浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再203号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐红生，男，1974年11月5日出生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：金相成，浙江诺力亚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：袁建华，男，1981年8月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托诉讼代理人：司扬，浙江京衡律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江中南建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。
法定代表人：吴建荣，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：厉星祥，男，1956年7月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：何美仙，女，1960年6月27日出生，住浙江省东阳市。系厉星祥妻子。
再审申请人徐红生因与被申请人袁建华、浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）、厉星祥建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3976号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月18日作出（2016）浙民申2322号民事裁定，决定提审本案。本院再审立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐红生及其委托诉讼代理人金相成、被申请人袁建华的委托诉讼代理人司扬、被申请人厉星祥及其委托诉讼代理人何美仙到庭参加诉讼，被申请人中南公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市余杭区人民法院一审查明：2010年，中南公司与案外人杭州市城建开发集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，由中南公司承建余杭区高教园区内杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段施工图范围内土建、装饰及强弱电、暖通、冷热水等安装专业工程，该工程的项目经理为郭泽锰。随后，中南公司组织进行管理施工。2011年12月28日，袁建华经手以中南建设集团有限公司.杭州师范大学仓前校区.教学区西标段项目部（甲方）的名义与徐红生（乙方、泥工班）签订了《7承包协议》一份，约定乙方的承包工作范围为杭州师范大学仓前校区.教学区西标段工程中的人文学院、外语学院、1#地下室，泥工内外粉刷，屋面、楼地面等全部工作内容，其中协议第六条第四项约定：“乙方签订合同时，预交纳保证金伍万元，其中30%为文明施工安全生产保证金，70%为工程质量及工期保证金；工期在规定时间内完成，安全无事故，质量符合设计及施工规范要求，竣工验收一次通过后，根据合同执行情况给予无息返还”。同时，在该协议尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，并有袁建华的签名确认。2012年1月9日，厉星祥作为工地管理人员向徐红生出具收条一份，载明：“收到人文学院、外语学院，施工粉刷班组，提交施工质量保证金伍万元整”，且在尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，厉星祥以收条经手人的身份签名。上述协议签订后，徐红生组织施工完成了协议约定的相关承包作业。2013年底，案涉工程已经竣工验收备案。2015年2月9日，徐红生与袁建华就案涉工程同意按之前在2013年1月31日形成的“杭师大仓前校区中南公司徐红生粉刷班组工程量结算单”中确认的总工程价1745984元进行结算，并由袁建华答应最迟在2015年5月底付清前述工程款。事后，袁建华已经向徐红生支付了大部分工程价款。现徐红生以袁建华、中南公司、厉星祥至今没有将保证金返还为由，请求判令：袁建华、中南公司、厉星祥立即返还徐红生保证金50000元，并赔付经济损失暂计4125元（自2014年1月1日始计算至2015年7月31日止，以50000元为基数，按银行贷款年利率5.5%标准计算），自2015年8月1日起至生效判决规定履行之日止的损失按上述方式计算。本案诉讼费由袁建华、中南公司、厉星祥承担。
