广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民三初字第33号
原告（反诉被告）：陈矗。
委托代理人：杨安团，广西贺州市信德法律事务所法律工作者。
被告（反诉原告）：丛瑞轩。
委托代理人：梁锦麟，广西贺江律师事务所律师。
原告（反诉被告，下文以本诉身份称谓）陈矗与被告（反诉原告，下文以本诉身份称谓）丛瑞轩承揽合同纠纷一案，本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。原告陈矗及其委托代理人杨安团，被告丛瑞轩及其委托代理人梁锦麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈矗诉称，2014年7月16日原告交付预付款5万元给被告，打算让被告按原告要求画一幅画。原告给付5万元后，被告当时写下收条为证。2014年7月21日，被告还写下一份“责任约定”，约定将来正式签订合同时，要按原告的要求构成画面。同时，为让原告放心，被告再次写回一张收据给原告，明确2014年7月16日所交的伍万圆为订金。现原、被告尚未就创作签订正式协议。原告由于种种原因，认为双方原约定的事项已无法再进行下去，故原告也无法与被告签订正式协议。为此，原告多次要求被告退回预付款订金5万元。但被告认为5万元为定金性质，不予退还。由于原、被告双方对5万元的性质认识不一致，双方无法就退款问题达成一致意见。为维护原告的合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法提起本案诉讼，请求判决：1、被告返还原告人民币伍万元（￥50000）；2、被告承担本案诉讼费用。
被告丛瑞轩答辩并反诉称：一、原告与答辩人于2014年7月21日签订《责任约定》是事实。《责任约定》是双方委托创作《春之韵》油画的正式协议。2014年7月16日，原告到答辩人的住处协商，初步口头达成以总价20万的价格，由答辩人按照原告的要求绘制100CM×70CM《春之韵》油画一幅，并交付定金5万元给答辩人。答辩人当即写下收条给原告收执。2014年7月21日，原告再次到答辩人住处，要求进一步协商。双方经第二次协商，明确了双方的责任，并签订了《责任约定》，一式两份，各执一份。按《责任约定》：答辩人的责任是以古典写实风格，按原告的要求构成画面，完成《春之韵》油画一幅，画幅为壹米零五乘壹米肆贰；于2015年7月19日付作品照片给原告。原告的责任是：支付给答辩人定金5万元；尾款总数拾伍万元整，以每年十二月三十日前支付不得少于壹万元。原告也在《责任约定》上签名，并捺印和骑缝指印确认。《责任约定》的内容对《春之韵》油画风格、规格、交付作品照片时间、总价格20万元、定金5万元、尾款总数15万元的支付方式等责任和权利义务约定十分明确，具备合同的必备条款，显然是一份正式合同。且原告在诉状中也承认有“双方原约定的事项”，《责任约定》是双方委托创作《春之韵》油画的正式协议，双方必须共同遵守执行。二、答辩人收到原告定金5万元是事实，收取的是定金，而不是订金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，定金不予退还，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告与答辩人在第二次协商时重新写下“收据（定金）”，同时声明7月16日的“收条”作废，原告也保证回家后将7月16日所写的“收条”销毁，但原告不守信，现提供作为证据使用，该“收条”不应采信。答辩人第二次写“收据（定金）”两份是收取定金的真实凭证。2014年7月16日“收条”与“收据（定金）”比对，所收的5万元是定金，而不是订金。二、因反诉被告拒绝履行协议的行为造成反诉原告的经济损失15万元，请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告的经济损失15万元。反诉原告与反诉被告于2014年7月21日签订《责任约定》后，反诉原告已经按照反诉被告提供的照片和要求，以古典写实风格进行构思画面，作出构图、素描稿24张，水粉稿3张，油画2张等共29张画面，已经完成了作品的创作构思和作品的全部画面，只要反诉被告同意继续履行协议，反诉原告就可以按照反诉被告的要求完成作品。现反诉被告以“原告由于种种原因，认为双方原约定的事项已无法再进行下去”为由，而不履行《责任约定》，已经造成反诉原告的经济损失15万元，请求法院判令反诉被告赔偿反诉原告的经济损失15万元。
原告为证实其所主张的事实向本院提供以下证据：
