黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终1561号上诉人（原审被告）：张卫光，男，1975年10月22日出生，汉族，方正县建设局干部，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：索锦亮，方正县匡义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郭兆鲁（曾用名郭兆儒），男，1957年7月11日出生，汉族，黑龙江省方正县国税局退休干部，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：刘志文，方正县方华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：裴卫东，男，1963年7月21日出生，汉族，方正县国税局干部，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：朱殿军，方正县向阳法律服务所法律工作者。上诉人张卫光因与被上诉人郭兆鲁、裴卫东合伙纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2017）黑0124民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张卫光及其委托诉讼代理人索锦亮，被上诉人郭兆鲁的委托诉讼代理人刘志文，被上诉人裴卫东及其委托诉讼代理人朱殿军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张卫光上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审审理程序违法。一审中，鉴定机构作出的鉴定报告中的现场勘验人员不是实际进行勘验的人员。张卫光对此鉴定报告提出异议，一审法院没有纠正鉴定程序违法的行为和张卫光提出有异议的鉴定报告意见。一审判决认定事实不清。张卫光、郭兆鲁、裴卫东是合伙关系，合伙期间承建的两个工地工程没有结算完毕，一审法院对合伙账面费用未查清。裴卫东辩称，裴卫东申请鉴定是在张卫光隐匿原始票据，拒不提供，在无法清算的情况下的无奈之举。一审法院没有违反鉴定委托程序。张卫光的上诉理由是对鉴定机构有异议，与法院审理程序没有任何关系。郭兆鲁辩称，同意裴卫东的意见。裴卫东向一审法院起诉请求：要求与郭兆鲁、张卫光对承揽通河江畔小区11栋楼的铺地热工程依法清算，清算后要求郭兆鲁、张卫光给付投资款191,600元及应分利润。一审法院认定，2010年6月，裴卫东与郭兆鲁联系承揽通河二建公司承建的通河江畔小区11栋楼的上下水铺地热工程，因裴卫东与郭兆鲁没有工程建设的施工资质，便找到张卫光共同合伙施工。三人当时约定：“由裴卫东出资现金70,000元、地热管线6.4万米，其余工程安装和购买建材等一切费用均由张卫光承担资金垫付，三人合伙风险共担，利润平分”。此工程建筑面积为48037平方米，承包费为46元/平方米，工程总价款为2,209,702元。在张卫光施工期间，裴卫东投资现金70,000元，此款裴卫东交给郭兆鲁手，而张卫光否认，没有收到裴卫东交来的投资现金70,000元。裴卫东投入PEPT热熔管320捆，约6.4万米。此热熔管在张卫光施工期间已投入此承包工程。裴卫东称此热熔管合1.9元/米，张卫光称此热熔管价值只有1.5元左右/米，双方对此有争议。在工程施工期间，郭兆鲁借张卫光工程拨款170,000元，另从发包方借拨款第一笔于2010年10月01日借拨款100,000元，第二笔于2011年06月14日借拨款580,000元，其余工程款均由张卫光结算。张卫光在施工中投入施工费48037平方米×0.9元，即432,333元。在起诉中，因裴卫东、张卫光、郭兆鲁在通河县人民法院（2016）黑0128民初573号居间合同纠纷一案的民事判决书已发生法律效力，被通河执行局予以执行136,675元，案件受理费1,517元，执行费1,973元，合计140,165元。另查，北区20700平方米，中介费5元/平方米，计103,500元，应在工程款中扣除。裴卫东、张卫光、郭兆鲁均认可此款。张卫光称在诉讼中聘用律师代理费为25,000元，裴卫东、郭兆鲁认为代理费过高，没有任何证据证明，但可按10,000元计算。裴卫东、张卫光、郭兆鲁事先账目和材料由保管员记账，但张卫光在施工中将会计账及票据拿回哈尔滨对账，经催要未拿回，后张卫光自己记账。在庭审中，裴卫东、郭兆鲁均以不知情为由不认可。该工程完后由张卫光向通河县人民法院起诉通河第二建筑工程有限责任公司（以下简称通河二建公司）、徐俊，黑龙江省和兴房地产开发有限公司（以下简称和兴公司）建设工程分包合同纠纷的诉讼和执行程序所花去饭费、车费、洗澡、送礼等费用问题，裴卫东，郭兆鲁均以不知情，费用严重超标为由否认上述事实。对张卫光在施工后起诉、执行程序中的一些费用法院无法核算。经裴卫东于2016年7月31日申请，对工程材料款进行鉴定。