河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀03民终2553号
上诉人（原审原告）：李廷双，男，满族，1979年12月2日出生，住河北省秦皇岛市，公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）：张会阳，男，汉族，1989年2月25日出生，住河北省秦皇岛市，公民身份号码：×××。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司，统一社会信用代码：×××。
主要负责人：张友林，总经理。
委托诉讼代理人：李晶，公司职员。
上诉人李廷双因与被上诉人张会阳、中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初9790号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
李廷双上诉请求：一、依法改判被上诉人给付李廷双误工费19881元；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：李廷双对于一审法院判决的其他损失，没有异议，只是对一审法院所判决二次手术所造成的误工费数额有异议，认为一审法院不能根据客观事实、相关医院的诊断来判处，仅仅依据自身主观臆断来判处，明显违法。李廷双2014年因事故受伤，最初是被送往秦皇岛公安医院专家诊断，说病重要害，是肘关节的恐怖三联症，人民医院也无法治疗，才转到北京积水潭医院住院进行了相应的手术治疗，并且北京积水潭医院出具了5个月的休息时间的诊断证明，这一点在第一次提起诉讼时已经提供了相应的证据而且人民法院也依法进行了判决。现在李廷双诉请的是肘关节骨折愈合内固定物部分取出术以及松懈术，李廷双所进行并非仅仅一个简单的固定物取出术，而是结合松懈术一起共同进行的。因李廷双的身体以及伤后恢复情况，医院根据病情仅对李廷双的内固定此次仅仅取出部分，尚有部分未取出。这也和伤情复杂以及术后恢复的情况有直接的利害关系。这些北京积水潭医院的诊断书、住院病案记载的清清楚楚。而且李廷双在之后的复查时北京积水潭医院的诊断书明确载明李廷双加上住院期间需连续休息167天，而且当时的主治大夫也明确告知李廷双因伤势在关节部位，需要完全恢复后才能工作。相应的诊断李廷双已经提交一审法院，可是一审法院在没有任何人、任何证据证实相应医疗诊断书虚假或者说不真实的情况下，仅仅一句本院酌定就将具有法律效力的医疗诊断书推翻，凭借主观臆断判定误工期为37天，而非专业医疗机构诊断的167天，明显违法。最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款也明确规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。李廷双自身系秦皇岛市好来屋装饰工程有限公司的法人，虽然自身的工资收入为8000元，可是一审法院提出李廷双未能提供完税手续，按2017年河北省道路交通事故损害赔偿标准建筑行业43455元/年判处，对此李廷双也表示认可。但是相应的误工费时间依法应按167天计算，总计43455元/年÷365×167＝19881元，而不是按一审法院酌定的37天判处，既然有相应的医疗诊断，没有证据证明是虚假的，人民法院就应据此判决，而不应主观酌定。
张会阳未发表答辩意见。
中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司辩称，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件司法解释》明确规定了误工费最多计算至评残前一天，在上诉状已经明确在2014年发生事故后，李廷双第一次起诉已经赔付了相应的误工费，其次李廷双的误工已经严重超过了公安部关于误工损失评定准则中确定的天数，所以一审法院按照37天计算误工费合理合法，符合法律规定，而且李廷双后续的治疗费也做了相应的鉴定，鉴定中已经包含相应的误工等费用，请求二审维持一审判决，二、在一审中李廷双并未提交误工证明等误工损失的证据，只是参照上次计算误工费的标准，而本次李廷双是否有误工损失不确定。
李廷双向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿其上述损失共计83792.30元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年11月5日8时50分，张会阳驾驶×××号小型轿车顺横断山路由北向南行驶至横断山路秦皇半岛段，将右侧同向由李廷双所驾驶的电动自行车刮倒，造成李廷双受伤、两车损坏的交通事故。2014年11月13日，秦皇岛市公安局交通警察支队一大队作出冀秦公交（一）认字[2014]第01234号道路交通事故认定书，认定张会阳承担本次事故的全部责任，李廷双无责任。事故发生后，事故发生当日，李廷双被送至秦皇岛市公安局公安医院住院治疗，诊断为左尺骨、桡骨近端粉碎性骨折，左膝、右踝皮肤擦伤，后又遵医嘱转入北京积水潭医院住院治疗。经秦皇岛港城司法医学鉴定中心对李廷双的伤残程度进行鉴定，认定李廷双伤残程度为十级。