广州铁路运输第一法院行 政 裁 定 书（2016）粤7101行初775号原告：增城市华诚实业发展有限�司，住所地广东省广州市增城荔城街荔城大道******号。法定代表人：蔡凤莲，职务董事长。委托代理人：卢伟钊，广东乐信律师事务所律师。委托代理人：邹国龙，广东乐信律师事务所实习律师。被告：广州市增城区财政局，住所地广东省广州市增城区荔城街荔乡路21号。法定代表人：毛敢良，职务局长。委托代理人：叶旭初，该单位工作人员。委托代理人：刘力，广东增泰律师事务所律师。原告增城市华诚实业发展有限公司（以下简称华诚实业公司）不服被告广州市增城区财政局（以下简称增城区财政局）作出的《关于对的意见》（增国资办函[2014]31号）一案，原告华诚实业公司于2016年2月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书，并于2016年5月26日公开开庭审理了本案。原告华诚实业公司的委托代理人卢伟钊、邹国龙，被告增城区财政局的委托代理人叶旭初、刘力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华诚实业公司诉称，（一）基本事实。原告是私营企业，增城市城市发展总公司（以下简称城市发展总公司）是全民所有制企业。1993年期间，华诚实业公司与城市发展总公司共同征用位于增城区荔城镇新联村蒋村的土地，因为华诚实业公司不具有房地产开发资质，为此双方约定征用土地未来统一登记在具有房地产开发资质的城市发展总公司名下，以便日后开发房地产项目。后双方共同征用了土地573.835亩，于1998年11月办理了出让手续，土地登记在城市发展总公司名下。2000年�2001年期间，部分土地被用于以物抵债给广东发展银行，目前余下的土地面积约370亩。因资金及市场环境原因，双方一直没有利用土地进行开发建设。后因国企改制，需要明确华诚实业公司与城市发展总公司的合作份额以便清算，经谈判，华诚实业公司和城市发展总公司对双方所占份额达成一致。然而，增城市国有资产监督管理委员会办公室（以下简称增城国资办）作为城市发展总公司主管部门，其主张用行政意见代替项目双方的意思表示，以致清算进程陷入僵局，华诚实业公司多次交涉未果。（二）增城国资办的行政行为。因为合作开发房地产的目标已不可能实现，因此华诚实业公司与城市发展总公司进入了征地项目合伙清算状态，增城国资办作为城市发展总公司的主管部门，全程主导了清算谈判过程。按照华诚实业公司与城市发展总公司之间的约定，双方合作�发的初始比例为华诚实业公司35%，城市发展总公司65%，后经协商调整，调整后比例为华诚实业公司25%，城市发展总公司75%。由于房地产项目没有开发成功，故华诚实业公司和城市发展总公司双方实际上都没有按约定足额投入资金。2010年，增城国资办要求华诚实业公司与城市发展总公司就各自所占有的土地权益份额进行磋商，协商一致后报其备案。经多轮协商，2010年5月21日，双方达成了《关于征用土地权属划分的意见》，明确了城市发展总公司的权属份额为370亩×75%=277.5亩，华诚实业公司的权属份额为370亩×25%=92.5亩。然而增城国资办对该结论并不满意，以致清算进程一度停滞不前。直到2014年，增城国资办下发了《关于对的意见》，该意见否定了华诚实业公司与城市发展总公司的约定，认为应当按照双方实际出资的金额来确定双方的土地权益，增城国资办意见认为华诚实业公司只占有6.41%，城市发展总公司则占有93.59%。（三）原告主张撤销的理由。1.增城国资办作出的《关于对的意见》认定的出资数错误且拒不更正。先陈述增城国资办做出的《关于对的意见》中的错误数据：在事前没有审计的情况下，增城国资办认定华诚实业公司实际出资190万元，城市发展总公司实际出资2777万元，从而认定双方的比例是6.41%︰93.59%。华诚实业公司收到增城国资办的《关于对的意见》后不服，遂邀�了广州市增信会计师事务所有限公司对征地项目中华诚实业公司的征地支出记录作了专项审计，审计结果显示，华诚实业公司实际出资为344.2683万元。华诚实业公司将审计报告送交增城国资办请求更正，但一直未获采纳改正。2.华诚实业公司主张联营份额应当以平等主体之间的真实意思表示为准。华诚实业公司与城市发展总公司合作征地并开发房地产的行为，法律性质属于联营（也有观点认为是合伙），鉴于双方合作目的无法实现，那双方合作协议应作解除处理，解除后的财产处理应当按照双方约定的华诚实业公司25%，城市发展总公司75%的比例分配。