上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1344号
上诉人（原审原告）郑冬梨，女，1963年10月7日出生，汉族，户籍所在地湖北省赤壁市。
委托代理人孙付坤，上海瑞盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海创源建材制造有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人吕泉，总经理。
委托代理人蒋永珍。
委托代理人黄天舒。
上诉人郑冬梨因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第1265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑冬梨及其委托代理人孙付坤、被上诉人上海创源建材制造有限公司（以下简称“创源公司”）的委托代理人蒋永珍、黄天舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，郑冬梨系外省市来沪从业人员，于2011年2月15日进入创源公司从事操作工工作。郑冬梨、创源公司分别签订有期限为2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2015年12月31日的劳动合同及期限为2014年10月1日至2015年9月30日的退休返聘协议。创源公司每月15日左右通过银行转账方式发放郑冬梨上月整月工资。
原审法院另查明，经上海市青浦区人力资源和社会保障局批准，创源公司车间操作工岗位自2012年11月1日至2013年10月31日止、2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日实行以季为周期综合计算工时工作制。
原审法院又查明，2015年5月22日，郑冬梨向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创源公司支付：1、2011年2月至2014年4月加班工资人民币（以下币种均为人民币）87，644.71元及25%补偿金21，911.18元；2、违法解除合同补偿金12，000元。2015年5月27日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会以郑冬梨已达法定退休年龄为由，决定对郑冬梨申请不予受理。2015年5月29日，郑冬梨再次向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创源公司支付：1、2011年2月至2014年8月加班工资77，644.71元及25%的经济补偿金19，411.18元；2、违法解除劳动合同补偿金12，000元。2015年6月3日，上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会以郑冬梨已达法定退休年龄为由，决定对郑冬梨申请不予受理。郑冬梨不服，起诉至原审法院，请求判令创源公司支付郑冬梨：1、加班费77，644.71元及25%的补偿金19，411.18元；2、违法解除劳动合同赔偿金5，000元。原审审理中，郑冬梨变更第2项诉讼请求为要求创源公司支付解除劳动合同的补偿金5，000元。
原审审理中，郑冬梨称，其于2011年2月15日进入创源公司从事打磨工作。双方约定郑冬梨的工资为2011年70元／天，2012年4月开始80元／天，2012年10月开始90元／天，2013年4月开始95元／天，2014年4月开始100元／天。周一至周五郑冬梨打磁卡考勤，周六、周日管理人员手工记录考勤，创源公司再发单子给郑冬梨核对，没有问题就按此发放加班费。郑冬梨基本天天上班。郑冬梨每天工作8小时，冬天早8点上班，晚上加班至20：30，中午休息1小时，下午17：00至17：30吃饭。郑冬梨在创源公司一直工作至2014年8月，办理了退休。2014年9月在创源公司厂里正常上班，2014年10月签订了返聘协议，在创源公司工作至2015年4月底。