贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0502民初240号原告：毕节天海文化传媒有限公司,住所地：毕节市七星关区碧阳街道办天钰花园3幢1层8-9号门面，注册号:520502000598827。法定代表人：钟海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王有春(特别授权代理），贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锐锋(一般授权代理），贵州靖毕律师事务所律师。被告：毕节市国防文化发展促进会,住所地：毕节市七星关区碧阳街道办招商花园城招商财智中心15楼（沃尔玛斜对面），统一社会信用代码：51520500MJT010075E。法定代表人：钱德忠，系该会会长。委托诉讼代理人：钱娜（特别授权代理），贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩（一般授权代理），贵州锐驰律师事务所实习律师。被告：张以鑫，男，汉族，1994年8月28日出生，贵州省毕节市人，住址：贵州省毕节市，原告毕节天海文化传媒有限公司（以下简称天海公司）与被告毕节市国防文化发展促进会（以下简称促进会）、张以鑫合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用简易程序于2017年2月27日公开开庭进行了审理。原告毕节天海文化传媒有限公司及委托代理人王有春，被告毕节市国防文化发展促进会委托代理人陈浩、钱娜、被告张以鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告毕节天海文化传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法解除原、被告于2016年8月18日签订的《高炮三面翻承包合同>；2、请求人民法院依法判令被告毕节市国防文化发展促进会立即返还原告毕节天海文化传媒有限公司订金人民币壹拾伍万元整（￥150，000.00元），并由张以鑫承担连带责任；3、请求人民法院依法判令二被告按照承诺约定支付原告损失赔偿款共计人民币壹拾伍万元整（￥150，000.00元）；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由:2016年8月18日，被告毕节市国防文化发展促进会与原告毕节天海文化传媒有限公司签订了《高炮三面翻承包合同》，根据该承包合同约定，被告出让黔西县（城区）三座高炮终生经营权给原告是，由原告出资二十八万元获得广告位（包括经营权、收益权），被告将广告位的招商权交于原告，由原告经营和管理。并且在该承包合同中，还约定：甲方（指被告）为乙方（指原告）提供该广告牌所需所有手续（自签订合同日起一个月内提供），如甲方未按期提供相关手续，则三日内退还并赔偿乙方双倍损失。后来原告经多方打听才知道，被告所说的三座高炮广告，纯属子虚乌有。因此原告有权要求被告返还原告的订金壹拾伍万元整并赔偿原告的经济损失壹拾伍万元整。2016年9月20日，被告张以鑫出具了承诺书给原告，并在承诺书中写到：“本人张以鑫承诺于2016年10月20日解决此事，即时退还毕节天海文化传媒有限公司己付价款拾伍万元（150000.00元）；于2016年11月20日之前支付损失赔偿款拾伍万元(Y150000.00元)。”因此，原告有权要求张以鑫连带返还原告订金壹拾伍万元整，并连带赔偿原告的经济损失壹拾伍万元整。但直至现在，二被告不但未赔偿原告的经济损失，也没有返还原告的订金，原告万般无奈之下，只有依法提起诉讼，恳请人民法院依判决。被告促进会辩称：合同上虽然有国防促进会的公章，但是法定代表人签名处签名不是法定代表人钱德忠签的字，张以鑫并没有得到促进会的委托同时也没有促进会的委托书，这份合同是张以鑫和促进会相关人员串通所盖的章，且该款项没有打到促进会的账户上，与张以鑫串通的工作人员已被促进会辞退，该行为系二人以职务之便的行为与促进会无关；根据合同中的第三条的约定，违约金的赔偿情况是在与三方没有合作的情况下我方构成违约才进行赔偿五倍的违约金，合同第七条第一项约定的没有明确退还的是什么，并赔偿乙方双倍损失，但原告方并没有因此造成损失，第四条中也是在被告方与第三方合作时才构成违约。现合同中约定的事实均未发生，因此促进会不应当承担违约金。被告张以鑫辩称：实际上促进会的实际负责人是苏扬，法人从来没有出现过，促进会从一开始到最后都清楚这件事，苏扬也是有实际职务的是促进会副会长，他一直参与这件事的。原告打给我们的款项五万元是当面交给苏扬的，签合同时我、苏扬、原告法人三方都在场的，公章是苏扬自己盖的，但是字是苏扬说相信我喊我签字的，第二笔款项是由钟海直接打到我们私人账户上，由我的私人账户转账七万元给苏扬，但是卡户主名是苏扬母亲的名字，之后事情因为苏扬一直推迟不办造成原告与我之间信任不存在，因此我为了取信原告写了份承诺书给原告，但是此承诺书是苏扬给我明确答复能在当月解决此事的情况下我才写的，之后苏扬一直以我和钟海之间介绍的关系要求我拖住钟海，直到上一个月他也是这样做的，所以我提出此次案件应该与我并无太大关联，我仅代表我个人同时我所做任何一事是促进会所有人员都清楚的，我所得资金是由促进会苏扬承诺给予的提成。