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条规定了联营合同解除后的财产处理问题，最高人民法院的观点是“联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配”，换而言之，联营的财产经过清算后尚有剩余的话，则按照“有约定从约定，无约定可重新协商，协商不成按出资比例”的顺序来处理。鉴于华诚实业公司与城市发展总公司对权属份额约定在先，那么增城国资办坚持按出资比例分配权益的观点显然于法不合，依照规定，份额比例应当以约定为准。（四）被告主体资格的特别说明。1.增城国资办可以作为行政案件的被告。《最高人民法院行政审判庭关于地方国有资产监督管理委员会是否可以作为行政诉讼被告问题的答复》（[2009]行他字第14号）文中明确规定，地方国有资产监督管理委员会可以作为行政诉讼的被告。2.增城国资办作出的企业资产性质认定意见属于行政案件受理范围。根据上述文件，增城国资办在《关于对的意见》中对城市发展总公司�华诚实业公司的财产份额作出意见，如对该意见不服的，属于行政诉讼的受案范围。3.大部制改革后，增城国资办的职能由增城区财政局承继。鉴于增城市撤市设区，根据增委办〔2015〕1号《增城撤市设区及政府职能转变和机构改革实施工作方案》规定，不再保留增城国资办，其职能划入增城区财政局，因此，增城区财政局将作为本案的适格被告参加诉讼。综上，城市发展总公司在市场上和华诚实业公司同属平等的民事主体，双方之间的民事行为，只要意思表示真实且没有违反法律法规的强制性规定，当属有效，行政主管单位无权以行政手段干涉企业的自主经营。原告不服，故诉至法院，请求法院：1.撤销增城国资办作出的《关于对的意见》；2.案件受理费由被告承担。被告增城区财政局辩称，（一）《关于对的意见》有充分的合同依据和法律依据，被告与城市发展总公司提出的《关于征用土地权属划分的意见》根本没有发生法律效力。1.原告与城市发展总公司在1993年3月18日签订的《合作经营房地产协议》第二条第一款中对双方的风险和利益有明确的约定：“合资经营项目的一切业务均挂靠甲方（即城市发展总公司）的经营牌照经营，甲、乙双方按投资比例进行承担经营风险和利润分配。”在1997年4月10日，双方又签订《合作经营房地产补充协议》，协议第一条规定：“将甲、乙双方的出资比例调整为：甲方占75%，乙方占25%，甲、乙双方认缴的出资额必须按照新的出资比例和工程进度依时汇入甲方账户”。事后，原告与城市发展总公司事实上均没有按照25%、75%的比例将6800万元的资金汇入双方共同的账户，致使双方最初始的征地资金比例发生了重大改变。增城国资办按照双方最初始的征地资金比例作出《关于对的意见》有充分的合同依据。2.因双方均没有按照约定的比例来真实出资，事实上已对原来出资的约定作了重大变更，因而在2010年5月21日上报增城国资办的《关于征用土地权属划分的意见》中议定以原告占25%的比例来确定土地权属的意见并不能产生法律效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”同时，《中华人民共和国企业国有资产法》第三十五条规定：“国家出资企业发行债券、投资等事项，有关�律、行政法规规定应当报经人民政府或者人民政府有关部门、机构批准、核准或者备案的，依照其规定。”按照上述法律规定可知，原告与城市发展总公司共同提出的《关于征用土地权属划分的意见》只能视为效力未定的意见。原告以该意见上城市发展总公司的盖章行为作为该公司确定其土地权属的依据是在混淆概念。3.原告与城市发展总公司虽然都是企业主体，但城市发展总公司作为全资国有企业有其特殊性，该特殊性体现在该企业必须遵守《中华人民共和国企业国有资产法》第三十五条的强制性规定，对于关于企业根本权益股份份额的划分意见，以意见的形式上报国有资产监督管理办公室是履行企业职责的表现，并不是对《关于征用土地权属划分的意见》双方股份份额内容的确认。事实上，未经国有资产监督管理办公室的同意，双方如此划分也没有产生法律效力。（二）原告引用《最高人民法院》[法(经)发27号]，来论证自己应当按《关于征用土地权属划分的意见》约定的25%来进行土地权属划分，反而更加说明应当按照实缴出资比例来分配双方的土地权益。按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条的规定，因双方均没有按照当时约定的金额进行实际投资（即投资总额6800万元，城市发展总公司认缴该金额的65%，原告认缴该金额的35%），因此，该约定的出资比例双方均未实际履行。