湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终824号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南海联贵宾楼大酒店，住所地湖南省长沙市开福区迎宾路***号。
法定代表人汤新华，董事长。
委托代理人荆纪国，男，汉族，1962年10月10日出生，住长沙市芙蓉区，系该酒店总经理。
委托代理人李德华，男，汉族，1979年8月18日出生，住湖南省溆浦县，系该酒店员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南样式雷装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路218号801房。
法定代表人雷筛雄，董事长。
委托代理人姜婷婷，上海协力（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南海联贵宾楼大酒店因与被上诉人湖南样式雷装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2013）开民二初字第03154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月29日，湖南样式雷装饰设计工程有限公司（乙方、承包方）与湖南海联贵宾楼大酒店（甲方、发包方）签订工程承包合同书，约定工程名称为湖南海联贵宾楼大酒店二次装饰工程，工程地点为长沙市迎宾路183号，承包工程范围为1楼整层（包括但不限于大堂、咖啡厅、电梯前室、走道、卫生间及相配套的部分）的改造和天花、地面、墙面等装饰装修；5、6、7、8、9、10楼的电梯前室的墙面装饰装修，616房、716房、816房、916房、1016房、611房、711房、811房、911房、1011房的改造和装饰装修工程。施工面积以实际施工面积为准。承包工程内容为本合同项下约定的湖南样式雷装饰设计工程有限公司承包工程为全包工和包部分材料工程，材料（含辅材）由湖南样式雷装饰设计工程有限公司购买的需交湖南海联贵宾楼大酒店审核认可后方可使用。湖南海联贵宾楼大酒店采购的材料为一层整层和5-10层电梯前室的石材（墙砖、地砖）、电器（电视机、电脑）、厨具及厨房设备、地毯、活动家具（书桌、行李柜、床座、床垫、茶几、沙发、椅子）、窗帘。其余材料（含本合同项下工程的全部辅材（材料品质按8月25日双方明确的品牌）的采购和安装（含湖南海联贵宾楼大酒店采购材料的安装工程）均由湖南样式雷装饰设计工程有限公司负责。具体施工项目详见合同附件工程预算书。施工工期为65天，本工程自2012年9月2日开工，于2012年11月6日竣工。如湖南样式雷装饰设计工程有限公司在本工期内，提前10天竣工并验收合格和交付使用不奖不罚，如在55天（含）以内完工，湖南海联贵宾楼大酒店奖励湖南样式雷装饰设计工程有限公司2万元。合同价款为70万元，其中5%（35000元）为湖南海联贵宾楼大酒店给与湖南样式雷装饰设计工程有限公司的消费卡。指派李德华为湖南海联贵宾楼大酒店驻工地代表，对工程质量、进度、现场管理等进行监督检查，办理工程验收、变更、登记手续，协调各施工单位之间的工程对接。本合同价款采用湖南样式雷装饰设计工程有限公司应标报价总额包干形式。但竣工结算时，预算项目有的但实际上没有的，则减去该项目费用。变更及增加项目的单价，按本合同第5条的约定处理，工程量按实际结算。还约定本合同签订后，湖南样式雷装饰设计工程有限公司向湖南海联贵宾楼大酒店缴纳履约保证金10000元，待工程验收完毕后，湖南海联贵宾楼大酒店无息退还给湖南样式雷装饰设计工程有限公司。在合同履约期间，湖南海联贵宾楼大酒店有权因湖南样式雷装饰设计工程有限公司的违约行为而处置该笔履约保证金。在预算编制说明上约定“本报价不含税，如需税票需缴纳5.56%的税金。”湖南样式雷装饰设计工程有限公司在预算编制说明上加盖了湖南样式雷装饰设计工程有限公司的公章，湖南海联贵宾楼大酒店加盖了湖南海联贵宾楼大酒店的公章，并注明“以合同为准，如本预算与乙方原送预算不一致时，以原合同为准。”
