福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1001号
上诉人（原审原告）：乐迎峰，男，1997年9月23日出生，汉族，户籍地江西省丰城市，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：朱金凤，福建省南平市“148”法律服务所法律工作者，福建省南平市法律援助中心指派法律援助。
委托诉讼代理人：冯积仁，福建省南平市“148”法律服务所法律工作者，福建省南平市法律援助中心指派法律援助。
被上诉人（原审被告）：李淑芳，女，1966年6月9日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：赵敏，福建省南平市延平区“148”法律服务所法律工作者，
原审被告：朱木森，男，1973年8月3日出生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢雪娇，福建九越律师事务所律师。
上诉人乐迎峰因与被上诉人李淑芳及原审被告朱木森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐迎峰上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初4123号民事判决，改判李淑芳一次性向乐迎峰支付37613.636元外，再支付99393.32元及后续治疗费。事实和理由：1.乐迎峰的伤残赔偿金标准应当按照城镇居民人均可支配收入计算；2.赔偿项目具体计算明细应为医疗费及药品费57980.79元、误工费11588.4元、残疾赔偿金66550元、营养费6000元、鉴定费1800元、护理费2575.2元、交通费180元，总计146674.39元。3.李淑芳作为接受劳务的一方，电锯在其家中使用，李淑芳也在现场，对乐迎峰使用电锯未尽到足够的安全注意义务，应承担主要责任（即90%责任），146674.39x90%=132006.95元，扣除一审判决支持的37613.636元，剩94393.32元，加上精神抚慰金5000元（精神抚慰金不应按比例承担），李淑芳应再向乐迎峰支付赔偿款99393.32元。
李淑芳辩称，医疗费是在诉讼之后发生的，在一审中并未提交相关证据。乐迎峰并未提供证据证明应按城镇标准计算伤残赔偿金。一审判决精神抚慰金按比例分配并未错误，应按双方的过错责任来分担。乐迎峰已为成年人，应明知使用电锯所产生的风险，且电锯的使用并不是李淑芳要求的，而是乐迎峰擅自操作造成的损害后果，所以乐迎峰认为其只承担10%的责任比例没有事实依据。
朱木森陈述，由法庭审理查明。
乐迎峰向一审法院起诉请求：判令李淑芳、朱木森赔偿乐迎峰人身伤害损失193269元，其中医疗费55895元、误工费11285元、营养费3000元、护理费2508元、交通费191元、残疾赔偿金66550元、鉴定费1800元、被抚养费生活费47040元、精神抚慰金5000元。
一审法院认定事实：曾冬英由朱木森介绍到李淑芳家中打扫卫生。2016年11月15日，乐迎峰与其母亲曾冬英一起到李淑芳家中打扫卫生，李淑芳未拒绝。在李淑芳家中，乐迎峰因使用电锯被电锯锯伤。同日，乐迎峰前往福建医科大学附属南平第一医院进行治疗。同日，李淑芳支付乐迎峰医疗费2000元。2016年11月16日，乐迎峰因受伤支出药品费76.1元。2016年11月28日，乐迎峰委托福建东方司法鉴定中心对其损伤进行伤残评定。2016年12月28日，福建东方司法鉴定中心作出乐迎峰十级伤残评定，并确定护理期为20日，营养期为60日，需给予乐迎峰后期再次手术费用，本次鉴定共花费鉴定费1800元。福建医科大学附属南平第一医院出具再次手术费用估价清单，估价手术费共计54818元。乐迎峰的各项损失无法得到赔偿，遂于2016年12月5日诉至一审法院。
一审法院认为，关于乐迎峰与李淑芳之间是否形成劳务关系的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，虽然李淑芳认为其是将家中卫生承揽给曾冬英，但曾冬英打扫卫生的范围及效果均由李淑芳安排，其提供的工作内容为为李淑芳指定的范围打扫卫生，而无其他工作成果，故曾冬英与李淑芳之间并非承揽关系，系个人之间形成的劳务关系。而乐迎峰跟随曾冬英前往李淑芳家中打扫卫生，乐迎峰与曾冬英的工作内容一致，故乐迎峰与李淑芳亦形成劳务关系。
关于朱木森是否承担赔偿责任的问题。因乐迎峰未提供证据证明朱木森对其实施了侵权行为，故关于乐迎峰的该项主张，不予支持。
关于双方的责任承担问题，乐迎峰作为成年人，应对自己的行为导致的后果具有一定的认知。乐迎峰从未使用过电锯亦不具有相关资质，在其明知使用电锯会产生危险的情形下仍贸然使用电锯，导致本案事故发生，对本案事故应承担主要责任。李淑芳作为接受劳务一方，且电锯系在其家中使用，其当时亦在场，对乐迎峰使用电锯未尽到足够的安全注意义务，应承担次要责任。因此，酌定由乐迎峰承担60%的责任，李淑芳承担40%的责任。
