安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖07民终308号
上诉人（原审被告）：杭州智盈钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区楼塔镇楼三村后俞。
法定代表人：王志银，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：朱瑞康，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：姚永忠，男，1977年6月20日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。
委托诉讼代理人：方正，安徽华律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冬冬，安徽华律律师事务所律师。
上诉人杭州智盈钢结构有限公司（以下简称智盈公司）因与被上诉人姚永忠建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2018)皖0705民初100号民事判决,向本院提起上诉。本院2018年4月8日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人智盈公司的委托诉讼代理人朱瑞康、被上诉人姚永忠及其委托诉讼代理人方正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人智盈公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院依据安徽山水城市设计有限公司（下称山水公司），向安徽星凯生态建设有限公司（下称生态公司）发出的监理通知，而认定上诉人为被上诉人制作的钢结构产品质量不合格，该依据不充分。山水公司的监理通知不是直接发给被上诉人，且测量数据时上诉人并不在现场，事后也未追认，山水公司所测钢结构产品无法确认是上诉人制作的，即便数据真实，也不能直接判定上诉人制作的全部钢结构产品质量不合格。2.在被上诉人的强烈要求下，上诉人已就钢结构产品的规格、长度进行了变更，其经办人吕锡安也签收了上诉人制作的案涉钢结构产品。为查明事实，上诉人申请追加吕锡安为第三人参加诉讼，但被一审法院裁定驳回。另外，生态公司将涉案工程违法分包给被上诉人，导致了上诉人与被上诉人之间签订的《钢结构工程承包合同》无效，造成了上诉人与被上诉人的损失，生态公司应承担相应的民事责任。上诉人追加生态公司的申请也被一审法院裁定驳回。3.一审判决适用法律错误。上诉人已经按双方约定全面履行了自己的合同义务，上诉人无任何违约行为。即便合同无效，也是由于被上诉人过错所致，如果让上诉人承担全部返还工程款的责任，显然有失公允。一审法院在考虑返还工程款时，应减去上诉人已造成的损失，而上诉人实际完成的工作量达到35万元，因此上诉人实际已不用返还被上诉人款项。
姚永忠答辩称，合同是否有效并不影响被上诉人的诉讼请求，上诉人违反了合同约定，应该返还被上诉人的材料款，上诉人当庭对其观点进行了重新变更，在合同履行过程中，上诉人也总是这样多次反复，合同的解除也是因为如此。上诉人送交的产品也达不到双方约定的标准，上诉人在一审中要求鉴定，在法院介入鉴定程序后，上诉人又单方放弃，所以一审的判决是正确的。
姚永忠向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的承包合同，返还原告支付的工程款28万元并承担原告损失8万元，合计36万元。2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月10日，安徽星凯生态建设有限公司（甲方）与姚永忠（乙方）之间签订了《钢结构承揽合同》，该合同约定：第一条工程概况：1.工程名称：10KV公交总公司汽车充电站钢雨棚工程。2.工程地点：铜陵市公交公司、县城北公交总公司总场、火车东站、二保厂及隆门路换乘中心。3.工程内容及承包范围：图纸内所有钢结构部分（垫板、连接板、支撑、钢结构骨架、钢化雨棚、油漆、膜布及所有相关配件）。4.质量等级：合格。