四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终357号
上诉人（原审第三人）：邹仕军，男，生于1952年10月29日，汉族，农村居民，住四川省宣汉县。
上诉人（原审第三人）罗兆珍，女，生于1959年5月7日，汉族，农村居民，系邹世军之妻，住四川省宣汉县。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘志立，宣汉县昆池法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：王迎春，女，生于1981年2月23日，汉族，农村居民，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：谭远川，四川天仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹代礼，男，生于1983年9月26日，汉族，农村居民，系邹世军、罗兆珍之子,住四川省宣汉县。
上诉人邹仕军、罗兆珍因与被上诉人王迎春，被上诉人邹代礼共有物分割纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2016）川1722民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邹世军、罗兆珍及其委托代理人刘志立，被上诉人王迎春及其委托代理人谭远川，被上诉人邹代礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邹仕军、罗兆珍上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人王迎春的全部诉讼请求。事实及理由：1、一审认定诉争之房属家庭共有财产是事实错误。诉争之房前楼部分系邹仕军、罗兆珍夫妻共同财产，后楼部分系案外人邹代美自建楼房，不是家庭共有财产。邹仕军、罗兆珍以被上诉人邹代礼名义申办建房手续，其所建楼房不必然归属于邹代礼。邹代礼、王迎春在建房过程中没有出资出力。2、一审判决适用法律错误。一审法院认定共有房屋中仍有部分存在没有处置的举证责任在邹仕军，系法律适用错误，应依“谁主张谁举证”的规定将举证责任分配给王迎春。诉争之房后楼由案外人邹代美将房屋已售他人，邹仕军对后楼没有举证责任，一审判决结果将损害与本案无关的实际购房人。3、王迎春在邹仕军售房时未参与，未反对，说明王迎春认可其行为，是表见代理。诉争之房前后两栋均已出售完毕，并无空门市及住房。
王迎春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。邹仕军修房时有房居住没资格修房，我、邹代礼及孩子没房居住，才有资格依法申请用地建房，修房的钱是我们打工的钱。
邹代礼辩称，我家财产早已分割了的，修案涉之房时我们在外打工没有参与。
王迎春向一审法院起诉请求：依法分割7个门市和29套住房并由被告承担诉讼费。
一审法院审理查明，1983年9月26日，第三人邹仕军、罗兆珍夫妇生育被告邹代礼。2003年12月22日，原告王迎春与被告邹代礼按照农村习俗举行婚礼即以夫妻名义同居生活。2004年7月26日，原、被告生育长女邹义娇；2006月8月30日，原、被告生育次女邹文文。2007年1月18日，原、被告在宣汉县南坝镇人民政府补办结婚登记。期间，原、被告同第三人邹仕军夫妇分家析产，并一同外出务工。
2010年8月30日，第三人邹仕军以被告邹代礼名义向宣汉县国土资源局申请在宣汉县南坝镇龙文村7社（小地名老虎洞）修建房屋。2010年9月29日，宣汉县人民政府批准邹代礼的建房申请并办理了（2010）宣农建字第0930号宣汉县农村村民修建自用住房用地申报表，被批准80㎡宅基地。该宅基地申请人家庭人口基本情况：户主邹代礼，妻子王迎春，女邹文文（2006.8.30生），女邹义娇（2004）（在另外的户口本上）。
2011年1月13日，第三人邹仕军和案外人陈益富为甲方，案外人李志民为乙方签订了《建房合同》一份，该合同载明：“一、该工程实行双包工程（包工、包料）每平方米单价贰佰捌拾元（￥：280元）计价承包给乙方，工程结束后按面积计算，阳台折半价计算。二、在施工中的设备设施和一切原材料由乙方负责……四、付款方式：乙方在盖贰层板时，甲方按每层交付乙方建房款每个门市贰万元，粉水时支付拾万元，其余在工程结束后一次性付清。甲方：陈益富签名捺指纹，邹仕军签名捺指纹，乙方李志民签名捺指纹，二0一一年一月十三日”。该建房工程由案外人陈益富、邹仕平和邹代礼三户联建，分前后两楼，前楼修建了7个门市，一个通道（去后楼，属邹仕军、邹仕平、陈益富共有），修建住房32套；后楼修建了6个门市、9楼一底27套住房。该建房工程于2011年年底结束，第三人邹仕军与案外人陈益富、邹仕平平均分配了该房屋。第三人邹仕军的分配情况为：门市：前楼6、7号门市，后楼5、6号门市；住房：前楼3号套房的第2、5、6楼套房，计3套住房，4号套房的2-8楼套房和夹层在内计8套住房，后楼三号住房8套，即第三人邹仕军前后楼共计分得4个门市和19套住房（不含通道）。
