北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第12176号
原告北京集美坊美容有限公司，住所地北京市西城区二七剧场路东里22号楼108A室。
法定代表人刘桂华，董事长。
委托代理人徐燕，女，联系地址同单位。
委托代理人安静，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被告刘雅雯，女，1980年6月2日出生。
委托代理人林威先，北京市常鸿律师事务所律师。
原告北京集美坊美容有限公司与被告刘雅雯劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员王辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告北京集美坊美容有限公司之委托代理人徐燕、安静，被告刘雅雯之委托代理人林威先到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告北京集美坊美容有限公司诉称：被告于2012年8月14日入职，职务为美容顾问。同日，原、被告签订了《入股分红协议书》。被告的工资构成为绩效底薪2000元＋社保补助1000元＋考核工资2000元＋业绩提成。2013年5月1日至7月31日期间，被告没有向公司请假而没有上班，原告电话通知被告，被告仍不来上班。2013年8月1日，被告回到公司上班。2013年9月21日，被告没有向原告说明任何理由而离职。2014年4月24日，西城区劳动争议仲裁委员会裁决确认原告公司与被告自2012年8月10日至2013年10月16日期间存在劳动关系、原告公司支付被告2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的二倍工资65577元、原告公司支付被告解除劳动关系经济补偿金8751元、原告公司支付被告2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资16630元、原告公司支付被告2013年5月至2013年7月及2013年9月1日至2013年10月15日的工资22529元。原告公司认为西城区劳动争议仲裁委员会的裁决结果明显不当，故提起诉讼：1、被告在2013年5月1日至7月31日期间没有请假，也没有上班，公司通知被告来上班，被告仍不到岗上班。2013年8月1日，被告回到公司上班。2013年9月21日，被告没有向原告说明任何理由而离职。因此，起诉要求判决原告与被告在2013年5月至7月、2013年9月至10月期间不存在劳动关系。2、原、被告签订了《入股分红协议书》，应视为劳动合同。被告主张的未签订劳动合同的双倍工资已经超过时效。2013年5月至7月被告没有上班。因此，起诉要求判决不支付被告2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的二倍工资65577元。3、2013年9月21日，被告没有向原告说明任何理由而离职，故起诉要求不支付被告解除劳动关系经济补偿金8751元。4、被告每日工作7小时左右，每周工作6天，工作时间不超过40小时，故起诉要求不支付被告2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资16630元。5、被告在2013年5月至7月未上班，在2013年9月21日离职，起诉要求不支付被告2013年5月至2013年7月及2013年9月1日至2013年10月15日的工资22529元，同意支付被告2013年9月1日至20日的工资895元。诉讼费由被告负担。
被告刘雅雯辩称：被告于2012年8月10日入职，任职美容顾问。入职时，原告公司承诺被告的月工资为7000元。2012年8月14日，原、被告签订《入股分红协议书》，双方未签订劳动合同。2013年5月至7月期间，被告一直正常工作，原告未发放被告工资。2013年9月1日至10月15日期间，被告正常上班，原告未发放被告工资。工作期间，被告每周工作6天，每日工作8小时以上，原告公司未发放加班工资。2013年10月16日，因原告公司拖欠被告工资、未缴纳社会保险、未签订劳动合同，被告与原告公司解除劳动关系。2013年10月19日，被告将解除劳动关系通知书邮寄给原告。2013年10月21日，被告向西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告的请求未超过时效。不同意原告的诉讼请求。
诉讼中，原告公司向本院出示以下证据：
证据一、原告公司与被告于2012年8月14日签订的《入股分红协议书》，约定被告出资2万元，分红比例为2%等内容。2013年5月29日，被告在《入股分红协议书》背面书写“待对方收到刘雅雯《入股分红协议书》原件后，刘雅雯跟集美坊《入股分红协议书》终止，所有债务全清（工资、分红、股金）”。原告以此证据证明原、被告签订了协议书，被告参与公司分红。
