广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1930号
上诉人（原审被告）：云南第三公路桥梁工程有限责任公司，住所地云南省昆明市西山区红星大厦20-21层。
法定代表人：李胜忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯有泉，该公司职员。
委托诉讼代理人：彭林，北京大成（昆明）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中冶京诚工程技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区建安街7号。
法定代表人：韩国瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张军海，上海市建纬(北京)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方秉远，男，1962年9月29日出生，汉族，农民，现住湖北省长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：梁智华，德保县法律服务所法律工作者。
上诉人云南第三公路桥梁工程有限责任公司（以下简称云南公司）、中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶公司）与被上诉人方秉远劳务合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2016）桂1024民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月20日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人云南公司的委托诉讼代理人冯有泉、彭林，上诉人中冶公司的委托诉讼代理人张军海，被上诉人方秉远及其委托诉讼代理人梁智华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、法院认定的主要事实缺乏证据支持。被上诉人所举第一项证据《末次清算协议书》，一审庭审质证时，被上诉人仅仅提供了复印件，无原件印证复印件的真实性，上诉人对此也予以否认，因此《末次清算协议书》不能作为定案的依据。二、本案遗漏了重要事实，未对钢筋缺口数量进行核实。上诉人认为，关于钢筋经领差额与本案存在重大关联，事关工程款的扣减及支付，一审法院认定”本案属劳务纠纷，证据2至证据15与本案并没有关联”属于认定错误。2013年3月20日，上诉人百靖高速BJ-A11标项目经理部与被上诉人签订的《桥梁工程施工协议书》明确约定”乙方进场后，不论以甲乙双方任何一方出资购买的设备、机具、施工用主材及辅助材料（也含废旧物资等），均属于项目部所有，乙方退场时如实如数移交甲方”，在百色至靖西高速公路路基11标桥梁工程施工过程中，被上诉人桥梁队在上诉人百靖项目部领用的钢筋及钢筋网片的所有权属于上诉人，被上诉人应当在施工完毕后退还上诉人。方秉远于2013年3月20日出具《承诺书》，对该证据虽有异议，但并未申请笔迹鉴定，依法应当认可其真实性。方秉远承诺”钢筋计量与乙方（原告）经领存在数量悬殊，经认定：双方组织人员清算核实、若将实验钢筋10T、村民盗走10T、节点措施5T、塔吊、轨道、台座、余存废料统计及结算完毕后，仍存在缺口，乙方认可：据实在工程款最后一笔质保金中支付时扣减，其价值按4380元/T折扣”，双方对存在数量悬殊并无争议，而数量缺口应当经发包人与总承包人、总承包人与分包人统计及结算完毕后确认，仍存在缺口的，由被上诉人据实在工程款支付时扣减。目前，双方对涉案百靖高速BJ-A11标项目工程正在进行结算并无异议，因此，经领钢筋、钢筋网片的数量缺口尚待确认和查清。三、上诉人向一审法院提交的证据能够证明钢筋量经领差额。上诉人向一审法院提交了《材料物资领用汇总表》、《物资调拨单》证明在BJ-A11标项目工程中被上诉人领用的钢筋及钢筋网片量（其中领用钢筋量6095.31T、钢筋网片量251.75T，合计总量6347.06T），领用人均是方秉远施工队的队员，有《百靖高速公路11标工资表》为证，应当予以认定。此外，关于百靖高速BJ-A11标项目工程中实际使用的钢筋、钢筋网片量有中冶京诚公司出具的《BJ-A11合同段清单结算汇总表》等为证，钢筋用量合计5830.61T，此外，双方如有异议可以申请对钢筋工程用量进行司法鉴定（上诉人已向一审法院提交了《钢筋工程用量鉴定申请》），但一审法院未做实质审查，导致该项事实不清，所做出的判决存在错误。四、扣减钢筋及钢筋网片材料款1605051元，上诉人不欠被上诉人工程款。被上诉人方秉远桥梁施工队钢筋及钢筋网片调拨量与工程用量的差值为516.45T，扣除暂扣的钢筋用量差异150T，方秉远桥梁施工队钢筋及钢筋网片调拨量与工程实际用量尚有差值为366.45T，按钢筋价格4380元/T核算扣减，上诉人从支付被上诉人桥梁施工队的工程款中扣减钢筋及钢筋网片材料款1605051元后，上诉人已不欠被上诉人工程款。五、被上诉人一审起诉状所列主体错误，应撤销一审判决，驳回被上诉人起诉，由其重新更正无误后再诉。