重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01194号
上诉人（原审被告）：田萍（原沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂业主），职业不详，住所地湖北省郧西县。
委托代理人：谢小琳，重庆市峰岸律师事务所律师。
委托代理人：王光永，重庆市峰岸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭法高，住湖北省建始县。
委托代理人：封燕，重庆市联纵律师事务所律师。
上诉人田萍与被上诉人谭法高工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年16日作出（2012）沙法民初字第07557号民事判决。田萍对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月7日审理了此案，上诉人田萍委托代理人王光永、被上诉人谭法高的委托代理人封燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年10月7日，谭法高到田萍经营的沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂工作。2011年12月5日，谭法高在工作中受伤，并住院治疗14天。之后，谭法高就其所受伤申请进行工伤认定。2012年3月26日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局做出了沙人社伤险认决字（2012）47号工伤认定决定书，认定谭法高所受伤为工伤。谭法高于2012年5月10日申请对其所受伤进行劳动能力鉴定。2012年5月24日，相关部门做出了职工劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：伤残八级，无护理依赖。谭法高、田萍双方就谭法高工伤待遇发生争议后，谭法高于2012年7月3日就工伤待遇争议向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委超过五个工作日未做出受理决定。原谭法高遂起诉至法院，要求判如所请。
另查明，原沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂已于2012年5月2日经田萍申请而注销。
审理中，双方当事人对谭法高、田萍之间存在劳动关系、谭法高住院时间为14天、伤残等级为八级、一次性伤残补助金的计算时间为11个月、一次性伤残就业补助金计算12个月、一次性工伤医疗补助金计算6个月、停工留薪期按4个月计算、护理费按60元／天和住院伙食补助费按8元／天计算14天、初次申请工伤鉴定的时间和最终鉴定结论时间、鉴定费用425元、差旅费200元等事项无异议，但双方当事人对谭法高工伤待遇项目中的一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金、生活津贴的计算时间标准存在异议。田萍认为，谭法高受伤是在2011年12月5日，所以谭法高工伤待遇项目中的一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金的计算标准和依据应当依照渝府发（2003）82号《重庆市工伤保险实施暂行办法》的规定来进行处理。由于双方当事人争议较大，调解未成。
谭法高一审诉称：谭法高于2011年10月7日到田萍处工作，工种为木工，工资为每月5353.5元。2011年12月5日，谭法高受伤并住院治疗14天。谭法高受伤后经有关部门认定为工伤，伤残等级为八级，根据国家及重庆市之规定，谭法高提出解除劳动关系，一次性享受工伤待遇共计156479元。现谭法高起诉要求判令解除与原沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂之间的劳动关系，由田萍支付谭法高工伤待遇共计146910.2元。
田萍一审辩称，谭法高于2011年10月7日在原沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂处工作、受伤住院14天，劳动能力鉴定为伤残八级属实，同意解除与谭法高的劳动关系。田萍对谭法高的工伤认定存在异议，谭法高起诉后，田萍在诉讼过程中已经向重庆市沙坪坝区人民政府提出了不服该案工伤认定的行政复议，本案应中止审理。至于谭法高工伤待遇给付的诉讼请求，由人民法院依法判决。
一审法院认为，田萍称已于2012年10月22日向重庆市沙坪坝区人民政府提出了工伤认定的行政复议，但田萍没有在一审法院规定的期限内提供重庆市沙坪坝区人民政府已经受理的证据，故对于田萍要求的中止本案审理的请求，不予支持。现针对双方当事人争议焦点问题，一审法院作如下评判：一、关于被告主体确定问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条之规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应该以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然状况。按此规定，本案被告应确定为沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂，但该厂在相关部门对谭法高所受伤认定为工伤，并进行劳动能力等级鉴定之后申请进行了注销。根据法律的规定作为个体工商户经营者的田萍应当对经营沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂期间所产生的义务承担法律责任，故本案被告应确定为田萍。二、关于谭法高、田萍劳动关系解除时间的问题。因原沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂已于2012年5月2日，故双方劳动关系解除时间应确定为2012年5月2日。三、关于本案谭法高工伤待遇项目的计算标准适用法律法规问题。审理中，田萍认为谭法高是在2011年12月5日受伤，谭法高工伤待遇项目的计算标准应当适用渝府发（2003）82号《重庆市工伤保险实施暂行办法》（以下简称旧办法）的规定。