湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2121号
上诉人（原审被告）：雷宜华，女，1955年12月24日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：邓委，湖北西陵区问鼎法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：金初芬，女，1961年6月6日出生，汉族，住宜昌市开发区。
委托诉讼代理人：石秋生，湖北至成律师事务所律师。
原审被告：武汉第六建工集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区王家河镇顺和大街15号。统一社会信用代码：914201167375036813。
法定代表人：吴绪明，该公司董事长。
原审被告：宜昌江枫置业有限公司，住所地：宜昌市夷陵区望江路1号。统一社会信用代码：914205067959122996。
法定代表人：曾台荣，该公司董事长。
上诉人雷宜华因与被上诉人金初芬，原审被告武汉第六建工集团有限公司(以下简称武汉六建公司)、宜昌江枫置业有限公司(以下简称江枫置业公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2013）鄂夷陵民初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案�已审理终结。
雷宜华上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决。2请求二审法院改判驳回金初芬的诉讼请求。3、判令金初芬承担一审、二审诉讼费。主要事实与理由：1、一审判决认定事实不清，否定原主合同实属不当，工程量及价格的计算错误，显失公平。2007年10月12日，雷宜华和其夫周佰林与金初芬签订了《工程承包合同书》，己经明确了双方的权利义务，其合同应为主合同，双方也己经按照合同约定进行施工，约定了单价包工不包料120元/平方，并完成了80%以上的工作量，雷宜华也按进度支付了工程款，属于有效合同，理应严格遵守。2008年7月21日签订的《工程劳务承包合同书》中于2009年3月17日更改单价为140元/平方，因为雷宜华应甲方要求将外墙涂料更改为贴砖，所以才与金初芬更改合同单价140元/平方，增加20元/平方是金初芬泥工贴砖面积增加的人工费。合同上并未约定将所有包工不包料的工人价格都按照140元/平方计算，2009年3月17日更改只能算补充合同。2、关于雷宜华已付工程数额的确认。一审判决认定雷宜华仅提供了己付款：543305元的证据，金初芬自认己付款726730元作为结算依据，中间相差183425元毫无依据。现雷宜华二审提交新证据，2010年2月3日金初芬己经在宜昌市夷陵区人力资源和社会保障中心由武汉六建公司代雷宜华支付泥工，木工，架子工资尾款共计，464020元，加上一审提交的己付款543305元工程款，总计：1007325元。按照，双方合同约定包工不包料，无论是按照120元/平方，还是按照140元/平方，金初芬实际领取的劳务费早就己经超过合同约定的计算标准。
金初芬答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
武汉六建公司、江枫置业公司未提交书面答辩意见。
金初芬向一审法院起诉请求：1、由雷宜华支付工程款、房租水电费及保证金共计229183.31元；2、武汉六建公司、江枫置业公司在欠付雷宜华工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费由雷宜华承担。
