四川省宁南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川3427刑初27号
公诉机关宁南县人民检察院。
被告人向某某，男，1990年9月25日出生于湖北省宜昌市，土家族，中专文化，驾驶员，住湖北省宜昌市，现住四川省宁南县。2015年10月1日因涉嫌犯盗窃罪被凉山州公安局白鹤滩公安分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于宁南县看守所。未受过刑事处罚。
辨护人赖金海，四川剑维律师事务所律师。
被告人田某某，男，1986年12月19日出生于湖北省宜昌市土家族，中专文化，无业，住湖北省宜昌市。2015年10月8日因涉嫌犯盗窃罪被凉山州公安局白鹤滩公安分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于宁南县看守所。未受过刑事处罚。
辨护人姚凯，湖北神农律师事务所律师。
宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2016〕22号起诉书指控被告人向某某、田某某犯盗窃罪，于2016年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。宁南县人民检察院指派检察员肖国蓉、助理检察员李远琼出庭支持公诉，被告人向某某及其辨护人赖金海与被告人田某某及其辨护人姚凯到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
宁南县人民检察院指控，2015年6月初，被告人向某某发现被害人王某甲的一台卡特330C挖掘机（型号CAT330C，机器编号：CAT0330CEMCA00388，发动机号：4ZF07338）一直停放于白鹤滩水电站施工区牛圈营地下面的公路边上，被告人向某某打电话邀被告人田某某到白鹤滩水电站施工区来修理卡特330C挖掘机，准备将其修理好后做工程，经过多次修理都未修好。2015年9月18日凌晨，被告人向某某请来吊车和拖车将挖掘机吊装好后拖往湖北宜昌市，由田某某联系买主后以143000元变卖。向某某分得赃款41000，田某某分得赃款48000元。经鉴定，被盗走的卡特330C挖掘机价值人民币147700元。公诉机关认为，被告人向某某、田某某的行为已构成盗窃罪，应当依法判处。
被告人向某某辩称，指控属实，自愿认罪，但我不是故意偷盗财物，不应定盗窃罪。
辩护人赖金海辩称，本案被告人向某某的行为不构成盗窃罪，而是构成侵占罪。第一，被告人向某某主观上认定涉案挖掘机是无主之物，其主观上只有侵占的故意，没有盗窃的故意；第二，根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪，因此盗窃罪的客观要件是秘密窃取，而向某某自2015年3月发现涉案挖掘机到2015年9月18日将挖掘机拖走期间，多次租用电瓶修理挖掘机，购买防冻液，请修理工到案发地点，也多次找工友打听挖掘机主人的情况，甚至将挖掘机移动了两米左右的距离，均在白天，连其工友与老板，都知道向某某在修理这台挖掘机，无任何秘密可言，所以向某某客观上没有秘密窃取的行为；第三，涉案挖掘机是二手机器，是坏的，没有请人看管，结合控方出示的挖掘机照片等综合来看，该挖掘机已完全不能使用，经鉴定，其残值不到原来价值的9%，一个价值不到原来价值9%的物品，放置在偏远荒芜的山坡，风吹雨淋日晒，在长达一年多的时间无人管护，所以向某某将该挖掘机当成无主之物进行侵占，完全合情合理；第四，挖掘机被拖走的时间是2015年9月18