广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中中法刑二终字第81号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1984年1月1日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地平南县。因本案于2012年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人余乃辉、胡世斌，广东中亿律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人张某甲犯抢劫罪一案，于二○一三年十月十六日作出（2013）中二法刑二初字第262号刑事附带民事判决，判处张某甲有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，另赔偿附带民事诉讼原告人邵某甲医药费、误工费等项共计人民币五千四百五十四元二角。张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查后认为事实不清，证据不足，于二○一四年一月十日裁定发回重审。原审法院依法另行组成合议庭重新审理本案，在重审过程中，附带民事诉讼原告人邵某甲向原审法院申请撤回对张某甲的起诉，原审法院于二〇一四年八月八日作出（2014）中二法刑二重字第1号刑事判决，以抢劫罪判处张某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○一四年十二月十日公开开庭审理了本案，中山市人民检察院指派代理检察员钟桦出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人余乃辉、胡世斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月25日晚8时30分许，被告人张某甲窜至中山市小榄镇海傍路小榄大酒店往德来村方向路段，持锯刀割伤被害人邵某甲并抢走邵的HEDY牌手机一部（价值人民币330元）后逃离现场。2012年9月3日，公安人员在中山市小榄镇劳动分局将被告人张某甲人赃并获。经法医鉴定，被害人邵某甲的损伤程度为轻伤。破案后，公安机关缴回上述被抢的手机并发还被害人。
原审判决据以认定上述犯罪事实的证据有：
1.被害人邵某甲的陈述及辨认笔录：2012年8月25日晚上8时10分许，我从小榄大酒店下班后，途经海傍路往德来村方向路段时，发现一名四方脸、颧骨较高的男子在该路段走来走去，我感觉不对劲便加快了脚步。后我妹妹来电，我边接听电话边快步走，上述男子小跑上来靠近我并手持一把锯刀顶着我的左脸，用刀从上往下割，我不敢反抗，被他拉了一下摔倒在地，我的左手也将手机压在地上。该男子要求我交出手机并伸手抢，他拿手机时锯刀又划破了我的左手拇指根部和右手小臂内侧。该男子得手后向旁边的树丛逃跑，我拾起脱落在地的手机底部外壳，后呼救并由路人帮忙报警处理。
被害人邵某甲辨认出被告人张某甲就是上述对其实施持刀抢劫的男子，并指认了其被抢手机及手机外壳。
2.中山市公安局110警情信息表及报警时的电话录音：2012年8月25日20：33：23，“卢先生”拨打110报警，称小榄大酒店往小榄港方向有一名女子被人抢劫，面部受伤。
3.中山市120急救中心医疗记录：因被害人邵某甲受伤，2012年8月25日20：35：28有人呼救120急救车，20：40：02，120急救车驶向案发现场。
4.现场方位图及现场照片：案发现场位于中山市小榄镇海傍路小榄大酒店往德来村方向路段。
5.广东省中山市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度补充鉴定书及伤情照片：被害人邵某甲右前臂、左手背的划伤，左面部的创口，创缘整齐，符合锐器所致损伤，其损伤程度为轻伤。
