广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10858号
上诉人（原审被告）：广州市天一物业服务有限公司。
法定代表人：刘月兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋桂海，广东富颂达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢全安。
委托诉讼代理人：闫丰华，广州金鹏律师事务所律师。
原审被告：广州方圆现代生活服务股份有限公司。
法定代表人：周煜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁飞雁，该公司员工。
委托诉讼代理人：任雪菲，该公司员工。
上诉人广州市天一物业服务有限公司（以下简称为天一公司）因与被上诉人谢全安、原审被告广州方圆现代生活服务股份有限公司（以下简称为方圆公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢全安一审诉讼请求：一、判令天一公司、方圆公司向谢全安一次性支付医疗费319.06元（医疗费共计13437.56元，天一公司、方圆公司已承担13118.5元）。二、判令天一公司、方圆公司向谢全安一次性支付误工费10566.67元（2900元/月×3个月+2900元/月+21.75天×14天）。三、判令天一公司、方圆公司向谢全安一次性支付护理费8868.33元（13777.59元/月+21.75天×14天）。四、判令天一公司、方圆公司向谢全安一次性支付交通费200元。五、判令天一公司、方圆公司向谢全安一次性支付住宿费6300元（450元/天×14天）。六、判令天一公司、方圆公司向谢全安一次性支付住院伙食补助费2800元（100元/天×14天×2人）。七、判令天一公司、方圆公司向谢全安一次性支付精神损害抚慰金2000元。八、判令天一公司向谢全安一次性支付全部诉讼请求费用，天一公司、方圆公司向谢全安承担连带赔偿责任。九、判令天一公司、方圆公司承担本案的案件受理费、诉讼保全费、财产保全费等全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：2017年5月25日，谢全安在广州市南沙区云山诗意小区使用割草机修整草坪期间右手受伤。谢全安主张当时其与天一公司存在劳务关系，方圆公司是其提供劳动和劳务的接受方，其受伤的原因为割草过程中发现割草机轮子被树枝堵住，拿掉树枝过程中右手被扯入割草机受伤。天一公司确认谢全安与其存在劳务关系，谢安全在履行其交派割草任务过程中受伤，但辩称谢全安在未断电的情况下将手伸入机器的旋转轮之中受伤，属违规操作应自负责任。方圆公司辩称其与天一公司为承揽合同关系，而谢全安属于天一公司的员工，方圆公司无须承担责任。
天一公司提供割草机的照片显示，割草机上有“危险若触摸旋转中的刀具会造成伤亡，所以在运转时手脚必须远离刀具”。谢全安不认可该图片，并主张天一公司、方圆公司从未培训其如何正确使用割草机。
谢全安受伤后被送往广州市南沙中心医院住院治疗至2017年6月8日，共计14天。出院诊断：1.右手中环指毁损伤；2.开放性右手中指末节指骨骨折并不全离断；3.开放性右手环指粉碎性骨折并部分缺如。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，保持切口干洁，不沾水，直至创面愈合，休养3个月；2.出院带药；3.每周换药一次；4.门诊复查。谢全安提交医疗费发票6张金额13412.06元，挂号单4张金额共计25.5元。方圆公司与天一公司垫付费用13118.5元。
谢全安事故发生前一年的工资为2016年1月至2月均为2100元/月、3月至6月均为2600元/月、2016年7月至12月均为2700元/月、2017年1月至5月均为2900元/月。
原审法院另查明，方圆公司与天一公司签订《清洁及绿化养护服务合同》，约定方圆公司将其管理的南沙云山诗意物业管理区域的清洁及绿化养护服务工作委托给天一公司，服务期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止，同时约定天一公司的工作人员需遵循方圆公司的管理制度和工作纪律，并接受方圆公司的监督和管理，对于未详列的绿化养护项目，天一公司需服从方圆公司管理人员的监督及指导。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，提供劳务因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢全安与天一公司存在劳务关系，其在履行天一公司交派割草任务过程中受伤，故天一公司应当承担雇主责任。天一公司具备提供清洁、养护的作业条件，方圆公司与天一公司签订《清洁及绿化养护服务合同》不违反法律强制性规定，且方圆公司在本案中对谢全安的受伤并无过错，故方圆公司无须承担责任。
