河北省迁西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）迁刑初字第13号
公诉机关河北省迁西县人民检察院。
被告人赵某甲，性别：××，××族，原迁西县人民医院骨一科主任，捕前住迁西县。因本案于2014年8月4日被迁西县公安局刑事拘留，同年8月15日经唐山市人民检察院决定，同日被迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。
辩护人王兴，河北乾伦律师事务所律师。
被告人田某，性别：××，××族，原迁西县人民医院副院长兼骨二科主任，捕前住迁西县。因本案于2014年8月4日被迁西县公安局刑事拘留，同年8月15日经唐山市人民检察院决定，同日被迁西县公安局执行逮捕。现羁押于迁西县看守所。
辩护人刘新明，河北乾伦律师事务所律师。
被告单位上海更佳医疗器械销售中心，地址上海市金山区漕泾镇月工路，企业标识280000032012101800851，法定代表人袁向亮。
诉讼代表人刘静涛，上海更佳医疗销售中心财务经理。
被告单位上海寓然医疗器械有限公司，地址上海市青浦区沪清平公路，企业标识290000032025040800719，法定代表人董某。
诉讼代表人钱益滨，上海更佳医疗销售中心物流部主管。
被告单位上海康仙医疗器械有限公司，地址上海市金山漕泾镇花园港路，企业标识280000032008020400283，法定代表人王某。
诉讼代表人宋跃，上海更佳医疗销售中心综合部经理。
被告人董某，性别：××，××族，上海更佳医疗器械销售中心总经理，住唐山市路北区。因本案于2014年9月4日被迁西县人民检察院取保候审。同年11月18日被本院取保候审。
辩护人王淑灵、孙海斌，河北燕峰律师事务所律师。
被告人王某，性别：××，××族，上海更佳医疗器械销售中心业务员，住唐山市路北区。因本案于2014年8月3日被迁西县公安局刑事拘留，同年8月15日经唐山市人民检察院决定，同日被迁西县公安局执行逮捕，同年9月12日被迁西县人民检察院取保候审。同年11月18日被本院取保候审。
辩护人杜文锋、崔雅娜，河北冀华律师事务所（唐山分所）律师。
河北省迁西县人民检察院以迁西县院公诉刑诉（2014）148号起诉书指控被告人赵某甲、田某犯受贿罪；被告单位上海更佳医疗器械销售中心、上海寓然医疗器械有限公司、上海康仙医疗器械有限公司及被告人董某、王某犯单位行贿罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。因案情复杂，经上一级人民法院批准，延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。迁西县人民检察院指派检察员陈宝枫出庭支持公诉，上述被告人及被告单位诉讼代表人、辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人董某从2005年开始先后成立上海寓然医疗器械有限公司、上海翼融医疗器械有限公司（2013年5月因故被吊销执照）、上海康仙医疗器械有限公司、上海更佳医疗器械销售中心四家公司并由其实际出资、经营，经营范围包括医疗器械，且与迁西县人民医院有骨科耗材的业务往来。被告人田某系迁西县人民医院副院长兼骨二科主任，被告人赵某甲系迁西县人民医院骨一科主任，二被告人科室所作的骨科手术耗材均由被告人董某的四家公司提供。为此，自2009年8月至2014年2月，被告人董某以使用手术耗材货款的百分之二十的比例，给被告人田某、赵某甲回扣，并先后由业务员郭某和被告人王某经手以现金的方式给付回扣款共计1681104元。其中，被告人赵某甲收受回扣共计932920.20元，被告人田某收受回扣共计748483.80元。被告人董某的四家公司支付回扣款数额分别为上海寓然医疗器械有限公司236975.20元，上海翼融医疗器械有限公司266221.40元，上海康仙医疗器械有限公司712437.80元，上海更佳医疗器械销售中心465469.60元。
针对指控事实，公诉机关提供了相关证人证言、被告人供述、银行交易记录等证据，认为被告人赵某甲、田某之行为已构成受贿罪，被告单位上海更佳医疗器械销售中心、上海寓然医疗器械有限公司、上海康仙医疗器械有限公司及被告人董某、王某已构成单位行贿罪，并认为被告人赵某甲、田某、董某、王某均系自首，被告人赵某甲、田某全部退赃，被告人赵某甲有立功表现，可以从轻、减轻处罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人赵某甲、田某对公诉机关指控的犯罪事实无意见，但对指控罪名及数额有异议，认为应以非国家工作人员受贿罪定罪量刑，部分回扣款用于科室支出。请求从轻处罚。
三被告单位及被告人董某、王某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻减、轻或者免予刑事处罚。
辩护人王兴的意见是，被告人赵某甲使用行贿方耗材首先需要科室术前集体讨论使用何种耗材，然后就可选择供应商的耗材性价比等征得患者及家属同意后方能使用，使用哪家耗材并非其一个人说了算，其履行的是医务人员的职责，按照两高的司法解释明确规定，对于医务人员利用“开处方收回扣”的行为，应以非国家工作人员受贿罪定罪量刑，并且其具有自首、立功两个法定可以减轻处罚的情节，积极退赃，部分赃款用于与科室有关业务支出，无前科劣迹，工作表现优秀，请求对其从轻、减轻处罚。
辩护人刘新明的意见是，应以非国家工作人员受贿罪对被告人定罪量刑，且具有自首、退赃法定、酌定从轻、减轻处罚情节，部分赃款用于与科室有关业务支出，无前科劣迹，工作表现优秀。因耗材方系后给回扣，其升任副院长后没有收受到回扣，数额应予核减。请求对其从轻、减轻处罚。
辩护人王淑灵、孙海斌的意见是，被告人董某具有自首、立功情节，主观恶性小，系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，请求对其免予刑事处罚。
