湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民二终字第00168号上诉人（原审被告）湖北乾正建设工程有限公司。住所地：宜昌市夷陵区港虹路2号。法定代表人肖成，该公司董事长。委托代理人张俊，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人徐哲，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）黄斌。委托代理人贺嫚，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖北乾正建设有限公司（以下简称乾正建设公司）因与被上诉人黄斌建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2012）鄂夷陵民初字第01342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、毕勇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2007年11月27日，实际施工人黄斌借用宜昌兴达市政工程有限公司名义与乾正建设公司签订了《房屋改建工程施工承包合同》，约定由黄斌承建乾正酒店七楼的员工食堂土建改造工程，工程施工面积172平方米，工程总造价135000元包干。2008年1月28日，乾正建设公司又与黄斌本人直接签订了《工程承包合同书》，约定由黄斌承建乾正酒店1-7楼的装饰装修工程，承包方式为包工包料，合同价款在工程竣工验收合格后据实结算。合同还对工程期限、工程质量及验收、工程款的支付、违约责任等内容作出了相应约定。合同签订后，黄斌即组织人员施工，在施工过程中，黄斌依据乾正建设公司要求对七楼员工食堂的土建改造工程变更了施工方案，施工面积从172平方米变更为290平方米，增加118平方米。2008年8月21日，乾正酒店对工程组织验收，确定验收合格。2008年10月10日，黄斌将“乾正酒店装修及土建决算书及图纸相关资料”送达乾正酒店筹建处，由乾正建设公司代表乐开苏签收。在乐开苏签注“已收”的《各项工程汇总表》中，载明工程总造价为1365818.08元，其中包含土建包干工程135000元。后经黄斌催要，截止2011年1月31日，乾正建设公司数次支付黄斌工程款1100000元。2012年1月4日，黄斌诉至人民法院，要求乾正建设公司支付工程款265818.08元，并从2008年11月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。一审审理过程中，因乾正建设公司对黄斌提供的工程决算造价有异议，原审法院依据黄斌申请，委托湖北华润工程咨询有限公司对乾正酒店装饰装修工程结算造价进行了鉴定。该鉴定报告认为，乾正酒店总造价1241418.93元，但其中七楼因面积增加工程92609.94元是因变更施工方案增加面积而发生，是否确认由法院结合其他证据最终确定。在诉讼过程中，湖北华润工程咨询有限责任公司出庭接受质询，对庭审质疑作出书面回复，对原鉴定结论造价调整为1209246.21元，调整减少32172.72元，同时在原审庭审中经双方确认，七楼装修试衣间2148元属于计算重复，应调减2148元。原审法院认为，双方所签订的《房屋改建工程施工承包合同》及《工程承包合同书》，因黄斌不具备所施工工程施工的相应资格，依据法律规定，应属于无效合同，黄斌作为实际施工人，所承建工程已验收合格，并投入使用，依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，黄斌可以请求参照该无效合同的约定支付工程价款而主张权利，且乾正建设公司在重审中对此也未提出异议。乾正建设公司在黄斌索款过程中已支付价款1100000元，但对黄斌提供的工程造价1365818.08元提出异议。现原审法院已依黄斌申请委托湖北华润工程咨询有限责任公司对黄斌所承建工程进行造价鉴定，该鉴定应作为确定造价的依据。华润公司鉴定人员出庭接受法庭质询，对法庭质疑提出了质疑回复，该回复应作为鉴定的补充内容予以认定，庭审中对双方确认的内容即七楼试衣间鉴定中重复计算2148元也应从鉴定总造价中调减。关于七楼施工中因乾正建设公司变更施工方案导致面积增加118平方米，工程造价增加92609.94元应否认定的问题，因变更方案由乾正建设公司在施工前改变施工方案，面积显著增大，工程量显著增加，按乾正建设公司的原包干价格135000元计算显失公平，且双方也在合同中约定据实结算，故增加的92609.94元的部分应予以认定计算到造价总额中，故黄斌所承建乾正酒店造价应认定为1209246.21元减去2148元即1207098.21元，在乾正建设公司已支付1100000元，尚应支付107098.21元，对于黄斌要求乾正建设公司支付逾期违约金的请求，因乾正建设公司对黄斌提交竣工结算资料至诉至法院前未提出异议，也未作出同意的答复，未在合同约定期限支付所欠工程款，给黄斌造成实际损失，故此项请求应予支持。