湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民初字第129号
原告：湖南圆方建设有限责任公司，住所地长沙市天心区湘府中路369号星城荣域综合楼2栋五楼。
法定代表人易慎，公司董事长。
委托诉讼代理人高建群，金州律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人张娇，金州律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司，住所地株洲市天元区长江北路联谊新村1栋401号。
法定代表人肖新华，公司董事长。
委托诉讼代理人李祖德，男，汉族，1963年7月12日，现住株洲市天元区。系被告株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司的股东。代理权限为特别授权。
委托代理人阳青，湖南锐和律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告湖南圆方建设有限责任公司（以下简称圆方公司）与被告株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司（以下简称佳运鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年10月19日受理后，因被告法定代表人下落不明，起诉状副本及传票无法送达，本院于2017年2月16日登报公告，于2017年4月19日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，庭审中原告圆方公司的委托代理人高建群、张娇，被告佳运鑫公司的委托代理人李祖德、阳青均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告圆方公司诉称：1、请求判令解除原、被告之间签订的所有《建设工程施工承包合同》；2、请求判令被告退还原告支付的履约保证金700万元；3、请求判令被告支付原告工程款1050万元；4、请求判令被告支付原告财务费用489万元（按月息2%暂计算到2016年9月30日，请求计算到实际支付之日止）；5、请求判令被告支付原告违约金8785920元；6、请求判令被告承担本案全部诉讼费用；事实和理由：原、被告经协商一致于2014年9月28日签订《建设工程施工承包合同》，2014年9月29日针对同一工程华新家园住宅小区签订另一份《建设工程施工承包合同》，合同约定由原告承包被告位于株洲县工业园伏波大道华新家园住宅小区总规划面积71500平方米住宅，单价1536元/平方米，同时在合同中确定了原、被告各自的权利和义务。双方于2014年9月30日签订补充协议确定以2014年9月29日签订的《建设工程施工承包合同》作为正式履行合同。合同签订后，原告按照合同约定及时支付了履约保证金700万元。并应被告要求进场施工。在合同履行过程中，原、被告双方于2014年12月12日达成补偿协议，确定由被告在2015年1月10日前施工用电到位，桩基施工图纸到位（未经施工图审查，但建设单位签字盖章，承担一切责任），被告在2015年4月10日前办好招投标、施工许可等手续（原告不配合除外）。如果以上任何一条因建设单位未按时完成造成原告无法施工，被告愿意承担原告投资款（含履约保证金700万元，土方、桩基工程款等）财务费用，计费原则月息2%计取，计费时间从乙方履约保证金打入甲方账上之日起到上述要求完成为止，且该费用不计入造价。后该项目因被告无法办理施工许可证被株洲县建设局予以停工处罚，截止今日，仍未复工，为减少双方损失，原、被告经多次协商，均未达成一致，现为维护原告的合法权益，特依照《中华人民共和国合同法》及相关法律规定向贵院起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告佳运鑫公司辩称：1、建设施工合同有两份，属于阴阳合同，应认定无效。2、2014年佳运鑫公司与湖南省二十三冶建设公司签署《建设承包合同》，已收取500万元履约保证金。3、涉案工程没有取得开工许可，没有经过招投标程序。4、张ＸＸ引入圆方公司是为了套取履约保证金，涉嫌诈骗。5、2016.1.11签署《解除施工合同协议》系张ＸＸ个人行为，张ＸＸ利用其持有的公司合同章，与原告串通，恶意损害被告公司利益的行为应予宣告无效或撤销。2015.5公司召开股东会，规定行政章和财务章由李祖德监管，合同章只用于备案，且需经肖新华、李祖德共同签字方有效。该《解除施工合同协议》内容显失公平，其中已完成工程量没有客观证据予以证实，我方申请对已完成工程量予以鉴定。合同约定的财务费用明显过高，且与惯例不符。6、原告实际损失远低于财务费用加违约金，涉案工程没有走招投标程序，没有主管部门的施工许可，且没有施工图，原告知情并应当自担损失，原告自身在涉案工程中有严重的过错，其诉请的878万元的违约金，与事实不符，应予驳回。
