山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终726号
上诉人（原审被告）：中宇建设集团股份有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县司前镇捌柒路49号。
法定代表人：高立存，董事长。
委托诉讼代理人：杨斌，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：朱千型，男，1969年9月24日出生，汉族，住浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：李岳，山东宁泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晨，山东宁泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滕州市永丰置业有限责任公司，住所地滕州市荆河西路3号。
法定代表人：侯永干，董事长。
委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕国律师事务所律师。
上诉人中宇建设集团股份有限公司（以下简称中宇公司）因与被上诉人朱千型、滕州市永丰置业有限责任公司（以下简称永丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2013）滕民初字第4720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人中宇公司上诉请�：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.朱千型未完成约定的施工内容，上诉人不应支付工程余款。上诉人与被上诉人朱千型之间的结算单已明确载明支付81%的承包金，剩余19%的承包金按合同约定支付，现场还有剩余未做完的工程量等等，同时被上诉人朱千型对该结算表的真实性予以认可，故其并未完成施工任务，双方也未最终结算，上诉人不应支付工程余款。2.被上诉人朱千型没有施工资质，导致承包合同无效，朱千型完成的部分工程量还存在质量问题，由此给上诉人造成的损失应在工程余款中扣除或对上诉人予以赔偿。3.永丰公司在2013年6月未经上诉人同意强行接收涉案工程，从而对上诉人要求朱千型继续施工造成影响，原审判决适用法律错误，永丰公司应对朱千型的工程余款承担连带责任。综上，请�支持上诉人的上诉请求。
朱千型辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、朱千型承揽的工程仅剩洞口找补，相应工程款已扣除。1.朱千型承揽的是结构模板，属主体结构范围。2011年12月31日前已完工，仅剩因吊塔拆除形成的洞口的找补工作，2011年12月31日上诉人张贴公告明确主体工程已封顶，要求朱千型离场。2012年1月9日，上诉人与朱千型进行结算。2.上诉人一审中提交的证据邮寄通知，虽然朱千型没有收到这份邮寄通知，但上诉人提交的这份通知上明确要求朱千型进行找补和剔除，印证了剩余的工程是对洞口的找补。3.上诉人主张朱千型存在剩余工程，且另行委托他人完成，这个事实上诉人没有证据证实，一审法院两次限期要求上诉人举证，上诉人未有证据证明。4.朱千型没有对洞口进行找补，一审判决已将相应的工程款进行了扣除。二、朱千型承揽的结构模板工程不存在质量问题。1.结构模板工程属于主体工程范围内，（2014）鲁民一初字第1号民事判决已查明，主体结构质量合格，朱千型施工的结构模板工程是合格的，该判决书查明，涉案工程于2012年交付使用。2.上述判决书查明的六个方面的质量问题，并不涉及朱千型施工的结构模板工程。3.上诉人没有证据证明朱千型承揽的工程存在质量问题。
永丰公司辩称，不同意上诉人的诉请，永丰公司没有强行接收工程，是按照双方协议进行接收，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
朱千型向一审法院起诉请求：1.被告中宇公司支付原告工程款625631.4元，被告永丰公司在欠付中宇公司工程款范围内承担责任；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：永丰公司（发包方）与中宇公司（承包方）约定由中宇公司施工建设永�国际电子广场工程。中宇公司成立中宇建设永丰国际电子广场项目部（以下简称中宇项目部），于2010年6月19日与原告签订木工班组分包合同，约定由原告施工滕州永丰国际电子广场结构模板工程的施工图纸、工程变更、基础加深处理、二次结构（包括飘窗、腰梁、构造柱、圈梁、线条、过梁及门窗洞口的加强框、立面造型、后浇带、厨房、卫生间上翻导墙等），预制构件的模板制配，塔吊、施工电梯井架等机械设备基础模板及场内临设需支设模板的地方，所有柱墙定位钢筋焊接，其他止水材料的安装，后浇带除结构钢筋外所有材料的安装，地下室穿墙止水螺杆内外保护层垫块凿除及内外止水螺杆割除，现场旧模板、方木、钢管清理转运及使用，施工规范、施工方案上（不含防水工程、钢筋工程、混凝土工程、砌体工程、安装工程）所有施工工序和施工内容。