北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第00377号
上诉人（原审原告）王尚农，男，1966年4月25日出生。
委托代理人吴俊，北京市国源律师事务所律师。
委托代理人李锐，北京市国源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市第六医院，住所地北京市东城区交道口北二条**号。
法定代表人杨永强，院长。
委托代理人刘建文，男，1965年9月26日出生。
委托代理人童云洪，北京市华卫律师事务所律师。
上诉人王尚农因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2012年5月，王尚农起诉至原审法院称：2009年9月14日，我因骑电动车摔倒导致右膝关节活动受限，到北京市第六医院（以下简称六院）就诊并住院，被诊断为右髌骨横断性骨折。当天，六院在未征求我或家属是否进行手术及采取何种手术方式的情况下，为我实施了髌骨骨折切开复位内固定术。2009年9月21日，我的手术部位红肿、手术切口开裂，血尿常规异常，但六院未予以处理，导致我的伤口长期不愈合。2009年10月9日，六院对我右膝关节进行穿刺，抽出血性液体10ml。2009年11月11日，我出院。术后3个月，我到积水潭医院就诊，被告知膝关节术后严重感染。2010年3月23日，我到六院复查，MR检查报告单印象为：右膝关节及半月板退行性改变、合并半月板撕裂；右膝关节股骨远端及胫骨近端骨髓水肿、考虑创伤性关节炎；右侧髌骨骨折（较陈旧）。2010年3月31日，我到北京协和医院就诊，该院报告单印象为：右膝关节异常所见，考虑炎性病变，余骨骼未见明显异常。2010年4月12日，我再次到六院住院治疗直至2010年4月28日出院。出院诊断为：膝关节僵直原因待查、（右）关节感染不除外；髌骨骨折切开复位内固定术后（右）；骨质疏松症。2010年4月19日，我到望京医院就诊，诊断为右膝关节慢性化脓性关节炎。2010年8月23日，我到北京德尔康尼骨科医院就诊，该院诊断我右膝关节僵直，收住院治疗。2010年8月26日，该院为我行右膝关节镜检、关节松解术。镜下见：髌骨软骨已经完全剥脱，于股骨滑车完全粘连，骨质表面不平整，可见大量瘢痕组织。2010年9月29日，我出院，出院诊断为右膝关节僵直。目前，我右膝关节活动严重受限，不能正常行走。我认为，六院违反诊疗常规，未经我及家属同意擅自对我进行手术，术后对我伤口感染情况置之不理，未给予及时、有效的治疗，最终造成我右膝关节僵直，活动严重受限。六院的侵权行为给我造成极大的痛苦和经济负担。现我要求六院赔偿住院伙食补助费5550元，医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等其他各项损失，待鉴定后再行明确。
六院辩称：王尚农与我院存在医患关系，我院认可其住院天数，但我院对其的诊疗行为不存在过错。王尚农主张的各项损失，是其自身疾病所致，我院不同意赔偿，且其起诉已超过法定时效期间，其请求并被驳回。
原审法院经审理认为：根据鉴定机构的鉴定意见，可以认定六院对王尚农的诊疗行为存在医疗过错；六院的过错行为与王尚农的损害后果之间存在一定的因果关系，六院负次要责任，参与度为C级。据此，六院应承担与其过错程度相适应的赔偿责任。就王尚农的主张，根据其提交的证据，法院可以直接确认的损失有医疗费8290.47元、住院伙食补助费5550元、误工费6750.09元及残疾赔偿金218814元。王尚农未能就其主张的营养费与护理费损失，提供完善的证据，但考虑其身体状况，确会产生营养费、护理费损失，故法院酌定上述损失的数额，其中营养费为3000元、护理费为
