福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终1095号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司厦门集美支行，住所地福建省厦门市集美区杏林湾路498号101、102、202、203单元，统一社会信用代码91350211854990730A。诉讼代表人：陈军树，行长。委托诉讼代理人：邬字书，福建问尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈理智，福建问尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路171号8层804单元，统一社会信用代码91350200156586415Y。法定代表人：安冬梅，经理。委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）福建省骏晖体育用品有限公司，住所地福建省长泰县经济开发区兴泰工业园区，统一社会信用代码91350625561677871X。法定代表人：吴清勇，董事长。委托诉讼代理人：陈伟才，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司厦门集美支行（以下简称集美农行）因与被上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）、福建省骏晖体育用品有限公司（以下简称骏晖公司）第三人撤销权纠纷一案，不服长泰县人民法院（2017）闽0625民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，各方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告集美农行一审的诉讼请求：判令撤销（2016）闽0625民初1577号民事判决书（以下简称1577号民事判决书）。一审法院认定的事实：2013年9月5日，集美农行与厦门市预远贸易有限公司（以下简称预远公司）签订编号83010120130001467《流动资金借款合同》，集美农行向预远公司发放流动资金贷款700万元，双方并对贷款期限、利息、罚息作出约定。2014年3月10日，双方又签订编号83030120140000428《商业汇票银行承兑合同》，约定集美农行为预远公司开立银行承兑汇票6笔，金额共计3833万元。2014年4月22日，集美农行与索力（厦门）实业有限公司(以下简称索力公司)签订编号8301012014000731《流动资金借款合同》，集美农行向索力公司发放流动资金贷款1800万元，双方并对贷款期限、利息、罚息作出约定。2014年9月1日，集美农行与骏晖公司签订编号8310062014000580《最高额抵押合同》，约定骏晖公司以其自有的位于长泰县经济开发区兴泰工业园土地使用权及地上建筑物（5#、7#、9#生产车间）对索力公司以及预远公司自2014年8月31日起至2017年8月30日止，在集美农行办理约定的各类业务（包括本外币贷款、商业汇票承兑）所实际形成的债权最高余额本金29436100元整提供抵押担保；抵押担保的债务包括上述编号83010120130001467《流动资金借款合同》、编号83030120140000428《商业汇票银行承兑合同》和编号83010120140000731号《流动资金借款合同》项下所形成的债务，抵押担保的范围为包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的费用。以上抵押分别于2014年9月3日、2014年9月5日办理抵押登记，他项权证号码分别为泰他项（2014）第0134号、长泰县房他证字第××号。上述合同签订后，集美农行依约向索力公司以及预远公司发放了贷款和垫款，但两公司并未按时足额还款，集美农行依法提起诉讼。2015年5月25日，厦门市中级人民法院作出（2015）厦民初字第103号民事判决，判令预远公司偿还集美农行借款本金700万元，汇票垫款22152170.66元及利息和保全费5000元。2015年6月17日，厦门市中级人民法院作出（2015）厦民初字第105号民事判决，判令索力公司偿还集美农行借款本金1800万元及利息和保全费5000元。