湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01840号
上诉人（原审原告）：叶祥东。
委托代理人：孙小才，湖北楚义君律师事务所律师。
委托代理人：黄玲，湖北楚义君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉东海敏实汽车零部件有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区五环大道5647号。
法定代表人：王景立，该公司董事长。
委托代理人：苏琼，该公司员工。
委托代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。
上诉人叶祥东因与被上诉人武汉东海敏实汽车零部件有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，叶祥东于2014年2月14日入职武汉东海敏实汽车零部件有限公司（以下简称东海敏实公司），担任主办会计，双方签订劳动合同约定：合同期限从2014年2月14日起至2017年2月13日，试用期自2014年2月14日起至2014年8月14日，叶祥东的月岗位工资为税前7000元，试用期工资为5600元，其工作制度实行标准工时工作制，双方还就劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同的变更、解除、终止、经济补偿金、医疗补助费和生活补助费的发放、违反劳动合同的责任、争议解决办法等进行了约定。东海敏实公司从2014年4月开始为叶祥东缴纳社会保险。叶祥东的《转正申请审批表》上载明，其转正考核等级为中，试用模拟全薪5600元，转正模拟全薪7000元，以上自2014年8月14日起开始生效，东海敏实公司于2014年8月6日批准叶祥东的转正申请。2014年6月和2014年7月，东海敏实公司按照转正后工资标准向叶祥东支付了工资，2014年8月按试用期工资标准向叶祥东支付工资，并在该月中工资中扣除2014年6月和2014年7月按转正工资标准支付的工资差额。2014年9月后，东海敏实公司按转正工资标准向叶祥东支付工资。2015年1月9日，东海敏实公司以叶祥东不能胜任工作为由，意与其协商解除劳动合同，但双方未就解除劳动合同达成一致。2015年1月15日，东海敏实公司将叶祥东的电脑冻结，导致其无法工作，但未向其下达书面解除劳动合同通知。2015年1月16日，叶祥东病休一天后未继续到东海敏实公司上班。根据东海敏实公司的放假通知，东海敏实公司2014年五一放假时间从4月27日至5月4日，其中4月29日、4月30日和5月4日冲抵年休假，如员工没有年休假但有加班时数则可用加班时数抵扣；2014年高温放假时间为8月9日至8月15日，其中8月14日、8月15日冲抵年休假，如员工没有年休假但有加班时数则可用加班时数抵扣；2014年十一放假时间为9月27日至10月8日，其中9月29日、9月30日、10月6日、10月7日和10月8日五天有年假的冲抵年假，没有年假的用加班时数调休；2015年元旦放假时间为2014年12月30日至2015年1月4日，其中2014年12月31日、2015年1月2日，办公室人员、T类蓝领以及线长安排休息（因12月周六、周日都有出勤）与2014年12月6日、7日上班调休，其他人员全部安排调休处理。《关于2015年元旦放假通知》还特别载明：为迎接宝马考评，所有员工全月无休。截止目前为止，公司还欠办公室人员4天休；欠T类蓝领、线长3天休。此休息将在2015年春节或高温假期安排。根据东海敏实公司提供的叶祥东调休记录，叶祥东在职期间共计休息日加班133.5小时，东海敏实公司分别于2014年4月20日、2014年4月29日、2014年4月30日、2014年8月14日、2014年8月15日、2014年10月6日、2014年10月7日、2014年12月27日、2015年1月16日为叶祥东调休80小时，剩余53.5小时未调休。
东海敏实公司《员工手册》“薪酬与福利”章节中规定：工作至当年的12月31日，服务期满3个月以上的员工享有年终绩效奖金资格，年终绩效奖金受公司经营状况及员工个人的工作业绩影响，当年服务期不满1年的员工将按照服务时间所占比例享有相应的年终绩效奖金。《敏实中国区短期激励政策》中规定：每年度的年终奖金一般于下一年的春节前发放，具体时间依当年具体情况而定。叶祥东知晓《员工手册》及《敏实中国区短期激励政策》中规定的内容。叶祥东的《个人社会保险险种查询表》显示，其从2005年5月开始已有用人单位为其缴纳社会保险。叶祥东与武汉宝利家私工程有限公司签订的《劳动合同》中约定合同期限自2005年1月10日至2006年1月30日止。
