广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第110号
上诉人（一审原告、反诉被告）龙胜广南水电开发有限公司。
法定代表人钱柳育，该公司总经理。
委托代理人钱晨。
委托代理人韦剑军，广西甲天下律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）怀化市水利水电工程总队。
法定代表人黄宝红，总经理。
委托代理人石庆春。
委托代理人蒙英武，广西桑江律师事务所律师。
上诉人龙胜广南水电开发有限公司（以下简称广南水电公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙胜县人民法院（2012）龙民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成由审判员宋宏斌担任审判长，审判员邹国良和审判员唐勇组成的合议庭于2013年3月11日公开开庭审理了本案。书记员秦春梅担任记录。上诉人广南水电公司委托代理人韦剑军，被上诉人怀化市水利水电工程总队（以下简称怀化水电工程队）委托代理人石庆春、蒙英武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：广南水电站的立项人为谭×模，立项后成立广南水电公司，谭×模曾持有公司10%的股份，公司股东经过多次变更，最后由原告广南水电公司法定代表人钱柳育持有100%的股份。2007年8月25日，原告广南水电公司与被告怀化水电工程队签订《施工合同书》，该合同约定：“1、承包方式：；本工程实行总价承包，承包价为580万元（含税）。工程量清单和单价列出作为工作量核算的依据，就此双方协商达成此项，钢筋制作安装、大坝及厂房建基面的开挖调整后工程量和混凝土工程量的变动范围在3%以内，双方都不做调整，变动超过3%以上，单价作为结算依据。；承包人不得将其承包的工程转包或包给第三人。未经发包人同意，承包人没有转移合同中的全部或部分义务，也不得转移合同中的全部或部分权利。2、承包内容：大坝的土建工程（不包括翻板闸门的制作安装）、引水工程、发电房的土建工程、尾水渠工程、临时工程、厂房下部机组预埋件的施工（由机组生产厂家提供材料并派人到现场指导）等。钢板门和防火门待设计图纸出来后另行计算……5、图纸：；发包人委托监理人向承包人提供图纸。合同签订后，由监理根据承包人编制的施工用图计划分批提供施工图纸4套。承包人不得将图纸交其他单位和人员阅知……13、工程进度：本工程的施工期为9个月，从2007年8月30日至2008年5月30日止。承包方在签订协议后的10日内，应提交本工程的施工组织设计、工程进度计划给监理和发包方审核。因承包方原因导致工程进度缓慢或施工质量达不到设计要求，发包方应提出整改意见，承包方应按照整改意见要求和时间进行整改，否则，发包方有权解除本合同，另外选择施工单位。如由于承包方的原因，造成中途双方解除合同，发包方结清承包方做完工程量的90%工程款后，余下10%的工程款作为违约处罚。承包方在15天内撤出所有的施工人员和施工设备……15、结算方式：；本工程由承包人先期投入200万元进行施工，当承包人完成200万元的工程量时，发包方按90%的工程款进行结算，以后每月按实际完成工程量进行结算，拨付90%的工程进度款，承包人应按月对已完成的质量合格的工程进行准确计量，并在每月随同月付款申请单、项目分项向监理提交完成工程量月报表和相关计量资料。每月的25日至30日监理人在收到月进度付款申请单并完成工程核查后，向发包人出具月进度付款证书，发包人核查认可后予以结算。；监理人认为有必要时，可要求与承包人联合进行测量计量，承包人应遵照执行。监理人对承包人提交的工程量月报表有疑问时，承包人需派员与监理进行复核，监理可要求承包人进行抽样复测，此时，承包人应指派代表协助监理进行复核并按发包人要求提供补充计量资料……；工程竣工通过验收后，在一个月内由发包方一次性支付5%的工程款给承包方。16、质保金：本合同的质保金为合同总价的5%，待工程竣工通过验收一年后的14个工作日内，由发包方一次性返还给承包方……18、违约责任：本工程的施工期为9个月，在没有外界因素的影响下，每拖延一天，双方将受到相应的处罚……”合同签订后，被告于2007年9月进场施工，并聘请谭×模作为施工技术人员协调工程施工。
