广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初451号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人杨基云，男，于四川省富顺县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地富顺县。因犯妨害公务罪于2012年6月27日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑八个月，同年8月21日刑满释放。因本案于2015年8年7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2016）426号起诉书指控被告人杨基云犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年2月29日向�院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈保生出庭支持公诉。杨基云到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年8月7日凌晨，被告人杨基云伙同彭勇（另案处理）携带毒鸭肉、弓弩、毒针及匕首等作案工具，密谋盗窃狗只销售牟利，先后窜至我市神湾镇俊辉汽车修理厂附近路段、美硕铝模厂门口盗得两只家犬（价值人民币870元），得手后驾车逃离现场。随后，公安机关在神湾镇外沙村附近将杨基云抓获，当场缴获一批作案工具。公诉机关出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据，以证实上述指控。并据此认为，杨基云在产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国�法》第一百四十四条，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。杨基云在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。庭审中，公诉人提出，杨基云携带凶器盗窃，同时符合盗窃罪的构成要件，但从“择一重罪”处理考虑，本案应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。
被告人杨基云辩称：他们偷狗是拿来自己吃，应当定盗窃罪。对生产、销售有毒、有害食品罪不能接受，偷两只狗就是生产，又没查到销售途径；公诉机关只是推测狗有毒，又没作鉴定。其试过用弓弩发射“毒针”（麻醉针），可以射一米远。
经审理查明：2015年8月7日凌晨，被告人杨基云伙同彭勇（另案起诉）密谋盗窃狗只，携带毒鸭肉、弓弩、针剂及匕首等作案工具，驾车先后到中�市神湾镇俊辉汽车修理厂附近路段、美硕铝模厂门口盗得土狗两只（价值人民币870元），得手后驾车逃离现场。随后公安机关在神湾镇外沙村附近将杨基云抓获归案，当场缴获上述土狗两只及作案工具一批。
上述事实，有以下证据证实：
1.被害人鄢某的陈述及辨认笔录，证明2015年8月7日凌晨4时50分许，其在美硕铝模厂保安亭值班时，厂门口有一辆小汽车的车灯照到保安亭里，并有狗在叫，其出去查看，发现一名男子抱着他们厂的狗上小汽车，其追上去喊别偷狗，那人将狗一抱上车，车上的司机就迅速开车往加油站方向走了。其指认涉案黄色狗只为该厂被盗的狗。
2.抓获经过、缴赃经过，证明2015年8月7日凌晨，公安机关在神湾镇外沙村设卡查车，一辆粤Y×××××小车冲卡逃跑，后被迫停车，一名男子从副驾驶位上携物下车逃跑，并将所�带物品弓弩1支、疑似麻醉针2支遗弃在地，物品被公安人员缴获。后公安人员将小车司机杨基云控制住，现场从小车后排座位发现2只已死亡的狗，从副驾驶搜获1个手提包，并从包内搜出疑似麻醉针8支、匕首1把等物，从车尾箱上搜获“粤A×××××”假车牌2块。遂将杨基云带回审查。
3.检查笔录、证据保全决定书、清单、扣押决定书、扣押、处理物品清单，证明公安人员在“粤Y×××××”小车内查获家狗2只，鸭肉包覆药丸的疑似毒饵8块，1米长的铁质水管1根，手电筒1支，银色金属可折叠锁上的匕首1把，疑似麻醉针8支和假车牌2个，并从杨基云处扣押上述物品。对黑色、有发射装置的弓弩1支、疑似麻醉针2支，杨基云以不清楚为由拒绝签名。
4.管制刀具认定书及委托书、受理单，证明上述银色弹簧刀为管制器具。该弹簧刀长度14厘米，带有刀柄及弹�装置。
5.关于弓弩的侦查实验笔录及录像，证明上述弓弩可以正常击发。
6.公安部关于涉弩违法犯罪行为的处理及性能鉴定问题的批复（公复字（2006）2号），证明弩是一种具有一定杀伤能力的运动器材，应按照《公安部、国家工商行政管理局关于加强弩管理的通知》（公治（1999）1646号）的规定，对非法制造、销售、运输、持有弩的登记收缴，消除社会治安隐患。
7.户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证明杨基云的身份，及前科情况。
8.办案说明，证明公安机关尚未找到其余被害人、彭勇所述收购狗只的无名狗肉店；中山市公安局刑事科学技术研究所称因技术、设备有限，无法对涉案“毒死狗”进行鉴定。后涉案狗只已埋掉，现无法进行鉴定；杨基云与彭勇原并案处理，后分案起诉，本案卷宗的复印件复印自彭勇案。
