上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6918号
上诉人(原审原告、反诉被告)：上海米罗尔巨邦大酒店管理有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：蓝晓卿，总经理。
委托诉讼代理人：胡俊，上海问学律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海舜兆公司有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：王东，总经理。
委托诉讼代理人：魏元武，上海长策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟琪瑛，上海长策律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：王东，男，1973年1月22日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：魏元武，上海长策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟琪瑛，上海长策律师事务所律师。
上诉人上海米罗尔巨邦大酒店管理有限公司(以下简称米罗尔大酒店)因与被上诉人上海舜兆公司有限公司(以下简称舜兆公司)、王东企业承包经营合同纠纷案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初14428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
米罗尔大酒店上诉请求：撤销一审判决主文第五、第六项，改判驳回王东要求米罗尔大酒店支付违约金人民币1,906,400元(以下所涉币种均为人民币)的诉讼请求。事实和理由：位于本市嘉定区马陆镇思义路地块上的建筑均为没有产证的房屋，王东在与米罗尔大酒店签订《承包经营协议》时对此知晓,其也可通过网站查询得知相关信息。王东明知该处房屋系违章建筑，仍与米罗尔大酒店签订《承包经营协议》。米罗尔大酒店于2017年4月10日通知王东根据约定解除该协议，王东于2017年9月30日终止承包经营，2018年1月酒店被拆除，米罗尔大酒店并不存在违约行为。2013年至2017经营期间王东均获得了盈利，其支付低价的承包费享受权利却不承担风险，并拖欠费用，有违公平原则。根据《承包经营协议》中的相关免责条款，在国家政策需要拆除或改造房屋的情况下，双方均不承担责任，本案即属于此种情形，米罗尔大酒店不应承担支付违约金的责任。
被上诉人王东辩称：双方在签订《承包经营协议》之前，王东查验了米罗尔大酒店的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、餐饮服务许可证及公共卫生许可证等相关证照，其中并不包含房屋产证，米罗尔大酒店表示整个大楼建筑均为合法，王东只管经营即可，其他由米罗尔大酒店解决。王东履行了基本的审查义务，合同约定米罗尔大酒店要保证承包期间酒店附属设施的正常使用，如提供的酒店设施严重影响经营，王东有权解除合同。在合同履行过程中，直至2017年5月8日王东接到村委会的通知才知道系争房屋系违章建筑，存在安全隐患，将被政府拆除。米罗尔大酒店已构成了根本违约，解除合同符合约定及法律规定。上述情形不属于国家政策的原因所致，而是违反法律规定，责任方为米罗尔大酒店，按合同约定应由米罗尔大酒店承担违约责任。王东请求维持一审判决，驳回上诉人米罗尔大酒店上诉请求。
被上诉人舜兆公司同意王东的上述意见。
米罗尔大酒店向一审法院起诉请求：1、判令王东支付米罗尔大酒店承包款590,400元，舜兆公司对此承担连带责任；2、判令王东支付米罗尔大酒店逾期付款利息(以590,400元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年5月10日起算至判决生效之日)，舜兆公司对此承担连带责任。此后，米罗尔大酒店增加两项诉讼请求(分别列为序号3、4)：3、判令王东支付米罗尔大酒店税费、电费、水费、住宿费、电话费200,852.69元，舜兆公司对此承担连带责任；4、判令王东将会员卡预存款8,524.42元退还米罗尔大酒店，舜兆公司对此承担连带责任。
