安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00498号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李峰，男，1996年5月20日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2014年12月26日被宿州市公安局刑事拘留，2015年1月29日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人李先义，安徽君光律师事务所律师。
辩护人牛东南，安徽君宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄韦，男，1982年10月5日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，无业，户籍地湖北省武汉市，住北京市平谷区。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2015年1月21日被宿州市公安局刑事拘留，同月29日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人周建峰，安徽云飞律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人李峰、黄韦犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2015年11月11日作出（2015）埇刑初字第00855号刑事判决。原审被告人李峰、黄韦均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人李峰及其辩护人李先义、牛东南，上诉人黄韦及其辩护人周建峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据扣押物品清单、电子数据检验报告、淫秽物品审查鉴定书、远程勘验工作记录、银行账号交易明细、证人证言、被告人供述等证据认定：2014年初，被告人李峰在淘宝网上开设管理淫秽色情视频的店铺，并将其搜集到的淫秽色情视频上传到其开设的360云盘和百度云盘里，约30T内存。2014年10月，被告人李峰伙同被告人黄韦以牟利为目的，由黄韦负责在淘宝网店铺中向他人销售以上上传有淫秽色情视频360云盘的账号及密码，供他人在线浏览及下载，两人共牟利人民币7000元左右。同年12月，黄韦在淘宝网上单独开设专营淫秽视频的店铺，将从李峰处获取的淫秽色情视频上传至其开设的360云盘，并将云盘的账号及密码以80元、20元不等的价格销售给他人，供他人浏览及下载。经宿州市公安局鉴定，李峰被扣押的电脑硬盘中抽检出935个视频文件，属于淫秽物品。
原审法院认为：被告人李峰、黄韦以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽电子信息，两被告人的行为均已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。被告人李峰、黄韦贩卖、传播的淫秽视频数量达到935个，情节特别严重。被告人李峰、黄韦归案后能够如实供述其犯罪事实，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人李峰犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币一万元；被告人黄韦犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币一万元；追缴被告人李峰、黄韦非法所得人民币7000元；对查获的违禁品及扣押的作案工具予以没收。
李峰上诉称：他出售的360云盘30T内存中约10T是被抓获前几天才购买上传的，不应以30T云盘抽检结果对他量刑；他出售人数少，获利小，售后几天即更改密码，大部分视频没有被传看，不应以贩卖、传播的淫秽视频的数量认定他犯罪情节特别严重；原判量刑过重；他被公安机关抓获后，主动提供合伙人付某某及上线李某某、岑某某的相关信息，帮助公安机关成功抓获三人，应构成立功。
李峰辩护人的辩护意见与李峰的上诉理由一致，另提出，公安机关对李峰360云盘中的淫秽视频抽检鉴定时未制作《远程勘验笔录》、《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》等，不能证明公安机关提供的硬盘中文件系从李峰云盘中下载，公安机关的淫秽物品审查鉴定书不能作为定案证据使用。
黄韦上诉称：他出售的360云盘仅有20T内存，李峰被抓获前几天上传的10T他不之情，不应以李峰30T云盘抽检结果对他量刑；他出售人数少，获利小，售后几天即更改密码，大部分视频没有被传看，不应以贩卖、传播的淫秽视频的数量认定犯罪情节特别严重；原判量刑过重。
