江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民再3号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周锦明，男，1960年12月31日出生，汉族，住江西省上饶市信州区，
委托诉讼代理人：朱政，江西瀛赣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘小雨，男，1971年8月6日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区，
委托诉讼代理人：郑刚，江西时空律师事务所律师。
原审第三人：项位狗，男，1969年3月26日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区，
再审申请人周锦明因与被申请人刘小雨、原审第三人项位狗民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）赣11民终92号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月12日作出（2017）赣11民申88号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周锦明及其委托诉讼代理人朱政、夏乐艳、被申请人刘小雨及其委托诉讼代理人郑刚、原审第三人项位狗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周锦明申请再审称，1、一、二审法院适用法律错误。周锦明在一审庭审过程中对150万元款项进行了详细的陈述，并且结合本案的其他证据材料，项位狗确实内部承包施工了该项目，周锦明已经完成了初步的举证责任并合理说明了该150万元款项的来源，应当由刘小雨继续举证证明其与周锦明之间存在借款关系，否则应当承担举证不能的证明责任。2、一、二审法院认定周锦明向刘小雨借款与客观事实不符。刘小雨在一审中诉称，其不同意项位狗借款，但提出如果确系用于投标保证金，则应由实际参与投标的企业或老板出面借款。但事实上，周锦明既不是实际参与投标的企业，也不是参与投标的老板。周锦明与刘小雨双方不认识，也无其他经济往来，出借150万元巨额款项给不熟悉且毫无经济往来的周锦明，却不需要周锦明出具债权债务凭证，不符合基本的常理。如果150万元是刘小雨借给周锦明的，周锦明明知该笔钱是向刘小雨借的，在项位狗要求返还剩余业务费时，周锦明怎么可能实际返还项位狗40万元。综上，一、二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，申请人有新证据足以推翻原判决，特申请提起再审。请求依法撤销（2017）赣11民终92号民事判决，驳回被申请人刘小雨的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘小雨承担。
被申请人刘小雨辩称，150万元是打给周锦明去交保证金的，当时大家约定，招标完成以后，保证金要原路退回给刘小雨，周锦明未将保证金退回。按照周锦明的说法，涉嫌串标行为，可能涉嫌犯罪。原一、二审判决认定事实正确，请求维持原判。
原审第三人项位狗述称，向刘小雨借钱时，因为之前已经欠了他350万，刘小雨不相信我，除非打给别人账号，所以我就打电话给周锦明，说好投标以后原路返回，周锦明一直未退回。
刘小雨向一审法院起诉请求：1、判决被告周锦明立即归还借款150万元和利息3万元，合计153万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年11月28日付息至本金还清之日止；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月中旬，第三人项位狗得知饶丰工程即将开始招投标，便联系到从事招投标代理业务的被告周锦明商讨获得工程实际施工资格的事宜，并介绍被告周锦明向原告借款用以支付投标保证金。在得知借款系用于支付饶丰工程投标保证金后，原告于2014年11月28日下午通过设在上饶市广丰区的上饶银行向被告周锦明汇款150万元，被告未出具借条。投标结束后，被告并未及时还款。另查明，2014年11月，广丰县饶丰灌区续建配套与节水改造项目向社会公开招投标，共有25家投标单位参与投标，投标保证金为30万元/家。2014年11月25日
--
2014年12月3日，投标单位陆续向上饶市建设工程交易中心汇入投标保证金。2014年12月4日上午，经专家评定，饶丰工程由北京翔鲲水务建设有限公司中标。2014年12月10日，广丰县饶丰灌区续建配套与节水改造项目部发出退回投标保证金通知书，2014年12月16日
--2014年12月18日，上饶市建设工程交易中心向25家投标单位全额退回保证金。再查明，原、被告之间没有其他经济往来。
一审法院认为：本案的争议焦点在于原告刘小雨和被告周锦明之间是否存在借贷合同关系。根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，原告刘小雨向一审法院提交银行转账凭证，证明原告于2014年11月28日向被告转账150万元，原告已完成双方具有借贷合同关系的初步举证责任，并对借款经过、用途作了合理说明。若被告主张双方系其他法律关系，则应就其抗辩主张的事实承担举证责任。现被告辩称上述款项中的40万元已归还第三人，110万元系原告替第三人代付的业务费，但未向一审法院提交其和第三人之间存在居间或委托关系，及原告知晓并同意替第三人支付业务费和其他招投标费用的的证据，应该承担举证不能的法律后果。即使被告和第三人确实约定过涉案工程居间介绍费用，也应该直接向第三人主张。结合庭审查明的情况，被告的抗辩理由中存在2个矛盾和不合常理之处。一、2014年11月25日
