安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖16刑终284号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵光辉，男，汉族，1980年4月3日出生于安徽省泗县，初中文化，农民，住泗县屏山镇老山村中街***号。因涉嫌寻衅滋事于2015年3月11日被抓获，次日被行政拘留15日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年3月27日被刑事拘留，同年4月23日被监视居住，同年9月10日被取保候审。现在居住地。
辩护人王红玲，安徽赵长利律师事务所律师。
原审被告人张从军，男，1970年6月12日，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月28日投案，当日被刑事拘留，同年5月4日被监视居住，同年9月10日被取保候审。现在居住地。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人张从军、赵光辉犯寻衅滋事罪一案，于2016年6月21日作出（2015）谯刑初字第00463号刑事判决，宣判后，原审被告人赵光辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，安徽省亳州市人民检察院指派检察员陈政理、杜明威出庭履行职务，上诉人赵光辉及其辩护人王红玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院依据书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述、被害人陈述等证据认定：2015年3月11日19时许，被告人张从军、赵光辉酒后在亳州市谯城区菊花园小区西侧的万家乐超市门口遇到酒后的被害人何某丙、许某。争执过程中，张从军、赵光辉殴打何某丙致轻伤二级。案发后，赵光辉、张从军赔偿被害人何某丙、许某一定经济损失，并取得谅解。张从军于2015年4月28日投案。据此认为，被告人赵光辉、张从军随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。张从军有自首情节，且赔偿被害人经济损失，并取得被害人谅解，可从轻处罚。依照张从军的犯罪情节，依法可对其适用缓刑。赵光辉已赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人张从军有期徒刑六个月，缓刑一年，判处被告人赵光辉有期徒刑九个月。
赵光辉上诉提出：其行为应定性为故意伤害罪，一审法院适用法律错误；其已赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，请求从轻处罚。
辩护人提出与上诉人基本相同的辩护意见。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年3月11日19时许，原审被告人张从军酒后在亳州市谯城区菊花园小区西侧的万家乐超市门口遇到酒后的被害人何某丙、许某，并与何某丙因口角发生争执后，又互相殴打。上诉人赵光辉参与殴打，并伙同张从军将何某丙、许某打伤。经鉴定，何某丙、许某的伤情均为轻伤二级。
案发后，赵光辉、张从军赔偿被害人何某丙、许某一定经济损失，并取得谅解。张从军于2015年4月28日投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、现场图、现场照片、视听资料证明案发现场情况及案发当时万家乐超市监控拍摄到的现场情况。
2、（亳）公（司）鉴（伤）字[2015]279号、（亳）公（司）鉴（伤）字[2015]280号鉴定意见载明被害人何某丙、许某的伤情为轻伤二级。
3、户籍证明原审被告人张从军、赵光辉的身份情况。
4、抓获经过、补充侦查报告证明原审被告人张从军于2015年4月28日投案，上诉人赵光辉于2015年3月11日被抓获。
5、行政处罚决定书证明原审被告人赵光辉于2015年3月12日至3月27日因本案被行政拘留15日。
6、调解协议及撤诉书、领条证明原审被告人赵光辉、张从军已与何某丙、何某甲、许某达成协议，赔偿被害人120000元，取得被害方谅解。
7、社区影响评估意见书证明原审被告人赵光辉、张从军符合社区矫正条件。
8、被害人何某丙的陈述：案发当晚，其酒后与许某到万家乐超市买烟，遇到六七个人，其与一男子发生纠纷后被该男子拳击左眼后晕倒。其清醒后看到与殴打者一起的男子在旁边站着，遂抓住该男子。后何某甲将该人按坐在地上。
9、被害人许某的陈述：案发当晚，其饭后与何某丙去万家乐超市买烟，何某丙与他人发生口角继而相互撕打。其拉架过程中被人打伤。
10、证人何某甲的证言：案发当晚，其看到何某丙躺在地上被三四个人踢，许某与两名男子相互撕打。其抓住一用脚踢何某丙的男子，将该人按倒在地上坐着。
11、证人何某乙的证言：案发当晚，其看到父亲何某丙与别人打架，一男子将何某丙打倒在地，何某甲拽着该人不让走。
12、证人张某甲的证言：案发当晚，其看到两男子与赵光辉发生撕扯。
13、证人吴某甲的证言：其看到赵光辉与一男子互相推搡。
14、证人姬某、张某乙、吴某乙、刘某、张某丙、马某的证言：案发当晚，他们看到一醉酒男子骂张从军，张从军用右拳打在对方脸上，对方被打倒在地。赵光辉从南面过来劝架后，被人按坐在超市门前。
15、原审被告人张从军的供述：案发当晚，其酒后途经万家乐超市门口时，遇到两名醉酒男子。一年龄较大的男子对其辱骂，其一拳将该男子打倒在地，并踢了两脚。其离开后，回头看到赵光辉在现场用手扶着挨打的人。几分钟后，工友张某甲过来称赵光辉被打，其返回现场，看到赵光辉被一老头拽着坐在超市北侧台阶上。
16、上诉人赵光辉的供述：案发当晚，其酒后回宿舍途中，在万家乐超市门口等人时，看到张从军在人行道上与一四五十岁的男子推搡。其前去拉架，张从军将该男子推倒后离开。一年轻男子斥其打人，并与其互相撕打。后其被一老头拽着坐在超市北侧台阶上。
本院认为，上诉人赵光辉伙同原审被告人张从军故意伤害他人身体致轻伤的行为已构成故意伤害罪。被害人何某丙酒后辱骂张从军，对矛盾激化负有主要责任，张从军、赵光辉并非借故生非，随意殴打他人，原判认定张从军、赵光辉犯寻衅滋事罪不当，应予纠正，对赵光辉及其辩护人关于原判认定赵光辉犯寻衅滋事罪不当的上诉理由和辩护意见予以采纳，对出庭检察员关于原判认定寻衅滋事罪适当的出庭意见不予支持。张从军有自首情节，可从轻处罚；张从军、赵光辉已赔偿被害方经济损失，并取得被害方谅解，可酌情从轻处罚。根据赵光辉、张从军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2015）谯刑初字第00463号刑事判决；
二、上诉人赵光辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、原审被告人张从军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 梅 林
审判员 杜 奇
二〇一六年十月十七日
书记员 张皓源
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；