贵州省台江县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2630民初242号原告：张聪，男，苗族，1973年6月18日出生，户籍所在地贵州省台江县，现住台江县。原告：李春荣，男，苗族，1966年11月24日出生，户籍所在地贵州省台江县，现住贵州省台江县。被告：杨正文，男，苗族，1984年7月1日出生，户籍所在地贵州省台江县，现住。被告：ＸＸ光，男，苗族，1971年11月15日出生，户籍所在地贵州省台江县，现住台江县。被告：杨正忠，男，苗族，1974年3月20日出生，户籍所在地贵州省台江县，现住。第三人：杨再军，男，苗族，1968年3月1日出生，户籍所在地贵州省台江县，现住凯里市。第三人：吴伯龙，男，家人族，1964年8月7日出生，贵州省凯里市人。缺席。第三人：杨正林，男，苗族，1972年1月19日出生，现住台江县。第三人：李胜德，男，苗族，1964年5月14日出生，现住台江县。原告张聪、李春荣与被告杨正文、ＸＸ光、杨正忠劳务合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理，依法适用简易程序于2018年5月15日进行了第一次公开开庭审理后，本院依法追加了杨再军、吴伯龙、杨正林、李胜德为第三人参加诉讼，并于2018年6月27日进行了第二次开庭审理。原告李春荣，被告ＸＸ光、杨正忠均到庭参加诉讼。被告杨正文，第三人杨再军、杨正林、李胜德参加了第二次开庭。原告张聪、第三人吴伯龙经本院传票传唤，无正当理由，未参加第二次开庭。本案现已审理终结。原告张聪、李春荣向本院提出诉讼请求：判决被告及第三人连带支付原告工程款71510.00元及其利息，利息参照贵州省农村信用合作联社同期贷款利率从2017年4月16日计算至支付完工程款为止。事实与理由：2016年9月15日，被告及第三人将台南改造公路的三座桥梁（K8+853.5、K11+611、K8+158）总价为296000.00元工程包给原告，后经双方协商同意，又将其中的部分工程（工程价为178000.00元）转给他人施工。原告已按照被告的要求做完工程，经结算，被告及第三人尚欠原告工程款71510.00元。另外，施工期间的挖机租金被告方已答应不需要原告承担，以及双方解除合同后，原告依法也不应该再承担监管工程义务。综上，为了维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉请。被告杨正文辩称，《欠条》不能作为双方结算的依据，因为双方有很多账都没有结清。出具欠条是根据工程项目部要求，让被告弄清欠他人款项，以便项目部结算，故才出具欠条给原告。被告ＸＸ光辩称，1.原告提供的《欠条》来路不明，杨正文只是财务人员，杨正文写的欠条没有被告方合伙人同意及签字，不认可该《欠条》内容；2.双方并未结算工程款，不认可原告的诉讼金额；3.根据双方签订的协议书，虽然工程转给第三方施工，但是原告方还有监管义务，原告并没有按照协议履行监管义务，故结算工程款时，应当扣除监管费用，剩余的工程款才能支付给原告；4.原告施工的三座桥，涉及两个合伙团体，故应弄清每个合伙团体应付的款项后，方能付款。被告杨正忠辩称，同意被告ＸＸ光的答辩意见，书写欠条给原告，是为了让原告去项目部要钱，双方并没有结算。另外，双方签订的施工合同，约定挖机费用由双方各自承担一半，而在原告施工期间，尚欠挖机费用125700元，该费用应由双方各自承担一半。第三人杨再军述称，双方并没有结算，书写欠条给原告目的是为了让原告去项目部领钱出来再结算，多退少补。2016年5月1日，被告和原告签订了一份施工合同，将涉案桥梁工程的整体劳务包给原告施工，另外还约定挖机费用各自承担一半，且被告及第三人并未答应过原告不需要原告承担挖机租金。2016年9月13日，原告方私自撤离工地，其离场时仅完成部分工程，同年同月15日，杨正林发现工地无人施工后，双方才协商，并签订《协议书》。由于原告的退场，导致工地无人施工，造成了被告及第三人多次被项目部罚款。另外，原告在施工期间，已领取了部分款项。由于双方当前并未结算，故不承认尚欠原告71510.00元工程款。第三人杨正林述称，认可杨再军的意见。同时，涉案K11+618、K11+158这两座桥梁全权是第三人杨正林监督，由于原告方施工进度慢，且因为原告方技术有限做不出相应工程，故原告私自离场，导致工程延期，造成被告及第三人被罚款。第三人李胜德述称，2017年6月7日，原告的员工张胜才由于其家属被蛇咬伤，急需用钱医治，在原告同意下，张胜才向第三人支取了3500.00元工资。