浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第349号
上诉人（原审被告）：盛阿米，汉族，住浙江省临安市太湖源镇由口村*组由口***号。公民身份号码：3301241959********。
上诉人（原审被告）：临安金磊电器有限公司，住所地：临安市太湖源镇青岭路无门牌1。
法定代表人：尉生华，该公司执行董事。
上诉人（原审被告）：尉生华，汉族，住浙江省临安市太湖源镇由口村*组由口***号。公民身份号码：3301241965********。
上诉人（原审被告）：周海萍，汉族，住浙江省临安市太湖源镇由口村*组由口***号。公民身份号码：3301241968********。
以上四上诉人的共同委托代理人：钱伍全，浙江通纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：求梓熔，1953年4月7日出生，汉族，户籍地：浙江省临安市锦城镇西墅街**弄***号，现住浙江省湖州市吴兴区凤凰街道凤凰二村**幢***室。公民身份号码：3301241953********。
委托代理人：徐涛，浙江东唐人律师事务所律师。
原审被告：汪某。
24196901231413。
原审被告：何某，住浙江省临安市玲珑街道乌渡村*组石堰头*号。公民身份号码：3301241956********。
上诉人盛阿米、临安金磊电器有限公司（以下简称金磊公司）、尉生华、周海萍为与被上诉人求梓熔及原审被告汪某、何某民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴环商初字第388号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年10月14日立案受理后，依法组成由审判员何玲玲担任审判长，审判员姜铮、代理审判员陈静参加评议的合议庭进行审理，书记员史倩担任记录，于2010年11月4日公开开庭进行了审理，上诉人盛阿米及上诉人盛阿米、金磊公司、尉生华、周海萍的共同委托代理人钱伍全，被上诉人求梓熔的委托代理人徐涛到庭参加诉讼，原审被告汪鑫、何建平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
本案现已审理终结。
原审认定：2009年××××月××9日，求梓熔与盛阿米、金磊公司、汪某、何某签订借款协议书一份。协议约定：盛阿米向求梓熔借款3××0万元，借款期限自2009年××××月××9日至20××0年4月××8日。合同约定如到期不还，盛阿米应承担每日按未还借款总额的0.3%作为违约金直至清偿，并承担求梓熔通过诉讼所产生的律师费、交通费等。金磊公司以其所有的工业厂房、土地作为借款的抵押担保；金磊公司的法定代表人尉生华及其妻子周海萍将其个人名下所有的资产为上述借款进行连带保证。汪某、何某为盛阿米的借款提供保证担保。协议签订后，求梓熔当日将其中的235万元借款支付到盛阿米指定的账户，另75万元借款以现金方式支付给盛阿米，盛阿米亲笔向求梓熔出具了收条。但求梓熔与金磊公司未办理抵押物登记手续。借款到期后，盛阿米未能归还借款，担保人未履行担保责任。另查明：盛阿米未能按约还款，应承担违约金78××20元（按每日万分之二点一计算，暂计算自20××0年4月××9日起至20××0年8月××8日止的违约金）。
求梓熔向原审法院提起诉讼，请求判令：××.盛阿米立即归还借款3××0万元，支付违约金98952元（自20××0年4月××9日起至起诉日每日按0.084%计算）；2.
