湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第17号
上诉人（原审被告人）刘某才，男，1970年8月4日出生于湖南省沅江市。
辩护人欧卫军，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审自诉人）邵阳湘林城建投资有限公司，住所地邵阳市双清区邵阳大道中小企业科技工业园。
法定代表人周某华，该公司董事长。
诉讼代理人周志宏，该公司总经理，一般代理。
诉讼代理人周争平，北京大成（长沙）律师事务所律师，一般代理。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理自诉人邵阳湘林城建投资有限公司诉被告人刘某才犯侵占罪一案，于二○一四年一月七日作出（2013）双刑自初字第2号刑事判决。原审被告人刘某才不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘某才及其辩护人欧卫军，被上诉人邵阳湘林城建投资有限公司的诉讼代理人周志宏、周争平均到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决根据自诉人提供的工商营业执照、中国银行进账单、刘某才挂失申请单、证人戴某盈、罗某花、谢某宇的证言，邵阳公路桥梁建设有限责任公司与湘林集团有限公司签订的新邵大道工程施工合同、刘某才与邵阳公路桥梁建设有限公司新邵大道项目部签订的新邵大道道路土石方工程施工合同，邵阳公路桥梁建设有限公司新邵大道项目部与刘某才的新邵大道施工队工程款总结算表等证据认定，湘林集团旗下一共有7个子公司，邵阳湘林城建投资有限公司（以下简称“邵阳湘林城投公司”）、湘林集团有限公司系其中的2个子公司，湘林集团的7个子公司均具有独立的法人资格，相互独立。被告人刘某才承包了自诉人邵阳湘林城投公司位于邵阳大道的温德姆至尊豪廷大酒店的基坑土石方工程，该工程的工程款已经全部结算付清。2013年7月10日左右，邵阳湘林城投公司的总经理周志宏与刘某才约定，由刘某才在中国银行邵阳分行开立1个个人账户供邵阳湘林城投公司支付资金给第三方。同月16日，刘某才以其个人名义开设了帐号的账户后，将储蓄卡、u盾、网银密码等银行卡资料交给邵阳湘林城投公司的财务人员。同月18日，邵阳湘林城投公司向该账户打入283万元，并于当天转出50万元，该账户内余有233万元。同月22日，刘某才对该账号办理了挂失手续。邵阳湘林城投公司的工作人员发现该账号被挂失后，即向邵阳市公安局双清分局报案，该局于同月26日冻结了该账户内的现金233万元。邵阳湘林城投公司事后多方联系到刘某才，但刘某才直至法院受理案件后仍拒绝返还其侵占的233万元。
原判认为，被告人刘某才与邵阳湘林城投公司之间不存在经济上的纠纷。刘某才提供其个人账户供邵阳湘林城投公司进行资金转付，邵阳湘林城投公司将233万元的款项打入刘某才的个人账户，并保管该账户的储蓄卡、u盾、网银密码，是该笔款项的实际控制人。刘某才将该账户申请挂失后，由于公安机关及时采取冻结措施，虽未能将该笔款项取出，但该笔款项已脱离了邵阳湘林城投公司的实际控制，其行为应认定为将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额巨大，拒不退还，已构成侵占罪，但因刘某才意志以外的原因侵占目的未能得逞，系侵占未遂。鉴于刘某才侵占未遂，未给自诉人造成经济损失，犯罪情节轻微，决定对刘某才免予刑事处罚，但刘某才侵占自诉人的233万元应予以追缴，返还给自诉人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第二十三条、第三十七条、第六十四条以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条的规定，判决：一、被告人刘某才犯侵占罪，免予刑事处罚；二、追缴被告人刘某才侵占所得2330000元返还给自诉人邵阳湘林城建投资有限公司。
刘某才上诉提出，邵阳湘林城投公司挂靠在邵阳公路桥梁建设有限公司，以邵阳公路桥梁建设有限公司新邵大道项目部的名义与其签订新邵大道工程的土石方承包合同，在新邵大道工程项目上，邵阳湘林城投公司尚欠其工程款和补偿款共计230余万元，所挂失账户内的233万元系该公司应付的款项，其行为不构成犯罪。
刘某才的辩护人辩护提出，刘某才没有实现对本案233万元的占有，侵占罪无未遂的犯罪形态，原判认定事实和适用法律均有错误，应予撤销。
