江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民一终字第8号
上诉人（原审原告）：魏仁华，住宜春市袁州区。
委托代理人：易瑜，江西甘雨律师事务所律师。
委托代理人：吴瑜，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈南平，住址宜春市袁州区。
被上诉人（原审第三人）：陈祖平，住宜春市袁州区。
上诉人魏仁华与被上诉人陈南平、陈祖平健康权纠纷一案不服江西省宜春市袁州区人民法院（2012）袁民一初字第814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈南平与陈祖平合伙购买了一台挖掘机，各占50%的股份。2011年11月11日中午，陈南平打电话叫魏仁华前去氧割挖机齿肖，至下午4时许，陈南平因协助魏仁华完成氧割挖机齿肖，抡起大铁锤锤击挖机齿肖时不慎渐起一铁屑击伤魏仁华左眼，致使魏仁华左眼球破裂和左侧内直肌损伤，经宜春市人民医院治疗20天，用去医疗费15962.77元。2012年2月14日，江西省宜春市司法鉴定中心对魏仁华的伤情作出鉴定，评定魏仁华为七级伤残，劳动能力丧失40%，赔付率40%，魏仁华花费司法鉴定费600元。陈南平在魏仁华受伤后支付了医疗费5000元。魏仁华系农村户口，从2006年10月10日起在三阳镇从事汽车修理工作。其大儿子魏江（1995年8月27日出生）、小儿子魏某某（1997年5月23日出生）需要抚养，母亲涂顺连（1936年6月29日出生）需要赡养。
原审法院审理认为：魏仁华系专业的汽车修理工，陈南平打电话叫魏仁华氧割挖机齿肖，魏仁华同意并前去修理挖机，双方达成一致的意思表示，构成法律上的承揽关系。魏仁华系承揽人，陈南平系定作人，承揽人在交付工作成果前的风险由承揽人承担。魏仁华在氧割挖机齿肖时没有带护镜做好安全防患措施，在自己承揽的工作过程中发生事故，魏仁华应当承担主要责任，陈南平承担次要责任。第三人承担连带责任。魏仁华所主张的医疗费15962.77元（14788.05＋1174.72）、护理费1200元（60元／天×20天）、营养费400元（20元／天×20天）、交通费160元（8元／天×20天）、伤残赔偿金139960元（17495元／年×20年×40%=139960元）、法医鉴定费600元，证据充分、符合法律规定。但对住院伙食补助费、误工费、被抚养人生活费的计算有误，住院伙食补助费应为300元（15元／天×20天）、误工费应为8490.42元（34055元／年÷365天×91天）、被抚养人生活费应为8698.66元{（4660元／年×（2＋4）年÷2人×40%】元＋（4660元／年×5年÷3人×40%】元}。综上，魏仁华的损失有：医疗费15962.77元、护理费1200元、营养费400元、残疾赔偿金139960元、交通费160元、住院伙食补助费300元、误工费8490.42元、被抚养人生活费8698.66元、法医鉴定费600元，以上各项共计175771.85元。由陈南平承担40%的民事赔偿责任，计人民币70308.74元；剩余60%民事责任由魏仁华自行承担。由于陈南平已经向魏仁华支付了5000元，故尚需支付65308.74元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决魏仁华因伤用去医疗费15962.77元、护理费1200元、营养费400元、残疾赔偿金139960元、交通费160元、住院伙食补助费300元、误工费8490.42元、被抚养人生活费8698.66元、法医鉴定费600元，以上各项共计175771.85元，由陈南平承担40%的责任，计人民币65308.74，陈祖平承担连带责任，其余损失自负。上述赔偿项均在本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250，魏仁华承担2550，陈南平承担1700元。
上诉人魏仁华不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予改判。一、上诉人在受伤前已经完成了氧割齿肖工作，上诉人只负责氧割，其工作任务已经完成，而按行业的习惯，锤击齿肖的工作是由挖机的主人来做的。左眼受伤是由于陈南平锤击齿肖造成的，与没有佩戴护镜没有关系，属于因意外事故导致的人身伤害的侵权案件。二、魏江、魏某某均系非农业户口，被抚养人生活费应当按照城镇标准计算，精神损害抚慰金5000元不予支持显然也是不公平的。三、陈南平是直接侵权人，由此引发的诉讼费用应当由其全部承担。请求撤销（2012）袁民一初字第814号民事判决并依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失189276.26元。
