上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中少民终字第61号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海浦东新区民办小白鸽幼儿园。
法定代表人理事长。
委托代理人刁某，上海某投资管理有限公司总经理。
委托代理人徐某，该幼儿园员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某，汉族。
法定代理人张某某（系张某父亲），住同张某。
法定代理人梁某（系张某母亲），住同张某。
上诉人上海浦东新区民办小白鸽幼儿园（以下简称小白鸽幼儿园）因教育机构责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦少民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行了审理，上诉人小白鸽幼儿园的委托代理人刁某，被上诉人张某的法定代理人梁某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张某原系小白鸽幼儿园的寄宿学生。2012年10月9日下午，张某在户外课上使用单杠时因受到其他学生惊吓而摔下，当即被园方送往医院。经诊断，张某左尺桡骨骨折，当日住院后行复位内固定术，同月13日出院。此后复查数次，并于2013年1月2日至4日间住院取出内固定。该次伤后治疗共计产生医疗费人民币（以下币种相同）25，596.70元，其中2，695.65元获得保险理赔，小白鸽幼儿园支付14，632元。2013年5月11日，张某在家中受伤再度致左尺桡骨骨折，当日住院后行复位内固定术，同月13日出院，此后复查数次。该次伤后治疗共计产生医疗费16，578.20元。2013年7月，张某继续入园就读。同年9月11日8时30分左右，张某在园内参加完早锻炼后返回教室途中在楼梯上摔倒，当即被送往医院。经诊断，张某左尺桡骨骨折，当日住院后行内固定取出及闭合复位髓内钉内固定术，同月16日出院。此后复查数次，并于2013年11月27日至28日间住院取出内固定。该次伤后治疗共计产生医疗费26，534.50元。后张某方与小白鸽幼儿园协商未果涉讼，张某方为此支付律师费10，000元。
原审审理中，经张某方申请，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其损伤后的伤残程度、休息、营养、护理期及2013年5月11日左尺桡骨骨折、2013年9月11日左尺桡骨骨折分别与此前外伤间有无因果关系进行鉴定，意见为：张某左前臂多次外伤，其后遗症未达到道路交通事故伤残程度。2012年10月9日损伤后休息120日，护理120日，营养60日；2013年5月11日损伤后休息90-120日，护理90-120日，营养60日；2013年9月11日损伤后休息120日，护理120日，营养60日。张某2012年10月9日所遭外伤与其2013年5月11日左尺桡骨再次骨折之间存在一定的因果关系（系次要作用，参与程度拟为20-30%）；张某2013年5月11日所遭外伤与其2013年9月11日左尺桡骨再次骨折之间存在一定的因果关系（系次要作用，参与程度拟为20%-30%）。张某支付鉴定费3，300元。后经小白鸽幼儿园申请，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定人出庭作证。
原审另查明，小白鸽幼儿园提交的材料显示，2014年6月，上海某投资管理有限公司收取小白鸽幼儿园服务费10，000元；双方于同年9月签订的《服务协议》中载明服务内容包括法律咨询服务、提供特别安全保障服务等。
