云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第896号上诉人（原审原告、反诉被告）张杰，男，1967年4月20日出生，汉族，现住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告、反诉原告）杨俊明，男，1978年10月11日出生，汉族，住云南省昆明市富民县。委托代理人张萍，黎阳法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人张杰与上诉人杨俊明建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服云南省富民县人民法院（2014）富民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭于2015年12月10日对本案进行了审理，上诉人张杰，上诉人杨俊明的委托代理人张萍到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2013年6月，张杰和杨俊明共同协商为杨俊明在富民县××办事处××一社建盖钢结构住房，建筑面积约为248平方米，口头商定价格为33万元左右。后来杨俊明家提供了一张外观效果图。该房2013年6月18日动工，2013年9月基本完工，实际建筑总面积为764.49平方米，层数共四层。杨俊明家支付了张杰各种款项人民币225670元。双方在结算工程款时各持己见，相互争执，始终未能达成一致。2014年2月19日，杨俊明委托中国有色金属工业第十四治金建设公司建材科研所对双方争执的住房进行了检测，检测意见为“富民县永定办事处奎南村一社钢结构住宅，钢结构钢梁挠度测量，测量数据不符合GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》标准要求，挠度出现负值严重超出标准规定范围，质量不合格。”“钢梁、钢柱对接焊缝经25%探测，所抽查焊缝质量，符合GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》和GB/T50621-2010《钢结构现场检测技术标准》对接接头BIV级。焊缝质量不合格，建议钢结构钢梁钢柱主体安装焊缝全线拆除、并制定焊接工艺和施工措施后重新进行施工。”另查明，张杰无相关钢结构工程施工资质。后张杰诉至一审法院，请求：一、依法判令杨俊明支付施工工程款501227元；二、本案诉讼费用由杨俊明承担。杨俊明亦提起反诉，请求：一、由张杰限期拆除不合格的建筑，恢复宅基地原状；二、依法判决张杰承担不严格按照外观效果图建设及质量不合格的违约责任，即赔偿经济损失人民币225700元；三、由张杰承担本案诉讼费。一审法院认为：张杰和杨俊明口头商订的建设施工合同，因张杰未取得钢结构工程施工资质，应认定为无效合同。张杰所承建的钢结构房屋挠度质量不合格；焊缝质量不合格，且无相应建筑行业资质，应承担过错责任。发包人杨俊明虽未要求修复，根据本案的实际情况，张杰仍应承担相应的修复费用。而杨俊明作为发包人，仅提供一张外观效果图，未提供钢结构工程的设计方案或图纸，并明知张杰无相关钢结构工程施工资质仍在朋友介绍下将房屋发包给张杰承建，最终造成钢结构建设工程质量缺陷，也应承担相应的过错责任。据双方口头约定建筑面积约为248平方米，工程价款33万元左右，可以得出钢结构房屋当初口头约定的每平方米的价款（单价）是1330.65元。但在钢结构房屋的实际建造过程中，已扩大了原来双方口头约定的建筑面积。经两次委托相关机构鉴定无果的情况下，一审法院委托了相关部门对实际的建筑面积进行了测量，经实地测量，钢结构房屋现实际建筑总面积为764.49平方米。杨俊明在辩解中提出总价款就是之前双方协商的330000元，杨俊明辩解中的单价为330000元÷764.49=431.66元，因房屋在实际上建盖中已扩大了建筑面积，故一审法院不予采纳。而张杰现主张杨俊明还应支付的工程款是501227元，加上已支付的225670元，张杰实际上要求的钢结构房屋工程总价款是501227+225670=726897元，按此总价，钢结构房屋工程的单价为726897元÷764.49=950.83元。鉴于钢结构房屋工程本身未全面完工和存在质量缺陷需要修复，按此单价计算较为合理。因杨俊明作为工程发包人，张杰作为承包人均有过错，应分别承担相应的过错责任。综上，一审法院确定杨俊明应给付张杰钢结构房屋工程价款726897元的50%，合币363448.5元。杨俊明家支付了张杰各种款项合计人民币225670元应予扣减。