湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第34号
上诉人（原审原告）张建国，男，1962年11月11日出生，汉族。
委托代理人蒋冰彦，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南广宇建设股份有限公司广宇丹洲分公司，住所地湖南省常德市武陵区丹洲乡高泗村五组。
代表人谢荣政，该分公司经理。
委托代理人胡其云，男，1969年12月27日出生，汉族，居民，（系该分公司员工）。
委托代理人樊启初，湖南中思律师事务所律师。
原审被告聂本初，男，1957年8月22日出生，汉族。
上诉人张建国因与被上诉人湖南广宇建设股份有限公司广宇丹洲分公司（以下简称广宇丹洲分公司）、聂本初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第00714号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张建国的委托代理人蒋彬彦、被上诉人广宇丹洲分公司委托代理人胡其云、樊启初、原审被告聂本初到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1、2007年11月22日，聂本初为了从事个体经营，在常德市工商局武陵分局进行了个体户注册登记，其个体工商注册号为“430702600015409”，字号为“聂本初-
市血防医院旁巷内”经营范围为“铝合金、防盗网制作、销售”，组成形式为“个体工商户（个人）”。2，2012年4月13日，广宇丹洲分公司与常德市公安局签订了《常德市公安局“三所合一”附属工程看守所外围墙新建协议》。在履行协议中，该公司将铁栅栏的制作、安装和油漆以37元／㎡的价格承包给了聂本初，聂本初承揽该分包业务后，于同年7月聘请张建国为其工作，约定每天给付150元的工资及包中午饭。2012年8月16日，张建国在施工中受伤，此后双方就赔偿事项不能达成调解协议。张建国认为其与广宇丹洲分公司已建立了劳动关系，曾向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，常德市劳动人事争议仲裁委员会于2012年12月20日作出了常劳人仲字（2012）第157号仲裁裁决书，裁决申请人张建国与被申请人广宇丹洲分公司自2012年7月至2012年8月16日期间，劳动关系成立。被申请人广宇丹洲分公司不服仲裁裁决，依法诉至法院，要求确认双方的劳动关系不成立，法院受后于2013年3月14日作出（2013）武民初字第00100号民事判决，判决2012年7月至2012年8月16日期间，双方的劳动关系不成立。该民事判决书生效后，张建国遂诉至法院，请求；1，判令广宇丹洲分公司、聂本初连带向张建国赔偿各项损失72403元，并承担诉讼费用。3，法院受理后，委托常德市司法鉴定中心对张建国的伤情及相关事项进行司法鉴定，2013年7月2日，该中心作出常司鉴（2013）医鉴字第347号司法鉴定书，其结论为：被鉴定人张建国本次损伤构成九级伤残。附：医疗终结时间150天，需1人护理42天，在医疗终结期内医疗费用按实际支出计算（凭发票），张建国自行承担了鉴定费1080元。4、张建国的被抚养人为：父亲张四清，1933年3月18日出生，系常德市鼎城区长岭岗乡落子山村村民；母亲蒋金菊，1937年6月11日出生，亦系农村居民，住址同上，其父、母亲共生育五个子女。张建国虽系农村居民，但其和妻子张丽在常德市武陵区皂果树社区居住和在城区打零工的时间超过了1年以上，张建国受伤后的医疗费12000余元已由广宇丹洲分公司、聂本初承担。
此外，聂本初承揽的铁栅栏制作安装业务完工后，广宇丹洲分公司向聂本初支付了承包费67360元，聂本初已按张建国的实际工作天数向张建国支付了工资。
原审法院认为：根据张建国的诉讼请求，本案的性质系提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为：1、广宇丹洲分公司、聂本初对张建国的人身损害后果是否应当承担赔偿责任；2、对张建国应当按照何种标准计算赔偿。
（一）关于争议焦点一，根据庭审查明的事实，本案当事人已形成两个主要法律关系：在第一种关系中，张建国接受聂本初的雇请，按照聂本初的安排进行工作，领取聂本初发放的工资；聂本初雇请张建国后，安排张建国的具体工作，为张建国发放劳动报酬，双方已形成雇佣关系，其中张建国为雇员、聂本初为雇主。张建国在从事雇佣活动中其人身受到损伤，按照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释﹥》第十条的规定；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中定作人广宇丹洲分公司将其承包的工程中的铁栅栏制作业务交给聂本初承揽，聂本初有工商部门颁发的承揽该类工程制作的营业执照，其具备承揽条件和资质，铁栅栏制作工程不构成民法意义上的不动产物，属应归属于可拆分物，该类合同主要是依据加工方的技述而签订，由承揽人利用自已的设备、技术和劳力完成制作工程，将制作成果交给定作人，故本案应认定为加工承揽合同，张建国诉称“本案系违法分包，不是承揽关系，雇主聂本初对该损害后果应当承担赔偿责任”。因聂本初与广宇丹洲分公司之间的行为应认定为承揽关系，广宇丹洲分公司系定作人，聂本初系承揽人。将其承包的工程中的铁栅栏制作部分业务交给聂本初完成，不违反法律规定，其一，广宇丹洲分公司与聂本初没签订工程分包合同，承揽人聂本初领有工商部门颁发的个体户工商营业执照，有经营门面，其经营范围为、铝合金加工、防盗网制作，具有在经营范围内承揽该业务的资质；其二，按照常德市防盗网制作、铝合金加工行业的商业惯例，承揽人在制作防盗网和铝合金加工制品后，都承担订制品的安装；其三，张建国协助聂本初安装铁栅栏系在地面作业，作为经营业主的聂本初在安装铁栅栏时未对张建国等雇工尽到安全保障义务，依法应对此而产生的经营风险承担民事责任。故按照前述最高人民法院司法解释第十条的规定精神，该公司不应当承担连带赔偿责任。