张某诉称，其于2010年9月进入小白鸽幼儿园就读。2012年10月9日下午户外课上，老师安排男生玩单杠、女生玩滑梯，张某翻单杠时受到身后学生吓唬，致手没抓住摔下。事发时，仅有一名老师在照顾女生，听到哭声方转身发现张某受伤。此后小白鸽幼儿园将张某送医，并通知了家长。经诊断，张某左尺桡骨骨折，住院进行了治疗，产生医疗费25，596.70元，其中2，695.65元已获保险理赔。2013年5月11日，张某在家中滑倒致左尺桡骨再度骨折，治疗后共计产生医疗费16，578.20元。2013年7月，经小白鸽幼儿园同意，张某恢复入园就读。同年9月11日8时30分许，张某在园内参加完早锻炼后返回教室途中在楼梯上摔倒，当时老师不在身边。家长接到通知后赶到医院。经诊断，张某左尺桡骨骨折，当日住院治疗，同月16日出院。此后多次复查，并于2013年11月27日至28日间住院取出内固定。该次伤后共计产生医疗费26，534.50元。张某认为，其首次在园内受伤，小白鸽幼儿园应承担全部赔偿责任；再次受伤的原因中，首次受伤事件所占影响为30％，故小白鸽幼儿园应赔偿该次损失的30％；第三次仍在园内受伤，且小白鸽幼儿园知晓张某受伤未愈，却未给予特殊照顾，故结合此前受伤事件的参与度应由小白鸽幼儿园赔偿该次损失的90％。因协商未果，张某遂起诉要求小白鸽幼儿园赔偿：1、2012年10月9日受伤所产生的医疗费25，596.70元、护理费6，000元、营养费2，400元、住院伙食补助费100元、交通费200元，合计34，296.70元；2、2013年5月11日受伤所产生的医疗费16，578.20元、护理费6，000元、营养费2，400元、住院伙食补助费30元、交通费200元，合计25，208.20元的30％计7，562.50元；3、2013年9月11日受伤所产生的医疗费26，534.50元、护理费6，000元、营养费2，400元、住院伙食补助费110元、交通费300元，合计35，344.50元的90％计31，810元；4、律师费10，000元、鉴定费3，300元。审理中，张某变更第一项诉讼请求中的医疗费金额为22，901.05元。
小白鸽幼儿园辩称，张某于2011年2月15日进入小白鸽幼儿园就读，为寄宿学生。确认张某陈述的首次受伤经过，小白鸽幼儿园已支付医疗费14，632元。张某出院后便回到幼儿园上学，小白鸽幼儿园精心照料，让张某在医务室食用营养餐，上下课由老师带领，直至2013年春节放假。2013年5月，张某在家中受伤骨折后于7月份回到幼儿园，当时已拆除石膏，但家长未告知内固定尚未取出的情况，根据张某的平时表现来看与其他学生无异，可自己搬桌椅。2013年9月11日，老师带队上楼梯过程中，张某跑得较快，并在楼梯口摔了一跤，老师将其抱起后发现其手呈90度、不能动，遂立即送医，并通知了家长。小白鸽幼儿园认为，对张某首次受伤承担全部责任无异议，但鉴定机构关于数次伤病间因果关系的意见忽略了张某自身骨质问题等其他因素，对参与度的认定缺乏依据，故不予认可。张某第三次受伤前未告知内固定未取出的情况，双方也未协商确定提供特殊服务，对此，小白鸽幼儿园并无过错，故不同意对张某的后续受伤承担责任。对于张某主张的医疗费金额及鉴定意见确定的护理、营养期限并无异议，但张某一周五天在幼儿园生活，不应主张护理和营养费用，具体期限、计算标准以及住院伙食补助费、交通费的金额由法院确定；鉴定费、律师费则不予认可。同时要求对小白鸽幼儿园垫付的费用在本案中一并处理。
小白鸽幼儿园反诉诉称，因张某的监护人交涉时漫天要价，无理取闹，该园已向其股东上海某投资管理有限公司寻求帮助，共计支出1万元用于处理本案纠纷所产生的劳务、法律咨询等费用，故要求张某赔偿该项服务费损失10，000元。
张某对反诉辩称，其伤后双方进行过协商，但张某家人并未无理取闹。而某投资管理有限公司与小白鸽幼儿园为关联单位，难以确认相关票据的真实性，且即使产生了相关咨询费用，也应由小白鸽幼儿园自行承担，不同意赔偿。
原审法院认为，无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。根据幼儿的认知水平及体质条件来看，张某尚缺乏必要的生活自理能力，亦难以进行自我保护，小白鸽幼儿园理应加强管理，采取有效的防范措施，保障幼儿的人身安全。现张某三次中两次系在接受幼儿园教育期间、在幼儿园管理的场地内受伤，可见小白鸽幼儿园看护不力，存在疏漏。而张某在家中受伤一事虽非园方教育管理行为所直接引起，但根据鉴定意见，该次受伤受到前次伤害后果的传导影响，即前次受伤对骨质强度及对抗应力韧度等的不利影响增加了再次骨折的风险，而小白鸽幼儿园对前次受伤负有责任，故其对张某再度受伤亦应作相应赔偿。当然，小白鸽幼儿园须在其责任范围内承担侵权赔偿责任，故张某索赔费用中属于小白鸽幼儿园侵权行为所导致损害后果的部分方能获得支持。