湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1626号
上诉人（原审原告）：李雪松，男，1972年10月14日出生，汉族，住14湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：赵莉，湖北津廷律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵颖（系李雪松之妻），女，1973年6月12日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司三峡分行，住所地宜昌市夷陵大道特169号。
负责人：罗国新，该分行行长。
委托诉讼代理人：林振廷，该行职工，一般授权代理。
委托诉讼代理人：韩昆，该行职工，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市东山经济开发区深圳路27号。
负责人：张文华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：余蜀鄂，中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司工作人员，一般授权代理。
上诉人李雪松因与被上诉人中国工商银行股份有限公司三峡分行（以下简称三峡工行）、中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司（以下简称宜昌移动公司）侵权损害赔偿责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2015)鄂伍家岗民初字第01459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李雪松的上诉请求：1、请求撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01459号民事判决，对本案依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、宜昌移动公司应当保证用户的通信安全和信息，不仅仅只有告知义务。根据《中国移动湖北公司客户服务密码管理办法》第26条规定，少数高风险业务不能用服务密码办理，只能通过有效证件受理。宜昌移动公司仍然采用仅验证服务密码的方式出售备卡，且在办理备卡出售时，没有验证办理人的有效证件，存有过错。宜昌移动公司在办理备卡时没有发送过随机验证码，在出售备卡时登录网上营业厅也没有发送过随机验证码，违反了《中国移动湖北公司客户服务密码管理办法》规定。宜昌移动公司应对李雪松信用卡被盗刷后的损失承担赔偿责任。2、三峡工行在李雪松信用卡被盗刷时，没有尽到安全保障义务。李雪松的工银e支付的每天累计限额为5000元，但当天交易达37879.79元，当期支付8800.75元，超过工银e支付的每天累计限额为5000元。且李雪松的信用卡被盗刷后，向三峡工行申请拒绝归还盗刷的款项，但三峡工行要求李雪松提前还款并承诺查明并非李雪松刷卡消费后为李雪松办理拒付手续并调账。李雪松按三峡工行要求先行还款后，三峡工行拒绝为李雪松办理拒付手续，三峡工行应对李雪松实生发生的损失37879.79元承担赔偿责任。3、一审判决认为李雪松没有举证证明两被上诉人没有尽到资金安全、通信安全、信息安全的义务，属错误分配举证责任。李雪松已举证证明信用卡盗刷时，其人在宜昌，而盗刷行为发生在海南省，并非本人操作该信用卡。且对宜昌移动公司通过网上营业厅出售备卡也进行了举证，已尽到举证义务。3、一审判决错误认定因果关系。宜昌移动公司在通过网上营业厅出售备卡时没有尽到安全保障义务，其过错是导致李雪松银行卡被盗刷的主要原因之一，其过错行为与李雪松的损失存在着法律上的因果关系。一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求依法判决，维护李雪松合法权益。
被上诉人三峡工行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三峡工行尽到了全面保障客户交易安全的义务。2014年11月23日当天，李雪松信用卡的消费数额仅为3764.2元，没有超过工银e支付业务每天累计支付不超过5000元的限额。当天李雪松信用卡其他交易系分期付款交易和支付的银行手续费，未记入当天李雪松信用卡的账目中，亦不纳入工银e支付每天累计5000元支付限额内计算。请求驳回李雪松对三峡工行的上诉请求，维持原判。
