甘肃省陇南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）甘12行初5号
原告何某，女，汉族，生于1978年4月11日，甘肃省天水市人，住甘肃省天水市。
委托代理人韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被告天水市国土资源局，住所地天水市秦州区岷山路37号。
法定代表人高某，任局长。
委托代理人闫某，天水市国土资源局法规科科长。
委托代理人赵某，甘肃端方律师事务所律师。
被告天水市国土资源局天水市国土资源局麦积分局，住所地天水市麦积区埠南路24号。
法定代表人汪某，任局长。
委托代理人方某，系天水市国土资源局天水市国土资源局麦积分局副局长。
委托代理人金某，甘肃昊泰律师事务所律师。
第三人天水金河实业有限公司，住所地甘肃省天水市秦安县兴国文化广场东侧大地湾购物广场B区4楼。
法定代表人叶某，系该公司总经理。
委托代理人辛某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原告何某因认为被告天水市国土资源局、天水市国土资源局麦积分局不履行土地监督检查职责，于2017年10月13日向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月23日立案后，于当日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案。原告何某及其委托代理人韩城，被告天水市国土资源局委托代理人闫某、赵某，被告天水市国土资源局麦积分局委托代理人方某、金某到庭参加诉讼。第三人天水金河实业有限公司经本院传票传唤，未到庭。但在开庭期间，第三人委托代理人辛某托人向本院递交了法定代表人身份证明书、授权委托书及甘肃鑫盾律师事务所律函。本案现已审理终结。
原告何某于2015年9月8日向被告天水市国土资源局提出依法查处天水金河实业有限公司土地违法行为，依法给予行政处罚，没收违法所得，并将查处情况通知其本人。被告在原告起诉之前未作出处理决定。
原告何某诉称，诉讼请求：1.判决被告不查处第三人土地违法行为的行为为玩忽职守的违法行为；2.判决被告限期立案查处并做出行政处罚决定。事实和理由：原告和第三人于20l2年9月21曰签订《商品房买卖合同》约定，第三人将金水苑小区第贰幢壹层西侧第二号铺面共计105.82平方米以每平方米13000元共计1375660元出
售给原告，第一次付款800000元，剩余房款交钥匙付清，交房后尽快办理产权手续，产权为100%，产权年限为70年，交房时间为2013年3月。合同签订当天双方又口头约定第一次付款70万元，剩余房款交钥匙付清。2013年12月第三人通知交房款付剩余款项时，原告得知第三人房屋未经法定机关验收，且金水苑小区并没有办理国有土地转让所得的商住土地使用权证书，没有建设批准文件，没有商品房预售许可证和商品房销售许可证。根本无法办理房屋产权证书，原告先以口头要求第三人出示土地使用权证书及建设相关审批手续，后以书面形形式要求出示，以确定笫三人是否能履行合同基本义务即办理100%产权证书的义务，但第三人拒绝履行法定义务。2015年第三人将原告起诉至天水市麦积区人民法院，请求确认双方房屋买卖合同已经解除并赔偿其损失19万元。经天水市麦积区人民法院审查查明，第三人所建设的天水市麦积区金水苑小区并未取得土地使用权证及商品房预售许可证。第三人当庭承认该小区没有办理任何手续。法律判决合同无效驳回了第三人诉讼请求。为了维护原告合法议益，纠正土地违法行为，制止第三人侵害广大群众利益的违法行为，使原告利益得到应有的保护，原告向被告天水市国士资源局于2015年9月8日递交了《请求依法查处违法行为的申请书》，要求该被告对第三人土地违法行为依法查处,并做出公正的处理决定，如涉及犯罪行为，移送司法机关追究刑事责任，并将该决定通知原告，以维护原告及其他购房人员合法权益。原告还同时向被告天水市国土资源局递交了《信息公开申请书》，申请依法公开天水市麦积区金水苑小区土地审批文件，请求将该土地全部审批文件复制并加盖单位公章后送交原告，该被告土地利用科科长接待并答复没有任何土地手续，无可供公开的资料。得到土地没有任何手续的答复后原告多次找该被告，该被告局办公室将原告申请《查处违法行为的申请书》移送本局执法队查处，该队告知原告将案件移送天水市国土地资源局麦积分局查处，原告到被告天水市国土地资源局麦积分局后得知该局接到了移送材料，正在查处时该分局队长撤换，新队长要求给予时间，后该分局副局长带队到金水苑小区第三人处进行现场协调，原告参加了该次协调，但该公司法定代表人并没有如分局领导所要求的到场，导致无法调处，后原告多次到该分局询问，均要求等待处理结果。