福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第325号
上诉人（一审原告）陈海彬，男，1984年2月28日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。
委托代理人周广萍，女，汉族，1965年1月26日出生，系陈海彬之母。
被上诉人（一审被告）福州市晋安区城市综合执法局，住所地福建省福州市晋安区福新中路128号。
法定代表人郭绍兴，局长。
委托代理人张喆，江西商海律师事务所律师。
上诉人陈海彬因诉福州市晋安区城市综合执法局（以下简称晋安执法局）行政处罚一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋行初字第75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈海彬的委托代理人周广萍、被上诉人晋安执法局的委托代理人张喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月19日，晋安执法局对陈海彬作出榕晋执罚字（2013）第169号《行政处罚决定书》（以下简称2013-169号《决定书》），认定陈海彬在未取得《建设工程规划许可证》情况下，擅自在新店镇西园村福州火车站改扩建工程安置地F地块征收红线内建设一座四层半建筑，面积613.37平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，依据该法第六十四条的规定，决定对陈海彬作出以下行政处罚决定：限三日内自行拆除该处建设的房屋，逾期未自行拆除的，将依法执行强制拆除。
一审法院查明：陈海彬在晋安区新店镇西园村建设有四层半房屋。2013年11月26日，晋安执法局接举报对陈海彬房屋涉嫌违法建设事项立案查处，经现场勘验，并向陈海彬发出询问（调查）通知书。之后，晋安执法局向福州市晋安区城乡建设局、新店镇西园村民委员会、福州市国土资源局晋安分局取证，同时查阅了2004年、2006年矢量图等材料。12月6日，晋安执法局向陈海彬发出责令限期改正通知书，限其于12月8日前自行拆除该处建设的房屋。陈海彬收到责令限期改正通知书后，未在指定期限内自行整改。12月11日，晋安执法局调查终结，并向陈海彬送达行政处罚告知书，告知行政处罚决定的事实、理由和依据，及告知陈海彬享有陈述、申辩及听证权。晋安执法局经审批，于2013年12月19日作出2013-169号《决定书》。陈海彬收到处罚决定后不服，向晋安区人民政府申请行政复议。2014年4月14日，晋安区人民政府作出榕晋政行复（2014）39号《行政复议决定书》，决定维持晋安执法局作出的2013-169号《决定书》。陈海彬不服，向法院提起行政诉讼。
一审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定，及《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2001）242号），晋安执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权的职责。陈海彬主张晋安执法局无权对其房屋是否属违法建设作出认定及作出行政处罚决定，没有法律依据，法院不予采纳。
本案中，晋安执法局提交的证据能够证明陈海彬在未取得《建设工程规划许可证》情况下，在晋安区新店镇建设一座建筑面积613.37平方米的四层半房屋。《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当……申请办理建设工程规划许可证。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定：“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”晋安执法局认定陈海彬的行为违反《城乡规划法》第四十条规定，属违法建设行为，并无不当。
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，晋安执法局认为陈海彬的违法建设行为，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依据《城乡规划法》第六十四条规定，作出限期拆除的处罚决定，并无不当。虽然陈海彬的违法建设行为发生在《城乡规划法》施行前，其行为的后果对城市规划的影响至今没有消除，其违法建设行为具有持续性，因此，晋安执法局对其行为适用《城乡规划法》进行处罚是适当的。陈海彬对被诉处罚决定的法律适用所提出的异议，理由不能成立，法院不予采纳。晋安执法局在作出被诉处罚决定之前，履行了立案审批、调查取证、责令整改、权利告知、调查终结、处理审批等程序。综上所述，陈海彬的诉讼主张及理由不足以否定被诉具体行政行为的法律效力。
一审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告陈海彬要求撤销被告福州市晋安区城市综合执法局作出的榕晋执罚字（2013）第169号《行政处罚决定书》具体行政行为的诉讼请求；案件受理费50元由原告陈海彬负担。
上诉人陈海彬不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人的房屋于2004年底已建成，《城乡规划法》于2008年1月1日才施行，故《城乡规划法》对上诉人的建房行为没有溯及力。2、《行政处罚法》第二十九条规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。上诉人的建房行为因超过法定的二年除斥期间，不应再予以处罚。3、上诉人的建房行为早已停止，不存在违法行为处于连续或继续状态。4、上诉人为解决自己及家人的居住困难在合法使用的土地上修建房屋，符合福建省关于农村村民建房的条件，不能以相关行政部门没有履行审批手续、行政不作为行为来认定上诉人的房屋属违法建设。5、《城乡规划法》第六十八条规定的责令停止建设和责令限期拆除两种处罚方式都不适用本案。责令停止建设针对违法建设正在进行中，而责令限期拆除要在严重影响城市规划的情况下适用。6、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》超越了《城乡规划法》的立法本意，对本案不适用，应依照《中华人民共和国立法法》第八十六条第二款的规定由国务院决定或由国务院提请全国人大常委会裁决。7、一审中，上诉人对被上诉人提交的证据中存在弄虚作假的情况提出质疑，但一审法院未作说明。8、上诉人在建房前已向西园村委会提交了书面申请，上诉人没有相关建设手续，是相关职能部门失职渎职，现相关部门为达到低价拆迁的目的，随意认定、处罚上诉人的合法财产，属于行政违法行为。
