浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1082民初5192号
原告：聂剑兴。
委托代理人：许斌，台州市路区法律服务所法律工作者。
被告：临海市蓝竹工艺品有限公司，住址：临海市大田街道大田刘村。
法定代表人：陈建超，职务：总经理。
委托代理人：余坚杰，浙江时空律师事务所律师。
原告聂剑兴为与被告临海市蓝竹工艺品有限公司劳动争议纠纷一案，于2016年6月17日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2016年7月11日公开开庭审理了本案。在第一次庭审过程中，被告方对于原告的委托代理人许斌的资格提出异议，本院经审查后认为其代理资格符合法律规定，故于2016年7月22日再次公开开庭审理了本案。原告聂剑兴委托代理人许斌和被告临海市蓝竹工艺品有限公司委托代理人余坚杰到庭参加了第一次、第二次诉讼，原告聂剑兴到庭参加了第二次诉讼。本案现已审理终结。
原告聂剑兴起诉称：2014年6月，原告应聘到被告处做木工，双方签订了劳动合同，约定计时工资为200元/天，每月平均工资6000元左右（原告在仲裁申请书上写的计件工资是原告的笔误，在仲裁开庭时已经更正）。
原告自从到被告处上班至今近两年，被告从未为原告办理养老保险和医疗保险，原告有权单方面解除双方之间的劳动关系，并要求被告按照每满一年支付一个月工资标准支付经济补偿金12000元（2个月*6000元）。
另，2015年5月22日8点30分左，原告在木工车间操作机器时，不慎被压到右手，被送到台州恩泽医院治疗，住院39天，经诊断为“右手多发粉碎性骨折伴骨质缺损，右拇、食、中指严重碎裂缺损，右拇、食、中指肌腱断裂缺损伤”等，出院后，医嘱休息3个月。2015年11月6日，原告再次到临海市东城骨伤医院住院治疗16天，经诊断为“1.右拇指皮瓣修复术臃肿、伸肌健粘连；2.右示，中指术后瘢痕挛缩伴伸肌腱粘连。”被告已支付医疗费。2015年7月15日，经临海市人力资源和社会保障局认定，原告受伤为工伤。2016年3月17日，经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2016年3月20日，原告申请劳动仲裁，仲裁期间相关单位已将原告一次性伤残补助金28104元，一次性工伤医疗补助金28217元、鉴定费300元等工伤保险赔款打入被告银行账号。
原告认为，临海市劳动仲裁委员会于2016年6月6日作出的裁决中不支持原告经济补偿金是错误的。同时，仲裁裁决中的原告的停工留薪期工资标准错误（截止2015年5月28日，原告打卡工资是6000元扣除水、电费等费用最终为5932元）。对于仲裁裁决的原告预支了55363元无异议，医疗费多余部分的10188元原告也愿意返还，不可报的医药费10903元应由被告承担。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判令：一、解除双方之间的劳动关系；二、被告支付给原告经济补偿金12000元；三、被告支付给原告各项工伤保险待遇131803元（一次性伤残补助金28104元，一次性伤残就业补助金28217元，一次性工伤医疗补助金28217元，停工留薪期工资38000元，护理费7315元，鉴定费300元，住院伙食补助费1650元）。
在本案审理过程中，原告变更第三项诉讼请求为要求被告支付各项工伤保险待遇131225.5元（一次性伤残补助金28104元，一次性伤残就业补助金28217元，一次性工伤医疗补助金28217元，停工留薪期工资38000元，护理费7287.5元，鉴定费300元，住院伙食补助费1100元）。
被告临海市蓝竹工艺品有限公司答辩称：一、同意与原告解除劳动关系；二、对于经济补偿金不应支持，本案是因工伤事故产生的劳动争议纠纷。原告作为工伤职工解除劳动合同应该拿到的是一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等工伤项目，而不是本案原告提出的经济补偿金，二者冲突。如果原告以被告未为其办理养老保险和医疗保险为由解除合同应提前通知单位，而且被告未为其投保是因为原告不愿意支付自己承担的部分。三、现社保中心已经将一次性伤残补助金28104元、一次性工伤医疗补助金28217元、鉴定费300元、还有住院伙食补助费1100元打到被告账户。被告也会依据相关规定支付原告一次性伤残就业补助金28217元。对于上述项目我方均没有异议，也愿意支付。对于停工留薪期的时间共计6个月零10天无异议，但我方应支付的停工留薪期工资应按照每月2500元计算，总计为为16250元；对于护理费不认可，原告该项主张于法无据。此外，依照规定不可报的医药费由工伤职工自行承担，故原告应返还我方不可报的医药费10903.16元，医药费之外多预支了12188元也应该返还，共计23091.16元。所以原告应该拿的是79097元（一次性伤残补助金28104元，一次性就业补助金28217元，一次性工伤医疗补助金28217元，停工留薪期工资16250元，鉴定费300元，住院伙食费1100元，减去我方不可报的药费10903.16元及医药费之外多预支的12188元）。双方实际约定的是计件工资，原告在仲裁申请书上也表述的是计件工资，双方约定了基本工资为2500元，原告主张的月平均工资6000元不真实。
原告聂剑兴为证明其主张的事实，向本院提供证据如下：
证据1、原告身份证复印件、暂住证复印件各一份，拟证明原告主体资格。
