河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民二终字第137号
上诉人（原审原告）：河北天择重工机械有限公司。住所地：河北省邯郸市峰峰矿区鼓山中街*号。
法定代表人：何顺席，该公司董事长。
委托代理人：岳文全，该公司经理。
委托代理人：王美涛，该公司法务部员工。
被上诉人（原审被告）：天津助友重工机器设备制造有限公司。住所地：天津市静海县开发新区金海道西。
法定代表人：吕浩，该公司董事长。
委托代理人：赵宝亮，该公司副经理。
委托代理人：刘光友，天津朋展律师事务所律师。
上诉人河北天择重工机械有限公司（以下简称天择公司）与被上诉人天津助友重工机器设备制造有限公司（以下简称助友公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2013）邯市民三初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵国栋任审判长，代理审判员王洋、鲍立斌参加评议的合议庭，由杨杰担任本案书记员，王晓蕊担任法庭记录，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人天泽公司的委托代理人岳文全、王美涛，被上诉人助友公司的委托代理人刘光友、赵宝亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年5月26日天择公司（承揽方）与助友公司（定作方）签订《定作合同》一份，主要约定：第一条：定作物、数量、报酬、交付期限：天择公司为助友公司生产2200主减速机（重量110吨）一套、750齿轮机（重量90吨）一套、1200联合减速机（35吨）一套、联合减速机i=8.22、i=7.25、i=5.49各一套（重量每套46吨）；合同总价款为6751300元；2008年11月1号前全部交齐，按实际过磅重量结算，超过合同理论重量不付款；第三条：定作人对承揽人提供的材料的检验标准、方法、时间及提出异议的期限：按定作人图纸规定的材质及热处理要求制造，并执行相关标准，重要零件提供材质单，三个月内提出异议；第四条：定作物的技术标准、质量要求：执行JB／T5000-1998重机技术条件，按图纸的技术质量要求验收，按《技术协议》的规定；第五条：承揽人对定作物质量负责的期限及条件：质量保证期为12个月，质保期内因制造原因出现的质量问题承揽人负责处理；第六条：定作人提供技术图纸、图纸样品、工艺要求等的时间、办法及保密要求：承揽人合同签订后2个月内向定作人提供总装配图、齿轮、齿轮轴及易损件图纸，其它按《技术协议》执行；第十条：定作物交付的方式及地点：2200减速机及750齿轮机座应拆装后运输，承揽方并负责在定作人现场组装好；第十三条：报酬及材料费的结算方式及期限：合同签订后预付合同总价的20%，毛坯准备齐后再付总额的30%，提货时再付40%，余20%质保金无质量问题1年内付清；第十七条：违约责任：执行合同法相关条款，拖延交货，按每拖一日罚款合同总价l‰，累计计算从总价中扣除。
同日，双方又签订《技术协议》一份，该协议主要约定：天择公司按照助友公司提供的技术参数进行设计制造，在双方共同商讨后做适当修改；设计完成后，双方需进行确认，方可加工生产；另约定定作物主要技术参数为：2200主减速机速比为7，重量约为110吨；750齿轮机座重量约为90吨；1200联合减速机速比为2.83，重量约为35吨；其它三套联合减速机速比分别为8.22、7.25、5.49，重量每套约46吨。在双方签订合同前，助友公司通过银行承兑汇票方式给付天择公司预付款700000元。后天择公司以其加工出定作物而助友公司拒绝接收并拒绝付款为由，于2011年1月18日向原审法院起诉，请求：1.判令助友公司支付天择公司因合同产生的货款6051300元；2.助友公司承担诉讼费、鉴定费等费用。
原审法院于2011年11月15日组织双方当事人到天择公司对定作物状况进行了现场勘验。勘验结果为：1.除750齿轮机座未生产外，其它均已生产；2.速比和重量：2200主减速机为6.996，重量为80.866吨（技术协议约定速比为7，重量为110吨）；1200联合减速机速比为2.868，重量为31.7吨（技术协议约定速比为2.83，重量为35吨）；其它三套联合减速机速比和重量分别为8.231、7.28、5.53，49.597吨、49.477吨、48.936吨（技术协议约定的速比为8.22、7.25、5.49，重量每套约46吨）。其中重量数据是依据定作物上铭牌标注的重量为实际重量，双方均同意不再进行过磅称重。对以上勘验结果双方当事人均认可，但助友公司声明此勘验结果并不表明其认可勘验的标的物即是双方合同约定的定作物。
原审判决另查明，2009年2月3日经工商机关批准河北神风重型机械有限公司变更名称为天择公司。
