江西省抚州市临川区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣1002民初2787号
原告汪晓建，女，1981年06月25日出生，汉族，自由职业，住抚州市临川区。
被告抚州市天定商贸有限公司。住所地：抚州市金巢经济开发区赣东大道****号。统一社会信用代码：913610005840427481。
法定代表人：陶志华，副总经理。
委托代理人陈红，女，1971年11月22日出生，汉族，自由职业，住抚州市临川区。代理权限：特别授权。
委托代理人卜月，女，1992年10月8日出生，汉族，抚州市天定商贸有限公司总经理助理，户籍地址黑龙江省佳木斯市向阳区，现住抚州市临川区。代理权限：特别授权。
原告汪晓建与被告抚州市天定商贸有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年08月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪晓建、被告抚州市天定商贸有限公司的委托代理人卜月、陈红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪晓建诉称：原告原系被告单位职工，2014年l0月3日起担任业务员，工资实行底薪加提成，月平均工资3500元。被告未为原告办理工伤保险。2015年9月26日8时50分左右，原告在从事送货途中发生交通事故，被安排至抚州第一人民医院住院治疗，共住院112天。2016年4月29日抚州人社局作出抚人社伤认字（2016）第145号认定工伤决定书。2016年11月21日，原告在抚州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。因被告未为原告办理工伤保险，原告无法享受工伤待遇，故于2016年12月19日向抚州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月8日，原告收到抚劳人仲案字（2017）第l4号仲裁裁决书。根据交通警察认定被告承担70%责任，被告职工周亮春承担30%责任。而原告当时没有起诉周亮春，是因为周亮春也是被告工作人员，其责任也应该由被告承担。原告作为被告单位职工，在工作期间发生工伤事故，享有获得工伤待遇的权利。被告因没有为原告办理工伤保险手续，故原告享有的工伤保险待遇由被告承担。但是仲裁裁决没有足额支持原告的仲裁申请。周亮春是被告工作人员，他应该承担的医疗费也应该由被告承担。故特依法提起诉讼。诉讼请求：1、判令被告立即支付医疗费46873.36元、一次性伤残补助金38500元（11月×3500元／月）、一次性工伤医疗补助金35000元（10月×3500元／月）、一次性伤残就业补助金73500元（2l月×3500元／月）、伙食补助费3360元（30元×l12天）、交通费ll20元，合计人民币198353.36元；2、诉讼费由被告承担。
被告抚州天定商贸有限公司辩称，1、我方提供2015年工资明细表及通过银行支付工资凭证，以证明原告工资3500元不真实，其工资是1950元；2、提请法庭注意原告伤残等级经抚州劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，金田司法鉴定所鉴定为9级伤残，请求法院按伤残九级处理。请法院依法判决。
经审理查明，原告汪晓建原系被告业务员，于2014年10月3日起在被告处做业务员，工资实行底薪加提成，被告未为原告办理工伤保险。2015年9月26日8时50分许原告汪晓建乘坐被告员工周亮春驾驶的三轮轻便摩托车去给被告公司客户提货途中，与案外人夏鹏驾驶的赣Ｆ×××××小型越野车相撞，该起交通事故经交警部门认定，夏鹏负事故主要责任，周亮春负事故次要责任。原告汪晓建受伤后在抚州第一人民医院住院治疗112天，用去医疗费160352.53元。出院诊断：1、失血性休克；2、双胫骨开放粉碎性骨折；3、左股骨开放骨折；4、左髌骨粉碎性骨折；5、全身多处皮肤软组织挫伤；6、创伤性牙折断。2016年4月29日，抚州人力资源和社会保障局下达抚人社（2016）第145号《认定工伤决定书》，认定原告汪晓建受到的伤害为工伤。2016年11月21日，抚州劳动能力鉴定委员会鉴定汪晓建为伤残八级。原告因与被告就工伤保险待遇协商未果，于2016年12月19日向抚州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。抚州劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月8日作出抚劳人仲案字第（2017）第14号《仲裁裁决书》，认定汪晓建受伤为工伤，并经抚州劳动能力鉴定委员会鉴定为八级，依法享受工伤保险待遇。因被告未为汪晓建参加工伤保险，应由用工单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该裁决书裁决：一、被告应支付汪晓建一次性伤残补助金38500元；一次性工伤医疗补助金35000元；一次性伤残就业补助金31500元，合计105000元；二、驳回汪晓建其他仲裁请求。原告汪晓建不服裁决，于2017年8月17日向本院提起诉讼。认为1、对于周亮春应承担的30%责任的赔偿额（未诉部分）因其是职务行为，该责任应由被告承担；2、抚州劳动人事争议仲裁委员会计算一次性伤残就业补助金有误，因当时仲裁时代理律师请求错误只请求了9个月，应计算21个月。
