湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民申2265号
再审申请人（一审原告暨被告、二审上诉人）：赵万芳，男，1966年3月29日出生，汉族，住湖北省团风县。
委托诉讼代理人：刘维斌，湖北我们律师事务所律师。
再审申请人（一审被告暨原告、二审上诉人）：建华建材（湖北）有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖走马岭。
法定代表人：刘辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何大明，湖北省弘正法律服务所法律工作者。
再审申请人赵万芳因与再审申请人建华建材（湖北）有限公司（以下简称建华公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终3112号民事判决，分别向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
赵万芳申请再审称，原审认定事实、适用法律错误，表现为：1.被申请人建华公司应支付赵万芳2008年至2012年带薪年休假工资。2.被申请人建华公司应支付赵万芳2014年6月至2015年2月未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。3.在计算赵万芳经济补偿时，应将赵万芳2008年之前的工作年限合并计算。综上，请求依法再审。
建华公司申请再审，请求：1.依法判令建华公司不支付赵万芳2014年11月至2015年2月工资3060.17元，带薪休假工资5480.01元，解除劳动合同经济补偿金37042.95元，合计45583.13元。2.建华公司不支付赵万芳失业金损失15708元。事实与理由：1.赵万芳2014年11月未办理请假手续，擅离职守自动离职。赵万芳11月出勤2.5天，扣除社保房租水电后，建华公司还为其垫付54元，而后建华公司还为其一直缴费至12月。因此，赵万芳自动离职构成劳动关系的解除，建华公司无需支付经济补偿金、失业金，赵万芳11月份才出勤两天更无需支付整月的工资。赵万芳还应返还建华公司为其垫付的2016.48元。2.赵万芳在原审提交的病历材料，从未向建华公司提交。1992年6月9日原劳动部、国务院经济贸易办公室、卫生部、国家工商行政管理局、××长假职工管理问题的通知》规定，“职工因病需要休假的，××诊断的证明，并由企业审核批准。”赵万芳在未向建华公司提供病假证明审核批准的情况下，擅离职守无故旷工。赵万芳2013年之前年休假工资已经发放，2014年11月已经离职，所以不应判决建华公司再行给付年休假工资。综上，请求依法再审。
本院审查查明，中山市小榄管桩厂于1992年4月29日注册成立，该厂系由小榄镇城镇建设发展总公司（该公司2006年5月29日注销，法定代表人许景新）全资设立。中山建华管桩有限公司于2001年12月25日注册成立，该公司注册时的股东为中山市小榄镇城镇建设发展总公司，2009年8月28日股东变更为汤始有限公司，法定代表人许景新。湖北建华管桩有限公司于2003年6月13日注册成立，其中香港汤始有限公司出资220.5万美元，投资比例为70%，原法定代表人许景新，2015年6月12日该公司更名为建华建材（湖北）有限公司。
赵万芳于2000年10月27日入职中山市小榄管桩厂，后于2003年11月26日进入建华公司工作。赵万芳与建华公司于2006年4月19日签订劳动合同，约定合同期限自2006年4月19日起至2008年4月19日，双方后续签劳动合同，约定合同期限自2008年4月1日至2011年4月1日。2011年6月14日，双方再次签订劳动合同，约定合同期限3年，自2011年6月14日至2014年6月13日止。2014年6月27日，双方第四次签订劳动合同，约定合同期限从2014年6月27日起至2017年6月26日止。赵万芳从事操作类普工工作，工作地点为湖北。因建华公司实行集团化管理、业务地点涉及全国各地，赵万芳同意建华公司可根据业务需要将赵万芳派往／调至建华公司所属的不同部门、建华管桩集团及其在中国境内各地已经设立或将来设立的分支机构（含集团总部、片区、子公司、办事处及其他关联企业）工作。跨公司派驻／调动超过六个月的，双方亦可另行达成协议，由建华公司安排赵万芳到建华公司的关联企业工作，赵万芳解除与建华公司的劳动合同并重新与建华公司的关联企业建立新的劳动合同关系。建华公司无需因此向赵万芳支付任何经济补偿金，而由建华公司关联企业承认赵万芳在建华公司的连续工作年限，以保护赵万芳的劳动权益。赵万芳的工作岗位实行综合计算工时工作制。
2014年10月4日，赵万芳因回家处理家事，向建华公司请假七天，该请假条上班组长李凡民、主管刘随东和经理刘军均签字同意，该请假条无对应请假单。2014年11月5日，赵万芳因腰椎间盘突出症到中国人民解放军第161医院住院治疗，2014年11月11日出院，出院医嘱载明赵万芳需平卧硬板床休息一个月。该院分别于2014年11月11日、2014年12月11日和2015年1月11日出具三张病假诊断书，诊断赵万芳需全休三个月。2014年12月26日，赵万芳向建华公司请病假两个月，该请假条上班组长邵则勇、任淼，主管刘随东和经理刘军均签字同意。赵万芳陈述其请假流程是用医院的诊断证明书向班组长换取请假条，请假条经班组长、车间主管生产的部门主管和生产部经理签字后，到生产部文员换取请假单。其按照上述流程换取了2014年11月6日至2014年11月25日、2014年11月25日至2014年12月25日和2014年12月26日至2015年2月26日的请假单。建华公司向赵万芳支付工资至2014年10月，2014年11月之后，建华公司未再向赵万芳支付工资。2015年2月27日，赵万芳向建华公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以建华公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、用人单位规章制度违反法律法规规定等为由解除与建华公司之间的劳动关系。该邮件于2015年3月1日由建华公司保安杨墩胜签收。建华公司从2011年6月开始为赵万芳缴纳社会保险至2014年12月。另，建华公司于2014年12月1日出具《自离通报》，以赵万芳不请假或请假未批准，按旷工处理，月累计旷工三天按自动离职处理，对赵万芳按自动离职处理。建华公司提供的2014年1月的工资表显示，建华公司当月向赵万芳发放了1330.82元的带薪年休假工资，该工资表上有赵万芳的签字确认。建华公司提供的2014年10月工资表显示，当月赵万芳应出勤天数26天，实际出勤天数23天。建华公司支付赵万芳的工资至2014年10月。赵万芳离职前十二个月平均工资为4939.06元／月。
