安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终985号
上诉人（原审原告）：芜湖隆鸿商贸有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区天门山东路58号红星美凯龙建材馆一楼。
法定代表人：宫能军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王社教，安徽耕天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟，安徽耕天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：潘鸿燕，女，汉族，住陕西省勉县。
委托诉讼代理人：许志文，安徽宇润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周晓雨，安徽宇润律师事务所律师。
上诉人芜湖隆鸿商贸有限公司（以下简称隆鸿公司）因与被上诉人潘鸿燕劳动合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
隆鸿公司上诉请求：撤销（2018)皖0207民初19号民事判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人全部诉讼请求；事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，系合作关系。第一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，没有任何证据进行支撑，且无论是在审理过程中还是判决书中，均忽略了一个关键性问题，也即款项来源如此频繁的原因，而上诉人在原审过程中不仅提交了《三方合作协议》证明双方的合作关系，而且根据上诉人所提交的银行流水可以看出，上诉人与被上诉人之间从2016年10月开始到2017年10月短短一年时间，就有高达48笔银行汇款，且金额达到203150元，虽有部分款项系被上诉人在上诉人处刷信用卡的转款，但绝大部分均是上诉人支付给被上诉人的业务提成，且上诉人还提交了客户购买产品的证据，与上诉人汇款给被上诉人的时间完全吻合，上述证据己经形成了一个完整的证据链，证据指向的一个事实就是，上诉人、被上诉人与案外人安徽金生金世电子科技有限公司签订的《三方合作协议》己经实际履行。原审法院单方面听信被上诉人的单方陈述，在没有任何证据支撑的情况下就认定《三方合作协议》没有履行是没有任何事实和法律依据的。第二、一审法院认定原告向被告发放工资，工资发放方式为底薪4000元及根据被告的销售业绩核算销售提成同样没有任何证据进行支撑。相反，从上诉人提交的证据并结合被上诉人庭审中的表述，可以明显看出，双方系合作关系。首先，上诉人与被上诉人之间银行转账记录自2016年10月至2017年10月多达四十余笔，这并不符合劳动关系的客观规律，就劳动关系而言，即便被上诉人的工资形式为底薪加提成，也应当是有规律性的每月月底或下月月初，根据劳动者的当月销售业绩核算劳动者的工资，核算后支付给劳动者，而不是在每笔业务回款后就支付给被上诉人利润。其次，上诉人与被上诉人之间自2016年10月至2017年10月转账金额达到近二十万元，除去被上诉人刷信用卡的款项，上诉人给被上诉人转账达15至16万元。被上诉人作为销售桑拿间的小企业，被上诉人诉称其系上诉人的员工，上诉人的收入水平与其诉称的员工的收入明显不符合。再次，从被上诉人提供支付宝账单及其当庭的陈述来看，被上诉人在上诉人处不仅销售产品，还包括了为被上诉人支付水电费、发放实习人员工资、支付租金等，由此可见被上诉人所从事的工作并非一个劳动者工作范围，二者之间明显存在合作关系。综上所述，一审法院认定事实错误，恳请二审法院依法改判或发回重审，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。