被告对该证据的真实性无异议，认为并非劳动合同。对于《入股分红协议书》背面被告书写的内容，认为工资实际未结清，协议书未履行。
证据二、工资明细。2012年9月底薪3000元（含1000元社保福利补贴）、绩效1400元、业绩提成1337元，扣肠排128元，实际发放5609元；2012年10月底薪3000元、绩效1700元、业绩提成1283元，扣肝排1929元及学习费333.3元，实际发放3720.7元；2012年11月底薪3000元、绩效1900元、扣肝排1929元及学习费333.3元，实际发放2737.7元；2012年12月5000元（含绩效1850元）、扣肝排1929元及学习费333.3元、扣超休3天290元，实际发放2447.7元；2013年1月底薪3000元、绩效1883.2元、业绩提成1890元、扣维妮3282元，实际发放3491.2元；2013年2月底薪3000元、绩效2000元、少休1天107元、扣产品94元、扣维妮3282元，实际发放1731元；2013年3月底薪3000元、绩效1187元、业绩提成等4699元、扣超休290元、扣款3664元，实际发放4932元；2013年4月底薪3000元、绩效1200元、业绩提成4419元、扣超休375元、扣2000元，实际发放6244元；2013年5月至7月无工资发放记录，其中2013年5月29日发放分红1107.3元。2013年8月为5000元、扣款96.7元，实际发放4903元。原告以此证据证明工资发放情况及被告未上班的情况。
被告对工资明细的真实性无异议，认为不能证明被告未出勤，不认可工资中含1000元的社保福利，认为1000元是以社保福利为名发放的津贴。
证据三、《集美坊顾问、店长规章制度》，规定工作时间为早10点至晚6点等内容。原告以此证据证明工作时间等内容。
被告对该证据的真实性不予认可。
证据四、《集美坊美容顾问薪酬制度》，规定美容顾问工资总额为绩效底薪2000元＋考核工资2000元＋业绩提成＋社保福利／激励奖金1000元；12.5万以下无提成，12.5万以上按百分比拿级别工资等。
被告对该证据的真实性不予认可。
证据五、《岗位责任协议书》，规定了绩效目标、客户管理等权重比例。
被告对该证据的真实性不予认可。
证据六、2013年8月、9月、10月、12月的通话单，证明公司多次通知被告办理离职及结算手续。
被告不认可原告的证明目的。
证据七、原告公司店长刘常梅的证言，证明被告2013年4月离开，5月至7月未来店里上班，8月又回到店里，工作到2013年9月21日。
被告不认可证人证言的真实性。
证据八、无被告签名确认的考勤记录，记载被告2012年8月14日入职；2013年4月22日至7月31日无考勤记录，被告实际工作至2013年9月21日；2012年8月被告休息4天、2012年9月被告休息4天、2012年10月被告休息3天、2012年11月被告休息3天、2012年12月被告休息7天、2013年1月被告休息4天、2013年2月被告休息4天、2013年3月被告休息6天、2013年4月被告休息7天半、2013年4月22日至2013年7月无考勤记录、2013年8月被告休息4天、2013年9月被告休息4天，自9月22日起无考勤记录。
被告对该证据的真实性不予认可。
证据九、西城区劳动争议仲裁委员会裁决书。
被告对该证据的真实性无异议。
诉讼中，被告向本院出示以下证据：
证据一、2013年10月16日的《解除劳动关系通知书》及2013年10月19日寄出邮件的回执。被告以原告公司未缴纳社会保险、未签订劳动合同、拖欠工资为由与公司解除劳动关系。
原告否认收到邮件。
证据二、仲裁申请书，证明被告于2013年10月21日申请仲裁。
原告对该证据无异议。
证据三、西城区劳动争议仲裁委员会庭审笔录，在庭审中原告公司对于被告出示的解除劳动关系通知书及特快专递回执表示无异议，且对被告的申诉请求未提出时效抗辩意见。
本院经庭审质证后认为：原告公司向本院出示的《入股分红协议书》、工资明细、西城区劳动争议仲裁委员会裁决书具有真实性、合法性和关联性，本案作为认定事实的依据。原告公司向本院出示的规章制度、薪酬制度、岗位责任协议书，因未向本院出示已经向劳动者公示的证据，且被告对其真实性不予认可，不符合证据的有效条件，本院不予认定。原告公司向本院出示的通话单，仅能证明原告公司曾与被告通话，不能证明原告所述的证明目的，与本案不具有关联性，本院不予认定。被告虽然对于原告公司向本院出具的考勤记录的真实性不予认可，但未向本院出示相应的证据证明考勤记录的不实之处，因此本院对于考勤记录予以认定。原告公司店长刘常梅的证言的证明效力应与其他证据相结合予以认定，刘常梅的陈述与考勤记录相吻合，因此本院予以认定。被告向本院出示的仲裁申请书及仲裁庭审笔录，具有真实性，本院予以认定。原告公司认为未收到被告出示的解除劳动关系通知书及邮件回执，但在仲裁庭审过程中对于解除劳动关系通知书及邮件未持异议，故本院对于解除劳动关系通知书及邮件回执予以认定。被告称其入职时间为2012年8月10日，未向本院出示有效的证据，因此本院认定被告的入职时间为2012年8月14日。