1、2014年7月16日的《收条》一张，拟证明被告于2014年7月16日收到原告的订金5万元。
2、《责任约定》一份，拟证明①原、被双方于2014年7月21日就绘画问题简单的签订了一个“责任约定”，尚未签订正式合同。②“责任约定”的起草者为被告。
3、2014年7月21日的《收据》一张，拟证明被告于2014年7月21日再次明确收到原告的5万元为订金性质。
4、原告向被告发送的短信，拟证明原告于2014年10月21日已通知被告丛瑞轩，在合同完善后才能动手绘画。
5、原告收到被告的短信，拟证明被告丛瑞轩亦承认双方尚未签订正式合同。
被告丛瑞轩为其辩解及反诉主张向本院提交以下证据：
1、《责任约定》、《收据（定金）》各一份，拟证明①双方已经正式签订委托创作《春之韵》油画协议。②2014年7月21日“收据（定金）”是双方按捺指印和骑缝指印确认收取定金的真实凭证。③陈矗提供2014年7月16日“收条”是已经作废的“收条”。④丛瑞轩收到的5万元是定金，而不是订金。
2、照片，拟证明陈矗提供给丛瑞轩相片，要求丛瑞轩绘制《春之韵》油画一幅。
3、油画2张，水粉画3张，构图素描稿24张，拟证明丛瑞轩按照陈矗的要求，在7月21日签订责任约定后，立即进行作品的创作构思，先后画出构图素描稿24张，2幅油画。
4、丛瑞轩的作品《花季少女》拍卖情况表，拟证明丛瑞轩完成了作品的创作构思和作品的全部画面，基本完成了《春之韵》油画，造成丛瑞轩的经济损失15万元。
被告对原告提供证据的质证意见：对证据1有异议，认为这是一份作废的收条，双方在7月21日重新立写收据，收条不能作为委托创作油画订金的依据。对上诉人提交的证据2的真实性无异议，但对原告要证明双方尚未签订正式合同有异议。认为“责任约定”明确了合同当事人、合同事项、创作完成时间、报酬的金额及给付方式、定金，符合合同条款的基本内容，恰好证实双方就委托创作油画正式订立了合同。对证据3的真实性无异议，对原告主张5万元为订金性质的异议，被告认为5万元为定金。对证据4的真实性无异议，对原告所要证实内容有异议，原告主张其已通知被告在合同完善后才能动手绘画，但从7月21日合同签订至10月21日三个月时间里，被告在原告的督促下已完成大部分的创作工作，作品已基本完成的情况下原告提出因自己的原因解除合同。对证据5的真实性无异议，但对证实被告承认双方尚未签订正式合同的内容有异议，从短信的内容看，“继续约定，补充合同”是双方继续履行合同的情况下，因原告提出解约可以补充合同。
原告对被告提交证据的质证意见：对被告提交的证据1的真实性无异议，但收据要以原告提交这份为准，原告是交付金钱的一方，收据是被告立写交原告收执的，从原告提交的收据看双方约定的是订金，而非被告所主张的定金。从“责任约定”的内容看，双方签订的只是委托创作合同的意向。对证据2的真实性无异议，照片只是双方磋商时提供给被告作为参考的，对证据3被告创作的油画原告未看过，双方没有正式订立合同，被告的创作是其擅自进行的，原告不认可其在履行合同。证据4与本案无关联性。
本院对证据的分析、认证：对原告提交的证据1因事后双方重新立写收据，对该收条，本院不予采信。原、被告双方对对方提交的《责任约定》的真实性无异议，从《责任约定》所约定的内容看，有明确的合同当事人、合同事项、创作完成时间、报酬的金额及给付方式、定金的数额，具备了合同的一般条款，应为双方签订创作合同的真实意思表示，且双方没有约定后续还应签订正式合同，本院采信被告的主张，该《责任约定》为双方订立委托创作的正式合同。对原告提交的证据3及被告提交的证据1中的收据，该5万元为订金还是定金的性质，本院将结合全案证据及双方的陈述，在判决中予以说明。对原告提交的证据4的真实性被告无异议，对短信的内容，本院予以确认。对原告提交的证据5的真实性被告无异议，对短信的内容本院予以确认，但从短信的内容看，不能证实原告所主张的被告承认双方尚未签订正式合同的事实，对原告所主张该事实本院不予采信。对被告提交的证据2原告无异议，本院予以确认。被告提交的证据3为被告以原告提供的照片为参考、按原告的要求初步完成的作品，原告主张为被告擅自创作与合同约定不符，对该证据本院予以采信。被告提交的证据4不能证实被告因履行本案合同所造成的损失，证据与本案无关联性，对该证据本院不予采信。
综合全案证据，结合双方在庭审中的陈述，本院确认以下法律事实：
2014年7月16日原告打算让被告按其要求完成《春之韵》油画一幅，当天原告交付5万元给被告，被告出具收条交原告收执。2014年7月21日双方进一步协商，签订《责任约定》，并由被告重新立写《收据（定金）》。该《责任约定》及《收据（定金）》一式两份，原告、被告各执一份。