根据被上诉人一审《起诉状》，第二被告为”云南省第三公路桥梁工程有限责任公司，法定代表人：李胜忠”，而上诉人的名称为”云南第三公路桥梁工程有限责任公司，法定代表人：李胜忠”，与被上诉人所列名称相近的公司实为”云南省第三公路桥梁工程公司，法定代表人：李胜忠”，因此，被上诉人起诉对象不明，被告不明确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条”起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告”之规定，被上诉人一审起诉状所列主体错误，应撤销一审判决，驳回被上诉人起诉，由其重新更正无误后再诉。六、上诉人2014年8月26日向方秉远支付的30万元应当抵扣工程款本金。2014年8月26日，上诉人与被上诉人在签订《桥梁工程补充》后，还向被上诉人方秉远支付了30万元，该笔款项系支付工程款，应当予以扣除，被上诉人方秉远在民事起诉状中和一审庭审笔录对此均予以认可，但其抗辩系支付利息，上诉人与被上诉人之间没有利息约定，不应支付工程款利息，该笔款项应当在工程款中进行抵扣。综上，本案认定事实存在重大遗漏，且诉讼主体错误，上诉人特提起上诉，请贵院依法查清后改判或发回原审法院重审。
中冶公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与云南第三公路桥梁工程有限责任公司尚未结算，不应当在本案中承担责任。本案一审期间，上诉人与原审被告云南第三公路桥梁工程有限责任公司的结算条件尚未成就，双方之间的债权债务尚不明晰，上诉人存在超付云南第三公路桥梁工程有限责任公司的可能，一审法院未查清上述案情即判决上诉人承担连带责任，属于事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。（一）上诉人不是适格的被告。1.上诉人与被上诉人之间没有合同关系。上诉人与被上诉人之间没有合同关系，被上诉人系与原审被告百靖高速公路BJ-11标项目部签订的《桥梁工程施工协议书》。根据合同的相对性，被上诉人不能成为适格的被告。2.被上诉人不是实际施工人，不能突破合同相对性。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称”《施工合同解释》”）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，起诉发包人、转包人、违法分包人。根据《施工合同解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关”实际施工人”的表述，该解释规定的实际施工人，系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。被上诉人系合法的劳务合同当事人，不属于上述情形，因此不是实际施工人，不能突破合同的相对性。（二）上诉人只应当在欠付工程款的范围内承担责任。《施工合同解释》第二十六条规定”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”退一步说，即使法院认为上诉人应当承担责任，上诉人也不应当对云南第三公路桥梁工程有限责任公司欠付的所有债务承担责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审法院判决，依法改判上诉人不承担任何责任。
被上诉人方秉远辩称，德保县人民法院作出的(2016)桂1024民初44号民事判决，认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，上诉人的上诉理由是没有事实和法律依据。第一、本案审理前，”云南公司”提出法院管辖权异议，经进行一审、终审审理裁定，”云南公司”对本身诉讼主体名称并无异议而且均到庭应诉。因此”云南公司”上诉认为”一审起诉所列主体错误”是毫无依据，同时，本案属劳务纠纷，双方已经结算，无需审理结算以外的事实。第二、”中冶公司”是百靖高速公路建设项目的总承包方，将承包项目部分发包给”云南公司”，”云南公司”设立百靖高速公路BJ-11标项目部并指派冯有泉为项目经理并负责具体实施；百靖高速公路建设项目已经交付建设方使用；总承包方与分包方工程款未结算完毕。因此，一审法院依据《最高院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款的有关规定，判决”中冶公司”与”云南公司”对被上诉人的劳务费承担连带责任，有事实和法律依据。综上，请二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
方秉远向一审法院起诉请求：1.判令被告百靖高速公路BJ-11标项目部向原告支付劳务费234.2554万元，违约金5万元及16个月的利息112.4425万元，共计351.6979万元；2.由各被告承担互为连带赔偿责任；3.本案诉讼费由各被告共同承担。
