陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终25号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司，住所地商洛市商州区通信路。
法定代表人：许波，系公司经理。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司商州分公司，住所地商洛市商州区工农路中段。
负责人：郝少宏，系公司经理。
上列上诉人共同委托代理人：白书宝，陕西书宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张澎，男，1974年6月24日出生，汉族，居民，住商洛市商州区。
被上诉人（原审原告）：鱼钊，男，1993年10月19日出生，汉族，居民，住商洛市商州区杨峪河镇。
委托代理人：林涛，陕西正义剑律师事务所律师。
原审被告：西安金租咨询服务有限公司，住所地西安市雁塔区吉祥路21号吉祥馨苑20501号。
法定代表人：王永锐，系公司经理。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司西安市长安支公司，住所地西安市长安区韦曲镇新街。
负责人：张小琪，系公司经理。
上诉人中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司、中国移动通信集团陕西有限公司商州分公司、张澎因与被上诉人鱼钊，原审被告西安金租咨询服务有限公司、中国人民财产保险股份有限公司西安市长安支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2016）陕1002民初90号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司、中国移动通信集团陕西有限公司商州分公司、张澎上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人返还赔款97332.06元。理由：1、原判认定上诉人张澎2011年2月21日及2014年8月5日与被上诉人家属所签订的协议书全部有效是错误的。2011年所签协议是在本案事故认定书作出之前达成的，上诉人并不认可该协议对责任的划分，事故认定书一经作出，私下协议自然失去效力。2014年所签协议也并非最终处理协议，而是垫付医疗费，并非最终承担该费用。且被上诉人亦未照此协议履行，故也不能证实上诉人承担全部责任。2、原审判决认定被上诉人鱼钊误工、护理期限错误，违背鉴定意见。原审判决对住院天数认定错误，导致住院伙食补助费、营养费计算错误。误工费标准过高。3、因以上原因，原审判决上诉人中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司赔偿被上诉人16万余元是错误的。
鱼钊辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、根据合同成立的条件，本案协议属于合法协议，张澎也按照双方的约定承担了全部费用，故被上诉人认为双方所签协议有效。2、第二次鉴定的结论脱离本案的事实，该鉴定意见不能作为最终依据。被上诉人住院1700多天是客观事实，故一审判决的赔偿标准适当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
西安金租咨询服务有限公司、中国人民财产保险股份有限公司西安市长安支公司未陈述意见。
鱼钊向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告除过医疗费外的各项损失共计633443.90元。庭审中，原告变更诉讼请求，请求依法判令被告赔偿原告医疗费45102.74元、护理费150200元、误工费173900元、住院伙食补助费52570元、营养费15020元、交通费4306.70元、住宿费4480元、残疾赔偿金243064元、鉴定费800元、精神损害抚慰金6000元，共计695443.44元。
