浙江省龙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢龙湖商初字第148号
原告：陈忠荣，农民。
委托代理人（特别授权代理）：李建华。
被告：华地建设有限责任公司。
法定代表人：周燕。
委托代理人（特别授权代理）：石哲伟。
原告陈忠荣为与被告华地建设有限责任公司承揽合同纠纷一案于2014年10月28日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员董正兴适用简易程序于2014年12月9日公开开庭进行了审理。原告陈忠荣委托代理人李建华、被告华地建设有限责任公司委托代理人石哲伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年6月，被告承建浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程期间，将该工程分包给胡苗江进行施工，胡苗江将其中的挖机工作承包给原告。后原告按照要求共完成70000元挖机作业，胡苗江于2012年11月9日向原告出具欠条一份并向原告承诺于2012年11月月底前付清。嗣后，胡苗江未按约履行，原告为获取剩余挖机工时款只好在施工场所堵大门，经浙江省十里坪监狱和龙游县公安局湖镇派出所召集原、被告进行调解，被告同意在农历2012年年底前付清挖机工时款。但被告在约定的履行期限届满后只支付了35000元，尚有35000元未支付。原告与胡苗江之间形成合法有效的承揽合同关系，原告已按约完成胡苗江要求的工作量，胡苗江应按约付款。现胡苗江不知去向，而胡苗江系被告承建工程的施工负责人，其与被告订立了内部承包合同，依照《合同法》第四十九条之规定，原告可就剩余35000元向被告主张权利。原告为维护其合法权益，诉至本院，请求判令被告支付原告挖掘机工时款35000元及自2012年12月1日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的逾期付款利息损失。
原告为证明其主张向本院提供了如下证据：
建设工程施工合同（副本）一份，证明浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程的发包人为浙江东恒工贸有限责任公司、承包人为被告的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但该证据并不代表被告对原告具有付款义务。
2.浙江省十里坪监狱龙游监区筹建办出具的情况说明一份，证明被告在承建浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程后委派胡苗江为该工程施工方的具体负责人，胡苗江的行为代表被告，故原告可以向被告主张权利的事实。被告质证认为，该证据属证人证言，证人未出庭接受双方质询不符合形式要件，对该情况说明的内容无异议，但无法达到原告的证明目的，原告是在起诉前获取该份证据的，无法证明原告与胡苗江订立合同时即知晓其为案涉工程的施工方负责人，“当事人有理由相信行为人有代理权”的时间节点应在合同订立时，而非合同履行后。胡苗江施工方具体负责人的身份是基于承包取得的，与被告间存在利益冲突，不能代表被告对外订立合同。
3.内部承包合同一份，证明被告将浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程内部承包给胡苗江、委派其为该工程的具体施工负责人，胡苗江的行为代表被告的行为，原告可向被告主张挖掘机工时款的事实。被告质证认为，对真实性无异议，该合同明确约定承包方式为包工包料、由胡苗江自负盈亏，胡苗江对外订立的合同由其个人负责，该证据尚遗漏一页，在该页上也载明了被告与胡苗江间的权利与义务，原告系起诉前获得该证据，无证据证明其与胡苗江订立合同时就知晓胡苗江为被告项目部负责人，否则原告当时就应该与胡苗江订立书面合同并加盖被告的印章。内部承包合同不代表胡苗江是被告在《劳动合同法》意义上的员工，双方不存在身份上的隶属关系，胡苗江的行为不能代表被告。
4.欠条一份，证明原告在被告承包的浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程中的十里坪监狱龙游监区第八标段工程中进行挖机作业，该工程负责人胡苗江于2012年11月7日出具欠条确认尚欠原告挖机工时款189000元并承诺该款于2012年11月月底付清的事实。被告质证认为，对真实性无法确定，即便是真实的，也与被告无关，根据合同相对性原则，应由胡苗江对原告承担付款责任。
被告答辩称：原、被告间不存在承揽合同关系，从未参与合同的签订、履行过程。被告未承诺替胡苗江向原告支付挖机工时款，原告自己也承认当时采取了堵门的非理性行为影响到被告的施工进程，被告不得已向其支付了35000元，被告并未承诺会付清剩余的35000元。本案情形不属于表见代理，原告以表见代理主张权利于法无据。根据合同相对性原则，应由胡苗江承担付款责任。
被告未向本院提供证据。
