云南省弥渡县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2925民初518号
原告张忠军，男，1976年1月1日生，汉族，住云南省临沧市云县。
委托代理人郑国波，男，1977年5月2日生，彝族，住云南省临沧市云县，系原告张忠军的侄子。特别授权代理。
被告杨超，男，1987年10月11日生，汉族，住弥渡县。
委托代理人邬仕月，云南群信律师事务所律师，特别授权代理。
原告张忠军诉被告杨超承揽合同纠纷一案，本院于2015年5月11日立案受理，依法组成合议庭于2015年8月18日及同年10月23日二次公开开庭进行了审理。于2015年12月24日作出（2015）弥民初字第328号民事判决书，宣判后原告张忠军不服，提起上诉。2016年6月1日大理州中级人民法院以（2016）云29民终149号民事裁定书裁定发回重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张忠军及其特别授权代理人郑国波，被告杨超的特别授权代理人邬仕月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张忠军诉称，2014年4月8日，我与被告签订协议，约定我负责在云南省保山市龙陵县xx乡xx村委会xx山开采硅矿，开采出的硅矿按税后价每吨32元卖给被告，同时约定了各自的权利义务。我支付给被告安全保证金（含合同履约金）共计人民币（以下同）100000元，后组织人员机械进场施工开采硅矿。矿石开采到约4000、5000吨时，我通知被告来运矿石，被告却让我继续开采，等几天他来运。我便继续开采矿石，被告却一直不来运。我打电话给被告，他不接听电话。我因为没有资金维系，只好带着工人、机械退出矿山，所采矿石全部留在矿山。我再与被告联系，他让我到昆明拿钱，但我到昆明后他却不接电话。之后我四处寻找被告未果，因被告的违约行为，给我造成大量的人力、物力损失，开采出来的矿石无法处理，工人工资无法兑现。为维护自己的合法权益，只好向人民法院提起诉讼，要求判令被告杨超退还保证金100000元，并赔偿我的损失160000元（5000吨矿石，每吨按32元计算），两项合计260000元。诉讼费由被告承担。
被告杨超辩称，2014年4月8日，原告张忠军与我签订了《硅矿内部开采合作协议》，由原告负责在云南省保山市龙陵县xx乡xx村委会xx山开采硅矿，该协议对双方的权利义务进行了约定。当天，原告按照协议约定交纳了合同履约保证金10000元。此后，原告组织人员进场。后续的事务我交给当时的合伙人唐化兵负责与原告接洽，我到外地从事其他业务。同年4月底，工地负责人告诉我原告已经退场，原告也曾在电话中要求退还其交纳的合同履约保证金10000元。我认为其没有履行合同，无权要求退还合同履约保证金。此后，我一直在外地。今年10月初，朋友告诉我有涉及我的法院公告，我才赶回弥渡应诉。综上所述，我与原告确实自愿签订了协议，但只收过其10000元的合同履约保证金，因原告没有履行合同，无权要求退还该款。至于损失费，合同约定的硅矿石的规格是3公分至60公分，原告只生产了很少的硅矿石，而且规格也没有达到双方约定的质量要求，故其也无权要求支付该款。原告的起诉无事实和法律依据，请人民法院依法驳回其诉讼请求。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议，1、被告支付给原告的安全保证金（含合同履约金）是10000元还是100000元？该款是否应当返还原告？2、被告是否应承担原告主张的损失，即5000吨硅矿石按32元每吨计算的开采价款160000元？
针对上述争议，原告张忠军（原审及重审）提交的证据有，1、合同书1份，欲证实双方签订的合同内容及原告依合同约定交纳给被告安全保证金（含合同履约金）共计100000元。2、原、被告双方的身份证复印件各1份，证实原、被告双方的自然身份状况。3、证人胡双明、廖应昌、杨从志、郭金恒、廖自昌共同出具的书面证明1份，欲证明张忠军于2014年4月份在xx山开采了5000吨硅矿。4、照片3张，证实采矿现场及采出的矿石情况。5、李家斌出具的书面证言1份，欲证明张忠军与杨超在龙陵县xx山硅矿开采项目是李家斌介绍的，由于其有事无法到庭作证。原、被告的合作协议是真实有效的，合同履约金100000元是杨超亲手接的。6、证人杜继荣出具的书面证明1份及出庭证言，证实法院第一次开庭时杜继荣在贵州打工，因病无法到庭作证。第二次开庭，其本人来庭，其陈述原、被告在芒市一家叫xxx的宾馆里签订协议，具体是什么协议、什么内容不清楚。当时看见原告递给被告钱，钱数目不清楚。他是在矿山上开挖机，做了20多天，差不多挖了7000、8000吨石头。7、证人李正云出庭证言，证实2014年3月左右，原告找李正云到xx山做工，负责打钻、放炮，做了个把月，用挖机挖出些白石头，不知道是什么矿石，挖的石头大概有7000、8000立方米，被告他们具体去量过，量的时候李正云他们在旁边望着。8、银行卡交易对帐单1份，欲证明原告于2014年4月11日跨地区取款100000元钱，当场支付给杨超90000元。
被告杨超对原告张忠军提交的证据的质证意见为，证据1，部分真实，协议第二页、第四页手写添加及改动的部分，未加盖手印，添加及改动的部分不真实，其余真实。证据2，无异议，证据3，系原告单方制作，形式要件不合法。证据4中的3张照片认为前2张照片真实，最后1张不真实。证据5，证人未出庭作证，形式要件不合法，证据“三性”不予认可。证据6、7，被告没有见过证人杜继荣、李正云，且证人并不清楚具体的事项，不认可其证言的真实性。证据8，真实，但不能证明款项支付给杨超，且该证据与原告在庭审中自述签订合同第二天付款不一致，原告的取款与本案无关联性。