根据专业鉴定机构的分析认定，张某后两次损伤与此前受伤之间存在一定关联并明确了影响程度，小白鸽幼儿园对此虽持有异议，却未能提供有效反证予以推翻，其相关质疑缺乏事实依据，故难以采信。原审法院参照相关鉴定意见及张某历次伤势、治疗恢复情况等因素酌定张某2012年10月9日所遭外伤与其2013年5月11日左尺桡骨骨折间、2013年5月11日所遭外伤与其2013年9月11日左尺桡骨骨折间的参与程度分别为20%、30%，基于上述分析意见，并结合三次损伤中当事人的过错程度、致害原因力（包括传导因素）及本案实际情况，确定小白鸽幼儿园分别赔偿张某2012年10月9日、2013年5月11日、2013年9月11日三次受伤所产生损失的100%、20%、76%。
张某主张的住院伙食补助费、交通费均属合理，原审法院予以确认。当事双方对医疗费金额并无异议，但住院期间伙食费不应重复主张，故扣除该项费用后确认三阶段医疗费损失分别为22，829.05元、16，558.20元、26，449.50元。根据张某伤势及鉴定意见确定之期限，结合其治疗、到校等情况，原审法院酌定三阶段护理费分别为4，000元、4，500元、6，000元，三阶段营养费分别为1，200元、1，800元、1，800元。综上各项分段计算，合计金额分别为28，329.05元、23，088.20元、34，659.50元，由小白鸽幼儿园按确定的比例分别负担28，329.05元、4，617.64元、26，341.22元。此外，律师费系张某为处理双方争议所实际支出，原审法院综合案件标的、复杂程度、当事人责任等因素确定由小白鸽幼儿园承担5，000元。小白鸽幼儿园先行支付的款项则在其责任范围内抵扣。至于小白鸽幼儿园反诉主张的服务费损失，即便与处理本案纠纷有关，也非必然发生的费用，更未举证证明存在可归咎于对方的情形，故该反诉请求缺乏依据，不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于二〇一四年十月二十九日判决如下：一、上海浦东新区民办小白鸽幼儿园于判决生效之日起十日内赔偿张某49，655.90元；二、驳回上海浦东新区民办小白鸽幼儿园的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1，458元，减半收取计729元，由张某负担183.40元，上海浦东新区民办小白鸽幼儿园负担545.60元。反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由上海浦东新区民办小白鸽幼儿园负担。鉴定费3，300元，由张某负担1，155元，上海浦东新区民办小白鸽幼儿园负担2，145元。证人出庭费用900元，由上海浦东新区民办小白鸽幼儿园负担。
原审判决后，小白鸽幼儿园不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，事故归责有误，适用法律不当。
一、关于2012年10月16日摔伤费用的负担比例。
张某2012年10月16日出院后，一直寄宿于小白鸽幼儿园，仅周末回家，直至2013年2月8日春节前夕。根据司法鉴定意见书及原审认定，张某此次摔伤后需休息120日、护理120日、营养60日，相应的护理费为6，000元、营养费为1，800元。鉴于张某基本上由小白鸽幼儿园护理，且提供特殊营养近四个月，故仅应承担护理费的30％，加上尚未赔偿的医疗费8，197.05元，共应赔偿9，997.05元。
二、关于2013年5月13日事故的归责。
此次损伤事故的发生，既有内部原因（骨质状况），也有外部原因（溜冰摔倒）。根据鉴定人员质证时的说法，“第一次骨折和第二次骨折间存在一定的因果关系，但第二次遭受外力的外伤是主要原因。”细看作为鉴定依据的《损伤与疾病法医学鉴定规范》可见，此规范所谓的因果关系是指“损伤与疾病的因果关系”，而非指“前一次损伤与后一次损伤的因果关系”。如果前一次损伤与后一次损伤存在一定关联的话，则是因为前一次损伤造成疾病，且此疾病又是后一次损伤的原因之一。由此可见，第一，鉴定单位和原审法院将“损伤与疾病”的因果关系视为“前一次损伤与后一次损伤”的因果关系，犯了偷换概念的逻辑错误。