山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终478号
抗诉机关长治市城区人民检察院。
原审被告人郭婷，女，1990年2月11日出生，住山西省长治市城区。2015年3月23日因涉嫌保险诈骗罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年3月25日被长治市公安局城区分局取保候审。2015年6月18日被长治市城区人民法院取保候审。2016年6月17日被长治市城区人民法院监视居住。2016年12月15日被本院取保候审。
辩护人石长青，山西振坤律师事务所律师。
长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人郭婷犯保险诈骗罪一案，于2016年10月9日作出（2015）城刑初字第257号刑事判决。判后，长治市城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员王艳平、王虹凯出庭履行职务，原审被告人郭婷及其辩护人石长青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
2014年5月，长治市郊区人民法院受理被告人郭婷与李某的离婚诉讼案件。同年8月22日凌晨1时许，李某与其朋友王某某1等人在长治市城区省建巷华南苑南二区将郭婷停放在该小区的本田轿车撬开车门后拖走，后李某向郭婷发送了数条短信告知其车辆已被拖走。当日，郭婷向公安机关报称车辆丢失并向中国人民财产保险公司长治分公司申请办理车辆理赔。长治市郊区人民法院审�郭婷、李某离婚案件期间，双方关于车辆归属经过多次辩论，但郭婷从未提起该车辆已被公安机关列为盗抢车辆，后法院判决本田归李某所有。同年11月25日，郭婷获得了保险公司184360元的盗抢理赔款。案发后，郭婷已归还中国财产保险公司长治分公司184360元。
认定上述事实的证据如下：
1、长治市公安局城区分局受案字（2015）第000011号受案登记表。证明人保财险长治分公司于2015年1月14日15时向长治市公安局城区分局治安大队报案称：“一名叫郭婷的客户于2014年5月21日在该公司为其名下的一辆红色歌诗图轿车购买了交强险和包括盗抢险等险种的商业险，8月22日郭婷向该公司报称该车被盗，并同时向公安机关报案。11月25日，人保公司长治分公司按盗抢险对郭婷赔付了184360元。2015年1月间，人保公司根据客户反映，发现该车辆由郭婷的丈夫李某驾驶�该公司认为郭婷的行为有涉嫌骗保的嫌疑。”
2、长治市公安局城区分局刑立字[2015]000495号立案决定书。证明2015年3月9日长治市公安局城区分局决定对郭婷保险诈骗案立案侦查。
3、长治市公安局城区分局传唤字[2015]000002号传唤证。证明长治市公安局城区分局于2015年2月12日书面传唤涉嫌保险诈骗罪的犯罪嫌疑人郭婷到长治市公安局城区分局治安大队接受讯问。
4、长治市公安局城区分局传唤字[2015]000004号传唤证。证明长治市公安局城区分局于2015年3月16日书面传唤涉嫌保险诈骗罪的犯罪嫌疑人郭婷到长治市公安局城区分局治安大队接受讯问。
5、长治市公安局城区分局刑拘字[2015]000133号拘留证。证明长治市公安局城区分局于2015年3月23日决定对犯罪嫌疑人郭婷刑事拘留，当日执行刑事拘留。
6、取保候审决定书、释放通�书、释放证明书。证明2015年3月25日，郭婷被取保候审予以释放。
7、人保财险长治市分公司理赔服务中心报案材料及李海霞的询问笔录。证明2014年5月21日，郭婷在该公司红色歌诗图轿车投保了交强险和包括盗抢险在内的商业险。2015年8月22日，被保险人郭婷向该公司报案，称该车在其居住的省建华园南二区内被盗，随后郭婷向该公司及长治市公安局城区分局报案。2014年11月25日，该公司在郭婷提供了相关手续后，对郭婷进行了盗抢险的赔付，共赔偿184360元。2015年1月份，有客户反映该车辆在市里正常行驶，而且是由郭婷的丈夫在使用，听说是郭婷和其丈夫离婚后，法院将该车辆判给了男方。