关于责任比例问题。谢全安确认其右手被扯入割草机受伤，可见事发时割草机未关闭。天一公司提供的照片显示割草机上贴有危险标示警示远离运行的割草机刀片。谢全安虽主张天一公司、方圆公司未培训如何正确使用割草机，但作为一个成年人，即使未看到危险标示也未接受过专业培训，亦应当具备远离高速运转的刀具常识，在处理割草机故障之前理应关闭开关，而本案中，谢全安在未关闭开关情况下即处理故障，明显存在疏忽大意的过错，应自行承担部分责任。为此，原审法院酌情确定由天一公司为谢全安的损失承担90%的责任，由谢全安自行承担10%的责任。
关于谢全安的损失认定。1.医疗费。谢全安提交医疗费发票6张金额13412.06元，挂号单4张金额25.5元并提供病例及药品清单证据佐证，原审法院予以支持，故医疗费为13437.56元。2.误工费。经原审法院核算，谢全安事故发生前一年的平均收入为2775元/月，其住院14天，医嘱全休3个月，误工期为104天，故原审法院认定误工费为9620元（2775元÷30天×104天）。3.护理费。谢全安未提交护理人员误工损失的证据，故其主张的护理费依据不足，但鉴于谢全安住院期间确需护理，原审法院参照本地区同等级别护工费用标准计算护理费1120元（80元/天×14天）。4.交通费原审法院酌定200元。5.住宿费。谢全安未提交住宿费的证据，原审法院不予支持。6.住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）。7.精神损害抚慰金。谢全安因本次事故导致右手中环指毁损伤、开放性右手中指末节指骨骨折并不全离断及右手环指粉碎性骨折并部分缺如，确会遭受一定的精神损害，谢全安主张2000元精神损害抚慰金合理有据，原审法院应予支持。8.诉讼保全费。谢全安主张支付因保全产生的保险费并非必须支出，原审法院不予支持。
谢全安的损失核定为：医疗费13437.56元、误工费9620元、护理费1120元、交通费200元、住院伙食补助费1400、精神损害抚慰金2000元，其中，医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计25777.56元，由天一公司负担按照90%的比例赔偿23199.8元，精神损害抚慰金2000元由天一公司负担，故天一公司共应赔偿25199.8元（23199.8元+2000元），扣减天一公司、方圆公司垫付的13118.5元，天一公司还应赔偿12081.3元给谢全安。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，原审法院于2018年2月26日判决如下：一、天一公司应于判决发生法律效力之日起10日内，一次性赔偿12081.3元给谢全安。二、驳回谢全安的其他诉讼请求。本案当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费288.2元由谢全安负担176.2元，由天一公司负担112元。财产保全费330.5元由谢全安负担201.9元，由天一公司负担128.6元。
判后，上诉人天一公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回谢全安的全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由谢全安负担。上诉理由：一、谢全安受伤完全是因其自身的过错造成的，天一公司不应承担责任。谢全安在使用割草机时，发现割草机的旋转轮不转动，为图方便在电源插头未拔掉的情况下，将手伸入机器时而受伤。且谢全安已经使用割草机一年多时间，其熟悉机器的适用性能并了解注意事项。二、原审法院认定天一公司承担90%的责任过重。
被上诉人谢全安服从原审判决，不同意天一公司的上诉请求，并答辩称：一、谢全安与天一公司在2016年1月1日起至2017年9月8日期间属于劳动关系，谢全安在本案中主张人身侵权损害赔偿以及另行主张工伤赔偿请求，互不冲突、相互互补，天一公司均应依法承担。二、谢全安的受伤情形已由相关主管机关认定为工伤，应依法享受工伤赔偿待遇。谢全安提起本案人身损害赔偿之诉，是碍于侵权之诉仅有一年的诉讼时效保护这一限制，现谢全安以其与天一公司确认劳动关系之诉尚未审结，谢全安的工伤认定正在行政复议以及行政诉讼期间，故谢全安请求依法中止本案的审理，待双方之间劳动关系和工伤赔偿做出终审认定后再恢复审理。
