湖南省新田县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘1128民初534号
原告:蒋冬和，男，1965年8月27日出生，湖南省新田县人，务农，住新田县。
委托代理人:周德春，湖南火龙联合律师事务所律师。
被告:新田同济微创外科医院有限公司，住所地新田县龙泉镇先云路6号。
法定代表人:邓学军,该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）:沈国军，湖南火龙联合律师事务所律师。
原告蒋冬和与被告新田同济微创外科医院有限公司（以下简称“同济微创医院”）医疗服务合同纠纷一案，本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成由合议庭公开开庭进行了审理。原告蒋冬和及其委托代理人周德春、被告同济微创医院之其委托代理人沈国军均到庭参加诉讼。2017年7月21日,原、被告自愿庭外和解30天不计入审限。本案现已审理终结。
原告蒋冬和向本院提出诉讼请求:1、请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、差旅费、营养费、精神损失费、残疾金、鉴定费等共计221778.42元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月20日，原告因车祸入住被告医院诊断：1、左股骨远端骨粉碎性骨折；2左髌骨骨折；3、左腓总神经损伤。由于被告不认真负责，导致漏诊，手术错误。2015年1月21日，原告出院后伤口部位仍肿胀疼痛不已，6月4日原告到湘南医学院附属医院行神经肌电图检查，2016年1月8日到永州中心医院诊断：左股骨远端骨粉碎性骨折延迟愈合，建议再次住院治疗，2016年1月22日，原告入住中南大学湘雅医院行左股骨髁上骨折内固定取出翻修术。出院后，被告只支付16000元后便置之不理，原告多次要求被告赔偿损失，2017年2月23日，双方共同请求新田县卫计委委托永州市医学会进行医疗事故鉴定为：被告诊断不全面，内固定螺丝固定位置不当，术后康复指导不够。原告认为，被告除诊疗错误手术失败外，其所有的医疗器材钢板螺丝没有合格证明，螺丝不规范钉入髌骨无法拔出而残留在原告体内，增加原告的痛苦和损失，给原告造成终身残疾，侵害原告身体健康权。请求法院支持原告诉讼请求
被告同济微创医院辩称：1、原告所诉主体错误，被告系新田同济微创外科医院有限公司，而不是原告所诉的主体，且地址也不是原告所诉地址；2、原、被告不存在医疗服务纠纷，被告对原告诊疗并无不当行为，不存在漏诊、手术指征、手术方式选择正确、手术操作正确，被告对原告诊断治疗措施没有违反诊疗规范和医疗护理常规；3、原告入住被告医院后没有达到预期的医疗效果，依现行法律规定，由于人体个体差异的存在以及医学的局限性，一般不将医疗效果作为医疗服务合同履行的标的。原告在被告处办理出院后，在家治疗自行处理近半年后，先到湘南医学院附属医院检查，又在家自行处理7个月，再到中南大学湘雅医院治疗、进行手术，其后多次在家自行处理和到多家医院检查达二年之久，其治疗或后果与被告不存在关联；4、造成原告损害后果是2014年12月20日发生的交通事故和原告自身的原因，交通事故已由肇事者承担事故全部责任，原告本人也有责任所致；5.原告所诉已超过诉讼时效；6、原告所诉请求缺乏依据，金额计算过高，原告损失已由交通事故责任方作出完全赔偿；7、被告将保留原告强行从被告处索要垫付的现金16000元追诉权。综上所述，被告提供服务已尽职尽责，原告的治疗效果不佳，是由于交通事故造成，应由责任人承担相关责任，且原告起诉已超过诉讼时效，请求依法驳回原告的起诉。
当事人围绕诉讼请求和辩解主张依法提交证据，原告向本院提交的证据：证据1、《医疗费发票》；证据2、《病历资料》及用药清单、照片；证据3、被告出具《转院证明》；证据4、永州中心医院《病历》；证据5、中南大学湘雅医院《病历》及照片；证据6、《医疗事故技术鉴定书》；证据7、《鉴定意见书》；证据8、鉴定费《发票》；证据9、《借条》；证据10、差旅费《发票》；证据11、同济医院照片2张，中南大学照片2张；证据12、村委会证明1份、录音光碟1张。被告向本院提交的证据：证据1、《营业执照》及组织机构代码证、法人代表证明；证据2、《病历资料》及锁定金属螺钉-
