山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第43号
上诉人（原审被告）山东蓝伞国际科技开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人宋小飞，经理。
委托代理人钟雪梅，女，1988年11月15日出生，汉族，系该公司职员，住山东省青州市。
委托代理人陈伟，男，1963年3月20日出生，汉族，系该公司职员，住济南市。
被上诉人（原审原告）甘强，男，1981年8月18日出生，汉族，住四川省遂宁市。
委托代理人赵承岭，山东尚真律师事务所律师。
上诉人山东蓝伞国际科技开发有限公司（以下简称山东蓝伞科技公司）与被上诉人甘强因合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第1149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月21日，山东蓝伞科技公司作为甲方与甘强作为乙方签订了协议书1份。协议约定：甲方拥有“绿之源”品牌及项目，乙方经过市场调查，认为该项目具有市场前景，自愿经营。经双方协商，达成如下合作协议：乙方签约后，甲方将“绿之源”品牌授予乙方使用，并向乙方提供相应数量的机器设备、产品和耗材，提供全套市场运作资料、培训资料、成功市场运作经验等，协助乙方启动市场，规范管理。合作期间，乙方拥有甲方“绿之源”品牌的使用权。甲乙双方为独立法人，自负盈亏，自主经营。合同有效期为2012年9月21日至2013年9月20日，乙方在第一年内签约会员在100名以上的，期满后如无违约，续签第二个壹年合同，依次类推，甲方不再收取其他费用。乙方税前投资费用为肆万伍仟圆整（合同43500元＋商学院1500共45000元），该费用主要为品牌使用费、以及甲方为乙方提供市场经营的商业模式和提供与之配套的相关设备的费用。甲方授权乙方经营的区域范围为四川省遂宁市船山区。协议有效期内，除遇有不可抗拒的因素外，甲乙双方无论哪一方违约，造成协议不能履行，守约方有权解除协议或要求对方继续履约，并有权要求对方承担法律责任，内容包括支付违约金、赔偿损失、支付诉讼费、法院执行费、差旅费、律师费等费用。乙方未经甲方允许将经营权转让给第三方或未经甲方许可开设分店的，乙方应支付甲方违约金壹万元，甲方并有权解除本协议，取消乙方的经营权。定金22000元，余款23000元，在2012年9月28日之前补齐余款，否则合同作废等内容。山东蓝伞科技公司在甲方处加盖了公章，其业务员程某某在委托代理人处签字，甘强在乙方处签名。2012年9月21日，甘强向山东蓝伞科技公司缴纳了绿之源项目原款21500元、商学院报名费1500元、绿之源项目培训费22000元，山东蓝伞科技公司给甘强出具了收款收据2张。合同签订后，甘强参加了山东蓝伞科技公司组织的培训，并于2012年9月22日在客户培训确认书上签字。山东蓝伞科技公司按合同约定于2012年10月11日将合同约定的设备等托运给甘强，甘强亦签收。甘强回到四川后，印制了名片，准备经营的时候，发现在遂宁市船山区南津北路盛世锦城829号也有一家经营“绿之源”家电清洗服务的门店，经其了解，经营该门店的是文XX，文XX2011年11月22日与济南绿之源清洗设备有限公司（以下简称济南绿之源公司）签订协议书，济南绿之源公司将拥有的“绿之源”品牌及项目授权文XX在四川遂宁经营。随后，甘强即与山东蓝伞科技公司的业务员程某某通过QQ聊天和电话联系，程某某承认因为公司的疏忽，四川遂宁有包括甘强在内的两家绿之源经营店，山东蓝伞科技公司答应予以解决此事，最后落实到在遂宁市只有甘强一家经营。甘强表示如解决不了此事，要求解除合同。后协商未果。甘强将其收到的山东蓝伞科技公司的设备、产品及耗材又托运回山东蓝伞科技公司，但山东蓝伞科技公司没有签收上述物品。现甘强诉来法院，要求解除甘强与山东蓝伞科技公司签订的协议书，山东蓝伞科技公司返还甘强投资款45000元并承担同期银行贷款利息（自2012年9月22日起至山东蓝伞科技公司全部返还投资费用之日止），山东蓝伞科技公司赔偿甘强差旅费2000元，托运费585元。
审理中，甘强要求山东蓝伞科技公司赔偿差旅费2000元，甘强提供了火车票9张，合计1244元，其中甘强名字的7张，990元，无名字、身份证号是＊＊＊＊＊119490815339X的两张，254元。甘强称是其父亲来济南与其一起考察时的交通费。住宿费发票6张，金额300元。其他费用甘强没有提供证据。甘强要求的托运费585元没有发票证实，只有托运单1份。
山东蓝伞科技公司审理中辩解，其公司与甘强签订的是特约服务商标准店的合作协议书，该协议中并没有约定甘强是山东蓝伞科技公司在四川省遂宁市船山区的独家代理店，山东蓝伞科技公司也没有口头答应过甘强作为遂宁市船山区的独家代理商。对甘强提供的其与山东蓝伞科技公司业务员程某某的QQ聊天记录和录音通话记录，予以否认，并称程某某现已不在山东蓝伞科技公司上班。山东蓝伞科技公司与济南绿之源公司之间没有业务往来，也没有授权该公司使用绿之源品牌和产品。
