山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第641号
上诉人（原审被告）：滕州市昌达新型建材有限公司。住所地：滕州市鲍沟镇前皇甫村。
法定代表人：赵秀平，经理。
委托代理人：姚斌，山东辰静律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：吕佳金，山东滕国律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：范光宝。
委托代理人：范光杰，山东宁泰律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人：崔凯，山东宁泰律师事务所律师（特别授权代理）。
原审被告：滕州市城郊建筑安装工程公司。住所地：滕州市荆河东路**号。
法定代表人：刘统全，经理。
原审被告：滕州市城郊建筑安装工程公司第二分公司。住所地：滕州市善国南路东巷**号。
负责人：王德立，经理。
委托代理人：王淑璟，山东滕国律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人滕州市昌达新型建材有限公司（下称昌达公司）因与被上诉人范光宝、原审被告滕州市城郊建筑安装工程公司（下称城郊公司）、原审被告滕州市城郊建筑安装工程公司第二分公司（下称城郊二分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告城郊二分公司系被告城郊公司的集体分支机构，领取营业执照，不具备法人资格。2011年，被告昌达公司与被告城郊二分公司签订《工程承包合同书》一份，约定由被告昌达公司承包大同天下开发区内滕南小学综合楼外墙保温工程，单体工期多层为15天，开工日期为2011年9月9日。马晓梅作为被告昌达公司的法人代表在合同中签名。被告昌达公司未取得相应的施工资质。
2011年9月，原告范光宝经吴光普介绍到被告昌达公司承包的滕南小学综合楼从事外墙保温工程工作，未签订书面的劳动合同。2011年9月30日早约6时30分（原告主张正常7：00上班、被告主张正常8：30上班），原告范光宝在三楼内楼梯间门厅处西旁丈量时踩滑，自高处坠落受伤。后马晓梅将原告送至滕州市中心人民医院住院治疗2l天，即自2011年9月30日至2011年1O月21日，出院诊断为：T12、L1椎体骨折并不全瘫，右尺骨骨折，左下肢静脉血栓形成；出院医嘱为：1、注意卧床休息；2、按时服药，华法林3mgqd；3、定期复诊，病人签字后转入上级医院。期间花费住院费用67970.1元。2011年10月21日，原告范光宝转入山东省立医院住院治疗84天，即自2011年10月21日至2012年1月13日，出院诊断为：1、左下肢深静脉血栓形成，2、左侧小腿肌肉静脉丛血栓形成，3、T12、L1椎体爆裂骨折内固定术后并截瘫，4、左尺骨骨折内固
定术后。出院医嘱为：1、定期复查血凝四项、D一二聚体、调整法华林用量，2、适度进行右下肢功能训练，3、口服利尿通淋药物以控制及预防泌尿系统感染。期间花费住院费用86244.1元。2012年1月13日，原告范光宝再次转入滕州市中心人民医院住院治疗8天，即自2012年1月13日至2012年1月21日。出院诊断为：左下肢深静脉血栓。出院医嘱为：l、注意休息，避免感冒、过度劳累及精神刺激；2、按时服药华法林3mgqd；3、定期复诊。期间花费住院费用l978.3元。截止2013年12月31日，原告范光宝共计住院113天，花费住院费用156192.5元、门诊费用6728.32元，总计162920.82元。
2012年5月9日，原告范光宝向滕州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，分别请求确认与滕州市城市建设综合开发公司、马晓梅及滕州市城郊建筑安装工程公司、滕州市城郊建筑安装工程公司第二分公司、马晓梅之间劳动关系，后因故撤诉。2012年8月2日，原告范光宝再次到仲裁委提起仲裁申请，请求确认范光宝与昌达公司、马晓梅、吴光普之间的劳动关系。仲裁委于2012年9月17日作出滕劳仲案字（2012）第135号裁决书，裁决范光宝与昌达公司之间存在劳动关系。被告昌达公司认为该裁决认定的事实及适用法律错误，于2012年10月17日诉至原审法院，要求对（2012）第135号仲裁裁决书的错误进行纠正，依法确认其与原告范光宝之间不存在劳动关系。2013年2月22日，原审法院作出（2012）滕民初字第4661号民事判决书，查明范光宝自2011年9月经吴光普介绍到昌达公司承包的滕南小学综合楼从事外墙保温工作，于2011年9月30日上午，在三楼内楼梯间门厅处西旁丈量时踩滑，掉到一楼地面施工吊篮上，接着又从吊篮上弹出摔到地面。认为昌达公司虽未与范光宝签订书面合同，但范光宝在昌达公司承包的工地上工作并受伤，范光宝已与昌达公司构成事实上的劳动关系，判决驳回昌达公司请求确认与范光宝不存在劳动关系的请求，确认范光宝与昌达公司之间存在劳动关系。昌达公司不服该判决，上诉至枣庄市中级人民法院，称其已将涉案工程转包给吴光普，吴光普在昌达公司不知情的情况下，又将工程转包给范光宝完成，范光宝为实际施工人，不是个人主体，且根据省高院的意见，不能认定范光宝与昌达公司之间存在劳动关系。2013年8月8日，枣庄市中级人民法院作出（2013）枣民五终字第268号民事判决书，称二审查明的事实与一审查明的事实一致，但认为原劳社部发（2005）12号文的规定是考虑到劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故等由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人造成的，应当对劳动者的损害承担赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系，判决撤销山东省滕州市人民法院（2012）滕民初字第4661号民事判决，昌达公司与范光宝之间不存在劳动关系。