上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第212号
上诉人（原审原告）梁远正。
被上诉人（原审被告）洪泽老子山温泉山庄有限公司。
法定代表人夏建文。
委托代理人尹德辉。
委托代理人熊鹏。
上诉人梁远正因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2014）闸民四（民）初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁远正，被上诉人洪泽老子山温泉山庄有限公司（以下简称“洪泽公司”）的委托代理人尹德辉、熊鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，梁远正系河南省户籍来沪从业人员。双方于2012年8月15日签订了期限自2012年8月6日至2015年8月5日的劳动合同，约定梁远正在洪泽公司担任集团人力资源总监，薪资为人民币（以下币种均为人民币）1，450元／月，试用期工资1，450元／月，其他福利依梁远正的工作表现、业绩等，根据洪泽公司有关管理规定核定发给。另劳动合同第八条约定：“1.乙方（梁远正）在职期间不得以自己或借用他人的名义，直接或间接经营或出资、受雇、受聘、指导他人或以其他任何变相之方式进行与甲方（洪泽公司）同类的营业或者从事损害甲方利益的活动。……4.乙方同意在本合同有效期内及合同终止以后二年内，都不得以自己或借用他人的名义，直接或间接经营或出资、受雇、受聘、指导他人或以其他任何变相之方式从事损害甲方利益的活动。5.乙方违反本合同第七条和第八条约定的义务，甲方有权追究乙方下述违约责任……6.乙方因第七条和第八条所负义务，不因本合同之终止、撤销、无效或不成立而失去其效力……”。梁远正在洪泽公司最后工作至2013年4月23日。
2014年4月21日，梁远正向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求洪泽公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金31，000元；二、支付2012年8月6日至11月5日试用期工资差额7，200元；三、支付2012年8月6日至2013年3月31日双休日加班工资56，298.56元；四、支付2012年8月6日至2013年3月31日工作日延时加班工资45，898.47元；五、支付2012年应休未休年休假4天工资及2013年度应休未休年休假3天工资19，241.28元；六、支付拖欠试用期工资、加班工资、年休假工资的25%经济补偿金32，159.58元；七、按7，750元每月支付梁远正2013年4月25日至2014年4月21日竞业限制补偿金93，000元；八、支付2012年度年终奖20，000元。该仲裁委于2014年6月25日裁决洪泽公司支付梁远正2013年3月2日休息日加班工资差额922.98元，对于梁远正的其余请求不予支持。梁远正不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判决洪泽公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金31，000元；二、支付2012年8月6日至11月5日试用期工资差额7，200元；三、支付2012年8月6日至2013年3月31日双休日加班工资56，298.56元；四、支付2012年8月6日至2013年3月31日工作日延时加班工资45，898.47元；五、支付2012年应休未休年休假4天工资及2013年度应休未休年休假3天工资9，977元；六、支付拖欠试用期工资、加班工资、年休假工资的25%经济补偿金29，843.50元；七、按7，750元每月支付梁远正2013年4月25日至2014年4月21日竞业限制补偿金93，000元；八、支付2012年度年终奖20，000元。
原审法院审理中，关于双方劳动关系的解除，洪泽公司称与梁远正解除劳动关系的理由为梁远正的简历造假以及任职期间严重失职且给洪泽公司造成重大经济损失，洪泽公司根据《劳动合同法》的有关规定依法解除。具体表现在：第一，梁远正在应聘登记表中的“工作经历”一栏填写为“2008年12月—2012年3月上海久隆电力科技有限公司（以下简称“久隆公司”）”，该表最后一栏中显示内容：“本人保证以上所填写内容属实，如有不实，愿承担一切后果。”而久隆公司开具的退工证明显示梁远正在该公司工作的时间为2010年12月31日至2012年3月31日。第二，梁远正在招聘洪泽公司下属子公司江苏洪泽湖大闸蟹有限公司副总经理时，本应该通过普通招聘渠道就能招聘的员工（孙传敏），通过猎头公司招聘，给洪泽公司造成了经济损失48，000元。