福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民再终字第5号
上诉人（原审原告）：林传洪（鸿），男，1967年9月13日生，汉族，农民，住武平县。
委托代理人：赖宪平，福建天梁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林清福，男，1951年10月9日生，汉族，农民，住武平县。
被上诉人（原审被告）：谢晋平，男，1963年9月18日生，汉族，农民，住武平县。
二被上诉人共同委托代理人：刘凤发，福建吉弘律师事务所律师。
第三人：武平县平川镇兴南村民委员会，住所地武平县平川镇兴南村。
法定代表人：钟崇山，村主任。
上诉人林传洪与被上诉人林清福、谢晋平排除妨碍及财产损害赔偿纠纷一案，武平县人民法院于2009年12月15日作出（2009）武民初字第349号民事判决。宣判后，林传洪提出上诉，本院于2010年6月17日作出（2010）岩民终字第163号民事判决。判决生效后，林清福、谢晋平不服向检察机关申诉。福建省人民检察院于2012年7月17日作出闽检民抗（2012）27号民事抗诉书，向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院于2012年9月20日作出（2012）闽民抗字第47号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年5月13日作出（2013）岩民再终字第1号民事裁定，将本案发回武平县人民法院重审。武平县人民法院于2013年11月14日作出（2013）武民再初字第1号民事判决。宣判后，林传洪不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林传洪及其委托代理人赖宪平与被上诉人谢晋平、林清福的共同委托代理人刘凤发、第三人武平县平川镇兴南村民委员会（以下简称“兴南村委会”）的法定代表人钟崇山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林传洪诉称，2005年4月15日原告与兴南村委会、武平县林业局平川林业工作站签订《山场承包协议》，兴南村委会、平川林业站将其联营坐落在兴南村高布坑28林班3大班1、2、3小班，面积190亩山场承包给原告经营管理。2009年3月，两被上诉人未经其同意擅自在其承包山场整地拓路及毁林另植果苗。请求判令两被上诉人停止侵害，恢复原状，并赔偿林木损失24000元。
武平县人民法院一审查明，庭审中原告提供下列证据：证据1《山场承包协议》及附图各一份。以此证明涉案山地即为原告与兴南村委会、平川林业站签订合同所指的林地。经质证，被告对原告提供的《山场承包协议》及附图的真实性无异议。但认为不足证明原告的主张。该承包协议中的承包范围应将养殖场所涉及的20亩及3500㎡山场部分除外。第三人对该份协议的真实性无异议。一审认为，该组证据来源合法并经当事人及相关部门盖印，且被告对其真实性未提出异议。该证据能证明2005年4月15日原告向兴南村委会及平川林业站承包经营兴南村“高布坑”28林班3大班1、2、3小班山场，面积190亩。证据2武平县森林公安勘验检查笔录及询问笔录各一份。原告以此证明涉案山场现场勘验情况，以及被告在所涉山场砍树毁林的情况。被告认为他们在兴南养殖场范围内拓路、平整土地，虽森林公安接受原告举报后到山场进行了调查，但认可了两被告的合法经营行为，也未对两被告进行处罚。而且拓路、建管理房、种植果树等是在第三人已同意的3500㎡土地上进行的，被告没有超越该土地范围。第三人同意被告的质证意见，未提出其他异议。一审认为，被告及第三人对该组证据的真实性未提出异议。该组证据能证明2009年4月间，被告在兴南养殖场周围拓路、平整土地和种植果树的事实。证据3兴南村委会于1995年12月签订的《租赁合同》复印件一份，以此证明涉案山场在1995年已由兴南村委会租赁给平川林业站，平川林业站对该山场享有相关权益，原告认为应追加平川林业站为第三人参加诉讼。被告对该《租赁合同》的真实性无异议，但认为其与兴南村委会签订合同前有征询平川林业站工作人员，工作人员答复养殖场范围山坡地不在林业工作站承包范围内。第三人对《山场租赁合同》的真实性无异议，认为该平川林业站向第三人租赁山场范围不在本案争议范围内。一审认为，被告及第三人对该《山场租赁合同》的真实性未提出异议，对该协议的真实性予以确认。经审查，平川林业站向兴南村委会租赁经营兴南村“高布坑”28林班3大班1、3小班的山场，而现在原、被告租赁承包经营有重叠的山场在28林班3大班2小班，并不在平川林业站向第三人租赁的山场范围内。证据4福建兴盛司法鉴定所作出的《林业物证司法鉴定意见书》一份。