江西省南昌市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）赣01刑初32号
公诉机关江西省南昌市人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某1，男，1944年8月16日出生于湖南省湘乡县，汉族，中专文化，退休干部，住江西省南昌市新建区。系被害人刘某4之父。
附带民事诉讼原告人贺某，女，1948年8月10日出生于湖南省湘乡县，汉族，小学文化，退休工人，住江西省南昌市新建区。系被害人刘某4之母。
附带民事诉讼原告人钱某，女，1971年12月28日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，工人，住江西省南昌市新建区。系被害人刘某4之妻。
附带民事诉讼原告人刘某2，男，1994年6月4日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，住江西省南昌市新建区。系被害人刘某4之子。
附带民事诉讼原告人刘某3，女，2006年7月13日出生于江西省南昌市，汉族，住江西省南昌市新建区。系被害人刘某4之女。
法定代理人钱某，系刘某3之母。
被告人湛开顺，男，1991年10月26日出生，，汉族，云南省昭通市人，小学文化，原在江西省南昌市新建区恒湖砖瓦厂务工，户籍地云南省昭通市昭阳区，暂住。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月2日被刑事拘留，因涉嫌犯故意杀人罪于同月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
指定辩护人彭晨晴，南昌市法律援助中心律师。
被告人孙建，男，1965年2月18日出生，，汉族，江西省南昌市人，高中文化，无业，住江西省南昌市西湖区。1984年8月6日因打架被治安处罚罚款二十元，2015年5月5日因吸食毒品被行政拘留三日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年9月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。
被告人何建清，男，1978年7月1日出生，，汉族，浙江省兰溪市人，小学文化，原在江西省南昌市新建区恒湖砖瓦厂务工，户籍地浙江省金华市兰溪市，暂住。1996年3月29日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑一年，1997年4月21日因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑七年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
被告人湛开兵，男，1989年3月19日出生，，汉族，云南省昭通市人，初中文化，原在江西省南昌市新建区恒湖砖瓦厂务工，户籍地云南省昭通市昭阳区，暂住。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市人民检察院以洪检公诉刑诉（2016）29号起诉书指控被告人湛开顺犯故意杀人罪，被告人何建清、孙建、湛开兵犯聚众斗殴罪，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。江西省南昌市人民检察院指派代理检察员覃国忠出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某6、贺某、刘某2，附带民事诉讼原告人暨法定代理人钱某，被告人湛开顺及其指定辩护人彭晨晴，被告人孙建、何建清、湛开兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省南昌市人民检察院指控：2015年8月28日18时许，被告人湛开顺、何建清、湛开兵在本市新建区恒湖综合垦殖场恒旺休闲广场与被害人刘某4打篮球时，因湛开兵与刘某4身体碰撞，双方发生口角和肢体冲突。被群众劝散后，双方准备西瓜刀、砍刀等凶器准备斗殴。同日19时许，湛开顺、何建清、湛开兵与刘某4及其纠集的被告人孙建、杨某（另案处理）在恒湖大道“小唐批发部”前相遇，湛开顺持两把西瓜刀、何建清持一把西瓜刀，杨某、刘某4各持一把砍刀，孙建持一根棒球棒，双方相互打斗。期间，湛开顺持西瓜刀砍中刘某4左颈部，致刘某4当场死亡。杨某、湛开顺、孙建也均在打斗中受伤。经法医学鉴定，刘某4系因遭锐器致失血性休克死亡，杨某损伤程度为轻伤一级，湛开顺、孙建损伤程度为轻伤二级。2015年8月28日，被告人何建清在案发现场等待公安机关抓捕而归案、被告人湛开顺、湛开兵在医院被公安机关控制而归案；次日，被告人孙建在医院被公安机关控制而归案。
