昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第1190号
上诉人（原审被告）：董伟，男，汉族，1961年5月17日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉州阜康市。
委托代理人：陈江南，新疆博达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴明，男，汉族，1967年9月28日出生，住江苏省扬州市。
委托代理人：魏连花，新疆金诚信律师事务所律师。
原审被告：九冶建设有限公司，住所地：陕西省咸阳市咸红路69号。
法定代表人：张全万，该公司总经理。
原审被告：九冶建设有限公司第二工程公司，住所地：山东省淄博市张店区马尚镇马尚大街。
负责人：刘志兵，该公司经理。
上诉人董伟因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：被告九冶第二工程公司系被告九冶公司设立的分公司。2012年6月1日，被告九冶公司承揽新疆东方希望有色金属有限公司铝厂中后期烟气净化排烟管道制作安装工程。工程地点位于新疆吉木萨尔县五彩湾工业园区新疆希铝厂区。为施工管理需要设立九冶新疆东方希望工程项目部。该项目部下设土建、第三项目部、第四项目部。被告九冶公司签订合同后将所揽工程中的部分工程转包被告九冶第二工程公司负责施工。被告九冶第二工程公司将部分工程又转包给被告董伟施工。同时将被告董伟作为其第四项目部的负责人。2012年6月23日，被告董伟以九冶二公司第四项目部的名义与原告签订了工程施工协议书一份。双方约定：第四项目部将施工的电解烟气净化工程、制作、安装、交工等内容交由原告戴明班组施工；工作内容为：希望铝业1#车间烟气净化系统，图号SG1037-1H
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6H标示内容制作、安装、交工验收；承包价格为图纸标示内容的制作、安装费每吨2100元，不包括任何主材和检测费用；工期为60天；付款方式为每月完成工程量由现场项目部报业主审批，次月付款后7日内向原告支付完成工程量审批价的70%，余款待业主验收付款后7日内支付至95%，剩余款项在质保期满后30日内无息支付；项目部向原告提供技术指导，提供图纸，为乙方施工人员有偿提供住房（100元／月.间），及时向业主申报工程量，按业主批复的完成工程量向乙方支付工程进度款；项目部在原告不能按照业主的节点完工时，有权将原告承担的施工内容进行二次分解；原告负责施工安全，负责业主提供材料、加工件成品的运输、装卸、吊装；负责成品电解烟气净化工程管道的成品保护及补刷油漆；原告有偿使用项目部的机具和设备，龙门架和800平方米的场地5000元／月、卷板机100元／天；25吨汽车吊1200元／小时；运输汽车800元／小时；其他小型工器具按采购价的5%／天计算；现场工人工资由项目部监督发放。原告签订协议后组织人员作为第四项目部的施工组进行施工。李晓宏也是第四项目部的施工组。九冶新疆东方希望工程项目部确认的工程量：2012年7月，被告董伟所在的项目部完成2#号烟气系统的制作196.279吨，均为原告戴明组制作；8月份完成2#烟气系统的安装189.51吨，均为原告戴明组完成，完成1#烟气系统的构件制作227.797吨，其中原告戴明组制作183.948吨，李晓宏制作43.849吨；9月份完成电解1#烟气净化系统的制作156.315吨，其中原告戴明组制作70.595吨，李晓宏组制作85.843吨；10月份原告戴明组完成电解2#烟气净化系统制作和安装28.12吨，完成1#烟气净化系统安装103.937吨，2#烟气净化系统电解槽排烟支管连接到主副烟管制安及排烟支管上绝缘节、阀门、膨胀节安装106台即106吨。原告在诉讼中明确表示在本案中不主张12月份的工程量，故不包括12月份的工程量。被告九冶第二工程公司在施工期间向原告戴明支付工程款831855元，具体为：1、2012年9月26日向王革新支付劳务工资71650元；2、2012年9月27日向廖恒广支付劳务工资76280元；3、向张承胜支付7月至8月的劳务工资150870元，2012年10月8日支付118350元，合计269220元；4、向管新元等人支付10月至12月的劳务工资83135元；5、向卢勇波等人支付10月至12月的劳务工资62600元；6、向陈小军、侯建全等人支付的劳务工资8万元（13万元扣减戴明的5万元）；7、向马要刚等人支付劳务工资87080元；9、向胡守明借路费16000元；10、2012年11月7日，被告九冶第二工程公司向原告戴明支付86500元。被告九冶第二工程公司于2012年12月8日给原告戴明借款1650元。