江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2468号
上诉人（原审原告）：刘平。
委托诉讼代理人：周龙，江苏柯兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚信龙。
委托诉讼代理人蒋平。
上诉人刘平因与被上诉人姚信龙民间借贷纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
刘平上诉请求：1、撤销无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第1413号民事判决；2、判决支持刘平原审诉讼请求，即由姚信龙向刘平归还借款5万元；3、一、二审诉讼费用由姚信龙承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在审理中采纳了姚信龙所述的关于其一开始是与夏某、刘平商量合伙做生意，而后于2013年5月13日才与刘平丈夫陈洪流、夏某签订合伙协议。事实上，夏某、姚信龙与陈洪流早在2013年4月5日就已经订立三方合作协议，所以原审法院认定由投资人为刘平变更为陈洪流的事实完全错误；2、本案所涉及的借款5万元系刘平私房钱，借款给上诉人这一行为一开始并不想让陈洪流所知晓，只是由于后来姚信龙与陈洪流、夏某合伙纠纷一案爆出，此次借款行为才不得已浮出水面。况且刘平作为独立的个体，对自己的财产具有独立的处分权利，不能因为他们之间的特殊关系而将两者的财产混同。由此可见，刘平一开始就无意参与有关合伙的相关事务，更谈不上姚信龙所述的刘平以5万元先期出资。二、一审法院无视刘平对事实部分的合理推断，显然有失公允。1、在本案借贷发生前，刘平与姚信龙之间已经有过多次借贷行为。从历次借贷往来情况来看，不是每次借贷都出具借条，但凡出具借条，只要姚信龙归还借款，刘平均交还借条，这已经成为一种默认的交易习惯。本案中，刘平尚持有该5万元借款的借条，据此可以认定姚信龙尚未归还借款；2、关于此5万元借款，刘平早在姚信龙与陈洪流、夏某合伙纠纷一案中已经提出过相关的诉讼请求，并非后来临时起意的恶意索债行为，只是由于法院认为不属于同一法律关系不予处理而无奈另行起诉。若该5万元并非借款而是姚信龙声称的出资，则刘平不可能从一开始就以借款主张自己的权利，且在此期间数次向姚信龙催要该借款，这显然违背常理。
姚信龙辩称，其与刘平之间无任何经济纠纷，涉案5万元是其与夏某两人共同向刘平出具的投资南通启东红豆店面装修证明，当时刘平叫其签字，回家再让夏某签字，后来刘平没有让夏某签字。2013年4月5日姚信龙出具了5万元投资证明保证书，2013年4月6日，三人一起去南通启东红豆店面装修开工，此5万元是刘平与夏某开支，并未给其开支，刘平、夏某和其一起记账目。三人一起签订协议约定由刘平提供资金，工程款打给刘平，现公司已将他们合作的六家红豆店面所有工程款包括其投资款和利润全部打给了刘平，其和夏某已经履行了刘平收到工程款的保证任务，故投资证明保证书现为无效，就不存在欠刘平钱的事情了。此外，投资用款保证书上明确写明是在红豆启东店面结账时所有款项一次性打给刘平，当时已全部打给刘平一个人，所以保证书时效上也已经超过两年。刘平、陈洪流、夏某三人实际是欠姚信龙钱。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘平向一审法院起诉请求：1、姚信龙立即归还借款本金5万元，并自起诉之日起至实际归还之日止、按照银行同期同类贷款利率计付利息；2、本案诉讼费由姚信龙承担。
