山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄民一终字第615号
上诉人（原审被告）：刘亚梅，女，汉族，画家。
被上诉人（原审原告）：孙工，男，汉族，淄博市交通局退休干部。
委托代理人：苏平功，山东同基律师事务所律师。
上诉人刘亚梅因返还原物纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘亚梅，被上诉人孙工的委托代理人苏平功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年11月15日，原告委托被告代卖其收藏的冯大中画虎（四平尺一张）和何家英所画仕女图（四平尺一张），被告收取后打了收条。2012年9月25日，原告交给被告喻继高所画花鸟图（六平尺一张），只有证人证明材料和录音资料，无其他佐证，被告未到庭无法查清事实。2013年3月26日，被告收到原告的张世简（画三平尺三幅）、李枯禅（画一幅）、欧阳中石（字两幅）、沈鹏（字三平尺两幅）、李锋（字三平尺一幅）及其他字两轴委托其代卖。原告询问被告代卖情况，被告言称丢失损毁了，原告遂要求被告返还，被告拒不返还，也不解释原因。原告遂诉至法院，要求被告返还以上原物；诉讼费、保全费由被告承担。
原审法院认为，被告收取原告的冯大中画虎（四平尺一张）和何家英所画仕女图（四平尺一张）、张世简（画三平尺三幅）、李枯禅（画一幅）、欧阳中石（字两幅）、沈鹏（字三平尺两幅）、李锋（字三平尺一幅）及其他字两轴进行代卖，事实清楚，证据确凿。原告要求被告返还以上字画之原物的主张，予以支持。但原告要求被告返还喻继高所画花鸟图（六平尺一张）之原物的主张，证据不充分。可待完善证据后，另行主张。被告经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，判决：一、被告刘亚梅于判决生效之日起十日内返还给原告孙工的冯大中画虎（四平尺一张）、何家英所画仕女图（四平尺一张）、张世简（画三平尺三幅）、李枯禅（画一幅）、欧阳中石（字两幅）、沈鹏（字三平尺两幅）、李锋（字三平尺一幅）及其他字两轴之原物。二、驳回原告孙工的其他诉讼请求。案件受理费4900.00元，诉讼保全费3520.00元，由被告刘亚梅负担。
刘亚梅不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审查明情况，依法改判。事实与理由为：原审判决认定事实不清，证据不足。上诉人在没有接到任何诉讼通知的情况下原审法院作出缺席判决错误。原审判决认定上诉人返还被上诉人冯大中画虎四平尺一张，何家英所画仕女图四平尺一张与事实严重不符。实际情况是，2010年11月10日，被上诉人从上诉人手中拿走上诉人的藏品（冯大中画虎四尺整张，八平尺画作一幅，暂定价28万元，何家英人体四尺整张八平尺一幅，暂定价100万元），由于当时被上诉人没有带钱，写下欠条一张，画的所有权属于上诉人。上诉人与被上诉人不存在委托代卖关系，原审判决认定上诉人返还涉案2013年3月26日收条中的字画，属认定事实不清，大多数作品的所有权属于上诉人，与孙工无关。书法两轴是一李姓朋友的，孙工找上诉人做鉴定。综上，原审判决上诉人返还被上诉人字画，证据不足，请求二审查明事实，依法作出公正处理。
被上诉人孙工答辩称：一、一审判决适用法律正确，审判程序合法，原审法院已向上诉人送达了应诉材料，上诉人不出庭视为对其诉讼权利的放弃，其应承担对其不利的后果。二、上诉人在一审中并未提出答辩及反诉，未向法庭提交任何证据，现又提出种种理由认为原审判决认定事实不清，该理由不成立。三、关于上诉人上诉主张答辩人曾就冯大中画虎一张及何家英仕女图向其出具欠条一事，答辩人虽向上诉人出具欠条，但画早已归还上诉人并索要欠条，上诉人称欠条不在身边，如果答辩人未还，上诉人不可能在2010年11月15日给答辩人打收条。2013年3月26日答辩人带着张世简、欧阳中石等人的字画一宗交给上诉人委托其代卖，上诉人收取后打了收条，这些都是事实。答辩人的意见是上诉人收取的答辩人的字画应予返还，不能返还的可以协商作价赔偿，也可以用其他名人字画艺术品交换，请求二审公正判决。