被告九冶第二工程公司自2012年9月至12月间向胡守明先后预借57600元，分别为：2012年9月23日借款5000元；同年9月29日预借50000元；同年10月29日预借1000元和600元；同年11月3日预借1000元。被告九冶第二工程公司于2012年10月6日向朱爱山借款15000元，向钟春芸支付劳务工资22490元。原告戴明结算欠时建生的宁C13**号吊车自2012年7月28日至12月17日的租赁费用126000元，被告九冶第二工程公司分别于2012年10月1日、同年11月24日、2013年4月11日先后为原告戴明代付租赁费94000元，该吊车在被告九冶第二工程公司处加700元的柴油。原告戴明组在施工期间，由胡守明向被告九冶第二工程公司的项目部借材料和设备，其中：2012年7月领取焊条等材料10952元，借用半自动切割机一台19天，磁力钻一台11天，等离子切割机一台16天，电焊机一台6天，被告核算租赁费用9326元，欠被告付场地及房租6400元；同年8月份领取材料27741.8元，租赁电焊机一台26天，磁力钻一台26天，被告核算租赁费用4420元，欠付被告场地及房租8900元；同年9月份领取材料23380.6元，租赁电焊机52天，磁力钻二台共计50天，被告核算租赁费用8610元，欠付被告场地及房租11400元；同年10月领取材料12251元，租赁磁力钻二台共计62天，被告核算租赁费用7130元，欠付被告场地及房租11400元；同年11月领取材料17815元，租赁磁力钻30天，被告核算租赁费用3450元，欠付被告场地及房租11400元；同年12月领取材料10676元，欠付被告场地及房租11400元。以上材料款共计102816元，租赁设备费用32936元。被告九冶第二工程公司对第四项目部即原告班级在施工期间因违反安全操作规程引发火灾事故被发包方处罚款及滞纳金14944.98元代为向发包方转账支付。被告九冶第二工程公司对第四项目部即原告班级在施工期违反安全操作规程罚款52000元，代其赔偿引发火灾损失31000元，代支灭火费用4000元，代支撞坏业主标牌赔偿制作费用5500元，代支撞坏业主标牌赔偿安装费用4000元。原告于2012年12月18日未对其施工的工程交工验收即离开工地。亦未与被告结算。原告施工工程被告已交付发包方投入使用。现原告以被告欠付其工程款不付为由诉至法院。在本案发回重审诉讼期间，被告董伟委托新疆百家价格评估事务所对原告施工的制作、安装工程费比例进行鉴定。经该事务所评估鉴定，认定制作费占项目工程款2100元／吨的68.61%，安装费占31.39%。
原审法院认为：针对本案争议焦点一即本案原、被告签订的合同系劳务合同还是建设工程施工合同问题。原、被告签订的工程施工协议书，原告主张为劳务合同，被告主张系建设施工合同。建设工程施工合同系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告九冶第二工程公司将部分建设工程施工项目分包给原告施工，由原告组织人员施工电解烟气净化工程，根据双方约定的施工范围以及合同的实际履行情况，足以认定双方协议内容非单纯的劳务合同，而是含有建设工程的制作、安装、交工等内容，为此确认原、被告达成的协议系建设工程施工合同。原告主张系劳务合同与事实不符，不予采纳。因原告不具备承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，本院确认原、被告达成的工程施工协议属无效合同。虽然双方签订的施工协议无效，但鉴于目前原告完成的工程被告已接受并交付发包方使用，应视为其认可接受原告完成的工程，即对原告完成的工程验收合格；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告现要求被告支付完成工程的工程款符合法律规定。但原告完成的工程量应该为多少，原、被告发生争议。原告戴明主张完成的工程量为831吨，被告认为其完成工程量为473.534吨。根据庭审中双方签字的工程进度确认单，原审认定原告为被告完成的工程量为制作450.822吨（196.279＋183.948＋70.595）、安装293.447吨（189.51＋103.937）、制作并安装28.12吨，及安装2#烟气净化系统电解槽排烟运管连接到主副烟管制安及排烟支管上绝缘节、阀门、膨胀节106台即106吨。原告主张完成831吨的工程量没有证据证实，不予支持。被告抗辩原告完成的工程量为473.534吨于事实不符，无证据证实，不予采纳。作为施工方即原告完成了上述工程，被告董伟有向其支付工程价款的义务。根据前述认定原告施工的工程量情况，原告为被告董伟施工的工程中有制作、安装、制作并安装情况，根据双方在协议中约定制作、安装费每吨2100元及被告在庭审中认为最终以安装量作为结算工程款事实。