基于上述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十三条、第二百八十六条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决乾正建设公司于判决生效后立即支付黄斌工程款107098.21元，并从2008年11月1日起至本判决生效之日止按银行同期贷款利率支付利息。原审并同时决定本案案件受理费5827元，由黄斌负担2441元，乾正建设公司负担3386元。上诉人乾正建设公司不服原审人民法院的上述判决，向本院提出上诉称：1、原审认定主体错误，乾正建设公司系与宜昌兴达市政公司签订合同，黄斌作为代表人签字，因黄斌不是法定代表人，其不具备诉讼主体资格。原审判决将工程款支付给黄斌损害了宜昌兴达市政公司的权利。2、原审判决支付工程款的时间与合同不符，亦不应判令支付利息。3、原审采信湖北华润工程咨询有限公司的鉴定报告是错误的，七楼改造只应认定218平方米的建筑面积，复核工程量不全面，不存在增加工程价款92609.94元及土建增加工程（电梯井拆除等）造价50527.14元。因此，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判驳回黄斌的诉讼请求或依法裁定将本案发回重审。被上诉人黄斌答辩称：双方签订合同后，乾正建设公司变更了施工方案，增加了施工难度和施工面积。其工地代表乐开苏已经将电梯井增加工程量写在建设工程预算书的左边，乾正建设公司的法定代表人肖成已签字。包干合同是黄斌借用兴达公司的资质签订的合同。黄斌于2008年10月10日就将结算资料提交给乾正建设公司的代表，而对方一直未支付工程款，应向黄斌支付利息。原审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。二审过程中，双方均未提供任何新的证据。本院经审理查明，原审认定的事实属实。本院认为：1、黄斌挂靠宜昌兴达市政公司与乾正建设公司签订合同并实际完成工程，即便合同无效，因该工程竣工并已实际使用，黄斌有依据合同约定的结算方式向乾正建设公司主张工程款的权利。2、鉴定人经原审法院委托对本案工程进行鉴定，在鉴定初稿完成后进行复核修改并出庭接受质询，鉴定程序合法、结论可信。依据双方作出的工程预算书，本案标的建筑原规划建筑面积为172平方米，而依据鉴定报告，施工人实际完成的面积为290平方米。综合本案证据，亦可认定黄斌、乾正建设公司在施工过程中曾协商进行部分变更，因双方在合同中约定本案所涉工程应据实结算，原审法院按照均价计算乾正建设公司支付增加部分的工程款并无不妥。乾正建设公司如对鉴定机构就增加部分面积大小作出的认定存有异议，应提交工程预算附带的规划图或者变更前的竣工图予以证明，现乾正建设公司未履行该举证义务，本院对其该上诉意见不予采纳。3、乾正建设公司上诉称，鉴定报告关于部分土建增加工程（电梯井拆除等）造价50527.14元缺乏依据。依据鉴定人在鉴定报告中的陈述，该部分工程多为隐蔽工程，造价明细由施工方报送。本院认为，在双方均认可该部分工程存在、施工人已提供该造价明细的情况下，乾正建设公司虽对该造价不予认可但未举证证明，即应承担举证不能的后果。4、根据本案现有证据，2008年10月10日黄斌向乾正建设公司提交了竣工结算资料，且在此之前工程已经竣工验收合格，依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十八条的规定，乾正建设公司此时即负支付工程款义务，黄斌起诉请求利息自2008年11月1日起算，不违反前述法律规定，原审依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条之规定，对黄斌要求乾正建设公司自2008年11月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款的利息损失的诉请予以支持并无不妥，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3000元（湖北乾正建设工程有限公司已预交），由湖北乾正建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长张晓燕审判员李建敏审判员毕勇二〇一五年八月五日书记员张鹏炜