辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第01165号
上诉人（原审原告）：徐黎敏，男，个体工商户。
委托代理人：宫妍岩，辽宁社和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连顺得利股份有限公司，住所地大连旅顺经济开发区。
法定代表人：李恽笃，该公司经理。
委托代理人：王韶华、董薇薇，辽宁森杰律师事务所律师。
原审原告徐黎敏与原审被告大连顺得利股份有限公司（以下简称顺得利公司）房屋买卖合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2014年7月10日作出（2013）旅民初字第741号民事判决，徐黎敏、顺得利公司不服该判决，向本院提起上诉。�院依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人徐黎敏及其委托代理人宫妍岩、上诉人顺得利公司委托代理人董薇薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐黎敏一审诉称：1995年6月13日，原告和顺得利公司签订了房屋买卖合同，买下了顺得利公司开发的“沿海一条街兴港路×号”商业网点门头房一处，房屋面积为192.60平方米，每平方米价格为3000元，总价款577，800.00元。原告当时一次性交付房款30万元，远远超过约定首付款30%的比例。交房时间为95年7月30日以前，但到95年底，房子才打了个“筒”，屋内墙壁、地面都没抹灰，水、电、暖、下水等设施都没有，无法使用。为此，原告自己找了个施工队支付了20多万元，才将上述设施完善。后来原告和他人一起开了个饭店，但由于没有房证，办不了营业执照，饭店只好关闭。之后，原告准备开旅馆、商店等，均因没有产权证，办不下来执照，都没有开成。原告曾多次找顺得利公司的领导要求解决房屋产权问题，顺得利公司换了几届领导，都没有解决。2003年5月12日，原告和顺得利公司重新签订了《房屋买卖合同》，考虑到当初原告为住上此房投进20多万元完善后期工程的实际情况，合同对房价做了调整，由577，800.00元调整到348，000.00元，原告先后两次付顺得利公司计32万元，还欠28，000.00元待房证办完后一次付清。十八年来，原告无数次找顺得利公司和有关部门要求解决房屋产权问题，至今都未能解决，给原告造成重大经济损失和精神上的损失。现诉至法院，依据评估鉴定意见，请求判令：1.解除双方签订的商品房买卖合同；2.要求被告按商业网点房现值340万元（包括附属建筑54平方米房屋）进行赔偿；3.被告赔偿原告十八年经营损失计156万元；4.被告赔偿原告装修�用117，285.50元。
被告顺得利公司一审辩称：同意解除双方签订的房屋买卖合同。原告诉称买房一事属实，至今没有给原告办房屋产权证的事实也存在。由于被告未给原告办理房证给原告造成的损失也是客观的。但是，对原告请求的赔偿数额不认可，请求法院依法判决。
一审法院审理查明：原告徐黎敏与被告顺得利公司于1995年6月13日签订的《商品代建房合同》约定：代建房屋地址为旅顺经济开发区新港沿海一条街，建筑面积192.60平方米；层数为两层；每平方米价格为3000元，房屋总价款为577，800.00元；交房时间为1995年7月30日前；原告在签订合同时向被告交付了购房款30万元。但在合同约定的交房时间案涉房屋并未竣工，不具备交付条件。后经双方协商，由原告自己雇人就案涉房屋内墙壁、地面抹灰、室内外下水管道以及水、电、暖气安装等工程进行施工，为此，原告自己投入23万元。原告接受房屋后，进行了必要的装修，于1995年9月8日将上述房屋出租给大连房地产开发集团盛和地产总公司旅顺办事处，并签订了《租房协议》，约定年租金10万元，租期二年。因案涉房屋产权证没有办下来，影响到承租人的经营使用，故该房屋只出租了一年，原告实际收益10万元。之后原告又将该房屋借给他人开饭店用，并在其院内又建起一处54平方米一层房屋作为厨房，也是因为房屋产权证问题办不了相关手续，饭店不久就关闭了。原告多次要求被告办理产权手续，但被告因种种原因未予办理。2003年5月12日，双方又签订了一份《房屋买卖合同》，约定：“甲方（被告）将位于旅顺经济开发区兴港路×号砖混房屋一处，建筑面积192.60平方米，卖给乙方（原告）。