两份判决均判令集美农行有权申请拍卖、变卖骏晖公司名下位于长泰县经济开发区兴泰工业园的土地使用权【他项权证号：泰他项（2014）第0134号】及地上建筑物，即5#、7#、9#生产车间（他项权证号：长泰县房他证字第××号），从所得价款中优先受偿。上述判决书已生效，厦门市中级人民法院已立案强制执行，案号分别为（2015）厦执字第950号和（2015）厦执字第951号。2016年11月18日，福建省长泰县人民法院作出1577号民事判决书，判令骏晖公司支付鑫泰公司尚欠工程款22542473元及自2016年9月3日起至实际还款之日止按月利率2%计付的逾期付款利息，限于判决生效后十日内付清；如骏晖公司未能在判决确定的期限内履行判决第一项确定的付款义务，鑫泰公司对骏晖公司址在福建长泰经济开发区兴泰工业园区的二期工程（10号楼生产车间桩基、11号宿舍楼土建及安装、11号宿舍楼钢结构、12号活动中心桩基及基础地梁、13号宿舍楼桩基、14号宿舍楼桩基及基础地梁、厂区道路及管网、门卫室、厂区围墙）折价或拍卖的价款在22542473元范围内享有优先受偿权。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。集美农行认为1577号民事判决与其担保权益存在冲突，而提起债权人撤销权之诉。首先，集美农行未能参加1577号民事案件审理，但未能参加不能归责于自身的事由。其次，1577号民事判决书所指向的担保债权与集美农行对俊晖公司的担保债权同在俊晖公司位于长泰县经济开发区兴泰工业园内，集美农行认为1577号民事民事判决书对担保债权的处理有可能侵犯其权益，该认识实属正常，其也提供了一定的证据。因此，集美农行是本案的适格原告。厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第103号民事判决书和（2015）厦民初字第105号民事判决书均判令集美农行有权申请拍卖、变卖骏晖公司名下位于长泰县经济开发区兴泰工业园的土地使用权【他项权证号：泰他项（2014）第0134号】及地上建筑物，即5#、7#、9#生产车间（他项权证号：长泰县房他证字第××号），从所得价款中优先受偿。而1577号判决书判令鑫泰公司对骏晖公司址在福建长泰经济开发区兴泰工业园区的二期工程（10号楼生产车间桩基、11号宿舍楼土建及安装、11号宿舍楼钢结构、12号活动中心桩基及基础地梁、13号宿舍楼桩基、14号宿舍楼桩基及基础地梁、厂区道路及管网、门卫室、厂区围墙）折价或拍卖的价款在22542473元范围内享有优先受偿权。集美农行对俊晖公司的担保债权与鑫泰公司对骏晖公司的担保债权，在内容、范围上并不一致，不存在冲突。至于双方因执行各自担保债权可能存在的权益冲突，应通过执行程序进行分配。综上，集美农行要求判令撤销1577号判决书，不予支持。鑫泰公司、俊晖公司主张集美农行原告不适格，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回集美农行的诉讼请求。案件受理费154513元，由集美农行负担。集美农行不服一审判决，上诉请求撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判；一、二审诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决认为“集美农行对骏晖公司的担保债权与鑫泰公司对骏晖公司的担保债权，在内容、范围上并不一致，不存在冲突。至于双方因执行各自担保债权可能存在的权益冲突，应通过执行程序分配。”有悖客观事实，适用法律错误。根据泰他项（2014）第0134号《土地他项权利证明书》，骏晖公司将兴泰工业园的土地使用权抵押给上诉人，抵押面积40372.76平方米，设定日期为2014年9月3日。从鑫泰公司提供的《建设施工合同》及相关材料来看，10#楼生产车间桩基、11号宿舍楼土建及安装、11号宿舍楼钢结构、12号活动中心桩基及基地地梁、13号宿舍楼桩基、14号宿舍楼桩基及基础地梁、厂区道路及管网、门卫室、厂区围墙属于二期工程，该工程显然位于上诉人享有抵押权的宗地范围内。而且，鑫泰公司提供的《解除协议》说明案涉工程在2014年9月就没有再继续施工建设，由此可见，上诉人办理抵押登记时，案涉工程就已经存在。