山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1779号
上诉人（原审被告）:晋中市第一人民医院，地址：晋中市榆次区汇通南路***号。
法定代表人：武保平，院长。
委托诉讼代理人：张政鹏，男，1984年12月13日出生，汉族，该院员工，住榆次区。
被上诉人（原审原告）:王文凯，男，1998年11月24日出生，汉族，住晋中市榆次区。
法定代理人：姚某，女，1964年7月6日出生，汉族，晋中市榆次区村民，住榆次区，系王文凯母亲。
委托诉讼代理人：马锦龙，山西良秩律师事务所律师。
上诉人晋中市第一人民医院因与被上诉人王文凯医疗损害纠纷一案，不服榆次区人民法院（2015）榆民四初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晋中市第一人民医院委托诉讼代理人张政鹏、被上诉人王文凯法定代表人姚某、委托诉讼代理人马锦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人晋中第一人民医院上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不充分，请求撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人治疗经过。被上诉人主因外伤后致右小腿疼痛、活动受限1小时于2013年10月27日住入上诉人骨科。入院诊断为右胫腓骨开放性骨折，于同年10月28日行右胫腓骨折清创、切开复位术。同年11月11日因感染、胫后皮肤裂伤、肌肉膨出，转入山西医科大学附属第二医院骨科继续治疗，入院诊断为骨折术后感染，该院给予钢板取出及皮瓣转移植皮术。同年12月4日被上诉人转北京积水潭医院住院治疗，该院入院诊断右侧小腿皮肤缺损、胫腓骨外露坏死、骨髓炎、胫腓总神经损伤，同年12月9日行右小腿皮瓣转移及植皮术。二、山西医科大学司法鉴定意见书鉴定意见事实依据严重不足，依法应准许重新鉴定。第一、手术时机符合医疗常规。根据《骨科疾病诊疗指南》论述开放性骨折处理原则：开放性骨折必须及时正确的处理伤口、防止感染，力争创口迅速愈合，从而将开放性骨折转化为闭合性骨折。在本案中，被上诉人入院时有明显的外伤史，胫前皮肤擦伤，可见多处大小约2×2cm皮肤裂伤，胫后可见有一大小约10cm皮肤裂伤，肌肉膨出，部分肌肉缺血坏死。按照上述骨折治疗原则，应及时进行彻底清创，进行手术稳定骨折断端。因此，上诉人手术时机符合医疗常规的规定，而本案司法鉴定意见漠视医疗规范，认为上诉人手术时机欠妥明显与医疗常规相违背，理应予以否定。第二，术后感染为胫腓骨骨折术后并发症，鉴定意见未考虑该情况。被上诉人入院时胫前胫后均有创口，且胫后肌肉膨出，部分肌肉缺血坏死，被上诉人为开放性骨折。根据《坎贝尔骨科手术学》论述，开放性骨折获得良好的功能结果为90%，但并发症率近30%。医学作为未完结的进行性科学，存在术后并发症是其无法攻克且无法回避的科学性问题，开放性骨折术后30％的并发症率也是由此而来。医生不是神仙，他只能遵循医学科学发展的水平采取相应的医疗措施，开放性骨折术后30％的并发症率连当前医学水平都无法解决，其相应的责任为什么强求医生来承担？本案司法鉴定意见刻意回避了感染并发症发生的科学性，将医学科学都无法解决的并发症问题的相关责任强加于医生，违反了医学科学的科学性和客观性，理应得到推翻。且被上诉人离开我院时仅为骨折术后感染，但经山西医科大学附属第二医院治疗，转入北京积水潭医院治疗时，病情加重，诊断为胫腓骨外露坏死、骨髓炎。在此过程中，山西医科大学附属第二医院加重被上诉人病情的情况，司法鉴定意见没有考虑，反而将此方面的责任强加给上诉人，对上诉人是不公平的。因此，本案司法鉴定意见事实依据严重不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三款之规定，上诉人申请重新司法鉴定符合法律规定的相关条件，望予以支持。三、一审判决赔偿计算标准和方式错误。第一，原发病医药费不应计算在赔偿项目中。不应将被上诉人在上诉人处的住院治疗费用，也就是治疗原发病的费用计算在赔偿项目中。因为无论上诉人的医疗行为是否存在过错，被上诉人受伤后的治疗费用是必然要发生的，是其自身必然要承担的费用，此费用由上诉人承担对上诉人是不公平的。第二，营养费计算天数错误。按照法律规定，营养费应以住院天数为准。被上诉人实际住院134天，营养费应按134天进行计算，一审判决按400天计算与法律规范相违背。第三，护理费计算标准和天数错误。