故对张杰要求支付工程款501227元的请求不予全部支持；对杨俊明要求张杰限期拆除建筑，恢复宅基地原状和赔偿经济损失225700元的反诉请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十二条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）杨俊明给付原告（反诉被告）张杰尚欠的钢结构工程价款人民币137778.5元。款限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告（反诉被告）张杰的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）杨俊明的诉讼请求。”本案诉讼费8812元，反诉费4684元，均减半收取，由张杰、杨俊明各承担3374元。一审判决宣判后，张杰及杨俊明均不服，向本院提起上诉。张杰上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，驳回杨俊明一审反诉请求；二、二审诉讼费用全部由杨俊明承担。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实不清。首先，一审法院采信了杨俊明单方委托所做的检测意见，该份检测意见有篡改，张杰所持复印件上无“拆除重建”字样，而法庭上出现的检测意见有“拆除重建”字样。检测报告不同于鉴定意见，检测方无权作出“钢结构钢梁柱主体安装焊接全线拆除，并制定焊接工艺和施工后重新进行施工”的建议。在张杰对于检测意见有异议的情况下，检测人员不出庭接受质询，故该份检测报告不应作为认定事实的依据。其次，杨俊明支付的39300元装修款与张杰无关，该笔款项系用于购买装修所用的地砖和涂料，不应计算在已经支付给张杰的工程款中。再次，质量问题系因杨俊明在工程未完工的情况下进场装修所致，后杨俊明拒付工程款，张杰就拒绝对施工的细节进行处理。最后，按照双方约定的每平方米1330.65元工程造价，结合实际建筑面积764.93平方米计算，工程价款应为1017854.1元，一审法院认定工程造价为726897元有误。二、一审法院适用法律错误。一审法院在未进行修复费用鉴定的情况下，判令上诉人承担50%即363448.5元的责任无事实及法律依据。三、一审法院程序违法。一审法院审理本案的时间长达15个月，故程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当，且程序违法，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。杨俊明针对张杰的上诉答辩称：中国有色金属工业第十四冶金建设公司建材科研所所做检测意见合法有效，一审中，张杰亦将该份检测意见作为证据向一审法院提交，现张杰单方否认该检测结果无事实及法律依据。杨俊明亦提起上诉，请求：一、依法撤销富民县人民法院（2014）富民初字第436号民事判决，依法驳回张杰的诉讼请求，支持杨俊明的反诉请求；二、由张杰承担一、二审诉讼费。主要事实和理由为：一、一审法院认定事实不清。首先，杨俊明的宅基地占地面积为248平方米，一审法院将占地面积等同于建筑面积计算。其次，双方约定含装修在内，工程价款为33万元，故双方对于工程造价约定不明。根据建设工程相关司法解释的规定，因设计变更导致工程或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，但一审法院却有法不依，主观、草率认定工程造价。第三，双方协商建房事宜时，杨俊明已经提供了效果图，并在此基础上就价款进行协商，但一审法院认定双方约定价款后杨俊明才提供效果图，既与事实不符，又与常理相悖。二、一审法院判决结果错误。首先，诉争房屋至今未竣工，更未交付，在此基础上，杨俊明不应承担支付工程款的义务。在建房过程中，杨俊明发现质量问题，要求张杰停止施工，并对有质量问题的部分进行修复，但张杰不履行相应义务，从而导致双方发生纠纷。后双方共同委托鉴定部门对住房质量问题进行鉴定，结果为存在严重质量问题，在张杰拒绝修复的情况下，杨俊明遂拒绝支付价款。其次，涉案合同无效，工程未竣工、未修复、未验收合格，但一审法院却适用相关司法解释的规定，对于张杰要求支付工程价款的诉讼请求予以支持，违背了法律规定。再次，杨俊明于发现质量问题时才知晓张杰并无相关资质，一审法院判令由杨俊明承担合同无效的部分责任于法无据。三、涉案房屋因张杰的原因变为了不能使用的危房，杨俊明既无法实现合同目的，又遭受了严重损失，故杨俊明的反诉请求理应得到支持。一审法院未予支持，显失公平。综上所述，请求二审法院依法改判支持杨俊明的上诉请求。张杰针对杨俊明的上诉答辩称：一、张杰对于杨俊明单方委托所作质量问题的鉴定不予认可，首先，张杰对此完全不知情；其次，杨俊明在其上进行了涂改，手写了“拆除重建”字样，报告已经载明涂改无效。