新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）兵06刑终40号
原公诉机关新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1989年4月1日出生于河南省西华县，汉族，初中肄业，户籍地：新疆阜康市，无固定职业，捕前住新疆五家渠市。2009年1月13日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，2014年3月15日因犯妨害公务罪被判处有期徒刑一年二个月，2014年10月8日刑满释放。2016年4月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
原审被告人水某某（绰号“水多多”），女，1995年3月20日出生于江苏省徐州市，汉族，初中文化，户籍地：山东省单县，无固定职业，捕前住新疆五家渠市。2016年4月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。
新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院审理新疆生产建设兵团五家渠垦区人民检察院指控原审被告人陈某某、水某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月23日作出（2016）兵0601刑初字第74号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈某某、原审被告人水某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人陈某某贩卖毒品事实
2016年4月23日14时，被告人陈某某在五家渠好幸福酒店656房间从吸毒人员沈某处拿了一小袋吸食剩下的甲基苯丙胺（冰毒），到该酒店660号房间向吸毒人员马某贩卖，得赃款300元。吸毒人员马某试吸后，便让陈某某多卖一些冰毒给其。同日16时许，被告人陈某某在好幸福酒店660号房间再次向马某贩卖一大袋甲基苯丙胺（冰毒），得赃款4000元，被公安人员在好幸福酒店660号房间现场抓获。公安人员从被告人陈某某身上搜出一袋末状不明物质净重0.736克；从吸毒人员马某的女士提包内搜出被告人陈某某卖给马某的一大袋末状透明物质净重7.487克、一小袋末状透明物质净重0.249克。经兵团公安司法鉴定中心鉴定，从马某女士提包内查获的一大袋和一小袋末状透明物质，从陈某某身上查获的一袋末状不明物质，均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、常住人口信息、户籍证明、抓获经过、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、鉴定意见、鉴定意见通知书、刑事判决书、证人余某、马某、沈某、聂某、程某的证言、辨认笔录、视听资料、被告人陈某某、水某某的供述予以证实。
二、被告人水某某贩卖毒品事实
2016年2月23日，被告人水某某在五家渠市青湖印象小区向吸毒人员沈某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，得款300元。2016年3月初，被告人水某某在五家渠市美食城向吸毒人员沈某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1克，得款400元。
原判认定的上述事实，被告人水某某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、常住人口信息、户籍证明、抓获经过，证人沈某、赖某证言，案犯陈某某的供述，被告人水某某的供述予以证实。
原判认为，被告人陈某某、水某某无视国家对毒品的特殊管制规定，向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其中，被告人陈某某贩卖8.472克，被告人水某某贩卖了1.5克，二被告人行为均符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪。被告人陈某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其贩卖甲基苯丙胺（冰毒）在7克以上，属于情节严重。被告人水某某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人水某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；三、公安机关扣押的涉案甲基苯丙胺（冰毒）8.472克，被告人陈某某违法犯罪所得人民币4300元；被告人水某某违法犯罪所得人民币700元，依法予以追缴没收。
