宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第100号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马甲，曾用名马甲，男，生于1991年11月15日，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2014年12月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留，2015年1月6日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人吴照河，宁夏清瞳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）燕甲，曾用名燕某甲，男，生于1995年9月8日，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2015年1月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留，2015年1月30日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
原审被告人马乙，男，生于1992年8月1日，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2015年1月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局刑事拘留，2015年1月30日经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院批准，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。2015年5月13日被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人马甲、燕甲、马乙犯寻衅滋事罪一案，于2015年5月8日作出（2015）吴利刑初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人马甲、燕甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员黄兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马甲及其辩护人吴照河，上诉人燕甲、原审被告人马乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月23日凌晨3时许，被告人马甲与被告人燕甲、马乙等人酒后在吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内吃饭，被告人马乙转过头与邻桌的被害人高甲说话时，被告人马甲亦凑至被害人高甲面前，被害人高甲将被告人马甲推开后，被告人马甲采用拳打脚踢的方式上前无故殴打被害人高甲，并用脚踢了被害人高甲旁边的马某甲。被害人杨某甲、马某甲询问被打原因时，被告人马甲、马乙等人对被害人杨某甲、马某甲拳打脚踢，后被告人马甲又持啤酒瓶砸向被害人杨某甲头部，被告人燕甲伙同他人持刀对被害人杨某甲进行殴打。经吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室鉴定，被害人高甲、杨某甲的伤情均为轻微伤。
案发后，被告人马甲的近亲属分别与被害人马某甲、杨某甲、高甲自行达成和解协议，由被告人马甲的近亲属分别赔偿被害人马某甲、杨某甲、高甲各项经济损失2000元、3000元、5000元。被告人马乙的近亲属分别与被害人杨某甲、高甲自行达成和解协议，分别赔偿被害人杨某甲、高甲各项经济损失5000元、3000元。各被害人对被告人马甲、马乙、燕甲均表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、被害人陈述、证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录及照片、视听资料、在逃人员信息登记表、赔偿协议、谅解书、情况说明、被告人供述、常住人口详细信息。
原判认为，被告人马甲、燕甲、马乙无视国家法律，在公共场所无事生非，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人马甲、燕甲、马乙是二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，被告人马甲系事件挑起者，积极并多次殴打多名被害人；被告人燕甲在被告人马甲等人实施殴打他人的行为后，积极参与，并持刀威胁、砍伤被害人，在共同犯罪中，被告人马甲、燕甲起主要作用，是主犯。被告人马乙在被告人马甲实施殴打他人的行为时，帮助被告人马甲等人对被害人实施殴打行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人马甲、燕甲在被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人马乙犯罪以后，自动投案，如实供述自己及同案犯的罪行，可以从轻处罚。