5.设计变更：按甲方书面通知并经甲方代表签字或盖章确认的变更通知为准。第二条：承包方式：1.县城北、公交公司总场、二保厂及隆门路换乘中心图纸内钢结构、膜结构所有材料费、加工制作费及安装费用计400元/平方米，工程约1502.8平方米（具体按实际展开计量）。2.火车东站图纸内钢结构、玻璃雨棚所有材料费、加工费及安装费用计600元/平方米，工程量约278.2平方米（具体按实际展开计量）。注：以上承包单价均需开具并提供增值税专用发票。第三条：施工材料明细约定：严格按图纸要求。第四条：双方责任：1.甲方责任：（1）······；（2）甲方督促检查工程进度，工程质量施工技术及安全生产；（3）······。2.乙方的责任：（1）确保本协议规定的质量、安全、工期目标完成。（2）如安装中途不符合要求，甲方要求乙方返工、停工整顿、直到达到合格要求为准，由此造成的相应费用由乙方承担，在规定时间内，乙方未能及时返工整顿，甲方有权指出乙方出场、停工安装，并承担相应经济损失。第五条：工程工期：根据建设单位要求的进度施工。第六条：工程质量：1.严格按照图纸施工，按照《钢结构安装工程施工验收技术规范》、《钢结构安装工程质量检验评定标准》精心组织施工，确保工程达到合格。2.工程质量达不到合格等级，由乙方负责；达到合格等级，不奖不罚。3.在施工中，必须接受甲方及有关质量部门的检查、监督和处理。4.在规定的保修期内由乙方无偿进行维修。5.乙方所承建项目严格按照国家现行建筑法律规定、施工规范、标准及地方文件进行施工和管理，如工程在检查验收中经评定为不合格工程，甲方有权向乙方索赔，由此造成的相应损失由乙方承担。6.施工过程中质量不符合要求时，甲方有权要求乙方停工整顿或返工处理，情节严重的给予每次1000－2000元处罚，如乙方返工后仍达不到合格要求，甲方有权解除合同，由此造成的相应损失由乙方承担······等。2016年10月29日，姚永忠（甲方、发包方）与杭州智盈钢结构有限公司（乙方、承包方）之间签订了《钢结构工程承包合同》，该合同约定：第一条：工程概况：1工程名称：10KV公交总公司汽车充电站钢雨棚工程，2工程地点：铜陵市公交公司、县城北、公交总公司总场、火车站、二保及隆门路换乘中心。3工程内容及承包范围：图纸内所有钢结构部分（垫板、连接板、支撑、钢结构骨架、钢化雨棚、油漆、膜布及所有相关配件）。4质量等级：乙方企业标准。5设计变更：按甲方书面通知并经甲方代表签字或盖章确认的变更通知为准。第二条：承包方式。（县城北、公交公司总场、二保厂及隆门路换乘中心图纸内钢结构、膜结构所有材料费，加工制作费及材料运输到现场费用计300元/平方米，工程量约1502.8平方米（具体按实际展开计量）。如需要乙方安排施工，安装费（含机械、人工、辅材）计40元/平方米（除基础预埋螺栓的相关费用由甲方承担）。2.火车车站图纸内钢结构、玻璃雨棚所有材料费、加工制作费及材料运输到现场费用计460元/平方米，工程量约278.2平方米（具体按实际展开计量）。如需要乙方安排施工、安装费（含机械、人工、辅材）计100元/平方米（除基础预埋螺栓的相关费用由甲方承担）。注以承包单位均需开据并提供增值税专用发票。第三条：施工材料明细约定：1.县城北、公交公司总场、二保厂及隆门路换乘中心GZ1采用Ф219×6无缝钢管，柱顶钢管Ф89×3.5焊管；GL1采用300-150）×150×6×8H型钢；CG1采用Ф114×3.5焊管；CG2Ф121×3.5钢管；CG3与LG1采用Ф89×3.5钢管；钢天沟采用2.5mm厚镀锌钢板；膜布采用新益达P50克/平方米（质保五年）。2.火车车站GZ1采用Ф273×8焊管；XG1采用Ф203×6焊管；屋面玻璃采用8+1.14+8钢化夹胶玻璃；驳接不采用304不锈钢材质、220型号。第四条：双方责任：（1）甲方按时向乙方提供工程施工所需的现场条件，协调现场情况，为乙方正常施工创造条件。（2）甲方督促检查工程进度，工程质量、施工技术及安全生产。（3）统一编制工程预决算和竣工结算。2.乙方责任：（1）确保本协议规定的质量、安全、工期目标完成。（2）如安装中途不符合要求，甲方有权要求乙方返工、停工整顿，直到达到合格要求为准，由此造成的相应费用由乙方承担；在规定时间内，乙方未能及时返工整顿，甲方有权提出乙方出场、停止安装，并承担相应经济损失。