广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5713、5714号
上诉人【原审(2015)穗增法民一初字第2183号案件原告、第2128号案件被告】：刘朝雷，住河南省镇平县。
被上诉人【原审(2015)穗增法民一初字第2183号案件被告、第2128号案件原告】：广州易福诺木业有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：陈建中，该公司董事长。
委托代理人：薛怡雯，系该公司员工，联系地址。
委托代理人：黄文培，系该公司员工，联系地址。
上诉人刘朝雷因与广州易福诺木业有限公司（以下简称：易福诺公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市增城区人民法院(2015)穗增法民一初字第2128、2183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘朝雷于2015年4月1日入职易福诺公司工作，职务为保安。2015年4月1日，双方签订劳动合同，合同约定：合同期限为2015年4月1日至2017年4月30日；试用期从2015年4月1日起至2015年5月31日止；工作内容为保安，属于工人；不定时工作制，每周至少休息一天；工资标准为计时工资，基本工资不低于1550元/月，安排加班的，按劳动法的规定支付加班工资；劳动者违反公司规章制度条款，按公司规章制度执行。
2015年6月3日，易福诺公司向刘朝雷发出《试用期不合格通知书》和《终止试用期合同通知书》，通知刘朝雷于2015年6月3日办理离职手续，刘朝雷于2015年6月6日下午收到上述通知书，有刘朝雷在上述通知书下方填写的收到时间并签名为据。在此期间的2015年6月3日，易福诺公司向广州市增城区永宁街人力资源和社会保障服务中心（以下简称永宁服务中心）投诉称：刘朝雷与公司发生劳资纠纷，影响公司正常运作，请求派员调处。同日，永宁服务中心派员到易福诺公司了解，刘朝雷于2015年4月1日入职公司担任保安工作，试用期2个月，因公司认为刘朝雷在试用期间存在多次违规现象，决定不予录用，但5月31日为星期天，公司于6月1日、6月2日与刘朝雷协商解除劳动关系，而刘朝雷不认同公司决定，要求公司提供相关考核资料，并支付其经济补偿金及5月份工资。经永宁服务中心工作人员劝说，公司同意与刘朝雷办理相关离职手续并支付工资，但刘朝雷提出的相关考核资料未能调取。
2015年7月30日，刘朝雷以易福诺公司违法解除其劳动关系，要求继续履行劳动合同为由，向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年11月9日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案字[2015]773号仲裁裁决书裁决：一、易福诺公司在本裁决书生效之日起五日内支付加班工资1227.58元给刘朝雷。二、易福诺公司在本裁决书生效之日起五日内支付违法解除赔偿金4523.82元给刘朝雷。三、易福诺公司在本裁决书生效之日起五日内支付2015年4月至6月奖金1100元给刘朝雷。4、易福诺公司在本裁决书生效之日起五日内支付2015年5月至6月补贴240元给刘朝雷。五、驳回刘朝雷的其他仲裁请求。易福诺公司和刘朝雷分别于2015年11月12日和23日收到仲裁裁决书，双方均不服从仲裁裁决，易福诺公司于2015年11月27日向原审法院提起诉讼，案号为（2015）穗增法民一初字第2128号；刘朝雷于2015年12月4日向原审法院递交起诉材料（有原审法院立案庭在刘朝雷的起诉状上所盖的受案时间为2015年12月4日的印章和立案呈批表为据），原审法院并于2015年12月7日立案，案号为（2015）穗增法民一初字第2183号。
