甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第229号
上诉人（原审被告）定西五环商贸有限责任公司。住所地：定西市安定区永定西路**号。
法定代表人侯来有，该公司董事长。
委托代理人岳军鹏。
被上诉人（原审原告）兰州银行股份有限公司兴天支行。住所地：兰州市城关区一只船南街**号。
负责人王延琴，该行行长。
委托代理人张荣，甘肃众炀律师事务所律师。
原审被告甘肃祥瑞酒店有限责任公司。住所地：定西市临洮县洮阳镇文峰西路。
法定代表人李霞芳，该公司董事长。
原审被告李霞芳。
原审被告侯来有。
以上三原审被告委托代理人岳军鹏。
上诉人定西五环商贸有限责任公司（以下简称：五环商贸公司）为与被上诉人兰州银行股份有限公司兴天支行（以下简称：兰州银行兴天支行）、原审被告甘肃祥瑞酒店有限责任公司（以下简称：祥瑞酒店公司）、李霞芳、候来有借款合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五环商贸公司及原审被告祥瑞酒店公司、李霞芳、候来有共同委托代理人岳军鹏，被上诉人兰州银行兴天支行委托代理人张荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：兰州银行兴天支行与五环商贸公司于2013年9月13日签订《短期借款合同》，合同约定兰州银行兴天支行分两期向五环商贸公司共计发放贷款2000万元，借款用途为流动资金，借款利率为月利率7.5‰，贷款期间为2013年9月13日至2014年9月13日。祥瑞酒店公司以其名下的土地使用权及宾馆3－6层房产向兰州银行兴天支行提供了抵押担保并签订《最高额抵押合同》、《抵押合同》，对抵押财产他项权证分别办理了抵押登记；李霞芳、侯来有作为担保人与兰州银行兴天支行签订了《自然人保证合同》，约定承担连带保证责任。合同签订后兰州银行兴天支行依约发放了贷款。2014年9月14日贷款到期后，五环商贸公司未能按约定还款，担保人也未承担责任。截止2015年4月15日，五环公司尚欠兰州银行兴天支行贷款本金17992495.29元，利息1605891.36元。
另查明：《短期借款合同》第十五明确约定包括诉讼、保全、律师等费用均由借款人承担。《最高额抵押合同》第三条第二款、《抵押合同》第二条约定抵押担保范围包括全部主债务、利息、诉讼、保全、律师等费用。《自然人保证合同》第一条保证范围包括本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费等。
再查明：兰州银行兴天支行与甘肃众炀律师事务所于2015年4月15日签订《委托代理合同》一份，约定代理费为857000元，并于2015年7月22日支付。
原审法院认为：兰州银行兴天支行与五环商贸公司签订的《短期借款合同》、与祥瑞酒店公司签订的《最高额抵押合同》及《抵押合同》、与李霞芳及侯来有签订的《自然人保证合同》均系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。且根据《抵押合同》对抵押财产进行了抵押登记及办理了他项权证。之后兰州银行兴天支行依约履行了放贷义务，但五环商贸公司、祥瑞酒店公司、李霞芳、候有来未按期归还借款及承担担保责任，对引起诉讼应承担全部过错责任。五环商贸公司对拖欠借款本息数额均无异议；祥瑞酒店公司、李霞芳、候有来对承担抵押担保责任、承担连带保证责任同样无异议，故对兰州银行兴天支行主张的诉讼请求第1、3、4及第5项的李霞芳、候有来对上述款项承担连带责任均予以支持。因祥瑞酒店公司与兰州银行兴天支行之间并未签订保证担保合同，《最高额抵押合同》、《抵押合同》约定的抵押转换保证责任条件未成就，兰州银行兴天支行主张祥瑞酒店公司承担连带保证责任无证据佐证，不予支持。
案件争议的焦点为：兰州银行兴天支行主张其实现债权的律师费979919元有无事实及法律依据，是否支持。兰州银行兴天支行与甘肃众炀律师事务所于2015年4月15日签订《委托代理合同》一份，合同主要约定兰州银行兴天支行就其与五环商贸公司、祥瑞酒店公司、李霞芳、候来有借款合同纠纷一案，委托甘肃众炀律师事务所为该案代理人，约定代理费为857000元，并于2015年7月22月全额支付，兰州银行兴天支行主张律师代理费有事实依据。另查明《短期借款合同》、《抵押合同》、《自然人保证合同》对律师费承担均有明确约定，因此，兰州银行兴天支行主张涉案律师费由五环商贸公司、祥瑞酒店公司、李霞芳、候来有承担并无不当，应予支持。