广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民一终字第215号
上诉人（原审被告）：翁华清，男，汉族，住广东省肇庆市端州区。
委托代理人：陈飞宇，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四会市合辉混凝土制品有限公司，住所地：广东省四会市东城街道四会大道南珠江新城十六座46号（首层）。组织机构代码证：79296387-5。
法定代表人：周培林，该公司总经理。
委托代理人：吴晓峰，广东通法正承律师事务所律师。
委托代理人：解常玉，广东通法正承律师事务所实习律师。
上诉人翁华清因与被上诉人四会市合辉混凝土制品有限公司（以下简称合辉混凝土公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2013）肇四法民一初字第840、843号民事判决，向本院提起上诉。本院受�后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：翁华清2010年9月1日入职到合辉混凝土公司从事运输部工作，双方签订的劳动合同约定：合同期限自2010年9月1日至2013年8月30日；正常工作时间为月710元，每月20日为工资发放日期；合辉混凝土公司有权依照合法规定和程序，对翁华清进行委任、聘用、罢免、解聘或调动其他工作岗位，当合辉混凝土公司方因工作需要而安排翁华清其他工作时，翁华清应无条件服从公司的安排，若翁华清拒不执行公司方工作安排，超过三天未到岗的，视为翁华清违约，公司方可以解除劳动合同。翁华清刚进入公司工作从事运输部工作，后公司根据其工作表现，将其提升至运输部副经理、经理，后降至副经理。2012年12月10日，公司根据翁华清的表现情况，再次免去其运输部副经理职务；在2012年12月12日的通知中，要�其尽快到办公室办理原岗位工作交接手续，由公司另行安排工作。翁华清不服公司作出的免除其副经理职务的决定，从2012年12月10日起，就没有回公司继续上班。
翁华清因2011年12月20日至24日，参加四会市生产经营单位安全管理人员安全培训，成绩合格，获得四会市安全生产监督管理局颁发的《安全证》（编号：四安管字第2011-25X号），该证现在被保管于公司处，其亦同意将该证归还。
另查明：合辉混凝土公司发放给翁华清的应发工资组成包括底薪、工龄工资、职务工资、固定加班工资、奖金、伙食补助、清凉饮料和高温津贴、安全考核奖、宿舍卫生奖、其他、月度考核奖金、月度加班提成工资，而应发工资扣除宿舍卫生扣罚、宿舍电费、缺勤、异常打卡、轮胎扣罚、社会保险费、员工互助基金、应扣个税、工作服基金、奖金或者其他后，得出实际发放工资。翁华清离职前12个月领取的应发工资（具体为2011年12月至2012年11月，而2012年12月的工资应发工资为1945元，实发工资为1747元，因该月其仅工作了10天，不足1个月，无法反应出其12月份正常状态下全月应发工资的真实情况，故没有列举出来计算平均应发工资。另外，其2012年11月的实发工资是5701元）分别是：5023元、4881元、4713元、4325元、6476元、5350元、6088元、5606元、6060元、5825元、5440元、5960元，平均应发工资为每月5478.92元。合辉混凝土公司已为翁华清购买了2010年-2012年度的养老保险，但没有为其购买基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。
再查明：翁华清离职前在合辉混凝土公司任运输部副经理职务，主要负责车队的管理，包括车队人员管理、办理年审、季审和车辆交通事故处理工作，期间因受雇工作的需要而向公司借款，或者向公司预支款项，用以办理年审、季审、车辆交通事故处理等的费用，费用实际产生后，从公司处抵消相应的借款或者预支款项。本案中，翁华清从公司借支及冲抵情况如下：①2011年4月15日借支3000元，未冲抵；②9月7日借支6800元，于9月26日冲抵；③2011年12月27日借支16500元，于2012年1月19日冲抵；④2011年12月23日借支21800元，于2012年3月31日冲抵；⑤2011年12月27日借支9000元，于2012年5月5日冲抵；⑥2012年2月16日借支55000元，于2012年5月5日冲抵；⑦2012年2月16日借支16000元，未冲抵；⑧2012年4月23日、24日、25日分别借支5000元、30000元、30000元，合共65000元，于2012年5月31日冲抵；⑨2012年5月12日借支25000元，公司已确认其归还。
