青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终271号
上诉人（原审被告）青海弘岳文化传播有限公司
法定代表人赵东合，董事长。
委托代理人徐响亮，青海同光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵统英
委托代理人尚伟，西宁正剑法律服务所法律工作者。
上诉人青海弘岳文化传播有限公司（以下简称弘岳公司）因与被上诉人赵统英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1645号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人弘岳公司的法定代表人赵东合及其委托代理人徐响亮、被上诉人赵统英及其委托代理人尚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月22日，赵统英受雇于弘岳公司，为该公司承揽的上海绿地集团海湖新区绿地公馆项目宣传活动搭建舞台、帐篷等提供劳务。3月25日赵统英完成装车任务后，与工友张有莲一起走过正在拆除的帐篷，恰遇刮风，帐篷在大风作用下即将倒塌，张有莲发现险情后跑开，赵统英低头走路没有发现帐篷即将倒塌，被帐篷大梁砸伤，当即送医院抢救。赵统英的伤情经青海省人民医院诊断为：复合性外伤、创伤失血性休克、左侧股骨干骨折、右侧锁骨骨折、急性胸闭合性损伤、双侧多发肋骨骨折（左侧第1、3-6肋骨，右侧第2-5、8、9肋骨）、双肺挫伤、右侧液气胸、左侧胸腔积液、颈椎横突骨折、胸椎横突多发骨折、骨盆多发骨折、左下肢深静脉血栓形成、慢性尿潴留。在青海省人民医院和青海大学附属医院先后二次住院治疗77天。经青海昆仑司法鉴定中心鉴定：赵统英的伤情为八级伤残。弘岳公司在交纳了赵统英的初期住院费11万元后，再未续付赵统英的后期治疗费用，致使纠纷产生。赵统英诉求为226999.29元，其中医疗费59610.48元、住院伙食补助费1540元、护理费（2人）18480元、误工费72000元、残疾人补助费43696.38元、被抚养人生活费（2人）24704.43元、鉴定费3490元、鉴定检查费3177.10元、残疾人器具费300元、精神抚慰金20000元。
原审法院认为，赵统英为弘岳公司提供劳务，弘岳公司每天支付赵统英120元劳动报酬，双方形成雇佣关系。弘岳公司负有维护现场施工安全秩序，为工人提供安全保护装备，告知赵统英等工人在工作中遵守施工安全的义务。但弘岳公司没有尽到上述义务应负主要责任，赵统英作为成年人在施工现场没有注意自身安全，对自己的伤情亦应负有一定的责任。弘岳公司与赵统英对受伤后果均有过错，应承担相应责任，赵统英承担10%的过错责任，弘岳公司承担90%的过错责任。赵统英主张的医疗费59610.48元、门诊治疗费1101.84元（此款不包括被告前期支付的11万元住院费用）、住院伙食补助费77天＊20元=1540元、护理费（2人）2＊120元＊77天=18480元、误工费600天＊120元=72000元、残疾人补偿金7782.73元＊20年＊30%=43696.38元、被抚养人生活费（2人）吴学文2001年9月11日出生，被抚养年龄（5年＊8235.14元＋8235.14÷12＊6个月）＊30%÷2=6793.99元，被抚养人吴相菊2000年2月19日出生，被抚养年龄（4年＊8235.14元＋8235.14÷12＊1个月）＊30%÷2=5044.02元，以上七项共计208266.71元。由赵统英承担10%即20826.67元，由弘岳公司承担90%即187440.04元；伤残等级鉴定费3277元，由于赵统英的工伤鉴定被撤销，故对其工伤鉴定检查费3177.10元、工伤鉴定费100元的主张不予支持。但对第三次伤残等级鉴定费1050元、残疾人器具费300元，共计1350元，由赵统英承担10%即135元，弘岳公司承担90%即1215元。赵统英主张的精神抚慰金20000元，于法无据，不予支持。遂判决：一、弘岳公司于判决生效后十日内支付赵统英伤残损失188655.04元；二、驳回赵统英关于精神抚慰金20000的诉讼请求。诉讼费5076元，由赵统英负担507.6元，弘岳公司负担4568.4元。