一审法院认定事实：原告鱼钊自2009年起在商州城区美容美发店打工学习理发。2010年12月12日23时10分许，被告移动通信商州分公司司机被告张澎受公司时任副经理李晖安排，驾驶陕ADS7**号车辆外出办事，当张澎驾驶陕ADS7**号车沿商州区工农路由南向北行至西背街十字左转进入团结路时，与沿工农路由北向南行驶的原告鱼钊无证驾驶的无牌踏板摩托车相撞，致鱼钊受伤，两车受损，造成交通事故。原告鱼钊被送往商洛市中心医院急救，因伤情重，于12月13日上午7时15分被送往中国人民解放军第四军医大学第一附属医院（西京医院）急诊科住院治疗，2010年12月26日后，又转入该院口腔医院住院治疗至2011年1月4日，经诊断为面部多发骨折、颅脑损伤、胫骨远端骨折、踝关节脱位、双侧视神经损伤，环枢关节旋转半脱位。出院诊断为：颌面部多发骨折、颅脑损伤、胫骨远端骨折、踝关节脱位。出院医嘱：1、保持局部清洁，避免碰撞；2、继续眼科激素维持治疗；3、继续治疗脑挫裂伤，待病情稳定后，手术治疗面部骨折及额部骨折；4、不适随诊。2011年1月4日，原告入住商洛市中心医院，入院诊断为：1、急性重型开放性颅脑损伤①脑挫裂伤②颅内积气③脑脊液漏伴颅内感染④颅骨粉碎骨折⑤头皮裂伤并感染；2、面颅多发骨折；3、颈椎损伤；4、右侧胫腓、踝关节骨骨折；5、气管切开术后肺部感染；6、肌萎缩；7、视神经萎缩。原告住院治疗，于2015年1月23日从商洛市中心医院出院。在此期间，原告于2011年10月19日至2011年11月1日入住第四军医大学西京医院住院治疗，诊断为：1、面部瘢痕挛缩右下睑外翻；2、左内眦韧带断裂；3左鼻泪管断裂。出院医嘱载明：1、注意左眼保护，避免内眦撕脱，避免角膜结膜炎，避免硅胶管脱落；2、植皮区半年内避免日晒、避免紫外线照射；3、术后1月、3月、6月、1年复诊；4、不适随诊。2012年9月10日至2012年9月16日原告入住第四军医大学西京医院住院治疗面部瘢痕，行面部瘢痕修整术，出院医嘱：1、术后7天拆除缝线，抗瘢痕治疗3个月；2、术后1月、3月及6月各复诊1次；不适随诊。2013年1月3日至2013年1月25日，原告入住西安市红十字会医院，主要诊断为:右距骨陈旧性骨折、坏死；右踝创伤性关节炎。行手术。出院医嘱:1、医生指导下床上适当功能锻炼，禁止患肢下地负重及过分、剧烈屈曲；2、进继续门诊治疗；3、伤口清洁换药，术后两周门诊拆线；4、出院后4周门诊复查，定期门诊复查，视情况决定下地时间及内固定钢板取出时间；5、不适随诊。2013年5月7日至2013年5月12日，原告入住第四军医大学西京医院住院治疗面部瘢痕进行手术治疗，出院医嘱：1、术后3天换药，6-7天拆线，拆线后抗瘢痕治疗；2、术后1、3、6月复查；3、不适随诊。2014年8月8日至2014年8月15日原告入住西安市红十字会医院诊断为右踝关节融合术后。出院医嘱：1、继续患肢功能锻炼，患肢禁负重及剧烈活动；2、伤口定期换药，术后14天视情况拆线；3、骨折愈合后取出内固定；4、术后4周创伤门诊复查，定期复查，不适随诊，依据复查结果制定下一步治疗方案。原告治疗期间有交通住宿费用支出。2011年2月21日，被告张澎（甲方）与原告亲属（原告为乙方）达成协议，相关内容为：甲方自愿承担该起事故的全部责任；乙方必须以法律途经解决赔偿问题；乙方在起诉甲方时不能牵扯到甲方所工作单位；从协议签订之日起至乙方定残之日期间，乙方的医疗花费由甲方出资，实行实报实销原则，即乙方医院花费多少甲方向医院出多少，但必须保障乙方的医疗费用等内容。2011年2月23日，商洛市公安局交通警察支队商州大队作出交通事故认定书，认定被告张澎负事故的主要责任，原告鱼钊负事故的次要责任。2014年8月5日，被告张澎（甲方）与原告方（乙方）就交通事故后续问题达成协议，相关内容为：甲方承诺：由乙方联系医疗机构，一周内进行一次脚踝治疗，费用由甲方垫付；对商洛医院遗留费用由甲方与商洛医院沟通审核后，由甲方垫付。乙方承诺：及时联系医院配合脚踝治疗，本次脚踝治疗为诉讼前的最后一次治疗；在甲方结清医院遗留费用后，即刻办理出院手续，甲方所垫付的医疗费用等，由乙方向甲方出具收款收据。随后，被告张澎支付了商洛医院原告遗留的费用，原告办理了出院手续。原告在医院共计花费医疗费515931.14元（其中被告张澎支付493347元），外购药认定994.20元。被告给交警部门所交押金50000元，已被原告领走。陕ADS7**号车辆系被告西安金租咨询服务有限公司所有，由中国移动通信集团陕西有限公司承租后分配给被告移动通信商洛分公司，被告移动通信商洛分公司又分配给移动通信商州分公司具体使用。陕ADS7**号车在被告人保财险西安市长安支公司投保有交强险和10万元的第三者责任险，并不计免赔。保险期间为：2010年10月10日至2011年10月9日。2015年9月18日，经陕西正义剑律师事务所委托，陕西公正司法鉴定中心对原告伤残等级作出鉴定意见书，结论为：鱼钊颅脑损伤属七级伤残，左眼损伤属八级伤残，面部损伤属八级伤残。原告支出鉴定费800元。