贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终351号上诉人（原审被告）:龙里县洗马镇落掌煤矿，住址贵州省黔南州龙里县洗马镇落掌村执行事务合伙人：吴王亲。委托诉讼代理人：余海祥，该单位员工。委托诉讼代理人：贾丽花，该单位员工。被上诉人（原审原告）：姚池绪，男，1962年12月26日生，汉族，无业（原龙里县洗马镇落掌煤矿井下安全员），住湖北省当阳市。上诉人龙里县洗马镇落掌煤矿因与被上诉人姚池绪劳动争议纠纷一案，不服龙里县人民法院（2017）黔2730民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙里县洗马镇落掌煤矿提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定被上诉人工资不符合客观事实，计算一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资过高。1、被上诉人离岗前本人月平均工资实为3364元，上年度平均月缴费工资实为3789元，一审认定为5786元错误。被上诉人于2015年3月初离岗，落掌煤矿2014年2月、4月、8月、9月、10月处于停产状态，并提交了安监部门的责令停产的性质处罚决定书等证据18页予以证实，一审判决认为与本案无关为由，不作评述。该证据是能够证实重要事实的，被上诉人在煤矿工作并不是固定工资，有时一个月工资一万多元，而停产时则没有工资，特别是在2013年、2014年煤炭行情极其恶化，贵州省煤矿政策性整合，上诉人煤矿时而生产、时而被强令停产，都是客观事实，故被上诉人的月平均工资应根据前12个月的总工资除以12个月来计算，应为3364元。2、根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资，而被上诉人患职业病前12个月平均缴费工资为3789元，并非一审认定的5786元，故一审以5786元作为计算一次性伤残补助金及停工留薪期工资缺乏事实和法律依据。且一审判决上述费用由上诉人先行垫付，而社保部门绝不会以此标准来赔付，并将导致上诉人遭受损失。二、一次性伤残就业补助金过高。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见第七条之规定，确定其剩余就业时间然后计算申请人应当享受的具体月数为10.25月，一审判决按最高26个月计算过高。三、根据《中华人民共和国工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十四条、第三十七条以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费等均应由被上诉人直接向社会保险基金主张权利，一审判决由上诉人先行垫付无法律依据。综上，请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人姚池绪二审未作书面答辩。原审原告姚池绪向一审法院起诉请求：一、要求解除与被告之间劳动关系，由被告一次性支付以下工伤待遇共计686800元，其中：1、停工留薪期工资78000元（6500元／7月×12月，2016年3月至2017年2月）；2、一次性伤残补助金104000元（6500元／月×l6个月）；3、一次性工伤医疗补助金156000元（6000元／月×26个月）；4、一次性伤残就业补助金156000元（6000元／月×26个月）；5、停工留薪期满后生活津贴待遇92400元(6600元／月×20个月×70%，从2017年3月起至解除劳动关系）；6、医疗费3000元；7、交通费12000元；8、住宿费2000元；9、住院伙食补助费5400元（50元／天×108天）；10、原告医疗期工资78000元（6500元／月×l2月，2015年3月至2016年3检查治疗期间）；二、要求被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额71500元（6500元／月×11个月）；三、被告支付原告一次性经济补偿金45500元(6500元／月×7个月)；失业保险金9240元（924元／月×10个月）；四、要求被告为原告补办2010年8日至解除劳动关系时的养老保险。一审法院认定事实：原告于2010年8月起到被告处工作，职位为：井下安全员。2015年3月12日，原告到龙里县疾控中心检查疑似有职业病，2015年3月15日，原告离岗，离岗前的月平均工资为5768元。被告已为原告办理工伤保险手续。2015年12月15日，贵州省第三人民医院告知原告其为可疑职业病，2015年12月20日被告向黔南州疾控中心出具原告为该煤矿职业的介绍信要求原告到该中心进行全面职业病检查，2016年7月黔南疾控中心诊断原告的病为职业性煤工尘肺壹期。2016年9月21日，原告向龙里县仲裁委提出仲裁申请：确认申请人自2010年8月起至今与被申请人存在劳动关系。该委于2016年11月8日出具（2016）龙劳人仲裁字第24号裁决书，认定原、被告自2010年8月起建立的劳动关系成立。该裁决书载明：（一）双方认同从2010年8月至2015年3月15日存在劳动关系；（二）被申请人（落掌煤矿）称申请人（姚池绪）于2015年3月15日自动离职无事实根据，理由：1、离职申请书上无申请人的签字；2、申请人2015年3月12日已被龙里县疾控中心查出疑似职业病；3、2015年12月15日贵州省第三人民医院告知申请人（姚池绪）其病为可疑职业病，2015年12月20日被申请人给黔南州疾控中心出具申请人为该煤矿职业的介绍信通过全面检查，2016年7月21日诊断申请人（姚池绪）的病为职业性煤工尘肺壹期。