浙江省永嘉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温永民初字第57号
原告：周望慧。
被告：李启罗。
被告：张超西。
被告：丽水市一建建设有限公司。
法定代表人：朱雅林。
委托代理人：张陈寿。
原告周望慧为与被告李启罗、张超西、丽水市一建建设有限公司（以下简称丽水一建公司）建设工程合同纠纷一案，于2013年1月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员郑佳佳适用简易程序，分别于2013年2月20日、3月13日、3月20日三次公开开庭进行了审理。原告周望慧，被告李启罗、张超西，被告丽水一建公司的委托代理人张陈寿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周望慧诉称：2012年2月19日，被告李启罗与原告签订一份承做位于乌牛镇乌岩村至东嶂村公路上小桥的协议，约定桥长21米，宽5.5米，总造价为210000元，并在设计图范围外另增造价，分四次支付材料和人工款，更特别明确了双方因违约所应承担的责任。2012年2月20日，原告运送部分材料、机械和工人进场正常施工，同时告知被告李启罗赶快支付用于购买材料的第一期材料款，但经原告多次催要被告仍故意拖欠材料款，造成原告停工待料、窝工多达百多工日，并致工期延长，使部分材料、工具被盗，损失较大。2012年6月上旬，在被告严重违约下，原告将两桥台浇筑完成。被告李启罗非法侵占业主处下拨工程进度款25000元，仅支付给原告15000元。被告李启罗却在原告接连催要应付材料款时，音信全无、不知所踪。因没钱，没原材料，原告再一次停工，准备退场结束施工，此时被告李启罗的合伙人被告张超西和业主代表周长胜、现场监理孙时香、乌岩村长吴振芳、乌岩村书记吴林益一起出来协调，并经丽水市一建建设有限公司永嘉业务负责人张陈寿承诺担保资金安全，并由被告张超西代为支付了50000元工程款，原告继续桥梁建设。2012年7月25日，原告将桥梁板浇筑完成，收到被告张超西的85000元应付款。2012年8月28日将全桥建造竣工。2013年1月10日，被告张超西再付给原告工程款30000元。小桥以外的路基工程的14000元工程款应该属于原告。从2012年4月27日起，因被告违约而停工造成价值5000多元工具被盗。2012年3月10日至2012年7月25日，被告恶意拖欠材料款三万五千元，所应承担的滞纳金为137×0.5%×3.5万元=2.3625万元，2012年7月25日至2012年8月28日拖欠一万元的滞纳金为34×0.5%×10000=1700元，2012年8月28日至2013年1月10日拖欠5万元的滞纳金为125×0.5%×5万=3.125万元，2013年1月10日后还拖欠2万元滞纳金每日为2.0×0.5%=100元。以上四项合计是60000元左右，原告只要求被告将非法侵占25000元返还作为滞纳金。从2012年6月10日以后被告李启罗非法侵占工程进度款25000元后，就从来没有到过施工场地，也没有支付给原告应收的材料费，竣工后也没有和原告进行工程款的结算。被告的违约行为，造成原告在施工过程中的人工、机械和材料的巨大经济损失，并延长了施工期。按双方约定第四条之规定，被告应支付滞纳金给原告。综上所述，被告因故意拖欠材料款，已严重侵害了原告的合法权益。现诉至法院，请求判令被告李启罗应支付工程款余款34000元（合同约定的工程款尚有20000元，新增工程工程款14000元）、违约滞纳金共25000元、违约损失5000元，共计64000元；被告张超西和被告丽水一建公司负连带责任；本案的诉讼费及合理费用由被告承担。
在审理过程中，原告变更滞纳金金额为60000元；明确合理费用为参加开庭审理所造成的误工损失及交通费，金额为2000元。
原告为证明诉称的事实，向本院提交下列证据：
1、协议书一份，以证明小桥的总造价为210000元，新增工程的结算款应归原告所有，并证明被告李启罗未按合同约定支付工程款，应向原告支付滞纳金；
2、责任书一份，以证明被告丽水一建公司应承担连带责任；
3、施工劳工工数汇总表及施工记录各一份，以证明原告进场施工的时间、过程；
4、永嘉县公安局刑事侦查大队证明一份，以证明因被告李启罗违约造成价值5000元的工具被盗，损失应由被告李启罗赔偿；