施工过程中，因钢材、水泥等材料价格上涨，被告于2007年12月28日向原告提交了一份《要求增补工程建筑材料价格的事由》，明确要求增补由于钢材、水泥、搬运人工费等价格上涨造成的价格差额，并要求原告修通至机房、大坝的进场公路。原告于2008年1月5日回复被告一份《关于你公司要求增补工程款的回复》，回复内容如下：1、针对你方提出目前主要建材水泥与钢材单价上涨造成工程造价增加的顾虑，我方表示理解，同意按完成工程量所使用的钢材和水泥所发生的材料价差补偿；2、双方签订施工合同书中明确指出本工程为总价承包，既然是总价承包，你方提出的人工搬运费问题应由你方自行解决，所发生的费用由你方自行承担。同时，该回复还不同意修建进场公路，并希望被告抓紧时间施工，优质按时完工。
截止2008年4月，原告支付给被告现金10万元，代付水泥款117600元，代付钢材款370247元，合计587847元。2008年4月，被告完成2197653元的工程量，被告向原告口头提出按合同约定支付已经完成工程量90%的工程款，但原告未按合同约定支付已完成工程量的90%工程款，被告遂于2008年8月20日向原告提交《工程价款月支付申请单（08年8月）》及《合同内工程单价项目月支付报审表》、《已完成工程量报审表》，表示原告按约定支付完成工程量工程款的90%，随后退出工程施工。2008年9月，被告施工队撤离广南水电站工地。截止2008年9月，原告支付给被告的工程款共计1125563.11元，其中支付现金53万元，代购1320元，代付水泥款187600元，代付钢材款406643.11元。
被告撤出工地后，由谭×模组织了一个施工队在广南水电站工程施工，其工程款由谭×模与原告结算清楚。2009年9月，谭×模与原告结算完工程款，被告为要回工程款，重新回来施工。2010年7月，被告施工基本完工。2010年10月18日，龙胜各族自治县水利电力局批准广南水电站接入县电网试机，当月广南水电站发电运行。此后，原、被告进行工程结算，但因双方就增补材料款价差的补偿期间和计算方法双方意见不一，没有完成结算。2011年5月11日，原告方代表李建武、钱晨与谭×模签订《广南水电站土建工程结算备忘录》。2011年5月27日，被告向原告提交《要求结账报告》，报告称被告实际完成工程量5882615.87元，原告已支付5605750.93元，尚欠311055.17元，加上材料补差共应结算支付给被告972507.38元。原告于2011年6月13日给予被告《怀化市水利水电工程总队广南电站项目部要求结算报告的回复》，对原告提出补偿材料价差的计算期间和计算方法不予认可。为此，双方发生纠纷，被告向平等司法所申请调解，但调解未果。2011年8月31日，在再次调解未果后，被告施工负责人石庆春带人到广南水电站将运行中的发电机组关闭，并将电站大门锁住，到2011年9月30日才再次运行。2011年11月23日，原告又支付给被告6万元，至此原告已支付5665750.93元，上述款项中，已包含谭×模组织施工队施工的工程款，谭×模施工队施工部分的工程款，其与原告已经结清，被告对此没有异议。
另查明，在原、被告双方签订合同之前的预算书里有“铝合金窗”计59730元的预算工程量，但该部分安装工程并没有计入工程量5882615.87元之中，由原告与施工人员单独结算。
一审法院认为：原告广南水电公司与被告怀化水电工程队经协商一致，签订《施工合同书》，内容合法，为有效合同。下面针对本案的争议焦点分别评析：
