南京市溧水区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）溧行初字第53号
原告邢光荣，男，1979年9月29日生，汉族。
委托代理人靳玉忠，江苏方胜律师事务所律师。
被告南京市溧水人力资源和社会保障局，住所地南京市溧水区永阳镇中山路。
法定代表人王荣英，该单位局长。
委托代理人杨宝，江苏省南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。
第三人南京明辉建设有限公司，住所地南京市溧水经济开发区团山路。
法定代表人毛思保，该公司董事长。
委托代理人徐月萍，江苏同心园律师事务所律师。
原告邢光荣与被告南京市溧水区人力资源和社会保障局、第三人南京明辉建设有限公司工伤认定行政确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人靳玉忠、被告委托代理人杨宝、第三人委托代理人徐月萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月27日，被告作出溧人社工不认字（2012）0934号认定工伤决定书，对原告于2012年8月6日骑二轮摩托车到紫枫雅苑项目部工地领取资料途中，遭遇交通事故受伤的情形不予认定工伤。
被告在法定举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据。证据有：
1、南京市溧水区职工因工负伤（亡）申报调查表（含伤者自述、证人证词、伤者受伤部位照片及身份证明、疾病诊断书、路线图、工资表、交通事故认定书、出院记录、病历、工伤认定基本情况表、工商登记表；工程分包协议，工资表、谢斌的社保材料及证言、邢光荣所提供的两位证人的反证言；仲裁裁决书、溧水法院民事判决书、南京市中级人民法院民事判决书、省高院民事裁定书；劳动保障部门依职权作的调查笔录），证明原告向被告申报工伤，经生效判决书确认原告与第三人之间不存在劳动关系，被告作出不予认定工伤的决定。
2、工伤认定申请举证通知书及邮寄回执、工伤认定中止通知书、认定工伤决定书及送达回执，证明被告依法定程序向原告发出举证通知书并明确举证内容及法律后果，因原告及第三人对劳动关系争议较大，被告作出中止工伤认定决定，后被告作出不予认定工伤决定并依法向当事人送达。
原告诉称，1、被告于2014年5月27日作出的工伤认定书违法。该工伤认定决定书中载明“2012年8月6日受理邢光荣的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：骑二轮摩托车到紫枫雅苑项目部工地领取资料途中，遭遇交通事故受伤。因劳动关系确认中止工伤认定。后经南京市中级人民法院判决邢光荣与南京明辉建设有限公司不存在劳动关系”。从上述表述中，可以看出被告的行为严重违法。既然原告“骑二轮摩托车到紫枫雅苑项目部工地领取资料途中，遭遇交通事故”属于《工伤保险条例》第十四条的情形，而南京市中级人民法院的终审判决是错误的。在被告找原告谈话过程中，原告已经多次向被告表明南京中院的终审判决是错误的。原告正在申请最高人民检察院抗诉的同时还在通过信访渠道督促南京中院撤销该判决，进行再审。由此看来，在原告还没有终结法律途径的情形下，被告匆忙作出该认定，严重侵犯了原告的合法权益，根据行政诉讼法的规定，应当予以撤销。2、被告作出不予认定工伤的理由与现有的法律法规相冲突。2013年4月25日，《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥的若干问题的意见》（人社部（2013）34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该《意见》的最后一段“本意见自发文之日起执行，此前有关规定与本意见不一致的，按本意见执行。执行中有重大问题，请及时报告我部。”在本案中，第三人即本案的南京明辉建设有限公司是一个名符其实的总承包人，承包工程名称是紫枫雅苑，第三人是具有一级资质的建筑施工企业。原告在其项目经理谢斌手下工作，其受伤应当是明辉公司承担法律责任。由此完全可以看出，原告的受伤完全符合工伤认定范畴。综上，被告在工伤认定程序上违法，严重侵犯了原告的合法权益，请求撤销被告作出的溧人社工不认字（2012）0934号认定工伤决定书。
原告向法庭提交了以下证据：
1、溧人社工不认字（2012）0934号认定工伤决定书，证明被告作出该具体行政行为前后矛盾。
2、溧水区人民法院（2013）溧民初字第1156号民事案件中第三人提供的原告的工资单，证明原告是第三人的水电工。
