广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛中法刑二终字第54号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尤某某，男，1979年7月15日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，无业，住化州市平定镇。因犯诈骗罪，于2008年1月30日被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2009年3月5日刑满释放。因犯诈骗罪，于2013年8月30日被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，2014年2月5日刑满释放。因本案于2014年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人尤某某犯诈骗罪一案，于2014年12月15日作出（2014）佛顺法刑初字第3254号刑事判决。原审被告人尤某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月，被告人尤某某与绰号“肥仔”的男子（另案处理）合谋，由被告人尤某某负责抄取店铺信息，“肥仔”利用尤某某取得的信息实施诈骗。2014年3月13日下午，被告人尤某某驾驶粤X牌号汽车去到佛山市顺德区均安镇百安路段，抄取了蓝X体育用品店的电话号码等信息，并将信息报给“肥仔”。2014年3月14日10时许，被告人尤某某的同伙冒充均X中学总务主任致电蓝X体育用品店，称均X中学需要购买一批康洁牌超浓缩消毒粉，请店主杨某某代为出面购买，杨某某将此事告知吴某甲后，以人民币31200元的价格购买了消毒粉8箱。同日14时许，被告人尤某某的同伙再致电吴某甲，请求吴某甲代购8箱康洁牌超浓缩消毒粉。吴某甲应允，并将货款31200元人民币汇到对方提供的银行账号；吴某甲转账后，无法联系到被告人尤某某的同伙，也没有收到购买的康洁牌超浓缩消毒粉。经鉴定，涉案8箱康洁牌超浓缩抗菌素共价值人民币7元。
综上，被告人尤某某等人的诈骗金额合计人民币62400元。破案后，被告人尤某某的亲属赔偿了被害人吴某甲20000元人民币。案发后公安机关起回赃款人民币31200元，并发还给被害人。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过；被害人杨某某、吴某甲的陈述；被告人尤某某的供述及指认、辨认笔录；证人邓某某、万某某、何某某、吴某乙的证言及证人邓汉春、万小红、吴杨建的辨认笔录；现场勘验笔录及照片；中国广州分析测试中心检测报告；涉案财产价格鉴定结论书；送货单复印件；银行卡交易流水清单；通话清单；车辆信息查询；粤X车辆保养及维修记录、会计单；接受证据材料清单、发还清单；被告人尤某某的前科材料；被告人尤某某的户籍证明。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人尤某某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，侵犯公民财物的所有权，其行为已构成诈骗罪。被告人尤某某在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法予以从重处罚。被告人尤某某归案后能如实供述自己的罪行，对其依法予以从轻处罚。案发后公安机关起获部分赃款并发还给被害人，对被告人尤某某酌情予以从轻处罚。被告人尤某某的家属退赔了被害人的经济损失，对被告人酌情予以从轻处罚。被告人尤某某在共同犯罪中罪责相对较轻，对被告人酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款和第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
被告人尤某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，原审被告人尤某某上诉称：1.其在共同犯罪中起次要作用，是从犯；2.在银行卡内尚未取得的那笔诈骗款项应该属于未遂；3.其委托亲属积极赔偿了被害人的经济损失并取得谅解；4.其对犯罪事实供认不讳。综上，请求二审法院对其酌情减轻处罚。