被告人马甲、马乙当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人燕甲当庭自愿认罪，取得被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题〉的解释》第二条（一）项之规定，判决：一、被告人马甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人燕甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人马乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人马甲以“上诉人并未指使燕甲等人持刀威胁、砍伤被害人，上诉人具有自首情节，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，希望二审从轻判处”为由提出上诉。辩护人吴照河当庭提出上诉人马甲应构成自首，上诉人马甲并未指使上诉人燕甲持刀砍人，且系初犯、偶犯、已积极赔偿了被害人经济损失并取得谅解，建议二审对上诉人马甲从轻判处的辩护意见。
原审被告人燕甲以“一审认定上诉人构成主犯错误、上诉人并未砍伤被害人，归案后如实供述犯罪事实，具有从轻处罚情节”为由提出上诉。
原审被告人马乙当庭对一审认定的犯罪事实及证据均无异议。
出庭履行职务检察员当庭提出一审认定事实清楚、证据确实充分，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，2014年11月23日凌晨3时许，上诉人马甲、燕甲及原审被告人马乙等人酒后在吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内吃饭，原审被告人马乙转过头与邻桌的被害人高甲说话时，上诉人马甲亦凑至被害人高甲面前，被害人高甲将上诉人马甲推开后，上诉人马甲采用拳打脚踢的方式上前无故殴打被害人高甲，并用脚踢了被害人高甲旁边的马某甲。被害人杨某甲、马某甲询问被打原因时，上诉人马甲、原审被告人马乙等人对被害人杨某甲、马某甲拳打脚踢，后上诉人马甲又持啤酒瓶砸向被害人杨某甲头部，上诉人燕甲伙同他人持刀对被害人杨某甲进行殴打。经吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室鉴定，被害人高甲，杨某甲的伤情均为轻微伤。
案发后，上诉人马甲的近亲属分别与被害人马某甲、杨某甲、高甲自行达成和解协议，由上诉人马甲的近亲属分别赔偿被害人马某甲、杨某甲、高甲各项经济损失2000元、3000元、5000元。被告人马乙的近亲属分别与被害人杨某甲、高甲自行达成和解协议，分别赔偿被害人杨某甲、高甲各项经济损失5000元、3000元。各被害人对上诉人马甲、燕甲、原审被告人马乙均表示谅解。
上述事实与一审认定的一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示并质证的下列证据予以证实：
1.接受案件登记表、立案决定书、破案经过、情况说明，证实2014年11月24日10时39分，家住吴忠市红寺堡区的杨某甲报案称：其于2014年11月23日凌晨3时许，在利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内被六名男子无故持刀砍伤，并将烧烤店就餐人员高甲无故殴打致伤。后公安机关立案侦查，于2014年12月5日将上诉人马甲、燕甲抓获，原审被告人马乙投案自首，刘某甲、马某乙在逃。此案告破；
2.吴忠市公安局利通区分局物证鉴定室（吴利）公（物）鉴（损伤）字【2014】第351号高甲法医学人体损伤程度鉴定书、第348号杨某甲法医学人体损伤程度鉴定书及吴忠市人民医院疾病诊断证明书、吴忠市友谊医院疾病诊断证明书、伤情检验照片及吴忠市公安局利通区分局吴利公（古城）鉴通字（2014）第371号、第372号、（2015）第31号鉴定意见通知书，证实经法医鉴定，被害人高甲、杨某甲的伤情程度均为轻微伤。公安机关已将上述鉴定意见送达被害人高甲、杨某甲及上诉人马甲、燕甲、原审被告人马乙；
3.辨认笔录及照片，证实2014年11月24日，被害人杨某甲、马某甲从公安机关提供的三组12张不同正面男性免冠照片中，分别指认出上诉人马甲、原审被告人马乙及犯罪嫌疑人刘某甲是将其殴打致伤的男子。2015年1月7日，上诉人马甲从公安机关提供的16张不同男性正面免冠照片中指出9号照片上的男子系持刀砍伤被害人的男子，该男子系上诉人燕甲。2015年1月16日，原审被告人马乙从公安机关提供的16张不同正面免冠照片中指认出13号照片上的男子系持凶器打伤被害人的男子，该男子系犯罪嫌疑人马某乙。2015年1月19日，原审被告人马乙指认吴忠市利通区“灰太狼”烧烤店系其寻衅滋事的犯罪现场；
4.视听资料（光盘二张），证实案发现场概况；
