安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖06刑终19号
原公诉机关淮北市杜集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬志东，男，1966年2月9日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，宁海前汇贸易有限公司员工，住浙江省宁波市。曾因参与赌博于2006年2月27日被宁海县公安局罚款3000元，没收赌资10000元。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年2月7日被抓获，同月13日被淮北市公安局杜集分局刑事拘留，同年3月22日被监视居住，同年9月22日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同年10月10日被抓获，同月13日由淮北市公安局杜集分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人郑崇兴，浙江跃龙律师事务所律师。
淮北市杜集区人民法院审理淮北市杜集区人民检察院指控原审被告人邬志东犯合同诈骗罪一案，于2015年12月23日作出（2015）杜刑初字第00056号刑事判决。邬志东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员吴峰、代理检察员任雪红出庭履行职务，上诉人邬志东及其辩护人郑崇兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据查明：2011年3月25日，被告人邬志东与淮北市段园镇人民政府签订投资协议，并于同年4月28日与他人共同注册成立安徽前汇机械电子有限公司（简称安徽前汇公司）。在无履行能力的情况下，邬志东分别于2011年9月7日、11月22日以安徽前汇公司的名义分别与宁波鸿远钢结构实业有限公司（简称宁波鸿远公司）的朱某某、海南军海建设有限公司明光分公司（简称海南军海公司）的路某某签订建设工程施工合同，分别骗取朱某某、路某某工程保证金130万元、100万元。
原审法院认为：被告人邬志东以非法占有为目的，骗取承包方履约保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。邬志东归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邬志东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；二、被告人邬志东所得赃款，依法追缴返还被害人。
邬志东上诉提出：安徽前汇公司与宁波鸿远公司、海南军海公司签订建设工程承包合同是邬志东、陈某等人共同决定，所得保证金的使用也是安徽前汇公司集体研究决定，故涉案合同诈骗应认定为单位犯罪。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
出庭检察员提出：原判定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：浙江前汇公司于2010年3月29日注册成立，注册资金50万元，法定代表人邬某甲（系上诉人邬志东之子），该公司由上诉人邬志东实际经营，2010年至2012年年平均销售额约150万元，生产经营场所系租用。至2011年3月，浙江前汇公司尚拖欠其他公司巨额货款。
