黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终12号
上诉人（原审原告）：史井虹，女，1970年3月19日出生，满族，无职业，住所地：黑龙江省鸡西市。
委托诉讼代理人：刘春傲，男，1948年6月21出生，汉族，住所地：黑龙江省鸡西市。
被上诉人（原审被告）：牡丹江捷能热力有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人：王辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王庆海，男，1953年4月3出生，汉族，住所地：黑龙江省牡丹江。
原审第三人：李文清，男，1945年8月18日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省鸡西市。
委托诉讼代理人：谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。
上诉人史井虹因与被上诉人牡丹江捷能热力有限公司、原审第三人李文清买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳商初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史井虹及其委托诉讼代理人刘春傲，被上诉人牡丹江捷能热力有限公司的委托诉讼代理人王庆海，原审第三人李文清及其委托诉讼代理人谭凯焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史井虹上诉请求：一、要求依法调卷和重新审理改判；二、要求对被上诉人违法参与诉讼追究法律责任及处罚；三、要求依法查处被上诉人涉嫌犯罪之事实和惩罚；四、要求被上诉人承担侵占的财产和赔偿经济损失。二审庭审中，上诉人放弃第四项请求，称另行主张权利。事实和理由：一、原审认定事实错误，采纳证据不合法。1.没有正确认定上诉人与被上诉人买卖合同关系。2.没有正确认定被上诉人王辉、王庆海和第三人李文清等非法经营犯罪事实。二、原审适用法律不正确，错列第三人，应将王庆海列为第三人。请求法院依法公正裁判。
牡丹江捷能热力有限公司辩称，一、被上诉人与上诉人没有直接进行煤炭购销。二、上诉人现存购煤过称小票是被上诉人留做对煤数量的凭证和分类，并不是结算的唯一凭证。三、被上诉人有部分付款直接打给史井虹是经过李文清同意的，李提供银行账号，李在收款单上签字。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉人的请求。
原审第三人李文清述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
史井虹向一审法院起诉请求：2012年4月与被告牡丹江捷能热力有限公司达成供煤口头协议之后向被告供煤。被告只付部分煤款，尚欠591277元，请求被告立即偿还尚欠煤款，原告增加诉讼请求给付欠款利息及各项损失1000000元。
一审法院认定事实：第三人李文清与被告牡丹江捷能热力有限公司长年供煤关系，并签订有书面燃煤采购合同。2012年第三人李文清因资金不足，请史井虹出资购煤，并以第三人李文清名义向被告运送燃煤。被告按第三人指示接收煤并出具检斤小票，小票备注“李文清”或“李”字以便计量结算。被告向第三人结算煤款，按第三人指定的账户结转付款，第三人签字领取。原告认为被告没有给付其全部煤款，而将部分煤款交付给第三人与被告进行交涉，被告以双方没有合同关系拒绝与原告协商。原告遂伪造与被告签订的煤款购销协议一份起诉至鸡西市鸡冠区人民法院，该院识破其假合同，将此案移送至本院。一审法院认为，合同的基础是合同双方当事人之间的合意，合同之债是以合同双方当事人的合意为连接点，没有合意不能产生合同之债。合同具有很强的相对性，不是合同的当事人，不能向合同中的当事人主张合同之债或提起诉讼，否则会严重扰乱社会主义经济秩序，也给司法审判造成混乱。本案原告称与被告存在口头合同，但不能说明与被告公司什么人口头约定的，其所举证据虽然能证明为被告送煤，也能证明被告向其转过煤款。但是证明不了二者的原因就是履行合同，不能证明双方合意的事实。而被告举证与第三人的书面合同，收煤检斤小票备注为第三人，说明第三人履行合同交货义务，付款单流水账上货款都是由第三人签收，被告按第三人指定的账户转账煤款，被告向第三人履行合同的付款义务，第三人陈述与被告举证相吻合，上述证据形成完整的证据链条，证明了被告与第三人存在本案的合同关系，而原告的证据证明不了是合同的当事人，应承担举证不利的后果。至于原告与第三人是什么法律关系不在本案审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外的规定，判决：驳回原告史井虹的诉讼请求。案件受理费19133元，由原告史井虹负担。
本院二审期间，当事人围绕着上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.上诉人史井虹提供由聂某某签字的证明一份，证实上诉人史井虹从2010年5月至今一直租住其房屋做煤炭生意。被上诉人有异议，认为此证据与其无关。原审第三人有异议，认为该证据是证人证言，证人应出庭作证，不出庭无法证明证言的真实性。本院认为，上诉人提供的证人证言，因无法定理由未出庭质证，无法证实其证明问题的真实性，同时证人证明的问题与本案无关联性，本院不予采信。2.上诉人史井虹提供了由牡丹江市工商行政管理局加盖档案章的企业档案一份，证实企业法人是王辉，并非王庆海，王庆海不属于该企业具备任何职权的当事人，营业执照已过期作废，不准经营任何买卖，以此做买卖，属合同欺诈。被上诉人有异议，认为该企业是牡丹江市招商引资而来，营业执照是合法取得，每年都年检，供热涉及千家万户，并非非法经营，王庆海系该企业聘用的总经理。原审第三人认为被上诉人主体适格。3.被上诉人提供由牡丹江市工商行政管理局档案查询信息单及营业执照各一份，意在证明被上诉人主体适格，系合法经营。上诉人有异议，认为此证据是虚假不真实的。原审第三人无异议。本院认为，双方当事人各自提供了被上诉人的企业档案，经本院核实，该企业成立至今，依法核准登记，每年均进行年检，王庆海亦是该企业聘用人员，主体适格。二审采纳一审法院查明的事实及认定的证据。
本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案关于上诉人主张与被上诉人之间存在口头买卖合同的问题。经查，本案被上诉人牡丹江捷能热力有限公司与原审第三人李文清签订的供热燃煤采购合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，上诉人史井虹以原审第三人李文清名义向被上诉人运送燃煤，被上诉人以给供应商出具的备注“李文清”或“李”字及煤分析报告为依据与原审第三人结算煤款，并由原审第三人在收款单上签字后按其指定的账户再给上诉人转付煤款。因此，被上诉人与原审第三人存在买卖合同关系有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案上诉人虽能证明为被上诉人运送燃煤，被上诉人也认可向其转过煤款，但上诉人没有足够的证据支持其上诉主张，应承担举证不利的后果，故上诉人的上诉主张不予支持。
关于上诉人主张一审法院适用法律不正确，应将王庆海列为第三人的问题。本院认为，被上诉人与原审第三人签订采购燃煤合同，上诉人通过原审第三人向被上诉人送煤，且上诉人诉请被上诉人承担给付责任，被上诉人主体适格。王庆海作为被上诉人单位的工作人员，受被上诉人委托参加诉讼，履行的是职务行为，其行为后果应由被上诉人承担，原审法院未列王庆海为第三人并无不当。
关于被上诉人是否构成非法经营、是否涉嫌犯罪问题。经查，被上诉人系牡丹江市通过招商引资而来的企业，成立至今，依法登记领取了工商营业执照，每年均已通过年检，根据双方当事人举证，现无证据证实被上诉人存在非法经营及涉嫌犯罪的情况，上诉人如有证据证明其有犯罪行为可以向司法机关举报。
综上所述，史井虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19133元，由上诉人史井虹负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 凡
审判员 柳冬梅
审判员 王 欢
二〇一七年二月二十四日
书记员 蔡 丽