2017年春节过后，原告到该局询问时得知该局队长已经又换人了，新的队长明确称本单位没有查处权利，查处权利在被告市国土资源局，并称市国土地局将原告的案件移送至分局系推卸责任，称只要自己当队长就不管，要原告到被告市国土资源局进行反映，以后不要找他们。原告于2017年3月8日找到天水市国土资源局执法队办公室正好碰到了被告麦积分局的主管副局长及该局新任队长，两人该办公室再次明确称本分局无权管理，管理权在被告市国土资源局，原告随即到支队长办公室反映该情况，并要求依法给予答复。支队长自称因上任不久，不了解情况，要求原告依法再次递交材料，以使依法处理。故原告再次向被告天水市国土资源局递送了《再次强烈请求依法查处违法行为的申请书》，原告又将相关情况进行再次说明，望依法查处处土地违法行为，并将申请人在2015年9月反映，到现在仍然推托无人管理的相关人员进行追责。此后原告多次到被告天水上国土资源局询问情况，该局办公
室收发文件的登记本是登记了原告的申请收件情况，电脑信息也有相应的记录，但是却不告知转入查处单位。被告对原告要求立案查处违法行为并绐予相应应法律惩罚，保护原告利益的请求置之不理，面对原告严重违法行为，不查处，不过问，面对原告的申请仍然推推脱，几年时间没有立案，没有查处，其违法行为严重，单位及其相关人员存在严重矢职行为，正因为其失职行为，导致原告被骗，为了维护原告合法权益，原告依法对两被告提起行政诉讼，以求通过诉讼解决。
被告天水市国土资源局辩称，答辩人因原告何某诉不履行法定职责一案，提出以下答辩意见，原告不具有行政诉讼主体资格，答辩人不存在不履行法定职责的行为，原告所诉与事实不符，且没有法律依据，请求人民法院依法驳回原告的各项诉讼请求。事实与理由：答辩人不存在不履行法定职责的行为。答辩人接到原告所反映的线索后，根据属地管辖的原则将该案件移送给天水市国土资源局麦积分局（以下简称麦积分局）执法队进行线索核查。麦积分局接受移送材料后，进行了积极的调查取证工作，经调查：涉案土地建设问题经天政市纪[2009]24号《天水市人民政府关于麦积区城市开发建设有关问题的市长办公会议纪要》确定“将羲皇大道以北、天河南路以东西南角市上已明确规划红线的21亩土地，由胡王村按城市总体规划要求开发建设，彻底解决胡王村交通南路建设的遗留问题”，之后胡王村村委会由于缺乏资质与资金便与天水金河实业有限公司签订协议联营合作开发建设了“金水苑”小区，该项目的建设经过了市政府会议纪要，以及市规划局的审批，项目也符合登记备案条件并在天水市发展和改革委员会进行了登记备案，进一步的详细情况需要对村委会进行详细调查询问，但是由于当时的村委会成员涉及刑事犯罪正在服刑，现在的村委会成员不知道当时的详细情况，因此该案的详细情况无法进一步查明，麦积分局也一直在做这方面的工作。因此，答辩人不存在不履行法定职责的行为，相反答辩人在得到原告的举报线索后与麦积分局一直在积极履行法定义务。答辩人既没有侵犯原告的合法权益，原告也与行政行为没有利害关系，因此原告不具备行政诉讼主体资格。第三人与胡王村村委会属于联营合作开发建设，第三人建设“金水苑”小区是基于与胡王村村委会的联营合作开发协议，建设用地来源于胡王村村委会，开发建设行为存不存在违法用地，其相应的法律责任应当由胡王村村委会承担，而不是由第三人承担，即使存在违法建设的行为，也不会由于违法用地直接影响原告的合法权益，因此也与原告没有利害关系。从本案原告提供的证据来看，原告利益受损是由于和第三人之间所签订的房屋买卖合同所致，第三人无证销售房屋的行为不是答辩人行政管理的范围，况且原告与第三人的房屋买卖合同签订于2012年，时间上远早于原告向答辩人反映违法用地行为的2015年，无论答辩人是否履行了法定职责，都不是影响原告利益的原因。因此，由于原告利益受损与答辩人是否履行法定职责之间没有任何关联性，
缺乏行政法上的利害关系，原告不具备行政诉讼主体资格。原告两项诉请均没有事实与法律依据。第一、原告所诉的玩忽职守在汉语中的意思是不认真、不负责地对待本职工作，单纯从字面意思看该请求不是行政诉讼审理的范围；第二、如将该请求放在违法行为即法律责任的角度讲即是玩忽职守罪，答辩人积极履行了法定义务不存在玩忽职守的问题，且如果原告讲的是法律责任那么也不是行政诉讼审理的范围。根据原告的举报线索答辩人作为政府职能部门，积极履行了线索核查的法定义务，由于案件时间跨度大、且目前主要知情人员在监狱服刑，无法核实涉嫌违法当事人的基本情况以及涉嫌违法的基本事实，所以以目前的线索无法进行进一步的立案查处，因此原告要求答辩人
