中华人民共和国
辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民三终字第83号
上诉人（原审被告）：沈阳施华洛婚纱摄影有限公司。住所地：中华人民共和国辽宁省沈阳市和平区中华路**号。
法定代表人：陈姿妃，该公司总经理。
委托代理人：郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人：张迎霄，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施华洛世奇股份公司。住所地：列支敦士登公国特里松FL-9495道斯大街**号。
法定代表人：B·布雷斯克和J·彼得曼，公司董事。
委托代理人：陈钧，男，中国籍，住中华人民共和国北京市，北京康信知识产权代理有限责任公司职员。
委托代理人：李宇，女，中国籍，住中华人民共和国北京市。北京康信知识产权代理有限责任公司职员。
原审被告：沈阳施华洛婚纱摄影有限公司沈河分公司。住所地：中华人民共和国辽宁省沈阳市沈河区中街路***号第*层*******号。
负责人：王文鹏，该公司总经理。
委托代理人：郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人：张迎霄，北京市中里通律师事务所律师
上诉人沈阳施华洛婚纱摄影有限公司（以下简称沈阳施华洛公司）为与被上诉人施华洛世奇股份公司（以下简称施华洛世奇公司）、原审被告沈阳施华洛婚纱摄影有限公司沈河分公司（以下简称沈阳施华洛沈河分公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2012）沈中民四初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈阳施华洛公司和原审被告沈阳施华洛沈河分公司共同委托代理人郭东科、张迎霄，被上诉人施华洛世奇公司委托代理人陈钧、李宇到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明：
关于施华洛世奇公司主体和商标权利及沈阳施华洛公司实施侵权行为的事实。
施华洛世奇公司成立于1968年12月，是在列支敦士登公国登记注册的公司，主营业务为水晶产品的制造和销售。1987年7月30日，施华洛世奇公司的“SWAROVSKI”文字商标在中国获得核准注册，注册证号为第384001号，核定使用的商品类别为第14类“珠宝饰物仿制品”，经续展注册有效期至2017年7月29日；1989年8月30日，施华洛世奇公司的“施华洛世奇”文字商标在中国获得核准注册，注册证号为第385013号，核定使用的商品为第14类“金银珠宝饰品及其仿制品，即玻璃、塑料和贱金属饰品、装饰用的玻璃、宝石、金属板、塑料物和人造石”，经续展注册有效期至2019年8月29日。2005年4月1日，施华洛世奇公司以普通许可方式授权案外人施华洛世奇（上海）贸易有限公司使用上述注册商标。
2011年10月9日，施华洛世奇公司委托代理人在沈阳施华洛公司位于辽宁省沈阳市和平区中华路98号的“施华洛婚纱精品概念馆”及沈阳施华洛沈河分公司位于辽宁省沈阳市沈河区中街路皇城恒隆广场一层的“施华洛婚纱精品概念馆”，对经营场所的店面外观、店内设计装潢、店内物品进行了现场拍照，并分别取得图册、抽样调查表集宣传卡片等物品。北京市海诚公证处公证员对上述过程进行了监督，并制作了（2011）京海诚内民证字第07017号公证书。依据公证书所附照片，沈阳施华洛公司在经营场所的门头招牌、路牌和店内装潢上单独或用明显大于其他文字的方式使用了“SWAROV”、“施華洛”文字；在照片展示册和纸杯上使用了“SWAROV”文字；在抽样调查表上使用了“SWAROV”、“施华洛”文字；在店内摆放的相框上使用了“SWAROVSKI”文字、其旁边宣传卡上单独使用了“施华洛世奇”文字；在宣传图册封底注明“施華洛婚纱精品概念馆”，在沈阳施华洛公司地址和电话册内插页使用了“SWAROVSKI礼服设计发布”文字、且店内有宣传“魔法水晶”概念礼服的大幅宣传图片。沈阳施华洛沈河分公司经营场所的门头招牌、橱窗展示和店内装潢上单独或用明显大于其他文字的方式使用了“SWAROV”、“施華洛”文字、在照片展示册和纸杯上使用了“SWAROV”文字、在宣传卡片上使用了“施華洛”文字。另，沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在网站宣传中使用了“施華洛”、“施华洛”文字，字体、字号均突出于其他文字。
再查，沈阳施华洛公司成立于2009年2月17日，沈阳施华洛沈河分公司成立于2010年7月13日，是沈阳施华洛公司的分支机构，机构类型为企业非法人。二公司经营范围均为摄影服务、婚礼服务及用品出租。在本案审理期间，被诉企业字号变更为“苏菲施华洛”。
施华洛世奇公司支出公证费11720元、工商查询费500元、交通费13269元。
关于施华洛世奇公司申请认定驰名商标的事实。
施华洛世奇公司的“SWAROVSKI”商标最早注册于1965年，且获得了国际商标注册，核定商品类别为第14类。随后施华洛世奇公司包括“SWAROVSKI”、“施华洛世奇”在内的系列商标在奥地利、美国等广泛注册。施华洛世奇公司自1994年在北京设立代表机构后，其产品进入中国市场。至2011年，在中国拥有多家“施华洛世奇”及“SWAROVSKI”分店，形成了完整的销售网络。2009年至2011年的进出口关税额每年均超过1亿元。施华洛世奇公司在全国范围内发行和地区范围发行的多家报刊杂志上持续地刊登广告，并在包括北京、上海、广州、深圳、香港等城市举办多次新品发布会和产品展示会，主办时尚派对，参与公益活动。2009年至2011年，施华洛世奇公司的宣传费用每年均达到数千万元。施华洛世奇公司自2000年起多次通过中国商标局提起商标异议程序，涉案注册商标被多次认定在我国具有较高知名度，各地工商行政管理局也多次对假冒施华洛世奇公司商品行为进行行政处罚。2009年，北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第10067号判决书认定“SWAROVSKI”、“施华洛世奇”注册商标为驰名商标，该判决已生效。
