甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第71号
上诉人（原审被告）李生忠，男，生于1964年9月4日，汉族，住白银市平川区。
上诉人（原审被告）李明洲，男，生于1988年4月8日，汉族，住址同上。
委托代理人杨英勇，甘肃铜城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃天伟房地产开发有限责任公司开元商厦。住所地：白银市平川区大桥南路。
负责人尚立军，该商厦经理。
委托代理人张红英，该商厦运营部副经理。
委托代理人高韬，甘肃法翔律师事务所律师。
上诉人李生忠、李明洲因与被上诉人甘肃天伟房地产开发有限责任公司开元商厦（以下简称开元商厦）房屋租赁合同纠纷一案，不服白银市平川区人民法院（2014）平民一初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李生忠、李明洲及其共同委托代理人杨英勇，被上诉人开元商厦的负责人尚立军及其委托代理人张红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年1月1日原告开元商厦与被告李生忠签订了一份联营合同书，合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。合同约定由原告提供其位于平川区开元商厦二楼A区53号专柜由被告使用，使用面积30.29平方米，被告在本专柜经营品牌皮鞋“花花公子”，约定该专柜每月保底联营费4331元，并对电费、空调费、物业管理费、促销员管理费、促销员工资、税费、团购服务费等费用作了约定。被告经营期间租用原告提供的仓库一间，仓库租金每月353元。合同期限届满后原、被告之间未续签合同，但被告一直在经营。被告在经营期间其销售总额为68712元，原告向被告返款12606.46元。经营期间产生的税金、银联卡手续费、导购管理费、取暖费等费用为5359.90元；产生的保底联营费、促销费、库房联营费等费用为65548元，截止2014年9月25日被告共欠原告各种费用39392.36元。
原审认为，原、被告之间签订的联营合同书名为联营合同，实为租赁合同，即被告李生忠租赁原告开元商厦的专柜进行经营活动。该租赁合同合法有效，依法应予保护。原、被告双方在签订合同时对合同履行过程中产生的各种费用进行了约定，原、被告双方应按照合同履行各自的义务。该联营合同履行期限届满后双方虽未续签合同，但被告一直在经营，应视为不定期租赁，现原告提出解除合同，该院予以支持。被告认为联营合同中的保底联营费条款系原告单方进行了改动，因无证据证明不予采信；从原告提交的退场清算表中能看出原告在2013年6月优惠活动中按照其商厦的优惠政策对被告给予了优惠，对被告辩称的优惠政策系按每平方米20元收费的意见不予采纳。联营合同第三十九条的规定系原、被告双方在合同终止后双方应履行的权利义务，原告以此为依据要求被告支付逾期付款滞纳金的请求不予支持。原告在诉讼请求中将联营费计算至2014年9月25日，现原告要求被告支付从2014年9月26日至撤离商场的每日占场损失费应予支持，但原告的计算标准较高，参照原告2014年的保底联营费数额每日损失酌定为90元，计算至2014年12月6日共计70天为6300元。本案中李明洲并不是与原告签订合同的当事人，根据合同的相对性，李明洲不是本案的适格被告，不应当承担合同的义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百三十二条之规定，判决：1、解除原告开元商厦与被告李生忠签订的联营合同，李生忠搬离该商厦；2、被告李生忠支付拖欠原告开元商厦的联营费等各项费用共计39392.36元；3、被告李生忠支付原告占场损失费6300元（从2014年9月26日至2014年12月6日）。上述三项内容于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费1080元，减半收取540元，由被告李生忠负担。
上诉人李生忠、李明洲不服上诉民事判决，提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。理由：一、一审法院对案件定性错误。2012年底，被上诉人为启动开元商厦，通过各种广告宣传吸引商户入驻，协商以联营形式经营柜台。2013年1月1日被上诉人与包括上诉人在内的各商户签订了柜台联营合同书，二上诉人经营花花公子皮鞋，被上诉人提供商厦经营场地作为联营专柜，双方共同受益形成联营合同关系。且营业额由被上诉人统一收取，税金由被上诉人统一缴纳，联营合同书中明确写明在柜台的使用上被上诉人不是收取柜台“租金”的一方当事人。因此，双方系联营合同纠纷而非租赁合同纠纷。一审对此定性有误。二、由于上诉人李生忠并未在联营合同上签字，也未委托李明洲签订合同，更未参与经营，从合同协商、签字、押金缴纳，到柜台装潢、投资、经营都是上诉人李明洲自己实施，其未经李生忠书面委托以李生忠名义与被上诉人签订的合同对李生忠无效，一审判决认定李生忠是本案适格的主体并判决其承担责任没有法律依据，明显错误。