北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终7952号
上诉人（原审原告）：中牧农业连锁发展有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十一区21号楼一层、六层（园区）。
法定代表人：王水华，董事长。
委托诉讼代理人：于竞琪，北京市君都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱长收，男，1974年7月6日出生。
委托诉讼代理人：牛海军，男，住河南省鹤壁市，由河南省国营淮南农场推荐。
原审原告：中牧实业股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号八区16-19号楼。
法定代表人：胡启毅。
委托诉讼代理人：于竞琪，北京市君都律师事务所律师。
上诉人中牧农业连锁发展有限公司（以下简称中牧农业公司）因与被上诉人朱长收、原审原告中牧实业股份有限公司（以下简称中牧实业公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初4869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中牧农业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我公司一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，并且存在明显遗漏，且适用法律也存在错误；首先，我公司解除劳动合同依据充分，一审法院对事实的认定缺乏本质的考查，过于机械，对于明显的相当因果关系未予考虑；朱长收虽执行不定时工作制，但是对其仍存在出勤考核要求并且朱长收对此明确知悉，朱长收明知考勤要求而违反；其次，一审计算的经济补偿计算方法及依据存在错误，并且在判决中完全遗漏该部分中我公司的举证（关于工资结构）和朱长收对其工资结构的认同，并完全没有经过计算即得出结论。
朱长收辩称，一审判决事实清楚、合理合法。中牧农业公司执行不定时工时制，以销售业绩计算劳动强度，却又要求考勤，与劳动法律法规完全相悖，更何况中牧农业公司所说的“考勤制度”与事实完全不符，实际工作中并不存在。
中牧实业公司述称，同意中牧农业公司的上诉请求。
中牧实业公司、中牧农业公司向一审法院起诉请求：不支付朱长收违法解除劳动合同经济补偿金90452.54元。
一审法院认定事实：朱长收于2006年2月1日入职中牧实业公司，双方2008年1月17日签订劳动合同，2010年1月1日再次签订劳动合同，约定合同期至2012年12月31日。2012年11月1日，朱长收与中牧实业公司、中牧农业公司签订《劳动合同变更协议》，内容为：为提升公司饲料板块的整体运营效率和整体竞争力，根据中牧实业公司第五届董事会第六次会议决议，公司决定撤销动物营养品商务部，将其原有人员、业务及职能并入全资子公司中牧农业公司，因此，原与中牧实业公司签订劳动合同的朱长收，需变更劳动合同，将用人主体由中牧实业公司变更为中牧农业公司；三方达成的协议包括：一、自2012年11月1日起，朱长收的用人主体由中牧实业公司变更为中牧农业公司，朱长收在中牧实业公司的工作年限将连续计算为在中牧农业公司的工作年限，二、朱长收在中牧农业公司的工作期间被解除或终止劳动合同需要支付经济补偿的，由中牧农业公司按照其连续工作年限（包含在中牧实业公司的工作年限）计发。2013年1月1日，朱长收与中牧农业公司签订劳动合同，包含劳动合同补充协议及劳动合同续订书，朱长收自2013年1月1日起与中牧农业公司订立无固定期限合同，朱长收为营销岗位，月基本工资1500元，每月支付上月工资；劳动合同补充协议第二点内容为：甲方（中牧农业公司）安排乙方（朱长收）执行不定时工时制度，乙方未经甲方批准，连续两次未参加甲方组织的工作例会（两次工作例会间隔时间不少于7天），则为严重违反甲方劳动纪律的行为，甲方可以与之解除劳动合同，且不支付经济补偿金。2015年5月12日，中牧农业公司向朱长收寄送《信函》,内容为：“朱长收同志：根据预混料河南办事处提供的考勤记录，你自2015年3月11日起，未按河南办事处要求提供工作日报、周报（日报、周报为记录考勤的依据），在此期间，一直没有到岗工作。自2015年3月11日至4月30日累计旷工35天，严重违反公司规章制度。依据《劳动合同法》第三十九条第十项约定，公司决定自2015年4月30日起与你解除劳动合同”。朱长收于2015年5月14日收到上述《信函》。
中牧农业公司主张其公司系因朱长收不履行考勤制度，属于严重违反公司规章制度，故提出与朱长收解除劳动合同，中牧农业公司并向法院提交以下证据：
1、2014年及2015年预混料销售费用提取和绩效管理办法，欲证明不定时工作制有特殊的考勤方式，内容包括：销售部员工出差前应提交《出差申请》，出差期间填写《出差行程记录表》，并作为报销费用的附件和审核依据，销售部全员实行《工作日志》和《周报》制度，结合行程记录，作为考勤的依据。
