云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第491号
上诉人（原审原告）汤平，女，汉族，小学文化，居民。
委托代理人罗国礼，安宁市禄脿镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）汤清，女，汉族，初中文化，农民。
上诉人汤平因与被上诉人汤清宅基地使用权纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2014）禄民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：汤平与汤清系姐妹关系。1956年，禄丰县金山镇官场社区李家院村的汤发荣、汤兰仙夫妻收养汤桂英，汤桂英成年后与汤家国结婚，生育汤华、汤清、汤平、汤忠四个子女。1976年，汤桂英离家出走。汤华、汤清、汤平、汤忠四个子女均由汤发荣、汤兰仙夫妇及父亲汤家国抚养长大。1992年3月9日，在李家院村干部的主持下，达成家庭分家协议，具体内容为：“一、人口分家，现有老小共九人，1、汤华及妻子、儿子和父亲汤家国四人分为一家；2、汤发荣、汤兰仙与汤忠一家、汤清、汤平共五人分为一家。二、房屋分配，1、原老房子楼房两间分给汤发荣、汤兰仙二老所有，今后谁承担扶养并办理送终，此两间房子归谁享受；2、正房西侧一间及下排新建楼房一间归汤忠居住，下排另一间楼房归汤清居住并所有；3、下排房后厕所一间归汤忠一家所有使用；4、若今后汤华、汤忠哥弟两无法相处，需要分隔院心时，在上、下排房子交界中再排围墙；5、下排平房两间，西面畜厩两间及烤房一间由汤华所有及使用，同时畜厩及烤房前后空地亦归汤华管理使用所有……”。1997年12月10日，在金山镇司法所的主持下，汤发荣、汤兰仙夫妇和汤清、汤平、汤忠达成养老协议。1998年3月，因赡养问题发生争议，汤发荣、汤兰仙夫妇向云南省禄丰县人民法院提起诉讼，要求汤忠对他们尽赡养义务，云南省禄丰县人民法院追加汤清、汤平参加诉讼。同年3月20日，云南省禄丰县人民法院作出（1998）禄民初字第203号民事判决，判决：“一、汤发荣、汤兰仙的责任田由汤清、汤平负责耕种，每年称给汤发荣、汤兰仙大米480公斤；二、由汤清、汤平、汤忠每月各负担汤发荣、汤兰仙二人的生活费50元；三、汤发荣、汤兰仙每月的医疗费累计超过40元的由汤清、汤平、汤忠平均分担。97年12月10日后的医疗费69.40元，由汤清、汤平、汤忠三人平均每人承担23.13元；四、汤发荣、汤兰仙今后的丧葬费用由汤清、汤平、汤忠平均承担”。2001年3月19日，汤发荣、汤兰仙夫妇以汤平、汤忠不执行法院判决履行赡养义务为由，在本村干部、邻居在场证明下立下遗嘱：“把原分给汤清、汤平、汤忠各一间房子收回，因汤忠、汤平已离家出走，我二老要把收回的房产及二老原所住的房产一共大小五间及房外一个小厕所全部归给汤清本人使用所有，但我二老今后的日常生活包括医疗、安埋一切费用由汤清一人承担负责。大孙子汤华房边北、西、南柒棚竹子归汤华所有，此外正房后和坝塘边的竹子、树木归汤清。”此后汤清即与汤发荣、汤兰仙共同生活，照管二老。2003年4月10日禄丰县公证处对上述遗嘱进行了公证，并作出（2003）禄证字第166号公证书。2003年7月21日汤发荣因病死亡。2003年7月23日，因汤发荣病故后事问题，汤忠与汤清在村干部的证明下，达成调解协议，内容为：“关于汤发荣、汤兰仙两位老人的生活费、安埋费、医药费，经双方协商解决如下：一、因汤忠自愿放弃分家时老人所分给个人的房产和两位老人的一切财产和继承权（自留地承包责任田除外）；二、赡养两位老人所需的一切费用（包括从2000年11月20日至两位老人死亡时止的生活费、安埋费、医药费）今后与汤忠无关，同时汤忠不负一切经济责任。所需的一切费用由汤清负责承担；三、关于两位老人的承包责任田（2000年11月20日至2002年10月30日止的农业税和所需交纳的各项社队提留款将由汤忠负责补交，汤清不负任何经济法律责任”。双方家庭成员及村干部均在调解协议书上签名捺印。2005年2月13日汤兰仙去世。二位老人的丧葬事宜均由汤清负责操办。2005年3月，经汤清申请，金山镇人民政府组织人员对汤清居住的房屋及使用的宅基地进行地籍调查后，禄丰县人民政府于2005年3月向汤清颁发了集体土地使用证，确认汤清在金山镇官场村委会李家院村民小组住宅、畜厩等批准拨用宅基地使用权面积314.3㎡。2009年12月汤清拆除原汤发荣、汤兰仙居住的三间老房子，在原地基上于2010年3月建盖了二层砖房。另查明，汤平户口于1999年6月1日从原金山镇官场办事处李家院村农转非迁到县糖酒副食公司，成为城镇居民至今。2013年11月汤平以禄丰县国土资源局为被告向楚雄市人民法院提起诉讼，要求撤销汤清的宅基地使用证登记，将汤清名下宅基地分割出约100㎡给汤平。楚雄市人民法院于2013年11月12日作出（2013）楚行初字第29号行政裁定书，裁定对汤平的起诉不予受理。