潘鸿燕辩称：上诉人诉请没有事实和法律依据，请予驳回。1、被上诉人到上诉人处工作是2016年10月初，而三方协议签订时间为2017年1月1日，且三方协议合作的具体项目为B2B项目，该项目正在开发阶段，目前尚未实际开展。2、被上诉人到上诉人处从事店长工作，工资收入为底薪4000元，另销售出的产品拿业务提成。上诉人经常拖欠发放工资，无规律性。从上诉人法定代表人与被上诉人微信聊天记录中，被上诉人不只一次提出要求尽快发放其工资，2017年8月31日聊天对话中，上诉人法定代表人回复“工资马上转给你”，业务提成聊天记录中也有提及，对方没有回复亦未作出否定。3、2016年10月至2017年10月，双方间转账金额近20万元，除去被上诉人底薪工资部分及部分业务提成，还有十万余元是被上诉人与上诉人业务往来帐，包含作为店长代缴商场房租、电费、代为支付工资、代为刷卡等日常工作、借款、充话费、购车票等等。综上所述，代理人认为，上诉人与被上诉人之间是劳动关系，一审法院判决查明的事实清楚、内容正确，应予以支持。
隆鸿公司向一审法院起诉请求：1、判决隆鸿公司无需向潘鸿燕支付未签订书面劳动合同的双倍工资38000元；2、本案诉讼费用由潘鸿燕承担。
一审法院认定事实：2016年10月，潘鸿燕已经进入隆鸿公司任销售员一职，由潘鸿燕替隆鸿公司销售产品，隆鸿公司向潘鸿燕发放工资，工资发放方式为底薪4000元及根据潘鸿燕的销售业绩核算销售提成。但在潘鸿燕入职后，隆鸿公司一直未与潘鸿燕签订书面劳动合同，也未给潘鸿燕购买社会保险。2017年8月潘鸿燕离开隆鸿公司经营场所，解除了与隆鸿公司之间的劳动关系。
潘鸿燕认为隆鸿公司一直未与其签订书面劳动合同也未为其购买社会保险，且有拖欠工资行为，遂向鸠江区仲裁委提起仲裁申请，请求裁决：1、隆鸿公司支付潘鸿燕提成工资35000元；2、隆鸿公司为潘鸿燕补缴2016年10月至2017年8月的社会保险；3、隆鸿公司支付潘鸿燕未签订书面劳动合同双倍工资差额部分42000元。该仲裁委员会于2017年12月15日作出了[2017]鸠劳人仲裁字第302-1号仲裁裁决，裁决：1、隆鸿公司一次性支付潘鸿燕未签订书面劳动合同双倍工资38000元；2、驳回潘鸿燕其他仲裁请求。隆鸿公司不服该裁决，遂诉至法院。
又查明，2017年1月1日，隆鸿公司、潘鸿燕及案外人金生公司三方签订《三方合作协议》一份，该三方协议并未实际履行。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者签订劳动合同或双方形成事实劳动关系。本案中，潘鸿燕受隆鸿公司管理，其销售的产品系隆鸿公司的业务范围，且潘鸿燕的工资由隆鸿公司进行发放，故隆鸿公司、潘鸿燕双方之间构成事实劳动关系。对于隆鸿公司诉称根据其与潘鸿燕及案外人金生公司三方签订的《三方合作协议》，隆鸿公司与潘鸿燕应构成合作关系而不是劳动关系的意见，因隆鸿公司并未举证证明该三方协议约定的合作方式及内容已实际履行，且双方之间在签订该三方协议前至潘鸿燕离开隆鸿公司期间一直都存在由潘鸿燕替隆鸿公司销售产品、隆鸿公司发放工资给潘鸿燕的事实劳动关系，故隆鸿公司该诉称意见没有事实和法律依据，不予采纳。依据法律规定，用人单位应在双方劳动关系建立之日起30日内和员工签订书面劳动合同。本案中，隆鸿公司、潘鸿燕之间存在事实劳动关系，而隆鸿公司未与潘鸿燕签订书面劳动合同，故隆鸿公司应向潘鸿燕支付未签订书面劳动合同的双倍工资38000元[4000元/月×9.5个月(2016年10月1日至2017年8月21日)]。
综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回芜湖隆鸿商贸有限公司的诉讼请求；二、芜湖隆鸿商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘鸿燕未签订书面劳动合同双倍工资38000元。案件受理费5元，由芜湖隆鸿商贸有限公司负担。
二审期间，当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审理并查阅原审卷宗，本院认定事实如下：2016年10月，潘鸿燕进入隆鸿公司任店长一职，双方约定由潘鸿燕替隆鸿公司销售产品，潘鸿燕收入按底薪加销售提成，2017年1月1日，双方又与第三方安徽金生金世电子科技有限公司签订三方合作协议，协议有效期为2017年1月1日至2017年12月31日。潘鸿燕在职期间隆鸿公司一直不固定时间及数额向潘鸿燕发放底薪及提成，并与潘鸿燕之间尚具有其他业务往来，对此，双方自2017年6月起为收入分配发生争议，至2017年8月，潘鸿燕自动离职。潘鸿燕认为隆鸿公司一直未与其签订书面劳动合同也未为其购买社会保险，且有拖欠工资行为，遂向鸠江区仲裁委提起仲裁申请，请求裁决：1、隆鸿公司支付潘鸿燕提成工资35000元；2、隆鸿公司为潘鸿燕补缴2016年10月至2017年8月的社会保险；3、隆鸿公司支付潘鸿燕未签订书面劳动合同双倍工资差额部分42000元。