南宁铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）桂71民终第68号
上诉人（一审被告）：北京银建广告有限公司，住所地北京市石景山区，组织机构代码：80145355-2。
法定代表人：杨柳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张碧英，广西国海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦淑芳，广西国海律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西锦泰广告传媒有限公司，住所地广西南宁市，组织机构代码：68010911-3。
法定代表人：王涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：粟英臻，北京大成（南宁）律师事务所律师。
上诉人北京银建广告有限公司（以下简称银建公司）因与被上诉人广西锦泰广告传媒有限公司（以下简称锦泰公司）租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2015）南铁民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月24日公开开庭审理了本案。上诉人银建公司的委托诉讼代理人张碧英，被上诉人锦泰公司的委托诉讼代理人粟英臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银建公司上诉请求：1、裁定发回重审；2、撤销一审判决第一、二、三、四、五项，确认银建公司与锦泰公司在2010年1月12日签订的《租赁合同》合法有效；3、驳回锦泰公司全部诉讼请求；4、本案诉讼费由锦泰公司承担。事实和理由：一、一审法院经两次开庭审理本案，无法定理由更换审判长，且未依法履行通知义务，严重违反法定程序，应发回重申。二、一审法院认定涉案广告位所在场地属于整栋大厦业主共同共有，银建公司未取得大厦业主授权，出租经营广告位是无权处分行为，据此认定《租赁合同》无效是错误的。首先，涉案广告位所在位置，属于广西国贸商场业主共有，只须征得商场部分业主的同意，即可对广告位进行经营收益。《租赁合同》签订前，国贸中心商场业主与北京银建鼎泰物业服务有限公司南宁分公司（下称物业公司）签订的《委托租赁经营协议》中明确约定，物业公司有权对商场公共部位进行合理装修改造，并以自己名义对物业进行经营管理。物业公司授权银建公司广告位进行出租经营，符合《委托租赁经营协议》的约定。其次，物业公司授权银建公司对广西国贸购物中心广告位进行经营管理。银建公司将广告位出租给锦泰公司，并与之签订《租赁合同》的行为合法有效。三、一审法院适用法律错误。一审法院以涉案广告位出租未征得整栋大厦业主同意并因此认定《租赁合同》无效属适用法律错误。根据物权法规定，设置外墙广告牌，只需要征得建筑区域内专有面积过半数的业主、业主人数过半同意即可。根据国贸购物中心《前期物业服务合同》的约定，住宅业主也同意由物业公司对住宅外墙广告位进行统一经营管理。故，涉案广告位出租，物业公司已取得符合法定条件业主的同意，银建公司根据物业公司授权出租经营广告位并无不妥。四、锦泰公司因自身原因未办理户外广告设置审批手续，滥用诉权申请确认《租赁合同》无效，违背诚实信用原则。本案涉案广告位所在建筑物已取得有关规划许可证明，是合法建筑，银建公司可以提供办理广告设置权所需的产权证明等相关材料。《租赁合同》签订后，锦泰公司未去办理广告牌设置审批手续，银建公司也没有通知提供办理审批手续所需材料。而锦泰公司诉请合同无效是属于滥用诉权的行为，是为了逃避作为承租方的合同责任，违背契约精神。五、银建公司根据物业公司的授权与锦泰公司签订的《租赁合同》是完全合法有效的。银建公司与锦泰公司签订《租赁合同》是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的。事实上，《租赁合同》签订后，锦泰公司已支付租赁押金、保证金及租金，双方一直在履行合同。锦泰公司答辩称：一、一审审理程序并不违法。本案第二次开庭时主办法官已将更换审判长一事明确告知各方当事人并询问是否申请回避，银建公司当场表示不申请回避，也未提出异议。二、涉案广告位为广西国际贸易中心商住楼全体业主共有，理由如下：（一）从（2007）第0510号《建设工程规划许可证》得知，广西国际贸易中心商住楼是作为一个整体建筑进行规划报建，商场和住宅是一个不可分割的建筑主体，空中花园也是整栋建筑物不可分割的部分。