山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终2383号
上诉人（原审被告）：德州银行股份有限公司乐陵支行，住所地乐陵市兴隆南大街90号。
负责人：尹海峰，行长。
委托诉讼代理人：赵晓阳，女，1985年6月10日出生，汉族，该行员工，住山东省德州市。
委托诉讼代理人：许欣海，北京市兰台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐延胜，男，1943年2月16日出生，汉族，住山东省庆云县。
委托诉讼代理人：韦福平，山东铜镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡成绪，男，1969年12月18日出生，汉族，住山东省庆云县。
被上诉人（原审被告）：山东一通管业股份有限公司，住所地庆云县中心北街288号。
法定代表人：任伟，总经理。
共同委托诉讼代理人：杜海龙，男，1961年12月30日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。
上诉人德州银行股份有限公司乐陵支行（下称德州银行乐陵支行）因与被上诉人徐延胜、蔡成绪、山东一通管业股份有限公司（下称一通管业）民间借贷纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
德州银行乐陵支行上诉请求：一、依法撤销山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1309号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人徐延胜承担。事实与理由：一审法院对于涉案的借款人确认及是否是当事人的真实的意思表示，借款本金及利息具体金额、支付时间、支付方式、支付人员是否真实等基本重要认定事实不清。一、涉案《借款借据》不是上诉人真实的意思表示，是王金峰在德州银行非办公场所内和业务范围的犯罪行为。二、借据所指借款款项没有汇入蔡成绪账户。三、《借款借据》利息及滞纳金高于银行存款利息近60倍，违反法律规定。四、涉案《借款借据》借款款项是否由借款人收到不能确定。五、蔡成绪、王金峰均未出庭，基本事实没有查清。
徐延胜辩称：上诉人上诉所述不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
一通管业辩称：涉案借款200万元钱我们公司用了，但目前我公司经济困难，暂时偿还不了。
蔡成绪辩称：同一通管业的答辩意见。
徐延胜向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带偿还原告现金200万元，并从2015年6月20日起按月息2.5%向原告支付利息和按照双方约定向原告支付逾期偿还的滞纳金；2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实:2015年6月20日被告蔡成绪给原告出具借款合同一份，该借据由被告一通管业、德州银行和王金峰担保，内容为：“今蔡成绪从徐延胜处借现金贰佰万元整，小写2000000.00元整。期限6个月。从2015年6月20日至2015年12月20日。月息2.5%，到期还本付息。若借款人到期不能按时归还借款，则借款人从借款之日起，按借款金额的2.5%（月息）追加滞纳金。此笔借款由山东一通管业股份有限公司和德州银行股份有限公司乐陵支行及王金峰共同提供担保并承担连带责任，且保至清账为止。管辖庆云。签字生效。”该借据中由被告蔡成绪签字并捺印、山东一通管业股份有限公司加盖公章和法定代表人任伟的私章、德州银行股份有限公司乐陵支行加盖公章及王金峰签字并捺印。关于原告是否按照约定向被告支付了借款这一焦点，原告主张，2014年12月20日由德州银行、一通管业及王金峰担保，蔡成绪为借款人双方签订借款借据，借款本金是200万元，原告分别于2014年12月21日、2014年12月25日转入蔡成绪指定的账号为62×××35户名为王叶的账号各100万元，共计200万元。借款到期后被告未履行偿还义务，于是在2015年3月20日在与蔡成绪结算了利息后，又由被告德州银行担保由蔡成绪重新给原告出具借款为200万元借据，约定月息2.5%，借款期限为90天。到期后被告仍未偿还本金，于是在2015年6月20日蔡成绪在结清了利息后给原告出具借款借据一张。关于利息原告同意按月息2分计算。针对以上主张，原告提供被告分别于2014年12月20日、2015年3月20日、2015年6月20日出具的借款借据三张及2014年12月21日、2014年12月25日原告通过德州银行转入王叶账号的转账回单两张予以证明。其中2014年12月20日借款借据下方由蔡成绪书写的“蔡成绪同意”后为此笔款转入62×××35王叶字样。被告德州银行认为转账回单收款人为王叶，收款人与借款人为两个人与本案没有关联性，且对合法性也不予认可。对原告提供的2014年12月20日和2015年3月20日两张借款借据认为与本案不具有关联性。对2015年6月20日的借据的合法性不予认可，业务已经超出德州银行的经营范围，支行不具有民事主体资格，由此可见出借人在不能证明已经支付借款款项的情况下是不存有善意的。原告主张的利息超出法律规定。被告一通公司对原告提供的以上证据的真实性、合法性无异议。一审法院认为，原告提供的2015年6月20日的借款借据是原告与被告蔡成绪的真实意思表示，双方应按约定履行义务。原告提供的以上证据能够证明原告于2014年12月21日、2014年12月25日分两次将200万元打入被告蔡成绪同意指定的账户，2015年6月20日的借款借据是2014年12月20日借款结算后形成的新的借贷关系，由于200万元本金在被告蔡成绪处实际占有，因此，书写欠条时已再无交付的必要。