江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1920号
上诉人（原审被告）陈锦芳，无业。
上诉人（原审被告）吕柏松，居民。
两上诉人共同委托代理人邵强、薛培培（实习），江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈茜茜，居民身份证号码不详，学生。
法定代理人高云，系陈茜茜母亲，女，汉族，1975年2月15日生，居民身份证号码不详，居民。
法定代理人陈冬，系陈茜茜父亲，男，汉族，1975年12月22日生，居民。
被上诉人（原审被告）淮安市实验小学教育集团长征小学。
法定代表人戴铜，该小学校长。
委托代理人王正清，江苏岸庆律师事务所律师。
上诉人陈锦芳、吕柏松与被上诉人陈茜茜、淮安市实验小学教育集团长征小学（以下简称长征小学）健康权纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年7月25日作出（2014）淮小民初字第0090号民事判决，陈锦芳、吕柏松不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人吕柏松及其与陈锦芳的共同委托代理人邵强和薛培培、被上诉人陈茜茜的法定代理人陈冬、长征小学的委托代理人王正清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告陈茜茜及被告陈锦芳、吕柏松的儿子吕思秀（2005年11月12日出生）于2012年9月份在长征小学就读一年级。2012年11月1日上午上体育课时，被告长征小学的李乃娟老师让学生在操场东边的路上指导学生进行跳绳运动，在李乃娟老师未看到的情况下，跳绳快的学生中，有的学生到国旗台上玩耍，李乃娟老师指导跳绳慢的同学在跳绳。事发时，原告陈茜茜及吕思秀在长征小学读一年级，并且是同班同学，原告陈茜茜用双手背对国旗台的栏杆外向上支撑时，吕思秀当时从国旗台向国旗台栏杆倒退过程中，碰到陈茜茜的身体，陈茜茜从国旗台的栏杆上摔下受伤。原告受伤后，被送到淮安市第一人民医院住院治疗，诊断为：左肱骨髁上骨折，并行切开复位内固定术，2012年11月19日，原告陈茜茜出院。2013年8月7日，原告再次在该院行内固定取出术，2013年8月10日出院。原告受伤后，向法院提起诉讼并申请对其伤残等级、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，原审依法委托淮安市金湖县人民医院司法鉴定所对伤残等级、护理人数及期限、营养期限进行鉴定，该所作出金人医司医鉴所（2014）临鉴字第24号鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告陈茜茜外伤致左肱骨髁上骨折不构成伤残。2、原告陈茜茜本次外伤护理期限以75日为宜，护理人数1人为宜，营养补助期限以75日为宜。原告于2013年12月27日以诉称的事实与理由向法院提起诉讼。
另查明：1、庭审中，三被告对原告申请的鉴定意见不予认可，但三被告未提供相关证据予以证明。2、为了查明案件事实，原审在该校教师李志强在场的情况下对彭杨、张胜寒进行调查并对彭杨、张胜寒做了谈话笔录，彭杨在谈话笔录中陈述的主要内容为：彭杨与陈茜茜、吕思秀是同班同学；在李老师上体育课时，彭杨看到陈茜茜在国旗台外面、手抓栏杆，吕思秀当时在国旗台上，吕思秀向外倒退过程中，碰到陈茜茜，导致陈茜茜受伤，当时张胜寒亦在现场。张胜寒在谈话笔录中陈述的主要内容为：彭杨与陈茜茜、吕思秀是同班同学；在李老师上体育课时，彭杨看到陈茜茜在国旗台外面，背向栏杆，吕思秀当时在国旗台上，吕思秀向外倒退过程中，碰到陈茜茜，导致陈茜茜受伤，当时彭杨亦在现场。3、庭审中，被告长征小学申请李乃娟老师出庭作证，李乃娟的主要证明内容为：2012年11月1日上午第一节课是李乃娟在本班上数学课，进行数学单元测试，课间李乃娟就在本班收取试卷，当日第二节课课铃响之后李乃娟拿着试卷直接进入上体育课的班级，李乃娟进班级后带学生到操场先做热身运动，然后分两排跳绳，每个学生跳50下，有的学生跳得快，有的学生跳得慢，李乃娟指导跳得慢的学生跳绳时，李乃娟未看到原告在国旗台栏杆上玩耍，亦未看到吕思秀在国旗台上，后来学生告诉李乃娟说原告哭了，陈茜茜本人及其学生讲陈茜茜当时是背对栏杆手撑栏杆，吕思秀从陈茜茜后面碰到陈茜茜，当时有其他学生看到，吕思秀是自己从旁边的台阶爬进国旗台玩；国旗台就在操场边上。李乃娟上课站的位置离国旗台2、3米左右；陈茜茜摔伤的时候有其他同学翻看李乃娟放在地上的数学试卷，李乃娟拿到试卷整理后，有学生向李乃娟报告陈茜茜受伤。4、原告受伤在医院治疗期间，被告吕柏松给付原告500元；李乃娟垫付18000元。