因此，根据《物权法》第七十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，空中花园属于整栋建筑物全体业主的共有部位。（二）根据南宁市住房保障和房产管理局回复给一审法院的《关于广西国际贸易中心商业大厦五楼空中花园有关情况的复函》得知，空中花园并不计算建筑面积，也没有作为商场的公摊面积进行分摊，空中花园并非商场业主的“专有部分”。三、银建公司无权擅自改变空中花园的用途。（一）业主根据《广西国际贸易中心（商铺）委托租赁经营协议》（下称“租赁经营协议”）之约定委托物业公司租赁和经营的范围仅限于业主购买的商铺，并不包括属于全体业主所有的空中花园，银建公司当然无权根据物业公司的授权改变空中花园的用途。（二）业主根据《广西国际贸易中心（住宅）前期物业管理服务协议》（下称“服务协议”）的约定授权给物业公司的权限也不包括改变空中花园的用途，物业公司当然无权授权银建公司改变空中花园的用途。四、一审判决适用法律正确。在未经业主同意或追认的情况下银建公司与锦泰公司签订的《租赁合同》为无效合同。五、银建公司从未提供办理户外广告设置所需的产权证明及其他文件给锦泰公司。根据《租赁合同》第四条之约定，提供场地的产权证明及设置户外广告审批所需的各种文件给锦泰公司是银建公司的合同义务，但至今其仍未履行该合同义务。因此，假设《租赁合同》有效，银建公司也须向锦泰公司承担违约责任，赔偿因此给锦泰公司造成的所有经济损失。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，银建公司的上诉请求应予驳回。锦泰公司向一审法院起诉请求判令：1、确认锦泰公司与银建公司签订的《租赁合同》为无效合同；2、银建公司向锦泰公司返还租赁押金10万元，支付利息31733元（以10万元为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2010年1月12日起算，暂算至2015年9月11日，实际算至付清之日止）；3、银建公司向锦泰公司双倍返还租赁定金8万元；4、银建公司向锦泰公司返还租金31万元，支付利息91140元（以31万元为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2010年6月30日起算，暂算至2015年9月30日，实际算至付清之日止）；5、银建公司向锦泰公司赔偿制作户外广告牌的损失10万元；6、银建公司向锦泰公司赔偿装修管理费2196元及装修许可证工本费10元；7、诉讼费由银建公司承担。
一审法院认定：本案的租赁场地位于南宁市民族大道41号广西国际贸易中心商业大厦五楼空中花园。2010年1月12日，锦泰公司（承租方，乙方）与银建公司（出租方，甲方）签订一份《租赁合同》，约定：1、甲方同意将拥有自主使用权的广西国际贸易中心商业大厦外墙广告位及绿化带广告位租赁给乙方制作广告牌和发布商业广告；2、租期自2010年3月12日至2018年3月12日；3、合同签订当日，乙方需交付保证金40000元，乙方两个月内向有关部门申请广告牌设置许可成功后，该款自动转入乙方向甲方支付的租金内，如乙方设置广告牌的申请不成功，乙方交付的保证金甲方不予退还，同时双方终止合同；4、租金按年交付，每年3月15日为租金交付日，第一年在各项手续完成后（合同签订二个月内），乙方支付第一年租金35万元；5、乙方须向甲方交付使用押金10万元，乙方须按合同约定时间向甲方支付租金，否则甲方有权扣除押金并解除合同；6、甲方在与乙方签订合同当日，需将广告牌制作的详细位置划定，在乙方进场制作广告牌时，甲方保证有水电提供给乙方使用；7、甲方须向乙方提供所租赁场地的产权证明和乙方在广告牌设置审批过程中所需要的有关材料、证明文件等，合同期内，甲方应保证乙方在该广告牌位的唯一经营权；8、乙方制作广告牌需按南宁市广告牌设置要求的相关规定办理相关手续，所有图纸须在报建前向甲方提交及备案，得到甲方书面同意方可实施；9、本合同履行期间，除城市规划建设等其他不可抗力因素外，甲方不得提前收回租赁物，同时乙方不得提前退租，否则违约方需支付当年执行年度租金总数10%的违约金。合同还对其他的权利义务作了约定。同日，锦泰公司向银建公司支付租赁押金10万元。同日，锦泰公司还向银建公司支付广告租赁定金4万元。2010年6月30日，锦泰公司向银建公司支付租金31万元。