江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终1305号
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港市南方建设有限公司。
上诉人（原审原告、反诉被告）连云港飞达服装有限公司。
上诉人连云港市南方建设有限公司（以下简称南方公司）、连云港飞达服装有限公司（以下简称飞达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2014）南民初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭进行了审理，上诉人南方公司的委托代理人徐晓忠、卢伯明，上诉人飞达公司的委托代理人詹恒展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中飞达公司诉称：2004年7月8日飞达公司与南方公司签订建设工程施工合同，飞达公司将A-E号厂房及A-
B号宿舍楼发包给南方公司承建。工程完工后，经鉴定，南方公司承建的房屋存在多处不符合设计要求，而且质量存在严重问题，飞达公司多次要求南方公司维修，南方公司以飞达公司尚欠工程款为由推诿，双方就该问题多次交涉未果。故请求判令南方公司赔偿飞达公司房屋维修费、不符合设计要求而减少的成本、鉴定费、相关利息及违约金合计80万元。
一审中南方公司辩称：飞达公司代交税款已包含在已付的347万元的款项中，飞达公司交纳电费的真实性无异议，但不能证明为南方公司所用。南方公司所建的涉案工程主体经鉴定无质量问题，土建部分质保期为3年，而涉案工程已交付10年，超过保修期，故不存在保修问题。该工程未经过竣工验收，飞达公司就将涉案工程中的装潢装修工程承包给其他人施工，并投入使用，根据合同通用条款第32条规定，发生质量问题由发包人承担。本案涉案工程存在的质量瑕疵，是飞达公司没有进行竣工验收而使用导致的。
一审中南方公司反诉称：双方于2004年7月8日签订建设工程施工合同，飞达公司将7栋共7491.8平方米的房屋建筑工程发包给南方公司施工，合同约定开竣工日期为2004年6月28日-10月8日，价款为388.07524万元，价格调整因素为发包方认可的工程量增减部分、图纸及原图纸变更以外的部分、二次装修价格部分另行计算，基础完成后5日内给付合同价款的30%，主体完成后给付合同价款20%，余款除保险金外竣工验收合格后十五日内一次性付清，发包人的违约责任按通用条款执行。合同订立后，南方公司按约定施工，其中室内装潢工程由飞达公司另行发包给其他单位施工，工程竣工后，飞达公司立即投入使用。飞达公司至今仅给付工程款合计347万元，尚欠合同内应付的工程款41.07524万元，变更签证价款10.48461万元，合计51.55985万元，经多次催要，飞达公司至今未付。为维护南方公司的自身权益，请求判令飞达公司给付尚余工程款51.55985万元，并从2004年11月4日起至付款之日止的逾期利息。
一审中飞达公司对于南方公司的反诉辩称，尚欠工程款属实，飞达公司不仅支付了工程款347万元，还代为垫付税金11.3469万元，代交电费0.3186万元，代交的上述费用应予抵减工程款。因为南方公司所建工程存在质量问题，飞达公司多次要求南方公司维修，南方公司总以未付清工程款为由拒绝维修才未付。综上，应驳回南方公司的反诉请求。
原审判决查明：2004年7月8日，飞达公司同南方公司（原为灌南县第二建筑安装工程公司）签订建设工程施工合同，飞达公司将其位于灌南县经济开发区的A-
E幢厂房及A-
B幢宿舍建筑工程发包给南方公司施工，合同约定总价为388.07524万元（原图纸变更后价款，不包括装饰部分的价款），开竣工日期为2004年6月28日-10月18日（总工期110天）。专用条款第1.5.3条约定，发包人派驻的工程师为朱海伟，职权为对工程进度、付款进行控制监督和工程的变更事宜签证；第1.7条项目经理为穆忠兵、陈凤生；第6.23.2条约定，本合同采用固定价格合同方式确定，第6.23.3条约定价格调整因素为发包人认可的工程量增减部分、图纸及原图纸变更以外部分、二次装修部分另行计算；第6.24及26条约定合同签订后3日内给付合同价款的40%，基础完成后5日内给付合同价款的30%，主体完成后5日内给付合同价款的20%，除保险金外，竣工验收合格后十五内一次性结清；第9.32.1条约定，竣工后十日内承包人提供竣工图和验收资料一套。补充条款约定，工程量增减部分、图纸及原图纸变更以外工程、二次装修所涉及的工程价款、付款方式、工期等另行协商。合同违约责任的承担方式未明确约定，合同的通用条款及专用条款对合同的其他方面还进行了约定。工程质量保修书中约定，工程地基及主体结构为设计文件规定的该工程的合理使用年限，土建工程3年，屋面防水5年，电气管线、上下水管线安装为2年。质保金为合同价款的3%。
