湖南省古丈县人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）古刑初字第62号
公诉机关湖南省古丈县人民检察院。
被告人杜某，男，1958年3月23日出生。因涉嫌滥用职权罪、挪用公款罪，2010年11月13日经湖南省人民检察院决定逮捕，同月14日被依法执行逮捕。2011年1月26日，湘西自治州土家族苗族自治州人民检察院决定对其取保候审；同年3月28日，古丈县人民检察院决定对其取保候审；2011年11月17日，本院决定对其取保候审，2012年11月19日被本院变更强制措施为监视居住。现在家。
辩护人田某，湖南金垣律师事务所律师。
辩护人杨某某，湖南金垣律师事务所律师。
古丈县人民检察院以古检刑诉（2011）53号起诉书指控被告人杜某犯滥用职权、挪用公款罪，于2011年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古丈县人民检察院检察员龙希万出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人田某、杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
古丈县人民检察院指控称，被告人杜某有如下犯罪事实：
（一）滥用职权罪
2005年5月，时任湘西土家族苗族自治州粮食局（以下简称州粮食局）党组书记、局长的杜某主持召开党组会和局务扩大会议，研究粮油公司筹备组建事宜，决定组建股份制公司，建设集储备、加工、物配、检测、信息网络等设施为一体的湘西粮食物流城，并于同年7月27日注册成立了湘西洪源和兴粮油发展有限责任公司（以下简称洪源和兴公司），该公司注册资金为708万元，州粮食局工作人员彭某某任法定代表人。同年12月5日该项目获得省发改委的立项批复，计划征地200亩，总投资为24980万元。
为了筹集洪源和兴公司的注册资金及湘西物流城建设资金，在未经报请相关职能部门批准的情况下，杜某于2005年5月17日主持召开局务扩大会议，决定发动本机关干部职工、离退休人员、储备库干部职工及买断工龄人员集资，年息15%；2006年9月21日和2007年8月7日，杜某先后两次主持召开局长办公会议，决定由洪源和兴公司在机关及直属单位干部职工，乃至全州粮食系统干部职工中集资。从2005年5月17日到2009年6月，参加集资人员为599人，累计集资4141万元，累计清退2078.45万元，欠集资本金2062.55万元，累计支付集资利息1459.14万元。经审计，洪源和兴公司超国家基准利率支付利息1149.93万元，并认定超基准利率支付的利息为造成的损失。
被告人杜某在实施物流城项目期间，经他人介绍，在北京认识了一个叫李某甲的人。2007年上半年，杜某在未核实对方真实身份的情况下，擅自决定由洪源和兴公司将20万元汇给李某甲用于项目的申报开支，该20万元目前尚未追回。
（二）挪用公款罪
2005年9月，洪源和兴公司与湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司（以下简称黄贡公司）经洽谈，决定从黄贡公司购买两台无公害保胚米生产设备，并先后于同年9月28日和12月14日分别预付设备款30万元和40万元。之后，因黄贡公司无法提供上述设备，杜某便于2006年1月6日、1月7日从黄贡公司李某手中以借支方式取回设备款70万元，然后将该款借给张某某用于在辰溪县万发钒矿的投资。2007年1月24日，张某某通过洪源和兴公司总经理彭某某将70万元归还给洪源和兴公司。
为认定上述事实，公诉机关提供了下列证据：
1、审计报告、审计损失核算报告、土地评估报告、资产评估报告及省发改委、省粮食厅、州人民政府、吉首市人民政府及相关职能部门的文件、会议纪要，洪源和兴公司、黄贡公司相关帐目凭证、银行的查询帐目凭证，湘西州粮食局相关的党组会、局务会会议记录等物证和书证；
2、证人唐某某、尚某某、宋某某、符某某、彭某某、邓某、李某某、杨某、石某某、杨某某甲、李某、兰某、向某某等人的证言；
3、被告人杜某及同案人张某某的供述。
公诉机关认为，被告人杜某在担任州粮食局局长期间，违反规定以单位的名义违法集资，个人擅自决定将20万元汇给身份不明者，致使公共财产遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任；被告人杜某利用职务上的便利，挪用公款70万元归个人使用，进行营利性活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人杜某在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应实行数罪并罚。现提起公诉，请依法判处。