经甲乙双方商定，房屋总价款为348，000.00元。”双方就付款方式作出了如下约定，乙方已付款给甲方30万元，尚欠48，000.00元。经甲、乙双方商定，对尚欠的48，000.00元房款，乙方分两次付清，即签订合同之日起乙方付款2万元，其余28，000.00元待该房屋土地使用证和房屋产权证办定后由乙方一次性付清。合同第三条约定：“甲方负责办理土地使用证和房屋产权证。在甲方办证之前，该房屋产权属顺得利公司所有；只有待甲方两证办齐乙方交完应交费用后，产权移交给乙方所有”。双方还就办证费用等事项做出了约定。合同签订后，原告于2003年5月12日和6月23日，先后两次给付被告房款2万元，至此，包括原告在案涉房屋后期工程投入的23万元，原告实际给付被告购房款55万元，双方对此均无异议。此后，原告就所购房屋产权证问题多次找被告，要求解决产权问题，至2008年被告才将土地使用证办下来，但所办理的土地使用证是一个连体的两栋楼房，一个是二层楼即原告所购买的房屋，与其相连的是一个四层楼，现由被告使用。当年旅顺经济开发区将案涉房屋所在区域确定为综合交通枢纽，被列为动迁区，并进行了奠基仪式，同时冻结该区域内房屋等一切产权手续的办理。后该交通枢纽工程因故停建，至2013年开始恢复建设。事实上，案涉房屋的产权证已无法办理，但原告对此并不知情，仍不断的找被告要求办理产权证。
被告顺得利公司成立后，经营范围较广，房地产开发只是其中的一项。双方所签订的《商品代建房合同》，被告的解释是，当时没有正式的合同文本，所以就以《商品代建房合同》为蓝本与原告签订了房屋买卖合同，原告对此予以认可。被告在建设案涉房屋的同时还在同一条街上开发建设了另外三栋楼并分别卖给了他人，后被告以顶账的形式先后将另外三栋楼收回，到目前只有案涉房屋没有解决。1997年后，该公司已不对外经营，主要处理其公司遗留下来的债权、债务。
原告徐黎敏自2007年开始，利用案涉房屋一楼一个9平方米的房间开办了一个小卖店，原告自述年收入平均在2000元左右，被告未提出异议，至今已经营七年时间。
现原、被告均同意解除双方签订的房屋买卖合同，但就案涉房屋的现值、装修费用以及十八年的经营损失的赔偿数额不能达成一致意见。双方同意就案涉房屋192.60平方米按有产权证现值与原告自建的54平方米一层房屋等按附属临时建筑一并评估，上述房屋的装修费用，十八年的经营损失三项进行司法鉴定。一审法院通过大连市中级人民法院依法分别委托大连永通房地产评估事务所有限公司、大连信诚工程造价咨询事务所有限公司、大连海华资产评估有限公司就上述三项内容进行评估鉴定。大连永通房地产评估事务所有限公司就案涉房屋的�值进行了评估，估价结果为340万元，包括192.60平方米的二层房屋，房款3，343，500.00元；原告自建的54平方米附属建筑51，800.00元；其他构筑物4700元，合计为340万元。大连信诚工程造价咨询事务所有限公司就案涉房屋的内部装修费用进行了鉴定，结论为：“1.内部装修工程造价为92，669.38元；2.安装工程造价为24，646.12元；3.合计鉴定范围内工程总造价为117，285.50元。大连海华资产评估有限公司就案涉房屋作为商业网点18年（1995年至2013年）的经营损失进行了评估，评估结论为156万元。原告对上述三项评估鉴定结论无异议。被告对此均提出异议，并认为，案涉房屋的现值为240万元；装修费用评估值为7万元；附属建筑物价值5万元；经营损失为零元，但未提供证据证明，也未提出要求鉴定评估机构出庭接受质询的申请。2014年5月22日，大连永通房地产土地评估有限公司事务所有限公司向一审法院出具了《关于中院（2013）大法技字第00853号司法鉴定情况说明》，意见为：“本次评估方法选用市场法，估价对象的市场价值已包含房屋的基础配套和室内装修。”即大连永通房地产评估事务所有限公司作出的案涉房屋现值340万元已包括大连信诚工程造价咨询事务所有限公司作出的案涉房屋装修费用1，172，855.00元。原、被告双方对鉴定机构出具的情况说明均无异议。
