安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2973号
上诉人（原审原告）：查某。
委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡某。
委托诉讼代理人：程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。
上诉人查某因与被上诉人胡某合伙协议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭于2017年6月7日公开开庭进行了审理，上诉人查某及其委托诉讼代理人黄延福，被上诉人胡某的委托诉讼代理人程受斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查某上诉请求：1、请求二审撤销原判，改判支持查某的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由胡某负担。
事实与理由：一、查某与胡某合伙关系证据确凿充分。合伙开始时，查某出具给胡启祥的收条上注明是查某和胡某共同投资保证金，该收条足以证明双方系合伙关系。合伙期间的施工过程中，胡某在多份票据上签字，证明其参与施工经营、管理；施工现场参与施工与案件无利害关系的10多名证人均以录音、文某证明双方系合伙关系。施工部分结束时，出具给宣某、俞某的工程机械费欠条，由查某和胡某作为共同欠款人在欠条上签名，也足以证实双方系合伙关系。施工结束后，2016年11月14日，双方之间的短信通话记录，进一步证实双方系合伙关系。庭审中，出庭证人石福军、张在木均证实双方有口头合伙约定。上述证据能够形成完整的证据锁链，证明双方系合伙关系。本案中，双方虽无书面合伙协议，但有收条、票据、欠条等书面证据，且有两个以上无利害关系人能够证实双方系合伙关系，证据确凿充分。
二、一审判决认定证据错误。l、一审判决认定：“2011年3月16日查某出具给父亲胡启祥的收条，对胡某不具有约束力”，该认定不符合法律规定。查某出具给胡启祥的条时胡某本人在场，且收条载明：是查某和胡某俩人共同投资工程保证金。依据民法通则第63条的规定，胡启祥受其子胡某委托，代胡某支付部分合伙工程保证金，其行为对胡某具有约束力；2、一审判决认定：“2013年1月31日出具给宣某的欠条，虽有双方的签名，但不能证明双方是合伙关系”，该认定更是错上加错。第一、查某与胡某共同在欠条上签名，证明该欠款是双方合伙期间共同差欠的合伙债务，不是查某个人债务，证实双方系合伙关系；第二，2013年4月，双方的合伙账目并未清算，依据法律规定不论是谁对外付款或收款行为，均是代表合伙利益的共同行为，不能由此推定还款义务人；第三，依据法律规定，民事调解书内容不能作为认定其他案件事实的证据。3、一审判决认定：“多名证人证言，因证人未出庭，故对其真实性不予认定”，也显然错误。一审中，查某除提供了证人书面证言以外，还提供了证人的录音资料，可以证实查某与胡某是合伙关系，依据民事诉讼法的相关规定，录音资料在有其他证据印证情况下，应当作为证据被采信。4、一审判决认定：“胡某虽在相关单据上签名，有可能是查某聘请胡某进行管理”，不符合事实。第一，该证据能够证实胡某一直在施工现场参与经营、管理，双方系合伙关系；第二，胡某不是从事建筑施工人员，查某不可能聘请一个外行来进行施工管理；第三，一审判决在没有任何证据证明的情况下，得出不排除查某聘请胡某的结论，令人费解。5、一审判决对“查某举出的2016年11月14日双方之间的短信内容不予认定”，更是毫无根据。短信内容清楚证明了双方系合伙关系，只是对合伙是否亏损、亏损多少存在争议，一审判决对该证据不予认定，无法令人信服。
三、一审判决结论不符合法律规定。本案中，双方之间没有签订合伙协议，但查某提供的书面证据及证人证言能够证明双方系合伙关系，依据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，认定双方之间存在合伙关系。
胡某二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。
查某向一审法院起诉请求：一、确认查某、胡某存在合伙关系；二、对双方之间合伙账目进行结算；三、胡某承担合伙亏损中暂定40万元（具体金额根据审计结论确定）；四、诉讼费用由胡某承担。
一审法院认定事实：2011年3月16日，查某出具收条给胡启祥（系胡某之父），载明“今收到胡启祥人民币叁拾伍万元整。因房屋贷款肆拾捌万元，总计捌拾叁万元。注：胡某、查某俩人共同投资工程保证金。上述工程投资的金额，由查某全部归还予胡启祥”。2011年，查某挂靠巢湖路桥公司承建宁绩高速13标土方3队工程，胡某在工地现场从事管理等工作。在施工期间，胡某在相关单据上进行签名，该工程于2013年2月份结束。现查某诉讼至一审法院要求确认双方之间存在合伙关系，并对合伙账务进行结算等。一审期间，查某申请石福军和张在木到庭以证明双方之间存在合伙关系。因石福军与查某间存在亲属关系，对其真实性不予认定，且石福军的证言能够证明胡某在现场负责，不能证明双方之间存在合伙关系；张在木的证言能够证明胡某在现场负责，双方在工程施工前商量过相关事宜，不能证明双方之间存在合伙的事实。
