山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1073号
上诉人（原审原告）：武城国泰置业有限公司，住所地：山东省武城县文化东街。
法定代表人：李仲明，董事长。
委托代理人：李军美，该公司职工。
委托代理人：高博，山东众城清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东鲁泰建筑工程集团有限公司。住所地：山东省泰安市肥城市王瓜店镇朱庄村西。
法定代表人：张成新，董事长。
委托代理人：李传生，山东从德律师事务所律师。
上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2013）武商初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月30日，原告武城国泰置业有限公司（发包人）与被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》及《国泰第六标段、盛泰莊园工程合同补充条款》，其中施工合同约定：工程名称为盛泰莊园工程2号、7号楼，工程地点为县城城区漳南街北青龙河西，工程内容为砖混结构2号楼4758.03m2，7号楼6327.14m2。开工日期2009年4月，竣工日期2009年9月，合同工期总日历天数180天。工程款9138557.3元。项目经理为张广增。合同中对双方的权利、义务、工程内容、工期、工程质量、合同价款及工程款给付等内容作了约定。《国泰第六标段、盛泰莊园工程合同补充条款》约定，开工日期为2009年3月29日，竣工日期为2009年9月15日。竣工结算，依合同价为基数，由具有相应资质的审计或造价咨询单位审核。原告负责提供电源，其他由被告自行解决，并承担电业部门收取的施工用电费用。工程款的拨付以基础架空层、一二层、三四层，主体竣工验收及装饰为阶段支付工程实际完成量的工程款、拨付比例为相应阶段的90%。阶段验收后，项目部审报工程量，由建设单位审定，期限为5天内及时付款。工程竣工验收结算后15日内拨付至95%，留5%为质保金，按国家规定逐期返还。所有阶段性付款需经工程部核实工程量，质检、监理验收后，方可拨付。工程如一次性验收达不到合格的罚款10元／平方米。开工前5日内被告必须将工程形象进度表报原告批准，原告根据批准的形象进度控制分段工期，每分项工程每拖期一天罚款500元，在工程进度款中扣除。总工期如能按期完成，罚款退回，否则按拖延工期每日1000元计算罚款。因原告及不可抗力造成延期，按签证工期顺延。如工期提前，每提前一天奖500元。税金由原告代扣代缴当地税务部门，被告不再计取。合同签订后，被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司入场施工。原告分别2009年4月20日，4月30日给被告下达了《关于强化工期管理保证工程进度的专项奖惩规定》及补充意见，其中规定对工期确认和阶段划分、监督协调与组织实施及奖惩方式均作了明确约定。2009年9月22日，原告与张勇及案外人秦宝国签订协议一份，将工程工期确定竣工时间为2009年9月30日，每延期一天扣款1000元。该协议对承包方式、工程款的拨付等内容作了约定。原告分别于2009年10月13日、10月18日、10月27日给被告下达了督促施工书面通知。在原告多次督促被告仍不能如期完工的情况下，经被告同意，原告将后续工程交由山东省武城县建筑安装工程有限公司进行施工。在诉讼中，原告申请对盛泰莊园2号、7号楼土建、安装项目工程造价进行鉴定。德州诚建工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告鉴定意见为盛泰莊园2号、7号楼工程造价为6592047.46元（其中税金为245721.81元），鉴定费为60000元。以上事实由原告向原审法院提交的《建设工程施工合同》、《国泰第六标段、盛泰莊园工程合同补充条款》、支工程款及材料款单据、《关于强化工期管理保证工程进度的专项奖惩规定》及补充意见、通知书、德州诚建工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告等证据为证。原、被告双方对下列事实有异议：一、原告出具的被告支取工程款、材料款及原告为被告代付工程款的单据共计6513955.4元。原、被告双方对有张广增、张勇签字确认的计款5766192.68元单据无异议。对未经张广增、张勇签字确认的人工费、材料款387762.72元及2009年8月12日张勇借款150000元属工程款还是张勇个人借款的问题有异议。其中对2010年2月7日20000元、2011年1月26日185840元、原告施工所用材料款103575元、2010年1月30日2171元、2010年2月28日3422元、760元、2010年6月13日300元、2010年6月30日734元、2010年10月8日18767.1元、2011年1月26日1483元、2011年5月31日500元，原告申请证人王某甲、李某甲、张某、李某乙、王某乙出庭作证，原审法院结合原告提供的证据及双方当事人庭审陈述，对上述工程、材料款予以认定。对2009年6月12日652.82元、2009年6月23日4158元、2009年7月6日635.5元、2009年7月31日657.62元、2009年8月10日117.8元、2009年8月13日2000元、2009年9月11日14280元、2010年3月17日1950元、2011年11月30日10元、电费25748.88元，因上述证据没有被告方工作人员的签字且被告不予认可，故原审法院不予采信。