陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榆中法刑二终字第00062号
抗诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
原审被告人冯某某，2012年5月15日因涉嫌犯贪污罪主动到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首，同年5月16日被该院取保候审。2012年12月3日经榆林市榆阳区法院决定被重新取保候审。
辩护人高庆保，陕西正北律师事务所律师。
原审被告人张某某，2012年5月17日因涉嫌犯贪污罪主动到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首，同年5月18日被该院取保候审。2012年12月3日经榆林市榆阳区法院决定被重新取保候审。
指定辩护人赵春苗，陕西文生律师事务所律师。
原审被告人周某某，2012年5月18日因涉嫌犯贪污罪被榆林市榆阳区人民检察院立案侦查，同日被该院取保候审。2012年12月3日经榆林市榆阳区法院决定被重新取保候审。
指定辩护人马�强，陕西文生律师事务所律师。
榆林市榆阳区人民法院审理榆林市榆阳区人民检察院指控原审被告人冯某某、张某某、周某某犯贪污罪一案，于2013年1月8日作出（2013）榆刑初字第00060号刑事判决。原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员罗岚、白欣出庭履行职务，原审被告人冯某某、张某某、周某某及其辩护人高庆保、赵春苗、马少强律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月22日和24日，被告人冯某某伙同吴某某（另案处理）采取利用开票、验货的职务之便，伙同货运司机苏某某（另案处理）采取空填榆林市上站煤炭计量专用票（榆横）的手段，将从某公司下属的某煤矿拉的原煤本应卸于榆林市三愚集装站，但未进三愚集装站卸煤而私自半路拉走并卖给榆阳区金鸡滩镇苏某某（另案处理）办的煤场，三人通过骗取手段合伙贪污四车煤款共计41865.60元，其中冯某某分得赃款12000元，吴某某分得赃款12000元，苏某某分得赃款17865.60元。
2011年10月22日，被告人张某某和吴某某分别利用开票、验货的职务之便，伙同运货司机被告人周某某采取上述手段骗取某煤矿的原煤三车，共计27300余元。其中被告人张某某分得赃款7000元、周某某分得赃款12300余元、吴某某分得赃款8000元。
2012年5月15日被告人冯某某到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首；2012年5月17日，被告人张某某到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首。据此，原审法院认为，被告人冯某某、张某某身为国有公司聘用的工作人员，利用自己职务之便，伙同被告人周某某使用欺骗手段共同骗取国有财产，其行为侵犯了公共财物的所有权，构成贪污罪，依法应予惩处。被告人冯某某、张某某案发后主动到检察机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，且将所得赃款主动退赔，依法可免予刑事处罚。被告人周某某在共同犯罪中作用相对被告人冯某某、张某某较小，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条之规定，作出如下判决：一、被告人冯某某犯贪污罪，免予刑事处罚；二、被告人张某某犯贪污罪，免予刑事处罚；三、被告人周某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
抗诉机关认为，被告人冯某某、张某某、周某某贪污数额较大，不属犯罪情节轻微，原审法院对其免予刑事处罚属适用法律不当，量刑畸轻，请依法判处。
原审被告人冯某某、张某某、周某某及其辩护人当庭认为原判量刑适当。
二审经审理查�：
一、2011年10月22日、24日，原审被告人冯某某伙同吴某某采取利用开票、验货的职务之便，伙同货运司机苏某某采取空填榆林市上站煤炭计量专用票（榆横）的手段，将从某公司下属的某煤矿拉的原煤本应卸于榆林市三愚集装站，但未进三愚集装站卸煤而私自半路拉走并卖给榆林市榆阳区金鸡滩镇苏某某办的煤场，三人通过欺骗手段合伙骗取四车煤款共计41865.60元，其中冯某某分得赃款12000元，吴某某分得赃款12000元，苏某某分得赃款17865.60元。案发后，原审被告人冯某某已将赃款退还本单位；
二、2011年10月22日，原审被告人张某某和同案犯吴某某采取上述相同手段，伙同运货司机原审被告人周某某骗取某煤矿的原煤三车，共计27300元。其中原审被告人张某某分得赃款7000元、原审被告人周某某分得赃款12300余元、同案犯吴某某分得赃款8000元。案发后，原审被告人�某某已将赃款退还本单位；原审被告人周某某所得赃款，被榆林市榆阳区人民检察院当场处罚。
2012年5月15日，原审被告人冯某某到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首；2012年5月17日，原审被告人张某某到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首。
上述事实，有经过庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、原审被告人冯某某供述，他通过吴某某认识苏某某，后吴某某找到他说：“有个赚钱的买卖做不做”，他问什么事情，吴说：“在顶其他人上班期间在煤票上签个字盖个章，煤车不进站，把煤偷偷在外面卖掉，其他的事由其负责”。2011年10月22日、24日，他替张东上班期间签了四张煤票。后吴某某给他分得12000元。