限期立案查处并做出行政处罚决定的诉请缺乏法律根据。原告利益受损不能归咎于答辩人，原告的合法权益受损有民事救济途径，原告希望通过行政诉讼维护民事上受损的权益是行不通的。原告诉称，由于第三人隐瞒了“金水苑”小区的手续问题，导致原告利益受损，原告为了维护自己的合法权益，要求答辩人立案查处第三人土地违法的行为并作出行政处罚。答辩人认为，原告作为有完全民事行为能力的成年人，在签订房屋买卖合同时，应当查验交易相对人是否具有相应的房屋出售手续，这是原告自己应尽的义务，发现上当后，原告可以通过协商或民事诉讼的方式解决与第三人之间的民事纠纷。作为公民积极举报土地违法线索，答辩人作为政府职能部门表示感谢，但是寄希望通过行政诉讼手段以求维护原告民事上受损的权益在法理上是行不通的。综上所述，原告不具备行政诉讼主体资格，答辩人不存在不履行法定职责的行为，原告所诉没有事实与法律上的依据，请求贵院依法驳回原告的各项诉请。
被告天水市国土资源局麦积分局辩称，答辩人因何某诉“不履行法定职责”一案，提出答辩如下：原告所诉部分事实与实际事实不符。原告诉称“正因为其失职行为，导致原告被骗”显然毫无事实根据。原告将自己与第三人之间的房屋买卖民事纠纷归咎于答辩人等的“失职行为”毫无道理。原告诉称的其与第三人天水金河实业有限公司之问的房屋买卖合同纠纷属他们之间的民事纠纷，与本案毫无关联。且原告作为购房合同的相对方应当在购房前就采取必要的审慎义务，就该所购房屋是否属于商品房，是否具备出售条件进行必要的审查，如果售房者存在欺诈行为，其完全能够通过协商或民事诉讼的方式维护自身权益，但原告以“不履行法定职责”为由起诉答辩人与实际事实不符且无法律依据，查处违法行为与否与原告利益无必然关联。被告不存在原告诉称的“失职行为”。答辩人曾多次到胡王村委会、金水苑小区进行调查，且对原告与第三人天水金河实业有限公司之间因购房款的利息损失之间的纠纷进行过协调，原告在诉状中也是认可的。答辩人还就原告等购房户反映的房产证问题调查后予以了书面答复，总之，答辩人履行了职责，不存在失职行为。原告的诉讼请求不能成立。原告请求“判决被告不能查处第三人士地违法行为为玩忽职守
韵违法行为”的请求不能成立。原告所称的第三人天水金河实业有限公司不存在土地违法行为。原告所购房屋所在的土地是经《天水市人民政府关于麦积区城市开发建设有关问题的市长办公会议纪要》天政市纪E2009124号文件，“由胡王村按城市总体规划要求建设，彻底解决胡王村交通南路建设的遗留问题”确定的，建设单位和用地单位均系“天水市麦积区马跑泉镇胡王村委会”，项目名称为“新农村建设商业、住宅项目”和“城中村改造项目”，由天水市规划局给胡王村委会颁发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。所以该宗土地用地的土地使用权人和建设单位均系天水市麦积区胡王村委会。至于第三人天水金河实业有限公司系该工程的联建施工单位，其双方签订了《联营合作开发协议书》，约定“依照规划部门的规划依法实施”。所以被告无权查处出资方联建单位天水金河实业有限公司。被告不存在玩忽职守的行为。原告所称“玩忽职守”无任何事实根据，无任何证据证实，且不属于本案行政诉讼处理的范围。原告要求“被告限期立案查处并作出行政处罚决定”的请求也不能成立。要立案查处必须确定违法主体和违法事实，依照法定条件和事实。本案中，原告要求查处的对象是出资方的联建单位，其依与胡王村委会的协议进行建设，其不属于行政处罚的对象主体，其与胡王村委会双方是一种民事法律关系。政府批准由胡王村委会开发的项目系“新农村建设项目”和“城中村改造项目”。并不属于商品房开发项目，其开发建设已经过了市政府会议纪要和市规划部门的审批，不属于土地违法行为。未办理土地使用证是因不符合办证必须的条件，即将新农村建设用地转化为商品房开发用地必须依法缴纳土地出让金。这是法定条件，无法逾越也无权逾越。因此，被告不予办理土地使用证是依法行政，是正确的。至于第三人天水金河实业有限公司以商品房名义对外并给原告出售房屋的行为属他们之间的民事纠纷，不属于被告行政处罚的范围。综上，原告的起诉无事实和法律依据，依法不能成立，请依法驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提交了以下证据：1.商品房买卖合同。证明目的：原告与第三人签订房屋买卖合同的事实，第三人承诺房屋产权100%并可以办理产权手续。证实原告向被告的申请是自身合法权益受到侵害，向行政机关请求查处违法行为，与行政机关具有法律上的利害关系，具有可诉性，并具备行政诉讼主体资格；2.收据。证明目的：原告向第三人交付了购房款70万元的事实，证实原告向被告的申请是自身合法权益受到侵害，向行政机关请求查处违法行为，与行政机关具有法律上的利害关系，具有可诉性，并具备行政诉讼主体资格；3.