云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3263号
上诉人（原审被告）：孔令文，男，汉族，1958年3月10日生，住嵩明县。
委托诉讼代理人：朱伟华，系云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：周芹芬(曾用名周琼芬)，女，汉族，1959年12月27日生，住嵩明县。
委托诉讼代理人：朱伟华，系云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马天明，男，回族，1965年5月15日生，住嵩明县。
委托诉讼代理人：杨雁，系云南滇源律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：云南振业建工有限公司。住所：云南省嵩明县黄龙大街北延长线（县行政办公区）。
法定代表人：孔德燕，系该公司经理。
原审被告：昆明振业房地产开发有限公司。住所：云南省嵩明县黄龙大街北延长线东侧振业大厦*楼。
法定代表人：周芹芬，系该公司经理。
上诉人孔令文、周芹芬因与被上诉人马天明及原审被告云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司因与被上诉人马天明民间借款纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0127民初2206号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孔令文、周因芹芬上诉请求：依法撤销昆明市五华区（2016）云0127民初2206号民事判决书第二项、第三项判决内容。事实与理由：双方在借款时没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，一审法院判决上诉人承担利息是没有事实根据和法律依据的，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
马天明答辩认为：1、双方约定利息是客观事实，上诉人的上诉请求及理由没有事实和法律依据，也不符合情理，不应得到二审支持。2、原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，依法应予维持。
云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司答辩认可上诉人孔令文、周芹芬的观点。
马天明向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还借款本金270万元，并由被告自2015年9月25日起按照月利率2%支付利息，直至借款本息还清之日（利息计算到起诉时约756000元）；2、判决原告对被告提供抵押的嵩明县嵩阳街道黄龙大街振业大厦一、二、三楼享有优先受偿权；3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定：被告孔令文、云南振业公司以需要周转资金为由向原告借款，原告于2014年9月24日分三次交付借款共计1700000元，该借款存入被告云南振业公司财务人员周燕芬的账号，于2014年9月25日，被告孔令文、云南振业公司向原告马天明出具《借条》，《借条》载明：“兹有孔令文（身份证号：）于2014年9月24日借到马天明人民币现金170万元，25日100万元，合计：270万元。大写：贰佰柒拾万元整…借款人：孔令文，2014年9月25日”。借款人处有云南振业公司印章和孔令文签字及手印。《借条》签订后，于2014年9月28日，原告及向其姐马某1筹措资金后，分二次交付借款共计1000000元，该借款存入被告云南振业公司财务人员周燕芬的账号。被告于2014年10月27日、11月25日、12月24日和2015年1月26日分别向原告支付148000元。于2015年2月5日，被告偿还另外一笔借款100000元。此后，被告于2015年4月1日、4月3日、4月29日、6月24日、6月26日、9月6日，分别向原告支付100000元、8000元、108000元、200000元、26600元、200000元。2015年7月8日，被告孔令文、云南振业公司与原告签订《抵押还款协议书》，该协议书明确:孔令文、云南振业公司于2014年9月24日、9月25日共向马天明借款2700000元，借款期限3个月；因借款到期后，孔令文、云南振业公司未按期偿还借款，现孔令文、云南振业公司保证于2015年8月25日前还清全部借款及利息，孔令文、云南振业公司自愿将云南振业公司名下的“振业大厦”一至二层全部商铺作为上述借款本息的抵押物抵押给原告马天明，双方签字生效，不得反悔。《抵押还款协议书》签订后，未办理抵押物登记手续。2015年9月5日，被告孔令文、云南振业公司、昆明振业公司与原告签订《以房抵债协议书》，《以房抵债协议书》明确:因孔令文、云南振业公司未按2015年7月8日签订的《抵押还款协议书》履行，并将抵押的商铺出租，约定由孔令文、云南振业公司于2015年10月30日前还清欠马天明的借款本金2700000元及利息，若不按期偿还借款本息，则将嵩明县黄龙大街“振业大厦”一至二层商铺作价2700000元及利息抵偿借款本息，由孔令文、云南振业公司无条件将云南振业公司名下的“振业大厦”一至二层全部商铺过户到马天明名下，双方签字生效，不得反悔。2015年9月5日，被告孔令文、云南振业公司、昆明振业公司、原告马天明与案外人嵩明县嵩阳镇吉凯健身房、张其驹、杨猛、马普磊签订《商铺租赁补充协议书》，该协议书载明:被告孔令文、云南振业公司、昆明振业公司应于2015年10月30日前还清欠原告马天明的借款本金2700000元及利息，若不按期偿还借款本息，则由原告马天明作为嵩明县黄龙大街“振业大厦”一至二层商铺的出租方收取承租方嵩明县嵩阳镇吉凯健身房、张其驹、杨猛、马普磊的租金，将租金抵作被告孔令文、云南振业公司、昆明振业公司偿还原告马天明的借款本息，该协议自签字生效，不得反悔。