原审法院认为：施华洛世奇公司在中国商标局注册的第384001号“SWAROVSKI”和第385013号“施华洛世奇”商标合法有效，施华洛世奇公司对上述注册商标享有专有使用权，受中国商标法保护。
本案的争议焦点包括：一、施华洛世奇公司的第384001号“SWAROVSKI”和第385013号“施华洛世奇”两个注册商标是否应认定为驰名商标；二、沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司是否构成侵害商标权及不正当竞争；三、本案的民事责任应如何承担。
施华洛世奇公司的涉案注册商标是否应认定为驰名商标。
依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。现施华洛世奇公司申请认定第384001号“SWAROVSKI”和第385013号“施华洛世奇”注册商标为驰名商标，且施华洛世奇公司的第384001号“SWAROVSKI”和第385013号“施华洛世奇”注册商标核定使用的商品类别为第14类珠宝饰物仿制品，而被控侵权行为发生在第41类婚纱摄影等服务项目上，两者属于不相同也不类似的商品和服务。综上，有必要对涉案注册商标是否构成驰名商标做出认定。
《中华人民共和国商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中施华洛世奇公司自在中国注册商标以来，特别是自1994年在北京设立代表处产品进入中国市场后，持续使用“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”注册商标，并对上述注册商标进行了持续的、广泛的宣传，其产品在中国市场水晶饰品行业的占有率、销售量居同类商品的前列，在消费者中享有较高的信誉，为公众所知悉，其注册商标还多次受到中国国家工商行政管理部门保护，并在2009年被人民法院判决认定为驰名商标。综上，原审法院认定“SWAROVSKI”、“施华洛世奇”文字商标为驰名商标。
沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司的行为是否构成侵害商标权及不正当竞争。
关于是否构成侵害商标权。
依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，本案中沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在提供婚纱摄影服务的过程中，在店面门头、路牌、橱窗、店内装潢、照片展示册、广告宣传、网站等多处单独或突出使用“施華洛”、“施华洛”或“SWAROV”文字，鉴于施华洛世奇公司“施华洛世奇”和“SWAROVSKI”注册商标本身具有较强的显著性，又属于驰名商标，原审法院认为“施華洛”、“施华洛”、“SWAROV”文字标识构成对施华洛世奇公司驰名商标的模仿，足以导致消费者的混淆误认，虽然沈阳施华洛公司提供的服务与施华洛世奇公司不同，但沈阳施华洛公司的此种行为已经损害了施华洛世奇公司注册的驰名商标的权益，侵犯了施华洛世奇公司对其“施华洛世奇”和“SWAROVSKI”注册商标所享有的专有使用权。
沈阳施华洛公司虽辩称系第3746575号“”、第7044696号“”注册商标的合法被许可使用人，有权在相关服务类别上使用“”、“”图文组合商标，但根据庭审查明事实，沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在实际使用过程中并未按照上述注册商标核准注册的文字图形规范使用，而是将注册商标进行了拆分或改写，故意突出与施华洛世奇公司商标近似的文字或字母组合，从而使实际使用的不同于第3746575号、第7044696号注册商标的其他商标标识在视觉上更接近施华洛世奇公司的驰名商标。故该抗辩理由原审法院不予支持。
施华洛世奇公司在本案中还主张沈阳施华洛公司在宣传册中使用“SWAROVSKI”宣传其“水晶概念礼服”、在店内使用“SWAROVSKI”、“施华洛世奇”宣传其相框，侵犯了施华洛世奇公司注册商标专用权。沈阳施华洛公司虽辩称其使用这样的宣传语、宣传卡目的是为了向客户说明其在婚纱摄影中提供的礼服道具以及在店内摆放的相框均使用了水晶元素，施华洛世奇公司的商标专用权在上述产品售出后即已用尽。但原审法院认为鉴于施华洛世奇公司注册商标的驰名度，沈阳施华洛公司这种使用及宣传方式足以使消费者误认为沈阳施华洛公司提供的服务与施华洛世奇公司的产品之间存在某种关联，易造成消费者对服务提供者来源的误认，已经超出了正当使用的范围，故沈阳施华洛公司该种行为侵犯了施华洛世奇公司“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”注册商标专用权，其应承担相应的法律责任。
沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司还辩称案外人杨奕国是第3746575号、第7044696号图文组合商标、第6262564号“SWAROVWENNING”文字商标的注册人，施华洛世奇公司就上述注册商标是否侵权已经行驶或正在行使其他行政及司法救济权利，故本案在法律适用上应依据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第四条规定，驳回施华洛世奇公司诉讼请求。原审法院认为，鉴于本案被诉侵权标识不属于对案外人注册商标的规范使用，故施华洛世奇公司注册商标与案外人的注册商标是否存在权利冲突及施华洛世奇公司为解决该权利冲突行使了哪些救济权利均与本案无关，原审法院对此项抗辩理由不予支持。同理，沈阳施华洛公司关于案外人上述注册商标已具有一定知名度的抗辩理由原审法院亦不予支持。
