吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第169号
上诉人（原审原告）：林飞，男，汉族，1976年10月6日生，无职业，现住长春市宽城区。
上诉人（原审原告）：徐秀芹，女，汉族，1981年1月16日生，农民，现住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通讯有限公司延边州分公司。住所：延吉市人民路***号。
负责人：郑志文，总经理。
委托代理人：林松花，中国联合网络通讯有限公司延边州分公司职员。
委托代理人：朱春艳，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人林飞、徐秀芹因与被上诉人中国联合网络通信有限公司延边州分公司（以下简称“联通公司”）之间侵权责任纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第1166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审原告林飞、徐秀芹诉称：2011年，二原告在被告处购买132XXXXXXXX号手机卡，并足额交纳了服务费。2013年8月，原告外出时，发现该卡在吉林省以外地区无网络信号，无法使用。经查询，被告在2013年8月13日将该卡的省际漫游功能关闭，并变更为仅有省内漫游功能。被告的行为导致该卡在吉林省以外地区无信号、无服务。此后，原告多次与被告交涉未果。2013年11月，原告到被告所属营业厅办理业务时，被告以双方有纠纷为由拒不办理。原告认为，被告在原告不知情的情况下私自变更原告的电信业务，导致原告在省外的移动通信业务终断，给原告的工作、生活带来极大的不便，故诉至法院要求1、被告向原告书面承认错误，并赔礼道歉；2、赔偿原告精神损害抚慰金3.15元；3、被告立即恢复原告手机卡132XXXX****全国省际漫游功能；4、要求被告向原告提供手机号132XXXX****在2013年8月13日被告所属人民路营业厅办理业务的相关单据；5、被告赔偿原告手机月租费20元，因诉讼产生的交通费520元，共计540元；6、本案诉讼费由被告承担。
原审被告中国联合网络通讯有限公司延边州分公司辩称：1、原告违规，恶意开通了全国漫游功能，给被告公司造成了巨大经济损失，因此被告关闭全国漫游功能是正确的；2、即便是被告公司工作人员失误，误开全国漫游功能，被告纠正错误，关闭全国漫游功能业务，也是正当合法的；3、原告主张被告公司关闭全国漫游功能后，该卡无信号、无服务功能，无法使用的状态是不真实的，被告公司只是关闭了全国漫游功能，不影响手机的正常使用及吉林省内上网服务功能；4、原告主张的交通费520元与本案无关；5、原告没有权利要求被告公司提供单据。
原审判决认定如下事实：2011年6月，二原告在被告处购买包括本案诉争132XXXXXXXX号在内的联通手机卡共计4000张，使用二原告身份证在被告公司开户，手机卡内含20元省内上网、包月不限流量、无国内漫游功能。协议达成后，原告以银行汇款的方式向被告支付了手机卡款。同年7月份，被告将4000张手机卡以邮寄的方式交付给原告。2011年8月，二原告将其购买的包括本案诉争手机卡132XXXXXXXX号在内计3792张陆续在被告所属多家营业厅申请开通了全国漫游功能，并在网上对外销售，其中有部分手机卡产生国内漫游费，因此手机卡无自动记取国内漫游费的功能，致被告未能收取。2013年8月14日，被告将上述手机卡已开通的国内漫游功能关闭。2013年9月26日，被告又将上述手机卡关闭的全国漫游功能开通至今。
原审判决认为，二原告在被告处购买手机卡后，双方之间形成了电信服务合同关系，因该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律强制性规定，该合同合法有效。结合合同约定的内容及庭审调查情况看，二原告所购买的手机卡只有省内漫游功能，并无国内漫游功能。二原告在履行合同过程中，向被告申请开通了国内漫游功能，被告管理手机卡的系统无法实现自动收取国内漫游费，被告将手机卡已开通的国内漫游功能关闭属其正常的业务管理范围，并未违反合同的约定，且被告此后又将已关闭的国内漫游功能开通，对此被告的行为不构成对二原告的侵权。同时，二原告对其提出被告侵权的主张亦不能举出充分的证据加以佐证，故二原告提出1、被告向原告书面承认错误，并赔礼道歉；2、赔偿原告精神损害抚慰金3.15元；3、被告立即恢复原告手机卡132XXXX****全国省际漫游功能；4、要求被告向原告提供手机号132XXXX****在2013年8月13日被告所属人民路营业厅办理业务的相关单据；5、被告赔偿原告手机月租费20元，因诉讼产生的交通费520元，共计540元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告林飞、徐秀芹的诉讼请求。案件受理费50元、减半收取25元、其他诉讼费用80元，计105元（原告已预交），由原告林飞、徐秀芹承担。
