江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5190号
上诉人（原审原告）北京环球思创科技有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街2号B座3020室。
法定代表人陈强，该公司执行董事。
委托代理人汪海燕，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京朗坤软件有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区定淮门12号世界之窗科技软件园。
法定代表人武爱斌，该公司董事长。
委托代理人程荃，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人程浩基，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）同方股份有限公司，住所地北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦A座30层。
法定代表人周立业，该公司董事长。
委托代理人侯庆军，该公司员工。
委托代理人石桂云，北京市众鑫律师事务所律师。
上诉人北京环球思创科技有限公司（以下简称环球思创公司）因与被上诉人南京朗坤软件有限公司（以下简称朗坤公司）、同方股份有限公司（以下简称同方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人环球思创公司的委托代理人汪海燕，被上诉人朗坤公司的委托代理人程荃，被上诉人同方公司的委托代理人侯庆军、石桂云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
环球思创公司原审诉称，2009年6月，朗坤公司以同方公司名义承接了蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程，并将其中的机房装修及配套建设工程分包给环球思创公司施工。因当时施工图纸未深化，无法确定工程量，加上工期较紧，故在双方达成据实结算的口头协议下，环球思创公司即开始施工。后直至施工结束，双方一直未能签订书面协议。2012年12月21日，该工程结算审核报告出具结果，确认由环球思创公司施工部分的工程总价为5809015.78元，后双方多次就工程款问题进行协商，但朗坤软件公司仅同意支付260万元工程款，致协商无果。此后五年内，朗坤软件公司仅支付20万元工程款及代环球思创公司垫付223640元购买地板的款项。根据省高院关于审理建设工程施工合同案件若干问题意见第23条及最高院司法解释第26条规定，同方公司将案涉工程非法转包给朗坤公司，应承担连带责任。综上，请求判令朗坤公司、同方公司：1、连带支付工程款4888129.99元，并自2012年12月21日起至实际付款日止按银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息；2、承担本案诉讼费用。
朗坤公司原审辩称，一、环球思创公司只参与了案涉工程的深化设计及部分工程施工，环球思创公司要求按照业主总承包中的工程价款结算没有依据。二、工程竣工后，环球思创法定代表人陈强将朗坤公司发送的机房装修及配套建设工程合同修改后又发送给朗坤公司，故双方已就工程造价达成协议，该合同载明工程总造价为260万元，双方应依约履行。三、依据朗坤公司与同方公司的合同，工程款中存在质保金的扣除及审定后的分阶段支付，故环球思创公司主张自建设单位审定工程造价日2012年12月21日计算利息损失无合同依据。四、环球思创公司应按照合同约定向朗坤公司开具增值税专用发票。综上，环球思创公司的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法判决。