5、乌岩村桥梁工程成本支出明细一份，以证明桥梁建造成本；
6、总预算表及建筑安装工程费计算表各一份，以间接证明原告与被告李启罗约定的造价远远低于预算；
7、入库单两份，以证明原告进场施工时间；
8、自绘新增工程图纸一份，以证明新增加的工程量（其中图绘①、②处为原告实际施工的新增工程部分，未计算的部分与被告无关），认可最后结算新增量为14292.21元；
9、挖机收费收据两份，以证明挖机总费用13600元。
被告李启罗辩称：原告的诉讼请求我不认可，请求人民法院依法驳回其诉请。原告所述与事实严重不符，2011年的12月15日，原告有一块板运到工地。2011年12月21日，原告曾与我签订一份协议，约定承包价为170000元。农历十一月二十九，我要求原告进场，而原告要求我支付第一期工程款。后我多次催促原告进场施工，并为此多支出车费8500元。在签订210000元的新协议之前，因原告建造的桥墩质量不合格，我扣了工程款20000元。签订新协议之后，原告未按合同约定于2012年2月20日组织人员进场施工。经我多次催促后，原告直至2012年3月29日才开始施工，完成部分工程。故造成原告所谓的窝工状态系原告自身原因造成。原告诉称业主下拨工程款100000元被我克扣，与事实严重不符。我与原告之间签订的合同具有相对性，与第三方无关，即使我与业主之间存在资金款项的正常来往，也与原告无关，根本不存在克扣原告工程款的事实。原告只有在履行了合同义务并及时通知我，在合理期限内我对施工进度进行验收，合格后我仍逾期不支付价款的，原告才可在合理范围内主张违约滞纳金。原告所谓的违约金计算标准也是随心所欲，无任何依据。原告要求我支付违约滞纳金及违约损失的诉求无事实依据，更无法律依据。原告所称工具被盗是原告自身责任，与我无关。且根据谁主张谁举证的原则，原告应当提供证据证明其所主张的事实（比如原告是何时进场施工、进场施工后如何通知我等情况应当提供相关证明材料）。不能仅凭原告一面之词颠倒黑白，歪曲事实。我一直诚信做事，如原告根据合同约定，履行合同义务并及时通知我，我在合理期限内经过对工程进度进行确认后，一定会按照约定履行义务。因原告的违约行为，致使工程施工期限一拖再拖，给我造成巨大损失，而我的损失已经远远超过未付工程款。原告已构成根本违约，我保留追究其法律责任的权利。
被告李启罗向本院提供其与被告张超西签订的协议书一份，以证明税费及管理费应由被告张超西承担的事实。
被告张超西辩称：2011年11月22日，我拿到工程图纸。我本身不懂桥梁建设，所以将图纸拿给被告李启罗看，说若有利可图我跟他一起合作，但被告李启罗说让我收30000元，其他事不要管。后来被告李启罗拿了一份协议让我签，我签了协议，就把工程交给被告李启罗做。之后，被告李启罗与原告签订协议，由原告施工。原告要求进场时支付生活费10000元，但被告李启罗提出合同（业主与中标单位之间的合同）尚未签订，不敢垫太多钱，于是我出了7000元，被告李启罗出了3000元，共计10000元给原告，原告才进场施工。2012年5月28日，我与被告丽水一建公司正式签订的合同，并和被告李启罗说现在工程全部给他做。同年6月4日，业主乌牛镇打来工程款100000元，我付给被告李启罗40000元，被告李启罗仅支付给原告15000元。原告认为钱少付了，且联系不到被告李启罗，所以不愿继续施工。当时，我也联系不到被告李启罗，所以我和原告一起到被告丽水一建公司协商。被告丽水一建公司希望原告完成工程，并承诺解决协议约订的工程款。于是，6月12日我付给原告工程款50000元。7月25日桥板浇注完成，被告丽水一建公司支付工程款100000元，我付给原告工程款85000元。10月18日，工程正式验收通过。12月25日剩余工程款100000元打到被告丽水一建公司户头。2013年1月10日，我付给原告30000元。我认为我没有连带责任，因为当时我把工程交给了被告李启罗。之后原告联系不到李启罗，原告拒绝继续施工，是被告丽水一建公司希望原告完成桥梁建设，我才出面联系。我和被告丽水一建公司承诺解决协议约定的工程款210000元，但违约金和滞纳金我不愿意承担。之后数次做桥面检测等的相关费用都是我支付的。现在因为税费和公司管理费没有达成一致意见所以未支付剩余工程款。对于增加的附属工程，因为桥接线处填方为598.23立方，而此处回填的填方数为180立方（详见图纸s-2、s-3处），所以合同外原告实际填方的数量为418.23立方，为填方支付的挖机费用为7000元左右，故填方结算价格11292.21元中再扣除挖机费用3500元。
