浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0782民初15266号
原告:陈士进，男，1958年11月9日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：喻标，浙江欧凯律师事务所律师。
被告：陈志浩，男，1964年11月26日出生，汉族，住浙江省青田县。
委托诉讼代理人：陈飞，浙江五联律师事务所律师。
被告：青田县万基置业有限公司，住所地：浙江省青田县。
法定代表人：陈志浩，执行董事。
委托诉讼代理人：陶土才，浙江五洲律师事务所律师。
原告陈士进为与被告陈志浩、青田县万基置业有限公司民间借贷纠纷一案，于2017年9月8日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年12月1日、2018年1月5日、2018年3月9日三次公开开庭进行了审理。原告陈士进的委托诉讼代理人喻标、被告陈志浩的委托诉讼代理人陈飞、被告青田县万基置业有限公司的委托诉讼代理人陶土才到庭参加了三次庭审。本案现已审理终结。
原告陈士进向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即归还原告借款8393312.82元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行日止）；2、本案诉讼费用由两被告承担。
庭审中，原告方明确诉讼请求为：1、判令第一被告立即归还原告借款8393312.82元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行日止）；2、判令第二被告对上述款项承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由两被告承担。
事实与理由：第一被告因投资项目缺资，从2008年开始陆续向原告借款人民币4500万元。2012年10月27日，原告与第一被告进行对账，第一被告尚欠原告借款共计4400万元整。2012年11月10日，原告与两被告就上述借款偿还方式签订了一份协议书，其中协议第七条再次明确：“乙方的法定代表人陈志浩向甲方法定代表人陈士进的借款共计人民币肆仟肆佰万元，在房地产预售之时仍未归还的，乙方同意用该项目的相应面积的房产抵扣，抵扣的房产按每平方米一万元作价，直至该笔借款抵扣完为止”。第八条约定：“甲方及陈士进有权选择要求乙方无条件配合在乙方所在行政部门进行预售登记，也有权选择自行确定预售对象，从销售款中回笼资金，抵扣乙方未支付的款项和乙方法定代表人所欠借款”。第二被告的房产项目取得预售资格后，原告按约联系了购房户，共计5人认购了29套商品房，并分别签订了商品房预售合同，支付给第二被告20%的预售款项后在有关部门进行了登记。按照协议书第八条约定，原告向上述5个购房户催讨余下购房款，5个购房户已向原告支付了总计2167万元购房款。此购房款用于抵扣两被告的借款。综上所述，原告认为，扣除第二被告此前已归还的13936687.18元及上述购房回笼款2167万元后，两被告尚欠原告8393312.82元。经原告催讨，至今未付。故原告依法诉至法院，望判如所请。
第二次庭审时，原告补充事实如下：原告陈士进、被告陈志浩、浙江普森置业有限公司以及其他的几个当事人在2008年的时候准备成立浙江丽水琵琶岛旅游文化产业有限公司，就相关的注册资本及股份进行了约定。根据相关约定，由原告、普森公司、陈志浩等人进行出资。原告以及原告所拥有的浙江稠城建筑工程有限公司陆续汇给了浙江丽水琵琶岛有限公司5500万元，其中5000万用于琵琶岛公司项目，500万系陈志浩个人借款使用。2010年2月9日，由原、被告以及浙江普森置业有限公司、青田县万基置业有限公司达成了协议书，由原告退出琵琶岛项目，并就相关的款项、利息、利润进行了约定。事后，被告方按照协议约定履行了4000万元，其余款项没有支付。到了2012年10月27日，双方再次对账、结算、确认，被告尚欠原告本金及利息4400万元。本金是以之前的借款2000万还有陈志浩的个人借款500万，还有一笔陈志浩答应支付给原告方的利润分红800万，共计3300万。利息原来约定是年息15%，但是由于被告没有按期支付，而且被告方希望原告垫资建设青田万基公司的相关房产，所以利息按月息2分进行结算的。本金2500万按照月息2分，一共是32个月，结算下来一共是1600万。另外800万的分红款是不算利息的。上述一共是4900万元，加上在结算之前被告方归还原告儿子账上的400万（具体时间要再查实），剩下4500万，让步100万，最终双方按4400万进行结算确认。
