青海省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）青刑终47号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）赵某某，公民身份号码×××，住青海省湟源县。系本案被害人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）季某某，公民身份号码×××，住址同上。系本案被害人。
原审被告人ＸＸ奎，1987年2月4日出生青海省西宁市，公民身份号码×××，原户籍所在地青海省西宁市城北区包家寨村**号。因犯故意伤害罪于2015年9月14日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2016年3月17日又因涉嫌犯故意伤害罪被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
原审被告人康某甲，出生于青海省西宁市，公民身份号码×××，大专文化，住青海省西宁市。2016年2月23日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，同年3月17日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
原审被告人康某乙，出生于青海省西宁市，公民身份号码×××，初中文化，无固定职业，住青海省西宁市。2016年2月17日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，同年3月17日依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
青海省西宁市中级人民法院审理青海省西宁市人民检察院指控被告人ＸＸ奎、康某甲、康某乙犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人赵某某、季某某提起附带民事诉讼一案。于2016年7月11日做出（2016）青01刑初39号刑事附带民事判决，被告人ＸＸ奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；与原判无期徒刑，剥夺政治权利终身；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人康某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。被告人康某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人ＸＸ奎、康某甲、康某乙赔偿附带民事诉讼原告人赵某某、季某某经济损失人民币12577.15元（已支付）。驳回附带民事诉讼原告人赵某某、季某某的其他诉讼请求。被告人ＸＸ奎、康某甲、康某乙对刑事部分的判决未提出上诉，检察机关未提起抗诉，刑事部分的判决已经发生法律效力。附带民事诉讼原告人赵某某、季某某对民事部分的判决不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月7日11时许，在西宁市城北区大堡子镇鲍家寨村8号被告人康某甲家中，被害人赵某某、季某某夫妇因之前处理交通事故中给付康某甲委托费用的具体金额，及要求康某甲退还部分钱款未果，双方发生争吵。后康某甲以家中有人闹事为由打电话叫来被告人ＸＸ奎、康某乙，三人一同对赵某某、季某某夫妇进行殴打。经鉴定：赵某某系右耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度属轻伤二级。
2016年2月17日，康某乙主动到公安机关投案。同月19日，ＸＸ奎在西宁监狱向公安机关揭发该起犯罪事实，同月23日，康某甲在西宁市公安局城北公安分局大堡子派出所院内被该所侦查人员传唤后接受讯问。
另查明，附带民事诉讼原告人的经济损失核实为12577.15元。
认定上述事实的证据有：
1．报案材料、受案登记表、立案决定书记载，2014年12月17日11时许，赵某某报案称其夫妇与康某甲因经济纠纷发生争执后，康某甲等人将赵某某夫妇打伤。2015年1月23日，西宁市公安局城北公安分局将本案立案侦查。
2．到案经过证实，2016年2月17日，被告人康某乙到大堡子派出所主动投案。2016年2月23日民警在传唤康某甲途中遇见其在派出所院内，后对康某甲传唤至派出所办案区进行审查。
3．刑事附带民事判决书、刑事裁定书、解回罪犯通知书证实，2015年9月14日，西宁市中级人民法院作出（2015）宁刑一初字第00062号刑事附带民事判决书，ＸＸ奎因犯故意伤害罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2015年10月25日被本院裁定维持原判。因本案公安机关于2016年3月17日将ＸＸ奎从西宁监狱解回西宁市第一看守所羁押。
