西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0113民初9307号
原告：康康，男，汉族，1989年7月13日出生，籍住西安市周至县富仁乡渭丰村北二街**号，现住西安市雁塔区。
委托代理人：晁改，陕西明乐律师事务所律师。
被告：黄英英，女，汉族，1987年1月24日出生，住福建省宁化县。
委托代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。
委托代理人：王静，陕西恒达律师事务所律师。
第三人：西安房天下房屋中介有限公司，住所地：西安市雁塔区丈八东路123号裕昌太阳城10幢1单元10103室。
法定代表人：徐瑞东，该公司总经理。
委托代理人：王晓辉，男，汉族，1987年4月20日出生，籍住陕西省蒲城县罕井镇兴光村二组49号，现住西安市雁塔区，系该公司法务经理。
原告康康诉被告黄英英、第三人西安房天下房屋中介有限公司房屋买卖合同纠纷一案本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告康康及其委托代理人晁改、被告委托代理人范钦、王静、第三人委托代理人王晓辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告康康诉称：原被告2016年11月8日在第三人的居间介绍下签订编号为XA(SFJJ）DS2016001630的西安市存量房屋买卖合同及房屋居间合同，约定原告购买被告所有的位于西安市雁塔区昆明路128号昆明花园9幢4单元42601室，该房屋建筑面积约为87.48平方米，房屋成交价为685000元，原告采取银行按揭方式购买涉案房屋。合同约定原告签订合同当天交付定金10000元给被告，原告应在合同签订后30日内备齐首付款165000元，并于转移登记前一个工作日将购房首付款存入资金监管账户，剩余510000元采取银行按揭方式付款。被告应当在2016年11月30日完成涉案房屋的抵押权注销手续。2016年11月22日，原被告及第三人签订合同备案号为C16034470的西安市二手房买卖合同（经纪版）即网签合同，同日，原被告双方亦完成了银行贷款所需要的面签手续。合同签订后，被告一直未按照约定办理抵押权注销手续，故无法签订资金监管协议，致使原告不能将首付款及按揭款存入资金监管账户。原告及第三人多次催告，均未果。嗣后，在签订的网签合同有效期到期之前，原告委托第三人向被告发送了“合同履约居间方催告函”要求被告履约，但截止起诉之日，被告仍未履行合同义务，致使原告合同目的无法实现。因本案黄英英违约导致合同无法履行，原告申请对房屋价值进行鉴定，被告已将房屋转售案外人致使鉴定无法进行，而被告又拒不提供房屋相关信息。故原告根据西安二手房交易市场行情普遍上涨、被告的违约行为导致原告无法按照原合同约定的价格再次购买相同面积、区位、户型的房屋的客观事实，主张原告为购买同等条件房屋必然支付的额外金额为原告的损失，被告应赔偿原告房屋差价损失20万元。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决：1.解除原被告签订的西安市存量房屋买卖合同（合同编号：XA(SFJJ）DS2016001630)；2.解除原告、被告、第三人签订的西安市二手房买卖合同（经纪版）（合同备案号：C16034470）;3.被告返还原告定金10000元，按揭服务费1370元，房屋评估费5100元，支付违约金68500元，合计84970元；4.解除居间服务合同；5.被告赔偿原告房屋差价损失200000元；6.被告承担全部诉讼费用。
被告黄英英辩称：依据《物权法》第191条第2款和《合同法》第58条的规定，房屋买卖合同因存在抵押，属无效合同，对各方当事人不具有法律约束力，故被告仅负有向原告返还定金1万元的义务。即使按有效合同处理，原告的诉请也与合同约定不符，缺乏事实及法律依据。原告多次向银行申请贷款，审批均未通过，被告可根据《合同法》第68条之规定行使不安抗辩权中止履行合同。原告在房屋买卖合同第6条第3款约定的35个工作日届满之时仍未取得贷款审批，被告根据《合同法》第69条的规定有权解除合同，对于未履行的双方不再履行，被告仅需返还定金，被告曾多次提出退还定金，但原告予以拒绝。双方合同签订后未实际履行即因无法取得垫资款而终止，合同约定的违约金远大于原告的损失，依法不应得到支持。本案是房屋买卖纠纷,不同意在本案中一并处理居间服务合同纠纷。原告请求的差价损失与其主张的违约金存在竞合关系，其没有任何法律依据，不应支持。并且，双方的合同因不可归责于被告的原因而解除，原告在履行合同中也仅缴纳了1万元的定金，按照权利义务对等的原则原告对房屋上涨的价格不享有任何权利。双方合同在起诉之前即已终止，被告有权将该房屋另行处分，原告应对房屋差价承担举证不能的法律责任。请求法院依法驳回原告所主张的违约金以及其他费用的诉讼请求。
