吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）四民二初字第56号
原告四平市城区农村信用合作联社，所在地址四平市铁西区。
法定代表人刘国瑞，理事长。
委托代理人史红荣，法律顾问。
委托代理人黄延峰，副经理。
被告四平市中兴经贸有限公司（以下简称中兴公司），所在地址四平市铁西区。
法定代表人刘连贵，经理。
委托代理人张广术，吉林华圣律师事务所律师。
被告四平市五星彩板钢结构有限公司（以下简称五星公司），所在地址四平市铁西区。
法定代理人刘连才，经理。
委托代理人王慧英，北京华欢律师事务所律师。
原告四平市城区农村信用合作联社诉被告四平市中兴房地产开发公司借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。原告委托代理人史红荣、黄延峰，被告委托代理人尹相武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告中兴公司于2004年月26日至2005年月26日在原告处借款3笔，借款761万元。其中2004年9月26日在原告新月信用社借款245万元，保证单位是被告五星公司。2004年9月26日在新月信用社借款130万元，以中兴公司位于铁西区英雄大街20号的三处房产面积561.20平方米作为抵押。2003年12月4日在原告平西信用社借款393万元，以四平市铁西节能建筑材料厂土地面积31777.67平方米，以及四平市中兴建筑公司预制构件厂土地面积25423平方米及地上建筑物作为抵押。三笔借款到期后，被告未予偿还，原告要求被告中兴公司立即偿还借款本金761万元及利息17284373.21元，合计24894373.21元，以后利息计算至判决生效之日，同时要求法院判定原告享有对被告中兴公司抵押的房产及土地享有优先受偿权，要求被告五星公司在借款本金245万元及利息7153256.57元的范围内承担连带责任。四平市东瀛大厦于2003年10月19日至2005年10月19日在原告平西信用社借款136万元（已偿还借款本金35万元），保证单位为四平市中兴建筑公司。现四平市东瀛大厦已经倒闭，被告中兴公司同意偿还此笔贷款，故要求被告中兴公司偿还借款101万元及利息1875327.28元，以后利息计算至判决生效之日。五星公司承担借款本息的连带责任。
被告中兴公司辩称：一、原告所主张的抵押权未生效，抵押权未依法设立。原告所提交的三张他项权利证的日期为2002年10月23日、2001年6月14日、2000年4月3日，可见这三张他项权利证分别是对当时三笔贷款的抵押，与本次贷款无关，本次贷款虽约定了抵押，但为办理抵押登记，抵押未生效，抵押权未依法设立。二、原告所主张的2003年12月4日贷款的抵押物未办理抵押登记，抵押权也未设立。三、四平市东瀛大厦与被告无关，被告承诺给付借款对于原告来说是赠与行为，且未实际给付，被告撤销该行为，不应承担还款责任。
被告五星公司辩称，2004年9月26日借款到期日为2005年月26日，原告与五星公司未约定保证期限，在借款届满六个月内原告未向五星公司主张权利，五星公司的保证责任已经免除。
开庭审理中，原告出示如下证据：
1、四平市银监会四银监复（2010）90号及91号文件，证明原新月信用社、平西信用社与其他信用社合并为具有法人资格的四平市城区农村信用合作联社，信用社的债权债务已经转移给原告。
二被告无异议。
2、2004年9月26日被告借款合同、保证合同、借款凭证各一份，证明被告向新月信用社借款245万元，保证人为被告五星公司。
被告中兴公司无异议。
被告五星公司认为原告在借款期限届满后未主张权利。
3、2004年9月26日被告借款合同、抵押合同、贷款凭证给一份，他项权利证三份，证明被告向信用协议书借款130万元，以自有位于四平市铁西区英雄大街20号的三处房屋进行抵押，并进行了登记。
被告中兴公司认为三张他项权利证与本案无关，抵押未登记。
4、2003年12月4日被告借款合同、抵押合同及转让协议各一份，证明被告中兴公司向平西信用社借款393万元（已偿还7万元），以四平市铁西节能材料厂土地面积31777.67平方米、四平市中兴建筑预制构件厂土地面积25423平方米和地上建筑物抵押。同时证明四平市铁西节能材料厂、四平市中兴建筑预制构件厂将土地及地上建筑物转让给了被告。
被告中兴公司认为转让协议只有铁西节能材料厂的个人名章，没有公章。抵押没有登记。
5、四平市中级人民法院（2003）四民一初字第10号调解书，证明原告与被告执行和解后又重新签订了抵押合同，才导致双方签订了本案抵押合同。
被告中兴公司认为法院的调解书并不能代表抵押登记。
6、2013年6月26日被告的还款承诺书，证明关于东瀛大厦的贷款，被告中兴公司自愿承诺偿还，而非赠与行为。
被告中兴公司认为是无偿赠与行为。
7、催收贷款通知书三份，证明2013年6月26日原告向被告中兴公司催收贷款。
开庭审理中，二被告未提交证据。
