广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12418号
上诉人（原审原告）：戚琰琳，女，汉族，住广东省广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：张鑫子，女，汉族，住山东省金乡县。
委托诉讼代理人：龙嘉文，广东海印律师事务所律师。
上诉人戚琰琳因与被上诉人张鑫子劳动争议纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，戚琰琳为广州市海珠区美卓坊花期养生馆（以下称美卓坊花期养生馆）的经营者。张鑫子于2017年9月29日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．确认张鑫子与美卓坊花期养生馆2017年3月18日至2017年8月21日存在劳动关系；2．美卓坊花期养生馆支付张鑫子2017年7月1日至2017年8月21日的工资5524元；3．美卓坊花期养生馆支付张鑫子2017年3月18日起至2017年8月21日未订立劳动合同的二倍工资15000元；4．美卓坊花期养生馆支付张鑫子违法解除劳动合同的赔偿金3000元。
仲裁中，张鑫子称其于2017年3月18日入职美卓坊花期养生馆，任职美容师，双方没有签订劳动合同，美卓坊花期养生馆与其约定工资为底薪2500元／月，另有提成、手工费，提成按开卡的5%计算，手工费按面部护理5元／人，背部护理10元／人计算，每月20日发放上月工资，除2017年6月的工资是由戚琰琳的儿子李某转账支付外，其他月份的工资均是以现金形式发放，不需要签收，其工作受戚琰琳的安排，每天上班时间从8时至20时，其曾向美卓坊花期养生馆提出辞职，美卓坊花期养生馆未同意，2017年8月22日美卓坊花期养生馆辞退张鑫子，其于当日离开美卓坊花期养生馆，美卓坊花期养生馆未结清其2017年7月份工资3564元、2017年8月1日至2017年8月21日的工资1960元，其离职前月平均工资为3000元。美卓坊花期养生馆则称张鑫子及其儿子系经戚琰琳的朋友杨小姐介绍暂住店中，并非其单位的员工，其单位从未招聘任何员工。
2017年11月13日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字[2017]1564号仲裁裁决书，裁决：一、确认张鑫子与美卓坊花期养生馆自2017年3月18日至2017年8月21日期间存在劳动关系。二、在本裁决生效之日起3日内，美卓坊花期养生馆一次性支付张鑫子2017年7月1日至2017年8月21日的工资5524元。三、在本裁决生效之日起3日内，美卓坊花期养生馆一次性加倍支付张鑫子2017年4月18日至2017年8月21日未订立书面劳动合同的工资12637元。四、驳回张鑫子的其他申请请求。
美卓坊花期养生馆不服上述仲裁裁决，于2017年12月14日向原审法院提起诉讼。美卓坊花期养生馆表示其采用共享美容师，没有固定的员工，所以不需要签订劳动合同。共享美容师并不固定，但每个美容师来到美卓坊花期养生馆都要求员工入职前先交100元的押金，作为衣服和工牌的费用，辞职的时候退回。
美卓坊花期养生馆为证明其主张提交的证据及张鑫子的质证意见如下：1、店务手册，记录了一些客户的联系电话及领退工衣工牌押金的人员姓名，其中何雀子退工衣工牌押金时间为2015年3月31日，领工衣工牌时间为2015年12月3日，顾客姓名中没有沈某的名字。美卓坊花期养生馆以该证据证明美卓坊花期养生馆员工入职、离职的记录和要求及店务实时工作记录，手册内没有张鑫子的记录；张鑫子认为该证据是美卓坊花期养生馆单方面制作，真实性无法确认，与本案无关，顾客的名单其都提供过服务。2、打卡记录，仅有部分人员一个月的考勤记录，美卓坊花期养生馆以该证据证明美卓坊花期养生馆一直有考勤签到的规定；张鑫子认为该证据是美卓坊花期养生馆单方面制作，对其真实性、合法性、关联性不确认，张鑫子在美卓坊花期养生馆处工作的时候根本不用打卡。3、出入仓登记，所记录的入仓人员中的“强”“娃”“小翠”“巫永全”“康”“娟”“肖”没有领退工衣工牌、押金的记录，美卓坊花期养生馆以该证据证明其日常工作必须经常出入仓库，里面没有张鑫子的记录；张鑫子认为该证据是美卓坊花期养生馆单方面制作，真实性无法确认，内容与本案无关。