翁华清因与合辉混凝土公司就是否构成违法解除劳动合同问题产生争议，于2013年8月30日向四会市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年10月31日，该仲裁委员会仲裁裁决：1、双方的劳动合同于2012年12月10日已解除，公司应自裁决书生效之日起10日内，出具解除劳动合同的书面证明给翁华清；2、公司应支付翁华清工资7448元、违法解除劳动合同赔偿金26370元，合计33818元；3、翁华清应归还借款11120元给公司；两款项相抵后实际金额为22698元，自裁决书生效之日起10日内，由公司一次性支付给翁华清；4、驳回翁华清的其他仲裁请求；5、驳回公司的其他反诉请求。合辉混凝土公司不服该劳动仲裁，于2013年11月19日向该院提起诉讼（立案号：2013肇四法民一初字第840号），请求：1、判令其无须向翁华清支付赔偿金；2、判令翁华清归还其借支款19000元。同时，翁华清也不服该劳动仲裁，于2013年11月20日向该院提起诉讼（立案号：2013肇四法民一初字第843号），请求对上述仲裁裁决进行改判。
上述事实，有公司提供的起诉状、答辩状及相应证据；翁华清提供的起诉状及相应证据；法院依法制作的询问笔录、开庭笔录等予以证实，足以认定。
原审法院经审理认为：一、针对双方有争议的合辉混凝土公司是否需要向翁华清支付经济赔偿金26370元的诉讼请求，需要解决：问题1、公司是否需要支付经济赔偿金？问题2、如需要经济赔偿金，具体数额是多少？
对问题1，合辉混凝土公司是否需要支付经济补偿金或者经济赔偿金，就须明确其是否构成违法解除劳动合同；或者翁华清是否可以依照劳动法律相关规定可以主张经济补偿金。
（1）翁华清刚进入公司工作的岗位是从事运输部工作，后公司根据其工作表现，将其提升至运输部副经理、经理，后降至副经理，2012年12月10日，再次免去其运输部副经理职务；在2012年12月12日的通知中，要求翁华清尽快到办公室办理原岗位工作交接手续，由公司另行安排工作。翁华清不服公司作出的免除其副经理职务的决定，从2012年12月10日起，就没有回公司继续上班。该院认为，双方签订的劳动合同明确约定公司有权依照合法规定和程序，对翁华清进行委任、聘用、罢免、解聘或者调动其他工作岗位，当因工作需要而安排翁华清其他工作时，其应无条件服从安排；现根据翁华清的表现，将其从运输部的一般员工提升至副经理、经理，后又将其降职为副经理，2012年12月10日，决定免除其副经理职务。公司的一系列针对翁华清的工作职务进行升降任免，不违反双方劳动合同的约定，也符合企业在经营管理中根据员工的表现而对员工进行职务任免、调动的实际情况需要；且仅免去了翁华清担任运输部副经理的岗位职务；翁华清在没有经过公司提拔晋升之前，是运输部门的普通员工，现在被免除了运输部副经理职务，又重新变为运输部的普通员工，双方的劳动合同关系并没有终止，且公司在起诉状中也明确表示，其从未主动与翁华清解除劳动关系，故翁华清不能认为公司违法解除劳动合同，而依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十八条的规定主张经济赔偿金。
（2）2011年7月1日起实施的《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，费用由用人单位和职工共同缴纳保险费；第三十三条、第五十三条规定，职工应当参加工伤保险、生育保险，由用人单位依照国家规定缴纳保险费，职工无须缴纳保险费；人力资源和社会保障部制定的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第29条规定，2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人�位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。这些法律法规的规定明确了用人单位有为职工缴纳养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的法定义务。《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第（一）项规定，翁华清可据此经济补偿金。从该院查明的事实可知，合辉混凝土公司提供的证据仅能证实其已为翁华清缴纳了养老保险，而没有依法为其购买基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险；现翁华清因不满公司2012年12月10日作出的免除其运输部副经理职务的决定，没有继续回工作，构成翁华清单方解除劳动合同的事实，而其在起诉状中也明确，公司没有依法为其购买社会保险，故公司应当依法向翁华清支付相应的经济�偿金。
