山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁商终字第142号上诉人（原审被告）：许大为，男，汉族，1987年8月20日出生，住威海市环翠区。委托代理人：苑小军，山东睿扬律师事务所律师。委托代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张振庆，男，汉族，1964年8月21日出生，住济南市市中区。委托代理人：边殿利，山东平正大律师事务所律师。委托代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。原审被告：许兵亭，男，汉族，1963年8月9日出生，住威海市环翠区。委托代理人：苑小军，山东睿扬律师事务所律师。委托代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。原审被告：威海市捷峰房地产开发有限公司。住所地：威海市环翠区草庙子镇。法定代表人：李秀荣，执行董事。上诉人许大为因与被上诉人张振庆、原审被告许兵亭、原审被告威海市捷峰房地产开发有限公司（以下简称捷峰公司）合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院(2014)威商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许大为、原审被告许兵亭的委托代理人苑小军、马继业，被上诉人张振庆的委托代理人边殿利、程倩到庭参加诉讼。原审被告捷峰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张振庆一审诉称：2012年1月30日，张振庆与山东浪铷投资管理有限公司（以下简称浪铷公司）、捷峰公司签订一份合作协议，约定张振庆委托浪铷公司进行黄金投资操作，资金为2000万元，交易期限自2012年1月30日至2013年1月30日，浪铷公司保证张振庆的月收益为3.1%，且浪铷公司承担全部交易风险，期满如出现亏损，浪铷公司应补足本金归还张振庆。捷峰公司对浪铷公司进行担保，承担连带责任。合同签订后，张振庆于2012年1月30日将2000万元资金存入自己的建设银行账户（账号为62×××75），由浪铷公司从中转款2000万元至关联的黄金期货交易账户，并进行具体操盘操作。但截至2013年1月30日合同期满，浪铷公司仅支付张振庆7个月的收益，并于2013年1月16日返回张振庆本金2958784.88元，1月18日返回本金1396213元，尚欠张振庆本金15645002.12元及5个月的收益310万元。张振庆多次向浪铷公司及捷峰公司索要上述款项，但浪铷公司及捷峰公司一直拖付。2013年7月12日浪铷公司注销，该公司的清算义务人即两股东许大为、许兵亭未按法律规定通知张振庆作为债权人申报债权，且在决定浪铷公司注销的股东会决议中确定“浪铷公司的债权债务已清理完毕，税务已注销，若出现问题由股东承担相应责任”。另浪铷公司注册资本为530万元，但实收资本仅106万元，浪铷公司注销时，许大为、许兵亭未将其未缴纳的出资作为清算财产，因此应当承担相应的清偿责任。请求：1、许大为、许兵亭赔偿张振庆本金15645002.12元，收益310万元，及逾期利息（以本金、收益共计18745002.12元为基数，自2013年2月3日起至判决确定的履行之日止按照银行同期逾期贷款利率计算）；2、许大为、许兵亭对浪铷公司注销前所欠张振庆的本金15645002.12元，收益310万元，及逾期利息在对浪铷公司未出资424万元本息范围内承担连带清偿责任；3、捷峰公司对上述返还张振庆本金15645002.12元，收益310万元，及逾期利息承担连带清偿责任。许大为、许兵亭、捷峰公司一审共同答辩称：1、张振庆委托浪铷公司进行黄金交易的实际资金数额为1287万元，案外人冉祥瑞黄金交易账户中的713万元与本案无关。截止张振庆起诉，浪铷公司实际只欠张振庆本金7381215.12元；2、浪铷公司已依法清算注销，张振庆未在法定期限内向浪铷公司申报债权，事实上放弃了对浪铷公司的债权。