辩护人杜文锋、崔雅娜的意见是，被告人王某具有自首情节，且不是主动行贿，是否行贿、数额听从于董某，主观恶性小，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，被告人董某自2005年开始先后成立上海寓然医疗器械有限公司、上海翼融医疗器械有限公司（2013年5月因故被吊销执照）、上海康仙医疗器械有限公司、上海更佳医疗器械销售中心四家公司并由其实际出资、经营，经营范围主要包括医疗器械耗材，与北京伟思博瑞医疗器械有限公司、北京泓通海润医疗器械有限公司通过正当的招投标程序进入国有事业单位迁西县人民医院骨科耗材业务。被告人田某系该院副院长兼骨二科主任，被告人赵某甲系该院骨一科主任，二被告人科室所作的骨科手术耗材根据患××情、经过科室医生讨论，征得患者或者家属同意，部分由被告人董某经营的四家公司提供。为此，自2009年8月至2014年2月，被告人董某以使用手术耗材货款百分之二十的比例，给被告人田某、赵某甲回扣，并先后由业务员郭某和被告人王某经手以现金的方式给付回扣款共计1681104元。其中，2009年8月至2010年7月份，郭某经手送被告人赵某甲回扣69882.20元，送被告人田某回扣35372.40元，计105254.60元；2012年1月至2014年2月，被告人王某经手送被告人赵某甲回扣863038元，送被告人田某回扣712811.40元，计1575849.40元。被告人赵某甲收受回扣共计932920.20元，被告人田某收受回扣共计748483.80元。被告人董某的四家公司支付回扣款数额分别为上海寓然医疗器械有限公司236975.20元，上海翼融医疗器械有限公司266221.40元，上海康仙医疗器械有限公司712437.80元，上海更佳医疗器械销售中心465469.60元。
被告人赵某甲、田某在迁西县纪委调查了解相关情况时，主动交待了上述事实，全部退赃。
被告人赵某甲在押期间提供重要线索，公安机关据此侦破孙某贩毒案。
被告人董某在得知相关部门调查迁西县人民医院有关医生后被追诉前主动到检察机关投案，如实供述了单位及本人的犯罪事实，并规劝被告人王某投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、证人郭某、魏某、宋某等人的证言；
2、提取的营业执照、迁西县人民医院耗材出库汇总等；
3、迁西县人民检察院关于五被告人自首、到案情况说明、退赃票据；被告人赵某甲立功情况证明材料。
4、迁西县编制委员会、卫生局、人民医院相关文件及证明、户籍证明证实县人民医院性质、被告人赵某甲、田某的身份、任职和职称情况，及该院此类耗材唯一供应商情况；
5、迁西县人民医院术前讨论记录、手术同意书等证实，患者需使用耗材情况，患者或者家属意见等；
6、李某、吴某等科室人员关于被告人赵某甲、田某每年用于支出科室人员外地学习、手术加班用餐费用、聘请专家会诊、处理医疗纠纷等费用的情况说明、协议；
7、各被告人的供述与辩解等。
本院认为，被告人赵某甲、田某身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医疗器械销售方财物，为销售方谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告单位上海更佳医疗器械销售中心、上海寓然医疗器械有限公司、上海康仙医疗器械有限公司为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，数额较大，被告人董某、王某系直接负责人及直接责任人，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。因被告人赵某甲、田某具有国有事业单位行政职务、医师职务双重身份，其开处方收回扣的行为虽然是一种职务行为，但是该行为不是履行与其行政职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务行为，而是属于医务人员业务范围的权利，且其没有自行选择耗材销售方的权利，只有使用权，所以公诉机关指控各被告人及被告单位犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不妥。被告人赵某甲、田某在有关部门调查了解相关情况时，主动交待了上述事实，系自首，全部退赃，被告人赵某甲有立功表现，可以减轻处罚。被告人赵某甲、田某及辩护人辩称被告人所收财物部分用于科室业务、医学研究、购买与业务有关的书籍等费用支出应予扣除的意见，经查，事实上不排除该情况的客观真实性，但是被告人的上述行为未经集体研究，应属于受贿后赃款的私自处理问题，不应在其受贿总额中予以扣除，该意见本院不予采纳，但可酌情从轻处理。辩护人刘新明关于被告人田某升职后未得到回扣款的意见，经查，有同案犯董某、王某及其本人供述承认，该意见本院不予采纳。各辩护人其他从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人董某、王某作为单位负责的主管及责任人员，在被追诉前自动投案，如实交代单位及本人犯罪事实，被告人董某并规劝直接责任人员王某投案自首，应当认定为单位及其本人自首。被告人董某规劝同案犯自首，属于有立功表现，被告人王某在共同犯罪活动中作用较小，二人均可以免予刑事处罚。为打击医药购销领域商业贿赂犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百六十四条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产三十万元。
二、被告人田某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产三十万元。
三、被告单位上海更佳医疗器器销售中心犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金35万元。
四、被告单位上海寓然医疗器械有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金10万元。
五、被告单位上海康仙医疗器械有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金35万元。
六、被告人董某犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
七、被告人王某犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
八、违法所得，予以没收。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人赵某甲、田某的刑期自2014年8月4日起至2016年8月3日止。
没收财产、罚金于本判决生效后十日内执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 杨有保
审 判 员 赵胜民
人民陪审员 李学然
二〇一五年四月十五日
书 记 员 赵海丽