关于争议焦点二，对张建国应当按照何种标准计算赔偿张建国的户籍虽是农村居民性质，但张建国一家已长期在常德市武陵区居住生活，应当按照城镇居民的标准计算赔偿。综上，张建国应当获得赔偿的项目和数额为：1、医疗费80元；2、鉴定费1000元；3、误工费22500元（150元／天×150天）；4、护理费3431元［（21319元／年÷12个月÷21.75天／月）×42天］；5、交通费300元；6、住院伙食补助费1260元（30元／天×42天）；7、营养费1260元；8、残疾赔偿金85276元［（21319元／年×20年）×20％］；9、被扶养人生活费2348元［其父1174元（5870元／年×5年）×20％÷5人＋其母1174元（5870元／年×5年）×20％÷5人］；10、精神抚慰金10000元，以上十项共计128695元。对张建国要求聂本初赔偿127455元的诉讼请求予以支持，对聂本初的抗辩意见不予采信。广宇丹洲分公司行为与张建国的人身损害无直接因果关系，对其抗辩意见予以采信，对张建国要求广宇丹洲分公司进行赔偿的诉讼请求不予支持。遂判决如下：一、聂本初于本判决生效之日起十日内向张建国给付各项人身损害赔偿金、精神损害抚慰金127455元；二、驳回张建国对湖南广宇建设股份有限公司广宇丹洲分公司的诉讼请求。本案诉讼费1611元，聂本初负担。
宣判后，张建国不服向本院提出上诉称：原审判决认定本案基本事实错误，适用法律错误；聂本初与广宇丹洲分公司之间不是承揽关系，是违法分包关系；聂本初没有承揽该业务资质；广宇丹洲分公司为雇主，发包工程时有选任过错，其应承担连带赔偿责任。请求撤销原审判决第二项；改判第一项广宇丹洲分公司与聂本初承担连带赔偿责任。
广宇丹洲分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决处理公正，张建国的上诉理由不属实。请求驳回上诉，维持原审判决。
聂本初答辩称：其是与广宇丹洲分公司达成口头协议的承揽人，该工程由其承揽后并自带设备，自主请人在该工地工作，包午饭，每天每人150元工资由其发放；广宇丹洲分公司只和我有协议，与其他人没有关系。
二审期间，张建国、广宇丹洲分公司、聂本初均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系劳务者受害责任纠纷，焦点为：一、本案系承揽关系还是违法分包关系；二、广宇丹洲分公司与聂本初是否应承担连带赔偿责任；
关于争议焦点一、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同主要是依据加工的枝术而签订，承揽关系是指承揽方按照定作人提出的要求，用自已的设备、枝术和劳力，在约定的时间内为定作方加工、定作、修理等工作；承揽合同主要是依据加工方的枝术而签订，加工承揽标的物为动产或部分类不动产物，即可拆分物，承揽合同可以口头约定，而建设工程承包合同是指工程承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，应当采用书面形式，建筑的标的物为不动产物《中华人民共和国建筑法》已将建筑活动范围明确界定“名为房屋建筑及其附属设施的建造”。本案涉所建筑工程由广宇丹洲分公司承包后，双方口头协议约定：将其承包工程中的外围墙铁栅栏制作业务交给有承揽该工程制作营业执照的个体工商户聂本初完成，由聂本初提供机械设备枝术和劳力、广宇丹洲分公司向聂本初支付制作报酬。聂本初接受承揽后，自行雇请张建国参与加工制作、聂本初完成铁栅栏定作任务后，在广宇丹洲分公司处已结算，工程款已全部结清。故本案广宇丹洲分公司与聂本初的口头约定及履约行为符合承揽合同的特征，本案合同主要是依据加工方的技述而签订，由承揽人利用自已的资质设备、场地、人员、技术和劳力完成制作工程，将制作成果交给定作人，定作标的物为可拆分物而非不动产，故本案应认定为加工承揽关系。张建国上诉称本案系违法分包，不是承揽关系的理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张建国系提供劳务一方，聂本初系接受劳务一方，双方形成了劳务关系，张建国在从事劳务活动中受到人身伤害，接受劳务者聂本初应承担相应的赔偿责任，张建国上诉称广宇丹洲分公司违法分包工程与本案事实不符，聂本初有行政管理部门颁发的营业执照、有经营门面、提供自已的设备、枝术和劳力，在约定的时间内为定作方完成定作物；定作方广宇丹洲分公司按聂本初交付的定作物，并给付双方协议约定的报酬。广宇丹洲分公司将制作铁栅栏的定作任务交给有资质的个体经营户完成，不违反法律规定。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释﹥》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、、指示或者选任有过错的应当承担相应的赔偿责。定作人广宇丹洲分公司在本案中对定作指示或选任无过失，本案中张建国系提供是劳务一方，聂本初系接受劳务一方，双方形成了劳务关系，张建国在从事劳务活动中受到人身伤害，接受劳务者聂本初应承担相应的赔偿责任，定作人对定作指示或选任无过失故定作人广宇丹洲分公司在本案中不承担赔偿责任。张建国主张广宇丹洲分公司与聂本初对其伤害应承担连带赔偿责任的理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1611元，由聂本初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 德 全
审 判 员 柳 萌
代理审判员 张 利
二〇一四年四月十日
代理书记员 欧阳方圆
附适用法律条文
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十规定
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。