上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终5983号
上诉人(原审被告)：李富泉，男，1979年10月26日出生，汉族，户籍地辽宁省，现住河北省唐山市。
委托诉讼代理人：李树来(系李富泉叔叔)，1952年10月23日出生，汉族，住河北省唐山市。
被上诉人(原审原告)：季海燕，女，1987年1月6日出生，汉族，户籍地江苏省南通市。
上诉人李富泉因与被上诉人季海燕买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初29401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李富泉上诉请求：撤销原审判决，改判驳回季海燕原审全部诉讼请求。事实和理由：原审判决所依据的2014年9月12日国家食品药品监督管理总局发布的【食药监办食监三(2014)173号】文业已废止，不应当作为裁判依据。相关部门文件只是对于破壁灵芝孢子粉作为食品原料再生产后的普通食品或者制作成保健品作出了相应的规定，但本案系争的破壁灵芝孢子粉属于未经炮制加工的纯灵芝孢子粉，并非食品或者保健品，而属于食用农产品，不受《食品安全法》调整，且货物本身也无质量问题，未对消费者产生任何不良影响。被上诉人季海燕并非普通的消费者，其以营利为目的多次重复购买涉案产品及其他同类产品并在全国各地多处起诉，在本案诉讼之前季海燕即已在杭州铁路运输法院就破壁灵芝孢子粉有过起诉，显然属于恶意诉讼。因此要求撤销原判，予以改判。
季海燕发表书面意见辩称：不同意上诉人上诉请求。【食药监办食监三(2014)173号】文虽然已失效，但内容仍是有效的，且【国卫办食品函(2014)390号】复函仍然有效，均明确了破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。而上诉人销售的产品上有普通食品的QS标志和批号，其性质属于普通食品。上诉人销售用非食品原料生产的普通食品，属于销售不符合食品安全标准的食品。同时，上诉人亦无证据证明被上诉人购买涉案产品用于生产销售，根据相关司法解释规定，被上诉人仍属于法定的消费者。故要求驳回上诉，维持原判。
季海燕向一审法院起诉请求：1、判令李富泉退回货款人民币(币种下同)8,040元；2、判令李富泉按《食品安全法》第148条给予十倍赔偿80,400元。
一审法院认定事实：李富泉作为经营者，经营名称为“唐山市古冶区西昊炎土特产商行”的店铺，类型为个体工商户，经营范围为批发、零售：预包装食品、保健食品、散装食品、蔬菜、水产品**(以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营)。2017年10月3日，季海燕在李富泉开设于“淘宝网”的店铺购买“【包邮】世圣灵芝孢子粉传统滋补品1g*100袋买六赠一”，数量为18，商品总价2,160元。2017年10月16日、24日，季海燕再次购买上述产品，数量为30、20，商品总价为3,528元、2,352元。季海燕收到的产品实物为纸盒包装，正面用大号字体标有“破壁灵芝孢子粉”字样，下有“上海世圣实业有限公司出品中国农业科学院农产品加工研究所研制”的字样。侧面用较小的黑体字标注有“本品以优质大别山区孢子粉为原料，其破壁率大于98%，富含三萜、多糖、灵芝酸、生物碱、蛋白质等有效成分。”下方有标注：原料：纯灵芝孢子粉，性状：本品为棕褐色粉末、气味香、味微苦，规格：1克×100袋。食品生产批号为：QSXXXXXXXXXXXX，食品流通许可证号SPXXXXXXXXXXXXXXXX，生产商为安徽省金寨永平生物科技有限公司。
2014年5月9日，国家卫生计生委办公厅向食品药品监管总局办公厅复函【国卫办食品函(2014)390号】称：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”2014年9月12日，国家食品药品监督管理总局办公厅向各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局，新疆生产建设兵团食品药品监督管理局发布《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》【食药监办食监三(2014)173号】，内容为：“为规范含破壁灵芝孢子粉产品的监督管理，切实保护消费者权益，现就有关事项通知如下：一、《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》【国卫办食品函(2014)390号】已明确，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品。发现企业存在上述行为的，应当要求企业立即改正，停止生产和经营；拒不改正的，依法予以处理。二、使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号，对于未获保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品予以查处。三、对于黑窝点非法生产破壁灵芝孢子粉产品的，依法予以严厉打击。”
一审法院认为，消费者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：一、季海燕购买的破壁灵芝孢子粉是否系初级农产品或食用农产品，是否需要取得保健品的相关许可证号；二、季海燕是否为消费者。对此，根据破壁灵芝孢子粉实物，该产品经过企业的生产加工后，进行独立包装后出售，不属于初级农产品，而食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定等，应遵守《食品安全法》的规定，故本案系争的破壁灵芝孢子粉的销售理应遵从《食品安全法》的相关规定。而根据国家卫生计生委以及国家食品药品监督管理总局的规定，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，作为保健食品原料生产加工时应取得保健食品批准文号，食品生产经营企业不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品。本案中，涉案“破壁灵芝孢子粉”并未取得保健食品批准文号，不符合食品安全标准。李富泉销售不符合食品安全标准的食品，应承担相应的法律责任。而季海燕购买本案系争的破壁灵芝孢子粉，在其购买时对产品状况是否系明知，无从得知，故季海燕应为消费者，受法律保护。季海燕现向李富泉主张“退还货款并予以十倍货款余额的赔偿”，于法有据，依法予以支持。判决：一、李富泉应于本判决生效之日起十日内退还季海燕货款共计8,040元；二、李富泉应于本判决生效之日起十日内赔偿季海燕80,400元；三、季海燕应于本判决生效之日起十日内将所购买的破壁灵芝孢子粉全部退还给李富泉。若存在已开启或者未能退货之情形，李富泉可扣除相应货款。