原审认定原告各项损失如下：1、医疗费13615.96元，原告提供的医疗费票据予以证明，予以确认。2、住院伙食补助费，原告主张460元，按每天20元计算23天，原告两次住院合计为21天，该项费用计算为420元，超出部分，不予支持。3、营养费，原告主张2511元，未超过法律规定，予以确认。4、护理费，原告主张6686元，根据鉴定意见，原告受伤后的护理期限为75日1人护理，原告主张按2013年度城镇居民可支配收入32538的标准进行计算该项费用，因原告的法定代理人高云、陈冬居住在淮安市淮阴区国华御景园，且陈冬的户籍性质为非农业户口，庭审中，原告的法定代理人未提供其固定的收入，故原告按城镇的标准主张该项费用，符合法律规定，该项费用计算为：32538÷365×75=6685.89元。5、交通费，原告主张1500元，庭审中，原告提供加油票据及部分车费票据，原告受伤，确实产生该项费用，考虑到原告到金湖县医院进行鉴定，酌情认定该项费用为600元。综上，原告各项损失合计23832.85元。
原审原告陈茜茜诉称：2012年11月1日上午上体育课时，被告长征小学的老师让学生在操场上自由活动，原告和其他学生在无人照看的情况下在操场玩耍，但原告站在操场升国旗的平台上玩时，被告陈锦芳、吕柏松夫妇的孩子吕思秀从原告后面将原告推下平台摔伤，原告受伤后被送到淮安市第一人民医院治疗，2013年8月7日再入该院取内固定。事发时，原告在长征小学读一年级。原告的损伤系被告长征小学未尽到监护义务导致，期间被告吕柏松给付原告500元。为维护原告的合法权益，请求法院判决三被告：1、赔付原告陈茜茜医药费13615.96元、护理费6686元、住院伙食补助费460元、营养费2511元、交通费1500元、鉴定费1309元并承担本案的诉讼费用。
原审被告陈锦芳、吕柏松共同辩称：1、两被告的儿子吕思秀虽然在事发时离原告陈茜茜最近，但吕思秀没有推原告。2、原告自身对摔伤存在重大过错。原告不应在国旗台上玩耍。3、被告长征小学应当承担赔偿责任，因为原告受伤，被告长征小学未尽到管理义务。
原审被告长征小学辩称：原告陈茜茜在学校上学是事实，学校已经尽到管理责任。原告陈述的老师让学生在操场自由活动，老师自己擅自到办公室批改作业不是事实，当时老师正在操场带领学生进行体育活动课，事故发生后第一时间，老师就联系家长并将小孩送至医院，原告住院期间，李乃娟老师一直对其照顾，学校已经尽了相应的教育管理义务，不应当承担责任。
原审认为：无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。学校对在校学生应承担管理责任，学校对在校未成年学生承担的责任是基于学校作为教育机构的特点而产生，由于未成年学生的智识、身体有所限制，而其在学校的活动又在一定程度上脱离监护人的控制、监督，因而法律赋予学校必要的义务，对行为能力受到身心限制的在校学生负有保护人身安全的责任即当学校疏于管理、违反学校应尽的管理义务，使学生在校受到伤害时，学校应承担相应责任。此外，学校对原告等无民事行为能力学生所应尽之注意义务应该高于限制行为能力的学生。公民健康权受法律保护。庭审中，被告长征小学提供的证据不足以证明其已尽到教育、管理职责，故原告主张要求被告长征小学承担民事赔偿责任，不违反法律规定。法院对彭杨、张胜寒的调查笔录与李乃娟的证言能形成证据链，能够证明吕思秀与原告陈茜茜发生身体接触，故对被告陈锦芳、吕柏松辩称，吕思秀未推陈茜茜的抗辩理由，无事实依据，法院不予采纳。