浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第550号
抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
原审被告人吴某，曾用名吴锡明，原温州市瓯海区梧田街道辽东村村委会主任，温州市瓯海区第七届人大代表。曾因犯职务侵占罪于2008年12月25日被判处有期徒刑一年三个月。因本案于2011年8月15日被逮捕，分别于2011年8月19日、2012年8月19日、2012年10月18日被取保候审。
指定辩护人王瑞君，浙江和乐律师事务所律师。
原审被告人潘某，原温州市瓯海区梧田街道辽东村村委会委员。曾因犯故意伤害罪于2005年11月11日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2010年11月1日被刑事拘留，分别于2010年12月7日、2012年1月6日、2012年10月18日被取保候审。
指定辩护人吴梵弘，浙江和乐律师事务所律师。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人吴某、潘某犯职务侵占罪一案，于二○一五年三月六日作出（2014）温瓯刑重字第1号刑事判决。温州市瓯海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员李俊、叶成国出庭支持抗诉。原审被告人吴某、潘某及辩护人吴梵弘、王瑞君到庭参加诉讼。2015年6月23日，经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。温州市人民检察院于2015年8月26日建议本案延期审理，2015年9月25日提请恢复审理；于2015年11月19日再次建议本案延期审理，2015年11月24日提请恢复审理。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控：2000年初，温州市瓯海区梧田街道辽东村（以下简称辽东村）被温州市瓯海区菜篮子公司（以下简称菜篮子公司）建设“瓯海禽蛋批发市场”项目征用土地29亩左右，按当时的政策取得返回三产用地指标约1.55亩。后时任辽东村村委会主任的被告人吴某以解决“历史遗留问题”为由，向温州市瓯海区人民政府提出对该村增加三产用地指标，温州市瓯海区人民政府同意以补助无房户的名义给予该村另外审批2亩有偿三产用地指标。最后经审批，辽东村此次被征地户取得三产用地1.55亩，辽东村集体取得2.23亩，共计3.78亩。2000年3月前后，吴某为了取得对上述三产用地指标的开发权，在主持辽东村落实此次征地安置的过程中，隐瞒其中2.23亩三产用地系区政府批给辽东村用于解决该村无房户问题的事实，将上述3.78亩三产用地全部对此次被征地户安置，而后借用菜篮子公司的名义，由菜篮子公司出面以明显低于市场的价格，折合人民币230.5242万元受让该3.78亩三产用地（当时地价为人民币330.372万元），由安置户以折合现金的方式领取安置款。吴某等人赚取其中系村集体所有的三产用地2.23亩的差价人民币58.905万元，而后以菜篮子公司的名义将该三产用地进行开发获利。在此期间，时任辽东村村委会委员的被告人潘某协助吴某办理相关手续。指控认为，被告人吴某、潘某利用职务上的便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
原判认定，2000年初，辽东村被菜篮子公司建设“温州市瓯海禽蛋交易市场”项目征用土地29亩左右，按当时的政策取得返回三产用地指标约1.55亩。后时任辽东村村委会主任的被告人吴某向温州市瓯海区人民政府和国土管理部门要求增加三产用地指标，温州市瓯海区人民政府同意以补助无房户的名义给予增加三产用地指标，“从土地整理中有偿调剂3.78亩”，后由菜篮子公司支付有偿使用整理置换指标调剂费6万元。经审批，辽东村共取得返回三产用地指标3.78亩，办理了征地、供地、用地手续。
