山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终348号
上诉人（原审原告）杨进京。
委托代理人许光磊，山东万锦律师事务所律师。
委托代理人万久祝，山东万锦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市即墨区灵山镇人民政府。
法定代表人宋千秀，镇长。
委托代理人李年启，山东文鼎律师事务所律师。
上诉人杨进京因诉被上诉人青岛市即墨区灵山镇人民政府（以下简称灵山镇政府）责令停工整改一案，不服青岛市即墨区人民法院于2018年3月12日作出的（2017）鲁0282行初86号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年7月5日在第15法庭公开开庭审理了本案，上诉人杨进京之委托代理人许光磊，被上诉人灵山镇政府之委托代理人李年启到庭参加诉讼。被上诉人行政机关负责人及工作人员经本院合法传唤均未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告杨进京于2011年9月29日与青岛市即墨区（原即墨市）灵山镇金家湾村委会签订一份土地承包合同，承包了位于该村东南土地94.62亩，用于农业种植，承包期限从2011年10月1日起至2035年10月1日止。被告灵山镇政府于2015年4月29日以原告在金家湾村东南侧土地上私自建设和种树，违反了《国土法》和《基本农田保护条例》的规定为由，向原告作出了LSZ0429号《停工整改通知书》，责令原告停止施工，并于2015年5月4日下午5时前恢复原貌。逾期未整改，则由相关执法部门依法追究违法责任。原告不服，于2015年6月29日向原即墨市人民政府申请行政复议，要求撤销被告作出的《停工整改通知书》。即墨市人民政府审查后认为不符合受理条件于2015年9月15日作出即复驳字[2015]第4号《驳回行政复议申请决定书》，驳回了原告的行政复议申请。后原告向本院提起行政诉讼，原审以涉案行政行为属于程序事项的通知行为，对原告的合法权益明显不产生实际影响为由作出（2015）即行初字第98号行政裁定书，驳回了原告的起诉。原告不服，上诉于青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院认为灵山镇政府作出的停工整改通知书，仅要求原告杨进京停止施工，恢复原状，并没有对杨进京课以新的义务，对其合法权益未产生实际影响，以（2016）鲁02行终180号行政裁定维持了一审行政裁定。原告不服向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院认为涉案停工通知书为杨进京设定了立即停止施工并恢复原貌的义务，属于可诉行政行为，以（2017）鲁行再31号行政裁定书裁定撤销了（2015）即行初字第98号行政裁定、（2016）鲁02行终180号行政裁定，指令原审法院审理。原审另查明，涉案土地根据（2006年-2020年）土地利用总体规划系基本农田。规划图标注是2013年6月编制是指被告提交的规划图是2013年6月制作的图纸，而不是指2013年6月以后的土地利用总体规划。
原审法院认为，该案争议的焦点：一、被告灵山镇政府作出LSZ0429号《停工整改通知书》是否超越职权？《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《基本农田保护条例》第六条第三款规定，乡（镇）人民政府负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。原即墨市人民政府于2014年2月21日下发即政发〔2014〕12号文件，《即墨市人民政府关于印发〈全市镇级综合行政执法工作实施方案〉的通知》，《全市镇级综合行政执法工作实施方案》规定“为进一步转变政府职能，深化乡镇行政管理体制改革，理顺市镇权责关系，提高基层执法能力，推进综合执法，根据国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号）、中央编办等六部委印发的《关于开展经济发达镇行政管理体制改革试点工作的通知》（中央编办发[2010]50号）精神和《中华人民共和国行政处罚法》、《山东省行政程序规定》等有关法律法规规定，结合我市实际，决定在全市所有镇、街道、中心社区、经济开发区、田横岛省级旅游度假区、省级高新技术产业开发区（以下简称各镇）全面实行综合行政执法，特制定本方案。”，“…三、明确执法职权（二）温泉、鳌山卫、龙泉街道，灵山、田横、蓝村、大信、段泊岚、金口、移风店镇：1、行使自有的依据法律、法规、规章规定的行政执法权；2、行使城市（城镇）管理相对集中行政处罚权的职权；3、行使城乡建设管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建筑施工许可证而擅自施工行为的行政处罚权；4、行使畜牧兽医管理方面法律、法规、规章规定的动物防疫、兽药管理、饲料和饲料添加剂管理、乳品质量管理方面的部分行政处罚权；5、行使餐饮服务食品安全监管方面法律、法规、规章规定的对餐饮服务食品安全管理方面的部分行政处罚权；6、行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权；7、行使国土管理方面有关违法占地、违法采矿的行政处罚权；……”。