9.同案人彭勇的供述和辩解，证明2015年8月左右的一天凌晨，其和“杨二”即杨基云说好去偷狗，两人携带用鸭肉夹着的“狗药”和“狗针”、发射“狗针”的弓弩等工具，由杨基云驾驶他的小汽车，其坐在副驾驶位，一起从顺德来到中山市神湾镇寻找目标，在神湾镇一路段毒倒两只狗，之后把狗放上车。其中在一个加油站附近的工厂处发现有可以下手的狗，其在车上丢“狗药”，狗被毒倒后其就下车去将狗抱上车，这时厂里的保安追出来，杨基云立刻载其逃走。后被公安人员设卡拦截，杨基云冲卡，其在一个弯道处跳车逃跑，杨基云就被抓了。其不知道“狗药”“狗针”的成分。健康的狗吃了“狗药”或被“狗针”射中四五分钟就会倒地。他们本来说好将狗卖到顺德容桂镇上佳市场一间无名狗肉店，再分钱。公安机关抓获其时，从其身上缴获偷狗用的“�针”100支和弹簧100多根。
10.被告人杨基云供述和辩解及辨认笔录，证明2015年8月7日凌晨2时许，其和一名叫“小狗”的男子驾车从顺德往中山市神湾镇来偷狗，其负责开车。偷狗的工具有“狗药”即下了毒药的肉、一把弓弩和几支毒针、小刀、手电筒、钳子、假车牌（均已指认），是用“狗药”和弓弩射毒针的方式偷狗。偷到狗后就联系买家来收狗，每斤卖5元。来到神湾镇一个加油站附近时见路边有狗，其就把车停在路边，“小狗”下车走进一条小巷，过了一会就出来，手里提着一条狗，他把狗放在后尾厢里。然后其往前开了一小段，又看到路边有一条狗，遂停车，他们向那条狗抛出一块“狗药”，等狗吃了倒地后，就把狗抱走放在车后座。他们准备走时被人发现，那人追了出来，他们就开车往大路跑。后有公安人员拿着警棍示意其停车，其冲了过去，�胎不知扎到什么没气了，其就减速停车，“小狗”开了车门跳车跑了，其被公安人员抓住。后辩称偷狗回来自己吃。其指认了所盗窃的狗只，并辨认出偷狗地点分别位于中山市神湾镇俊辉汽车修理厂、神湾镇美硕铝模厂门口。
11.现场照片，证明案发现场神湾镇美硕铝模厂门口、俊辉汽车修理厂旁的情况。
12.广东省中山市公安司法鉴定中心理化检验报告，证明送检的疑似有毒的肉8块，检出氰化物成分。
13.价格鉴定委托书、中山市神湾镇畜牧兽医站证明、中山市发展和改革局价格认证中心关于土狗的价格鉴定结论书，证明送鉴定的两只已死亡的狗属土狗，其中黄色的狗重15KG，黑色的狗重14KG。上述土狗鉴定总值为人民币870元，其中黄色土狗价值450元，黑色土狗价值420元。
以上证据均经庭审质证，本院予以确认。
针对�辩双方争议的主要问题。经查，被告人杨基云与同案人彭勇先后被公安机关抓获归案，均分别供认过二人携带“狗药”和弓弩、“狗针”等工具，一起驾乘小汽车从佛山市顺德区到中山市神湾镇偷狗去卖的经过，后杨基云翻供称偷狗回去自己吃。侦查机关亦未能查找到相应销售狗肉的渠道；虽然从缴获的“狗药”即疑似有毒肉块中检出氰化物成分，但所被盗狗只是否吞食了含氰化物成分的肉块，其是否被掺入有毒、有害的非食品原料，尚存在疑点。由于狗只已被掩埋，也无法通过鉴定对上述问题进行核实。故公诉机关指控杨基云的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，证据不足，不能成立。但综合现有证据，足以认定杨基云等人携带匕首、弓弩等具有杀伤力的管制器具进行盗窃的事实，杨基云上述行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对其定罪处罚。
本院认为，被告人杨基云无视国家法律，伙同他人携带凶器盗窃，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。杨基云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。违禁品及供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。公诉机关指控杨基云的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。杨基云辩称应定盗窃罪的意见有理，予以采纳。结合杨基云犯罪的性质、情节、社会危害性及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨基云犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁�一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2017年2月6日止。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、违禁品“粤A×××××”假车牌2个，作案工具毒饵8块、弓弩1具、针剂10支、银色匕首1把、铁质水管1根，手电筒1支，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局神湾分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 巫洁涛
审 判 员 黄剑烽
人民陪审员 余蔚杰
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 程欣莹
王静
吴蕊蕊
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