湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2525号
上诉人（原审被告）：黄文斯，女，1978年1月2日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
被上诉人（原审原告）：冯薇，女，1982年1月8日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：曾丹，湖北三立律师事务所律师。
原审第三人：中信银行股份有限公司宜昌分行，住所地宜昌市西陵一路2号美岸长堤写字楼裙楼1-2层。
主要负责人：王可，该分行行长。
委托诉讼代理人：谢芩，女，该公司员工。
上诉人黄文斯因与被上诉人冯薇、原审第三人中信银行股份有限公司宜昌分行（以下简称中信银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄文斯上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冯薇的诉讼请求。2.判令黄文斯与冯薇签订的《宜昌市存量房居间买卖合同》无效。3.判令冯薇立即将位于宜昌市西陵区××路××号的房屋（房权证号：宜市房权证西陵区字第××号）腾退。事实和理由：
一、在本案一审过程中，谢某作为共有人同时向一审法院提起诉讼，要求确认宜昌市西陵区人民法院（2018)鄂0502民初1074号案件（简称1074号案件）中涉案房屋买卖合同无效。一审法院以（2018)鄂0502民初1618号（简称1618号）受理后进行合并审理，谢某作为共有人诉求对涉案《宜昌市存量房居间（买卖合同）》无效。1618号案件是1074号案件判决的前提条件和直接依据。在合并审理过程中，1074号案件应当依法中止审理。
二、对该无效合同签订时及履行过程中，三方（黄文斯、中介公司、冯薇）均存在着过错。1.案涉房产上存在抵押，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的应认定无效，冯薇不构成善意取得。房屋的产权归属以房屋登记为准，未变更登记前仍是原产权人所有，冯薇还没有过户登记，自然不存在善意取得的问题。2.黄文斯虽然尽了告知义务，将涉案房产的共有和抵押均清楚告知冯薇及中介公司，但由于多种因素，主要是缺乏法律知识，片面听信中介机构和冯薇的恶意欺骗，将共有房产进行单独处置（买卖），负有一定的责任，存在着一定的过失。3.作为专业机构的中介公司和冯薇，明知涉案房产存在抵押、共有人，存在他项权状况，存在租赁事实，可以预见房屋交易过程中可能出现的风险，但却未举证其到当地房地产管理局查证该抵押合同档案，依然怂恿黄文斯与其签署房屋买卖合同，属于第三人对购买的标的物是否存在他项权状况未尽足够的注意义务（或者是尽了足够注意义务依然恶意购买），仍告知黄文斯可以单独与其签署涉案《宜昌市存量房居间（买卖合同）》，以达到恶意占有涉案房屋的目的，故意重大过错不言而喻。
三、2015年11月11日，涉案《宜昌市存量房居间（买卖合同）》签署后中介公司说给错了，又让黄文斯与冯薇重新交换。虽然离签署之时己经两年多了，很多细节己记不清楚，但其中手写部分签约时确实不存在，交换以后却存在了，所以与前面条款自相矛盾。合同明显不成立。
四、《结婚证》、《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、《销售不动产统一发票》、《离婚证》、《离婚协议》、《协议》、《宜昌市房屋最高额抵押权登记申请书》、《房屋登记信息询问表》、《房屋价值确认证明》、《委托书》、《中信银行个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》、《宜昌市房屋他项权利登记审批表》、《宜昌市房屋最高额抵押权登记审批表》、《房屋最高债权额确定证明》上面都有时间，根据物权公示原则，都能充分证明冯薇明知涉案房产共有。能证明冯薇明知有共有人存在，黄文斯系无权处分人，明知涉案房产他项权状况，还故意采取了恶意误导、欺骗的手段，实现恶意侵占他人房产的目的。离婚协议中的名下的详细释义为:名义之下，谓属于某人或与某人有关。涉案房屋是婚姻继存期间的共同财产，那么是女方名下的房产，同时也是男方名下的房产。即《离婚协议书》约定涉案房产依然为双方共同共有。2015年1月30日，谢某与黄文斯在宜昌市房屋交易和产权中心签订了《协议》，根据夫妻共同财产约定高于法定的效力原则，涉案房产毫无疑问应为黄文斯与谢某的共有财产。
