陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终1358号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司某公司（以下简称保险公司）。住所地陕西省渭南市×××。
负责人汪某某，系该公司经理。
委托代理人李某，女，陕西格道律师事务所律师。
委托代理人李某某，女，陕西格道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲍某某，男，1988年2月7日出生，汉族，厨师。
被上诉人（原审被告）白某某，男，1978年4月10日出生，汉族，农民，住本村。
被上诉人（原审被告）某贸易公司。
法定代表人李某某，系该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司某公司（以下简称人保财险XX公司）因与被上诉人鲍某某、白某某、某贸易公司（以下简称前进XX公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2015)绥民初字第00687号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2014年8月12日，白某某驾驶陕E9×××号重型自卸货车沿210国道由北向南行驶，当行至二十里铺高速路口时，因观察不周，与同向行驶鲍某某驾驶的摩托车相撞，致鲍某某受伤，两车受损，造成交通事故。事发后鲍某某被送住榆林市第一医院。诊断为：1、右股骨下段开放粉碎性骨折；2、右股骨内髁、胫骨开放性骨折并骨缺损；3、右膝、小腿内侧皮肤撕脱伤并皮肤缺损；4、右内踝开放骨折缺损及皮肤缺损；5、左大腿、左肘后烧伤（浅Ⅱ0）；6、左小腿皮肤擦伤。住院64天，花医疗费71260.20元。出院时医生建议：1、继续加强患肢功能活动锻炼。2、必要时行右膝踝部韧带修补术。3、有不适随诊。鲍某某住院期间白某某支付鲍某某医疗费等75000元。2015年2月2日、2015年4月27日鲍某某又先后两次前往西安市红会医院进行检查，花医疗费344元，交通费899.30元，住宿费220元。2014年8月22日绥德县公安交警大队认定，此次事故由白某某承担全部责任。2014年7月21日，经榆林市中级人民法医司法技术室委托陕西榆林高科司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人鲍某某交通事故致右膝、右小腿多发皮肤软组织伤，右股骨下端开放粉碎性骨折，右踝骨关节性损伤，影响右下肢功能，属九级伤残。取内固定物后治疗费约为14000元，出院后护理期约为120日，花鉴定费2720元。2015年9月24日经榆林市中级人民法医司法技术室委托陕西榆林高科司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人鲍某某右下肢大面积植皮后疤痕和外形不良修整后续治疗费约为30000元，花鉴定费1200元。2015年11月19日，鲍某某的XX牌摩托车经绥德县价格认证中心鉴定，鉴定该摩托车损失2030元，花鉴定费300元。鲍某某以其父鲍长江的名义于2010年10月15日在绥德县名州镇二郎庙坡政府家属院购买了9-10号窑洞两孔。从2010年起至今一直居住该窑洞生活。鲍某某所生儿子鲍某甲于2011年10月24日出生，现在绥德县XX幼儿园上学。另查明，陕EXX6**号重型自卸货车为白某某以分期付款的方式在前进XX公司购买，由白某某管理、经营，该车辆发生肇事时，白某某未付清购车款。车辆仍登记在前进XX公司名下。车辆驾驶员白某某具有B2车型驾驶资格。该肇事车在人保财险XX公司购买了交强险一份和责任赔偿限额为500000元的商业第三者责任保险并不计免赔。保险期限为2014年4月22日至2015年4月21日止。
原审判决认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按各自过错比例分担责任”。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。本案原告鲍某某被被告白某某驾驶车辆撞伤，摩托车受损。事故责任经绥德县交警大队认定，被告白某某承担全部责任。故原告请求被告赔偿造成人身损害和财产损失的合理部分理由成立，应予支持。被告保险公司认为原告鲍某某去西安市红会医院门诊治疗的费用没有相关病历佐证，无法证明其真实性，但原告出院时医嘱不适随诊。且原告提供的票据属西安市红会医院出具的正规票据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，应认定为鲍某某的合理医疗费支出。对于原告请求的交通费1273.8元，其中有2014年9月9日的两支火车票，2014年11月19日两支出租车票和2014年11月18日的一支出租车票共计374.5元，因该票据与原告复查日期不符，不能认定为原告的合理支出，故对该部分交通费不予支持，本院认定原告的合理交通费为899.30元。原告请求去西安复查两次住宿费220元，客观真实，予以支持。被告保险公司认为鉴定意见书中的鉴定取内固定物和外形不良修整两次后续治疗费过高，没有提供相关证据。鉴定的该项意见本院予以采纳。原告住院期间护理费、误工费的赔偿计算标准被告保险公司认为过高，没有法律依据，其观点不予支持。赔偿标准应参照2014年《陕西省国民经济和社会发展统计公报》统计的在岗职工年平均工资52119元计算。至于误工期限，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。但原告定残日距原告受伤日相距时间较长，本院结合原告的伤残等级，确定原告误工期为180天，护理期限应以原告住院天数64天为准。原告于2010年以其父鲍长江的名义购买的房屋在绥德县城居住至今，小孩也在城镇小学上学，生活、消费均在城镇，其请求残疾赔偿金和小孩的抚养费按城镇标准计算的理由成立，应予支持。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，因侵权人致人精神损害，造成严重后果的，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本次事故造成原告鲍某某伤情为九级伤残，其请求赔偿精神抚慰金应予支持。但赔偿数额结合原告的残疾等级和榆林市范围的生活消费情况本院酌定为4000元。对原告请求赔偿营养费，因原告住院过程中，医嘱没有要求加强营养，故对其该项请求不予支持。保险公司认为其不承担鉴定费和诉讼费没有法律依据。本院不予支持。