鉴定意见载明，原告经营山场被占用19556㎡（29.3亩）；受损林木价值2436元；依据原告合同承包的小班为28林班3大班2小班，被告用地审批表中林班的小班号为28林班6大班2小班，故双方无重叠；但依据合同附图与被告用地审批附图及当事人双方现场确定山场位置，双方的附图范围山场有重叠，交叉重叠林地面积1575㎡。被告及第三人对鉴定意见书的真实性无异议。但被告认为，该鉴定意见将被告养殖场范围以及一些不是被告开挖的也划进去了，与客观事实不符，不具备证据本身的真实性、客观性，不能证明原告的主张。第三人认为该鉴定意见与实际不符，不予采信。一审认为，鉴定意见证实原告承包山场范围与兴南养殖场使用林地范围存在交叉重叠，但司法鉴定意见书所附鉴定作业图中红线勾勒的范围已包含了周边机砖厂取土的林地。所以，不能凭该鉴定意见认定被占用的面积即为被告所为。因此，也不能作为原告要求被告停止侵害和赔偿损失证据。
庭审中被告林清福、谢晋平也提供下列证据抗辩：证据1《兴南养殖场（高布坑）合作经营管理章程》（以下简称“合作经营章程”）一份。以此证明两被告作为该养殖场股东与兴南村经联社合伙开办养殖场的事实和养殖场的经营现状，以及建基础设施等需用山坡地20亩的事实。原告认为，该章程系股东内部的协议，是被告事后补造。当时不存在使用坡地的事实，也未将这20亩坡地划分给养殖场，即使有该章程，也根本未履行，系被告擅自清土、拓路、平整，想建养猪场。第三人对该章程的真实性无异议，认为经联社与村委会是一套一人马二块牌子的集体经济组织，当时是以耕地及山场入股。一审认为，该证据来源合法，内容符合法定形式且明确，应予确认。该证据能证明兴南村经联社提供兴南村耕地21.5亩，坡地20亩与两被告组建“高布坑”兴南养殖场，但合作经营章程未明确养殖场具体界址及未办理工商登记和有关证照的事实。证据2《平川镇兴南村委会征占用林地申请表》及附图各一份。以此证明兴南养殖场在经营过程中因扩大经营经第三人同意再划出土地3500㎡，其中林地面积1575㎡。原告认为，该申请表用于修路，两被告于2009年拓路、建管理房的地址与申请审批内容不一致，该申报未得到审批。第三人对该证据无异议。一审认为，该占用林地申请表结合其他证据分析可作为定案的依据。该证据能证明兴南养殖场经林木、林地所有权人第三人同意使用土地3500㎡，其中林地1575㎡，用于修路、建房及山塘漫水线，实际位置在“高布坑”28林班3大班2小班和南北向范围为半山腰，并由第三人出面向林业主管部门报批。证据3现场照片1张及勾图1份。被告以此证明对现经营的兴南养殖场全貌及第三人提供的20亩加3500㎡的范围。原告认为，该证据不能证明两被告合法占有该林地，相反证明两被告平整山场用于建养猪场的事实。第三人认为该组证据是否能证明被告构成侵权与第三人无关。一审认为，该组证据仅能反映纠纷现场的地形地貌情况。
根据上述确认及各方当事人诉辩陈述，一审认定本案如下事实：
1995年12月，平川林业站向兴南村委会租赁经营兴南村“高布坑”部分山场（28林班3大班1、3小班）。1999年3月1日，兴南村经联社提供耕地21.5亩、坡地20亩与被告组建武平县兴南养殖场。兴南养殖场组建后。因修路、建房及山塘漫水线等需要，经产权人第三人同意兴南养殖场再使用土地3500㎡，其中林地1575㎡，实际位置在“高布坑”28林班3大班2小班和南北向范围为半山腰，并由第三人出面向林业主管部门报批，兴南养殖场也对该林地经营使用，且后期由二被告等分期承包经营兴南养殖场。2005年4月15日原告就兴南村“高布坑”山场（包括28林班3大班1、2、3小班，面积190亩）与兴南村委会及平川林业站签订《山场承包协议》，依合同取得该山场的林地使用权和林木所有权。依据合同附图与被告用地审批附图及当事人双方现场确定山场位置，双方的附图范围山场有重叠，交叉重叠林地面积1575㎡。
武平县人民法院一审认为，本案原告林传洪向该院主张被告林清福、谢晋平侵犯其承包经营权，要求停止侵害、恢复原状及赔偿损失之请求，系民事侵权之诉。原告对自己提出被告侵犯其合法权益的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。原告对其主张提供的证据是原告与第三人、平川林业站于2005年4月15日签订的《山场承包协议》及武平县森林公安的勘验检查笔录等和福建兴盛司法鉴定所所作的鉴定结论。但从现有证据能够证明的事实是原告承包地与早于其承包由被告经营的养殖场使用范围存在重叠。勘验检查笔录也仅能证明2009年4月间被告有在其经营的兴南养殖场周围扩路、种植果树等行为。福建兴盛司法鉴定所所作的鉴定结论中红线勾勒的范围中包含了被告经营兴南养殖场修建的管理房及周边机砖厂取土所致的范围，造成了部分结论的不真实客观。因此，鉴定结论也不能证明原告的主张。