湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘1202民初145号原告：朱文，男，汉族，1987年9月18日出生，住湖南省怀化市鹤城区正清路***号*栋*单元*楼*号，公民身份号码：4312021987********。委托诉讼代理人:罗宜燕，湖南诚怀律师事务所律师。被告：怀化市大汉龙城混凝土有限公司，住所地怀化市鹤城区石门乡金海村（泸阳林场内），统一社会信用代码：914312005975947958。法定代表人：邹明。委托诉讼代理人：何春华（特别授权），女，汉族，1975年2月10日出生，公民身份号码：4329301975********，系公司员工。委托诉讼代理人：王建辉，湖南淮新律师事务所律师。原告朱文诉被告怀化市大汉龙城混凝土有限公司（以下简称大汉公司）劳动争议纠纷案以及另案大汉公司诉朱文劳动争议纠纷案，本院分别于2017年1月18日及2017年1月9日立案受理，并依法适用普通程序将该两案于2017年2月21日公开开庭进行了并案审理。原告朱文及委托代理人罗宜燕、被告大汉公司的委托代理人何春华、王建辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱文诉称：原告于2012年3月入职被告处从事混凝土搅拌操作工，一年左右升级为操作班长，之后几个月后再次升为调度。调度的工作内容是对公司生产全盘管理，既要指挥生产又要与客户衔接，工作任务加重后，工资也在不断增长。2015年3月份因劳动合同到期，被告与原告又续签了一份5年期限的劳动合同，工作内容没有变化。2015年7月份左右，被告开始裁员，原告一个人干了2个人的活，也就是既要做调度又要做操作工的事。2个人4个岗位，一天24小时，二个人轮着上班，因为工地要水泥是24小时随时要，每个人每天要上12小时班。公司虽然每个月规定有6天月休假，原告根本无法正常休息，被告未向原告支付加班工资。原告长期超负荷上班，身心健康受到影响。2015年9月12日，原告持续工作了14小时，第二天上班时，竟被公司拒绝上岗，原告要求被告做出合理解释，被告向原告下达《解除劳动合同通知书》，没有给予任何经济赔偿。原告就此与公司协商未果，于2016年10月份向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委作出怀劳人仲字[2016]第154号《仲裁裁决书》，裁定被告支付原告解除劳动合同赔偿金32490元。原告认为，尚有如下工资及损失被告未向原告支付：一、加班工资。原告自2015年8月份以来，每天工作时间均达12小时，除了春节值班发放了补偿，其他时间一直是超负荷工作。根据原劳动保障部《关于全年月工作和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）文件规定，劳动者年休息日为104天，年法定节假日为11天，月工作日为21.75天，原告加班具体情况如下：2012年3月到2015年7月共计3年4个月期间，每月休息6天，全年仅休息72天，一年下来与国家规定休息104天相差32天，共计加班天数106天；自2015年8月份至2016年8月份，原告的加班天数104天，2016年9月份加班天数为4天，共计108天；2015年8月份至2016年9月法定假日中，尚有8天法定假日未休息也未发放加班工资；2015年8月份至2016年9月每天加班4小时，共计加班362×4=1448小时，等于多上了181天班；相应的加班费计算如下：1、休息日加班工资63922元；2、法定节假日加班工资3584元；3、延长工作时间的加班工资40548元。加班工资共计108054元。二、年休假工资。依据《职工带薪年休假条列》的规定，原告依法可以享受带薪年休假天数为13.49天，按照300%工资标准计算年休假未休的工资，被告尚应支付原告未休年休假工资1565元。三、年终奖。被告每年年底多发一个月工资作为年终奖是惯例，因被告违法解除与原告的劳动关系，导致原告无法正常提供劳动，基于原告此前的良好工作表现，原告预期可以得到年终奖双薪，由于被告擅自解除劳动合同造成原告的损失，被告应给付原告年终奖3249元。四、未缴纳失业保险金损失。根据《劳动合同法》、《社会保险法》等的规定，失业保险由用人单位依法缴纳，由于被告未依法缴费，导致原告在失业后无法领取失业保险金及享受失业保险待遇，由此给原告造成的损失被告应依法承担。原告损失为904元×10个月=9040元。综上所述，被告违法解除与原告的劳动关系，除应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金外，尚应按《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定支付加班工资等，故原告诉至法院请求判令：一、被告支付原告加班工资108054元；二、被告支付原告2012年以来未休年休假工资1565元；三、被告支付原告2016年年终奖3249元；四、被告支付原告失业保障金损失9040元；五、被告承担本案的诉讼费用。