辽宁省沈阳市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沈和刑初字第00748号
公诉机关沈阳市和平区人民检察院。
被告人郭鹏，男，××年××月××日出生于辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县，汉族，大学文化，原系沈阳音乐学院附属艺术学校校长，户籍所在地辽宁省沈阳市东陵区学城路2-9号2-7-1。曾因犯聚众扰乱社会秩序罪、故意伤害罪、妨害公务罪，于2012年12月被本院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪于2014年5月22日被检察机关传唤到案，次日被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕，现羁押于沈阳市和平区看守所。
辩护人高军，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
辩护人李健，辽宁铭迅律师事务所律师。
沈阳市和平区人民检察院以沈和检公诉刑诉（2014）806号起诉书指控被告人郭鹏犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，沈阳市和平区人民检察院指派检察员郭志新、陈实出庭支持公诉，被告人郭鹏及其辩护人高军、李健到庭参加诉讼。现已审理终结。
沈阳市和平区人民检察院指控，一、被告人郭鹏在任职沈阳音乐学院附属艺术学校校长期间，利用其负责经手、管理报考艺术类高考考生向沈阳音乐学院交纳的“考前培训费”的职务便利，于2008年1月至2009年12月间，非法侵吞“考前培训费”合计人民币424万元。其中于2008年1月至3月侵吞王某甲代考生交纳的“考前培训费”人民币155万元，于2009年1月至2月侵吞王某甲代考生交纳的“考前培训费”人民币40万元，2009年7月9日侵吞王某甲代考生预交的“考前培训费”人民币200万元；于2010年1月18日侵吞黄某代两名考生交纳的“考前培训费”人民币10万元。于2010年9月至12月侵吞王某丁代考生交纳的“考前培训费”人民币19万元。
二、被告人郭鹏在任职沈阳音乐学院附属艺术学校校长期间，利用其负责监督、管理汶川学子管理费工作部用于100名汶川灾区学子在沈阳音乐学院日常学习、生活使用的救济款的职务便利，于2009年7月8日汶川学子救济款人民币80万元，以其个人名义借给沈阳音乐学院南校区使用，并约定了年利率10%的高额回报，2009年9月至2010年8月，被告人郭鹏将上述款项陆续予以归还。2009年9月2日，被告人郭鹏再次利用职务便利，挪用汶川学子救济款人民币30万元，归其个人及其近亲属使用。2011年1月之后，被告人郭鹏将上述款项陆续予以归还。
2014年5月22日，被告人郭鹏被本院传唤到案。
公诉机关对上述事实，向本院提供的证据有：沈阳音乐学院文件、银行凭证、情况说明等书证；证人马某、高某甲、张某甲等人的证言以及被告人郭鹏的供述和辩解等证据，证实上述事实。
公诉机关认为，被告人郭鹏身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，又利用职务上的便利，挪用用于救济款物归个人使用，数额巨大、进行营利活动，或者超过三个月未归还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一、二款的规定，应以贪污罪、挪用公款罪追究刑事责任。被告人郭鹏犯有数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。
被告人郭鹏对起诉书指控的事实和认定的罪名均有异议，提出“考前培训费”已经交纳给沈阳音乐学院附属艺术学院招生办人员王某丙，交纳“考前培训费”的学生已经被录取，其没有侵吞“考前培训费”。挪用人民币80万元汶川学子救济款是给学校建大楼，系经校长马某同意而挪用的。
辩护人辩护意见，被告人郭鹏不构成贪污罪、挪用公款罪。一、被告人郭鹏虽系沈阳音乐学院附属艺术学校校长，负责该校的全面工作，但其代收的高考考生培训费的行为不是职务行为。且公诉机关指控被告人郭鹏侵吞考前培训费证据不足。被告人郭鹏已经将代收的考前培训费上交沈阳音乐学院，且考生已经被录取。关于王某甲向音乐学院交纳人民币200万元没有证据证明系“考前培训费”，应是郭鹏向王某甲的借款。二、被告人郭鹏挪用的汶川学子救济款人民币80万元是为了学校建楼使用，没有进行非法活动和营利活动，故不构成挪用公款罪。被告人郭鹏挪用人民币30万元汶川学子救济款是经院长马某同意，且在三个月内归还，故也不构成挪用公款罪。综上，被告人郭鹏的行为不构成犯罪。