2011年3月25日，淮北市杜集区段园镇人民政府（简称段园镇政府）与邬志东代表的浙江前汇公司签订投资协议，协议约定：段园镇政府于2011年7月净地90亩交付投资方，浙江前汇公司以现金、设备出资，总投资1.2亿元，从事汽车配件、铝材加工等经营。同年4月28日，邬志东注册成立安徽前汇公司并担任法定代表人，注册资金1000万元，股东为邬志东（持股90%）、孙某某（持股10%），但孙某某未实际出资，亦未实际参与经营。公司注册资金1000万元系邬志东向他人借款，注册登记次日即抽走归还他人。同年9月7日，邬志东以安徽前汇公司的名义与朱某某代表的宁波鸿远公司签订建设工程施工合同，承包范围为：钢结构厂房，包括水电、土建。同年11月22日，邬志东以安徽前汇公司的名义与路某某代表的海南军海公司签订建设工程施工合同，承包范围为：厂内所有工程总承包；土建：办公楼、科研楼、宿舍楼、食堂；钢构：两栋重钢、四栋轻钢。宁波鸿远公司分别于2011年9月7日、9日汇给安徽前汇公司工程保证金4万元、126万元，海南军海公司分别于同年11月25日、12月9日共汇给安徽前汇公司工程保证金100万元。收到上述保证金后，邬志东分别于同年9月13日、12月9日将其中的70万元、80万元汇给邬某乙、邬某丙用于偿还其本人借款，于同年9月16日将33万元分别汇给江阴盛通铝业有限公司、浙江方泰铝业公司等4家公司用于偿还浙江前汇公司的欠款，但浙江前汇公司仍欠江阴盛通铝业有限公司98万余元。2012年8月24日安徽前汇公司销户，账上余额781.12元。后邬志东一直未将涉案建设工程交由宁波鸿远公司、海南军海公司施工。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表：2012年4月24日，朱某某书面报案称，2011年9月7日，邬志东以安徽前汇公司的名义与其签订建设工程施工合同，其支付邬志东履约保证金130万元，并约定开工时间为2011年10月10日。约定开工时间到后，其欲进入工地施工，邬志东以各种理由不予开工，后承诺年底施工。其到年底再次进入工地准备施工时，发现其他公司已经进入施工。经查，邬志东将工地钢结构承包工程分包给多家公司并重复收取履约保证金，且未按合同约定预付施工方部分工程款。另查，安徽前汇公司账户上无存款，邬志东涉嫌诈骗朱某某等多家钢结构公司。同年5月3日，淮北市公安局杜集分局将本案作为刑事案件立案。
2、抓获经过：浙江省宁海县公安局西店派出所先后于2014年2月7日、10月10日将邬志东抓获。
3、淮北市公安杜集分局出具的情况说明：该队民警到宁波宁海县找邬某丙了解核实情况，邬某丙因欠债躲藏，其家人不知去向，故无法找到。经多次查找，亦无法找到刘某某。
4、私营企业基本注册信息查询单、相关公司设立登记申请书、股东会决议、公司章程、法定代表人信息、验资报告等：载明安徽前汇公司于2011年4月28日注册成立，邬志东担任法定代表人，注册资金1000万元，股东为邬志东（持股90%）、孙某某（持股10%）。
5、浙江前汇公司调查情况表、公司基本情况、公司章程、验资报告、租房合同：载明浙江前汇公司注册资金50万元，其中邬某甲出资40万元，2010年至2012年公司平均销售额为150万余元，因未参加2012年度年检，被依法吊销营业执照。邬某甲于2010年3月21日与邬某丁签订租房合同，邬某丁将位于宁海县西店镇前金村的商业用房出租给浙江前汇公司使用，租期一年，每月租金1200元。
6、邬志东代表浙江前汇公司与淮北市段园镇人民政府于2011年3月25日签订的投资协议：证明涉案投资项目的相关情况。
7、淮北市段园工业集中区管理委员会出具的关于前汇项目土地问题的情况说明：2011年3月25日，邬志东以浙江前汇公司的名义与段园镇政府签订投资协议，段园镇政府于2011年7月净地交付投资方，具备施工条件，但直至年底，该项目一直未能正式施工，没有任何进度，政府开始对投资方的投资意愿和投资实力持怀疑态度，认为投资方不能履行双方签署的协议约定，考虑到土地指标的有效使用，故没有及时为该宗土地解决用地指标。