日，而受害人王某甲报案时间是9月28日，时间长达10天，可见该机器脱离受害人的管护时间很长；第五，侵占罪、盗窃罪都是以非法占有为目的，但两者对财物持有状态认识不同，盗窃罪行为人主观上明确认识到盗窃对象是他人持有的合法财产，而侵占罪则不同，如侵占遗忘物，行为人即认为是他人遗忘的财产，没有窃取故意，只有侵占故意，本案中向某某误认为挖掘机是无主之物而予以侵占，虽然王某甲实际上并未遗忘，此时应借助向某某主观上的认识因素来判断是盗窃还是侵占；第六，主客观相统一是刑事责任的必备前提，本案控方用客观事实（运走挖掘机修理无果卖掉得利40000元）反过来推导主观罪过（涉嫌盗窃罪）的逻辑是错误的，实质上是剔除了犯罪构成的主观要件，摈弃了主客观统一的原则，忽视了向某某实施该行为及造成结果时的心理态度。综上，向某某在心理上认定了该挖掘机是无主之物后，进一步认为自己修理、关注挖掘机的行为是正当和善意的，于是占有了挖掘机，其行为应认定为侵占罪。侵占罪是告诉才处理的案件，而本案被害人已经得到了向某某的赔偿，出具了谅解书，另一被害人张某某也已经收回了款项，因此本案应按照侵占罪来定罪处罚。
被告人田某某辩称，指控属实，自愿认罪。
辩护人姚凯辩称，如本案构成侵占罪，因侵占罪属亲告罪，而本案系检察院提起公诉，不是被害人亲自告诉，不符合亲告罪不告不诉的原则，请法院宣告二被告人无罪；如本案构成盗窃罪，由于本案从盗窃挖掘机的犯罪预备到犯罪既遂，均由向某某组织并具体实施，其应为主犯，田某某在挖掘机运往宜昌后为向某某出售挖掘机的行为提供帮助，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；此外，田某某还具有自首情节，并积极退赃、退赔71000元，获得被害人张某某的谅解，均属从轻处罚情节，因此请法院对田某某适用缓刑。
经审理查明，2015年4月初，被告人向某某发现白鹤滩水电站施工区牛圈营地下面的公路边上停有一台黄色卡特330C挖掘机，听工友说该台挖掘机已停放了一年多，老板可能死了，便将该情况告知了被告人田某某。2015年5月底，向某某打电话邀被告人田某某到白鹤滩水电站施工区来修理该挖掘机，准备将挖掘机修理好后做工程，但多次修理均未修好，田某某遂回到湖北宜昌。2015年9月初，向某某发现该挖掘机继电器等零件陆续被盗，与田某某商量后二人决定将挖掘机拖回宜昌修理。此后，向某某联系了拖车和吊车，并于2015年9月17日19时许，到工区右岸海子沟武警岗亭处，称其系水电四局工作人员，要拉一辆挖掘机从大寨出岗亭去修，让武警出具了放行证明。2015年9月18日凌晨1时到凌晨4时许，向某某安排吊车将挖掘机装上拖车，支付了吊车费3000元及小工费用500元。后向某某将拖车驾驶员的联系方式用微信传给了田某某，并让田某某在宜昌市猇亭客运站接挖掘机。2015年9月20日，挖掘机运到了宜昌市猇亭客运站后面的挖掘机修理厂，因修理费用过高，向某某、田某某经商量后决定卖掉该挖掘机。后经孙某某联系，二被告人于2015年9月23日以143000元的价格将该挖掘机卖给了河北省保定市徐水县的张某某，扣除支出的费用后，向某某分得赃款41000，田某某分得赃款48000元，孙某某获得6000元。
同时查明，涉案卡特挖掘机系王某甲所有，型号为CAT330C，机器编号为CAT0330CEMCA00388，发动机号为4ZF07338。2014年5月因该挖掘机出现故障，王某甲便将挖掘机停放在白鹤滩水电站施工区牛圈营地下面的公路边上，并把挖掘机的电脑板拆除以防被盗。2015年6月底王某甲回家办事，9月27日回到白鹤滩工地后发现挖掘机被盗，次日向公安机关报案。2015年10月4日，公安机关在河北省保定市徐水县张某某处追回该挖掘机，并于次日退还王某甲。经鉴定，该挖掘机价值人民币147700元。
