中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第858号
上诉人（原审原告）达马股份有限公司，住所地意大利共和国瓦雷泽省瓦雷泽市。
法定代表人蒂尼·安德利亚，首席执行官。
委托代理人孙晓青。
委托代理人李薇娟。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人庞磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人阿玛尼。
上诉人达马股份有限公司（简称达马公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级�民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第3446号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2011年11月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字（2012）第16398号《关于第3760784号图形商标异议复审裁定书》（简称第16398号裁定），裁定：第3760784号图形商标（简称被异议商标）在推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、进出口代理、拍卖、广告宣传、货物展出、商业广告服务（简称复审服务）上予以核准注册。达马公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案为商标行政诉讼，仅对商标评审委员会作出的具体行政行为进行合法性审查，由于达马公司在商标异议申请书中并未明确提出以《商标法》第四十一条第一款作为法律依据，涉及该条款的争议不能作为本案的审理范围。
鉴于各方当事人对被异议商标和第1951189号“PAUL&SHARKyachting;及图”商标（简称引证商标）构成近似商标标识均不持异议，予以确认。仅对被异议商标指定使用的服务类别与引证商标是否属于相同或类似服务予以判定。被异议商标指定使用在“推销（替他人）”等服务上，引证商标核定使用在“与零售店有关的商业管理辅助”服务上，二者虽然同属第35类服务，但服务的领域、内容和相关对象均存在较大差异，不构成类似服务。被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似服务上的近似商标。达马公司的此项主张，不予支持。
达马公司主张被异议商标的注册申请侵犯了其对鲨鱼图形享有的在先著作权，并提交了由意大利工业商业手工业部颁发给达马公司的“鲨鱼图形”商标注册证复印件予以佐证。但是，著作权自作品创作完成时即产生，达马公司提交的其在意大利申请注册鲨鱼图形商标的证书并无法证明该图形系其独立创作，据此，达马公司无直接证据证明其拥有鲨鱼图形的著作权，达马公司的此项主张亦不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第16398号裁定。
达马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第16398号裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标指定使用的服务与引证商标核准使用的服务属于类似服务，根据《商标法》第二十八条的规定，被异�商标不应予以核准注册；二、达马公司对于鲨鱼图形享有在先著作权，根据《商标法》第三十一条前款的规定，被异议商标应不予核准注册；三、阿玛尼申请注册被异议商标具有明显恶意，达马公司基于《商标法》第四十一条第一款提出的相关理由未予评审，属于漏审。
商标评审委员会、阿玛尼均服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标（见下图）为阿玛尼于2003年10月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，申请号为3760784，指定使用的服务为第35类：推销（替他人）、替他人作中介（替其它企业购买商品或服务）、进出口代理、拍卖、广告宣传、货物展出、商业广告、组织商业或广告展览、饭店管理、投标标价。该商标经初步审定，刊登在第982期《商标公告》上。
被异议商标
引证商标（见下图）为达马公司于2001年6�11日向商标局申请注册，2002年12月7日获准注册，注册号为1951189，核定使用在第35类与零售店有关的商业管理辅助服务上，专用期限至2012年12月6日止。
引证商标
在被异议商标法定异议期内，达马公司向商标局提出商标异议申请。2009年10月14日，商标局作出（2009）商标异字第17766号裁定书，裁定被异议商标在“组织商业或广告展览、饭店管理、投标标价”服务项目上不予核准注册，在其余服务（即复审服务）项目上予以核准注册。
达马公司不服上述裁定，于2009年12月1日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：达马公司是世界驰名的意大利运动休闲品牌“PAUL&SHARK;”及“PAUL&SHARKyachting;及图”商标的创始人及所有人，上述商标通过大量使用和宣传，在中国同样具有广泛的知名度和大量的拥护者。被异议商标是对达马公司所持有的引证商标的复制和摹仿，属于使用在类似商品或服务上的近似商标，易导致消费者混淆。达马公司对鲨鱼图形享有在先著作权，被异议商标的注册行为是对他人在先权利的侵犯。
达马公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、由意大利工业商业手工业部颁发给达马公司的“鲨鱼图形”商标注册证复印件；2、达马公司简介复印件；3、达马公司商品宣传册摘页复印件；4、“PAUL&SHARK;”品牌专卖店照片复印件；5、达马公司及其商品在中国国内媒体上的相关报道和广告复印件；6、2005年及2006年部分查处假冒“PAUL&SHARK;”商标案的《行政处罚决定书》复印件。