工程施工过程中，经飞达公司要求，对图纸的相关部分进行了修改，增补工程经预算价为10.48461万元，庭审中，飞达公司认为价格过高，请求法院核减，原审法院参照相应工程的大致利润，核减0.48461万元，南方公司同意。
工程完工后，飞达公司于2004年7月19日、9月27日、9月29日、11月22日、12月22日、2005年2月5日，分别向南方公司转账支付150万元、10万元、90万元、60万元、30万元、7万元，合计347万元工程款，2005年12月27日，飞达公司垫付缴纳建筑营业税等附加费合计11.3469万元。2011年8月11日，南方公司起诉要求飞达公司给付工程款，该案诉讼中，飞达公司申请对建设工程的质量进行了鉴定，经江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定，2012年11月4日及后期补充鉴定意见为，一、存在问题：1、涉案工程所测基础尺寸和埋深均不符合设计要求；2、厂房A-
B的C轴和E轴混凝土主筋配置与设计略有不符；3、厂房B-E的D轴和厂房A的B轴构件截面尺寸均符合设计和验收规范要求；4、厂房A-
E和食堂大部分屋面梁截面尺寸不符合设计和验收规范要求；5、抽样空心砖强度等级不符合设计和规范要求；6、抽样空心砖抗风化性不符合规范要求；7、厂房A-
E构件砌筑砂浆强度均不符合设计要求；8、宿舍1-8/A-D区域和10-20/G-L区域砌筑砂浆强度按比推定值不满足设计要求，9-20/A-D区域砌筑砂浆强度大部分不满足设计要求。二、维修方案：1、由于砖强度等级不符合设计和规范要求、砖抗风化性不符合规范要求、砌筑砂浆强度多数不满足设计要求，对框架结构填充墙采用钢丝网砂浆面层方法加固处理；2、由于砖强度等级不符合设计和规范要求、砖抗风化性不符合规范要求、砌筑砂浆强度多数不满足设计要求，对砌体结构墙体采用钢筋网-
水泥砂浆（砂浆强度大于M10）双面夹板墙加固处理。花去鉴定75000元。
诉讼中，根据上述鉴定意见，经飞达公司申请委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司进行相关价格鉴定，经鉴定，2014年12月19日出具鉴定意见为，涉案工程造价为1657211.29元（其中厂房A-
E宿舍AB实测与设计差34.79594万元，厂房A-
E宿舍AB维修费用需130.925189万元）。鉴定说明，鉴定结果的内容包含原墙装饰面拆除费用、垃圾清运费、施工与设计不符差额。砌体墙面加固处理费因没有提供处理方法的附图只能暂按钢筋网水泥砂浆抹面进行计价。花去鉴定费26000元。
原审法院认为：飞达公司、南方公司之前签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效。现工程投入使用，故南方公司要求飞达公司按约定给付剩余工程款51.55985万元，原审法院予以支持。南方公司要求飞达公司按合同约定给付迟延支付工程款期间的利息。因经鉴定，南方公司在工程施工过程中未按照工程图纸的设计要求进行施工，部分主体工程确实存在质量问题，飞达公司拒绝支付系行使先履行抗辩，且履行的抗辩与南方公司的该主张基本相适应，故迟延支付具有正当理由。因此，南方公司对迟延工程款利息主张，原审法院不予支持。因经鉴定，涉案工程南方公司未按照工程图纸的设计要求施工，减少工程量因而减少成本34.79594万元，故飞达公司要求退还，原审法院予以支持。因填充墙非属主体结构，飞达公司未经验收使用涉案工程，视为对该部分工程质量认可，故飞达公司就该部分主张维修费用，不符合法律规定，原审法院不予支持。飞达公司还主张部分砌体结构墙因质量问题发生的维修费用，对此，因砌体墙加固处理维修鉴定中没有提供附图，砌体墙加固处理维修费是暂定价，故飞达公司主张赔偿砌体墙加固处理维修费的证据尚有欠缺，为尽快处理双方已查明的争议，原审法院暂不支持飞达公司该主张，南方公司在证据充分后可另行主张。飞达公司还主张违约金，但双方对违约金没有明确约定，故对违约金主张，原审法院也不予支持。因飞达公司除给付南方公司工程款347万元外，还代为垫付缴纳相关税费11.3469万元，飞达公司主张抵减工程款，原审法院予以支持。南方公司辩称相关税费包括在已付的347万元工程款中，与事实不符，原审法院不予采信。