黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终3762号
上诉人(原审被告)：大连国际商贸大厦有限公司哈尔滨麦凯乐总店，住所地哈尔滨市道里区尚志大街73号。
负责人：鞠静，该店负责人。
委托诉讼代理人：于占春，黑龙江鑫才律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：丛李松，男，1968年9月27日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。
上诉人大连国际商贸大厦有限公司哈尔滨麦凯乐总店（以下简称哈尔滨麦凯乐总店）与被上诉人丛李松买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人哈尔滨麦凯乐总店的委托诉讼代理人于占春，被上诉人丛李松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
哈尔滨麦凯乐总店上诉请求：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初4129号民事判决书。二、依法改判驳回丛李松的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。（一）认定丛李松一审庭审时提供的产品标签是哈尔滨麦凯乐总店销售的产品的标签错误，并且让哈尔滨麦凯乐总店举证证明是丛李松自行粘贴的，违反举证责任的规定。首先，丛李松虽然提供了从哈尔滨麦凯乐总店购买巧克力的购物票据，但这只能证明其从哈尔滨麦凯乐总店购买过巧克力，但无法证明其提供给法庭带有错误标签的巧克力就是哈尔滨麦凯乐总店销售的。哪怕有购买时的照片或者录像能够证实也行。并且从外观上看这种中文标签并不是包装上原始印刷的，而是后粘贴上的，而这种巧克力进口商并不只销售给哈尔滨麦凯乐总店一家，哈尔滨的很多超市都有销售，是否是哈尔滨麦凯乐总店销售的需要丛李松举证证明。其次，哈尔滨麦凯乐总店在庭审中已经举证证明进口商在报关时提供的商品标签是什么样子，并且符合法律法规关于标签的规定。而丛李松庭审时提供的错误标签与哈尔滨麦凯乐总店实际销售的巧克力的标签完全不一致。综合以上两点，哈尔滨麦凯乐总店认为丛李松必须提供证据证明，带有错误标签的巧克力是哈尔滨麦凯乐总店销售的，举证责任在丛李松。（二）原审法院以巧克力标签碳水化合物含量标高，就认定为不符合国家食品安全标准错误，应认定为该标签存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。首先，从丛李松提供的标签看只是碳水化合物含量标高了，其它营养成分含量标注并未违反相关规定，而这并不会影响食品安全，只能说是标签碳水化合物含量标错了。丛李松也没有提供相关鉴定材料证明其所购买的巧克力碳水化合物含量确实达到了其所标注的数值。其次，从常识和习惯上看，消费者在购买巧克力时，关注的是能量值，不会有人注意碳水化合物含量是多少，更不会用其它营养成分含量去倒推能量值是多少，而本案中丛李松提供的标签能量值的标注并不违反相关规定，在合理误差范围内。因此，碳水化合物标高，并不会对消费者造成误导。二、原审法院适用法律错误。《中华人民共和国食品安全法》第148条第2款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全标准的商品的，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的为一千元，但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。本案中丛李松提供的食品的标签属于存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，应适用该条的但书条款，不予赔偿损失和支付赔偿金。三、原审法院程序违法。原审法院开完庭后，当庭告知哈尔滨麦凯乐总店还要开一次庭，导致哈尔滨麦凯乐总店代理人的代理词都未来得及向法庭提交，在未通知哈尔滨麦凯乐总店不再开庭就作出判决，剥夺了哈尔滨麦凯乐总店代理人的诉讼权利。综上所述，哈尔滨麦凯乐总店认为原审法院认定事实和适用法律错误，并且程序违法，拒此作出的判决应予纠正，请依法支持哈尔滨麦凯乐总店的上诉请求。
丛李松辩称，一、一审法院认定事实清楚。涉案产品标签上标示的条形码与购物小票一致证明是哈尔滨麦凯乐总店销售的，营养成分表中每100克分别为：能量：2313千焦，蛋白质：9.2克，脂肪：40.2克，碳水化合物：238.7克，钠：0毫克。其中能量：2313千焦不符合食品安全国家标准的规定。依据（GB28050-2011）（以下简称GB28050）3.4的规定：食品营养成分含量应以具体数值标示，数值可通过原料计算或产品检测获得。《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》GB28050-2011问答修订版“（二十三）关于能量及其折算。能量指食品中蛋白质、脂肪、碳水化合物等产能营养素在人体代谢中产生能量的总和。营养标签上标示的能量主要由计算法获得。即蛋白质、脂肪、碳水化合物等产能营养素的含量乘以各自相应的能量系数（见下表）并进行加和，能量值以千焦（kJ）为单位标示。当产品营养标签中标示核心营养素以外的其他产能营养素如膳食纤维等，还应计算膳食纤维等提供的能量；未标注其他产能营养素时，在计算能量时可以不包括其提供的能量。
表2.食品中产能营养素的能量折算系数
成分kJ/g成分kJ/g
蛋白质17乙醇（酒精）29
脂肪37有机酸13
碳水化合物17膳食纤维*8
*包括膳食纤维的单体成分，如不消化的低聚糖、不消化淀粉、抗性糊精等，也按照8kJ/g折算。”
