江苏省南通市港闸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0611刑初241号
公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。
被告人梁平，女，1964年3月8日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，退休人员，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区。因涉嫌犯销售假药罪于2017年7月15日被取保候审。
被告人施文，女，1990年5月17日出生于江苏省南通市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯销售假药罪于2017年7月15日被取保候审。
辩护人顾小兵、夏正丹，江苏山水律师事务所律师。
江苏省南通市港闸区人民检察院以通港检诉刑诉〔2017〕243号起诉书指控被告人程某、梁平、施文犯销售假药罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。2017年11月29日，江苏省南通市港闸区人民检察院以需要补充侦查为由申请延期审理，本院同日决定延期审理，并于2017年12月29日恢复审理。2018年1月17日，江苏省南通市港闸区人民检察院以通港检诉追诉〔2018〕1号追加起诉决定书追加起诉。2018年1月27日，被告人程某死亡，本院裁定对被告人程某终止审理。2018年3月29日，江苏省南通市港闸区人民检察院再次以需要补充侦查为由申请延期审理，本院于同日决定延期审理，并于2018年4月28日恢复审理。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年10月18日、2018年6月20日公开开庭审理了本案。江苏省南通市港闸区人民检察院指派检察员汤某1、代理检察员申某出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人张晓勇（参加第一次庭审），被告人梁平，被告人施文及其辩护人顾小兵、夏正丹到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南通市港闸区人民检察院指控，2016年2月至12月间，程某安排被告人梁平发货，多次向被告人施文销售未经国家许可的“肉毒杆菌毒素”，共计得款人民币55150元；通过侯某向被告人施文销售未经国家许可的“七天瘦”，得款人民币10000元。2017年3月至4月间，程某安排被告人梁平发货，多次通过微信向他人销售未经国家许可的“肉毒杆菌毒素”，共计金额人民币33700元。2016年初至2017年3月间，被告人施文通过为他人注射的方法销售未经国家许可的“肉毒杆菌毒素”，得款人民币10600元，向曹某销售未经国家许可的“七天瘦”，得款人民币3180元。案发后，公安机关从程某处扣押到可得价值人民币117550元的“肉毒杆菌毒素”，从被告人施文处扣押到可得价值人民币9100元的“肉毒杆菌毒素”。指控的证据有被告人供述、证人证言、鉴定意见、微信聊天记录、扣押清单等。公诉机关认为，被告人梁平、施文销售假药，应当以销售假药罪追究其刑事责任；被告人梁平系从犯，应当从轻或者减轻处罚；二被告人有坦白情节，可以从轻处罚；二被告人有部分假药未售出，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；建议对二被告人适用缓刑。
被告人梁平对公诉机关指控其在2017年3月至4月期间协助程某销售假药的犯罪行为没有异议，并当庭认罪。
被告人施文对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并当庭自愿认罪。
辩护人顾小兵、夏正丹对公诉机关指控被告人施文犯有销售假药罪不持异议，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人梁平的犯罪事实
