青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第97号
上诉人（原审原告、反诉被告）中铁十四局集团有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人张挺军，该公司董事长。
委托代理人王乃领，该公司法律事务部员工。
委托代理人郑绍辉，青海睿鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）张宏志，男，汉族。
委托代理人王玉芳，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）与上诉人张宏志建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服玉树州中级人民法院（2015）玉民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铁十四局的委托代理人王乃领、郑绍辉，被上诉人张宏志及其委托代理人王玉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月17日，中铁十四局以张宏志为被告，向玉树州中级人民法院提起诉讼，请求判令张宏志返还多支付的工程款600万元。同年3月29日张宏志提起反诉，请求中铁十四局支付工程款、误工损失、设备物资费用、返还履约保证金及垫付资金26947678.7元。
一审经审理查明，2011年8月23日，中铁十四局与张宏志签订了S309线多杂公路D标编号为DZJHSD—001中铁十四局长拉山隧道施工合同。合同约定，中铁十四局把S309线D标玉树州杂多县长拉山隧道施工工程承包给张宏志，并在合同中对承包范围做了明确和细化。对工程的开工、竣工日期也做了约定。双方还约定工程急需的主要材料由中铁十四局以采购价格按施工需要提供给张宏志。同时还明确了工序劳务承包的综合工费单价。对于工程付款与结算双方约定按月支付工程进度款，具体支付金额应扣除材料及一切相关费用。双方对工程其他事项做了约定。
合同签订后，张宏志即组织队伍进场施工，在施工过程中，由于隧道劳务队缺乏隧道施工经验及管理不善、施工进度缓慢、导致施工工期严重滞后。2013年8月29日：中铁十四局多杂项目部召开隧道施工协调会：在会上双方一致同意解除合同，更换隧道施工队，并商定于2013年9月3日完成交接，同时组成清算小组，会同隧道队对已完工程的财务拨款，验工计价金额，材料拨付数量，工程量签证数量等进行全面核查清算。会议确定因拌合站混凝土及喷料生产计方存在误差及冬季施工喷浆回弹率高等原因，按图纸设计方量重新予以计量，已计差额由项目部承担。为此，根据会议纪要补偿调整喷砼价款3140554元。张宏志撤场后依据合约双方对工程量及工程价款进行了核算、张宏志完成的工程价款为38719575.00元。中铁十四局供应物资材料总价为32353500.00元。已付工程款19877332.00元。由于双方在工程价款上存在较大争议，依据张宏志申请，一审法院对张宏志所完成的工程量价款进行了委托鉴定。经鉴定依据双方合约，张宏志所完成的工程价款37495143.00（包括9月份以后计量600021.00元，变更部分123359.00元），共计37618502.00元。依据中铁十四局中标价张宏志所完成的工程价款51587887.00元（包括9月份以后计量600021.00元，工程变更201781.00元）。张宏志撤场后遗留设备折价3000000.00元、库存物资230175.00元。
该院认为，中铁十四局与张宏志之间所签订的长拉山隧道施工合同书双方在诉前已解除，在诉讼过程中双方一致认为该合同无效。依据相关法律法规规定，在建设工程合同中，承包人的劳动及材料已物化为建筑工程，在合同已解除的情况下，只能适用折价补偿的方式进行补偿，本案中承包人不请求参照双方合同约定支付工程款项，要求以相关定额进行结算。作为承建方的中铁十四局通过邀标方式中标，中标价为50786085.00元，之后将工程低价转包给张宏志，承包价为36895122.00元。中铁十四局该行为首先违反了合同公平、等价有偿原则。其次违反相关法律法规对工程低价转包禁止性规定。为此该院认为工程价款因参照中标价进行结算。
