赤峰市元宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）元民初字第17号
原告（反诉被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司。
法定代表人：王会志，总经理。
委托代理人：王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
被告（反诉原告）：赤峰憩园房地产开发有限责任公司。
法定代表人：张景春，经理。
委托代理人：孙利军，内蒙古红城律师事务所律师。
委托代理人：徐永刚，赤峰憩园房地产开发有限责任公司副经理。
原告（反诉被告）赤峰天德通建筑工程有限公司与被告（反诉原告）赤峰憩园房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年12月22日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赤峰天德通建筑工程有限公司委托代理人王文强、被告赤峰憩园房地产开发有限责任公司法定代表人张景春及其委托代理人孙利军、徐永刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本诉原告诉称，2010年6月14日原告承揽了被告开发的馨泰家园1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#住宅楼工程，原告依约进行了施工，在施工中被告无工程款给付，为此原告垫付了大部分工程款，该工程于2012年6月30日未经竣工验收，被告强行入住，未与原告结清全部工程款，经原告多次找被告协商至今未解决，因此诉至法院请求被告给付工程款400万元，案件受理后，原告依据向赤峰市喀喇沁旗人民法院申请鉴定后的鉴定报告（工程造价27630016元），扣除从被告处已经支取的14468000元，余款13162016元未付，故于2015年2月1日将诉讼请求变更为请求被告支付工程款13162016元及自2012年6月30日起至给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。
本诉被告辩称，被告认为原告的诉讼请求、事实、理由及所适用法律均不能成立，且与事实不符，原告所承建的由被告开发的馨泰家园小区楼房是通过喀喇沁旗人民政府建设主管部门经过招、投标的承包方式形成的建设工程施工合同，双方按原告投标预算价格签订了建设工程施工合同，按合同约定，所建设的工程全部价款经被告核算已经超额支付给原告应支付的工程款，在本案中被告保留对原告超额支付工程款的诉权。因此，原告在本案的诉讼当中所主张的诉讼请求金额不能成立，应当驳回其不实之诉。同时，原告诉称被告强行入住与事实不符，按照原、被告之间建设施工合同约定，原告应于2010年12月14日将该工程施工完毕并交付使用，但由于原告不能按合同约定的期限完成施工任务，截止到2012年6月30日有部分住户强行入住至被告开发的楼房中，形成了实际使用，对此被告因为原告没有按时交工给被告造成的巨额损失，在本庭中被告对此事实提出反诉，对于反诉部分内容，将在反诉部分提出具体的事实和理由。
反诉原告诉称，2010年6月14日，反诉原告将位于喀喇沁旗仓窖村馨泰家园工程中的1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#住宅楼工程发包给反诉被告，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工期为2010年6月14日至2010年12月14日，该工程因质量问题不能验收，同时反诉被告未依约按期交工，反诉被告的行为已经构成违约，依合同约定反诉被告应支付违约金，因此，为维护反诉原告的合法权益，提出反诉，请求判令反诉被告向反诉原告支付违约金（暂诉）400万元，并承担本案诉讼费用。