6.中山市小榄镇价格认证中心出具的价格鉴定结论书：经鉴定，被害人邵某甲被抢的HEDY牌手机案发时价值人民币330元。
7.中山市公安局小榄分局升平派出所出具的抓获经过：2012年9月3日下午5时许，公安人员在中山市小榄镇劳动分局内将被告人张某甲抓获归案。
8.公安机关出具的缴赃经过、扣押、发还物品清单及被抢手机照片：公安机关从被告人张某甲身上缴回上述被抢的蓝色无底盖HEDY牌手机一部，并已发还被害人邵某甲。
9.被告人张某甲的电话通话清单：2012年6月6日至9月6日，被告人张某甲使用的上述号码处于正常使用状态。
10.被害人邵某甲的电话通话清单：被害人邵某甲的上述号码在2012年8月25日晚有两次被尾号为2757的手机呼叫记录，通话时间分别为20：15：38-20：16：01、20：16：21-20：16：35；被害人邵某甲与其妹妹邵某乙的电话通话时间为2012年8月25日20：25：27-20：26：16；该号码于2012年8月25日20时37分许、20时42分许与证人李某某有两次通话记录。
11.有被害人邵某甲提供的被抢手机的购买凭证在案。
12.中山市佳普塑料有限公司提供的企业法人营业执照、被告人张某甲的入职登记表、工作表及打卡记录：证实被告人张某甲在该公司的工作情况，其入职时填写的联系电话为15****＊1836，另其在2012年8月25日晚8时4分打卡下班。
13.广西平南县公安局镇隆派出所出具的户籍证明，证实被告人张某甲的身份情况。
14.公安机关出具的办案说明：（1）从中山市佳普塑料有限公司到案发现场有多方向的路线可选，侦查员选择从该厂出来行至联合二村口接入小榄镇跃龙南路、途经大观园红绿灯、民成西路、荣华南路、转至105国道小榄港红绿灯，接入德来南路、最后转上小榄围堤行至案发现场的路线，全长距离为4.3公里，按时速15公里计算，无障碍时需14分40秒，如遇两处红绿灯均为红灯时则多加3分钟；（2）在对被告人张某甲进行第三次讯问后，侦查员及时按其供述的下班路线沿途查看有无监控设备，在其上班的工厂附近有两处监控（一处是其工厂百米处的路边，一处是联合二洗车场对面的及时便利店旁边），案发日上述两处监控设备已损坏，无法调取有关的监控。
15.证人卢某某的证言：2012年8月25日晚8时许，我驾车途经小榄大酒店方向路段时，看见一名女子在二三百米远处向我招手，我停车后发现她脸部有很多血迹，得知她约十分钟前被人抢劫，实施抢劫的人已往旁边树丛逃跑。我便打电话报警，稍后即有公安人员及救护车到场处理。
16.证人江某某的证言及辨认笔录：2012年9月3日晚7时许，我在小榄镇民成村暂住处被公安人员传唤。约一个月前，我辞工后没有住处，便一直借住在广西老乡“阿胜”的上述住处。我基本上每天上午10时许出去找工作，傍晚返回，晚上一般不外出，平常一直使用一部很旧的手机。我曾因犯盗窃罪被判处无期徒刑，在监狱服刑十几年，以前都没接触过手机，所以出狱后根本不能分辨手机的品牌，不会使用也从未玩过QQ。“阿胜”在一间塑料厂上班，每天早上都是7时许骑自行车出去，晚上8时许返回，他之前一直使用一部黑色的手机，号码是1552开头的，最近我看见他改用一部不知品牌的蓝色手机约有一个星期。
证人江某某辨认出被告人张某甲就是上述“阿胜”。
17.证人李某某的证言：2012年8月25日晚8时30分许，我手机接到邵某甲来电，但接通电话后又没人说话，我问找谁，对方一名男子说找我便又不作声。我感觉奇怪，经确认是邵某甲的电话后即回拨，仍是前述男子接听电话，我叫他找“阿玲”听电话，对方称“阿玲”正在冲凉，稍后还要和她发生性关系，便挂断了电话。我过了一会又打电话已打不通。我和该男子讲电话时一直都是用广东话，他两次都是用带有广东或广西口音的普通话回答我。