被告人杜某辩称，一是公诉机关指控我犯滥用职权罪不能成立，我的行为不构成滥用职权罪，理由是：其一，湘西自治州粮食局采取系统内部集资方式解决湘西粮食物流城项目筹建资金，是经州粮食局党组集体研究决定的，不是我个人擅自决定的，且集资行为经司法会计鉴定，没有给公共财产造成损失；其二，洪源和兴公司给北京的李某甲汇入20万元人民币，是洪源和兴公司委托李某甲帮助申报项目资金的开支费用，同时，给李某甲支付申报费用是经我与州粮食局分管项目的副局长及洪源和兴公司总经理彭某某三人共同研究决定的，不是我个人擅自决定的，况且这笔汇款在本案起诉前已被州纪委追回，没有给公共财产造成损失。二是我没有将洪源和兴公司的70万元公款借给张某某甲使用，我的行为不构成挪用公款罪，理由是：其一，我帮张某某甲到长沙黄贡公司借款70万元是事实，但这笔借款不是洪源和兴公司预付的设备款，这一事实有我向黄贡公司出具的两张借条在卷佐证；其二，我在本案侦查期间虽供述过张某某借用的70万元现金是洪源和兴公司的预付设备款，但我的这一供述是在办案人员逼供和诱供的情形下形成的，不是我的真实意思表示；其三，张某某虽将我帮其从黄贡公司借用的70万元借款直接还给洪源和兴公司，但张采取这种还款方式是在我得知黄贡公司无力退还洪源和兴公司购置设备预付款的情况下决定的，张某某的还款方式不能证明我从黄贡公司的借款就是洪源和兴公司的公款。综上，我的行为即不构成滥用职权罪，也不构成挪用公款罪，请求人民法院宣告我无罪。
被告人杜某的辩护人田某的辩护意见，一是被告人杜某的行为不具备滥用职权罪的构成要件，其行为不构成滥用职权罪，理由是：其一，筹建湘西粮食物流城项目是湘西州政府的行政行为，并非是被告人杜某个人决定的，湘西州粮食局经集体研究后决定采取面向州粮食系统内部人员集资的方式解决项目资金缺口，作为州粮食局党组书记、局长的杜某在内部集资过程中虽然存在违规操作的情形，但其没有滥用职权的主观故意；其二，湘西州粮食局的内部集资行为没有给公共财产造成损失，这一事实有湖南恒基有限责任会计师事务所作出的湘恒基会鉴字（2013）第6号司法鉴定结论在卷佐证，且湖南恒基有限责任会计师事务所出具的司法会计鉴定结论符合法定程序，鉴定结论客观公正，应当作为本案的定案依据；其三，在本案中，公诉机关依据湘西州审计局的审计报告认定湘西州粮食局内部集资行为给公共财产造成重大损失，因该审计报告以超过国家基准利率支付利息来判定损失程度，缺乏科学依据，且该审计报告的委托程序不合法，故不能作为本案的定案依据。其四，洪源和兴公司将20万元汇给李某甲用于申报项目的开支，是被告人杜某与分管项目的副局长及洪源和兴公司总经理彭某某三人讨论决定的，李收到汇款后并非无法联系，其已帮助洪源和兴公司争取到400万元的项目资金，且这笔20万元汇款在本案起诉前已被州纪委追回，没有给公共财产造成损失。二是被告人杜某帮张某某从黄贡公司借的70万元现金不是洪源和兴公司预付的设备款，杜某的借款行为不构成挪用公款罪，理由是：洪源和兴公司与黄贡公司签订设备购销合同，杜某无权干预合同的履行，更无权取回设备款。该设备款的所有权已经转移到黄贡公司，张某某借用的不是洪源和兴公司的设备款，而是黄贡公司的公款。综上，本案现有证据尚不能证明杜某向黄贡公司借的70万元就是洪源和兴公司预付的设备款，故杜某的行为不符合挪用公款罪的主客观要件，应认定无罪。
被告人杜某的辩护人杨某某提出辩护意见是：一是本案侦查程序严重违法，获取的言词证据不能作为定案依据。具体体现在以下几点：其一，本案中47份言词证据中有20份是侦查人员在立案前调取，其余27份是由立案前的侦查人员调取，检察机关办案人员未立案先取证，涉嫌滥用侦查权；其二，询问证人地点不合法，起诉书所列证人唐某某、李某、兰某等13人证言是在州纪委办案地点荷花园宾馆或者其他宾馆，违背《刑诉法》关于询问证人应在证人单位、住所或侦查机关的规定；其三，侦查人员在第一次讯问被告人杜某时未告知相关权利和法律规定及在讯问过程中存在诱供的情形；其四，湘西州纪委与侦查机关联合办案，立案侦查后，州纪委通过侦查机关向被告人杜某收取暂扣款。二是根据湘西州人民政府的相关文件要求，州粮食局在筹集洪源和兴公司注册资金及湘西粮食物流城项目建设资金时，经该局党组讨论决定采取面向州粮食系统内部人员集资的方式解决资金缺口，而非被告人杜某的个人决定。后经湖南恒基有限责任会计师事务所鉴定，州粮食局采取集资的方式支付超国家基准利率支付利息未给洪源公司造成经济损失。同时，被告人杜某在与相关人员研究后决定给李某甲支付的用于项目申报开支的20万元已被州纪委追回，未致使公共财产遭受损失。综上，被告人杜某在担任州粮食局局长期间的一系列行为未致使公共财产遭受损失，故被告人杜某的行为不构成滥用职权罪。三是被告人杜某帮助张某某找李某借支的70万元款项不是黄贡公司退还洪源和兴公司的70万元设备款，不存在挪用公款的事实，其行为不构成挪用公款罪。理由是：其一、在本案中，现有的证据材料不能证明黄贡公司在什么情况下才需要退还洪源和兴公司已付的70万元设备款；其二、被告人杜某帮张某某找李某借钱时，洪源和兴公司与黄贡公司的购销合同仍在履行中，不存在退预付设备款的问题；其三、本案没有证据能够证明洪源和兴公司和黄贡公司分别授权给杜某和李某处置关于70万元设备款的事实，涉案的70万元现金应认定为杜某向黄贡公司借的资金。
