广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）柳市民二终字第204号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：曾令强。委托代理人：谢全明，柳州市柳南法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告，一审反诉被告）：莫仁平。委托代理人：韦荣英，广西华尚律师事务所律师。上诉人曾令强因与被上诉人莫仁平承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2013）北民一初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月19日、9月16日公开开庭审理了本案。上诉人曾令强的委托代理人谢全明、被上诉人莫仁平及其委托代理人韦荣英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年7月30日，莫仁平与曾令强签订《建房合同书》一份，合同约定：由莫仁平包工包料承建曾令强位于柳州市柳北区白露村维义屯X号私房一座二层，工程造价：按实际建筑面积每平方米380元，不包括基础。合同对付款方式及双方的其他权利义务还做了规定。合同签订后，莫仁平进场施工，2011年9月完成主体工程一层，后莫仁平与曾令强口头协议在首层顶加砌女儿墙及加盖楼梯间，莫仁平于2012年1月完成上述工程，验收后，曾令强于2012年3月进驻使用，曾令强向莫仁平支付款项27400元（包括现金，材料款）。莫仁平要求曾令强对建房工程进行结算，付清尾款，遭曾令强拒绝。为此，莫仁平与曾令强产生纠纷，莫仁平提起诉讼请求判令：一、解除曾令强与莫仁平于2011年7月30日签定的《建房合同书》；二、曾令强向莫仁平支付建房工程款15337元，及利息1901.7元（利息从2012年2月1日-2012年12月10日共310天，以每天万分之四计息，利息为15337元×0.4％×310天=1901.7元）；三、曾令强支付莫仁平未能建设二层房子的经济损失费4696元。曾令强提起反诉，请求判令莫仁平继续履行《建房合同书》，在三个月内为曾令强兴建第一、二层楼房及相关工程项目，并由莫仁平承担本案全部诉讼费用。在诉讼中，莫仁平提出对白露村维义屯X号私房建造工程造申请价鉴定。经祥浩工程造价咨询有限责任公司鉴定，结论：鉴定的工程总造价为45439.88元，其中工程管理费为2605.45元。庭审中，莫仁平变更第二项诉讼请求为判令曾令强支付建房工程款18039.88元。一审法院审理认为：曾令强与莫仁平签订《建房合同书》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《建房合同书》约定了由莫仁平包工包料承建曾令强的位于柳州市柳北区白露村维义屯X号私房一座二层，但在履行合同过程中，建房一层完工后，在一层顶加砌女儿墙及加盖楼梯间，双方均默认不建第二层，且曾令强实际已进驻房屋，应视为房屋交付使用，双方终止了《建房合同书》。莫仁平为曾令强建造房屋，曾令强理应付清工程款。由于双方对房屋工程造价、应付款项未进行结算。本案在诉讼中，莫仁平提出对白露村维义屯X号私房建造工程造价鉴定申请。经祥浩工程造价咨询有限责任公司鉴定，结论：鉴定的工程总造价为45439.88元，其中工程管理费为2605.45元。该鉴定结论，一审法院予以确认，曾令强与莫仁平应按鉴定结论为依据进行结算。曾令强向莫仁平已支付款项27400元（包括现金，材料款），尚欠工程尾款18039.88元。莫仁平请求曾令强支付建房工程款18039.88元，证据充分，合法合理。该院予以支持。莫仁平请求曾令强支付尚欠工程尾款的利息，因双方对合同履行期限、违约责任没有明确约定，且双方没有进行结算。故该请求，一审法院不予支持。关于解除曾令强与莫仁平于2011年7月30日签订的建房合同书问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。可以解除合同。本案曾令强已进驻使用房屋，其行为表明不履行合同，莫仁平诉请解除合同，符合法律规定，该院予以支持。曾令强辩称，已付款项27400元不包括曾令强垫付的材料款。因曾令强没有提供证据证明其事实主张，辩称理由不成立，该院不予采信。曾令强反诉请求判令莫仁平继续履行建房合同，在三个月内为曾令强兴建第一、二层楼房及相关工程项目，因证据不足，理由不充分。该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项，第九十七条的规定，该院判决如下：一、解除莫仁平与曾令强于2011年7月30日签订的《建房合同书》；二、曾令强向莫仁平支付建房款18039.88元；三、驳回莫仁平的其他诉讼请求；四、驳回曾令强的反诉请求。