同方公司原审辩称：一、环球思创公司所称朗坤公司借用同方公司资质承建工程无事实依据。同方公司响应业主各项要求，对整个项目进行深化设计，凭借自己的技术实力中标，中标后派经理侯庆军在现场施工管理，同方公司在施工过程中对施工质量等进行了管理并承担了相应责任，参与了整个项目，并非向朗坤公司出借资质，故同方公司不应承担连带责任。二、同方公司与朗坤公司在分包合同中约定，如朗坤公司进行分包或转包，同方公司有权解除合同。同方公司对朗坤公司向环球思创公司分包机房装修工程并不知情，而环球思创公司明知朗坤公司不是实际中标人，且在未与朗坤公司签订合同的情形下即进场施工，其自身对纠纷发生亦具有责任。三、环球思创公司主张工程款的证据不足。根据朗坤公司的陈述，机房装修及配套工程并非全部是由环球思创公司独立完成，有六成以上的工作是在环球思创公司提供不合格地板被业主查扣、环球思创公司撤场后，由朗坤公司另行委托其他施工单位完成，故环球思创公司无权主张该部分工程的全部工程款。四、业主已向同方公司付款1702万元，尚有1189897.20元质保金未予支付。根据双方合同的约定，质保金已经到期，但环球思创公司法定代表人陈强因与朗坤公司的案涉纠纷闹至业主单位，故业主暂时未返还质保金，相应部分工程款环球思创公司无法主张。除质保金外，同方公司同意与朗坤公司之间按业主已支付的工程款并按合同约定内容进行结算，还应付1630462.27元。综上，请求法院查明事实后依法裁判。
原审法院经审理查明，2009年6月22日，同方公司与蚌埠市公安局签订《建设工程施工合同》一份，约定同方公司承包蚌埠市公安局公安业务楼智能化工程，承包范围为基础管路工程、综合布线系统、安全技术防范系统、计算机网络系统、背景音乐及消防应急广播系统、卫星及有线电视系统、智能会议系统、楼宇自动化管理系统、系统集成、机房及配套建设系统等智能化工程施工，合同金额为15696028元。
2009年7月22日，同方公司与朗坤公司签订《蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程总承包工程分包合同》（以下简称设备分包合同）一份，约定同方公司将其承包的蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程总承包项目转包给朗坤公司，双方就该项目中的设备部分和安装调试部分分别签订分包合同，本合同为设备部分合同，合同金额暂定为12286900元，合同金额按照同方公司与业主的合同变化而做相应调整，最终合同金额按照同方公司与业主设备部分的决算额扣除8%的管理费计算。同日，双方还签订《蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程总承包工程技术服务分包合同》（以下简称技术服务分包合同）一份，约定该分包合同为安装调试合同，合同金额为148万元，合同金额按照同方公司与业主的合同变化而做相应调整，最终合同金额按照同方公司与业主安装调试部分的决算额扣除10%的管理费计算。2011年11月28日，双方再次签订《蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程总承包工程分包合同补充协议》（以下简称补充协议）一份，约定基于同方公司与蚌埠市公安局签订施工合同补充协议5份及单一来源合同，双方就分包合同进行相应的增补变更，该补充协议金额为2608584.44元，最终协议决算金额按照同方公司与业主变更增补部分的决算额扣除8%管理费及第三方检测费用9万元后向朗坤公司支付。
上述合同签订后，朗坤公司将案涉工程的机房装修及配套建设工程分包给环球思创公司施工。
2012年12月21日，安徽永和工程咨询有限公司就蚌埠市公安局公安业务楼智能化工程出具工程结算审核报告书一份，该报告载明案涉工程审定决算金额为18209897.22元，其中机房装修及配套建设审核价为5667332.466元，安装调试费为141683.3116元，总价为5809015.777元。
2014年1月11日17：33，朗坤公司邓幼莺向环球思创公司法定代表人陈强发送邮件，该邮件附件为《蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程机房装修及配套建设分包合同》（以下简称机房装修及配套建设分包合同），合同载明：朗坤公司（甲方）委托环球思创公司（乙方）完成xxxxx配套建设工程的设备采购、施工、安装调试等任务，本工程为固定总价合同，金额共计260万元，环球思创公司不能以任何理由要求朗坤公司增加工程造价。