浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第453号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹建华，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人赵琰，重庆言定律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）耿玉飞，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人赵荣进，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）曹某（别名杜明），农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
上诉人（原审被告人）王某乙，农民。因本案于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月19日变更为取保候审，2015年6月25日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人蔡本强，浙江裕丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜某（曾用名姜长春），农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
辩护人彭映，浙江裕丰律师事务所律师。
原审被告人梁孺生，无业。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人余某，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人王某丙，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人朱某，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审。
原审被告人卢某，农民。因本案于2014年5月21日被刑事拘留，同年6月19日变更为取保候审。
原审被告人陈某甲，农民。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月24日变更为取保候审，同年10月9日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人郑某（曾用名郑琼），农民。因本案于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月19日变更为取保候审。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人邹建华、耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、曹某、王某丙、王某甲、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某、姜某犯诈骗罪一案，于2015年6月26日作出（2015）绍嵊刑初字第302号刑事判决。原审被告人邹建华、耿玉飞、ＸＸ、曹某、王某甲、王某乙、姜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年6月至11月期间，被告人邹建华通过罗某、李某（均另案处理）等人成为湖南润达农产品交易市场（以下简称润达市场、润达平台）的代理商，通过孙某、韩某甲（均另案处理）等人成为甘肃瑞丰特产交易市场（以下简称瑞丰市场、瑞丰平台）的代理商，依托其经营的重庆市联冲科技有限公司（以下简称联冲公司），招募被告人耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、曹某、王某丙、王某甲、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某和陈某丁（另案处理）等人并逐渐形成诈骗团伙，以海量拨打电话推销的方式招募客户到润达市场和瑞丰市场进行投资，虚构专业指导老师的身份对客户投资进行指导，并通过与李某、韩某甲等人的对接预先得知行情走势，以前期小额“送金”（即依照行情正确指导客户让其实现小额盈利）的方式骗取客户信任，利诱客户加大投资，再反向指导客户进行大额“杀金”（即依照行情反向指导客户故意让客户投资亏损），达到非法占有客户投资资金和手续费的犯罪目的，骗取胡某、董树虹等数十名客户投资资金共计人民币6683707.1元，被告人邹建华及该团伙依照70%的比例分得非法所得人民币4678595元。
被告人耿玉飞自2013年6月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募董树虹等客户进行投资，并担任诈骗团伙的行政主管，分取团伙全部诈骗所得的1%-3%，涉案金额6683707.1元。
被告人梁孺生自2013年7月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募许春妹等客户进行投资，并担任诈骗团伙市场一部的主管，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%和市场一部全部诈骗所得的5%或10%，涉案金额2513072元。
被告人ＸＸ自2013年7月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募胡某等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉案金额1639724元。
被告人余某自2013年7月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募刘传云等客户进行投资，并从2013年10月起担任诈骗团伙市场二部的主管，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%和市场二部全部诈骗所得的5%或10%，涉案金额557784元。
被告人曹某自2013年7月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募邹国智等客户进行投资，并在2013年10月前担任诈骗团伙市场二部的主管，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%和市场二部全部诈骗所得的5%或10%，涉案金额381334元。