第三人吴伯龙未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见及证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：二原告的身份证复印件、《施工合同协议书》、领条4张、张胜才出具的《领条》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的《欠条》，欲证明原告找被告方协调支付工程款，经结算，被告及第三人尚欠原告方工程款71510.00元，且杨正文写欠条时被告杨正忠也在场；被告杨正文认为书写《欠条》给原告其的目只是为了让原告去项目部领款，双方并没有结算；被告ＸＸ光对该《欠条》表示不知情，并表示由于双方没有结算，不认可欠条上的金额；被告杨正忠认为写该《欠条》的目只是为了让原告去项目部领款，虽然写欠条时，被告也在场，但由于双方没有作最后结算，故被告拒绝签字；第三人杨再军、杨正林、李胜德认为该《欠条》没有杨再军签字认可，不予认可该金额，且书写《欠条》的目的只是为了让原告去项目部领款，该《欠条》并不是双方最后的结算凭证；本院认为，根据庭审查明的事实，即双方以往的付款惯例“先由杨正文向原告出具欠条，第三人杨再军在欠条上签字确认后，原告方能到工程项目部直接领款。”，以及第三人杨再军因对《欠条》内容持异议而不予签字确认，另外，原告拿该《欠条》到工程项目部领款被拒，其理由是要求原告先与被告及第三人结算清楚并有第三人杨再军签字确认后方能付款等事实，由此可认定杨正文出具给原告的欠条应属附条件发生法律效力的债权凭证，即欠条必须有第三人杨再军认可后方能发生法律效力。显然涉案《欠条》并没有第三人杨再军签字确认或认可，故该《欠条》效力待定，不能单独作为有效的债权凭证。二、被告提交的《协议书》，欲证明原、被告协议解除施工合同后，原告方仍然需要承担监管工程的义务，但原告并没有履行该义务；原告认为，双方已解除了合同，原告不应再承担监管工程义务，当时签订协议时，没有注意看到该条款；第三人无异议；本院认为，该《协议书》系双方自愿签订，内容未违反法律规定，双方均应当按照约定履行义务。但由于双方并未进行实质性结算，且被告也未提出反诉，故本案不做认定。三、第三人杨正林提交的建管法（2016）18号文件“关于延长2016年8月上半月调度任务考核期限及新增桥梁涵洞调度任务的通知”以及项目部的罚款单，原告认为该证据与原告无关，故本院认为因该证据组均为复印件，无原件核对，不符合证据规则，本院不予采信。根据当事人的陈述，以及上述确认的有效证据，本院认定如下案件事实：被告张正忠和第三人杨再军、杨正林自认与第三人吴伯龙合伙承接有G211台南公路改造项目第柒工期K11+618和K11+158两座桥梁工程，无书面合伙协议。被告ＸＸ光和第三人杨再军、李胜德自认合伙承接有G211台南公路改造项目K8+853.5桥梁工程，亦无书面合伙协议。被告杨正文为K11+618、K11+158和K8+853.5三座桥梁的共同财务人员。2016年5月1日，原告张聪和李春荣作为乙方与被告杨正忠（甲方）签订《施工合同协议书》，约定将G211台南公路改造项目第柒工期K11+618、K11+158桥梁发包给原告张聪、李春荣施工，工期为两个月，总价款为21万元，甲方提供桥梁设计图及施工所需材料，乙方提供施工所需工具。乙方自带十天生活费，十天后视工程进度支付生活费，工程完工后，经项目部初步验收合格，付总款80%，剩余20%在二十天后一次性付清，同时，约定在打桥台混凝土使用挖机的费用各自承担一半。另外，原告张聪、李春荣又与被告ＸＸ光、第三人杨再军、李胜德达成口头协议，由原告张聪、李春荣承接K8+853.5桥梁的施工，工程总价为8.6万元，其他内容参照上述《施工合同协议书》处理。双方达成协议后，原告便组织人员进场对这三座桥梁进行施工。期间原告已领得K11+618、K11+158两座桥梁的工程款共计57000.00元，并向第三人杨再军出具领条4张。另外，领得K8+853.5桥梁的工程款10000.00元。2016年9月13日原告因故自行退场，同年同月15日，被告ＸＸ光、杨正忠作为甲方与原告张聪、李春荣作为乙方签订《协议书》，约定内容为“原把台南改造公路的桥梁（K11+618、K11+158、K8+853.5）三座承包给张聪承建，总价为29.6万元。由于进度跟不上，经双方协商达成以下协议：1.把三座桥的余下工程转让给麻江师傅承建，价位为17.8万元，从总承包款里扣；2.乙方负责监管工程，甲方协助进材料；3.乙方负责在中秋假后三天（9月16-18日）在麻江工队未进场前，找人顶替工，以避免项目部罚款，乙方做不到的由乙方负责，与甲方无关。甲方负责补贴顶工工资2500.00元整。