另查明，案发后，公安机关在被告人向某某处查获赃款9000元，向某某家属代其退回赃款63000元，田某某及其家属退回赃款65000元，孙某某退回非法所得6000元，合计143000元，已全部退还张某某；张某某对向某某、田某某表示谅解。2015年11月25日，向某某的家属与王某甲达了谅解赔偿协议，支付了王某甲赔偿款65000元，王某甲对向某某表示谅解。
还查明，2015年10月8日，被告人田某某主动到凉山州公安局白鹤滩公安分局六城派出所投案，并如实供述了自己的犯罪行为。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）受案件登记表及回执单、接警记录，证实2015年9月28日8时10分，王某甲到白鹤滩分局报称其停放在白鹤滩水电站施工区牛圈营地下方公路边的一台卡特牌330C型挖掘机被盗。
（二）到案经过证实：
1.2015年10月1日15时30分左右，凉山州公安局白鹤滩公安分局民警在白鹤滩水电站施工区牛圈营地1栋2号房间内将向某某抓获。
2.2015年10月8日10时5分，田某某主动到凉山州公安局白鹤滩公安分局六城派出所投案自首，主动交代自己的犯罪行为，并积极配合公安机关调查案件相关情况。
（三）被害人王某甲的陈述证实，2014年5月我的黄色卡特330C型挖掘机坏了，我就把它放在高线路武警拌合站往牛圈营地方向约300米处的公路上，为了防盗，我还把挖掘机的电脑板拆了，由于没有工程我就一直没动它。挖掘机放在路边我没有安排人员看守，我在工地时每天都开车去看看，再加上电脑板拆了的，我以为没有问题。2015年6月底我回家办事，找了个老乡代看。9月27日我一回到白鹤滩工地就去看我的挖掘机，发现不见了，一直没找到，就来报案了。我听水电十四局一个工人说，他们2015年9月19日凌晨四点钟从下班回牛圈营地路过我放挖掘机那个地方时，发现有人在那里用吊车把我的挖掘机吊到一辆拖车上。2015年10月5日公安机关在河北省保定市徐水县将挖掘退还给我的。向某某的家属已经和我达成谅解，向某某的父亲支付给我65000元作为补偿，但田某某的家属还没有赔偿我。协商时，田某某的父亲在场。
（四）证人证言
1.证人孙某某的证言证实，田某某以前和我是同事。2015年9月16日，田某某打电话委托我帮他修理一辆卡特330C挖掘机，看要花费多少钱，我就派王某乙随田某某一起去看，但田某某说那边闹地震，无法到现场，三四天后田某某决定将挖掘拖回湖北宜昌市猇亭区维修，王某乙和田某某就回宜昌市了。2015年9月20日13时左右，我和田某某、王某乙到猇亭客运站后面的挖掘机修理厂查看了运过来的卡特330C挖掘机，这台挖掘机无电脑板、无喷油嘴，我告诉田某某说维修下来要花7、8万。2015年9月21晚上18时左右，田某某打电话叫我帮他将停放在猇亭客运站的卡特330C挖掘机卖掉，说挖掘机是他弟弟向某某的，是向某某叫他卖的。我就联系了河北省保定的张某某，最后我们谈成143000元的价格，但是我这边要包拖车费。张某某联系好拖车后于2015年9月23日上午7点半左右装车拖走，当天11时左右，张某某往我农行卡上转了143000元，我付给了田某某12000元，其中现金31000元，转账89000元。除去各种费用，我获得利益最多6000元左右。
