黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民终986号
上诉人（原审被告）：姜涛，男，1984年1月5日出生，汉族，个体，住黑龙江省海伦市。
被上诉人（原审原告）：王赫，男，1989年2月9日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：张丽娟，黑龙江龙尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丹，女，1989年1月13日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）：李鑫，男，1986年7月20日出生，汉族，个体，现住海伦市。
上诉人姜涛因与被上诉人王赫、李鑫民间借贷纠纷一案，不服海伦市人民法院（2018）黑1283民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜涛、被上诉人王赫及其委托诉讼代理人张丽娟、陈丹到庭参加诉讼，被上诉人李鑫经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜涛上诉请求：请求二审法院依法改判姜涛偿还王赫借款本金30000元，同时将姜涛多支付的3000元利息予以返还或者在借款本金中扣除。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人已于2016年11月份通过银行ATM机偿还借款本金10000元，现只欠王赫借款本金30000元；2.姜涛自2015年6月至今，已经向王赫偿还借款利息共计28000元，原审对这一事实未予认定。2015年6�28日借款时，虽然在姜涛出具的借款协议上载明的利息为2分，但实际上双方口头约定的利息是4分，并且实际上姜涛自借款后也是按照4分利的标准向王赫支付的利息，分别是2015年7、8、9、10四个月，姜涛以40000元为本金以4分利标准以现金形式通过担保人李鑫向王赫分别每月支付利息1600元，四个月共6400元；2016年11月上诉人通过中国建设银行海伦市支行ATM机无折存款的方式向王赫偿还借款本金10000元，同时支付利息12000元；2017年1、2、3月份，姜涛又通过微信转账的方式，以30000元为本金，以4分利为标准向王赫分别按月支付利息1200元，共3600元；2018年2月10日和3月4日，姜涛又通过微信转账的方式向被上诉人分别各支付利息3000元，共计6000元。以上利息，姜涛完全是按照双方约定的4分利标准向王赫支付的，但按照法律规定的2分利计算利息，自2015年6月28日起至2016年11月，上�人偿还本金10000元的17个月期间，利息应为13600元，而自2016年11月起至2018年6月的19个月期间，以30000元为本金，以2分利为标准，利息应为11400元。这两个阶段按2分利计息的利息总和为25000元，而实际上姜涛已经支付了28000元，这样，姜涛实际上多支付了利息3000元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，对超过月利率2%部分的利息是不予保护的，因此，对超过法律规定部分的利息应当予以返还或者抵作本金。二、本案一审时，姜涛曾将借款担保人李鑫作为共同被告列为当事人，但在审理过程中，姜涛放弃了对李鑫的诉请，那么，就不应该将李鑫列为本案的当事人，其不应当参加到本案的诉讼中来，但一审法院仍将李鑫作为当事人参加了诉讼，并采纳了李鑫在庭审时的陈述，因此，一审法院审理程序违法。
王赫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，姜涛应当偿还借款本金40000元，利息未偿还的，按月利2分计算至给付时止。
王赫一审诉讼请求：要求姜涛及李鑫连带偿还借款本金40000元及利息（利息按月利率2%计算至实际给付之日止）。庭审过程中，王赫变更诉讼请求为：只要求主债务人姜涛给付借款及利息，不要求李鑫承担保证责任。
一审法院认定事实：2015年6月28日，被告姜涛因做生意缺少资金在原告处借款40000元，约定借期二个月，借期内无利息约定，逾期按月利率2%支付利息并支付违约金10000元。原告与被告姜涛签订《借款协议》一份。原告将借款以现金的形式交付给被告姜涛。到期后，原告多次向被告姜涛主张权利，被告姜涛未给付。现原告诉讼来院，请求判�所请。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原告王赫与被告姜涛间的借款合同合法有效；原告履行了出借义务，被告姜涛未按约定的期限履行偿还义务属违约，应承担违约责任；被告李鑫承认原告在本案中所主张的事实，被告姜涛经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利；原告要求被告姜涛立即给付借款40000元及自2015年8月29日始按月利率2%支付利息至借款清偿时止的诉请有理，应予支持。综上所述，原告诉请，证据充分。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：被告姜涛于本判决发生法律效力后立即给付原告王赫借款40000元及自2015年8月29日始按月利率2%支付利息至借款清偿时止。
