山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）聊刑再终字第3号
抗诉机关山东省人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）杜青会，女，1973年1月15日出生，汉族，中专文化，农民。因本案于2011年7月22日被冠县公安局刑事拘留，同年8月28日被执行逮捕，2012年12月10日被交付执行有期徒刑。现在山东省女子监狱服刑。
辩护人李绍增、白咸柱，山东光岳律师事务所律师。
原审自诉人康跃展，男，1971年12月4日出生，汉族，住济南市历城区。
原审上诉人杜青会犯侵占罪、诈骗罪一案，本院于2012年10月31日作出（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定，已经发生法律效力。山东省人民检察院于2013年12月4日作出鲁检控刑抗（2013）2号刑事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2014年4月29日作出（2014）鲁刑监字第52号再审决定书，指令本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员张永利、赵秀峰出庭执行职务。原审上诉人杜青会及其辩护人李绍增、白咸柱，原审自诉人康跃展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省冠县人民法院一审查明：
一、侵占罪
自诉人康跃展和被告人杜青会是亲表兄妹关系。2007年8月康跃展找到杜青会，表示有意在冠县买一套底商（商住楼），杜青会表示可以协助购买，并表示通过山东省冠县建筑安装总公司第五项目部（简称第五项目部）经理杨某能以优惠价格购买商住楼。后杜青会于2007年11月17日与杨某签订购房协议，并约定2007年11月底前将112万元的购房款全部付清，但杜青会并没有将购房协议的事情告知康跃展。2007年10月15日至2007年11月27日，康跃展分四次汇入杜青会河北馆陶建设银行账户购房款，共计90万元。杜青会将其中50万元借给第五项目部使用。将剩余40万元非法占有，在康跃展多次催要下，杜青会拒不退还。
二、诈骗罪
被告人杜青会对被害人康跃展隐瞒了购房协议及购房协议的有效期，让康跃展在2008年1月24日再次汇入其银行账户22万元“购房款”。康跃展于2008年5月见到了购房协议，得知已无法通过杜青会购买优惠商住楼，要求杜青会退款，杜青会于2008年7月21日退还被害人10万元，剩余12万元杜青会非法占为己有。
认定上述事实的证据有：1、被告人杜青会的供述与辩解；2、自诉人康跃展的陈述；3、证人杨某的证言；4、证人黄某的证言；5、书证：（1）康跃展给杜青会汇款交易凭条；（2）第五项目部给杜青会的供货入库单原件13张、复印件1张；（3）杨某打的收到53万元借条的证明，包括黄某给杜青会打的借款43万元、第五项目部朱华给杜青会打的借款10万元；（4）第五项目部财务人员吴某某出具的情况说明；（5）杜青会抓获证明；（6）杜青会的户籍证明。
山东省冠县人民法院一审认为，被告人杜青会以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人杜青会将代为保管的他人财物非法据为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪，公诉机关及自诉人的指控成立。杜青会及其辩护人所提其犯罪证据不足的辩护意见以及被告人提交的水泥材料入库单13张和复印件1张说是黄某用收到的房款单子所换，均无证据支持，不予采纳。据此，山东省冠县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，于2012年8月9日作出（2012）冠刑初字第79号刑事判决：
一、被告人杜青会犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年7月19日起至2018年7月18日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
二、被告人杜青会退赔被害人康跃展人民币102万元。
一审宣判后，上诉人杜青会不服，以“上诉人将房款全部交给杨某担任经理的第五项目部，不构成侵占罪；上诉人没有隐瞒购房协议及购房协议有效期，不构成诈骗罪”为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
本院二审查明的事实、证据与一审相同。
