湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑一终字第54号
原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓宜松，男，1987年6月7日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，农民，住湖南省新邵县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。
辩护人吴刚强，湖南富强律师事务所律师。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控的原审被告人邓宜松犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年一月二十六日作出（2015）新刑初字第1号判决。原审被告人邓宜松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员龙会友出庭履行职务。上诉人邓宜松及其辩护人吴刚强到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新邵县人民法院审理认定，被告人邓宜松系吸毒人员，为牟取非法利益，以贩养吸，自2013年开始在新邵县新田铺镇多次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给吸毒人员谢某华、谢某明、周某长、谢某秀、简某等人吸食，得赃款1400元。原判采信现场勘查笔录、提取笔录、称量笔录、扣押物品清单、搜查笔录及照片，鉴定意见，证人谢某明等人的证言，被告人邓宜松的供述及户籍资料等证据。原判认为被告人邓宜松的行为己构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款，第五十九条之规定，以被告人邓宜松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
上诉人邓宜松上诉提出，他只是吸食毒品，从未贩卖毒品。其辩护人辩护提出，原判认定其贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，当场查获的毒品应定非法持有毒品罪；量刑过重。
出庭检察人员的意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，建议二审维持原判。
经审理查明，上诉人邓宜松系以贩养吸人员，在新邵县新田铺镇经营新田铺镇联通代办点，为牟取非法利益，邓宜松于2013年底开始在新田铺镇、大新乡等地多次贩卖毒品贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给吸毒人员谢某华、谢某明、周某长、谢某秀、简某等人吸食，得赃款1400元。具体分述如下：
2013年11月份的1天，吸毒人员谢某明经电话联系邓宜松购买毒品后，与周某长驾车来到邓宜松经营的新田铺联通代办点门口，邓宜松来到驾驶室门旁，从车窗处递给谢某明1小包用卫生纸包好的毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，谢某明付给邓宜松200元现金后，拿着毒品开车到唐某晚家吸食。
2014年4月13日和5月9日，吸毒人员谢某华通过电话联系邓宜松购买毒品，邓宜松驾驶1台灰色江淮小车到双方约定的交易地点新田铺镇石马江岔路口以100元的价格贩卖半粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给谢某华。
2014年6月份的1天中午，吸毒人员谢某秀通过电话联系邓宜松购买毒品，后邓宜松驾驶其所有的1台灰色江淮小车到双方约定的新田铺卫生院天桥附近以200元的价格贩卖2粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给谢某秀。
2014年6月上旬的1天中午，吸毒人员唐某晚从家中骑摩托车到邓宜松所开的新田铺联通代办点购买毒品，邓宜松以100元的价格贩卖半粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给唐某晚。约一个星期后，唐某晚再次从家中骑摩托车到邓宜松所开的联通代办点购买毒品，邓宜松以100元的价格贩卖半粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺给唐某晚。
2014年6月底至7月初，吸毒人员简某通过电话联系邓宜松购买毒品，后邓宜松在所开的联通代办点内先后4次，每次以150元的价格贩卖1粒甲基苯丙胺片剂及少量甲基苯丙胺给简某。
2014年7月4日上午8时许，吸毒人员简某再次到上诉人邓宜松所开的新田铺镇联通代办点购买毒品时，被新邵县公安局新田铺派出所民警抓获，民警当场在邓宜松卧室查获毒品甲基苯丙胺片剂2.9克、甲基苯丙胺86.5克、毒品称量工具电子称及数个用报纸分装好的毒品。2014年7月5日，公安民警又在邓宜松卧室搜查出甲基苯丙胺片剂0.175克。经检验，搜缴的2.9克颗粒物中均检出甲基苯丙胺，并检出有机掺杂物乙基香草醛和咖啡因；搜缴的86.5克及0.175克白色晶体中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
1、现场勘查笔录、提取笔录、称量记录、扣押物品清单、搜查笔录、情况说明及照片证明，2014年7月4日侦查人员在上诉人邓宜松位于新田铺镇新田铺村经营的联通代办点住宅卧室内查获甲基苯丙胺片剂疑似物2.9克，甲基苯丙胺疑似物86.5克，并予以扣押；2014年7月5日，民警在邓宜松卧室外套口袋内搜缴甲基苯丙胺1包，净重0.175克；邓宜松所驾驶的江淮小车和查获的毒品疑似物、电子秤及现场情况。
