山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第326号
上诉人（原审被告）聊城聊建鑫源建筑工程有限公司。住所地临清市。
法定代表人王志中，董事长。
委托代理人李以柱，山东荣润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）临清市鸿基房地产开发有限公司。住所地临清市。
法定代表人荣德春，董事长。
委托代理人刘锋，山东众星为民律师事务所律师。
委托代理人孟广兴，山东众星为民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临清雪驰服装有限公司。住所地临清市温泉路东首。
上诉人聊城聊建鑫源建筑工程有限公司（以下简称“聊城鑫源公司”）因与被上诉人原告临清市鸿基房地产开发有限公司（以下简称“临清鸿基公司”）、临清雪驰服装有限公司（以下简称“临清雪驰公司”）撤销权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第88号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聊城鑫源公司的委托代理人李以柱，被上诉人临清鸿基公司的委托代理人刘锋、孟广兴到庭参加诉讼。被上诉人临清雪驰公司经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人临清鸿基公司在原审诉称，临清鸿基公司对涉案标的物即临清雪驰公司餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间享有抵押权，临清鸿基公司于2014年7月初得知，2013年11月12日，聊城市中级人民法院作出（2013）聊民一初字第128号调解书，其第二项认定聊城鑫源公司享有临清雪驰公司餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间享有优先受偿权。聊城市中级人民法院认定聊城鑫源公司享有优先受偿权于法无据，该调解书侵害了临清鸿基公司的利益。根据民事诉讼法第五十六条第三款的规定，临清鸿基公司作为有独立请求权的第三人，认为调解协议侵害了临清鸿基公司的合法权利，有权提出撤销之诉，请求法院依法判决支持临清鸿基公司诉请。
上诉人聊城鑫源公司在原审辩称，我公司承建了临清雪驰公司的餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间，临清雪驰公司尚欠聊城鑫源公司工程款7733691.83元，该工程款已由聊城市中级人民法院依法确认，且贵院依法确认了鑫源公司对所建工程款享有优先受偿权，临清鸿基公司起诉没有事实和法律依据，应依法驳回其诉求。
被上诉人临清雪驰公司在原审辩称，我公司没有将涉案房产抵押给临清鸿基公司，临清鸿基公司起诉与法无据，应依法驳回其诉求。
原审认定，2013年1月25日，案外人中国工商银行股份有限公司临清支行（以下简称“工商银行临清支行”）与临清市鲲鹏实业有限公司（以下简称“临清鲲鹏公司”）签订了一份《网贷通循环借款合同》，合同编号为“2013年（临清）字0016号”，数额为500万元。利率约定为基准利率加浮动利率，以一个月为期调整，分段计息，到期日为2013年11月1日，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。同年2月7日双方又签订了一份《网贷通循环借款合同》，合同编号为“2013年（临清）字0023号”，数额为800万元。利率约定为基准利率加浮动利率，以九个月为期调整，分段计息，到期日为2013年11月1日，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。上述两份合同均约定借款人每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借据记载为准。临清鲲鹏公司向工商银行临清支行于2013年2月1日出具编号为0000778号、数额为500万元借款凭证一份，于2013年2月8日出具编号为0001381号、数额为500万元的借款凭证一份，于2013年2月16日出具编号为0000779号、数额为300万元的借款凭证一份，上述三份凭证均加盖了临清鲲鹏公司公章及法人高佰福个人印章，并加盖有工商银行临清支行行长韩庆光个人印章。