4、项目合作协议书，美卓坊花期养生馆以该证据证明其使用共享美容师机制运作；张鑫子认为该合作协议书是美卓坊花期养生馆与案外人签订，无法确认真实性，即便该合同是真实的，该合同也是张鑫子在职的时候签订的，合同内容与本案无关，不能否认张鑫子是美卓坊花期养生馆的员工。5、收据，证明美卓坊花期养生馆人才聘用的输送渠道来源；张鑫子对该证据的真实性、合法性、关联性不确认。6、图片，证明美卓坊花期养生馆一直有规定店内人员必须穿工衣、戴工牌；张鑫子对该证据的真实性、合法性、关联性不确认，张鑫子在美卓坊花期养生馆处工作的时候，上班没有要求穿着工衣，而且照片无法证明里面的服装是美卓坊花期养生馆的工衣，更无法证明是张鑫子在岗的工衣。7、证人证言，其中沈某的《证人证言》载：本人多年来一直在美卓坊花期养生馆做美容，可以证实店里美容师必须穿工作服带工牌给客人做服务，在2017年3、4、5月，本人到店里做过护理，没有见到张鑫子。在2017年7月份，有一个下午我到店做美容，当时见到她在店里带一个小男孩，我向她打了个招呼问，有美容师可以做美容吧？她说没有。我再问，戚小姐在吗？她说出去了。证人许某的《证人证言》载：本人在隔壁做美团快餐配送，多年来一直负责美卓坊花期养生馆的工作餐配送，每次由美容师或老板娘报工作餐人数，本人可证实张鑫子从来没有与我有任何接触，从未报过工作餐，我配送的工作餐都不包括她的。本人3、4、5月均未见她在店，端午节老板娘请美容师和我吃饭也没有见过她。7月份我帮老板娘洗鱼缸时，见她煮了饭和儿子一齐吃。李某的《证人证言》载：我于2017年6月认识张鑫子，她和儿子在我母亲店内居住生活，她说找到工作就搬走，她平常都有买菜做饭搞卫生，她向我表示我母亲也有吃她煮的饭，一直没有给她报酬，她也需要生活费用，我在2017年7月25日就给她转钱2813元，其中13元是她帮忙买核桃的钱，2800元是借款也好生活补贴也好。美卓坊花期养生馆以证据7证明张鑫子只是携带儿子在美卓坊花期养生馆店内生活，不是美卓坊花期养生馆员工。原审诉讼期间，美卓坊花期养生馆申请证人出庭作证。证人沈某出庭作证称：书面证言是其所写，里面写2017年3月份有一次当时见到“她”就是张鑫子，美卓坊花期养生馆的员工多数是11点钟上班。我没有曾用名。证人许某出庭作证称：书面证言是其所写，我在美卓坊花期养生馆美容店的楼上承包了一个餐厅，美卓坊花期养生馆订餐会跟我说有多少人要吃饭，但没有说什么人吃饭。饭配好之后就由我送上去美容店里面，由产品公司员工或者老板接收。我不认识美容店所有员工，如果来找我订餐就认识，但名字不清楚。书面证言里面说没有“她”的份中的“她”是指张鑫子，因为我见到张鑫子在店里面自己煮饭，所以我推测没有她的份，没有订餐。美容店大概2、3天定一次餐。我偶尔会见到张鑫子，去年7月份见到张鑫子，我见过张鑫子在店里面做过2-3次饭，且看到张鑫子带着一个小孩。端午节老板娘请我和5-6个美容师吃饭，没有见到张鑫子，到场吃饭的美容师送餐时有些见过，有些没见过。美卓坊花期养生馆店里面的员工都有穿着工衣工牌。去年7月份之前没有见过张鑫子，所以我认为7月份之前送餐不包括张鑫子。证人李某出庭作证称：书面证言是其所写。美卓坊花期养生馆对证人证言无异议。张鑫子对证人证言有异议，表示其根据不认识沈某，且店务手册也没有记录顾客有沈某；证人许某关于送餐不包括张鑫子的证言前后矛盾；证人李某是美卓坊花期养生馆儿子，与美卓坊花期养生馆有利害关系。张鑫子为证明其主张，提交了以下证据：1．沈红艳在劳动保障监察调查询问笔录，载沈红艳为美卓坊花期养生馆的顾客，沈红艳表示其从2017年5月开始在美卓坊花期养生馆处开卡消费，经办人为张鑫子，张鑫子是美卓坊花期养生馆的员工。美卓坊花期养生馆确认沈红艳曾到其单位做过护理，但称沈红艳在笔录中的陈述不属实，张鑫子与沈红艳有利害关系，张鑫子给了2250元给沈红艳；2．微信聊天记录（截图），张鑫子称其加入美卓坊花期养生馆的工作群，戚琰琳通过微信向其安排工作。