吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1428号
上诉人（原审被告）：吉林金予热能科技有限公司，住所地吉林省长春市二道区远达大街以东红星美凯龙全球家居生活广场第2幢0单元1602号房。
法定代表人：张丁予，经理。
委托诉讼代理人：郭丽贤，吉林东坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市船营区俏俏娃幼儿园，住所地吉林省吉林市船营区南京街***号。
法定代表人：张丽华，校长。
委托诉讼代理人：齐廷伟，男，该幼儿园员工。
委托诉讼代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。
上诉人吉林金予热能科技有限公司因与被上诉人吉林市船营区俏俏娃幼儿园产品责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林金予热能科技有限公司（以下简称金予公司）的法定代表人张丁予及其委托诉讼代理人郭丽贤，被上诉人吉林市船营区俏俏娃幼儿园（以下简称俏俏娃幼儿园）的委托诉讼代理人齐廷伟、浦克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金予公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回俏俏娃幼儿园全部诉讼请求，或将本案发回重审；由俏俏娃幼儿园承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。一、双方已经协商一致变更合同，产品质量缺陷已过一年的诉讼时效。在金予公司供货之前，双方已经变更《供货合同》为燃油燃烧器，并且一直使用实际交付的产品长达五个月，说明俏俏娃幼儿园对产品质量没有异议。金予公司在锅炉本体与燃油燃烧器接口处做改动时，俏俏娃幼儿园未提出异议。综合俏俏娃幼儿园配合金予公司安装的行为及使用的时间来看，俏俏娃幼儿园对变更后的合同及交付的产品没有异议。二、原合同的运营成本分析不能作为认定损失的依据。既然原合同内容已经改变，双方就不应当用2016年6月16日金予公司出具的《俏俏娃幼儿园运营成本分析》来计算其使用成本。一审法院采用《俏俏娃幼儿园运营成本分析》计算俏俏娃幼儿园的损失属于事实认定不清。况且实际支付的费用与燃油质量、供暖面积、温度、锅炉房环境等因素存在关联，就算是釆用燃气锅炉，运营成本也不可能是完全一致的。三、金予公司不应赔偿燃料损失费。首先，金予公司没有违约行为。该17万余元费用是俏俏娃幼儿园为达到适宜的取暖温度必然支出的费用，金予公司不应当承担。并且这种大额的费用支出，俏俏娃幼儿园在短时间内就应当意识到该笔费用对其造成的影响，如认为金予公司违约，就应当采取防止损失扩大的行为。因俏俏娃幼儿园自己的过错导致该笔费用增加到194560元，从初期发现到最后诉讼长达两年的时间才向金予公司主张该项损失，显然不符合常理。如俏俏娃幼儿园认为金予公司违约，应当停止使用设备，故金予公司对该笔燃料款不应承担赔偿责任。四、维修人员没有相应资质，维修费用为不合理支出，俏俏娃幼儿园主张购买燃烧器后，在2016年12月至2017年3月期间共维修十余次，共计花费6430元。俏俏娃幼儿园购买燃烧器的时间为2016年9月1日，根据相关法律规定，保修期间最少也应当为一年，在保修期间内应联系金予公司进行维修，其自行维修视为放弃要求金予公司保修的权利，故对该笔费用金予公司不应当承担。综上所述，金予公司提供的设备均符合国家规定的标准，没有违约行为，也不存在对俏俏娃幼儿园的隐瞒与欺诈，故金予公司不应承担任何责任。
俏俏娃幼儿园辩称，一、金予公司的产品存在质量缺陷，且与其承诺的内容不相符，金予公司最终没有完成承诺，存在明显的违约事实。二、运营成本分析应当成为认定损失和金宇公司违约的依据。运营成本分析是合同签订与否的重要参考依据，是合同的组成部分，所以也是成为认定金予公司违约的重要依据。三、关于燃料损失。因金予公司承诺的燃料成本为全年23760元，所以金予公司应当对此承诺负责，超出部分应予赔偿。俏俏娃幼儿园没有任何过错。四、金予公司提供的产品质量不合格，出现问题后，金予公司不履行维修义务，也存在违约行为。在此情况下，俏俏娃幼儿园为使数百名幼儿能够正常上学，对设备进行正常维修是符合常理的。综上，金予公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