二审审理期间,上诉人李富泉提供《食用农产品范围注释》及沪食药监稽【2014】999号文，证明纯破壁灵芝孢子粉属于食用农产品。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院另查明：季海燕所收到的涉案产品侧面下方标注有：食品生产许可证号：SCXXXXXXXXXXXXXX。而获得编号为SCXXXXXXXXXXXXXX的食品生产许可证的生产者名称为安徽省金寨永平生物科技有限公司；食品类别：蔬菜制品；类别名称：蔬菜制品[食用菌制品(干制食用菌)]。
本案诉讼之前季海燕已就其在他处重复、多次购买的灵芝孢子粉类产品，于杭州铁路运输法院作为原告起诉，均是在淘宝网络店铺购买产品后主张食品不符合安全标准，要求退还货款并支付十倍赔偿金。案号分别为：(2017)浙8601民初960号、(2017)浙8601民初3397号。
本院认为，首先，关于涉案破壁灵芝孢子粉是否属于食品，即是否应当遵守《食品安全法》的规定。上诉人主张涉案破壁灵芝孢子粉属于食用农产品，不属于食品或保健品，因此不属于不符合食品安全标准的食品。本院认为，根据《食品安全法》及《农产品质量安全法》等法律的规定，食用农产品是指供食用的源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品；而食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据这一定义，食品包含食用农产品。且涉案破壁灵芝孢子粉预包装上亦标明了食品生产许可证号以及食品流通许可证号；况且，即便涉案破壁灵芝孢子粉属于食用农产品，根据《食品安全法》的规定，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定等，仍应当遵守《食品安全法》的规定。因此，上诉人李富泉主张涉案灵芝孢子粉不属于食品，其销售无需遵守《食品安全法》规定的主张，缺乏相应的依据。
《食品安全法》第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。而根据国家卫生计生委在发给食品药品监督总局的复函【国卫办食品函(2014)390号】中已明确：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”本案中，李富泉所销售的涉案产品为定量包装的预包装食品，包装上标有名称：“破壁灵芝孢子粉”、原料：“纯灵芝孢子粉”，并标注了食品生产许可证号等，但无保健食品批准文号，故其属于将灵芝孢子粉作为普通食品出售，违反了相关法律规定。因此，李富泉销售不符合国家食品安全标准的食品，季海燕诉请要求退还全部货款，于法有据，本院予以支持。
关于季海燕要求十倍赔偿的诉请主张，本院注意到，季海燕在本案诉讼之前已就与涉案产品相类似的产品以同样的诉请主张和理由向法院主张惩罚性赔偿，且其亦长期、频繁购买产品后提起大量与本案类似的诉讼，能够证明其并非是以生活消费为目的而购买涉案产品，而季海燕亦未提供证据证明其购买涉案产品系为生活所需。因此，季海燕明显不属于《消费者权益保护法》所规定的为生活消费所需购买商品的消费者范畴，故对于其要求十倍赔偿的诉请主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初29401号民事判决第一、三项；
二、撤销上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初29401号民事判决第二项；
三、驳回季海燕的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,005.50元，由季海燕负担人民币914.10元，李富泉负担人民币91.40元。二审案件受理费人民币2,011元，由上诉人李富泉负担人民币183元，被上诉人季海燕负担人民币1,828元。
本判决为终审判决。
法官助理戚雯霓
审判长 赵 俊
审判员 周 喆
审判员 熊 燕
二〇一八年八月二十八日
书记员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国食品安全法》
第二条在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：
(一)食品生产和加工(以下称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下称食品经营)；
(二)食品添加剂的生产经营；
(三)用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备(以下称食品相关产品)的生产经营；
(四)食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；
(五)食品的贮存和运输；
(六)对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。
供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。
第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……