原告为支持自己的诉讼请求，向法庭提交了以下证据：
证据一、原告营业执照，拟证明原告的诉讼主体资格；
证据二、被告企业公示信息（工商局调取的相关工商信息），拟证明被告的诉讼主体资格且被告答辩书中陈述的公司变更情况不属实，2016.5.29所形成的备忘录没有在工商变更登记中查到，证明其答辩状中所述不属实。
证据三、2014年9月28日原、被告之间签订的《建设工程施工承包合同》、2014年9月29日原、被告之间签订的《建设工程施工承包合同》、2014年9月30日原、被告之间签订的《补充协议》，以上三份合同拟共同证明原、被告之间经协商一致确定以2014年9月29日签订的《建设工程施工承包合同》为双方履行“华新家园住宅小区”项目的依据，并在合同中确定了建筑总规划面积约为71500平方米，单价为1536元/平方米，原告需支付履约保证金700万元，同时约定了双方权利义务以及违约的处理办法；
证据四、2014年12月12日原、被告之间签订的《补充协议》，拟证明原、被告之间就办理施工水电、施工许可证等的时间进行确定，并约定了如无法完成，则需支付原告方财务成本；
证据五、2014年9月30日100万元履约保证金收据及凭证；2014年12月23日600万元履约保证金收据及凭证，以上两份凭证拟共同证明原告按照合同约定支付履约保证金700万元；
证据六、2014年10月23日被告发给原告组织开工的工作联系函，拟证明原、被告之间就已完成工作量确定工程款为1050万元；
证据七、原告结算报告及2015年12月29日被告就原告已完成工程进行核实表；2016年1月11日原、被告之间解除施工合同协议书，以上两份证据共同证明原、被告之间就已完成工作量确定工程款为1050万元；
证据八、2015年6月2日株洲县住房和城乡建设局责令停止施工通知书、佳运鑫公司2015.6.24向株洲县建设工程质量安全监督管理站申请中止施工申请表及中止施工告知书，拟证明导致《建设工程施工承包合同》无法继续履行的原因系被告未办理好施工许可证，系由于被告违约导致。后面佳运鑫公司主动申请中止项目施工和后续审批程序的办理。质监站下达中止施工告知书，说明该项目已备案。
证据九、公证书，拟证明原告方的施工工程量。
被告佳运鑫公司对原告圆方公司的证据发表如下质证意见：
证据一：没有异议。
证据二：合法性和真实性无异议。对证明目的有异议，只是我方没有进行工商变更登记而已。
证据三：对证据三性均有异议。1、涉案工程属于依法应予招投标的工程，原告提供的9.28、9.29合同未经招投标，应为无效合同。2、9.30补充协议内容是矛盾的：同意按9.29签署的合同作为正式履行合同，9.28签署的合同又作为付款依据。3、不能作为双方权利义务及违约责任承担的依据。
证据四：真实性、证明目的有异议，佳运鑫公司的公章与证据三不同，且没有佳运鑫公司法定代表人或委托代理人的签字。
证据五：没有异议。
证据六：真实性无异议，证明目的有异议。理由：涉案的工程没有取得施工许可证，也没有施工图纸，不具备开工条件。作为施工方不应当组织施工。
证据七：对2015.12.29已完成工程量预算表，真实性有异议，没有被告方的任何人员的签字，也没有盖公章。对2016年1月11日原、被告之间解除施工合同协议书，证据三性均有异议。理由：该协议是张ＸＸ被解除管理资质之后，与原告串通，损害被告利益的协议，其内容对被告显失公平，应予撤销，不能达到原告的证明目的。
证据八：真实性合法性无异议，证明目的有异议。
证据九：真实性、合法性无异议，证明目的有异议，不能证明已完成工程量达到1050万元。
被告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
证据一，被告向株洲市公安局举报《关于张ＸＸ涉嫌诈骗和侵占公款的案件举报》，及《请求尽快立案查处张ＸＸ涉嫌诈骗等的紧急报告》。拟证明：被告原管理人员张ＸＸ涉嫌诈骗，已向公安机关举报的事实。
证据二：《备忘录》，拟证明:公司股权和管理权发生变更的事实。
