湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第293号
上诉人（原审被告）何志伟，男，1966年3月28日出生，汉族，居民。
委托代理人郑明，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李积良，男，1980年12月18日出生，汉族，居民。
委托代理人单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。
上诉人何志伟因房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2013）湘平法民初字第1621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何志伟的委托代理人郑明与被上诉人李积良及其委托代理人单军民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，何志伟原系平江县天岳制药厂职工，制药厂改制拆迁时何志伟在平江县新城区罗家陇天岳制药厂拆迁安置楼取得第七层704号住宅一套。2010年11月29日，李积良与何志伟签订住房买卖协议，何志伟将该套尚在建造的安置房出售给李积良。双方约定房屋价格为1248元／㎡，共计124800元，买方必须在签订协议时向卖方预付房价款的70%为87360元，房屋竣工验收交付使用时付清余款37440元。房屋自签订协议之日起8个月内（2011年7月20日前）交付使用。卖方负责办理房产证、土地使用证，费用由卖方负责。上述购房款不包括车库或储物间。协议签订后，李积良当即支付购房款50000元，后分别于2010年12月30日支付30000元、2011年10月8日支付5000元、2012年1月15日支付30000元、2012年8月16日支付10000元，共计125000元，但其中2011年10月8日支付的5000元用于安装铝窗、楼梯间防盗网、防盗门。该房屋于2011年建成。2012年6月6日，李积良向何志伟借款100000元。在何志伟多次催讨下，李积良于2013年2月7日向何志伟还款30000元，下欠70000元一直未偿还，何志伟因此一直拒绝向李积良交付房屋。2013年3月28日，经双方协商，当事双方就房屋买卖合同达成补充协议，约定：因李积良借何志伟人民币70000元整，因此李积良未还清借款前房产证和钥匙由何志伟持有，还清借款后乙方李积良方可取得房产证和钥匙，同时获得此住房所有权和使用权，乙方（李积良）不得以任何其他方式获得此住房所有权和使用权。房产证办理时户主名为李伦章（李积良之父）。此后，因何志伟急于办理安置房屋产权登记手续，要求李积良立即还款后为李积良办理房屋产权登记手续。李积良表示待自己另找买主将房屋出售后再还款。2013年4月1日，当事双方因催讨该笔债务发生纠纷。2013年4月17日，何志伟将房屋另行出售给第三人陈渐根，并于2013年6月20日办理了房屋所有权人为陈渐根的房屋产权证。李积良遂于2013年10月向原审法院提起诉讼。本案在审理过程中，何志伟表示该房屋是以152800元的价格（包括储藏室2800元和防盗门、铝合金门窗5000元）出售给第三人陈渐根，出售价格为当时的市场价格。李积良则表示该价格过低。根据李积良的申请，原审法院依法委托湖南佳诚资产评估事务所对本案争议的标的物位于平江县新城区罗家陇安置区天岳制药厂拆迁安置楼第七层704号住宅价值进行评估。评估报告确定该房地产于评估时点2013年4月17日的房地产市场价值为17.05万元。评估结果为该房毛坯房的价值，不包括装修部分和储藏室，但已包括该安置房交付使用时已统一安装的入户防盗门、铝合金窗户价值0.5万元。李积良为此支付评估等相关费用3150元。
原审法院认为，李积良与何志伟于2010年11月29日签订的房屋买卖协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同依法成立。依法成立的合同，自成立时生效，对双方具有法律约束力。在合同未被解除之前，双方都应按合同约定履行合同。本案争议的焦点是：1、被告2013年4月17日将本案诉争房屋出售给第三人陈渐根的行为是否构成违约；2、李积良的损失应该如何确定及如何承担。