被上诉人宜昌移动公司辩称，造成李雪松损失的主要原因是李雪松个人密码的泄露和电话卡被他人掌控或复制，宜昌移动公司在管理上没有任何漏洞。宜昌移动公司对李雪松手机卡的备卡业务办理流程并无不当之处，作为在网上营业厅办理备卡的业务本身并没有任何高风险，风险发生在用上诉人自身的手机卡发送激活指令激活备卡后才产生的。本案符合最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应当遵循“先刑后民”的原则，待本案犯罪事实查明后才能进行审理和判决。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人李雪松向一审法院的诉讼请求：判令三峡工行、宜昌移动公司共同赔偿李雪松37879.79元及利息1706元（从2014年12月1日计算至2015年9月1日，按照6%的年息计算），合计人民币39555.94元；以及2015年9月1日起至付清之日止的利息，按年息6%计算；三峡工行、宜昌移动公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2005年8月，李雪松在三峡工行开办了一张信用卡，卡号为53×××65。2000年10月，李雪松在宜昌移动公司申请了号码为1350××××415的手机号。2014年4月13日，李雪松在工行的网站上开通了工银e支付业务，工行的客服专线95588向李雪松1350××××415的手机号发送了动态密码，李雪松绑定的手机号也为1350××××415。2014年11月23日04：22：09时起至15：30：12时止，95588首先向李雪松1350××××415的手机号发送了2条交易支付的动态密码，其次向1350××××415的手机号发送了工银e支付的绑定手机号改为150××××5452手机号的动态密码，再次向150××××5452手机号发送了20条交易支付的动态密码。工行个人网上银行交易明细显示，李雪松名下涉案信用卡于2014年11月23日在网上发生40笔工行e支付交易，多采用分期付款的交易方式，交易总额为37879.79元，其中当期支付8800.75元。移动公司的客服专线10086于2014年11月15日向李雪松1350××××415手机号发送了2条登录湖北移动网上营业厅的短信，于2014年11月16日11：32：31时向李雪松1350××××415手机号发送了办理了备卡业务的短信，又于2014年11月23日03：58：07时向李雪松1350××××415手机号发送了备卡被激活的短信。激活备卡（号码与原号码相同）后，原1350××××415手机号将不能使用，亦接收不到银行卡发生交易的信息。李雪松于2014年11月23日11：11时在宜昌移动公司处补办了一张电话卡（号码为1350××××415）。同日13：22时，李雪松的手机被停机，李雪松于14时再次到宜昌移动公司办理了开机手续，开机后收到工行客服短信提示李雪松的涉案信用发生交易。2014年11月23日15：20时，李雪松中止了该卡的对外支付功能并于当日向湖北省宜昌市公安局西陵区分局云集派出所报案。2014年11月24日，李雪松对三峡工行表示非本人交易，但为不影响其信用等级，向涉案信用卡支付了29312元用于还款。
一审法院认为，三峡工行在李雪松开通工银e支付、进行网上交易、变动手机号码时均发送了动态密码，尽到了保证交易安全的义务。被告宜昌移动公司在李雪松登录网上营业厅、办理备卡业务、开通备卡时均向李雪松发送了短信，尽到了告知义务。三峡工行、宜昌移动公司在李雪松进行信用卡交易过程中，均无过错，李雪松主张的损失与三峡工行、宜昌移动公司的行为之间没有因果关系。李雪松主张三峡工行、宜昌移动公司没有尽到对李雪松的资金安全、通信安全、信息安全的保障义务，但未对其主张提供相应的证据，因此，李雪松要求三峡工行、宜昌移动公司承担赔偿责任无事实和法律依据，其诉请难以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》一百零六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李雪松对中国工商银行股份有限公司三峡分行、中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司的诉讼请求。一审案件受理费已减半收取395元，由李雪松负担。
本院二审中，各方当事人未提交新证据。
经审理查明，一审认定的事实属实。
