江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2725号
上诉人（原审原告）张家港市松涛风机有限公司，住所地张家港市乐余镇乐兴路12号。
法定代表人倪松涛，公司执行董事。
委托代理人张月华。
被上诉人（原审被告）陆剑刚。
上诉人张家港市松涛风机有限公司（下称松涛公司）因与被上诉人陆剑刚劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2013）张民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年12月25日，陆剑刚与松涛公司法定代表人倪松涛签订了《合作协议书》，约定乙方（陆剑刚）出资128万元入股松涛公司，陆剑刚任总经理，全面主持公司日常工作及管理，主管生产、财务、人事、供应、设备、质量、技术、后勤等工作，“工资待遇按5000元／月（扣除各项费用后的实发）预发，……”，第三项“双方商定一致的事项”第1条为：“甲乙双方的年收入标准：（1）利润≤50万元，年收入10万元……”第5条为“盈亏结算：企业由甲乙双方共同经营、共担风险，共负盈亏。盈亏部分按照各自的投资比例分配或分担。如企业盈利，经双方协商，‘红利’部分可以按投资比例进行分红，原则上按利润的0-30%分配，……”。2012年2月1日，陆剑刚正式到松涛公司上班。
2013年2月28日，松涛公司向陆剑刚发出《旷工离职通知书》：“你在未办理任何正式请假手续或书面辞呈便缺勤离开岗位至今未来公司上班，公司视为旷工处理。限你于2013年3月4日前，回公司上班，否则，视为自动离职，一切后果自负”。陆剑刚收悉该通知。同年3月4日，松涛公司要求与陆剑刚签订劳动合同，合同文本约定期限自2013年3月2日起至2014年2月28日，工种为钳工，工资报酬实行计件制。陆剑刚拒绝在合同上签字。
陆剑刚向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认其与松涛公司自2012年2月1日起存在劳动关系；要求补签劳动合同，如松涛公司不愿补签而离职，松涛公司应支付其经济补偿金12500元；要求松涛公司支付以下款项：2012年10月至2013年1月工资33333.2元；在2013年3月底前按其月工资标准和出勤天数结付2013年2月工资；2012年2月1日至2013年1月底加班工资63792.8元；未签订劳动合同的双倍工资91666.3元、2012年2月1日至2012年9月工资差额26666.4元；要求松涛公司按基数8333.3元缴纳其2012年10、11月及2013年1-3月社会保险费。松涛公司在仲裁委员会开庭时确认其未向陆剑刚发放2012年12月工资。2013年4月15日，仲裁委员会裁决：1、确认陆剑刚与松涛公司2012年2月1日至2013年3月4日存在劳动关系；2、松涛公司支付陆剑刚2012年2月1日至2012年11月的工资差额、2012年12月与2013年1月工资共计50000元，扣除社会保险费中陆剑刚个人应承担部分及个人所得税共计5490元，松涛公司还应向陆剑刚支付44510元；3、松涛公司应当按照张家港市社会保险经办机构规定的具体办法，为陆剑刚补缴2012年10、11月、2013年3月的社会保险费，所需费用由双方按规定共同承担；4、驳回陆剑刚其他仲裁请求。
松涛公司对裁决不服，向原审法院提起诉讼。陆剑刚对仲裁裁决没有异议，同意按仲裁裁决处理。
审理中，双方一致表示无需原审法院再确认2012年2月1日至2013年3月4日存在劳动关系。同时双方确认松涛公司已按5000元／月的标准向陆剑刚支付2012年2-11月工资、本案松涛公司所付款项中应扣除陆剑刚个人承担的社会保险费及个人所得税6600元。
松涛公司在原审中的诉讼请求为：其与陆剑刚约定的工资为5000元／月，请求法院予以确认；松涛公司已为陆剑刚缴纳2012年10、11月的社会保险费，陆剑刚个人应负担的部分要求由其承担；陆剑刚2013年1月未出勤，请求确认松涛公司无需向其支付2013年1月工资。
双方争议如下：
一、陆剑刚的劳动报酬标准
松涛公司认为陆剑刚作为公司总经理，应享受工资，作为股东，应享受红利，所以合同中必然同时约定工资报酬与红利分配；任何企业都不会将员工工资与企业的经济效益直接挂钩；《合作协议书》第三条第1款、第5条均是基于陆剑刚的股东身份而作出的利润分配方案，并非对工资的约定，否则不会表述为“年收入”，而应是“年薪”或“年工资”；所谓预发，是因为陆剑刚应承担的费用在每月支付5000元时暂不扣除。据此，松涛公司主张陆剑刚工资为5000元／月。同时，松涛公司提交了522财务费用、帐目分析结果、借款利息结算单、付款凭证、公司损益表、资产负债表等证据复印件，主张虽然损益表中显示公司2012年净利润为19900.14元，但公司向个人借款的应付利息未计入公司债务中，所以公司2012年为亏损状态，按照《合作协议书》的约定，公司也无需向陆剑刚支付5000元／月之外的款项。
