湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第63号
上诉人（原审被告）营口建鑫地产开发有限公司，住所地辽宁省营口市沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人施朱平，该公司董事长。
上诉人（原审被告）建鑫地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道88号。
法定代表人施朱平，该公司董事长。
二上诉人的委托代理人张重实、杨俊，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鑫泰建设集团公司营口分公司，住所地辽宁省营口市西市区平安路南3-甲12号。
负责人叶爱，该公司经理。
委托代理人李志伟。
鑫泰建设集团公司营口分公司（以下简称鑫泰营口公司）诉营口建鑫地产开发有限公�（以下简称营口建鑫公司）、建鑫地产开发有限公司（以下简称建鑫公司）合同纠纷一案，湖南省湘潭市中级人民法院于2014年1月26日作出（2013）潭中民二初字第43号民事判决。营口建鑫公司和建鑫公司提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日对本案公开开庭进行了审理，各方的委托代理人张重实、杨俊、李志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月8日，甲方营口建鑫公司与乙方河北建工集团有限责任公司福建分公司签订《建筑施工补充协议》，协议约定乙方承建甲方营口建鑫公司在辽宁省营口市新海大街与澄湖东路交汇处的澄湖建鑫城项目。承包方式为包工包料。土建与装饰装修及人防工程套用2008年《辽宁省建设工程计价定额》，并按当地行业建设主管部门规定的取费标准执行。不论本项目各栋楼属于哪种类别统一按三类工�取费标准进行计算后税前工程造价上浮2%。水电安装工程乙方收取水电本项目总造价8%的管理费用（不含税费），乙方提供施工垂直运输设备、水电、外架、资质挂靠等配合工作。消防安装工程乙方收取消防本项目总造价5%的管理费用（不含税费），乙方提供施工垂直运输设备、水电、外架等配合工作。乙方对所收的金额开具税务票据。协议对工程款拨付时间，拨付比例，预留质量保质金以及开工、封顶时间均进行了约定。同时约定建鑫公司为营口建鑫公司履行该合同提供全部担保，担保期限自该合同签订之日起至营口建鑫公司付完全部工程款止。建鑫公司作为担保方在合同上盖章签字。合同签订后双方即按照该合同的约定履行。由于房地产行业市场不景气，2012年6月7日，甲方营口建鑫公司与乙方鑫泰营口公司（系原“河北建工集团有限责任公司福建分公司”的更名）签订了《补充协议书》，约定解除2011年4月8日签订的协议书，乙方已完成工程量按原双方签订协议书中约定工程结算条款、施工图纸按工程已完工及相关规定办理结算。营口建鑫公司根据乙方提供所报已完成工程结算书之日起聘请造价咨询机构，20个工作日内双方共同参与进行审定后，甲、乙双方签字确认后，乙方撤离施工现场并移交给甲方，总造价扣除已支付10000000元进度款后，余额分两次进行平均支付，即2012年9月30日前与2012年12月30日前（不计利息），如甲方营口建鑫公司违约按月息贰分半支付给乙方。逾期一个月后，乙方有权向法院提起诉讼，请求执行。乙方所建临时工棚（按当时购买价打九折计算）、施工生活设备（施工水电设备、办公设备、食堂设备等）、租赁设备、购买材料，甲方营口建鑫公司同意按协商价予以接收。商谈成功金额可列入工程总造价计算，如商谈不成乙方无条件拆离施工现场。协议签订后。2012年6月11日、26日，鑫泰营口公司按照《补充协议书》的约定分两次将工程内业资料交付给营口建鑫公司。2012年12月1日，鑫泰营口公司与营口建鑫公司对鑫泰营口公司已完成的工程造价审核确定为19219669.29元。鑫泰营口公司所建临时工棚、施工材料、施工生活设备的折价转让款为1896500元，营口建鑫公司共计应付鑫泰营口公司工程款21116169.29元。至2012年6月12日止，已付工程款9561878.09元，代支付混凝土款490000元，电费138175.76元，水费55923.89元。营口建鑫公司欠鑫泰营口公司的工程款为21116169.29元-9561878.09元-混凝土款490000元-电费138175.76元-水费55923.89元=10870191.55元。营口建鑫公司于2013年2月6日支付1000000元，2月8日支付700000元，3月4日支付300000元，3月15日支付200000元，5月15日支付300000元，鑫泰营口公司认为该2500000元中的1550291元系营口建鑫公司按约定支付的违约金，本金为949709元。根据《最高人民法院关于﹤合同法﹥司法解释（二）》第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，应先抵充债务人应支付给鑫泰营口公司的违约金。