山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吕刑终字第114号
原公诉机关山西省中阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯新亮，男，1974年10月17日出生于山西省中阳县，汉族，小学文化，原任山西省中阳县金罗镇西合村寺塌村民小组组长。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月9日被执行逮捕。现羁押于山西省中阳县看守所。
辩护人刘平生，山西平生律师事务所律师。
山西省中阳县人民法院审理山西省中阳县人民检察院指控原审被告人冯新亮犯贪污罪一案，于二○一三年十二月二十三日作出（2013）中刑初字第88号刑事判决。原审被告人冯新亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员王忠、刘国华出庭履行职务。上诉人冯新亮及其辩护人刘平生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年，太原-
离石煤层气输气管道工程途经中阳县金罗镇西合村寺塌村民小组，镇政府委托时任寺塌村民小组组长的被告人冯新亮协助镇政府配合工程的征地补偿、协调等相关工作。被告人冯新亮利用协助镇政府按补偿协议书丈量工程占地、确定补偿对象的职务便利，将该村集体小学旧址的两间窑洞谎报为村民刘风生所有，后于同年7月3日私自冒用刘风生的名义同镇政府签订补偿费为35700元的房屋拆迁补偿协议书，并分两次将该款领取，占为己有，用于偿还借款和日常开支。
同年6月至10月，被告人冯新亮以工程施工机械压坏该村集体的两条路为由，冒用刘风生的名义同镇政府签订了两份分别为14673元、25163元的补偿协议书，后又利用协助镇政府配合工程征地补偿工作的职务便利，在镇政府让其领取40000元支付给该村集体时，将该款扣留、侵占，用于个人开销挥霍。
原判认定上述事实的证据有：被告人冯新亮的供述，证人乔某甲、任某甲、任某乙、李某、胡某、刘某甲、姚某、宫某、乔某乙、任某丙、冯某的证言，证人刘某乙的证明及指认笔录，王巧艾的证明材料，中阳县金罗镇人民政府查账证明，笔迹鉴定意见，现场确认照片，提取笔录、调取证据清单等。
原判认为，被告人冯新亮作为中阳县金罗镇西合村寺塌村民小组组长，利用镇政府委托其配合工程的征地补偿协调等相关工作的便利，将该村集体小学旧址的两孔窑洞谎报为村民刘风生所有，并冒用刘风生的名义，同镇政府签订补偿费为35700元拆迁补偿协议书，后分两次将该款领取占为已有。被告人冯新亮又以工程机械压坏该村集体的两条路为由，冒用“刘风生”的名义同镇政府签订了两份分别为14673元、25163元的补偿协议书。在领取镇政府支付40000元给该村时，被告人冯新亮将该款扣留、侵占，用于个人开销挥霍。上述两项被告人冯新亮共计侵吞公款75700元。公诉机关指控被告人冯新亮犯贪污罪的罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款，全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，以被告人冯新亮犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月；非法所得人民币75700元依法予以追缴，上缴国库。
上诉人冯新亮及其辩护人提出的主要上诉、辩护意见是：冯新亮送给协调组工作人员9000元及其他村务开支费用应予扣减；其行为不构成贪污罪而应属职务侵占罪。同时辩护人当庭提交了欠条17张、粉刷材料发票1张。
山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员的意见是：原判认定的事实清楚，适用法律准确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、贪污事实
2012年，山西（太原-
离石）煤层气输气管道工程途经中阳县金罗镇西合村寺塌村民小组，镇政府委托时任寺塌村民小组组长的上诉人冯新亮作为协调组成员，协助镇政府配合工程的征地补偿、协调等相关工作。上诉人冯新亮利用协助镇政府按补偿协议书丈量工程占地、确定补偿对象的职务便利，将该村集体小学旧址的两间窑洞谎报为村民刘风生所有，后于同年7月3日私自冒用刘风生的名义同镇政府签订了补偿费为35700元的房屋拆迁补偿协议书，分两次将该款领取占有，用于偿还个人借款和日常开支。
