贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔义民初字第529号
原告李贵成。
委托代理人ＸＸ，系兴义市顶效法律服务所法律工作者（一般授权代理）。
被告陶昌国。
被告何常贵。
原告李贵成诉被告陶昌国、何常贵劳务合同纠纷一案，本院2014年1月23日立案受理后，依法由审判员廖应国于2014年2月26日公开开庭进行了审理，原告李贵成及其委托代理人ＸＸ，被告陶昌国、何常贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年4月17日，被告陶昌国雇佣我到某市场内为被告何常贵所有的住房六层楼及楼梯作地板砖铺设施工，经二被告与我约定，我负责施工，材料由被告何常贵自行提供，约定地板及墙体1米高的部分分别用地板砖及墙砖铺设，劳务费用以22元／平方米计算，楼梯22元／步，工程结束次日，被告陶昌国验收并支付相应报酬。我自接受雇佣后于2013年7月26日经被告陶昌国电话通知，我到被告何常贵建房处进行施工时，被告陶昌国明确告诉我：必须在1个月内负责施工完毕。我依照约定工期按时做工，该工程在25天内即施工结束。在施工过程中，因第一被告所承包的其它墙体及屋顶工程没有施工结束，导致我铺设地板砖工程无法施工，由此给我造成误工63天，产生误工费用5000余元。我施工工程结束后，经核算地板及墙体铺设面积共计1000平方米，楼梯共计144步，二被告共欠我劳务费25168元，二被告以各种借口拖延，拒不支付我的劳务费，因此，诉请人民法院判决：1、二被告连带支付我劳务费25168元；2、被告陶昌国支付我误工费5000元；3、诉讼费用由二被告承担。
被告陶昌国辩称，一、原告李贵成主张其与我之间系雇佣关系不符合客观事实，我与原告是平等主体之间的承揽合同关系。2013年4月，我将我所承建的被告何常贵位于某市
场内的房屋室内地板砖、墙砖及楼梯的铺设工程发包给原告李贵成，口头约定：“按22元／平方米计算工程款，楼梯
按22元／步计算，贴砖应达到横平竖直，砖缝线条平行，贴顶层阳台（约40平方米）地砖应当低于顶层室内地砖10厘米，原告李贵成贴砖是否合格以被告何常贵验收为准，如原告李贵成贴砖达不到要求，应进行返工，并应当承担返工所需材料损失。”协议达成后，2013年7月26日，原告李贵成自行准备了施工所需的切割机、铁抹子、小灰铲、锤子，并雇请了4名工人进行施工。鉴于上述事实，我认为我与原告之间，应认定为平等主体之间的承揽合同关系，不是雇佣关系；二、工程峻工后，经我核实，原告李贵成铺设墙面、地面砖的面积共计901.19平方米，铺设的楼梯144步，工程款应为22994.18元（901.19平方米×22元／平方米＋144×22元／步），原告李贵成称工程款为25168元不符合客观事实。原告在施工过程中，我已向其预付了5000元工程款，该款应当从原告李贵成应得的工程款中扣减；三、原告李贵成铺设的顶层室内地砖不符合约定，其铺设的地砖水平过低，导致无法铺设阳台地砖，被告何常贵要求返工（瓷砖、沙子、水泥自行承担），工程现在不能验收，重新铺设室内地砖的费用为6526.6元（其中人工费3520元，材料费3006.6元），该费用应由原告李贵成承担，也应从李贵成应得的工程款中扣减。
被告何常贵辩称，我在本案中不应承担民事责任，请求法院驳回原告的诉讼请求，答辩理由如下：一、原告李贵成要求我连带支付劳务费25168元，没有事实及法律依据。2013年1月17日，我将位于某市场内一栋五层半结构的住宅工程承包给被告陶昌国建设，工程款项也是跟陶昌国进行结算，现已结算且给付了整体工程90%的工程款。我并不认识原告李贵成，同时，根据合同的相对性，因我与李贵成无合同关系，我无需向李贵成支付劳务费；二、因房屋承包人陶昌国所建房屋与合同约定不符，构成违约，故剩余10%工程款未支付。被告陶昌国所建房屋第六层楼的阳台与室内地砖水平未按合同约定时的标准修建，我与陶昌国签订合同约定“室内地砖水平要求高于阳台地砖水平10%”，但事实上，现在是阳台地砖水平反而高于室内地砖水平，导致下雨时，雨水渗入室内，流入厨房、楼梯口及其它房间。我多次找到陶昌国要求将第六层楼的阳台及室内地砖返工（瓷砖、沙子、水泥由陶昌国自行承担），陶昌国也表示同意返工。同时因阳台及室内地砖水平不符，引起返工，导致已安装的门也将作废。