针对上述指控，公诉机关当庭提交了相应证据。据此，指控被告人湛开顺在公共场所持械积极参加聚众斗殴，致一人死亡、一人轻伤一级、一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款规定之情节。被告人何建清在公共场所持械积极参加聚众斗殴，致一人轻伤一级、一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项、第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款规定之情节。被告人孙建在公共场所持械积极参加聚众斗殴，致一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项、第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款规定之情节。被告人湛开兵在公共场所持械积极参加聚众斗殴，致一人轻伤一级、一人轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项、第（四）项之规定，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之情节。请依法判处。
附带民事诉讼原告人诉请：被告人湛开顺、湛开兵、何建清赔偿丧葬费21791元，刘某1、贺某、刘某3三人抚养费138508元，交通费1000元，共计161299元。
被告人湛开顺辩解其是在被对方砍伤反击时乱砍，不知怎么砍到刘某4的。对附带民事诉讼原告人的诉请表示无异议。
其指定辩护人辩护意见：1、起诉指控被告人湛开顺构成故意杀人罪不当，从犯罪起因、主观心理看，湛开顺的行为符合故意伤害罪的构成要件。2、湛开顺无前科劣迹，偶犯、初犯，且认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情对湛开顺从轻处罚。
被告人孙建辩解其不是被纠集去的现场，而是不知情的情况下跟着去的现场。
被告人何建清对起诉指控其犯罪事实及罪名表示无异议。对附带民事诉讼原告人的诉请表示无异议。
被告人湛开兵辩解其没有持刀、没有动手打人，他们打架时其在商店里，其还打了“110”报警，抢救了被害人。对附带民事诉讼原告人的诉请表示无异议。
经审理查明，2015年8月28日18时许，被告人湛开顺、何建清、湛开兵与被害人刘某4（男，殁年45岁）在位于江西省南昌市新建区的江西省国营恒湖综合垦殖场恒旺休闲广场打篮球时，湛开兵与刘某4的身体发生碰撞，刘某4责骂湛开兵，湛开顺见状与刘某4发生口角并打斗。被人劝开后，刘某4不服，在附近拿了一把刀返回球场，湛开顺见此离开球场，到附近商店买了一把西瓜刀。刘某4被人劝阻离开后，湛开顺、何建清、湛开兵亦离开球场到一餐馆吃晚饭，席间，湛开顺又买来二把西瓜刀，三人商量要与刘某4打斗一事。饭后，湛开兵骑摩托车搭载湛开顺、何建清到篮球场寻找刘某4报复，未果。19时许，湛开顺、何建清、湛开兵途经恒湖大道“小唐批发部”时，何建清、湛开兵进店购买东西，湛开顺站在门前，见刘某4与被告人孙建、杨某（已死亡）持砍刀、棒球棍过来，湛开顺告知何建清、湛开兵二人后，随即携带二把西瓜刀冲向刘某4等人，何建清随后亦持一把西瓜刀冲上前，双方发生打斗。打斗中，湛开顺持二把西瓜刀与持砍刀的刘某4互砍，并猛砍刘某4左颈部一刀，致其当场倒地死亡，接着，湛开顺又持刀砍击持刀的杨某；何建清持西瓜刀与杨某互砍，并砍击持棒球棍的孙建；孙建追打何建清，见湛开顺持刀砍击杨某，持棍猛击湛开顺头部；湛开顺被孙建打后，持刀砍击孙建。湛开兵未参与打斗，并拔打了电话报警。案发后，何建清在作案现场被公安人员传唤归案，湛开兵在送湛开顺至医院救治时被公安人员控制归案，孙建和杨某逃离现场。次日，孙建在医院治疗时被抓获归案。经鉴定，刘某4系因遭锐器致失血性休克死亡；杨某损伤程度为轻伤一级，湛开顺、孙建损伤程度均为轻伤二级。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年8月28日19时45分许，江西省南昌市新建区公安局刑侦大队接“110”指令，赶赴斗殴现场调查取证、控制相关人，并受案立案侦查。
