江西省宁都县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣0730行初7号
原告吴春兰，女，1965年3月12日出生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县，现住宁都县。
委托代理人卢仙鹏，男，1964年12月12日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县，代理权限为特别代理。系吴春兰之夫。
被告宁都县城乡规划建设局，住所地宁都县梅江镇环西南路。
法定代表人李平，系该局局长。
委托代理人黄璟，男，1976年4月17日生，汉族，江西省丰城市人，住宁都县，宁都县城乡规划建设局法规股股长，代理权限为一般代理。
委托代理人邓三保，江西翠微律师事务所律师，代理权限为一般代理。
第三人赣州华隆置业有限公司，住所地宁都县振兴南区66号。
法定代表人严新华，系该公司经理。
委托代理人李维江，江西同圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人丁吉斌，江西同圆律师事务所律师，代理权限为一般代理。
第三人赣州市祺祥物业管理有限公司，住所地宁都县登峰大道一期28号。
法定代表人杨南京，系该公司董事长。
委托代理人谢小生，宁都县城郊法律服务所法律工作者，代理权限为特别代理。
第三人杨林生，男，1981年1月20日出生，汉族，江西省宁都县人，住江西省赣州市宁都县。
原告吴春兰因认为被告宁都县城乡规划建设局不履行法定职责，于2018年4月23日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月23日立案受理后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月4日公开开庭审理了本案。原告委托代理人卢仙鹏，被告宁都县城乡规划建设局的委托代理人黄璟、邓三保，第三人赣州市祺祥物业管理有限公司的委托代理人李维江，第三人赣州华隆置业有限公司的委托代理人谢小生，第三人杨林生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴春兰于2017年7月7日向被告宁都县城乡规划建设局提出关于要求拆除违法建筑的申请。被告在原告起诉之前未作出处理决定。
原告吴春兰诉称，1、判决确认被告宁都县城乡规划建设局不履行“对宁都县华隆首府小区10栋1单元16层存在的违反规划占用公共部位搭建违章建筑的行为进行行政处罚”这一法定职责违法；2、责令被告宁都县城乡规划建设局对宁都县华隆首府小区10栋1单元16层存在的违反规划占用公共位搭建的违章建筑作出拆除的行政处罚决定；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年底，原告购买了第三人赣州华隆置业有限公司的华隆首府小区10栋1602室的商品房壹套，购买前本人和家属仔细地查看过该套房屋所在栋的规划设计图纸，并进行了拍照留存。该图纸显示10栋共有两部电梯上下通行、全层（包括l6层）共有3套房，1601室、1602室共用通道通行，1601室的大门距离1602室大门东西方向3.5米左右，1602室的大门对着安全楼梯、厨房的北墙对面是一采光、通风天井，该天井南北方向长约3米、东西方向约3.5米。待交房后原告进行装修时，本人发现天井楼面已浇筑、北面及南面（通道的北面）均已砌了近3米高的墙、1601室的大门往东移了3米，仅距1602室大门50厘米，现状有照片为凭。天井的楼面浇筑后，1601室的业主在楼面四周砌起了封闭的墙体。经了解，1601室的业主为第三人杨林生，且第三人杨林生称“天井的楼面是其向第三人赣州市祺祥物业管理有限公司缴纳10000元占用费后由第三人赣州华隆置业有限公司、第三人赣州市祺祥物业管理有限公司统一安排进行浇筑的”，同时第三人杨林生自认天井楼面上的墙体系其所砌。面积约12平方米的天井系业主享有的共用部位，主要功能是用于采光、通风、换气，建设单位不得擅自处分。上述违章行为，严重影响1602室的通风、采光和通行安全、便利，更严重违反了城乡规划部门对该小区的规划许可，损害了1602室业主即原告的合法利益。其实，在华隆首府小区多栋的通风天井均存在违反规划对公用部位进行了浇筑和改造，这一情况，被告宁都县城乡规划建设局早已知情，却一直不履行法定职责，依照相关法律规定对违章建筑予以拆除、对违法行为人即第三人赣州华隆置业有限公司赣州市祺祥物业管理有限公司、第三人杨林生予以罚款等行政处罚。