13500元。就上述王尚农的合理损失，法院将结合案情在鉴定机构认定的责任程度内确定六院所应赔偿的具体数额。关于王尚农主张的精神损害抚慰金，法院将根据案情酌定赔偿数额。据此，原审法院于2013年11月判决：一、北京市第六医院于判决生效后十日内赔偿王尚农医疗费二千九百零一元六角六分、住院伙食补助费一千九百四十二元五角、营养费一千零五十元、护理费四千七百二十五元、误工费二千三百六十二元五角三分、残疾赔偿金七万六千五百八十四元九角、精神损害抚慰金一万元；二、驳回王尚农的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，王尚农不服，上诉至本院称：原审判决认定的责任比例不当，司法鉴定意见书确认术前未告知与损害后果无关，明显错误；原审判决采用此错误的鉴定结论，错误地确认六院应当承担的责任比例；原审判决认定的医疗费不当，不应扣除商业保险理赔部分；原审判决确定诉讼费分担不当。故请求二审法院撤销原判，确认六院承担100％的责任，改判支持我全部诉讼请求，并判令六院承担全部诉讼费。六院同意原判。
经审理查明：2009年9月14日，王尚农因右膝关节外伤后疼痛伴活动受限到六院就诊并住院治疗，被诊断为右髌骨横断性骨折。同日，六院为王尚农实施了髌骨骨折切开复位内固定术，术后给予石膏托外固定等相关治疗。2009年11月11日，王尚农出院。王尚农此次医疗费的自费部分金额为2304.64元。王尚农已就此部分费用向其自行投保的商业保险公司进行了理赔，得到赔偿金2300.64元。
2010年4月12日，王尚农因右膝关节僵直再次到六院住院治疗，经专家会诊，建议行膝关节镜松解术。当月28日，王尚农出院。出院诊断为：膝关节僵直原因待查，（右）关节感染不除外；髌骨骨折切开复位内固定术后（右）；骨质疏松症。
2010年8月23日，王尚农因右膝关节僵直入住北京德尔康尼骨科医院。当月26日，该院为其行右膝关节镜检、关节松解术。同年9月29日，王尚农出院。出院诊断为：右膝关节僵直。王尚农在北京德尔康尼骨科医院就医的医疗费自费部分金额为8286.47元。
另查，王尚农因上述损伤休假，六院累计扣发其工资6750.09元。
原审法院审理中，经王尚农申请，双方当事人一致同意后，法院依法委托北京华大方瑞司法物证鉴定中心（以下简称华大方瑞鉴定中心）就六院针对王尚农的诊疗行为是否存在过错，若存在过错与王尚农的损害后果之间是否存在因果关系，参与度、伤残等级及王尚农的误工期、营养期和护理期进行鉴定。该鉴定中心于2012年11月21日出具华大方瑞鉴定中心（2012）临鉴字第2245号司法鉴定意见书，其中鉴定意见为：一、六院在对王尚农的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1.病历书写不规范；2.未签署手术知情同意书，未尽到告知义务；3.未尽到高度谨慎的注意义务，手术方式选择欠妥当、操作过程欠仔细；4.术前对患者是否合并有半月板损伤针对性检查措施不完善，术中探查不仔细；5.对髌骨骨折内固定术后并发症隐性迟发性感染的发生缺乏缜密的分析讨论，预防措施不力，风险评估不足。二、六院上述医疗过错行为中的第1项、第2项与王尚农的损害后果之间不存在因果关系；医方上述医疗过错行为中的第3项、第4项、第5项与王尚农的损害后果之间存在一定的因果关系，医方负次要责任，参与度考虑为C级（理论系数值25％）。三、王尚农的伤残程度属8级（伤残率30％）。四、王尚农的误工期限为410日。五、王尚农的营养期限为90日。六、王尚农的护理期限为150日。
王尚农对上述鉴定意见书持有异议，申请鉴定人出庭接受质询。华大方瑞鉴定中心派员到庭接受了质询，针对王尚农提出的异议逐一予以答复，并坚持原鉴定意见，其中就王尚农主张的六院术前没有告知及未告知与损害后果有因果关系的观点的答复意见为：王尚农手术前一直是意识清楚的，其可以选择是否接受这个手术治疗；是否告知都不影响术后是否感染，感染的发生不是因为没有告知，没有告知与损害后果无关。六院对此认为：王尚农的个人意见不能推翻鉴定结论。
另，王尚农变更诉讼请求为：要求六院赔偿医疗费
10591.11元、住院伙食补助费5550元、营养费4500元、护理费15000元、误工费6750.09元、残疾赔偿金218814元及精神损害抚慰金50000元。针对王尚农变更后的各项请求。六院最终表示：王尚农的诉讼请求应当按照责任比例承担，我院不应负全部责任。对误工费、残疾赔偿金的数额认可，应当按照25％的比例赔偿；营养费、护理费的计算没有法律和事实依据，且数额过高，护理费应当按照工伤的护理标准计算；精神抚慰金数额也过高。