关于郑冬梨主张的加班工资，具体计算方式为：2011年度加班1000小时，以最低工资标准1，280元／月、150%的标准计算，创源公司应支付加班工资11，040元；2012年度加班1200小时，以最低工资标准1，540元／月、150%的标准计算，创源公司应支付加班工资15，930元；2013年度加班1694小时，以最低工资标准1，620元／月、150%的标准计算，创源公司应支付加班工资23，656.71元；2014年度加班1272小时，以劳动合同约定工资2，200元／月、150%的标准计算，创源公司应支付加班工资24，117.12元；2015年度加班153小时，以劳动合同约定工资为200元／月、150%的标准计算，创源公司应支付加班工资2，900.88元。关于郑冬梨主张的解除劳动合同赔偿金，郑冬梨认为创源公司在2014年9月为其办理退工系违法退工；在2015年8月18日原审第二次庭审中，郑冬梨对此又变更为要求创源公司支付解除劳动合同的补偿金。
郑冬梨为证明上述主张，提供以下证据予以证明：
1、创源公司制作的工资清单、郑冬梨同事鲜碧文的加班考勤记录，证明鲜碧文是郑冬梨同事，创源公司掌握郑冬梨等人的加班考勤记录。
2、2014年11月至2015年1月油漆组组长手工记录的考勤，郑冬梨并称系其本人去厂里拿的，证明郑冬梨的加班时间，天天加班。其中，2014年9月的记录本封面与其他内容是分开的，且非完整一册。郑冬梨对此解释称不清楚，拿到时就是这样的。
创源公司对郑冬梨上述证据均不予认可。
创源公司在原审期间称，郑冬梨所述的入职时间、工作内容、工资标准即2011年2月15日入职创源公司从事打磨工作至2014年8月、2014年9月在厂里正常上班、2014年10月签订返聘协议，工资为2011年70元／天、2012年4月开始80元／天、2012年10月开始90元／天、2013年4月开始95元／天、2014年4月开始100元／天，每天工作8小时、冬天早8点上班、晚上加班至20：30、中午休息1小时、下午17：00至17：30吃饭，郑冬梨在创源公司工作至2014年8月办理了退休、2014年9月在厂里正常上班、2014年10月双方签订返聘协议等基本事实无异议。但是，郑冬梨在创源公司不是工作至2015年4月底，而是工作至2015年2月，具体日期记不清楚了。工作期间，郑冬梨确实存在加班事实，有时周末加班一天，有时整个月都没有休息，但创源公司实行不定时工时制，郑冬梨加班费就按150%计算。创源公司的工资都是考勤记录为准计算的，考勤是以磁卡、纸卡形式考勤，磁卡一直打不出的员工就给纸卡考勤，其他人员磁卡考勤。周六、周日上班也是打卡考勤，没有手工考勤。
创源公司为证明上述主张，提供以下证据予以证明：
1、郑冬梨2013年3月至2015年3月的考勤记录，这是磁卡打卡记录，是在考勤统计汇总中打印出来的，证明郑冬梨的实际出勤时间。
郑冬梨认为2014年9月至2015年1月期间都是加班不打卡，星期天也上班，也没有打卡记录。星期天8点至8点半上班，下班一般是8点半，最晚时会到10点半；其他月份的考勤记录跟郑冬梨记录的上班时间差不多，认可。
2、2013年3月至2015年2月的工资清单，证明郑冬梨的工资构成、加班工资金额及已领取的加班工资金额，创源公司系按基本工资加岗位津贴为基数计算郑冬梨加班工资的，现尚有12，735.53元的加班工资未发放给郑冬梨。另，工资清单显示，郑冬梨每月应发工资由基本工资、岗位津贴、加班工资构成，扣除养老金、医疗保险、个调税后为实发工资。2014年9月开始不再扣除养老金、医疗保险。2013年3月，基本工资1，500元／月、岗位津贴480元／月。2013年4月至2014年5月，基本工资1，500元／月、岗位津贴590元／月。2014年6月至2014年11月及2015年1月至2015年2月，基本工资1，500元／月、岗位津贴700元／月。工资清单另单列一项：元／天，2013年5月至8月、2013年11月至2014年3月为95元／天，2014年6月至2014年11月及2015年1月2015年2月为100元／天。
郑冬梨对上述工资清单的真实性无异议，金额与郑冬梨银行存折上的到账金额基本一致；2014年8月郑冬梨的工资是现金领取的，具体金额不记得了。