2.证人何某某的证言证实，2015年9月15日下午，一个小伙子联系我，让我帮他吊装一台挖掘机，他说挖掘机是他们老板的，准备拖回宜昌去，我们讲成3000元的吊车费用。9月17日早上他打电话说下午可以吊装挖掘机，晚上8点过，他打电话说拖车到了，今晚必须吊装好，还叫我喊了4个工人帮忙，我就叫我的司机温某某，还有苟某某等人。18日零时20分左右，我驾驶吊车到停放挖掘机的地方，帮他将挖掘机吊装到半挂拖车上，一直吊到4时左右。吊装好后，他就付了3000元吊车费给我。吊装的是一台卡待330C黄色挖掘机，挖掘机里面电脑板被拆了。
3.证人苟某某、温某某的证言证实，2015年9月18日凌晨，何某某请我们帮忙在白鹤滩水电站施工区吊装过一台黄色的卡特牌330C挖掘机，是一个小伙子请何某某吊装的，我们凌晨4时左右才吊装好。
4.证人霍某乙、霍某甲的证言证实，2015年9月28日凌晨，一个小伙子通过我们老板请我们在宁南县白鹤滩水电站施工区拖运过一台黄色的卡特330C挖掘机到湖北宜昌猇亭客运站后面的一个挖掘机修理厂，是9月21日运到的。
5.证人古某某的证言证实，2015年9月17日左右凌晨4、5点，向某某打电话叫我到102路口接他，我驾车接到他后，路上他说他把停放在通往牛圈营地公路边上的那台挖车拖走了。
6.证人冯某某的证言证实，2015年9月20日上午11时许，孙某某打电话让我帮他在客运站后面的修理厂从车上吊了一台挖掘机下来，我到路上拦了一个吊车一起吊的，之后孙某某付给我们1000元费用。2015年9月23日上午7时左右，孙某某又打电话，让我把2015年9月20日吊下来的挖掘机吊上来装车，准备运走，我到路上拦了一辆吊车一起将9月20日吊下来的那台挖掘机吊上拖车，孙某某给了我1400元的吊车费用。
7.证人张某某的证词证实，2015年9月22日，孙某某和我联系，通过微信给我发了一台卡特330C挖掘机的照片，晚上我和我的合伙人姚某某商量后，同意以150000元购买（含7000元的运费），孙某某同意后，我就给孙某某的卡上打过去2000元的定金，并让孙某某给我提供购车协议和原挖掘机主人的身份信息。我在宜昌市附近找了一辆拖车，9月24日中午将那台挖车运到了河北省保定市徐水县。孙某某传过来的信息中，挖掘机的主人是向某某，并签了一份转让协议书。剩下的141000元钱我让姚某某打到孙某某的卡上。9月30日向某某打电话给我，让我将购买的挖掘机卖给他。我们是三个人合伙购买的这台挖掘机，我和姚某某、付某某，具体是我在联系。
8.证人付某某的证词证实，2015年9月23日我和张某某、姚某某购买了一台卡特330C挖掘机，25日运到河北保定市徐水区，是张某某联系孙某某的，卖方是向某某，价格是143000元。
9.证人乐某某（向某某的岳父）、向启望（向某某之父）的证言，证实二人代向某某与田某某退还赃款96000元，加上向某某和田某某退的共125000元。
（五）现场勘查笔录、现场照片、现场图，王某甲提供的挖掘机照片，宜昌市猇亭区挖掘机修理厂照片，证实被盗现场与被盗挖掘机及猇亭区挖掘机修理厂的情况，挖掘机被盗现场位于白鹤滩水电站施工区上线公路通往牛圈营地公路上的第一个拐弯处。
（六）辨认笔录及照片，证实田某某辨认挖掘机停放现场及其到白鹤滩镇住宿、借用电瓶的现场情况。
（七）张某某、霍某甲手机信息照片，张某某手机里孙某某转发的向某某身份信息照片、向某某转收给张某某的电话号码照片、田某某转收给霍某甲的短信内容照片，证实他们之间的联系情况。
（八）闲置工程机械设备转让协议书，证实向某某以143000元的价格将被盗挖掘机转让给了张某某。
（九）凉山州价格认证中心凉价认鉴[2015]47号《关于对挖掘机的价格鉴定意见书》、资质证书，价格鉴定委托书，鉴定意见通知书，证明被盗卡特牌挖掘机的鉴定价格为147700元。