原告要求被告蔡成绪按约定偿还借款的请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率的36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案原、被告约定的利息为月息2.5%并追加滞纳金的请求已经超出年利率24%，因此对双方约定的超出部分的利息及滞纳金不予支持，利息及滞纳金自2015年6月20日起至被告付清借款之日止按年利率的24%计算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年内。本案双方约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期满即2015年12月20日起满二年为2017年12月20日，被告德州银行具备担保主体资格，对外应承担担保责任。因此，德州银行及一通公司作为借款人的连带担保人，应对以上借款本金、利息及滞纳金承担连带偿还责任。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的相关规定，判决：一、被告蔡成绪于判决书生效后十五日内偿还给原告徐延胜200万元及利息和违约金，利息和违约金自2015年6月20日起至履行完毕之日止按照年利率24%支付；二、被告山东一通管业股份有限公司、德州银行股份有限公司乐陵支行承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告蔡成绪、山东一通管业股份有限公司、德州银行股份有限公司乐陵支行连带承担。
二审期间，双方均未提交新证据。二审对一审认定的事实予以确认。
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，双方争议的焦点为：一、涉案借款是否已实际履行；二、一审法院对利息和违约金的判决数额是否正确；三、德州银行乐陵支行的担保是否有效。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”本案中，徐延胜据以起诉的证据为2014年12月20日、2015年3月20日、2015年6月20日三份《借款借据》。该三份《借款借据》涉及的借款本金仅是2014年12月20日《借款借据》的200万元。徐延胜、蔡成绪、一通管业、德州银行乐陵支行在三份《借款借据》均签字盖章，是各自的真实意思表示，借款合同合法有效。徐延胜按2014年12月20日《借款借据》上蔡成绪同意的涉案借款接收人的银行账号，于2014年12月21日、12月25日分别汇款100万元，共计200万元，于该账户，汇款于该账户，履行了约定的出借款的义务，涉案借款已实际履行，本院予以确认。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率的36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中,徐延胜、蔡成绪约定了月利率2.5%，并按月利率2.5%追加滞纳金，未约定逾期利率。其主张按月利率2.5%支付利息及滞纳金，已超出上述规定的年利率24%，对超出部分不应予支持。一审法院对此判决正确，本院予以认可。
关于焦点三。《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本案中，涉案借款合同合法有效，德州银行乐陵支行在三份《借款借据》中，均为连带责任保证人，自愿为蔡成绪借款提供担保，是其真实意思表示，但德州银行乐陵支行作为德州银行股份有限公司的分支机构，不具备担保主体资格，其对外提供担保应取得德州银行股份有限公司的书面授权；徐延胜亦无证据证明德州银行乐陵支行具有担保主体资格或德州银行乐陵支行取得了德州银行股份有限司的对外担保书面授权；故,德州银行乐陵支行的担保行为无效。德州银行乐陵支行明知不能提供对外担保而担保，系明知不能为而为之，显然存在过错；徐延胜对德州银行乐陵支行是否具备担保主体资格以及是否取得德州银行股份有限司的对外担保书面授权，未尽到充分的审慎审查义务，仅侥幸认为银行有偿还能力，其对担保合同的无效，亦存有过错。故，因担保合同无效而给徐延胜造成的损失，即借款本金、利息及滞纳金,德州银行乐陵支行承担赔偿责任。一审法院对此适用法律错误，应予纠正。
综上所述,德州银行乐陵支行的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条，《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1309号民事判决第一项，即：“被告蔡成绪于判决书生效后十五日内偿还给原告徐延胜200万元及利息和违约金，利息和违约金自2015年6月20日起至履行完毕之日止按照年利率24%支付”；
二、变更山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初1309号民事判决第二项为：“被告山东一通管业股份有限公司承担连带偿还责任；被告德州银行股份有限公司乐陵支行对被告蔡成绪不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各22800元，共计45600元，由蔡成绪、山东一通管业股份有限公司负担30400元,德州银行股份有限公司乐陵支行负担15200元。
本判决为终审判决。
审判长 殷玉昌
审判员 崔书江
审判员 杨 敏
二〇一七年十一月九日
书记员 吴 婷