2014年2月28日，原告范光宝诉至原审法院，要求判令被告赔偿原告医疗费、后续治疗费等各项损失共计2169001.8元，诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉请为：1、判令被告赔偿原告各项经济损失l506557.46元（医疗费1636OO.82元、后续治疗费16000元、误工费145050元、护理费929836.8元、住院伙食补助费1695元、营养费5000元、交通费10474.84元、××赔偿金2l2400元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元）；2、诉讼费用由被告负担。
2012年2月23日，山东金剑司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，范光宝的伤残等级为二级、九级，后续治疗费需10000-14000元，终身护理依赖，护理人数为2人。诉讼过程中，应被告申请，原审法院委托山东大舜司法鉴定所对上述内容进行重新鉴定，该所于2014年6月26日出具司法鉴定意见书，范光宝伤残等级为一级伤残，后续治疗费共计需约16000元，住院期间护理人数为2人，出院后需1人长期护理至生活自理能力恢复时止，但最长不超过20年。
对于原告范光宝的收入问题，原告范光宝主张月薪4500元，但被告未予认可，原告亦未举证证明其实际减少的损失或最近三年的平均收入，因原告受伤时从事建筑业，故应按上一年度建筑业的平均工资标准计算原告的误工费。
原告范光宝、原告之妻宋光爱、原告之子范明洋均系农民。2013年度山东省农民人均纯收入为1O620元（日29.1O元），2013年度山东省建筑业年均收入47496元（日均130.13元）。2013年度山东省农、林、牧、渔业的年均收入为40500元（日均110．96元）。
原审法院认为：本案事故发生后，原告申请确认与被告昌达公司之间存在劳动关系，但最终未能获支持，原、被告亦未在法定期限内申报工伤，故参照《山东省高级人民法院民事审判工作座谈会议纪要》（2008）的规定，应按照一般人身损害赔偿案件予以处理。原告在被告昌达公司承包的滕南小学综合楼工地上干活受伤，对此事实，原、被告均无异议，被告昌达公司虽主张将涉案工程转包给吴光普，吴光普又将工程转包给原告范光宝（或吴光普直接雇佣范光宝），但吴光普、范光宝对此事实均予否认，被告昌达公司亦未提供相应证据予以证明，对被告昌达公司的主张，难以采信。结合本案证据分析，应认定原告范光宝为被告昌达公司提供了劳务，被告昌达公司应为实际用工使用人。在原、被告均未申请工伤认定的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，被告昌达公司作为接受劳务的一方，对原告的损伤应在其过错范围内依法承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在为被告昌达公司提供劳务过程中未能尽到自身的安全注意义务，存有一定过错，原告应对其自身的损害后果承担相应的责任，被告昌达公司未切实履行安全管理责任，亦存有一定的过错，原审法院认为，该责任由原告承担30％、被告昌达公司承担70％为宜。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告城郊二分公司将工程分包给无施工资质的昌达公司，故应与被告昌达公司对原告范光宝承担连带赔偿责任。被告城郊二分公司系被告城郊公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，被告二分公司的责任可由被告城郊公司承担，故被告城郊公司亦应对原告范光宝承担连带赔偿责任。本案中，原告因该次受伤产生的损失有：1、医疗费162920.82元；2、后续治疗费16000元；3、误工费125835.71元（法律规定，误工时间应计算至定残之目的前一天或者按照实际误工损失时间计算，该定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中，原审法院采信山东大舜司法鉴定所于2014年6月26日出具的司法鉴定意见书，而未采信山东金剑司法鉴定中心于2012年2月23日出具的司法鉴定意见书，故本案原告范光宝的误工时间应自原告2011年9月30日受伤之日计算至2014年6月26日前一日。诉讼过程中，原告要求按967天计算误工费，依法予以准许。按2013年度建筑业日均工资130.13元计算，计125835.71元）：4、护理费430076.96元（护理费主要分为两部分，第一部分为住院期间护理费，原告范光宝住院治疗113天，期间需2人护理，按2013年度农、林、牧、渔业日均收入110.96元计算，即113天×110.96元／天／人×2人，计25076.96元；第二部分为出院后护理费，40500元／年／人×20年×1人，计405000元。因经济不断发展，为切实保障原、被告双方的权益，对于今后护理费，该院认为以10年期计算为宜，10年期满后，原告可对于相应费用再行起诉）；5、交通费800元（根据原告范光宝出院后复查需要，酌情认定）；6、住院伙食补助费1695元（原告住院治疗113天，按原告诉请要求的15元／天计算）；7、××赔偿金2124OO元（10620元＋20年）；8、鉴定费2500元。原告伤残等级评定为一级，其精神痛苦是显而易见的，其要求被告支付其精神慰抚金，合乎情理，于法有据，依法应予支持，数额酌定为10000元。