广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民一终字第1016号
上诉人（一审被告、反诉原告）福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司。
法定代表人邹长泉。
委托代理人赖久书，广西宏桂律师事务所律师。
委托代理人范骅，广西宏桂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）梁洁言。
委托代理人黄强光，广西同望律师事务所律师。
委托代理人袁海兵，广西同望律师事务所律师。
一审被告南宁澳华房地产有限公司。
法定代表人韦生贵。
上诉人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（以下简称新纪公司）因与被上诉人梁洁言、一审被告南宁澳华房地产有限公司（以下简称澳华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月7日公开开庭进行审理。上诉人新纪公司的委托代理人赖久书、范骅，被上诉人梁洁言的委托代理人袁海兵到庭参加诉讼。一审被告澳华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院又于2014年11月10日、2014年11月11日、2014年12月2日、2015年4月1日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解，上诉人新纪公司的委托代理人范骅，被上诉人梁洁言的委托代理人袁海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年4月18日，澳华公司与新纪公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由新纪公司承包建设澳华花园×#、×#、×#、×#楼的土建、水电、防雷施工工程，合同价款为23650000元，工期为280天等，该合同还就其他事项进行了约定。新纪公司在签订前述合同之后，将其中×#楼的施工工程以内部承包的形式分包给梁洁言施工，新纪公司（甲方）与梁洁言（乙方）签订了《建筑工程内部承包合同》。该合同约定：由乙方以包工包料方式，承建澳华花园×#楼的施工工程，预算造价为7357000元（其中：土建6589000元、水电768000元），合同第三条第3款第（1）项：施工工期为2005年4月14日～2005年12月31日，共210天；（2）在施工过程中因停水、停电连续半天以上影响正常施工和人力不可抗拒因素而延误工期，经业主和双方现场代表签证后，工期相应顺延；（3）本工程实行工期奖惩办法，按双方约定的工期每提前一天竣工，甲方按每日300元奖给乙方，每延迟一天竣工甲方处以乙方每日300元的罚金。为促进乙方赶工，在乙方第一层封顶时，甲万先预付一层模板资金给乙方备料，按建筑面积80元／㎡给付。合同第五条约定工程结算编制依据：1、设计施工图、设计变更、隐蔽工程签证、材料价格签证。2、1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》、2002年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》及其配套的费用金额。3、本工程按四类工程计算，同期建材等按同期南宁市建设工程造价站发布的信息结算。4、本工程的工程量以竣工图为准按定额规定办理结算。5、工程结算计价办法：（1）甲方在总的结算审定后下浮7个百分点为乙方的工程承包结算总价。（2）营业税含附加按实由乙方承担，所得税按总结算2%由甲方代扣缴。（3）乙方在工程竣工验收后，应尽快编制工程结算，甲方在收到乙方结算后三十天内审核结束，并于审定结算价后十天内将工程余款全部拨付给乙方。第六条约定付款办法：（1）从基础至二层楼板工程量由乙方负责垫资，二层楼板施工完毕。从三层板开始甲方先拨付三层以上材料款或供应材料，按月拨付进度款90%。从封顶之后一个月开始至工程完工时按月平均将二层以下所有工程款付至90%，余款在结算后10天内付清。双方还就其他事项进行了约定。2005年6月24日，涉案工程通过地基与基础分部工程质量验收，2006年3月27日、5月22日、11月13日、12月20日分别通过主体、层面、装修、水电等分部工程的质量验收。《建设工程质量竣工验收意见书》记载：开工时间为2005年5月1日，竣工日期为2006年12月20日，双方验收及交付时间为2006年12月31日，对此双方均无异议。新纪公司在梁洁言施工过程中，按合同约定支付了部分工程款。2012年2月16日，梁洁言以新纪公司未付清工程款为由，向一审法院起诉，请求判令新纪公司向梁洁言支付工程款2269033.28元（工程造价鉴定结论减去已付工程款4907700元）及相应利息约500000元，澳华公司对新纪公司的上述付款义务承担连带责任，本案诉讼费和鉴定费由新纪公司、澳华公司共同承担。新纪公司则提起反诉，请求判令梁洁言返还新纪公司多支付的工程款531067.13元，判令梁洁言向新纪公司支付工程逾期竣工违约金104700元，案件受理费由梁洁言负担。