承包�式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏，施工图范围（含变更）内的全部结构工程实行双包及相应机械设备。中宇公司提供大型施工机械：塔吊、一级电箱、二级电箱。其余工具如平刨机、压刨机、圆盘锯、电锤、电锯等、电焊机、三级配电箱及电缆、夜间本班组施工照明设备等由原告自带。中宇公司提供材料：钢管、扣件。除中宇公司提供的钢管、扣件外，支设模板的其余材料及配件如模板、木方、螺杆、胶带纸、封后浇带的钢丝网、脱模剂及止水螺杆止水片及焊接、螺母、山形卡、穿墙P套管、铁钉、铁丝、扎丝、焊条、锯片、手电钻、手电锯、符合要求的开关箱、劳动车及小型工具等均由原告提供，费用由乙方自理。关于合同价款，双方约定建筑面积计算方式按山东2003预算定额规定计算，单价每平方米86元，若工程质量达不到枣�市优质结构工程，单价以每平方米83元结算，无论施工图纸有无更改，单价不作调整，一次性包死且上述单价包含原告需提供给中宇公司部分发票。
2011年7月13日，原告与中宇项目部签订补充协议，约定木工班组在永丰国际电子广场所承包的工程，其单价按每平方米86元计算。但原告必须严格遵守项目部的工作进度计划安排，并确保施工质量，确保完成计划，同时双方须按合同的各项要求履行各方的任务和职责，并共同遵守执行合同的各项条款。
原告主张其按照合同约定进行施工完毕，工程总价款为6316955.42元，被告已向原告支付工程款5690424元，要求被告支付下欠工程款。被告对工程总价款和已付工程款均无异议，辩称原告对涉案工程并未施工完毕，提交2012年1月9日中宇项目部与原告签订的结算表，载明二区、三区及一区综合楼（木工班）工程款合计为6316955.42元，应付工程款按81%计算为5116733.89元，木工班罢工、项目部帮木工班点工、罚款及扣款300000元，已付工程款4796353元，已付工程款及扣款合计5096353元，本次应付工程款20380.89元，最终结算余额19%为1200221.53元。在结算表的下方载明：“注：本次结算表为最终按双方协商约定支付承包人81%的承包金，剩余19%的承包金按合同约定时间支付。因现场还有剩余未做完的工程量，项目部通知你班组做好，如不及时做好由此产生的费用从剩余19%的承包金中扣除。以上结算表本人均认可，如本班组的工人还有工资未付或拖欠情况，由此引起的一切后果和责任均由朱千型承担”；被告提交2012年4月12日、2012年4月28日被告中宇公司工作人员发给原告的手机短信、照片及被告统计的永丰国际电子广场项目部木工零工统计表，以上证据均证明原告对涉案工程未施工完毕；提交EMS详情单和中宇项目部对原告的通知一份，证明原告施工工程质量不合格以及对涉案工程未施工完毕。原告对结算表的真实性未有异议，主张塔吊在房子里面。拆塔吊的支架在一至三层有遗漏的洞口，其余的工程原告已经全部施工完毕。原、被告均认可洞口面积为40平米，一共4层，共160平米。原告对手机短信不予认可，主张2010年下半年其更换手机号码，未收到上述短信；对照片不予认可，主张照片不能显示拍摄时间和地点，与本案无关。
原告提交2011年12月31日通告一份，载明：“木工班组朱千型：永丰国际电子广场工程主体结构已全部封顶，按你与项目部签订的承包合同第十五条第五项约定，现再次通知你：限你两日内将现场工人全部撤离现场，否则将对你班组按合同约定执行每天1000元的罚款”，通告上加盖了中宇建设永丰国际电子广场�目部公章，证明涉案工程已经封顶，工程全部完工。被告辩称其曾经张贴过通告，内容应该一致，对公章真实性不好确认。
中宇公司诉永丰公司建设工程施工合同纠纷案，于2016年12月5日经山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一初字第1号民事判决书，判决永丰公司于判决生效后十日内支付中宇公司工程款14366991.33元及利息；中宇公司在上述判决款项范围内就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。该判决第7页至第8页载明：“……根据中宇公司的申请，本院委托智邦检测公司进行案涉工程质量鉴定……智邦检测公司经鉴定出具鉴定意见：1、一区、二区及三区屋面防水存在渗漏现象，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002的要求……6、一区、二区及三区外墙保温层不符合设计图纸要求，但符合施工单位提供的设计变更通知书（工代号2010205）的要求”�第16页载明：“2012年6月1日，中宇公司将二、三区交付永丰公司，2013年6月19日，永丰公司实际接收一区工程，但该工程尚未完工……”。该判决现已生效。
