贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民一终字第153号
上诉人（原审被告）遵义通达建设工程有限公司。
法定代表人雷开兵，总经理。
被上诉人（原审原告）古相贵，男，汉族，重庆市綦江区人。
被上诉人（原审原告）赵绍杨，男，汉族，重庆市綦江区人。
共同委托代理人王澍泽，贵州上善律师事务所律师。
原审第三人向红卫，男，汉族，遵义市人。
上诉人遵义通达建设工程有限公司因与被上诉人古相贵、赵绍杨及原审第三人向红卫劳务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判查明：2008年12月29日，遵义通达建设工程有限公司及该公司法定代表人雷开兵向向红卫出具委托书，委托书载明向红卫作为该公司委托代理人，办理遵义天仪棚户区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼一切事宜。2009年12月31日，向红卫作为遵义通达建设工程有限公司的委托代理人与遵义静山房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由遵义通达建设工程有限公司承建遵义市天仪棚户区改造工程（金沙水畔小区工程）。同日，遵义通达建设工程有限公司法定代表人雷开兵与遵义静山房地产开发有限公司签订《工程质量保修书》，约定为其承建的“遵义市天仪棚户区改建工程金沙水畔小区”工程进行质量保修。
2010年1月19日，向红卫与赵绍杨签订《建筑工程劳务协议》，以遵义天仪棚户区金沙水畔7＃、8＃楼还房项目部的名义约定将工程劳务承包给赵绍杨，合同约定在2010年5月31日前必须进场施工，本合同保证金为700000.00元，在签订合同时缴纳200000.00元，进场前3日缴纳其余500000.00元。合同签订当天，向红卫向赵绍杨出据收条，收条载明：今收到赵绍杨交来遵义天仪棚户区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼单包工工程保证金200000.00元正。2010年1月4日，向红卫向古相贵出据收条，收条载明：今收到古相贵交来遵义天仪棚户区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼投资款100000.00元正。古相贵称该款实为与赵绍杨一起施工的工程保证金。赵绍杨、古相贵因未能按合同约定的时间进场施工，引发纠纷。遵义静山房地产开发有限公司开发的遵义市天仪棚户区改造工程（金沙水畔小区工程）至今未能开工，目前相关行政审批手续尚在办理当中。
后赵绍杨、古相贵向一审法院提起诉讼，请求判决解除与遵义通达建设工程有限公司于2010年1月19日签订的《建筑工程劳务协议》，由遵义通达建设工程有限公司立即退还其交纳的保证金300000.00元，并按同期银行贷款利率的四倍支付该款从2010年6月1日起至该款付清之日止的利息。在一审诉讼中，赵绍杨、古相贵表示只要求遵义通达建设工程有限公司承担本案责任，不要求向红卫承担本案责任。
原审法院认为：根据双方的陈述以及双方提交的证据，本案争议的焦点是：1.向红卫的行为是否构成表见代理，即其行为的法律后果是否应当由遵义通达建设工程有限公司承担；2.双方之间的《建筑工程劳务协议》是否应当解除及相关法律后果。关于向红卫的行为是否构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定了表见代理制度。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以主张该合同的效力，要求承担合同中所约定的义务，受合同的约束。设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的主体直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。构成表见代理合同要满足以下条件：首先，行为人并没有获得授权就与第三人签订了合同。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。其次，合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。从上述表见代理的规定，只要作为相对人的赵绍杨、古相贵相信向红卫有代理权且主观上无恶意和过失，那么赵绍杨、古相贵就可以按表见代理向遵义通达建设工程有限公司主张该合同的效力，并要求遵义通达建设工程有限公司承担合同中所约定的义务。