五、在房管局办理相关抵押手续时，房管局、中信银行要求黄文斯和谢某作为抵押人、委托人、产权人、债务人必须都签字和捺印，否则不予办理。也就是说，认定物权归属的专业机构房管局（宜昌市房屋交易与产权中心)、专业金融机构银行认定该房产为共有财产。2018年7月9日，葛洲坝人民法院出具民事调解书认定：坐落于西陵一路2-2-124号、房屋所有权证号为宜市房权证西陵区字第××号的房屋，谢某、黄文斯依法各享有50%的所有权。依据物权法28条，调解书生效之日（2018年7月9日）起，谢某依法取得房屋50%所有权。此文书是生效合法的法律文书，具有法律强制执行力，己成为法定事实，宜昌市西陵区人民法院（2018)鄂0502民初1074号民事判决书必须以此为法律文书依据。
六、冯薇与中介公司在签署房屋买卖合同之前，已完全知晓涉案房产己经办理抵押，存在他项权的状况，属于第三人对购买的标的物是否存在他项权状况未尽足够的注意义务（或者是尽了足够注意义务依然恶意购买），不构成善意取得，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的应认定无效。
七、黄文斯离婚后，在2014年10月31日，将涉案房屋租赁给承租人张军，并签订有《房屋租赁合同》，租期为5年，从2014年11月1日至2019年11月1日。涉案房屋买卖合同不能对抗在先成立的租赁合同。
八、抵押权为黄文斯与谢某的权利，消灭抵押权必须经过所有抵押人的同意。一审法院无视本案抵押权的事实，主观认为是黄文斯个人所有的房屋设立的抵押权，判决严重违背事实，颠倒是非，甚至超过了冯薇的反诉请求范围，严重违反了公平审判的原则！
冯薇辩称，一、两案合并审理，同一标的，则两案判决结果统一即可，无须以另一案的审理结果为依据。谢某曾在2018年4月27日开庭时要求作为当事人参与到1074号案件中来，后却在本案中作为证人出庭作证，又于2018年5月25日立案1618号。明显为恶意诉讼，拖延案件审理时间，造成诉累。
二、依法成立的合同，在签订时就已生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自解除合同。1.本案中房屋买卖合同的签订均系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。2.依照物权法规定，受让人享有“涤除权”，有权代为清偿债务，消灭抵押权。
三、在冯薇已支付合理对价的情况下，应视冯薇、张浩买卖行为出于善意而对此予以保护，可善意取得涉案房屋所有权。1.诉争房屋明确登记在黄文斯名下，故该房屋之法定公示权利人为黄文斯无疑。谢某作为黄文斯的前夫，并不当然对黄文斯之财产享有共有权利。即使谢某对该房屋享有共有权利，冯薇在交易过程中亦无义务对黄文斯的婚姻情况或他人是否对房屋享有隐名份额进行审查，仅需尽到一般的注意义务即可（审查两证）。在冯薇已支付合理对价的情况下，应视其买卖行为出于善意而对此予以保护。另外，冯薇于2015年底、2016年初接房修整后，实际占有使用该房屋至今已长达两年多。2.冯薇为善意，在合同签订后按约支付了67.2万元，还要担如此巨大之风险（房屋不能过户、已经支付的费用能否返还、诉讼等），如明知则不会购买。当初若购买他人之房屋，则早就过户，安心居住了，谁愿意冒如此之风险？黄文斯的推测既不合情又不合理。3.黄文斯有权售卖自己所有的房屋，不存在无权处分。即使涉案房屋属于无权处分，冯薇也可以善意取得该房屋所有权。另外，根据司法解释规定，无权处分不影响合同的效力，若无其他效力瑕疵，合同有效。故黄文斯的上诉理由不能成立。
四、涉案房屋在离婚时已经进行了明确的分割，即为黄文斯个人所有。1.黄文斯所述不实，其在本诉时自己向法院提交的诉状中写明，黄文斯将自己合法拥有的位于宜昌市西陵区××路××号以146万总价包干出卖于冯薇。据此，可以证明黄文斯自认涉案房屋为其个人合法所有。2.关于《离婚协议》，“男女双方各自名下的房产归各自所有”，名下之意，即黄文斯名下的房屋归黄文斯个人所有，黄文斯理所当然可以售卖其个人所有的房屋。3.在签订合同时，黄文斯仅交给中介公司两证的复印件及发票原件，冯薇没有义务对《离婚协议》及涉案房屋进行事实认定及实质审查。
五、黄文斯与谢某恶意串通，在葛洲坝人民法院进行虚假诉讼，企图通过民事调解侵害冯薇的合法权益，应不予认可。如构成犯罪的，冯薇请求依法追究其刑事责任。