8、建设工程施工合同、收款收据：2011年9月7日，邬志东以安徽前汇公司的名义与宁波鸿远公司的朱某某签订建设工程施工合同，工程内容为钢结构厂房，承包范围钢结构厂房包工包料，包括水电土建。邬志东于同月7日、9日收取对方保证金4万元、126万元。
9、建设工程施工合同、收款收据：2011年11月22日，邬志东以安徽前汇公司的名义与海南军海公司的路某某签订建设工程施工合同，工程内容为土建、钢构等总承包，承包范围土建：办公楼、科研楼、宿舍楼、食堂；钢构：二栋重钢、四栋轻钢；厂内所有工程总承包。邬志东于同年11月25日、12月9日收取对方工程保证金5万元、95万元。
10、安徽前汇公司客户存款对账单：邬志东、孙某某于2011年4月27日分别汇入安徽前汇公司账户投资款900万元、100万元，次日该账户汇出1000万元；同年9月7日，朱某某、宁波鸿远公司分别汇入该账户4万元、26万元，同月9日，宁波鸿远公司汇入100万元，同月13日该账户向浙江前汇公司汇款110万元；同年11月25日，海南军海公司汇入该账户5万元，同年12月9日李某某汇入该账户95万元，同日该账户给邬某丙汇款80万元；2012年8月24日，安徽前汇公司账户销户，账上余额为781.12元。
11、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单及相关票据：浙江前汇公司银行账户分别于2011年9月13日、14日、15日提取现金25万元、25万元、20万元，同月16日该账户分别汇入江阴盛通铝业有限公司、浙江方泰铝业有限公司、宁波蒙恩铝业有限公司、宁波慈溪经济开发区奥佳贸易有限公司10万元、15万元、3万元、5万元。
12、江阴盛通铝业有限公司的企业信息、应收账款明细账、银行票据、记账凭证、江苏省江阴市人民法院（2012）澄华商初字第0035号民事判决书：浙江前汇公司于2011年9月16日汇给江阴盛通铝业有限公司10万元；江阴盛通铝业有限公司于2012年3月22日起诉称，2010年11月，该公司与浙江前汇公司签订三份加工承揽合同，2011年7月30日，经对账，浙江前汇公司欠款1087315元，后浙江前汇公司付款10万元，尚欠987315元，法院于2012年8月2日判决浙江前汇公司支付江阴盛通铝业有限公司987315元。
13、浙江方泰铝业有限公司企业信息、客户货款对账单、收账通知、浙江省丽水市莲都区人民法院（2012）丽莲商初字第350号民事判决书：浙江前汇公司于2011年9月20日汇给浙江方泰铝业有限公司15万元；浙江方泰铝业有限公司于2012年3月5日起诉称，2010年6月24日，该公司与浙江前汇公司签订销售合同，邬志东于2010年11月27日在对账单签字确认拖欠其货款969265元，经多次催要，邬志东支付货款320587元，余款648678元未支付，法院于2012年4月16日判决浙江前汇公司支付浙江方泰铝业有限公司货款648678元。
14、宁波蒙恩铝业有限公司企业信息、回单凭证、应收账款明细：载明宁波蒙恩铝业有限公司的基本信息及与浙江前汇公司的应收账款明细；浙江前汇公司于2011年9月16日汇入该公司3万元。
15、慈溪经济开发区奥佳贸易有限公司企业信息、应收账款明细账、银行入账通知书：载明慈溪经济开发区奥佳贸易有限公司的基本信息及与浙江前汇公司的应收账款明细；2011年9月16日浙江前汇公司汇入该公司5万元。
16、借条、汇款手续：邬志东于2011年6月28日向毛某某借款150万元，安徽前汇公司出具收款收据。
17、入场通知书：安徽前汇公司通知海南军海公司2012年1月16日进场施工。
18、安徽前汇公司与海南军海公司达成的协议：安徽前汇公司应于2012年4月2O日前退还海南军海公司保证金100万元及10万元损失，否则将追究其诈骗罪的刑事责任。
19、行政处罚决定书及笔录：邬志东因参与赌博于2006年2月27日被宁海县公安局罚款3000元，没收赌资10000元。