2010年7月22日，锦泰公司向物业公司支付装修管理费2196元，装修许可证工本费10元。2008年9月8日，银建公司（乙方）与南宁银建房地产有限公司（甲方）签订一份《广西国际贸易中心（广告）经营合作协议》，约定：基于广西国际贸易中心整体经营需要，乙方承包甲方广告位经营项目，为甲方提供广告经营管理服务。甲方委托乙方广告经营管理区域为南宁市民族大道41号广西国际贸易中心区域范围内。管理期限自第一届业主委员会成立时止。物业公司是广西国际贸易中心的物业管理公司。2009年10月12日，物业公司出具一份《广告经营授权委托书》，载明：物业公司委托银建公司作为其在广西国际贸易中心的广告经营代理人，代理权限包括：广告经营管理、广告招商经营范围、广告位出租及收益等。南宁市规划管理局对本院《协助调查函》于2016年2月3日作出《关于核实南宁市民族大道41号广西国际贸易中心商业大厦规划审批情况的复函》，显示南宁市规划管理局于2007年7月17日向建设单位南宁银建房地产有限公司核发南宁市民族大道41号商住楼的《建设工程规划许可证》。
南宁市住房保障和房产管理局对本院《协助调查函》于2016年3月4日作出《关于广西国际贸易中心商业大厦五楼空中花园有关情况的复函》，显示广西国际贸易中心是南宁银建房地产有限公司开发的商品房项目。该项目五楼空中花园属不计算建筑面积部分，不参与分摊。
南宁市城市管理局对本院《协助调查函》于2016年3月18日作出《复函》，显示：在南宁市民族大道41号广西国际贸易中心商业大厦五楼空中花园部分设立裙楼广告牌需向南宁市城市管理局提供的申报材料主要包括：1、场地产权方的产权证明（包括房屋产权证、规划许可证、建筑施工许可证、土地证等）；2、租赁场地设置户外广告的，提供房屋租赁合同的复印件，以及产权方（出租方）同意设置户外广告牌（含招牌、挂浮物）的证明或协议。根据《户外广告设置申请表》中要求提交的申报材料齐全后，南宁市城市管理局按照《南宁市户外广告设置管理条例》、《南宁市户外广告和招牌设置规划导则》等规定，作出审批决定。
一审法院认为：在租赁场地设立裙楼广告牌需提供的申报材料包括场地产权方的产权证明以及产权方同意设置户外广告牌的证明或协议等。银建公司在庭审中表示他们无法提供这些材料。根据《中华人民共和国物权法》第七十条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，根据南宁市住房保障和房产管理局《关于广西国际贸易中心商业大厦五楼空中花园有关情况的复函》显示，广西国际贸易中心商业大厦五楼空中花园属不计算建筑面积部分，不参与分摊。因此，本案的租赁场地为《物权法》第六章所称的共有部分，为整栋大厦业主共同所有。锦泰公司与银建公司签订的《租赁合同》有效的前提是银建公司对涉案场地的广告设置有经营管理权或银建公司将涉案场地出租给锦泰公司用作广告设置经过大厦业主的追认同意。虽然银建公司有南宁银建房地产有限公司、物业公司对涉案场地的广告经营管理授权，但涉案场地为大厦业主共同所有，银建公司未能提供大厦业主授权其管理涉案场地的广告经营，故银建公司对涉案场地无处分权。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，锦泰公司与银建公司签订的《租赁合同》无效，锦泰公司要求确认双方签订的《租赁合同》为无效合同，予以支持。无效合同自始没有法律约束力，租赁双方的民事责任依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定予以调整。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。故对锦泰公司要求银建公司返还租赁押金10万元、租金31万元的请求予以支持。关于定金的问题。虽然银建公司在给锦泰公司开具的《收据》上写有“定金”二字，但根据双方签订的《租赁合同》，该4万元的性质为租赁保证金。双方未对4万元为定金的性质达成合意。本院采纳“该4万元是租赁保证金”的答辩意见。因此支持银建公司向锦泰公司返还租赁保证金4万元，多出的部分不予支持。关于装修管理费的问题。锦泰公司为设置广告牌进入涉案场地装修向鼎泰物业分公司支付装修管理费2196元，装修许可证工本费10元。银建公司将其无处分权的涉案场地出租给原告设置广告牌，应对合同无效承担大部分过错责任，因此，对锦泰公司要求银建公司赔偿装修管理费2196元，装修许可证工本费10元的请求予以支持。关于锦泰公司要求银建公司赔偿制作户外广告牌损失的诉请，因未提供充分证据证实该项损失的具体数额，应承担举证不能的不利后果。对该项诉请不予支持。关于利息的问题。锦泰公司在承租银建公司提供的租赁场地时，未尽审慎义务核查银建公司对租赁场地是否有处分权，对造成合同无效存在一定的过错，因此，对锦泰公司要求银建公司支付租金、押金所产生的利息的诉讼请求不予支持。