叶祥东因赔偿金等与东海敏实公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决后，叶祥东不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令东海敏实公司向其支付：1、一个月的代通知金7000元；2、经济补偿金7000元；3、2014年2月14日至2015年1月9日期间周六、周日、节假日的加班费10941.2元（17天×321.8元／天×200%）；4、2014年2月14日至2015年1月9日期间正常工作日的加班工资13266元（220小时×40.2元／小时×150%）；5、2014年度10天带薪年休假的加班工资9654元（10天×321.8元／天×300%）；6、2014年年终奖21000元（年度基本工资84000元／年×25%）；7、3个月试用期扣除的工资4200元［（7000元-7000元×80%）×3个月］；8、2014年2月应缴纳的公积金490元及未足额缴纳的2014年2月至2015年2月期间的公积金2520元［（7000元／月-4900元／月）×10%×12个月］。并于原审当庭放弃要求东海敏实公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。
原审认为，关于加班工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”，根据查明的事实，叶祥东在职期间休息日共计加班133.5小时，东海敏实公司已为其安排调休80小时，剩余53.5小时的加班未安排调休，但根据东海敏实公司提供的叶祥东的调休记录，其分别于2014年4月20日、2014年12月7日、2015年1月16日均为叶祥东安排调休，而2014年4月20日、2014年12月7日均是周日，且原审庭审中东海敏实公司也认可2015年1月16日叶祥东是病休一天，故上述三次调休均不应认定为事实上的调休，东海敏实公司实际为叶祥东安排调休的时间应为56小时，叶祥东剩余77.5小时的加班未调休，东海敏实公司应支付77.5小时的休息日加班工资。根据东海敏实公司提供的《关于2015年元旦放假通知》，2014年12月，东海敏实公司全体员工全月无休，经2015年元旦放假调休后，东海敏实公司还欠办公室人员4天休，故东海敏实公司还应另外支付4天休息日加班工资，但上述加班工资均应扣减已支付的一倍工资。经计算加班工资为4405.18元［（7000元／月÷21.75天／月÷8小时／天×77.5小时×100%）＋（7000元／月÷21.75天／月×4天×100%）］。叶祥东所举证据不足以证明其在职期间存在延时加班的情形，对其主张延时加班工资的诉讼请求不予支持。
关于带薪年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持未休年休假工资报酬”，根据叶祥东提供的其与武汉宝利家私工程有限公司签订的《劳动合同》，结合《个人社会保险险种查询表》，其从2005年1月10日开始参加工作，截至2015年1月17日其从东海敏实公司离职，累计工作已满10年，每年可以享受10天年休假。根据东海敏实公司的放假通知，2014年4月29日、4月30日、5月4日、8月14日、8月15日、9月29日、9月30日、10月6日、10月7日、10月8日为东海敏实公司统一安排的休年休假的时间，其中2014年4月29日、4月30日、8月14日、8月15日、10月6日、10月7日已被冲抵叶祥东的休息日加班，故叶祥东实际休年休假的时间为2014年5月4日、9月29日、9月30日、10月8日，扣除叶祥东已休的4天年休假，东海敏实公司仍有6天年休假未为叶祥东安排，东海敏实公司应支付的带薪年休假工资为3862.07元（7000元／月÷21.75天／月×6天×200%）。
关于年终奖的请求。根据东海敏实公司的《员工手册》和《敏实中国区短期激励政策》，员工能享受年终奖的条件是年终奖支付时，员工必须在职，而年终奖发放的时间一般是第二年的春节前，且年终奖并不是员工每年必然应有的福利，而要根据公司经营状况和员工个人的工作业绩综合评定。叶祥东2015年1月16日后已离职，其离职时尚未到东海敏实公司发放2014年年终奖的时间，且叶祥东未举证证明其符合领取年终奖的条件，故对其该项诉讼请求，因无事实依据，不予支持。
关于返还试用期扣除工资的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定“……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，根据查明的事实，叶祥东与东海敏实公司签订的劳动合同中约定，叶祥东的劳动合同期限为3年，试用期为6个月，该约定未违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定。结合叶祥东的《转正申请审批表》，叶祥东虽提前提出转正申请，但东海敏实公司最终通过转正的审批时间是2014年8月6日，其转正全薪7000元亦从2014年8月14日起开始生效，可以证明叶祥东的试用期就是六个月，东海敏实公司按照5600元的标准向叶祥东支付6个月的工资未违反法律规定，叶祥东主张东海敏实公司返还试用期扣除的工资无事实依据，本院不予支持。