第一，何志伟辩称双方于2013年3月28日就买房事宜以补充协议的形式重新进行了约定，该约定属于附生效条件的合同。现李积良未按约定履行还款义务，条件尚未成就，所以该合同还没有生效。原审法院认为，双方虽然于2013年3月28日补充约定，在李积良未偿还借款之前不能取得房屋及房屋所有权，这仅是约定李积良取得房屋及权属的条件，并不是约定李积良与何志伟所签订的房屋买卖合同生效的条件，何志伟以合同未生效作为其将房屋转让第三人不构成违约的抗辩理由没有事实依据，原审法院不予支持。何志伟辩称原告没有按照合同约定支付购房款，且至今还欠部分购房款没有支付，是李积良的行为先构成违约。李积良则表示李积良虽未完全按约定时间支付购房款，但何志伟也没有按照约定时间交付房屋。李积良已支付购房款125000元，其中5000元虽是用于支付门窗安装款，但门窗是建筑商免费安装，被告没有出钱，则不应向李积良另行收取该笔费用，所以李积良现在已将购房款全部付清。原审法院认为，当事双方的购房合同并没有约定包括门窗，所以双方约定的购房款不包括门窗的安装价格。不管房屋开发商安装门窗时是否收取被告的费用，均与李积良没有关系，李积良支付的该笔费用不应在双方原约定的购房款中抵减，故应认定李积良现在尚欠何志伟购房款4800元未支付。但李积良的付款时间虽不符合合同约定，但何志伟已实际接受且愿意继续履行，应视为双方以实际行为对合同的履行作出了变更。何志伟即使认为李积良支付购房款的行为不符合合同约定，也只能向李积良主张违约责任。其以此作为将房屋另行出售不构成违约的抗辩理由没有法律依据，原审法院不予支持。何志伟辩称因李积良不及时偿还何志伟借款，何志伟迫于无奈才将房屋另行出售，造成合同不能履行的过错在于李积良。原审法院认为，双方虽然约定李积良偿还借款是取得房屋及房屋所有权的条件，但当事双方之间的借贷纠纷与双方的房屋买卖合同属于两个不同的法律关系，在李积良没有偿还借款之前，何志伟可以根据补充约定作为拒绝交付房屋及办理权属登记的抗辩；若认为李积良长期拖欠借款的行为损害其合法权益，应另行主张权利维护其债权，其以此作为将房屋出售给他人不构成违约的抗辩理由没有法律依据，原审法院不予支持。综上，在当事双方的房屋买卖合同未解除之前，何志伟于2013年4月17日将房屋另行出售给第三人，并办理所有权人为第三人的产权登记手续，第三人已根据善意取得制度取得了房屋的所有权。何志伟因此无法履行向李积良交付房屋并办理产权登记的义务，其行为已构成根本性违约。李积良据此要求解除合同，符合法律规定，原审法院予以支持。
第二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，李积良已向何志伟支付购房款125000元，何志伟对返还购房款并无异议。双方均同意抵减李积良欠被告的借款70000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案双方当事人互负的债务均为交付货币，且双方均同意抵消，原审法院对此予以准许。所以何志伟只需向李积良返还购房款55000元。李积良主张因被告违约造成合同不能履行，而现在该地段的房价已升值到210000元，给李积良造成损失95000元，要求何志伟予以赔偿。何志伟则表示将房屋出售给第三人是按照市场价格出售，李积良并没有损失。原审法院认为，因合同不能履行，李积良因此遭受的损失应为房屋的升值价值。当事双方主张的房屋现有价值，均不具有客观性和权威性，原审法院不予采信。根据原审法院依法委托的鉴定机构对该房屋价值作出的评估，该房地产于评估时点2013年4月17日的房地产市场价值为165500元（不包括门窗）。该鉴定结论客观公正，原审法院对此予以采信。李积良因此遭受的损失为房屋现在的升值价值40700元（165500元－124800元）。因何志伟的违约行为导致合同不能履行而解除，由此给李积良造成的损失，何志伟应予以赔偿。但李积良在合同履行过程中，拖欠何志伟较大数额借款不还，导致何志伟一直不能履行交付房屋及办理权属登记的义务，并在何志伟催讨借款时与之发生纠纷，从而引发何志伟将房屋另行出售而给李积良造成损失，对损失的造成李积良也负有一定的责任，应自行承担部分损失。另外，李积良为进行鉴定而支付的相关费用3150元，系双方均不认可对方主张的事实而产生，属于合同不能履行给李积良造成的间接损失，何志伟也应予以部分赔偿。综上，李积良因此遭受的损失共计为43850元，原审法院确定由何志伟承担30000元，由李积良自负13850元较为适宜。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第九十九条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除李积良与被告何志伟2010年11月29日签订的房屋买卖协议；二、由何志伟向李积良返还购房款55000元（李积良欠何志伟的借款70000元已从中抵减）；三、由何志伟向李积良赔偿损失30000元；四、驳回李积良的其他诉讼请求。以上给付内容，共计85000元，限何志伟于本判决生效之日起十日内履行（收款人：平江县国库集中支付局，帐号：×××1003，开户行：建行湖南省平江支行天岳分理处）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由李积良负担300元，由何志伟负担400元。