上述合同签订后，湖南样式雷装饰设计工程有限公司对湖南海联贵宾楼大酒店二次装饰工程按约进行装饰施工。至2012年12月21日，湖南样式雷装饰设计工程有限公司向湖南海联贵宾楼大酒店提交了工程竣工报验单，载明了湖南样式雷装饰设计工程有限公司施工内容为吊顶工程、泥工工程、油漆工程、木制工程【服务总台、咖啡厅服务台、16房柜子（置物柜和衣柜）2个、11房衣柜1个、行李房储物柜】、水电工程及湖南样式雷装饰设计工程有限公司施工范围为一层大堂、咖啡厅、电梯前室、公卫、5-10层电梯间局部改造、611-1011房、716-1016房、616房局部改造项目。湖南海联贵宾楼大酒店驻工地代表李德华在该工程竣工报验单上签字，并提出了相关的验收意见。2012年12月24日，湖南样式雷装饰设计工程有限公司向湖南海联贵宾楼大酒店发出工作联系函，内容为：“现我公司已完成海联酒店二次装饰施工项目，并已初步验收合格。今我司特向贵司申请退还装修押金壹万元整”。同日，湖南海联贵宾楼大酒店总经理荆纪国在该联系函上签署同意退还。
2013年1月24日，湖南样式雷装饰设计工程有限公司（乙方）与湖南海联贵宾楼大酒店（甲方）签订结算协议，协议约定为“一、……双方同意按合同金额结算，合同总价七十万元，甲方已付四十九万元。按照合同，扣除质保金和已消费的消费款后付清合同余款……；二、乙方提出有增减项目，甲方提出有按照合同约定乙方没有完成的项目和甲方为乙方代为完成的工程项目，双方虽多次协商都未能确认，在本次付款后，双方组织人员依据合同进行现场核对，核对结果依据合同约定，双方协商处理，协商不成，任何一方都应通过诉讼进行裁决……”。
工程承包合同书约定合同价款为70万元，湖南海联贵宾楼大酒店已支付湖南样式雷装饰设计工程有限公司653000元，尚余47000元湖南海联贵宾楼大酒店未付（含质保金35000元和工程款12000元）。因合同约定其中5%（35000元）为湖南海联贵宾楼大酒店给与湖南样式雷装饰设计工程有限公司的消费卡，故质保金35000元抵为消费卡，剩余12000元湖南海联贵宾楼大酒店称要等湖南样式雷装饰设计工程有限公司向湖南海联贵宾楼大酒店提供70万元的发票后再支付。湖南样式雷装饰设计工程有限公司未开具发票。
双方现对该二次装饰工程增项部分及减项部分的工程持争议，2014年11月10日，湖南样式雷装饰设计工程有限公司提出鉴定申请，要求对海联大酒店2012年二次装饰工程中增加工程量的价款进行鉴定；湖南海联贵宾楼大酒店亦提出鉴定申请，要求对湖南样式雷装饰设计工程有限公司减少的工程项目的价款进行鉴定，该院根据湖南样式雷装饰设计工程有限公司、湖南海联贵宾楼大酒店双方的申请，依法委托湖南广联工程项目管理有限公司对增项部分等和湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司对减项部分等进行了鉴定。2015年9月24日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司对减项部分等作出瀚邦（2015）造字第137号鉴定报告，结论为“海联大酒店二次装修应减项目的造价金额为66264.57元”；2015年11月3日，湖南广联工程项目管理有限公司对增项部分等作出广联基字（2015）第207号鉴定报告，结论为该工程（增项）鉴定总造价为212742.06元。
以上事实，有工程承包合同书、预算编制说明、工程竣工报验单、结算协议、瀚邦（2015）造字第137号鉴定报告、广联基字（2015）第207号鉴定报告、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为：一、湖南海联贵宾楼大酒店与湖南样式雷装饰设计工程有限公司签订的工程承包合同书系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应诚实履行合同义务。二、关于湖南样式雷装饰设计工程有限公司要求湖南海联贵宾楼大酒店支付装饰工程款12000元的诉求，对该12000元未支付，湖南海联贵宾楼大酒店予以认可，但提出12000元要等湖南样式雷装饰设计工程有限公司向湖南海联贵宾楼大酒店提供70万元的发票后再支付，湖南海联贵宾楼大酒店该抗辩理由不能成立，湖南海联贵宾楼大酒店应支付湖南样式雷装饰设计工程有限公司12000元。湖南海联贵宾楼大酒店未支付12000元，湖南样式雷装饰设计工程有限公司有合理的利息损失，因双方于2013年1月24日签订结算协议，故该利息损失应以12000元为基数，自2013年1月24日计算至湖南样式雷装饰设计工程有限公司起诉之日（2013年8月12日）止，为396元（12000元×6%÷12月×6.6月）。