福建省长汀县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0821民初1254号
原告：陈桂娣，女，1966年8月9日出生汉族，住长汀县。
委托诉讼代理人：曹品华，福建古进律师事务所律师。
被告：长汀县建根餐馆。住所地长汀县策武镇策田村厦蓉高速公路长汀服务区B区。注册号350821600198095。
经营者：陈伯清，男，1962年4月19日出生汉族，住浙江省。
委托诉讼代理人:涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周占恭，福建力涵律师事务所律师。
原告陈桂娣与被告长汀县建根餐馆（以下简称建根餐馆）劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈桂娣及其委托诉讼代理人曹品华、被告建根餐馆的委托诉讼代理人涂慕冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈桂娣向本院提出诉讼请求：1.确认陈桂娣与建根餐馆构成事实劳动关系；2.建根餐馆向陈桂娣支付经济补偿金、赔偿金共计48000元。事实和理由：陈桂娣于2015年1月应聘转入建根餐馆（长汀服务区餐厅）做餐饮服务员、洗碗工等工作，直至2017年5月初被迫离职。工作期间，建根餐馆一直没有和陈桂娣签订劳动合同，也没有给陈桂娣购买医保、社保。约定工资为底薪1600元，加班另行计算，上班时间分别为早班7:00-17:00；晚班11:00-21:00。建根餐馆于2007年4月28日开会口头通知裁员，要求陈桂娣5月1日前离职。因为自陈桂娣入职以来，建根餐馆既没有与陈桂娣签订《劳动合同》，也未购买医保、社保，致使陈桂娣离职后立即陷入没有收入来源，生活困难的困境。现要求建根餐馆支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金共计8000元（工作两年多，每年支付一个月工资的双倍），支付未签订劳动合同的双倍工资自2015年3月5日至2017年5月5日计26个月，每月1600元，共计40000元。发生上述劳动争议后，经过长汀县劳动局组织劳动争议调解，调解不成。陈桂娣申请劳动争议仲裁，长汀县劳动争议仲裁委员会以陈桂娣超过退休年龄为由不予受理。
建根餐馆辩称，一、答辩人不是适格的劳动用工主体。答辩人系个体工商户，不是严格意义上劳动用工主体。二、陈桂娣到答辩人处工作时已达法定退休年龄。目前关于退休的规定仍执行国务院于1978年6月2日发布的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）即男年满60周岁，女年满50周岁退休。陈桂娣系女性，1966年8月9日出生，2016年8月9日就已达50周岁，即退休年龄。答辩人2017年5月辞退陈桂娣时，陈桂娣已超过法定退休年龄。三、陈桂娣与答辩人之间的关系属于先雇佣后劳务的关系。陈桂娣于2015年3月到答辩人处工作时，距离退休年龄仅剩下一年五个月，陈桂娣与答辩人在2015年3月至2016年8月9日亦属于雇佣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，陈桂娣自2016年8月10日起已不具备签订劳动合同的主体资格。陈桂娣与答辩人之间的关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，应按劳务关系处理。故，双方之间并不存在劳动关系。四、因陈桂娣与答辩人之间不存在劳动关系，故答辩人无需向陈桂娣支付经济补偿金、赔偿金，也不存在未签订劳动合同支付双倍工资的问题。另，答辩人有额外支付给陈桂娣1600元。综上所述，陈桂娣的诉讼请求依法应予驳回。
本院经审理认定事实如下：建根餐馆是2015年1月23日依法登记成立的个体工商户，登记经营者为陈伯清。2015年3月5日，建根餐馆取得餐饮服务许可证。2016年6月1日，建根餐馆取得税务登记证。陈桂娣在建根餐馆做服务员，双方未签订劳动合同。建根餐馆没有依法为陈桂娣办理社会保险。陈桂娣每月工资为1600元。2017年5月始，陈桂娣按照建根餐馆的通知不再上班。2017年5月9日，建根餐馆向陈桂娣支付了2017年4月份的工资，并额外支付了一个月工资即1600元。2017年5月31日，陈桂娣向长汀县劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。仲裁委员会作出汀劳仲案[2017]第02号《不予受理通知书》。陈桂娣对该不予受理通知书不服，向本院提起诉讼。
认定上述事实的证据有陈桂娣提供的《餐饮服务许可证》、《税务登记证》、《监督栏照片》、《工作照片》、《工资表》、汀劳仲案[2017]第02号《不予受理通知书》、工号牌（10-0240）各一份、证人黄某1、赖某、黄某2的证言，被告提供的《2017年5月份龙长高速长汀服务区餐厅员工工资表》以及当事人的庭审陈述。
本院认为，是否存在劳动关系问题，双方存在争议，建根餐馆主张与陈桂娣的用工关系为劳务关系，陈桂娣主张为劳动关系。首先，建根餐馆是否属于劳动用工主体的问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，个体工商户可以成为劳动用工主体。故建根餐馆关于其不是适格劳动用工主体的抗辩，不予采纳。《中华人民共和国劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”所以，对用人单位招收已达退休年龄的劳动者应区别对待。对用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方在形成用工关系时可以按劳动关系处理；对用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成用工关系时以按劳务关系处理为宜。由于陈桂娣并没有在建根餐馆处享受职工养老保险待遇，也未领取退休金，所以陈桂娣仍然是劳动法意义上的劳动者，与用人单位建根餐馆之间仍存在劳动关系。故本案案由应为劳动争议纠纷。
