湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖吴商初字第821号
原告：章永冰。
委托代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。
被告：李秀英。
被告：陈咏梅。
以上两被告的共同委托代理人：潘兆家，浙江银湖律师事务所律师。
被告：陈红梅。
第三人：倪斌。
原告章永冰与被告李秀英、陈咏梅、陈红梅合伙协议纠纷一案，长兴县人民法院于2015年1月29日立案受理，因被告李秀英、陈咏梅、陈红梅提出管辖权异议，长兴县人民法院于2015年5月11日裁定移送我院管辖，我院于2015年7月13日立案受理，由审判员孙美华、代理审判员徐锋、人民陪审员邵维组成合议庭适用普通程序审理，因工作原因，合议庭成员孙美华变更为审判员沈巍并依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理，原告章永冰及其委托代理人汤小民，被告李秀英、陈咏梅的委托代理人潘兆家到庭参加诉讼，被告陈红梅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。在庭审过程中，原告申请追加倪斌为第三人，休庭后本院依法追加倪斌为第三人参加诉讼并于2016年3月2日公开开庭审理。原告章永冰及其委托代理人汤小民、被告李秀英、陈咏梅的委托代理人潘兆家到庭参加诉讼，被告陈红梅及第三人倪斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：被告李秀英系陈德明妻子。被告陈咏梅、陈红梅系陈德明长女、次女。陈德明系个体工商户。2012年1月28日，陈德明与泰兴市江海水利建设工程有限公司（以下简称泰兴市江海公司）签订《抛石分包合同》一份，由陈德明向泰兴市江海公司承包的启东-
北上海恒大威尼斯水城碧海金沙工程供应石沙料。因陈德明缺乏资金，2012年5月3日，原、被告和第三人人倪斌签订《合作经营合同》一份，对抛石供应合同共同出资，合作经营，约定陈德明出资400万元，占50%，原告和第三人倪斌分别出资200万元，各占25%，合同约定利益分配按投资比例分配，利润在2013年春节前结清。合同还对财务、运作等作了约定。2012年5月3日、5月4日、5月5日、5月8日，原告分四次交付陈德明投资款200万元，陈德明于2012年5月8日向原告出具了收条。2013年1月25日，陈德明代表与泰兴市江海公司结账，泰兴市江海公司认可尚欠货款7095555元。因泰兴市江海公司未及时支付余款，陈德明于2013年10月28日向泰兴市中级人民法院提起诉讼，并在诉讼中提出解除与泰兴市江海公司的合同。2014年4月25日，泰兴市中级人民法院作出（2013）泰中民初字第113号民事判决书，认定泰兴市江海公司应付货款20127220元，已付13276465元，判决泰兴市江海公司在判决生效起三十日内支付陈德明6850755元。泰兴市江海公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。上诉过程中，陈德明因病去世。被告李秀英、陈咏梅、陈红梅作为被上诉人陈德明的继承人参与二审诉讼活动。江苏省高级人民法院于2014年12月25日开庭审理。并作出（2014）苏民终字第310号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。但陈德明没有按照约定支付原告合作经营利润。根据陈德明提供的账目（由被告陈咏梅负责记账），合伙经营的利润3737806元，根据投资比例，原告应分得25%即93万元，陈德明没有按照约定于2013年春节前向原告结清。另陈德明在与江海公司诉讼中解除了与江海公司的《抛石分包合同》且为判决所支持，原告与陈德明的合伙经营自然终止，陈德明应及时返还原告投资款200万元以及合作经营利润。现三被告继承陈德明财产，并以继承人身份参与二审诉讼，应对陈德明所欠原告债务负有偿还责任。原告向三被告要求支付200万元投资款以及未分配利润50万元遭拒，故诉至法院，请求判令：1、被告李秀英、陈咏梅、陈红梅返还原告章永冰合伙投资款200万元以及未分配利润50万元（扣除原告已分配43万元），逾期付款违约金79800元（自2013年2月11日起计算到2015年3月11日760天，按日万分之两点一）合计2579800元；2、由三被告承担本案全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
证据1：抛石分包合同一份（复印件），证明陈德明和泰兴市江海公司有抛石分包合同，这是原、被告和第三人进行合作的前提，合同对价格等都进行了约定。
证据2：合作经营合同，证明2013年5月3日，原、被告和第三人签订合作经营合同，约定陈德明投资400万元，原告及第三人各投资200万元，工程抛石总数量约35万吨，并约定本金在运作过程中逐步回收，利润在2013年春节前结算，建立财务专用账户、资金专款专用。
证据3：收条、银行转帐凭证，证明原告章永冰实际投资200万元，并打到陈德明的账户上并由其出具收条。