赵绍杨、古相贵主观上是否属于善意且无过失，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断赵绍杨、古相贵是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、所涉及款项的用途等综合因素，作出综合的判断。从赵绍杨、古相贵举证的遵义通达建设工程有限公司出具的授权委托书，委托向红卫办理遵义天仪棚户区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼工程的一切事宜，以及向红卫代表遵义通达建设工程有限公司与遵义静山房地产开发有限公司签订的《建设工施工合同》，以及当天遵义通达建设工程有限公司法人雷开兵与遵义静山房地产开发有限公司签订的《工程质量保修书》等证据，可以证明遵义通达建设工程有限公司对向红卫代表公司签订《建设工施工合同》予以了认可，向红卫是在代表遵义通达建设工程有限公司运作遵义天仪棚户区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼的一切事务。合同签订后的2010年1月4日，向红卫以上述委托书、《建设工施工合同》为依据，出具收条收到古相贵款项100000.00元。2010年1月19日向红卫即以遵义天仪棚户区金沙水畔7＃、8＃还房项目部的名义与赵绍杨签订了《建筑工程劳务协议》，并按合同约定收取了赵绍杨工程保证金200000.00元，遵义通达建设工程有限公司出具委托书，向红卫代表其与案外人遵义静山房地产开发公司签订《建设工施工合同》以及《工程质量保修书》，使赵绍杨、古相贵有充分的理由相信向红卫代表遵义通达建设工程有限公司在承建该项目，并且没有证据证明赵绍杨、古相贵有主观上的恶意和过失，故向红卫的行为构成了表见代理，遵义通达建设工程有限公司应当承担本案的合同责任。关于双方之间的《建筑工程劳务协议》是否应当解除及如何承担法律后果，向红卫与赵绍杨签订《建筑工程劳务协议》后，没有按合同约定的时间通知赵绍杨进场施工，且该项目尚在审批当中，根本不具备进场施工的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，赵绍杨、古相贵请求解除合同的事实与理由成立，对其解除合同的请求予以支持。赵绍杨、古相贵关于退还保证金并支付银行利息的请求，由于双方之间的合同符合解除的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，遵义通达建设工程有限公司应将收取赵绍杨的工程保证金予以退还，并承担占用资金期间的银行利息。古相贵的款项也是基于相信向红卫有代理权，其主张返还的请求亦予支持。关于占用资金期间的银行利息，赵绍杨、古相贵请求从2010年6月1日起按同期银行贷款利率四倍计算利息到还清款项之日止。赵绍杨、古相贵的请求是参照民间借贷的相关规定，但本案是劳务合同纠纷，合同解除后当事人有权要求违约方赔偿损失，其损失酌情判决按中国人民银行同期同类银行贷款利息计算损失，对赵绍杨、古相贵主张按中国人民银行同期同类银行贷款利息四倍利息计算损失的请求部分支持。向红卫经法院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第162条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉”的规定，向红卫不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。为此判决：一、解除赵绍杨与遵义通达建设工程有限公司于2010年1月19日签订的《建筑工程劳务协议》；二、由遵义通达建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还赵绍杨工程保证金200000.00元，返还古相贵投资款100000.00元，并支付上述款项从2010年6月1日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利息到返还之日止。案件受理费6550.00元由被告遵义通达建设工程有限公司承担。