被告人杜某的辩护人田某在庭审中提供的证据有：
1、州政府（2005）73号立项请示、省政府办公厅文件处理单、省发政委（2005）981号批复、省发改委（2006）203号请示、省发改委（2007）330号请示；
2、会议记要三份；
3、州粮办（2008）003号请求、（2009）27号州长办公会议纪要、专题会议纪要、州发改委（2009）356号通知；
4、《合同书》、《投资合伙协议》、湘粮机械有限公司证明、湘粮机械应收账款明细、预付款任证、湘粮机械开具保胚米机票收条、现金存款凭证、司法会计鉴定报告、企业注册登记资料、黄贡公司企业变更信息及投资人信息、现金支票存根联；
5、房屋买卖协议、逮捕通知书、释放证明书、缴款书、州纪委立案决定书。
经审理查明：
一、公诉机关指控被告人杜某犯滥用职权罪的事实：
1、2005年5月，时任湘西自治州粮食局局长的杜某主持召开党组会和局务扩大会议，研究粮油公司筹备组建事宜，决定组建股份制公司，建设集储备、加工、物配、检测、信息网络等设施为一体的湘西粮食物流城。同年7月27日，注册成立了湘西洪源和兴粮油发展有限责任公司（以下简称洪源和兴公司），注册资金为708万元，其中州粮食局出资560万元，占79%，其余由7个自然人出资，占21%，（该公司实际为国有独资公司，7名自然人实际均未出资），州粮食局工作人员彭某某任法定代表人。湘西粮食物流城项目以该公司名义进行开发建设和经营。随后，在资金未到位、项目未审批的情况下，杜某于同年8月15日主持召开了局党组会，研究决定加快物流城建设，实行边征地、边规划、边动工的“三边”政策。同年12月5日湘西粮食物流城获得省发改委的立项批复，计划征地200亩，总投资为24980万元，资金来源：企业自筹5000万元，银行贷款7180万元，招商引资9000万元，争取国家支持解决3800万元。
在洪源和兴公司组建阶段，为了募集注册资本金和物流城项目征地资金，杜某于2005年5月17日主持召开局务扩大会议，经研究决定资金来源：一是粮食局下属的各改制企业的剩余资金200多万元；二是发动本机关干部职工、离退休人员、储备库干部职工及买断工龄人员以自愿入股的名义进行集资，年息15%。此次共融资453万元。2006年7月，湘西粮食物流城项目正式奠基，全面开工。由于外商投资和国家资金未能到位，建设资金开始吃紧。在此情况下，2006年9月21日杜某主持召开局长办公会议，听取物流城建设进度情况汇报，为了加快工程进度，决定由洪源和兴公司在机关及直属单位干部职工中集资800万元，按年利率30%给予回报，一年到期一次性兑付本息。此后，物流城建设资金状况进一步恶化，2007年8月7日，杜某主持召开局长办公会议，决定进行再集资，范围扩大至全州粮食系统干部职工。经审计，在从2005年5月17日到2009年6月期间，洪源和兴公司已公司名义累计集资4141万元，累计清退2078.45万元，欠集资本金2062.55万元，累计支付集资利息1459.14万元。
2009年8月25日，经湘西自治州州长办公会议决定，将洪源和兴公司物流城项目的102亩土地划为A、B区，其中A区36亩作为该项目留用地，B区66亩按商业用地转让给湘西吉凤经济开发区管理委员会，转让价款2901万用于清偿集资本金及其他工程款。之后，因B区部分土地已被洪源和兴公司建造粮食仓库，经湘西州人民政府州长办公会议研究决定将B区15亩土地划回洪源和兴公司，洪源和兴公司实际转让土地为50.9亩。2009年9月2日，所欠集资款全部清退完毕。
案发后，经湘西自治州审计局审计，洪源和兴公司超国家基准利率支付利息共1149.93万元，并认定超基准利率支付的1149.93万元为给洪源和兴公司公共财产造成的损失。在本案审理期间，被告人杜某对湘西自治州审计局作出的《关于湘西州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》不服，申请本院进行司法鉴定。经本院委托湖南恒基有限责任会计师事务所鉴定，湖南恒基有限责任会计师事务所于2013年3月28日作出湘恒基鉴字（2013）第6号司法会计鉴定结论，认定湘西自治州粮食局为筹建洪源和兴公司及建设湘西粮食物流城项目所实施的集资行为，未给洪源和兴公司造成直接经济损失。
