广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）防刑初字第69号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人郑兴洪。
辩护人龙章文。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2014）58号起诉书指控被告人郑兴洪犯非法经营罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序审理。因不宜适用简易程序，于同年4月11日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市防城区人民检察院指派代检察员覃泽出庭支持公诉，被告人郑兴洪及其辩护人龙章文到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控：被告人郑兴洪为了谋取私利，拟利用客车座位下夹层做掩护非法运输走私香烟到广东深圳。2O13年12月17日晚7时许，郑兴洪在防城港市防城区防城镇防钦路三官小区二巷组织石某、颜某、江某等人，将一辆面包车运来的无合法手续的2002条“南洋红双喜”香烟搬到车牌为桂P×××××大客车座位下夹层里，准备运往广东省深圳市，但尚未装完车即被公安民警及烟草执法人员查获。经价格认证，上述香烟价值人民币171110.94元。
对上述指控的事实，公诉机关出具了受案登记表、案件移送函及移交清单，证人石某、颜某、郑某乙、苏某甲、江某、李某、梁某、苏某乙的证言，检查笔录、现场照片、证据复制单、登记保存物品清单及通知书，抽样提取物品清单，证明书，检验报告、卷烟价值函家鉴定意见通知书，情况说明，被告人郑兴洪的供述及其户籍证明等证据证实。
公诉机关认为，被告人郑兴洪违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人郑兴洪由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三款之规定，是未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
被告人郑兴洪及其辩护人对起诉书的指控无异议。但辩护人对公诉机关指控的犯罪数额有异议，认为涉案香烟是有品牌的香烟，应按品牌香烟的零售价格计算，而本案的鉴定意见按广西烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格计算，是错误的，应重新鉴定。
经审理查明：2O13年12月17日19时许，被告人郑兴洪在防城港市防城区防城镇防钦路三官小区二巷其自家旁边的街道上，组织石某、颜某、江某等人，将一辆面包车上的“南洋红双喜”牌香烟搬到由其实际经营管理的防城至深圳班线的桂P×××××号大型卧铺客车的座位下夹层里，伺机运出防城港市。装载完香烟后，被告人郑兴洪再让上述人员将随后开来的另一辆面包车上的洋酒搬到桂P×××××号大型卧铺客车，被公安、烟草执法人员查获。执法人员在桂P×××××号大型卧铺客车座位下夹层里当场查获南洋兄弟烟草股份有限公司生产的软盒“南洋红双喜”牌香烟2002条。经防城港市烟草专卖局认定，查获香烟价格共计人民币171110.94元。
另查明，经防城区司法局社会调查评估后认为，被告人郑兴洪对辖区不会产生重大不良影响和潜在危害，适宜社区矫正。
上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据证实：
1、受理登记表、案件移送函、移交清单，证实案件来源于防城港市公安局防城区分局与防城港市烟草专卖局联合执法查获涉案香烟后防城区分局立案侦查；
2、证人石某的证言，证实被告人郑兴洪有两辆大型卧铺客车，经营防城至深圳班线，车牌号分别为桂P×××××号和桂P×××××号，两车均有四个暗厢。2013年12月17日19时许，先后有二辆五菱面包车驶到防城区防城镇防钦路三官小区郑兴洪的家门口，郑兴洪叫颜某、江某等人将面包车上用黑色塑料代包装的贷物搬到桂P×××××号大客车的暗厢里。在第二辆面包车货物未搬完时，就被公安民警查获。经公安民警现场清点，该批货物为“南洋红双喜”香烟和洋酒；
3、证人颜某的证言，证实2013年12月17日19时许，有人用面包车装运一批“南洋红双喜”香烟来到防城区防城镇防钦路三官小区二巷，郑兴洪叫颜某打开车牌为桂P×××××号的大客车，并叫梁某、苏某甲等人将香烟搬到该车的暗厢，后被公安机关当场查获；
4、证人郑某乙的证言，证实2013年12月17日18时许，郑某乙看见车牌为桂P×××××号大客车停在防城区防城镇防钦路三官小区居民楼下，大概18时30分许，有一辆白色面包车装运一批香烟来，其与其他工人把香烟搬运到桂P×××××号大客车暗厢，后被公安机关当场查获；
