重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01270号
上诉人（原审被告）重庆开洲九鼎牧业科技开发有限公司。
法定代表人周细军，董事长。
委托代理人盛建方，重庆唐颂律师事务所律师。
委托代理人李勇，重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈剑，女，1962年6月24日出生，苖族。
委托代理人周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
上诉人重庆开洲九鼎牧业科技开发有限公司（以下简称九鼎公司）与被上诉人陈剑买卖合同纠纷一案，开县人民法院于2015年6月3日作出（2014）开法民初字第02192号民事判决，九鼎公司对该判决不服，向本院提起上诉。2015年8月14日本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审陈剑起诉称：2012年12月，原重庆开洲牧业科技开发有限公司（以下简称开洲牧业）在彭水县城大量广告宣传自己生产的“渝洲”牌系列饲料产品，并拟定在彭水县各乡、镇区域内经营。其获此广告后，便通过电话联系方式与开洲牧业洽谈拟定经营事宜，并由其丈夫到该公司生产现场进行考察。2013年3月，开洲牧业派销售人员到陈剑处具体协商，双方于同月14日在开县签订一份《饲料经销合同》，并告知开洲牧业将更名为九鼎公司，相关手续正在办理中，且开洲牧业名称将保留至2013年5月9日。尔后，陈剑按照合同第三条约定，将4万元现金存入开洲牧业指定的账户，开洲牧业亦按约于2013年3月16日将“饲料”发送到彭水县城，2013年3月19日，陈剑收到1%的饲料1.3吨、2%的饲料1.2吨（原定购为1%的饲料）。按照双方签订的合同约定，自提货之日起，开洲牧业应委派技术人员到陈剑处启动市场，发展分销商，并保证在一个月内把陈剑第一次所有产品全部投入到市场，并收回货款，但开洲牧业没有按照双方的上述约定履行义务，仅派一名技术人员潘广海到彭水将陈剑的部分饲料运到大元、鹿角等地至今未销售出去，资金一直没有收回，且承诺到各分经销点搞促销活动也未履行。陈剑多次找九鼎公司要求履行合同义务，其以种种借口为由，拒绝履行，饲料已过期。综上，九鼎公司未按合同第十四条特别约定履行义务，属违约行为，给陈剑造成的损失包含货款4万元、库房租金1万元、期待利益8000元和交通费330元，依照合同第九条第三款的约定应支付陈剑违约金10万元，故请求：1、九鼎公司支付违约金10万元；2、鉴定费、诉讼费由九鼎公司承担。
一审九鼎公司辩称：一、双方2013年3月14日在开县签订合同属实，九鼎公司将饲料运至陈剑处，参与了经销是事实；二、九鼎公司于2013年3月16日发货，陈剑于同月19日收到1%的饲料1.3吨、2%的饲料1.2吨和九鼎公司收到陈剑支付的货款4万元属实；三、九鼎公司尽了合同义务，派了潘广海去启动市场，潘广海发展了张琴、任国芳和胡仲全三个分经销商，九鼎公司推销了产品，发展了市场，且分别销售给张琴和任国芳各一吨饲料，货款大部分已收回交给了陈剑。九鼎公司并未承诺在彭水各个乡镇分经销点搞开业促销活动，也未搞促销活动，故不存在违约；四、陈剑未主动发展分销商，违反了合同第七、八条约定，应承担违约责任；五、饲料经销合同按约定已失效，饲料在2014年6月已过保质期；六、关于租金的约定是在第二、三次进货时支付，陈剑还未进行第二次进货。综上，陈剑购买了4万元的饲料，九鼎公司发了6万元的饲料，已按约定履行了合同，发展了分经销商，已销售2吨饲料价值4.8万元，未销售的饲料属九鼎公司赠送，且销售的饲料经用户反映效果好，故九鼎公司没有违约，请求驳回陈剑的诉讼请求，如果法院认为构成违约，双方约定违约金过高，要求法院调整。
一审法院经审理查明：九鼎公司原名开洲牧业。2013年3月14日，陈剑与开洲牧业在开县签订了《饲料经销合同书》，内容为：一、甲方开洲牧业（生产方）。二、乙方陈剑（经销方）。三、本着平等、互惠、互利的原则，经双方反复协商，乙方自愿经营甲方生产的“渝州”牌系列饲料产品，自定在重庆市彭水县区域内经营，每年完成销售预混饲料1%未定吨、2%未定吨，本次购1%的饲料1.67吨，每吨24000元，共计货款40000元。四、甲方提供生产许可证及产品批文证件供乙方使用。……。七、实行谁开发市场，谁经营市场，谁受益的原则。未经甲方同意，不准跨区域销售甲方同类产品。如乙方在3-6个月完不成既定任务和开发不出该市场的，甲方有权调整其他经销商接管该市场的销售任务，并自动解除本合同书。八、乙方必须具备相应的经营能力和经济实力时方可签订本合同。