被告杨超针对其答辩主张，向本院提交如下证据，9、《硅矿内部开采合作协议》1份，证实原、被告双方签订了合作协议，并对原、被告的权利义务进行了明确约定。10、杨超、张忠军的身份证复印件1份，证明原、被告的自然身份情况。
原告张忠军对被告杨超提交的证据的质证意见为，证据9、10，无异议，但认为自己持有的合同中手写部分是在双方当事人在场说好的情况下改的。
法院依职权调取的证据，11、现场照片24页48张，证明2016年12月15日，原、被告双方合同涉及的矿山及矿石的情况。
原告张忠军、被告杨超对法院调取的证据质证意见为，对证据11，真实性无异议，但开采距今已有二年余，照片不能证明2014年4月开采出来矿石的原状。
本院对以上经质证的证据认证为，原、被告提交的证据1、9，系同一份合同，证据1，有一定改动，本院不予以采信，证据9，本院予以采信。证据3、5，证人的书面证言，证人均未到庭接受质询，证据的形式要件不合法，本院不予采信。证据4中前2张照片双方当事人均无异议，本院予以采信，第3张照片无证据印证与本案有关联性，本院不予采信。证据6中，证人书面证言及出庭证言，本院认可其证实的原、被告签订合同的情况。但其主观评价开采矿石的数量，无其他证据相印证，故其证明开采矿石的数量为5000吨，本院不予采信。证据7，证实的内容系证人的主观评价，开采出的矿石的具体数量不清，无其他证据相印证，本院不予采信。证据8，结合证据9，本院予以采信。证据2、10、11，客观、真实，且与本案有关联性，本院予以采信。
根据在案证据及当事人陈述一致的内容，本院确认如下法律事实，原告张忠军与被告杨超经人介绍认识，被告将自己从他人处承包的位于云南省保山市龙陵县xx乡xx村委会xx山的硅矿场转包给原告开采，开采出的矿石出售给被告。原、被告于2014年4月8日签订了《硅矿内部开采合作协议》，协议约定，原告负责在保山市龙陵县xx乡xxx村xx山进行土石方剥离、硅矿开采、装车；工期为一年，原告于2014年4月10日前进场施工。合格硅矿石税后包干价为每吨32元，此包干价包含剥离盖山、清理矿石土夹石、各种机械燃油、人工、耗材、爆破费、水、电、生活用品物质及1公里以内土石转运等费用，如超出1公里就另行协商计价。所采出的硅矿石，规格大约以3公分至60公分为准，经被告杨超派管理监督人员到现场验收后方可装车。原告所采硅矿石达到5000吨合格硅矿石，被告支付所采硅矿石的工程款，如原告所采合格硅矿石达到3000吨以上，杨超未及时运出过磅，双方应到现场估量，预付给原告70%的工程款，待运出过磅后按实结算，结余30%的工程款待将矿石运到硅厂验收后两个月后结算。此合同经双方代表签字生效，原告于签订合同时支付给被告合同履约金10000元；原告方进场施工三天内向被告交纳安全保证金（含合同履约金）共计100000元，此款原告在一年内未发生任何安全责任事故，被告一次性退还原告。签订协议当天原告支付给被告合同履约金10000元，被告未出具书面收条。原告于2014年4月11日异地取款100000元。后原告组织工人及有关机械进场开采硅矿石，被告离开矿山，到外地从事其他业务。原告开采一段时间后，要求被告拉运矿石、结算相关的款项未果，便将自己的机械和人员撤离矿山。双方未确定过原告开采出的矿石数量，至2016年12月15日，矿山上已开采出的矿石数量发生了变化。2015年5月11日，原告向本院提起诉讼，要求被告杨超退还保证金100000元及开采出的矿石损失160000元（5000吨矿石，每吨按32元计算），两项合计260000元，并要求被告承担案件受理费。本案在审理过程中，原告不申请对开采出的硅矿石数量及价值进行鉴定，且因双方当事人意见分歧较大，调解未成。
本院认为，原告张忠军与被告杨超签订《硅矿内部开采合作协议》，约定原告用自己的机械和自己所雇请的人员在被告承包的矿山上开采矿石，开采出来的矿石由被告支付开采及装车费，故双方签订的合同应为加工承揽合同。原告按合同约定组织机械及人员进场开采矿石，但因被告不到场验收及结算矿石开采等费用，原告退场，被告辩称原告开采的矿石不符合约定规格，原告只凭在诉讼中提交的照片说明，并未在合同履行期间及时与原告交接并采取相应措施，怠于行使合同约定的权利，不应视为原告违约。原告主张被告返还保证金100000元，被告认可原告2014年4月8日支付履约金10000元，结合案件事实及交易习惯，根据合同约定在原告进场施工三天内交纳保证金（含履约金）100000元，原、被告于2014年4月8日签订合同，原告于同年4月11日异地取款100000元，且原告按约进场施工被告未加制止，故该主张本院予以支持。原告主张的开采矿石损失费160000元，本案中原告虽进行了开采，但双方未实际进行验收结算，且原告未提交充分有效的证据证实其开采出的矿石的具体数量，故该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
由被告杨超返还原告张忠军合同保证金（含合同履约金）100000元（限期本判决生效之日起10日内付清）。
驳回原告张忠军的其他诉讼请求。
案件受理费5200元，由原告张忠军承担2000元（已交），被告杨超承担3200元（限期同上）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
法律文书生效后，当事人申请执行的期间为二年，即从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审判长 董文新
审判员 罗江梅
审判员 李祖睿
二〇一六年十二月三十日
书记员 郑 玲