广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0204刑初449号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
被告人徐超，男，1990年6月21日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省安顺市西秀区，家住贵州省六盘水市钟山区。因涉嫌破坏公用电信设施罪，2016年3月18日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留；2016年4月22日柳州市柳南区人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日由柳州市公安局柳南分局执行逮捕。
被告人黄禹，男，1970年11月25日出生于贵州省六盘水市，汉族，初中文化，无业，家住贵州省六盘水市六枝特区。因涉嫌破坏公用电信设施罪，2016年3月18日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留；2016年4月22日柳州市柳南区人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日由柳州市公安局柳南分局执行逮捕。
辩护人骆权，广西金飞律师事务所律师。
柳州市柳南区人民检察院以柳南检公诉刑诉〔2016〕426号起诉书指控被告人徐超、黄禹犯诈骗罪，于2016年9月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。柳州市柳南区人民检察院指派检察员赵哲、代检察员李芳、黄龙出庭支持公诉，被告人徐超、黄禹及辩护人骆权到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市柳南区人民检察院指控：2016年年初，被告人徐超在网上认识“老大”（身份、姓名不详细），徐超与“老大”商议后决定接受“老大”雇佣，为其发送诈骗短信。“老大”遂向被告人徐超邮寄了一套“伪基站”设备（即本案被查获设备），教会徐超使用，并告知徐超冒充中国工商银行发送诈骗短信及短信内容。随后，被告人徐超雇佣被告人黄禹代替其发送该诈骗短信，教会黄禹使用“伪基站”设备，并许诺支付300元每天的报酬，被告人徐超负责设备故障维修。2016年3月14日，被告人徐超、黄禹二人从贵州省出发，黄禹前往广西桂林市发送诈骗短信，徐超前往广西柳州市处理个人事务。同月15日，被告人黄禹在桂林市区使用“伪基站”设备发送诈骗短信29145条，同日被告人徐超到桂林与黄禹汇合。同月16日，被告人黄禹在广西桂林市使用“伪基站’’设备发送诈骗短信34198条，徐超留在酒店。同月17日，被告人徐超、黄禹共同前往广西桂林市阳朔县，当日，黄禹使用“伪基站”设备发送诈骗短信29038条。同月18日，被告人徐超、黄禹前往柳州市，黄禹在柳州市柳南区谷埠街国际商贸城附近使用“伪基站”设备发送诈骗短信18643条。公诉机关就指控的事实提供了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉机关认为,被告人黄禹、徐超虚构事实、隐瞒真相，发送诈骗短信，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。二人是犯罪未遂，依法可从轻或者减轻处罚。被告人黄禹协助公安人员抓获被告人徐超，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人徐超、黄禹对罪名无异议，二人提出期间还发送有水果罐头代理的短信。
黄禹的辩护人提出：1.柳州市公安局电子数据鉴定所的电子证据所作的《电子证据检查工作笔录》检查的物证缺少物品持有人和见证人的签字，鉴定意见无鉴定人员的鉴定资质，是瑕疵证据，不应采信。2.国家无线电监测中心检测中心、国家无线电产品质量监督检验中心出具有《无线电发射设备委托检验报告》无鉴定人的资质证明，是瑕疵证据，不应采信。3.柳州无线电管理处所作的《无线电发射设备检测报告》没有检测机构及鉴定人的资质证明，不应采信。4.黄禹系徐超雇佣且根据徐超的安排实施犯罪行为，是从犯，且有犯罪未遂、立功、如实供述罪行等法定从轻或者减轻处罚情节。