反诉被告辩称，反诉原告的反诉无事实及法律依据，依法应予驳回。首先，反诉被告认为反诉原告起诉的事实及理由与本案事实严重相悖，针对反诉原告起诉1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#楼房，虽然合同约定是2010年6月14日开始施工，但实际上是在2010年7、8月份才开始施工，理由是本案反诉原告手续不齐全，缺少施工许可证，导致工程在施工过程中的停工，在这种情况下，反诉被告仍然积极进行施工，并于2010年11月施工完毕。对此反诉被告会提供相应的证据予以证实，所以不存在反诉原告所提出的违约问题，事实上是反诉原告违约，反诉被告在本次诉讼中没有追究其违约责任，目的是及早拿到工程款来偿还相应的债务。其次，本案反诉原告提出的违约金之诉所依据的条款实际上是本案反诉原告将合同拿回去以后私自添加的，这个问题已被赤峰市松山区人民法院（2012）松民初字第5067号民事判决书所认定，反诉原告在该案件中已经予以认可，这说明反诉原告所依据的条款实际上是不存在的。鉴于以上两点，反诉被告认为反诉原告的反诉请求无事实及法律依据，请求人民法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。
针对本诉部分双方举证如下：
本诉原告在举证期限内，向本案提交如下证据：
1、公司营业执照和建筑工程施工资质证书，证明本诉原告对涉案工程具有相应的施工能力和资质。
2、1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#住宅楼工程的中标通知书，证明本诉原告的工程经过招、投标，从程序上双方合同是合法的。
3、建设工程施工合同一份，该合同是原告先盖章，被告拿回去以后再盖章，被告对该合同做了大量的修改和添加工作，合同的原件至今没有返还给原告，故原告提交的只能是复印件，原告认为这份合同部分有效，本案被告后添加的内容无效。
4、（2012）松民初字第5067号赤峰市松山区人民法院民事判决书一份，证实被告对其私自添加的内容予以认可。
5、1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#楼房的支款明细，总计金额为14468000元，都是实际施工人拿着票据支取的。
被告质证，对原告提交的证据1、2，没有异议；对证据3有异议，因为原告提供的是复印件，被告有原件，对原告依据这份合同所做的陈述内容有异议，原告称本案被告对合同内容进行了添加是不正确的，因为这份合同是已经向建设部门备案的；对证据4本身没有异议，原告对这份判决书做了错误的理解，这份判决书所涉及的建设施工合同并不是本案现在所审理的建设施工合同；对证据5，因涉案工程有实际施工人，实际施工人负责整个工程，其行为是代表原告公司的行为，原告法定代表人曾经在施工过程中给被告出具一份协议书，说过该工程施工代表的行为代表公司，所以对于原告提供的证据5并不全面，也就是该证据所体现的数额少于原告实际已经支取的数额。
本院认证，被告对证据1、2没有异议，能够证实原告具备相应建设资质，其所承包的涉案工程系经过招、投标程序，但并不能因此证实涉案合同系合法有效的，本院仅对这两份证据的真实性予以采信；证据3系复印件，原告不能提供原件进行核实，结合本院调取的证据2，对该证据不予采信；证据4因其所涉及的建设工程施工合同并非本案施工合同，其不具备与本案的关联性，因此本院对该证据不予采信；证据5系原告方自己制作明细表，被告对其有异议，该证据不能证实此系被告已经给付的全部工程款，本院对该证据不予采信。
6、赤峰鑫正﹒2014JD129号鉴定报告一份，系原告向赤峰市喀喇沁旗人民法院申请对工程造价进行鉴定，由赤峰市喀喇沁旗人民法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司进行鉴定后出具的鉴定报告。证明工程总造价为27630016元。
经被告申请鉴定人出庭，出庭鉴定相关人员有：陆文清（注册造价工程师）、范有武（经济师、造价员）、范洪岩（注册造价工程师）、张琪（鉴定报告复核人）、刘佳（造价员）。