陈南平、陈祖平答辩称：原审判决我方承担责任比例过大，因对方已上诉，故未上诉。
二审期间，魏仁华、陈南平、陈祖平未提供新的证据。
本院审理查明：本院确认除魏仁华经营资质及魏江、魏某某的抚养费外原审法院查明的事实。另查明，魏仁华在宜春市袁州区三阳镇从事汽车修理。2011年8月17日袁州区工商行政管理局颁发有效期间自2011年8月17日至2015年8月16日止、经营场所位于三阳镇石岭布村、经营范围为防盗门窗加工及补胎、注册号为360902600295008《个体工商户营业执照》，组成形式为个人经营。魏仁华未取得《中华人民共和国特种作业操作证》。魏江、魏某某系城镇户口，抚养费为14096.40元（11747×（2＋4）÷2×40%］。
本院认为：关于本案事实。魏江、魏某某系城镇居民，因未成年及魏仁华受伤，其抚养费应按城镇居民标准计算。原审判决按农村生活消费支出4660元／年计算属使用标准错误，应予更正，应按城镇居民消费性支出11747元／年计算，魏江、魏某某的抚养费为14096.40元。魏仁华关于魏江、魏某某的抚养费应按城镇居民标准计算的上诉主张成立，本院予以支持。关于法律适用和责任承担比例。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据本案已查明的事实和当事人陈述，魏仁华接受陈南平邀请去氧割挖机齿肖，报酬为100元，陈南平协助魏仁华锤击挖机齿肖溅起的铁屑击伤魏仁华左眼，从工作完成经过，报酬支付方式，交付工作成果等显示，魏仁华与陈南平之间形成承揽合同关系。氧割属热切割作业，使用局部加热的方法将连接处的金属或其他材料加热至熔化状态而完成切割作业，属特种作业。特种作业人员必须经专业的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后方可上岗作业。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》由国家安监总局公布并自2010年7月1日起施行。本案中，魏仁华未取得《中华人民共和国特种作业操作证》，氧割挖机齿肖属无证上岗，且在工作中对自身的人身安全未尽到应有的注意义务，对自身受伤致残的后果应承担主要责任。陈南平在协助魏仁华完成修理工作中锤击挖机齿肖致魏仁华受伤致残存在过错，应承担相应的责任，原审判决认定魏仁华、陈南平在事故中分别承担60%和40%的责任较公平、合理，应予维持。魏仁华关于其不承担责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立。关于精神抚慰金。《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，魏仁华受伤致残，因其无证上岗作业且承担事故主要责任，原审判决对其精神抚慰金不予支持并无不妥，应予维持，因此，魏仁华关于精神抚慰金的上诉主张缺乏事实和法律依据，难以成立。综上，原审判决审判程序合法，认定事实部分错误，本院予以改正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2012）袁民一初字第814号民事判决，改判：上诉人魏仁华医疗费15962.77元、护理费1200元、营养费400元、残疾赔偿金139960元、交通费160元、住院伙食补助费300元、误工费8490.42元，法医鉴定费600元，被抚养人生活费17203.07元，以上各项共计189868.25元，由被上诉人陈南平承担40%的责任，计人民币70947.30元（已支付5000元），被上诉人陈祖平承担连带责任，该款限本判决生效后三十日内付清；
二、驳回上诉人魏仁华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4250元，二审案件受理费2779元共计7029元，由上诉人魏仁华承担4217.40元，由被上诉人陈南平承担2811.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李福星
代理审判员 赵 东
代理审判员 孙丰堂
二〇一四年三月十七日
书 记 员 邢 康