被告人王某丙自2013年8月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募杨明伟等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉案金额185524元。
被告人王某甲自2013年7月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募米娅等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉案金额169106元。
被告人王某乙自2013年9月起参与诈骗，通过电话推销的方式招募朱平华等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉案金额50595元。
被告人朱某于2013年8月至10月期间参与诈骗，通过电话推销的方式招募金一先等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉案金额7176元。
被告人卢某于2013年9月至10月期间参与诈骗，通过电话推销的方式招募吴某乙等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉案金额15020元。
被告人陈某甲自2013年9月至10月期间参与诈骗，通过电话推销的方式招募戴存利等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉嫌案额18474元。
被告人郑某于2013年10月参与诈骗，通过电话推销的方式招募沈崇栋等客户进行投资，分取自己客户亏损和手续费的10%-20%，涉案金额9589元。
2、2013年6月至10月期间，被告人姜某通过李某成为润达市场的代理商，以QQ聊天等推销方式招募客户到润达市场进行投资，并虚构专业指导老师的身份对客户投资进行指导，并通过与李某的对接预先得知行情走势，以前期小额“送金”的方式骗取客户信任，利诱客户加大投资，再反向指导客户进行大额“杀金”，达到非法占有客户投资资金和手续费的犯罪目的，骗取客户投资资金共计人民币238246元，被告人姜某依照65%的比例分得非法所得人民币154859.9元。
案发后，公安机关从被告人邹建华处扣押人民币609717.33元，从被告人耿玉飞处扣押人民币100000元，该款及其他扣押的电脑、硬盘、笔记本、资料表等物已随案移送本院。被告人王某乙、卢某、郑某于案件审理期间分别向本院退缴赃款人民币19000元、2100元、1000元。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人邹建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元，剥夺政治权利二年；（二）被告人耿玉飞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；（三）被告人梁孺生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；（四）被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；（五）被告人余某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元；（六）被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（七）被告人王某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（八）被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；（九）被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；（十）被告人朱某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元；（十一）被告人卢某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；（十二）被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；（十三）被告人郑某犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元；（十四）被告人姜某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；（十五）继续向各被告人追缴本案赃款；扣押在本院的作案工具苹果电脑1台、电脑主机箱8台、硬盘3只等物，予以没收，上缴国库；扣押在本院的赃款人民币731817.33元，返还被害人。
邹建华上诉及辩护人提出：1、被告人邹建华的行为不构成诈骗罪；2、被告人邹建华是下级代理商负责，系从犯；3、客户自行交易的损失及手续费应从犯罪金额中扣除。综上，原判量刑过重，请求二审法院对被告人邹建华从轻处罚。
耿玉飞上诉及辩护人提出：1、本案应系单位所犯的非法经营罪；2、被告人耿玉飞的行为不构成诈骗罪；3、原判认定被告人耿玉飞的犯罪金额有误，量刑过重。综上，请求二审法院改判被告人耿玉飞无罪。
ＸＸ上诉提出：1、其只是业务员，原判认定其犯罪金额不当；2、其认罪、悔罪态度较好，家庭困难。3、其在侦查机关所作供述，部分系诱供。综上，请求二审法院对其判处缓刑。
曹某上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院改判其缓刑。
王某甲上诉提出：其未欺骗客户，系从犯，又系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，且家庭困难。综上，请求二审法院对其从轻处罚。
王某乙及辩护人上诉提出：1、原判认定被告人王某乙诈骗金额50595元中的第一笔41585元，没有诈骗的故意，应当扣除；2、被告人王某乙犯罪的主观恶性不大，且系初犯、偶犯，认罪态度较好。综上，请求二审法院查清事实，对被告人王某乙从轻、减轻处罚，改判其缓刑。