本案审理中，一审法院组织双方核账确认无争议的已付工程款为6293669.42元。新纪公司出示了2006年12月27日有梁洁言签字的二张借款单（其中一张80000元、一张20000元，共100000元），梁洁言表示只签了借条，但未领款。
一审法院应梁洁言的申请，委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对梁洁言施工的南宁市秀厢大道×号澳华花园×#楼的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：工程总造价6674361.95元。该鉴定报告的“工程编制说明”中注明：1、本结算根据1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及配套使用的《广西壮族自治区土建工程费用定额》及设计图纸编制。2、本结算材料价格按《南宁市建设工程造价信息》2005年第3期～2006年第6期加权平均计取；水泥、钢筋施工期间甲乙双方有确认部分按己确认的单价加权平均计取。4、本结算按合同约定总造价下浮7%计算；5、本结算三项税金按3.41%计等其它说明。
一审法院另查明：澳华公司与新纪公司之间的《建设工程施工合同》，双方已履行完毕，澳华公司支付新纪公司工程款共27130000元，双方确认涉案工程款已付清。
新纪公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包一级。梁洁言不具有从事建筑工程施工资质许可证、上岗资质证。梁洁言亦不是新纪公司的职工。
一审法院经审理认为：澳华公司发包给具有建筑工程施工资质的新纪公司后，新纪公司以内部承包的形式将其中的11#楼工程交给梁洁言承包施工，并与梁洁言签订《建筑工程内部承包合同》，但从合同内容看，梁洁言以包工包料形式承包工程，并约定新纪公司收取一定的管理费、税金等费用，该合同实质是梁洁言借新纪公司的建筑业许可资质，并挂靠新纪公司从事建筑工程施工建设，梁洁言是该工程的承包人即实际施工者，因此梁洁言与新纪公司签订的《建筑工程内部承包合同》，名为内部承包，实为工程分包，且梁洁言没有相应的建筑工程施工资质，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，双方签订的《建筑工程内部承包合同》应为无效，故对工程量及工程款应按实结算。经本院委托相关鉴定机构对梁洁言所施工的工程进行鉴定评估，该机构做出的鉴定结论客观、合理，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，应予以采信。虽然，梁洁言主张应按相关定额与施工期间的材料和人工费增长计算，但该评估报告《工程编制说明》中明确“本结算材料价格按《南宁市建设工程造价信息》2005年第3期～2006年6期加权平均计取；水泥、钢筋施工期间甲乙双方有确认部分按己确认的单价加权平均计取。”可见评估机构已充分合理地做出评估，故梁洁言主张的理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应予返还。鉴于建设工程的特殊性，而合同无效时又仅限于返还劳动成果，即梁洁言的实际工程量，故对于鉴定结算书中的“三项税金”栏目的数额共241177元（包括土建、签证、水电三部分税金），应予以扣除。又因评估报告《工程编制说明》中明确“本结算按合同约定总造价下浮7%计”，依据上述法律规定，应按鉴定的实际造价7176733元（6674361.95÷93%）计算，故梁洁言施工的总价款应为7176733元-241177元＝6935556元。鉴于双方对已付款6293669.42元无异议，应予以确认。因2006年12月27日的两份“借款单”上均有梁洁言签字确认，其借款事由为11#楼进度款，而2006年12月28日的“中国农业银行现金支票存根”记载收款人梁洁言、金额100000元、用途为预付×#楼工人工资，两份证据相互印证，也符合建筑行业中“先写借条、后付款”的“工程进度款”支付方式的行业惯例，故对前述两份“借款单”予以认定。故有证据表明新纪公司已付工程款应为6293669.42元＋100000元＝6393669.42元。