《责任约定》约定，被告丛瑞轩负责以古典写实风格完成《春之韵》，要按原告陈矗要求构成画面，2015年7月19日拿到作品照片。陈矗付定金伍万元整，尾款分期支付（尾款总数拾伍万元整），支付方式以每年十二月三十日为底限，每年十二月三十日前支付，不得少于壹万元。壹式两份，手印为证。原、被告在《责任约定》上签名、捺印。
2014年10月21日原告短信通知被告暂缓油画绘制。2014年10月22日原告通知被告终止合同，并要求返还给付款项。被告于2014年10月22日短信回复要求继续履行合同。双方因是否返还交付款项发生纠纷，协商未果。原告提起诉讼，要求被告返还订定5万元。被告反诉请求原告赔偿其因原告违约造成的损失15万元。
综合诉辩双方的意见，本案主要争议的焦点为：1、原告给付被告5万元是订定还是定金，原告请求被告返还是否合法有据。2、原告要求终止合同的行为，是否造成被告损失，被告反诉请求原告赔偿其15万元是否合法有据。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。
1、关于原告给付被告的5万元是订定还是定金，原告请求被告返还是否合法有据的问题。
原、被告于2014年7月21日订立的《责任约定》有明确的合同当事人、委托创作事项、创作完成时间、报酬的金额及给付方式、定金的数额等事项的约定，具备了订立合同的一般条款，是双方签订委托创作合同的真实意思表示，为委托创作的正式合同。按《责任约定》，原告陈矗付定金伍万元，且《收据（定金）》的标题开始明确收取的款项为定金。虽然原告提交的《收据（定金）》记载有“订金伍万元整”的内容，但结合被告提供的证据，上述内容应是书写上的笔误。因此，综合全案证据，本院确定原告交付给被告的5万元为定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案是因原告单方的原因要求终止合同，其请求被告返还定金5万元不符合上述法律规定。但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，本案中，原告向被告定作的油画总价款为20万元。原告交付的定金5万元显然超出了20%的规定，故对超出20%的部分不适用定金罚则。被告应将超出合同总价款20%部分的1万元返还给原告。
2、关于原告要求终止合同的行为，是否造成被告损失，被告反诉请求原告赔偿其15万元是否合法有据的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，原告单方要求终止合同，是原告单方的违约行为，因此造成被告损失的，被告有权请求赔偿，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。被告为证实其已按合同约定开始了油画创作工作，提供了其创作中的构思稿，并提供了其作品《花季少女》的拍卖情况表作为其损失的依据。但被告的作品《春之韵》仍在创作阶段，尚未全部完成，且其作品《花季少女》的拍卖价格与未完成的作品《春之韵》的价值之间无关联性，不能证明其损失情况，因此从被告的举证情况看，其未能举证证实其实际损失的具体数额以及其损失大于4万元定金数额的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于被告反诉原告赔偿其经济损失15万元的请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十五条第一款、第二百五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）丛瑞轩返还原告（反诉被告）陈矗10000元；
二、驳回被告（反诉原告）丛瑞轩的诉讼请求。
本诉案件受理费1050元（原告（反诉被告）陈矗已预交），由原告（反诉被告）陈矗负担840元，被告（反诉原告）丛瑞轩负担210元。反诉案件受理费3300元（被告（反诉原告）丛瑞轩已预交），由被告（反诉原告）丛瑞轩负担。
上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内按规定预交上诉案件诉讼费用（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：农行南宁市万象支行；账号：20×××77）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 赖雳峰
审 判 员 吕小莉
代理审判员 杨 蕾
二〇一五年四月三十日
书 记 员 傅 媛