经审理查明，沈阳音乐学院系国有事业单位。沈阳音乐学院附属艺术学院（以下简称南校区）、沈阳音乐学院附属艺术学校（以下简称艺术学校）系沈阳音乐学院所属单位。南校区于2007年成立文化产业创意管理委员会，被告人郭鹏任文化产业创意管理委员会副主任、艺术学校校长。文化产业创意管理委员会负责管理南校区、艺术学校、考前培训学校等单位。
被告人郭鹏在任职艺术学校校长期间，利用其负责监督、管理汶川学子管理费工作部用于100名汶川灾区学子在艺术学校日常学习、生活使用的救济款的职务便利，于2009年7月8日，将汶川学子救济款人民币80万元，以其个人名义借给南校区使用，并约定利息为年利率10%，而后，被告人郭鹏陆续将上述款项予以归还。
被告人郭鹏利用其负责经手、管理报考艺术类高考考生向南校区缴纳“考前培训费”的职务便利，于2009年7月9日，将王某甲代考生向南校区预交纳的“考前培训费”人民币200万元，以其个人名义借给南校区使用，并约定利息为年利率10%。
2014年5月22日，被告人郭鹏被检察机关传唤到案。
上述事实，有以下经过法庭质证、认证的证据证实，应予确认：
1.案件来源、抓捕经过，证实2014年5月22日，沈阳市和平区人民检察院接到群众举报，称被告人郭鹏在任职艺术学校校长期间，利用职务便利受贿。经查明，被告人郭鹏还有挪用公款行为。同日，被告人郭鹏被沈阳市和平区人民检察院传唤到案。
2.沈阳音乐学院组织机构代码证、事业单位法人证书、辽宁省教育厅2003年12月关于南校区办学性质由原来的国有民营二级学院（独立学院）转为国有的批复，辽宁省教育厅2008年2月关于沈阳音乐学院接收艺术学校的说明、沈阳音乐学院情况说明，证实沈阳音乐学院系国有事业单位。南校区于2003年办学性质由国有民营二级独立学院转为国有，不是独立法人单位，艺术学校于2008年由沈阳音乐学院接收，上述两个单位均隶属于沈阳音乐学院。
3.事业单位工作人员调动表、南校区关于干部任免通知、南校区出具的情况说明、刑事判决书，证实被告人郭鹏案发期间系沈阳音乐学院教师，2007年至2011年9月被南校区任命为文化产业创意管理委员会副主任、艺术学校校长，汶川学子款由汶川学子管理工作部管理使用，张某甲具体管理资金，被告人郭鹏具有审核使用职责，有权决定该款的使用。
4.银行存款凭条、银行卡交易明细、凭证，证实被告人郭鹏于2009年7月8日从张某甲保管的汶川学子救济款中挪用人民币80万元，同日以个人名义存入石某保管的文化产业创意财务银行卡人民币200万元，次日被告人郭鹏通过王某甲将人民币200万元存入石某保管的文化产业创意财务银行卡人民币200万元。
5.情况说明，证实南校区于2007年底，每年以考前培训的名义收取学生的相关费用，并通过不正当的手段保证交纳考前费用的考生考试合格。为增加收入，要求南校区创意园内的考前培训学校、艺术学校、继续教育学院、职业艺术学院多招考前培训学生，创造更多效益。
6.证人马某、石某出具的“情况说明”、证人高某甲、白某出具的“证明”，证实被告人郭鹏曾经于2009年借款给南校区，并约定借款给付利息。
7.证人马某的证言，证实被告人郭鹏借给南校区人民币400万元，是被告人郭鹏个人借给南校区的工程款。马某答应给被告人郭鹏10%的利息。郭鹏没说过借给南校区人民币400万元中，有人民币80万元是汶川学子管理部的钱。被告人郭鹏借给南校区的人民币400万元，学校没有还给被告人郭鹏，利息也没给。2008年南校区招收了100名汶川学生，并成立汶川学子管理工作部负责学生的学习生活，学生在艺术学校学习期间，该部由艺术学校具体管理。汶川学子管理部资金来源是南校区拨款、沈阳市慈善总会每年给汶川学子拨款人民币60万元，还有社会上的捐助款，该款个人不能挪用，经费都应用在汶川学生学习和生活上。
8.证人张某甲的证言，证实2009年7月8日，被告人郭鹏让张某甲从其保管的汶川学生捐赠款中给被告人郭鹏银行卡里转款人民币80万元钱。被告人郭鹏当时说南校区教职工的工资没有及时拨到南校区，80万元是用于给南校区的教职工发工资用的。从2009年7月8日郭鹏借80万元后，将近一年多的时间，郭鹏才将这笔钱还完。