综上，根据《中华人民共和国劳动合法》第七条规定，申请人（姚池绪）与被申请人（落掌煤矿）从2010年8月起建立劳动关系。原、被告对（2016）龙劳人仲裁字第24号裁决书均无提起诉讼，该裁决书已发生法律效力。2017年1月20日，黔南州人力资源和社会保障局作出黔南工决字（2012）06001号工伤认定书，认定原告所患职业病为工伤。2017年3月8日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20170091—D劳动能力鉴定结论书，评定申请人的伤残程度为伤残六级。原告患职业病后花费医疗检查费3000元。2015年3月12日原告到龙里县疾控中心检查往返于湖北省当阳市至龙里县产生交通费478元＝（223+16）×2；2015年12月15日，原告往返于湖北省当阳市至贵州省第三人民医院产生交通费498元＝（223+16+10）×2；2015年12月20日，原告往返于湖北省当阳市至都匀市产生交通费1116元＝（223+16+40）×4次；原告从湖北省当阳市往返都匀市进行职业病诊断的往返交通费为558＝（223+16+40）×2次。2017年8月28日，原告向龙里县仲裁委提出仲裁申请，请求：裁决解除申请人（姚池绪）与被申请人（落掌煤矿）之间劳动关系，一次性支付以下工伤待遇共计686800元：1、停工留薪期工资78000元（6500元／月×12月，2016年3月至2017年3月）；2、一次性伤残补助金104000元（6500元／月×l6个月）；3、一次性工伤医疗补助金156000元（6000元／月×26个月）；4、一次性伤残就业补助金156000元（6000元／月×26个月）；5、停工留薪期满后生活津贴待遇92400元(6600元／月×20个月×70%；6、医疗费3000元；7、交通费12000元；8、住宿费2000元；9、住院伙食补助费5400元（50元／天×108天）；10、申请人医疗期工资78000元（6500元／月×l2月，2015年3月至2016年3月检查治疗期间）。该委于2017年9月25日作出（2017）龙劳人仲裁字第27号裁决书，裁决：一、对申请人提出与被申请人解除劳动关系的行为予以确认；二、被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人工伤保险待遇共计人民币贰拾伍万肆仟贰佰元零陆角叁分；三、以上工伤保险待遇中的一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金等因被申请人已为申请人办理了工伤保险手续，故应由社会保险经办机构支付；但应由被申请人先行垫付后申请人协助被申请人到龙里县社会保险事业局办理工伤保险待遇的有关事宜；四、驳回申请人的其他请求。原告不服该裁决，向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明：2017年11月30日，龙里县社会保险事业局出具《参保证明》1份，载明：兹有姚池绪，身份证号：，个人编号：1001368348，2016年3月在我局参保单位龙里县洗马镇落掌煤矿参加工伤保险，并缴费至2017年11月。一审法院认为：根据龙里县仲裁委出具的已生效的（2016）龙劳人仲裁字第24号裁决书，原、被告自2010年8月起建立劳动关系；被告所提交的《离职申请书》系复印件，原告亦不予认可，且被告向一审法院2017年11月30日《参保证明》可知原告因职业肺病离岗，但仍属被告职工，被告也一直持续为原告交纳工伤保险。故被告辩称其已于2015年3月与原告解除劳动合同关系的说法不成立，不予采信，现原告向法院诉请解除与被告的劳动关系，予以准许。原告在为被告履职中患职业病，经黔南州人力资源和社保障局认定为工伤，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，故根据已发生法律效力的工伤认定决定和劳动能力鉴定，原告应当依法享受工伤保险待遇，针对原告第一项诉请分析及计算如下：1、停工留薪期工资，原告的伤情为尘肺壹期，依据《工伤保险条例》第三十三条及《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的规定申请人的停工留薪期为2个月，故申请人的停工留薪期工资为申请人离岗前的月平均工资5768元×2个月＝11536元。2、一次性伤残补助金依据《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条的规定为原告患职业病前12个月平均月缴费工资，即5768元／月×16个月＝92288元。3、一次性工伤医疗补助金（由工伤保险基金支付）依据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第五条、第六条，以贵州省上一年度即2016年的社平工资4866.5元／月为基数计算26个月为126529元。4、一次性伤残就业补助金（用人单位支付）依据《工伤保险条例》第三十三条及据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第五条、第六条，以贵州省上一年度即2016年的社平工资4866.5元／月为基数计算26个月为126529元。