四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川03民终262号
上诉人（原审第三人）荣县晚霞养老管理服务中心，住所地四川省荣县长山镇高松村*组。
法定代表人陈小丹，主任。
委托代理人陈春雷，四川瀚毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）自贡市格源电器商贸有限公司，住所地四川省荣县旭阳镇金碧城美丽星城1A幢1层1号。
法定代表人谢刚，董事长。
委托代理人杨雪青，自贡市贡井区龙潭法律服务所法律工作者。
委托代理人林建明，自贡市贡井区龙潭法律服务所法律工作者。
原审被告陈小丹，女，1986年10月15日出生，汉族，住四川省荣县旭阳镇。
原审被告黄燕，女，1984年7月13日出生，汉族，住四川省荣县旭阳镇。
原审被告罗美，女，1976年11月26日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
委托代理人黄勇（罗美丈夫），男，1975年12月18日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。
上诉人荣县晚霞养老管理服务中心（简称晚霞养老中心）因与被上诉人自贡市格源电器商贸有限公司（简称格源电器公司）、原审被告陈小丹、黄燕、罗美买卖合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2015）荣民二初字第491号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2016年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人晚霞养老中心委托代理人陈春雷，被上诉人格源电器公司委托代理人杨雪青、林建明，原审被告罗美委托代理人黄勇均到庭参加诉讼。原审被告陈小丹、黄燕，经本院依法传唤均未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，丁春系荣县晚霞养老管理服务有限公司（简称晚霞养老公司）发起人、晚霞养老中心法定代表人陈小丹的丈夫。黄晓鹏系晚霞养老公司发起人罗美之丈夫黄勇的胞兄。2014年9月29日，陈小丹、黄燕、罗美出资500000元发起设立晚霞养老公司，自贡市荣县工商行政管理局同意预先核准企业名称，住所地为荣县长山镇，预先核准的企业名称保留期至2015年3月29日。2014年10月26日，黄晓鹏以晚霞养老公司名义与格源电器公司签订《格力空调工程机购销合同》约定：格源电器公司向晚霞养老公司提供格力KFR-32GW空调66套，单价1950元/套，金额128700元，格力KFR-50LW空调3套，单价4180/套，金额12540元；安装地点为长山养老院、王家坝接待室；安装完毕验收合格付清全款；违约方按合同标的的20%支付对方违约金。格源电器公司委托代理人刘崇全、晚霞养老公司委托代理人黄晓鹏在《格力空调工程机购销合同》上签字并加盖晚霞养老公司合同专用章。合同履行中，2015年1月20日，晚霞养老公司验收合格的《晚霞养老院空调工程明细》载明：晚霞养老公司在长山镇业务用房接收、安装格力KFR-32GW空调62台、格力KFR-50LW空调1台，王家坝接待室安装格力KFR-32GW空调1台、格力KFR-50LW空调1台；未安装格力KFR-32GW空调3台，存放于长山业务用房食堂格力KFR-50LW空调1台。已安装的空调66台，价款131930元，增加材料费、运费为3400元，合计134610元，未安装1台价款4180元。丁春在《晚霞养老院空调工程明细》签字并加盖晚霞养老公司合同专用章。
晚霞养老公司设立未成后，发起人陈小丹于2015年1月20日申请成立了晚霞养老中心。晚霞养老中心的业务用房及办公用品为晚霞养老公司设立前的荣县长山镇高松村9组（租用四川久大制盐有限责任公司长山盐矿综合管理中心的房屋）及采购的办公用品，晚霞养老中心购买了格源电器公司的格力KFR-32GW空调63台、格力KFR-50LW空调3台，合计66台，价款138790元。其中，安装并经验收合格的格力KFR-32GW空调63台、格力KFR-50LW空调2台，未安装的格力KFR-50LW空调1台，存放于晚霞养老中心食堂；格力KFR-32GW空调3台，系罗美个人购买，并认可另行支付价款5850元。