关于律师费用是否过高的问题，2015年2月2日日甘肃省司法厅甘司办发（2015）13号文件对除三类律师服务为政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价，本案为其他类律师服务，为此，五环商贸公司、祥瑞酒店公司、李霞芳、候来有关于律师费过高的抗辩理由不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条之规定，原审法院判决：（一）五环商贸公司在判决生效后十五日内偿还兰州银行兴天支行借款本金17992495.29元，承担利息1605891.36元（利息计算至2015年4月15日）及直至实际付清之日的全部利息；（二）五环商贸公司、祥瑞酒店公司、李霞芳、侯来有共同承担兰州银行兴天支行实现债权的律师费857000元，于判决生效后十五日内履行完毕；（三）兰州银行兴天支行对祥瑞酒店公司抵押的位于临洮县文峰西路的土地使用权及位于临洮县文峰西路祥瑞宾馆3－6层均享有优先受偿权；（四）李霞芳、侯来有对上述第一项承担连带清偿责任；（五）驳回兰州银行兴天支行其他诉讼请求。案件受理费144692元、保全费5000元，均由定西五环商贸公司、祥瑞酒店公司、李霞芳、侯来有共同承担。
五环商贸公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定违约责任不明，划分违约责任不清。五环商贸公司与兰州银行兴天支行2013年9月13日签订《短期借款合同》，五环商贸公司向兰州银行兴天支行贷款2000万元，利息月利率7.5‰，期限一年。在办理该贷款之前，双方即约定在该笔贷款期满后，五环公司偿还总额10%，办理转贷手续，以延长贷款期限，后续又多次确认，且每期利息均按约清偿，直至贷款期满后，五环商贸公司已按该约定还款200万元，还息1657500元，下剩金额17992495.29元，等待与兰州银行兴天支行续签《短期借款合同》，但兰州银行兴天支行违背诚实信用原则，不与五环商贸公司续签合同，导致五环商贸公司措手不及，无法及时筹款，并打乱了该公司经营计划，致使重大损失，故兰州银行兴天支行先行违约是造成五环商贸公司无法按2014年9月13日正常全部还款的根本原因，所以合同违约责任在兰州银行兴天支行。（二）原审判决计算利息错误。合同虽对罚息有约定，但没有适用违约金的余地。因为五环商贸公司不存在违约行为，而应适用于先履行抗辩权，理由如上述第一个问题所阐释，且当初双方在签订借款合同时，五环商贸公司应兰州银行兴天支行要求给其介绍8000余万元的存款，兰州银行兴天支行积极协助，使得五环商贸公司相应存款任务得以完成，并因此获得大额利益，且因此原因兰州银行兴天支行应允五环商贸公司可在贷款期满后办理转贷手续，而在兰州银行兴天支行已获利益之情况下，断然反悔，违背双方约定，上诉人只能行使先履行抗辩权以维护五环公司权益，故请求二审撤销原审判决的罚息数额496910.5元。（三）原审判决由五环商贸公司及祥瑞公司、李霞芳、候来有承担律师费错误。首先，五环商贸公司对兰州银行兴天支行所提出的巨额律师费用，毫不知情且从未予以认可。根据合同的相对性原则，合同只能约定合同当事人之间的权利或给付义务，不能在未征得第三人的同意的情况下，替合同外第三人作主让第三人承担如此巨额的付款义务，此举不合法理。其次，兰州银行兴天支行与众炀律师事务所签订的《委托代理合同》严重侵害了五环商贸公司的利益，根据《合同法》第52条第二款的规定，原审认定的《委托代理合同》因合同当事人恶意串通损害第三人的利益而无效。故五环商贸公司不应承担该笔巨额律师费，请求二审法院撤销该判决。（四）原审判决程序不当。在原审中，兰州银行兴天支行没有向法庭提交涉案合同的损失的证据，由此也证明兰州银行兴天支行无损失。依据《合同法》第114条及最高人民法院关于《适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，应当调整违约金即罚息的数额，原审更应向五环商贸公司释明这一项请求，而原审的消极不作为的司法行为严重侵害了五环商贸公司的程序权利和实体权益。现上诉人请求二审依据查明的事实调整违约金，依据兰州银行兴天支行所提证据证明的损失结合本案实际情况，确定是否承担罚息。
请求：1、撤销原审判决第一项，改判减少承担利息数额496910.5元；2、撤销原审判决第二项；3、诉讼费用由兰州银行兴天支行承担。
兰州银行兴天支行辩称：1、关于利息的诉请，利息约定不高且已实际发生。2、关于律师费的问题，合同约定由借款人承担也已实际发生。3、对于罚息的问题，在约定利息的基础上加收了部分，罚息不过分高于给我方造成的损失，所以五环商贸公司请求对罚息的调整没有法律依据。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
五环商贸公司及李霞芳、候来有于2015年12月11日提交《关于撤销委托代理人申请》，称因其公司管理不善，未经其本人及公司同意就加盖五环商贸公司及其本人印章向法庭出具授权委托书，该委托书并非五环公司及其本人真实意思表示，故撤销其代理人岳军鹏向法庭出示的盖有其私章及五环公司公章的授权委托书。