（十）搜查证、搜查笔录、照片，证实搜查向某某白鹤滩水电站牛圈营地1栋2号住房时，在床上的枕头下面发现赃款9000元，并予以扣押。
（十一）扣押决定、扣押清单、扣押挖掘机照片，证实孙某某处赃款6000元、张某某处黄色卡特牌330C挖掘机一台、田某某处赃款20000+45000（朱兵代）元、向某某处赃款51000（向启望代）+12000（古某某代）元扣押在案。
（十二）物品退还清单、发还清单、委托书、对李某某的询问笔录，证明被盗卡特牌挖掘机已退还失主王某甲；赃款143000元已退还张某某（李某某代收）。
（十三）河南省亿元工程机械有限责任公司证明、工程机械消费贷款购机合同及协议书，证明杨某某于2004年3月19日在河南省亿元工程机械有限责任公司购置卡特330C挖掘机一台，后于2012年1月29日将该挖掘机转卖给王某甲。
（十四）谅解赔偿协议书、谅解书，证实：
1.2015年11月25日，王某甲、薛某某与向启望签订了谅解赔偿协议书，约定向某某、田某某一次性赔偿王某甲、薛某某各种损失130000元，由向启望支付65000元，剩余的由田某某支付。王某甲、薛某某收到向启望支付的65000元赔付款后，对向某某表示谅解。
2.张某某对向某某、田某某表示谅解。
（十五）户籍证明、网上比对工作记录，证明被告人向某某、田某某系完全刑事责任能力人，无犯罪前科。
（十六）被告人供述
1.被告人向某某的供述证实，2015年3月我到白鹤滩水电站施工区水电四局基础分局白鹤滩项目部从事汽车驾驶工作。4月左右，我发现有一辆黄色的挖掘机一直停放在白鹤滩水电站施工区1号公路上牛圈营地第一个转弯处路边，而且经常听工友们说该台挖掘机已停放了一年多，老板可能死了，于是我开始关注这台挖掘机，起了将它占为己有的心。5月的一天下午，我去看了一下那台挖掘机，挖掘机的电脑板、电瓶都没在，空气滤芯器被卸了。过了几天，我与表哥田某某说了这台挖掘机停放了一年多、老板可能死了等情况，准备共同将挖掘机修好后在白鹤滩电站施工区内找活干。我让他查这台挖掘机老板的相关情况，并把挖掘机的发动机号码和驾驶室上的一块铭牌的照片通过微信发给了田某某。几天后田某某打电话说，那台挖掘机老板的信息查不到，并说他要过来看一下。2015年6月1日下午田某某来到了白鹤滩镇，我驾驶鄂E46217轻型普通货车带他去看了一下那台挖掘机，看后我们两人到沿江路王某丙开的电机修理店询问挖掘机电瓶的价格，准备买个电瓶去试试那台挖掘机能否修好，但价格太贵我们就离开了。6月2日我驾驶鄂E46217轻型普通货车到王某丙开的电机修理店借了两台旧电瓶和电源连接线后，接起田某某来到停放挖掘机处，接好电源后，发动挖掘机，但挖掘机只有响声并未发燃，田某某说要买新的电瓶才行，但我们都没钱。隔了一天后，我打电话给田某某说再借两个好点的电瓶来试一下，田某某说可以。第二天我驾驶鄂E46217轻型普通货车来到王某丙的修理店借了两个稍好一点的电瓶，然后接起田某某来到沿江路吕大泵门市，我问老板为什么用电瓶打不燃挖掘机，老板让我买一瓶低温启动液去试一下，我就付了25元钱买了一瓶低温启动液去发动挖掘机。挖掘机发燃了，但油门提不起来，我又打电话问吕大泵原因，他来检查后认为是挖掘机没有安装电脑板的原因。我将挖掘机开动，向公路边挪了2米左右后将电瓶还给了王某丙并给了他200元报酬。由于我们两都没有钱买新电瓶，田某某就先回宜昌了。我还是随时关注着这台挖掘机。9月初，我发现挖掘机部分零件被盗了。我问田某某，这台挖掘机彻底动不了了，你看是拖到宜昌去修还是怎么办？他说先放着，我又问他挖掘机还值多少钱，过了段时间后，他来电话说还值十几万。我让他赶快找人过来拖，要不零件都被偷完了，田某某说他联系一下。