被告陈志浩答辩称：1、被告与原告之间不存在民间借贷关系，民间借贷法律关系需要形式要件和法律要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明借贷合意的形式。形式要件即款项的实际交付，民间借贷案件有实质性特征，不仅需要当事人的合意，还需要交付钱款。在本案中，借贷双方并不存在借贷的合意，第一被告和原告之间没有借贷款项的往来，不存在民间借贷的形式要件。关于最高院适用法律若干问题的解释，原告仅提供收据等提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经归还钱款，被告应提供相应证据证明，原告仍应对借贷关系的成立承担举证责任。被告提供的证据也就是原来琵琶岛公司和稠城建筑工程有限公司以及原告之间的款项往来，被告已经提供证据，这些款项已经清偿或者退回。所以双方之间没有其他的一些债权债务关系，这三者之间的债权债务关系已经结清。第一被告与原告之间根本就不存在民间借贷的纠纷。2、协议书第六条，关于甲方负责房屋销售的条款，违反了商品房销售管理办法。稠城公司没有销售资格，因为它只是建筑公司并不是销售的中间公司。根据商品房销售管理办法第三条，商品房销售包括商品房现房销售和预售。3、协议书第七条约定的为流质条款。该条款由于违反法律而无效。协议书第十条，第一被告及青田公司并没有出具任何授权委托书给原告。所以说被答辩人的销售行为是无权代理。综上所述，第一被告与原告之间并不存在民间借贷关系，双方没有借贷合意，希望法庭驳回原告的全部诉讼请求。
第二次庭审时，被告陈志浩补充答辩称：1、第一被告主体不适格，由于原告提供的证据，只能证明原告与琵琶岛公司之间的往来，不存在与陈志浩之间账务的往来，陈志浩与原告之间并不存在资金往来。2、该法律关系实质为股权的纠纷，并不是民间借贷，原告提供的协议书、对账单只能证明彼此之间有约定，并不能证明基础法律关系是民间借贷。3、根据原告提供的2月9日的协议书，恰恰证明原告所谓的担保仅仅是陈志浩所拥有的普森公司和万基公司的股权作为担保，并不是两家公司的主体作为担保。4、普森、万基及陈志浩与稠建公司、原告、以及原告的儿子、原告的妻子之间均有账务往来，并不能证明彼此之间有民间借贷关系存在。综上，原、被告之间不存在民间借贷关系，第一被告主体不适格。万基公司、普森公司也不会为此承担担保责任。
被告青田县万基置业有限公司答辩称：1、对第一被告的答辩意见表示赞同。一方面是第一被告关于借款事实的陈述，二方面是第一被告主张原告是没有房屋销售资格的，三方面是第二被告主张至今没有代理公司处置相关事务的委托权限。2、基于刚才原告对诉讼请求的明确，第二被告认为第二被告跟原告之间是担保的法律关系而非借贷关系。本案中根据原告提供的协议，第二被告认为原告与第二被告之间的担保合同是成立的。但是合同是否有效，第二被告认为根据担保法的规定是合同未成立，无效的。但是第二被告还是认为他成立的。3、原告主张的抵押权未成立。4、第二被告认为原告基于自己非法销售而获取的购房款。应当返还给第二被告。这个观点基于原告在诉状中的陈述，诉状第二页中原告陈述原告已经向五个购房户收取了2167万的购房款。这笔钱应当要返还给第二被告。综上，第二被告的答辩观点是，请求法庭驳回原告对第二被告的诉请请求。
第二次庭审时，被告青田县万基置业有限公司补充答辩称：1、对于原告补充的事实，原告主张的原告本人与陈志浩之间的民间借贷款项往来情况，被告万基公司不清楚。2、就原告提供的相关证据来看，原告与陈志浩之间发生的相应的款项性质是投资款，而不是借款。
原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