合同第三条“付款方式”载明，朗坤公司收到业主方支付xxxxx技术业务楼及综合楼智能弱电工程项目款至95%时，且提供发票金额为合同总额的80%符合朗坤公司财务要求的17%增值税专用发票，朗坤公司在10个工作日内支付合同总额的80%，即208万元；朗坤公司收到业主方支付的最后一笔5%质保款，且提供发票金额为合同总额的20%符合朗坤公司财务要求的17%增值税专用发票，朗坤公司在30日内支付合同总额的20%，计52万元；在朗坤公司支付最后一笔款前，环球思创公司需提交由业主出具的质保期内使用无异常的文件；朗坤公司前期垫资和预付的款项603640元，在朗坤公司向环球思创公司支付的第一笔付款时扣除。同日10：43，陈强对上述机房装修及配套建设分包合同进行修改后发送给邓幼莺，修改后合同总价仍为260万元，付款方式变更为：朗坤公司收到业主方支付蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程项目款至95%时，且环球思创公司提供发票金额为合同总额的95%符合甲方财务要求的17%增值税专用发票，朗坤公司在10个工作日内支付该合同总额的95%，计247万元；朗坤公司收到业主方支付的最后一笔5%质保款，且环球思创公司提供发票金额为合同总额的6%符合朗坤公司财务要求的17%增值税专用发票，朗坤公司在10日内支付合同总额的5%，计13万元；朗坤公司前期垫资和预付款项在付款中扣除，需核实付款。因朗坤公司至今只支付20万元工程款，环球思创公司遂诉至法院，要求判如所请。
原审法院审理中，朗坤公司主张因环球思创公司采购地板质量不合格，朗坤公司另行采购地板支付费用223640元，该部分费用应在环球思创公司主张的工程款中予以扣减，环球思创公司对此不持异议。对朗坤公司主张其向北京东方亿科公司支付的劳务费76万元亦应扣减的意见，环球思创公司不予认可。
此外，同方公司陈述蚌埠市公安局尚有质保金1189897.22元未付，对于该质保金是否能够收回、何时收回、收回多少均不确定，故现仅同意按业主已付工程款及合同约定向朗坤公司支付款项1630462.27元。
原审法院认为，本案的主要争议焦点在于：1、朗坤公司应向环球思创公司支付的工程款数额如何认定；2、5%合同尾款在本案中是否应当支付；3、朗坤公司主张开具增值税专用发票的请求能否成立；4、环球思创公司的利息主张应否支持，如支持，应如何计算；5、同方公司是否应承担连带责任。
关于争议焦点1，应根据环球思创公司法定代表人陈强于2014年1月11日向朗坤公司发送的修改合同认定工程款数额，理由如下：首先，环球思创公司主张依据蚌埠市公安局与同方公司的工程结算审核结果确认其完成工程部分的造价，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。工程结算审核是以施工承包合同为基础，以承发包双方发生的实物交易为依据，按照国家或地方的有关消耗标准进行核算，其审核结果仅能作为施工承包合同双方结算的法律依据。案涉工程结算审核所依据的系蚌埠市公安局与同方公司签订的建设工程施工合同，根据合同相对性原则，该审核结果仅对蚌埠市公安局与同方公司具有约束力，环球思创公司并非上述合同的当事人，故该审核结果对其无约束力。其次，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，朗坤公司对环球思创公司实际参与案涉工程机房装修及配套建设工程的部分施工不持异议，但不认可该部分工程施工全部由环球思创公司完成，环球思创公司亦未能举证证明其完成的工程量，故其应当对此承担举证不能的法律后果。最后，案涉工程结束后，环球思创公司在对朗坤公司发送的机房装修及配套建设分包合同进行修改后又发送给朗坤公司。鉴于双方在修改前后的合同中均确认工程总造价为260万元，故在环球思创公司无证据证明工程款数额的情形下，原审法院据此确认工程款为260万元。因朗坤公司已向环球思创公司付款20万元，环球思创公司亦对朗坤公司支付地板款223640元的事实不持异议，故上述款项应在工程款数额中予以扣减。朗坤公司提出的向北京东方亿科公司的付款未得到环球思创公司的确认，故不应扣减。综上，朗坤公司尚欠环球思创公司工程款2176360元。