天水市麦积区人民法院民事判决书。证明目的：第三人起诉原告，但第三人没有取得土地使用权证故被驳回上诉请求的事实。证实原告合法权益受损害的事实，原告要求被告查查违法行为，事实清楚，被告没有立案查处系违法行为；4.信息公开申请书。证明目的：原告向被告天水市国土资源局申请政府信息公开被告口头通知原告，所涉土地无任何资料，无可供公开的资料；5.查处违法行为的申请书。证明目的：2015年9月原告向被告递送申请要求查处违法行为，被告天水市国土资源局转麦积分局查处，但麦积分局没有进行查处，被告市国土资源局也没有查处的事实；.6.再次强烈请求依法查处违法行为的申请书。证明目的：2017年4月原告再次向被告天水市国土资源局递送申请要求查查违法行为，被告天水市国土资源局仍然没有进行立案查处的事实；7.EMS邮政特快转单一份。证明目的：原告向被告寄送《再次强烈请求依法查处违法行为的申请书》的事实，被告收到后未进行任何处理；8.指导案例。证明目的：本案具有可诉性，属于人民法院行政诉讼的受案范围，原告具备行政诉讼主体资格；9、10.录音光盘（附整理书面对话一份）。证明目的：（1）原告提出信息公开申请书后，被告市国土资源局利用科答复该土地没有任何用地手续，没有可供公开的材料的事实，证明被告在明知没有任何用地手续的情况下，不立案查处的事实；（2）原告向市国土资源局提出查处申请，市国土资源局要求麦积分局查处，而麦积分局在时隔一年半后更换了三任执法队长，该队长以不属于自己职责范围为由不予立案查处的事实，证明二被告相互推脱，在有明确违法行为的情况下，不正确履行职责的事实；11.关于《信息公开申请书》的答复。证明目的：原告向天水市住房和城乡建设局申请信息公开，该局以书面形式向原告答复，本案所涉及的项目没有办理建设施工许可手续的事实；12.国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知，天水市人民政府办公室关于印发天水市清理核查违法建设销售小产权房工作实施方案的通知（天政办发[2014]80号）。证明目的：被告有查处小产权房屋，保护土地秩序，保护群众利益的职责。被告天水市国土资源局向本院提交了以下证据、依据：1.天水市国土资源局国土资源违法案件查处审查制度，证明目的：天水市国土资源局将违法线索转交天水市国土资源局麦积分局核查的依据；2.文件阅办单，证明目的：天水市国土资源局将违法线索转交天水市国土资源局麦积分局核查的事实，证明天水市国土资源局履行了法定义务。被告天水市国土资源局麦积分局向本院提交了以下证据、依据：第一组，包括01-014号证据，即01.天水市人民政府天政土发（2004）12号关于马跑泉镇胡王村六组天河南路工程农用地转用即项目建设用地的批复。02.天水市人民政府天政土发（2004）32号关于天水市2003年度第一次批次城市建设用地通知。01—02号证据证明目的：胡王村开发项目系政府批准的项目建设用地；03.天水市人民政府市长办公室会议纪要即天政市纪[2009]24号关于麦积区城市开发建设项目有关问题的市长办公会议纪要。证明目的：政府同意胡王村开发建设解决遗留问题，建设用地手续合法；04.联营合作开发协议书。证明目的：证明天水金河公司系出资联建单位，不是土地使用权人；05.北道区人民政府天政法[2001]82号关于马跑泉镇胡王村一、六组在交通南路享受开发优惠政策的批复。证明目的：证明开发享受减免的范围，不包括土地出让金；06.天水市发展和改革委员会天发改投（备）[2012]145号关于天水金河实业有限公司建设马跑泉镇胡王村金水苑小区6#楼项目备案的通知。证明目的：证明该建设项目已经市发改委报备；07.建设项目选址意见书审批表。证明目的：证明市规划局批准胡王村建设项目；08.建设项目选址意见书、09.建设用地规划许可证、010.建设工程规划许可证、011.规划条件通知书。08—011号证据证明目的:证明市规划批准给胡王村委会的项目系新农村、城中村改造项目，土地使用权人系胡王村委会，用地不存在违法行为；012.天水市发改委关于麦积区马跑泉镇胡王村城中村改造项目开展前期工作的通知、013.天水市建筑工程设计方案核定通知、014.天水市住房和城乡建设局建设工程项目设计报建备案申请书。012—014证明目的：胡王村委会系报批的城中村改造项目。建设用地手续合法。第二组，包括015—018号证据，即015.国土局麦积分局询问笔录，2016年9月6日在胡王村委会、016.巡查登记、017.2016年7月6日调解笔录、018.市国土局麦积分局[2016]103号关于金水苑小区住户反映所购房屋手续问题的答复。015—018号证据证明目的：证明被告对胡王村建设用地进行了巡查、了解答复的事实，证明主观上不存在不履行法定职责的情形。
