上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民一（民）终字第3138号
上诉人（原审原告）包福刚。
被上诉人（原审被告）蒋毛根。
被上诉人（原审被告）蒋燕。
被上诉人（原审被告）上海瑞赢商务咨询有限公司。
被上诉人（原审被告）上海瑞心实业有限公司。
上诉人包福刚因民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第2957号民事判决，向本院提起上诉。蒋毛根、蒋燕递交上诉状，但未在规定期限内缴纳案件受理费，故对其上诉人地位不予确认，在本案中列为被上诉人。本院于2013年12月3日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，蒋毛根与蒋燕系父女关系。2012年6月27日，各方当事人签订《民间借贷抵押合同》一份，约定借款人为蒋毛根，抵押人为蒋燕、蒋毛根、贷款人为包福刚，担保人为上海瑞赢商务咨询有限公司（以下简称瑞赢公司）及上海瑞心实业有限公司（以下简称瑞心公司），合同约定由蒋毛根向包福刚借款2，000万元（人民币，以下同），借款自2012年6月27日起至2012年7月26日止，利息总额80万元。蒋燕自愿将其名下上海市浦东新区长岛路823弄54号1、1夹层、55号1、1夹层、56号1、1夹层、57号1、1夹层、58号1、1夹层、59号1、1夹层、75号底层、77号底层房屋以及蒋毛根自愿将其名下上海市浦东新区长岛路823弄50号、51号、52号、53号、65号、73号房屋抵押给包福刚，抵押担保范围为本合同的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。如借款人不能按照本合同约定向贷款人履行还款义务，应当向贷款人支付全部贷款本金的5%的违约金，合同期满后借款人不能按时向贷款人归还贷款本金的，自逾期之日起每天向贷款人支付贷款本金10%的违约金。瑞赢公司及瑞心公司承诺向贷款人提供无限连带责任担保。上述合同中另约定了其他事宜。上述合同由蒋毛根在借款人处签名并捺手印，蒋毛根与蒋燕在抵押人处签名并捺手印，蒋燕、瑞赢公司、瑞心公司在担保人（应为保证人）处盖章并捺手印，包福刚在贷款人处签名并捺手印。嗣后，双方未对抵押房产进行抵押登记。
2012年7月11日，包福刚通过银行汇款给蒋毛根12，880，800元。2012年7月11日、7月13日、8月28日，蒋毛根分别归还包福刚70万元、30万元、1，100万元。
另查明，包福刚与蒋毛根之妻何玉珍亦存在借贷关系，包福刚已向上海市虹口区人民法院提起诉讼，相关案件案号为（2013）虹民一（民）初字第1260号。
2013年1月16日，包福刚提起本案诉讼，要求蒋毛根归还借款本金900万元及约定的利息10万元，支付违约金100万元，支付自2012年7月28日起至2012年8月28日止以2，000万元为本金以同期银行贷款利率四倍计算的利息或违约金，支付自2012年8月29日起至实际归还日止以900万元为本金以同期银行贷款利率四倍计算的利息或违约金，并由蒋燕、瑞赢公司、瑞心公司对蒋毛根上述应付款承担连带清偿责任。并要求对蒋毛根、蒋燕提供的抵押房屋行使抵押权。
原审审理中，各方当事人一致确认2012年8月28日前的中国人民银行同期贷款利率为5.85%。四被上诉人同意借款期限内的利息按实际出借金额自出借日起算至2012年7月26日。
原审认为，合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议一在于包福刚出借给蒋毛根的借款金额。各方当事人签订的《民间借贷抵押合同》中约定蒋毛根向包福刚借款2，000万元，但上述合同签订后包福刚通过银行只汇给蒋毛根12，880，800元，余款包福刚认为以现金方式已给付蒋毛根，且蒋毛根以收据形式确认收到了现金，但遭蒋毛根否认。从包福刚二次庭审陈述意见分析，对现金7，119，200元的交付事实包福刚二次庭审陈述不一致，现金7，119，200元分几次从鞍山带到上海，既不安全也不方便，包福刚所述显然不合常理。且包福刚对钱款交付时间陈述也前后不一致，从蒋毛根提供的包福刚书写的计算利息的字条内容以及从包福刚确认8月29日收2，800万元（包括蒋毛根归还1，100万元及何玉珍归还1，700万元）分析，上述计算利息的字条应在8月28日之后形成，上述字条中确认父（即蒋毛根）12，880，800元及822，495.20元，现包福刚无法说清822，495.20元是何费用，只是认为与其支付的税费金额不一致，而蒋毛根认为上述费用系税费扣除其为包福刚垫付的1万多元房屋维修基金后的费用。