六、涉案房屋早于2015年底就交付冯薇一家居住至今，长达两三年，所以可知根本不存在《租赁合同》。即使为真，在房屋买卖合同签订之前，黄文斯也已经解除了该《租赁合同》，不然黄文斯为何去中介公司要求卖房？也可以肯定在房屋交付之前《租赁合同》也已经解除了。
七、本案黄文斯、谢某在一审庭审过程中的陈述自相矛盾，前后不一，不尊重基本事实情况，对其所述应不予采纳。
八涉案房屋已经支付合理对价。现实中银行对被担保债权数额（100万）的认定，大概在抵押物价值评估的7-8成左右，也就是涉案房屋在当时的市场价值也就最多在143万左右。且银行评估价为158万与买卖价格差别并不大。
九、关于合同效力的认定问题。1.本案中不存在合同无效之情形。黄文斯在房屋买卖合同纠纷的本诉中，自己向法院提交的诉状中写明，黄文斯将自己合法拥有的位于宜昌市西陵区××路××号以146万总价包干出卖于冯薇。据此，可以证明黄文斯自认涉案房屋为其个人合法所有。且起诉写明是因冯薇没有支付尾款，其才要求解除合同。可以直接佐证证明没有出现合同无效的相关情况。2.鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。
中信银行诉称，黄文斯的上诉请求与我行无关，请二审法院依法处理。
冯薇向一审法院提出诉讼请求：1.黄文斯继续履行双方签订的《宜昌市存量房居间（买卖）合同》，于判决生效后5日内向中信银行清偿贷款本息，若黄文斯未在期限内清偿贷款本息，则冯薇可代为清偿贷款本息，并在应付剩余房款中扣除代为清偿的贷款本息及相关费用。2.黄文斯继续履行双方签订的《存量房居间（买卖）合同》，在向中信银行清偿贷款本息后5日内，黄文斯、中信银行协助冯薇办理宜昌市西陵一路2-2-124号抵押登记注销手续。3.黄文斯继续履行双方签订的《存量房居间（买卖）合同》，于在涉案房屋抵押登记注销后5日内协助冯薇办理涉案房屋的所有权变更登记手续。4.冯薇以已付购房款为基数，从2015年11月11日至所有权转移登记手续办完之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的标准支付违约金。
一审法院认定事实：2015年11月11日，卖方（甲方）黄文斯与买方（乙方）冯薇、经纪代理方（丙方）宜昌享家房地产经纪服务有限公司签订《宜昌市存量房居间（买卖）合同》一份，约定：甲方所出售的房屋坐落于宜昌市西陵区××路××号，房屋所有权证号“宜市房权证西陵区字第××号”；房屋成交价为146万元；本合同签订当日，乙方支付定金5万元给甲方；乙方承诺于2015年11月17日前将首付款50万元转给甲方用于提前还款（丙方已对提前还款风险充分说明，甲乙双方对此风险自行承担，甲方交房给乙方保证房屋各项费用已结清），甲方承诺于2015年12月4日前将两证解抵押后交给丙方；尾款91万元乙方委托丙方办理商业贷款；甲方因房屋产权、债权或租赁等原因不交付房屋或不过户给乙方，乙方不解除合同的，甲方每逾期一日，按已付房款的0.1%向乙方支付违约金等内容。冯薇于2015年11月11日向黄文斯支付定金5万元，2015年11月17日向黄文斯支付首付款50万元，2016年7月18日向黄文斯支付购房款5万元，还于2017年5月14日、6月12日、7月13日、8月18日、9月15日、10月14日分别向黄文斯支付12000元，共支付定金加购房款672000元。2015年12月25日，黄文斯将涉案房屋交付冯薇，冯薇居住至今。
一审法院另认定：1.2004年11月8日，黄文斯与谢某登记结婚。2014年6月6日，黄文斯与谢某在民政部门登记离婚。离婚时双方向民政部门提交的离婚协议载明：“住房情况：男女双方各自名下的房产归各自所有，男女双方要求不写明住房情况。”
2.坐落于宜昌市西陵区××路××号的房屋，购买于2007年，所有权证号：宜市房权证西陵区字第××号，所有权人登记为黄文斯，登记时间为2008年2月25日。2015年2月5日，黄文斯向中信银行借款，约定以涉案房屋抵押。谢某作为共有人在抵押清单上签名。随后，房屋办理了抵押登记。
3.谢某名下登记房屋一套，坐落于宜昌市××区夜明珠路××号（三峡医院新5号楼），所有权证号为0268264号，所有权人登记为谢某，登记时间为2009年5月6日。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《宜昌市存量房居间（买卖）合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格按约履行各自的义务。