黄韦辩护人的辩护意见与黄韦的上诉理由一致。
出庭检察员意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年初，李峰在淘宝网上开设管理淫秽色情视频的店铺，并将其搜集到的淫秽色情视频上传到其开设的360云盘和百度云盘里，约30T内存。2014年10月，李峰伙同黄韦以牟利为目的，由黄韦负责在淘宝网店铺中向他人销售以上上传有淫秽色情视频360云盘的账号及密码，供他人在线浏览及下载，两人共牟利人民币7000元左右。同年12月，黄韦开始在淘宝网上单独开设专营淫秽视频的店铺，将从李峰处获取的淫秽色情视频上传至其开设的360云盘，并将云盘的账号及密码以80元、20元不等的价格销售给他人，供他人浏览及下载。
经宿州市公安局鉴定，李峰被扣押的30T淫秽色情视频360云盘中抽检出935个视频文件属于淫秽物品。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
一、物证、书证
（一）扣押物品清单证明，宿州市公安局从李峰处扣押U盘一个，笔记本电脑一台及农业银行和中国银行的银行卡各一张；从黄韦处扣押笔记本电脑二台，台式电脑一台，中国建设银行卡两张，中国农业银行卡一张。
（二）宿州市公安局（2015）003号电子数据检验报告证明，从李峰、黄韦处扣押的电脑及U盘，通过数据恢复，提取QQ账号“32×××10”、“73×××XX”的聊天记录，并提取到相关文档文件182个，图片文件2503个。
（三）宿州市公安局公治安鉴字（2015）02、03号淫秽物品审查鉴定书证明，经对电脑硬盘（二）视频资料内容进行审验，在3个文件夹内370个视频文件内容属淫秽物品；对电脑硬盘（一）内视频资料内容进行审验，在2个文件夹内565个视频文件内容属淫秽物品。
（四）宿公（网）勘（2015）04号远程勘验工作记录证明，李峰在淘宝网上注册“曼朝国际”账号，在支付宝网站注册账号为181××××0887的交易记录。
（五）银行账号交易明细证明，李峰使用其父亲李某乙的银行账户交易的情况。
（六）宿州市公安局治安警察支队出具《情况说明》两份，一份载明，2014年12月24日犯罪嫌疑人李峰归案后，该局通过审讯得知李峰所销售的淫秽视频均储存于360云盘中，由于网络云盘存在一定不稳定性，该局为了及时保存证据，购买了4部容量为2T的移动硬盘对李峰（账号：181××××0887，密码：liXXXX261）的360云盘的淫秽视频进行下载，在下载淫秽视频的过程中，公安部在全国开展了“净网行动”，行动期间李峰的360云盘被查封，导致下载中断，云盘中剩余的20T淫秽视频无法下载。该局随卷移交的硬盘（一）（二）（三）（四）中共8T淫秽视频均下载于李峰的360云盘，并随机对硬盘（一）（二）中的900余部视频进行淫秽物品鉴定。
另一份载明，2014年12月24日犯罪嫌疑人李峰归案后，该局根据其供述，对其持有的淘宝信息、支付宝信息和QQ信息进行勘验后，发现其合伙人付某某及上线卖家李某某、岑某某，遂根据掌握的情况在网安支队的配合下对该三名犯罪嫌疑人实施抓捕行动。2015年1月30日李某某被该局在广东省东莞市黄江县抓获归案；同年2月3日岑某某被该局在广西壮族自治区电白县抓获归案。付某某于2015年1月27日到湖北省罗田县公安局投案，后由罗田县公安局移交该局归案。
（七）宿州市公安局网安支队出具《情况说明》一份及光盘一张，《情况说明》载明，涉案的淫秽视频文件，均下载自360云盘账号“181××××0887”的云盘空间中。因该云盘文件量非常大，占用空间近30T，下载时间过长，无法对整个下载过程进行取证，故在下载开始时，对涉案云盘账号“181××××0887”的账号信息、云盘存储文件目录进行截图并对过程进行录像。上述截图及录像文件刻录于光盘。
二、证人证言
（一）范某某证明，2014年12月18日，他上网发现一个QQ号为73×××XX，昵称叫“电影客服”的人，他问有什么电影，对方说是放在360云盘里的成人色情电影，有30T左右，四万多部，价格为100元，给了他一个181××××0887的支付宝账号和户名为李某乙的银行卡。他用支付宝给对方转了100元，对方给他发了一个360云盘账号181××××0887，密码为liXXXX261。他看了一小部分，是淫秽视频，大约有30T，估计有几万部。
（二）王某某证明，2014年11月14日，他在淘宝网上找到这家店铺，他问店主有什么好看的视频，店主说是放在360云盘里的成人色情电影，是一手资源，其它商铺的视频基本都是从他这里购买后转卖的，价格为80元，并给了他一个181××××0887的支付宝账号，户名是李某乙，他往这个账号转了80元，对方给了他360云盘账号181××××0887，密码liXXXX261。云盘有很多文件夹，每个文件夹里有数量不等的视频文件，大多是黄色视频，有欧美、日本、大陆等淫秽视频、图片，店家称有一万多部色情淫秽视频。