为此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第9条第二款“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理”，原告于2017年7月7日将打印好的留有联系电话的“关于要求拆除违法建筑的申请”通过邮政特快专递寄往被告宁都县城乡规划建设局。当日，被告宁都县城乡规划建设局办公室刘娟对该邮件予以了签收，但时至今日，被告宁都县城乡规划建设局既没有对违法行为人作出任何行政处罚，也没有与原告任何答复和沟通。被告宁都县城乡规划建设局纵容了第三人的违法行为，传递给开发商及大众“规划是可以擅自改变的，业主的权益也可随意侵犯”、“开发商有钱，可摆平一切”等不良信息，其行为属典型的行政不作为。经原告2017年9月份起诉后，法院判决至今，被告仍未对该小区违法侵占公用部位的违法行为进行任何处罚，更未与原告就举报作任何沟通、解释或通报相关处理情况，被告作为一行政执法机关如此漠视公民的合法权益，如此放任和纵容违章行为，拒不履行其法定职责的规定，让原告觉得被告宁都县城乡规划建设局作为一执法机构，毫无法治理念，极大损害了法律的权威，应得到法律上否定的评价。现原告再次起诉，请求法院确认被告宁都县城乡规划建设局这一不履行法定职责的行为违法；并责令被告宁都县城乡规划建设局限期对第三人上述违法行为所产生的违章建筑作出拆除及第三人进行罚款的行政处罚决定。
原告吴春兰向本院提交的证据、依据：1、原告身份证复印件；2、关于要求拆除违法建筑的申请；3、EMS快递单及查询结果；4、原告房屋买卖合同复印件及房屋平面图；5、现场照片4张。
被告宁都县城乡规划建设局辩称，被告对本案所涉的“赣州华隆置业有限公司”二期10栋—单元1601号业主的违章建筑行为已履行法定职责。2017年6月2日，被告下属单位宁都县城市建设执法大队接到原告举报电话后，会同宁都县房屋管理局物业管理股工作人员前往对“赣州华隆置业有限公司”二期10栋一单元1601号进行调查。经调查发现，10号楼一单元1601号有违章建设行为，2017年6月2日对1601号业主下发了《责令整改通知书》，并电话通知了该小区赣州市祺祥物业管理有限公司负责人杨南京，要求对违章建筑进行整改，平息纠纷。2017年6月25日，原告对同一事实又一次进行投诉，宁都县城市建设执法大队再次会同物业负责人杨南京前往实地处理，并要求采取必要措施对整栋违章建筑行为进行整改。2017年7月3日，原告对同一事实向被告邮寄了《关于要求拆除违法建筑的申请》，被告于2017年7月10日收到该件后，立即将该件转交给了宁都县城市建设执法大队，明确要求依处理。宁都县城市建设执法大队受令后与第三人及小区物业管公司沟通协调，要求及时对10栋一单元1601号违章建筑进行处理，第三人及小区物业管理公司以与原告正在协商解决为由，要求暂缓对10栋一单元1601号下达行政处罚决定，2017年12月18日，法院作出（2017）赣0730行初8号《行政判决书》后，第三人再次以与原告妥协为由要求暂缓作出行政处罚，被告考虑法院判决没有期限作出行政行为等相关内容，故被告尚未下达行政处罚，如原告不同意与第三人妥协，被告将依法作出行政处罚。综上，被告已履行了法定责任，原告起诉被告行政不作为不具有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。补充答辩意见：我们收到上次判决后，多次与原告及第三人协商，第三人都同意对天顶部分进行加固等方式，但原告方不同意，原告方意思要第三人做出补偿或者对天顶共用。
被告宁都县城乡规划建设局向本院提交以下证据、依据：1、统一社会信用证书、法人代表证明，证明被告的主体资质；2、宁办字[2015]110号中国宁都县人民政府办公室、宁都县人民政府办公室关于印发《宁都县城市建设综合执法大队工作方案》的通知，证明2015年7月17日已成立宁都县城市建设综合执法大队，该大队对行政区域范围内违法违章建筑具有行政处罚权；3、现场照片、责令整改通知书，证明被告已履行法定职责。
第三人赣州华隆置业有限公司述称，案涉华隆首府小区10号楼是我们开发建设的，我们依法依约将该10号楼包括但不限于1601号、1602号房屋交付给了购房人（下称“业主”），履行了《商品房买卖合同》约定的房屋交付义务。根据《物业管理条例》第二条的规定，业主接收所购买的房屋后，对房屋进行装修以及占用其用部位的行为，属于物业管理的范围。案涉华隆首府小区10号楼交付后，该10号楼编号为01号的房屋业主，包括1601号房业主杨林生，与赣州市祺祥物业管理有限公司（下称物业公司）签订了《关于“四房变五房”的协议书》，委托物业公司对“天井楼面”进行浇筑，并依约交纳施工费10000元。且，就原告诉状中所反映的问题，宁都县城乡规划建设局于2017年6月2日对1601号房屋业主下发了“责令整改通知书”，因此原告将我们列为本案第三人明显不当，其认为被告宁都县城乡规划建设局应对我们进行处罚，缺乏事实和法律依据。第三人杨林生辩称“赣州华隆置业有限公司委托物业公司向其收取了10000元，整个改建行为均是赣州华隆置业有限公司和物业公司共同完成的”缺乏事实依据。故请法院查明事实，依法驳回原告对我们的起诉。
