山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1987号
上诉人（原审原告）：山东通广传媒股份有限公司，住所地济南市高新区汉峪金谷三区5号楼3001室。
法定代表人：孙纯雪，董事长。
委托诉讼代理人：刘国祥，山东新润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐小云，山东新润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东旭通传媒广告有限公司，住所地济南市历下区文化东路51号1405A。
法定代表人：郝波，执行董事。
原审第三人：枣庄市城市管理局，住所地枣庄市新城区光明大道3909号住建大厦8层。
法定代表人：陈召海，局长。
委托诉讼代理人：邵亮，男，该局工作人员。
委托诉讼代理人：任燕会，女，该局工作人员。
原审第三人：山东高速文化传媒有限公司，住所地济南市历下区龙奥北路8号山东高速大厦。
法定代表人：张广鹏，执行董事。
委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人山东通广传媒股份有限公司（以下简称通广传媒公司）因与被上诉人山东旭通传媒广告有限公司（以下简称旭通传媒公司）、原审第三人枣庄市城市管理局、山东高速文化传媒有限公司（以下简称高速传媒公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通广传媒公司的委托诉讼代理人刘国祥、徐小云，旭通传媒公司的法定代表人郝波，枣庄市城市管理局的委托诉讼代理人任燕会、邵亮，高速传媒公司的委托诉讼代理人陈冬冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人通广传媒公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市薛城区人民法院(2017)鲁0403民初1022号民事判决书；2.依法改判被上诉人停止侵害，赔偿上诉人经济损失暂计159846.42元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案争议焦点问题是审查被上诉人恶意侵害上诉人合法所有的广告画布的行为是否构成侵权，是否应当承担违约责任问题。但一审法院超出上诉人的诉讼请求范围，将涉案广告设施所有权认定为第三人高速传媒公司所有，属认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。具体如下:1.上诉人的诉讼请求是要求被上诉人停止侵害，并赔偿上诉人经济损失暂计159846.42元，该经济损失主要是因被上诉人持续侵权行为导致上诉人实际支出的制作、安装广告画布的费用及由此导致上诉人对相关客户违约而产生的收益损失。为此，上诉人向法院提交了与枣庄市城管局签订的经营权出让合同及补充协议、枣庄市规划局规划审批、《广告牌施工合同》、画面制作确认单、付款凭证、与相关客户签署的《户外广告发布合同》以及与被上诉人法定代表人通话录音等证据材料。同时，第三人枣庄市城管局还向法庭提交了市政府及相关部门出具的审批文件。上诉人的主张事实清楚，证据充分，能够证实上诉人对广告画布拥有合法所有权，被上诉人恶意侵害行为，构成侵权，应当承担赔偿责任。一审法院却将前述事实全部回避，显然不当。2.一审判决对前述事实完全予以回避，明显属于漏判，应当予以纠正。3.有事实和理由认定涉案广告设施及广告画布并非第三人高速传媒公司所有，更不可能由被上诉人享有，其无任何理由破坏上诉人的合法财产。具体如下:(1)第三人高速传媒公司对广告设施不享有合法权利，事实上在上诉人取得涉案广告设施经营权的过程中，其所谓的历史上的广告设施已被拆除，其提供的证据材料均是历史性的证据，且无任何涉案广告设施的建设合同等证据，不能证明高速传媒公司对现有涉案广告设施享有权利。相反，上诉人有证据证明其所谓的广告设施残留物已被拆除。(2)被上诉人在高速传媒公司不能证明其对涉案广告设施具有有效使用权的情况下，通过一纸合同(被上诉人及高速传媒公司自始无法提供该合同涉及款项已经支付的相关证据，也无其他有效许可使用审批手续)证明其有权破坏上诉人的合法财产。事实上其所谓的广告发布合同并不能产生被上诉人对广告设施的处置权。(3)一审法院承办人虽向京台高速公路枣庄路政科(以下简称“路政科”)工作人员(该人员身份信息不详)进行了调查，但一审法院以该证人证言作为本案认定事实的主要裁判依据及理由，明显错误，该相关调查笔录不能作为否定上诉人权利的理由。