（三）霍某证明，2014年12月21日，他上网搜到一家店铺，店家说卖含有色情电影的360云盘账号，一个账号100元，用支付宝转账付款。他按店家指示通过支付宝转100元后，店家告诉他一个360云盘账号181××××0887和密码liXXXX261。他看了一小部分，里面大多是没有故事情节的黄色视频。
（四）张某某证明，他在浏览淘宝网时，搜到一家标识色情图片的店铺，他问有没有色情电影出售，店家说只卖含有色情电影的360云盘账号、密码，价格是50元。他付款后对方给他发了360云盘账号是181××××0887和密码liXXXX261。他看了云盘里面视频太多，大多是黄色视频，具体有多少他不知道。
（五）叶某某证明，2014年12月17日，他在淘宝网看到一家店铺标识色情图片，他用QQ和店家联系，店家说有很多色情电影存在360云盘里，一个账号价格100元，并发给他一个支付宝账号。他用支付宝付了款，购买了360云盘账号181××××0887，密码是liXXXX261，他看了云盘里有很多文件夹，每个文件夹有数量不等的视频文件，大多是黄色视频，视频太多，具体有多少他不知道。
（六）郭某某证明，2015年1月18日，他在淘宝网搜索黄色光盘，找到一家店铺广告有360云盘出售，他问店家有什么好看的视频，店主说是放在360云盘里的成人电影，价格最低30元。他用支付宝给店主转了30元，店主用QQ给他发了一个360云盘账号yj4X×××XX@163.com，密码是qwe4X×××XX。他看了有很多文件夹，每个文件夹有数量不等的视频文件，大多是黄色视频，云盘里视频太多，具体有多少他不知道。
（七）李某甲证明，2015年1月18日，她在淘宝网上搜索成人电影，找到一家店铺上有360云盘账号出售，她问店家有什么好看的视频，店主说有很多好看的视频。她用淘宝买家账户付了30元，店家给她的手机发了个360云盘账号tb5X×××XX@163.com。她看了里面有很多文件夹，每个文件夹有数量不等的视频文件，大多是黄色视频，云盘里面视频太多，具体数量不知道。
（八）赵某证明，2015年1月9日，她在淘宝网上搜索韩国电影，弹出一家店铺有她看的电影，她和店主聊天，店主说电影放在360云盘里，价格是30元。她用支付宝付了30元，店家给她的手机发了个360云盘账号187××××0121，密码是68XXXX。她看了里面有很多文件夹，每个文件夹有数量不等的视频文件，大多是黄色视频，具体数量她不知道。
（九）李某乙证明，李峰是他儿子。他不知道李峰用他的身份证在淘宝网上注册账户。2014年9月，他给了李峰一张自己的银行卡，李峰拿走后没还给他。
三、被告人供述
（一）李峰供述，2014年初，他发现淘宝网上有卖淫秽视频的，觉得这个能赚钱。就把QQ号放在宝贝信息上，有人在QQ群上要黄色视频就把这个宝贝链接发给买家，买家付款后，他把360云盘或百度云盘的账号、密码发给买家。云盘上的黄色视频是他通过QQ群分享的链接或自己从淘宝网上买来上传的。360云盘里面的黄色视频大约有30T左右，百度云盘上的黄色视频大约有1000G左右，具体有多少部他也不清楚。买家付款后，可以直接登录云盘观看或下载。他教QQ群里的好友这一流程，他们在网上卖了给他分成，有的直接给他500或1000元买淘宝网的漏洞技术。2014年6月，他认识了黄韦，黄韦说学会后赚钱给他提成，他教黄韦在网上卖黄色视频的技术，黄韦用支付宝给了他1000元，他的支付宝账号是181××××0887。2014年8月，他用73×××XX的QQ账号，以100元的价格把云盘账号、密码卖给过20个买家。他有两个银行卡，一个户名是其父亲李某乙的，因为他年龄不满十八周岁，不能办淘宝和支付宝账户，另一个户名是自己的。
（二）黄韦供述，2014年6月，他在网上认识了李峰，李峰让他帮忙刷淘宝网店的销量，李峰的网店出售含有淫秽色情内容的视频网盘账号。2014年9月底，李峰让他购买一个淘宝网店铺，由李峰负责收集淫秽色情视频，放在账号为181××××0887的360云盘上，并上传到淘宝网店铺上，他们出售360云盘账号、密码赚钱，说好赚的钱平分，在二十多天的时间里，他们开了六个店铺，一共赚了7000元左右，他给李峰2000多元。2014年12月，他自己开了三家网店，视频都是从181××××0887这个云盘上转载的，一个云盘账号内有二十多个T的视频，买家约有一二百个。
四、本案其他相关证据
（一）户籍信息证明，李峰于1996年5月20日出生；黄韦于1982年10月5日出生。
（二）案发及抓获经过证明，宿州市公安局在工作中发现李峰通过360云盘在网上出售淫秽视频进行牟利，该案案发。2014年12月24日，宿州市公安局民警将李峰抓获；2015年1月19日，北京市公安局平谷分局民警将黄韦抓获。
