重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第01440号
上诉人（原审被告）：旷运风。
委托代理人：陈龙，重庆存志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡贵云。
上诉人旷运风与被上诉人胡贵云装饰装修合同纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2013年12月4日作出（2013）足法民初字第01656号民事判决，旷运风不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日对本案进行了审理。旷运风及其委托代理人陈龙，胡贵云均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年3月30日，旷运风将位于龙水镇政府附近的八戒渔庄及商务茶楼的装修工程承包给胡贵云，双方于当日签订了《龙水茶楼装修合同》及龙水茶楼装修附预算表一份。合同约定施工面积350平方米；委托方式：包工包料包主材；工程期限自2013年3月至2013年5月共计60日；工程总价款为人民币249700元；合同第三条第4项约定旷运风预算外增加项目或超出预算的部分，所需费用由旷运风承担；付款方式按工程进度付款（1）进场开工后付伍万元整；（2）基础改建及砖类材料进场后支付拾万元整；（3）吊顶、墙纸、安装完工后支付伍万元整。（4）本合同范围内的灯具、洁具全部工程完工后付49700元整。旷运风按合同约定根据工程进度分三次通过银行转帐支付胡贵云1800**元。在施工过程中，双方对装修设计方案进行了局部变更。旷运风认可的预算外增加项目及金额为：1、铝塑板柱体2850元；2、过道套装门一套680元石膏墙体900元；3、拖把池两套1535元；4、石材3000元；5、杂物间套装门一套，旷运风未确认价格，根据双方签订的装修合同所附预算表约定，套装门价格680元／套，根据胡贵云提供的成都聚福堂木门销售定单合同，杂物间门价格为580元／套，杂物间套装门一套按580元计算，以上共计9545元。胡贵云认可的预算内未施工项目为：1、卫生间钛合金门2套×240元／套=480元；2、吊灯9720元、筒灯1650元、厨房灯880元、吧台灯900元共计13150元；3、穿衣镜260元；4、蹲便器2套×260元／套=520元；5、小便器一套160元；6、卫生间隔断门2套×630元／套=1260元；7、厨房吊顶3040元；以上共计18390元。
2013年6月份，胡贵云停止施工。双方没有履行验收、交接手续，也未对已完工程量进行确认。旷运风与胡贵云联系未果，旷运风另请他人对后续工作进行了完善和整改，后于2013年6月18日开始试营业。
一审胡贵云诉称：2013年3月，旷运风将位于龙水镇政府附近的八戒渔庄及商务茶楼的装修工程以包工包料包主材的方式承包给胡贵云。双方签订了龙水茶楼装修合同（附预算表），约定工程期限为60日；工程总价款为人民币249700元；约定旷运风预算外增加项目或超出预算的部分，所需费用由旷运风承担；付款方式按工程进度付款（详见合同）。在施工过程中，应旷运风要求增加了铝塑板柱体﹤大门外﹥，三间包房，院内外墙砖及其他项目，增加项目的总金额为人民币23327元。预算内的卫生间钛合金门、吊顶、简灯、厨房灯、招牌以及穿衣镜由旷运风自行安装，合计人民币16390元。胡贵云按合同及双方约定，如期将该工程装修完毕并经旷运风验收后交付给旷运风正常使用，按照合同及双方约定旷运风应当将全部工程款项及增加项目的费用全部结算给胡贵云，但是至今为止，旷运风除了在工程刚开始的时候分三次通过银行转帐支付了180000元，其余费用旷运风均以各种借口推脱，拒绝结算支付给胡贵云。胡贵云多次与旷运风协商未果，特向贵院起诉，请求依法判决旷运风支付给胡贵云装修款及人工费76637元，本案诉讼费由旷运风承担。
一审旷运风辩称：1、胡贵云没有按期交付装修房屋，我们也没有验收房屋。2、房屋装修有部分都是我们自己完成的，且胡贵云完成的工程质量有问题。3、按照合同约定完工支付20万元，验收后支付尾款，灯具按照合同约定是由胡贵云购买但实际是我们自己购买的。4、预算内未施工以及超算项目共计82890元。5、胡贵云工程没有完工、后期都是我们另外请人完成的。（详见清单）6、我方共计给胡贵云转帐18万元工程款。
一审法院认为：胡贵云因未取得装饰装修资质，胡贵云与旷运风所签订的《龙水茶楼装修合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2013年6月，胡贵云停止施工时双方未履行验收和交接手续，也未对已做工程量进行确认，旷运风于2013年6月18日开始试营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。装饰装修合同纠纷系建设工程合同纠纷的一种，故旷运风的行为视为该工程已经竣工。故胡贵云请求参照双方签订的《龙水茶楼装修合同》内容支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。因胡贵云在施工前未绘制装修图纸，对于增加、减少的工程量双方未签字确认，施工结束后双方对已完工程量未履行交接验收手续，一审法院对已完工程量无法认定，由此造成的后果，根据举证规则由应当提供证据的一方予以承担。胡贵云诉请按照实际装修工程量给付装修款，即对预算外旷运风要求增加的装修项目，对该部分工程款予以追加，对于预算内胡贵云未施工的装修项目，在总的装修款中予以扣减，在庭审中旷运风对该结算方案予以认可。对于旷运风认可的增加装修项目，价值无法确定的，应当进行评估，经一审法院向胡贵云进行法律释明后，胡贵云决定不申请价值评估，故本案中关于预算外增加项目及金额仅就旷运风认可部分予以认定。对于旷运风认可增加但未确认价格的杂物间套装门一套，根据双方签订的装修合同所附预算表约定，套装门价格680元／套，根据胡贵云提供的成都聚福堂木门销售定单合同，杂物间门价格为580元／套，故一审法院根据其实际购买价格确认为杂物间套装门一套按580元计算。