安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）皖民四终字第00228号
上诉人（原审原告）：李守军，男，1970年11月25日出生，汉族，农民，住安徽省六安市裕安区。
委托代理人：杨啸尘，安徽锦宣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽华伟建筑安装工程有限公司第五分公司。
负责人：汪命有，该分公司总经理。
委托代理人：毛可明，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽华伟建筑安装工程有限公司。
法定代表人：文子清，该公司董事长。
委托代理人：毛可明，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广德新龙房地产开发有限公司。
法定代表人：郭辉江，该公司总经理。
委托代理人：苏耀琪，安徽渊源律师事务所律师。
上诉人李守军因与被上诉人安徽华伟建筑安装工程有限公司第五分公司（简称华伟第五分公司）、安徽华伟建筑安装工程有限公司（简称华伟公司）、广德新龙房地产开发有限公司（简称新龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院2014年6月6日作出的（2014）宣中民四初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。李守军及其委托代理人杨啸尘，华伟第五分公司负责人汪命有及与华伟公司的共同委托代理人毛可明，新龙公司的法定代表人郭辉江和委托代理人苏耀琪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：新龙公司与华伟公司于2011年10月28日签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定：合同总造价为14157150元；工程决算造价为合同造价加开工后增减变更造价（开工前变更和取消项目除外）等等。同日，华伟公司与李守军签订一份《内部承包合同》，约定：工程承包范围以华伟公司与新龙公司签订合同为准；华伟公司授权李守军为工程项目负责人，对外代表公司进行施工现场管理和领导；若无华伟公司书面授权，李守军无权代表华伟公司对外采购、签订合同、聘用员工，否则华伟公司不承担责任；工程竣工交付使用并结算保修后，李守军无权代表华伟公司与业主（即新龙公司）进行项目结算及工程款相关款项支付事宜；李守军必须自觉接受华伟公司的管理；李守军按工程结算总价的6.6%向华伟公司上交管理费和税金，合同总造价暂定为14157150元；合同还对施工现场的布置，施工中的管理工程节点的验收及施工竣工资料的提交等事项进行了具体约定。
2011年12月3日，华伟公司出具投标书等投标文件，其中包含《授权委托书》，委托李守军为华伟公司签署案涉工程的投标文件。2011年12月4日，华伟公司制作《投标人的工程预算书》，工程投标价为14157150元。2011年12月9日，新龙公司向华伟公司发出中标通知书。2011年12月30日，华伟公司与新龙公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由华伟公司承建新龙公司发包的位于安徽省广德县城东大道以东港湾小区商住楼11#、12#、24#、Z02#楼工程，工程内容为总面积约12290㎡的土建及水电安装，工程承包范围为施工图纸所包含的以及开工前变更和取消的项目内容；项目经理为杨秋云；合同价款为固定价1168万元，并约定了合同价款的调整因素。合同还约定了工期及违约责任等其他内容。该《建设工程施工合同》在广德县住房与城乡建设委员会备案。
2012年2月23日，广德县建设委员会就案涉工程发出的《建筑工程施工许可证》，载明合同开工日期为2012年1月30日，合同竣工日期为2012年8月30日，施工单位为华伟公司，项目经理为杨秋云。2013年3月16日，华伟公司、华伟第五分公司致函新龙公司，要求材料款由新龙公司担保，于工程竣工后在总工程款中扣除，由新龙公司发放至各材料商。2013年7月30日，建设单位新龙公司、监理单位、施工单位华伟公司、设计单位形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，确认案涉工程于2013年7月30日竣工，工程符合要求，同意验收。
