云南省会泽县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）会民初字第1567号
原告范小六，男，汉族，1978年4月20日生，云南省会泽县人。
委托代理人钱丽梅，某法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告范金有，男，汉族，1963年10月18日生，云南省会泽县人。
委托代理人范兴稳，男，汉族，1985年4月2日生，云南省会泽县人，系范金有之子，一般授权代理。
原告范小六诉被告范金有确认合同有效纠纷一案，于2015年6月11日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，�2015年7月28日公开开庭进行了审理。原告范小六及其委托代理人钱丽梅，被告范金有及其委托代理人范兴稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告范小六诉称，我与被告范金有系叔侄关系。2003年12月，被告因建盖新房后将其老房子卖给原告，为方便生产生活，便于管理，被告找原告商量后，双方将老房子旁此前由被告开挖的“张家以头”的荒地2.877亩与原告开挖的“大垭口”约3亩荒地（在被告新房子旁）进行互换使用。自2004年开始，我就对“张家以头”的2.877亩耕地进行管理使用，种植农作物。被告将“大垭口”的土地交给同村村民袁德七种植一年多后，忙于做生意便将土地荒废。2013年正月，被告分家将“大垭口”的土地分给其小儿子范兴开。2013年9月，因国家修建高速公路需要，政府将我使用的“张家以头”耕地2.877亩予以征用，有关部门应当发放征�补偿款80043.89元。被告闻知后，不顾亲情道义，出尔反尔，以该土地属于其所有为由，阻止相关部门向我支付征地补偿款。我认为原被告双方对开挖的土地已经依法实际取得使用权，双方对各自开挖的土地的使用权予以互换的行为没有违反法律规定，现请求法院确认原被告的土地互换协议有效；判令被告范金有停止侵害。
被告范金有辩称，一、我从未提出与原告互换土地。原告家土地少，与我商量，将距离我家较远的土地由原告耕作几年。二、原告提供的证据有重大瑕疵，不能采信。1、原告所诉用3亩换2.877亩不符合事实，原告的土地估计不足0.3亩，与我家的土地不能对应。互换土地没有任何依据。2、我可以提供范金林、范金万等证人证明没有互换过。3、本纠纷已经司法所、土管所、村委会调解过，可以证明没有互换过土地。三、请求法院驳回原告诉讼�求。
针对其诉讼请求，原告范小六向本院提交了以下证据：
1、范小六身份证复印件1份，拟证明原告诉讼主体资格。
2、元门村民小组村民范金林、范金万等11人出具的证明1份，拟证明争议土地是永久更换。
3、元门村民小组、板坡村委会证明各1份，拟证明争议土地丈量后才发生争议。
4、原告代理人对李双文、李兴书、孙老苍、王金所、范金林、范金万的调查笔录各1份及丈量表2份，拟证实土地互换是事实。
经质证，被告范金有认为：对原告第1组证据无意见。对第2组有意见，其中的证明人要到庭，真假无法证实。第3组证据有意见，3亩面积应是3分，证明是谁写的不清楚。村委会证明3亩的面积不符合事实，我家的地是承包地，只是填证时没有写上去。对调查笔录有意见，证人没有出庭，他们又不识字。
针对其答辩主张，被告范金有向本院提交了以下证据：
1、范金林的书证1份。
2、范金万的书证1份。
3、范兴开、范金万、范金林联合出具的书证1份。
4、范金万的书证1份。
5、刘建华的书证1份。
上述证据拟证实范金林、范金万、范金明在被告分家时在场，他们可以证明与原告的地是换了耕种还是永久更换。证据2拟证实争议土地在分家时，范小六也在场，问土地要怎么办，说明是互换耕种。证据3拟证实被告分家没有分着原告范小六的土地。证据4、5证明经调解无果。
证人范金万的当庭证言：我与被告范金有是亲兄弟关系，与原告范小六是亲叔侄关系。范金有家搬到公路边，范金有小儿子分家时，双方就将争议土地互相换了耕种，一直耕种了十年左右。原告问被告土地要咋个整，因被告大�子范兴稳一家人去嵩明开馆子，范兴稳与范小六商量，“张家以头”这块地由范小六暂时耕种。后修建高速公路，争议土地被征收，双方就产生争议。大垭口范小六家的地面积有3分左右，三四年前我看过。范金有把房子卖给范小六与换地时间上相差一年左右。三四年前我去看，大垭口的地一半耕种，一半荒着。被告提供的书证和原告提供的调查笔录上的手印都是我按的。
7、证人范金林的当庭证言：我与被告范金有是是弟兄关系，与范小六是叔侄关系。对于他们互换土地的事我不清楚，关于这个事情他们也没有找过我。直至土地被征用才找过我。经多次做工作，都无法达成协议。以前承包时也不是我当组长。土地是范金有的，范小六耕种了几年。原告代理人对我做的调查笔录、与众村民一起出具的证明、与范兴开、范金万一起出具的书证上的签名和手印都是我的，单独出具的证明材料上的手印是我按的。