本案的争议焦点：1、本案系劳务合同纠纷还是承揽合同纠纷；2、被告陶昌国是否违约，被告何常贵是否应承担民事责任；3、原告李贵成的诉讼请求是否合法，其请求是否应得到支持。
针对本案的争议焦点，原告李贵成为证实自己的主张，在举证期限内向本院提交以下证据：
第一组证据：原告身份证复印件，证明原告的基本情况。
被告陶昌国质证：无异议。
被告何常贵质证：无异议。
第二组证据：2014年1月2日，原告代理人向被告陶昌国进行询问时所作的笔录一份（2页），证明：口头协议的内容：被告陶昌国将被告何常贵家位于某市场内整栋房屋建设的施工部分承包下来，主体工程结束后，被告陶昌国将该栋房屋一至六楼室内贴地板砖、墙砖工程承包给原告李贵成进行施工，地板砖、墙砖、砂子、水泥等材料全部由被告何常贵提供，贴地板砖、墙砖单价均为22元／平方米，贴楼梯砖单价为22元／步，施工范围为被告何常贵家整栋房屋一至六楼（六楼有一半是阳台，这部分没有承包给原告李贵成做工）；被告拒不支付工程款的理由是：工程没有经过验收合格，顶层楼水平未打好，水会回流，现已渗水，要把渗水部分返工；被告何常贵扣了被告陶昌国2000元，陶昌国先后预付原告李贵成工程款5000元；原告所做楼梯共计144步。
被告陶昌国质证：无异议。
被告何常贵质证：真实性无异议，但与我无关，我的房屋整体工程是全部承包给被告陶昌国的，工程出现质量问题，我只找陶昌国。
证人李某某出庭证实：贴地板砖、墙砖单价为22元／平方米，贴楼梯砖单价为22元／步，标准是5厘米厚，也没谈过返工，工程款大约是25000元。
被告陶昌国质证：无异议。
被告何常贵质证：与我无关。
证人谢某某出庭证实：我与李贵成、李某某一共三人在一起做工，单价是22元／平方米，没听说有什么质量约定，工程结束是李贵成与被告陶昌国结算。我们在施工的过程中，陶昌国去查看工程进度的次数很少。在贴第六层楼的砖时，没有谁提出过要求要保证室内砖的位置要高于阳台10厘米。
被告陶昌国质证：与原告说过要将室内砖要贴高出阳台10厘米，对其余证言无异议。
被告何常贵：当天原告李贵成等人在贴第六层楼的砖时，我主动与原告说过：室内砖要贴高一点，防止阳台的水会往屋里流，同时，我也将此情况向陶昌国通报，但他没有让原告停止施工，将室内砖的高度提升10厘米。
针对本案争议焦点，被告陶昌国为证实自己的主张，在举证期限内向本院提交以下证据：
第一组证据：原告李贵成与被告陶昌国共同丈量，原告所贴的墙砖、地板砖所做的方量单二张3页，证明原告完成的工作量面积共901.19平方米，楼梯144步。
原告质证：该份证据与本案无关，无双方签名，无真实性。
被告何常贵质证：与我无关。
综合各方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：
1、对原告提供的证据一，二被告无异议，且该证据与原本核对无异，系国家公权力机关出具，真实反映原告作为合格民事主体身份的基本信息，本院予以确认；
2、对原告提供的证据二，被告陶昌国无异议，被告何常贵对真实性无异议，但对其证明内容提出异议：与我无关。该证据与原告在诉状中陈述的事实：“2013年4月17日，被告陶昌国与原告口头约定，被告陶昌国将被告何常贵家位于某市场整栋房屋建设的施工部分承包下来，主体工程结束后，将被告何常贵家整栋房屋一至六楼室内贴地板砖、墙砖工程承包给原告李贵成进行施工，地板砖、墙砖、砂子、水泥等材料全部由被告何常贵提供，贴地板砖、墙砖单价均为22元／平方米，贴楼梯砖单价为22元／步，原告所做楼梯为144步”相一致，视为被告陶昌国对原告所主张的这部分事实的认可，本院也予以确认，作为认定案件事实的依据。
3、原告申请出庭作证的两位证人证言，证实：贴地板砖、墙砖单价为22元／平方米，贴楼梯砖单价为22元／步，标准是5厘米厚，在施工的过程中，陶昌国去查看监督工程质量和进度的次数很少，在贴第六层楼的砖时，陶昌国没有提出过要求原告要保证室内的砖位置要高于阳台10厘米。被告陶昌国仅对“没有与原告说过要将室内砖要贴高出阳台10厘米”提出异议，被告何常贵提出异议，原告李贵成在贴第六层楼的砖时，与原告说过要将室内砖要贴高出阳台10厘米，同时将此情况向陶昌国通报，但他没有让原告停止施工，将室内贴砖的高度提升10厘米。对被告陶昌国的异议
本院不予认可。对二被告无异议的部分，可以与前述证据二及被告何常贵的质证意见相互印证，本院予以确认。