被告人梁平与程某系母子关系。2017年3月23日开始，被告人梁平明知程某销售未经国家许可的“A型肉毒杆菌毒素”（又名肉毒素，包括“粉毒”、“绿毒”、“白毒”），通过微信接收程某提供的货物名称、货物数量、发货地址、收货人姓名等内容，然后按照微信的内容填写快递单，包装货物，联系快递员取货。2017年4月1日，由被告人梁平冒名“石代壮”签字租赁了辽宁省沈阳市富云新都西区22号楼仓库（即辽宁省沈阳市铁西区北三中路22-3三单元），并在该仓库中继续按照程某安排发货。被告人梁平共发货26次，涉案金额人民币33700元。2017年4月15日，江苏省南通市公安局港闸分局从辽宁省沈阳市铁西区北三中路22-3三单元仓库扣押了程某存放的待销售“肉毒素”275盒，可得价值人民币117550元。案发后，被告人梁平退出全部违法所得。
具体犯罪事实分述如下：
1.2017年3月23日，被告人梁平向“娜娜”发货“粉毒”5支，售价人民币2650元。
2.2017年3月23日，被告人梁平向李晓利发货“彩毒”5支，售价人民币1900元。
3.2017年3月23日，被告人梁平向“姗姗”发货“白毒”2支、“粉毒”1支，售价人民币1590元。
4.2017年3月23日，被告人梁平向沈馨发货“粉毒”1支，售价人民币530元。
5.2017年3月23日，被告人梁平向“李某某”发货“白毒”2支，售价人民币1000元。
6.2017年3月23日，被告人梁平向“美美”发货“粉毒”3支、“白毒”2支，售价人民币2460元。
7.2017年3月24日，被告人梁平向张雪发货“粉毒”1支，售价人民币530元。
8.2017年3月25日，被告人梁平向张瑜发货“粉毒”2支，售价人民币1000元。
9.2017年3月26日，被告人梁平向“医美李”发货“白毒”1支，售价人民币480元。
10.2017年3月26日，被告人梁平向“阿某”发货“粉毒”1支，售价人民币530元。
11.2017年3月26日，被告人梁平向徐乱乱发货“粉毒”1支，售价人民币530元。
12.2017年3月30日，被告人梁平向王瑶发货“白毒”1支，售价人民币480元。
13.2017年3月31日，被告人梁平向张莹菁发货“粉毒”4支，售价人民币2000元。
14.2017年4月4日，被告人梁平向安琪发货“绿毒”1支，售价人民币550元。
15.2017年4月4日，被告人梁平向“李”发货“白毒”1支，售价人民币480元。
16.2017年4月4日，被告人梁平向汤某2发货“彩毒”5支，售价人民币1800元。
17.2017年4月5日，被告人梁平向杨宇发货“白毒”2支，售价人民币960元。
18.2017年4月5日，被告人梁平向“jenny”发货“粉毒”2支，售价人民币1060元。
19.2017年4月5日，被告人梁平向“蜜娃子”发货“粉毒”5支，售价人民币2500元。
20.2017年4月5日，被告人梁平向李梓宁发货“粉毒”2支，售价人民币1000元。
21.2017年4月5日，被告人梁平向叶茵发货“白毒”2支，售价人民币900元。
22.2017年4月9日，被告人梁平向“jenny”发货“白毒”2支，售价人民币1920元。
23.2017年4月11日，被告人梁平向“民民”发货“白毒”4支、“绿毒”2支，售价人民币2820元。
24.2017年4月11日，被告人梁平向周某发货“粉毒”3支，售价人民币1560元。
25.2017年4月12日，被告人梁平向何雯发货“粉毒”3支，售价人民币1500元。
26.2017年4月12日，被告人梁平向“晨晨”发货“粉毒”2支，售价人民币1000元。
二、被告人施文的犯罪事实
2016年初至2017年3月间，被告人施文从程某处购买了未经国家许可的“肉毒杆菌毒素”，后通过为他人注射的方法进行销售，共计得款人民币10600元，向曹某销售未经国家许可的“七天瘦”，得款人民币3180元。2017年3月15日，江苏省南通市公安局港闸分局从江苏省南通市京扬数码广场1001室大甜工作室扣押了被告人施文待销售的“肉毒素”13盒，可销售价值人民币9100元。2017年5月3日，江苏省南通市公安局港闸分局从曹某处扣押到其向被告人施文购买的尚未服用的“七天瘦”8颗。案发后，被告人施文退出全部违法所得。
具体犯罪事实分述如下：
1.2016年2月3日，被告人施文在江苏省南通市崇川区学田新村89幢401室内，向石月红销售“肉毒素”1盒，得款人民币1000元。
2.2017年2月24日，被告人施文在江苏省南通市崇川区云客公馆F座429室内，向吴迪销售“粉毒”2盒，得款人民币3500元。
