湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终340号
上诉人（原审原告）熊捍卫。
委托代理人徐佳君，湖北正星律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）黄正维。
上诉人熊捍卫为与被上诉人黄正维合伙协议纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2015）鄂郧西民初字第00863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日受理后，依法组成由审判员张静担任审判长并主审，审判员耿纪和、王昭参加的合议庭，并于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人熊捍卫及其委托代理人徐佳君，被上诉人黄正维到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
熊捍卫在一审法院请求判令：黄正维支付合伙利润108050元。
一审法院认定：2006年2月18日，郧西县香口乡孟川村村民委员会与黄正维签订了对该村分水岭至腰岭路面实行硬化的协议，后由熊捍卫先期垫付资金对孟川村长5.3千米、宽3.5米的路面进行水泥硬化。2007年1月2日对该工程验收时工程量造价为74.2万元。在支付给熊捍卫工程款437747.5元后，熊捍卫与黄正维产生矛盾，熊捍卫以双方系合伙关系向一审法院提起诉讼，要求黄正维给付其合伙利润，后于2010年11月29日申请撤诉，一审法院依法裁定准许其撤回起诉。2010年12月3日，熊捍卫以黄正维尚欠其工程款为由向一审法院提起诉讼，要求黄正维给付工程款192952.5元，庭审中黄正维认可给熊捍卫的工程价格为28元／㎡，熊捍卫对此无异议。2011年9月22日，一审法院作出（2011）西民一初字第67号民事判决，判决黄正维支付熊捍卫劳务款81652.5元，黄正维不服该判决提起上诉。在二审期间，黄正维向二审法院即湖北省十堰市中级人民法院提交了熊捍卫书写的一份说明，用于证明其只欠熊捍卫25047.5元，该说明记载如下：孟公路工程属黄正维、熊捍卫合伙，因黄工单向包干28元／㎡硬化工资由本人责任。①28元／㎡52.3KM3500㎡=514500.00元总造价；②本人将硬化工资分包6元／㎡5.25KM3500㎡=110250.00元（注其中熊家坤已打条领走110000.00元大写拾壹万元整）；③孟川村沙料款5.3KM1.9万元／KM=100700.00元，村抵扣缺口资金，大写拾万零柒佰元整；④村扣工人工资抵村集金32652.5元，大写叁万贰仟陆佰伍拾贰元伍角；⑤合计各项资金2496525（249620）元，大写贰拾肆万玖仟陆佰贰拾元；⑥黄工和乡政府水泥300T245=73500.00元；⑦河夹163T305（含运费60元／T）=49715-1620=48095.00（其中熊已付运费，下欠杜师付款500元，黄工形成黄收票注明1620元）；⑧黄工付李桂林欠款肆万贰仟元整；⑨熊用景阳黄工投资35000＋3205＋8175＋小冷30000=7.638万元；⑩以上形成孟川工程单价款贰万伍仟零肆拾柒元伍角整。二审法院认为该说明不是结算的依据，而是投资情况的说明，不能达到黄正维的证明目的。2012年8月21日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2012）鄂十堰中民四终字第00356号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
二审判决后，黄正维不服，向检察院申诉，湖北省人民检察院于2013年7月25日作出鄂检民监（2014）42000000020号民事抗诉书向湖北省高级人民法院抗诉，湖北省高级人民法院于2014年5月7日作出（2014）鄂民监二抗字第00031号民事裁定，提审该案。经审理，湖北省高级人民法院认为黄正维提交的由熊捍卫出具的《说明》不是单纯的投资说明，而是双方的结算依据，从而认为原审判决对《说明》不予采信不当，故予以纠正。2014年9月17日，湖北省高级人民法院作出（2014）鄂监二抗再终字第00028号民事判决，判决撤销湖北省十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民四终字第00356号民事判决和一审法院（2011）西民一初字第67号民事判决，并判决黄正维支付熊捍卫工程款5272.5元。该判决作出后，熊捍卫认为湖北省高级人民法院在判决中采信了其出具的双方系合伙关系的说明，以该说明为新的证据，于2015年7月22日向一审法院再次起诉主张合伙利润，要求黄正维支付合伙利润108050元。
一审法院认为：本案的争议主要有以下三点：一、熊捍卫与黄正维是不是合伙承建孟川村道路施工工程，即双方是否构成合伙关系。熊捍卫认为双方是合伙关系，由其以28元／㎡完成工程是合伙内部承包，不影响合伙成立；黄正维认为双方不是合伙关系，而是建设工程施工合同承包关系，熊捍卫是以28元／㎡完成工程从而获得劳务费。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据双方的举证、质证情况可知，双方未签订书面合伙协议，相关书证不能反映双方就出资情况、风险承担以及利润分配等进行过约定，不能证明双方曾有过口头合伙协议，至于熊捍卫出具的《说明》，因其中“孟（川）公路工程属黄正维、熊捍卫合伙”系熊捍卫自书内容，黄正维对合伙关系并未认可，湖北省高级人民法院以该《说明》系双方的结算依据予以采信，但审理的是双方之间建设工程施工合同纠纷，并未据此《说明》来认定双方系合伙关系。至于熊捍卫提到与黄正维合伙承包景阳工程，因与本案无关，且即便双方之前存在合伙，也不能由此认定双方合伙承包孟川村道路施工工程。