第三人赣州华隆置业有限公司未提交证据。
第三人赣州市祺祥物业管理有限公司述称，l、本案原告的诉请与我们无关，原告将我们列为本案第三人缺乏事实根据及法律依据。华隆首府小区10号楼的物业管理服务是我们提供的，该栋楼房的业主与我们是物业合同关系，该栋房屋业主包括但不限于1601号、1602号房屋业主与我们签订了“前期物业管理服务协议”。该10号楼的房屋由开发商交付给该栋房屋业主后，该栋房屋业主代表包括1601号房屋业主杨林生，与第三人赣州华隆置业有限公司签订了《关于“四房改五房”的协议书》，杨林生与赣州华隆置业有限公司共同委托我们对“天井楼面”讲行“浇筑”。我们并没有收取过任何占用费。只是根据杨林生与赣州华隆置业有限公司共同委托协议约定，收取了1万元包工包料的承包施工费用。根本没有占用采光通道，并非如原告吴春兰在诉状中所称“对业主享有的公用部位擅自处分”。故原告吴春兰将我们列为本案第三人缺乏事实根据及事实依据。2、根据《物业管理条例》第四十三条：“物业服务企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目，服务报酬由双方约定”的规定以及与业主签订的“前期物业管理服务协议”，第三人赣州华隆置业有限公司与华隆首府10号楼的业主代表签订《关于“四房改五房”的协议书》后，对原告吴春兰房屋所在楼层的“天井楼面”进行浇筑。我们没有对“天井”进行改造和擅自处分，没有占用采光通道，我们与华隆首府10号楼的业主代表为委托关系，受业主委托从事搂面浇筑引起的法律后果由委托人承担即业主承担，与我们无关。
第三人赣州市祺祥物业管理有限公司向本院提交了以下证据、依据：1、关于“四房变五房”的协议书，证明①2016年7月2日华隆首府10栋1单元业主代表将其“四房改五房”即对“天井楼面”进行“浇筑”工程以包工包料的方式承包给第三人赣州市祺祥物业管理有限公司承建的事实；②对华隆首府10栋1单元“天井楼面”进行“浇筑”的是华隆首府10栋1单元业主；③第三人赣州市祺祥物业管理有限公司只收取了第三人华隆首府101单元业主杨林生1万元对“天井楼面”进行“浇筑”工程包工包料的承包费，并没有收取任何占用费用。2、判决书，证明内容及对象同上。
第三人杨林生述称，1、我于2016年6月12日购买第三人赣州华隆置业有限公司（以下简称：华隆置业）10栋1601号房屋时，第三人华隆置业口头承诺我将1601号门前天井改建成一个房间赠送于我，2016年9月17日第三人华隆置业委托第三人赣州市祺祥物业管理有限公司（以下简称：祺祥物业）向我收取了改建费10000元后，祺祥物业于2016年9月底开始逐层浇筑架空楼面和砌北墙，至2016年11月份将整栋各层赠送面积交付给我在内的27户01户型相对应业主，兑现了其承诺。因此，其整个改建行为均是由第三人华隆置业和祺祥物业共同完成的，我仅是善意的取得的第三人。2、2016年11月份第三人华隆置业和祺祥物业将赠送面积交付给了我，我按照第三人祺祥物业的要求于当月砌好了东边墙体，同时在北面预留有60公分窗户采光、通风、换气，而原告购房时间为2017年2月27日，其购房时天井改建房间现状已形成，双方权利和义务也已设定，并不存在我侵犯原告采光、通风、通行安全的情形。3、开发商赠送面积的情况现普遍存在，第三人华隆置业所建的“华隆首府”小区9栋、10栋、11栋、21栋、23栋等楼房内均有赠送面积进行改建，如果我受赠的面积被认定为违法，那么华隆置业赠送给其他业主的面积也属于违法、在处理过程中应一视同仁，才能体现法律的公平、公正。综上，请求法庭本着公平、公正、合情、合理原则上依法驳回原告的诉讼请求。如因第三人华隆置业和祺祥物业赠送给我面积认定为违法而被拆除，因此造成的损失，第三人华隆置业和祺祥物业应给我进行赔偿。
