云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终1174号
上诉人（原审被告）河口合川贸易有限责任公司。
住所地址：河口县广龄街河口一中学生住宿楼1-2层8号商铺。
法定代表人李建荣，该公司经理。
委托代理人赛莲燕，云南王建海律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）吴柏，男，1971年10月23日生，汉族，云南省河口县人，居民，住河口县云盛百年城*幢*单元***号。
委托代理人张磊，云南力远律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）李朝坤，男，1987年7月13日生，汉族，云南省马关县人，现住河口县河口农场四队。
上诉人河口合川贸易有限责任公司因与被上诉人吴柏、李朝坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服河口县人民法院（2016）云2532民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年7月13日公开开庭审理了本案，上诉人河口合川贸易有限责任公司委托代理人赛莲燕、被上诉人李朝坤、吴柏及其委托代理人张磊到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年4月1日12时39分，被告李朝坤驾驶无号牌电动三轮车在河口县广龄街中通快递门口倒车时，与从河口县中心花园方向沿广龄街驶往红河谷酒楼方向由原告吴柏驾驶的无号牌普通二轮车摩托车发生碰撞，造成原告吴柏受伤及二车局部损坏的交通事故。原告受伤后被送到河口县人民医院住院治疗40天（2015年4月1日至2015年5月11日，住院期间1人陪护，支付医药费37273.57元。其中被告李朝坤支付6000元），经诊断为右侧胫腓骨开放性骨折，右小腿开放性损伤。住院期间被告河口合川贸易有限责任公司预交的6000元款在原告出院时未结算在内。2015年5月29日，河口县交通警察大队作出河公交认字2015第011号《道路交通事故认定书》认定，李朝坤承担此事故的全部责任，吴柏不承担此事故的责任。被告李朝坤是受雇于被告河口合川贸易有限责任公司经营的中通快递送快递业务，事故发生在被告李朝坤为被告河口合川贸易有限责任公司办理送快递业务的工作中。后原、被告双方就赔偿协商未果。2016年1月28日，原告向本院起诉要求被告赔偿各项损失97356.27元。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，原告在此次事故中遭受的损失应在法律规定的范围内得到赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二条的规定：公民由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，被告李朝坤驾驶无号牌电动三轮车在倒车时与原告吴柏驾驶的无号牌普通二轮车摩托车发生碰撞，造成原告吴柏受伤及两车局部损坏的交通事故，经河口县交通警察大队作出河公交认字2015第011号《道路交通事故认定书》认定，李朝坤承担此事故的全部责任，吴柏不承担此事故的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。被告李朝坤系被告河口合川贸易有限责任公司雇佣的送快递业务的快递员，事故发生时被告李朝坤是在从事的送快递业务的活动中，此事故给原告造成的各种经济损失应由被告河口合川贸易有限责任公司承担赔偿责任。被告河口合川贸易有限责任公司辩称其与被告李朝坤属承揽关系的主张不能成立。对原告吴柏的诉讼请求：一、医疗费37273.57元（医药费36953.57元+门诊费320元），本院予以支持。二、住院伙食补助费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，原告要求赔偿40天按每天100元计即40天×100元/天=4000元，本院予以支持。三、误工费，根据《人损解释》第二十条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原告因伤住院误工40天，医院建议出院拄拐行走2月，共计100天，原告在申通快递工作，赔偿标准按照云南省公安厅云公交[2015]66号《关于印发2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》第一条第五款（六）项计19279元（70368元/年÷365天×100天），本院予以支持。四、护理费，根据《人损解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数.护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。原告住院期间医疗机构出具了护理证明住院期间需1人护理，原告要求按每天100元计4000元（40天×100元/天），本院予以支持。五、原告要求的营养费6000元，没有医疗机构的意见，本院不予支持。六、精神抚慰金10000元，本院不予支持。七、原告主张的后期的治疗费用，可待实际发生后另行起诉。
上述费用合计64552.57元。原告住院期间被告支付的款6000元应从其所得款中扣减，被告实际应赔偿的款为58552.57元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告河口合川贸易有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿原告吴柏款58552.57元。
二、驳回原告的其它诉讼请求。
本案诉讼费1115元�已减半），由原告承担215元，被告河口合川贸易有限责任公司承担900元。