一审庭审中，米罗尔大酒店对于房东消费等费用进行了核实，确认王东、舜兆公司主张的108,694.25元，另有保洁费用、会计费用各2,500元，合计113,694.25元，该费用米罗尔大酒店同意在第三项诉讼请求中扣减，故变更该项诉请金额为87,158.44元。王东、舜兆公司表示，如其需支付承包款，则承包款可按实际使用时间计算，截止时间为2017年9月30日。对此时间节点米罗尔大酒店予以认可，故米罗尔大酒店将第一项诉讼请求计算的时间节点固定为2017年9月30日，将该诉请的金额变更为462,614.80元。据此，王东、舜兆公司提起反诉，诉请要求：1、判令解除米罗尔大酒店与王东、舜兆公司之间签订的《承包协议》、《补充协议》、《补充协议二》及《补充协议三》；2、判令米罗尔大酒店返还王东押金15万元；3、判令米罗尔大酒店支付王东违约金1,906,400元(系2013年11月10日至2017年5月9日期间实际支付的承包费用3,812,800元之50%)；4、判令米罗尔大酒店支付王东赔偿金593,600元(以2015年9月至2017年8月期间每月利润平均数10万元为标准，从2017年10月1日起至2019年11月9日止计为250万元，扣除违约金1,906,400元)。后王东、舜兆公司当庭增加两项诉讼请求：1、判令米罗尔大酒店支付王东因水泥场地拆迁补偿款62,500元；2、米罗尔大酒店返还2017年10月31日取走的电脑。经一审法院协调，米罗尔大酒店与王东就反诉诉请中有关返还电脑的请求达成和解，王东遂撤回该项诉讼请求。
一审法院认定事实：米罗尔大酒店系从事餐饮与住宿的公司。2013年10月20日，米罗尔大酒店与王东签订《承包协议》，约定米罗尔大酒店将其餐饮部发包给王东经营，米罗尔大酒店保证发包的餐饮部符合国家对饭店餐饮的有关规定；承包期为六年，从2013年11月10起至2019年11月9日止，承包金为2013年11月10日至2014年2月9日每月90,900元，2014年2月10日至2016年11月9日每月100,900元，2016年11月10日至2019年11月9日每月110,900元；承包金支付方式为签约当日王东向米罗尔大酒店指定的毛章权个人银行卡支付履约定金20万元，承包金第一年每年支付一次，第二年开始每半年支付一次，支付时间分别为每年的11月9日和5月9日之前，2013年11月10日王东接手经营后，定金中15万元转化为押金，另5万元转为承包金；米罗尔大酒店提供不符合约定条件的酒店设施，严重影响经营，王东有权解除协议；米罗尔大酒店应保证承包期间酒店本身及附属设施、设备处于正常使用状态；承包期间，未经对方同意，一方中途擅自退包的，应按已付承包金的50%向对方支付违约金，若违约金不足以弥补损失的，违约方还要赔偿；因国家政策需要拆除或改造酒店的房屋，使双方造成损失的，互不承担责任，拆迁补偿与王东无关。同日，米罗尔大酒店与王东签订《补充协议》，约定王东将坐落于上海市嘉定区嘉戬公路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押给米罗尔大酒店，用于担保支付米罗尔大酒店半年承包金60万元。2013年11月9日，米罗尔大酒店与王东、舜兆公司签订《补充协议一》，约定撤销王东的房屋抵押，由舜兆公司为王东就承包协议相关责任提供连带保证。上述协议签订后，王东向米罗尔大酒店支付了20万元履约定金，并开始承包经营。
2015年1月6日，米罗尔大酒店与王东、舜兆公司签订《补充协议二》，约定米罗尔大酒店自2014年11月10日起每年承包款的金额减少15万元；舜兆公司为王东提供连带保证。2017年1月4日，米罗尔大酒店与王东、舜兆公司签订《补充协议三》，约定在剩余合同期内(2016年11月10日至2019年11月9日)，餐饮部的设施、设备由王东出资更换和维护，作为对等，米罗尔大酒店每年减少王东承包款6万元，用于王东更换和维护设施设备，调整后的承包款为每年1,120,800元；舜兆公司对王东应负义务承担连带保证责任。《补充协议三》落款处分别由米罗尔大酒店法定代表人及王东、舜兆公司的委托代理人签名。