《物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”按照上述物权法规定的“房随地走，地随房走”原则，虽然案涉工程并未登记抵押给上诉人，但因其附着于上诉人享有抵押权的土地使用权之上，也应视为一并抵押给上诉人，属于上诉人抵押权范围内的财产。鑫泰公司对属于上诉人抵押财产范围的建筑主张享有优先权，必然会导致上诉人抵押优先受偿的金额减少，影响上诉人抵押权的实现。一审判决仅凭表面现象便贸然断定上诉人的担保债权和鑫泰公司的优先权不存在冲突，显然忽略了案涉工程在抵押之前就已存在，且属于抵押宗地范围内的事实，其得出“不存在冲突的结论”也与上述《物权法》的规定不符。上诉人主张的担保债权与鑫泰公司的优先权范围实际上存在包含与被包含的关系，即上诉人的担保债权在内容和范围上包含了鑫泰公司的优先权，两者存在明显的冲突。上诉人向一审法院提起撤销权之诉本身就是按照执行法院要求提起的诉讼，一审法院未深入调查核实，仍以“双方因执行各自担保债权可能存在的权益冲突，应通过执行程序分配。”为由驳回上诉人的起诉，亦存在推诿办案之嫌。二、1577号民事判决在内容上存在严重错误，损害上诉人的民事权益，应当予以撤销。在1577号民事判决中，原审法院并未审查案涉工程是否具有审批报建材料，本案一审审理过程中，鑫泰公司和骏晖公司也没有提供相应的报批报建材料，因而案涉工程属于违法建筑，依法本应当予以拆除，当然不能享有建设工程优先权。一审法院对此不闻不问。对于上诉人申请向漳州市长泰经济开发区管委会依法调取骏晖公司在兴泰工业园的一期、二期的工程规划、设计、施工等档案材料，一审法院亦未调取，而是直接认可了1577号民事判决，从而草率的作出错误的判决。而且，一审法院还直接认可了1577号民事判决以鑫泰公司和骏晖公司自行确定的工程款数额作为优先受偿的范围，这也是明显错误的。虽然《民事诉讼法》规定当事人可以自由处分自己的民事权益，但是这种处分应以不损害第三人利益为前提。案涉工程亦在抵押范围之列，鑫泰公司工程价款的多少与上诉人利益息息相关，直接影响上诉人的抵押权的实现效果。鑫泰公司和骏晖公司未经第三方机构审核确认，自行编制结算数据，不能作为确定鑫泰公司优先权范围的依据，上诉人提出对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定，一审法院未予准许，未深入调查草率结案，请二审法院予以查明，还原事实真相。被上诉人鑫泰公司答辩称：一、原审法院认定“双方因执行各自担保债权可能存在的权益冲突应通过执行程序进行分配”并无不当，应予维持。上诉人对被上诉人骏晖公司享有债权主张是基于骏晖公司在厦门中院两个案件中为主债务人提供抵押物担保产生的担保责任，而提供的抵押物仅为5#、7#、9#生产车间及土地使用权，即从《担保法》等相关司法解释及法律的规定，上诉人仅享有上述抵押物拍卖所得款，对于骏晖公司的其他不在抵押物范围内的财产并不享有受偿权。鑫泰公司对骏晖公司享有的债权是基于10#生产车间桩基、11#宿舍楼土建及安装、11#宿舍楼钢结构、12#活动中心桩基及基础地梁、13#宿舍楼桩基、14#宿舍楼桩基及基础地梁、厂区道路及管网、门卫室、厂区围墙工程产生的工程款欠款，且这部分工程款享有法定优先权，而对于骏晖公司其他财产拍卖变卖不享有优先权。上诉人与鑫泰公司享有优先权范围不同，需在执行程序中，对建设工程（含地上建筑物）和土地使用权是分开进行价值评估，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额，这一程序是在执行分配中确认，因此原审法院认定“双方因执行各自担保债权可能存在的权益冲突应通过执行程序进行分配”并无不当。二、1577号民事判决认定的事实清楚并不存在判决内容错误的情形。1、涉讼工程已办理建筑工程施工许可证，且同一土地使用权上的5#、7#、9#生产车间已办理了产权证并进行了抵押登记，并不存在涉讼工程未经审批报建的情形，上诉人诉称本工程属违法建筑纯属主观臆断。况且，在原厦门中院执行案件中对未办理产权证的11#宿舍楼也评定其价格欲一并拍卖，其他建筑则存在遗漏评估问题才最终未拍卖，在拖欠工程款事实的基础上并不因建筑物未办理产权证而否定应支付的工程款及工程款法定的优先权。2、原审法院认可1577号民事案件中确认的工程款数额及优先权并无不当。