广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法知民终字第598号
上诉人（原审被告）：深圳市金顺莱科技有限公司，住所地。
法定代表人：谢振军，总经理。
委托代理人：陈忠川，北京市惠诚（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东步步高电子工业有限公司，住所地。
法定代表人：金志江。
委托代理人：陈睿珊，广东品安律师事务所律师。
委托代理人：伍永雄，广东品安律师事务所律师。
原审被告：张旭，男，1989年10月14日出生，身份证住址广东省普宁市。系广东省广州市白云区同和旗航通讯器材店经营者，经营地址广东省广州市白云区永平街丛云路***号*号商铺。
上诉人深圳市金顺莱科技有限公司（以下简称金顺莱公司）因与被上诉人广东步步高电子工业有限公司（以下简称步步高公司）、原审被告张旭侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，步步高公司为第1378716号“”商标的注册人，注册有效期为2000年3月28日至2010年3月27日，核定使用商品为第9类，包括计算机，计算机键盘，电视机，语言复读机，电话机，电话送话器，可视电话等，2010年4月29日，该商标经核准续展注册，续展注册有限期自2010年3月28日至2020年3月27日。
1998年9月28日，步步高公司经核准注册第1210951号“”注册商标，注册有效期为1998年9月28日至2008年9月27日，核定使用商品为第9类，包括计算机，电话机，只能安在电视机上的娱乐机器，影碟机，变压器（电）、电池充电器，鼠标（计算机用），显示器（电子），电话线，音箱。2009年6月25日，该商标经核准续展注册，续展注册有限期自2008年9月28日至2018年9月27日。
2001年9月14日，步步高公司经核准注册第1634490号“”注册商标，注册有效期为2001年9月14日至2011年9月13日，核定使用商品为第9类，包括计算机，电子字典（电子辞典），笔记本电脑，语言复读机，电视机连用的游戏机，麦克风，电池充电器，变压器，稳压电源，收音机，录音机，可视电话，电话机，移动电话，来电显示器，音箱等。2011年8月15日，该商标经核准续展注册，续展注册有限期自2011年9月14日至2021年9月13日。
2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局《关于“步步高”商标认定为驰名商标的通知》［商标监（2002）69号］，通知步步高公司该司注册并使用在影碟机、电话机商品上的“步步高”商标被认定为驰名商标。所附“步步高”商标图样包括：第1378716号“”注册商标标识、第1210951号“”注册商标标识。
诉讼中，步步高公司为证明步步高音乐手机的知名度及为打造该品牌投入的广告费用情况，提供了部分广告合同复印件及部分宣传资料的打印件。
2012年6月21日上午，广东省广州市海珠公证处的公证人员与步步高公司的委托代理人谢绮婷一同来到位于广州市从云路门面标示有“中国联通广业通信专营店”字样的商店（该商店内悬挂有“字号名称：广州市白云区同和旗航通讯器材店”内容的《个体工商户营业执照》复印件）。在公证人员的监督下，谢绮婷以现金支付的方式购买了商品（详见公证书附件照片及经公证处粘封后的所购商品），同时取得《收据》、《移动通讯手机专卖专用票据》各一张（见附件）。购买结束后，谢绮婷随即将上述所购商品及取得的单据交由公证人员携带保管。公证人员在现场对该商店的门面及相关情况进行了拍摄（见附件照片）。回到公证处后，公证人员对取得的单据进行复印，对所购的商品进行了拍摄后装纸皮箱粘封。2012年7月25日，广东省广州市海珠公证处作出（2012）粤广海珠第16146号《公证书》，证明以上所述与实际相符，与公证书相粘连的单据复印件与原件相符、公证书所附照片为公证人员拍摄所得。上述所购商品经公证处粘封后交申请人收执。经查验，封存实物、票据的保全证据专用袋完好，公证处封条及印鉴完整。当庭开拆，封存实物包括：1.包装盒上显示有“K8”标识的手机一台及附件（包括电池2个、耳机1副、充电器1副，用户手册1本、外包装盒1个、包装袋1个），手机正面屏幕下方、背面及均显示有“”标识，打开手机，机身内也显示有“”、“型号K8IMEI：357966020022993”字样。用户使用说明上未显示任何生产商信息。该手机的两个电池的其中一个电池显示有“”及“型号K8”、“广东省音乐手机科技发展有限公司深圳市金顺莱科技有限公司制造”的标识；另一个手机电池显示有“”及“型号K8”、“广东省音乐手机科技发展有限公司深圳市汉派科技有限公司制造”的标识。2.包装盒上显示有“K388”标识的手机一台及附件（包括电池2个、耳机1副、充电器1副，用户手册1本、外包装盒1个、包装袋1个），手机正面屏幕下方、背面及均显示有“”标识，打开手机，机身内也显示有“”、“型号K388IMEI：363526985603210”字样。3.抬头“移动通讯手机专卖专用票据”一张，加盖有“广业通讯专用章”字样的印章，日期显示为2016年6月21日，品名型号为“K388，机身号码363526985603210、K8，机身号码357966020022993”各一台，金额共计680元。4.收据一张，显示收到购（K388、K8）两部手机款共计680元整，加盖有“广业通讯专用章”字样的印章。步步高公司在庭审中明确本案中主张型号为“K8”的手机侵害了其涉案手机的商标专用权。
