吉林省延吉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）延刑初字第99号
公诉机关延吉市人民检察院。
被告人鲍晨旭，男，1982年7月17日出生，吉林省敦化市人，汉族，大专文化，系延边佳创房地产开发有限公司股东、监事，户口所在地：吉林省敦化市渤海街。因涉嫌抽逃出资，2010年8月6日被刑事拘留；因涉嫌犯虚报注册资本罪，于同年9月9日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。
辩护人马庆伟，广东普罗米修律师事务所律师。
延吉市人民检察院以延检刑诉（2013）15号起诉书指控被告人鲍晨旭犯虚报注册资本罪、合同诈骗罪，于2013年1月16日提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延吉市人民检察院检察员黄晶出庭支持公诉。被告人鲍晨旭及其辩护人马庆伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，
一、虚报注册资本的犯罪事实
2009年4月1日，被告人鲍晨旭在没有实际出资的情况下，使用借款800万元通过验资后，于2009年4月3日、2009年4月7日分别将投资款全部取走。
二、合同诈骗的犯罪事实
1、2009年11月18日和2009年11月27日，被告人鲍晨旭通过以个人和延边佳创房地产开发有限公司的名义与腾某某签订虚假的购房合同的形式，以收取房款的形诈骗33万元。
2、2007年9月4日和2008年1月7日，被告人鲍晨旭在未实际取得任何土地开发权的情况下，以延边佳佳建筑装饰公司的名义分两次与杨某某签订虚假的建筑工程承包合同，以收取工程抵押金的形式诈骗杨某某34万元。
3、2009年10月11日至2009年11月26日，被告人鲍晨旭隐瞒真相，用虚假房屋顶工程款的形式和崔某某签订施工承包合同，骗取崔某某工程款15.2万元及房屋差价款9万元，共计24.2万元。
4、2010年5月20日，被告人鲍晨旭在无实际履行能力的情况下与被害人郭某签协议用70万元的钢材换取被害人郭某的宝马车，并将宝马车开走，商定于2010年6月18日止将70万元的钢材交给郭某。在向郭某支付13万元左右的现金后未再履行合同。并逃匿。
5、2009年11月，被告人鲍晨旭在没有实际偿还能力的情况下，为了获得王某某的借款，向被害人高某某虚构其要和山东梁山三建公司开发地皮，王某某为该公司会计，需要高某某为其提供反担保的事实，将高某某价值240万元的门市房过户到王某某名下作为其借款抵押，获得王某某借款100万元（其中12万元用于支付借款利息）。后鲍晨旭一未偿还王某某的借款，高某某未能将自己的门市房收回。
延吉市人民检察院认为，被告人鲍晨旭使用借来的资金骗取公司登记；在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第二百二十四条之规定应当以虚报注册资本罪、合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人鲍晨旭对合同诈骗罪提出以下辩解，1、在第一起合同诈骗中，自己先借款后，在腾某某要求下给腾某某写了购房合同，其行为不构成合同诈骗罪。2、在第二起合同诈骗事实中，自己告诉杨某某开发铁南土地时，因政府的行为实际上没取得开发权，主观上没有诈骗的故意。3、在第三起合同诈骗事实中，自己拿回房屋所有权证后，刘某某和孙某某给崔某某提供担保。因此工程款15.2万元，应当从犯罪数额中扣除。4、第五起合同诈骗事实中，自己向高某某借了四个门市房，系民间借贷关系，公安机关对其进行刑讯逼供才承认虚构王某某为山东梁山公司的会计的事实，不构成合同诈骗犯罪。
