上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第3141号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海雨润肉食品有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人冯殿浩，总经理。
委托代理人张其防。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海祥瀛建设工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区。
法定代表人施斌，董事长。
委托代理人崔元熙，上海崔元熙律师事务所律师。
上诉人上海雨润肉食品有限公司（以下简称雨润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第3668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月22日，上海祥瀛建设工程有限公司（以下简称祥瀛公司，乙方，承包人）与雨润公司（甲方，发包人）签订《附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程施工合同》。工程地点：上海市青浦区白鹤镇赵屯社区白石公路XXX号。施工范围为雨润公司附属工程（宿舍楼、待宰圈、急宰化渍间、门卫、水泵房）及主厂房水电工程。合同采用定额计价及固定费率结算方式，合同总价暂定人民币（以下币种均为人民币）19，200，000元。全部工程竣工验收合格，依据合同结算条款的约定履行完结算程序后，付至工程最终结算款的95%，剩余5%作为工程质量保修金，质保期满无质量问题无息支付。承包人认为工程具备竣工验收条件后，应于竣工验收前十五天向发包人和质监部门提供完整的竣工验收所需资料和竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后对竣工资料进行审核，符合要求后在14天内组织初步验收，由发包人组织设计、监理组成初验小组（如有要求质监部门也参加）对本工程进行全面验收，并在初验后14天给予认可或提出整改意见，初验提出的整改要求全部完成并经初验小组核实后，发包人在三天内批复承包人工程竣工验收报告，承包人协助发包人邀请设计院、质检站等相关部门政府有关部门到场参加验收，并在验收后7天内按整改意见修改完成。承包人在竣工验收通过后7日内向发包人移交完整的工程竣工资料四套、竣工图纸四套及一套相应的电子磁盘资料。工程具备竣工条件承包人向发包人递交的工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人30日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，结算资料必须符合甲方审核要求，并需通过甲方审核合格，甲方收到完整的竣工结算资料后进入工程结算程序。甲乙双方确认最终结算金额后�同时发包人收到应由乙方按合同、国家、地方、行业规定需取得所有工程资料后，发包人在56日内将工程款付至竣工结算款的95%，余款5%作为工程质量保修金，按照工程质量保修书中的约定执行。在工程竣工结算过程中，承包人的送审结算书中已充分考虑了按合同要求应计取的全部费用，如有漏算少算，视为承包人优惠让利给发包仍，此后承包人不得以任何理由追加。在后期的初审、复审过程中，各分项工程的工程量和子目单价只能在原基础上核减、不得核加。承包人提供的竣工资料如有缺项，视为该项工序现场未做，在工程结算中此部分费用将予以扣除。承包人提交的竣工结算不得高估冒算，竣工结算需经发包人初审、发包人聘请的第三方审计、发包人集团公司终审、如结算后核减累计超过承包人申报结算价5%时，其超过部分的审核费用由承包人承担，且对此超过部分处以10%的罚款。本工程的质量保修期以工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交发包人，且发承包人双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之日起开始计算。地基基础和主体结构工程保修期为50年，防水工程保修期为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年等。发包人从承包人的工程款中提存工程结算总价5%的维修保证金（不计利息）；如果承包人质量保修跟不上，发包人将按双方约定在该保证金中扣除相关费用和损失，质量保修金的支付在质保期间工程没有出现质量问题，和承包人按照双方约定履行了应尽的义务的前提下，工程验收合格满1年后支付2%，满3年后支付2%，五年保修期满后14日内一次性支付完毕。等。
2011年5月8日，祥瀛公司（乙方）与上海福润肉类加工有限公司（甲方）签订《上海福润附属�筑安装工程及主厂房水电安装工程施工合同补充协议》，约定2009年11月22日签订的合同暂定总价由19，200，000元调整为25，080，000元。
原审法院另查明，上海雨润肉食品有限公司于2010年6月3日注销。2010年7月20日上海雨润肉食品有限公司与上海福润肉类加工有限公司共同发函给祥瀛公司，表示原上海雨润肉食品有限公司分立为上海雨润食品有限公司和上海福润肉类加工有限公司，自2010年8月1日起，与祥瀛公司之间的债权债务由上海福润肉类加工有限公司承接。2014年11月6日，上海福润肉类加工有限公司变更为上海雨润肉食品有限公司。
