山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第794号
上诉人（原审被告）张军，青岛海超节能技术服务有限公司总经理。
委托代理人赵天真，青岛市北天剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）青岛福鑫设备租赁有限公司。
法定代表人白福彬，总经理。
委托代理人张启鹏，山东正尚律师事务所律师。
委托代理人邵金兰，青岛福鑫设备租赁有限公司职工。
原审被告青岛海超节能技术服务有限公司。
法定代表人张军，总经理。
上诉人张军因与被上诉人青岛福鑫设备租赁有限公司（以下简称福鑫公司）、原审被告青岛海超节能技术服务有限公司（以下简称海超公司）租赁合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月16日受理。本案受理后，由审判员王立春担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员逄明福共同组成合议庭，向各方当事人送达开庭传票后，于2014年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人张军及其委托代理人赵天真，被上诉人福鑫公司的委托代理人张启鹏、邵金兰，原审被告青岛海超节能技术服务有限公司的法定代表人张军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
福鑫公司在原审中诉称，2009年3月28日，其与张军签订合同，约定张军使用福鑫公司的高空作业吊篮30台，使用费为每台每天60元，每30天结算一次，期满一次性付清全部费用，超过10日结算加收30%滞纳金，设备丢失损坏由张军承担赔偿责任，并约定合同执行过程中发生分歧向青岛市四方区人民法院起诉。合同签订后，福鑫公司依约履行合同义务，2009年11月2日，经对账，张军确认共应支付福鑫公司吊篮配件丢失、损坏费用及使用费共计22.1万元，张军及海超公司陆续付款7.1万元，尚欠15万元，经福鑫公司多次索要未果，根据合同约定，张军应另承担30%的逾期付款违约金计45000元。故起诉要求张军及海超公司赔偿吊篮丢失、损坏费用，支付使用费共计150000元，支付逾期付款滞纳金45000元，并承担本案诉讼费用。
张军在原审中辩称，1、张军不是本案适格主体。2009年3月，张军受雇于青岛市圣达工程配套有限公司（以下简称“圣达公司”）在云南路工地负责施工期间，按照福鑫公司的要求在其《高空作业吊篮租赁合同》上签字，张军已经明确告知福鑫公司施工用吊篮必须是有安全使用资格的单位签订，张军签订合同不符合国家安全要求。张军在合同上签字是职务行为，张军不是本案侵权主体。2、福鑫公司在四年后提起赔偿诉讼，已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。请求驳回福鑫公司对张军的诉讼请求。
原审被告海超公司辩称，福鑫公司列海超公司为被告主体错误，福鑫公司以起诉张军的事实理由作为起诉海超公司的事实理由不成立，请求驳回福鑫公司对海超公司的起诉。
原审法院查明和认定的主要事实是，2009年3月28日，福鑫公司与张军签订了一份《高处作业吊篮租赁合同》，张军租赁福鑫公司的ZLD800-630型吊篮30台，用于青岛市云南路改造工程7#、8#楼外墙保温及涂料施工。双方约定租期预计为60天，租金为每台每天60元，预收定金30000元。双方还约定，每月30日结算租金，租赁期满一次性付清全部租赁费；合同履行后除不可抗力外，乙方不得以其他理由中途停租等，否则视为违约；乙方不按月付款，延期五日内，除结清费用外另加收5%滞纳金，延期十日内加收15%滞纳金，超过十日结清费用加收30%滞纳金。
双方在实际履行中，张军自签订合同前的2009年3月9日起即租赁使用福鑫公司的吊篮设备，至2009年9月28日，共租赁使用福鑫公司提供的吊篮设备32台套。期间，张军于2009年4月3日支付押金1万元，于2009年6月22日支付押金1万元，2009年12月31日支付租赁费11000元，2011年1月31日支付租赁费1万元，2013年2月7日支付租赁费1万元。2010年2月11日张军还向福鑫公司交付青岛海超节能技术服务有限公司开具的金额为2万元的光大银行转账支票一张，福鑫公司已向其开具收款收据。