被告人鲍晨旭的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人鲍晨旭与腾某某之间先有借款行为，后在腾某某的要求下鲍晨旭出具了购房合同，属于民间借贷。后将此款用于公司经营上，主观上无非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。2、被告人鲍晨旭与杨某某签订工程施工合同时，与崔某某的北松房地产开发公司在谈合作开发的过程中，后开发的审批手续没办下来。鲍晨旭得知无法给杨某某工程之后，给杨某某出具借据，因此工程承包关系，转化成借贷关系。铁南的土地因政府的行为，开发审批手续没办下来，属于不可抗力。鲍晨旭主观上没有非法占有的故意，且以佳佳房屋建筑装饰工程有限公司名义签订的合同，工程抵押金用于公司经营上，应当认定单位犯罪，其行为不构成合同诈骗罪。3、鲍晨旭拿回担保的房屋产权证后，刘某某与孙某某为工程提供担保，但崔某某拒不提供证据。被告人鲍晨旭与崔某某之间合同诈骗数额中应当扣除工程预算款15.2万元。4、2012年2月17日公安机关对鲍晨旭讯问时，没有在羁押场所进行询问，且询问笔录中没有侦查人员的签名，公安机关将鲍晨旭带到公安局审讯室里进行刑讯逼供，此询问笔录不能作定案的证据。除高某某的陈述外没有证据证明鲍晨旭虚构山东梁山三建公司的事实。鲍晨旭向高某某借门市房后，出具了欠条的行为属于民间借贷行为鲍晨旭犯罪事实不清，证据不足，不构成合同诈骗罪。
经审理查明：一、虚报注册资本的事实
2009年4月1日，被告人鲍晨旭在没有实际出资的情况下，使用借款800万元通过验资后，于2009年4月3日、2009年4月7日分别将投资款全部取走。
对公诉机关指控的犯罪事实，被告人鲍晨旭及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人高某某、吕某某、孙某某、马某某的证言、延边佳创房地产开发有限公司机读档案登记资料，存款查询、存款明细帐及现金支票，开户帐户进出账目，国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知，身份证明，破案经过及抓获经过等证据证实，足以认定。
二、合同诈骗的事实
（一）、2009年11月18日和2009年11月27日，被告人鲍晨旭以个人和延边佳创房地产开发有限公司的名义多向腾某某借款后，在没有取得开发权的情况下，签订虚假的购房合同，以收取房款的形式诈骗33万元后逃匿。
上述事实，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、身份证明证实：犯罪时被告人鲍晨旭系成年人。
2、破案经过及抓获经过证明：2010年7月22日延吉市公安局经侦大队将鲍晨旭立为网上逃犯。2010年7月31日11时20分许，在海口港客运大厅利用海南动态管控系统对出港旅客进行身份证例行检查时，发现鲍晨旭是公安部网上在逃人员，海南省港务公安局海口港客运派出所将被告人鲍晨旭抓获。
3、借条证明：2009年11月18日，鲍晨旭借腾某某现金35万元，借款用于建十中加油站附近的楼房，2010年4月5日前还款。
4、购房合同证明：2009年11月29日，腾某某
购买位于延吉市十中加油站附近延边佳创房地产有限公司所开发项目住房一套，面积在80平方米至100平方米之间，竣工交房。
5、证人吴某某的证言证实：2009年9月中旬，鲍晨旭找到我问能否开发森淼花园工程，当时，我公司资金周转紧张，所以有想把该工程转让出去，我提出土地开发转让款为1600万元，先期支付400万元，鲍晨旭同意我提出的条件。2009年9月15日左右，我和鲍晨旭写了土地开发转让协议书。过了两个月鲍晨旭仍不支付土地转让款，当年10月末，我要回来先前交给他的开发许可证、土地使用证、规划用地许可证、建设许可证等手续要回来了。至今鲍晨旭没履行该协议也没支付过土地转让等手续，该工程现在由我公司继续开发。鲍晨旭自始至终都没有取得这块土地的开发权。
6、被害人腾某某的陈述：从2008年5月份开始，我在鲍晨旭的佳佳房屋建筑装饰公司当业务员。2009年11月18日，鲍晨旭找我说公司准备购买北大十中的地皮，准备开发楼盘，向我借钱，我分多次借给鲍晨旭33万元。我催鲍晨旭还款时，鲍晨旭没有钱，说等开发的地皮盖好房子后用房子来顶账，并答应我再给我2万元的利息，在欠条上写了35万元。2009年11月27日，鲍晨旭提出给我房子，给我写一份购房合同，当时家里人催的紧，所以我同意了。该地皮是否办理手续并不知情。我多次让鲍晨旭还款，但鲍晨旭以种种理由拖着不给钱，至今也没给我钱或房屋。