过了几天田某某打电话说他要来白鹤滩，我就说要来就要请拖车和吊车，他说等他过来了再说。9月上旬，田某某打电话说他与孙某某安排的一个人已经来到云南省昭通市，因路不通，他就没来，还打电话叫我联系拖车和吊车。2015年9月17日19时许，我驾驶一辆双排座到工区右岸海子沟武警岗亭处，告诉岗亭的武警：我要拉一辆挖掘机从大寨出岗亭去修，请你们开一张放行条，武警就问我是哪个单位，我说是水电四局，武警还问了我运载挖掘机的拖车车牌，我告诉了武警后，武警就将放行条开给我了，也没有向我要什么手续。2015年9月17日20时许我将拖车接到停放挖掘机处，但吊车没有时间，我便将拖车师傅带去吃饭并喊田某某将吊车费汇过来，田某某给我汇了3500元。18日凌晨1时许吊车才来，到凌晨4时许才将那台挖掘机装上拖车；我支付了吊车费3000元及小工费用500元。后来我把拖车和驾驶员的证照照片及联系方式用微信传给了田某某。我坐上拖车副驾驶送拖车经过新建村营地至六城坝营地往钢架房出武警岗亭后，就下车走路返回白鹤滩电站102公路。我打电话让我舅舅古某某开车来接我。
大概在9月20日，田某某打电话说挖掘机已经到达湖北省宜昌市，放在孙某某的修理厂内。过了几天田某某打电话说，孙某某找了个买家，出了14000元的价钱。我问他修好挖掘机要花多少钱，他说可能要六七万元，我就说那只有卖掉。过了一会儿田某某又来电要我身份证号码，说是签协议用，我就将我的身份证号码发给了田某某。挖掘机被卖到河北保定，具体什么地方我不清楚。后来田某某给我打了41000元，田某某分得48000元（因为他6月份来白鹤滩和第二次到昭通开支的费用加在里面），剩余51000的归孙某某（包括拖车费18600元、吊车费3500元）。钱是田某某分两张卡打给我的，他说把钱直接打给我太明显了，别人要怀疑。我分得的钱还有9000元现金放在宿舍枕头下。案发后我想减轻处罚，争取宽大处理，9月30日19时许，我与购卖挖掘机的人通电话，叫他将挖掘机拉到白鹤滩水电站来，他要我先打钱，我没有凑到钱就没有联系了。
2.被告人田某某的供述证实，2015年3月左右，向某某给我打电话说白鹤滩水电站施工区的工地上有个挖掘机（卡特330C）没有人管。2015年5月底，向某某又打电话让我到白鹤滩来，看能不能把那个挖掘机修好，在当地找点事做，他还说他听工友说，这台挖掘机的老板可能死了，并把挖掘机的照片用微信发给我，让我查挖掘机的信息。我在网上没有查到该台挖掘机的信息，并将查询的情况告诉了向某某。过了几天，向某某打电话让我到白鹤滩修挖掘机。我到了白鹤滩，向某某把我带到白鹤滩施工区的一条公路的拐弯处的公路边看挖掘机，我发现挖掘机的电脑板、电瓶都没有，于是我和向某某就到一个电机修理店询问电瓶的价格，准备将电瓶拿去试试那台挖掘机能否修好，因为价格太贵就离开了。第二天，向某某不知从什么地方借了两个电瓶和电源线，驾驶皮卡车到白鹤滩宾馆将我接到，我们一起到停放挖掘机的地方，将借来的电瓶和挖掘机电源接触好，但还是不能启动。隔了一天，向某某又给我打电话说去借两个好点的电瓶来试一下。第二天，我和向某某一起借了两个好的电瓶后到一个门市去问挖掘机为什么用电瓶打不燃，老板让我们购买一瓶低温启动去液试一试。我们用25元钱购买了一瓶低温启动液去发动挖掘机，发现挖掘机是打燃启动了，但油门提不起来，无法正常操作。于是向某某又打电话询问老板，让他来看看情况，老板来后，说可能是没有装电脑板的原因。我们就将借来的电瓶还回去，我给了电机修理店的老板200元报酬。后来我没有钱了，就先回宜昌市了。2015年9月中旬，向某某又向我提了挖掘机的事，说挖掘机的有些零件又被盗窃了，还给我发挖掘机的照片，我发现挖掘机的继电器被盗了，发动机被拆开了。