河北省唐山市路南区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0202民初2299号原告：山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司，住所地长治市长兴街51号，统一社会信用代码×××。法定代表人：马志强，职务董事长。委托诉讼代理人：蒋伟华，该公司员工。委托诉讼代理人：张军红，山西长兴律师事务所律师。被告：天津汇唐商贸有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽河西五羊里，统一社会信用代码×××。法定代表人：刘建合，职务经理。委托诉讼代理人：刘飞，河北唐正律师事务所律师。第三人：山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司，住所地长治市长兴街51号，统一社会信用代码×××。法定代表人：孟祥辉，职务董事长。委托诉讼代理人：杨军，该公司业务科长。原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司与被告天津汇唐商贸有限公司、第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司执行异议之诉一案，本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司委托诉讼代理人蒋伟华、张军红、被告天津汇唐商贸有限公司委托诉讼代理人刘飞、第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司委托诉讼代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判决不得追加原告（第三人）为被执行人；2、判决不得执行原告（第三人）银行帐户资金3561694.91元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月6日原告收到唐山市中级人民法院（2018）冀02执异508号执行裁定书、（2018）冀02执恢743号执行裁定书，裁定追加原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司为被执行人，并冻结了原告公司在浦发银行的存款3561694.91元。原告不服贵院作出的追加裁定，特提起执行异议之诉。原告认为贵院依据《民事诉讼法解释》第四百七十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，追加原告为被执行人有悖于事实和法律。理由如下：原告作为被执行人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司（下称长治运销公司）的出资股东，在长治运销公司于2007年6月27日成立时，认缴出资420万元，并于2007年6月20日将420万元的出资足额汇入被执行人长治运销公司指定的帐户。2007年7月9日、2007年8月23日因原告公司与被执行人长治运销公司业务往来，被执行人长治运销公司分别将资金350万元打入原告帐户内，2007年7月9日、8月23日原告向被执行人长治运销公司支付350万元，短期内两公司之间发生的帐款往来是正常的商业业务往来。其行为不符合《公司法解释三》第十二条规定的股东抽逃出资的情形，也没有损害被执行人长治运销公司的利益。被告天津汇唐商贸有限公司以原告抽逃出资的股东为由，追加原告为被执行人，要求原告在抽逃出资的范围内承担责任没有事实依据。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，原告特向贵院提起执行异议之诉，请求判决不得追加原告为被执行人并不得执行原告银行账户资金3561694.91元。综上，恳请贵院依据事实和法律公正裁决。被告天津汇唐商贸有限公司辩称：一、原告诉状中称其与第三人之间存在业务往来证据不足。1、原告提交的2007年7月9日、2007年8月23日的进账单，能够证明原告作为第三人的股东在履行完出资义务后的第19天就将其中的300万元转回自己银行账户，在第33天后又将其中的50万元转回自己银行账户。2、虽然上述两份进账单的用途栏中都写有“往来款”或“往来”字样，原告诉状中也称有“业务往来”，但原告并未提供证据来证明其与第三人之间存在真实的业务关系，是何种业务？双方之间的书面合同何在？以及商品名称、发货单和收货单等？增值税发票在哪？因为根据税务部门以及会计记账的基本规范要求，企业之间存在真实交易关系，不仅需要有记账凭证，还要物流（是何商品）、款流（打款记录）、增值税发票和合同流（书面合同）保持一致，并将这些材料作为记账凭证的附件粘贴于记账凭证的后面。3、原告诉状中所称的2007年8月8日、8月23日、8月24日分三次向第三人支付500万元银行承兑汇票，并称这是短期内两公司之间发生的账款往来是正常的商业业务往来。如上所述，被答辩人的这一理由并不充分。首先，其并未提交两公司之间存在真实交易关系的相关证据，比如商品名称、收发货单、银行流水、增值税发票、合同等；其次，原告提供的是三张收据，并无承兑汇票，也无银行流水，故该三张收据并不具有证据的真实性、合法性；再次，即使三张收据是真实的，也与本案无关联。二、追加原告为被执行人符合法律规定。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，原告在履行完420万元的出资义务后，虚构债权债务关系、利用关联交易、未经法定程序将其350万元的出资转走，已经构成抽逃出资。2、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，通过全国法院失信被执行人名单信息查询平台可以查实，第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司分别于2017年4月28日、2018年4月28日因无财产偿还债务而被列入失信人名单，原告作为第三人股东又存在抽逃出资情形，因此唐山市中级人民法院将其追加为被执行人完全符合法律规定。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其所提交的证据对执行标的不享有足以排除强制执行的权益，本案应当追加原告为被执行人并继续强制执行其银行账户资金。为此，提出上述答辩意见，恳请贵院在查清事实的基础上，依法驳回被答辩人的诉请。第三人述称，被告说我们与原告之间虚构债权债务关系，与事实不符，我们和分公司有业务关系，当时我们收的是现金，我们把钱退给原告，让原告给我们兑换承兑汇票，当时是为了减轻现金流，我们当时是有业务往来的，这些都是有据可查的，希望法庭调查。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的证据一、2007年7月9日第三人付给原告300万元的转账记账单、2007年8月23日第三人付给原告50万元的转账记账单，能够确认第三人分两次给原告转账共计350万元，但原告称资金用途是业务往来款证据不足，本院不予采信。2、原告提交的证据二、2007年7月9日收据，该收据是原告给第三人出具，收据中也没有记载300万元承兑汇票字样，故原告称第三人收到原告的承兑汇票300万元证据不足，本院不予采信。3、原告提交的证据三、2007年6月20日第三人公司成立时，原告作为股东出资420万元的银行进账单、原告的投资明细账，能够证实原告在第三人公司成立时已经履行了420万元出资义务，但第三人是否将承兑汇票给了原告，原告又给了第三人，以及原告与第三人之间是否存在供销合同关系，原告并未提供证据予以佐证，本院不予采信。