浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0602刑初1204号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人蒙坤，男，1986年8月10日出生于广西壮族自治区柳城县，壮族，小学文化，农民，住广西壮族自治区柳城县。2005年7月11日因犯盗窃罪被江苏省常熟市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2014年8月11日因犯盗窃罪被浙江省绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月28日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人厉爱平，浙江铭广律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2016）1203号起诉书指控被告人蒙坤犯贩卖毒品罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院于同月24日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员潘某、代理检察员范某出庭支持公诉，被告人蒙坤及其辩护人厉爱平到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
1-2、2016年4月22日7时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区鹿湖公园，向许某以人民币100元的价格贩卖海洛因1包（约0.1克），次日11时许，被告人蒙坤又在上述地点向许以人民币200元的价格贩卖海洛因2包（约0.2克）。
3、2016年4月26日18时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区鹿湖公园，向沈某1以人民币100元的价格贩卖海洛因1包（0.1克）。
4、2016年4月27日13时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区摩尔城附近，向高某,4及其刘姓老乡以人民币300元的价格贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包。
5-7、2016年4月25日17时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区马臻路塘南菜市场附近，以人民币200元的价格，向宣某1贩卖甲基苯丙胺1包（约1克），毒品由他人送至现场交易。次日15时许，被告人蒙坤在上述地点以200元的价格，向宣某1、董某1贩卖甲基苯丙胺1包（约1克）。27日16时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区马臻路与霞西路交叉口处，以200元的价格向宣某1贩卖甲基苯丙胺1包（1.02克）。
2016年4月27日，被告人蒙坤在绍兴市越城区马臻路蕺山外国语学校门口处被警察抓获归案，在其驾驶的号牌为浙Ａ×××××的汽车内，查获甲基苯丙胺5包（6.81克），甲基苯丙胺片剂（俗称‘麻古’）6粒（0.56克），海洛因17包（4.23克）。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人蒙坤违反国家毒品管理制度，明知甲基苯丙胺、海洛因是毒品仍予以贩卖，数量在十克以上不满五十克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人蒙坤在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑刑罚以上之罪，属累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款之规定判处。
被告人蒙坤对起诉书指控的事实、罪名均有异议，认为1、其不认识许某、沈某2、高某,4及刘姓老乡，其从未贩卖毒品给他们；2、其想追求宣某1，在2016年4月25日17时许、27日16时许两次给过宣某1毒品，但没有拿过钱。2016年4月26日15时许那节其并没有给宣某1毒品。3、138××××7217手机号码系喜哥使用，其借用过两次并向宣某1免费送毒品，其余均未使用过该手机号码；4、其不认识韦某，其开的车并不是本人的，是借用他人汽车去打饭，其不知道车上有毒品，亦不了解车子的情况。5、涉案毒品没有让其指认过，其对鉴定文书有异议，毒品不是其的。