证据1、对账单一份、协议书一份，证明截止2012年10月底，被告陈志浩尚欠原告本息共计4400万元整，第二被告及浙江普森公司提供担保，并同意以排屋以及面积进行抵押的事实。协议书证明第二被告与稠城公司及原告达成协议，双方就第二被告法人陈志浩与稠建公司的法人即原告的相关民间借贷款项如何归还以及购房款进行抵偿的约定的事实，同时证明第二被告对第一被告借款提供担保的事实。
证据2、收款收据复印件一份、工商银行进账单两份、个人汇款凭证复印件三份，证明被告收到借款4500万元的事实。
证据3、建设银行网上银行电子回执打印件8份、单笔查询明细打印件一份、客户回单23份，证明原告收到购房款2167万元以及被告的归还款13936687.18元共计35606687.18元的事实。
证据4、个人汇款凭证3份，证明原告汇款1500万的事实。
证据5、中信银行电汇凭证一份，证明义乌市稠建公司根据陈志浩的指示汇给浙江普森置业有限公司1000万元的事实，因为普森置业公司是琵琶岛公司的股东，陈志浩占有90%的股份并且是法人，当时说是为了投资琵琶岛项目使用的。实际上此款系陈志浩向原告借款用于投入琵琶岛公司使用。
证据4、5共同证明原告方于2008年12月4日前后共计汇付2500万元。结合上次庭审中提供的义乌市稠建公司汇付的3000万，前后共计支付了5500万，与证据6协议书中的约定结算也是相符的。
证据6、2010年2月9日协议书一份，证明原被告就原告退出琵琶岛项目达成协议的事实，及双方对相关的款项进行结算的事实，同时证明被告青田县万基公司就相关款项提供担保的事实。
证据7、电汇凭证四份，证明浙江稠城建筑工程有限公司汇付给普森公司2000万元的事实。
被告陈志浩对原告陈士进提供的证据发表质证意见如下：
对证据1中对账单的真实性、合法性、关联性均有异议，据当事人陈述，当时双方之间基础法律关系不存在，之所以签订该对账单是为了做青田县油竹的房地产开发项目，该项目是原告投资的，为给其资金有保障才签了该对账单。对协议书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该份证据系双方为完成青田油竹房地产开发项目彼此之间的约定，与第二被告无关。而且签订该合同的时候没有通过其他股东和股东会的同意。
对证据2中三份个人汇款凭证，因为没有原件，真实性、合法性无法确认，但是琵琶岛公司的款项已经收到。对进账单的真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案是原告与第一被告之间的民间借贷，这里汇款的是稠城公司和琵琶岛公司之间的关系。收款收据因为没有原件，而且据被告回忆，对此没有印象。
对证据3中客户回单和查询单的真实性、合法性无异议，但对关联性和待证事实有异议。由于在过程当中，第二被告的公章及其他一些财务专用章等都是在原告手上的，而且该销售也是原告擅自作出的，第二被告和第一被告并不知情。
对证据4、5、6的真实性无异议，但对关联性和待证事实有异议。
证据6证明原、被告之间不存在基础民间借贷关系。普森公司和万基公司也不是担保主体。对汇款凭证，证明该款项系稠建公司与普森公司、原告与琵琶岛公司之间的账务往来，与被告无关。不能证实原、被告之间存在民间借贷关系。
对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，工程主体是浙江稠城建筑工程有限公司，不是陈士进汇给普森的，第一、二份是往来款，第三、四份是保证金，与本案没有关系。
被告青田县万基置业有限公司对原告陈士进提供的证据发表质证意见如下：
对证据1中对账单的真实性，第二被告不清楚，上面没有被告公司的印章，原告和第一被告有无这样的约定，第二被告不清楚。原告主张是两公司担保的，对账单不能证明这点。对协议书的真实性无异议，但认为该份协议书不能证明原告的待证事实。原告的第一个待证事实是以购房款来抵偿借款，但是里面并没有这样的约定，协议书中第七条是跟本案有直接关系的。在房产预售之时仍未归还的，乙方同意用房产抵押。使用房产抵押物直接清偿，这个是违反法律规定的。抵押物是不能直接约定归担保权人所有的，协议中没有说购房款。原告的第二个待证事实说是第二被告提供担保，这个第二被告承认，担保关系是成立的。
对证据2的收款收据、汇款凭证这些有关第一被告和原告之间借贷关系的证据，第二被告不清楚。
