湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终834号
上诉人（一审被告）：湖北城开建筑有限公司，住所地公安县斗湖堤镇曲江路。
法定代表人：王学武，公司总经理。
委托代理人：邓国方，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴丰能。
委托代理人：张启学，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。
一审被告：蒋军。
一审被告：陈文兵。
上诉人湖北城开建筑有限公司因与被上诉人吴丰能、一审被告陈文兵、蒋军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北城开建筑有限公司的委托代理人邓国方，被上诉人吴丰能的委托代理人张启学到庭参加诉讼，一审被告陈文兵、蒋军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告吴丰能诉称，2015年6月4日，蒋军与吴丰能联系，告知其湖北城开建筑有限公司承建荆州市荆州区郢城镇五台村还迁房建筑工地需人做工，吴丰能答应后前去该工地做事。同月7日晚上7点左右，吴丰能用工地上的钢管架及木方条搭好跳后准备上跳去拿钢管时，哪知脚一踏上去木方条就断了，吴丰能从上面摔下后当即昏迷，后被送往荆州市中心医院抢救治疗好转后出院。吴丰能的伤残程度经荆州楚凤司法鉴定中心鉴定为九级伤残。被告除支付了住院期间的医疗费外，还另外支付了11000元误工费用。因被告有三位，对余额的赔付未能达成一致协议。为维护原告合法权益不受侵害，特诉至法院请求：1、三被告共同赔偿原告各项损失71967元，明细为：医疗费3266元、误工费14250元、护理费2755元、住院伙食费3500元、营养费3750元、残疾赔偿金43396元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元、鉴定费850元（支付11000元已扣除）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审被告蒋军辨称，1、答辩人是工地上一个班的班长，受陈文兵管理做工，因工地需要木工，就找到吴丰能，讲好工作报酬为27元／㎡，做完工程后结算，工作期间生活自理；2、门诊费2700多元是答辩人垫付的。
一审被告陈文兵辨称，答辩人代表的是公司的行为，答辩人与湖北城开建筑有限公司签订了协议，木工的工作由答辩人完成，人员由答辩人安排。
一审被告湖北城开建筑有限公司辨称，1、蒋军和陈文兵都是答辩人的员工，吴丰能的损失由答辩人承担；2、事故发生后为吴丰能垫付住院期间的医疗费16245.37元，出院后支付现金11000元；3、已提交追加被告书面申请，请依法追加太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司为本案被告参加诉讼。
一审认定，蒋军、陈文兵均系湖北城开建筑有限公司员工，蒋军的工作受陈文兵管理。2015年6月4日，因工地需要木工，蒋军与吴丰能联系，告知其湖北城开建筑有限公司承建荆州市荆州区郢城镇五台村还迁房建筑工地需人做木工，双方约定做工期间生活自理，价格为27元／㎡，工程完工后结算。吴丰能自述从事木工行业十几年，本案中具体从事工地模板制作工作。同月7日晚上7点左右，吴丰能用工地上的钢管架及木方条搭好跳板后准备上去拿钢管时，脚踩木方条导致摔伤。被送往荆州市中心医院治疗35天（含住院前门诊治疗2天），其中门诊费由蒋军垫付，住院期间医疗费由湖北城开建筑有限公司垫付，出院后湖北城开建筑有限公司另支付吴丰能11000元。出院诊断为多发性外伤：头部外伤、轻型颅脑损伤、左眼钝挫伤、胸腹部联合伤、左侧第5-9肋、右侧第5-8肋骨骨折、右侧创伤性湿伴肺撕裂伤等。出院医嘱：院外继续口服活血化瘀、止痛、营养脑神经、促进骨愈合等口服药物治疗，加强营养，休养三月，定期复查，一月及三月后复查胸部外伤CT。出院后，吴丰能依出院医嘱复查并支付复查费1532.82元。2015年9月15日，荆州楚信法医司法鉴定所楚信法医司鉴所（2015）法鉴字769号司法鉴定意见认定：吴丰能构成九级伤残。吴丰能为此支付鉴定费800元。