另外，从民事诉讼证据高度盖然性的角度讲，熊捍卫提交的证据没有形成完整的证据链，对其主张的事实不能形成内心确信。故熊捍卫主张双方在孟川村道路施工工程上系合伙关系不能成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，对熊捍卫的诉讼请求，应依法不予支持。二、本案所涉《说明》是否为新的证据，熊捍卫此次起诉是否违反“一事不再理”民事诉讼原则。熊捍卫认为二审法院没有采信该《说明》，当时不是合法有效证据，但湖北省高级人民法院认可了该《说明》，由此该《说明》是新的证据，熊捍卫据此新的证据有权提起诉讼；黄正维认为该《说明》不是新的证据，熊捍卫不得再次起诉。无论《说明》是不是新证据，只要熊捍卫不构成重复起诉，人民法院便应审理本案，双方之间的纠纷虽经一审、二审及再审，但法院审理的是双方间的施工承包合同关系，并未审理双方间是否存在合伙关系，熊捍卫本次主张的法律关系与原诉不同，不违反“一事不再理”原则，不构成重复起诉。三、熊捍卫的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。熊捍卫认为没有超过诉讼时效期间，其主张合伙关系应从湖北省高级人民法院作出判决之日即2014年9月17日起计算诉讼时效；黄正维认为熊捍卫诉讼请求超过诉讼时效期间，熊捍卫主张合伙关系应从湖北省十堰市中级人民法院作出判决之日即2012年8月21日起计算诉讼时效。因熊捍卫在双方建设工程施工合同纠纷一案中主张了利润平分，主张合伙关系的诉讼时效已中断，故熊捍卫主张以2014年9月17日起计算诉讼时效并无不当，熊捍卫于2015年7月22日以合伙协议纠纷提起诉讼未超过诉讼时效期间。综上，熊捍卫要求黄正维支付合伙利润的诉讼请求，依据不足，其诉讼请求应依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回熊捍卫的诉讼请求。案件受理费2461元，由熊捍卫负担。
熊捍卫不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定熊捍卫主张的双方系合伙关系证据不足是错误的。一、熊捍卫一审提供的合伙关系证据是充分的，首先有合同的发包方孟川村的村委会书记白光顺和村委会主任张立荣的证词，证明熊捍卫与黄正维是合伙关系，并且在工程承建过程中，黄正维只是在勘察路线时去过一次，后直到工程竣工都没有去过，工程验收也是以熊捍卫的名字验收的，并且村民委员会也以甲方的身份，证明熊捍卫与黄正维之间是合伙关系，依据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。
二、熊捍卫不仅有张立荣、白光顺、孟川村民委员会出具的证明，还有黄正维自己向法院提供的《说明》，该《说明》是对熊捍卫与黄正维之间的合伙产生的经济往来的一个详细说明，虽然该《说明》系熊捍卫所写，但黄正维一直保存，并且作为证据向人民法院提交，足以证明其真实性，虽然很多反映真实、客观事实的一些对黄正维不利的证据被黄正维划掉，但仍然可以看到利润平分的字样，并且《说明》开头明确写有工程属熊捍卫与黄正维合伙，如果当初要是写的不对，黄正维会让熊捍卫重写或直接扔掉，根本不会保存，更不会提交给人民法院作证据使用。
三、黄正维没有对工程进行投资。熊捍卫与黄正维合伙的村级公路工程，前期水泥是交通局免费提供的，还有村级统筹一部分。施工期间只有熊捍卫对工程进行了人工、机械及原材料投资，熊捍卫在一审提交的《说明》不是熊捍卫与黄正维之间的结算，而是对整个工程完成投资的一个说明，因此熊捍卫与黄正维内部约定由熊捍卫以28元每平方米完成工程任务，余下的利润由双方平等分配。正因为黄正维没有投资，双方才没有签订书面的投资合伙协议。
综上，请求二审依法撤销一审判决，改判支持熊捍卫的一审诉讼请求。
被上诉人黄正维在法定期限内没有提交书面答辩状，其在二审庭审中口头答辩称：熊捍卫主张双方之间系合伙关系的诉请已经过了诉讼时效，且熊捍卫所提交的证据系伪造的，证据的内容均不属实，不能证实黄正维与熊捍卫之间系合伙关系。湖北省高级人民法院审理的双方之间的纠纷，文书已经生效，该生效文书亦未认定双方之间系合伙关系。故，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审规定的举证期间内，上诉人熊捍卫、被上诉人黄正维均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：熊捍卫主张其与黄正维在孟川村道路施工工程中系合伙关系，但其未能提供书面合伙协议予以证实，而依据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，熊捍卫亦未能提供证据证实双方在该工程中有过口头合伙协议。黄正维在另案中提交的由熊捍卫书写的《说明》，仅是在熊捍卫完成本案涉案工程后，对熊捍卫提供的相关劳务，依据双方约定进行结算的说明，即便该《说明》中载有“孟公路工程属黄正维、熊捍卫合伙”的字样，亦系熊捍卫自书内容，黄正维未予认可，亦说明了黄正维与熊捍卫之间并无合伙之合意，且该《说明》中并未对涉案工程的全部投入、盈收状况，以及该工程的利润分配及风险承担的事项进行最后的约定，该《说明》并不具备书面合伙协议的形式。故，熊捍卫上诉主张其与黄正维在孟川村道路施工工程中系合伙关系，并要求黄正维支付合伙利润的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2461元，由上诉人熊捍卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 耿纪和
审判员 王 昭
二〇一六年五月十八日
书记员 黄 霞
附：本判决所引用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……