浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第37号
上诉人（原审被告）浙江炊大王炊具有限公司。
法定代表人王林兴。
委托代理人（特别授权代理）王登远、张亮。
被上诉人（原审原告）浙江苏泊尔股份有限公司。
法定代表人苏显泽。
委托代理人（特别授权代理）罗云、姚小娟。
原审被告浙江天猫网络有限公司。
法定代表人马云。
委托代理人秦雪峰。
上诉人浙江炊大王炊具有限公司（以下简称炊大王公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人炊大王公司的委托代理人王登远、张亮与被上诉人浙江苏泊尔股份有限公司（以下简称苏泊尔公司）的委托代理人罗云、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）的委托代理人秦雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年6月29日，苏泊尔公司与武汉苏泊尔炊具有限公司、武汉苏泊尔压力锅有限公司共同向国家知识产权局申请一项名称为“手柄（B）”的外观设计专利，于2010年11月17日取得授权，专利号为：ZL20103023××××.5，其主视图、俯视图、仰视图及左视图如下：
2013年8月1日，武汉苏泊尔炊具有限公司和武汉苏泊尔压力锅有限公司出具声明书，共同声明：放弃对炊大王公司、天猫公司涉嫌侵犯涉案专利权的行为提起专利侵权诉讼以及获得侵权赔偿的权利，同意由涉案专利共有人苏泊尔公司单独作为原告向法院提起专利侵权诉讼。
2013年3月11日，在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，苏泊尔公司的委托代理人来到位于杭州市闲林万景村，在一家门牌标有“南星桥7”字样的厂里分别以168.8元、190元、62.6元、70元、72.8元的价格购得五个产品，其外包装盒上分别写有“溢彩不粘炒锅”、“麦饭石陶晶炒锅”、“溢彩不粘奶锅”、“炊大王汤锅”和“溢彩不粘煎锅”的字样，并取得五张出库单（单号为CK1303110076）、“炊大王厨具”宣传册一本和三张名片。公证人员对购买过程进行了拍照，并在公证处对所购物品进行了包装、密封和拍摄，出具了（2013）浙杭钱证民字第2276号公证书。苏泊尔公司主张“麦饭石陶晶炒锅”系本案被控侵权实物。同日，苏泊尔公司的委托代理人使用浙江省钱塘公证处的电脑分别点击进入“www.cook-
king.com”和“淘宝商城炊大皇旗舰店”，并对产品页面截图保存，公证人员对上述操作进行了监督，并出具（2013）浙杭钱证民字第2286号公证书。苏泊尔公司主张上述两份公证书显示的多个型号的超级耐磨王炒锅、新麦饭石陶晶炒锅、麦饭石陶晶煎盘、麦饭石陶晶奶锅、铸铁永不锈炒锅、麦饭石陶晶炒锅、麦饭石炒锅等均系侵权产品。2013年8月8日，苏泊尔公司的委托代理人使用浙江省钱塘公证处的电脑，点击进入http：／／www.tmall.com（天猫网），在该网首页搜索进入“炊大皇旗舰店”，并对产品页面截图保存，并分别以67.5元、277.24元、261.06元的价格购买了“炊大皇汤锅”、“炊大皇麦饭石炒锅”和“炊大皇铸铁永不锈炒锅”三件商品。其中“炊大皇铸铁永不锈炒锅”商品详情页面显示累计评价426，月交易记录9件；“炊大皇麦饭石炒锅”商品详情页面显示累计评价37，月成交记录2件；“炊大皇汤锅”商品页面显示累计评价605，月成交记录26件。在天猫网的首页搜索进入“炊大皇嘉乐专卖店”，对产品页面进行截图保存，并以74.5元的价格购买“炊大皇溢彩奶锅”一件，该商品详情页面显示累计评价20，月成交记录17件。上述四件商品的收件信息均为浙江杭州上城区清泰街348号雪峰大厦3楼业务三科韩侃收”。苏泊尔公司的委托代理人随后打开了“工业和信息化部”网页，查询到www.tmall.com网站的主办单位为天猫公司。浙江省杭州市钱塘公证处公证人员对上述操作进行了监督，并出具（2013）浙杭钱证民字第9371号公证书。苏泊尔公司主张该公证书显示的多个型号的铸铁永不锈炒锅、麦饭石炒锅、铸铁永不锈炒锅、炊大皇麦饭石炒锅、新麦饭石炒锅均系本案的被控侵权产品。同日，苏泊尔公司的委托代理人使用浙江省钱塘公证处的电脑点击进入下列网站：“一淘网”、“www.jd.com”、“www.suning.com”、“一号店”、“亚马逊”“www.dangdang.com”、“库巴购物”、“国美在线”、“2688网店”，在上述网站首页搜索进入“炊大皇”，并对搜索结果的产品页面截图保存，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员对上述操作进行了监督，并出具（2013）浙杭钱证民字第9370号公证书。