飞达公司还主张代交电费0.3186万元，但未提供充分证据证实该部分电费系南方公司施工时所发生，故原审法院不予采信。因经鉴定，南方公司承建的工程确实存在质量问题，故对因鉴定质量问题发生的鉴定费用7.5万元，南方公司应予承担，第二次维修费鉴定费用2.6万元中，因部分鉴定结论被采信，原审法院酌定各半承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，遂判决：一、连云港飞达服装有限公司给付连云港南方建设有限公司剩余工程款合计51.07524万元。二、连云港南方建设有限公司应退还连云港飞达服装有限公司成本价差34.79594万元，返还代为垫付的工程款税费11.3469万元。三、上述第一项、第二项判决内容相抵后，连云港飞达服装有限公司于判决发生法律效力十日内给付连云港南方建设有限公司工程款4.9324万元。四、驳回飞达公司的其他诉讼请求。五、驳回南方公司的其他诉讼请求。案件受理费1.18万元，两次鉴定费10.1元，合计11.28万元，由飞达公司自行负担1.82万元（诉讼费0.52万元、鉴定费1.3万元），南方公司负担9.46万元；反诉费0.44775万元，由南方公司负担。
上诉人南方公司不服一审判决上诉称：1、原审判决认定我公司未按照设计图纸施工及主体工程存在质量问题错误。涉案工程于2004年6月25日经灌南县建筑设计院核准对原设计的建筑部分、主体结构部分进行了核减变更，双方对变更后的图纸进行了重新议定造价，最终以3880752.40元签订了合同，该合同签订于变更后的2004年7月8日，且合同价款后明确标注“此价款为发包人原图纸变更后的价款，不包括装饰等部分的价款”，故原审判决认定工程主体不符合设计要求并判决我司退还成本差价347959.40元没有事实依据。2、对我公司主张的逾期付款利息应当依法予以支持。涉案工程虽然经过鉴定为主体不符合设计要求，但是属于图纸变更所致，且飞达公司在工程未经过竣工验收的情况下就将涉案工程的墙面、地坪等装饰工程另行发包给其他工程队进场施工，由此导致的一切质量问题均与我公司无关，原审认定飞达公司属于行使先履行抗辩权而不予支付逾期利息是错误的。3、我公司不应当承担本案的鉴定费用和诉讼费用。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持我方一审诉讼请求，并驳回飞达公司的全部诉讼请求。
飞达公司答辩称：南方公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人飞达公司不服一审判决上诉称：一审判决没有支持维修费130.925189万元是错误的。1、一审判决已经认定南方公司未按工程图纸的设计要求施工的事实，但却将未按图纸施工与产生维修费用割裂开来判决错误。2、我公司发现南方公司施工项目存在质量问题后，多次要求南方公司维修，但南方公司以工程款未付清为由拒不维修，为了防止损失扩大，我公司不得已使用厂房、宿舍经营，不属于擅自使用，南方公司应当承担维修责任。综上，请求二审法院依法改判支持南方公司向我公司支付维修费130.925189万元。
南方公司答辩称：1、涉案工程因飞达公司拖欠工程款导致诉讼，在工程交付使用十余年中，飞达公司一直未向南方公司主张工程质量问题。2、因飞达公司未经验收即接收工程并使用，由此引起的问题应由飞达公司承担。3、经过鉴定，涉案工程的地基基础和主体结构无任何质量问题，故南方公司不应当承担任何责任。请求二审法院依法驳回飞达公司的上诉。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：在飞达公司与南方公司签订《建设工程施工合同》之前，飞达公司要求原设计单位灌南县建筑设计有限公司对原设计图纸进行变更。2004年6月25日，灌南县建筑设计有限公司出具两份“图纸变更通知”，对厂房（A、B、C、D、E）及宿舍（A、B）的基础尺寸及埋深等部分项目进行设计变更。此后，飞达公司与南方公司于2004年7月8日签订了《建设工程施工合同》，双方在合同中明确注明“此合同价款为发包人原图纸变更后的价款，不包括装饰等部分价款”。
上述合同签订后，南方公司按约进行了施工，南方公司施工部分于2004年11月4日竣工，飞达公司随即将工程的外墙和地面发包给他人进行施工，涉案工程至今未进行竣工验收。飞达公司于2005年2月份对涉案工程进行了实际使用。飞达公司尚欠南方公司工程款51.07524万元未付，另飞达公司为南方公司垫付相关税费11.3469万元，上述两项费用相互抵充后，飞达公司余欠南方公司工程款39.7283万元。