上诉人陈某某上诉提出，原判认定其向马某贩卖冰毒7.487克与事实不符。具体理由如下：1.原判认定其向马某贩卖甲基苯丙胺得赃款4000元与事实不符，4000元系其私人财物，公安机关抓获其时其正在吸食冰毒，并非现场交易。2.好幸福酒店视听资料显示马某和余某还未找其时，侦查人员就在马某所开的660房间出入，故马某的证言系栽赃陷害。3.其在公安机关接受讯问时，侦查人员以可以放了水某某为由对其诱供，其才承认向马某贩卖冰毒7.487克。
经本院审理查明，2016年4月23日14时许，上诉人陈某某经吸毒人员余某介绍，在五家渠好幸福酒店656房间从吸毒人员沈某处拿了一小袋吸食剩下的甲基苯丙胺（冰毒），到该酒店660号房间向吸毒人员马某贩卖，得赃款300元。吸毒人员马某试吸后，便让陈某某多卖一些冰毒给其。同日16时许，陈某某从他人处购得冰毒后，返回好幸福酒店660号房间再次向马某贩卖一大袋甲基苯丙胺（冰毒），得赃款4000元，后被公安人员现场抓获。公安人员从被告人陈某某身上搜出一袋末状不明物质净重0.736克；从吸毒人员马某的女士提包内搜出被告人陈某某卖给马某的一大袋末状透明物质净重7.487克、从茶几处查获一小袋末状透明物质净重0.249克。经兵团公安司法鉴定中心鉴定，从现场查获的三袋不明物质，均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。
另查明，2016年2月23日，原审被告人水某某在五家渠市青湖印象小区向吸毒人员沈某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.5克，得款300元。同年3月初，水某某在五家渠市美食城向沈某贩卖甲基苯丙胺1克，得款400元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年4月23日受理本案，并于当日立案侦查。
2.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书，证实公安机关对陈某某、水某某刑事拘留，并通过邮寄送达的方式告知其家属，及变更羁押期限的情况。
3.常住人口信息、户籍证明证实，被告人陈某某、水某某个人基本情况，二人具有完全刑事责任能力。
4.抓获经过，证实2016年4月23日16时许，公安机关在五家渠市好幸福酒店660号房间将被告人陈某某、水某某及余某、马某等吸毒人员抓获，在抓捕过程中，被告人陈某某、水某某以及在场吸毒人员均无抗拒抓捕行为。
5.扣押清单、扣押笔录、扣押决定书，证实2016年4月23日17时30分许，公安机关在见证人宋某的见证下，在五家渠市好幸福酒店660号房间，从被告人陈某某身上搜出一袋粉末状不明物质及人民币4000元；从吸毒人员马某的女士提包内搜出一大包和一小包沫状透明物质、一包不明晶状体及冰壶一个、吸管三根、锡纸五张，并对上述物品予以扣押。
6.调取证据通知书、好幸福酒店结账单，证实2016年4月23日，660、656房间入住信息及调取该酒店大厅及六楼视频监控的情况。
7.刑事判决书，证实2009年1月13日，陈某某因犯盗窃罪被判处拘役三个月，2009年1月28日释放；2014年3月15日，陈某某因犯妨害公务罪被判处有期徒刑一年二个月，2014年10月8日刑满释放。
（二）证人证言
1.证人余某的证言，证实2016年4月23日，在好幸福66O房间，马某让其帮忙联系购买冰毒，并说自己向“哈哈”（人名）联系购买冰毒，一直没有来。其就与陈某某电话联系购买冰毒，并告诉陈某某在好幸福660房间。过了大约半小时，陈某某到66O房间拿出O.5克左右冰毒，马某付了300元。马某试吸后按按400元/克让陈某某多联系一些冰毒卖给其。陈某某去联系冰毒。过了一会，陈某某到66O房间，“哈哈”也进来了卖给马某一包冰毒，马某付了700元。马某给陈某某付了4000元。“哈哈”离开后，其与陈某某、马某准备吸毒时被警察现场抓获。
2.证人马某的证言，证实2016年4月23日，其在五家渠好幸福660房间开房，其联系“哈哈”向其送货，“哈哈”一直没来。其联系余某(穿红衣服)帮忙找冰毒。余某联系的朋友在好幸福宾馆656房间。其与余某去了656房间，房间里有三男一女。其站在门口，付了300元的冰毒回660房间。陈某某(穿黑衣)也跟其一起到660房间溜冰。后陈某某接了一个电话离开了。余某让其从陈某某处买货，其的需求量大，准备从“哈哈”、陈某某处买货。陈某某回来后，其与陈某某商量按4OO元/克拿货，先试货。之后陈某某就离开联系货去了。大概一个小时，陈某某将货拿回来，其验过货还行。这时，“哈哈”也来送货，其给“哈哈”付了7OO元货款，加上车费100元，共800元，“哈哈”离开了。其给陈某某付了4000元货款。
