安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终449号
上诉人（原审原告）：陶某，女，1971年1月7日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
上诉人（原审原告）：吴某1（系陶某女儿），女，2002年1月1日出生，汉族，学生，住安徽省枞阳县。
上诉人（原审原告）：吴某2（系陶某儿子），男，2004年8月21日出生，汉族，学生，住安徽省枞阳县。
上述两上诉人的法定代理人：陶某，女，1971年1月7日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：唐晓燕，枞阳县官埠桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴多友（系吴某1、吴某2父亲），男，1966年4月2日出生，汉族,住安徽省枞阳县。
上诉人陶某、吴某1、吴某2因与被上诉人吴多友物权保护纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人陶某，上诉人吴某1、吴某2的法定代理人陶某及三上诉人的共同委托诉讼代理人唐晓燕，到庭参加诉讼。被上诉人吴多友经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶某、吴某1、吴某2上诉请求：一、位于枞阳县OU山镇周山村桂庄组13号两开间两层半楼房的一楼朝北一大间房屋（含伙房）由被上诉人吴多友居住，并改为从后门出入，出入通行权分割开，各自使用；二、判令居住权和支持三上诉人在一审中的因被上诉人侵占房屋导致不能入住的房屋租金4500元，水电费2700元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人陶某与被上诉人吴多友离婚时已自愿将桂庄组13号两层半楼房的房屋所有权赠与婚生子吴某1、吴某2共同所有，陶某与吴多友仅享有居住权，庭院宅基通行权，一审法院判决庭院宅基地由陶某、吴多友管理使用，与所有权相矛盾，混淆了居住权与所有权的关系。三上诉人已提供证据证明未能在桂庄组13号居住是吴多友侵权所致，一审判决有失公正。二、一审法院未明确划界，纠纷未解决。本案的诉讼请求是解决吴多友与三上诉人之前居住权，一审法院却认为是分割房屋是错误的，如不将吴多友居住权分割出来，陶某与吴多友矛盾也得不到解决，同时将影响上诉人吴某1、吴某2对房屋所有权的管理使用，一审法院分割方案损害了三上诉人人的使用权。请求二审法院查明事实依法改判。
吴多友未答辩。
陶某、吴某1、吴某2向一审法院起诉请求：1、判分割位于枞阳县OU山镇周山村桂庄组13号两开间半层楼房的居住权，即陶某、吴某1、吴某2共同居住该房屋二楼两个房间，一楼北边一个房间、大门客厅出入归其管理使用，吴多友居住在伙房并从后门出入；2、吴多友赔偿侵占房屋导致陶某母子三人不能入住而租住一年半的房屋租金4500元；2、本案诉讼费由吴多友承担。
一审法院认定事实：1998年1月20日，吴多友、陶某登记结婚。婚后两人育有一女吴某1、一子吴某2。2016年7月12日，吴多友与陶某协议离婚。婚生女吴某1和婚生子吴某2抚养权均归陶某，吴多友给付抚养费；枞阳县OU山镇周山村桂庄组13号的两开间两层半楼房所有权归婚生女吴某1和婚生子吴某2共同所有，吴多友、陶某对该房屋享有居住权。吴多友、陶某在离婚协议中未明确两人各自对应居住哪间房屋。
一审法院审理认为，吴多友、陶某协议离婚时，自愿将枞阳县OU山镇周山村桂庄组13号两开间两层半楼房，赠与婚生子女吴某1、吴某2共同所有，该赠与合法有效。赠与后，吴某1、吴某2已是该房屋的所有权人，在吴某1、吴某2未有证据证明吴多友侵害其所有权的情况下，吴某1、吴某2参与到陶某与吴多友居住诉讼，显然两人的诉求不是本案审理范围，故对吴某1、吴某2在本案中的诉求不作处理。根据吴某1、吴某2共同所有房屋现状及方便双方生产、生活，吴多友适宜居住该房屋的一楼，即一楼北边一间房屋；陶某居住该房屋的二楼，即二楼北边一间房屋；一楼大门及一楼客厅、伙房，一楼大门前的庭院及院墙大门，由吴多友与陶某共同管理使用。吴多友、陶某离婚时已约定各自经手的债权、债务归各自，故对陶某主张吴多友应承担过去房屋装潢时欠下的3400元名铝合金窗户款的诉求，不予支持。陶某未提供证据证明吴多友在离婚后侵害其居住权，故对陶某要求吴多友给付一年半的房租4500元、水费、900元、电费1800元的主张，不予支持。按照本院（2016）皖0722民初20131号民事调解书第四项，吴多友与陶某对枞阳县OU山镇周山村桂庄组13号，两开间两层半楼房享有居住权，陶某要求对该房屋居住权进行分割，予以支持，因陶某提出的分割方案有失公平，依法不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、位于枞阳县OU山镇周山村桂庄组13号两开间两层半楼房的一楼朝北一间房屋由被告吴多友居住；二楼以上及通往二楼的楼梯由原告陶某管理使用，其中二楼朝北一间房屋（未隔间）的二分之一由原告陶某居住；一楼大门的出入，一楼的客厅、伙房，一楼大门前的庭院及院墙大门的出入，由原告陶某与被告吴多友共同管理使用。二、驳回原告陶某、吴某1、吴某2的其他诉讼请求。案件受理费100元，由陶某负担。
当事人二审中交的证据与一审相同，证明目的、质证意见也同于一审。
本院查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，综合本案证据及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一审法院认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
陶某提供的枞阳县人民法院（2016）皖0722民初2031号民事调解书协议第四项显示：“原告吴多友与陶某将位于枞阳县OU山镇周山村桂庄组13号两开间两层半楼房的一栋，赠与婚生女吴某1、婚生子吴某2，所有权归两子女共同所有，原告吴多友与被告陶某享有对该房屋的居住权”，该调解书载明的内容系陶某与吴多友对自己财产的自由处分，符合法律规定，依据调解书中双方达成的协议内容，吴多友、陶某均有权在周山村桂庄组13号两开间两层半楼房中居住。吴多友有权在涉案房屋里居住则必然要对房屋所及范围进行一定的使用、打扫、修缮和管理，而通行与管理是不改变财产性质的，仅是实际利用、管理的权利，居住与通行、管理是相互伴生，不能割裂开来的。现陶某、吴某1、吴某2上诉称一审法院判决庭院宅基地由陶某、吴多友管理使用，与所有权相矛盾，混淆了居住权与所有权的关系，但本案中并无证据证明吴多友改变了周山村桂庄组13号两开间两层半楼房的所有权将该房屋出租、出售，也无证据能证明吴多友改变了该房屋内在结构或外观等混淆居住权与所有权关系的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。作为主张权利的一方，陶某、吴某1、吴某2负有举证证明自己请求的责任，诉讼中，三上诉人虽提交了水、电费单据与胡海忠出具的《证明》欲证明其在外租房居住，但水、电费单据上的户名与出具《证明》的出租人不一致，且三上诉人亦未能提交其他证据加以印证，故一审法院根据本案事实、证据及争议房屋状况作出的判决并无不当，应予维持。陶某、吴某1、吴某2提供的证据不足以证明其主张，故对其请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陶某、吴某1、吴某2负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 卉
审判员 珠 容
审判员 戴瑞亭
二〇一八年八月五日
书记员 许 也
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。