陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终483号
上诉人（原审被告）：略阳县金龙钢木家具行。住所地：略阳县。
经营者刘召贵，男，生于1972年7月8日，住略阳县。
诉讼委托代理人：余庆，陕西兴州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周安明,男,生于1971年4月1日，住略阳县。
诉讼委托代理人：周庆兰，女，生于1993年6月13日，系原告之女。
诉讼委托代理人：李飞龙，略阳县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人略阳县金龙钢木家具行因与被上诉人周安明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初31号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人略阳县金龙钢木家具行经营者刘召贵及其诉讼委托代理人余庆，被上诉人周安明及其诉讼委托代理人周庆兰、李飞龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人略阳县金龙钢木家具行不服一审判决提出上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定双方存在雇佣和被雇佣的劳务关系，事实认定错误。被上诉人是略阳县城中靠自有的三轮车运输为生的人，三轮车上有标有“承揽货运”的标语和电话，被上诉人给上诉人运货和组装家具都是按件随时给付，上诉人接受的是被上诉人一次性的工作成果。被上诉人还同时给别家运输货物，还时常承揽水电安装业务，上诉人与被上诉人之间不存在反复持续为上诉人提供劳务的情形，双方就是一种货物运输合同关系和家具安装的承揽关系。二、一审法院认定被上诉人安装完家具返回途中是劳务活动的延伸，事实认定错误。被上诉人劳务活动结束返回途中，因其三轮车出现故障，私自让第三人给其拖车，这是被上诉人自己的选择，上诉人未给予任何指示安排，不存在雇主的管理监督义务，一审判决让上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。三、被上诉人一审提供的《司法鉴定意见书》，鉴定标准和伤情事实认定错误，鉴定结论依据不足，不能作为被上诉人伤残等级认定的证据，本案中，被上诉人受伤是因拖车过程中发生交通事故而造成，《司法鉴定意见书》适用的却是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定标准，被上诉人起诉后，五部委联合颁布的《人体损伤致残程度分级》已经开始施行，《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》已被国标委废止，故本案适用的伤残评定标准错误。
被上诉人周安明答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、被上诉人从2012年下半年就开始在上诉人的家具店工作，负责上门配送、安装、家具维修服务，被上诉人应上诉人的要求购买了三轮车，并在三轮车上粘贴上诉人家具店的广告，被上诉人受伤当天，上诉人先安排被上诉人修理梳妆台，中午安排被上诉人去徐家坪镇送床，再回到库房取货，然后下午6点去马蹄湾送货，双方存在劳务关系，并非上诉人所说，被上诉人是在家具店门口承揽生意的人员。二、上诉人给被上诉人安排了大强度的劳务活动，不注意保障被上诉人的安全和劳动保护，被上诉人装完家具已是夜里9点钟，返回途中车坏了，拖车过程中发生事故以后，拖车人马金亮第一时间联系上诉人，上诉人指示马金亮解开拖车绳，意图制造单方事故，逃避责任，一审法院认定返回途中是劳务活动的延伸是正确的，上诉人作为雇主，应当承担赔偿责任。三、本案事故发生在2016年1月29日，答辩人受伤导致截瘫，自行委托鉴定符合法律规定，且在一审中上诉人对该《司法鉴定意见书》并无异议，上诉人的主张无法可依。