2、“110”警情信息、手机通话记录、情况说明，证实2015年8月28日19时45分28秒，“110”接到湛开兵报警电话。
3、归案经过，证实2015年8月28日19时许，何建清在案发现场被传唤归案；21时许，湛开顺在南昌市第一医院抢救，公安人员在医院看守，并将陪同在医院的湛开兵带回公安机关接受审查；22时许，杨坚红在江西省人民医院接受治疗被控制；8月29日，孙建在南昌市曙光手足外科医院接受治疗时被控制。9月2日，湛开顺、杨某、孙建被押至江西省新康监狱继续接受治疗。
4、户籍证明、情况说明，证实湛开顺、孙建、何建清、湛开兵的基本身份情况。
5、刑事判决书、行政处罚决定书，证实何建清于1996年3月29日因犯奸淫幼女罪被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑一年，于1997年4月21日因犯奸淫幼女罪被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑七年。孙建于2015年5月5日因吸食毒品被行政拘留三日。
6、死亡医学证明书、病历，证实刘某4于2015年8月28日在本案中当场死亡。2016年2月9日，杨某因病死亡。
7、证人许某真证言，证实2015年8月28日晚7时10分，其和丈夫杨某及孙建等人吃饭后，其与杨某带女儿回家。到家后，杨某去楼下，没一分钟又和刘某4一同进家，刘某4说下午在篮球场跟人打球吵架，对方好凶，他很生气。其在洗手间听到刘某4接了电话说：“啊？不可能吧！有人拿菜刀在恒湖街上寻我？”。其在给女儿洗澡时听人在楼下喊“杨某出事了”。其下楼，在麻将馆门口看到杨某头、手流血，孙建手流血。杨某、孙建后被送医院治疗。
8、证人喻某证言，证实2015年8月28日晚，有一个在恒湖砖瓦厂做事的“贵州佬”到其店问有西瓜刀卖吗？其卖了二把西瓜刀给他。
9、证人林某证言，证实2015年8月28日晚6时30分左右，湛开顺、湛开兵、何建清在恒湖垦殖场福建混沌店吃饭。
10、证人李经奎证言及辨认笔录，证实2015年8月28日晚7时30分左右，其在恒湖广场看老人跳舞时，见两贵州人，其中一人持一把四、五十公分长的刀，好像没有找到要找的人。过了几分钟，其见刘某4持一把四、五十公分长的刀过来，身后还跟了二人。突然，其听见身后有很大声响，见刘某4和拿刀的贵州人用刀互砍，贵州人持二把刀砍刘某4。经辨认，李经奎辨认出湛开顺、湛开兵、刘某4。
11、证人尹某证言，证实2015年8月28日晚7时许，其看到在砖瓦厂做事的外地人湛开顺、湛开兵、何建清在对面超市买水，湛开顺拿了一把刀。过了10分钟左右，其看到刘某4带几个人从马路南边过来，走到其烧烤店门时和湛开顺、湛开兵、何建清打起来。其躲进店里。在“120”救护车和公安人员来后其才出来，看到刘某4躺在地上。刘某4拿了一把砍刀，另一外地人拿了一把砍刀。
12、证人沈某证言，证实2015年8月28日晚7时40分，湛开顺、湛开兵、何建清骑一辆摩托车从南边到其店门口，湛开兵进店买饮料，何建清在冰柜拿了二瓶饮料出去，湛开顺站门口。湛开兵在店里付钱时，何建清在前面跑，孙建拿长条状东西追打何建清进店，后孙建从店侧面冲出去。其没看到外面发生的事，只知有人打架。其出去看到刘某4已躺在地上不动了，旁边全都是血。湛开兵没出去打架。
13、证人欧某证言，证实2015年8月28日晚7时许，湛开顺、湛开兵、何建清骑一辆摩托车到其店门口，湛开兵、何建清进店内，湛开顺站店外。湛开兵站在柜台旁，何建清拿了二瓶饮料就出去了。突然外面闹哄哄地吵起来，其对湛开兵说不要冲动，不要打架，湛开兵就没出去，还要其帮把湛开顺拉进来，说“要不然他会被打死的”。
14、证人朱某证言，证实2015年8月28日晚7时许，拿刀的湛开顺、何建清骑摩托车从恒湖垦殖场场部方向沿恒湖大道往派出所方向去。过了几分钟，没拿刀的湛开兵步行往派出所方向去。又过了几分钟，他们三人乘同辆摩托车从派出所方向回到“小唐批发部”，有二人进了“小唐批发部”里面，另一人站在店门口摩托车边。过了一会，刘某4等三人从派出所方向步行过来，刘某4、杨某拿了刀，孙建拿了一根棒球棍。对方何建清拿了一把刀，湛开顺拿了二把刀。湛开顺往刘某4那边冲，刘某4这方也往前冲，何建清也加入打斗，双方拿手上的凶器杀对方。打了一会儿，湛开顺与刘某4和杨某对砍，都是往对方正面砍，孙建与何建清在靠近“小唐批发部”的角落打。刘某4用左手捂住左颈部，血从手掌上喷出来，在原地停了一会儿后往前倒下。湛开顺还在和杨某对砍，把杨某打倒在地。有人说打“110”，双方都停住没再打。有一人上前捂住刘某4颈部伤口，有人打了“110”、“120”。双方是因打蓝球发生冲突导致打架。