8、机动车保险报案记录（代抄单）、中国银行国内支付业务付款回单。证明郭婷于2014年8月22日7时59分向人保财险长治分公司报案红色歌诗图轿车被盗，2014年11�25日，该公司对郭婷进行了盗抢险的赔付，共赔偿184360元。
9、2015年1月8日，2015年1月16日长治市公安局城区分局刑警大队民警对李某作的询问笔录。李某称：“我今天来长治市公安局城区分局有一些情况要反映。我现在所开的轿车不知道为什么成了盗抢车。该车是2012年5月份买的，是我和妻子郭婷结婚以后，由我出钱买的，当时首付了158800元，贷款10万元，2014年6月份已经还清贷款，但是上的郭婷的户。车的登记证书、购车发票、两把车钥匙都是郭婷拿的，在她家放着。2014年5月左右我在长治市郊区法院起诉郭婷要求离婚，我问她要车她不给。2014年8月22日凌晨1时左右，我和王某某1、还有他的一个朋友，我们三人开着王某某1的奇瑞轿车，来到郭婷家小区找见车后，我把车门锁别开，又把方向盘锁别开，然后把车推出来，用奇瑞车就拖回了我家车库，至今一�放着没动过。我把车拖回来以后，22号凌晨4点多给她发了5、6条短信，大概意思就是车我开走了，你疯吧。22号上午11点多，她给我回了条信息说车你开就开走吧，让我把车上健身的衣服还给她，她还给我打电话骂我，之后就再没有联系过。我拖车回家后给郭婷发的短信，当时我爸妈还没睡，他们都知道我给郭婷发短信。22号早晨我给我的律师张彦俊打电话也说了拖车的事情，过了一两天，我又到郊区法院把拖车的事情告诉了民二庭的副庭长史洪俊和执行庭的政委王军。我2014年5月在郊区法院起诉郭婷要求离婚，2014年7月15日开了第一次庭，第二次开庭是在11月4日，11月26日下了判决。11月4日开庭时法官就问车现在是谁使用，我说车现在由我使用，郭婷当时也没有提出异议，她只说该车辆是她父母给她的财产，没有说过她已经向公安机关报案，该车已被列为盗抢车辆的事情。”
10、2015年1月14日长治市公安局城区分局刑警大队民警对王某某1作的询问笔录。王某某1称：“我和李某住在一个小区，认识好多年了，他跟我说他跟媳妇闹离婚，媳妇现在开着车而且两把钥匙都拿着，他向媳妇要车要不上，想让我开上清障车把车拖回他家。我听了以后不愿意管他这些事，但他后来一直跟我说，我实在推脱不了，2014年的一天晚上（具体时间记不清了），李某叫上我，我叫了我的朋友王某某2，一起到了李某媳妇家的小区，我们撬开车门，用我的车把李某的本田歌诗图车拖回了李某家的车库，之后我们就各自回家了。因为我怕李某媳妇会去公安局报案说车被偷了，会牵扯到我，我就一直问他，在拖车往回走的时候他就给他媳妇发短信了，还让我看了看短信，内容大概是车我拖走了，你自己看着办吧。”
11、证人张某某书写的情况说明。其称：“我接收李某委托，担任李某与郭婷离婚纠纷一案李某的代理人。该案于2014年5月起诉，定的是七月十五日开庭，开庭调解最终未能解决双方感情问题，又定于2014年11月4日开庭。开庭十几天前李某找到我说该车已被他从女方家楼下拖回来了，李某说已经发短信告知郭婷。11月4日开庭当天，审判长问过该车现在何处，李某陈述在他处存放，不知笔录有无记载，当时郭婷也在场，在开庭庭审过程中询问时，双方当事人及代理人均在场。”
12、报案材料、受案登记表、立案决定书、公安机关对郭婷作的询问笔录。证明2014年8月22日，郭婷向公安机关报案，称其所有的本田歌诗图车于当日1时许被盗，长治市公安局城区分局于2014年8月27日对该案件立案侦查。
13、长治市郊区人民法院普通程序庭审笔录。证明2014年11月4日，李某诉郭婷离婚纠纷�案在长治市郊区人民法院开庭审理，在庭审过程中对本田歌诗图车的归属问题进行过数次辩论，被告人郭婷未陈述该车已被列为盗抢车辆的事实。