1、关于原告与被告是哪一方违约的问题。；从原、被告履行合同的过程来看，是原告先违约。被告在2008年4月完成2197653元的工程量，但截止2008年4月底，原告只支付给被告现金10万元，代付水泥款117600元，代付钢材款370247元，合计587847元；即使被告于2008年8月20日向原告书面申请支付工程款并退出工程施工后，原告到2008年9月底也只结算给被告1125563.11元，并不符合双方约定支付90%工程款的约定，原告已经构成违约。被告在完成2197653元的工程量时原告仅支付被告工程款及代付材料款共计587847元，由此可见，原告诉称被告没有按约定先期投入200万元的主张，并不成立的，原告以此主张被告违约，应不予支持。；由于原告违约，被告没得到工程款退出工程施工，以其行为表示不再继续履行合同，终止合同。后来又于2009年9月回来施工，原告也同意被告继续施工，应视为双方当事人新的约定，从后来双方结算的过程来看，双方仍按原合同进行结算，应视为双方当事人约定按原合同的约定的结算方式履行新合同。原告诉称被告延误工期，从被告履行合同来看，其于2008年4月完成2197653元的工程量，期间遭遇众所周知的冰灾，但并没有超出合同约定的工期，后来因为原告未支付工程款违约退出施工，责任不在被告；被告2009年9月回来继续施工后，应当视为双方当事人新的约定，但并未约定合同工期，原告方仍以原合同约定的工期为依据主张被告工期延误，要求被告承担违约责任，理由不成立，应不予支持。
2、关于材料价差的补偿的问题。被告于2007年12月28日向原告提交了一份《要求增补工程建筑材料价格的事由》，以水泥价格从原来的260元／吨上涨到450元／吨，钢材从原价3500元／吨上涨到4700元／吨，与原来预算价格相差太大为由，明确要求增补由于钢材、水泥、搬运人工费等价格上涨造成的价差，并要求原告修通至机房、大坝的进场公路。原告于2008年1月5日回复被告一份《关于你公司要求增补工程款的回复》，回复内容如下：；、针对你方提出目前主要建材水泥与钢材单价上涨造成工程造价增加的顾虑，原告方表示理解，同意按完成工程量所使用的钢材和水泥所发生的材料价差补偿；；、双方签订施工合同书中明确指出本工程为总价承包，既然是总价承包，你方提出的人工搬运费问题应由你方自行解决，所发生的费用由你方自行承担。同时，该回复还不同意修建进场公路，并希望被告抓紧时间施工，优质按时完工。从双方往来的函件来看，双方就补偿被告水泥和钢材的价差已达成一致，但对于补偿的价差差额没有明确的约定。但被告向原告请求补偿材料价差时，以市场价格与其预算价格差距太大向原告请求补偿价差，原告回复同意按完成工程量所使用的钢材和水泥所发生的材料价差，从上述约定来看，被告主张以钢材、水泥成交价减去其预算的价格，符合双方的约定。关于双方当事人争议的补偿价差的期间是合同工期期间还是实际施工工期的问题，从原告给被告的回复来看，原告明确表示同意按完成工程量所使用的钢材和水泥所发生的材料价差补偿，由此可见原告并未限定只补偿合同约定的工期期间被告完成工程量的价差。因此，原告主张只补偿合同约定的工期内的材料价差，没有依据，本院不予支持。依照双方当事人的约定和合同履行的情况来看，被告在完成2197653元的工程量后，因为原告没有按约定支付工程款，于2008年8月退出工程施工，以其行为表示不再履行合同，虽然后来又回来继续施工，原告也同意被告继续施工，应视为双方当事人新的约定，从后来双方结算的过程来看，双方仍按原合同进行结算，应视为双方当事人约定按原合同的约定继续履行。综上，被告在施工期间（第一阶段为2007年9月到2008年8月，第二阶段为2009年9月到2010年7月）所使用的水泥为910吨，结算给经销商的水泥款为307500元，按被告向原告请求补材料价差时的预算价260元／吨计算，价差为70900元（307500-910×260）；使用钢材114.3954吨，结算给钢材经销商的钢材款为524260.91元，按预算价3991.57元／吨计算，价差为67643.66元（524260.91－114.3954×3991.57）。两项合计材料价差为138543.66元。被告主张100元／吨的运费，没有提供证据证明，该院不予支持。
3、关于建设工程没有验收是否可以发电的问题。本案中，被告于2010年7月完工，工程未经验收，原告擅自接收并于2010年10月发电运行，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，应视为原告认可工程验收合格，工程质量责任由原告自行承担。原告认可工程验收合格，可以发电运行。