经询问，鉴定依据的是喀喇沁旗人民法院委托书上的鉴定要求、2009预算定额及配套的2009费用定额、现场勘查等计算的。鉴定之前曾经给原、被告双方发过到现场核对工程量的通知，原告天德通公司到现场进行了核对，被告憩园公司未到现场核对。鉴定报告书未参考工程的预算报告单及建设工程施工合同。
原告质证，鉴定报告以及鉴定人所说的都是真实的，至于参考没参考合同，合同已经被被告涂改得没有可操作性，所以鉴定人依据现场做了报告，至于怎么算，应该依据合同进行解释。对鉴定人出庭所证实的其他内容，原告认为都是真实的，没有异议。
被告质证，对该份鉴定报告的合法性及关联性有异议，双方没有协商鉴定机构，对鉴定本身程序提出置疑。鉴定的整个过程抛离了本案的事实，本案审理的是建设工程施工合同纠纷，应根据合同价款以及其他工程量的变化形成鉴定报告，这是鉴定的最终目的，而鉴定机构抛离了鉴定目的，自己制作了一份鉴定价格。因此，被告对其真实性提出置疑。鉴定报告依据的是图纸，并没有事实根据，也就是说鉴定价款的形成应当根据承建工程的平米数来计算，所以最终的结论是不真实的。被告对鉴定报告书与本案的关联性提出置疑，鉴定报告书并没有依据合同，所以与本案不具有关联性。
本院认证，该份鉴定报告的形成因缺乏充足的事实依据，其制作并未参考双方签订的合同，也未经被告对工程量进行核实，因此，该鉴定报告不具备证据的客观性、关联性，本院不予采信。
被告为支持其答辩主张，在举证期限内向本院提交如下证据：
1、向法庭提交1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#住宅楼招标文件、投标文件，招标工程开标记录单和建设工程施工合同一份，证明招标的内容，投标时的投标价格以及预算价款的明细表和开标时工作记录，证明工程价款及合同内容。
原告质证，对被告提供的招、投标文件的真实性没有异议，但是对被告所要证明的内容是有异议的，合同约定的是可调价格，并非被告所提出的应以招标价格为准；对于建筑施工合同，在原告向法院提交合同复印件中原来填写的部分原告认可，被告后来添加的部分内容原告有异议，不予认可。
本院认证，上述证据中招、投标文件及招标工程开标记录单系涉案工程经过公开招、投标程序进行的，本院对该证据予以采信；对建设工程施工合同因其与本院调取的证据2有不一致内容，本院对其不予采信。
2、支款凭证一本，总价款为27870000元。证明原告已经支取工程款金额。
原告质证，对于有天德通公司盖章的收据原告认可，其余的不认可，2011年8月25日赵彦文支取的工程款不予认可，赵彦文不是项目部负责人，没有权利代表公司支款，这种支款仅仅是本案被告与赵彦文之间的个人账。按照合同相对性，被告支款应当支给公司，不应当支给个人。2011年5月25日出具的收条，原告公司未授权其支取工程款。2010年9月27日支取的款项不认可，原告没有授权赵彦文支取款项。2010年9月8日的不认可。2011年1月16日借条与公司没有关系，这是双方之间的往来借贷关系。2010年1月16日收条不认可，是个人账。2010年4月4日赵彦文的借据不认可。2010年8月7日赵彦文的欠条不认可，这是他们之间的往来借贷。赵彦文借贷400000元的借据不认可，因为这是个人之间的借贷，与公司没有关系。2011年1月1日的支据，支了150000元不认可，因为公司未授权支取工程款。2011年2月23日借据6000元不认可，2011年6月3日支取工程款不认可，因为赵彦文不是项目部负责人。2011年7月11日支取30000元不认可，2011年6月25日30000元不认可，2011年5月28日赵彦彬的支款与公司工程没有关系，因为赵彦彬不是挂靠人，也不是项目部负责人。2011年10月12日借条与公司没有关系。2010年11月13日赵彦文33000元的借据不予认可。2010年12月11日借张立波的借据与公司没有关系。2010年12月21日收据是个人借款，与公司无关。2011年6月25日的欠据，电费欠多少应该与公司结算，不应该跟挂靠人结算。2010年12月4日支取工程款的不予认可。2010年12月2日赵彦文支取的不认可。2010年8月30日的借据，后面是撕了，原告认为本身就有瑕疵，是个人借款。2011年9月27日杨景文出具的支据原告认为与公司没有关系。2013年6月20日杨景文的支款，2013年8月26日杨景文的支款，2013年8月26日杨景文的支款，杨景文不是公司的挂靠人，也不是我公司指派到被告方的项目部负责人。2011年10月30日的借条与原告无关。2011年6月13日赵彦文的支据没有公司的授权，不是项目部负责人，没有权利支款。2011年9月17日的支据不认可。7月23日早的电费条，签字人是赵彦彬，不认可，因为不是工程负责人，也不是挂靠人。银行的打款小票只能证明与本案的挂靠人之间有关系，与原告无关。