确认被告对原告完成的制作并安装28.12吨应支付工程款为59052元（28.122100）；对原告施工的安装293.447吨工程量，被告亦认可应依照合同价2100元结算，确认被告应付原告安装293.447吨工程款为616238.7元（293.4472100）。对原告完成的单制作工程450.822吨，因双方未约定价款，根据双方认可的制作并安装2100元每吨工程结算价款，及评估机构评估制作、安装占制作并安装完成工程价款中的比例，本院确认被告应付原告制作工程款为649548.85元（450.822210068.61%）。原告还要求被告支付绝缘节、阀门、膨胀节安装费用233200元（106台22**元／台），根据被告庭审中提交为原告最终结算的结算表，从该结算表可反映出上述工程量被告按重量每台1吨按工程价款2100元／吨结算，为此确认被告应付原告绝缘节、阀门、膨胀节的工程款为222600元（106台1吨2100元／吨）。原告主张由被告支付工程款168万元无证据证实，不予采纳。综上，被告董伟应付原告的工程款合计为1547439.55元。对于被告董伟已经支付的工程款，双方对831855元均无异议，予以确认。被告另主张支付以下费用应从工程款中冲抵，即：1、支付吊车租赁费94000元和油费700元；2、设备租赁费32936元；3、房屋、场地租赁费60900元；4、材料费用102816元；5、工程借款：胡守明借款57600元，朱爱山借款15000元，戴明借款1650元，7、钟春芸的劳务工资22490元，8、丢失气瓶费用9500元（19个500元／个），8、救火费用2400元；9、工程罚款105650元。被告为原告垫付租赁费94000元和油费700元，通过证人可以认定，应当折抵应付工程款。设备租赁费32936元，双方在协议中明确按设备价值的5%支付租赁费用，故予以确认。房屋、场地租赁费60900元，双方明确约定龙门吊和场地租赁费5000元／月，房屋由乙方即原告有偿使用，每间100元有事实，上述费用应从原告取得的工程款中冲抵，予以确认。其他消耗材料102816元，合同约定对被告提供的材料要精打细算，合理安排，禁止浪费，如超出定额规定的消耗量，超出部分双倍扣减，原审认为该材料为钢板主材，对于耗材没有明确约定，没有约定应当由原告负担，同时原告的施工人员办理手续也是借据，认为耗材费用102816元应当由原告负担。胡守明借款57600元，通过被告提交的书面证据和证人证言，可以确认胡守明系原告施工的管理人员，由此胡守明在施工中的借款57600元应视为原告借款，确认应从原告工程款中冲抵。被告给朱爱山的借款15000元，因该借款即没有证据证实借款的用途，也没有证据证明经原告或相关管理人员的认可，故不予确认。对原告戴明借款1650元，应从原告取得的工程款中冲减。被告为钟春芸支付的劳务工资22490元，收条载明系原告施工地，为此钟春芸工资应该由原告支付，而原告未付，由被告代付，该款项应从原告工程款中冲抵。被告主张原告领取气瓶后丢失气瓶19个应赔偿9500元，因其未提供原告丢失气瓶及赔偿的证据，不予确认。对被告主张要从原告应付工程款中扣减罚款105650元，原告不予认可和承担。根据被告提供的会议纪要、证人周祥证言、处罚通知单、收据等证据证实，被告实际支出罚款金额为97944.98元，其中2012年12月15日的罚款10000元、2012年10月20日的罚款40000元无证据证明处罚的合理性，不予确认；其他部分47944.98元系原告违反安全操作规程、引发火灾事故造成损失的赔偿及处罚，具有合理性，予以确认。综上，确认应当抵付原告工程款的合理费用为：1、租赁费94000元和油费700元；2、设备租赁费32936元；3、材料费用102816元；4、房屋、场地租赁费60900元；5、胡守明借款57600元；6、戴明借款1650元；7、钟春芸的劳务工资22490元；8、罚款、赔偿47944.98元，合计421036.98元。加上原、被告均认可已付的工程款831855元，确认被告实际已付原告的工程款总额为1252891.98元。被告董伟应付原告的工程款为1547439.55元，扣减被告已付的工程款831855元，及冲抵应视为被告支付工程款的费用421036.98元，被告董伟实际还欠付原告工程款294547.57元，确认被告董伟还应当向原告支付工程款294547.57元。原告要求被告赔偿利息损失19902元，因原告不具备施工资质，且其在施工期间未对施工的工程交工验收，致双方对涉案工程款不能及时结算，故其主张利息损失不符合法律规定，不予支持。被告九冶第二工程公司将工程转包给不具备施工资质的被告董伟施工，双方间签订的合同应属无效合同，其应对被告董伟签订合同的后果承担责任，但依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告九冶公司将工程转包给被告九冶第二工程公司虽不违反法律规定，但其应对自己下设的被告九冶第二工程公司转包工程行为的后果承担法律责任，故其应对董伟应支付原告的工程款294547.57元承担连带清偿责任。综上，原审法院遂判决：一、被告董伟于本判决生效后十日内向原告戴明支付工程款294547.57元；被告九冶建设有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；二、被告九冶建设有限公司第二工程公司在本案中不承担民事责任；三、驳回原告戴明的其余诉讼请求。