14、山西省长治市中级人民法院（2015）长民终字第00176号民事判决书。
15、人保财险长治市分公司出具的情况说明。证明该公司于2015年1月11日发现有人使用本田歌诗图车，通知被告人郭婷到保险公司了解情况，郭婷拒绝配合，该公司遂向公安机关报案。
16、人保财险长治市分公司于2015年3月24日出具的情况说明。证明郭婷已将非法所得赔款184360元主动交回该公司，该公司就此事不再追究。
17、长治市公安局城区分局刑警大队于2015年3月12日出具的证明材料。证明郭婷发现本田歌诗图车丢失后报案，该大队办案人员在侦查工作中，调取了该被盗车辆附近小区的监控资料，受害人郭婷一并�同。经查，视频内显示共出现三名嫌疑人将该车开走，该视频资料内容郭婷已全部阅览。
18、长治市公安局城区分局出具的情况说明。证明在该局侦办郭婷保险诈骗一案中，郭婷前夫李某于2015年2月11日向该局治安大队工作人员提供了其从中国移动网站下载的（李某使用的手机号码）在2014年8月21日至23日的通话及短信详单，其中短信详单无法显示内容。
19、长治市公安局城区分局治安大队出具的到案经过。证明2015年1月14日，人保财险长治分公司向该大队报称，其客户郭婷在办理车辆的盗抢理赔中存在骗保嫌疑。接报后，该队于2015年1月19日受理；2月11日，该队工作人员到郭婷家中对其下达传唤证，2月12日，郭婷在接到传唤证后，到该队接受调查；在取得一些证据材料后，该队于3月9日对该案立案侦查；3月16日，该队二次对郭婷下达传唤；3月23日，�局在审查案件材料后，认为郭婷的行为已涉嫌保险诈骗，当日，该队工作人员电话通知郭婷到达公安机关，并宣布对其刑事拘留。
20、长治市公安局城区分局刑警大队出具的情况说明。证明该队在2014年8月25日对郭婷询问期间，数次强调如果该车辆或者本人与外界有经济纠纷关系，应当有应对的相关部门受理此案，如果作伪证说假话是要负法律责任的，郭婷一再强调该车辆及本人和外界无任何纠纷关系。于2014年8月25日在该被盗车辆案发现场周围展开视频追踪调查，并于当日在省建小区内监控发现，三名嫌疑人将该车辆强行开走，该视频监控已备份至该队，调取该监控当日，郭婷一并随工作人员在监控室查阅监控，并且将该监控视频资料全部阅览，该队工作人员数次询问郭婷监控内有无其认识之人，其一再强调监控内没有认识的人。该视频监控距轿车停放�不远，监控相对清晰，嫌疑人体态及步伐特征都可看清。
21、被告人郭婷的供述与辩解及身份证明。
原判认为，被告人郭婷违反保险法律法规，编造未曾发生的保险事故，骗取保险金，进行保险诈骗活动，数额巨大，其行为已构成保险诈骗罪，公诉机关指控被告人罪名成立。
保险诈骗罪的主观方面是故意。所谓故意犯罪是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。本案被告人郭婷有保险诈骗的主观故意。理由如下：首先，被告人郭婷所驾驶的本田歌诗图小轿车在其父母所居住小区楼下“丢失”，案发于郭婷与其前夫李某离婚纠纷案件的诉讼阶段，且该轿车系二人所争议财产的重要组成部分，故在被告人郭婷心中李某应当是轿车“被盗”案件的重要嫌疑人，于理其应当积极主动的向公安机关报告有关案件�一切线索，但办案人员多次问及其与他人就涉案车辆是否存在经济纠纷，被告人郭婷隐瞒其与李某正处于离婚案件诉讼阶段这一重要线索；其次，案发现场有监控视频，可以看出有三名男子将车辆拖走，郭婷与李某共同生活多年，其对李某的身高、形态及步伐等特征应当有一定的辨别能力，但其查看监控视频后向公安机关陈述三名可疑男子没有其认识的人；第三，郭婷与李某离婚案件在法院开庭审理时，就涉案车辆归属问题经过多次辩论，郭婷亦未陈述该车已被公安机关列为盗抢车辆的事实。综上，被告人郭婷应当知道本田歌诗图小轿车系被李某开走，其故意隐瞒这一事实，目的是为了从保险公司获取保险赔偿款，其行为已构成保险诈骗罪，辩护人关于被告人无罪的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。
