山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1384号
上诉人（原审原告）：张玉环，女，1967年6月24日出生，汉族，住庆云县。
委托诉讼代理人：王青梅，山东振庆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于超凤，女，1990年2月1日出生，汉族，住庆云县，现住庆云县。
上诉人（原审被告）：张金瑞，男，1988年4月17日出生，汉族，住庆云县，现住庆云县。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：夏文霞，山东弘正兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于寿松，男，1963年10月11日出生，汉族，住庆云县。
上诉人张玉环、于超凤、张金瑞因与被上诉人于寿松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院(2017)鲁1423民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张玉环上诉请求：1.撤销山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2303号民事判决，发回重审或改判于寿松、于超凤、张金瑞按100%的责任承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由于寿松、于超凤、张金瑞承担。事实和理由：一审判决于寿松、于超凤、张金瑞承担75%的责任属于认定事实不清，适用法律错误。1.张玉环受于寿松、于超凤、张金瑞雇佣，在于寿松、于超凤、张金瑞经营的庆云县绝味汤包店从事蒸包工作。2017年7月22日，接受于超凤指示擦和面机侧面的干面，在擦面的过程中，和面机突然转动，张玉环的左胳膊被卡入和面机中受伤。一审判决认定张玉环对和面机侧面电源疏于防范，张玉环存在重大过失属于认定事实错误。2.张玉环与于寿松、于超凤、张金瑞之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审判决认定张玉环对自身受伤承担25%的责任属适用法律错误，应由于寿松、于超凤、张金瑞承担100%的连带赔偿责任。
于超凤、张金瑞辩称，张玉环的上诉理由不成立，造成张玉环受伤的主要原因是其违规操作造成的，其应承担主要责任，一审判令其承担25%的责任过少，于超凤、张金瑞已对此提起上诉。
于寿松辩称，不认可一审判决内容，应由张玉环承担该事故的主要责任。
于超凤、张金瑞上诉请求：1.撤销山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2303号民事判决书，依法予以改判；2.由张玉环承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，理由如下：1.一审法院判令于超凤、张金瑞承担连带责任无事实和法律依据。张玉环是庆云县绝味汤包店的经营者于寿松的雇佣人员，与于超凤、张金瑞毫无关联，一审法院认定于超凤、张金瑞对张玉环的伤害承担连带责任与事实不符，也毫无证据支持。2.一审中，张玉环主张的数额过高，应当提交充分证据予以证明，其主张的误工费应计算至定残前一天，而不应当是180天。3.一审法院在责任划分上也显失公平，张玉环因为自己的重大过失导致受伤，因此张玉环应承担主要责任。综上，于超凤系于寿松的女儿，张金瑞系于超凤的丈夫，两人也都有自己的工作，只是平时在不忙的时候去帮助父亲于寿松干活，根本谈不上参与经营。一审法院以此来推定于超凤、张金瑞与于寿松承担连带责任实属与事实不符。于寿松经营的汤包店在张玉环受伤时有字号（庆云县绝味汤包店），只是因为经营不善，负债累累，才转让给他人经营，所以从法律角度说，本案应当由庆云县绝味汤包店和于寿松承担责任。庆云县绝味汤包店已经转让，主体已经不存在，故应由实际经营者于寿松承担责任，而不应因于寿松的女儿和女婿给其帮忙就认定女儿、女婿承担连带赔偿责任。
张玉环辩称，一审判决认定于寿松、于超凤、张金瑞承担连带赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确。张金瑞经常在店里负责进菜、卖包子、收钱，于超凤负责店里的长期管理工作，张玉环在受伤时也是由张金瑞送到庆云县人民医院治疗并留下的联系方式。张玉环的工资都是由于超凤支付，出事以后也均是由于超凤协商赔偿事宜。张玉环在一审中提交的住院病例、张玉环和于超凤的通话录音足以证实于超凤与张金瑞系庆云县绝味汤包店的实际经营者，故于寿松、于超凤、张金瑞应对张玉环承担连带赔偿责任。对于一审判决的第二项认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。
于寿松述称，庆云县绝味汤包店是于寿松的，于超凤只是帮忙。工资也是由于寿松来开，认可于超凤和张金瑞的上诉事实。