庭审中，三被告虽对鉴定意见不予认可，但未提供相关证据予以证明，故对三被告该项主张，不予采纳，该鉴定意见应作为本案的定案依据。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，但被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告陈茜茜在国旗台的护栏上双手背向护旗栏杆向上支撑，做危险动作，原告自身有过错，最终导致其本人受伤。原告在本案中亦有过错，应适当减轻被告的赔偿责任，被告陈锦芳、吕柏松的儿子吕思秀在国旗台向后倒退过程中，其背部碰到原告陈茜茜，吕思秀对造成原告的受伤，亦存在一定的过错，结合本案的具体案情，原审酌情认定，原告自身承担45%的民事赔偿责任，陈锦芳、吕柏松作为吕思秀的法定监护人，应对吕思秀造成他人损害承担民事赔偿义务，陈锦芳、吕柏松承担40%的民事赔偿责任，被告长征小学李乃娟老师在上体育课时，未看到原告在国旗台栏杆上玩耍并做危险动作，主观上存在疏忽大意，被告长征小学管理上存在瑕疵，故酌情认定被告长征小学承担15%的民事赔偿责任为宜。即陈锦芳、吕柏松承担23832.85×40%=9533.14元，扣除被告吕柏松已支付的500元，被告陈锦芳、吕柏松再赔偿原告9033.14元。被告长征小学承担23832.85×15%=3574.93元。本案经调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告长征小学于本判决生效后十日内赔偿原告陈茜茜各项损失合计3574.93元；二、被告陈锦芳、吕柏松于本判决生效后十日内赔偿原告陈茜茜各项损失合计9033.14元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，鉴定费1309元，合计1709元，由原告陈茜茜负担769元，被告长征小学负担260元，被告陈锦芳、吕柏松负担680元。
一审判决后，陈锦芳、吕柏松不服，向本院上诉称：1、上诉人的儿子吕思秀并不是侵权行为人，被上诉人并无充分证据证明这一点，学校老师的证言不能作为证据使用，原审判决认定由其承担40%的赔偿责任，没有事实依据。2、被上诉人长征小学未尽到教育、管理职责，应当承担更多赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人陈茜茜答辩称：不同意上诉人的意见。
被上诉人长征小学答辩称：上诉人主张其儿子不是侵权行为人，没有任何证据证明，我们对其主张的事实不予认可；长征小学已经尽到了教育管理职责，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审查确认一审查明的事实。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第四十条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”本案中，被上诉人陈茜茜作为无民事行为能力人，其在长征小学上体育课过程中，上诉人的儿子吕思秀在国旗台向后倒退过程中，其背部碰到正在做反向支撑的陈茜茜，导致陈茜茜受伤，依法应承担相应赔偿责任，一审根据双方过错程度，酌情确定吕思秀的法定监护人陈锦芳、吕柏松承担40%的民事赔偿责任，并无不当。上述事实有在场其他同学和老师的证言予以证实，上诉人认为被上诉人举证不足的主张，与事实不符，其主张本院不予采信。关于长征小学的责任问题。从本案事实来看，长征小学老师在上体育课时，未能充分尽到管理职责，导致陈茜茜在做危险动作中被吕思秀碰到，并导致受伤，一审法院酌情认定长征小学承担15%的民事赔偿责任，并无不当。上诉人认为长征小学应当承担更多的责任，未能提供其他证据，对其这一主张，本院不予支持。
因此，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费400元，由上诉人陈锦芳、吕柏松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬然
审 判 员 李前兵
代理审判员 王政霞
二〇一四年十二月一日
书 记 员 李 蕙