15、证人张某证言及辨认笔录，证实2015年8月28日晚7时30左右，其在恒湖桌球室看打球时看到湛开顺、何建清、湛开兵骑一辆红色跨式摩托车到恒湖大道“小唐批发部”门口，三人手里拿了砍刀。过了一会儿，刘某4、孙建、杨某从恒湖大道由南向北走来，刘某4拿砍刀，孙建、杨某也拿了“家伙”。在“小唐批发部”门口的湛开顺看到刘某4三人过来，与何建清手持砍刀迎上去，湛开顺手持二把刀把刘某4砍倒在地，刘某4颈上流了好多血，湛开顺又继续与杨某对砍。湛开顺、何建清也受伤，湛开兵出来抱着被砍倒在地上的刘某4。过了一下，警车和救护车都来了，刘某4和受伤的“贵州佬”被送去医院，另一“贵州佬”被带到派出所去了。经辨认，张某辨认出刘某4、杨某和湛开顺、湛开兵、何建清。
16、证人陶某证言，证实2015年8月28日晚7时20左右，其在“城市批发部”商店看到三个外地人骑一辆摩托车在商店门口停下，坐在后面的二人一人拿了一把刀，他们进了商店。当其走到桌球室又看到两恒湖本地人一人拿一把刀往商店方向跑，与之前在商店买东西的三个外地人互相用刀砍起来。晚7时45分左右，其用自己手机打了“110”报警。救护车、警车到了，一外地人一头是血倒在地上，另外一人已被抬到救护车上。
17、证人余某1证言，证实2015年8月28日晚7时30分许，其在广场看见三个男的拿刀，其中一人拿了二把刀，他们围着篮球场最少转了十圈。其听说刘某4和这三人在篮球场发生纠纷，后被拖开。晚8时，其见拿二把刀的外地男子拿刀乱砍，一刀砍在刘某4脖子上，致刘某4倒地，流了好多血，这外地人接着又砍另外一人。其扶着刘某4，大叫打“110”。不久，刘某4不动了。这个砍人的外地人看上去30岁左右，很凶，穿深色衣裤，个子比另两人矮。
18、证人彭某证言，证实湛开顺等云南人和刘某4在篮球场打篮球时闹矛盾，一云南人与刘某4用拳头对打，另两云南人拖架，其他人也上前劝架，双方被拉开。刘某4回家，湛开顺等三人在篮球场继续打球。后来刘某4又回篮球场，湛开顺三人走了。半个多小时后，其见湛开顺三人又走回篮球场，其中一人拿了二把西瓜刀，一人拿了一把西瓜刀，另一人手上有无凶器没注意。他们拿刀在广场附近转了三四圈。20分钟左右后，其在打架现场见刘某4拿一把刀和拿二把西瓜刀的云南人在马路上对砍，双方没砍二下，刘某4就扑倒在地。拿二把西瓜刀的云南人又跑到离刘某4倒地几米远处与另一男子对砍。其对这人喊了一句“人都要砍死了，你还要砍啊”，这人就停下来，站在马路中间，另二个云南人给他包伤口。过了几分钟，民警来了，打架双方被送医院。
19、证人徐某证言，证实2015年8月28日晚，其到休闲广场篮球场打球，刘某4等人和三云南人已在打篮球。过了10分钟左右，刘某4对一个头发比较少的云南人发脾气，还推搡了对方一下，说什么篮球是他的，他不让云南人玩，那个云南人没还手，另一小个子云南人冲上前与刘某4对打了4、5分钟，被大家拖开。刘某4离开，三个云南人继续在篮球场。过了5、6分钟，刘某4拿了一把小水果刀想找三个云南人麻烦，其和其他人赶忙上前拦住了刘某4，刘某4嘴里一直不停地骂云南人，刘某4是个脾气比较大的人。刘某4离开后，三个云南人也离开。10来分钟后，三个云南人又回到广场找刘某4，其中一云南人从后背抽了一把西瓜刀出来，在手上晃了晃插到刀套里，没找到刘某4，他们三人继续打了一会儿篮球再骑一辆摩托车走了。
20、证人胡某证言及辨认笔录，证实2015年8月28日晚6时多，其在恒湖休闲广场看到有人将刘某4劝到边上。听说刘某4是因打球的事与几个在砖厂打工的云南人发生冲突，动了手。后三个云南人又拿刀回到篮球场转了几圈，没找到刘某4后还在篮球场打了一下篮球。三个云南人中最年轻的那个小个子拿了二把西瓜刀。经辨认，胡某辨认出刘某4。
21、证人刘某5证言，证实2015年8月28日，有十来个人在篮球场投篮，其见刘某4和穿白色上衣的男子拉拉扯扯，旁边有一个穿黑色上衣的小个子男的与刘某4互打了一拳。大家把双方拖开。过了2、3分钟，刘某4不知从哪拿了一把10多公分小刀出来，想打对方，被边上的人拖住。过了10多分钟，这三个外地人又来，其中那个要打刘某4的男子走的时候亮了把刀出来，他们骑摩托车走的。
