河北省张家口经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）张开刑初字第45号
公诉机关河北省张家口经济开发区人民检察院。
被告人于振宏，执行董事。2013年8月10日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被张家口市公安局刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人赵久斌，河北思洋律师事务所律师。
张家口经济开发区人民检察院以张开检刑诉（2014）33号起诉书指控被告人于振宏犯信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2014年7月14日向本院提起公诉，本院受理后，于2013年8月28日召开了庭前会议，于2014年9月30日公开开庭进行了审理。张家口经济开发区人民检察院指派检察员沈志恒、代理检察员赵力慧出庭支持公诉。被害人白某、被告人于振宏及其辩护人赵久斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家口经济开发区人民检察院指控：
（一）信用卡诈骗罪
被告人于振宏于2010年3月15日在中国人民银行张家口市西河沿支行办理了双币种白金信用卡（卡号40×××12），信用额度人民币50万元（以下币种同）。同年11月16日，被告人于振宏用该信用卡透支50万元，2011年1月3日为透支欠款起始日。经银行多次催收，被告人于振宏于2012年2月17日归还本金11万元时，已逾期410天；其余本金39万元至今仍未归还。
（二）诈骗罪
2012年8月30日，被告人于振宏以公司经营需要流动资金为由，用张家口市宏福祥商贸有限公司名下的奥迪Q7越野车（车牌号：冀G×××××）作担保，同时由金某作为担保人担保10万元，向被害人白某借款本金57.6万元。被告人于振宏在借款时向被害人白某隐瞒了2012年3月29日以该Q7车作担保向闫某借款30万元，2012年6月13日该车又被张家口经济开发区人民法院财产保全的事实。借款到期后，除担保人金某代为偿还10万元外，其余47.6万元无法追回。
针对上述指控，公诉机关在法庭的主持下，当庭宣读出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、信用卡催收记录、借条、民事裁定书等证据，并根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百六十六条之规定，认为被告人于振宏以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，已构成信用卡诈骗罪；以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。诉至本院，提请依法追究被告人于振宏的刑事责任，并建议对被告人于振宏所犯信用卡诈骗罪判处其五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，对所犯诈骗罪判处其八年以上十年以下有期徒刑。
被告人于振宏对于公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪提出如下辩护意见：其在透支信用卡后偿还过11万元，且有继续偿还的意愿，不构成信用卡诈骗罪；对于公诉机关指控其犯诈骗罪提出如下辩护意见：其在向被害人白某借款时曾告知被害人白某车牌号为冀G×××××的“奥迪Q7越野车”已被人民法院保全，其与担保人金某同去偿还过被害人白某6万元，项某甲在事后支付被害人白某25万元，等于其偿还被害人白某欠款25万元，故其有偿还行为，不构成诈骗罪。其辩护人对于公诉机关指控被告人于振宏犯信用卡诈骗罪提出如下辩护意见：被告人于振宏对透支款不具有非法占有的主观故意，不属于恶意透支，故不构成信用卡诈骗罪；对于公诉机关指控被告人于振宏犯诈骗罪提出如下辩护意见：被告人于振宏在向被害人白某借款之时没有非法占有的主观故意，亦未使用虚构事实及隐瞒真相的方法，应当认定为民事经济纠纷，不构成诈骗罪，且事后由项某甲代为清偿25万元，被告人于振宏实际拖欠被害人白某欠款22.6万元。
经审理查明：
（一）信用卡诈骗事实
2010年3月15日，被告人于振宏向中国人民银行张家口市西河沿支行申领了卡号为40×××12的双币种白金信用卡，信用额度为50万元。2010年11月16日，被告人于振宏用该信用卡分两次共透支50万元，2011年1月3日为该笔透支的到期还款日，但被告人于振宏并未按时还款。2011年2月3日、3月30日，中国人民银行张家口市西河沿支行先后两次致电被告人于振宏对该笔透支进行催收，被告人于振宏接催收电话后均表示尽快还款，但其对所拖欠的透支款超过三个月仍分文未还。后中国人民银行张家口市西河沿支行以电话或书面方式多次对被告人于振宏进行了催收，多次无法联系到被告人于振宏。2012年2月17日，被告人于振宏偿还透支本金11万元，其余透支本金39万元至今仍未归还。2014年8月10日，被告人于振宏在河北省廊坊市被该市公安机关抓获，于次日被押解回张家口市。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受理案件登记表证实，2013年3月3日，中国人民银行张家口市西河沿支行因被告人于振宏恶意透支信用卡而报案至张家口市公安局经侦支队。
