安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第01234号
上诉人（一审原告）：王箭。
委托代理人：孙飞鹏，安徽方振律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：芜湖绿叶制药有限公司。
法定代表人：杨荣兵，该公司经理。
委托代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。
委托代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。
上诉人王箭因与被上诉人芜湖绿叶制药有限公司（以下简称绿叶公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2014年9月11日作出的（2014）鸠民一初字第00406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人王箭及�委托代理人孙飞鹏，被上诉人芜湖绿叶制药有限公司的委托代理人李飞虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2002年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定该合同自签订之日生效，合同类型为无固定期限劳动合同，王箭在绿叶公司从事销售部门营销岗位工作等。同年2月8日双方签订《保守商业秘密合同》，其中第六条约定：“乙方（即王箭）离开甲方（即绿叶公司）两年内，对甲方的商业秘密保密，不能自己使用或者披露给他人（包括单位）使用。”2008年1月1日绿叶公司出台《芜湖绿叶制药有限公司员工奖惩条例》（以下简称《员工奖惩条例》），其中第十二条第9项规定，无故连续旷工达15天或1年内累计旷工达30天者属于严重违反规章制度行为，予以解除劳动合同。该条例自2008年1月1日起执行。2008年4月后，王箭无销售业绩，无销售资金�笼，亦未至绿叶公司从事其他工作。绿叶公司遂于2012年12月10日作出书面《解除劳动合同通知书》，载明鉴于王箭自2008年3月25日旷工至今，双方劳动关系于2008年3月25日终止等内容。同年12月15日绿叶公司向王箭邮寄送达《解除劳动合同通知书》。2014年元月，王箭至芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、被申请人（即绿叶公司）违法解除和申请人（即王箭）的劳动关系；2、被申请人支付申请人双倍赔偿金计41940元（按王箭月平均工资3495元标准计算12个月）；3、解除申请人与被申请人签订的《保守商业秘密合同》；4、被申请人向申请人支付竞业期间的补偿金计25164元（按申请人月平均工资3495元的30%计算2年）；5、被申请人赔偿申请人19个月的失业保险金损失计11856元（按芜湖市最低工资1040元的60%计算）；6、被申请人为申请人补办自2013年1月至2014年1月的社会基本养老保险和医疗保险。同年3月6日该仲裁委员会作出（2014）鸠劳人仲裁字第020号仲裁裁决书，裁决驳回申请人王箭所有仲裁请求。王箭对此不服，遂于2014年3月17日诉至法院。
一审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当依法履行劳动合同约定的义务。（一）绿叶公司单方解除与王箭劳动合同关系的行为是否违法。1、劳动合同关系于何时解除。王箭自2008年4月后虽无任何工作业绩，也未至绿叶公司工作，但绿叶公司仍然为王箭缴纳社会保险，双方间劳动关系一直存续，直至2012年12月10日绿叶公司作出《解除劳动合同通知书》，此后王箭不再有为绿叶公司提供劳动的行为，2013年1月绿叶公司依据其作出的《解除劳动合同通知书》停止为王箭缴纳社会保险，双方劳动关系至此已经解除。故绿叶公司《解除�动合同通知书》中载明双方劳动关系自2008年3月25日解除与事实不符，应不予确认。2、是否具有法定事由。双方虽系无固定期限劳动合同关系，但因王箭长期旷工严重违反了绿叶公司的规章制度，绿叶公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除与王箭的劳动合同关系合法有据，应予以确认。3、《解除劳动合同通知书》未及时有效送达是否影响解除劳动合同行为效力。绿叶公司在解除与王箭的劳动合同关系后，依法履行了通知义务，且其后立即停止了为王箭缴纳社会保险，而王箭亦不再有为绿叶公司提供劳动的行为，《解除劳动合同通知书》已经生效且实际履行，双方劳动关系已于事实上解除。《解除劳动合同通知书》是否有效送达并不影响绿叶公司决定解除与王箭劳动合同关系的行为效力，仅是计算王箭提起劳动争议的起始时间，即王箭自收到《解除劳动合同通知书》之日起或知道劳动合同被解除之日起，若对此有异议可在一年内依法申请仲裁。故王箭以未收到《解除劳动合同通知书》为由，请求确认绿叶公司违法解除劳动关系的诉请于法无据、与事实不符，应不予支持。绿叶公司辩称，王箭主张权利超过诉讼时效，因其未能提供充分证据证明王箭于主张权利前一年已收到《解除劳动合同通知书》或已知劳动合同被解除，故对绿叶公司该辩称意见不予采纳。4、有无履行事先通知工会程序。王箭认为，绿叶公司在解除与王箭劳动合同关系时未通知工会，绿叶公司辩称其已按正常程序通知工会，但未举证证明。一审法院认为，有无通知工会应当结合不同情况具体分析。