4、原告提交的证据四、冶金焦炭购销合同，本案审理的是2007年7月9日和2007年8月23日原告分别将其出资款中的300万元和50万元转走是否构成抽逃出资的问题，该份冶金焦炭购销合同签订时间是2007年8月1日，不属于本案审理的内容，故本院不对其作认定。5、原告提交的证据五、会议纪要、股东大会决议、股权转让协议、银行转账凭证，该份证据不属于本案审理的内容，故本院不对其作认定。6、被告提交的证据一、二、三、四，能够证实原告于2007年6月20日履行了向第三人缴足股权投资款420万元的义务，2007年7月9日和2007年8月23日第三人分两次向原告账户转账共计350万元，但原告是否构成抽逃出资，本院将结合案涉其他证据予以综合认定。7、被告提交的证据五、全国法院失信被执行人名单信息公布与查询单，能够证实第三人被列为失信被执行人名单，虽然原告和第三人均对此提出抗辩，但并未提供证据证明第三人的财产足以清偿生效法律文书确定的义务，故原告和第三人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。8、第三人提交的证据二，购销合同，该份冶金焦炭购销合同签订时间是2007年8月1日，不属于本案审理的内容，故本院不对其作认定。9、第三人提交的证据三、银行转账单及承兑汇票，证据中的银行转账和承兑汇票不能相互印证，且第三人未提交证据证明其兑换承兑汇票存在真实合法的贸易关系，故对第三人陈述，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司是第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司的股东，2007年6月19日第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司收到原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司股权投资款420万元。2007年7月9日和2007年8月24日，第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司给原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司转账300万元和50万元。原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司的经营范围是经营范围为煤炭、焦炭、焦化设备、办公用品、炉料、矿粉、钢材、建筑材料、水泥及制品、机电产品、五金百货、保温防腐防水材料、冶金设备、环保设备、工程机械设备销售；焦炭仓储及信息服务；企业管理咨询；物流配货；房屋租赁；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）***。第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司的经营范围为焦炭经销（通过铁路经销焦炭）；煤炭、化工产品（不含易燃易爆品、兴奋剂及危险剧毒品）、矿产品及炉料（国家限定产品除外）、钢材、生铁销售；仓储信息服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）***。2015年5月14日，本院作出（2014）南民初字第1624号判决书，判决：一、依法解除原告、被告之间的《工矿产品购销合同》；二、被告于本判决生效后十日内退还原告货款300万元，并赔偿利息损失（自2012年6月26日至给付全部货款之日止，以300万元为基数，按照同期同类中国人民银行贷款利率计算）。若被告山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司未按照上述指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司承担。2015年9月10日，唐山市中级人民法院作出（2015）唐民四终字第852号判决书，判决结论为：驳回上诉，维持原判。2018年6月15日，唐山市中级人民法院作出（2018）执异508号执行裁定书，裁定：一、追加山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司为被执行人。二、山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司应在抽逃出资3500000元的本息范围内承担责任。山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司应在本裁定生效之日起三日内向申请执行人天津汇唐商贸有限公司清偿债务3561694.91元。2018年7月6日，唐山市中级人民法院作出（2018）冀02执恢743号执行裁定书，裁定：依法冻结山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司在浦发银行的存款3561694.91元。2017年4月28日和2018年4月28日第三人被列入失信被执行人名单。本院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资。原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司并未否认350万元分别于2007年7月9日、2007年8月23日转出的事实，仅辩称第三人转给原告350万元的资金用途是业务往来款，是现金换承兑，但原告的经营范围中并不包括“现金换承兑”，且原告当庭承认“我们主抓管理，第三人主抓业务”、“我们只是管理，一般不做业务”等等，能够证明原告和第三人之间并不存在真实的业务关系，原告也未提供证据证明其与第三人之间存在真实合法的贸易关系。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，由于被告天津汇唐商贸有限公司无法查询原告公司和第三人公司的银行帐户、财务凭证及附件，在被告天津汇唐商贸有限公司提供了对原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司抽逃出资合理怀疑的证据后，只能由原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司提供反驳证据，才能查清事实，因此，此时应将举证责任转移至原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司，由其提供相应的证据反驳被告天津汇唐商贸有限公司关于原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司抽逃出资的主张。然而，原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司所提交的证据不能证明其与第三人山西省焦炭集团长治焦炭运销股份有限公司之间存在真实合法的贸易关系，也不能证明其转出350万元业经法定程序通过，由此可以认定原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司已经构成抽逃出资，唐山市中级人民法院追加原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司为被执行人符合法律规定。依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费35294元，由原告山西省焦炭集团长治焦炭有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长  马元庆人民陪审员  刘温媚人民陪审员  高弘鉴二〇一八年九月六日书 记 员  赵 伟