辩护人认为指控被告人蒙坤构成贩卖毒品罪的证据不足，理由如下：1、关于证人许某、沈某1、高某,4、宣某1、董某2、宣某2的证言，多处存在主观判断性的陈述，本案中并无对该几节指控事实的毒品来源及毒资支付的相关证据，且相关证人证言并未得到被告人蒙坤的确认；2、2016年4月25日那次，给宣某1联系购买毒品的对象以及送毒品的人并非被告人蒙坤，蒙坤与宣某1不认识，不存在向宣某1贩卖毒品的事实。2016年4月26日与2016年4月27日这两次是被告人蒙坤送给宣某1毒品，从中未收取任何毒资；3、就现有证据并不能足以认定从浙Ａ×××××轿车上查获的毒品是被告人蒙坤持有并用于贩卖的毒品，被告人蒙坤在当日是借用他人汽车去打饭，且车上的口香糖瓶上及瓶内包装袋上并未采集到被告人蒙坤的指纹；4、涉案毒品没有让被告人蒙坤进行指认；5、138××××7217这个号码的户主是马某，而并非被告人蒙坤，现有证据并不能证明被告人蒙坤是138××××7217号码的实际使用人。
经审理查明：
1-2、2016年4月22日7时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区鹿湖公园，向许某以人民币100元的价格贩卖海洛因1包（约0.1克），次日11时许，被告人蒙坤又在上述地点向许以人民币200元的价格贩卖海洛因2包（约0.2克）。
3、2016年4月26日18时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区鹿湖公园，向沈某1以人民币100元的价格贩卖海洛因1包（0.1克）。
4、2016年4月27日13时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区摩尔城附近，向高某,4及其刘姓老乡以人民币300元的价格贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包。
5-7、2016年4月25日17时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区马臻路塘南菜市场附近，以人民币200元的价格，向宣某1贩卖甲基苯丙胺1包（约1克），毒品由他人送至现场交易。次日15时许，被告人蒙坤在上述地点以200元的价格，向宣某1、董某1贩卖甲基苯丙胺1包（约1克）。27日16时许，被告人蒙坤在绍兴市越城区马臻路与霞西路交叉口处，以200元的价格向宣某1贩卖甲基苯丙胺1包（1.02克）。
2016年4月27日，被告人蒙坤在绍兴市越城区马臻路蕺山外国语学校门口处被警察抓获归案，在其驾驶的号牌为浙Ａ×××××的汽车内，查获甲基苯丙胺5包（6.81克），甲基苯丙胺片剂（俗称‘麻古’）6粒（0.56克），海洛因17包（4.23克）。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人宣某1的证言，证实2016年4月25日4点多，其小姐妹想吸冰毒，其打毒贩电话187××××9664，对方说200元一个。其说在塘南菜场附近，对方说让别人送来。其在菜场靠近马臻路一边的停车场等，看到一个穿白上衣穿牛仔裤的男的走过来，递给其1包用餐巾纸包着的冰毒，其把200元给这个人。等其回到塘南菜场的租房后，贩卖的那个人又用138××××7217给其打电话，问其东西是不是拿到，并说他那白的海洛因也有红的麻古也有，多照顾一点生意。第二天下午2点多钟，其又联系那个贩毒帮小姐妹买一个冰，其和小姐妹看到超市门口一辆黑色小车里下来一个男的，其和小姐妹上了黑色车后座，对方给其一包用餐巾纸包着的冰毒，其转递给小姐妹，小姐妹把200元钱给了他。2016年4月27日，其给毒贩的绍兴号码发短信，说半小时后给其准备一个东西，对方说老地方见。当日下午3点左右，其给贩毒的打电话，对方说之前交易超市门口不太安全。之后，毒贩用绍兴号码打电话让其去马臻路口的中国银行门口，其看到马臻路口穿过霞西路对面的红绿灯下的人行横道上停着一辆银白色的起亚小车，车牌号是浙Ａ×××××，车上坐着26号那天开黑色车的男的，递给其1包用餐巾纸包的冰毒，其给了200元钱，然后就下车离开。2016年4月25日送毒品的人和4月26日、27日送毒品的不是同一人，4月25日是帮忙送毒品的人，4月26日、27日是贩毒的本人。1包冰毒是一克左右。
