浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台温民初字第885号
原告：王小永。
委托代理人：王建宏，浙江左源律师事务所律师。
被告：鼎天建设集团有限公司。
法定代理人：叶仁兰。
委托代理人：王耀辉。
委托代理人：陈青青。
被告：刘卫中。
委托代理人：蔡福友，浙江明权律师事务所律师。
委托代理人：叶长青，浙江明权律师事务所律师。
第三人：刘永志。
原告王小永为与被告鼎天建设集团有限公司（以下简称“鼎天公司”）、刘卫中、第三人刘永志建设工程分包合同纠纷一案，于2014年6月11日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员陈宗明适用简易程序审理。依原告申请，本院作出（2014）台温民初字第885-1号民事裁定，依法采取财产保全措施。同年7月22日，刘永志提出申请，要求以第三人身份参加诉讼，本院决定合并审理。本案于2014年7月23日公开开庭进行了审理，原告王小永及其特别授权委托代理人王建宏，被告鼎天公司的特别授权委托代理人王耀辉、陈青青，被告刘卫中的特别授权委托代理人蔡福友、叶长青，第三人刘永志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王小永起诉称：被告鼎天公司的前身为浙江鼎天建筑工程有限公司，现更名为鼎天建设集团有限公司。2010年7月，被告鼎天公司中标承建温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程，并组建该工程项目经理部，被告刘卫中、第三人刘永志为项目部主要负责人。2011年10月14日，被告鼎天公司将其所承包工程的门窗部分以包工包料的形式转包给原告王小永安装，并签订合同。合同约定：各种门窗型号按每平方米270元至720元不等的价格结算；在安装门窗架后先给付总定额的50%，窗做完工付总定额的40%，本工程质检验收合格付清全部款项。工程总量按决算书为准。合同签订后，原告于2012年6月完工。2012年10月，经验收合格并交付使用。原告施工的总价款为665033元，两被告已支付370000元，尚欠原告的295000元两被告相互推诿，至今未付。现原告起诉要求两被告偿付工程款290000元。诉讼中，原告变更诉讼请求，原要求两被告偿付工程款290000元，变更为由两被告和第三人共同承担偿付责任。
原告为支持其主张的事实，当庭出示并提交了下列证据：
1、协议书一份，用以证明被告鼎天公司中标承建温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程及该工程内容包括塑钢门窗中空玻璃的事实。
2、承包合同、温岭市建筑设计研究院联系单各一份，用以证明原告承包涉案工程中的门窗安装以及工程款的结算方式。
3、建筑外窗保温性能检测报告、浙江省地方税务局发票各一份，用以证明原告实际参与涉案工程施工及原告制作的门窗符合设计要求的事实。
4、依申请，本院调取涉案工程决算书中的人工、材料价差表一份，用以证明原告制作安装门窗的工程量。
被告鼎天公司答辩称：首先，原告在温岭市工商行政大楼铝合金节能隔热承包工程中的合同相对人是被告刘卫中，而非被告鼎天公司，故原告将鼎天公司列入本案被告，主体错误。该合同是被告刘卫中以个人名义与原告签订，合同的当事人是原告与被告刘卫中，根据合同相对性原则，合同在双方当事人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，故本案原告之诉请与鼎天公司无关，其产生的合同义务应由被告刘卫中承担。其次，鼎天公司承建的工程与被告刘卫中承包给原告的工程名称不同，原告提供的证据不能证明原告与鼎天公司之间存在民事法律关系，也无法证明原告与鼎天公司之间存在其他经济往来，原告与被告刘卫中之间的债务与鼎天公司无关。最后，原告在起诉后申请法院对鼎天公司的财产进行了保全，并冻结银行存款，给鼎天公司造成了巨大损失，为此，要求追究其法律责任，但不在本案中一并处理。综上，原告诉请证据链不完整，违背事实真相，不符合法律规定，恳请法院在查明事实的基础上，依法公正判决。
被告鼎天公司未向本院提交证据。
