山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第890号
上诉人（原审原告）董良旭。
委托代理人郝兴利，山东博伦律师事务所律师。
委托代理人单保忠，山东万利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市立医院。
法定代表人宣世英，院长。
委托代理人孙守武，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人张新博，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人董良旭因与被上诉人青岛市市立医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2011）北民四民初字第639号民事判决，于2013年12月17日向本院提起上诉，本院于2014年5月15日受理。本案受理后，由审判员毕威担任审判长，代理审判员袁金宏主审本案，与代理审判员常兵共同组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原告董良旭在一审中诉称，2006年1月21日，被告在《半岛都市报》刊登《嗅细胞搭桥扶起瘫痪者》的报道，在《青岛早报》刊登《一组细胞救好患者两条腿》的报道。2006年4月11日原告到被告处治疗。2006年4月14日被告为原告施行了椎体骨折截骨矫形复位植骨内固定、嗅鞘细胞移植手术。术后原告双下肢完全丧失劳动能力，双下肢肌肉萎缩不能坐立，只能卧床。原告认为，被告作为医疗机构，在卫生部已经明令禁止施行嗅细胞移植手术的情况下，仍然给原告实施该手术。术后，手术钢钉没有固定在正确位置，而是钉在椎骨外，有的钢钉脱落，中枢神经钙化。被告的医疗行为侵害了原告的健康权、身体权，对原告的身体健康造成极大伤害。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告赔偿鉴定费2400元、护理费1095000元、伤残赔偿金514206元、被抚养人生活费511370.5元、交通费3000元，增加部分为误工费32763元、护理费56850元、住院伙食补助费11370元、交通费2274元、医疗费49300.08元。
被告青岛市市立医院医在一审中辩称，原告在手术前因车祸造成截瘫，经被告对其实施切开复位植骨及钢板螺丝钉固定，已使畸形得到大部分的纠正。嗅鞘细胞移植手术属于新技术，由于原告病情复杂严重，治疗未能达到原告预期的效果，但也没有造成损害后果。故原告的诉请应予驳回。同时提出反诉，要求原告支付拖欠的医疗费83598.28元、鉴定费5000元。
原审法院查明和认定的基本事实是，2001年原告因车祸造成骨折并双下肢截瘫。2006年4月11日原告到被告处住院治疗，4月14日进行了椎体骨折截骨矫形复位植骨内固定、嗅鞘细胞移植手术。术后原告病情未见好转。原告花费医疗费49300.08元。后，原、被告双方针对医患关系发生争议。原告申请该纠纷是否为医疗事故进行鉴定，以明确是否属于医疗事故。法院委托青岛市医学会进鉴定，该医学会于2008年1月3日作出青岛医鉴（2007）089号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例不属于医疗事故。原告不服，提请山东省医学会进行鉴定，该会于2008年6月27日作出鲁医鉴（2008）42号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例不属于医疗事故。
原告申请对其的伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费进行鉴定，法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年5月17日向法院出具退案说明，理由为依据现有材料，不能做出鉴定意见。后法院又基于原告的申请，委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年9月14日作出青大司法鉴定所（2012）医鉴字第2442号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人董良旭截瘫为二级伤残。2、被鉴定人董良旭后续治疗费建议以实际发生费用为准。3、被鉴定人董良旭护理依赖程度为完全护理依赖。被告对该鉴定结论有异议，要求青岛青大司法鉴定所对于二级伤残及完全护理依赖是否为被告医疗行为所致出具书面质询意见。青岛青大司法鉴定所于2013年5月29日出具关于申请方青岛市市立医院质询的答复，注明关于被鉴定人董良旭的二级伤残和完全护理依赖是否属于申请人医疗所致，属于医疗过错，应另行委托。
