湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1984号
上诉人(原审被告)：湖南省湘东房地产开发有限公司，住所地湖南省衡东县新塘镇东健路。
法定代表人：贺子恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林彬华，湖南楚云律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：江西省地质工程（集团）公司萍乡分公司，住所地江西省萍乡市安源区昭萍西路33号。
负责人漆绍林，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈日新，江西博韬律师事务所律师。
原审第三人陈爱君，男，1963年1月18日出生，汉族，住湖南省株洲县。
委托诉讼代理人：秦斌，湖南中兴律师事务所律师。
上诉人湖南省湘东房地产开发有限公司(以下简称湘东公司)因与被上诉人江西省地质工程（集团）公司萍乡分公司(以下简称萍乡分公司)、原审第三人陈爱君确认合同无效纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2017）湘0424民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘东公司的委托诉讼代理人林彬华，被上诉人萍乡分公司的委托诉讼代理人陈日新，原审第三人陈爱君的委托诉讼代理人秦斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘东公司上诉请求：撤销原判，驳回萍乡分公司的诉讼请求。事实和理由：1.萍乡分公司已向湘东公司发函解除合同，其无权在合同解除后向法院起诉请求确认合同效力。2.一审法院以案涉合同违反强制性法律规定为由确认合同无效属于适用法律错误。
萍乡分公司辩称，案涉合同未依法进行招投标程序，且湘东公司没有取得建设工程许可证，亦无开发房地产项目的资质及资金，原审判决正确，请求驳回湘东公司的上诉请求。
陈爱君述称，一审法院受理本案有失审慎，对萍乡分公司是否具有主体资格亦未予审查，且萍乡分公司在起诉前已经解除合同。
萍乡分公司向一审法院起诉请求：依法确认萍乡分公司与湘东公司签订的《建设工程总承包合同》无效。
一审法院认定事实：2016年5月20日，萍乡分公司与湘东公司签订《建筑工程总承包合同》，合同文本末页蒋忠余在发包单位法人处签名，肖志加在发包单位委托人处签名，湘东公司在发包单位方加盖本公司的合同专用章，萍乡分公在承包单位处加盖合同专用章，法人签字处签名为施松，案外人易发俊与第三人陈爱君在承包人处签名，该合同文本抬头及骑缝处均加盖双方合同专用章。合同约定：由萍乡分公司承包建设湘东公司位于新塘镇东健路北段（衡山大桥东）鑫桂园B区2#、3#及C区1#、2#高层商住楼（25层），建筑面积为B区2#、3#地下室5万平方米，C区1#、2#含地下室约15万平方米，建筑用途为地下室作车库及设备用房，首层为商铺，2层-25层为住宅，工程造价约为2.6亿元。合同还约定：工期是B区540天，C区从2017年底计600天，履约保证为承包方在签订合同前按总价5%向发包人一次缴纳履约保证金。履约保证金分三次返还，完成第四层返30%，第六层完成返还30%，第八层完工返40%。2016年11月21日，案外人苏德昌等三人以萍乡分公司及其总公司江西省地质工程（集团）公司为被告向该院提起诉讼，要求确定苏德昌等三人与萍乡分公司签订的关于本案诉争建设项目的分包合同无效，返还履约保证金，并赔偿损失，同时申请了财产保全。2017年1月9日，萍乡分公司函致湘东公司，通知湘东公司收到此函之日解除《建筑工程总承包合同》。
原审另查明，湘东公司对本案诉争的建设工程施工项目并未进行招标投标，至今也未取得《建筑用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。2013年11月19日，湘东公司以经营不善、资不抵债，不能偿还到期债务为由，向该院申请破产和解并提交了和解协议草案，该院依法受理。2015年5月8日，该院认可湘东公司和解协议，裁定终止破产和解程序。2017年4月10日，湘东公司的法人代表由蒋中财变更为贺子恒。
原审法院认为，一、关于湘东公司在和萍乡分公司签订《建筑工程总承包合同》时是否具有对外签订合同的主体资格的问题。《中华人民共和国合同法》第九条规定“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，而企业的民事权利能力和民事行为能力，与其经过核准登记的经营范围或相应法律规定、法律文件（如营业执照、社会登记证等）确定的活动范围相一致，始于企业成立，终于企业消灭。本案中，湘东公司虽进入过破产程序，但在2015年5月8日破产和解被该院裁定认可，破产和解成立，破产程序中止。2016年4月22日，湘东公司的营业执照继续被核准。故而，直至2016年5月20日，即双方在签订本案诉争的合同时，湘东公司主体资格并非消灭。萍乡分公司以湘东公司无签订合同的主体资格而主张诉争合同无效，不予支持。另萍乡分公司申请追加陈启成、湖南省京湘藤茶开发有限公司为本案的被告，未获准许的理由是：从本案诉争的书面合同来看，陈启成、湖南省京湘藤茶开发有限公司并非诉争合同中的任何一方当事人，合同具有相对性，根据萍乡分公司主张的诉讼请求，本案仅为确认之诉，不涉及给付内容，故而陈启成、湖南京湘藤茶开发有限公司并非本案正确被告，也与本案无利害关系。二、关于萍乡分公司与湘东公司签订的《建筑工程总承包合同》的效力问题。萍乡分公司提出涉案合同无效的三点理由：1.湘东公司违反《中华人民共和国招标投标法》，未对涉案项目进行招标投标。该院认为，双方签订的《建筑工程总承包合同》约定施工的项目为商品住宅项目，工程总造价为2.6亿元。依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于“关系公共利益、公众安全”而必须招标的项目，未经招标程序则违反了法律法规强制性规定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定认定合同无效。