18.证人颜某某的证言及辨认笔录：张某甲于2012年8月底入职我中山市佳普塑料有限公司。我公司上班的时间是早上8时至晚上8时，员工打卡上下班，师傅莫某某还会进行工作登记。2012年8月23日，我曾索要张某甲的手机号码，但他说没有手机。同年8月30日，他与一个自称是老表的男子到厂请假，我要求他留联系方式，他称手机尚未开通，后至今没回来上班。另经比对发现，我公司的考勤打卡机显示的时间比北京时间慢4分钟，但2012年8月25日当日考勤打卡机的时间与北京时间是否一致就不清楚。
证人颜某某辨认出被告人张某甲。
19.证人莫某某的证言：我在中山市佳普塑料有限公司任职注塑师傅，负责生产车间的工作安排，并登记员工的工作情况。张某甲是2012年8月20日入职佳普公司的，他的工作也是由我安排。他在上班期间曾两次下午请假，第二次请假后就未回公司上班。8月23日或24日左右，我曾见过张某甲使用一部红黑色的直板手机讲了较长时间的电话，之后他好像也是使用该部手机。8月25日当天，张某甲应该是穿短袖上衣和长裤，那天下班并无其他人陪同他离开。
20.证人关某某的证言及辨认笔录：我是中山市小榄镇绩西文顺正街二巷1号住宅的屋主，该住宅的一至三层出租，张某甲和江某某于2012年7月15日开始租住在303房，入住时张某甲留下了他的联系电话。我不清楚他们的工作情况，但早上8时过后，我经常看见张某甲骑自行车外出。
证人关某某辨认出被告人张某甲和江某某。
21.证人邵某乙的证言：2012年8月25日晚8时许，我曾使用自己的手机与我姐姐邵某甲通过电话。当晚9时许，我父亲来电告知我邵某甲被抢劫。后我赶到医院，并得知我和她通话结束后5分钟左右她即被一名男子抢劫。
22.证人黄某某的证言：“阿玲”是小榄大酒店的服务员，我平时去小榄大酒店消费时会给她打个电话让她帮忙留座，我一直使用134＊＊＊＊****的手机号码。2012年8月25日晚8时许，“阿玲”的手机号码来电，我接听后发现电话里的声音是男的，因当时我急着要去跳舞便没在意对方讲什么，也不记得他说了什么。同年9月，我才得知“阿玲”曾被人抢劫。我不认识叫江某某的男子。
23.证人张某乙的证言：我跟哥哥张某丙住在同一幢出租屋有很多年了，平时张某甲都会去我们的住处聊天。据我所知，张某甲一直都有手机使用。
24.证人张某丙的证言：张某甲是我亲弟弟，我和他逢年过节会相聚，平时他也会到我出租屋吃饭聊天。我和张某甲平常都有用电话联系，但现在记不起他的手机号码了。
25.证人陈某甲的证言：我和邵某甲曾同在小榄大酒店工作，后于2012年3月开始确立恋爱关系，平时下班都是一起回德来村的宿舍。同年8月25日晚，因邵某甲下班时我还不能下班，我便使用自己的手机给她打电话让她等我一起走。第一次打电话时她表示要外出购物不等我，第二次我不放心她一个人回去便再次打电话，但她还是坚持先行离开，后她在回去的路上被人抢劫。
26.被告人张某甲的供述及指认照片：2012年8月20日，我开始在佳普公司上班，每天上班时间是早8时至晚8时，下班后基本上都是骑自行车约8时30分至35分回到和“阿耀”合租的暂住处。我之前使用的手机曾在同年5月份丢失，后一直没手机使用。8月26日或27日晚8时许，我下班后回到暂住处时，发现“阿耀”在宿舍内看电视，他的床铺上有一部紫色的没有底壳的手机。次日早上，我就向“阿耀”借用该手机至今，并曾多次使用该手机内的QQ软件，自动登录后冒称机主和里面的好友聊天，并加了对方2个好友在自己的QQ里。9月3日下午5时许，公安人员在小榄镇劳动分局将我抓获，并当场从我身上缴获上述手机。
被告人张某甲对涉案手机进行了指认。
除上述证据外，一审法院还当庭举证、质证了我院在第一次二审期间对被害人邵某甲做的询问笔录，内容如下：