经审理查明，2016年年初，被告人徐超获取一套“伪基站”设备后，雇佣黄禹并教会黄禹操作设备，冒充中国工商银行，发送内容为“尊敬的工行用户您好：您在我行帐户积分已满一万，可兑换500元现金礼包，请登陆www.icbcdus.pw查询兑换，逾期清零【工商银行】”的诈骗短信，意图引诱银行用户登陆短信中指定的网站，骗取他人财物。2016年3月14日，被告人徐超、黄禹二人从贵州省出发，徐超前往广西柳州市处理个人事务，黄禹根据徐超的安排前往广西桂林市发送诈骗短信，次日黄禹在桂林市区使用“伪基站”设备发送诈骗短信29145条，同日被告人徐超到桂林与黄禹汇合。同月16日，被告人黄禹在广西桂林市使用“伪基站”设备发送诈骗短信34198条。同月17日，被告人徐超、黄禹共同前往广西桂林市阳朔县，当日，黄禹使用“伪基站”设备发送诈骗短信29038条。同月18日，被告人徐超、黄禹前往柳州市，黄禹在柳州市柳南区谷埠街国际商贸城附近使用“伪基站”设备发送诈骗短信18643条。综上，被告人徐超、黄禹共发送诈骗短信111024条。
2016年3月18日12时许，中国移动柳州分公司网络运营中心工作人员对柳州市鱼峰路及飞鹅路一带移动信号进行检测时，发现在柳州市柳南区谷埠街国际商贸城优越百货附近有一伪基站信号并收到一条上述诈骗短信。技术人员定位确定信号源于黄禹背的黑色双肩包后立即报警，公安人员到达现场后将黄禹抓获，当场从黄禹包内及身上查获发送诈骗短信使用的“伪基站”主机一台、电池一台、天线盒子一个、oppo手机一部、nokia手机一部。随后，公安人员在黄禹的指认下，在飞鹅二路天雅大酒店对面路边将徐超抓获。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实：公安机关接到中国移动柳州分公司报案，对本案予以立案侦查。
2、中国移动柳州分公司的情况说明、证人欧某的证言证实：2016年3月18日12时许，中国移动柳州分公司网络运营中心工作人员对柳州市鱼峰路及飞鹅路一带移动信号进行检测时，发现在柳州市柳南区谷埠街国际商贸城优越百货附近有“伪基站”信号并收到一条内容为“尊敬的工行用户您好：您在我行帐户积分已满一万，可兑换500元现金礼包，请登陆www.icbcdus.pw查询兑换，逾期清零【工商银行】”的诈骗短信。技术人员定位确定信号源于一名背黑色包的男子后，向公司请示，随后报警，公安人员到达现场后将该男子抓获，当场从该男子包内及身上查获发送诈骗短信使用的“伪基站”主机一台、电池一台、天线盒子一个、oppo手机一部、nokia手机一部。
3、到案经过证实：公安机关接到中国移动柳州分公司员工报案，于2016年3月18日15时许，在柳州市柳南区飞鹅路谷埠街国际商贸城优越百货门前抓获黄禹，当场从黄禹身上查获“伪基站”主机一台、电池一台、天线盒子一个、oppo手机一部、nokia手机一部。随后，在黄禹的配合下，在飞鹅二路天雅大酒店对面路边，将徐超抓获。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关扣押了从黄禹处查获的“伪基站”主机一台、电池一台、天线盒子一个、oppo手机一部、nokia手机一部。
5、柳州市公安局电子数据鉴定所的电子证据所出具的《电子证据检查工作记录》、鉴定机构资格证书证实：经公安人员对查扣的“伪基站”主机等设备进行检查，2016年3月15日发送短信29145条，2016年3月16日发送短信34198条，2016年3月17日发送短信29038条，2016年3月18日发送短信18643条，发送的短信内容为“尊敬的工行用户您好：您在我行帐户积分已满一万，可兑换500元现金礼包，请登陆www.icbcdus.pw查询兑换，逾期清零【工商银行】”。
6、国家无线电监测中心检测中心、国家无线电产品质量监督检验中心出具的《无线电发射设备委托检验报告》及相关资质证明证实：从黄禹处查获的“伪基站”设备有向手机发送短消息功能及阻断手机接入仿真基站信号功能。
7、工商银行柳州分行情况说明证明：www.icbcdus.pw不是中国工商银行的网址。
8、辨认笔录及照片证实：徐超、黄禹系实施本案发送诈骗短信的嫌疑人。
9、人员基本信息证实：徐超、黄禹的身份情况，二人已达本罪的主体资格，具有完全刑事责任能力。
10、被告人的供述：徐超、黄禹归案后，如实供述了上述作案事实。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以采信。