另认定，事故发生时吴丰能未取得相关从业资格证。工作中钢管架上断掉的木条系吴丰能自己搭建，因木条断裂导致其摔下。
一审认为，本案的争议焦点为：一是湖北城开建筑有限公司申请追加被告的问题；二是吴丰能与三被告之间的责任认定及承担比例的问题；三是被告垫付医疗费是否应扣减其赔偿金额；四是吴丰能所受损失的认定问题。
一、关于湖北城开建筑有限公司申请追加被告的问题。在审理中，湖北城开建筑有限公司以该公司为吴丰能购买了人身损害团体商业险，申请追加太平洋财产保险公司宜昌中心支公司为本案被告。经审查，湖北城开建筑有限公司与太平洋财产保险公司宜昌中心支公司系保险合同关系，与本案诉因不同，不宜追加为本案被告，可另案主张权利。
二、关于本案吴丰能与三被告间的责任比例的问题。一审认为，蒋军、陈文兵作为湖北城开建筑有限公司的员工，在职责范围内招聘吴丰能为雇工的行为系履职行为，蒋军、陈文兵的责任应由湖北城开建筑有限公司承担。湖北城开建筑有限公司作为实际雇主有全方位对雇员实行安全保障的义务（从工作环境、条件、设施、工具以及安全教育和安全监督管理），且在招聘吴丰能时并未认真审查其从业资格，应负主要责任；吴丰能在没有木工从业资格证的情况下从事木工工作，且工作中在选用材料时疏忽大意，导致因自己搭建的木条断裂而摔下受伤，应负次要责任。综合全案情况由湖北城开建筑有限公司承担70%的赔偿责任，吴丰能自行承担30%的责任。
三、关于被告垫付医疗费是否应扣减其赔偿金额。对湖北城开建筑有限公司垫付住院治疗费16245.37元、蒋军垫付门诊费2700多元，当庭二被告对此未提供票据。庭后经向三被告释明，责令其在三日内提交票据作为证据。5月30日，湖北城开建筑有限公司提交票据复印件，无法核实，票据不全（无门诊发票）。且吴丰能并未起诉上述医疗费，故对该费用在本案不予扣减。被告对此医疗费可另行主张权利。
四、关于吴丰能所受损失的认定问题。根据其诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定核定如下：1、医疗费3266元，经审查：出院后荆州市中心医院门诊复查费1319.82元、药店购药2134元，合计3453.82元，三被告均无异议，现吴丰能自愿主张3266元，故确认3266元，2、误工费14250元（114元／天×125天），吴丰能主张误工费标准41754元／年为2015年度建筑业工资标准，误工时间主张125天（35天＋出90天医嘱休息证明），此项主张符合法律规定，故对其误工费14250元予以确认，3、护理费2755元（28729元／年÷365天×35天），吴丰能主张计算标准、计算时间符合法律规定，予以确认，4、住院伙食补助费根据当地生活水平酌定50元／天，应为1750元（35天×50元／天），5、鉴定费850元，三被告对此并无异议，予以确认，6、营养费3750元（125天×30元／天），系吴丰能按照受伤天数及加强营养的出院医嘱主张，标准适当，予以确认，7、残疾赔偿金43396元（10849元／年×20年×20%），对其伤残鉴定意见，三被告虽有异议，但对此并未提供反驳证据及重新鉴定书面申请，故予以确认，8、精神损害抚慰金酌定6000元，9、交通费酌定600元。以上合计为76617元，应由吴丰能与湖北城开建筑有限公司按责任比例承担。即湖北城开建筑有限公司承担53631.90元（76617元×70%），扣减湖北城开建筑有限公司垫付11000元，还应承担42631.90元（53631.90元-11000元）。因蒋军及湖北城开建筑有限公司对垫付门诊费、住院治疗费未提供票据原件，对其垫付医疗费不予扣减。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告湖北城开建筑有限公司赔偿原告吴丰能42631.90元；二、驳回原告吴丰能的其他诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后十日内履行，逾期履行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1599元（原告已支付），由被告湖北城开建筑有限公司负担1120元，原告吴丰能负担479元。
