中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4046号
上诉人（原审原告）浙江晋升服饰有限公司，住所地中华人民共和国浙江省义乌市大陈镇瑞云路699号。
法定代表人陈文晋，董事长。
委托代理人屠灵芬，北京市怡丰律师事务所律师。
委托代理人叶仲楠，北京市怡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人可可·米凯拉·亚历山大·罗恰，住美利坚合众国纽约州。
委托代理人姜涛，北京隆诺律师事务所律师。
上诉人浙江晋升服饰有限公司（简称晋升公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初493号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晋升公司的委托代理人晋升公司的委托代理人屠灵芬、叶仲楠，原审第三人可可·米凯拉·亚历山大·罗恰（简称可可·罗恰）的委托代理人姜涛于2018年1月29日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第8389564号“CocoRocha”商标（简称诉争商标，详见下图）的申请日为2010年6月12日，核定使用商品为第25类的服装、内衣、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、腰带、围巾、婚纱。商标专用期限自2011年6月28日至2021年6月27日止。商标注册人为晋升公司。
针对诉争商标，可可·罗恰于2014年7月8日以无正当理由连续三年不使用为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销注册申请。经审查，商标局认为晋升公司提供的诉争商标使用证据无效，可可·罗恰的撤销申请理由成立。商标局于2015年4月13日作出商标撤三字[2015]第Y2307号决定，对诉争商标予以撤销。
晋升公司不服商标局作出的上述决定，于2015年5月14日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求，请求对诉争商标予以维持注册，其主要理由为晋升公司取得诉争商标专用权后，一直在使用该商标。
在复审程序中，晋升公司提交了相关使用证据，包括：1、晋升公司与义乌市东龙商标织造厂、义乌市佳中服装辅料厂、义乌市名典彩印厂签订的采购商标标签、吊牌、塑料包装袋商品的合同书复印件；2、大陈衬衫产业股份有限公司与晋升公司签订的购货合同及发票复印件，但在购货合同及发票中均未显示诉争商标；3、商标标签、吊牌原件、塑料包装袋复印件。
商标评审委员会于2015年12月10日作出商评字[2015]第98239号《关于第8389564号“CocoRocha”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案相关程序问题适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），实体问题适用2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。本案焦点在于诉争商标在2011年7月8日至2014年7月7日期间（简称指定期间），是否在核定使用的服装、内衣等商品上进行了商标法意义上的使用。晋升公司提交的证据1缺乏其他证据佐证，其真实性难以确认，且其无法证明该商标标签、吊牌、塑料包装袋已经实际进入市场流通，进行真实、有效的商业使用。证据2合同及发票均未显示诉争商标，且经审理查明以及晋升公司质证理由中所述，晋升公司名下有效注册商标达十余件，该证据无法确定系对本案诉争商标的使用。证据3无法确定形成时间，且无法证明该商标标签、吊牌、塑料包装袋已经实际进入市场流通，进行真实、有效的商业使用。因此，晋升公司提交的使用证据不能证明晋升公司于指定期间对诉争商标在服装、内衣等商品上进行了真实、有效的商业使用。综上，依照2001年商标法第四十四条第四项和2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定对诉争商标予以撤销。
在原审诉讼中，晋升公司补充提交了相关证据，包括销售发票及售货确认书、出口提单、原产地证明书，上述证据中显示有诉争商标。但出口提单及原产地证明书与销售发票及售货确认书并无对应关系。
原审法院另查，可可·罗恰（COCOMIKHAILAALEXANDRIAROCHA）系一知名模特。
