江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第1875号
上诉人（原审原告）扬中市钟灵塔陵有限公司，住所地扬中市三茅镇钟灵村钟灵路1号。
法定代表人徐胜建，该公司董事长。
委托代理人王德怀，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）句容市银鹏建筑安装工程公司，住所地句容市华阳西路888号。
法定代表人梅国强，该公司经理。
委托代理人朱世和。
上诉人扬中市钟灵塔陵有限公司（以下简称钟灵公司）因与被上诉人句容市银鹏建筑安装工程公司（以下简称银鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2014）扬民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年5月28日，银鹏公司委托朱世和、朱炜持其公司的介绍信，与钟灵公司就扬中市钟灵塔楼建筑事宜达成了协议。双方约定：银鹏公司以包工包料形式承建钟灵公司塔陵园东边七层灵塔的盖瓦、栏杆等未建工程，工程造价整体按省仿古建筑定额计算（材料价格参照镇江市市场快讯），银鹏公司所建项目据实计算，其中付款方式为完工验收后同大雄宝殿一并结算，工期为60天等。
2006年6月8日，钟灵公司（甲方）与银鹏公司（乙方）签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）。双方约定：该合同包括通用条款、专用条款及协议书三部分，发包人即钟灵公司派驻的工程师金永隆作为甲方代表，乙方即银鹏公司的项目经理朱炜作为工地负责人（后实际项目负责人为委托代理人朱世和）；合同价款采用分项按实决算；钟灵公司规定开建的单项工程，在施工中实际使用完由承包人垫付的40万元建材后，后期工程按第26条约定执行；第26条约定：乙方每月26日提供当月完成工程量，甲方三天内审核完毕，并按当月审核后的工程量的直接费80%支付。工程结束后支付工程总价的15%，余额5%作保修金1年（到期后1月内付清）。对于工程量的确认约定：按照甲方和监理要求每月26日前提交当月工作量及计划表。
此外，合同第二部分通用条款26.4规定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第35.1发包人违约情形有：……（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行……。合同签订后，钟灵公司未向银鹏公司提供合同约定的涉案工程设计图纸，银鹏公司于2006年6月开始组织人员进场施工，因钟灵公司合同中确认的工程师金永隆因故未能履职，故钟灵公司委派了王伏仓进行项目的现场管理，涉案工程于2007年因故停工，至今尚未完工。
2007年工程停工后，钟灵公司与银鹏公司多次就工程款结算事宜进行联系、沟通。2007年5月24日，钟灵公司邮寄给银鹏公司的“通知”中称：“2007年4月30日我公司收到贵公司签发的工程量清单及工程材料造价估算清单，目前工程以半停工状态并要求支付工程款，有悖合同之约定……”。
施工期间，银鹏公司施工工人将钟灵公司闲置楼房中的十间房屋作为工棚居住，钟灵公司与银鹏公司委托代理人朱世和因工程款给付问题产生矛盾和冲突。朱世和派工人看管施工工地，阻止钟灵公司的法定代表人徐胜建进入场地。双方发生纠纷，后钟灵公司诉至法院，请求排除妨碍，判令朱世和立即搬出扬中市钟灵村钟灵路1号（钟灵公司的办公及经营场所）。后法院判决，朱世和于判决生效后十日内搬出钟灵公司的场地。
2014年5月30日，钟灵公司诉至原审法院，请求法院判令：解除其与银鹏公司间的合同，判令银鹏公司立即交付已完成部分的工程。银鹏公司不同意解除合同，并提起反诉，请求法院判令：1、钟灵公司支付工程款230余万元、逾期付款利息193.2万元、违约金78万元。2、银鹏公司享有建设工程价款的优先受偿权。反诉部分因银鹏公司经原审法院依法传唤未到庭应诉，原审法院按银鹏公司自动撤回反诉处理。
诉讼双方对于已完成工程量存在严重分歧，银鹏公司称1、东塔部分：所有的栏杆、墙体、瓦、底层的骨架（包括大梁）、还有整个的内外粉刷、上面油漆、内部装修（包括第一、二、三层楼梯栏杆及二三层吊顶）、地葬沟（用于摆骨灰盒的）、内部所有电器、整栋塔的避雷。2、西塔的外围有136个树葬围池及两条小道。3、七间房屋。4、从大门口到千佛殿道路的石子铺设，都系银鹏公司完成。而钟灵公司认为：1、东塔部分栏杆、盖瓦、兽首、一楼的室内地沟和部分沟中间的水泥路面，系由银鹏公司施工完成。2、天王殿的基础、到平顶柱子的框架等系由银鹏公司完成，但其中天王殿中平顶以上部分、下沿椽子以上部分、门窗、室内地坪和地面瓷砖、油漆粉刷、内外墙粉刷、门口的台阶、室外水泥地坪都不是银鹏公司做的，而是其代理人朱世和个人擅自施工，其公司并未允许银鹏公司施工。
