云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第324号
上诉人（原审原告）陈华通，男。
委托代理人陈东华，云南民启律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人雷阳阳，云南民启律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李春林，男。
委托代理人花凤第，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）雍照根，男。
委托代理人谢锦，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人陈华通因与被上诉人李春林、雍照根合伙协议纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第51号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月5日受理后依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人陈华通及委托代理人陈东华、雷阳阳，被上诉人李春林的委托代理人花凤第，被上诉人雍照根的委托代理人谢锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的事实：2008年3月1日，陈华通与雍照根、李春林签订了《共同经营、改造松毛山石场的合同》，并于2008年3月21日向曲靖市中皓公证处申请了公证。合同约定，陈华通用原八宝金鸡笼采石场的一切机器设备，包括一辆挖机，两辆汽车作价90万元；李春林、雍照根用松毛山采石厂的一切手续作价30万元及出资30万元现金的方式共同投入。为找平双方的股份，李春林、雍照根的30万元现金用于补偿给陈华通，双方共有股份资产120万元，双方各占50％的份额。建厂所需资金由双方各出一半，包括从八宝到矿山的所有搬运费，经营后一切国家税收及安全生产等所有费用共同承担。有收入后除掉开支后一切收入各有一半，由陈华通和李春林、雍照根拿钱后再汇到各自的股东手中。开采过程中的一切安全事故，由双方共同承担。建厂后的一切机器设备（附设备清单）和原松毛山石场的采矿证等所有国家颁发的证照，双方共同共有，并进行证照变更为双方共有手续。合同未尽事宜由双方共同协商处理，任何一方擅自变更合同条款应承担违约责任。
另确认，松毛山采石厂在2003年就已经存在。双方签订合同之前，陈华通对松毛山采石厂的现状以及相关手续进行了核实，并且双方共同在采矿许可证、安全生产许可证、劳动用工登记证等证件上进行了签字确认。
合同签订后，松毛山采石厂在曲靖市陆良县工商行政管理局办理了注册号为530322600011961的个体工商户营业执照，执照字号名称：“陆良县芳华镇龙潭松毛山采石厂”，经营者李春林，个人经营，经营范围及方式：石灰岩露天开采。在合伙经营过程中，陈华通负责会计工作，李春林、雍照根负责出纳工作。
原审法院根据陈华通的申请，委托云南鼎丰司法鉴定中心，对双方从签订合同时起至今，陆良县芳华镇龙潭松毛山采石厂的经营盈亏情况进行司法鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心出具委托鉴定退案工作函，以所送检的材料对于该鉴定委托需明确的鉴定目的缺乏完整性、充分性为由予以退案。
另查明，雍照根系陆良县芳华镇人民政府的正式工作人员，属政府机关工人身份。
陈华通原审诉讼请求：1、解除2008年3月1日双方签订的《共同经营、改造松毛山石场的合同》。2、由李春林、雍照根返还投入价值1844117元的设备及后期投入款26万元。3、由李春林、雍照根承担违约金15万元。4、由李春林、雍照根承担本案的诉讼费。
原审法院认为，2008年3月1日，陈华通与李春林、雍照根签订《共同经营、改造松毛山石场的合同》，双方建立合伙法律关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，雍照根系镇政府机关工人，其与李春林及陈华通签订合伙协议，并未违反《中华人民共和国公务员法》第五十三条关于公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的规定，且该规定属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。而涉案合伙协议是雍照根、李春林、陈华通双方的真实意思表示，并已实际履行，故应认定有效。陈华通起诉解除《共同经营、改造松毛山石场的合同》，并返还其投入的价值1844117元的设备及后期投入款260000元属于退伙行为，陈华通的退伙行为导致双方的合伙面临散伙，陈华通与雍照根、李春林应当对合伙财产及债权债务进行清算，分配盈利承担债务。双方在没有对合伙财产及债权债务进行清算，经原审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行清算，该鉴定中心以所送检材料对该鉴定委托需明确的鉴定目的缺乏完整性、充分性，而作退案处理，陈华通要求雍照根、李春林返还其作价入股的机器设备及后期投入，没有事实与法律依据，不予支持。如果发生新的事实，还可另行起诉。其要求支付15万元违约金的主张，因该项诉请没有任何法律及事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、52条、53条、54条、55条及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十八条之规定，判决：“驳回原告陈华通的诉讼请求。案件受理费24833元，由陈华通负担”。
原审判决宣判后，陈华通不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；改判解除2008年3月1日双方签订的《共同经营、改造松毛山石场的合同》。2、由李春林、雍照根返还投入价值1844117元的设备及后期投入款26万元。3、由李春林、雍照根承担本案的诉讼费。事实及理由：1、原审未支持上诉人提出解除合同的请求错误。被上诉人未按合同约定，在未征得上诉人同意的前提下私自将“陆良县芳华镇龙潭松毛山采石厂”的营业执照登记为个体工商户，致使上诉人无法实现“证照共有”的合同目的。被上诉人至今未向上诉人支付合同约定的30万元，被上诉人的行为已构成违约。2013年3月之后上诉人丧失对采石场的经营管理及收益的分配权，原审法院未适用合同法的规定，未认定本案合同应否解除，属适用法律错误。2、一审法院将举证不能的法律后果判决由上诉人承担不公平，采石场的财务资料均由被上诉人保管，被上诉人应承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。