苏泊尔公司主张该公证书显示的多个型号的铸铁永不锈炒锅、麦饭石炒锅、麦饭石炒锅、超级耐磨王炒锅、麦饭石陶晶炒锅、麦饭石炒锅等均系侵权产品。2013年8月13日，在公证人员的监督下，苏泊尔公司的委托代理人在杭州市清泰街348号雪峰大厦一楼物业大厅签收了一个快递包裹，在公证处拆开该包裹后，公证人员予以拍照封存，并出具了（2013）浙杭钱证内字第9372号公证书。庭审中，苏泊尔公司主张“炊大皇麦饭石炒锅”和“炊大皇铸铁永不锈炒锅”系本案被控侵权实物。三件实物的外包装上都印有炊大王公司名称、地址及联系方式。炊大王公司和天猫公司确认三件实物“麦饭石陶晶炒锅”、“炊大皇麦饭石炒锅”和“炊大皇铸铁永不锈炒锅”手柄外形均一致，其外形表现为：
2013年10月15日，炊大王公司的委托代理人在公证人员的监督下，使用浙江省东方公证处的电脑，分别点击进入苏泊尔官网、“www.amazon.cn”网站、“www.jd.com”网站，对苏泊尔相关产品页面及客户评论页面予以截图保存。而后，炊大王公司的委托代理人在百度搜索栏分别输入“SUPOR苏泊尔新陶晶健康无油炒锅PC32T2”、“SUPOR苏泊尔新陶晶健康无油炒锅PC30T2”、“苏泊尔SUPOR30CM陶晶无油烟炒锅PC30G2-Z”，并将百度搜索页面直接截图保存。浙江省杭州市东方公证处公证人员对上述操作进行了监督，并出具（2013）浙杭东证字第20671号公证书。2012年7月10日，天猫公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（tmall.com、juhuasuan.com）上从事互联网信息服务业务（第二类增值电信业务中的信息服务业务【限互联网信息服务业务】，包含药品信息服务、文化信息服务、医疗保健信息服务，不包含新闻、出版、教育、医疗器械等内容的服务项目）的增值电信业务经营许可证，有效期为2013年7月10日起至2016年11月24日止。（2011）浙杭钱证民字第555号公证书显示，《淘宝B2C服务协议》中约定，商户承诺其拥有合法的权利和资格向淘宝上传有关商品销售信息并进行销售，且前述行为未对任何第三方合法权利，包括但不限于第三方知识产权、物权等构成侵害。（2011）浙杭钱证民字第563号公证书显示了包括入驻商城考试在内的入驻流程。（2013）浙杭钱证内字第10528号及13016号公证书显示：www.tmall.com上已没有被控侵权产品的相关信息，苏泊尔公司和炊大王公司均予以确认。炊大王公司确认“炊大皇旗舰店”系其经营，杭州智尊贸易有限公司系其经销商。炊大王公司成立于1996年12月13日，经营范围：许可经营项目：无；一般经营项目：硒铁锅、不粘锅、铝锅、不锈钢制品、五金工具、家用电器研发、制造、加工、销售；货物及技术进出口业务。注册资本为五千万元。
原审法院另查明，苏泊尔公司为包括本案的多项诉讼支出了公证费10000元。
苏泊尔公司认为炊大王公司未经其许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品，天猫公司经营的“天猫”网站为侵权产品提供网络销售平台，均侵害了苏泊尔公司的专利权，遂于2013年8月16日向原审法院起诉，请求判令炊大王公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵害第ZL20103023××××.5号外观专利权的产品，并销毁生产模具、库存侵权产品；2.停止侵权并清理、删除“天猫”网站上的侵权产品；3.赔偿苏泊尔公司经济损失及合理费用共100万元；4.承担本案诉讼费。在庭审过程中，苏泊尔公司撤回了第二项诉讼请求。
原审法院认为，专利号为ZL20103023××××.5“手柄（B）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。苏泊尔公司作为涉案专利共同权利人之一，经其他权利人授权后，依法取得对侵犯ZL20103023××××.5“手柄（B）”外观设计专利权行为的诉权。由于苏泊尔公司当庭撤回了对天猫公司的诉讼请求，结合已查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.苏泊尔公司主张的100万元赔偿请求是否合理。