另查，张旭是广州市白云区同和旗航通讯器材店的经营者，经营地址广州市白云区永平街丛云路902号8号商铺，经营范围零售手机、手机配件。该店于2011年3月1日经广州市工商行政管理局白云分局核准注销登记。张旭主张涉案产品不是其销售的，其已经将上述地址的店铺转让给案外人史登云。步步高公司主张上述地址并未进行重新的工商登记，张旭也有可能在注销登记后在原地继续进行经营，举证期限内，步步高公司未对其该陈述提供充分证据证实。
金顺莱公司的责任形式为有限责任公司，经营范围为手机锂电池、笔记本电脑电池等。金顺莱公司主张涉案的手机及手机电池不是其生产的，手机电池上的生产商名称是粘上去的，这种行为任何人、任何公司随时可以委托印刷厂制造的，但举证期限内其没有提供该司实际生产的手机电池的品牌情况等相反的证据。
诉讼中，步步高公司主张经济损失150000元。提交金额为800元的公证费发票一张。
以上事实有工商登记资料、公证书、商标注册证及续展证明、驰名商标通知、广告合同复印件及宣传资料的打印件、侵权公证书及封存实物、公证费发票、工商资料及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，步步高公司作为第1210951号“”、第1634490号“”商标的商标注册人，享有该商标在包括“电话机”在内的商品上的商标专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵害注册商标专用权的商品的，均属于侵害注册商标专用权的行为。
关于被控侵权商品是否侵害了步步高公司的商标专用权的问题，根据《公证书》封存的被控侵权产品可以辨别，封存的手机外包装盒上使用了“”的标识，该标识与步步高公司注册商标标识“”完全相同；封存手机的机身正面、背部及机身内部、手机电池上均使用了“”标识，该标识与步步高公司注册商标标识“”虽然不完全相同，但非常相似，与步步高公司的“”商标标识也非常近似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，判断商标是否近似，不仅要考虑商标标识是否近似，还应考虑注册商标与被控侵权的标识是否在同一类或类似商品上足以造成相关公众对商品来源的混淆、误认。经过比对步步高公司的“”商标与封存手机机身及电池上的“”标识，二者均是由三个字母组成，最后一个字母不相同，但字体十分近似，从整体上来看，如不经过仔细辨认，以普通消费者认知眼光，会对步步高公司与被告商品的来源产生误认，很容易导致相关公众误认为封存的被控侵权商品与步步高公司注册商标核定使用的商品之间有特定联系；足以使消费者误认为被控侵权的手机为步步高公司或者步步高公司许可制造的商品。无证据证明该封存手机具有合法来源，也无证据证明该手机的商标使用经过该商标注册人的许可。故原审法院认定涉案手机属于侵害步步高公司注册商标专用权的商品。而封存的手机电池是使用手机不可拆分的部分，故封存的电池也属于侵害步步高公司注册商标专用权的商品。
关于张旭是否销售涉案手机及是否承担本案侵权责任的问题，虽然本案步步高公司购买被控侵权商品的行为经过公证人员的公证，张旭经营的广州市白云区同和旗航通讯器材店的经营地址为公证购买的地址，但是张旭经营的广州市白云区同和旗航通讯器材店已经于2011年3月1日经广州市工商行政管理局白云分局核准注销登记，而步步高公司公证取证购买涉案产品的时间为2012年6月21日，且购买被控侵权商品的商店悬挂的营业执照为复印件，举证期限内步步高公司未提供其它充分证据证明张旭在核准注销登记后还在原地继续经营，故步步高公司主张涉案产品是张旭销售的事实证据不足，原审法院不予确认。现步步高公司要求张旭停止销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于金顺莱公司是否生产涉案手机及应否承担本案侵权责任的问题，原审法院认为，封存的手机机身及用户使用说明上均未显示任何生产商的标识，步步高公司主张涉案手机机身的生产商为金顺莱公司证据不足。但是封存的手机电池上明确标示生产商为被告金顺莱公司，该标注可以对金顺莱公司企业产品的知名度予以推广，从常理上说，他人不可能冒用金顺莱公司名称为被告进行宣传，以一般消费者的眼光来看，会把该商品来源判定为金顺莱公司。鉴于金顺莱公司未能对此做出合理解释及提交充分证据予以反驳，且手机电池上显示的型号与封存手机上显示的型号是一致的，即该手机电池是针对封存手机而生产的。故原审法院对涉案手机电池为金顺莱公司所生产的事实予以认定，并据此认定手机生产商与手机电池的生产商应该有生产涉案商品的合意。金顺莱公司否认涉案手机电池是其生产的，并主张是他人粘贴的该司名称，但对其抗辩未提供充分证据证实，故原审法院对金顺莱公司的抗辩不予采信。金顺莱公司未经步步高公司许可，生产了侵害步步高公司商标专用权的手机电池，应承担相应的侵权责任。