2013年1月25日，工商银行临清支行与临清雪驰公司签订最高额抵押合同，担保合同编号为“2013年临清（抵）字0015号”合同第1.1条约定：乙方（临清雪驰公司）所担保的主债权为自2013年1月25日至2016年1月24日期间，在人民币13000000元的最高余额内，甲方（工商银行临清支行）依据与临清市鲲鹏实业有限公司（下称“债务人”）签订的本外币借款合同……等金融衍生类产品以及其他文件（下称“主合同”）而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第3.1条约定抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。《抵押物清单》载明：房产权属证号为临房权证新有字第××号，评估价值为1530万元，面积为130935.26平方米，土地权属证号为临国有（2011）第0189号，评估价值为720万元，面积为16650平方米，所在地为临清市新华办韦庄村，状况为良好。
2013年9月20日，工商银行临清支行作为甲方，临清鸿基公司作为乙方，双方签订了一份《债权转让合同》。合同约定将甲方拥有，由临清雪驰公司以房地产抵押担保，对临清市鲲鹏公司500万元和300万元的债权转让于乙方，包括所有到期利息与罚息共计8197784.77元。同日，双方另签订了一份《债权转让合同》，约定将甲方拥有，由临清雪驰公司以房地产抵押担保，对临清市鲲鹏公司500万元的债权转让于乙方，包括所有到期利息与罚息共计5108204.80元。
2013年11月29日，临清鲲鹏公司出具债权转让通知书（借款人回执）两份，告知工商银行临清支行已收到该行债权转让通知书，同意将编号分别为“2013年（临清）字0016号”、“2013年（临清）字0023号”合同中全部未偿还本金、利息和相关权利转让给临清鸿基公司。
庭审中聊城鑫源公司对于临清雪驰公司于2××2年6月7日办理的房屋所有权证（编号为临房权证新有字第××号）真实性认可，但对于合法性有异议，认为是通过不正当方式获得。对于涉案土地权属证明真实性也予以认可，但对合法性亦有异议，并表示将通过合法的途径撤销临清雪驰公司违法办理的房产证及他项权利证书。临清雪驰公司称涉案综合楼及六号车间至今仍是半拉子工程。
原审另查明，2013年11月12日，原审法院出具（2013）聊民一初字第128号民事调解书，查明：2010年5月15日，聊城鑫源公司与临清雪驰公司签订建设工程施工合同一份，聊城鑫源公司承包了临清雪驰公司的服装生产车间4、5、6号车间工程。2010年7月25日，双方又签订建设工程施工合同一份，聊城鑫源公司承包了临清雪驰公司的餐饮综合楼工程。2010年9月8日，双方签订补充协议一份，增加合同价款100万元。上述工程于2013年10月6日竣工。经双方委托审计，2013年11月5日，山东舜诚工程造价咨询有限公司聊城分公司出具（鲁）舜诚聊基字（2013）第99号审核报告，核定涉案工程造价为14983691.83元。临清雪驰公司共计支付工程款725万元，剩余工程款7733691.83元未付。经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、临清雪驰公司支付聊城鑫源公司工程款7733691.83元，2014年1月12日前付清；二、聊城鑫源公司享有临清雪驰公司餐饮综合楼及四、五、六号服装生产车间的优先受偿权；三、案件受理费65980元，减半收取32990元由临清雪驰公司负担（聊城鑫源公司已预交，执行时一并过付）。
该案于2013年11月12日庭审笔录第3页显示，临清雪驰公司称“现在还有一个车间玻璃没有安装。也算是验收了，车间已经使用了，综合楼也使用了。认可竣工日期为2013年10月6日。”
再查明：双方当事人提交的建设工程施工合同显示，关于四、五、六号车间的开工日期为2010年5月16日，竣工日期为2010年8月16日，共计92天。工程价款为1790000元，另外还约定了付款进度及违约责任等。根据（2013）聊民一初字第128号民事案件卷宗显示，聊城鑫源公司与临清雪驰公司还于2010年9月8日签订了补充协议一份，约定增加水电安装装修工程，增加预算1000000元，以上共计2790000元。关于餐饮综合楼的开工日期为2010年7月25日，竣工日期为2011年6月1日，共计246天，价款为3934834元。
原审法院根据最高额抵押合同两份、房屋所有权证、土地他项权利证明书、网贷通循环借款合同两份、借款凭证三份、债权转让通知书（借款人回执）两份、（2013）聊民一初字第128号民事调解书及建设工程施工合同两份等证据认定以上事实。
