北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2411号
上诉人（原审原告）联想（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地信息产业基地创业路6号。
法定代表人杨元庆，执行董事。
委托代理人郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。
委托代理人刘莉，北京天昊联合知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李艳芳，该商标评审委员会审查员。
上诉人联想（北京）有限公司（简称联想公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2687号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2009年9月15日，联想公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第7700078号“联想”商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第9类“量具、测量器械和仪器、电镀设备、升降机操作设备、灭火设备、电弧切割设备、工业用放射设备、个人用防事故装置、电影胶片（已曝光）、装饰磁铁、电热卷发器、电线、眼镜（光学）”等商品上。
第1916744号“联想LIANXIANG及图”（简称引证商标一）于2001年8月16日由丹阳市眼镜市场法利兰眼镜批发部向商标局提出注册申请，指定使用在第9类眼“镜链、眼镜（光学）”等商品上。该商标经商标评审委员会异议复审裁定不予核准注册，且该裁定已生效。
第3974790号“金牌联想”商标（简称引证商标二）于2004年3月23日由毕有志向商标局提出注册申请，指定使用在第9类“电源材料（电线、电缆）”等商品上。商标注册商标专用期限至2016年9月6日。
2012年1月31日，商标局作出ZC7700078BH1号《商标部分驳回通知书》，初步审定在“量具、升降机操作设备、电镀设备、个人用防事故装置、工业用放射设备、电影胶片（已曝光）、测量器械和仪器、电热卷发器、电弧切割设备、灭火设备、装饰磁铁”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回申请商标在“眼镜（光学）、电线”上使用该商标的注册申请。联想公司不服该驳回通知，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2013年12月23日，商标评审委员会作出商评字（2013）第140285号《关于第7700078号“联想”商标驳回复审决定书》（简称第140285号决定）。该决定认为：引证商标一经商标评审委员会异议复审裁定不予核准注册，故其与申请商标不存在权利冲突。申请商标与引证商标二主要识别部分文字构成、呼叫相同，构成近似商标。上述商标若同时使用在电线类似商品上，易造成相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的眼镜（光学）与引证商标二核定使用的商品不属相同或类似商品，其共存不易导致相关公众的混淆误认，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的“眼镜（光学）”商品上的注册申请予以初步审定，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
在本案诉讼中，双方当事人对申请商标与引证商标二标志近似及对于申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于类似商品均没有异议。联想公司对第140285号决定中经审理查明部分“引证商标二经商标评审委员会异议复审裁定核准注册”有异议，并提交商标评审委员会2014年1月7日作出的商评字（2013）第144745号《关于第3974790号“金牌联想”商标异议复审裁定书》（简称第144745号裁定），用以证明引证商标二经商标评审委员会异议复审裁定不予核准注册。商标评审委员会对该裁定予以认可。
北京市第一中级人民法院认为：双方当事人对申请商标与引证商标二标志近似及对于申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于类似商品均没有异议。经查明，本案所涉引证商标二现仍属有效状态。综上，申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会的复审决定结论正确。联想公司主张引证商标二已经商标评审委员会异议复审裁定不予核准注册，商标评审委员会认定事实错误，但该事实认定错误并不影响申请商标的注册申请部分应予驳回的结论，亦未侵犯联想公司的合法权益，对联想公司所提撤销复审决定的诉讼请求不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回联想公司的诉讼请求。
联想公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第140285号决定。主要理由为：一、商标评审委员会在第140285号决定中认定“引证商标二经我委异议复审裁定核准注册”的事实认定错误。二、引证商标二经商标评审委员会审理后不予核准注册，商标评审委员会基于引证商标二驳回申请商标的注册申请明显属于违法。三、原审法院在作出原审判决时已查明引证商标二被裁定不予核准注册，联想公司也在原审期间申请暂缓本案审理，但原审法院仍径行作出判决，违反了法定程序。四、引证商标二归于无效这一事实对本案的审理结果直接产生重大影响。根据情势变更原则，请求二审法院对本案综合考虑，依法作出合理合法的判决。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院已查明的事实属实，有申请商标及各引证商标的商标档案、商标局ZC7700078BH1号《商标部分驳回通知书》、商标评审委员会第140285号决定和第144745号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标二于2004年3月23日申请注册，其在第9类“电源材料（电线、电缆）”商品上的注册申请经商标局初步审定，在第1026期《商标公告》上予以公告。联想公司在法定期限内对引证商标二提出异议。后商标局作出（2009）商标异字第20108号裁定。联想公司不服商标局该裁定，向商标评审委员会申请复审。2014年1月7日，商标评审委员会作出第144745号裁定，裁定本案引证商标二不予核准注册。2014年3月27日，商标评审委员会在第1401期《商标公告》上向毕有志送达了该裁定。
以上事实，有引证商标二的商标档案、商标评审委员会第144745号裁定、《商标公告》复印件、当事人陈述等在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第140285号决定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》及2002年的《商标法实施条例》。《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，申请商标指定使用的“电线”商品与引证商标二指定使用的“电源材料（电线、电缆）”商品已构成同一种或者类似商品。申请商标由中文“联想”构成，引证商标二由中文“金牌联想”构成，二者已构成近似商标。因此，第140285号决定关于申请商标在“电线”商品上的注册违反了《商标法》第二十八条规定的认定并无不当。第140285号决定中虽然在事实认定方面确有不当之处，但其结论正确，亦未影响联想公司的实体权利。故对联想公司的相关上诉理由，本院不予支持。
但是，在商标申请驳回复审案件中，申请商标是否应予核准注册仍在审查过程中，申请商标是否应予核准注册，应以本案审理时的状态为准。本案中，商标评审委员会2014年1月7日作出第144745号裁定，裁定本案中的引证商标二不予核准注册，该裁定已于2014年3月27日在《商标公告》上向引证商标二的注册申请人进行了公告送达。《商标法实施条例》第十一条第二款规定：“商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期，邮寄的，以当事人收到的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，自文件发出之日起满15日，视为送达当事人；直接递交的，以递交日为准。文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达。”自2014年3月27日商标评审委员会发布送达公告至今，已经超出了《商标法实施条例》规定的期限，商标评审委员会亦未提交引证商标二的注册申请人不服第144745号裁定提起行政诉讼的证据，故根据现有证据，应当认定在本案二审期间，引证商标二已不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。因此，应当根据情势变更原则，准予申请商标在“电线”商品上的注册申请。联想公司的该项上诉理由成立，依法应予支持。但由于商标评审委员会作出第140285号决定时并无不当，故本案的诉讼费用应由联想公司负担。
综上，联想公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2687号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第140285号《关于第7700078号“联想”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就联想（北京）有限公司关于第7700078号“联想”商标的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由联想（北京）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴 怡 婷
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