甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第119号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，汉族，生于1967年4月2日，庆阳市西峰区人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2013年9月25日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
上诉人（原审被告人）赵某某，女，汉族，生于1967年10月6日，庆阳市西峰区人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2013年9月25日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。
原审被告人李某甲，男，汉族，生于1971年1月20日，甘肃省庆城县人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2013年9月25日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。
原审被告人李某乙，男，汉族，生于1969年1月25日，甘肃省庆城县人，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2013年9月25日被庆阳市公安局西峰分局取保候审。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人白某某、赵某某、李某甲、李某乙犯非法经营罪一案，于2014年7月2日作出（2014）庆西刑初字第182号刑事判决。原审被告人白宝忠、赵慧粉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月5日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员任柯俊出庭履行职务，原审被告人白某某、赵某某、李某甲、李某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月份，被告人白某某在庆阳市西峰区董志镇南庙村南庙队租得袁琳的闲置房子，在未取得成品油经营许可的情况下，开始非法经营0#柴油和93#汽油，被告人白某某联系成品油的收购，串通中国石油天然气运输公司甘肃分公司庆阳配送中心运输车队的司机利用从中国石油庆阳石化炼厂运输清质成品油至各县区加油站之机，将油罐车开到被告人白某某租赁的场地，用塑料放油管接到油罐车的卸油口放油，以0#柴油7.4元／公斤、93#汽油7.82元／公斤的价格收购。被告人白某某将成品油收购后，又以0#柴油8-8.6元／公斤、93#汽油8.5-8.75元／公斤的不等价格在其非法经营的加油点联系销售，或者其驾驶货车向需货方运送成品油，被告人赵某某负责收油及日常经营收支。
1、2012年10月份，被告人李某甲欲在庆城县太白梁乡众义村开设的商店内非法买卖成品油，并联系其弟被告人李某乙驾驶农用车在庆阳市西峰区董志镇庆阳石化炼厂附近寻找货源时，二李遇到被告人白某某，该白称其有大量的成品油可以提供，并带领二李到其非法收油点。被告人白某某与被告人李某甲商定0#柴油8元／公斤、93#汽油8.7元／公斤的价格向李某甲销售，被告人白某某先后九次向李某甲销售0#柴油9900公斤、93#汽油3060公斤，获款103550元。
被告人李某甲将成品油收购后均由被告人李某乙驾驶农用车拉运至李某甲经营的商店内存放。被告人李某甲以0#柴油9元／公斤、93#汽油10元／公斤的价格销售给庆城县太白梁乡众义村周边群众。截至案发，所购0#柴油9900公斤、93#汽油3060公斤已全部销售，非法获利13878元。经鉴定，上述0#柴油9900公斤、93#汽油3060公斤价值113148元。
2、2012年3月份，被告人白某某驾驶农用车在庆城县驿马镇向该镇农民王小玲销售0#柴油4桶720公斤，获款5200元。
3、2012年3月份，被告人白某某在其非法经营的加油点向庆阳市西峰区董志镇农民赵纹基销售0#柴油1825公斤、93#汽油3桶510公斤，获款19545元。
4、2012年4月份，被告人白某某在其非法经营的加油点向镇原县新集乡农民陈希会销售0#柴油6桶1080公斤，获款9600元。
5、2012年5月份至同年10月份，被告人白某某在其非法经营的加油点向庆阳市西峰区董志镇农民冯天恩先后八次销售0#柴油16桶2880公斤，获款22560元。
6、2012年6月份至2013年8月份，被告人白某某驾驶皮卡车在合水县老城镇向该镇农民贺宏安先后五次销售0#柴油45桶8325公斤、93#汽油2桶320公斤，获款63330元。
7、2013年1月份至同年4月份，被告人白某某驾驶白色厢式货车在合水县段集乡向该乡农民文兴权先后两次销售93#汽油4桶600公斤，获款5840元。
8、2013年3月份至同年7月份，被告人白某某向庆阳市西峰区董志镇农民赵小龙先后三次销售0#柴油21桶3780公斤，获款32550元。
9、2013年4月份，被告人白某某在其非法经营的加油点向庆阳市西峰区董志镇农民陈诚先后两次销售0#柴油15桶2700公斤，获款19410元。
10、2013年4月份至同年8月份，被告人白某某驾驶白色厢式货车分别在庆城县蔡家庙乡、翟家河乡、辛口龙乡、真元想新集乡向庆阳市西峰区董志镇农民张小平销售0#柴油40桶7200公斤，获款60000元。
11、2013年4月份至同年5月份，被告人白某某在其非法经营的加油点向庆城县驿马镇农民李伟先后两次销售0#柴油19桶3420公斤，获款25992元。
12、2013年6月份至2013年9月份，被告人白某某在其非法经营的加油点向庆阳市西峰区彭原乡农民薛淑雯先后三次销售0#柴油11桶1980公斤，获款15400元。
13、2013年7月份至同年8月份，被告人白某某先后两次在镇原县新城乡向王丽燕销售0#柴油15桶2700公斤，获款21750元。
14、2013年7月份至同年8月份，被告人白某某驾驶白色厢式货车在镇原县新城乡先后两次向镇原县平泉乡农民刘建民销售0#柴油14桶2520公斤，获款20160元。
15、2013年9月24日，被告人白某某在其非法经营的加油点向环县环城镇农民范永强、刘莉夫妇销售0#柴油6桶1160公斤、93#汽油17桶2200公斤，获款33700元。范永强夫妇二人拉载所购成品油在返回环县途中被查获，当场扣押23桶成品油，该23桶成品油已退被害单位。
