江西省赣州经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣0791行初18号
原告：汪玉金，女，汉族，1945年2月13日生，住赣州经济技术开发区。
委托代理人：谢达亮，男，汉族，1968年9月4日生，户籍所在地：赣州市章贡区，现住赣州经济技术开发区。
委托代理人：燕晓静，北京在明律师事务所律师。
被告：赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局，住所地：赣州经济技术开发区金岭西路164号。
法定代表人：谢建忠，系该局局长。
委托代理人：尹玉杰，男，汉族，系该分局员工。
委托代理人：李翔，广东华商（赣州）律师事务所律师。
原告汪玉金不服被告赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局于2016年9月28日作出的责拆决字[2016]2《责令限期拆除违法建筑决定书》，于2017年8月11日向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭进行了审理。原告汪玉金的委托代理人谢达亮、燕晓静，被告赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局的委托代理人尹玉杰、李翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局于2016年9月28日对原告汪玉金作出责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》，决定书载明：经查，你户在赣州经济技术开发区黄金××街道办事处××二地块土地上，在未取得建设工程规划许可证和农村房屋批复的情况下，擅自搭建195.5平方米建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条等相关规定，本机关作出行政决定如下：责令你户二日内自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法强制拆除。如你户不服本决定，可以在接到本决定书之日起六十日内，依法提起行政复议，也可以在六个月内直接向人民法院提起行政诉讼。行政复议或行政诉讼期间，不停止本决定执行。
原告汪玉金诉称，原告在江西省××经济技术开发区黄金××街道办事处××有房屋一套。因当地项目建设需要被纳入征收范围。2017年5月31日，赣州经济技术开发区管委会针对原告作出了限拆公字[2017]11号《限期拆除违法建筑公告》，在该公告中，原告方得知被告作出了涉案责拆决字[2017]11号《限期拆除违法建筑决定书》。原告认为，根据《城乡规划法》等相关法律规定，被告作出的涉案决定书，事实不清、证据不足、缺少法律依据、违反法定程序，侵害了原告的合法权益。原告不服，现依据《行政诉讼法》的规定，特向贵院提起诉讼，请求依法撤销被告作出的责拆决字[2017]11号《责令限期拆除违法建筑决定书》的行政行为；本案诉讼费由被告承担。
原告汪玉金提供了如下证据：原告身份证、限拆公字[2017]11号《限期拆除违法建筑公告》、调查约见通知书、听证通知书、事先告知书。
被告赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局辩称，答辩人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》具有事实和法律依据。经查，原告汪玉金位于赣州经济技术开发区黄金××街道办事处××地××195.5平方米房屋，建设时未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也未取得宅基地批准文件，其在赣州市城市规划区内私自建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第四十条等相关规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、《关于同意赣州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》“赣州市城市管理行政执法局集中行使城市管理领域的行政处罚，其具体职责是：…（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得计算工程规划许可证擅自建设行为的行政处罚权……”等规定，对在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，答辩人可以责令限期拆除。因此，答辩人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》具有事实和法律依据。答辩人作出《责令限期拆除违法建筑决定书》程序合法。2016年9月5日，答辩人举报线索对原告涉嫌违法建设进行立案，9月15日，答辩人组织执法人员到现场勘验检查，并制作了检查笔录，拍摄了违法建筑照片，同时答辩人向黄金岭街道办事处村委会、黄金岭办事处、赣州市国土资源局开发区分局、赣州市城乡规划局开发区分局等部门收集了有关证明，调阅了谷歌地图，查实了原告房屋未取得建设工程规划许可证实施违法建设行为的事实。9月23日，答辩人向原告送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利，原告在规定时间内未提出任何意见，被视为放弃权利。2016年9月28日，答辩人依法作出了《责令限期拆除违法建筑决定书》，并依法送达给了原告，答辩人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条的规定。原告于2017年6月14日向贵院提起诉讼已过法定起诉期限，应当予以驳回。答辩人与2016年9月28日作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，并依法送达原告，该决定书载明复议期限和诉讼期限，原告在收到决定书后，未在法定期限申请复议，也未在法定期限提起诉讼，已过起诉期限，依据最高人民法院关于适用《行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（二）项之规定，应当驳回原告的起诉。答辩人作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、法律依据充分。请求驳回原告的起诉。
