辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11216号
上诉人（原审被告）：北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山牛富路1号。
法定代表人：田新甲，系该公司总裁。
委托诉讼代理人：王威，系辽宁泰庆祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈佰书，男，1966年7月30日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
被上诉人（原审原告）：张晓东，男，1973年12月1日出生，汉族，住址河北省石家庄市裕华区。
原审第三人：北京德高建筑劳务有限公司，住所地北京市丰台区大瓦窑305号403室。
法定代表人：周院荣。
上诉人北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司与被上诉人陈佰书、张晓东、原审第三人北京德高建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2017)辽0106民初4114号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司上诉请求：一、请求人民法院撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审法院以“原告负责购买所有工程的材料、石材、施工、结算并负责向红星美凯龙公司催要工程款”为由确认被上诉人系实际施工人。该认定错误。二、上诉人对涉案工程实际支付了9029625.66元的工程款，一审认定上诉人仅支付8703756.49元系错误的认定。被上诉人的证人张永明的证言不具有客观性，证人张永明所指出的368200元(12笔)中，有两笔款项明确写明“红星美凯龙项目”，其他的用途写明的是“陈佰书工程款”或者“陈佰书人工费”，没有写明是给证人张永明的。三、一审法院认定《劳务分包合同》无效，又以工程已经竣工验收合格为由，确定被上诉人有权要求上诉人支付工程款，进而判决上诉人支付597103.2l元显然错误。即便是一审法院的该理由成立，上诉人仅需支付劳务费用即可，而本案劳务分包合同中约定的劳务费用为1679000元，上诉人已经将全部的劳务费支付给了被上诉人，无需再另行支付。
被上诉人陈佰书、张晓东答辩称同意一审判决。
陈佰书、张晓东一审诉称，2012年3月25日，原告作为实际施工人为被告的沈阳红星美凯龙世博家居广场二期安装幕墙，并于当时进场施工。2012年6月7日，双方签订了《承包协议》一份，明确约定了被告将案涉工程交由原告承包。施工过程中，被告给付过原告一部分工程款。2014年12月31日，原告以被告的名义与沈阳红星美凯龙世博家居广场置业有限公司进行了工程结算，后沈阳红星美凯龙世博家居广场置业有限公司已将全部工程款支付给了被告，但被告却未将剩余工程款支付给原告。请求判令被告给付原告工程款597103.21元及利息；诉讼费由被告承担。
北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司一审辩称，1.二原告不是本案所述工程实际施工人，原告陈佰书提供的承包协议系伪造。我方要求对此协议真实性进行鉴定。2.张晓东也未与红星美凯龙进行结算，我公司与张晓东也不具有承包合同关系。张晓东是北京德高建筑劳务公司工作人员，接受第三人的委派，作为第三人的代理人，进行工作，我公司与第三人具有劳务分包合同。3.二原告与我公司之间，没有承包合同关系，因此不具有诉讼主体资格。4.我公司实际支付的工程款与原告是诉请不相符。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人北京德高建筑劳务有限公司一审未答辩。
一审法院审理查明：2012年3月15日，被告与第三人签订《劳务分包合同》，约定第三人负责被告承包的沈阳红星美凯龙世博家居广场二期幕墙工程的安装。双方同时约定，晁保忠为被告项目经理，原告陈佰书为第三人项目经理。该工程的发包方为沈阳红星美凯龙世博家居广场置业有限公司（以下简称红星美凯龙公司）。2012年3月27日开始施工，2012年10月31日竣工，2012年12月5日验收。2014年12月31日，经被告与红星美凯龙公司结算，该工程造价为11,022,218元，保修款551,110.9元，保修期为两年，2014年12月5日届满。2015年5月14日，红星美凯龙公司将保修款支付给被告。扣除部分费用后，红星美凯龙公司共支付被告10961981元，工程款全部支付完毕。
本案诉争工程中购买材料、石材、施工、结算均由原告负责，原告同时负责向红星美凯龙公司催要工程款，红星美凯龙向被告支付工程款后，被告再将工程款支付给原告。