林飞、徐秀芹不服原审判决上诉称：1、一审证据认定错误。被上诉人的证据2中第一份为某人在延吉市某银行向某对公账号以现金形式存入100000元现金回执。而这一单据，并不是上诉人向被上诉人支付购卡款项的票据，与上诉人无系。且所体现的相关金额，也与上诉人支付的购卡款严重不符，该单据也没有上诉人的任何信息。原审判决认定“上诉人是通过银行汇款的形式，向被上诉人支付购卡款的”。而这份票据，却是银行现金存款的回执，并非是银行汇款。故此，该证据与上诉人无关，与事实不符，与本案无关。虽然上诉人与被上诉人有过交易，但此份证据却不能用于证明双方的任何交易。该组证据的第2份为被上诉人内部对其代理商的贸易结算单据。该单据所载内容并无上诉人的任何信息，并且，上诉人只是被上诉人的电信用户，并非其代理商。其所显示的价格也非上诉人的购卡价格。所以，以该证据来证明双方的交易行为，以及交易价格是完全错误的。被上诉人的第3组证据中一份为经公证保全的电子文件。该公证只是对被上诉人从自家电脑中调取该文件的过程进行公证。且公证时间为2014年，但该电子文件的形成时间却为2012年。公证机构只是对取证过程进行公证，对其内容的真实性、合法性并未做出公证。且该证据与之后的几份被上诉人提交的文件均属其内部的工作文件，其是否为曾经真实存在、是否为被上诉人为诉讼而后期制作、是否被篡改，其真实性无法考证。且该组证据并无其他来自第三方的证据予以佐证。在相对人不认同的情况下，按照法律规定是不具备证明力的。另外，被上诉人提供的李彩霞的书面证言，更不具备证明力。由于李彩霞为被上诉人公司的员工，与被上诉人存在利害关系，且该人并未出庭作证。按照法律规定，此证据不应采信。被上诉人提供的第4组证据，属于对被上诉人上网登录某淘宝网站过程进行公证保全。公证机构并未对其内容的真实性、合法性进行公证。从该证据内容来看，也不能证明该网店与上诉人有关。被上诉人要想证明该网店与上诉人有关，只有提供该网店在工商行政管理机关所登记的负责人或法定代表人为上诉人，才可以证明上诉人与该网店有关。另外，本案讼争标的为上诉人个人私有财产，上诉人是否进行销售属于上诉人对个人私有财产行使合法处置权，被上诉人对此无权说三道四。且该证据与本案无关联性。2、原审判决事实认定错误。本案中，在无任何证据佐证的情况下，认定上诉人开通国内漫游的手机卡数量为3792张，又认定该讼争手机卡无自动计收漫游费的功能。而对上诉人的第2组第2份证据，被上诉人质证称为扣取国内流量费。被上诉人的这一质证意见恰恰可以反证，被上诉人可以对上诉人的手机卡自动计收漫游费。3、说理错误。本案中，由于被上诉人在上诉人完全不知情的情况下，擅自关闭上诉人手机卡国内漫游功能，其行为不但违反了双方所形成并已生效的合同条款，亦违反了《合同法》的相关规定，其行为属于违约，直接导致上诉人在省外漫游期间，无法使用该手机卡进行通讯，造成上诉人通讯中断的严重后果。违反了《宪法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》、《电信服务规范》、《侵权责任法》以及相关司法解释等规定，严重侵害了上诉人的通信自由权、电信自由权、财产权、消费者的公平交易权、知情权、自主选择权等多项权利。被上诉人积极实施了对上诉人的加害行为，造成对上诉人的损害后果，侵害了上诉人的合法权利，其行为完全符合侵权行为的构成要件。4、适用法律错误。本案是上诉人与被上诉人在提供和接受电信服务中所产生的消费纠纷。并且，上诉人提起的是侵权之诉。本案应优先适用《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》、《电信服务规范》等特别法之规定，用于调整双方纠纷。而原审判决仅以《合同法》的规定裁判，显然属于适用法律不当。综上，上诉人认为，原审判决在证据认定、事实认定、案件说理、适用法律等过程中，都存在明显错误，造成了错误的判决结果。故提出上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称：一、关于本案事实部分。二上诉人是我公司代理商，我公司在2011年将4000张电话卡销售给二上诉人，该批卡的性质是省内漫游卡，每月固定20元流量费用，20元省内不限流量免费上网。