浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙10刑终765号
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪泱洋，绰号“烂糊”，男，1984年10月30日出生于浙江省临海市，汉族，文盲，农民，住临海市。2005年12月22日因聚众打架未遂被行政拘留十日；2016年10月8日因寻衅滋事被行政拘留七日。2017年7月3日因本案被刑事拘留，同年8月7日转取保候审，2018年1月5日被重新刑事拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人余金波，男，1980年4月7日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2006年11月2日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年；2007年11月20日因嫖娼被罚款人民币三千元；2008年因寻衅滋事被劳动教养一年；2011年1月11日因赌博被罚款人民币五百元，收缴赌资一千零六十五元；2014年7月23日因赌博被罚款人民币五百元，收缴赌资一千五百八十元；2017年10月25日因赌博被行政拘留十五日并处罚款人民币三千元。2017年10月25日因本案被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人汤善森，绰号“加富”，男，1964年4月2日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，农民，住临海市。2010年5月28日因犯开设赌场罪被判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币七万五千元；2011年3月17日因醉酒驾驶机动车被行政拘留十五日；2011年5月5日因赌博被罚款人民币五百元；2013年6月27日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元；2017年10月25日因赌博被行政拘留十五日并处罚款人民币三千元。2017年10月25日因本案被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
原审被告人陈连君，女，1968年4月5日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2008年7月24日因赌博被行政拘留二日，收缴赌资人民币二千五百五十元；2015年4月21日因赌博被行政拘留三日，收缴赌资人民币一千八百元；2017年10月25日因赌博被行政拘留十五日，并处罚金人民币三千元。2017年10月25日因本案被刑事拘留，同年12月1日转取保候审，2018年7月18日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人洪泱洋、余金波、汤善森、陈连君犯开设赌场罪，被告人洪泱洋犯故意伤害罪一案，于2018年7月18日作出（2018）浙1082刑初561号刑事判决。被告人洪泱洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人洪泱洋，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、开设赌场犯罪事实
2017年10月18日至2017年10月24日期间，被告人洪泱洋、余金波伙同顾某（另案）开设“六名”赌场，由被告人汤善森出面先后租来临海市古城街道望洋巷45号、金融巷55号作为赌场场地，并负责在赌场望风。被告人陈连君经汤善森同意后在赌场打图三天。期间，赌场非法抽头获利人民币19000元左右，其中被告人陈连君参与打图期间赌场非法获利人民币8000元左右。被告人洪泱洋、余金波每人非法获利人民币4000元左右，被告人汤善森非法获利人民币800元左右，被告人陈连君非法获利人民币1000元左右。
2017年10月24日，被告人余金波、汤善森、陈连君被公安机关传唤到案，被告人陈连君归案后如实供述了犯罪事实。2018年1月5日，被告人洪泱洋主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
另查明，本案在审理过程中，被告人洪泱洋、余金波、汤善森、陈连君分别向临海市人民法院退出违法所得人民币计4000元、4000元、800元、1000元。
上述事实，被告人洪泱洋、余金波、汤善森、陈连君在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、收缴物品清单、刑事判决书、行政处罚决定书、罚没财务专用票据，证人泮某、丁某、黄某、徐某、卢某、李某、尹某、郭某、盛某、周某1、翁某、蒋某、章某、陈某1、杨某、陈某2、杜某、王某的证言、民警出具的归案经过，被告人洪泱洋、余金波、汤善森、陈连君的供述和辩解、同案犯顾某、纂某的供述和辩解，辨认笔录，辨认笔录、现场勘查检查笔录等证据证实，足以认定。
二、故意伤害犯罪事实
2016年11月5日15时许，马拥军、周丽霞（均另案处理）乘坐三轮黄包车在临海市古城街道大桥路99号小谷电动车修理店前面路口处，遇到被害人许某驾驶的小型面包车，双方互不相让产生冲突。后周某2打电话叫秦喜庆（另案）到现场，秦喜庆又叫被告人洪泱洋、洪某（另案）等人一同前往。随后，被告人洪泱洋与秦喜庆、洪某等五人来到现场，在马某的指认下，被告人洪泱洋与秦喜庆、洪某等人追打被害人许某至小谷电动车修理店内，并使用拳脚以及凳子、竹椅等工具将被害人许某的头部、胸部、背部等处打伤。经临海市公安局法医室鉴定，被害人许某受伤致左侧第12肋骨骨折，胸11、腰1左侧横突骨折，损伤程度达轻伤二级；左侧肋骨骨折、右环指远节粉碎性骨折，损伤程度为轻微伤。案发后，被告人洪泱洋一方赔偿被害人许某损失并获得了谅解。
2017年7月3日，被告人洪泱洋主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实，并规劝其他犯罪嫌疑人投案自首，经查证属实。
原判以户籍证明、收缴物品清单、刑事判决书、行政处罚决定书、罚没财务专用票据，证人泮某、丁某、黄某、徐某、卢某、李某、尹某、郭某、盛某、周某1、翁某、蒋某、章某、陈某1、杨某、陈某2、杜某、王某的证言、民警出具的归案经过，被告人洪泱洋、余金波、汤善森、陈连君的供述和辩解、同案犯顾某、纂某的供述和辩解，辨认笔录，辨认笔录、现场勘查检查笔录等证据认定第一节开设赌场的事实；以户籍证明、通话清单、病历资料、谅解书、调解协议书、行政处罚决定书、刑事判决书、现场照片、现场示意图，被告人洪泱洋及同案人员马某、秦喜庆、洪某、周某2的供述，被害人许某的陈述，证人方某、谷某、骆某、阮某、郑某的证言，归案经过，人体损伤程度鉴定书，辨认笔录、现场勘查笔录，视频监控等证据认定第二节故意伤害的事实。上述证据均经一审庭审质证，且各被告亦无异议。原判认为被告人洪泱洋的行为构成了开设赌场罪和故意伤害罪，余金波、汤善森、陈连君的行为已构成了开设赌场罪，根据上述事实和相关证据，依照相关法律判处：一、被告人洪泱洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；被告人洪泱洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人余金波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人汤善森犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈连君犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人洪泱洋、余金波、汤善森、陈连君退出的违法所得共计人民币九千八百元予以没收，上缴国库。
被告人洪泱洋上诉称，原判对其量刑过重，要求二审法院予以从轻改判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，二审中上诉人未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认，并认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，故二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）洪泱洋、原审被告人余金波、汤善森、陈连君以营利为目的，开设赌场并从中抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪。洪泱洋受人指使，与人结伙故意伤害他人身体，致一人一处轻伤一处轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。洪泱洋一人犯二罪，应当实行数罪并罚；自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；具有立功情节，依法予以从轻处罚。故意伤害犯罪中，洪泱洋能积极赔偿并取得谅解，酌情予以从轻处罚。洪泱洋、余金波、汤善森、陈连君有劣迹，酌情予以从重处罚。陈连君在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；归案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。四被告人均退出了违法所得，酌情予以从轻处罚；均当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；四被告人的违法所得依法予以没收，上缴国库。洪泱洋关于量刑过重的上诉意见，经审理查明，原判已根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的作用等方面予以综合考虑，量刑适当，其因量刑过重请求二审予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）洪泱洋的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 朱仁跃
审 判 员 朱 兴
二〇一八年八月二十日
代书记员 朱重阳