向某某说挖掘机放在那里，零件都快被偷完了，让我找人来修，修好后尽快的干活。我就给我以前的同事孙某某联系，将挖掘机的具体情况给孙某某说了，并说挖掘机是我弟弟向某某的。孙某某就派王某乙和我到白鹤滩准备修理挖掘机，因为手里没钱，我就叫孙某某先垫一部分费用，挖掘机修好后一起结账。我和王某乙到昭通后，因为到巧家的路塌方了，我和王某乙就在昭通市住下，我与王某乙讲起挖掘机坏了的事，并将挖掘机照片给他看，他说挖掘机的喷油嘴都没有，去了也修不好，只能回去购买二手材料来修理。我就给向某某打电话说明了情况，向某某说将挖掘机拖回宜昌修理。2015年9月17日下午，我们还在昭通市，向某某就打电话给我说，装挖掘机的吊车和拖车已经找好了，吊车要3000元，拖车要17000元，但他没有钱，我就让王某乙给向某某转了3500元（经过孙某某的同意）。后来我和王某乙就回宜昌市了。我回去后，第二天早上向某某就给我打电话说挖掘机已经上车了，还将拖车师傅的电话发给我，让我在宜昌市猇亭客运站按挖掘机。2015年9月20日上午11时左右，挖掘机运输到了宜昌市猇亭客运站，我让拖车师傅将挖掘机拖到猇亭客运站后面的挖掘机修理厂里面，让孙某某找吊车将挖掘机卸到修理厂里面，孙某某先垫付了吊车费用。我按事先和向某某商量好的，找到孙某某让他借了18500元现金给我们支付拖车费。2015年9月21日，孙某某给我打电话说修理挖掘机的费用要七八万，包括材料费和工时费，我就给向某某打电话说挖掘机修好要七八万。过后向某某打电话问我是否有人购买这台挖掘机，我就给孙某某说了卖挖掘机的事，孙某某说他联系一下再说。后来孙某某找到了买主，具体多少钱没说。孙某某让我将向某某的身份证信息发给他后，告诉我除去他给我们垫去的所有费用，只能付给向某某89000元，我问了向某某，向某某同意后，我们就将挖掘机卖了。具体卖给谁我不知道。然后孙某某给我转了89000元，我给向某某说我6月和9月两次下来，用了13000万元，这些费用要扣除，向某某同意后，我就分得48000元，剩余的41000元，我分两次按照向某某的安排打给了向某某。
本院认为，被告人向某某、田某某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名成立。
被告人向某某及其辩护人提出，被告人向某某的行为不构成盗窃罪，而应构成侵占罪，对此本院认为：
第一，盗窃罪针对的犯罪对象是他人占有的财物。本案二被告人的犯罪对象是被害人王某甲特意停放在白鹤滩水电站施工区牛圈营地下面公路边上的挖掘机，王某甲采取了将挖掘机电脑板取走的防盗措施，王某甲并无遗弃该挖掘机的意思，可随时对该挖掘机进行支配管理，故该挖掘机处于王某甲的事实上的支配之下，属于王某甲占有之物；此外，该挖掘机位于白鹤滩水电站施工区内，运出施工区需要开具放行条，因此该挖掘机也处于施工区管理者的管理支配之下，而不是处于无人占有的状态；该挖掘机虽有损坏，仍价值10余万元，属贵重财产，虽停放于施工区内公路边一年多，但并未停放于辩护人所称偏远荒芜的山坡。综上，本案犯罪对象属他人占有之物，符合盗窃罪对犯罪对象的要求。
第二，盗窃罪中的行为是窃取他人占有的财物，而不要求必须是秘密窃取。本案中，被告人向某某伙同田某某，采用非暴力胁迫手段将他人占有的挖掘机从白鹤滩施工区运至湖北省宜昌市，并转卖至河北省保定市徐水县，排除了王某甲对挖掘机的支配，建立了新的占有关系，应认定二被告人实施了窃取行为；此外，盗窃罪中窃取行为的秘密性，是针对财物的占有者而言，即行为人自认为没有被财物的占有者发觉，而非针对其他的非财物占有人，因此向某某在挖掘机占有人不知道的情况下，不论是犯罪预备阶段的公开修理挖掘机，还是于凌晨1时至4时实施将挖掘机窃走的犯罪实行行为，对被害人而言，均具有秘密性，其工友与修理店老板等人是否知晓，并不影响对窃取行为秘密性的认定。综上，被告人在本案中的窃取行为符合盗窃罪对犯罪行为的要求。