在三天中，乙方有人在做工，罚款由甲方承担，若乙方没有人在做工，罚款由乙方承担。”协议签订后，原告履行完《协议书》第三条内容便自行退场。2017年4月16日，三座桥梁的共同财务人员杨正文向原告张聪、李春荣出具《欠条》一张，内容为“今欠到张聪工人工资￥71510元正，大写人民币（柒万壹仟伍佰壹拾元整），注桥梁工人工资。今欠人：杨正文”。事后，原告要求第三人杨再军在欠条上签字确认，但第三人杨再军以不清楚债务计算和其他合伙人不知情为由，拒绝签字确认。随后原告拿着《欠条》到工程项目部要钱，因《欠条》上没有第三人杨再军签字确认，工程项目部拒绝付款，并要求二原告先与被告和第三人结算且有第三人杨再军签字确认后方能付款。原告因此未能领取款项，双方也为此而发生纠纷。2017年6月17日案外人张胜才（原告雇佣的工人）因其家属被毒蛇咬伤需要救治，故在原告同意下，案外人张胜才从第三人李胜德处领取工资3500.00元。另，庭审中，双方就施工过程中发生的挖机租赁费由谁承担，以及原告方不履行监管工程义务是否应承担违约责任的问题发生争议。原告亦认可未支付过挖机租金，以及解除合同后未履行过监管工程义务。2018年4月23日，原告以《欠条》为双方结算凭证，诉至本院，请求被告及第三人连带支付剩余工程款及利息。另查明，双方以往的领款惯例是先由财务人员杨正文向原告出具欠条，第三人杨再军在欠条上签字确认后，原告方能到工程项目部直接领款，领到款项后，原告再向第三人杨再军出具领条并交杨正文保管，款项并不是杨正文直接支付给原告。本院认为，根据原告、被告签订的《施工合同协议书》约定，即工程设计图纸以及所需材料均由被告提供，而原告方仅提供施工所需工具并按要求施工的内容来看，本案双方签订的应为劳务合同，故本案案由原定为建设工程施工合同存在错误，现予以更正为劳务合同纠纷。本案双方虽于2016年9月15日签订了《协议书》解除施工合同，但双方未就如何结算作出明确规定，另外双方均认可在协议之外还另行约定有抽水和清底等费用，但庭审中双方就该部分费用表述不一。因而本案的争议焦点应为双方是否已就劳务费用进行了结算，即涉案《欠条》是否为双方最终的结算凭证。根据庭审查明的事实，即双方以往的付款惯例“先由杨正文向原告出具欠条，第三人杨再军在欠条上签字确认后，原告方能到工程项目部直接领款。”，以及第三人杨再军因对《欠条》内容持异议而不予签字确认，和工程项目部要求原告与被告和第三人结算清楚且有第三人杨再军签字确认后方能支付工程款等事实，足可认定杨正文书写给原告的欠条应是附条件发生法律效力的债权凭证，即欠条必须经第三人杨再军认可后方能发生法律效力，工程项目部才能付款，否则拒付。而涉案《欠条》并没有第三人杨再军签字确认或得到第三人杨再军认可，故该《欠条》尚未发生法律效力，不能单独作为有效的债权凭证。另外，虽涉案《欠条》系财务人员杨正文出具，但杨正文同时亦表示其计算的金额并未扣除双方争议的挖机租金和监工等费用，对此原告也予以认可，而庭审中双方又对该部分款项的承担存在较大争议，事实上原告也存在违约嫌疑，显然该《欠条》本身存在争议，不能视为双方最终的结算凭证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案原告张聪、李春荣要求被告及第三人支付剩余工程款（劳务费），但在被告及第三人抗辩双方并未结算不认可欠条上金额的情况下，原告又未能提交其他有效的证据证实双方确已结算或涉案《欠条》确已得到第三人杨再军认可的事实，因而原告仅依据《欠条》主张被告及第三人支付剩余工程款的证据显然不足，原告应承担举证不能的不利后果，故其诉讼请求依法不予支持。虽原告张聪第二次开庭审理时，经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，但由于本案属于必要的共同诉讼，张聪又未表示放弃实体权利，二原告的诉请也无法分开，故张聪应继续作为原告参加诉讼。被告杨正文作为涉案三座梁桥的共同财务人员，且不属于合伙人，其出具欠条给原告，系正常的履行职务行为，杨正文不是承担法律责任的主体，故杨正文不是本案适格的被告。第三人吴伯龙经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、举证和质证的权利，由此而产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张聪、李春荣的诉讼请求。案件受理费1587.00元，减半收取794.00元，由原告张聪、李春荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 员 李显周二〇一八年七月十三日法官助理 杨光勇书 记 员 田贵江