盛阿米支付代理费3万元；3.金磊公司、汪某、何某、尉生华、周海萍对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。
盛阿米在原审答辩称：求梓熔与盛阿米签订合同后，盛阿米出具了收条，但求梓熔实际向盛阿米出借235万元，没有达到合同约定的3××0万元，故盛阿米应该对235万元承担还款责任金磊公司在原审答辩称：金磊公司并非本案的担保人，金磊公司提供财产进行抵押担保，但求梓熔未进行财产抵押登记，故金磊公司无需承担保证责任。
汪某在原审答辩称：对求梓熔起诉事实无异议。
何某在原审答辩称：对求梓熔起诉事实无异议，并证明求梓熔向盛阿米出借的资金为3××0万元，其中75万元是现金。
尉生华、周海萍在原审答辩称：其两人没有作为保证人在借款协议上签字，所以保证合同没有成立，不应该承担保证责任，请求驳回求梓熔对其两人的诉讼请求。
原审法院认为：求梓熔与盛阿米之间的民间借贷关系合法有效，具有法律约束力，双方当事人应当全面履行合同的约定。现盛阿米在借款到期后未及时归还，显属违约，依法应当承担清偿债务的民事责任。求梓熔要求盛阿米归还借款并承担违约金的请求符合法律规定，该院予以支持，具体数额以法院核定为准。该院认为，求梓熔与金磊公司之间的抵押担保合同合法有效，但双方未办理抵押登记手续，抵押权不成立，求梓熔不具有对抵押物的优先受偿权，但金磊公司仍应在合同约定的抵押财产范围内承担清偿责任。该院认为，求梓熔与金磊公司之间的抵押合同合法有效，现求梓熔与盛阿米之间的主债权已经到期，没有必要再进行抵押物的登记，应设定的抵押物也没有发生变更，金磊公司承担清偿责任没有违背双方当事人原有意思表示，也没有加重金磊公司的民事责任，故金磊公司仍应在合同约定的抵押财产范围内承担清偿责任。尉生华、周海萍、汪某、何某为盛阿米的借款提供保证担保，但因求梓熔与金磊公司之间设定的抵押权没有成立，故尉生华、周海萍、汪鑫、何某应在抵押物财产外为盛阿米的债务承担担保责任。
求梓熔要求盛阿米承担律师代理费的请求因无证据支持，该院不予支持。盛阿米辩称实际借款为235万元的意见与事实不符，该院不予采纳。金磊公司辩称的抵押合同不成立，其无需承担担保责任的意见与法律不符。尉生华、周海萍认为授权书约定不明，其两人未在协议书中签字的意见，该院认为，尉生华本身具有两重身份，他既是金磊公司的法定代表人，也是协议约定的担保人之一，结合授权书能够认定尉生华、周海萍为盛阿米借款提供保证担保是其两人真实意思的表示，故尉生华、周海萍的辩称理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、盛阿米应返还求梓熔借款3××0万元，承担逾期付款违约金78××20元（暂计算至20××0年8月××8日），合计3××78××20元，限于判决生效之日起十日内清偿。二、金磊公司在合同约定的抵押财产范围对盛阿米上述债务承担清偿责任。三、汪某、何某、尉生华、周海萍在金磊公司设定的抵押财产外，对盛阿米应清偿的债务承担连带清偿责任。四、驳回求梓熔其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32632元，财产保全费5000元，合计37632元，由盛阿米、金磊电器负担。
上诉人盛阿米、金磊公司、尉生华、周海萍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审对出借款项的金额，认定错误。本案中，虽然《借款协议书》约定了盛阿米向求梓熔的借款金额为3××0万元，并且盛阿米在订立协议的同时向求梓熔出具了3××0万元的《收条》，但纵观本案所有证据可知，求梓熔只有在2009年××××月××9日向汪某的银行卡汇入235万元，再由汪某向盛阿米汇款235万元。没有任何直接证据证明求梓熔向盛阿米另外以现钞出借75万元。况且以现钞出借75万元，也不符合日常生活经验。根据《借款协议书》，3××0万元借款借期5个月，协议却未约定利率。75万元实为235万元在5个月内的高利贷利息，年利率已高达76.6%。二、金磊公司不应承担连带责任。本案中，求梓熔要求金磊公司承担连带责任的事实理由是金磊公司作为保证人在借款合同上签名。经过法庭调查可知，金磊公司并未作为保证人在借款合同中签名，而是作为抵押人，由法定代表人尉生华签字。因此，一审判决金磊公司在抵押财产范围内承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。厂房的抵押权因未履行法定手续而没有设立，造成该抵押权没有设立的原因是求梓熔没有依约办理登记手续。虽然《借款协议书》中的抵押条款有效，但抵押权并未设立。而就抵押条款中，并未约定金磊公司在抵押权未设立情形下，是否仍应承担以抵押财产清偿责任。三、尉生华、周海萍的保证合同未成立，不应承担连带保证责任。《借款协议书》第四条虽然载有“尉生华夫妇愿意将其个人名下的资产为上述借款作为连带保证”的表述，但该协议书第五条中，仅有“以汪某、何某作为担保人为乙方的借款作连带担保”的记载，没有尉生华、周海萍的名字。在协议书的尾部签名栏内，也只有“汪某”、“何某”作为保证人签订。而“尉生华”的签字，明确是以抵押人金磊公司法定代表人的身份出现。