湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终182号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨忠珍，男，1965年1月27日出生，公民身份号码：4222281965********，汉族，湖北省汉川市人，大专文化程度，汉川市财政局开发区分局会计，住汉川市霍城大道柬埔寨酒楼7楼。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年4月9日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
原审被告人刘为方，湖北华芳服饰有限公司法定代表人。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年4月14日被取保候审，同年5月6日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年5月29日被取保候审。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控原审被告人杨忠珍犯挪用公款罪、受贿罪、贪污罪，原审被告人刘为方犯挪用公款罪一案，于2016年6月8日作出（2015）鄂汉川刑初字第00390号刑事判决。宣判后，原审被告人杨忠珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款
1、2013年6月3日，被告人杨忠珍、刘为方经合谋后，由杨忠珍利用担任汉川市财政局开发区分局会计的职务便利，挪用本单位公款350万元，供刘为方经营的华芳服饰有限公司和刘某经营的新海服饰有限公司归还湖北汉川农村商业银行股份有限公司的贷款。同年6月24日，二被告人经合谋后，再次挪用汉川市财政局开发区分局公款100万元给刘为方、刘某经营的公司在银行贷款作为保证金使用。同年6月24日，刘为方、刘某归还借款60万元，次日归还借款390万元。
2、2013年11月15日，被告人杨忠珍利用职务便利，挪用本单位公款70万元，供谢耀平从事营利活动。同年11月27日，谢耀平将上述款项归还。
二、受贿
2013年6月底，被告人杨忠珍利用职务便利，挪用汉川市财政局开发区分局公款供刘为方使用后，在汉川市经济开发区一餐馆内，收受刘为方给予的人民币1.8万元。
三、贪污
1、2012年底的一天，被告人杨忠珍利用职务便利，擅自决定将湖北博鑫通讯科技有限公司支付给汉川市财政局开发区分局的利息款3.2万元予以私分，被告人杨忠珍分得赃款1.7万元。
2、2014年初，被告人杨忠珍伙同熊某、周某，由熊某决定将湖北鸿起顺工贸有限公司支付给汉川市财政局开发区分局的利息款3万元予以私分，被告人杨忠珍分得赃款1万元。
3、2014年底的一天，被告人杨忠珍伙同周某利用职务便利，将湖北华城科技有限责任公司支付给汉川市财政局开发区分局的费用款1万元予以私分，被告人杨忠珍分得赃款0.5万元。
另查明，案发后，被告人杨忠珍主动向本单位负责人交代了其挪用公款及第一笔贪污的事实。二被告人均退出了全部赃款。
原判认为，被告人杨忠珍利用职务之便，挪用公款借给他人进行营利活动，情节严重，贪污公款数额较大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪；被告人刘为方参与共谋挪用公款并进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实及挪用公款罪、贪污罪的罪名成立。但指控被告人杨忠珍受贿罪的罪名不能成立，因其受贿未达到较大数额，不应以受贿罪追究其刑事责任。在挪用公款的共同犯罪中，被告人杨忠珍起主要作用，属主犯，被告人刘为方参与共谋，起次要、辅助作用，属从犯，应从轻、减轻处罚。关于被告人杨忠珍的辩护人辩称，被告人杨忠珍挪用公款70万元证据不足的意见，经查，被告人杨忠珍挪用公款70万元给谢耀平进行营利活动的事实，虽然没有借款人谢耀平的证言，但有该款的拨款凭证、银行交易凭证等书证，以及本单位出纳余某的证言证实，被告人杨忠珍亦供认不讳，足以认定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。在第一笔贪污的共同犯罪中，被告人杨忠珍起主要作用，属主犯；在第二、三笔贪污的共同犯罪中，被告人杨忠珍起次要、辅助作用，属从犯，应从轻、减轻处罚。被告人杨忠珍在办案机关未掌握其犯罪事实前，主动向本单位负责人交代了其挪用公款及起诉指控其第一笔贪污的事实，属自首，当庭自愿认罪，可以从轻、减轻处罚；被告人刘为方如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。二被告人均退出了全部赃款，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十六条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条第（一）项、第十九条第一款的规定，判决被告人杨忠珍犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，犯贪污罪判处有期徒刑一年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金10万元。被告人刘为方犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。对被告人的违法所得依法予以追缴。
宣判后，原审被告人杨忠珍不服，上诉提出：1、挪用公款的第一笔，挪用公款450万元给刘为方、刘某归还银行贷款，该资金没有直接参与企业采购、生产及销售等环节，不构成参与企业营利活动的事实。2、挪用公款的第二笔，认定该笔构成挪用公款罪的证据不足，并无充分证据证明上诉人挪用公款70万元是供谢耀平从事营利活动。3、原判认定贪污的事实中第二笔、第三笔贪污数额实系补贴补助费、辛劳费，不应认定为贪污罪。
经审理查明，原判认定的事实有证人叶某、余某、刘某、周某、熊某等人的证言，预算拨款凭证、银行记帐凭证、对帐单、进帐单、业务交易凭条、转帐支票，个人借款合同，借款凭证、借款还款凭证，商户联保合同、商户联保授信协议，产品购销合同、提款申请，企业基本信息，有关文件及证明材料，讯问同步录音录像，汉川市司法局对被告人刘为方的调查评估意见书以及被告人杨忠珍、刘为方的供述和辩解等证据在卷佐证。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人杨忠珍利用职务之便，挪用公款借给他人进行营利活动，情节严重，贪污公款数额较大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪；原审被告人刘为方参与共谋挪用公款并进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人杨忠珍提出的第1点上诉理由，经查，根据证人叶某（汉川市农商行新河支行信贷员）、余某、刘某的证言，被告人杨忠珍、刘为方的供述以及相关书证（业务交易凭条、转帐支票，个人借款合同，借款凭证、借款还款凭证，商户联保合同、商户联保授信协议）等证据，可以证实杨忠珍挪用公款450万元是供刘为方、刘某归还汉川农村商业银行贷款以及作为贷款保证金的事实。而与银行签订的个人借款合同上明确注明，其借款种类属经营贷款，借款用途用于经营性周转。可知向银行贷款是进行经营活动。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对挪用公款归还个人欠款行为性质的认定：挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨忠珍提出的第2点上诉理由，经查，被告人杨忠珍的数次供述均称谢耀平主要从事服装外贸生意，在开发区开了一家工贸公司，挪用70万元给谢耀平是其征地办证需要资金周转。征地办证是为进行生产经营活动作准备，属于进行营利活动的组成部分。应当认定为挪用公款进行营利活动。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨忠珍提出的第3点上诉理由，经查，上诉人杨忠珍伙同他人，利用职务上的便利，采取收入不入帐的方式，将湖北鸿起顺工贸有限公司支付给汉川市财政局开发区分局的利息款及湖北华城科技有限责任公司支付给汉川市财政局开发区分局的费用款非法占为已有，应当认定为贪污。上诉人杨忠珍作为汉川市财政局开发区分局工作人员，取得补贴补助费等福利待遇应当由单位按规定发放，而不是私自侵吞公款。该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一六年七月十四日
书记员 许 丹