原审认为，关于债权转让的问题，依据网贷通循环借款合同两份、借款凭证三份及债权转让通知书（借款人回执）两份足以证实，工商银行临清支行对于临清鲲鹏公司拥有债权，并将该债权转让给本案临清鸿基公司，临清鲲鹏公司收到转让通知并同意该转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。临清鸿基公司主张的债权转让成立。依据该法第八十一条的规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。临清雪驰公司与工商银行临清支行签订的抵押担保合同作为借款合同的从合同，其载明的权利应为临清鸿基公司所取得。临清雪驰公司称未将涉案房产抵押给聊城鑫源公司的辩解理由不能成立，原审依法不予采信。
关于临清鸿基公司主张撤销权能否成立的问题。第一，涉案工程的房产证是2××2年6月7日办理，临清雪驰公司法人代表高佰福对此应系明知；第二，临清雪驰公司于2013年1月25日以此房产证为案外人临清鲲鹏公司办理了银行贷款抵押手续，临清鲲鹏公司获得了1300万元的贷款；第三，临清雪驰公司与临清鲲鹏公司的法定代表人同为高佰福一人，对于涉案工程办证及抵押贷款一事高佰福是明知的。高佰福作为临清雪驰公司、临清鲲鹏公司的法定代表人，能推定两公司对办证、贷款之事也是明知的；第四，聊城鑫源公司称其在调解中并不知道房产证已办理，但不能否认涉案工程已办理房产证并抵押给工商银行临清支行的事实。涉案工程于2013年1月23日抵押给工商银行临清支行，原审审理聊城鑫源公司诉临清雪驰公司建设工程施工合同纠纷一案中，临清雪驰公司没有如实陈述涉案工程已办证并抵押的事实，致使原审法院于2013年11月12日出具调解书时未能考虑抵押权之事，出具了与事实不符的调解书。并且，由于优先权要优于抵押权，该调解书中优先权的确认影响到了本案临清鸿基公司权益；第六（应为“第五”），依据房屋登记管理办法第三十条的规定，办理房产证的前提是工程竣工，据此可以推断临清雪驰公司领证之日涉案工程已经竣工；最后，根据2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。综合以上七点（应为“六点”），原审认为临清雪驰公司于2××2年6月7日办理涉案工程的房产证，通过抵押获得了借款，又于2013年11月12日隐瞒事实和聊建鑫源公司达成关于优先受偿权的协议。该协议是临清雪驰公司以隐瞒事实的方式与聊城鑫源公司所形成。另外，聊城鑫源公司主张优先权，涉案工程办证已超过6个月。因此，临清鸿基公司主张撤销权的理由成立，原审予以支持。
聊城鑫源公司虽然称涉案房产证的办理手续不合法，将通过合法程序申请撤销。聊城鑫源公司未提交涉案房产证被撤之证据。该该房产证系临清市房地产管理处所颁发，其真实性、合法性原审予以采信。并且，聊城鑫源公司、临清雪驰公司虽然称竣工日期另行补充为2013年10月6日，但其所辩称现在工程仍未完工的理由与其二者在工程款诉讼调解中所称相矛盾、工程价款的约定与结算存在巨大差异，其所辩称理由原审不予采信。
综上所述，原审依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，判决：撤销聊城市中级人民法院（2013）聊民一初字第128号民事调解书第二项。一审案件受理费65980元，由聊城鑫源公司与临清雪驰公司均担。
上诉人聊城鑫源公司不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。本案上诉人的优先受偿权，是法律规定的固有的权利，《合同法》第286条有明文规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案上诉人行使优先权的期限并没有超过法律规定的期限。首先，涉案工程至今没有竣工验收，原审法院以被上诉人临清雪驰公司非法办证的时间来推定涉案工程已经竣工，并进一步推定上诉人行使优先权的期限超过了法定的期限，这是不尊重客观事实的，是完全错误的。涉案工程并没有竣工验收，其脉络是非常清晰的，事实是非常清楚的。其次，上诉人行使优先权的期限，按照合同约定的竣工日期计算，也未超过法律规定的期限。建设工程竣工之日是指建设工程竣工验收之日，建设工程的竣工验收，要由承包方、发包方、勘察方、设计方、监理方等多个单位组成。《建筑法》第六十一条明文规定了未经竣工验收的工程，不得交付使用，更不得办理产权证书。本案被上诉人临清雪驰公司在未经竣工验收，在上诉人不知情的前提下，违法办理了产权证书，上诉人将依法启动行政诉讼程序，依法确认办证机构的办证行为违法，依法撤销违法的房产证。根据被上诉人临清鸿基公司原审提交的证据，涉案房产的他项权利人系银行部门，而非被上诉人临清鸿基公司，根据物权法的规定，物权转移必须办理物权变更登记，未经登记不产生法律效力，故被上诉人临清鸿基公司不享有抵押权，也没有侵犯被上诉人临清鸿基公司的权益。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回临清鸿基公司的诉讼请求。