为证明辩称的事实，被告张超西向本院提供下列证据：
1、餐费开支的收费发票九份，以证明为本工程支出的餐费为4416元；
2、中华烟开支收据发票三份，以证明为本工程支出的烟消费3234元；
3、税务发票复印件三份，以证明为本工程支出的税务13115.63元；
4、桥板雷达监测费发票一份，以证明为桥板雷达监测花去费用2000元；
5、已付工程领款凭证六份，以证明该工程款项已领取212000元；
6、押金发票一份，以证明押金发票共计10000元；
7、乌牛街道东嶂至乌岩公路联网桥工程结算书复印件一份，以证明新增工程量结算款为14292.21元；
8、桥梁工程施工合同一份，以证明工程承包过程；
9、设计图纸一份，以证明桥墩接线处回填土方180立方，挖机的费用应当减扣，数额不详（挖机的费用应该是7000元左右，票据在原告手上，我方承担3500元，原告承担3500元）；
10、工程预算造价审查定案通知书一份，以证明桥梁造价应以审核为准。
被告丽水一建公司辩称：工程是被告张超西接的。我方与被告李启罗、张超西签订协议约定由被告李启罗和张超西监督工地，我方抽取一定管理费，其他费用与我方无关。被告李启罗和张超西之间的约定我方不知道。后来我方联系不到被告李启罗，就一直联系被告张超西，让被告张超西监督工程，并且承诺被告张超西因此产生费用会最后与他结算。剩余工程款现已在我公司户头上，现因税款和管理费分配未达成一致意见，故未支付余款。
被告丽水一建公司未向本院提供证据。
经质证，对原告提供的证据，被告李启罗对证据1无异议，新增加的工程量未经我同意，利益不应该归原告所有；证据2无异议；证据3与本案无关联性，这是业主的记录与我无关；证据4无异议，根据协议的第五条约定，该损失应该由原告自己承担；证据5系原告自己记录，没有经过我签字，与我不具有关联性；证据6真实性无异议，预算表和我们签订的协议没有关系；证据7与我无关；证据8与本案无关联性；证据9是被告张超西和原告的事情，新增加的工程没有通过我和我无关。被告张超西认为证据1是被告李启罗和原告签订，我不发表意见；证据2无异议；证据3真实性无异议，是业主记录的没错，关联性由法院认定，2011年12月23日只是开工典礼，实际进场施工是2012年1月1日，过年之后的进场时间是被告李启罗与原告约定的，我不清楚；证据4无异议；证据5和本案无关联性，应根据已签订的协议履行；证据6真实性无异议，但与本案无关联性，图纸是初步预算方案，不应当作为本案依据，应以财政审核批准后的金额为准；证据7无异议；证据8不予认可；证据9，认可3800元的发票，是回填土方产生的挖机费用，9800元的发票是挖桥基产生的挖机费用，与新增工程没有关系。被告丽水一建公司认为证据1与我无关；证据2无异议；证据3与我无关；证据4真实性无异议，损失应当原告自己承担；证据5我不知道；证据6同意被告张超西意见；证据7不知道；证据8原告自行绘制我不认可；证据9，我不知情，是被告张超西和原告之间的事情，与我无关。
对被告李启罗提供的证据，原告称不知情；被告张超西无异议，但认为如果管理费和税费由我承担，那么这份协议书就是不平等；被告丽水一建公司无异议，但认为是被告李启罗与被告张超西签订的，与公司无关。
对被告张超西提供的证据，原告认为证据1、2与我无关不发表意见；证据3真实性无异议，但与我无关；证据4与我无关，按照协议我不承担该费用；证据5真实性无异议，我从被告张超西处拿到手的是172000元，从被告李启罗处拿到18000元，共计190000元；证据6我不知道；证据7真实性无异议，新增工程的结算款14292.21元无异议；证据8真实性无异议，但签订时间在我进场之后，增加了我的建造成本；证据9，真实性无异议，挖机不仅仅是填方使用，其他方面也有使用，是整个工程的费用；证据10，不清楚。被告李启罗认为证据1-8与我无关；证据9无异议；证据10是政策处理的事情，和我无关，我也不清楚。被告丽水一建公司认为对证据1-10无异议。
结合当事人的质证意见，经审核，对当事人提供的证据作如下认证：