陆剑刚对于《合作协议书》的真实性没有异议，主张第三条第5款为盈亏分配、承担条款，第1条的“年收入”为劳动报酬约定，且陆剑刚为公司总经理，年收入10万元也为正常水平；对松涛公司提交的522财务费用、帐目分析结果、借款利息结算单、付款凭证、公司损益表、资产负债表等证据复印件，陆剑刚无法确认其真实性，且即便真实，按照《合作协议书》的约定，利润50万元以下也包括负利润，即无论公司盈亏，均应按不少于10万元的标准向陆剑刚支付报酬。
原审法院认为，《合作协议书》既涉及陆剑刚的工资待遇、也涉及陆剑刚作为股东对公司盈亏的分担。对双方争议最大的第三条第1款，分析如下：首先，合同中约定5000元／月为预发，既然有预发，就必然有结算，松涛公司对“预发”进行了解释，但其解释与协议中该款是在扣除各项费用后的实发的约定不相符，松涛公司也未能提供进一步证据加以证实；其次，协议第三条第5款明显为公司股东对公司利润分配及亏损承担的约定，该条款在利润分配方面清楚、完整，完全不需要双方在第1款另行对利润分配作出约定；第三，如果第三条第1款亦为利润分配约定，则依据该约定，有可能出现陆剑刚分得的利润高于公司总盈利的情形，该情形与一般生活常识相悖。因此，松涛公司的该项主张，原审法院不予采信，确认《合作协议书》第三条第1款为双方对陆剑刚劳动报酬的约定。
松涛公司主张公司2012年出现亏损，其不应按照《合作协议书》第三条第1款的约定公司向陆剑刚支付5000元／月之外的款项，但双方未明确约定“利润≤50万元”不包括公司亏损，且陆剑刚为松涛公司总经理，其职责几乎涵盖公司一切方面，陆剑刚关于即使公司亏损、其年收入也为10万元的主张既符合情理，也与合同约定不相冲突，原审法院予以支持。
对双方没有争议的部分，原审法院予以确认。松涛公司应向陆剑刚支付2012年2月-12月工资及工资差额41666.67元，扣除6660元后，松涛公司尚应支付35006.67元。
二、陆剑刚2013年1月有无出勤
松涛公司提交了2013年1月的出勤记录表，表格上工号009的员工为季鹤平、没有陆剑刚的姓名。松涛公司陈述考勤由陈萍记录；2013年1月27日陈萍休假，他人将员工出勤情况记录下来，陈萍上班后补记到出勤表上。
对松涛公司提交的考勤表，陆剑刚不予认可，并提出以下异议：1、其2013年1月与公司并未解除劳动关系，公司不可能将其姓名自考勤表中去除；2、由于员工失误，公司2013年1月考勤表左上角的时间仍误写为“2012”，考勤记录人员均手改为“2013”，松涛公司向仲裁委员会提交的全公司2013年1月考勤表中只有第一页（松涛公司向原审法院提交的考勤记录）为打印的“2013”，其余均有手写改动痕迹；3、陆剑刚在仲裁阶段提交了2012年2月至2013年1月的考勤表复印件，其中2013年1月的考勤表为陈萍与黄宇记录，有陆剑刚的姓名和出勤情况；松涛公司对陆剑刚提交的2012年2-12月考勤表均认可，唯独不认可2013年1月考勤表。
陆剑刚提交了2012年11月4日、12月6日、2013年1月6日公司财务人员季鹤平（邮箱为jhp2581@163.com）向其发送2012年12月财务报表、2013年1月24日公司客户向其发送邮件的电子邮箱收件截图，以证实陆剑刚2013年1月仍在履行总经理职务。
松涛公司对季鹤平所发邮件没有异议，对2013年1月24日客户邮件的真实性无法确认；松涛公司主张季鹤平并非其公司全日制员工，但未提供相应证据。
松涛公司向仲裁委员提交的2013年1月考勤记录中，第一页右上角为打印的“2013”，第二页为“2012”手写改为“2013”；陆剑刚在仲裁委员会提交的考勤记录，松涛公司对其中2012年2-12月的均无异议，对2013年1月的持有异议。
原审法院认为，松涛公司确认的2012年2-12月考勤记录及松涛公司、陆剑刚提交的2013年1月考勤记录中均有季鹤平的姓名，松涛公司主张其非公司全日制员工，缺乏证据佐证，原审法院不予采信。季鹤平于2013年1月6日向陆剑刚发送财务报表，证实其时陆剑刚仍为公司总经理。松涛公司主张陆剑刚未出勤，应由松涛公司承担举证责任。松涛公司提交的考勤记录确有多处疑点，如双方劳动关系并未解除，陆剑刚的姓名就已经不在考勤表中；陈萍休假后的考勤仍由陈萍记录等等。松涛公司提交的考勤记录无法证实陆剑刚2013年1月未出勤，其应向陆剑刚支付2013年1月工资8333.33元。