谭法高认为，其工伤认定是在2012年作出，工伤待遇项目的计算标准应当适用渝府发（2012）22号《重庆市工伤保险实施办法》（以下简称新办法）的规定。一审法院认为，谭法高受伤时间在2011年12月5日，但是谭法高的工伤认定和劳动能力等级鉴定均发生在2012年，且旧办法已于2012年1月1日废止。同时，新旧办法均规定，工伤保险待遇的计发以劳动关系解除之日为基点。结合本案的具体案情，双方确认的解除的时间为2012年5月2日，故谭法高工伤待遇项目的计算标准应适用新办法，即渝府发（2012）22号《重庆市工伤保险实施办法》的规定。四、关于谭法高受伤前月均工资的认定问题。谭法高受伤前月均工资应由田萍承担举证责任。审理中，谭法高认为自己受伤前的月均工资为5353.5元，田萍予以否认，但未提供证据证明谭法高的工资，田萍应当承担举证不能的法律后果。故应认定谭法高受伤前的月均工资为5353.5元。五、关于田萍应如何支付谭法高劳动能力鉴定期间的生活津贴的认定问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定“停工留薪期满或者停工留薪终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。”本案生活津贴的计算应从谭法高申请工伤鉴定之日起至最终鉴定之日止（2012年5月10日至2012年5月24日）并扣除双休日4天后计算10天。故根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，田萍应支付谭法高生活津贴为1723元（5353.5元／月÷21.75天×10天×70%）。
根据以上认定的事实，田萍应当支付谭法高各项款项如下：1、田萍应当支付谭法高的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，田萍应支付谭法高一次性伤残补助金58888.50元（5353.5元／月×11个月）。谭法高请求按55946元支付，予以支持。2、田萍应当支付谭法高的一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，田萍应支付谭法高一次性伤残就业补助金40042元（3336.83元／月×12个月）。3、田萍应当支付谭法高的一次性工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，田萍应支付谭法高一次性工伤医疗补助金20021元（3336.83元×6个月）。4、田萍应当支付谭法高的停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，田萍应支付谭法高停工留薪期内原工资福利待遇21414元（5353.5元×4个月）。5、田萍应支付谭法高劳动能力鉴定期间的生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，被告应支付原告生活津贴为1723元（5353.5元／月÷21.75天×10天×70%）。6、田萍应当支付谭法高的住院期间的伙食补助费112元（8元／天×14天）。7、田萍应当支付谭法高住院期间的护理费840元（60元×14天）。8、田萍应当支付谭法高垫付的体检鉴定费用425元。9、田萍应当支付谭法高差旅费200元。上述各项费用合计140732元。
据此，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告谭法高与被告田萍之间的劳动关系于2012年5月2日解除；二、限本判决发生法律效力后，被告田萍立即支付原告谭法高各项工伤待遇共计140732元；三、驳回原告谭法高的其他诉讼请求。如被告田萍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
田萍不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：1、原审认定谭法高受伤前月工资5353.5元没有依据；2、本案工伤待遇的计算标准应当适用渝府发（2003）82号《重庆市工伤保险实施暂行办法》（以下简称旧办法）的规定。
谭法高答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原审判决。
二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，田萍系起字号的个体工商户业主，其经营的原沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂与谭法高建立劳动关系后，未为谭法高缴纳工伤保险，故在原沙坪坝区鸿古轩木艺家具厂注销情况下，田萍应承担赔偿谭法高工伤保险待遇损失的责任。对赔付标准，田萍认为谭法高是在2011年12月5日受伤，谭法高工伤待遇项目的计算标准应当适用渝府发（2003）82号《重庆市工伤保险实施暂行办法》（以下简称旧办法）的规定。谭法高认为，其工伤认定是在2012年作出，工伤待遇项目的计算标准应当适用渝府发（2012）22号《重庆市工伤保险实施办法》（以下简称新办法）的规定。本院认为，谭法高受伤时间虽在2011年12月5日，但是谭法高的工伤认定和劳动能力等级鉴定均发生在2012年，旧办法已于2012年1月1日废止。同时，新旧办法均规定，工伤保险待遇的计发以劳动关系解除之日为基点。本案双方劳动合同解除的时间为2012年5月2日，故谭法高工伤待遇项目的计算标准应适用新办法，即渝府发（2012）22号《重庆市工伤保险实施办法》的规定。原审适用此标准计算工伤保险待遇损失正确。至于谭法高受伤前月均工资的认定问题。谭法高受伤前月均工资应由田萍承担举证责任，但田萍未提供证据证明谭法高的工资，故本院采信谭法高主张的受伤前的月均工资为5353.5元。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，田萍的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人田萍承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年五月十五日
书 记 员 程 卓