江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终270号
原公诉机关江苏省盐城市大丰区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某，无业。曾因犯盗窃罪，于1992年9月25日被大丰县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；曾因犯盗窃罪，于1994年12月9日被大丰县人民法院判处有期徒刑一年，连同前罪所判刑罚，决定执行有期徒刑三年。被告人周某因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年1月9日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2015年2月10日被逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，中共党员，个体司机。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年1月9日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2015年2月10日转取保候审。2015年4月10日经民检察院决定取保候审，2015年10月22日经本院决定取保候审。2016年6月20日转逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
辩护人胡晓辉，江苏法鼎(大丰)律师事务所律师。
辩护人张磊，江苏道远律师事务所律师.
上诉人（原审被告人）季某，男，1979年2月22日出生，居民身份证号码320926197902225313，汉族，高中文化，个体户，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区大中镇飞达东路大新四村巷12幢2室。被告人季某曾因盗窃，于2011年4月11日被盐城市大丰区公安局行政拘留十二日，并处罚款一千元。被告人季某因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年1月9日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2015年2月10日转取保候审。2015年4月10日经盐城市大丰区决定取保候审，2015年10月22日经本院决定取保候审。2016年6月20日转逮捕，现羁押于盐城市大丰区看守所。
原审被告人陈某，男，1972年7月25日出生，居民身份证号码320926197207250410，汉族，初中文化，个体户，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区大中镇三水嘉苑小区6号楼404室。被告人陈某因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年1月16日被盐城市大丰区公安局取保候审。2015年4月10日经盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，2015年10月22日经盐城市大丰区人民法院决定取保候审。
原审被告人徐某甲，男，1992年3月11日出生，居民身份证号码320982199203115772，汉族，中专文化，打工，盐城市大丰区人，住盐城市大丰区大中镇北兴路2号。被告人徐某甲因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年1月9日被盐城市大丰区公安局刑事拘留，2015年2月10日转取保候审。2015年4月10日经盐城市大丰区人民检察院决定取保候审，2015年10月22日经盐城市大丰区人民法院决定取保候审。
江苏省盐城市大丰区人民法院审理江苏省盐城市大丰区人民检察院指控原审被告人周某、刘某、季某、陈某、徐某甲犯寻衅滋事罪一案，于2016年6月20日作出（2015）大刑初字第0267号刑事判决。原审被告人周某、刘某、季某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月7日晚，被告人周某、刘某、季某、陈某与苏某、徐某乙等人在盐城市大丰区麦动KTV唱歌。徐某乙在出门时，手机被服务员朱越（另案处理）碰掉在地，遂跟至吧台与朱越争执并扇朱越耳光，朱越还手，被告人刘某见状上前打朱越，被后出来的苏某、被告人周某及在场服务员拉开。朱越父亲朱某闻讯携台球杆赶来，被告人周某、刘某即上前抢台球杆并与朱某发生揪打，朱越误认为苏某殴打朱某，遂用拳头对苏某殴打，被告人徐某甲亦上前殴打苏某数拳。
被告人周某、刘某等人出麦动KTV后，自觉吃亏，在麦动KTV楼下计议后，由被告人陈某提供红缨枪头、钢管等凶器，周某持红缨枪头，刘某、季某分别持钢管再次至麦动KTV大厅，被告人周某持红缨枪头殴打徐祥、李某、柏春元，被告人刘某、季某均持钢管追逐麦动KTV服务员。
经盐城市大丰区公安局法医鉴定，苏某的牙齿21╋外伤性冠折、露髓，损伤程度构成轻伤二级；李某食指伸肌腱部分断裂，损伤程度构成轻微伤，左手第二掌骨不完全性骨折，损伤程度构成轻微伤。
在审理过程中，被告人徐某甲、朱越与被害人苏某达成赔偿协议，均取得被害人苏某的谅解。
被告人周某、刘某、季某于2015年1月7日被公安机关现场抓获，被告人徐某甲于2015年1月8日被抓获，归案后均如实供述其犯罪事实。被告人陈某案发后于2015年1月16日主动投案，并如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有被告人周某、刘某、季某、陈某、徐某甲等供述和辩解，证人徐某乙、朱某、吴某等人证言，扣押清单、现场照片及物证照片、伤情照片及病历、赔偿协议及谅解书等书证，被害人苏某、徐某丙、李某的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书，监控录像等。
原审判决认为，被告人周某、刘某、季某、陈某行为均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪；被告人徐某甲构成寻衅滋事罪。被告人周某、刘某、季某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。被告人周某、刘某、季某、徐某甲虽不具有自首情节，但归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人周某有前科，被告人季某有劣迹，均酌情从重处罚。被告人徐某甲与被害人苏某达成赔偿协议并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项及第（四）项、第三条第二（项）之规定，判决如下：一、被告人周某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人季某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。五、被告人徐某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上诉人周某提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。
