新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终1214号
上诉人(原审原告)：刘鲁军，男，1967年2月10日出生，汉族，乌苏市金钻石金店经营者，住石河子市。
委托诉讼代理人：张艳芳，新疆西北律师事务所律师。
上诉人(原审被告):徐俊明，男，1963年2月28日出生，汉族，无固定职业，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：刘健，新疆盛业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖霞，新疆盛业律师事务所律师。
原审被告：郑建设，男，1963年3月3日出生，汉族，乌苏市通商租赁有限责任公司法定代表人，住乌苏市。
原审被告：乌苏市通商租赁有限责任公司，住所地：乌苏市北京东路003号。
法定代表人：郑建设，该公司董事长。
原审被告：王晓彬，男，1972年5月20日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。
上诉人刘鲁军因与上诉人徐俊明、原审被告郑建设、乌苏市通商租赁有限责任公司（以下简称通商公司）、王晓彬股权转让纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2017）新42民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘鲁军及其委托诉讼代理人张艳芳、上诉人徐俊明及其委托诉讼代理人刘健、肖霞、原审被告郑建设、通商公司的法定代表人郑建设、王晓彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘鲁军上诉请求:1、撤销一审判决第三项；2、改判徐俊明支付违约金300万元；3、一、二审诉讼费用由徐俊明承担。事实与理由：徐俊明构成根本违约，应按照《协议书》约定向其支付300万元违约金。首先，《协议书》明确约定违约责任为承担违约金300万元，一审判决认定徐俊明构成违约，致使合同目的不能实现，徐俊明应当向其支付违约金300万元；其次违约金的性质是当事人意思自治原则下的私权处分，当事人一方违约时，是否适用违约金责任，完全取决于当事人的约定而非法定；三，其在2014年8月就已经完全履行完支付股权转让价款的合同义务，且徐俊明亦知晓案涉股份转让的范围包括对通商公司出资份额的财产权益，一审判决对此事实予以认定，但一审判决认为该财产权益的实现系刘鲁军、徐俊明、王晓彬的共同行为，非徐俊明个人能实现，这与一审查明的事实相矛盾；四、徐俊明从2014年8月就实际占有其股权转让对价款1500万元，占有时间长达4年之久给其造成了资金占用损失，故徐俊明应当承担300万元损失。
徐俊明辩称，其与刘鲁军转让的是新拓公司的股份，其已经按照双方协议第四条履行了合同义务，刘鲁军也以新拓公司大股东的身份履行职务，故其不构成违约，一审判决解除双方协议书错误，刘鲁军的上诉请求不应得到支持。
徐俊明上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回刘鲁军的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由刘鲁军承担。事实与理由：一、一审判决认定其违约错误。所谓违约是违反《协议书》的约定，其与刘鲁军于2014年8月10日签订《协议书》明确约定在股权转让过程中其义务是“在收到乙方全部付款后，将委托持股协议书和合作协议书以及新拓公司开具给甲方的所有手续全部交给乙方。（以乙方给甲方开具的收条为准）”。2014年8月12日刘鲁军的代理人周胜利代刘鲁军收到其交付的与股权转让有关的8份书面材料，并出具收条。至此其已按约履行义务，并无违约之处。二、一审判决认为办理股权转让变更登记是其附随义务不符合法律规定。首先，公司法并没有规定股权转让必须办理股权变更登记，更没有将股权变更登记作为股权发生变更的要式条件，股权变更登记只具有对抗效力，而不具有变更的生效效力；其次，根据《中华人民共和国公司法》第七十三条规定，转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资证明的记载，所以股权转让后，履行股权变更登记手续的义务是公司，而不是股东。