陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终394号
上诉人（原审原告）徐某。
委托代理人李渊，陕西文生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李某某。
上诉人徐某、李某某因健康权纠纷一案，不服陕西省靖边县人民法院（2015）靖民初字第00903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明：原、被告均系靖边县红墩界镇联合村什拉特拉界小组村民。2014年3月16日上午9时许，被告李某某在红墩界镇联合村什拉特拉界小组马培林家南旁的争议林地种植树苗，原告徐某得知后到达争议林地拔李某某种植的树苗，随后，原、被告二人发生厮打，致使原告徐某住院治疗。原告徐某受伤后，被送往靖边县中医院住院治疗，经诊断为“胸内闭合性损伤、创伤性脑损伤、面部挫伤、下肢静脉曲张伴溃疡及炎症、小腿挫伤、高血压病、糖尿病”，住院治疗38天，花费医疗费7297.6元。靖边县公安局红墩界派出所作出靖公（红）行罚决字[2014]第880号《行政处罚决定书》，决定对原告徐某行政罚款200元，被告李某某行政罚款500元。后原告徐某对该行政处罚决定不服，向靖边县公安局提起了行政复议，经靖边县公安局复议，于2014年7月30日作出靖公复决[2014]3号《靖边县公安局复议决定书》，决定维持了靖边县公安局红墩界派出所对徐某的处罚，撤销了对被告李某某罚款500元的行政处罚，并决定对李某某处以行政拘留十日的行政处罚。被告李某某对该行政复议决定不服，于2015年2月13日在靖边县人民法院提起了行政诉讼，后于2015年4月7日撤回了对靖边县公安局的起诉。经鉴定，陕西省榆林市公安司法鉴定中心于2014年5月4日作出榆公（司法）鉴（法）字[2014]159号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为“徐某因事为他人致左面部，其损伤程度符合轻微伤”，徐某支出鉴定费100元。原告诉请：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等共计19469.44元；本案的诉讼费用由被告承担。
原审判决认为，生命健康权是公民的基本民事权利，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原、被告因琐事发生纠纷后，双方均不能冷静处理，不通过合法程序维护正当权益，反而私自斗殴，致使原告徐某身体受伤、住院治疗，对于原告徐某的各项损失，被告李某某应当承担相应的侵权责任，原告徐某诉请被告李某某赔偿医疗费、护理费、伙食补助费的诉讼请求，依法予以支持；对被告李某某辩称未曾殴打原告的答辩意见，因无证据予以佐证，故不予采纳。对被告李某某辩称，原告治疗了高血压、糖尿病的答辩意见，因原告在庭审中陈述，糖尿病、高血压经入院诊断，实际治疗过程中并未治疗，且该意见与因住院病历、用药清单的记录相一致，故对被告李某某的答辩意见不予采纳。因原告徐某对损害的发生也有过错，并被靖边县红墩界派出所罚款200元，故依法可以减轻被告李某某的责任，故对于原告徐某的各项赔偿请求，由被告李某某承担70％的赔偿责任。因原告徐某系残疾人且无固定工作，故无误工费，因原告徐某病历记载共住院38天，故计算护理费5054元、住院伙食补助费1140元，原告徐某请求判令被告赔偿营养费因未提供相应的证据予以佐证，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、由被告李某某赔偿原告徐某医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计9514元,限判决生效后十日内自动履行；二、驳回原告徐某的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告徐某负担70元，由被告李某某负担210元。
上诉人徐某不服原判决，上诉认为：一、上诉人拔树苗有过错，但对自已的损伤并无过错，原审判决按照30%和70%分摊责任，于法无据。二、原审未判决误工费错误。三、原审未判决营养费错误。请求：1、撤销陕西省靖边县人民法院（2014）靖民初字第00903号民事判决，改判被上诉人承担上诉人全部的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计19469.44元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人李某某不服原判决，上诉认为：一、上诉人在自家林地栽种白杨树，被上诉人得知后将上诉人的白杨树拔掉，双方发生厮打，被上诉人在起因中有过错，应承担过错责任。另，被上诉人将上诉人打伤，上诉人花费医疗费300多元，给上诉人造成一定的损失。被上诉人应承担全部责任，原审判决未支持上诉人的损失，属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。被上诉人住院38天，护理费应按每天70-100元计算，一审认定5054元错误。被上诉人90%的医疗费用于治疗糖尿病，与本案无关。三、被上诉人有9天不在病房，该费用不应支持。请求：1、撤销陕西省靖边县人民法院（2014）靖民初字第00903号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人2000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实相同。
本院认为，徐某与李某某因琐事发生纠纷，本应理智的予以解决，双方厮打致徐某受伤，李某某应承担徐某合理损失的赔偿责任。因徐某在本次纠纷中亦存在一定的过错，故应承担相应的责任。原审判决李某某承担徐某损失70%的赔偿责任，并无不当，二审依法予以支持。故上诉人徐某认为其无过错，以及上诉人李某某认为徐某应承担全部责任之上诉理由不能成立，依法不予支持。劳动是公民的权利和义务，徐某虽系残疾人，但未无证据证明其丧失劳动能力，其误工费应予赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐某受伤住院，未能提供其收入证明，故其误工费应以陕西省2014年职工平均工资予以计算。上诉人徐某上诉认为原审未判决其误工费错误之上诉理由成立，依法予以支持。徐某的诊断证明和住院病历中并无加强营养的建议，故徐某要求赔偿营养费之上诉请求不能成立，依法不予支持。李某某上诉认为徐某将其打伤，应赔偿其损失，不属于本案的审理范围，李某某可另行主张其权利。原审以陕西省2014年职工平均工资计算徐某的护理费正确，故李某某认为护理费应按第天70-100元计算之上诉理由不能成立，依法不予支持。李某某认为徐某90%的医疗费用于治疗糖尿病，因其未提交证据予以证明，且其在原审时亦未申请文证审查，故该上诉理由不能成立，依法不予支持。从徐某的护理记录单可知，徐某有7天未在病房，故该相关费用应予剔除。李某某认为徐某不在病房的费用不应支持之上诉理由成立，依法予以支持。
综上，上诉人徐某和李某某的部分上诉理由成立，依法予以支持。徐某的合理损失为：医疗费7084.28元（床位费以31天计算）、误工费4123元（133元/天×31天）、护理费4123元（133元/天×31天）、住院伙食补助费930元（30元/天×31天）、鉴定费100元，共计16360.28元，由李某某承担70%的赔偿责任，即11452.2元。原审判决将案号（2015）靖民初字第00903号误写为（2014）靖民初字第00903号，二审依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省靖边县人民法院（2015）靖民初字第00903号民事判决。
二、李某某于本判决生效之日起十日内赔偿徐某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计11452.2元。
三、驳回徐某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，二审案件受理费330元，共计630元，由徐某负担300元，李某某负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白吉恩
代理审判员 李文龙
代理审判员 霍 韬
二〇一六年七月六日
书 记 员 李 炜