甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终226号
上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。
法定代表人：李继涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓明，男，1977年9月9日出生，汉族，该公司项目部法律顾问，住陕西省泾阳县。
委托诉讼代理人：潘靳，男，1990年10月7日出生，汉族，该公司职工，住陕西省石泉县。
被上诉人（原审原告）：兰州格赛克设备租赁有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：李全勤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：左功，男，1974年6月1日出生，汉族，该公司职工，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：梁成栋，甘肃为公律师事务所律师。
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）因与被上诉人兰州格赛克设备租赁有限公司（以下简称格赛克公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市新区人民法院（2017）甘0191民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陕西六建公司上诉请求：1、请求撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1654号民事判决书第二项，改判上诉人向被上诉人支付租赁费78533元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误。1、上诉人不应承担2016年3月15日以后的租赁费。虽然两份《塔吊租赁分包合同》是上诉人与被上诉人所签订，但由于建设单位甘肃天然玫瑰生物科技有限公司的原因，致使天然玫瑰研发中心项目无法施工，2016年1月26日，甘肃天然玫瑰生物科技有限公司、被上诉人、上诉人均书面同意2016年3月15日之后租赁费由甘肃天然玫瑰生物科技有限公司承担，也就是说，三方对《塔吊租赁分包合同》做出了变更约定，该约定是三方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，对各方均具有约束力。2、上诉人不应承担违约金。根据双方合同约定，”在工程结束，塔吊拆除离场”后才支付第一笔租赁费，目前租赁费尚未到达支付条件，不存在上诉人违约问题，也就不存在向被上诉人支付违约金的问题。
格赛克公司辩称，1、上诉人称其不应承担2016年3月15日之后租赁费的理由不能成立。上诉人与格赛克公司并未解除租赁合同，也未签订变更合同。塔机仍在上诉人工地，格赛克公司多次要求上诉人将塔机拉回，上诉人不同意，并承诺租赁费按合同约定计算并给付，这有电话录音为证。格赛克公司与天然玫瑰生物科技有限公司未形成合同关系，且天然玫瑰生物科技有限公司不是本案合同相对方，无法判其承担责任。2.上诉人不应承担违约金的上诉理由不能成立。根据本案合同第八条规定：”如果一方违约、应向守约方赔偿合同总金额5%的违约金。”。
格赛克公司向一审法院起诉请求：1、判令陕西六建公司立即支付塔吊款739266元；2、要求陕西六建公司支付逾期付款的违约金36963.3元；3、陕西六建公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，格赛克公司当庭提出增加诉讼请求，要求解除与陕西六建公司签订的合同，拉回三台塔吊。
一审法院认定事实：2015年11月15日、2015年11月20日，格赛克公司作为出租方与租用方陕西六建公司签订《塔吊租赁分包合同》两份，合同约定由陕西六建公司兰州天然玫瑰项目部租用格赛克公司QTZ63型塔吊3台，用于兰州新区天然玫瑰研究展示楼工程，月租费每台190**元（含操作工工资6000元），进出场费用每台190**元，租赁费每月按30天计算，不足一个月按月租费除以30天再乘以实际使用天数计算租金，并约定付款方式为：（1）自塔吊安装调试完毕并经由主管部门检测合格甲方（陕西六建公司兰州天然玫瑰项目部）启用之日起，计算租赁费用；（2）塔吊安装完毕后，投入运行到2015年年底不支付租赁费；2016年施工期间，按6000元每台支付人工工资，不支付租赁费用，待结算的时候再扣除已经结算的人工工资。春节期间从报停开始不计租赁费。（3）工程结束，塔吊拆除离场，先支付工程款总额的30%，工程交验后再支付30%；2016年年底支付至全部租金的80%，2015年11月20日签订的合同同时约定剩余20%的租金于2017年年底之前全部付清；如果甲方（陕西六建公司兰州天然玫瑰项目部）停用塔吊应提前10天向格赛克公司提出书面通知，并约定如一方违约，违约方应向守约方赔偿合同总金额5%的违约金，合同总金额即工程项目使用塔吊时间所产生的费用与进出场费用的总和。合同签订后，三台塔吊分别于2015年11月18日、2015年11月26日、2015年12月交付使用。2015年12月进入冬歇期停工后，因涉案项目被政府相关部门认定为违法建筑，项目不再施工，现涉案三台塔吊仍在施工现场。
