陕西省武功县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第00054号
公诉机关武功县人民检察院。
被告人独某某，男，1970年6月6日出生，汉族，中共党员，大专文化，陕西省武功县人。2014年8月14日因涉嫌贪污罪被武功县人民检察院刑事拘留，2014年8月26日被取保候审。
辩护人杨玛莉，陕西凌达律师事务所律师。
武功县人民检察院以武检刑诉字（2014）48号起诉书指控被告人独某某犯贪污罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理了本案。武功县人民检察院指派代检察员马少荣出庭支持公诉，被告人独某某及其辩护人杨玛莉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武功县人民检察院指控：2011年10月份，被告人独某某受武功县普集镇人民政府指派，具体负责协调普集镇南显村高铁拆迁安置户道路硬化工程事宜。2011年11月28日，被告人独某某私自以普集镇南显村委会名义与武功县国土资源局就该村高铁拆迁安置户道路硬化工程事宜达成协议，协议工程总造价145000元，被告人独某某对南显村委会隐瞒协议的真实情况，并于2011年12月8日，促成普集镇南显村委会与张某某达成承包该工程协议，协议工程总造价为77537元。此后，被告人独某某在负责协调工程款拨付事项时，让其姐夫弓某某以陕西武功建筑工程总公司桩基工程分公司的名义开具工程款税票，并骗取普集镇南显村出具委托书，让武功县国土资源局将普集镇南显村高铁拆迁安置户道路硬化工程款145000元打入他指定的账户，该145000元除支付张某某工程款77537元，缴纳税金6394.5元和工程管理费14500元，剩余的46568.5元由被告人独某某据为己有。案发后，赃款已全部追缴。
认定上述事实的证据有：被告人供述与辩解、证人证言、书证、视听资料等。公诉机关认为，被告人独某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任；现依法提起公诉，请予判处。
被告人独某某辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，自己起初并没有贪污的想法，是在弓某某退出工程后，新的承包人张某某因没有资质、要价较低的情况下，自己才产生了贪污中间差价的想法。但自己在具体工作中，除了已支付税金6394.5元、工程管理费14500元之外，还支付了预算费2900元、预付款利息3000元、请客吃饭及买烟酒花费3260元，支付了弓某某在具体办事过程中请客吃饭及买烟酒花费3453元，以上费用均不应计算在涉案贪污数额中。自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。
辩护人杨玛莉辩称，对公诉机关指控独某某犯贪污罪不持异议，1、认定独某某贪污金额时，应将其找弓某某做预算的2900元；从弓某某处借款3万元4个月用于预支工程款，按月息2.5%的利息3000元；独某某在施工时、验收时、开发票时，请人吃饭买烟花费3260元；弓某某为了联系挂靠单位，请人吃饭买烟花费3000余元予以扣除，扣除以上费用后，应以33865.5元认定独某某涉嫌贪污的数额。2、独某某具有自首情节，检察院是在2014年8月14日决定初查的，侦查机关当时并未掌握独某某贪污的事实及证据，而独某某于2014年8月14日在侦查人员对其进行询问时，在第一时间就如实交待了其贪污的犯罪事实，并向侦查人员提供了本案主要证据，虽然侦查机关在8月12日、8月13日已分别对本案证人穆某某、王某某、王某甲、张某某进行了询问，但几名证人证言均证实这些证人并不知道独某某贪污的事实。独某某交待犯罪事实前，侦查机关并未掌握其罪行，因此独某某具有自首情节。3、独某某在案发时尚未实际占有所能贪污到的公款，案发后又积极全额退了赃款，应酌情从轻处罚。4、独某某系初犯，案发前一贯表现较好，从未有过违法犯罪记录；独某某系偶犯，其对贪污公款并非蓄谋已久，是因为村干部对管理公章的极不负责的条件和张某某因无资质而低价揽活的介入才使独某某无意中发现了机会，萌生了贪念，所以独某某对犯罪是临时起意的，主观恶性相对较小。请合议庭能综合考虑上述情节，对独某某从轻从宽处罚，请求对独某某免予刑事处罚。