因为在本案中，所谓“损伤与疾病”的因果关系，是指张某第一次骨折对其第二次骨折发生时的骨质状况（强度、应力）所产生的作用及其参与程度，而非指第一次骨折对第二次骨折所产生的作用及其参与程度。第二，假如损伤对疾病的参与程度是20％，则并不意味着对第二次骨折的参与程度也是20％，因为张某第二次骨折的发生除了内部原因外，还有外部原因，而在内部原因里，第一次骨折的参与程度仅为20％。至于外部原因，鉴定人员在接受质询时明确表示不属于鉴定范围。正因为原审法官混淆了不同含义的因果关系，将“损伤”对“疾病”的作用混同第一次骨折对第二次骨折的作用，从而夸大了上诉人小白鸽幼儿园所应承担的责任。在第二次损伤事故中，外部原因起主要作用（70％），内部原因起次要作用（30％），而第一次损伤仅系内部原因之一，所占比重为20％，故被上诉人小白鸽幼儿园就第二次骨折的参与程度仅为6％，应负担医疗费、护理费、营养费总额的6％即1，385.30元。又因鉴定意见书概念不清、依据不当、结论错误，且未写明鉴定依据《损伤与疾病法医学鉴定规范》，以致不得不申请鉴定人出庭解释，故上诉人小白鸽幼儿园不应支付鉴定费和质询费。
三、关于2013年9月11日事故的归责。
被上诉人张某2013年5月13日在家摔伤手腕，2013年7月其监护人将其送至幼儿园时，仅对老师说“伤已好了”，隐瞒了骨折未愈且内固定未取出的事实。保健护士及班级老师见张某手部石膏已拆除，亦未绑绷带，故未将其作为“病号”看待予以特殊照顾，直至2013年9月11日第三次骨折并被送往医院接受检查时，才得知张某并未伤愈。而根据幼儿园的惯例，凡幼儿生病或在园外发生伤残事故，一般得在家休养，直至病愈。原审判决书中称其判决之依据是《侵权责任法》第三十八条，显然原审法院忽视了法律与事实的适用关系，因为第三次摔伤的事由是：1、先前手腕骨折尚未治愈；2、张某之监护人未告知第二次手腕骨折治疗的真实情况；3、小白鸽幼儿园在不知情的前提下，不可能对张某进行特殊照料和保护，否则也不会发生该起事故。因此本起事故的发生，皆因被上诉人张某的监护人隐瞒真相未尽告知义务所致，故上诉人小白鸽幼儿园也不应承担所发生的费用。
四、关于反诉请求。
由于上诉人小白鸽幼儿园是教育机构，专注于幼儿园的教育和保育工作，其他事务委托上海某投资管理有限公司操办，故对于本起纠纷一直由公司代表园方出面解决。由于被上诉人张某的监护人多次来幼儿园闹事，甚至纠集恶徒殴打管理人员，现又诉诸司法，故小白鸽幼儿园不得不委托上海某投资管理有限公司应对此事，并额外支付费用10，000元。原审判决认为该笔费用并非必然发生，此认定当属错误，同样的情况，被上诉人张某的律师费也非必然发生为何得到支持？而张某方的费用并未得到全额赔偿，恰好证明小白鸽幼儿园委托上海某投资管理有限公司的应诉服务是有必要的。
综上所述，故提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判：1、小白鸽幼儿园仅赔偿张某2012年10月9日摔伤后的医疗费及部分护理费之余额9，997.05元；2、小白鸽幼儿园仅承担张某2013年5月11日摔伤后的各类费用的6％，即1，385.30元；3、小白鸽幼儿园不赔偿张某2013年9月11日摔伤后的各类费用；4、小白鸽幼儿园不支付张某的律师费5，000元；5、小白鸽幼儿园不支付司法鉴定费2，145元；6、小白鸽幼儿园不支付证人出庭费900元，要求退还已预支的费用900元；7、张某支付小白鸽幼儿园服务费10，000元。
被上诉人张某辩称：不同意小白鸽幼儿园的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，根据法律规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中双方的争议主要在于：一、张某第一次受伤后的护理费、营养费如何确定；二、张某第二次受伤的责任比例如何确定；三、对张某第三次受伤小白鸽幼儿园应否承担责任；四、小白鸽幼儿园的反诉请求能否得到支持。