证据4：江苏省泰州市人民法院民事判决书、江苏省高级人民法院民事判决书及卷宗内的证明各一份（复印件），证明陈德明和泰兴市江海公司的分包合同在诉讼过程中解除，法院予以确认，合伙业务的总量是供应毛石249065吨，加工块8360.5吨，石子710316吨、黄沙132341吨。法院判决泰兴市江海公司尚欠陈德明货款6850755元。
证据5：汇总表和经营帐目一份，证明减去应付款，尚有利润3737806元，按照原告投资比例计算原告应得利润93万元。
被告李秀英、陈咏梅答辩称：一、本案付款条件未成就，原告与被继承人陈德明及第三人倪斌之间合伙未经清算。利润结算单是原告单方面书写的，事实上，原告与被继承人陈德明及第三人倪斌之间的合伙经营债权未得到实现，该债权至今未执行到位，债务也未清偿完毕，合伙债务只有在合伙债权执行到位时才能得到清偿，三合伙人不可能在债权未能实现且债务未清偿的情形下就合伙企业进行清算，合伙企业是否有赢利或亏损尚不清楚。二、原告单方面书写的利润结算单也是严重违背客观事实的。1、原告只是以毛利作为利润结算依据，但客观上还存有3船损失（以原告提供的民事判决书为证，而原告不仅不作为损失，而作利润结算，即原告多算了毛利47600元，应扣除成本和毛利共计24.48万元）；2、原告与被继承人及第三人之间的合作是从签订协议即2012年5月3日开始的，而原告却从2012年3月13日开始计算，多算了36533吨，也即多算了利润36533吨×14元=511462元；3、合伙经营期间发生了大量的经营费用、管理费用和税费合计334.0524万元，具体为：（1）根据民事判决书的金额，暂以税率4%计算税费为78.4855万元，具体以实际发生为准；（2）斯巴鲁汽车一次性折旧16.4万元（第三人倪斌投资汽车一辆价值25万，该工程停止时转让价为9.2万＋保险费6000元）；（3）业务提成46.4707万元（当时三伙人一致同意，因业务都是由陈德明承接，由陈德明按每吨2元提取业务提成）；（4）2012年5月3日至2012年12月28日期间的管理费用53.194万元；（5）2013年1-5月工资8.7万，6月-14年7月工资21万元，合计29.7万元；（6）2013年起至今的索债费用15.038万元（无数次的泰州、南京来回，包括诉讼和执行）；（7）车辆折旧、保险、罚款合计10.5万元；（8）现场协调费232353.5元（为解决现场争端，保证按时接货，经合伙人同意支付给泰兴市江海公司人员的提成）；（9）大洋山中介费8万元（船户自2012年9月份因供应紧张而承诺的中介费）；（10）诉讼及律师费费用21.8852万元；（11）因资金不足的融资利息31.02万元。所以说，即使原告书写的利润依据准确，利润为373.7806万元的话，扣除上述费用409.6786万元，至今亏损35.898万元，且前提条件是全部债权执行到位。退一步讲，原告想拿回投资款，也应该是陈德明有遗产才可实现，因为陈德明因生癌症花费200多万元和债务问题，是否有遗产还是个未知数。泰州法院的债权还有很多合伙债务及个人债务需支付，前面讲到的409.6786万元仅仅是合伙债务，尚有陈德明个人债务未统计，且有部分也已起诉。三、原告在合伙经营期间，已取回投资款65万元。四、原告请求的支付对象和支付范围错误。三被告作为法定继承人，因为被继承人未清理完债权债务和税务问题，被继承人生前又因为癌症花费了大量的医药费，是否有遗产还存有悬念，故继承并未实际开始，三继承人未从被继承人处继承任何遗产，原告直接要求三继承人支付款项完全是错误的，三继承人并不是债务人，而是遗产继承人，如果要承担责任，也只能是在遗产范围内承担责任。三继承人参加江苏省高级人民法院的诉讼，只是以法定继承人的身份代被继承人参加诉讼，判决结果也是泰兴市江海公司向被继承人陈德明支付货款，而不是向三继承人支付货款。所以，原告要求三继承人直接支付合伙债务是完全错误的。因陈德明的离世，存在很多漏记等其它情况，很多费用无法还原和查询，上述费用都是以能找到的原始记帐本为依据大概统计的，具体数字以三合伙人的清算为准，且债权债务未清算完毕，费用还将继续发生，合伙人不可能只享受债权不承担债务，综上，请求法庭驳回原告的全部诉请。
被告李秀英、陈咏梅未向法庭提交证据。
被告陈红梅未作答辩，亦未向本院提交证据。
第三人倪斌未作陈述，亦未向本院提交证据。
被告李秀英、陈咏梅对原告提供的证据，经当庭质证，发表如下质证意见：对原告提交的证据1、2、3、4的真实性没有异议，但是合作经营合同签订的日期是2012年5月3日，并不是原告说的从2012年3月开始合伙经营。被继承人陈德明2012年5月之前已向泰兴市江海公司供货抛石35250吨，5月2日供应1283吨，故应该扣除36533吨。且民事判决书中也明确其中三船抛石法院不予支持，故应作为损失，其次合作经营合同经营的标的仅为抛石，民事判决书中其他石子、黄沙等是陈德明的个人收入，另原告已经取回成本在65万。对证据5的汇总表和经营帐目真实性有异议，没有署名，原告以此作为合作经营结算凭据无任何事实依据，事实上合作经营期间被继承人陈德明在死之前还在打官司怎么可能与原告结算利润，而且合作经营中应当有成本，合作经营过程中还有经营成本管理成本等。
本院认为，对原告提交的证据1-4，双方对真实性无异议，故本院予以认定。对原告提交的证据5，因系原告自行制作，且未经其他合伙人确认，故本院不予认定。