对问题2，公司需要支付具体多少经济补偿金。翁华清自2010年9月1日入职，至2012年12月10日后离职，单方解除劳动合同，总共工作了2年＋3个月＋9天，依法应计算2个半月应得工资，作为经济补偿金。根据该院查明的情况，翁华清单方解除劳动合同前12个月的平均应发工资为5478.92元每月；其主张按照5274元每月计算经济补偿金，没有超出5478.92元每月标准，是其自由处分自己民事权益的行为，该院予以尊重，并在计算经济补偿金时调整为按照每月5274元每月的标准进行计算，故经济补偿金为5274元每月×2.5个月=13185元。公司认为平均工资根据国务院1990年1月1日实施的《关于工资总额组成的规定》，伙食补助及清凉饮料和高温津贴不应算入工资总额，故对相应部分应予扣减的答辩意见，该院认为：国家统计局1990年1月1日发布并实施的《关于工资总额组成的规定》，其�用范围是全民所有制和集体所有制企业、事业单位、各种合营单位，各级国家机关、政党机关和社会团体，在计划、统计、会计上有关工资总额范围的计算。广东省人民代表大会常务委员会制定的2005年1月19日通过并施行的《广东省工资支付条例》第一条，明确其适用范围是广东省内的企业、民办非企业单位、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；故本案中有关工资应当适用《广东省工资支付条例》而不是《关于工资总额组成的规定》，前者第五十四条规定了工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，但不包括劳动保护费用、福利费用和属于非劳动报酬性的收入。2008年9月3日国�院公布并施行的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条进一步明确，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，其不再将工资限定在属于劳动报酬性的（工资）收入，而是扩展为包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案翁华清工资列表中，伙食补助及清凉饮料、高温补贴等已折成货币并实际以货币形式发放给被告，故属于该条例规定的货币性收入。故公司主ＸＸ均工资应扣除伙食补助及清凉饮料和高温津贴等项的答辩意见，理据不足，该院不予采纳。
二、针对双方争议的翁华清应当向合辉混凝土公司归还多少借款的问题，分析如下：
翁华清离职前在公司处任运输部副经理职务，主要负责车队的管理，包括车队人员管理、办�年审、季审和车辆交通事故处理工作，期间因受雇工作的需要而向公司借款，或者预支款项，用以办理年审、季审、车辆交通事故处理等的费用，费用实际产生后，从公司处抵消相应的借款或者预支款项。本案中，翁华清从公司借支及冲抵情况如下：①2011年4月15日借支3000元，未冲抵；②9月7日借支6800元，于9月26日冲抵；③2011年12月27日借支16500元，于2012年1月19日冲抵；④2011年12月23日借支21800元，于2012年3月31日冲抵；⑤2011年12月27日借支9000元，于2012年5月5日冲抵；⑥2012年2月16日借支55000元，于2012年5月5日冲抵；⑦2012年2月16日借支16000元，未冲抵；⑧2012年4月23日、24日、25日分别借支5000元、30000元、30000元，合共65000元，于2012年5月31日冲抵；⑨2012年5月12日借支25000元，公司已确认归还。从上述借支及冲抵情况得知，翁华清尚有2笔共19000元未冲抵，即尚应归还19000元。翁华清认为2012年2月16日借支16000元已在2012年3月31日冲抵归还，故其只需归还借款3000元的抗辩理由，与该院查明的事实不符，该院不予采纳。
三、针对未结工资及2012年1月-11月奖金16500元问题，分析如下：