一审法院认定事实：2013年4月5日，被告姚信龙向原告刘平出具《红豆店面装修借条保证书》一份，载明“今借到刘平人民币伍万元整（￥50000），姚信龙、夏某跟刘平借款做红豆店面装修垫资，此款用于南通启东店面购材料用，以后另两个红豆店装修我们共同凑钱垫资，红豆店面装修好三个店面，红豆集团总部结算工程款，我们把刘平出的资金一次性还清，并补偿刘平相应的好处”，落款处欠款人一栏有姚信龙的签名，另起一行书写的“欠款人：”一栏空置。2013年4月6日，红豆南通启东店面开工装修。2013年5月9日，姚信龙、夏某出具委托书，载明“姚信龙、夏某两人合伙装修红豆店面，其工程为双包工程，资金全部由刘平投资的，工程结算后，经三方协商认可，红豆店面工程款由姚信龙、夏某委托无锡市尚云装饰广告有限公司（以下简称尚云公司）打入刘平指定银行账户里”。2013年5月13日，姚信龙、夏某、陈洪流签订合作协议一份，载明“红豆店面业务装修工程由姚信龙、夏某全面负责，资金总投资由陈洪流负责，如装修红豆店面质量出现问题等，由三方共同承担，红豆店面的利润分成如下：夏某占利润的30％，姚信龙占利润的35％，陈洪流占利润的35％，夏某2013年6月30日前要打到账上5万元，姚信龙2013年7月15日前要打到账上5万元，夏某、姚信龙如有一方不到位，要永远扣除利润的0.5％，其他投资资金与夏某、姚信龙无关，如红豆集团续约，三方永远在一起合作”等内容。后尚云公司将工程款505440元支付给刘平。
2014年6月，姚信龙诉至无锡市崇安区人民法院，要其对合伙利益进行分配，无锡市崇安区人民法院经审理查明，认定截止2013年8月4日姚信龙出资60493元，截止2013年12月2日姚信龙出资70714元，相关证据材料为：1、夏某签字确认的姚信龙费用清单，载明①7月15日至7月21日支出费用17070元、②7月24日至29日12748元、③7月30日至8月1日16755元、④1万元给夏某、⑤原来8000元、⑥原来1000元、⑦付工资1万元，合计60493元，夏某在落款处签字等内容；2、夏某签字确认的投资资金证明，载明姚信龙与夏某合做红豆店面装修，姚信龙个人拿出资金投入60493元，此款夏某已签字确认，后姚信龙又投入资金为：8月6日175元（托运费）＋运费60元，50元给夏某加油，100元吃饭；8月8日400元给胡江去南通维修；8月13日300元付给小球（打卡），8月18日5000元付给刘勇（打卡）；8月26日1450元付给邵伯墙纸（打卡），1000元付给小球（打卡），9月21日200元付给扬州显示屏老板娘，10月8日100元付给海安电工维修；11月26日800元给胡江去邵伯维修，来回车票106元，买2卷墙纸130元，买2组墙纸胶30元，100元给夏某加油，发墙纸20元，姚信龙总投资资金70714元等内容，夏某在认可人处签字。诉讼中，姚信龙提交其名下中国农业银行账户的交易明细清单，显示姚信龙2013年4月期间的现金交易如下：2013年4月1日取款800元、存款100元、2日取款1000元、3日取款2800元、4日存款1800元、5日取款700元、6日取款300元、7日存款19000元、9日取款9500元、12日取款200元、13日取款200元、15日取款4000元、17日存款13500元、取款2100元、18日取款6000元、19日取款2000元、20日取款2900元、21日取款5600元、30日存款2000元、取款1900元，证明其并未自刘平处借得5万元，也无相应的存款记录，7日存款19000元是其自乐家时尚酒店结算的工程款，其在装修过程中的零星出资或垫资均系自有资金，其垫资买材料的钱刘平事后会打到其卡上，出资也已记到刘平、陈洪流账上。对此刘平认为有时候几个工地分开做，姚信龙的垫资其在过后会打到他卡上，姚信龙的取款记录不能排除这其中有其出借给姚信龙的5万元。
另查明，在2014年12月6日无锡市崇安区人民法院组织的质证中，刘平主张姚信龙支付的9700元系因姚信龙与其之间的民间借贷关系支付，姚信龙主张9700元是归还的押金，法庭询问刘平“你主张借贷关系有无相应证据提供”，刘平陈述“借条已经归还给姚信龙了”，姚信龙接着陈述“我之前的两次借款已经还清，现没有任何借贷关系”，刘平又陈述“姚信龙一共向我借过2次1万元，每次都不是1万元给付的，扣掉部分利息。一次2013年夏天在银杏饭店门口亲手交给姚信龙的，另一次是2013年秋天在广益家乐福亲手交给姚信龙的，但是我已经把借条还给他了”。本次庭审中，姚信龙认为：刘平已陈述借条已经归还给其，故双方之间并没有未清结的借款；刘平认为：其陈述的意思是姚信龙向其借过两次1万元，并非三次或四次，同时也证明凡是清结的借款其都已将借条还给姚信龙，本案中其持有5万元的借条保证金，可以证明该5万元姚信龙尚未归还。