HO型接骨螺钉《合格证》；证据3、《医疗事故技术鉴定书》；证据4、新田县公安局交警大队《刑事案卷》；证据5、《借条》。
被告对原告提交的证据6、9及证据1中在该院治疗医药费发票无异议，证据2中病历资料、用药清单无异议；原告对被告提交证据1无异议，对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
被告对原告证据1中在湘南医学院、永州中心医院、中南大学治疗费用有异议，认为原告是否发生或者是否用于该病情无法确认，与被告无关联，本院认为，原告在湘南医学院、永州中心医院、中南大学治疗费用均提供检查报告单或者病历等证据予以佐证，符合证据规则，本院确认为有效证据；对原告提交的证据2，被告对照片三性不予认可，本院认为该照片是被告医院出具，本院对照片真实性、合法性予以确认，但从照片上并不能判断螺丝不规范，没有作用，被告有过错，故对原告的证明内容，本院不予采信；对原告提交的证据3，被告对证据三性不予认可，认为仅是医务科的盖章，并能代表被告，且签名不是原告的主治医师，该证明系原告在被告治疗后1年后才发生，本院认为，该转院证明是被告医务科出具，有医师签名，盖有医务科公章，符合证据规则，本院确认为有效证据；对原告提交的证据4，被告有异议，认为原告没有住院或者治疗印证，不能证明结果是被告过错所致，本院认为该证据由永州中心医院出具，有检查报告单佐证，符合证据规则，本院予以采信；对原告提交的证据5，被告有异议，认为与被告无关联，骨折不愈合系个体或者个人行为因素，被告治疗并不存在不当，本院认为该证据是中南大学湘雅医院的病历、入院记录、手术记录、出院记录、报告单，来源合法，符合证据规则，本院予以确认，但对原告证明内容，证据中并无体现，本院不予采信；对原告提交的证据7、8，被告有异议，认为与被告无关联，鉴定日期是2015年6月5日，而原告2016年1月22日才入院湘雅医院，相互矛盾，鉴定费发票是扩大损失，本院认为该证据是原告交通事故发生后，在被告住院出院后为处理交通事故进行鉴定，来源合法，符合证据规则，本院予以确认；对原告提交的证据10，被告有异议，认为没有起止地点，没有具体发生时间，无法认定受伤或用于受伤期间，存在大量无关联白票，不符合证据规则，本院认为，原告提供的差旅费发票中由新田县华悦出租汽车有限公司出具的18张210元，无起止地点，具体发生时间，为白票，不符合证据规则，2016年9月21日住宿费不是正式发票不符合证据规则，故，本院对上述证据不予采信，其余车票、住宿费发票，原告提供病历及复查病历予以佐证，本院依法予以确认；对原告提交的证据11，被告有异议，认为与被告无关联，骨折不愈合系个体或者个人行为因素，被告治疗并不存在不当，本院认为该证据是被告及中南大学湘雅出具的检查报告，来源合法符合证据规则，本院予以确认；对原告提交的证据12，被告认为不符合证据规则，本院认为该证据原告拟证明原告请求村委干部与被告进行协商，村委会证明与录音光碟内容能相互吻合，本院确认该证据证明力。
原告对被告提交的证据2有异议，认为被告违反诊疗规程，手术不成功，螺丝不规范钉入髌骨无法拔出而残留在原告体内，本院认为该证据是被告对原告伤情的诊疗病历，符合客观事实，本院对该证据的证明力予以确认，但根据永州医学会的永州医【2017】05号技术鉴定书认定，被告存在内固定个别螺丝固定位置不当，诊断不够全面的事实，故，对被告拟证明原告目前存在损害后果与被告诊疗等服务行为无关联的内容不予采信；原告对被告提交的证据3的真实性无异议，但认为鉴定人无资质，本院认为，该证据是原、被告双方共同请求新田县卫计委委托永州市医学会进行医疗事故鉴定，鉴定机构对医疗事件具有资质，也是原告提供的证据6，故，本院对该证据的证明力予以确认。