被上诉人临清鸿基公司答辩称，一、上诉人行使优先受偿权已超过法定期限，依法不应予支持。原审时，答辩人依法提交了：1、临房权证新有字第××号房屋所有权证，证实临清雪驰公司为本案所涉工程办理了房屋所有权证书，颁证时间为2××2年6月7日，即说明本案所涉工程2××2年6月7日前就已竣工；2、临清市人民法院（2014）临民一初字第66号民事判决书，证实本案所涉的车间工程已于2011年4月29日竣工并已投入使用；3、2010年5月15日、2011年3月21日，上诉人分别签定的两份建设工程施工合同，证实本案所涉车间约定的竣工时间为2010年8月16日，所涉餐饮综合楼约定的竣工时间为2011年6月1日。以上证据足以证实，无论是从建设工程合同约定的竣工日期起算，还是从建设工程竣工之日起算，上诉人2013年12月才向聊城市中级人民法院提起诉讼行使优先受偿权均已超过六个月的法定期限，依法不应予支持。二、答辩人对本案所涉工程依法享有抵押权。原审时，答辩人依法提交了临清雪驰公司与工商银行临清支行签定的最高额抵押合同（2013临清抵B-0015号）、临房他证新有字第0165**号房屋他项权证、临他项2013第020号土地他项权证、流动资金借款合同（2013临清字0016号）、网贷通循环借款合同（2013临清字0023）、借据、工商银行临清支行与答辩人签定的债权转让合同、债权转让通知书。《中华人民共和国物权法》第192条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。以上证据结合法律的规定，足以证实经受让，答辩人依法享有临清雪驰公司的债权及本案所涉工程的抵押权。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是，被上诉人临清鸿基公司关于撤销生效（2013）临民一初字第128号调解书第二项的诉讼请求是否成立。
本院查明的事实可以确认，工商银行临清支行与临清鲲鹏公司2013年1月25日、2月7日签订两份《网贷通循环借款合同》，约定工商银行临清支行向临清鲲鹏公司出借人民币1300万元。2013年1月25日工商银行临清支行与临清雪驰公司签订《最高额抵押合同》，约定由临清雪驰公司为临清鲲鹏公司的债务向工商银行临清支行提供1300万元的最高额抵押担保。上述合同签订后，工商银行临清支行分别于2013年2月1日、2月8日、2月16日向临清鲲鹏公司付款人民币500万元、500万元、300万元共计1300万元。此后双方再无也不可能有新的债权发生，工商银行临清支行对临清鲲鹏公司拥有的债权自三笔款项出借后已经确定，而且在最高额担保范围内，至今也无变化。根据《中华人民共和国物权法》第二百零四条和二百零六条的规定，债权人工商银行临清支行将对临清鲲鹏公司的债权转让给临清鸿基公司并通知临清鲲鹏公司后，本案的最高额抵押权可以转让。而且由于抵押权人是在工商银行临清支行和临清鸿基公司之间移转，不论是由两者中的谁取得该抵押权，都不会加重债务人临清鲲鹏公司和担保人临清雪驰公司的义务。
被上诉人临清鸿基公司在本案中提起的是第三人撤销之诉，请求撤销生效（2013）临民一初字第128号调解书的第二项即上诉人聊城鑫源公司对涉案房产的优先受偿权。本案应围绕上诉人是否对涉案房产享有优先受偿权进行审查。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。由于上诉人聊城鑫源公司与被上诉人临清雪驰公司没有提交本案所涉工程竣工的验收报告，而聊城鑫源公司与临清雪驰公司的两份建设工程施工合同分别约定了竣工时间为2010年8月16日和2011年6月1日，根据该司法解释的规定，作为建设工程承包人的聊城鑫源公司在（2013）临民一初字第128号案件中主张优先受偿权，已经超过了法律规定的六个月的法定期限，原审法院在（2013）临民一初字第128号调解书第二项中确认聊城鑫源公司对涉案工程享有优先受偿权是错误的，该错误确认影响了受让抵押权的临清鸿基公司对涉案房产抵押权的优先行使，因此原审法院撤销该调解书第二项是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65980元，由上诉人聊城聊建鑫源建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
审 判 员 刘卫红
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 史小君