陕西省榆林市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）陕08执复50号
复议申请人（申请执行人）：祁根才，男，汉族。
委托诉讼代理人：杨保飞，陕西纳智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马普金，陕西纳智律师事务所律师。
复议申请人：（利害关系人）：西安龙湖兴城置业有限公司。
法定代表人：邓仕祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：井琦，陕西海普睿诚律师事务所律师。
被执行人：康鑫，曾用名康彦鑫，男，汉族。
被执行人：郝慧仙，女，汉族，1978年2月7日出生。
复议申请人祁根才、复议申请人西安龙湖兴城置业有限公司不服陕西省榆阳区人民法院（2018）陕0802执异36号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
榆阳区人民法院于2017年12月11日作出（2017）陕0802执恢53号之一协助执行通知书扣留、提取被执行人康鑫在西安龙湖兴城置业有限公司的债权1440457元至榆林市榆阳区人民法院执行工作局，账户名称：榆林巿榆阳区人民法院执行工作局，账号：*******，开户行：招商银行榆林分行营业部。
榆阳区人民法院查明，祁根才与康鑫、郝慧仙民间借贷纠纷一案，本院经审理，作出（2014）榆民初字第05565号民事判决书。因被执行人未能履行上述判决书所确定的法律义务，申请执行人向本院申请强制执行。本院受理后，在执行过程中，本院于2017年12月11日作出（2017）陕0802执恢53号之一协助执行通知书及执行裁定书各一份。裁定及协助主要内容为：扣留、提取被执行人康鑫在西安龙湖兴城置业有限公司的债权1440457元至榆林市榆阳区人民法院执行工作局，账户名称：榆林市榆阳区人民法院执行工作局，账号：*******，开户行：招商银行榆林分行营业部。异议人西安龙湖兴城置业有限公司不服该裁定向本院提出书面执行异议申请。另查明：榆阳区人民法院于2017年11月1日作出陕08**民初5382号民事判决书，该判决书已生效，该判决书中查明康鑫支出房屋首付款1440457元，并判决：不得对位于西安市灞桥区浐河西路1号龙湖香醍漫步*******室的房屋一处强制执行；西安仲裁委员会于2016年8月1日作出的西仲裁字（2015）第1076号裁决书一份、西安市中级人民法院于2016年10月18日作出的（2016）陕01执1492号执行裁定书一份，裁决书确定被执行人康鑫向异议人支付违约金478091.4元，仲裁费、公告费共计34833元已经生效，并且异议人已经申请法院强制执行。
榆阳区人民法院认为，本案争议焦点为：异议人西安龙湖兴城置业有限公司提出的异议理由是否成立。本案中，异议人请求停止对（2017）陕0802执恢53号之一协助执行通知书，执行裁定书的执行，并裁定撤销该（2017）陕0802执恢53号之一协助执行通知书、执行裁定书。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：(一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。故本院依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查，本案中，西仲裁字（2015）第1076号裁定已经裁决被执行人康彦鑫向异议人西安龙湖兴城置业有限公司支付违约金478091.4元，并承担仲裁费及公告费34833元，故异议人对上述款项亦享有合法权利，被执行人康彦鑫缴纳的房屋首付款1440457元应属康彦鑫的到期债权，故在扣留提取该房屋首付款时应当给异议人预留违约金478091.4元，及仲裁费、公告费34833元，异议人的该部分异议请求成立，其余异议请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条第一项、第三项之规定，裁定：将（2017）陕0802执恢53号之一协助执行通知书、执行裁定书中主文内容：扣留、提取被执行人康鑫在西安龙湖兴城置业有限公司的债权1440457元至榆林市榆阳区人民法院执行工作局变更为扣留、提取被执行人康鑫在西安龙湖兴城置业有限公司的债权927532.6元至榆林市榆阳区人民法院执行工作局。驳回异议人西安龙湖兴城置业有限公司的其他异议请求。
祁根才向本院申请复议称，依法撤销（2018）陕0802执异36号裁定，继续执行（2017）陕0802执恢53号之一协议通知书及执行裁定。事实和理由：（2018）陕0802执异36号裁定违反债权同等保护原则，将西安龙湖兴城置业有限公司的债权予以预留，系错误行为。西安龙湖兴城置业有限公司未向执行法院申请提取、扣留到期债权，应当按照采取执行措施的先后顺序进行受偿。
西安龙湖兴城置业有限公司向本院申请复议称，依法撤销（2018）陕0802执异36号裁定第二项，改为支持申请人的全部异议请求，并裁定撤销（2017）陕0802执恢53号之一协议通知书及执行裁定。康鑫虽然向复议申请人支付了首付房款1440457元，但该款项不属于被生效文书确定的到期债权，人民法院对该款项进行强制执行没有事实和法律依据。