2、中国银行张家口市西河沿支行出具的证明材料、信用卡申请表、身份证复印件、收入证明、个人信用报告证实，2010年3月15日，被告人于振宏在该行信用卡中心申领了卡号为40×××12的双币种白金信用卡，信用额度为50万元，后即发生透支，前期还款正常。2010年11月16日，被告人于振宏使用该信用卡透支50万元，2011年2月3日起，该行多次通过电话或发函的方式向被告人于振宏催收欠款，被告人于振宏仅于2012年2月17日归还本金11万元，其余被拖欠的透支款本金39万及利息等至今未偿还。
3、证人刘某（中国银行张家口市西河沿支行信用卡中心职员）证言证实，被告人于振宏透支该行信用卡到期未还后，该行通过电话或发催收通知书的方式，对被告人于振宏进行过几十次的催收。
4、中国银行张家口市西河沿支行风险管理处催收电子档案、中国银行信用卡透支还款敦促函回执证实，该行从2011年2月3日起至2012年1月16日止，共十余次致电被告人于振宏催收欠款，被告人于振宏或答应还款或未接听催收电话或关机。该行第一次有效催收的时间为2011年2月3日，第二次有效催收的时间为2011年3月30日，被告人于振宏均答应还款。2011年8月22日、8月30日，该行向被告人于振宏送达《信用卡透支还款敦促函》，由其公司同事代收。
5、被告人于振宏的信用卡银行流水清单证实，2010年11月16日，被告人于振宏卡号为40×××12的信用卡被透支50万元，2012年2月17日之前均未有还款记录，2012年2月17日收到还款11万元。
6、被告人于振宏供述证实，2010年3月15日，其以张家口市宏福祥商贸有限公司法定代表人的身份，向中国银行张家口市西河沿支行申领了一张卡号为40×××12的双币种白金信用卡。领卡后不久发生透支，银行曾催收过十余次，其未能按时偿还，后于2012年2月17日还款11万元，至今仍拖欠透支本金39万元未能偿还。
7、被告人于振宏个人银行账户查询资料证实，被告人于振宏在其他银行的户头无余额。
上述证据相互印证、吻合，足以证实被告人于振宏信用卡诈骗的事实。
（二）诈骗事实
2012年6月13日，被告人于振宏的张家口市宏福祥商贸有限公司因与项某甲一方的民事纠纷，被项某甲一方向人民法院申请财产保全，同日，张家口经济开发区人民法院依法查封其公司名下车牌号为冀G×××××的“奥迪Q7”的产权手续，并将保全事项告知被告人于振宏。2012年8月30日，被告人于振宏向被害人白某隐瞒上述事实，以该辆“奥迪Q7”越野车作担保，同时由保证人金某承担10万元的担保责任，向被害人白某借款60万元，借款期限一个月。扣除借款利息后，被害人白某于2012年8月30日实际支付被告人于振宏57.6万元。借款到期后，被告人于振宏未能按时偿还所欠被害人白某的债务，担保人金某在其担保责任内偿还被害人白某10万元，剩余47.6万元欠款被告人于振宏未能偿还。后被害人白某因其无法变更“奥迪Q7”越野车的所有权登记，遂与项某甲商议，由项某甲支付给其25万元，该辆“奥迪Q7”越野车归项某甲所有。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表、被害人白某所写报案材料证实，2013年6月27日，被害人白某以被告人于振宏涉嫌诈骗其钱款为由报案至张家口市公安局经侦支队。
2、被害人白某陈述证实，2012年8月30日，被告人于振宏以其公司（张家口市宏福祥商贸有限公司）名下的一辆车牌号为冀G×××××的“奥迪Q7”越野车为抵押，同时由证人金某作为担保人在10万元的范围内承担担保责任，向其借款60万元，借款期限一个月。其扣除借款利息之后，实际支付被告人于振宏57.6万元。被告人于振宏将该“奥迪Q7”越野车及车辆产权手续交予其保管。借款到期后，被告人于振宏未按时偿还。2012年10月初，其到张家口市交警支队车管所办理该辆“奥迪Q7”越野车的过户手续时，被告知该车已在2012年6月13日被张家口经济开发区人民法院查封。后其了解到，该“奥迪Q7”越野车系由项某甲一方申请人民法院保全，而被告人于振宏在向其借款之时对其隐瞒该情形，如其当时知晓该情形，定不会将钱款借给被告人于振宏。因其无法办理该“奥迪Q7”越野车的产权变更登记，遂与项某甲协商，双方在各自承担部分损失的情况下，由项某甲支付给其25万元，该辆“奥迪Q7”越野车归项某甲所有。因被告人于振宏不能偿还其借款，保证人金某在担保责任内偿还其10万元。被告人于振宏本人至今未清偿过其借款。