5、停工留薪期满后生活津贴待遇，因原告已提出停工留薪期工资及一次性伤残补助金的诉请，二者属重复计算，且在工伤认定后原告未与被告解除劳动合同，故不予支持。6、医疗费3000元，原、被告对数额无异议，予以确认；7、交通费计算为2650元：湖北省当阳市至龙里县：（223+16）×2次＝478元，湖北省当阳市至贵州省第三人民医院：（223+16+10）×2＝498元，湖北省当阳市至都匀市：（223+16+40）×4次＝1116元；湖北省当阳市往返都匀市进行职业病诊断：（223+16+40）×2次＝558元。8、住宿费因原告所举证据不是正式发票，来源不明，不予支持。9、住院伙食补助费，因原告未提供其住院的相关证据，故不予支持。10、原告要求医疗期工资与其要求停工留薪期工资属重复计算，故不予支持。综上，原告提出的第一项诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条规定，其中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、交通费共计224467元，因被告已为原告办理工伤保险，该款从工伤保险基金中支付；停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计138065元应由作为用人单位的被告支付。原告第二、三、四项诉讼请求中关于双倍工资、经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，未经过仲裁程序，故不属一审法院受理范围；关于失业保险、养老保险，原告应先依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定应向社保部门反映处理，亦不属于一审法院民事案件受理范围。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第六十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条、第五条、第六条、第七条、《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：一、解除原告姚池绪与被告龙里县洗马镇落掌煤矿的劳动关系；二、被告龙里县洗马镇落掌煤矿在本判决生效之日起十日内先行垫付原告姚池绪一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、交通费共计224467元，原告在收到上述款项后协助被告到龙里县社会保险事业局办理工伤保险待遇的有关事宜；三、被告龙里县洗马镇落掌煤矿在本判决生效之日起十日内支付原告姚池绪停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计138065元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（已减半收取），由被告龙里县洗马镇落掌煤矿负担。二审中，双方均未提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、姚池绪本人工资如何认定；2、姚池绪一次性伤残就业补助金计算日期如何认定；3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、交通费如何支付。本院认为：姚池绪于2010年8月与龙里县洗马镇落掌煤矿建立劳动关系，工作岗位为煤矿井下安全员，一直工作至2015年3月。2015年3月27日姚池绪在贵阳市职业病防治医院进行职业体检时，发现胸片异常，要求半年后复查；2015年9月28日，姚池绪再次到贵阳市职业病防治医院进行职业体检时，诊断为疑似职业病；2015年12月16日，贵州省第三人民医院·贵州省职业病防治院向姚池绪告知其存在可疑职业病（职业性尘肺病）；在2016年7月经黔南布依族苗族自治州疾病预防中心职业病诊断为“职业性煤工尘肺壹期”，2016年12月16日龙里县洗马镇落掌煤矿向黔南州人力资源和社会保障局提交姚池绪工伤认定申请，2017年1月20日黔南州人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（黔南工决字【2017】06001号），认定姚池绪受到的事故伤害属工伤；2017年3月8日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出黔南州劳动能力鉴定结论书（NO:20170091-D）,评定姚池绪为伤残六级，2016年3月-2017年11月在龙里县社会保险事业局参加有工伤保险。经劳动仲裁及一审审理，双方当事人对上述事实无异议，对一审认定解除劳动关系、交通费、医疗费、住宿费、伙食补助费、一次性工伤医疗补助金数额的数额无异议，对一审认定停工留薪期计算期限、一次性伤残补助金计算期限无异议，对上述无异议事项，本院予以确认。针对本案争议焦点一、姚池绪本人工资如何认定的问题。第一、姚池绪于2015年3月进行职业检查时发现胸片异常，存在疑似职业病，后未再继续工作，经多次复查于2016年7月确诊为职业性煤工尘肺壹期，证明其在2015年3月前已患上职业病，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，其平均月工资计算期间按2014年3月至2015年2月计算较为恰当。第二、因落掌煤矿未提供月缴费工资情况，结合其发放工资形式为按月现金发放之事实，本院依据工资签领单对姚池绪本人工资进行确定。