2017年4月10日，米罗尔大酒店向王东发出通知，称接房东通知，政府部门将于2017年6月10日前拆除本酒店房屋，根据《承包协议》第十一条第五项和第十四条第二项的规定，请王东做好解除合同准备，及时清退交还餐饮部。同年5月8日，嘉定区马陆镇北管村民委员会发出的《告知书》称，米罗尔大酒店经营大酒店用房系违法建筑，自《告知书》之日起至6月15日，立即搬离。
2017年5月和6月，米罗尔大酒店分别向王东出具应付费用明细，载明的费用中均记载了基本电费等7,700元，而此前的电费计算中从未包括基本电费。2017年9月下旬，王东曾报警，认为米罗尔大酒店派人至餐饮部闹事，妨碍其经营。
一审庭审中，米罗尔大酒店与王东、舜兆公司均确认房屋拆除时间为2018年1月8日，王东实际承包经营至2017年9月30日止。
一审法院认为，本案所涉《承包经营协议》系承包经营合同，米罗尔大酒店作为一家含住宿、餐饮的大酒店，将其餐饮部发包给王东，利用餐饮经营权盈利是合同目的所在，此特性有别于对不动产使用、收益的租赁合同，故尽管酒店经营用房系违法建筑而被拆除，承包经营合同合法有效，当事人应恪守约定，履行义务。承包经营合同期限未届满，因经营用房被拆除致合同目的不能实现，合同应予解除，且当事人对解除不持异议，故合同经当事人已一致确认予以解除。《承包经营协议》约定米罗尔大酒店保证发包的餐饮部符合国家对饭店餐饮的有关规定，其应保证承包期间酒店本身及附属设施、设备处于正常使用状态，提供不符合约定条件的酒店设施，严重影响经营，王东有权解除合同。现承包经营区域的房屋被拆，合同目的已无法再实现，米罗尔大酒店构成根本违约。至于王东是否明知或应知房屋违法而承担相应责任，一审法院认为王东对所承包的餐饮部是否属合法经营已尽审慎义务，而房屋是否会被拆除的审核责任强加于王东，则对商事主体明显过于苛刻。
《承包经营协议》解除后，相关后果的处理如下：关于米罗尔大酒店的本诉请求，米罗尔大酒店主张承包款462,614.80元系自2017年5月10日至2017年9月30日期间，以每年1,180,800元为基数计算。王东认为其与米罗尔大酒店已达成口头协议，因房屋拆除而免除2017年5月10日之后的承包金。对于王东所述口头协议免承包金之说，米罗尔大酒店当庭予以否认。王东提供的证据显示在2017年5月、6月期间，米罗尔大酒店出具的对账单中载明了基本电费欲由王东承担，而此前并无该费用。在酒店面临拆除，合同面临终止情况下，米罗尔大酒店作为发包人一改惯例与约定，增收基本电费的做法，可能使人怀疑米罗尔大酒店在诸如承包金等方面作了让步，才能增加此费用，但在米罗尔大酒店否认的情形下仅凭基本电费的增加而判断免承包金口头协议的存在，依据并不充分。王东接拆除通知后实际承包经营期间，仍需支付相应承包金，承包金计算基数应以《补充协议三》约定的每年1,120,800元为准。米罗尔大酒店认为《补充协议三》未生效，但米罗尔大酒店签字人为其法定代表人，具有代表性，王东、舜兆公司签字人为其代理人且已被认可，故对《补充协议三》的效力予以认可，承包金数额确定为442,178.63元。至于利息主张，因承包金得以支持系考虑王东实际承包且经一审法院释明后当庭确认了实际经营期限，而非王东违约所致，故对米罗尔大酒店的利息请求不予支持。关于第三项诉讼请求，当事人已当庭确认为87,158.44元，第四项诉讼请求王东也予确认，故对上述两项诉请主张的款项，王东应予支付。
