山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终2442号上诉人（原审被告）：王自利，男，1971年7月2日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区南坊办事处古城村***号。委托代理人：吴海燕，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志杰，男，1975年3月6日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区柳青街道赵岔河社区。委托代理人：王新民，男，1951年8月12日出生，汉族，临沂兰山天威法律服务所法律工作者，住临沂市兰山区柳青街道办事处警察花园**号*单元***室。上诉人王自利因与被上诉人赵志杰买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第2881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王自利委托代理人吴海燕、被上诉人赵志杰委托代理人王新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王自利上诉请求：依法撤销原审判决发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审遗漏诉讼当事人，认定事实和适用法律错误，因而导致判决结果错误。一、原审中上诉人申请追加洪超为共同被告的请求依法应当准许。理由如下：首先、在本案所涉的工程施工中，洪超与上诉人王自利系合伙关系。上诉人一审提交的第1、2组证据中均有洪超本人的签字，同时洪超所签署的证据均与被上诉人所陈述的事实有关，可以证明上诉人王自利与洪超共同经营安装玻璃工程并且共同使用被上诉人的玻璃。其次、上诉人王自利提供的第三组证据即被上诉人本人分别于2009年12月1日、25日出具的收条两份，载明收到玻璃款共计八万元，其中提到了洪超，说明被上诉人是知道上诉人王自利与洪超的合伙关系的。再次、事实上在上诉人王自利与洪超合伙关系的分工中，玻璃款的支付恰恰是由洪超负责的，而本案中上诉人所使用的玻璃款已通过洪超支付给被上诉人，故只有追加洪超为本案的当事人才能查清事实，作出公正的判决。最后、根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的规定个人合伙在程序法上系法定的必要共同诉讼的情形，一审原告放弃权利的时候人民法院应依法追加。二、原审判决将上诉人书写的明细清单认定为债权债务凭证是错误的。原审中被上诉人提交的明细清单是用料全部清单，而不是债务凭证，不能表明欠款的意思。事实上，上诉人也提交了向被上诉人支付货款的证据。上诉人和洪超是否还欠被上诉人货款，欠款数额均不能确定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，原审判决遗漏当事人的，裁定撤销原判决，发回人民法院重审。被上诉人赵志杰答辩称：一、上诉人关于原审遗漏诉讼当事人未追加案外人为共同被告错误的主张，因其未提供与案外人存在合伙关系的有效证据而不能成立。根据合伙企业法第九、十条规定，自然人成立的合伙组织应当办理合伙登记。民法通则第二章第五条规定，订立合伙协议是合伙组织成立的必要要件。本案一审期间上诉人未提供案外人洪超合伙的任何协议，也没有提供能够证明其与洪超之间有关出资经营、利益分配、风险承担等权利义务的任何证据，更没有提供其成立合伙组织的工商登记文件。因此可认为上诉人没有充分证据证实其与洪超之间存在合伙关系，其要求追加洪超为本案共同被告的理由不能成立。二、上诉人仅以案载文件中有洪超的签字就因此推定自己与洪超之间存在合伙关系的主张不能成立。理由是由于洪超是上诉人主张的本案案外人，不是本案当事人，因此其签字的真实性无法确认。退一步讲，就算洪超签字真实，也不能因此推定洪超就是合伙人，因推定没有唯一性，洪超的签字有可能基于委托、雇佣关系，上诉人不能以此推定代替自己的证明责任。三、上诉人在上诉状中承认涉案明细清单是自己书写签名，同时也承认该明细清单是自己的用料清单，上诉人在上诉状中这一意思表示充分证明上诉人与被上诉人之间存在玻璃买卖合同关系。被上诉人作为卖方，已按上诉人要求向上诉人交付了明细单记载的玻璃制品，在此前提下，根据证据法相关规定，上诉人应对其支付对价的履行行为承担举证责任，一审中上诉人无证据证实自己履行了付款义务，因此上诉人应承担明细单载明的合同责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵志杰向一审法院起诉请求：被告王自利于2011年在承建工程安装玻璃期间先后九次赊购原告玻璃计款194806.4元用于在双庄、小朱夏等工地。