新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵五民终字第00005号
上诉人（原审被告）新疆三利建筑有限责任公司。
法定代表人胡新安，公司董事长。
委托代理人肖劲松，男，汉族，该公司项目负责人。
委托代理人楚荣华，新疆奎屯市乌鲁木齐中路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）曹鑫。
被上诉人（原审被告）肖明宗。
原审被告新疆奥瑞金博种业有限公司。
法定代表人牛金生，该公司董事长。
委托代理人罗庆，男，汉族，该公司行政部经理。
上诉人新疆三利建筑有限责任公司（以下简称三利公司）因劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2014）博垦民初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人三利公司的委托代理人肖劲松、楚荣华，被上诉人曹鑫、肖明宗，原审被告新疆奥瑞金博种业有限公司（以下简称奥瑞公司）的委托代理人罗庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月31日被告奥瑞公司与被告三利公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：三利公司承建奥瑞公司在第五师八十四团四连的奥瑞公司玉米种子加工厂生产车间及库房工程；内容为土建、钢结构制作和安装；开工日期为2011年8月31日，竣工日期为2012年8月1日；合同价款29182942元，其中钢结构工程价款23233800元，土建工程价款5949142元。8月29日被告三利公司就该工程与周伟峰签订了施工协议，双方约定的工程内容、价款、时间与奥瑞公司签订的建设工程施工合同一致，该工程由周伟峰负责施工，同时负责整理施工资料和装订，承担联合投标产生的费用，并向三利公司上交土建部分3%的管理费。合同签订后，周伟峰将工程中的钢结构制作和安装交于6家完成，土建部分工程于9月13日与周启良签订施工合同，约定：周启良承建奥瑞公司玉米种子加工厂生产车间及库房工程的土建部分，合同价暂定5000000元；周启良向周伟峰上交工程款9%的管理费，并承担3.41%的工程税金。9月20日周启良又将该工程全部交于被告肖明宗和丁大伟承建，双方签订了书面合同，周启良不收取任何管理费。合同签订后，被告肖明宗让原告曹鑫负责挖基础及回填工作，2012年9月原告经与被告肖明宗结算，肖明宗以三利公司八十四团项目部的名义给原告出具33000元的欠据。第五师八十四团四连的奥瑞公司玉米种子加工厂生产车间及库房工程已经完工，除合同约定的工程价款外，还追加了5000000余元的工程量，被告奥瑞公司已支付了约定的工程款，追加部分的工程款未付。
原审法院认为，原告曹鑫为被告肖明宗提供劳务，双方形成劳务合同关系，原告按合同约定履行了义务，被告肖明宗应按约定支付相应的报酬，被告肖明宗出具的欠款凭证证实尚欠原告33000元劳务费未付，双方之间的债权债务关系明确，原告要求被告肖明宗支付劳务费的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。双方进行结算，确定债权债务后，被告肖明宗应在合理期限内支付债务，未及时支付债务的，应承担违约责任，原告要求支付债务利息1109.61元的诉讼请求，不违反法律规定，亦应予以支持。根据法律规定，合同具有相对性，即合同是在特定的当事人之间发生法律拘束力，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条规定突破了合同相对性原则，是实际施工人主张权利的特殊救济途径，实际施工人可以要求合同外的转包人和违法分包人承担责任。同时，国家劳动和社会保障部与国家建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。本案三利公司将工程承包后，违法分包给周启良，周启良又将工程转包给被告肖明宗，三利公司的行为违反法律规定，应对原告的劳务费承担连带清偿责任，承担连带责任后可以向肖明宗追偿。因奥瑞公司是工程的发包方，尚有5000000余元的工程款未付，应在未付工程款范围内承担给付责任，原审对原告要求被告奥瑞公司和三利公司承担责任的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百九十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定判决：一、被告肖明宗于本判决生效后五日内支付原告曹鑫劳务费33000元，利息1109.61元，合计34109.61元；二、被告新疆三利建筑有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任，承担清偿责任后可以向被告肖明宗追偿；三、被告新疆奥瑞金博种业有限公司在欠付工程款范围内承担给付义务。案件受理费652元，由被告肖明宗承担。