22、被告人湛开顺供述及辨认笔录，供认2015年8月28日18时许，其和湛开兵、何建清在恒湖街上的篮球场打球时，湛开兵不小心撞到刘某4，刘某4骂湛开兵和其，其觉得打球身体冲撞很正常，就打了刘某4头一拳，刘某4打了其二拳，二人扭打一起，后被人拖开。刘某4说“等着，等会叫人搞死你们”。刘某4走了，过了2、3分钟，拿了一把水果刀来，说要用刀捅死其等人，其就一个人溜去边上一五金店买了一把西瓜刀，其走到篮球场时，看到刘某4在打电话，不知说些什么，打完电话，刘某4对其等人说“你在这儿给我等着，我叫人来搞死你”。其与湛开兵和何建清也离开，走时，其将藏在裤子里的西瓜刀拿出来提在手上。其与湛开兵、何建清到街上小饭馆吃饭，点菜时，其把手上的西瓜刀放吃饭桌上，到买第一把西瓜刀的五金店又买了二把西瓜刀回来。湛开兵说其不会打架，没用。其说刘某4敢叫人来搞死其，其就敢搞死他。反正刚买了三把刀，等会他们来了大家就用刀跟他们杀。三人一致意思不能这样走，否则以后在恒湖无法立足。其问湛开兵和何建清，打起来怕不怕？他们说不怕。其说吃完饭去球场找刘某4，如果他在就打，干死他算了，如果不在就算了。湛开兵和何建清也说去篮球场看看对方在不在，如果在就打。吃饭完，湛开兵骑摩托车带其和何建清到篮球场，湛开兵说去买东西，其和何建清拿刀问其他人刘某4家住哪，叫什么名字，没问到。其三人从篮球场骑摩托车准备回去，到一小超市门口，湛开兵说要买水喝，何建清和湛开兵进超市，其拿着二把刀站在商店门口。过了1、2分钟，看到刘某4带着二、三个人拿刀、木棍向其冲过来，其对着超市里面的湛开兵和何建清大叫“他们来了”，接着，其二手各拿一把刀向刘某4他们冲去，刘某4和杨某各拿一把砍刀与其对砍，砍了几下，其左手的刀被砍掉，右手拿刀往刘某4身上乱砍，最后砍中刘某4脖子一刀，刘倒地，其又和杨某对砍，又把杨某砍倒在地。何建清拿一把刀冲出来与对方拿棍子的孙建对打，并被孙追着跑。其想上前再砍杨某时，被孙建用木棍重重打了头上一下，出了好多血，其追砍孙建，孙建后退被其砍倒，其低头砍孙建时，刀被孙建用脚踢掉，其捡刀时，已全身无力，硬撑着站在路中间，后其晕倒。其不知道有没有人报警，打的过程中，其也不知道有人报警。经辨认，湛开顺辨认出湛开兵、何建清、刘某4。
23、被告人湛开兵供述及辨认笔录，供认2015年8月28日晚6时，其、湛开顺、何建清从恒湖砖瓦厂骑一辆摩托车去恒湖中学附近的广场打篮球，其与刘某4身体发生碰撞，刘某4骂其，湛开顺听到了，就直接冲到刘某4身边用拳头打了刘脸部一拳，刘某4还手打了湛开顺，二人用拳头互打，其与何建清等人把二人拉开。刘某4离开后拿了一把水果刀过来，湛开顺看到后溜走。刘某4对其说“我一刀捅死你”，何建清拦住刘某4，刘又对何建清说“你再拦着我，我就捅死你”，广场上跳舞的人就把刘某4拦住，拉走，并叫其与何建清赶快走。其和何建清骑摩托车准备去吃饭，在广场边的一家台球室门口时，碰到湛开顺买了三把西瓜刀回来，湛开顺拿了二把西瓜刀分别给其和何建清，何建清接了，其没接。湛开顺说“我们去跟他打”，其说刘某4已走了。其三人到附近饭店吃饭时，其说湛开顺“你怎么那么差，连个老头都打不赢”，湛开顺说“我们不能这样被他欺负，这次这样走了，我们以后还哪里有脸来”，其说吃完饭去篮球场找刘某4，如碰到了，和对方“干”。吃完饭后，其强调了去找刘某4，打死一个算一个，如果没有碰到就算了。湛开顺说其不敢用刀砍人，其说不怕，还做了一个用刀抹脖子的动作。湛开顺又问何建清怕不怕？何建清说不怕。吃完饭，其三人开摩托车到篮球场附近，何建清和湛开顺提着刀下摩托车到篮球场转了一圈，其坐在摩托车上等，没看到对方，三人骑摩托车去旁边商店买水喝，其刚走到商店里向老板娘要了一瓶劲酒和二瓶水，湛开顺对其说“对方的人来了”，他和何建清就拿西瓜刀迎着对方走过去，打起来。其想出去帮忙，被老板娘拦住，叫不要出去。过了一分钟左右，其看到何建清被对方孙建持棍子追进商店。过了一分钟，湛开顺一身血跑来对其说他砍伤人了，之后他坐到马路中间。其来到湛开顺身边，刘某4躺在离湛开顺四、五米远的马路上。其听到照看刘某4的人说“人不行啦，不行啦”，其跑过去看情况，看到刘某4脖子处有一道很长的伤口，向外流血，其用双手帮捂着脖子上的伤口。其用衣服帮湛开顺包扎手臂。没过多久，民警来了，救护车来后，其和群众、医生一起把刘某4抬上救护车，其坐群众的车送湛开顺去了医院。晚9时许，公安人员在医院等其。打架时湛开顺拿了二把西瓜刀，何建清拿了一把西瓜刀，其什么都没有拿。打斗几分钟后，超市老板叫其赶紧打“110”，其打了“110”。经辨认，湛开兵辨认出湛开顺、何建清、刘某4。