美卓坊花期养生馆确认该微信群是戚琰琳开设的，张鑫子是群成员之一，张鑫子加入群的目的仅是学做美容；戚琰琳在花期工作群中发的“今天早上三个客户约了”、“大家准备工作早点做哦”，虽然张鑫子在微信工作群中作出回应，但戚琰琳实际不是对张鑫子安排工作，将张鑫子加入工作群仅是为拓宽张鑫子的交际圈；另外微信截图还显示张鑫子在8月22日被移出有关美卓坊花期养生馆的各种群聊；3．中国农业银行个人明细对账单，该证据显示李某在2017年7月25日向张鑫子转账2813元，美卓坊花期养生馆不确认该款项为张鑫子的工资，而是李某与张鑫子之间的个人借款；4．劳动保障监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书，拟证明其曾向劳动监察部门投诉，美卓坊花期养生馆称其对该告知书不知情。
原审法院认为：美卓坊花期养生馆与张鑫子是否存在劳动关系的问题。美卓坊花期养生馆与张鑫子符合法律规定的建立劳动关系的主体资格。美卓坊花期养生馆主张与张鑫子不存在劳动关系，但又允许张鑫子加入其工作微信群，戚琰琳在微信工作群中发出的“今天早上三个客户约了”、“大家准备工作早点做哦”等文字，该群聊中并未有其他人回应，而张鑫子对此作出了回应，戚琰琳在群聊中也未表示异样，美卓坊花期养生馆主张其在工作群中不是对张鑫子进行工作安排，而是张鑫子自己回应，不合乎常理；同时，微信截图中可见张鑫子加入有关美卓坊花期养生馆的多个群聊，美卓坊花期养生馆提出以拓宽张鑫子交际圈为由而让张鑫子加入多个有关其单位的群聊的主张，亦过于牵强；美卓坊花期养生馆主张每个员工入职前先交100元的押金作为衣服和工牌的费用，但其提交的店务手册、出入仓登记中的出入仓库的“强”“娃娃”“小翠”“巫永全”“康”“娟”等人没有领退工衣工牌、押金的记录，何雀子退工衣工牌押金时间早于领工衣工牌时间，说明美卓坊花期养生馆的员工情况记录并不完整、准确；美卓坊花期养生馆主张一直有考勤签到的规定，但仅提交了个别人员的一个月的考勤卡，说明美卓坊花期养生馆的管理不完善。证人非美卓坊花期养生馆的员工，对美卓坊花期养生馆的员工情况并不十分了解，其证言有予盾之处，不能直接证明张鑫子不是美卓坊花期养生馆的员工。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。因此，是否存在劳动关系的主要举证责任在美卓坊花期养生馆，但美卓坊花期养生馆却表示没有固定的员工，没有签订劳动合同，即美卓坊花期养生馆并未依法律规定与劳动者建立劳动关系，也未依法建立职工名册，结合微信截图及沈红艳在劳动保障监察调查询录中陈述的情况，原审法院认定张鑫子受到美卓坊花期养生馆的劳动管理，从事美卓坊花期养生馆安排的有报酬的劳动，且其提供的劳动是美卓坊花期养生馆业务的组成部分。现美卓坊花期养生馆未举证证明张鑫子的入职时间，亦未举证证明张鑫子的离职时间，美卓坊花期养生馆应承担举证不能的不利后果，故原审法院对张鑫子提出其于2017年3月18日入职，2017年8月22日离职的主张予以采纳。因此，原审法院对张鑫子要求确认其与美卓坊花期养生馆2017年3月18日至2017年8月21日期间存在劳动关系的主张，予以支持。
关于工资。张鑫子主张其离职前月平均工资为3000元，美卓坊花期养生馆未支付其2017年7月1日至2017年7月31日的工资3564元及2017年8月1日至2017年8月21日的工资1960元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，美卓坊花期养生馆对张鑫子的工资支付情况负有举证责任。现美卓坊花期养生馆未提交其单位的工资支付凭证，美卓坊花期养生馆应承担举证不能的不利后果，故原审法院对张鑫子主张的上述工资支付情况及数额予以采纳。故美卓坊花期养生馆应支付张鑫子2017年7月1日至2017年8月21日的工资5524元（3564元+1960元）。
关于双倍工资。美卓坊花期养生馆应加倍支付张鑫子2017年4月18日至2017年8月21日未订立书面劳动合同的工资12637元（3000元÷30天×13天+3000元+2813元+3564元+1960元）。
张鑫子未就赔偿金请求及2017年3月18日至2017年4月17日期间未订立书面劳动合同的工资请求的仲裁结果提起诉讼，视为无异议，原审法院予以认定。
