河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2117号
上诉人（原审原告）：徐园园，女，1983年7月2日出生，汉族，住汝南县。
委托诉讼代理人：董珂，河南伦宸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：驻马店市新华房地产开发有限公司，住所地驻马店市天中山大道与文明路一巷东北角。
法定代表人：沈新得，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李红耀，河南同立律师事务所律师。
上诉人徐园园因与被上诉人驻马店市新华房地产开发有限公司（以下简称新华房产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐园园的委托诉讼代理人董珂，被上诉人新华房产公司的委托诉讼代理人李红耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐园园上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、不能办理商品房房产证等是因新华房产公司的违规行为造成的。2、双方争议的商品房所在的小区100多户业主已入住五年之久，入住率近百分之百，本案应认定为商品房销售合同纠纷，一审法院根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，认定双方签订的《商品房买卖协议》为商品房预售合同，为无效合同，适用法律不当。3、双方争议的商品房所在的小区存在大量的银行按揭及公积金贷款，如果确认本案双方签订的《商品房买卖协议》无效，势必要造成这些银行按揭及公积金贷款等效力争议问题，一审法院判决严重脱离社会现实，处理不当。
新华房产公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确。
徐园园向一审法院起诉请求：1、判令新华房产公司于判决生效后一个月内将徐园园购买房屋的房产证办理完毕，交付给徐园园；2、新华房产公司承担逾期办理房屋权属证明的违约金40000元。
一审法院认定事实：2009年7月9日，徐园园（乙方）与新华房产公司（甲方）签订《商品房买卖协议》，协议约定：甲方以出让方式取得位于天中山大道南段山海宾馆南侧150米路东地块的土地使用权，甲方经批准在上述地块上建设的住宅小区暂定名为“碧水芳庭”；乙方定购房屋的用途为住宅，乙方已按甲方通知参加选房，选得房号为3-06-01，即3幢1单元06层01号房；按建筑面积计算，该住房单价为每平方米人民币壹仟陆佰陆拾捌元整（￥1668元）；该住房的总价款按建筑面积乘以住房单价计算，本协议中，该住房的建筑面积约为129㎡，其总价款金额为人民币贰拾壹万伍仟壹佰玖拾壹元整（￥215191），具体以房产证所确定的面积为准；付款方式及期限：乙方于本协议签订前付清全部100%房款即人民币贰拾壹万伍仟壹佰玖拾壹元整（￥215191），定金、预付款可冲抵房款；本小区交付使用时间暂定为本协议生效之日起15个月内；乙方未按第六条约定付款或中途悔约则甲方有权解除本协议，并对乙方所订购的该套房另行处理，并按总房款的1‰扣除违约金；甲方未按要求交付房产或中途悔约则乙方有权解除本协议，甲方应在乙方要求解除协议之日起60日内退还乙方已付房款，并按乙方已付款的1‰向乙方支付违约金；本协议自甲、乙双方签章且乙方按本协议规定向甲方付足所订购住房总价款的30%之日起生效等条款。该协议落款甲方处加盖新华房产公司印章，乙方处徐园园签名并按印。签订协议时，新华房产公司开发的该楼盘正在建设，2009年2月6日徐园园向新华房产公司交纳购房定金60000元，2009年3月26日向新华房产公司交纳购房定金90000元，2009年5月29日向新华房产公司缴纳购房款7365元，2009年7月9日向新华房产公司交购房款47826元，后又向新华房产公司交付了水电网改造费2000元、燃气开口费3270元、维修基金4304元，地温空调款20640元。2011年9月新华房产公司将诉争房屋交付给徐园园使用。2016年1月8日徐园园以诉争理由起诉，酿成纠纷。另查明，至徐园园起诉时，新华房产公司尚未取得诉争楼盘3号楼的商品房预售许可证。诉讼中，新华房产公司提交“碧水芳庭”楼盘的用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证各一份。用于证明，该公司在天中山大道南段山海宾馆南侧150米路东开发的“碧水芳庭”3号楼依法按规划建设，也向政府部门申请了验收备案及房产初始登记，现诉争房屋未能验收备案、未能办理商品房预售许可证不是新华房产公司的过错，新华房产公司不应承担违约责任。
一审法院认为，2009年7月9日，新华房产公司将其正在建设的房屋向徐园园出售，并与徐园园签订商品房买卖协议，协议签订时，该楼盘正在建设，尚未验收备案，故徐园园、新华房产公司双方签订的商品房买卖协议系商品房预售合同。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，徐园园、新华房产公司签订商品房买卖协议时，诉争楼盘3号楼未取得商品房预售许可证，且在起诉前新华房产公司仍未取得商品房预售许可证。依照上述法律规定，该商品房预售合同应确认为无效合同。法律规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，合同已被确认无效，虽诉争房屋已向徐园园交付，但该幢楼盘仍未验收备案，不具备交付条件。现徐园园请求新华房产公司继续履行合同，办理房产证，并支付违约金40000元，无事实和法律依据，不予支持。判决：驳回徐园园的诉讼请求。案件受理费800元，由徐园园负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，2009年7月9日，徐园园、新华房产公司双方当事人签订了《商品房买卖协议》，至2009年7月，徐园园分几次向新华房产公司交纳了全部购房款215191元，后又交付了水电网改造费2000元、燃气开口费3270元、维修基金4304元，地温空调款20640元。2011年9月，新华房产公司将诉争房屋交付给徐园园使用。至此，双方当事人对所签订的《商品房买卖协议》已进行了全面履行。双方当事人对该《商品房买卖协议》的签订及履行，均未提出异议。双方当事人所签订的《商品房买卖协议》，虽未对办理房产证问题进行约定，但新华房产公司作为商品房开发公司为商品房业主徐园园或协助商品房业主徐园园办理房产证，是其应尽的义务。新华房产公司没有证据证明不能办理商品房房产证是由于徐园园的原因造成的。新华房产公司对徐园园所称的系其公司存在的违规行为造成了不能办理本案商品房房产证，未提出异议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于岀卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，岀卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……。合同没有约定违约金或者损失赔偿难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，徐园园作为商品房买受人起诉要求商品房岀卖人新华房产公司为其购买的商品房办理房产证，并支付违约金，符合上述法律规定，应予支持。同时，新华房产公司在为徐园园购买的商品房办理房产证过程中，徐园园应予配合并支付因办理房产证所需的相关费用。违约金的数额，应按照已付购房款总额215191元，从2011年12月29日起至本判决确认之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，超岀起诉数额40000元的部分，不予支持。本案中，双方当事人所争议的办理商品房房产证问题，系双方当事人对签订的《商品房买卖协议》实际履行后的后续权利义务争议，根据本案的实际现状及公平、诚信原则，本案案由应确定为商品房销售合同纠纷，一审法院将本案案由确定为商品房预售合同纠纷，并认定双方当事人所签订的商品房买卖协议为无效合同，所作判决不当，应予纠正。
综上所述，徐园园的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初262号民事判决；
二、驻马店市新华房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内为徐园园本案购买的商品房办理房产证，在办理房产证过程中，徐园园应予配合并支付因办理房产证所需的相关费用；
三、驻马店市新华房地产开发有限公司于判决生效之日起30日内向徐园园支付违约金，违约金的数额，应按照已付购房款总额215191元，从2011年12月29日起至本判决确认之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，超岀起诉数额40000元的部分，不予支持。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费800元，由新华房产公司负担。二审诉讼费800元，由新华房产公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于俊义
代理审判员 王 威
代理审判员 呼小伟
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 刘 青