安徽省马鞍山市雨山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）雨民二初字第00101号
原告（反诉被告）：安徽省根源光大节能建材有限公司
法定代表人：周松桂，该公司董事长。
委托代理人：陈世兵，安徽长城律师事务所律师。
被告（反诉原告）：东方建设集团有限公司
法定代表人：郦国敏，该公司董事长。
被告（反诉原告）：东方建设集团有限公司马鞍山分公司
负责人：祝荣伟。
两被告共同委托代理人：孙向华，男，汉族。
两被告共同委托代理人：张传平，男，汉族。
原告（反诉被告）安徽省根源光大节能建材有限公司（简称光大公司）诉被告（反诉原告）东方建设集团有限公司（东方公司）、东方建设集团有限公司马鞍山分公司（东方公司马鞍山分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月8日、7月25日公开开庭进行了审理。光大公司委托代理人陈世兵，东方公司、东方公司马鞍山分公司委托代理人孙向华、张传平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
光大公司诉称：2011年5月20日，光大公司与东方公司马鞍山分公司签订一份“GYGD保温隔热装饰一体板外墙保温系统工程承包合同”。合同签订后，光大公司履行了施工义务，工程价款总计2452765.47元，光大公司仅支付1950000元，余款502765.47元经催要未能支付。现请求法院依法判令：1、东方公司、东方公司马鞍山分公司连带支付工程款5502765.47元、违约金184598.53元（期限计算至2013年2月5日）；2、东方公司、东方公司马鞍山分公司连带支付自2013年2月5日至工程款给付日的违约金和利息；3、东方公司、东方公司马鞍山分公司承担本案诉讼费。
东方公司辩称：第一、根据合同约定，该工程应经马鞍山市质监站验收合格后15天内支付工程款至95%，剩余5%的工程款在质保期一年后付清；因光大公司至今未与东方公司办理竣工资料验收，也未通过马鞍山市质监站验收，故光大公司要求支付剩余工程款没有依据。第二、根据合同约定，光大公司请求的工程款应以实际施工面积计算；而光大公司诉请的工程款计算并非实际施工面积，不能认可。第三、光大公司在确认书中要求增加的单价，建设单位在审计中没有认可，东方公司也不予确认。第四、光大公司诉请中变更签证部分，因东方公司没有参与，且光大公司也未将该部分提交东方公司结决算，所以不能认可。综上，请求法院驳回光大公司诉请。
东方公司马鞍山分公司辩解意见同上。
东方公司反诉称：因光大公司延误工期，根据合同约定光大公司应承担工程总价款日万分之五的违约金；光大公司应在2011年7月20日完工，但至2011年10月31日光大公司仍有部分工作未能完成。计算至2011年10月31日，光大公司延误工期100天，按工程造价的日万分之五，光大公司应承担108581.2元违约金。现请求法院依法判令：光大公司支付东方公司违约金108581.2元。
针对东方公司反诉，光大公司辩称：东方公司反诉请求没有事实和法律依据。该工程延期是事实，但导致工期延长是东方公司未能即时支付工程款、工程增项及天气等因素造成，排除上述因素，光大公司并未延误工期。请求法院驳回东方公司的反诉请求。
光大公司为支持其主张，向法庭提交了下列证据：
1、光大公司营业执照、组织机构代码证复印件，工商信息查询单，证明双方的主体资格。
2、2011年5月20日签订的《施工合同》一份，证明双方签订的泰尔重工办工综合楼外墙保温工程施工合同及约定的双方之间权利义务关系。
3、2011年5月31日“确认单”二份，证明双方对外墙保温板的规格进行变更，对单价也作了相应调整的事实。
4、2011年10月11日“工程经济确认单”二份，证明光大公司在施工过程中，因东方公司的原因，致安装好的保温板返工，分别增加费用11900元和3775元的事实。
5、决算书一份，证明光大公司施工的工程总价款为2452765.47元，扣除东方公司支付的1950000元，东方公司下欠502765.47元的事实。