一审法院认定事实：被告中治京诚工程技术有限公司为广西百色市百靖高速公路总承包方，将所承包的工程分段分包给被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司，被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司设立了被告百靖高速公路BJ-11标项目部来具体实施，该项目部没有进行工商登记，冯有泉为经理。被告百靖高速公路BJ-11标项目部将桥梁、涵洞工程交由原告施工，2011年2月原告组织人员进场施工。2013年3月20日，以被告百靖高速公路BJ-11标项目部为甲方，原告为乙方签订了《桥梁工程施工协议书》，协议书中约定：一、乙方负责完成BJ-11标桥梁工程的扫尾工作，连同设备拆装工作，甲方支付乙方劳务费人民币800万元。2013年10月21日，双方又再次签订了《末次清算协议书》，协议书中约定：根据双方劳务约定，乙方完成甲方承建的广西百靖高速公路BJ-11标的桥梁、涵洞工程劳务工作，现双方约定进行最终清算，自愿达成如下协议：一、甲方按协议约定支付乙方各种费用合计800万元，协议外增加工程的劳务费用为50.58万元，累计劳务总价为850.58万元。二、自2013年3月20日后甲方支付乙方的费用及乙方发生的相关扣款累计为216.3246万元。三、结算与支付，甲方扣除乙方发生的扣款费用后实际还应支付乙方634.2551万元(含保证金100万元)，本次清算后按以下约定时间进行支付：1、2013年10月底11月初期间支付200万元；2、2013年11月底支付150万元；3、2013年12月底支付184.2554万元；4、保证金100万元，待甲方完成交工验收后一次性支付乙方；5、若以上款项到期甲方不能按时支付，甲方承诺按本次应付款的3%利息支付给乙方。协议签订后，被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司先后通过银行转账方式支付给原告，2014年8月22日，原告与被告百靖高速公路BJ-11标项目部再次结算，双方签订了《支付明细表》，确认了截止2014年8月22日已实际支付400万元，实际还应支付234.2554万元，含保证金100万元。2014年1月15日，被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司通过银行转账支付给原告劳务费28.5万元，而在《支付明细表》中统计为22万元。2014年8月26日，原告与被告百靖高速公路BJ-11标项目部签订《桥梁工程补充》，双方达成了以下内容：1、工程款末按约定支付，项目部支付桥梁队利息合计30万元；2、桥梁队应安装泄水管由项目部另行安排，桥梁队将钻孔设备完好移交项目部，安装费支付工程款时扣除费用为2万元。之后，被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司通过银行转账的方式分别于2014年8月28日支付给原告50万元，2014年11月4日支付给原告50万元。另查明，原告所建的工程已完工并交付使用，但有关部门没有验收，被告中冶京诚工程技术有限公司与被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司正在对工程进行结算。
一审法院审理认为，本案的争议焦点：一、被告百靖高速公路BJ-11标项目部、中冶京诚工程技术有限公司在本案当中是否是适格的被告？经庭审查明，被告百靖高速公路BJ-11标项目部系被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司所设立的机构，没有有关部门的核准登记，并末取得法人资格，依法不能独立承担民事责任，其民事权利和义务应由被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司承担，被告中冶京诚工程技术有限公司作为工程的总承包方，工程末结算完毕，工程款也末结清，因此，被告中冶京诚工程技术有限公司应在所欠付工程价款范围内承担责任。二、被告云南省第三公路桥梁有限公司是否尚欠原告劳务费234.2554万元及原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？原告作为自然人，未取得相关资质，因此其与被告百靖高速公路BJ-11标项目部所签订的协议属无效合同，但原告已提供了劳务并且工程已竣工并交付使用，因此，原告请求按合同约定支付劳务款合法有据应予以支持。根据双方结算后所签订的协议，本院确认截止2014年8月22日止，被告百靖高速公路BJ-11标项目部尚欠原告劳务费为234.2554万元，之后被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司通过银行转账方式两次共支付给原告100万元，原告辩称并不是支付劳务费，而是冯有泉偿还自己的个人借款，但原告并没有提交任何证据证明其主张，因此本院不予采信，因此，2014年8月22日之后被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司所支付100万元应当是劳务费，另外，根据被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司提供的客户借记通知单及《桥梁工程补充》，本院确认双方在结算时漏算了6.5万元和2万元安装费没有扣除，这两