重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝03刑终53号
原公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜国平，男，1995年1月9日出生于重庆市武隆区，汉族，小学文化，农民，住重庆市武隆区。原因犯盗窃罪，于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，同年8月20日被原武隆县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金三千元，缓刑考验期间自2015年8月31日起至2016年10月30日止。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2016年10月9日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于重庆市武隆区看守所。
辩护人李廷国，重庆星空律师事务所律师。
辩护人刘警伟，重庆星空律师事务所律师。
原审被告人罗以华，男，1964年11月14日出生于重庆市武隆区，汉族，初中文化，农民，住重庆市武隆区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年10月9日被取保候审。
重庆市原武隆县人民法院审理重庆市原武隆县人民检察院指控被告人杜国平犯非法制造枪支罪、被告人罗以华犯非法持有枪支罪一案，于2016年12月22日作出（2016）渝0232刑初231号刑事判决。原审被告人杜国平不服，提出上诉。本院于2017年3月8日受理后，经送重庆市人民检察院第三分院阅卷，该院阅卷完毕后，商请本院延期审理，本院决定延期审理一个月；本院审理过程中，因不能抗拒的原因，于2017年5月25日裁定中止审理，中止审理的原因消除后，于2017年8月3日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官谭波、代理检察官张杰出庭履行职务，上诉人杜国平及其辩护人李廷国到庭参加了诉讼。原审被告人罗以华没有被申请到庭，本院认为没有到庭必要，没有传唤到庭。现已审理终结。
原判认定：2013年夏天，被告人杜国平为了打猎，在武隆县县城兴旺五金店购买了射钉枪、钢管、钢珠、红外线等零件，在余某某经营的摩托车维修店中，使用焊机和砂轮制造成一支枪。2016年3月，因害怕被公安机关查获，杜国平将制造的枪支交由被告人罗以华保管。期间，罗以华听说公安机关正在严查，便将该枪藏匿于位于重庆市武隆县双河乡坨田村拍水组屋后山林中。后公安机关接举报称杜国平持有枪支，遂将杜国平带至公安机关调查，杜国平如实供述了自己制造枪支的事实，并于2016年6月1日带领公安民警到罗以华家中，在罗以华处扣押了射钉枪一支。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，在罗以华处扣押的枪，是以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，认定为枪支。2016年10月9日，杜国平、罗以华被抓获归案。
另查明，被告人杜国平因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月20日被武隆县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金三千元，于2015年8月31日交付执行，缓刑考验期间自2015年8月31日起至2016年10月30日止。
上述事实，有经一审庭审举示、质证、认证的下列证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书证明：本案经群众匿名举报，于2016年6月1日受理，同年9月12日立案侦查。
2.户籍信息证明：杜国平出生于1995年1月9日，原审被告人罗以华出生于1964年11月14日等基本身份信息。
3.传唤证、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书证明：杜国平因涉嫌非法制造枪支、罗以华因涉嫌非法持有枪支均于2016年10月9日被传唤，同日杜国平被刑事拘留、罗以华被取保候审，同月20日杜国平被逮捕。
4.到案经过证明：杜国平于2016年10月9日被公安民警抓获归案并如实供述了非法制造枪支的事实。
5.扣押决定书、扣押清单证明：公安机关2016年6月1日在罗以华处扣押了射钉枪一支。
6.刑事判决书、执行通知书证明：杜国平因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月24日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，同年8月20日原武隆县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金三千元，缓刑考验期间自2015年8月31日起至2016年10月30日止。
7.重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（枪）[2016]1066号鉴定书、鉴定意见通知书证明：经鉴定，在罗以华处扣押的枪，是以火药为动力发射非制式枪弹的非制式枪，认定为枪支；公安机关将该鉴定结果依法通知了罗以华、杜国平。
8.辨认笔录证明：经杜国平对不同型号的6支枪支进行辨认，辨认出涉案的2号枪就是他非法制造的枪支。
