内蒙古自治区包头市青山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包青民初字第1115号
原告巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古巴彦淖尔市市临河区，组织机构代码：11721XXXX。
法定代表人郭志成，该公司总经理。
委托代理人王光庆。
委托代理人德花梅。
被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司，住所地：包头市青山区呼得木林大街33号，组织机构代码证号：11439279-4。
法定代表人杨利勇，该公司总经理。
委托代理人韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。
委托代理人张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。
被告中广核风力发电有限公司，住所地：北京市丰台区，组织机构代码：71093XXXX。
法定代表人陈遂，该公司董事长。
委托代理人李博雅。
委托代理人程熙婷。
原告巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司诉被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司、被告中广核风力发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2014年6月20日受理后，依法由审判员付洁适用简易程序公开开庭进行了审理。原告巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司的委托代理人德花梅、被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司的委托代理人韩辉波、张伟、被告中广核风力发电有限公司的委托代理人李博雅、程熙婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司诉称，2008年4月2日，二被告签订了《建设工程施工合同》，由被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司承建位于乌拉特后旗的乌力吉风力发电场一期49.5MW工程。合同签订后，被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司将该工程的土建部分以8510000元的价格分包给原告承建，双方于2008年8月13日签订了《分包合同书》。在施工过程中，工程量大量增加。工程完工后，2010年1月15日，二被告进行了结算，但该结算中不包括原告增加的工程量。因原告与被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司就增加的工程量存在争议，双方未进行结算，至起诉之日，被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司尚欠原告工程款3531628元。被告中广核风力发电有限公司作为建设方应在欠付工程款的范围内承担支付责任。故原告诉至法院，请求：1、判令被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司立即支付拖欠的工程款3531628元，被告中广核风力发电有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2、判令被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司承担逾期支付工程款给原告造成的损失（从逾期之日起至支付之日止的利息；其中从2010年1月15日起至2014年6月5日分段累计的利息为：1092342.6元）；3、本案诉讼费由二被告承担。
被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司辩称，原告要求支付工程款3531628元缺乏依据，被告电一建未付款项为392527元，但该款项为质保金，现不具备支付的条件。
被告中广核风力发电有限公司辩称，1、根据合同约定及相关法律规定未经发包方中广核同意，被告电一建不得将工程进行分包，中广核公司对电一建的分包行为不予认可，即使该部分工程量实际由计华公司完成，根据合同相对性原则，计华公司应向电一建公司主张付款，与中广核公司无关。2、根据《最高院建设工程施工合同司法解释》规定，中广核公司只在欠付电一建公司的工程款范围内承担付款责任，截止2011年中广核公司已按照电一建公司竣工结算书及审计报告确定了工程价款，支付了除质保金以外的全部工程款，不存在欠款。3、中广核公司与电一建公司于2010年1月结算完毕，截止本案诉讼，计华公司并未向中广核公司提出任何工程款主张，期间不存在任何诉讼时效中止及中断事由，因此原告的诉讼主张已超过2年的诉讼时效，应驳回其诉讼请求。
经审理查明，2008年4月2日，被告中广核风力发电有限公司与被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司签订《中广核风力发电有限公司内蒙古乌力吉风电场220KW变电所土建及电气设备安装施工合同》，该合同约定：被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司承包内蒙乌力吉风电场220KV变电所工程。关于分包约定：承包商不应在未得到业主的同意以前将合同的任何部分分包出去（通用条款3.2）.本工程不得分包（专用条件第2条第1项）。关于保修期约定：整体工程或其中分单项、单位、分项验收交付的工程，均从移交业主之日分别计算保修期，建筑物、构筑物的土建工程为1年，其屋面防水工程为3年（通用条件第49条）。关于工程价款及变更约定：本工程采用固定总价合同，施工现场签发的设计变更，分部工程每份设计变更引起的建安工程费增减额在100000元以上的部分予以调整（专用条款2补充条款5.1）。施工中业主需对原工程设计进行变更，应不迟于变更前14天以书面形式向承包商发出变更通知（通用条件第50.1条）。
2008年8月13日，原告作为承包人与被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司作为发包人签订《分包合同书》，该合同约定：发包人将巴盟后旗乌力吉风电场一期49.5MW工程变电所建筑工程承包给承包人施工，合同价款为8510000元包干（第七条第一款），若现场发生变更、签证、委托等，符合发包人与业主合同中的价款调整条件，则发包人对承包人相应发生的变更、签证、委托费用依据本合同计价办法执行，若不符合发包人与业主合同中的价款调整条件，则承包人不予计取（第七条第三款）。工程款预留5%作为质量保证金，质保期为业主方与发包人大合同约定的建筑工程质保期，质保期满，经验收合格，且工程审计通过后，发包人依据审计结果和质保情况进行支付。