根据以上证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
被告于2012年8月14日入职原告公司，任职美容顾问，双方未签订劳动合同。同日，原被告签订《入股分红协议书》，对于入股、利润分配等进行了约定。被告工作至2013年4月，被告称其2013年5月至7月期间亦参加工作，未向本院出示相应的证据。2013年8月被告继续在原告公司工作至2013年9月21日。诉讼中，被告称其实际工作至2013年10月15日，未向本院出示相应的证据。2013年10月16日，被告作出《解除劳动关系通知书》，主要内容为“本人于2012年8月10日入职于本公司，入职以后公司一直未给我缴纳社会保险也未与我签订书面的劳动合同，严重违反了劳动法的相关规定，我多次要求公司为我缴纳社会保险，但是公司一直未给我缴纳。且存在拖欠我工资的事实。现本人发此函要求确认并郑重通知公司，因公司未给我缴纳社会保险且存在严重拖欠我工资的事实及未与我签订书面的劳动合同为由，严重违反了劳动合同法的相关规定，2013年10月16日我要求与公司解除劳动关系。”2013年10月19日，被告将《解除劳动关系通知书》邮寄给原告公司。2013年10月21日，被告向西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告公司支付2012年9月10日至2013年10月未签订劳动合同的二倍工资77000元、解除劳动关系经济补偿金10500元、2012年8月10日至2013年10月16日未休年假的工资3218.39元、2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资30896.55元、2013年5月至2013年7月工资差额21000元、2013年9月1日至2013年10月15日工资10500元、股金20000元、确认2012年8月10日至2013年10月16日存在劳动关系。在仲裁庭审过程中，原告公司对于被告的申请请求未提出时效抗辩，对于被告出示的解除劳动关系通知书及邮件未持异议。2014年4月24日，西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2013）第3205号裁决书，裁决确认原告公司与被告自2012年8月10日至2013年10月16日期间存在劳动关系、原告公司支付被告2012年9月10日至2013年8月9日未签订劳动合同的二倍工资65577元、原告公司支付被告解除劳动关系经济补偿金8751元、原告公司支付被告2012年8月10日至2013年10月16日休息日加班工资16630元、原告公司支付被告2013年5月至2013年7月及2013年9月1日至2013年10月15日的工资22529元，驳回被告的其他申请请求。原告公司不服该裁决，向本院提起诉讼。
另查，原告公司支付被告的工资明细如下：2012年9月底薪3000元（含1000元社保福利补贴）、绩效1400元、提成1337元，扣肠排128元，实际发放5609元；2012年10月底薪3000元、绩效1700元、提成1283元，扣肝排1929元及学习费333.3元，实际发放3720.7元；2012年11月底薪3000元、绩效1900元、扣肝排1929元及学习费333.3元，实际发放2737.7元；2012年12月5000元（含绩效1850元）、扣肝排1929元及学习费333.3元、扣超休3天290元，实际发放2447.7元；2013年1月底薪3000元、绩效1883.2元、提成1890元、扣维妮3282元，实际发放3491.2元；2013年2月底薪3000元、绩效2000元、少休1天107元、扣产品94元、扣维妮3282元，实际发放1731元；2013年3月底薪3000元、绩效1187元、提成等4699元、扣超休290元、扣款3664元，实际发放4932元；2013年4月底薪3000元、绩效1200元、提成4419元、扣超休375元、扣2000元，实际发放6244元；2013年5月至7月无工资发放记录，其中2013年5月29日发放分红1107.3元；2013年8月为5000元、扣款96.7元，实际发放4903元。
原告公司向本院出示考勤记录记载被告2012年8月14日入职；2013年4月22日至7月31日无考勤记录，被告实际工作至2013年9月21日；2012年8月被告休息4天、2012年9月被告休息4天、2012年10月被告休息3天、2012年11月被告休息3天、2012年12月被告休息7天、2013年1月被告休息4天、2013年2月被告休息4天、2013年3月被告休息6天、2013年4月被告休息7天半、2013年4月22日至2013年7月无考勤记录、2013年8月被告休息4天、2013年9月被告休息4天，自9月22日起无考勤记录。
