山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鲁06刑终8号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭晓鹏，曾用名郭晓朋，男，1987年5月5日出生于山东省莱阳市，汉族，中专文化，无业，住莱阳市。2013年5月27日因犯寻衅滋事罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2014年5月20日减刑释放。2017年5月5日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。
辩护人李竟，山东乾元律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人于某，男，1994年12月8日出生，汉族，个体，住莱阳市。系本案被害人。
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人郭晓鹏犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人于某提起附带民事诉讼一案，于二O一七年十月三十日作出（2017）鲁0682刑初279号刑事附带民事判决。原审被告人郭晓鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人郭晓鹏并听取其上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郭晓鹏于2016年10月8日23时许，因接到王伟渤（另案处理）被打的电话，遂与一男子来到莱阳市水果市场北十字路口与王伟渤汇合，王伟渤带领被告人郭晓鹏等人在洁美商场东门处找到于某、姜某，被告人郭晓鹏与王伟渤对于某拳打脚踢，期间，王伟渤持随身携带的水果刀朝于某右胸部、左髋部等处连捅刺数刀，致其肺破裂。经法医鉴定，于某的伤情构成重伤二级。
另查明，被告人郭晓鹏于2017年5月5日主动到公安机关投案，并如实供述主要罪行。
再查明，附带民事诉讼原告人于某的物质损失含误工费19499.42元、护理费5605.81元、鉴定费2080元、住院伙食补助费870元，交通费300元等，共计人民币28355.23元。被告人郭晓鹏的同案人王伟渤自愿在本案中代郭晓鹏赔偿于某损失人民币30000元（款已交法院），郭晓鹏本人亦同意。
原审认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）户籍证明，证实郭晓鹏作案时达到刑事责任年龄。
（2）前科查询、刑事判决书，证实郭晓鹏于2013年5月27日因犯寻衅滋事罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑一年四个月，2014年5月20日减刑释放；2016年3月因吸食毒品被莱阳市公安局行政拘留五日，2016年6月因吸食毒品被莱阳市公安局行政拘留15日。
（3）办案说明，证实郭晓鹏于2017年5月5日到莱阳市公安局刑侦大队投案。
（4）谅解协议书，证实2016年12月12日，于某、姜某与王伟渤达成协议，王伟渤赔偿于某35000元，双方互相谅解并协助办理取保候审。
（5）受案登记表，证实本案系由匿名群众于2016年10月8日报警。
（6）王伟渤通话记录，证实2016年10月8日22:43、22:51，王伟渤给邹某1打两次电话，22:58、22:59，郭晓鹏给王伟渤打两次电话。
2、鉴定意见
莱阳市公安局法医学人体损伤程度鉴定书—（莱）公（刑）鉴（伤）字[2016]238号，证实被鉴定人于某，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.2f（肺破裂）有关规定，其肺部伤情构成重伤二级。
3、辨认笔录
（1）王伟渤通过辨认照片，确认郭晓鹏。
（2）姜某未辨认出跟王伟渤一起来的那个胖子小伙。
4、证人证言
（1）姜某的证言，证实：2016年10月8日23时许，在莱阳市哆来咪KTV电梯内、门口处，于某因不让刘某1走、与杨某对象即王伟渤发生互殴，我也殴打过王伟渤，后在洁美商场东门处，王伟渤带着三四个小伙殴打于某，我想回去拉架时，一个胖男子追着打我，我从车上拿出棒球棍，被胖男子夺走，后得知王伟渤把于某捅伤。
（2）杨某的证言，证实2016年10月8日23时许，在哆来咪KTV电梯内、门口处，因于某不让刘某1走，于某及一名男子与王伟渤发生打斗，王伟渤被打后离开，后看到在洁美商场东门南面、于某、王伟渤等四人发生打斗，姜某从车上拿出棒球棍去打。
（3）刘某1的证言，证实：2016年10月8日23时许，于某与王伟渤因由谁送我回家发生争吵，于某及其朋友在哆来咪KTV电梯内、门口处殴打王伟渤，后在洁美商场门口处王伟渤叫来三、四个人一起殴打于某及其朋友，于某被王伟渤捅伤。
（4）刘某2的证言，证实2016年10月8日23时许，在哆来咪KTV门口，于某与一名小伙（王伟渤）互殴，王伟渤离开后，带领一胖一瘦两男子到洁美商城东门处找到于某和姜某，双方发生互殴，胖子与姜某互相拳打，王伟渤和另一个小伙一起殴打于某，于某被人用刀子捅伤右胸部。
（5）邹某1的证言，证实2016年10月8日23时许，王伟渤打电话称他在哆来咪门口被人打的挺重，让我过去看看，我和邹某2赶到现场没找到王伟渤，听王伟渤对象讲王伟渤先是被人打，后持刀捅伤对方。
（6）邹某2的证言，证实2016年10月8日晚，我与王伟渤、邹某1等人一起吃的饭，王伟渤喝了酒，23时许，王伟渤给我打电话说他在哆来咪被人殴打，后接到老板邹某1电话称王伟渤被打，叫我一起去看看，我与邹某1在哆来咪没找到王伟渤，后王伟渤女友赶到说王伟渤被打后，持刀捅伤对方。
5、被害人于某陈述，证实2016年10月8日23时许，在哆来咪KTV电梯内及门口，因我不同意女朋友刘某1跟王伟渤他们一起走，而与王伟渤互殴，后王伟渤带领两名男子到洁美商场东门处，王伟渤先动手打，与王伟渤一起的那名高个男子用拳头打我，我打王伟渤时，被王伟渤持刀捅伤。
6、被告人及同案人供述、辩解