第三人西安房天下房屋中介有限公司述称：第三人作为居间方尽到了法定的核查义务，在签约时对买卖双方及卖方的产权归属进行了核实，双方都明确知晓涉案房屋存在抵押情况且明确约定了撤押时间。第三人及时向被告提供了垫资公司，而被告在第三人多次要求其配合垫资公司办理相关手续时拒绝配合，并非第三人的过错，被告截止目前未作出书面回复，也未提出解约。已经签订的网签合同、后续的资金监管手续均因被告的原因而无法进行，被告应承担责任。根据买卖合同第8条第1款的规定，被告在违约的情况下，应向原告支付总房款10%的违约金，以及在房屋交易过程中已经发生的各项费用，其认为应包括按揭及评估费用、房价上涨损失。从西安市中级人民法院的回函可以看出，无法评估房屋价值的责任在被告。同意原告的诉讼请求。
经审理查明：原、被告双方于2016年11月8日签订《西安市存量房屋买卖合同》（合同编号：XA(SFJJ）DS2016001630)，约定由原告购买被告位于西安市雁塔区昆明路128号昆明花园9幢4单元42601室，房屋成交价格为685000元，房屋建筑面积为87.48平方米。以下条款中甲方均为本案被告，乙方均为本案原告，该合同的部分内容为：1、该房屋已经设定抵押，甲方应于2016年11月30日前办理抵押注销手续。2、乙方应于本协议签订之日起30日内备齐购房首付款（不含定金），并于办理房屋所有权转移登记前一个工作日，将购房首付款人民币165000元存入资金监管账户进行资金监管。经办理的银行审批，乙方因自身原因尚不符合贷款条件的，双方协商同意自银行作出不予批贷决定之日起三十日内，乙方申请其他银行贷款，取得银行贷款后将款项支付甲方，并承担在此期间发生的各项费用；（注）如因国家法律或政策调整导致贷款机构未对乙方批准贷款，且乙方无法支付该房屋成交总价款的，本合同终止。甲方返还乙方累计已付房款，甲、乙双方互不承担违约责任。3、甲乙双方自签订本合同当日起，35个工作日内备齐所有过户资料和所需房款。4、违约责任本合同签署后，若甲、乙双方任意一方不按照合同约定履行或不完全按照本合同约定履行则视为违约，经守约方催告后仍不履行或不完全履行的，守约方有权单方解除合同；守约方解除本合同的，应当以书面的方式进行；本合同自守约方向违约方发出的书面通知送达违约方之日起自动解除。违约责任分别以下列方式处理：（1）如甲方违约，甲方应于七个工作日内将其已经收取的乙方的全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价的百分之十向乙方支付违约金。如甲方逾期将乙方已经支付款项返还给乙方，则每逾期一日，应按照同期银行贷款利息向乙方支付违约金。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由甲方承担。另解除合同后，甲方须配合乙方办理注销网上签约等手续，如未办理乙方可单独追究甲方的违约责任。5、其他约定（1）经甲乙双方协商一致，因为甲方征信原因无法垫资赎证导致交易无法正常进行，甲方应将定金返还与乙方，合同终止。（2）甲方只承担60天之内的垫资费用，若因甲乙双方自身资料不齐包括居间方通知甲乙双方走手续当日起超过三天不予配合延误时间，导致的垫资超时费用，甲乙双方谁的责任费用由谁承担。原告、被告及第三人于2016年11月8日签订居间服务合同。原告于2016年11月8日向被告支付定金10000元，于2016年11月22日向第三人支付评估费1370元、按揭服务费5100元。被告提供时间为2016年11月16日的《典当借款合同》，该合同上仅有被告的签字,主要事项均为空白。原、被告与第三人于2016年11月22日签订西安市二手房买卖合同（经纪版）（合同备案号：C16034470），原告在庭审中称自己的贷款是从2016年11月22日开始申请、2016年12月22日贷款开始审批，中间更换过一家银行，而被告辩称原告多次申请贷款均未获批，但其并未提供证据证明。原告在庭审中称委托第三人向被告发送催告函，但只有2017年2月1日的邮寄单，而第三人称其是2017年2月17日发送的催告函。原告追加由被告赔偿其房屋差价损失的诉讼请求，申请对房屋的价值进行鉴定，被告以涉案房屋已过户为由不配合勘察现场，导致鉴定未成功，原告根据二手房屋的市场行情主张房屋差价损失为20万元。
上述事实有：《西安市存量房屋买卖合同》、网签合同、相关收据、及庭审笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证可以作为定案依据。
本院认为：原、被告双方签订的《西安市存量房屋买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。
虽然《中华人民共和国担保法》第四十九条规定“抵押期间，……抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效……”但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条还同时规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律、司法解释的规定，旨在实现抵押权人、抵押人和受让人之间的利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定中的“不得转让抵押财产”可以理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力。退一步讲，即使该规定作为法律的强制性规定，也不宜理解为效力性的强制性规范，违反该规定不影响转让合同的效力。同时，《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。综上所述，房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。故对被告辩称房屋买卖合同因存在抵押而无效的辩称意见不予采纳。