宣判后，遵义通达建设工程有限公司不服一审判决上诉称：1、原判认定上诉人向向红卫出具委托书没有事实依据，认定向红卫为上诉人的委托代理人没有事实依据。被上诉人提供的证据“授权委托书”、“建设工程施工合同”等证据系复印件，未说明来源，也无其他证据佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，无法与原件、原物核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据，故原判依据复印件认定事实证据不足；2、原判认定向红卫构成表见代理认定事实错误、适用法律错误。第一，没有任何证据证明向红卫具有代理权；第二，被上诉人举证的《建筑工程劳务协议》是向红卫以“遵义天仪棚户区金沙水畔7＃、8＃楼还房项目部”的名义与赵绍杨签订的协议，不是以上诉人“遵义通达建设工程有限公司”的名义签订。而“遵义天仪棚户区金沙水畔7＃、8＃楼还房项目部”在“授权委托书”之前就已设立，与上诉人“遵义通达建设工程有限公司”属不同的单位，两个单位并无关联。向红卫是以个人名义收取的赵绍杨保证金，并非以上诉人名义实施有关行为及收取保证金，也没有证据证明系上诉人委托向红卫实施了上述行为。没有任何证据证明被上诉人赵绍杨有理由相信向红卫的行为即代表上诉人公司的行为，故向红卫的行为不符合表见代理的法律条件特征。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权”及地14条“人民法院在判断相对人主观上是否属于善意且无过失时，应但结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同缔结时间、以谁的名义签字…….等各种因素，作出综合判断”之规定，一审法院判决认定向红卫的行为构成表见代理错误；3、《建筑工程劳务协议》的合同当事人是向红卫与赵绍杨，古相贵不是提供劳务的合同当事人，古相贵举证的向红卫收条10万元载明的系投资款并非工程保证金，双方系不同的法律关系。古相贵以其交纳的10万元是“保证金”为由，主张本案诉讼。一审法院在查明10万元不是保证金且与《建筑工程劳务协议》无关的情况下，直接作出判决，导致变更古相贵的诉讼请求，程序严重违法。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，程序违法。被上诉人古相贵、赵绍杨的诉讼请求没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判并判决驳回古相贵、赵绍杨的诉讼请求。
被上诉人古相贵、赵绍杨在二审审理中未作书面答辩。
原审第三人向红卫在二审审理中未作书面答辩。
经二审审理查明：古相贵、赵绍杨举证《授权委托书》复印件载明“授权委托书，遵义天仪棚户区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼：本授权书声明：我雷开兵系遵义通达建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托向红卫同志为我单位法定代表人授权代理人。办理该项目的一切事宜。特此委托。单位名称：遵义通达建设工程有限公司（印章），授权日期2008年12月29日”。
古相贵、赵绍杨举证《建设工程施工合同》复印件和《工程质量保修书》复印件载明，2009年12月31日，向红卫作为遵义通达建设工程有限公司的委托代理人与遵义静山房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由遵义通达建设工程有限公司承建遵义市天仪棚户区改造工程（金沙水畔小区工程）。同日，遵义通达建设工程有限公司法定代表人雷开兵与遵义静山房地产开发有限公司签订《工程质量保修书》，约定为其承建的“遵义市天仪棚户区改建工程金沙水畔小区”工程进行质量保修。合同上均加盖了遵义通达建设工程有限公司的印章。
古相贵举证2010年1月4日的《收条》载明：“今收到古相贵交来遵义市静山房开公司天仪棚户区改造工程（金沙水畔小区7＃、8＃楼）投资款100000.00元（壹拾万元正）。此，收款人：向红卫签字（印章），2010年1月4日”。在一审诉讼中，古相贵称该款实为与赵绍杨一起施工的工程保证金。
赵绍杨举证2010年1月19日签订的《建筑工程劳务协议》、《收条》各一份。该《建筑工程劳务协议》载明：“2010年1月19日，向红卫以遵义天仪棚户区金沙水畔7＃、8＃楼还房项目部（甲方）的名义，与赵绍杨（乙方）签订《建筑工程劳务协议》。合同约定将工程承包给赵绍杨修建，约定工程名称为遵义天仪棚户小区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼、承包内容为大清包、建筑面积约4万㎡、承包单价按280元／㎡包干结算，付款方式为乙方垫资至五层甲方给乙方所完成工程量的80%，以后按工程进度80%付款，并约定在2010年5月31日前必须进场施工。约定本项目合同保证金为70万元，在签订合同时缴纳20万元，在通知进场前3日内缴纳其余50万元。……”等内容。在合同签订的当天，该《收条》载明：“今收到赵绍杨交来遵义天仪厂棚户区金沙水畔还房改造工程7＃、8＃楼单包工工程保证金贰拾万元正（200000.00元）。收款人：向红卫。2010年1月19日”。后因未能按合同约定的时间进场施工，双方引发纠纷。至今，本案争议的遵义市天仪棚户区改造工程（金沙水畔小区）工程也未能开工。