（2）证人董某2的证言，证实2016年4月25日下午，其想吸冰毒解闷，就联系宣某1帮忙买毒品。过了一二个小时后，宣某1让其去拿东西，其去塘南菜场附近的租房拿了冰毒，说200元钱买的。26日下午2点多，其又去找宣某1，说想再买1个冰毒，宣某1又打电话给贩毒的，对方后来说到了塘南菜场停车场，其就和宣某1在那里找他，但是没有找到。宣某1又打电话给贩毒的，贩毒的说在路口超市门口，就看到一个男的从一辆黑色小车下来，其和宣某1就上了他车的后座，那男的递给宣某1一包用餐巾纸包着的冰毒，宣某1转手给其，其递了200元钱，然后就下车了。
（3）证人宣某2的证言，证实其给过宣某1毒贩的电话，毒贩说是陕西人，三十多岁的样子，手机号码是187××××9664。其曾在毒贩那里买过白粉，他有一辆黑色的小汽车，说是帮别的卖毒品的人跑腿送货的。其买过两三次白粉，每次都是买100元一小包的那种，第一次是2016年4月中旬的一个中午，其电话联系说要一包粉，其给了贩毒的100元，贩毒的给了1小包黑塑料纸包着的白粉。2016年4月27日上午10时左右，其碰到了贩毒的，贩毒的坐在一辆黑色小车里，其上车跟他要一包白粉，但没钱，要欠几天，贩毒的从身上拿出一包白粉给其，然后就聊天，这时一个三十岁左右的男的上车，那个上家给其介绍说这个是他的老板，广西人，他就是给这个老板卖东西的，以后有需要可以找这个老板买。这个被称作老板的人跟其说是发大货的，就是数量比较大，并从身上拿出一包麻古和一包冰毒给其看，说质量没得说，有需要跟他买。
（4）证人许某的证言，证实其向广西人买过海洛因。两人自称是兄弟，一个阿哥大约35岁左右，阿弟30岁左右，另外还有二个年纪比他俩稍轻，一个开黑色中华车，一个开红色轿车，开红色车电话是138××××7277，他们两人是广西人两兄弟送货的马仔，广西人的弟弟号码和红色轿车马仔号码差一位，电话为138××××7217，这电话是在4月22日用的新号码，原来还有一只记得尾号是7485或7456。其用138××××7217联系广西人阿弟购买海洛因两次。2016年4月22日晚上7时左右，向广西人阿弟买的，数量是1包海洛因100元钱。4月23日中午12时左右，其向广西人阿弟买的，数量是2包海洛因200元钱，地点都在鹿湖公园。1包海洛因的数量是0.1克多一点。
（5）证人沈某1的证言，证实其记不起具体的购买日子了，时间是在中午12点左右或者晚上6点左右，地点都在马臻路南面的鹿湖公园里，原来电话尾号是7456或7465，其打电话过去就约在鹿湖公园交易，每次都购买一包海洛因，大约是0.1克多一点，价格是100元。后来4月20多号，换了一只新的绍兴号码。尾号是7217。其用这只新号码联系买过一次，之后联系不上了。其最后用7217新号码购买的那次具体是4月20多号大概晚上6点左右，其联系了7217，约在鹿湖公园交易，其以100元的价格向那个开黑色中华车的广西人买了一包海洛因，分量大约有0.1克多。7217的号码是开黑色中华车的那个广西人打电话告诉其的。
（6）证人高某,4的证言，证实其是开美发店的，一个顾客用其手机联系过广西人购买过一次冰毒，买冰毒的顾客是其老乡。2016年4月20多号中午，其老乡用其手机打电话，联系买毒品，其老乡想要贩毒的送来，对方说不送，要老乡到绍兴后打电话给他。到了4月27日还是28日中午，其老乡要其帮他开车买毒品，其就开车一起到绍兴摩尔城的环岛，其老乡用其手机打电话给对方。对方说往柯桥方向开一点上去，在一个水果批发市场对面马路碰头。对方开了一辆银灰色的起亚车，其老乡下车上了对方的车，一会儿就买了一包300元的冰毒回来。老乡姓刘，没有电话。
（7）辨认笔录及照片，证实宣某1称其2016年4月25日至27日三次从一个男子处购买冰毒，其中二次是该男子本人送冰毒过来交易，其辨认出蒙坤就是贩卖给其毒品的人；董某2辨认出蒙坤就是2016年4月26日15时左右那次贩卖毒品的人；宣某2辨认出蒙坤就是向其上家陕西人提供毒品的老板；沈天水辨认出蒙坤就是贩卖毒品的广西人阿弟；沈某1辨认出蒙坤就是向其贩卖毒品的开黑色中华车的广西人；高某,4辨认出蒙坤就是贩卖给其老乡毒品的人。
（8）中国移动通信客户详单，证实宣某1、许某、沈某1、高某,4与138××××7217的通话记录。
（9）扣押决定书、随案移送赃证款物品清单，证实公安机关从被告人蒙坤处扣押毒品及涉案财物的情况。