经庭审质证，被告天水市国土资源局对原告所举证据的发表了以下质证意见：1.原告与第三人之间的民事关系，无法证实原告具有主体资格以及与行政机关的利害关系，不具有可诉性；2.无法证实原告具有行政主体资格；3.第三人起诉原告，法院认定是无效合同。合同无效，第三人与原告之间的民事关系导致原告利益受损，但这与被告没有关系；4.国有土地的出让需要手续，这宗土地没有进行出让，因此没有信息公开的资料；5.查处申请书，不能证明麦积分局与天水市国土局没有查处；6.质证意见与第5组一致；7.证明目的不予认可，与事实不符；8.不能作为证据；9.不予认可，与本案无关；10.来源不合法；11.与我方无关，住建局的答复不能证明我方没有履行职责；12.建设有法律依据，应该由房管局查处。被告天水市国土资源局麦积分局对原告所举证据发表了以下的质证意见：同意天水市国土局的质证意见。1、2号证据，达不到原告的证明目的，原告的利益受损因自身原因导致的，与第三人之间的买卖合同被法院确认无效，自身原因与被告没有直接的因果关系，应当由原告与第三人自己解决；3号证据.真实性予以认可，但不能证明原告的证明目的。原告提出的申请是在判决生效后提出的，法院认定合同无效，是原告与第三人的关系，不属于被告造成的损失，与我们无关；4—6号.不能证明原告所述属于非法建设的问题，不能证明被告没有查处的问题。被告接到市局查处通知，一直进行查处，是因为胡王村委会的问题，之后会证明；7—8号.不属于本案的证据；9—10号.不能证明原告证明目的，应该进行核实；11号.国土局管辖的国土资源与建设局是两个部门，他们的答复与我们没有关系，证明目的不能成立；12.查处小产权房是在有违法行为的情况下才能查处，销售行为不属于查处情况，证明目的不能成立。原告对被告天水市国土资源局所举证据发表了以下质证意见：1.该审查制度与本案没有关系。本案涉及的问题不属于第一条规定的内容。市国土局没有履行法定义务。2.信息公开的无异议，的确让我们找利用科，我们也找了利用科科长。我们申请的理由，是土地的审批手续，不是出让手续。他们的答复是没有手续，不是出让手续，土地的违法建筑已经明确。我们的申请书写清楚了我们的要求，明确而具体。他的第二份文件阅办单信访记录我们不知道该东西的存在，也说明土地的违法行为使几百个人的利益受损，我方认为是不履行职责造成的。被告天水市国土资源局麦积分局对天水市国土资源局所举证据没有意见。原告对天水市国土资源局麦积分局所举证据发表了以下质证意见：01.土地管理法的44和78条规定，被告没有说明是那一块土地，实际有两块土地，一块是天河南路我们的这块土地，但是他们所举是交通路的土地，不清楚是否是本案争议的这块土地，请被告说明一下。按照被告所附的图显然不是同一个地方，即使是同一个地方，根据土地管理法44条和78条规定，该土地需要省级人民政府审批，无论是否审批市级部门都没有权利将耕地转为建设用地。市国土局没有履行法定职责，将该公开的文件没有公开；2.文件无法证实是哪一个地方，文件显示有一个省级人民政府的批复，被告没有出具省级政府的批复。土地管理部门没有将土地的性质搞清楚，也没有说明金河是如何取得的土地；3.市长办公纪要第四条的规定明确，土地并没有办理手续，这就违背了法律和纪要的规定，没有依法履行职责。第三人和胡王村委会均没有办理手续，显然违反；4.名为联合开发实为土地转让，给胡王村的村民一户也没有落实。协议书违背了法律规定，不得对外出让转让。是被告不履行职责，不仅不查处还保护；5.与本案没有关系；6.这是最前面的手续，这与土地合法使用权一定关系也没有，不能证明合法用地，更不能证明被告不履行职责是合法的；7—10.规划规定是胡王村村民而不是第三人。要办理手续，没有办理就是非法用地；9、10规划天河南路和交通路是两块对方，请被告做一说明。被告作为行政机关连地方都没有搞清楚，完全两块地方。9号证据，这些证与土地审批没有关系，在2008年3月之前的建设用地审批文件均属违法行为。规划许可并不能导致用地的合法性。11号证据，规划条件通知书的第八项，不得出让和转让。12.发改委开展前期工作的通知书，国土的手续没有办理不合法；13.该通知书系申报建设工程规划许可证的材料，与证据10的质证意见相同；14.对建设工程项目的设计进行审批并没有对土地的取得进行审批，没有土地使用证书，只是一个备案合同。15.询问笔录，我们所反映的是2015年9月，市局的文件单是2016年9月6日，只是村委会书记做的笔录，村民根本不知道，真实性无异议，证明目的不予认可。16.