广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法松民二初字第474号
原告周学全，男，汉族，住江西省吉安市泰和县，身份证号码：×××1810。
委托代理人邓政威，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人陈春灵，广东大洲律师事务所律师。
被告广东省第二建筑工程公司，住所地：广东省汕头市金平区。
法定代表人柯传杰，系该公司总经理。
委托代理人柴昕，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
委托代理人罗和苏。
原告周学全与被告广东省第二建筑工程公司劳动争议纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，先后向本院起诉，由于周学全起诉在先，广东省第二建筑工程公司起诉在后，本院将周学全列为原告，将广东省第二建筑工程公司列为被告，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人邓政威、被告广东省第二建筑工程公司委托代理人柴昕、罗和苏到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告诉称，原告于2013年5月3日入职于被告处，任油漆工一职，约定工资为5000元／月。在2013年5月10日8时40分，原告在工地数据中心14号楼2层进行内墙油漆工作时，从所站的门字架上摔落至地面，全身多处致伤。事故发生后原告被送至东莞市寮步医院住院治疗，被诊断为“脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧多发性肋骨骨折、右侧少量胸腔积液、右股骨粗隆骨间骨折、右耻骨下肢骨折、右中指闭合性骨折、右桡骨远端骨折并尺骨茎突撕脱性骨折等”。事后，被告属下的项目部（粤港金融服务外包基地）向东莞市社会保障局申请工伤认定，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203154747号工伤认定书，认定原告此次事故属于工伤。在2014年6月4日原告经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。原告不服东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭作出的东劳人仲院松山湖庭案字（2014）24号仲裁裁决书，原告特向法院起诉，请求判令，一、确认原告与被告解除劳动关系；二、确认原告的平均工资为5000元／月；三、被告赔偿原告一次性伤残补助金差额8800元、一次性工伤医疗补助金差额996元、一次性伤残就业补助金75000元，合计84796元；四、被告支付原告2013年5月3日至2013年5月9日（上班期间）、2013年5月10日至2014年6月4日（停工留薪期间）的工资合计为66167元；五、被告支付原告住院期间的护理费10800元；六、被告支付原告精神抚慰金18000元（八级伤残）；七、根据劳动合同法第38条第一款第二项的规定，被告支付原告经济补偿金7500元；八、被告承担本案的诉讼费。
被告广东省第二建筑工程公司答辩称，一、被告与原告的劳动关系已解除，系原告本人提出；二、原告的月平均工资为3000元，在劳动合同上已有明确约定；三、原告主张的工伤补偿待遇，应以3000元每月计算，其中一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金已由东莞市社保局足额支付，且超过其应享有的工伤待遇，不存在差额问题。原告主张的一次性伤残就业补助金过高，被告认为应以每月3000元计算，共计45000元；四、被告欠原告2013年5月3日至2013年5月9日期间的上班工资未支付，但原告主张的停工留薪工资过高，被告不确认原告主张的停工留薪期限。被告认为，原告不按照第一次出院医嘱进行复查拍片，导致二次手术时间延长，从而导致劳动能力的鉴定时间也延长，原告应对此承担责任。况且，《工伤保险条例》第33条第2款规定，停工留薪期一般不得超过12个月。现原告提出的停工留薪期已超过12个月，也未经过市级劳动能力鉴定委员会的确认。被告认为原告的停工留薪期宜确认为78天＋3个月＋29天＋2周；五、被告无需支付原告护理费，因原告住院期间并无陪护人员。原告的住院记录及出院小结也并未写明原告住院期间需要陪护人员，所以原告主张的护理费无依据；六、被告无需支付原告精神抚慰金，其主张无依据；七、被告无需支付原告经济补偿金，被告与原告双方劳动关系的解除，系原告在2014年6月12日在领取一次性工伤医疗补助金时自行提出解除；八、关于本案诉讼费用，由法院自由裁量。
被告广东省第二建筑工程公司起诉称，周学全曾为该公司员工，于2013年5月3日入职，担任油漆工。2013年5月10日周学全在工地摔伤，事后被认定为工伤，2014年6月4经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。双方因赔偿数额不能达成一致意见，周学全向东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭提起仲裁，2014年9月23日松山湖仲裁庭作出东劳人仲院松山湖庭案字（2014）24号仲裁裁决书。被告不服该仲裁裁决，认为仲裁确定的停工留薪期过长，原告发生工伤后共住院两次，第一次入院时间是2013年5月10日，出院时间是2013年7月27日，住院78天，住院医嘱全休3个月，逐月复查拍片，从而决定负重及内固定拆除时间。