河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第336号
上诉人（原审被告）冯中富，男，1963年3月7日出生。
上诉人（原审被告）徐小会，女，1964年4月16日出生。
二上诉人的共同委托代理人陈志勇，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐某，男，2009年10月12日出生。
法定代理人徐建超，男，1981年3月22日出生，系徐某之父。
委托代理人徐慧敏，女，1958年3月3日出生，系徐某之祖母。
委托代理人杨增乾，鲁山县库区法律服务所法律工作者。
上诉人冯中富、徐小会与被上诉人徐某健康权纠纷一案，徐某于2014年3月25日向鲁山县人民法院提起诉讼，请求判令冯中富、徐小会赔偿徐某住院护理费2940元、生活费1260元、营养费420元、伤残赔偿金150498.8元、精神抚慰金80000元、鉴定费700元、更换气管套管费124800元（每年6240元，以20年计算）、交通费300元，共计360918.8元；诉讼费由冯中富、徐小会承担。鲁山县人民法院于2015年1月17日作出（2014）鲁民初字第869号民事判决，冯中富、徐小会不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。冯中富、徐小会及其共同委托代理人陈志勇，徐某的法定代理人徐建超及其委托代理人徐慧敏、杨增乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，徐某与冯中富、徐小会两家系亲戚关系（徐某的祖母徐慧敏与徐小会系姊妹关系），2013年4月28日上午，徐某由其祖母徐慧敏带到冯中富、徐小会家玩耍，后来徐慧敏有事离开后，当日中午左右，徐某被冯中富、徐小会饲养的藏獒狗咬伤，徐某受伤后即被送往郑州大学第一附属医院住院治疗，经诊断为气管断裂伤等，共住院30天，所花医疗费全部由冯中富、徐小会支付。2013年12月15日，徐某被平顶山正平法医临床司法鉴定所评定为3级伤残，徐某支付鉴定费700元。现徐某提起诉讼要求冯中富、徐小会赔偿其损失，引起诉讼。
另查明，徐某在立案时，列冯宝宝为共同被告，后将冯宝宝变更为徐松杰，庭审前徐某放弃了对徐松杰的诉讼；冯中富、徐小会并未办理饲养藏獒的相关审批手续；冯中富、徐小会的证人徐善奇（1931年9月18日生，系徐慧敏、徐小会之父）在庭审中称本案咬伤徐某的藏獒是其饲养的；关于徐某住院期间的医疗费用数额，双方均未提供证据予以证明。
原审认为，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。藏獒属于烈性犬种，未办理相关手续严禁饲养该种烈性犬。本案中冯中富、徐小会未办理饲养藏獒的相关审批手续，不具备饲养藏獒的资格，其饲养的藏獒咬伤徐某，应当承担相应的赔偿责任；本案发生时徐某不满4岁，本案的发生也与其监护人监护不力有一定的关系，酌定冯中富、徐小会承担本案60%的责任，徐某的监护人承担本案40%的责任。经核准徐某的请求应按下列标准予以赔偿：护理费696.60元（2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年÷365天×30天），住院伙食补助费900元（30元／天×30天），营养费300元（10元／天×30天），残疾赔偿金135605.44元（2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年×20年×80%），鉴定费700，以上共计138202.04元；另外，徐某的精神抚慰金经原审酌定为40000元。故冯中富、徐小会应赔偿徐某各项损失共计122921.22元（138202.04×60%﹢40000元）。徐某请求的更换气管套管费、交通费，因未提供有效证据，对该部分请求不予支持。藏獒属于禁止饲养的烈性犬，由于徐善奇已经是80多岁的老人，已经不具备有饲养烈性犬的能力，因此对徐善奇的证言，不予采信。原审法院判决：一、被告冯中富、徐小会于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐某各项损失共计122921.22元。二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由徐某负担1200元，冯中富、徐小会负担600元。
冯中富、徐小会上诉请求：一、撤销原判；二、改判驳回徐某的诉讼请求，判令冯中富、徐小会不承担责任。三、诉讼费由徐某负担。事实与理由：该藏獒是2012年拾到的无主狗，与冯中富、徐小会无任何关系。徐某在被藏獒咬伤后，出于同情，加上双方存在亲戚关系，且发生在在徐善奇家中，冯中富、徐小会才垫付医疗费用，因此冯中富、徐小会不是适格的被告。原审对冯中富、徐小会垫付的医疗费用72000元没有扣除，冯中富、徐小会保留向相关责任人追偿的权利。徐某不满10岁，属于无民事行为能力人，其监护人应为其父母，当天徐某由其奶奶作为临时监护人徐慧敏带领，将其孙子徐某带领至徐善奇家中造成伤害，徐慧敏具有重大过错，徐善奇作为一家之主，没有义务去照顾和管理他人的事务。原审判决冯中富、徐小会承担60%的责任有悖法理。徐某的伤残等级被确定为三级偏高。原审认定的误工费、精神抚慰金、生活费、交通费、残疾赔偿金不合理，不应支持。
徐某辩称，造成徐某伤害的藏獒狗就是冯中富、徐小会所饲养管理的，藏獒狗一直在冯中富、徐小会家门口喂养。在事故发生后经两村干部的调解中，冯中富、徐小会对其狗咬伤事实认可，也承诺愿意对此承担赔偿责任，但在数额上双方有争议。村委会的证明、村民谢天霞这些证人可以证明藏獒的饲养和管理人就是上冯中富、徐小会。徐善奇出庭作证称藏獒属自己饲养，实际上是为冯中富、徐小会逃避赔偿责任。在一审中，冯中富、徐小会也承认藏獒平常由他们饲养，并且徐善奇和冯中富、徐小会生活在一起，没有另立门户。因此冯中富、徐小会二人是本案适格的被告，也是本案的责任主体。徐某得到伤害的赔偿符合法律规定，也有事实根据。冯中富、徐小会上诉状中说医疗费72000元法院没有扣除，这一说是不符合诉讼规定。徐某在本案中没有对医疗费进行诉讼，徐某受到伤害后实际花费了30000元，其中，冯中富、徐小会支付了21000元，徐某支付了9000元。冯中富、徐小会在一审中没有申请重新鉴定，精神损失费、生活费等数额的认定符合法律规定。请求二审法院在驳回上诉，维持原判的情况下，考虑徐某有医院证明的更换气管气套的费用。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，在徐某被藏獒咬伤时，徐善奇作为一个年逾八旬的老人，已经不具备有饲养烈性犬藏獒的能力，且徐善奇的户口与冯中富、徐小会登记在一个户口簿上，故冯中富、徐小会上诉称其与徐善奇已分门另住，冯中富、徐小会不是适格的被告，不应承担责任的理由证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”故冯中富、徐小会请求降低其承担责任份额的理由不能成立，本院不予采纳。冯中富、徐小会认为徐某的伤残等级被确定为三级偏高，但在原审中，冯中富、徐小会也没有申请重新鉴定，故冯中富、徐小会对鉴定意见的异议不能成立。经审查，原审认定的赔偿数额适当。对于冯中富、徐小会已垫支的医疗费用，因徐某的诉讼请求中并不包括该费用，冯中富、徐小会也没有提起反诉，故对该部分费用，本院不予处理。故上诉人冯中富、徐小会的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人冯中富、徐小会负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 李新保
审判员 崔志罡
二〇一五年七月十日
书记员 马海芳