陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00516号
上诉人（原审原告）闫小平，女，生于1956年9月26日，汉族。
委托代理人杨光春，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司。住所地：汉中市汉台区西环路中段。
组织机构代码：70998892—5。
法定代表人赵连田，公司执行董事。
委托代理人丁彩云，女，该公司法律顾问。
被上诉人（原审第三人）陕西汉中万昌房地产开发有限责任公司。住所地：汉中市汉台区滨江路天汉名都*楼。
组织机构代码：70999099—6。
法定代表人闫小平，公司执行董事。
委托代理人李丽，女，�公司职员。
上诉人闫小平与上诉人汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司（以下简称汉江物产公司）、被上诉人陕西汉中万昌房地产开发有限责任公司（以下简称万昌公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉台民初字第01029号民事判决，均向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫小平委托代理人杨光春、上诉人汉江物产公司委托代理人丁彩云、被上诉人万昌公司委托代理人李丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年1月14日，第三人万昌公司（闫小平时任该公司法定代表人）与汉江物产公司及汉中市工业品公司三方签订了协议一份。该《协议》就三方自2002年以来联合开发房地产项目的相关事宜进行清算，并确认万昌公司向汉江物产公司应收款项为1256600元。协议约定：汉江�产公司自愿以其桂园小区4号楼216.21㎡的营业门面房，以5812.00元／㎡的单价总计1256600元，抵售给万昌公司，双方签订商品房买卖合同。万昌公司同意为汉江物产公司提供时限六个月的以原抵售价回购机会。期间经万昌公司股东决议，决定由闫小平个人受让相关房产。当天，闫小平与汉江物产公司签订了《商品房买卖合同》，汉江物产公司将其桂园小区4号楼26—29轴和52—59轴门面房建筑面积216.21㎡以125.66万元的价格出售给闫小平。闫小平以第三人万昌公司对汉江物产公司享有的125.66万元债权抵交了购房款，汉江物产公司出具收到闫小平125.66万元房款的收款收据。万昌公司同时向汉江物产公司出具了一张125.66万元的收款收据。通过财务账面的处理完成闫小平向汉江物产公司支付购房款的行为。随后，汉江物产公司向闫小平交付了所购门面房的四把钥匙（两把电子遥控�匙和两把手开钥匙），但闫小平未实际使用所购门面房，双方亦未办理房屋产权证书。至2009年6月，闫小平发现所购门面房钥匙被更换无法打开。经询问汉江物产公司得知门面房已二次出售给他人。闫小平遂依据购房合同向汉中市仲裁委员会申请仲裁，汉中市仲裁委员会以汉仲裁字第2010（09）号裁决书裁决汉江物产公司于三十日内将涉案房屋交付给闫小平，并将办理房屋所有权证所应提交的材料报送产权登记机关。裁决书送达后，汉江物产公司未按裁决书履行义务。闫小平于2010年6月27日申请法院强制执行，汉中市中级法院指定汉台区法院执行。执行中，汉江物产公司以执行标的物已卖于他人无法交付为由提出执行异议。法院审查后认为仲裁裁决交付的特定标的物中的26—29轴门面房（售房编号111号）已于2008年10月31日售予孙煊；52—59轴门面房（售房编号104号）已于2009年8月4日售予高毅，且办理了产权登记，案件不具备执行条件。遂于2010年10月28日以（2010）汉执字第555号裁定书裁定不予执行。后闫小平诉至法院，请求判令解除双方间买卖合同并由汉江物产公司赔偿其相应损失并承担本案诉讼费用。
原审另查明，第三人万昌公司在三方协议签订后，于2005年1月收取汉江物产公司3万元，其后自2006年12月至2008年10月17日期间又累计收取汉江物产公司款项61.3万元，审理中双方为64.3万元是赔偿金还是回购款各持己见。
原审认为，依法成立的合同受法律保护，一方不履行合同或履行合同不符合约定的，合同相对方有权要求解除合同并要求对方赔偿合法损失。本案中，各方当事人存在以下争议焦点：1、《商品房买卖合同》签订的主体是闫小平与汉江物产公司之间还是汉江物产公司与第三人万昌公司之间；2、汉江物产公司行为是否构成违�及应承担何种法律责任；3、汉江物产公司向第三人给付64.3万元的行为是否为行使三方协议所约定的回购权。
