河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终768号
上诉人（原审被告人）徐建国，男，1960年10月3日出生，汉族。
辩护人张兴奎，北京来硕律师事务所律师。
原审自诉人张某某，男，1965年10月4日出生，汉族。
诉讼代理人李冲，河南点石律师事务所律师。
诉讼代理人王统，河南点石律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理自诉人张某某控诉被告人徐建国犯诽谤罪一案，于二○一八年六月十一日作出（2017）豫0104刑初391号刑事判决。宣判后，原审被告人徐建国不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年7月24日，郑州市汇邦石化有限公司（被告人徐建国系该公司法定代表人和股东）与河南大桥石化股份有限公司（自诉人张某某系该公司董事长）签订了《郑州市北环路黄金加油站经营权转让协议》，汇邦公司同意将其从河南黄金物资公司取得的黄金加油站的成品油经营权以248万元转让给河南大桥石化股份有限公司。河南大桥石化有限公司于2012年7月25日向郑州市汇邦石化有限公司给付黄金加油站经营权转让款148万元，后于2012年11月6日再次向郑州市汇邦石化有限公司给付黄金加油站经营权转让款50万元，并由2份收到条予以证实。2012年11月5日，河南黄金物资公司、郑州汇邦石化有限公司、河南大桥石化有限公司等三方签订了变更黄金加油站经营权协议（补充协议），该协议内容显示：鉴于郑州汇邦石化有限公司在购买河南黄金物资公司位于郑州市北环路庙李村黄金加油站经营权后，在尚未完成过户手续的情况下，又直接将其经营权转至河南大桥石化有限公司的现状。河南大桥石化有限公司应河南黄金物资公司请求，代郑州市汇邦石化有限公司偿还郑州市汇邦石化有限公司欠河南黄金物资公司的欠款50万元。至此，河南大桥石化股份有限公司履行完毕其与郑州市汇邦石化有限公司签订的《郑州市北环路黄金加油站经营权转让协议》的全部给付义务，被告人徐建国的248万元经营权转让款已全部实现，黄金加油站的经营权及手续归河南大桥石化股份有限公司。2017年4月，被告人徐建国等人到北京新华融媒的办公室，向新华融媒反映其经营的郑州市金水区加油站在改制过程中，很多自认为不公正的遭遇，并委托新华融媒通过“简笔划”反映此事，表示希望得到社会公众关注，最终解决问题，被告人徐建国向新华融媒陈述河南省人大代表张某某系河南大桥石化股份有限公司董事长，其勾结郑州市金水区庙李镇政府书记王某某，强行夺取百姓财产等内容。后微信公众号“简笔划”将徐建国反映的问题制作了视频，并同步进行了文字梳理，于2017年4月27日将标题《抗日名将后人举报镇党委书记蔑视先烈：都哪个年代了，还讲杨靖宇》的文章发表在“简笔划”公众号平台上。随后，该失实报道被转载至新浪、网易、搜狐、凤凰网资讯、天涯论坛等各大网络媒体。根据公证书显示该文章的浏览量达到15万余次，转载量达到数万次，对自诉人造成恶劣影响。
上述事实，有自诉人提交的下列证据予以证明：
1.郑州市北环路黄金加油站经营权转让协议复印件1份、证照资料移交清单复印件1份、收条复印件1份、收到条复印件1份、变更黄金加油站经营权协议复印件1份、变更黄金加油站经营权协议（补充协议）复印件1份、土地出让协议复印件1份、企业改制股权转让及土地使用权类型变更合同复印件1份等，证明被告人徐建国自愿将其经营的郑州市汇邦石化有限公司北环路黄金路加油站的经营权有偿转让河南大桥石化，双方履行了转让权协议。
2.国家企业信用信息公示系统（河南）郑州市汇邦石化有限公司登记备案信息1份，证明被告人徐建国系郑州市汇邦石化有限公司的法定代表人和执行董事。
3.国家企业信用信息公示系统（河南）河南大桥石化股份有限公司登记备案信息1份、河南省第十二届人民代表大会代表证（2013年1月）复印件1份、证明复印件1份，证明自诉人张某某系河南大桥石化股份有限公司董事长和河南省人大代表。
4.国家企业信用信息公示系统（北京）新华融媒（北京）文化传媒有限公司企业信用信息1份、北京市企业信用信息网新华融媒（北京）文化传媒有限公司工商登记注册基本信息1份，证明该企业身份的真实性、合法性。
5.公证书(附2张光盘)1份证明：（1）被告人徐建国捏造对自诉人人格、名誉造成贬损的虚假事实；（2）涉案文章内容系被告人徐建国向媒体提供并同意媒体发布，且上述虚假事实被通过微信公众号、互联网网页等在网络上散布，涉案信息网贴的实际点击、浏览次数远远超过诽谤罪法律规定的网络浏览及转载的次数。
6.关于《抗日名将后人举报镇党委书记蔑视先烈》一文的情况说明复印件1份，证明涉案文章内容系被告人徐建国向新华融媒提供，并委托新华融媒通过微信公众号“简笔划”反映此事，表示希望得到社会公众关注，最终解决问题，同时对新华融媒的微信公众号“简笔划”同步制作的视频及根据被告人徐建国陈述梳理的文章表示确认并同意。
针对自诉人的指控，被告人徐建国提交有以下证据：