本案中，绿叶公司依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定解除与王箭的劳动合同关系属合法解除劳动合同行为，在合法解除劳动合同时是否事先将理由通知工会或征求工会意见，属于程序性瑕疵而非违法性解除。（二）双倍赔偿金。绿叶公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，解除与王箭的劳动合同关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金情形，故王箭主张绿叶公司违法解除劳动关系应给付其双倍赔偿金41490元的请求与事实不符，且于法无据，应不予支持。（三）《保守商业秘密合同》应否解除。双方于2014年2月8日签订《保守商业秘密合同》是双方真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力，该合同的履行并未限制王箭行使权利，仅要求王箭在离开绿叶公司后两年内对绿叶公司的商业秘密履行保密义务，根据诚实信用原则王箭亦应当自觉履行保密义务，故王箭主张解除双方签订的《保守商业秘密合同》�法无据，不予支持。（四）竞业禁止期间补偿金。王箭依据双方签订的《保守商业秘密合同》第六条规定，主张绿叶公司给付竞业禁止期限补偿金，但由合同内容可见，双方并未在该合同中约定竞业限制条款，故王箭主张绿叶公司给付竞业禁止期间补偿金25164元无证据证明，不予支持。（五）失业保险金损失。本案双方劳动合同关系解除系因王箭长期旷工所致，不符合领取失业保险的前置条件即“非因本人意愿中断就业的”，根据《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项之规定，王箭主张绿叶公司给付失业保险金损失11856元与事实不符，不予支持。（六）补缴社会保险。王箭主张绿叶公司为其补办自2013年1月至2014年1月的社会基本养老保险和医疗保险，鉴于2013年1月双方劳动关系已经解除，故王箭该项诉请与事实不符，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，第二十三条，第三十九条第（二）项，第四十六条，《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回王箭的诉讼请求。一审案件受理费10元，由王箭负担。
王箭上诉称：一、一审以王箭长期旷工为由确认绿叶公司单方面解除劳动关系的行为缺少足够的事实依据。王箭是绿叶公司的销售员，工作即是在外跑销售，不可能按时上下班。2008年4月以后，尽管王箭无销售业绩，无业务回款，也没有到绿叶公司从事其他工作，但这些客观因素和事实不能作为一审认定王箭构成长期旷工的理由，绿叶公司没有提供有力证据证明王箭旷工。如果王箭早在2008年3月25日就一直处于旷工状态，绿叶公司在2012年12月15日才决定解除劳动关系，这与常理不符，根据举证责任分配绿�公司应为违法解除劳动关系。二、一审法院认为未通知工会为程序性瑕疵错误。依据劳动合同法用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，这是法定的义务，如果没有通知工会那么在解除劳动关系的程序上就是违法的。三、一审认定保密协议中未约定竞业禁止条款系认定事实错误。王箭即属于负有保密义务的人员也属于竞业限制人员，而且保密协议第六条本身就是竞业禁止条款，一审不支持竞业禁止期间的补偿金显然是错判。综上，请求二审法院撤销一审判决并改判支持王箭的一审诉讼请求。
绿叶公司答辩称：一、王箭严重违反绿叶公司单位规章制度，绿叶公司依据双方签订的劳动合同及劳动合同法规定解除与王箭的劳动关系属于合法解除。二、绿叶公司将解除劳动关系通知书于2012年12月15日送达上诉人，双方劳动关系至此解除，但王箭于2014年1月2日提起仲裁，已超过仲裁时效。三、关于竞业禁止一审法院认定正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新的证据材料。
经审理查明，本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、关于劳动合同解除。王箭自2008年4月后无任何工作业绩，也未至绿叶公司工作，二审庭审中王箭亦陈述自2008年4月后因无业绩公司也未向其支付工资，2012年12月10日绿叶公司依据公司规章制度向王箭作出《解除劳动合同通知书》，且此后王箭亦未有向绿叶公司提供劳动的行为，2013年1月绿叶公司停止为王箭缴纳社会保险，一审法院根据以上事实认定双方劳动关系至此已经合法解除符合案情。因王箭违反公司规章制度，绿叶公司根据双方签订的《劳动合同书》第十八条行使单方解除权在解除行为实体方面合法，未通知工会仅是程序瑕疵，不属于违法解除，但应将该瑕疵及时补正。二、关于竞业禁止。竞业禁止是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。本案中《保守商业秘密合同》的约定仅要求王箭在离开绿叶公司后两年内对绿叶公司的商业秘密履行保密义务，该合同内容并非竞业禁止条款，一审不予支持王箭要求绿叶公司支付竞业禁止补偿金的诉请于法有据，应予支持。综上，王箭的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王箭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。