经质证，原告委托代理人认为：证据1-5均无证据三性，程序不合法。证据1与原告提供的证明字迹不符。证据3与本案无关，不能证明什么问题。证据1与证据2字迹是一致的，故不能确定证明材料的客观性、真实性。证人范金万所说换了种而不是换地，与调查笔录所说相矛盾。证人范金林所说与调查笔录有差异，互相矛盾。原告认为：证人范金万所说3分的面积不对。我也没有找被告家商量。
法庭出示本院依职权调取的对板坡村委会元门小组大垭口地块的现场勘查图一张。
经质证，原告范小六认为该地块的总面积为2.11亩。
经质证，被告范金有认为该地块的总面积为1.91亩，但被告只管理其中一片较小的地块。
通过各方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为，原告�1组证据，被告无异议，本院予以采信。原告第2、3、4组证据及被告提供的第1、2、3、4、5、6、7组证据能够结合证明被告范金有在土地包产到户后一直耕种“张家以头”2.877亩土地，2003年农历五月至2013年8月该地块由原告范小六耕种，2013年9月因修建高速公路该地块被征用，原被告为地块及补偿款的归属发生争议，经有关部门调解未果的事实，本院对上述证据中能证明该案件事实的部分予以采信；因原告已在庭审中陈述与被告口头达成土地互换协议时，除原告父母外并无其他第三人在场，其余证明双方换地具体情况的证言均属传来证据或证人事后推断，本院不予采信。本院依职权调取的对板坡村委会元门小组大垭口地块的现场勘查图一张能够证明原告范小六“大垭口”的地块面积约为2亩的事实，本院予以采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
被告范金有与原告范小六系叔侄关系。从上世纪八十年代初土地包产到户开始，被告范金有一直耕种位于会泽县田坝乡板坡村委会元门小组“张家以头”2.877亩的土地。2003年农历五月，原告范小六与被告范金有达成口头协议，将“张家以头”2.877亩的土地与位于“大垭口”约2亩土地互换耕种。以上两块土地原被告均未与集体经济组织签订承包合同，均未取得土地承包经营权证，也未经过县级以上人民政府批准确定给其使用。2013年9月因修建高速公路“张家以头”2.877亩土地被征用，原被告为“张家以头”地块和补偿款的归属发生争议，经有关部门调解未果。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一款规定：“开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止�坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。”第四十条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条的规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”原被告双方所争议的互换使用的土地，并未经过人民政府批准确定其使用权。我国现目前农村土地承包经营权也需要通过签订土地承包经营权合同设立，并由县级以上地方人民政府发放土地承包经营权证确认。我国未有相关法律规定开荒即自动取得所开荒耕地的使用权，因此原告主张双方对开挖的土地已经依法实际取得使用权，双方互换土地是将土地的使用权互换，没有法律依据，本院对原告的该项主张不予支持。原被告双方将未取得土地使用权或土地承包经营权的土地互换耕种，本院不能确认该土地互换协议合法有效。因此原告范小六主张原被告双方的土地互换协议是将土地使用权予以互换，诉请法院确认该协议有效，没有法律依据，本院对原告的该诉讼请求不予支持。原告范小六诉请要求被告范金有停止侵害，与本案审理的合同效力问题不属于同一法律关系，本案不予处理。据此，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一款、第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条之规定，判决如下：
驳回原告范小六的诉讼请求。
案件受理费人民币100元，免于收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日�十五日内向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。
审 判 长 余 滔
人民陪审员 管育政
人民陪审员 范绍云
二〇一五年十月十日
书 记 员 吕旭洲