新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终573号
上诉人（原审原告）：新疆日新恒力橡塑有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县大丰工业园区化工区。
法定代表人：汪双平，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵建明，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆宝成恒业建筑安装有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区轮胎东路3313号。
法定代表人：李晓雨，该公司总经理。
上诉人新疆日新恒力橡塑有限公司（以下简称日新橡塑公司）与上诉人新疆宝成恒业建筑安装有限公司（以下简称宝成建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出（2017）新2323民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人日新橡塑公司的委托诉讼代理人赵建明，上诉人宝成建筑公司的法定代表人李晓雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人日新橡塑公司的上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出（2017）新2323民初484号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项，依法改判宝成建筑公司向日新橡塑公司返还超付的工程款78909.45元；宝成建筑公司返还因其对钢材少一遍防锈漆造价25530.21元；宝成建筑公司赔偿日新橡塑公司地坪损坏修复费42029.38元及局部防火涂料修复费48877.32元；宝成建筑公司向日新橡塑公司支付违约金378000元。2、本案一、二审诉讼费用由宝成建筑公司承担。事实及理由：第一，根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。本案中，宝成建筑公司施工存在甩项，且讼争工程日新橡塑公司至今未使用。由于宝成建筑公司的原因导致讼争工程未完工，故宝成建筑公司主张的保修期应予扣除。一审认定自2015年底起计算二年保修期，日新橡塑公司扣除质保金41110.03元，无法律和事实依据；第二，对已完工的工程部分，由于宝成建筑公司对钢材少一遍防锈漆，故该部分造价25530.21元由日新橡塑公司承担50%责任错误；第三，由于宝成建筑拒绝后续施工，且未完工工程并未向日新橡塑公司移交，故地坪及局部防火涂料受损的修复费用应当由宝成建筑承担；第四，2015年日新橡塑公司累计向宝成建筑公司付款达810000元，但其仅完成钢结构主体、房顶屋面地板及很小一部分墙面内板。宝成建筑公司未按进度完工，存在违约行为，应当按照合同约定承担违约金。
宝成建筑公司辩称：第一，日新橡塑公司仅向其支付700000元工程款。日新橡塑公司于2015年10月31日通过信用卡向其支付的160000元系钢材款，并非本案诉争工程的工程款，且其系在并未收到日新橡塑公司支付160000元工程款的情况下出具收据；第二，宝成建筑公司未完成本案诉争工程的原因系日新橡塑公司拖欠其工程款且土建工程迟迟未完工导致的；第三，日新橡塑公司提前施工地坪导致质量不合格，应当由其承担讼争工程产生质量问题工程的修复费用。日新橡塑公司在宝成建筑公司未完工的情况下，擅自提前粉刷防火涂料导致局部损坏的修复费用应当由日新橡塑公司自行承担。宝成建筑公司系按照施工蓝图刷漆，与其无关。综上，请求驳回日新橡塑公司的上诉请求。
上诉人宝成建筑公司的上诉请求：1、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出（2017）新2323民初484号民事判决，并对判决书第二项、第三项依法重新进行判决。（不服判决金额共计96017.88元）；2、本案二审费用由日新橡塑公司承担。事实及理由：日新橡塑公司于2015年10月31日以信用卡形式向宝成建筑公司支付钢材款160000元，一审法院在没有银行汇款凭证的情况下认定此款为日新橡塑公司支付的工程款显属认定事实不清。日新橡塑公司提前施工且未做好防护措施导致地坪和防火涂料的损坏，产生的所有质量问题工程的修复费用全部应当由日新橡塑公司自行承担。
日新橡塑公司辩称：日新橡塑公司以信用卡的形式分三笔向宝成建筑公司支付160000元工程款，且宝成建筑公司出具的收据明确载明，此款系二期工程款。另日新橡塑公司已经向宝成建筑公司超付了工程款，故日新橡塑公司不存在违约行为。请求驳回宝成建筑公司的的上诉请求。