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山属于农民集体所有”。第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”。第十一条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”。根据我国土地管理法律、法规的相关规定，宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的村民身份关系相联系。汤平现属城镇居民，并非金山镇官场社区或者是李家院村小组集体经济组织的成员，也未依法取得农村宅基地使用权证书，按照法律规定汤平不能取得该村宅基地的土地使用权，并且汤清已取得禄丰县人民政府核发的集体土地使用证，故汤平的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、第一百五十三条之规定，判决：驳回汤平的诉讼请求。案件受理费100元，由汤平承担（已交）。
原审判决宣判后，汤平不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销云南省禄丰县人民法院（2014）禄民初字第79号民事判决，改判由汤清归还汤平宅基地使用权100㎡，一、二审诉讼费由汤清承担。其事实和理由为：一、原审遗漏认定下列事实：1、1992年分家时，汤平分得正房西侧的抱儿楼房一间，占地57.2平方米，1997年11月，汤平在自己抱儿楼房前的院子中建盖两间平房，占地20.9㎡；2、汤平赡养过汤发荣和汤兰仙，汤发荣、汤兰仙去世后，汤平享有继承权，汤发荣和汤兰仙的两间养老房作为遗产，汤平应分得三分之一的宅基地，面积为32.9㎡。二、原审认定“汤发荣和汤兰仙居住的三间老房子”是错误的。因为1992年的分家协议上己经载明“原老房子楼房两间分给汤发荣和汤兰仙所有”，正房西面一间等房屋分给汤忠，后汤忠又把正房西面那一间楼房分给汤平。三、原判驳回汤平的诉讼请求适用法律不当。汤平原本是农村居民，是官场社区李家院村的成员，1995年1月与丈夫王志强结婚，1999年6月1日将户口迁出落户到丈夫所在的单位禄丰县贸易公司，成为城镇居民。但上诉人的一间抱儿房和两间平房是在1999年6月1日户口农转非前就已经取得的房产，法律没有规定农村居民转为城镇居民后就应该放弃原来在农村的房产。汤平赡养汤发荣和汤兰仙十余年，对于他们的两间养老房，汤平依法享有三分之一的继承权，法律没有规定城镇居民不能对农村房产依法进行继承。虽然汤平的房屋已经被汤清强占拆除建盖了新房，返还房屋已经不可能，但返还宅基地是可能的，汤清建房后还有剩余宅基地可以补偿给汤平。2001年汤平与丈夫离婚后，没有分得任何房产，至今一直是租房居住，汤平在李家院村还有约一亩的农村承包土地，至今仍然在耕种，这一亩土地仍然是汤平赖以生存之本，汤平仍然要回到李家院村生产生活。原判驳回汤平的诉讼请求，无异于剥夺了汤平原有的生产生活条件。请二审法院支持汤平的上诉请求。
被上诉人汤清经本院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审中，经征询上诉人汤平对原审认定事实的意见，上诉人汤平对一审认定的事实“2009年12月汤清拆除原汤发荣、汤兰仙居住的三间老房子”有异议，认为汤发荣和汤兰仙居住的老房子仅有两间，另一间系汤平在1992年分家时分得的。上诉人汤平提出的异议能否成立，本院将结合本案的争议焦点综合评判。对上诉人汤平无异议的一审认定的其他事实本院予以确认。
二审中，上诉人汤平除一审提交并经过质证的证据外，无新证据提交。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人汤平的上诉理由是否成立？
本院认为，宅基地由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的村民身份关系相联系。本案中，本案诉争的土地使用权，汤清已取得禄丰县人民政府核发的集体土地使用证，现汤平主张由汤清归还其宅基地使用权100㎡，但根据在卷的李家院汤华、汤忠分家协议书、遗嘱并结合本案其他证据，均不能确认汤平曾取得100㎡的宅基地使用权。且汤平现属城镇居民，并非金山镇官场社区或李家院村小组集体经济组织的成员，其是否享有100㎡的宅基地使用权应由相关部门审批决定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。汤平的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人汤平承担。
本判决为终审判决。
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审判长 善从安
审判员 杨 霞
审判员 刘 莹
二〇一四年十一月二十五日
书记员 曾琳媛