另查明，山东蓝伞科技公司是2002年6月21日注册的有限责任公司，法定代表人是宋小飞，股东是宋小飞投资292.2万元，占总股份的97.4％，崔卓君投资7.8万元，占总股份的2.6％。济南绿之源公司是2009年注册的有限责任公司，法定代表人是闫智翔，股东是闫智翔投资1万元，占总股份的10％，宋小飞投资8万元，占总股份的80％，张继全投资1万元，占总股份的10％。上述两公司的注册经营地点均是济南市。山东蓝伞科技公司是绿之源商标的注册人，核定服务项目（第37类）包括清洗服务（家用电器的清洗）；饮水机清洗；空调清洗；抽油烟机清洗；厨房设备的安装和修理；浴室设备的安装和修理；卫生设备的安装和修理；电视机的清洗；冰箱的清洗；照明设备的安装和修理。
原审法院认为，甘强与山东蓝伞科技公司签订的协议书，是双方当事人真实意思的表示，系有效合同。双方应该依照约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点是山东蓝伞科技公司是否口头承诺，甘强是四川省遂宁市船山区绿之源品牌和产品的唯一代理服务商。为此，甘强提供了其与山东蓝伞科技公司业务员程某某的QQ聊天记录和电话通话录音予以证实，从甘强提供的证据可以看出，程某某承认因自己方工作的失误，造成甘强经营的地方，包括甘强有两家绿之源的加盟服务商在经营，并表示要尽快处理好，只要甘强作为四川省遂宁市船山区的绿之源独家代理服务商。因程某某曾代理山东蓝伞科技公司与甘强签订协议书，其表态的意见，应当认定是山东蓝伞科技公司对甘强的承诺。因山东蓝伞科技公司没有实现甘强作为绿之源在四川省遂宁市船山区独家代理的约定，致使甘强无法实现合同目的，属于严重违约行为。因此，甘强要求解除合同，返还投资款并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。甘强要求赔偿差旅费和托运费的诉讼请求，因两张车票不是甘强的名字，托运费没有单据及其他费用没有单据，不予支持，对有甘强名字的火车票费用和住宿费用，予以支持。山东蓝伞科技公司辩解理由，没有提供证据证实，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、自2012年11月1日起解除甘强与山东蓝伞科技公司于2012年9月21日签订的协议书。二、山东蓝伞科技公司返还甘强投资费用45000元。三、山东蓝伞科技公司赔偿甘强经济损失1290元。上述二、三两项均限山东蓝伞科技公司于判决书生效后十日内履行。四、驳回甘强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费990元，由山东蓝伞科技公司负担。
上诉人山东蓝伞科技公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人甘强一方。（一）2012年9月21日，我公司与被上诉人甘强签订的协议书中并没有写独占或者排他许可授权，原审判决忽略该最基本的合同约定的事实，只是依据没有书面依据的口头承诺来认定属于独家代理的事实是严重错误的，并且以该错误的事实做出错误的判决，严重损害了我公司的合法权益。（二）原审判决认定被上诉人甘强提供的通话录音和QQ聊天记录是不正确的，该通话录音和QQ聊天记录都是不真实的。1、我公司认为通话录音不能作为本案认定事实的依据。原审中被上诉人甘强只提供了一份光盘，从该光盘刻录的通话记录本身来看，没有通话录音的原始载体，无法证实该光盘的真实性和合法性，因此也无法证实该光盘与本案有任何关联，我公司要求被上诉人甘强提交通话录音的原始载体手机，被上诉人甘强没有提供。因被上诉人甘强未提供手机，不能证实其提供的光盘具有客观真实和连贯性，我公司有理由相信该光盘是被剪接或者伪造，内容已做改变。如果该光盘是真实的，被上诉人甘强未提供完整的通话记录文本，该份证据的音质较差，我公司无法听出录制的时间、地点、双方当事人的身份等细节。通过以上可以看出该份证据是存在疑点和不真实的，无法用来证明案件内容，也就无法作为判案的依据，原审判决认定该份光盘作为原审判决的依据是完全错误的。2、我公司认为QQ聊天记录是不真实的，不能作为本案认定事实的依据。原审中被上诉人甘强提供的聊天记录属于计算机数据的一种，从QQ聊天记录本身来看，被上诉人甘强应当提供QQ聊天记录的原始载体，但原审时被上诉人甘强未提供。如果提交原始载体确有困难，也要说明QQ聊天记录的来源和记录过程，被上诉人甘强也没有提供。被上诉人甘强提交的QQ聊天记录无法确认双方的真实身份，也无法确定聊天的地点和整个过程。通过以上看出被上诉人甘强提交的QQ聊天记录存在很多的疑点，是无法作为证据使用的。（三）原审判决认定被上诉人甘强为独家代理商是错误的，导致适用合同解除的法律条款是错误的。相反，我公司一直在积极的履行签订的书面协议，协议签订后，我公司对被上诉人甘强进行了培训，且根据双方签订协议的第一条之规定的我方义务，也向被上诉人甘强提供了相应数量的机器设备、产品和耗材，提供了全套市场运作资料、培训资料、协助被上诉人甘强启动市场管理。