二、产生质量问题系杨俊明自身原因所致，杨俊明擅自使用涉案房屋，并在未完工时自行装修；同时，根据张杰提供的照片，杨俊明在楼板上堆放装修材料，材料重量超出承重标准，导致钢梁挠度弯曲。三、现场技术人员系对方亲属，张杰仅负责劳务施工，故质量问题与张杰无关。二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交。经审理，对于一审法院认定事实，张杰要求补充确认其本人虽无钢结构工程施工资质，但因其仅提供劳务，故无需相应施工资质；同时，认为杨俊明已经支付的工程款并非225670元，而是185700元。杨俊明认为248平方米为宅基地占地面积，而非房屋建筑面积。本院认为，张杰所要求补充确认的法律事实及对已付工程款的异议，本院将在其后一并进行评述。对于杨俊明所提事实异议，经审查，现无证据证实双方在口头协商施工内容时曾约定过建筑面积为248平方米，故一审法院认定双方口头约定建筑面积为248平方米无事实及法律依据，本院对上述事实不予确认，同时认定248平方米为宅基地使用权面积。另补充确认：二审中，依上诉人杨俊明申请，本院依法委托鉴定机构对于涉案工程是否存在质量问题？如存在质量问题，是否能够修复、质量问题的成因以及修复费用等相关问题进行司法鉴定。此后，因鉴定费用过高，杨俊明放弃其鉴定申请，本院依法向其进行释明后，其坚持放弃此前的鉴定申请。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、涉案工程是否存在质量问题？二、如存在质量问题，张杰应当如何承担相应责任；杨俊明是否负有向张杰支付剩余工程尾款的义务？本院认为：首先，本案双方并未订立书面建房合同，但双方对于建立了农村建房施工合同关系均予以认可，故双方订立的口头合同成立。但因张杰并无涉案工程施工资质，故涉案合同应属无效。张杰关于因其仅承包劳务，故无需相关资质的主张无事实及法律依据，本院不予采信，同时对张杰要求补充确认的法律事实亦不予确认。其次，根据杨俊明单方所做鉴定结论，其上明确载明测量数据不符合相应标准要求，挠度出现负值严重超出标准规定范围，质量不合格。因张杰对该鉴定结论持有异议（存在手写部分、篡改结果，鉴定人员未出庭接受质询），故本院对涉案工程进行了现场踏勘，并拍摄照片，可以证实房屋质量确实存在问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故本院对张杰所主张的剩余工程价款不予支持。同时，因张杰对于一审法院认定的杨俊明已付工程款持异议，但结合前述分析，因杨俊明不再承担支付剩余工程款的义务，故已付工程款数额与本案处理结果无关，本院对于一审法院关于杨俊明向张杰支付各种款项225670元的认定事实不予审查确认。再次，根据杨俊明单方所做鉴定，其上“建议：拆除重建”为手写，且张杰对此结论不予认可，故杨俊明对于房屋为危房，经修复后仍无法居住使用，必须予以拆除的主张并无相应证据予以证实，二审中，其亦明确表示房屋经修复后可继续使用，故本院对其拆除涉案房屋，恢复宅基地原状的反诉请求不予支持。再结合前述分析，房屋虽然存在质量问题，但杨俊明放弃相应鉴定申请，故对于修复费用无相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。同时，基于公平原则，本院对其赔偿经济损失的225700元的反诉请求不予支持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人张杰上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；上诉人杨俊明的部分上诉理由成立，本院相应予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持富民县人民法院（2014）富民初字第436号民事判决第三项，即：“驳回被告（反诉原告）杨俊明的诉讼请求”。二、撤销富民县人民法院（2014）富民初字第436号民事判决第一、二项，即：“一、由被告（反诉原告）杨俊明给付原告（反诉被告）张杰尚欠的钢结构工程价款人民币137778.5元。款限本判决生效后十日内付清；“二、驳回原告（反诉被告）张杰的其他诉讼请求”。三、驳回上诉人张杰一审全部诉讼请求。一审案件受理费6748元，二审案件受理费11154元（本诉部分8812元，反诉部分2342元），共计17902元，由上诉人张杰承担13218元，由上诉人杨俊明承担4684元，剩余2064元，退还杨俊明。本判决为终审判决。审 判 长  郑会利代理审判员  邓林春代理审判员  符圆圆二〇一六年十月二十七日书 记 员  寸杨杰