原审结合上述利息字条书写的时间及内容，822，495.20元的组成蒋毛根的陈述比较符合事实。现蒋毛根认为上述费用与本案的借款无关，但未提供相应的证据证实，原审法院从包福刚书写利息字条，并由蒋毛根留存该利息字条分析，双方当时对包福刚支付的税款扣除相应的维修基金后的金额822，495.20元作为蒋毛根向包福刚的借款是确认的，也比较合乎常理。包福刚另提供瑞赢公司证明，以此认为根据惯例，包福刚与蒋毛根一家的借款均部分转账部分现金交付。原审认为，包福刚与蒋燕之间的借贷关系与本案无直接关联性，蒋燕与包福刚之间的钱款交付形式不能类推至蒋毛根，故包福刚的主张难以采信。综上分析，原审确认包福刚实际出借给蒋毛根的借款金额为13，703，295.20元。
本案争议二在于蒋毛根归还的100万元是利息还是本金，蒋毛根尚欠包福刚借款本金金额。根据相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和其他费用的，清偿的顺序为实现债权的有关费用、利息、主债务。因此本案中，蒋毛根首先归还的是利息，超过利息部分应为归还本金。各方当事人在合同中约定的借款期限内的利息80万元高于中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，故原审将双方约定的借款期内的利息计算标准调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍。审理中，各方当事人一致确认2012年8月28日前的中国人民银行同期贷款利率为5.85%，四被上诉人同意借款期限内的利息按实际出借金额自出借日起算至2012年7月26日，故12，880，800元借款期限内的利息为131，764.24元。另2012年7月12日，包福刚又出借蒋毛根822，495.20元，故822，495.20元借款期限内的利息为7，887.86元。蒋毛根应支付包福刚借款期限内的利息为139，652.10元，故截止2012年7月26日，蒋毛根归还的100万元中归还利息139，652.10元，归还本金860，347.90元，尚欠包福刚本金12，842，947.30元。2012年8月28日，蒋毛根归还包福刚1，100万元，由于蒋毛根未按期归还借款，故蒋毛根应支付包福刚违约金，由于双方在合同中约定的违约金高于中国人民银行同期贷款利率的四倍，故原审按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，按年利率5.85%计算，蒋毛根应支付包福刚2012年7月27日至2012年8月28日的违约金270，965.12元，蒋毛根归还本金10，729，034.88元，故截止2012年8月28日，蒋毛根尚欠包福刚借款2，113，912.42元。
本案的争议三在于蒋燕是抵押人还是保证人。从各方当事人签订的《民间借贷抵押合同》的首部内容看，蒋燕的身份为抵押人，从合同的内容看，蒋燕也只是提供其名下房产抵押给包福刚，合同明确保证人为瑞赢公司和瑞心公司。蒋燕在合同的尾部在担保人（应为保证人）处进行签名并捺手印是由于其系瑞赢公司、瑞心公司法定代表人，故蒋燕在本案中是抵押人而不是保证人。
本案争议四在于蒋燕、蒋毛根提供的抵押是否有效。除法律强制性规定应当抵押登记的财产外，当事人以其财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。本案中，蒋燕、蒋毛根提供的房产不属于必须进行抵押登记的范畴，虽各方当事人在签订《民间借贷抵押合同》后未对抵押房产进行抵押物登记，但不影响抵押合同的效力，由于双方未办理抵押物登记，包福刚在行使抵押权时不得对抗第三人。
综上所述，包福刚与蒋毛根之间存在借贷关系，瑞赢公司、瑞心公司作为连带保证人应对蒋毛根的应付款承担连带保证责任。现蒋毛根尚欠包福刚借款2，113，912.42元，理应及时归还。根据各方当事人签订的《民间借贷抵押合同》的约定，双方约定的违约金高于中国人民银行同期银行贷款利息四倍，现包福刚主张的违约金（或利息）高于上述规定，难以支持，原审按中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款，第四十三条的规定，判决如下：一、蒋毛根于判决生效之日起十日内归还包福刚借款2，113，912.42元；二、蒋毛根于判决生效之日起十日内支付包福刚自2012年8月29日起至判决生效日止以2，113，912.42元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金；三、上海瑞赢商务咨询有限公司、上海瑞心实业有限公司对上述第一项、第二项判决中蒋毛根应支付的款项承担连带责任，承担后，有权向蒋毛根追偿；四、包福刚有权对蒋燕名下上海市浦东新区长岛路823弄54号1、1夹层、55号1、1夹层、56号1、1夹层、57号1、1夹层、58号1、1夹层、59号1、1夹层、75号底层、77号底层房屋以及蒋毛根名下上海市浦东新区长岛路823弄50号、51号、52号、53号、65号、73号房屋行使抵押权，但不得对抗第三人。