许大为、许兵亭依法履行了清算义务，无任何过错，且并非与张振庆发生业务往来的主债务人，不应承担返还义务；3、许大为、许兵亭作为浪铷公司的股东，其在浪铷公司的出资超过了《公司法》规定的注册资本最低3万元的法定限度，浪铷公司依法定程序注销前具有独立法人地位，浪铷公司丧失法人主体资格后，许大为、许兵亭不存在继续向浪铷公司注资问题，也就不存在承担出资不到位的法定责任问题；4、捷峰公司作为合作协议的担保人在张振庆放弃对浪铷公司主债权的情况下，由于主债权已不存在，作为从属的担保责任也已消灭，且张振庆起诉时已超过捷峰公司的保证期间，担保责任已经免除。请求法院驳回张振庆的诉讼请求。原审法院查明：2012年1月30日，张振庆（委托人）与浪铷公司（受托人）、捷峰公司（担保方）签订一份合作协议，约定，张振庆具有合法投资资金和以张振庆名义开立的交易账户，浪铷公司有能力承担操盘所带来的交易风险，张振庆委托浪铷公司进行黄金投资操作的资金为2000万元，张振庆在中国建设银行的账户是委托浪铷公司投资操作的指定交易账户（注：在正式操作时交易密码需由浪铷公司另行设定），交易期限为12个月，自2012年1月30日至2013年1月30日。合作协议还约定，第二.1条，浪铷公司承担全部交易风险，期满后若出现亏损时，浪铷公司应补足本金，归还张振庆；第二.2条，浪铷公司保证张振庆月收益为3.1%（即100万元收益3.1万元，盈亏与张振庆无关），余下盈利全部归浪铷公司所有，其运行费均由浪铷公司承担。第三.①条，协议期间，每月月初浪铷公司需向张振庆发放上月收益，由张振庆交易账户转入张振庆银行账户；第三.⑤条，协议期满，浪铷公司将张振庆本金由张振庆交易账户转至张振庆银行账户，若出现亏损，浪铷公司应在三个工作日内将差额转至张振庆指定账户中。第四.1.①条，在协议有效期间，张振庆无权擅自进行交易，无权干涉浪铷公司的交易策略，其交易软件登陆密码由浪铷公司保管；第四.1.②条，在合作期内，委托账户的投资本金不得转出，如张振庆私自转出所造成的经济损失均由张振庆负责（如有特殊情况，张振庆找浪铷公司协商达成共识后转出）；第四.1.③条，张振庆可与浪铷公司协商，查看其账户总额；第四.2.②条，浪铷公司有义务妥善保管张振庆交易软件登陆密码；第四.2.③条，浪铷公司指定捷峰公司对浪铷公司进行担保，并承担连带责任。张振庆在合作协议上签字，浪铷公司、捷峰公司在合作协议上加盖了公章。上述合作协议签订当日，张振庆按照约定向其在中国建设银行的账户（账号为62×××75）存入2000万元，并于同日由浪铷公司操作全部转入张振庆的黄金交易账户（账号为10×××76）。2012年2月3日，浪铷公司要求案外人冉祥瑞开立黄金交易账户，并于同年2月7日，操作将张振庆的黄金交易账户中的2000万元转出713万元至张振庆的建行账户，又于2月9日，分两笔（213万元、500万元）转入冉祥瑞的建行账户（账号为43×××47）。同年2月10日，该713万元由浪铷公司操作全部转入冉祥瑞的黄金交易账户（账号为10×××35）。2012年2月27日至8月29日期间，浪铷公司通过张振庆及冉祥瑞的黄金交易账户，按照合同约定的月收益3.1%的标准，向张振庆支付了7个月的收益，共计434万元。其后，浪铷公司未再向张振庆支付收益。2013年1月16日，浪铷公司操作张振庆的黄金交易账户转出2958784.88元至张振庆的建行账户。同日，浪铷公司操作冉祥瑞黄金交易账户转出1396213元（转出后余额为0.09元）至冉祥瑞的建行账户，该1396213元于同年1月18日全部转入张振庆的建行账户。另查明，浪铷公司成立于2011年3月18日，注册资本530万元，实收资本106万元，股东为许大为、许兵亭。2011年3月17日，山东大华会计师事务所有限公司出具鲁大华会验字［2011］第1018号验资报告书一份，内容为：根据协议、章程的规定，浪铷公司申请登记的注册资本为530万元。经审验，截至2011年3月17日止，浪铷公司已收到许大为和许兵亭首次缴纳的注册资本（实收资本）合计106万元。各股东以货币出资共计106万元。在验资事项说明中称：许大为、许兵亭于2011年3月17日分别将货币出资74.2万元、31.8万元缴存浪铷公司在中国工商银行股份有限公司济南大观园支行开立的账户。但截止浪铷公司注销时，许大为、许兵亭仍未全面履行出资义务。再查明，2013年5月11日，浪铷公司在《生活日报》刊登公告：“经股东会决议，拟申请注销登记，清算组由许兵亭、许大为组成，请债权人于2013年5月11日起45日内向清算组申报债权。”