北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初4178号
原告亿阳集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区嵩山路高新技术开发区1号楼。
法定代表人邓伟，董事长。（未到庭）
委托代理人王志刚，北京市仁丰律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人洪强，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第34879号关于第17432227号“亿阳福码”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年4月10日。
开庭审理时间：2017年6月28日。
被告以原告申请的第17432227号“亿阳福码”商标（简称诉争商标）与第16498179号“福码”商标（简称引证商标四）、第9306690号“福码”商标（简称引证商标七）、第17225817号“福码”商标（简称引证商标八）构成使用在相同或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标指定使用在第9类、第16类、第36类、第38类商品/服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在第35类、第42类复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标“亿阳福码”标识显著区别于各引证商标的“福码”标识，未构成近似商标。二、诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务不构成类似服务。三、原告在第9类商品上拥有“亿阳”驰名商标，亦在第35类和第42类服务上具有较高知名度，而引证商标四、七不具有知名度。四、引证商标八所有人已经出具同意书，同意诉争商标的注册申请。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：17432227
3、申请日期：2015年7月15日。
4、标识
5、指定使用的商品/服务
（1）第9类0901-0902群组：已录制的计算机程序（程序）；计算机程序（可下载软件）；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；条形码读出器；光学字符识别器；可下载的计算机应用软件；电子笔（视觉演示装置）；数据处理设备；商品电子标签。
（2）第16类1601；1605-1606；1609；1613；1618群组：印刷纸（包括胶版纸、新闻纸、书刊用纸、证券纸、凹版纸、凸印纸）；卡片；索引卡标签条；索引卡片；印刷品；说明书；纸板盒或纸盒；纸箱；印油（打印油）；凸印版。
（3）第35类3501；3503群组：为商品或服务的买卖双方提供在线市场；替他人推销；市场营销；广告；广告代理；计算机网络上的在线广告。
（4）第36类3601-3602群组:保险；保险咨询；保险信息；金融服务；金融分析；电子转账；金融信息；网上银行；股票经纪服务；通过网站提供金融信息。
（5）第38类3802群组：计算机终端通讯；计算机辅助信息和图像传送；电子邮件；电信信息；卫星传送；提供全球计算机网络用户接入服务；提供互联网聊天室；数字文件传送；提供数据库接入服务；提供与全球计算机网络的电讯联接服务。
（6）第42类4209；4220群组：技术研究；替他人研究和开发新产品；技术咨询；质量控制；质量检测；质量评估；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；计算机系统分析；计算机系统设计；把有形的数据或文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机软件咨询；计算机技术咨询；云计算。
二、引证商标四
1、申请人：北京亿美汇金信息技术有限公司。
2、申请号：16498179
3、申请日期：2015年3月16日。
4、初审公告日期：2016年2月27日。
5、专用期限：2016年5月28日至2026年5月27日。
6、标识
7、核定使用的服务(第35类3501;3503群组)：广告；计算机网络上的在线广告；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；替他人推销；市场营销；为零售目的在通讯媒体上展示商品。
三、引证商标七
1、申请人：成都市思博睿科技有限公司。
2、申请号：9306690
3、申请日期：2011年4月6日。
4、专用期限：2012年4月14日至2022年4月13日。
5、标识
6、核定使用的服务(第42类4209；4220群组)：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件升级；计算机系统分析；把有形的数据和文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；技术研究；科研项目研究；研究与开发（替他人）。
四、引证商标八
1、申请人：北京慧眼智行科技有限公司。
2、申请号：17225817
3、申请日期：2015年6月17日。
4、初审公告日期：2016年8月27日。
5、专用期限：2016年11月28日至2026年11月27日。
6、标识
7、核定使用的服务(第42类4209；4227群组)：笔迹分析（笔迹学）；质量体系认证；无形资产评估。
五、其他事实
本案诉讼期间，原告向法庭提交了7份证据，其中证据1-5证明诉争商标经过使用宣传已具有较高知名度；证据6证明诉争商标指定使用的部分服务与引证商标七核定使用的服务不构成类似服务；证据7证明引证商标八所有人已经出具同意书，引证商标八不再构成诉争商标的权利障碍。
经查，2017年6月14日引证商标八所有人北京慧眼智行科技有限公司出具《商标共存同意书》，同意原告在指定使用的第42类服务上申请注册诉争商标，并保证不对原告申请注册的诉争商标提起异议、争议、撤销等反对程序。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，鉴于引证商标八所有人已出具同意书，同意诉争商标指定使用在第42类服务上的注册申请，且诉争商标与引证商标八存在一定差异，故应认定诉争商标与引证商标八未构成近似商标。原告关于诉争商标与引证商标八未构成使用在相同或类似服务上的近似商标的主张成立，本院予以支持。
诉争商标由汉字“亿阳福码”构成；引证商标四由汉字“福码”构成。诉争商标“亿阳福码”完整包含引证商标四“福码”，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的第35类“替他人推销、广告”等服务，与引证商标四核定使用的“广告、市场营销”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标四如共同使用在上述相同或类似服务上，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标四构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
引证商标七由汉字“福码”构成。诉争商标“亿阳福码”完整包含引证商标七“福码”，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的第42类“技术研究、替他人研究和开发新产品、技术咨询、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机硬件设计和开发咨询、计算机软件维护、计算机系统分析、计算机系统设计、把有形的数据或文件转换成电子媒体、计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）、计算机软件咨询、计算机技术咨询、云计算”服务，与引证商标七核定使用的“计算机编程、技术研究”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标七如共同使用在上述相同或类似服务上，易造成相关公众混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的第42类“质量控制、质量检测、质量评估”服务，与引证商标七核定使用的全部服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异较大，未构成类似服务。诉争商标指定使用在“质量控制、质量检测、质量评估”服务上，与引证商标七未构成使用在类似服务上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑。否则将有违程序的正当性。本案为商标驳回复审案件，引证商标四、七的所有人并未参与进来。因原告提交的证据均为单方证据，在无法查明各引证商标知名度的情况下，仅考虑原告主张的驰名商标和诉争商标的知名度即认定相关公众不会对诉争商标与引证商标四、七标识的服务来源产生混淆误认，依据不足。故原告的相关主张不能成立，本院不予支持。
此外，本案中诉争商标提出注册申请时，引证商标四、八尚未被初步审定公告，故本案除应当适用《商标法》第三十条外，还应当适用《商标法》第三十一条进行审查。被诉决定仅适用《商标法》第三十条存在不当。
综上，在引证商标八所有人出具同意书的情况下，诉争商标与引证商标八未构成近似商标，原告的起诉理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，原告未提交符合规定的共存协议，在没有引证商标八所有人出具同意书的情况下，被诉决定虽适用法律有误，但决定审查结论正确。但鉴于原告在诉讼中提交的同意书足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第34879号关于第17432227号“亿阳福码”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告亿阳集团股份有限公司针对第17432227号“亿阳福码”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告亿阳集团股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 钊
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 刘敬文
二〇一七年八月十日
法官 助理 陈 月
书 记 员 高 阳