原告对被告提交的证据4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为交通事故调解协议是肇事者为得到谅解双方妥协的结果，与本案无关联性，属不同法律关系，肇事方没有义务赔偿本案被告给原告造成的损失，本院认为，因原告对该证据未提出异议，本院依法确认其证明力。原告对被告提交的证据5的真实性无异议，对其证明方向有异议，认为被告不诚信，不依法履行赔偿义务，本院认为，原告蒋冬和立据向被告借到垫付现金16000元，符合客观事实，本院依法确认其证明力，但对被告拟证明内容，无证据予以佐证，本院不予采信。
根据当事人的诉辩主张和举证、质证，法庭陈述情况，本院确认法律事实如下：
2014年12月20日14时许，唐纯贵驾驶无牌二轮摩托车行驶至新田县冷水井潮水铺路段与黄中贵驾驶的湘M762**二轮摩托车（搭乘原告蒋冬和）相撞，造成蒋冬和受伤。原告蒋冬和被送往新田县同济微创医院住院治疗，经诊断：1、左股骨远端骨粉碎性骨折；2左髌骨骨折；3、左腓总神经损伤；4、高血压。同年12月22日，被告同济微创医院对原告行腰硬联合麻醉下行左股骨远端骨粉碎性骨折切开复位内固定术。12月30日，新田县公安局交通警察大队认定:唐纯贵负事故全部责任，黄中贵、蒋冬和不负事故责任。
2015年1月21日，原告蒋冬和办理出院手续，在被告新田县同济微创医院共花费检查费528元，住院费36237元。
2015年6月4日原告到湘南医学院附属医院行神经肌电图检查，结论：左股神经呈严重损失，左腓总神经损伤呈严重损失，原告花费检查费702元。
2015年6月5日，原告蒋冬和经金城司法鉴定所鉴定：因交通事故致左膝部外伤，诊断左股骨下段粉碎性骨折、左腓总神经损伤属实，认定轻伤一级，九级伤残，误工损失日365日、护理150日、营养60日，待一年取出左股骨骨折内固定，估计医疗费7500元。原告交纳鉴定费1500元。
2015年9月11日，经新田县交警大队主持调解，蒋冬和与唐纯贵达成调解协议:唐纯贵赔偿蒋冬和所有损失费用共计121334元（分三年给付）。
原告出院后伤口部位仍肿胀疼痛，2016年1月8日到永州中心医院诊断：左股骨远端骨粉碎性骨折延迟愈合，建议再次住院治疗，原告花费检查费128元。
期间被告新田县同济微创医院医务科为原告出具转院证明：蒋冬和因左股骨下端及髌骨粉碎性骨折入院，入院拟手术骨折内固定治疗，手术逾1年，患者左股骨骨折不愈合，需转上级医院近一步治疗。
2016年1月22日，原告经中南大学湘雅医院诊断左股骨下端骨折术后不愈合而入院治疗，1月28日行左股骨髁上骨折内固定取出翻修术。2016年2月6日，原告办理出院手续，共花费住院医疗费81603.60元。
2016年8月，原告向被告出具借条:借条，今借到新田同济微创外科医院治疗垫付现金壹万陆仟元整（￥16000元）并特此声明：1、医疗事故鉴定最终结果未结案前不得以任何理由再向医院索要其他费用及支出；2、待医疗事故鉴定结案后此笔费用按责任划分。借款人蒋冬和。
2017年2月23日，原、被告双方共同请求新田县卫计委委托永州市医学会进行医疗事故鉴定，永州医【2017】05号技术鉴定书认定：一、医方对患者骨折的诊断正确，有手术指征，手术方式选择正确，手术操作基本正确；二、医方存在不足之处:1、内固定螺丝固定位置不当；2、诊断不全面；3、术后康复指导不够。三、患者目前存在的损害后果与车祸伤严重有直接因果关系，与医方的医疗行为无关。考虑到患者所受车祸伤严重，专家组认为即使在有条件的医院，也难达到恢复全部运动功能的程度。患者目前存在的后果是自身外伤所致，而非医方的医疗行为不足所致。结论：本医疗事件不构成医疗事故。原告交纳鉴定费1260元。
2017年4月6日，原告再次委托永州市金城司法鉴定所鉴定：误工损失日270日、护理120日、营养90日，左股骨远端内固定取出术，预计医疗费10000元，原告交纳鉴定费700元。
另查明，根据根据《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2016——2017年），农、林、牧、渔业平均收入为年平均工资31191元、居民服务、其他服务业年平均工资为42494元。
