四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川07民终字第280号
上诉人（原审被告）：中九建工集团有限公司（原四川天园建设有限公司），住所地：四川省绵阳市涪城区御中路219号。
法定代表人：谢从德，该公司董事长。
委托代理人：吴华东，四川子云律师事务所律师。
委托代理人：胥荣，四川子云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵正月，女，藏族，生于1981年8月11日，系成都市金牛区正月建材经营部经营者。
委托代理人：戴文豪，四川蜀西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈波，男，汉族，生于1974年2月10日。
委托代理人：许怀军，四川临龙律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：王兵，男，汉族，生于1969年11月13日。
原审被告：四川省建筑机械化工程公司，住所地：成都市成华区二仙桥西一巷7号。
法定代表人：曹向东，该公司董事长。
委托代理人：张勇，该公司员工。
上诉人中九建工集团有限公司（原四川天园建设有限公司，简称天园公司）与被上诉人赵正月、陈波、王兵，原审被告四川省建筑机械化工程公司（简称四川机械化公司）合同纠纷一案，绵阳市涪城区人民法院于2012年3月20日作出（2011）涪民初字第2285号民事判决书，中九建工集团有限公司、陈波不服，向本院提起上诉，本院于2012年7月30日作出（2012）绵民终字第742号民事判决书，赵正月不服，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院于2013年11月26日作出（2013）川民申字第928号民事裁定书，裁定提审本案。2014年9月2日，四川省高级人民法院作出（2014）川民提字第189号民事裁定书，裁定：一、撤销（2011）涪民初字第2285号民事判决书及（2012）绵民终字第742号民事判决书；二、发回绵阳市涪城区人民法院重审。绵阳市涪城区人民法院重审后，于2015年7月8日作出（2015）涪民初字第334号民事判决书，中九建工集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中九建工集团有限公司的委托代理人吴华东，被上诉人赵正月及其委托代理人戴文豪，被上诉人陈波的委托代理人许怀军，被上诉人王兵，原审被告四川机械化公司的委托代理人张勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2010年4月18日，原告与被告天园公司三台县芦溪中学基建工程项目部负责人陈波签订了一份《建材购销合同》，约定：原告向被告天园公司该工地供应松木板材16000张，每张单价56.50元，原告先垫资4000张板材款，以后货到付款，直到最后一车结算付清全款；若被告逾期付款应承担总金额10%的违约金和尚欠货款金额每天5‰的资金占用损失费。合同签订后，原告自2010年3月27日至2010年7月19日先后九次共向该工地发送全松木板材9254张，总价款为524860元，被告除支付四笔货款265000元外，尚欠货款259860元。原告向被告多次催收货款，被告借故推诿。请判决被告连带偿付所欠原告货款259860元，并自2010年7月20日起至货款付清之日止支付所欠货款每天5‰的资金占用费损失480741元；被告连带支付逾期付款违约金52486元；本案诉讼费由被告承担。
原审被告中九建工集团有限公司辩称：原告提供《建材购销合同》是陈波与原告签订的，该合同上未加盖我公司公章。陈波只是我公司在该项目上的劳务负责人，我公司未授权陈波购买板材，陈波签订合同是其个人行为，与我公司无关。从合同的履行看，供货一方是王兵，接收货物并支付货款的是陈波，而不是我公司。综上所述，原告主张的债权与我公司无关，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告四川机械化公司辩称：芦溪中学灾后重建项目工程确系我公司总包承建，我方将部分工程依法分包给四川天园建设有限公司，本案是买卖合同纠纷，而非建设合同纠纷，我公司既非买方也非卖方，因此本案与我公司无关联，不应将我方列为当事人。
原审被告陈波辩称：原告实际供货只有7次，数量是6800张，应付总价款386200元。我实际付了6次货款，实际付款452000元。本案不存在违约问题，不应支付违约金。原告主张的资金占用费无法律规定，即使有也应按照银行利息计算。
原审第三人王兵述称：我系赵正月请的业务员，我代表赵正月与天园公司陈波签订了一份建材购销合同。约定我们向天园公司供松木板材16000张，每张56.5元，送了9车货，计524851元，收款265000元，2010年4日17日、4月30日是在绵阳宏川木业购买的，因部分有质量问题，还退了部分货，后因业务提成及催收货款，赵正月的哥打了我，为拿回我的提成，报复赵正月，我打了20万借条，实际只拿了2万元当作我的工资。