审理中，被告移动通信商洛分公司对原告主张的住院天数提出异议，申请对原告治疗的误工日期、护理日期、营养日期进行鉴定，经商洛市中级人民法院委托，陕西正义司法鉴定中心作出鉴定意见书，结论为：鱼钊的误工期限为24个月；护理期限为24个月；营养期限为24个月。2012年6月28日，商洛市商州区人民政府下发商政函（2012）73号文件，将商洛市商州区杨峪河镇谢塬村改为谢塬社区居委会。一审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案交通事故的发生及造成损害后果的事实清楚，经交警部门认定，被告张澎负事故主要责任，原告鱼钊负事故的次要责任，应予认定。张澎的行为是履行职务的行为，对其行为给原告造成损失的法律后果本应由被告移动通信商州分公司承担，被告移动通信商洛分公司明确表示由其承担，不要求移动通信商州分公司承担赔偿责任，予以准许。被告西安金租咨询服务有限公司没有过错，不承担赔偿责任。陕ADS7**号车辆在被告人保财险西安市长安支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应首先由被告人保财险西安市长安支公司在机动车交通事故责任强制保险分项限额内予以赔偿，超出交强险责任限额部分，依照事故责任比例，由被告移动通信商洛分公司承担70%的赔偿责任，被告人保财险西安市长安支公司在第三者责任险赔偿限额内根据保险合同约定替代被告移动通信商洛分公司赔偿，如有不足，由被告移动通信商洛分公司赔偿。事故发生后，张澎与原告达成协议，由张澎承担原告的全部医疗费用，随后张澎按照协议承担着原告的医疗费用，2014年8月双方就后续问题又达成补充协议，并已实际履行。以上二份协议系原告与被告张澎所签订，被告移动通信商洛分公司表示对该二份协议不知情，亦不认可，被告张澎亦承认二份协议系其个人所签，不涉及公司，故该二份协议是原告鱼钊与张澎的真实意思表示，应予确认。根据该协议，对于原告医疗费用部分，在被告保险公司按照法律规定及责任划分承担其应承担的赔偿责任后，剩余部分由被告张澎赔偿。原告因本次事故一直在治疗中，直至2015年1月才办理出院手续，被告人保财险西安市长安支公司辩称原告诉请已过诉讼时效的理由不能成立。审理中被告移动通信商洛分公司申请对原告误工期、护理期、营养期进行鉴定，陕西正义司法鉴定中心鉴定意见各为24个月。本院认为，原告虽治疗时间较长，但根据其医疗病历资料能够证明原告自受伤后至2014年9月9日期间持续治疗，并无人为拖延治疗、扩大损失情形，对于受害人的“三期”，应根据受害人的具体伤情、治疗实际状况等综合认定，并非单纯性技术鉴定所能解决。鉴定机构根据相关评定规范中的“三期”原则上不超过24个月的规定作出的鉴定意见，与原告伤情及实际治疗情况有较大出入，故本院不予采信。原告的损失确定为：1、医疗费，原告在正规医院花费医疗费515931.14元，原告外购药认定994.20元，医疗费共计516925.34元，予以确认；2、误工费，结合原告的伤情及本案实际情况，原告主张误工天数计算到定残前一日为1739天，予以认可，误工费每天确定为80元，误工费计139120元；3、护理费，结合原告治疗的病档资料及本案实际，认定原告的住院天数为1365天（从2010年12月13日至2014年9月9日）,自2014年9月9日至2015年1月23日出院期间无治疗记录，该期间护理费、住院伙食补助费、营养费不予支持。护理费每天确定为80元，护理费计109200元；4、住院伙食补助费，每天确定为20元，住院伙食补助费计27300元；5、营养费，每天确定为10元，营养费计13650元；6、交通住宿费，原告治疗期间有交通住宿费用的支出，结合本案实际，交通住宿费认定为7000元；7、残疾赔偿金，原告主张按照城镇居民标准计算予以准许，经鉴定原告构成多级伤残，赔偿比例确定为44%，经计算，残疾赔偿金为232496元；8、鉴定费800元，予以认定；9、精神损害抚慰金，结合原告伤情及残疾情况，确定为6000元。以上原告损失共计为1052491.34元，首先由被告人保财险西安市长安支公司在机动车交通事故责任强制保险分项限额内赔偿120000元（其中医疗费为10000元），剩余932491.34元，由被告移动通信商洛分公司赔偿70%为652743.94元，在被告移动通信商洛分公司赔偿金额中由被告人保财险西安市长安支公司在第三者责任险中替代被告移动通信商洛分公司赔偿100000元（其中按各赔偿项目数额比例计算医疗费为54362.47元），剩余552743.94元，由被告移动通信商洛分公司赔偿。