日新橡塑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告双方于2015年8月31日签订的《工程协议书》；2、判令被告向原告返还超付的工程款78909.45元；3、判令被告返还因被告对钢材少一遍防锈漆的造价为25530.21元、每个螺栓少一个螺帽的造价390.72元，合计25920.93元；4、判令被告赔偿原告的地坪损坏需修复损失42029.38元、局部防火涂料需修复损失48877.32元合计90906.7元；5、判令被告向原告支付违约金378000元、鉴定费6000元，（以上合计579737.08元）；6、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月31日，原告日新恒力公司（发包方）与被告宝成恒业公司（承包方）签订了一份《工程协议书》，合同主要内容为，工程地点：呼图壁县（大丰）工业园区化工区；工程范围：车间3(包括车间本体、天窗、卷门、雨棚等)的彩钢钢结构厂房的制作、安装施工及施工图纸明示或暗示的工程内容；工程性质：包工包料工程（不含土建、消防）；工程期限：开工加工制作时间2015年9月1日，钢结构进场时间2015年9月20日，钢结构主体完工时间2015年9月30日，围板等完工时间2015年10月15日，竣工日期2015年10月30日完工交付及清场，工期总日历天数60天。工程费用及付款方式：包工包料固定总价为1260000元，合同期内不予调价；付款方式：合同签署后甲方支付给乙方25%（计30万）预付款，钢结构主体、彩板完工后甲方再支付25%（计30万），在2016年1月30日前付给乙方20%（计25万），剩余的25%（除质保金5%外的31万）到2015年6月30日前付清（不计利息）。质保金5%，质保期两年，质保期结束付清质保金（不计利息）。合同签订后，原告于2015年9月14日支付预付款300000元，于2015年10月31日支付第二笔款160000元，涉案的3号车间土建工程于2015年10月17日后完工，被告于2015年10月底11月初完成钢结构主体工程的安装。另查，2015年10月15日，被告宝成恒业公司法定代表人李晓雨与原告法定代表人汪双平通话记录显示，2015年10月15日李晓雨询问汪双平能否进场施工，汪双平答复让李晓雨安排在2015年10月16日进场；2015年10月15日，李晓雨与原告日新恒力公司的职工张前进通话记录显示，2015年10月15日李晓雨询问张前进能否进场施工，张前进答复2015年10月17日肯定能进场。庭审中，双方对已付工程款无争议部分包含两部分，第一部分为涉案的3号车间已付工程款，包括：2015年9月14日预付300000元，2015年11月13日已付100000元，2015年11月17日已付150000元，2015年12月15日已付100000元，2016年3月24日已付50000元，这五笔合计700000元；第二部分为涉案的3号车间之外款项：2015年1月12日支付1、2号车间天窗款150000元，2015年12月10日支付的40000活动板房款，合计190000元。双方对已付工程款有争议的为：2015年10月31日支付的160000元，原告称是3号车间工程款，被告称这160000元是原告购买被告其他钢材的货款，与本案没有关系。
一审审理期间，原告申请对“涉案的3号车间未完工部分的造价及已完工部分质量存在缺陷的修复费用”进行鉴定。本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司鉴定后出具天丰基鉴字[2017]第095号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见：委托书所指的工程造价如下：（一）可以确定的部分造价结论意见：日新橡塑公司与新疆宝成恒业建筑安装工程有限公司加工合同纠纷未完工程可以确定的造价为437799.42元；（二）无法确定的项目造价结论意见如下：1、“已完工部分质量存在缺陷需修复――钢材少一遍防锈漆”项目造价为25530.21元，申请人的意见是：现场钢结构颜色不一致，钢结构部分底漆明显外漏，焊缝焊点钢材本色明显，部分锈蚀，需修复；被申请人的意见是：钢结构安装好是按要求刷漆的，目前工程闲置两年所以会有锈蚀，不是被申请人的责任。2、“已完工部分质量存在缺陷需修复
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地坪损坏需修复”项目造价为42029.38元，申请人的意见是：现场钢结构未施工完成，混凝土地坪冻融循环，造成地面损坏，需修复；被申请人的意见是：地坪不在钢结构的施工范围内，属于业主自行施工，造成质量损失与被申请人无关。3、“已完工部分质量存在缺陷需修复