（2015）涪民初字第334号民事判决审理查明：2010年4月18日，被告陈波以天园公司委托代理人身份与成都市金牛区正月建材经营部（简称成都正月建材经营部）的委托代理人王兵签订了一份《建材购销合同》，合同约定：购货方为天园公司，售货方为成都正月建材经营部；货物为全松木材，数量16000张，每张56.50元，合同货款904000元；供货地点为芦溪中学、小学两个工地；支付方式为一个工地垫支一车，两个工地售货方垫支4000张，以后每车付现款；购货方未按期限付清货款，则按所欠金额每天5‰支付资金占用费，付至付清货款之日止，售货方有权停止供货且购货方不得另找供货商，否则按合同总金额的10%作为违约金。天园公司未在该合同上加盖公章，成都正月建材经营部在该合同上加盖了印章。合同签订后，原告陆续向该公司运送了松木板，最后一次送货时间是2010年7月19日。
原告提供了《送货单》九张，每张《收货单》上载明的收货单位及经手人有陈波签名，送货单位及经手人有王兵签名，载明的送货张数为9254张，货款金额共计524351元。其中2010年4月17日、30日两张送货单仅有复印件，原告陈述两张送货单的原件被王兵拿走。经质证，被告天园公司、陈波对仅有复印件的两张送货单（货款金额138651元）不认可，认为该复印件上“陈波”签名不真实。被告天园公司、陈波对其余七张送货单（货款金额385700元）认可。对于2010年4月17日、30日两张送货单，原告认可为假，但同时表示送货单虽为假，但单上记载的两次送货属实，由于王兵报复，导致原始送货单据丢失，在不得已的情况下才另行制作了送货单。
原告为证明2010年4月17日、30日分别向被告芦溪工地送过货，提供了证人赵某某、叶某（绵阳人）、彭某某（绵阳人）证言，赵某某证实，其与王兵、司机叶某，于2010年4月17日、30日分别向被告芦溪工地送过货，叶某证实原告当日租其车送货，其是当天送货司机，彭某某证实原告方当日从其经营的绵阳市宏川木业经营部门市拉走的木板。经质证，被告天园公司、陈波认为，三位证人证言有矛盾，并且赵某某系原告之弟，三位证人证言不能被采信。王兵陈述其未拿走该送货单的原件，具体送货时间记不清楚，除天园公司、陈波认可的七次送货外，原告陈述的另两次送货确系真实的。
被告陈波提供了王兵出具的收据两张、收款收据两张及王兵分别于2010年6月20日、9月17日出具借条各一张，以证实其已向原告支付六次货款，共计452000元。其中2010年6月20日借条内容为：今借到天园公司芦溪中学工地陈波处现金100000元大写（壹拾万元整）借款用途本公司货款周转。本公司决定让天园公司芦溪中学工地在总货款少支付8000元（大写捌仟元整）。总借款在结算时全部扣除。借款人：成都正月建材经营部（负责人）王兵。成都正月建材经营部未在该借条上加盖公章。2010年9月17日借条内容为：今借到天园公司芦溪中学工地陈波处现金100000元大写（壹拾万元整）。用于成都正月建材经营部购木料货款周转，并让天园公司芦溪中学工地少支付成都正月建材经营部5000元，大写伍仟元。此笔借款（壹拾万整）在总货款中扣除。此据借款单位负责人：成都正月建材经营部王兵。成都正月建材经营部未在该借条上加盖公章。经质证，原告认可王兵出具的收据两张、两张收款收据，四次收款金额265000元。对王兵出具的两张借条不予认可，认为成都正月建材经营部未授权王兵向陈波借款，也未授权王兵随意处分货款，王兵出具借条的行为系其个人行为，与经营部无关。王兵认为，其因为报酬与赵正月之弟赵正良发生纠纷，其对正月建材经营部不满，才向陈波出具虚假的借条，该两份借条不真实，其一共才借到2万元。
2011年1月27日，陈波向绵阳市公安局高新区分局报案称，怀疑王兵没有把收到的货款上交成都正月建材经营部，该局办案民警询问陈波时，陈波陈述：王兵给我具体拉了多少次货我记不清楚了，大约有10来次，每次我都是在送货单上签了我本人的名字，送货单一联由王兵拿去了，我留的送货单不齐......大约2010年8月底9月初的时候我们工地因王兵供的货物质量不稳定，我就停止了用王兵供的货，但前期王兵大约给我们工地上供应了价值伍拾万元左右的木板（具体我还没有统计）。2011年2月11日，绵阳市公安局高新区分局办案民警询问王兵时，王兵陈述：双方签订了合同，我们就给工地送木板，从三月份到七月份一共送了大概七次的木板，总共是四十多万到五十万的货款。
另查明：三台县芦溪中学系灾后重建工程项目，2009年12月28日，芦溪中学与四川机械化公司签订建设工程施工合同，四川机械化公司于2010年1月20日与天园公司签订《土建施工劳务分包合同》。绵阳市涪城区人民法院从天园公司处调取了其与绵阳市圣达建筑劳务有限公司之间就三台县芦溪中学灾后重建项目所签订的《劳务分包合同》一份，在庭审中天园公司陈述该份合同未履行，劳务实际是分包给陈波的，陈波认可该事实。
成都正月建材经营部办理有个体工商户营业执照，赵正月系其经营者。
天园公司于2013年9月6日经工商部门核准更名为中九建工集团有限公司。
上述事实，有当事人的陈述、《建材购销合同》、送货单、收据、证人证言等证据经庭审质证，在卷佐证。