一审法院认为：一、徐红生是否已经交纳案涉工程的保证金。案涉协议约定，在签订协议时预交纳保证金伍万元，通常进场施工之前也要交纳保证金，且徐红生提供了尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”印章的收条，并由代表案涉工地的经手人厉星祥签名确认，故一审法院确认徐红生已按约定交纳施工保证金。二、关于本案责任主体的确认。本案中，袁建华并非案涉工程项目经理，其以中南建设集团有限公司.杭州师范大学仓前校区.教学区西标段项目部的名义与徐红生签订的《7承包协议》，并没有中南公司的授权或追认，同时《7承包协议》及收条上加盖的“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，仅仅专用于工程施工技术事宜，显然不能代表中南公司对外签订承包协议及收取款项，故现有证据尚不足以认定袁建华以项目部名义与徐红生签订的《7承包协议》是代表中南公司的职务代理行为；另加盖“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”的收条中载明的收款经办人也未有中南公司或案涉项目经理授权，该收条之效力不及于中南公司。故徐红生要求中南公司返还保证金的请求，缺乏依据。根据查明的事实，袁建华以项目部名义与徐红生签订《7承包协议》，在徐红生按协议约定施工完毕后，袁建华与徐红生曾进行工程价款的结算，并由袁建华按承诺的付款时间支付了大部分工程款，且现有证据不能证明袁建华以项目部名义与徐红生签订的《7承包协议》能够代表中南公司，故应当认定袁建华与徐红生之间形成工程承包关系，袁建华将前述合同约定的相关工程承包给徐红生施工的事实。本案中，厉星祥系案涉工地的施工管理人，其在加盖“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”印章的收条中以经办人的身份签名确认收到保证金，且该收条上加盖的印章与袁建华和徐红生之间签订的《7承包协议》中加盖的“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”相同，同时前述印章系技术专用章，并不能代表中南公司，袁建华与徐红生之间形成案涉工程承包关系，故有理由相信厉星祥是代表袁建华就案涉工地收取实际施工方徐红生的施工质量保证金。至于厉星祥经手收取的保证金是否已交给了袁建华，系袁建华内部管理事宜，对外应由袁建华向徐红生履行返还保证金义务，袁建华不能在工程质量竣工验收通过后就此事由对抗徐红生而不予返还。此外，本案工程款袁建华曾答应最迟在2015年5月底付清，可袁建华至今尚未全额付清，虽袁建华与徐红生工程款结算时未提及保证金，但案涉保证金系履行承包协议的组成部分，故本案徐红生向袁建华主张权利，未超过法定诉讼时效二年。综上，袁建华应当向徐红生履行返还保证金义务。徐红生要求中南公司、厉星祥返还保证金，无相应证据支持，一审法院予以驳回。至于徐红生主张的经济损失，因案涉协议约定为无息返还保证金，故该项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1270号民事判决：一、袁建华返还徐红生保证金50000元，于判决生效后十日内付清。二、驳回徐红生其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1153元，减半收取575.50元，由袁建华负担500元，徐红生负担75.50元，于判决生效后十日内交纳。