4．被害人赵某某的陈述证实：我因为有一个交通事故的案子找到康某甲，给了他5000元帮我打官司，事情办完后，我觉得5000元太多，想让他退回4000元。2014年12月7日早上11时左右，我和妻子季某某去康某甲家，与康某甲协商，让他退4000元，康某甲不退，我们就发生了口角，康某甲打电话叫来了四个小伙子，那四个小伙子一进门就朝我的头上和脸上打了几拳，又在我的脸上扇了几巴掌，康某甲用脚踢了我，康某甲还把季某某踹翻在沙发上，在季某某的脸上扇了几巴掌，朝腰和腿上踹了几脚。康某甲还逼我写了一张欠条，内容是我向康某甲借了3万元，证人是花2000元雇的。
辨认笔录证实，其对第一组编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认7号照片中的男子即ＸＸ奎就是在康某甲家对其进行殴打的人；其对第二组编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认5号照片中的男子即康某乙就是康某甲打电话叫来并对其和季某某拳打脚踢的人。
5．被害人季某某的陈述证实：我和丈夫赵某某经杨某某介绍，让康某甲帮我们写了一份上访材料，支付给康某甲5000元，后来官司打赢了，但是我们觉得5000元钱太多，想要回4000元。2014年12月7日上午，我、赵某某、李某某、杨某某四个人一起到鲍家寨村的康某甲家里，要求康某甲退还给我们4000元钱，但是康某甲不同意，于是发生了口角。后来康某甲打电话叫来四个小伙子，其中有一个叫才才的一进来就用拳头朝赵某某的头上和脸上打了几拳，另外三个小伙子围着赵某某厮打，当时现场太乱，详细情况我没有看清楚。只听见我丈夫让我报警，掏出手机时，康某甲过来朝我的左侧肋处踢了一脚，朝我脸上打了两巴掌，并把我手机给抢走了，那几个小伙子也过来用拳头和巴掌朝我脸上打。现场的李某某、杨某某是劝架的，打完之后康某甲就把杨某某和李某某推出了门外，康某甲还强迫我丈夫写了一段话，并让我和我丈夫签字按手印。大概内容是：李某某是赵某某用2000元雇来做伪证的，赵某某欠康某甲30000元，康某甲不欠赵某某的钱。还有一份是让杨某某写的，内容是什么我不知道。康某甲说如果我们去报警去上访就让我们还30000块钱。
辨认笔录证实，其对第一组编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认9号照片中的男子即康某乙就是康某甲打电话叫来并对其和赵某某拳打脚踢的人；其对第二组编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认10号照片中的男子即ＸＸ奎亦是康某甲打电话叫来并对其和赵某某拳打脚踢的人。
6．证人杨某某证实：2014年2月，赵某某因为一起交通事故想请律师，就通过我介绍认识了康某甲。2014年12月7日，赵某某和他妻子让我陪他去康某甲家，同去的还有一个叫李某某的司机。赵某某告诉我之前委托康某甲处理他的交通事故给了康某甲5000元，康某甲只写了一份材料，没有办其他事，所以这次让我陪他去康某甲家是想要回点钱。随后我们四个人到康某甲家，赵某某让康某甲退4000元，康某甲不承认赵某某给了他5000元，双方就开始吵架。康某甲就给ＸＸ奎打电话说有人在他家里闹事，让ＸＸ奎叫几个人过来把闹事的人打倒，他出5000元钱把人送医院去。过了一会ＸＸ奎来了，康某甲指着赵某某和他妻子季某某说就是这两个人闹事，给我往死打，ＸＸ奎过去一拳打在赵某某的头上，一脚踹在肚子上。康某乙进来后，康某甲指着赵某某说就这两个人给我打。康某乙一脚将赵某某踹倒，用拳头在赵某某头上乱打，ＸＸ奎也用拳头在赵某某头上、身上乱打。这时赵某某的妻子也到办公室，被康某甲踹了一脚。我劝架时康某甲让我先出去，等我再到二楼时，康某乙、ＸＸ奎一起在殴打赵某某，康某甲也打了一拳。赵某某的妻子拿出手机准备报警时被康某甲一脚蹬倒在沙发上，ＸＸ奎抢过手机放在了柜子上，并用拳头打季某某。康某甲逼着赵某某写了一张30000元钱的欠条，并对赵某某说：你要是告就还我30000元钱，不告这30000元钱也不要了，当时我把赵某某写的欠条抄了一遍，签了我的名字捺了手印，意思是我能证明赵某某欠康某甲30000元钱。
7．证人李某某证实：赵某某要请律师打官司，经杨某某介绍就找了康某甲。2014年5月份的一天，赵某某要到大堡子鲍家寨来找律师，给我打电话让我开车去接他，我接上赵某某和他妻子一起到的鲍家寨村康某甲家里，赵某某的妻子给了康某甲5000元打官司的费用。2014年12月7日，赵某某让我一起去康某甲家里要回打官司的费用5000元钱。叫我的原因是，当时康某甲不承认赵某某给了5000元钱，让我去做个证。在康某甲家二楼办公室双方吵了起来，康某甲就不承认收了赵某某5000元的事。后来康某甲打了第一个电话说生奎，赶紧叫上几个人到我家来，家里有人在闹事，来把他们打倒，送到医院我出50000元钱。康某甲又打第二个电话说廷廷，赶紧叫几个人到我家来，有几个人在闹事。之后一个年轻的小伙子进来，康某甲指着赵某某说就这个人，给我打。那个小伙子撕住赵某某的衣服，朝赵某某的头上、脸上打。赵某某的妻子拿出电话报警，康某甲把赵某某的妻子一脚踹倒在地，并把手机抢走，这时又进来三个小伙子，一个胸口有纹身的小伙子对赵某某拳打脚踢。
辨认笔录证实，其对第一组编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认3号照片中的男子即康某乙就是胸口有纹身，对赵某某进行殴打的人；其对第二组编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认9号照片中的男子即ＸＸ奎就是对赵某某进行殴打的人。