在一审诉讼中，赵绍杨、古相贵表示只要求遵义通达建设工程有限公司承担本案法律责任，不要求向红卫承担本案纷法律责任；遵义通达建设工程有限公司则不同意承担本案责任。
本院认为：本案争议焦点为，1、向红卫收取古相贵投资款10万元、赵绍杨工程保证金20万元的行为，对遵义通达建设工程有限公司是否构成表见代理；2、古相贵、赵绍杨主张由遵义通达建设工程有限公司承担解除《建筑工程劳务协议》的合同责任，并返还30万元及支付利息的请求是否成立。
一、针对向红卫收取古相贵投资款10万元、赵绍杨工程保证金20万元的行为，对遵义通达建设工程有限公司是否构成表见代理的问题。古相贵、赵绍杨举证的《授权委托书》、《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》系复印件，无法鉴定该组证据的真实性，向红卫因下路不明未参与庭审诉讼，遵义通达建设工程有限公司对该组证据的真实性不予认可，故在古相贵、赵绍杨不能提供其他证据予以证明《授权委托书》真实性的情况下，对该组证据的真实性，本院不予认定。对上诉人遵义通达建设工程有限公司称向红为的行为不构成表见代理的主张，本院予以采纳。
二、对赵绍杨主张由遵义通达建设工程有限公司承担解除《建筑工程劳务协议》的合同责任，并返还20万元工程保证金及支付利息的请求是否成立。因赵绍杨举证的《建筑工程劳务协议》、《收条》载明的合同签订人及收款人为向红卫个人，并非遵义通达建设工程有限公司。赵绍杨提供的证据不能证明向红卫具有代理遵义通达建设工程有限公司委托其签订劳务转包合同并收取工程保证金的权利。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，赵绍杨提供的证据无法证明赵绍杨有理由相信向红卫具有代理权。故对赵绍杨主张遵义通达建设工程有限公司应承担解除《建筑工程劳务协议》的合同责任，并返还工程保证金20万元及相应利息的主张，本院不予采纳。上诉人遵义通达建设工程有限公司称不应承担《建筑工程劳务协议》合同责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
二、对古相贵主张的10万元返还及利息支付的问题。本案中，古相贵举证的《收条》载明向红卫系以个人名义收到“古相贵交来遵义市静山房开公司天仪棚户区改造工程（金沙水畔小区7＃、8＃楼）投资款10万元”。而收条出具时间为2010年1月4日，是在赵绍杨与向红卫2010年1月19日签订《建筑工程劳务协议》并缴纳20万工程保证金之前。且与赵绍杨签订的《建筑工程劳务协议》约定的“签订合同当日缴纳保证金20万元、其余保证金50万元在通知进场3日缴纳”中，保证金的缴纳时间、金额不符。故对古相贵在一审诉讼中主张该投资款10万元实际系与赵绍杨一起施工的保证金的主张，没有证据佐证，本院不予采信。向红卫收取古相贵“投资款10万元，系以个人名义实施的行为，属古相贵、向红卫个人之间的事宜。古相贵提供的证据不能证明向红卫收取“投资款”的行为属遵义通达建设工程有限公司的委托行为，也无法证明古相贵有理由相信向红卫具有代理权。故对向红卫要求遵义通达建设工程有限公司返还投资款10万元及相应利息的主张，本院不予采纳。上诉人遵义通达建设工程有限公司上诉称向红卫的行为属个人行为未构成表见代理、古相贵主张的投资款不属工程保证金、原判判决错误的上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原判判决遵义通达建设工程有限公司返还古相贵投资款10万元、赵绍杨保证金20万元及支付相应利息有误，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2014）红民重字第4号民事判决；
二、驳回古相贵、赵绍杨的诉讼请求。
一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，共计13100元。由上诉人遵义通达建设工程有限公司负担6550元，由古相贵、赵绍杨负担6550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 付甫金
代理审判员 薛荣澍
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王 薇