辽东村取得3.78亩三产用地指标后，因无力解决被征地户的劳力就业安置，经与菜篮子公司及被征地户协商，于2000年3月21日达成协议，约定：劳力安置房用地指标3.78亩，由辽东村办理一切手续后无偿转让给禽蛋市场；作为禽蛋市场解决被征地户劳动就业安置事宜，由禽蛋市场直接与被征用土地的农户签订劳动就业安置协议。2000年3月底禽蛋市场与吴阿宽等被征地农户签订协议，约定按一亩田一个摊位，每个摊位124500元（比市场优惠40%）计算，将摊位出卖给被征地户作为劳力安置，如果被征地户放弃摊位，则禽蛋市场给付被征地户每个摊位优惠差价款83000元，不再安排劳力就业等。协议签订后，全部被征地户均选择与禽蛋市场签订差价补偿协议，菜篮子公司为此于2000年3月底向被征地农户支付了差价补偿款共2305242元。期间，该处理方案经辽东村召开村民代表大会讨论通过并公告，村民对此未提出异议。菜篮子公司以预售屋基的形式筹款支付该补偿款。2002年，因辽东村历史遗留的安置房问题没有解决，原先的安置户擅自在该3.78亩地块上施工建造安置房，辽东村内部出现矛盾。为此，菜篮子公司向温州市中级人民法院起诉，要求辽东村全面履行协议约定的义务，办理3.78亩国有土地使用权转让的相关手续，并赔偿损失。2002年4月3日，温州市中级人民法院作出（2002）温民初字第47号民事判决，判令辽东村在判决生效之日起立即办理坐落于温州市瓯海区梧田辽东村前龙霞东路3.78亩国有土地使用权转让的相关手续，并将之交给菜篮子公司，另外还需支付违约金269736元。上述判决于2002年5月15日生效。
原审法院认为根据现有在案证据，可以认定2000年3月21日菜篮子公司与辽东村及此后与被征地户达成协议后，菜篮子公司已从辽东村合法受让了3.78亩三产返回用地，故公诉机关指控被告人吴某等人赚取系村集体所有的三产用地2.23亩的差价，与事实不符；此外，公诉机关指控被告人吴某、潘某从中赚取2.23亩差价58.905万元的犯罪金额，系推算所得，未能提供充分证据证明吴某、潘某以货币、实物或实物折价款等形式取得，故不予认定。综上，原审法院认为公诉机关指控被告人吴某、潘某构成职务侵占罪的证据不足，分别判决被告人吴某、潘某无罪。
温州市瓯海区人民检察院抗诉意见认为：（1）原判没有认定吴某在主持召开辽东村第四次村民代表大会讨论三产返回用地转让时，隐瞒其中2.23亩属村集体所有的事实，以欺诈手段获得村民代表“通过”的事实，属事实认定错误；（2）原判没有认定吴某与菜篮子公司串通，通过诉讼方式将三产返回用地使用权确定到菜篮子公司的事实，属事实认定错误；（3）原判没有认定转让辽东村三产返回用地，系吴某借用菜篮子公司名义一手操作的事实，属事实认定错误；（4）检察指控吴某、潘某从中赚取的2.23亩差价58.905万元的犯罪金额并无不当，原判对此不予认定，是对法律的机械适用，综上原判认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，要求以职务侵占罪追究吴某、潘某的刑事责任。温州市人民检察院支持温州市瓯海区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人吴某辩称：（1）证人没有到庭质证，相关证人证言不得作为定案依据；（2）土地评估报告未附带技术报告，不应作为证据使用；（3）检察所指控的3.78亩国有土地使用权经温州中院（2002）温民初字第47号判决书确认，已属菜篮子公司所有，并非本单位财产，不符合职务侵占罪的构成要件；（4）检察指控其职务侵占58.905万元的金额缺乏证据支持，综上，要求二审维持原审无罪判决。其辩护人提出：（1）本案所涉及的合同均由村民自愿签字。程序合法，支付的对价高于政府标准，且事实经过生效判决书确认，应当认定3.78亩三产指标的转让是合法的；（2）现有证据无法证明2.23亩三产指标属于无房户，何况辽东村从未有过无房户；（3）菜篮子公司选择诉讼解决纠纷是必然选择也是其权利，不能认为是吴某与菜篮子公司串通获取三产指标，且检察机关未通过审判监督程序对温州中院（2002）温民初字第47号民事判决进行纠正，现对该判决予以否定于理不符；（4）58.905万元系推算所得，现有证据无法证实吴某职务侵占的数额，综上，要求二审维持原审无罪判决。