对于原告诉请的营养费，因原告并未提交由医疗机构出具的具体意见，故对原告该项主张不予支持。对于原告主张的被告昌达公司支付的医药费55000元，被告昌达公司予以否认，称系出借给吴光普，但原告坚持要求将该款自判决款项中予以扣除，对此，该要求系原告的权利，亦不违反相关法律规定，故依法予以支持。被告城郊公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，应承担由此产生的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝医疗费114044.57元；二、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝后续治疗费11200元；三、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝误工费88085元；四、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝护理费301053.87元；五、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝交通费560元；六、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝住院伙食补助费1186.5元；七、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝××赔偿金148680元；八、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝鉴定费1750元；九、被告滕州市昌达新型建材有限公司赔偿原告范光宝精神损害抚慰金10000元；十、被告滕州市城郊建筑安装工程公司、滕州市城郊建筑安装工程公司第二分公司对上述第一至九项承担连带赔偿责任；十一、驳回原告范光宝其他诉讼请求。上述第一至十项共计676559.94元，扣除原告范光宝要求扣减的55000元，计621559.94元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24152元，由原告范光宝负担17152元，由被告滕州市昌达新型建材有限公司、滕州市城郊建筑安装工程公司、滕州市城郊建筑安装工程公司第二分公司负担7000元。
上诉人滕州市昌达新型建材有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审对于吴光谱是否为转承包人没有查清。且当庭驳回上诉人申请追加吴光谱为本案当事人，吴光谱应当作为本案的第三人。有以下证据可以证实：（一）本案在认定范光宝与上诉人等存有劳动关系时吴光谱、范昭亮、咸传良、石坤等的出庭陈述，均可以证实，范光宝系从吴光谱处转包的滕南小学外墙保温施工工程。（二）上诉人提交的马晓梅与吴光谱的录音资料，可以进一步证实，吴光谱与范光宝转承包关系，一审法院不否定其真实性，却不认可其内容。（三）范光宝一直从吴光谱的手中领取关于施工工程的相关费用（包括医疗费），从未直接找过上诉人。吴光谱支付范光宝的这些费用系吴光谱从上诉人处借出的，有吴光谱出具的借条为据，这也再次证明，吴光谱系转承包人的事实。二、本案中，被上诉人承担的过错比例过低。本案中，范光宝的受伤，系其在没有正式上班的时间，违反操作规程，造成自身受伤，如系正式上班时间，其不违规操作，其就不可能发生受伤事件。因此，上诉人承担的过错比例应当小于被上诉人。三、一审部分赔偿项目计算标准没有事实和法律依据。（一）被上诉人系农业户口，主要从事农业种植，一审依据受伤时是建筑工就按建筑业平均工资计算误工费没有依据，应当按农村居民人均纯收入10620元计算，且应计算至2012年2月23日。被上诉人护理人员全是农业户口，护理费应当按农村居民人均纯收入10620元计算。（二）被上诉人的护理期限最长不超过二十年，这二十年包含已护理的113天，一审法院没有扣除已护理的期限，酌情确定十年，没有依据。（三）被上诉人的鉴定费系其单方委托鉴定机构，且其鉴定意见未被法庭采纳，已经影响到其误工费的计算，再次鉴定费用上诉人已缴纳。因此，再次要求上诉人承担鉴定费，没有任何依据。（四）根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，××赔偿金系精神抚慰金的一种。本案，被上诉人已经要求了××赔偿金，再次要求精神抚慰金没有依据。且发生受伤事故，被上诉人也具有重大过错，因此，一审确定10000元的精神抚慰金且对于10000元没有划分过错比例完全错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人范光宝答辩称：一、上诉人要求追加吴光谱为第三人的请求，不再二审审查范围之内。上诉人在一审中申请追加吴光谱为第三人，被一审法院依法予以驳回。上诉人对于驳回裁定不服，可在收到裁定书后在规定的时间提起上诉，否则视为放弃权利。另外，已经生效的枣庄市中级人民法院（2013）枣民五终字第268号民事判决，对于吴光谱并非转包人的身份已经确认，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥司法解释》第93条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判文书确认的事实，应当作为认定事实的依据。二、上诉人没有就被上诉人具有过错提供有效证据，一审法院对于过错责任比例的认定是合情合法的。三、被上诉人从事建筑业工作，依据建筑业平均工资计算误工费，于法有据。