浙江省宁波市中级人民法院
刑 民 民 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第771号
原公诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈海伟，个体业主。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年8月15日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月14日被监视居住，因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月29日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人邢铭，务工。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年9月3日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月29日被逮捕，2015年7月6日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人刘春霞，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年8月19日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月25日被逮捕，2015年6月19日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人ＸＸ，务工。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年9月4日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月9日被取保候审，2015�9月9日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人王士婷，个体业主。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年9月5日被宁波市公安局北仑分局取保候审，2015年9月5日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人陈孝飞，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年10月23日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月20日被逮捕，2015年6月19日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人崔文良，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月3日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年11月20日被逮捕，2015年6月19日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人王学超，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月31日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年11月18日被取保候审。
原审被告人刘和平，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月22日被宁波市公安局北仑分局取保候审，2015年10月22日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人彭挺，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月11日被宁波市公安局北仑分局取保候审，2015年9月11日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
原审被告人严军，驾驶员。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月25日被宁波市公安局北仑分局取保候审，2015年10月25日被宁波市北仑区人民法院取保候审。
浙江省宁波市北仑区人民法院审理浙江省宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人陈海伟、邢铭、刘春霞、ＸＸ、王士婷、陈孝飞、崔文良、王学超、刘和平、彭挺�严军犯非法经营罪一案，于2015年11月11日作出（2015）甬仑刑初字第494号刑事判决。原审被告人陈海伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员王正出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈海伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2013年上半年至2014年8月期间，被告人陈海伟在未取得烟草专卖许可证的情况下，在其经营的海洋服装店、淘宝网店非法进行卷烟销售。被告人陈海伟利用腾讯QQ、手机微信等通讯工具联系客户，并通过快递发货、支付宝结账等方式销售卷烟。期间被告人陈海伟共从被告人ＸＸ、王士婷、邢铭等人处购买了爱喜、万宝路、百乐、七星等品牌卷烟并对外加价销售，其销售数额累计约50万余元，非法获利约12�元。其中被告人陈海伟销售给被告人刘春霞的香烟价值约6000元。案发后，宁波市北仑区烟草专卖局查获被告人陈海伟尚未销售的各类卷烟约5.2条，经鉴定均系真品卷烟，零售价总额为793.94元。