晚霞养老中心购买、安装空调后，向格源电器公司支付空调货款、安装费用70000元，余款68790元未支付，致格源电器公司起诉来院，要求判令陈小丹、黄燕、罗美及第三人晚霞养老中心支付66台空调余款68790元及违约金28248元，合计97038元。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百六十一条规定“买受人应当按照约定的时间支付价款”，格源电器公司与晚霞养老公司之间的空调购销合同，系真实意思表示，依法成立有效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，晚霞养老公司设立过程中，该企业名称已由工商行政管理部门预先核准，黄晓鹏、丁春持有晚霞养老公司合同专用章对外签订空调购销合同的行为，且空调实际安装于晚霞养老公司预登记的营业服务地点，黄晓鹏、丁春构成表见代理，其代表行为系晚霞养老公司行为。陈小丹系晚霞养老公司的发起人之一，设立晚霞养老公司未成后，改设晚霞养老中心，实为发起人设立公司或其他组织过程中，设立的公司或其他经济组织的名称变更，构成债权债务的存续关系，即晚霞养老公司变更为晚霞养老中心，晚霞养老公司为设立晚霞养老中心的筹建小组，晚霞养老中心也实际购买、使用格源电器公司提供空调66台，并支付货款70000元，晚霞养老中心应承担晚霞养老公司对外签订、履行空调购销合同的合同责任。罗美、黄燕是否为晚霞养老中心出资人，系另一法律关系，不属本案审理范围。晚霞养老中心有关不承担合同责任的辩称理由不成立，不予采纳。故格源电器公司请求晚霞养老中心给付66台空调货款、安装费等合计68790元的理由成立，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”按照合同约定，格源电器公司应出售给晚霞养老中心的空调69台，但实际出售66台，实际安装合格65台，格源电器公司未完成购销合同约定的履行全部交货及安装义务，存在违约情形，应承担相应违约责任。晚霞养老中心延迟支付格源电器公司货款，构成违约，应承担违约责任。根据空调购销合同约定及履行情况，结合当事人过错程度，晚霞养老中心的违约责任明显大于格源电器公司的违约责任，酌情确定晚霞养老中心支付格源电器公司违约金20000元。故格源电器公司主张晚霞养老中心承担违约金的部分理由成立，予以支持。
晚霞养老中心已依法成立。陈小丹、黄燕、罗美设立晚霞养老中心过程中，个人无过错，不应承担晚霞养老中心的债务责任。陈小丹、黄燕有关不承担66台空调机安装费用的付款责任的辩称理由成立，予以采纳。故格源电器公司主张陈小丹、黄燕、罗美承担付款及违约责任的理由不成立，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》之规定，判决：一、第三人晚霞养老中心于本判决生效之日起十五日内给付格源电器公司66台空调款、安装费等68790元，并支付违约金20000元，合计88790元；二、驳回格源电器公司的其他诉讼请求。本案受理费2958元，减半收取1479元，由晚霞养老中心负担。
一审宣判后，晚霞养老中心不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误、认定事实不清。原审判决认定“晚霞养老中心购买了格源电器公司的格力KFR-32GW空调63台、格力KFR-50LW空调3台，合计66台，价款138790元”，属认定事实错误。上诉人与格源电器公司没有购买空调的书面和口头合同，且也未就空调的价款进行过确认。原审判决认定“晚霞养老中心购买、安装空调后，向格源电器公司支付空调货款、安装费用70000元”，既属该认定错误，也属认定事实不清。上诉人并未购买过格源电器公司的空调，格源电器公司以提供空调的质保手续、发票等随货资料为由，要求上诉人支付50000元，上诉人在支付50000元的情况下，格源电器公司仍不提供空调的相关手续，上诉人被迫在2015年6月再次支付格源电器公司20000元。上诉人支付格源电器公司的70000元，并非基于空调的货款及安装款，而是基于上诉人开业时存在于经营地点的空调支付的对价。格源电器公司至今未提供空调的质保手续、发票等随货资料。二、原审判决适用法律错误。原审认定黄晓鹏、丁春构成表见代理，其行为代表晚霞养老公司，属原审适用法律错误。公司设立过程中，只有发起人对外的合同行为才由公司承担责任，第三人行为由发起人、公司承担责任必须有法律规定或发起人授权，黄晓鹏、丁春的行为既没有发起人授权，也未提供黄晓鹏、丁春的行为由晚霞养老公司承担责任的法律依据。黄晓鹏、丁春的行为不属于表见代理。原审认定陈小丹系晚霞养老公司的发起人之一，设立晚霞养老公司未成后，改设晚霞养老中心，实为发起人设立公司或其他组织过程中，设立公司或其他组织名称变更，构成债权债务的存续关系，即晚霞养老公司变更为晚霞养老中心，晚霞养老中心实际购买、使用格源电器公司的空调66台。原审认定显然错误，晚霞养老公司是依据公司法拟设立的企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，晚霞养老中心是依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》设立的民办非企业单位。二者的法律依据不同、性质不同、行政管理不同。原审判决将二者认定为简单的名称变更，违反法律规定。晚霞养老公司的发起人为陈小丹、黄燕、罗美，晚霞养老中心开办负责人仅为陈小丹一人，原审法院将晚霞养老公司认定为晚霞养老中心的筹建小组，损害晚霞养老中心的权益。三、原审判决违反法律规定。原审判决引用上诉人答辩违背上诉人意思表示。