山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1128号
上诉人（原审原告）：济南华雁建筑劳务有限公司，住所地：山东省济南市高新区工业南路南石化经校东邻实路商贸公司院内203号。
法定代表人：乾勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地：山东省桓台县建设街90号。
法定代表人：张士武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高延新，该公司职工。
委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东创新置业有限公司，住所地：山东省邹平县鹤伴三路889号。
法定代表人：吕琳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅春霞，山东天健律师事务所律师。
上诉人济南华雁建筑劳务有限公司（以下简称华雁公司）因与被上诉人山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、山东创新置业有限公司（以下简称创新公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华雁公司上诉请求：1、请求依法撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626民初2704号民事判决书第一项，改判为“两被上诉人于本判决生效之日起五日内支付上诉人工程款1493805.16元,并以1493805.16元为基数，自2016年7月26日至付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息”；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清1、一审法院对本案工程所涉及的甲供材金额未予以审查。一审法院认定本案所涉工程总造价为被上诉人创新公司委托山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司作出的《邹平创新大厦工程造价咨询报告书》，为33773746.89元，被上诉人天泰公司已在该审计报告上签字盖章，对该报告予以认可，上诉人根据该审计报告计算得出的甲供材金额为8892873.32元，而非两被上诉人所称的9809263.59元，两者相差916390.27元。一审中，上诉人已当庭向法庭提出异议，一审法院却未予以采纳，而直接采信了两被上诉人所认可的9809263.59元，因此，两被上诉人还应向上诉人支付工程款916390.27元。2、一审认定时庆梅从被上诉人天泰公司处领取的97152元为上诉人领取，与事实不符。时庆梅不是上诉人的工作人员，上诉人也没有委托其向被上诉人天泰公司处领取工程款，被上诉人天泰公司提交的证据15银行汇票，仅能证明上诉人工作人员曲世民从被上诉人创新公司处领取了该汇票，但汇票明确写明了收款人为被上诉人天泰公司，被上诉人天泰公司又将该款项支付给了时庆梅，与上诉人无关。一审法院认定上诉人收到该97152元工程款，明显与事实不符，两被上诉人应向上诉人支付该部分工程款。综上，一审法院对上诉两项费用认定不清，且与事实不符，两被上诉人应在一审判决第一项认定欠付工程款的基础上，再加上上述两项款项及相应利息，请求依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。
天泰公司辩称：1、关于上诉人上诉所称的甲方供材以及时庆梅代表上诉人所领取的工程款，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求；2、一审判决在认定上诉人没有实际完工的情况下，不应判决向上诉人支付工程款，对此我方将保留另案追究上诉人责任的诉讼权利。综上所述，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。
创新公司辩称，一、上诉人不具有承建涉案工程的施工资质，其与承包方签订的建设工程施工管理合同系无效合同。依据《建筑法》第二十六条、二十八条及《合同法》第二百七十二条第二款等相关法律规定，上诉人与承包方之间不论是挂靠经营、非法转包还是违法分包，双方之间所签订的建设工程施工合同均因违反法律强制性规定而无效。二、上诉人依据无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定承包人挂靠经营、非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。三、上诉人不具备突破合同相对性向发包方主张工程价款的法定条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之适用是受严格限制的。原则上，法律不允许突破合同相对性，任意扩大发包方承担民事责任的适用范围。只有在民工投诉无门且发包方尚有工程款未支付时才可突破合同相对性。而本案中，发包方与承包方之间的工程款已结清；承包方不存在下落不明、破产等不起诉发包方就难以保障权利实现的情形；上诉人的主张并非民工工资而是工程款。因此，上诉人向发包方的主张不成立。综上，上诉人主张无事实和法律依据，依法应予以驳回。