--
2014年12月3日，有25家投标单位向上饶建设工程交易中心汇入投标保证金，被告辩称2014年11月28日已过投标保证金缴纳期限，涉案款项在用途上不可能是缴纳投标保证金，在时间节点上与事实不符，2014年11月28日正处于投标保证金缴纳期间；二、被告辩称原告汇入被告账户内的150万元中有110万元是替第三人项位狗支付的业务费和其他招投标费用，但2014年11月28日处于投标保证金缴纳期间内，工程尚未开标，即使如被告当庭所称，其已联系了10家参与投标的投标单位，中标单位是否在被告联系的10家投标单位中仍属未知数。第三人在不确定被告是否能成功履行代理承诺的情况下，便提前支付上百万业务费和招投标费用不符合常理。被告辩称涉案款项仅有110万元是业务费和其他招投标费用，另40万已交付第三人项位狗。本案被告收到原告汇款150万元是事实，被告未举证证明原告知晓并授意被告将40万元交付给第三人，因此被告收款后的如何使用该笔款项，即收款之后的资金去向与原告无关。根据退回投标保证金通知书和上饶市建设工程交易中心出具的招投标金额缴纳证明可知，饶丰工程投标保证金入账时间是2014年11月25日
--2014年12月3日，开标时间是2014年12月4日，退回投标保证金期间是2014年12月16日--
2014年12月18日，招投标期间整个资金流转都是在20天内完成的，原告认为原、被告之间属于短期资金周转，因而汇款后未要求被告出具借据不违反常理。本案原告能够合理陈述借款发生的原因、经过，结合原告向被告转账的事实可以认定原、被告之间存在借贷关系。故一审法院对原告请求被告立即归还借款本金150万元的诉讼请求予以支持。关于利息问题，根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，原告诉称的3万元资金占用费实质上是利息，但原告未提供证据证明双方约定了借贷期间内的利息，应该视为不支付利息，故对原告要求被告支付3万元利息的诉讼请求不予支持。参与饶丰工程投标的25家单位在2014年12月16日
--
2014年12月18日已陆续收到上饶市建设工程交易中心退回的投标保证金，被告应按照口头约定在合理期限内归还原告借款本金，一审法院酌定归还原告借款本金的合理期限至2014年12月30日，被告至2015年1月1日仍未归还借款本金，应该视为未按约定返还借款，原告可以要求被告支付资金占用期间的利息，即按照年利率6%自2015年1月1日起计算利息至本金还清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项之规定，一审判决：一、被告周锦明应在本判决生效后立即归还原告刘小雨借款本金150万元；二、被告周锦明应在本判决生效后立即按年利率6%向原告刘小雨支付自2015年1月1日起至实际还清借款本金150万元的资金占用期间的利息；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18，570元，由原告刘小雨负担270元，被告周锦明负担18，300元。
周锦明不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回刘小雨的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由刘小雨承担。事实和理由：本案是项位狗向刘小雨借款，而非周锦明向刘小雨借款。周锦明与刘小雨互不认识，相互之间没有任何经济往来，也不存在任何法律关系。刘小雨仅依据150万元的银行转账凭证向周锦明提起民间借贷诉讼，但是周锦明已经抗辩该笔150万元款项实际是刘小雨替项位狗向周锦明支付的业务费。周锦明的该项抗辩，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条中“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的情形。在周锦明已尽到150万元系业务费的初步证明责任的情况下，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，由刘小雨承担举证不能的法律后果。
二审中，周锦明向本院提供了户名为“连红刚”的《借记卡账户历史明细清单》复印件一份，二审认为该份证据与本案无关，不予审查认定。
本院二审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，依据刘小雨向周锦明汇款的转账凭证，可以确认周锦明收到了刘小雨提供的150万元款项。如果周锦明无法说明其收取该笔150万元款项的合同依据和正当理由，则刘小雨有权要求周锦明予以返还，否则周锦明继续占有该笔款项就构成不当得利。现周锦明主张其收取该笔150万元款项的理由是刘小雨代项位狗向周锦明支付的业务费。但是，周锦明无法提供其收取项位狗150万元业务费的合同依据，也无法提供刘小雨知晓并同意替项位狗支付业务费和其他招投标费用的证据。因此，周锦明未能就其反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，且刘小雨、项位狗对周锦明的该项抗辩均不予认可，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应当由周锦明承担举证不能的法律后果。即使周锦明和项位狗确实约定过涉案工程居间介绍费用，也应该由周锦明另循法律途径直接向项位狗主张权利。综上所述，周锦明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18，570元，由周锦明负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审中，再审申请人周锦明向本院提交了以下证据：