关于乐迎峰遭受人身损害的具体赔偿额问题，做如下分析、认定：1.再次手术费，福建医科大学附属南平第一医院出具再次手术费用估价清单，估价手术费54818元，该部分医疗费应认定是原告必然要遭受的损失，故予以支持。2.药品费，药品费76.1元，该费用与乐迎峰伤情具有直接关系，予以支持。3.误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。乐迎峰自2016年11月15日受伤至2016年12月28日定残，由此确定误工天数为42天，因乐迎峰无固定收入且未提供证据证明最近三年的平均收入，又因乐迎峰不能证明其经常居住地为城镇且主要来源为非农业生产，故依据其户籍地址，酌定按照2016年度福建省交通事故赔偿标准农林牧渔业平均工资的标准计算误工费即45764元÷365天×42天=5265.99元，故误工费为5265.99元。4.营养费，福建东方司法鉴定中心作出营养期为60天的评定，故酌定营养费为1800元（30元/天×60天=1800元）。5.护理费，福建东方司法鉴定中心作出护理期为20天的评定，乐迎峰主张护理费2508元，未违反法律规定，予以支持。6.交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，酌定交通费180元。7.残疾赔偿金，关于乐迎峰的伤残赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入还是农村居民人均纯收入标准计算的问题，乐迎峰并未提供充足的证据证明其为城镇居民或者其经常居住地在城镇，故认定乐迎峰的残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入标准计算。依照法律规定，残疾赔偿金为13793元/年×20年×10%=27586元。8.鉴定费，乐迎峰主张鉴定费1800元，符合法律规定，予以支持。9.被扶养人生活费，因乐迎峰未提供证据证明被扶养人无劳动能力又无生活来源，故该项主张，不予支持。10.精神损害抚慰金，乐迎峰因受伤导致十级伤残遭受精神损害，故乐迎峰主张精神抚慰金5000元，未违反法律规定，予以支持。
综上，乐迎峰受伤所产生的各项赔偿为：1.再次手术费54818元；2.药品费76.1元；3.误工费5265.99元；4.营养费1800元；5.护理费2508元；6.交通费180元；7.残疾赔偿金27586元；8.鉴定费1800元；9.精神抚慰金5000元。以上合计99034.09元。根据上述分析，李淑芳应当承担：99034.09×40%=39613.636元，扣除李淑芳已支付的2000元，故应当承担37613.636元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决：一、李淑芳应于本判决生效之日起十日内一次性向乐迎峰支付再次手术费、药品费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计37613.636元。二、驳回乐迎峰的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
乐迎峰提交两组证据。证据一、南平市第一医院费用结算清单、收费票据、疾病证明书、病历。拟证明乐迎峰新产生治疗费共计3086.69元；证据二、《证明》三张，南平市东坑小学毕业证书，南平第七中学毕业证书，营业执照。拟证明乐迎峰2000年至今随父母租住在南平市××××号，2014年中学毕业后在延平区豪门家具商店做工，其长期在城镇生活、学习、工作，应按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金。
李淑芳质证认为，证据一的真实性没有异议,2016年12月1日之前的医疗费用是由李淑芳支付，一审判决已认定李淑芳支付了2000元，李淑芳对之后形成的费用予以认可。证据二的南平市东坑小学毕业证书、南平第七中学毕业证书真实性、合法性没有异议，但并不能证明乐迎峰于2014年9月9日中学毕业后仍在南平居住生活。证据二的居委会《证明》的真实性没有异议，但证明上并无居委会相关经办人的签字，乐迎峰以及父母为江西户籍，属于流动人口，应当由公安机关证明是否属于水南辖区的流动人口，且证人证言需要证人出庭作证，故居委会的《证明》并不能证明乐迎峰在南平市××××号生活。证据二的延平区豪门家具商店出具《证明》的真实性没有异议，但证明内容有异议，乐迎峰的父亲是否在豪门家具商店做工，应有豪门家具商店支付的工资凭证来证明，所以不能证明乐迎峰父亲收入来源于城镇，且乐迎峰作为成年人应当有自己的收入，不能以其父亲的收入来判断其收入，乐迎峰没有充分的证据证明其居住在城镇，收入来源于城镇，所以乐迎峰的残疾赔偿金不能按城镇标准计算。
朱木森质证认为，由法庭审理查明。
