成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金牛民初字第325号
原告华某某。
被告四川某某某某集团有限公司。
法定代表人谢某某。
委托代理人徐芳秀，四川法典律师事务所律师。
被告杨某某。
原告华某某与被告四川某某某某集团有限公司（以下简称“某某公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法追加杨某某为被告参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告华某某、被告某某公司的委托代理人徐芳秀到庭参加了诉讼。被告杨某某因下落不明，经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华某某诉称，2008年7月份，被告某某公司西郡兰庭项目部负责人杨某某叫本人到犀浦做锦苑四16、17、18三个单元约38000㎡的安装工程。该工程是别人做完了预埋的未完工程。原告提出原承包方的未完工程量由原告按实计算。原告向杨某某缴纳了水电安装保证金20万元。原告方做了3个月向杨某某要人工费和材料费时，杨某某就不见踪影了。此后，经被告某某公司谢总安排，由开发商给我发了5万元过年。因双方约定了按照工程进度支付工程款，所以双方按实做了预算作为支付工程款的依据。现杨某某应当支付我工程款187283元、违约金和工人生活费50000元，共计237283元。品迭开发商已经给付的50000元、2012年1月26日杨某某支付的120000元以及原告应当上交费用18728元，还应当支付原告48555元。被告某某公司下属的西郡兰庭项目部负责人杨某某与原告签订的水电安装合同，应受法律保护。杨某某系履行职务行为，其责任应当由被告某某公司承担。故原告起诉要求被告支付原告人工工资48555元，返回保证金200000元及利息210981元、违约金50000元，并承担本案诉讼费用。经本庭向原告华某某释明合同效力后，原告华某某请求法院认定合同效力，要求被告支付其应得款项。
被告某某公司辩称，原告起诉的承包西郡兰庭工程的劳务属实，该工程现在并未结算。请法院驳回原告的诉讼请求。原告主张的187283元材料款及人工工资我方予以认可，现在我公司已经向原告支付了20余万元，不差欠原告任何费用。原告起诉的保证金200000元与公司无关，其真实性无法核实。即便原告交付过保证金，也是原告与杨某某之间的借贷关系。杨某某支付了120000元与我公司也无关。二被告在该工程中已经支付原告33万余元，抵扣原告主张的工程款和保证金之后，二被告也只差原告5万元左右。
被告杨某某未予答辩。
经审理查明，四川某某某某工程有限公司（以下简称“某某某某”）于2010年7月9日经四川省工商行政管理局批准更名为四川某某某某集团有限公司。原告华某某、被告杨某某均系被告某某某某的员工，被告杨某某系某某某某西郡兰庭项目部项目经理。2008年8月1日，原告华某某进场施工后与某某某某西郡兰庭项目部签订了安装工程承包合同（以下简称“合同一”），约定：原告承接被告某某某某位于郫县犀浦的西郡兰庭锦苑四期＊区＊-＊#＊＊、＊＊、＊＊单元的水、电安装工程。工程所有材料和设备由原告自行采购和供应，工程造价按2000工程量清单计价定额执行，取费标准按三级二等收取；原告按造价总值下浮十个点，包括税金；结算总值按被告某某某某与建设方主办的施工图实际结算。被告某某某某对建设方全面负责，统一协调各分包步调，履行建设方发包合同；审查原告的施工预算，按照建设方给被告某某某某的实际拨款，按比例及时将工程款按合同规定分流给原告；工程拨款与被告某某某某在建设方的实际拨款相同，以后工程款每月25日前原告上报本月完成量，被告某某某某审核期10天，按建设方实际拨款分流。合同一还载明该工程是转接工程，原承包方未完工程量由原告方承担，按实计算。合同签订后，原告按约定履行合同。
2008年6月14日，原告华某某因被告某某某某的九黄庭园安装合同向被告杨某某支付履约保证金20万元，约定在正式签订合同时缴纳至竣工半个月内退还，不计息。逾期不退还，则按照同期贷款利率支付本息。后因九黄庭园合同未能实际履行，被告杨某某作为西郡兰庭项目经理与原告洽谈了合同一，并将该履约保证金转为合同一的保证金。2009年2月19日，被告杨某某向原告华某某出具了“证明”一份，载明杨某某收到西郡兰庭＊＊、＊＊、＊＊单元水电安装的保证金200000元。2010年3月19日，被告杨某某承诺在2010年6月付清该款。