一审法院认定事实：武汉六建公司下属分支机构武汉六建公司宜昌分公司承接江枫置业公司开发的“江枫?世纪名都”1#-6#楼后，该分公司(万宏华)与黄雷(雷宜华之子)于2006年12月26日签订《建筑工程项目承包合同》。合同约定分公司将其承包的3#、4#、5#楼的土建及水电安装按施工图纸的要求以包工包料的方式分包给黄雷施工；工期自2007年1月16日进场后10个月。合同签订后，双方将合同变更为由黄雷只对3#楼(12层)进行施工，建筑主材由分公司承担，辅材由黄雷承担。金初芬曾在雷宜华处承接过劳务工程而关系较好(雷宜华保存的明细�类账中填写为“金妹”)，故得知上述信息后，金初芬、何金平与周佰林(雷宜华之夫)于2007年10月12日签订《工程承包合同书》。合同约定：由金初芬以包工不包料(包工指瓦、木、钢筋及架子工工种)的方式承包3#楼施工图纸、图纸会审及设计变更等所规定的所有土建工程(含临时设施的施工及最后竣工清场等)；按施工图纸规定的建筑面积结算总价，其中不发生任何形式的计时工，框架柱钢筋电渣压力焊头按1.5元/个计算；由金初芬等人支付保证金10万元；住宿问题(含水电费)由双方各付一半。该合同系在以“武汉六建公司”为发包方、承包方未填写的印制好的合同格式基础上所签，存在大量的手写修改之处，其中结算依据涂改后难以确认。为此，金初芬按照雷宜华的要求组织人员于2007年11月进场施工，并支付给雷宜华保证金9万元。雷宜华具体负责施工现场管理，2008年雷宜华雇请的第二个施工员刘士洪负责现场工程质量管理。
施工中，雷宜华(甲方)与金初芬(乙方)于2008年7月21日签订《工程劳务承包合同》。合同约定的内容与2007年10月12日《工程承包合同书》基本一致，付款方式及比例按照原合同手工修改的“跟建设单位与甲方签订的主合同同步进行”确定，承包价格“按五#楼工价结算，其中不发生任何形式的计时工”中的“按五#楼、其中不发生任何形式的计时工”被划掉。删除了原合同“框架柱钢筋电渣压力焊头按1.5元/个计算”的约定。江枫置业公司因审核、支付工程进度款不足等原因，3#工地自2008年8月27日起停工，后在夷陵区建设局于2008年12月4日的协调下各方施工队伍(含3#工地雷宜华参与)复工，并于2009年9月完成施工任务。在此期间，雷宜华、金初芬在何光华、刘士洪的见证下，于2009年3月17日在《工程劳务承包合�》中承包单价栏后手工更改为“140元工价结算”。雷宜华、黄雷将3#楼交付给武汉六建公司向开发商江枫置业公司申报竣工验收。武汉六建公司宜昌分公司在完成“江枫?世纪名都”1#-6#楼楼房施工任务并经竣工验收交付给江枫置业公司后，该分公司于2009年12月底注销。武汉六建公司就其分公司施工完成的1#-6#房屋工程款的结算与江枫置业公司引发争议，于2011年2月16日向宜昌仲裁委员会申请仲裁。2012年9月10日，宜昌仲裁委员会作出[2011]宜仲裁字第22号《裁决书》。裁决：江枫置业公司支付下欠武汉六建公司工程款11389605.39元、停工损失1342752.75元；武汉六建公司赔偿江枫置业公司因逾期竣工而承担的业主损失2498185.02元、扩大的财务损失176637元、修补费及质量保修费984098.70元。此后，武汉六建公司申请法院强制执行，湖北省宜昌市中级人民法院已和解执行结案。
金初芬自2008年6月2日起至2010年2月8日止先后向雷宜华以借支、借房租、工资、生活费等方式领取款项54.3305万元(雷宜华提供的单据为证)；雷宜华提出已支付金初芬工程款81万元，除已提供的54.3305万元单据外，未提供其余付款凭证。金初芬在与雷宜华自行对账过程中，自认雷宜华已付工程款726730元。由金初芬支付魏某某(魏光炎)、杨凤琴、朱某某房租水电费21208.60元(其中单据签名为“魏”的注明2007.11.20-12.12、2008.2.20-4.20、4.20-6.20的3份单据载明房租水电费共计2100元；魏光炎于2008年12月21日出具证明，证明“金老板工程队2007年11月20日-2008年12月20日止房租费6600元、水电费4441.80元”)。雷宜华提供的房租水电费单据金额为5546元(含“魏、魏光炎”2009年月以后3次收取的房租水电费1406元)。另外，施工中根据雷宜华现场施工员刘士洪的要求及书面通知，金初芬及其劳务人员另行完成了龙门桩拆除及回土守夜、复工架子工补网等、修补墙面和柱面及水泥砂浆破损、增加项目的施工任务。由刘士洪出具了证明和完工单以及建设单位、监理单位、施工单位签署的现场签证单，就大工、副工数量、其他工程的协商价予以明确。其中，雷宜华于2009年7月10日在刘士洪出具的“经甲乙双方协商按伍仟元整包干”的《证明》上签署了“同意”意见。2010年2月9日，雷宜华向金初芬出具《欠条》，载明欠金初芬保证金4万元。