黄文斯辩称涉案房屋系未分割的夫妻共有财产，其在未取得共有权人谢某同意的情况下，签订的《宜昌市存量房居间（买卖）合同》无效。一审已查明，涉案房屋虽购买于黄文斯与谢某夫妻关系存续期间，但双方在离婚时已对该房屋的权属进行了明确的分割“男女双方各自名下的房产归各自所有”，该约定内容明确，并非黄文斯及证人谢某所陈述的未进行分割。黄文斯在依法取得涉案房屋全部所有权的情况下，与冯薇成立房屋买卖合同关系，该处分行为合法有效，故黄文斯的该项辩解不能成立。黄文斯在中信银行处借款时，谢某虽作为涉案房屋的共有权人在抵押清单上签名，但中信银行的该行为不具有物权认定的效力。黄文斯还辩称涉案房屋设立有抵押权，签订的《存量房居间（买卖）合同》未经抵押权人同意应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国合同法》第五十二条亦规定了合同无效的五种情形，本案的《存量房居间（买卖）合同》并不符合任一情形，故房屋买卖合法有效。合同虽然有效，但抵押权人是否同意解除抵押权，仍会对房屋物权变更产生影响。黄文斯另提出，该房屋已出租他人，根据“买卖不破除租赁”的原则房屋买卖行为无效。一审庭审中，黄文斯未对其主张的租赁事实举证，且该主张与冯薇从2015年12月25日起在涉案房屋内居住至今的客观事实相矛盾，一审对其主张的租赁事实不予采信。
合同签订后，冯薇履行了约定付款义务，而黄文斯却未在其承诺的日期前解除抵押权，致使合同至今尚未履行完毕，存在违约行为，依法应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因房屋抵押权的消灭有待于中信银行的同意及协助，且中信银行亦当庭表示在借款本息得以清偿的前提下，同意并协助冯薇消灭抵押权，故黄文斯应继续履行《宜昌市存量房居间（买卖）合同》约定的清偿借款、消灭抵押权、协助办理变更登记等后续义务。若黄文斯未主动依约完成上述义务，则根据《中华人民共和国担保法》第一百九十一条之规定，冯薇可代黄文斯向中信银行清偿债务后请求中信银行将抵押权消灭，冯薇代为清偿的债务金额可从向黄文斯应付的剩余购房款金额中扣除。冯薇提出的违约金主张，因《存量房居间（买卖）合同》并未对逾期解除抵押的违约金计算方式进行约定，冯薇主张以已付房款为基数参照中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当，但起止时间应从约定的解除抵押权之日起（2015年12月5日）至抵押权实际解除之日止。
综上，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄文斯继续履行其与冯薇签订的《存量房居间（买卖）合同》，于判决生效后五日内向中信银行清偿借款本息，若黄文斯未在期限内清偿借款本息，则冯薇可代黄文斯清偿上述借款本息，并从黄文斯的应收剩余购房款中扣除代为清偿的借款本息及相关费用。二、黄文斯、中信银行在中信银行的借款本息得以清偿后五日内办理宜昌市西陵一路2-2-124号房屋的抵押登记注销手续。三、黄文斯于涉案房屋抵押登记注销后五日内协助冯薇办理宜昌市西陵一路2-2-124号房屋的所有权变更登记手续。四、黄文斯以55万元为基数，从2015年12月5日起至解除抵押权之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的标准支付向冯薇违约金。上列应付款项，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1193元、保全费1041元，合计2234元（冯薇已预交），由黄文斯负担。黄文斯负担的诉讼费在履行上述判项时一并直接支付给冯薇。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于案涉房产的物权归属问题。
1.《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共有…（二）生产经营的收益…（五）其他应当归共有所有的财产。”根据法律体系解释的原则，婚姻法的上述规定应当解读为针对物权法第九条第一款的“法律另有规定”。案涉房产是黄文斯与谢某在婚姻关系存续期间购得，因此该房屋在黄文斯与谢某婚姻关系存续期间为夫妻共同财产。