宣判后，上诉人董伟不服上述判决上诉称：工程形象确认单中明确由董伟分部完成106台绝缘节、阀门、膨胀节安装，并未明确由戴明完成，实际上其中80台由其他分部完成，一审将106台工程量单独并重复计算在戴明班组属于人的事实不清，且26台的安装已经计算在了10月份28.12吨的工程量之中，故一审计算错误，应予以纠正。另，一审认定由戴明单独安装的工程量293.447吨，按照总单价2100元／吨计算错误，应该按照安装项目总单价2100元／吨的31.39%计算，即按659.19元／吨的单价计算安装的工程款。上诉人已经超额支付被上诉人戴明工程款。综上，请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人戴明的原审诉讼请求。
被上诉人戴明、原审被告九冶建设有限公司、原审被告九冶建设有限公司第二工程公司未提交书面答辩状。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：被上诉人戴明一审起诉要求支付安装26套支管的工程款。2012年10月的工程形象进度确认单中确认工程量28.12吨，包括电解槽排烟支管连接到主副烟管制安及排烟支管上绝缘节、阀门、膨胀节安装26台。
本院认为：上诉人董伟对一审查明的其已付被上诉人戴明工程款1252891.98元、对一审确认的制作部分的工程款为649548.85元（450.822吨2100元／吨68.61%）、制作并安装部分的工程款为59052元（28.12吨2100元／吨）的事实均无异议，本院对上述事实予以确认。
关于被上诉人戴明安装的烟气系统293.447吨的工程款如何计算的问题。上诉人认为应当按照安装项目总单价2100元／吨的31.39%计算，即按659.19元／吨（2100元／吨31.39%）的单价计算安装部分的工程款。经一审鉴定安装部分单价占总单价2100元／吨的31.39%，故安装部分的工程款应为193437.33元（安装293.447吨659.19元／吨）。一审依照总单价2100元确认安装293.447吨的工程款为616238.7元（293.447吨2100元／吨）错误，本院依法予以纠正，故上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于被上诉人戴明实际施工支管台数及数额如何认定的问题。被上诉人戴明一审诉状中起诉主张26台支管的工程款，一审认定被上诉人戴明安装了106台支管超过被上诉人戴明的一审诉讼请求。在原审被告九冶建设有限公司第二工程公司一审提交的2012年10月的工程形象进度确认单中确认的制作并安装量为28.12吨，被上诉人对该证据认可，该证据显示制作并安装量28.12吨包括了电解槽排烟支管连接到主副烟管制安及排烟支管上绝缘节、阀门、膨胀节安装为26台，即26吨，一审已支持该部分工程款为59052元（28.12吨2100元／吨），即包括了26台支管的工程款，故上诉人认为不应当支付106台支管的工程款的上诉请求能够成立，本院对该部分上诉请求予以支持。
综上，本院确认被上诉人戴明施工的工程款总额应为902038.18元（制作部分的工程款649548.85元＋制作并安装的工程款59052元＋安装部分的工程款193437.33元），上诉人董伟已付被上诉人戴明工程款1252891.98元，故被上诉人戴明一审起诉要求上诉人董伟、原审被告九冶建设有限公司、原审被告九冶建设有限公司第二工程公司支付劳务工资及赔偿经济损失的诉讼请求不能成立。
综上，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉木萨尔县人民法院（2014）吉民二初字第869号民事判决；
二、驳回被上诉人戴明的原审诉讼请求。
一审受理费11896元，邮寄费360元，二审受理费5718元，以上合计17974元，由被上诉人董明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 李岳朋
代理审判员 高 俊
二〇一五年十二月二十八
书 记 员 蒲婷婷