2009年11月2日，张军向福鑫公司出具对账清单，记载内容为：11月2日与福鑫公司对账：（一）8月28日到9月28日8#楼使用4台吊篮，1、租赁费96天×60元／天=5760元；2、配件240元，合计6000元。（二）、3月9日到8月30日7#、8#楼使用吊篮28台，1、租赁费10万元；2、配件5000元；3、报停110000元（有争议，需找工地协商，因工地事故停工）。合计：111000元（不含报停）；221000元（含工地事故停工）。
庭审中，福鑫公司承认收到张军支付款项7.1万元，应从张军确认的欠款总额中扣减。
原审法院认为，福鑫公司与张军签订的《高处作业吊篮租赁合同》不违反法律规定，应为有效，双方均应按约定履行。张军关于其系受雇于案外人圣达公司作为施工负责人与福鑫公司签订租赁合同的主张未举证证明，原审法院不予采纳。张军书写并出具给福鑫公司的对账单对吊篮的租赁期间、所欠租赁费数额、损失配件赔偿金等表述明确，是其真实意思表示，亦能够与福鑫公司提交的吊篮发、退货单相互印证，应当据此认定张军欠福鑫公司租赁费和损坏、丢失配件赔偿金的数额。双方关于报停期间和报停期间租赁费是否继续计算存在争议，张军称双方一致同意报停期间租赁费11万元由双方共同向工程发包方索要，未果则福鑫公司不再向张军主张，但未就其主张的事实举证，故张军关于租赁费总额应扣减报停期间租赁费11万元的抗辩原审法院不予支持。庭审中，福鑫公司承认张军已经付款7.1万元；张军称已经向福鑫公司支付款项9.1万元，但张军提交的6张收款收据金额仅为7.1万元，故原审法院采信福鑫公司关于张军已付款7.1万元的主张，不采信张军关于已付款9.1万元的主张。张军于2013年2月1日向福鑫公司支付租赁费10000元，是在诉讼时效届满后自愿履行义务，故张军关于诉讼时效届满的抗辩原审法院不予支持。福鑫公司以海超公司向其给付支票为由，主张张军与海超公司系共同租赁吊篮，福鑫公司要求海超公司负连带责任的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。双方关于逾期付款违约金的约定不违反法律规定，福鑫公司此项诉讼请求原审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决：一、张军于判决生效之日起十日内偿付青岛福鑫设备租赁有限公司租赁费和丢失损坏设备赔偿金150000元；二、张军于判决生效之日起十日内给付青岛福鑫设备租赁有限公司违约金45000元；三、驳回青岛福鑫设备租赁有限公司对青岛海超节能技术服务有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币4200元，由张军负担。宣判后，张军不服，上诉至本院。
上诉人张军上诉称，一、该案中原审法院认定主体错误。立案之初，被上诉人是以青岛福鑫设备租赁有限公司与青岛市圣达工程配套有限公司签订的《租赁合同》起诉上诉人的，只因该合同没有上诉人签名。开庭时被上诉人将该《租赁合同》撤回，换上邵金兰与上诉人签订的《高处作业吊篮租赁合同》。显然，更换后的《租赁合同》原告应是邵金兰并非被上诉人。本案被告应是青岛市圣达工程配套有限公司。上诉人受雇于圣达工程配套公司负责云南路改造工程，上诉人与邵金兰补签合同、对账、支付租金等均属职务行为。原审依据邵金兰与上诉人签订的《高处作业吊篮租赁合同》，认定邵金兰是职务行为，却认定上诉人是个人行为。显然，这一认定有失公正，属主体认定错误。
二、原审认定邵金兰与上诉人签订的《高处作业吊篮租赁合同》为有效合同，并依据该合同要求上诉人承担滞纳金与事实不符、于法无据。根据建设部令第166号文和《建筑起重机械安全管理规定》第四条之规定，邵金兰与上诉人签订的《高处作业吊篮租赁合同》违反国家强制性规定，根据《最高院合同法解释（一）》第十条之规定应为无效合同。被上诉人与烟青集团建设有限公司签订的《高处作业吊篮租赁合同》是阳合同，为青岛市安监局备案合同。根据《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷的解释》第二十一条之规定，应以备案合同作为结算依据。为此，原审法院依据阴合同或无效合同判上诉人承担违约金45000元，既无事实根据，有无法律依据。