袁建华不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：（一）一审认定事实不清。1.一审未调查核实徐红生有无支付案涉保证金之事实。徐红生起诉袁建华及中南公司、厉星祥要求返还保证金的基础是2012年1月9日由厉星祥出具的收条一份，但徐红生并未完成已付款的举证义务。一审中，就袁建华对徐红生、厉星祥的询问，徐红生、厉星祥对如何支付这笔保证金作出了截然不同的答复，徐红生称该笔保证金是交付给厉星祥的，但厉星祥却否认收到该笔款项，并称因徐红生直接将保证金交付给袁建华，故出具收条，可见徐红生是否已支付保证金这一事实存在不确定性，一审未对该事实进行审查，主观认定徐红生已支付保证金，致使本案基础事实认定错误。2.即便徐红生已支付案涉保证金，由于袁建华与徐红生之间并不存在承包关系，厉星祥的收款行为也不能代表袁建华。况且，袁建华在项目部中分管整个工程的财务流转，包括工程款的结算与项目部人员的工资发放，厉星祥则分管施工人员和施工项目的管理。因此，袁建华和厉星祥之间并不存在委托代理关系，厉星祥的收款行为也不能代表袁建华。本案中，从厉星祥出具的收条可见，其有权使用案涉“浙江中南建设集团有限公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”，故该枚印章不受袁建华单独控制及使用。该份收条上无袁建华签字确认，同时特别注明“质量保证金的收条以本收条有效，其它签字盖章收条均不生效”。表明包括袁建华在内的其他任何人向徐红生出具的保证金收条均无效，也能证明袁建华和厉星祥之间不存在委托代理关系。由于徐红生系厉星祥招徕施工，其清楚厉星祥不能代表袁建华，因此徐红生并未要求袁建华出具收条，而是要求厉星祥出具收条。（二）本案已过诉讼时效，依法应予驳回。根据中南公司在一审中提交的证据材料，本案工程已在2013年1月22日竣工。根据《7承包协议》的约定，此时已经达到退还保证金的条件，若徐红生真实支付了保证金，应在竣工之日起2年内返还。而保证金和工程款并非同一笔款项，徐红生向袁建华追索工程款的行为并不代表其主张过保证金的返还。况且，徐红生和袁建华的结算中并未涉及保证金事宜，也能表明徐红生清楚其和袁建华之间仅涉及工程款结算，与保证金无关，故其从未向袁建华主张返还保证金。现徐红生至2015年9月才提起诉讼，但未提供任何诉讼时效中断、中止的证据，故该项主张不仅缺乏事实依据，也已经超过诉讼时效期限，一审法院认定本案没有超过诉讼时效期限的理由过于牵强。综上，袁建华请求二审法院：撤销一审判决，改判驳回徐红生关于要求袁建华返还保证金5万元的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用由徐红生、厉星祥、中南公司承担。
徐红生答辩称：一审法院认定事实清楚，判决理由正当。1.徐红生已按约定交付施工保证金。《7承包协议》第六条第四项约定，在签订协议时预交纳保证金伍万元，通常进场施工之前也要交纳保证金，且徐红生提供了尾部加盖有“浙江中南建设集团有限公司杭州浙江师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章”印章的收条，并由工地经手人厉星祥签名确认，故徐红生已经按约定履行了交纳施工保证金的义务。2.袁建华与徐红生系承包关系，厉星祥的收款行为系代表袁建华。袁建华与徐红生签订《7承包协议》，在徐红生按协议约定施工完毕后，袁建华与徐红生曾进行了工程价款的结算，并由袁建华按承诺的付款时间支付了大部分工程款，且现有证据不能证明袁建华与徐红生签订的《7承包协议》能够代表中南公司，故袁建华与徐红生之间形成工程承包关系。厉星祥系案涉工地的施工管理人，其在收条中以经办人的身份签名确认收到保证金，且该收条上加盖的印章与前述《7承包协议》中加盖的印章相同，故徐红生有理由相信厉星祥是代表袁建华收取实际施工方徐红生的施工质量保证金。3.本案未过诉讼时效。袁建华曾答应最迟在2015年5月底付清本案工程款，可袁建华至今尚未全额付清，虽然，袁建华与徐红生在工程款结算时未提及保
证金，但案涉保证金系履行承包协议的组成部分，故徐红生向袁建华主张权利，未超过法定诉讼时效二年。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回袁建华的上诉请求，维持一审判决。