被上诉人李春林、雍照根口头答辩称：双方在合同中对合同解除没有明确约定，本案被上诉人不存在违约行为，也不存在合同目的不能实现，事实是采石场经营状况不好，上诉人离开了采石场，采石场一直处于停业。双方在合同中约定证照共用，并未约定成立合伙体或公司，双方签订协议之前采石场已经存在，双方对所有的证照签字确认，证照只能登记为企业，不能登记为个人，上诉人掌握合伙体的大部分财务资料，鉴定资料应由上诉人提交，原审法院将举证不能的法律后果归于上诉人，符合法律规定。
对原审法院认定的事实，双方无异议，本院予以确认。
上诉人提出原审法院遗漏以下事实：被上诉人未按合同约定向上诉人支付30万元投资款；2003年采石场虽存在，但在2008年双方合伙后，才开始经营。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
二审中上诉人提交以下证据：
1、（2014）陆刑初字第16号刑事判决书及（2014）曲中刑终字第270号刑事判决书，欲证明双方之间发生过激烈矛盾，并发生肢体冲突，导致上诉人十级伤残，本案所涉合同应当解除。
2、陈华通与案件人刘丛云的通话录音光盘及通话录音的文字材料，欲证明刘丛云的退股款675000元是用拉石料抵扣，并未收取雍照根现金。
被上诉人李春林、雍照根质证认为，对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议，双方发生矛盾并不是被上诉人的原因造成，刑事判决也确认雍照根无罪。证据2对录音真实性、关联性、合法性不认可，不能确认通话人是刘丛云，且上诉人未申请刘丛云出庭作证，675000元款项是上诉人与刘丛云之间的债权债务。
对上诉人提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。
综合双方的诉辩主张本案争议的焦点是：1、上诉人主张被上诉人违约导致合同目的不能实现要求解除合同有无事实及法律依据。2、上诉人要求被上诉人返还投入的设备及投资款26万元有无事实及法律依据。
（一）关于上诉人主张被上诉人违约导致合同目的不能实现要求解除合同有无事实及法律依据的问题。
本院认为，陈华通与李春林、雍照根签订《共同经营、改造松毛山石场的合同》，建立合伙法律关系，现陈华通认为李春林、雍照根在未征得其同意的前提下私自将“陆良县龙潭松毛山采石厂”的营业执照登记为个体工商户，致使其无法实现“证照共有”及至今未向陈华通支付合同约定的30万元投资款已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，涉案合同应予解除。本院认为，第一、在双方签订合同之前，对于《采矿许可证》、《安全生产许可证》、《劳动用工登记证》等证照登记在“陆良县龙潭松毛山采石厂”名下，陈华通是知道的，且签订合同时双方共同在《采矿许可证》、《安全生产许可证》、《劳动用工登记证》等证照上进行签字确认。虽然双方签订的《共同经营、改造松毛山石场的合同》约定“建厂后的一切机器设备和原松毛山石场的采矿证等所有国家颁发的证照，双方共同共有，并进行证照变更为双方共有手续”，但双方对证照共有的方式未作约定，根据《中华人民共和国矿产资源法》第四条规定：“国家保障依法设立的矿山企业开采矿产资源的合法权利”，故采矿许可证的权利人是“矿山企业”，而不是自然人，更不能登记为两人以上的自然人共有，事实上双方已通过签订《共同经营、改造松毛山石场的合同》的方式，实现证照共有，且双方一直合伙经营近6年，陈华通对此均未提出过异议，陈华通该上诉理由不能成立。
第二、双方签订的《共同经营、改造松毛山石场的合同》约定，“李春林、雍照根用松毛山采石厂的一切手续作价30万元及出资30万元现金的方式共同投入。为找平双方的股份，李春林、雍照根的30万元现金用于补偿给陈华通”，因双方财务管理非常混乱，对合伙期间的收支账目无双方签字确认，陈华通主张其投入26万元，李春林、雍照根不予认可，李春林、雍照根抗辩其投入30万元，陈华通也不予认可，在此之前陈华通也没有追讨过30万元，且双方合伙长达六年，即使李春林、雍照根未支付30万元，也属违约行为，但未达到合同目的不能实现的程度，陈华通主张解除合同不符合法律规定，双方签订的《共同经营、改造松毛山石场的合同》，依法不予解除，陈华通该上诉理由不能成立。
（二）关于陈华通主张要求李春林、雍照根返还投入的设备及投资款26万元有无事实及法律依据的问题。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务”。双方系个人合伙法律关系，合伙的重要特征是共同投资、共享收益、共担风险。陈华通要求返还投入的设备及其主张投入的投资款，系要求拿回自己投入的合伙财产，本案中，双方对合伙期间的债权债务未进行清算，原审法院根据陈华通的申请委托云南鼎丰司法鉴定中心，对双方合伙期间盈亏进行司法鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心以所送检的材料对于委托鉴定需明确的鉴定目的缺乏完整性、充分性为由，向原审法院出具委托工作函，作退案处理。二审中，陈华通申请鉴定，但未提交可供鉴定的基础资料，经本院向云南鼎丰司法鉴定中心鉴定人咨询，鉴定人明确因双方均不能提供合伙期间由双方签字确认的收支账目或者财务凭证，双方的经济行为互不认可，不具备鉴定的基础条件，故其鉴定申请，本院不予准许。另，陈华通二审中提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。因对合伙期间盈亏不能通过司法鉴定予以明确，陈华通要求返还投入的设备及投资款26万元，缺乏事实及法律依据，该上诉理由不能成立。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈华通的上诉理由及对原审法院认定事实提出的异议均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24833元，由陈华通承担（免交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 赵 锐
审判员 魏虹光
审判员 周惠琼
二〇一五年十月二十一日
书记员 许萍萍