北京知识产权法院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故该条款的适用须同时符合下列要件：1、商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。2、该商标使用行为须为真实的、善意的使用行为，而非象征意义的使用行为。
对于何种使用行为属于“商标意义上的使用行为”，因商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故只有消费者能够接触到的商标使用行为（如销售行为、广告行为等），才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到的商标的使用行为（如商标交易文书中使用商标的行为、商标标志的加工行为等），因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于该条款所规定“商标意义上的使用行为”。
除此之外，商标注册人还须证明其使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”，而非“象征意义的使用行为”。“真实的、善意的商标使用行为”系指商标注册人为发挥商标的识别作用而进行的使用行为，“象征意义的使用行为”系指商标注册人为了维持该商标的有效性，避免因连续三年未使用被撤销而进行的商标使用行为，此种使用行为的目的并非为了发挥该商标的识别作用。
“真实的、善意的商标使用行为”的认定，属于对商标注册人主观状态的认定，因主观状态通常较难通过直接证据予以确定，故需结合具体的使用证据予以推定。通常而言，如果商标注册人所实施的“商标意义上的使用行为”已具有一定规模，通常应推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。反之，如果仅是偶发的，未达到一定规模的使用，则在无其他证据佐证的情况下，通常推定为并非“真实的、善意的商标使用行为”。
此外，需要指出的是，在具体案件中，如果存在其他情形可以认定商标权人具有恶意，则无论是在证据真实性的认定上，还是在“真实的、善意的商标使用行为”的判断中均有必要采用更为严格的标准。
可可·罗恰系一知名模特，晋升公司将其姓名的一部分注册为诉争商标，核定使用在服装类商品上，这一情形充分说明晋升公司具有搭便车的恶意。基于此，对于诉争商标在指定期间内使用行为的认定采用较为严格的标准。
晋升公司在复审阶段提交的证据中，销售发票及合同均未涉及诉争商标，故无法认定其与诉争商标的实际使用相关。对于商品吊牌以及商品照片，均不能证明使用诉争商标的商品已进入流通领域，发挥了商标的识别作用，故复审阶段的全部证据均不能证明诉争商标进行了实际使用。
晋升公司在原审诉讼阶段提交的是出口证据，包括销售发票及售货确认书、出口提单及原产地证明书，但因其中的出口提单及原产地证明书与销售发票及售货确认书并不具有对应关系，且缺少重要的出口文件海关出口货物报送单，故上述证据不能证明存在完整的出口流程，进而不能证明存在实际的出口行为。在此基础上，进一步认为，即便上述商出口行为确已发生，但其中的出口提单及原产地证明书中仅显示至多存在四次交易，这一规模尚不足以证明晋升公司具有真实的使用意图，实施了真实善意的商标使用行为。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回晋升公司的诉讼请求。
晋升公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由是：1、诉争商标是法国古木夕羊时装有限公司（简称古木夕阳公司）申请注册，不是晋升公司申请注册。晋升公司从古木夕羊公司受让取得诉争商标，且受让取得之后一直在大量真实、合法使用。可可·罗恰曾经在2013年针对诉争商标损害其姓名权提起撤销申请，但商标评审委员会裁定诉争商标予以维持注册。2、晋升公司所提交的售货确认单、销售发票、提单及原产地证明等证据足以证明其在指定期间对诉争商标进行了真实、合法的使用，故诉争商标未违反2001年商标法第四十四条第四项的规定。
商标评审委员会和可可·罗恰服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，在原审诉讼阶段，晋升公司向原审法院提交了三组证据，主要包括：
1、2012年-2013年期间“CocoRocha”品牌服装产品的销售发票和销售确认书。其中包括合同号为JS12-40的销售发票；合同号为JS12-43的售货确认书及销售发票；合同号为JS12-44的售货确认书及销售发票；合同号为JS12-52的售货确认书及销售发票；合同号为JS12-65的销售发票；合同号为JS12-77的售货确认书及销售发票；合同号为JS13-10的售货确认书及销售发票；合同号为JS12-80、JS13-15、JS13-26的售货确认书。上述销售发票开票时间均在指定期间之内，发票上显示有诉争商标，同时显示行业分类为出口业务；商品主要是男衬衫、男童衬衫、男童裤、男裤、男士套装；