9.辨认现场笔录证明：经杜国平辨认，辨认出武隆区城内的兴旺五金店就是他购买制造的枪支零件的店铺。
10.辨认照片、指认照片证明：经杜国平辨认了其制造枪支时使用的焊机，罗以华对藏匿枪支的位置和枪支进行了指认。
11.证人吴某某的证言证明：杜国平在余某某的摩托车店当徒弟，2015年的一天，他看到杜国平拿了一把射钉枪经过他家门口。
12.证人余某某的证言证明：他和杜国平是师徒关系，杜国平在他那里当了九年的学徒了。他经营一家摩托车修理店，店里的焊机和砂轮都是他自己的，平常都放在店里，店里的人都可以用。罗以华是他另一个徒弟罗某的父亲。
13.证人罗某的证言证明：他在余某某处学修车的时候认识的杜国平。2016年三四月份，杜国平用一个编制口袋装了一把射钉枪到他家来准备去打野味，当天给他父亲罗以华说要把射钉枪放在他家，他的父亲同意了。杜国平走后，他父亲就把枪放在卧室。大约一个月后，余某某打电话给他的父亲，叫把杜国平放的枪扔了，他的父亲就把枪放在他家后面的山林中。2016年6月1日，民警带着杜国平到他家找到他父亲，他父亲就带着民警去山林中将藏的杜国平的枪交了出来。
14.证人汪某某的证言证明：他在武隆城内经营兴旺五金店有五六年了，经营的店里有民用射钉枪、钢管等物售卖等。
15.证人代某某的证言证明：他和杜国平是邻居也是朋友，大概在两年前他到杜国平家看到过杜国平有改装的射钉枪。
16.被告人杜国平的供述和辩解：他因犯盗窃罪被武隆法院判处缓刑，缓刑考验期到2016年10月30日才结束。他为了打野猪，在2013年的夏天，从武隆城内一家五金店购买了射钉枪、钢管、钢珠、红外线装置，按李某教给他的方法，他在学修车的师傅的店里用焊机、砂轮将射钉枪磨了卡槽，再用焊机将钢管焊接在射钉枪顶部，又把红外线装置安装在射钉枪上，改装了一把枪。后来，他将改装的枪拿到老家去打猎，什么都没打到。之后由于公安机关查得严，他就给罗某说把枪放到罗某的老家。罗某同意后，他和罗某骑摩托车将枪送到罗某2的老家，给罗某的父亲罗以华放在那里，罗以华同意了。后来他带领公安民警到罗以华家，罗以华带着民警到家后面的树林里将藏好的枪交了出来。他对鉴定射钉枪为枪支没有意见。
17.被告人罗以华的供述和辩解：2016年3月的一天下午，杜国平和他的儿子罗某到他家中，杜国平提着一个编制口袋，说有个打鸟的枪要放在他家，他同意了。杜国平放枪后大约一个多月后，余某某打电话让他把杜国平给他的枪扔了，他知道公安机关查得严，不能继续放在家里了，但他不可能拿去扔，他还要还给杜国平，就把枪拿到他家屋后的山林里藏了起来。2016年6月1日上午，公安民警和杜国平到他家中，要他把杜国平之前放在他那里的枪交给公安机关，他带领民警去山林中将他藏的枪交给了公安民警。
原判认为，被告人杜国平违反枪支管理规定，非法制造枪支的行为，构成非法制造枪支罪。被告人罗以华违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为，构成非法持有枪支罪。杜国平在缓刑考验期内，发现判决宣告前还有本次犯罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。杜国平、罗以华到案后，均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，是坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人杜国平犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；撤销本院作出的（2015）武法刑初字第00171号刑事判决书中，对被告人杜国平宣告缓刑一年二个月部分，执行原判刑罚有期徒刑八个月，并处罚金三千元；数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金三千元。二、被告人罗以华犯非法持有枪支罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。三、违禁品枪一支（已被公安机关扣押）予以没收。
上诉人杜国平及其辩护人提出：1.上诉人杜国平制造枪支的时间应该2012年夏天，原判认定为2013年的夏天的错误，杜国平犯罪时未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚；2.杜国平制造枪支的动机是为了保护农作物，主观恶性小；3.杜国平有协助公安机关抓获非法持有枪支的犯罪嫌疑人的立功表现，应当从轻或减轻处罚。请求二审法院对杜国平减轻处罚并宣告缓刑。
出庭的检察官认为：原判认定上诉人杜国平犯非法制造枪支罪和原审被告人罗以华犯非法持有枪支罪的事实清楚，证据充分，对罗以华的量刑适当，但原判认定杜国平非法制造枪支的时间为2013年夏天的证据，仅有杜国平本人原在侦查机关所作的供述，杜国平在一审庭审及二审上诉期间及二审庭审辩称非法制造枪支的时间为2012年夏天，在无其他证据印证的情况下，应当以有利于被告人的原则进行认定，认定杜国平非法制造枪支的时间为2012年夏天，杜国平犯罪时未满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。杜国平协助抓获犯罪嫌疑人的事实，请法庭核实后确定是否认定立功。但杜国平系在缓刑考验期间发现漏罪，悔罪态度差，不宜宣告缓刑。建议二审依法改判。
经二审审理查明：上诉人杜国平因非法制造枪支受到公安机关的传唤后，主动协助公安机关抓获非法持有枪支犯罪嫌疑人，经查证属实。