经审查，五环商贸公司及李霞芳、候来有请求撤销其委托代理人岳军鹏的代理权限，但未提交其他证据佐证该授权委托书系岳军鹏个人私自加盖行为，本院认为是否私盖单位公章及其个人公司章系其公司内部管理及个人印章管理问题，不影响本案庭前准备工作及开庭审理的法律效力，岳军鹏代理权限被撤销之前的代理行为应为有效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条“诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人”之规定，已将五环商贸公司、李霞芳、候来有撤销诉讼代理人向兰州银行兴天支行告知。
根据双方当事人诉辩主张及庭审质证意见，本案主要争议的问题为：1、兰州银行兴天支行是否存在违约行为；2、五环商贸公司应否承担逾期利息，如承担应如何计算；3、兰州银行兴天支行主张的律师费857000元应予以支持。
关于兰州银行兴天支行是否存在违约行为的问题。五环商贸公司主张兰州银行兴天支行与其约定，在该笔贷款期满后，五环公司偿还总额10%，办理转贷手续，以延长贷款期限，现兰州银行兴天支行拒与其续签借款合同，导致五环商贸公无法及时筹款，兰州银行兴天支未续签借款合同构成违约，其不应支付逾期利息。但五环商贸公司就上述主张未提供相应证据予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，五环商贸公司应承担举证不能的责任，该上诉请求不予支持。
关于逾期利息的问题。上诉人五环商贸公司主张兰州银行兴天支行存在违约行为，违约金的约定没有适用余地。经审查，本案中五环商贸公司在原审中对逾期利息计算没有异议，二审亦没有证据证明兰州银行兴天支行存在违约行为，故该上诉理由不能成立。《短期借款合同》约定月利率7.5‰，借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚利率计付至清偿为止。逾期贷款罚息利率为约定借款利息水平上加收50%。该约定未违反中国人民银行的相关规定，原审法院判令五环商贸公司承担逾期利息正确，予以维持。
关于律师费857000元的问题。五环商贸公司上诉主张对该代理费不知情且存在兰州银行兴天支行与众炀律事事务所签订的《委托代理合同》侵害其利益应认定为恶意串通损害第三人利益而无效。本院认为，《短期借款合同》、《最高额抵押合同》、《押押合同》、《自然人保证合同》对律师费的约定均有明确约定，该律师费系五环商贸公司未及时偿还借款本息造成的实际损失且已实际发生，原审法院支持涉案律师费由五环商贸公司、祥瑞酒店公司、李霞芳、候来有共同承担并无不当。按照2015年2月2日甘肃省司法厅甘司办发（2015）13号文件，虽其他律师服务费实行市场调节价，但需由当事人协商同意最终确定。本案律师费系兰州银行兴天支行与众炀律师事务所协商确定，并未与五环商贸公司协商。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定的“实现债权的费用”应当包括合理的律师费，具体能够得到支持的金额，是依据具体案件性质、个案情形及当事人双方在案件中的过错划分等，并不一定是提供律师费发票上的全部金额。本案律师费用的收取数额明显高于指导价，亦超出当事人的合理预期，参照《甘肃省律师收费管理办法》的收费标准，依法调整为33万元。
另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。祥瑞酒店公司、李霞芳、候来有向兰州银行兴天支行承担担保责任后，有权向借款人五环商贸公司追偿。
综上，原审判决认定事实清楚，但对律师费用的收取未依法调整，对保证人承担保证责任后的追偿权也未作处理，本院予以纠正。五环商贸公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第155号民事判决主文第一、三、四、五项；
二、变更兰州市中级人民法院（2015）兰民二初字第155号民事判决主文第二项为：上诉人定西五环商贸有限责任公司、甘肃祥瑞酒店有限责任公司、李霞芳、侯来有共同承担被上诉人兰州银行股份有限公司兴天支行实现债权的律师费用33万元，于本判决生效后十五日内履行完毕；
三、祥瑞酒店公司、李霞芳、候来有承担担保责任后，有权向五环商贸公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16985元，由上诉人定西五环商贸有限责任公司、原审被告甘肃祥瑞酒店有限责任公司、李霞芳、侯来有共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 周 雷
代理审判员 魏万武
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 张 伟