广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12031号
上诉人（原审原告）：揭志文，男，1975年3月17日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托诉讼代理人：曹金京，广东公尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张世华，男，1977年11月16日出生，汉族，身份证住址广东省电白县。
被上诉人（原审被告）：蔡天玉，男，1976年9月30日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托诉讼代理人：梁佩欣，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李卓嵘，女，1977年12月23日出生，汉族，身份证住址广州市白云区。
上诉人揭志文与被上诉人张世华、蔡天玉、李卓嵘民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人揭志文的委托诉讼代理人曹金京，被上诉人张世华，被上诉人蔡天玉的委托诉讼代理人梁佩欣，被上诉人李卓嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人揭志文上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持揭志文全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由张世华、蔡天玉及李卓嵘承担。事实和理由：一、一审法院在第二次开庭审理时，向揭志文送达的《传票》上传唤事由明确写明为开庭，但只有案件承办法官一人参与庭审，没有书记员和人民陪审员参与庭审，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第十五条的规定，属于程序违法。且在张世华、蔡天玉及李卓嵘未主张双方借款合同无效及合议庭未合议的情况下，一审法官主动提出双方之间签订的借款合同无效，明显偏向张世华、蔡天玉及李卓嵘，违反法官中立原则，亦超出审理范围；二、一审法院认定揭志文与张世华、蔡天玉签订的《借款合同》无效，属于认定事实及适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，而揭志文与张世华、蔡天玉于2014年11月2日签订《借款合同》，张世华、蔡天玉已于2014年12月份收到揭志文74万元借款，根据法不溯及既往，一审法院适用该规定判定《借款合同》无效属于适用法律错误；其次，一审法院已认定张世华、蔡天玉及李卓嵘向揭志文借款74万元的事实，因此无论合同是否有效，借款款项来源出处如何，双方已经形成了借贷事实。在双方之间对占用资金利息有约定的情况下，张世华、蔡天玉及李卓嵘应依约向揭志文支付占用资金的利息，一审法院仅判决张世华、蔡天玉及李卓嵘向揭志文返还50万元，显失公平。三、按照《借款合同》第二条第2项、第3项的约定，律师费用属于合同约定的实现债权的合理费用范畴，一审法院以揭志文未提供证据证明曾与张世华就实现债权的律师费损失进行明确约定为由，不予支持律师费的主张明显错误。综上，请求二审法院予以改判。
被上诉人张世华答辩称：根据一审判决，我方认为一审法院统计的还款的总数计算少了7月9日的22200元。一审法院判决本案涉案借款合同无效，我方认为这是合理的，揭志文与我方签订的借款合同中约定的金额是100万元，但揭志文并没有提交有关其向我方出借款项100万元的相关凭证，因此该借款合同属于无效合同。至于揭志文提交的由我方出具的《收据》，这是揭志文向银行所贷的款项，是揭志文向我方支付的装修款。如揭志文是贷款后出借给我方的话，这是属于转贷，属于刑事犯罪。揭志文通过银行贷款50万元，而后揭志文委托银行将该款项转账给我方，而揭志文有证据支持的向我方转账的款项仅有40多万元。此后我方已经向揭志文还款，剩余未偿还的款项仅是92000元。
被上诉人蔡天玉答辩称：1、一审法院程序合法，不存在揭志文所述的审理程序违法。2、根据最高法院于2015年8月25日发文的《关于认真学习贯彻适用最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的通知》，该通知中已经明确规定了在民间借贷的规定实施后，新受理的一审案件均适用民间借贷的规定，因此一审法院认定涉案借款合同无效属于认定事实及适用法律正确。根据刑法第175条规定，揭志文从银行贷款出来的款项再转借他人的行为已经涉及高利转贷罪，根据刑法的相关规定，揭志文应当承担刑法的责任。3、根据借款合同中约定担保人的担保范围是包括实现债权的所有合理费用，但并没有包含律师费用。另外，揭志文要求支付的15万元律师费过高。根据广东省律师服务政府律师指导价格规定，即使按照最高标准计算也只能收取65294.4元。另外，因本案借款合同无效，因此担保合同也是无效的，我方无需承担该律师费。
被上诉人李卓嵘答辩称：1、一审法院程序合法。2、一审法院认定50万元的借款合同无效属于查明事实清楚、适用法律正确。由于本案揭志文存在从银行套取贷款后，再高利转贷给张世华的行为，该行为不仅触犯了刑法第175条规定，还符合《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，因此种行为而签订的借款合同无效。3、对于合同无效部分，揭志文要求支付利息即没有法律依据，因此揭志文指出资金存在占用情形应当支付利息的诉请没有事实及法律依据。4、由于本案合同无效，所以揭志文主张支付律师费也没有事实根据。同时借款合同并没有明确约定律师费应由违约方承担。