一审法院认为：原告徐黎敏与被告大连顺得利股份有限公司签订的《商品代建房合同》和《房屋买卖合同》，实际上均为房屋买卖合同，不违反法律、法规的强制性规定，具有法律效力。原告依约向被告支付了购房款并实际占有使用该房屋后，有权要求被告按合同约定为其办理所购房屋产权手续。十八年来，被告未能按约定为原告办理房屋产权手续，而现在办理案涉房屋产权证已无�能，故被告顺得利公司已构成根本违约。由于被告顺得利公司违约导致合同事实上履行不能，原告要求解除合同，被告亦同意解除合同，应予支持。因被告违约导致合同解除，其应负违约的民事责任。原告要求被告按评估价340万元的商业网点房现值进行赔付的主张，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，应予支持。但因该款项已包括案涉房屋基础配套和室内装修部分的费用，双方对此均无异议，故原告主张的被告给付装修费用117，285.50元的一项请求，属重复主张，应不予支持。原告要求被告给付十八年经营损失156万元请求，实为可预期利益，一审法院不能全部支持。虽然原告当初购买案涉房屋的目的是为了对外经营，因而看重房屋所处的旅顺经济开发区沿海一条街的商业价值，且鉴定部门对此也作出了明确�评估意见，但在案涉房屋产权手续迟迟没有办下来已经影响到原告正常经营的情况下，原告应当意识到双方所签订的《房屋买卖合同》的目的落空的可能性，应及时行使合同解除权或采取其他措施避免损失的扩大，而事实上原告并没有积极主动的采取措施，只是消极等待，因此原告就这十八年的经营损失也应承担相应的责任。根据公平原则，原、被告就经营损失一项，应各按50%的比例承担责任比较公平合理。同时，在原告就该项经营损失可获得的利益中，应扣除其已实际收益的114，000.00元，即原告主张的经营损失可获得的预期利益应为156万元÷2-10万元-14，000.00元=666，000.00元。
被告提出的案涉房屋现值240万元以及经营损失为零的辩解意见，因其未能提供证据证明，应不予采信。
根据合同法的有关规定，合同解除后，原告徐黎敏应将其占有使用的案涉房屋、临时建�及附属设施交还给被告顺得利公司。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款，《关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，作出如下判决：一、解除原告徐黎敏与被告大连顺得利股份有限公司签订的《商品代建房合同》和《房屋买卖合同》；二、被告大连顺得利股份有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告徐黎敏购房款550，000.00元，同时赔付原告徐黎敏案涉房屋增值部分款项及临时建筑等附属设施现值计2，850，000.00元；三、原告徐黎敏于判决生效之日起三十日内将其占有使用的位于大连旅顺经济开发区兴港路×号房屋及临时建筑、附属设施交还给被告大连顺得利股份有限公司；四、被告大连顺得利股份有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿原告徐黎敏十八年经营损失666，000.00元；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67，800.00元，其他诉讼费100元，合计67，900.00元（被告已预交），由原告负担35，200.00元（待执行时原告一并给付被告），被告负担32，700.00元。
徐黎敏上诉的理由及请求是：第一，顺得利公司一审时认可至今19年一直无法为徐黎敏办理产权证，故过错全部在顺得利公司，徐黎敏无过错，经营损失156万元应当全额赔偿。第二，资产评估报告是2013年9月作出的，至今已将近一年，二审再持续一段时间，最后至执行又要一段时间。评估报告评估的是18年的经营损失，至今已近19年，诉讼期间的经营损失远超过评估出的156万元，所以徐黎敏不同意一审扣除114，000.00元租金。第三，156万元经营损失远低于实际收益。据此，请求撤销一审判决第四项，改判顺得利公司赔偿徐黎敏经营损失156万元。