本院认证，上述证据（总计71枚）中对于有原告公司盖章的带编号收据共计三十八枚，其中一枚编号为1006921记载日期为2011年1月15日的收据在其收款事由处记载“馨泰家园1、2、3、16#，6、7、12、13#，8、9、10、11#”金额为8770516元，因本案系1、2、3、16#工程款项，并不涉及6、7、12、13#，8、9、10、11#的工程款项，被告对该枚收据所涉本案工程款额不能明确，又无其他证据进行佐证，系不明确证据，因此对该枚收据本院不予采信，对其他三十七枚收据，原告无异议，本院予以采信（该部分金额合计为14478000元）；对于2011年8月25日金额为80000元支据、2010年9月27日金额为336000元的支据、2010年9月8日金额为250000元的收据、2010年1月16日涉及赵彦文的金额为2115000元的借条及相应的收条、2011年1月1日金额为15000元的支据、2011年6月25日金额为23000元的欠据、2010年12月4日金额为372000元的收据、2010年12月2日金额为165500元收据，因该八枚单据系赵彦文出具的收到工程款单据，赵彦文系涉案工程实际施工人，结合被告提交的证据3（2011年12月29日协议书），能够证实该部分证据系被告支出的涉案工程款项，本院对该部分证据予以采信（该部分金额为3356500元）；2011年5月28日金额为875元的收条系赵彦彬签字，因赵彦文认可该证据用于涉案工程，并认可系赵彦彬签写，对该证据本院予以采信；对于2011年8月25日金额为50000元支据、2011年5月25日金额为20000元单据、2011年6月3日金额为20000元支据、2011年7月11日金额为30000元支据、2011年6月25日金额为30000元支据、2011年6月13日金额为40000元支据、2011年9月17日金额为40000元支据，因该七枚单据所涉工程款并非本案工程施工范围，对该七枚单据不予采信（总计金额为230000元）；对于其他十七枚单据（包括赵彦文出具的借据、欠条、借条、收据，杨景文出具的支据、收条、曹军出具的借条、赵彦彬签字的7月23日的单据、包商银行转账支票存根、2011年3月23日赵彦文签字的金额为10212元单据），对上述证据本案原告及赵彦文本人均不予认可，赵彦文称与被告公司之间存在个人借贷，非涉案工程款，且从单据中不能体现这些款项系涉案工程款，对于涉及杨景文、曹军、赵彦彬、包商银行转账支票存根及2011年3月23日赵彦文签字的单据，因无法确认其真实性及是否为涉案工程范围，因此对上述十七枚证据不予采信（总计金额为1821492元）。综上，本院采信的证据总计金额为17835375元。未采信部分金额为10822008元。
3、协议书两份（2011年12月29日协议书一份、2010年8月22日补充协议书一份），证明原告法定代表人与被告法定代表人签订了协议书，证明工地负责人支款的行为，原告公司一律予以认可，双方约定工程价款在原来的基础上下浮6%。
原告质证，原告公司与王会志的协议书不能证明支款的权利，因为委派的是各工程负责人，该工程负责人是宋文会，是经原告同意的能够代表公司的人，而其他任何人支款都必须持有加盖原告公司财务章的票据，本案被告混淆了负责人和挂靠人的权利；第二份协议书是无效的，按照最高人民法院相关司法解释的规定，如果施工人和发包人签订了背离合同主要条款的协议是无效的，按照合同的相对性原理，如果变更合同，必须与天德通公司进行签订，挂靠人没有资格，其与本案发包人直接签订的协议是无效的。基于以上两点，被告所提交的两份协议书证明不了被告的主张。