关于黄禹辩护人提出柳州市公安局电子数据鉴定所的电子证据所作的《电子证据检查工作笔录》检查的物证缺少物品持有人和见证人的签字，鉴定意见无鉴定人员的鉴定资质，是瑕疵证据，不应采信的意见。经查，公安人员将黄禹抓获时，当场对“伪基站”设备进行了扣押，该事实有黄禹及见证人签名的扣押笔录、扣押清单等证据证实。公安人员对扣押的“伪基站”设备进行检查，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的要求，并有检查人员的签名，程序合法。辩护人该意见与事实不符，本院不予采纳。
关于黄禹辩护人提出国家无线电监测中心检测中心、国家无线电产品质量监督检验中心出具的《无线电发射设备委托检验报告》无鉴定人的资质证明，是瑕疵证据，不应采信的意见。经查，国家无线电监测中心检测中心、国家无线电产品质量监督检验中心有对无线电设备进行检测、校准的能力，该中心出具的《无线电发射设备委托检验报告》是其工作人员依照程序作出，所得结论是检测的“伪基站”设备有向手机发送短消息功能及阻断手机接入仿真基站信号功能。该检测意见与中国移动柳州分公司的情况说明，证人欧某的证言，柳州市公安局电子数据鉴定所的电子证据所的《电子证据检查工作记录》，二被告人的供述相吻合，本院予以采信。辩护人该意见不能成立，本院不予采纳。
关于黄禹辩护人提出柳州无线电管理处所出具的《无线电发射设备检测报告》没有检测机构及鉴定人的资质证明，不应采信的意见。经查，公诉机关没有提供柳州无线电管理处相关资质证明材料，现有证据不足以证实该管理处有对查扣的“伪基站”设备功能进行检测的能力，故本院对该份证据不予采信。辩护人该意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人徐超、黄禹以非法占有为目的，使用“伪基站”设备，冒充中国工商银行发送诈骗短信十一万余条，行为构成诈骗罪，且属于有法律规定的其他特别严重情节。公诉机关指控被告人徐超、黄禹犯诈骗罪成立。徐超、黄禹已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于二被告人提出作案期间曾发送过水果罐头代理短信的辩解，经查，公安机关依法对扣押的“伪基站”设备电子数据进行检查，恢复、提取、统计了设备从2016年3月14日至2016年3月18日14时短信发送软件所发送短信的数量及内容，证实二被告人在上述作案期间共发送111024条内容为“尊敬的工行用户您好：您在我行帐户积分已满一万，可兑换500元现金礼包，请登陆www.icbcdus.pw查询兑换，逾期清零【工商银行】”诈骗短信，二被告人在公安侦查阶段、公诉机关审查起诉阶段的供述均称没有其他人使用过设备和发送过其他内容的短信，二被告人该辩解没有依据，本院不予采纳。在共同犯罪中，徐超获取“伪基站”设备并雇佣黄禹为其发送诈骗短信，起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；黄禹受徐超的雇佣并根据徐超的安排发送诈骗短信，起次要作用，是从犯，依法可从轻或者减轻处罚。黄禹归案后，协助公安机关抓获同案犯徐超，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综上情节，本院决定对徐超、黄禹均予减轻处罚。黄禹辩护人关于黄禹是犯罪未遂、从犯、有立功和如实供述等从轻或者减轻处罚情节的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人徐超犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月18日起至2024年3月17日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人黄禹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月18日起至2021年3月17日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、作案使用的“伪基站”主机一台、电池一台、天线盒子一个、oppo牌手机一部、nokia牌手机一部，予以没收。
（由暂扣机关在本判决生效后执行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 钟国存
人民陪审员 周祖广
人民陪审员 覃崇尖
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 张 妮
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。