一审判决计算标准是2016年上一年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资41729元计算，但是根据法律规定，护理费应按2016年上一年度居民服务业在岗职工平均工资36933元计算。被上诉人未行后续护理司法鉴定，也没有医疗机构的相关证明，出院恢复期间的护理费用不应计算在赔偿项目中。第四，交通住宿费用应以被上诉人提供的正规发票为准。第五，鉴定费2000元不应计算在赔偿项目中。此处的鉴定是被上诉人在诉前自行进行的鉴定，鉴定时未告知上诉人参加，在一审庭审过程中也未考虑该项鉴定的内容，此处鉴定费用应由被上诉人自行承担。第六，残疾补助器具费应以发票原件为准。第七，补课费不属于法律规定的赔偿项目，上诉人不应赔偿。第八，被上诉人向上诉人借款8万元应在一审判决时依法裁决。诉前被上诉人向上诉人两次借款，共计8万元，该项费用己在一审庭审过程中核实。该项费用应在一审判决时计算在赔偿项目内，否则为什么只计算被上诉人的诉求，不计算上诉人的诉求？这对上诉人是不公平的，理应得到纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不充分，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，给予上诉人公正判决。
王文凯答辩称，请求维持原判。
王文凯向一审法院起诉请求：诉请法院判令晋中第一人民医院支付王文凯前期医疗费、住院伙食补助费、陪护费、营养费、交通费、住宿费等共计675089.6元。
一审法院认定事实：2013年10月27日，王文凯因意外摔伤致右胫腓骨骨折，到晋中第一人民医院住院治疗。晋中第一人民医院于2013年10月28日行“右胫腓骨骨折清创、切开复位内固定术”，术后对症治疗，王文凯于2013年11月11日出院。2013年11月11日，王文凯因“右胫腓骨骨折术后感染半月余”入山西医科大学第二医院，入院诊断为“右胫腓骨骨折术后感染”，入院后先后行“右胫腓骨骨折术后感染切开内固定取出外固定架安置术加VSD安置术、清创加取同侧大腿皮植皮加VSD安置术”，术后给予对症治疗，王文凯于2013年12月5日出院。2013年12月4日，王文凯因“右胫腓骨骨折内固定术后感染、皮肤坏死、骨外露1个多月”入北京积水潭医院住院治疗。入院诊断为：皮肤缺损、创面感染、胫腓骨外露坏死（右），骨髓炎（右胫骨）；胫腓骨骨折（右、粉碎、外固定架固定后）；胫神经、腓总神经损伤（右）。入院后先后行“右小腿创面扩创、死骨啃出、比目鱼肌肌瓣及皮瓣转移、植皮、右大腿取皮术”，“右小腿创面扩创、坏死胫骨去除、局部皮瓣转移、植皮、右大腿取皮术”，王文凯于2014年1月10日出院。后王文凯于2014年4月14日再次入住北京积水潭医院，行“右下肢扩创、外固定架取出术”。另查明，2014年12月12日以及2015年9月18日王文凯曾向晋中第一人民医院两次借款，共计8万元，双方签订协议，王文凯向晋中第一人民医院出具借条，载明该款项在本医疗争议最终处理时予以扣除，该8万元借款王文凯尚未归还晋中第一人民医院。在审理过程中，根据晋中第一人民医院的申请，经本院司法技术辅助中心委托，2016年5月16日，山西医科大学司法鉴定中心作出山西医科大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第170号司法鉴定意见书，分析说明部分载明“王文凯因意外摔伤致‘右胫腓骨开放性粉碎性骨折’，伤后在晋中第一人民医院治疗。经有关的临床医学专家讨论分析认为：晋中第一人民医院对王文凯在外伤后致‘右胫腓骨开放性粉碎性骨折’并合并软组织损伤严重，医方在诊疗行为中在手术时机、手术方法选择欠妥，术后对软组织消肿治疗及全身营养治疗欠妥。”鉴定意见为“晋中第一人民医院在对王文凯诊疗行为过程中存在过错，该过错与王文凯目前损害后果存在因果关系，是导致王文凯骨折部位严重感染并久治不愈的主要原因，晋中第一人民医院应承担主要责任，理论值参与度80%”。对该鉴定意见，晋中第一人民医院有异议，申请鉴定人出庭，经一审通知，鉴定人焦某庭作证，接受了当事人质询。鉴定人在庭审中陈述应该由晋中第一人民医院方承担主要责任。王文凯对该鉴定意见没有异议，晋中第一人民医院则认为该手术方式符合规定，没有过错。手术时机合理。鉴定意见责任划定中没有考虑感染作为并发症，责任由医生承担不合理。认为医院诊断为胫腓骨骨折术后感染，太原医院也诊断为术后感染，北京医院认定的是骨髓炎，所以无法证明是否由于晋中第一人民医院原因造成骨髓炎，可能有太原医院方面责任和王文凯自己责任，鉴定过程中没有考虑，所以，晋中第一人民医院认为医科大司法鉴定中心将80%的责任归于晋中第一人民医院是不公正的，晋中第一人民医院申请重新鉴定。