本院认为，本案的争执焦点为:
一、本案的定性。原告蒋冬和因交通事故受伤，到被告同济微创医院接受治疗，交纳医疗费，双方形成医疗服务合同关系；原告在被告医院治疗后因左股骨远端骨粉碎性骨折延迟愈合，再次到中南大学湘雅医院住院治疗，后经原、被告双方共同请求新田县卫计委委托永州市医学会进行医疗事故鉴定，永州医【2017】05号技术鉴定书认定：医方存在不足。患者目前存在的后果是自身外伤所致，而非医方的医疗行为不足所致，本医疗事件不构成医疗事故，本案形成医疗责任纠纷；同时被告在对原告治疗时存在内固定螺丝固定位置不当，诊断不全面，术后康复指导不够方面等不足，本案又形成医疗侵权责任关系。现原告认为被告诊疗错误、手术失败，所有的医疗器材钢板螺丝没有合格证明，螺丝不规范钉入髌骨无法拔出而残留在原告体内，构成侵权，请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、精神损失费、残疾金等，并当庭选择医疗侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”之规定，故，本案宜定性为医疗侵权责任纠纷。
二、本案被告过错的认定及责任划分。
1、原告受伤住院治疗，构成伤残，主要是交通事故所致，经原、被告双方共同请求新田县卫计委委托永州市医学会进行医疗事故鉴定，永州医【2017】05号技术鉴定书认定：患者目前存在的损害后果与车祸伤严重有直接因果关系，与医方的医疗行为无关。考虑到患者所受车祸伤严重，专家组认为即使在有条件的医院，也难达到恢复全部运动功能的程度。患者目前存在的后果是自身外伤所致，而非医方的医疗行为不足所致，故，原告目前损害后果主要责任系交通事故肇事方。同时，经永州医【2017】05号技术鉴定书认定:医方存在不足之处:⑴、内固定螺丝固定位置不当；⑵、诊断不全面；⑶、术后康复指导不够，该不足与原告再次到中南大学湘雅医院进行左股骨髁上骨折内固定取出翻修术存在一定的因果关系，被告同济微创医院在诊疗过程中存在一定的不足，应承担相应责任。原告因交通事故，新田县公安局交通警察大队认定唐纯贵负事故全部责任，2015年9月11日经新田县公安局交通警察大队主持调解，唐纯贵赔偿蒋冬和所有损失费用，即2015年9月11日前原告的医疗费、护理费、伙食补助费、误工费、差旅费、营养费、残疾金等以及鉴定机构认定取出左股骨骨折内固定的后期医疗费等，故，原告要求被告再予赔偿相应费用，依据不足，不符合法律规定，本院不予支持。对原告处理交通事故后发生的检查费、医疗费、误工费等损失，虽然永州医【2017】05号技术鉴定书认定了医方对患者骨折的诊断正确，有手术指征，手术方式选择正确，手术操作基本正确；患者目前存在的损害后果与车祸伤严重有直接因果关系，与医方的医疗行为无关，考虑到患者所受车祸伤严重，专家组认为即使在有条件的医院，也难达到恢复全部运动功能的程度。但综合考虑到被告诊疗中存在的不足，该不足与后期治疗损害结果之间的具有一定因果关系，故本院认定被告在诊疗过程中存在一定过错，承担原告后期治疗损失的次要责任，根据本案实际情况，酌情由被告承担35%民事责任，其余责任由交通肇事的责任方和原告予以承担。
2、原告主张被告存在诊疗错误、手术失败，所有的医疗器材钢板螺丝没有合格证明，未提供相应证据予以证实，且永州医【2017】05号技术鉴定书认定，医方对患者骨折的诊断正确，有手术指征，手术方式选择正确，手术操作基本正确。故，对原告的该主张，本院不予采信；被告主张对原告诊疗并无不当行为，原告入住后没有达到预期的医疗效果是由于人体个体差异的存在以及医学的局限性所致，不应承担责任，未提供相应证据予以证实，本院对被告该主张不予采信。被告主张原告所诉主体错误，被告系新田同济微创外科医院有限公司，而不是原告所诉的新田同济微创外科医院，且地址也不是原告所诉地址，经核实，被告出具的诊断证明，病历，医疗住院结算发票盖的均是冠名新田同济微创外科医院的公章，故，对被告的该主张，本院不予采纳。被告主张原告所诉已超过诉讼时效，因原、被告双方于2017年2月23日共同请求新田县卫计委委托永州市医学会作出医疗事故鉴定，2017年5月3日原告向法院提起诉讼，未超过诉讼时效的规定，本院不予支持。