5.赔偿协议、收条、谅解书、询问笔录，证实案发后，上诉人马甲的近亲属分别与被害人马某甲、杨某甲、高甲自行达成和解协议，由上诉人马甲的近亲属分别赔偿被害人马某甲、杨某甲、高甲各项经济损失2000元、3000元、5000元。上诉人马乙的近亲属分别与被害人杨某甲、高甲自行达成和解协议，分别赔偿被害人杨某甲、高甲各项经济损失5000元、3000元。各被害人对上诉人马甲、燕甲、原审被告人马乙均表示谅解；
6.证人张某甲证言，证实其系“灰太狼”烧烤店内的工作人员。2014年11月23日凌晨3时许，在其店内一名穿蓝色羊毛衫的男子来到7号桌故意搭讪一名穿红色衣服的女子，遭到拒绝后该男子在女子脸上搧了一耳光，并在该女子肚子上踏了一脚。女子遂拿起酒瓶向该男子砸去未果。男子冲到女子面前拳打脚踢将女子打倒在地后被拉开。女子起来后继续辱骂该男子，男子上来后又先后两次对女子实施了殴打行为。8号桌的一客人在旁观看时被男子踢在了肚子上。一穿黑色皮夹克的男子到门口质问时被与男子一起的另七八名男子殴打。后穿黑色皮夹克男子冲到店内拿起两个啤酒瓶准备出门时从外面冲进来的人将啤酒瓶夺去并砸在该男子的头上。两名提着砍刀的男子拿刀向该男子砍去，该男子滑倒在地后被拿砍刀的男子在身上砍，后被追至店内二楼；
7.证人许甲证言，证实2014年11月23日凌晨3时许，其与朋友孙甲及孙甲的另一个女性朋友在“灰太狼”烧烤店内吃饭，当其从卫生间出来时，发现孙甲抱着其朋友躺在地上，孙甲的朋友一直骂站在柜台处的一名男子，该男子被店里的其他人拉着。在阻止该女子往那名男子跟前冲的过程中，其与该女子双双跌倒在地，该男子冲过来后用脚踏该名女子。该女子继续骂男子，该男子又上来踢了该女子一脚。坐在其后面一桌的几个男子过去和该男子理论，其中一名男子从店门口拿了两个啤酒瓶冲了出去，后又被打人男子一伙的几个人打进了门里面，并被夺去啤酒瓶，对方用啤酒瓶砸了该男子的头部。从外面冲进来两名提刀的男子又对该男子一顿乱砍，该男子被砍后跑向了二楼；
8.被害人杨某甲陈述，证实2014年11月23日凌晨2时许，其与朋友到吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内吃饭，在其桌子的西侧坐着二女一男在喝酒。当日3时许，烧烤店内进入三名男子，其中一名穿蓝色羊毛衫的男子到隔壁桌和一名穿红色衣服的女子说话，并摸该女子的脸，穿红色衣服的女子将该男子的手推开后，该男子在女子的脸上搧了一巴掌，并在女子身上踏了一脚。女子遂从桌上拿了一个啤酒瓶朝男子砸去。后男子先后三次冲上来将该女子打到在地，均被旁人拉开。被害人马某甲站在该女子旁边时，男子在马某甲的肚子上踢了一脚后离开。其到门口询问时被与男子一起站在门口的五六名男子上前用拳头殴打，其遂在店门口提起两个啤酒瓶，该男子与另外两名男子冲进店内，将其手中的啤酒瓶夺取并砸向其头部。后又进来三名男子，其中两名男子手提长约50公分的白刃砍刀上前将其左侧胳膊、右侧肩膀、右大腿砍伤，并将其追至烧烤店二楼的一包间内。在场受伤的有其、马某甲及坐在隔壁桌子上的两名女子；
9.被害人高甲陈述，证实2014年12月23日凌晨3时许，其与朋友孙甲在吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内吃饭时进来三名男子。其中一名穿红色羽绒服的男子趴在座位靠背上与其搭讪时，另一名穿蓝色羊毛衫的男子上前搂住其的腰，其质问该男子时男子将脸挨到其面前并用手指着骂被推开。该男子遂在其脸上搧了一耳光，并朝其肚子上踏了一脚。其提起酒瓶朝该男子砸去，但没有砸上。该男子见状冲上来将其打倒，其便辱骂该男子，又遭到该男子两次上前殴打。该男子欲对其实施第四次殴打时，因其站在一体态较胖的男子的后面，穿蓝色羊毛衫的男子在该男子的肚子上踢了一脚，该男子不情愿的和同桌的客人就一起出去了，在门口双方不知何事打了起来。后一穿黑色皮夹克的男子进来拿了两个啤酒瓶，被紧跟着冲进来的三名男子夺去，并砸在该男子的头上。后又冲进来几名男子，其中有两名男子拿着砍刀朝穿黑色皮夹克的男子身上砍去，该男子滑倒在地被砍了几刀后跑向烧烤店的二楼；
10.被害人马某甲陈述，证实2014年11月23日凌晨3时许，其与朋友杨某甲等人在吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内吃饭时，从烧烤店外进来三名男子。其中一名穿蓝色羊毛衫的男子走至其隔壁桌穿红色衣服女子的面前不知说些什么就开始对该女子动手动脚，被该女子推开后男子开始动手打该名女子。女子拿起一空啤酒瓶砸向男子，但没有砸上。该名男子冲上前来将该女子打倒在地被旁人拉开。后该男子又先后两次上前对该女子实施殴打行为。其刚从座位上站起来，该男子便在其肚子上踢了一脚。其走到门口看见站了七八个人，杨某甲上前询问该男子殴打其的原因时，站在门口的男子上前就殴打杨某甲，其拉架时被对方一名男子用脚踏在了脸上。其见其中两名男子手里提着长约50公分的砍刀跑进了烧烤店内。在烧烤店卫生间的门口，其看见一名男子将一个啤酒瓶砸在了杨某甲的头上，提刀的两名男子上去就砍杨某甲，杨某甲左侧肩膀、右胳膊、右大腿被刀砍伤；