2017年11月3日，揭志文向一审法院起诉请求判令：1、张世华向揭志文偿还借款本金人民币740000元及利息（利息以740000元为本金，自2015年12月1日起按月利率2%计算至借款清偿之日止）；2、蔡天玉、李卓嵘对上述债务承担连带清偿责任；3、张世华、蔡天玉、李卓嵘共同向揭志文支付因本案诉讼的律师费150000元；4、本案诉讼费由张世华、蔡天玉、李卓嵘共同承担。
一审法院经审理查明：2014年11月7日，揭志文与张世华、蔡天玉签订《借款合同》，约定张世华向揭志文借款人民币1000000元，借款期限为12个月，利息以借款实际到账开始计算，按月支付，并在到账日前五天结息支付；该笔借款为无财产抵押的信用担保借款，由张世华名下或家庭的所有财产作担保和蔡天玉为本笔借款提供连带担保责任；借款月利率为3%，即每月借款利息为人民币30000元整；担保范围为借款本金及利息、违约金，损害赔偿金和实现债权的所有合理费用；担保期限为无限期不可撤销连带担保责任，直到借款人如数归还出借人的借款本金及利息，违约金、损害赔偿金和出借人实现债权的费用为止；等等。
2014年12月11日，张世华向揭志文出具《收据》，其中载明“今收到揭志文现金款贰拾肆万（240000元）。另已收到转账款伍拾万元整（500000元）。共计柒拾肆万元整。此据。”根据张世华提交的银行转账记录显示，张世华于2014年12月2日收到广州银行信用卡中心转账300000元，交易备注为“揭志文家装款”；于2014年12月5日收到揭志文转账200000元，交易备注为“广州电力支行”。张世华曾于2015年的1月8日、2月6日、3月9日、4月7日、5月8日、6月8日、8月7日、9月9日、10月8日、11月10日、12月16日以及2016年的2月1日各向揭志文转账22200元，于2016年的3月26日、4月25日、5月14日分别向揭志文转账12200元、10000元、22200元，于2017年的1月25日、4月18日及10月12日分别向揭志文转账40000元、30000元以及5000元。
一审庭审中，揭志文主张涉案740000元的借款是基于《借款合同》而产生，揭志文已将740000元通过银行转账500000元、现金240000元交付给张世华，其中500000元分两笔300000元和200000元通过向银行贷款（其中300000元为装修贷款）获得继而转账给张世华，张世华也按照3%的月利息即每月22200元向揭志文支付了上述利息。张世华确认收到了《借据》中载明的500000元，否认收到了240000元现金，并认为因自己是从事建筑行业，500000元是揭志文交付给其的装修款，装修事宜是口头约定的，没有书面装修合同，后因装修搁置，就每月分期返还给揭志文，双方也未约定利息；500000元并非基于《借款合同》产生的借款，因揭志文的贷款一直下不来，双方取消了《借款合同》，自己也通知蔡天玉取消《借款合同》。对于为何每月向揭志文转账22200元，张世华则称是根据其个人资金状况还的。
蔡天玉主张签订《借款合同》后，张世华告知因揭志文无法在银行贷款，没有钱借给张世华，《借款合同》取消，不应承担担保责任；自己对收据中的740000元不知情，《收据》没有任何字样显示740000元与《借款合同》有关系，且740000元的收据时间是2014年12月11日与《借款合同》签订的时间2014年11月7日也相差一个月，时间上与金额上均与《借款合同》无法对应，不应对740000元的债务承担保证责任。
一审庭审结束后经询问，揭志文认为自己是帮助张世华筹集资金，没有筹集到1000000元就向银行贷款，不应认定为无效借款合同，并认为张世华最迟收到转账时知晓500000元的款项来源于银行贷款。张世华称其签订借款合同时揭志文跟其说明有款项来源于银行贷款。蔡天玉称其对揭志文的款项来源一直不知情，直到开庭时才知晓。
另查明，蔡天玉与李卓嵘为夫妻关系。揭志文为广东公尚律师事务所主任（律师）。揭志文为证明其委托诉讼代理人产生150000元的律师费损失向一审法院出示了其与广东公尚律师事务所签订的《民事委托代理合同》及律师服务费发票，该合同约定的律师服务费以及发票金额均为150000元。
以上事实，有借款合同、收据、银行交易流水明细、微信截图、民事委托代理合同、律师服务费发票、网站截图及当事人的陈述等证据证实。
一审法院认为：本案存在两个主要争议焦点：一是揭志文与张世华是否存在借贷关系以及借款金额、借款利息；二是蔡天玉是否承担保证责任。关于第一个争议焦点。首先，张世华抗辩称收到的500000元为装修款，但未提交证据证明揭志文与其存在装修合同关系。其次，2014年12月2日的转账记录显示，广州银行信用卡中心转账给张世华300000元，交易备注为“揭志文家装款”，揭志文解释称其向银行申请家装贷款获取资金继而出借给张世华符合常理，仅凭该交易备注为“揭志文家装款”不足以认定揭志文与张世华存在装修合同关系。再次，张世华作为正常的成年人应当知晓出具《收据》的法律后果，如果张世华未收到240000元，则不应向揭志文出具《收据》，故张世华抗辩称没有收到240000元现金的意见不成立，不予采信。根据《收据》，一审法院确认揭志文向张世华交付240000元的时间为出具收据的时间即2014年12月11日。