认定上述事实的证据有：
证人任某甲（系中阳县金罗镇政府镇长）的证言，证实2012年3月左右，县里专门召集工程所经乡镇领导开过协调会，镇里也开过会，成立了协调小组，由副镇长乔某甲担任协调组组长，抽调镇里的工作人员任某乙、李某、村民小组的干部为协调组成员，配合项目部开展工作。
2、证人乔某甲（系中阳县金罗镇政府副镇长）的证言，证实在工程中金罗镇成立了专门工作组，乡镇书记安排其担任工作组组长，负责配合工程施工方开展工作，负责工程施工方与工程所经村委、村民之间赔偿事宜的协调，保证工程正常施工，并负责各类赔偿款的发放和监督管理。镇政府为此给被告人冯新亮发过2000元补助。该工程占了寺塌村学校，补偿了35700元，冯新亮分两次领取。
3、证人任某丙（系中阳县金罗镇西合村村委主任）的证言，证实工程经过其村委寺塌、殿则小组，镇里通知其开会让配合工程占地补偿协调工作，并给其发过2000元补助。
4、证人任某乙（系协调小组工作人员）的证言，证实其负责起草、签订补偿协议；寺塌村民小组小学的补偿协议是被告人冯新亮以刘风生的名义签订的，协议补偿35700元，冯新亮将补偿款领走并打了领条。同时证实其未扣过冯新亮的补助款。
5、证人李某（系协调小组工作人员）的证言，证实其负责补偿款的发放，被告人冯新亮从其手里领走山西（离石-
太原）煤层气管线工程给寺塌村民小组小学的拆迁补偿款现金35700元。
6、证人胡某（系寺塌村民小组报账员）的证言，证实工程经过寺塌村民小组时给过小组集体8000元补偿款，寺塌村集体再未收到任何补偿款。后听说旧学校的窑洞有补偿款，其问冯新亮时冯说没补偿过。
7、证人刘某甲（系刘风生之子）的证言，证实工程经过寺塌村民小组时，不涉及其家宅基地拆迁，寺塌村民小组旧学校两孔窑洞是村民小组集体财产。
8、任某乙、刘启贵、胡某指认现场笔录及照片，证实工程拆迁的两孔窑洞系原寺塌村民小组集体小学。
9、现场确认照片，证实被告人冯新亮指认了村集体小学所在位置。
10、中阳县金罗镇政府查账证明及从中阳县金罗镇政府调取的补偿协议书、领条，证实被告人冯新亮以刘风生名义签订了补偿协议，并领取20000元和15700元的事实。
11、中阳县金罗镇会计服务中心查账证明，证实寺塌村民小组账内未收过集体小学拆迁款。
12、笔迹鉴定意见，证实金额为35700元的协议及金额为20000元、15700元的两张领条上的签名均是被告人冯新亮书写。
13、提取笔录、调取证据清单，证实被告人冯新亮所说领取补偿款时任某乙扣取6000元在其笔记本中有记载，后并未找到相关记载。
14、山西省中阳县政府办公室有关煤层气管线中阳段建设的通知、会议纪要，证实该工程系省委、省政府实施的重点工程，县政府做了具体的安排部署。
15、中阳县金罗镇政府出具的证明，证实为了配合工程施工，镇里成立协调小组，并要求村委干部配合镇政府协调小组工作，并决定给每人发放2000元补助。
16、王巧艾（系中阳县金罗镇副镇长）的证明材料，证实其参与过工程的部分协调工作，政府发了5000元补助。
17、户籍证明，证实被告人冯新亮的出生日期等个人基本身份情况。
18、被告人冯新亮的供述，证实山西（离石-
太原）煤层气管线工程中阳段要过金罗镇西合村寺塌村民小组时，其将拆迁补偿款以寺塌村民小组村民刘风生的名义与中阳县金罗镇政府签订了房屋拆迁补偿协议，后分两次领取，一次20000元、一次15700元。其中被任某乙扣了6000元，在其笔记本上有记载，后将领到的村集体小学补偿款未入集体账，用于归还胡某个人贷款10000元，余款挥霍。
职务侵占事实
2012年6月至10月，山西（太原-
离石）煤层气输气管道工程途经中阳县金罗镇西合村寺塌村民小组时，施工中将寺塌村民小组集体的两条道路损坏，上诉人冯新亮经与工程项目部人员协商，项目部同意赔偿40000元修路款。后冯新亮以刘风生的名义同镇政府签订了两份临时占地拆迁补偿协议，并以村集体的名义领取了修路补偿款40000元，将该款据为己有，用于个人开销和挥霍。
认定上述事实的证据有：
1、证人宫某（系工程项目部协调部长）的证言，证实寺塌村村民因工程机械将进村的两条路压坏阻拦施工，被告人冯新亮给其打电话让解决此事，其让冯找镇里协商，工程因此停了二十几天，其便找乔某甲协商解决，后乔告诉其说4万元解决，其让做成地面附属物补偿协议。
2、证人姚某（系工程中阳段项目部部长）的证言，证实2012年7月份来到中阳后，宫某向其说过给寺塌小组补偿4万元修路款的事，后被告人冯新亮几次阻拦施工并向其要4万元修路款，为了能顺利施工，其和冯相跟着找到副镇长乔某甲，其对乔说因公司损坏道路已经支付过镇里8万元的补偿款，再不能签订修路款的补偿协议了，让镇里自己变通将这4万元签订成其他赔偿款，4万元补偿款支付后冯新亮再未因路堵过工程。