本案在原审庭审中，易福诺公司主张解除刘朝雷劳动关系的原因是因刘朝雷在试用期不符合录用条件，具体为刘朝雷上班违反工作纪律，出巡打手机、打磕睡、串岗聊天、玩手机，履行夜间巡查时多次漏查。刘朝雷对此不予确认，并认为易福诺公司造假。易福诺公司称，没有欠刘朝雷工资，已发工资中，已含加班费、法定假日加班费、基本工资与岗位补贴、绩效考核奖。易福诺公司还称，刘朝雷试用期的基本工资是1550元+岗位补贴400元，另外还有绩效奖500元/月，绩效奖按分数确认，安全出勤奖200元/月。刘朝雷称，易福诺公司欠其加班费、绩效奖、岗位补贴、安全出勤奖。双方均提供相同的刘朝雷的2015年4、5月份的工资单。4月工资单记载：基本工资3294.83元，奖金200元，合计3494.83元，扣……，实发工资2664.7元。5月份工资单记载：基本工资5230元，合计5230元，扣……，实发4989.79元。关于刘朝雷4、5月的上班情况及休息情况，刘朝雷陈述：其4月份上班每天8小时，5月份每天上班12小时，4、5月各休息2天。易福诺公司陈述：刘朝雷4月份上班28天，每天上班时间8小时，5月份上班29天，每天上班8小时，4、5月各休息2天。易福诺公司就其陈述，提供了自行制作的工作岗位安排表和上下班打卡打印件及《工资发放明细说明》，其中《工资发放明细说明》如下：刘朝雷4月份出勤天数21天，周末加班天数6天，法定节假日加班天数1天，基本工资1950元，月度绩效考核分数0；刘朝雷5月份出勤天数20天，周末加班天数8天，法定节假日加班天数1天，基本工资1950元，月度绩效考核分数65；4月份工资=1950+1950/21.75×6×2+1950/21.75×1×3=3294.83元；5月份工资=1950/21.75×20+1950/21.75×8×2+1950/21.75×1×3=3496.55元；4月份绩效奖500×90/100=450元；5月份奖金500×90/100（绩效奖）+200（安全出勤奖）=650元；6月份误工费（1日至6日）1950/21.75×5+1950/21.75×1×2=627.59元；2015年6月6日刘朝雷离职协商的结算金额3496.55元（5月份工资）+627.59元（6月份误工费）+650元（5月份奖金）+450（4月份绩效奖）=5224.14元，刘朝雷要求取整数，故最终结算金额为5230元。上述证据经原审庭审质证，刘朝雷对真实性不予认可，并认为是易福诺公司造假，没有其本人签名。
双方在原审庭审中确认下列事实：刘朝雷在易福诺公司工作的起止时间为2015年4月1日至2015年6月6日；刘朝雷实际领取易福诺公司2015年4月工资2664.7元、5月（含6月1日至6日工资）4989.79元。
根据原审法院调取仲裁委员会穗增劳人仲案字[2015]773号仲裁卷宗资料，易福诺公司在仲裁时提供了《保安队工作手册》和《学习确认书》。《保安队工作手册》第二条处罚中第（一）项违纪行为：违纪行为分为：批评、警告、记小过、记大过、辞退。第（一）项第1目批评：……1.5当班时看电视、听录音机、玩手机。……1.9工作时间擅离岗位、串岗或扎堆聊天。……第（一）项第5目辞退或开除：5.1在试用期内不符合公司录用条件者。……但在试用期内不符合公司录用条件者未作具体规定。《学习确认书》记载：本人经认真学习并知晓了公司和保安班组的相关规章制度—《保安队工作手册》……。本人承诺，……如有违反，接受公司和班组按照相关规定进行的各类处理。员工签字：刘朝雷。2015年4月1日。上述证据经原审庭审质证，刘朝雷提出不太确认本人的签名，也不知道学习哪个员工手册。
刘朝雷主张易福诺公司支付违法拍录其裸照精神损失费10万元和易福诺公司在广州日报上登报赔礼道歉（对拍裸照行为），提供了易福诺公司保安队的保证，保证内容：兹有早班当班班长耿某、队员许某于2015年6月6日上午8时50分到东城宿舍201房找试用期不合格保安队员刘朝雷签收退宿通知单，但其拒签，于是用手机录像作为证据，由于后来经协商该同志同意签收退宿通知单，因此当场在其本人面前删除了该段录像，保证该段录像不会外泄，以此为证。保安队，2015.6.6。易福诺公司对保证的真实性不予确认，并认为录像已删除。