本院二审认为，上诉人杜青会将代为保管的他人财物非法据为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪；杜青会以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及辩护人所提“上诉人将房款全部交给杨某担任经理的第五项目部，不构成侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经查，杨某、黄某证实只为上诉人出具借款53万元，上诉人称房款全部付清无事实根据，上诉人该上诉理由及辩护人该辩护意见不成立，本院不予支持；关于上诉人及辩护人所提“上诉人没有隐瞒购房协议及购房协议有效期，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，杜青会提供的其与杨某签订的购房协议中，明确规定交房款最后日期是2007年11月底，而杜青会仍让康跃展于2008年1月24日付购房款22万元，并且杜青会2008年5月份才给康跃展看其与杨某签订的购房协议，向康跃展隐瞒了购房协议及交付购房款的最后期限，故上诉人该上诉理由及辩护人该辩护意见亦不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，程序合法，量刑适当。据此，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2012年10月31日作出（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定：驳回上诉人杜青会的上诉，维持原判。
山东省人民检察院抗诉认为，原审判决、裁定认定杜青会犯侵占罪、诈骗罪的事实不清、证据不足。一、现有证据无法合理排除杜青会关于黄某为其将49万元收条变换成水泥入库单的辩解。杜青会是否将康跃展汇入的102万元全部转交给杨某、黄某的事实不清、证据不足。二、房屋转让协议书约定的房屋于2010年1月被售于他人，2008年1月24日康跃展再次汇款时该房屋转让协议仍有继续履行的可能。现有证据不能证明杜青会联系康跃展汇款时隐瞒购房协议以及明知无法购买该房屋的事实。原审将杜青会联系康跃展汇款22万元的行为认定为诈骗犯罪，事实不清，证据不足。
本院再审过程中，原审上诉人杜青会坚持原上诉理由。
杜青会的辩护人认为：（一）被告人收到自诉人102万元购房款，将其中的53万元交付黄某，另外49万的购房款换取了502334元的水泥款单据，之所以水泥款数额比49万多1万余元，是因被告人辩称黄某实际欠其水泥款1万余元。至于水泥款单据能否折抵房款，被告人虽然没有和自诉人说明，但是在被告人与杨某2007年11月17日签订的购房协议中提到过用水泥款折抵房款的事实。因此，被告人将购房款已经交付给杨某和黄某，不构成侵占罪。（二）涉案房屋客观存在，自诉人在购房前实际考察过该楼房，杜青会也将房款交付，原审认定杜青会犯诈骗罪没有事实和法律依据。
原审自诉人康跃展认为原审裁判认定杜青会的侵占数额少，除了原审认定的数额外，还应把杜青会借出的五十万元认定为侵占罪数额。
山东省聊城市人民检察院出庭意见是：一、原审上诉人杜青会的行为应构成侵占罪，但原审裁判认定侵占的数额不清。1.自2007年10月15日至2008年1月24日，康跃展分五次汇入杜青会建设银行账户购房款共计112万元。从涉案账户资金往来情况看，杜青会分别于2007年10月17日、10月20日、2008年4月5日、5月1日转入聊城山水水泥公司款项共计20.3万元，用于水泥经营。杜青会申诉称，这些钱款自己已经都给了第五项目部的杨某、黄某，但并没有提供相关的证据，无法证实。杜青会辩解称，用第五项目部杨某、黄某出具的49万元借条对换了502334元水泥入库单，从现有证据看，无法认定该502334元水泥入库单是否是真实发生的水泥业务。2.根据现有证据，杜青会借给第五项目部53万元的事实供证一致，足以认定，虽分批借出，时间不同，但性质相同。原审裁判根据杜青会和杨某签订的购房协议书中规定的“11月底”的期限，将2007年12月4日借给第五项目部的3万元从53万元中去除，仅认定借款数额为50万元，明显不当。二、认定杜青会构成诈骗罪的事实不清，证据不足。综合本案证据情况看，商谈购买房屋时，康跃展就知道总房款为112万元，自2007年10月15日至2008年1月24日，康跃展分五次汇入杜青会河北馆陶建设银行账户购房款，共计112万元。购房过程中分批支付房款的行为是个连续的过程，不宜将康跃展给杜青会汇款22万元的行为从整个购房过程中割裂出来单独定罪。另外，房屋转让协议涉及的房屋于2010年1月才被售予他人，根据现有证据，无法认定杜青会采用隐瞒了购房协议的方法欺骗康跃展继续汇款22万。三、杜青会借给第五项目部53万元的事实，足以认定，原审裁判责令杜青会返还102万元，不符合法律规定，属于程序错误。