被告刘卫中答辩称：根据本案现有证据证实，本案所涉的温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房工程系被告鼎天公司承建，而非被告刘卫中。原告起诉被告刘卫中的主要理由是认为刘卫中系该工程的项目负责人，但没有任何证据证实。事实上项目负责人是刘永志而不是刘永志与刘卫中两人，刘永志在担任该工程项目负责任人期间，雇佣被告刘卫中管理工地，只不过是一个普通的雇员。被告刘卫中与原告签订的承包协议是履行职务行为，而非合同义务的实际承担者。因此，刘卫中不是建设工程分包合同中的发包人。作为建设工程分包合同，首先应当明确谁是发包人，原告将被告鼎天公司和被告刘卫中均作为被告，明显与法相悖，应当明确选择其一。经法院释明后，拒绝选择的，依法应当驳回起诉。据知，因原告安装的门窗部分不符合设计图纸要求，刘永志多次要求更换，均遭原告无理拒绝，因此工程款双方至今未进行结算。第三人刘永志实际已支付给原告工程款455000元。
被告刘卫中为支持其主张的事实，当庭出示并提交了《内部承包协议书》一份，用以证明被告鼎天公司将温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房工程承包给第三人刘永志及刘永志雇用被告刘卫中的事实。
第三人刘永志述称：被告刘卫中是受第三人刘永志雇佣管理工地。原告所安装的部分门窗与设计图纸不符，第三人刘永志曾多次要求原告更换，均遭无理拒绝。门窗完工后原告要求支付90%的工程款，不符合协议约定。第三人刘永志已实际支付给原告工程款445000元，其中50000元现金有证人可以作证，还有20000元现金是在家里支付给原告。至于工程款的结算，第三人刘永志多次电话联系原告，被告鼎天公司也给原告打过电话，原告就是不接电话。现原告未经双方沟通便向法院起讼不妥。
第三人刘永志为支持其主张的事实，当庭出示并提交了下列证据：
1、收条三张；领款凭单、农村信用合作银行业务凭证各一份，用以证明已支付给原告的工程款数额。
2、门窗设计图、照片各一份，用以证明原告所制作的门窗与设计图纸不相符。
根据原告及被告刘卫中、第三人刘永志举证、经各方当事人质证，本院认证如下：
一、原告提交的证据1，两被告及第三人均提出异议，认为该证据系复印件，不符合证据的形式要件，也无法证明涉案工程包括门窗安装。本院经审查认为，该证据虽然是复印件，但在庭审中两被告及第三人均自认承包或分包温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程并包含塑钢门窗、塑钢门窗中空玻璃由原告安装，故该证据本院予以认定。二、原告提交的证据2，两被告及第三人对其真实性均无异议，对关联性提出异议。被告鼎天公司认为与已无关。被告刘卫中认为涉案工程第三人刘永志为项目负责人，被告刘卫中并非发包方。第三人刘永志认为合同约定项目名称与实际施工项目名称不符。本院经审查认为，结合原告提交的证据1，该证据待证原告实际承包涉案工程中的门窗安装以及工程款结算方式的事实应予认定。三、原告提交的证据3，两被告及第三人对其真实性均无异议，对关联性提出异议。被告鼎天公司认为检测报告上无原告相关信息。被告刘卫中认为检测报告只能证明门窗的保温性能达标，不能证明门窗符合设计图纸要求。第三人刘永志的质证意见与两被告相同。本院经审查认为，因两被告及第三人均未提交反驳的相反证据，该证据能够证明原告实际参与涉案工程门窗安装及外窗保温性能符合设计要求的事实，本院予以认定。四、原告提交的证据4，两被告及第三人对其真实性均无异议，对关联性提出异议。被告鼎天公司认为前期预算与实际工程成果应相符。被告刘卫中和第三人认为门窗工程量（款）应按图纸进行核算，图纸设计为四开门，而原告制作的门是两开的，故决算书上的价格计算方法与实际不符。本院经审查认为，第三人刘永志曾陈述“整个工程款大约在600000元多一点”，与该证据待证的工程量及其计算款项基本接近；庭审中，两被告均未提交反驳的相反证据，第三人提交的证据也不足以证明其质证意见成立，该证据本院予以认定。五、被告刘卫中提交的内部承包协议书，原告未提出异议，但认为第三人刘永志与被告鼎天公司的关系不清楚；被告鼎天公司对其真实性、合法性无异议，但认为原告对合同不清楚，更加说明原告与被告刘卫中发生合同关系，与被告鼎天公司无合同关系；第三人无异议。本院经审查认为，因原告和被告鼎天公司均未提交反驳的相反证据，该证据本院予以认定。六、第三人提交的证据1，原告对其真实性无异议，但认为2011年10月25日的15000元不是支付给原告安装门窗的费用，而是门窗检测费。两被告无异议。本院经审查认为，庭审中原告同意将2011年10月25日的15000元列入门窗工程款，故本院予以认定。七、第三人提交的证据2，原告对其真实性无异议，但认为设计图纸未经核对盖章，随时可发生变更，故不足以证明待证事实成立。被告鼎天公司对证据的关联性提出异议，认为第三人需提交其他证据佐证。被告刘卫中认为可委托鉴定。本院经审查认为，第三人自愿撤回鉴定申请，导致该证据所待证的事实无法确认，故本院不予认定。