原告周安明向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令被告赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金等各项费用合计1267078.88元。二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告周安明长期在略阳县城以三轮车运输为生，从2012年下半年开始，原告给被告略阳县金龙钢木家具行从事安装家具工作，2015年11月开始从事家具的上门配送、安装及家具维修工作，运输家具按距离远近支付相应的运费，安装是按件计费。2016年1月29日被告安排原告前往略阳县马蹄湾乡付家山村田秀珍家配送并安装沙发和茶几，原告在安装工作完成后驾车返回的途中车辆发生故障，当晚9时许，为被告往另一处运输家具的马金亮驾车返回时遇到原告，在无法现场维修的情况下，经原告和马金亮商量后，马金亮用自己的车辆将原告车辆拖行至略阳县石马路向徐家坪镇方向约3公里处发生交通事故，晚22时许，马金亮拨打被告经营者刘召贵电话告知事故情况，并拨打报警电话和120急救电话后，原告被送往略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院救治，因伤势过重转至汉中市中心医院救治，实施了12椎体爆裂骨折并截瘫后路切开复位固定术。该事故至原告胸脊髓损伤、胸12椎体爆裂骨折并瘫痪、腰5椎体压缩性骨折、腰椎横突多发骨折、胸骨骨折、右侧锁骨骨折、胸部外伤。原告垫付医药费59788.48元，被告垫付医药费20000元。2016年4月13日原告重新报案后，5月9日略阳县公安局交警大队出具略公交字（2016）2-0413号《道路交通事故认定书》，认定原告与马金亮各负事故同等责任。2016年10月9日，原告经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定为：1、胸腰椎骨折伴脊髓损伤，现双下肢肌力0级，伴大小便失禁，伤残等级评定为壹级；2、右侧1、3-11肋及左侧第4-12肋骨折，伤残等级评定为捌级；3、腰1双侧及腰2、3、4左侧横突骨折，伤残等级评定为玖级；4、右侧锁骨骨折，伤残等级评定为拾级。胸椎脊髓损伤（截瘫），护理依赖程度评定为完全护理依赖。原告向略阳县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被告存在事实劳动关系，2016年9月18日，略阳县劳动争议仲裁委员会作出不予受理决定书。原告诉至一审法院，要求依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、定残后的生活护理费、精神抚慰金、交通费等各项费用合计1267078.88元。
一审法院认为，原、被告之间是否构成劳务关系。原告从2012年下半年开始给被告略阳县金龙钢木家具行（经营者刘召贵）从事安装家具及家具运输配送工作，2016年1月29日原告应被告安排给客户配送并安装家具，在返回途中因第三方马金亮（当天也是给被告配送家具）和原告拖车行为，发生交通事故，略阳县公安局交警大队出具《道路交通事故认定书》，认定为原告与马金亮各负事故同等责任，即各占50%责任。马金亮在交通事故中负50%责任，系另一个法律关系，原告可另行主张权利。原告是在被告的安排下从事的劳务活动，双方构成劳务关系，原告在返回途中系劳务活动的延伸。原告因劳务活动受伤，被告作为雇主具有监督、管理义务，应承担相应的民事责任，原告在运输工具出现故障后，同意拖车行为致发生交通事故，原告负交通事故50%的责任，有一定的过错，可减轻被告的责任，双方在原告50%责任中，原告承担其中60%责任，被告承担40%责任。原告诉讼请求中主张2000元交通费，没有提交证据，酌情认定1000元，原告诉讼标的中1267078.88元减去了被告支付的20000元医疗费，故1267078.88元+20000元-1000元=1286078.88元，50%应为643039.44元，原告自行承担643039.44元×60%=385823.66元，被告承担643039.44元×40%=257215.78元，减去被告支付的20000元，被告应赔偿原告237215.78元。被告略阳县金龙钢木家具行系经营者刘召贵开办，系个人经营，应由略阳县金龙钢木家具行及经营者刘召贵赔偿给原告，被告辩解原告属农村居民，按城镇居民标准赔偿没有法律依据，原告长期在略阳县城居住生活并在县城从事劳务工作，原告的证据证明了自己的主张，被告辩解不能成立。被告辩解双方之间属于加工承揽合同关系和运输合同关系，无雇佣关系，请求驳回原告诉讼请求，没有法律依据，其辩解理由不能成立，原告诉讼请求于法有据部分予以支持，综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条；最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条之规定判决：一、被告略阳县金龙钢木家具行及经营者刘召贵在本判决生效后十五日内赔偿给原告周安明医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金、定残后的生活护理费等各项费用合计237215.78元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4958元，由被告略阳县金龙钢木家具行（刘召贵）负担，限判决书送达后三日内交纳。
