湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7393号
上诉人（原审原告）湖南骏佳雷克萨斯汽车销售服务有限公司，住所地湖南省长沙县开元西路与319国道交叉口三湘名车广场B栋。
法定代表人麦晓刚，董事长。
委托代理人聂玲，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周凤秀，女，1989年8月4日出生，瑶族，住湖南省江永县。
委托代理人袁嘉骏，湖南轩辕律师事务所律师。
上诉人湖南骏佳雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称骏佳汽车销售公司）与上诉人周凤秀劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初3800号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1.周凤秀于2013年7月1日入职骏佳汽车销售公司从事行政工作，双方签订了期限至2016年6月30日的劳动合同，骏佳汽车销售公司为周凤秀建立了社保费缴纳账户，并缴纳了社会保险费单位应缴部分。2.2015年9月24日周凤秀在参加公司活动中受伤，2015年11月3日，经长沙县人力资源和社会保障局编号20150919号《认定工伤决定书》认定为工伤；2016年5月3日，经长沙市劳动能力鉴定委员会长劳鉴201603311号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为玖级伤残。3.周凤秀受伤后，骏佳汽车销售公司继续向周凤秀发放工资，2015年9月工资3648.89元，10月工资为2350.61元，11月工资为2205.3元，2016年4月工资846.49元，5月工资3155.49元，6月工资2249.49元。因周凤秀曾向骏佳汽车销售公司借支16200.1元，双方同意自2015年12月起从周凤秀的薪资中予以抵扣，故2015年12月至2016年4月工资抵扣了该借支款。4.根据周凤秀的病历记录，周凤秀第一次在湖南中医药大学住院，期限自2015年9月24日至2015年11月25日；第二次在湘雅博爱康复医院住院，期限自2015年11月26日至2015年12月31日；第三次在湖南省人民医院住院，期限自2016年1月4日至2016年1月15日；第四次在湖南省人民医院住院，期限自2016年4月19日至2016年4月25日。周凤秀受伤后累计住院天数为114天。5.2016年5月31日，骏佳汽车销售公司向周凤秀出具《劳动合同不续签通知书》，通知周凤秀双方劳动合同于2016年6月30日到期不再续签，周凤秀予以认可。6.周凤秀在受伤期间已经领取了550元伙食补助。7.2015年1月31日，骏佳汽车销售公司作为甲方、周凤秀作为乙方签订《调解协议》，协议约定：1.甲方给予乙方康复医药费，大写：人民币贰万元整（¥20，000）。2.从本协议签订之日起，工伤保险认可之外的任何费用，乙方通过法律诉讼途径解决。3.以上协议自双方签字生效，双方不能以任何非法途径解决，如因此造成的一切后果，由违反人承担。骏佳汽车销售公司与周凤秀双方因工伤待遇发生争议后，周凤秀以骏佳汽车销售公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年8月1日作出长县劳人仲案字[2016]第323号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系解除；二、骏佳汽车销售公司向周凤秀支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金80656.75元；三、骏佳汽车销售公司向周凤秀支付停工留薪期工资4513.18元；四、骏佳汽车销售公司向周凤秀支付护理费10400元；五、骏佳汽车销售公司向周凤秀支付伙食补助费1140元；六、驳回周凤秀其他仲裁请求。周凤秀不服裁决诉至原审法院，并提出前述诉讼请求。二、双方当事人有争议的事实。1.计算周凤秀工伤待遇的月平均工资应如何认定。