2.适用前述规定的前提是当事人处于“婚姻关系存续期间”，如果夫妻离婚时对登记在一方名下的共同房产进行了分割，则无适用前述规定的余地。黄文斯与谢某在离婚协议中载明：“住房情况，男女双方各自名下的房产归各自所有，男女双方不要求写明住房情况。”根据文意解释的原则：“男女双方各自名下”当然应当理解为登记在男女双方各自名下；“男女双方不要求写明住房情况”应当为男女双方不要求写明登记在各方名下具体住房的情况。如果理解为黄文斯主张的对房产没有分割，则无法解释协议中“归各自所有”，而应表述为“共同所有”。因此在黄文斯与谢某离婚后，该房产即为黄文斯的个人财产。一审对此认定准确，本院予以支持。黄文斯在一审起诉时主张“合同约定将原告将自己合法拥有的位于宜昌市西陵区××路××号168.98平方的精装房以146万的总价包干出卖于被告（冯薇）…”，现又主张该房屋系其与谢某的共同财产，明显有违诚实信用原则，本院不予支持。
3.至于黄文斯主张的其在办理抵押贷款时，与谢某签订的《协议》已载明案涉房产约定为未分割的夫妻共同财产，且经管理部门和贷款银行认定的问题。依照物权法定原则，对物权归属的认定应当依法进行，至于管理部门或者贷款银行是否认定不是人民法院需要考量的因素。根据前述分析，在黄文斯与谢某离婚后，案涉房产为黄文斯个人财产，如果黄文斯与谢某欲协议变更为共有，即应当办理权属变更登记，否则不发生物权效力。黄文斯与谢某既已离婚，黄文斯再以“夫妻共同财产约定高于法定效力原则”为由主张案涉房产为共有财产则无事实依据，本院不予支持。
二、关于案涉《宜昌市存量房居间（买卖合同）》的效力问题。
1.对合同效力的认定，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定进行判断。该合同并无法定无效的情形，一审认定合同有效并无不当。
2.黄文斯主张案涉房产上存在抵押，转让抵押房产的合同无效。物权法第一百九十一条第二款虽规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”首先，该款并未规定未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。其次，抵押权本质上属于对物权，而非对人权。即使抵押财产转让，抵押权人亦可对抵押物行使抵押权，影响的只是买受人合同目的实现的问题。在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情况下，没有必要否定转让合同的效力。最后，具体本案中，买受人冯薇已明确表示愿意清偿贷款，涤除抵押权，抵押权人中信银行亦表示如果冯薇清偿贷款本息，同意协助消灭抵押权，因此黄文斯关于未经抵押权人同意转让抵押房产无效的观点不能成立，本院予以驳回。
3.至于黄文斯主张的案涉房产存在第三人租赁，买卖不破租赁的问题。即使黄文斯所述租赁属实，对房产买卖合同的效力，及冯薇要求履行合同也不产生任何影响。如果冯薇损害第三人的利益，也应当由第三人，而非黄文斯向冯薇主张权利。黄文斯的该上诉理由明显不能成立，本院予以驳回。
三、关于黄文斯的其他上诉理由。
1.黄文斯主张本案应以另案[（2018）鄂0502民初1618号]的审理结果为依据，在该案生效之前本案应当中止审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应当中止诉讼。对该条的正确理解应为，“本案”事实的认定依赖于“另一案”的审理结果确定，在“另一案”尚未审理终结，法律事实尚未确定前，“本案”应当中止审理。具体本案中，案件事实清楚，对法律适用问题一审完全可以同时作出判断，毫无任何中止审理的必要。一审程序合法，本院予以支持。
2.关于本案是否应当以（2018）鄂0592民初994号民事调解书为定案依据的问题。在冯薇向一审法院起诉要求黄文斯履行房屋买卖合同，办理案涉房产转移登记，谢某亦向一审法院起诉主张合同无效的情形下，对合同是否应当履行，合同履行后案涉房产的最终归属，当然应当在一审法院解决。而谢某通过向其他法院起诉，试图与黄文斯以“协议”的方式，通过人民法院的调解书取得案涉房产的共有权，损害买受人冯薇的合法权益，明显系以合法形式掩盖非法目的，该调解书不能作为本案认定案涉房产归属的依据。
综上所述，黄文斯的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1193元，由黄文斯负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年八月三十日
书记员 袁昌芹