张玉环向一审法院起诉请求：1.判令于寿松、于超凤、张金瑞赔偿张玉环医疗费、住院伙食补助费等10000元；2.其他费用待伤残评定后追加；3.诉讼费用由于寿松、于超凤、张金瑞承担。
一审法院认定事实：张玉环为证明自己的诉讼请求，向一审法院提供了如下证据：
1.庆云县工商行政管理局出具的庆云县绝味汤包店个体户、经营者信息，证明于寿松系庆云县绝味汤包店的注册经营者。2.庆云县绝味汤包店的个体户注销情况，证实庆云县绝味汤包店已于2017年12月19日被注销，不具备诉讼主体资格。3.张玉环的身份证、住院病历，证实病历上注明的联系人为张金瑞，联系电话为于超凤、张金瑞的联系电话，于超凤和张金瑞系庆云县绝味汤包店的实际经营者，是张玉环的实际雇主之一。4.于超凤、张金瑞的户籍信息各一份，证实两人系夫妻关系。5.2017年８月10日张玉环与于超凤的通话录音、2017年８月12日张玉环与于超凤的通话录音。证实张玉环受伤后多次找到于超凤协调赔偿事宜，于超凤也通过其姑父刘爱军找到张玉环的叔伯兄弟文利在中间与张玉环协商过赔偿事宜，证实于超凤系庆云县绝味汤包店的实际经营者。6.住院病历，医药费单据三张。证明医疗费6878.46元;张玉环共住院19天，每天按100元计算，住院伙食补助费共计1900元。7.司法鉴定意见书，张玉环身份证，证明张玉环的伤情构成八级伤残，其残疾赔偿金按2016年山东省农村居民可支配收入13954元计算，残疾赔偿系数为0.3，残疾赔偿年限为20年，残疾赔偿金应为83724元；张玉环因伤需营养60天，每天按30元计算,营养费共计1800元；张玉环误工180天，误工费按2016年山东省农村居民可支配收入23473元（人均纯收入+人均生活消费性支出），每天按64.3元计算，误工费共计11574元。8.户口本，护理人员身份证两份，证明张玉环住院期间由其丈夫文玉辉和其女儿文娇护理19天，出院后由其丈夫护理101天，两护理人员的护理费按每天93.18元计算，护理费共计12952.02元。9.鉴定费单据，证明鉴定费2000元。10.被扶养人身份证和亲属关系证明二份，证明张玉环父亲张学礼81岁，按照2016年山东省人均消费性支出每年9519元，需要抚养五年，伤残系数为0.3，被扶养人共育有三个子女，故被扶养人张学礼生活费为9519元/年×5年×0.3÷3=4759.5元。另，张玉环主张精神抚慰金4000元，交通费600元。
于寿松、于超凤、张金瑞质证称，对证据1-4真实性无异议，从上述四份证据看，庆云县绝味汤包店有专门的字号，注册号，所以具有用人单位的资格；对注销情况，因绝味汤包店无力经营，无奈于2017年12月19日采取注销措施，张玉环受伤系2017年7月份，张玉环受伤时绝味汤包店并没有注销，还是一个合法存在的用人主体，那么双方之间发生的争议就应当先到劳动部门进行确认，待劳动部门确认结果后方可向法院提起诉讼。于寿松、于超凤、张金瑞虽对证据3中住院病历真实性无异议，但住院病历仅能反映张玉环的入院出院和受伤情况，并不能以病历上记载的联系人为张金瑞来推定张金瑞、于超凤为汤包店的实际经营者。对证据5，确实是于超凤和张玉环的录音，但根据录音内容于超凤并没有认可自己是汤包店的实际经营者。对证据6真实性无异议，已垫付4000元。对主张的住院伙食补助费有异议，双方形成的是劳动关系，按劳动关系相关标准为每天12元。对证据7真实性无异议，但对其鉴定的八级伤残所依据的标准有异议，应当按照工伤的相关标准进行鉴定。对误工费，应该计算至定残前一天，营养期限和护理期限按照劳动关系处理，没有这两项赔偿项目。张玉环的误工标准应当根据张玉环的户口性质农村户口每天38元进行计算。对证据8，护理人员应当按照其户口性质每天38元计算。对证据9，因鉴定费单据非正式发票，不予认可。对证据10无异议。对精神抚慰金4000元，认为过高。对交通费，请法庭酌定。
根据双方的举证质证过程及陈述意见，一审法院作如下认证意见：张玉环提供的证据，除证据9外均符合证据的真实性、合法性和关联性，可以作为定案依据。对证据9，该单据虽然不是正式发票，但确是张玉环作鉴定实际支付的费用，一审法院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：于寿松系庆云县绝味汤包店的登记业主，2017年7月22日张玉环在绝味汤包店工作，接受于超凤指示擦和面机侧面的干面，在擦面的过程中，和面机突然转动，张玉环左胳膊被卡入和面机中受伤，此时于超凤正站在门外。张玉环受伤后，在庆云县人民医院住院接受治疗。2017年12月5日德州德弘法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，张玉环的伤情构成八级伤残。张玉环误工时间180日，营养期限60日，护理期限120日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。
另查明，平时和面机插座一直插着，和面机侧面有开关，在和面时打开和面机侧面开关，和面结束时，关闭和面机侧面开关。在诉讼过程中，2017年12月19日庆云县绝味汤包店被庆云县工商行政管理局注销，丧失被告主体资格。庭审中，张玉环申请撤回对庆云县绝味汤包店的起诉。