本院再审查明：2006年至2010年间，第五项目部承建聊城金冠房地产开发有限公司开发的冠县红旗北路商住楼项目，原审上诉人杜青会为其供应水泥。原审自诉人康跃展与杜青会系表兄妹关系。2007年8月，康跃展请杜青会帮助在冠县购买商铺。杜青会遂通过第五项目部员工黄某联系该项目部经理杨某协调买房事宜，并介绍康跃展与杨某、黄某商议有关事项。2007年10月期间康跃展到冠县看过所要购买的房屋后，自2007年10月15日至2008年1月24日分五次向杜青会的河北馆陶建设银行账户汇款112万元，委托杜青会代为付款。杜青会通过转账或提现的方式将该款全部取出，但该房屋转让交易未能实现。康跃展于2008年5月得知已无法通过杜青会购买优惠商住楼，要求杜青会退款，杜青会于2008年7月21日退还被害人10万元。后康跃展多次向杜青会催要房款，杜青会拒不返还。
该节事实，有原审经庭审举证、质证的下列证据证实：1.被告人杜青会的供述与辩解；2.自诉人康跃展的陈述；3.证人杨某的证言；4.证人黄某的证言；5.康跃展给杜青会汇款交易凭条、杜青会的账号尾号为4218的建设银行卡名细。
关于102万元购房款的去向，杜青会通过第五项目部材料员黄某和出纳朱某，分别于2007年10月16日、10月19日、10月29日、11月20日、12月4日向该项目部支付款项共计53万元，二人出具了借据共5张。后该项目部经理杨某将5张借据收回，出具了收到杜青会借款53万元的收条，并加盖该项目部印章。借款过程中，杜青会和杨某、黄某均明知所借款项为原审自诉人康跃展的购房款。
该节事实由经原审庭审质证的下列证据证实：1.朱某、黄某出具的收到、借到条5张及杨某出具的53万元收条1张。2.证人黄某2011年12月31日的证言：“2007年9月到10月杜青会给我说过他哥哥康跃展要买房子的事，能否通过我老板杨某找开发商优惠一点，并且说如果是工地上资金紧张的话他哥哥有钱，可以从他那里拿点钱让你们先用，然后十月初的时候我给杨某说了这件事情，他说可以给开发商说一下，然后他对我说可以优惠，我就告诉了杜青会……”、“我从杜青会手里拿钱的时候，她说是她哥哥给她打了点钱，可以借给我们周转一下，但是从来没有说过她哥哥给她打过多少钱。我给她打欠条的时候，我要打是欠杜青会多少钱，她说不用这样，钱不是我的，不用写欠谁的了，没有什么事。”、“杜青会的哥哥给我打过电话，当时他哥哥说要房子、钱的事情，他给我说过我的钱都交齐了为什么不给我房子，我说过你妹妹只给我53万元，其他的钱我不知道。”3.证人杨某2011年12月31日的证言：“后来黄某跟我商量说杜青会想写一个协议给他哥哥看一下，他哥哥同意把钱先打到她的账上，在购房款没全部打齐之前，他可以借我工地调用一下，协商书上的金额是前期黄某向杜青会借款，11月20日再借30万元，在11月底前约定杜青会把所有房款凑齐……”。4.原审自诉人康跃展的陈述：“我说那你打电话给杨某让他给我办手续，她没有打通，给黄某打电话，黄某说无法联系到杨某。让他交房时，黄某说房款没交够，只收到53万。”
关于另外49万元的购房款，由杜青会非法占有。杜青会辩称交给了黄某，黄某出具了借款手续，后将借款手续换成了502334元水泥入库单。该辩解理由与其他证据证明的事实不符。首先，公安机关对第五项目部保管员朱某某的询问笔录证明，502334元水泥款单据中的6张入库单（总金额493590元）是其出具的，是真实的；第五项目部财务人员吴某某于2012年1月1日出具的情况说明证明，第五项目部尚余34万余元材料款未支付杜青会。两证据相互印证，证明502334元水泥入库单并非黄某用其借款手续对换的单据。其次，证人黄某的证言证明只收到杜青会53万元借款，未收到49万元的购房款，该证言与自诉人康跃展“2008年五一期间，我让杜青会给黄某打电话，黄某说无法联系到杨某。让他交房时，黄某说房款没交够，只收到53万”的陈述相吻合。再次，杜青会账号尾号4218的建设银行账户交易明细记录，显示该账户转入康跃展的购房款后，于2007.10.17－2008.5.1期间，先后四次向聊城山水水泥有限公司转款共计203000元，证明杜青会收到康跃展的购房款后，将其中部分资金用于其他用途。杜青会辩称因用自己的现款替康跃展交纳了购房款，所以在该卡上刷了水泥款，但该辩解理由缺乏证据证明。第四，杜青会与杨某所签订的《协议书》载明“乙方现已上交甲方贰拾万元，另外加水泥材料款贰拾万元左右”，证明杜青会用其水泥材料款20万元左右抵购房款。如存在以水泥款顶房款的情况，杜青会称将102万的购房款全部给了黄某、杨某的辩解理由便不能成立，并且因购房未果，水泥款未能成功抵顶房款，自诉人康跃展的购房款49万元仍由杜青会占有。综上，上述证据相互印证，足以证明原审上诉人杜青会将原审自诉人康跃展委托其保管的102万元购房款中的49万元非法占有。