被告白某某以肇事车辆陕EXX6**号重型自卸货车购有保险，并且保险限额内足以赔偿原告损失，被告白某某不再承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。对被告白某某已垫付原告的医疗等费用被告保险公司应予支付。被告汽车贸易公司认为该车属被告白某某分期付款购买车辆，车由实际所有人被告白某某管理、经营，被告汽车贸易公司仅保留肇事车辆的所有权，不应承担赔偿责任。其抗辩理由成立，应予以支持。综上原告鲍某某合理损失共计283348.50元（具体赔偿清单及计算方式详见附表）。除被告白某某支付原告75000元外，原告现在的实际损失为208348.50元。对原告请求韧带修补术费用，现依据不足，如将来原告有必要进行手术，应在术后根据术后的实际支出另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司某公司在强制保险项下赔偿原告鲍某某医疗费10000元，摩托车损费2000元，伤残项下赔偿110000元。商业三者责任保险项下赔偿原告鲍某某86348.50元。以上共计208348.50元，于判决生效后10日内付清。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司某公司在在商业三者责任保险项下支付被告白某某垫付原告鲍某某医疗等费用75000元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告鲍某某的其他诉讼请求。三、被告白某某不承担赔偿责任。四、驳回原告鲍某某要求被告某贸易公司承担赔偿责任的诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费4220元，由中国人民财产保险股份有限公司某公司负担。案件受理费5550元，由被告中国人民财产保险股份有限公司某公司负担。
上诉人人保财险XX公司不服原审判决，上诉称，一、原审判决上诉人赔偿被上诉人鲍某某误工费25740元、护理费9152元依据的计算标准143元/天错误，应依法予以改判。一审时，被上诉人鲍某某提供的工作、收入证明存在瑕疵，一审法院未将其提供的证据作为认定该案的事实，其也未提供因本次交通事故导致其误工收入减少的相关证据，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题的解释》的司法解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。第二十一条规定：护理费参照护工的劳务报酬标准计算。本案中，被上诉人鲍某某声称自己是厨师，但并未提供厨师证，且未提供护理人员的收入证明，误工费应按100元/天计算，护理费应按陕西省护理行业工资标准88元/天计算。因此，被上诉人鲍某某的误工损失计算为100元/天×180天＝18000元，护理费损失计算为88元/天×64天＝5632元。二、一审判决由上诉人承担本案诉讼费5550元和鉴定费4220元缺乏法律依据，判决错误。上诉人依据与被上诉人大荔县前进汽车贸易有限公司签订的保险合同，事故发生后代被保险人承担赔付责任，依据合同的约定，诉讼费、鉴定费保险人不承担，一审法院判决上诉人承担诉讼费、鉴定费没有法律依据。请求：一、依法撤销（2015）绥民初字第00687号民事判决，改判上诉人不承担被上诉人鲍某某损失中的51030元。二、被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人鲍某某答辩称，上诉人为了达到拖延时间的目的，胡乱提出两条根本不成立的理由，1、鲍某某误工费、护理费计算标准；2、诉讼费、鉴定费承担问题。鲍某某受伤前是厨师，正被他人雇佣，每月工资6000元（有证据），但一审法院对此没有认定，而是按照2014年《陕西省国民经济和社会发展统计公报》统计的在岗职工年平均工资52119元计算，每天143元、每月4290元，已经低于鲍某某作为厨师的实际收入，鲍某某的父亲是石狮子雕刻师，鲍某某受伤后，其父一直护理，停止了雕刻，损失惨重，一审法院也按照社会平均工资计算，这两项赔偿标准已经低于鲍某某的实际收入，但鲍某某为了尽早结束这场诉讼，没有提起上诉。关于诉讼费、鉴定费法律规定很明确，由败诉方承担。鲍某某是受害人，无责任，不存在承担诉讼费等费用。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原判。
被上诉人白某某答辩称，被上诉人白某某垫付了75000元，要求退回来，再没有其他意见。
被上诉人前进XX公司未向本院提交答辩意见。
在二审审理中，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是原审判决确定被上诉人鲍某某误工费、护理费损失数额的计算标准是否正确，判决由上诉人负担诉讼费、鉴定费是否正确的问题。
对于原审判决确定被上诉人鲍某某误工费、护理费损失数额的计算标准是否正确的问题。原审审理中，被上诉人鲍某某为证明其误工费收入的损失事实，提交了由经理为鲍东利签字的证明一份，证明其月工资为6500元的事实，原审未予采信该证明，而是以上年度在岗职工年平均工资计算其误工费、及护理人员的护理费，该计算适用标准符合相关规定，并无不当，上诉人所持原审判决被上诉人鲍某某误工费、护理费错误的理由并无法律依据，不能成立。
对于原审判决由上诉人负担诉讼费、鉴定费是否正确的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该法第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，上诉人虽就诉讼费、鉴定费的承担提交了保险合同条款，但该条款属免责条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，上诉人负有举证证明其就免责条款向投保人或者被保险人履行提示和明确说明事实的证明责任，上诉人并无有效证据证明其主张所依据的事实，原审判决上诉人承担诉讼费、鉴定费并无不当，上诉人所持原审判决上诉人承担诉讼费、鉴定费没有法律依据的理由亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人人保财险XX公司所持上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1070元，由中国人民财产保险股份有限公司某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 任捻团
代理审判员 高 扬
二〇一六年六月十日
书 记 员 高竟原