证据三：股东会决定，拟证明：2015.5.13就公司印章的管理作出了相应的决定。
证据四：《株洲县公安局经侦大队受案回执》，拟证明：株洲县公安局经侦大队已受理被告报案的张ＸＸ挪用资金案。
原告圆方公司对被告佳运鑫公司的证据发表如下质证意见：
证据一，真实性无异议，关联性有异议。与本案无关。
证据二，真实性、关联性均有异议。该备忘录发生在原被告签署合同之后，不能否认原被告签署的合同的真实性与合法性。
证据三，真实性没办法提出异议，是其内部决定，我方无从得知，但不能对抗第三人。
证据四，真实性无异议，关联性有异议。举报张ＸＸ有几个罪名，与本案无关。
本院根据原告的申请到株洲县公安局调取的《不予立案通知书》拟证明李祖德因张ＸＸ挪用资金的事实向公安机关的报案，经审查没有犯罪事实，公安机关现决定不予立案。
本院根据双方的举证、质证意见，综合对双方的证据认证如下：
对原告的证据一、二、五、六、八、九，因被告对其“三性”没有提出异议，本院认为上述证据符合证据的三性，本院依法予以采信；证据三、四虽被告对其三性提出异议，但被告没有提供确实充分的证据反驳，本院对被告的辩驳意见不予采纳，对证据三、四依法予以采信，但对其证明目的结合其他证据予以认定；对原告证据七，被告提出该结算及《解除施工合同协议书》系张ＸＸ被解除职务后，原告方与张ＸＸ恶意签订损害被告利益的协议，属于无效协议不能作为证据使用。原告认为原告方向被告提交的已经完成工程量的结算报告上的价款是17521271.6元，2016年1月11日经双方协议讨价还价后确定的已完工程量造价是1050万元。且诉讼过程中，被告虽对已完工程量的造价提出异议，但经本院释明被告以公司资金困难交不起鉴定费为由，放弃申请鉴定，造成对已完工程量的造价鉴定未果，被告应对其举证不能承担法律后果。综上本院认为证据七符合证据的三性，但对其证明目的将结合其他证据综合认定。
对被告提交的证据一、二、三、四原告认为其均与本案没有关联性，证据三，被告也没有证据证明已经告知了原告，本院认为上述证据与本院调取的株洲县公安局的《不予立案通知书》证明的事实相吻合，且原告该项目的经理吴正国在2016年3月22日的《关于张ＸＸ涉嫌严重经济诈骗和私侵占公款的案件举报》中予以签名确认，故本院对原告提交的上述证据予以采纳，对其证明目的结合本案其他证据综合认定。另因双方对本院调取的株洲县公安局的《不予立案通知书》没有提出异议，本院依法予以采信。
本院根据双方当事人的陈述以及采信的证据，确认以下案件事实：
2013年8月20日被告佳运鑫公司在株洲县国土局摘拍了株洲县工业园伏波大道2013-008号地块，规划用地面积19856.972平方米。为建设开发该地块2014年9月28日被告佳运鑫公司与原告圆方公司签订《建设工程施工合同》。合同约定.....二、工程承包范围和内容：由原告承建被告“华新家园住宅小区”的施工设计图中建施、结施、设施（水电、通风等）等所有内容（合同2.2条款内容除外）；合同总工期为20个月。五、合同价款：按以上承包范围和内容，根据《湖南省建设工程计价办法（2014）》《湖南省建筑工程消耗量标准（2014）》《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准(2014》《湖南省建筑安装工程消耗量标准（2014）》及与之配套的补充定额及现行相关的政府文件等为工程计价依据，再按双方商定的结果确定按建筑面积综合单价1516元/平方米大包干（建筑面积按GB/T50353-2013规定计算），总价款为实际建筑面积*综合单价计算。专用条款四、工程价款的支付和结算方式：基坑土方完成工程量一半时支付进度款100万元；基坑土方完成5天内支付150万元；基础完成时支付进度款400万元，主体工程正负零时支付进度款800万元，.....主体封顶时支付至已完工程量的75%，装修阶段按月所完工程量的75%支付工程进度款，工程竣工验收备案支付至已完工程价款的85%。工程总造价下浮率（含上缴管费及税费）为8%。人工费的调差：按湘建价（2012）237号文执行，取费基价按30元/工日计算，人工调差按75元/工日执行，施工期间，如工程所作地造价管理部门发文对人工单价调整的不做调整。签证零星用工的人工工资按150元/工日执行，不再计取其他费用。专用条款五、履约保证金700万元，合同签订时缴纳100万元，余款土方开工10天内一次性缴纳。被告佳运鑫公司分两次返还履约保证金，返还时间为主体封顶被告佳运鑫公司向原告园方公司返还80%履约保证金，外架落地再返还20%的履约保证金，履约保证金不计利息。