2、原审被告人张某某供述，2011年10月份的一天，刘伟给他打电话说：“有挣钱的门路敢作否”，他说：“有什么挣钱门路”，刘说：“把上站煤计量专用票空填出来，然后他们把拉出的煤半路卸掉偷卖”，因他与刘不熟悉当时没有答应。过了几天，刘伟与周某某请他吃饭，当时又提起此事他就答应了。2011年10月22日，周某某给他打电话说：“有三车上站煤计量票让他把字签了”，他签后找到吴某某，让吴加盖了三愚集装站卸煤章。后周某某将煤卖后给他分得7000元。
3、原审被告人周某某供述，2011年10月份的一天，他请张某某、刘伟吃饭，在吃饭过程中他给张说：“在张上班期间把上站煤专用计量票空填出来，然后他将煤半路卖掉，煤款对半开。2011年10月22日，他在某煤矿拉出三车煤，让司机把三车计量专用票给了张，张签字盖章后，他将该三车煤拉至刘某的煤场了，事后他给了张15000元。
4、同案犯吴某某证明，2011年10月22日，张某某给其打电话说：“让他到磅房来，有三车计量专用票签字盖章”，�去后在三张煤票上签字盖了章。事后张给了他8000元。2011年他通过冯某某认识了苏某某，2011年10月22日、24日，苏某某给其打电话说：“有几车煤票，给他送过来”，他说：“可以”，他签字盖章后，又把该票给了顶替其他人上班的冯某某，冯代他人签字盖章后，他把煤票给了苏某某，苏将煤卖后给了他12000元。
5、证人张东证明，榆林市上站煤炭计量专用票（榆横），2011年10月22日，票号为：00163079、00167783、00167780，2011年10月24日，票号为：00168041的四张煤票上的上磅处“张”字不是本人书写。
6、证人刘宏胜证明，2011年夏的一天，他碰到苏某某，苏对他说：“如有合适的机会，你把上站煤拉出后把煤票给我”，2011年10月的一天，苏给他打电话要上站煤票，他给后，苏某某让把煤拉至苏某某煤场，后来苏某某给了其4500元。
7、证人苏某某证明，2011年10月份，苏某某�他打电话说：“煤场要煤否”，他说：“只要煤好就要”，后苏某某让司机送来4车煤，他以每吨420元的价格收购了。
8、证人刘某证明，2011年10月份，周某某在他所开的煤场子卖过三车煤的事实。
9、原审被告人冯某某及同案犯吴某某的辨认笔录证实，经二人分别辨认，2011年10月22日，票号为：00163079、00167783、00167780，2011年10月24日，票号为：00168041的四张煤票均为未上站煤票。
10、榆林市上站煤炭计量专用票（榆横）证实，2011年10月22日，票号为：00167116、00167768的二张煤票为未上站煤票。
11、原审被告人周某某、张某某辨认笔录证实，经二被告人分别辨认，上述煤票为空填的发票。
12、企业法人营业执照及证明证实，榆林市某煤炭有限责任公司为隶属于榆林市人民政府的大型地方国有能源企业。
13、劳动合同证实，原审被告人冯某某、张某某被榆林市某煤炭有限责任公司聘用的事实。
14、退赔款说明、当场处罚收据证实，原审被告人冯某某、张某某将所得赃款已退赔该单位；原审被告人周某某主动将所得赃款交到公诉机关。
15、榆阳区检察院自首情况说明证实，原审被告人冯某某于2012年5月15日到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首；原审被告人张某某2012年5月17日到榆林市榆阳区人民检察院反贪局投案自首。
本院认为，原审被告人冯某某身为国有公司聘用工作人员，利用职务之便，伙同他人使用欺骗手段共同将本公司财物据为已有，数额较大，其行为构成贪污罪；原审被告人张某某身为国有公司聘用工作人员，利用职务之便，伙同原审被告人周某某使用欺骗手段共同将本公司财物据为已有，数额较大，其行为亦构成贪污罪，依法均应惩处。原审被告人冯某某、张某某案发后主动到检察机关投案，如实供述自己的�行，系自首，且将所得赃款主动退赔，依法可从轻处罚并适用缓刑。原审被告人周某某在共同犯罪中作用相对被告人张某某较小，依法可从轻处罚并适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对三原审被告人免于刑事处罚属适用法律不当，量刑偏轻，应予改判。抗诉机关所持抗诉理由，予以支持。原审被告人及其辩护人的辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款，第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销榆林市榆阳区人民法院（2013）榆刑初字第00060号刑事判决，即被告人冯某某犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人张某某犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人周某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、原审被告人冯某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
三、原审被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、原审被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 涛
代理审判员 尚二平
代理审判员 冯骥飞
二〇一三年九月三日
书 记 员 任姿樾