浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0282刑初663号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人徐某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月12日被抓获，同月13日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人罗央芬，浙江五磊律师事务所律师。
被告人徐某乙，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月11日被抓获，同月12日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月3日被变更为取保候审，经本院决定，于2016年5月17日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2016）645号起诉书指控被告人徐某甲、徐某乙犯非法经营罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院于同月25日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员宁积宇、被告人徐某甲、徐某乙及辩护人罗央芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2015年6月至2016年1月期间，被告人徐某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，以快递邮寄方式从其上家一福建人（另案处理）处购得各种品牌的假冒伪劣卷烟，后通过微信等方式联系，并以快递邮寄等方式销售给他人，从中非法获利人民币5万余元。其中，销售给被告人徐某乙的假冒伪劣卷烟共计400余条，销售金额共计人民币2万余元。2016年1月12日23时许，公安民警在被告人徐某甲身上及其位于浙江省义乌市黎明小区某幢某室的租房内查获疑似假冒伪劣的软壳中华香烟124条零6包、硬壳中华香烟40条、冬虫夏草香烟12条、南京九五至尊香烟8条、云烟1条及移动电话机4部；在被告人徐某甲轿车内查获疑似假冒伪劣的软壳中华香烟4条。经浙江省烟草专卖局认定，上述卷烟价值人民币128300元；经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年3月至2016年1月期间，被告人徐某乙在未取得烟草专卖许可证的情况下，以快递邮寄方式从其上家一福建人（另案处理）及被告人徐某甲处购得软壳、硬壳中华香烟等各类假冒伪劣卷烟，其中，从被告人徐某甲处购得的假冒伪劣卷烟共计400余条，金额共计人民币2万余元。后通过微信、电话等方式联系，再以当面交易的方式，将购得的假冒伪劣卷烟销售给他人，从中非法获利人民币4万余元。已查明，2014年8月至2015年12月期间，被告人徐某乙向胡某、王某甲、蔡某等十七人销售假冒伪劣的硬壳中华、软壳中华、冬虫夏草等香烟，销售金额共计人民币39720元。2016年1月11日16时许，慈溪市烟草专卖局执法人员会同慈溪市公安局民警在被告人徐某乙位于慈溪市浒山街道东山社区后横江路某号某室的租房内，查获疑似假冒伪劣的硬壳中华香烟共计30条。经浙江省烟草专卖局认定，上述卷烟价值人民币13500元；经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
到案后，被告人徐某甲、徐某乙均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人徐某甲、徐某乙在开庭审理过程中均无异议，并有证人胡某、王某甲、蔡某、王某乙、施某、徐某丙、沈某甲、华某、刘某甲、刘某乙、岑某、吴某某、沈某乙、韩某、程某、杨某、胡某某的证言、房屋租赁合同、搜查笔录、辨认笔录、扣押物品清单、现场检查勘验笔录、证据先行登记保存处理通知书、证据复制（提取）单、现场照片、物证照片、卷烟鉴别检验报告、价格明细表、浙江省涉案烟草专卖品价格证明、慈溪市烟草专卖局证明、银行交易记录、抓获经过、到案经过及被告人徐某甲、徐某乙的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐某甲、徐某乙违反国家法律、法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某甲、徐某乙到案后均如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人罗央芬请求对被告人徐某甲从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。被告人徐某甲、徐某乙的违法所得，依法予以追缴；被查获的假冒注册商标且伪劣卷烟，依法予以没收；犯罪工具，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2018年1月11日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人徐某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2017年7月23日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人徐某甲违法所得人民币五万元、被告人徐某乙违法所得人民币四万元，继续予以追缴，上缴国库；被查获的各种品牌假冒注册商标且伪劣卷烟合计二百一十九点六条（均扣押于慈溪市烟草专卖局），予以没收，由慈溪市烟草专卖局予以销毁；犯罪工具移动电话机四部（扣押于慈溪市公安局），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 益 平
代理审判员 叶 胜 男
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一六年五月十七日
书 记 员 ＸＸ云（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。