结合双方当事人的质证意见，原审法院认定如下：郑冬梨提供的创源公司制作的工资清单与创源公司提供的2013年3月至2015年2月的工资清单形式一致，双方对此的真实性均无异议，原审法院对其真实性亦予确认。郑冬梨提供的同事鲜碧文的加班考勤记录与创源公司提供的郑冬梨2013年3月至2015年3月的考勤记录形式一致，且郑冬梨对2014年9月至2015年1月之外的考勤记录均予认可，故原审法院对创源公司提供的考勤记录均予采信；郑冬梨提供的考勤记录系案外人资某，无法直接证明郑冬梨的出勤时间，故原审法院对此不予采信。郑冬梨提供的2014年9月、11月、12月、2015年1月油漆组组长手工记录考勤，因2014年9月的记录本封面与其他内容分离非完整一册，郑冬梨对此亦无合理解释，故原审法院对此不予采信；2014年10月郑冬梨与创源公司签订退休返聘协议，故2014年11月、12月、2015年1月的材料与本案争议无关，原审法院亦不予采信。
原审法院经审理后认为，根据规定，对于劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动者与用人单位发生争议，按劳务关系处理。虽已达法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退工手续的，按劳动关系处理。已达法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。本案中，在郑冬梨已达法定退休年龄后创源公司继续用工并与郑冬梨订立劳动合同直到2014年8月为郑冬梨办理退休，故郑冬梨、创源公司间的劳动关系应存续至2014年8月。之后，根据规定，双方建立劳务关系。
关于郑冬梨的工资标准。郑冬梨、创源公司均认可郑冬梨2011年70元／天，2012年4月开始80元／天，2012年10月开始90元／天，2013年4月开始95元／天，2014年4月开始100元／天，原审法院对此予以确认。虽然郑冬梨、创源公司对工资清单均无异议，但工资清单所列项目与上述双方均认可的按天计算工资的标准无法核算一致。鉴于工资清单系由用人单位制作，具体制作过程及拆分组成劳动者无法完全掌握、理解，故原审法院按双方均认可的2011年70元／天、2012年4月开始80元／天、2012年10月开始90元／天、2013年4月开始95元／天、2014年4月开始100元／天的工资标准为加班工资计算基数。
关于加班时间。根据规定，用人单位负有管理劳动者和提供劳动者工作情况的义务，并应保存两年以上备查。本案中，郑冬梨主张2011年至2015年期间的加班工资，现创源公司提供郑冬梨2013年3月开始的考勤记录，故郑冬梨应就其2011年至2013年2月期间加班的基础事实进行举证，现郑冬梨没有证据证明该期间的加班事实及加班时间，故郑冬梨要求创源公司支付2011年至2013年2月期间加班工资的请求，原审法院不予支持。因郑冬梨、创源公司劳动关系存续至2014年8月，之后双方建立劳务关系，故郑冬梨要求创源公司支付2014年9月至2015年加班工资的请求，原审法院不予支持。经上海市青浦区人力资源和社会保障局批准，创源公司车间操作工岗位自2012年11月1日至2013年10月31日止、2014年1月1日至2014年12月31日实行以季为周期综合计算工时工作制。根据规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资。另，郑冬梨主张的2013年度加班工资的计算标准均为150%，故2013年3月至2014年8月期间的加班工资，原审法院均按不低于劳动者本人小时工资标准150%的标准计算。因郑冬梨已按约定工资标准领取100%的工资，故根据考勤记录核算的加班时间计算，创源公司仍应支付郑冬梨加班工资差额11，235元。因创源公司认可尚有12，735.53元的工资未发放给郑冬梨，故创源公司应按此支付郑冬梨加班工资差额12，735.53元。
关于解除劳动合同的补偿金。郑冬梨在2015年5月22日提起的仲裁请求中，要求创源公司支付违法解除合同补偿金。郑冬梨在2015年5月29日提起的仲裁请求中，要求创源公司支付违法解除劳动合同补偿金。本案在原审审理过程中，郑冬梨以创源公司在2014年9月为其办理退工系违法为由主张解除劳动合同赔偿金，后在第二次庭审中郑冬梨又变更诉请为创源公司支付解除劳动合同补偿金。原审法院认为，在郑冬梨提起的仲裁前置程序中，郑冬梨主张的均为违法解除劳动合同的补偿金，现变更后的诉请为解除劳动合同补偿金，与仲裁前置程序中的请求指向并不相同，故郑冬梨要求创源公司支付解除劳动合同补偿金的诉请尚未经仲裁前置程序，原审法院对此不予处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、上海创源建材制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郑冬梨2013年3月至2014年8月期间加班工资差额12，735.53元；二、驳回郑冬梨的其他诉讼请求（不含不予处理部分）。
