甘肃矿区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘3091民初1号
原告闫寿江。
委托代理人郝春虎，甘肃明昊律师事务所律师。
被告江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司。
主要负责人吴登才，江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司经理。
委托代理人殷建刚，甘肃河西律师事务所律师。
原告闫寿江诉被告江苏广宇建设集团有限公司健康权纠纷一案，原告闫寿江于2016年1月4日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理，庭审中被告江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司提出该公司已依法进行了工商登记，依法具有独立的诉讼主体资格，且原告闫寿江也是在该公司用工过程中受伤，应当以被告身份参加诉讼，原告闫寿江同意江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司的意见，本案被告变更为江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司。原告闫寿江、委托代理人郝春虎，被告委托代理人殷建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告闫寿江诉称，2014年7月，原告在被告承揽的工程从事劳务。2014年7月27日，原告在安装天车护栏时，从空中坠落，导致双侧跟骨骨折。原告在玉门市人民医院住院11天，2014年8月7日至2014年11月28日在嘉峪关市第一人民医院住院113天，原告的住院费被告已支付。原告出院后就赔偿事宜多次找被告协商，被告以种种理由推脱。2015年12月3日，经被告申请，甘肃矿区劳动能力鉴定委员会出具〔矿人社鉴字（2015）025号〕《甘肃矿区职工因工伤残劳动能力鉴定通知书》，原告达到职工工伤与职业病致残程度鉴定标准八级。而被告未给原告申报工伤，导致原告无法主张工伤保险赔偿，现要求被告：1、赔偿原告伤残赔偿金124824元，住院伙食补助费4960元，营养费2480元，误工费74347元，护理费10000元，交通费1240元，被抚养人生活费37958元，精神抚慰金3000元，合计258809元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司辩称，原告在被告承揽的工程中受伤属实，但是原、被告是劳动关系，并非雇佣关系，根据法律规定原告只能申请工伤待遇，本案原告起诉人身损害赔偿不符合法律规定，请求法院驳回原告的起诉。
经审理查明：2014年7月，原告在被告承揽的工程打工。2014年7月27日，原告在安装天车护栏时，从空中坠落，导致双侧跟骨骨折。原告在玉门市人民医院住院11天，2014年8月7日至2014年11月28日在嘉峪关市第一人民医院住院113天，原告的住院费被告已支付。原告出院后，就原告的赔偿事宜与被告进行协商，双方未达成协议。2015年12月3日，经被告申请，甘肃矿区劳动能力鉴定委员会出具〔矿人社鉴字（2015）025号〕《甘肃矿区职工因工伤残劳动能力鉴定通知书》，认定原告达到工伤八级伤残。原、被告均未申报工伤，未进行工伤认定。2016年3月28日，原告向甘肃矿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年3月30日，甘肃矿区劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理通知书。2016年3月25日，原告委托甘肃中星司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，2016年4月1日，甘肃中星司法鉴定所评定原告为八级伤残。被告提出异议，认为甘肃中星司法鉴定所评定原告为八级伤残的鉴定，依据的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行定残，应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准进行评定，要求重新鉴定。原告又重新委托甘肃中星司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年6月6日重新鉴定原告伤残程度为九级伤残。原告在嘉峪关市人民医院住院期间花费医疗费30612.47元，被告已实际支付。2014年11月28日，原告向被告借款10000元。
原告提交的证据有：1、玉门市第一人民医院病历10张；2、嘉峪关市第一人民医院病历13张；3、嘉峪关市第一人民医院费用清单复印件3张；4、甘肃矿区职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书复印件1张；5、甘肃矿区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书1张；6、肃州区西峰乡沙子坝村村民委员会证明1张；7、肃州区复康路社区居民委员会证明1张；8、孙玉英、闫大元身份证复印件1张；9、甘肃中星司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定2份。