24、被告人何建清供述及辨认笔录，供认2015年8月28日晚5、6时，其和湛开兵、湛开顺骑摩托车从恒湖砖瓦厂去恒湖中学附近篮球场打球，湛开兵和刘某4身体发生碰撞，双方吵起来，刘某4骂湛开兵，湛开顺冲过去与刘某4打起来，其劝架。刘某4到对面房子里拿了一把水果刀来，其拉住刘某4，刘说“你给我让开，不然我一刀捅了你”，跳广场舞的人把刘某4拉开。湛开顺不知这时到哪去了？在其和刘某4理论时，湛开顺带一把刀过来要和刘某4对杀，被其和其他人拖开。刘某4说“有种你们三个人就在这里等着，我现在去叫人过来”。湛开顺说他买了一把砍刀来，插在他后腰上。之后，其三人到附近饭店吃饭。湛开顺一个人又从外面带了二把西瓜刀来。吃饭时，湛开兵说不能就这样走掉，不然太没面子，要和对方打过，还骂湛开顺没有用，没打赢刘某4。湛开兵还问其和湛开顺怕不怕？三人商量吃完饭就去找对方再打一次。走出饭店，湛开兵说去找刘某4，打死一个算一个。湛开顺拿了一把西瓜刀给其，他自己双手各持一把西瓜刀，湛开兵骑摩托车带其和湛开顺去篮球场，湛开兵说他要找家店买蓝牙耳机，其和湛开顺持西瓜刀到篮球场转了二圈没找到刘某4。当转回恒湖街上一商店门口时，湛开兵说买点水喝，没找到就算了。湛开兵和其进商店买水，当其拿了三瓶水走出商店，湛开兵在里面付钱时，正好碰到刘某4带着五个人过来。湛开顺对湛开兵说“对方人来了”，但湛开兵没做声。对方冲过来，其和湛开顺拿刀冲上去，其拿了一把西瓜刀与对方孙建对打，其没打伤对方，其手中的西瓜刀被打掉在地上，其立马跑到小超市里，孙建追了其二圈。湛开顺拿二把西瓜刀与对方打。听到外面有人喊“有人被砍死了”，追其的孙建跑出店，其也跟着出来，看到湛开顺站在马路上，旁边躺着刘某4，地上有大量血迹。湛开顺说“我把他给砍死了”。打架时，湛开兵一直躲在商店里没出来。这时，湛开兵站在商店里叫其进商店，并叫其把湛开顺拉过来，其拉湛开顺走，湛开顺没理。湛开兵走出商店，来到湛开顺身边，劝他赶紧离开，但湛开顺说“杀人偿命，如果我杀死了他，我自己会自杀，一命抵一命”。民警赶到现场，先把湛开兵、湛开顺二人送医院，把其带到派出所。刘某4是被湛开顺用刀砍死，其看到刘某4脖子上有一道很长的伤口。湛开顺把刘某4砍死后，湛开兵在超市外面打电话，其认为他是在打电话报警。10多分钟后，公安人员到现场，这段时间其在帮湛开顺止血，湛开兵在帮刘某4止血。经辨认，何建清辨认出湛开顺、湛开兵、刘某4。
25、被告人孙建供述及辨认笔录，供认2015年8月28日晚8时左右，其在杨某家楼下与人聊天时，见刘某4和杨某从杨某家冲出来往街上跑，其跟在他们后面跑，边跑边问什么事，他们没理。其见刘某4手上有一把反光的东西，后来才知是一把刀。杨某手拿一个像黑包样的长条形东西。跑到桌球室门口，其看到刘某4和杨某与对方用刀互砍，其立刻在附近找了一根铝棍冲上去帮忙，拿二把刀的湛开顺正在和刘某4和杨某对打，何建清拿一把刀也要冲上前，其拿铝棍冲上去拦住何建清，与何对打，其右手被何建清用刀砍到，其用铝棍把何建清的刀打落地上，何建清往旁边一商店里跑，其拿铝棍追进商店追了一圈，没追到，就跑出来，看到刘某4已倒地，湛开顺拿刀在砍杨某，其拿铝棍从他后面打了他一下，湛开顺反身砍其，将其砍倒在地，其用双脚乱踢湛开顺，把他的一把刀踢掉。这时，杨某从地上爬起来，拉其走，两人就离开了打架现场。其和杨某家人把杨送到恒湖卫生院治疗，其开车回南昌医院治疗。刘某4是被湛开顺砍死的，杨某身上的伤也是被湛开顺砍的，其右手是被何建清砍的，湛开顺也砍了其，是否伤到，不能确定。其铝棒掉在现场。出于朋友义气，其怕杨某打架吃亏，看到他们打架其上前去打架。对方动手的只有二个人。经辨认，孙建辨认出刘某4、杨某、湛开顺。
26、杨某供述，供认2015年8月28日晚，在母亲家吃完晚饭，其与老婆带小孩回自己家，在楼下其回了刘某4电话。没一会儿，刘某4到其家楼下，告诉其刚才他与“贵州佬”在篮球场打篮球时，双方发生冲突。其劝刘某4算了，都这么大年纪了，打什么架。突然有人打刘某4电话。刘接完电话把手机交到其手上后急冲冲往回赶，其连忙在后面追，刘某4说回去拿家伙。其追过去，见刘某4拿了一把砍刀往超市方向走，对方三人拿刀站在超市门口等他。刘某4走在前面，其在后面，孙建拿一根棒球棍跟在刘某4侧面。对方拿刀迎上来就砍，湛开顺双手各拿一把刀，跟刘某4砍了几下，把刘某4的刀砍落，刘颈部喷了好多血出来，湛开顺的一把刀也掉在地，刘某4被砍得摔倒了一下，接着刘某4又捡起刀爬起来说了一句“拼了”。其捡了对方掉在地上的一把刀，与刘某4同时砍杀湛开顺，湛开顺往后退了几……双方互砍中，刘某4突然重重地再次摔倒在地，接着，其也被湛开顺砍倒在地昏死过去，后来什么也不知道，只隐约听到有人说到了南昌就没事了，再醒来时已在医院病床上。