在审理期间，天择公司提出鉴定申请，要求对其生产的设备的速比及重量与《定作合同》及《技术协议》所约定的速比及重量是否属合理误差进行鉴定。经委托，中国检验认证集团北京有限公司于2015年4月20日出具函件，认为因双方未能确认鉴定标的物，无法按程序继续进行鉴定，故作退案处理。
原审判决认为：天择公司与助友公司对双方签订的《定作合同》、《技术协议》均无异议，原审法院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。按照双方合同约定，第三条：定作人对承揽人提供的材料的检验标准、方法、时间及提出异议的期限：按定作人图纸规定的材质及热处理要求制造。；第六条：定作人提供技术图纸、图纸样品、工艺要求等的时间、办法及保密要求：承揽人合同签订后2个月内向定作人提供总装配图、齿轮、齿轮轴及易损件图纸，其它按《技术协议》执行；《技术协议》规定，设计完成后，双方需进行确认，方可加工生产。故双方对图纸进行确认是天择公司进行生产的前提条件，而天择公司提供的2008年7月24日助友公司所发的传真件，因该传真件为复印件，并不能证明该证据的确切来源，助友公司也不认可，故该证据不能单独作为认定案件事实的证据，天择公司的内部生产安排通知系其单方形成，无法认定，而录音证据从内容上看仅能证明天择公司要求助友公司履行接收定作物或支付报酬的合同义务、助友公司拒绝履行的事实，并无确定助友公司认可通知天择公司生产定作物的内容，故亦不予认定。天择公司主张是按照双方合同及《技术协议》约定加工定作物，而助友公司认为天择公司主张的定作物与合同约定有差异，不是双方合同中约定的定作物。勘验结果表明，定作物的速比和重量与《定作合同》及《技术协议》约定确实存在一定的误差。虽天择公司对此问题申请鉴定，但因双方对鉴定标的物存在争议，无法做出鉴定意见。故河北天泽公司无充分证据证明双方争议标的物符合双方合同及《技术协议》约定的要求，也无充分证据证明该标的物系其为助友公司所生产。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，天择公司要求助友公司支付货款的请求不予支持。关于助友公司所提天择公司主体问题，天择公司已提供相关证据证明，故天择公司主体适格。至于助友公司所提诉讼时效问题，因双方在合同中约定了支付款项的方式，并且约定留20%质保金一年内付清，故天择公司起诉时并未超过诉讼时效。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，判决为：驳回天择公司的诉讼请求。案件受理费54160元，由天择公司负担。
天择公司上诉主要称：一、原审判决以本案定作物的速比和重量与合同及《技术协议》约定存在一定误差，且无法做出鉴定为由，认定天择公司无充分证据证明争议标的物系为助友公司生产，驳回天择公司支付货款诉求，系适用法律错误。1.原一审勘验已经查明，天择公司依据《定作合同》、《技术协议》已经生产了2200联合减速机、1200联合减速机、联合减速机三套（分别为i=8.22、i=7.25、i=5.49），仅剩750齿轮机未生产，且天择公司、助友公司均无异议。本案合同约定共生产6套设备，天择公司己经生产了5套，生产完成率达到83%，虽质量指标与合同约定有所差异，但差异不大。而剩余一套未生产也是天择公司基于助友公司违约而主动采取的降损措施，故天择公司履行合同约定的生产定作物的义务是积极的。2.助友公司在没有任何证据证实的情况下，仅以天择公司所生产的定作物与合同约定有差异为由，主张不是双方合同中约定的定作物，不符合事实，但一审判决却支持其主张，是适用法律错误。3.天择公司向一审法院提交了公安部门有关“2008年7月24日传真件”伪造公章案相关材料的新证据，材料可证明出具此传真件的人为助友公司的职工，且此传真件内容为客观事实，即助友公司收到天择公司定作物图纸，且认可图纸内容，并通知天择公司开始生产定作物。而一审法院未对此证据进行评判，判决中并未提及，此证据为重要的事实依据，一审法院适用程序有误，未对此证据进行质证及评判，严重损害了天择公司的合法权益。二、原审判决以鉴定机构所称天择公司、助友公司未能确认鉴定标的物、无法鉴定为由，对天择公司的鉴定申请作退案处理，不予鉴定，属程序错误。本案中，天择公司所提鉴定申请，是对其生产的定作物（即设备）的速比及重量与《定作合同》、《技术协议》所约定的速比及重量的差异是否属于合理误差而进行鉴定，是针对定作物的质量技术指标而进行的鉴定，并非对设备本身质量进行鉴定，无需天择公司、助友公司双方确认定作物。本案中的鉴定机构认为无法继续鉴定的理由只是依其单位内部规定而为，没有法律依据，也不代表天择公司的鉴定申请客观上无法进行。而天择公司申请的鉴定结论又对本案事实有重大影响，且助友公司又以本上诉状第一条第二款所述的不正当理由否认定作物，原审法院应当依法主动依职权进行鉴定，但是原审判决却对天择公司的鉴定申请草率地做出退案处理，属程序错误。综上，请求撤销邯郸市中级人民法院（2013）邯市民三初字第14号民事判决；依法对本案改判，判决助友公司支付因合同产生的货款6051300元并承担本案诉讼费、鉴定费等费用。