骏佳汽车销售公司主张计算周凤秀一次性伤残补助金的月平均工资为劳动合同上明确约定的基本工资1388元。周凤秀认为应当按照实发工资为准计算月平均工资。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据周凤秀提供的银行流水，周凤秀离职前12个月的月平均工资为3226.27元，应以此作为计算周凤秀工伤待遇的月平均工资。2．周凤秀的停工留薪期如何确定。骏佳汽车销售公司认为，周凤秀2015年9月24日受伤，至2016年5月3日作出劳动能力鉴定，计算停工留薪期为7个月。周凤秀认可骏佳汽车销售公司的计算方法，但时间跨度计算应该为8个月。原审法院认为，停工留薪期是受伤职工受伤接受治疗后到能够恢复正常劳动的期间，本案中，骏佳汽车销售公司与周凤秀双方对于计算停工留薪期方法没有异议，停工留薪时间超过7个月不足8个月，经仲裁认定周凤秀的停工留薪期为7个月，周凤秀未对仲裁结果提出异议，视为其认可仲裁裁决，故原审法院认定周凤秀的停工留薪期为7个月。3.周凤秀受伤期间护理人数及时间应如何认定。骏佳汽车销售公司认为，周凤秀住院114天期间即需要护理，护理人数为1人。周凤秀认为，根据中医药大学第一附属医院烧伤整形科的陪护证明，周凤秀受伤需要2名陪护人员，陪护参与治疗时间约6个月。原审法院认为，骏佳汽车销售公司对中医药大学第一附属医院烧伤整形科出具的陪护证明真实性没有异议，但是认为该陪护证明没有主治医生签字、出院医嘱上也并未注明护理时间，因此对该陪护证明上的“由于行动不便，需请2名左右陪护人员护理。且考虑患者全身创面康复期需继续予以抗瘢痕等康复治疗，陪护参与治疗时间约5-6月”不予认可。原审法院认为，周凤秀伤情较重，该陪护证明系医院出具的专业性意见，应予以采纳，考虑该陪护证明意见表达不明确，原审法院酌情认定，周凤秀受伤后需要护理人员2名，护理时间为5.5个月。4.周凤秀受伤后是否已经安排护理人员对周凤秀进行护理。骏佳汽车销售公司主张，其自2015年9月26日至10月15日安排吴玉梅护理周凤秀10天，并已支付护理费3000元，有吴玉梅出具的收据、证言和刘芬的证言为证；2016年1月安排李方护理周凤秀5天，2016年4月安排郭润初护理周凤秀5天，有护理人员和周凤秀签名的收据为证。周凤秀质证认为吴玉梅的护理收据没有周凤秀签名，周凤秀不予认可，李方和郭润初的护理收据有周凤秀签名，予以认可。原审法院认为，吴玉梅的护理收据虽没有周凤秀的签名，但是有吴玉梅和李芬的证言佐证，周凤秀无证据证明吴玉梅和李芬的证言为假，因此原审法院对吴玉梅的护理时间予以认可，故原审法院认定，骏佳汽车销售公司安排人员护理周凤秀20天。5.骏佳汽车销售公司是否于2015年9月24日晚向周凤秀老公支付3000元。骏佳汽车销售公司主张已经支付3000元，并出具了《关于周凤秀受伤后营养费支付证词》及陈森福签名的报销收据为证。周凤秀认为骏佳汽车销售公司提供的证据不足以证明周凤秀或其家属已经收到该款，因此对骏佳汽车销售公司的主张不予认可。原审法院认为，骏佳汽车销售公司能提供报销收据原件及《关于周凤秀受伤后营养费支付证词》的原件，且该证词上有多个证人签名，故原审法院对该证词的真实性予以认可，骏佳汽车销售公司于2015年4月29日向周凤秀老公支付了3000元。
原审法院认为：一、周凤秀的三个一次性工伤待遇。依照《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，玖级伤残的工伤一次性待遇为：9个月本人工资的一次性伤残补助金、8个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和8个月本人工资的一次性伤残就业补助金。故原审法院核算周凤秀的一次性伤残补助金29036.43元（3226.27元×9个月）、一次性工伤医疗补助金25810.16元（3226.27元×8个月）和一次性伤残就业补助金25810.16元（3226.27元×8个月），合计80656.75元，因骏佳汽车销售公司已经支付周凤秀3000元及周凤秀已经领取伙食补助550元，故骏佳汽车销售公司还需支付周凤秀77106.75元。二、骏佳汽车销售公司是否还需向周凤秀支付停工留薪期工资。