27、法医学尸体检验意见书及刑事照片、补充分析说明，证实死者刘某4头面、颈、胸腹、背臀、四肢共16处创口。左颈前下部有一10.5×4cm斜形创口，创腔内可见左颈总动脉、左颈内静脉完全断裂及局部深浅肌大部分断裂，该创口为致命创。头面、颈、躯干及双上肢裂创，锐器作用可以形成。刘某4系生前遭锐器致失血性休克死亡。
28、法医学人体损伤程度意见书及损伤照片，证实湛开顺外伤致全身多处裂创（累计长度大于15CM）、顶骨骨折及左侧开放性尺骨骨折，损伤锐器作用可以形成，损伤程度构成轻伤二级。杨某外伤致右面部单个裂创，长度大于6CM，损伤锐器作用可以形成，损伤程度构成轻伤一级。孙建外伤致右手裂创，长度大于10CM，损伤锐器作用可以形成，损伤程度构成轻伤二级。
29、DNA鉴定书，证实案发现场提取的可疑血迹，为刘某4、湛开顺所留；棒球棍手柄部可疑血迹为湛开顺、孙建混合；砍刀刀刃及刀柄的可疑血迹为刘某4所留；1号西瓜刀的刀刃处、2号西瓜刀的刀刃和刀柄处、3号西瓜刀的刀刃和刀柄处的可疑血迹为湛开顺所留。
30、现场勘验检查笔录、提取痕迹物品登记表、现场方位示意图、刑事照片，证实现场位于江西省国营恒湖综合垦殖场恒湖大道“小唐批发部”门口马路上。中心现场位于沿街店面“小唐批发部”门口南北方向的恒湖大道水泥马路上。现场提取血迹、三把西瓜刀、一把砍刀、一根棒球棍、T恤衫、圆领衫等痕迹、物品。
31、视听资料、电子数据，证实在江西省国营恒湖综合垦殖场恒湖大道“小唐批发部”调取的监控视频、天网监控视频。天网监控拍摄距离较远，只能看清有人在打斗，不能分辨出是谁。“小唐批发部”的监控主要拍摄到“小唐批发部”内部情况，孙建持棒球棍在批发部内追了何建清一圈，湛开兵在柜台位置未参与。同时拍摄到了部分“小唐批发部”外面发生的部分打斗情况，刘某4、杨某各持一把刀与湛开顺持两把刀对砍。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
另查明，附带民事诉讼原告人刘某1、贺某、钱某、刘某2、刘某3因被告人湛开顺、湛开兵、何建清的犯罪行为，造成直接经济损失为丧葬费21791元、办理丧葬事宜适当的交通费1000元，共计22791元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人提交的户籍证明、南昌市公安局新建分局恒湖派出所出具的证明。经质证，被告人表示无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人湛开顺、何建清、湛开兵与被告人孙建等人在公共场所持械互相斗殴，共造成一人死亡、三人轻伤的后果，湛开顺是致人死亡的直接行为人，其行为已构成故意杀人罪，孙建、何建清、湛开兵的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立。在湛开顺、何建清、湛开兵共同犯罪中，湛开顺购买作案凶器，积极持械参加斗殴，直接致一人死亡、二人轻伤，系主犯，犯罪情节特别恶劣，罪行特别严重，依法应惩处，但归案后，能如实供述自己罪行，具有坦白情节，根据本案的犯罪事实、性质、情节，对湛开顺判处死刑，可不立即执行；何建清持械积极参加斗殴，直接致人轻伤，系主犯，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供认自己罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚；湛开兵积极参与商量，明知同案人持械，并驾车搭乘同案人寻找对方斗殴，应认定持械积极参加斗殴，但未实施具体打斗行为，地位、作用相对较小，系从犯，依法应当从轻处罚，犯罪后主动报案，没有逃离现场，如实供述自己罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚。孙建在共同犯罪中持械积极参加斗殴，直接致一人轻伤，系主犯。附带民事诉讼原告人刘某1、贺某、钱某、刘某2、刘某3因被告人湛开顺、何建清、湛开兵的犯罪行为，造成经济损失，诉请赔偿丧葬费21791元、办理丧葬事宜适当的交通费1000元，合理合法，应予支持，但诉请赔偿刘某1、贺某、刘某3的抚养费，不属刑事附带民事诉讼受案范围，不予支持。