另查明，建华公司2014年1月1日发出《关于生产部春节放假的通知》，决定生产部放假时间为2014年1月26日至2014年2月6日，总计放假12天。
2015年4月15日，赵万芳向湖北省武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决建华公司支付：（一）2014年10月未足额支付的工资及25%的经济补偿金合计2693元；（二）2014年11月至2015年2月的工资及25%的经济补偿金合计4080元；（三）2008年至2014年未休年休假工资25947元；（四）2008年2月至2015年2月未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额436090元；（五）解除劳动关系的经济补偿金74392元；（六）出具解除劳动关系证明，并办理社会保险关系的转移以及失业备案登记手续。该委于2015年7月6日作出东劳人仲裁字（2015）第317号仲裁裁决：一、建华公司于裁决书生效之日起十日内支付赵万芳2014年11月至2015年2月工资3747.30元、经济补偿金44451.54元、未休年休假工资940.01元，以上共计49138.85元；二、建华公司应自裁决书生效之日起十五日内出具与赵万芳解除劳动关系的证明，并为赵万芳办理档案和社会保险关系转移手续，同时按照失业保险政策的规定为赵万芳办理失业保险金的申领手续，赵万芳予以配合；三、驳回赵万芳的其他仲裁请求。赵万芳、建华公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院。赵万芳请求法院判令建华公司：1.支付2014年10月未足额支付的工资1485元（5130.48元×20天÷23天－2976元）；2.支付2014年11月至2015年2月的工资3760元（5130.48元／月÷21.75天／月×2.5天＋1020元／月×80%÷21.75天／月×19.25天＋1020元／月×80%×3月）；3.支付2008年至2014年未休年休假工资25947元（5130.48元／月÷21.75天／月×（5天／年×3年＋10天／年×4年）×200%］；4.支付2008年2月至2015年2月未签订书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额436090元（5130.48元／月×（12月／年×7年＋1月）］；5.支付解除劳动关系的经济补偿金74392元（5130.48元／月×14.5月）；6.出具解除劳动关系证明，并办理社会保险转移以及失业备案登记手续。建华公司请求法院判令建华公司不需向赵万芳支付2014年11月至2015年2月的工资3747.30元、经济补偿金44451.54元、未休年休假工资940.01元。建华公司提起反诉。湖北省武汉市东西湖区人民法院2016年3月3日作出（2015）鄂东西湖民初字第01348号民事判决：一、驳回建华建材（湖北）有限公司的诉讼请求；二、建华建材（湖北）有限公司于该判决生效之日起十五日内向赵万芳支付2014年11月至2015年2月工资3060.17元、带薪年休假工资940.01元、解除劳动合同经济补偿金37042.95元，以上共计41043.13元；三、建华建材（湖北）有限公司于该判决生效之日起十五日内向赵万芳出具解除劳动关系证明，并为其办理社会保险关系的转移手续；四、建华建材（湖北）有限公司于该判决生效之日起十五日内为赵万芳办理失业备案登记，并协助办理失业保险待遇申请手续，如办理不成，则赔偿失业保险损失15708元；五、驳回赵万芳的其他诉讼请求。赵万芳、建华公司均不服一审判决，提起上诉。湖北省武汉市中级人民法院2016年7月26日作出（2016）鄂01民终3112号民事判决：一、维持（2015）鄂东西湖民初字第01348号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销（2015）鄂东西湖民初字第01348号民事判决第二项；三、建华建材（湖北）有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵万芳2014年11月至2015年2月工资3060.17元、带薪年休假工资5480.01元、解除劳动合同经济补偿金37042.95元，合计45583.13元。
本院认为，本案焦点：带薪年休假工资的计算；经济补偿金的计算；建华公司应否支付赵万芳2014年6月至2015年2月未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额；建华公司应否支付赵万芳2014年11月至2015年2月工资3060.17元；建华公司应否支付赵万芳失业金损失15708元。现评析如下：
一、关于本案带薪年休假工资的计算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”据此，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。2015年4月15日赵万芳向湖北省武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张2008年至2012年未休年休假工资的请求，显然超过了仲裁时效，原审支持赵万华2013年和2014年未休年休假工资请求，而不予支持其2008年至2012年未休年休假工资，于法有据。赵万芳关于建华公司应支付其2008年至2012年带薪年休假工资的再审申请事由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于本案经济补偿金的计算。