后李廷双将张会阳、中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司诉至法院，请求判令二被告赔偿其医疗费73370.01元、住院伙食补750元、误工费11140元、住院期间护理费2400元、出院后护理费6000元、残疾赔偿金48282元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费800元、伙食费973.10元、住宿费1140元、交通费3700.30元、拖车费150元、电动车损失2450元、衣物损失2500元、利息损失3000元、被扶养人生活费22094元，合计188749.41元。秦皇岛市海港区人民法院于2015年6月16日出具（2015）海民初字第0816号民事判决书，认定李廷双的合理损失为医疗费77570.25元、住院伙食补助费700元、误工费11140元、护理费2413.34元、残疾赔偿金45160元、鉴定费800元、精神损害抚慰金5000元、交通费2472.50元、伙食费683.10元、住宿费1140元、电动车损失2000元、衣物损失1000元，共计150079.19元，并判令由中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司在交强险范围内承担122000元、在商业三者险项下承担28079.19元，合计149279.19元；由李廷双返还张会阳垫付款54406.53元（已扣除张会阳应赔偿李廷双的鉴定费800元）。现该判决已经生效且履行完毕。
李廷双于2017年2月7日到北京积水潭医院住院治疗7天（2017年2月7日至2017年2月14日）行肘关节骨折术后骨性愈合内固定物部分取出术+松懈术（左），并于出院后先后到北京积水潭医院、中国人民解放军空军总医院、秦皇岛市第一医院、秦皇岛市海港医院复查，共支付医疗费18710.71元。李廷双的出院诊断为：肘关节骨折（左、术后、骨性愈合）。医嘱建议：全休壹月；患肢免持重，注意关节功能训练；术后二周门诊拆线，出院后一个月复查。再查，经李廷双申请，一审法院依法对外委托至天津市中慧物证司法鉴定所对李廷双的后续治疗费用进行鉴定。天津市中慧物证司法鉴定所于2017年12月18日出具司法鉴定意见书认定被鉴定人李廷双左尺、桡骨近端粉碎性骨折内固定术后，后续治疗费用在无意外情况下为8000-10000元（供参考）。李廷双支付鉴定费2100元。另查，张会阳驾驶的×××号在中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险（赔偿限额为200000元且不计免赔），事发在保险期间内。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告张会阳与李廷双发生交通事故，造成李廷双受伤，事实清楚。交警部门依据当事人的道路交通违法行为及过错，认定张会阳承担本次事故的全部责任，李廷双无责任，并无不妥，依法予以采纳。李廷双因此次事故导致的合理合法损失应当得到赔偿。又因事故发生在张会阳驾驶的事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司所投保的交强险及第三者责任保险的保险期间内且被告中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司已经在交强险赔偿限额内就李廷双第一次治疗期间的损失进行了满额赔付，故对于李廷双在后续治疗期间中产生的合理合法的损失，首先应当由中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司在第三者责任保险尚余赔偿限额内予以赔偿。其次，对于第三者责任保险不足部分或不属于第三者责任保险赔偿限额内的李廷双损失，应由张会阳予以赔偿。
关于李廷双的损失的确定：1、医疗费：李廷双提交的医疗费票据可以证实其到北京积水潭医院、中国人民解放军空军总医院、秦皇岛市第一医院、秦皇岛市海港医院治疗、检查的事实，其所支付的医疗费18710.71元应属必要、合理费用，予以认可；关于李廷双主张的2017年2月19日在秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司购买酒精消毒液、一次性自粘敷料、医用绷带、医用纱布块、棉签的费用共计192.20元为李廷双为换药所购买的医用品，属因此次事故导致的必要合理损失，予以支持；综上，认可医疗费为18902.91元（18710.71元+192.20元）；2、住院伙食补助费：李廷双提交的住院病案显示其住院治疗7天，按照每天50元的标准计算，认定住院伙食补助费应为50元/天×7天=350元；3、护理费：李廷双在北京积水潭医院住院期间支付给北京积水潭新兴劳务服务中心的陪护费680元为因住院治疗产生的合理的护理费用，予以支持；关于李廷双主张的由护理人李智勇进行护理而产生的护理费2000元，本院认为在北京治疗，需要有专人从秦皇岛到北京陪同，故李廷双虽然已经支付了新兴劳务中心护理费680元，但由李智勇在北京陪护的费用亦应支持，李廷双在北京住院治疗共计7天，认可李廷双在此期间内需一人护理，李廷双提交了护理人李智勇的工资表、误工证明等证据用以证明护理人李智勇系秦皇岛市好来屋装饰工程有限公司员工、月收入为5000元，一审法院认为，李廷双未能提交完税证明对护理人李智勇收入的真实性及具体数额加以佐证，故对李廷双主张按照5000元/月的收入标准计算护理费不予认可，结合护理人李智勇所从事的行业性质，一审法院认为，护理人李智勇对李廷双进行护理的护理费以河北省2017年道路交通事故损害赔偿标准中建筑业职工平均公司43455元