最后，张世华未能合理解释其为何从2015年1月开始连续多月向揭志文转账22200元，揭志文主张22200元是张世华按照月利率3%支付的“利息”合理解释了张世华连续多月转账22200元的原因，故对揭志文该意见，予以采信。综上，在张世华无相反证据证明其收到的740000元为装修款或其他款项的情况下，采信揭志文的主张，认定揭志文向张世华出借的金额为740000元，双方约定的借款期间“利息”为月利率3%。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，应当认定民间借贷合同无效”的规定，涉案500000元的款项来源于揭志文向银行贷款，揭志文以月利率3%转贷于张世华，张世华最迟收到款项时知晓该款项来源，故应认定揭志文与张世华之间500000元的借款合同无效，张世华所还款项应当优先冲抵240000元所产生的利息及本金。具体的冲抵数额、剩余本金列表如下：
截止时间
240000元借款产生利息（单位元，按月利率3%计算）
|
还款（元）
|
扣除利息后冲抵本金（元）
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240000元剩余本金（元）
2015.1.8
|
6960
|
22200
|
15240
|
224760
2015.2.6
|
6518.04
|
22200
|
15681.96
|
209078.04
2015.3.9
|
6899.58
|
22200
|
15300.42
|
193777.62
2015.4.7
|
5619.55
|
22200
|
16580.45
|
177197.17
2015.5.8
|
5493.11
|
22200
|
16706.89
|
160490.28
2015.6.8
|
4814.71
|
22200
|
17385.29
|
143104.99
2015.8.7
|
8443.19
|
22200
|
13756.81
|
129348.18
2015.9.9
|
4139.14
|
22200
|
18060.86
|
111287.32
2015.10.8
|
3227.33
|
22200
|
18972.67
|
92314.65
2015.11.10
|
2954.07
|
22200
|
19245.93
|
73068.72
2015.12.16
|
2630.47
|
22200
|
19569.53
|
53499.19
2016.2.1
|
2460.96
|
22200
|
19739.04
|
33760.15
2016.3.26
|
1856.81
|
12200
|
10343.19
|
23416.96
2016.4.25
|
702.51
|
10000
|
9297.49
|
14119.47
2016.5.14
|
268.27
|
22000
|
21931.73
|
-7812.26
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，张世华应当向揭志文返还500000元。从上表看出，张世华于2016年5月14日已还清240000元借款的本金和利息，其中剩余的7812.26元以及2017年的1月25日、4月18日、10月12日分别向揭志文转账40000元、30000元、5000元应当冲抵张世华应当返还的500000元，经计算，张世华还应向揭志文返还417187.74元；揭志文诉请超出的部分，不予支持。关于第二个争议焦点。张世华出具《收据》的时间与《借款合同》签订的时间相差仅一个月，且揭志文实际有出具款项于张世华，应当认定《借款合同》与《收据》存在关联性。如前所述，500000元的借款合同无效，蔡天玉与揭志文、张世华之间关于500000元的担保合同亦无效，揭志文未提供证据证明蔡天玉就500000元的借款合同无效存在过错，且鉴于张世华已偿还240000元的借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，蔡天玉无须承担连带还款义务，因此，揭志文主张蔡天玉就张世华的借款及利息承担连带清偿责任，不予支持。李卓嵘为蔡天玉的妻子，并未在《借款合同》上签字，即对蔡天玉的担保事宜并不知情，也未从蔡天玉的担保中获得利益，在蔡天玉不承担保证责任的情况下，亦无须承担连带责任。关于揭志文主张的律师费损失。揭志文并未提供证据证明曾与张世华就实现债权产生的律师费损失进行明确约定，揭志文主张律师费损失无依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条以及《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年4月27日作出如下判决：一、于本判决生效之日起五日内，张世华向揭志文返还人民币417187.74元；二、驳回揭志文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11200元（揭志文已预缴5600元），由揭志文负担4886元，张世华负担6314元。