俏俏娃幼儿园向一审法院起诉请求：1.判令金予公司退还俏俏娃幼儿园在其购买的常压锅炉、控制柜、燃烧器、油箱及安装和吊运费等款项共计4.8万元；2.金予公司在销售过程中存在欺诈行为，因此请求判令金予公司按消费者权益保护法之规定承担消费价款三倍的赔偿责任，即14.4万元；3.金予公司给付俏俏娃幼儿园设备维修费6430元；4.金予公司在向俏俏娃幼儿园销售设备时承诺取暖季（5个月）耗油量7.92吨，但实际取暖季使用5个月耗油量达66.59吨，因此请求判令金予公司赔偿超出承诺的耗油费用187744元[（66.59吨-7.92吨）×3200元/吨]；5.判令金予公司赔偿安装设备时对房屋的拆装费及后续拆除设备的恢复费5.7万元；6.本案的诉讼费用由金予公司承担。
一审法院认定事实：2016年6月16日，吉林省晨光热能科技有限公司（后变更名称为吉林金予热能科技有限公司）向俏俏娃幼儿园出具“俏俏娃幼儿园运营成本分析”，主要内容为：“根据取暖面积1200平方米，年运行时间5个月，我公司作出如下方案：1台0.5吨热水燃气锅炉（CWNSO.35-85/65-Q），全年总费用为7.92(吨)×3000(元/吨)=23760元”。2016年9月16日，吉林省晨光热能科技有限公司与俏俏娃幼儿园签订供货合同，合同约定：供方为吉林省晨光热能科技有限公司，需方为俏俏娃幼儿园；产品供货名称：常压锅炉本CWNSO.35-85/65-Q（纪原/长春）1台、控制柜（纪原配套）1台、燃烧器FS34（利雅路/意）1台，以上三项产品价款为42000元，安装及吊运费用6000元，油箱1台（赠送），总价款为48000元。合同签订当日，俏俏娃幼儿园交付全部款项。为顺利安装已购买的锅炉等设备，俏俏娃幼儿园于2016年9月18日与长春市九铁路桥有限责任公司签订施工协议，由九铁公司对俏俏娃幼儿园的锅炉房进行改造施工并拆除原有锅炉，俏俏娃幼儿园支付工程款3万元。2016年9月末，金予公司将所售锅炉等设备运至俏俏娃幼儿园并安装完毕，同年10月份锅炉启动运行。金予公司向俏俏娃幼儿园实际出售的燃烧器并非合同中约定的“利雅路”品牌，而且经常出现故障。自2016年12月至2017年3月，吉林市益环化工有限公司为其维修燃烧器十余次，俏俏娃幼儿园支付维修费共计6430元。在此期间，俏俏娃幼儿园向吉林市益环化工有限公司购买锅炉燃烧油共计60.8吨，每吨3200元，共支付购油款194560元。审理中，金予公司自认向俏俏娃幼儿园销售的锅炉系“燃气”型号，燃烧器系“燃油”型号，在安装时将锅炉体与燃烧器接口处做了改动，使之与“燃油”燃烧器相连接。金予公司未提供其销售的锅炉、燃烧器等设备的生产厂厂名、厂址、品牌、质量合格证明等相关证据材料及“燃气”锅炉与“燃油”燃烧器是否相互匹配的相关材料。
一审法院认为，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址……”第三十六条规定：“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。”本案中，金予公司向俏俏娃幼儿园出售锅炉等设备前，为俏俏娃幼儿园提供了一份“运营成本分析”，该成本分析的核心内容为：“取暖季节5个月总费用23760元”。这是俏俏娃幼儿园同意购买锅炉并与金予公司订立供货合同的关键所在，也是俏俏娃幼儿园为实现运行成本而缔结合同的根本目的。但俏俏娃幼儿园在实际使用金予公司提供的产品过程中，全年支付总费用超出成本分析费用8倍多，导致俏俏娃幼儿园不能实现订立合同的根本目的。同时，金予公司没有依法提供所售全部产品的质量合格证明，且产品存在不能实现合同目的、产品设备之间不相匹配的瑕疵，造成大量油耗和故障，导致俏俏娃幼儿园的财产受损。金予公司的行为已构成产品质量侵权，故应当对俏俏娃幼儿园的损失承担损害赔偿责任。关于俏俏娃幼儿园要求金予公司退还购买锅炉等设备及安装、吊运价款4.8万元的诉请，因金予公司提供的产品存在瑕疵且不符合合同根本目的，故该项主张予以支持。关于俏俏娃幼儿园要求金予公司按消费者权益保护法相关规定承担消费价款三倍赔偿责任的诉请，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本案中，俏俏娃幼儿园系民办幼儿园，其购买锅炉等设备用于幼儿园经营，其不属于消费者权益保护法中规定的“消费者”，因此不适用本法，故其该项请求不予支持。