2013年7月2日，浪铷公司清算组形成清算报告，载明：“公司原共有债务58.07万元，已于2013年5月31日全部偿还。截止2013年7月2日，公司债权债务已清理完毕。”并于同日作出股东会决议，确认清算报告，载明：“经全体股东研究决定将公司注销。公司债权、债务已清理完毕，税务已注销，若出现问题由我公司股东承担相应责任。”2013年7月12日，浪铷公司在山东省工商行政管理局办理了公司注销登记。上述债权申报及公司清算行为，浪铷公司均未书面通知张振庆。原审法院认为：张振庆与浪铷公司、捷峰公司签订的合作协议，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。张振庆将资金委托给浪铷公司进行黄金投资操作，双方之间成立民间委托理财合同关系。合作协议约定保证本金不受损失及固定收益，收益超出部分全部归浪铷公司所有，故张振庆与浪铷公司之间的法律关系名为委托理财，实为民间借贷。本案的争议焦点问题为：1、张振庆委托浪铷公司进行黄金交易的资金实际数额及尚欠数额分别是多少；2、浪铷公司注销后，许大为、许兵亭是否应对浪铷公司对张振庆所负债务承担赔偿责任；3、许大为、许兵亭是否应在未出资本息范围内对浪铷公司注销前对张振庆所负债务承担连带清偿责任；4、捷峰公司是否应对浪铷公司对张振庆所负债务承担连带清偿责任。对于第一个争议焦点问题，即张振庆委托浪铷公司进行黄金交易的资金实际数额及尚欠数额分别是多少。原审法院认为，张振庆于2012年1月30日依合作协议约定将2000万元转入张振庆的建行账户，交由浪铷公司转入张振庆的黄金交易账户，并由浪铷公司掌握交易密码进行黄金投资操作，应认定张振庆已完成款项交付义务。该2000万元虽于2012年2月7日从张振庆的黄金交易账户中转出713万元，并最终转入冉祥瑞的黄金交易账户，但该投资本金转出的行为依合作协议约定仅在张振庆与浪铷公司达成共识后才可实施，且依冉祥瑞黄金交易账户及其建行账户的资金往来记录显示，冉祥瑞的黄金交易账户在开立时间、资金来源与流向，即资金最初转入、中期部分转出、最后近乎清空、此后再无任何交易的情况，以及冉祥瑞建行账户与张振庆建行账户同期相对应数额的资金往来，均表明冉祥瑞黄金交易账户中的713万元与涉案2000万元资金存在关联性。同时，依据涉案合作协议关于资金总额为2000万元，收益按照月利率3.1%支付的约定，浪铷公司向张振庆直接支付收益或者通过冉祥瑞的账户向张振庆支付收益均按照该约定履行，即每月62万元，结合冉祥瑞曾在张振庆所在公司工作，还在浪铷公司兼职会计，并为浪铷公司办理2011年度公司年检，在本案中向张振庆介绍浪铷公司的黄金投资项目的身份，以及其陈述的与上述事实相符的证人证言，能够充分证实张振庆委托浪铷公司进行黄金交易的资金实际数额为2000万元，系由张振庆黄金交易账户中剩余的1287万元及冉祥瑞黄金交易账户中的713万元共同构成。被告辩称冉祥瑞黄金交易账户中的713万元与本案无关，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于浪铷公司尚欠张振庆的资金本金及利息数额，因合作协议约定合作期限内的月收益为3.1%，超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超过的部分，原审法院不予支持。浪铷公司已向张振庆支付2012年2月1日至8月31日的收益434万元，其中按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的应付利息为2976644元，超过应付利息部分的1363356元，应当从本金中扣减。张振庆认可浪铷公司于2013年1月16日向张振庆返还本金共计4354997.88元，原审法院依法予以确认。综上，张振庆委托浪铷公司进行黄金交易的资金实际数额为2000万元；截止2012年8月31日，浪铷公司尚欠张振庆本金18636644元，自2012年9月1日起至合作协议期限届满之日即2013年1月30日的利息，浪铷公司应以本金18636644元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计付；截止2013年1月30日，浪铷公司尚欠张振庆本金14281646.12元，自2013年1月31日起至本判决确定的履行之日止的利息，浪铷公司应以本金14281646.