原告主张其为工程的实际施工人。被告扣除15%的管理费后，应将收到工程款的85%支付原告，具体数额为9317683.85元，被告已付工程款8703765.49元，在已付工程款中包含三个部分，第一部分为工程材料款5953362.66元，第二部分为石材款1237505元，第三部分为人工等其他款项1512897.83元，总计付款数额为8703756.49元，剩余613918.36元未付，扣除发票款16727.15元及88元差额，剩余597103.21元未付。被告主张已付工程款9029625.66元。
本案工程中材料款总计6328233.26元，原告已为被告开具全部发票，被告已付5953362.16元，尚欠材料款374871元未付。本案工程中石材款共7笔总计1237505元，被告实际支付1008020元，剩余一笔229485元未付，但原告将该笔未付石材款计入已付石材款中，主张由被告直接向供应商支付。后供应商起诉被告要求被告支付该笔石材款，经调解，被告向供应商支付本金及利息等共计30万元。本案工程中人工等其他费用原告尚欠被告238959.26元发票，原告同意被告在支付剩余工程款总扣除238959.26元的7%作为税款。
证人张永明证实，被告主张已付工程款超出8703756.49元的部分不是本案诉争工程款，而是证人与被告之间其他工程的工程款。证人晁保忠证实，晁保忠本人为被告方项目经理，原告张晓东为本案诉争工程实际负责人。
2011年11月10日，被告将原不带编码的公章更换为目前正在使用带有数字编码的印章。原告证据一《承包协议》签订时间为2012年6月7日，被告方印章为不带编码的公章。
一审法院认为，本案争议焦点之一为原告与被告及第三人之间的关系。原、被告的《承包协议》中所加盖的公章无编码，与被告正在使用的有编码的公章明显不同，且被告无编码公章在《承包协议》签订之前已经被收回，故本院对该份证据不予采信。被告与第三人签订的《劳务分包合同》中均加盖了双方的公章，且双方对签订合同行为本身无异议，故本院对该份证据予以采信。即便如此，也不能认定原、被告之间无法律关系。本案中，原告负责购买所有工程的材料、石材、施工、结算，并负责向红星美凯龙公司催要工程款，红星美凯龙向被告支付工程款后，被告再将工程款直接支付给原告，原告的行为已经超出《劳务分包合同》的范围，而且第三人在诉争工程中除签订一份《劳务分包合同》外，再无其他行为，结合被告方项目经理晁保忠的证言，本院对原告为诉争工程的实际施工人身份予以确认。同时，可以认定原告系借用第三人资质与原告签订了《劳务分包合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案《劳务分包合同》系原告以第三人名义与被告签订，应认定无效，但因该工程已经竣工验收合格，原告有权请求被告支付工程价款。关于被告应付原告工程款数额的问题，是本案另一个争议焦点。第一部分材料款，因双方对材料款无书面合同约定，被告本应向原告支付全部材料款，但原告主张被告可以扣除15%管理费，对被告并无不利，本院予以支持。第二部分石材款，被告有一笔229485元未付，但原告已将该笔石材款计入已付款中，未向被告主张。后石材经销商起诉被告，被告自愿支付30万元，超出部分应由被告自行承担，故本院认定被告已全部支付石材款。第三部分人工等其他费用，原告尚欠被告238959.26元发票，原告同意被告在支付剩余工程款总扣除238959.26元的7%作为税款，亦不违反法律规定，本院予以确认。结合查明事实，本院认定被告欠付工程款数额为597103.21元。关于原告主张利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方对利息无约定，本院以原告2016年3月1日起诉时为计息起点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告主张已付工程款为9029625.66元的问题，证人张永明证实，被告主张已付工程款超出8703756.49元的部分不是本案诉争工程款，而是证人与被告之间其他工程的工程款。因被告未能举出反驳证人证言的证据，本院对证人证言予以采信。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内，给付原告陈佰书、张晓东工程款人民币597103.21元；二、被告北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内按中国人民银行同期贷款利率给付原告陈佰书、张晓东597103.21元工程款的利息，自2016年3月1日起至本判决确定的工程款全部付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9771元，保全费3770元，由被告北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司承担。
二审审理中，针对争议的12笔款项，双方分别提出主张并证据材料。