3.证人沈某的证言，证实2016年4月23日凌晨1点，其在好幸福656房间开好房。陈某某和水某某、聂某、程某来到656房间，五人一起吸食冰毒。冰毒是其4月21号从羊毛工花了400元买了1.5克。凌晨四点左右，聂某、程某离开了。早上11点，一个穿红衣服(余某)敲门向陈帅购买冰毒，陈某某将吸剩下的冰毒卖给了余某和一个胖女子，卖了3OO元。陈某某拿了1OO元，给其200元去续房费。之后其听到陈某某与水某某谈论贩卖冰毒，陈某某接了几个电话就走了。一小时后，陈某某带来一大袋子冰毒，还有一些装冰毒的小袋子。让其去卫生间，其听到好像余某打电话催要冰毒，之后陈帅拿着冰毒出去了。还证实，其从水某某那里购买过两次冰毒，第一次是2016年2月23日，在青湖印象小区东门购买了0.5克冰毒，共计300元，第二次是2016年3月初，在美食城四楼宾馆，购买了1克冰毒，共计400元。
4.证人程某的证言，证实20l6年4月23日凌晨1时许，其与聂某到好幸福酒店656房间，房间里有陈某某、水多多（水某某）、沈某，随后五人在房间吸食冰毒，之后其离开酒店。中午14时许，其到酒店拿充电器，陈某某不在，其与水多多吸食冰毒，其知道陈某某冰毒从张老大那里拿的，水多多说陈某某出去送货了。
5.证人聂某的证言，证实2016年4月23日凌晨O时许，余某打电话问其陈某某在哪，其说陈某某、水多多在好幸福酒店656房间。之后其和程某去找陈某某玩，当时房间有陈某某和他女友水多多、沈某五人一起吸食了冰毒。
6.证人赖某的证言，证实其帮助沈某联系水某某购买过三次毒品，第一次是2016年春节的时候，记得水某某把东西送到了青湖印象小区西苑。第二次是2016年3月份，水某某和沈某在五家渠美食城一家新开的宾馆交易，后来沈某通过微信给了其400元，给了水某某。第三次具体时间记不清了，沈某让其联系水某某想买点“东西”，其把水某某的电话给了沈某，后来沈某拿着东西到其家，两人在其家玩了一点，剩余的沈某拿回家了。
（三）被告人的供述
1.被告人陈某某的供述，证实2016年4月23日14时许，其与女友水某某、沈某在五家渠市好幸福宾馆656房间，余某过来向其买冰毒，并说他在660房间，有货就给他送过去。其向沈某借了六、七分冰毒，拿到660房间卖给一个胖女子，她付了300元。胖女子试吸后让其多联系一些冰毒。其打电话向张建民联系冰毒，张建民说有，其到张建民处拿了9.97克冰毒回到好幸福酒店656房间，把袋子里的冰毒倒了大约2克出来，剩下的连同包装袋称了一下有8.5克左右。其拿着两包冰毒去660房间，以4000元的价格卖给了胖女人，得款4000元，后警察就进来了。还证实656房间是沈某开的，其与女友及沈某三个人在里面住，后聂某、程某来到房间，五人共同吸食冰毒。还证实，2016年过完年，其通过女朋友水某某认识了五家渠的张建民，他哪里可以提供冰毒，其有时候身上没钱了，就向张建民购买冰毒，再卖给别人，从中挣差价，水某某有时候会从其这里拿一些冰毒出去，但从来没有告诉卖给谁。
2.被告人水某某的供述，证实2016年4月22日，其在网上预定好幸福656房间，23日凌晨1时许沈某办理好入住登记。其与陈某某去656房间，沈某、聂某、程某都已在房间，沈某拿出冰毒，五人共同吸食冰毒。4时许，聂某、程某离开宾馆。上午11时许，余某与一个女的到房间找陈某某，购买冰毒。陈某某从沈某处将吸剩下的冰毒卖给他们，得了300元，把钱给沈某续房费。之后陈某某又从张建民处拿了一些冰毒，分装到小袋子里面，到好幸福660房间贩卖。还证实，其从陈某某和张建民处拿过冰毒，贩卖给其他人，2016年2月底从张建民哪里拿了大约0.5克冰毒，在青湖印象小区贩卖给了沈某，3月初从邵飞哪里拿了1克冰毒，在美食城贩卖给了沈某。
（四）鉴定意见
五家渠质量技术监督综合检测检验所鉴定结果通知书、新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证实陈某某身上携带的末状不明物质毛重0.964克，皮重0.228克，净重0.736克；马某随身查获的一大包末状透明物质毛重8.478克，皮重0.991克，净重7.487克；马某随身查获的一小包末状透明物质毛重0.402克，皮重0.153克，净重0.249克。合计毛重9.844克，皮重1.372克，净重8.472克。2016年5月16日，兵团公安司法鉴定中心对公安机关送检的从马某随身查获的一袋7.487克、一袋0.249克白色晶体，陈某某随身查获的一袋0.736克白色晶体，均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。
（五）辨认笔录
1.陈某某的辨认笔录，证实其分别辨认出沈某就是2016年3月期间向其购买冰毒的人；余某、马某就是2016年4月23日14时许，在好幸福酒店625房间向其购买冰毒的人；程某、聂某就是2016年4月23日在好幸福酒店625房间一起吸食冰毒的人。
2.水某某的辨认笔录，证实其分别辨认出陈某某就是向余某贩卖冰毒的人；余某、马某就是向陈某某购买冰毒的人。