该仲裁委员会于2017年12月15日作出了[2017]鸠劳人仲裁字第302-1号仲裁裁决，裁决：1、隆鸿公司一次性支付潘鸿燕未签订书面劳动合同双倍工资38000元；2、驳回潘鸿燕其他仲裁请求。隆鸿公司不服该裁决，遂诉至一审法院。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点为芜湖隆鸿商贸有限公司与潘鸿燕之间是合作关系还是劳动关系。首先，由芜湖隆鸿商贸有限公司提供的证据可知，双方于2017年1月1日与第三方安徽金生金世电子科技有限公司签订三方合作协议一份，对此，潘鸿燕并未否认签订协议的真实性，只是辩称该协议未实际履行，但潘鸿燕在提交的其与芜湖隆鸿商贸有限公司法定代表人宫能军于2017年7月31日16点01分微信聊天记录中显示的潘鸿燕向宫能军的聊天记录为：“人跟人之间是需要互相尊重的，请不要把你的不愉快情绪发泄到我身上，如果你对我的工作上哪里不满可以提出来我整改，但如果你对我们之间的合作约定后悔了，可以随时解除合作！钱多钱少我只要开心就好！”，由此可以认定，双方存在合作关系，且上述三方合作协议直至2017年7月31日并未解除，而一审以芜湖隆鸿商贸有限公司未举证证明合作协议实际履行为由，否定芜湖隆鸿商贸有限公司与潘鸿燕之间的合作关系显然不妥，应予纠正。其次，芜湖隆鸿商贸有限公司提交的银行流水显示，该公司法定代表人宫能军与潘鸿燕之间自2016年10月8日至2017年10月13日期间共有48笔转帐汇款，且具体转款数额不等、转款时间不固定，以说明双方并非劳动关系按月发放工资，而是按合作发放的提成收入。而潘鸿燕虽辩称：“双方间转账金额近20万元，除去被上诉人底薪工资部分及部分业务提成，还有十万余元是被上诉人与上诉人业务往来帐，包含作为店长代缴商场房租、电费、代为支付工资、代为刷卡等日常工作、借款、充话费、购车票等等”。但潘鸿燕在提交的与芜湖隆鸿商贸有限公司法定代表人宫能军于2017年7月31日15点45分微信聊天记录中显示的潘鸿燕向宫能军的聊天记录为：“做生意诚信第一，做人更是如此！当初合作约定你是怎么承诺的？我不需要投资，费用是你的，共同经营店铺，共享利润一半！现在是如何分配的？更重要的是共同做业绩你只看到自己的付出，看不到别人的，所以这也是我过完年为什么坚持分开做业绩的原因，这样大家公私分明，也好做事些。在职的这段时间，你也经常在用我的信用卡套现，最多也刷过3.4万给你吧！（其余内容略）”，由此也可进一步说明双方约定为合作关系。再次，从宫能军与潘鸿燕之间的转帐明细可知，作为劳动关系的工资发放，应对约定的工资数额及发放时间具有一定的规律性或相对固定性，但潘鸿燕除对部分款项承认为工资及提成外，对其余十万余元辩称为与上诉人业务往来帐，包含作为店长代缴商场房租、电费、代为支付工资、代为刷卡等日常工作、借款、充话费、购车票等等，均超出双方作为劳动关系具有的合理性，特别是自2016年10月8日起至2016年12月2日止的六笔转款交易中，转款日期及数额分别为：2016年10月8日4200元、2016年11月1日1000元、2016年11月10日10000元、2016年11月12日12000元、2016年11月18日850元、2016年12月2日11000元，对上述六笔转款潘鸿燕分别依次辩称为：建行卡还款、还支付宝垫付运费、还平安信用卡借款、还建行信用卡借款、还垫付新员工薪资及运费、10+11月底薪及提成。对此，也不符合劳动关系按月发放工资的情形。综上所述，上诉人上诉请求及理由成立，本院予以支持。一审认定双方存在事实劳动关系有误应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销（2018)皖0207民初19号民事判决；
二、芜湖隆鸿商贸有限公司无需向潘鸿燕支付未签订书面劳动合同的双倍工资38000元。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由上诉人芜湖隆鸿商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 王桂珍
审判员 鲍 迪
二〇一八年七月十一日
书记员 李 璇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。