2013年9月25日，庆阳市公安局西峰分局民警在被告人白某某、赵某某非法经营成品油场所查获0#柴油44公斤。该44公斤成品油已退被害单位。
综上，被告人白某某、赵某某销售0#柴油50234公斤、93#汽油6690公斤，非法获利66449.7元。经鉴定，上述0#柴油50234公斤、93#汽油6690公斤价值487527.60元。被告人李某甲、李某乙销售0#柴油9900公斤、93#汽油3060公斤，非法获利13878元。经鉴定，上述0#柴油9900公斤、93#汽油3060公斤价值113148元。
原审法院认为，被告人白某某、赵某某、李某甲、李某乙无经营资质而经营国家专营的成品柴油、汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人白某某、李某甲起了主要作用，均是主犯；被告人赵某某、李某乙起了次要或辅助作用，均是从犯，依法应当从轻处罚。被告人白某某、李某甲、李某乙均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，悔罪，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人白某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金67000元。被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金67000元。被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金14000元。被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金14000元。
原审被告人白某某对原判认定其倒卖汽油、柴油的事实无异。其上诉提出，原判对其犯罪行为的定性错误，罪名应确定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，且对其量刑过重。请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。
原审被告人赵慧粉上诉提出，其行为只构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，请求二审对其减轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人白宝忠、赵慧粉以及原审被告人李某甲、李某乙非法经营汽油、柴油的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人袁某的证言，证实白某某租赁其闲置房子的事实；白某的证言，证实其父亲白某某非法买卖成品油，其母亲赵某某参与帮忙的事实；刘某的证言，证实白某某先后十几次在其经营的电子磅处对车上拉的大油桶过磅称重，有时重约达3吨左右，有时最少的有1吨左右的事实；王某的证言，证实白某某向其销售4桶柴油的事实；赵某的证言，证实白某某向其销售柴油共1825公斤、汽油510公斤的事实；陈某的证言，证实白某某向其销售6桶柴油的事实；冯某的证言，证实白某某向其先后八次销售柴油共2880公斤的事实；贺某的证言，证实白某某先后五次向其销售45桶柴油、2桶汽油的事实；文某的证言，证实白某某向其销售汽油共4桶的事实；赵某的证言，证实白某某先后三次向其销售成品柴油共21桶的事实；陈某的证言，证实白某某先后两次向其销售柴油共15桶的事实；张某的证言，证实白某某先后五次向其销售柴油共40桶的事实；李某的证言，证实白某某先后两次向其销售11桶柴油的事实；薛某的证言，证实白某某先后三次向其销售柴油共11桶的事实；王某的证言，证实白某某先后两次向其销售15桶柴油的事实；刘某的证言，证实白某某先后两次向其销售14桶柴油的事实；范某、刘某的证言，证实白某某向其销售6桶柴油、17桶汽油的事实；
2、现场勘验笔录、照片，证实白某某非法经营场所的现场情况；扣押、发还物品、文件清单、收条、记账单、过磅单，证实从白某某处扣押若干记账单、过磅单、44公斤柴油，从范永强处扣押23桶成品油，及被扣押的成品油发还中国石油公司甘肃庆阳销售分公司的事实；李某甲辨认笔录，证实经其辨认，白某某系向其销售成品油之人的事实；价格通知，证实2012年3月份至2013年9月份0#柴油、93#汽油的价格；起诉意见书，证实李建宏、刘鹏、惠勇博、李文渊因将庆阳石化的成品油非法倒卖而被移送审查起诉的事实；人口查询，证实四名被告人的个人基本情况。
3、鉴定意见，证实白某某销售0#柴油50234公斤价值421965.6元，93#汽油6690公斤价值65562元；李某甲销售0#柴油9900公斤价值83160元，93#汽油3060公斤价值29988元。
4、李某、刘某、惠某、李某的供述，证实其将庆阳石化炼厂的成品油运输至庆阳市各县区加油站之机向白某某非法出售的事实。
5、上诉人白某某、赵某某及原审被告人李某甲、李某乙的供述，与以上证据相互印证。
上述证据来源合法，客观、真实，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。关于上诉人白某某、赵某某提出其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，原判对其量刑过重的上诉理由。经查，上诉人白宝忠伙同其妻赵慧粉在无经营资质的情况下租房设点，低价从庆化炼油厂向本市各县区加油站运输成品油（汽油、柴油）的司机处收购成品汽、柴油，然后以市场价出售，赚取差价，扰乱市场秩序，情节严重，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件。原判在量刑时已充分考虑上诉人白宝忠如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪和上诉人赵某某从犯情节，分别对其二人从轻、减轻处罚，二审再无从轻或减轻处罚的事实理由。关于上诉人白某某请求对其适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人白某某将成品油收购后，加价在其非法经营的加油点联系销售，或驾驶货车向需货方运送成品油，在与赵某某的共同犯罪中起主要作用，其主观恶性及社会危害性大，对其适用缓刑对所居住社区将会产生重大不良影响，故不宜适用缓刑。综上，上诉人白某某、赵某某的上诉理由均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 春
审 判 员 陈 媛
代理审判员 王 微
二〇一四年九月十八日
书 记 员 冯雪菲