（10）现场勘验检查笔录、图片说明、浙江省公安机关毒品上交清单，证实民警从浙Ａ×××××轿车驾驶室一侧储物槽内一只绿色的口香糖瓶内查获白色粉末17包、白色晶体5袋，红色药丸6粒。
（11）物证检验报告、鉴定意见通知书，证实贩卖给宣某1的1包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，重1.02克。在车内查获的无色结晶状物5袋中检出甲基苯丙胺成分，其净重为6.81克；白色粉块状物17小包中检出海洛因成分，其净重为4.23克；红色药丸状物6粒，均检出甲基苯丙胺成分，其净重为0.56克。
（12）绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯刑初字第581号刑事判决书，证实被告人蒙坤的前科情况。
（13）情况说明，证实公安机关在绍兴市越城区马臻路塘南菜场附近抓获蒙坤，并扣押浙Ａ×××××银灰色小车一辆。经查询，该车车牌系伪造。据其上家韦某交代，韦某从修车行买了三辆报废车，使用假牌照上路用于贩毒，抓获蒙坤时扣押的车辆就是三辆报废车中的一辆。
（14）抓获经过、伤势照片，证实被告人蒙坤于2016年4月27日被抓获，且在抓获时抗拒抓捕，民警被咬伤的情况。
（15）户籍证明，证实被告人蒙坤的身份情况。
（16）非同案共犯韦某的供述，证实蒙坤是其在绍兴碰到后，让蒙坤贩卖毒品的，涉案车辆浙Ａ×××××轿车是其买来的黑车，银白色，没任何手续，蒙坤开着这车送毒品时，被公安机关抓获的时候，其当时就在马臻路附近，也是看到的。
（17）被告人蒙坤的供述和辩解。
对庭审中被告人蒙坤及其辩护人提出的辩解和辩护意见，综合以上证据，本院评判如下：
关于被告人蒙坤是否使用过138××××7217手机号码的问题。虽被告人蒙坤在庭审中辩称上述手机号码系喜哥使用，其借用过两次向宣某1免费送毒品，其余均未使用，被告人蒙坤的辩护人提出该手机号码的户主是马某并非蒙坤，但根据证人许某、沈某2、高某,4、宣某1的证言、扣押清单、辨认笔录及照片，已形成证据锁链，均能证实被告人蒙坤使用过138××××7217的手机号码，并通过该号码与许某、沈某2、高某,4、宣某1进行联系交易毒品，扣押清单亦证实从被告人蒙坤处扣押号码为138××××7217的BBK手机，至于该手机号码的登记人为何人，并不影响蒙坤系该手机号码实际使用人的认定。故被告人蒙坤及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
关于被告人蒙坤是否贩卖毒品给证人许某、沈某2、高某,4及刘姓老乡、宣某1的问题。1、被告人蒙坤辩称其不认识许某、沈某2、高某,4及刘姓老乡，从未向他们贩卖毒品，但根据证人许某、沈某2、高某,4的证言，辨认笔录及照片，中国移动通信客户详单等证据，已形成证据锁链，能相互印证，均能证实被告人蒙坤使用过138××××7217的手机号码，与许某、沈某2、高某,4进行通话联系，并多次贩卖毒品收取钱款的事实，且证人许某、沈某2、高某,4均能清晰地辨认出被告人蒙坤系贩卖毒品的人。2、被告人蒙坤辩称其想追求宣某1，故在2016年4月25日、2016年4月27日那两次给过宣某1毒品，但没有拿钱，其没有在2016年4月26日给宣某1毒品过。被告人蒙坤的辩护人提出2016年4月25日这节中，宣某1联系购买毒品以及送毒品的并非被告人蒙坤，蒙坤与宣某1不认识，不存在向宣某1贩卖毒品的事实。2016年4月26日、4月27日这两节送毒品给宣某1，并未收取过毒资。（1）根据证人宣某1、董某2、宣某2的证言、辨认笔录及照片、中国移动通信客户详单，能够证实4月25日这节中送毒品的人和4月26日、27日送毒品的并非同一人，4月25日那天，宣某1与毒贩联系后，毒贩说让别人送毒品，宣某1在购买毒品支付毒资后，贩毒的人又用138××××7217的号码打了电话，问宣某1是否拿到东西，并告知其有海洛因、麻古，而138××××7217的实际使用人正是被告人蒙坤，故可以认定被告人蒙坤2016年4月25日这节贩卖毒品的事实，至于实际送毒品的人是否其本人，并不影响该节贩毒事实的存在。（2）根据证人宣某1、董某2、宣某2的证言、辨认笔录及照片、中国移动通信客户详单等证据，能够证实被告人蒙坤在2016年4月26日、4月27日贩卖毒品并收取毒资，以及贩毒过程中使用138××××7217与宣某1联系的事实。综上，被告人蒙坤及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采信。