庭审中，刘平陈述：1、出借的5万元款项是在其家中以现金形式交给姚信龙的；2、陈洪流没有去过工程一天，整个合伙事宜都是其在替陈洪流操作；3、夏某和姚信龙是确认过南通启东店的装修投资款70443元是陈洪流出资，但这70443元并非、并不包含其出借的5万元；4、2013年4月份其夫妻二人的取款记录没有12万多，其做出租车和高利贷生意，家中有好多现金。本院要求其提交其与陈洪流夫妻二人2013年4月份的取款记录，后其提交了陈洪流名下中国工商银行两账户的历史明细清单，其中一账户显示陈洪流在2013年3月1日至4月30日期间的现金交易如下：3月11日取款1万元、19日取款2万元、22日取款3000元、4月2日存款14000元、6日取款2万元、9日取款11000元，另一账户显示陈洪流在2013年3月1日至4月30日期间的现金交易如下：4月10日存款45000元、12日取款5000元、15日取款4万元、24日取款1万元、25日取款1000元、26日取款8800元、29日取款2000元、30日取款3000元。对此，姚信龙认为从取款记录可以看出在其书写借条保证书的当天刘平并未向其交付款项，而是4月6日一早取款后（刘平说如果到南通取款会有手续费）将款项直接带到南通用于启东店面的开工。
诉讼中，刘平申请证人夏某出庭作证，夏某陈述：借款是姚信龙一人去刘平家中借款，其并没有出面，因为刘平知道其赌钱不会借钱给其；红豆南通启东店面的装修其和姚信龙都没有出资，都是陈洪流一个人出的钱；材料是其、姚信龙、刘平三人一起去购买，由刘平付款，红豆南通启东店面的资金当时都是刘平拿出来的。对此，姚信龙认为夏某所作证言不可采信，并提交2013年5月4日的对账单复印件，证明启东店和南通店两家店面的总投资款是114336.8元，其中启东店面的投资是70443元，并非夏某陈述的仅启东店面一个店的投资就有十几万元。
一审法院认为，结合全案证据材料，可以认定刘平与姚信龙之间并不存在5万元的借贷关系，理由如下：1、2013年4月5日的红豆店面装修借条保证书载明了款项用途、回款时间，名为借条保证书，实为初步合伙协议书，出具的时间及载明的内容与红豆南通启东店面的装修开工时间、此后2013年5月9日的委托书、2013年5月13日的合作协议一脉相承，体现了从一开始刘平、姚信龙、夏某协商合伙事宜、草草约定前期启动资金由刘平投资、待结算工程款后一次性回款并补偿的大概方案，到最后由刘平丈夫陈洪流出面与夏某、姚信龙签订合作协议、详细约定利润分配比例及夏某、姚信龙追加投资款等细节事项的全过程，而其间鉴于刘平、陈洪流是夫妻关系，由约定投资人为刘平变更合伙人为陈洪流亦符合常理；2、双方一致确认红豆南通启东店面由陈洪流、刘平出资70443元，刘平又主张出借款项5万元是以现金形式交付，但又未举证证明款项的合理来源，而恰恰陈洪流名下账户所显示的2013年4月6日取款2万元、后又陆续多笔取款交易的事实与南通启东店面于2013年4月6日开工装修、2013年5月4日姚信龙、夏某确认启东店和南通店陈洪流的总投资为114336.8元的事实较为吻合；3、无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0795号民事判决书中载明和认定的姚信龙的出资款是自2013年7月份开始发生；4、如姚信龙已向刘平借得款项、且在借款时已载明款项用途是红豆南通启东店面装修，却未将借款投入装修使用，而陈洪流、刘平无异议、仍负责筹集红豆南通启东店面的全部投资款，与常理相悖；5、姚信龙提交的中国农业银行账户交易明细清单一定程度上反映了姚信龙的存取款习惯是有钱即存、用时再取，而姚信龙在不需要对南通启东店面进行投资的情况下，在4月5日、6日均未有5万元款项的存入；6、在无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0795号案件的审理过程中，刘平便自述陈洪流是夏某的表哥，故刘平与证人夏某有一定的利害关系，且夏某在无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0795号案件的审理中就有改口情形存在，故对夏某的证言，一审法院不予采信。判决驳回刘平的全部诉讼请求。