北京市第二中�人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5779号
上诉人（原审原告）：赵磊，男，1986年4月7日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市灵寿县。
委托诉讼代理人：袁丽萍，北京市隆平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京汇成凯网络科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院4号楼12层1515-1516（园区）。
法定代表人：骈晓凯，总经理。
委托诉讼代理人：胡吉乐，男，该公司员工。
上诉人赵磊因与被上诉人北京汇成凯网络科技有限公司（以下简称汇成凯公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵磊上诉请求：撤销一审判决�改判支持赵磊一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审查明的事实可以证明赵磊在汇成凯公司提供送餐服务，争议焦点是双方建立的是劳务关系还是劳动关系。一审判决基于汇成凯公司向赵磊汇款的数额和时间不固定称不符合劳动法工资特征的认定，并不成立。汇成凯公司支付工资的时间是否固定与其公司的管理是否规范有关，发放工资的时间不是赵磊能够决定的，工资数额不固定，是因为工资与劳动者的业绩是挂钩的，许多单位的工资数额都是不固定的。二、汇成凯公司具有合法的用工主体资格，赵磊在汇成凯公司从事送餐工作，受汇成凯公司管理，汇成凯公司基于对赵磊的考核和管理支付报酬。赵磊提交的工资条、网页截图、微信截图、照片和录音光盘等证据，可以证明双方存在事实劳动关系。汇成凯公司不认可工资条的真实性，但没有任何证据证明是赵磊伪造的。
汇成凯公司辩称，同意一审判决，不同意赵磊的上诉请求。一审法院已经查明事实，赵磊从事的服务并不是汇成凯公司的业务组成部分，一审法院适用法律正确。
赵磊向一审法院起诉请求：1．确认自2017年4月7日起至2017年9月3日止与汇成凯公司存在劳动关系；2．汇成凯公司支付2017年5月7日至2017年9月3日未签订劳动合同二倍工资差额15200元；3．汇成凯公司支付2017年8月1日至2017年9月3日工资4325元；4．汇成凯公司支付违法解除劳动关系赔偿金3800元；5．汇成凯公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年9月8日，赵磊向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1．确认自2017年4月7日起至2017年9月3日止与汇成凯公司存在劳动关系；2．汇成凯支付自2017年5月7日至2017年9月3日未签订劳动合同二倍工资差额15200元；3．汇�凯公司支付自2017年8月1日至2017年9月3日工资4325元；4．汇成凯公司支付违法解除劳动关系赔偿金3800元。2017年11月30日，该仲裁委员会作出京丰劳人仲字［2017］第4331号裁决书：驳回赵磊的各项仲裁请求。赵磊不服该裁决，起诉至一审法院。
赵磊主张其于2017年4月7日入职汇成凯公司，从事送餐员岗位工作，双方未签订劳动合同，但存在事实劳动关系；2017年9月3日汇成凯公司不再让其上班，双方劳动关系于当日解除：其月工资标准按照接单数进行确定，但其表示不清楚工资的具体计算标准，仅可依据银行交易明细计算其解除前月平均工资为3800元；自2017年8月1日至2017年9月3日其正常向汇成凯公司提供劳动，汇成凯公司未支付其上述期间的工资。赵磊就其上述主张向法院出具银行交易明细、工资条、网页截图、微信截图、照片、录音光盘及文字整理资料加以佐证�汇成凯公司对赵磊的上述主张及工资条、网页截图、微信截图、照片、录音光盘及文字整理资料的真实性及银行交易明细的关联性皆持有异议，主张其单位系向案外单位“饿了么”平台提供网站服务，赵磊系通过该网站平台向消费者提供接单送餐等服务，其单位按照赵磊接单数量收取一定的服务费；其单位并不会对赵磊进行管理且赵磊的工作内容非其单位业务的组成部分，故赵磊与其单位不存在劳动关系。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动关系需具备一定的成立要件。银行交易明细虽有汇成凯公司股东向赵磊汇款的记录，但数额和时间均不固定，不符合劳动法“工资”的特征。赵磊所提交证据材料不足以证明双方存在劳动关系，对其各�诉讼请求，法院难以支持。