2、2013年“CocoRocha”品牌服装产品的4份出口提单；
3、2013年“CocoRocha”品牌服装产品《原产地证明书》。
在二审诉讼阶段，晋升公司向本院提交了如下证据：
1、诉争商标转让合同；
2、诉争商标商标注册证；
3、商评字[2014]第111147号《关于第8389564号“CocoRocha”商标无效宣告请求裁定书》（简称第111147号裁定）；
4、合同号为JS12-80、JS13-15、JS13-26的“CocoRocha”品牌服装销售发票；
5、合同号为JS12-65的“CocoRocha”品牌服装售货确认书；
7、“CocoRocha”品牌服装照片、工厂展厅照片；
8、“CocoRocha”品牌服装在迪拜店内照片；
9、合同号为JS13-22的“CocoRocha”品牌服装销售发票，发票显示有诉争商标；
10、合同号为JS12-40、JS12-44、JS12-65、JS13-22的“CocoRocha”品牌服装提单三份；
11、指定期间之后，晋升公司出口“CocoRocha”品牌服装的多份售货确认书和销售发票。
诉争商标由古木夕羊公司申请注册，于2011年6月28日获准注册。2012年3月20日经商标局核准转让予晋升公司。
可可·罗恰于2013年11月19日向商标评审委员会针对诉争商标提起无效宣告请求，其理由是诉争商标的注册损害其姓名权以及具有其他不良影响。商标评审委员会于2014年12月28日作出第111147号裁定，认定在案证据不足以证明CocoRocha在中国已为较大范围内的公众知晓，致使争议商标（即本案诉争商标）的注册使用损害其合法权益，故可可·罗恰主张争议商标（即本案诉争商标）侵犯其在先姓名权的理由因缺乏事实依据不能成立，商标评审委员会裁定：争议商标（即本案诉争商标）予以维持。
以上事实，有晋升公司在原审诉讼阶段和二审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。
诉争商标的申请人系古木夕羊公司，而非晋升公司，且根据商标评审委员会作出的第111147号裁定，并未认定诉争商标的申请注册损害了可可·罗恰的在先姓名权，因此，原审法院认定诉争商标的申请注册具有搭便车的恶意，并以此为由采用较为严格的证明标准并无事实和法律依据，本院对此予以纠正。
根据晋升公司在原审诉讼阶段和二审诉讼阶段提交的售货确认书及销售发票，销售发票上显示有诉争商标，销售发票上的合同号码与售货确认书相对应，销售发票上的货物名称、数量和售货确认书相对应，同时结合晋升公司在原审诉讼阶段提交的国内购货合同及相应发票，根据优势证据规则，可以证明晋升公司在指定期间内从他人处采购服装并贴附诉争商标，之后出口使用诉争商标的服装商品至国外。因此，晋升公司在受让取得诉争商标之后将诉争商标投入实际使用，积极激活注册商标，不存在搁置和浪费商标资源的行为，可以认定晋升公司在指定期间在服装商品上使用了诉争商标。因此，诉争商标核定使用在服装、内衣、婴儿全套衣、婚纱商品上的注册应当予以维持。晋升公司并未举证证明其在指定期间内在鞋、帽、袜、手套（服装）、腰带、围巾商品上使用了诉争商标，且上述商品与服装不构成类似商品，故诉争商标在鞋、帽、袜、手套（服装）、腰带、围巾商品上的注册应予撤销。商标评审委员会和原审法院相关认定错误，本院对此予以纠正。鉴于本院采信了晋升公司在诉讼阶段提交的证据导致被诉决定被撤销，故晋升公司应当承担本案诉讼费用。
综上，原审判决及被诉决定认定事实不清，适用法律错误，本院依法对此予以纠正。晋升公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73行初493号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第98239号《关于第8389564号“CocoRocha”商标撤销复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就浙江晋升服饰有限公司针对第8389564号“CocoRocha”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由浙江晋升服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一八年九月三日
书记员 何 雅