关于争议焦点2，根据机房装修及配套建设分包合同的修改后合同的约定，朗坤公司收到业主方支付的最后一笔5%质保款，且环球思创公司开具相应增值税专用发票后，朗坤公司在10日内支付合同总额的5%。朗坤公司、同方公司均陈述业主扣留的质保金已经到期，但由于环球思创公司与朗坤公司之间的本案纠纷，业主暂时未予退还。对此，为节省诉累，避免再次诉讼，原审法院认为，宜将合同总额的最后5%在本案中一并处理。
关于争议焦点3，由于我国税收法律规定增值税发票由国税部门开具，且工程款应开具建安发票。本案中，环球思创公司与朗坤公司关于全部开具增值税专用发票的约定，与上述税务法律、法规相悖，且在事实和法律上无法履行，故对双方没有约束力。因此，朗坤公司坚持要求环球思创公司全额开具增值税专用发票的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点4，因机房装修及配套建设分包合同约定，朗坤公司收到业主方支付蚌埠市公安局技术业务楼及综合楼智能化弱电工程项目款至95%时，才需向环球思创公司支付工程款的95%计247万元。根据同方公司提供的业主支付工程款的凭证，业主至今付款尚未达到95%，故环球思创公司主张自2012年12月21日计算利息损失，无事实依据。鉴于环球思创公司提起本案诉讼后，朗坤公司仍未向其支付工程款，故其利息损失应自其主张权利即提起本案起诉之日起算。
关于争议焦点5，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，同方公司与业主签订建设工程施工合同后，将工程非法转包给朗坤公司，同方公司作为承包人应当在欠付工程价款范围内对环球思创公司承担责任。审理中，朗坤公司与同方公司虽未就双方之间未结算工程款数额达成一致，但从双方提交的付款说明中可以看出同方公司至少尚有2681407.50元工程款未支付给朗坤公司，故同方公司应在此范围内承担连带清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、南京朗坤软件有限公司于判决生效之日起十日内支付北京环球思创科技有限公司工程款2176360元，并赔偿利息损失（自2014年12月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至判决确定的给付之日止）；二、同方股份有限公司在2681407.50元内对北京环球思创科技有限公司承担连带清偿责任；三、驳回北京环球思创科技有限公司的其他诉讼请求。原审案件受理费45905元因适用简易程序审理减半收取22953元，由北京环球思创科技有限公司负担12734元，南京朗坤软件有限公司、同方股份有限公司共同负担10219元。
上诉人环球思创公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、本案案由应当是建设工程施工合同纠纷。二、原审法院以双方协商过但未达成一致的价格作为上诉人工程款数额是错误的，应以业主方的结算审核报告为计算依据。2014年1月11日上诉人与朗坤公司之间的邮件往来只是双方对拟补签书面施工合同的一个协商过程，最终因双方就一些实质性条款未能达成一致意见而未能实际签订该书面协议。从2013年朗坤公司提出260万元工程款数额后，上诉人一直要求朗坤公司提高工程款数额，却一直无果，上诉人担心不同意260万元的数额可能一分钱工程款都拿不到，这才勉强打算同意，但上诉人同意260万元的前提条件就是朗坤公司同意上诉人提出的付款方式，但仍然遭到朗坤公司的拒绝。原审法院不顾双方合同未成立、实质性条款未达成的基本事实，断章取义，以双方协商未果的数额作为上诉人自认的工程款数额明显是在歪曲事实，损害上诉人的利益。结算审核报告是对该工程价款客观公正的体现，上诉方的实际工程款应以业主方的结算审核报告为准。三、上诉人提交的证据完全能够证明自己的施工工程量，相反应当由朗坤公司承担举证不能的责任。四、关于利息损失，原审判决以一个不存在的分包合同来确定应当付款期限从而得出起诉前未到付款期限、无需支付利息的结论是错误的。五、同方公司应当承担所有的连带责任，而不是原审判决的只在268万余元范围内承担连带责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判两被上诉人支付环球思创公司4878129.99元工程款，并按银行同期贷款利率标准支付自2012年12月21日至实际付款之日止的逾期利息。