庭审中，王文凯主张医疗费236236.74元（为此提供了医疗费票据、住院的病例、诊断意见书、出院证八份、住院病例票据68份）、住院伙食补助20000元（100元/天×200天）、营养费50251元（50元/天×1005天，主张王文凯出院后一直需要营养）、护理费229795元（41729元/年×1005天×2人，主张王文凯出院后一直需要护理）、补课费50000元（王文凯的身份证户口本、王文凯休学申请表，补课费单据等）、精神抚慰金50000元、交通费25295元（交通费票据173份）、住宿费42646元（住宿费证明）、轮椅1620元（轮椅票据）、快递44元、医疗鉴定2000元（医疗鉴定费票据一份、鉴定机构出具的鉴定意见书一份、专家评估意见书一份），以上共计675089.6元。残疾赔偿金待鉴定结论出来后另行追加；后续治疗费用及相关费用待发生后另行主张。晋中第一人民医院对王文凯提供的上述证据的质证意见为：对王文凯提供的户口本、住院病例、诊断意见书、出院证没有异议；住院病例票据医疗费用中住院费用属于原发病的费用，不应予以计算，且晋中第一人民医院的费用已经进行了结算，王文凯请求的费用是融合报销之前的费用有部分已经报销大概1.5万元；住院费中两到三张不是王文凯的，不应予以支持，其他的经法院核查以票据为准；住院伙食补助费补偿标准过高，补偿天数应以住院天数为准；营养费补偿标准过高，以住院天数为准；交通费以实际正式发票为准，交通费时间期限在王文凯看病时间，超出时间不应计算，且交通费票据有王文娟应该提交相关亲属证明；住宿费以正规发票为准；轮椅王文凯提供的是收据，应该是正式发票是否应该需要轮椅应有相关机构证明，否则不予支持；医疗鉴定费票据为王文凯诉前单独申请的鉴定，所以费用应由王文凯承担；护理方面我方主张是一人护理，按住院天数计算，且未提供护工协议不予认可，计算标准应该按居民服务业标准；医疗鉴定意见书事实依据严重不足，依法申请重新鉴定，事实与理由待晋中第一人民医院举证且专家出庭时候予以证明；专家评估意见书作为人民调解程序中的一个内部调解依据，是在调解过程中手续，但其没有相关法律授权，不应作为法院判案的依据；休学申请表王文凯应提供休学申请表的原件，因此不予认可；补课费不属于相关法律规定的赔偿项目，不应进行计算；伤残赔偿金和精神抚慰金没有证据予以支持，不应予以计算；快递与本案无关。晋中第一人民医院晋中第一人民医院在庭审中提供：外科学教材，证明王文凯的手术方式与教科书所记载的方式一致；实用骨科学，证明胫腓骨骨折采取的手术方式从医学角度来说仍然争议很大，没有一定的方式；骨科疾病指南两份，证明手术方式的正确性及晋中第一人民医院的手术方式符合开放性骨折即王文凯手术方式的治疗原则；坎贝尔骨科手术学，证明手术感染是常见的手术并发症，并发率为30%；晋中第一人民医院和王文凯诉前协议，证明晋中第一人民医院曾经借给王文凯80000元。王文凯王文凯对晋中第一人民医院提供的上述证据的质证意见为：对晋中第一人民医院提供的前四组教科书的真实性没有异议，但是对证明内容，即晋中第一人民医院在此次事故中没有过错不认可；对借条及协议书认可。庭审中双方当事人各执己见，协议不成为本案事实。上述事实，有双方提供的上述证据材料以及王文凯、晋中第一人民医院陈述笔录在案为凭，这些材料已经当事人质证和本院审查，可以采信。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案中，王文凯因意外摔伤致右胫腓骨开放性粉碎性骨折，伤后在晋中第一人民医院治疗。治疗期间，王文凯右胫腓骨骨折术后感染、皮肤坏死、骨外露、骨髓炎久治不愈。晋中第一人民医院作为医疗机构对王文凯的诊疗行为过程中有无过错，与王文凯目前损害后果是否存在因果关系，已由鉴定部门作出鉴定意见，该鉴定意见是由晋中第一人民医院申请，一审司法技术辅助中心委托具有合法鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，结论明确，给出了晋中第一人民医院对王文凯的诊疗过程中存在过错，与王文凯目前损害后果存在因果关系，是导致王文凯骨折部位感染并久治不愈的主要原因，晋中第一人民医院应承担主要责任，过错参与度为80%的意见，鉴定人出庭接受了当事人的质询。对于该鉴定意见予以采信，并认定晋中第一人民医院对王文凯损害的过错参与度为80%，晋中第一人民医院应当按照80%的责任比例对王文凯的合理损失进行赔偿。对晋中第一人民医院提出要求重新鉴定申请，理由不充分，不予采信。王文凯主张的轮椅等残疾辅助器具费、鉴定费、医疗费、交通费、住宿费，根据王文凯提供的票据金额予以认定。