关于经济补偿金和代通知金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。叶祥东主张系东海敏实公司冻结其电脑，并强行要求与其解除劳动合同，但东海敏实公司并未向其出具书面的解除劳动合同通知，东海敏实公司虽作出与叶祥东解除劳动合同的意思表示，双方在协商解除劳动合同的赔偿事宜时未达成一致，之后叶祥东即主动离职，并申请了劳动仲裁，据此可以认定系叶祥东先行使劳动合同解除权，其主张东海敏实公司支付代通知金无事实依据，不予支持。根据查明的事实，东海敏实公司未及时足额支付叶祥东加班工资和带薪年休假工资，存在违法用工的情形，叶祥东据此解除劳动合同并要求东海敏实公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。叶祥东在东海敏实公司工作满11个月，东海敏实公司应向其支付相当于1个月工资的经济补偿金，经计算为7000元（7000元／月×1个月）。
关于补缴公积金的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”。该条规定中并不包括因公积金缴存而产生的纠纷，且缴存住房公积金反映的权利义务主体并非劳动者与用人单位，而是专门的国家行政职能机构住房公积金管理委员会与缴存义务人，劳动者不享有代替行政机关主张缴存住房公积金的民事诉讼请求权，故叶祥东主张补缴公积金的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原审判决：一、东海敏实公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付加班工资4405.18元；二、东海敏实公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付带薪年休假工资3862.07元；三、东海敏实公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付解除劳动合同的经济补偿金7000元；四、驳回叶祥东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，叶祥东不服上述民事判决，向本院提起上诉。事实与理由：一、叶祥东为证明自身主张提供的邮件、招聘信息、解除劳动合同的证明书、录音资料、劳动仲裁庭审笔录等证据客观真实，可相互印证东海敏实公司违法与叶祥东解除劳动关系，应向叶祥东支付代通知金以及违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院未严格审核与认定双方提供的证据，应予纠正。二、根据叶祥东的工作性质和岗位以及提供的加班申请单，可证明存在节假日、双休日、工作日延时加班和未休年休假的事实，东海敏实公司欠付上述工资，应承担法律责任。三、规章制度以及薪资制度明确给付绩效工资，东海敏实公司怠于行使约定义务。四、双方对试用期已口头变更为3个月，东海敏实公司扣除工资，于法无据。综上，请求维持原判第三项，撤销原判第一、二、四项，依法改判东海敏实公司向叶祥东支付：1、未提前通知解除劳动关系一个月的代通知金7000元；2、违法解除劳动合同的经济赔偿金14000元；3、2014年2月14日至2015年1月9日时间段内周六、周日、节假日的加班工资10941.2元；4、2014年2月14日至2015年1月9日正常工作日的延时加班工资13266元；5、2014年度l0天带薪年休假的工资9654元；6、2014年度年终奖21000元；7、3个月的试用期被扣除的工资4200元。
东海敏实公司答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
二审查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，1、东海敏实公司（甲方）与叶祥东（乙方）签订劳动合同第一条约定劳动合同期限从2014年2月14日起至2017年2月13日止。试用期自2014年2月14日起至2014年8月14日止。2、东海敏实公司与叶祥东二审当庭确认共计15天双休日加班费未予支付，7天未休年休假工资未予支付。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
关于叶祥东主张的代通知金请求。终止劳动合同代通知金是指在解除劳动关系前，用人单位未依法提前30天通知劳动者，而应向其支付的对应工资的赔偿责任。本案中，叶祥东主张东海敏实公司通过冻结电脑，拒绝提供办公条件变相解除劳动关系，东海敏实公司则认为双方就劳动关系解除及权益正处于协商阶段，非单方违法解除。根据双方提供的证据及查明的事实，叶祥东主张的东海敏实公司上述行为已构成解除劳动合同的条件，是其根据社会经验法则的推断和内心确认，不足以形成法律层面上的证据链证明东海敏实公司已通过默示的方式向其发出解除劳动关系的意思表示，其提供的终止（解除）劳动关系通知书因未举证已由公司向其送达，故不能界定为东海敏实公司已以明示的方式单方提出解除劳动关系。故原审法院对叶祥东主张的代通知金不予支持，实体处理恰当。