一、关于陈桂娣的入职时间问题。本案中陈桂娣主张其于2015年1月入职建根餐馆工作，建根餐馆辩称其尚未成立，故因以其领取餐饮许可证的时间来认定陈桂娣的入职时间。而从建根餐馆的营业执照可以看出，工商登记的时间为2015年1月23日，此时建根餐馆已经具备用工主体资格。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(?javascript:SLC(38083,0)?)》第六条(?javascript:SLC(38083,6)?)“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，建根餐馆没有提供工资表、员工花名册等证据证明陈桂娣的入职时间，应负举证不能的责任，其于2015年1月23日依法登记成立，从成立之日起即符合劳动法(?javascript:SLC(9587,0)?)规定的用人单位主体资格，本院认定陈桂娣自建根餐馆成立之日起入职。
二、关于陈桂娣要求建根餐馆支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金8000元的问题。建根餐馆通知陈桂娣2017年5月起不用再上班的行为应视为已经在事实上提出与陈桂娣解除劳动关系，而陈桂娣于5月起未再去上班属于其自己以事实行为确认双方劳动关系在2017年5月份始已经解除。那么建根餐馆解除与陈桂娣的劳动关系是否合法呢？首先，根据劳动和社会保障部在2001年12月22日发布的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条关于“参加养老保险的农民合同制职工，女年满55周岁时可以领取基本养老金”的规定。本案中陈桂娣属于农民合同制女职工，其至今为止尚未领取基本养老金，故不符合劳动关系自然终止的条件。且建根餐馆辞退陈桂娣的行为也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的用人单位无过失性辞退员工的情形。故认定建根餐馆无故解除与陈桂娣之间的劳动合同关系。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和《劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”的规定，建根餐馆应向陈桂娣支付违法解除劳动合同的赔偿金，结合陈桂娣在解除劳动合同前12个月工资金额及陈桂娣的工作年限计算，陈桂娣自2015年1月至2017年4月在建根餐馆工作，建根餐馆应支付的赔偿金为2×1600元/月×2.5个月=8000元。因本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种情形，建根餐馆在辞退陈桂娣时已支付的1600元，应予以扣除，故建根餐馆还需向陈桂娣支付6400元。
三、关于双倍支付未签定劳动合同期间的工资40000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位在用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位未签订书面劳动合同的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付而已，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，即劳动者在领取每月工资时就应当知道用人单位有无因未与其签订书面劳动合同而依法发放二倍工资。本案中，陈桂娣自2015年1月23日到建根餐馆工作，建根餐馆未在陈桂娣入职之日起一个月内与陈桂娣签订劳动合同，应支付陈桂娣2015年2月23日至2016年1月22日的双倍工资差额。陈桂娣于2017年5月31日向长汀县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该项诉请已超过仲裁时效，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第二十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议司法解释（三）》第七条规定，判决如下：
一、长汀县建根餐馆应于本判决生效之日起五日内向陈桂娣支付违法解除劳动合同的赔偿金6400元。
二、驳回陈桂娣的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取计5元，由陈桂娣负担3元，长汀县建根餐馆负担2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审判员 吴桃荣
二〇一七年八月二十四日
书记员 王文凯
附：本案所引用的主要法律条文及执行申请提示
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(?javascript:SLC(100677,0)?)》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。
第二十五条用人单位违反劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第八十七条(?javascript:SLC(94833,87)?)的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。