本院认证，对上述两份协议书中第一份系经原、被告法定代表人签字确认，本院对其予以采信；对第二份协议书因并非原、被告双方签订，因其不具有有效性，本院不予采信。
反诉部分举证如下：
反诉原告在举证期限内向本院提交如下证据：
1、喀喇沁旗建设工程质量监督站建设工程质量整改通知单两份，赤峰市喀喇沁旗住房和城乡建设局喀建发（2014）57号文件一份，喀喇沁旗住房和城乡建设局喀建发（2014）66号文件一份，喀喇沁旗住房和城乡建设局喀建发（2014）91号文件附鉴定报告一份，证实因质量问题，形成了被告不能交付，按照合同约定，原告应支付违约金。
反诉被告质证，对于政府文件的真实性没有异议，但是对被告所要证明的问题有异议，首先，所有的这些文件都是发生在2014年，工程竣工是在2010年11月份，按照被告的说法，强行入住是2012年6月份，现在事隔已经三、四年了，据反诉被告了解，2010年11月份交工的时候，本案的反诉原告并没有供暖，造成内外温差较大，有些工程受到了损害，同时工程没有施工许可证，室内空气没有做检测，质检部门不予验收，小区内排水不畅，这是造成质量问题的主要原因。按照最高人民法院相关的司法解释的规定，被告未经竣工验收，强行入住，工程质量的责任已经发生转移，由本案被告自己来承担，被告所提的质量问题，与本案原告均没有关系。专家组鉴定都是开发单位自行组织的。
本院认证，上述证据虽具备真实性，但并不能证实反诉原告主张的反诉被告未按期交工的事实，对于鉴定报告，因并非经本案原、被告双方均认可的部门进行的鉴定，无双方共同现场核实，且并非针对本案涉案事实进行的专门鉴定，不能证实反诉原告主张的事实，因此，对上述证据本院均不予采信。
2、承诺书一份，证明2011年8月20日还没有进行初验，而且存在严重的质量问题。
反诉被告质证，这是本案被告私刻的公章，反诉被告公章和此处加盖的公章不一致，反诉被告没有做过承诺，这个承诺书的公章是反诉原告伪造的。该工程于2010年11月份已经做了初步验收，没有必要承诺再做验收，所以反诉被告认为该承诺书是虚假的。
本院认证，该证据未能反映涉案工程，被告有异议，本院对该证据不予采信。
3、实际损失的计算表格，住宅楼总面积22207.3平方米，如按照每平方米4000元计算，总共是88829200元，自2010年12月15日至2012年6月30日共计590天，按年利率6.15%计算利息应为4552496.5元，证实反诉原告要求的违约金不存在过高。
反诉被告质证，对实际损失的计算标准有异议，平米数不能以合同的平米数为准，应该以鉴定机构实际测量的为准，价格也不能以反诉原告的价格为准，应该以市场价或者是实际价格为准，不能作为双方计算损失的依据，反诉原告起诉的是违约金，该损失与反诉被告没有关系。
本院认证，反诉被告有异议，此系反诉原告计算的其预期利益损失，属反诉原告自行制作，不具有客观真实性，不能证实反诉原告主张事实，本院不予采信。
4、2013年4月17日喀喇沁旗建筑工程质量监测站向反诉原告下发的整改通知单，2013年7月29日喀喇沁旗建筑工程质量监测站下达的工程质量问题整改通知单，证实未经验收合格，而且质量问题是施工时就存在的，因质量问题所以交不了工，并不是因为反诉原告的问题而导致交不了工。
反诉被告质证，对反诉原告提交的整改通知单的真实性没有异议，也恰恰证实了本案反诉原告未经验收擅自使用的问题，因为通知单就是给反诉原告出具的，反诉原告混淆了初步验收的概念，分项验收以后要做综合验收，综合验收不仅是对楼房的主体，还包括小区的设施、空气的质量等问题，反诉被告也承认最终没有进行验收，但是责任不在反诉被告，而在反诉原告，由于反诉原告强行入住，发生质量问题，应该由反诉原告方承担责任。下沉的原因是地下管道细，下雨的时候积水会返回来，这样就造成房基地土下沉，这与建设单位没有任何关系。
本院认证，上述证据虽具备真实性，但其并未明确存在质量问题的原因系本案反诉被告施工问题所致，因此不能证实反诉原告主张的事实，本院不予采信。
5、建设工程施工许可证，证明工程的开工期限，进一步证实反诉被告所抗辩称因为反诉原告手续不全没有施工许可证不能开工造成工程延期的理由不能成立。
