浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭江民初字第1880号
原告董关权。
委托代理人潘财荣。
被告谢忠成。
委托代理人王小玲、沈来发。
被告江西省翔烽建设工程有限公司。
法定代表人郑飞明。
委托代理人陈春鸿。
原告董关权为与被告谢忠成、江西省翔烽建设工程有限公司（以下简称翔烽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年11月20日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员宋伟锋独任审判，公开开庭进行了审理。原告董关权及委托代理人潘财荣、被告谢忠成及委托代理人王小玲、沈来发，被告翔烽公司的委托代理人陈春鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董关权诉称，被告翔烽公司将位于杭州宋城的华美学校拆墙工程分包给被告谢忠成。2013年3月6日被告谢忠成雇佣原告董关权进行拆墙，同年3月10日，董关权在拆墙时左手被砸伤，被送至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，4月8日出院。同年10月21日，董关权经浙江汉博司法鉴定中�鉴定，已构成9级伤残。后董关权与两被告就赔偿问题协商不成，故诉至法院。董关权认为，董关权与谢忠成是雇佣关系，雇员在工作中受到伤害，由雇主承担赔偿责任；翔烽公司把工程发包给谢忠成，因为谢忠成没有资质，根据最高院司法解释翔烽公司应该承担连带赔偿责任。诉讼请求：1、判令被告谢忠成赔偿原告董关权误工费27898元（56571／365＊180天）、护理费13949元（56571／365＊90天）、营养费3000元（50元／天＊60天）、交通费2781元、残疾赔偿金151404元（37851元／年＊20＊20%）、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费1550元（23257元／年＊1＊20%／3）、鉴定费1449元、住院伙食补助费870元（30元／天＊29天），合计212901元，被告翔烽公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由两被告承担。
被告谢忠成辩称，一、关于案由的问题。杭州市宋城华美学校改建宾馆工程系翔烽公司承建，属建筑领域施工工程。拆墙工程是翔烽公司学校改建宾馆工程组成部分，且董关权在拆墙时受伤是在工作时间、工作的地点，因工作原因而受到的伤害引起的纠纷，依据《工伤保险条例》第十四条的规定属于工伤，本案系劳动争议案件，对董关权所受的伤害应进行工伤认定，应按照《工伤保险条例》相关规定申报工伤、劳动能力鉴定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题司法的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。故谢忠成认为，本案应为劳动争议案件，应先行仲裁为前置程序；二、谢忠成不是本案适格被告。谢忠成认为，翔烽公司在承包杭州市宋城华美�校建筑工程后将拆墙工程又分包给不具有相应资质的谢忠成进行施工，该行为与建筑法的规定相违背。董关权虽然和谢忠成一起工作，但由于谢忠成不具有用人主体资格，且在拆墙工地上所提供的劳务仍处属于翔烽公司业务的一部分，双方之间成立事实劳动关系。翔烽公司虽不直接雇佣农民工，但将工资支付交给谢忠成、仍直接参与管理、指挥、监督等行为，与董关权存在指挥与被指挥、管理与被管理的关系，形成事实劳动关系。依据劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》：第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十一�在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。因此谢忠成不是本案适格被告。三，本次事故的发生董关权有重大过错，应付事故全部责任。2013年3月10日7时58分，谢忠成在拆墙现场向董关权警告说“像你这种做法我连看都没有看到过，二边拆空，下面拆通，那到时候往哪边倒都不知道的。