山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1129号
上诉人（原审原告)：晋中市安欣建筑工程有限公司，住所地：山西省晋中市左权县城北大街37号（气象局楼）。
法定代表人：霍世权，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西天凯旅游开发股份有限公司，住所地：山西省晋中市和顺县滨河路。
法定代表人：陶树奇，系公司董事长。
委托诉讼代理人：巩仲林，山西奇政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西天凯经贸集团有限公司，住所地：山西省晋中市和顺县义兴镇会里村。
法定代表人：马玉禄，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁燕，山西奇政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶树奇，男，1964年7月1日生，汉族，晋中市榆次区人，旅游业个体，现住山西省晋中市。
上诉人晋中市安欣建筑工程有限公司（以下简称“安欣建筑公司”）因与被上诉人山西天凯旅游开发股份有限公司（以下简称“天凯旅游公司”）、山西天凯经贸集团有限公司（以下简称“天凯经贸公司”）、陶树奇建设工程施工合同纠纷一案，不服和顺县人民法院（2017）晋0723民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安欣�筑公司上诉请求：撤销原判，改判三被上诉人连带支付上诉人工程款3129953.13元，并从2016年11月21日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率支付利息；本案诉讼费由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决错误，当事人已对工程款进行了确认，被上诉人天凯旅游公司应立即支付工程欠款3129953.13元及相应利息。1、施工合同关于工程进度款的约定，并不影响合同当事人对已完工部分的工程款的确认。2、工程没有最终审计结算，并不妨碍当事人对已完工部分的工程款的确认。3、涉案工程没有全部完工验收及交付使用，也不影响当事人对已完工部分工程款的确认。4、被上诉人天凯旅游公司应立即支付工程欠款3129953.13元及相应利息。二、一审判决适用法律错误，被上诉人山西天凯经贸集团有限公司、陶树奇未履行任何出资义务，应对欠付原告工程款承担连带支付责任。
被上诉人天凯旅游公司、天凯经贸公司辩称：第一、一审庭审中，合同未履行完，也不说解除，也不说继续履行，只是以工程情况表要钱，工程情况表是根据审计结果来的，但是上诉人不同意审计，所以没法往下走。价款一共318万元，重要的就是岛上的湖心亭，重要的工程一点也没做，工程的图纸和现在的情况看最多完成三分之一就要312万元。第二、洪灾有过，但是水过去四个小时就可以施工了，不影响施工，是上诉人不恢复施工。第三、公司付款的问题，现在的问题是是否应该付款，涉及不到投资者，冬天休息不等于歇业。
被上诉人天凯经贸公司辩称：同被上诉人天凯旅游公司意见。
被上诉人陶树奇辩称：第一、现在没有完工，也没有使用。第二、施工不是给我个人施工，合同没有约定我个人对支付工程款承担连带责任，我�是股东之一，不应承担出资义务。第三、上诉人要求我连带支付没有事实和法律依据。
一审原告安欣建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款3129953.13元，并从2016年11月21日起至付清之日止按银行同期同类贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：2016年4月2日，原告与被告天凯旅游公司签订《建设工程施工合同协议》，约定由原告为其荷花池工程进行施工，合同价款预算价为333万元，最后以实际工程量结算。合同签订后，原告于2016年4月8日开工建设，并按合同约定进行了施工。2016年11月20日，原告与被告天凯旅游公司双方对工程量及工程价款进行了审核确认，被告天凯旅游公司确认所欠原告工程价款合计为3129953.13元。之后，原告多次向三被告催要工程款，但三被告一直未能支付。为此，原告起诉要求判令�被告连带支付原告工程价款及相应利息。