经审理查明：2011年10月份，被告人独某某受武功县普集镇人民政府指派，具体负责协调普集镇南显村高铁拆迁安置户道路硬化工程事宜。独某某知道其姐夫弓某某的施工队有建筑资质，独某某就同弓某某口头协商让弓某某承接此工程，并让弓某某做了工程预算书，预算总工程需要15万元，独某某拿预算书同武功县国土资源局协商，工程总造价定为145000元。2011年11月28日，武功县国土资源局与普集镇南显村就该村高铁拆迁安置户道路硬化工程事宜达成协议，协议工程总造价为145000元，独某某对南显村委会隐瞒了此事。后因弓某某工程队有其他工程不能承接此工程，2011年12月8日，独某某促成普集镇南显村委会与工程承包人张某某达成承包工程协议，协议工程总造价为77537元。因担心张某某缺少资金造成工程质量出现问题，独某某从弓某某处借款30000元提前预支给张某某。此后，独某某在负责协调工程款拨付事项时，因张某某没有建筑资质，独某某让弓某某帮忙，以陕西武功建筑工程总公司桩基工程分公司的名义开具工程款税票，并让普集镇南显村出具委托书，让武功县国土资源局将普集镇南显村高铁拆迁安置户道路硬化工程款145000元打入他指定的账户，该145000元转到弓某某名下后，弓某某扣除独某某已领取的张某某工程款77537元、缴纳税金6394.5元、工程管理费14500元、工程预算费2900元、预付款利息3000元、请人吃饭及购买烟酒时花费3453元，剩余的37215.5元暂时留在弓某某处，这37215.5元应归独某某所有。案发后，赃款已全部追缴。
公诉机关当庭提交的证据有：
1、独某某户籍证明信，证明被告人身份情况。
2、普集镇人民政府证明，证明独某某自2011年至今任普集镇党政办主任，2011年10月普集镇指派其协调南显村西宝客运专线相关事宜。
3、搜查笔录及扣押清单一份，证明侦查人员从独某某处提取道路硬化协议一份及张某某书写77537元打路款领条一张。
4、协议一份，证明普集镇南显村同普集镇人民政府于2011年12月8日签订的道路硬化协议情况。
5、领条一张，证明工程承包人张某某领取了77537元打路款。
6、协议一份，证明武功县国土资源局与普集镇南显村民委员会于2011年11月28日就南显村道路硬化相关事宜签订的协议。
7、建筑业统一发票复印件一份，开票金额为145000元，双方为武功县国土资源局和武功县建筑工程总公司桩基工程分公司。
8、记账凭证及电汇凭证，证明武功县国土资源局2012年2月24日向武功县建筑工程总公司桩基工程分公司汇入145000元。
9、普集镇南显村书证一份，证明其村安置户道路硬化工程已由陕西武功建筑工程总公司桩基工程分公司承建完成并已验收合格，请将款付予该公司。
10、陕西武功建筑工程总公司桩基工程分公司账户明细，证明其账户因道路硬化于2012年2月24日进账145000元，2012年2月29日现金支票支出145000元。
11、全市公司业务大额转账提现业务审批表，证明邮储银行武功支行为陕西武功建筑工程总公司桩基分公司填报的大额业务审批表，申报金额为145000元。
12、陕西武功建筑工程总公司桩基分公司现金支票及李甲本人身份证复印件，证明邮储银行武功支行为陕西武功建筑工程总公司桩基分公司转账145000元。
13、涉案款追缴凭证，证明涉案61068.5元已被侦查机关追缴。
14、收据一张，证明弓某某已向陕西武功建筑工程总公司桩基分公司交纳工程管理费用14500元。