关于第一个争议焦点。张某第一次摔伤系在小白鸽幼儿园的管理场所内，应由小白鸽幼儿园承担赔偿责任。现小白鸽幼儿园对责任认定无异议，但认为张某在受伤出院后仍寄宿于幼儿园内，仅周末回家，直至2013年春节前夕，在此期间其已承担了大部分的护理及营养费，故仅应再赔偿护理费的30％。本院认为，从原审判决来看，对于第一次受伤的护理费及营养费的赔偿额确定为4，000元和1，200元，低于第二次及第三次受伤的赔偿额，说明已经考虑了张某出院后寄宿于小白鸽幼儿园期间的因素而酌情扣除，所作处理当属合理，对小白鸽幼儿园的此项上诉理由，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。张某第一次摔伤导致其左尺桡骨骨折，对该次受伤小白鸽幼儿园负有全部责任。张某第二次摔伤虽在家发生，但再度致其左尺桡骨骨折，对此，鉴定意见书认定第一次所遭外伤与第二次左尺桡骨骨折之间存在一定的因果关系，系次要作用，参与程度为20％－30％。原审法院据此判定，张某第一次所遭外伤与第二次左尺桡骨骨折之间因果关系的参与程度为20％，该认定意见本院予以赞同。现小白鸽幼儿园上诉提出两者之间的因果关系参与程度仅为6％，其理由为，张某的第一次骨折造成骨质疾病，而疾病只是第二次损伤的内部原因之一，如果第一次骨折对骨质疾病的参与程度为20％，则并不意味着对第二次骨折的参与程度也是20％，因为骨质疾病只是内部原因，起次要作用，而起70％主要作用的是外力原因。本院认为，在此小白鸽幼儿园存在偷换概念的逻辑错误，先将“第一次骨折所遭外伤”划分为“第一次骨折”和“疾病”两个概念，然后将20％的因果关系参与程度从“第一次骨折所遭外伤”与第二次骨折之间挪移到其人为设定的“第一次骨折”和“疾病”之间，再将“疾病”作为对第二次骨折起次要作用的内部原因，从而导出其6％的因果关系参与程度，而实际上不管是“第一次骨折”还是第一次骨折导致的“疾病”，就是“第一次所遭外伤”的概念，小白鸽幼儿园应对此承担全部责任，不存在20％的比例，而20％的因果关系参与度存在于第一次所遭外伤与第二次左尺桡骨骨折之间，故小白鸽幼儿园提出的理由纯属为其推卸责任而编制，本院不予采信。
关于第三个争议焦点。张某系无民事行为能力人，其第三次摔伤发生在小白鸽幼儿园学习、生活期间，小白鸽幼儿园作为管理方，理应承担赔偿责任。现小白鸽幼儿园提出，张某再次入园时，监护人未告知内固定未曾拆除的情况，以致小白鸽幼儿园在不知情的前提下未能对张某进行特殊照顾，否则不会发生该起事故，故其不应承担赔偿责任。本院认为，既然小白鸽幼儿园接收张某入园，即应对其承担起教育、管理和照顾、看护的义务，且小白鸽幼儿园对于张某之前两次骨折的情况是知晓的，理应意识到需给予更多的关注照顾，而非仅仅以是否知晓内固定拆除与否作为给予特殊照顾的标准，故小白鸽幼儿园以不知内固定未拆除为由主张不承担责任的理由难以成立。当然，如果张某的监护人未曾告知小白鸽幼儿园关于内固定未拆除的情况，则主观上也存在一定疏忽，应承担一定责任。但是，小白鸽幼儿园所称的如果其知道未拆除内固定将对张某进行特殊照顾的说法亦只是一种可能性，而从原审法院对第三次摔伤的因果关系参与度及责任认定比例来看，其认定第二次摔伤中张某自身的因果关系参与度为80％，第一次所遭外伤的因果关系参与度为20％，即取了鉴定意见之20％－30％的下值；而认定第三次摔伤中由于第二次所遭外伤的因果关系参与度为30％，即取了鉴定意见之20％－30％的上值，据此认定在第三次摔伤中张某自身的责任比例为24％，由此可见，在认定因果关系参与度时已从有利于小白鸽幼儿园的角度考虑，故对原审法院就第三次摔伤的责任比例认定本院不作调整。
关于第四个争议焦点。在本案中，小白鸽幼儿园为侵权责任方，而张某为受害方，根据法律规定，受害方因提起侵权赔偿诉讼而支付的合理的律师费可以得到支持，而作为侵权责任方则无权要求受害方赔偿律师费或应诉服务费。至于小白鸽幼儿园提出的不支付司法鉴定费、证人出庭费的上诉主张，亦不能成立。
综上所述，本院认为，小白鸽幼儿园的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币756元，由上诉人上海浦东新区民办小白鸽幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫清
代理审判员 许 洁
代理审判员 潘 兵
二〇一五年一月十五日
书 记 员 谢瑄瑄
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……