（2015）涪民初字第334号民事判决认为：被告陈波以天园公司委托代理人身份与成都正月建材经营部签订的《建材购销合同》，系双方真实意思表示，合同中除双方约定的资金占用费利率即资金利息利率日5‰超过中国人民银行公布贷款利率的四倍外，其他内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。
合同签订后，原告向被告天园公司芦溪工地运送了松木板，现双方争议焦点之一是原告向被告运送松木板的次数、金额。原告提供了九张送货单（其中两张仅有复印件）主张货款送了九次货，货款52万余元，被告认可七次，主张货款38万余元。本院认为，原告提供的送货单中虽两张送货单并非真实的送货单，但原告关于两张虚假送货单的由来解释合理，提供的相关证人能印证两张复印件送货单记载的送货事实确已实际发生，原告方向被告工地运送了松木板，并且原告主张九次货款总金额与陈波、王兵在公安机关陈述的货款总额基本能吻合。被告陈波虽提出原告提供两张复印件送货单上“陈波”签名不是其自己的签名，并非真实，但未提供证据否定该两次送货事实的发生，并且被告陈波主张的货款金额与其自己在公安机关报案时陈述明显不一致。故原告主张的事实与陈波、王兵在公安机关陈述能相互吻合，本院对原告主张予以采信。因此，按送货单记载，应认定原告送货的总价款为524351元。
双方争议焦点之二是被告陈波已支付了多少货款。原告认为被告陈波支付货款共四次，金额共计265000元。被告陈波主张付款共六次（包括王兵出具借条两次），支付货款共计452000元。被告陈波主张付款依据中包括王兵出具的两张借条。陈波出示借条，系王兵个人出具，陈波未提供原告授权王兵向其借款的依据。原告虽委托王兵签订了《建材购销合同》，王兵有权办理该建材买卖业务，但买卖合同和借款合同是两个不同的法律关系。陈波也没有理由相信王兵可代表原告借款。并且原告才是《建材购销合同》产生货款的债权人，王兵不是货款债权人，王兵向陈波出具借条的行为应是其个人行为，王兵无权将货款抵扣其个人借款，同时，按陈波的主张，其应付货款为386200元，实付了货款452000元，明显有悖常理。因此，被告陈波以王兵出具的借条主张其已付货款证据不足，本院不予采信。应认定被告陈波已付货款265000元。
原告送货的总价款为524351元，被告陈波已支付265000元，下余259351元，购货方应按约承担支付责任。双方在购销合同中约定供货方垫资4000张，根据约定原告对4000张松木板价款项226000元有垫资的义务，因此对余下货款中涉及4000张的货款，购货方不存在未按期支付的问题。但从原告起诉之日起，原告可要求购货方支付该款的逾期利息。购货方未支付的259351元中，除去4000张的货款226000外，下余33351元购货方未按合同约定的每车付现款，原告可要求购货方承担违约责任。双方在合同中约定逾期付款则按所欠金额每天支付资金占用费，资金占用费实指资金利息，该利息的约定超过了中国人民银行同期同类贷款利息的四倍，对超过部分不予支持。购货方应从原告方最后一次送货时间2010年7月19日的次日起按中国人民银行同期同类贷款利息的四倍支付该部分货款33351元的资金利息。原告已主张资金利息损失的情况下，不能再要求购货方承担违约金，因此原告要求被告支付违约金，不予支持。
三台芦溪中学灾后重建工程系四川机械化公司承建，2010年1月20日四川机械化公司与天园公司签订土建施工劳务分包合同，天园公司具有相应资质，故该劳务分包合同有效，原告请求四川机械化公司承担责任依据不足，本院不予支持。被告陈波系该工地劳务承包人，陈波以天园公司的名义与原告方签订购销合同，而且该购销合同所涉松木板用于该工地，原告有理由相信陈波代表天园公司购买该松木板。因此该购销合同产生的购货方的义务应由天园公司承担，被告陈波作为该工程的劳务承包人，应对此承担连带清偿责任。被告天园公司认为其不承担责任的理由不成立，本院不予采信。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由被告中九建工集团有限公司（四川天园建设有限公司）在本判决生效后十日内支付原告赵正月货款259351元，并从2011年7月26日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期商业银行贷款利率承担货款226000元的资金利息；并从2010年7月20日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期商业银行贷款利率的四倍承担货款33351元的资金利息；二、被告陈波对上述全部付款义务承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其它诉讼请求。本案案件受理费11730元，由被告中九建工集团有限公司、陈波承担8000元，原告承担3730元。