祥瀛公司具备房屋建筑工程施工总承包二级等资质等级。上海雨润肉食品有限公司于2008年8月4日取得本案系争工程的《建设工程规划许可证》，于2010年2月8日取得《建设工程施工许可证》。
原审法院又查明，2013年10月28日，祥瀛公司、雨润公司签订工程结算终审单，其中注明开竣工日期为2009年12月5日至2011年10月5日，承包单位送审额36，532，590元，发包单位初审额36，459，714元，发包单位复审额28，915，000元，外审单位审计额28，881，110元，最终审定额28，881，110元，累计核减额7，651，480元。雨润公司至今共支付祥瀛公司工程款26，137，050元，剩余工程款至今未付。祥瀛公司于2014年8月29日向雨润公司寄送律师函进行催款未果，遂于2014年10月15日诉至原审法院，请求判令：1、雨润公司支付祥瀛公司工程欠款2，520，249元；2、雨润公司支付欠款利息（以2，520，249元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月24日计算至判决生效之日止）。雨润公司提起反诉要求：祥瀛公司支付雨润公司违约金582，485元。
原审法院还查明，2012年7月22日，雨润公司发函《关�上海福润肉类加工有限公司附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程施工补充协议工程验收问题的处理意见》，表示2012年7月22日在工程竣工验收检查中发现，由祥瀛公司承建的工程中存在部分室内墙面粉刷不平整，有裂纹等质量问题，经双方协商，祥瀛公司同意缴纳罚金60，000元，在结算时代为扣除现金，同意进入工程结算程序。祥瀛公司盖章予以确认。
2011年10月5日祥瀛公司出具建设工程竣工报告。
2011年12月5日和2011年12月16日，雨润公司签字收到祥瀛公司交付的3﹟休息中心2-5层、1﹟休息中心1-5层，待宰圈钥匙。
2011年12月28日。祥瀛公司、雨润公司及监理单位三方在《工程工作界面确认单》上盖章确认祥瀛公司根据合同要求已经完成所有合同内工作量，工作界面已经全部完成并于2011年12月28日投入使用。
2012年6月13日，雨润�司《在建设单位自查竣工验收条件与申领登记表》上盖章，确认竣工验收应具备的14项条件内容自查合格，其中包括有完整的工程项目建设全过程竣工档案资料及城建档案室的归档证明。
2012年6月20日，上海市青浦区建设工程安全质量监督站在《肉品加工流通设施项目工地安全质量标准化达标工地竣工考核评审表》中盖章确认合格。
原审审理中，祥瀛公司认为：1、本案工程于2011年10月5日竣工，2011年12月28日交付雨润公司使用，交付之日为竣工验收合格日；2、系争工程分水电安装部分和土建部分，价格分别为6，500，000元和22，381，110元。水电部分的质保期2年已满，水电部分工程款应全额支付，土建部分的工程款1%尚未到期，祥瀛公司未主张；3、祥瀛公司已经将所需的全部资料都交付雨润公司，否则雨润公司不可能进行结算；4、雨润公司在经�了初审和复审后才交第三方审计，比合同约定多了复审环节，且第三方审计报告之前未给祥瀛公司看过。祥瀛公司工程承包人意外死亡，工程巨额亏损急于用钱，不得已接受终审结论。祥瀛公司送审价与雨润公司初审价并无多少出入，雨润公司向第三方送审价与终审价差额也不超过5%，雨润公司利用其优势地位压低价格，雨润公司也无权对祥瀛公司进行罚款；5、雨润公司复审扣减价格的原因包含：（1）施工过程中部分材料为甲供，因涉及管理费，祥瀛公司应雨润公司要求送审价包含甲供部分，之后雨润公司将甲供材料价格予以扣除。（2）祥瀛公司使用的全部是商品砂浆，但是雨润公司结算时30%按商品砂浆结算，70%按手拌砂浆结算。（3）大部分钢筋由雨润公司代为购买，钱款从进度款中扣除，雨润公司结算时下浮5%。（4）合同约定按照上海的信息价�算，实际雨润公司是上海信息价中有的项目按上海结算，没有的项目按照江苏地区最低价格计算。
雨润公司认为：1、系争工程至今未完成竣工验收备案程序，雨润公司认可工程验收合格的日期为2012年6月20日；2、工程款按照结算总价应扣除3%未到期的质保金866，433元，不区分水电和土建部分；3、祥瀛公司至今还缺少两套竣工图纸、两套竣工资料和一套相应的电子磁盘资料及提交城建档案馆需施工方提供的所有资料，故付款条件未成就；4、按照合同约定，结算后核减累计超过承包年申报结算价5%时，对超过部分处以10%罚款，雨润公司应承担违约金582，485.05元；5、复审核减原因包括：祥瀛公司虚报工程量、虚报定额价、签证单等。雨润公司代购部分钢材，钢材款从工程进度款中扣除，祥瀛公司结算时将钢材价提高，因而被核减。施工过程中有增�工程量。为此雨润公司提供了工程造价咨询报告书、复审明细。祥瀛公司认为工程造价咨询报告书雨润公司之前没有给祥瀛公司看过，真实性无法确认。复审明细中也未体现核减原因，且核减部分包含甲供材料。
在案件审理过程中，原审法院至上海市青浦区建筑工程安全质量监督站调查，工作人员表示系争工程应当在竣工后由雨润公司申请，设计院、质监站等相关部门参加进行整体工程验收，雨润公司至今未提起申请，未进行整体竣工验收。工地竣工考核评审表仅是工地安全考核达标依据，并非工程整体竣工验收通过的依据。