另查明，2016年2月16日，原告伤残程度经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定：1、左股骨、左髌骨及左胫骨开放性粉碎性骨折伤残程度评定为九级；2、右胫骨开放性粉碎性骨折伤残程度评定为十级。原告汪晓建因本起事故以机动车交通事故责任纠纷于2016年3月22日向责任人夏鹏等提起了民事赔偿诉讼。抚州市临川区人民法院经审理作出（2016）赣1002民初680号民事判决书，判决书认定本起事故“系机动车与机动车之间发生的交通事故，按照本次交通事故中双方的过错大小，夏鹏应承担70%的赔偿责任，周亮春承担30%的赔偿责任”。判决书还确定汪晓建各项损失计人民币376083.99元（医疗费、后续治疗费合计185744.53元；住院伙食补助费3360元；营养费3360元；护理费13116.58元；残疾赔偿金102097.80元；被扶养人生活费42850.29元；7、误工费16454.79元；精神抚慰金6300元；鉴定费1300元；交通费1500元）。最终判决汪晓建获赔部分医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项费用为人民币300820.79元。
认定以上事实证据有：原告身份证复印件、被告营业执照复印件、交通事故认定书、认定工伤决定书、抚州劳动能力鉴定委员会鉴定结论、抚州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月8日作出抚劳人仲案字第（2017）第14号《仲裁裁决书》、临川区人民法院（2016）赣1002民初680号民事判决书及当事人庭审陈述等证据在卷，经庭审质证，予以认定。
本院认为，原告汪晓建与被告抚州天定商贸有限公司虽未签订劳动合同，但形成了事实上的劳动关系，原告在被告公司上班期间受伤致伤残八级，其依法应享受工伤保险待遇，被告在双方劳动关系存续期间未依法为被告缴纳工伤保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条第一款之规定，由用人单位（即被告）支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》相关规定，被告作为用人单位在被告发生工伤事故后与其解除劳动关系时应向劳动者支付医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等属于工伤保险基本支付项目。但对于第三者侵权造成劳动者人身损害，同时又构成工伤的，如果劳动者已获侵权赔偿的，用人单位承担的工伤保险责任应扣除已获赔偿部分。原告已对第三者侵权人提起过侵权责任之诉，汪晓建对于医疗费、伙食补助费、交通费等已获赔偿部分，在本案工伤赔偿时不得再行主张。对于医疗费用，在临川区人民法院（2016）赣1002民初680号民事判决书已确定：医疗费160744.53元、后续治疗费25000元，合计185744.53元；判决由侵权车辆承保的保险公司承担了（7000+153744.53x70%元+后续治疗费25000x70%）元，侵权人夏鹏承担了11462元，实际获赔医疗费用143583.17元，未获赔医疗费用为42161.36（185744.53-143583.17）元。该款本应由被告周亮春承担，因周亮春也系在履行被告职务过程中造成原告的伤害，该损害应由被告承担。原告工伤伤残等级为八级，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，应享受工伤伤残待遇，根据《工伤保险条例》第三十七条以及《江西省实施<工伤保险条例>办法》第二十二条的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金38500元（11个月×3500元/月）、一次性工伤医疗补助金35000元（10个月×3500元/月）、一次性伤残就业补助金73500元（21个月×3500元/月）。
综上，原告要求被告支付未获赔医疗费42161.36元、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，本院予以支持。
被告对原告工资为3500元持有异议。被告提供了原告2015年5月工资明细表及2015年8月14日银行代发工资明细拟证明原告工资每月为1950元。原告质证认为被告提供的仅仅是底薪工资证据，对于提成均是以现金方式发放，而被告未提交该部分证据。本院认为，经查，被告在2015年12月31日出具证明一份，已证实汪晓建工资为底薪加提成，底薪2000元，提成平均月收入约1500元，该证明已被生效判决所认定，而被告所举证据对于原告提成工资未能体现，故本院对被告关于原告工资的异议不予采纳，本院按照原告月平均工资3500元计算被告各项工伤保险待遇。关于被告提出原告工伤伤残为伤残八级而交通事故伤残等级评定为九级，认为应按9级伤残计算相关费用的问题。本院认为，以上两份伤残鉴定适用范围不同，并无冲突，交通事故伤残鉴定适用于侵权损害赔偿，工伤伤残鉴定适用于工伤赔偿案件，而本案属于工伤赔偿范畴，应按工伤伤残等级进行处理，故对被告认为应按伤残九级计算相关费用的意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十七条、和参照《江西省高级人民法院2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第十七条之规定，判决如下：
一、被告抚州市天定商贸有限公司支付原告汪晓建医疗费人民币42161.36元；
二、被告抚州市天定商贸有限公司支付原告汪晓建一次性伤残补助金人民币38500元（11个月×3500元/月）、一次性工伤医疗补助金计人民币35000元（10个月×3500元/月）、一次性伤残就业补助金计人民币73500元（21个月×3500元/月）；
三、以上费用合计人民币189161.36元，限被告在本判决生效后十日内给付。
四、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告抚州市天定商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉费10元，上诉于江西省抚州市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须自觉履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在二年内向本院申请执行。
审 判 长 杨岿然
人民陪审员 万园秀
人民陪审员 张柏兰
二〇一八年二月十一日
书 记 员 戴婷婷