11.上诉人马甲的供述，供认2014年11月份的一天凌晨3时许，其与燕甲、马乙、刘成玉等人在吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内吃饭时，马乙与坐在其后面的一女子说话时其凑至该女子面前，该女子对其说了脏话。双方发生言语争执后该女子用手推了一把其的肩膀，其遂在该女子的头上打了一巴掌，在腿上踢了一脚。被人拉开后该女子拿啤酒瓶砸向其，其便对该女子拳打脚踢将女子打倒在地。当其再次殴打该女子时误踢到旁边拉架的人身上。其被拉出大门后其中一男子从烧烤店内出来与其撕打起来，其在男子背上打了几拳。被打后男子跑进烧烤店里拿了一个啤酒瓶出来后其夺过啤酒瓶在男子的头上砸了一下。燕甲与其不认识的另外一名男子提着刀进入烧烤店内砍人；
12.上诉人燕甲的供述，供认2014年11月23日凌晨1时许，其与马甲、马乙等人一起到吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店内吃饭。其进入该店时看见马甲在一名女子的脸上打了一巴掌，该女子拿啤酒瓶砸向马甲，马甲躲过后冲过去对该女子拳打脚踢将女子打倒在地。当其与“南南”走出烧烤店准备离开时，从烧烤店内冲出三四名男子打马乙。其中一男子双手各拿了一个啤酒瓶，马乙见状抓住拿啤酒瓶男子的手腕。“南南”见马乙被打后从车后座拿出一个包裹，其与“南南”从包裹中各拿了一把刀后冲进烧烤店。拿酒瓶的男子见其手中拿着刀转身要跑时滑倒在地，被“南南”砍了一刀后跑向二楼。其也持刀砍了该男子，但没砍上，其提刀进去就是为了吓唬被害人；
13.原审被告人马乙供述，供认2014年11月份的一天凌晨2时许，其与马甲、“南南”等人在吴忠市利通区迎宾街“灰太狼”烧烤店吃饭。其看旁边一女子时被骂，马甲凑至女子面前看时又被骂。马甲便在该女子打了一巴掌，女子被打后拿酒瓶砸向马甲，马甲躲开后冲向女子脸上并一顿拳打脚踢，后被人劝开。其与马甲欲离开烧烤店内时女子又骂马甲，马甲冲上去再次打了女子。其离开烧烤店到门口时，店内的一名男子拿酒瓶砸向其，其用胳膊挡住后在男子身上踢了一脚，期间其看见燕甲和“南南”手持刀或钢管之类的东西进入烧烤店内。2014年9月3日，其驾驶车辆载着5人到“钻石人间”娱乐会所门口殴打了两个人；
14.户籍证明，证实上诉人马甲，曾用名马甲，生于1991年11月15日，宁夏回族自治区吴忠市人；上诉人燕甲，曾用名燕某甲，生于1995年9月8日，宁夏回族自治区吴忠市人；原审被告人马乙，生于1992年8月1日，宁夏回族自治区吴忠市人。
上述证据经当庭质证，上诉人马甲及其辩护人对证人许甲证言、吴忠市公安局利通区分局古城派出所出具的情况说明提出异议。上诉人燕甲对证人许甲证言提出异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人马甲、燕甲及原审被告人马乙无视国家法律，在公共场所无事生非，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人马甲、燕甲及原审被告人马乙是二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，上诉人马甲系事件挑起者，多次殴打多名被害人；上诉人燕甲在上诉人马甲等人实施殴打他人的行为后，积极参与，并持刀威胁、砍伤被害人，在共同犯罪中，上诉人马甲、燕甲起主要作用，是主犯。原审被告人马乙在上诉人马甲、燕甲实施殴打他人的行为时，帮助上诉人马甲等人对被害人实施殴打行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人马甲、燕甲在被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人马乙犯罪以后自动投案，如实供述自己及同案犯的罪行，可以从轻处罚。上诉人马甲、原审被告人马乙当庭自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人燕甲当庭自愿认罪，取得被害人的谅解，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。关于上诉人马甲及其辩护人所提上诉人马甲具有自首情节，没有指使他人持刀砍人，积极赔偿被害人并已取得谅解，一审量刑过重及上诉人燕甲所提一审认定其构成主犯错误、其并未砍伤被害人，如实供述犯罪事实，具有从轻处罚情节的上诉及辩护理由，经审核，公安机关出具的破案经过、情况说明均能证实上诉人马甲不具有自动投案的行为，其行为不符合自首的构成要件，不应当认定为自首；上诉人马甲、燕甲与原审被告人马乙系共同犯罪，上诉人马甲系事端挑起者，首先殴打被害人，后上诉人燕甲持刀参与到殴打行为中，上诉人马甲、燕甲均系主犯。原判根据上诉人马甲、燕甲的犯罪行为与情节对二上诉人判处刑罚并无不当。故上诉人马甲、燕甲及上诉人马甲的辩护人所提上诉及辩护理由均不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建宁
代理审判员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一五年八月十九日
书 记 员 王 婷
本案所附法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。