另查明，2014年11月15日，李雪松在湖北移动网上营业厅的个人账户被登陆并办理备卡业务，备卡配送采取送货上门方式，收货人为黄家良，收货地址为海南省海口市龙华区银湖路7号。《中国移动湖北公司客户服务密码管理办法》第26条规定，为防止客户服务密码泄露后，发生严重危害客户利益的事件，少数高风险业务不能使用服务密码办理，只能通过有效证件受理：补卡（含跨区补卡）、过户、改名、销号、改付费方式等业务。2014年11月23日03：58：07时向李雪松1350××××415手机号发送了备卡被激活的短信后，上述办理的备卡被激活，激活备卡（号码与原号码相同）后，李雪松原1350××××415手机号即时起不能使用，亦接收不到银行卡发生交易的信息。李雪松本案所涉信用卡2014年11月23日发生交易时，其个人网上银行被登陆，登陆的IP地址显示为海南省海口市。当天交易时个人网上银行关于工银e支付业务的页面提示交易限额为“单笔最高5000元、日累计最高5000元”，“该交易限额适用于通过工银e支付办理的转账汇款、在线购物、缴费等对外支付业务”。李雪松涉案信用卡2014年11月23日交易37879.79元的构成为：消费一次性全额付款3764.2元，分期付款消费为34115.59元。
以上事实，有李雪松一审提交的移动网上营业厅办理备卡业务的网页截图、中国工商银行网上银行工银e支付业务、安全中心业务的网页截图、《中国移动湖北公司客户服务密码管理办法》及各方当事人的相关当庭陈述予以证实，本院予以认定。虽然，宜昌移动公司认为李雪松提交法庭的移动网上营业厅办理备卡业务的网页截图仅系其单方面的截图，且截图内容与中国移动公司网上营厅所载内容不一致，而对上述截图的证明力提出异议。但本院认为，宜昌移动公司向李雪松发送的短信可以证实李雪松的电话卡确被办理了备卡及备卡被激活的事实，其对李雪松提交的相关截图的证明力持有异议时，有能力也应该提供相反证据予以反驳，但宜昌移动公司并未提供相反的证据予以反驳，本院对其提出的异议不予采信。三峡工行对李雪松提交的中国工商银行个人网上银行工银e支付业务的截图，认为该截图不能显示截图时间，且认为工银e支付每日限额可以自主调整，不能证明本案所涉交易当日李雪松的工银e支付的日累计限额为5000元，据此对该截图的证明力亦持有异议。本院认为，工银e支付的支付限额由中国工商银行设定，个人在网上银行对工银e支付的支付限额予以调整时，相关操作记录会在个人网上银行系统中予以留痕。三峡工行对李雪松提交的相关截图证明力持有异议时，其有能力也应当提供相反证据予以反驳（即应对本案所涉交易时的工银e支付的系统默认支付限额、本案所涉交易时是否存在提高支付限额的相关操作行为予以举证），但三峡工行并未提供相反的证据予以反驳，本院对其提出的异议亦不予采信。
本院认为，各方当事人争议的焦点问题为李雪松所主张的损失是否发生及三峡工行、宜昌移动公司应否承担赔偿责任问题。一、李雪松所主张的损失是否发生问题。本案中，李雪松举出的相关证据能够证明办理备卡的配送对象并非李雪松本人、备卡的配送地点为海南省海口市、2014年11月23日涉案信用卡交易时，李雪松网上银行登陆的IP地址显示为海南省海口市、李雪松当天人在宜昌、李雪松发现信用卡交易异常后及时停止该信用卡的支付功能并立即报案、李雪松向中国工商银行报告并申请拒付的事实，上述证据能相互印证，足以认定2014年11月23日期间李雪松信用卡发生交易37879.79元，系李雪松1350××××415手机号被他人办理备卡且被激活，由该备卡承载主卡的功能后，配合工银e支付的操作要求，实施相关交易而致。李雪松在涉案信用卡发生上述交易后，为不影响其信用等级，将37879.79元全部予以归还，其已实际发生损失37879.79元。二、宜昌移动公司、三峡工行应否承担赔偿责任问题。李雪松在收到宜昌移动公司发送的有人登陆其移动网上营业厅、办理备卡、备卡被激活的安全提示短信息后，均未给予必要的注意和及时采取措施防止损害进一步发生，对本案损害的发生存有明显过错，其自身对损失应承担相应责任。宜昌移动公司作为通讯服务公司，负有保障客户通讯安全的义务。根据《中国移动湖北公司客户服务密码管理办法》第26条规定，对于高风险业务不能使用服务密码办理，只能通过有效证件受理，以避免服务密码泄露后发生严重危害客户利益的事件。备卡系电话主卡的备用卡，一旦办理、激活即承载主卡功能，亦系风险较高业务，宜昌移动公司在涉案备卡跨区域申请办理和配送备卡时，应当对办理备卡的机主身份情况或代办人身份情况予以查验，以防范风险。但在本案中宜昌移动公司未能举证证明其在办理涉案备卡时尽到上述安全保障注意义务，其对涉案备卡的办理存有过错，且导致其后他人能利用备卡承载主卡的功能，配合实施不法交易损害行为，宜昌移动公司的过错行为与本案损害发生存有因果关系，其应在李雪松的实际损失37879.79元范围内根据过错程度承担相应的赔偿责任。