综上，原告对其主张未提供充分证据证明，对其请求林清福、谢晋平停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持。在重审期间，原告以涉案的部分林地属平川林业站租赁承包的山场为由，要求追加平川林业站为第三人参加本案诉讼。根据兴南村委会与平川林业站签订的《租赁山场合同》的林班图及现场情况来看，平川林业站向兴南村委会租赁经营兴南村“高布坑”28林班3大班1、3小班的山场，而不是原、被告租赁承包经营有重叠的山场，即28林班3大班2小班。原告要求追加平川林业站为诉讼第三人的意见不予采纳。兴南村经联社与被告等人合作开办的兴南养殖场未办理工商登记及有关证照，而且又是由被告分别独立承包，承包期间的债权、债务均有承包人享有或承担。故被告称他们不是适格被告的辩解，依法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，作出（2013）武民再初字第1号民事判决：驳回原告林传洪的诉讼请求。本案案件受理费400元，鉴定费3000元，由原告负担。
林传洪不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、2005年4月15日，上诉人与原审第三人兴南村委会、平川林业工作站签订一份《山场承包协议》，兴南村委会、平川林业工作站将其联营坐落于平川镇兴南村高布坑，即平川林业站租赁山场的28林班3大班1、2、3小班，面积190亩山场承包给上诉人经营管理。该林地界址包括了被上诉人所称的坡地20亩范围内。而原审法院仅认为存在1575㎡的重叠，严重与事实不符。2、本案中的20亩坡地的经营权问题，不存在法院认定的由被上诉人早已使用的情况，而是在2009年3月份进行垒造梯田、种植果苗的。在本案上诉人已经确定拥有上述林权的情况下，在没有相关的审批手续和补偿的情况下伐林并垒造梯田是对上诉人的侵权。二、本案侵权范围明确，并有充足证据，被上诉人未否认进行伐林、垒造梯田、种植果苗的侵权行为，仅仅以其在自己承包经营范围内经营，未侵权为由，但被上诉人并未提供相关证据证明其承包范围的四至界址，因此，对上诉人的诉求应予以支持。1、原审法院确认了上诉人的承包经营权。另外，根据福建兴盛司法鉴定所林业物证司法鉴定意见书第3页第四项分析说明：本次鉴定对象中，原受损林木已被采伐，林地已被清平整地，拓整道路，部分林地垒造梯田，种植果苗。即上诉人经营的山林被清平整地，拓整道路，部分林地已经垒造梯田、种植果树。由此，上诉人的承包山场受到侵害，是客观存在的事实。2、上诉人要求予以停止侵权并恢复原状的范围为：（1）上诉人山场靠近养殖鱼塘山脚部分被清平整地、拓整道路的范围；（2）在上诉人山坡上进行砍伐毁林，垒造梯田，种植果树的范围。同时被上诉人对此范围的林木损毁，其鉴定价值为2436元，予以赔偿。3、原审法院在上诉人能够明确举证证明自己所承包的林地范围的事实明确，在被上诉人承认对该林地范围之内进行了垒造梯田、种植果苗的情况之下，却将被上诉人是否在其承包经营范围内的20亩坡地进行开发利用的举证责任强加给上诉人，在上诉人无法举证被上诉人承包经营范围四至界址的情况之下而判定上诉人举证不能，驳回上诉人的诉讼请求也是不符合证据规则的。综上所述，本案侵权事实客观存在，侵权范围明确，原审法院以上诉人证明侵权事实缺乏依据为由驳回上诉人诉讼请求没有法律依据，请依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人林清福、谢晋平答辩称，一、兴南养殖场已取得20亩坡地的使用权。首先，依《章程》约定取得。兴南村委会根据1999年3月1日签订的《章程》以20亩坡地入伙，系合法的，其意思表示是真实的，也符合《合同法》的自由缔约的原则。其次，兴南养殖场取得20亩坡地的使用权这一事实得以第三人的确认。不管是一审庭审过程中，还是在二审庭审中，第三人均对兴南养殖场取得20亩坡地的使用权事实进行确认。二、被上诉人的拓路整地、种植果苗等行为未侵犯上诉人的合法权益，属在兴南养殖场范围内行使经营权的表现。兴南养殖场对该土地依法享有在先权利。兴建管理用房、拓路、种植等经营管理行为在上诉人尚未取得承包经营权的前即已实施（这一客观事实在第三人一审答辩状中第1页最后一句可证实），之后，兴南养殖场根据经营管理的需要，在该土地范围内进行种植，没有超越该土地的范围。兴南养殖场在经营管理过程中，因需拓路、修建山塘及管理用房，经兴南村委会同意，兴南养殖场再次取得3500平方米的土地使用权，虽然未经土地部门的登记，但是，在当时土地审批制度下已算手续完好的了。同时，《征占用林地申请表》最起码能说明一点，那就是兴南养殖场在取得该土地时中的3500平方米时已经取得了该土地的权利人即兴南村委员会的同意，之后，即开始兴建管理用房、拓路、种植，在对该土地行使权利（建房租、拓路、种植等）过程中，从没有人提出任何异议，直至本案的发生，也已有十五六年了。三、上诉人提供的证据不足证明其主张。根据《民事诉讼法》的谁主张谁举证之原则，上诉人未能提供充分合法证据证明被上诉人谢晋平侵犯了上诉人的合法权益，也没有证据证明兴南养殖场侵犯了上诉人的合法权利和已遭受了多少损失。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依所依据，应当予以判决维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