1.照片1张及马继志证明1份，证明被告人徐建国与抗日英雄杨靖宇有亲属关系。
2.2012年5月7日的《拆迁通知》复印件1份，证明黄金加油站所在地庙李镇人民政府向黄金加油站违法下达“拆迁通知”事实，庙李镇人民政府的非法之处在于：第一、依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条之规定，乡、民族乡、镇的人民政府行使的职权不包括征收和拆迁；第二、依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条之规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行；第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。因此，庙李镇人民政府向黄金加油站下达的《拆迁通知》是违法的，其内容“逾期未将附属物拆迁完毕的，镇政府将予以强制拆除”更是违法的。
3.照片四张，证明庙李镇人民政府向黄金加油站违法下达的《拆迁通知》后，黄金加油站遭到他人堆土，封堵加油站进出口，无法经营的事实。
4.照片六张，证明被告人徐建国及案外人张某1、郑州市汇邦石化有限公司在受蒙蔽的情形下将黄金加油站转让给大桥公司，大桥公司在黄金加油站的原址上进行扩建，更名为大桥石化北环路加油站，并继续经营的事实。
另证据2-4共同证明大桥石化要求收购徐建国、张某1二人承包经营的黄金加油站遭拒在前，庙李镇人民政府非法下达《拆迁通知》及黄金加油站被他人堆土封堵出入口造成无法经营在后，大桥石化再次向徐、张二人提出收购黄金加油站，收购得逞，后大桥石化在原址重建，继续经营加油站。从事件的过程中，被告人徐建国有理由怀疑大桥石化在收购黄金加油站过程中与庙李镇政府达成某种默契，蒙蔽被告人夫妇，造成其二人认识错误而签订相关协议，转让黄金加油站经营权不是徐、张二人的真实意思表示，这也是被告人夫妇在日后向相关部门控告，请求舆论监督的原因。
5.2017年3月5日《民主与法制时报》（09版）登载的题目为《河南黄金加油站缘何“拆旧建新”》的新闻报道（复印件），证明被告人徐建国及案外人张某1、郑州市汇邦石化有限公司在受蒙蔽的情形下将黄金加油站转让给大桥公司后，向新闻媒体反映，新闻媒体予以客观报道的事实。
6.民事起诉状一份，来源于原告张某某、河南大桥石化股份有限公司诉被告徐建国、广州网易计算机系统有限公司名誉权纠纷一案，证明本案自诉人在名誉权纠纷一案中自认，标题为《抗日名将后人举报镇党委书记蔑视先烈：都哪个年代了，还讲杨靖宇》的文章系微信公众号“简笔划”首先发布的，并不是徐建国自己通过微信号发布的。
经查，被告人提交的以上证据仅能证明：（1）被告人徐建国经营的加油站于2012年5月7日被政府下达了拆迁通知，其加油站门前被堆满黄土；（2）媒体报道过河南黄金加油站缘何“拆旧建新”，但报道内容显示记者向有关部门核实未果；（3）基于同一事实，自诉人也向法院提起了民事诉讼。以上证据与本案被告人徐建国捏造自诉人与官员强占其加油站的事实无直接关联性，故对被告人提交的以上证据不予采信。
根据上述事实和证据，郑州市管城回族区人民法院判决被告人徐建国犯诽谤罪，免予刑事处罚。
上诉人徐建国上诉及辩护人辩护称，徐建国的行为不构成诽谤罪：徐建国实名举报，并无诽谤张某某的主观故意；新华融媒自行通过微信公众号散布视频文章，并非徐建国授权和指使。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审查核实，予以确认。
关于徐建国不构成诽谤罪的上诉、辩护意见和理由，经查，徐建国出于个人怀疑举报反映称大桥石化股份有限公司董事长张某某，勾结政府官员，强夺财产。但徐建国所提交的证据材料仅证明，其加油站被政府下达拆迁通知后门前被堆满黄土，大桥石化公司在此前后均提出收购其加油站，实际收购成功后原地重建、继续经营加油站的事实；其现提供的证据并未证明其所反映的内容属实，应认定属于捏造事实。徐建国在举报反映过程中，主动向新华融媒的记者反映包含捏造事实的内容，对此有其在二审提审中供述予以印证；且新华融媒出具书面说明称，徐建国主动到其单位反映情况并表示希望通过媒体得到社会公众的关注。因此，徐建国在举报反映中捏造事实，并找到媒体借助媒体向社会发布的行为清楚，以此引起社会公众关注的意图明显，造成包含捏造事实内容的文章、视频被大量的浏览、转载，损害他人名誉，情节严重，其行为已构成诽谤罪。故对该项上诉、辩护意见和理由均不予采纳。
本院认为，上诉人徐建国捏造事实诽谤他人，情节严重，其行为已构成诽谤罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人徐建国及其辩护人的上诉、辩护意见和理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞景波
审判员 耿 磊
审判员 汪致咏
二〇一八年九月七日
书记员 杨晨雨