故尉生华未作为保证人在协议上签字，保证合同关系未成立。一审认为尉生华的签字具有双重身份，是完全不顾事实的。请求二审法院依法改判盛阿米对实际借款金额235万元承担责任，并驳回对金磊公司、尉生华、周海萍的诉讼请求。被上诉人求梓熔在二审答辩称：一、一审对求梓熔出借款项3××0万元的认定正确。××.盛阿米是完全民事行为能力人，其出具的收条载明收到3××0万元，而在上诉状中称只收到235万系前后矛盾的陈述。2.求梓熔在起诉时也陈述交付了75万元现金，且求梓熔也出具了向银行提款250万元的证据。二、金磊公司应当承担连带责任。各方当事人签订的借款合同明确金磊公司将其财产抵押给求梓熔，根据物权法规定，双方产生了合同之债而并非物权，因个人借款不能办理抵押手续，所以没办理物权抵押登记，同时，求梓熔也轻信了上诉人的偿还能力没有去办理。三、尉生华、周海萍应当承担连带责任。借款协议书第四条明确尉生华夫妇愿意将其个人名下的资产作连带保证，尉生华也在协议上签字，且尉生华提交了一份周海萍签署的授权委托书交付求梓熔，如果不是作为担保人，授权委托书的原件不可能出现在求梓熔手中，因此两夫妻是愿意担保的。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告汪某、何某无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权。
各方当事人在二审中均无新的证据提交。
本院确认原审法院认定的基本案件事实。
本院认为：二审期间，本案的主要争议焦点是：一、实际借款的本金是3××0万元还是235万元；二、金磊公司是否应承担相应的清偿责任；三、尉生华及周海萍是否应承担保证责任。
一、关于借款本金数额问题。上诉人与被上诉人对通过银行转帐支付的235万元无异议，双方争议的是75万元现金是否支付。本院从以下方面分析：××.涉案当事人于2009年××××月××9日签订的《借款协议书》明确载明盛阿米向求梓熔借款3××0万元，同日，盛阿米向求梓熔出具的收条，也载明金额3××0万元；2.借款人盛阿米和出借人求梓熔均认可，盛阿米向求梓熔借款时保证人汪某、何某均在场，而汪某、何某在一审庭审中均认可借款金额3××0万元，其中现金支付75万元；3.求梓熔提交的银行交易明细表，记载了2009年××0月20日，现取250万元，进一步印证了支付的现金来源；4.虽然现金转帐仅有235万元，但不能由此推断不存在现金支付，也不能因为借款合同没有约定利息，而推断75万元是利息。综上，盛阿米关于借款本金为235万元的上诉意见，缺乏证据佐证，本院不予采信。
二、关于金磊公司是否应承担连带清偿责任问题。《借款协议书》约定，金磊公司为盛阿米的借款提供担保的担保物是工业厂房和土地，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，涉案的抵押物应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据物权法理论，虽然本案的抵押物未办理抵押登记，不能产生物权变动的效果，但抵押合同已生效，对抵押合同当事人具有约束力，并发生债法上的效果。一审法院判令金磊公司在合同约定的抵押财产范围内对盛阿米结欠求梓熔的债务承担清偿责任并无不当。
三、关于尉生华及周海萍是否应承担保证责任。虽然《借款协议书》第四条约定，金磊公司法定代表人夫妇愿意将其名下的资产为盛阿米向求梓熔的借款承担连带保证责任，且在借款合同签订前一天，周海萍出具委托书一份，委托其丈夫尉生华办理一切事务（包括夫妻间所有资产等），该份委托书交给了出借人求梓熔，但在该《借款协议书》的落款处，明确列明担保人（××）是金磊公司，尉生华在“法人代表”栏签名，而担保人（2）是汪某、何某签名，可见，该《借款协议书》中，尉生华仅作为金磊公司的法定代表人签名，并未将其个人作为保证人签名，此外，周海萍出具的委托书也没有明确为盛阿米的借款承担保证责任的意思表示。原审法院认定尉生华、周海萍承担相应的保证责任，缺乏事实依据。
综上，本院对上诉人的部分上诉意见予以采信。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，金磊公司及汪某、何某向求梓熔承担相应的清偿责任后，有权向主债务人盛阿米追偿。原判认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴环商初字第388号民事判决第一、二、四项；二、变更湖州市吴兴区人民法院（2010）湖吴环商初字第388号民事判决第三项“被告汪鑫、何建平、尉生华、周海萍在被告临安金磊电器有限公司设定的抵押财产外，对被告盛阿米应清偿的债务承担连带清偿责任”为“汪鑫、何建平在临安金磊电器有限公司设定的抵押财产价值范围外，对盛阿米应清偿的债务承担连带清偿责任”；三、上诉人临安金磊电器有限公司及原审被告汪鑫、何建平承担相应的清偿责任后，有权向上诉人盛阿米追偿。
二审案件受理费32632元，由上诉人盛阿米、临安金磊电器有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何玲玲
审 判 员 姜 铮
代理审判员 陈 静
二〇一〇年十一月二十二日
书 记 员 史 倩