15、被告人独某某供述笔录，证明我自1991年一直在武功县普集镇工作，期间2009年至2011年任园区办主任，2011年至今任镇党政办主任，主要协助镇长协调处理镇上的日常事务。2009年西宝高铁征用普集镇南显村土地建设高铁，涉及45户群众庄基地拆迁，村上因此给45户群众规划了新庄基，到2010年年底，45户群众陆续搬到新庄基地入住，但门口的道路一直没有修，村干部和群众多次找镇上反映，镇长陈某指派我负责协调处理此事。我多次找县土地局协调，2011年11月土地局同意给南显村拆迁户修路拨款赔偿，同时提出要由南显村找有施工资质的施工队进行施工，保证质量，完工后再由土地局验收合格后付款，我将情况告知了南显村主任穆某某，督促村上赶紧找施工队，过了几天，南显村找了王某丙修路，王某丙干了一天，由于机械故障和其他原因不干了。我就让南显村赶紧另外找人，我也找人，当时我想我姐夫弓某某有个施工队有资质，我就给我姐夫弓某某说了修路这个事情，他问了情况，过了几天他做了预算给了我，预算做了15万元，我拿预算和土地局卓某某协商，卓某某说土地局也把地方看了，预算了13万，后经协商，工程总造价定为14.5万元，并提出要和南显村签订协议，当时土地局就以14.5万元的价格拟了个协议，让我找村上协商。我拿着一式三份协议找村上主任穆某某协商，当时穆某某没在家，他妻子在家，我给他妻子说有个协议要盖章，他妻子说，穆某某没在家，也没手机，村上的印章在桌子上放着，让我去盖，我想这个价格村上不会有意见的，所以我就签上穆某某的名字，把南显村的公章盖上了，然后将协议交给土地局卓某某，卓某某说土地局领导不在盖不了印章，等领导回来盖好章子后再联系。协议给土地局后，我咨询弓某某总承包14.5万元能干不，弓某某说可以，我给弓某某说如果他想干，我和村上协调让他干，弓某某说可以，过了两天，弓某某说他在石家庄有个大工程，他不干这个活了。又过了几天，村主任和副主任带着村民张某某来找我说张某某能修这个路，我也表示同意，张某某提出每平方米60元，我说太高了，后经协商，张某某同意以每平米57元干这个活，但不开税票，保证质量，把路修好。签订了协议，甲方是南显村，乙方是张某某，监督方是普集镇政府。之后卓某某联系我说，土地局在协议上把印章盖了，让我去取并交给南显村，我取回协议后发现有利可图，就一直没有把协议给村上，和土地局签订的这份协议我至今也没有给南显村的村干部说明。张某某干了十几天就把工程干完了，我和土地局联系，到2012年3月份左右，土地局派来了两个人，我和穆某某、王公厂、王某甲、张某某参与了验收，后定为合格。随后我督促土地局付款，卓某某说必须开税票，我就给弓某某打电话，让他开税票并告知他税票付款方是武功县土地局，金额14.5万元，还让他提供了账号，过了几天，弓某某把税票开好后给了我，税票上付款方武功县国土资源管理局，收款方是陕西武功建筑工程总公司桩基工程分公司，工程名称基础工程，金额14.5元，税额6394.5元，发票代码0012845。我将税票提供给土地局，卓某某说我提供的是公司账户，协议是和我村上签订的，不能给这个公司打钱，我说活是这个公司干的，钱必须打给这个公司，卓某某说那要村上出个证明，我就骑摩托到穆某某家给他说，没有税票土地局的钱拨不出来，我找了个公司用公司的名义开票，但必须要有村上的证明，等土地局把钱打到这个公司账户上我把钱取出来给张某某，穆某某同意，于是我当着他的面以南显村的名义写了个证明，穆某某盖了村章子，我把证明和税票交给卓某某，过了几天，弓某某给我打电话，说土地局的钱到了，让我到木材公司坡顶的邮政银行去取，我去后，弓某某已将款全部取出，将我之前借他的3万元和开税票的6394.5元费用扣除后，剩下108605.5元，我当时只拿了47537元用来给张某某结账。之后我在王某甲家给张某某支付47537元，连同先前我给他的3万元，张某某给我打了77537元的总收条。我之所以将剩余的61068.5元现在一直放在弓某某处没有拿的原因是：刚开始时，我就想让我姐夫弓某某承建南显村修路工程，后来没有让他建，我心里过意不去，不好意思拿这笔钱，再加上弓某某借他同学公司账户及资质给我开税票时请他同学吃过几次饭，另外借用他同学公司资质按行规应该给该公司付些钱，这些花费我和弓某某至今没有算过，所以直至现在此款都在弓某某处放着。弓某某借用他同学公司账户及资质包括吃饭一共花费多钱我不清楚，弓某某很少在家，我们也很少见面，我想等弓某某把剩下的61068.5元给我时，我肯定要把这些花费给他，弓某某长期干建筑行业，所以具体花费以他说的为准。