2、《河南办事处工作总结、考勤（日报、周报）管理制度》，欲证明其公司依据证据1的办法制定了考勤管理制度，对不定时工作制人员有特殊的考勤办法；内容包括：工作总结分为日报、周报、月报、年终总结、出差计划等，内勤对周报的提交情况进行详实统计，为考勤、考核提供相关依据，日报应于工作当天以微信形式提交，周报应于每个周一24:00前提交；月总结应于每月25日24:00前提交，日报为依据报销出差天数，统计出勤情况，未（漏）报一次周报的，记为未出勤5日并罚款100元，销售部每月对办事处的周报进行抽查，对不符合公司要求的人员进行全部门公开通报，累计三次以上的，在全国范围内调整市场，属于严重违反规章制度行为的，公司可与之解除劳动合同。
3、朱长收发送的电子邮件，欲证明朱长收最后一次提交周报表等报表的时间，电子邮件显示朱长收2014年7月28日发送周报表、2014年11月18日发送出差申请表、2014年10月3日发送出差行程记录表。
朱长收对上述证据1不予认可，主张是公司单方制定的，其没有见过；对上述证据2不予认可，主张预混料销售费用提取和绩效管理办法是对销售提成和奖金的约定，不应依据此制定出考勤办法制约员工，销售人员进行工作小结不能作为中牧农业公司对员工的考勤考核依据；对上述证据3真实性认可，证明目的不认可。中牧农业公司未提交证据显示朱长收知晓2014年、2015年预混料销售费用提取和绩效管理办法及《河南办事处工作总结、考勤（日报、周报）管理制度》。
朱长收2014年5月至2015年4月应发工资合计24816元，月固定费用、补提费用及季度费用合计35561元，另有交通费及招待礼品费合计2300元。
另查，中牧农业公司是中牧实业公司的全资子公司。
再查，朱长收以中牧实业公司、中牧农业公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、2006年2月1日至2007年12月31日未签订劳动合同二倍工资6万元；2、2006年2月至2012年12月休息日加班工资292608元；3、2006年2月至2012年12月法定节假日加班工资128016元；4、2013年1月1日至2015年4月30日休息日及法定节假日加班工资161036元；5、2012年10月至2014年12月的销售提成10万元；6、2015年1月1日至2015年4月30日销售提成3万元；7、违法解除劳合同经济赔偿金144818元。2016年2月22日，北京市丰台区劳动争议仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2015]第2338号裁决书，裁决：1、中牧农业公司支付朱长收违法解除劳动合同经济赔偿金90452.54元；2、驳回朱长收的其他仲裁请求。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中牧农业公司以朱长收“未按河南办事处要求提供工作日报、周报”、属于严重违反公司考勤制度为由与朱长收解除劳动合同，中牧农业应当举证证明其公司有相应的考勤制度、考勤制度经过民主程序制定及相应的考勤制度已经告知朱长收，现中牧农业公司未能提交预混料销售费用提取和绩效管理办法及《河南办事处工作总结、考勤（日报、周报）管理制度》已告知朱长收的相关证据，应当承担不利后果，中牧农业公司解除与朱长收的劳动合同属于违法解除，应当支付朱长收违法解除劳动合同赔偿金。朱长收与中牧农业公司、中牧实业公司签订过三方协议，约定如朱长收在中牧农业公司工作期间解除劳动关系需要支付经济补偿的，由中牧农业公司按照其连续工作年限，包含在中牧实业公司的工作年限计发，故中牧农业公司支付朱长收违法解除劳动合同赔偿金的工作年限应当自2006年2月1日起算。仲裁裁决核算的违法解除劳动合同赔偿金不高于法定标准，朱长收同意裁决结果，法院对此不持异议。判决：一、中牧农业连锁发展有限公司于判决生效后10日内支付朱长收违法解除劳动合同赔偿金90452.54元；二、驳回中牧农业连锁发展有限公司及中牧实业股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。目前，根据现有证据，尚不足以证明中牧农业公司的考勤制度系经过民主程序制定并已告知朱长收，中牧农业公司主张朱长收构成旷工依据不足，故一审判决认定中牧农业公司解除与朱长收的劳动合同属于违法解除，并无不妥。中牧农业公司应当支付朱长收违法解除劳动合同赔偿金，一审判决之数额不高于法定标准，本院予以确认。综上所述，中牧农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中牧农业连锁发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
审 判 员 于阳春
代理审判员 董和平
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 黄雅楠