关于张宏志在合同解除之后，即2013年9月之后完成的工程计量600021.00元，双方进行了核算确认，中铁十四局应予支付。双方争议的工程变更中，由于张宏志缺乏相关证据，在审理中经过双方核对确认变更遗漏201781.00元，中铁十四局应支付。根据2013年8月29日会议纪要因拌合站混凝土及喷浆料生产计方存在误差及冬季施工喷料回弹率高等原因、重新计量差额部分由项目部承担的3140554.00元，应按纪要内容由中铁十四局承担。关于张宏志撤场后，遗留设备双方未进行清点登记，张宏志也未将全部机械设备等进行移交，同时其所提供的清单中有易耗品等材料。反之，中铁十四局对张宏志遗留设备经过清点造册，评估折价为3000000.00元，其折扣合理，因而中铁十四局按其评估价承担支付责任。对于库存物资双方进行了清点确认及估价，所确认的230175.00元中铁十四局应予支付。据此中铁十四局给张宏志应付款57958616.00元。本案中中铁十四局已付工程款经双方核对为19877332.00元，张宏志对其中1401723.00元提出异议，在中铁十四局坚持该笔款项属于工程款已付范围的情况下，张宏志又无相关证据加以证明，该院只认可双方核对的数额。双方争议较大的材料价格张宏志认为提供的材料价格中铁十四局有加价的行为，但其提供的有关材料价格证据都是行业发布的价格信息，无法证明本案所争议的实际价格，不予认可。同时所提供的混凝土配合比表上无制作和提供部门的签字印章，无法确认该表的来源，中铁十四局也不予认可，该证据无法采信。因此双方所争议的材料价格该院依据双方统计核对数32353500.00元确认。关于张宏志主张的误工费，只提供了监理指令单，施工日志等证据材料，从监理指令单上无法确认误工天数，也无法评判责任范围。施工日志为自制文书，无相关人员部门签字确认，也无其它证据相互印证，该院无法确认。双方虽没有明确约定管理费的百分比，但双方均认可需支付和收取管理费、结合本案实际以及行业惯例管理费为51587887×7%=3611152.00元应予扣除。税金51587887×3.33%=1717876.60元也应扣除。综上，扣除款项及已付款项为398755.40元，据此中铁十四局应支付张宏志工程及设备等费用398755.40元。张宏志主张的合同100章中的部分工程项目，无相关证据证明，不予支持。综上，遂依据《中华人民共和国合同法》第五条，第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中铁十四局支付张宏志工程及材料设备款398755.40元（此款于本判决生效后10日内付清）；二、驳回中铁十四局及张宏志的其它诉讼请求。本诉案件诉讼费53800.00元由中铁十四局承担，反诉案件诉讼费7281.33元由中铁十四局承担。
中铁十四局上诉称，一审法院认定双方签订的《中铁十四局长拉山隧道施工合同协议书》无效，导致合同无效的原因是中铁十四局违反了合同公平、等价有偿原则，违反了法律禁止性规定，但导致合同无效是双方造成的，并不是中铁十四局一方造成的，张宏志作为成年人参与经营活动，对于经营可能存在的风险及国家法律法规应当知道，故让中铁十四局承担导致合同无效的全部过错责任有失公允。法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院直接以中标价作出判决，属适用法律错误，请求二审法院予以改判，以双方签订的合同价作为结算依据。
