陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汉中民终字第00580号
上诉人（原审被告）王某某，男，生于1965年4月18日出生，汉族，陕西省南郑县人，住址职业略。
委托代理人陈某某，陕西锐博律师事务所律师。
委托代理人吴某某，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余某某，男，生于1962年11月13日，汉族，陕西省南郑县人，住址职业略。
委托代理人余某，住址同上，系余某某之子，特别授权代理。
上诉人王某某与被上诉人余某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省南郑县人民法院（2013）南民初字第00696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某某及其委托代理人陈丽君、吴某某，被上诉人余某某及其委托代理人余某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年8月被告王某某家修建房屋便雇佣原告余某某等人为其施工。同年9月1日早晨，余某某见王家新修房屋屋顶瓦上起了露水，便告知王某某当天不宜在屋顶做工，王某某同意并告知其他工人不要上屋顶做工。后工人何某某仍上屋顶做工，余某某便跟上去，后何某某不慎在三楼滑倒，并绊倒余某某，余某某从三楼屋顶坠落二层楼面致伤。事发后原告余某某被送往汉中市中心医院救治。医院诊断为：1、特重型颅脑损伤：脑疝形成、右额颞顶部硬膜下血肿、右额颞顶部硬膜外血肿、脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮血肿；2、胸部损伤：双肺挫伤、左侧气胸、双侧胸腔积液、左侧多发肋骨骨折、左侧胸壁皮下气肿。在汉中市中心医院住院治疗60天，产生住院医疗费52049.29元，后合疗报销1万元；2012年8月22日原告因颅脑外伤术后颅骨缺损修补术再次到汉中市中心医院住院治疗17天，产生住院医疗费28759.31元，后合疗报销10312元。产生门诊费8659.03元（被告支付5498.03元，原告支付3136元），交通费320元。2013年4月25日经陕西汉中汉航法医鉴定所鉴定：余某某颅脑损伤，伤残等级评定为八级伤残；左侧多发肋骨骨折，伤残等级评定为九级伤残，产生鉴定费700元。余某某次子杨鑫，生于2006年1月14日，属法定被抚养人。王某某给余某某预支5万元。
原审法院认为：被告王某某辩称与原告王某某为承包合同关系，但其提供的证人证言、工资单都不足以证明该观点，相反证实二人属于劳务关系。雇员在从事雇用活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，雇员一方如有过错的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，事故的发生主要由其他雇员引起，被告作为雇主应承担主要赔偿责任；余某某明知屋顶有水不适宜做工仍登上屋顶，对事故的发生也有一定的过错，故应承担次要责任；对余某某主张的误工天数、误工费、护理费根据伤残鉴定等级、康复情况和实际情况作适当调整，驳回原告赔偿贷款治病产生的利息、出院后药店买药花费的请求；合作医疗是国家对符合条件的人民群众报销部分医疗费用的一种福利，故此不采信王某某要求将合疗报销部分抵消自己的赔偿责任。据此依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六、二十六、三十五条之规定，遂判决：原告余某某治疗所花医疗费89467.63元、误工费18360元（306天×60元），护理费3080元（77天40元），住院伙食补助费1540元（77天20元），营养费770元（77天10元）残疾赔偿金36883.2元（20年5763元32%），被抚养人生活费9820.8元（5115元12年32%÷2），交通费320元，鉴定费700元，共计160941.63元。由被告王某某承担144847.46元（160941.63元90%），扣除已支付的50000元，再支付94847.46元，其余16094.17元由余某某自理。诉讼费减半收取1653元，由王某某承担976元，余某某承担677元。
上诉人王某某不服原审判决，上诉提出：1、一审法院划分责任承担比例不当，被上诉人在事故中存在重大过失，应承担40%的责任；2、合疗报销部分应当扣除，上诉人不再承担；3、一审判决数额超出原告诉讼请求；4、13张购买药品的发票由上诉人提出而非被上诉人；。综上，请求二审法院改判。
被上诉人余某某及代理人答辩称：余某某受伤责任不在自己，是第三方原因所致；合作医疗报销是享受国家政策，和案件赔偿无关；误工费、护理费、住院伙食补助费用等一审法院判决合理，请二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决认定的案件事实是清楚正确的，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人因修建民宅雇佣余某某等人为其建筑施工，双方构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。本案中被上诉人余某某在建筑施工中为保证工程施工安全，跟在违反雇主指令、擅自登上房顶施工的工人何某某身后，虽未得上诉人王某某的许可，但仍属于其履行雇佣关系的职务行为，故此，余某某被何某某不慎绊倒后坠地受伤，应由王某某承担赔偿责任。上诉人的第一点上诉理由，经查，原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系，并根据被上诉人余某某本人对发生事故的原因力大小判决其承担10%的责任、王某某承担90%的赔偿责任，符合法律规定。故此项上诉理由，本院不予以支持。上诉人提出扣减被上诉人已在农合报销的部分医疗费的上诉理由，经查，新型农村合作医疗报销确属国家对于农民因疾病、身体伤害等在医院就医、治疗所产生的花费，按照一定比例予以报销的一种惠民福利性政策，被上诉人余某某治疗期间将部分治疗费用通过合作医疗予以报销，减少了其本人的经济损失，故对合疗报销部分不应再赔偿，上诉人该项上诉理由本院予以支持；对于上诉人提出的第三点上诉理由，认为一审法院判决的赔偿数额超出原告提出诉讼请求，此上诉请求不符合实际情况，原审中被上诉人提出的赔偿请求为200385.10元，扣除前期王某某已支付的5万元后，为150385.10元，而一审法院判决的王某某赔偿数额为144847.46万元，扣除已支付的5万元后，王某某实际再应支付94847.46元，并未超出诉讼请求，故此，该项上诉理由不能成立；针对上诉人提出13张医药费发票是自己提交给一审法院，而一审法院认定为被上诉人提交的上诉理由，经查一审卷宗中的该款证据来源中明确记载为原告提供，且上诉人未提出其他证据推翻此记载，证明是自己提交法院的事实，故该上诉理由不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
维持南郑县人民法院（2013）南民初字第00696号民事判决第二项；
撤销南郑县人民法院（2013）南民初字第00696号民事判决第一项；
被上诉人余某某治疗所花医疗费89467.63元、误工费18360元（306天×60元），护理费3080元（77天×40元），住院伙食补助费1540元（77天×20元），营养费770元（77天×10元）残疾赔偿金36883.2元（20年×5763元×32%），被扶养人生活费9820.8元（5115元×12年×32%÷2），交通费320元，鉴定费700元，共计160941.63元，扣除被上诉人余某某已在合作医疗报销的20312元，剩余140629.63元由上诉人王某某被126566.7元（140629.63元×90%），扣除已支付的50000元，再支付76566.7元，其余部分由被上诉人由余某某自理。
一审案件受理费负担不变，上诉案件受理费600元，由上诉人王某某负担500元，被上诉人余某某负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 健
审 判 员 孙蕊莲
代理审判员 肖 晗
二〇一三年十二月八日
书 记 员 魏 婷