被告大汉公司辩称：1、原告主张的加班费请求严重与事实不符，被告的考勤及休假管理制度对工作时间的安排符合《劳动法》的规定，而原告却要求按全年104天（全年双休）计算加班费明显与事实不符。且原告的出勤记录显示原告2012年出勤101天，2013年出勤228天，2014年出勤105天，2015年出勤210天，2016年1至9月出勤88天，这与原告主张的加班费事实不符。2、从原告的请休假记录显示原告2012年请休假31天，2013年请休假44天，2014年请休假34.5天，2015年请休假43天，2016年请休假34天，这期间被告均全额向原告支付了工资，依照《职工带薪年休假条例》的规定，原告不再享有年休假。3、原告自入职以来经常不服从公司工作安排，亦不遵守公司规章制度，被告本打算在其第一个合同期满后不再续签劳动合同，但考虑到原告家庭困难的实际情况以及原告真诚的悔改态度，遂于2015年4月1日在原告立下《保证书》后，再次与其签订了为期5年的《劳动合同书》。可好景不长，原告便故伎重演且变本加厉，不仅不服从公司安排与管理，甚至还威胁公司及管理人员，且多次无故旷工，其行为已严重影响到公司的正常经营生产。被告遂于2016年9月13日依法单方面解除了与原告的劳动合同，并予以了书面通知，故被告无义务再向原告支付年终奖。经审理查明：原告朱文从2012年4月入职被告处工作，2015年4月1日，原、被告续签劳动合同，约定“劳动合同的期限为2015年4月1日起至2020年3月31日止。原告从事经营管理类岗位工作，工资标准为岗位工资2030元，被告将根据原告的业绩、能力和表现调整原告的工资和奖金标准。原告在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利，并享受国家规定休息休假的待遇，具体安排按被告相关制度执行。被告应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为原告缴纳社会保险费用，社会保险个人缴纳部分，被告可从原告工资中代扣代缴。被告根据经营情况为原告提供相关福利待遇，年终奖和项目奖属于特殊福利，其发放办法依据被告方制度执行。原告如严重违反被告规章制度的，被告可以解除本合同，并可不予支付经济补偿金”。双方并约定了其他相关事宜。2015年3月9日，原告朱文向被告出具《保证书》，承认工作中犯了一些错误，但保证以后认真工作。原告朱文在被告大汉公司工作期间，加入了名为怀化大汉商砼的QQ群，大汉公司的员工何春华于2016年6月17日在该QQ群里上传了群文件“大汉城建考勤及休假管理制度（修订）”，并于当天在群里发送了“该制度自2016年6月1日起执行”的消息。2016年8月16日，原告朱文在其QQ空间上发表了对被告大汉公司的不当言论。2016年9月13日，被告大汉公司向原告朱文发出《解除劳动合同通知书》，以“朱文在续签劳动合同后的工作中无故不上班，散布不利于公司言论，威胁公司及管理人员，不执行公司、上级工作指令”为由解除与朱文的劳动合同。2016年10月15日，被告大汉公司再次以“朱文无故旷工21天”为由向原告朱文发出《旷工解除劳动合同通知书》。2016年9月13日，原告朱文离职。其在工作期间于2012年度请休假31天，2013年度请休假44天，2014年度请休假34.5天，2015年度请休假43天，2016年度请休假34天。原告在被告处工作期间，被告未为其缴纳失业保险。2016年10月，朱文向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出仲裁请求要求大汉公司向朱文支付:1、违法解除劳动合同的赔偿金32490元；2、未安排休假的加班工资68859.92元；3、未依法缴纳失业保险的损失9384元；4、未提前通知解除劳动合同的代通知金3249元。仲裁中，朱文放弃了第4项仲裁请求。怀化市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年12月26日作出怀劳人仲字[2016]第154号仲裁裁决书，裁决：1、由大汉公司自裁决书生效之日起5日内向朱文支付违法解除劳动合同的赔偿金32490元；2、驳回朱文的其他仲裁请求。裁决作出后，原告朱文不服，在法定期限内向本院提起诉讼。上述事实，经过公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证、辩论，有以下证据证实，本院予以确认：1、原告的身份证复印件，被告的营业执照、企业登记基本情况表复印件，证实双方的身份情况；2、《劳动合同书》、《劳动合同续订书》复印件各一份，证实朱文于2012年4月1日起在被告处入职，双方于2015年4月1日续订了劳动合同并作了相关约定；3、《大汉城建考勤及休假管理制度》及怀化大汉商砼QQ群信息截图，证实原告朱文应当知晓大汉公司的相关考勤及休假制度；4、《保证书》复印件及QQ空间信息截图，证实朱文在大汉公司工作期间的表现情况；5、《解除劳动合同通知书》、《旷工解除劳动合同通知书》、顺丰速运快递单、EMS快递单复印件各一份，证实被告大汉公司先后两次向原告朱文发出解除劳动合同通知；6、出勤记录统计表5份及请假单复印件45份，证实原告朱文在2012年至2016年的请休假情况；7、朱文的交通银行账户流水清单，证实原告朱文的工资情况。