第三，盗窃罪的犯罪故意是指行为人明知是他占有的财物，而欲非法占有的一种心理状态。本案中被告人向某某听工友说该挖掘机的主人可能已死了，并通过田某某未查询到该挖掘机的信息，但在网上未查询到该挖掘机的信息并不等于该挖掘机就是无主财产；在查询无果的情况下，向某某未继续核实该挖掘机主人是否确已死亡及挖掘机主人是否有继承人等情况，未排除挖掘机存在所有人的可能性，结合其与向某某联系时称该挖掘机继电器等零件陆续被盗、主动到武警岗亭处开具放行条、用两个他人的账户接收赃款等情节，可以认定其主观上知道或应当知道该挖掘存在占有人；向某某在明知涉案挖掘机是他人占有之物的情况下，主动实施窃取行为，使挖掘机处于自己的占有之下，可以认定其主观上对改变挖掘机的占有持积极追求的态度；其犯罪目的无论是最初的修好挖掘机供自己使用，还是后来将挖掘机予以变卖，均属以非法占有为目的。综上，被告人向某某在犯罪过程中的心理状态符合盗窃罪对犯罪故意的要求。
综上所述，被告人向某某的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，故对被告人向某某及其辩护人提出不构成盗窃罪的辩护意见不予采纳。
本案属共同犯罪，从预谋到最后销赃，均由被告人向某某与田某某共谋完成，故对被告人田某某也应以盗窃罪定罪处罚。二被告人在犯罪活动中均起主要作用，均系本案主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人向某某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚；积极赔偿被害人王某甲损失，取得王某甲与张某某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人田某某自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；取得张某某的谅解，可酌情从轻处罚。二被人积极退还赃款，且被盗挖掘机及时追回，被害人损失较小，可酌情从轻处罚。鉴于二被告主观恶性较小，犯罪后认罪、悔罪态度良好，综合考虑二被告人的犯罪动机、情节及社会危害性，可以对二被告人适用缓刑。被告人田某某的辩护人提出田某某系从犯的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳；其提出被告人田某某具有自首、积极退还赃款的从轻情节，可适用缓刑的意见与查明事实相符，本院予以采纳。
为维护正常的社会治安秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，第二十六条第一款与第四款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”，第六十七条第一款与第三款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的规定，本案可作如下判决：
一、被告人向某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
二、被告人田某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈志红
审判员 李小俊
审判员 张 涛
二〇一六年七月十三日
书记员 陈泰蓉