2、在实施湘西粮食物流城项目期间，被告人杜某经他人介绍，在北京认识了一个叫李某甲的人。李某甲声称能帮忙争取粮食物流城项目资金，并需20万元活动经费。2007年上半年，杜某在未核实对方真实身份的情况下，决定由洪源和兴公司将20万元汇给李某甲用于项目申报的费用开支。李某甲收到钱后，杜某在案发前一直未联系到李某甲。2011年1月10日、6月3日，湘西州纪委从李某甲手中追回了其收取的20万元款项。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据：
（1）杜某的户籍资料、湘西自治州州委、湘西自治州人民政府相关任免文件及干部任免审批表，证明被告人杜某个人身份情况及工作简历、任职情况；
（2）湘西州人民检察院立案决定书、确定犯罪嫌疑人报告、拘传证、拘留证、逮捕证，证明案件揭发侦破经过以及湘西州人民检察院于2010年10月20日以“粮食局集资相关责任人涉嫌滥用职权”立案，同月24日确定杜某、张某某为犯罪嫌疑人，同月29日对张某某进行拘传，湖南省人民检察院于2010年11月13日对杜某以涉嫌滥用职权、挪用公款犯罪，决定予以逮捕的事实；
（3）被告人杜某的供述，证明其担任湘西自治州粮食局局长期间，湘西州粮食局根据上级的文件精神成立了控股粮食企业湘西州洪源和兴公司，然后着手申报集粮食储备、加工、销售等设施为一体的物流城项目，该项目得到湘西州政府的同意及省发改委的批准立项。由于州粮食局无法落实省发改委批复要求的5000万元自筹资金，能落实到位的自筹资金仅500万元左右，于是其便主持召开局党组会研究资金缺口问题，经取得一致意见后，会议决定采取内部员工集资的方法解决资金缺口，按年息15%给予回报。后来，湘西粮食物流城项目工程已开工，加之项目资金及银行贷款均一时又难以到位，经州粮食局开会研究后又先后进行两次集资，集资利息提高到年息30%。同时，其还供认在实施湘西粮食物流城项目期间，其经吉首城乡建设公司经理姚明方（李某甲在证言中称姚某某甲）介绍一名叫李某甲的北京市人能帮忙跑项目资金，经其征求副局长唐某某及洪源和兴公司经理彭某某意见后，其与彭某某等人来到北京见到李某甲，李提出要20万元跑项目费用，其便与彭某某商定由洪源和兴公司给李某甲支付20万元费用，但李收到20万元费用后便无法联系的事实；
（4）证人彭某某的证言，证明湘西自治州粮食局2005年成立洪源和兴公司时需要资金，局党组决定向本单位职工及离退休干部集资，集资款中400-500万加省里补的钱共708万用于公司注册。之后又用该笔款购买了107亩地用于修建物流城，购买地皮后进行了三通一平。因无钱支付工程款，杜某又组织召集开了党组会研究决定向单位人员及亲戚朋友集资按3分付息再次集资。2007年上半年因资金紧张，彭某某向杜某汇报后，党组再次开会讨论，决定把利息提到4分每月，集资范围扩大到县、市粮食系统。申报湘西粮食物流城项目期间，杜某说他认识北京市一名叫李某甲的人，说李某甲能够帮忙申报该项目，但需30万元项目申报经费，杜某在与其商议后，决定给李某甲汇款20万元用于项目申报开支，并证明洪源和兴公司的注册资料虽是国有控股公司，有自然人股东7人，但实际是国有独资公司，其本人及其他自然人股东向某某甲、张某某乙、黄某某、向某某乙、石某某甲、姚某某只是背名股东，没有实际出资的事实；
（5）证人符某某的证言，证明洪源公司的工作人员集资分物流城项目部和经营部两块，经营部参与集资的人员都是一些关系户，一般的人参加不了集资。故在集资会上只研究过项目部的人员集资，对经营部是否参与集资没有进行过研究。之后因筹建物流城项目资金不足，需扩大集资范围，杜某在研究前要其在会上提出扩大集资的方案，于是其便在会上提出面向八县市粮食系统工作人员集资的建议，最后由杜某拍板决定的事实，并证明
集资行为已造成部分集资人员到州粮食局要钱闹事及工程队用车围堵局机关大门等事件的事实；
（6）证人尚某某的证言，证明公司成立和集资，都是通过局党组会议及局务会多次集体研究的，最先是杜某提出，最后拍板也是他。在党组开会研究之前，杜某与其通过气，其曾提出过不同意见，但杜某要求其在会上要与他保持一致。第一次集资每人限额4万，年息15%，共集资400多万，集资款用于买地。2006年没有钱付工程款，又召开党组会集资提高了利息，范围扩大到县市粮食系统。2009年上半年因集资引起包工头和集资户上访并曾用大卡车围堵办公楼大门的事实；
（7）证人李某甲的证言，证明其于1983年下海开餐馆，现无业。经姚某某甲介绍，其于2006年夏天认识了湘西州粮食局局长杜某，杜某请其帮忙到国家发改委申报湘西粮食物流城项目，其答应并提出要20万元费用，杜表示同意并于2007年上半年给其汇款20万元作为申报经费，其收款后已将此款主要用于给湘西州粮食局跑项目资金费用的事实；