被上诉人邵阳湘林城投公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，湘林集团旗下一共有7个子公司，邵阳湘林城投公司、湘林集团有限公司系其中的2个子公司，湘林集团的7个子公司均具有独立的法人资格，相互独立。上诉人刘某才承包了被上诉人邵阳湘林城投公司位于邵阳大道的温德姆至尊豪廷大酒店的基坑土石方工程，该工程的工程款已经全部结算付清，邵阳湘林城投公司与刘某才之间不存在经济上的纠纷。邵阳湘林城投公司因公司工作业务需要通过个人账户向第三方支付资金，2013年7月10日左右，该公司总经理周志宏与刘某才约定，由刘某才以其个人名义在中国银行邵阳分行开立1个账户供该公司支付资金给第三方。同月16日，刘某才在中国银行邵阳分行开立了账号为的个人账户，并将储蓄卡、u盾、网银密码等银行卡资料交给了邵阳湘林城投公司的财务人员。2013年7月18日，邵阳湘林城投公司向该账户打入283万元，并于当天转出50万元，该账户内还余有233万元。同月22日，刘某才在中国银行沅江市分行中山路支行将该账户办理挂失手续。邵阳湘林城投公司的工作人员发现该账户被挂失后，向邵阳市公安局双清分局报案，该局于同月26日冻结了该账户上的现金233万元。邵阳湘林城投公司事后多方联系到刘某才，刘某才口头表示愿意来邵阳处理该事宜，但在本案一审开庭前一直未与该公司有关人员见面。在一、二审期间，刘某才坚称该233万元系邵阳湘林城投公司应支付的工程款而拒绝返还。
上述事实有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：
1、工商营业执照证明，被上诉人邵阳湘林城投公司为独立法人资格的企业。
2、户籍资料证明，上诉人刘某才已达完全刑事责任年龄。
3、中国银行邵阳市分行营业部进账单证明，2013年7月18日，邵阳湘林城建投资有限公司向刘某才账户转入283万元。同日，该公司从刘某才账户转出50万元，刘某才账户实际保存的款项为233万元。
4、刘某才个人客户挂失申请书证明，刘某才于2013年7月22日在中国银行沅江市中山路支行对账号为的账户资金233万元申请挂失。
5、邵阳公路桥梁有限责任公司与邵阳湘林集团有限公司签订的新邵大道工程施工合同证明，与邵阳公路桥梁建设有限责任公司发生合同关系的是邵阳湘林集团有限公司，而非邵阳湘林城投公司，刘某才和邵阳公路桥梁建设有限责任公司就新邵大道项目发生的工程款纠纷与邵阳湘林城投资公司无关。
6、刘某才与邵阳公路桥梁建设有限公司新邵大道项目部签订的新邵大道土石方工程施工合同及工程款总结算表证明，邵阳公路桥梁建设有限公司新邵大道项目部应支付给刘某才的工程款总额为7088540.55元。
7、证人戴某盈、罗某花的证言分别证明邵阳湘林城投公司将资金233万元转入刘某才账户及刘某才申请挂失后逃跑躲避的事实。
本院认为，上诉人刘某才承包了被上诉人邵阳湘林城投公司位于邵阳大道的温德姆至尊豪廷大酒店的基坑土石方工程，该工程的工程款已经全部结算付清，邵阳湘林城投公司与刘某才之间不存在经济上的纠纷。经双方约定，刘某才提供个人账户供邵阳湘林城投公司进行资金转付，邵阳湘林城投公司将233万元的款项打入刘某才的个人账户，并保管该账户的储蓄卡、u盾、网银密码，邵阳湘林城投公司是该笔款项的实际控制人。后刘某才将该个人账户申请挂失，由于公安机关及时采取了冻结措施，刘某才没能将该笔款项取出，但因该笔款项已脱离了邵阳湘林城投公司的实际控制，刘某才的行为应认定为将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。因刘某才意志以外的原因侵占目的未能得逞，系侵占未遂。鉴于上诉人刘某才侵占未遂，且没有给被上诉人造成经济损失，犯罪情节轻微，可对刘某才免予刑事处罚，刘某才侵占被上诉人的2330000元应予以追缴，返还给被上诉人。刘某才提出“邵阳湘林城投公司挂靠在邵阳公路桥梁建设有限公司，以邵阳公路桥梁建设有限公司新邵大道项目部的名义与其签订新邵大道工程的土石方承包合同，在新邵大道工程项目上，邵阳湘林城投公司尚欠其工程款和补偿款共计230余万元，所挂失账户内的233万元系该公司应付的款项。”经查，与邵阳公路桥梁有限公司合作承包新邵大道项目的是湘林集团有限公司而非邵阳湘林城投公司，湘林集团有限公司和邵阳湘林城投公司虽都是湘林集团旗下的子公司，二者均为独立法人，财务相互独立，自负盈亏。因此，即便新邵大道项目部确实拖欠了刘某才的工程款，按照刘某才提供的新邵大道道路土石方工程施工合同，刘某才可另行向邵阳公路桥梁建设有限公司新邵大道项目部主张相关权利。刘某才的辩护人辩护提出“刘某才没有实现对本案233万元的占有，侵占罪无未遂的犯罪形态”的意见无事实和法律依据，对其提出“原判认定事实和适用法律均有错误，应予撤销”的意见不予支持。因刘某才的行为已构成侵占罪，系犯罪未遂，故刘某才提出“不构成犯罪”的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 范豪情
审 判 员 李习生
二〇一四年五月九日
代理书记员 禹 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……