三、一审判决对股权转让时间认定错误。其将股权变更的所有材料交给刘鲁军后，其即退出公司，再未享有股东权利，履行股东义务。四、其依照约定已将相关材料交给了刘鲁军，还按照刘鲁军要求在公证处办理了公证授权委托书，刘鲁军应当依照公司法办理股权变更手续，因此即使认定股权未完成转让，责任也在刘鲁军，其不存在违约行为。五、一审判决显失公平。刘鲁军购买其在乌苏市新拓房地产开发有限公司（以下简称新拓公司）股权之初，新拓公司委托郑建设持有通商公司90%的股份，对乌苏市北京路市场改建项目拥有绝对的控制权，且新拓公司也是唯一的出资人，刘鲁军知道该项目如果运作成功会有更大的收益，因其未能与郑建设建立信任关系，所以刘鲁军作为新拓公司的大股东再未投入资金到上述改建项目中，郑建设被迫引入其他资金，致使新拓公司失去了对该项目的控制权，使新拓公司获得丰厚收益的可能性化为泡影。刘鲁军于2016年起诉要求确认《协议书》无效诉讼，已被裁定驳回，现又提起解除《协议书》诉讼，说明刘鲁军根本就不想办理股权变更登记事宜。新拓公司成立的目的就是针对上述改建项目，现股权转让已经三年多，改建项目也已全面竣工，一审判决解除《协议书》显失公平，使刘鲁军规避了股权转让的风险，违背了合同交易的稳定性。
刘鲁军辩称，徐俊明作为股权转让方应当配合其履行公司股权变更登记，而徐俊明的不作为导致协议书中的合作目的不能实现，因此其享有法定的合同解除权。徐俊明股权转让的范围包括了对新拓公司的股权以及通商公司的的股权。同时根据2014年9月5日其与徐俊明给郑建设的通知内容可以证实，故一审判决对徐俊明股权转让范围认定正确。另股权转让合同的生效不等同于股权转让生效，《中华人民共和国公司法》第七十三条以及《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十四条均规定股权转让发生变动后应当办理公司登记和工商变更登记，所以公司登记是对股权转让的法定要件。徐俊明作为转让方有义务配合其做好公司股权变更登记，其辩称不存在违约行为不应承担法律责任的理由不成立，应当予以驳回。
通商公司、郑建设述称，徐俊明与刘鲁军之间的股权转让属于新拓公司的内部转让，与其无关，转让过程和方法其一概不知。
王晓彬述称，其认为徐俊明与刘鲁军之间的股权转让属于新拓公司的内部转让，与通商公司无关，新拓公司各股东均与通商公司无关，是新拓公司与通商公司之间有法律关系。在股权转让过程中，徐俊明不存在违约行为。
刘鲁军向一审法院起诉请求：1、解除其与徐俊明于2014年8月10日签订的《协议书》；2、解除其与徐俊明于2014年9月5日共同签署发给郑建设的《通知》；3、解除其与徐俊明于2014年9月5日共同签署发给王晓彬的《通知》；4、徐俊明返还其支付的1500万元，并支付违约金300万元；5、通商公司对徐俊明返还15000万元及300万元违约金承担连带责任；6、本案诉讼费由徐俊明承担。
一审法院认定事实：2010年11月1日，刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人注册成立新拓公司。注册资本500万元，其中，刘鲁军出资200万元，徐俊明出资180万元、王晓彬出资120万元。同日，（甲方）新拓公司，股东刘鲁军、徐俊明、王晓彬与（乙方）郑建设签订一份《委托持股协议书》，约定：甲方仅委托乙方作为自己对公司1575万元出资（该出资中的1530万元用于工龄买断、养老保险差额、生活补助等。详见郑建设与通商公司各股东的权益转让协议书，45万元用于购买通商公司全部股权的90%，下面把该90%的股权简称为“代表股份”）的名义持有人，并代表行使相关股东权利。乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。
2012年8月29日，刘鲁军、徐俊明、王晓彬三合作人就委托郑建设代持通商公司90%股权签订一份《合作协议书》，约定：1、三合作人刘鲁军、徐俊明、王晓彬即为股东；2、暂定出资额为1575万元，各股东占出资比例为三分之一；3、增资扩股或者需要追加投资时，需提前三十日告知所有股东。4、股东之间可以相互转让其部分或者全部出资。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意股东应当购买该转让股权；不购买的，视为同意转让。5、对于通商公司剩余10%股权、邮政大厦、众鑫苑、养路段临街楼房等资产的收购与开发必须由全体股东统一进行，任何单一股东不得私自进行收购与开发，否则，所收购的股权或资产产生的利润归全体股东共同所有。