根据各方当事人陈述及本院确认的有效证据，认定案件事实如下：
被告鼎天公司的前身为浙江鼎天建筑工程有限公司，现更名为鼎天建设集团有限公司。2010年7月，被告鼎天公司中标承建温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程。同年7月23日，温岭市工商行政管理局与被告鼎天公司签订一份《协议书》，约定：工程内容包括塑钢门窗中空玻璃。同年9月9日，被告鼎天公司与第三人刘永志签订一份《建筑安装工程内部承包协议书》，约定：被告鼎天公司以包工包料形式将其向温岭市工商行政管理局承包的涉案物资仓库及管理用房（一期）工程转包给第三人刘永志；第三人刘永志为该项目负责人；第三人刘永志按工程造价总额的8%向被告鼎天公司支付管理费和税金；第三人刘永志（承包人）应承担一切债务往来，如发生经济或其他纠纷一切与被告鼎天公司（发包人）无关，第三人刘永志应负全部责任。2011年10月14日，第三人刘永志与原告签订一份铝合金节能隔热承包工程（合同），被告刘卫中受第三人刘永志口头委托，在该合同中以甲方代表名义签字，合同约定：以包工包料形式将温岭市工商行政管理局涉案物资仓库及管理用房（一期）工程的铝合金节能隔热、塑钢门窗部分分包给原告王小永制作安装；结算价格：坚美88节能隔热系列，按图纸每平方为515元；坚美门窗节能隔热系列，按图纸每平方为720元；海螺按图纸每平方为270元；窗框架安装好付总定额的50%，窗做完工付总定额的40%，本工程质监验收合格付清全部款项。被告刘卫中与原告签订合同后，原告按约完工。2012年5月3日，经台州市建设工程质量检测中心检测，涉案工程外窗保温性能符合设计要求。涉案工程发包方已实际使用。经决算，涉案工程塑钢固定窗为133.92为平方米、塑钢推拉窗为155.52为平方米；隔热铝合金系列平开门、推拉窗、固定窗分别为96.10平方米、958.05平方米、47.16平方米。根据合同约定，涉案工程中的铝合金节能隔热、塑钢门窗项目总造价为665023元。施工期间，第三人刘永志已支付385000元，尚欠280023元至今未付。
本院认为：被告鼎天公司与第三人刘永志签订的《建筑安装工程内部承包协议书》中明确约定收取管理费，且第三人未能举证证明系被告鼎天公司的员工，故该协议名为内部承包，实为对外分包。第三人及原告均未提供已取得建筑施工企业资质的相关证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定被告鼎天公司与第三人以及第三人与原告之间签订的合同无效。现涉案工程外窗保温性能经验收合格并已实际使用，故原告请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，本院予以支持。本院向原告释明后，原告并未确定明确的被告，也未举证证明被告刘卫中与第三人系合伙关系，而被告刘卫中受雇于第三人从事涉案工程的管理工作，其与原告签订合同的行为系代表第三人，故应由第三人承担合同义务。原告主张被告鼎天公司承担付款义务，于法不符，本院不予支持。第三人辩称原告安装的部分门窗与设计图纸不符，但提供的证据不足以证明该事实存在，故本院不予采信。同时第三人还辩称工程量不得依据决算书，应以图纸为准，并要求原告提供图纸；已付给原告的工程款为455000元，而不是385000元。如工程量与实际不符计算有误、已付的款项存在差错，举证责任在第三人，现第三人均未提交证据予以证明，依法应承担其不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、第三人刘永志在本判决生效后十日内支付给原告王小永280023元。
二、驳回原告王小永的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5650元，减半收取2825元，财产保全2120元，共计4945元，由原告王小永负担1145元，第三人刘永志负担3800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费5650元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 员 陈宗明
二〇一四年八月十三日
代书记员 林文婷