4、关于原告主张的经济损失的问题。该院认为，根据《施工合同书》第18条的约定：违约责任：本工程的施工期为9个月，在没有外界因素的影响下，每拖延一天，双方将受到相应的处罚。从上述约定来看，双方就违约责任的约定并不明确，无法适用其约定。原告诉请因被告延误工期造成其损失100万元，从双方履行合同的情况看，合同履行过程中因原告违约，未按合同约定支付被告工程款，被告在2008年8月退出工程施工，2009年9月又回来继续施工，直至工程完工，在履行合同过程中，原告并没有提供任何证据证明其因被告违反《施工合同书》第13条约定，以施工进度缓慢向被告提出过书面整改意见，也没有以被告不按合同约定的工期完成施工而行使解除权，可见原告对被告的施工进度是默认的。从合同约定来看，原告对工期延误造成的损失是预知的，但施工过程中，原告并未行使合同约定权利，对被告施工进度慢的问题及时提出书面整改意见并督促被告整改，而且被告施工分成两个阶段，中间有一年多并未由被告进行施工，现工程完工再提出被告延误工期，要求赔偿损失，缺乏事实依据。且原告提供的证据不能证明其诉请的100万元损失的依据，故对此项诉请该院不予支持。
5、关于原告能否同时提出工期延误造成的损失和停止发电造成的损失的问题。该院认为，本案因建设工程施工合同结算纠纷引起，原告提出因工期延误造成的损失，属于合同关系的审理范畴，但原告的广南水电站投入运行后，被告负责人因结算纠纷协商不成，于2011年8月31日关闭广南水电站发电机组并锁住大门，造成广南水电站停止发电一个月，应属于民事侵权，与本案不是同一个法律关系，应当另案处理。原告的此项诉请，该院不予支持。
综上所述，原告起诉要求被告进行工程结算并将施工材料移交给原告，该院应予支持。被告反诉请求原告支付工程款，依照合同约定，工程竣工验收一个月内付工程款5%；原告在未验收的情况下擅自接收并于2010年10月18日获批入网发电运行，应视为工程验收合格。现被告要求原告支付所有的工程款，该院应予支持；被告请求原告支付逾期付款的违约金，该院认为应以支付银行利息为宜。因双方存在结算纠纷，也没有逾期支付工程款计算利息相关的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，应从2010年10月19日起计算利息。被告提出材料价差的诉请，部分理由成立，过高部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）龙胜广南水电开发有限公司给付被告（反诉原告）怀化市水利水电工程总队工程款216864.94元，材料价差138543.66元，以上合计355408.6元及逾期付款利息（利息从2010年10月19日起按人民银行同期贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）怀化市水利水电工程总队应将施工材料移交给原告（反诉被告）龙胜广南水电开发有限公司；三、驳回原告（反诉被告）龙胜广南水电开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）怀化市水利水电工程总队的其他诉讼请求。本诉受理费18300元，由原告负担；反诉受理费14671元，减半收取7335.5元，原告负担2377元，被告负担4958.5元。
广南水电公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定被上诉人于2008年4月完成200万元工程量的证据没有证明力；二、一审认定上诉人一方违约在先的理由不成立；三、关于材料价差补偿的问题，一审认定不符合事实；四、一审遗漏了上诉人诉讼请求中要求被上诉人配合上诉人对广南水电站进行竣工验收的内容；五、关于被上诉人阻扰上诉人电站发电造成的损失问题，这也是合同纠纷内容之一，电站停止发电的损失也应当视为被上诉人违约后果计算。请求：1、撤销龙胜县人民法院（2012）龙民初字第48号民事判决的第一、三项，改判被上诉人赔偿因违约造成工程延期导致上诉人受到的经济损失200万元；2、判令被上诉人配合上诉人对广南水电站工程进行竣工验收，并赔偿因被上诉人的人员阻扰发电造成上诉人的经济损失50万元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