4、对被告陶昌国提供的证据一，原告与被告何常贵均提出异议，该证据有涂改、有不同颜色的笔迹，没有原告李贵成及被告何常贵、陶昌国共同签字确认，取得形式不合法，证据反映的内容也不客观真实，本院不予确认。
经审理查明，2013年4月17日，被告陶昌国与原告李贵成口头约定：“被告陶昌国将被告何常贵家位于某市场内整栋房屋建设的施工部分承包下来，主体工程结束后，将被告何常贵家整栋房屋一至六楼室内贴地板砖、墙砖、贴楼梯砖（六楼有一半是阳台，这部分没有承包给原告李贵成施工）工程请原告李贵成进行施工，地板砖、墙砖、砂子、水泥等材料全部由被告何常贵提供，贴地板砖、墙砖单价均为22元／平方米，贴楼梯砖单价为22元／步”。2013年7月26日，被告陶昌国电话通知原告李贵成进场施工，原告李贵成带领李贵鹏、谢正武用了26天时间完成了一至六楼室内地板砖、墙砖及楼梯144步的施工，其间，被告陶昌国先后给付原告李贵成劳务费共计5000元。因被告陶昌国拖欠原告李贵成劳务费，经原告多次索要未查，原告诉来我院要求按前述诉请解决。
另查明，原告李贵成在贴第六层楼室内的地砖时，被告何常贵曾出面劝阻原告李贵成，要求原告将室内贴的地砖要高出阳台10厘米，同时电话告知被告陶昌国，原告没有听劝阻继续做工，被告陶昌国也没出面阻止原告，要求原告停止做工，且被告陶昌国在原告做工期间，对原告做工的质量监督很少。庭审后，2014年2月27日，原告李贵成与被告陶昌国、何常贵共同对原告所完成的贴地板砖、墙砖、地脚线等进行核实，达成的一致意见为：共同明确李贵成施工的楼梯为144步（22元／步计算），所贴1-6层楼地板砖、墙砖、地脚线等由李贵成所施工的方量面积为930平方米（22元／平方米计算）。工程款为18628元（1、144×22元＝3168元；2、墙砖、地板砖、地脚线930×22＝20460元，共计3168＋20460－5000（已支付）＝18628元），上述涉案面积及金额已经双方共同确认，原告李贵成与被告陶昌国、何常贵三人均已签名捺印。
本院认为，被告陶昌国与原告李贵成口头协商达成贴地砖等协议后，原告按协议约定履行了自己应尽的义务，该协议系双方在平等、自愿、合法的基础上所达成的协议，合法有效，依法受法律保护。本案中被告陶昌国请原告李贵成贴室内地砖等，并由被告陶昌国向原告李贵成给付报酬，原告李贵成系劳务提供人，被告陶昌国系劳务接受人，双方的法律关系系劳务合同关系。双方在该协议的履行过程中，由于双方终止劳务合同关系而进行结算后，被告陶昌国尚欠原告李贵成劳务费共计18628元一直未付这一事实客观存在，故被告陶昌国构成违约，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬”之规定，对于原告李贵成诉请判令被告陶昌国支付劳务费18628元的主张，本院依法予以支持。至于原告李贵成主张被告陶昌国给付误工费一节，因原告李贵成未举出充分的证据证实被告陶昌国给自己造成的误工损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对于原告李贵成要求被告陶昌国承担误工损失的诉讼请求，本院依法不予支持。对于被告陶昌国提出原告李贵成所做第六层楼贴室内地砖工程不符合约定的质量要求，请求原告承担所造成的损失6526.6元，并从原告应得的工程款中予以扣除，因原告李贵成在贴第六层楼室内地砖时，被告陶昌国未及时劝阻，责令其改正，被告陶昌国可随时终止与原告的劳务合同关系，仍任其继续做工，被告陶昌国没有履行及时跟踪监督原告做工质量方面的义务，原告李贵成并未违约，故对被告陶昌国的此项请求，本院不予支持。被告何常贵与原告李贵成间无合同约定，不是合同的相对方，原告与被告陶昌国间约定不能约束被告何常贵，与何常贵无关，被告何常贵在本案不应当承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、由被告陶昌国于本判决生效后十日内给付原告李贵成劳务费18628元；
二、被告何常贵在本案中不承担责任；
三、驳回原告李贵成的其余诉讼请求。
案件受理费554元，减半收取277元，由原告李贵成承担50元，被告陶昌国承担227元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行，否则即丧失申请执行的权利。
审判员 廖应国
二〇一四年三月二十六日
书记员 赵良晨