3、证人金某证言证实，2012年8月30日，被告人于振宏以其公司（张家口市宏福祥商贸有限公司）名下的一辆车牌号为冀G×××××的“奥迪Q7”越野车为抵押，同时由其在10万元的范围内做担保，向被害人白某借款60万元，借款期限一个月。借款到期后，被告人于振宏未按时偿还，其在担保范围内偿还被害人白某10万元。此外，其未与被告人于振宏同去偿还过被害人白某借款。
4、证人项某丙证言证实，2012年6月，其一方经张家口经济开发区人民法院处理与被告人于振宏的张家口市宏福祥商贸有限公司之间的民事债务纠纷。期间，其一方申请保全被告人于振宏的张家口市宏福祥商贸有限公司的相关财产，后张家口经济开发区人民法院依法对包括车牌号为GP11**的“奥迪Q7”越野车在内的8辆汽车采取了保全措施，后被告人于振宏同意在2012年10月15日之前偿还其一方100万。还款期限到期后，被告人于振宏未按约定还款，其遂向法院申请执行被保全的车辆，后发现被保全的“奥迪Q7”越野车被被告人于振宏抵押在被害人白某处。后其与白某协商，双方在各自承担部分损失的情况下，由其支付给白某25万元，该辆“奥迪Q7”越野车归其所有。其通过执行被保全的车辆，被告人于振宏拖欠其的债务得到了部分清偿，剩余部分未能偿还。
5、借条证实，2012年8月30日，被告人于振宏以一辆车牌号为冀G×××××、车架号为WAUAYD4L4AD019120的“奥迪Q7”越野车为抵押，同时由保证人金某承担10万元的担保责任，向被害人白某借款60万元，借款期限一个月。
6、张家口市商业银行提供的被告人于振宏的开户信息、账户明细、取款凭条、协助查询财产通知书证实，2012年8月30日，被告人于振宏账号为62×××65的账户收到存款57.6万元，同日发生取款57.6万元。
7、被害人白某提供的存款回单证实，2012年8月30日，其向被告人于振宏账号为62×××65的账户存入57.6万元。
8、张家口经济开发区人民法院关于处理项某甲一方与被告人于振宏的张家口市宏福祥商贸有限公司之间民事纠纷的民事裁定书、执行裁定书等案卷材料及证明材料证实，2012年6月13日，张家口经济开发区人民法院经项某甲一方申请，以（2012）张开民保字第382号民事裁定书依法查封了车牌号为冀G×××××的“奥迪Q7越野车”的产权手续，并将财产保全的相关事项告知被告人于振宏，案件以调解结案，但因被告人于振宏未履行调解协议的义务，项某甲一方申请执行被保全的车辆，被告人于振宏以被保全车辆抵偿拖欠项某甲一方的债务。
9、被告人于振宏供述证实，2012年8月30日，其以公司（张家口市宏福祥商贸有限公司）名下的一辆车牌号为冀G×××××的“奥迪Q7”越野车为抵押，同时由保证人金某在10万元的范围内承担担保责任，向被害人白某借款60万元，借款期限一个月。被害人白某扣除借款利息之后，实际支付其57.6万元。其在借款时并未告知被害人白某该“奥迪Q7”越野车因其公司与项某甲其向被害人白某所借钱款被其用于偿还其他债务，未能按时偿还后，担保人金某偿还被害人白某10万元。后项某乙及白某电话告知其，二人经协商处理该“奥迪Q7”越野车，由项某甲支付给白某25万元，该辆“奥迪Q7”越野车归项某甲所有。其在2010至2011年间，因赌博输去数百万元，同时用借款还欠款，拖欠他人债务数百万元，至今未还。2013年7月，其到北京、廊坊等地，同年8月10日，被廊坊市公安局抓获。
10、证人闫某证言证实，被告人于振宏有拖欠其借款30万元无力偿还的行为。
上述证据相互印证、吻合，足以证实被告人于振宏诈骗的事实。
除上述所列证据外，全案另有经庭审举证、质证的下列证据，本院予以确认：
1、被告人于振宏的户籍证明信证实，其出生于XX年X月X日，信用卡诈骗及诈骗时已满完全刑事责任年龄。
2、张家口市桥东区工商行政管理局提供的企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书、企业名称变更核准通知书、企业法人营业执照等相关工商资料证实，被告人于振宏系张家口市宏福祥商贸有限公司的法定代表人。
3、在逃人员登记表、张家口市公安局经侦支队出具的抓获经过证实，2013年8月1日，张家口市公安局对被告人于振宏实施网上追逃，同月10日，河北省廊坊市公安局广阳分局在廊坊市将被告人于振宏抓获，次日押解回张家口市。