一审法院认为，首先，合法的债权应受法律保护。涉案两份《塔吊租赁分包合同》是格赛克公司作为出租方与陕西六建公司作为承租方的真实意思表示，且内容并不违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同，自双方签订之日即生效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，在出租方已按照合同约定向承租方提供租赁物的前提下，作为承租方的陕西六建公司在合同明确约定租费”2016年年底支付至全部租金的80%”的情况下，在合同履行过程中未向格赛克公司支付过租赁费用，故格赛克公司主张解除租赁合同的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；其次，关于陕西六建公司租用格赛克公司塔吊所产生费用的数额，因双方未对本案租赁费用进行最终结算，故一审法院综合租赁合同的约定、租赁物租用实际情况进行核算，确认如下：起止日期：因双方对三台塔吊租用费的起算时间均无异议，一审法院确认涉案三台塔吊租用费的起算日期分别为2015年11月18日、2015年11月26日、2015年12月；关于止算日期，陕西六建公司虽以其已口头通知格赛克公司可以随时拉走塔吊为由，拒绝向格赛克公司支付后期的租用费用，但因其抗辩理由违反合同中关于”停用塔吊应提前10天向格赛克公司提出书面通知”的约定，一审法院不予支持；又因双方均认可涉案塔吊仍在施工现场，故一审法院确定租用费的止算日期以格赛克公司主张的2017年10月31日为准；欠付费用：因双方对进场费和租费每月每台为19000元的合同约定均无异议，加之格赛克公司对陕西六建公司出具的盖有格赛克公司公章的结算表的真实性无异议，又因陕西六建公司虽以格赛克公司出具的结算单系其单方出具为由，对结算单的真实性不予认可，但其并未提交后期三台塔吊实际产生费用的计算凭证，也没有出具相关证据证明格赛克公司的结算金额有误，故结合双方出具的结算单，一审法院确认陕西六建公司租用三台塔吊实际欠付格赛克公司的费用为：076号塔吊：2015年11月18日-2015年12月23日期间欠付41800元；2016年3月15日-2016年11月14日期间欠付104000元；2017年3月1日-2017年10月31日期间欠付104000元；以上合计249800元；126号塔吊：2015年11月26日-2015年12月23日期间欠付17733元；2016年3月15日-2016年11月14日期间欠付104000元；2017年3月1日-2017年10月31日期间欠付104000元；以上合计225733元；E179号塔吊：2015年11月26日至2015年12月23日期间欠付19000元；2016年3月15日-2016年11月14日期间欠付104000元；2017年3月1日-2017年10月31日期间欠付104000元，以上合计227000元。综上，一审法院认定陕西六建公司欠付格赛克公司三台塔吊租用费702533元；因合同具有相对性，格赛克公司以与陕西六建公司签订的合同为依据，主张陕西六建公司向其支付租用塔吊款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持；陕西六建公司以与甘肃天然玫瑰生物科技有限公司所作约定为由，拒不向格赛克公司支付费用的抗辩理由，一审法院不予支持；再次，关于格赛克公司要求退还租赁物的主张，因双方均认可三台塔吊仍在施工现场，现因陕西六建公司未按约定支付租赁费用，格赛克公司主张解除合同，故陕西六建公司理应退还相应的租赁物，对格赛克公司要求拉回涉案三台塔吊的诉讼请求，一审法院予以支持；最后，关于违约责任，合同签订后，格赛克公司已将租赁物提供给陕西六建公司，而陕西六建公司未按照约定向格赛克公司支付租金，陕西六建公司的行为违反合同约定，应当承担违约责任，且双方签订的合同明确约定违约方应向守约方赔偿合同总金额（工程项目使用塔吊时间所产生的费用与进出场费用的总和）5%的违约金，故陕西六建公司应向格赛克公司承担702533元×5%=35126.65元的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、格赛克公司与陕西六建公司分别于2015年11月15日、2015年11月20日签订的两份《塔吊租赁分包合同》于一审判决生效之日解除；二、陕西六建公司于一审判决生效之日起十五日内向格赛克公司给付欠付的塔吊租用费702533元、违约金35126.65元；三、陕西六建公司于一审判决生效之日起五日内退还格赛克公司QTZ63型塔吊3台；四、驳回格赛克公司其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费5781元，由陕西六建公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。格赛克公司向法庭提交了两段电话录音，证明其公司机子在陕西六建公司放了两年，格赛克公司要拉机子陕西六建公司不让拉，说要付钱。陕西六建公司质证认为该份证据不属于新证据，不予质证。因无法认定该录音中当事人的身份，本院不予采信。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的两份《塔吊租赁分包合同》为有效合同，在该合同履行中被上诉人已安装了塔吊设备，交付上诉人租赁使用。租赁合同中约定了租赁费用交付时间，上诉人未按期支付租赁费用，违反合同约定应承担继续支付租赁费用并承担相应违约责任。关于上诉人提出其不应承担2016年3月15日以后的租赁费的问题，上诉人承建的兰州新区天然玫瑰研发中心项目因属违法建筑，在新区管委要求限期拆除现场塔吊时，上诉人与建设方甘肃天然玫瑰生物科技有限公司、被上诉人达成协议，但该协议并未对上诉人与被上诉人之间已生效的合同条款进行变更，根据《合同法》第六十五条规定的，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，建设方未向被上诉人支付其协议中约定的租赁费，上诉人应承担责任。故其不承担租赁费的理由不能成立。关于上诉人不承担违约金的问题，上诉人与被上诉人在合同中约定了工程结束，塔吊拆除离场，支付租赁费的比例，但同时也约定了2016年年底支付至全部租赁费的比例，对于剩余的租赁费约定于2017年的年底前全部付清，上诉人所施工的工程因未正常施工完成，上诉人主张的付款条件已不存在，因此，只能参照其他付款条款来认定上诉人付款时间，以此时间来判断上诉人支付租赁费的期限，显然迟延未付租赁费，构成违约，以合同约定应承担相应违约金。
综上所述，上诉人陕西六建公司上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10391元，由上诉人陕西建工第六建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张亦工
审判员 邓代林
审判员 金文丽
二〇一八年四月九日
书记员 潘晓娟
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