（1）王伟渤的供述，证实2016年10月8日23时许，在莱阳市哆来咪KTV电梯内、门口处，与刘某1男友发生打斗，我被打后逃跑，后与郭晓鹏及胖小伙汇合，我带郭晓鹏等人找到于某一方，我先用拳头击打于某，被于某打倒在地，郭晓鹏过来用脚踢于某，我掏出随身所带水果刀捅于某，我看到郭晓鹏用拳头打、用脚踢于某，期间姜某还拿着棒球棍与郭晓鹏、胖小伙打在一起。
（2）郭晓鹏的供述、辩解，前两次供述称：2016年10月8日23时许，王伟渤给我打电话称被打，让我过去看看，我与“虎子”开车到南关水果市场街北找到王伟渤，王伟渤带我二人到洁美超市东门找到对方五六个人，对方一小伙跑到车上拿出棒球棍，王伟渤与一小伙互相撕扯，一高个男子持棒球棍和一矮个男子打我，我就拳打脚踢地跟他们打起来，虎子和一个拿棒球棍的人打在一起。第三次供述称王伟渤给我打电话称他被人打了，我赶到现场，王伟渤带领我找对方理论，对方一个小伙跑到车上拿出一根棒球棍、一根铁棍，把铁棍给了矮个小伙，虎子和拿棒球棍小伙打起来，我与拿铁棍小伙打起来，我拳打脚踢，未注意虎子、王伟渤怎么与对方打的，我未帮王伟渤打那名高个小伙。第四、五次供述称王伟渤给我打电话称被打的很严重，对方不让走，我去现场目的是看看王伟渤伤势如何，想与对方谈谈，对方以为王伟渤找人来帮打架，一高个小伙从车上拿出棒球棍、铁管，一小伙持铁管朝我打，我边退边用胳膊挡着向北跑开，未看到王伟渤和虎子怎么打的，我没动手打人。庭审中供述我看到于某把王伟渤打倒在地，我对于某拳打脚踢，在公安机关供述时不知道自己打的是谁。
7、附带民事诉讼原告人于某提供的证据：（1）营业执照复印件，证实其个人经营莱阳市仁川武学馆；（2）烟台衡信司法鉴定中心鉴定意见书，证实于某构成十给伤残，误工时间90日，1人护理60日。
原审法院认为，被告人郭晓鹏故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人郭晓鹏自动投案，如实供述主要罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人郭晓鹏不是被害人重伤的直接致害人，在共同犯罪中起辅助作用，可认定为从犯，依法应从轻、减轻处罚；被告人郭晓鹏刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其同案人已代其赔偿被害人损失，其本人亦同意，综合以上情节，对被告人郭晓鹏减轻处罚。附带民事诉讼原告人于某提起附带民事诉讼，要求被告人郭晓鹏赔偿的理由正当，应予支持，但其主张的残疾赔偿金、精神抚慰金均不属于刑事附带民事诉讼物质损失范围，依法不予支持；被告人郭晓鹏自愿赔偿于某损失人民币30000元，超出法定赔偿数额，不违反相关规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及相关民事法律法规之规定，以被告人郭晓鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月；判令被告人郭晓鹏赔偿附带民事诉讼原告人于某损失人民币30000元，于判决生效后立即付清。
一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人郭晓鹏不服，以本案发生的起因是由于王伟渤被于某等人酒后殴打，其接到王伟渤电话后赶到现场，但与王伟渤没有共谋，其在双方厮打过程中，主要是与姜某厮打，虽然与于某也有厮打行为，但在王伟渤捅伤于某时其正与姜某在一起，对致于某受伤的过程没有参与，其行为不构成共同犯罪为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。
其辩护人提出于某的重伤并非郭晓鹏直接造成，郭晓鹏主观恶性小、犯罪情节轻微，有自首情节，系从犯，于某在本案中存在过错，王伟渤已代替郭晓鹏赔偿于某经济损失人民币30000元，请求二审法院依法改判的辩护意见。
本院二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人郭晓鹏伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪，应依法予以惩处。对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人于某造成的经济损失，应当依法予以赔偿。上诉人郭晓鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但上诉人郭晓鹏于案发后，能够主动投案，如实供述主要犯罪事实，具有自首情节；在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，且其同案人已代为赔偿被害人经济损失，对其可依法予以减轻处罚。上诉人郭晓鹏关于其行为不构成共同犯罪以及辩护人关于于某重伤并非郭晓鹏直接造成、主观恶性小、犯罪情节轻微的上诉和辩护理由，经查，上诉人郭晓鹏在接到王伟渤被打的消息后，伙同他人前往现场，并一同对被害人实施殴打，其主观上具有共同犯罪的故意，客观上共同实施了伤害行为，依法应当构成故意伤害罪的共犯，原审根据其在共同犯罪过程中所起的作用和造成的后果，依法认定其为从犯，符合法律规定，该上诉和辩护理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳；辩护人关于上诉人郭晓鹏有自首情节，系从犯，王伟渤已代为赔偿经济损失等辩护意见，因原审判决时已予以认定并对郭晓鹏减轻处罚，故该情节不能成为上诉人二审要求再予从轻或者减轻处罚的理由；辩护人关于于某在本案中存在过错的辩护意见，本院经审查认为，于某与王伟渤因琐事发生争吵并厮打，王伟渤被于某打伤后纠合郭晓鹏等人又对于某进行殴打，于某的行为不构成刑法意义上的过错，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑和确定赔偿数额适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 吴国岩
审判员 潘军岩
二〇一八年二月八日
书记员 施鸿正