易福诺公司在原审2128号案件诉称：双方之间的劳动纠纷，经广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出了穗增劳人仲案字[2015]773号仲裁裁决书，易福诺公司认为，仲裁裁决第一至四项事实认定错误，易福诺公司依法无须向刘朝雷支付任何款项。理由如下：一、易福诺公司已依法在试用期内通知刘朝雷不予录用，要求其办理离职手续，但仲裁裁决却要求易福诺公司向刘朝雷支付违法解除赔偿金，没有事实依据。易福诺公司在试用期内对刘朝雷作出考核不合格，不予录用的决定，并通知刘朝雷办理离职手续。刘朝雷收到通知后，承诺将于试用期最后一天配合办理离职手续，但由于其试用期最后一天为休息日，易福诺公司于第二天要求刘朝雷办理离职手续时，刘朝雷突然反悔，拒不办理离职手续，直至广州市增城区永宁街人力资源和社会保障服务中心进行调解，刘朝雷才与易福诺公司办理了离职手续。二、易福诺公司已在刘朝雷离职时与其结清所有工资，仲裁裁决书要求易福诺公司向刘朝雷支付加班工资、奖金和补贴，没有事实依据。双方签订的劳动合同、刘朝雷的工资条、《工资发放明细说明》以及关于刘朝雷离职的相关文书等充分证明刘朝雷离职时，易福诺公司已与刘朝雷结清所有的加班工资。结合易福诺公司提交的《工资发放明细说明》和《电子打卡记录》可知，易福诺公司不仅已依法与刘朝雷结清其在职期间的所有工资，更是出于对离职员工的人文关怀，额外向刘朝雷补偿了其2015年6月1日至2015年6月6日的误工费，且在合理的金额范围内，尽可能满足了刘朝雷离职时所提出的关于绩效奖的要求。综上，恳请法院依法查清事实，支持易福诺公司的诉讼请求：1、判决易福诺公司无须向刘朝雷支付违法解除劳动合同赔偿金4523.82元、加班工资1227.58元、奖金1100元、补贴240元；2、判决刘朝雷承担诉讼费。
刘朝雷在原审2128号案件辩称：不同意易福诺公司的诉讼请求，具体答辩意见按照其原审2183号案件的起诉状所述。
刘朝雷在原审2183号案件诉称：请求法院判决易福诺公司支付刘朝雷下列款项或者承担的责任：1、支付克扣本人的加班加点工资9770元；2、支付违法约定试用期工资赔偿金1428元；3、本人现要求恢复劳动关系，支付违法解除劳动关系到劳动关系被仲裁或法院裁决判决违法解除无效，劳动关系恢复期间正常工资23100元。4、支付违法解除劳动关系合同赔偿金77000元；5、支付代通知金6169元；6、支付违法解除劳动关系赔偿金6169元；7、支付违法拍录本人裸照精神损失费10万元；8、请求公司在广州日报上登报赔礼道歉（对拍裸照行为）。9、支付年终奖金6169元；10、支付奖金和补贴15400元，从2015年4月1日至2017年4月30日。关于加班时间，公司已承认有《排班日志》和打点记录，因此，加班时间的相关证据由公司掌握，应由公司提供，公司应提供其有效的证据。仲裁以广州市增城区最低工资标准计算加班工资没有法律和事实依据。关于恢复劳动关系，因为公司是违法解除，所以本人有选择权，本人选择恢复双方劳动关系，补发该期间的正常工资损失。公司正常营业的情况下，本人要求恢复劳动关系，如果公司停业的，才要求赔偿金。
易福诺公司在原审2183号案件辩称：1、刘朝雷在职期间的加班加点工资已在办理离职手续时一并结清。2、公司不存在违法约定试用期工资的情况。3、公司与刘朝雷的劳动关系已在试用期内依法解除，公司已经办理了刘朝雷的离职手续，公司不存在违法解除劳动合同的情况。4、公司不存在拍录刘朝雷裸照的行为。综上所述，请求驳回刘朝雷的全部诉讼请求，以维护公司的合法权益。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。……”原审法院对（2015）穗增法民一初字第2128号和2183号案件并案审理，并案判决。
双方在庭审中确认下列事实：刘朝雷在易福诺公司工作的起止时间为2015年4月1日至2015年6月6日；刘朝雷实际领取易福诺公司2015年4月工资2664.7元、5月（含6月1日至6日工资）4989.79元。原审法院予以确认。对于刘朝雷在易福诺公司工作期间的平均工资问题。虽然双方确认4月和5月（含6月1日至6日工资）的实发工资分别为2664.7元和4989.79元，而该工资额是扣除相关费用后的工资额，根据公平合理的原则，应当以工资单应发工资（即工资单的合计数）3494.83元和5230元计算，故刘朝雷的2015年4月1日至2015年6月6日（每月按30天计算，6天为0.2个月）的平均工资为（3494.83元+5230元）÷2.2月=3965.83元/月。