骏佳汽车销售公司认为其已经向周凤秀发放停工留薪期工资，无需另行支付。周凤秀认为骏佳汽车销售公司并未发放停工留薪期工资。原审法院认为，周凤秀的停工留薪期为7个月，时间为2015年9月至2016年4月，停工留薪期工资应为22583.89元。骏佳汽车销售公司自周凤秀受伤后继续向周凤秀发放工资，2015年9月至2015年11月和2016年4月，骏佳汽车销售公司已经向周凤秀发放工资共计9051.29元，2015年12月至2016年3月份工资，已经抵扣周凤秀从骏佳汽车销售公司处借支的16200.1元，因此，周凤秀的停工留薪期工资已经全部支付和抵扣完毕，骏佳汽车销售公司无需另行支付。三、骏佳汽车销售公司是否应支付周凤秀护理费10400元。周凤秀受伤之后需要护理人员2名，护理时间5.5个月。骏佳汽车销售公司已经安排1名护理人员护理20天，参照护理行业100元/天的工资标准，骏佳汽车销售公司仍需支付周凤秀护理费31000元，因周凤秀对仲裁裁决的护理费10400元未起诉，视为其认可该裁决。四、关于2015年1月31日骏佳汽车销售公司与周凤秀双方签订的调解协议书中的康复医药费20000元能否从周凤秀的工伤待遇中予以扣除。骏佳汽车销售公司认为，该康复医药费是骏佳汽车销售公司代周凤秀垫付的医药费，该费用涉及使用的药物不在工伤保险报销名目之列，因此该费用应从骏佳汽车销售公司支付周凤秀的工伤待遇中予以抵扣。周凤秀认为，该协议书第二条注明，工伤保险认可之外的任何费用，由周凤秀通过法律途径解决。该20000元是医药费，不能从工伤保险待遇中抵扣，周凤秀就医药费纠纷已经另行提起人身损害赔偿诉讼，在另案中周凤秀认可抵扣该20000元，因此不能从周凤秀的工伤保险待遇中予以抵扣。原审法院认为，该20000元医药费是由于周凤秀在骏佳汽车销售公司处受到工伤损害而实际产生的医疗费用，周凤秀作为受伤害一方仅需要考虑使用医疗办法使其受到的伤害尽快恢复，而无需考虑该医药是否在工伤保险可以报销的药物范围之类，故该20000元实际为骏佳汽车销售公司给周凤秀支付的医药费，不能从周凤秀的工伤待遇中予以抵扣。五、关于骏佳汽车销售公司与周凤秀双方劳动关系已解除和骏佳汽车销售公司向周凤秀支付伙食费1140元。因骏佳汽车销售公司对该两项仲裁裁决未起诉，视为其认可，原审法院不再审查，在判决主文中予以列明。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，判决：一、限骏佳汽车销售公司于判决生效后十日内向周凤秀支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计77106.75元；二、限骏佳汽车销售公司于判决生效后十日内向周凤秀支付护理费10400元；三、限骏佳汽车销售公司于判决生效后十日内向周凤秀支付伙食补助费1140元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由骏佳汽车销售公司负担。
上诉人骏佳汽车销售公司上诉称：一、根据周凤秀提交的陪护证明，其陪护证明无落款日期、没有主治医生的签字确认、落款科室与实际科室也不一致，其不符合民事证据的要求，且陪护证明也未明确陪护人员人数和护理期限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一名，并且周凤秀也未对本案仲裁裁决提起诉讼，视为认可护理人员为一名。在周凤秀住院期间，骏佳汽车销售公司安排护理人员护理周凤秀共计30天，而非一审法院认定的20天。故参照护理行业标准100元/天的工资标准，骏佳汽车销售公司应当再支付周凤秀护理费用8400元。二、骏佳汽车销售公司已垫付的2000元医疗费用应从周凤秀的工伤保险待遇中予以扣除。综上，请求二审法院依法变更原审判决第二项为骏佳汽车销售公司支付周凤秀护理费用8400元、骏佳汽车销售公司已垫付的20000元医疗费用从周凤秀的工伤待遇中予以扣除。本案一二审全部诉讼费用由周凤秀承担。