原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条；《广东省工资支付条例》第四十八条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认张鑫子与广州市海珠区美卓坊花期养生馆自2017年3月18日至2017年8月21日期间存在劳动关系。二、广州市海珠区美卓坊花期养生馆在判决生效之日起3日内，一次性支付张鑫子2017年7月1日至2017年8月21日的工资5524元。三、广州市海珠区美卓坊花期养生馆在判决生效之日起3日内，一次性加倍支付张鑫子2017年4月18日至2017年8月21日未订立书面劳动合同的工资12637元。四、驳回广州市海珠区美卓坊花期养生馆的诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市海珠区美卓坊花期养生馆负担。
上诉人戚琰琳不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院认定事实不清，张鑫子非戚琰琳的员工，双方之间不存在劳动关系，更不存在拖欠工资及双倍工资差额的情况。即使一审法院不采信戚琰琳所有证据，也不能在没有任何证据的情况下任凭张鑫子陈述入职时间或者推断入职时间。根据张鑫子提供的转账记录和聊天纪录以及沈红艳的无事实依据陈述，即使一审法院判定张鑫子与戚琰琳存在事实劳动关系，对于该事实劳动关系的开始时间也是由2017年6月开始。
二、戚琰琳提供的证据如店务手册等能形成完整的证据链，证明戚琰琳与张鑫子不存在劳动关系，张鑫子不存在任何的出入仓库记录和工作记录，相互印证张鑫子并非戚琰琳的员工。调查询问笔录载明的沈红艳所述是虚假的，沈红艳没有在戚琰琳处开办消费卡，沈红艳没有提供任何消费卡，沈红艳与张鑫子有金钱交易关系，所做的陈述是按张鑫子要求做的虚假证词。沈红艳是张鑫子带去劳监部门做的笔录，之后从来没有出庭作证人陈述。
三、一审法院认为巫永贤，强没有办工衣登记，其中强是证人许某，许某不是戚琰琳的店铺员工，作为配餐师傅不需要领取美容师工作服，且已经作为证人出庭，巫永贤是仍然正在工作的钟点阿姨，何雀子是二次入职，娃是昵称。
四、一审法院判定工资数额错误，一审法院认定的工资数额也是由张鑫子空口自己陈述，没有事实依据，一审法院采信张鑫子提供的2017年7月戚琰琳转账记录2813元为工资，后面的工资数额却不是认定为每月2813元，而是由张鑫子自己陈述数额。
五、一审法院适用法律错误，证明劳动关系的举证责任应当在张鑫子。
综上，戚琰琳上诉请求：1、撤销广州市海珠区法院(2017)粤0105民初10963号民事判决；2、判决张鑫子承担仲裁、一、二审阶段的诉讼费；3、请求二审重新审理张鑫子的工资数额及入职时间。
被上诉人张鑫子答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回戚琰琳的全部上诉请求。一、张鑫子与戚琰琳存在劳动关系。张鑫子自2017年3月18日以美容师一职入职戚琰琳处，戚琰琳于8月21日解除与张鑫子的劳动关系。本案中，戚琰琳否认双方存在劳动关系，但戚琰琳提供的证据未能直接证明张鑫子不是戚琰琳的员工。根据《中华人民共和国劳动法》第七条，是否存在劳动关系的主要举证责任在戚琰琳。但戚琰琳并未依法与张鑫子建立劳动关系，也未依法建立职工名册，更未能举证张鑫子的入职和离职时间，应承担举证不能的不利后果。
二、戚琰琳在2017午4月到6月均通过现金形式发放工资，2017年7月25日李某曾转账2813元给张鑫子，该款项的性质是张鑫子2017年6月份的工资。而戚琰琳对张鑫子的工资支付情况负有举证责任，戚琰琳未提交相关工资支付凭证，应承担举证不能的不利后果。