7、被告人鲍晨旭的供述：2009年11月份，因拖欠佳佳公司的职工工资和材料款，我向滕某某借款，分3-5次借了人民币33万元。2009年11月18日，我给滕某某打了欠条，写了欠款35万元，包括利息2万元。2009年11月27日，我俩又补签了一份购房合同。内容是腾某某买位于延吉市十中加油站附近延边佳创房地产有限公司所开发项目住房一套。我和隆峰开发公司的吴某某谈过土地转让的事情，但没有取得开发权。
（二）、2007年9月4日和2008年1月7日，被告人鲍晨旭在未实际取得任何土地开发权的情况下，以延边佳佳建筑装饰公司的名义分两次与杨某某签订虚假的建筑工程承包合同，以收取工程抵押金的之后给被害人杨某某开空头支票形式诈骗杨某某和工程抵押金34万元。
上述事实，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、协议书证明：2007年9月4日，鲍晨旭以延边佳佳房屋建筑装饰工程有限公司的名义和杨某某、张某某签订延边师范学院工程的3栋楼的大包合同。杨某某、张某某在合同签订后付给鲍晨旭50万元。2008年1月7日双方再次签订协议，将上述协议中的施工项目改为延吉市铁南。
2、借据证明：2007年9月4日，鲍晨旭借杨某某、张某某现金50万元作为工程抵押金，如果工程于2007年10月底不开工，除本金外，需支付三分利息。
3、转账支票证明：2010年3月29日，延边佳创房地产开发有限公司给张某某开具100万元的空头转账支票。
4、证人崔某某的证言证实：2007年7月份，我公司在延吉市新兴街师范学校对面购买一块土地，当时因缺乏资金没有施工。2007年8、9月份鲍晨旭要承包施工，经协商后我们写了一份意向书，内容是鲍晨旭借给北松公司300万元，资金到位后佳佳公司承包4栋楼的土建施工。后鲍晨旭没有给我300万元，之后给鲍晨旭打电话催款，但鲍晨旭迟迟不给钱，后就联系不上鲍晨旭。
5、被害人杨某某的陈述：2007年8月份的一天，我通过朋友陈某认识了鲍晨旭，鲍晨旭说他现在要开发延边师范学院对面的地皮，缺购买土地的资金，让我以工程抵押金的形式借他50万元。2007年的9月4日，与佳佳公司签订了一份鲍晨旭借杨某某、张某某现金50万元，此款作为师范学校对面工程抵押金。我们签订合同后，向鲍晨旭要活，如果没有就给我们还款，这时候鲍晨旭说他正在办手续，因手头缺钱，从我处拿了3万元，在张某某处拿了1.5万元。2007年10月31日，鲍晨旭给我写了4.5万元的借条，后来我要活追的太紧，鲍晨旭就说师范学院那的工程不行了，他说又有铁南的工程了，让我们去铁南干活。2008年1月7日，我们又签订了第二份合同，合同内容是佳佳公司将延吉市铁南的工程，共3栋楼让我承包土建、取暖、电气，鲍晨旭收回了我们第一次签订师范学院对面的工程合同，所以抵押金我没要。等了一段时间，铁南的工程迟迟也没有，我找鲍晨旭还款，鲍晨旭就一直拖着不给。2010年3月份，鲍晨旭以收款人张某某的名字开了一张100万的转账支票，到农村信用社查询后帐户里根本没有钱，到今年7月份我就开始联系不上鲍晨旭。
6、被告人鲍晨旭的供述：2007年8月份，杨某某和张某某找到我帮他们承包建筑施工工程。9月4日，我一起到新兴街师范学校对面的工地，我跟他们说是我准备从北松房地产开发公司接来的工地，我们签订了建筑工程承包合同。签订合同后我们又写了一份借据，杨某某、张某某给了我50万元现金，之后我跟北松房地产开发公司商谈过，但这块土地的开发权事宜没办下来。2008年1月7日我和杨某某、张某某又补签了合同，内容和第一份合同一样，只是把工程施工位置定在延吉市铁南，我没取得实际开发权。杨某某和张某某跟我要钱，但这时我已经有很多高利贷和借款，根本没有偿还的能力。2010年3月29日，他们找到我办公室，我被他们催的没有办法，就给他们开了金额为100万元的农村合作银行的转账支票，但这张转账支票是不能兑现的，因为账户里根本没有钱。杨某某、张某某同意的情况下将50万元中的10万元借给陈山，并支付6万元利息。
（三）、2009年10月21日至2009年11月14日，被告人鲍晨旭与崔某某签订以给房屋顶工程款的施工承包合同后，鲍晨旭以崔某某工程款抵押的房屋过户的名义骗取崔某某的房屋差价款9万元。