乙方自提货之日起，必须主动发展10-20名分经销商，不能坐等客户上门购货和依靠甲方人员来推销，由乙方全权负责经营和为客户做好售后服务工作，如发生经营纠纷由乙方自负有关责任。九、违约责任：1、……。3、双立签订合同，应严肃、认真，合同一经签订，如有违约，违约方付违约金10万元给守约方。如果双方发生纠纷，由双方及时自行协商解决，如协商不成，因此提起诉讼的，由合同签订地法院管辖。……。十二、甲方指定账户：中国邮政储蓄银行开县平桥支行，邮政卡号：XXX，户名：邹贵春。十三、本合同有效期自2013年3月14日至2014年3月14日止，合同期满前30日，双方应协商是否续签或合同变更事宜。本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字生效，并具有同等法律效力。十四、其他约定事项：结合本合同相应条款经双方协商一致后同意：1、自乙方提货之日起，甲方委派技术人员到乙方启动市场，县内各乡镇发展分经销商，一个月内把乙方第一次所有产品全部投放到市场，并不得有欠款。2、乙方进第二次货时，甲方按乙方第一次所购货款的22%返给乙方，合同终止时返现金。3、库房租金每年一万元，乙方进第二次、第三次分别返5000元。4、本次甲方赠送价值（厂价）20000元产品给乙方，共计发货陆万元。
合同签订当天，陈剑将货款4万元转账至开洲牧业指定的“XXX账户，同月16日开洲牧业通过EMS将饲料2.5吨（1%的1.3吨、2%的1.2吨）发给陈剑，陈剑于2013年3月19日收到饲料。
陈剑收到饲料后，开洲牧业委派潘广海到原告所在地彭水县发展了任国芳、李娅琴（曾用名张琴）和胡仲全三个分经销商，潘广海将陈剑处的饲料给三个分经销商各运送了0.5吨（0.5吨为25件），其余饲料在陈剑处。2013年4月6日，陈剑与开洲牧业约定分别于2013年4月15日、16日和17日到大元、善感、鹿角经销点搞开业促销活动，实际上开洲牧业并未去几个经销点搞开业促销活动。
因开洲牧业不认可“开州九鼎集团渝州牌饲料在彭水各个乡镇经销点开业促销安排”中“潘广海”几个字是潘广海所签，陈剑于2014年8月28日申请鉴定，一审法院委托了重庆市公信物证司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年9月29日作出渝公信（2014）（文）鉴字第099号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是：检材与样本“潘广海”签名字迹是同一人所书写。陈剑为此支付了鉴定费3000元、产生了交通费330元。
另查明：1、本案中饲料的保质期已于2014年6月届满。2、任国芳处还剩余23件饲料；李娅琴（曾用名张琴）处还剩余22件饲料；胡仲全处还剩余22件饲料（该饲料已运回原告处）。3、任国芳、李娅琴（曾用名张琴）和胡仲全均未支付原告饲料货款，原告的4万元货款未收回。
一审法院审理认为，本案的争议焦点有三个方面：一是九鼎公司是否违约？二是如果九鼎公司违约，陈剑主张违约金10万元是否过高？三是鉴定费3000元应由谁承担？
关于第一个争议焦点：九鼎公司是否违约？一审法院认为，按《饲料经销合同书》第十四条约定，九鼎公司负有到陈剑处启动市场、发展分经销商、一个月内将陈剑第一次购买所有产品全部投放到市场和不得有欠款的义务。九鼎公司虽然发展了三个分经销商，但并未按2013年4月6日约定到各经销点搞促销活动，也未按合同第十四条约定将陈剑第一次购买所有产品投放到市场，导致饲料已过保质期不能再销售，货款也未收回。九鼎公司辩称的已分别出售给张琴和任国芳各一吨饲料与促销安排和张琴、任国芳的证言不一致，对九鼎公司该抗辩理由不予采信。九鼎公司还辩称陈剑已收回2吨饲料的货款，但根据合同第十四条约定，九鼎公司给陈剑承诺不得有欠款，那么九鼎公司主张陈剑已收回2吨饲料货款就应提供相关证据予以证明，而其提供的证据并不能证明陈剑收回了2吨饲料的货款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，九鼎公司应承担举证不力的不利后果。九鼎公司违反了《饲料经销合同书》第十四条的约定，构成违约，应当承担违约责任。