经审理查明，2014年3月，被告人尤某某与绰号“肥仔”的男子（另案处理）合谋，由被告人尤某某负责抄取店铺信息，“肥仔”利用尤某某取得的信息实施诈骗。2014年3月13日下午，被告人尤某某驾驶粤X牌号汽车去到佛山市顺德区均安镇百安路段，抄取了蓝X体育用品店的电话号码等信息，并将信息报给“肥仔”。2014年3月14日10时许，被告人尤某某的同伙冒充均X中学总务主任致电蓝X体育用品店，称均X中学需要购买一批康洁牌超浓缩消毒粉，请店主杨某某代为出面向经销该品牌消毒粉的“李科长”购买。杨某某将此事告知吴某甲，由吴某甲通过电话联系“李科长”以人民币31200元的价格购买了消毒粉8箱。同日14时许，被告人尤某某的同伙又致电吴某甲，请求吴某甲代购8箱康洁牌超浓缩消毒粉。吴某甲应允后再次联系“李科长”购买消毒粉，并按要求将货款31200元人民币汇到“李科长”提供的银行账号。吴某甲转账后，无法联系到被告人尤某某的同伙，也没有收到购买的康洁牌超浓缩消毒粉。经鉴定，涉案8箱康洁牌超浓缩抗菌素共价值人民币7元。综上，被告人尤某某等人的诈骗金额合计人民币62400元。案发后公安机关起回赃款人民币31200元，并发还给被害人。
另查明，一审开庭前，被告人尤某某的亲属先后两次（第一次20000元，第二次15000元）共赔偿了被害人吴某甲人民币35000元。
上述事实有经一审庭审质证的以下证据证实：抓获经过；被害人杨某某、吴某甲的陈述；上诉人尤某某的供述及指认、辨认笔录；证人邓某某、万某某、何某某、吴某乙的证言及证人邓某某、万某某、吴某乙的辨认笔录；现场勘验笔录及照片；中国广州分析测试中心检测报告；涉案财产价格鉴定结论书；送货单复印件；银行卡交易流水清单；通话清单；车辆信息查询；粤X车辆保养及维修记录、会计单；接受证据材料清单、发还清单；上诉人尤某某的前科材料；上诉人尤某某的户籍证明；被害人吴某甲出具的收据。
关于原审判决认定上诉人尤某某的亲属向被害人吴某甲支付赔偿款的数额问题，经查，根据一审庭审质证的被害人吴某甲的陈述（询问时间2014年9月28日）及其出具的收据（落款时间2014年11月24日），证实上诉人尤某某的亲属先后两次（第一次20000元，第二次15000元）共赔偿了被害人吴某甲人民币35000元。原审判决没有认定上诉人尤某某的亲属第二次赔偿的15000元，也未将其作为量刑情节不当，本院予以纠正。但是，被害人杨某某、吴某甲并未对上诉人尤某某的犯罪行为表示谅解，故上诉人尤某某上诉称其取得被害人的谅解没有事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人尤某某提出在银行卡内尚未取得的那笔诈骗款项应该属于未遂的问题，经查，上诉人尤某某及其同伙的诈骗犯罪已经实施终了，诈骗款项已在其控制之下，诈骗犯罪构成既遂，该上诉意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人尤某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，侵犯公民财物的所有权，其行为已构成诈骗罪。上诉人尤某某在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法予以从重处罚。上诉人尤某某归案后能如实供述自己的罪行，对其依法予以从轻处罚。案发后公安机关起获部分赃款并发还给被害人，对上诉人尤某某酌情予以从轻处罚。上诉人尤某某在共同犯罪中罪责相对较轻，对被告人酌情予以从轻处罚。对于上诉人尤某某提出其委托家属赔偿了被害人的经济损失的意见，本院予以采纳。根据犯罪事实和情节，本案不宜区分主从犯，对于上诉人尤某某提出其是从犯的意见，本院不予采纳。上诉人尤某某如实供述其罪行的情节原判在量刑时已有考虑并据此予以从轻处罚，其以同一理由再次请求从轻处罚，本院不予采纳。原审判决认定上诉人尤某某犯诈骗罪的基本事实清楚，定性准确，审判程序合法，但在辩护人提供了赔偿35000元收据的情况下，原判既未对赔偿被害人35000元的事实作出认定，又未对该证据作出回应，导致认定赔偿数额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款和第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第3254号刑事判决的定罪部分。
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第3254号刑事判决的量刑部分。
三、上诉人尤某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2015年5月25日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
代理审判员 徐允贤
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 卢放兴