专用条款七、违约责任：签订合同后发包方因国家政策变化，引起不能继续施工履行合同时，应向承包方支付实际发生的费用；其他原因停缓建，除向承包方支付实际发生的费用外，还应向承包方支付合同总造价8%的违约金等等。2014年9月29日原、被告又签订了一份《建设工程施工合同》。合同对第五条的综合单价改为了“1536元/平方米”，专用条款4.8.3中取费基价改为60元/工日，人工调差按70元/工日执行，其余两份合同的内容基本一样。合同签订后，原告于2014年9月30日、12月23日分别向被告账户支付了100万元、600万元的履约保证金，被告也向原告出具了收据。2014年9月30日双方签订《补充协议》，约定双方同意按2014年9月29日签署的施工合同作为正式的履行合同，2014年9月28日签署的合同仅作为华新水泥（株洲）有限公司备案、付款依据。2014年10月23日被告佳运鑫公司向原告圆方公司发了《开工函》，原告圆方公司收函后进场进行了桩基、护坡、土方、垫层等工程施工。2014年12月12日原、被告再次签订《补充协议》。约定被告保证2015年1月10日前施工用电到位、桩基图纸到位。2015年4月10日前办好招投标、施工许可等手续。如未完成上述条件造成原告无法施工，被告自愿承担投资款（含履约金700万元、土方、桩基工程款等）财务费用，计费原则月息2%计取，计费时间从履约保证金打入被告账上之日起，到上述内容完成为止，且该费用不计入造价。2015年6月2日株洲县住建局以被告佳运鑫公司未取得施工许可证为由向原、被告下发了《责令停止施工通知书》。2015年6月23日工程正式停工。2016年1月1日原、被告签订了《解除施工合同协议书》。约定双方解除2014年9月28日签订的《建设工程施工合同》，由被告向原告支付2450万元（含返还履约保证金700万元，支付已完工程造价1050万元，已发生的财务成本450万元，后期财务成本补偿100万元，退场补偿金额150万元。）。庭审中李祖德认为该协议书是张ＸＸ在其他股东不知情的情况下，违反公司印章管理规定而签订的，但其未提供确实充分的证据证实。另查明，涉案的“华新家园住宅小区”工程至今没有办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。涉案工程没有经招投标程序，暂时还没有施工图纸。
再查明，被告佳运鑫公司成立于2013年4月11日，现公司登记的法定代表人是肖新华，登记的股东为李祖德出资400万元、肖新华出资400万元，各占公司50%的股份。据李祖德陈述，肖新华未实际出资，肖新华实为该项目实际控制人张ＸＸ的代持人，张ＸＸ系肖新华的表哥。2016年3月22日李祖德与佳运鑫公司的其他债权人发现被告佳运鑫公司账面资金不符向株洲市公安局举报张ＸＸ、肖新华涉嫌挪用、侵占公司财产。公安机关受理了举报但并未正式立案。2016年5月29日李祖德与肖新华签订《备忘录》。双方约定肖新华将其股权转让给李祖德并退出公司，肖新华应无条件配合在《备忘录》签署后2日内办理好公司的工商变更登记手续，但时至目前仍未办理被告公司的工商变更登记。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：1、双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《解除施工合同协议书》是否合法有效？2、原告要求返还履约保证金700万元、支付已完工程款1050万元、支付财务费用489万元、违约金878.592万元是否有事实和法律依据？现分析如下：
首先、大型高层住宅楼的建设因涉及众多住户的生命财产安全，属于国家建设领域重点监管的工程项目。涉案的“华新家园住宅小区”工程系高层住宅楼建设，其应属于涉及众多业主民生和安全的重大项目。该项目至今没有办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，根据法律规定，没有取得规划许可等审批手续不得进行工程建设，再根据《招投标法》第三条（一）项“大型基础设施、公用事业等”关系社会公共利益、公共安全的项目在项目的勘察、设计、施工、监理等事宜时必须进行招标的规定，“华新家园住宅小区”的建设施工是必须进行招投标的项目。从原、被告在2014年12月12日签订的《补充协议》中也可以看出双方是明确知道涉案项目属于应招投标的工程。