根据《西安市存量房屋买卖合同》关于违约责任的约定，一方当事人违约时，经守约方催告后，违约方仍不履行或不完全履行的，守约方有权单方解除合同。本案中原告提供的证据不足以证明其已对被告进行过催告，故原告无法行使约定的单方解除合同的权利。但三方在庭审中均同意解除，本院予以确认，故对原告要求解除《西安市存量房屋买卖合同》、《西安市二手房买卖合同》的诉讼请求予以支持。原告、被告及第三人签订的居间服务合同与本案房屋买卖合同纠纷不是同一法律关系，故本院对原告诉请的有关居间服务合同的诉讼请求不予处理。
按照《西安市存量房屋买卖合同》的约定，被告应于2016年11月30日前办理抵押注销手续；原、被告双方自签订该合同当日起35个工作日内备齐所有过户资料和所需房款。被告提交的时间为2016年11月16日的《典当借款合同》，只有被告一方的签字且并未就合同的主要事项达成一致，视为未达成合意、该合同未成立。此外，被告并未提交其他其在2016年11月30日前办理抵押注销手续的证据，视为其在合同约定的期限内未办理，故被告构成违约。被告辩称原告的多次贷款审批均未通过，但其并未提供证据证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故对其该辩称意见不予采纳，对其辩称的因此而享有不安抗辩权的辩称意见也不予采纳。无证据证明原告有违约行为，故原告不承担违约责任。即使按照被告辩称的是因垫资机构不垫资而导致，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”被告仍应向原告承担违约责任。根据《西安市存量房屋买卖合同》第八条关于违约责任的规定，被告应返还已收取的定金10000元、按照房屋成交总价的百分之十即68500元支付违约金；故对原告要求被告返还定金10000元、支付违约金68500元的诉讼请求予以支持。该条还规定在房屋交易过程中已经发生的各项费用及其他损失均由被告承担，由于按揭服务费1370元、房屋评估费5100元已由原告在2016年11月22日向第三人缴纳，故对原告所主张的按揭服务费1370元、房屋评估费5100元的诉讼请求予以支持。《西安市存量房屋买卖合同》第十一条规定“1.经甲乙双方协商一致，因为甲方征信原因无法垫资赎证导致交易无法正常进行，甲方应将定金返还与乙方，合同终止。”，被告并未提供其向垫资机构申请垫资而垫资机构不予垫资是因被告的征信状况所导致的证据，故对被告辩称房屋买卖合同于2016年11月30日因出现约定情形而终止、其仅需返还定金的辩称意见不予采纳。
原告主张被告向其支付房屋差价损失，但被告不配合鉴定机构现场勘查、鉴定机构无法作出鉴定意见，导致原告无法提供房屋差价的事实依据。原被告双方2016年11月8日签订的房屋买卖合同房屋成交价格为685000元，建筑面积为87.48平方米，每平方米约7830元。虽然原告主张房屋差价20万元未能提供相应的证据,但鉴于近两年西安市房价普遍上涨的客观事实，因被告的违约行为致使原告无法以与合同等价的金额购买相同条件的房屋，被告的违约给原告带来损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定,故本院对原告要求被告支付房屋差价损失20万元的诉讼请求依法酌定支持16万元。
综上所述，兹依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告康康与被告黄英英签订的西安市存量房屋买卖合同（合同编号：XA(SFJJ）DS2016001630)；
二、解除原告康康、被告黄英英、第三人西安房天下房屋中介有限公司签订的西安市二手房买卖合同（经纪版）（合同备案号：C16034470）;
三、被告黄英英于本判决生效之日起十日内向原告康康返还定金10000元、按揭服务费1370元、房屋评估费5100元，支付违约金68500元，合计84970元；
四、被告黄英英于本判决生效之日起十日内向原告康康赔偿房屋差价损失160000元。
五、驳回原告康康其余诉讼请求。
本案的案件受理费10650元，由原告康康承担150元，被告黄英英承担10500元，鉴于原告康康已预交，故被告黄英英将承担10500元的案件受理费与上述款项一并交与原告康康。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王万民
人民陪审员 周娅萍
人民陪审员 廉晓建
二〇一八年七月三日
书 记 员 贺红娟
打印：扈艳红校对：骆凡2018年月日送达、