2012年1月12日，新龙公司、华伟公司的工程负责人李守军、监理单位签订《24#楼变更事项协议》，对部分工程进行了变更。施工期间，工程存在实际变更及签证增加的情况，华伟第五分公司项目部或项目技术负责人杨秋云在部分工程联系变更单、现场签证单或工程量清单上签章确认。2013年12月11日，华伟第五分公司分别发出《催款函》给李守军及新龙公司称：李守军是内部承包，案涉工程实际是华伟第五分公司施工，增补的项目未经华伟第五分公司认可，任何人与新龙公司的结算都无效。案涉工程款应由新龙公司向华伟第五分公司支付，且李守军应对此进行督促。
新龙公司就案涉工程支付了部分工程款，李守军、华伟公司及华伟第五分公司对新龙公司支付的工程款数额存有异议。李守军认为案涉工程图纸外增加变更的工程价款为676570.81元，另有门窗及内装饰的部分为1196279.72元，不含签证增加部分的实际工程造价为17697631.32元。其认为自己是涉案工程的实际施工人，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法确认李守军与华伟第五分公司签订的港湾花园11#、12#、24#、Z02#楼工程《内部承包合同》无效；2、华伟公司、华伟第五分公司、新龙公司共同给付李守军剩余工程款4517691.81元，并支付该款自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。3、本案诉讼费用由华伟公司、华伟第五分公司、新龙公司负担。庭审中，李守军变更第二项诉讼请求为：华伟公司、华伟第五分公司、新龙公司共同给付李守军剩余工程款4497743.13元，并支付该款自起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼中，李守军向法庭提交申请，请求对案涉工程造价进行委托鉴定，并表示其主张的工程款最终以鉴定结论为准。
另查明：就案涉工程工程款的给付，华伟公司已起诉新龙公司，原审法院于2013年12月25日立案受理，后中止审理。
原审认为：案涉工程系由华伟公司与新龙公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，该工程不属法律法规规定的必须招投标的工程。华伟公司与新龙公司就案涉工程签订的合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。李守军主张其为实际施工人并称其系借华伟公司资质与新龙公司签订合同，无证据证明。李守军代表华伟公司处理案涉工程投标事宜，是因华伟公司向其出具了书面授权委托书。工程施工过程中发生工程实际变更时，均有华伟第五分公司项目部或项目技术负责人杨秋云在工程联系单、现场签证单、工程量清单等材料上签章确认。2013年12月11日，华伟第五分公司致函给李守军、新龙公司，均称李守军是内部承包，案涉工程的承建人系华伟第五分公司，新龙公司就工程结算应与华伟第五分公司进行。新龙公司对华伟第五分公司实际承建案涉工程亦予以认可，但对李守军主张其为实际施工人予以否认。新龙公司在2012年底前一直向华伟第五分公司付款，2013年后开始转账支付广德县劳动监察大队以及各材料商款项。综上，从案涉工程的合同签订、履行及付款等方面来看，新龙公司均与华伟公司、华伟第五分公司发生合同权利义务关系；华伟公司对案涉工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务。就案涉工程，新龙公司系发包方，华伟公司系承包人和合同签订方，华伟第五分公司系工程实际承建人。李守军与华伟第五分公司在《内部承包合同》中约定：李守军为案涉工程的项目负责人，未经华伟公司书面授权，无权代表华伟公司采购材料、签订合同、聘用员工；工程竣工交付使用并结算保修后，李守军无权代表华伟公司与业主（即新龙公司）进行项目结算及工程款相关款项支付事宜；李守军应服从华伟公司统一管理，及时上报工程施工动态；施工及各节点验收必须通知华伟公司派人参加等。从该合同内容以及前述华伟公司签订合同、华伟第五分公司实际承建工程来看，李守军身份应为华伟第五分公司就案涉工程的项目负责人，其应服从华伟第五分公司就案涉工程的管理规定，其与华伟第五分公司系内部承包关系。李守军亦无证据证明其与华伟第五分公司签订的《内部承包合同》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的五种情形之一，故其该主张不能成立。