因为技术条件有限，计费系统无法实现省外上网漫游费用的自动计收。所以，我公司在出售该批卡的同时在内部系统中对省外上网漫游功能采取了限制措施。而上诉人拿到电话卡后，在明知该批卡是省内上网漫游性质的情况下，到延边州内各个营业厅陆续为包括争议号码在内的3793张卡开通了国内上网漫游业务。开通当时，营业员误以为开通国内上网漫游业务后，就可以实现国内上网漫游费的自动计收，而事实上，营业员开通国内上网漫游业务后，即便用户在省外使用该卡上网，系统无法直接区分电话卡发生的省内省外上网流量，所以也无法自动计收发生在省外的上网费用。在开通国内上网漫游业务后，二上诉人以“林飞全国情侣卡上网卡”为卖点按20元包国内流量的资费标准对外进行高价销售，销售价格每张高达298元。造成我公司仅在2013年4月至2014年1月就产生了164.07万元的省外上网漫游结算费，给我公司造成巨大的经济损失。我公司为避免损失扩大，于2013年8月14日对该批流量卡中停机保号的号码，即上诉人尚未销售的1400多个号码关闭了国内上网漫游功能。关闭国内上网漫游功能后，因上诉人以极端形式上访，四处恶意宣传，我公司被迫于2013年9月26日恢复了该批卡的国内上网漫游功能。所以上诉人主张恢复国内漫游功能，而原审驳回其诉讼请求是公正的。二、上诉人要求我公司赔偿损失明显与事实相悖，因为是上诉人的违法行为给我公司造成了重大损失，遭受损失的是我公司，而不是上诉人，故上诉人要求我公司赔偿损失的诉求不应得到支持。三、上诉人与被上诉人之间形成的代销关系，是平等的合同关系。这一点可以通过购卡的事实加以证明。上诉人在我公司购买4000张卡并非是自己使用，也不可能是自己使用，其目的是销售，而事实上上诉人也已经在网上销售，所以上诉人与被上诉人绝不是消费者与经营者的关系，而是平等的合同关系，本案不适用《消费者权益保护法》等规定，而适用《合同法》的有关规定。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院予以维持。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经审理，本院认定如下事实：2011年6月，二上诉人与被上诉人公司工作人员李彩霞协商后，在被上诉人处购买包括本案诉争132XXXXXXXX号在内的联通手机卡共计4000张，使用二上诉人的身份证在被上诉人公司开户，手机卡内含20元省内上网、包月不限流量、无国内漫游功能。上诉人将购卡款交给李彩霞，李彩霞于2011年7月4日分两次以给被上诉人的工商银行账户存款方式向被上诉人支付手机卡款10万元。2011年7月份，被上诉人通过李彩霞将4000张手机卡以邮寄的方式交付给上诉人，后上诉人通过被上诉人营业点开通涉案手机卡国内漫游功能。被上诉人于2013年8月14日关闭该手机卡国内漫游功能，后于2013年9月26日开通该手机卡国内漫游功能。
本院认为，首先，上诉人主张被上诉人关闭其手机卡国内漫游功能的行为侵害其通信自由权、电信自由权、财产权、消费者的公平交易权、知情权、自主选择权等权利，构成侵权，但上诉人主张的该权利不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”规定的调整范围。故上诉人的该主张本院不予支持。其次，经上诉人申请，被上诉人为上诉人开通国内漫游功能是双方当事人对电信服务合同内容的变更，该变更行为是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方应遵照执行。被上诉人关闭涉案手机卡已开通的国内漫游功能不当，但又开通了该卡国内漫游功能。现上诉人主张被上诉人关闭涉案手机卡国内漫游功能对其构成侵害，并要求被上诉人赔偿损失，但未能提供相应证据证明被上诉人的行为给其造成实际损害的事实，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担其举证不能的不利后果。因此，原审判决驳回二上诉人的诉讼请求结果正确。再次，上诉人主张被上诉人承担侵权责任，本案系侵权责任纠纷。原审认定本案案由为电信服务损害责任纠纷及未适用相关的侵权责任法律规定不当，但未影响判决结果。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人林飞、徐秀芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 一
审判员 俞顺花
审判员 徐宝红
二〇一四年九月二十六日
书记员 朴亨权