关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，综合评析如下：
1、被告人湛开顺辩解其是在被对方砍伤反击时乱砍，不知怎么砍到刘某4的，经查，证人证言、同案被告人供述及湛开顺在侦查机关供述、法医学尸体检验意见书、法医学人体损伤程度意见书，足以证实湛开顺在斗殴前，购买了三把西瓜刀，与何建清、湛开兵进行了商量，是有准备要与刘某4打斗，故在与刘某4等人相遇时，湛开顺首先持二把西瓜刀冲向刘某4等人，与持刀的刘某4互相砍杀，均有受伤，湛开顺并不是先被砍伤再反击砍伤刘某4，且湛开顺在砍击刘某4时，持刀猛砍刘某4左颈部一刀致刘某4当场死亡，该辩解与事实证据不符。
2、被告人湛开顺的指定辩护人提出起诉指控湛开顺构成故意杀人罪不当，从犯罪起因、主观心理看，湛开顺的行为符合故意伤害罪的构成要件的辩护意见，本院认为，湛开顺持二把西瓜刀与持刀的刘某4互相砍杀，并朝刘某4身体要害部位颈部猛砍一刀，致刘某4左颈总动脉、左颈内静脉完全断裂及局部深浅肌大部分断裂，当场死亡，从湛开顺所持凶器、砍击部位、砍击力度、造成后果看，湛开顺主观上具有杀人的故意，客观上实施了杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。另辩护人提出湛开顺无前科劣迹，偶犯、初犯，且认罪态度较好，有一定的悔罪表现，可酌情对湛开顺从轻处罚的辩护意见，属实。
3、被告人孙建辩解其不是被纠集去的现场，而是不知情的情况下跟着去的现场，经查，孙建在侦查机关供述“出于朋友义气，其怕杨某打架吃亏，看到他们打架其上前去打架”，杨某供述印证孙建持械积极参与斗殴，孙建并不是不知情，而是明知刘某4与人打架，仍持械积极参与，伙同刘某4、杨某与湛开顺、何建清、湛开兵斗殴，该辩解，与事实证据不符。
4、被告人湛开兵辩解其没有持刀、没有动手打人，他们打架时其在商店里，其还打了“110”报警，抢救了被害人，经查，湛开兵的该辩解均有相应证据予以证实，但在双方打斗前，湛开兵与湛开顺、何建清共同商量、并明知湛开顺购买了三把西瓜刀用于斗殴，仍驾车搭载湛开顺、何建清寻找刘某4斗殴，虽未直接持刀参加斗殴，但仍应认定持械聚众斗殴共犯，依法应惩处，对其主动报案，未逃离现场，如实供述自己罪行，已认定具有自首情节，并予以从轻处罚。
综上，被告人的辩解和辩护人的辩护意见，部分予以采纳外，其他辩解和辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项、第（四）项，第二款，第二百三十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十七条第一款、第三款，第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，第一百三十条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、被告人湛开顺犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；
二、被告人孙建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2021年9月1日止）。
三、被告人何建清犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年零六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2021年2月28日止）。
四、被告人湛开兵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2019年8月28日止）。
五、被告人湛开顺、湛开兵、何建清共同赔偿附带民事诉讼原告人刘某1、贺某、钱某、刘某2、刘某3经济损失共计人民币22791元。并负连带责任。（限判决生效后一个月内一次性给付。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年五月二日
书 记 员 左回妧