上诉人刘某及其辩护人胡晓辉提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人刘某参与寻衅滋事并非无事生非，是劝架而无意卷入互殴中，系被动持械，未造成他人伤害，原审判决量刑畸重，请求减轻对刘某的处罚并适用缓刑。
上诉人刘某的辩护人张磊提出的辩护意见是：上诉人刘某等人的行为不构成寻衅滋事罪。
上诉人季某提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。
经审理查明，2015年1月7日晚，被告人周某、刘某、季某、陈某与苏某、徐某乙等人在盐城市大丰区麦动KTV唱歌，结束后被告人陈某、季某先行离开。徐某乙、刘某在出门时，徐某乙的手机被进门的服务员朱越碰掉在地，遂跟至KTV吧台与朱越争执并扇朱越耳光，朱越还手，被告人刘某见状上前打朱越，后被苏某、被告人周某及在场的服务员拉开。此时在附近看台球的朱越父亲朱某闻讯携台球杆赶来，被告人周某、刘某即上前抢台球杆并与朱某发生揪打，朱越误认为苏某也殴打朱某，遂用拳头对旁边苏某的脸、嘴等部位进行殴打，被告人徐某甲亦上前帮朱越殴打苏某的脸、嘴等部位数拳。嗣后被告人周某、刘某与朱越、被告人徐某甲发生追打。
被告人周某、刘某等人出麦动KTV后，自觉吃亏，电话通知被告人季某、陈某，在麦动KTV楼下计议后，由被告人陈某提供红缨枪头、钢管等凶器，被告人周某持红缨枪头，被告人刘某、季某分别持钢管再次至麦动KTV大厅，被告人周某持红缨枪头殴打KTV服务员徐某丙的头部、砸李某的手背部、顶柏春元的脖子，被告人刘某、季某均持钢管追逐麦动KTV服务员。
经盐城市大丰区公安局法医鉴定，苏某的牙齿21╋外伤性冠折、露髓，损伤程度构成轻伤二级；李某食指伸肌腱部分断裂，损伤程度构成轻微伤，左手第二掌骨不完全性骨折，损伤程度构成轻微伤。
在本案审理过程中，被告人徐某甲、朱越与被害人苏某达成赔偿协议，其中被告人徐某甲赔偿被害人苏某人民币35000元，朱越赔偿被害人苏某65000元，均取得了被害人苏某的谅解。
被告人周某、刘某、季某于2015年1月7日被公安机关现场抓获，被告人徐某甲于2015年1月8日被抓获，归案后均如实供述其犯罪事实。被告人陈某案发后于2015年1月16日主动投案，并如实供述其犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1．被告人的基本身份信息，证实上诉人周某、刘某、季某、原审被告人陈某、徐某甲的个人基本信息。
2．刑事判决书、行政处罚决定书，证实上诉人周某、季某的前科劣迹情况。
3．案件侦破经过说明、抓获经过说明，证实本案由群众报案而案发，周某、刘某、季某、徐某甲被抓获归案；陈某主动投案。
4．扣押物品清单，证实从周某处扣押红缨枪头一只。
5．现场照片、物证照片，证实案发现场血迹及所持械具、被害人被打落的牙齿情况。
6．伤情照片、病历、入院记录、出院记录，证实被害人李某、苏某受伤情况。
7．大中镇社区证明，证实上诉人周某的家庭情况。
8．调解协议、收条、谅解书，证实原审被告人徐某甲、朱越与被害人苏某达成赔偿协议，并取得谅解。
9．证人徐某乙、朱某、吴某证言，证实案件发生原因及上诉人周某、刘某、季某等殴打朱越、朱某的事实。吴某还证实听到岳浚阳说有人拿也和棍子追过来，其就和岳跑了。
10．被害人苏某、徐某丙、李某的陈述，证实分别被殴打的事实经过及所受伤的情况。
11．上诉人周某、刘某、季某、原审被告人陈某、徐某甲及同案犯朱越的供述和辩解，证实内容与判决内容相同。
12．大丰市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实苏某损伤程度构成轻伤二级；李某损伤程度构成轻微伤。
13．大丰市公安局制作的辨认笔录，证实陈某辨认出其抛扔作案工具的地址。
14．麦动KTV监控录像，证实本案的现场情况。
上述证据，均经一审庭审时出示并质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，具有证明效力，本院予以确认。
另，上诉人周某在本院审理过程中，申请撤回上诉。
关于上诉人刘某的辩护人张磊提出上诉人刘某等人的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见，经查，上诉人刘某等人因琐事而与朱越发生冲突，相互殴打，在离开现场后，自觉吃亏，又持械到现场随意殴打他人，致一人轻微伤，该行为符合为发泄情绪、逞强耍横等寻衅滋事的行为特征，且持凶器随意殴打、追逐他人，情节恶劣，究其行为，构成寻衅滋事罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周某、刘某、季某及原审被告人陈某、徐某甲寻衅滋事，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人周某、刘某、季某及原审被告人陈某系共同犯罪。上诉人周某、刘某、季某系主犯；原审被告人陈某系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人周某、刘某、季某、徐某甲虽不具有自首情节，但归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人陈某犯罪后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人周某有前科，季某有劣迹，均酌情从重处罚。原审被告人徐某甲与被害人苏某达成赔偿协议并取得谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人刘某及其辩护人胡晓辉、季某提出原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘某、季某寻衅滋事，情节恶劣，且在共同犯罪中是主犯，原审判决在量刑时根据其犯罪事实及坦白等量刑情节所作出的刑罚并无不当。上诉人刘某提出适用缓刑的请求不符合法律规定，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周某申请撤回上诉符合法律规定，准许上诉人周某撤回上诉。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理审判员 陈 杰
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 宋玉媛