三、一审认定主要事实错误，判决结果证据不足。联营合同书中并未约定专柜联营费4331元由被上诉人承担，被上诉人也无证据证明由上诉人承担联营费，故一审认定由上诉人承担联营费没有依据。被上诉人向法庭提供的联营费收据系其单方强行扣除，对此上诉人不予认可，上诉人只认可双方存在联营合同的事实。上诉人并未持有联营合同书，发生争议后，被上诉人擅自将原合同中的内容进行了涂改，涂改部分对上诉人无效。被上诉人提供的证据也不能证明上诉人拖欠联营费的事实，一审仅凭被上诉人单方伪造制作的清算表判决上诉人承担39392.36元联营费不能成立。一审判决对双方2013年5月27日签到的补充协议“优惠政策”中的价款优惠标准认定错误，该补充协议第2条明确约定上诉人柜台区域优惠为20元／平方米，上诉人有权按约定的内容予以交付。该优惠政策是被上诉人在经营管理混乱，几近倒闭的情况下为留住原有客户，吸引新客户作出的新承诺，在被上诉人回避对联营费作出合理解释说明的情况下，一审判决中对此未作任何解释说明，判决上诉人承担联营费没有依据。且根据合同法相关规定，对格式条款理解发生争议时，应当作出对提供格式条款一方不利的解释。根据最高院相关司法解释的规定，联营合同中的保底条款损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，应为无效条款。上诉人认为，商场与商户之间的联营就是商场免费提供场地，商场按销售额比例向专柜收取扣点或提成，商场与商户风险各半，共同承担，一审判决上诉人承担场地使用费也没有依据。联营合同书证明专柜联营费一年为4331元，合同中虽未约定该费用由谁承担，但这是被上诉人最初意思在合同中的表示，合同既然有效，就应该受到法律保护，被上诉人不可能将这一基本内容在自己制定的格式合同中书写错误。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人不能提供证据证明自己的主张，其应对此承担举证不能的法律责任。四、被上诉人在一审诉求中并未要求解除双方联营合同，一审判决解除双方联营合同超出了被上诉人诉讼请求范围，违反法定程序。五、被上诉人未按承诺约定开业，也未兑现原来承诺的公司每年8000万元内部销售卡，且未按约定退还上诉人缴纳的1万元保证金，给上诉人造成了巨大经济损失，被上诉人应对此承担违约责任。六、被上诉人在签订合同和履行合同过程中，故意以联营合同欺骗商户，其利用优势地位制作的格式合同中故意不明确联营费由谁承担，后又对此进行了涂改，歪曲合同真实意思，无理收取联营费，故意混淆租赁和联营的关系，在签订优惠政策时又欺骗商户，故意说是只优惠20元、15元、13元、12元。玩弄文字游戏，欺骗商户与其签订合同，之后对合同的解释与口头承诺严重不符，该联营合同应为无效合同。上述事实证明被上诉人存在严重欺诈行为，应当受到法律制裁。七、一审判决适用合同法的相关规定判决上诉人承担联营费、场地使用费属适用法律错误。按照优惠政策的约定，上诉人根本不欠联营费。双方所签联营合同合法有效，对双方均有法律约束力。一审判决结果让上诉人无法理解和接受，应予撤销。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，判决结果错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人开元商厦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方所签合同名为联营，实质是房屋租赁，故一审将案由定性为租赁合同纠纷正确无误，联营合同虽是上诉人李明洲所签，但2013年1至6月的销售返款，全部由李生忠签字领取，因此上诉人李生忠是本案适格主体，二上诉人应当共同承担本案责任。联营费应由上诉人承担，一审判决二上诉人支付占场损失费正确。请二审法院将占场损失费计算至今日。
二审中被上诉人提交李生忠的身份证复印件、银行卡及业务回单复印件、承诺书各一份，证明李生忠为本案适格的被告。李生忠质证意见，对身份证复印件、银行卡及业务回单复印件的真实性均无异议，但身份证复印件及银行卡是其交给李明洲的，银行卡的实际持有人是李明洲，承诺书是在一审法院应被上诉人的要求写的，对该承诺书无异议。李明洲的质证意见为银行卡其使用，钱也是其收到的，当时李明洲与被上诉人发生矛盾，李生忠写了承诺书后，被上诉人将货物给了李明洲。本院认为，上诉人对被上诉人提交的证据真实性无异议，且该证据中的承诺书与其他证据相互印证证明上诉人李明洲代表李生忠签合同及李生忠是合同一方当事人的事实，故对该证据予以认定。