上述事实，有经二审庭审质证、认证，本院予以确认的情况说明、取保候审决定书、取保候审执行通知书、刑事判决书证明：杜国平协助公安机关抓获非法持有枪支犯罪嫌疑人蒋某，蒋某被取保候审后，因犯非法持有枪支罪于2017年4月12日被重庆市武隆区人民法院判处拘役五个月，缓刑七个月。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，认定的其他证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜国平违反国家枪支管理规定，非法制造枪支，危害公共安全，其行为已构成非法制造枪支罪。原审被告人罗以华违反国家枪支管理规定，非法持有枪支的行为，其行为已构成非法持有枪支罪。杜国平协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚；杜国平、罗以华到案后，均能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综合前述情节，本院决定对杜国平予以减轻处罚，对罗以华予以从轻处罚。杜国平在缓刑考验期内，发现判决宣告前还有本次犯罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。
针对上诉人杜国平及其辩护人的上诉理由、辩护意见和出庭检察官提出的出庭意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人杜国平非法制造枪支的犯罪时间问题
上诉人杜国平及其辩护人和出庭检察官提出，杜国平非法制造枪支的时间时应为2012年夏天，杜国平犯罪时未满十八周岁的上诉理由、辩护意见和出庭意见。经查，杜国平原在侦查机关供述其非法制造枪支的时间分别为2014年、2013年下半年、2013年夏天，在一审庭审和二审庭审则辩称他是2012年的夏天非法制造的枪支。本院认为，杜国平在侦查机关的供述系侦查机关依法收集，原判根据杜国平的供述，综合认定杜国平非法制造枪支的时间为2013年夏天并无不当。虽杜国平后来在一、二审庭审辩称非法制造枪支的时间是2012年夏天，但这一辩解没有举示其他证据予以证明，也没有其他证据予以佐证，不足以推翻杜国平在侦查机关所作出的供述。故，提出杜国平非法制造枪支的时间2012年夏天，犯罪时未满十八周岁的意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人杜国平是否立功表现问题
上诉人杜国平及其辩护人提出，杜国平有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现的上诉理由和辩护意见。经查，杜国平协助公安机关抓获其他非法持有枪支的犯罪嫌疑人，该犯罪嫌疑人已经人民法院生效判决确认构成犯罪并被判处了刑罚的事实，经查证属实，杜国平具有立功表现。故，提出杜国平具有立功表现的理由成立，本院予以采纳。
三、关于上诉人杜国平是否适用减轻处罚和宣告缓刑问题
上诉人杜国平及其辩护人请求对杜国平予以减轻处罚并宣告缓刑的上诉理由和辩护意见；出庭检察官认为，杜国平系在缓刑考验期间发现漏罪，悔罪态度差，不宜宣告缓刑。经查，杜国平具有协助抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现的事实经查属实，本院综合杜国平的犯罪事实和情节，依法予以减轻处罚；但根据杜国平的犯罪事实、具有的情节以及杜国平系在缓刑考验期限内又发现漏罪应当撤销缓刑，悔罪表现差，本院认为不宜对杜国平宣告缓刑。故，提出对杜国平减轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳，但提出对杜国平宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人杜国平和原审被告人罗以华的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但二审出现的新的证据，证明杜国平具有协助抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市原武隆县人民法院（2016）渝0232刑初231号刑事判决主文第一项对上诉人杜国平的定罪部分和撤销缓刑部分、第二项、第三项，即一、被告人杜国平犯非法制造枪支罪，撤销本院作出的（2015）武法刑初字第00171号刑事判决中对被告人杜国平宣告缓刑一年二个月部分，执行原判刑罚有期徒刑八个月，并处罚金三千元；二、被告人罗以华犯非法持有枪支罪，判处拘役三个月，缓刑四个月；三、违禁品枪一支（已被公安机关扣押）予以没收。
二、撤销重庆市原武隆县人民法院（2016）渝0232刑初231号刑事判决主文第一项对上诉人杜国平的量刑部分和决定执行部分，即一、判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，并处罚金三千元。
三、上诉人（原审被告人）杜国平犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；原犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即执行刑期自2016年10月9日起至2019年3月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 军
审判员 蔡 伟
审判员 张 慧
二〇一七年八月二十五日
书记员 刘芳洁