河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终1617号
上诉人（原审被告）：张锦友，男，1956年3月24日出生，汉族，农民，住潢川县。
委托诉讼代理人：肖东升，河南捷达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪有发，男，1954年9月13日出生，汉族，农民，住潢川县。
委托诉讼代理人：刘代江，潢川县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人张锦友因与被上诉人洪有发承揽合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张锦友及其委托诉讼代理人肖东升，被上诉人洪有发及其委托诉讼代理人刘代江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张锦友上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清或者错误，适用法律错误。（一）双方之间系承揽法律关系。被上诉人为上诉人建猪圈“上盖”，双方口头言明按每平方米15元计算承揽费。施工期间，被上诉人从墙上下来时，不慎摔伤。摔伤后，其手下工人继续施工并将上盖施工完毕。承揽工程竣工后，被上诉人手下工人刘老二、洪有平二人与上诉人结算承揽费用。当时按照每平方15元，面积243.2元承揽费用3648元，另外，在猪圈上盖安装四个风洞球，共计承揽费4000元。按照面积计算承揽费符合建筑市场按照平方米计算承揽费的习惯。承揽费按照每平方米15元不仅有上诉人提供的证人出庭作证，还有上诉人书面申请法院调取的调查笔录佐证。双方应为承揽合同关系�而非雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的区分，实务界总结有几条具体操作规则。一当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。二是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。三是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。四是只是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果。五是当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。本案客观情况双方之间不存在控制和从属关系，被上诉人施工时自带工具、设备，其工作时间也不是上诉人限定的，由被上诉人自行支配，被上诉人提供的劳动是其独立的业务。同时，上诉人要求被上诉人提供的劳动成果即猪圈上盖建好，且是一次性结算劳动报酬4000元，至于每天去多少施工人员完全是由被上诉人自行控制。若是按照被上诉人所言上诉人为每人每天发200元工资，那么施工工人中有的干半天，有的干多干少，每天多人干多少活，上诉人完全不知道。况且，本案中每个施工人员从未从上诉人手中领取工资。双方之间明显是承揽关系。同时，原审法院适用法律错误，双方之间是合同关系，不适用侵权责任的规则原则，故一审按侵权规则原则划分本案责任属于适用法律错误。二、本案责任依法应由被上诉人自己承担，上诉人不承担责任。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确：“承揽人在完成工作工程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但是……。”由于被上诉人承揽建猪圈上盖过程中不慎摔伤，该责任依法应由被上诉人自行承担。被上诉人摔伤是其不听上诉人的劝阻，应从梯子、脚手架上下去，被上诉人擅自从猪圈山墙下去，在下往猪圈山墙旁边的�池墙上踩空摔伤，责任在于被上诉人。综上，请求二审法院判如所请。
被上诉人洪有发辩称：一、答辩人认为原审判决事实清楚，适用法律正确。本案是典型的提供劳务者受害责任纠纷，不存在承揽关系之事。我是一名长期从事建筑行业的公民，事故发生时，被答辩人就是雇佣我们给其猪圈上盖焊钢梁，并且给上面上彩钢瓦。当时口头约定是没干一天由雇主张锦友发给工资200元。后在施工中，由于雇主张锦友没有提供安全保障，致使我摔伤致残，这就是本案的客观事实，不存在承揽关系。二、且在本案一审中已经查明：建筑猪圈上盖的所有材料都是雇主张锦友一手购买，与我无关。购材料款都是由张锦友本人结算的。三、我受伤后其他工友在另一工友刘祖喜的带领下，帮张锦友完成了猪圈上盖的建造。最后由刘祖喜本人与雇主张锦友结算的。一共干了二十一个工作日，应领工资4200元，雇主张锦友给付了肆仟元。最后判我个人承担40%的责任，我感觉委屈，显示公正，应判由张锦友承担80%的责任。