（1）翁华清2012年11月的应发工资是5960元，实发工资是5701元；12月份的应发工资是1945元，实发工资1747元。因其从2012年12月10日起就没有在公司继续上班，导致公司无法发放这两个月的工资，故公司应当支付其2012年11月、12月份的应发工资共7905元。现翁华清仅主张按照实发工资的数额请求支付7448元，没有超出应发工资的数额，是其自由处分自己民事权益的行为，该院予以尊重，且公司对尚未发放的工资为7448元亦没有异议，故公司应向翁华清支付2012年11月、12月份的工资合共7448元。
（2）奖金是用人单位根据雇员的表现和用人单位自身的发展需要，以奖励形式支付给雇�的一种工资报酬组成部分，该部分是企业自由裁量给与不给、给多与给少雇员的，不是企业必须给予雇员的。翁华清请求公司支付2012年1月-11月份安全奖奖金共16500元，既没有法律依据，也没有合同依据，对该诉讼请求，该院不予支持。
四、针对翁华清要求返还扣押的《安全证》（编号：四安管字第2011-25X号）问题，分析如下：
该证虽然是合辉混凝土公司统一组织安排雇员参加培训而获得，但该证明确是给予个人的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条规定，其应将该证退还给翁华清本人。公司在庭审中也明确表示同意退还，故翁华清要求返还《安全证》的诉讼请求，该院予以支持。
综上所述，双方经本院确认部分的上述诉讼请求，理据充分，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第29条，《广东省工资支付条例》第五十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条、第9条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第4条、第11条的规定，判决：一、合辉混凝土公司与翁华清之间的劳动合同关系于2012年12月10日已解除。合辉混凝土公司应在本判决发生法律效力之日起15日内出具书面解除或者终止劳动合同证明给翁华清；向翁华清支付经济补偿金13185元；支付翁华清2012年11月、12月份未领取的工资7448元；并在前述期限内返还翁华清的《安全证》（编号：四安管字第2011-25X号）；二、翁华清应在本判决发生法律效力之日起15日内向合辉混凝土公司归还借支款19000元。上述有金钱给付的两项相抵后，合辉混凝土公司尚应向翁华清支付1633元。三、驳回合辉混凝土公司的其他诉讼请求。四、驳回翁华清的其他诉讼请求。
上诉人翁华清不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决不支持因合辉混凝土公司违法解除劳动合同须赔偿其经济赔偿金的事实不清，依据不足，请二审法院予以改判。合辉混凝土公司作出违法解雇，该事实有我向四会市劳动监察大队投诉为证。公司提供的两份通知都属于事后补充，也没有合法送达给翁华清本人，目的是为逃避法律责任。一审法院罔顾事实作出错误的判决。且双方合同的约定与法律法规相冲突，依法应当认定为无效，一审法院依照该合同约定作出判决是错误的。二、合辉�凝土公司应当依法向翁华清支付奖金16500元。翁华清于2012年1月到11月都达到一定标准，获得相应的安全奖金（公司对该奖金有造表并有提供证据）。但该奖金造表后并没有向翁华清发放，公司提供翁华清签收的《工资签收表》证明了其并没有支付该奖金。三、翁华清只应归还借款3000元给合辉混凝土公司。本人不存在借款不还的情况（除了3000元备用金），理由是：首先，合辉混凝土公司举证的借支单上的借款原因，翁华清都已经履行完成；其次，合辉混凝土公司举证借支到2012年5月，但翁华清于2012年12月才被解雇，在这期间翁华清还继续有向其借支办事，如果我还没有归还的话，合辉混凝土公司也不可能继续借支。综上所述，翁华清请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判为：翁华清与合辉混凝土公司之间的劳动合同关系于2012年12月10日已解除。合辉混凝土公�应在本判决发生法律效力之日起15日内出具书面解除或者终止劳动合同证明给翁华清；向翁华清支付经济补偿金26370元；向翁华清支付2012年1-11月奖金16500元；支付翁华清2012年11月、12月份未领取的工资7448元；并在前述期限内返还翁华清的《安全证》（编号：四安管字第2011-25X号）；2、翁华清应在本判决发生法律效力之日起15日内向合辉混凝土公司归还借支款3000元。上述有金钱给付的两项相抵后，合辉混凝土公司尚应向翁华清支付47318元；3、一、二审诉讼费由合辉混凝土公司。