被害人邵某甲的陈述：我被抢劫时，对方是从后面扑上来的，时间很快，我没有看到他的正脸，就是抢劫前对方在路边时我看到过他的脸。在张某甲被抓获前，我住院期间，派出所民警曾拿三张照片让我辨认，我辨认出其中一个颧骨很高、四方脸的男子抢劫我（张某甲）。几天后，我在派出所进行了真人辨认，民警先让我辨认关在一个房间里的七八个人，我觉得其中一个人颧骨比较高，挺像抢劫我的那个人，我事后知道那个人叫江某某。这时，民警又从另一个房间里把张某甲拉出来让我辨认，问我像不像。我觉得张某甲和江某某的身高和身材都差不多，我根据曾在医院时辨认出的照片和对方抢劫我时的情景，辨认出张某甲就是抢劫我的男子。真人辨认后，公安机关给我做了一份照片混杂辨认笔录。案发后我用我妹妹的手机上自己的QQ，但常常被逼下线，我知道是抢我手机的人用了我的QQ，对方还加了我QQ好友里我妹妹和一个老乡。我曾经从我妹妹的QQ好友里看到过“心动则心痛”的QQ空间，看到过对方与我妹妹的聊天记录，对方还通过我的QQ想让我妹妹帮他充话费。我是在派出所第二次辨认后才看到对方的QQ空间。我被抢劫前后都没有看见对方骑过自行车。
原审法院据此认为，被告人张某甲无视国家法律，以暴力、胁迫方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，以抢劫罪判处被告人张某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
张某甲上诉提出：公安机关在其身上缴获的被害人手机是江某某借给其使用的，其未实施本案抢劫犯罪。
其辩护人提出：1.公安机关对被害人所做的第一次辨认笔录违反了法定程序，不应采信，且在第二次辨认笔录中，被害人仅称张某甲有点像作案男子，并不确定；2.张某甲没有抢劫作案时间；3.本案并无直接证据证明是张某甲作案。综上，原判认定张某甲实施了本案抢劫犯罪的事实不清，证据不足，请求本院判处张某甲无罪。
检察员认为原判认定张某甲犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年8月25日晚8时30分许，被害人邵某甲步行至中山市小榄镇海傍路小榄大酒店往德来村方向路段时，被一持锯刀男子割伤并抢走HEDY牌手机一部（价值人民币330元）。经法医鉴定，被害人邵某甲的损伤程度为轻伤。同年9月3日，公安人员在中山市小榄镇劳动分局将上诉人张某甲抓获，并在其身上搜到被害人被抢的手机发还被害人。
认定上述事实的证据除了有经一审庭审举证、质证的证据外，还有二审庭审中检察机关调取的以下证据：
1.被害人邵某甲的陈述：我于2012年9月3日在派出所辨认出了张某甲，但在同年9月18日在派出所再次辨认时，因为提供给我的照片有点模糊，我就不是很确定了。
2.侦查人员陈某乙的证言：被害人的两次辨认笔录均在升平派出所制作，每次均有见证人在场。2013年9月3日的第一次辨认笔录上，辨认地点写成“陈星海医院”是不对的。当天刚好将张某甲抓获，让被害人在派出所进行了照片混杂辨认。在照片辨认前，我们先让被害人对张某甲进行过真人辨认。具体经过是我们将张某甲和江某某分别关在派出所的两个房间里，被害人见到江某某时，说江某某有点像抢她的人，后我们从另一房间带出张某甲，被害人就说张某甲是抢劫她的男子，随后我们对被害人制作了照片混杂辨认笔录。因当时受真人辨认的条件限制，我们没有制作真人辨认笔录。2012年9月18日的第二次照片混杂辨认时，被害人没有辨认出江某某的照片，而是认出张某甲有点像抢劫自己的男子。我们在制作两次辨认笔录之前，在被害人住院期间，我们曾让被害人辨认过包括张某甲在内的三张照片，被害人认出张某甲就是抢劫她的男子。
3.侦查人员谢某某的证言：2012年9月3日，张某甲被抓获后，我们让被害人邵某甲在升平派出所做了辨认笔录。当时先让邵某甲进行了真人辨认，我没有参与该过程，但听说张某甲和江某某分别关在两个房间里，被害人辨认出了张某甲，但没有制作真人辨认笔录，之后才进行混杂照片辨认。在张某甲被抓获前，我们曾提取过涉案人员照片，但当时并不知道照片上的人就是张某甲，在摸排阶段，公安人员让被害人对三张照片进行说明，听说被害人指认出张某甲，我当时没有参与。
4.侦查人员梁某乙的证言：我参与制作了被害人邵某甲于2012年9月18日在派出所的辨认笔录，见证人也在场。被害人说照片中的张某甲有点像作案男子。