被上诉人洪有发向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因工致伤、残所遭受的经济损失132483.9元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定：2016年1月26日，被告张锦友雇佣原告洪有发等人帮他家猪圈焊钢梁，并给钢结构上彩钢瓦。后原告洪有发在施工过程中不慎从猪圈墙上摔下，当日被工友们送到县人民医院治疗，随后又转信阳中心医院治疗。2016年2月9日出院，住院14天，花费医疗费41253.13元。出院诊断：1、左胫骨远端骨折，2、左腓骨上段骨折。出院医嘱：1、自动出院，院外按时换药、拆线；2、院外左踝关节加强屈伸功能锻炼，6月内避免负重；3、术后2、4、6月按时来院复查；4、院外有情况及时来院复查。2016年8月24日信阳息州法医临床司法鉴定所作出信息州司鉴所[2016]临鉴字438号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人洪有发因伤致左胫骨远端骨折评为九级伤残；误工期：180日，营养期：90日，护理期：90日，今后二期手术（取内固定物）误工期：60日，营养期：30日，护理期：30日；后期手术治疗费预估为伍仟元（5000元）。
一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的健康权受法律保护。本案中，原告洪有发在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告张锦友作为雇主应当承担赔偿责任。原告洪有发在施工过程中没有尽到注意自身安全的义务，应承担本次事故40%的责任。原告洪有发因本次事故所遭受的经济损失如下：1、医疗费41253.13元。依照信阳市中心医院医疗机构门诊和住院收费专用票据确定；2、误工费18960元。误工期240天，依照河南省上一年度农、林、牧、渔业标准28849元/年计算，即28849元/年÷365天×240天=18960元；3、护理费9600元。护理期120天，按原告请求80元/天计算，即80元/天×120天=9600元。4、营养费3600元。营养期120天，按30元/天计算，即30元/天×120天=3600元；5、交通费600元。结合原告外出治疗及鉴定伤情需要，由本院酌定；6、住院伙食补助费1400元。参照河南省国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，即100元/天×14天=1400元；7、残疾赔偿金39070.8元，原告系农村居民，故其残疾赔偿金计算公式为：10853元/年×18年×20%=39070.8元。8、精神损害抚慰金10000元，原告系九级伤残，故其精神损害抚慰金本院酌定为10000元；9、后期治疗费，依据司法鉴定意见确定为5000元；10、鉴定费1900元。以上1-10项合计款131383.93元，除精神损害抚慰金外由被告张锦友承担60%赔偿责任计款72830.36元，被告张锦�应赔付原告洪有发各项经济损失共计82830.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告洪有发因提供劳务受害所遭受经济损失合计款82830.36元，限被告张锦友于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2949元，由原告洪有发负担1079元，被告张锦友负担1870元。
二审中，上�人张锦友申请王园园出庭作证，并提交张某1、张某2、刘某三人证人证言，意在证明张锦友与洪友发之间系承揽关系。被上诉人洪有发质证称，双方之间是雇佣关系，证人张某1、张某2与上诉人是亲属，证人刘某不在现场，证言不应采信。被上诉人提交刘祖喜证言一份，因刘祖喜未出庭上诉人对该份证言不予质证。
另查明，上诉人张锦友将猪圈焊钢梁并给钢结构上彩钢瓦等工作承包被上诉人洪有发等人，洪有发等人以自己的焊接设备、技术、劳力完成工作。洪有发无电焊从业资质。上诉人张锦友家猪圈支撑上盖的墙体为一二砖墙，并为洪有发完成承揽工作提供短梯、原泥工留下脚手架等辅助设施。张锦友因洪有发身体损伤给付2000元。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人洪有发等人承接上诉人张锦友家猪圈上盖焊钢梁、上彩钢瓦等工作，双方之间系承揽合同关系，故一审案由提供劳务者受害责任纠纷不当，应为承揽合同纠纷。本案承揽工作涉及焊钢梁，但洪有发并无电焊从业资质，上诉人张锦友选任存在过失。同时上诉人张锦友家猪圈支撑上盖的墙体较薄，提供的辅助设备梯子较短，原泥工遗留脚手架未经加固即默示洪有发等人使用，具有明显的安全隐患，与本案事故的发生具有一定的因果关系。据此，定作人张锦友在定作、选任方面存在明显的过失，理应对洪有发的损失承担一定的赔偿责任，根据双方在承揽过程中过错，本院酌定上诉人张锦友对洪有发损失承担40%的赔偿责任，洪有发自担60%的责任。综上，上诉人张锦友上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定当事人之间系雇佣关系不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民初2202号民事判决主文二项；
二、撤销河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民初2202号民事判决主文一项，变更为：被上诉人洪有发因承揽工作中受害所遭受经济损失合计50553.57元（131383.93元×40%－2000元），限上诉人张锦友于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费不变；二审案件受理费2949元，由上诉人张锦友承担1179元，由被上诉人洪有发承担1770元。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 付 巍
审判员 朱永超
二〇一七年六月十九日
书记员 彭仲秋