对于预算内未施工项目，由于旷运风对该装修工程已经实际投入使用，应当由旷运风举示证据予以证明，由于旷运风未举示证据证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果，故本案中关于预算内胡贵云未施工项目，以胡贵云认可部分予以认定，未施工项目金额根据双方签订的装修合同所附预算表中约定的金额为准。对于旷运风在庭审中辩称胡贵云的工程质量存在问题造成旷运风损失，因旷运风未举示证据证明胡贵云所完成工程质量不符合要求，亦未对工程质量提出鉴定申请，应当承担举证不能的不利后果，故旷运风以此为不支付胡贵云工程尾款的抗辩理由一审法院不予支持。故旷运风应支付装修工程款：合同总价款249700元＋增加项目装修款9545元-合同内未施工项目价款18390元－已付总额180000元=60855元。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告旷运风在本判决生效后十日内支付原告胡贵云装修工程款60855元。案件受理费858元（已减半），由原告胡贵云负担97元，旷运风被告负担761元。
旷运风不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回胡贵云一审诉讼请求，一、二审诉讼费由胡贵云承担。主要事实和理由：1、工程竣工验收合格才能按约定支付工程款，合同约定的验收标准未达到，未进行返工修复，对通知整改也不理，被迫找公司装修未完工部分及整改才试营业，让旷运风举示不合格证据有悖法律规定。2、胡贵云在履行装修合同中明显有欺诈性，无法实现合同目的，在项目单价上做假。3、本案应按合同无效的法律后果处理，才能规范装修市场，保护消费者合法权益。
胡贵云辩称：对方一直有人在现场负责，称没有通知验收与事实不符；停工是对方灯饰长期不到位；洗碗池是增加的，且多次变更设计，照片是在改建拆除过程中，不能证明存在质量问题；交房时双方验收确认无问题后，工人才撤场；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回对方的上诉请求，维持原判。
二审中，旷运风举示短信资料复印件3页和照片29张，拟证明旷运风主张可以根据完工情况进行结算验收，装修质量不合格，并在胡贵云20**年6月退场后通知其结算验收，但胡贵云不配合。胡贵云质证表示，短信资料属实，但对方提供证据不完整，有我方答复未提交，照片是改变施工方案的，胡贵云施工不存在工程质量问题。本院认为，短信资料虽属实，但内容不能证明同意验收结算和存在质量问题，照片不能反映装修时间点，不能确定质量问题是胡贵云装修所致，故本院对此组证据不予采信。
二审查明：旷运风认可一审查明的增加施工项目及金额9545元。胡贵云认可一审查明的未施工项目及金额为18390元。但一审法院在对争议装修房屋现场勘察时，胡贵云与旷运风均确认另有未施工部分的墙纸和生态木，二审中，双方确认未施工部分的墙纸（55＋25）×157=12560元和生态木79×75=5925元，共18485元；该部分未包含在一审未施工项目及金额18390元中。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，胡贵云于2013年6月停止施工时双方未履行验收和交接手续，也未对已做工程量进行确认，旷运风另请他人对后续工作进行了完善并于2013年6月18日开始试营业，旷运风的行为属工程未经竣工验收擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，此时视为胡贵云施工部分已经竣工。同时，根据该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案胡贵云因未取得装饰装修资质，胡贵云与旷运风所签订的《龙水茶楼装修合同》无效，但胡贵云施工部分已视为竣工，故胡贵云请求参照双方签订的《龙水茶楼装修合同》内容支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。
因无装修图纸，对增加、减少的工程量双方又无签字确认依据，旷运风又另请他人对后续工作进行了完善并投入使用，对双方争议的工程量依法根据举证规则予以确定相应的举证责任。故本案中关于预算外增加项目及金额应由主张工程款的胡贵云承担举证，其未举证证明，故仅就旷运风认可部分予以认定；对于预算内未施工项目，应当由旷运风举示证据予以证明，由于旷运风未举示证据证明，故以胡贵云认可部分予以认定；未施工项目金额根据双方签订的装修合同所附预算表中约定的金额为准。旷运风认可一审查明的增加施工项目及金额9545元。胡贵云认可一审查明的未施工项目及金额为18390元。但二审中，双方确认未施工部分的墙纸（55＋25）×157=12560元和生态木79×75=5925元，共18485元；该部分未包含在一审未施工项目及金额18390元中。故旷运风应支付装修工程款应在一审认定的金额基础上再扣减18485元，即合同总价款249700元＋增加项目装修款9545元-合同内未施工项目价款36875元－已付总额180000元=42370元。胡贵云认为在确认一审未施工项目及金额18390元时，对未列入一审查明的增加部分项目金额与未列入一审查明的未施工部分项目金额进行了冲抵，无证据证实，本院不予支持。
综上所述，旷运风上诉理由不符合法律规定，不能成立，本院不予支持。依据本院二审查明的新事实，一审判决认定旷运风还应支付装修工程款金额有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市大足区人民法院（2013）足法民初字第01656号民事判决；
二、由旷运风在本判决生效后立即支付胡贵云装修工程款42370元；
三、驳回胡贵云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费858元，由胡贵云负担97元，旷运风负担761元；二审案件受理费1716元，由胡贵云负担116元，旷运风负担1600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 江 波