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付。对于第二个争议焦点问题，即浪铷公司注销后，许大为、许兵亭是否应对浪铷公司对张振庆所负债务承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，浪铷公司清算组虽将公司解散清算事宜进行了报纸公告，但未向债权人即张振庆履行书面通知义务，损害了张振庆的合法权益，张振庆主张浪铷公司清算组成员即许大为、许兵亭对因此造成的损失共同承担连带赔偿责任，依法应予支持。许大为、许兵亭辩称张振庆放弃了对浪铷公司的债权，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。对于第三个争议焦点问题，即许大为、许兵亭是否应在未出资本息范围内对浪铷公司注销前对张振庆所负债务承担连带清偿责任。依据浪铷公司工商档案材料及验资报告显示，浪铷公司直至注销，公司实收资本仍为106万元，即浪铷公司股东许大为、许兵亭未全面履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，许大为、许兵亭依法应在未出资424万元本息范围内对浪铷公司注销前对张振庆所负债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。许大为、许兵亭辩称其不存在承担出资不到位法定责任的理由，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对于第四个争议焦点问题，即捷峰公司是否应对浪铷公司对张振庆所负债务承担连带清偿责任。原审法院认为，捷峰公司作为涉案合作协议的担保方，在合作协议上加盖了公章，其担保行为合法有效，应对浪铷公司所负债务承担连带保证责任。涉案合作协议对保证范围及保证期间均未作出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，捷峰公司应当对浪铷公司在合作协议项下对张振庆所负全部债务承担保证责任，且张振庆应在主债务履行期届满之日起六个月内要求捷峰公司承担保证责任。依涉案合作协议第三.⑤条“协议期满，浪铷公司将张振庆本金由张振庆交易账户转至张振庆银行账户，若出现亏损，浪铷公司应在三个工作日内将差额转至张振庆指定账户中”的约定，及本案中浪铷公司对张振庆资金所进行的黄金投资操作实际出现亏损的事实，主债务履行期届满之日应为2013年2月2日，截止2013年8月2日山东省济南市中级人民法院立案受理张振庆起诉浪铷公司、捷峰公司、许大为、许兵亭合同纠纷一案，尚未超过六个月的保证期间，故捷峰公司应依合作协议的约定对浪铷公司对张振庆所负债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向浪铷公司追偿，因浪铷公司已注销，捷峰公司可向许大为、许兵亭追偿。捷峰公司辩称其担保责任免除的理由不能成立，原审法院不予支持。综上，张振庆诉讼请求合理部分，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持；许大为、许兵亭、捷峰公司抗辩理由不当，原审法院不予支持；许大为、许兵亭所应承担的补足出资的民事责任，在其承担了涉案债务后，无须再另行支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条、第一百八十五条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条及最高人民法院相关司法解释之规定，原审法院判决：一、许大为、许兵亭于判决生效后十日内偿付张振庆本金14281646.12元及利息（自2012年9月1日至2013年1月30日止，以本金18636644元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付；自2013年1月31日起至本判决确定的履行之日止，以本金14281646.12元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、威海市捷峰房地产开发有限公司对许大为、许兵亭的上述债务承担连带清偿责任；三、威海市捷峰房地产开发有限公司在承担保证责任后有权在承担责任的范围内向许大为、许兵亭追偿。