9.证人王某甲的证言，证实被告人郭鹏是证人王某甲的朋友。在2009年7月，证人王某甲到沈阳给被告人郭鹏转了人民币200万元的“学生培训费”，当时被告人郭鹏带着一个姓石的会计和证人王某甲一起去的学校附近的银行，证人王某甲从其银行卡里给石会计的银行卡转了200万元人民币。该款是证人王某甲向被告人郭鹏预交的“考前培训费”。是被告人郭鹏提出来让证人王某甲提前交纳，顶学生的“考前培训费”，等沈阳音乐学院组织专业课考试时王某甲把其要送的学生名单交给被告人郭鹏，证人王某甲就不用再向被告人郭鹏交“考前培训费”了。
10.证人张某乙的证言，证实2008年9月，艺术学校招收了100名汶川学生，学校负责学生的生活费用。沈阳市慈善总会每年都给学生捐款。每年大概六七十万元。捐款先以转账支票的形式存入艺术学校单位账户，然后汶川学子管理办公室工作人员张某甲拿着汶川学子生活费补助明细表让校长郭鹏审批，再由副院长高某甲签字，创意园申某签字，然后张某甲将表给张某乙，张某乙给张贺景转款存入张某甲个人名下的交通银行卡里，然后由张某甲支出给汶川学生使用。
11.证人高某甲的证言，证实证人高某甲曾是南校区副院长。2009年4、5月，南校区校长马某在南校区召开中层干部会议上提出，学校建设缺少资金，希望中层干部借款给学校，并按每年10%付给利息。2009年6月，马某到创意开会，也提出学校缺少资金，希望大家做好学校的招生工作，并希望大家筹措资金借给学校。高某甲不清楚郭鹏借给学校多少钱。其向会计申某和出纳石某了解被告人郭鹏借款情况后，知道郭鹏于2009年向财务交过款，一共交给财务人民币400万元。
12.证人白某的证言，证实证人白某是文化产业创意常务副主任，创意园的驻园区单位有艺术学校、考前培训学校和继续教育学校。2009年4、5月，马某召开南校区中层干部会议提出学校建设缺钱，希望中层干部借钱给学校，并按照年息10%付给大家利息。2009年6月，马某在创意主持创意园领导班子会提出，南校区建设缺少资金，希望大家帮助学校解决资金困难。事后郭鹏筹集到人民币400万元借给南校区，郭鹏把这400万元汇到文化产业创意财务科。马某答应这笔钱一年内归还，并按照年息10%付利息。后来马某被沈阳音乐学院派到美国学习，郭鹏的借款就没有按期归还，马某答应在2011年9月开学后把钱还给郭鹏，并按照年息10%给利息。后来马某因901案件入狱服刑，郭鹏的借款至今没有归还。
13.证人申某的证言，证实证人申某是南校区财务部部长2008年2月至2011年9月任文化产业创意财务中心主任。申某和石某负责收款，主要收考前培训费和艺术学院向教职工的个人借款。2013年底，被告人郭鹏从看守所出来找申某，说2009年7月，被告人郭鹏向财务中心交了两笔款，每笔200万元，是他个人借给南校区的，交款收据找不到了，向财务中心要收款收据联，因为财务中心的所有财务帐和财务凭证都交给马某了，没给郭鹏找到收据。郭鹏让申某出证明，因为申某不清楚郭鹏交给财物中心的人民币400万元是否是他个人借给学校的，就没有给郭鹏出证明。
14.证人石某的证言，证实证人石某于2008年7月，在文化产业创意财务管理中心任出纳工作。负责收取考前培训费。被告人郭鹏于2009年7月8日向财务中心缴纳了人民币200万元，2009年7月9日，被告人郭鹏向财务中心缴纳了人民币200万元。证人石某给被告人郭鹏开具了人民币400万元的三联据。
15.证人王某乙、于某、高某乙、王某丙的证言，证实南校区招生办负责南校区普通本科招生工作。招生办收取高考考前培训学校的“考前培训费”，一般为每人3-5万元人民币。王某乙负责掌握缴费学生名单，并将名单定期交给王某丙管理，于某根据王某丙或王某乙的指示收取考生考前培训费。并根据缴费学生的名单，在电脑上修改专业课考试成绩，使考生通过专业课考试。
16.被告人郭鹏的供述，被告人郭鹏是艺术学校校长，主持全面工作。艺术学校的产权归沈阳音乐学院所有。汶川学生工作管理部是南校区为了管理100名汶川学生的学习和生活而专门成立的一个部门。被告人郭鹏于2009年借给南校区人民币400万元，南校区承诺给付借款人借款年利率的10%的利息。被告人郭鹏以个人名义从汶川学子救济款中挪用了人民币80万元给南校区，南校区承诺给付郭鹏借款的10%利息。