往外面倒还没事。如果往有人的这边到那就闯祸的了。如果你人还在架子上，那连架子一起都连人一起倒进去了。没有这种拆法的。早上我就跟你讲了，不能这样拆的”。董关权仍然认为“你的说法是对的，但这墙上有一根线管吊在上面，以前在卖鱼桥就是这样拆的。如果倒下来的，我跳都跳得开。那是以前我在卖鱼桥拆墙的时候就是这样的了。楼板开裂灯泡�了，我扫一扫就没事了。我拆的那座墙旁边有柱子，倒下来我也躲得过去的。”。董关权趁谢忠成离开修车不在现场时，置谢忠成的“安全警告”提示于不顾，继续用“二边拆空，下面拆通”的危险折墙方法和“如果倒下来的，我跳都跳得开”的危险思想指导下继续施工。最终由于墙体失重急速倒下，慌乱中董关权也被墙体从架子上摔了下来，造成左手砸伤。谢忠成认为董关权长期从事拆墙等建筑工作，具有一定的安全工作经验，在明知该墙不能从“二面拆空，下面拆通”的情况下仍然违章操作造成事故。工地原有40多位工人前后已经做了近二个月，没有发生一起安全事故。董关权只做了3天就发生墙倒塌事故。董关权作为一个完全民事行为能力人，没有尽到注意安全的义务，造成自身负伤，导致事故发生，存在重大过错，应当依法承担全部责任。董关权在负伤后谢忠成本着人道主义精神，已经垫付各项费用68980.20元。谢忠成将依法享有追偿权。四、关于被答辩人董关权诉讼请求的计算问题。谢忠成认为，残疾赔偿金应按照农村标准计算，因为董关权是农村户籍；2、误工费董关权每天的工资是100元；3、护理费，谢忠成已经支付护理费3480元；4、营养费、交通费、精神抚慰金无依据；5、住院期间伙食补助费谢忠诚也已经支付，且应按15元／天；6、被抚养人生活费，董关权的子女都已经成年，法律上没有需要董关权抚养的人；7、鉴定费单方面委托的费用应由其自己承担。综上，故要求法院裁定驳回董关权的起诉。
被告翔烽公司辩称，翔烽公司跟谢忠成属于工程分包关系；但认为一、造成事故的主要责任在于董关权。事发当天，董关权按照谢忠成的要求，拆除房屋墙面。按操作规程应从上向下拆除墙面砖块，直至全部拆除。但董关权为省时省力、偷工减料违反操作规程，将墙面四周敲通，导致墙面倒塌造成伤害，董关权应负事故的主要责任；二、施工过程中产生的安全事故由谢忠成承担。根据翔烽公司宋城项目部与谢忠成签订的“华美学校综合楼拆墙工程协议”第二条双方职责条款，对谢忠成的工作职责、规范要求、安全制度等作了明确的规定。拆墙工程由谢忠成独立完成，翔烽公司不存在指示过错的问题。协议第五条安全责任条款非常明确，安全责任事故由谢忠成负责，翔烽公司不承担责任。三、董关权要求翔烽公司承担连带赔偿责任没有事实依据。翔烽公司与谢忠成合作多年，各项施工活动开展均比较顺利，谢忠成具有一定的管理经验及必要的安全生产设备设施，虽没有相应资质，但具有安全生产条件。董关权要求翔烽公司承担连带赔偿责任没有事实依据。四、翔烽公司不是本案适�主体，请求驳回董关权对翔烽公司的起诉；如要计算费用的话，涉及费用的问题其赞同谢忠成的意见。
经庭审本案查明以下事实：
被告翔烽公司所属宋城项目部与被告谢忠成签订《华美学校综合楼拆墙工程协议》一份，其中载明华美学校综合楼拆墙工程由谢忠成承包；第五条安全责任约定，承包人施工过程中所有安全事故由谢忠成自行负责，翔烽公司不承担责任。协议还对工程时间、工程质量、付款时间等进行了约定。
原告董关权在谢忠成承包的工地上进行拆墙作业，于2013年3月10日在拆墙时“因重物砸伤致左前臂疼痛出血”，被送往浙江大学医学院附属第二医院住院治疗。董关权入院后进行了左尺桡骨开放性骨折下尺桡关节脱位清创、骨折切复内固定、血管神经探查、肌腱修复术、vsd负压吸引术。术后予强林坦针抗感染及补液等治疗，局部vsd引流，住院29日�于2013年4月8日出院。上述治疗共花费医疗费61000.2元，住院期间护理费3480元，上述费用由谢忠成支付。此外谢忠成还另行支付生活费4000元以及车费100元。
2013年10月21日在浙江汉博司法鉴定中心在董关权决定不拆除内固定，放弃继续治疗的情况下出具了浙汉博（2013）临鉴字第92号司法鉴定意见书，确认董关权遗留左腕关节活动功能部分障碍，该损伤后遗症构成人体损伤程度九级残疾，并综合评定损伤后误工期建议为180日、护理期90日、营养期为60日。因被告谢忠成对上述鉴定有异议，经本院组织委托对董关权伤情进行了司法鉴定，浙江大学司法鉴定中心在董关权本人承诺不拆除内固定的情形下，认为董关权目前伤情稳定，治疗终结，并出具了浙大司鉴中心（2014）临鉴字第239号司法鉴定意见，确认董关权左腕功能丧失50%以上，已构成九级残疾。