原审被告人潘某要求二审维持原审无罪判决。其辩护人提出：（1）潘某既从未与吴某有过任何商讨行为，也没有意图将本单位财产据为己有，其主观上不具有非法占有单位财产的目的，客观上潘某在征地过程中的全部行为均系履行职务，是合法行为，无论吴某是否构罪，均不应认定潘某履行村委委员的行为属于侵占行为；（2）三产返还指标出售给菜篮子公司的价格是村集体讨论的结果，且村民自愿与禽蛋市场签订了协议，村民将三产指标出售给菜篮子公司的价格高低与二被告人无关，二被告人也不会因此获利，且现有证据无法证明58.905万元系被告人职务侵占的数额；（3）三产返回地处置均经村民代表大会讨论通过，且有会议记录，相关证人证言不能否定书证的真实性；（4）温州中院（2002）温民初字第47号民事判决系生效法律文书，具备法律效力，能够证实征地户与菜篮子公司自愿签订协议的事实，检察机关不能以自己的主观认识来否定判决书的效力，综上，要求二审维持原审无罪判决。
经二审审理查明，原判认定以上事实的证据有抓获经过情况，人口信息，任职证明，村民委员会选举结果报告单，村民委员会选举计票结果报告单，会议记录，温州市瓯海区人民政府征（使）用土地批准书，温州市瓯海区计划委员会文件，建筑用地规划许可证，建设用地项目呈报说明书，征地协议书，报告，温州市瓯海区人民政府公告，温州市人民政府函及相关材料，国有土地使用权协议出让合同，公司基本情况，企业法人营业执照，安置用地指标核实登记表，记帐凭证，缴款书（回单），行政事业性收费统一票据，缴款通知单，协议书，基建项目联系单及审核意见，工程建设项目环境影响报告书，温州市规划局会议纪要及规划图，报告及领导批示，温州市瓯海区计划委员会文件，屋基转让协议书，联建房分户结算表，安置房代收付平衡移交表，联建房收付平衡汇总表，明细表及相关清单，联建房店补差表，领款凭证，收款收据，差价算式，国有土地使用权转让合同，产权证，安置房分配情况明细表，房屋产权登记信息查询证明，刑事判决书，瓯海菜篮子有限公司与辽东村关于3.78亩安置房的诉讼材料，证人证言，温州中源会计师事务所专项审计报告，温州市东瓯土地价格评估事务有限公司评估报告书，被告人吴某、潘某的供述与辩解等。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审期间，温州市人民检察院向本院提供了温州市瓯海区计划委员会文件，基本建设投资资本金验资表，报告，会议签到表，瓯海区计委基建项目联系单，专项资金征收回执，温州市规划局会议纪要及规划图，温州市瓯海区人民政府征（使）用土地批准书，辽东村禽蛋市场征田返回用地建造安置房分配情况明细表等，以上证据经当庭出示并质证。
针对抗诉及辩护意见，本院综合评判如下：
（一）涉案的3.78亩三产用地指标的归属问题。
根据温州市瓯海区人民政府征用土地批准书温瓯政征字（2000）119号文件，辽东村补偿安置的土地面积是0.252公顷，按1公顷=15亩换算，即3.78亩。再结合辽东村委会提交给瓯海区人民政府和瓯海区土地管理局的报告记载：“返回用地给被征地农户、无房户建造安置房，建房用地指标共计3.78亩”。上述两组书证可以证实3.78亩是个整体。
根据温州市瓯海区人民政府温瓯政发（1999）173号文件第八条第一款规定：“安排一定比例的年度用地计划，优惠用于解决被征用单位从事开发经营、兴办企业用地。”参考温州市人民政府《温州市市区征用农民集体所有土地管理办法》（2003年第69号令）第19条规定：“政府采取按征用耕地面积的一定比例，安排农村集体经济组织一定数量的安置用地，鼓励和支持被征用的农村集体经济组织和农民兴办企业，发展二、三产业，安排农民就业。”可以认定3.78亩返回三产指标应属辽东村集体所有。