一审法院认定事实：被告天凯旅游公司成立于2016年3月4日，该公司有两个投资主体（即被告天凯经贸公司和被告陶树奇），天凯旅游公司注册资本2800万元，其中股东天凯经贸公司认缴出资2240万元，陶树奇认缴出资560万元，出资时间为2036年2月1日，天凯旅游公司现处于歇业状态。2016年4月2日，原告与被告天凯旅游公司签订建设工程施工合同，约定由原告为被告的荷花池工程进行施工，承包范围为图纸以内工程，承包方式为包工包料，开工日期2016年4月8日，竣工日期2016年7月30日，合同价款预算价为333万元；第九条：基础完成付到工程总价款30%，池壁完成付工程总价款30%，景亭与浅桥完成付工程总价款35%，工程竣工验收合格付到工程结算价款95%，如被告不按期支付工程进度款，原告可有权停止施工，工期相应顺延，被告不支付工程进度款，被告应从约定之日起向原告支付贷款及贷款利息并承担违约责任。合同签订后，原告于2016年4月8日开工建设，并按合同约定进行了施工，被告预付工程款55000元，因受到2016年7月19日洪水灾害影响，本合同涉及的工程暂时停工建设，2016年11月20日被告在原告关于荷花池2016年工程情况汇报材料上签字盖章，该汇报材料包括七项内容，第三项内容为“工程结算最终以审计中心审核结果为准”，第七项内容涉及荷花池壁（基础及岛屿已完工）、河渠工程（除部分路口未建外已全部完工）、零星工程（已完工）工程价款合计3129953.13元。至今原、被告合同涉及的荷花池工程未竣工未验收未交付使用。
一审法院认为，一、关于被告天凯经贸公司和陶树奇主体是否适格、是否应在本案中承担连带责任的问题。原告依据最高人民法院关�适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第三款的规定，将被告天凯旅游公司的两个股东天凯经贸公司和陶树奇诉至原审法院，但从原告提供的天凯旅游公司章程及晋中市工商行政管理局档案材料股东人出资情况均可以看出，两被告为认缴出资，出资时间为2036年2月1日。被告天凯经贸公司和陶树奇作为股东出资时间未到，现在还不能认定两股东“在公司设立时未履行或未全面履行出资义务”，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第三款的规定，故原告将被告天凯旅游公司的两个股东天凯经贸公司和陶树奇作为被告起诉没有相应的法律依据。二、关于原告起诉的工程款3129953.13元及其利息是否应该由被告支付的问题。原告称该笔工程款是经结算的前期工程进度款，并提供荷花池工程2016年工程情况证明，首先该笔工程款不符合原、被告签订的建设工程施工合同第九条关于进度款的约定；其次该笔工程款结算既没有书面相关的结算手续，又不符合原、被告签字盖章的荷花池2016年工程情况第三项“工程结算最终以审计中心审核结果为准”的约定，原告在庭审中称工程结算是不以审计为依据的，约定以审计的结算条款无效，但经原审法院审查，原、被告签字盖章的荷花池2016年工程情况第三项内容并没有违反法律、行政法规的强制性规定，对原告的该主张原审法院不予采信；最后被告天凯旅游公司当庭对该工程款的结算予以否认，经原审法院询问被告天凯旅游公司及被告天凯经贸公司皆不申请对该工程造价进行鉴定。结合以上原因及本案荷花池工程未竣工未验收未交付使用的实际情况，原审法院无法确认该笔工程款是经结算的前期工程进度款。综上所述，原告�求三被告连带支付原告工程款3129953.13元及相应利息的请求缺乏充足的证据及与双方的约定不符，原审法院无法予以支持。原审判决：驳回原告晋中市安欣建筑工程有限公司的诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：天凯旅游公司、天凯经贸公司、陶树奇是否应该连带支付安欣建筑公司工程款3129953.13元及相应利息。针对争议焦点，本院评判如下：
上诉人认为，鉴于案涉工程长期处于无法恢复施工的实际情况，为固定已完成的工程量，双方于2016年11月20日对已完成的工程量及应付工程款进行了审核确认，形成了《荷花池工程2016年工程情况》一份，其中被上诉人盖章确认其应付上诉人的工程价款合计为3129953.13元，故被上诉人天凯旅游公司应立即支付工程欠款3129953.13元及相应利息；另根据�中华人民共和国公司法》第三条的规定，被上诉人天凯经贸公司、陶树奇未履行任何出资义务，应对欠付上诉人工程款承担连带支付责任。经核实，发包人天凯旅游公司与承包人安欣建筑公司于2016年4月2日签订的《建设工程施工合同协议》约定，合同预算价暂定为333万元，最后以实际工程量结算；双方于2016年11月20日签订《荷花池工程2016年工程情况》，对工程合同预算价、各分项工程进度及预决算明细作出约定，同时约定“工程结算最终以审计中心审核结果为准”。本院认为，安欣建筑公司提供的证据，可以证明天凯旅游公司确实欠其工程款，但案涉工程未竣工未验收未交付使用，上诉人安欣建筑公司以《荷花池工程2016年工程情况》载明的工程预决算金额要求天凯旅游公司、天凯经贸公司、陶树奇连带支付工程款3129953.13元及相应利息的诉讼主张，缺乏充足的事实�法律依据，故原审判决驳回安欣建筑公司的诉讼请求并无不当。上诉人安欣建筑公司可在对工程进行审计或者工程造价鉴定之后，另行主张权利。
综上所述，晋中市安欣建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31840元，由上诉人晋中市安欣建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段 锋
审判员 韩丽娜
审判员 张晓军
二〇一八年六月二十八日
书记员 商思慧