2008年6月11日，第三人邹仕军向宣汉县南坝农村信用社贷款20000元，借款用途为建房。2011年6月29日，被告邹代礼缴纳超占地面积建房没收折价款20735元。2011年8月1日，被告邹代礼和案外人邹仕平、陈波向宣汉县城镇污水治理公司南坝分公司交纳化粪池工程预付款1000元。2011年12月22日，被告邹代礼、案外人邹仕平、陈波向宣汉县南坝镇人民政府缴纳罚款81220元。同日，被告邹代礼和案外人邹仕平、陈波补交超面积配套费7880元。2012年8月29日，第三人邹仕军向宣汉县地方税务局缴纳宣汉县南坝镇税务所房产一体化费用43387.12元。同日，第三人邹仕军缴纳了教育费附加税785.21元。2012年8月29日，第三人邹仕军向宣汉县残疾人就业服务所交纳残疾金3400元。2012年10月10日，第三人邹仕军向宣汉县南坝信用社贷款50000元，借款用途装修。2012年11月28日，第三人邹仕军之妻罗兆珍（包括张兰兰在内）向宣汉县惠民电力投资有限公司交纳安装费1900元。2012年12月3日，被告邹代礼、第三人邹仕军和案外人邹代美向宣汉县惠民电力投资有限公司交纳安装费58900元。2012年12月3日，第三人邹仕军向达州市诚信水电物资有限公司交纳安置费76000元。2012年12月30日，第三人邹仕军偿还50000元借款利息1377元。2013年3月18日，第三人邹仕军偿还借款50000元及利息1326元，共计51326元。
第三人邹仕军从2011年3月21日至2013年8月12日止先后与郭均、杨平、尹超、朱国军、向兵、刘光洪、陈思福、汤盛中、文燕9人签订房屋买卖协议，共计出售7号门市一间和前楼9套套房，价值1087500元，其余套房和门市第三人邹仕军未提供证据证明其已出售或者处置。
2014年4月15日，被告邹代礼起诉要求与原告王迎春离婚。2014年10月28日，一审法院作出（2014）宣汉民初字第1089号民事判决书，判决准予原告邹代礼与被告王迎春离婚，对原被告争议的房屋没有处理。2015年5月20日，原告王迎春起诉要求依法分割7个门市和30套住房。在审理过程中，原告王迎春于2016年2月2日向本院申请撤诉。同日，一审法院作出（2015）宣汉民初字第1277号民事裁定，准予原告王迎春撤回起诉。2016年3月22日，原告王迎春再次起诉提出前述诉讼请求。
审理中，第三人邹仕军主张其女儿邹代美购买了7号门市和分得后楼的2个门市和9套住房，以及变卖的一个门市及9套住房的价款1385500元中已经支付1179800元，但未向本院提供证据证明。
另查明，对第三人邹仕军为修建房屋在宣汉县南坝镇农村商业银行借款20000.00元，第三人邹仕军明确表示该借款系建房支出，应计入建房成本。
一审法院认为，2010年8月30日，第三人邹仕军以被告邹代礼、原告王迎春及原被告女儿四人的名义向宣汉县国土部门申请建房手续并被批准建房，第三人邹仕军采取包工包料的形式与案外人邹仕平、陈益富联建房屋，即不需第三人垫付建房成本。在房屋修建时，原告王迎春与被告邹代礼系夫妻关系。建房中，被告邹代礼多次交纳超面积配套费、宣汉县南坝人民政府罚款等相关费用，已证明被告邹代礼参与了该房屋的修建。因此，本案诉争房屋系原告王迎春，被告邹代礼与第三人邹仕军、罗兆珍的家庭共有财产。原告王迎春作为共有人之一，其享有本案诉争房屋分割的权利，故原告王迎春主张分割本案诉争房屋请求，予以支持。
2011年至2013年，第三人邹仕军已处置1个门市和9套住房，属于共有人的财产还有3个门市和10套住房。已经变卖的套房和门市价款在扣除支付的建房成本后，剩余的价款应由共有人王迎春、邹代礼及第三人邹仕军夫妇共同分割。第三人邹仕军主张其女儿邹代美购买了7号门市和分得后楼的2个门市和9套住房及变卖的一个门市及9套住房的价款1385500元中已经支付1179800元未提供证据证明其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，第三人邹仕军应承担举证不能的法律后果，对其该述称主张，不予支持。