8．证人张某某证实：2014年12月的一天，ＸＸ奎叫我陪他转一圈，我就跟着他到了康某甲家的二楼。房间里有康某甲，我不认识的一个男的和女的，还有杨某某。康某甲和他们在争吵打官司的事情，说什么钱没有给之类的话。康某甲看我和ＸＸ奎进来，就指着坐在沙发上的那两个不认识的男女说，把这两个给我打，打完我出医药费送医院去。ＸＸ奎就上前撕住那个男子衣服，朝那个男的脸上和头上用拳头打，那个女的拿手机要报警，康某甲把那个女的踹了两脚。我从房间里出来后，康某乙也进到房子里面，然后又听见打起来的声音。
9．证人王某某证实：康某甲来大堡子派出所是为了给他的弟弟康某乙办理取保候审，康某甲没有说今天来大堡子派出所要投案之类的话。
10．证人颜某某证实：康某甲来大堡子派出所也是为了给他的弟弟康某乙办理取保候审，康某甲今天来大堡子派出所没有说过要投案之类的话。
11．青海正信司法鉴定所青正信司鉴所（2015）临检字第69号司法鉴定意见书，赵某某系右耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度属轻伤二级。
12．被告人ＸＸ奎的供述：2014年12月份的一天早上10点左右，我叔叔康某甲给我打电话，说他家里来了几个人在搅沫沫，让我过去看一下，我到康某甲家里的二楼，看见沙发上坐着一男一女，他俩在和我叔叔争吵，好像是为了打官司的事在吵，我叔叔先上前朝那个男人的头上打了两拳，扇了一巴掌，对我说把这个给我打，我就上前朝那个男人踹了一脚，这时我叔叔康某乙进来朝那个男人的头上打了几拳。当时那个女人嘴里骂骂咧咧，我朝那个女人的鼻子上打了一拳，这个女人就流鼻血了，等我们打完后，康某甲将那个男人拉到他的办公桌前，让那个男人写东西，具体写的什么我不清楚，就是我叔叔说什么，让那个男人写什么，如果写不好的话，就扇那个男人的脸，写好东西后我就离开了。
13．被告人康某乙的供述：2014年12月份的一天早上10点左右，康某甲打电话让我去他们家一趟，说他家里来了几个人在搅沫沫，过来教训一下，医药费他出。我到康某甲家2楼的办公室后，看见房间内有ＸＸ奎、康某甲，沙发上坐着我不认识的一对男女，康某甲在指着那一对男女骂，这对男女也在骂康某甲，那个男人已经在流鼻血，他们吵架的内容好像是打官司被骗了之类的话。骂了一会康某甲就说打他们，ＸＸ奎上去在那个男人的脸上打了几拳，我在那个男人的脸上打了一拳，康某甲也在那个男人的脸上打了一拳，我们打完这对男女后康某甲又让那个男人在纸上写了个东西，写东西的时候康某甲又在那个男人的脸上扇了一巴掌，之后我就回家了。
辨认笔录证实，其对第一组编号为1-12号不同男性免冠照片进行辨认，确认10号照片中的男子即赵某某就是被殴打的受害人；其对第二组编号为1-12号不同女性免冠照片进行辨认，确认3号照片中的女子即季某某就是被殴打的受害人。
14．被告人康某甲的供述：今天我到西宁市城北区大堡子派出所来自首，来说明两年前家里面发生的事情。2014年4月份，赵某某来找我，说他有个交通肇事的官司，需要我帮他打官司。5月初，赵某某把交通事故认定书拿来，我根据认定书给他算了一下赔偿数额，代写了一份情况反映材料，赵某某给了我500元钱，500元钱是咨询费用和代书费，说以后事成了再次答谢我。七、八月的时候，赵某某夫妇提着牛奶和水果来我家，说事情办成了，给他赔偿了7万元钱。2014年12月初，赵某某夫妻到我家说他给了我5000元，这个官司我又没有起到什么作用，让我多少退点钱，我当时就说没有收他的5000元钱，只收了他500元钱。赵某某的妻子说给了我5000元钱，赵某某说要是不退钱就告我。我们越吵越激烈，吵的过程中ＸＸ奎来了，进来后ＸＸ奎和赵某某发生争吵，ＸＸ奎用左手在赵某某的脸上打了一巴掌，他们两个就撕扯到了一起，赵某某的媳妇过来打ＸＸ奎，后来康某乙也到了现场，康某乙过去拉赵某某的媳妇。拉的过程中康某乙从侧面踢了赵某某三脚，然后康某乙离开了现场。我们就坐下来说事情，当时现场就剩下我、赵某某夫妻和ＸＸ奎，我和ＸＸ奎在骂赵某某夫妻，赵某某还顶嘴，ＸＸ奎就过去对赵某某拳打脚踢，赵某某双手抱着头在沙发上坐着，后来派出所的民警来了。赵某某是被ＸＸ奎和康某乙打的，我没有参与打架。
庭审中又供：我打电话叫来的ＸＸ奎、康某乙，我们把赵某某、季某某打伤了。
附带民事诉讼原告人要求赔偿经济损失，其中要求赔偿医疗费4590.75元、护理费996.8元、住院伙食补助费560元的请求予以支持；要求赔偿误工费154176元的请求高于实际赔偿标准，经核实应予赔偿的数额为2569.6元（160.6×8天×2人），故高于赔偿标准的部分不予支持；要求赔偿交通费3000元、鉴定费860元的请求，有票据证实，予以支持；要求退付代理费5000元的请求，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。