事后，该员工反映，先前曾通过网站主动投递过简历，而时隔数十天并未被通知应聘，最后通过猎头公司签约。为证实上述主张，洪泽公司向原审法院提供了退工证明和艳阳集团应聘登记表、孙传敏通过猎聘网投递的个人简历、上海之源人力资源有限公司（以下简称“之源公司”）出具的《孙传敏推荐报告》、银行凭证两张、孙传敏的证言等证据。梁远正对洪泽公司提供的应聘登记表和退工单无异议，但同时提供了其与上海云隆人才服务有限公司（以下简称云隆公司）劳动合同一份，称其在2008年12月与该公司签订劳动合同，被派遣至久隆公司工作，于2011年12月底才正式与久隆公司签订劳动合同。对孙传敏通过猎聘网投递的个人简历及《孙传敏推荐报告》的真实性无法确认，孙传敏的证言不予认可，没有到庭作证，银行凭证的真实性予以认可，洪泽公司确实与之源公司结算了48，000元。梁远正称猎聘网于2013年1月29日开通，当时由梁远正的下属邓某某每天负责浏览简历投递情况，因该职位要求很急，梁远正一直没有收到孙传敏的简历，孙传敏并未直接投递给洪泽公司，而是投递给了猎头公司。梁远正另提供一份解除通知，称洪泽公司并未在该解除通知上列明辞退理由，系违法解除。洪泽公司对该解除通知的真实性不予认可，称洪泽公司并未向梁远正发出书面解除通知，仅是口头解除，解除原因也是口头告知，并提供了两份由梁远正签名的《关于解除梁远正先生劳动关系的通知》，称其中一份盖有艳阳集团的公章，另一份则没有，梁远正提供的解除通知系其个人伪造，因梁远正掌管艳阳集团人力资源中心的章，解除通知书系其自行起草，并加盖不同的公章。梁远正对洪泽公司提供的两份解除通知真实性无异议，称洪泽公司先向梁远正出具盖有艳阳集团公章的解除通知，梁远正在签字后认为系与洪泽公司签订劳动合同，故要求洪泽公司重新出具辞退通知，后洪泽公司当天又给梁远正出具了加盖洪泽公司公章的解除通知。
关于试用期工资差额，洪泽公司提供了集团高管工资系列一览表、工资条和员工待遇审批表，证明洪泽公司总监级别工资构成以及洪泽公司已足额发放梁远正试用期工资。梁远正对上述证据真实性不予认可，称洪泽公司仅按每月9，600元发放梁远正试用期工资，应当按其转正后工资15，000／月的80%发放，并提供了人事录用通知书和2012年8月至2013年2月工资条予以佐证。洪泽公司对人事录用通知书无异议，但称人事录用通知书中提及的薪资待遇系综合收入，对工资条真实性不予认可，梁远正试用期工资为9，600元再加上500元补助，转正后工资为12，000元加绩效工资3，000元再加500元补助。
关于加班工资的诉请，梁远正称双方约定做五休二，实际为做六休一，工作时间为早8：30至晚17：30，午间12：00至13：30为吃饭休息时间，并提供了2012年8月13日至2013年3月29日考勤记录、情况说明、短信以及工作邮件一组、洪泽公司所有员工的考勤记录及工资表以证明其出勤情况和加班事实，并称周六加班洪泽公司仅支付50元。洪泽公司对梁远正提供的考勤记录的真实性不予认可，考勤机不可能有加班时数、系数、折合正常工作时间等内容，对情况说明、短信和工作邮件的真实性均不予认可，洪泽公司加班须事先审批，邮件的内容与工作无关，短信的内容无法证明加班事实，对洪泽公司所有员工的考勤记录及工资表真实性不予认可，梁远正曾在洪泽公司处担任人力资源部总监，能够知晓洪泽公司员工姓名，但考勤记录可篡改。洪泽公司称梁远正为做五休二，工作时间为早8：30至晚17：30，午间12：00至13：30为吃饭休息时间，洪泽公司实行加班审批制度，洪泽公司提供了2012年版员工手册、梁远正任职期间批准的员工加班申请单、梁远正2012年8月至2013年3月考勤记录以证明梁远正知晓加班审批制度。梁远正对员工手册真实性不予认可，称与梁远正提供的版本不一致，对加班申请单真实性无异议，称洪泽公司以考勤为准，只有在员工外出无法打卡才填写加班申请单，对考勤记录的真实性不予认可。
关于竞业限制补偿金，梁远正称劳动合同中有竞业限制的约定，洪泽公司对梁远正提供的劳动合同真实性不予认可，称竞业限制条款系梁远正私自利用职务便利加上去，洪泽公司其他劳动合同末页都有授权代表崔某某的签字，梁远正提供的版本没有。梁远正另确认自2013年5月起在上海观庭企业管理咨询有限公司以项目合作的形式合作，系兼职形式，职务为高级顾问，为咨询单位提供团队建设、人力资源方面的咨询，收入不具有连续性，收入不高，但称工作内容与洪泽公司不同。