如果许大为、许兵亭、威海市捷峰房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139331元，财产保全费5000元，共计144331元，由许大为、许兵亭、威海市捷峰房地产开发有限公司负担。上诉人许大为不服原审判决，上诉称：一、本案系委托理财合同纠纷，原审法院将本案的法律关系认定为民间借贷错误。张振庆以自己名义开设建设银行资金账户，并同时开设黄金期货交易账户，浪铷公司按照合同约定用其交易账户进行操盘，双方成立委托理财合同关系。涉案的资金在独立封闭的资金账户和交易账户内运行，所有权并未发生转移。浪铷公司只是按照双方合同约定代客操盘，严格限定于进行黄金期货的买卖操作，并未将该笔资金进行放贷、投资等其他经济活动。浪铷公司只对指定交易账户具有部分控制权，而张振庆对资金账户具有完全的控制权。且（2014）鲁民辖终字第82号民事裁定书已明确认定本案系委托理财合同纠纷。二、保底条款无效，操盘损失属正常的市场见险，浪铷公司已尽到勤勉尽责的义务，无须承担任何法律责任。（一）委托理财合同中的保底条款显失公平，明显违反公平原则，损害了浪铷公司的合法权益，应为无效条款。（二）在当时国际黄金价格大跌的情况下，市场行情低迷，浪铷公司操盘过程中出现的损失属于正常的市场风险。《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。因此，浪铷公司操盘中产生的损失应由张振庆自行承担。（三）在操盘过程中，浪铷公司详细研究市场趋势，付出了智力劳动，参考北京黄金交易中心的投资分析建议进行操作，尽到了勤勉尽责义务，在操盘中没有任何过错。在浪铷公司没有任何过错的情况下，无需承担任何责任。退一步讲，即使因浪铷公司的操盘水平导致理财资金受损，出现损失，双方应共同承担。三、浪铷公司操盘的实际资金数额为1287万元，冉祥瑞名下的713万元与本案无关。涉案的四个账户中，浪铷公司仅能控制张振庆的黄金期货交易账户，冉祥瑞的身份主要是张振庆的代理人，为张振庆打理2000万元资金。经过张振庆同意后，713万元从张振庆的交易账户转到资金账户，又从资金账户转到冉祥瑞的资金账户和交易账户。该笔资金脱离了浪铷公司的实际控制，浪铷公司实际理财资金相应减少为1287万元。冉祥瑞是张振庆的员工，冉祥瑞的证言明显有利于张振庆，且冉祥瑞对该笔资金有利害关系，其证言不能采信。四、浪铷公司应在清算报告中剩余资产范围内承担有限赔偿责任。浪铷公司严格按照法律规定进行审计，清算时财产仅有103.72万元，浪铷公司应以其责任财产为限承担给付义务，清算组成员也仅应在此范围内承担赔偿责任。原审法院判决浪铷公司的清算主体承担债权人所主张的全部损失，违反了公平原则。综上所述，浪铷公司受托理财的资金为1287万元，保底理财条款无效，理财损失应依过错承担。请求二审法院依法撤销一审判决，改判或将本案发回重审。被上诉人张振庆答辩称：一、张振庆与浪铷公司的《合作协议》为借款合同，原审法院对合同性质认定正确。2012年1月30日，浪铷公司利用其共掌握的交易密码，将张振庆资金账户中的2000万元转入其黄金交易账户。因张振庆不掌握黄金交易账户密码，所以浪铷公司已实际占有并控制上述2000万元，双方形成借款关系。（2014）鲁民辖字第82号民事裁定书仅对案件的程序事项进行裁判，不涉及实体审理，所以不应作为本案为委托理财合同的依据。二、本案合同性质为借款合同，保底条款是双方当事人的真实意思表示，合法有效。三、张振庆委托浪铷公司操盘的金额为2000万元，而非1287万元。若双方约定将提供款项金额从2000万元变更为1287万元，因涉及金额较大，未采用书面形式变更合同不符合常理，且结合冉祥瑞的证言，涉案713万元系浪铷公司控制和操作。冉祥瑞确实曾在张振庆公司工作过，但同时冉祥瑞也是浪铷公司的兼职会计。冉祥瑞在一审出庭作证时已不在张振庆公司工作，其与张振庆不具有利害关系，其证言客观、真实。浪铷公司按每月62万元标准向张振庆支付七个月利息，该标准与《合作协议》约定比例一致，证明张振庆提供给浪铷公司的款项为2000万元。四、许大为作为浪铷公司股东，未按法定程序履行清算通知义务，导致涉案债权未经申报并获清偿，依照法律规定，许大为侵害了张振庆的债权，应向张振庆承担连带清偿责任。