对证据3中原告把房子销售出去后，五户人家支付给原告的购房款证据及客户回单的真实性，被告无异议，但是原告收取这些款项是违法的，因为原告没有销售资格。这些钱应该支付给第二被告。
对证据3中的回执打印件无异议，但是操作是原告单方面在操作。因为当时相应的印章、财务章等都在原告手上。
对证据4无异议，1500万的情况是真实的。
对证据5的1000万，凭据中有明确记载用途，是汇款人做的记录，是投资款，不是借款。原告主张是陈志浩向原告的借款，这个说法缺乏依据。1000万借款发生的时候，原告本人就注明是投资款。
对证据6，相关内容中陈志浩和原告如何约定，万基公司不清楚，原告主张是被告万基公司提供担保，凭这份协议是不能证明的。协议的主要内容，第一条第四行开始，是股权作为担保，担保的方式是被告以自己持有的股权进行担保，而不是万基公司。第二条第二小点看，实际上是乙方即陈志浩的义务，而不是万基公司来承担担保义务。从以上内容看不能证明是万基公司就相关债务表达了担保的意思。
对证据7的真实性无异议，原告跟被告陈志浩之间的资金往来情况，万基公司是不清楚的。从四份凭证形式上看跟原告与被告之间没有关系。
经庭审质证，本院对原告提供的证据真实性、合法性、关联性均予以认定。
被告陈志浩为证明其辩解主张，向本院提供如下证据：
证据1、变更登记情况一份，证明原告持有琵琶岛公司30%的股权，后来该股权进行了转让。
证据2、业务委托书复印件一份、银行回执复印件两份、电汇凭证复印件两份、进账单一份、授权委托书复印件一份，证明原告将款项以投资款方式汇给琵琶岛公司，琵琶岛公司已归还原告1500万及稠城公司3000万的投资款和借款。其中有一笔500万元是琵琶岛公司受稠建公司委托，直接支付给普森公司，并视同稠建与琵琶岛公司之间的债权债务关系消灭。
证据3、交易流水复印件一份，证明陈志浩转账给原告妻子金春娥500万元的事实。（以上复印件均加盖琵琶岛公司的公章）
证据4、工商银行业务委托书复印件两份（加盖浙江普森置业有限公司公章），证明普森公司与原告及稠建公司之间的账务往来1400万元的事实。
证据5、农行银行流水一份，证明2010年11月15日20万元汇给邱彩霞，2010年11月1日20万元汇给邱彩霞，共计40万元。是被告通过邱彩霞转给原告的。
证据6、农村信用社的业务凭证15份，证明陈志浩转账给原告及其儿子陈剑波10913500元的事实。
原告陈士进对被告陈志浩提供的证据发表质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，该证据恰恰能证明原告及被告陈志浩、普森公司在琵琶岛公司的出资情况。原告出资额是1500万，这个与原告提供的汇款记录1500万是可以匹配的。其中普森公司是500万，陈志浩是1050万，加起来是1550万，与原告提供的1000万普森公司的汇款也是能看出来的，当时这个款项就是用于出资。而且公司的成立时间是2008年的12月15日，相关款项的汇款时间是在08年的12月4日，也就是说这些款项实际汇入的是琵琶岛公司注册的账号。
对证据2因为均是第三方公司盖公章的复印件，真实性原告无法确认。根据被告提供的复印件，原告方进行了核实。对于4500万汇款中，除了2016年6月24日授权委托书注明的在2010年7月8日汇给普森置业有限公司的款项不认可外，对于其中的4000万，原告确实收到过，这个4000万也是可以与协议书中约定的汇款的4000万相匹配的。
对证据3因为是复印件，原告方不予质证。
对证据4的真实性无异议，但这个是跟普森公司的往来款，双方款项一直没有结算。
对证据5的关联性有异议。有关邱彩霞，代理人跟当事人核实后，稠建公司没有这个人，这些款项跟本案无关。
对证据6被告提供的转账记录的真实性是没有异议的，但是这些款项实际上是购房户预付的购房款，一开始是刷在陈志浩的卡上，根据双方的约定，这些款项是由原告方控制的，为此陈志浩将购房款汇入了陈江波账户，陈江波收到后又汇入了万基的账户，这些款项是往来款，与本案是无关的。
被告青田县万基置业有限公司对被告陈志浩提供的证据均无异议。
经庭审质证，原告对本院对被告陈志浩提供的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6的真实性均无异议，本院对该部分证据的真实性均予以认定。被告陈志浩提供的证据3系复印件，不符合证据形式要求，对其真实性本院不予认定。