2014年4月8日，郑建设的律师孙长虹向王晓彬、刘鲁军、徐俊明发出一份律师函，载明：其接受委托后，于2010年11月以本人名义与通商公司44位股东达成了《权益转让协议书》，约定：权益转让费用为35万元现金，另加市场建设完成后市场一楼50平米的商铺一间。协议签订后，其分别向44位股东各支付35万元现金合计1540万元；但股东另有一间商铺的权益至今没有兑现。期间，44位股东多次要求其尽快履行协议兑现商铺，其也一再向三位投资者要求尽快进行市场改建，因种种原因仍未履行长达四年。现函告：1、请三位投资者接函后于2014年4月30日前提交对通商公司北京路市场建设及履行的书面方案，并承诺44名股东实现商铺的权益须于2014年12月底前兑现。2、如三位投资者逾期不答复市场建设的书面方案及资金投入计划，视为三位投资者对受托人存在违约行为，应赔偿受托人造成的一切损失；受托人并有权解除与各方签订的《委托持股协议》，并依照相关法律规定及《公司章程》对外进行公司股权转让，由新的股权受让人投资进行市场建设，履行并保证44名股东的权益实现。
2014年8月10日，甲方徐俊明与乙方刘鲁军签订一份《协议书》，约定：1、甲方将其拥有的33.33%的股份以1,500万元转让给刘鲁军（详见刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人与郑建设所签订的《合作协议书》和《委托持股协议书》）。上述交易的税费全部由刘鲁军承担。否则，上述的交易价格调整为1,800万元。2、付款方式：（1）乙方于2014年8月12日之前支付定金300万元给甲方；（2）乙方于2014年8月20日之前再支付700万元给甲方；（3）乙方于2014年8月31日之前再支付500万元给甲方。3、甲方在收到乙方全部付款后，将《委托持股协议书》和《合作协议书》以及新拓公司开具给甲方的所有手续全部交给乙方（以乙方给甲方开具的收条为准）。4、违约责任：甲乙双方任何一方违约，赔偿对方违约金300万元。
2014年9月5日，刘鲁军、徐俊明向郑建设发出一份通知，载明：根据《委托持股协议书》的约定，新拓公司作为委托持股人，具体由刘鲁军、徐俊明、王晓彬三名股东实际执行此协议，协议书约定，郑建设在接到委托人的授权后才能执行受托行为。现通知郑建设，徐俊明已将全部股份和在通商公司的投资（北京路市场改建项目）全部转让给了股东刘鲁军，刘鲁军可代替徐俊明执行相关权利，今后关于通商公司代持股份的事宜，由刘鲁军作为大股东与王晓彬具体执行。同日，徐俊明向王晓彬发出一份通知，载明：现徐俊明已将新拓公司33.33%的股权（工商登记股权为36%）和其他权益，以及参与的通商公司全部投资（北京路市场改建项目）（详见委托持股协议书、合作协议书）的投资股权、权利及义务转让给了股东刘鲁军，刘鲁军可代替徐俊明执行相关权利。今后关于新拓公司股权和其他权益，以及通商公司代持股份的事宜，由刘鲁军作为大股东与王晓彬具体执行。
一审法院认为，关于《协议书》解除问题。2014年8月10日，刘鲁军与徐俊明签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。第七十三条规定，依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。本案中，双方约定转让标的系股份，刘鲁军已履行支付1500万元股份转让的对价义务，徐俊明作为股份转让方应承担办理股东权利变更登记的附随义务。徐俊明至今未履行股权变更登记义务，其行为是否构成违约是本案争议焦点的基础法律事实。从庭审查明的事实看，刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人系新拓公司的股东，徐俊明工商登记股权为36%，各股东出资比例均不相同。为收购通商公司90%的股权，各股东在原有的出资基础上均补足600万元，至此，各股东的出资比例均相同，其中各股东均出资525万元用于收购通商公司90%股权，所占比例各为三分之一，即33.33%。现刘鲁军、徐俊明对《协议书》中的股份转让范围即除徐俊明在新拓公司的股份外是否包括徐俊明参与收购通商公司30%股权实际出资份额的财产权益产生争议。