张宏志上诉并答辩称，一、一审判决对案涉工程以中标价格确定工程款错误，应当根据鉴定部门确定的定额价格确定工程款。中铁十四局投标时的中标价是低于成本价的低价中标，双方签订的合同价更低于成本价，即张宏志在业主、监理部门的监督管理下不折不扣按设计要求进行施工，按照合同价格根本无法完成施工，所以张宏志要求按照定额鉴定价格或合理成本价格支付工程款有事实及法律依据。二、一审判决对本案所涉工程按照中标价格确定工程款数额，但材料价格未按照鉴定的材料比例合理计算，该计算违反了鉴定价格的本意。双方在签订合同时，对材料价款没有约定，合同附件《甲方供材料设备表》价格为空白，其结算方式显而易见为约定不明。如此一来，张宏志的施工就成了按合同价完成的工程量仅有36489148.00元，而供应的材料费就高达32353500.00元，加上张宏志采购的材料合计419万多，工程材料价格合计为36543500，鉴定的合同价36489148.00元，该材料价格高出鉴定的工程合同价54352元。一审判决以中标价计算工程价，以中铁十四局恶意上涨的材料价加张宏志采购的材料计算13836611.00元，就是说中铁十四局的工程扣减了72.54%的材料款，剩余27.46%的价款作为人工、机械及其他费用，一审判决的该计算显然不公。而按照鉴定比例，材料费比例应当在工程价款中占比应当是43%。三、一审判决认定事实严重错误。1、在延误工期方面认定事实错误。一审中，张宏志提交大量的证据证实中铁十四局配套的后勤保障碎石场和拌合站设备陈旧且配置低下，完全不能满足张宏志施工要求，两年来，中铁十四局缺乏保障意识、计划不周，措施不力，备料滞后，提供材料不合格，造成张宏志长期停工待料，严重延误工期，共计延误工期约5个月，张宏志只主张3.5个月的损失2714250.00元。2、会议纪要无一处“双方一致同意解除合同”的记载，事实证明张宏志的确在2013年9月至10月仍在负责施工。3、关于140万的民工队上访补偿费用的问题，由于中铁十四局不予支付工程款，导致民工工资不能按时发放，民工多次上访，业主责令中铁十四局解决上访事宜，中铁十四局为解决此事，另外发放给民工工资，所以，中铁十四局才在诉状中称豁免的1401723.00元，这是中铁十四局自己出款解决事宜，与张宏志无关。4、一审判决认为张宏志撤场后遗留设备折价300万元错误。张宏志为施工购买大型空压机、发电机、地泵、喷浆机、风机、水泵等设施设备，共投入费用420万，在退场时全部留给中铁十四局使用，中铁十四局应当承担设备费用420万元。5、一审判决未予认定第100章的安全文明施工费用错误。第100章是建筑工程中专门针对工程中主体工程直接费中的措施费设立的合同计量章节，其中有关施工环保费、安全生产费、临时道路、临时工程用地、临时供电设施、供水与排污设施、承包人驻地建设等以上所有章节都是单独计价的，而且投标时费用都是按规定比例定投的，中铁十四局中标合同清单中有计价，这些确实是张宏志投入施工的，而非中铁十四局供应，中铁十四局得到业主计量的项目，张宏志理应得到相应的计量。四、鉴定费21万元一审漏判。综上，请求撤销一审判决，支持张宏志一审诉求。
中铁十四局针对张宏志上诉请求答辩称，一、关于计价标准问题合同有明确约定，法律规定合同无效后参照合同约定计算工程款。二、一审对于应扣材料款、误工损失、设备折价300万元、安全文明施工费用、鉴定费认定正确。三、税金是中铁十四局自行缴纳的，中铁十四局并未扣除张宏志管理费、税金。
二审经审理查明，2011年8月23日，中铁十四局与张宏志签订了S309线杂多公路D标编号为DZJHSD—001《中铁十四局长拉山隧道施工合同协议书》，中铁十四局把S309线D标玉树州杂多县长拉山隧道工程承包给张宏志施工，并在合同中对工序、承包内容、范围及方式做了明确和细化。约定本合同为工序劳务承包综合工费单价合同，合同价款为各项工序劳务的综合工费单价乘以相应计量数量所得积的总和。工程施工所需要的主要材料（火工品、钢材、地材、水泥等）由中铁十四局以采购价格（含运输费用、损耗、管理费）按施工需要提供给张宏志，超耗部分在每期的计量款中扣回。对于工程付款与结算约定按月支付工程进度款，具体支付金额还应扣除材料费、砼的成本、搅拌、运输费用、对乙方的罚款、损失发生费用及其他应扣款项。合同签订后，张宏志于2011年8月30日组织队伍进场施工。