第三、姚池绪在劳动仲裁时其工友李明新出庭作证，证明姚池绪在2014年2月至2015年1月间一直在该煤矿上班，月工资为6500元。龙里县洗马镇落掌煤矿对此不予认定，但其仅提供2014年3月、5月、6月、7月、11月、12月及2015年1月工资单（且非签领单原件），主张姚池绪本人工资应为3789元（上述7个月工资总和除12个月）。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，本案姚池绪本人2014年2月至2015年1月工资签领相关证据属龙里县洗马镇落掌煤矿掌握管理，但其未提供，应当承担不利之后果。但考虑到其提供了姚池绪2014年3月至2015年2月期间7个月的工资单（非签领原件），在本案劳动仲裁时，被申请方（龙里县洗马镇落掌煤矿）及申请人（姚池绪）对2014年3月至2015年1月姚池绪月平均工资为5768元之事实（上述7个月工资总额40736元/7个月）均予认可，本院对其本人工资认定为5768元（上述7个月工资总额40736元/7个月），故其一次性伤残补助金为92288元（5768元×16个月）、停工留薪期工资为11536元（5768元×2个月），一审法院对此认定正确，本院予以确认。针对本案争议焦点二、姚池绪一次性伤残就业补助金计算日期如何认定的问题。首先，姚池绪自2008年3月开始从事矿山井下安全工作至2015年3月，累计工作7年。根据“劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知（劳社部发[1999]８号）”文件“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作（以下称特殊工种）的，退休年龄为男年满55周岁、女年满45周岁；按特殊工种退休条件办理退休的职工，从事高空和特别繁重体力劳动的必须在该工种岗位上工作累计满10年，从事井下和高温工作的必须在该工种岗位上工作累计满９年，从事其他有害身体健康工作的必须在该工种岗位上工作累计满８年。”之规定，姚池绪虽从事井下工作，但其在该工种岗位上累计工作不满9年，其法定退休年龄应认定为60岁。其次，根据《工伤保险条例》第三十六条“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的具体标准有省、自治区、直辖市人民政府规定”及《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月”之规定，姚池绪现年56岁，距离法定退休年龄60岁超过26个月，应以26个月来计算一次性伤残就业补助金。故其一次性伤残就业补助金应为126529元（贵州省2016年度从业人员月平均工资4866.5元×26个月），一审法院对此认定正确，本院予以确认。针对本案争议焦点三、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、交通费如何支付的问题。姚池绪于2010年8月开始在龙里县洗马镇落掌煤矿工作至2015年3月，2015年3月被诊断疑似职业病后离岗进行进一步复查与治疗一直到2016年7月职业病确诊期间均未再继续工作，其工伤发生时间应在2015年3月之前。但龙里县洗马镇落掌煤矿在2010年8月至2015年3月之间并没有为姚池绪参加工伤保险，而是在2016年3月才为姚池绪参保。我国设立工伤保险的目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。但龙里县洗马镇落掌煤矿在其职工姚池绪在岗工作期间没有为其参加工伤保险，其应当承担相应的工伤风险。本案，姚池绪在发生工伤时属于“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工”，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，其工伤保险待遇项目应由龙里县洗马镇落掌煤矿进行支付。一审法院认定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、交通费从工伤保险基金中支付不当，本院予以纠正。上述费用均应由龙里县洗马镇落掌煤矿进行支付，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。故龙里县洗马镇落掌煤矿应支付姚池绪工伤待遇共计362532元（停工留薪期工资11536元、一次性伤残就业补助金126529元、一次性伤残补助金92288元、一次性工伤医疗补助金126529元、医疗费3000元、交通费2650元）。综上，龙里县洗马镇落掌煤矿的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚、但判决适用法律错误，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销龙里县人民法院（2017）黔2730民初1457号民事判决；二、解除姚池绪与龙里县洗马镇落掌煤矿的劳动关系；三、龙里县洗马镇落掌煤矿在本判决生效之日起十日内支付姚池绪工伤待遇共计362532元；四、驳回姚池绪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由龙里县洗马镇落掌煤矿负担；二审案件受理费10元，由龙里县洗马镇落掌煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  陆育义审判员  王 锦二〇一八年四月八日审判助理毛辉书记员  吴凤响