案件受理费1050元，由刘平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘平对一审查明的事实有异议，认为遗漏了2013年4月5日姚信龙、夏某、陈洪流三人已经签订合伙协议的事实。姚信龙对一审查明的事实无异议。为证明其主张，刘平向本院提交以下证据：2013年4月5日合作合同（以下简称合作合同），用于证明姚信龙、陈洪流、夏某在2013年4月5日就订立了第一份合作合同。姚信龙对该证据的真实性无异议，但认为涉案5万元是南通启东红豆店面装修的投资款，所有的工程款都打给刘平，协议实际上已经作废。
本院对该证据的真实性予以确认。该证据证明效力本院将综合全案案情予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2013年4月5日，姚信龙、夏某、陈洪流三人签订合作合同，该合同载明“今我们三人合作装修红豆店面装修工程，姚信龙、夏某负责工地施工，确保工程质量，陈洪流负责红豆店面装修工程资金提供，红豆店面装修三个店面结束结算工程款一次性返还陈洪流垫出资金，利润按姚信龙40%、夏某30%、陈洪流30%进行分配，工地所有支出公开明细。
二审另查明，2014年12月6日有关姚信龙诉陈洪流、夏某合伙纠纷一案所做质证笔录中，姚新龙主张其支付10500元押金全部支付后夏某才把押金条子给其，而陈洪流否认收到该款项，刘平则主张“上述款项收到属实，因我与姚新龙之间存在借贷关系，上述款项可能是姚信龙归还我的借款。”在姚信龙主张其向夏中平两笔借款均为1万元，其还款1.2万元，但上述借款均发生在其与陈洪流、夏某合作之前，其与刘平无直接接触、因已经还清故双方之间无借贷关系的情况下，刘平陈述“我从来称夏某是我朋友，陈洪流是夏某表哥，姚信龙所述不是事实，后在工地上因我负责保管现金，所以夏某和我同住一个房间以保护我和现金安全。姚信龙经常向我个人借钱，合作之前和合作之后都有借款过。上述借款与陈洪流无关。”陈洪流称“刘平出借的款项都是刘平自己的钱，姚信龙汇至我账户的钱也是姚信龙给刘平的还款，和我没有关系。”在法官宣布9700元按照押金进行审理，提示刘平如认为姚信龙没有归还其相应款项可另行起诉时，刘平回答“这个就是借贷关系，我不认可。”
2015年11月4日一审法院对刘平、姚信龙所做谈话笔录中，在法官询问涉案5万元来源时，刘平陈述“5万元是我的私房钱，放在家里的现金。因为我家里父亲已经75岁了经常要送医院，所以我就经常会在家里放一些钱备着。”刘平代理人陈述“姚信龙之前陆续向原告借的款项都会还款，5ＸＸ面的有部分钱还是当初姚信龙归还的钱。姚信龙是2013年3月份跟我说有工程了，让我准备点钱。”在法官询问姚信龙借款5万元有无告知刘平借款用途时，刘平陈述“说的，他说接到红豆的店面装修了。当时说只有3个店面，但是最后有6个店面。”在法官询问姚信龙向刘平借款时有无约定利息、保证书中“相应的好处”意思时，刘平代理人陈述“口头约定，约定从借款之日到整个工程结束，每一万元给2000元利息，我当事人借给被告5万，就是到工程结束要给1万的利息，这个是保证书中的相应的好处的意思。”在法官询问崇安法院（2014）崇民初字第0532号民事案件情况时，刘平陈述“借款是发生在前，后来是由于工程增加，才有合作事情的发生，然后才会在分配工程款的时候产生这个案件。这个案件与本案是没有任何关系。
刘平所制作的《关于5万元借款发生的前后事实》载明：本案涉案借款事实发生之前，姚信龙就曾多次向刘平借款。其中2013年1月份，姚信龙与夏某在丹阳有合作的工程，因无资金投入，向刘平借款4万元，后于同年2月底左右连本带利归还给了刘平。又于同年3月中旬，姚信龙与夏某分别致电给刘平要求借款5万元，因此前的还款比较及时，所以刘平认为姚信龙信誉还是可以的，故刘平就对姚信龙讲：“你来问我借可以的，我来想办法帮你准备好，你什么时候要？但夏某我不借的，因为他要赌博的。”姚信龙说：“4月6日前要准备好，因为4月6日就要开工了，要去买材料的。”刘平回答：“那你4月5日上午来拿吧。”到了4月5日上午，姚信龙去刘平家里，夏某没有去，刘平就对姚信龙讲：“你写个借条给我吧，”姚信龙就说：“这个钱是我跟夏某一起借的，他没来。”刘平说：“没事的，你先写，他的空在那边就行了，反正我也不会借给他一个人的。”所以，姚信龙写了《红豆店面装修借条保证书》，刘平就把5万元现金交给了姚信龙，但这件事情陈洪流是不清楚的。……
