山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第181号
上诉人（原审被告）济南中材供应链管理有限公司，住所地：济南市市中区英雄山路16号6号楼3层。
法定代表人何新东，董事长。
委托代理人巩忠，山东聚轩律师事务所律师。
委托代理人王书平，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）潍坊国新电力燃料有限公司，住所地：潍坊出口加工区蓝领一期办公楼B区211G室。
法定代表人李凤亭，总经理。
委托代理人姜照美，山东文宇律师事务所律师。
上诉人济南中材供应链管理有限公司（以下简称济南中材公司）因与被上诉人潍坊国新电力燃料有限公司（以下简称国新公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2014）昌民初字第1706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人济南中材供应链管理有限公司（以下简称济南中材公司）因与被上诉人潍坊国新电力燃料有限公司（以下简称国新公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2014）昌民初字第1706号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明，国新公司、济南中材公司于2014年1月12日签订《合作经营协议书》，约定本着平等互利、合作共赢的原则，双方发挥各自优势，运营陕煤集团-
山东华能的煤炭业务。具体为：采购陕煤集团的原煤，销售给华能山东电力燃料有限公司聊城热电有限公司。双方分工及责任为：济南中材公司负责与陕煤集团签订煤炭销售合同，负责与华能山东电力燃料有限公司签订煤炭销售合同，负责采购、销售票据的流转，所需资金的支付、回收。国新公司负责济南中材公司与陕煤集团、华能山东电力燃料有限公司分别签订煤炭购销合同，重点保证车皮计划的提报、发运，电厂重量、质量、结算、回款。协议书第三条关于运营模式的约定为：（一）试运营期每月发送3个列，约需资金600万元，济南中材公司筹资80%，合计480万元，国新公司垫资20%，合计120万元。当月华能第一笔应收货款到账后，济南中材公司须优先将国新公司垫付资金回笼至国新公司账户。次月发运前国新公司再将垫付部分汇至济南中材公司账户。试运营期为2个月。2个月后济南中材公司视情况决定做与否，双方商定新的运作模式。（二）利润分配：1、国新公司在选择项目及前期公关已有投资，双方合作后重点保证实现最大的利润空间，为体现共同合作，利益共享的原则，济南中材公司愿意国新公司以高于实际投资的比例分配利润。2、因煤炭市场的价格变动较大，实现不了按固定利润的分配方式，按实际浮动利润的60%比40%分配，济南中材公司为60%，国新公司为40%。3、利润分配，每月分配一次。国新公司分配的利润需用一定数额的发票充减，可采取业务票据充减的方式处理。（三）费用：各自费用各自承担。其他有关的业务费用由双方共同商定，并按分成的比例承担。以上《合作经营协议书》中还对合作项目的管理进行了约定。协议书签订后，实际履行过程中，济南中材公司从陕煤集团采购一专列原煤，销售给华能山东电力燃料有限公司聊城热电有限公司，原煤采购价（进价）为1596295.56元，销售价为1644241.82元，以上销售货款于2014年5月7日由华能山东电力燃料有限公司付给济南中材公司，合作经营的利润为47946.26元。原、济南中材公司均认可以上利润已由济南中材公司向税务机关缴纳增值税、印花税等8844.36元。
另查明，原审庭审中，国新公司、济南中材公司均认可在《合作经营协议书》履行过程中，经济南中材公司同意，国新公司未按约定垫资额垫资，国新公司于2014年2月10日，实际垫资200000元。济南中材公司同意对合作经营所得利润仍按40%的比例对国新公司进行分配。国新公司自愿放弃了要求济南中材公司承担垫付款及合伙利润的利息损失的诉讼请求。国新公司主张，应以原煤售价与进价的差额47946.26元为合伙经营的利润，其应得利润为4719178.50元（946.26元×40%）济南中材公司对国新公司的以上主张不予认可，主张应将其用于与国新公司合作经营煤炭业务所投资金的资金占用费（利息）作为合伙费用，资金占用费为45467.09元，扣除已纳税款及资金占用费，利润为负数。国新公司认为，济南中材公司的主张无事实与法律依据，根据《合作经营协议书》第三条第三项的约定，各自筹集资金的费用不是共同费用，而是各自费用，应各自承担。
上述事实，有合作经营协议书、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，国新公司与济南中材公司签订的《合作经营协议书》合法有效，双方均应按约定行使权利、履行义务。虽然在《合作经营协议书》履行过程中，国新公司未按约定履行垫资义务，但国新公司的行为经济南中材公司认可，且济南中材公司同意对合伙利润仍按原约定比例进行分配，故应视为国新公司与济南中材公司协商对国新公司应承担的垫资义务进行了变更，该变更内容合法有效，因此，国新公司按济南中材公司同意的垫资额履行垫资义务后，济南中材公司仍应按原约定向国新公司返还垫资款、分配合伙利润。因华能山东电力燃料有限公司已将购煤款支付给济南中材公司，故国新公司有权要求济南中材公司返还垫资款，对国新公司的诉讼请求应予支持。按约定筹集合作经营煤炭所需资金是济南中材公司的合同义务，故对济南中材公司提出的其所投资金的占用费（利息）系合伙费用的主张，不予支持。济南中材公司因与国新公司合作经营以上煤炭业务所支付的税款系协议约定的双方共同费用，应按分成比例承担，据此，扣除国新公司应承担的税款后，济南中材公司应付给国新公司合伙利润为15640.76元（47946.26×40%-8844.36×40%）。国新公司自愿放弃要求济南中材公司承担垫付款及其应得合伙利润利息损失的诉讼请求，系国新公司对其权利的处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、济南中材供应链管理有限公司返还潍坊国新电力燃料有限公司垫资款200000元、支付合伙利润15640.76元，共计215640.76元，于判决书生效之日其十日内付清；二、驳回济南中材供应链管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由国新公司负担69元，由济南中材公司负担4231元。
宣判后，济南中材公司不服原审判决，上诉称：1、被上诉人未按协议约定投资到位，导致双方合作经营业务的亏损，不存在利润分配的问题。2、上诉人在合作经营中投入了总投资额的80%，该笔投资的资金占用费（利息）为45467.09元，按照利润共享、风险共担的原则应由被上诉人承担40%。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判上诉人返还被上诉人的垫资款中扣除被上诉人应承担的资金占用费。
被上诉人国新公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，审理过程中，济南中材公司同意对合作经营所得利润国新公司仍按40%的比例进行分配，系对自己权利的处分，原审依据该比例进行分配利润并无不当，应予维持。依据双方协议约定，济南中材公司应当对总投资额的80%进行出资，该部分出资系济南中材公司应当履行的合同义务，因此，济南中材公司要求国新公司承担该部分出资的资金占用费无事实和法律依据，其该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人济南中材供应链管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 李金桦
二〇一五年三月十日
书 记 员 王新艳