2015年11月29日，被告孔令文、云南振业公司、昆明振业公司与又原告签订《以房抵债协议书》，该协议书载明:孔令文、云南振业公司、昆明振业公司未按2015年9月5日签订的《以房抵债协议书》履行，约定由孔令文、云南振业公司、昆明振业公司于2015年11月15日前还清欠马天明的借款本金2700000元及利息，若不按期偿还借款本息，则将嵩明县黄龙大街振业大厦第三层办公楼全部房屋作价2700000元及利息抵偿欠原告马天明的借款本息，由孔令文、云南振业公司、昆明振业公司将振业大厦第三层全部房屋过户到马天明名下，双方签字生效，不得反悔。
另查，被告云南振业公司的法定代表人系孔德燕，该公司于2001年9月28日成立，注册为有限责任公司，注册资本5596万元人民币，经营建筑业；股东孔令文，持股比例53.7169%；股东周芹芬，持股比例19.6569%；股东周俊松，持股比例26.6262%；被告昆明振业公司的法定代表人系周芹芬，该公司于2006年11月30日成立，注册为有限责任公司，注册资本1366万元人民币，经营房地产业；股东孔令文，持股比例52.6794%；股东周芹芬，持股比例47.3206%。孔令文和周芹芬系夫妻关系，孔德燕和周俊松系被告孔令文和周芹芬的子女。2016年4月22日，原告马天明收到张其驹、杨猛、马普磊支付的租金112000元；2016年2月5日和4月22日共收到周俊松支付的款项100000元，合计212000元。
一审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人应当按照约定的期限返还借款。本案中，原告提交的被告出具的《借条》和《抵押还款协议书》、二份《以房抵债协议书》、《商铺租赁补充协议书》及原告交付借款的银行转账及存款回单等债权凭证能证实借款已实际交付，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故原告与被告之间的借贷关系有效成立。云南振业公司、昆明振业公司的股东孔令文以公司名义和个人名义与出借人马天明签订《借条》、《抵押还款协议书》、《以房抵债协议书》、《商铺租赁补充协议书》，且借款由云南振业公司和昆明振业公司的财务收取；周芹芬和孔令文系夫妻关系，周芹芬是云南振业公司、昆明振业公司的股东；被告云南振业公司、昆明振业公司、孔令文、周芹芬对承担共同还款责任并无异议。因此，对于原告诉请由被告共同承担偿还责任的诉讼请求，原告提供证据加以证实，于法有据，一审法院予以认可。本案中，原、被告双方争议的焦点之一是借款利息的约定与否？虽然一开始《借条》中未书写明确利息的支付数额和方式，但借条表明不是单纯的自然人之间的借贷行为；从常理分析来看，原告与被告无特殊关系，借款2700000元，出借人不要求支付一定利息，无偿提供巨额借款有违常理；从双方交易的方式来看，于2015年1月26日，当借款为3700000元的时候，被告向原告连续四次支付的金额为148000元，于2015年2月5日后，当借款为2700000元的时候，被告向原告支付金额的方式、金额较前存在差异。双方交易金额和方式的前后变化，说明双方存在一定的支付参照标准；从《借条》和《抵押还款协议书》、二份《以房抵债协议书》、《商铺租赁补充协议书》证据证实的情况来看，在借款的催讨过程中，原告与被告多次签订了《抵押还款协议书》、二份《以房抵债协议书》、《商铺租赁补充协议书》，上述协议书中多次明确借款本金2700000元及“利息”，直至明确2015年11月15日为最后还款期限时，被告仍认可欠原告马天明的借款本金2700000元及“利息”，且有“不得反悔”的多次承诺，明确利息的约定，理应存在利率的约定；结合证人马某1、马某2的证言来看，虽然证人马某1、马某2与原告有亲戚关系，但就常理而言，现实中非因亲戚朋友关系很难发生借款行为，且证人马某1是借款500000元来源的提供者，事关其利益，其当然要求借款的收益；证人马某2是借贷关系形成的介绍人，且与被告孔令文是多年的朋友，马某1、马某2能出庭作证，其证言具有真实性，应当采信。综上分析，原告与被告就借款利息进行了约定，且存在口头约定月利率4%的事实。故被告提出的没约定借款利息的抗辩主张没有证据证实，一审法院不予支持。本案中，原、被告双方争议的焦点之二是借款本金的偿还与否及偿还金额是多少？《借条》签订后，虽然被告向原告多次支付过款项，但不能证明偿还过借款本金，从常理来看，借款人偿还本金后有要求出借人改写借条、明确欠款具体余额的权利，直到诉讼中出借人仍持有被告出具的借款2700000元的《借条》，被告放弃改写或更换《借条》确定借款余额的权利，其后果应由被告承担；从《借条》和《抵押还款协议书》、二份《以房抵债协议书》、《商铺租赁补充协议书》等证据来看，在借款的催讨过程中，原告与被告多次签订了《抵押还款协议书》、二份《以房抵债协议书》、《商铺租赁补充协议书》，上述协议书中多次明确“借款本金2700000元”及利息，直至明确2015年11月15日为最后还款期限时，被告仍认可欠原告马天明的“借款本金2700000元”及利息，且有“不得反悔”的多次承诺。故而，至2015年11月15日，被告欠原告的借款本金为2700000元。所以，2015年11月15日前，被告向原告多次支付的款项，应当是被告自愿支付借款利息的行为。2016年4月22日，原告马天明收到张其驹、杨猛、马普磊支付的租金112000元；2016年2月5日和4月22日收到周俊松支付给原告马天明的100000元，应当视为对借款利息的支付，共计212000元。