上述事实，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、玻璃幕墙施工承包合同书证明：2009年10月11日，刘某某以延边佳佳房屋建筑装饰工程有限公司将爱得花园王小区160平方米的玻璃幕墙工程发包给红金龙门窗的崔某某，工程造价15.2万元。
2、协议书证明：2009年11月6日，鲍晨旭以延边佳佳房屋建筑装饰工程有限公司、延边佳创房地产开发有限公司的名义出具协议书，内容为：鲍晨旭欠崔某某位于C座小区，价值26万元的房屋一套，2009年11月10日之前把此房屋所有手续办理给崔某某。如过期未办理，佳佳装饰公司承担5%违约金，并承担一切法律责任，
3、欠款协议证明：2009年11月18日，被告人鲍晨旭以延边佳佳装饰有限公司的名义与崔某某签订协议，内容为鲍晨旭欠崔某某人民币26万元整，以C座房屋（价值26万元）一套抵此款。
4、欠条证明：2009年11月26日出具的欠条内容为鲍晨旭欠崔某某人民币30万元，承诺于下个星期二前一次还清。
5、收条证明：2009年11月4日鲍晨旭收崔某某人民币7万元；2009年10月21日刘某某收肖某某人民币2万元。
6、情况说明：公安机关责令崔某某出具刘某某、孙某某为鲍晨旭提供担保的协议，崔某某以丢失协议为由拒不提供。
7、证人刘某某的证言证实：2009年10月份，我受鲍晨旭委托与崔某某签订承包合同，工程款为15.2万元，佳佳公司用房屋顶工程款。我用鲍晨旭给的钥匙，带崔某某看过顶给崔某某的房屋，双方定价为26万。我接到鲍晨旭电话后去崔某某家拿了现金2万元，之后听鲍晨旭说跟崔某某要了房屋和工程款的差价7万元。崔某某催要过户顶账的房屋，我跟鲍晨旭说后，鲍晨旭以种种理由说暂时办不了过户手续，最后也没给崔某某过户，崔某某的玻璃安装工程施工完成，但双方没有结算。
8、被害人崔某某的陈述：2009年10月11日，佳佳公司的采购部经理刘某某与我签订安装玻璃幕墙工程合同，工程款用房屋顶帐。10月21日，鲍晨旭来电话，要借款，后他让他表弟刘某某打借条到的家来取了2万元。借条上刘某某签字，但实际借款人系鲍晨旭。11月4日鲍晨旭找我，说办理房屋过户手续需要钱，当时将顶账的房屋折价为25万元，扣除工程款15.2万元和已支付的2万元，商定我再给7万元，鲍晨旭就给我顶账的房子。当日，我在房产局门口给鲍晨旭7万元，他给了打了收条，鲍晨旭说房产局领导不在，明天再来办房屋过户手续。11月18日，我和鲍晨旭补签了一份协议，11月26日，鲍晨旭又给我写了一份欠条。之后鲍晨旭开始躲避我，以种种理由推托不还钱，我到顶帐房子所属的众鑫房地产开发公司去查询后，才知道这个房子的一个姓许的人名下的，所以到公安机关来报案了。
（四）、2010年5月20日，被告人鲍晨旭在无实际履行能力的情况下，与被害人郭某协商用70万元的钢材换取被害人郭某的宝马车，并将宝马车开走，商定于2010年6月18日止将70万元的钢材交给郭某。在向郭某支付13万元左右的现金后未再履行合同，并逃匿。经价格鉴定，被诈骗车辆的价值折合人民币36万元。案发后，公安机关扣押一辆宝马越野车，退还给被害人郭某。
上述事实，经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、协议书证明：鲍晨旭用70万元的钢材换取郭某的宝马x5，到2010年6月18日为止鲍晨旭将价值70万元的钢材款交给郭某。
2、机动车登记证书证明：涉案机动车车主为郭某。
3、扣押、发还物品、文件清单证明：公安机关扣押一辆宝马越野车，退还给被害人郭某。
4、涉案物品价格格鉴定结论书证明：涉案宝马车的价值为人民币360000元。
5、证人张某甲的证言证实：我借给陈某25.8万元，2010年5月份陈某将一辆黑色宝马X5车开到北京后给我的。行车证上的车主名字是郭某。
6、被害人郭某的陈述：2010年5月份的一天，鲍晨旭找到我说要用我的宝马车换钢材，我们达成口头协议，用我的宝马车换70万元的钢材。2010年5月20日，鲍晨旭开走我的宝马车后，我一直给他打电话要求给我写协议书，过了几天鲍晨旭给我打电话让我去大连。在大连鲍晨旭给我写了一张协议，协议的日期就写了当天把车开走的日期，约定在2010年6月18日之前将70万元的钢材给我。我等到6月18日也没收到钢材，6月15日左右我给鲍晨旭打电话，鲍晨旭说已经发货了，我就让他把发货单传真给我，他以没有传真机为由不给我发货单，还让我等两天就能收到钢材，一直等到18日也没见钢材。后来我听说鲍晨旭将我的车抵押借款了，也不给我换钢材，才知道被骗了。