根据雷宜华施工员刘士洪编制的3#楼竣工图纸显示，架空层层高为2M。金初芬依据竣工图纸计算施工面积5946.1㎡(含架空层面积453.6㎡)，按照140元/㎡标准向雷宜华结算工程款、增加项目的费用及保证金未果，于2010年11月30日向宜昌市西陵区人民法院起诉。审理中，雷宜华于2011年5月20日书面承诺“尽快通过诉讼程序解决与武汉六建公司的工程结算纠纷，结算完毕后30日内与金初芬办理结算，其他事项按合同执行”。为此，金初芬撤回起诉。西陵区法院于2011年6月3日作出(2011)西民初字第50号《民事裁定书》，裁定予以准许。
此后，金初芬迟迟不能得到雷宜华与武汉六建公司的工程款结算进展，故于2013年1月16日以合同履行地在夷陵区为由诉至法院。审理中，因雷宜华、黄雷以与武汉六建公司、江枫置业公司存在建设工程施工合同纠纷为由于2013年4月9日为由诉至法院。由于该案的审理须以另案的审理结果为依据，故一审法院于2013年4月9日裁定中止诉讼。另案经双方当事人自行核算、当事人申请调查取证、委托鉴定、恢复开庭等程序，一审法院于2016年8月8日作出(2013)鄂夷陵民初字第00411号《民事判决书》，判决由武汉六建公司支付雷宜华、黄雷工程款、停工损失共计1269100.58元并承担利息。武汉六建公司不服判决提出上诉，湖北省宜昌市中级人民法院于2017年6月16日作出(2017)鄂05民终1171号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。雷宜华、黄雷已向法院申请执行，正在执行之中。
一审法院认为：雷宜华在其子黄雷承接世纪名都3#楼的土建与水电施工业务后，将劳务分包给金初芬完成。雷宜华(黄雷)未取得建筑施工企业资质而分包工程，金初芬未取得劳务作业法定资质而承接劳务，雷宜华与金初芬之间形成的劳务分包合同因违反法律规定而无效。虽然合同无效，但3#楼已经验收合格，劳务分包人金初芬请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持。虽然雷宜华不是工程分包合同的当事人，但与工程分包合同当事人黄雷共同出资参与经营，另案已认可雷宜华的实际施工人身份，且生效判决已确认雷宜华在另案中享有权利，金初芬提供劳务的3#楼已于2009�底交付使用，雷宜华以与武汉六建公司存在计算纠纷为由至今未与金初芬办理工程款结算手续，其行为损害了合同相对人金初芬的合法权益，故金初芬要求雷宜华在本案中承担民事责任的请求成立，应予支持。根据双方当事人在本案中的争议，评判如下：①合同结算依据的效力确认问题。金初芬为承接3#楼的劳务先后与周佰林(雷宜华之夫)、雷宜华签订了2份合同。其中雷宜华提供的2007年10月12日《工程承包合同书》存在大量的手工修改和涂改，对结算依据涂改后难以确认，故雷宜华提出的“2009年3月17日前按120元/㎡结算”的辩驳理由，因证据不充分，不予采信；同时，金初芬提供的2008年7月21日《工程劳务承包合同书》，虽有事先印制的“按五#楼工价结算”的约定，但“按五#楼”被划掉，而雷宜华、黄雷并未实际承建5#楼，缺乏参考依据，即结算依据不确定。鉴于上述情形，双方于2009年3月17日在何光华、刘士洪的见证下，在《工程劳务承包合同》中手工更改“140元工价结算”应为本案结算依据。②完成工程量的确认和计算问题。一是架空层应否计入建筑面积。架空层指仅有结构支撑而无外围护结构的开敞空间层，按照《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，层高不足2.2M部位应计算1/2面积。本案3#楼竣工图纸显示架空层层高为2M，故架空层建筑面积应为(453.6㎡×50%)226.8㎡。金初芬完成的建筑面积实际为(5946.1㎡-226.8㎡)5719.3㎡，其工程款为(5719.3㎡×140元/㎡)800702元。二是项目变更、增加等工程量及计时工的确认。该部分的施工及完成其他劳务的用工均有雷宜华的施工员刘士洪出具的完工单、证明、通知以及建设单位、监理单位、施工单位的《现场签证单》确认，且变更、增加的项目已纳入另一雷宜华、黄雷与武汉六建公司、江枫置业公司建设施工合同纠纷案的鉴定，并已得到生效判决确定。故金初芬请求支付该项工程款80406.31元成立，应予支持；施工员刘士洪受雷宜华委派负责现场施工管理，其出具的完工单等原始材料具有证据效力，雷宜华否认其员工的履职行为缺乏事实及法律依据，不予支持。③工程保证金问题。金初芬主张返还5万元，因雷宜华返还部分后出具的《欠条》载明尚欠4万元，应按《欠条》记载的数额予以返还。