具体如下：（1）调查笔录出自路政科的一个工作人员，法院未调查该工作人员的身份及履职经历等相关情况。该工作人员的证词本身无法涵盖案件客观事实。据了解，路政科及该工作人员系高速公司下属单位及员工，其与本案第三人高速传媒公司有法律上的利害关系，不足采信。（2）该工作人员称高速传媒公司在涉案位置上建设过广告设施并在建成后即交由地方政府一直无偿使用。那么地方政府在取得使用权后向上诉人许可使用的特许经营权合同关系中，上诉人属于善意的受让人，地方政府在没有交回该使用权的情况下，高速传媒公司当然不享有任何使用权和处置权，且高速传媒公司在上诉人建设、使用长达4年中一直未提出异议，也能充分说明其尚未从地方政府收回所谓的使用权。对此，一审法院对证言选择性使用，明显存在错误。（3）该工作人员称上诉人在2012年、2013年左右与高速传媒公司有合作关系并对相关广告牌进行美化施工，与事实不相符。事实上，上诉人是依据市政府、市规划局、市城管局规划审批而不是与高速传媒公司合作，而且于2013年建设广告牌，2014年进行的升级改造，并非其所说的在2012年、2013年美化施工。对此上诉人有充分完整的证据。（4）该工作人员声称上诉人在涉案位置有建设施工的行为，完全可以证实上诉人对广告设施及广告画布有合法权益，但一审法院对该事实予以回避，完全置上诉人的合法权益于不顾，没有道理。（5）该工作人员声称的所谓的高速传媒公司建设的广告设施未被拆除，与庭审中高速传媒公司提供的有关证据材料相矛盾。根据高速传媒公司提供的历史上的政策文件及证据材料证实，广告设施的尺寸与涉案广告设施的尺寸差距巨大。客观上涉案广告设施存在新建情况，因而证人证言不属实。该相关证据材料还能印证所谓的高速传媒公司的广告设施已客观上不复存在。(6)从本案一审查明的事实来看，自2001年至2013年长达12年的时间，所谓的广告设施，按照已知的事实及常理可以推定，其客观上已无使用价值且已有证据证明其已经灭失。一审法院忽略该客观规律，在高速传媒公司举证不充分的情况下，认定涉案广告设施系高速传媒公司合法所有，违背客观事实，明显是为了偏袒被上诉人。二、一审法院认定上诉人在未取得涉案广告牌所有权人及用益物权人许可的情况下，仅以与枣庄市城市管理局签订的合同，主张被上诉人撤换其广告的行为侵权，依法不能成立。该认定适用法律错误，且认定事实存在矛盾，应当予以纠正。一审法院在查明枣庄市城市管理局对涉案位置具有行政设置审批权力的前提下，刻意回避上诉人依约取得的专营权，刻意回避客观事实，偏袒被上诉人。三、本案如被上诉人认为其对涉案位置、广告设施及广告画布具有合法的经营权益，并主张上诉人侵犯其权益的话，其应当通过司法途径解决，而不能强制拆除上诉人合法制作、安装的广告画布。被上诉人的行为明显侵犯了上诉人的合法权益，依法应当赔偿上诉人的经济损失。一审法院故意回避这一基本问题，在被上诉人未提起反诉及第三人高速传媒公司未提起诉讼请求的情况下，直接驳回上诉人合法诉求错误。
旭通传媒公司辩称，同意一审判决。
枣庄市城市管理局辩称，不同意一审判决，同意上诉人上诉请求。
高速传媒公司辩称，一、一审审理正确，上诉人上诉将本案争议焦点归纳为被上诉人旭通公司恶意侵害上诉人所有的广告画布的行为是否构成侵权及应否承担责任问题，我公司对此不能认同。上诉人虽称主张的系画布被侵害，从其一审诉讼请求及所依据的理由看其诉讼请求中包含其为客户制作的广告画布被下刊而造成的对其客户的违约赔偿及广告画布本身上下刊过程的间接损失。客户之所以选择与上诉人签订广告合同所看中的正是上诉人对于涉案广告牌具有产权或合法使用权的承诺保证。因此，上诉人与被上诉人旭通公司诉争的不单纯是广告画布的上下刊损毁等侵权问题，而是上诉人误认为的其具有涉案广告牌所有权，与被上诉人旭通公司通过我公司许可授权而来的广告牌使用权之争。该争议只有通过审理涉案广告牌产权归属问题才能明晰责任。所以一审审查思路及方向是正确的，也是本案审理无法回避的。一审已查明涉案广告牌属于我公司所有，上诉人在未经被上诉人旭通公司同意的情况下上下刊广告画布属于侵害被上诉人用益权在先，被上诉人采取自力救济，排除物权妨害的行为并不违反法律规定，不属于侵权。上诉人所遭受的安装拆卸广告画布损失并非没有承担者，上诉人根据法律规定可向合同相对人主张违约所赔。二、上诉人上诉理由无事实与法律依据。1.上诉人在一审及上诉中均称由我公司所有的广告牌只是历史性的存在过，现已被拆除，上诉人有证据证明广告牌残留物已被拆除，我公司从未看到该部分证据，上诉人也从未提供该证据。2.