湖北省麻城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂麻城民一初字第01441号
原告朱琳。
委托代理人：刘宝华，湖北光程律师事务所律师。
被告罗鲲。
委托代理人：朱盛英。
委托代理人：陈吉禾，湖北诚信联合律师事务所律师。
原告朱琳诉被告罗鲲提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月16日立案受理后，由审判员姜辉担任审判长与审判员张午明、审判员刘华组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告朱琳诉称：2010年起原告在被告罗鲲的荣盛达日用百货商店从事商品销售工作。2013年11月5日上午十点左右，原告在店中工作，因上楼拿货物时梯子打滑，原告摔倒在地，造成左踝骨摔伤。原告被送到市中医院治疗，发生误诊。40天以后原告转到市人民医院住院21天，于同年12月19日进行了手术。后原告的伤残等级评定为九级，后续治疗费一万元。后原告就赔偿事宜与被告协商无果，原告遂诉请判令被告赔偿原告的各项经济损失167734.00元并承担诉讼费用。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、身份证复印件一份，拟证明原告身份信息；
证据二、住院病历一份，拟证明原告受伤住院的事实；
证据三、住院费发票（在被告手中）拟证明原告住院期间被告实际支付的医药费用。
证据四、法医鉴定，拟证明原告伤情及后续治疗等情况；
证据五、法医鉴定收费票据，拟证明法医收费情况。
证据六、证人证言，拟证明原告受伤经过。
被告罗鲲辨称：1、本案已过诉讼时效，应当依法予以驳回；2、原告损害后果不能确定系在从事雇佣活动中造成的。3、原告诉请的赔偿项目、计算方式、标准与事实不符且无法律依据，应不予以支持。
被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、被告罗鲲身份证复印件一份，拟证明被告罗鲲的身份信息；
证据二、医疗费票据复印件六分，拟证明被告已为原告治疗伤情共计支付了医疗费用16617.47元。
证据三、收条复印件一份，拟证明被告已支付了原告住院期间的护理费；
证据四、收条复印件三份，拟证明1、被告支付了原告的住院伙食补助、营养费4000元，2、原告领取了受伤后的工资。3、原告的工资标准为每月1500元。
证据五、医疗纠纷调解协议书复印件一份。拟证明1、原告的损害后果系麻城市中医院的行为所致；2、原告已从麻城市中医院获得赔偿。
上述证据经庭审质证认证，被告罗鲲对原告提交的证据一、证据三无异议，本院依法予以采信。原告朱琳对被告提交的证据一、证据二、证据三、证据四没有异议，本院依法予以采信。被告对原告提交的证据二有异议，认为不能证明原告的伤情系在原告处受伤，该组证据说明原告骨折系陈旧性骨折。被告对原告提交的证据四有异议，认为应以重新鉴定的结论为准。被告对原告提交的证据五有异议，认为系原告自行委托的，双方后来共同委托了鉴定，故第一次鉴定费被告方不认可。被告对原告提交的证据六有异议，认为证人应当出庭作证，没有出庭作证的，不具有证据效力。原告对被告提交的证据五的拟证目的有异议，认为这个协议不能证明原告的损害结果是中医院所致，只能证明中医院有误诊行为，而且这个协议是补偿而不是赔偿。
对上述有争议的证据，本院认为：原告提交的证据二具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以确认。原告提交的证据四因有新的鉴定意见，故对其证据效力不予确认。原告提交的证据五具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以确认。原告提交的证据六因证人没有出庭作证，对其证据效力不予确认。被告提交的证据五具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以确认。
经审理查明：2010年起原告朱琳在被告罗鲲的荣盛达日用百货商店从事商品销售工作，工资每月1500元。2013年11月5日上午十点左右，原告在店中工作，因上楼拿货物时梯子打滑，原告摔倒在地，造成左踝骨摔伤。原告被送到麻城市中医院治疗，麻城市中医院仅对原告实施了石膏固定。40天以后原告感到伤处疼痛转到麻城市人民医院住院21天，于同年12月19日进行了切开复位内固定手术。后原告与麻城市中医院发生医疗纠纷，原告主动放弃司法鉴定从而放弃司法途径解决纠纷，2015年5月13日原告遂与麻城市中医院达成医疗纠纷调解协议，麻城市中医院赔偿原告住院费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等共计53000元。