16、证人卓某某证言，证明其系武功县国土资源管理局副局长，2009年西宝高铁项目建设安置点街道硬化工程他曾参与，南显村道路硬化是由普集镇独某某负责，其就南显村新安置点街道硬化工程协议的签订、施工、验收、付款的相关程序等事宜，同独某某的供述基本一致。
17、证人弓某某证言，证明我是独某某的姐夫，2011年底，他给我打电话，说南显村有个道路硬化工程，想让我做，他说了大概面积，让我做个预算，我按每平米90元做了最多15万元的预算，过了几天，他给我打电话说武功县国土资源局为南显村道路硬化拨款14.5万元，问我干不，我答应了，后因我工地太忙，再加上我公司在石家庄有个工程马上要施工，我就说不干了。2011年11月份，独某某问我借了3万元。2013年2月份，独某某又给我打电话，让我提供一个有建筑资质的公司账户，还要用这个公司账户从地税局开正式发票，我就找我在武功建筑工程总公司桩基工程公司任经理的同学李甲，李甲当天就把公司的资料和账户提供给我。过了两天，我去武功地税局开了张145000元的正式发票，连李甲公司的账户一块给了独某某。后来钱到账后，李甲把145000元给了我，我扣除独某某之前借我的3万元和我垫付的6394.5元税款，把剩下的10多万元要给独某某，独某某说他拿那么多钱不方便，说他急着去给南显村道路硬化工程的工人开工资差4万多元，就从剩下的钱里拿了4万多元，说剩下的钱让我先拿着。之后剩下的6万多元一直在我处放着。独某某开始让我做预算，他应该按工程造价付我2%的预算费2900元，我在借用李甲公司资质时，还请李甲吃了几次饭花费了3000元，另外一般借用有资质的建筑公司账户按建筑行业常规要给我同学李甲公司8%即11600元资质借用费，共计花费17500元，虽然这些花费我没有和独某某说明，但这6万多元一直在我这放着，我也不害怕他不给我，等到他问要剩下的钱时，我肯定要把这些花费扣除了。
18、证人李甲证言，证明我自2011年5月至今任武功县建筑工程总公司桩基分公司经理，和弓某某是同学。2012年2月份，弓某某给我打电话说他做了个工程，工程款需要有资质的建筑公司的账户才能结算，想借用我公司的账户用一下开正式发票，我答应了，并征得我公司法人周某某的同意，过了几天，弓某某说票开好了，金额是145000元，让我给邮政银行说一下，过了几天，邮政银行的工作人员小杨给我打电话说这笔钱到了，后我将这笔钱取出来，全部交给了弓某某。弓某某借用我公司账户，没有给过我钱或物，我俩是同学，关系一直较好，只是帮了个忙。
19、证人穆某某证言，证明我自2009年7月至今任武功县普集镇南显村主任，2010年高铁征用我村土地，涉及45户群众要搬迁，迁到新址后，街道道路需要硬化。道路硬化的事，我和王某甲多次与县土地局卓某某协商，他让我们和普集镇协商，我们找到镇长陈某，陈某又把独某某叫来，让他具体负责此事，独某某让我们村找有资质的施工队施工，我们找了王某丁，王某丁只干了一天就不干了，后来张某某说他想干这个活，后来我们和张某某签订了施工协议，我代表村上签了字，我记得每平米是57元，后来张某某把活干完了，经验收为合格，至于工程款是怎样给张某某的我不清楚。经我查看2011年11月28日，普集镇南显村和武功县国土资源管理局签订的协议上”穆某某”三个字不是我签的，普集镇南显村民委员会公章是谁盖的我也不清楚。2012年月2月10日，内容为”县国土局，我村高铁拆迁安置户道路硬化工程，已由武功建筑工程总公司桩基分公司承建完并已验收合格，现请将工程款付予该公司”，盖有普集镇南显村委会印章的材料是独某某当时拿来，说县土地局拨款道路硬化工程款必须公对公，还必须有正式发票，需要我村盖章才能拨款，我就给盖了公章。
20、证人王某某证言，
21、证人王某甲证言，
以上二人均系普集镇南显村委会成员，说明其村因高铁搬迁新址住户的街道硬化工程开始由村副主任王某丁干了一天，他嫌利润太低不干了，最后由村民张某某施工完成，村上和张某某签订有施工协议，但村上绝对没有和县土地局签订过道路硬化协议。后来张某某施工完后，独某某在王某甲家给张某某付清了工程款。