按双方合同约定2013年1月至2013年2月8日营口建鑫公司逾期付款的违约金为10870191.55元×2.5%×1个月零6天=326105.75元。故2013年2月6日、2月8日偿还的欠款1700000元中，本金为1373894.25元。2013年2月9日至2013年3月4日营口建鑫公司逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元）×2.5%／30天×23天=182012.36元，2013年3月4日偿还的欠款300000元中，本金为117987.64元。2013年3月5日至2013年3月15日营口建鑫公司逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元-117987.64元）×2.5%／30天×10天=78152.58元，2013年3月15日偿还的欠款200000元中，本金为121847.42元。2013年3月16日至2013年5月15日营口建鑫公司逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元-117987.64元-121847.42元）×2.5%×2个月=462823.112元，2013年5月15日偿还的欠款300000元均为违约金。故营口建鑫公司2013年2月至5月支付给鑫泰营口公司的2500000元中本金为1613729.31元，违约金为886270.69元。截至2013年5月15日，营口建鑫公司所欠鑫泰营口公司的工程款为10870191.55元-1613729.31元=9256462.24元。后营口建鑫公司和建鑫公司至今未再支付鑫泰营口公司欠款。鑫泰营口公司遂依据协议对管辖的约定向原审法院提起诉讼，诉请：由营口建鑫公司、建鑫公司共同支付工程及材料款10406460元；2013年5月15日以后的利息以10406460元为基数按月息贰分半计算，至还清之日止。
原审法院认为，鑫泰营口公司与营口建鑫公司所签订的《建筑施工补充协议》及《补充协议书》是双方的真实意思表示，均是合法有效的。建鑫公司在《建筑施工补充协议》上与鑫泰营口公司、营口建鑫公司约定的保证条款是有效的，建鑫公司应对营口建鑫公司的债务履行承担连带保证责任。
本案争议的焦点主要是鑫泰营口公司未提供已付款的相应发票及履行移交工程资料的义务，营口建鑫公司是否享有先履行抗辩权，不支付所欠的工程款？双方当事人在《建筑施工补充协议》及《补充协议书》中均未约定开具发票是支付工程款的前提条件，《建筑施工补充协议》中第四款三项中的“乙方对所收的金额开具税务票据”指的是乙方鑫泰营口公司收取的水电安装工程的管理费用及消防安装工程的管理费用，并非本案鑫泰营口公司诉讼主张的工程款。故营口建鑫公司不能以鑫泰营口公司未开具发票为由拒付工程款。鑫泰营口公司在营口建鑫公司和建鑫公司将所欠的工程款付清后应依照法律规定开具发票给对方。鑫泰营口公司提交�据证明其已按协议约定交付工程资料给营口建鑫公司，营口建鑫公司和建鑫公司称鑫泰营口公司未移交全部的工程资料，但其未能提交充分的证据证实，故对其主张，依法不予认可。营口建鑫公司未按照《补充协议书》的约定支付所欠工程款给鑫泰营口公司的行为，已构成违约，应承担违约责任，支付违约金给鑫泰营口公司。双方在协议中约定违约金按月息贰分半计算的标准已超出鑫泰营口公司的实际损失，明显过高，现营口建鑫公司和建鑫公司主张调整，对该意见，依法予以采纳，考虑到鑫泰营口公司的实际损失，将违约金调整至按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算。但营口建鑫公司按协议约定已经支付的违约金886270.69元除外，不予调整。建鑫公司对营口建鑫公司所欠的工程款及应支付的违约金承担连带保证责任。
营口建鑫公司、建鑫公司�称施工棚、施工材料的转让费1896500元，因未约定付款期限，也未约定利息，故没有逾期付款，也无需支付利息。经查明，鑫泰营口公司和营口建鑫公司在《补充协议书》中已约定明确，对施工棚、施工材料的转让商谈成功金额可列入工程总造价计算，故对该笔转让款同样可以适用《补充协议书》中关于工程价款支付方式的约定，营口建鑫公司和建鑫公司的答辩意见，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、由营口建鑫公司偿还鑫泰营口公司工程款9256462.24元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算支付违约金给鑫泰营口公司（按本金9256462.24元计算自2013年5月16日起至判决指定给付之日止）；二、建鑫公司对第一判项确定的支付款项承担连�保证责任。上述款项的给付限于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84785元，财产保全费5000元，由营口建鑫公司、建鑫公司共同承担。