原审判决引用上诉人答辩称“第三人实际接收、使用了格源电器公司提供的空调66台”。上诉人原审答辩称第三人承租的地点在第三人成立之前就存在该66台空调，且上诉人与格源电器公司没有合同关系。原审判决载明上诉人答辩称“第三人愿意在50000元内承担66台空调余款的付款责任”。该表述是在原审调解过程中，上诉人法定代表人的表态，且附加了付款期间为2016年6月底。原审判决该表态系对上诉人真实意思的错误理解并损害了上诉人权益。原审判决认定上诉人与被上诉人形成买卖关系，而上诉人主张双方没有买卖关系。原审判决上诉人承担违约金20000元，没有事实和法律依据。综上，上诉人与被上诉人没有买卖关系，上诉人更未对空调的价款进行确认。原审判决认定事实不清、认定事实错误、适用法律错误，且审判程序违法。请求二审法院依法撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人格源电器公司在庭审中答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
原审被告罗美在庭审中答辩称，晚霞养老公司与晚霞养老中心是同一家单位，购买并安装空调是事实。
原审被告陈小丹、黄燕未进行答辩。
在本案二审审理中，原审被告罗美提交以下证据作为二审新证据：电脑采购协议，购销合同，水管安装采购协议，收条四份，施工承包合同，敬老院工程量清单，余款付款承诺书，电视销售合同。拟证明罗美在晚霞养老中心出了资，晚霞养老公司与晚霞养老中心是同一家单位。上诉人经质证后认为，该证据不属二审新证据，不能证明罗美在晚霞养老中心出了资，不应采信。被上诉人格源电器公司经质证后认为，该证据证明晚霞养老中心在2014年12月就以晚霞养老公司的名义在经营管理，晚霞养老公司与晚霞养老中心系同一家单位，可以证明黄勇代表晚霞养老中心，罗美在晚霞养老中心出了资。
对原审被告罗美提交的上述证据，本院认证如下：原审被告罗美在二审中提供的以上证据，其举证证明罗美系晚霞养老中心的出资人，罗美是否系晚霞养老中心的出资人，不属本案审理范围，与本案无关联性，对以上证据本院不予以采信。
本院二审查明的案件事实与原判查明的案件事实一致，对原判查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，陈小丹、黄燕、罗美作为设立晚霞养老公司的发起人，该企业名称已经由工商行政管理部门预先核准，在晚霞养老公司设立过程中，晚霞养老公司与格源电器公司签订的空调买卖合同，系双方真实意思表示，应合法有效。格源电器公司按双方合同约定，将空调交付并实际安装于晚霞养老公司预登记的营业服务地点，格源电器公司已按合同履行相应的义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条第一款规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持”的规定，因晚霞养老公司并未正式成立，导致晚霞养老公司无法履行合同义务即将购买空调的价款支付给格源电器公司。陈小丹系晚霞养老公司的发起人之一，在设立晚霞养老公司未成后，便申请设立晚霞养老中心，其经营地点和经营方式均与晚霞养老公司相同，本案所涉的空调实际由晚霞养老中心占有、使用，晚霞养老中心实为发起人设立公司或其他组织过程中，设立的公司或其他经济组织的名称变更，陈小丹作为晚霞养老中心法定代表人，在本案原审庭审中认可晚霞养老中心承接晚霞养老公司的债权债务，且晚霞养老中心实际已支付格源电器公司空调价款70000元，晚霞养老中心在本案中要求格源电器公司出具空调的质保证书和发票，因质保证书和发票均需载明购买单位，由于晚霞养老公司并未成立，质保证书和发票均需载明购买单位只能是晚霞养老中心，因此晚霞养老中心不但认可承接晚霞养老公司的权利义务，并且实际承接晚霞养老公司的权利义务，因此晚霞养老中心与晚霞养老公司形成债权债务的存续关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，格源电器公司按约履行相应的义务，晚霞养老中心未按约支付格源电器公司货款，已构成违约，应承担违约责任。格源电器公司要求晚霞养老中心支付余下的空调价款和承担违约责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，其诉讼请求成立，本院予以支持。晚霞养老中心上诉主张与格源电器公司没有买卖关系以及不应承担支付余下空调价款和违约金等上诉理由，缺乏相应的事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人晚霞养老中心所持上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费2020元，由上诉人荣县晚霞养老管理服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 李宁川
审判员 张 俊
审判员 马 超
二〇一六年七月二十六日
书记员 孙 良