至2016年11月20日，该鉴定意见为总材料款为1,101,731.88元。裴卫东于2017年04月18日，向法院提出申请，要求对通河江畔小区地热工程的可得利润进行清算。经黑龙江思齐会计师事务所有限公司“通河江畔小区11栋楼地热及上下水管道工程项目实现利润总额为362,380.12元”。经法院主持调解，裴卫东、张卫光、郭兆鲁各持己见，无法达成协议。2016年01月13日，裴卫东向法院提出财产保全申请，法院裁定将张卫光在黑龙江省通河县人民法院执行局执行款430,000元予以冻结。2016年07月27日，因（2016）黑0128民初573号民事判决书及（2016）黑0128执716号民事裁定书已发生法律效力，故通河县人民法院提出申请，要求将张卫光在黑龙江省通河县人民法院执行局执行款430,000元，予以冻结132,341元。本案裴卫东现已准许张卫光在通河县人民法院执行局执行款430,000元，予以解冻132,341元。一审法院认为，通河二建公司与和兴公司签订了建设工程施工合同一份，案外人徐俊借用通河二建公司的资质，实际施工。至2010年07月16日，案外人徐俊以通河二建公司名义，将江畔花园11栋楼的铺地热工程，将实际施工住宅楼建筑工程的上下水暖安装项目承包给裴卫东、郭兆鲁。因二人没有施工资质，找到张卫光共同合伙施工。当时三人约定，三人合伙之间风险共担，利润平分。现工程已结算，经张卫光施工结算后，张卫光提起诉讼，执行收回全部工程款。裴卫东投资款70,000元，交给郭兆鲁，张卫光否认收到此投资款，应确认此款由郭兆鲁返还给裴卫东。经黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司（以下简称嘉信造价公司）对工程材料款司法鉴定程序报告确定，裴卫东投入PEPT热熔管320捆，全款95,585元，此款应由张卫光给付裴卫东。经黑龙江思齐会计师事务所（以下简称思齐会计公司）鉴定意见为：通河江畔小区11栋楼地热及上下水管道工程项目实现利润总额为362,380.12元。此款应按照约定予以分配，“利润平分”原则，对于裴卫东、郭兆鲁之间，因郭兆鲁在工程施工中从工程款内借款和郭兆鲁借支工程款等纠纷，已释明此款由张卫光主张权利，缴纳案件受理费或另案处理为宜。综上所述，裴卫东、张卫光、郭兆鲁应按照风险共担，利润平分原则，张卫光应将裴卫东投资款和利润款给付裴卫东，郭兆鲁应将裴卫东投资款70,000元给付裴卫东。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条、第四十七条、第五十条之规定，判决：一、被告张卫光于本判决生效后十日内将原告裴卫东合伙期间投入PEPT热熔管款98,585.99元给付原告裴卫东，原告裴卫东、被告张卫光、郭兆鲁三人合伙可得利润120,793.33元给付原告裴卫东，合计219,379.32元；二、被告郭兆鲁于本判决生效后十日内将原告裴卫东投资款70,000.00元，返还给原告裴卫东。如果未按本判决指定的期限履行给付的金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,595元，鉴定费25,000元，合计30,595元，由原告裴卫东负担8,333.3元，由被告张卫光负担12,378.3元，被告郭兆儒负担9,883.3元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，裴卫东、郭兆鲁、张卫光对合伙承揽通河二建公司承建的通河江畔花园小区11栋楼铺地热工程、住宅楼上下水暖安装工程，裴卫东投入资金70,000元及热熔管，其余工程安装、购买建材等费用均由张卫光承担资金垫付，三人合伙风险共担、利润平分，郭兆鲁在工程中经借款取得580,000元的事实认可，本院应予认定。关于嘉信造价公司、思齐会计公司作出的鉴定意见是否存在违法问题。张卫光主张嘉信造价公司现场勘验人员与鉴定报告中的鉴定人员不一致，从而对嘉信造价公司、思齐会计公司作出的鉴定意见提出异议。对该诉讼主张，张卫光未举示证据，未对其异议申请重新鉴定或补充鉴定。张卫光该项请求无事实依据，本院不予支持。现张卫光、郭兆鲁、裴卫东对涉案工程原始投入的费用、票据未能举示证据，其合伙账目管理混乱。原审判决认定张卫光对裴卫东、郭兆鲁之间，郭兆鲁在涉案工程施工中借款、借支工程款等事宜，已向其释明可另行主张权利。故此，本院可认定，本案基本事实已查清。现张卫光对原审判决认定承担给付裴卫东合伙投入款及合伙可得利润的义务未提出异议。郭兆鲁对原审判决其返还裴卫东投资款70,000元未提出异议。故此，原审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，张卫光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,596元，由上诉人张卫光负担。本判决为终审判决。审 判 长 李胜凯审 判 员 唐玉贵审 判 员 贾晋璇二〇一八年七月十三日法官助理 王帅英书 记 员 赵春莹