第二次入院时间是2014年4月1日，出院时间是2014年4月30日，住院29天，出院医嘱全休2周。原告在第一次出院后没有遵从医嘱，逐月复查拍片，直至2014年2月21日才到医院拍片了解愈合情况，导致内固定拆除手术时间延后，原告应对此承担责任，原告工伤的停工留薪期宜确定为78天＋3个月＋29天＋2周。另根据法律规定未经设区的市级劳动能力鉴定委员会的确认，停工留薪期最长不得超过12个月，松山湖仲裁庭把停工留薪期确定为390天是对事实认定不清和法律适用错误。其次，工伤发生后，被告共支付原告22000元，其中一项7800元虽注明是护理费。但因为本案原告在停工留薪期间并无陪护人员予以护理，原告向被告支付的该7800元应计入已支付的工伤待遇中，仲裁庭没有扣除已赔付的7800元属于事实认定不清。综上，请求法院判令：1、被告无需支付原告东劳人仲松山湖庭案字（2014）24号仲裁裁决书第二项第（2）小点裁决内容即“2013年5月3日到2013年5月9日的工资和停工留薪期工资待遇合计25500元”；2、本案诉讼费由原告承担。
原告答辩称，1、本次工伤时间为2013年5月10日，进行劳动能力鉴定的时间为2014年6月4日，在此期间为原告康复治疗期间。从被告提供给法院的一次性工伤医疗补助金申领表中可知，双方的劳动关系在2014年6月12日解除。我方认为，在未解除劳动关系前，被告应承担原告的停薪留职期间的工资；2、关于原告两次住院的护理费，有医院的诊断证明书足以证明，两次住院期间，需要一人护理，故被告应承担护理费，同时，被告实际并没有支付原告住院期间的护理费。
经审理查明，原告周学全于2013年5月3日入职被告处，任职油漆工。被告为原告购买了工伤保险。2013年5月10日8：40时许，周学全在粤港金融服务外包基地工程工地进行内墙油漆工作时，从所站的门字架上摔落至地面，全身多处致伤，被送至东莞市寮步医院住院治疗。2013年6月25日，东莞市社会保障局认定周学全为工伤。2013年7月27日，周学全出院时医嘱：全休3月，逐月复查拍片，了解骨折愈合情况，从而决定负重及内固定拆除时间。2014年2月21日，周学全到东莞市寮步医院门诊复查DR片显示右股骨粗隆间骨折断端对位对线尚可，可见内固定器影，骨折线模糊，余征象变化不明显。2014年4月1日，周学全第二次住院行拆除内固定手术，2014年4月30日出院。出院医嘱：全休2周。2014年6月4日，东莞市劳动能力鉴定委员会评定周学全为伤残八级，未达护理等级。2014年6月23日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，由社保基金支付一次性伤残补助金人民币46200元、一次性工伤医疗补助金人民币19004元。2014年6月12日，周学全向被告提出解除劳动关系并填写了《一次性工伤医疗补助金申领表》。2014年8月11日，周学全向东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人解除劳动关系；2、确认申请人的平均工资为5000元／月；3、被申请人支付申请人医疗费188.77元；4、一次性伤残补助金差额8800元、一次性工伤医疗补助金差额996元、一次性伤残就业补助金75000元；5、被申请人支付申请人2013年5月3日至2013年5月9日（上班时间）、2013年5月10日至2014年6月4日（停工留薪期间）的工资合计66167元；5、被申请人支付申请人住院伙食补助费10800元；6、被申请人支付申请人住院期间的护理费10800元；7、被申请人支付申请人精神抚慰金18000元；8、被申请人支付申请人经济补偿金7500元。仲裁庭作出东劳人仲院松山湖庭案字（2014）24号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系已解除；二、由被申请人在本裁决书生效之日起五天内，通知并支付申请人如下款项：（1）一次性伤残就业补助金45000元；（2）2013年5月3日到2013年5月9日的工资和停工留薪期工资待遇合计25500元；以上合计：70500元。三、驳回申请人在申诉中提出的其它申诉请求。原、被告双方均不服该仲裁裁决，先后向本院起诉。
由于周学全发生工伤时工作未满一个月，关于周学全的工资标准，原告周学全主张根据《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》中的工伤待遇标准可推断出原告的工资是5000元／月；被告则提供一份周学全本人签名的《建筑业劳动合同》，合同约定月工资3000元。周学全对劳动合同的签名真实性不予确认，但不申请笔迹鉴定，也不愿预缴鉴定费用。被告确认周学全2013年5月3日至2013年5月9日期间的工资和停工留薪期间工资尚未支付。
关于周学全住院期间的护理费。周学全提供加盖社保机关公章的医疗诊断证明书，显示周学全两次住院期间均有陪护一人。被告主张周学全住院期间没有陪护人员，但没有证据证明。
被告主张已经垫付周学全住院期间相关费用人民币22000元并提供一张有周学全签名的总金额14200元的《借条》和一张有刘爱华签名的金额7800元的《收据单》，周学全对其签名的《借条》予以确认，但对没有其签名的《收据单》不予确认。被告主张刘爱华与原告周学全是夫妻关系，但未能提供证据予以证明。