第三人杨林生向本院提交了以下证据、依据：1、杨林生的身份证复印件，证明第三人的诉讼主体资格。2、购房合同、收据；证明①第三人杨林生购房时间为2016年6月12日，②第三人赣州市祺祥物业管理有限公司于2016年9月17日收取了第三人杨林生改建房10000元。3、10栋1单元01号户型部分业主联合出具的证明，证明①第三人赣州华隆置业有限公司在售楼时口头许诺给10栋1单元2至27楼01号户型业主门前“天井”改“一房”并赠送给第三人杨林生在的27户业主，事后于2016年9月16日又委托赣州市祺祥物业管理有限公司收取第三人杨林生在内等业主10000元改建费进行改建并于2016年11月份完工后实际交付给了01号全体业主使用的事实；②第三人赣州华隆置业赠送给第三人杨林生房间面积于2016年11月前已全面完成。进一步证明第三人杨林生整个改建过程中仅是善意取得的第三人，原告购房时，其权利和义务早已设定，更不存在侵犯其采光、通风、换气的权利。4、关于2016年7月20日“三房变四房”的协议和“四房变五房”协议书两份，证明赣州华隆置业有限公司除赠送给第三人杨林生房屋面积外，还赠与给三人杨林生所在的10号楼1单元号户型相类似房屋面积的27户，11号楼赠送房屋面积的有26户。进一步证明赣州华隆置业有限公司赠送面积的普遍存在，第三人杨林生仅是其中一人。
经庭审质证及证据交换，本院对上述证据认证如下：对原告提供的1#、2#、3#、4#、5#证据予以确认；对被告提供的1#、2#证据予以确认，但3#证据证明被告履行法定职责无法确认，现场照片及责令整改通知书不能替代行政处罚；对第三人赣州市祺祥物业管理有限公司提供的1#、2#证据予以确认；对第三人杨林生提供的1#、2#、3#、4#证据予以确认。
经审理查明，2016年底原告购买第三人赣州华隆首府第二期10栋1602室的商品房一套。购买前原告查看了规划设计图纸，并拍照留存，该图纸显示10栋共二部电梯上下通行，每层（包括16层）共有3套房，1601室、1602室共用通道通行，1601室大门距离1602室大门东西方向3.5米左右，1602室的大门对着安全楼梯、厨房的北墙对面是一采光、通风天井，该天井南北方向长约3米、东西方向约3.5米。待交房装修时，原告发现天井已浇筑成楼面、北面及南面（通道的北面）均已砌了近3米高的墙、1601室的大门往东移了3米，距1602室大门仅50厘米。2017年6月2日原告向被告举报后，被告调查发现，10号楼一单元1601室有违章建设行为，查明1601室业主杨林生与第三人赣州市祺祥物业管理有限公司签订了《关于“四房变五房”的协议书》，委托物业公司对“天井楼面”进行了浇筑，并约定承包施工费共10000元。天井的楼面浇筑后第三人杨林生在楼面四周砌起了封闭的墙体。2017年6月2日被告经调查核实原告的举报情况属实后对1601号业主下发了《责令整改通知书》，责令在7日内恢复原状，逾期不履行的，将依法强制执行，但被告并未下达行政处罚决定书。6月25日被告又接到投诉后会同第三人赣州市祺祥物业管理有限公负责人前往实地处理，提出采取必要措施对整栋违章建筑进行整改。2017年7月3日，原告向被告邮寄了《关于要求拆除违法建筑的申请》，被告于2017年7月10日收到申请后，未作出行政处罚。原告于2017年9月8日起诉被告，本院于2017年12月18日作出判决，以原告的诉讼请求不明确判决驳回原告的诉请。但至今被告对该行为未作出处理。故原告又向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。被告宁都县城乡规划建设局负责对违反城乡规划行为的受理并组织核查、处理。对违反城乡规划的行为应当及时作出处理决定，否则视为行政不作为，被告对原告举报与申请的违法行为经查证属实应当作出行政处罚决定，被告辩称履行了法定职责的理由不充分，与法律规定不符，本院不予采纳。原告诉请判决确认被告宁都县城乡规划建设局不履行对宁都县华隆首府小区10栋1单元16层存在的违反规划占用公共部位搭建违章建筑的行为进行行政处罚这一法定职责违法与责令被告宁都县城乡规划建设局对宁都县华隆首府小区10栋1单元16层存在的违反规划占用公共部位搭建的违章建筑作出拆除的行政处罚决定，与查证的事实相符，故对原告诉请本院予以支持。第三人赣州华隆置业有限公司与第三人赣州市祺祥物业管理有限公司的述称与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
一、确认被告宁都县城乡规划建设局不履行对宁都县华隆首府小区10栋1单元16层存在的违反规划占用公共部位搭建违章建筑的行为进行行政处罚这一法定职责违法；
二、责令被告宁都县城乡规划建设局对宁都县华隆首府小区10栋1单元16层存在的占用公共部位进行搭建的行为在法定期限内作出行政处理决定。
案件受理费50元，由被告承担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起15日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 陈明明
人民陪审员 温 涛
人民陪审员 杨 雯
二〇一八年七月九日
书 记 员 李慧茹