5.见证人施某某的证言：被害人邵某甲在2012年9月18日的第二次辨认笔录时，我在现场当见证人，是陈某乙和梁某乙警官组织的辨认。被害人说张某甲有点像作案男子。另外，我记得公安机关抓到张某甲的当天，被害人到派出所先进行了真人辨认，她刚开始觉得江某某有点像，仔细看了一会说张某甲才是抢她手机的人。但当天没有对真人辨认制作笔录。
6.证人梁某乙的证言：我丈夫经营的汝生塑胶五金厂曾有一名叫陈明的员工，但现在已离职，无法与他联系。
7.上诉人张某甲的供述内容与之前在侦查机关的供述基本一致。
8.公安机关提供的从张某甲务工的佳普塑料有限公司至案发现场的线路图，经张某甲当庭质证，图中显示的从上述公司至其出租屋的路线与其实际骑自行车的路线一致。
上述证据经控辩双方庭审质证，现结合全案证据综合分析如下：
关于“人赃并获”问题，虽然公安机关在抓获现场从张某甲身上搜出被害人的手机，但不能直接证实手机就是张抢来的，且张某甲的供述与江某某的证言又相矛盾，故对手机的来源不清楚。
2.关于被害人的辨认笔录问题。被害人邵某甲在公安机关一共作了两份辨认笔录，但邵未能确认张某甲就是持刀抢劫其的人。结合本院向邵某甲调取的询问笔录发现，公安机关在辨认程序和制作被害人的辨认笔录过程中存在以下问题：（1）被害人邵某甲在派出所辨认嫌疑人过程中，公安人员制作的辨认笔录程序违法。邵某甲证实，其在医院辨认了三张照片后，于同年9月3日进行真人辨认，先让其辨认一个房间里的七八个人中是否有嫌疑人，其经过辨认后觉得有一男子（江某某）脸部长得比较像嫌疑人。这时，公安人员又将另一名男子（张某甲）带出来让其对比，问其这两名男子哪一个是，其当时辨认出张某甲才是抢劫她的男子。随后，公安机关给其做了混杂照片辨认笔录，其证实张某甲是嫌疑人。本院认为，该辨认程序不符合有关法律规定，不能作为定案的根据。刑诉法解释第九十条第二款第（二）项、第（五）项规定，“辨认前使辨认人见到辨认对象的；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的，不得作为定案的根据”。通过被害人的陈述反映，公安人员在本案侦查过程中，有对被害人进行提示的嫌疑，且让其事先看到辨认对象。故该份辨认笔录的提取过程违法，应予排除。（2）在本案第二次二审期间，中山市人民检察院根据被害人邵某甲之前在我院反映的情况，专门对本案的侦查人员陈某乙、梁某乙、谢某某等人进行询问，上述侦查人员反映的辨认笔录制作过程与被害人邵某甲陈述的先让被害人辨认真人，再进行照片混杂辨认的过程和细节一致，反映出辨认笔录的取证程序不合法的客观事实。
3.关于作案时间问题。这是侦查机关根据上诉人下班后骑自行车到达现场所需的时间，而无直接和客观的证据证明上诉人就在现场以及该案就是其所为，故本院对该证据不予采信。
4.关于被害人邵某甲证实，上诉人张某甲用其手机将其QQ好友中的两个人加为自己的QQ好友的问题。该陈述与张某甲在侦查机关的供述相印证。这只能说明张某甲用该手机上过QQ，但并不能证明手机就是张抢得的。
综上所述，原审判决认定上诉人张某甲实施本案抢劫犯罪的证据不足。
本院认为，原审判决认定上诉人张某甲实施本案抢劫犯罪的证据未达确实、充分的证明标准，且据以定案的重要证据被害人辨认笔录的收集程序明显违反法律规定，依法不能作为定案根据。因此，原判认定上诉人张某甲犯抢劫罪的事实不清，证据不足，上诉人张某甲被指控的罪名不能成立。上诉人张某甲及其辩护人提出认定张某甲实施本案抢劫犯罪证据不足，不构成抢劫罪的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销中山市第二人民法院（2014）中二法刑二重字第1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某甲无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆渊亮
审 判 员 王 靖
代理审判员 梁凌波
二〇一五年三月十六日
书 记 员 苏 珊