姜某及辩护人上诉提出：被告人姜某是业务员，不是代理商，并非主犯，应认定为从犯。综上，请求二审法院查清事实，对被告人姜某从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定的被告人邹建华、耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、曹某、王某丙、王某甲、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某、姜某结伙实施诈骗，及从被告人邹建华、耿玉飞、王某乙、卢某、郑某处的扣押、退缴情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人罗某、陈某乙、袁某、李某、吴某甲、孙某、韩某甲、陈某丙、贺某、杨某、肖某、陈某丁、张某、魏某的证言，被害人汤某、周某、吴某乙、韩某乙、唐某，郑抡灯、陈月清、胡某、戴存利、陈丽芳、杨明伟、江孝云、何根荣、罗奕棣、张文建、周少平、唐磊、范存磊、叶水妹、周乐、顾海明、马军、何金龙、邓永斌、钱福根、霍俊、马振勇、胡爱琴、齐敬颂、林香元的陈述，银行卡交易明细、QQ聊天记录、银行交易记、银行交易清单、平台交易截图、诈骗清单，受案登记表及立案决定书、拘留证、逮捕证，嵊州市公安局出具的罗某等人综合代理商与下级代理商银行转账情况说明及银行交易明细，业绩单、工资表，搜查笔录、扣押清单、发还清单及物品照片，电子证据检查工作记录、辨认笔录、户籍证明、抓获经过等证据予以证实，各被告人邹建华、耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、曹某、王某丙、王某甲、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某、姜某结伙供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：（一）关于本案的定性。1、本案中，被告人邹建华等人以重庆市联冲科技有限公司的名义实施诈骗，违法所得归实施犯罪的各被告人所有。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，本案不能认定为单位犯罪。故，不采纳上诉人及辩护人提出本案系单位犯罪的意见。2、被告人邹建华通过罗某、李某等人成为润达平台的代理商，通过孙某、韩某甲等人成为瑞丰平台的代理商，依托其经营的联冲公司，招募被告人耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、曹某、王某丙、王某甲、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某等人并逐渐形成诈骗团伙，以海量拨打电话推销的方式招募客户到润达市场和瑞丰市场进行投资，虚构专业指导老师的身份对客户投资进行指导，并通过与李某、韩某甲等人的对接预先得知行情走势，以前期小额“送金”的方式骗取客户信任，利诱客户加大投资，再反向指导客户进行大额“杀金”，达到非法占有客户投资资金和手续费的犯罪目的，并按比例分取非法所得。被告人姜某通过李某成为润达市场的代理商，以QQ聊天等推销方式招募客户到润达市场进行投资，并以相同方式骗取客户投资资金，分得非法所得。且，在实施过程中，各被告人均有非法占有他人财物的主观故意。故，各被告人的行为均已符合诈骗罪的法定构成要件。各被告人的行为均已构成诈骗罪。综上，不采纳上诉人及辩护人提出的对本案定性的意见。（二）关于犯罪金额的认定。1、根据各被告人的供述、证人证言、电子证据等证实，被告人邹建华、姜某等人在涉案平台上利用资金杠杆人为控制大盘走势，骗取客户信任后依照行情反向指导使客户投资亏损，以此获取巨额的客户亏损及手续费。鉴于被告人邹建华等人能人为控制上述伪经济行为的运行平台，而从客户进入此平台时即已进入邹建华等人的骗局，即使是客户自行操作亏损及手续费均系在该骗局中产生。故，客户在上述平台内的损失及手续费均应计入诈骗金额。2、被告人耿玉飞作为邹建华诈骗团伙的行政主管负责管理，且按团伙全部涉案金额分得赃款。故，其应对整个团伙的诈骗金额承担责任。3、根据被告人ＸＸ的供述，其曾被被害人胡某打电话骂过骗子，客户的损失、手续费与其个人的提成挂钩其已意识到公司的盈利方式不正常。结合被告人ＸＸ从事该诈骗行为、获得提成的时间及被害人胡某进入平台的时间，从2013年7月起计算被告人ＸＸ的犯罪金额并无不当。同理，被告人王某乙在最初进入联冲公司担任话务员的当月，可能对联冲公司的获利及其个人获得的提成来自于客户的亏损及手续费的情况并不知晓，但次月应当推定其知晓。此外，被告人ＸＸ提出的他人业绩挂在其名下，及其非法获利款用于公司事务的辩解，未能提供相关证据予以证实。综上，不采纳上诉人及辩护人提出犯罪金额认定有误的意见。（三）关于主从犯的认定。被告人邹建华、作为润达平台、瑞丰平台的二级代理商，招募人员实施诈骗；被告人姜某作为润达平台的二级代理商，通过QQ直接诱骗客户，应在各自涉案金额范围内的共同犯罪中均起主要作用，系主犯。综上，不采纳上诉人邹建华、姜某及辩护人分别提出邹建华、姜某系从犯的意见。（四）被告人ＸＸ自认在侦查机关的供述并未受到刑讯逼供，其亦未提供侦查人员对其实施诱供的证据。综上，不采纳上诉人ＸＸ提出其在侦查机关的供述系被诱供而作出的意见。（五）原判结合各被告人在共同犯罪中地位、作用，对各被告人从轻、减轻处罚的情节在量刑时均予以考虑，量刑并无不当。综上，不采纳各上诉人及辩护人提出的对量刑的意见。
本院认为，原审被告人邹建华、耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、曹某、王某丙、王某甲、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某、姜某以非法占有为目的，结伙利用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，其中被告人邹建华、耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某属数额特别巨大，被告人曹某、王某丙、王某甲、姜某属数额巨大，被告人王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某属数额较大，各被告人的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人邹建华、姜某系主犯。被告人耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、曹某、王某丙、王某甲、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某系从犯，对被告人耿玉飞、梁孺生、ＸＸ、余某、王某丙、王某甲依法减轻处罚，对被告人曹某、王某乙、朱某、卢某、陈某甲、郑某依法从轻处罚。案发后被告人邹建华、耿玉飞、王某乙、卢某、郑某已向办案机关退缴部分赃款；各被告人归案后基本如实供述主要犯罪事实，对各被告人分情形予以从宽处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邹建华、耿玉飞、ＸＸ、曹某、王某甲、王某乙、姜某及辩护人提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一五年九月八日
书 记 员 赵剑英