经审理查明，被告中兴公司2004年9月26日从原告新月信用社借款245万元，保证人为被告五星公司。2004年9月26日从新月信用社借款130万元，中兴公司以位于铁西区英雄大街20号的三处房产面积561.20平方米作为抵押，未办理抵押登记。2003年12月4日在原告平西信用社借款393万元，以四平市铁西节能建筑材料厂土地面积31777.67平方米，以及四平市中兴建筑公司预制构件厂土地面积25423平方米及地上建筑物作为抵押，未办理抵押登记。三笔借款到期后，被告偿还借款本金7万元，其余借款本金与利息未予偿还。四平市东瀛大厦于2003年10月18日在原告平西信用社借款136万元（已偿还借款本金35万元），保证单位为四平市中兴建筑公司。四平市东瀛大厦倒闭后，被告中兴公司于2013年6月26日同意负责偿还此笔贷款。
原四平市铁西区新月农村信用合作社、平西农村信用合作社更名为四平市城区农村信用合作联社新月信用社、平西信用社。四平市城区农村信用合作联社是由若干信用社与储蓄所组建的统一的法人单位。
根据原告的诉讼请求和被告的答辩，本院总结本案诉争焦点为：（一）原告与被告中兴公司关于2004年9月26日借款130万元的抵押合同是否设立，关于2003年12月4日借款393万元的抵押合同是否设立。（二）被告中兴公司承诺为四平市东瀛大厦偿还借款是否属于赠与行为，中兴公司是否应偿还此笔借款。（三）被告五星公司是否承担保证责任。
对此本院综合评判如下：
（一）原告与被告中兴公司签订的2004年9月26日借款130万元的抵押合同、2003年12月4日借款393万元的抵押合同的抵押权未设立，原告无优先受偿权。
《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。同时第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。本案所涉抵押财产均属于应当办理登记的抵押财产。原告与被告中兴公司签订的2004年9月26日借款130万元的抵押合同、2003年12月4日借款393万元的抵押合同因未到相关部门办理抵押登记，抵押权未设立，原告无优先受偿权。被告中兴公司位于铁西区英雄大街20号面积561.20平方米的三处房产虽有抵押登记，但登记时间均在抵押合同形成之前，可见该登记并非就此抵押合同办理的抵押登记。
（二）被告中兴公司承诺为四平市东瀛大厦偿还借款属于债务转移，中兴公司应偿还此笔借款本金与利息。
赠与合同是指把自己的财产无偿的送给受赠人，受赠人同意接受的合同，与本案事实不符。本案中被告中兴公司自愿为四平市东瀛大厦偿还债务，原告同意被告中兴公司承担四平市东瀛大厦的原债务，其行为本质属于债务转移，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，在原告与被告中兴公司间形成了新的合同关系，故被告中兴公司应偿还原告原四平市东瀛大厦的借款本金与利息。
（三）被告五星公司不承担保证责任。
在被告中兴公司2004年9月26日从原告新月信用社借款245万元的合同中，被告五星公司为保证人，借款期限为2004年9月26日至2005年9月26日，未约定保证期限。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。原告虽称向被告五星公司主张了权利，但未提交证据证明，故应认定原告未在2005年9月27日起六个月内向被告五星公司主张权利，被告五星公司不再承担保证责任。
本院认为，被告四平市中兴经贸有限公司应及时偿还原告四平市城区农村信用合作联社借款本金，并按约定支付拖欠期间的银行利息。原告与被告四平市中兴经贸有限公司签订的抵押权未设立，原告对抵押物不享有优先受偿权。被告四平市五星彩板钢结构有限公司不承担连带责任。根据《华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、一百七十八条的规定，判决如下：
一、被告四平市中兴经贸有限公司偿还原告四平市城区农村信用合作联社借款本金761万元，并支付利息17284373.21元（截至2013年3月31日止，以后发生的利息计算至判决生效之日）。上述款项于判决生效后十日内给付。
二、被告四平市中兴经贸有限公司偿还原告四平市城区农村信用合作联社借款本金101万元，并支付利息1875327.28元（截至2013年4月10日止，以后发生的利息计算至判决生效之日）。上述款项于判决生效后十日内给付。
三、原告不享有2004年9月26日抵押合同、2003年12月4日抵押合同中约定抵押物的优先受偿权。
四、被告四平市五星彩板钢结构有限公司不承担连带责任。
被告四平市中兴经贸有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费180698.50元、财产保全费5000元由被告四平市中兴经贸有限公司负担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 张小雨
代理审判员 田 峰
代理审判员 李 楠
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 骆 岩