7、被告人鲍晨旭的供述：2010年5月份的一天，我通过陈某认识郭某后达成口头协议，用他的宝马车换70万元的钢材，过了半个月后，我在大连给他写了一份协议，约定将用70万元的钢材换郭某的宝马车。2010年6月18日前交付钢材。到约定日期后，郭某要钢材，我谎称已发货，他要发贷单，我以没有传真机的理由不给他发货单，当时我根本没发钢材，我借陈某的12万元给了郭某，之后陈某将车开走了。
关于被告人鲍晨旭及其辩护人提出的被告人鲍晨旭与腾某某之间借款行为，属于民间借贷，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人鲍晨旭向腾某某借款后，无法还借款，且没有取得土地开发权的情况下，向被害人腾某某出具虚假的购房合同，骗取腾某某的借款。被告人及其辩护人没有向法庭提供腾某某的要求下，出具购房合同的证据，故本院不予采纳被告人及其辩护人的意见。
关于被告人鲍晨旭提出的在合同诈骗杨某某的事实中，其没有诈骗的故意的辩解和辩护人提出的鲍晨旭主观上没有诈骗的故意，鲍晨旭不能给杨某某工程的情况下，给杨某某出具借据，鲍晨旭与杨某某之间工程承包关系转化成借贷关系，且以公司名义签订合同系单位行为的辩护意见，经查，被告人鲍晨旭没有取得开发权的情况下，两次以佳佳公司的名义与被害人杨某某签订建筑工程承包合同，并收取工程抵押金的形式骗取人民币34万元，鲍晨旭没有向法庭提拱此款用于公司经营的证据，故被告人及其辩护人提出的意见，本院不予采纳。
关于被告人鲍晨旭和其辩护人提出的合同诈骗崔某某的事实中，刘某某与孙某某为工程提供担保，将15.2万工程款从犯罪数额中扣除的辩解和辩护意见，经查，刘某某与孙某某为工程提供担保的证据因被害人崔某某因丢失证据为由不提供，被告人鲍晨旭主观上非法占有工程款的证据不足，故被告人及其辩护人提出的意见，本院予以采纳。
关于被告人鲍晨旭和其辩护人提出的1、2012年2月17日做询问笔录时，公安机关没在羁押场所进行询问，笔录中没有办案人签名，公安机关对鲍晨旭进行刑讯逼供，所以承认虚构山东梁山三建公司开发地皮，王某某为该公司会计，需要高某某为其提供反担保的事实，此证据不能作为定案的证据辩解，经查，鲍晨旭的认罪供述，在证据收集程序存在瑕疵，不能作为定案证据。2、鲍晨旭向高某某借门市房的行为不构成合同诈骗罪的辩解，经查，鲍晨旭与高某某之间签订了欠条和还款协议，且无证据证明被告人鲍晨旭合同诈骗高某某的主观故意，公诉机关指控鲍晨旭存在非法占有的主观故意证据不足，该指控本院不予认定，被告人及其辩护人提出的意见本院予以采纳。
本院认为，被告人鲍晨旭使用借来资金的手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，其行为已构成虚报注册资本罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成虚报注册资本罪、合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲍晨旭犯虚报注册资本罪，免予刑事处罚；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金50000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，判处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年8月6日起至2019年8月5日止。罚金在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、继续追缴违法所得，退还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 许英美
人民陪审员 张恩慧
人民陪审员 迟传英
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 朴晟慧