案件受理费231元，鉴定费4000元（莫仁平已预交），由曾令强负担。反诉案件受理费116元（曾令强已预交），由曾令强负担。上诉人曾令强不服一审判决，上诉称：一审法院对本案事实认定不清，判决缺乏事实依据，裁判所依据的事实和理由前后矛盾，有失公允。理由如下：第一、莫仁平应按照合同约定对本案工程是以包工包料的形式承建，可实际上工程中所用的主要建材红砖和钢筋均为曾令强出资购买。第二、一审法院认定“莫仁平建房一层完工后，在一层顶加砌女儿墙及加盖楼梯间，双方均默认不建第二层……”毫无事实依据。本案中，莫仁平在一层地台未打，一层顶板凹凸凿平，内墙抹灰等工程未完工的情况下就开始砌第二层的墙，至2012年元月，莫仁平撤走工人为止，一楼地台、天面凿平、内墙抹灰三项工程均未做，何来一审法院“一层完工”之说该三项工程是曾令强于2012年9月另外花费6093.6元请人另行建设完毕的。所谓的“女儿墙”、“牙墙”是按跟主体结构墙体“一八”墙的规格砌的，曾令强一直认为是在建第二层，是莫仁平半工而废的残留工程，正常情况下农村建的房屋为了方便在房顶上晒农作物，很少有人会砌那么高的“女儿墙”，最多砌一两路单砖而已，所以“一八'墙结构的“女儿墙”实际是莫仁平半工而废的证据而不是双方不建第二层的佐证。第三、一审法院认为“被告实际已进驻房屋，应视为房屋交付使用，双方终止了《建房合同书》”有失公允。曾令强是在莫仁平撤走工人以后，才搬入去住的，如果说违约，说单方终止合同，也应该是莫仁平单方终止在先，曾令强搬进居住是无耐之举。曾令强一再要求莫仁平继续做完后续工程，莫仁平以原定的平方价太低为由拒绝继续履行，要求提高平方价到460元每平方，但曾令强未同意。第四，一审法院既然认定本案《建房合同书》合法有效，为什么不按合同书上的议定价款评定工程款一审法院以一份2013年12月11日作出的房屋评估为依据，但该评估中包括的曾令强出资的11400元两万块红砖、6000元钢材、6093.6元工程款，理应扣除上述费用。据此，请求二审法院依法撤销一审判决第一、二、三项，判令莫仁平继续履行《建房合同书》，并在三个月之内建成第二、第三层楼房及相关工程。被上诉人莫仁平答辩称：曾令强的上诉请求没有法律依据，其要求莫仁平继续履行合同是不可能的，莫仁平在建成第一层房屋后曾令强表示不再起第二层，并且曾令强验收合格也入住很多年，对此一审有很多证人说明。一审法院在征得双方同意的情况下对于工程造价进行评估，曾令强应当根据该数额向莫仁平建筑的房屋付款。据此，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回曾令强的上诉，维持原判。上诉人曾令强认为一审遗漏查明如下事实：一、曾令强出资购买了价值11400元的红砖以及6000元的钢材；二、本案工程中的地台和天面抹灰部分均是曾令强另行找人修建，故在鉴定的工程造价中应扣除此部分6093.6元的工程款。为此曾令强在二审期间向本院提交如下新的证据：1、结账单复印件一份，该份证据由莫仁平出具，拟证明经莫仁平计算本案工程款为42560元，但是曾令强认为其向莫仁平支付了70%的工程款，故无需向莫仁平再支付其他费用，结算时由于双方就面积的计算方式未达成一致意见，莫仁平也不是按照合同中约定的正负墙面积计算，故发生争议。2、莫仁平出具的部分结算单据复印件一份，曾令强虽对于最后结算的数额不认可，但是该结算单可以反映莫仁平在结算中对曾令强购买红砖11400元及莫仁平借支的16000元的事实予以认可，故上述款项应予以扣除；并且结合曾令强在一审提交的莫仁平另一份结算可证明，莫仁平认可地台和天棚均不是其施工范围。被上诉人莫仁平认为一审查明主体一层工程完工的时间有误，不是2011年9月，而是2012年1月才完工，为此，莫仁平在二审期间向本院提交2011年10月9日（票号为0080928）及2011年11月1日（票号为0089274）收款收据复印件各一份，拟证明莫仁平诉状中主张的主体工程完工的时间是笔误，实际上应该是2012年1月才完成主体工程，从上述收款收据购买水泥日期可以证明购买水泥时才开始建房，也同时证明唐某某供货钢材出具给曾令强的收条内容与本案事实不符。为查明本案事实，本院依职权于2014年9月11日向唐某某制作谈话笔录一份，唐某某称曾令强并未向其购买钢材，曾令强提交的2011年9月的收条虽为唐某某书写，但记载的内容并不属实，该收条的出具目的也不是为了用于本案事实的证明；唐某某处出售的钢材全部都用发货清单详细列明钢材的规格及型号，莫仁平提交的2011年11月15日的发货清单是唐某某向其供货的钢材，唐某某亲自将此部分钢材送至莫仁平在维义屯一层楼的工地。