一审法院认为，永丰公司将永丰国际电子广场工程交由中宇公司进行施工的事实，经山东省高级人民法院生效判决书予以确认，该院予以认定。中宇公司成立中宇项目部，则中宇项目部的民事责任由中宇公司承担。中宇项目部与原告朱千型签订的木工班组分包合同，约定由朱千型对永丰国际电子广场结构模板工程的施工图纸、工程变更、基础加深处理等工程进行施工，承包方式为包工包料。中宇公司将上述工程分包给朱千型，朱千型不具有相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与中宇项目部�订的木工班组分包合同无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付价款。本案原告主张塔吊在房子里面，拆塔吊的支架有遗漏的洞，一层为40㎡，共4层，即160㎡，其余工程原告已经全部施工完毕。被告中宇公司对洞口面积大小无异议，辩称原告施工工程未施工完毕，提交结算单，结算单上载明总工程价款为6316955.42元，双方协商约定中宇项目部支付原告81%的承包金，剩余19%的承包金按合同约定支付。因现场还有剩余未做完的工程量，项目部通知原告班组做好，如不及时做好由此产生的费用从剩余19%的承包金中扣除。该院认为，原告与中宇公司对原告施工工程总价款为6316955.42元无异议，该院予以确认。本案争议焦点为原告是否对涉案工程施工完毕及工程质量是否合格，被告应否向原告支付工程�款。原、被告对工程价款进行了结算，山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第1号判决认定2012年6月1日，中宇公司将二、三区交付永丰公司，2013年6月19日，永丰公司实际接收一区工程，但工程尚未完工。发包方对涉案工程已经进行接收，该判决未显示未完工程的内容，不能证明原告对工程未施工完毕，且被告提交的结算单上双方仅是对如原告不能完成剩余工程量情况的约定，并不能证明之后原告对涉案工程未实际施工完毕，被告亦未提交证据证明原告对剩余工程量未实际施工，被告提交的通知、短信、照片及木工零工统计表，均系被告单方制作，未有原告签字认可，原告亦表示不予认可，该院不予采信。结合原告提交的被告向其发出的因主体结构全部封顶，要求原告撤场的通知，该院对原告除自认有遗留的洞口外，其余工程已经施工完毕的事实予以认定，被告�宇公司应向原告支付工程款。
被告辩称原告施工工程质量不合格造成工程其他方面存有质量问题，山东省高级人民法院（2014）鲁民一初字第1号判决书第八页载明永丰公司发包给中宇公司的工程存有六方面的质量问题，但未显示系原告施工工程质量存有问题，被告对此辩解意见未提交相关证据予以证明，对被告此辩解意见，该院不予采信。原、被告均认可工程总价款为6316955.42元，对被告中宇公司已经向原告支付5690424元均无异议，原、被告均认可原告拆塔吊支架存有洞口，洞口面积共为160㎡，应从工程款中予以扣除，双方在补充协议中约定原告施工工程按每平方米86元计算，被告中宇公司应向原告支付工程款612771.42元（6316955.42元-5690424元-160㎡×86元/㎡）。
原告要求被告永丰公司在欠付工程款范围内承担责任，该院认为，中宇公司成立中宇项目部�对涉案工程施工进行管理，其把木工工程分包给原告，原告不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，故原告要求永丰公司承担责任无法律依据，该院不予支持。
综上，原告的诉讼请求部分得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中宇建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告朱千型下欠工程款612771.42元；二、驳回原告朱千型其他诉讼请求。案件受理费10060元由被告中宇建设集团股份有限公司负担。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，中宇公司与�千型对工程价款进行了结算，并在2012年1月9日的工程决算表上签章。虽然中宇公司主张朱千型并未完成施工任务、其施工的工程存在质量问题，但未提交有效证据予以证实。一审法院依据在卷证据认定中宇公司应向朱千型支付工程款612771.42元正确。一审认定朱千型非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，永丰公司不承担本案法律责任亦无不当之处。
综上所述，上诉人中宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10060元，由上诉人中宇建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年六月二十六日
书记员 吴 凡