宣判后，上诉人三利公司不服一审上述判决，向本院提起上诉认为：一、原判认定事实不清，判决上诉人为承担连带责任主体错误。根据一审查明的被上诉人肖明宗承包工程的事实经过，本案审理环节遗漏了周启良和周伟峰两个当事人。周伟峰作为上诉人对外承包的项目经理，应承担一切因对外经营行为所产生的经济责任。周伟峰将土建部分工程承包给周启良，周启良又将该工程全部交于肖明宗和丁大伟承建，且在施工期间，上诉人已经将全部的材料费、机械及人工工资支付承包人周伟峰，周伟峰也将肖明宗和丁大伟施工工程款如数（已超付）支付给周启良、肖明宗和丁大伟，一审越过周伟峰和周启良判决上诉人对肖明宗承担连带责任完全错误；肖明宗出具欠据内容的真实性上诉人从未核实过也无法确认，法院如简单依据肖明宗和丁大伟出具的欠据判决上诉人承担连带责任有失公平公正；上诉人和周伟峰已将肖明宗和丁大伟施工工程款如数支付且已超付，原审判决上诉人承担连带责任后可向肖明宗追偿，肖明宗又无可供追偿的财产，上诉人的权益将无法得到保护。二、原判适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款是针对实际施工人主张工程款而言，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是针对农民工工资而言，本案涉诉的是机械作业费，被上诉人曹鑫既不是实际施工人主张工程款，也不是农民工主张工资，一审法院依据上述规定作出的判决没有法律依据。综上，一审判决因未查明案件的客观事实，相关责任主体亦未全部到案，导致案件事实认定错误，判决错误，要求二审法院撤销原判，发回原审人民法院重审，或查明事实改判驳回被上诉人曹鑫对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、送达费等全部费用。
被上诉人曹鑫答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判公正，上诉人上诉无理，二审应驳回上诉，维持原判。
被上诉人肖明宗答辩认为，三利公司应为支付欠款第一责任人，原审确定上诉人三利公司承担连带责任正确，上诉人上诉无理，二审应驳回上诉，维持原判。
原审被告奥瑞公司答辩认为，奥瑞公司将工程承包给三利公司，工程款已支付完毕，对三利公司与原告之间关系并不清楚。
二审审理中，各方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明事实与一审认定相同。
本院认为，二审中诉辩双方争议的焦点为：一审中周伟峰、周启良未参加诉讼是否属于漏列案件当事人；上诉人三利公司是否应当承担被上诉人曹鑫劳务费的连带付款责任。
根据查明的案件事实，上诉人三利公司作为奥瑞公司玉米种子加工厂生产车间及库房工程的承包人将其承包的全部工程交由其单位项目经理周伟峰承包施工，并与周伟峰签订了《施工协议书》，上诉人与周伟峰之间形成的是企业内部承包关系，《施工协议书》仅在周伟峰与上诉人之间具有约束力，对外不具有约束力。周伟峰作为三利公司工程项目经理，其与周启良签订的《合同书》应属于履行职务行为，周伟峰的行为代表了三利公司而非其个人，上诉人认为周伟峰个人应参加本案诉讼依据不足。周启良出于友好互助的目的，将工程承揽后，就将土建部分全部转给了被上诉人肖明宗，且未收取任何报酬及费用。在合同实际履行中，被上诉人肖明宗亦直接与上诉人三利公司的工程项目部往来，未通过周启良，所以周启良虽与双方签订了合同，但实际并未享有合同权利，亦未承担合同的义务，周启良不属于必要共同诉讼的当事人，在一审时被上诉人曹鑫未向周启良提出诉讼请求，所以一审未将其列为案件当事人并无不妥。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款的规定，被上诉人曹鑫属于该条规定的实际施工人，其要求违法分包人、转包人及发包人共同承担责任有事实和法律依据。原审为保护实际施工人利益，依据以上规定判决上诉人承担连带责任符合其立法本意，本院认定相同。
综上，原判在查明案件事实的基础上，对本案依法作出的判决，合法合理。上诉人三利公司诉请二审法院改判，但在二审中没有新的证据来佐证自己的主张，故对上诉人三利公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费652元，由上诉人新疆三利建筑有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋桂英
代理审判员 杨 波
代理审判员 闫保生
二〇一五年一月七日
书 记 员 贾艳平