3.2017年3月初，被告人施文在其位于江苏省南通市京扬数码广场1001室的大甜工作室内，向杨美娟销售“肉毒素”一盒，得款人民币700元。
4.2017年3月初，被告人施文在江苏省南通百安谊家负一楼欧神诺瓷砖店外，向一客户销售“粉毒”一盒，得款人民币1500元。
5.2017年3月4日，被告人施文在江苏省南通市崇川区德民旺角6幢706室王秀梅经营的工作室内，向张娟销售“粉毒”一盒，款人民币1300元。
6.2017年3月14日，被告人施文在其经营的大甜工作室内内向陈翔销售“绿毒”1盒，得款人民币1600元。
7.2016年8月6日，被告人施文向曹某销售“七天瘦”一瓶,得款人民币800元。
8.2016年9月23日，被告人施文向曹某销售“七天瘦”一瓶,得款人民币800元。
9.2016年12月25日，被告人施文向曹某销售“七天瘦”一瓶,得款人民币780元。
10.2017年3月29日，被告人施文向曹某销售“七天瘦”一瓶,得款人民币800元。
案发后，江苏省南通市公安局港闸分局委托江苏省食品药品监督管理局对从程旭、被告人施文处扣押的涉案“A型肉毒杆菌毒素”进行鉴定。江苏省南通市食品药品监督管理局经鉴定认为，根据涉案“A型肉毒杆菌毒素”的外包装及说明书所标示的功效和效果、用法和剂量、使用注意事项等表述，对应于功能主治、用法用量、不良反应等内容，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义。根据国家食品药品监督管理总局、中华人民共和国卫生部的工作文件的规定，上述药品在中国境内应按毒性药品管理。该药品原产地标示为韩国，在中华人民共和国境内未取得《进口药品注册证》，应按假药论处。江苏省南通市公安局港闸分局委托英格尔检测技术服务（上海）有限公司对证人曹某处扣押的“七天瘦”进行检验，结论为该“七天瘦”中含有国家禁止添加的药物“西布曲明”。
以上事实，有经当庭举证、质证的被告人梁平、施文的供述，程某的供述，证人证言、扣押在案的假药及扣押清单、药品检验报告、微信聊天记录、支付宝及微信转账记录、公安机关出具的发破案报告等证据予以佐证。
审理期间，本院委托被告人梁平、施文户籍地司法行政机关进行审前调查。辽宁省沈阳市铁西区司法局调查评估认为，被告人梁平的丈夫愿意配合司法所日常监督工作，作为其矫正期间的监护人。江苏省南通市崇川区司法局调查评估认为，被告人施文具备接受社区矫正的条件。
本院认为，被告人梁平、施文销售假药，其行为构成销售假药罪。被告人梁平与程某构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人梁平、施文所购买的部分假药因被公安机关查获未能售出，系犯罪未遂，予以从轻处罚。被告人施文有立功表现，予以从轻处罚。二被告人归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚。二被告人主动退赃，酌情从轻处罚。二被告人多次销售假药，酌情从重处罚。被告人梁平、施文犯罪情节较轻，无前科劣迹，有一定的悔罪表现，公诉机关提出对二被告人适用缓刑的意见，本院予以支持。公诉机关指控被告人梁平于2016年2月至12月期间的犯罪事实，证据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条，第二十五条，第二十七条、第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁平犯销售假药罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
被告人施文犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、没收被告人梁平违法所得人民币33700元，上缴国库。（该款扣押在江苏省南通市公安局港闸分局）
三、没收被告人施文违法所得人民币13780元，上缴国库。（该款扣押在江苏省南通市公安局港闸分局）
四、扣押在江苏省南通市公安局港闸分局的“肉毒素”288盒、“七天瘦”8颗，予以没收销毁。
五、禁止被告人梁平、施文在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 周勇强
人民陪审员 杜伟伟
人民陪审员 邢 艳
二〇一八年六月二十日
书 记 员 许 训