被告提供的证据：1、营业执照2张；2、借条复印件1张。
本院认为，原告在安装天车护栏时，从空中坠落受伤，双方对此实事均不持异议，对原告在工作中受伤，予以认定，被告应当承当用工主体责任，对于原告在工作中所受到的损害承担损害赔偿责任。被告辩称，原、被告属于劳动关系，不属于人身损害赔偿的范围，应当属于劳动法调整的范围。但从查明的事实来看，原告在被告承揽的工程中干活，双方没有签订劳动合同，被告也未给原告购买工伤保险，也未提交考核培训记录、考勤表、工资表等能够明双方之间存在管理与被管理关系的证据。被告在原告受伤时，并未在法定期限内及时向劳动社会保障部门申报工伤，且当原告2016年3月28日向甘肃矿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，甘肃矿区劳动人事争议仲裁委员会以双方之间不存在劳动关系为由做出不予受理通知书。因此，原、被告之间应当认定为劳动雇佣关系，被告的辩称不能成立。在原告伤情鉴定上，甘肃中星司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，2016年4月1日甘肃中星司法鉴定所评定原告为八级伤残。该鉴定所依据的是《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行定残，被告提出异议，要求重新鉴定。根据最高人民法院〔（2013）他8复函〕《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不适宜《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台前，可参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。原告又重新委托甘肃中星司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所鉴定原告伤残程度为九级伤残。被告对该鉴定，不予认可，认为双方为劳动关系，但是，未提出甘肃中星司法鉴定所进行鉴定有违法的情形。对甘肃中星司法鉴定所进行鉴定，予以认定。
关于医疗费问题。原告在嘉峪关市第一人民医院住院期间发生医疗费30612.47元，被告已支付，予以认定。原告在玉门市人民医院住院11天，但在庭审中未提供证据，对其主张的相关费用不予认定。
关于残疾赔偿金问题。原告主张124824元，根据《甘肃中星司法鉴定所司法鉴定》的鉴定，原告伤残程度为九级伤残，根据2015年甘肃省城镇居民人均可支配收入为20804元计算，残疾赔偿金应为83216元。
关于住院伙食补助问题。原告住院124天，按照每日住院伙食补助40元的标准计算，原告住院伙食补助为4960元，对原告主张的4960元，予以认定。
关于营养费问题。对原告主张的2480元，予以认定。
关于误工费问题。原告主张74347元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照2015年度甘肃省建筑行业年人均收入37176元计算，原告的误工损失应为27500元，对原告的主张予以认定。
关于护理费问题。根据《甘肃中星司法鉴定所司法鉴定》的鉴定，原告的护理期限为154天。参照2015年甘肃省居民服务、修理和其他服务行业年人均收入为32779元的标准，对原告主张的10000元，予以认定。
关于交通费问题。原告主张1240元，但原告未能提供交通费用单据，不予认定。
关于被抚养人生活费问题。原告父母生育原告及姐姐闫秀玲，2015年甘肃省农村人均年生活消费性支出5272元/年，原告父亲闫大元1946年8月24日出生，母亲孙玉英1950年11月17日出生。原告父亲的生活费认定为5272元，原告母亲孙玉英的生活费认定为7380.8元，合计12652.8元。
关于精神抚慰金问题。原告主张3000元。由于原告的伤情达到九级伤残，酌情认定精神损害抚慰金1000元。
关于鉴定费问题。原告预先支付鉴定费2500元，予以认定。
上述费用合计174921.27元，扣除被告已实际支付的医疗费30612.47及原告借款10000元，原告实际损失为134308.8元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条至第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司于判决生效后10日内赔偿原告闫寿江134308.8元。
二、驳回原告闫寿江的其它诉讼请求。
案件受理费1390元，由被告江苏广宇建设集团有限公司甘肃分公司承担940元，原告闫寿江承担450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 王海林
审判员 马兆民
审判员 董小维
二〇一六年六月二十八日
书记员 李振华
本判决书生效后当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可在本判决书规定履行期间最后一日起二年内向本院提出执行申请。期间不提出申请的视为自动放弃权利。