判决：驳回赵磊诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院补充查明：一审中，赵磊提交工资银行明细清单，显示梁海丰、王军成向其汇款4笔；6、7月份工资条显示，其工资构成中包含“基本工资1890”“全勤奖200”和数额不固定的“有效单提成”“超时扣款”和“保险”扣款等项目；微信截图显示微信群名称“兄弟连（永泰庄）服务致胜”，内容为张中臣通知赵磊办离职；电话录音内容系赵磊与冯云山沟通离职事宜，冯云山告诉赵磊离职原因是不适合此项工作，让其找人事办理离职。汇成凯公司认可工资银行明细清单、工资条的真实性，认可梁海丰、王军成是其公司股东，但称王军成也是其他公司股东。汇成凯公司不认可微信截图、通话录音的真实性和证�目的。
二审中，赵磊主张其固定在汇成凯公司的网点从事送餐服务，汇成凯公司主张赵磊不是在固定网点送餐。赵磊主张其有上下班时间要求，需要打卡考勤，汇成凯公司对此不予认可。对于4、5月份工资只有几百元的原因，赵磊解释称送单量达到一定数额才能领取基本工资，其入职前两个月不熟悉路线，送单量少，没有发放基本工资，提成也少。
双方均认可“饿了么”平台保存有争议期间赵磊的全部送单明细。赵磊称因其离职，已无法从工作中使用的应用程序查阅上述信息，汇成凯公司亦称无法从“饿了么”平台调取上述信息。为查明案件事实，本院依职权向“饿了么”平台运营方上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）调查取证。该公司提交以下证据：1．《蜂鸟配送代理合作协议》（甲方：拉扎斯公司，乙方：汇成凯公司）�载：“第一条合作内容本协议有效期为1年，自2016年9月6日至2017年9月5日止……甲方授权乙方使用‘蜂鸟配送’系列产品在北京市内经营‘蜂鸟配送’业务，乙方现为L3等级。乙方负责即时配送服务，甲方提供产品支持、管理协助、账目结算。……第三条乙方权利和义务1．乙方配送服务应符合国家法律、法规、规章、我司规定，保证其及其员工具有符合甲方所规定的签署和履行本合同的资质要求（资质要求及材料见附件）……11．乙方须按时给乙方配送员购买保险。……结算方式甲方通过以银行卡打款的方式支付乙方配送费用，支付银行账户信息以乙方提供的账户如下为准……甲乙双方约定，甲乙双方合作，甲方与乙方员工不存在任何劳动关系，乙方员工在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成甲方、第三人或乙方自身的人身、财产损失，一切责任由乙方自�承担。”后附汇成凯公司营业执照复印件、法人身份证复印件及配送代理服务规范。赵磊认可该证据的真实性，认为该证据能够证明其从事的配送工作是汇成凯公司的业务，根据该合作协议汇成凯公司招聘和管理配送员，其公司的经营收益也是从配送员的服务中获得。汇成凯公司对该份证据真实性认可，认为该份证据仅能证明其公司是蜂鸟配送的代理商，与认定是否和赵磊成立劳动关系没有关联性。2．2017年5月12日至9月1日期间赵磊的送单明细表，显示所有配送单的代理商名称均为汇成凯公司，代理商团队名称均为兄弟连（永泰庄），接单时间和送达时间显示赵磊每周平均工作时间远超40小时。赵磊认可该证据的真实性，认为能够证明其从事的是汇成凯公司的业务，双方成立劳动关系。汇成凯公司亦认可该证据的真实性，但认为送单明细表仅能证明其公司与赵磊是松散的电子商务合作模式，并非成立劳动关系。
本院认为，赵磊主张2017年4月7日至2017年9月3日期间与汇成凯公司存在劳动关系，汇成凯公司认可赵磊在其单位网点从事“饿了么”平台配送工作，但否认配送业务系其公司业务组成部分，否认其公司招聘和管理赵磊，主张双方系松散的合作关系，故本案的争议焦点为汇成凯公司与赵磊是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
关于配送是否属于汇成凯公司业务的问题。根据本院从“饿了么”平台运营方拉扎斯公司调取的《蜂鸟配送代理合作协议》，汇成凯公司与拉扎斯公司建立合作关系，由汇成凯公司独立负责为“饿了么”平台提供即时配送服务，拉扎斯公司向汇成凯公司支付配送费用，配送员工由汇成凯公司负责，不与拉扎斯公司存在劳动关系。据此，本院能够认定为“饿了么”平台提供即时配送服务，属于汇成凯公司的业务组成部分，对汇成凯公司关于赵磊从事的送餐服务非其公司业务组成部分的答辩意见，不予采信。