证人黄某、邹某的证言证实，因辽东村村民阻止禽蛋市场施工，为顺利进场，菜篮子公司出资6万元向政府购买了2亩有偿三产指标。而实际上，被征地户的安置款每亩增加了8.3万元，可见吴某称以无房户的名义向政府多要了2亩三产指标是为了提高被征地户的补偿费的辩解具有合理性。在没有相关法律法规对三产指标分配对象、分配原则作出规定的情况下，辽东村将3.78亩返还三产指标全部供给被征地户并无不当。
（二）3.78亩三产用地指标转让的合法性问题。
首先，关于本院（2002）温民初字第47号民事判决的效力问题。该份民事判决生效以后，本院驳回申诉，检察机关也未提起抗诉，可见该份民事判决仍是合法有效的，即便是刑事审判，仍应尊重生效的民事判决。
其次，虽然被征地户吴献龙、吴金松、吴永弟、吴洪勤、吴林兴、黄品珍、吴加兴、吴松林、吴朝辉等9人的证言，证实当时吴某称安置房手续要征地户自己去办，但该事实并不能证明吴某与黄某存在串通购买指标。
再次，会议记录、公告，征地协议书，报告，辽东村与被征地户签订的协议书和被征地户与禽蛋市场签订的协议书，本院（2002）温民初字第47号民事判决书，上述证据可以相互印证辽东村委会转让给菜篮子公司的三产指标是3.78亩，该转让行为是合法有效的。本案距离征地时间已有十多年，虽有单某等27名证人证实村民代表大会没有讨论过2.23亩三产指标返还给无房户的问题，但仅凭相关证人证言不足以推翻相关书证和生效的民事判决。
（三）吴某、潘某有无利用职权侵占58.905万元差价的问题。
首先，关于土地评估报告能否作为证据使用的问题。温州市东瓯土地价格评估事务所二○一二年四月十日出具的评估报告记载，估计基准日为二○○○年三月二十一日，评估对象的土地用途设定为商业、住宅的国有土地使用权，宗地外围具备“五通”（通路、通电、通水、通讯、排水）市政配套条件。但根据温州市瓯海区人民政府温瓯政征字（2000）119号征用土地批准书，瓯海区人民政府于二○○○年八月二十二日确定辽东村被征地面积及补偿标准，也就是说评估基准日土地尚未被征用，评估对象仍为集体所有，评估报告将评估对象设定为国有不当。再结合相关证人证言，评估基准日该宗地外围并不具备“五通”条件。土地评估报告在地价定义错误的前提下，所得出的评估结论并不客观，不能作为证据使用。何况，该份报告针对的评估对象面积是2亩，虽然评估人认为若二者评估条件变化小，可以推定，但在评估条件尚不清楚的情况下，检察机关根据2亩土地总地价174.8万元直接推断3.78亩土地总地价为333.372万元，并不严谨，由此得出的58.905万元差价也不严谨，不能作为犯罪金额来认定。
其次，联建房分户结算表、安置房代收付平衡移交表、联建房收付平衡汇总表、明细表及相关清单、联建房店补差表、领款凭证、收款收据及证人单某、郑某、林某等人的证言，可以证实吴某并未参与屋基款及安置房建设款的收受，亦无证据证实吴某、潘某以低于其他购买者的非正常价格购买安置房，故抗诉机关认为原审被告人通过不交或少交屋基款、建房款来获利的理由不能成立。
再次，即便认定抗诉机关关于吴某等人借用菜篮子公司的名义，由菜篮子公司出面以明显低于市场的价格受让3.78亩三产用地指标，造成其中属于村集体所有的2.23亩三产用地指标存在58.905万元差价的理由成立，该差价也属于村集体财产的损失数额。而职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，抗诉机关将村集体财产的损失数额作为被告人等职务侵占的犯罪金额，于法不符，指控不能成立。
综上所述，本院认为，原公诉机关指控吴某、潘某构成职务侵占罪的证据不足，相关抗诉意见和出庭意见不能成立，本院不予支持。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 叶彬彬