上述事实，除双方当事人的陈述外，由梁远正提供的闸劳人仲（2014）办字第517号裁决书、劳动合同、人事录用通知书、员工手册、社保缴费情况、2012年8月13日至2013年3月29日梁远正考勤记录一组、2012年8月至2013年2月工资条、2012年8月至2013年5月银行流水凭证、情况说明、短信一组、工作邮件一组、梁远正与云隆公司劳动合同、解除通知一份、职工养老保险对账单、2013年4月23日梁远正与洪泽公司执行副总裁干学进谈话录音、洪泽公司员工考勤记录和工资表、梁远正与洪泽公司员工邓某某、王某某的电话通话录音和洪泽公司提供的洪泽公司与马印龙签订的劳动合同、洪泽公司与曾新签订的劳动合同、洪泽公司与集团财务中心总监汤海天签订的劳动合同、退工证明及艳阳集团应聘登记表、孙传敏通过猎聘网投递的个人简历一份、之源公司出具的《孙传敏推荐报告》、银行凭证两张、2013年3月16日孙传敏养殖方案一份、洪泽公司2013年3月18日会议纪要一份、孙传敏证人证言一份、梁远正本人签名的《关于解除梁远正先生劳动关系的通知》原件两份、集团高管工资系列一览表、梁远正工资条、员工待遇审批表、2012年版员工手册、梁远正任职期间批准的员工加班申请单四份、证人邓某某、崔某某的证言、梁远正2012年8月至2013年3月考勤记录等证据予以佐证。
原审法院经审理后认为，本案存在如下争议焦点：
一、洪泽公司是否应支付梁远正试用期工资差额。原审法院认为，根据《劳动合同法》的有关规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。双方劳动合同对试用期月工资和转正月工资均有明确约定，现洪泽公司实际核发梁远正试用期工资并未违反上述法律规定，故梁远正要求洪泽公司支付2012年8月6日至2012年11月5日期间试用期工资差额7，200元的诉请，原审法院不予支持。
二、洪泽公司是否系违法解除与梁远正的劳动关系。本案中，洪泽公司称梁远正存在简历造假以及在职期间工作严重失职，给洪泽公司造成重大经济损失的违纪事实。梁远正则予以否认。对此，原审法院认为，首先，根据梁远正提供的其与云隆公司签订的劳动合同，梁远正在2008年被派遣至久隆公司工作，故梁远正在应聘人员登记表中写明2008年12月至2012年3月在久隆公司工作并不属于造假；其次，梁远正对洪泽公司提供的孙传敏通过猎聘网投递的个人简历及孙传敏的证言的真实性不予认可，并否认在猎头公司推荐孙传敏之前已获取孙传敏的简历信息，洪泽公司提供的其余证据材料亦不足以反映梁远正存在上述违纪行为；再次，洪泽公司否认梁远正提供的解除通知，但并未提供证据证明已将解除理由事先告知梁远正，故洪泽公司在解除程序上亦有不当之处。综上，洪泽公司单方解除与梁远正的劳动合同依据不足，应当支付梁远正违法解除的赔偿金，梁远正主张以15，500元作为赔偿金计算基数，但并未提供充分证据予以证明，原审法院根据梁远正提供的工资条核算出洪泽公司应支付梁远正赔偿金金额为27，314.18元（122，913.83／9＊2）。
三、洪泽公司是否应支付梁远正平时延时以及双休日加班费。梁远正为证明加班事实向原审法院提供了情况说明、考勤记录和邮件等证据，洪泽公司则提供了考勤记录和梁远正在职期间审批的《员工加班申请单》予以抗辩。对此，原审法院认为，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排员工在法定标准工作时间以外工作”，即用人单位安排劳动者加班且劳动者同意的，或者劳动者申请加班且经用人单位同意的，才能定性为加班。本案中，双方对梁远正工作时间陈述不一，并均向原审法院提交了考勤记录，且对对方提交的考勤记录的真实性不予认可，然梁远正确认洪泽公司所提交的梁远正在职期间签字审批的其他员工的《员工加班申请单》的真实性，故梁远正应当知晓洪泽公司实行加班审批制度，故仅凭考勤记录等在案证据难以认定梁远正在洪泽公司加班的事实，对于梁远正要求洪泽公司支付2012年8月6日至2013年3月31日期间休息日加班工资56，298.56元、延时加班工资45，898.47元的诉请，原审法院难以支持。另洪泽公司确认梁远正2013年3月2日休息日加班的事实，洪泽公司应支付该日加班工资差额957.36元。
四、洪泽公司是否应支付梁远正竞业限制补偿金。原审法院认为，洪泽公司主张梁远正提供的劳动合同系其私自加盖洪泽公司印章，并私自增加了竞业限制条款，但并未提供有效证据证明，故原审法院对于洪泽公司的抗辩主张不予采信。根据梁远正所提交的劳动合同，双方对梁远正离职后履行竞业限制作了约定，其中载明梁远正在离职后两年内均不得以自己或借用他人的名义，直接或间接经营或出资、受雇、受聘、指导他人或以其它任何变相之方式从事损害洪泽公司利益的活动，而梁远正确认其自2013年5月至今在上海观庭企业管理咨询有限公司以项目合作形式工作，并根据项目的进展领取报酬，该情形已然违反了双方关于竞业限制的约定，现梁远正要求洪泽公司按照7，750元每月标准支付2013年4月25日至2014年4月21日期间竞业限制补偿金的请求于法无据，原审法院不予支持。