厉星祥答辩称：1.厉星祥经袁建华的朋友介绍到袁建华的工地做施工管理人员，由袁建华发放工资，厉星祥没有收取徐红生五万元保证金。2.徐红生五万元保证金确实交过，工地每个承包班组在签订承包协议时都要交纳五万元保证金，厉星祥确实见过袁建华给徐红生出具了五万元保证金收条。由于徐红生声称遗失收条，故其在2012年1月9日以经办人名义补出具收条给徐红生，并备注“人文学院，外语学院，粉刷班组，质量保证金收条，以本收条有效。其他签字盖章收条均不有效。”这是预防徐红生欺骗项目部收条遗失，或以后袁建华又给他补出具收条而产生两份有效收条。3.徐红生不是厉星祥招徕的施工班组，徐红生未进场施工前厉星祥并不认识他。
中南公司未发表答辩意见。
二审举证期限内，各方当事人均未向二审法院提交属于二审程序的新的证据。
二审经审理，对一审法院认定的事实予以确认。
二审法院认为：当事人对其主张负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，徐红生要求袁建华、中南公司、厉星祥返还五万元保证金，应就保证金已经支付的事实承担举证责任。徐红生二审中明确主张以现金的方式交付给袁建华，但并无证据证实其该项主张；徐红生虽提交了厉星祥经手出具的收条，却否认将款项交付给厉星祥。厉星祥所陈述的徐红生在收条遗失后，找其证明，因其看到过遗失的收条，故而出具上述收条一节，显违背生活常理，难以采信。据此，徐红生对已经支付上述款项的事实未进行充分举证，就其要求袁建华、中南公司、厉星祥返还五万元保证金的主张，难以支持。一审法院对此节问题处理有误，依法予以纠正。综上，袁建华的上诉意见成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1270号民事判决。二、驳回徐红生的诉讼请求。一审案件受理费1153元，减半收取为575.50元，二审案件受理费1050元，均由徐红生负担。
徐红生申请再审称：1.因徐红生无法查明谁是案涉保证金的返还主体，故在一审中起诉要求袁建华、中南公司、厉星祥共同返还保证金。就保证金的交付对象，其在一审庭审和二审答辩中均陈述已交付给厉星祥，但一审法院查明厉星祥系代表袁建华收取保证金，袁建华应向徐红生履行返还保证金的义务，故其在二审庭审中回答保证金的交付对象为袁建华，此系基于双方法律关系作出的陈述，与一审陈述并不存在矛盾之处。2.厉星祥出具的保证金收条中加盖的印章与案涉《7承包协议》中加盖的印章相同。故徐红生已经完成自己的举证责任，二审认为徐红生没有交付50000元保证金，缺乏证据证明。3.案涉《7承包协议》签订后，如果徐红生没有交付协议约定的保证金，袁建华不可能让徐红生进场施工作业。4.由于
徐红生在交付保证金后曾遗失收条，故让厉星祥重新出具一份收条，但庆幸的是，一审庭审结束后徐红生又找到该原始收条，故重新向法庭提交，二审认为厉星祥关于重新出具收条的陈述违背生活常理，理由不当。徐红生请求再审法院：1.依法撤销杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3976号民事判决；2.维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1270号民事判决。3.一、二审案件受理费由袁建华负担。
袁建华答辩称：1.尽管《7承包协议》第4条约定徐红生预交纳保证金5万元，但从金额下面的下划线可以看出，此系格式条款，并非确认徐红生已经实际交付了保证金。2.徐红生在一审中陈述其5万元保证金已交付给厉星祥，收条也是厉星祥出具，但到二审时却改称5万元保证金交付给袁建华，收条系厉星祥出具，前后反复，故其陈述的真实性存疑。3.徐红生称其在一审开庭后找到原始借条并提交法庭，但这份证据未经庭审质证，亦未被一、二审法院载入判决书，即使该收条是原始收条，因收条上无袁建华签字，仍无法证明其向袁建华交付了5万元保证金，反而可以反驳厉星祥在庭审中关于袁建华收钱后亲自出具收条的主张。4.法律、法规并未规定施工前必须交纳保证金，事实上，徐红生是厉星祥招徕施工，由厉星祥进行管理，故不存在袁建华允许徐红生进场施工之情形。5.收条中无论打印内容还是书写内容均未载明收到“徐红生”交付的保证金，故厉星祥关于其看到过徐红生所遗失的收条并出具第二份收条的说法不符合常理。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律准确，恳请再审法院依法驳回徐红生的再审请求。