关于易福诺公司是否属于违法解除刘朝雷的劳动合同问题。根据双方签订的劳动合同，合同期限为2015年4月1日至2017年4月30日。2015年6月3日，易福诺公司向刘朝雷发出《试用期不合格通知书》和《终止试用期合同通知书》，通知刘朝雷于2015年6月3日办理离职手续，刘朝雷于2015年6月6日收到上述通知书，有刘朝雷在上述通知书下方填写的收到时间并签名为据，原审法院予以确认。基于此，足以证实双方之间的劳动合同已于2015年6月6日解除。然而，易福诺公司解除刘朝雷的劳动合同的实事、理由是出巡打手机、打磕睡、串岗聊天、玩手机，履行夜间巡查时多次漏查，并以此认为不符合录用条件，而易福诺公司与刘朝雷签订的劳动合同及其提供的《保安队工作手册》，均无明确员工不符合录用条件的具体情形，且《保安队工作手册》第二条第（一）项第1目规定，刘朝雷的以上情形仅属于批评的范畴。同时，易福诺公司据此解除刘朝雷的劳动合同也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的员工过失性辞退的情形。基于上述事实和理由，易福诺公司属于违法解除刘朝雷的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”刘朝雷在易福诺公司的工作时间为2个月零6天，依照上述法律规定，易福诺公司应支付刘朝雷赔偿金为刘朝雷半个月平均工资的二倍，即赔偿金为3965.83元/月×1/2月×2=3965.83元。易福诺公司主张无须支付刘朝雷赔偿金和刘朝雷主张易福诺公司支付赔偿金77000元（第4项请求）和6169元（第6项请求）均理据不足，原审法院不予采纳。
关于易福诺公司应否支付刘朝雷加班工资1227.58元、奖金1100元、补贴240元的问题。根据易福诺公司应某刘朝雷4、5月工资分别为3494.83元和5230元，该工资数额远高于广州市最低工资标准和双方劳动合同约定的工资数额，足以说明上述工资中已经包括了加班工资、奖金、补贴等，原审法院采信易福诺公司所作出的《工资发放明细说明》的说明。因此，易福诺公司主张无须支付刘朝雷加班工资1227.58元、奖金1100元、补贴240元合理，原审法院予以支持。基于此，刘朝雷主张易福诺公司支付加班加点工资9770元（第1项请求）、年终奖金6169元（第9项请求）和奖金与补贴15400元（第10项请求）的依据不足，原审法院不予支持。
对于刘朝雷提出第2、3、5项诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
对于刘朝雷要求易福诺公司支付违法拍录本人裸照精神损失费10万元（第7项请求）和在广州日报上登报赔礼道歉（第8项请求）的请求，属于民事案件的审理范围，不属于劳动争议案件的审理范围，因此，该两项诉讼请求，原审法院于本案中不予审理。刘朝雷可另行向原审法院提起民事诉讼。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州易福诺木业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付刘朝雷违法解除劳动合同的赔偿金3965.83元。二、广州易福诺木业有限公司无须支付刘朝雷加班工资1227.58元、奖金1100元、补贴240元。三、驳回广州易福诺木业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回刘朝雷的其他诉讼请求。
原审2128号案件受理费10元和原审2183号案件受理费10元，合计20元，由广州易福诺木业有限公司负担。
判后，刘朝雷不服该判决向本院提起上诉称：第一、关于加班时间，公司已承认有《排班日志》和打点记录，因此，加班时间的相关证据由公司掌握管理，应由公司提供有效的上述证据；第二、关于5月加班基数及正常工资，公司《劳动合同》以5月份开始失效关于正常工资的约定，因此以广州市增城区最低工资标准计算加班工资没有法律和事实依据；第三、关于恢复劳动关系，因为是公司违法解除，故本人有选择权，本人选择恢复双方劳动关系，补发期间正常工资损失。综上，上诉请求：1、支付克扣本人的加班加点工资12691元；2、支付违法约定试用期工资赔偿金1428元；3、要求恢复劳动关系，支付违法解除劳动关系到劳动关系解除被仲裁或法院裁决判决违法解除无效，劳动关系恢复期间正常工资24505元；4、支付违法解除劳动关系合同赔偿金77000元；5、支付代通知金6169元；6、支付违法解除劳动关系赔偿金6169元；7、支付违法拍录本人裸照精神损失费10万元；8、请求该公司对拍裸照行为在广州日报上登报赔礼道歉；9、支付年终奖金6169元和高温补贴500元；10、支付奖金26200元，从2015年4月1日至2017年4月30日。