本院依职权于2014年9月12日向祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告书中祥浩工程造价咨询有限责任公司鉴定人黄某、麦婵制作谈话笔录，在笔录中两位鉴定人称：1、现场勘查时，由于曾令强经通知后未到现场故无法进屋测量内墙的厚度、女儿墙及屋顶楼梯间的高度，但是仍然可以鉴定房屋的造价。就内墙厚度的测量而言，由于本案房屋在现场勘查时窗均是开着的，待测房屋结构简单，从外面可以看到内墙的结构，而由于墙体厚度只有180mm，120mm及240mm三种规格，根据目测是可以测量出本案内墙的宽度为180mm，故此为依据来计算内墙的造价成本；就女儿墙及屋顶楼梯间的高度而言，由于墙面红砖裸露、砖块尺寸固定，通过数砖的皮数可以确定高度。2、祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告书中的工程造价，不包括地台及天面抹灰的价格，仅为房屋结构的造价。3、本案砖基础的鉴定价格为1321.50元，一般房屋修建过程中，有片石基础及砖基础，做好片石基础后，实际建房的人在起房子的时候会在片石基础上做一个砖基础，该砖基础的范围稍微大于房屋的墙面厚度，并与墙面一并修建，因此在实际建房的过程中，砖基础的搭建是实际建房人来完成，这是一个行业惯例，也才能使得砖基础与墙面形成一个整体，否则基础不牢固、墙体不扎实。上诉人曾令强对被上诉人莫仁平二审中提交的新的证据质证认为与本案无关；对唐某某制作的谈话笔录其认为，该笔录中所称不是事实，既然收条是唐某某所写，其是完全民事行为能力人，应当知晓出具收条所应承担的民事责任，从本案实际调查中在2011年11月15日房屋已经建成，但是谈话笔录中唐某某肯定钢材用于本案房屋，送钢材时间在起房子之后属于自相矛盾，并且莫仁平经常包工包料建房并与唐某某要钢材的关系，莫仁平和唐某某有一定的利害关系，故曾令强认为唐某某所说的是为了维护莫仁平一方做出虚假供述；对于本院依职权向黄某、麦婵制作谈话笔录曾令强认为，两鉴定人在鉴定的过程中已经确认现场勘查没有进入本案争议的房屋内进行实地勘测，但是其二人所表述的目测和推算曾令强认为是不负责任的，至于两鉴定人提到一般房屋都是片石基础以上部分都是由实际建房人一起做的，这部分具有主观推断的特点，曾令强认为作为专业的鉴定人员不应当有主观个人推断而是应当作出中立公正的判断，并且两鉴定人只是对墙面抹灰进行鉴定但并没有对于天面抹灰进行鉴定，因此我们认为本案鉴定人员有可能对于鉴定基础包含不公平不公正因素，结合这份谈话笔录我方认为本案对于现场房屋的鉴定程序存在问题。被上诉人莫仁平对上诉人曾令强二审中提交的新的证据认为，证据1中除“已结”之外的内容，均是莫仁平书写；证据2中没有莫仁平的签名故无法核对真实性。经质证，本院认为，对上诉人曾令强提交的证据1，因双方对此结算单中的结算存在争议，也最终未按此单进行结算，故此证据与本案审理的争议焦点无关联性，本院对该证据不予采信；对证据2，由于该证据没有落款，莫仁平对此也不认可由其出具，故无法查明真实性，本院对该证据不予采纳。被上诉人曾令强二审中提交的新的证据未能证明与本案具有关联性，故本院对此部分证据不予采纳。本院调取的唐某某的谈话笔录来源真实、合法，与本案具有关联性，虽唐某某主张钢材购买的时间与莫仁平一审诉状中自认主体工程完成的时间有出入，但唐某某对于已售钢材给莫仁平且将钢材送至工地的事实予以确认，故本院对此部分证言予以采信。本院调取的黄某、麦婵的谈话笔录来源真实、合法，与本案具有关联性，本院对二鉴定人的谈话笔录予以采信。对上诉人曾令强针对一审查明的事实提出的异议，本院认为，一、莫仁平自认曾令强确实自行购买了11400元的红砖，一审查明此款包含在曾令强已支付款27400元中，故一审此部分查明并无不当；二、唐某某否认收条记载内容的真实性及曾向曾令强出售钢材的事实，并对于自己已售钢材给莫仁平且将钢材送至工地的事实予以认可，曾令强亦未能提供足够的证据证实修建房屋所用钢材由其购买，则由其承担举证不能的不利后果，本院对曾令强主张其支付了钢材款6000元的观点不予支持。三、由于祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告书中的工程造价不包含地台与天面抹灰的造价，故曾令强对此部分工程提出的异议不是本案审理的争议焦点本院对此部分不再查明。对被上诉人莫仁平针对一审查明的事实提出的异议，本院认为，莫仁平未能提供足够的证据推翻自己一审起诉时的自认，则由其承担举证不能的不利后果，故本院对其提出的异议不予采信。据此，一审查明事实并无不当，本院依法予以确认。二审另查明：第一、《建房合同书》中的第二条约定是“工程造价：甲方（曾令强）以乙方（莫仁平）实际建筑面积每平方米为叁百捌拾元整（￥380.00元）计算给乙方，不包括基础，基础另计。”