营口建鑫公司和建鑫公司上诉提出：1、原审判决认定事实错误，被上诉人鑫泰营口公司依法依约应对所收取的工程款开具税务发票，被上诉人鑫泰营口公司没有开具已付款的发票给上诉人之前，上诉人享有先履行抗辩权。2、原审判决适用法律错误，应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，降低违约金，以不超过银行同期同类贷款利率的30%；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定不能适用于本案，即便适应该条，也应对过高的违约金同时予以调整。3、被上诉人鑫泰营口公司是建筑企业的分公司，并无自己的施工资质，不具备法人资格，依法不能以自己的名义签订合同承揽工程，被上诉人鑫泰营口公司应对其拒不开票的违约违法行为承担相应的责任。4、因《补充协议书》未取得上诉人建鑫公司的书面同意，依据《担保法》第二十四条、第三十条的规定，建鑫公司对加重的违约金部分不承担保证责任。
鑫泰营口公司答辩称：1、双方合同并未约定鑫泰营口公司应向营口建鑫公司开具税务发票，《建筑施工补充协议》中第四条第三项中的约定并非上诉人所说的系指乙方鑫泰营口公司对收取的工程款开具税务发票，而是约定鑫泰营口公司对收取的水电、消防安装工程的管理费用（不含税费）所应开具的税票。2、上诉人营口建鑫公�和建鑫公司认为因鑫泰营口公司没有开具发票则享有不支付工程款的先履行抗辩权是错误的，根据双方交易习惯，鑫泰营口公司对营口建鑫公司的几十次付款开具的均是往来收据，营口建鑫公司在诉讼前也从未要求提供发票，税费问题属于行政法调整范畴，不属于本案民事审理范围。3、原审判决因营口建鑫公司主张违约金过高要求调整而进行了部分调整，也有不妥之处。根据《合同法》第一百一十四条的规定及市场行情，按月支付2分半的利息并未明显过高。4、建鑫公司上诉认为其不应对违约金承担保证责任于法无据，建鑫公司在原审诉讼过程中对此并未提出过异议，《补充协议书》上有建鑫公司法定代表人施朱平的签字认可，两上诉人实际是同一法人，《补充协议书》是对原《建筑施工补充协议》的解除，没有加重建鑫公司的责任，鑫泰营口公司放弃了工程款240多万元。
双方当事人在本案二审过程中没有提供新证据，对原审查明的基本事实没有异议。上诉人营口建鑫公司和建鑫公司认为2013年支付的250万元系支付本金，不是支付违约金。故除对营口建鑫公司支付的250万元的性质认定由本院依法审查以外，本院二审对原审查明的其他案件事实予以确认。
本院二审开庭过程中，上诉人营口建鑫公司和建鑫公司还提出鑫泰营口公司的营业执照没有注明其能够独立承揽工程，表明其不具备单独施工的资格，故所签合同属于无效合同。鑫泰营口公司则主张其是依法成立的分公司，可以依法进行相应的市场活动，其总公司具有相应资质，上诉人营口建鑫公司和建鑫公司主张合同无效不能成立。
综合双方当事人的上诉、答辩及庭审情况，本案二审争议焦点一是鑫泰营口公司作为分公司与营口建鑫公司签订的合同是否有效；二是营口�鑫公司是否因鑫泰营口公司对所收工程款没有开具发票而享有先履行抗辩权；三是原审判决对违约金予以调整是否适当；四是营口建鑫公司在签订《补充协议书》之后的迟延付款应否先扣除约定的违约金部分或扣减调整后的违约金数额；五是建鑫公司对营口建鑫公司应承担的违约金部分是否应承担保证责任。
1、鑫泰营口公司与营口建鑫公司签订的合同合法有效。鑫泰营口公司虽然不具有法人资格，但其系依法成立且领取了工商营业执照的分公司，依法可以作为其他组织类民事主体参加社会经济活动，并可以参与民事诉讼。鑫泰营口公司与营口建鑫公司所签订的《建筑施工补充协议》及《补充协议书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。
2、营口建鑫公司和建鑫公司上诉提出其没有按约支付工程款是因为其享有先履行抗辩权的主张不成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的约定，当事人互负债务，且有先后履行顺序，先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。可见先履行抗辩权的前提是“当事人互负债务，且有先后履行顺序”，本案双方当事人在《建筑施工补充协议》及《补充协议书》中均未约定鑫泰营口公司应对所收取的工程款开具发票，只是在《建筑施工补充协议》第四条第3款第三句提到“乙方（鑫泰营口公司）对收取的金额开具税务票据”，该条款第一、二句是约定乙方（鑫泰营口公司）对分包给他人施工的水电、消防安装工程收取一定的管理费并提供配合工作。且协议约定开票的项目内容为收取的金额而不是约定对收取的工程款开具税务票据，可见该约定是指鑫泰营口公司应对收取的水电、消防安装工程的管理费用需开具税票。除此之外，协议没有关于鑫泰营口公司对收取的工程款开具税务发票的约定。