安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖15刑终45号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾湛，男，汉族，1994年7月7日出生于安徽省舒城县，初中文化，无业，住舒城县。2017年5月18日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年6月22日经舒城县人民检察院批准，次日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人常红兵，安徽皖西律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张航航，男，汉族，1991年4月3日出生于安徽省舒城县，初中文化，个体工商户，住舒城县。2017年4月30日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被舒城县公安局刑事拘留，同年5月26日被舒城县公安局取保候审。2017年12月21日经舒城县人民法院决定逮捕，当日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人任六富，安徽永诚律师事务所律师。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人曾湛、张航航犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月26日作出（2017）皖1523刑初221号刑事判决。原审被告人曾湛、张航航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2017年4月29日深夜，被告人曾湛、张航航以及胡某、吴某1、鲍某某五人在本县城关镇古城北路“小胖烧烤店”二楼宵夜，被害人吴某2、朱某某以及操某某、王某某、张某某、宋某、段某某、盛某某等人在该烧烤店门外露天宵夜。次日零点30分许，被告人曾湛、张航航五人夜宵结束准备从二楼离开该店，此时，被害人吴某2背着操某某上该店二楼准备如厕，曾湛、张航航等人正在说笑，吴某2、操某某遂与曾湛、张航航等人发生言语冲突。吴某2、操某某在下楼返回途中，操某某语言中表露出欲教训对方的含义。吴、操二人返回餐桌，操某某即告知同桌宵夜人员：吴某2被人欺负了。由于操某某表露的挑衅语言，引起被告人曾湛、张航航等人的警觉。五人来到一楼后，被告人曾湛以及胡某到该店厨房内分别拿了一把菜刀、瓢勺。五人走出该店来到被害人吴某2等人露天的餐桌旁，双方再次发生争吵。被害人吴某2即用啤酒瓶砸向张航航，张航航遂将邻桌剩余的一盆火锅连同残羹、炭火抛向对方餐桌人员，与吴某2一起就餐人员即手持啤酒瓶追砸张航航等人，被告人曾湛手持菜刀乱砍，胡某、吴某2、鲍某逃脱。被告人张航航即跑到烧烤店的马路对面，从其车内拿出棍棒殴打尾追其后的吴某2、朱某某以及王某某等人，吴某2夺取棍棒，在此过程中，被告人曾湛持刀将吴某2身体砍伤。张航航再次从车内拿出一根棍棒殴打他人时，被张某某、段某某、宋某等人控制，操某某亦持啤酒瓶乱砸对方人员。此时，被告人曾湛跑向出租车欲逃走，朱某某见状，跑回该烧烤店取出一把菜刀与吴某2持棍棒拦住出租车，朱某某打开车门与坐在车内后排的曾湛持刀互砍，吴某2持棍棒乱戳曾湛身体，曾湛持刀将朱某某身体砍伤，朱某某持刀将曾湛身体砍伤，曾湛从车内逃离，途中将菜刀抛弃。此刻，警方赶至控制了现场，双方受伤人员均分别送往舒城县人民医院救治。经法医鉴定，吴某2头部、胸背部及右上肢皮肤裂伤长度累计后损伤程度为轻伤二级；朱某某面部多处皮肤裂伤损伤程度为轻伤二级和右前臂、右拇指、右小指皮肤裂伤损伤程度均为轻微伤；曾湛头部及左前臂皮肤裂伤损伤程度均为轻微伤。
另查明：被告人曾湛于2017年5月18日主动到公安机关投案；被告人张航航在案发现场被警方抓获。两被告人均如实供述其犯罪事实。双方当事人均未互赔损失。
原判依据现场勘验笔录、检查笔录、照片、物证、相关书证、鉴定结论、被害人的陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人曾湛、张航航持凶器在公共场所随意殴打他人，致两人身体两处轻伤，多处轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人曾湛于案发后主动投案，如实交代其罪行，构成自首。被告人张航航于案发现场抓获归案，如实供述其犯罪事实，构成坦白。两被告人自愿认罪悔罪，均无违法犯罪记录，系初犯、偶犯。被害人对引发事端具有过错，可减轻两被告人的罪责。综上两被告人具有法定和酌定的量刑情节，可依法对两被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七之规定，认定被告人曾湛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，认定被告人张航航犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
曾湛上诉称其主观上没有寻衅滋事，是因为对方挑衅才导致事态恶化，原判定性为寻衅滋事不符，其是故意伤害行为；另外其投案自首，且无犯罪前科，一审对其量刑过重，请求二审从轻判决。其辩护人除提出与曾湛上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出二审期间曾湛家人对被害人吴某2、朱某某进行了经济赔偿并得到两被害人谅解，具有从轻情节，建议二审对上诉人从轻判处。
张航航上诉请求二审对其从轻判处。其辩护人提出张航航虽参与寻衅滋事，但没有使用凶器侵害被害人，且受害人一方对案发有明显过错，另外二审期间受害人吴某2、朱某某与张航航亲属达成赔偿协议并出具谅解书，建议对张航航从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：上诉人曾湛、张航航在公共场所持械随意殴打他人，致吴某2、朱某某身体两处轻伤、多处轻微伤的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，曾湛、张航航亦供认不讳，本院予以确认。另查明：一审宣判后，曾湛、张航航家人分别赔偿吴某2、朱某某经济损失各40000元，吴某2、朱某某分别向曾湛、张航航出具了谅解书。
本院认为：上诉人曾湛、张航航与吴某2等人在烧烤店二
楼发生言语冲突，在吴某2等人离开二楼后，事态已平息，上诉人曾湛、张航航为逞强又来到吴某2等人一方的露天餐桌旁，双方再次发生争吵，曾湛、张航航与吴某2、朱某某等人相互持械撕打，撕打中曾湛致吴某2、朱某某身体两处轻伤、多处轻微伤，曾湛、张航航的行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。曾湛案发后主动投案并如实供述，构成自首；张航航于案发现场被抓获归案，如实供述犯罪事实，自愿认罪，同时吴某2等人对事态的发生具有过错，故依法对曾湛、张航航予以从轻处罚。曾湛及其辩护人称曾湛的行为是故意伤害行为的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于曾湛、张航航积极赔偿吴某2、朱某某经济损失并取得两人谅解，可对两上诉人的刑期予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舒城县人民法院（2017）皖1523刑初221号刑事判决；
二、上诉人曾湛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2019年2月17日止）。
三、上诉人张航航犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2019年2月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 王 欣
审 判 员 李传丽
二〇一八年三月九日
法官助理 吴章谊
书 记 员 金 婉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。