其一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案建华公司确实存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形（如只缴纳2011年6月至2014年12月的社会保险，等等），赵万芳以此为由，解除劳动合同并要求建华公司支付经济补偿金，于法有据。其二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”该法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”据此，《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行后，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定事由。其三，赵万芳2015年2月与建华公司解除劳动关系之前，长期在建华公司及其关联企业工作，因而2001年4月16日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”之规定和2005年3月1日起施行的《湖北省劳动合同规定》并不适用于本案。故赵万芳关于应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《湖北省劳动合同规定》支付其2000年至2007年间的经济补偿金的再审申请事由不能成立，本院不予支持。其四，从2008年1月至赵万芳2015年2月提出解除劳动合同，赵万芳工作满七年二个月，建华公司应当支付的经济补偿金为37042.95元（4939.06元／月×7.5个月）。原审判决建华公司支付赵万芳2008年1月至2015年2月的经济补偿金37042.95元，而不予支持赵万芳主张2000年至2007年间的经济补偿金的诉讼请求，于法有据。其五，建华公司申请再审称，其于2014年12月1日即以赵万芳未履行请假手续按旷工处理、连续旷工三天按自动离职处理为由，对赵万芳按自动离职处理，不需支付经济补偿金。但2014年12月赵万芳仍在医疗期内，在此期间建华公司不能对其按照自动离职处理，且建华公司在2014年12月仍在为赵万芳缴纳社会保险，可印证建华公司实际上并未主动与赵万芳解除劳动合同，双方劳动合同系由赵万芳提主动解除。故建华公司的该项再审申请事由，无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于建华公司应否支付赵万芳2014年6月至2015年2月未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”该法第八十二条规定，“……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该法第九十七条第一款规定，“……本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”据此，赵万芳与建华公司分别于2006年4月19日、2008年4月1日、2011年6月14日和2014年6月27日签订了四份固定期限劳动合同。尽管双方在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行后第三次签订劳动合同即2014年6月27日时，建华公司应与赵万芳签订无固定期限劳动合同，但双方仍然签订固定期限的劳动合同，视为作为完全民事行为能力人的赵万芳对其签订无固定期限劳动合同的权利以及因此可能带来的双倍工资利益的放弃，故其申请再审主张签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于建华公司应否支付赵万芳2014年11月至2015年2月工资3060.17元。劳动和社会保障部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，“企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗的，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。”赵万芳在建华公司工作满五年，依法可以享受医疗期。赵万芳自2014年11月5日至2015年2月26日享受医疗期待遇，建华公司仍应向其支付医疗期工资。鉴于赵万芳按照最低工资标准的80%主张医疗期工资不违反法律的规定，原审支持其该计算标准，于法有据。
五、关于建华公司应否支付赵万芳失业金损失15708元。其一，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案双方劳动关系自赵万芳向建华公司送达《解除劳动合同通知书》时解除，建华公司应当为赵万芳出具解除关系证明，并为其办理社会保险关系的转移手续。其二，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”。人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定，“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的……”。据此，赵万芳根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，属于“非因本人原因中断就业”的情形，其依法可以享受失业保险待遇。建华公司为其缴纳了失业保险，故其应当为赵万芳办理失业备案登记手续，并协助其办理失业保险的申领手续，如办理不成，则应赔偿赵万芳失业保险损失15708元。
六、建华公司申请再审称，赵万芳在未向建华公司提供病假证明审核批准的情况下，擅离职守无故旷工，赵万芳自动离职构成劳动关系的解除，建华公司无需支付经济补偿金、失业金。但根据建华公司2014年11月至2014年12月仍为赵万芳缴纳社会保险的事实，可推知其默认了赵万芳的请假事实，建华公司实际并未解除与赵万芳的劳动合同关系。因此，建华公司的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回赵万芳、建华建材（湖北）有限公司的再审申请。
审判长 邢 勇
审判员 龚 璟
审判员 邬文俊
二〇一六年十二月二日
书记员 鲁 烜