湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第96号
原公诉机关湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1989年6月7日出生，汉族，湖南省宁远县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，于2014年3月11日被宁远县公安局刑事拘留，同月18被宁远县公安局取保候审。2015年4月8日宁远县人民法院决定对被告人刘某甲予以逮捕，同日宁远县公安局执行逮捕，现押宁远县看守所。
辩护人黄文明，湖南湘永律师事务所律师。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪一案，于二○一五年四月七日作出（2015）宁法刑初字第68号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。宁远县人民法院于2015年4月24日将案卷材料移送本院，本院于2015年4月27日立案受理。4月28日通知永州市人民检察院阅卷。永州市人民检察院于2015年4月28日调阅案卷，5月22日归还案卷。本院依法组成合议庭于2015年5月22日在宁远县人民法院审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员严建林出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其辩护人黄文明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月的一天，被告人刘某甲途经新田县冷水井乡时，从一个持有鸟枪打猎的人手中以680元的价格购买了一只鸟枪，并于2013年12月中旬将该鸟枪以同样的价格转卖给帮其做事的盘某甲，同时又将其自己持有的一支鸟枪借给盘某甲。经永州市公安司法鉴定中心鉴定，被告人卖给盘某甲的枪支以其自己持有的枪支均是以火药为发射动力的枪支。
2014年3月11日，被告人刘某甲向宁远县公安局荒塘派出所自动投案。
原判采纳的证据有：1、户籍证明、抓获经过、扣押物品决定书、文件清单；2、现场勘查笔录及照片；3、司法鉴定意见；4、证人盘某甲、盘某乙、盘某丙、刘某甲的证言；5、被告人供述及辩解。
宁远县人民法院认为，被告人刘某甲违反枪支弹药管理规定，非法买卖和持有枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人刘某甲所犯罪名成立。被告人刘某甲自动到公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻、减轻或者免除处罚，对非法买卖枪支罪适用减轻处罚，对非法持有枪支罪适用从轻处罚；被告人刘某甲非法买卖、持有枪支未造成后果，且当庭认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人刘某甲一人犯数罪，应数罪并罚。根据本案的事实和情节，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款之规定，判决：被告人刘某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行一年六个月。宣判后，原审被告人刘某甲不服，以“原判量刑过重”为由提出上诉。
出庭检察员的意见：被告人非法持有的枪支是祖传留下来的，考虑到被告人刘某甲认罪态度好，有悔罪表现，且非法买卖枪支和非法持有枪支社会危害性小等情节，依法应从轻处罚，但一审已就被告人各种情节作出考虑，请二审法院酌情考虑。
经审理查明，2013年10月的一天，上诉人刘某甲途经新田冷水井乡时，从一个持有鸟枪打猎的人手中以680元的价格购买了一支鸟枪，并于2013年12月中旬将该鸟枪以同样的价格转卖给帮其做事的盘某甲。同时，上诉人刘某甲又将自己家祖传的一支鸟枪借给盘某甲。经永州市公安司法鉴定中心鉴定，上诉人刘某甲卖给盘某甲的枪支以及自己家祖传的枪支均是以火药为发射动力的枪支。2014年3月11日，上诉人刘某甲向宁远县公安局荒塘派出所自动投案。
二审审理过程中，上诉人刘某甲向法庭提交了宁远县司法局社区矫正评估意见，认为上诉人刘某甲表现一贯良好，建议实行社区矫正。
上述事实有查证属实的下列证据证明：
1、司法鉴定意见，证实刘某甲非法买卖的枪支和非法持有的枪支均系以火药为发射动力的枪支。
2、现场勘查笔录及照片，证实刘某甲非法买卖枪支的地点是荒塘瑶族乡菜秧丘村石家源的山窝的厂房内。
3、扣押物品决定书、文件清单，证实宁远县公安局从盘某甲处扣押枪支两支。
4、户籍证明，证实上诉人刘某甲出生于1989年6月7日出生，系完全刑事责任能力人。
5、抓获经过，证实上诉人刘某甲于2014年3月11日向宁远县公安局荒塘派出所自动投案的事实。
6、证人盘某甲的证言，证实盘某甲2014年1月26日持鸟枪打猎的情况，同时证明一支鸟枪是从刘某甲手中购买，另一支枪支是跟刘某甲借的的事实。
7、证人盘某乙、盘某丙的证言，证实盘某乙、盘某丙与盘某甲于2014年1月26日一起持鸟枪打猎，以及两支枪一支是盘某甲从刘某甲手中购买，另一支是从刘某甲手中借的的事实。
8、证人刘某甲的证言，证实刘某甲陪同上诉人刘某甲到宁远县荒塘派出所投案自首的事实。
9、上诉人供述及辩解，2013年10月里的样子，上源村的盘某甲帮他砍竹子，讲上源村蛮多野猪出来咬人，要他帮忙买一支鸟枪。2013年10月的一天，他途经新田冷水井乡时，从一个持有鸟枪打猎的人手中以680元的价格购买了一支鸟枪，并于2013年12月中旬将该鸟枪以同样的价格转卖给帮其做事的盘某甲。另外，他家祖传留下来的一杆鸟枪也给盘某甲拿去了，这杆祖传的鸟枪是盘某甲借去用的。
10、宁远县司法局社区矫正评估意见，认为上诉人刘某甲表现一贯良好，建议实行社区矫正。
本院认为，上诉人刘某甲违反枪支弹药管理规定，非法买卖和持有枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪。上诉人刘某甲自动到公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻、减轻或者免除处罚，对非法买卖枪支罪适用减轻处罚；上诉人刘某甲非法持有的枪支是祖辈遗留下来的，上诉人刘某甲非法持有枪支的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。上诉人刘某甲非法买卖、持有枪支未造成后果，且当庭认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。上诉人刘某甲一人犯数罪，应数罪并罚。根据本案的事实和情节，以及社区矫正意见，上诉人刘某甲没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对上诉人刘某甲适用缓刑。上诉人刘某甲提出“原判量刑过重”的上诉理由，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第三十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十二条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（二）项，第五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2015）宁法刑初字第68号刑事判决对上诉人刘某甲的定罪部分；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2015）宁法刑初字第68号刑事判决对上诉人刘某甲的量刑部分；
三、上诉人刘某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；犯非法持有枪支罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱明
审 判 员 杨世清
审 判 员 徐国贤
二〇一五年五月二十九日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。