被上诉人朗坤公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人同方公司辩称，本案系承揽合同法律关系，上诉人认为应当按照审核报告的内容进行结算，没有法律依据。同方公司在本案中不应当承担责任。
本院经审理查明，二审审理过程中，同方公司主张安徽永和工程咨询有限公司出具的工程结算审核报告，确定机房装修及配套建设、安装调试费工程总价为5457992.49元，环球思创公司认为该价款为549万元。本院查明的其他事实与原审法院查明的一致。
二审审理中，上诉人提交北京市方圆公证处于2015年7月7日出具的公证书一份，证明目的：一、朗坤公司副总经理邓幼莺于2014年1月16日向上诉人发送的邮件，该邮件是在上诉人向邓幼莺发送修改过后的协议后发出的，证明双方之前没有达成一致意见；二、2010年12月19日上诉人应朗坤公司赵祥军的要求将机房竣工清单发送了给他，证明由上诉人施工的工程总量为5721989.89元；三、赵祥军在接到上诉人发送的清单汇总后，于当日应上诉人的要求将朗坤公司施工的门禁部分的内容添加进清单汇总、并发送给上诉人，证明上诉人施工部分是整个机房的装修与配套。
朗坤公司对公证书中邮件的真实性无异议，并认为就工程价款为260万元这一问题，双方并无异议，双方仅仅对付款方式等问题有异议，没有达成一致，所以产生了本案的诉讼。2010年12月19日的双方邮件仅仅对工程量进行清单造册，用以同方公司与业主进行结算，制作工程量清单并不能证明上诉人参与了所有的施工，实际上，上诉人自工程开始即参与工程施工，但在实际施工过程中，因为上诉人管理不善以及采购工程材料质量不合格，被业主多次处罚，此后朗坤公司参与工程管理并采购材料。
同方公司认可朗坤公司的质证意见，并认为上诉人举证两个邮件证明其实施了全部的工程量，理由不充分。
以上事实，有公证书、本院庭审笔录在案为证。二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，涉案工程施工结束后，2012年12月21日，安徽永和工程咨询有限公司就该工程出具了工程结算审核报告书，该结算报告系业主与同方公司结算的依据。之后朗坤公司与环球思创公司就工程结算进行了磋商，朗坤公司邓幼莺于2014年1月11日17：33向环球思创公司法定代表人陈强发送邮件，该邮件载明本工程为固定总价合同，金额共计260万元，环球思创公司不能以任何理由要求朗坤公司增加工程造价。该合同还约定了其他条款，当日陈强回复的邮件中并未对合同总价进行修改，只是对付款方式等合同内容进行了变更。因此应当认定双方对工程总价款达成了合意。现因双方未签订书面的工程施工合同，双方之间也无充分的证据证明环球思创公司所施工的工程量，因此无法通过工程鉴定来确定环球思创公司施工工程量的工程总价款。在此情况下，原审法院根据以上邮件的内容确定工程价款为260万元，并不违反法律的规定。环球思创公司要求按照业主与同方公司之间的结算审核报告书认定其施工的工程价款，违反了合同相对性原则，没有合同与法律依据。因环球思创公司与朗坤公司未签订书面合同，施工中也未有充分有效的签证，朗坤公司不认可机房装修及配套工程的施工全部由环球思创公司完成，环球思创公司主张其完成了该工程的全部施工，因未提供充分的证据证实，本院不予采信。陈强回复的邮件明确了朗坤公司收到智能化弱电工程项目款至95%时，才需向环球思创公司支付工程款的95%计247万元。根据查明的事实，朗坤公司至今未收到95%的工程款，因此应当认定环球思创公司在邮件中要求的工程款支付条件并未成就，但鉴于涉案工程已实际交付等事实，原审法院确定工程款利息自本案起诉之日起算，并无不当。原审判决朗坤公司支付环球思创公司2176360元工程款，同方公司在2681407.5元的范围内承担连带清偿责任，该连带清偿责任即是承担全部连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28414元，由上诉人北京环球思创科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
审 判 员 张旭东
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十月十六日
书 记 员 俞梦霏