3、证人乔某甲的证言，证实被告人冯新亮以工程施工时将寺塌村民小组集体道路损坏为由，与工程项目部协调，双方协商好后找到其，项目部的姚某要求按土地和树木的名义起草签订补偿协议，冯新亮是以村集体的名义要的补偿款，补偿款已领取。
4、证人任某乙证言，证实补偿寺塌村民小组集体修路款4万元，按被告人冯新亮的要求以刘风生的名义签订了两份补偿协议，协议中补偿金额分别为14673元、25163元，冯新亮给其打了领条。由李某支付给冯新亮修路补偿款4万元。同时证实其未扣过冯新亮的补助款。
5、证人李某的证言，证实被告人冯新亮从其手领取工程给寺塌村民小组修路补偿款现金4万元，并证实其未扣过冯新亮的补助款。
6、证人乔某乙（系中阳县金罗镇西合村村支书）证言，证实其对给寺塌村民小组补偿款的事不知情。
7、证人冯某（汽修部老板）的证言，证实被告人冯新亮平时在其处修车，但2012年间未在其修理厂大修过。
8、任某乙、刘启贵、胡某指认现场笔录及照片，证实三人指认寺塌村的两条进村道路。
9、现场确认照片，证实被告人冯新亮指认寺塌村土路和水泥路所在位置。
10、中阳县金罗镇政府查账证明及从中阳县金罗镇政府调取的补偿协议书、领条，证实被告人冯新亮以刘风生的名义签订了金额为14673元、25163元的两份补偿协议，并出具了两张领条的事实。
11、中阳县金罗镇政府出具的证明，证实项目指挥部给该镇补偿过8万元修路款，另外还给寺塌村补偿过4万元修路款。
12、中阳县金罗镇会计服务中心查账证明，证实寺塌村民小组账内未收过4万元修路补偿款。
13、笔迹鉴定意见，证实金额为14673元、25163元的两份补偿协议及两张领条上的签名均是被告人冯新亮书写。
14、被告人冯新亮的供述，证实因工程损坏了村里的两条道路，经其与工程部协调，工程部同意给村集体赔偿4万元修路款。后其以寺塌村民小组村民刘风生的名义与中阳县金罗镇政府签订了金额为14673元、25163元的两份临时占地拆迁补偿协议，其分两次领取4万元修路补偿款时，被李某扣了3000元，其将领到的修路款未入集体账，用于修理私家车及挥霍。
本院认为，上诉人冯新亮作为中阳县金罗镇西合村寺塌村民小组组长，利用其协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，采用虚报冒领的手段，骗取房屋拆迁补偿费35700元，非法占有公共财物，其行为确已构成贪污罪；利用其担任村民小组长的职务便利，将属于村民小组集体所有的40000元修路补偿款非法占为己有，其行为确已构成职务侵占罪；其一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。
上诉人冯新亮及其辩护人所述“送给协调组工作人员9000元及其他村务开支费用应予扣减”的上诉理由，与查明事实不符，且无相关证据支持，故不能成立，不予采纳。二审期间，上诉人冯新亮的辩护人所提交的材料经审查均不符合证据的形式要件，故均不予采纳。关于“不构成贪污罪而属职务侵占罪”的辩解及辩护意见。经查，证人宫某、姚某、乔某甲、任某乙、李某的证言以及上诉人冯新亮的供述均可证实，原判认定的第二宗犯罪事实中涉案的40000元系经协商支付给寺塌村民小组的修路补偿款，该款的性质应属村民小组集体财产；上诉人冯新亮在非法占有该款的过程中利用的是其担任村民小组长的职务便利，而非协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪量刑。原判将其认定为贪污罪不当，应予纠正。上诉人及辩护人关于此节的上诉、辩护意见成立，应予支持。
综上，根据上诉人冯新亮的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省中阳县人民法院（2013）中刑初字第88号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）冯新亮犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月27日起至2018年1月26日止。）
三、上诉人（原审被告人）冯新亮的违法所得人民币75700元依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 康照明
审判员 李智玲
审判员 穆沛华
二〇一四年七月二十日
书记员 张 姣