由此可知，该产品能量值计算公式如下：能量=蛋白质*17+脂肪*37+碳水化合物*17=（9.2*17）+（40.2*37）+（238.7*17）=5701.7kJ。而涉案产品上标注的为能量：2313千焦，与真实值相差3388.7千焦，明显虚假标注，主观故意诱导消费者。因此涉案产品违反了食品安全国家标准《预包装食品营养标签通则》GB28050-2011及问答。依据GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》3.4应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。《中华人民共和国食品安全法》第四十四条，食品生产经营企业应当建立健全食品安全管理制度，对职工进行食品安全知识培训，加强食品检验工作，依法从事生产经营活动。食品生产经营企业的主要负责人应当落实企业食品安全管理制度，对本企业的食品安全工作全面负责。食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员，加强对其培训和考核。经考核不具备食品安全管理能力的，不得上岗。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实;哈尔滨麦凯乐总店没有证据证明涉案产品符合食品安全法和食品安全标准的要求，因此涉案产品不符合食品安全法和食品安全标准，丛李松已完成举证责任。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。哈尔滨麦凯乐总店没有证据证明涉案产品符合食品安全法和食品安全标准。本案中，哈尔滨麦凯乐总店对其销售产品应进行审慎检查验收工作，以保护消费者的合法权益。哈尔滨麦凯乐总店知道或应当知道涉案产品不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》、GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》和《食品安全法》的强制性规定，仍然销售欺诈消费者属明知。二、一审法院适用法律正确。涉案产品不符合（GB28050-2011）和GB7718-2011食品安全国家标准的强制性规定及食品安全法的要求，正常人都知道阿拉伯数字5701.7kJ与标签标注的2313区别，哈尔滨麦凯乐总店故意在标签上标准低能量误导消费者让消费者误认为是低能量食品，因此本案不适用食品安全法的但书条款。适用《食品安全法》赔偿的主体；不符合食品安全标准的生产者，或者明知食品不符合食品安全标准的经营者。适用《食品安全法》的主体是食品的购买者，一般不考虑购买的目的；赔偿的条件适用《食品安全法》，不符合食品安全标准是赔偿的前提条件，而并非食品一定存在食品安全隐患，不符合食品安全标准的食品生产者或者明知不符合食品安全标准的经营者（销售者）。一般不区分经营者对购买者有无欺诈行为。三、一审法院程序合法。一审开庭审理对当事人身份予以确认，双方没有提出异议，庭审结束前法官都会告知双方可以庭后提交补充意见及代理词，本案也是如此，一审法官并没有告知还要再次开庭，哈尔滨麦凯乐总店的代理人没有提交属自动放弃。综上，一审法院采信的证据正确适用法律适当请依法驳回上诉请求。
丛李松向一审法院起诉请求：判令哈尔滨麦凯乐总店返还购货款2059.20元，给予购货价款十倍赔偿20,592元，共计22,651.20元。
一审法院认定事实：丛李松于2017年2月13日、14日、21日分别在哈尔滨麦凯乐总店购买了哈尔滨禾列巴进出口贸易有限公司进口哈尔滨中鹏药品经销有限公司经销的康菲牌72%纯黑巧克力208块，单价9.90元，共花费2059.50元。该产品的标签上注明：营养成分表“能量2313千焦，NRV%(营养素参考值)为68%；蛋白质9.2克，NRVR为15%；脂肪40.2克，NRV为67%；碳水化合物238.7克，NRV为13%；钠0毫克，NRV%为0%。”
一审法院认为，丛李松从哈尔滨麦凯乐总店购买涉案产品，哈尔滨麦凯乐总店为其出具购物票据，双方形成买卖合同关系。《中华人民共和国食品安全法》第二十五条规定：食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。第二十六条规定：食品安全标准应当包含下列内容：……（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、能标志、说明书的要求；……。《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》GB28050-2011明确规定在营养成分表中应标示出营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比。麦凯乐总店销售的涉案产品外包装上标明“能量2313千焦，NRV％（营养素参考值）为68％；蛋白质9.2克，NRVR为15％；脂肪40.2克，NRV为67％；碳水化合物238.7克，NRV为13％；钠0毫克，NRV％为0％”，违反了食品安全强制性标准，应认定为不符合国家食品安全标准的食品。食品标签是消费者了解产品营养信息和特性的有效途径，可以指导消费者选购所需产品。麦凯乐总店有验明所售商品是否符合国家食品安全标准的义务，其销售不符合食品安全标准的产品，属于哈尔滨麦凯乐总店明知是不符合国家标准而销售的情形，丛李松在哈尔滨麦凯乐总店处购买的商品所执行的标准不符合国家强制性标准，哈尔滨麦凯乐总店应对丛李松进行赔偿，丛李松亦应将其所购买的涉案产品返还给哈尔滨麦凯乐总店，不能返还的，应扣减货款。关于哈尔滨麦凯乐总店提出丛李松提供的产品标签非原始商品标签，系丛李松自行粘贴的主张，因未提交相关证据证明，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十六条、第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决：一、哈尔滨麦凯乐总店于本判决生效之日起十日内退还丛李松货款2059.20元；二、哈尔滨麦凯乐总店于本判决生效之日起十日内给付丛李松赔偿金20,592元。