江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿城民初字第0027号
原告宿迁华夏建设（集团）工程有限公司。
法定代表人夏方军，该公司总经理。
委托代理人徐金雷，江苏义扬律师事务所律师。
被告顾高举。
委托代理人吕军林，江苏河滨律师事务所律师。
原告宿迁华夏建设（集团）工程有限公司（下称华夏集团）与被告顾高举劳动争议纠纷一案，本院2014年12月25日受理后，依法由审判员沈金龙适用简易程序，分别于2015年1月19日、3月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐金雷，被告顾高举及其委托代理人吕军林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告不服宿劳人仲案字（2014）第137号仲裁裁决，故提起诉讼。第一、原告和被告之间不存在劳动关系，被告系案外人合伙从唐大金处承揽木工模板劳务，其与唐大金之间成立承揽合同关系，其在从事承揽活动过程中因意外受伤所导致的损失，应该由各合伙人共同分担。原告与被告之间不存在法律关系，故无需向被告承担赔偿责任。第二、即使原告应该向被告承担赔偿责任，仲裁裁决所支持的被告的工资标准也是错误的。首先，裁决支持的被告的工资标准系根据被告自己的陈述认定，无任何证据支持。其次，被告系与他人合伙共同承揽从事劳务活动，其工作状态也不连续，有事务的时候才干活，没事务的时候就休息。因此仲裁委根据某一时间片段来确定其工资标准显然不当。再次，被告申请仲裁时主张停工留薪期的工资是每月3604元，而仲裁委支持的是6525元每月，远超出被告请求的范围。综上，请求判令原告无需向被告支付工伤保险待遇。
被告辩称：原告诉求没有事实依据，请求予以驳回。1、关于劳动关系的事实。被告在仲裁时已经提交苏州宿迁工业园区劳动保障和社会事业局作出的苏宿园劳社工认字（2014）42号认定工伤决定书，认定被告顾高举的受伤为工伤。在该结论通知书上明确列明用人单位系原告。原告收到工伤认定书没有在规定时间内向宿迁市人力资源和社会保障局申请行政复议，视为对被告被认定为工伤的认可。2014年9月20日宿迁市劳动能力鉴定委员会作出了宿人鉴通（2014）第567号鉴定结论通知书，认定被告的伤残为七级伤残，而原告也未在规定时间内申请复核鉴定，应当认定被告的伤构成七级伤残。现仲裁裁决认定原被告双方之间不存在事实劳动关系，对此，被告无异议，但原告仍应当按照工伤保险条例的相关规定向被告支付工伤保险待遇。2、关于工资标准。被告在仲裁时提出自己做工的事实，原告虽有异议，但未提供证据证明自己的观点，根据举证责任倒置的原则，应当视为被告的主张符合事实和法律的规定。对于原告主张被告停工留薪期工资系每月3604元，系被告计算标准错误，仲裁庭依法纠正符合相关规定。而原告也未看到在计算停工留薪期工资时间时被告系按照8个月的标准来计算，仲裁庭系按照3个月标准计算，这一点，原告系断章取义。综上，请求判令原告按照仲裁裁决支持的项目和标准向被告支付工资3600元、护理费735元、住院伙食补助费630元、停工留薪期工资25875元、一次性伤残补助金84825元、一次性工伤医疗补助金75684元、一次性伤残就业补助金28832元、鉴定费400元。
经审理查明：2014年2月底，顾高举及其同班组其他三人由案外人唐大金联系至华夏集团承建的亿嘉江南水岸项目三期工地工作，从事木工工作，且由唐大金安排其班组干活，劳动报酬以其四人累计完成的工作量按照每平方米24元左右的单价计算。2014年3月16日，顾高举在亿嘉江南水岸项目三期施工现场站在约2米高脚手架上合模板时，脚手架断裂，导致顾高举摔落受伤。顾高举被送往宿迁市工人医院救治，诊断为：腹部闭合伤、脾破裂、胸部闭合伤、左侧第8肋骨骨折、双下肺挫伤、全身软组织损伤。出院医嘱：三月内避免重体力活动，定期复查，不适随诊。华夏集团未为顾高举缴纳工伤保险。后顾高举向苏州宿迁工业园区劳动保障和社会事业局申请工伤认定。后苏州宿迁工业园区劳动保障和社会事业局于2014年6月5日作出苏宿园劳社工认字（2014）42号认定工伤决定书，认定顾高举系华夏集团工人，顾高举在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害符合工伤认定条件，顾高举此次受伤为工伤。后苏州宿迁工业园区劳动保障和社会事业局向当事方送达了该决定书，顾高举和华夏集团均未在认定工伤决定书规定的时间内向宿迁市人力资源和社会保障局申请行政复议，也未在规定时间内向法院提起行政诉讼。2014年9月20日，宿迁市劳动能力鉴定委员会作出宿人鉴通（2014）第567号劳动能力鉴定结论通知书（因工），认定顾高举的伤残鉴定结论为七级伤残。
后顾高举向宿迁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、终止双方之间的劳动关系；2、华夏集团给付工资3840元、医疗费735元、护理费3885元【111天＊35元／天】、住院伙食补助费630元【21天＊30元／天】、停工留薪期工资28832元【8个月＊3604元／月】、一次性伤残补助金104000元【13个月＊8000元／月】、一次性工伤医疗补助金75684元【（75-54）＊3604元／月＊1】、一次性伤残就业补助金28832元【8个月＊3604元／月】、鉴定费400元、交通费2000元，合计248838元。宿迁市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年12月12日作出宿劳人仲案字（2014）第137号仲裁裁决书，认定，原被告之间不存在事实劳动关系，但华夏集团应当按照《工伤保险条例》规定向顾高举支付工伤保险待遇，并裁决：1、华夏集团支付顾高举工资3600元、护理费735元、住院伙食补助费630元、停工留薪期工资25875元、一次性伤残补助金84825元、一次性工伤医疗补助金75684元、一次性伤残就业补助金28832元、鉴定费400元；2、驳回顾高举其它请求。后华夏集团对该裁决不服，故诉至本院，提出上述诉讼请求。