20、被害人朱某某（系宁波鸿远公司法定代表人）的陈述：2011年9月7日，邬志东在他办公室以安徽前汇公司的名义与其签订一份建筑工程承包合同，合同约定由其承包安徽前汇公司在淮北段园镇工业经济开发区内的钢结构厂房和土建的全部工程，在场人还有刘某某、陈某、陈会计等人。合同签订后，其支付邬志东履约保证金130万元。约定的开工时间到后，邬志东以各种理由不让开工，后双方商定2012年2月25日开工。其于2月25日准备入场施工时，发现另一建筑公司已开始施工，后又有几家公司也要进入工地施工。经了解，邬志东将自己唯一的工地重复发包给多家建筑公司，重复收取履约保证金。其于2012年3月找到邬志东，邬志东保证15日内全部返还保证金，但至同年5月17日邬志东既未还钱，也无法联系。130万元保证金中的4万元是其直接交给邬志东，余款126万元是通过宁波鸿远公司账户直接汇入安徽前汇公司账户。
21、被害人路某某（系海南军海公司负责人）的陈述：2011年12月3日，邬志东在他办公室以安徽前汇公司的名义与其签订一份建筑工程承包合同，合同约定由其承包该公司在淮北段园镇工业经济开发区内的钢结构厂房和土建的全部工程，在场人还有刘某某、陈某、陈会计等人。合同签订后，其支付邬志东履约保证金共100万元。2012年1月6日，其带着设备和工人进入场地开始搭建临时设施时，一家建筑公司称该工程是他们承包的，且承包合同的签订日期较早。经了解，邬志东将自己唯一的工地重复发包给多家建筑公司。2012年4月，其找到邬志东，邬志东保证十日内全部返还保证金，但至今为止，邬志东既未还钱，也无法联系。
22、证人陈某某的证言、情况说明：2011年6月，邬志东聘请其在安徽前汇公司担任代账会计（不在企业办公，有事就去），2012年4月，邬志东走后其就不干了。安徽前汇公司基本账户开户行是淮北工商银行淮海路营业部，账号是1305016××××8209，其管账期间，公司主要有以下收入和开支：2011年9月7日、9日，宁波鸿远公司分别汇入4万元、126万元，9月13日邬志东安排其将上述款项中的110万元汇入浙江前汇公司账户。2011年11月25日、12月9日，海南军海公司、李某某分别汇入工程保证金5万元、95万元，后邬志东安排其汇给邬某丙（邬志东的侄子）80万元。2011年10月20日，邬志东从他的卡上取出50万元存入安徽前汇公司账户，加上公司账户上的17万元，共67万元安排其作为购买土地款汇给段园镇财政所。2011年12月16日，邬志东通过公司总经理刘某某安排其汇给段园镇祁村工程队拉围墙工程款16万元；2011年9月8日邬志东提现金2万元；2011年12月13日经邬志东同意付给刘某某2万元；2012年1月21日刘某某安排其付给祁村工程款2万元。截至2012年4月17日，邬志东逃跑后，公司账户余额为817.2元。邬志东安排其汇给浙江前汇公司的110万元是朱某某交的130万元工程保证金，安排其汇给邬某丙的80万元是路某某交的工程保证金，邬志东对此明知。其办理的两次汇款都是邬志东安排的，陈某不管理公司财务，每次账户进出钱都是邬志东负责。
23、证人邬某乙的证言：其于2011年到浙江前汇公司上班，公司主要经营铝管生意，邬某甲是公司法定代表人，但从不过问公司事务，都是邬志东管理。2011年9月13日、14日、15日，其先后从宁海农村信用合作联社从浙江前汇公司账户中取出25万元、25万元、20万元，总计70万元。此款是邬志东让其取出来归还邬志东欠葛某某的高利贷，来源不清楚。其于2011年9月11日分别转账给浙江方泰铝业有限公司、江阴盛通铝业公司15万元、10万元，于同月16日分别转账给宁波蒙恩铝业有限公司、慈溪经济开发区奥佳贸易有限公司3万元、5万元，该33万元都是邬志东安排其支付的浙江前汇公司拖欠的材料款。上述公司业务从2010年初开始，浙江前汇公司还欠着上述几家公司的钱，但具体数额不清楚。