被告人郭婷有如下从轻、减轻之情节。一、被告人郭婷有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”本案被告人郭婷经公安机关传唤到案，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的关于“自动投案”的具体认定的第5项，即“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”。理由如下：1、被传唤后归案发生在犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施的时间范围内。传唤不同于拘传，传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。2、经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，有自主选择的余地，其可以选择归案，也可以拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。3、本案公安机关对被告人郭婷两次传唤讯问，但未对其采取强制措施，随后公安机关电话通知郭婷到案，遂对其刑事拘留，系电话通知后到案，郭婷有归案的自动性和主动性，其如实供述自己的罪行，应当认定为自首。二、案发后，被告人郭婷将非法所得全部退还保险公司，未造成实际的损害后果。三、根据被告人郭婷的犯罪情节和悔罪表现及山西省长治市城区司法局的评估意见，对被告人适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所在社区没有重大不良影响，可依法对被告人郭婷宣告缓刑。综上，依照《中华人民共�国刑法》第一百九十八条第一款第（三）项、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人郭婷犯保险诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
抗诉机关长治市城区人民检察院的抗诉意见及长治市人民检察院出庭检察员意见：1、判决认定被告人郭婷具有自首情节错误，适用法律不当，致量刑畸轻；2、被告人郭婷保险诈骗犯罪数额巨大，适用缓刑明显不当。
原审被告人郭婷辩称，其行为是自首，公安局让去的时候就去了。其辩护人认为，郭婷没有犯罪预谋，也无主观故意，并在得知事实后积极将保险金退还给保险公司，其社会危害性小；其前夫没有依据离婚判决将车的赔偿款支付给郭婷，郭婷同时负有扶养孩子的责任，希望法庭根据罪责刑相适应原则，综合予以考虑。
经审理，二审查明的�实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实。
本院认为，原审被告人郭婷在离婚诉讼期间，故意隐瞒车辆被其前夫拖走的事实，骗取保险金，其行为已构成保险诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分。关于抗诉机关所提抗诉意见。经查，长治市城区公安局治安大队出具的到案经过证明，该大队在对郭婷涉嫌保险诈骗立案之前，郭婷就主动到公安机关接受询问；立案之后，在未对郭婷采取强制措施的情况下，郭婷持传唤证主动到案，其到案具有自觉性和主动性，符合自首的相关法律规定。且本案发生在被告人郭婷与前夫离婚诉讼期间，因车辆被其前夫拖走引发，后郭婷隐瞒该事实实施了诈骗行为，没有事前预谋，主观恶性不深，案发后积极主动退还保险金，认罪、悔罪，社会危害性不大，原判对其适用缓刑并无不当。抗诉机关抗诉�见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭子仪
审判员 王赛赛
审判员 张志红
二〇一七年三月三日
书记员 付王晶