本院二审期间，双方均未提交新证据。对各方当事人争议的事实，本院二审认定事实如下：
2015年6月28日，姜涛与王赫签订了《借款协议》一份，约定姜涛向王赫借款40000元，借期为二个月，借期内无利息约定，逾期按月利率2%支付利息并支付违约金10000元。协议签订后，王赫将借款交付给姜涛。2017年1月5日、2月5日、3月5日姜涛通过微信转账的方式每月偿还利息1200元；2018年2月10日通过微信转账的方式偿还利息3000元；2018年3月4日通过微信转账的方式偿还利息3000元。二审庭审中，姜涛提出其除上述9600元之外，其还多次偿还过借款，但其未能提供证据加以证实。
另查明，双方虽然在借款协议中书面约定逾期按照月利率2%计算利息，但实际上双方是按照超过月利率3%履行的（姜涛主张其是按照4分利偿还的利息，王赫主张姜涛是按3分利偿还的利息）。
本案双方争议的焦点是：一、双方之间借款的利息应如何认定；二、姜涛偿还了多少借款本息以及还应偿还的本息数额；三、一审审理程序是否得当。
关于上述焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于双方之间借款的利率应如何认定的问题；
虽然姜涛与王赫签订的借款协议中载明借款逾期不还按照月息2分支付利息的约定，但双方在二审庭审时均承认实际上并未按此�定执行，姜涛主张其是按照4分利偿还的利息，王赫主张姜涛是按3分利偿还的利息，双方对实际是按何种利率支付利息的陈述不一致，因此，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，即“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此，按照该法律规定，在对案涉借款计算利息时，对已经给付的利息部分支持36%的利率，未给付部分支持24%的利率。
二、关于案涉借款本息计算的问题。
在本院二审�理时，姜涛陈述了其还款的过程及数额，对姜涛的陈述，王赫认可姜涛通过微信转账的方式偿还了9600元，对除此之外的部分，王赫不予认可，而且姜涛对王赫不予认可的部分未能提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼请主张的，由负有举证责任的人承担不利后果”的规定，姜涛应当承担相应的不利后果。按双方的借款协议的约定，借款到期日为2015年8月27日，则应从2015年8月28日开始计算利息，按照法律规定的对于已经支付的利息最高保护年利率36%的规定，加上姜涛共计支付了9600元利息这一事实，经计算，该利息数额正好够支付前8个月的利息，故应认�自2015年8月28日至2016年4月27日期间，姜涛按照年利率36%向王赫支付了利息共计9600元。自2016年4月28日起往后的利息，应以40000元为本金，按照年利率24%计算至实际给付之日为止。
三、关于一审审理程序是否得当的问题。
王赫在起诉时，要求李鑫承担连带偿还责任，但在一审诉讼过程中，王赫放弃了要求李鑫承担连带责任的请求，只要求姜涛承担偿还责任，但其并未撤回对李鑫的起诉，因此，李鑫作为被告的主体身份并未取消，一审法院将李鑫列为共同被告并无不当。另，因一审时被告姜涛并未出庭参加诉讼，视为其放弃了相应的诉讼权利，一审法院根据庭审时原告王赫及被告李鑫的陈述认定案件事实，并无不当。对姜涛提出的一审法院程序违法的上诉理由，不能予以采纳。
综上所述，姜涛的上诉请求部分成立。原审判决认定事实不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海伦市人民法院（2018）黑1283民初2049号民事判决；
二、姜涛于本判决生效后十日内偿还王赫借款本金40000元；
三、姜涛于本判决生效后十日内偿还王赫借款利息（以40000元为本金，按年利率24%，自2016年4月28日起计算至实际给付之日为止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照�中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费730元、二审案件受理费340元，共计1070元，由姜涛负担820元，由王赫负担250元。
本判决为终审判决。
审判长 于成林
审判员 朱保东
审判员 朱 丽
二〇一八年九月十二日
书记员 陆文婷