关于《商品房买卖合同》签订主体问题。从合同形式看，买受人信息为闫小平个人及罗列身份证号码，而出卖人信息为汉江物产公司及罗列其公司营业执照注册号。合同落款处，为闫小平个人签名，被告汉江物产公司处则为公司印章。故从合同文本可以初步判断买卖合同的主体为本案原、被告之间。从合同成立基础看，被告在与第三人就双方联合开发房地产项目的相关事宜进行清算后，达成三方协议，同意以买卖合同所涉及的相关房产抵偿其对第三人负有的到期债务。第三人公司经股东会决议由原告受让相关房产，并内部结算财务手续。在买卖合同签订时，被告公司未对闫小平的签字行为提出异议并签署了合同，出具了记载闫小平名字的125.66万元收款收据�收取了第三人公司出具的被告公司给付同等金额的票据、交付了房屋钥匙。各方行为已构成协议中第三人就其债权受偿房屋的权利义务概括转移给原告的法律事实。综上，闫小平与汉江物产公司所签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示且依法成立，在双方就合同履行产生争议时，闫小平有权作为原告提起诉讼。对被告提出原告不具有主体资格的辩解意见不予采纳。
关于被告汉江物产公司行为性质及承担法律责任的问题。汉中市仲裁委员会裁决书已认定被告在买卖合同签订后未按合同约定协助原告办理房屋产权登记，却将所涉房产分别售予他人的事实，并裁决由被告将房屋向原告交付。该裁决书送达后，被告未在法定期间内以裁决书有违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定事由申请撤销。法院裁定不予执行也仅因为被告申请所涉房产已出售他人并�实际占有，无法履行交付及办证义务，导致案件不具备实际执行条件。故对被告辩解裁决书错误的意见不予采纳。被告将已售予原告的房屋又出售给他人实际占用并办理了产权登记，导致原告合同目的不能实现，被告行为已构成根本违约，应依法解除双方《商品房买卖合同》，并由被告向原告承担相应赔偿责任。原告诉请由被告返还购房款予以支持。关于诉请中利息计付，双方合同未约定房屋交付期限，则被告应在仲裁裁决书确定的履行交房及报送办理产权证照材料义务期满即2010年6月24日之前完成交付行为。但因被告过错房屋已无法实际交付，故应自上述履行期满时起按照中国人民银行同期贷款利率向原告计付购房款利息。诉请中要求被告承担购房款同等价值赔偿责任，双方于2005年即达成买卖合同，但因被告过错导致原告至今已无法取得房屋。故综合考虑原告购买商业门面房的合同目的以及合同签订后至起诉前汉台城区商业房屋同期价格上涨的实际状况，对原告该项请求予以支持。原、被告在买卖合同中约定了仲裁协议，且依据仲裁协议所做的生效裁决书确定由被告承担仲裁费用。故原告请求被告承担其所垫付的仲裁费用应予支持。原告请求被告承担律师代理费用50000元没有法律规定或约定不予支持。
关于第三人收取被告64.3万元款项的性质问题。被告称在买卖合同签订后第三人万昌公司先后收取其64.3万元，表明其已同意解除合同，由汉江物产回购所涉房产。根据民法上债的概括转移规定，原告闫小平受让了三方协议所涉房产的抵售权，则同时受三方协议约定的回购条款约束。故问题关键在于三方协议所约定回购行为是否成立。审理中被告未提交双方就回购事项协商一致的相关证据，且根据回购条款，在协议签订后六个�内汉江物产公司有以原抵售价回购的机会。但被告提交的票据证明，六个月回购期内仅支付了未列明用途的3万元，远未达到回购金额要求，故不能认定回购事实成立。鉴于第三人万昌公司与汉江物产公司仍有三方协议所涉及的赔偿金及土地过户款争议尚未处理完结，为避免当事人讼累，且原告及第三人在诉讼中表示可在本案中一并算账并抵扣所收取的款项，故在被告向原告履行前述给付义务时应扣除上述64.3万元及自2008年10月17日第三人收取该款项最后一笔时至占用期间的合理利息。
综上，依照《中华人民共和国国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、解除原告闫小平和被告汉中市汉江物产房地产开发有限�任公司于2005年1月14日签订的《商品房买卖合同》；二、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司退还原告闫小平购房款1256600元，并自2010年6月25日起按照中国人民银行同期货款利率计付相应利息至本判决限定的履行期满止；三、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司赔偿原告闫小平1256600元；四、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司给付原告闫小平仲裁费35000元；五、以上二、三、四项所列金钱给付义务由被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内履行清结。给付时被告可先行扣除643000万元及自2008年10月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算出的占用该款项期间的利息；六、驳回原告闫小平其他诉讼请求。受理费29142元，由被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司负担。