三、关于双方争议的增项与减项部分工程，该院依法委托了鉴定，瀚邦（2015）造字第137号对减项部分等的鉴定报告及广联基字（2015）第207号对增项部分等的鉴定报告程序合法，该院予以认定。对于湖南样式雷装饰设计工程有限公司要求湖南海联贵宾楼大酒店支付增项部分工程款利息的诉求，因双方对增项部分工程持争议，未约定付款时间，因此，该院对湖南样式雷装饰设计工程有限公司要求湖南海联贵宾楼大酒店支付增项部分工程款利息的诉求不予支持。四、关于湖南海联贵宾楼大酒店要求湖南样式雷装饰设计工程有限公司返还多支付的工程款233503元的诉求，因湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司对减项部分等作出瀚邦（2015）造字第137号鉴定报告的结论为“海联大酒店二次装修应减项目的造价金额为66264.57元”，故该院对66264.57元予以认定，湖南样式雷装饰设计工程有限公司应予返还湖南海联贵宾楼大酒店66264.57元。五、关于湖南海联贵宾楼大酒店要求湖南样式雷装饰设计工程有限公司赔偿因延期竣工造成的经营利润收入损失和人力资源损失等共计222960元的诉求，因本案存在二次装饰增项部分的工程量，工程承包合同书约定于2012年11月6日竣工，但双方对增项部分工程持争议，因此增项部分工程竣工期并没有约定。2012年12月21日，湖南样式雷装饰设计工程有限公司向湖南海联贵宾楼大酒店提交了工程竣工报验单，从2012年11月6日至2012年12月21日，有一个半月的延长工期，从增项部分的工程量考虑及依据公平原则，该一个半月的工期应为合理的工期延长，不应为延期竣工。加之湖南海联贵宾楼大酒店所提交的经营利润收入损失等证据均系自行单方制作，亦无经营利润收入纳税凭证等其他证据相佐证，故该院对湖南海联贵宾楼大酒店该项诉讼请求不予支持。六、关于湖南海联贵宾楼大酒店要求湖南样式雷装饰设计工程有限公司开具应付装修款的装饰工程税务发票的诉求，湖南海联贵宾楼大酒店向湖南样式雷装饰设计工程有限公司支付装饰工程款，湖南样式雷装饰设计工程有限公司有开具发票的义务，亦符合交易惯例。在预算编制说明上约定“本报价不含税，如需税票需缴纳5.56%的税金。”，因此该院对湖南海联贵宾楼大酒店要求湖南样式雷装饰设计工程有限公司开具应付装修款的装饰工程税务发票的诉求予以支持，但湖南海联贵宾楼大酒店依约定需缴纳5.56%的税金。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、湖南海联贵宾楼大酒店在该判决生效之日起5日内支付湖南样式雷装饰装修设计工程有限公司装饰工程款12000元及利息损失396元；二、湖南海联贵宾楼大酒店在该判决生效之日起5日内支付湖南样式雷装饰装修设计工程有限公司增项部分的装饰工程款212742.06元；三、湖南样式雷装饰装修设计工程有限公司在该判决生效之日起5日内返还湖南海联贵宾楼大酒店66264.57元；一、二、三项相抵扣，湖南海联贵宾楼大酒店还应支付湖南样式雷装饰装修设计工程有限公司装饰工程款158873.49元；四、湖南样式雷装饰装修设计工程有限公司在该判决生效之日起5日内开具应付装修款税务发票交付湖南海联贵宾楼大酒店；五、驳回湖南样式雷装饰装修设计工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南海联贵宾楼大酒店的其他反诉请求。
上诉人湖南海联贵宾楼大酒店不服原审判决，向本院上诉称:（一）原审法院或被上诉人涉嫌篡改证据。上诉人从法院领取的主要证据《预算编制说明》显示被上诉人在签订时没有签名和盖章。在两次法庭审理质证时，上诉人始终认定该份证据不具合法性、真实性、关联性，并要求核对原件，但没有得到支持。然而，原审法院在判决书竟然认定“原告在《预算编制说明》上加盖了湖南样式雷装饰设计工程有限公司的公章”，并将该份涉嫌篡改的证据作为本案判决的重要依据。（二）原审判决采信无效证据。上诉人因《预算编制说明》是被上诉人在合同签订后编制的，与原送《工程预算书》不一致，与双方签订合同的内容不一致而不认可，并在该《预算编制说明》末尾特别注明了“以合同为准。如本预算与乙方原送预算不一致时，以原合同为准”。被上诉人当时并没有签名盖章，也没有将已签名盖章的《预算编制说明》交给上诉人。可见上诉人自始至终不认可这份《预算编制说明》，但原审法院依旧采信该证据。（三）原审判决采信违法获取的证据。