三、依照对账单欠11万元，减去上诉人已支付的9.1万元，上诉人实际欠费1.9万元。原审不顾双方已确认的报停存有争议的11万元不作为结算依据，判令上诉人偿付纯属主观臆断。上诉人在对账单上特别注明：报停的11万元有争议需要找工地协商，现甲方不可能再支付停工费用，原审法院仍把确定为存有争议的11万元判上诉人偿付，有失公允、并有悖于上诉人与被上诉人对账时的合意。
综上，原审法院不仅主体认定错误，事实也认定错误，请求撤销原判，依法改判（2013）北商初字第114号民事判决书或将该案发回重审。
被上诉人福鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，理由如下：1、上诉人与被上诉人签订书面合同，事实清楚，该合同不违反法律强制性规定，应为有效，且该合同主体明确为上诉人与被上诉人之间，上诉人在该合同期内一直占有被上诉人的吊篮，应当向被上诉人支付该期间的吊篮使用费，逾期应另行按合同约定支付滞纳金。至于上诉人所称的其是职务行为以及工地停工，均无证据支持，且非被上诉人原因造成。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告海超公司述称，本案与海超公司无任何关联，被上诉人在一审中所陈述的事实与事实不符，于法无据。
二审审理期间上诉人向本院提交2009年6月2日上诉人开具的1万元收据一份以及2010年3月16日3万元转账支票一份，证明除一审认定的7.1万元外，上诉人还支付了上述4万元，则上诉人已经付清欠款11.1万元。被上诉人质证称2009年6月2日收据1万元其已折抵；光大银行李沧支行的支票是海超公司支付的钱，上面没有表明收款单位和去向，不予认可。之后在2014年10月8日的法庭调查中，被上诉人确认其已收到被上诉人支付的款项9.1万元，其中包括前述4万元，但对于其一审提交的2010年3月26日转账支票2万元（支票号为01416276），被上诉人否认收到该2万元。上诉人亦认可被上诉人未收到该转账支票项下款项，但上诉人后来向被上诉人支付了现金2万元。被上诉人对于上诉人支付现金2万元的主张不予认可。
本院经审理查明，原审法院查明和认定的其他事实属实，本院予以确认。
庭审后上诉人的委托代理人赵天真向本院提交了代理词，主张：一、被上诉人庭审期间将其立案时提交的合同撤换，为此该案诉讼主体是邵金兰并非被上诉人。被上诉人立案时向法院提交的合同是青岛福鑫设备租赁有限公司与青岛圣达工程配套有限公司签订的租赁合同。庭审期间，上诉人发现该合同与其没有关系，被上诉人便索回该合同，换上邵金兰与张军签订的合同。故本案诉讼主体应是邵金兰且应另行起诉。二、被上诉人主张的所谓赔偿吊篮丢失损坏费15万元，既无事实根据又无法律依据。被上诉人向上诉人主张赔偿吊篮丢失、损坏费、使用费15万元，却始终拿不出吊篮丢失和吊篮损害的具体数额和相关证据。为此，被上诉人在其诉状中诉称上诉人确认支付被上诉人22万元纯属无稽之谈。三、被上诉人否定双方合意《对账单》中所注明双方存有争议的11万元不作为支付依据的事实，纯属抵赖。被上诉人接收张军填写并注明存有争议的对账单，就足以证明双方达成合意停工损失看甲方（发包方）支不支付，发包方支付上诉人就向被上诉人支付，否则，就不支付。四、被上诉人主张逾期付款滞纳金45000元，缺乏事实与法律依据，不应得到法院支持。1、被上诉人与张军签订的《高处作业吊篮租赁合同》为无效合同。2、邵金兰与张军签订的《高处作业吊篮租赁合同》是阴合同，应以备案合同作为结算依据。3、根据开庭质证上诉人已向法庭出示7张被上诉人出具的收据和一张3万元银行凭证，证明双方确认的对账单无争议的11万元已付清。故被上诉人以欠款15万元乘以30%向上诉人主张滞纳金45000元，无事实与法律依据。综上，本案应依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点一为本案主体是否适格；争议焦点二为本案所涉合同是否有效；争议焦点三为上诉人张军是否应按其出具的对账单向被上诉人支付22.1万元；争议焦点四为上诉人已向被上诉人支付的款额是9.1万元还是11.1万元。
