海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终1479号
上诉人（原审被告）：刘芳妹，女，汉族，现住海南省东方市。
委托诉讼代理人：彭文清，海南遂良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南东方金利农肥业有限公司，住所地：海南省东方市塘马园种畜场东方猪厂大楼旁。
法定代表人：金达林,该公司经理。
上诉人刘芳妹因与被上诉人海南东方金利农肥业有限公司（以下简称金利公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘芳妹上诉请求：1.撤销海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初1766号民事判决；2.改判驳回金利公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予撤销。1.根据刘芳妹一审时提交的录音光盘，金利公司与刘芳妹之间达成的肥料交易价格为每吨1800元，而不是一审法院认定的1900元。2.一审法院未查清金利公司与刘芳妹之间达成解除合同的协议之后多久，金利公司才去运回肥料。事实上，金利公司是与他人达成了肥料转售协议，认为没有必要将肥料运回，才一直没有将肥料运回，是金利公司怠于履行义务才造成肥料的损失。3.金利公司已经将肥料转卖给了阮周玲，因阮周玲已去世，金利公司追不回肥料款，才赖上刘芳妹索赔肥料款，并非是一审法院认定的”转卖问题有过约定”，一审法院认定事实错误。二、根据金利公司的自述，涉案肥料已被金利公司转卖他人，并非灭失，金利公司请求刘芳妹支付肥料款没有事实根据。从录音光盘及金利公司从海南追至福建找阮周玲追讨肥料款的事实可以得知，金利公司已将肥料转卖给了阮周玲，而并非有过约定而已，此事与刘芳妹已无任何关联，金利公司要求刘芳妹支付肥料款没有事实根据和法律依据。三、若存在肥料灭失，灭失的风险应由金利公司自行承担，一审法院适用法律错误，依法应予撤销。金利公司将肥料运到刘芳妹基地的当天，刘芳妹就与金利公司达成口头协议，约定刘芳妹支付金利公司违约金、人工搬运费、运回车费共计6000元，由金利公司自行将肥料运回。而金利公司又将肥料转卖给他人，可以证明刘芳妹已将肥料交给金利公司，金利公司取得了肥料的所有权及控制权。根据”动产交付风险转移”的规定，此时肥料的灭失、毁损的风险应由金利公司承担。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条作为本案判决的依据，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
金利公司辩称，货物的管理责任应由刘芳妹负责，没有证据证明刘芳妹已将货物移交给金利公司，故应承担货物灭失的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回刘芳妹的上诉请求，维持原判。
金利公司向一审法院起诉请求：判决刘芳妹立即向金利公司偿还购买肥料的货款人民币57000元。诉讼过程中，金利公司将诉讼请求变更为要求刘芳妹赔偿金利公司的肥料款51000元。
一审法院认定事实：2015年10月14日，金利公司与刘芳妹口头约定，刘芳妹向金利公司购买生物有机肥30吨，每吨价格为1900元，总货款共计57000元。金利公司将该肥料送至刘芳妹处后，刘芳妹因管理政策发生改变，未支付该肥料款，而是与金利公司协商要求退货。经金利公司、刘芳妹双方口头协商，刘芳妹向金利公司支付退货的人工装车费、运输费等共计6000元，由金利公司自行将该肥料拉回，但双方未约定具体的取货时间。2015年11月10日，刘芳妹通过手机银行转账的方式向金利公司法定代表人金达林支付了6000元退货费用。但之后，金利公司到刘芳妹存放肥料处准备取回该肥料时，发现该肥料已灭失，刘芳妹无法退还该肥料。金利公司遂向法院起诉，请求刘芳妹赔偿该肥料灭失的经济损失共计51000元。
一审法院认为，本案主要存在两个争议焦点，分别分析认定如下：一、关于合同解除的问题。根据刘芳妹申请证人王某出庭作证的证言及提交的《录音光盘》《中国光大银行对私活期账户对账单》及金利公司、刘芳妹的陈述等证据，查明刘芳妹与金利公司就涉案合同解除问题已经协商一致，由刘芳妹向金利公司支付退货的人工装车费、运输费等共计6000元，由金利公司自行将该肥料拉回。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。故金利公司、刘芳妹口头约定的该30吨肥料的买卖合同经双方协商一致，已经解除。二、关于金利公司请求刘芳妹赔偿该肥料损失51000元是否有事实根据和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，金利公司已将该肥料交付给刘芳妹，双方协商解除合同后，刘芳妹除了需向金利公司支付6000元的退货人工装车费、运输费之外，还有将该肥料退还给金利公司的义务，如今涉案肥料灭失，刘芳妹无法退还该肥料，金利公司有权要求刘芳妹赔偿该肥料相应价款的经济损失。