被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司于2009年将工程移交被告中广核风力发电有限公司。2010年1月15日，二被告进行工程竣工结算，在结算报告总双方确认不存在工程增项。结算价款为11857141元，被告中广核风力发电有限公司向被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司已经支付工程款总计11264283.95元，未支付工程款592857.05元。原告与被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司因工程增量发生争议，双方未进行结算，被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司已经向原告支付工程款总计7950000元。
原告巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司提交如下证据：1、《中广核锋利发电有限公司内蒙古乌力吉风电场220KV变电所土建及电气设备安装施工合同》2、《分包合同书》上述两组证据用于证明原告与而被告以及二被告之间的承发包关系；3、《录音记录》用于证明原告施工工程已经竣工验收，被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司承认欠付原告工程款；4、《工程变更费用审批表》、《工程洽商记录》、《工程量现场确认单》用于证明原告增加的工程量及相应的工程价款为2971628元；5、《竣工结算书》用于证明工程已经竣工验收合格；6、《内蒙古电建一公司拨款明细表》及付款凭证，证明截至2012年9月26日被告电一建已经支付工程款7950000元，尚欠3531628元。被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司质证：对证据1、2真实性、证明目的认可；对证据3录音的主体身份无异议，对证明目的有异议，原告方张勇在该录音材料最后一页对扣款167473元予以认可，总工程款是应该8510000元减去167473元等于8342527元；对证据4有电一建公司的盖章的真实性认可，没有电一建盖章的不认可；对证据5真实性无异议，证明目的不认可；对证据6付款凭证真实性认可，我方欠原告392527元，8510000元减去7950000元减去167473元剩余392527元。被告中广核风力发电有限公司质证：对证据1真实性认可，原告与电一建签订的分包合同无效，且合同中约定为包干价对于原告主张的工程增量不认可；对证据2真实性无法确认；对证据3真实性无法认可；对证据4、5，有中广核公司盖章的部分真实性认可，对原告的证明目的不认可；对证据6真实性无法确认，与我方无关。
被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司提交如下证据：1、《中广核风力发电有限公司内蒙古乌力吉风电场220KW变电所土建及电气设备安装施工合同》。2、《分包合同书》，3、竣工结算书4、民事起诉状。原告对证据1、2、3、4真实性认可，证明目的不认可。被告中广核风力发电有限公司对证据1、3、4真实性认可，对证据2真实性无法确认。
被告中广核风力发电有限公司提交如下证据：1、《中广核风力发电有限公司内蒙古乌力吉风电场220KW变电所土建及电气设备安装施工合同》。2、中广核风力发电有限公司一期工程结算审计报告3、竣工结算书4、工程款支付凭证5、厨房施工明细单、付款发票。原告对证据1、3真实性认可，对证据2、5真实性不认可；对证据四真实性无法确认。被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司对证据1真实性认可，证明目的不认可；对证据2、3、4真实性认可；对证据5真实性证明目的不认可。
以上事实，有原、被告陈述及提交的书证、庭审笔录在案佐证。
本院认为，被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司与被告中广核风力发电有限公司签订的合同中明确约定工程不得分包。在庭审中被告中广核公司对于被告电一建向原告的分包行为也不予认可。《建设工程质量管理条例》第七十八条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据二被告之间的约定以及上述法律规定，原告与被告电一建公司签订的《分包合同》无效。因该工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告电一建应当参照合同约定支付工程价款。原告与被告电一建公司未进行结算，原告据以支持其增加工程款的证据为《工程变更费用审批表》、《工程洽商记录》及《工程量现场确认单》。其中《工程洽商记录》、《工程量现场确认单》有二被告及监理公司的签章，二被告对《工程洽商记录》、《工程量现场确认单》的真实性予以认可。《工程变更费用审批表》为原告的单方制作，二被告对此不认可，认为只能证明发生了相应工程量，而不能证明该工程量是增加的工程量。本院认为，在二被告的《竣工结算书》中确认不存在工程变更，从《工程洽商记录》及《工程量现场确认单》的内容只能确定相应工程量的发生，无法体现该工程量是增加的工程量，原告据此主张增加工程款的证据不足，本院不予支持。原告与被告电一建公司签订的《分包合同》约定工程款包干价为8510000元，被告电一建公司主张应扣减工程款167473元，工程总价应为8342527元，虽然原告在本次起诉中对于该笔扣减工程款不予认可，但原告在之前起诉中向法院提交的2014年1月16日的起诉书中认可的工程款也为8342527元，已经对该笔扣款进行了认可，且在原告提交的电话录音中认可了工程扣款。故本院认定原告与被告电一建公司工程结算价款为8342527元，双方对已付款7950000元没有争议。故被告电一建尚欠原告工程款为8342527元-7950000=392527元。双方对于质保期至2011年10月全部届满没有异议，故被告电一建公司应当向原告支付剩余工程款392527元。因被告中广核风力发电有限公司尚未支付被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司工程款592857.05元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告中广核公司对被告电一建公司欠付原告的工程款承担连带责任。因原告与被告电一建公司之间的《分包合同》无效，故被告电一建不应向原告支付欠付工程款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告巴彦淖尔市计华建筑工程有限责任公司工程款392527元；
二、被告中广核风力发电有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21895元，原告负担20143元，被告内蒙古第一电力建设工程有限责任公司负担1752元，随上述工程款一并给付原告。原告预交43790元，退还原告21895元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
审判员 付洁
二〇一四年九月十七日
书记员 李婧
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《建设工程质量管理条例》
第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。