关于是否构成不正当竞争。
本案沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在其企业名称中以“施华洛”作为其企业字号，由于施华洛世奇公司的注册商标“施华洛世奇”的驰名度，沈阳施华洛公司以与施华洛世奇公司注册的驰名商标相近似的文字作为其企业字号，足以使相关公众误认为沈阳施华洛公司及其提供的服务与施华洛世奇公司存在某种特定关系，有借助施华洛世奇公司商誉、试图“搭便车”以及误导相关公众的主观故意，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争。故原审法院对施华洛世奇公司要求沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司停止使用含有“施华洛”字样的企业名称的诉讼请求予以支持。
关于沈阳施华洛公司企业字号已变更为“苏菲施华洛”的答辩意见，因沈阳施华洛公司未能证明其在实际经营中已经停止对原企业名称的使用行为，且变更后的企业字号“苏菲施华洛”仍带有“施华洛”字样，尚不足以使相关公众对沈阳施华洛公司及其提供的服务是否与施华洛世奇公司存在特定关系作出明确判断，仍然存在误导公众产生混淆的可能，故原审法院对该抗辩理由不予支持。
本案的民事责任应当如何承担。
沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司实施了侵犯施华洛世奇公司注册商标专用权的行为并构成了不正当竞争，应承担停止侵权行为和赔偿施华洛世奇公司经济损失的法律责任。具体的赔偿数额，因施华洛世奇公司的实际损失以及沈阳施华洛公司的获利皆无法确定，原审法院将依据《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，综合考虑施华洛世奇公司注册商标知名度、显著性、商标使用状况等因素，以及沈阳施华洛公司侵权行为的方式、规模、持续的时间、影响范围等因素，酌情确定赔偿数额。另外，原审法院也将根据施华洛世奇公司提交的公证费、查档费、交通费等支付凭证酌情确定合理费用的数额一并计算在赔偿数额内。沈阳施华洛公司作为沈阳施华洛沈河分公司的开办者，应对沈阳施华洛沈河分公司公司的侵权行为共同承担相应的法律责任。
关于施华洛世奇公司要求在《沈阳日报》上刊登声明消除影响的诉讼请求，鉴于施华洛世奇公司未能举证证明因沈阳施华洛公司的侵权行为使其商誉受到损害、且沈阳施华洛公司承担停止涉案侵权行为并赔偿损失的民事责任足以使施华洛世奇公司享有的权益得到救济，故该项请求原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十二条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、第四条之规定，判决：一、沈阳施华洛婚纱摄影有限公司和沈阳施华洛婚纱摄影有限公司沈河分公司于判决生效之日起，停止涉案侵犯第384001号“SWAROVSKI”商标、第385013号“施华洛世奇”商标注册商标专用权的行为；二、沈阳施华洛婚纱摄影有限公司和沈阳施华洛婚纱摄影有限公司沈河分公司于判决生效之日起，停止使用含有“施华洛”字样企业名称的不正当竞争行为；
三、沈阳施华洛婚纱摄影有限公司和沈阳施华洛婚纱摄影有限公司沈河分公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿施华洛世奇有限公司经济损失人民币100000元；四、驳回施华洛世奇有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由施华洛世奇有限公司负担人民币2800元、由沈阳施华洛婚纱摄影有限公司和沈阳施华洛婚纱摄影有限公司沈河分公司共同负担人民币6000元。
上诉人沈阳施华洛公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、施华洛世奇公司在注册商标核定商品分类表第41类上有注册商标，可以直接适用《商标法》第二十八条、第五十二条主张权利，原审法院没有必要对施华洛世奇公司注册在商品分类表第14类的“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”注册商标予以驰名商标的认定。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，原审法院认定“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”为驰名商标不属于法律规定情形。驰名商标应遵循个案认定原则，施华洛世奇公司提供证据不足以证明“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”为驰名商标。北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第885号行政判决亦未认定二注册商标为驰名商标。2、沈阳施华洛公司是第3746575号“”、第6262564号“SWAROVWENNING”和第7044696号“”等注册商标的合法使用人，且国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标复审委）已作出商标异议复审裁定书，裁定杨奕国申请的“施華洛”和“蘇菲施華洛”商标予以核准注册。沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在法律规定的范畴内正当使用上述注册商标，不构成对施华洛世奇注册商标的侵害。沈阳施华洛公司在企业字号中的使用“施华洛”文字，亦系来源于“”商标的主要部分，属于正当使用，且已将企业字号改为“苏菲施华洛”，获得了不同的呼叫和识别，消费者不会产生混淆和误认。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回施华洛世奇公司的诉讼请求。