被告赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局提供了如下证据：关于同意赣州市开展相对集中行政处罚权工作的批复赣府字〔2010〕74号、违法建筑案件立案审批表、现场检查笔录及照片、行政执法证复印件、农民建房土地、房屋调查登记表、村委会、街道办、区国土分局、区规划分局证明、谷歌地图、行政处罚审批表、责令限期拆除违法建筑事先告知书、送达回执及送达照片、责令限期拆除违法建筑决定书、送达回执及送达照片。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据可以证明原告具有诉讼主体资格。被告提供的证据不能证明在查处原告违法建筑物时按照行政处罚法的规定履行了相关程序。
经审理查明：原告汪玉金的婆婆曾广英在江西省××经济技术开发区黄金××街道办事处××有房屋一套，因曾广英已故，现该房屋由原告汪玉金居住。被告于2016年9月28日对原告汪玉金作出责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》，决定书载明：经查，你户在赣州经济技术开发区黄金××街道办事处××二地块土地上，在未取得建设工程规划许可证和农村房屋批复的情况下，擅自搭建195.5平方米建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条等相关规定，本机关作出行政决定如下：责令你户二日内自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，将依法强制拆除。如你户不服本决定，可以在接到本决定书之日起六十日内，依法提起行政复议，也可以在六个月内直接向人民法院提起行政诉讼。行政复议或行政诉讼期间，不停止本决定执行。在作出上述决定书后，被告于2017年5月18日向原告送达调查约见通知书，要求原告在2017年5月19日9时到被告处协助调查，提供建房相关材料、逾期视为放弃陈述的权利；于2017年5月21日，向原告送达责令限期拆除违法建筑事先告知书，要求原告三日内到被告处陈述申辩，如需申请听证需在三日内申请；于2017年5月25日，向原告送达听证通知书，告知原告2017年5月25日9时30分在黄金岭办事处举行听证，逾期视为放弃听证要求；2017年5月31日，被告作出限期拆除违法建筑公告，公告限原告自公告之日起三日内自行拆除违法建筑，逾期未拆除，将依法强制拆除。原告不服向本院提起诉讼，要求撤销被告作出的责拆决字[2017]11号《责令限期拆除违法建筑决定书》的行政行为。诉讼中，被告表示未作出责拆决字[2017]11号《责令限期拆除违法建筑决定书》，只作出责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》，公告中载明的责拆决字[2017]11号《责令限期拆除违法建筑决定书》系笔误，本院向原告释明，原告遂变更诉讼请求，要求判决撤销被告于2016年9月28日作出的责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》。诉讼中，被告于2018年1月29日作出[2018]撤决字第（1）号撤销行政处罚决定书，决定撤销2016年9月28日向原告作出的责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》，并将该决定书送达原告。本院通知原告撤诉，原告表示不愿意撤诉，继续诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”；第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”被告提供的证据无法证明被告于2016年9月28日对原告作出责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》前按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定向原告告知了其享有陈述、申辩、要求听证等权利。被告在作出责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》后向原告送达了调查约见通知书、责令限期拆除违法建筑事先告知书、听证通知书等，说明被告对原告进行处罚重新在履行相关程序，原告有理由相信，被告是对其建筑物进行重新处罚。而被告于2017年5月31日作出的限期拆除违法建筑公告载明的决定书却是2016年9月28日作出的决定书，被告作出行政行为程序混乱，没有按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行处罚，属程序违法。被告违反法定程序作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》依法应予撤销。但在诉讼中，被告已自行撤销其作出的决定书，原告坚持诉讼，本院认为，原告的诉讼目的已达到，但被告的行政行为违法，本院对其违法的行政行为予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局于2016年9月28日对原告汪玉金作出的责拆决字[2016]2号《责令限期拆除违法建筑决定书》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告赣州市城市管理行政执法局赣州经济技术开发区分局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 罗美娥
人民陪审员 肖上清
人民陪审员 肖 婷
二〇一七年十二月十二日
代理书记员 张声涛