上诉人闫小平不服原审判决，上诉请求：撤�原审判决主文第五条，改判由被上诉人承担2005年起至2010年6月25日止的利息损失共计20万元。其事实及理由：原审判决程序不当，事实不清，判决有误。一、原审程序存在瑕疵。原审判决要求在履行相关义务时扣除部分款项，该款项双方对于其数额及性质均有异议，且被上诉人并未对此款项提起反诉，加之该款项的收取系法人行为，而上诉人系自然人，双方的权利义务不可能一致，原审违背了不告不理的基本原则；二、事实不清漏判利息损失。本案中利息损失有两部分，一是截止2010年12月7日止的利息，二是2010年12月8日以后至2013年7月20日间的利息，合计648124.86元，而原审仅对2010年6月25日后的利息进行了判决，漏判之前的利息损失。三、本案经数次审理，均查明第三人收取被上诉人的款项为45万元，另19.3万元没有票据，虽然原审时出具了调解意见表示可以按64.3万元处理，但仅是调解意见，并载明调解时有效，不能作为判决依据。
上诉人汉江物产公司上诉并针对闫小平上诉答辩称：一、原审无视闫小平不具备主体资格的事实，支持了一个没有起诉主体资格的人的请求，事实认定错误；二、原审违背一般交易习惯，违背双方约定，也没有按照证据规则对证据予以排除。签订《商品房买卖合同》的背景是上诉人与万昌公司签订了一系列《开发协议》、《三方协议》、《补充付款协议》，与收款凭证等财务记录不可分割，且付款票据及买受人签章均为万昌房产公司而非闫小平本人，闫小平受让商品房既没有通知上诉人（出售人）更换合同也没有支付相应房款。之后上诉人累计支付万昌公司64.3万元，被上诉人闫小平及万昌公司均予以默认并未提出异议，现在却单独凭《商品房买卖合同》要求上诉人承担违约责任无事实及法律依据；�、原审法律适用不当。顶格判处双倍赔偿，明显偏袒被上诉人。应依法撤销原审判决第二、三、四、五项，并予以改判。
闫小平针对汉江物产公司上诉答辩称，签订商品房买卖商合同是闫小平的个人行为，闫小平作为本案主体是正确的。64.3万元闫小平个人不予认可，票据是万昌公司开的，万昌公司对其中开过收据的予以认可。
被上诉人万昌公司针对双方上诉答辩称，商品房买卖合同系闫小平以个人名义与汉江物产公司签订，闫小平有权作为诉讼主体。64.3万元是公司收取的，但公司只认可有票据的45万元。合同签订后汉江物产公司已经把钥匙交了，但之后又将房子卖给他人，闫小平的上诉请求应予支持。
本案经过二审开庭审理，查明事实与原审一致。另查明：
1、2001年10月29日，万昌公司与改制中的汉中市工业品公司签订协议，合作开发工业品公司4.12亩国有土�，由万昌支付给工业品公司85万元，建成后再给付工业品公司850平米房屋。2002年10月25日，万昌公司和汉江物产公司签订合作协议书，将该4.12亩土地及支付的费用作为投资与汉江物产公司进行房地产合作开发，万昌公司前期投入及利益折价280万元（竣工后由汉江物产公司交付万昌公司850平米房屋，每平米单价1000元，折合85万元，剩余款项195万元在约定时间内支付现金），土地过户手续由万昌公司办理并交给汉江物产公司，过户费亦由万昌公司承担。协议签订后，在约定时间内，汉江物产公司支付给万昌公司30万元。2003年4月15日，万昌公司和汉江物产公司签订了合作开发付款补充协议，约定：汉江物产公司所欠的165万元应分三次付清，2003年4月25日前付给5万元，7月30日前付140万元，其余20万元在工程进展到正负零、万昌办好土地过户手续后付完，并约定如不能按期付�汉江物产公司应承担赔偿金20万元并按照未付资金每月1%的比例支付利息。2003年12月19日，工业品公司、万昌公司与汉江物产公司三方签订了《房地产开发补充协议书》，约定因相关单位土地交错，工业品公司同意将万昌开发的项目并入汉江物产公司“桂圆小区”项目内，由汉江物产公司统一规划和报建，其他权责利不变，应返还的850平方米房屋由汉江物产公司返还。之后，汉江物产公司分两次支付给万昌公司25万元，尚欠140万元未付。
2、2005年1月14日，工业品公司、万昌公司及汉江物产公司签订了本案所涉及的三方《协议》，计算汉江物产公司尚欠万昌本息1654600元，扣除万昌应承担的39.8万元（含20万暂定土地过户费）后，尚欠1256600元，汉江物产公司以房抵售给万昌，双方签订商品房买卖合同，万昌提供6个月内原价回购机会。同时还约定，协议自三方签章后生效，万昌公司从房地产合作开发中退出，除协议还涉及的赔偿金、4.12亩土地过户费、双方的商品房买卖合同外，万昌不再承担任何权利责任和义务。