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局部防火涂料需修复”项目造价为48877.32元，申请人的意见是：现场钢结构未施工完成，造成局部防火涂料被雨、雪水淋掉、淋坏，需修复；被申请人的意见是：防火涂料不在钢结构的施工范围内，业主自行施工并发工程施工顺序，“围护结构完成后，刷防火涂料”，申请人在工程未完工前，安排刷防护涂料，造成损坏与被申请人无关。4、“已完工部分质量存在缺陷需修复
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每一个螺栓少一个螺帽”项目造价为390.72元，申请人的意见是：现场钢结构每个螺栓少一个螺帽，需补一个；被申请人的意见是：螺帽按图纸施工安装正确。另查，3号车间未完工项目包括：1、所有门窗未施工，2、墙面、屋顶保温层（玻璃丝棉）未施工，3、两头山墙上内、外彩板未施工，4、屋面顶板未施工，5、正、背立面（东、西）外围护彩板未施工，6、正立面（东）内围护彩板、六个轴间距未施工，7、屋顶天窗（没有图纸，和原车间顶同样做法）未施工，8、天窗下檀条、斜拉条未施工。
一审法院认为，原、被告2015年8月31日签订《工程协议书》，系双方真实意思表示，且已实际履行，合法有效，受法律保护。现原告主张解除合同，被告同意解除合同，本院确认合同解除。原告主张的螺帽损失390.72元及鉴定费6000元，被告予以认可，对原告这两项主张，予以支持。一、关于原告主张的原告返还超付的工程款78909.45元的问题，按照双方合同约定，3号车间合同总价款为1260000元，经鉴定，未完工造价为437799.42元，则已完工工程造价应为822200.58元。根据庭审查明，被告认可3号车间已付工程款为700000元，但抗辩称2015年10月31日收到的160000元是原告购买被告其他钢材的货款，不是3号车间的工程款，但经审查，被告给原告出具的收据上明确载明收款事由为二期钢构工程款（3号车间），因被告对该项抗辩意见并未提交相应证据予以证实，所以，对被告抗辩160000元不是3号车间工程款的意见，不予采信。故针对3号车间，对原告已付工程款本院确认为860000元。扣减被告已完工工程造价822200.58元，原告超付工程款应为37799.42元，对原告要求返还超付款78909.45元，本院予以支持37799.42元。关于原告要求按已完工造价822200.58元的5%扣留质保金41110.03元的意见，因合同中约定质保期为2年，现双方均同意解除合同，对质保期应以实际施工完成的时间为准，因双方争议的已完工工程是2015年底完成的，2年质保期应计算至2017年底，所以，原告要求扣留质保金的意见，不予支持。二、关于防锈漆损失25530.21元、地坪损失42029.38元、防火涂料损失48877.32元应否由被告承担的问题。根据鉴定机构现场勘查的情况看，钢结构上的防锈漆存在脱落、锈蚀现象，地坪确实存在冻融和防火涂料存在脱落的质量问题，根据庭审查明，防锈漆脱落、锈蚀、地坪出现冻融和防火涂料出现脱落的根本原因是3号车间顶棚、围板和保温材料未及时施工，致使地坪（混凝土）在低温天气中出现冻融、防锈漆、防火涂料长期在雪水、雨水冲刷、浸泡下出现脱落，本院查明认为，3号车间顶棚、围板和保温材料未及时施工，其主要原因一是原告土建未及时完工引发工期延误，致使钢结构主体到2015年11月初才完工，工程进度受到冬季季节性影响；二是，原告也没按约定进度支付工程款，到2015年11月13日原告共支付工程款560000元，没有达到主体完工应付工程款600000元的约定，致使工期延误；三是被告在原告支付了相应工程进度款后，仍未能继续将未完工工程施工完毕，致使工程至今未完工；四是，在工期延误后双方未能协商后期工程进度款如何支付的情况下，双方均没有采取措施防止损失进一步扩大，所以，原、被告双方对上述损失的发生均存在过错，基于上述情形，认定对上述三项损失过错责任分配各占50%的比例，故对防锈漆损失25530.21元、地坪损失42029.38元、防火涂料损失48877.32元，合计116436.91元，应由原告、被告各承担58218.46元。关于原告诉称防锈漆少刷一遍漆，其仅依据目测观察得出少刷一遍漆，因原告没有证据证实钢结构少刷一遍漆，对该诉称不予采信。关于被告抗辩地坪冻融、防火涂料脱落是工序错误导致的，被告并未提交证据证实地坪冻融、防火涂料的施工工序存在错误，故对被告的此项抗辩意见，不予采纳。三、关于原告要求被告承担违约金378000元的诉讼请求是否成立的问题。根据一审查明，被告钢结构主体完工是2015年10月底11月初，按双方合同约定，原告在主体完工需给被告支付工程款为600000元，但截止到2015年11月13日，原告支付的工程款为560000元，这说明原告并没有按约定的工程进度支付工程款，另外，原告土建工程没及时完成，致使被告没有按约定期限进场施工，原告的上述行为构成违约。