6、证明一份，诉讼中，双方对施工工程经实地测量，面积为6280平方米的事实。
7、工程款支付一览表，证明东方公司支付工程款的时间和金额，其中2011年11月8日支付的500000元是由建设方代付的事实。
8、委托代理合同及发票，证明光大公司为实现债权，支付律师代理费30000元的事实。
东方公司为支持其主张，向法庭提交了下列证据：
1、证明一份，证明光大公司施工的面积为6280平方米的事实。
2、2011年9月22日，“监理通知单”和“关于严格按合同进度施工函”各一份，证明因光大公司停工，导致工程延期，该工程监理方和东方公司分别向光大公司下发通知单和函件的事实。
2011年11月30日监理月报一份，证明光大公司至2011年11月30日施工工程仍未完工的事实。
通过法庭举证，双方质证意见如下：东方公司对光大公司提交的证据1、2、3真实性没有异议，但证据3因建设方泰尔重工对保温板单价调整在决算时没有认可，故东方公司也不能认可保温板变更增加的单价；证据4与东方公司无关，因“工程经济确认单”上只有建设方和监理方的签字，并没有东方公司签字确认，同时在报决算时，光大公司也未向东方公司提供上述材料，故不予认可；证据5是光大公司单方决算，计算的面积与实际施工面积不符，不予认可；证据6、7无异议；证据8真实性没有异议，因东方公司没有违约，故不应承担该费用。光大公司对东方公司提交的证据1无异议；证据2持有异议，证据上提到的工程收尾阶段，是否在约定的工期范围内，不能确定，另东方公司的函，光大公司并未收到；证据3上提到的28平方米是否是人货吊篮部分，因人货吊篮口不在施工工期范围内。
通过法庭举证、质证，对双方证据认证如下：对光大公司提交的证据1、2、3，因东方公司对其真实性不持异议，上述证据可作为定案依据；证据4“工程经济确认单”，因没有东方公司签字确认，是否包括在东方公司承包范围内尚不能确定，故不能作为定案依据；证据5因是光大公司单方决算，不能作为定案依据；证据6、7，因东方公司不持异议，可作定案依据；证据8因东方公司对其真实性不持异议，可结合其它证据，根据是否违约情况作为定案依据。东方公司提交的证据1光大公司不持异议，可作为定案依据；证据2、3光大公司虽持有异议，但光大公司未能提供施工延期部分不在合同约定施工期范围内的相关证据，故上述证据可作为定案依据。
通过法庭举证，结合法庭调查，查明以下事实：2011年5月20日，光大公司与东方公司马鞍山分公司签订一份“GYGD保温隔热装饰一体板外墙外保温系统工程承包合同”。约定：东方公司将承建的安徽泰尔重工办公综合楼、公寓配套楼外墙保温系统工程分包给光大公司；承包方式为包工包料，合同总工期为50天（自2011年5月31日至2011年7月20日止，若东方公司不能按合同约定支付工程款，工期相应顺延；人货吊篮口除外，具备条件后15日完工）；工程质量为合格；合同单价为380元／㎡（以上单价的9%为光大公司支付东方公司脚手架、水电费、税金等费用），合同总价款以实际施工面积计算（合同总价款暂定为2143960元）；付款方式：合同签订后三个工作日内东方公司支付合同总款的40%，即857584元，工程完成70%支付合同总价款的60%，工程完工（人货吊篮口、外墙连墙件洞口除外）支付合同总价款90%，该单项工程经马鞍山市质监站验收合格后15天内支付至合同总价款的95%，剩余总价款5%一年保质期满付清；东方公司不能按约支付工程款，应按未付款总额日万分之五支付违约金，并承担同期银行贷款利息并向光大公司支付因此支付的律师费用；光大公司延误工期，按工程总造价的日万分之五承担违约责任。合同签订后，光大公司进场进行了施工；因保温板规格的变更，光大公司于2011年5月31日发函至东方公司马鞍山分公司，要求办公楼每平方米增加单价32元、公寓配套楼每平米增加37元，并得到东方公司马鞍山公司的确认；至2011年11月30日，光大公司仍有28平方米保温板未施工完毕（至起诉日已施工完毕，但未经马鞍山市质监站验收）。在施工期间，东方公司分别于2011年6月3日、7月26日、9月15日、11月8日支付光大公司工程款850000元、400000元、200000元、500000元，合计支付工程款1950000元。事后，因双方未能办理工程款决算，对剩余工程款是否需支付产生争议，以致成讼。