宜昌移动公司关于对涉案备卡业务办理流程并无不当之处的抗辩理由不能成立，本院不予采信。三峡工行作为发卡行，负有保障银行卡交易安全的义务。本案中，三峡工行对于这种基于系李雪松捆绑信用卡的电话号码发出的指令而相信和默认系李雪松发出的指令而予以交易的交易方式没有过错。但经查，2014年11月23日当日，涉案信用卡工银e支付业务的日累计支付限额为5000元（用于转账、在线购物等），而当日涉案信用卡通过工银e支付的消费支付款项多达37879.79元，三峡工行对超出上述限额的32879.79元未予限制支付，其应在32879.79元损失范围内根据过错程度承担赔偿责任。三峡工行辩称，涉案信用卡当日支付款项未超过5000元，涉案信用卡对分期付款方式的支付款项没有计入当日涉案信用卡的账户上，不属日累计支付限额5000元范围。即使三峡工行前述属实，但其对采取工银e支付方式的分期付款交易已支付款项不计入日累计限额予以监管，其实质扩大了工银e支付方式交易风险，与其在网上银行上设定的依常理理解的“工银e支付日累计限额”意思(即工银e支付每天支付款项的最高数额）不符，且在李雪松开通该支付方式时亦未向李雪松作出明确的提示和说明，故三峡工行对分期付款交易已支付款项（使用工银e支付方式）不计入日累计支付限额予以监管的方式对李雪松不产生法律约束力。三峡工行关于当日涉案信用卡消费支付款项未超过日累计支付限额，对交易已尽到安全保障义务的抗辩理由不能成立，本院不予支持。本案中，李雪松基于二被上诉人在履行合同过程中的不当行为致其财产受到侵害而向二被上诉人主张赔偿损失，故双方之间应为侵权损害赔偿责任纠纷。本案损害的发生系李雪松自身存有过错，加之宜昌移动公司、三峡工行分别实施侵权行为共同作用而致，考虑李雪松、宜昌移动公司、三峡工行对本案损害发生的各自过错程度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，本院确定对超出32879.79元的5000元损失（即工银e支付业务的日累计支付限额5000元以内的损失）由李雪松、宜昌移动公司分别承担50%的责任，对32879.79元损失（即工银e支付业务的日累计支付限额5000元以外的损失）由李雪松、宜昌移动公司、三峡工行分别承担50%、25%、25%的责任。即宜昌移动公司赔偿李雪松经济损失10719.95元，三峡工行赔偿李雪松经济损失8219.95元，李雪松的其余经济损失由其自行承担。李雪松在本案中还主张了37879.79元的相关利息，因相关利息并非损害行为直接造成，不属损失范围，本院对李雪松关于相关利息的主张不予支持。宜昌移动公司还主张本案审理应当遵循“先刑后民”原则，待本案犯罪事实查明后才能进行审理和判决。因本案系李雪松与宜昌移动公司、三峡工行之间侵权损害赔偿责任纠纷，与案外人涉嫌信用卡犯罪不属于同一法律关系，且本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为依据。故宜昌移动公司的前述主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，实体处理不当，依法应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2015)鄂伍家岗民初字第01459号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司三峡分行于本判决生效后十日内赔偿李雪松经济损失8219.95元；
三、中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司于本判决生效后十日内赔偿李雪松经济损失10719.95元；
四、驳回李雪松的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取395元(李雪松已预交），由中国工商银行股份有限公司三峡分行负担87元，中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司负担110元，李雪松负担198元；二审案件受理费790元（李雪松已预交），由中国工商银行股份有限公司三峡分行负担174元，中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司负担220元，李雪松负担396元。中国工商银行股份有限公司三峡分行、中国移动通信集团湖北有限公司宜昌分公司对应负担的上述一、二审案件受理费在履行本判决确定之义务时一并给付李雪松。
本判决为终审判决。
审判长 冀 放
审判员 邓爱民
审判员 肖小月
二〇一六年十二月二十三日
书记员 汪 晨