综上，新纪公司尚欠梁洁言工程款为6935556.28元-6393669.42元＝541886.86元。因合同无效双方均有过错，梁洁言主张工程款利息的请求，于法无据，不予支持。至于新纪公司反诉梁洁言应返还多支付的工程款的请求，无事实依据，不予支持。同理，新纪公司反诉梁洁言要求支付逾期竣工的违约金，因合同无效，无事实与法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，澳华公司开发建设的工程（含×#楼）已结算付款，该开发的商品房也已销售，梁洁言也无证据证明其欠付工程价款事实，故梁洁言要求澳华公司对新纪公司所欠的工程款承担连带责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决：一、梁洁言与福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司签订的《建筑工程内部承包合同》无效；二、福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司支付梁洁言工程款541886.86元；三、驳回梁洁言对南宁澳华房地产有限公司的诉讼请求；四、驳回梁洁言的其他诉讼请求；五、驳回福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费37140元，由梁洁言负担32178元，新纪公司负担4962元。反诉案件受理费5079元，由新纪公司负担。
上诉人新纪公司上诉称：一审判决认定事实错误及适用法律错误。依本案而言，当事人争议的焦点是澳华花园×#楼的工程款是尚未足额支付还是已经超额支付。其焦点的关键又在于本案合同标的澳华花园×#楼的工程款如何认定的问题。澳华花园×#楼的工程款的认定必须依照事实与法律来认定，即依据民事诉讼法及相关的司法解释予以认定。如果澳华花园×#楼的工程款得以认定，当事人争议就可迎刃而解。由于本案《建设工程内部承包合同》依据《合同法》第五十二条应当认定为无效合同，又依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，澳华花园×#楼的工程款就应当《建设工程内部承包合同》的约定来确定。本案《建设工程内部承包合同》第五条第5项约定，本案工程的结算计价办法为：“（1）甲方在总结算审定后下浮7个百分点为乙方的工程承包结算总价。（2）营业税含附加按实由乙方承担，所得税按总结算2％由甲方代扣缴。”依据《建设工程内部承包合同》第五条第5项的约定来确定澳华花园×#楼的工程款已经由广西建标建设工程咨询有限公司的鉴定而确定，且确定澳华花园×#楼的工程款为6674361．95元，即工程款为6674361．95元是按照本案实际工程量在总结算审定后下浮7个百分点计算出来的。同时，这工程款为6674361．95元不仅为双方当事人认可，亦为一审法院在“经审理查明”中认定。那么，合同约定支付工程价款就应当是6674361．95元，且这一认定完全符合民事诉讼法及相关的司法解释的程序。一审法院虽然在“经审理查明”中认定了澳华花园×#楼的工程款为6674361．95元这一事实，但其随后又在“本院认为”中否定这一事实，并以“工程总造价”、“鉴定的实际造价”、“原告施工的总价款”三个概念来混同“合同约定支付工程价款”，并导致错误地认定本案合同约定支付工程价款为了7176733元，进而判决错误。既然本案焦点澳华花园×#楼的工程款已经依法被确认为6674361．95元，那么，本案工程款是尚未足额支付还是已超额支付就一目了然了。本案合同约定应当支付的工程价款为6674361．95元，而当事人双方已经确认已经支付的工程款为6393669．42元，本案工程合同三项税金为241177元，本案工程合同所得税133487．23元，此二项税金应当减除。由于澳华花园×#楼的工程没有独立的对外水表、电表而统一已经由上诉人统一向供电部门和供水部门代缴。依照《建设工程内部承包合同》第一条约定的承包方式为包工包料，已代缴的水电费也应当在澳华花园×#楼的工程中减除。依据广西建标建设工程咨询有限公司的鉴定评估，澳华花园×#楼工程的水电费分别为17940．58元与38016．07元，澳华花园×#楼的签证工程的水电费分别为12．63元与1171．39元，共计57140．67元。同时，广西建标建设工程咨询有限公司的《工程编制说明》也说明上诉人已代缴的水电费也应当在澳华花园×#楼的工程款中减除。本案合同约定应当支付的工程价款减去支付的工程款，再减去三项税金，再减去所得税，再减去代缴的水电费，本案的工程款已超额支付151112．