华雁公司向一审法院起诉请求：1.判令解除华雁公司与天泰公司签订的建设施工管理合同；2.判令天泰公司、创新公司支付工程款暂定17874693.74元（具体以实际工程造价为准）及利息（自起诉之日至实际付清之日，以实际欠款数额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令天泰公司偿还保证金1300000元；4.本案诉讼费用由天泰公司、创新公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月10日，华雁公司与天泰公司签订建设工程施工管理合同，约定由华雁公司代替天泰公司履行天泰公司与创新公司签订的建设工程施工合同；施工范围为设计施工图纸范围内的建筑、安装工程；华雁公司对该工程实行风险制承包，上缴天泰公司管理费后实行独立核算、独立经营，自负盈亏、独自承担工程一切债务；华雁公司执行天泰公司与业主签订的大合同全部条款内容，天泰公司收取华雁公司工程结算总价的1%作为管理费，随建设方工程款的支付时间按比例扣除；天泰公司根据建设方拨付的工程款扣除工程管理费及地方税务部门必须交纳的税金后，剩余工程款一次性拨付给华雁公司；天泰公司协助华雁公司洽谈工程，参加工程投标，费用由华雁公司承担，工程中标后，天泰公司协助签订建设工程施工合同；华雁公司不按时支付民工工资、材料款、设备租赁费，天泰公司有权从发包人拨付的工程款中扣除，代替支付；华雁公司向天泰公司交纳民工工资保证金500000元，在工程正负零拨款的时候由甲方从拨付的工程款中一次性扣除。2012年5月6日，创新公司与天泰公司签订建设工程施工合同补充协议，约定天泰公司负责施工创新大厦、部分地下车位及附属工程；2013年10月20日前竣工验收；施工期间，天泰公司无正当理由退出施工现场超过三天或连续停止施工超过七天，视为天泰公司放弃本合同履行，创新公司有权解除合同重新发包，天泰公司未结的工程款不予结算。2012年10月18日，创新公司与天泰公司签订建设工程施工合同，约定创新公司将邹平创新大厦发包给天泰公司；施工日期为2012年10月23日至2014年6月8日；合同价款55817550.54元。此后，华雁公司员工周振华、曲世民先后负责涉案工程的具体施工，在完成涉案工程主体结构后，华雁公司撤离工地，涉案工程至今未施工完毕，未竣工验收。经创新公司委托，黄河信公司于2014年1月8日出具邹平创新大厦工程造价咨询报告书，审核工程结算值为33773746.89元。2015年7月3日，天泰公司以替华雁公司垫付涉案工程欠款为由，向山东省桓台县人民法院起诉，山东省桓台县人民法院以（2015）桓民初字第1533号民事判决书判决华雁公司、周振华共同偿还天泰公司垫付款4503366.04元。此后华雁公司不服，上诉于山东省淄博市中级人民法院，山东省淄博市中级人民法院以（2017）鲁03民终1014号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2016年7月26日，华雁公司向本院提起诉讼，要求天泰公司、创新公司支付工程款17874693.74元；天泰公司退还保证金1300000元。在案件审理过程中，华雁公司提出对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院组织双方当事人选择，委托山东瑞丰责任会计师事务所进行司法鉴定，2017年7月7日，山东瑞丰责任会计师事务所以华雁公司不能提供涉案工程变更签证等资料、无法确定具体施工范围等理由，出具退回委托函。
另查明，根据创新公司提交的涉案工程付款明细，除去甲方供材等项目，创新公司向天泰公司支付工程款12060492.83元，其中华雁公司认可收到4346598.12元，根据天泰公司提交的证据，本院确认已支付6895894.35元（部分款项认定理由见下文），尚余818000.36元。华雁公司向天泰公司交纳工程保证金1300000元，其中的120000元已支付农民工工资，剩余1180000元尚未退还。
一审法院认为，本案争议焦点为华雁公司与天泰公司签订的建设工程施工管理合同效力问题、华雁公司中途撤场问题、天泰公司提供证据2.已付1340203.23元工程款的认定问题、创新公司应否承担责任问题。
针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，华雁公司与天泰公司就涉案工程签订建设工程施工管理合同，但该合同约定涉案工程由华雁公司独立负责施工，天泰公司仅收取管理费，故应认定华雁公司是借用有资质的天泰公司名义承包的涉案工程，而华雁公司并没有涉案工程所需的建筑施工企业资质，故上述合同因违反法律强制性规定而无效，对华雁公司主张解除上述合同的诉讼请求，不予支持。