双方故意规避国家法律强制性规定，在未取得合法建设手续、未办理招投标的情况下自行签订合同、先行施工属于恶意的违法行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同应认定无效的规定，原告圆方公司与被告佳运鑫公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》均属于无效的合同。合同无效，被告收取的履约保证金依法应当返还，原告要求被告返还700万元的履约保证金予法有据，本院予以支持；双方明知应取得审批许可，并先行招投标再签订合同、然后再进场施工这一程序，但双方故意规避法律是造成合同无效的原因，双方对此均有重大过错，且涉案合同无效，合同约定的违约金亦属无效，故现原告要求被告按双方合同约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
其次、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽原告建设的工程未经竣工验收合格，但涉案工程因未取得施工许可证于2015年6月2日被株洲县住建局下发了《责令停止施工通知书》、和被告股东之间的矛盾导致工程最终停工且至今仍无法确定能否再恢复施工，这是导致已完工程无法办理竣工验收的主要原因。涉案已完工程虽未办理竣工验收，但涉案工程已由原告实际施工并客观存在这一事实，被告在庭审中也未否认，且2016年1月1日原、被告签订的《解除施工合同协议书》也对施工事实存在予以了确认，故原告要求被告给付已完工程量部分的工程价款是合理合法的，本院也予以支持。虽被告认为2016年1月1日原、被告签订的《解除施工合同协议书》系张ＸＸ违反公司规章制度、侵害公司其他股东权益的单方行为，不应具有法律效力，但该协议书对建设工程的事实有双方公司的盖章和法定代表人的签章认可，庭审中被告未能提供确实充分的证据证实其主张，故该《解除施工合同协议书》中对已经完成部分工程建设事实应系双方真实意思表示。在该协议书中双方认可已完工程量的工程造价是1050万元，被告虽庭审中予以否认，但经本院释明，被告明确告知其因交不起评估鉴定费而不申请鉴定，本院根据“谁主张、谁举证”的证据规则，认定被告应承担举证不能的法律后果。原告主张已完成工程量的价款为1050万元的事实，本院结合原、被告的证据并参照双方《解除施工合同协议书》中对已完部分工程估价1050万元的事实依法予以采信。
最后、原告根据2016年1月1日双方签订的《解除施工合同协议书》和庭审中原告的陈述，以履约保证金700万元和原告已经投入1050万元垫资分别按月息2%计算得出财务费489万元并要求被告支付，实际上是原告要求被告支付其因参与涉案项目的建设而造成的损失。但根据本院对涉案合同无效的论述，合同无效原、被告双方均有严重过错，尤其是被告方对因合同无效造成的损失应承担主要责任，原告也应承担次要责任。本案中原告提出的损失，主要是被告实际占用原告700万元资金且原告已经投入1050万元垫资建设所产生的利息损失，本院结合双方的过错程度,参照《解除施工合同协议书》中对损失计算的约定酌情认定原告的损失由被告承担60%，原告自行承担40%，也即自700万元到账之日和1050万元于2016年1月1日双方协商确定之日按1.2%（1.2%=2%×60%）的月息计算损失由被告赔偿给原告。
故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
限被告株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司在本判决书生效后一个月内向原告湖南圆方建设有限责任公司返还履约保证金700万元并自2014年12月23日起按月息1.2%计算利息至还清款项之日止；
限被告株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司在本判决书生效后一个月内向原告湖南圆方建设有限责任公司支付已完工程的价款1050万元并自2016年1月1日起按月息1.2%计算利息至还清款项之日止；
驳回原告的其他诉讼请求。
如被告株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费197680元，诉讼保全费5000元，由被告株洲市佳运鑫房地产开发有限责任公司承担107680元，由原告湖南圆方建设有限责任公司承担95000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 郭佳妮