怀化水电工程队答辩称：一、一审判决认定答辩人于2008年4月完成200万元工程量正确；二、一审判决认定被答辩人违约在先是正确的；三、一审判决材料价差补偿正确。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
本案二审期间双方均没有提供新的证据，经审查，一审查明的事实是对双方在一审期间提供的证据证明内容及经审理查明的案情的客观反映，因此本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：双方就广南电站土建工程签订的《施工合同书》系双方真实意思的表示，没有违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的协议。双方均应遵循诚实信用的原则，依据协议的约定全面履行各自应尽的义务。被上诉人在2008年4月完成2197653元的工程量，但截止2008年4月底，上诉人只支付给被上诉人现金10万元，代付水泥款117600元，代付钢材款370247元，合计587847元；即使被上诉人于2008年8月20日向上诉人书面申请支付工程款并退出工程施工后，上诉人到2008年9月底也只结算给被上诉人1125563.11元，并不符合双方约定支付90%工程款的约定，因此上诉人的行为已经构成违约。被上诉人在完成2197653元的工程量时上诉人仅支付被上诉人工程款及代付材料款共计587847元，因此上诉人认为被上诉人没有按约定先期投入200万元已构成违约的理由不成立。被上诉人退出施工后又于2009年9月回来施工，上诉人也同意被上诉人继续施工，应视为双方当事人新的约定，但并未约定合同工期，上诉人以原合同约定的工期为依据主张被上诉人工期延误，要求被上诉人承担违约责任的理由不成立。关于材料价差的补偿问题。从双方往来的函件来看，双方就补偿被上诉人水泥和钢材的价差已达成一致，但对于补偿的价差差额没有明确的约定。但被上诉人向上诉人请求补偿材料价差时，以市场价格与其预算价格差距太大向上诉人请求补偿价差，上诉人回复同意按完成工程量所使用的钢材和水泥所发生的材料价差，从上述约定来看，被上诉人主张以钢材、水泥成交价减去其预算的价格，符合双方的约定。被上诉人在施工期间（第一阶段为2007年9月到2008年8月，第二阶段为2009年9月到2010年7月）所使用的水泥为910吨，结算给经销商的水泥款为307500元，按被上诉人向上诉人请求补材料价差时的预算价260元／吨计算，价差为70900元（307500-910×260）；使用钢材114.3954吨，结算给钢材经销商的钢材款为524260.91元，按预算价3991.57元／吨计算，价差为67643.66元（524260.91－114.3954×3991.57）。两项合计材料价差为138543.66元。对上诉人主张的要求被上诉人配合上诉人对广南电站工程进行竣工验收的问题。本院认为上诉人并没有提供其要求被上诉人对广南电站工程竣工验收进行配合时，被上诉人不予配合的证据。对上诉人主张的被上诉人阻扰上诉人电站发电造成的损失问题，属于民事侵权范围，一审认为应另案处理符合法律的规定。
综上所述，本案一审判决查明的事实清楚，适用法律实体处分正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20031元（上诉人龙胜广南水电开发有限公司预交），由上诉人龙胜广南水电开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋宏斌
审判员 邹国良
审判员 唐 勇
二〇一三年四月三日
书记员 秦春梅