广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第452号
上诉人（原审原告）曾湘黔，男，汉族，1964年4月14日出生，住湖南省隆回县。
委托代理人肖安国。
被上诉人（原审被告）广州金辉建设集团有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区。
负责人周晓，经理。
被上诉人（原审被告）广州金辉建设集团有限公司，住所地住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人郑龙辉，董事长。
二被上诉人的共同委托代理人金明，男，汉族，住广东省广州市天河区，系州金辉建设集团有限公司的员工。
二被上诉人的共同委托代理人刘潮活，广东新康洋律师事务所律师。
上诉人曾湘黔因与被上诉人广州金辉建设集团有限公司佛山分公司（以下简称金辉佛山分公司）、广州金辉建设集团有限公司（以下简称金辉公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月2日，曾湘黔因颅脑外伤、骨折等被送往南海区第三人民医院住院治疗。
后曾湘黔因本案所涉劳动争议向仲裁委申请劳动仲裁，请求确认曾湘黔与金辉公司、金辉佛山分公司2011年8月至2013年10月止的劳动关系。仲裁委于2013年11月28日作出佛南劳人仲案字（2013）2202号仲裁裁决，驳回曾湘黔的仲裁请求。曾湘黔对该仲裁裁决不服，在法定期限内向法院起诉。
诉讼中，曾湘黔陈述：曾湘黔于2011年7、8月进入金辉公司，一直是跟着戴亮成和肖又红的班组，在金辉集团其他分公司的工地工作。曾湘黔从事墙面粉刷工作，工资是150元／天，每月结算一次，每月付部分款项，做完工程再结算完毕。工资由金辉公司发给戴亮成，戴亮成再安排肖又红发给曾湘黔。据曾湘黔了解，戴亮成承包了金碧海岸花园项目A1、3座工程，肖又红则负责为戴亮成带班和具体的员工管理工作。工程完成，如果没有新的工作安排，曾湘黔就没有工资收。
金辉公司陈述：金碧海岸花园工程的总承包人是金辉公司，金辉公司佛山分公司负责该工程工地的具体施工管理，戴亮成承包了金碧海岸花园工地的砌砖项目，但不包含粉刷业务。
原审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者作为其成员，劳动者在用人单位的管理下为用人单位提供有偿劳动而产生的权利义务关系。曾湘黔主张其与金辉公司之间存在劳动合同关系，金辉公司不予确认，经审查：第一，曾湘黔自认其与金辉公司、金辉佛山分公司之间没有签订书面劳动合同，金辉公司、金辉佛山分公司没有为曾湘黔购买社会保险，曾湘黔工作期间没有工卡、工作证。第二，曾湘黔与金辉公司、证人周梓堂均确认戴亮成承包了金碧海岸花园的部分工程项目。第三，证人周梓堂的证言称曾湘黔在2012年12月份之前跟着戴亮成在保利工地工作。第四，据周梓堂所述，曾湘黔的宿舍由戴亮成提供，宿舍位于梁亮公司的工地内。综上，曾湘黔主张其与金辉公司在2013年3月至2013年12月期间存在劳动合同关系，但未能举证证实，应承担举证不能的不利后果，法院对曾湘黔该主张不予支持。金辉佛山分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：“驳回原告曾湘黔的全部诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取5元（原告未预交），由原告负担并应于本判决发生法律效力之日起七日内直接向本院交纳。”
曾湘黔不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审法院审查确认事实不清。原审只确认了曾湘黔受伤时间、受伤情况、住院情况、没有查清受伤地点及受伤原因，对上诉人所举的证人周樟堂、刘前光证言不予以采信，对佛南劳人仲案字第（2013）2202号仲裁裁决查明的双方并无异议的事实也没有确认，违反了民事诉讼认证原则。二、审理程序违法。为查明事实，人民法院在开庭前应当追加工程负责人戴亮成、肖又红为第三人到庭参加诉讼，或向二人调查收集证据，原审法院不依法律程序追加或调查，致使案件事实查认不清。三、适用法律不当。原审错误地运用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决驳回了上诉人的全部诉讼请求，未使用《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第三款、《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。为此，曾湘黔请求判令撤销广东省佛山市南海区人民法院作出的（2013）佛南法桂民一初字第705号民事判决，并改判确认曾湘黔与二被上诉人之间存在事实上的劳动关系。