本院认为，被告人于振宏以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡50万元，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；其以非法占有为目的，使用隐瞒真相的方法，骗取被害人现金47.6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人于振宏主动偿还发卡银行11万元欠款，客观上减轻了其犯罪行为对于发卡银行所造成的经济损失，可酌情从轻处罚。对于被告人于振宏提出其在透支信用卡后偿还过11万元的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于其提出其在透支信用卡后偿还过11万元，且有继续偿还的意愿，不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，其归还11万元透支款的行为发生于其构成信用卡诈骗犯罪之后，不影响犯罪构成，只可作为影响量刑的情节予以考虑；其在构成信用卡诈骗犯罪之前无任何还款记录，其所辩称的主观意愿并不能改变其“恶意透支”行为的成立及所造成的客观危害结果，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人于振宏对透支款不具有非法占有的故意，不属于恶意透支，不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，被告人于振宏无还款能力而大量透支，又有逃避催收的行为，且在客观上造成其透支的大部分资金被其非法占有，无法归还，其非法占有的主观故意明显。被告人于振宏以非法占有为目的，超过规定期限透支，未按时还款，经发卡银行两次催收后超过3个月仍然不归还，应当认定为“恶意透支”，故辩护人所提辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对于被告人于振宏提出其在向被害人白某借款时曾告知被害人白某抵押物“奥迪Q7越野车”已被张家口经济开发区人民法院保全的辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的被告人于振宏在公安机关的供述可以证实其在向被害人白某借款时未告知被害人白某抵押物“奥迪Q7越野车”已被法院保全，且该供述与被害人白某所做陈述一致，可相互印证，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于其提出曾与担保人金某同去偿还过被害人白某6万元的辩护意见，经查，证人金某及被害人白某均证实被告人于振宏无上述还款行为，且被告人于振宏未能提供任何还款证明，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于其提出项某甲在事后支付被害人白某25万元，等于其偿还被害人白某欠款25万元的辩护意见，经查，项某甲与被害人白某均为被告人于振宏的债权人，双方系在无法同时取得冀G×××××号“奥迪Q7”越野车所有权的情况下，为减轻各自损失，才经过协商由项某甲支付给被害人白某25万元，“奥迪Q7”越野车归项某甲所有，被害人白某得到25万元的行为属于自救行为，不属于被告人于振宏主动偿还所欠被害人白某债务的行为，故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出的被告人于振宏在向被害人白某借款之时没有非法占有的故意，亦未使用虚构事实及隐瞒真相的方法，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人于振宏所做供述及被害人白某陈述均可证实被告人于振宏在借款时向被害人白某隐瞒了已经被人民法院保全的事实，且其无偿还债务的能力，可见其具有非法占有的目的，亦使用了隐瞒事实真相的方法，故辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出被害人于振宏实际拖欠白某欠款22.6万元的辩护意见，经查，被害人白某与项某甲协商处理抵押物“奥迪Q7”越野车而得到25万元的自救行为，使其客观上遭受的经济损失因此得到部分减轻，故此情节本院在量刑时予以考虑。被告人于振宏一人犯数罪，依法应予并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
1、被告人于振宏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月10日起至2027年2月9日止。罚金限自本判决生效之日起十日内缴纳。）
2、继续追缴被告人于振宏因信用卡诈骗罪的犯罪所得人民币三十九万元，因诈骗罪的犯罪所得人民币四十七万六千元（包含项某甲支付给被害人白某的人民币二十五万元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 田振洲
审 判 员 王慧慧
人民陪审员 武雅静
二〇一四年十月十三日
书 记 员 张 玮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人已非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍然不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。