24、证人顾某某的证言：其系江阴盛通铝业有限公司法定代表人。自2010年底，浙江前汇公司负责人邬志东从其公司购买铝材，期间共拖欠其公司约108万元材料款，后其公司诉至法院，邬志东的公司无任何可供执行财产。2011年9月11日，浙江前汇公司支付其公司拖欠的10万元材料款。
25、证人李某甲的证言：其系浙江方泰铝业有限公司法定代表人。从2010年6月起，浙江前汇公司从其公司购买铝材，一直拖欠货款未还，后其公司诉至法院。2011年9月16日，邬志东公司归还其公司15万元货款。
26、证人徐某某的证言：其系慈溪市奥佳贸易有限公司法定代表人。从2010年开始，浙江前汇公司负责人邬志东、业务员邬某乙就从其公司购买铝财。2011年9月16日，浙江前汇公司向其公司支付了所欠材料款。
27、证人吴某某的证言：其系宁波蒙恩铝业有限公司业务员。2011年5月，其公司与浙江前汇公司有一笔业务，同年9月16日浙江前汇公司支付其公司3万元货款，余款一直未付清。
28、证人陈某某的证言、情况说明：其曾用名陈某。2011年，其与浙江宁海的邬志东联系到淮北市段园镇投资建厂招商引资。邬志东到段园镇进行考察，还带着段园镇开发区的工作人员去他老家工厂考察。考察后，邬志东和段园镇开发区于2011年3月25日签订投资协议，占地面积大约90亩，主要生产铝管。2011年4月28日邬志东成立安徽前汇公司，聘请其为办公室负责人，主要负责协调和政府的关系，并落实土地问题。因适逢大检查，土地一直未批下来。2011年10月土地手续办好，政府要求缴纳土地保证金，邬志东和会计陈某某到银行，通过邬志东的私人账户转账50万元，通过公司账户转账17万元交给段园镇政府。期间，邬志东让刘某某负责找承包公司商谈，后邬志东与其一起和承包公司签订施工合同，邬志东、刘某某共和四家公司签订施工合同。第一家是2011年9月与宁波鸿远公司的朱某某签订合同，收取了130万元保证金，不久，邬志东安排陈某某把其中的110万元汇到浙江前汇公司，邬志东取走2万元，交给段园镇政府17万元，账户上就没钱了；第二家是在2011年11月和海南军海公司的路某某签订合同，收取了100万元保证金，收款当日下午，邬志东就安排陈某某把其中的80万元汇给其侄子邬某丙，邬志东取走2万元给刘某某，取走16万元支付建设围墙的工程款；第三家是和宁波润达公司签订合同，收取了2万元保证金；第四家是和合肥恒广公司签订的合同，收取了30万元保证金，后该保证金退回。2011年4月至6月，邬志东以做生意缺钱为由向毛某某借款150万元。2012年年后，因多家承包公司都想进入公司施工引发矛盾，邬志东见情况不对，也无法归还保证金，就委托其处理剩余的事情，自己跑了。后工程由宁波润达公司施工，后因没钱该公司停止施工，其便自己借钱先干。邬志东收取朱某某和路某某的保证金一直未退还，后邬志东无法联系。邬志东借毛某某的150万元，其已与毛某某达成协议，以交给段园镇政府的67万元和公司之前建好的围墙和水泥路作价96万元归还给毛某某。邬志东是骗子，根本没有钱。邬志东没有能力支付安徽前汇公司的注册资金1000万元，就委托其帮忙向张某某借款1000万元，2011年4月28日注册验资成功后便将此款归还并支付张某某5万元利息。
29、证人邬某甲（系邬志东之子）的证言：其是浙江前汇公司的法定代表人，该公司由邬志东拿着其身份证办理的注册手续，公司的一切事务都由邬志东管理，其未参与过公司事务。2011年9月13日汇入浙江前汇公司110万元、给邬某乙付款及向其他公司付款之事，其均不知情。
30、证人毛某某的证言：2011年4月，浙江的邬志东来杜集区段园镇开发区投资开发，因缺乏资金，委托陈某向其借款做铝管销售，并把他和江西金泰铝业公司签订的买卖合同给其看，同时承诺支付利息，其觉得能赚钱，就按邬志东的要求分7次共汇到邬某甲、邬某丙账户150万元，由邬志东出具借条。2012年2月，其找邬志东要债，邬志东说把他在段园镇开发区的土地占用保证金约67万元抵给其，并委托陈某处理此事，后就找不到邬志东了。迄今为止邬志东尚欠其53.9万元。