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的原告营业执照副本，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的《高炮三面翻承包合同》、收据二张、张以鑫的身份证及工作证复印件、延期说明及承诺书、中国建设银行转账凭证、电话录音、张以鑫工作证复印件,本院认定如下：一、原告提交《高炮三面翻承包合同》。用以证明：1、原、被告签订了高炮三面翻合同，该合同合法有效；2、原告已经履行了约定的义务，但被告却不能够履行合同，因此被告应退还原告的十五万元按合同约定以及承诺支付原告十五万元的违约金及损失。被告促进会质证意见：对该份合同真实性无异议，但是我方认为达不到原告的证明目的。被告张以鑫质证意见：无异议。经审查，该组证据符合证据三性，能证明原被告之间存在合法有效的合同关系和被告促进会按照合同约定应退还原告的十五万元的证明目的，本院予以采信，能够达到原告该部分证明目的。二、原告提交收据二张。用以证明原告已经履行了约定的义务，被告收到原告人民币十五万元的事实。被告促进会质证意见对收据真实性无异议，但是对关联性有异议，虽然盖了促进会的章，但是经手人是张以鑫，我方并不知情。被告张以鑫质证意见：无异议，但是收据加盖公章是促进会苏扬同意才盖的。经审查，该组证据真实合法有效，能达到原告的证明目的，因此本院予以采信。三、原告提交张以鑫的身份证及工作证复印件。用以证明张以鑫是被告毕节市国防文化发展促进会工作人员的事实。被告促进会质证意见：对三性均有异议，张以鑫并没有在国防文化发展促进会担任任何职务。被告张以鑫质证意见：我其实在促进会担任的职务在工作证上已经明确体现，并不存在不是该单位的工作人员。经审查，该证据符合证据三性，能达到原告的证明目的，因此本院予以采信。四、原告提交延期说明及承诺书。用以证明被告毕节市国防文化发展促进会违约，以及被告张以鑫承诺支付原告十五万元赔款的事实。被告促进会质证意见：这份承诺书与我方促进会无任何关系，是张以鑫的个人行为，并且促进会没有以任何方式授权张以鑫写这份承诺书；对于延期说明无异议。被告张以鑫质证意见：这份承诺书在我答辩中已经提到过，因苏扬不出面解决此事，天海文化公司钟海一直与我联系要求我提出解决方案，我向上级领导反馈，苏扬给我的答复让我自行解决一切责任由他承担。经审查，该证据符合证据三性，能达到原告的证明目的，因此本院予以采信。五、原告提交中国建设银行转账凭证。用以证明原告按照被告毕节市国防文化发展促进会的要求将款项打到张以鑫的账户上的事实。被告促进会质证意见：对该组证据真实性无异议，恰好证明与天海文化公司签订的合同是张以鑫个人的行为，并且打款凭证也印证了该款项是直接打到张以鑫的账户上，并没有打到促进会的账户上。被告张以鑫质证意见：由原告的举证也说明此次事件促进会副会长苏扬实际参与并且我在收到钟海款项后当天就把七万元打给苏扬，随时可提供转款凭证，以及苏扬在办公室当面把收据写给钟海，让我去财务盖章。经审查，该证据符合证据三性，能达到原告的证明目的，因此本院予以采信。六、原告提交电话录音。用以证明张以鑫收到传票的事实，以及苏扬是促进会的副会长，其也承认毕节市国防文化反战促进会知道签订合同的事实，并提出解决问题的办法等事实。被告促进会质证意见：对该份证据真实性无异议，但是只能证明这个合同还有相关款项是张以鑫和苏扬串通的结果，与促进会无关，并且没有得到促进会法定代表人的授权及认可。被告张以鑫质证意见：苏扬本身就是促进会副会长，促进会实际负责人就是苏扬，该法人只是苏扬的一个亲戚，从未露面过，相关事实可以由多人出证证明苏扬就是促进会实际负责人。经审查，该证据符合证据三性，能达到原告的证明目的，因此本院予以采信。七、被告张以鑫提交国防教育工作证。用以证明我是促进会的工作人员，我的行为都是代表公司，且公司都是知情认可的。原告质证意见：对真实性、合法性、关联性予以认可，能证明张以鑫是毕节市国防文化发展促进会的工作人员。被告促进会质证意见：对真实性无异议，但是在签订合同时，没有经过公司的授权，是越权代理，对该部分由张以鑫承担责任。经审查，该证据符合证据三性，能达到原告的证明目的，因此本院予以采信。根据当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月18日，被告毕节市国防文化发展促进会（甲方）与原告毕节天海文化传媒有限公司（乙方）签订《高炮三面翻承包合同》，由被告发展促进会出让黔西县（城区）三座高炮广告终生经营权，天海公司出资二十八万元获得该广告位（包括经营权、收益权）并负责经营管理。