证明目的不予认可，没有履行调取相关证据，查明案件事实的职责。17.事实予以认可，内容及证明目的不予认可，调解有这一回事，内容不真实。18.该文件我们没有见，没有送达。根据该答复，土地显然没有办理相关手续，因此应当查处。所述内容与前面的审批手续对不上号。被告天水市国土资源局对麦积分局所举证据的质证意见是，说明一下，审查制度规定职责在麦积分局。麦积分局举证是证明进行了查处，履行了法定职责，对于土地是否合法我们没有说明。市纪要文件合法，农用地市政府有权力审批。胡王村的2千万，在协议书上体现不出来。胡王村村委会与本案第三人进行了联建行为，前置手续都有，新农村改建项目不需要进行土地出让。14份证据可以看出，市局给麦积局进行了通知，麦积局进行了核查。对真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。（对第二组证据）真实性、证明目的均予以认可。被告天水市国土资源局麦积分局举证说明：图是另一个地方的，但是文件就是天河南路本案所涉土地。（天河南路和交通路）是一回事，只是地名发生了变化。
本院对上述证据认证如下：原告所举信息公开申请书、查处违法行为的申请书、再次强烈请求依法查处违法行为的申请书与本案诉讼标的有关，本院予以采信；原告所举EMS邮政特快转单，虽与本案有关，但因被告天水市国土资源局否认收到该特快专递，需结合全案证据综合认定；原告所举指导案例，不能直接作为证据使用，可以作为参考。原告所举录音光盘，因取得来源不合法，原告所举商品房买卖合同、收据、天水市麦积区人民法院民事判决书与本案没有直接的关联性，原告所举《信息公开申请书》系原告向天水市住房和城乡建设局要求信息公开的申请，与本案无关，本院不予采信。原告所举国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知，天水市人民政府办公室关于印发天水市清理核查违法建设销售小产权房工作实施方案的通知（天政办发[2014]80号），均系规范性文件，是否适合本案，需结合全案综合审查。被告天水市国土资源局所举天水市国土资源局国土资源违法案件查处审查制度、文件阅办单，被告天水市国土资源局麦积分局所举天水市人民政府天政土发（2004）12号关于马跑泉镇胡王村六组天河南路工程农用地转用即项目建设用地的批复、天水市人民政府天政土发（2004）32号关于天水市2003年度第一次批次城市建设用地通知、天水市人民政府市长办公室会议纪要即天政市纪[2009]24号关于麦积区城市开发建设项目有关问题的市长办公会议纪要、联营合作开发协议书、北道区人民政府天政法[2001]82号关于马跑泉镇胡王村一、六组在交通南路享受开发优惠政策的批复、天水市发展和改革委员会天发改投（备）[2012]145号关于天水金河实业有限公司建设马跑泉镇胡王村金水苑小区6#楼项目备案的通知、建设项目选址意见书审批表、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、规划条件通知书、天水市发改委关于麦积区马跑泉镇胡王村城中村改造项目开展前期工作的通知、天水市建筑工程设计方案核定通知、天水市住房和城乡建设局建设工程项目设计报建备案申请书、国土局麦积分局询问笔录、2016年9月6日在胡王村委会、巡查登记、2016年7月6日调解笔录、市国土局麦积分局[2016]103号关于金水苑小区住户反映所购房屋手续问题的答复等证据，均与本案有关，本院予以采信。
经审理查明,2015年9月8日，原告何某向被告天水市国土资源局递交了《请求依法查处违法行为的申请书》，请求依法查处第三人天水金河实业有限公司土地违法行为，依法给予行政处罚，没收违法所得，并将查处情况通知其本人。理由是，其与第三人于2012年9月21日签订《商品房买卖合同》，约定第三人将金水苑小区第二幢一层西侧第二号铺面共计105.82平方米，以每平方米13000元共计137566元出售给原告，第一次付款800000元，各剩余房款交钥匙付清，交房后尽快办理产权手续，产权为100%，产权年限为70年，交房时间为2013年3月。合同签订当天双方又口头约定第一次付款70万元，剩余房款交钥匙付清。2013年12月第三人通知交房款付剩余款项时，原告得知第三人房屋未经法定机关验收，且金水苑小区并没有办理国有土地转让所得的商住土地使用权证书，没有建设批准文件，没有商品房预售许可证和商品房销售许可证，根本无法办理房屋产权证书。原告先口头要求第三人出示土地使用权证书及建设相关审批手续，后以书面形式要求出示，以确定第三人是否能履行合同基本义务即办理100%产权证书的义务，但第三人拒绝履行法定义务。