37元（6674361.95－6393669.42－241177－133487.23－57140.67=151112．37）。一审法院适用《合同法》第五十二条、第五十八条，《建筑法》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定进行判决，这也有错误，其错误在于遗漏了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的适用。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项、第五项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人返还上诉人多支付的工程款151112.37元，并承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人梁洁言答辩称：一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
一审被告澳华公司未提交答辩意见。
当事人二审争议焦点是：双方合同关于上诉人新纪公司在总结算审定后下浮7个百分点作为被上诉人梁洁言的工程承包结算总价的约定是否应作为双方的结算依据？
二审期间，上诉人新纪公司对一审判决已查明的事实没有异议，但认为一审判决漏查了评估报告的部分内容，即一审判决仅引用了其中4点内容，省略了其中与上诉人有关的代扣缴所得税及代缴水电费的内容。被上诉人梁洁言对一审已查明的事实没有异议，但认为一审判决漏查及漏处理梁洁言预交本案工程造价鉴定费136503元的事实。
本院认为，到庭双方当事人对一审判决已查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
二审期间，上诉人新纪公司向本院提交以下证据：①上诉人中标承建澳华花园×#、×#、×#、×#楼的中标通知书（复印件）；②上诉人关于其承建南宁澳华花园项目的纳税情况说明（原件）及交纳建筑税的票据13份（复印件）；③澳华花园的《商品房现售备案证明》（复印件，共34栋，包含×#楼）；④黄宾兰的《房屋所有权证》（复印件，南宁市兴宁区秀厢大道×号澳华花园×#楼×单元×号房）。上诉人提供上述证据以证明澳华花园×#楼已全部建成并交付使用，上诉人与澳华公司已结算完毕，澳华花园×#楼已经具备办理房产证的全部条件，上诉人已经代被上诉人缴完所得税款。
被上诉人梁洁言对上诉人提供上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述缴税票据不能证明上诉人代梁洁言交纳了税费。被上诉人梁洁言向本院提交其预交鉴定费136503元的转账票据一份（复印件，已与原件核对）。
上诉人新纪公司对被上诉人提交的预交鉴定费136503元的转账票据的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为被上诉人没有提起上诉，因此，二审中不应当处理该笔费用。
本院审查认为，本案争议双方对被上诉人提交的预交鉴定费136503元的转账票据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院对该转账票据予以确认。上诉人新纪公司提交的《关于承建南宁澳华花园项目的纳税情况说明》系其自己的陈述，辅以佐证的交纳建筑税票据（13份）及中标通知书均系复印件，无原件核对，且被上诉人梁洁言不予认可，故本院不予确认。
本院根据上诉人新纪公司的申请，依法向南宁市住房保障和房产管理局调查核实上诉人提供的南房商备字（2013）第2286309号《商品房现售备案证明》（复印件）及黄宾兰的《房屋所有权证》（复印件），并请该局答复办理《商品房现售备案证明》及房屋所有权证需具备的条件。2015年3月25日，南宁市住房保障和房产管理局向本院作出南房函（2015）223号《关于秀厢大道×号澳华花园房屋登记相关问题的复函》，认为本院调查的南房商备字（2013）第×号《商品房现售备案证明》及黄宾兰的《房屋所有权证》复印件上的信息与该局房屋登记簿记载的信息一致，同时详细具体答复了本院前述问题。本院组织本案争议双方对该复函进行质证，上诉人新纪公司对南宁市住房保障和房产管理局上述复函的真实性、关联性、合法性均无异议，被上诉人梁洁言则表示由法院依法认定。
本院审查认为，上诉人新纪公司提交的南房商备字（2013）第×号《商品房现售备案证明》及黄宾兰的《房屋所有权证》（复印件），与本案争议问题具有关联性，且经本院依法调查核实其真实性，本院予以确认。
