北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终12643号
上诉人（原审原告）：邓同峰，男，1971年8月21日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：马欣然，男，1968年7月20日出生，住北京市顺义区。
被上诉人（原审被告）：祝莺燕，女，1976年2月22日出生，住安徽省滁州市。
委托诉讼代理人：王宏涛，北京罗杰（上海）律师事务所律师。
上诉人邓同峰因与被上诉人祝莺燕装饰装修合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人邓同峰及其委托诉讼代理人马欣然、被上诉人祝莺燕之委托诉讼代理人王宏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓同峰上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费用由祝莺燕承担。事实和理由：一审程序违法，未追加被告，认定祝莺燕不欠款无事实依据；二、一审判决错误，祝莺燕书写欠条，依据合同相对性原则，足以认定祝莺燕欠款事实。
祝莺燕答辩称，同意一审判决，不同意邓同峰的上诉请求。事实和理由：一审不存在程序违法问题，祝莺燕为餐厅的原行政主管，履行的是职务行为。祝莺燕未以自己的名义向邓同峰付过款。
邓同峰一审诉讼请求：1.祝莺燕给付邓同峰装修房屋款42万元；2.案件受理费由祝莺燕负担。
一审法院经审理查明：2014年5月到2014年11月，邓同峰在北京市顺义区馨园三街西口大德良驹宝马店二楼进行装饰装修工程。
2015年1月23日，祝莺燕与施工方邓同峰签署《欠款》一份，内容为：“碳餐厅装修款项说明：北京市顺义区馨园三街西口独陈大德良驹宝马店二楼碳西餐厅装修总工程款人民币捌拾伍万元整（850000元），已付人民币：肆拾叁万元整（￥430000元）欠邓同峰人民币肆拾贰万元整（￥420000元）。特此证明。碳餐厅：祝莺燕，施工方邓同峰。”其中内容为邓同峰书写，祝莺燕签字确认。
邓同峰于2014年7月31日、8月1日、8月13日、8月20日、9月5日、9月18日、10月14日、11月7日，每日收到工程款5万元，于2014年11月27日收到工程款3万元，共收到工程款43万元。
祝莺燕称：祝莺燕认可该欠款系其签署，但是主张与其无关。祝莺燕系碳餐厅的员工，庄小龙是碳餐厅的老板，并称碳餐厅拟起名为北京德克豪斯（国际）餐饮管理有限公司，但营业执照没有办下来，故借用了慧德田餐饮公司的营业执照，后庄小龙将餐厅卖给了国英和杨少君。自庄小龙或李存银的账户，给付邓同峰工程款共43万元。就《欠款》内容，系庄小龙指示祝莺燕签字确认。祝莺燕系北京德克豪斯（国际）餐饮管理有限公司行政综合管理。
就诉争装修工程，邓同峰称：系张某1和另一个负责设计的人员找到邓同峰去做工程。工程款系张某1和负责设计的人员与邓同峰进行协商。施工过程中，邓同峰系与张某1对接。增加变更项由张某1和负责设计的人员进行确定。邓同峰将结算总价报给张某1，张某1再报给祝莺燕，由祝莺燕与邓同峰确认总价。邓同峰报送的工程总价为95万元，经祝莺燕与其协商，确定总价款为85万元，祝莺燕确认每月给付四万元或五万元。邓同峰确认见过庄小龙，庄小龙去过诉争场地。
邓同峰提交其信用卡交易明细，拟证明邓同峰已收到工程款43万元。祝莺燕认可该证据的真实性。
祝莺燕提交《解除劳动关系协议书》一份，内容为：“甲方：庄小龙，乙方：（员工）祝莺燕。一、甲乙双方同意从2015年10月18日起解除双方的劳动关系。二、甲方承诺在2015年10月20日前向乙方一次性支付乙方到2015年9月30日的全部工资，共计总金额43851.31元，乙方10月份的工资5000元由甲方在11月15日进行支付......”。祝莺燕主张其于2015年1月入职碳餐厅，于2015年10月18日离职。邓同峰不认可该证据的关联性。
祝莺燕提交碳餐厅初始投资清单和工程款欠款明细，拟证明祝莺燕在碳餐厅担任行政主管，具体信息是祝莺燕向老板汇报过程中留存下来的。邓同峰主张该证据系祝莺燕自行制作，没有双方签字确认，说明不了情况。
祝莺燕提交个人电子邮箱截图，拟证明祝莺燕离职时餐厅的行政事务向老板和投资人进行汇报和公司交接。邓同峰不认可该证据的关联性。
祝莺燕提交其代理律师针对碳餐厅的行政主管和工作人员的调查笔录，拟证明祝莺燕不是适格被告。邓同峰不认可该证据的证明目的。
祝莺燕提交劳动合同书，拟证明祝莺燕与北京邬巢世纪餐饮管理有限公司存在劳动合同关系。邓同峰不认可该证据的证明目的。
祝莺燕提交交接清单，内容包括：1.工行99321尾号，小龙卡一张，余额364.11元（2015年4月16日余额）……2.工行969793尾号白雪卡一张，余额4776.24元（2015年4月28日余额）……3.工行827593尾号，户名李存银，余额16562.52元。4.电子档若干。祝莺燕提交该证据拟证明祝莺燕于2015年4月29日离职时的工作交接清单。邓同峰不认可该证据的证明目的。
祝莺燕提交2014年4月13日《租赁合同》，该合同首部约定为出租方（甲方）大德良驹贸易（北京）有限责任公司与承租方（乙方）北京德克豪斯（国际）餐饮管理有限公司，尾部乙方签字处为庄小龙。祝莺燕提交该证据拟证明涉案店铺的产权人和经营者与涉案餐饮店铺的实际经营者签订租赁合同。邓同峰不认可该证据的证明目的。