且许大为在浪铷公司股东会决议中亦承诺对浪铷公司未清偿的债务承担责任，该承诺为债务承担，许大为应按其承诺对涉案债务承担连带清偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院二审查明：2008年10月至2013年4月，冉祥瑞在张振庆的公司担任会计。同时，冉祥瑞也在浪铷公司任兼职会计，并为浪铷公司办理2011年度公司年检。涉案合作协议系经冉祥瑞介绍签订的。冉祥瑞黄金交易账户的开户登记表中载明冉祥瑞的服务机构是浪铷公司。冉祥瑞在一审出庭作证时称：“本案这笔2000万元的业务是我介绍给许大为的。许大为说张振庆的账户超限额，无法操作，他让我分开两个账户。我告诉张振庆后，张振庆让用我的账户，许大为就用我提供的身份信息和银行卡信息以我的名义开设了黄金交易账户。所有手续都是许大为办理的，许大为掌握交易密码。经张振庆同意后，许大为将713万元从张振庆的黄金交易账户转到张振庆的建行账户，然后从张振庆的建行账户转到我的银行卡上，再由许大为负责将713万元转到我的黄金交易账户上，由许大为继续操盘。2012年2月27日、同年5月8日从我的黄金交易账户中转至银行账户中各67万元，其中62万元是给张振庆的收益，5万元是浪铷公司给我的工资、提成。2012年6月14日从张振庆的银行账户中提现5万元，也是浪铷公司给我的提成。我们掌握银行卡的密码，许大为掌握交易密码。”涉案合作协议签订当日，张振庆按照约定向其在中国建设银行的账户（账号为62×××75）存入2000万元，并于同日由浪铷公司操作全部转入张振庆的黄金交易账户（账号为10×××76）。2012年2月3日，浪铷公司要求案外人冉祥瑞开立黄金交易账户，并于同年2月7日，操作将张振庆的黄金交易账户中的2000万元转出713万元至张振庆的建行账户，又于2月9日，分两笔（213万元、500万元）转入冉祥瑞的建行账户（账号为43×××47）。同年2月10日，该713万元由浪铷公司操作全部转入冉祥瑞的黄金交易账户（账号为10×××35）。另查明：2012年2月27日，自冉祥瑞的黄金交易账户转款67万元至冉祥瑞的建行帐户；同日，由冉祥瑞的建行账户转付张振庆62万元。2012年4月5日，自冉祥瑞的建行账户转付张振庆62万元。2012年5月8日，自冉祥瑞的黄金交易账户转款67万元至冉祥瑞的建行账户；同日，由冉祥瑞的建行账户转款62万元至张振庆的建行账户。2012年6月14日，自张振庆的黄金交易账户转款67万元至张振庆的建行账户，冉祥瑞取走了5万元。2012年8月29日，自张振庆的黄金交易账户转款186万元至张振庆的建行账户。以上转款共计434万元。张振庆主张该434万元为浪铷公司按合同约定的月3.1%标准，支付的自2012年2月至8月的共计7个月的收益。再查明：2013年1月16日，自张振庆的黄金交易账户转出2958784.88元至张振庆的建行账户，自冉祥瑞的黄金交易账户转出1396213元至冉祥瑞的建行账户。2013年1月18日，自冉祥瑞的建行账户转款1396213元至张振庆的建行账户。张振庆主张上述两笔转款为浪铷公司归还的操盘本金。浪铷公司的经营范围为：投资咨询；企业形象策划；经济技术咨询、转让、开发、推广服务；企业管理咨询、经济信息咨询；货物及技术出口。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案合作协议的性质是委托理财合同还是借贷合同；二、浪铷公司受托进行黄金交易的资金数额是多少；三、许大为、许兵亭对浪铷公司所负债务应否承担赔偿责任。关于涉案合作协议的性质问题。2012年1月30日合作协议约定：张振庆自行开设账户并投入资金2000万元，将交易账户委托浪铷公司投资操作，交易账户的密码由浪铷公司保管，交易期限为12个月；浪铷公司承担全部交易风险，期满后若出现亏损时，浪铷公司应补足本金，归还张振庆；浪铷公司保证张振庆的月收益为3.1%（即100万元收益3.1%，盈亏与张振庆无关），余下盈利全部归浪铷公司所有，其运行费均由浪铷公司承担；在合作期内，委托账户的投资本金不得转出。由此可见，合作协议中约定了保证本息固定回报的保底条款。该保底条款中的保本付息内容表明委托人张振庆的合同目的和合同预期是追求资产的固定本息回报，对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期。