因本案争议双方对澳华花园×#楼的施工水电费及澳华花园×#楼应纳所得税费产生争议，本院就此向原鉴定单位广西建标建设工程咨询有限责任公司调查，广西建标建设工程咨询有限责任公司函复本院：一、根据1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》及配套使用的《广西壮族自治区土建工程费用定额》及设计图纸计算得出澳华花园×#楼的施工用水电费58909.35元。二、根据《建设工程内部承包合同》第五条第5点（2）小点，澳华花园×#楼应纳所得税按总结算2%计算得出133487.24元。本院组织本案争议双方对该复函进行质证，上诉人新纪公司、被上诉人梁洁言对广西建标建设工程咨询有限责任公司就澳华花园×#楼的施工水电费及应纳所得税费的计算数额均无异议，上诉人新纪公司认为该两笔费用应当由被上诉人负担，而被上诉人梁洁言则认为该两笔费用由谁负担应由法院依法裁决。
本院审查认为，本案争议双方对广西建标建设工程咨询有限责任公司就澳华花园×#楼的施工水电费及应纳所得税费的计算数额没有异议，本院予以确认。
根据本院查明的事实及确认的上述证据并结合各方当事人在本案一、二审期间的陈述及质证意见，本院二审另查明：
2007年12月25日，上诉人新纪公司与南宁市建设工程造价管理站签订《协议书》，新纪公司委托南宁市建设工程造价管理站对澳华花园×#、×#、×#、×#楼的工程造价进行结算审核。南宁市建设工程造价管理站于2008年12月10日作出结算审核报告，其中澳华花园×#楼的工程造价审定为6694760.89元。一审期间，一审法院应梁洁言的申请，委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对澳华花园×#楼的工程造价进行鉴定，鉴定结论为工程总造价为6674361.95元，该评估报告的“工程编制说明”中注明：…7、根据合同约定，营业税含附加按实由乙方（梁洁言）承担，所得税按总结算2%由甲方（新纪公司）代扣缴，本结算暂未扣除，由业主财务结算时自行扣除。8、新纪公司代缴的施工和生活用水用电费用由业主财务结算时自行扣除。梁洁言为此预交鉴定费136503元。二审期间，经本院向广西建标建设工程咨询有限责任公司调查，广西建标建设工程咨询有限责任公司确定澳华花园×#楼的施工用水电费为58909.35元，应纳所得税费为133487.24元。被上诉人梁洁言承建的澳华花园×#楼交付使用后，澳华公司已办理了×#楼的《商品房现售备案证明》，×#楼的购房人可持相关材料向房产登记管理部门申请办理《房屋所有权证》。
本院认为：上诉人新纪公司与被上诉人梁洁言签订的《建筑工程内部承包合同》，名为内部承包，实为工程分包；被上诉人梁洁言作为个人，不具备建筑施工企业资质，因此，双方所签的《建筑工程内部承包合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应属无效。一审判决确认梁洁言与新纪公司签订的《建筑工程内部承包合同》无效正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，只能适用折价补偿的方式处理。梁洁言负责施工的澳华花园×#楼经竣工验收合格并已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，澳华花园×#楼的工程造价可以参照双方签订的《建筑工程内部承包合同》约定进行结算。审查双方签订的《建筑工程内部承包合同》第五条“工程结算编制依据”和广西建标建设工程咨询有限责任公司对澳华花园×#楼作出的《工程造价司法鉴定评估报告书》的“评估依据”及“工程编制说明”，可以看出广西建标建设工程咨询有限责任公司是依据双方所签《建筑工程内部承包合同》的有关结算约定来鉴定澳华花园×#楼的工程造价。因此，广西建标建设工程咨询有限责任公司对澳华花园×#楼作出的工程造价鉴定结论符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，新纪公司与梁洁言在本案二审期间对该工程造价鉴定结论亦未提出异议，因此，一审法院采信该工程造价鉴定结论正确，本院予以认同。