2、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（理化）字（2014）743号理化检验鉴定意见证明，搜缴的2.9克颗粒物中均检出甲基苯丙胺，并检出有机掺杂物乙基香草醛和咖啡因；搜缴的86.5克及0.175克白色晶体中均检出甲基苯丙胺。
3、证人谢某明的证言证明，2013年11月的1天下午，他和周某长两人开面包车到邓宜松经营的新田铺联通代办店前，他与邓宜松手机联系买毒后，邓宜松走到面包车旁边交给他1粒甲基苯丙胺片剂和一些甲基苯丙胺，他付给邓宜松200元钱，然后开车到唐某晚家与唐的朋友一起吸食。
4、证人周某长的证言证明，他2002年开始吸毒，2007年戒了毒品后，又于2013年下半年开始吸食毒品麻古和冰毒。2013年11月的1天，他坐谢某明的面包车到新田铺镇邮政银行对面的一间联通公司前面，邓宜松赶来交给谢某明1包用卫生纸包着的毒品，谢某明付给邓宜松200元，然后在唐某晚家里他和谢某明、唐某晚及唐某晚的朋友4人一起吸食了该1粒甲基苯丙胺片剂和一些甲基苯丙胺。
5、证人谢某华的证言证明，2014年4月1天中午，他以“进伢子”朋友的身份用1557395****手机拨打邓宜松1557394****手机联系买毒品，邓宜松当即表示同意，并答应把毒品送到石马江岔路口，于是他骑摩托车赶到该地点，邓宜松开江淮汽车来后，他走到驾驶室旁，邓宜松从车内递给他一包毒品，他付了100元钱，然后回家将半粒甲基苯丙胺片剂和一些甲基苯丙胺吸食；2014年4月底5月初的1天上午，他又在石马江岔路口从邓宜松手中以100元钱买了半粒甲基苯丙胺片剂和一些甲基苯丙胺吸食，另外2014年上半年，他在邓宜松联通店玩进，看到“进伢子”、“泰伢子”、谢某秀也在邓宜松手中买过毒品。
6、证人谢某秀的证言证明，2014年6月的1天中午，她在新田铺卫生院天桥附近以200元从邓宜松手中买了2粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺，谢某华、“大鹏”、“伟伢子”曾亲口告诉她，他们所吸食的甲基苯丙胺片剂也是在邓宜松手中购买的。
7、证人唐某晚的证言证明，他知道邓宜松卖毒品后，就于2014年6月份骑摩托车到邓宜松经营的联通营业店分两次每次以100元从邓宜松手中买甲基苯丙胺片剂和一些甲基苯丙胺用于吸食。
8、证人简某的证言证明，他从2014年6月10日从外地回到新邵新田铺镇至被抓获，共从邓宜松手中买了4次毒品，每次是买150元钱的毒品（一粒甲基苯丙胺片剂和少量甲基苯丙胺），其他有人要买毒品的他就把邓宜松的电话告诉买毒人员；7月4日上午8时许，“继伢子”要他借钱给其买毒品呷，于是他从简某某手中借了100元钱，陪同“继伢子”去新田铺镇联通公司营业点找邓宜松再次买毒时被抓获。对尿检显示呈阳性无异议。
9、证人温某容的证言证明，她系邓宜松女朋友，平时就在邓宜松经营的联通专营店内卖手机和缴纳话费，对邓宜松卧室内是否有毒品不知情。
10、证人简某某的证言证明，简某于2014年7月的1天早上找她借了100元钱。
11、证人雷某珍的证言证明，“黎伢子”贩毒被抓后，邓宜松开始在新田铺贩卖甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，价格是半粒麻古和小包冰毒共100元，毒品用报纸包成小三角板形状，他从邓宜松处买了许多次毒品用于吸食。
12、辨认笔录证明，经谢某华、谢某秀、谢某明、周某长、唐某晚、雷某珍辨认，邓宜松就是卖毒品给他们的人。
13、手机通话清单证明，上诉人邓宜松在2014年4月13日13时许和5月9日9时许与谢某华手机通话的情况，邓宜松在2014年6月和简某手机通话情况。
14、机动车信息查询结果证明，湘E2LL**江淮牌灰色轿车为邓宜松所有。
15、上诉人邓宜松的供述及辩解证明，他从2006年开始使用手机号码是1557394****，2014年上半年开始使用1557395****这个号码；他的毒品是朋友“法阿子”给他吸食的，他并没有贩卖毒品；公安民警在其住宅内查获甲基苯丙胺片剂2.9克，甲基苯丙胺86.5克和0.175克是用来吸食的。
16、户籍资料证明上诉人邓宜松的年龄和身份情况。
本院认为，上诉人邓宜松违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。邓宜松上诉提出他只是吸食毒品，从未贩卖毒品。其辩护人辩护提出，原判认定其贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。当场查获的毒品应定非法持有毒品罪。经查，证人谢某明、周某长等人的证言证实其吸食的毒品均来自于邓宜松，且证人证言之间相互印证，结合相关辨认笔录、电话详单及现场查获的毒品称量工具电子称及数个用报纸分装好的毒品来看，足以认定邓宜松贩卖毒品的事实。根据审理毒品犯罪案件相关法律规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，只是量刑时可考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故邓宜松被查获的毒品数量应认定为贩卖的数量，而不是另定非法持有毒品罪。故上诉人的该辩解理由及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人的辩护人还提出，原判量刑过重。经查，本案查获的毒品数量计入贩卖的数量后，邓宜松累计贩卖的毒品数量超过50克，依法应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。邓宜松无法定减轻处罚的情节，原判根据邓宜松贩卖毒品的犯罪事实及量刑情节在法定刑内处起点刑，并非过重。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 肖丽忠
审 判 员 徐 成
代理审判员 王彦懿
二〇一五年六月二十五日
代理书记员 刘 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
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