本院对一审查明的事实部分予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，刘平为证明其与姚信龙之间存在涉案借贷关系，向一、二审法院提交了红豆店面装修借条保证书（以下简称借条）、夏某证人证言、合作合同、合作协议等证据，姚信龙亦提供了相应反证并作出陈述，综合全案证据，本院认为姚信龙所主张的涉案款项为投资款性质具备高度可能性。除一审法院所述理由外，其他理由如下：
第一，对于借条，虽然该借条中姚信龙使用的是“借条保证书”、“今借刘萍”、“姚信龙、夏某跟刘萍借款做红豆店面装修垫资”等文字，但是其他记载的内容却反映出姚信龙、夏某及刘平合作三家红豆店面装修。首先，借条明确所借5万元“用于南通启东店面购材料用，以后另两个红豆店装修我们共同凑钱垫资”，表明涉案南通启东店面以外另两个红豆店装修将由三方或双方共同垫资，若仅为借款性质，借款人无需在明确借款用途以外承诺后期工程费用来源，故该表述作为合作人之间对于后期资金来源的承诺更具合理性；其次，根据刘平的陈述“姚信龙一共向我借过2次1万元，每次都不是1万元给付的，扣掉部分利息”，即刘平与姚信龙交易习惯是会在本金中扣除利息的，但涉案5万元却未出现上述扣减情况，与其交易习惯不符，不合常理；再次，借条中对于还款时间的约定是“红豆店面装修好三个店面，红豆集团总部结算工程款，我们把刘萍出的资金一次性还清”，该还款时间完全取决于红豆集团工程款结算支付时间，而对于利息的约定也仅有“补偿刘萍相应的好处”等模糊词语，在还款时间不确定的情况下对应付利息亦不做明确约定，与常理不符；最后，在尚云公司将所有装修款分七次打入刘平账户后，作为出借人的刘平却未按照借条约定从中先行扣除其所出借的5万元，而且在崇安法院审理姚信龙诉陈洪流、夏某合伙纠纷案的质证笔录中，刘平对已经还款的2次1万元交付地点、交付方式记忆犹新，但是却对本案借款、借条事项只字未提，明显不合常理。
第二，对于夏某证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。刘平有关其已经向姚信龙交付涉案款项及该款项性质为借款的证据主要为夏某证人证言，但是夏某与陈洪流、刘平之间存在密切关联，在无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0795号案件中又与陈洪流一起作为被告与姚信龙产生纠纷，且其在该案诉讼中多次作出前后不一的陈述，故其证人证言证明效力较低。
第三，对于合作合同，该合同形成时间为2013年4月5日，其内容明确由陈洪流负责红豆店面装修工程资金提供，姚信龙仅需负责工地施工，刘平作为合同签订在场人，其应当知道姚信龙借取涉案款项已无必要。刘平完全可以在该合作合同签订后要求姚信龙归还欠款或在其收到装修款后直接扣除借款本息，但是其在七次收到装修款后却未主动收回借款本息、甚至在明知装修工程发生亏损，姚信龙起诉夏某、陈洪流催讨投资款的诉讼案件中也未提及涉案款项，明显不合常理。鉴于刘平、陈洪流是夫妻关系，故因陈洪流追加投资而致使约定投资合伙人由刘平变更为陈洪流更符合常理。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案证据，刘平所提交的证据尚不足以证明其与姚信龙之间存在5万元的借贷关系，相反姚信龙所主张的涉案款项为投资款性质具备高度可能性，故对于刘平上诉意见本院不予支持。
综上所述，刘平的上诉请求、理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由刘平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
代理审判员 单甜甜
代理审判员 苏 强
二〇一六年九月二十日
书 记 员 陶梦婕
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；