原判认为，被告人康某甲因经济纠纷与赵某某产生争执后，纠集被告人ＸＸ奎、康某乙对赵某某夫妇进行殴打，致一人轻伤。其行为均已构成故意伤害罪。被告人康某甲纠集、指使二被告人并参与对被害人实施伤害，应对实施的全部罪行承担刑事责任，其在共同犯罪中起主要作用，属主犯。鉴于其案发后至大堡子派出所院内被该派出所民警传唤，可视为主动到公安机关投案，其在庭审中又能如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚；其亲属代为赔偿被害人经济损失，亦可酌情对其从轻处罚。被告人ＸＸ奎、康某乙受人指使殴打被害人，二被告人在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可依法从轻处罚。ＸＸ奎在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与原判数罪并罚。康某乙案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人康某乙在本案中的犯罪情节较轻、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。二附带民事诉讼原告人所提合理部分予以支持，无理部分不予支持。根据三被告人在本案中的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度分别定罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：以被告人ＸＸ奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；与原判无期徒刑，剥夺政治权利终身；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。以被告人康某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。以被告人康某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人ＸＸ奎、康某甲、康某乙赔偿附带民事诉讼原告人赵某某、季某某经济损失人民币12577.15元（已支付）。驳回附带民事诉讼原告人赵某某、季某某的其他诉讼请求。
附带民事诉讼原告人赵某某、季某某上诉提出，本案民事部分的判决中的计算标准有误，被害人开有一件超市，每天有三百元的损失，原判按农民人均纯收入每天160.60元计算与客观事实不符；原判计算的误工时间有误，被害人虽住院八天，但由于本案诉讼，导致超市无人经营近两年，要求二审法院客观公正的认定。
经二审审理查明，2014年12月7日11时许，被告人康某甲与被害人赵某某、季某某夫妇在被告人康某甲家中因之前处理交通事故中给付康某甲委托费用的具体金额及要求康某甲退还部分钱款一事双方发生争吵。康某甲以家中有人闹事为由打电话叫来被告人ＸＸ奎、康某乙，三人一同对赵某某、季某某夫妇进行殴打。经鉴定：赵某某系右耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度属轻伤二级。2016年2月17日，康某乙主动到公安机关投案。同月19日，ＸＸ奎在西宁监狱向公安机关揭发该起犯罪事实，同月23日，康某甲在西宁市公安局城北公安分局大堡子派出所院内被该所侦查人员传唤后接受讯问。
附带民事诉讼原告人赵某某、季某某上诉提出，本案民事部分的判决中的计算标准有误，被害人开有一件超市，每天有三百元的损失，原判按农民人均纯收入每天160.60元计算与客观事实不符；原判计算的误工时间有误，被害人虽住院八天，但由于本案诉讼，导致超市无人经营近两年，要求二审法院客观公正的认定。经查，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中第二条的规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。附带民事诉讼原告人赵某某住院八天，故其误工损失应以八天计算，其提出由于本案诉讼导致超市无人经营近两年所造成的损失不属于该规定中所指的已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，故该上诉理由不能成立；其提出所经营的超市每天损失三百元的上诉理由，因其不能提供相应的证据，故原判按照农民人均纯收入每天160.60元计算正确，该上诉理由亦不能成立。
本院认为，被告人康某甲因经济纠纷与赵某某产生争执后，纠集被告人ＸＸ奎、康某乙对赵某某夫妇进行殴打，致一人轻伤。其行为均已构成故意伤害罪。被告人康某甲纠集他人对被害人实施伤害行为，其在共同犯罪中起主要作用，属主犯。鉴于其有自首情节，依法可从轻处罚；其亲属代为赔偿被害人经济损失，又自愿给付被害人补偿费13000余元，可酌情对其从轻处罚。被告人ＸＸ奎、康某乙受人指使殴打被害人，二被告人在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可依法从轻处罚。ＸＸ奎在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，与原判数罪并罚。康某乙案发后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。上诉人赵某某、季某某的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡家一
审判员 陈晓莉
审判员 马 威
二〇一六年九月十二日
书记员 吉和栋