三、丛李松于本判决生效之日起三日内向哈尔滨麦凯乐总店退还哈尔滨禾列巴进出口贸易有限公司进口的康菲牌72％纯黑巧克力208块；如不能退还，则按上述商品的单价抵上述第一项中的应退货款。如果哈尔滨麦凯乐总店未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费366元，由哈尔滨麦凯乐总店负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有二：一是丛李松与哈尔滨麦凯乐总店购买案涉商品买卖关系成立与否的举证责任分配；二是哈尔滨麦凯乐总店是否应就销售案涉商品承担惩罚性赔偿责任。
关于争议焦点一，丛李松与哈尔滨麦凯乐总店购买案涉商
品买卖关系成立与否的举证责任分配问题。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”一审中，丛李松举示购物票据3张以证明其与哈尔滨麦凯乐总店就购买案涉商品形成买卖合同关系。哈尔滨麦凯乐总店上诉主张称丛李松应提供证据证明贴有案涉标签的商品由其售出。丛李松对此提供视频资料加以证明并在二审庭审中播放。经本院查明，视频中可以辨认出贴有案涉标签的商品以及哈尔滨麦凯乐总店的商场标识。哈尔滨麦凯乐总店虽对该视频资料有异议，但却未提供足够证据加以反驳，应承担举证不能的后果。一审法院认定丛李松与哈尔滨麦凯乐总店形成买卖合同关系，并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点二，哈尔滨麦凯乐总店是否应就销售案涉商品承担惩罚性赔偿责任。
首先，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《中华人民共和国食品安全法》中规定的所谓不符合食品安全标准，一般指向食品本身存在质量问题。即使食品标签标注存在瑕疵，亦不属于十倍惩罚性赔偿的范围；《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条还明确，食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。本案中，哈尔滨麦凯乐总店出售的案涉商品，依据其标签标注的蛋白质、脂肪、碳水化合物计算出的能量值与产品外包装袋营养标签上标示的能量值存在差值。且在二审庭审中，哈尔滨麦凯乐总店自述“碳水化合物标错了”。因丛李松并未举示证据证明案涉商品本身存在质量问题与食用案涉商品造成不良后果。因此，不能认定案涉商品存在食品安全问题，案涉商品标签应属标签瑕疵。其次，每一成年人应当可以自行控制各种营养成分的摄入值，因此低标能量值对于消费者在选择巧克力这一类食品时并非重要考虑的因素，巧克力这一类食品本身所含能量较高，消费者对此亦有认知，对于这类食品的摄入主要以自行控制为主，而不可能仅仅依据外包装标示的能量值进行选购和食用。故，案涉商品所存在的标签瑕疵不会对消费者造成误导。再次，丛李松分三次于2017年2月13日、2017年2月14日、2017年2月21日在哈尔滨麦凯乐总店购买案涉商品208块，其在庭审中自述购买案涉商品分给低保户的孩子们和自己食用。作为普通商品消费者，丛李松时隔几日购买数量如此之多的商品，存在短时间内重复购买同一种商品的行为。庭审中，丛李松自认前两次购买案涉商品后“发现能量有问题，为了取证就去购买了第三次”。通过购物票据可知，丛李松在第三次购买案涉商品数量达100块之多。其为达到取证的目的购买如此之多的案涉商品有违常理。同时，丛李松自2016年以来，数次以涉及违反食品安全法规定的相同事由为据进行诉讼。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。根据上述法律规定，所谓消费者，是指为满足生活需要而购买、使用商品或者接受服务的，由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。据此，本院认定丛李松购买案涉商品的行为不符合上述法律规定的消费者特征，其不具备消费者的身份，亦无权按照《中华人民共和国食品安全法》的有关规定以消费者的身份主张赔偿。综上所述，本案不适用十倍赔偿的惩罚性条款。一审法院判令哈尔滨麦凯乐总店给付丛李松赔偿款20,592元属适用法律错误，本院予以纠正。因案涉商品存在标签瑕疵，故，一审法院判令哈尔滨麦凯乐总店退还丛李松案涉商品购货款2059.20元合理，本院予以维持。哈尔滨麦凯乐总店在履行上述退款义务时，丛李松应向哈尔滨麦凯乐总店返还所购案涉商品，不能返还的，应扣减相应货款。
另，哈尔滨麦凯乐总店上诉主张称原审法院程序违法，但由于其未能举示证据对其主张加以证明。故，对于该项诉讼理由不予支持。
综上所述，哈尔滨麦凯乐总店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、第一百五十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初4129号民事判决第一项、第三项；
二、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初4129号民事判决第二项。
一审案件受理费366元，由丛李松负担316元，大连国际商贸大厦有限公司哈尔滨麦凯乐总店负担50元；
二审案件受理费366元，由丛李松负担316元，大连国际商贸大厦有限公司哈尔滨麦凯乐总店负担50元；
本判决为终审判决。
审 判 长 贾延春
审 判 员 李庆军
审 判 员 付玉林
二〇一八年七月二日
法官助理 杨 航
书 记 员 于凯华