广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1971刑初8号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人张继洪，男，1982年9月24日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地贵州省思南县。2007年2月7日因犯故意伤害罪被原广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年9月17日释放。2011年8月2日因犯诈骗罪被湖北省利川市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2014年9月24日释放。现因涉嫌抢劫罪于2017年7月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人娄方权，广东展创律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]3048号起诉书指控被告人张继洪犯抢劫罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭分别于2018年2月9日、2018年3月16日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈杰民出庭支持公诉，被告人张继洪及其辩护人娄方权到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称：2017年5月11日9时许，被告人张继洪伙同李某喜（另案处理）以“捡钱分钱”的手段对被害人曾某实施诈骗，后张继洪强行将曾某拉上一辆电动自行车并来到东莞市南城区西平国际公馆路段，李某喜以寻找财物为由要求检查曾某身上财物，曾某拿出一张中国农业银行银行卡（卡号：62×××77）时，张继洪和李某喜语言威逼恐吓曾某说出银行卡密码，曾某因害怕遂将�行卡密码告知二人，张继洪、李某喜随即拿走银行卡离开，并取走曾某农业银行卡账户中的12900元人民币。2017年7月31日，公安机关将张继洪抓获归案。
为支持上述指控，公诉机关向法庭出示了如下证据：被害人曾某的陈述及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过、户籍证明、刑事判决书、释放证明、罪犯档案资料、调取证据通知书、ATM交易记录，同案人李某喜的供述及辨认笔录，被告人张继洪的供述及辨认笔录、指认现场笔录及照片。
据此，公诉机关认为被告人张继洪的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，应当以抢劫罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人张继洪对公诉机关指控的犯罪事实持有异议，辩称没有威胁殴打被害人，其行为应构成诈骗罪。
被告人张继洪的辩护人当庭提出以下辩护意见：1、定性有误，应认定为诈骗罪。2、被告人张继洪系从犯。3、被告人张继洪积极配合调查，有悔罪表现。4、本案涉案金额不大。
经审理查明：2017年5月11日9时许，被告人张继洪伙同李某喜（另案处理）、贺某波（另案处理）经商量后，决定以“捡钱分钱”的手段对被害人曾某实施诈骗，后曾某坐上贺某波的电动自行车来到东莞市南城区西平国际公馆路段，李某喜以寻找财物为由要求检查曾某身上财物，曾某交出一张中国农业银行银行卡（卡号：62×××77），李某喜骗取曾某的银行卡密码后，趁曾某不备，随即拿出一张银行卡换走曾某的银行卡，并将银行卡交由张继洪取走曾某农业银行卡账户中的人民币12900元。2017年7月31日，公安机关将张继洪抓获归案。
认定以上事实的证据有：
1、现场勘查笔录、现场�、现场照片，证实案发现场情况，位于东莞市南城区西平国际公馆路段。
2、到案经过，证实张继洪系被动归案，无自首情节。
3、户籍证明、刑事判决书、释放证明、罪犯档案资料，证实被告人张继洪的基本情况。张继洪于2007年2月7日因犯故意伤害罪被原广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年9月17日释放。2011年8月2日因犯诈骗罪被湖北省利川市人民法院判处有期徒刑四年六个月，2014年9月24日释放。
