河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）新中刑一终字第107号
原公诉机关河南省辉县市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡掌玉，男，1979年2月18日出生，汉族，中专文化，。因犯盗窃罪，于1997年、2004年、2007年被辉县市人民法院分别判处有期徒刑三年、二年、十年，2013年5月9日刑满释放。因涉嫌盗窃罪、抢劫罪，于2014年10月5日被监视居住；因涉嫌盗窃罪，抢劫罪，于2014年10月10日被刑事拘留；2014年11月12日被逮捕。现羁押于辉县市看守所。
辩护人张煜，河南国豪律师事务所律师。
河南省辉县市人民法院审理辉县市人民检察院指控原审被告人胡掌玉犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2015年4月22日作出（2015）辉刑初字第83号刑事判决。宣判后，原审被告人胡掌玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年10月4日17时30分许，被告人胡掌玉以盘下赵某的KTV店面为由，将赵某骗至辉县市百泉镇利民胡同水泥厂家属院马某家中，胡掌玉卡住赵某的脖子将赵某拖到一卧室的床上，并继续卡住赵某的脖子，同时持刀向赵某索要8万元，用以偿还自己透支的信用卡。赵某极力反抗，在双方打斗过程中被告人手中的刀掉在�上，被害人摸起地上的刀刺伤胡掌玉，趁胡掌玉流血多没有力气松了手后逃离了现场。赵某的伤情为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
（1）物证
刀一把、黑色口罩一个、毛巾一块、花白色长布条一个、透明胶带一个。证明被告人胡掌玉预谋作案及作案时的工具。
（2）书证
短信记录照片。证明被告人胡掌玉抢劫被害人赵某前，给被害人赵某发诱骗短信的事实。
（3）证人张某的证言
证明2014年10月4日19时40分左右，其接到妻子赵某的电话，说自己被害差点死了，就赶紧去找赵某，到中心路职工俱乐部后，见赵某开车在路边停着，两眼淤青，头面部有血。称“自己和别人谈KTV转让的事，被一男子卡住脖子，拿刀威胁，在反抗过程中将男子的刀弄掉，赵某捡起刀一阵乱捅，将那男子捅伤后拿着刀跑了出去”。随后其驾车到辉县市百泉镇利民胡同水泥厂家属院赵某�害地点，发现锁门无人，后在辉县市水利医院发现了犯罪嫌疑人。其和赵某见面时看见一把刀在赵某开的奔驰车副驾驶的脚垫处，其到水泥厂家属院时放在一楼西户的墙沿上，后被公安干警勘查现场时发现后提走。
（4）证人闫某的证言
证明其是辉县市水利医院的医生，2014年10月4日，其在医院值班，大概晚上8点左右，一名浑身是血的男子来医院就诊，并自称叫“郭某”，说自己被别人打伤，已报警。其发现该男子头顶和额头、右胳膊、右大腿后侧及左膝关节下侧5处有伤口，应是刀一类的尖的锐器造成的，并组织人员对该男子右大腿后侧进行了缝合手术。
（5）证人李某的证言
证明其和被害人赵某是朋友关系。2014年10月4日17时左右，被害人赵某给其打电话，说是和一个山东做生意的老板商谈KTV转让的事，约定的地点就在利民胡同其家附近，赵某想让其过去，因�未在家没有去成。当天晚上8时许，听说赵某受伤住院。
（6）证人马某的证言
证明其和被告人胡掌玉是在58同城网上认识的。因其在新乡开了一家理发店，想把自己在辉县的一处老房对外
出租，并在网上进行登记，胡掌玉看见租房信息后与其联系，双方就此认识。其出租的房屋位于辉县市城北街华合市场对面的胡同内，2014年9月下旬，其把房屋的钥匙交胡掌玉保管。
（7）被害人赵某陈述
陈述了其经营的KTV生意不好欲转让，在店门口贴出了转让广告及其本人的联系电话。2014年10月4日17时30分许，胡掌玉以商谈KTV转让为由，约其在辉县市华合市场门口见面，后在一个房子谈了一个小时，其准备离开时，被告人突然从其身后卡住其脖子，强行将其拖到一个卧室床上，在其反抗期间被告人用一把刀顶到其脖子处，并向其索要8万元以偿还胡掌玉透支已逾期两月的信用卡，其拼命反抗，争执期间刀掉在地上，其摸着刀后向胡掌玉乱捅，其趁胡掌玉受伤没劲时跑了出去，后让朋友报了警。
（8）被告人胡掌玉的供述与辩解
供述了2014年10月4日，其以盘下被害人赵某的KTV店面为由将赵某骗到辉县市华合市场对过小太阳幼儿园附近马某的住处，先和被害人赵某聊了几十分钟，后从赵某的背后用力搂着她的脖子朝西南角卧室里拖，并威胁赵某给其8万元，偿还其到期的透支卡。被害人赵某在不停的反抗中，不知从哪拿了一把刀，朝其头顶和右胳膊等处划了几刀，后因流血过多，慢慢没劲松开了手，被害人赵某就走了。其就步行到辉县市水利医院，在急诊科对伤口进行了包扎。同时供述了和赵某商谈之前就已经计划好，提前准备了布绳、透明胶布、口罩、手套等工具放在了马某的屋内。
（9）辉公法医鉴损伤字（2014）446号、448号人体损伤鉴�书
证明被告人胡掌玉在侵害被害人赵某的过程中，被告人和被害人赵某均受伤，损伤程度均为轻微伤。
（10）现场勘查、辨认、指认笔录及照片
证明被告人胡掌玉抢劫被害人赵某的地点位于辉县市百泉镇利民胡同水泥厂家属院，作案工具为尖刀一把及现场状况。
（11）扣押、发还物品清单二份
证明被告人胡掌玉预谋作案及作案时的工具已被扣押。
2、2014年8月底，被告人胡掌玉在辉县市体育场西口对过小铁路胡同内铁北居委会附近，将郭某停放的豫G×××××轿车车门撬开，将放在车内的郭某钱包盗走，钱包里有被害人郭某的身份证、驾驶证、六张银行卡及150元现金。身份证和驾驶证退回，150元被告人胡掌玉花掉。