护理人员从事农林牧渔业工作，依据该行业平均工资计算护理费符合法律规定。上诉人对于被上诉人提交的鉴定意见不认可，申请重新鉴定，鉴定费用应当由上诉人承担。被上诉人造成××，上诉人赔偿的××赔偿金并不包含精神损害赔偿，一审法院对于精神损害赔偿酌情认定10000元，符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告城郊二分公司陈述意见：一、吴光谱应当追加为本案当事人，被上诉人放弃对吴光谱的起诉，在吴光谱应当承担的责任范围内，被上诉人无权要求上诉人承担。二、被上诉人应当与上诉人承担同等的过错责任。三、被上诉人及其护理人员均系农业户口，应当按照农村居民人均收入赔偿标准计算误工费、护理费。原审支持被上诉人伤残赔偿金，支持精神抚慰金没有依据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人在一审中申请追加吴光谱为第三人，主张上诉人将涉案外墙保温工程转包给了吴光谱，吴光谱又转包给了被上诉人。因被上诉人对于上诉人的该项主张不予认可，上诉人不能提供其与吴光谱之间的转包合同，以及吴光谱与被上诉人之间的转包合同，仅以被上诉人发生事故后，吴光谱从上诉人支医疗费又转付给被上诉人，作为吴光谱与被上诉人存在转包的依据，其证据的证明效力不足以支持其上诉主张。即使吴光谱追加为本案的第三人，根据第三人在诉讼中的法律地位，亦不能直接承担相关的法律责任。
关于原审法院对于被上诉人的过错程度的认定是否准确问题。原审基于雇佣法律关系中，雇主应当负有严格的安全保障义务，对于被上诉人在实施劳务过程中未能尽到自身的安全注意义务，应对其自身的损害后果承担30%的过错责任的认定，具有事实和法律依据，并无不当。对于被上诉人的误工费的认定是否有误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人于2012年2月23日即对其伤残程度委托鉴定，已经确定了伤残。被上诉人在定残两年后即2014年2月28日向原审法院提起诉讼，上诉人对于被上诉人的伤残程度申请了司法鉴定程序，该程序是法律赋予的诉讼权利，对于司法鉴定的时间不应认定为被上诉人定残的时间，被上诉人的持续误工时间应当计算至2012年2月23日。因被上诉人受伤前从事建筑业，原审法院按照2013年度建筑业日均工资计算被上诉人误工费，符合法律规定。被上诉人误工费为18998.98元（按2013年度建筑业日均工资130.13元，计算146天），原审对于被上诉人的误工费认定错误，本院予以纠正。对于被上诉人护理费的认定是否有误的问题。因被上诉人未能提供护理人员的收入状况以及因护理造成实际减少的收入状况，原审法院按2013年度农、林、牧、渔业日均收入110.96元，计算被上诉人出院后护理费依据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入的或雇佣护工的，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本院综合被上诉人伤残程度和当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，按照护理人员一人，一天24小时护理费100元，计算十年，认定被上诉人出院后护理费为（100元×365天×10年）为365000元。对于被上诉人住院期间的护理费，被上诉人之妻、被上诉人之子均系农村居民，应当按照2013年度山东省农民人均纯收入计算护理费，原审按照2013年度山东省农、林、牧、渔业的年均收入计算护理费，依据不足。被上诉人住院期间护理费应为（29.10元×113天×2人）6576.6元。原审法院对于被上诉人护理期限的计算即住院期间加上出院后十年护理期限的认定，并未超出二十年的最长护理期限。被上诉人因伤致残，原审综合被上诉人伤残程度以及过错程度，认定精神抚慰金符合法律规定，并无不当。对于被上诉人申请鉴定所支出的鉴定费，因司法鉴定意见并未推翻被上诉人所作的鉴定意见，原审法院认定由上诉人负担相关的鉴定费用，符合举证规则的规定。
综上，原审认定事实基本正确，但对于误工费和护理费的认定有误，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十一条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1172号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项和履行期限、迟延履行期间的债务利息的规定，以及案件受理费负担部分；
二、变更山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1172号民事判决第三项为：滕州市昌达新型建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿范光宝误工费13299.28元；
三、变更山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第1172号民事判决第四项为：滕州市昌达新型建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿范光宝护理费260103.62元。
二审案件受理费24152元，由上诉人滕州市昌达新型建材有限公司负担19804.64元，由被上诉人负担4347.36元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 杨 建
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 吴 凡