宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第935号
上诉人（原审被告）杨建党，男，1968年1月18日出生，汉族，宁夏长城集团建筑工程有限责任公司副董事长，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人田彦华，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴金玉，男，1961年7月22日出生，汉族，个体经营者，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人吕丰来，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人杨建党因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区
银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第1075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人田彦华，被上诉人吴金玉及其委托代理人吕丰来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月8日，原告与被告签订《建筑材料协议与买卖合同》，约定由原告向被告供应建筑材料，合同对建筑材料类型及价格作了约定；并约定如任何一方违约，则每天承担货总价款的4‰的违约金；合同附注处载明木胶板1.22×2.44，每张按75元结算（被告通知原告用周转4次木胶板时，按95元结算，周转8次木胶板时每张按108元结算。）此款抵顶天鹅湖房屋一套，123.72平米×6550元=810366元，剩余款项以现金付款。2013年12月8日，被告杨建党之妻邓香社向原告出具欠款单一份，载明2013年3月份至2013年10月份，原告向被告供货总计1439934元，扣除天鹅湖小镇A座304住宅一套（123.72平米×6550元／平米=810366元），还应结货款为629568元。被告在2014年1月29日至2014年11月15日期间向原告支付货款540000元。2014年8月4日，原告向被告供应了价值32400元的木胶板。2014年11月27日，原、被告在上述2013年12月8日的欠款单中加注“629568元-540000元=89568元＋32400元=121968元”、“材料款121968元＋房款810366元=932334元，以上款项已对账清。”因天鹅湖小镇A座304住宅已出售于他人，未抵顶涉案货款。原告诉至法院，请求判令：被告支付原告货款932344元，承担违约金441700元（总货款1472334元×30%），本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告与被告签订的《建筑材料协议与买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。从双方确认的欠款单来看，被告尚欠原告货款共计932334元。被告辩称其中的810366元应由天源达房产公司以房屋抵顶，且该公司应承担房屋抵顶不能的责任。从《建筑材料协议与买卖合同》及欠款单可以看出，原、被告双方就天鹅湖小镇A座304住宅抵顶货款的事宜初步达成了合意，但天源达房产公司并非《建筑材料协议与买卖合同》的一方当事人，因此合同中的内容对天源达房产公司不发生法律效力，且拟抵顶货款的房屋已出售于他人客观不能实现抵顶的目的。故被告应承担支付全部货款的责任。被告在2014年11月27日对账后未向原告支付所欠货款，按合同约定应承担违约责任。原告按总货款1472334元的30%主张违约金，被告认为该违约金过高，申请人民法院予以调整，考虑原告的实际损失及被告的违约程度，以总货款1472334元的10%支持违约金147233.40元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：被告杨建党于判决生效之日起十日内支付原告吴金玉货款932334元，并承担违约金147233.40元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17166元，原告吴金玉负担3679元，被告杨建党负担13487元。
宣判后，杨建党不服提起上诉称：原审判决忽略了主要证据的甄别，导致在本案中发生的以房顶账的事实认定不清。上诉人与被上诉人在2013年4月签订的《建筑材料买卖协议与买卖合同》中就天源达房地产开发公司开发的天鹅湖小镇A座304号房屋抵顶上诉人欠被上诉人的810366元货款达成了合意，且被上诉人在一审起诉状及庭审中已明确承认与天源达房地产开发公司于2013年5月左右签订天鹅湖小镇A座304号房屋的《商品房买卖合同》，但被上诉人随后向原审法庭提交的却是一份由被上诉人一方填写的《商品房买卖合同》，根据被上诉人的陈述与提交证据之间的冲突行为，上诉人有理由怀疑被上诉人提交的《商品房买卖合同》是在原审法院第一次开庭前后由其单方制作的，其目的就是在当前房屋价格下行的情况下尽可能的要求上诉人支付现金以减轻自身风险。上诉人在原审庭审中要求对被上诉人提交的《商品房买卖合同》形成的时间进行鉴定，但一审法院未予鉴定，导致以房顶账的主要证据不足，事实认定不清。原审判决对于计算违约金的货款本金基数认定错误。2014年11月27日结算时双方确定的供货款共计1472334元，但2013年5月就天鹅湖小镇A座304号房屋用于抵顶上诉人欠被上诉人的货款810366元达成合意并且由被上诉人与天源达公司签订顶账房的《商品房买卖合同》；2014年1-11月上诉人陆续向被上诉人支付54万元。截至2014年11月27日双方结算时上诉人只欠被上诉人121968元（1472334-810366-540000）。原审判决以总货款1472334元为基数计算违约金是错误的。请求二审法院撤销（2015）兴民初字第1075号民事判决，依法发回重审或者改判上诉人按照93万元支付违约金，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴金玉辩称，被上诉人与上诉人签订的买卖合同中虽然约定以房抵债，但没有取得第三人天源达房地产公司的同意，事后三方也没有签订以房抵债的协议，因此双方约定的以房抵债不能约束第三人，该以房抵债协议最终没有实际履行，上诉人应当对以房抵债款项承担支付义务。被上诉人与上诉人在买卖合同中约定违约责任为每天承担货物总价款的千分之四，按照此约定上诉人应当支付被上诉人违约金132万余元，一审判决承担147233.4元违约金远远低于约定的违约金。一审判决认定事实清楚，判决合法，请求二审法院驳回上诉。
二审查明事实与一审查明一致，予以认定。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑材料协议与买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。上诉人、被上诉人虽然就天鹅湖小镇A座304住宅抵顶货款的事宜初步达成了合意，但天源达房产公司并非《建筑材料协议与买卖合同》的一方当事人，上诉人、被上诉人签订的《建筑材料协议与买卖合同》中的内容对天源达房产公司不发生法律效力，且拟抵顶货款的房屋已出售于他人，不能实现抵顶的目的。上诉人应承担支付全部货款的责任。上诉人未按合同约定支付货款，应承担违约责任。原审法院以总货款1472334元的10%支持违约金147233.40元并无不妥。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理合适。上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17166元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王争春
审 判 员 李山山
代理审判员 赵来珍
二〇一五年八月十日
书 记 员 祁 斐
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。