山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋市法民终字第714号
上诉人（原审原告）张晋卫，男，1974年2月3日出生，汉族。
委托代理人李亚芬，晋城市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）山西省晋城市百货纺织品有限公司
法定代表人高重庆，山西省晋城市百货纺织品有限公司总经理。
委托代理人程瑞英，山西权康律师事务所律师。
第三人山西浩翔工贸有限公司
法定代表人史军民。
上诉人张晋卫与上诉人山西省晋城市百货纺织品有限
公司劳动争议纠纷一案，山西省晋城市城区人民法院于2013年5月30日作出（2012）城民初字第865号民事判决，判后，原审原告张晋卫，原审被告山西省晋城市百货纺织品有限公司均不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日作出（2013）晋市法民终字第576号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省晋城市城区人民法院作出（2013）城民初字第1332号民事判决，判后，原审原告张晋卫，原审被告山西省晋城市百货纺织品有限公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张晋卫及其委托代理人李亚芬，上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司的委托代理人程瑞英到庭参加诉讼，原审第三人山西浩翔工贸有限公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告张晋卫于1992年在晋城百纺公司下属批零商场参加工作，1994年1月1日转为合同制工人，1998年调入被告晋城百纺公司下属银都购物中心，2005年调入晋城百纺公司下属百纺超市防损部工作。期间双方分别于1999年8月16日签订《全员劳动合同书》，合同中约定：“合同期限为三年至2002年8月15日止。乙方（张晋卫）患职业病或因工负伤，并经劳动鉴定委员会确认的，甲方（百纺公司）不得解除合同。劳动合同期满，即终止执行。如双方同意续订合同，应提前一个月办理续订手续。逾期不办理，则本合同将视为自动续订”。2002年8月16日双方又续签了合同，合同期限三年，2005年8月15日到期。劳动合同期限届满后双方未续订劳动合同。原告在被告处工作至2008年7月份离岗。被告为原告缴纳社会保险至2011年10月。
另查明，第三人浩翔公司原工商登记注册为晋城市浩翔工贸有限公司，2010年4月2日申请变更登记为山西浩翔工贸有限公司。
2001年3月8日张晋卫在晋城百纺公司下属银都购物中心工作期间受伤，伤情为鼻骨骨折。2001年10月25日晋城市劳动局作出晋市劳伤字第01055号山西省晋城市工伤证，认定张晋卫为工伤。2005年5月10日晋城市劳动鉴定委员会鉴定张晋卫劳动功能障碍程度为十级。
2011年5月24日晋城百纺公司作出晋百纺字（2011）第27号《关于抓好〈理顺不在岗人员人事劳资关系〉工作的通知》，要求各单位（科室）严格遵照执行。
2011年5月26日被告向原告送达了《晋城市百货纺织品有限公司理顺不在岗人员劳资关系的通知》，内容为：张晋卫同志，根据晋百纺字（2011）第27号文件精神，你现没有在企业上岗，存在与企业劳资依存关系不明、拖欠社会保险等问题，希望你接到通知后，务于15日内到公司人事科办理相关手续（截止时间6月20日），逾期不到，造成相关责任和后果由自己负责。原告称被告要求其承担离岗期间应由单位缴付的保险费，自己不同意因此未办理手续。
2011年11月22日晋城百纺公司作出晋百纺字（2011）第57号《关于2011年第二批长期离岗职工解除劳动合同的情况通报》，因张晋卫在规定时间内未到山西省晋城市百货纺织品有限公司履行相关手续，按照山西晋城市百货纺织品有限公司《关于理顺不在岗人员人事劳资关系的工作方案》有关规定，决定解除与张晋卫的劳动关系。原告到被告处要求落实工作事宜时，被告法定代表人王广晋20**年5月4日在该文件中注明：“人事科：张晋卫去年要求联系落实工作岗位一事，并已反馈由人事科具体联系反馈，在其期间怎么又解除了劳动合同呢，请按照相关政策给予核实解决并告知本人详情”。被告晋城市百纺公司对王广晋在57号文件中的批注的内容表示“没有异议，是董事长写的”。原告称其未收到该57号文件，该证据证明至2012年5月4日自己与被告存在劳动关系。
原告张晋卫为与被告晋城百纺公司劳动争议一案，于2012年6月25日向晋城市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求裁决：1、为张晋卫补缴自2008年8月至2012年6月25日的养老、失业、工伤、生育、医疗保险；2、补发2008年7月至2012年6月的工资97668元；3、恢复张晋卫工作岗位，继续履行劳动合同。晋城市劳动争议仲裁委员会于2012年8月7日作出晋市劳仲裁字（2012）第61号仲裁裁决书，裁决如下：驳回张晋卫的申请请求。张晋卫不服此仲裁裁决书，提起诉讼。
原告在2012年6月25日向晋城市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请期间，提供山西晋城煤业集团总医院晋煤医司法鉴定中心（2010）司鉴字第054号人身伤害司法鉴定中心伤残等级鉴定书，该鉴定中载明委托人为晋城市浩翔工贸有限公司，委托鉴定事项为伤残等级评定，被鉴定人为张晋卫，其中案件摘要内容为：“据晋城市浩翔工贸有限公司委托书记载：2008年10月2日晚，张晋卫在验货地被一辆货车碾伤右足。现要求对张晋卫进行伤残等级评定”。鉴定意见内容为：被鉴定人张晋卫因外伤致：1、右足跟及足底部软组织缺损行皮瓣移植术，反复破溃，相当于职工工伤六级伤残；2、右足第4、5跖骨骨折，均相当于职工工伤十级伤残；两项十级伤残晋升一级，相当于职工工伤九级伤残。被告依据山西晋城煤业集团总医院晋煤医司法鉴定中心（2010）司鉴字第054号人身伤害司法鉴定中心伤残等级鉴定书，认定原告张晋卫于2008年7月从被告单位离岗后与晋城市浩翔工贸有限公司建立了劳动关系。