宣判后，上诉人何志伟不服，向本院提起上诉称：1、原审法院程序违法，上诉人何志伟以被上诉人原系平江县人民法院的司机及其叔叔李毅与叔母均系平江县法院法官为由提出回避申请，原审法院违法予以驳回。2、原审法院适用法律错误，被上诉人在一审时没有提出解除房屋买卖协议的请求，一审法院判决解除协议系适用法律错误。即使协议解除也只能按被上诉人已支付价款的总额的银行贷款利率计算利息损失。3、一审法院认定事实错误，上诉人将房屋卖给他人系被上诉人违约造成。故请求二审法院予以改判。
被上诉人李积良答辩称：1、一审法院程序合法，李积良在2010年就辞职做生意。李毅也只是同族叔叔，不是近亲属，另上诉人要求承办法官回避没有事实和法律依据。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在一审庭审中经法官释明，被上诉人法院依法解除房屋买卖协议。3、被上诉人与上诉人签订房屋买卖协议后，被上诉人付清了购房款，上诉人在协议没有解除的情形下将房屋出卖给他人，已构成违约。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向法庭提交新的证据。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，第一，上诉人认为本案原审法院审判员毛莲芳应当回避，并提出了回避申请，但上诉人没有提交任何证据予以佐证审判员有法定回避事由，原审法院依法驳回其回避申请的决定正确，上诉人认为原审法院程序违法的理由不成立，本院不予采纳。
第二，合同的解除方式分为协议解除与单方基于解除权的合同解除两种。本案所涉房屋因上诉人已另行出卖给他人，且已经办理了房屋所有权登记手续。可见，上诉人与被上诉人之间所签订的房屋买卖协议已经无法履行房屋过户手续，双方所签订的房屋买卖协议目的已不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被上诉人可以要求解除合同。虽然被上诉人在一审起诉时并未提出解除房屋买卖协议，但是在一审开庭过程中，经法官释明之后，被上诉人当庭同意解除房屋买卖协议。故一审法院判决双方房屋买卖协议解除并无不当。
第三，依法成立的合同受法律保护，本案双方当事人所签订的房屋买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应依约履行。从双方履约情况来看，被上诉人没有完全按照协议支付购房款，但是上诉人在实际履行过程中接受了相关款项并且也在继续履行合同，且双方在之后签订了补充协议，可见双方对房屋买卖协议的履行方式进行了变更。而被上诉人未支付全部购房款或者还清借款并不构成根本违约，上诉人不能以此为由将房屋另行出售他人。
在因出卖人即上诉人根本违约导致房屋买卖合同无法履行的情况下，买受人即被上诉人提出要求出卖人赔偿房屋差价损失的请求，人民法院应予以支持，该房屋差价的损失应当综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失、双方是否已采取必要措施防止损失扩大、守约方是否存在损益相抵等因素予以酌情调整。本案中，考虑到上诉人违背诚实信用原则，将涉案房屋一房两卖，已经构成根本违约，而房屋差价损失客观存在，因此，上诉人应当就该差价损失给予合理赔偿。就具体赔偿数额问题，原审法院综合参考评估报告、上诉人一房两卖的违约行为、被上诉人在履约时也存在瑕疵等情况，确定上诉人承担30000元的赔偿责任较为合理，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，本院依法予以维持。据此，依照中华人民共和国《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人何志伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
代理审判员 程 鹏
代理审判员 余立根
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 胡 娜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。