原告提供的证据2、4、6，被告张超西提供的证据9、10，双方对真实性并无异议；原告提供的证据1，被告李启罗无异议，其他被告未提出异议；被告李启罗提供的证据，被告张超西对证据真实性无异议，被告丽水一建公司无异议，原告未提出异议；被告张超西提供的证据5、7、8、9，原告和被告丽水一建公司无异议，被告李启罗未提出异议，经审核，未发现证据存有瑕疵或疑点，符合证据的真实性、关联性和合法性的要求，本院予以认定。原告提供的证据3，系第三方客观记录，可以证明原告进场时间，且被告张超西无异议，其他被告未提出异议，本院依法予以认定。原告提供的证据7能与证据3相互印证，本院予以认定。原告提供的证据5、8，系原告单方制作，真实性难以确认，且各被告均不予认可，本院不予认定。原告提供的证据9，无法单独证明系因新增工程所支出的挖机的费用，且金额已超过合同外借回填填方结算价格（11292.21元），故本院不予认定。被告张超西提供的证据1、2、3、4、6、10，与本案诉争的事实不具有关联性，本院不予审核。
根据上述认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定以下事实：
被告丽水一建公司系一家从事房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程总承包的企业，原告周望慧、被告李启罗均系从事建设工程承包的个人，被告张超西系从事绿化工程承包的个人。2011年12月20日，被告李启罗与被告张超西签订一份承包一座位于乌牛镇乌岩村至东嶂公路上小桥的协议书，约定承包价款为270000元。2011年12月21日，被告李启罗与原告周望慧签订一份承包上述桥梁的协议书，约定承包价款为170000元。2011年12月23日，工程举行开工典礼。2012年1月1日，原告正式进驻工地开始施工。2012年2月19日，被告李启罗与原告周望慧就上述桥梁签订一份新协议，协议载明：“甲方：李启罗，乙方：周望慧。兹有乌牛镇东嶂至乌岩联网工程中间有一处小桥，桥梁总长21米，宽5.5米，其中梁板长度为13米，参照图纸施工，为保质保量及按时完成公路建设任务，明确双方责任，本着平等互利的原则，特定例如下，以资共同遵守执行。一、本桥总造价21万元，一次包定（设计图纸以外应另外增加造价）。二、农历1月29日进场，工期为90日（雨雪天，节假日不计）。三、付款方式：工人进场正常施工作业时支付材料购买款伍万元整，桥台浇筑完成后再支付材料款陆万元，桥梁板浇筑完成后再支付陆万元，余款待桥梁竣工后再一次结算付清。四、甲方应按时支付协议规定的工程款，如没能及时支付材料款所造成的损失由甲方承担，如甲方没有及时支付工程款，延期日按每日百分之零点五的滞纳金支付给乙方，政策性处理事项及业务费用由甲方负责解决。五、在施工过程中如乙方管理不善或职工过失所造成的材料损失及安全责任都由乙方自负。本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，签字后即生效。甲方：李启罗，乙方：周望慧。”2012年5月31日，被告张超西代表被告丽水一建公司与业主永嘉县乌牛镇康庄工程建设指挥部签订《桥梁工程施工合同》。被告丽水一建公司与被告李启罗、张超西签订责任书一份，约定由被告李启罗、张超西对上述桥梁进行施工，并约定管理费等事项。原告进驻工地后，从被告李启罗处领取工程款（生活费）7000元、张超西处领取工程款（生活费）3000元。2012年6月8日，原告从被告李启罗处收到工程款15000元；2012年6月12日、6月27日、7月25日、2013年1月10日，原告从被告张超西处分别收到工程款30000元、20000元、85000元、30000元。被告张超西和丽水一建公司曾向原告承诺承担协议约定的工程款210000元；对于新增工程，被告张超西让原告先行施工，并承诺会与原告结算。
另查明，原告承包的工程已于2012年8月28日竣工，于2012年12月18日通过验收并结算，现已投入使用。经结算，合同外借回填填方数为418.23立方米（已扣除设计图纸中要求回填的180立方米），结算价格为每立方27元，另补机械工3000元，共计14292.21元（418.23×27＋3000）。现工程余款已在被告丽水一建公司。