关于年休假工资的诉请，梁远正于2012年8月6日入职洪泽公司，于2013年4月23日离职，梁远正称其从上家单位离职时间为2012年3月底，故梁远正并未连续工作满12个月以上，根据相关规定不享受带薪年休假，梁远正要求洪泽公司支付2012年度和2013年度年休假工资的请求于法无据，原审法院不予支持。关于年终奖，梁远正并未提供证据证明双方对年终奖有过约定，故其要求洪泽公司支付2012年年终奖20，000元的诉请，原审法院亦不予支持。另梁远正要求洪泽公司支付拖欠试用期工资、加班工资以及年休假工资25%经济补偿金的诉请于法无据，原审法院同样不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、洪泽老子山温泉山庄有限公司应于本判决生效之日起七日内支付梁远正违法解除劳动合同赔偿金27，314.18元；二、洪泽老子山温泉山庄有限公司应于本判决生效之日起七日内支付梁远正2013年3月2日休息日加班工资差额957.36元；三、梁远正的其余诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，梁远正不服，向本院提起上诉。
上诉人梁远正上诉称，其与洪泽公司签订了期限自2012年8月6日至2015年8月5日的劳动合同，人事录用通知书确认梁远正的转正工资为每月15，000元，洪泽公司按每月9，600元发放梁远正试用期工资违反了法律规定，应当按照每月12，000元的标准补足。2013年4月23日，洪泽公司单方通知梁远正解除劳动关系，未给予任何合法合理解释，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，洪泽公司还拖欠梁远正加班费、应休未休年休假工资、竞业限制补偿金及2012年的年终奖。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，判令洪泽公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金31，000元；二、支付2012年8月6日至11月5日试用期工资差额7，200元；三、支付2012年8月6日至2013年3月31日双休日加班工资56，298.56元；四、支付2012年8月6日至2013年3月31日工作日延时加班工资45，898.47元；五、支付2012年应休未休年休假4天工资及2013年度应休未休年休假3天工资9，977元；六、支付拖欠试用期工资、加班工资、年休假工资的25%经济补偿金29，843.50元；七、按7，750元每月支付梁远正2013年4月25日至2014年4月21日竞业限制补偿金93，000元；八、支付2012年度年终奖20，000元。
被上诉人洪泽公司辩称，首先，洪泽公司已足额支付梁远正试用期工资，不存在拖欠行为。其次，洪泽公司规定加班需要申请，梁远正既未申请，也不存在休息日和工作日加班的事实，故不同意支付加班费。梁远正在洪泽公司工作未满一年，不享受带薪年休假；再次，双方劳动合同第八条约定不构成竞业限制条款，假设该条款成立，梁远正也并未遵守条款约定，故不同意支付竞业限制补偿金；最后，双方未约定年终奖，故不同意支付。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。双方劳动合同对试用期月工资和转正月工资均有明确约定，现洪泽公司实际核发梁远正试用期工资并未违反上述法律规定，故梁远正要求洪泽公司支付2012年8月6日至2012年11月5日期间试用期工资差额7，200元的诉请，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，双方当事人争议的焦点是计算赔偿金的月工资标准。根据法律规定，月工资是指劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。梁远正在洪泽公司工作不满十二个月，原审法院根据梁远正提供的工资条核算月工资，据此判决洪泽公司支付梁远正违法解除劳动合同赔偿金27，314.18元，并无不当，本院予以维持。对梁远正要求以15，500元的标准计算违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院认为并无依据，故不予采纳。关于工作日延时加班工资、双休日加班工资、竞业限制补偿金、应休未休年休假的工资、2012年年终奖以及25%经济补偿金的问题，原审法院说理清楚，判决正确，本院认同，不再赘述，故对原审法院的上述几项判决予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人梁远正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一五年五月四日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。