本院认为：一、被告称其入职时间为2012年8月10日，未向本院出示相应的证据，且原告公司向本院提交的考勤记录与证人证言均证明被告的入职时间为2012年8月14日。鉴于被告对其所述入职时间为2012年8月10日未向本院提供相应的证据，故本院认定被告的入职时间为2012年8月14日。
二、被告称其在2013年5月至7月以及2013年9月22日至2013年10月15日期间正常工作，未向本院出示相应的证据。原告向本院出示的由被告签字的工资明细以及考勤记录、证人证言证明被告在2013年5月至7月未参加工作，被告实际工作至2013年9月21日。鉴于被告对于其所述2013年5月至7月以及2013年9月22日至2013年10月15日期间正常工作，未向本院出示相应的证据，故本院对被告所述不予采信。
三、虽然现有证据不能认定被告在2013年5月至7月以及2013年9月22日至2013年10月15日期间正常工作，但原告公司并未与被告解除劳动关系，直至2013年10月16日被告作出《解除劳动关系通知书》，此期间原被告存在劳动关系。因此，原告要求确认原被告在2013年5月至7月、2013年9月至10月期间不存在劳动关系，本院不予支持。本院认定原告公司与被告在2012年8月14日至2013年10月16日期间存在劳动关系。
四、原、被告签订的《入股分红协议书》不属于劳动合同，原告公司未与被告签订书面劳动合同，应支付被告未签订劳动合同的双倍工资。仲裁程序为诉讼的前置程序，原告公司在仲裁过程中未提出时效抗辩不影响原告公司在诉讼中行使时效抗辩的权利。被告于2013年10月21日申请仲裁，仲裁时效期间为一年，故被告主张原告给付2012年10月22日至2013年10月16日期间未签订劳动合同的双倍工资未超过时效，2012年10月22日以前的部分已经超过仲裁时效。被告的入职时间为2012年8月14日，原告超过一年未与被告签订劳动合同视为双方已经签订无固定期限的劳动合同，即被告要求原告给付2013年8月13日后未签订劳动合同的双倍工资于法无据。因此，原告公司应给付被告2012年10月22日至2013年8月13日期间未签订劳动合同的双倍工资。原告公司发放被告的劳动报酬包含底薪、绩效、提成等项目，计算未签订劳动合同双倍工资时不应包含不固定的提成收入，因此2012年10月22日至2013年8月13日期间未签订劳动合同的双倍工资本院根据工资明细予以计算。
五、被告工作至2013年9月21日，原告公司应支付被告2013年9月1日至9月21日的工资。原告公司计算此期间公司的依据证据不足，本院根据工资明细予以确定。
六、被告以原告公司未签订劳动合同、拖欠工资、未缴纳社会保险为由与原告公司解除劳动关系，原告公司存在拖欠被告加班工资及未缴纳社会保险的情况，因此应给付被告解除劳动关系的经济补偿金。经济补偿金应按解除劳动关系前12个月劳动者应得的平均工资为基数计算，即包括底薪、绩效、提成在内的应发工资，具体数额由本院确定。
七、被告在工作期间，每周工作6天，存在休息日加班的情况，原告公司应给付被告加班工资，本院根据工资明细及考勤记录记载的休息日加班天数计算的加班工资数额未低于西城区劳动争议仲裁委员会确定的加班工资数额，因被告同意仲裁裁决认定的加班工资数额，本院不持异议。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第八十二条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告北京集美坊美容有限公司与被告刘雅雯在二Ｏ一二年八月十四日至二Ｏ一三年十月十六日期间存在劳动关系。
二、本判决生效后七日内，原告北京集美坊美容有限公司给付被告刘雅雯二Ｏ一二年十月二十二日至二Ｏ一三年八月十三日期间未签订劳动合同的双倍工资三万二千零六十七元九角一分。
三、本判决生效后七日内，原告北京集美坊美容有限公司给付被告刘雅雯解除劳动关系经济补偿金六千五百四十一元二角八分。
四、本判决生效后七日内，原告北京集美坊美容有限公司给付被告刘雅雯休息日加班工资一万六千六百三十元。
五、本判决生效后七日内，原告北京集美坊美容有限公司给付被告刘雅雯二Ｏ一三年九月一日至九月二十一日的工资二千零六十八元九角七分。
六、驳回原告北京集美坊美容有限公司其他诉讼请求。
原告北京集美坊美容有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由原告北京集美坊美容有限公司负担五元（已交纳）；由被告刘雅雯负担五元（本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审判员 王辉
二〇一四年八月六日
书记员 潘杰