再一点，原审中，我公司提交了商业运营书，该份运营书应当作为协议的组成部分，商业运营书写的很明确，做独家授权需要交纳多少款项，普通授权需要交纳哪些款项。该份运营书在双方签订协议书的时候已经给了被上诉人甘强，通过该份运营书可知被上诉人应当知道独家授权和普通授权的区别。二、原审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。原审判决系适用普通程序审理的案件，未在立案之日起六个月内审结。第一次开庭审理的合议庭成员和第二次开庭审理的合议庭成员也不一样，合议庭成员肆意更换，可见本案存在严重的程序错误。原审判决在2013年10月17日做出后，并没有立即送达当事人。原审庭审存在笔录合议庭人员的签字不真实。原审中，被上诉人甘强的代理人均为一般代理，在庭审中主张权益，违背了民诉法的规定。三、原审判决认定我公司与济南绿之源公司是关联企业缺乏有效的证据，不能仅仅因两个公司有一个股东，就认为二者合二为一，济南绿之源公司的行为不是我公司的行为。四、原审中的人民陪审员没有陪审员资格，未经同级人民代表大会任命，合议庭组成不合法。综上，请求撤销原审判决的第一、二、三项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人甘强辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应维持原判。关于我方代理人代理权限的问题，原审第一次开庭时被上诉人甘强参加了庭审，对代理人所发表的意见，没有表示反对，应视为同意代理人意见。第二次、第三次开庭虽然只有一名代理人出庭，但没有涉及到处分当事人的实体权利，一般代理应为有效。
经审理本院认定，甘强主张其与山东蓝伞科技公司之间在四川省遂宁市船山区系独家经营，提供了其与“绿之源-
程某某”的QQ聊天记录及其与山东蓝伞科技公司业务员程某某的通话录音。山东蓝伞科技公司对QQ聊天记录、通话录音不予认可。甘强申请对通话录音进行司法鉴定，因甘强未按照规定交纳鉴定费用，导致司法鉴定被退回。
原审合议庭组成中的人民陪审员，均系同级人民代表大会常务委员会任命。
经批准，原审审理期限延长了6个月。
上述事实由鉴定申请、退回鉴定说明、人民代表大会常务委员会任免文件、延长审限审批表为证。
原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，甘强与山东蓝伞科技公司之间签订的协议书，仅约定了甘强经营“绿之源”品牌的区域范围为四川省遂宁市船山区，并未约定四川省遂宁市船山区仅甘强一人经营“绿之源”品牌。甘强为证明其主张，提供其与“绿之源-
程某某”的QQ聊天记录及其与山东蓝伞科技公司业务员程某某的通话录音。山东蓝伞科技公司对QQ聊天记录、通话录音不予认可。虽然甘强申请了对通话录音进行司法鉴定，但因甘强未按照规定交纳鉴定费用致使司法鉴定被退回，从而导致该通话录音的真伪不明，也即待证事实真伪不明，对通话录音真伪不明的法律后果应由主张方甘强承担。故通话录音无法证明山东蓝伞科技公司承诺四川省遂宁市船山区仅甘强一人经营“绿之源”品牌。对甘强提交的其与“绿之源-
程某某”的QQ聊天记录，属于民事诉讼法规定的电子数据证据类型，在性质上比较接近于视听资料。同时，由于QQ的注册采用非实名制，故其待证的事实在山东蓝伞科技公司不予认可的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。原审判决认定了QQ聊天记录和通话录音的内容，属于认定事实错误，本院予以纠正。
原审合议庭组成中的人民陪审员，均系同级人民代表大会常务委员会任命，合议庭组成符合法律规定。
原审法院在审理中，经批准延长审限六个月，案件审结时间符合法律规定。至于山东蓝伞科技公司主张的其他原审程序中的问题不论是否存在或成立，均不足以导致案件被发回重审的法律后果。
综上，山东蓝伞科技公司关于其不应承担民事责任的上诉理由，本院予以支持。原审判决认定事实错误，判决结论不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第1149号民事判决第四项，即“驳回原告甘强的其他诉讼请求”；
二、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第1149号民事判决第一项、第二项、第三项，即“自2012年11月1日起解除原告甘强与被告山东蓝伞国际科技开发有限公司于2012年9月21日签订的协议书”、“被告山东蓝伞国际科技开发有限公司返还原告甘强投资费用45000元”、“被告山东蓝伞国际科技开发有限公司赔偿原告甘强经济损失1290元”；
三、驳回被上诉人甘强请求解除其与上诉人山东蓝伞国际科技开发有限公司签订的协议书、请求上诉人山东蓝伞国际科技开发有限公司返还投资费用45000元及经济损失1290元的诉讼请求。
一、二审案件受理费各990元，均由被上诉人甘强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一四年九月九日
书 记 员 王 雯