3、建筑施工合同协议书、南京市溧水区住房和城乡建设局关于邢光荣实名举报明辉公司转包行为调查结果的回复，证明谢斌是第三人的项目负责人。
4、溧水县公安交通警察大队道路交通事故认定书，证明原告在上班途中遭遇交通事故，且原告对该事故不负责任。
5、溧水区住房与城乡建设局“关于邢光荣实名举报明辉公司转包行为调查结果的回复”，证明谢斌是第三人的职工。
被告辩称，被告对原告作出的不予认定工伤的决定完全符合事实和法律规定。2012年8月6日，原告向被告申请工伤认定，同时提供了相应材料，被告经审查后即予受理，受理后依法向第三人发出了工伤认定举证通知书，第三人收到该通知书后，提出了答辩意见和相应证据。因双方对是否具有劳动关系争议较大，故为妥善处理本案，被告依法作出了工伤认定中止的通知，待劳动关系确认后再恢复认定。后原告和第三人经过劳动仲裁、一审、二审，最终由二审法院判决双方不存在劳动关系，后原告又向江苏省高级人民法院申请再审，省高院审查后驳回了其申请。原告依据二审法院的最终判决及本案的相关证据，同时根据《工伤保险条例》的规定，作出不予认定工伤的决定符合客观事实，并无不妥之处。综上，原告所作出的溧人社工不认字（2012）0934号认定工伤决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，故请求法院审理后驳回原告的诉讼请求。
第三人辩称，1、原告不是第三人的职工，与第三人不存在事实劳动关系，该争议已经一裁两审最终经南京市中级人民法院（2013）宁民终字第1266号判决书判决原告与第三人不存在劳动关系。后原告向江苏省高级人民法院提起再审申请，省高院裁定驳回了原告的再审申请，之后原告又向溧水区人力资源和社会保障局要求恢复工伤认定申请，经溧人社不认字（2012）0934号认定工伤决定书认定原告与第三人不存在劳动关系。上述法律程序合法且法律文书证据充分，事实清楚，适用法律正确，依法应予以保护。现原告向法院提起撤销溧人社工不认字（2012）0934号认定工伤决定书无事实和法律依据，依法不应予支持。2、原告认为应当适用《人力资源和社会保障局关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定认定原告与第三人之间存在劳动关系的观点是错误的。因为该《意见》第五条同样规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面同时申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保障行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”在溧水区人力资源和社会保障局作出中止工伤认定决定后，原告用尽了所有法律程序均未确认原告与第三人存在劳动关系，那么依据该《意见》第五条规定也不应当认定原告与第三人存在劳动关系。3、原告提供的溧水区住建局“关于邢光荣实名举报明辉公司转包行为调查结果的回复”与本案无关。住建局回复中提及到谢斌系明辉公司内部员工，只是原告在举报信中自己陈述的内容，而不是客观事实，回复中大部分内容是出于行政事务考虑，更何况该回复并不是定性的法律文书，根本不能以此来作为认定本案事实的依据。4、原告发生交通事故当日，第三人建设工程中所涉水电工程部分根本没有施工，更无人员在工地，原告当日上午是在谢斌永阳镇青年路租赁的场院中玩儿的，下午是为谢斌个人从该处出去拿东西的，其外出的行为并非是为第三人水电工程施工，而完全是其与谢斌个人之间的行为，因此根本不存在因第三人工作而出行发生交通事故的事实，据此原告因交通事故受伤也不能认定为第三人的工伤。综上，原告与第三人不存在劳动关系，事发当日也没有为第三人建设工程施工，更不是因水电施工工作之需要而外出，因此其无论从不存在劳动关系角度出发，还是从当日外出原因和实际事务出发，第三人因交通事故受伤均不可能成为第三人的工伤，溧水区人社局作出的不予认定工伤决定合法有据，请法庭查核后依法驳回其诉讼请求。
第三人向法庭提交了以下证据：
1、（2013）宁民终字第1266号民事判决书，证明经南京市中级人民法院二审终审后，确认原告与第三人没有事实劳动关系。
2、（2013）苏审二民申字第664号民事裁定书，证明原告向江苏省高级人民法院就没有劳动关系一事提起申诉后，经省高院再审仍确认没有劳动关系据此驳回了原告的再审申请。
3、第三人在工伤认定程序中提出异议以及不应认定工伤的意见，证明第三人根据事实证据和法律提出异议并进行答辩的事实。
4、第三人的雇主谢斌的情况说明、社保证明、场地租赁协议等，证明谢斌本是自由职业者，自己租赁了区地震台的场地用于自己的仓库和所雇佣人员的宿舍，再次证明第三人是谢斌雇佣的。