本院认为：本案涉及建设工程的施工人应当具有相应的施工资质，而原告周望慧、被告李启罗均系没有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告周望慧与被告李启罗所签订的施工合同违反了法律的禁止性规定，其签订的施工合同为无效合同，但是，由于涉案建设工程现已通过竣工验收并投入使用，原告作为实际施工人，可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，被告张超西、丽水一建公司对工程款是否承担责任及新增工程的工程款分配成为关键问题。
（一）被告张超西、丽水一建公司对工程款是否承担责任的问题
虽然是被告李启罗一人与原告签订协议书，但在实际施工过程中，前期由被告李启罗与原告联系，后期由被告张超西与原告联系，并由张超西对工程质量进行监督；被告张超西代表被告丽水一建公司与业主永嘉县乌牛镇康庄工程建设指挥部签订《桥梁工程施工合同》，被告李启罗、张超西则共同与被告丽水一建公司签订责任书；被告张超西、丽水一建公司明确向原告承诺会支付协议约定工程款；对于新增工程，被告张超西向原告承诺会支付工程款。综上，原告有理由相信被告张超西、丽水一建公司应当承担支付工程款的责任，而现在剩余工程款已在被告丽水一建公司账户，故对原告主张被告李启罗支付工程款，被告张超西、丽水一建公司承担连带责任的请求，本院予以支持。缴纳税款系法律规定的义务，收取管理费系被告丽水一建公司与被告李启罗、张超西之间的约定，与本案原告的主张无关，故对被告张超西、丽水一建公司以税款及管理费尚未解决为由而拒绝支付工程款的辩称，本院不予采纳。
（二）新增工程的工程款分配问题
双方对新增工程的计价方式虽未进行约定，但协议书中明确“设计图纸以外应另外增加造价”，现已实际结算，且双方对于新增工程的结算款为14292.21元（合同外回填填方结算价格11292.21元＋机械工3000元）无异议，故对于新增工程的工程款可以此金额进行分配。双方对于桥接线处回填填方总数为598.23立方米，合同图纸（图纸s-2、s-3处）涉及的回填填方数为180立方米，合同外回填填方数为418.23立方米、结算价格为11292.21元［（598.23-180）×27］无异议，且认同在计算填方价格时已包括挖机费用在内，可见结算时扣除图纸涉及的回填填方180立方米时已同时扣除相应挖机的费用，故对原告要求三被告支付新增工程工程款的主张，本院予以支持；对被告张超西辩称结算价格11292.21元中再扣除挖机费用3500元由原告承担的主张，本院不予采纳。
双方对原告已领取工程款190000元，依照协议原告尚有工程款20000元未领取的事实无争议；原告主张新增工程工程款按照14000元的金额支付，系自愿处分权利的行为，意思表示真实，且不违反法律规定，且亦未损害各被告的利益，本院予以准许；现原告主张由被告李启罗支付工程34000元，被告张超西、丽水一建公司负连带责任，于法有据，本院予以支持。原告与被告李启罗签订的协议为无效合同，故对原告要求被告支付滞纳金的请求，本院不予支持。原告虽举证证明其造桥设备被盗价值，但设备被盗案件现仍处于刑事侦查阶段，原告尚未穷尽赔偿手段；且原告亦未举证证明被告李启罗对于原告造桥设备被盗存在过错，故对原告主张上述损失由被告李启罗承担赔偿责任的请求，本院不予支持。因诉讼产生的费用不属于工程建设产生的直接损失，原告主张上述费用由被告承担，无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告李启罗于本判决生效之日起十日内支付原告周望慧工程款34000元；
二、被告张超西、丽水市一建建设有限公司对上述款项承担连带责任；
三、驳回原告周望慧的其他诉讼请求。
如负有付款义务的被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2320元，减半收取1160元，由原告周望慧负担770元，由被告李启罗、张超西、丽水市一建建设有限公司负担390元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院（上诉受理费2320元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农行分理处，账号：319-299901040006651，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。
代理审判员 郑佳佳
二〇一三年四月二日
书 记 员 邵赛勇