原审判决后，上诉人郑冬梨不服，向本院提起上诉。
上诉人郑冬梨诉称，劳动者在劳动争议案件中处于弱势地位，让劳动者承担加班事实的举证责任存在诸多困难，如果劳动者一方提出一些基本证据，如工资本、工资构成记录等可以证明有加班事实的，即可视为劳动者完成举证责任。而且这些证据往往保存在用人单位，由用人单位掌握管理的，故劳动争议司法解释规定，用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供，则由用人单位承担不利后果。本案中，郑冬梨提供了工资本，创源公司也提供了两年的工资清单。现原审法院查明创源公司是按照100%的标准支付的加班费，在综合计算工时工作制下还有50%的加班费尚未支付，但原审法院仅支持2013年3月至2014年8月期间的加班费，未支持2011年2月至2013年2月期间的加班费，显属不当。郑冬梨在仲裁时主张违法解除劳动合同的赔偿金，在一审时将诉讼请求变更为解除劳动合同的补偿金，原审法院对变更后的请求以未经仲裁前置而不予处理，没有法律依据。综上，郑冬梨提起上诉，请求依法撤销原审判决第二项，改判创源公司支付郑冬梨解除劳动合同的补偿金及2011年2月至2013年2月期间的加班费。
被上诉人创源公司不同意郑冬梨的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，在当事人将劳动争议案件起诉到法院之前，必须经过劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决程序，不经过仲裁前置程序的案件法院不予处理。郑冬梨在仲裁时主张违法解除劳动合同补偿金，在起诉状及2015年7月20日原审第一次庭审中均主张违法解除劳动合同赔偿金，而在2015年8月18日原审第二次庭审中，郑冬梨将诉请变更为要求创源公司支付解除劳动合同的补偿金。对上述请求变化情况，郑冬梨在二审中明确“在仲裁时其提出的是违法解除劳动合同的赔偿金，在一审时将诉请变更为解除劳动合同补偿金。”鉴于郑冬梨变更后确定的诉讼请求与仲裁时的请求并不属于同一法律关系，导致的法律后果也不一样，故原审法院以解除劳动合同补偿金之诉求未经仲裁前置程序而不予处理，于法有据。
根据相关规定，用人单位应至少保存两年的劳动者考勤记录、工资发放情况等材料以备查，故用人单位负有对劳动者主张权利之日前两年的考勤、工资支付等方面的举证义务。郑冬梨于2015年5月22日申请劳动仲裁主张加班工资，则创源公司对2013年5月起的加班工资是否已足额支付负有举证责任，现创源公司提供了2013年3月起的考勤记录及工资清单，并无不妥。对2013年3月之前的加班工资，因超过创源公司保存郑冬梨的考勤、工资支付情况等材料的两年期限，故郑冬梨对自己主张的加班工资诉求负有举证责任。为此，郑冬梨提供了工资清单、案外人的考勤记录及油漆组组长手工记录的考勤，原审法院以当事人的质证意见为基础，对该些证据进行了认定，理由充分，本院认同。鉴于计算加班费，不但与计付标准有关，还与工作时间、工资基数等有关，而郑冬梨提供的证据无法证明其2013年3月前的出勤情况和工资领取情况，故原审法院对郑冬梨要求创源公司支付2011年2月至2013年2月期间加班费之诉求不予支持，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人郑冬梨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 安
审 判 员 郭征海
代理审判员 杨 力
二〇一六年一月十三日
书 记 员 水 波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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