关于从浙Ａ×××××轿车内查获的毒品是否计入被告人蒙坤贩毒数额的问题。虽被告人蒙坤辩称其不认识韦某、涉案车辆与其无关，其不知道车上有毒品，辩护人提出就现有证据并不能足以认定从浙Ａ×××××轿车上查获的毒品是被告人蒙坤持有并用于贩卖的毒品，被告人蒙坤当日是借用他人汽车去打饭，且车上的口香糖瓶上及瓶内包装袋上并未采集到被告人蒙坤的指纹，但根据非同案共犯韦某的供述、情况说明、抓获经过、扣押清单等证据，能相互印证，证实涉案车辆浙Ａ×××××系用来送毒品的工具，车牌系伪造，被告人蒙坤当日开涉案车辆送毒品被公安机关抓获时，韦某在马臻路附近目击了经过，且公安机关亦从被告人蒙坤处扣押了涉案车辆浙Ａ×××××。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，贩毒人员被抓获后，对于从其驻所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故从浙Ａ×××××轿车内查获的毒品数额应计入被告人蒙坤的犯罪数额。对于被告人蒙坤及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
关于被告人蒙坤及其辩护人提出涉案毒品没有让蒙坤进行指认及被告人蒙坤提出其对鉴定文书有异议，涉案毒品不是其所有的辩解及辩护意见。扣押清单、现场勘验笔录及图片说明，均能证实从浙Ａ×××××车上扣押涉案毒品的情况，扣押清单上载明被告人蒙坤拒绝签字，扣押清单及现场勘验笔录，均有绍兴市公安局越城分局禁毒大队的公章及民警签名，物证鉴定报告系由有资质的鉴定机构出具，鉴定意见通知书上载明被告人蒙坤拒绝签字，且有绍兴市公安局越城区分局的公章，办案人员、见证人均签名。以上证据均具有客观真实性，被告人蒙坤拒绝签字并不能否认涉案毒品没有让其辨认。故对被告人蒙坤及其辩护人的上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人蒙坤违反国家毒品管理制度，明知甲基苯丙胺、海洛因是毒品仍予以贩卖，数量在十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人蒙坤及其辩护人提出被告人蒙坤不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，与查明事实不符，本院均不予采纳。被告人蒙坤曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人蒙坤有犯罪前科，又多次向多人贩卖毒品，且抗拒抓捕，可酌情从重处罚；鉴于部分毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒙坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十八日起至二○二四年十月二十七日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）;
二、公诉机关移送本院扣押的人民币2345元，其中1300元系赃款，予以没收，余额1000元折抵应缴罚金,45元于本判决生效后发还被告人蒙坤；苹果6手机1部、苹果4手机1部、BBK手机1部，均予以没收；车钥匙1串、起亚轿车一辆（暂存于绍兴市公安局越城区分局东浦派出所），均予以没收；人民币8000元折抵应缴罚金；饰品2个，身份证1张，瑞丰银行卡、邮政银行卡、农业银行卡各1张于本判决生效后发还被告人蒙坤。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢信芳
代理审判员 黄 烨
人民陪审员 陶亚琴
二〇一七年一月二十日
书 记 员 孔 丽
附页
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基笨丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基笨丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基笨丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照处该款规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。