被告青田县万基置业有限公司未提供证据。
经审理查明，被告陈志浩系被告青田县万基置业有限公司的法定代表人。原告与被告陈志浩从2008年开始有合作及参股往来。
2010年2月9日，原告与被告陈志浩对资金往来进行了结算并签订了协议书一份，载明原告入股浙江琵琶岛旅游产业有限公司本金3000万元人民币及被告陈志浩向原告借款2500万元，共计5500万元；被告陈志浩保证投资收益为1000万元；两项相加共计人民币6000万元。自协议签订之日起三天内支付4000万元。余款2000万元续借给被告陈志浩十个月，利率为年利率15%。被告陈志浩以其所持浙江普森置业有限公司及青田县万基置业有限公司股权担保。后被告陈志浩归还了部分款项。2012年10月27日，原告与被告陈志浩经结算，签订了对账单一份，载明双方于2012年2月9日签订一份协议书，明确欠款金额及还款计划。现经双方核对，确认双方债权债务现状如下：截止2012年10月底，被告陈志浩尚欠原告本息共计4400万元。被告陈志浩以其在青田县万基置业有限公司油竹地块开发的房屋为其债务提供抵押，房价以每平方米均价壹万元计算，抵押按单元安排，面积按销售面积计算。由保证人为被告债务提供担保，保证期间至还清全部债务为止。
2012年11月20日，浙江稠城建筑工程有限公司与青田县万基置业有限公司签订了一份协议书，约定青田县万基置业有限公司中标的青田县油竹万基欧郡地块的工程由浙江稠城建筑工程有限公司施工。其中协议第七条载明：“乙方（青田县万基置业有限公司）的法定代表人陈志浩向甲方（浙江稠城建筑工程有限公司）法定代表人陈士进的借款共计人民币肆仟肆佰万元，在房地产预售之时仍未归还的，乙方同意用该项目的相应面积的房产抵扣，抵扣的房产按每平方米一万元作价，直至该笔借款抵扣完为止”。第八条约定：“甲方及陈士进有权选择要求乙方无条件配合在乙方所在行政部门进行预售登记，也有权选择自行确定预售对象，从销售款中回笼资金，抵扣乙方未支付的款项和乙方法定代表人所欠借款”。被告青田县万基置业有限公司的房产项目取得预售资格后，原告按约联系了购房户，共计5人认购了29套商品房，并分别签订了商品房预售合同，支付给被告青田县万基置业有限公司20%的预售款项后在有关部门进行了登记。按照协议书第八条约定，原告向上述5个购房户催讨余下购房款，5个购房户已向原告支付了总计2167万元购房款。被告在2012年11月10日后陆续归还原告人民币13936687.18元，共计已归还原告人民币35606687.18元。尚欠原告8393312.82元至今未付。
本院认为，被告陈志浩向原告借款事实清楚、证据充分。双方经两次结算，至2012年11月10日被告陈志浩尚欠原告借款4400万元。此后被告归还原告人民币13936687.18元。双方约定原告有权从被告青田县万基置业有限公司房屋销售款中回笼资金，原告依约收取了房屋销售款计2167万元，购房款应认定为被告陈志浩归还的借款。被告陈志浩长期拖欠余款8393312.82元不还，应承担违约责任。被告陈志浩的辩解主张本院不予采信。被告陈志浩系被告青田县万基置业有限公司的法定代表人，双方于2012年10月27日签订的对账单中明确被告青田县万基置业有限公司为债务提供担保。被告青田县万基置业有限公司依法应承担上述债务的连带清偿责任。被告青田县万基置业有限公司的辩解主张本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件法律适用若干问题的规定〉》第十五条规定，判决如下：
一、被告陈志浩于本判决生效之日起十五日内归还原告陈士进借款本金计人民币8393312.82元并支付利息（从2017年9月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至上述借款本息实际归还之日止）。
二、被告青田县万基置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费70553元，由被告陈志浩负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 季文超
人民陪审员 应建勋
人民陪审员 楼忠民
二〇一八年九月三日
书 记 员 骆健雄