3、2005年1月14日三方协议签订当日，万昌公司内部股东会决议：汉江物产抵售给公司的房产，因公司资金周转困难等因素，由闫小平个人购买签订商品房买卖合同，涉及的款项125.66万元由闫小平分期归还公司。
4、合作开发协议中的4.12亩土地，经核实为工业品公司划拨用地，用途为工业，现仍属于工业品公司名下。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人汉江物产公司、原审第三人万昌公司、案外人汉中市工业品公司三方签订的合作协议与上诉人闫小平、汉江物产公司签订的商品房买卖合同的关系，以及商品房买卖合同的性质问题；二、上诉人闫小平能否依据商品房买卖合同，行使违约请求权问题。
关于第一个问题。本院认为，原审第三人万昌公司与案外人汉中市工业品公司签订合作开发汉中市工业品公司4.12亩划拨国有土地协议后，在未依法取得土地开发权利的情况下，万昌公司又与汉江物产公司签订合作协议，以该宗土地及万昌公司支付给案外人汉中市工业品公司的费用共计折价280万元，作为自己的投资利益，将土地交付汉江物产公司进行房地产开发，并约定由万昌公司办理过户手续并支付费用。此后，上述三方当事人于2005年1月14日签订协议，除过汉江物产公司陆续支付给万昌公司的部分款项及扣除万昌公司应承担的费用39.8万元（含暂定20万元土地过户）外，最终确定汉江物产公司尚欠万昌公司1256600元，汉江物产公司以等价房产抵偿给万昌公司。当天，汉江物产公司决定由其法定代表人即本案的上诉人闫小平与万昌公司签订了本案争议的商品房买卖合同。上述事实，证据�实，原审判决认定准确，本院予以确认。依据上述事实，本案争议的商品房买卖合同的目的，是万昌公司通过其法定代表人闫小平与汉江物产公司之间的买卖合同，实现其公司在房地产开发合作协议中的预期利益，并消灭以该预期利益设定的债权。因此，闫小平与汉江物产公司签订的商品房买卖合同法律关系的性质是以物抵债，该商品房买卖合同与本案万昌公司与汉江物产公司合作开发协议二者之间，存在直接的因果关系，不可孤立与割裂的认定。如果割裂二者的关系分别认定与评判，就会使商品房买卖合同的价款支付丧失事实、法律基础，也会产生万昌公司以没有依法成立的合作开发协议设定的债权合法化，违反《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系的法律规定。
关于第二个问题。本院认为，由于闫小平与汉江物产公司商品房买卖合同的性质系以物抵偿万昌公司的债权，而以物抵债不仅需要双方当事人的抵债合意，还应当依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定依法登记转移物权后，才有可能产生万昌公司与汉江物产公司之间因合作协议设定的债权得到清偿与消灭的法律后果，因此，本院认为，本案中以物抵债协议应当为实践性合同，闫小平在没有获得房产权属的情况下，万昌公司与汉江物产公司之间的债并未消灭，以物抵债目的不能实现，万昌公司与汉江物产公司之间权利义务关系恢复到双方的原始协议上。本案中闫小平以商品房买卖合同行使违约请求权，无事实及法律依据，本院不予支持。另，万昌公司与汉江物产公司之间合作开发的4.12亩国有土地系案外人汉中市工业品公司使用的划拨工业用地。双方之间进行合作开发时，万昌公司并未依法取得该4.12亩国有土地的使用权，截止目前该土地仍未能变更土地性质及用途，房地产建设项目仍未经有批准权的人民政府主管部门批准，项目建设也未能取得建设工程规划许可证，现履行上述协议尚无事实、法律基础。本案双方当事人应当与案外人，依照法律、法规的规定，通过另行协商或者依法另行处理各方因签订合作开发协议产生的权利义务争议。
综上所述本院认为，闫小平的原审诉讼请求无事实、法律依据，原审判决适用法律、判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉台民初字第01029号民事判决。
二、驳回闫小平诉讼请求。
原审案件受理费29142元，由闫小平负担。二审案件受理费21946元，由闫小平负担4300元，由汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司负担17646元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 陆 波
代理审判员 ：刘际勇
代理审判员 ： 岳 媛
二〇一五年四月十三日
书 记 员 ： 张 莹