2005年，第三人将原告起诉至天水市麦积区人民法院，请求确认双方买卖合同已经解除并赔偿其损失19万元。经天水市麦积区人民法院审理，第三人所建设的天水市麦积区金水苑小区并未取得土地使用权及商品房预售许可证。第三人承认该小区没有办理任何手续。同日，原告还向被告天水市国土资源局递交《信息公开申请书》，要求依法公开天水市麦积区金水苑小区土地审批文件，并要求将该土地全部审批文件复制并加盖单位公章后送交原告。当天，天水市国土资源局安排工作人员接待并答复了原告。原告得知该小区土地没有任何手续后曾多次找天水市国土资源局。天水市国土资源局将原告的《请求依法查处违法行为的申请书》移送该局执法队查处，该局执法队告知原告已将该案件移送天水市国土地资源局麦积分局查处。原告到天水市国土地资源局麦积分局查询后得知该局接到了移送材料。天水市国土地资源局麦积分局查处期间，队长被撤换，新任队长要求原告给予其时间。2016年7月6日，天水市国土资源局麦积分局派人组织原告、第三人等相关人员对原告与第三人之间的民事纠纷进行了调解，因双方分歧较大，调解未果。后原告多次到天水市国土资源局麦积分局查问，该局让原告等待处理结果。2017年春节过后，原告到天水市国土资源局麦积分局查问时得知该局队长又换了人。2017年4月25日，原告通过邮政特快专递的方式又向被告天水市国土资源局提交了《再次强烈请求依法查处违法行为的申请书》，申请内容与原告向天水市国土资源局递交的《请求依法查处违法行为的申请书》内容基本一致。原告遂以被告对其请求置之不理，被告面对严重违法行为，不查处、不过问，对原告的申请一直推脱，几年时间没有立案、没有查处，被告违法行为严重，单位及其相关人员存在严重失职行为，导致其被骗为由，向本院提起诉讼，请求判如所请。
本院认为，本案争议焦点是：原告是否具有本案诉讼主体资格，被告在法定职责范围内有无失职行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告向被告申请查处的对象是本案第三人，第三人当属本案行政行为相对人，原告不是行政行为相对人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第（五）项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”的情形之一。故原告有权提起诉讼，是本案适格的原告。《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。据此规定，被告有对土地违法行为进行监督检查的职责。《天水市国土资源局国土资源违法案件查处审查制度》规定，违法案件查处工作实行条块结合、以块为主、属地管理原则，政策法规科和执法监察支队对分局提交的国土资源违法案件资料作程序性、合法性审查。政策法规科对重大案件审查；执法监察大队对一般案件审查；分局对本下局国土资源违法线索的发现、线索核查与违法行为制止、立案、调查取证、案情分析与调查报告起草、案件审理、拟作出处理决定（行政处罚或行政处理决定）、送达、执行、移送、结案、立卷归档等负责。天水市国土资源局将原告的申请材料移送天水市国土资源局麦积分局查处，符合《天水市国土资源局国土资源违法案件查处审查制度》的上述规定。被告天水市国土资源局麦积分局提供的天水市人民政府天政土发（2004）12号《关于马跑泉镇胡王村六组天河南路工程农用地转用即项目建设用地的批复》，天水市人民政府天政土发（2004）32号《关于天水市2003年度第一批次城市建设用地通知》，天水市人民政府市长天政市纪[2009]24号《关于麦积区城市开发建设项目有关问题的市长办公会议纪要》，天水市麦积区马跑泉镇胡王村民委员会与天水金河实业有限公司签订的《联营合作开发协议书》，天水市北道区人民政府天政法[2001]82号《关于马跑泉镇胡王村一、六组在交通南路享受开发优惠政策的批复》，天水市发展和改革委员会天发改投（备）[2012]145号《关于天水金河实业有限公司建设马跑泉镇胡王村金水苑小区6#楼项目备案的通知》、《关于麦积区马跑泉镇胡王村城中村改造项目开展前期工作的通知》，天水市规划区《建设项目选址意见书审批表》、《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《规划条件通知书》、《天水市建筑工程设计方案核定通知》，天水市住房和城乡建设局《天水市住房和城乡建设局建设工程项目设计报建备案申请书》等形成了完整的证据链，证明涉诉的马跑泉镇胡王村金水苑小区的项目建设经有权机关批准，各项手续完备，天水市麦积区马跑泉镇胡王村是该项目集体建设用地的土地使用权人，第三人天水金河实业有限公司只是该项目的合作开发人，并不是该项目建设的土地使用权人。