一审法院判决：一、确认锦泰公司与银建公司于2010年1月12日签订的《租赁合同》为无效合同；二、银建广告公司向锦泰公司返还租赁押金10万元；三、银建公司向锦泰公司返还租赁保证金4万元；四、银建公司向锦泰公司返还租金31万元；五、银建公司向锦泰公司赔偿装修管理费2196元，装修许可证工本费10元；六、驳回锦泰公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10950元由锦泰公司承担4025元，银建公司承担6925元。
在二审期间，银建公司围绕上诉请求提交如下证据：1、广西国际贸易中心（住宅）前期物业管理服务协议840份，原件，证明国贸大厦住宅业主同意住宅外墙广告由物业公司统一规划经营管理及收益。2、广西国际贸易中心（商铺）委托租赁经营协议856份，原件，证明国贸大厦商铺业主同意由物业公司利用物业公共部分进行经营收益。3、情况说明1份，证明广西国贸购物中心物业概况、住宅《前期物业管理服务协议》及商铺《委托租赁经营协议》合同原件留存情况说明。锦泰公司提交了如下证据：1、（2016）桂0103民初7426号受理案件通知书1份，原件，落款时间为2016年7月21日；2、民事起诉状1份，原件，落款时间为2016年7月6日；3、收据1份，复印件，凭证号码为8010542，时间为2010年7月2日。以上证据证明因物业公司拒不退还8万元的押金，锦泰公司已诉至人民法院，物业公司与锦泰公司有利害关系，出具的证明不应采信。物业公司对本案的处理结果存在利害关系，如果认定本案合同有效，那么物业公司将有可能不退还8万元押金。如果认定本案合同无效，那么物业公司应当退还8万元押金。对于双方提交的证据，本院组织双方进行了质证。
对银建公司提交的证据1、2、3的真实性、合法性，本院予以确认。但是，作为业主个体不能处置其他业主的权利，也不能以个体形成整体方式处置建筑物的共有部分，也就不能证明银建公司经过业主同意取得涉案标的物上广告经营权。同时根据《中华人民共和国物权法》第七十条及《物业管理条例》的相关规定，经过业主同意的方式是业主委员会或者业主大会。因此，对银建公司提交证据1、2的证明目的有效性，本院不予认可。对于证据3证明目的有效性，本院予以认可。对于锦泰公司提交证据的真实性、合法性，本院予以认可，但对证明本案事实并无直接影响。
银建公司与锦泰公司对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：关于一审法院更换审判长的问题。一审第二次开庭时议合议庭已将更换审判长一事明确告知各方当事人并询问是否申请回避，银建公司未提出异议并当场表示不申请回避。因此，一审法院并未违反法律规定的程序。
关于涉案《租赁合同》的效力问题。银建公司与锦泰公司签订的《租赁合同》有效的前提是银建公司取得涉案场地的广告设置经营管理权经过大厦业主的同意。虽然银建公司有物业公司对涉案场地的广告经营管理授权，也提交了前期物业管理服务协议和商铺委托租赁经营协议，但涉案场地为大厦业主共有，银建公司未能提供证据证明大厦业主大会或者业主委员会同意其管理涉案场地的广告经营，即其受托权利来源、内容的有效性，取得租赁物广告位经营权的合法性。银建公司对涉案场地无处分权。因此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，确认并锦泰公司与银建公司签订的《租赁合同》无效并无不妥，同时，一审法院适用法律也无不当。
关于锦泰公司未办理户外广告设置审批手续与合同效力之间的关系问题。尽管合同约定由锦泰公司办理户外广告设置审批手续，但是否办理户外广告设置审批手续，对租赁合同效力并无直接影响，且决定租赁合同效力的是银建公司是否依法取得对涉案租赁场地的广告经营权。
综上所述，银建公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10950元由银建公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡青兮
代理审判员 袁宇飞
代理审判员 黄 雪
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 符贵芳