8、怀劳人仲字[2016]第154号仲裁裁决书，证实原、被告争议事项经过了劳动仲裁前置程序；9、庭审笔录一份，证实本案的其他相关事实。关于被告提交的《大汉城建加班管理实施细则》，因系被告单方面提供，被告又未能证明原告已经知晓或签收，故对该证据不予采信。关于被告提交的证人曹建新证言，因证人无正当理由未出庭作证，故对该证据不予采信。关于被告提交的出勤记录统计、刷卡记录表、朱文工资表（2015年9月-2016年8月），因系被告单方面制作，无原告朱文的签字或认可，故对该证据不予采信。关于被告提交的交通银行回单复印件一份及长沙银行网上银行电子受理凭证复印件三份，因只能证明朱文2016年的部分工资发放情况，不能证明2015年9月至2016年8月的全部工资发放情况，故对该证据不予采信。本院认为：首先，被告于2016年9月13日和2016年10月15日分别作出了解除劳动合同通知书，原告认可在2016年9月13日已经收到了该通知书，并于当日离职，应认定双方的劳动关系于2016年9月13日起解除。至于之后被告向原告邮寄的《旷工解除劳动合同通知书》对原告并不发生法律效力。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”,本案中，双方也在劳动合同中作了同样的约定，因此被告对原告存在严重违反规章制度的事实负有举证责任，而被告仅提交了朱文于2016年8月16日在QQ空间上发表的不当言论作证据，本院认为该不当言论的影响范围有限，未达到解除劳动合同的条件，且被告亦未提交公司的相关管理制度证明原告的上述行为达到了解除劳动合同的条件，故被告单方面解除与原告的劳动合同属于违法行为。再次，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及原劳动部印发的《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查……”的规定，被告应对原告工资具体数额、发放情况负有举证责任。而被告作为用人单位未能提交原告朱文工资相关有效证据，原告在仲裁时主张其月平均工资为3249元，结合其提交的银行流水情况，本院对原告朱文主张的工资3249元/月予以采纳。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，本案原告在被告处的工作时间为2012年4月1日至2016年9月13日，因此经济补偿金应按9个月计算，即为29241元（3249元/月×4.5个月×2）。最后，关于原告主张被告应支付其在工作期间的加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案原告未提交证据证明其存在加班，也无证据证明被告掌握此方面证据，故本院对原告的该主张不予支持。关于原告主张的被告应向其支付未休年休假的工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，本案原告在工作期间每年的休假天数均已超过5天，原告虽然主张此为达到每月工作时间后的正常休假，但并未提供证据证实，且原告也认可在其请休假期间，被告大汉公司并未克扣其工资，故对于原告要求被告支付其未休年休假的加班工资的请求本院不予支持。关于原告主张被告向其支付2016年年终奖，双方在合同中约定“年终奖的发放办法依据被告制度执行”，由于双方均未提交年终奖的具体发放方法，且年终奖是对员工工作一年业绩的奖励，被告可以自主根据原告的工作情况决定是否发放年终奖，故对原告主张被告向其支付2016年年终奖的请求本院不予支持。关于原告主张被告向其支付失业保障金损失，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”，由此可见，劳动者要求用人单位赔偿该损失的前提条件是其所反映的社会保险已经无法补办，本案原告未提交证据证明其就失业保险问题已向社会保险行政部门申请处理并经确认无法补办，故对原告的该主张本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告怀化市大汉龙城混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告朱文支付违法解除劳动合同的经济补偿金29241元；二、驳回原告朱文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告朱文、被告怀化市大汉龙城混凝土有限公司各承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于怀化市中级人民法院。审 判 长  甘密密人民陪审员  朱达和人民陪审员  张彩映二〇一七年四月二十日代理书记员  杨娉婷附法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。