/年计算为宜，故此部分护理费应为43455元/年÷365天/年×7天=833.38元；综上，护理费应为680元+833.38元=1513.38元；4、误工费：参考医嘱建议及原告的伤情，酌定李廷双误工时间为其在住院治疗期间及出院后休息一个月共计37天，李廷双提交了秦皇岛市好来屋装饰工程有限公司的营业执照、误工证明、工资表等证据证明其为该公司法定代表人、月收入为8000元，一审法院认为，李廷双未能提交完税证明对其收入的真实性及具体数额加以佐证，故对李廷双主张按照8000元/月的收入标准计算误工费不予认可，结合李廷双所从事的行业性质，本院认为，误工费以河北省2017年道路交通事故损害赔偿标准中建筑业职工平均公司43455元/年计算为宜，故误工费应为43455元/年÷365天/年×37天=4405.03元；5、交通费：交通费应当以正式票据为凭，且与就医地点、时间、次数相符，根据治疗情况，并参照其住院时间，酌定交通费为1500元；6、餐费；李廷双到北京治疗、复查，需要专人陪同，因此李廷双及陪同人员所产生的餐费为合理费用，结合治疗、复查的情况，酌定合理餐费为400元；7、住宿费：李廷双到北京治疗、复查，其产生的住宿费应为合理费用，结合治疗、复查的情况，认可合理住宿费720元；8、后续治疗费：李廷双仅进行了骨折内固定物部分取出术，其伤情确需继续进行后续治疗以取出剩余内固定物，故对于李廷双主张后续治疗费的请求予以支持，参考鉴定机构出具的鉴定意见，酌定取出内固定物的后续治疗费为9000元；9、鉴定费：为进行后续治疗费用的鉴定而支付的鉴定费2100元是本次交通事故给李廷双造成的实际损失，予以支持。综上，经核实李廷双有证据支持的合理合法损失为：医疗费18902.91元、住院伙食补助费350元、护理费1513.38元、误工费4405.03元、交通费1500元、餐费400元、住宿费720元、后续治疗费9000元、鉴定费2100元，共计38891.32元。
因此，首先，中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司应在第三者责任保险尚余赔偿限额内赔偿李廷双医疗费18902.91元、住院伙食补助费350元、护理费1513.38元、误工费4405.03元、交通费1500元、餐费400元、住宿费720元、后续治疗费9000元，共计36791.32元。其次，张会阳赔偿李廷双鉴定费2100元。判决：一、中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司应于判决生效之日起十五日内在第三者责任保险赔偿限额内赔偿李廷双损失36791.32元；二、张会阳应于判决生效之日起十五日内赔偿李廷双损失2100元；三、驳回李廷双的其他诉讼请求。一审案件受理费1845元，由李廷双负担1123元，由张会阳负担722元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司所承保的车辆发生交通事故，造成李廷双人身伤害及财产损失，中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司应依法承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。李廷双住院治疗7天，北京积水潭医院出院诊断证明中医嘱建议全休一个月。出院复查时，北京积水潭医院两次开具诊断证明及休假证明，医嘱建议全休共四个月。综合李廷双伤情、就诊情况、残疾程度、医疗机构意见等，应认定李廷双误工时间为157天。李廷双上诉还主张其在住院手术前复查误工时间10天，缺乏充分证据予以证明，本院不予支持。李廷双误工费应计算为18691.6元[43455元/年÷365天/年×157天]。综上，李廷双的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初9790号民事判决第二项、第三项，即：”被告张会阳应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李廷双损失2100元”、”驳回原告李廷双的其他诉讼请求”；
二、撤销河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302民初9790号民事判决第一项，即：”被告中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司应于本判决生效之日起十五日内在第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告李廷双损失36791.32元”；
三、中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司应于本判决生效之日起十五日内在第三者责任保险赔偿限额内赔偿李廷双损失51077.89元。
如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1845元，由李廷双负担675元，张会阳负担1170元。二审案件受理费1845元，由李廷双负担145元，中国人民财产保险股份有限公司秦皇岛市分公司负担1700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高晓武
审 判 员 史福占
审 判 员 权金伶
二〇一八年六月二十日
代书记员 董 熙