一审认为：《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中查某、胡某之间没有签订合伙协议，且胡某不认可与查某间存在合伙关系，故无法直接认定双方之间存在合伙关系。
关于查某所举证据。查某出具给胡启祥的收条并所举一系列证据能够证明胡某在工地上进行管理工作（包括在相关单据上签字等），在现场进行管理有可能是查某聘请胡某进行管理，不必然就是双方之间存在合伙关系。故查某提供的相关证据也无法认定双方之间存在合伙关系。
关于合伙清算和亏损的分担。由于无法确定双方之间是否存在合伙关系，为减轻当事人的诉累，对查某申请账务清算，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决如下：驳回查某的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由查某负担。
二审期间，查某提供证人俞某、宣某的证言，证明查某与胡某之间合伙搞工程，租赁俞某的推土机，宣某的挖掘机，双方结算后，查某、胡某就下欠的机械租赁费共同向俞某、宣某出具了两份欠条。
胡某对查某二审提供证据质证如下：有异议。
胡某二审未提供新证据。对查某二审提供证据认定如下：证人俞某、宣某均称其与查某签订租赁协议，胡某在工地上进行管理，俞某、宣某认为“胡某是老板”，最终租赁费用由查某支付。鉴于俞某、宣某认为“胡某是老板”，属于主观范畴，在无其他证据加以佐证的情况下，无法核实主客观是否一致，本院不予采信；对俞某、宣某所称与查某签订租赁合同，胡某在工地上进行管理，最终费用是由查某向其支付，与查明的案件事实相符，本院予以确认。
二审查明：俞某与查某签订租赁协议，在案涉工程中租赁俞某的推土机。俞某看到胡某在工地现场进行管理。工作结束后，查某、胡某共同向俞某出具了尚欠租赁费的欠条。后查某向俞某支付了下欠的租赁费。宣某与查某签订租赁协议，在案涉工程中租赁宣某的挖掘机。宣某看到胡某在工地现场进行管理。工作结束后，查某、胡某共同向宣某出具了尚欠租赁费的欠条。后宣某因催要租赁费未果，以查某为被告，起诉至巢湖市人民法院，要求查某支付下欠的租赁费。该案诉讼过程中，宣某、查某均未申请追加胡某为共同被告。后宣某与查某达成调解，查某向宣某支付了下欠的租赁费。
二审另查明：查某称双方就案涉工程口头约定共同投资、共负盈亏。查某认可胡某个人未从业主方领取款项。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，案涉工程施工劳务分包合同系查某个人以挂靠公司的名义签订，查某称其与胡某存在合伙关系，应当举证证明双方达成合伙合意，并对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，进行明确的约定。查某提供了以下证据：1、2011年3月16日查某出具给胡某父亲胡启祥的《收条》；2、两份《欠条》及宣某、俞某的证人证言；3、有胡某签字的部分工程材料单；4、工人石福军、张在木的证言；5、双方之间的短信记录。是否成立现分析如下：第一，《收条》系查某个人出具给胡启祥的，虽然查某在收条上注明“胡某、查某俩人共同投资工程保证金”，但胡某未在该收条上签字确认，且查某同时注明“上述工程投资的金额由查某全部归还予胡启祥”，与查某所称的“双方系共负盈亏的合伙关系”，相互矛盾。第二，两份《欠条》及宣某、俞某的证人证言，租赁协议系宣某、俞某与查某个人签订的，租赁费的欠条虽然由查某、胡某共同出具，但宣某、俞某仅向查某个人主张租赁费，且查某个人向宣某、俞某支付了租赁费。另，查某在宣某主张租赁费的诉讼中，并未以合伙关系为由申请追加胡某为共同被告，其怠于行使权利的行为有悖常理。第三，有胡某签字的部分工程材料单，胡某在工地上进行管理，即可能形成有其签字的工程材料单，该证据不具有排他性。第四，工人石福军、张在木看到胡某在工地上进行管理工作，认为“胡某是老板”的证言，属于主观范畴，在无其他证据加以佐证的情况下，无法核实主客观是否一致。第五，双方之间的短信记录，查某在短信中称双方是合伙关系，但胡某未予认可。另一方面，查某认可胡某个人未从业主方领取过款项。因此，查某提供的证据不足以证明双方之间就案涉工程明确约定了出资数额、盈余分配、债务承担等事项，亦不能证明胡某确实行使了合伙人的权利。
综上，一审未支持查某的诉讼请求，并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7300元，由上诉人查某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年六月二十三日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。