针对第二个争议焦点，首先，涉案工程为华雁公司借用有资质的天泰公司名义承包的，根据华雁公司与天泰公司签订的合同，天泰公司仅收取管理费，不负责涉案工程的施工；其次，天泰公司辩称华雁公司中途撤场后天泰公司派人接手涉案工程并进行了后续施工，但是，天泰公司作为具有施工资质的企业，应当对其资质范围内的工程投标、施工等流程熟练掌握，在涉案工程施工过程出现问题后，天泰公司作为有经验的施工企业，应当采取措施维护自己的合法权益，但现有证据无法证明天泰公司与华雁公司就涉案工程进行了交接，这对于天泰公司这样的专业施工企业来说是存在管理过错的，即华雁公司中途撤场后天泰公司接手涉案工程的事实之举证责任在于天泰公司一方；第三，天泰公司提交证据2中部分单据有华雁公司员工的签字，且直到2013年11月份仍有华雁公司员工的签字，说明华雁公司此时有员工在工地，该事实与天泰公司辩称华雁公司中途撤场的意见相矛盾，同时，也说明天泰公司意识到华雁公司是涉案工程的实际施工人，支出工程款需要华雁公司一方的签字认可。综上所述，天泰公司辩称华雁公司中途撤场后天泰公司接手涉案工程并继续施工的意见，证据不足，现有证明仅能证实2013年天泰公司向涉案工程派驻了员工，并对涉案工程款的使用进行了监管。
针对第三个争议焦点，天泰公司提交证据2.涉案工程开支明细及相关凭证一组，欲证明天泰公司接手涉案工程后，共支出1340203.23元。对该组证据的认定，首先，对于华雁公司认可的有其员工签字的363250.90元本院予以确认，对于华雁公司主张应予以扣除的两笔废品收入，其中37030元（第20号证据凭证）为钢筋、木板、板房等收入，在涉案工程实际施工人为华雁公司的前提下，该收入应归华雁公司所有，故应在已付工程款中予以扣除，对另一笔17000元（第27号记账凭证），该款项为板房顶账款，即天泰公司用涉案工程板房作价17000元顶账给邹平招源建筑设备租赁公司，并附有板房顶账协议一份、收款收据一份，经核实，天泰公司在桓台县人民法院起诉的案件中，天泰公司主张垫付给邹平招源建筑设备租赁公司的668925.75元租赁费不包括上述17000元，故应认定天泰公司将该板房作价17000元偿还了涉案工程债务，不应再返还给华雁公司，综上，在本项论述中本院认定天泰公司已付363250.90元-37030元=326220.90元；其次，该组证据中包括六份完税证明，总额为141981.97元，华雁公司称该组完税证明显示不出与涉案工程之间的关联性，故不予认可，但根据天泰公司与华雁公司之间的合同约定，天泰公司有权扣除税金，且经核实，该六份完税证明有相应的建筑业统一发票记账联予以佐证，故本院对该笔款项认定为天泰公司已付工程款；第三，对于该组证据中天泰公司员工的工资等支出费用，根据天泰公司与华雁公司之间的建设工程施工管理合同，天泰公司对华雁公司享有监督管理权，包括专款专用、工程质量、安全生产等方面的检查、考核、审计、监督等工作，故天泰公司向涉案工程派驻人员属于履行合同的行为，其派驻人员的工资等支出费用不应从涉案工程款中予以扣除；第四，该组证据中支付给第三方的材料款、租赁费等款项，因无正式发票予以佐证，且无华雁公司员工签字确认，根据上述华雁公司中途撤场证据不足的分析，现有证据既不足以证实该类款项的真实性，又无法推定该款项为天泰公司接手涉案工程后的支出，故该部分款项证据不足，在本案中不予确认；第五，该组证据中第14号记账凭证中的“创新大厦工程2013年5月钢筋加工工资发放表”下方有华雁公司员工褚磊的签字，但华雁公司称该工资表中显示的领取工资人员为邓学文的员工，而邓学文的劳务费已经结清，且天泰公司已在桓台县人民法院起诉，故不应再在本案中计算，原审法院认为，该工资表中有华雁公司员工签字，应认定天泰公司已支付该部分款项，且根据桓台县人民法院（2015）桓民初字第1533号民事判决书，天泰公司主张垫付给邓学文的劳务费是在邓学文到相关部门上访后支付的，该时间显然晚于2013年5月，故应推定该工资表中的45000元不在天泰公司在桓台县人民法院起诉范围内，应在本案中计算为天泰公司已付工程款；第六，该组证据中2013年4月份第2册记账凭单中第31号记账凭证显示的支付给邓学文的80000元税款，根据邓学文出具的收到条，该80000元为“邹平创新大厦工程二〇一二年垫付税款”，根据本案中的有效证据，华雁公司将涉案工程中的劳务分包给邓学文，故邓学文不是华雁公司的员工，且邓学文出具的该收到条无其他有效证据予以佐证，本案中无法看出该80000元与华雁公司之间的关联性，故天泰公司主张该80000元为已付工程款证据不足，不予支持；第七，该组证据中第13号记账凭证中的网银交易查询明细，显示2013年5月26日，张秀芹转账支付给曲世民9000元（扣手续费20元，曲世民实际到账8980元），华雁公司对该款项不予认可，认为张秀芹与天泰公司没有关联性，不能认定为天泰公司已付工程款，天泰公司称张秀芹系朱文龙之妻，该款项系朱文龙用张秀芹的银行账户给曲世民转账支付的工资，原审法院认为，经核实，张秀芹为朱文龙之妻，该明细中的用途一栏中载明“创新大厦四月份管理人员工资”，且朱文龙为天泰公司派驻涉案工程的管理人员，综合以上分析，应认定该9000元为天泰公司支付给曲世民的工资，故应计算在天泰公司已付工程款范围内。综上所述，对该组证据中显示的款项，在本案中认定天泰公司已支付给华雁公司326220.90元+141981.97元+45000元+9000元=522202.87元，其余818000.36元（1340203.23元-522202.87元）未支付。
针对第四个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案中的有效证据和查明的案件事实，创新公司已经将涉案工程款支付完毕，天泰公司对此亦无异议，华雁公司主张创新公司支付工程款无相应证据予以佐证，对此不予支持。