2013年8月29日，双方召开协调会就隧道施工存在问题及劳务作业队人员调整等事宜进行磋商形成《会议纪要》，纪要载明“1、劳务队更换；2、隧道已完工程清算；3、隧道已完工程存在问题调整；4、商定隧道未完工程事宜。”后张宏志在中铁十四局《物资支出（消耗）月报表》（2011年9月1日至2013年9月20日）及《隧道队使用混凝土总数量》上签字确认。2013年12月9日张宏志撤场。后双方因工程款结算未能达成一致诉至一审法院，经一审法院委托对张宏志所施工工程价款进行鉴定，以公路工程预算定额为标准鉴定为57768478元，以中铁十四局中标价为标准鉴定为50786085元，以合同约定承包价为标准鉴定为36895122元。
中铁十四局与张宏志对9月以后施工的工程价款为600021元；因拌合站混凝土及喷料生产计方存在误差及冬季施工喷浆回弹率高等原因，中铁十四局给张宏志补偿3140554元；对库存物资双方进行清点确认及估价为230175元均无异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张及已查明的事实对本案争议焦点分析认定如下：
一、关于应付工程款数额的确定问题
本院认为，张宏志并未取得隧道施工专业资质，其与中铁十四局签订的《中铁十四局长拉山隧道施工合同协议书》因违反法律的效力性强制性规定而无效。对于合同无效中铁十四局与张宏志均具有过错，均应承担相应的责任。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案张宏志并未按合同约定将隧道工程施工完毕亦未请求参照合同约定支付工程价款，而要求参照鉴定的定额价格进行结算，无相应法律依据，不予支持。同时作为承建方的中铁十四局因违法分包建设工程，人民法院可以根据法律规定收缴其已经取得的非法所得，但对其非法所得并未实际进行收缴。故综合考虑张宏志实际进行施工及中标合同已经备案的情况，一审对工程价款参照中标价50786085元进行结算认定正确，本院予以维持。对于张宏志主张的变更部分工程款531742元，由于张宏志无法提交签证单等能证明其实际施工的工程量及价款的相应证据，其举证的《变更台账》不能证明变更部分工程款531742元是其施工，而中铁十四局仅认可按中标价计算的299152元，故应以中铁十四局认可的参照中标价计算的299152元予以确认。对于张宏志主张的100章中的部分工程项目，因双方合同对该部分内容无明确约定且临建设施等是张宏志施工所需，其提供的证明其花费的票据亦未经过中铁十四局的确认，故对该项主张不予支持。综上，本案应付工程款为中标价50786085元＋9月后施工工程款600021元＋变更部分299152元＋补偿款3140554元=54825812元。
二、关于已付工程款数额的确定问题
本院认为，双方无争议的已付工程款为18475609元。对于中铁十四局已付的1401723元，中铁十四局认为该款系支付农民工工资，应作为已付工程款。张宏志认为中铁十四局在诉状中称豁免的1401723元，这是中铁十四局自己出款解决农民工工资事宜，与张宏志无关。本院认为，中铁十四局在诉状中称豁免1401723元的前提是张宏志返还多支付的600万元，而在张宏志不予返还并提起反诉的情况下，该款中铁十四局并不同意豁免。由于双方对1401723元系中铁十四局代付农民工工资的事实不持异议，故该款应作为已付工程款予以认定。综上，已付工程款为19877332元。
三、应扣材料款数额的确定问题
本院认为，根据本院查明的事实，2011年8月23日，双方所签隧道施工合同约定工程施工所需要的主要材料（火工品、钢材、地材、水泥等）由中铁十四局以采购价格（含运输费用、损耗、管理费）按施工需要提供给张宏志，结算时扣除材料费等其他应扣款项。2013年8月29日，双方召开协调会更换隧道施工队，张宏志在中铁十四局统计的《物资支出（消耗）月报表》及《隧道队使用混凝土总数量》上签字，经双方确认使用材料32353500元。张宏志诉讼中称其对使用材料的数量无异议，但认为中铁十四局有加价行为，应按鉴定意见中材料占工程总价款的比例进行计算，因中铁十四局与张宏志所签合同明确约定以采购价格提供给张宏志，且该价格已包含运输费用、损耗及管理费，加之受市场因素的影响材料价格存在波动，张宏志并无充分证据证明中铁十四局进行加价，且张宏志本人亦在《物资支出（消耗）月报表》及《隧道队使用混凝土总数量》上签字确认，而《物资支出（消耗）月报表》及《隧道队使用混凝土总数量》上不仅有使用材料数量并且包含金额，故对张宏志的该项辩解本院不予支持，应按双方合同约定的采购价及签字确认的应扣材料款32353500元予以认定。