宣判后，河口合川贸易有限责任公司不服，向本院提起上诉。其上诉认为，一、一审法院认定上诉人在被上诉人吴柏住院期间预交了6000元医疗费，但认为在被上诉人吴柏出院时未结算在内是与事实不符。原审法院及吴柏均认可预交过该笔6000元，且被上诉人李朝坤已当庭陈述证实上诉人预交该笔6000元到医院的经过。根据上诉人提交的河口县人民医院出具的预交款收据及住院医疗费收据，证明吴柏住院期间共预交的费用为42100元，经结算实际付医疗费36953.57元，退还吴柏5146.43元，预交款包括上诉人2015年4月8日预交的6000元。二、原审法院认为被上诉人李朝坤受雇于上诉人河口合川贸易有限责任公司经营的中通快递业务部，即认为双方系雇佣关系，但在引用法律条文时却适用了《中华人民�和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，该规定应当适用于劳动关系，而不是雇佣关系。两者所承担的责任是不一样的。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。而本案中，《交通事故认定书》认定李朝坤负事故的全部责任，也就是雇员是有重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任，而不是原审判决的雇员不承担任何责任。三、关于本案的各项赔偿计算，被上诉人吴柏未提交任何工作证明、工资收入证明、工资表等，而误工费应当根据实际减少的工资收入进行赔偿，而不是笼统的根据交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资70368元的标准，即月工资5864元，明显高于当地实际工资标准，与实际减少的收入不符。四、本案系非机动车与机动车发生的交通事故，机动车应承担10%的赔偿责任。
综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人吴柏对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴柏辩称，上诉人的诉讼请求无理，原审法院认定事实清楚，判决正确合法合理，请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李朝坤辩称，本案系非机动车与机动车发生的交通事故，机动车应承担10%的赔偿责任。
二审中，上诉人河口合川贸易有限责任公司提交了河口县人民医院住院医疗费收据及预交款收据清单，证实被上诉人吴柏的医疗费中已包含了上诉人河口合川贸易有限责任公司向河口县人民医院预交的医疗费6000元。经二审开庭审理质证，被上诉人吴柏当�承认自己的医疗费内已包含了上诉人预交的人民币6000元。
本院认为，上诉人河口合川贸易有限责任公司提交河口县人民医院住院医疗费收据及预交款收据清单，被上诉人吴柏已确认，本院予以采信。
二审经审理，上诉人河口合川贸易有限责任公司向河口县人民医院预交的6000元已包含在被上诉人吴柏结算的医疗费内，其余查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。本院确认原判对相关证据的采信合法有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定事实的依据。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人河口合川贸易有限责任公司与被上诉人李朝坤是否存在雇佣关系，上诉人是否应承担赔偿责任；二、本案的各项赔偿计算标准是否过高；三、本案是否属于非机动车与机动车发生的交通事故。
本院认为，吴柏在原审法院审理过程中，虽上诉人河口合川贸易有限责任公司未提交河口县人民医院出具的被上诉人吴柏的医疗费收据和医疗费预交款清单收据，但在二审开庭时，被上诉人吴柏已当庭承认自己的医疗费中已包含了上诉人预交6000元，应当在上诉人对被上诉人吴柏的赔偿款内扣除6000元。李朝坤在河口合川贸易有限责任公司从事快递业务，接受河口合川贸易有限责任公司的工作安排和劳动管理，并按计件方式从河口合川贸易有限责任公司处获得劳动报酬，双方的工作关系符合劳动关系的构成要素，应认定双方已建立事实劳动关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，李朝坤作为河口合川贸易有限责任公司的快递业务员，在送快递业务活动中�生交通事故给成吴柏造成的各种经济损失应由河口合川贸易有限责任公司承担。原审法院参照同行业计算误工赔偿标准，符合有关法律规定。《中华人民共和国道路交通法》第一百一十九条第三项、第四项规定，“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆；“非机动车”是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具，故上诉人河口合川贸易有限责任公司上诉称其与被上诉人李朝坤之间是承揽合同关系，不存在劳动关系，其不应承担赔偿责任；本案是机动车与非机动车之间发生的交通事故，误工费赔偿计算标准过高的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，但原审法院判决在赔偿款内未扣除上诉人向河口县人民医院预交的医疗费6000元，二审中应予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河口县人民法院（2016）云2532民初41号民事判决书。
二、由上诉人河口合川贸易有限责任公司在判决生效后十日内赔偿被上诉人吴柏各项损失人民币52552.57元。
三、驳回被上诉人吴柏的其他诉讼请求。
一审案件受理费1115元，由上诉人河口合川贸易有限责任公司承担900元，被上诉人吴柏承担215元；二审案件受理费1287元，由上诉人河口合川贸易有限责任公司承担1087元，被上诉人吴柏承担200元。
本判决为终审判决。
审判长 马 涛
审判员 刘 莉
审判员 �伟荣
二〇一六年八月一日
书记员 李 亚 楠