综上所述，天泰公司收取创新公司支付的涉案工程款中，尚有818000.36元未支付给华雁公司，而根据华雁公司与天泰公司签订的建设工程施工管理合同，天泰公司收取华雁公司工程结算总价的1%作为管理费，华雁公司在诉称及提供证据3时对该管理费亦认可应予以扣除，对此予以采纳，该管理费数额为33773746.89元×1%=337737.47元，天泰公司还应支付华雁公司818000.36-337737.47=480262.89元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，华雁公司与天泰公司、创新公司并未进行结算，故对华雁公司主张自其起诉之日计算欠付工程款利息的意见，予以支持，天泰公司应以480262.89元为基数，自2016年7月26日至付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付给华雁公司利息。天泰公司收取华雁公司保证金1180000元，现涉案工程已停工，且创新公司与天泰公司已审计、结算完毕，故该保证金应予以退还给华雁公司。据此，邹平县人民法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、山东天泰建工有限公司于本判决生效之日起五日内支付济南华雁建筑劳务有限公司工程款480262.89元，并以480262.89元为基数，自2016年7月26日至付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；二、山东天泰建工有限公司于本判决生效之日起五日内支付济南华雁建筑劳务有限公司工程保证金1180000元；三、山东创新置业有限公司在本案中不承担责任；四、驳回济南华雁建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129048元，由济南华雁建筑劳务有限公司负担109306元，由山东天泰建工有限公司负担19742元。
二审中，上诉人提交甲供材（钢筋、混凝土）统计详表一份，证明：根据两被上诉人委托的山东黄河信工程造价事务所有限公司做出的《邹平创新大厦工程造价咨询报告书》的审计结果，甲供材实际数额应当为8892873.32元，而非一审法院所认定的9809263.59元，两者相差916390.27元，被上诉人还应向上诉人支付该部分差额。天泰公司质证对该统计表真实性有异议，不认可。该证据不能证明上诉人的观点，与事实不符。创新公司质证意见，对该证据的三性均不予认可，首先该证据不是新证据，在一审时早已提交，不应作为二审证据重复提交。该份证据系上诉人单方制作，不予认可。上诉人作为自称的施工方对其领取的甲供材数额附有举证责任。
对二审双方当事人争议的事实，本院综合认定如下：根据山东黄河信工程造价事务所有限公司做出的《邹平创新大厦工程造价咨询报告书》显示，甲供材数额为8892873.32元。上诉人工作人员曲世民从被上诉人创新公司处领取了97152元的汇票，汇票写明的收款人为被上诉人天泰公司，被上诉人天泰公司将该款项支付给了时庆梅。本院二审对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、甲供材的数额；2、工程款97152元是否为上诉人领取。被上诉人创新公司委托山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司2014年1月8日作出的《邹平创新大厦工程造价咨询报告书》审定工程结算值为33773746.89元，被上诉人天泰公司已在该审计报告上签字盖章，对该报告予以认可，根据该审计报告计算得出的甲供材金额为8892873.32元，一审法院仅依据被上诉人所述认定甲供材数额为9809263.59元，两者相差916390.27元。一审法院对此数额认定不当，应予纠正。天泰公司提交的97152元的银行汇票，虽为上诉人工作人员曲世民从被上诉人创新公司处领取，但汇票明确注明了收款人为天泰公司，天泰公司将该款项支付给了时庆梅，上诉人否认收到该款，不能认定该笔款项支付给了华雁公司。一审法院对此认定不当，应予纠正。上述两笔款项天泰公司仍应支付给华雁公司。
综上，上诉人华雁公司的上诉理由成立。原审判决认定部分事实有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初2704号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；
二、变更山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初2704号民事判决第一项为：被上诉人山东天泰建工有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人济南华雁建筑劳务有限公司工程款1493805.16元，并以1493805.16元为基数，自2016年7月26日至付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18244.30元，由被上诉人山东天泰建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 吴金魁
审判员 刘 洋
二〇一八年八月二十日
书记员 仲 钰