对于争议点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”经庭审比对，被控侵权实物与ZL20103023××××.5“手柄（B）”外观设计专利的外形基本一致。虽然手柄连接部压纹图形不同，但两者主要形状、结构、整体比例一致，主要设计特征、多面视图相同，整体视觉效果上无明显差异，因此，两者构成近似外观，即被控侵权产品已落入专利号为ZL20103023××××.5“手柄（B）”外观设计专利权的保护范围。炊大王公司制造、通过其经销商销售及天猫网炊大皇旗舰店销售及许诺销售侵权产品的行为构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于苏泊尔公司主张其公证书截图保存页面的大量产品为侵权产品的诉讼请求，由于公证保全的产品图片均为锅具图片，不能体现被控侵权手柄的多面、清晰视图，无法与涉案专利进行比对，故对其该项诉讼请求不予支持。对于苏泊尔公司要求炊大王公司在京东商城、苏宁易购、国美在线、库巴、卓越亚马逊、一号店、当当网、2688等网购平台停止许诺销售的诉讼请求，该院认为苏泊尔公司未提供证据证明系炊大王公司在上述网络平台销售、许诺销售被控侵权产品，故对其该项诉讼请求不予支持。对于炊大王公司主张的现有设计抗辩，该院认为根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，炊大王公司对其主张的事实负有举证责任。然，炊大王公司不能证明第三方网站公布的图片系涉案专利申请日以前公开，用户评论与产品视图之间缺乏唯一的对应性，且第三方网站上也没有清晰的可供比对的手柄的完整视图。对于炊大王公司主张的通过百度搜索产品型号，以百度页面出现的百度快照简要词条内容及时间确定该产品上市时间的做法，该院认为炊大王公司未提交完整的页面信息，简要词条的内容不足以证明被搜索产品的上市时间，而且也不能证明涉案专利已于该词条形成时予以公开，故炊大王公司的上述证据不足以证明涉案专利系现有设计。对于炊大王公司提出的涉案专利俯视图和仰视图对应关系不一致，保护范围不明确的抗辩，该院认为涉案专利多面视图清晰、完整，炊大王公司的上述抗辩缺乏事实依据。综上，炊大王公司请求宣告该项专利权无效所提供的证据明显不充分，原审法院对其要求中止审理的请求不予支持。对于争议点2，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，苏泊尔公司未证明权利人损失、侵权人获利或许可使用费的事实，并明确要求适用法定赔偿；炊大王公司也没有提供证据证明其侵权获利情况，故法院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为“手柄”，系锅的配件；2.炊大王公司实施了制造、销售、许诺销售等多个侵权行为；3.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2010年11月17日；4.炊大皇旗舰店交易页面显示侵权产品“炊大皇铸铁永不锈炒锅”累计评价426，月交易记录9件；“炊大皇麦饭石炒锅”评价37，月成交记录2件；5.炊大王公司未按要求提交侵权产品的销售数量、地域、时间、销售额、利润率；6.苏泊尔公司为包括本案的多项诉讼支出了公证费人民币10000元。综合上述因素，原审法院按照法定赔偿的方式，酌情确定本案赔偿金额及合理费用为200000元。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2014年1月23日判决：一、炊大王公司立即停止制造、销售、许诺销售ZL20103023××××.5“手柄（B）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁生产模具及库存侵权产品。二、炊大王公司赔偿苏泊尔公司经济损失及合理费用200000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回苏泊尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由苏泊尔公司负担5520元，炊大王公司负担8280元；诉讼保全申请费4020元，由炊大王公司负担。
宣判后，炊大王公司不服，向本院提起上诉称：一、被诉侵权产品采用现有设计，根据亚马逊、京东等第三方网站的用户评论、产品视图及产品实物可以证明，被诉侵权设计与苏泊尔公司在涉案专利申请日之前公开销售的产品外观设计相近似，原审法院对此未予认定存在不当。二、原判确定的20万元赔偿数额过高，超出苏泊尔公司因被侵权所受到的实际损失以及炊大王公司因侵权所获得的利益。综上，请求二审法院撤销原判，驳回苏泊尔公司的全部诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。