此种协议属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系。因此，涉案合作协议的性质应为民间借贷。上诉人许大为关于涉案合作协议性质为委托理财合同的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。关于浪铷公司受托进行黄金交易的资金数额问题。2012年1月30日，张振庆按照约定向其在中国建设银行的账户存入2000万元，并于同日由浪铷公司操作全部转入张振庆的黄金交易账户。2012年2月3日，案外人冉祥瑞开立黄金交易账户，2012年2月7日，由张振庆的黄金交易账户转入建行账户713万元；同年2月9日，该713万元转入冉祥瑞的建行账户；同年2月10日，该713万元转入冉祥瑞的黄金交易账户。该713万元虽于2012年2月7日从双方约定的张振庆黄金交易账户转出，并最终转入冉祥瑞的黄金交易账户，但该713万元属于浪铷公司受托进行黄金交易的投资本金。理由是：首先，依据合作协议约定，合作期间仅在张振庆与浪铷公司达成共识后才可转出投资本金。因此，该713万元转入冉祥瑞黄金交易账户的行为应是张振庆与浪铷公司的共同意思表示。其次，该713万元转入冉祥瑞的黄金交易账户后，又于2012年2月27日，自冉祥瑞的黄金交易账户转款67万元至冉祥瑞的建行帐户，同日由冉祥瑞的建行账户转付张振庆62万元；于2012年4月5日由冉祥瑞建行账户转付张振庆62万元；于2012年5月8日由冉祥瑞的黄金交易账户转款67万元至冉祥瑞的建行账户，同日由冉祥瑞的建行账户转款62万元至张振庆的建行账户。上述资金往来记录显示，713万元转入冉祥瑞黄金交易账户后，又有部分款项转回张振庆建行账户。该事实表明冉祥瑞账户中的713万元与涉案2000万元资金存在关联性。第三，依据合作协议约定，浪铷公司应于每月月初按月3.1%给付张振庆收益。浪铷公司向张振庆直接支付或通过冉祥瑞账户向张振庆支付的收益均为62万元，按照合作协议约定的收益标准计算，证明张振庆提供给浪铷公司的投资本金是2000万元，包括转至冉祥瑞账户的713万元。第四，冉祥瑞在涉案合作协议签订时即是张振庆公司的会计，也是浪铷公司的兼职会计，同时也是涉案黄金投资项目的介绍人，因此其对涉案黄金交易投资的事实是知晓的。且冉祥瑞出庭作证的证言与其黄金交易账户的开立时间、资金来源与流向等客观事实均一致，具有客观性、真实性、关联性，与本案的其他证据能够相互印证冉祥瑞黄金交易账户中的713万元系涉案投资本金一部分的事实。基于以上分析，本院认为转入冉祥瑞黄金交易账户的713万元系涉案黄金交易投资本金，浪铷公司受托进行黄金交易投资的资金数额是2000万元。上诉人关于浪铷公司受托投资的资金数额为1287万元的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于许大为、许兵亭对浪铷公司所负债务应否承担赔偿责任的问题。浪铷公司注销前，清算组虽将公司解散清算事宜进行了公告，但未向债权人张振庆履行书面通知义务，损害了张振庆的合法权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，张振庆有权要求浪铷公司清算组成员许大为、许兵亭承担债权损失赔偿责任。浪铷公司注销时，浪铷公司股东许大为、许兵亭承诺：公司债权、债务已清理完毕，若出现问题由公司股东承担相应责任。但实际上，浪铷公司对张振庆的债务并未清理，许大为、许兵亭的注销承诺属于虚假的清理承诺，其行为已构成欺诈。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，作出虚假清理承诺的股东许大为、许兵亭应对浪铷公司所欠张振庆债务损失承担赔偿责任。基于以上分析，本院认为，许大为应对本案债务承担全部赔偿责任。许大为关于其仅应在浪铷公司清算财产范围内承担有限赔偿责任的上诉理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人许大为的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139331元，由上诉人许大为负担。本判决为终审判决。审 判 长  左玉勇审 判 员  马 红代理审判员  张秀梅二〇一五年九月二十一日书 记 员  贾宝群