三、戚琰琳未和张鑫子订立书面劳动合同，应加倍支付张鑫子2017年4月18日至2017年8月21日未订立书面劳动合同的工资12637元。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审中，张鑫子提交了微信聊天记录截图及微信朋友圈照片，根据截图及照片可见，戚琰琳在2017年4月已经在朋友圈为张鑫子点赞，张鑫子与老师沟通的记录发生在5月，证明张鑫子在2017年5月1日之前已经在美卓坊花期养生馆处工作；因为张鑫子在2017年5月1日换了手机，所以截图都是2017年5月1日后的。戚琰琳认为，戚琰琳点赞朋友圈与张鑫子入职时间是两回事；而美卓坊花期养生馆录入张鑫子身份证的时间是2017年5月21日，张鑫子在之前的庭审陈述，也是称在身份证录入后需要考虑是否在美卓坊花期养生馆工作，所以张鑫子在2017年6月入职是正常的，张鑫子出示身份证的时间后才是入职时间；张鑫子一开始说没有上下班时间，但是上次的庭审，张鑫子又陈述有上下班时间；张鑫子居住在美卓坊花期养生馆时，因为洗衣服用水的问题双方争吵过，如果像张鑫子陈述没有上下班时间，张鑫子随时都可以离开。张鑫子的儿子也是居住在美卓坊花期养生馆，而张鑫子的儿子不是美卓坊花期养生馆的员工，张鑫子的陈述并不符合常理。
本院另查明，经查询，广州市海珠区美卓坊花期养生馆于2018年2月11日经核准注销工商登记。本院二审期间，依法通知广州市海珠区美卓坊花期养生馆的经营者戚琰琳作为上诉人参加本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，因美卓坊花期养生馆在原审诉讼过程中办理了工商注销登记手续，故戚琰琳作为美卓坊花期养生馆的经营者，应当对美卓坊花期养生馆的债务承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。戚琰琳主张，张鑫子入职当天把身份证交给戚琰琳拍照登记，张鑫子的入职时间应为2017年5月21日，但张鑫子对此不予确认，故仅凭张鑫子身份证拍照的时间不足以证实张鑫子的入职时间，戚琰琳对此应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院采信张鑫子关于其2017年3月18日入职美卓坊花期养生馆的主张，并确认张鑫子与美卓坊花期养生馆2017年3月18日至2017年8月21日存在劳动关系，有事实依据，本院依法予以维持。
关于2017年7月1日至2017年7月31日的工资及2017年8月1日至2017年8月21日的工资，现戚琰琳没有提供工资台账、银行转账记录等证据证明其已经向张鑫子发放了该期间的工资，故原审判决戚琰琳支付张鑫子2017年7月1日至2017年7月31日及2017年8月1日至2017年8月21日的工资共5524元，并无不当，本院亦予以维持。
关于双倍工资的问题，因戚琰琳未与张鑫子签订书面的劳动合同，故原审判决戚琰琳向张鑫子支付2017年4月18日至2017年8月21日未订立书面劳动合同的工资差额，有事实和法律依据，本院亦予以维持。
综上所述，戚琰琳的的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因美卓坊花期养生馆已注销登记，相应责任应由戚琰琳承担，故本院对原审法院作出改判。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10963号民事判决的第一项;
二、变更广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10963号民事判决的第二项为：戚琰琳在本判决生效之日起3日内，一次性支付张鑫子2017年7月1日至2017年8月21日的工资5524元；
三、变更广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10963号民事判决的第三项为：戚琰琳在本判决生效之日起3日内，一次性加倍支付张鑫子2017年4月18日至2017年8月21日未订立书面劳动合同的工资12637元；
四、变更广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初10963号民事判决的第四项为：驳回戚琰琳的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费各10元，均由上诉人戚琰琳负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一八年八月二十日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