2.2013年10月至2014年9月期间，被告人邢铭在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。邢铭通过上海机场免税店或者导游代购的方式购进万宝路冰蓝、寿百年、七星等各类卷烟，另外其还从被告人陈孝飞处购进6万余元的各类卷烟。之后，邢铭在其位于上海市浦东新区施湾镇施新路555弄的暂住房内，利用腾讯QQ、手机微信等通讯工具联系客户，并通过快递发货、支付宝结账方式对外销售卷烟。被告人邢铭累计销售卷烟12万余元，非法获利约1.5万元。其中被告人邢铭向被告人陈海伟销售了约7万余元的卷烟。案发后，宁波市北仑区烟草专卖局查获了被告人邢铭各类卷烟270.1条，经鉴定均系真品卷烟，零售价总额为41238.87元。
3.2013年10月至2014年8月期间，被告人刘春霞伙同柯某（另案处理）在未获得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。刘春霞通过手机微信联系、快递发货、银行转账付款的方式从被告人陈海伟和朱某（另案处理）处购进各类卷烟共计179条。其中从被告人陈海伟处购进卷烟51条，从朱某处购进卷烟128条。之后，被告人刘春霞伙同柯某在宁波市北仑区新碶街道东海明园21幢608室、新碶街道摩根国际1008室等地，通过网上宣传、陌陌或者电话联系以及当面交易等方式，将上述购进的香烟销售给顾某、李某等人，累计销售金额50800元，非法获利24495元。案发后，宁波市北仑区烟草专卖局查获了被告人刘春霞各类卷烟11.3条，经鉴定其中只有2条小熊猫卷烟（专供出口）系真品卷烟，其余均系假冒注册商标且伪劣卷烟，被查获的卷烟零售价总额为2572.604元。
4.2013年10月至2014年9月期间，被告人ＸＸ在未获得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。被告人ＸＸ从机场免税店或从“江镇”（另案处理）购进大量境外香烟后，在上海市浦东新工航城三路86弄68号301室通过淘宝网销售、快递发货、支付宝结账等方式，将购进的各类卷烟加价销售给陈海伟、邢晶等人，其累计销售卷烟约1500条，销售金额约25万元，非法获利约2.5万元。其中，被告人ＸＸ向被告人陈海伟销售了约6000元的卷烟。案发后，宁波市北仑区烟草专卖局查获了被告人ＸＸ各类卷烟57条，经鉴定均系真品卷烟，零售价总额为8702.76元。
5.2013年5月至2014年9月期间，被告人王士婷在未获得烟�专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。王士婷通过在机场免税店或者导游代购的方式买进大量境外香烟后，在上海市普陀区中谭路100弄10号2401室的家中，通过QQ联系、淘宝网店销售、快递发货、支付宝结账等方式，将购进的各类卷烟销售给被告人陈海伟等人，销售总金额约11万元，非法获利约1.5万元。其中，被告人王士婷向被告人陈海伟销售了约4万余元的卷烟。案发后，宁波市北仑区烟草专卖局查获了被告人王士婷各类卷烟34条，经鉴定均系真品卷烟，零售价总额为5191.12元。
6.2014年6月至2014年9月份期间，被告人陈孝飞在未获得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。陈孝飞从上海浦东机场内的免税店等处购进各类卷烟约在1500条以上，后陈孝飞通过电话、手机微信等方式联系到被告人邢铭和谢圣军，将购进的卷烟加价销售给该�人，累计销售的卷烟金额约12万元，获利2.2万元。其中销售给被告人邢铭的卷烟约600条，销售金额6万余元。
7.2014年3月至9月期间，被告人刘和平在未获得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。刘和平利用工作便利在上海浦东机场免税店内买进大量境外香烟，之后通过手机或者微信联系严军、彭挺、崔文良等人，将购进的各类卷烟加价销售，累计销售卷烟约2000条，销售金额约20万元，获利约8000元。其中被告人刘和平销售给彭挺卷烟400余条，价值5万余元；销售给崔文良和王学超卷烟350余条，价值4万余元；销售给严军卷烟五六百条，价值6万余元。
8.2014年3月至9月期间，被告人崔文良、王学超在未获得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。二人合伙从被告人刘和平、彭挺、沈某处购得大量七星、�宝路冰蓝等各类卷烟并加价销售。其中从被告人刘和平处购得卷烟350余条，价值4万余元；从被告人彭挺处购得卷烟400余条，价值5万余元；从沈某（另案处理）处购得卷烟150余条，价值2.5万元。二人将上述购得卷烟通过淘宝支付宝、微信等方式加价销售，销售金额共计13万余元，共非法获利1万余元。
9.2014年4月至9月期间，被告人彭挺在未获得烟草专卖零售许可证的情况下，购得万宝路冰蓝、万宝路黑绿、卡斯特等各式品牌香烟后加价销售。其中被告人彭挺从被告人刘和平处购得卷烟共400余条，价值5万余元。之后被告人彭挺通过电话、微信等方式将购得的卷烟加价销售给被告人崔文良、王学超、ＸＸ等人，非法销售总额约11万元，获利7000余元。其中卖给被告人崔文良、王学超卷烟400余条，价值5万余元；卖给被告人ＸＸ卷烟300余条，价值约5.3万元。