原告提交1993年5月5日卫生部药政管理局关于下发《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》的通知中主要注明：今后，凡以人的体细胞治疗和基因治疗的单位，首先需按此质控要点要求向卫生部新药审评办公室申请，经专家委员会审查，卫生部批准后方可实施临床实验或临床验证。提交2005年12月20日卫生部卫生政策法规司的《卫生政务通报》（第35期）（总第391）《加强卫生技术评估与管理推动科教行医进程》中注明：“自去年以来，通过卫生技术评估，停止了一些在安全性、有效性和社会伦理等方面存在严重问题的卫生技术，如脑科戒毒手术技术、嗅鞘细胞移植技术等。”
原告称，被告不具有嗅鞘细胞移植技术应用资质，而且该技术是国家卫生部在全国范围内明文禁止的医疗技术，被告违反《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》，未经卫生部审批超范围使用卫生部明文通报停止的医疗技术，给原告造成极大伤害，应当承担全部的赔偿责任。
被告认为，嗅鞘细胞移植手术属于新技术，由于原告病情复杂严重，治疗未能达到原告预期的效果，但也没有造成损害后果。申请对原告实施的医疗行为是否存在与原告目前二级伤残及完全护理依赖等原告诉称的后果之间具有因果关系的过错，如有则责任程度的多少进行技术鉴定。
针对被告提出的鉴定申请，原告认为被告没有实施该医疗行为的相关资质，因此被告应当承担全部责任。认为不需要鉴定，因此不同意鉴定。法院告知原、被告双方当事人，被告的鉴定申请，符合法律规定，法院予以准许。限期被告提交在其医院的相关病例资料，原告提交在被告医院以外的其他医院治疗的相关病历资料作为鉴材以备鉴定。原告在规定的期限内没有提交。
法院告知被告提交其实施嗅鞘细胞移植技术的相关资质，被告没有提交。
另查明，截止2012年1月5日，在被告医院病人费用清单中注明，原告拖欠医疗费83598.28元。
原审法院，原告患病到被告处就医，被告作为医疗机构应当按照医学技术规范对病人谨慎全面实施医疗活动。被告没有取得相应资质而对原告实施嗅鞘细胞移植术，违反法律规定，应当承担由此产生的全部责任。故原告在被告处就医产生的医疗费49300.08元，应当全部返还。因为原告在被告就医时，本身存在一定的伤病，原告不同意进行医疗过错参与度鉴定，也没有提供相应鉴材，现无法确定原告所诉请的其他损失是由于被告的医疗行为所致，故关于原告诉请的其他损失和被告的反诉请求在本案中不予处理，双方当事人可以另案起诉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：一、被告青岛市市立医院于本判决生效后10日内返还原告董良旭医疗费49300.08元。二、驳回原告董良旭的其他诉讼请求。案件受理费1032元（原告缓交），由被告青岛市市立医院承担。原审原告董良旭董良旭不服，上诉至本院。
上诉人董良旭上诉请求撤销原判，依法改判，主要理由是：被上诉人违法为上诉人的治疗，造成术后双下肢完全丧失劳动能力，双下肢肌肉萎缩不能坐立，因被上诉人违反卫生部的强制性规定，具有严重过错，应当承担全部赔偿责任，包括支付上诉人全部的后期治疗费用。
被上诉人青岛市市立医院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，当事人未能达成一致意见。
本院认为，本案系医疗损害赔偿责任纠纷，结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：被上诉人系依法成立的医疗机构，在实施医疗活动时应当遵守医学技术规范。本案中，上诉人到被上诉人处就医，在实施医疗行为时，违反法律规定，原审认定被上诉人应当承担由此产生的责任正确，本院予以维持。经鉴定部门鉴定，上诉人系二级伤残，但上诉人在被上诉人处就医之前因道路交通事故受到伤害造成截瘫，因此，在医疗过错参与度鉴定未依法作出之前，上诉人即诉请被上诉人承担承担全部赔偿责任，证据不充分，原审在本案中不予支持，并无不当，本院予以维持。鉴于本案的实际情况，原审法院对于上诉人诉请的其他损失在本案中不予处理，可以另案起诉正确，本院予以维持。
综上，上诉人董良旭的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，经本院批准予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 姜丽丽
书 记 员 李 兵