一审判决从未讲认定本案事实的主要依据是根据调查笔录，认为该笔录系裁判依据是上诉人的误读。据我公司了解，笔录被调查人系省交通厅京台高速枣庄路政科负责人。该路政科作为上诉人认可的涉案广告牌施工的政府主管部门，按审批流程及常理看，涉案广告牌施工的审批事务是由该负责人经手。该负责人最为了解施工情况。因此，该负责人陈述证明力较强，可采信程度高。上诉人错误的将该笔录理解为证人证言，路政科不属于当事人任何一方证人，也不是一审认为需要证明本案事实的证人，而是一审在现场勘查涉案广告牌用钢材质新旧程度时，该路政科代表对案件了解情况的陈述，属于单位提供的证明材料，且经过各方当事人质证，可作为认定相关事实的根据。路政科行使的是路政管理职权，属于行政机关。我公司系企业经营单位，该负责人不是我公司员工，上诉人认为该负责人与我公司有利害关系不应被采信缺乏依据。上诉人称地方政府无偿使用涉案广告牌表明涉案广告牌使用权和处置权，我公司无权再行使，不符合物权法规定，我公司从未认可地方政府占用涉案广告牌具有合法权，也未授予其使用。关于上诉人提到涉案广告牌尺寸差异，我公司提供的广告设置审批表并非对广告牌已建成规格情况的确认，广告牌设置时报批规格与建成后的实际规格存在差异并非不合情理。鉴于我公司于2011年授让产权，对之前施工情况并不能全部掌握等客观因素，要求我公司解释证明广告牌在长期历史变迁过程中尺寸变化强人所难。在我公司已提供评估报告及相关证据证明，而被上诉人不能提供有效证据，广告牌全部由其建设施工及广告牌全部灭失的情况下，一审结合对路政科调查核实综合认定产权属于我公司所有，符合客观事实。上诉人以广告牌差异问题纠缠产权归属及广告牌是否灭失无法改变客观事实，因此，一审判决应予维持。
通广传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵害，赔偿原告经济损失暂计159,846.42元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年11月15日，原告通广传媒公司作为乙方与作为甲方的第三人枣庄市城市管理局签订了《京沪高铁枣庄站及片区户外广告专营权出让合同》，合同主要约定：甲方将京沪高铁枣庄站站前广场及片区、枣庄市区至枣庄站道路连接线等地上地下部分的户外广告场地位置专营权出让给乙方，由乙方统一进行户外广告的投资、建设、运营；广告专营期限12年，自2012年11月19日起至2024年11月18日止（实际从广告设施全部建成完工后经甲方组织验收合格之日起计算租期，满12年止）；每年专营权出让费80万元等内容。2014年12月26日，原告通广传媒公司与第三人枣庄市城市管理局再次签订《京沪高铁枣庄站及片区户外广告专营权出让（已建成部分）补充协议》。上述两份合同均包含涉案两处广告牌设置位置，分别为“光明大道枣庄立交匝道上跨线桥东西两侧一处两面（以下简称：1号位置）”及“光明大道京福高速上跨线桥东西两侧一处两面（以下简称：2号位置）”。2014年6月5日，原告与案外人济南红旗广告有限公司签订广告牌施工合同，合同约定原告委托济南红旗广告有限公司对枣庄光明路京台高速主线桥和匝道桥跨桥广告牌进行装修施工，工程内容为依效果图完成原有钢结构部分并加装饰造型和亮化，工期22天，最终价格以原告最终审计为准。该合同签订后，原告于2014年6月10日与山东省交通运输厅公路局京台高速公路枣庄路政科签订《京台高速公路（枣庄段）路内施工安全协议》，后组织人员进场施工。2015年7月22日，原告与案外人鲁南（枣庄）经济开发投资有限公司签订《户外广告发布合同》，合同约定鲁南（枣庄）经济开发投资有限公司委托原告在涉案2号位置广告牌发布其公司产品或形象广告，发布期限为2015年8月16日至2017年8月15日，广告费总计56万元。2017年1月12日，原告又与案外人枣庄银行股份有限公司签订《户外广告发布合同》，合同约定枣庄银行股份有限公司委托原告在涉案1号位置广告牌发布其公司产品或形象广告，发布期限为2017年2月12日至2018年2月11日，广告费总计40万元。上述两份《户外广告发布合同》签订后，原告即对案外人鲁南（枣庄）经济开发投资有限公司、枣庄银行股份有限公司的产品广告在涉案广告牌进行发布。