项应从剩下的劳务款项中扣除，因此，被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司现尚欠原告的劳务费为125.7554万元，对于保证金，被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司称属于质量保证金，应在工程验收合格后两年内如工程没有质量问题后才支付给原告，但在双方所签订的协议中并没有约定，而且工程已竣工并已交付使用，因此被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司应当向原告支付保证金，为此被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司依法还应向原告支付劳务费为125.7554万元，被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司辩称，在进行结算时末扣除钢筋材料款、罚款等，但在双方所签订的《桥梁工程施工协议书》和《末次清算协议书》中约定，这些费用已经扣除，因此被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司的这一主张本院不予支持。关于利息，在《末次清算协议书》中约定为按应付款的3%支付利息，因此，原告主张16个月利息本院不予支持，应按125.7554万元的3%计算利息，利息为37726.62元，对于原告所主张的违约金，在双方所签订的协议中并没有约定，因此本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告云南省第三公路桥梁工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告方秉远支付劳务款项1257554元及37726.62元利息，共计1295280.62元，被告中冶京诚工程技术有限公司承担连带责任；二、驳回原告方秉远的其他诉讼请求。
二审中，被上诉人没有提交新证据。上诉人云南公司提交了两份国家企业信用信息公示系统关于”云南第三公路桥梁工程有限责任公司”和”云南省第三公路桥梁工程公司”登记页面网站截图，拟证明原审判决书中的被告”云南省第三公路桥梁工程有限责任公司”与上诉人”云南第三公路桥梁工程有限责任公司”不是同一个主体。被上诉人辩称其起诉的对象是”云南第三公路桥梁工程有限责任公司”。上诉人中冶公司对该证据的三性无异议。经查，本案当事人应为”云南第三公路桥梁工程有限责任公司”，原审判决书中的”云南省第三公路桥梁工程有限责任公司”为笔误。上诉人中冶公司提交了两份证据，分别是广西百靖高速公路项目土建工程BJ-A11标结算协议书和广西百靖高速公路项目银行电汇付款、广西百靖高速公路项目电费结算明细、广西百靖高速公路项目税款明细、广西百靖高速公路项目材料委托付款明细，拟证明工程结算款为199900000元，上诉人中冶公司已付工程款198003047.01元，尚有1896952.99元工程款未付的事实。被上诉人认为上述证据与本案无关，而上诉人云南公司不认可上述证据的真实性，对拟证明目的持有异议，认为证据中的款项没有得到云南公司的确认。本院认为，上述证据未在法定的期限内提交，不符合新证据的构成要件，且拟证明目的与原审判决中认定的事实没有出入，故不予认定。对一审查明的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一、上诉人云南公司，是否是本案的适格被告；二、上诉人中冶公司是否应承担本案劳务费，应如何承担。
关于焦点一、上诉人云南公司，是否是本案的适格被告。本院认为被上诉人向本院提交的证据中，上诉人的称谓均为”云南第三公路桥梁工程有限责任公司”，其庭上明确起诉对象是云南公司，云南公司在一审、二审中均参加了诉讼，已充分保护了其行使诉讼的权利，原审判决的笔误，不影响对云南公司主体资格的认定。
关于焦点二，根据已查明事实，上诉人云南公司尚欠被上诉人劳务款项1257554元，上诉人云南公司应当继续履行支付义务。根据双方认可的《末次清算协议书》，上诉人云南公司还应按应付款的3%支付利息。上诉人云南公司主张从上述劳务款项中预先扣减钢筋及钢筋网片材料款1605051元，但证据不足，而在《末次清算协议书》等约定中已明确扣除相关费用，被上诉人亦不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对云南公司的主张，本院不予支持。上诉人中冶公司主张其与云南公司的工程已经结清工程价款，不承担任何责任，经查云南公司与中冶公司正在对工程进行结算，并未结清工程价款，故一审判决中冶公司对云南公司向方秉远支付劳务款项及利息承担连带责任并无不当。
综上所述，上诉人云南公司、中冶公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32916元（上诉人已预交），由云南第三公路桥梁工程有限责任公司、中冶京诚工程技术有限公司各负担16458元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 盘宏权
审判员 许彩乐
二〇一七年十二月二十八日
书记员 汪 雪