证据2、被告公司基本情况、组织机构代码证复印件各一份，拟证明被告主体资格。
证据3、临劳人仲案字（2016）第245号仲裁裁决书一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序的事实。
证据4、临工伤认定【2015】第1567号工伤认定决定书复印件一份，拟证明原告受伤经认定为工伤的事实。
证据5、台州市伤残职工劳动能力鉴定结论复印件一份，拟证明原告构成了八级伤残的事实。
证据6、银行对账清单复印件一份，拟证明原告于2014年6月12日进厂上班至今都为被告员工，2014年8月29日至2015年4月10日原告工作期间实发平均工资为5932.6元的事实（2014年8月29日的3923.56元是六月份的工资，6000元是七月份的工资。2015年5月28日的7000元是被告预支的医疗费，我们并没有算在内。该数字恰好印证了我们平均工资为200元/天，一个月6000元，5932.6元是扣除了水电费等费用之后的数字）。
经质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、5均无异议，本院对于上述证据的证明效力予以认定；被告对原告提供的证据6的真实性没有异议，但被告认为原告的平均工资5932.6元不属实，打给他的钱并不都是工资，有时候原告因生活困难而向被告方预支生活费的情况都是存在的。在交易明细上很清楚：比如说2014年8月29日第一笔，3923.56元是发给他的工资，同一天的6000元是借给他的。跟我方提供的工资清单相符。再比如2015年1月20日，我方预支原告10000元。2015年5月28日，我方预支给他7000元作为工伤医疗费。本院认为，被告虽提出打入原告的账户的钱包括了预支给原告的钱，并不全是原告的工资收入，但被告并未提供充分的证据予以证明，本院认为该份证据能够证明原告于2014年6月12日进厂上班至今都为被告员工，2014年8月29日至2015年4月10日原告工作期间工资为6000元每月，扣除水、电费等实发月平均工资为5932.6元的事实，故对该份证据的证明效力予以认定。
被告临海市蓝竹工艺品有限公司为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
证据7、2014年6月至2015年5月原告工资单一份，拟证明原告从2014年6月开始到2015年5月期间都在被告单位工作，基本工资为每月2500元。实发工资的数额与其提供的银行明细相符。除此之外都是预支借款和医药费，并不是工资。
证据8、原告向被告预支款项明细表一份，拟证明原告向被告预支了55363元（通过浙江泰隆商业银行）的事实。
证据9、领付款收据一份，拟证明2015年10月13日原告从厂里预支2000元现金的事实。（后来财务整理发现，仲裁时没发现）。
证据10、工伤待遇结算表复印件一份，拟证明不可报的医药费为10903.16元。以及原告基本工资为2554.92元。
经质证，原告对被告提供的证据8无异议，本院对于该份证据的证明效力予以认定；原告对被告提供的证据7的真实性有异议，认为该份证据是被告单方制作的，系被告为了本次诉讼而伪造的。本院认为，该份证据系被告单方制作，被告既然在答辩中称原、被告双方约定了计件工资及双方约定了基本工资2500元，被告理应提供劳动合同及相关证据予以证明，但被告并未向本院提交证据，故对于原告的抗辩理由予以采信，对于该份证据的证明效力不予认定；原告对被告提供的证据9有异议，虽然签名是原告签的，但这笔钱是通过泰隆银行于2015年10月13日汇款汇过去的，刚好与被告提供的证据8中的泰隆银行2015年10月13日汇款单相对应，属于重复计算，且这份证据在仲裁时已经提供，不存在在仲裁后才整理出来的情况。本院认为，该份证据能够对应泰隆银行2015年10月13日的汇款单，且该份证据在仲裁时已经提交，现被告提交的该份证据在向仲裁提交的内容基础上多了付款单位和付款方式，且该两项内容的笔迹和深浅均与其他内容不一致，故本院认为被告提出的原告于2015年10月13日从厂里预支了2000元现金的主张不成立，该笔预支款与被告通过泰隆银行于2015年10月13日的2000元汇款是同一笔，故本院对于该份证据的证明效力不予认定；原告对被告提供的证据10的真实性没有异议，对于不可报医药费要再去和社保核实以下，该份证据上的基本工资2554.92元是被告自己报上去的，是临海市工伤职工的最低工资，不能以此认定原告的基本工资。本院认为该份证据能够证明不可报医药费为10903.16元，故对于该待证事实予以认定。对于被告拟用该份证据证明原告基本工资的主张，不予认定。
本院经审理，认定事实如下：原告于2014年6月进入被告处从事木工工作，工资每天200元，期间参加了工伤保险。2015年5月22日8点30分左右，原告工作期间不慎压到右手送医院治疗，先后住院39天和16天。2015年7月15日，原告被临海市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月17日，原告被台州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。原告受伤前实发平均工资（含加班）为5932元。现被告愿意同原告解除劳动关系。原告向被告预支了55363元，现剩余10188元原告愿意返还。不可报医药费10903.16元，被告对原告提出的要求被告支付一次性伤残补助金28104元，一次性工伤医疗补助金28217元，一次性伤残就业补助金28217元，住院伙食补助费1100元，鉴定费300元及停工留薪期的时间均无异议。