双方约定天海公司必须在签订合同时支付拾伍万元整给被告促进会，高炮广告建设完毕后一个月内（2016年10月1日前）支付剩余的合同款项拾叁万元整给被告促进会。被告促进会（甲方）为原告天海公司（乙方）提供建设该广告牌所需所有手续（自签订合同日起一个月内提供），如甲方未按期提供相关手续，则三日内退换并赔偿乙方双倍损失。该合同甲方签字是张以鑫，并盖有被告毕节市国防文化发展促进会的公章。原告通过转账和现金的方式交给被告张以鑫壹拾伍万元整，被告促进会出具了两张收据并盖有被告促进会的公章，证明于2016年8月18日共收到原告天海公司黔西县城高炮广告三座订金壹拾伍万元的款项。2016年9月20日被告毕节市国防文化发展促进会的延期说明表示因促进会的原因，广告牌延期到2016年9月30日，如此次仍未建设，则双方按照签订合同违约责任执行。被告张以鑫在2016年9月20日也做出承诺于2016年10月20日退还原告已付价款人民币150,000.00元，并于2016年11月20日之前支付损失赔偿款人民币150,000.00元，若未能支付上述两笔款项则其愿意承担一切经济损失。另查明，张以鑫是毕节市国防文化发展促进会工作人员，职务为国教专员，并且该公司公章只能在该公司办公室使用。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，原告天海公司和被告促进会签订的《高炮三面翻承包合同》上盖有被告促进会的公章，并且被告张以鑫系该公司工作人员，同时在审理中查明，被告促进会的公章只能在被告促进会办公室使用。原告天海公司有理由相信被告张以鑫有代理权，被告张以鑫的行为亦应视为是被告促进会的行为。对被告促进会没有委托该公司工作人员张以鑫与原告天海公司签合同的抗辩，本院不予采纳。因此，原告天海公司与被告促进会签订的《高炮三面翻承包合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。本案中，原告已经履行了合同支付价款的义务，被告促进会没有履行提供建设高炮三面翻广告牌所需的所有手续，构成违约应承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”和《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，对原告申请解除原告天海公司和被告促进会签订的《高炮三面翻承包合同》、退还已交的合同价款人民币150,000.00元并赔偿损失的诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人民法院关于适用《若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”之规定，被告张以鑫做出赔偿损失的承诺应视为被告促进会的承诺，并且原告对该份承诺予以认可，因此该份承诺应认定为双方对违约金的约定。但对被告张以鑫提出违约金过高的主张，经本院审查，被告促进会给原告造成的损失应认定为已付款项人民币150,000.00元的利息损失，原、被告双方约定的违约金人民币150,000.00元过分高于被告促进会给原告造成的损失，同时因为被告促进会原因导致合同解除，违约金的起算时间应从原告天海公司实际履行合同义务即支付完合同前期款项人民币150，000.00元之日起计算至实际履行完毕之日止。故被告促进会应支付原告天海公司以已付款项人民币150,000.00元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%从2016年8月18日起计算至实际支付完毕之日止的违约金。对于原告要求被告张以鑫承担连带责任的诉请，由于被告张以鑫签订合同及作出承诺均系职务行为，因此对该项诉请，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款、《若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告毕节天海文化传媒有限公司与被告毕节市国防文化发展促进会于2016年8月18日签订的《高炮三面翻承包合同》；二、被告毕节市国防文化发展促进会于本判决发生法律效力之日起15日内退还原告毕节天海文化传媒有限公司已付合同价款人民币150,000.00元并支付违约金（违约金以人民币150,000.00元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%从2016年8月18日起计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回原告毕节天海文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,800.00元，减半收取人民币2,900.00元，由被告毕节市国防文化发展促进会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  靳艺强二〇一七年四月五日书记员  潘毅然