④雷宜华已付工程款数额的确认问题。按照上述工程款、保证金的认定，金初芬应实际享有(800702元+80406.31元+4万元)921108.31元的债权。在此情况下，雷宜华提出已付款81万元，与金初芬自认的已付款726730元存在较大差异，作为债务人的雷宜华应负责提供证据，以证明其81万元的主张成立。雷宜华仅提供了已付款54.3305万元的证据，应承担举证不力的法律后果。�本案应以权利人金初芬自认的已付款726730元作为结算依据。⑤房租水电费的认定与承担问题。根据合同约定，该项费用由双方各自承担50%。审理中，双方对雷宜华垫付的费用5546元已签字认可，对此予以采信；雷宜华对金初芬主张的房东魏光炎证明收取费用11041.80元认为不真实，考虑到金初芬陈述原据部分丢失系补开、已提供的单据签名为“魏”的3份载明房租水电费2100元、雷宜华提供的单据中也含有签名为“魏、魏光炎”的3份载明房租水电费1406元，且金初芬垫付费用发生在2008年底以前，雷宜华垫付费用发生在2009年1月之后，两者并不冲突的实际情况，应从魏光炎证明发生费用11041.80元中扣减2100元，余款签订为金初芬垫付的房租水电费。即双方垫付房租水电费总额为[金初芬垫付(21208.60元-2100元)+雷宜华垫付5546元]24654.60元，雷宜华应实际支付金初芬房租水电费(24654.60元×50%-5546元)6781.30元。⑥建设单位、承包单位的连带责任问题。因江枫置业公司与武汉六建公司之间的工程款结算纠纷已经仲裁解决，并经法院执行结案，在没有证据证明江枫置业公司尚欠武汉六建公司工程款的情况下，江枫置业公司在本案中不应承担责任。武汉六建公司宜昌分公司系武汉六建公司的分支机构，不具备法人资格，且该分公司在完成世纪名都1#-6#楼建设施工任务后已于2009年12月注销，其民事责任应由开办单位武汉六建公司承担。根据已经发生法律效力的民事判决，武汉六建公司应支付雷宜华等人工程款、停工损失共计1269100.58元。为保护实际施工人金初芬的合法权益得以实现，武汉六建公司应在本案中对雷宜华所欠付金初芬的债务承担连带清偿责任。综上所述，扣除雷宜华已付费用外，雷宜华应实际支付金初芬工程款及保证金、房租水电费(921108.31元+6781.30元-726730元)201159.61元。因武汉六建公司、江枫置业公司经传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条第二款的规定，判决：一、由雷宜华在判决生效后5日内支付金初芬工程款及保证金、房租水电费201159.61元二、由武汉第六建工集团有限公司对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回金初芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4738元，由金初芬负担580元、雷宜华负担4158元。
当事人在二审中提交的证据，本院已经组织双方进行了证据交换与质证。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，雷宜华提供了2007年10月12日的《工程承包合同书》用以证明案涉工程结算依据是120元/㎡，但是该合同书中关于结算依据的相关内容存在涂改无法确认的情况，该证据不足以证实其主张，本院对此不予认定。2009年3月17日，雷宜华与金初芬确认结算依据为140元/㎡，且有何光华、刘士洪予以见证，一审以该意思表示作为本案结算标准，有事实依据，本院予以认定。同时，雷宜华提供了江枫置业工资支付表用以证明其已支付泥工、木工等工资尾款共计464020元。但该支付表仅有雷宜华的签名，并无金初芬签字确认，亦没有支付表中相关工人的签名，该证据不足以证实雷宜华与金初芬就该笔款项的支付达成一致意见，依法由雷宜华承担举证不力的法律后果，本院对该主张不予采信。
综上所述，雷宜华的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4317元，由雷宜华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 李淑一
审判员 闫玲玲
二〇一八年九月五日
书记员 庄丽可