诉讼中，双方对施工面积进行了实地测量，确认实际施工面积为6280平方米；并同意以办公综合楼、公寓配套楼面积各一半计算工程总价款。
本院认为：光大公司与东方公司之间工程分包合同合法有效。双方在合同签订后，理应按约定全面履行义务，未能履行应按合同约定承担相应的违约责任。东方公司马鞍山分公司作为东方公司的分公司，其在工程分包中所产生的权利义务依法应由东方公司享有和承担。本案存在的争议焦点及处理意见：第一、涉案工程总价款及需支付的数额，根据合同约定涉案工程总价款应以实际施工面积乘以单价计算，对单价的变更东方公司虽不予认可，但光大公司向法庭提交证据中“2011年5月31日确认单”，东方公司业已确认，故对东方公司不予认可单价变更的辩解意见不予采信，结合双方实际测量的施工面积（双方当庭认可办公综合楼、公寓配套楼面积各一半进行计算）6280平方米，涉案工程总价款=6280㎡×380元／㎡／×91%＋3140㎡×32元／㎡＋3140㎡×37元／㎡=2388284元；鉴于光大公司对该工程施工已实际完成，虽未经市质监站验收，但该验收程序受多种因素制约，并不完全取决于光大公司，结合本案实际情况，涉案工程款应支付至总价款的95%，即2268870元；剩余工程款5%部分，因光大公司未能向庭提供一年质保期限届满的相关证据不予支持，在质保期限届满后光大公司可另行诉讼。故东方公司应向光大公司支付剩余工程款=2268870元-1950000元=318870元。第二、违约及责任的承担，根据合同约定，东方公司在合同签订后三个工作日内向光大公司支付合同总价款的40%预付款857584元，而东方公司对预付款的支付时间在2011年6月3日，延期支付11天，应按合同约定承担未付款数额的日万分之五违约金，即857584元×11×5／10000=4717元，并应按合同约定承担光大公司为此支付的律师费30000元；对光大公司要求东方公司支付剩余工程款延期付款的违约金及银行利息，因光大公司与东方公司之间在诉前未能办理涉案工程的决算，东方公司是否需支付工程款及支付多少尚不能确定，故对光大公司的上述请求，本院不予支持。另根据合同约定，光大公司施工日期为50天，即自2011年5月31日至2011年7月20日止，根据东方公司向法庭提交的证据，表明光大公司在2011年11月30日前尚存在未完工部分，光大公司认为完工部分是合同约定的人货吊篮口等，不应计算在施工期限之内，对此，光大公司未能向法庭提供相关证据予以证明，本院不予采信；为此，光大公司应按合同约定工程造价的日万分之五向东方公司承担违约金；诉讼中，东方公司要求光大公司承担违约金计算时间至2011年10月31日并不不妥，但应扣除东方公司因支付预付款延期付时间11天，即自2011年8月1日至2011年10月31日止，共92天，光大公司应承担违约金2143960元×92×5／10000=98622元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、东方建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽省根源光大节能建材有限公司支付工程款318870元、违约金4717元、律师费30000元，合计人民币353587元；
二、安徽省根源光大节能建材有限公司于本判决生效之日起十日内向东方建设集团有限公司支付违约金98622元；
三、驳回安徽省根源光大节能建材有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉费用5336元、反诉费用2472元，安徽省根源光大节能建材有限公司负担4836元，东方建设集团有限公司负担2972元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 张彩先
人民陪审员 高小培
人民陪审员 吴继红
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 开海雁