涉讼工程为被上诉人骏晖公司投资建设的工程，在《建设工程施工合同》中并无约定工程结算必须经第三方机构审核确认，《建设工程施工合同》为民事合同，以当事人意思自治为原则，工程结算是发包人、承包人的民事合意，是对承包人完成的工程造价进行最终结算确认，并无违反任何法律法规规定，且现行法律法规并无强制性规定工程结算一定要求有第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，1577号民事案件以此作出判决并无不当，原审法院认定1577号民事判决亦无不当。被上诉人骏晖公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。鑫泰公司享有优先受偿权的工程款是属于二期工程，跟上诉人所享有的优先受偿对应的5、7、9号生产车间建筑物并不冲突。2、现行法律没有规定建筑没有经过报批就不能享有优先受偿权。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审中，对原审判决查明的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本案争议的焦点为：集美农行对俊晖公司的担保债权与鑫泰公司对俊晖公司的优先受偿权是否存在利益冲突。本院认为，首先，从担保债权的范围看，厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第103号民事判决书和（2015）厦民初字第105号民事判决书均判令集美农行有权申请拍卖、变卖骏晖公司名下位于长泰县经济开发区兴泰工业园的土地使用权【他项权证号：泰他项（2014）第0134号】及地上建筑物，即5#、7#、9#生产车间（他项权证号：长泰县房他证字第××号），从所得价款中优先受偿。上述判决明确认定集美农行对俊晖公司享有优先受偿权的担保债权系他项权证号为泰他项（2014）第0134号的土地使用权及（他项权证号：长泰县房他证字第××号）地上建筑物即5#、7#、9#生产车间。而1577号判决书判令鑫泰公司对骏晖公司址在福建长泰经济开发区兴泰工业园区的二期工程（10号楼生产车间桩基、11号宿舍楼土建及安装、11号宿舍楼钢结构、12号活动中心桩基及基础地梁、13号宿舍楼桩基、14号宿舍楼桩基及基础地梁、厂区道路及管网、门卫室、厂区围墙）折价或拍卖的价款在22542473元范围内享有优先受偿权。上述判决中，集美农行对俊晖公司的担保债权与鑫泰公司对骏晖公司的优先受偿权均有特别注明具体项目，在内容上明显不一致，并没有重复，不存在利益冲突。其次，“房随地走”、“地随房走”虽是抵押权设定的原则，但本案上诉人在与俊晖公司设定抵押时，对地上建筑物已明确确认并特别标注为5#、7#、9#生产车间，办理的地上建筑物抵押登记也是5#、7#、9#生产车间，委托房地产抵押评估内容也仅是对土地和5#、7#、9#生产车间的估价，没有涉及其他地上建筑物。再次，《中华人民共和国物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”上诉人与俊晖公司签订最高额抵押合同时，兴泰工业园区的二期工程尚由鑫泰公司承建中，属于新增加的在建建筑物，并且部分在建建筑物不是在抵押给上诉人的他项权证号为泰他项（2014）第0134号的土地使用权范围内，即上诉人享有抵押权的宗地范围内，上诉人依法无权优先受偿。相反，被上诉人鑫泰公司系俊晖公司兴泰工业园区的二期工程施工承包人，对该建设工程依照《中华人民共和国合同法》的规定，就该工程折价或者拍卖的价款，享有优先受偿权。并且即使存在抵押权和优先受偿权冲突的情形，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿权问题的批复》，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。综上所述，本院认为，上诉人集美农行对俊晖公司的担保债权与鑫泰公司对俊晖公司的优先受偿权，依法不存在同一顺位上的权益冲突。双方权益所涉及同在兴泰工业园区内，在实现权益时应一并处分，依法分别享有，双方因执行各自债权可能存在的权益冲突，应通过执行程序进行分配。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费156766元，由上诉人中国农业银行股份有限公司厦门集美支行负担。本判决为终审判决。审判长  林良志审判员  杨小红审判员  郭兰君二〇一八年六月十九日书记员  薛怡婷