原审法院认为：祥瀛公司、雨润公司签订的《附属建筑安装工程及主厂房水电安装工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。祥�公司已经按照合同约定完成了施工内容，祥瀛公司、雨润公司于2013年10月28日签订了工程结算终审单确定了工程总价款，根据合同约定，竣工结算条件包含竣工验收已完成，工程实体已交付和竣工图纸和竣工资料已交付甲方等，现祥瀛公司、雨润公司已完成竣工结算，雨润公司在申领竣工验收报告登记表中也确认资料齐全，雨润公司也无证据证明向祥瀛公司催讨过竣工资料，故雨润公司以相关资料不全为由拒绝支付工程款的抗辩意见法院不予采纳。
祥瀛公司、雨润公司及监理单位在2011年12月28日确认工程全部完成并交付雨润公司投入使用，雨润公司未经竣工验收即使用系争房屋，并且至今未及时申请相关部门对工程进行整体验收，故法院认定系争工程的质保期从2011年12月28日起算。质保金以工程结算总价计扣5%，并未区分土建和水电部分，现工程质保期已满3年，雨润公司理应支付至工程结算总价的99%。
合同约定雨润公司应当在确定最终结算金额后56日内支付至95%，故雨润公司应于2013年12月23日前支付至工程总价的95%。根据结算审定后56天计算，该时间节点工程质保期已满一年，雨润公司应当在2013年12月23日前支付工程款至结算终审额的97%。另有2%质保金依据合同约定应当在保修期满3年后支付。雨润公司未及时支付工程款，祥瀛公司主张按照银行同期贷款利率计算利息，于法无悖，法院予以支持。
对于雨润公司主张的高估冒算违约金，纵观整个审计过程，祥瀛公司送审后，系争工程经历了雨润公司初审、复审、第三方审计等阶段，并最终经过祥瀛公司、雨润公司确认。虽然结算后核减累计超过祥瀛公司申报结算价的5%，但是核减的金额大部分发生在雨润公司内部复审阶段，且审计过程中核减的项目包含扣甲供材料、水电费、质量罚款、建设方借施工方钢筋等，祥瀛公司、雨润公司亦确认系争工程实际施工过程中有增加的工程量。法院认为工程施工中工程项目调整及价款的增减亦属正常，根据合同约定祥瀛公司送审结算书中应充分考虑合同要求计取的全部费用，如有漏算视为祥瀛公司让利于雨润公司。在此情况下祥瀛公司递交送审额时将其认为应当计入的价款列入属合理，结算中双方对于价款或项目变更进行协商也属正常。审理中雨润公司提供的证据仅能证明核减的金额，未明确核减的数量、单价以及核减的依据，未证明祥瀛公司送审额中超过部分均属不合理，故雨润公司认为祥瀛公司存在结算高估冒算的意见法院不予采信，对于雨润公司要求祥瀛公司承担罚款的请求法院不予支持。
原审法院审理后作出判决：一、上海雨�肉食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海祥瀛建设工程有限公司工程款2，455，248.90元；二、上海雨润肉食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海祥瀛建设工程有限公司欠付工程款利息（第一笔以1，877，626.70元为本金，自2013年12月24日起算；第二笔以577，622.20元为本金，自2014年12月29日起算。上述两笔均按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；三、上海雨润肉食品有限公司要求上海祥瀛建设工程有限公司支付违约金582，485元的诉讼请求不予支持。
雨润公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：双方签订的施工合同中约定了高估冒算的惩罚性条款。合同条款第33.7条约定：承包人提供的竣工结算不得高估冒算，竣工结算需经发包人初审、发包人聘请的第三方审计，发包人集团公司终审，如结算后核减额累计超过承包人申报结算价5%时，其超过部分的审核费用由承包人承担，且对此超过部分处以10%的罚款。现祥瀛公司送审额中超过部分就是《工程结算终审单》中的累计核减额，由祥瀛公司盖章认可，这充分说明祥瀛公司存在高估冒算问题，因此祥瀛公司的行为构成违约，按约应当支付违约金582，485元。综上，请求二审依法改判，支持雨润公司在原审中的反诉请求。
被上诉人祥瀛公司辩称：祥瀛公司不存在高估冒算行为，祥瀛公司的送审价与雨润公司初审价仅相差72，876元。而最终核减金额达750余万元是发生在合同没有约定的复审程序中，当初祥瀛公司因需尽快取得工程款而不得已认可终审价。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审的焦点系祥瀛公司是否存在高估冒�的行为，是否应当支付雨润公司违约金。虽然合同约定若结算价经核减累计超过祥瀛公司申报结算价5%时，对超过部分处以10%的罚款。但就双方订立该条款的本意而言，若祥瀛公司存在故意高估冒算或对高估行为具有过错，则雨润公司可对祥瀛公司处以罚款，而本案中实际存在增加工程量的情形，祥瀛公司将其认为应当计入的价款在送审时予以列入尚属合理，并未存在故意高估冒算之行为，或对高估有过错。现雨润公司上诉仅凭核减的金额，要求祥瀛公司承担违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9，624.85元，由上诉人上海雨润肉食�有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理徐晨
审 判 长 丁康威
审 判 员 徐 江
代理审判员 俞 璐
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 薛凤来
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……