审理中，第三人浩翔公司否认与原告存在劳动关系，称其公司无张晋卫这个人。原告对此称其2008年10月向被告请假去看病途中被货车司机撞伤后，货车司机说其是浩翔公司的，让我只管住院钱的事由他办，我说想办残疾证，司机就给了我这份（2010）司鉴字第054号人身伤害司法鉴定中心伤残等级鉴定书，我与浩翔有限公司之间不存在劳动关系。被告则称原告2008年7月离岗时未办理请假手续，被告未提供相关的证据证明原告与第三人浩翔公司之间存在劳动合同关系。
原审法院经审理认为，原告与被告签订的劳动合同在2005年8月15日到期后双方未再续订书面劳动合同，但原告此后一直在被告单位工作至2008年7月份，依据双方签订的劳动合同的约定应当视为双方自动续订了劳动合同。且《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。本案中，原告在2001年在被告处工作期间受伤，被认定为工伤，并经晋城市劳动鉴定委员会确认劳动功能障碍程度为十级。综上，被告不得解除与原告张晋卫之间的劳动合同关系，被告于2011年11月22日以晋百纺字（2011）第57号文件解除与原告的劳动合同关系错误，依法应予撤销。被告主张原告在离岗后与第三人浩翔公司存在劳动合同关系，第三人对此予以否认，被告未能提供充分的证据证明其主张，故对被告的辩解不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：撤销被告山西省晋城市百货纺织品有限公司2011年11月22日作出的晋百纺字（2011）第57号《关于2011年第二批长期离岗职工解除劳动合同的情况通报》中关于解除原告张晋卫与被告山西省晋城市百货纺织品有限公司的劳动关系的内容。
判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
上诉人张晋卫上诉称，原审判决仅撤销了晋百纺字（2001）第57号文件中公司违法解除与上诉人张晋卫劳动关系的内容，对上诉人要求补缴养老、失业、工伤、医疗社会保险和住房公积金，补发工资等诉讼请求未予判决程序违法，请求二审法院依法改判。
上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司上诉称，被上诉人张晋卫的诉讼请求中没有包括原审判决内容，根据不告不理原则，判决错误。上诉人公司晋百纺字（2011）第48号文件与57号文件是一个整体，文件上我公司适用的法律条文是《劳动合同法》第39条，而原审法院却依据《劳动合同法》第42条规定用人单位不得依照本法第40、41条解除劳动合同而撤销我公司文件，适用法律错误。我公司提供的晋煤医院司法鉴定中心（2010）司鉴字第054号鉴定书已证明张晋卫与第三人的劳动关系及系第三人工伤的客观事实，应认定被上诉人与第三人的劳动关系，原审判决的证据不足，判决错误，请求二审法院依法改判，驳回上诉人张晋卫的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议用人单位负举证责任。上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司主张上诉人张晋卫长期离岗未提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。另据该解释第二十条规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。原审法院据此判决撤销上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司2011年11月22日作出的晋百纺字（2011）第57号《关于2011年第二批长期离岗职工解除劳动合同的情况通报》中关于解除张晋卫与山西省晋城市百货纺织品有限公司的劳动关系的内容符合法律规定，本院予以支持。上诉人张晋卫要求上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司为其补缴2008年8月至今养老、失业、工伤、医疗保险的请求，审理中查明山西省晋城市百货纺织品有限公司为张晋卫缴纳养老、医疗等保险至2011年10月，之后未予缴纳，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方当事人存在劳动关系，上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司应到相应社会保险经办机构为上诉人张晋卫缴纳社会保险费（单位部分）。上诉人张晋卫要求上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司补缴住房公积金的请求，不在本案审理范围。劳动者付出劳动，才能获得劳动报酬，上诉人张晋卫要求上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司为其补发2008年7月以后的工资无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司主张上诉人张晋卫在离岗后与第三人存在劳动合同关系，第三人对此予以否认，上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司未能提供确实充分的证据证明其主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持山西省晋城市城区人民法院（2013）城民初字
第1332号民事判决；
二、上诉人山西省晋城市百货纺织品有限公司于本判决
生效之日起十五日内到相应社会保险经办机构为原告张晋卫办理并缴纳2011年11月至今的养老、失业、工伤、医疗保险（具体数额以社会保险经办机构确定的数额为准，个人部分由张晋卫负担）；
三、驳回上诉人张晋卫的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由双方当事人各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓勇
审 判 员 段全会
代理审判员 梁 卉
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 史亚为