外伤，在无负重情况下加强下肢功能锻炼，必要时口服舒经活络、促骨生长药物治疗。2.两月后定期复诊复片，不适随诊。”在此期间发生的住院医疗费，已由瑞建公司、郑刚全额垫付。
2018年1月4日，张林委托宜昌三峡司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间及营养时间进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人张林自述于2017年7月11日受伤。左侧2-12肋骨骨折并后遗4处以上畸形愈合的伤残程度评定为九级，肠修补术后的伤残程度评定为十级，骨盆多处骨折、畸形愈合的伤残程度评定为十级，左小腿瘢痕达体表面积的4%以上的伤残程度评定为十级。骨盆内固定物后续取出的后续治疗费约需人民币15000元。误工时间评定为210日（含后期内固定物取出30日），护理时间评定为110日（含后期内固定物取出30日），营养时间评定为110日（含后期内固定物取出30日）。张林为此支付鉴定费2200元。
一审同时认定，张林系宜昌市点军区桥边镇居民家庭户口，其子张锦睿于2017年2月13日出生，宜昌市点军区桥边镇居民家庭户口。张林具有准驾车型为B2的机动车驾驶证。
瑞建限公司因其为张林住院期间垫付了医药费，其于2017年9月29日向该院提起诉讼，要求郑刚、郭红莲（系郑刚妻子）、聂荣国共同向其返还垫付的医药费，该院于同年11月26日作出（2017）鄂0503民初1880号民事判决书，判决郑刚、郭红莲、聂荣国向瑞建公司连带支付垫付款145000元，并支付资金占用利息。聂荣国对该判决不服提出上诉，本院在审理过程中，于2018年3月30日作出（2018）鄂05民终728号民事裁定书，认为张林受伤所受经济损失的责任承担主体及责任划分比例尚未确定，案件的审理需待张林诉聂荣国、郑刚、瑞建公司提供劳务者受害责任纠纷一案的审理结果确定后方能进行，遂中止审理。
一审法院认为，1.张林以在从事雇佣工作期间身体受到伤害，要求雇主承担雇员受害的民事赔偿责任提起的本案诉讼，因此，该院亦在雇员受害赔偿的法律关系项下对本案进行审理。本案中，瑞建公司与郑刚于2011年10月31日签订了《混凝土搅拌车租赁协议》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应当予以确认。从协议内容上来看，瑞建公司系整车租赁，仅向郑刚支付车辆租赁费，并不承担车辆司乘人员的人员工资，车辆司乘人员工资均是由郑刚提供。且从张林当庭陈述的内容来看，其亦是由郑刚、聂荣国与其面谈雇佣的相关事宜，双方口头约定的劳务报酬亦是由郑刚、聂荣国向其支付，虽然张林在提供劳务期间接受瑞建公司的派遣与管理，但张林实际系受郑刚、聂荣国雇请并结算劳务报酬。综上，该院认为，张林与郑刚、聂荣国之间形成临时劳务关系，应适用有关雇佣关系的法律规定。
2.《侵权责任法》第35条的规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即劳务合同关系的归责原则为过错责任。张林作为持有准驾车型为B2的驾驶员，其在驾驶车辆过程中，对周围环境、路面状况有安全注意的义务，其驾车过程中发生车辆侧翻的事故，其自身也存在一定过失，应减轻雇主的民事责任。因郑刚、聂荣国系合伙关系，故二人应对张林的损失承担连带赔偿责任。综上所述，该院确认郑刚、聂荣国承担70%的赔偿责任。
3.关于瑞建公司是否应承担赔偿责任的问题。张林主张瑞建公司系鄂Ｅ×××××号重型特殊结构货车的挂靠单位及管理者和控制者，并从中获益，应承担连带赔偿责任。从查明的事实来看，瑞建公司与郑刚之间仅系租赁关系，双方亦在租赁合同中明确约定“所发生交通事故、安全事故、人员伤害等均由乙方自主承担”，且张林未提供其他证据证实瑞建公司与郑刚之间存在挂靠经营关系，故张林要求瑞建公司对其损害承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。另郑刚、聂荣国主张瑞建公司未尽安全保障义务，应承担赔偿责任的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权行为造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可基于侵权法律关系请求该第三人承担有关赔偿责任，也可基于雇佣关系请求雇主承担有关赔偿责任，赔偿权利人的上述两种赔偿请求权系基于不同的法律关系，相互独立，法理上应属请求权竞合，二者不能并存，只能选择其一主张。该院认为，本案存在雇主责任与第三人侵权责任相竞合的情形，侵权责任人的赔偿责任应由承担了赔偿责任的雇主另案起诉解决，故对郑刚、聂荣国的抗辩，该院不予采纳。