第三人邹仕军为建房支付的合理费用为：超占地面积建房没收折价款20735元，税务所房产一体化费用43387.12元，教育费附加税785.21元，残疾金3400元以及化粪池工程预付款1000元的1/3部分、缴纳罚款81220元的1/3部分、补交超面积配套费7880元的1/3部分、交纳电力设施安装费60800元的1/3部分、用水设施费用76000元的1/3部分，共计143940元。该费用为修建房屋的合理支出，应该从其变卖房屋价款中扣除。第三人邹仕军为修建房屋在宣汉县南坝镇农村商业银行贷款20000元，属第三人邹仕军为建房进行的合理支出，不应再计算在建房支出内。对装修房屋借款50000元和及偿还的利息2703元，共计52703元，属建房的合理支出，应在变卖房屋价款中予以扣除。故第三人邹仕军处理房屋及面试后的余下的价款为555496.34元（房屋变卖款1385500元－建房合理支出143940.66元－借款及利息52703元－建房成本价款633360元），该价款应为原告王迎春、被告邹代礼及第三人邹仕军、罗兆珍的家庭共有财产且保管在第三人邹仕军、罗兆珍处。本案原告王迎春在建房过程中，因出资和出力较少，在分割财产中可适当少分。涉及前楼公用通道的分割（该公用通道系邹仕军、邹仕平、陈益富共有），因该公用通道关系邹仕军联建房前后楼的通行，涉及公共利益，不宜进行分割，本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”和第一百条“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失”的规定，判决：一、第三人邹仕军、罗兆珍在本判决生效后三十日内向原告王迎春支付房屋变卖款100000元；二、被告邹代礼、第三人邹仕军、罗兆珍在本判决生效后三十日内向原告王迎春分割邹仕军联建房后楼第二楼套房和第三楼套房各一套及后楼第五号门市一间；三、驳回原告王迎春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告王迎春负担6600元，由被告邹代礼负担1100元，第三人邹仕军、罗兆珍负担1100元。
本院二审期间，邹世军、罗兆珍围绕上诉请求提交一份宣汉县南坝镇龙文村七社出具的证明，用以证明案涉后楼门市（5,6号）地基是调整划分给邹代美的。本院当庭组织当事人进行了质证：王迎春认为这份证据不真实，不能证明地基调整划分给了邹代美，与修房审批手续是邹代礼的相矛盾。邹代礼认为证据是真实的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邹世军、罗兆珍对二审中提交的证据未说明由谁打印形成，也未附签字人的身份信息用以核查，更未提交邹代美的土地承包证以证实该证明的内容，故本院对该证据不予采信。无证据证明案涉房产地基有邹代美的承包地。也无证据证明案涉房产已由邹世军处置完毕再无空余房屋及门市。
一审查明的事实有充分证据证明属实，本院予以确实。
本院认为，案涉房屋、门市是以邹代礼一家的名义申请的建设用地，邹代礼一家才对案涉之房的土地有使用权，虽是邹仕军以邹代礼一家的名义申请，但邹仕军不具有申请使用该土地的权利，其申请行为只能表明其在建房过程中有投入，可享有一定的权利。如无邹代礼、王迎春一家人对案涉土地的使用权，案涉之房不可能合法修建，且一审证据显示邹代礼在修房期间缴纳了相当部分的费用，对案涉之房有出资，此房是邹代礼、王迎春婚姻存续期间修建，王迎春应当对案涉之房享有相应的权利。一审证据显示案涉之房系完工之后才结账，邹仕军在完工前后已对案涉之房的部分房间进行了买卖，用卖房之钱结算了工程款，其并无大的垫资。一审认定案涉之房是王迎春、邹代礼在婚姻存续期间与邹仕军、罗兆珍的共有之物是正确的。故，邹世军、罗兆珍上诉称一审认定案涉房屋为共有之物是事实错误的理由不能成立。
邹仕军已依联建协议分得住房及门市数间，该数间住房及门市一直又由邹仕军在处置收益，邹仕军保管着如何处置收益的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，应当由邹仕军提交案涉之房已经处置完毕的证据，邹仕军未提交则承担不利法律后果。且，即便是共有之物已被邹仕军处置完毕，邹仕军也应将处置后的收益纳入家庭共有财产进行分割，而不能以处置完毕就剥夺王迎春应享有的权利。故，邹世军、罗兆珍上诉称一审法院将举证案涉之房尚有空余的责任分配给邹世军是适用法律错误的理由不能成立。邹仕军、罗兆珍上诉称后楼为邹代美所修，与联建协议矛盾，且没有提交有效证据证明后楼是在邹代美之宅基地或承包经营土地上修建起来的，故其上诉称邹世军对后楼没有举证责任的理由也不能成立。
王迎春是在与邹代礼婚姻关系存续期间交通事故受伤致残的，其因丧失部分劳动能力在离婚分割财产时应当适当多分一部分，但一审以邹仕军出资出力较多对案涉共有物的分割已经充分考虑到了邹仕军的诉求。
邹世军、罗兆珍上诉称王迎春在邹世军处理案涉房屋时未参与未反对是表见代理，但关于表见代理的规定是《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权代理的，该代理行为有效”，本案并无相对人在进行抗辩，表见代理的规定不适用于本案。故，邹世军、罗兆珍该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人邹世军、罗兆珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人邹世军、罗兆珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一七年五月二十四日
书记员 熊书平