上诉人陈海彬请求：1、撤销一审判决，改判撤销被上诉人违法作出的2013-169号《决定书》具体行政行为；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人晋安执法局辩称：1、陈海彬建造四层半房屋未取得《建设工程规划许可证》，系违法建设。答辩人依职权分别向福州市晋安区城乡建设局、新店镇西园村民委员会、福州市国土资源局晋安分局调查取证，经查，上述单位均未接受或审批过陈海彬的建房申请。答辩人通过向福州市勘测院调取的2004年、2006年航拍图及矢量图，可以证实原告在2004年10月26日至2006年8月26日期间建造了613.37平方米的房屋，该房屋未取得建设工程规划许可证。2、陈海彬的违法建设行为持续存在，违法建筑在福州火车北站改扩建工程安置地F地块项目征收红线范围内，严重影响城市规划的实施，且无法采取改正措施，晋安执法局根据《城乡规划法》第六十四条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条的规定，对陈海彬作出2013-169号《决定书》，事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确。
被上诉人晋安执法局请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人晋安执法局向一审法院提供如下证据材料、依据：1、行政执法立案审批表；2、行政执法检查勘验笔录；3、矢量图；4、行政执法询问（调查）通知书、送达回执及送达现场照片；5、身份证、新店镇西园村民委员会出具的证明；6、福州地源房屋征收工程处出具的情况说明、草图；7、航拍图、矢量图；8、协助调查函及福州市晋安区城乡建设局复函；9、协助调查函及复函；10、协助调查函及福州市国土资源局晋安分局复函；11、行政执法责令限期改正通知书、送达回证及送达现场照片；12、行政处罚案件调查终结报告；13、行政处罚告知书、送达回证及送达现场照片；14、行政执法案件处理审批表；15、2013-169号《决定书》、送达回证及送达现场照片；16、福建省行政执法证；17、拆迁补偿安置协议书。法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《城乡规划法》、国法函（2001）242号《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。
上诉人陈海彬向一审法院提交如下证据材料：1、建房证明；2、拆除房屋面积核对通知单；3、2013-169号《决定书》、榕晋政行复（2014）39号《行政复议决定书》。
以上证据材料均已随案移送至本院，二审中，双方当事人均未向本院提交证据材料。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》（现已失效）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”新旧法都规定了办理建设工程规划许可证是进行建房的必要条件之一。根据福州市城市总体规划，陈海彬的房屋位于晋安区新店镇西园村，属于城市规划区的范围。晋安执法局向福州市晋安区城乡建设局、新店镇西园村民委员会、福州市国土资源局晋安分局调查核实陈海彬未在上述单位办理相关建设手续，陈海彬提交的证据亦不能证明其建造的房屋已经有权部门审批，故陈海彬所建的房屋违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，也违反了《城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区的范围内未办理规划许可施工建造房屋，该房屋属于违法建筑。
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。陈海彬的建房行为发生在《城乡规划法》实施前，但其所建房屋因未取得建房的合法手续且至今未取得合法的产权证明，系违法建筑的事实客观存在且至今未改变，陈海彬所建房屋的违法状态一直持续到《城乡规划法》实施之后。因此，晋安执法局适用《城乡规划法》的相关规定对陈海彬作出行政处罚，适用法律正确。
陈海彬建造的房屋在福州火车北站改扩建工程安置地F地块项目征收红线范围内，影响城市规划的实施且无法采取改正措施，《城乡规划法》及住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的相关规定适用本案。陈海彬关于“住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》违反《城乡规划法》立法本意”的上诉理由，不属于本案的审查范畴。陈海彬认为晋安执法局在一审中提交的证据弄虚作假，证据不足，本院不予采信。
综上，陈海彬的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人陈海彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄思勇
代理审判员 朱瀚杰
代理审判员 蔡陈飞
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 唐梦超
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。