3、2014年9月7日18时许，被告人胡掌玉将文某停放在辉县市城北街西段印染厂家属院化西胡同路边的一辆豫G×××××奇瑞牌轿车盗走。该车价值为18000元，已退回被害人文某。
认定上述事实的证据有：被告人胡掌玉对这两起盗窃犯罪的事实供认不讳且与被害人郭某、文某的陈述相互印证；被告人胡掌玉所供述案发现场的情况与现场指认笔录相一致，亦能和被害人的陈述相吻合；同时，从被告人胡掌玉处提取了被害人郭某的身份证、驾驶证以及被害人文某的所丢失的轿车一部。
综合证据有：
（1）被告人户籍证明
证明被告人胡掌玉出生于1979年2月18日。
（2）河南省辉县市人民法院（2004）辉刑初字第210号、（2007）辉刑初字第94号刑事判决书二份，河南省新乡市中级人民法院（2007）新刑一终字第63号刑事裁定书一份，新乡市监狱罪犯档案资料证明一份。证明被告人胡掌玉因犯盗窃罪，1997年被辉县市人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪2004年9月29日被辉县市人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，2007年1月29日�辉县市人民法院判处有期徒刑十年，2013年5月9日刑满释放。
根据上述事实和证据，辉县市人民法院认为，被告人胡掌玉构成抢劫罪和盗窃罪，且抢劫罪构成抢劫数额巨大。被告人胡掌玉在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚；已经着手实行抢劫犯罪，由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被公安机关采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人的盗窃罪行，以自首论，可以从轻处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百六十四条、第五十二条、五十三条，第六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十�条第二款，第六十九条之规定，判决：被告人胡掌玉犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元，剥夺政治权利三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金六千元；合并有期徒刑十四年一个月，并处罚金二万六千元，剥夺政治权利三年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金二万六千元，剥夺政治权利三年。被告人胡掌玉的违法所得一百五十元予以追缴，退赔被害人郭某一百五十元。
上诉人胡掌玉上诉称：原审判决认定其“持刀”证据不足；认定其犯抢劫罪的事实不清、证据不足，请求撤销对该罪判决。其辩护人认为胡掌玉犯抢劫罪的事实不清、证据不足，不应认定；如果认定胡掌玉犯抢劫罪，应是抢劫未遂，一审量刑过重。
经审理，本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为�上诉人胡掌玉以非法占有为目的，采取暴力手段持刀强行劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪；上诉人胡掌玉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人胡掌玉在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人胡掌玉已经着手实施抢劫犯罪，由于意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；上诉人胡掌玉被公安机关采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的本人的盗窃罪行，以自首论，可以从轻处罚；上诉人胡掌玉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人提出“持刀”证据不足的意见，经查，上诉人胡掌玉一手掐被害人的脖子，另一手拿着刀用刀尖顶着被害人脖子，向被害人索要8万元的事实，�被害人赵某的陈述相一致；同时有在案发后第一时间见到赵某的证人张某的证言，以及公安机关提取的与被害人所述特征一致的尖刀一把在卷佐证；且上诉人胡掌玉亦供认该刀是其之前使用并放置屋内，故可以认定被告人“持刀”的情节，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的“原判认定胡掌玉构成抢劫罪的事实不清、证据不足”的意见，经查，上诉人胡掌玉在公安机关对其讯问中始终供认抢劫被害人赵某的犯罪事实，且上诉人胡掌玉供述的事实与被害人的陈述能相互印证；该事实还有证人张某、李某、闫某、马某的证言予以证实，同时还有相关书证、物证、鉴定结论等证据在卷佐证，足以认定上诉人胡掌玉抢劫被害人赵某的犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的“一审法院对被告人量刑重”的意见，经查，原判充分考虑了本案的性质、情节、社会危害程度等，对被告人的量刑并无不当。故原判认定事实和定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕晓东
审 判 员 孟德广
代理审判员 王忠生
二〇一五年七月十五日
书 记 员 班新铧