故此，对原告诉请由被告偿还借款本金2700000元的诉讼请求，证据充分，于法有据，一审法院予以支持；对原告诉请由被告按照月利率2%支付借款本金2700000元自2015年9月25日起至还清借款之日止的诉讼请求，符合法律的规定，故一审法院予以支持。2016年4月22日，原告马天明收到张其驹、杨猛、马普磊支付的租金112000元，2016年2月5日和4月22日收到周俊松支付的100000元，共计212000元，应当从借款利息总额中扣减。原告诉请由对被告提供抵押的嵩明县嵩阳街道黄龙大街振业大厦一、二、三楼享有优先受偿权的诉讼请求，因抵押物为不动产，原告没有提供生效的法定抵押权证明，于法无据，一审法院不予支持。本案在审理中，原告为实现其债权，向一审法院申请诉讼保全，经一审法院作出（2016）云0127民初2206号民事裁定书，原告支付保全费5000元，该项费用属于诉讼费的范围，应由被告承担。综上所述，一审法院为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序的稳定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告孔令文、周芹芬、云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告马天明借款本金人民币2700000元；二、由被告孔令文、周芹芬、云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告马天明自2015年9月25日起至还清借款之日止的利息，以月利率2%计算，以借款本金人民币2700000元为基数计算利息；三、原告马天明于2015年9月25日后收到的利息人民币212000元，从借款利息总额中扣减；四、驳回原告马天明的其他诉讼请求。
二审审理期间，上诉人孔令文、周芹芬及原审被告云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司因与被上诉人马天明均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
综合本案诉辩主张，本案争议焦点为：本案双方之间的借款是否约定利息？
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案中，首先，被上诉人马天明提交的《借条》证实所涉借款出借方为马天明，借款人处的签字及签章系孔令文、云南振业建工有限公司，一审法院据此确认本案非单纯的自然人之间的借贷行为并无不当，本院依法予以确认。其次，虽然双方在《借条》中没有明确约定利息，但被上诉人在多次催讨债务的过程中与上诉人签订《抵押还款协议书》、二份《以房抵债协议书》、《商铺租赁补充协议书》等证据多次明确借款本金、利息及归还时间，且以上几份协议书上的签字、签章均系马天明、云南振业建工有限公司的真实意思表示，同时以上协议能与证人证言相互印证，一审法院据此认定本案双方口头约定了利息并无不当，本院依法予以维持。最后，上诉人对归还的款项总额及次数均予认可但其认为所有款项均系本金，对此被上诉人不予认可，并抗辩认为向其归还系利息。经审理，本院认为，依照最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，本案中，孔令文上诉主张本案系自然人之间的借款且没有约定支付利息。经审理，孔令文自2014年10月27日起至2015年9月6日期间上诉人共计归还2232000元，其中双方对2015年2月5日归还1000000元系本金的事实均无异议，一审法院将剩余1232000元作为利息并无不当，但该利息明显超过年利率36%，故超过的部分应抵扣本金。自2014年10月27日至2015年1月26日孔令文以3700000元为本金分4次每月归还148000元，但每月超过年利率36%的部分应逐一予以抵扣本金，截止2015年1月26日孔令文共计归还592000元，其中归还利息437206元、本金154794元；自2014年4月1日至2015年9月6日其以2700000元为本金分六次共归还640000元，其中2015年4月1日、2015年4月3日、2015年4月29日、2015年6月24日、2016年6月26日、2015年9月6日分别归还8000元、108000元、200000元、26600元、200000元，故每次归还利息超过年利率36%的部分均应抵扣本金，截止2015年9月6日尚欠本金2234802元。综上所述，孔令文、周芹芬的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省嵩明县人民法院（2016）云0127民初2206号民事判决；
二、由上诉人孔令文、周芹芬及原审被告云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还被上诉人马天明借款本金2234802元；
三、由上诉人孔令文、周芹芬及原审被告云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人马天明自2015年9月25日起至还清借款之日止的利息，以月利率2%计算，以借款本金2234802元为基数计算利息（被上诉人马天明于2015年9月25日后收到的利息人民币212000元，从借款利息总额中扣减）。
一、二审案件受理费39572元和保全费5000元，由上诉人孔令文、周芹芬及原审被告云南振业建工有限公司、昆明振业房地产开发有限公司负担36549元；由被上诉人马天明负担8023元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗增龙
审 判 员 吕 强
审 判 员 宋光玉
二〇一七年八月十七日
法官助理 黄金成
书 记 员 甘丝琳