3.余某的辨认笔录，证实其分别辨认出马某就是2016年4月23日在好幸福酒店660房间与其一起吸食冰毒的人；陈某某就是2016年4月23日在好幸福酒店660房间向马某出售冰毒的人。
4.马某的辨认笔录，证实其分别辨认出“黑子”就是2016年4月23日16时在好幸福酒店660房间向其销售并一起吸食毒品的人；余某就是2016年4月23日在好幸福酒店660房间一起吸食毒品的人。
5.沈某的辨认笔录，证实其分别辨认出陈某某就是2016年3月至4月期间多次向其卖毒品并一起吸食的人；余某、马某就是2016年4月23日在好幸福酒店656房间向陈某某购买毒品的人。
6.聂某的辨认笔录，证实其分别辨认出陈某某就是2016年3月至4月期间多次在五家渠贩卖毒品、吸食毒品的人；余某就是2016年4月23日向其打电话询问陈某某宾馆房号的人。
（六）视听资料
1.好幸福酒店监控录像，证实马某、沈某分别于2016年4月23日8点30分零点58分入住好幸福酒店。
2.抓获视频，证实陈某某、水某某等被公安机关抓获的经过，及现场查获的在案甲基苯丙胺及毒资的情况。
3.审讯同步录音录像，证实公安机关对陈某某、水某某的讯问过程中没有刑讯逼供等情形。
本院认为，上诉人陈某某、原审被告人水某某违反国家对毒品的特殊管制规定，向他人贩卖甲基苯丙胺，其中，上诉人陈某某贩卖8.472克，原审被告人水某某贩卖了1.5克，二人的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；原审被告人水某某归案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。对于上诉人陈某某所提第一点上诉理由，经查，抓获现场视频证实，公安机关在五家渠市好幸福酒店660房间将已经完成毒品交易的上诉人陈某某以及马某、余某抓获，当场查获了在案甲基苯丙胺及毒资4000元，中间人余某、购毒者马某的证言亦证实向陈某某购买了10克甲基苯丙胺，每克400元，共计4000元，并已向陈某某支付了毒资，上述证据均与现场查获的毒资4000元的事实能够相互印证。因此，陈某某所称4000元系其私人财产的上诉理由与本案查明的事实不符，该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人陈某某所提第二点上诉理由，经查，好幸福酒店监控录像虽证实案发前侦查人员已出现在该酒店，但无任何证据证实马某系故意陷害、栽赃上诉人陈某某，故其该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人陈某某所提第三点上诉理由，经查，本案认定上诉人陈某某犯贩卖毒品罪的证据不仅有现场抓获视频，扣押笔录及清单，证人马某、余某的证言，原审被告人水某某的供述等多个直接证据予以证实，亦有其他证据佐证，并非仅有上诉人陈某某的有罪供述；公安机关对毒品的称重视频亦证实，陈某某在称重时对公安机关查获的毒品数量亦未提出实质性的异议；审讯陈某某的同步录音录像证实，侦查人员对其审讯时也不存在诱供行为，故对上诉人陈某某所提该上诉理由，本院不予采纳。原判依据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释[2000]13号），认定陈某某贩卖甲基苯丙胺7克以上不满10克属于“情节严重”，从而在三年至七年有期徒刑幅度内量刑，因该解释已被废止，故原判认定上诉人陈某某贩卖冰毒8.472克属“情节严重”有误。
综上，一审判决认定上诉人陈某某、原审被告人水某某犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人陈某某适用法律错误，导致量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601刑初字第74号刑事判决的第二项、第三项，即“被告人水某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；公安机关扣押的涉案甲基苯丙胺（冰毒）8.472克，被告人陈某某违法犯罪所得人民币4300元；被告人水某某违法犯罪所得人民币700元，依法予以追缴没收”；
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601刑初字第74号刑事判决的第一项，即“被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月24日起至2021年10月23日止）”；
三、上诉人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月24日起至2019年4月23日止）
本判决为终审判决。
审判长 魏建勇
审判员 孙 杰
审判员 马 锐
二〇一六年十二月二十二日
书记员 任惠玲