祝莺燕提交社保记录和对账单，拟证明祝莺燕与北京邬巢世纪餐饮管理有限公司存在劳动合同关系，相关社保缴纳至2015年2月。邓同峰不认可该证据的证明目的。
祝莺燕提交离职证明，拟证明祝莺燕与北京邬巢世纪餐饮管理有限公司存在劳动合同关系，祝莺燕于2015年1月9日离职。邓同峰不认可该证据的证明目的。
祝莺燕提交离职名片和工牌，拟证明祝莺燕与北京邬巢世纪餐饮管理有限公司存在劳动合同关系。邓同峰不认可该证据的证明目的。
祝莺燕申请证人张某1出庭作证，证人张某2称：“原告是我们以前碳餐厅店的工头，被告是我以前的领导。我是在2014年中旬认识原告的，我们开店，我是店长，有时让我盯工程，施工细节进行交接等，我负责现场监工。我是在2015年初认识被告的，开店一段时间，认识的被告。被告不是涉案餐厅的老板。被告是负责运营的，运营经理，在店长之上，被告层级比我高。老板是国英、杨少君，庄小龙是我之前认识的老板，这三个人都是老板，太细节的我不清楚。工程款原告和谁谈的我不清楚，不是我谈的。”就证人证言，邓同峰认为证人陈述的其与祝莺燕是上下级领导关系，祝莺燕是店长，存在虚假证言。
祝莺燕申请证人苏某1出庭作证，证人苏某2称：“被告不是我们的法人。原告不应告我的经理，应该是告公司的领导国英和另外一个人杨少君，庄小龙是店之前的领导，后来将店卖给杨少君、国英，庄小龙和杨少君、国英是合伙关系，庄小龙虽然卖了店但应该还有股份，庄小龙偶尔还回来，管理店，具体不清楚。庄小龙没走之前是庄小龙给我开工资，庄小龙是在2015年中旬走的。被告是我领导，是我们的财务。”就该证人证言，邓同峰认为苏某1和祝莺燕是上下级关系，不能否认祝莺燕是餐厅的负责人，祝莺燕针对债务应当承担责任。邓同峰表示祝莺燕是财务主管，祝莺燕学过会计法，出具欠条时，若不是祝莺燕个人所欠，应加盖财务专用章或公司的章，欠条内容是祝莺燕书写的，祝莺燕对债务承担是心知肚明的，根据合同相对性，祝莺燕出具欠条，债务应该是祝莺燕偿还。
经该院释明，邓同峰坚持将祝莺燕列为本案被告，并要求其履行债务。
上述事实，有双方当事人一审陈述、证人证言、《欠款》、《解除劳动关系协议书》、信用卡交易明细等证据在案佐证。
一审法院认为：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
经审查，该院确认诉争合同的承包人为邓同峰，其应向“碳餐厅”即庄小龙等人拟成立的北京德克豪斯（国际）餐饮管理有限公司主张债权。
因北京德克豪斯（国际）餐饮管理有限公司未成立，应由其发起人向邓同峰给付工程款。本案的争议焦点即为祝莺燕是否为北京德克豪斯（国际）餐饮管理有限公司的发起人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。审查现有证据，该院难以确认祝莺燕“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份”。故该院难以确认祝莺燕为公司发起人。
因祝莺燕不是公司发起人，邓同峰作为拟成立公司之债权人，要求祝莺燕为设立公司行为所产生的费用承担责任，于法无据。经该院释明，邓同峰坚持向祝莺燕主张权利。就其诉讼请求，该院予以驳回。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第四条之规定，判决：驳回邓同峰的诉讼请求。一审案件受理费7600元，由邓同峰负担（已交纳）。
二审中，双方均未提交新的证据。祝莺燕在二审庭审中补充说明，北京德克豪斯（国际）餐饮管理有限公司借用的营业执照的公司全称为北京慧德甜鸭梨餐饮有限责任公司顺义分公司。本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案为装饰装修合同纠纷。邓同峰对“碳（西）餐厅”进行修饰处理的工程建筑活动，但未签订书面合同。邓同峰要求祝莺燕支付所欠工程价款，提交字条《欠款》，祝莺燕不予认可。根据双方当事人的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点问题为祝莺燕是否为合同当事人。《欠款》载明：“碳餐厅装修款项说明：北京市顺义区馨园三街西口独陈大德良驹宝马店二楼碳西餐厅装修总工程款人民币捌拾伍万元整（850000元），已付人民币：肆拾叁万元整（￥430000元）欠邓同峰人民币肆拾贰万元整（￥420000元）。特此证明。碳餐厅：祝莺燕，施工方邓同峰。”本院认为，虽然祝莺燕在《欠款》上签字，但涉案工程“碳（西）餐厅”并非祝莺燕所有，祝莺燕系“碳（西）餐厅”的工作人员，该事实有庄小龙与祝莺燕签订的《解除劳动关系协议书》以及两位“碳（西）餐厅”的工作人员作为证人出庭作证予以证明。邓同峰对证据的真实性不予认可，但无充足理由，故对其抗辩本院不予采信。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，邓同峰未能提交证据证明祝莺燕系“碳（西）餐厅”的所有人，亦未提交证据证明祝莺燕支付过工程价款，故祝莺燕书写《欠款》并不能表示其存在与邓同峰订立涉案装饰装修合同的意思表示，邓同峰应承担举证不利的后果。综上所述，邓同峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由邓同峰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 路
审判员 赵 霞
审判员 贾 旭
二〇一七年十一月二十一日
书记员 王永基
书记员 陆九阳