三、本案原告损失的确定。
1、医疗费81731.6元:即①2016年1月8日原告到永州中心医院检查费128元；②2016年1月22日原告经中南大学湘雅医院住院医疗费81603.60元；2、误工费1281元，2017年4月6日永州金城司法鉴定所是根据《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》(GA/T1193－2014)10.2.11股骨远端骨折b）手术治疗：误工120～270日，护理60～120日，营养30～90日进行鉴定，该标准适用的股骨远端骨折手术治疗，而现核算的是原告到中南大学湘雅医院施行的左股骨髁上骨折内固定取出翻修术的误工、护理，故，该鉴定意见中误工期、护理期、营养期不适用原告施行的左股骨髁上骨折内固定取出翻修术，本案误工期、护理期以原告在中南大学湘雅医院施行的左股骨髁上骨折内固定取出翻修术实际住院天数15天时间为准，即年平均工资31191元÷365天×住院15天＝1281元；3、护理费，即平均工资为42494元÷365天×住院15天＝1746元；4、住院伙食费，即50天×15元＝750元；5、交通费、住宿费，依票据核定为人民币3101元；6、营养费，根据原告住院实际情况，本院酌情认定500元。7、后续治疗费2500元，2015年6月5日原告蒋冬和经永州市金城司法鉴定所鉴定：因交通事故致左膝部外伤，诊断左股骨下段粉碎性骨折、左腓总神经损伤，待一年取出左股骨骨折内固定，估计医疗费7500元，2016年1月18日原告到中南大学湘雅医院施行的左股骨髁上骨折内固定取出翻修术后，2017年4月6日，原告委托永州市金城司法鉴定所鉴定左股骨远端内固定取出术，预计医疗费10000元，原告因交通事故致左膝部外伤，左股骨远端内固定取出术是必须发生的，原告在到中南大学湘雅医院施行的左股骨髁上骨折内固定取出翻修术后经鉴定增加2500元，故，后续治疗费增加部分本院予以认定；8、鉴定费1460元，2017年2月23日，原、被告双方共同请求新田县卫计委委托永州市医学会进行医疗事故鉴定费1260元。2017年4月6日，原告委托永州市金城司法鉴定所鉴定费700元，本院仅采纳增加后期治疗费部分，故，本院酌情认定认定鉴定费200元。原告主张精神抚慰金人民币10000元，因被告在诊疗过程中仅存在不足，没有重大、明显过错，本院不予支持。以上1-8项原告蒋冬和经济损失共计人民币93069.6元，据本案实际情况，酌情由被告分担35%的民事责任，即由被告同济微创医院赔偿原告蒋冬和经济损失32574元，被告原已给付原告16000元应予扣减，故被告还应赔偿原告蒋冬和经济损失费16574元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告新田同济微创外科医院有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性赔偿原告蒋冬和经济损失费共计16574元（款交本院转付）；
二、驳回原告蒋冬和的其他诉讼请求。
案件受理费人民币4626元，由原告蒋冬和负担人民币2500元，由被告新田同济微创外科医院有限公司负担人民币2126元。
如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 邓晓胜
审 判 员 邝小勇
人民陪审员 廖新学
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 赵彩云
附本民事判决书所援引的法律条文原文如下：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民法总则》
第一百八十六条因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。