金辉公司和金辉佛山分公司答辩称：曾湘黔一直不去调取平安卡的有关信息资料，曾湘黔的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回曾湘黔的上诉请求，维持原判。
曾湘黔在二审期间申请了证人勾洪飞出庭作证，拟证明曾湘黔受伤的地点、时间、原因及工作场所等情况。二被上诉人质证后认为，对于证人证言的真实性无异议，认为证人已经很清楚地说明了证人和曾湘黔与二被上诉人没有关系。本院认为，对于曾湘黔申请出庭作证的证人证言，双方对于证人证言的真实性均无异议，本院予以确认。该证人证言可以作为查明案件事实的依据，对该证人证言的认证，本院于下文一并阐述。
金辉公司在二审期间提交了劳务合同一份，拟证明广州市金匠建筑劳务有限公司（以下简称金匠公司）承包了金辉公司的劳务，再分包给戴亮成班组签订劳务承包合同。曾湘黔质证后认为，对于该劳务合同的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为二被上诉人未举证证明与金匠公司之间的关系，未提交与金匠公司的合同，不能确认金匠公司承包了二被上诉人的相关劳务。本院认为，对于金辉公司在二审期间提交的劳务合同，该劳务合同显示系金匠公司与戴亮成所签，但金匠公司与戴亮成均未能出庭质证，金辉公司也未提交与金匠公司的承包合同，无法证实该劳务合同的真实性及与本案的关联性，对该劳务合同本院不予采纳。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，曾湘黔已申请工伤认定，佛山市南海区人力资源和社会保障局要求其补充提交身份证明及与单位存在劳动关系的证明，尚未作出工伤认定书。
本院认为：结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：曾湘黔与金辉公司、金辉佛山分公司之间是否存在劳动关系。根据《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系。对于是否形成劳动关系，最核心的问题体现在以下两个方面：一是劳动者和用人单位都是劳动关系的主体，劳动者通过与用人单位建立劳动关系并付出劳动获得报酬；二是劳动关系与劳动过程相联系，在劳动过程中，劳动者被列为用人单位的组成人员，担任一定的工作，并遵守用人单位的劳动纪律，服从指挥、接收管理，与劳动过程没有直接联系的社会关系则不属于劳动法调整的劳动关系。根据上述分析，无论建设工程领域中的实际施工人是否具备用工主体资格，由于实际施工人招用的劳动者并非与发包单位建立劳动关系，其不属于发包单位组成人员，不接受发包单位指挥和管理，发包单位亦无需向其直接支付劳动报酬，因此，发包单位与实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。
根据曾湘黔的自认，结合曾湘黔所举的证人勾洪飞在二审法庭所作的证言及证人周梓堂、刘前光在一审法庭所作的证言，可以看出曾湘黔与金辉公司、金辉佛山分公司之间未签订书面劳动合同，曾湘黔的工作并非由金辉公司、金辉佛山分公司直接对其实施管理，劳动报酬也并非由金辉公司、金辉佛山分公司向其发放。由此可见，曾湘黔与金辉公司、金辉佛山分公司之间并不符合前述《原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，因此本院认为，曾湘黔与金辉公司、金辉佛山分公司之间不存在劳动关系。曾湘黔关于双方存在劳动关系的主张，于法无据，不予采纳。至于发包单位、实际施工人对于曾湘黔的损害是否应当承担其他法律责任，不属本案审理范围，曾湘黔可另行主张。综上，原审处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曾湘黔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 林义学
代理审判员 钟 玲
二〇一四年八月十九日
书 记 员 彭梅花