宣判后，上诉人中九建工集团有限公司不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第334号民事判决第一项；二、改判上诉人不承担责任；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审认定陈波以天园公司名义与赵正月签订购销合同构成表见代理的事实和法律依据不足，对原二审查明认定的事实未予分析，王兵与陈波签订购销合同时，明知陈波是实际施工人，天园公司不承担支付货款的责任，故本案不构成表见代理。二、原审判决公司承担连带责任无事实和法律依据。根据合同相对性原则，本案承担责任的主体天园公司与陈波只能选择其一，因天园公司与陈波不具有行政关系，陈波只是劳务工程分包的实际施工人，他们签订的合同没盖公司印章，公司亦不知情，也未给陈波授权委托，故应由陈波个人承担合同责任。
被上诉人赵正月辩称：一审法院对本案查明的事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，应依法维持。主要理由：一、天园公司的三台芦溪中学工程项目由陈波进行劳务承包，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，天园公司具有独立的建筑工程资质和法人主体，因此天园公司应承担连带责任；二、陈波是天园公司在涉案工程的内部劳务承包人，陈波分包工程是职务性行为，对外债务上应与天园公司承担连带责任；三、该工程政府的工程劳务款只能转到天园公司账上再付给陈波劳务分包款，天园公司内部和陈波如何结算与供货人赵正月无关；四、本案应认定原告确实向天园公司芦溪中学工地送货九车，而不是七车。
被上诉人陈波辩称：赵正月实际供货只有七次，数量是6800张，应付总价款应为386200元。同时，陈波是上诉人的项目负责人，应该由上诉人承担责任。
原审第三人王兵以原审认定事实清楚，适用法律正确相答辩。
原审被告四川机械化公司以原审认定事实清楚，适用法律正确相答辩。
本院再审查明的基本事实与（2015）涪民初字第334号民事判决认定的事实一致。
本院再审另查明：一、原审被告陈波以天园公司委托代理人身份与成都市金牛区正月建材经营部签订《建材购销合同》的落款时间为2010年4月18日，双方认可的七张送货单（2010年3月27日39550元、2010年4月11日62150元、2010年5月9日56500元、2010年6月21日56500元、2010年6月23日56000元、2010年7月17日57500元、2010年7月17日57500元）中前两张供货单上的收货时间在签订合同之前。二、天园公司及陈波不予认可的两张送货单分别是2010年4月17日53901元、2010年4月30日84750元。三、成都正月建材经营部共收货款四次265000元（2010年4月23日5000元、2010年4月30日60000元、2010年7月18日100000元、2010年8月20日100000元）。
本院认为：本案双方争议焦点是陈波以天园公司的委托代理人身份与成都正月建材经营部的委托代理人王兵签订《建材购销合同》的行为是否构成表见代理。从查明的事实可以看出，三台县芦溪中学系灾后重建工程项目，芦溪中学与四川省建筑机械化工程公司签订建设工程施工合同，此后，四川机械化公司与天园公司签订了合法的《土建施工劳务分包合同》，天园公司又将该工程的劳务分包给陈波，当事人双方对陈波是天园公司在三台县芦溪中学灾后重建工程项目的劳务承包人的身份并无异议。同时，按照四川机械化公司与天园公司签订的《土建施工劳务分包合同》中关于乙方（天园公司）责任约定的第2项规定：“乙方必须按《建筑安装工程施工与验收规范》及施工图纸和甲方的交底等要求精心组织施工，工程质量必须保证达到优良标准”，第8项规定：“乙方必须配置管理人员……，同时，主要项目负责人应长期住在现场，协助甲方管理”的内容可以看出，天园公司对三台芦溪中学工地工程项目富有组织、管理的职责。陈波作为天园公司的劳务承包人并不具备相应的资质，但陈波却以天园公司的名义与原审原告签订了购销合同，且所涉材料也用于了该工地，虽然天园公司未在该合同上加盖印章，但事实上在签订案涉购销合同之前，成都正月建材经营部已经向案涉工地送了两次货，陈波的行为对外具有代理权的表象，成都正月建材经营部有理由相信陈波系天园公司的委托代理人。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理所产生的法律后果应由被代理人承担，故原判判令中九建工集团有限公司（天园公司）承担责任符合法律规定。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”、第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第334号民事判决。
本案原二审案件受理费5190元，由上诉人中九建工集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建国
审 判 员 陈兴旺
代理审判员 钟明宪
二〇一六年三月十五日
书 记 员 刘坤蓉
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。