该实施方案中对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设、限期改正；负责批准农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营事项；未经批准进行临时建设的；未按照批准内容进行临时建设的；负责本行政区域内的基本农田保护管理工作……等进行了规定。从上述规定看，被告有权对辖区内的违法建设和有关基本农田保护等做出相应处理。而且涉案《停工整改通知书》注明，逾期未整改，则由相关执法部门依法追究违法责任。焦点二，被告作出的《停工整改通知书》是否没有事实根据？被告认定原告私自建设和在基本农田种树，有现场检查照片证明。本案原告称是经相关部门批准进行看护房建设，用于看护种植的树木，没有举证。原告称根据合同约定种植树木，合同约定，原告承包土地用于农业种植项目，而非林业项目。综上所述，被告作出的LSZ0429号《停工整改通知书》，认定事实清楚，符合法律规定。原告庭审中称被告强行断电的行为不在本案审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨进京的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人杨进京不服原审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清。第一，一审法院认定上诉人承包的土地属于基本农田属于认定事实不清。2011年9月29日，上诉人与即墨市灵山镇金家湾村委会签订《土地承包合同书》用于经营苗圃。而且，依据《基本农田保护条例》第十一条的规定，基本农田应该有相应县级人民政府设立的保护标志并公告及相应土地档案，但是被上诉人并未提供任何证据，一审法院径行认定属于基本农田，属于认定事实不清；第二，一审法院认定上诉人承包的土地用于“林业项目”违反合同约定，认定事实不清；第三，一审法院没有审查上诉人承包的该土地在2017年5月公示为工业用地。二、被上诉人向上诉人下发《停工整改通知书》属于超越职权，一审法院适用法律错误。首先，上诉人在合法承包土地上建设的“临时看护房”不属于“建设”范畴；其次，即使上诉人确实属于未经批准进行临时建设，执法主体也并非被上诉人；再次，即使上诉人行为属于破坏基本农田，执法主体也并非被上诉人；最后，依据“上位法优于下位法”的原则，一审法院采信的即政发〔2014〕12号文件效力较低且与法律相冲突。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销（2017）鲁0212行初54号行政判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人灵山镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由和诉讼请求依法不能成立。1、涉案土地属于基本农田已经有相关证据予以证明。2、被上诉人对上诉人发出的第LSZ0429号《停工整改通知书》没有越权，根据《城乡规划法》、《基本农田保护条例》和即墨市相关文件，被上诉人有权对违法行为责令停止建设、限期改正。上诉人所述的《城乡规划法》第六十六条是拆除和罚款的处罚规定，被上诉人的整改通知不适用该条款。3、被上诉人的整改通知中注明了逾期未改正的由相关执法部门依法追究违法责任。综上，请求二审法院维持原判。
各方当事人一审提交的证据已经随案卷移送本院，对证据的认定本院与原审法院相同，经审查，本院确认原审查明的事实成立。
本院认为，一、关于被上诉人灵山镇政府是否具有作出《停工整改通知书》的职权问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《基本农田保护条例》第六条第三款规定，乡（镇）人民政府负责本行政区域内的基本农田保护管理工作。根据上述规定，另按照原即墨市人民政府于2014年2月21日下发即政发〔2014〕12号文件《即墨市人民政府关于印发〈全市镇级综合行政执法工作实施方案〉的通知》之要求，被上诉人灵山镇政府具有对辖区内的违法建设和有关基本农田保护等做出相应处理的职权，被上诉人作出《停工整改通知书》并未超越职权。
二、关于被上诉人作出《停工整改通知书》的合法性问题。《基本农田保护条例》第十五条规定，基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。第十七条规定，禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
本案中，根据被上诉人提供的灵山镇土地利用总体规划图（2006-2020），并经庭审现场指认涉案地块在总体规划图中的位置，另据测绘现状图、涉案地块现场照片等证据，能够证明上诉人承包的金家湾村东南侧土地属于基本农田地类，按照前述规定不得占用发展林果业和进行违法建设，但上诉人在承包土地内种植树木和建设房屋，违反了上述法律规定。被上诉人作出责令上诉人立即停止施工并限期恢复原状的《停工整改通知书》，且注明逾期未整改，则由相关执法部门依法追究违法责任，该《停工整改通知书》未违反相关规定，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨进京负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国宁
审 判 员 蒋金龙
审 判 员 林 桦
二〇一八年七月三十日
法官助理 张丽丽
书 记 员 王 崧
书 记 员 刘 佳