关于本案争议双方在《建筑工程内部承包合同》中约定“新纪公司在总结算审定后下浮7个百分点作为梁洁言的工程承包结算总价”能否作为双方结算依据的问题，本院认为，建设工程施工合同中约定的工程价款结算方式，是双方当事人订立合同时经过利害权衡之后协商确定的特定交易价格，其所体现的是合同双方当事人的真实意思，虽然建设工程施工合同因某些因素违法而被认定无效，但建设工程已经竣工验收合格，如不参照合同约定结算工程价款而是据实结算，则承包人在合同无效情形下获得的工程价款比合同有效所能获得的工程价款还高，正如本案一审判决的情形，这显然超出当事人签订合同时的预期，明显有悖于诚实信用原则，不利于衡平合同双方当事人的利益，在实际上还会造成鼓励违法行为的不良效果。因此，一审法院在采信广西建标建设工程咨询有限责任公司鉴定结论的基础上确认澳华花园×#楼的工程造价为7176733元（即6674361.95÷93%），违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以纠正。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定及双方在《建筑工程内部承包合同》中约定的工程价款结算依据及广西建标建设工程咨询有限责任公司的鉴定结论，确认梁洁言施工的澳华花园×#楼的工程造价为6674361.95元。
一审法院确认涉案工程的“三项税金”（即土建、签证、水电三部分税金）为241177元及新纪公司已付工程款为6393669.42元，新纪公司与梁洁言在本案二审期间对此均未提出异议，本院予以确认。广西建标建设工程咨询有限责任公司确定澳华花园×#楼的施工用水电费为58909.35元，应纳所得税费为133487.24元，新纪公司与梁洁言对此均无异议，本院予以确认。根据双方合同约定及本案《工程造价司法鉴定评估报告书》的工程编制说明，梁洁言承建澳华花园×#楼应承担的各项费用总额为：241177元＋58909.35元＋133487.24元=433573.59元。综上，梁洁言已收工程款及应承担费用总额为：6393669.42元＋433573.59元=6827243.01元。根据本案鉴定结论，澳华花园×#楼的工程造价为6674361.95元，即新纪公司应向梁洁言支付的工程价款为6674361.95元，故新纪公司已多付工程款152881.06元（即6827243.01元－6674361.95元）。新纪公司上诉请求判令梁洁言返还多支付的工程款151112.37元，理由成立，本院予以支持。
梁洁言提起本案诉讼之前，新纪公司已委托南宁市建设工程造价管理站对澳华花园×#楼的工程造价进行结算，南宁市建设工程造价管理站审定澳华花园11#楼的工程造价为6694760.89元。梁洁言对该审定结论不予认可并在本案一审期间申请法院对澳华花园×#楼的工程造价进行司法鉴定，广西建标建设工程咨询有限责任公司鉴定澳华花园×#楼的工程造价为6674361.95元。上述两个工程造价鉴定单位对澳华花园×#楼工程造价的评定结论基本相同，甚至新纪公司委托南宁市建设工程造价管理站对澳华花园×#楼工程造价所作出的评定结论更有利于梁洁言（比司法鉴定造价多20398.94元），梁洁言却申请对澳华花园×#楼工程造价进行司法鉴定，由此支出的鉴定费136503元理应由梁洁言负担。
一审判决驳回梁洁言对南宁澳华房地产有限公司的诉讼请求，本案各方对此均未提出异议，本院予以维持。综上，新纪公司上诉理由充分，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第403号民事判决主文第一项、第三项；
二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第403号民事判决主文第二项、第四项、第五项；
三、被上诉人梁洁言向上诉人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司返还工程款151112.37元；
四、驳回被上诉人梁洁言的诉讼请求；
五、驳回上诉人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。
二审案件受理费42219元（上诉人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司已预交），由被上诉人梁洁言负担。一审本诉案件受理费37140元，由梁洁言负担；一审反诉案件受理费5079元，由福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司负担3872元，梁洁言负担1207元。一审鉴定费136503元（梁洁言已预交），由梁洁言负担。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 涛
代理审判员 陈 杨
代理审判员 兰 帅
二〇一五年四月八日
书 记 员 骆春利
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许部可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施款企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。