22、证人张某某证言，证明其于2011年12月8日和南显村签订道路硬化工程协议，后施工完成后经验收合格，独某某总共给我工程款77537元。
经检察机关进一步调查核实的证据：
1、证人弓某某证言，证明我曾借用我同学李甲公司的资质开具税票145000元，现在我已向该公司交纳10%即14500元的管理费用。工程管理费用的比例不等，一般来说工程大比例小，工程小比例大。该公司将钱给我后，我将部分钱给了独某某，剩余的钱现在我处，原因是我平时很忙，我因这件事需要交纳工程管理费用、2%的预算费、招待费等费用，这些花费都要由独某某承担，即要从剩余的钱中扣除，我还没有时间和独某某算账。我以前给反贪局讲工程管理费用是8%，但出了这件事后，人家公司要求交10%，我只有给人家交了。
2、证人李甲证言，证人我和弓某某是同学，他曾借用我公司资质开过一张145000元的税票，其于2014年8月20日给我公司交纳14500元的管理费用。我公司收工程管理费用比例一般是10%--17%，主要是看关系和工程量的大小，工程量大比例小，工程量小比例大，弓某某这个工程很小，按正常比例至少要交纳15%的管理费用，但我和他同学关系，所以只交了10%。工程管理费用我们之前说过，但我很忙，所以一直没有收，现在已按10%的比例收了。
3、武功县建筑工程总公司桩基工程分公司收据一份，证明弓某某向该公司缴纳工程管理费14500元。
上述证据经庭审质证，来源合法，确实充分，本院予以确认。
被告人独某某当庭提交的证据有：
1、证人弓某某证言，证明我曾借用我同学李甲公司的资质为独某某开具税票145000元，现在我已向该公司交纳10%即14500元的管理费用，发票已交给检察院；我当时委托别人为独某某做了工程预算，按行规2%的预算费为2900元，我在同独某某结算时已从工程款中将此款予以扣除；独某某为了工程顺利施工，曾从我处借款30000元作为工程垫付款，该借款利息为月息2.5分，四个月计息3000元，我在同独某某结算时已从工程款中将此款予以扣除；我为了给独某某帮忙，在寻找挂靠公司请人吃饭及购买烟酒时花费3453元，票据已交法院，我在同独某某结算时已从工程款中将此款予以扣除。
2、收据两份，证明弓某某收到独某某交付的工程预算费2900元，预付款利息3000元。
3、票据一组，证明弓某某请人吃饭及购买烟酒花费3453元，独某某请人吃饭及购买烟酒花费3260元。
上述证据经庭审质证，合议庭认为，结合弓某某在侦查机关的证言，加之弓某某已扣除了相关费用，应认定工程预算费2900元、预付款利息3000元、弓某某请人吃饭及购买烟酒时花费3453元这些证据及事实；但对于独某某请人吃饭及购买烟酒花费3260元，考虑到独某某身为国家工作人员，不应在工作关系中产生不规范的支出，对此证据及事实不予采纳。
本院认为，被告人独某某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用其职务之便，骗取公共资金37215.5元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，武功县人民检察院指控的罪名成立。辩护人及被告人辩称涉案数额应扣除一些合理支出，被告人归案后认罪态度好的观点，经查与事实相符，本院予以支持；辩护人辩称被告人具有自首情节，应对被告人免予刑事处罚的观点本院不予采纳。鉴于被告人当庭认罪态度较好，具有坦白情节，涉案赃款已全部返还，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人独某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 柯
审 判 员 高继升
人民陪审员 吴彩玲
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王娟娟
附相关法条：
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。