宣判后，湖北城开建筑有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人湖北城开建筑有限公司请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审，并由被上诉人承担二审诉讼费。理由如下：1、本案应为加工承揽合同纠纷，风险应由被上诉人承担。被上诉人到上诉人工地做事，包工不包料，多做多得，工具自带，作息自由，与上诉人不存在隶属行政关系，也不是上诉人员工，不存在劳动关系。一审认定上诉人与被上诉人为雇佣关系属认定事实错误；2、上诉人为被上诉人购买了团体意外伤害商业险，上诉人向一审申请追加保险公司为被告，一审法院以案由不同驳回，一审法院该驳回程序违法。
被上诉人吴丰能辩称，1、上诉人与被上诉人并非加工承揽关系，而是雇佣关系。被上诉人受上诉人雇请在为上诉人提供劳务的过程中受伤，要求上诉人赔偿是理所当然的；2、一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
一审被告陈文兵、蒋军均未向本院提交答辩状。
二审审理中，上诉人湖北城开建筑有限公司向本院提交团体人身意外伤害商业险保单，拟证明上诉人为包括被上诉人在内的施工人员投保了意外伤害险等保险，上诉人申请追加意外伤害险承保人为被告合法。
被上诉人吴丰能质证认为，对该保单的真实性无异议，但保险公司并非本案必要共同诉讼参与人。
被上诉人吴丰能、一审被告蒋军、陈文兵未向本院提交二审新证据。
本院认为，上诉人提交的团体人身保险意外伤害商业险保单具备真实性和合法性，但该保险属商业保险，与本案诉讼并非必要共同诉讼，缺乏关联性，不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定上诉人与被上诉人为雇佣关系是否适当，据此判决上诉人承担赔偿责任是否适当；2、一审未准许上诉人申请追加团体人身意外伤害商业险承保人为本案被告是否适当。
1、一审认定上诉人与被上诉人为雇佣关系是否适当，据此判决上诉人承担赔偿责任是否适当。
上诉人在二审中主张其与被上诉人系承揽合同关系，但其未向一审主张该事实，至二审法庭辩论终结前未提供相应的证据予以证明。上诉人在一审中陈述蒋军、陈文兵系该公司员工，被上诉人系蒋军、陈文兵请来在上诉人的工地做木工，蒋军、陈文兵的行为应由上诉人承担责任。上诉人在二审中陈述蒋军、陈文兵是包工头，蒋军、陈文兵与被上诉人均为承揽人。上诉人在一、二审中的陈述不一致，上诉人对于该不一致的陈述既未说明理由，也未举证予以证明。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人属承揽关系，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。而上诉人在一审中的陈述与蒋军、陈文兵及被上诉人的陈述一致，证明被上诉人受蒋军、陈文兵雇请在上诉人的工地做木工，而蒋军、陈文兵系上诉人的员工。且被上诉人要求按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，故一审认定上诉人与被上诉人之间属雇佣关系，据此判决上诉人承担70%的责任并无不当，应予维持。
2、一审未准许上诉人申请追加团体人身意外伤害商业险承保人为本案被告是否适当。
经查，上诉人为该公司荆州区还建房项目施工总承包工程五台小区一期主体工程土建筑施工投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险及附加法定伤残鉴定标准保险、附加意外伤害医疗保险。该团体保险属合同之诉，被上诉人向一审提起的是侵权之诉，该保险与本案并非必要共同诉讼。上诉人可另行主张权利。故一审未准许上诉人申请追加团体人身意外伤害商业险承保人为本案当事人并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费520元，由上诉人湖北城开建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一六年九月十五日
书 记 员 覃小飞