王文凯主张的住院伙食补助费、营养费、护理费的赔偿标准符合法律规定，予以支持，但对王文凯计算的赔偿时间，依法予以调整。王文凯主张的补课费考虑王文凯休学实际需要，酌情支持20000元，快递费不予支持。王文凯主张的精神损害抚慰金因没有提供伤残等级的鉴定意见，待王文凯康复进行鉴定后可另行解决，本案暂不予处理。对王文凯的合理损失，确认如下：1、医疗费226831.05元；2、住院伙食补助费13400元（100元/天×134天）；3、营养费20000（50元/天×400天）元；4、护理费42071.6元（住院期间：41729元/年÷365天×134天×2人=30639；出院恢复期间：41729元/年÷365天×100天=22865.2元）元；5、交通费25295元；6、住宿费16840元；7、鉴定费2000元；8、残疾辅助器具费1620元；9、补课费20000元，以上共计421561.85元。晋中第一人民医院晋中第一人民医院应按80%的比例承担赔偿责任，应支付王文凯337249.48元。考虑王文凯尚需继续治疗，需要费用较大等实际情况，本案中暂不核减王文凯向晋中第一人民医院借款8万元为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条之规定，判决：一、晋中第一人民医院于本判决生效之日起10日内支付王文凯赔偿款337249.48元。二、驳回王文凯王文凯的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审中，被上诉人提交了新的证据：照片十二张，用以证明王文凯的受伤情况。上诉人质证称，对照片中的事实认可。本院对被上诉人提交的上述证据认定如下：因双方对证据的真实性均认可，本院予以采信。其余事实与一审查明的一致。
本院认为，二审争议的焦点一是上诉人对被上诉人的诊疗行为过程是否存在错误。一审中一审法院委托山西医科大学司法鉴定中心对上诉人在对被上诉人诊疗行为过程中是否存在过错、过错与患者的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，该司法鉴定意见书意见为“晋中第一人民医院在对王文凯诊疗行为过程中存在过错，该过错与王文凯目前损害后果存在因果关系，是导致王文凯骨折部位严重感染并久治不愈的主要原因，晋中第一人民医院应承担主要责任，理论值参与度80%”。该鉴定结论可以佐证被上诉人对上诉人的损害存在过错。上诉人有异议，申请重新鉴定，但未提交证据证明该鉴定结论存在应当重新鉴定的情形，也未提交其他反驳证据，本院对上诉人该异议不予采信。争议的焦点二是上诉人主张的不承担被上诉人原发病医药费是否应予支持。双方对被上诉人在上诉人处花费的医药费数额没有异议，但上诉人未提交证据佐证该医药费花费中哪部分用于治疗原发病、哪部分费用是治疗因其过错对被上诉人造成的人身损害，故上诉人该异议证据不足，本院不予支持。争议的焦点三是营养费天数如何确定，被上诉人因伤住院治疗虽只有134天，但至今仍未痊愈，且被上诉人年幼尚未成年，一审认定营养费400天符合被上诉人实际伤病，应予维护。争议的焦点四是护理费计算标准和护理天数如何确定。因被上诉人护理人均是农业从业人员，一审以农林牧渔在岗职工平均工资标准确定护理费标准无误；至于护理天数，根据被上诉人实际伤情的事实，其出院后仍需护理，一审认定的护理天数与事实相符，上诉人有异议，但未提交反驳证据，本院不予支持。争议的焦点五是交通费、住宿费是否应予支持。因被上诉人辗转治疗必然产生相应的住宿费和交通费，虽部分费用未提交正规发票，但有其他收据等证据予以佐证，一审予以认定无误。争议的焦点六是鉴定费是否应予支持。该鉴定费是被上诉人为查明本案损害事实所支付的必要花费，上诉人应予赔付。争议的焦点七是残疾辅助器具费是否应予支持。被上诉人购买残疾辅助器具系实际发生的费用且系被上诉人因治疗案涉人损所需的必要器械，虽无正规发票，但有相应收据可以佐证实际花费情况，上诉人应予赔付。争议的焦点八是补课费是否应予支持。因被上诉系未成年人且受伤时系在校读书学生，因伤治疗期间较长，无法接受正常学校教育，上诉人对被上诉人因此产生的补课费亦应予赔付。争议的焦点九是上诉人向被上诉人借款八万元如何处理。因被上诉人尚在治疗中，在本案中先行剔除该笔费用不妥，上诉人该上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6358元，由晋中市第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年八月二日
书记员 许艳玫