关于叶祥东主张的违法解除劳动合同的赔偿金请求。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”，叶祥东原审程序已放弃违法解除劳动合同赔偿金的诉请，且东海敏实公司针对该项诉请明确表示不予调解。故对叶祥东主张的支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，不属于本案审理范围。
关于叶祥东主张休息日加班费、节假日加班费、带薪年休假工资的请求。二审庭审中，双方对加班及未休年休假事实共同确认有15天休息日加班费未予支付，7天年休假工资未予支付，本院对上述事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项：“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，东海敏实公司应向叶祥东支付加班工资4827.6元（7000元／月÷21.75天／月×15天×100%）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，东海敏实公司应向叶祥东支付带薪年休假工资4505.7元（7000元／月÷21.75天／月×7天×200%）。
关于叶祥东主张的工作日延时加班费请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，在劳动争议案件中，劳动者主张加班费的，应当对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任。本案中叶祥东为证明自身主张提交的证据不足以证明在劳动关系存续期间存在工作日延时加班220小时的事实，亦不足以证明东海敏实公司掌握其加班证据而拒不提供，再则，叶祥东认为其工作性质和工作岗位，加班为常态，应为众所周知的事实，无需举证。对此，本院认为，在诉讼过程中，当事人为避免对自身不利的裁判后果，负有向法院提交证据对其主张的事实加以证明的义务，当待证事实处于真伪不明时，应由当事人根据举证责任分配原则承担相应的法律后果。本案诉争的是否存在工作日延时加班的事实不能基于普通大众的认知和日常经验法则进行直接推定，应属当事人举证证明的范畴，叶祥东对该上诉理由，不能提供充足的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。该上诉请求，本院不予支持。
关于叶祥东主张的2014年年终奖请求。年终奖虽是薪酬的形式之一，但并不是薪酬的必备项目，用人单位可根据自身的实际情况决定年终奖的发放方式、发放标准与发放时间。本案中，东海敏实公司《员工手册》以及《敏实中国区短期激励政策》对此均作出相应规定。叶祥东于2015年1月份后未向东海敏实公司提供劳动，其诉请要求2014年年终绩效工资的请求与该公司上述制度载明的上一年度年终奖于下一年度春节前，且员工必须仍在职时才予以支付的相关规定不符，且是否予以发放亦属于用人单位根据自身经营状况和效益的自主行为，故原审法院对年终奖未予支持，认定事实并无不当。
关于叶祥东主张的返还试用期扣除工资的请求。劳动合同中已明确约定试用期为6个月，叶祥东虽主张双方已口头确认将试用期变更为3个月，但未提供实质性证据予以证明，且东海敏实公司对该事实亦不予认可。因此，本院对其该项上诉请求，亦不予支持。
综上，叶祥东的部分上诉请求成立，本院对其有理部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00703号民事判决第三项，即：“三、武汉东海敏实汽车零部件有限公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付解除劳动合同的经济补偿金7000元”；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00703号民事判决第一、二、四项，即：“一、武汉东海敏实汽车零部件有限公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付加班工资4405.18元。二、武汉东海敏实汽车零部件有限公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付带薪年休假工资3862.07元。四、驳回叶祥东的其他诉讼请求”；
三、武汉东海敏实汽车零部件有限公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付加班工资4827.6元；
四、武汉东海敏实汽车零部件有限公司于判决生效之日起十五日内向叶祥东支付带薪年休假工资4505.7元；
五、驳回叶祥东的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 陶 歆
审判员 邓万杰
二〇一五年十二月三日
书记员 章 雯