另查明，涉案两处广告牌为原山东省济德高速公路开发有限公司（现更名为山东高速服务区管理有限公司）于2001年9月份经山东省京福高速公路建设管理办公室批准建设。2011年8月份，山东高速服务区管理有限公司作为第三人高速传媒公司的股东将其投资涉及的广告牌设施共计221项（含本案涉案两处广告牌），价值为2,348.89万元，作为其入股出资，转移至第三人高速传媒公司所有。2016年12月16日，第三人高速传媒公司与被告旭通传媒公司签订《户外广告发布合同》，合同约定第三人高速传媒公司将涉案两处广告牌出租给被告用于广告发布，期限为2016年10月1日至2018年9月30日。合同签订后，被告于2017年3月10日与山东省交通运输厅公路局京台高速公路枣庄路政科签订《道路施工安全责任书》。2017年3月11日，被告即组织人员撤换涉案两处广告牌原告所发布的广告，改换其公司广告。原、被告为此产生纠纷，后原告依法诉至该院，请求判令支持其诉请。
一审法院认为，公民、法人依法取得的不动产所有权及用益物权受法律保护。本案中，原告通广传媒公司与被告旭通传媒公司诉争的两处广告牌，原告虽主张系其公司所建，但证据不足，该院依法不予采信。根据原告及第三人高速传媒公司提供的相关证据及该院调查，能够证明涉案两处广告牌的产权为第三人高速传媒公司所有，原告对两处广告牌的部分改造不能改变广告牌产权人为第三人高速传媒公司的既定事实。作为涉案广告牌的所有权人，高速传媒公司有权将涉案广告牌出租给被告用于发布广告，被告亦取得使用涉案广告牌的权利，至于被告所发布广告所需办理的行政审批许可手续，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。据此，原告在未取得涉案广告牌所有权人及用益物权人许可的情况下，仅以与第三人枣庄市城市管理局签订的《京沪高铁枣庄站及片区户外广告专营权出让合同》为依据，主张被告撤换其广告的行为侵权，依法不能成立。故原告要求被告停止侵害，赔偿其经济损失的诉请，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条、第四十条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东通广传媒股份有限公司的诉讼请求。案件受理费3,497元，减半收取1,749元，由原告山东通广传媒股份有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。
二审中，本院组织了现场勘验。涉案广告牌设置位置横跨枣庄市光明大道，一处位于光明大道高速公路枣庄立交匝道上跨线桥东西两侧共两面（其中东侧一面以下称A面，西侧一面以下称B面）；另一处位于光明大道高速上跨线桥东西两侧共两面（其中东侧一面以下称C面，西侧一面以下称D面）。A、B、C、D四面每面均有两个立柱立于光明大道上，分别位于光明大道路南、北两侧。每个立柱从桥体至地面部分由方形钢管焊接组成，外侧由装饰铁皮包裹。两立柱内侧为画布广告发布位，A、B面广告位立柱外侧均有“山水城市、生态家园”字样，广告位背面与桥体相连；C、D面广告位立柱外侧均有“全力争创国家园林城市枣庄高新区”字样，广告位背面与桥体相连。通广传媒公司还提交了青岛同兴钢结构工程有限公司出具的证明一份，旭通传媒公司、高速传媒公司对该证据不予认可，枣庄市城市管理局对该说明予以认可。本院认为，青岛同兴钢结构工程有限公司未出庭作证，且该说明无其他有效证据予以佐证，本院对上述证据不予采信。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，旭通传媒公司、高速传媒公司提供的证据能够证明涉案广告牌设置及产权流转的事实，能够证明涉案广告牌产权归高速传媒公司所有。从现场勘验情况看，涉案广告牌主体也是设置在高速公路立交匝道上跨线桥及高速上跨线桥上。通广传媒公司主张涉案广告牌系其公司所建，既不能提供有效证据予以证实，也不能提供证据证明取得了广告牌所依附桥体业主的许可。高速传媒公司将涉案广告牌出租给旭通传媒公司，旭通传媒公司即取得使用涉案广告牌的相关权利。至于旭通传媒公司使用该广告牌发布广告所需办理的行政审批手续，系旭通传媒公司与行政审批机关之间的法律关系，与本案无关。同理，通广传媒公司在不能证明已取得涉案广告牌所有权人及用益物权人认可的情况下，以与枣庄市城市管理局签订的《京沪高铁枣庄站及片区户外广告专营权出让合同》作为权利依据，向旭通传媒公司主张侵权，不能成立。
综上所述，上诉人通广传媒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3497元，由上诉人山东通广传媒股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 朱东徽
审判员 邵明伟
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 婕