本院二审查明：2010年11月10日，被上诉人孙工从上诉人刘亚梅处取走画两幅，并为其出具欠条一份，载明“冯大中虎4尺整张1幅暂定28万；何家英人体4尺整张1幅暂定100万。若不用11号归还。孙工2010年11月10日”。之后，被上诉人孙工未向上诉人刘亚梅支付上述约定款项，于2010年11月15日将上述两幅画返还上诉人刘亚梅，并由上诉人刘亚梅于2010年11月15日向其出具收到“冯大中画虎……壹幅”、“何家英人物……壹幅”的涉案收条。二审中，上诉人刘亚梅提供被上诉人孙工于1999年12月28日向其出具的欠条一份，主张被上诉人孙工于1999年12月28日取走其张世简、姚少华作品，欠付其画款。被上诉人孙工主张欠条中载明的张世简的画其已经归还上诉人刘亚梅，上诉人刘亚梅于2013年3月26日出具的涉案收条中载明的收到张世简画三幅中即包含其向上诉人刘亚梅归还的张世简作品。
另查明：被上诉人孙工主张其系涉案字画的权利人，涉案字画均系其从上诉人刘亚梅处购买，但购买的单据已找不到。被上诉人孙工还主张其与上诉人刘亚梅就涉案字画达成口头委托代卖协议，双方系委托代卖关系，但未提供证据予以证明，上诉人刘亚梅对此不予认可。
本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
上述事实，有上诉人刘亚梅提供的欠条二份、被上诉人孙工提供的收条二份、书面证人证言一份及双方当事人当庭陈述等在卷为证。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：一、原审法院对本案缺席判决是否符合法律规定；二、涉案字画作品应否予以返还。关于第一个焦点问题。原审法院在开庭审理前将应诉通知书、起诉状、传票等诉讼文书依法向上诉人刘亚梅进行送达，上诉人刘亚梅的配偶张国立作为与其同住的成年家属对上述诉讼文书予以签收。在签收后，上诉人刘亚梅未向原审法院提出延期开庭审理的书面申请。故原审法院对本案进行缺席审理符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人刘亚梅关于原审法院缺席审理本案违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。根据法律规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。本案即系被上诉人孙工以涉案字画作品权利人的身份，要求上诉人刘亚梅返还原物产生的纠纷。二审中，被上诉人孙工认可其据以提起本案诉讼的涉案两份收条中，2010年11月15日的收条系因其向上诉人刘亚梅归还“冯大中画虎四尺整张壹幅”、“何家英人物士女四尺整张壹幅”，上诉人刘亚梅在收到上述字画后而为其出具，即其并不是上述字画作品的权利人。被上诉人孙工还认可2013年3月26日涉案收条所载明的字画作品中包含其向上诉人刘亚梅归还的张世简的作品。因此，在双方当事人均认可涉案字画作品中部分字画作品的权利人系上诉人刘亚梅，且被上诉人孙工未提供证据证明其系涉案字画的权利人，亦未提供证据证明双方当事人就涉案字画形成委托代卖关系的情形下，被上诉人孙工以涉案字画权利人的身份要求上诉人刘亚梅返还原物，缺乏事实及法律依据。原审判决认定被上诉人孙工系涉案字画作品的权利人、双方当事人形成委托代卖关系，径行判决上诉人刘亚梅返还原物属认定事实错误，本院予以纠正。本案系返还原物纠纷，故应当适用《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定处理本案，原审法院适用《中华人民共和国物权法》处理占有保护纠纷的相关法律规定处理本案，属适用法律错误，本院亦予以纠正。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1816号民事判决。
二、驳回被上诉人孙工的诉讼请求。
一审案件受理费4900.00元，诉讼保全费3520.00元；二审案件受理费4900.00元，均由被上诉人孙工负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
代理审判员 姜修娟
代理审判员 侯 康
二〇一四年十二月九日
书 记 员 赵树一