由于案涉建设工程施工合同合法有效，新龙公司系发包方，华伟公司系承包人和合同签订方，华伟第五分公司系工程实际承建人，对于工程施工及质量问题等合同义务，应由华伟公司对外承担责任。华伟公司、华伟第五分公司、新龙公司均否认李守军系案涉工程实际施工人，李守军亦不能提供充足证据证明其系案涉工程的实际施工人，故其主张新龙公司、华伟公司、华伟第五分公司支付其工程款无事实和法律依据。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李守军的诉讼请求。案件受理费42942元，由李守军负担。
李守军不服上述判决，上诉称：一、原审判决认定李守军不是涉案工程的实际施工人的事实错误。理由是：1、李守军通过他人居间介绍，以华伟公司的名义与新龙公司洽谈工程施工，同时与华伟公司谈好挂靠条件，在2011年11月28日同一天分别签订了《内部承包协议》、《施工合同补充协议》、《居间合同》。《内部承包合同》实质是典型的挂靠合同，该合同约定承包方式是包工包料、经济独立核算，资金自筹、自负盈亏，华伟公司只收取管理费等。2、案涉工程系李守军实际施工完成。李守军已实际支付了50万元的介绍费取得该工程承包权，而华伟公司未出现在居间合同中，也未承担居间费用；原审法院已生效的判决书能够证明材料采购是李守军完成，李守军承担付款义务，且已履行。3、两份《催款函》证明华伟公司为了免除其担保责任，要求新龙公司将工程款汇到其账上，扣除其担保的材料款及工程上有关应付款后再退给李守军。4、李守军举证的有关设备租赁合同、材料购销合同、活动板房搭建合同等均是李守军以自己名义或其指定的人名义签订，华伟公司不让其以自己名义对外签订合同，反映了李守军是实际施工人的法律地位。5、华伟公司也认可李守军与华伟公司之间并不存在劳动关系。6、从华伟公司所有付款凭证看，签字为“同意垫付”，而不是“同意支付”，证明双方财产独立。二、原审存在程序错误。原审法院收到李守军提交的延长举证期限一个月的书面申请未予书面答复。在第二次庭审中对李守军提交的证据，以逾期为由不组织质证。三、原审适用法律错误。1、案涉工程是商品住宅项目，关系社会公共利益和公众安全，属于应当招投标工程，本案的招投标和中标应认定无效。2、原审判决认定《内部承包合同》有效，使没有资质的单位或个人均可以规避法律对建筑施工资质的强制性规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。
华伟公司及华伟第五分公司答辩称：1、李守军上诉认为其通过居间人介绍取得的工程，其是实际施工人没有事实依据。因为涉案工程施工合同的谈判、签订均是由本公司完成，并有法人及公司盖章，新龙公司对此也认可。公司承接工程后，为了加强管理，与员工签订合同不违反法律规定，李守军称属挂靠无事实依据。涉案工程自始至终均有公司派专人到现场监督、管理，并负责财务审批。2013年2月李守军不知去向，公司另行安排现场负责人管理。华伟公司与新龙公司是涉案工程合同当事人，与李守军无关。2、李守军超过举证期限提交证据，法院不组织质证，程序合法。3、涉案工程履行了招投标手续，即使招投标无效，合同相对方也不是李守军。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
新龙公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。李守军是华伟公司的内部职工，是华伟公司委派的项目负责人，其与华伟公司签订的内部承包合同不属法院民事案件受理范围，其称属挂靠合同无事实依据。2、李守军是以华伟公司的工作人员参与合同谈判，以内部职工身份签订的合同，其在施工中的一切行为都是职务行为。3、因李守军逾期举证，原审法院不组织质证，不属程序错误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人所举证据及证明目的同于原审，相对方的质证意见亦与原审相同，本院对原审查明的事实予以确认。
二审查明：李守军（乙方）与华伟第五分公司（甲方）签订的《内部承包合同》还约定：甲方授权乙方为本工程项目负责人，对外代表公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量、安全和工期。该工程包工包料，经济独立核算，乙方自负盈亏。工程款支付办法：业主支付的工程款必须直接汇入甲方账户，业主工程款到位后，甲方按业主付款时比例扣除管理费和相关税费后，向乙方拨付工程款。工程施工期间需抵垫工程款全部由乙方负责，履约保证金由乙方按规定在开工前支付给建设单位。工程竣工结算审核后，乙方必须配合甲方催收工程决算款，工程决算款全部到位后，甲方应在30天内与乙方按照本协议有关条款进行结算，找补余额。双方还约定：乙方必须在办理开工手续前交纳民工工资保障金10万元，保障民工工资支付。乙方开具的欠条、借据与甲方无关，所有债权债务均由乙方自行承担。若乙方现场管理不到位，甲方有权派驻项目经理代表进场管理，费用由乙方负责。