反诉被告质证，对真实性有异议，有涂改的痕迹，开工日期和竣工日期有涂改，据反诉被告了解的情况，建筑工程施工许可证，已经收回，副本反诉被告向反诉原告索要时，反诉原告说找不到了。
本院认证，结合本院调取的证据1，该施工许可证已经作废，因此本院对其不予采信。
反诉被告在举证期限内向本院提交如下证据：
1、装饰装修工程分步验收记录、地面分步工程验收记录，1号楼于2010年10月28日进行验收。工程验收是先做分项工程验收，然后再做分步验收，验收完毕以后再做整体验收，由于被告不具备验收条件，一个是缺少手续，地面没有硬化，空气检测不合格，建设部门不给验收，但是反诉被告已经将工程施工完毕了，说明反诉被告在当时就已经完工了，至于验收没验收了，这是反诉原告的原因造成的，不存在本案反诉被告违约的问题。
反诉原告质证，对这些证据的真实性及所要证明的问题有异议，因为分布工程的验收最后由质检站来验收，由建设单位提供验收报告单，合同中承建的楼房包括1号楼部分，均没有最终实际验收。
本院认证，被告对其真实性有异议，该证据不能证实工程已经验收完毕以及工程已经完工的事实，对该证据本院不予采信。
2、建设工程施工许可证复印件一枚，在备注栏书写着作废，证明此建设工程施工许可证已经作废，当时建设局要求反诉原告交回，反诉原告称已经丢失。
反诉原告质证，该证据来源是哪里，不清楚，反诉被告所述不真实。反诉被告对作废的原因是什么不清楚，该原件在反诉被告手里，许可证在开始施工时，是没有作废的。
本院认证，结合本院调取证据1，该建设工程施工许可证确实已经作废，但作废并不影响工程的施工许可，也未有过因此而停工的事实，因此，该证据不能证实反诉被告主张的事实，对该证据本院不予采信。
3、建设工程竣工验收证明书六份，证明综合验收已经开始，但尚未完成最终验收。从时间上看竣工时间2010年12月10日，能印证反诉被告是在2010年12月11日前，递交了验收申请，监理单位没有盖章，按照相关司法解释的规定，以提交竣工验收报告的申请日期作为竣工日期。反诉原告即建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位已经盖章，监理单位没有盖章是因为不合格，没有完成验收。该证据证明反诉被告没有违约。
反诉原告质证，对建设工程竣工验收证明书真实性有异议，没有监理单位盖章，勘察单位、设计单位虽盖章但没有填写日期，填写日期的只有施工单位，该验收证明书是不真实的。验收报告应该有建设单位大、小印齐全，该证明书既没有法定代表人签字，也没有监理单位签字盖章，不能证明已经完成验收工作。完工不等于竣工，是反诉原告提出违约金的理由。
本院认证，上述证明书虽未经反诉原告法定代表人签字，但已经盖有反诉原告公章，且有其工作人员的签字确认，虽不能证实工程验收合格，但能够证实反诉被告已经提交竣工验收报告，本院对该证据予以采信。
法院依职权调取的证据如下：
1、建设工程施工许可证及规划许可证，系法院工作人员从赤峰市喀喇沁旗住房与城乡建设局调取并进行实际调查的，经调查建设工程施工许可证确实作废，但作废的原因是建设工程施工许可证与规划许可证上记载的建设项目名称不相符，被作废的建设施工许可证在工程名称一栏记载为“馨泰家园1#-44#住宅”，而建设工程规划许可证在建设项目名称一栏记载为“馨泰家园住宅楼1#-16#，联体住宅1#-10#楼”，为使建设工程施工许可证与建设工程规划许可证保持一致，因此建设部门将之前颁发的施工许可证予以作废，重新颁发与规划许可证建设项目名称一致的施工许可证，其他内容均未变更，建设部门称虽然许可证重新颁发，但是并未因此影响到施工许可，建设部门也未因此要求工程停止施工。
原告（反诉被告）质证，有异议，据原告了解的情况是建设部门没有向被告方颁发新的施工许可证。
被告（反诉原告）质证，被告没有意见，被告有新的施工许可证。
2、在建设部门备案的涉案合同书一份。
原告（反诉被告）质证，是被告单方进行的备案，应由施工方和开发商共同备案，所以该备案是无效，合同也经过了篡改。篡改的合同是无效的，最起码篡改部分是无效的。
被告（反诉原告）质证，没有异议，是建设单位和施工单位共同完成的。