另查明，原告董关权妻子谢邦权因视力原因评为残疾等级1级，已于2014年1月死亡。董关权于2012年5月即居住于杭州。董关权育有二子，已成年。
以上事实有原告董关权提交的《华美学校综合楼拆墙工程协议》、出院记录、司法鉴定意见书、残疾人证、户口簿、暂住证；被告谢忠成提交的照片、医疗费收据、陪护费收据、收条；被告翔烽公司提交的《华美学校综合楼拆墙工程协议》、照片；以及各方当事人的陈述记录在卷佐证。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于董关权与谢忠成之间的关系，谢忠成辩称其与董关权系工友关系，董关权受伤属于工伤事故，应当先行进行劳动仲裁程序。对此本院认为，谢忠成与翔烽公司属于工�分包关系，该事实有拆墙协议予以证实。且原告董关权申请的证人成某以及被告谢忠成申请的证人陈某、曹某的证言亦能证实谢忠成系工地的老板，上述三人的工钱均同谢忠成结算。谢忠成承包拆墙工程赚取利润，与单纯的劳动关系明显不符。故本院对谢忠成上述答辩不予采纳，董关权系谢忠成雇佣进行拆墙作业的雇员。对于翔烽公司认为其不是本案适格被告的答辩意见，本院认为，翔烽公司将工程分包给没有施工资质的个人谢忠成进行施工，根据法律规定应当承担连带赔偿责任。
对于董关权所主张的各项赔偿请求，本院审核证据后计算如下：
1、医疗费：按发票计61000.2元；
2、误工费：因董关权未有固定收入，因其工作收入来自城镇，故本院按2013年度单位在岗职工年平均工资44513元计算，误工时间为鉴定报告确定为准，为44513／365＊180天计21952元；
3、残疾赔�金：以城镇居民人均可支配收入计算20年，伤残等级九级计为37851元＊20＊20%为151404元；被扶养人生活费：董关权妻子谢邦权因残疾等级一级应由董关权及其两子扶养，但由于谢邦权已于2014年1月死亡，故本院按农村居民年人均生活消费支出11760元计10个月为11760／12＊10月＊20%／3为653元，总计为152057元；
4、鉴定费：1449元；
5、营养费：60天按每天50元计3000元；
6、住院伙食补助费：住院29天，以每天30天计为870元；
7、护理费：住院期间护理费为3480元，根据鉴定报告确定的护理期90天＊44513元／365天计10976元，总计为14456元；
8、交通费：未有证据予以证明，不支持。
上述总计254784.2元。因董关权在进行拆墙施工过程中不顾危险，没有尽到在施工中小心谨慎义务，本身对损害的发生存在过错，本院酌定其承担30%责任。被告谢忠成承担70%的责任计178348.94元，扣除已支付�68980.2元，还需赔偿109368.74元。对于精神损害抚慰金，结合董关权的伤残等级及过错程度，本院酌定7000元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告谢忠成于本判决生效后十日内赔偿原告董关权医疗费61000.2元、住院伙食补助费870元、护理费14456元、误工费21952元、残疾赔偿金152057元、鉴定费1449元、营养费3000元，总计254784.2元的70%计178348.94元，扣除谢忠成已付68980.2元，还应支付109368.74元；
二、被告谢忠成于本判决生效后十日内赔偿原告董关权精神损害抚慰金7000元；
二、被告江西省翔烽建设工程有限公司对被告谢忠成上述赔偿责任承担连带责任；
三、驳回原告董关权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半收取的案件受理费人民币2247元，由原告董关权负担1154元，由被告谢忠成、江西省翔烽建设工程有限公司负担1093元。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币4494元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 宋伟锋
二〇一四年六月十八日
书记员 刘佩文