北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京01刑终330号
原公诉机关北京市昌平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张莉，女，36岁（1981年11月12日出生），汉族，出生地黑龙江省萝北县，高中文化，北京诗博科技有限公司法定代表人，户籍所在地黑龙江省萝北县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月11日被羁押，同年8月17日被逮捕。现羁押于北京市昌平区看守所。
辩护人黄必胜，北京京硕律师事务所律师。
北京市昌平区人民法院审理北京市昌平区人民检察院指控原审被告人张莉犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2018年3年30日作出(2018)京0114刑初36号刑事判决。原审被告人张莉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张莉，核实本案相关证据，并听取了张莉的辩护人的辩护意见以及北京市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市昌平区人民法院判决认定：
一、2014年12月至2015年2月间，被告人张莉以做奥体中心广告牌项目有高额回报为由，向王某1借款，后以其经营的“北京诗博科技有限公司”（以下简称诗博公司）有高额分红为由，骗王某1将借款转为投资。2017年2月15日，在北京市昌平区回龙观镇流星花园3区1-2-501室，被告人张莉和王某1签订合作协议，张莉将诗博公司35％股权转让给王某1，骗取王某1人民币100万元（以下币种均为人民币）。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张莉的供述，被害人王某1的陈述，协议书，账户交易明细，转账凭证，协助查询财产通知书，借记卡账户历史明细清单，微信截图，微信聊天录像，微信聊天记录截屏，工商档案材料等证据在案证实。
二、2015年12月，被告人张莉虚构其所经营的诗博公司市值3400万元，公司即将有第一轮对外融资600万，以转让诗博公司1％股权的名义，在北京市昌平区北七家镇七星路附近与王某2签订公司股份转让协议，骗取王某2人民币30万元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张莉的供述，被害人王某2的陈述，公司股份转让协议，账户历史交易明细表等证据在案证实。
三、2016年3月间，被告人张莉以帮王某2更换工作单位至中国普天信息产业股份有限公司（以下简称普天公司）为由，骗取王某2人民币3万元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张莉的供述，被害人王某2的陈述，证人黄某的证言，账户交易明细，银行凭条，光盘视频内容，微信截图，微信聊天记录等证据在案证实。
四、2016年6月至11月间，被告人张莉以承接“中石油影视中心”媒资管理平台需要垫资为由，骗取王某2人民币48万余元。
现张莉已经退赔王某2人民币61.6万元，并将奥迪Q5汽车一辆（车牌号×××）抵给王某2。张莉取得了王某2的谅解。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人张莉的供述，被害人王某2的陈述，证人张某、宋某的证言，账户交易记录，银行账户明细表，消费性个人贷款合同，个人贷款发放凭证，个人借款借据，个人贷款还款计划表，还款协议书，收条，谅解书，扣押决定书，扣押笔录及扣押清单，公安机关出具的破案报告及到案经过，北京市公安局监所管理总队司法鉴定中心精神病司法鉴定意见书，被告人的身份证明材料等证据在案证实。
北京市昌平区人民法院认为，被告人张莉以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，均依法应予惩处。鉴于被告人张莉积极退赔被害人王某2的经济损失，取得了王某2的谅解，予以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百六十六条，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张莉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利五年，罚金人民币二万一千元；二、在案扣押白色奥迪Q5汽车一辆（车牌号×××）、车钥匙二把发还王某2；三、继续追缴被告人张莉的违法所得人民币一百万元，追缴后发还王某1。
上诉人张莉的上诉理由为：其向王某1正常借款50万元后，与王某1签订股权转让协议，约定王某1再投资50万元，其将诗博公司35％的股份转让给王某1，但因王某1取消合作，双方商定王某1将第二笔50万元以借款形式转入其个人银行账户，故其仅向王某1借款100万元，且在案发前归还部分资金，未骗取王某1的钱款。在一审判决认定其骗取王某230万元的事实中，其未向王某2虚构诗博公司市值3400万元，王某2自愿出资30万元受让诗博公司1％的股份，后因王某2个人原因未办理转让手续，其行为不构成合同诈骗罪。
上诉人张莉的辩护人的主要辩护意见为：原判认定张莉骗取王某1100万元及王某230万元的事实不清，证据不足，张莉曾向王某2表示积极还款，愿意将其名下的房产过户到王某2名下，而且诗博公司的股权转让手续亦在办理过程中，故张莉不具有非法占有王某1、王某2钱款的主观故意。
二审审理期间，上诉人张莉未向法庭提交新证据，张莉的辩护人向法庭提交刘桂芝与王某2的通话录音光盘一张，拟证明：张莉在案发前曾向王某2表示准备将自己名下的房产过户给王某2，用于归还欠款。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人张莉及其辩护人关于张莉不具有非法占有的主观故意，未骗取王某1钱款的上诉理由及辩护意见，经查：经一审法院庭审举证、质证的被害人王某1的陈述、股权转让协议及银行账户交易明细等证明，张莉先以奥体中心广告牌项目有高额回报为由向王某1借款50万元，后在诗博公司没有资产、没有经营收入的情况下，向王某1谎称该公司有高额分红，藉此诱骗王某1与其签订合作协议，将50万元借款转为投资款，从而逃避还款义务，并进一步诱骗王某1向其个人账户转款50万元。张莉获取王某1转款100万元后，未将上述款项用于公司经营，而是由个人使用。上述事实不仅证明张莉具有非法占有的主观故意，而且实施了虚构事实，骗取他人钱款的客观行为。故对张莉及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人张莉及其辩护人关于张莉在案发前已向王某2表达准备以过户房产的方式归还欠款，其不具有非法占有的主观故意，未骗取王某2股权转让款30万元的上诉理由和辩护意见以及张莉的辩护人向法庭提交的录音资料及拟证明的内容，经查：2015年12月10日，张莉在明知诗博公司没有实缴注册资本的情况下，仍向王某2谎称该公司估值3000余万元，并与王某2签订股份转让协议，约定将其持有的诗博公司1％的股份转让给王某2，王某2将该股份相关估值30万元支付给张莉，张莉在1个月内完成公司章程变更，且在该公司第一轮对外融资600万元以后，王某2仍持有公司1％的股份。此后，王某2向张莉支付30万元。上述事实不仅有经一审法院庭审举证、质证的被害人王某2的陈述予以证实，亦有在案股权转让协议予以佐证。张莉虽在案发前曾向王某2表达还款意愿，但其在近二年的时间内，不仅未办理股权转让手续，亦未向王某2归还任何欠款，且继续以帮助王某2更换工作，承接业务需要垫资为由继续骗取王某2的钱款，充分说明其具有非法占有的主观故意。故张莉及其辩护人的此项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，对于张莉的辩护人提交的录音材料及拟证明的内容，本院亦不予确认。
本院认为，上诉人张莉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处；张莉还以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法亦应予以惩处，并与其犯合同诈骗罪实行数罪并罚。张莉在案发后退赔了王某2的经济损失，并取得谅解，对其所犯合同诈骗罪及诈骗罪均可酌予从轻处罚。原审法院根据张莉犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶炜
审判员 王岩
审判员 鲍艳
二〇一八年八月三十一日
书记员 孙萌