后原告又陆续付款，截止2016年3月34日原告已付款达860000元，达到了双方合同约定的850000元，但被告未继续施工，导致涉案工程至今未完工，被告的行为亦构成违约。据此，工程未完工双方均有责任，双方均构成了违约，违约相抵，互不承担违约责任，责任自负，因此原告要求主张违约金的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、确认原告新疆日新恒力橡塑有限公司与被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于2015年8月31日签订的《工程协议书》解除；二、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内返还原告工程款37799.42元；三、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司防锈漆损失12765.11元、地坪冻融损失21014.69、防火涂料损失24438.66元，合计58218.46元；四、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司鉴定费6000元；五、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司螺帽款390.72元；六、驳回原告新疆日新恒力橡塑有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人日新橡塑公司未向本院提交新证据。
上诉人宝成建筑公司围绕上诉请求向本院提交如下证据：
中国建设银行单位客户专用回单五份。拟证实根据双方的交易习惯，上诉人日新橡塑公司以电汇的形式支付本案诉争工程的工程款，且上诉人宝成建筑公司在凭证中备注预付款，并未说明是二期工程款，因此160000元并不是支付给我方的工程款。
经质证，上诉人日新橡塑公司对该证据的真实性认可，但对证明的问题不予认可，并称结合上诉人宝成建筑公司收到本案诉争工程款后出具的收据均注明160000元为二期工程款。
本院对该组证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人日新橡塑公司与上诉人宝成建筑公司于2015年8月31日签订的《工程协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。
关于160000元工程款应否计入讼争工程已付款的问题。上诉人宝成建筑公司辩称其在未收到上诉人日新橡塑公司160000元工程款的情况下出具了收据，且分三次刷信用卡支付的系其购买其他钢材的货款。对此，上诉人日新橡塑公司不予认可，并称其于2015年10月31日以银行信用卡形式分三笔支付上诉人宝成建筑公司160000元工程款。因该收据的收款事由注明“二期钢构工程款”，且上诉人日新橡塑公司提供的证据不足以证实其系在未收到工程款的情况下出具该收据以及其所收到的160000并非本案诉争工程款。综上，上诉人日新橡塑公司上诉理由不能成立，本院不予支持。关于质保金是否应当返还的问题。上诉人日新橡塑公司辩称应扣除质保金41110.03元。因双方签订的《工程协议书》已协议解除，上诉人日新橡塑公司对其已完工部分的工程承担质量瑕疵担保责任，故其质保金应当在其实际完工两年后返还。讼争已完工部分的工程于2015年年底完工，上诉人日新橡塑公司于2016年再未进场施工本案诉争工程，且至今已有三年之久，已过双方合同约定的两年质保期，故上诉人日新橡塑公司扣留保证金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人宝成建筑公司已完工部分工程价款为822200.58元，上诉人日新橡塑公司累计支付工程价款860000元，故上诉人宝成建筑公司应返还上诉人日新橡塑公司超付工程款37799.42元，原审对此认定正确，本院予以支持。
第二，关于上诉人日新橡塑公司主张由上诉人宝成建筑公司承担少刷一遍防锈漆及地坪、防火涂料修复费用的问题。经本院审查后认为，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的天丰基鉴字【2017】第095号工程造价鉴定意见书中载明，钢结构防锈漆的修复费用25530.21元为少刷一遍防锈漆的费用。而上诉人日新橡塑公司主张钢结构工程防锈漆少一遍仅是依据现场的目测得出该结论，并未提交证据加以佐证，而宝成建筑公司坚持认为其刷了两遍防锈漆。根据谁主张，谁举证的原则，上诉人日新橡塑公司认为上诉人宝成建筑公司仅刷一遍防锈漆的证据不足，其请求上诉人宝成建筑公司承担钢结构少刷一遍防锈漆的修复费用无事实依据，本院不予采信。