第一组：1、2016年9月25日广丰区公安局经侦大队对项位狗的询问笔录复印件一份；
2、借条复印件三份；
3、2016年9月26日广丰区公安局经侦大队对刘小雨的询问笔录复印件一份；
4、转账凭证复印件二份。
证明：项位狗分三次向夏祥生借款750万元，刘小雨均为其担保，其中2014年11月28日项位狗向夏祥生出具了400万元的借条，由夏祥生直接转账至刘小雨的账户。当天刘小雨进账360万元再按照项位狗的指示分三笔转出，其中转入周锦明账户150万元和朱蒙账户150万元；2、刘小雨在笔录中陈述其是按照项位狗的指示将钱转出，刘小雨仅仅是项的委托付款人；3、证据2与证据4的时间均吻合，与刘小雨、项位狗的笔录均能吻合，证明150万元系刘小雨代项支付的款项，周锦明与刘小雨不存在民间借贷关系。
第二组：
5、2016年3月7日广丰区公安局经侦大队对项位狗的询问笔录；
6、项位狗的应收账款复印件一份；
7、原一、二审的开庭笔录。
证明：1、项位狗于2014年4月份就饶丰灌区的工程开始施工，饶丰灌区的工程实际上就是项位狗的工程项目。
2、原审中，原审原告刘小雨陈述完全捏造事实，其陈述：周锦明因没有钱缴纳保证金而通过项位狗的介绍从而促成借贷关系没有任何的法律依据和事实理由。假设，原审原告陈述的是事实，那么饶丰灌区的工程应当是周锦明的工程，而最后却是项位狗在施工，在领工程款，违背常理。
第三组：
8、2014年11月30日周锦明（连红刚户名）汇给项位狗人民币30万元《转账凭证》；
9、证人2015年1月22日周锦明（连红刚户名）代项位狗归还吴宜松欠款10万元的《转账凭证》；
10、项位狗录音材料。
证明：刘小雨汇入周锦明的150万元，系代项位狗支付给周锦明的款项，余款40万元周锦明用于代项还吴宜松借款10万元，还项30万元，双方权利义务即履行完毕。
对再审申请人周锦明提交的第一组证据，被申请人刘小雨对真实性没有异议，但认为这个钱是当时是说好交保证金的，并且答应一个月内退回，实际上使用人是周锦明，保证金退回以后周锦明没有还给刘小雨。原审第三人项位狗对真实性没有异议，但认为当时和周锦明说明，一个月内保证金必须退回，如果不是交保证金，刘小雨是不会借钱给我的，和夏祥生之间的借款与本案无关。
再审申请人周锦明提交的第二组证据，被申请人刘小雨对真实性没有异议，但认为当时约定150万元用于招标保证金，招标结束后保证金原路退还给刘小雨。原审第三人项位狗对真实性没有异议，但认为欠夏祥生750万，是刘小雨帮他还了，欠刘小雨400万，其中300万是保证金。
对再审申请人周锦明提交的第三组8--
9份证据，被申请人刘小雨对真实性没有异议，但认为根据时间显示，退回的保证金是与项位狗之间的经济往来，和刘小雨没有关系。原审第三人项位狗对真实性没有异议，但认为与本案保证金无关。对再审申请人周锦明提交的第三组第10份证据，被申请人刘小雨认为录音未经项位狗同意，根据最高院的相关法律规定，非法获取的录音资料不能作为定案依据。原审第三人项位狗认为该录音没有经过其同意。
对申请人周锦明再审提交的第1、2、3、4、5、6、8、9份证据，被申请人刘小雨、原审第三人项位狗对真实性均无异议，本院予以确认，对合法性、关联性，本院将结合其他证据综合予以评定。对再审申请人周锦明第交的第7份证据，为一、二审庭审笔录，不属于再审程序中的新证据。对再审申请人周锦明提交的第10份证据，因该录音系未经原审第三人项位狗同意私自录制的，本院不予认定。
再审经审理查明，2014年，原审第三人项位狗分三次向案外人夏祥生借款750万元，其中2014年11月28日借款400万元，被申请人刘小雨为担保人，由夏祥生直接将借款360万元转账到被申请人刘小雨账户。当天，刘小雨收到夏祥生转账的360万元后，将其中150万元通过银行转账给再审申请人周锦明。
本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民间借贷的成立和生效需要同时具备两个要件：一是借贷双方的合意，二是借款交付的发生。
从本案来看，被申请人刘小雨提交了银行转款凭证，举证证明了其向周锦明交付150万元款项，当事人对款项交付的事实没有异议，争议的焦点为双方是否存在借贷的合意。再审申请人否认双方存在借贷关系，再审提交了原审第三人项位狗向案外人夏祥生出具的借条及广丰区公安局经侦大队对项位狗、刘小雨的询问笔录，证明2014年11月28日项位狗向夏祥生出具400万元借条，刘小雨为担保人，该借款夏祥生转账到刘小雨账户，根据原审第三人项位狗的指示，当天刘小雨将其中150万元转账至周锦明账户，上述证据可以相互印证，结合周锦明、刘小雨、项位狗的当庭陈述，可以证明该150万元系刘小雨代项位狗支付的款项。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案在再审申请人提供了证据证明该150万元系刘小雨代项位狗支付的款项后，被申请人刘小雨仍然应当对其所主张的双方当事人之间存在借贷合意承担举证责任。被申请人刘小雨证据不能直接证明双方的借贷合意，尚未完成其对诉讼请求应承担的全部举证义务，应承担相应的不利后果。
综上所述，原一、二审判决认定不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2015）广民一初字第1952号民事判决及本院（2017）赣11民终92号民事判决；
二、驳回被申请人刘小雨的诉讼请求。
一、二审案件受理费37，140元，由被申请人刘小雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 林贻贞
审判员 钟 凌
审判员 周江萍
二〇一八年三月十三日
书记员 柯慧兰