2009年5月1日，《中华人民共和国企业国有资产法》正式实施。城市发展总公司按照上述法律的规定，于2010年5月21日与原告以《关于征用土地权属划分的意见》上报增城国资办请求批准，但增城国资办未批准，而是以《关于对的意见》的形式以双方实际缴纳的资金比例来进行利益划分。而双方的实缴出资的比例却是很清楚的，即城市发展总公司出资27773140.69元，占实缴出资比例的93.59%；原告出资1900000元，仅占双方出资比例的6.41%。因此，增城国资办按照双方实缴出资比例来分配双方土地权属权益具有充分的合理性和正当性。（三）原告以后期投入当作自己的投资从而要求扩大自己的股份是根本的认识错误，如此，原告获得的股份比例将更少。1.《增城市华诚实业发展有限公司专项审计报告》是原告在2010年11月8日委托025广州市增信会计师事务所有限公司出具的报告。城市发展总公司在同年11月20日也委托了该事务所同样出具了《增城市城市发展总公司项目专项审计报告》。2.该报告显示：城市发展总公�在征地后的有关支出及管理费用为2038.859839万元（168.37万元+1870.489839万元=2038.859839万元），远远超出了原告在征地后所支付的管理费用154.268394万元。3.退一步说，如果原告一定坚持以公司的后期投入作为自己的投资，那么，城市发展总公司同样也可将在征地后的后期投入纳入投资。原告的总投资为344.268394万元，城市发展总公司的总投资为12829.547285万元，双方的总投资相加为：13173.815679万元。原告的投资比例为2.613277775%（344.268394万元÷13173.815679万元=2.613277775%），与原告认为的6.41%相差太远。被告认为，如用上述计算方式的结果来分配双方股权的比例，原告的利益将减少更多。最后，增城国资办作为广州市增城区人民政府下属的机构，依照法律及行政法规规定代表政府履行出资人的职责，对属下的国有企业有进行指导和监督的权利。原告已经将自己的诉�通过两级法院处理未果，在双方最后共同投资的比例很清晰、有法律依据可以参照的情况下，仍然向法院提出其应当占有的25%的诉求，争取自己的利益最大化，使城市发展总公司的利益受到损害，这不仅仅是合理问题，也将是是否造成国有资产重大流失的严重问题。综上，被告认为，原告与城市发展总公司签订的《关于征用土地权属划分的意见》根本就没有产生法律效力，原告以后期投入作为投资是根本认识错误，如应计算增城实业公司的后期投入，城市发展总公司同样也应计算的观点敬请法院予以采信。请求法院对被告作出的《关于对的意见》予以维持，或驳回原告诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（四）项、第（六）项规定：“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（四）不具有强制力的行政指导行为；……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”本案中，增城国资办于2014年7月18日作出的《关于对的意见》中，增城国资办作出的意见如下：1.按贵公司与城市发展总公司在征地中的实际出资比例确定对现有土地各方利益的分配比例。双方在该项征地上的实际出资比例的确定，由双方共同确认的具有资质的会计师事务所审核确定。2.鉴于该土地已由土地储备中心收储，建议贵公司向有关部门提出申请，要求在返还该土地的补偿款时，充分考虑贵公司为维护征用土地现状、复耕等方面所付出的资金及各项成本，给与适当、合理的补偿。同时告知华诚实业公司不同意增城国资办的上述意见，华诚实业公司可通过司法途径解决。因此，增城国资办的意见均为不具有强制力的行政指导行为，对当事人的权利义务并不产生实质性的影响，同时也告知华诚实业公司对意见不服的救济途径。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（八）项之规定，裁定如下：驳回原告增城市华诚实业发展有限公司的起诉。本案不收案件受理费，已经预交的案件受理费50元，在本裁定生效后退还给原告增城市华诚实业发展有限公司。如不服本裁定，可在裁定送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  屈玲红人民陪审员  廖文忠人民陪审员  周小燕二〇一六年八月二十五日书 记 员  黄懿昌