现步步高公司要求金顺莱公司停止生产销售被控侵权商品及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于赔偿数额，步步高公司主张其为制止侵权支付了公证取证侵权物品的公证费，并提供了相关票据，原审法院对此予以认定。关于步步高公司主张的其他经济损失，因步步高公司未能举证证实其因金顺莱公司侵权所受损失及被告因侵权所获利情况，故原审法院综合考虑步步高公司商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支、及金顺莱公司仅仅是手机电池的生产者等因素，酌情确定金顺莱公司应赔偿步步高公司经济损失40000元（含合理费用）。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条之规定，作出如下判决：一、金顺莱公司在判决生效之日起立即停止生产、销售侵害步步高公司第1210951号“”、第1634490号“”注册商标专用权的商品；二、金顺莱公司在判决生效之日起十日内赔偿步步高公司经济损失40000元（含合理费用）；三、驳回步步高公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由广东步步高电子工业有限公司负担1380元，由金顺莱公司负担1920元。
上诉人金顺莱公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决违反民事诉讼举证原则。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，步步高公司应当提供我方实施侵权行为的证据，但步步高公司在一审中没有提供任何有效证据予以证明。而一审判决一方面认定步步高公司证据不足，但另一方面又认定我方没有提供相反证据，将原本属于步步高公司的举证责任强加给我方。二、一审判决从“常理分析”来判令我方承担侵权责任是站不住脚的。一审依据“电池上的标注可以对金顺莱公司的知名度予以推广，从常理上说，他人不可能冒用金顺莱公司名称为金顺莱公司宣传”（一审判决第9页），从而认定手机是我方生产构成侵权。在目前国家对知识产权的保护力度在不断加强、国家相关部门严厉打击假冒伪劣产品的背景下，谁还会敢在假冒产品上打上自己公司名称为自己推广知名度，为自己宣传？一审判决一旦生效还会诱发另一种道德风险，某人或某单位假冒他人生产知名公司产品，然后又通过打假方式帮知名公司向他人追讨经济损失而从中获利，而且本案也存在这种可能性。三、一审判决认为手机没有任何生产商的标识，但步步高公司提供的电池上标有一家公司即广东省音乐手机科技发展有限公司，这个公司有可能是生产商，但一审判决没有提及，一审认定错误。综上所述，一审仅凭一个电池表面一张不干胶上有我方公司公司名称就判令我方侵权错误，故请求二审法院：判令撤销原审判决，改判驳回步步高公司的诉讼请求，并由步步高公司承担本案全部诉讼费用。
步步高公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持一审判决。
经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点是：金顺莱公司是否为被控侵权产品的生产者？首先，步步高公司公证购买的“K8”标识的手机本身没有生产商，对该产品的来源无法确认。且从步步高公司的举证来看，也不能从销售者处进一步获得涉案产品与金顺莱公司的关联信息。其次，涉案手机附两个电池，其中一个电池显示有“”及“型号K8”、“广东省音乐手机科技发展有限公司深圳市金顺莱科技有限公司制造”的标识；另一个手机电池显示有“”及“型号K8”、“广东省音乐手机科技发展有限公司深圳市汉派科技有限公司制造”的标识。虽涉案手机的其中一块电池标注了金顺莱公司的名称，但步步高公司在原审庭审中确认手机上标注的广东省音乐手机科技发展有限公司是不存在的，且也没有查实深圳市汉派科技有限公司是否存在，也就是说该电池标注的信息存在不真实性，存在虚构电池生产信息的可能性。步步高公司主张金顺莱公司侵权的主要证据即为该电池上标注的信息，现该电池标注的信息存在瑕疵，本案步步高公司的举证过于单薄，尚不足以证明涉案侵权电池是由金顺莱公司生产，步步高公司认为金顺莱公司侵害其注册商标专用权的主张不能成立。
综上所述，金顺莱公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审法院查明的事实清楚，但对证据的认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2012）穗云法知民初字第1459号民事判决；
二、驳回广东步步高电子工业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费800元，共4100元，由广东步步高电子工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王维
代理审判员 夏强
代理审判员 石佳
二〇一四年八月十二日
书 记 员 沈树