再查明：截止本案法庭辩论终结之日，即2015年3月5日，江苏省高级人民法院尚未公布2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表，其公布的2013年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表中载明的土木工程建筑业平均工资为45649元／年。
本院认为：顾高举经案外人唐大金联系到华夏集团承包的工地从事木工工作，按实际工作量计算报酬，且有唐大金直接安排其具体工作内容，顾高举无证据证明其和华夏集团之间存在直接的管理与被管理关系和人身依附关系，且其在诉讼中也对仲裁裁决认定其和华夏集团之间不存在事实劳动关系无异议，并在本案中不再主张要求解除和华夏集团之间的劳动关系，故本院认为原被告之间不存在劳动关系。
关于顾高举主张的工伤保险待遇问题。华夏集团在诉讼中明确表示其将承包的涉案工程转包给了案外人张如邦，张如邦又将其中的木工部分发包给了案外人唐大金。本院认为，案外人张如邦和唐大金作为自然人均不具备用工主体资格，而江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因公伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包方和承包人承担连带赔偿责任的，应予以支持。故在顾高举已经被苏州宿迁工业园区劳动保障和社会事业局认定构成工伤，且经宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残的情况下，其要求未为其缴纳工伤保险的华夏集团赔偿工伤保险待遇的主张应予以支持。
关于顾高举的劳动报酬（工资），根据顾高举提供的证人证言可以确定，顾高举和证人顾某甲、顾某乙等四人一同组成一个班组参与劳动，并由顾某乙每天记录工时，以作为计算劳动报酬的依据，相关劳动报酬由唐大金根据其班组完成的工作量支付至班组，其班组内部再另行分配。现其班组其余三人的大部分工资已经结算支付，对于顾高举的工资以及其他少部分工资已经由唐大金向他们出具了欠条，至今尚欠10000元未支付。但是对于顾高举具体应得的工资数额，证人并未明确说明，顾高举举证的盖有宿迁华夏建设（集团）工程有限公司亿嘉.江南水岸项目部印章的顾高举和顾某乙的劳动计酬手册中对于前16天其班组的实际工作时间记载也并不一致，现顾高举并未举证证明其班组在前十六天实际完成工作量，而且唐大金已经就其班组剩余劳动报酬出具了欠条，其可以依据欠条直接要求唐大金支付欠款，故本院对其在本案中要求华夏集团支付劳动报酬依法不予支持。
关于工伤保险待遇计算中涉及的工资标准问题。顾高举在建筑工地从事木工工作，该工作具有不确定性和不持续性，并非能够确保每天参加劳动，而其劳动报酬也是按照其班组完成的工作量计算，故其主张按照其推测的短期时间内完成的工作量来核算月工资标准依据不足，同时，证人证言关于其工作日的日工资在300元左右的陈述也无具体的证据证实，反而能够证实其并不是每天都工作，而不工作则没有收入，综上，顾高举主张按照6525元／月（3600元／12日＊21.75日】工资标准计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金依据不足，本院依法不予支持。本院结合顾高举的工作性质和工作地点，酌情按照江苏省2013年度土木工程建筑业在岗职工平均工资45649元／年的标准计算停工留薪期工资和一次性伤残补助金。关于停工留薪期时间，结合顾高举的伤情和医院的出院医嘱，本院对顾高举主张111天【21天＋3个月】停工留薪期间予以支持。综上，停工留薪期工资为13882元【111天＊45649元／年／365天】，一次性伤残补助金为49453元（45649元／年／12个月＊13个月】。被告顾高举主张的一次性工伤医疗补助金75684元【（75-54）＊3604元／月＊1】、一次性伤残就业补助金28832元【8个月＊3604元／月】、鉴定费400元、护理费735元【21天＊35元／天】、住院伙食补助费630元【21天＊30元／天】符合法律规定，本院依法予以支持。
被告顾高举在诉讼中明确表示不再要求华夏集团支付申请仲裁时主张的医疗费和交通费，并不再主张要求解除劳动关系，因该行为系其自行处分权利的行为，且不违反法律规定，本院依法予以确认。
本案调解不成。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告宿迁华夏建设（集团）工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告王顾高举停工留薪期工资13882元、一次性伤残补助金为49453元、一次性工伤医疗补助金75684元、一次性伤残就业补助金28832元、鉴定费400元、护理费735元、住院伙食补助费630元，合计169616元；
二、驳回被告顾高举其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告宿迁华夏建设（集团）工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费。
审判员 沈金龙
二〇一五年三月六日
书记员 杨一帆
法律提示：
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。
申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。
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