对原告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
被告对证据1、3的真实性并无异议，本院对该两组证据的真实性予以认定。证据2，被告对证据形式有异议，但对证据内容的真实性并无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。关于证据4，在原告已举证的情况下，被告未对欠条真实性提出鉴定申请，亦未提供相反证据予以推翻，故应对欠条的真实性予以认定，结合原告的证明目的，本院对该证据予以认定。
根据以上证据，结合原、被告的一致陈述，本院认定本案事实如下：
2012年6月，被告在承包浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程期间，将该工程以签订内部承包合同方式交由案外人胡苗江施工，内部承包合同并约定胡苗江为工程的施工方负责人，承包方式为包工包料、由胡苗江自负盈亏、胡苗江对外订立的合同由胡苗江个人负责；胡苗江在施工过程中，与原告口头约定将该工程中的挖机作业交由原告承揽完成。后原告共完成70000元的挖机工作量，胡苗江于2012年11月9日向原告出具欠条一份，确认尚欠原告挖机作业报酬70000元。嗣后，胡苗江未支付前述款项。原告在工程施工场所进行交涉，被告在农历2012年12月份支付了原告35000元，余款35000元至今未付。另查明，被告与发包人尚未对浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程的工程款进行最终结算。
本院认为，本案被告与浙江东恒工贸有限责任公司签订关于浙江东恒工贸有限责任公司龙游分公司市政附属工程建设承包合同，该合同合法有效，被告为该建设工程的承包人；被告承包该建设工程后以内部承包合同形式将工程的施工交由胡苗江完成，但该内部承包合同约定承包方式为包工包料、由胡苗江自负盈亏、胡苗江对外订立的合同由胡苗江个人负责，且被告未能举证证明胡苗江系被告公司员工或者与被告之间存在劳动关系及聘用关系，因此该内部承包合同实质为工程转包，应认定被告与胡苗江之间构成建设工程转包关系，该转包行为违反建筑法等法律强制性规定，构成非法转包，该合同无效；被告将本案所涉建设工程非法转包给胡苗江后，胡苗江又将工程施工中涉及的挖掘机挖土工作交由原告完成，此时胡苗江与原告之间构成承揽关系，胡苗江为定作人，原告为承揽人。本案胡苗江宣称为被告承包的建设工程具体施工负责人，且原告完成承揽工作的地点位于被告承包的建设工程施工工地，原告作为善意第三人，有理由相信其系为被告承包的建设工程完成承揽工作及胡苗江具有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故胡苗江的行为构成表见代理，该代理行为有效。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款后段规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任；同时，本案胡苗江作为被告的代理人出具欠条确认应支付原告承揽报酬70000元，且被告于之后亦支付了其中的35000元，故原告要求被告支付剩余的报酬35000元，理由正当，本院予以支持。本案原告与胡苗江之间未约定付款期限，之后被告于农历2012年12月支付其中35000元，剩余35000元报酬的逾期付款利息应自原告起诉之日即2014年10月28日起算，故本院仅对该35000元自起诉之日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的逾期付款利息予以支持。被告辩称原、被告间不存在承揽合同关系，胡苗江的行为不构成表见代理，应由胡苗江承担付款责任，与本案事实不符，本院不予采纳。由于胡苗江的行为构成表见代理，被告系被代理人，因此本案由被告承担付款责任，并不违反合同相对性原则。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告华地建设有限责任公司支付原告叶海明挖机工时款35000元及自2014年10月28日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付的逾期付款利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告陈忠荣的其他诉讼请求。
案件受理费850元，减半收取425元，由被告华地建设有限责任公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费850元，款缴至衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢州建行，账号：10133068350031331000120001。逾期不交的按自动撤回上诉处理）。
代理审判员 董正兴
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 许淑华