被上诉人合辉混凝土公司二审答辩称：一、关于翁华清要求本公司支付26370元赔偿金的上诉请求，我方认为，双方签订的《劳动合同》约定劳动合同期限至2013年8月30日止。我方从未作出与翁华清解除劳动关系的任何决定和通知，现其误解我方的任免决定，而没有回来公司上班，违反了劳动合同�约定，其未正式申请离职，亦未办理工作交接，应视为自动离职。因此，公司不存在违法解除劳动关系的事实，无须支付其经济赔偿金。二、关于翁华清要求改判其仅需向公司归还3000元的上诉请求，我方认为其自2011年4月至2012年5月期间，因工作需要从公司处借支人民币218100元，归还了199100元，截止起诉之日尚有19000元未归还，从借支和冲抵情况足以证明。三、原审法院认定公司只为翁华清购买2010-2012年度的养老保险而未为购买基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险与事实不符。公司从2010年12月起已为其购买了五个险种的社会保险，按原审法院认定的仅购买一个险种在实践中是不可能操作的，原审法院认定与事实不符。
二审期间，被上诉人合辉混凝土公司向法庭提交以下证据材料：1、（2012）肇鼎法民初字第625号民事判决书；2、费用报销单（2012年4月24日�；3、费用报销单（2012年5月11日）；4、个人参加社会保险证明表（2014年8月14日）。经查，证据1、2、3与本案无关联。对于证据4，本院认为，由于其并没有在一审举证期限内提交该证据，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，该证据不属于一审庭审结束后才发现的证据。因此对合辉混凝土公司提交的该份材料，本院不予认定，不作为本案的新证据适用。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案是劳动争议。二审争议焦点为：合辉混凝土公司是否需要支付翁华清经济赔偿金以及奖金16500元，翁华清需要归还多少借支款给合辉混凝土公司。
一、翁华清主张其是被辞退的，合辉混凝土公司作出违法解雇决定，因此合辉混凝土公司须支付其经济赔偿金。经查，翁华清原为合辉混凝�公司运输部的普通员工，后者根据前者的工作表现提升其至副经理、经理，后又降为副经理。2012年12月10日合辉混凝土公司决定免除其副经理职务，重新变为运输部的普通员工。公司对其工作的任免，不违反双方签订的劳动合同的规定，也是企业在经营管理中对员工的管理模式之一，且公司决定对翁华清免去副经理职务，并没有终止双方的劳动关系。因此，翁华清上诉请求认定合辉混凝土公司构成违法解雇并支付经济赔偿金，理据不足。原审法院对此主张不予采纳并无不当，本院予以维持。
二、翁华清请求合辉混凝土公司支付其2012年1-11月奖金共计16500元。本院认为，奖金是用人单位根据自身管理模式和员工的表现，用于激励劳动者工作积极性的一种鼓励措施，该奖金是否需要给付以及给付多少，是由企业自由分配。本案中，双方的劳动合同没有关于奖金的约定条文，且由合辉混凝土公司提供的工资签收表可知，该工资签收表中显示有安全考核奖和月度考核奖金。故翁华清请求公司支付其2012年1-11月的奖金，理据不足，本院不予采纳。
三、翁华清承认其尚有3000元的备用金尚未归还给合辉混凝土公司，对该部分金额双方均无异议，本院予以确认。根据翁华清在合辉混凝土公司的工作内容，翁华清是先预支办理车队管理的费用，待实际费用产生后再冲抵相应的借款或者预支款。经查翁华清工作期间的工作事项预支款和还款总额相抵情况可知，除翁华清确认的尚有3000元的备用金未曾归还外，其尚有一笔16000元的借支款尚未冲抵。故原审查明翁华清须归还公司19000元借款事实清楚，本院依法予以维持。翁华清主张只需归还3000元备用金，理据不足，本院不予采纳。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人翁华清的上诉理由不成立，本院依法对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人翁华清负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 吕翠华
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 何桂好