周凤秀针对上诉人骏佳汽车销售公司的上诉，答辩称：一、周凤秀在一审中提供的陪护证明，公司对其真实性没有异议，并且一审法院对周凤秀请求护理天数并未全部予以支持，考虑到周凤秀烧伤的面积以及实际上烧伤需要护理的情况一审法院认定并无不当，应当予以支持。二、关于20000元医疗费是否予以抵扣的问题。该费用是因为周凤秀购买了医药品不能够全部报销，自行购买了医药，且周凤秀在将一些发票交给了公司，并非公司所说的垫付。从双方签订调解协议来看，也并未说明该笔费用为垫付费用。一审法院认定该20000元不应当从工伤保险中扣除的理由符合事实与法律依据，应当予以支持。因此，请求二审法院驳回骏佳汽车销售公司的上诉请求。
上诉人周凤秀上诉称：一审认定骏佳汽车销售公司于2015年9月24日晚向周凤秀老公ＸＸ支付了3000元，并从工伤赔偿金中予以扣除，其认定事实所依据的证据不真实，也不充分。故请求二审法院依法改判骏佳汽车销售公司支付三项补助金共计80106.75元。
骏佳汽车销售公司针对周凤秀的上诉，答辩称：骏佳汽车销售公司于2015年9月24日晚向周凤秀老公ＸＸ支付了3000元有事实依据，在一审中提供了多份证人证言与报销收据原件，请求二审法院予以支持。
在本案二审庭审中，周凤秀称骏佳汽车销售公司于2015年9月24日晚向周凤秀老公ＸＸ支付了3000元。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为,根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、骏佳汽车销售公司支付给周凤秀2万元康复医疗费是否应从周凤秀的工伤保险待遇中予以扣除。二、骏佳汽车销售公司支付周凤秀的护理费如何计算。
关于焦点一。本案中，骏佳汽车销售公司主张2万元康复医疗费是代周凤秀垫付的医疗费，该费用涉及使用的药物不在工伤保险报销名目，应从工伤保险中予以扣除。本院认为，周凤秀是因参加公司活动而受伤，被依法认定为工伤，骏佳汽车销售公司作为用人单位应当保障周凤秀医疗救治。虽2万元康复医疗费不能通过工伤保险报销，但系周凤秀在医疗康复中实际产生的医疗费用。根据骏佳汽车销售公司与周凤秀于2015年1月31日签订的调解协议，明确约定公司是给予周凤秀康复医疗费2万元，并非是骏佳汽车销售公司垫付给周凤秀的医疗费。故骏佳汽车销售公司再主张支付给周凤秀2万元康复医疗费应从周凤秀的工伤保险待遇中予以扣除缺乏事实与法律依据，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。本案中，湖南中医药大学第一附属医院烧伤整形科出具《陪护证明》明确了周凤秀需请2名陪护人员护理，考虑患者全身创面康复期需继续予以抗瘢痕等康复治疗，陪护参与治疗时间约5-6月。骏佳汽车销售公司对该《陪护证明》不予认可，但未提供合法有效的证据予以反证，也未提供其他专业鉴定意见，应承担举证不利的责任。结合周凤秀在住院期间，骏佳汽车销售公司安排人员陪护与周凤秀家属共同陪护的事实，说明周凤秀受伤治疗期间需要护理人员2名，护理时间为5.5个月，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。如前所述，骏佳汽车销售公司应支付周凤秀护理费31000元，因周凤秀对仲裁裁决的护理费10400元未起诉，原审法院据此认定骏佳汽车销售公司应支付周凤秀护理费10400元，骏佳汽车销售公司再主张在此基础上扣除2000元缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。
因在本案二审庭审中，周凤秀认可骏佳汽车销售公司于2015年9月24日晚向周凤秀老公支付了3000元，故本院对周凤秀主张此3000元不应从骏佳汽车销售公司支付给周凤秀的工伤保险待遇中扣除不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人骏佳汽车销售公司与周凤秀提出的上诉理由均不成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖南骏佳雷克萨斯汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一六年十二月五日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。