本院认证，上述证据能够证实被告方取得建设工程施工许可证，并且建设工程施工许可证的颁发并未影响工程的施工。在建设部门备案的合同，能够证实双方合同内容，原告虽提出系本案被告单方进行的备案，但未提交相反证据进行证实，因此，本院对上述两份证据予以采信。
经本院审理查明，原告（反诉被告）赤峰天德通建筑工程有限公司与被告（反诉原告）赤峰憩园房地产开发有限责任公司通过招、投标的承包方式，确定由原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）开发的位于喀喇沁旗牛家营子镇仓窖村的馨泰家园1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#住宅楼工程，双方于2010年6月14日签订《建设工程施工合同》，并经相关建设主管部门备案，原、被告双方对于对方所提交的合同均不予认可，经本院调取相关部门的备案合同，合同约定：“发包方：赤峰憩园房地产开发有限责任公司，承包方：赤峰天德通建筑工程有限公司。工程名称：馨泰家园1#、2A座、2B座、2C座、3#、16#住宅楼工程地点：赤峰市喀喇沁旗仓窖工程内容：按中标通知书所定。开工日期：2010年6月14日竣工日期2010年12月14日合同工期总日历天数180天。合同价款：1554万元。”专用条款部分六、23.2约定：“本合同价款采用可调价格方式确定。（1）法律行政法规和国家有关政策变化影响合同价格。（2）工程造价管理部门公布的材料价格调整文件。（3）设计变更、经济变更、经济签证、按照工程清单规范执行。”合同第67页约定：“本合同未尽事宜，双方另立补充合同执行，本合同与补充合同条款相抵触的条款按补充合同执行，承包人委派赵彦文、徐广立、毅力特、刘珍学、齐和鑫、田囡美、刘雅民、杨景文为工程负责人，上述人员与发包人所签订的各种合同、补充协议协议等承包人均予以认可（含以前所签协议、合同等）。”2011年12月29日，原、被告双方法定代表人签订协议书，内容为：“协议书赤峰憩园公司与天德通公司针对馨泰家园达成如下协议：……2、天德通公司委派的工程负责人（各项目部）在憩园公司所支工程款该公司予以认可。3、此协议一式两份，双方各存壹份，复印件签字有效。签协议单位：天德通公司：王会志（签字）赤峰憩园公司：张景春（签字）2011、12、29”。
查明，涉案工程实际施工人为赵彦文，因其无相关建筑工程施工资质，因此借用原告公司资质，赵彦文与原告并无劳动合同关系，也并非其工作人员，涉案工程均由赵彦文负责具体施工。自工程施工起至今原告公司及实际施工人赵彦文陆续从被告处支取工程款共计17835375元。2010年12月10日原告将工程竣工验收证明书出具给被告，经被告盖章、被告相关管理人员韩会敏签字及勘察单位、设计单位及本案原告即施工单位的签章确认，但未最终验收，2012年6月30日被告入住。
另查明，原告赤峰天德通建筑工程有限公司认为涉案工程实际造价高于合同价款，遂向赤峰市喀喇沁旗人民法院申请对工程造价进行鉴定，由赤峰市喀喇沁旗人民法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司依据喀喇沁旗人民法院委托书上的鉴定要求、2009预算定额及配套的2009费用定额、现场勘查情况进行计算。鉴定之前原告天德通公司到现场对工程量进行了核对，被告憩园公司未到现场核对。鉴定报告书未参考工程的预算报告单及建筑施工合同。鉴定报告工程总造价为27630016元。原告称涉案工程量有增加，未提交有效证据证实。
被告赤峰憩园房地产开发有限责任公司反诉称原告赤峰天德通建筑工程有限公司所施工工程质量不合格，被告无法进行最终验收，且原告未按合同约定的竣工日期完工属于违约，因此，向本院提出反诉，请求原告支付违约金4000000元，对于上述主张未提交有效证据证实。
本院认为，一、原、被告双方签订的建设工程施工合同的效力问题？
因本案涉案工程系由案外人赵彦文并无相关建筑资质，其借用原告资质进行的施工，并非原告公司工作人员，与原告公司无劳动关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”结合本案，原、被告签订的建设工程施工合同应属于无效合同。