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建住宅经依法批准适用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法使用农民集体所有的土地的除外。本案涉诉的马跑泉镇胡王村金水苑小区项目建设是在胡王村农民集体土地上的“城中村改造项目”建设，系农村公益事业建设，不同于“小产权房”建设，依法无需进行土地性质转换，国土资源部等部门有关“小产权房”的政策性规定不适用于涉诉的马跑泉镇胡王村金水苑小区项目建设。故本案涉诉的天水市麦积区马跑泉镇胡王村金水苑小区项目建设不存在实质性土地违法行为。本案第三人的售房行为不属于被告法定监督检查的职责范围，被告对原告投诉第三人的问题无职权处理。从被告提供的证据，特别是天水市国土资源局麦积分局提供的证据来看，自原告向被告天水市国土资源局提交《请求依法查处违法行为的申请书》开始，天水市国土资源局将原告的申请材料交由天水市国土资源局麦积分局查处开始，天水市国土资源局麦积分局一直在组织人员进行调查原告反映的问题，并收集了大量证据，且组织原告、第三人等对原告与第三人之间的合同纠纷进行调处，虽然调处未果，但被告都在积极地作为。在此期间，被告天水市国土资源局麦积分局因人事变动，对原告反映问题未能及时反馈原告，但被告对原告所反映的问题已基本查清。据上，被告在对原告所反映问题的查处过程中不存在失职行为。原告请求判决被告限期立案查处第三人天水金河实业有限公司，并作出行政处罚决定。据前所述，第三人系天水市麦积区马跑泉镇胡王村金水苑小区“城中村改造项目”建设的联营合作开发人，不是该项目的土地使用权人，第三人的售房行为，被告无权查处，且对原告所反映的问题，是否立案查处，是否作出行政处罚决定，均应由法律授权的行政机关在调查、核实的基础上依法进行，司法权不能代替行政权，人民法院不能在法律没有明文规定的情况下直接判决被告对原告所反映的第三人的问题进行立案查处，并作出行政处罚决定。
综上，原告诉称被告在对其反映问题的查处过程中存在违法行为，要求判决被告立案并作出行政处罚决定的理由不能成立，其诉讼请求，本院不予支持。原告因与第三人签订售房合同引起的纠纷，可以通过民事诉讼加以解决。被告天水市国土资源局认为原告不适格的抗辩理由不能成立。被告天水市国土资源局麦积分局的抗辩理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告何某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告何某承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 张曜曦
审 判 员 李德林
审 判 员 李关君
二〇一八年五月三十一日
法官助理 王 佳
书 记 员 邓 玲
主 审 人 张曜曦
二〇一八年五月三十日
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：
第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。
第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《中华人民共和国土地管理法》：
第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建住宅经依法批准适用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法使用农民集体所有的土地的除外。
第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》：
第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：
（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；
（二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的；
（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；
（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；
（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；
（六）其他与行政行为有利害关系的情形。