（3）······。第六条：工程质量：······6.施工过程中质量不符合要求时，甲方有权要求乙方停工整顿或返工处理，情节严重的给予每次1000-2000元处罚，如乙方返工后仍达不到合格要求，甲方有权解除合同，由此造成的相应损失由乙方承担。······第八条：付款方式：1.合同签订后，乙方在进货加工前，甲方支付给乙方伍万元材料款。2.乙方材料加工完成后，甲方将该次运输的材料款的95%支付给乙方，乙方将加工完成的材料运至工地现场（注：完工前需提前提供增值税专用发票）。3.余留合同款的5%作为质量保证金；待1年质保期满后，一次性付清（不计息）。注：乙方将材料不得超过四次运输至工地现场。······等。2016年11月23日，姚永忠（甲方）与杭州智盈钢结构有限公司（乙方）之间签订了《补充协议》，该协议约定：一、各站点进度计划安排：1.县城北、公交总站，11月28日之前货到现场，11月29日之前作业人员进场安装，工期15天，16年12月13日之前完工。2.火车站点，12月10日之前货到现场，12月10日之前作业人员进场安装，工期10天，12月20日之前完工。3.隆门路、二保厂站点，12月18日之前，货到现场，工期15天，2017年1月3日之前完工。4.以上工期，遇天气原因等除外，工期顺延。二、工程资料。······。三、资金支付：1.原则上支付方式方法同施工总合同，因考虑到后期工期紧，资金周转压力，甲方同意在2016年11月25日之前再行支付叁万元作为下期站点的工程款，此叁万元与上次伍万元共计捌万元整，在最后一批货款中扣除。······四、工程质量及其他事宜：1.现场安装由乙方组织施工，负责安装，调试合格，结算价格执行原合同，支付方式为：每完成一个站点甲方支付清一个站点的安装费，甲方负责协调乙方的二通一平工作。安装费乙方不提供发票给甲方。2.天沟由甲方负责自行采购，从工程款中以86元/米的单价扣除。3.货物二次搬运费由甲方承担。4.另高强度螺栓配弹簧垫片每套配1片。上述合同生效后，2016年10月31日、同年11月24日及同年11月25日姚永忠通过银行三次向杭州智盈钢结构有限公司汇款合计人民币28万元整。
2016年12月2日，安徽星凯生态建设有限公司（施工单位）、铜陵市公共交通总公司（建设单位）及安徽山水城市设计有限公司（监理单位）对杭州智盈钢结构有限公司（钢结构分包单位）施工的铜陵市公交车站充电桩雨棚项目（县城北、公交总站）进行钢结构主要构件现场抽查。并由安徽山水城市设计有限公司向安徽星凯生态建设有限公司（承包单位）发出监理通知：厂家生产的钢结构与设计施工图要求材料规格尺寸严重不符。内容：一、2016年12月2日建设单位会同监理、代建、施工方对公交总站及县城北现场钢结构进行了实测实量，发现运至现场钢结构的加劲板厚度，加劲板数量等相关构件与设计图纸要求严重不符（尺寸见实测报告）。二、钢结构加工粗糙，观感较差，油漆透底，构件未做防锈处理。现对上述问题做以下处理：1.制定此批钢结构质量为不合格。2.要求3天内将现场钢结构全部清理出现场。对于此批钢结构质量不合格和工期延误造成的不良影响对施工方处于8万元的罚款。当天，安徽星凯生态建设有限公司向姚永忠发出《告知函》：你承揽加工的铜陵市公交公司县城北换乘中心、公交总公司总场的钢结构经现场抽查，发现多项指标不合格，未按照合同约定和图纸进行制作，现建设单位要求我公司将你方承揽加工的钢结构清离现场，并对我公司予以罚款捌万元。现特此告知你，我公司解除与你的《钢结构承揽合同》，限你三日内撤场，并赔偿我公司的全部损失。同天，杭州智盈钢结构有限公司向姚永忠发出询问函：······1.您要我司施工队停止施工的原因。2.停止施工后导致我司的相关损失及未如期完成合同所涉工程的责任承担的主体。3.您与我司签订的上述合同是否还要继续履行。4.您下一步的解决方案。同年12月3日，姚永忠向杭州智盈钢结构有限公司发出解除铜陵公交充电桩项目《钢结构工程施工合同》告知函：······1.自本人向你司发出《解除承包合同通知书》之日起，本人与你司签订的《承包合同书》等所有合同解除，请你司在收到《解除承包合同通知书》之日起5日内或本通知发出之日起2日内派人来衔接，办理相关交接手续。2.