被上诉人施华洛世奇公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告沈阳施华洛沈河分公司同意沈阳施华洛公司的上诉意见。
本院查明的事实与原审法院相一致。
本院认为，关于施华洛世奇公司驰名商标认定问题。
施华洛世奇公司拥有“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”注册商标专用权，二商标均系商品分类表第14类注册商标。沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在41类商品及服务上使用了“施華洛”、“施华洛”文字和“SWAROV”英文字母，并将施华洛作为企业字号。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼”之规定，施华洛世奇公司认为“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”系驰名商标，沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司上述行为侵害了其驰名商标专用权并构成不正当竞争，诉请法院认定“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”为驰名商标符合法律规定。即使施华洛世奇公司在商品分类表第41类上拥有其它商标，因其对自己权利具有处分权，可以自行选择保护自身权益。
施华洛世奇公司提供了“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”注册商标的知名度、宣传和使用时间、程度和地理范围、受保护记录等相关证据，能够证明在中国注册以来，其产品在中国市场水晶饰品行业的占有率、销售量居同类商品的前列，在消费者中享有较高的信誉，为公众所知悉。原审法院根据施华洛世奇公司诉请和案件需要认定“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”商标为驰名商标并无不当。依照驰名商标个案认定的原则，北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第885号行政判决是否认定二注册商标为驰名商标与本案无关。
关于沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司是否侵害施华洛世奇公司驰名商标专用权和构成不正当竞争的问题。
沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在商品和宣传上将“施華洛”、“施华洛”、“SWAROV”等文字及英文字母作为商标使用，根据《最高人民法院〈关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定〉》第一条第二款“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，虽然沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司系“”、“SWAROVWENNING”和“”等注册商标的合法使用人，但其拆分“”和“SWAROVWENNING”商标为“施华洛”和“SWAROV”，超出了注册商标的正常使用范围，原审法院认定其与施华洛世奇公司的“施华洛世奇”和“SWAROVSKI”驰名商标构成近似商标正确。沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司使用“施華洛”文字，与“施华洛世奇”驰名商标主要部分的字形相近、读音相同，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，构成近似使用。沈阳施华洛公司辩称国家商标复审委裁定杨奕国申请的“施華洛”和“蘇菲施華洛”商标予以核准注册，其使用“施華洛”商标是合法使用的问题，沈阳施华洛公司并未提供使用“施華洛”商标系属合法的相关证据，此项辩称证据不足，不予支持。沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司在商品及宣传标注了“SWAROVSKI”英文字母和“施华洛世奇”文字，与施华洛世奇公司的案涉驰名商标构成相同使用。沈阳施华洛公司与沈阳施华洛沈河分公司相同和近似使用“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”驰名商标的行为，侵害了施华洛世奇公司的驰名商标专用权。
虽然沈阳施华洛公司企业字号已变更为“苏菲施华洛”，因“施华洛世奇”系知名度较高的驰名商标，沈阳施华洛公司企业字号“苏菲施华洛”仍带有“施华洛”字样，足以造成相关公众混淆与误认。沈阳施华洛公司将与施华洛世奇公司注册商标相近似的“苏菲施华洛”作为企业字号进行注册使用，存在借助施华洛世奇公司商誉，误导相关公众的故意，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。沈阳施华洛公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人沈阳施华洛婚纱摄影有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈 昕
代理审判员 金 莹
代理审判员 陈洪军
二〇一四年九月十日
书 记 员 冯万平