本院认为，李淑芳对乐迎峰提交的证据一、二的真实性均没有异议，本院予以采信，但是否足以证明乐迎峰的上诉主张需结合本案的其他证据进行综合分析认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：乐迎峰认为一审判决遗漏认定“电锯是李淑芳指挥乐迎峰使用”、“司法鉴定中心作出的鉴定误工时间为90天”。经查，双方当事人均未提交证据证明乐迎峰使用电锯是受李淑芳指使或其自行使用，故一审对此认定并无不当。福建东方司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中评定误工时间为90天，一审未作出认定不当，本院予以确认。李淑芳对一审判决认定“2016年11月15日，乐迎峰与其母亲曾冬英一起到李淑芳家中打扫卫生，李淑芳未拒绝”有异议，认为乐迎峰不是来打扫卫生，打扫卫生是300元包给曾冬英，是曾冬英雇佣乐迎峰。经查，乐迎峰在事发当日到李淑芳家打扫卫生的事实客观存在，李淑芳并未提供证据证明乐迎峰是受曾冬英的雇佣，一审认定乐迎峰与李淑芳之间形成事实劳务关系并无不当，本院予以确认。其余事实各方当事人均无异议。本院予以确认。
本院认为，乐迎峰虽然户籍登记为农村居民，但其提供的证据足以证明其经常居住地及主要收入来源地均在城镇，故乐迎峰主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的理由成立，本院予以支持。乐迎峰的残疾赔偿金为33275元/年×20年×10%=66550元。
乐迎峰在二审主张的医疗费3086.69元，属于在二审中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定。乐迎峰应另行主张。原审判决认定的医疗费并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，乐迎峰自2016年11月15日受伤至2016年12月28日定残，误工天数为42天，一审对此认定并无不当，乐迎峰主张按照福建东方司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中，评定误工时间为90天来计算误工费，并无法律依据，本院不予支持。但乐迎峰是在从事居民服务中受伤，并在二审期间提交相应证据证明其在延平区豪门家具店做点工，乐迎峰主张按照2016年度福建省交通事故赔偿标准居民服务、修理和其他服务业平均工资的标准计算误工费的理由成立，本院予以支持。故乐迎峰的误工费为46997元÷365天×42天=5407.87元。
乐迎峰上诉认为营养费应按每天100元标准进行计算，但未提供相应的证据予以证明其主张，且超过其一审的诉讼请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定。提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。乐迎峰在李淑芳家中从事劳务过程因使用电锯受伤，乐迎峰作为成年人，自身存在一定过错。李淑芳对乐迎峰在提供劳务的过程中使用电锯。安全风险防范意识淡薄，未尽到监督、管理、安全保障的义务，应承担主要责任。一审分配李淑芳承担40%的责任失当，本院予以调整。酌定由李淑芳承担70%的赔偿责任，乐迎峰自行承担30%的责任。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，由此可见，精神损害的赔偿数额应当是确定侵权人的过错程度后，结合案件情况才确定的赔偿数额，不应再按照责任分配比例进行计算。因此，一审判决中确定精神抚慰金5000元并无不当，但纳入责任分配比例进行计算错误，本院予以纠正。
综上，乐迎峰受伤所产生的损失为：再次手术费54818元、药品费76.1元、误工费5407.87元、营养费1800元、护理费2508元、交通费180元、残疾赔偿金66550元、鉴定费1800元，以上合计133139.97元，李淑芳按其责任比例应承担93198元（133139.97元×70%），李淑芳应赔付的精神损害抚慰金酌定为5000元，二者合计98198元，扣除李淑芳已支付给乐迎峰2000元，还应当赔偿乐迎峰96198元。
综上所述，乐迎峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初4123号民事判决；
二、李淑芳应于本判决生效之日起十日内一次性向乐迎峰支付再次手术费、药品费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计96198元。
三、驳回乐迎峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;
一审受理费2082.69元，由上诉人乐迎峰负担1712.52；被上诉人李淑芳负担370.17元。二审案件受理费594元，由被上诉人李淑芳负担;
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 陈荣富
审 判 员 黄晓健
二〇一七年九月十八日
法官助理 邱方平
书 记 员 林卓丽