2015年8月18日黄冈楚剑法医司法鉴定所对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为伤残等级评定为九级，后续治疗费一万元。在本案审理过程中，被告罗鲲申请对原告的伤情重新鉴定，经湖北同济医学司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定后的意见为：伤残等级评定为九级，自受伤之日起给予治疗及休息时间为10个月，其中含护理时间4个月，营养期3个月。鉴定费为3400元。后原告就赔偿事宜与被告协商无果，原告遂诉请判令被告赔偿原告的各项经济损失167734.00元并承担诉讼费用。另查明：原告受伤后，被告支付了医疗费16617.47元、住院伙食补助、营养费4000元、护理费1680元、受伤后三个月工资4500元。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在本案中，原告朱琳受被告罗鲲雇佣从事雇佣活动而受伤，被告罗鲲对原告因受伤造成的损失应当承担主要赔偿责任，份额为90％。原告朱琳在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，对事故的发生有一定的责任，原告对其受伤造成的损失亦应承担一定的责任，承担份额为10％。被告罗鲲辨称本案已过诉讼时效，本院认为原告朱琳受伤程度较重，其治疗经过较长的时间，故本案的诉讼时效应从原告伤情的鉴定意见形成之日起计算，故被告的该项辨称理由不能成立，本院不予支持。被告辨称原告损害后果不能确定系在从事雇佣活动中造成的，但被告不能举证证明其辨称事实，故被告的该项辨称理由不能成立，本院不予支持。原告认为其与麻城市中医院达成医疗纠纷调解协议不能证明原告的损害结果是中医院所致，只能证明中医院有误诊行为，而且这个协议是补偿而不是赔偿；本院认为：因原告从事雇佣活动受伤被送往麻城市中医院治疗，麻城市中医院在对原告的治疗过程中处置不当、存在过失，故根据该协议麻城市中医院赔偿了原告包括住院费、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等共计53000元，可见原告目前的伤情系由其雇佣活动受伤和麻城市中医院的医疗过失共同形成的，故原告的该项主张理由不能成立，本院不予支持。对于原告因受伤造成的损失，本院认为：原告的误工费的计算标准应以其实际收入为准，即每月1500元；原告要求赔偿精神抚慰金5000元的符合法律规定，本院予以确认；原告的误工期限、护理期限和营养期限的确定应按新的鉴定意见确定。原告要求赔偿的后期治疗费一万元因新的鉴定意见未作出确定且未实际发生，本院不予支持。关于两次鉴定费的承担，本院认为两次鉴定均是为了查明原告的伤情，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，其费用承担应按原被告双方的过错各自承担。此次事故给原告朱琳造成的损失如下：1、医疗费：16617.47元；2、鉴定费：1500.00元；3、残疾赔偿金：24852元／年×20年×20％＝99408.00元；4、误工费：15000元=1500元／月×10月；5、护理费：9576.33元=（28729元／12个月×4个月］；6、营养费：1800元=90×20元／天；7，住院伙食补助费1050元=21天×50元／天；8、精神抚慰金：4000元。上述各项费用损失共计134951.8元。上述损失应减去麻城市中医院已承担的赔偿金53000元后为81951.8元，由被告罗鲲承担90％即73756.62元，原告自身承担10％即8195.18元。另外第二次鉴定费用3400元，原告对此承担10％即340元。被告已垫付医疗费16617.47元、住院伙食补助、营养费4000元、护理费1680元、受伤后三个月工资4500元合计26497.47元，故被告现应支付73756.62元-26497.47元-340元=46919.15元。综上，原告的诉请本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告朱琳的涉案损失共计81951.8元，由被告罗鲲赔偿原告朱琳46919.15元（已扣减被告垫付费用），其余损失由原告自行承担。
二、驳回原告朱琳的其它诉讼请求。
上述应赔偿款项于本判决生效后五日内一次付清。逾期未履行，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3900元由原告朱琳负担2300元，被告罗鲲负担1600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费（按一审裁判文书诉讼费预交）款汇至黄冈市中级人民法院立案庭，上诉人须在上诉期届满七日内足额交纳上诉费，否则，按自动撤回上诉处理。
审判长 姜 辉
审判员 张午明
审判员 刘 华
二〇一五年十二月二十一日
书记员 黄志杰