关于俏俏娃幼儿园要求金予公司给付维修燃烧器的维修费用6430元的诉请，因金予公司提供的燃烧器非供货合同中约定的产品，且金予公司不能提供产品质量合格等相关证明，而俏俏娃幼儿园有证据证明维修次数、维修人员、维修金额，故该项请求予以支持。关于俏俏娃幼儿园要求金予公司赔偿超出承诺耗油费用的诉请，因燃油损失费应当按照俏俏娃幼儿园实际支出燃油费用扣除正常履行合同时应当支出的费用计算，故应支持170800元（52800元+40960元+56320元+44480元-23760元）。关于俏俏娃幼儿园要求金予公司赔偿其安装设备时对房屋的拆装费及后续拆除设备的恢复费5.7万元的诉请，因即使安装其他合格的锅炉产品也需要拆除原有锅炉，该项费用支出非因产品瑕疵导致，故其主张的拆装费不予支持；另，俏俏娃幼儿园主张的后续拆除费用，因该项损失尚未发生，损失数额无法确定，可待实际发生后另行主张。关于金予公司抗辩燃烧器由燃气型号改为燃油型号，但未能证明改变型号后符合购买方的缔约目的，故其抗辩主张不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条、第四十条、第四十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。
一审判决：一、吉林金予热能科技有限公司于本判决生效之日起三日内退还吉林市船营区俏俏娃幼儿园购买常压锅炉、控制柜、燃烧器、油箱及安装、吊运款项48000元；吉林市船营区俏俏娃幼儿园于该款项给付同时将上述锅炉等设备返还吉林金予热能科技有限公司；二、吉林金予热能科技有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿吉林市船营区俏俏娃幼儿园维修费6430元（1730元+1510元+2060元+1130元）；三、吉林金予热能科技有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿吉林市船营区俏俏娃幼儿园燃油损失费170800元；四、驳回吉林市船营区俏俏娃幼儿园的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3974元，由吉林金予热能科技有限公司负担2339元，由吉林市船营区俏俏娃幼儿园负担1635元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
金予公司向本院提交如下证据：一、吉林港华燃气有限公司出具的《说明》一份。证明俏俏娃幼儿园所在区域因消防遗留问题不具备铺设中压燃气管线的条件，不能安装燃气供热锅炉，双方当事人已经变更燃气锅炉为燃油锅炉。二、供货合同、常压锅炉质量证明书、工业品买卖合同、沈阳元天燃烧器厂营业执照副本、燃烧器合格证各一份。证明金予公司出售给俏俏娃幼儿园的锅炉和燃烧器质量合格，常压锅炉适用的燃料包括燃气、燃油。三、吉林市船营区环保局出具的大气污染防治专项资金项目审查意见表及验收意见。证明金予公司销售给俏俏娃幼儿园并安装的锅炉项目已经通过环保部门验收，俏俏娃幼儿园已经收取了环保补贴，金予公司销售给俏俏娃幼儿园的锅炉和燃烧器符合国家、行业相关标准。四、鉴定申请，请求对案涉锅炉及燃烧器的质量进行司法鉴定，以便证明案涉锅炉不存在质量问题。
经质证，俏俏娃幼儿园对证据一的真实性提出异议，认为该证据系复印件，同时认为吉林港华燃气有限公司是否具备证明资格尚需相应证据予以证明。对证据二认为供货合同体现的锅炉与金予公司销售并安装的案涉锅炉型号不一致；质量证明书中显示燃料为清油，但金予公司在提供给俏俏娃幼儿园的运营成本分析及双方签订的合同中没有说明锅炉应当使用清油作为燃料，金予公司没有尽到提示义务；燃烧器的规格与双方签订合同中约定的燃烧器也不相符；证据均为复印件，对真实性也均有异议。证据三仅能说明环保部门认定工程已经完工，不能证明锅炉是合格的，环保部门的材料仅能证明环保合格，不能证明诉争的问题，况且只要更换了烧煤的锅炉，国家都会给补偿，该证据与本案缺乏关联性。对证据四，即鉴定申请，不同意在二审诉讼程序中进行司法鉴定。