原审判决所依据的《广联基字（2015）第207号鉴定报告》是违法形成的证据。首先，程序不合法。上诉人对该报告的鉴定机构、鉴定人员、鉴定时间一无所知，该报告是被上诉人单方面作出的鉴定。其次，上诉人认为鉴定所依据的《预算编制说明》也本案不具关联性、合法性、真实性，不应作为鉴定的材料用于鉴定，该报告所鉴定的工程项目已经包含到双方签订的《工程承包合同》内。（四）原审判决依据的所谓“事实”没有证据支持。被上诉人没有提供任何合法有效的证据支持其增项工程款的诉求，被上诉人没有向法院提交任何经上诉人签证的书面工程设计变更、增项工程的证据。事实上，上诉人从来没有签署任何工程设计变更和增项工程的签证，被上诉人作为主要证据提交的《预算编制说明》没有生效，不具备作为证据的合法条件；被上诉人申请的由湖南广联房地产土地评估有限公司作出的《司法鉴定结论报告》与本案不具合法性、真实性、关联性。（五）原审判决适用法律错误。审理装饰装修合同纠纷应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原判决仅依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》这些通用性法律，属适用法律错误。（六）原审判决认定的事实错误，上诉人的反诉请求事实清楚，符合双方签订的合同条款和法律规定。1、被上诉人不存在增项工程。2、被上诉人延期竣工的事实清楚。3、出具装修发票是被上诉人的法定义务。被上诉人收到工程款后没有依法出具发票，存在过错。原审法院错误认定上诉人承担5.56%的税金和利息损失396元不符合事实和法律规定。综上，请求二审法院：1、撤销原审法院第一、第二、第三、第五、第六项的判决，支持第四项判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、支持上诉人的反诉请求：（1）被上诉人返还上诉人多付的工程款233503元；（2）被上诉人支付其因延期竣工给上诉人造成的经营利润收入损失和人力资源损失等共计222960元；4、被上诉人承担本案全部诉讼费用及上诉人支付的鉴定费用。
被上诉人湖南样式雷装饰设计工程有限公司答辩称：（一）《预算编制说明》是经双方签字盖章确认的合同附件，与合同具有同等法律效力，一审质证程序公平合法，根本不存在篡改证据的行为。而且上诉人的法定代表人在一审庭审中也承认了该文件上最后一页的文字是其本人所写，文件上也加盖了上诉人的公章，答辩人也在该文件的最后一页签署了意见，第一次开庭时对双方所有提供的证据均进行了原件核对和质证。该份证据合法有效，原审采信正确。（二）鉴定机构所作鉴定程序公平公正公开，鉴定结论真实合法有效。一审法院依法委托，经摇号确定了鉴定机构，在鉴定过程中，人民法院组织双方当事人及鉴定机构鉴定人员进行了现场勘查，双方代表均有签字。鉴定结论符合客观真实情况，足以证明本案的增项工程量。（三）在施工过程中，答辩人多次向上诉人提交了增项表，但上诉人的经办人及负责人都拖延不签字，上诉人的负责人多次口头承诺在工程完工后会按时结算，要求答辩人先施工。双方于2013年1月24日签署的《结算协议》第二条约定“双方均认可工程有增减项目，需要现场核对，再协商处理，协商不成，可以通过诉讼解决。”由此可见，工程确实存在增项工程量。（四）原判认定事实正确，适用法律并无不当。1、上诉人提出增项工程量不需支付工程款，没有任何事实和法律依据。2、延期竣工是双方认可的，答辩人无需承担任何费用。工程量增加了近三分之一，工期必然顺延3、我方同意出具发票，但税金应由上诉人承担。4、原判决适用法律并无不当。《民法通则》、《合同法》等是审理民事案件的首要依据，即使适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第十九条也明确规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据答辩人提交的预算书、施工图纸、现场施工人员的领款凭证及购买材料凭证，以及司法鉴定报告，完全可以证明增项工程量实际发生。
二审中，上诉人提交一份新证据：预算编制说明书，拟证明被上诉人涉嫌伪造证据，该证据是无效证据。
被上诉人发表如下质证意见：对该证据的关联性有异议，且提供的不是原件。我方是把预算编制说明书先送给了上诉人，上诉人签署了意见，加盖了公章后，再给我方，我方后来才盖章。上诉人二审时提交的这份证据不是最终的表格，但是和最终的表格是一样的内容，只是形式上缺了我方的公章，一审时我们提交给法院的双方都盖了章，而且核对过原件。