上诉人主张该12笔款都是支付给被上诉人，该12笔当中有7笔直接支付给被上诉人的会计杨娜(2014年5月7日1万元；2014年5月10日1万元；2014年5月29日2000元；2014年6月12日5000元；2014年6月27日2万元；2014年7月7日20万元；2014年9月16日1万元，总共7笔，共计25万7千元)。7笔中有5笔汇款时汇款用途明确写明是陈佰书。另5笔为6月25日王某200元，6月26日张永明3万元。支付给城金成公司材料款3万元、3万元，5万元。
被上诉人认为上诉人主张的付款时间段，红星美凯龙还没有给上诉人付款，所以上诉人不可能支付给我们，后来红星美凯龙支付给了上诉人他们，我们自己去维权中心，上诉人才给我们的。杨娜是我的出纳，杨娜卡上确实收到了这几笔钱，但是不是给我的这个工程的，是给张永明的。
经双方进一步举证，本院查明，上诉人主张的7笔付款中2014年5月10日1万元、2014年6月12日5000元，备注中未列明为本案工程款。其他5笔，均注明陈佰书，被上诉人认为该五笔款项为上诉人给付陈佰书国瑞城的工程款，并提供了维权中心的记录。上诉人主张支付给城金成公司材料款11万元，为向被上诉人的供材款，并提供合同、付款凭证等证据材料。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案争议焦点之一为被上诉人是否实际施工了本案工程。上诉人主张其与原审第三人签订有《劳务分包合同》，原审第三人为实际施工人，但在一审诉讼中，原审第三人在知道被上诉人主张本案工程款的情况下，不出庭主张权利，一审法院结合被上诉人举证情况，认定被上诉人实际施工了本案工程并无不当。
本案争议焦点之二为上诉人上诉提出的12笔款项应否认定为给付的本案工程款。被上诉人一审中申请证人张永明出庭作证，陈述争议款项为上诉人给付其本人的工程款，但二审中，本院审查双方的证据可以认定，被上诉人实际收取了打入杨娜卡中的争议款项，而杨娜确为被上诉人方的财会人员，且部分付款凭证汇中明确标注了“陈佰书”字样。一审法院没有考虑上述事实，仅以证人陈述即认定争议款项的性质为支付给案外人的款项，属适用法律不当。现上诉人主张的7笔付款中2014年5月10日1万元、2014年6月12日5000元，因备注中未列明为本案工程款，故不能确认为给付陈佰书的工程款。2014年6月27日2万元、2014年9月16日1万元，上诉人对此承认为国瑞城的工程款，被上诉人提供的维权中心的其他付款凭证，因与本案争议款项不吻合，故无法认定其主张。2014年5月7日1万元、2014年5月29日2000元、2014年7月7日20万元，因被上诉人无相反证据推翻上诉人的主张，故上述三笔款项应为上诉人给付的本案工程款。上诉人主张的6月25日王某200元，6月26日张永明3万元，并非被上诉人收取，故其主张，本院不予认定。
上诉人主张支付给城金成公司材料款11万元，是其向被上诉人的供材款，并提供合同、付款凭证等证据材料，但经审查，其提供的合同、委托付款等证据材料，其时间、数额不能形成有效的证据链，无法认定其主张成立，故上诉人的此部分主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、变更沈阳市铁西区人民法院(2017)辽0106民初4114号民事判决主文第一项，即“被告北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内，给付原告陈佰书、张晓东工程款人民币597103.21元”为“北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付陈佰书、张晓东工程款人民币385103.21元”。
二、变更沈阳市铁西区人民法院(2017)辽0106民初4114号民事判决主文第二项，即“被告北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内按中国人民银行同期贷款利率给付原告陈佰书、张晓东597103.21元工程款的利息，自2016年3月1日起至本判决确定的工程款全部付清之日止”为“北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司于本判决发生法律效力后十日内按中国人民银行同期贷款利率给付陈佰书、张晓东385103.21元工程款的利息，自2016年3月1日起至本判决确定的给付之日止”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9771元，由北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司负担6000元，陈佰书、张晓东负担3771元，保全费3770元，由北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司负担。二审案件受理费9771元，由北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司负担6000元，陈佰书、张晓东负担3771元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。