另查明，2007年11月17日杜青会与杨某签订《协议书》一份，协议约定：“红旗北路商住楼F1、F2、F3号楼一层、二层由甲方（杨某）转让给乙方（杜青会），价位在壹佰壹拾贰万元左右（此价不将成为最终价格），乙方现已上交甲方贰拾万元，另外加水泥材料款贰拾万元左右，在2007年11月20日上交叁拾万元，余款在11月底交于甲方后三天内甲方将房屋转让手续办完。”协议签订后，杜青会于2007年11月20日交给黄某30万元，于12月4日交给黄某3万元，黄某均出具了借据。现无证据证明杨某对协议所涉房屋享有所有权或处分权，该房屋于2010年1月由梁某某购买。
该节事实有下列证据证实：1.杜青会和杨某签订的协议书；2.黄某于2007年11月20日、12月4日出具的借据2张；3.被告人杜青会的供述与辩解；4.2011年12月30日证人杨某的证言称其是帮助购买优惠价楼房，并称自己拿到了由开发公司总经理签名的认购单，有效期是15日，认购单是转销售代理公司的，作为签购房合同单价确认的依据；5.2011年11月1日证人黄某的证言证明其和杨某作为建筑商没有权利销售涉案房屋；6.公安机关对证人梁某某的询问笔录，证实梁某某于2010年1月通过金冠销售公司办理购房手续，购买了冠县金冠房地产开发有限公司的涉案房屋。
本院认为：原审上诉人杜青会在原审自诉人康跃展委托其代付房款过程中，将部分款项非法占有，拒不返还，其行为构成侵占罪。根据现有证据，不足以认定杜青会具有隐瞒事实真相，骗取他人财物的主观故意，原审判决、裁定认定杜青会犯诈骗罪的证据不足。
第一，原审自诉人康跃展在购买位于冠县红旗北路的商住房过程中，委托原审上诉人杜青会代付购房款。杜青会在收到康跃展112万购房款后，交付第五项目部53万元，退还康跃展10万元，将其余49万元非法占为己有，数额巨大，拒不退还，构成侵占罪。杜青会及其辩护人原审上诉、再审辩解称“购房款已经交付给杨某和黄某，不构成侵占罪”的理由与本案证据证明的事实明显不符，本院不予采纳。
第五项目部在向杜青会借款时，其负责人杨某、材料员黄某均明知原审自诉人康跃展委托杜青会购买商住楼的情形，亦明知所借款项为康跃展的购房款。因此，第五项目部收到杜青会交付的53万元虽名为借款，但该款同时具有购房款的性质，可作为杜青会代康跃展交纳的购房款。在购房未果时，该款的返还属民事纠纷，本案对此不宜进行处理。原审自诉人康跃展可通过民事途径，基于委托关系向杜青会或基于借款合同关系向实际用款方主张权利。杜青会客观上已将53万元交付，主观上无非法占有的故意，故该53万元不应计入侵占罪。原审自诉人康跃展认为其中的50万元应计入侵占罪数额的理由不能成立，本院不予采纳。原审判决杜青会退赔该53万元不当，依法应予纠正。
第二，原审自诉人康跃展请杜青会帮助买房过程中，与黄某、杨某均商谈过，对所购买房屋的价格、交款期限有一定了解。2007年11月17日杜青会与杨某签订了房屋转让协议书，约定了交款的期限。但现无证据证明杨某在签约时对协议所涉房屋有处分权和所有权。因此，协议书不能作为房屋买卖的真实依据。冠县人民检察院对杨某进行询问时，杨某称自己是帮着买优惠价楼房，并称拿到了由开发公司总经理签名的认购单，作为签购房合同单价确认的依据。但卷宗中并无认购单，杜青会亦称未见过该认购单，在无其他证据佐证的情况下，协议书也不能作为具有认购单性质的购买优惠价楼房的依据。因此，杜青会与杨某签订的协议书不足以作为“超过协议有效期，便无法购买优惠价商住楼”的事实依据。另外，自诉人分五次支付房款的行为是个连续的过程，2008年1月24日原审自诉人康跃展汇款22万元时该房仍有购买可能。综合分析，本案现有证据不足以认定杜青会具有诈骗的主观故意。原审认定杜青会犯诈骗罪，证据不足，依法应予纠正。
综上所述，原公诉机关指控杜青会犯诈骗罪，证据不足，本院再审不予支持。原审自诉人控诉杜青会犯侵占罪证据充分，原审定罪准确，但认定侵占罪数额有误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）聊刑二终字第45号刑事裁定和冠县人民法院（2012）冠刑初字第79号刑事判决；
二、原审上诉人杜青会犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年7月19日起至2015年7月18日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
三、原审上诉人杜青会退赔原审自诉人康跃展人民币49万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 磊
代理审判员 刘云宝
代理审判员 刘红珍
二〇一四年十月十日
书 记 员 梁春梅