若你司没有在上述期限派人衔接并办理相关交接手续，我将全面进行清理并全面接管你司承包的所有项目，并通过必要法律途径依法追究你司法律责任。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人······”。本案中，安徽星凯生态建设有限公司与姚永忠之间签订的《钢结构承揽合同》就其内容反映：名为承揽合同，实为建设工程施工合同。安徽星凯生态建设有限公司将自己建设施工的10KV公交总公司汽车充电站钢雨棚工程发包给姚永忠，而姚永忠不具有施工资质，违反相关的法律规定，属于无效合同。姚永忠与杭州智盈钢结构有限公司之间签订的《钢结构工程承包合同》因姚永忠不具有施工资质，且姚永忠将该工程转包给杭州智盈钢结构有限公司的行为属于法律禁止的，当属无效。杭州智盈钢结构有限公司在施工10KV公交总公司汽车充电站钢雨棚工程过程中，判定此批钢结构质量为不合格。据此，姚永忠要求解除双方之间的承包合同的诉讼请求，不符合法律规定，法院不予支持。对于要求返还其支付工程款28万元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。对于要求智盈公司承担姚永忠损失8万元的诉讼请求，因无证据证明，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条第二、三款之规定，判决：一、被告杭州智盈钢结构有限公司于本判决生效后十日内返还原告姚永忠工程款人民币28万元整。二、驳回原告姚永忠其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由智盈公司承担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
对于原审经审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院查明的事实同于一审。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.山水公司向星凯公司发出的监理通知单是否能作为认定涉案工程不合格的依据？2.吕锡安、安徽星凯生态建设有限公司是否是本案必须追加的当事人？一审法院驳回上诉人追加吕锡安、星凯公司的申请是否有碍于本案事实的查清？
涉案工程由安徽星凯生态建设有限公司承接工程后，非法转包给姚永忠，姚永忠将工程又转包给智盈公司，由智盈公司实际制作涉案钢结构工程。山水公司作为工程监理方，与建设单位、代建、施工方对智盈公司制作、安装的钢结构进行实测实量，发现运至现场的钢结构与设计图纸要求的不一致，属于不合格产品。该份通知单认定质量不合格的问题，在没有其他相反证据推翻的前提下，可以作为认定涉案工程不合格的依据。智盈公司辩称，监理通知单上的检测数据是依据安徽星凯生态建设有限公司与姚永忠签订的合同、设计图纸约定的数据指标为准的，而姚永忠与智盈公司签订的合同、设计图纸中约定的数据指标与前述约定的数据指标不一致，故监理通知单不能作为认定涉案工程不合格的依据，但智盈公司并没有提供相应的证据证明自己的观点。那么，即使按智盈公司所述，已运送的钢结构符合其与姚永忠签订的合同、设计图纸的约定，也应提供相应的证据证明。在本案一审、二审期间，智盈公司均申请法院委托鉴定机构，对已运送至现场的钢结构与姚永忠签订的合同、设计图纸要求数据是否一致进行比对鉴定，但两次均因智盈公司不交鉴定费而无法进行鉴定，故智盈公司的主张均没有提供证据证明，应不予采信。
一审法院裁定驳回上诉人追加吕锡安、星凯公司为本案共同被告的申请，符合法律规定，并无不妥。吕锡安、星凯公司是否参加诉讼也并不影响本案事实的查清。
综上所述，智盈公司的上诉意见无事实和法律依据，依法不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人杭州智盈钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄冬松
审判员 查慧凌
审判员 盛丽娜
二〇一八年八月十七日
书记员 武华君
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……