顺得利公司上诉的理由及请求是：第一，一审法院认定案涉房屋价值是依据大连永通房地产评估事务所有限公司对案涉房屋出具的评估报告。该评估报告的评估方法采用市场法，市场法是将估价对象与在估价时点近期有过交易的类似房地产进行比较以确定估价对象价值的方法。但评估机构在没有进行任何类似房地产交易价格比较的情况下，直接得出案涉房屋每平方米17，360.00元、总价值3，343，500.00元的鉴定结论。其认定显然没有依据且违背了市场法的评估原则。根据顺得利公司的调查了解，案涉房屋及其所在位置的类似房屋价值根本达不到每平17，360.00元的价格。因此，一审以该评估报告为依据认定案涉房屋价值是错误的，顺得利公司要求重新进行鉴定。第二，一审判决顺得利公司赔偿666，000.00元经营损失是错误的。徐黎敏对案涉房屋的经营性收益实际上是一种可能性收益，受到经济形势、市场环境及徐黎敏经营能力等因素的影响，不是徐黎敏必然能取得的收益，是不可预期的，即不是徐黎敏实际或必然会受到的损失。实际上徐黎敏至今只对案涉房屋经营了1年左右的时间，因此其主张的经营性损失根本不存在。且案涉经营性损失的报告采用的是市场法的鉴定方法，该方法要求有类似的市场价格作比较，而鉴定机构仅以徐黎敏提供的其自己的房屋租赁价格为依据直接鉴定徐黎敏的经营性损失明显依据不足。第三，一审判决顺得利公司赔偿徐黎敏购房款等增值损失总计300多万元，已经完全能够赔偿徐黎敏的全部损失。但一审又判令赔偿经营性损失，是对徐黎敏的重复赔偿，违反了《合同法》第113条及《民法通则》第112条的规定，属于适用法律错误。第四，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条的规定，在鉴定报告明显依据不足，双方也没有约定违约金及损失数额的计算方式的情况下，应按照银行同期贷款利息计算顺得利公司应承担的赔偿数额。据此，请求撤销一审判决第二项、第四项，改判顺得利公司支付徐黎敏房屋价值240万元、装修费7万元、附属建筑物价值5万元，且顺得利公司不需赔偿徐黎敏经营损失。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见�或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此规定可看出，如果一方当事人违约，给守约方造成损失的，需向守约方承担赔偿损失的责任。赔偿损失的范围包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得利益。结合本案情况，直接损失应为徐黎敏因未购买成案涉房屋而失去的案涉房屋增值利益及临时建筑等附属设施利益，一审已通过鉴定程序确定了案涉房屋的增值部分价款及临时建筑等附属设施现值。间接损失应为徐黎敏利用案涉房屋进行投资收益而损失的利润，一审亦已通过鉴定程序确定了经营损失。但可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要是确定的。因违约行为的发生，使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。而本案中，徐黎敏利用案涉房屋进行经营的收益是随市场需求及政策变化等因素而波动，有赚有赔，经营收益并非是通常情形必得的利益，故一审根据公平原则判令双方各按50%的比例承担经营损失，并无不当，本院予以维持。据此，顺得利公司除需赔偿房屋增值价款等直接损失外，还需赔偿部分经营性损失（间接损失），顺得利公司提出其不应赔偿经营性损失的上诉意见无充分的事实及法律依据，本院不予支持。
关于顺得利公司提出的房屋现值评估报告及经营性损失评估报告均未采用市场法进行评估，应重新鉴定的上诉意见，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相�的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，房屋现值评估报告及经营性损失评估报告均载明是采用市场法进行评估，顺得利公司未提交充分证据证明上述评估未采用市场法，亦未提交充分证据证明存在需要重新鉴定的法定情形，故对顺得利公司此项上诉意见，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52，020.00元（徐黎敏预交12，740.00元、大连顺得利股份有限公司预交39，280.00元），由徐黎敏负担12，740.00元，大连顺得利股份有限公司负担39，280.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奎哲
代理审判员 张萍萍
代理审判员 刘小南
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 宋 敏