按照《协议书》约定“徐俊明把其拥有的33.33%的股份全部卖给刘鲁军（详见刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人与郑建设所签订的《合作协议书》和《委托持股协议书》），作价壹仟伍佰万元整。”结合徐俊明一方在庭审中陈述，新拓公司是基于北京路市场改建项目而设立，而涉案的北京路市场又与通商公司有关，对此，从新拓公司的设立时间与刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人与郑建设（通商公司的股东）签订的《委托持股协议书》的时间相同及2014年4月8日郑建设向刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人发出的律师催告函的事实亦能相互印证涉案股份转让的范围与徐俊明收购通商公司的股权有关。纵观本案，无论转让前还是转让后，刘鲁军、徐俊明、王晓彬以收购通商公司的股权为手段，最终要达到开发涉案北京路市场改建目的。虽然各股东的出资额发生变化，但工商登记并未进行变更，且徐俊明至本案诉讼亦未能取得通商公司的股权或出资份额的财产权益，徐俊明的行为构成违约，致使合同目的不能实现。因此，刘鲁军主张解除《协议书》符合法律规定，应予支持。
关于两份通知应否解除。因该通知的内容只具有告知事项，不具有合同双方权利义务的内容，不具有合同属性，属单方行为，故刘鲁军的请求缺乏事实和依据，不予支持。
关于转让款及违约金应否支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，刘鲁军与徐俊明之间的《协议书》依法予以解除，徐俊明因该协议而取得1500万元转让款，现刘鲁军要求返还转让款1500万元，不违反上述法律规定，应予支持。关于违约金，刘鲁军、徐俊明虽约定任何一方违约赔偿对方违约金300万元，但刘鲁军明知转让的股份中包括对通商公司的投资收益，而该投资收益的实现系合作人刘鲁军、徐俊明、王晓彬的共同行为，并非徐俊明的个人行为既能实现。根据行使权力和履行义务所应遵循的公平与诚信原则，有必要维系双方当事人的利益平衡，并防止权利人对权力的不适当利用，以免对徐俊明产生不公平，徐俊明因违约行为而承担返还转让款的责任，故不应再承担赔偿违约金300万元的责任，对刘鲁军的该项请求，不予支持。
关于通商公司、郑建设、王晓彬是否承担责任。本案系刘鲁军主张解除其与徐俊明签订的《协议书》，虽然刘鲁军、徐俊明、王晓彬存有意向共同出资收购通商公司的股权并签订了《委托持股协议书》，但《委托持股协议书》的效力不是本案审理范围，通商公司、郑建设无须对涉案《协议书》履行任何义务。因通商公司、郑建设、王晓彬不是《协议书》的相对方，故根据合同相对性，通商公司、郑建设、王晓彬在本案中不承担责任。
综上所述，刘鲁军的部分诉讼请求成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十一条、七十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除刘鲁军与徐俊明于2014年8月10日签订的《协议书》；二、徐俊明于判决生效后十日内返还刘鲁军1500万元；三、驳回刘鲁军的其他诉讼请求。
如果徐俊明未按照本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费129,800元、投递费190元，合计129,990元（刘鲁军已预交），由徐俊明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘鲁军提供与王晓彬的电话录音，证明徐俊明将股权又转让给了王晓彬。王晓彬对此事实不予认可。徐俊明对该证据的三性不予认可。本院认为，刘鲁军仅提供电话录音无法证明徐俊明又将股权转让给了王晓彬，本院对此事实不予认定。徐俊明提供新拓公司的出资证明书，证明刘鲁军、王晓彬、徐俊明均实际出资600万元，刘鲁军以1500万元购买其600万元股权，是可期待利益。刘鲁军、王晓彬对该证据的三性均认可，刘鲁军对其证明目的不予认可。因刘鲁军、王晓彬、徐俊明对出资证明书的真实性均无异议，本院对此事实予以认定。王晓彬提供转账支票存根，拟证明是新拓公司收购通商公司的股权，收条一份，拟证明刘鲁军于2014年9月29日收到公司公章、合同专用章、公司组织机构代码证正、副本。刘鲁军、徐俊明对上述两份证据的三性均予以认可。刘鲁军对上述两份证据的证明目的不予认可。因刘鲁军、徐俊明对上述两份证据的三性均无异议，本院对上述两份证据证明的事实予以确认。郑建设提供通商公司新旧两份公司章程，证明旧公司章程不允许股权对外转让。刘鲁军、徐俊明、王晓彬对上述证据三性均予以认可。本院认为，通商公司的章程与案涉新拓公司股权转让纠纷没有关联性，不能作为认定本案事实的依据，本院不予认证。