第三人称，兴南养殖场与林传洪都没有向村委缴交费用，属于根本违约。愿意配合有关部门进行调解。
对于一审查明的事实，上诉人林传洪对一审查明的“实际位置在‘高布坑’28林班3大班2小班和南北向范围为半山腰”、“兴南养殖场一直经营使用该林地”有异议，认为兴南养殖场的林地位置是不明确的，经营使用的时间也不确定。
二审对双方当事人无异议的事实予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明，1、武平县平川镇兴南村经济联合社（代表：钟崇山）与林清福、谢晋平及王尧基于1999年3月1日共同制订《兴南养殖场（高布坑）合作经营管理章程》，该章程中第六条明确了经营地址为高布坑，第十二条确定了兴南村经济联合社以耕地21.5亩、坡地20亩作为兴南养殖场入股的形式。第十九条明确章程自1999年3月15日起执行。2、兴南养殖场于2009年在高布坑28林班3大班2小班的林地中进行整地、拓路、种植果苗等。
本案的争议焦点为：上诉人林传洪主张被上诉人林清福、谢晋平于2009年整地、拓路、另毁林种植果苗的行为侵犯其承包经营权，要求停止侵害、恢复原状及赔偿林木损失24000元的请求能否支持？
本院认为，1、武平县平川镇兴南村经济联合社与林清福、谢晋平等共同制订《兴南养殖场（高布坑）合作经营管理章程》，该章程明确了经营地址为高布坑，兴南村经济联合社以耕地21.5亩、坡地20亩作为兴南养殖场入股的形式，并自1999年3月15日起执行。后兴南养殖场因经营需要又经产权人第三人同意再使用土地3500㎡，其中林地1575㎡。兴南养殖场在经营过程中，在28林班3大班2小班的林地范围内修建管理房、修路等，又于2009年在该范围的林地中进行整地、拓路等。而上诉人林传洪与兴南村委会及平川林业站签订《山场承包协议》的时间为2005年4月15日，承包的时间迟于兴南养殖场承包的时间。上诉人林传洪与兴南村委会等签订《山场承包协议》和被上诉人林清福、谢晋平与兴南村经联社签订《合作经营管理章程》至今，上诉人与被上诉人均未向林业主管部门办理相关的证照。第三人虽未就另外划给《兴南养殖场》3500㎡的土地（其中林地1575㎡）与被上诉人等人直接签订书面合同，但已口头同意，并以该村委会的名义向林业主管部门报批。2005年4月15日第三人又将该林地发包给上诉人，发包范围内有部分属于重复发包。对于发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，应确定生效在先合同的承包方（即两被上诉人）取得土地承包经营权。本案诉争的林地属于第三人兴南村委会所有，本案系因重复发包而引起的纠纷，二被上诉人在权利人同意的情况下在先使用现涉案的林地的行为不构成侵权。因此，本案上诉人林传洪以后签订的《山场承包协议》为依据，主张被上诉人林清福、谢晋平在对兴南养殖场经营过程中于2009年对林地进行整地、拓路、种植果苗的行为侵犯其承包经营权没有法律依据。且上诉人林传洪以福建兴盛司法鉴定所作出的鉴定结论作为证据证明其承包林地被侵权的范围和损失，因福建兴盛司法鉴定所的鉴定结论中红线勾勒的范围中包含了被上诉人经营兴南养殖场修建的管理房及周边的机砖厂取土所致的范围造成了部分结论的不真实客观，因此，该证据不能证明上诉人林传洪的主张。
综上，本院二审认为武平县人民法院（2013）武民再初字第1号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人林传洪的上诉请求和理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人林传洪负担。一审诉讼费的负担按一审判决计收。（案件受理费400元，鉴定费3000元由林传洪负担。）
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 跃 忠
代理审判员 李 秋 英
代理审判员 陈 碧 英
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 陈吉芳（代）