易福诺公司答辩称：关于上诉请求一，我方认为加班加点工资已经在办理离职手续时结清，应依法驳回；关于上诉请求二，我方认为其试用期工资符合广东省工资支付条例的要求并不低于本地最低工资标准，因此不存在违法情况。；关于上诉请求三，我方认为双方劳动关系已经依法解除，应依法驳回；关于上诉请求四，我方是依法解除与上诉人的劳动关系，无需支付赔偿金；关于上诉请求五，由于我方是在试用期内通知上诉人试用期不予转正录用，符合法定不予录用条件，因此无需支付代通知金；关于上诉请求六与请求四重复，答辩意见与第四点答辩意见一致；关于上诉请求七，我方认为不存在拍裸照事实，没有造成精神损失，无需支付该费用，也应依法驳回上诉人上诉请求第八点；关于上诉请求九、十，我方已经依法支付该笔费用无需补充支付。
原审判决查明的事实属实。
本院审理期间，刘朝雷向本院提出申请调取仲裁庭审笔录，本院接纳其申请向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会调取了穗增劳人仲案字[2015]773号案庭审笔录。刘朝雷认为该仲裁庭审笔录可以体现易福诺公司认可其提交的四、五月工资单和基本工资，由此证明易福诺公司未支付其加班费。易福诺公司对此质证认为，同意刘朝雷对于绩效奖和全勤奖的说法，但对于基本工资是其保底工资的说法不认可。基本工资其实是应某工资，包括了基本工资、绩效奖金、岗位补贴和加班费。
本院认为:对于刘朝雷超过其一审诉请范围的请求，因被上诉人不同意支付，本院对二审增加的请求不予审查。
关于刘朝雷要求易福诺公司支付解除劳动合同赔偿金77000元、代通知金6169元、违法解除劳动关系赔偿金6169元、恢复劳动关系及支付至恢复期间正常工资24505元的请求，首先，原审判决根据双方当事人提交的证据认定双方劳动关系已于2015年6月6日解除，易福诺公司解除刘朝雷的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的员工过失性辞退的情形，属于违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，该认定有事实与法律依据，本院予以维持。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，刘朝雷既要求支付违法解除劳动合同赔偿金，亦要求继续履行劳动合同，提出了两项完全相反的诉求，而双方当事人确认劳动合同已经于2015年6月6日解除的事实，劳动合同的履行需以双方达成合意即劳动合同可以继续维系为条件，没有证据证实双方的劳动合同可以继续维系，故原审判决作出判令易福诺公司支付违法解除劳动合同赔偿金，未支持刘朝雷提出的继续履行劳动合同，进而不支持其提出的支付至恢复期间正常工资的请求不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，本院予以维持。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，刘朝雷请求代通知金缺乏法律依据。刘朝雷在请求违法解除劳动合同赔偿金77000元（即第四项上诉请求）的同时又请求违法解除劳动关系赔偿金6169元（即第六项上诉请求），没有法律依据，原审不予支持正确。
关于刘朝雷请求的加班加点工资、违法约定试用期工资赔偿金、年终奖、奖金、精神损害抚慰金、赔礼道歉等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，刘朝雷既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘朝雷的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元共20元，均由上诉人刘朝雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 苏韵怡
代理审判员 陈 静
二〇一六年六月二十日
书 记 员 廖利旋
林芝羽