5、证人苏某甲、江某、李某、梁某、苏某乙的证言，证实2013年12月17日20时许，有人用面包车装运一批“南洋红双喜”香烟来到防城区防城镇防钦路三官小区二巷，被告人郑兴洪雇请苏某甲和李某、江某、梁某、苏某乙等人将香烟搬上车牌为桂P×××××号的大客车暗厢，后被公安机关当场查获；
6、检查笔录、现场照片、证据复制单、登记保存物品清单及通知书，证实从被告人郑兴洪经营的卧铺客车的座位下夹层里查获软盒“南洋红双喜”牌香烟2002条；
7、抽样提取物品清单，证实送检的香烟检材由执法人员于2013年12月17日在防城港市公安局防城公局从被告人郑兴洪被查获的2002条香烟中提取；
8、证明，证实被告人郑兴洪未依法办理烟草零售许可证和烟草专卖品准运证，没有经营烟草制品资格；
9、检验报告及通知书，证实本案所缴获的软盒“南洋红双喜”牌香烟为真品香烟；上述检验报告已依法告知被告人郑兴洪；
10、情况说明，证实防城港市公安局防城分局认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）7号第四条第（一）项，没必要再对查扣的2002条“南洋红双喜”牌香烟进行价格鉴定；
11、烟草专卖局函，证实本案所缴获的2002条软盒“南洋红双喜”牌香烟价值人民币171110.94元；
12、承包经营合同书及机动车行驶证，证实涉案的桂P×××××号大型卧铺客车行驶证登记在广西防城港超大运输有限责任公司防城汽车客运分公司名下，承包经营者为苏兴金；
13、调查评估意见书，证实经防城区司法局调查认为，对被告人郑兴洪适宜实施社区矫正；
14、被告人郑兴洪的供述，证实桂P×××××号大型卧铺客车的车主是广西防城港超大运输公司，承包人是苏兴金，其帮苏兴金管理，苏兴金是事实车主。2013年12月17日18时许，“吴三”打电话叫其装运38件“南洋红双喜”牌香烟到深圳，每件80元。其答应后，叫“吴三”拉烟到“三官酒家”后面的街道装车。当日19时许，“吴三”叫人用面包车将2002条“南洋红双喜”牌香烟拉到约定地点后，其叫司机石某、颜某、江某及跟车的“阿六”、“阿八”、“五妹”等人将香烟搬到桂P×××××号大客车的货箱里。装好香烟后，再装另一辆面包车的洋酒时，被公安民警当场抓获；
15、户籍证明，证实被告人郑兴洪曾用名是郑兴宏，出生于1967年8月20日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄；
本院认为，被告人郑兴洪无视国法，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郑兴洪归案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人郑兴洪系犯罪未遂的问题。经查，非法经营罪是行为犯，本案中被告人郑兴洪经营过程中已实施了购买、储存、运输等行为，按照相关规定，其行为构成既遂。对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出涉案香烟是有品牌的香烟，应按品牌香烟的零售价格计算的辩护意见。经查，在《广西壮族自治区烟草专卖局（公司）关于印发卷烟牌号价格目录的通知》（桂烟计（2013）23号）未查询到本案涉案香烟的批发价格和零售指导价格。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）第四条第（一）项规定，应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。故该辩护意见，本院不予采纳。根据被告人郑兴洪的犯罪情节和悔罪表现，经查对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，为此本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。
为严肃国法，维护国家市场正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人郑兴洪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人郑兴洪被缴获的香烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张耀福
代理审判员 沈 洁
代理审判员 韦景泉
二〇一四年四月三十日
书 记 员 苏春兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；