2010年2月25日，达马公司又向商标评审委员会提交了以下证据：1、达马公司2007年至2009年的部分销售记录；2、“PAUL&SHARK;”宣传图册及主要媒体广告；3、“PAUL&SHARK;”品牌在世界各地（包括中国、香港地区、德国、奥地利、美国）专卖店照片复印件。
2011年11月30日，商标评审委员会作出第16398号裁定，认为：鉴于《商标法》第九条是总则性条款，其精神已体现在其它具体条款之中，故依据达马公司的复审理由以及提交的在案证据，本案的焦点问题为：被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条、第二十八条、第三十一条的规定。首先，被异议商标的图形虽然与达马公司拥有的引证商标的图形均为鲨鱼图形，但达马公司既未提交引证商标在与被异议商标指定使用的推销（替他人）等复审服务相同或类似服务上使用并已具有一定知名度的证据，也未提交足够的证据证明在被异议商标申请注册之前其使用在皮箱、服装等商品上的“PAUL&SHARKyachting;及图”等商标已经达到驰名状态。据此，达马公司请求依据《商标法》第十三条的规定不予被异议商标申请注册的理由不能成立。其次，被异议商标指定使用的推�（替他人）等复审服务与引证商标核定使用的与零售店有关的商业管理辅助服务在服务内容、服务目的等方面不同，不属于相同或类似服务，故达马公司请求依据《商标法》第二十八条规定不予被异议商标核准注册的理由亦不能成立。第三，达马公司提交的证据1仅能证明其鲨鱼图形商标在意大利的注册情况，在没有其他证据相佐证的情况下，该证据不足以证明达马公司对该鲨鱼图形作品享有著作权，故被异议商标的申请注册未构成损害达马公司在先著作权的情形。达马公司未提交在被异议商标申请注册日期之前其“鲨鱼图形”或“PAUL&SHARKyachting;及图”等商标在与被异议商标指定使用的推销（替他人）等复审服务相同或类似的服务上进行在先使用并具有一定影响力的相关证据，故被异议商标的申请注册未构成以不正当手段抢先注册达马公司在先使用并具有一定影响�标的情形。综上所述，达马公司所提异议复审理由均不成立，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审服务上予以核准注册。
在原审庭审中，达马公司认为其在复审申请中还提出了《商标法》第四十一条第一款的主张，但商标评审委员会认为达马公司在复审申请书中并未明确提出该法律依据，不应属于本案行政诉讼的审理范围。此外，商标评审委员会认可被异议商标与引证商标的标识构成近似，但两者使用的服务不相类似。
经查，阿玛尼在第18、24、26、25、35类别上申请注册了多个与本案引证商标相同或近似的“鲨鱼图形”商标及“保罗鲨鱼”文字商标，上述商标或已无效或已核准注册。
另查，被异议商标指定使用的服务被划分在《类似商品和服务区分表》的3501、3502、3503群组，引证商标核定使用的服务被划分�《类似商品和服务区分表》的3502群组。
在本案二审中，达马公司提交了其于2011年6月在墨西哥登记的版权证书，由于该证据为未经公证认证的域外证据，且登记时间晚于被异议商标的申请日，本院对该证据不予采信。
上述事实，有被异议商标档案，引证商标档案、（2009）商标异字第17766号裁定书、商标异议申请书、达马公司提交的相关证据材料、第16398号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的争议焦点为被异议商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条所规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似服务，一般是指在服务的目的、内容、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断服务类似可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际。本案中，被异议商标指定使用在推销（替他人）、进出口代理、拍卖、广告宣传等服务上，引证商标核定使用在“与零售店有关的商业管理辅助”服务上，二者虽然同属第35类服务，但在服务的领域、内容和相关对象等方面均存在较大差异，未构成类似服务。尽管被异议商标与引证商标标识近似，但若共同使用在不相类似的服务上，不会造成相关公众的混淆。因此，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似服务上的近似商标。达马公司的相关主张，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的“在先权利”包含在先著作权。
达马公司主张被异议商标的申请注册侵害了其对鲨鱼图形享有的在先著作权。根据二审查明的事实，达马公司主张的鲨鱼图形具有一定的独创性，且具备可复制性，属于《中华人民共和国著作权法》规定的作品，但其提交的证据主要为含有“鲨鱼图形”的商标在各国的商标注册证及该商标在被异议商标申请日前后在服装、零售业等方面的使用证据，并未证明该图形系达马公司独立创作，无直接证据证明其拥有鲨鱼图形的著作权。因此，达马公司关于被异议商标的申请注册侵害其在先著作权的主张不能成立，本院对其主张不予以支持。
《商标法》第四十一条系针对已注册的商标，本案为商标异议程序，不属于该条款所调整的范围，且达马公司在商标评审阶段亦未明确主张该理由，故达马公司的该项主张不属本案审理范围，不予评述。达马公司对第16398号裁定中认定的其它内容无异议，经审查，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。达马公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由达马股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 郭雪洁