本院审理中，王尚农就其所述没有提供新的证据。
上述事实，有华大方瑞鉴定中心（2012）临鉴字第2245号司法鉴定意见书、中意人寿保险有限公司北京分公司理赔材料、收款凭证，证明等证据材料及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。本病例已经双方一致选定的华大方瑞鉴定中心就过错、因果关系、参与度、伤残等级及误工、营养、护理期限进行了司法鉴定。该鉴定中心依照相关程序鉴定后，出具了司法鉴定意见书。王尚农虽对该鉴定意见书持有异议，但在鉴定人出庭针对其提出的质疑予以合理解答之后，并未提供新的证据，足以推翻该鉴定结论，本院对上述鉴定意见书的证明效力予以确认。根据该鉴定意见书，可以认定六院针对王尚农的诊疗行为，虽存在病历书写不规范和未签署手术知情同意书，未尽到告知义务的不足，但与王尚农的损害后果无因果关系。同时，六院在对王尚农的诊疗过程中存在的手术方式选择欠妥当、操作过程欠仔细；术前对王尚农是否合并有半月板损伤针对性检查措施不完善，术中探查不仔细；对髌骨骨折内固定术后并发症隐性迟发性感染的发生缺乏缜密的分析讨论，预防措施不力，风险评估不足与王尚农的损害后果之间存在一定的因果关系，应负次要责任，参与度考虑为C级。原审法院据此酌情确定六院按照大约35％的比例，承担赔偿责任，已经高于鉴定意见书给出的理论系数，系人民法院综合考虑本案实际情况，依法行使裁量权的行为，并无不当。王尚农坚持认为鉴定结论中认定“未经告知义务，与损害后果之间无因果关系”系错误认定，从而导致原审判决确定责任比例错误，六院应当承担全部赔偿责任，缺乏依据，本院实难支持。
至于原审判决确定王尚农的各项合理损失数额，除王尚农对医疗费一项持有异议外，双方当事人对其他各项均认可，本院在此不再一一论述。关于王尚农主张的医疗费，其中王尚农虽已获得2300.64元的赔偿，但该笔费用系王尚农基于其自行支付对价投保商业保险获得的赔偿，并不能因此减免侵权人六院应承担的赔偿责任，其就此有权再要求六院按责任进行赔偿。至于精神抚慰金，属于人民法院根据侵权人主观态度、获益情况、对受害人损害后果等诸多因素，行使自由裁量权确定的，原审法院根据本案实际情况，已经就此进行了裁量，本院认为并无明显不妥，应予维持。关于诉讼费、鉴定费的负担，应当由人民法院根据具体案情决定当事人各自负担的数额。原审法院未将鉴定费与诉讼费分列，表述不清，本院对此依法予以补正。
综上，原审判决对于医疗费的处理欠妥，本院对此依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07413号民事判决第二项。
二、变更北京市东城区人民法院（2012）东民初字第07413号民事判决第一项为：北京市第六医院于本判决生效之日起十日内赔偿王尚农医疗费三千七百零六元八角八分、住院伙食补助费一千九百四十二元五角、营养费一千零五十元、护理费四千七百二十五元、误工费二千三百六十二元五角三分、残疾赔偿金七万六千五百八十四元九角、精神损害抚慰金一万元。
三、驳回王尚农的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费12650元，由北京市第六医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；鉴定人出庭费1000元，由王尚农负担（已交纳）。
一审案件受理费5958元，由王尚农负担3873元（已交纳），由北京市第六医院负担2085元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费5958元，由王尚农负担3873元（已交纳），由北京市第六医院负担2085元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 松
代理审判员 袁 芳
代理审判员 庞 妍
二〇一四年二月十四日
书 记 员 冯海鑫