4、调取证据通知书、ATM交易记录，证实银行卡号为62×××77的账户于2017年5月11日的取款录像及交易记录，显示在2017年5月11日10时53分44秒至10时55分10秒在东莞农村商业银行南城西平支行ATM机分五笔取款，前四笔各取款3000元，最后一笔取款900元，共计12900元。
5、被害人曾某的陈述证实，其在场门口等车时,看见两名男子骑着电动自行车一前一后来到身边,后面骑电动车的男子（张继洪）在地上捡到一叠类似百元人民币现金放进裤袋内,后那名戴眼镜的男子（李某喜，骑电动车行驶在前面）骑车来到她身边,拍她肩膀问有没有见到他掉的钱,她说没有,该戴眼镜的男子就离开了。而捡钱的男子过来让她不要跟别人说是他捡的钱，并邀请她到其他地方分钱，她拒绝了，并称要等她儿子过来，但该男子硬拉她上电动车离开该地。捡钱的男子在东莞市南城区西平国际公馆路边上将她放下，这时一直跟在后面的戴眼镜男也到了，说有人看见她们两人捡到了他的钱，要求她们把身上的财物拿出来看一下，她就把手中的手提包放在地上，捡钱的男子把身上的东西翻出来给戴眼镜的男子看。后捡钱的男子翻看了她的手提包，并把她的手机关机后还给了她，接着要求她拿银行卡出来，她就拿出农行卡，捡�男子拿过去并问她卡密码，她当时不想说，但他们两人就强迫她说出密码，称不说就要打死她，她害怕就说了，戴眼镜打电话核对银行卡密码正确后，该捡钱的男子就将卡放在裤袋里，他们两人就骑车离开，她看见他们走远后，就叫路人帮忙打电话给她儿子，后到派出所报警。她被抢走了一张中国农业银行卡（卡号62×××77），卡内（包括手续费）一共被取走了12974.5元。抢她钱的男子有两个，一个戴眼镜的，一个捡钱的，对方没有持器械没有殴打她。当时她没有要求对方分钱。
辨认笔录，辨认出犯罪嫌疑人张继洪就是捡钱的男子；李某喜就是戴眼镜的男子。
6、同案人李某喜供述证实，2017年5月的一天早上8时许，他与贺某波在万江金龙街找到张继洪商量一起出外以“掉钱分钱”的方式诈骗（三人共同出钱，每人出现金人民币1400元，之后用橡皮筋�这现金4200元捆扎好），安排张继洪负责望风并将骗到的银行卡取现。后三人各骑一辆电动自行车去寻找作案目标。当日9时许，他三人来到东城区一工厂门口附近看到一女子，于是他就骑车经过那女子身旁时故意将那捆钱（4200元）丢在地上然后离开，接着贺某波骑车过去把钱捡起来，他（当时在不远处）听到那女子对贺某波说：她看到贺某波捡到那捆钱了，要贺某波将其中的钱分给她一份，这时他故意骑车回来，问贺某波和那女子有无捡到他的钱，贺某波和那女子均称未捡到，那女子对他说在这里等表弟（她撒谎说贺某波是她的表弟），这时贺某波小声对那女子说去换个地方再分给她钱，于是那女子就坐上贺某波的电动车离开了，而他与张继洪就跟在后面，大约走了两三公里左右看到贺某波在一路边停下来并做出要分钱给那女子的动作，这时贺某波两人看到他跟上去了，贺某波就在那女子耳边说几句话（当时他没有听清楚，事后贺某波说他跟那女子说将钱藏在草丛中，其实贺某波把钱放在身上）后走到旁边草丛中，他就骑车过去对那女子说，有人看到是他们捡到他的那捆钱了，要求他们把身上的钱包拿出来看看，贺某波当时回到那女子身旁并配合主动把钱包拿出来给他看并说没有捡到钱，而那女子也将身上的钱包（内有现金两千多元）拿出给他看，并说没有捡到他的钱，这时他就对贺某波两人说他的那捆钱里夹着一张银行卡，问他们身上有无他的银行卡，并告诉他们如果是自己的银行卡一定会知道是什么时候开卡的、余额、密码多少等情况并可以通过银行服务电话核实，这时贺某波就主动说出他自己的银行卡是工行的，里面有3000多元，密码是多少，而那女子跟着就说她的银行卡是农行的，里面大约有12000元人民币，密码�多少（这时贺某波记住了她的密码），他就找了个借口与贺某波脱身，然后去前面不远处与张继洪汇合，贺某波将那女子的银行卡和密码交给张继洪，让张继洪去取钱，过了不久张继洪取了12000多元回来，张继洪和贺某波各分了4000多元，他自己分了4000多元。之后他们一起回到万江。
辨认笔录，李某喜辨认出被告人张继洪就是与他一起作案的男子。