一审法院认为，本案庭审争议焦点如下：1.张玉环与于寿松、于超凤、张金瑞之间存在什么法律关系？2.张金瑞在雇佣期间是否存在过错？于寿松、于超凤、张金瑞应否减轻责任？3.张金瑞所主张的各项赔偿数额是否合法？4.于寿松、于超凤、张金瑞是否应承担连带责任？
关于焦点一。张玉环与于寿松、于超凤、张金瑞之间存在雇佣关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇佣关系的存续时间一般比较长。本案中，张玉环在于寿松、于超凤、张金瑞经营的庆云县绝味汤包店从事蒸包子和面等工作，至受伤时已达三个月，月工资1600元，有固定工作时间，故双方之间关系为雇佣关系。
关于焦点二。张玉环存在过错，于寿松、于超凤、张金瑞应当减轻责任。张玉环作为完全民事行为能力人，在汤包店工作三个月之久，对和面机的操作功能应当有充分的了解且比较熟练，张玉环明知在和面机侧面有电源开关，应提高安全防范意识，确保安全工作。但张玉环在擦和面机内干面的过程中，对和面机侧面的电源疏于防范，不慎将和面机电源开关打开，使和面机转动造成自己受伤，张玉环存在重大过失，应承担相应责任；于寿松、于超凤、张金瑞作为雇主，因张玉环所从事的雇佣活动是为雇主的利益，雇员的行为是雇主权利的扩张，雇佣活动所产生的风险主要应由雇主承担，因此雇主应承担主要责任。根据本案实际情况张玉环对自身受伤应承担25%的责任，于寿松、于超凤、张金瑞承担75%的责任。
关于焦点三。张玉环主张的住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金83724元、营养费1800元、鉴定费2000元、被扶养人生活费4759.5元均符合法律规定，予以支持；张玉环受伤严重，给她及其家人带来伤害，精神抚慰金酌情赔偿3000元；交通费600元符合实际情况，予以支持。医疗费根据医药费单据为6872.46元。张玉环属于农村居民，误工费应按2016年山东省农村居民家庭人均纯收入13954元进行计算，每天38.23元，误工180天，共计6881.4元；张玉环住院期间由其丈夫文玉辉和其女儿文娇护理19天，出院后由其丈夫护理101天，文玉辉和文娇属于农村居民，两护理人员的护理费应按2016年山东省农村居民家庭人均纯收入13954元进行计算，每天38.23元，共计5313.97元。以上费用总计116851.33元。
关于焦点四。于寿松、于超凤、张金瑞应当承担连带责任。个体工商户信息上虽然登记的是于寿松个人经营，但张金瑞经常在店里卖包子，张玉环受伤时也由张金瑞负责送到医院并留下联系方式；张玉环每次从于超凤处支取工资，出事后于超凤与张玉环商议相关调解事宜，可以看出于超凤、张金瑞也参与经营，所以于寿松、于超凤、张金瑞应承担连带赔偿责任。
综上，于寿松、于超凤、张金瑞应赔偿张玉环的数额为116851.33×75%-4000=83638元。张玉环申请撤回对庆云县绝味汤包店的起诉，一审法院予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：于寿松、于超凤、张金瑞于判决生效后五日内连带向张玉环支付赔偿款83638元。案件受理费1452元，张玉环负担519元，于寿松、于超凤、张金瑞连带负担933元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。于超凤、张金瑞向法院提交了庆云县同心食品超市的营业执照及庆云县可爱可亲母婴生活馆个体户注销情况各一份，用以证明于超凤在案涉事故发生同期自己注册经营有两家门市，不可能像张玉环所主张的其长期负责经营庆云县绝味汤包店，如果汤包店是于超凤的，于超凤完全可以用自己的名字进行注册。张玉环对上述证据质证后对证据的真实性无异议，但认为不属于在一审时不能提交的二审新证据，且两份证据与本案无关，恰能证明于超凤同时经营多家个体工商户。为证明案涉事故发生时于超凤并未在庆云县绝味汤包店内以及张玉环也并非受于超凤指示擦的和面机，于超凤、张金瑞申请证人秦某出庭证明。秦某当庭陈述其与于超凤是同学，2017年7月下旬大概22号中午11点左右与于超凤一起在其经营的母婴店内，其听到于超凤接到老台门包子铺中有人受伤的电话后才去的医院，并由其在于超凤走后代为照看的母婴店及关的店门。张玉环对秦某的证言进行质证后对证言的真实性有异议，认为秦某所说包子铺的地点和名称均与本案汤包店无关；秦某陈述是在电话里听说有人受伤让于超凤去医院，但除非手机在免提状态，否则秦某无法听到谈话内容；秦某系于超凤同学，但却对其所称的包子铺由谁经营不知情，前后陈述存在多处疑点且相互矛盾；秦某在一审时没能到庭说明情况，要求于超凤、张金瑞说明理由。于寿松对秦某的证言予以认可，主张事故发生时于超凤并没有在汤包店。