一审审理过程中，银鹏公司提供了落款日期分别为2007年1月6日、3月24日、4月21日、5月22日的送件单及材料明细表，欲证明2007年间，其公司多次要求钟灵公司就扬中市钟灵塔陵天王殿所用材料价款进行结算，及所用材料金额分别为533932.86元、808328.6元、914521.64元、1023467.17元，合计3280250.3元，但钟灵公司收到送件单后分文未付。银鹏公司并提交了签收人为殷金文的送件单复印件及所用材料明细（标准为新点2008清单造价江苏版）。对于送件单及签证单原件现在何处，银鹏公司称2007年停工后，因钟灵公司未支付工程款，故其公司委托代理人朱世和及部分员工未退出工地办公室，双方为此发生肢体冲突，在冲突过程中，部分送件单原件、签证单及所用材料明细灭失，现在向法庭提交的标准为新点2008清单造价江苏版的材料明细，系其事后根据签证单重新制作。对此钟灵公司否认殷金文为其工地负责人，对银鹏公司附送的王伏仓签字的签证单复印件的真实性予以认可，但对殷金文签字的签证单复印件及所用材料明细的真实性不予认可。钟灵公司亦否认曾收到过银鹏公司提交的上述送件单，称直到2013年3月28日，双方才在公安机关等相关部门的组织下就工程款结算问题进行协商。其收到银鹏公司制作的造价为2241047.79元的决算书后，对该决算书不认可，另行委托了江苏立信建设工程造价咨询有限公司进行复审，该公司出具的初步意见为工程造价为639890.71元。一审庭审中，钟灵公司称该份咨询报告系迫于各级政府压力制作的，故不予认可。钟灵公司仅认可其自行制作的估算价格，其中东裙塔为86915元、祭拜殿为184181元。
对于已经完工的工程造价及工程质量，对双方均无异议的部分，钟灵公司申请了评估造价鉴定，对钟灵公司不认可部分，银鹏公司亦申请了评估鉴定。故原审法院先后委托江苏友诚工程咨询有限公司、江苏恒正工程造价咨询有限公司、南京工大建设工程技术有限公司、江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司等进行评估，但上述鉴定机构以钟灵公司应提供送审结算书，涉案工程没有施工图纸及竣工图，只有少量的手画图纸，无法完整反映工作量，提供的签证单为复印件，部分看不清楚，建筑物年久失修等原因，认为无法进行造价评估及质量鉴定。
原审法院认为：钟灵公司与银鹏公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当遵循诚实信用原则行使各自的权利并履行各自的义务。现发包方要求解除合同并由承包人交付工程，首先，应当确定承包方银鹏公司已施工部分的工程款。即钟灵公司向银鹏公司履行支付工程价款的义务，而银鹏公司则应当向钟灵公司交付已完工工程。现银鹏公司主张已完工部分造价为230余万元，钟灵公司对此不予认可，仅认可其估算的东裙塔为86915元、祭拜殿为184181元。双方对于已完工部分的工程款相差悬殊，经协商，亦未能确定合理的工程价款。且因双方无详尽的涉案工程施工图纸等原因，依据现有草图无法进行造价评估鉴定，也无法采取其他结算方式结算工程款，故发包方要求解除合同的前提条件未成就。其次，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，发包人请求解除合同的情形有：（一）明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包，违法分包的。本案中，钟灵公司并不具备上述解除合同的情形。双方合同约定由银鹏公司垫付40万元建材款后，每月26日提供当月完成工程量，钟灵公司三天内审核完毕，并按当月审核后的工程量的直接费80%支付。银鹏公司称2007年向钟灵公司主张过工程款，但钟灵公司否认，并称直到2013年3月28日，银鹏公司才在相关机关的组织下向钟灵公司提出工程款结算问题，此前钟灵公司多次找到银鹏公司要求给付工程款但未能找到银鹏公司。但根据钟灵公司提交的2007年5月24日其公司邮寄给银鹏公司的通知，说明银鹏公司此前向钟灵公司主张过工程款。但钟灵公司至今未向银鹏公司支付工程款，属于违约在先。依据合同约定，此时银鹏公司有权停止施工。合同解除权应由守约方行使，而钟灵公司作为违约方无权行使合同解除权。故钟灵公司要求解除合同之诉请，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回扬中市钟灵塔陵有限公司的诉讼请求。案件受理160元，由扬中市钟灵塔陵有限公司负担。