本院经审查认为，该份证据《预算编制说明书》仅系上诉人单方提供，《预算编制说明书》后又加盖了被上诉人的公章，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于《预算编制说明》的效力。湖南海联贵宾楼大酒店上诉称，原审法院或被上诉人涉嫌伪造《预算编制说明》，该证据无效，原审采信该无效证据不当。对此本院认为，首先，《预算编制说明》系经双方盖章确认的合同附件，与合同具有同等法律效力。上诉人的法定代表人在一审庭审中也承认了该文件上最后一页的文字是其本人所写，文件上也加盖了上诉人的公章，被上诉人也在该文件的最后一页签署了意见。经查阅原审案卷，双方在第一次开庭时对提供的证据均进行了原件核对和质证。其次，《预算编制说明》是一整套表格，上诉人在《预算编制说明》的最后一页写了文字，加盖了公章，说明上诉人当时是认可这份预算编制说明的。再次，上诉人以《预算编制说明》最后一页写上“以合同为准。如本预算与乙方原送预算不一致时，以原合同为准。”为由，提出该预算与原送预算不一致，要以合同为准，预算书无效，可上诉人没有提交相关证据证明有原送预算。综上，《预算编制说明》真实合法有效，原审采信并无不当。上诉人的该项上诉理由没有事实依据与法律依据，本院不予支持。
二、关于《广联基字（2015）第207号鉴定报告》的效力。湖南海联贵宾楼大酒店上诉称，该鉴定报告是违法形成的证据，原审采信该证据不当。对此本院认为，首先，该鉴定经一审法院依法委托，在鉴定过程中，组织双方当事人及鉴定机构鉴定人员进行了现场勘查，鉴定程序合法。其次，根据焦点一的论述，《预算编制说明》合法有效，鉴定机构依据该合法有效的证据进行鉴定有事实依据。综上，原审采信该鉴定报告并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于增项工程、延期竣工以及开具发票的问题。（一）关于增项工程的问题。湖南海联贵宾楼大酒店上诉称，原审判决依据的所谓“事实”没有证据支持，被上诉人没有提供任何合法有效的证据支持其增项工程款的诉求。对此本院认为，双方于2013年1月24日签署的《结算协议》第二条约定“双方均认可工程有增减项目，需要现场核对，再协商处理，协商不成，可以通过诉讼解决。”由此可见，工程确实存在增项工程量。而一直拖延没有做出核对确认结算导致诉讼，过错也在于上诉人。根据被上诉人提交的预算表、施工图纸、现场施工人员的领款凭证及购买材料凭证，以及司法鉴定报告，完全可以证明增项工程量的存在。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于延期竣工的问题。湖南海联贵宾楼大酒店上诉称，被上诉人延期竣工事实清楚。本院认为，因为工程量增加，工期必然顺延，原审结合本案实际情况没有考虑延期竣工所带来的损失并无不当。（三）关于开具发票的问题。本院认为，出具装修发票是被上诉人的法定义务。《预算编制说明》上约定了报价不含税，税金应由上诉人承担。因此原审判决认定被上诉人应向上诉人开具发票，但上诉人依约定需缴纳5.56%的税金并无不当。
四、关于原审判决适用法律是否恰当的问题。上诉人称，审理装饰装修合同纠纷应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原判决仅依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》这些通用性法律，属适用法律错误。本院认为，《民法通则》、《中华人民共和国合同法》等是审理民事案件的首要依据，原审判决虽只引用了上述法律，但并不影响本案的审理结果。上诉人以此为由要求改判的请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人湖南海联贵宾楼大酒店的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10197元，由上诉人湖南海联贵宾楼大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 曾庆军
代理审判员 黄 琦
二〇一六年五月九日
书 记 员 孙 娇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。