对于超凤、张金瑞提供的庆云县同心食品超市的营业执照及庆云县可爱可亲母婴生活馆个体户注销情况表的真实性，本院予以确认，能够证实于超凤于2014年10月22日登记注册了名称为庆云县同心食品超市的个体工商户；于2016年4月6日成立了名称为庆云县可爱可亲母婴生活馆的个体工商户，并于2017年12月19日因无力经营对该个体工商户进行了注销。秦某与于超凤系同学关系，其证言不能单独作为认定本案事实的证据，仍需结合本案其他证据予以综合认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张玉环主张其是受于超凤指示才擦的和面机以及平时是从于超凤处领取工资，但对其上述主张，张玉环均未能提供任何证据予以证明，且于超凤也不认可，故对张玉环主张的上述事实是否存在无法查实，一审法院认定上述事实属事实认定错误。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，首先，关于责任划分。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”人身损害赔偿解释这一规定，采用的是无过错责任归责原则，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主均应当承担赔偿责任，而无需考虑雇员是否存在过错。但是，2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”可见，侵权责任法对提供劳务者与接受劳务者之间的侵权责任归责原则设定为过错责任原则。根据上位法优于下位法的法律适用原则，侵权责任法的法律位阶高于人身损害赔偿解释。本案事故发生时间为2017年7月22日，侵权责任法已经施行，故应当适用侵权责任法的规定。依据侵权责任法第三十五条的上述规定，一审法院认定张玉环在擦和面机时因疏于防范不慎启动和面机侧面的电源导致事故发生存在重大过失可以适当减轻雇主责任，并最终认定张玉环承担25%的责任、于寿松作为雇主承担75%的主要责任并无不当，本院予以确认。
其次，关于误工损失。因张玉环户籍信息显示其为农村户口，一审法院按2016年山东省农村居民家庭人均纯收入计算其误工费符合法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”及第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，残疾赔偿金自定残日起开始计算，即残疾赔偿金实质上是对误工损失的赔偿。误工费是赔偿受害人从遭受伤害到恢复治愈或定残日这一段时间内因无法正常从事工作而减少的收入，残疾赔偿金是赔偿受害人自定残日起因丧失部分或全部劳动能力而导致的将来收入的减少，二者均系对受害人收入减少的补偿，性质相同。一审法院采信鉴定意见中关于误工时间的鉴定意见导致自定残日之日起至鉴定意见中误工时间结束日这段期间的误工费与残疾赔偿金重复计算错误，应予纠正。自事故发生日至定残前一日共计135天，即张玉环的误工费应为5161.05元（38.23元/天×135天=5161.05元）。结合一审法院认定的张玉环的其他损失数额，张玉环因案涉事故产生的、应由于寿松赔偿的各项经济损失数额共计82348.24元（扣除已垫付的4000元）。
最后，关于责任主体。张玉环主张于超凤、张金瑞为汤包店的实际经营者，但对此仅提供了张金瑞作为联系人的住院病历和与于超凤的录音。本院认为，上述证据均不是于超凤、张金瑞实际经营庆云县绝味汤包店的直接证据，张玉环对其主张在于超凤处领取工资、张金瑞经常在汤包店内进菜、卖包子、收钱等事实也均未能提供任何证据予以证明。不仅如此，于超凤、张金瑞提交的登记为于超凤的个体工商户营业执照能够证明于超凤在事故发生时还登记注册有其他个体工商户，也能够与证人秦某的证言相互印证。于超凤、张金瑞作为于寿松的唯一女儿、女婿，日常在于寿松经营的汤包店内进行帮忙符合常理。综上，本院认为，庆云县绝味汤包店登记注册的经营者为于寿松，在张玉环无有效证据证明于超凤、张金瑞为实际经营者的情况下，应由登记的经营者对其承担赔偿责任，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，张玉环的上诉请求不能成立，于超凤、张金瑞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省庆云县人民法院(2017)鲁1423民初2303号民事判决；
二、被上诉人于寿松于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张玉环各项经济损失共计82348.24元；
三、驳回上诉人张玉环的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1452元,由上诉人张玉环负担523元，由被上诉人于寿松负担929元；二审案件受理费5808元，由上诉人张玉环负担5758元，由上诉人于超凤、张金瑞负担2904元。
本判决为终审判决。
审 判 长 Ｘ Ｘ
审 判 员 高红梅
审 判 员 郑卫华
二〇一八年七月三十日
法官助理 宋珊珊
书 记 员 鲍荣丽