原审认定由上诉人宝成建筑公司承担50%的防锈漆修复费用不当，本院对此予以纠正。关于地坪、防火涂料的修复费用承担问题。双方当事人对施工现场中地坪、防火涂料出现的质量问题均不持异议，但是对产生质量问题的原因双方陈述不一。本院认为，上诉人宝成建筑公司2015年底离开施工现场时，钢结构工程尚未施工完毕，之后其再未继续进场施工，以致讼争工程在无任何防护措施的情况下闲置至今，势必造成讼争工程已完施工部分存在不同程度的损坏，对此其存在过错。而上诉人日新橡塑公司在明知宝成建筑公司离场后，其再未进行后续施工的情况下，亦未对施工现场采取防止损失扩大的相应措施，对讼争工程出现的质量问题亦存在一定过错。鉴于双方当事人对讼争地坪、防火涂料工程的出现的质量问题均存在过错，原审综合全案并依据双方的过错程度，确定对地坪、防火涂料修复费用由双方当事人各承担50%的责任，符合本案的客观事实，对此本院亦予以支持。
关于上诉人日新橡塑公司主张的违约金应否支持的问题。上诉人宝成建筑公司在一审中并未提出要求上诉人日新橡塑公司承担违约金反诉请求，而原审法院却对上诉人宝成建筑公司承担的违约金作出认定，并与上诉人日新橡塑公司承担的违约金进行互相冲抵不当，对此本院予以纠正。上诉人日新橡塑公司主张的违约金37.8万元是以双方签订的《工程协议书》约定的交工时间为依据，认为上诉人宝成建筑公司未在该协议约定期限内完工，存在逾期交工而产生的违约金。经本院审查后认为，《工程协议书》中约定，2015年9月20日钢结构进场，9月30日钢结构主体完工，10月15日围板等完工，2015年10月30日前交付清场。但是从本案查明的事实可以证实，上诉人日新橡塑公司土建基础施工完毕后，宝成建筑公司才能进行钢结构的施工，而上诉人日新橡塑公司土建施工于2015年10月17日后才施工完毕，造成上诉人宝成建筑公司进场及完工时间相应顺延，无法在合同约定的时间内完工，且此时讼争工程进入冬季。故上诉人日新橡塑公司再以《工程协议书》中约定的钢结构完工时间主张并计算宝成建筑公司应当承担的逾期交工的违约金，已无事实依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人新疆日新恒力橡塑有限公司的上诉请求不能成立，上诉人新疆宝成恒业建筑安装有限公司部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出（2017）新2323民初484号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项即“一、确认原告新疆日新恒力橡塑有限公司与被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于2015年8月31日签订的《工程协议书》解除；二、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内返还原告工程款37799.42元；四、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司鉴定费6000元；五、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司螺帽款390.72元”；
二、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院作出（2017）新2323民初484号民事判决第三项、第六项即“三、被告新疆宝成恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告新疆日新恒力橡塑有限公司防锈漆损失12765.11元、地坪冻融损失21014.69、防火涂料损失24438.66元，合计58218.46元；六、驳回原告新疆日新恒力橡塑有限公司的其他诉讼请求”；
三、上诉人新疆宝成恒业建筑安装有限公司自接到本判决十日内给付上诉人新疆日新恒力橡塑有限公司地坪冻融损失21014.69、防火涂料损失24438.66元，合计45453.35元；
四、驳回上诉人新疆日新恒力橡塑有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费费9597元，二审案件受理费2200元（新疆宝成恒业建筑安装有限公司预交），合计11797元，由上诉人新疆日新恒力橡塑有限公司负担9909.48元，上诉人新疆宝成恒业建筑安装有限公司负担1887.52元；二审案件受理费8460元（上诉人新疆日新恒力橡塑有限公司预交），由上诉人新疆日新恒力橡塑有限公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 肖 明
审 判 员 周美蓉
二〇一八年六月十一日
法官助理 胡 婧
书 记 员 陈 哲
书 记 员 陈 哲