关于争议焦点一，上诉人以本案合同的甲方代表人为邵金兰主张本案原告应是邵金兰而非被上诉人，本院认为，2009年3月28日《高处作业吊篮租赁合同》首页抬头处载明出租方（甲方）为被上诉人福鑫公司，且被上诉人认可邵金兰签订合同的行为系职务行为，且本案中所涉收据的开具方均为被上诉人，故青岛福鑫设备租赁有限公司作为本案原告起诉并无不当。上诉人张军主张其行为也是职务行为，但张军并无证据证明其是青岛市圣达工程配套有限公司的员工，亦无青岛市圣达工程配套有限公司对其的授权，更无青岛市圣达工程配套有限公司对其行为的追认，且事实上张军已经向被上诉人支付了本案部分款项，故本院对张军关于其行为系职务行为，进而应由青岛市圣达工程配套有限公司还款的主张不予采信。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，即法律、行政法规明确规定为无效合同的，方可认定合同无效。而上诉人提交的建设部令第166号文和《建筑起重机械安全管理规定》均不属于法律、行政法规，依法不能作为认定合同无效的依据。原审法院认定涉案合同合法有效并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三，各方对张军于2009年11月2日出具对账单的真实性无异议，故该对账单应作为上诉人张军与被上诉人福鑫公司结算的依据，上诉人主张应以被上诉人与烟青集团建设有限公司签订的备案合同作为结算依据，本院不予支持。该对账单注明“合计111000（不含报停）221000（含工地事故停工）”，现上诉人张军以该对账单中对11万元备注“有争议，需找工地协商”，且工地现拒绝向上诉人支付该11万元为由，主张该11万元上诉人不应向被上诉人福鑫公司支付。本院认为，该对账单系张军出具，应视为张军对欠款数额的确认，其中11万元“需找工地协商”的内容不能证明被上诉人同意若工地不向张军支付则张军就不必向被上诉人支付，且上诉人并无证据证明其所主张的停工事宜系被上诉人原因所致，故上诉人关于该11万元其不应支付的主张本院不予支持，上诉人张军应按照其出具的对账单向被上诉人支付22.1万元。
关于争议焦点四，上诉人主张在2010年3月26日2万元转账支票未兑现之后，其向被上诉人支付了2万元的现金，并主张因为2010年2月11日开具的收据已作为付款凭证则未再要求被上诉人出具收条。被上诉人对上诉人前述主张不予认可。本院认为该收据系2010年2月11日开具，且备注为“3月26支票01416276”，故该收据并不能证明上诉人支付现金2万元，本院注意到，上诉人在一审庭审及上诉状中均主张其已付款9.1万元，故根据现有证据及各方当事人的陈述，本院确认上诉人在出具对账单后计向被上诉人支付9.1万元，则上诉人仍应向被上诉人支付13万元（22.1万-9.1万）。
关于违约金，因涉案合同合法有效，张军应按照双方合同约定支付违约金。双方《高处作业吊篮租赁合同》中约定“乙方如不按约付款……超过十日结清费用加收30%滞纳金”，现张军尚欠款额为13万元，依据双方合同约定，张军应向被上诉人支付违约金3.9万元（13万×30%）。
综上，上诉人张军的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第114号民事判决第三项。
二、变更青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第114号民事判决第一项为：上诉人张军于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人青岛福鑫设备租赁有限公司租赁费和丢失损坏设备赔偿金130000元。
三、变更青岛市市北区人民法院（2013）北商初字第114号民事判决第二项为：上诉人张军于本判决生效之日起十日内给付被上诉人青岛福鑫设备租赁有限公司违约金39000元。
四、驳回被上诉人青岛福鑫设备租赁有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4200元，二审案件受理费4200元，合计8400元，由上诉人张军承担7200，被上诉人青岛福鑫设备租赁有限公司承担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年十月十四日
书 记 员 彭晓凤