内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终486号上诉人(原审原告)：吉林东奥建设集团有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区银湖路999号。法定代表人：孙宏宇，董事长。委托诉讼代理人：�震，男，该公司法律事务部员工。被上诉人(原审被告)：赵宝辉，男，1972年12月25日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：王振祥，内蒙古通宝律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王兆红，女，1974年5月20日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：回志刚，内蒙古通宝律师事务所律师。上诉人吉林东奥建设集团有限公司（以下简称东奥建设公司）因与被上诉人赵宝辉、王兆红建设工程施工合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017）内0702民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东奥建设公司的委托诉讼代理人房震，被上诉人赵宝辉的委托诉讼代理人王振祥，被上诉人王兆红的委托诉讼代理人回志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东奥建设公司上诉请求：1.撤销本案一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持东奥建设公司的诉讼请求；2.诉讼费用由赵宝辉、王兆红承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、《建设施工合同补充协议书》中约定的是工程款最终结算按照通用条款，并不是工程款（进度款）给付的约定，也未对工程款最终给付时间进行约定。一审法院错将通用条款第26条工程款给付的内容转嫁到通用条款第33条竣工结算的内容，混淆了结算及付款的概念，认为结算就是付款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：”履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要准备时间”的规定，东奥建设公司诉请并未超过诉讼时效。二、《结算审核报告书》未就确认的产值尾款如何给付进行明确，而一审法院将结算条款等同于付款条款计算时效期间不当。本案应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条：”不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定。三、东奥建设公司与赵宝辉、王兆红进行了财务对账，对欠款数额达成一致，一审法院未对上述事实予以确认。四、本案争议的工程款包括进度款、尾款及质保金。一审法院将不同阶段的付款等同对待于法无据。《建设工程施工合同补充协议书》中约定：”质保金在工程交付后一年内，并在工程回访完毕后支付”。涉案工程于2011年1月19日进行验收备案并交付，质保金返还条件为工程回访完毕后，但现在工程也未回访完毕。质保金时间为2014年1月20日，而非一审法院认定的2013年9月7日。五、一审法院认为小区配套保证金60000元诉讼时效起算点应以出具收据次日起计算，即2011年12月21日赵宝辉、王兆红出具收据的次日起计算，而某区住房和城乡建设局（以下简称某区住建局）向东奥建设公司出具的收据为2012年5月17日，因此诉讼时效为2014年5月18日。两份收据相差时间对主张还款的时限有根本性影响，但一审法院未就该部分事实进行核实。综上，请求二审法院依法撤销一审判决。赵宝辉、王兆红辩称，一、东奥建设公司提出的双方未对工程款给付时间进行约定的主张错误，《建设施工合同补充协议书》第三条对工程款结算时间约定明确。涉案工程于2010年12月交付，2011年1月19日完成备案，2011年6月19日满洲里某工程事务有限责任公司出具《结算审核报告书》，此后东奥建设公司从未向满洲里双某房地产开发有限责任公司（以下简称双某公司）或赵宝辉、王兆红主张过债权，因此其诉请已过诉讼时效。二、东奥建设公司三次提起诉讼，在诉讼请求中提出的利息计算时间均为2011年6月20日，只是因为涉及到诉讼时效问题，才当庭提出变更利息请求的起始时间为2014年1月3日，理由为当日向赵宝辉邮寄了企业征询函。