（8）证人唐某某的证言，证明集资入股是通过湘西州粮食局党组会议集体研究的，当时局党组没有人提出反对意见。后来集资出现恶性循环，那是人为的原因造成的，并证明州粮食局对洪源和兴集资问题是经过局党组多次研究的事实。
（9）证人向某某甲、张某某乙、黄某某、向某某乙、石某某甲、姚某某的证言，均证明洪源和兴公司虽注册为国有参股控股公司，但实际为国有独资公司，其各自均为背名股东，但实际均未出资的事实；
（10）湖南省非税收入一般缴款书两份，证明中共湘西州纪委分别于2011年1月10日、6月3日从李某甲处预收一般暂扣款5万元、15万元的事实；
（11）洪源和兴公司的注册登记资料，证明该公司的名称为湘西洪源和兴粮油发展有限公司，企业类型为有限责任公司，公司住所为吉首市石家冲办事处团结西路14号，法定代表人为彭某某，注册资本为708万元，成立时间为2005年7月27日，股东情况：州粮食局出资560万元，彭某某出资28万元，向某某乙、张某某乙、向某某甲、黄某某、姚某某、石某某甲各出资20万元的事实；
（12）州粮食局的三次会议记录，证明杜某于2005年5月17日主持召开局务扩大会议，经研究决定发动本机关干部职工、离退休人员、储备库干部职工及买断工龄人员以自愿入股的名义进行集资，年息15%。2006年9月21日杜某主持召开局长办公会议，听取物流城建设进度情况汇报，决定为加快工程进度，由洪源和兴公司在机关及直属单位干部职工中集资800万元，按年利率30%给予回报。2007年8月7日，杜某主持召开局长办公会议，决定进行再集资，范围扩大至全州粮食系统干部职工。
（13）借款请示、州长办公会议纪要、借款合同书，证明州粮食局通过州政府向吉凤投资开发有限责任公司借款2901万元处置集资欠款的事实；
（14）州人民政府将湘西州粮食物流城项目上报国家立项的请示、湖南省发改委的批复、湖南省人民政府通知文件，证明湘西州粮食局向相关部门申报注册成立洪源和兴公司及各种项目的事实；
（15）洪源和兴公司集资及造成损失的相关账目凭证资料，证明从2005年5月19日至2008年8月29日，工程项目部累计集资4141万元，参与集资人员468人，涉及粮食机关及下属单位在职、离退休干部职工、下岗职工、古丈、凤凰、泸溪粮食系统干部职工，还有部分干部职工的家属，月息从1.5分、3分、4分，直至2008年4月后提高至5分，累计清退本金2078.45万元，累计支付利息13859663元，政府出资清退2062.45万元的事实；
（16）湖南省湘西州经济开发区管理委员会出具的情况说明，证明洪源和兴公司非法融资所欠本金及利息2950万元由湘西开发区代办偿还，以洪源和兴公司的65亩土地的处置收入补偿代为偿还的费用。之后，根据湘西州州长办公会议纪要，湘西经济开发区又将15亩土地划退给洪源和兴公司，其余50.9亩土地于2009年经开发区处置，所得款项共计3070万元的事实；
（17）湘西自治州审计局州审函（2010）1号《关于湘西州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》证明洪源和兴公司集资超国家基准利率支付利息1149.93万元，并认定超基准利率支付的利息1149.93万元给国家造成了重大经济损失；
（18）湖南恒基有限责任会计师事务所湘恒基鉴字（2013）第06号司法鉴定报告书，证明洪源和兴公司以公司名义进行的内部集资行为未给公司财产造成直接经济损失的事实。
上列证据，经庭审举证、质证，除对湘西自治州审计局州审函（2010）1号《关于湘西州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》不予采信之外，其余证据内容客观真实，证据之间能相互印证，且与本案具有关联性，本院予以采信。此外，被告人杜某及其辩护人提交的书证房屋买卖协议、缴款书与本案无关联，本院亦不予采信。
公诉机关指控被告人杜某犯挪用公款罪的事实：