弘岳公司上诉称，原审判决认定赵统英在施工现场没有注意自身安全，对自己的伤情负有一定的责任，赵统英承担次要责任，应当承担20%-40%的责任，一审认定赵统英承担10%的责任错误。原审判决查明了弘岳公司给付赵统英住院费110000元，赵统英应当按照原审判决承担10％的住院费，原审判决没有扣除。赵统英主张医疗费59610.48元，原审判决增加了1101.84元的门诊费，超出了弘岳公司诉求的范围。赵统英是否需要护理，没有提供证据，应当驳回。即使需要护理，完全按照赵统英的日工资计算也没有法律依据。赵统英没有固定收入，原审判决按照其到弘岳公司处才工作三天的日工资计算误工费600天没有法律依据。被抚养人生活费是依据抚养人丧失劳动能力程度为前提，没有证据证明赵统英部分或者全部丧失劳动能力，原审判决以残疾八级作为丧失劳动能力的依据错误。原审判决未告知弘岳公司的上诉权，剥夺了弘岳公司的权利。请求按双方的主次责任改判赵统英承担30％的责任，包括弘岳公司已支付的11万元医疗费按比例承担；护理费因没有证明，应当驳回；误工费改判为按照相近行业工资标准及实际误工时间进行计算；由于无证据证明赵统英丧失或者部分丧失劳动能力，改判驳回被抚养人生活费的诉求。
赵统英辩称，原审判决划分责任比例不当，弘岳公司在施工现场没有统一的安全指挥人员，没有安全保护的措施和设施，事故的发生完全是由于弘岳公司管理不当造成，赵统英没有故意也没有过失，不应当承担责任，一审法院判决自行承担百分之十的责任错误。弘岳公司在一审中没有提出其支付的11万元医疗费的负担请求，在诉求中也不包括弘岳公司所支付的11万元医疗费。护理费并非弘岳公司所称没有任何证据，赵统英已提交了护理证明及工资证明，一审认定护理人员的工资和赵统英的日工资为120元并无不当。医疗费并未超出诉求范围。在诉讼之后到开庭之前又发生部分医疗费，一审判决增加的数额并无不当。误工费应当是务工人员有工资的按照实际工资，没有工资的参照其他标准，赵统英日工资120元，计算时间也是符合法律规定。被抚养人生活费并不需要作出丧失劳动能力的鉴定，丧失劳动能力的鉴定在工伤程序中鉴定为6级伤残，诉讼中鉴定为8级伤残，降低了伤残标准。一审判决没有告知上诉权属于笔误，并未剥夺弘岳公司的上诉权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
二审经审理查明，2014年3月22日，赵统英受雇于弘岳公司，为该公司承揽的上海绿地集团海湖新区绿地公馆项目宣传活动搭建舞台、帐篷等设施。3月25日，赵统英完成装车任务后，与工友路过弘岳公司其他员工正在拆除的帐篷时，恰遇刮风致帐篷倒塌，赵统英被帐篷大梁砸伤，即送住医院抢救。赵统英的伤情经青海省人民医院诊断为：复合性外伤、创伤失血性休克、左侧股骨干骨折、右侧锁骨骨折、急性胸闭合性损伤、双侧多发肋骨骨折（左侧第1、3-6肋骨，右侧第2-5、8、9肋骨）、双肺挫伤、右侧液气胸、左侧胸腔积液、颈椎横突骨折、胸椎横突多发骨折、骨盆多发骨折、左下肢深静脉血栓形成、慢性尿潴留。在青海省人民医院住院治疗60天，该院出具陪护证明证实住院期间陪护2人。后赵统英又于2015年4月7日至10日在青海大学附属医院住院治疗4天、于2015年4月9日至4月22日在青海省人民医院住院行内固定取出术，住院治疗13天，以上住院期间没有医院的陪护证明。期间，弘岳公司垫付医药费111467.91元，赵统英垫付59610.48元。赵统英起诉后，一审法院委托青海正信司法鉴定所对赵统英的伤残等级进行评定，该所于2015年8月10作出赵统英系复合型外伤，构成八级伤残的鉴定意见。赵统英申请重新鉴定，经一审法院再次委托青海昆仑司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年11月26日作出赵统英系复合性外伤，构成八级伤残的鉴定意见。赵统英生有二女一儿，其中大女儿已结婚，二女儿吴相菊（2000年2月19日出生），儿子吴学文（2001年9月11日出生）。