钟灵公司不服原审判决，向本院提起上诉称：按照合同第24条约定，在其规定开建的单项工程中，由施工方垫付了40万元的建材款后，才能按照合同约定的第26条执行。双方就工程款未达成协议，其不得已向法院起诉，要求与银鹏公司结算、银鹏公司交付工程，其并不构成违约。故请求二审法院撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。
被上诉人银鹏公司辩称，其在垫付40万元后要求钟灵公司给付工程款，钟灵公司拒不给付，但其仍继续施工，直至施工至高压线无法继续施工才停工。因钟灵公司未给付工程款，故其不同意解除合同。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审审理过程中，钟灵公司向本院提交如下证据：1、主塔、正前方三间平顶房图相片各一张。2、东西裙塔维修前图相片一张。3、裙塔立面、剖面、楼梯大样（二）副阶剖面大样、角梁角脊大样、巽角仰视平面、斗拱大样、门窗大样门窗表、楼梯许（一）图各一张。4、管理用房立面览图一张。5、主塔平座出檐大样、楼梯、门窗图门窗表蓝图各一张。6、厕所底层平面、二层平面蓝图一张。7、名人塔陵竖向道路布置蓝图一张。8、2007年4月25日有朱世和签名的文稿2张。9、2007年4月30日，朱世和送交工程材料报价定额与市场信息的明细表1页、6月6日工程预算书6页（没有印章签名）。10、2007年6月14日，朱世和签收的建筑工程临时估价表1页；2007年6月21日，朱世和送交的手写文稿2页；2007年7月3日、7月10日，朱世和签收的建筑工程临时估价表各1页。11、2007年5月24日、6月27日的通知各1页。12、2007年7月29日，朱世和报案材料2页。13、2006年5月9日出具的承诺书一份。证明朱世和按月付工资给工人。
银鹏公司对上述证据质证认为：关于证据1，对照片的情况予以认可。因为高压线横拉过去，故不能施工。施工现场放有20吨水呢，时间长了就硬化失效。后来其公司花钱把高压线移走才继续施工。关于证据2，认可照片反映的情况。
关于证据3、4、5，6、7，钟灵公司没有提供图纸给其公司。
关于证据8，是朱世和签字的，该证据第1页上所列材料是朱世和列出的，但对方没有送。处理意见不是钟灵公司的员工写的，故没有作用。关于证据9，朱世和向钟灵公司要工程款，钟灵公司的估价没有依据。关于证据10，这是钟灵公司单方出具的，没有依据。关于证据11，这份证据是钟灵公司发函给其公司的，其公司没有通知朱世和。关于证据12，无异议。关于证据13，朱世和按月付工人工资跟钟灵公司没有关系。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，钟灵公司与银鹏公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当按照合同约定全面履行。钟灵公司要求解除与银鹏公司间的建设工程施工合同，银鹏公司交付已完工工程；此时，钟灵公司亦负有给付银鹏公司工程款之义务。关于工程款的给付问题。双方合同约定由银鹏公司垫付40万元建材款后，每月26日提供当月完成工程量，钟灵公司三天内审核完毕，并按当月审核后的工程量的直接费80%支付。因银鹏公司此前向钟灵公司主张过工程款，但钟灵公司既未就工程款进行结算，至今亦未向银鹏公司支付工程款，显属违约。同时，双方对已完工部分应给付的工程款主张相差悬殊，经协商，亦未能确定合理的工程价款。又因双方无详尽的涉案工程施工图纸等原因，导致鉴定机构无法鉴定。即在本案中，原审法院对已完工部分的工程款数额无法确定。在此情况下，钟灵公司要求解除合同，于法无据。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由扬中市钟灵塔陵有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 严晓璞
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 王 伟