2009年1月30日，因人工工资的支付问题，经原、被告及开发商协商一致，原告在开发商处借支50000元支付人工工资。2009年3月30日，被告某某某某与原告重新签订了《“西郡兰庭”工程水电安装工程承包合同》（以下简称“合同二”），合同二载明了该工程前期由四川龙柱建筑安装工程有限公司（以下简称“龙柱公司”）承接，合同造价以工程竣工审计后的决算价格为准（工程造价中含前期龙柱公司及刘文武施工结算的费用）。此后，原告继续在该项目施工至2010年底将未完工程交与被告某某某某。被告某某某某将该工程又交与他人承建，现该工程已经交付开发商。原告华某某与西郡兰庭项目部及与被告某某某某签订的合同一、合同二均未进行结算。原告拟定合同一的工程总价为187283.68元，税金为18728元。被告某某某某庭审中认可原告主张的人工费及材料费以及原告华某某应向被告某某某某交付的税金金额。
2009年5月13日至2009年7月19日期间，原告华某某共计向被告某某某某借支人工工资及材料费共计165996.93元。2012年1月26日，被告杨某某向原告华某某支付了120000元。
以上事实，有原告的起诉状、安装工程承包合同、西郡兰庭工程水电安装工程承包合同、民事判决书、费用计算表、借条、询问笔录及庭审笔录在卷为证。
本院认为，原告与被告某某某某的西郡兰庭项目部签订的《安装工程承包合同》约定其承包方式为保工包料，其合同实质为建设工程分包合同而非劳务分包，故本案应为建设工程分包合同。原告华某某系自然人，不具有施工资质，虽原、被告均未对合同效力提出异议，但双方的行为违反法律法规的效力性禁止规定，应为无效合同。被告某某某某作为“西郡兰庭”工程的承建方，其项目部不具有独立的法人资格，应当由被告某某某某承担合同相对方的义务。被告杨某某系该项目部的项目经理，其在该项目的职务行为亦应当由被告某某某某承担相应责任。
建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，承包方可以要求参照合同约定支付工程价款。本案中，原告不向被告某某某某主张合同二的工程款，仅主张合同一的工程款，但合同一、二不具有可分性。合同二中约定的工程造价包括前期龙柱公司的施工结算费用，故其工程造价也应当包含龙柱公司施工后的合同一的施工结算费用。现两份合同均未结算，原告提交证据不能证实其具体施工总量。庭审后经本院释明，原告不申请对工程总量进行审计，原告应当承担举证不能的责任，原告可在合同二结算后再行主张权利。故原告要求被告支付合同一工程款的主张，本院不予支持。原告要求被告支付违约金，于法无据，本院不予支持。
合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。被告杨某某经本院公告传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃其举证、质证、辩驳的权利。被告杨某某在履职期间收取了原告承接“西郡兰庭”项目16、17、18单元水电安装工程的履约保证金200000元，应当予以返还。被告杨某某在2010年3月19日承诺在2010年6月付清保证金，原告华某某予以认可。履行期限届满后，被告杨某某于2012年1月26日向原告华某某支付了120000元。原、被告并未对原告华某某承包工程进行结算，给付款项尚不明确。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》之规定，债务人的给付不足以清偿对同一债务人所负的不同债务，应当先抵充已到期的债务，故该款应当理解为被告杨某某返还的履约保证金120000元。品迭后，被告某某某某应当返还原告华某某80000元履约保证金并支付逾期利息。合同一无效，原告及被告某某某某双方均有过错，原告华某某向被告某某某某借支的材料款及人工工资已经实际支付，应当在工程结算时一并处理。被告某某某某主张品迭其已经支付了材料款及人工工资的观点，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告四川某某某某集团有限公司在本判决生效三日后返还原告华某某保证金80000元及利息（利息从2010年7月1日起至付清时止，按照中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算）。
二、驳回原告华某某的诉讼请求。
如果未按照生效法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。
案件受理费4448元，由被告四川某某某某集团有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 阳宇航
人民陪审员 帅安国
人民陪审员 曹 威
二〇一三年六月三日
书 记 员 何 娜