本院二审期间，被上诉人张世华向本院提交了一份打印于2018年5月9日的华夏银行个人明细转账清单，拟证明一审法院遗漏查明该笔还款数额，张世华已于2015年7月9日向揭志文还款22200元。揭志文质证认为张世华提交证据的时间已经超过了举证期限，该证据不属于二审新证据，且该证据亦无法证明揭志文收到了该笔款项。蔡天玉、李卓嵘质证认为二审法院可计算揭志文一共收取了张世华还款的总额，即可计算出一审法院是否由遗漏计算张世华的该笔22200元，具体由二审法院认定。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明：据一审法院2018年4月25日询问笔录内容显示，法院就张世华庭后提交的新证据组织各方当事人进行质证。笔录显示的询问人为本案一审审判长许伟，记录人为书记员陈月明，该两人均在笔录后部签名。各方当事人亦均在笔录上签名确认。
二审中，揭志文称：当天的开庭只有一审承办法官一人在场。张世华、蔡天玉、李卓嵘均称：当时书记员也在场。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”据此，针对揭志文的上诉请求，认定如下：
关于揭志文提出一审程序违法问题。据一审法院2018年4月25日询问笔录内容显示，当天为法院就张世华庭后提交的新证据组织各方当事人进行质证，并非开庭。一审审判长及书记员、各方当事人均在笔录上签名确认，该质证笔录程序合法，并无不当。至于揭志文提出当时只有法官一人在场的意见，对此，张世华、蔡天玉、李卓嵘均予以否认。故揭志文的上诉意见不能成立。
关于涉案500000元借款的效力。根据张世华提交的银行转账记录显示，张世华于2014年12月2日收到广州银行信用卡中心转账300000元，交易备注为“揭志文家装款”；于2014年12月5日收到揭志文转账200000元，交易备注为“广州电力支行”。本案揭志文对于该两笔款项系其向银行贷款再借予张世华并无异议，因此，一审认为涉案500000元的款项来源于揭志文向银行贷款，揭志文以月利率3%转贷于张世华，张世华最迟收到款项时知晓该款项来源，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，应当认定民间借贷合同无效”的规定，认定揭志文与张世华之间500000元的借款合同无效，理据充分，本院予以维持。至于揭志文上诉提出本案借款行为发生于上述法律施行之前，不应当适用该法的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定：“本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”上述法律施行后，本案一审尚未审结，故一审法院适用该法对本案进行审理，并无不当。
关于张世华已还款项问题。张世华二审提出一审遗漏计算其已于2015年7月9日向揭志文还款22200元，并提交其个人银行账户明细转账清单予以证明。因张世华未在一审法院指定的期限内提交该证据，怠于举证，且在一审判决后也没有提出上诉，应自行承担相应法律后果，故本院二审对张世华所提异议不予审理，对于一审认定张世华已还款项的数额予以维持。
关于张世华应还款项问题。如上所述，500000元借款合同无效，故一审不予支持揭志文要求按照24%年利率支付该款利息，并无不当。但张世华实际占用了该款，应支付资金占用费，本院酌定张世华按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准向揭志文支付500000元资金占用费。对于张世华所还款项，一审法院认为应当优先冲抵240000元借款所产生的利息、本金，并无不当。经一审法院计算，至2016年5月14日，张世华已还清240000元借款的利息、本金，故剩余7812.26元以及2017年的1月25日、4月18日、10月12日分别向揭志文转账40000元、30000元、5000元共计82812.26元应当依次冲抵500000元借款所产生的资金占用费、本金，一审对此处理不当，本院予以纠正。
关于蔡天玉、李卓嵘应否承担连带责任问题。如上所述，500000元借款合同无效，张世华已经实际还清了240000元的借款利息、本金，故一审法院认为蔡天玉与揭志文、张世华关于该款的担保合同无效，且揭志文未能提供证据证实蔡天玉就500000元的借款合同无效存在过错，并鉴于张世华对于240000元的借款本、息已还清的情况下，不予支持揭志文要求蔡天玉、李卓嵘承担连带清偿责任的主张，并无不当。
关于揭志文主张的律师费问题。涉案《借款合同》并未对张世华违约应当承担揭志文实现债权包括律师费的所有费用作出约定，故一审不予支持揭志文该上诉理由，并无不当。
综上所述，一审查明事实清楚，唯处理结果部分不当，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14094号民事判决；
二、于本判决发生法律效力之日起五日内，张世华向揭志文返还500000元及资金占用费（以500000元为本金，自2014年12月6日起至实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计付，张世华已付82812.26元依次抵扣该资金占用费、本金）；
三、驳回揭志文其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11200元（揭志文已预缴5600元），由揭志文负担2836元，张世华负担8364元；二审案件受理费4886元，由揭志文负担2836元，由张世华负担2050元。
本判决为终审判决。
审判长 黄春成
审判员 蔡培娟
审判员 闫 娜
二〇一八年九月六日
书记员 张 旭