二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，一、关于双方所签联营合同书的性质。双方所签“联营合同书”中约定由被上诉人一方提供经营场地，相关费用均由上诉人李生忠承担，合同中虽对由谁承担“联营费4331元”未明确，但被上诉人提交的收据能够证明合同期内前三个月的联营费4331元由李生忠缴纳，合同履行过程中被上诉人既未投入资金也未直接参与经营，更未承担经营风险，上诉人也不能举证证明双方存在联营的事实，故该合同名为联营，实为柜台租赁，合同约定的联营费实为柜台租赁费，该租赁合同系双方真实意思表示，合法有效。原判对此认定正确，上诉人认为原审对合同性质定性错误及合同无效的理由不能成立。二、关于上诉人李生忠是否为本案适格主体。涉案合同的签名一方为“李生忠”，李生忠虽对其子李明洲代签其名的行为不予认可，但其在合同履行过程中对此并未提出异议，庭审中也未提交证据证明该代签合同的行为无效。相反，上诉人李生忠不仅领取销售返款，且涉案租赁柜台的经营活动均以其名义进行，且在原审诉讼中向被上诉人书写的承诺书自认其是开元商厦二楼花花公子皮鞋专柜的经营者，故李生忠系本案合同的相对方，为本案适格主体，其认为并非合同相对方也不是本案适格被告的主张证据不足，不能成立。上诉人李明洲虽认可是其代其父李生忠签订合同，但根据本案查明的事实，李明洲并非联营合同的实际相对方，故被上诉人起诉李明洲承担合同责任无事实和法律依据，原判对此认定正确，予以确认。三、一审判决上诉人李生忠向被上诉人支付联营费、占场损失费是否得当。首先，上诉人李生忠认为“优惠政策”约定每平方米20元，照此计算，其并不拖欠联营费。合议庭认为，该“优惠政策”实质是对原合同的补充约定，与原合同具有同等效力。根据平川区2013年商业柜台租赁的实际情况和“优惠政策”第3.2条关于“对入驻品牌专柜商户，按合同约定现执行ABCD区域优惠，分别为A区20元／月／㎡，B区15元／月／㎡，C区13元／月／㎡，D区20元／月／㎡。”的约定，能够认定该约定是在原合同4331元／月基础上A区柜台每月优惠20元／㎡，上诉人李生忠主张其使用的A区柜台自2013年6月1日起每月联营费为20元／㎡的理由既与合同内容相悖，也与事实和常理不符，其该项主张不能成立，因此，自2013年6月1日起合同约定的联营费应为3464.80元（80元／㎡／月）。同时，联营合同中虽未约定各项费用的交纳期限，但被上诉人提供的2013年1月至3月的返款表及收据能够证实上诉人应当按月向被上诉人支付上述费用，且根据联营合同第三十九条的约定，上诉人应当向被上诉人支付滞纳金，故对被上诉人认为自2013年6月至2014年1月期间拖欠的联营费应当支付滞纳金理由予以采信。综上述理由，2013年6月至2014年1月期间每月联营费为3569元（包括滞纳金）。再次，根据庭审查明的事实，2014月2月1日至6月30日根据市场行情和经营状况，被上诉人将联营费每月调整为2677元，自2014年7月1日起将每月联营费调整为2599元，自2014年4月起将库房租金调整为212元，因被上诉人降低了合同的价款，减轻了合同相对方即上诉人的义务，故上诉人应当按照上述标准向被上诉人支付，同时，基于上诉人在2013年1月至3月的返款表上签字确认扣款项目的事实及联营合同附属条款的约定能够认定上诉人应向被上诉人支付团购卡服务费、银联卡手续费、税金、导购管理费、年节促销费等费用，且暖气费按照合同约定的基础上的优惠价，又是上诉人在经营过程中实际产生的费用，上诉人应当向被上诉人支付。综上所述，上诉人李生忠共拖欠被上诉人联营费等各项费用共计39392.36元，其应当向被上诉人承担支付责任。原判对此认定处理并无不当。第四，关于占场损失费，因上诉人李生忠违反合同约定不交付各项费用，被上诉人已通知上诉人自2014年9月25其前搬离经营场地，由于上诉人未按期搬离，故自2014年9月26日起应向被上诉人缴纳占场损失费，原判参照被上诉人2014年保底联营费数额每日酌定90元得当予以维持。另，因被上诉人在一审诉讼中并未要求解除双方所签合同，故一审判决解除双方所签联营合同不当，应予纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持白银市平川区人民法院（2014）平民一初字第242号民事判决第二项“被告李生忠支付拖欠原告开元商厦的联营费等各项费用共计39392.36元”及第三项“被告李生忠支付原告占场损失费6300元（从2014年9月26日至2014年12月6日）”；
二、撤销白银市平川区人民法院（2014）平民一初字第242号民事判决第一项“解除原告开元商厦与被告李生忠签订的联营合同，李生忠搬离该商厦”；
三、上诉人李生忠搬离被上诉人甘肃天伟房地产开发有限责任公司开元商厦；
上述三项内容于本判决生效后十五日内履行完毕。
四、驳回被上诉人甘肃天伟房地产开发有限责任公司开元商厦的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1080元，减半收取540元，二审案件受理费1080元，均由被上诉人李生忠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 魏晓龙
代理审判员 张霞明
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 张继顺