蒋燕承担抵押责任后，有权向蒋毛根追偿。案件本诉受理费82，400元，保全费5，000元，合计87，400元，由包福刚负担60，400元，蒋毛根、蒋燕、上海瑞赢商务咨询有限公司、上海瑞心实业有限公司负担27，000元。案件反诉受理费18，370元，减半收取计9，185元，由蒋毛根负担。
原审判决后，包福刚不服，上诉称，原审对“计算利息的字条”的描述遗漏了“7.17-8.71500万2‰”内容，从该字条并不能推知银行转账外并无现金交付。截至2012年7月16日，蒋燕尚欠上诉人欠款10，371，960元，加上当日现金交付的1，750，000元，故计入蒋毛根本案借款金额为7，119，200元，结算在何玉珍处的金额为5，002，760元。蒋毛根出具收据的行为应视为债务承担，故本案借款金额应为20，000，000元。请求撤销原审判决，依法改判为支持上诉人原审全部诉讼请求（同意按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金）。
二审审理中，上诉人包福刚向本院递交十组证据：证明上诉人与被上诉人蒋燕之间有长期经济往来，本案中现金部分7，119，200元系蒋燕积欠债务。其中，证据四，证明两借条中抵扣房款8，327，800元，故14，852，600元的房款中尚有6，524，800元未归还。证据七，证明2012年3月至7月期间，蒋燕现金借款五笔，金额共计5，597，160元。上述两部分欠款结算在蒋毛根和何玉珍名下。证据十，转款凭证及收据，证明2012年6月28日，何玉珍确认收到现金10，693，280元，2012年7月11日，上诉人向何玉珍实际汇款5，690，520元；被上诉人蒋毛根、蒋燕、瑞赢公司、瑞心公司认为，该十组证据不属于新证据，不予质证，部分证据上诉人在原审中已经提交，但证明内容不同。第十组系另案中的证据，与本案无关。
被上诉人蒋毛根、蒋燕、瑞赢公司、瑞心公司辩称，上诉人在本案一审及另案诉讼中均主张系现金交付借款7，119，200元，二审中却主张系房款欠款，前后不一致且与事实不符。蒋毛根与蒋燕是父女关系，债务不可混同，即使蒋燕存在未结债务，在蒋毛根没有同意的情况下，也不能转移给蒋毛根。原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审对本案事实认定属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人对于本案借款金额中的7，119，200元钱款已实际交付被上诉人负有举证责任，原审中，上诉人主张该部分借款以现金形式交付蒋毛根，后又主张系多张借条累计加上代付税费形成该部分借款，二审中，上诉人再次主张该部分借款系蒋燕积欠的应付房款及数笔借款总金额中的一部分，剩余部分结算在案外人何玉珍处。上诉人前后多次改变其对于上述借款金额的交付、形成过程的陈述，且根据其提供的在案证据，蒋燕所欠房款未经双方结算以确定明确的欠款金额，上诉人主张的数笔借款亦以蒋燕名义所借，现蒋燕主张借款已经清偿且与本案无关。综上，即使上诉人与蒋燕之间尚有债权债务未结算清偿，然上诉人主张本案借款中包含该债务金额，也因债务人主体不同，需由蒋毛根作出债务承担的明确意思表示方才成立，现仅凭上诉人提供的本案收条尚不足以证明其与蒋毛根之间对债务承担达成合意，故对于上诉人的主张，本院不予采信。对于上述借款金额中822，495.20元的认定，原审已经阐明理由，本院不再赘述。综上，原审对本案认定及处理并无不当，上诉人上诉理由不能成立，原审判决依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币60，002元，由上诉人包福刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙春蓉
代理审判员 邹 骥
代理审判员 王韶婧
二〇一四年一月十三日
书 记 员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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