二、涉案工程款的确定？
（一）赵彦文支取工程款的行为应否认定被告支付的涉案工程款行为？
本案中，实际施工人赵彦文系原告公司涉案工程的工程负责人，2011年12月29日，原、被告双方法定代表人共同签订协议对工程负责人的支取工程款的行为予以认可，上述协议系双方公司法定代表人所签订，其行为应属于职务行为，从法律上可视为双方公司的行为，原告虽抗辩称对原告公司（加盖原告公司财务专用章）所支取的款项认可，对其他支款行为（包括赵彦文的支款行为）及数额均不予认可，并称涉案工程负责人是“宋文会”，是经原告同意的能够代表原告公司的人，而其他任何人支款都必须持有加盖原告公司财务章的票据方有效。对该抗辩主张原告未向本院提供有效证据证实，不能对抗双方法定代表人签订的协议的效力，因此，本院对此抗辩主张不予支持，本院认为赵彦文支取工程款的行为应属于支取涉案工程款的行为。
（二）对于鉴定报告应否采信？
首先，涉案工程经赤峰市喀喇沁旗人民法院委托对工程造价进行评估鉴定，由赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司依据委托书上的鉴定要求、2009预算定额及配套的2009费用定额、现场勘查情况进行计算。鉴定报告书未参考工程的预算报告单及双方签订的建筑施工合同。其次，原告称涉案工程量有增加，实际工程量大于合同约定的工程量，实际价款大于合同约定价款，但未向本院提供有效证据证实。再次，涉案工程系双方经过招、投标的承包方式所确定，合同经过相关主管部门备案，合同所约定价款为15540000元，鉴定报告工程价款为27630016元，原告未能提供有效证据证实二者差价部分的工程量，鉴定结论明显依据不足。综上，本院对该鉴定报告不予认可。
（三）被告是否应支付工程款？
通过以上论述，被告已经支付工程款17835375元，涉案工程价款为15540000元，被告支付工程款额已经超出合同约定价款，原告请求被告支付剩余工程款13162016元及自2012年6月30日起至给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息的主张因无事实及法律依据，因此，对该主张本院不予支持。
三、反诉原告请求支付违约金主张能否得到支持？
反诉原告诉称反诉被告未按期交工，请求支付违约金，本案中，反诉被告已经于2010年12月10日将竣工验收证明书出具给反诉原告，同时经反诉原告盖章并经相关管理人员签字、勘察单位、设计单位及反诉被告即施工单位的签章确认。而反诉原告并未积极组织验收，并且对于反诉被告未按期交工的主张亦未能提供充分证据证实，因此，对反诉原告称反诉被告延期交工构成违约的主张本院不予认可。
对于反诉原告称因反诉被告施工工程质量不合格导致工程未能验收，对该主张因反诉原告在本案中所提供证据不能充分有效证实，因此，对该主张本院不予支持。本院认为，对工程质量问题因需经有资质部门进行综合确定，包括诸多因素（质量是否存在问题、存在问题的原因、质量问题的形成过程即质量问题是在被告入住之前还是后期形成等各种因素）需要进一步确定，从反诉原告在本案中所提供的证据不能证实其主张的事实，因此，对涉案工程所涉及的质量问题本院暂无法认定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。
本诉案件受理费100772元，由原告（反诉被告）赤峰天德通建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费38800元，由被告（反诉原告）赤峰憩园房地产开发有限公司负担。鉴定费159000元，由原告（反诉被告）赤峰天德通建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 周淑云
代理审判员 徐少华
人民陪审员 窦颖征
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 解英杰