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是国家发展计划委员会根据《招标投标法》第三条这一上位法的规定而制定，由国务院于2000年4月4日以《关于批准<工程建设项目招标范围和规模标准规定>的批复》（国函[2000]27号文）证实批准，后由国家发展计划委员会于2000年5月1日正式公布颁行，而《立法法》施行时间为2000年7月1日，根据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会议纪要>的通知》的规定，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》正好属于“立法法颁行以前”，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准，由国务院部门公布的行政法规这一种情形。因此《工程建设项目招标范围和规模标准规定》当属行政法规。湘东公司主张，根据住建部出台的试点文件及2014年发展改革委报请国务院审议的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》第四条中，已将原有的第（五）商品住宅从“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”中剔除，从司法实践中应对社会资本投资的商品住宅项目未经招标而签订的合同性质要求放宽，不能认定本案诉争合同无效。该院认为，住建部在2014年5月下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》中，湖南并不属于建筑市场监督综合试点地区，不属于改革招投标监管方式的地区。而《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的送审稿并未正式被修订并公布实施，人民法院不能以尚未正式公布实施的送审稿内容作为法律依据。故而，对湘东公司主张的前述理由，不予采纳。2.湘东公司因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证而违反《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定而导致合同无效。该院认为，湘东公司至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条、第六十四条之规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方之间签订的《建筑工程总承包合同》无效，而建设工程应办理施工许可证的规范属于管理型规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响《建设工程总承包合同》的效力。3.湘东公司与陈爱君恶意串通、以合法形式掩盖非法目的谋取萍乡分公司利益。该院认为，本案中萍乡分公司与湘东公司于2016年5月20日签订的《建筑工程总承包合同》中加盖了萍乡分公司无编码公章，在该合同的抬头、尾部及骑缝都盖有萍乡分公司的公章，该无编码公章是在工商局备案的合法印章，对外部而言能够构成代表萍乡分公司作出意思表示的权利外观。萍乡分公司虽主张湘东公司与陈爱君恶意串通、共同制造虚假的《建筑工程总承包合同》，但是没有提供相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故而，对萍乡分公司的上述主张不予支持。综上所述，双方于2016年5月20日签订的《建筑工程总承包合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：萍乡分公司与湘东公司于2016年5月20日签订的《建筑工程总承包合同》无效。本案案件受理费400元，由湘东公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新的证据。原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是确认合同效力之诉，根据湘东公司的上诉请求，本案二审期间的争议焦点是一审判决认定萍乡分公司与湘东公司签订的案涉合同无效是否属于适用法律错误。本院认为，本案判断合同效力问题的依据是招投标法以及施工合同司法解释的有关规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招投标法中涉及的“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围，而这种范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。具体到本案，双方当事人签订的案涉合同涉及鑫桂园B、C区高层商住楼(25层)及地下室项目，工程总造价为2.6亿元，是关系社会公共利益、公众安全的商品房住宅项目，依法属于必须招投标的工程。案涉合同未经招投标程序，违反了法律法规的强制性规定，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，判决该合同无效，适用法律并无不当。无效合同自始没有法律约束力。故湘东公司以案涉合同有效以及萍乡分公司已经发函解除合同为由，上诉主张驳回萍乡分公司的全部诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，湘东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人湖南省湘东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽萍
审判员 何闰英
审判员 许建中
二〇一八年三月五日
书记员 陈 浅