华伟第五分公司于2013年12月11日给李守军的《催款函》还载明：李守军内部承包我公司承建的港湾花园工程已全部完工，中途李守军因资金短缺导致该工程停工，我公司为确保此工程顺利完工，为你个人所担保的混凝土款已延期多月，混凝土公司最后宽限我们于5日内将82万元混凝土款付予其公司，否则将按法院判决的168万元计算。我公司现请你督促业主将此款及时汇于我公司账户，增补的项目未经我公司认可，任何人与新龙公司结算都无效。增补的项目后期由你李守军配合我公司指定人员与新龙公司进行结算，结算后此款将付予农民工工资和其他材料应付款，多余的款退给你个人。此期间你不得擅自动用工程款，否则后果自负。
2013年1月24日，浙江省长兴县人民法院（2012）湖长民初字第998号民事判决书认定：丁长贵与李守军于2011年10月28日签订《居间合同》，约定由丁长贵促成李守军成功签约广德港湾花园11#、12#、24#、Z02#项目，李守军支付劳务费56万元，付款方式为合同生效后10日内付20万元，余款在开发商付李守军第一批款时一次性给付。如李守军延期付款，应承担日万分之十的违约金。该判决还认定李守军在新龙公司与李守军挂靠的华伟公司签订的《建设工程施工合同补充协议》上华伟公司盖章处签名。长兴县人民法院审理后判决李守军付给丁长贵报酬56万元，违约金7300元。李守军不服该一审判决，向浙江省湖州市中级人民法院提起了上诉。经该中院主持，双方达成了调解协议。该院（2013）浙湖民终字第334号民事调解书生效后，长兴县人民法院委托安徽省广德县人民法院执行，在李守军付款30万元后，丁长贵对余款表示放弃，该案执行完毕。
二审庭审中，华伟第五分公司认可李守军未与其签订劳动合同，未在其公司领取劳动报酬。
本院认为：本案争议焦点是李守军能否就涉案工程主张工程款。从合同签订过程来看，本案所涉《建设工程施工合同》是华伟公司与新龙公司于2011年12月30日签订，而双方的《建设工程施工合同补充协议》及李守军与华伟第五公司的《内部承包合同》均是在2011年10月28日签订；丁长贵与李守军的居间合同纠纷案件反映，丁长贵为李守军获得涉案工程承包权提供服务。从合同内容来看，李守军与华伟第五分公司签订的《内部承包合同》约定，工程包工包料，经济独立核算，自负盈亏。工程款支付办法：业主工程款到位后，公司按业主付款比例扣除管理费和相关税费后，向李守军拨付工程款；华伟公司的《催款函》表明，其向李守军的混凝土供应商提供担保。在华伟公司及第五分公司不能证明他们与李守军之间形成劳动合同关系的情况下，上述合同签订过程和内容，符合个人承包工程的特征，李守军与华伟第五分公司之间形成平等主体之间的权利义务关系，应受合同法调整。原判以李守军与华伟第五分公司之间成立内部承包关系为由，驳回李守军的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据。由于李守军与华伟第五分公司在《内部承包合同》中就案涉工程的结算方式约定：工程竣工交付使用并结算保修后，李守军无权代表华伟公司与业主进行项目结算及工程款相关款项支付事宜的商谈；工程竣工结算审核后，李守军配合华伟公司催收工程决算款，工程决算款全部到位后，华伟公司在30天内与李守军按照内部承包合同有关条款进行结算，找补余额。上述约定排除了李守军与业主直接进行决算的方式，而其与华伟公司结算的条件也是在工程款到位后的30天内。现查明，华伟公司与新龙公司就案涉工程纠纷已诉至原审法院，双方对涉案工程款未结算完毕。综上，李守军直接向新龙公司主张工程款既不符合《内部承包合同》结算条款的约定，也有违合同相对性原则；其向华伟公司主张工程款条件亦未成就。原审法院对该案作出实体判决，属适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民四初字第00009号民事判决；
二、驳回李守军的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 跃 芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 徐 宽 宝
二〇一四年十月九日
书 记 员 陈茜（代）
附本案二审适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
186、人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。