本院另查明，徐俊明于2014年9月1日经四川省成都市律政公证处出具授权委托一份，委托刘鲁军代为办理股权转让变更登记等事宜，授权期限至受托人办理完毕股权变更之日止。
本院对一审查明的其他基本事实予以确认。
本院认为，刘鲁军与徐俊明于2014年8月10日签订的《协议书》约定，徐俊明将其拥有的股份全部卖给刘鲁军（详见刘鲁军、徐俊明、王晓彬三人与郑建设所签订的《合作协议书》和《委托持股协议书》），作价1,500万元。特别指明，上述交易的税费全部由刘鲁军承担，否则，上述的交易价格调整为1,800万元。徐俊明在收到刘鲁军全额付款后，将《委托持股协议书》和《合作协议书》以及新拓公司开具给徐俊明的所有手续全部交给乙方。协议签订后，刘鲁军向徐俊明支付了股权转让款1500万元,徐俊明于2014年8月12日向刘鲁军交付了协议约定所有手续（1、委托持股协议书；2、保证书；3、合作协议书；4、股东协议书；5、所有相关票据九张；6、600万出资证明一张）。二审当事人对《协议书》的效力及履行的上述内容没有争议，因此，本案争议的主要焦点为刘鲁军以徐俊明未协助办理股权过户为由请求解除《协议书》应否获得支持。
刘鲁军与徐俊明签订的《协议书》并未约定股权变更的时间，对如何办理亦未作详细约定。依据我国现行《公司法》及公司登记管理的相关法律、法规规定，公司发生股东变更事项的，应当向公司登记机关提交申请书及股权转让合同、变更股东的相关情况等文件材料。显然，办理股权变更登记需要以公司名义申请公司登记机关办理，同时也需要受让股东提交相关材料予以配合。刘鲁军在2014年9月29日即以新拓公司大股东的身份接收了公司的公章、合同专用章、公司组织机构代码证正、副本，刘鲁军已实际控制新拓公司，其应当以公司名义向登记机关办理股权变更登记。徐俊明为配合刘鲁军办理股权变更登记于2014年9月1日在四川省成都市律政公证处给刘鲁军出具授权委托一份，委托其代为办理股权转让变更登记等事宜，授权期限至受托人办理完毕股权变更之日止。故案涉股权转让未办理变更登记的责任不在徐俊明。一审判决认定股权变更登记的义务是股权出让人徐俊明属于适用法律不当。
刘鲁军、徐俊明、王晓彬对新拓公司通过股东会增加公司出资到每人600万元的事实均无异议，新拓公司也于2010年12月1日分别向刘鲁军、徐俊明、王晓彬出具了出资600万元出资证明，但新拓公司未办理增资变更登记。刘鲁军、徐俊明、王晓彬亦未要求新拓公司办理增资变更登记。新拓公司三名股东刘鲁军、徐俊明、王晓彬增加出资的目的是收购通商公司的股权，因通商公司旧章程不允许公司股权对外转让，故新拓公司与通商公司的法定代表人郑建设签订了《委托持股协议书》，该《委托持股协议书》与刘鲁军、徐俊明签订《协议书》无法律上的关联性。刘鲁军认为徐俊明转让的股权包括徐俊明在通商公司的股份，是对新拓公司与郑建设签订的《委托持股协议书》的错误认知，《委托持股协议书》的委托持股人是新拓公司，不是新拓公司的股东。原审法院以徐俊明至本案诉讼亦未能取得通商公司的股权或出资份额的财产权益，徐俊明的行为构成违约，致使合同目的不能实现为由解除刘鲁军与徐俊明签订的《协议书》错误，本院予以纠正。
综上所述，刘鲁军的上诉请求不能成立，不予支持，徐俊明的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销塔城地区中级人民法院（2017）新42民初39号民事判决；
二、驳回刘鲁军的一审诉讼请求。
一审案件受理费129,800元，投递费190元（刘鲁军已预交），二审案件受理费142,600元（刘鲁军预交30,800元，徐俊明预交111,800元），合计272,590元，由刘鲁军负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 平
审判员 彭 红 梅
审判员 马 晓 梅
二〇一八年九月一日
书记员 伊丽菲热