为陆剑刚补缴社会保险，不属于原审法院审理范围，本案不予理涉。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：松涛公司向陆剑刚支付2012年2月至2012年11月工资差额、2012年12月及2013年1月工资50000元，扣除陆剑刚个人承担的社会保险费及个人所得税6660元，尚余43340元限松涛公司于判决生效后10日内履行。（如采用转账方式支付，请汇入陆剑刚指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：交通银行张家港分行，账号：387670660010141007360）。如果松涛公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，松涛公司不服，向本院提起上诉。其上诉主要理由为：原审认定陆剑刚的工资年薪10万元与事实不符。松涛公司与陆剑刚在《合作协议书》中明确其工资为每月5000元，虽该协议约定该工资为预发，但是基于陆剑刚自已应承担部分的费用暂不扣除，到年底统一结算的意思，并非每月先发5000元工资，年底再发其他部分工资之意。陆剑刚作为公司总经理及股东，应享受工资和红利，所以合同中必然同时约定工资报酬与红利分配。任何企业都不会将员工工资与企业的经济效益直接挂钩；《合作协议书》第三条第1款、第5条均是基于陆剑刚的股东身份而作出的利润分配方案，并非对工资的约定，否则不会表述为“年收入”，而应是“年薪”或“年工资”。退一步讲，假设第三条第1款是对陆剑刚薪酬的约定，那么在松涛公司亏损的情况下也不能认定陆剑刚工资是年薪制，该条约定应为绩效工资的约定，绩效工资才与企业的利润挂钩，这也符合企业的管理常规。协议约定10万元报酬的前提是公司必须有利润，如果公司亏损，松涛公司不应有绩效工资，只能享受每月5000元基本工资。原审认定松涛公司应承担一月份工资与事实不符。陆剑刚与松涛公司于2012年11月15日就签订股权转让协议，自此之后陆剑刚就很少来松涛公司上班。虽然松涛公司的会计于2013年1月6日以电子邮件的方式向陆剑刚发了财务报表，但是其并非专职员工，其并不知道陆剑刚总经理职务已免除的事，故季会计向陆剑刚发邮件的事实并不能证明陆剑刚仍在松涛公司处上班的事实。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
陆剑刚答辩意见为对原审判决无异议。
二审中松涛公司提供了季鹤平的养老保险个人缴费基数表，证明季鹤平的养老保险单位为张家港市人力资源开发有限公司，非松涛公司。
陆剑刚对松涛公司提供的证据真实性无异议，但认为与本案无关联。
由于松涛公司提供的证据系原件，陆剑刚对其真实性无异议，故对该份证据的真实性予以认定。
二审查明的其余事实与原审一致。
本院认为，松涛公司与陆剑刚签订的《合作协议书》的内容包括了陆剑刚的工资待遇和其作为股东对公司盈亏的分担。《合作协议书》中约定陆剑刚工资待遇按5000／月预发，并明确是扣除各项费用后的实发，同时该协议第三条第1款及第5款均明确约定了双方的年收入标准及公司股东对公司盈亏时的利润分配承担方案。松涛公司现上诉认为上述协议约定预发的含义是基于陆剑刚自已应承担部分的费用暂不扣除，到年底统一结算的意思，但该解释明显与《合作协议书》的约定相矛盾。松涛公司还认为协议第三条第1款是对陆剑刚的绩效工资约定，应与企业的利润挂钩，但绩效工资是基于员工个人绩效而增发的奖励性工资，是以员工的基效考评为基础。本案中陆剑刚为松涛公司总经理，其职责几乎涵盖公司一切方面，松涛公司并未对陆剑刚有绩效考评规定，而且陆剑刚为公司总经理，其年收入10万元也为正常水平，故松涛公司认为如果公司亏损，陆剑刚不应享有绩效工资的上诉主张不能成立。此外，由于松涛公司确认季鹤平在2013年1月份在其公司有考勤记录，故其认为季鹤平是公司非全日制员工的主张不能成立。作为松涛公司会计的季鹤平于2013年1月6日向陆剑刚发送财务报表，能证明其时陆剑刚仍为公司总经理，松涛公司认为陆剑刚2013年1月未出勤，但未能举出相应证据，故松涛公司认为其不应支付陆剑刚2013年1月工资的上诉主张亦不能成立。综上，松涛公司在本案中的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张家港市松涛风机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 朱 立
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 封雨婷