本院认为，被告人郭鹏系国有事业单位中从事公务的人员，其利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人郭鹏犯挪用公款罪罪名成立。关于公诉机关对被告人郭鹏侵吞证人王某甲代考生交纳的“考前培训费”人民币195万元；侵吞证人黄某代考生交纳的“考前培训费”人民币10万元；侵吞证人王某丁代考生交纳的“考前培训费”人民币19万元的指控，经查，证人王某甲、黄某、王某丁均证实交纳“考前培训费”的考生大多被南校区录取；证人王某乙等人也证实交纳“考前培训费”的考生通过学校更改成绩后被录取，证人马某证实记不清被告人郭鹏向学校交纳“考前培训费”的具体金额，证人王某丙证实记不清被告人郭鹏是否向南校区交纳过“考前培训费”，被告人郭鹏辩解上述款项已经全部交给南校区招生办人员王某丙，故根据上述证据不能排除被告人郭鹏已经将“考前培训费”交纳给南校区的可能，因公诉机关对被告人郭鹏侵吞“考前培训费”人民币224万元指控不能得出唯一结论，其指控证据不足，本院不予支持。辩护人提出被告人郭鹏该行为不构成贪污罪的辩护意见，本院予以采纳。关于公诉机关对被告人郭鹏于2009年7月9日侵吞王某甲代考生预交的“考前培训费”人民币200万元的指控，经查，证人王某甲证实该笔款项系应被告人郭鹏要求预交给被告人郭鹏的考生“考前培训费”，证人石某证实该款系郭鹏交纳的款项，证人马某、高某甲证实被告人郭鹏借款人民币200万给南校区，马某承诺给付被告人郭鹏年利率10%利息，被告人郭鹏亦曾供述借款给南校区人民币400万元，南校区给付年利率的10%利息，书证及证人王某甲的证言能够证实被告人郭鹏借给南校区的人民币400万元中有人民币200万元是从证人王某甲处转款人民币200万元，故上述证据能够相互印证，证实该笔款项所有权人系南校区，实际控制、占有人为南校区，被告人郭鹏辩解该笔款项系从王某甲处借款，没有证据支持。被告人郭鹏用证人王某甲预交的“考前培训费”以个人名义借给南校区谋取利益，属于挪用公款归个人使用，用于营利活动，其行为应当认定为挪用公款行为，构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人郭鹏犯贪污罪的指控不当，应予纠正。关于被告人郭鹏及辩护人提出被告人郭鹏挪用汶川学子救济款人民币80万元是为了学校建楼使用，没有进行非法活动和营利活动，不构成挪用公款罪辩解和辩护意见。经查，证人张某甲证实被告人郭鹏从汶川学子救济款中借款人民币80万元不是用于学校建楼；被告人郭鹏曾供述其以个人名义从汶川学子救济款中挪用了人民币80万元给南校区，南校区承诺给付郭鹏借款的10%利息，证人马某、高某甲等人亦证实学校员工借给南校区钱款，学校承诺给付借款人年利率10%的利息，郭鹏是以个人名义借款给南校区，上述证据能够相互印证，证实被告人郭鹏挪用救济款系用于营利目的，故被告人郭鹏的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人郭鹏挪用汶川学子救济款人民币30万元是经院长马某同意，且在三个月内归还，不构成挪用公款罪的辩护意见，本院认为，被告人郭鹏挪用公款归个人使用无论领导是否同意，并不影响其挪用公款的性质，但公诉机关提供的银行交易明细能够证实被告人郭鹏于2010年9月2日从张某甲保管的汶川学子救济款中挪出人民币30万元存入银行，用以其子出国作为担保使用，而后，被告人郭鹏在2010年9月6日至2010年11月28日期间，先后四次将全部存款取出，被告人郭鹏辩解在此期间，已经将上述借款全部归还给证人张某甲；证人张某甲曾证实被告人郭鹏在借款三个月内将借款归还；虽然证人张某甲又证实被告人郭鹏系在借款三个月后才归还的事实，但其对证言的先后矛盾没有做出合理解释，且没有其他证据予以佐证被告人郭鹏系在三个月后归还的借款，故根据现有证据不能排除被告人郭鹏在三个月内归还借款的事实，故被告人郭鹏的辩解和辩护人的辩护意见，本院予以采纳，公诉机关该起指控证据不足，本院不予支持。被告人郭鹏挪用救济款归个人使用，依法应从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一、二款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人郭鹏犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月22日起至2022年5
月21日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上
诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王琳
审 判 员 郑琦
人民陪审员 李辉
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 郑萍