二审中，双方当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织双方进行了质证。上诉人提交了5张照片，拟证明被上诉人受伤前是以自有的三轮车承揽运输生意为生的人员，与上诉人不构成劳务关系。被上诉人提交了9张微信截图，拟证明上诉人专门建立了金龙家私城的微信群，与被上诉人之间存在劳务关系。被上诉人对上诉人的证明目的不予认可，认为马金亮与车辆的合影是交警队因调查交通事故所拍摄，其他的照片是案件上诉期间，上诉人拍摄的他人停放的三轮车，与本案无关联性。被上诉人的异议成立，本院对上诉人提交的证据不予采信。上诉人对被上诉人提交证据的证明目的不予认可，认为上诉人建立金龙家私城的微信群只是因为家私城为扩大广告效应进行的商业行为，不能证明双方存在雇佣劳务关系。本院认为，结合一审查明的事实，被上诉人提交的证据真实合法，本院对被上诉人提交的证据予以采信。
本院经审理查明，一审认定的事实清楚，应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是劳务关系还是承揽及运输关系？二、被上诉人是否应当承担赔偿责任？三、被上诉人提供的《司法鉴定意见书》能否作为本案的合法证据予以认定？
针对第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。从本案查明的事实和被上诉人所完成的工作活动来看，上诉人经营家具店，安装家具是其出卖家具必要的附属义务，亦是较为简单的劳务活动，并不是一种独立的技术性较强的工作成果或承揽合同中规定的工作种类及方式。被上诉人按上诉人的指示，用自有的三轮车将上诉人出售的家具运送到客户家中并进行安装，均是为完成上诉人的出卖行为而提供的具有连续性完整性的劳务活动，亦不属于合同法中规定的运输合同关系，上诉人将被上诉人提供的劳务活动，割裂为两个合同关系看待，与本案事实和法律的规定不符。劳务关系本就具有临时性、灵活性等特征，被上诉人在工作间隙为其他人提供劳务的行为并不妨碍本案劳务关系的成立，本案中上诉人是被上诉人提供劳务活动的接受者，一审法院认定双方当事人存在劳务关系正确，并认为被上诉人在运送安装完家具返回的途中是劳务活动的延伸，符合法律规定及人之常情，故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
针对第二个争议焦点。被上诉人受上诉人的指派，为客户运送安装完家具，返回途中已是夜里9时许，虽然被上诉人受伤是因车辆发车故障，由工友马金亮为其拖车过程中发生交通事故所致，但事发当日，正值寒冬季节，且被上诉人所经路途是较为偏远的乡镇道路，存在诸多风险不便，上诉人为自己经营家具店的利益最大化，忽视了被上诉人劳务过程中的安全保障，存在一定的指挥管理过错，一审判定本案中由上诉人承担20%的赔偿责任，较为妥当，本院予以维持。关于马金亮与被上诉人的交通事故责任问题，因与不案不属同一法律关系，一审法院对交通事故责任比例在本案中作出评判不妥，本院不予确认。
针对第三个争议焦点。上诉人在二审过程中，认为被上诉人提交的《司法鉴定意见书》不合法，并向本院提交了重新鉴定的申请。经查，被上诉人提交的《司法鉴定意见书》在2016年5月12日已作出，而最高人民法院等五部委联合颁布的《人体损伤致残程度分级》并未开始施行，被上诉人自行委托司法鉴定程序合法，内容有效，上诉人没有证据足以反驳，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持不变。二审案件受理费4958元，由上诉人略阳县金龙钢木家具行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杪
代理审判员 冯 婧
代理审判员 徐晓倩
二〇一八年八月二日
书 记 员 石芮瑄