以上事实，有原告提供的工伤认定书、骨外科入院记录、出院小结、医疗诊断证明书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、仲裁裁决书及送达回证、职工因工伤亡补偿待遇支付决定，被告提供的仲裁裁决书及送达回证、建筑业劳动合同、工伤保险完税证、参保登记证明、建筑工地缴费清单、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、一次性工伤医疗补助金申领表、入院记录、出院小结、借条、收据单及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为：原、被告之间的劳动关系于2014年6月12日由周学全单方提出而解除，本院予以确认。关于原告在职期间月平均工资，原告主张5000元／月，但并无证据足以证明，原告虽然否认《建筑业劳动合同》上本人签名的真实性，但不主张申请笔迹鉴定，故本院对原告的主张不予采信。依据原、被告签订的《建筑业劳动合同》，本院认定原告工资水平为每月3000元。
根据《广东省工伤保险条例》第四十六条第二款的规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。又根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，职工因工伤致残被鉴定为八级的，可享受十一个月本人工资的一次性伤残补助金，由工伤保险基金支付。伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，八级伤残一次性工伤医疗补助金标准为四个月的本人工资；由用人单位支付一次性伤残就业补助金，八级伤残一次性伤残就业补助金标准为十五个月的本人工资。对照本案，被告已为原告参保，且社保基金已以高于原告的工资标准支付原告一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，故原告主张被告支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额，没有事实依据，本院不予支持。被告应向周学全支付一次性伤残就业补助金3000元／月×15个月=45000元。
关于原告发生工伤前工资和停工留薪期工资。根据原告的月工资标准，被告应支付原告2013年5月3日至2013年5月9日期间的工资3000元／月÷30天／月×7天=700元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，原告从2013年5月10日发生工伤至2014年6月4日鉴定伤残等级，未超过二十四个月。被告认为因周学全未按医嘱逐月复查拍片导致停工留薪期延长，停工留薪期应确定为78天＋3个月＋29天＋2周，没有法律依据，本院不予支持。被告应支付原告2013年5月10日至2014年6月4日期间共390天停工留薪期工资3000元／月÷30天／月×390天=39000元。原告确认住院期间收到被告支付的14200元，该款应从尚需支付的工资待遇中予以扣减。对于被告主张另外支付的7800元，由于没有证据证明被告已经向原告支付了该笔费用，故本院不予采信。
关于原告住院期间的护理费。按照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，周学全提供加盖社保机关公章的医疗诊断证明书，显示周学全两次住院期间均有陪护一人，本院予以采信。本院确定护理费计算为：50元／天（东莞市护工报酬标准）×（78天＋29天）=5350元。对原告诉请超出部分，本院予以驳回。
关于原告主张未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的经济补偿金。本案中，原告于2014年6月12日提出解除劳动关系的真实原因是申请办理一次性工伤医疗补助金，并非以未及时足额支付劳动报酬为由书面提出解除劳动关系，因此，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，故对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告提出精神抚慰金的诉讼请求，由于没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告周学全与被告广东省第二建筑工程公司的劳动关系已解除；
二、限被告广东省第二建筑工程公司自本判决发生法律效力之日起三日内向原告周学全支付一次性伤残就业补助金人民币45000元；
三、限被告广东省第二建筑工程公司自本判决发生法律效力之日起三日内向原告周学全支付2013年5月3日至2013年5月9日期间的工资和停工留薪期工资人民币25500元（700元＋39000元-14200元）；
四、限被告广东省第二建筑工程公司自本判决发生法律效力之日起三日内向原告周学全支付住院期间护理费人民币5350元；
五、驳回原告周学全的其他诉讼请求；
六、驳回被告广东省第二建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费人民币10元（原告已预交5元，被告已预交5元），由被告广东省第二建筑工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 吴 丹
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 袁志辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第四十六条工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费。
用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。
难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式按照国家有关规定执行。
第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。