助友公司主要答辩称：一、《定作合同》及协议约定的各种定作设备的重量、速比清楚准确，原审经双方现场勘验确认的结果已经证实，所勘验设备的重量、速比与合同中约定的设备重量及速比无关，勘验的设备不是天择公司为助友公司所生产。河北省高级人民法院选定了鉴定机构，程序并无不当，因双方无法共同确定鉴定标的物，导致非诉鉴定程序无法进行，原审法院以通知形式终结鉴定程序。二、2008年7月24日的传真件不能证实天泽公司已经生产了合同及《技术协议》约定的设备，更无法证实所生产制作的设备重量、速比符合合同的约定。天择公司也并未向助友公司交付货物，没有产生合同的对价，天择公司的请求本身没有法律及事实依据，应当驳回其上诉请求。
本院除确认原审查明的事实外，另查明，一、天择公司和助友公司在《定作合同》中约定的750齿轮机座未生产，合同中约定的金额为1629000元。二、助友公司的技术人员高名贵在邯郸市公安局峰煤分局经济犯罪侦查大队的询问笔录中称：“其是助友公司的总工程师，2006年年底至其被询问时所有助友公司对外签订的合同中的技术协议、图纸中的审核批准均由其签发，包括天择公司与助友公司的合同中的技术协议图纸的审核批准也是由高名贵签的；关于安排除750轧钢齿轮座及齿轮轨座装配需要改进外，其余各机请立刻安排生产，这个事情高名贵是知情的。”三、2010年11月26日天择公司的业务员郭全柱和助友公司的李胜军谈话录音中记载：“郭全柱对李胜军说：当时设备咱确实也是按期做成了，做完了，做完一直不提货。你看怎么能解决解决，厂里边对其压力挺大的，提货的时候，你说对方不要了，下马了，到现在整两年多了……。李胜军对郭全柱说：肯定提不了，现在我们这个资金…，没有这个资金。”四、二审庭审中，天择公司提出依据国际标准10090-1988中的规定，以2200主减速机为例，计算出的速比误差为0.6％，国际标准中规定了类似2200这类一级的减速机的实际传动比偏差小于等于3％即为合理误差，其他几台设备的速比误差也在合理的误差范围内，所以天择公司生产的设备符合《定作合同》的约定。
本案的争议焦点为：天择公司生产的设备是否是助友公司所定作的。
本院认为：首先，天择公司提交的“2008年7月24日传真件”显示该传真件是助友公司的高名贵发给天择公司的，传真的内容明确提到750轧钢齿轮座请将重量控制在105吨，并且传真记载有“图纸不再给你寄回，人家用户就需2份，以电传文字就作为我方的意见依据，请安排生产吧”等表述，并加盖了助友公司的公章，该传真件虽然是复印件，助友公司对该传真件不予认可，但助友公司在本院二审开庭中承认高名贵是其公司的技术人员，并且高名贵在公安机关的询问笔录中也承认，助友公司对外签订合同中的技术协议、图纸中的审核批准均由其签发，包括天择公司与助友公司的合同中的技术协议图纸的审核批准也是由高名贵本人签发的。另外，高名贵在询问笔录中还提到对于“关于安排除750轧钢齿轮座及齿轮轨座装配需要改进外，其余各机请立刻安排生产”这个事情其是知情的，所以，对“2008年7月24日传真件”的真实性本院予以认可，从该传真件记载的内容可以认定天择公司与助友公司已经按《技术协议》、《定作合同》的约定，在生产前对图纸进行过确认。其次，天择公司提供的天择公司的业务员郭全柱与助友公司李胜军之间的通话录音，从该录音资料中记载的内容可以看出双方明确就本合同所涉及的设备货款支付问题进行过协商，助友公司的资金不足是导致不能提货的原因。第三，天择公司在二审庭审中对该公司生产出的设备速比误差在合理的误差范围内作出了解释说明，助友公司对设备速比误差不符合合同约定未能提供证据证实。综合全案的证据来看，应当认定天择公司所生产的设备是为助友公司所定作，故本院对天择公司的上诉请求予以支持。
原审法院于2011年11月15日组织双方当事人到天择公司对定作物状况进行了现场勘验，结果为除750齿轮机座未生产外，其他均已生产。天择公司与助友公司《定作合同》中约定750齿轮机座的价款为1629000元，全部的设备总价款为6751300元，助友公司已经支付了700000元，所以助友公司还应支付天择公司设备款4422300元（6751300元-700000元-1629000元）。
综上，原审判决认定事实错误。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省邯郸市中院人民法院（2013）邯市民三初字第14号民事判决；
二、天津助友重工机器设备制造有限公司于本判决生效后十日内向河北天择重工机械有限公司支付设备款4422300元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各54160元，均由天津助友重工机器设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
代理审判员 王 洋
代理审判员 鲍立斌
二〇一五年十二月三日
书 记 员 杨 杰