原审被告方圆公司经本院合法传唤，未到庭参加二审诉讼。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，谢全安向本院提交了以下证据：一、广州市花都区人力资源和社会保障局于2018年7月5日作出的工伤认定决定书；二、扶沟县企业养老保险中心参保管理科于2018年5月15日作出的未发现参保信息的说明；三、广州市花都区社会保险基金管理办公室出具的社会保险情况协查证明以及社保系统查询照片，上述证据拟共同证明花都区人力资源和社会保障局已经作出工伤认定，谢全安未在广州参加职工养老保险及未领取养老保险待遇。天一公司对此发表质证意见称：一、对证据一的真实性、合法性确认，天一公司于2018年7月16日收到该工伤认定决定书，但认为广州市花都区人力资源和社会保障局在谢全安未提供有效、证据充分的劳动合同确认其劳动关系而做出的工伤认定，不符合法律程序规定，天一公司会在法定期限内提起行政复议。谢全安不能以工伤认定决定书反推双方从2016年1月1日到受伤当天即2017年5月25日存在劳动关系。谢全安在本案一审承认是劳务关系，二审又称是劳动关系，前后说法不一。二、对证据二的真实性、合法性、关联性均不予确认。三、对于证据三协查证明和照片的真实性、合法性、关联性确认，协查证明打印日期是2017年11月23日，天一公司后来有为谢全安补交2016年1月至12月的社会保险费用，谢全安个人缴纳部分亦系由天一公司垫付。
再查明，二审时，谢全安以其与天一公司存在劳动关系，且广州市花都区人力资源和社会保障局在本案一审后作出了工伤认定，但天一公司表示需要提起行政复议及诉讼为由，申请本院中止本案审理。天一公司主张其还未对本案工伤认定书提起行政复议，但其会在法定期限内提起行政复议及诉讼。本院于2018年8月14日作出生效判决认定谢全安与天一公司在2017年1月起存在劳务关系。同时该生效判决还认定：“虽然谢全安提交了花都区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，但该决定书不能否定双方劳动关系已终止的事实。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉其请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定：‘用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。’该司法解释仅是明确工伤认定的条件，并未对双方是否存在劳动关系作出规定，即《工伤认定决定书》不能反向推定双方存在劳动关系。”经本院释明，谢全安明确选择循人身损害赔偿途径主张自身权利，不再循工伤保险途径主张权利。
本院经审理认为：关于本案应否中止审理的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项之规定，“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。二审时，谢全安以其与天一公司确认劳动关系之诉尚未审结且广州市花都区人力资源和社会保障局在本案一审后作出了工伤认定，但天一公司表示需要提起行政复议及诉讼为由，申请本院中止本案审理。鉴于本院作出的生效判决已经认定谢全安与天一公司在2017年1月起存在劳务关系，且本案谢全安起诉的案由为提供劳务者致害责任纠纷，故本案中止的理由已经消除，本院对谢全安的中止审理申请不予准许。
关于谢全安受伤系属于工伤法律关系还是人身损害赔偿法律关系的问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉其请示的答复》“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”以及《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”之规定，即使双方存在劳务关系，在特定情形下劳动者亦存在享受工伤保险待遇的可能性。鉴于本案的情形既符合人身损害赔偿法律关系又符合工伤待遇赔偿法律关系，属于法律关系的竞合。经本院释明，谢全安明确选择循人身损害赔偿途径主张自身权利，不再循工伤保险途径主张权利；而且天一公司亦明确主张谢全安的损失应循人身损害赔偿法律关系进行索赔，故本院尊重双方当事人对于维护自身权利途径之选择，按照人身损害赔偿法律关系对本案予以审查。
关于谢全安、天一公司的过错以及责任比例问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，谢全安在从事除草工作的时候受伤，天一公司作为谢全安的雇主应当承担赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，谢全安作为具有完全民事行为能力的成年人，应该意识到高速运转刀具的危险性，但其在未关闭割草机开关的情况下徒手处理割草机故障，明显存在过错，应当减轻天一公司的赔偿责任。原审法院综合考虑本案的具体情形以及双方当事人的过错大小，认定应由天一公司承担90%的责任，谢全安自负10%的责任，属原审法院自由裁量权范围，且并无不当，本院予以维持。本院审理期间，天一公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对天一公司的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102元，由广州市天一物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 陈瑞晖
审判员 肖 凯
二〇一八年八月二十九日
书记员 陈嘉慧
郭文蕾
王威淞