2005年9月，湘西洪源和兴粮油发展有限责任公司（以下简称洪源和兴公司）与湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司（以下简称黄贡公司）洽谈合作事宜，并于同月25日签订了《关于组建湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司湘西公司的合同书》，同年11月25日，双方又签订了投资合作协议。经双方洽谈，洪源和兴公司决定从黄贡公司购买两台无公害保胚米生产设备（双方签订的购销合同现已无法提取）。之后，洪源和兴公司于同年9月28日和12月14日先后两次给黄贡公司预付了设备款30万元和40万元。收到预付款后，黄贡公司因自身原因一直未给洪源和兴公司提供无公害保胚米生产设备。2006年元月初，辰溪县船溪乡万发钒业有限责任公司董事长兼总经理张某某因周转资金短缺，便找到时任湘西州粮食局局长杜某借钱。于是，杜某于2006年元月6日来到长沙找到黄贡公司总经理李某借钱，并于当日及次日分两次从黄贡公司李某手中借得现金70万元。杜借款后给李某出具了一张30万元及一张40万元的借条。之后，杜某将该款交给张某某用于开办钒矿的投资。张某某使用该款一年余后，杜见黄贡公司一直未提供生产设备，便打电话要张某某将借款直接还给洪源和兴公司作为抵扣设备预付款。2007年1月24日，张某某通过洪源和兴公司总经理彭某某将70万元归还给洪源和兴公司。2007年至2008年的一天，杜某来到长沙找到李某，将其出具的两张借条取回。杜某从长沙返回后将借条交送张某某。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
（1）被告人杜某在本案侦查期间供认在2005年期间，洪源和兴公司给长沙黄贡公司预付70万元购置生产设备款后，黄贡公司收款后一直未提供生产设备。后因张某某开钒矿厂急需周转资金，找其借钱，其便打算将洪源和兴公司的70万元预付款取回来借给张某某周转。2006年1月，其与张某某到长沙将黄贡公司总经理李某叫到华悦宾馆，然后要李退回洪源和兴公司的70万元设备款，李听后表示同意。之后，李某分两次在长沙华悦宾馆将70万元现金送到其手中，其收款后给李某出具了两张借条，借条金额一张是30万元，另一张是40万元。取款后，其便将70万元现金借给张某某作周转资金使用，并给张告知过此款系洪源和兴公司公款，要张及时归还。2007年至2008年的一天，其到长沙找到李某取回了两张借条，返回后将取回的借条送给张某某。张某某将这70万元使用一年余后才通过彭某某的个人账户还到洪源和兴公司。但被告人杜某在庭审中否认其借给张某某的70万元现金是洪源和兴公司的设备预付款，并辩称其在侦查期间供认借给张某某使用的70万元现金是洪源和兴公司公款的供述完全是在办案人员的逼供和诱供下形成的，事实上其借给张某某的70万元现金是黄贡公司的资金；
（2）证人张某某的证言，证明2006年元月初，因其到辰溪开办钒厂缺少资金，便来到吉首找杜某借钱，杜听后表示到长沙找人去借。同年元月5至6日左右，其与杜某先后来到长沙华悦宾馆后，看见长沙黄贡公司的一个人送来40万现金交给杜某，杜收款后给这个人出具了借条。第二天，这个人又来到华悦宾馆给杜某送了30万元现金，杜收款后又出具了一张借条。之后，杜将70万元现金交给其作办厂周转资金使用。其借用三、四个月之后，杜某曾催其还款，并告知其所使用的70万元是洪源和兴公司的公款。2007年元月，杜某打电话要其将所借的70万元还给洪源和兴公司经理彭某某手上，于是，其便通过银行将70万元还给了彭某某，并证明2007年春节后，杜某到长沙黄贡公司将他本人出具的两张借条取回的事实；
（3）证人彭某某的证言，2005年期间，洪源和兴公司和黄贡公司签订了合作协议，之后我们给黄贡公司打了70万元预付购置生产设备款。2006年春节后，我到长沙问李某设备的事，李讲设备款已被杜某取走了，并让我看了杜某打的两张领条，回来后我没有直接点破，问过杜某，杜讲他自己去解决。之后，我又将杜某取款后他自己占用的事向唐某某副局长反映过。2007年1月，杜某讲70万已经到帐，并叫我找张某某去办理相关手续，第二天我就把钱转到公司的帐上的事实；
（4）证人唐某某的证言，证明洪源和兴公司给长沙黄贡公司预付了70万元订购生产设备款后，其从单位派出到黄贡公司考察的人员口中得知该公司难以提供生产设备，于是便催彭某某将这70万元预付款取回来，但彭某某称杜某不让他取这笔款，大约在2007年的时候，彭某某告知其这笔款已经取回，并证明其听单位的人讲杜某个人占用过这70万元的事实；
（5）证人李某某的证言，证明2005年底其将一笔购买设备款打到黄贡公司，到2007年初，彭某某将70万元从个人账户还到公司的事实；
（6）证人李某的证言，证明2005年期间，黄贡公司与洪源和兴公司签订了合作协议，洪源和兴公司分两次将70万元的预购设备款汇到黄贡公司的账上。之后因合作未成功，杜某于2006年初来到长沙找其取洪源和兴公司预付款，其便在长沙华悦宾馆分两次将70万元现金送给杜某。杜收款后给其出具了两张借条。2008年至2009年的一天，杜某到长沙找其取回了两张借条。并证明杜某取回洪源和兴公司的预付款后，彭某某曾到长沙找其取款，其告知过彭此款已被杜某取走，并让彭看了杜某出具的两张借条的事实；