关于李峰及其辩护人提出李峰出售的360云盘30T内存中约10T是被抓获前几天才购买上传的，不应以30T云盘抽检结果对他量刑，黄韦及其辩护人提出黄韦出售的360云盘仅有20T内存，李峰被抓获前几天上传的10T他不知情，不应以李峰30T云盘抽检结果对他量刑的的上诉理由和辩护意见。经查，李峰、黄韦在将云盘的账号及密码贩卖给他人时就知道通过账号和密码的登录就可以看到云盘中的所有视频，故其贩卖、传播的是云盘中的全部内容而不是特定的视频。李峰后期向云盘上传添加的内容也是李峰、黄韦共同犯罪的数量。故李峰、黄韦及各辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于李峰及其辩护人、黄韦及其辩护人提出李峰、黄韦出售人数少，获利小，售后几天即更改密码，大部分视频没有被传看，不应以贩卖、传播的淫秽视频的数量认定李峰、黄韦犯罪情节特别严重的上诉理由和辩护意见。经查，李峰、黄韦在将存有淫秽视频的云盘账号及密码卖给他人后，两人犯罪行为已经既遂，购买者观看的数量不影响两人贩卖的数量，出售人数、获利情况也不影响两人犯罪的构成。经宿州市公安局对李峰云盘抽检鉴定，李峰、黄韦所贩卖、传播的淫秽视频数量达935个，符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“情节特别严重的”情形。故李峰、黄韦及各辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于李峰辩护人提出公安机关对李峰360云盘中的淫秽视频抽检鉴定时未制作《远程勘验笔录》、《固定电子证据清单》、《封存电子证据清单》等，不能证明公安机关提供的硬盘中文件系从李峰云盘中下载，公安机关的淫秽物品审查鉴定书不能作为定案证据使用。经查，宿州市公安局网安支队出具《情况说明》证明，涉案的淫秽视频文件，均下载自360云盘账号“181××××0887”的云盘空间中。因该云盘文件量非常大，占用空间近30T，下载时间过长，无法对整个下载过程进行取证，故在下载开始时，对涉案云盘账号“181××××0887”的账号信息、云盘存储文件目录进行截图并对过程进行录像。上述截图及录像文件刻录于光盘。公安机关对提供的硬盘中文件系从李峰云盘中下载已进行合理说明，并提供下载过程截图及录像文件的光盘，且三辩护人对光盘内容的真实性均不持异议，能够证明公安机关提供的硬盘中文件系从李峰云盘中下载，公安机关淫秽物品审查鉴定程序合法，公安机关的淫秽物品审查鉴定书应予以采信。故李峰辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于李峰及其辩护人提出李峰被公安机关抓获后，主动提供合伙人付某某及上线李某某、岑某某的相关信息，帮助公安机关成功抓获三人，应构成立功的上诉理由和辩护意见。经查，宿州市公安局治安支队出具《情况说明》载明：2014年12月24日李峰归案后，该局根据李峰供述，对其持有的淘宝信息、支付宝信息和QQ信息进行勘验后，发现其合伙人付某某及上线李某某、岑某某，遂根据掌握的情况在网安支队的配合下对三人实施抓捕行动。2015年1月30日李某某被该局在广东省东莞市黄江县抓获归案；同年2月3日岑某某被该局在广西壮族自治区电白县抓获归案。付某某于2015年1月27日到湖北省罗田县公安局投案，后由罗田县公安局移交该局归案。《情况说明》证明，公安机关根据对李峰持有的淘宝信息、支付宝信息和QQ信息进行勘验后，发现付某某、李某某及岑某某，并对三人实施抓捕活动。李峰交代合伙人及上线的行为系如实供述犯罪事实，不属协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，不构成立功。故李峰及其辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于李峰及其辩护人、黄韦及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，刑法第三百六十三条规定“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，原判根据李峰、黄韦犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，考虑李峰、黄韦归案后能够如实供述犯罪事实，对两人从轻处罚，认定李峰、黄韦犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，分别判处有期徒刑十一年，罚金人民币一万元，量刑并无不当。故李峰、黄韦及各辩护人的该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李峰、黄韦以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽电子信息，两人行为均已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。两上诉人及各辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 从 前
代理审判员 徐 莉
代理审判员 胡 奇
二〇一六年三月十日
书 记 员 尹峰峰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。