31、证人孙某某的证言：其未与邬志东一起开过公司，仅是把身份证借给邬志东使用，邬志东开办公司的情况其不知情。
32、证人张某某的证言：2011年4月，陈某帮她朋友邬志东向其借款1000万元，用了一两天。
33、证人邬某丁的证言：邬志东经营的生意是购买铝管再卖给他人，从中赚取差价，共经营了两三年，雇员约四人，没有生产经营厂房，仅在宁海县西店镇前金村租了两间面积约30平方米的门面房存放购买的铝管。
34、上诉人邬志东的供述：2011年，其与到浙江省宁海县联系铝管生意的陈某相识，并从陈某处得知在淮北市段园镇承包土地建厂可以赚钱。经实地察看后，其同意与陈某合作。2011年3月25日，其以浙江前汇公司的名义与段园镇政府签订投资协议，同年4月28日，其在段园镇工业园区与他人合伙成立安徽前汇公司，其任法定代表人，其未向公司账户存过钱，账户上也一直没钱。其没有能力注册公司，公司注册资金1000万元是陈某找朋友借的，验资后该款便从公司账户转走。同年9月7日，经陈某介绍，其以安徽前汇公司的名义与宁波鸿远公司的朱某某签订建设工程施工合同，工程内容为钢结构厂房，承包范围钢结构厂房包工包料，包括水电土建，并于协议签订当日及同月9日共收到该公司130万元保证金。同年9月13日，其安排人从安徽前汇公司账户汇给浙江前汇公司110万元，其中交给邬某乙70万元（分三次，分别为20万元、25万元、25万元）用来偿还借葛某某的高利贷，33万元支付其做铝管生意所欠材料款，分别为偿还江阴盛通铝业有限公司材料款10万元、浙江方泰铝业有限公司材料款15万元、慈溪经济开发区奥佳贸易有限公司材料款5万元、宁波蒙恩铝业有限公司材料款3万元。2011年10月20日支付段园镇工业园土地款17万元，余款挪作他用。同年11月22日，其以安徽前汇公司的名义与海南军海公司的路某某签订建设工程施工合同，工程内容为土建、钢构等总承包，承包范围土建：办公楼、科研楼、宿舍楼、食堂；钢构：两栋重钢、四栋轻钢；厂内所有工程总承包，并于同月25日、同年12月9日共收取该公司履约保证金100万元。2011年12月9日，其从安徽前汇公司账户汇款80万元至邬某丙账户，用于偿还其所借高利贷。其从安徽前汇公司汇出去的110万元和80万元均是朱某某和路某某缴纳的工程保证金，之所以用该保证金归还所欠高利贷和工程款，是因为段园镇的土地迟迟不能批下来，工程无法开工。其交给段园镇开发区的50万元土地款是向邬某丙所借的高利贷；借毛某某的150万元被其拿回老家宁海县做生意，后生意亏本，钱无法收回。其收取路某某和朱某某的230万保证金都转回老家还账了，做生意也亏损，所以不敢回淮北了。
本院认为：上诉人邬志东以非法占有为目的，明知自己
没有履约能力仍与多家公司签订建设工程施工合同，骗取他人履约保证金230万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对邬志东及其辩护人关于涉案行为应认定为单位犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，现有证据无法证明涉案犯罪行为系经安徽前汇公司集体研究决定，亦无证据证明所骗保证金归属于安徽前汇公司，相关证人证言、书证、上诉人邬志东的供述等证据足以证实涉案230万元保证金汇入安徽前汇公司账户后，被邬志东用于偿还个人债务及浙江前汇公司的欠款，而非用于安徽前汇公司的经营活动，该犯罪行为不符合单位犯罪的构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 田沼西
代理审判员 赵 威
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 丁 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。