本院还查明：原审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程进行质量鉴定以及委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司进行造价鉴定时，双方当事人及原审法院均未向上述鉴定机构提供2004年6月25日灌南县建筑设计有限公司出具的两份“图纸变更通知”，上述鉴定机构全部依照变更前的设计图纸进行鉴定。
本院认为：飞达公司、南方公司于2004年7月8日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应严格遵守并履行。南方公司施工的涉案工程虽未经竣工验收，但发包人飞达公司于2005年2月即擅自使用，故飞达公司应当向南方公司支付余欠工程款39.7283万元，并承担欠付工程价款的利息。关于利息的起算时间问题，利息从应付工程价款之日计付。经审查，双方在合同中约定“工程余款在竣工验收合格后十五日内一次结清”，本案中，因涉案工程未经竣工验收，飞达公司于2005年2月擅自使用，应当以转移占有建设工程之日为应付款之日，故本案利息应当从2005年3月1日开始计付。关于利息的计付标准问题，因双方对于利息计付标准没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。南方公司反诉要求飞达公司支付工程款及利息的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。一审法院以飞达公司享有先履行抗辩权为由不支持南方公司的利息诉求不当，本院予以纠正。
关于飞达公司本诉要求南方公司支付不符合设计要求而减少的成本、赔偿房屋维修费的诉讼请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，南方公司施工的飞达公司厂房及宿舍楼完工后，未经竣工验收，发包人飞达公司于2005年2月即擅自使用，至今已有10余年。涉案工程经过江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定，虽然存在空心砖强度等级不符合设计和规范要求、空心砖抗风化性不符合规范要求、砌筑砂浆强度多数不满足设计要求等问题，但因厂房系框架结构，以上问题均不属于主体结构存在的质量问题。另外，鉴定报告虽载明部分基础尺寸和埋深及屋面梁截面尺寸不符合设计要求，但经过质量鉴定，涉案工程的基础承载力及框架部分上部结构承载力均满足规范要求，对不满足设计要求的部分可不进行处理，故经鉴定涉案工程的地基基础和主体结构并不存在安全质量问题。依据上述法律规定，本院对飞达公司以工程施工不符合设计要求及质量存在严重问题为由要求南方公司支付减少的成本及赔偿房屋维修费的本诉请求不予支持。一审法院支持飞达公司主张的减少工程量的成本34.79594万元没有法律依据，本院予以纠正。
综上所述，上诉人南方公司的上诉请求和理由有事实和法律依据，本院予以采纳。上诉人飞达公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省灌南县人民法院（2014）南民初字第852号民事判决；
二、连云港飞达服装有限公司于本判决生效后十日内支付连云港市南方建设有限公司工程款39.7283万元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2005年3月1日开始计算至本判决确定给付之日止）；
三、驳回连云港飞达服装有限公司的本诉请求；
四、驳回连云港市南方建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11800元，由飞达公司负担；一审反诉案件受理费8955元，由飞达公司负担6966元，南方公司负担1989元；一审两次鉴定费用计101000元，由飞达公司负担。飞达公司缴纳的上诉案件受理费11800元，由飞达公司负担；南方公司缴纳的上诉案件受理费11800元，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 淼
审 判 员 乙 斌
代理审判员 程 艳
二〇一六年七月三十日
书 记 员 韩增丽
附录法律条文
1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工之日；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。