事实上，是东奥建设公司在明知双某公司注销后，才向赵宝辉邮寄函件，而赵宝辉并没有收到该函件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。东奥建设公司诉请已过诉讼时效，请求驳回其上诉请求。东奥建设公司向一审法院起诉请求：1.赵宝辉、王兆红给付东奥建设公司工程款4765746.04元及利息1620000元（自公证书送达之日2014年1月3日至2017年6月20日，按照同期银行贷款月利率6%计算）；2.赵宝辉、王兆红给付小区配套保证金60000元。一审法院�定事实：2009年9月29日，东奥建设公司通过招投标程序，中标取得了由双某公司（股东为赵宝辉、王兆红）开发的某小区的建设工程。2009年9月30日，双方签订了《建设工程施工合同》。约定由东奥建设公司对涉案工程进行施工，合同价款与支付”见补充协议”。同日，双方又签订了《建设施工合同补充协议书》。约定，”工程款最终结算按照通用合同条款执行”。通用条款第26.1条约定，”在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款”，通用条款第33.4条约定，”发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请�民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。合同签订后，东奥建设公司进行了施工。2011年1月19日，工程竣工验收备案。2011年1月10日，东奥建设公司的某小区项目部出具了《证明》，内容为双某公司已按合同约定，全额支付并结清由东奥建设公司承建的某小区项目工程款。该证明没有出证单位的法定代表人或经手人签名。2011年6月19日，满洲里某工程事务有限责任公司对涉案工程出具了《结算审核报告书》，确认工程总价款为34128000元，东奥建设公司及双某公司加盖公章予以确认。自2009年10月14日至2011年9月6日期间，双某公司陆续向东奥建设公司支付工程款29362253.96元。2012年7月，双某公司注销，股东会决议公司债权、债务由赵宝辉、王兆红承担。2014年1月3日，东奥建设公司向双某公司邮寄送达《企业询证函》。2014年10月31日�东奥建设公司向呼伦贝尔市中级人民法院递交了起诉材料。2015年7月10日，东奥建设公司就本案争议的事实，向该院提起诉讼，该院于2016年1月14日立案受理。2016年5月13日，东奥建设公司以搜集新证据为由，申请撤诉，该院裁定准许东奥建设公司撤回起诉。2016年5月29日，东奥建设公司就本案争议的事实，向该院提起诉讼，该院于2016年10月9日立案受理。2017年3月2日，东奥建设公司以搜集新证据为由，申请撤诉，该院裁定准许东奥建设公司撤回起诉。2017年6月7日，东奥建设公司就双方争议的事实，第三次向该院提起诉讼。一审法院认为，《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议书》，是合同双方的真实意思表示，符合建设工程合同的构成要件，合同成立并生效。本案审理焦点为：一、赵宝辉、王兆红提交的吉林东奥工程有限公司某小区项目部出具的《证明》，能否作为涉案工程款已经全部结算完毕的依据。二、东奥建设公司起诉是否超过诉讼时效。对于焦点一，赵宝辉、王兆红用以证实双方工程款已全额支付并结清的证据系以《证明》的形式出具，该证明仅加盖了项目部的公章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章。根据法律规定，该《证明》在证据形式上存在瑕疵，不能作为定案的有效证据。且东奥建设公司否认双方价款已经结算完毕，不认可该《证明》的内容。双某公司在《证明》出具之后至2011年9月6日期间，仍陆续向东奥建设公司支付多笔工程款，赵宝辉、王兆红对此未进行合理说明，该证据不足以作为涉案工程款已全部结算完毕的依据，该院对赵宝辉、王兆红该部分抗辩不予采纳。对于焦点二，东奥建设公司起诉是否超过诉讼时效。2011年1月19日，涉案工程竣工验收备案。2011年6月19日，满洲里某�程事务有限责任公司对涉案工程出具了《结算审核报告书》。根据《建设工程施工合同》及《建设施工合同补充协议书》的约定，结算工程款的时间为”发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。故东奥建设公司向赵宝辉、王兆红主张权利的诉讼时效起算点，应自2011年6月19日双方收到《结算审核报告书》次日起56天内，即2011年8月15日。但被告最后一次向东奥建设公司支付工程款的时间为2011年9月6日，诉讼时效中断，新的诉讼时效起算点应自2011年9月7日开始计算，东奥建设公司应当在2年之内，即2013年9月7日前向被告主张权利。