5、唐继勇、陈竹青、刘意、袁静、谢其福等人证言，证明他们与原告一样均是由谢斌雇佣，他们不仅在第三人一家做水电劳务，且他们的工资包括原告的工资均是由谢斌发放。
6、谢斌对雇佣人员的考勤表、工资单等，证明原告受谢斌管理并由其发放工资的事实；考勤表充分证明了2011年8月8日原告也非在紫枫雅苑工地工作的事实；原告向人社部门提供的工资表中的签名不是其本人所签；同时证明谢斌的考勤表五花八门，均是在外收集来的，旨在节约自己的成本。
7、谢斌在外承包工程的协议及出具的相应税票等，证明谢斌是自己在外承包水电劳务的雇主。
8、谢斌关于原告相关情况的进一步书面说明以及谢斌出庭作证的证人证言，证明紫枫雅苑的水电不是谢斌带人做的，而是邢小福带人做的，因此原告不可能是因为到该工地上做水电发生交通事故受伤。
经庭审质证，当事人对证据均发表了质证意见：
被告提供的证据1，原告对其中第三人在工伤认定程序中提供的工程分包协议、被告所做的调查笔录的真实性不予认可，对其他证据的真实性没有异议，第三人对其中原告在工伤认定程序中提供的证人证言的真实性不予认可，对其他证据没有异议；证据2，原告及第三人对该证据的真实性均没有异议。
原告提供的证据1、3、4，被告及第三人对该证据的真实性没有异议；证据2，被告及第三人对该证据的真实性不予认可；证据5，被告及第三人认为该证据不能作为证据使用，且与本案不具有关联性。
第三人提供的证据1-3，原告对其真实性没有异议；证据4、5、7，原告认为与本案没有关联性；证据6，原告对该真实性没有异议，但对第三人的证明目的不予认可。被告对第三人提交证据均没有异议。
经前述质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：
被告提供的证据1、2，原告提供的证据1-5，第三人提供的证据1-8，真实、合法，与本案具有关联性，本院予以认可。
通过以上质证、认证，以及三方当事人当庭诉辩及陈述，本院查明事实如下：第三人承建紫枫雅苑住宅小区，并将其中三幢交由周敦斌承包，周敦斌又将该三幢的水电安装工程以包公包料的形式发包给谢斌，谢斌又将该水电安装工程转给了邢小福，原告由谢斌招用。2011年8月8日14时22分，原告受谢斌指派，前往紫枫雅苑项目部领取相关资料，途中发生交通事故，该事故经交警部门认定，原告不负该事故的责任。2012年8月6日，原告申报工伤，2012年8月30日，原溧水县人力资源和社会保障局因原告与第三人的劳动关系有争议，中止工伤认定程序。后原告申请劳动仲裁，要求确认与第三人之间存在劳动关系。2012年11月12日，原溧水县劳动人事争议仲裁委员会作出了双方不存在劳动关系的仲裁裁决。原告不服，诉至法院，原溧水县人民法院作出（2013）溧民初字第67号民事判决，确认原告与第三人之间存在劳动关系。后第三人不服上诉，南京市中级人民法院作出（2013）宁民终字第1266号民事判决，撤销了一审法院判决，改判原告与第三人之间不存在劳动关系。原告继续申请再审，江苏省高级人民法院经审查后裁定驳回了原告的再审申请。后溧水区人力资源和社会保障局恢复工伤认定程序并于2014年5月27日作出溧人社工不认字（2012）0934号认定工伤决定书，以原告与第三人不存在劳动关系为由，对原告受到的事故伤害不予认定为工伤。原告不服，诉至法院要求撤销该工伤认定决定。
本院认为，被告作为当地政府劳动保障行政部门，负责本行政区域内工伤保险工作，具有认定是否工伤的行政职权。劳动者与用人单位是否存在劳动关系是劳动保障行政部门认定是否构成工伤的前提条件。本案中，南京市中级人民法院生效民事判决书已经确认原告与第三人之间不存在劳动关系，且经庭审查明，原告实际并未在第三人承建的紫枫雅苑建设工地从事水电工作，因此原告要求以第三人为用人单位认定工伤缺乏事实和法律依据。综上，原告要求撤销被告作出的被诉具体行政行为的主张，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告邢光荣要求撤销被告南京市溧水区人力资源和社会保障局作出的溧人社工认字（2012）0934号认定工伤决定书的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告邢光荣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。南京市中级人民法院开户银行：农行南京市鼓楼支行，帐号：10×××76。逾期未交纳上诉费，依法按自动撤回上诉处理。
审 判 长 谢 斌
代理审判员 陈海燕
人民陪审员 徐 琪
二〇一四年十二月一日
见习书记员 李华慧