《补充协议书》对营口建鑫公司的结算时间及付款时间均做出了明确的约定，但没有约定以鑫泰营口公司开具发票为付款的前提条件，最终的决算中对扣减“社会保障费、危险作业伤害保险费60.13万元”做出了明确约定，但没有约定鑫泰营口公司应提供税票或扣减相应税款，且双方在后来确认营口建鑫公司接受鑫泰营口公司的施工材料、生活设备及临时工棚的折价转让款时均注明价款金额不含税票。由此可见，本案中鑫泰营口公司在收取双方审定的工程结算款时，根据协议约定没有必须先履行的债务，故营口建鑫公司不享有延迟付款的先履行抗辩权。且涉案工程属未完工程，营口建鑫公司在多次付款之后均未要求鑫泰营口公司提供税务发票，营口建鑫公司亦没有反诉要求鑫泰营�公司开具发票，原审判决中已认定鑫泰营口公司在营口建鑫公司和建鑫公司将所欠的工程款付清后应依照法律规定开具发票给对方，是基于法律的规定而作出的认定，本院依法予以维持。营口建鑫公司和建鑫公司上诉提出其享有先履行抗辩权的主张不成立，本院依法不予支持。营口建鑫公司和建鑫公司没有依约支付工程款构成违约，应依法承担相应的责任。
3、原审判决将违约金调整为按银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算是适当的。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定了“当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求适当减少”，对此鑫泰营口公司认为双方约定的违约金并没有过高，无需调整；营口建鑫公司和建鑫公司则认为根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，降低违约金，以不超过银行同期同类贷款利率的30%为宜。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，可见“超过实际损失的30%”是约定违约金是否过高的标准，不是指付款迟延承担的违约金应调整为不超过银行同期同类贷款利率的30%，且该条第一款明确“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中营口建鑫公司没有依约支付工程款，构成违约，应依约承担相应的违约责任。且鑫泰营口公司对此没有过错，鑫泰营口公司垫资完成涉案工程，鑫泰营口公司的实际损失就是资金损失，相比较建筑行业民间借贷的实际利率以及民间借贷法律可以保护的利息范畴，原审判决将违约金调整为按银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算并无不当，上诉人营口建鑫公司和建鑫公司提出的降低违约金以不超过银行同期同类贷款利率的30%的上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
4、营口建鑫公司在签订《补充协议书》之后的迟延付款应扣除约定的违约金数额。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。营口建鑫公司没有依约支付相应的工程款，根据《补充协议书》�约定，营口建鑫公司应于2012年12月30日之后按月息贰分半支付违约利息给乙方鑫泰营口公司，这符合当事人原订立协议时的意思表示，也是违约方在违约后可以预见的应承担的违约责任。原审判决根据营口建鑫公司对工程造价的审定金额以及确认的临时工棚、施工材料及设备的折价转让款数额扣减其已付款项，认定2012年12月30日前，营口建鑫公司应付款10870191.55元，对该金额双方当事人均没有异议，原审判决据此并根据协议约定的违约金计算标准计算出营口建鑫公司应承担的违约利息部分，在其已付款部分先行抵扣违约利息886270.69元并无不当，本院依法予以维持。
5、建鑫公司对营口建鑫公司应承担的违约金部分应承担连带保证责任。《建筑施工补充协议》第十七条约定“建鑫公司为甲方营口建鑫公司履行本合同提供全部担保”，建鑫公司在担保人处盖章，法定代�人施朱平签字。建鑫公司在原审诉讼过程中对其保证责任并未提出过异议，《补充协议书》上虽然建鑫公司没有盖章，但营口建鑫公司与建鑫公司的法定代表人都是施朱平，施朱平在《补充协议书》上签字认可，建鑫公司不能否认其知道并同意该《补充协议书》，且《补充协议书》是对原《建筑施工补充协议》解除后的结算，不属于《担保法》第二十四条规定的“协议变更主合同”，并未加重建鑫公司的债务责任，因此不能免除建鑫公司的担保责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84785元，由上诉人营口建鑫地产开发有限公司和建鑫地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 艳
审 判 员 李金霞
代理审判员 肖 芳
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 龙 菲