4.关于瑞建公司已垫付的相关费用，其已向法院提起诉讼主张权利，故其再次要求在本案中一并处理，不符合法律规定，该院不予采纳。
5.赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，依法确认如下：①住院伙食补助费2400元（30元/天×80天）。②营养费3300元（30元/天×110天），张林提交的出院记录医嘱载明“全休两月，以卧床休息为主，加强营养及护理”，其主张的营养费未超过法定标准，应当予以支持。③护理费13507元（35214元/年÷365天×140天），参照2018年度居民服务业人均年平均工资收入支持张林住院期间及出院后两个月的护理费。④误工费24756元（50199元/年÷365天×180天），参照2018年度建筑业人均工资标准计算，误工天数计算至定残前一日。⑤伤残赔偿金152807.20元（29386元/年×20年×26%）。张林为宜昌市点军区桥边镇居民家庭户口，长期在城区从事驾驶员工作，故应参照城镇标准计算伤残赔偿金。⑥被扶养人生活费（婚生子张××）25709元（11633元×17年×26%÷2人），其子居住在农村，应参照农村居民人均生活消费支出计算。⑦后期治疗费15000元。张林需后期行内固定物取出术，故该费用系必然发生的费用，应当予以支持。⑧交通费酌情支持1000元。⑨鉴定费2200元。⑩精神抚慰金根据张林的伤残等级酌情支持5000元。以上合计245679.20元。郑刚、聂荣国连带承担70%赔偿责任，即171975.44元（245679.20元×70%）。
基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、郑刚、聂荣国于判决生效之日起十日内连带赔偿张林各项损失共计171975.44元；二、驳回张林的其他诉讼请求。并决定一审案件受理费924元（已减半收取），由张林负担300元，郑刚、聂荣国负担624元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.赔偿责任主体的确定；2.赔偿责任比例的划分；3.误工费、护理费、被抚养人生活费的确定。针对前述焦点，具体评述如下：
一、关于赔偿责任主体的确定。瑞建公司与郑刚于2011年10月31日签订的《混凝土搅拌车租赁协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。从该协议内容看，瑞建公司系整车租赁，仅向郑刚支付车辆租赁费，并不承担车辆司乘人员的工资，同时约定郑刚车辆人员在瑞建公司停靠、洗车、吃饭，瑞建公司按每月每车收取1000元费用，从郑刚租赁款中扣减。由此可见，郑刚车辆及其雇佣的司乘人员与瑞建公司之间没有劳务关系。张林在从事劳务中受伤，应由其雇主郑刚、聂荣国承担赔偿责任。
二、关于本案赔偿责任比例的划分。张林作为涉案车辆的驾驶人员，应该对车辆状况、驾驶环境、路况有充分的了解及认知，并做好相应的准备工作及应对措施。在本案中，张林在驾驶过程中发生车辆侧翻的单方事故，其自身存在一定过失，应相应减轻雇主的赔偿责任。一审判决确认张林承担30%的责任，并无不妥，本院予以维持。
三、关于误工费的确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，误工费计算标准应由受害人举证证明，在本案中，张林并未提供相关证据证实其实际收入为200元/天，一审判决依据建筑业职工的年平均工资计算误工费，并无不妥，本院予以维持。
四、关于护理费的确定。张林上诉主张应按两人标准计算护理费，本院认为，护理人员人数的确定须有医疗机构明确的书面诊断意见，在本案中，医疗机构并未特别强调张林需由两人护理，故其主张两人标准的护理费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
五、关于抚养费的确定。张林并未举证证实其子生活在城镇，故一审判决按农村居民人均年生活消费支出额确定抚养费，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，张林、郑刚、聂荣国的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3314元（郑刚、聂荣国已预交2326元，张林已预交988元），由郑刚、聂荣国负担2326元，张林负担988元。对于多收取张林的860元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 闫玲玲
审判员 胡建华
审判员 李建敏
二〇一八年九月十日
书记员 庄丽可