根据认定的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院认定事实如下：被继承人陈德明系太仓市浮桥镇申湖石料采购部的业主，2012年1月28日，被继承人陈德明与泰兴市江海公司签订抛石分包合同一份，约定由被继承人陈德明供应毛石、加工块等石料，运至泰兴市江海公司指定的位置抛石，并按实际方量及约定的单价获得相应价款。同年5月3日，被继承人陈德明与原告及第三人倪斌签订合作经营合同，合同载明“陈德明中标由泰兴市江海公司承建启东市-
北上海恒大威尼斯水城碧海金沙工程项目抛石供应合同，现因运作资金不足，特向社会融资共同经营，经友好协商，达成如下出资、分配等权利和义务的合同供相关方签字后执行。一、工程抛石总数量约35万吨……三、工期6个月，自2012年5月至10月底完工，争取四个月完工。……五、投资方式：陈德明出资400万元，占50%，原告方出资200万元，占25%，倪斌出资200万，占25%。六、资金回笼，按陈德明所签合同回收标准，本金在运作过程中逐步回收，利润在2013年春节前结清。七、建立财务专用账户，资金专款专用，陈德明每月向出资方报告财务运作明细，做到透明公开。八、利益分配：按投资比率分配……”。合同签订后，原告于2012年5月3日至8日分四次将共计200万元转入被继承人陈德明的账户，并由被继承人陈德明出具收条予以确认。后至2013年4月，该工程因设计原因缓建，被继承人于同年9月6日向泰兴市江海公司发送催款通知书，要求于2013年9月30日前支付欠款，后因泰兴市江海公司未付款，被继承人陈德明于同年10月28日向江苏省泰州市中级人民法院起诉，该案经审理查明泰兴市江海公司应付被继承人陈德明货款20127220元，实际已支付13276465元，故于2014年4月25日作出（2013）泰中民初字第113号民事判决，解除被继承人陈德明与泰兴市江海公司签订的抛石分包合同，并要求泰兴市江海公司支付被继承人陈德明货款6850755元。泰兴市江海公司不服提起上诉，上诉过程中，被继承人陈德明因病于2014年7月12日去世，后继承人即本案被告李秀英、陈咏梅、陈红梅明确表示参加诉讼后，经江苏省高级人民法院审理，于2015年2月27日作出（2014）苏民终字第310号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现原告以合伙自然终止要求三被告返还投资款及支付利润无果，以致纠纷成讼。
另查明：原告章永冰自认在合伙经营过程中，已收到被继承人陈德明支付款项43万元。且被告李秀英、陈咏梅、陈红梅已向江苏省泰州市中级人民法院申请执行，该应付款尚在执行过程中。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动的经营体。现原告与被继承人陈德明及第三人倪斌签订合作经营合同，三方对合伙目的、出资数额、盈余分配等事项进行了约定，系当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规强制性规定，故合法有效，应受法律保护。现因被继承人陈德明已经解除了与泰兴市江海公司的抛石分包合同，并经江苏省泰州市中级人民法院作出的（2013）泰中民初字第113号生效民事判决书予以确认。故原告与被继承人陈德明及第三人倪斌之间的合作经营合同的合伙基础已不存在，且被继承人陈德明已经去世，因此合伙自然终止。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理，合伙人出资不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。现根据原告目前提供的证据及原、被告当庭陈述能够证实的剩余合伙财产有被继承人陈德明对泰兴市江海公司享有的债权6850755元。至于被告李秀英、陈咏梅抗辩的其他支出及合伙债务，因未提供有效的证据予以证实，故本院不予采信。故合伙体剩余合伙财产仅为上述债权，该债权系合伙人共有的债权，按照原告、被继承人陈德明及第三人倪斌的出资比例分配剩余合伙财产，因原告占总的合伙出资额的25%，故理应享有其中25%的债权。因被告李秀英、陈咏梅、陈红梅在（2014）苏民终字第310号案件中作为陈德明的继承人出庭应诉，且判决生效后已向江苏省泰州市中级人民法院申请执行。故三被告应在收到泰兴市江海公司款项后，应将其中25%交付给原告。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国继承法》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告李秀英、陈咏梅、陈红梅作为陈德明的遗产管理人在泰兴市江海水利建设工程有限公司履行（2013）泰中民初字第113号案件范围内按25%比例返还原告章永冰合伙款1712688.75元（但三被告的返还限额应在遗产继承范围内），限于本判决生效之日起十日内清偿。
二、驳回原告章永冰其余的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费31427元，保全费5000元，合计诉讼费36427元，由原告章永冰负担16213元，被告李秀英、陈咏梅、陈红梅负担20214元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 沈 巍
代理审判员 徐 锋
人民陪审员 邵 维
二〇一六年三月三日
书 记 员 虞芳静