关于双方关系的性质问题。为证明双方存在劳动关系，赵磊提交了工资银行明细清单，6、7月份工资条和微信截图等证据。汇成凯公司未就其公司股东向赵磊汇款作出合理解释，6、7月份工资条中显示的保险扣款与《蜂鸟配送代理合作协议》中汇成凯公司“须按时给乙�配送员购买保险”的内容相佐证，微信截图中显示的微信群名称也与拉扎斯公司提供的赵磊的送单明细表中代理商团队名称相符，故本院对上述证据的真实性和关联性均予以采信。赵磊2017年5月12日至9月1日期间送单明细表显示赵磊此期间所属代理商为汇成凯公司，每周工作时间远超法定工作时间，6、7月份工资条亦显示其工资构成中有全勤奖，故对赵磊关于其固定在汇成凯公司配送网点工作，有上下班时间要求的主张，本院予以采信。《蜂鸟配送代理合作协议》显示配送费用由饿了么平台直接支付给汇成凯公司而非配送员，工资银行明细清单显示汇成凯公司股东的账户向赵磊支付工资，故本院认定系汇成凯公司向赵磊支付工资。汇成凯公司作为用工方，未提交赵磊的工资构成，应承担不利后果，而赵磊提交的6、7月份工资条均显示有基本工资1890元，故对赵磊关于其工资构成中包含底薪的主张，本院予以采信。6、7月份工资条中的全勤奖及超时扣款亦表明汇成凯公司对赵磊进行劳动管理。综合上述事实认定，赵磊从事汇成凯公司的业务，每周为汇成凯公司工作超过40小时，汇成凯公司对其进行管理，向其支付工资且工资中包含底薪，双方关系完全符合劳动关系的特点，故本院采信赵磊主张，确认双方存在劳动关系。送单明细表显示赵磊在汇成凯公司从事配送工作的期间为2017年5月12日至9月1日，赵磊提交的证据未显示其2017年5月12日前或2017年9月1日后为汇成凯公司工作，故本院确认双方2017年5月12日至2017年9月1日存在劳动关系。
汇成凯公司作为用人单位，未举证证明赵磊的劳动合同签订情况、工资标准及工资支付情况，应承担不利后果，故对赵磊要求汇成凯公司支付2017年8月1日至9月1日期间工资、2017年6月12日至2017年9月1�期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，本院予以支持。赵磊诉讼请求中超出上述期间的部分，没有事实依据，本院不予支持。
送单明细表显示赵磊所在团队名称与赵磊提交的微信截图中的微信群名称相符，能够作佐证微信截图的真实性，结合赵磊提交的沟通离职问题的通话录音，可以证明系汇成凯公司辞退赵磊。汇成凯公司未举证证明辞退赵磊的理由，应承担不利后果，故本院对赵磊要求汇成凯公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，予以支持。
赵磊主张月工资标准3800元，与6、7月份工资条所载工资数额基本相符，本院予以采信，并按照该工资标准核算上述各款项。一审法院未确认双方存在劳动关系并驳回赵磊的全部诉讼请求，处理错误，本院予以纠正。
综上所述，赵磊的诉讼请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初1643号民事判决；
二、确认赵磊与北京汇成凯网络科技有限公司2017年5月12日至2017年9月1日期间存在劳动关系；
三、北京汇成凯网络科技有限公司于本判决生效后7日内支付赵磊2017年8月1日至9月1日期间工资3974．7元；
四、北京汇成凯网络科技有限公司于本判决生效后7日内支付赵磊2017年6月12日至2017年9月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额10220．7元；
五、北京汇成凯网络科技有限公司于本判决生效后7日内支付赵磊违法解除劳动关系赔偿金3800元；
六、驳回赵磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由北京汇成凯网络科技有限公司负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）；二审案件受理费10元，由北京汇成凯网络科技有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉贤
审 判 员 王丰伦
审 判 员 刘 洁
二〇一八年八月二十七日
法官助理 王雨阳
书 记 员 王铎霖