（7）证人兰某的证言，证明2005年9月份和12月份，洪源和兴公司将30万元和40万元汇入黄贡公司。2006年元月份，其从公司取现金70万元交给李某，李称是付给杜局长，做账时按一笔30万，一笔40万是为了对应冲平洪源公司汇来的30万和40万预付设备款的事实；
（8）证人杨某某甲的证言，证明其在担任黄贡公司会计期间，黄贡公司收了湘西洪源和兴公司的70万元设备定金。之后，李某将该定金分两笔，一笔是30万，一笔是40万元退给了杜某，其用杜某给李某出具的借条记账的事实；
（9）借条两张，证明杜某以打借条的方式从黄贡公司借走现金70万元。即杜某于2006年1月5日书写的“借到黄贡公司现金肆拾万元整”，2006年1月6日书写的“今借到省黄贡无公害高科技股份有限公司现金叁拾万元整”的事实。
（10）投资合作协议及《关于组建湖南黄贡无公害高科技股份有限公司湘西公司的合同书》，证明洪源和兴公司与黄贡公司经双方协商，并于2005年11月15日签订了投资合作协议，双方按该协议约定共同组建湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司湘西分公司的事实；
（11）洪源和兴公司预付设备款的会计凭证、银行汇款凭证、收款收据，证明洪源和兴公司2005年9月28日、2005年12月14日分两次，将70万元汇入黄贡公司的事实；
（12）湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司的相关账目凭证，证明黄贡公司收到洪源和兴公司设备预付款70万元后，杜某通过打借条的方式从黄贡公司借走70万元，账面体现杜某借走的70万元是黄贡公司退还给洪源和兴公司的设备预付款的事实；
（13）张某某给洪源和兴公司还款70万元的相关书证，证明张某某将杜某借给其使用的70万元于2007年1月24日通过银行转账的方式将该款还给洪源和兴公司总经理彭某某的事实。
上列证据，经庭审举证、质证，因被告人杜某在庭审中否认其从黄贡公司所借的款项是洪源和兴公司的设备预付款，所以证人李某、彭某某、兰某等证人就被告人杜某从黄贡公司所借款项是洪源和兴公司的设备款的证言与被告人杜某在庭审中的供述及借条所载明的事实不一致，且又无足够的证据加以印证，故对证人李某、彭某某、兰某等证人关于被告人杜某从黄贡公司的借款为洪源和兴公司设备款的该部分证言，本院不予采信。其余证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，本院予以采信。此外，被告人杜某及辩护人提交的其他证据，因与本案不具关联性，不予采信。
本院认为，公诉机关指控被告人杜某在担任湘西土家族苗族自治州粮食局局长期间擅自决定湘西自治州粮食系统违法集资累计金额4141万元，致使公共财产遭受经济损失1149.93万元，认为被告人杜某的行为已构成滥用职权罪；被告人杜某及其辩护人田某、杨某某均辩称，湘西自治州粮食系统内部集资行为经司法鉴定未给公共财产造成直接经济损失，杜某的行为不构成滥用职权罪。经审查核实案件材料，被告人杜某及其辩护人提出的上述辩护理由成立，本院予以采纳，公诉机关的指控不成立。理由是：其一、被告人杜某担任湘西自治州粮食局局长期间，以其为主决定向湘西自治州粮食系统员工集资用于筹建湘西粮食物流城项目资金，并给社会造成了一定的负面影响，其行为明显属滥用职权的行为，但其行为是否构成滥用职权罪，关键要看洪源和兴公司以公司名义面向特定群体的集资行为是否给公司财产造成重大损失；其二，从公诉机关认定洪源和兴公司以公司名义的集资行为造成的损失程度来看，公诉机关是依据湘西自治州审计局作出的《关于湘西州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》作为定损依据，因该审计认定是以超国家基准利率支付的利息来认定损失程度，且该审计认定是应湘西自治州纪委的要求形成的审计结论，不属于司法鉴定结论，同时被告人杜某对该审计结论不服，并在本案审理期间申请本院进行司法鉴定，故不应采信该审计认定作为本案的定案依据；其三，人民币存贷款基准利率是中国人民银行发布的商业银行存贷款的指导性利率，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的相关规定，民间借贷利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），对超过上述标准的利息不予保护。