本院认为，赵统英的伤害发生在弘岳公司承揽的工作场所内且系其员工在拆除帐篷时导致，弘岳公司理应承担主要赔偿责任，而赵统英仅在行走过程中未尽注意义务，对于拆除中的帐篷倒塌无任何过错或过失，一审判决其自行承担10%的次要责任适当，弘岳公司关于赵统英应承担30%责任的上诉理由无合法依据不予采纳。赵统英认可弘岳公司垫付医药费111467.91元，其中10%应由赵统英承担11146.79元；赵统英垫付59610.48元医药费的90%由弘岳公司承担53649.43元；两项相抵后，弘岳公司还应给付赵统英医药费42502.64元。因赵统英受伤后在青海省人民医院住院治疗60天，该院出具陪护证明证实住院期间需2人陪护；赵统英对于后期住院治疗没有提供陪护证明，根据赵统英病情确需护理的实际情况，认定此期间为1人护理，按赵统英住院时间2014年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位中医疗卫生辅助服务人员平均数2327元／月计算赵统英的护理费（2327元÷30天×60天×2人）＋（2327元÷30天×17天）为10627元，一审判决对赵统英的护理费计算标准有误，应予纠正。弘岳公司关于没有护理证明，不应承担护理费的上诉理由不能成立，不予支持。赵统英伤情较重，需要恢复的时间较长，短期内无法从事体力劳动，自2014年3月25日受伤至2015年4月仍在陆续住院治疗，其误工费应计算至第一次被确定为八线伤残前一天即2015年8月9日共计500天，赵统英无固定收入，亦不能举证证明近三年平均收入，故参照2014年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位简单体力劳动人员平均数2326元／月计算误工费为2326元／月÷30天×500天=38767元。一审法院按赵统英临时受雇的日工资标准计算误工费至第二次鉴定为八级伤残前一日欠妥，应予纠正。弘岳公司关于误工时间及工资标准计算有误的上诉理由成立，应予采纳。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。赵统英系八级伤残，一审法院根据赵统英的伤残等级确定被抚养人董金英生活费比例并无不当，弘岳公司关于没有证据证明赵统英丧失劳动能力，不应承担被扶养人生活费的上诉理由不能成立，不予支持。弘岳公司对于一审判决支付赵统英的住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾器具费均不持异议，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（））项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1645号民事判决第二项，即驳回赵统英关于精神抚慰金20000的诉讼请求；
二、撤销西宁市城西区人民法院（2015）西民一初字第1645号民事判决第一项，即青海弘岳文化传播有限公司支付赵统英伤残损失188655.04元；
三、青海弘岳文化传播有限公司于本判决生效后十日内给付赵统英医药费42502.64元，住院伙食补助费1540元、护理费10627元、误工费38767元、残疾赔偿金55534.39元（含被扶养人生活费11838.01元）、鉴定费1050元、残疾器具费300元的90%为97036.55元，以上合计139539.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5076元，由青海弘岳文化传播有限公司负担3120元，赵统英负担1956元；一审案件受理费照此比例负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 李 娟
审判员 付元泰
二〇一六年四月七日
书记员 罗文凯
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。