关于王东提起的反诉请求。酒店用房系因违法建筑而被拆除，并不符合协议约定的因国家政策需要拆除而可免责的情况，米罗尔大酒店已构成根本违约。合同约定的一方中途退包应付违约金，适用于米罗尔大酒店违约的情形，米罗尔大酒店应偿付违约金。米罗尔大酒店经一审法院释明后认为违约金过高，王东则在违约金基础上又主张可得利润损失，实际效果等同于主张违约金过低。王东有关可得利润请求的证据为营业汇总表，但该证据从形式上尚不符合法定要求，内容概括为营收而非利润。一审法院按约定确定违约金数额，既能体现对合同自由原则的尊重，出于对诉讼成本、效率的追求，也不失公平，且为当事人所能预见。因王东认为其实际支付的承包金为3,812,800元，未超过米罗尔大酒店认可的范围，一审法院按约以50%计算为1,906,400元。至于可得利润，尚缺乏证据佐证，对此难以支持。在不支持可得利润的情况下，同理，如果认为违约金过高而需调低的，在无依据论证过高前提下再行调低，难免流于机械且有失公允。关于拆迁补偿款的请求，因米罗尔大酒店否认与王东有关，并认为不属本案处理范围，故王东如有进一步的证据，可另行主张，本案不作处理。
此外，尽管相关合同解除并不免除保证人的保证责任，由于本诉请求有关承包金的支付金额已为反诉请求得以支持的金额所吞并，故王东不实际发生金钱给付，舜兆公司有关连带保证责任的承担已无实际意义。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、王东应给付米罗尔大酒店承包金442,178.63元；二、王东应给付米罗尔大酒店大酒店税费、电费、水费、住宿费及电话费等87,158.44元；三、王东应返还米罗尔大酒店会员卡预存款8,524.42元；四、米罗尔大酒店应返还王东押金150,000元；五、米罗尔大酒店应给付王东违约金1,906,400元；六、上述五项相抵后，米罗尔大酒店实际应付王东1,518,538.51元，该款应在判决生效之日起十日内履行完毕；七、驳回米罗尔大酒店其他诉讼请求；八、驳回王东、舜兆公司其他诉讼请求。未按期履行上述给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9,382元，由米罗尔大酒店负担344元，王东负担9,038元；一审反诉案件受理费28,000元、财产保全费5,000元，合计反诉诉讼费33,000元，由王东负担7,982元，米罗尔大酒店负担25,018元。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：米罗尔大酒店与王东签订的《承包经营协议》解除后，相关违约责任应如何认定;米罗尔大酒店是否应按协议约定以王东缴纳承包费的50%承担支付违约金责任。
根据《承包经营协议》的约定，米罗尔大酒店提供不符合约定条件的酒店设施，严重影响经营，王东有权解除协议；米罗尔大酒店应保证承包期间酒店本身及附属设施、设备处于正常使用状态；承包期间，未经对方同意，一方中途擅自退包的，应按已付承包金的50%向对方支付违约金。在实际履行协议的过程中，米罗尔大酒店于2017年4月10日向王东发出通知，称接房东通知，政府部门将于2017年6月10日前拆除酒店房屋，请王东做好解除合同准备，及时清退交还餐饮部。同年5月8日，嘉定区马陆镇北管村民委员会发出的《告知书》称，米罗尔大酒店经营大酒店用房系违法建筑，自《告知书》之日起至6月15日，立即搬离。现双方对于合同解除均无异议，且确认王东于2017年9月30日停止经营。上述情况的发生系因涉案经营场所为违章建筑，违反了国家法律法规的相关规定所致，而非因国家政策需要所进行的拆除。米罗尔大酒店并无证据表明王东知晓房屋系违章建筑，由此导致房屋被拆除致使原协议无法继续履行，米罗尔大酒店对此应承担违约责任，一审法院依照协议约定以王东已支付承包金的50%向米罗尔大酒店支付违约金，符合合同的约定。
综上所述，一审法院对本案所作出的认定处理并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21,957元，由上诉人上海米罗尔大酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理刘晶
审判长 陈显微
审判员 王蓓蓓
审判员 肖光亮
二〇一八年八月二十七日
书记员 董晓燕
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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