但东奥建设公司向该院提交的最早向被告主张权利的证据，系东奥建设公司于2014年1月3日以邮寄的方式向被告发送的《企业询证函》。对于东奥建设公司主张小区配套保证金60000元，东奥建设公司向该院提交的证据为双某公司于2011年12月20日出具的证明及2011年12月21日出具的收据。该部分的诉讼时效起算点应自出具收据次日开始计算，东奥建设公司应当在2年之内，即2013年12月22日前向被告主张权利。综上所述，赵宝辉、王兆红对东奥建设公司起诉时超过诉讼时效提出抗辩，东奥建设公司向该院提交的证据不足以证实其在诉讼时效期间内，向赵宝辉、王兆红主张结算工程款及保证金的事实，或有诉讼时效中止、中断的事件或事由发生，不能针对其起诉未超过诉讼时效向该院提交有效证据予以证明，东奥建设公司的诉讼请求应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告吉林东奥建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费56920.2元，减半收取计28460.1元，由吉林东奥建设集团有限公司负担。本院二审期间，东奥建设公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一，《证明》一份。证明东奥建设公司代双某公司交纳的小区配套金，某区住建局至今未予返还。赵宝辉、王兆红质证称，对该份证据真实性无异议，证明目的认可。本院认为，因双方当事人对该组证据的真实性及证明内容均无异议，本院对该组证据予以采信。证据二，2011年火车票4张、餐饮发票2张、汽车票1张。证明东奥建设公司在2011年至2013年一直在讨要工程款。赵宝辉、王兆红质证称，对该组证据真实性认可，从证据本身内容看与本案的诉争没有关联性，证明不了由谁乘坐的火车和汽车，更证明不了是来主张权利，对该组证据不予认可。本院认为，该组票据无法证明相应支出费用系东奥建设公司为索要工程款而发生，对其证明内容，本院不予采信。赵宝辉在本院二审期间提交了《建设工程竣工验收备案表》两份，证明涉案工程的竣工验收备案时间。东奥建设公司质证称，对该组证据的真实性无异议，证明目的有异议。两份备案表中均未加盖施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位的公章确认工程已完工事实，只是双某公司就该工程项目做备案的申请批复。工程是否竣工验收应以其取得当地房管部门档案馆存档备案的时间为准，并不是以发起申请的时间进行确认。王兆红质证称，对该组证据的真实性及证明内容均予认可。本院认为，因双方当事人对该组证据真实性均无�议，本院对其真实性予以确认。两份《建设工程竣工验收备案表》均注明了某小区工程的竣工日期，备案机关盖章予以确认，本院予以采信。王兆红无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双某公司与东奥建设公司于2009年9月30日签订《建设工程施工合同》，由东奥建设公司承建双某公司开发的某小区工程。该小区工程于2009年9月30日开工建设、2010年12月底施工完毕。某市住房和城乡建设委员会于2011年1月19日对涉案工程进行竣工验收备案。东奥建设公司于2010年5月17日代双某公司向某区住建局交纳涉案工程配套保证金60000元，某区住建局目前尚未返还该笔款项。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：东奥建设公司诉请是否已过诉讼时效，其诉讼主张是否应予支持。双某公司与东奥建设公司于2009年9�30日签订《建设工程施工合同》，由东奥建设公司承建双某公司开发建设的某小区工程，双方形成建设工程施工合同关系。该合同的签订系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法成立并生效，本院予以确认。经双某公司委托满洲里某工程事务有限责任公司对涉案小区进行工程造价审核，满洲里某工程事务有限责任公司于2011年6月19日出具《结算审核报告书》，确认涉案工程造价为34128000元。双某公司与东奥建设公司签订的《建设工程施工合同》中虽约定”发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工�折价或者拍卖的价款优先受偿”，但双某公司于2012年7月30日召开临时股东会，经股东会决议，同意将双某公司注销，以后公司出现的债权、债务由赵宝辉、王兆红承担。双某公司注销后，本案欠付工程款的履行义务主体变更为赵宝辉及王兆红。赵宝辉、王兆红并未提交证据证明其二人或双某公司已向东奥建设公司告知双某公司注销及相应债权、债务由赵宝辉、王兆红承担的事实，因此东奥建设公司就涉案工程欠付工程款向赵宝辉、王兆红主张权利并未超过诉讼时效。