对2009年8月12日张勇借款150000元，原审法院认为，在被告所支取的工程款中有大量以借条形式存在的单据，该条中原告也注明在今后的工程款中分期扣除，据此，原审法院认定该条名为借款实为工程款。二、关于2009年8月12日工程延期扣款212000元、工程部通知罚款584000元、工程迟延交付违约金180000元及因初验不合格罚款70000元是否合理的问题。为证明其主张，原告提交了2009年8月12日扣款条一张、施工通知单及罚款统计单、2010年1月31日初步验收证明为证。对于2009年8月12日工程延期扣款212000元被告称，该罚款是阶段性罚款，如工程整体没有迟延交付，该罚款应予返还。对于工程部通知罚款584000元，工程迟延交付违约金180000元，被告称应按照实际损失确定违约金且致使工程延期交付的原因及责任不唯一。对于罚款70000元被告不认可，认为该证据是工程部的单方意见，原告不具备工程验收的资质，故对原告提供的上述证据不认可。经庭审双方质证，原审法院认为，对于原告主张的上述罚款，其性质应属履约违约金，对于延期扣款212000元、工程部通知罚款584000元属工程阶段性延期违约金，另180000元属整体性延期违约金，如分项计算违约金，属重复计算。因被告未按合同约定的日期完工，构成违约。被告认为违约金应以实际损失来确定，因对涉案工程的逾期竣工给原告造成的损失数额，双方均未举证证明，原审法院结合德州诚建工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告确定的工程款总额，同时综合双方签订、履行合同的实际情况，酌定被告承担的违约金为100000元。对于初验不合格罚款70000元，原审法院调整为20000元。以上两项违约金共计为120000元。三、关于利息问题。原告称被告应支付利息，被告称支付的是工程款，且双方没有约定利息。原审法院认为，被告并未超支工程款，故不应向原告支付利息。
原审法院认为，原告武城国泰置业有限公司与被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议合法有效，双方均应遵守。合同签订后，被告组织相关人员进场施工，因施工后期，被告中途退场，未按合同约定完成涉案工程，构成违约。工程完工后，原、被告双方对工程量未予结算，原告起诉至原审法院后申请对合同约定的2号及7号楼的工程造价进行鉴定，鉴定报告工程造价为6592047.46元（含税价），税金245721.81元。因双方在合同中约定，税金由原告代扣代缴当地税务部门，因此税金应在工程总造价中扣除并由原告负责交纳。关于原告要求返还超支工程款，原审法院认为，被告认可的工程款为5766192.68元，原审法院另认定的数额为487552.1元，故原告已付工程款的数额应为6253744.78元，原告代扣税金245721.81元，两项共计6499466.59元，并未超过鉴定报告中工程造价6592047.46元，故对于原告要求返还超支工程款的诉讼请求原审法院不予支持。对于本案工程造价鉴定费，因被告并未超支工程款，故鉴定费应由原告自行负担。对于原告要求被告承担违约金的问题，原审法院认为，原、被告在合同及补充条款中对施工期限均有约定，被告逾期竣工应承担相应的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告武城国泰置业有限公司违约金120000元；二、驳回原告武城国泰置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费15117元，财产保金费3020元共计18137元由原告武城国泰置业有限公司负担16238元，被告山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担1899元。
山东鲁泰建筑工程集团有限公司不服一审判决上诉称，2010年2月7日2万元等11份单据，未经张勇的签字，该部分借条不应认可，原审出庭对此证实的证人均为实际借款人，没有得到上诉人的授权，不应当认可。2009年8月12日张勇出具的15万元借据，虽然借条中注明上诉人单位字样，但是上诉人没有加盖公章，也没有授权，其效力不应当及于上诉人。
被上诉人答辩称，上诉人主张没有依据，不应当支持。
经审理查明，二审中上诉人武城国泰置业有限公司申请撤回上诉，此为对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许，武城国泰置业有限公司上诉主张不作为争议焦点审查。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：原审关于2010年2月7日2万元等11分单据以及2009年8月12日张勇出具的15万元借据的认定有无不当。
关于张勇出具借条的性质，上诉人认可张勇系其工程现场管理人员，因此张勇在涉案工程中做出的与工程有关的行为属于职务行为，2009年8月12日张勇出具的15万元借据系张勇履行职务的行为，借条中还注明上诉人单位字样，被上诉人基于张勇的身份也有理由相信该借条是张勇履行职务的行为，原审对此予以认定并无不当。
关于2010年2月7日2万元等11份单据，根据原审查明的事实，李某乙等人出具欠条得到了张勇的认可，涉案“三方协议”还以书面的形式证实张勇授权给秦宝国的事实，张勇系上诉人现场管理人员，该行为对上诉人具有效力，原审对于以上证人出具欠条的效力予以认定具有事实依据，一审中李某乙、王某甲等证人均出庭作证，对于借条的真实性予以证实，进一步印证了以上事实，因此原审判决确定的以上数额并无不当。
综上，上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15117元，由上诉人山东鲁泰建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 王艳菊