另外，金利公司提出刘芳妹在双方协商解除合同后，已向其支付了6000元作为退货的人工装车费、运输费，其同意将该费用在肥料相应价款的经济损失即57000元中予以扣除。综上所述，金利公司主张要求刘芳妹赔偿肥料损失51000元有事实根据和法律依据，应予以支持。关于刘芳妹提出的金利公司在合同解除后已与他人协商一致将该肥料转卖给他人，其不应赔偿肥料灭失的经济损失的抗辩理由。一审法院认为，刘芳妹申请证人王某出庭作证的证言及提交的《录音光盘》等证据仅能证明金利公司在与刘芳妹协商解除合同后，准备取回该肥料前，与他人就该肥料的转卖问题有过约定。但这些证据还不足以证明金利公司已实际向他人交付了涉案肥料，同时也不能证明刘芳妹已经履行了退还肥料的义务，刘芳妹仍应赔偿该肥料相应价款的经济损失。故，对刘芳妹提出的该抗辩理由，不予采纳。其次，刘芳妹提出金利公司怠于履行取货义务的抗辩理由，未提交相关证据予以证明，应不予采纳。另外，刘芳妹还提出金利公司在送货时，肥料存放的是公共场所，也是金利公司负责放置的，刘芳妹没有保管义务等抗辩理由，于法无据，亦不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：刘芳妹于判决生效之日起十日内向海南东方金利农肥业有限公司赔偿经济损失51000元。案件受理费613元（金利公司已预交，已减半收取），由刘芳妹负担。
二审中，金利公司提交书证《暂欠》一张，拟证明刘芳妹欠付货款54000元。刘芳妹对该书证的三性均有异议，上面的签名不是刘芳妹所签，且上面注明的签名栏是介绍担保人，该欠条与本案无关。本院认为因刘芳妹对该证据的真实性有异议，且签字处为介绍担保人，另有涂改的痕迹，故本院对该份证据的证明力不予确认。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。。
本院认为，二审争议焦点是案涉货物灭失的风险应由谁承担。我国《合同法》第142条规定，”标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。根据本条规定，我国合同法有关标的物的风险转移采取”交付原则”。本案中，2015年10月14日出卖人金利公司将30吨有机肥交付买受人刘芳妹，至此货物的毁损、灭失的风险由买受人刘芳妹承担。刘芳妹作为货物的占有人有义务维护货物的安全，防范风险的发生。虽然之后刘芳妹与金利公司对合同解除达成一致意见，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，刘芳妹应将30吨有机肥返还金利公司，但刘芳妹未将货物交付金利公司。根据我国合同法有关标的物的风险转移的”交付原则”，刘芳妹未将货物交付金利公司，其作为货物的占有、管理人应承担毁损、灭失的风险。刘芳妹上诉称其支付金利公司6000元损失款，故不应承担货物灭失的风险。对此本院认为刘芳妹返还货物、赔偿损失是其应尽的义务，不能因为其承担已赔偿6000元运费等损失就可免除其返还30吨有机肥的义务。关于刘芳妹上诉称金利公司已经将货物转卖他人的上诉意见，本院认为，《录音光盘》等证据仅证明金利公司在与刘芳妹协商解除合同后，准备取回该肥料前，与他人就该肥料的转卖问题有过约定，但同时金利公司在录音中多次表示货物其没有拉走。故《录音光盘》等举证无法证明金利公司已经取走货物，或是金利公司委托其他购买人从刘芳妹处提货，刘芳妹上诉称金利公司已经提走货物的主张缺乏证据证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘芳妹，应承担举证不能的败诉后果。
关于货物损失金额的问题。刘芳妹称在录音光盘中金利公司称货物金额每吨价格为1800元，一审认定1900元每吨不当。本院认为录音中金利公司”老高跟我说来了之后现款现付，给我优惠一点就行了，我说好，少一百1800”，该录音明确1800元为现款现付的价格。但本案中刘芳妹在2015年10月14日收到货物后并没有现款现付，不符合1800元每吨优惠价格的适用情形，且刘芳妹签名确认的送货单上肥料的单价明确约定为1900元每吨。故刘芳妹上诉称肥料价格应该按照1800元每吨计算损失缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，刘芳妹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1075元，由上诉人刘芳妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙蜀娟
审判员 吴慧明
审判员 康文举
二〇一七年十二月二十日
书记员 邓业荣
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。