厉星祥未提交书面答辩状，在庭审中答辩称：1.厉星祥经袁建华的朋友介绍到袁建华的工地做施工管理人员，由袁建华发放工资，厉星祥没有收取徐红生五万元保证金。2.徐红生五万元保证金确实交过，工地每个承包班组在签订承包协议时都要交纳五万元保证金，厉星祥确实见过袁建华给徐红生出具了五万元保证金收条。由于徐红生声称遗失收条，故其在2012年1月9日以经办人名义补出具收条给徐红生，并备注“人文学院，外语学院，粉刷班组，质量保证金收条，以本收条有效。其他签字盖章收条均不有效。”这是预防徐红生欺骗项目部收条遗失，或以后袁建华又给他补出具收条而产生两份有效收条。3.徐红生不是厉星祥招徕的施工班组，徐红生未进场施工前厉星祥并不认识他。
徐红生再审时向本院提交了2011年12月28日厉星祥出具的收条一份，拟证明2011年12月28日即徐红生与袁建华签订《7承包协议》当日，其依约交付了协议中约定的保证金，该保证金由经办人厉星祥收取并出具相应收条。
袁建华质证认为：该收条上无袁建华签字确认，袁建华此前从未见过该份收条，故对该份收条的三性均有异议。
厉星祥质证认为：其未出具过该份收条，虽然，该收条经办人处签名系其本人所签，但对打印部分内容不予认可，该收条是伪造的。
本院经审核认为，该份收条所加盖的印章与案涉《7承包协议》及2012年1月9日厉星祥出具的收条上加盖的印章一致，厉星祥亦对收条上本人签名无异议，其虽认为该份收条系伪造，但既未提出合理理由及有效证据，亦未申请本院对该份收条之真实性进行鉴定，故对其异议不予采纳，可对该份收条予以确认。
经审核各方当事人于一、二审及再审时提交的证据及其陈述，对一审查明的事实予以确认。
本院再审认为：案涉杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段工程由中南公司承建，袁建华以该工程项目部名义与徐红生签订《7承包协议》一份，约定将人文学院、外语学院、1#地下室、泥工内外粉刷，屋面、楼地面工程分包给徐红生，徐红生在签订合同时预交纳保证金伍万元，该保证金待竣工验收通过后，根据合同执行情况无息返还。该协议签订后，徐红生进场组织施工并通过竣工验收，双方已就工程造价结算完毕，袁建华业已支付大部分工程价款。上述事实清楚，可予认定。现徐红生提起本案诉讼，要求返还工程保证金5万元，袁建华则否认其收到过5万元款项，故本案争议焦点在于徐红生是否已实际交付5万元保证金。
徐红生为支持其诉请，在诉讼过程中先后提交了案涉两份收条为据，该两份收条均确认已收到“施工质量保证金”5万元，且收条上所加盖的中南公司杭州师范大学仓前校区一期教学区建筑工程西标段项目技术专用章与前述《7承包协议》上加盖的印章一致，收条经办人厉星祥亦对收条上本人签名无异议，故案涉两份收条之真实性可予确认。由于5万元保证金并非巨额款项，存在现金交易的可能性，收条本身亦是证明款项已经交付的有力证据，在收条经办人厉星祥亦认可徐红生已经实际交付保证金5万元之情形下，徐红生的举证已经达到民事诉讼高度可能性的证明标准。袁建华虽否认收到过5万元保证金，但实际施工人在进场施工前须交纳工程保证金系建设工程行业惯例，本案《7承包协议》中亦明确约定徐红生签订合同时预交纳工程保证金5万元，现袁建华对未收到工程保证金却允许徐红生进场施工的原因不能作出合理解释，故其抗辩理由难以成立。二审在徐红生持有保证金收条且对款项支付方式已作出合理说明的情形下，仍要求徐红生继续举证并判令其承担举证不能之不利后果，在举证责任分配上存有不当，应予纠正。本院审慎认定徐红生已经交付案涉5万元保证金。现徐红生起诉要求袁建华予以返还，符合双方合同约定，本院予支持。
综上，徐红生再审理由有事实依据，二审判决认定事实不清，实体处理不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第二百零七条第一款之规定，判决：
一、撤销杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第3976号民事判决；
二、维持杭州市余杭区人民法院(2015)杭余余民初字第1270
号民事判决；
一审案件受理费1153元，减半收取575.5元，由袁建华负担500元，由徐红生负担75.5元；二审案件受理费1050元，由袁建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋卫宇
审 判 员 卢世昌
代理审判员 陈艳艳
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 王 妍