10.2014年3月至9月期间，被告人严军在未获得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营卷烟。严军从上家刘和平处购进万宝路冰蓝、万宝路黑绿、爆珠、红双喜等各类卷烟后加价销售，其从刘和平处购得香烟五六百条，价值6万余元，之后将购得的卷烟加价销售给季某、袁某、薛某等人，非法获利2000余元。其中严军卖给季某卷烟约230条，价值约1.8万余元；卖给袁某香烟100余条，价值6000元；卖给薛某的卷烟价值3.7万余元。
案发后，被告人陈海伟、刘春霞、邢铭、ＸＸ、王士婷、彭挺、刘和平、严军、王学超主动到公安机关投案，并如实供述了各自的罪行。2014年10月23日，被告人陈孝飞在上海市浦东新区机场镇被民警抓获。同年11月4日，被告人崔文良在上海市虹桥机场被民警抓获。
案发后，被告人刘春霞、邢铭、ＸＸ、王士婷、陈孝飞、彭挺、刘和平、崔文良、王学超、严军分别向宁波市北仑区人民法院退缴了各自的违法所得。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈海伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人邢铭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；三、被告人刘春霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人ＸＸ犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万五千元；五、被告人王士婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人陈孝飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；七、被告人崔文良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；八、被告人王学超犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；九、被告人刘和平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；十、被告人彭挺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；十一、被告人严军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；十二、被告人陈海伟违法所得人民币十二万元、被告人邢铭违法所得人民币一万五千元、被告人刘春霞违法所得人民币二万四千四百九十五元、被告人ＸＸ违法所得人民币二万五千元、被告人王士婷违法所得人民币一万五千元、�告人陈孝飞违法所得人民币二万二千元、被告人刘和平违法所得人民币八千元、被告人崔文良违法所得人民币五千元、被告人王学超违法所得人民币五千元、被告人彭挺违法所得人民币七千元、被告人严军违法所得人民币二千元，予以追缴；扣押在案的各类卷烟，予以没收。
上诉人（原审被告人）陈海伟上诉称：原判认定其销售金额累计约50万余元、非法获利约12万元不当。其只从上家买进12万元香烟，销售给下家16万元。恳请二审法院依法改判。
宁波市人民检察院出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈海伟的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人陈海伟、刑铭、刘春霞、ＸＸ、王士婷、陈孝飞、崔文良、王学超、刘和平、彭挺、严军非法经营事实，有刑铭、刘春霞、ＸＸ、王士婷、陈孝飞、崔文良、王学超、刘和平、彭挺、严军供述，证人朱某、柯某、李某、顾某、穆某、沈某、季某、袁某、薛某证言，辨认笔录、检查笔录、扣押笔录、卷烟鉴别检验报告、涉案卷烟、雪茄烟价格证明表、书证日记本、银行卡交易记录、支付宝交易记录、身份信息等证据证实。陈海伟亦供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于陈海伟的销售金额和非法获利金额。经查，陈海伟在侦查阶段供述其卷烟销售金额至少50万元以上，非法获利12万元以上，且通过三个支付宝账户和一个农业银行卡账户进行卷烟交易资金周转。该三个支付宝账户在2013年9月至2014年8月，共收入182万余元，支出106万余元。该农业银行卡账户在2013年6月至2014年7月，共存入58万余元。原判根据陈海伟供述并结合陈海伟的电子交易数据、银行卡交易记录就低认定销售金额、非法获利金额并无不当。陈海伟就此提出的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈海伟、原审被告人邢铭、刘春霞、ＸＸ、王士婷、陈孝飞、崔文良、王学超、刘和平、彭挺、严军违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。陈海伟情节特别严重。陈海伟、邢铭、刘春霞、ＸＸ、王士婷、王学超、刘和平、彭挺、严军有自首情节，陈孝飞、崔文良能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。根据邢铭、刘春霞、ＸＸ、王士婷、王学超、刘和平、彭挺、严军、陈孝飞、崔文良的犯罪情节和悔罪表现，可依法适用缓刑。违法所得，予以追缴；被查获的卷烟，予以没收。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 晖
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一五年十二月二十一日
代书记员 胡丹娜