苏泊尔公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。炊大王公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
天猫公司答辩称对炊大王公司的上诉理由没有异议。
二审中，炊大王公司向本院提交了（2014）浙杭东证字第1824号、第1825号公证书及相应的公证购买的实物，用于证明（2013）浙杭东证字第20671号公证书记载的第三方网站显示的商品具有清晰的可供比对的手柄完整视图，并提供实物用于比对；另证明涉案手柄的市场价格在3-20元之间。苏泊尔公司对于公证书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为公证购买的实物仅与购买时网站显示的图片一致，不能确定与专利申请日之前的图片一致，该证据既不能证明公证购买的实物及包装在专利申请日之前就已经公开，也不能证明手柄的市场价格。天猫公司未发表质证意见。本院经审查认为，（2014）浙杭东证字第1824号公证书真实性可以确定，由于二审庭审中炊大王公司主张以型号为PC30T2的新陶晶健康无油烟炒锅手柄作为现有设计，故该公证书涉及的产品型号与本案缺乏关联性，本院对该证据不予认定。（2014）浙杭东证字第1825号公证书中PC30T2型号炒锅图片和实物能够体现其手柄的完整设计方案，本院对其真实性、关联性予以确认，但该手柄构成现有设计的前提是公开时间早于涉案专利申请日，公证书对此没有体现，本院将综合进行认定。公证书中关于手柄价格的内容，由于所涉商品既非被诉侵权产品又非专利产品，与本案不具有关联性，本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据炊大王公司的上诉理由和苏泊尔公司、天猫公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：炊大王公司提出的现有设计抗辩能否成立；在侵权成立的前提下，原判认定的赔偿数额是否合理。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷，对于原判认定的被诉侵权产品与授权外观设计整体视觉效果无明显差异，两者构成近似外观，被诉侵权产品已落入专利号为ZL20103023××××.5“手柄（B）”外观设计专利权的保护范围等内容，各方当事人均无异议，本院予以确认。炊大王公司二审主张型号为PC30T2的苏泊尔新陶晶健康无油烟炒锅手柄与被诉侵权设计近似，其公开时间早于涉案专利申请日，并以第三方销售网站的用户评价及百度快照简要词条的形成时间证明该产品上市时间。本院认为，用户评价和百度快照仅为文字形式而没有包含相关图片，其与对比设计之间的唯一对应性不能确定；第三方销售网站没有显示完整清晰的手柄视图，虽然炊大王公司通过公证购买实物进行补强，但该实物与涉案专利申请日之前网站显示的图片是否一致亦不能确定。在缺乏其他证据相互印证的情况下，仅凭用户评价及百度快照简要词条显示的形成时间不足以证明对比设计在涉案专利申请日之前已经公开。因此，炊大王公司主张的对比设计与被诉侵权设计亦无比对之必要。综上，炊大王公司上诉提出的现有设计抗辩证据不充分，本院不予采信。关于赔偿金额，炊大王公司既未按法庭要求提供其侵权获利的证据，也无法证明苏泊尔公司的损失或存在可参照的专利许可使用费标准，在此情况下，原审法院依照专利法的规定，综合考虑侵权产品的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿金额及合理费用为200000元亦属合理，原判将炊大皇旗舰店交易页面显示的交易记录作为酌定赔偿数额的考量因素之一并无不当，本院予以维持。
综上，炊大王公司未经专利权人许可，为生产经营目的生产、销售、许诺销售落入ZL20103023××××.5“手柄（B）”外观设计专利权保护范围的产品，侵害了苏泊尔公司的专利权，应当承担相应的侵权责任。炊大王公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由炊大王公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 潘素哲
代理审判员 郭剑霞
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 王莉莉