根据原告与被告张澎的协议，原告医疗费由被告张澎全部承担，案件审理中张澎亦表示其垫付全部的医疗费用自愿作为被告移动通信商洛分公司的赔偿费用，因此，原告医疗费516925.34元，减去被告保险公司赔偿的64362.47元，剩余452562.87元，由被告张澎负担，因张澎已付原告543347元，已超付90784.13元，超付部分抵作被告移动通信商洛分公司的赔偿款，张澎不再承担赔偿责任。经计算，被告移动通信商洛分公司最终赔偿原告鱼钊161474.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：1、原告鱼钊医疗费516925.34元、误工费139120元、护理费109200元、住院伙食补助费27300元、营养费13650元、交通住宿费7000元、残疾赔偿金232496元、鉴定费800元、精神损害抚慰金6000元，以上原告损失共计为1052491.34元，由被告中国人民财产保险股份有限公司西安市长安支公司赔偿220000元，被告中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司赔偿161474.54元。限判决生效之日起30日内付清。2、驳回原告鱼钊其他诉讼请求。案件受理费14272元，由原告鱼钊负担1732元，被告中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司负担6404元，被告张澎负担6136元。
二审中，当事人未提交新证据。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点有以下二点：1、张澎与鱼钊一方所签订的二份协议是否有效，协议内容是否包含张澎承诺承担鱼钊全部医疗费。张澎在二审庭审中称，其与鱼钊一方签订协议是为了尽快解决纠纷，该两份协议是在双方自愿协商的基础上，经双方同意后签订的。并承认2011年所签协议约定其承担鱼钊全部医疗费，2014年所签补充协议的目的是为了让鱼钊尽快出院进行伤残鉴定并依法起诉。根据张澎以上陈述以及其实际履行了协议的事实，可以认定张澎与鱼钊一方所签订的协议为双方真实意思表示，合法有效，协议内容也体现了张澎承诺承担鱼钊全部医疗费。且交通事故认定书中的责任认定并不排斥当事人对其自身权利的处分，本案两份协议内容与交通事故责任认定书责任划分并不矛盾。故原审判决认定张澎与鱼钊一方所签订的二份协议有效，协议内容包含张澎承诺承担鱼钊全部医疗费是正确的，上诉人该项上诉理由不予支持。2、原审判决认定误工、护理、住院伙食补助、营养费期限以及误工费标准是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本规定中明确了委托事项须为“专门性问题”。鉴定程序的启动必须围绕专门性问题进行，基于事实认定属于人民法院行使审判权方面的重要职责范畴，对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求，通过法庭调查等程序来予以认定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据该规定，故误工期限的认定应以医疗机构出具的证明确定，无需鉴定机构鉴定。本案护理、住院伙食补助、营养费期限的认定同误工期限的认定一样，可通过医疗机构出具的证明，结合受害人的受伤部位、损害程度、恢复状况以及实际住院、误工、护理天数综合分析认定，也无需鉴定机构鉴定。本案鉴定结论误工、护理、营养期限均为24个月，与受害人住院天数以及伤情等客观事实明显不符。一审判决根据医疗机构出具的证明以及受害人伤情和本案实际情况，扣除受害人住院期间无治疗记录的时间，确定的误工、护理、住院伙食补助、营养费期限客观合理，并无不当。关于误工费的标准问题，原审结合受害人受伤前实际情况并参照当地经济发展水平酌情认定为每天80元也无不妥。故上诉人的上诉理由不予支持，原审判决上诉人中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司赔偿161474.54元正确。
综上所述，中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司、中国移动通信集团陕西有限公司商州分公司、张澎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3529元，由上诉人中国移动通信集团陕西有限公司商洛分公司、中国移动通信集团陕西有限公司商州分公司、张澎负担。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 李 楠
二〇一七年二月二十二日
书记员 王文双