本院对有关事实审查认定如下：2011年5月24日康鑫与西安龙湖兴城置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买西安龙湖兴城置业有限公司位于西安市灞桥区浐河西路1号龙湖香醍漫步*******室，总房款为人民币2390457元，康鑫支付首付房款1440457元，其余在中国银行西安北大街支行办理按揭贷款。后由于康鑫违约，不能如期支付按揭贷款，中国银行西安北大街支行将其诉至西安市莲湖区人民法院，并诉请西安龙湖兴城置业有限公司承担连带责任。2015年8月27日，西安市莲湖区人民法院作出（2014）莲民初字第04636号民事判决，该判决生效后，西安龙湖兴城置业有限公司向中国银行西安北大街支行代偿940382.38元本息，并向西安仲裁委员会提交了仲裁申请，请求：1、康鑫与西安龙湖兴城置业有限公司签订《商品房买卖合同》已于2015年5月29日解除；2、依法裁决康鑫立即配合办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续；3、依法裁决康鑫向西安龙湖兴城置业有限公司支付合同解除违约金478091.4元，不配合注销合同备案违约金239045.7元；4、依法裁决西安龙湖兴城置业有限公司代康鑫偿还的银行按揭贷款本息及第3项请求中的违约金，在西安龙湖兴城置业有限公司应退还被申请人的款项中直接予以扣除；5、康鑫承担全部仲裁费用。审理过程中，西安龙湖兴城置业有限公司撤回了第四项请求。2016年8月1日，西安仲裁委员会作出西仲裁字（2015）第1076号裁决：1、康彦鑫与西安龙湖兴城置业有限公司2011年5月24日签订的《商品房买卖合同》已于2015年5月29日解除；2、康鑫于裁决书生效之日起10日内配合西安龙湖兴城置业有限公司办理《商品房买卖合同》登记备案注销手续；3、康鑫于裁决书生效之日起10日内向西安龙湖兴城置业有限公司支付合同解除违约金478091.4元。康鑫承担仲裁费及公告费34833元，
祁根才与康鑫、郝慧仙民间借贷纠纷一案，经榆阳区法院审理，于2014年11月3日以（2014）榆民初字第05565号-2民事裁定，裁定预查封登记在康鑫名下的西安市灞桥区浐河西路1号龙湖香醍漫步*******室，并于2015年5月8日作出判决：判决康鑫、郝慧仙共同偿还祁根才借款人民币1615900元及利息687500元。该判决生效后，康鑫、郝慧仙不履行还款义务，祁根才向榆阳区人民法院申请执行，执行过程中，榆阳区人民法院于2016年11月3日以（2015）榆执字第02187-7号执行裁定书，裁定续预查封该套房产。
榆阳区人民法院依职权对该房产进行执行，西安龙湖兴城置业有限公司提出案外人异议、案外人执行异议之诉，榆阳区人民法院于2017年11月1日作出（2017）陕0802民初5382号民事判决，判决：不得对位于西安巿灞桥区浐河西路1号龙湖香醍漫步*******室的房屋一处强制执行；该房产所有权为西安龙湖兴城置业有限公司所有。该判决已生效。
其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是双方的复议申请是否应当予以支持。
关于康鑫支出房屋首付款的性质。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”本案中，康鑫向西安龙湖置业有限公司支付首付房款为1440457元。双方签订的买卖合同，因康鑫违约不向按揭银行支付按揭贷款，已被西仲裁字（2015）第1076号裁定解除，所涉房产所有权归西安龙湖置业有限公司所有，该事实已被陕西省榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802民初5382号民事判决确认。康鑫向西安龙湖置业有限公司支付首付房款为1440457元为人民法院生效判决和西安仲裁委员会仲裁裁决共同确认。在仲裁过程中，西安龙湖置业有限公司向西安仲裁委员会撤回其要求对西安龙湖兴城置业有限公司代康鑫偿还的银行按揭贷款本息及违约金，在西安龙湖兴城置业有限公司应退还被申请人的款项中直接予以扣除的诉请。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，《商品房买卖合同》约定解除条款，西安龙湖兴城置业有限公司行使合同解除权，生效的裁判文书，仲裁裁决也支持了合同解除的诉请。合同解除后，榆阳区人民法院有权执行该到期债权。
关于西安龙湖置业有限公司对违约金是否具有优先权。本院认为，一审法院判决预留西安龙湖置业有限公司相应份额的判决不当，应当予以纠正。理由如下：一、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿”。康鑫需要支付给西安龙湖置业有限公司违约金478091.4元，及应承担仲裁费、公告费34833元，但未设立担保物权，不属于优先债权，属于普通债权。西安龙湖置业有限公司向西安仲裁委员会提请仲裁过程中，也撤回其要求对西安龙湖兴城置业有限公司代康鑫偿还的银行按揭贷款本息及违约金，在西安龙湖兴城置业有限公司应退还被申请人的款项中直接予以扣除的诉请。二、榆阳区法院对本案所涉房屋预查封在先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”预查封的效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分，预查封的债权享有较普通债权的优先受偿权，预查封后的约定解除条件成就，应当支持，但房屋出卖人因解除合同而产生的违约金或损失是在预查封措施后产生的，属于后债权，由此造成的损失或违约金不具有优先于查封债权的受偿权。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条之规定，裁定如下：
一、撤销陕西省榆阳区人民法院（2018）陕0802执异36号执行裁定。
二、恢复执行（2017）陕0802执恢53号之一执行裁定书、协助执行通知书。
三、驳回西安龙湖兴城置业有限公司的复议请求。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 军
审判员 贺金丽
审判员 郭 瑶
二〇一八年七月二十七日
书记员 卜 宇