关于第二个争议焦点：陈剑主张违约金10万元是否过高？一审法院认为，根据《合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，如果约定的违约金过分高于造成的损失的，可以适当减少，再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，……。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案的实际情况，针对陈剑称的损失作如下分析，一是陈剑处及分经销商处的饲料已过保质期，不能再销售，且分经销商并未支付陈剑货款，陈剑的货款未收回，故陈剑支付的货款4万元属损失之一；二是合同中约定了库房租金1万元，但陈剑并未提供证据证明实际上已经产生租金1万元，库房租金是否产生不得而知，故陈剑主张的库房租金1万元不应认定为其损失；三是可得利益8000元缺乏充分的证据予以证明，也不亦认定为陈剑的损失；四是因鉴定产生的交通费330元应属损失。综上，一审法院认为陈剑因九鼎公司的违约行为产生的总损失为40330元，根据上述规定，陈剑主张的违约金10万元超过52429元的部分应认定为“过分高于造成的损失”部分。考虑到陈剑也未完全按合同第八条约定履行义务，根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。”之规定，对陈剑主张的违约金10万元支持4万元。
关于第三个争议焦点：鉴定费3000元应由谁承担？一审法院认为，陈剑是由于九鼎公司不认可“开州九鼎集团渝州牌饲料在彭水各个乡镇经销点开业促销安排”中“潘广海”几个字是潘广海所签才申请的鉴定，而鉴定结果为促销安排中的“潘广海”与九鼎公司提供的试喂情况记录中的“潘广海”为同一人书写，故鉴定费3000元应由九鼎公司承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、九鼎公司在本判决生效后十日内支付陈剑违约金40000元；二、九鼎公司在本判决生效后十日内支付陈剑鉴定费3000元；三、驳回陈剑的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由陈剑负担1250元，由九鼎公司负担1250元。
九鼎公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。主要事实和理由：一、一审认定事实有误。1、销售主体是陈剑，九鼎公司只是协助义务。2、一审对合同第十四条理解有误，该条是约束陈剑，要求其及时履行货款给付义务，不得拖欠。3、九鼎公司履行了合同约定的全部义务，无任何违约行为。4、一审认定损失有误，陈剑无任何证据证明其损失，应承担举证不能的责任；陈剑在饲料有效期内没协商退货或换货，明显故意扩大损失。5、一审采信未出庭的张琴、胡仲全的证词不当。二、陈剑明显不诚信诉讼。陈剑一年销售量和发展分经销商少，可能被九鼎公司终止合同，伪装成受害者先行诉讼。
陈剑答辩称：1、一审认定事实清楚。合同明确约定九鼎公司派技术人员启动市场发展分经销商，但其未按约定搞促销活动，将陈剑的货只拉走1.5吨投放在3个分经销商处却未收回货款，货款应由九鼎公司收回。2、一审理解合同十四条正确。3、九鼎公司违约非常明确。4、九鼎公司将陈剑处的货拉走给分经销商却未给陈剑货款，陈剑的损失明确。5、证人是九鼎公司发展的，其不出庭作证符合法律规定。6、是九鼎公司不诚信。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人双方均未提交新证据材料。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，陈剑与开洲牧业签订的《饲料经销合同书》的合同文本系开洲牧业提供的填充式格式文本。双方在合同第十四条“其他约定事项”下的四项约定全系手写填充，系当事人双方的特别约定。依据当事人双方签订合同的实际情况，对于开洲牧业所产的“渝洲”牌系列饲料产品来说，陈剑所在的彭水县明显系一未开发的新市场。而当事人双方在合同第十四条第一项约定的“结合本合同相应条款经双方协商一致后同意：自乙方提货之日起，甲方委派技术人员到乙方启动市场，县内各乡镇发展分经销商，一个月内把乙方第一次所有产品全部投放到市场，并不得有欠款。”内容，明显系约定九鼎公司启动新市场并回笼该市场总经销人陈剑第一次在九鼎公司所购饲料全部货款的义务。根据本案事实，九鼎公司虽启动了市场，但效果差强人意：九鼎公司只发展了3个分经销商，仅投放了陈剑获取的共计2.5吨饲料中的60%到分销商，3个分销商更是只销售了共计8件饲料；而九鼎公司更没有证据证明其已全部履行应回笼陈剑第一次获取的所有饲料的货款的义务。因此，一审认定九鼎公司违约符合客观实际。九鼎公司上诉称其未违约的理由与实际情况不符，本院不予采信。一审认定事实清楚，解释当事人双方合同文意准确。本案客观实际证明，九鼎公司没有诚信履行合同。综上所述，九鼎公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由重庆开洲九鼎牧业科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一五年十一月二日
书 记 员 陈思静