因此，湘西自治州审计局《关于湘西州洪源和兴公司物流城项目投资损失的审计认定》以超基准利率为标准计算违规支付的利息，并以超基准利率支付的利息就断定是洪源和兴公司的集资行为给公共财产造成的损失，显然缺乏法律依据；其四，从本院委托湖南恒基有限责任会计师事务所对洪源和兴公司的集资行为是否给公共财产造成经济损失作出的《司法会计鉴定报告书》来看，湖南恒基有限责任会计师事务所是在依据湘西自治州审计局的审计资料及湘西自治州粮食物流城土地处置情况资料等基础上进行综合分析，并作出洪源和兴公司的集资行为未给公司造成直接经济损失的鉴定结论，故该鉴定结论依据的材料更为充分，鉴定方法更为科学、准确，本院采信该鉴定结论为本案的定案依据；其五，被告人杜某担任湘西州粮食局局长期间及在筹建湘西州粮食物流城项目过程中，在资金短缺的情况下未经相关部门批准，擅自为主决定洪源和兴公司以公司名义进行集资，其行为虽然违法违纪，但湘西州洪源和兴公司的集资行为经司法鉴定未给公司造成直接经济损失，故不宜将杜某的违法违纪行为认定为犯罪行为。
公诉机关指控被告人杜某擅自决定将洪源和兴公司的20万元人民币汇给他人用于项目的申报开支，该20万元在案发前尚未追回，杜的行为给洪源和兴公司造成经济损失20万元。经查，被告人杜某虽为主决定由洪源和兴公司于2007年上半年给李某甲汇20万元，委托李某甲用于项目申报开支，李某甲的证言证明其已将洪源和兴公司汇入的20万元主要用于给洪源和兴公司申报项目开支，且该20万元在起诉前已被湘西州纪委从李某甲手中追回，实际上亦未给洪源和兴公司财产造成重大损失。同时《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项规定：造成公共财产损失30万元以上的应认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，被告人杜某擅自为主决定汇给他人用于申报项目开支的金额尚未达到上述司法解释确定的“重大损失”标准，故不构成滥用职权罪。
公诉机关又指控被告人杜某在担任湘西自治州粮食局局长期间，利用职务上的便利挪用公款70万元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人杜某及其辩护人田某、杨某某辩称，杜某从黄贡公司借给张某某使用的70万元是黄贡公司的资金而不是洪源和兴公司的设备预付款，故杜某的行为不构成挪用公款罪。经审查核实案卷材料，被告人杜某及其辩护人提出的上述辩护理由成立，本院予以采纳，公诉机关的指控不成立。理由是：其一，洪源和兴公司与黄贡公司之间存在合法有效的购买无公害保胚米生产设备合同，洪源和兴公司汇给黄贡公司的设备预付款70万元自黄贡公司收到款项时起，该70万元的所有权即转移到了黄贡公司，杜某不是洪源和兴公司的法定代表人，亦未得到公司授权，其无权从黄贡公司取回设备预付款，其向黄贡公司公司支借的70万元理应是黄贡公司的资金，而非洪源和兴公司的设备预付款；其二，从还款方式上看，被告人向黄贡公司借款后，其理应恪守诚信原则，将借款归还给黄贡公司，但被告人杜某在得知黄贡公司无法正常提供无公害保胚米生产设备后，为了防止设备预付款收不回，决定将其从黄贡公司支借的70万直接汇入洪源和兴公司用于抵扣设备预付款，并无不当；其三，被告人杜某在本案侦查期间虽多次供述以打借条的方式在李某处借的款是洪源和兴公司的设备预付款，并且黄贡公司的记账凭证亦反映杜某以打借条的方式取回的款项是洪源和兴公司的设备预付款，但被告人杜某在庭审中已否认这一事实，加之杜某从黄贡公司借款时只有黄贡公司李某在场，因此仅凭李某的证言及黄贡公司的记账凭证亦不足以证明被告人杜某从黄贡公司的借款就是洪源和兴公司的设备预付款；其四，从公诉机关提交的证据来看，虽有一定的证据证明被告人杜某从黄贡公司支借的70万元是洪源和兴公司的设备预付款，但该些证据没有达到证据确实充分程度，尚未形成完整的证据链，不能排除合理怀疑，不能形成准确且唯一的结论。综上，被告人杜某从黄贡公司借给张某某使用的70万元不应认定为洪源和兴公司的设备预付款，故不宜对杜某以挪用公款罪定罪处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法法》第一百九十五条第（二）第（三）项的规定，判决如下：
被告人杜某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本
院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐湘宁
审 判 员 陈洪波
人民陪审员 汪祖宝
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 彭 莎
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实，证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。