本院认为，被告对原告提出的要求与被告解除劳动关系及要求被告支付一次性伤残补助金28104元，一次性工伤医疗补助金28217元，一次性伤残就业补助金28217元，住院伙食补助费1100元，鉴定费300元无异议，故对于原告要求与被告解除劳动关系及要求被告支付一次性伤残补助金28104元，一次性工伤医疗补助金28217元，一次性伤残就业补助金28217元，住院伙食补助费1100元，鉴定费300元的诉讼请求，本院予以支持。
本案的争议焦点在于：
一、被告是否应支付原告经济补偿金？原告认为被告未为其办理养老保险和医疗保险，原告有权单方面解除劳动关系并要求被告支付经济补偿金12000元；被告认为原告在经济补偿金和要求支付工伤保险待遇之中只能要求一项，即便要被告支付经济补偿金也应提前通知被告。本院认为，工伤待遇的法律依据是国务院颁布的《工伤保险条例》以及各省市、自治区、直辖市颁布的工伤保险条例细则，其适用的对象为工伤职工，而经济补偿金的依据是《劳动合同法》的相关规定，二者性质不同，也没有相关法律法规规定二者不可以兼得。被告虽抗辩称是因为原告的原因而导致未给原告缴纳相关保险且原告以该理由解除劳动合同未提前通知，但被告未提供证据予以证明且原告以该情形解除劳动合同是可以随时通知用人单位的，只需要提前告知用人单位，原告虽未向本院提交证据证明其已告知用人单位，但现原告经过仲裁及向本院起诉，视为其已提前告知用人单位，故本院对于被告的该抗辩理由不予采信。原、被告劳动关系自2014年6月份成立至今共计两年，故本院对于原告要求被告支付经济补偿金6000元/月X2个月=12000元的诉讼请求，予以支持。
二、不可报医药费，原告认为不可报医药费10903.16元应由被告承担；被告认为按相关条文不可报医药费应由原告自行承担。本院认为，用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用应由劳动者自行承担。
三、生活护理费、停工留薪期工资应为多少？原告认为生活护理费应为55天X132.5元/天=7287.5元，停工留薪期工资应为：6000元X（4.5个月+39天+16天）=38000元；被告认为原告的生活护理费主张于法无据，停工留薪期工资应为2500元X（4.5个月+39天+16天）=16250元。本院认为，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，鉴于被告对于原告提出的停工留薪期没有异议，故被告理应支付原告该时段共55天的生活护理费，共计55天X132.5元/天=7287.5元。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，包括计时工资或计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。根据相关规定，全年月平均计薪时间为21.75天，故本院确定停工留薪期工资应为：（200元/天X21.75天）X（4.5个月+39天+16天）=27550元。
被告应支付原告经济补偿金12000元、一次性伤残补助金28104元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、生活护理费7287.5元、住院伙食补助费1100元、鉴定费300元、停工留薪期工资27550元，上述项目共计132775.5元，原告需返还被告多余的预支款10188元及不可报医药费10903.16元，二者共计21091.16元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，判决如下：
一、原告聂剑兴与被告临海市蓝竹工艺品有限公司劳动关系解除。
二、被告临海市蓝竹工艺品有限公司自本判决发生效力之日起15日内支付给原告聂剑兴经济补偿金共计人民币12000元。
三、被告临海市蓝竹工艺品有限公司自本判决发生效力之日起15日内支付给原告聂剑兴一次性伤残补助金28104元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、生活护理费7287.5元、住院伙食补助费1100元、鉴定费300元、停工留薪期工资27550元，共计人民币为120775.5元。
四、原告聂剑兴自本判决发生效力之日起15日内返还被告临海市蓝竹工艺品有限公司医疗费多余部分预支款及不可报医疗费共计人民币21091.16元。
五、驳回原告聂剑兴的其他诉讼请求。
上述二、三、四项相互抵消后，由被告临海市蓝竹工艺品有限公司支付给原告聂剑兴人民币111684.34元，款限于本判决生效之日起15日内履行完毕。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告临海市蓝竹工艺品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。【在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院交纳上诉案件受理费10元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001】
如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请，本院不予受理。
代理审判员 王 嘉
二〇一六年七月二十九日
代理书记员 朱玲英