7、被告人张继洪供述证实：2017年5月一天9时许，“阿某”和“四眼”在万江金龙街找到他，说一起去搞“掉钱分钱”，让他负责看风并将骗到的银行卡取现。经商量后，“阿某”和“四眼”各骑一辆电动车与他去物色目标，他们三人在东城一工厂路边看到一女子，“四眼”便骑车到该女子旁边，故意丢了一个钱包在地上后离开，“阿某”就骑车过去把该钱包捡起来，这时他就在“阿某”跟该女子后面�20-30米的地方，听到该女子对“阿某”说，她看到“阿某”捡到该钱包了，要分给她100-200元，这时“四眼”又骑车回来，问他们两人有没有捡到他的钱包，“阿某”和该女子均称未捡到，于是“四眼”就离开，这时“阿某”对该女子说去其他地方分钱给她，于是该女子就坐上“阿某”的电动车离开，他和“四眼”就跟着他们后面。“阿某”在南城一路边停下来，这时“四眼”就骑过去对他们说有人看到是他们捡了他的钱包，要求他们把身上的钱包拿出来看看，“阿某”就主动把钱包拿出来给他看，并说没有捡到，该女子没有把钱包拿出来，这时“四眼”就说他钱包里有银行卡，问他们有没拿他的银行卡，并让他们把各自的银行卡及余额说出来，“阿某”就主动说了他银行卡是工行的，里面有3000多元，该女子说自己银行卡是农行的，里面约有12000元，这时“四眼”说要打电话给银行查询余额，于是“阿某”和该女子就把卡的密码告诉“四眼”，后“阿某”用另一张农行卡换了该女子的银行卡，他们三人就骑车到西平附近，“阿某”就把换来的农行卡给他去取钱。当时约10时许，他在西平一农村商业银行的ATM机上用该农行卡分四次每次取款3000元，最后剩下不够1000元（具体数目不记得）就一次取出，共计12000元多几百元，后他把所有钱和银行卡交给“阿某”，“阿某”和“四眼”各分了5000元，他分了2000多元，均用在日常生活中了。
他是在2017年4月份和“阿某”、“四眼”认识的，当时在找工作，他们自称是开赌档的，让他帮忙取钱，取一次给500元报酬。他只是跟他们实施了一次犯罪，当时他们没有携器械也没有使用暴力胁迫该女子。
辨认笔录，辨认出李某喜就是“四眼”。
指认现场笔录、照片，指认出南城区西平国际公馆路段附近就是他伙同“阿某”、“四眼”实施诈骗的地点。
上述证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张继洪无视国法，以非法占有为目的，乘人不备盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张继洪犯抢劫罪的定性不当，本院予以纠正。经查，同案人贺某波以到其他地方分钱为由哄骗被害人上车，同案人李某喜以查询银行卡内余额为由诱骗被害人说出银行卡密码，其两人均没有使用暴力或者语言威逼恐吓，以上事实有被告人张继洪的供述证实，有同案人李某喜的供述相互印证，且两人一直稳定供述，所述细节相互吻合，其供述均较为可信，且被害人的陈述前后不一致，亦无其他证据予以佐证，本院对被告人的供述予以采信。故本案应以盗窃罪对被告人张继洪定罪处罚。被告人张继洪及其辩护人提出被告人的行为构成诈骗罪的辩护意见依据不足，本院不予采纳。被告人张继洪曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人张继洪归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。
关于辩护人提出被告人张继洪系从犯的辩护意见，经查，本案是共同犯罪，被告人张继洪与同案人李某喜、贺某波分工合作，相互配合，作用相当，不宜区分主、从犯，故辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。
公诉机关建议对被告人张继洪在四年至六年有期徒刑幅度内量刑。本院认为，因本院对被告人张继洪的罪名予以变更，故公诉机关建议对被告人张继洪判处四年至六年有期徒刑，不符合本案案情，本院不予采纳。
对于被告人张继洪的盗窃行为给被害人曾某造成的经济损失，应当责令被告人予以退赔。
视被告人张继洪的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张继洪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日起至2018年7月30日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人张继洪退赔被害人曾小英经济损失人民币12900元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李树松
人民陪审员 陈 彦
人民陪审员 孔祥彦
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 梁 跃
附页：
本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同�失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。