俏俏娃幼儿园向本院提交如下证据：一、金予公司于2016年8月30日向俏俏娃幼儿园出具的《俏俏娃幼儿园运营成本分析》一份。证明金予公司向俏俏娃幼儿园出具了成本分析，燃油锅炉在取暖季的成本为23760元，燃油使用量为7.92吨。二、俏俏娃幼儿园与吉林市孜旭科技有限公司于2016年10月8日签订的购销合同一份，证明俏俏娃幼儿园使用燃油超出金予公司提供的运营成本分析，存在损失。三、俏俏娃幼儿园委托诉讼代理人齐廷伟与金予公司法定代表人张丁予及金予公司负责向俏俏娃幼儿园销售及安装锅炉的经理的电话通话录音三份。证明金予公司已经知晓锅炉耗油量超出成本分析。四、照片四张。证明金予公司销售给俏俏娃幼儿园的锅炉和燃烧器与合同约定不符，与金予公司提供的供货合同、常压锅炉质量证明书、工业品买卖合同、燃烧器合格证中标注的锅炉也是不符的，金予公司销售的锅炉是三无产品；金予公司销售的锅炉在产品标识上载明适用的燃料为柴油、天然气、电、城市燃气，不包括金予公司要求俏俏娃幼儿园使用的清油。
经质证，金予公司对证据一的真实性没有异议，对证明问题提出异议，认为该成本分析中体现的仍为燃气锅炉，没有燃气和燃油的标志，燃油量计算依据是以燃烧值达到9000大卡为前提的，俏俏娃幼儿园使用的燃油不符合上述标准。证据二是俏俏娃幼儿园与案外人签订的合同，与金予公司没有法律上的联系。对证据三中齐廷伟与张丁予通话录音真实性没有异议，但对证明问题有异议，在通话过程中，张丁予已经明确告知对方要查看油品质量，因为油品质量直接决定燃油消耗量，所以燃油损失与金予公司无关；对另外两个电话通话录音的真实性有异议，不清楚通话人员是否是金予公司工作人员。
本案审理过程中，经金予公司申请，本院进行了现场勘查，并录制了现场情况。经质证，金予公司对真实性没有异议，对锅炉的吨位和标牌提出异议，认为与原锅炉的标牌不符。俏俏娃幼儿园表示没有异议。
本院经审查认为，金予公司提交的证据一系复印件，俏俏娃幼儿园对其真实性提出异议，且该证据存在程序瑕疵，故本院不予采信。金予公司提交的证据二、三与本案缺乏关联性，故本院不予采信。金予公司提交的证据四，即鉴定申请，因本案并不涉及涉案锅炉的质量问题，故该鉴定申请本院不予准许。俏俏娃幼儿园提交的证据一、二客观真实，来源合法，与本案具有关联性，故本院予以采信。俏俏娃幼儿园提交的证据三中，金予公司法定代表人与俏俏娃幼儿园委托诉讼代理人的通话录音客观真实，但无法证明俏俏娃幼儿园的主张，故本院不予支持；另外两份通话录音，因金予公司提出异议，无法确认通话人，故本院不予采信。俏俏娃幼儿园提交的证据四与本院现场勘查情况一致，故本院予以采信。本院经金予公司申请进行的现场勘查，双方当事人对其真实性均无异议，故予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2016年8月30日，金予公司向俏俏娃幼儿园又出具一份《俏俏娃幼儿园运营成本分析》，该分析中载明：“取暖面积1200平方米。年运行时间5个月。选型：1台0.5吨热水燃油锅炉（CWNS0.35-85/65）。估算后每平方米费用为19.8元。全年总费用23760元。”
本院认为，金予公司曾两次向俏俏娃幼儿园出具运营成本分析，分别为使用燃气锅炉及燃油锅炉在一个供热期内应产生的燃料费用，两次分析结论均为“全年总费用23760元”，低于正常缴纳供热费的费用数额。在此情况下，俏俏娃幼儿园决定购买金予公司产品进行供热，并与金予公司签订了供货合同，开始使用金予公司提供的锅炉等相关设备。但在实际使用过程中，俏俏娃幼儿园在一个供热期内产生的燃油费用远远高于金予公司当初的分析结论，导致俏俏娃幼儿园无法实现合同目的。且现有证据显示，金予公司提供给俏俏娃幼儿园的锅炉等相关设备无质量证明等相关材料，亦不符合《中华人民共和国产品质量法》的相关规定。一审法院判决支持俏俏娃幼儿园购买锅炉、维修锅炉及超出运营成本分析部分的燃油费的请求并无不当。金予公司要求驳回俏俏娃幼儿园全部诉讼请求的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，金予公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4678元，由上诉人吉林金予热能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 高 博
二〇一八年八月二十日
代理书记员 徐俊茹