原告多次催要该货款，被告均以种种理由至今未还。给原告造成重大损失。为维护原告的合法权益不受侵犯，现请求人民法院追回欠款194806.4元。一审法院认定事实：原、被告存在买卖玻璃合同关系。原告按照约定往被告指定的工地或用户处提供玻璃，但双方没有签订书面合同。2011年3月18日，双方进行了清算，被告王自利经核实后为原告出具了一份统计清单。载明共有九处工地或住户使用了原告的玻璃，对每处玻璃面积、单价、总价款数额予以注明，最上方注明志杰玻璃，最下方注明本页统计王自利。合计总价值为194806.4元。原告主张以上欠款没有支付，要求被告按照约定数额价款清偿，被告主张该单据只是统计单，其中部分货款已经结算，并非为原告出具的的欠款结算单据。被告没有提供履行债务的证据。被告并主张其与案外人洪超系合伙关系，共同购买原告玻璃，并提交了部分入库单、收货单证明该合伙事实，提交了原告于2009年书写的收条二张用以证实原告明知洪超与被告合伙的主张，要求追加其合伙人洪超作为被告参加诉讼。原告明确表示不申请追加洪超作为被告。一审法院认为：原告出卖玻璃给被告王自利，经核实后被告为原告出具了明细清单，注明了玻璃数量、价格、价款、供货方及统计人，该统计清单系对原告供货数量及价款的统计，能够确认原被告为买卖合同的主体。能够作为双方最终结算的债权债务凭证。被告主张已支付部分货款，应提供履行债务的证据予以证实，被告未能举证履行，应视为该债务尚未清偿。原告要求被告支付货款194806.4元，符合法律规定，应予支持。被告辩称原告请求无事实依据，不予采信。被告要求追加案外人洪超，因原告不予申请追加并不要求洪超承担民事责任，系行使自身的诉讼权利，法院不予干涉。案外人洪超也不是必要共同诉讼参与人，法院亦不能依职权追加。即使被告主张与案外人洪超系合伙关系成立，根据民法通则第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。原告有权要求合伙人之一承担责任。被告可在履行债务后向其他合伙人追偿超过自己应承担的数额。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决:被告王自利支付原告玻璃款194806.4元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行履行期间的债务利息。案件受理费2098元，由被告王自利负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人提交了被上诉人于2010年2月11日、2010年9月1日、2010年9月21日出具的收条3份，证明被上诉人已收到玻璃款，共计5万元，应当与被上诉人的诉讼请求进行充抵。被上诉人质证称：对上述三张收条，关联性、真实性均有异议，三张收条的署名、书写习惯与被上诉人在诉状中的书写习惯存在差异。即使该三张欠条是被上诉人书写，该三次收款行为均发生在上诉人于2011年3月18日签署的用料明细单之前，不包含在用料明细单所反应的债权总额中，不能证明上诉人主张。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，王自利与赵志杰虽未订立书面买卖合同，但王自利于2011年3月18日为赵志杰出具的收货单据清楚的载明从赵志杰处购买玻璃的面积、单价、总价及使用工地，王自利亦在该收货单上签字，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，故对赵志杰以该单据要求王自利支付货款诉讼请求，应予支持。上诉人一审提交了赵志杰为其出具的收据两张，但其载明的收款时间（分别为2009年12月1日、2009年12月25日）均在本案收货单之前，无法体现该两笔款系支付涉案收货单载明的玻璃货款，即无法体现与涉案货款存在关联性，对上诉人以此两笔收款应从涉案总货款中予以扣除的上诉请求，本院不予支持。上诉人王自利一审提交的《铝合金门窗施工合同书》，该合同的签订双方为利群建筑公司赵庄工地（甲方）和洪超（乙方），上诉人王自利未在该合同上签名，故该合同未能体现上诉人王自利与洪超系合伙关系。上诉人提交的其他证据虽载明洪超为收货人或通过洪超账户为赵志杰转款，但亦未能直接证明王自利与洪超存在合伙关系共同购买赵志杰玻璃的事实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对上诉人以其与洪超存在合伙关系、原审遗漏诉讼当事人的上诉主张，因证据不足本院不予支持。综上所述，王自利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2098元，由上诉人王自利负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一六年九月一日书记员 孙 壹