对东奥建设公司提出的本案诉请未过诉讼时效的上诉主张，本院予以支持。赵宝辉、王兆红应向东奥建设公司履行给付工程款的义务并支付相应欠付工程款利息。关于欠付工程款的数额问题。赵宝辉、王兆红在一审法院审理期间提交了一份吉林东奥工程有限公司某小区项目部于2011年1�10日出具的《证明》，用以证明涉案工程的工程款已经结算完毕并全额支付，但双某公司在该《证明》出具日期之后仍陆续向东奥建设公司支付多笔工程款，因此仅凭该《证明》不足以证实双某公司已全额支付完毕涉案工程的工程款，因此赵宝辉、王兆红作为双某公司的债权、债务受让主体，应向东奥建设公司履行给付工程款的义务。东奥建设公司与赵宝辉、王兆红对涉案工程造价为34128000元均予认可。依据东奥建设公司提交的双某公司已付工程款的付款凭证，双某公司已付工程款数额为29362253.96元。赵宝辉、王兆红对双某公司主张的已付工程款数额并未提交相反证据予以反驳，因此已付工程款数额应以东奥建设公司主张的29362253.96元为准。根据东奥建设公司与双某公司签订的《建设施工合同补充协议书》的约定，质保金数额为工程总价的5%，经计算为1706400元。�保金返还的条件约定为工程交付后一年内并在工程回访完毕后支付。本院二审期间，双方当事人对涉案工程至今未进行回访均予认可，因此质保金的返还条件尚未成就，质保金目前不应予以返还。综上，赵宝辉、王兆红就涉案工程应付工程款数额为3059346.04元。关于欠付工程款的利息数额问题。涉案工程于2011年1月19日完成竣工验收备案。满洲里某工程事务有限责任公司于2011年6月19日出具《结算审核报告书》，确认涉案工程造价为34128000元。根据双某公司与东奥建设公司签订的《建设工程施工合同》关于工程款（进度款）支付第26.1条：”在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”的约定，及关于竣工验收与结算的第33.4条：”发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人�以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的约定，双某公司应自《结算审核报告书》出具之日起至迟56天内向东奥建设公司支付剩余工程款。双方关于欠付工程款利息并未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：”利息从应付工程价款之日给付”的规定，东奥建设公司提出自2014年1月3日至2017年6月20日计取欠付工程款利息的主张并未违反法律规定，本院予以支持。赵宝辉、王兆红作为双某公司的债务受让主体，应向东奥建设公司支付按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的3059346.04元工程款自2014年1月3日至2017年6月20日的利息。关于东奥建设公司提出的赵宝辉、王兆红应给付其代双某公司向某区住建局交纳小区配套保证金60000元的上诉主张，因赵宝辉、王兆红对东奥建设公司代双某公司实际交纳了该笔费用予以认可，且双方并未约定还款时间，因此该笔费用应由赵宝辉、王兆红予以返还。综上所述，东奥建设公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2017�内0702民初2148号民事判决；二、被上诉人赵宝辉、王兆红于本判决生效之日起十五日内给付上诉人吉林东奥建设集团有限公司工程款3059346.04元；并以工程款数额3059346.04元为本金，自2014年1月3日至2017年6月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、被上诉人赵宝辉、王兆红于本判决生效之日起十五日内给付上诉人吉林东奥建设集团有限公司保证金60000元；四、驳回上诉人吉林东奥建设集团有限公司的其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56920.2元，减半收取为28460.1元，由上诉人吉林东奥建设集团有限公司负担10263.92元，由被上诉人赵宝辉、王兆红负担18196.18元；�审案件受理费56920.2元，由上诉人吉林东奥建设集团有限公司负担20527.84元，由被上诉人赵宝辉、王兆红负担36392.36元。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  申玉芹审判员  张静超二〇一八年五月二十八日书记员  王岩松附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日给付。