四、张宏志购买的设备归中铁十四局所有，费用如何计算的问题
本院认为，张宏志自2011年8月30日进场施工至2013年12月9日撤场，其使用机械设备进行施工两年有余，根据日常经验法则，工程设备在使用中会产生耗损，使用两年后便会折旧，而对于折旧后的价值张宏志并未提供证据予以证明，其要求中铁十四局以购买时的原价420万支付款项无法律依据。中铁十四局对张宏志遗留设备经过清点造册，评估折价为300万元，该折扣合理，中铁十四局应按300万元支付张宏志相应对价。
五、张宏志主张的误工损失2714250元应否支持的问题
本院认为，张宏志虽向法院提供了监理指令单、施工日志等证据材料，但从监理指令单上无法确认误工天数，也无法评判责任范围，而从会议纪要上可以看出导致施工工期严重滞后的原因还有劳务队缺乏隧道施工经验及管理不善、施工进度缓慢等因素。施工日志为自制文书，无相关人员部门签字确认，也无其他证据相互印证。损失数额亦是张宏志单方计算，法院无法确认。故对张宏志主张的误工损失不予支持。
综上，中铁十四局与张宏志签订的《中铁十四局长拉山隧道施工合同协议书》因违反法律的效力性强制性规定而无效。但张宏志所施工工程已贯通，正在办理竣工验收，其有权主张已完工程的相应工程款。中铁十四局应付张宏志工程及设备款为：中标价50786085元＋9月后施工工程款600021元＋变更部分299152元＋补偿款3140554元＋设备款3000000元＋库存物资230175元=58055987元，已付工程款为19877332元，应扣材料款为32353500元，故中铁十四局尚需支付张宏志工程及材料设备款5825155元。本案中铁十四局并未主张扣除张宏志税金及管理费，一审将该部分款项按比例酌定扣除错误，应予纠正。本案合同无效中铁十四局与张宏志均具有过错，双方对因合同无效造成的损失均应承担相应的责任。中铁十四局作为工程承包方本应自行施工完毕，但其将工程违法分包给不具有隧道施工专业资质的张宏志，中铁十四局应就其过错承担80%的责任，张宏志无隧道施工专业资质却承揽该工程，亦应承担20%的责任。鉴于合同无效，张宏志取得的剩余工程款5825155元应视为其实际损失，根据双方的过错程度中铁十四局应支付张宏志费用4660124元，张宏志自行承担1165031元。关于鉴定费210000元的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付之规定，张宏志对其主张负有举证责任，故申请鉴定所产生的费用210000元应由张宏志负担。一审认定事实部分存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销玉树藏族自治州中级人民法院（2015）玉民二初字第8号民事判决；
二、中铁十四局集团有限公司支付张宏志工程及材料设备款共计4660124元，于本判决生效后十日内付清。
三、驳回中铁十四局集团有限公司、张宏志其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，照一审判决收取。二审案件受理费53800元，由中铁十四局集团有限公司负担50000元，张宏志负担3800元。鉴定费210000元，由张宏志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白云辉
审 判 员 韩 辉
代理审判员 商海英
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 师永佳