第二、祥浩工程造价咨询有限责任公司鉴定人黄某、麦婵在2014年9月12日的谈话笔录中对祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告书进行解释，二鉴定人表示：1、现场勘查时虽未能进入待鉴定房屋，但报告书测量的数据均有据可循，基于本案待鉴定房屋的实际情况及现场勘查的情况，在未能进入房屋内部的情况下仍然可以鉴定本案房屋的造价；2、祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告书中的工程造价，不包括地台及天面抹灰的价格，仅为房屋结构的造价。3、本案砖基础的鉴定价格为1321.50元，一般房屋修建过程中，为保证房屋墙体的牢固实际建房人在起房子的时候才会在片石基础上做一个砖基础，该砖基础墙面一并修建形成一个整体，此方式是一个行业惯例，否则基础不牢固、墙体不扎实。本院认为：莫仁平与曾令强签订的《建房合同书》，是双方当事人在协商一致的情形下签订，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效，双方均应当依据该协议履行各自的义务。综合双方当事人的诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点如下：一、莫仁平与曾令强于2011年7月30日签订的《建房合同书》是否应予以解除？二、祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告书是否可采信？三、曾令强认为应再扣除红砖款11400元、钢材款6000元、地台与天面抹灰工程款6093.6元以及砖基础造价费1321.50元的主张是否正确？针对第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，本案中，曾令强在修建完主体一层后就搬进房屋中居住，其行为表明已不再修建第二层房屋，亦是不再继续履行合同意思表示的表现，一审以此认定合同解除并无不当，本院对此予以支持。曾令强称其是被逼无奈才搬进未修建好的房屋中居住，但其对此未提供证据予以证明，则由曾令强就此承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持。针对第二个争议焦点，祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告系由莫仁平申请后，经中院司法鉴定中心委托祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告，其鉴定程序合法。经鉴定人黄某、麦婵对上述鉴定报告进行的解释可知祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告书测量的数据均有据可循，基于本案待鉴定房屋的实际情况，及现场勘查的情况，在未能进入房屋内部的情况下通过鉴定技术及手段仍然可以鉴定本案房屋的造价，故该鉴定报告真实、合法，可作为本案的定案依据。针对第三个争议焦点，本院认为，关于11400元红砖是否应扣除的问题。由于一审判决已扣除包含上述红砖款在内的已付工程款27400元，曾令强亦未能举证证明其主张扣除的11400元红砖款不在上述27400元中，则由其承担举证不能的不利后果，本院对其此部分主张的事实不予支持。由于曾令强未能证明其出资购买了6000元的钢材款，则本院对其要求扣除此部分款项的主张不予支持。由于祥浩造字（2013）第2-0187号工程造价鉴定报告并不包含地台及天面抹灰的造价，故曾令强要求扣除此部分工程款的主张于法无据，本院对此不予支持。关于砖基础造价费1321.50元的问题，本院认为，首先，双方未在合同中约定房屋基础由曾令强自行修建、不包括在莫仁平建造房屋主体范围内，双方合同中约定的仅是基础的计算方式不是按照建筑面积计算，基础的价格另行计算，因此曾令强认为双方在合同中约定砖基础不是莫仁平施工范围的观点并无依据。其次，本案工程造价中仅包含的是砖基础，房屋建造人在修建房屋墙体时才一并修建砖基础是行业惯例也符合建筑原理，故莫仁平在修建房屋时一并修建砖基础与行业惯例相符，在无相反证据的情况下，一审判决曾令强向莫仁平支付此部分工程款并无不当，本院依法予以支持。综上所述，曾令强的上诉请求无理，依法应当予以驳回。一审法院判决认定事实并无不当，适用法律无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费347元（上诉人曾令强已预交），由上诉人曾令强负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 钢审 判 员  温清华代理审判员  李婷婷二〇一四年九月十七日书 记 员  莫妮旎