河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第01537号
上诉人（原审原告）：李方。
委托代理人：孙佳，河南宛龙律师事务所律师。
委托代理人：宋伟，河南宛龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈天才。
委托代理人：李凤仙。
委托代理人：李德祥，河南宛平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：司长征。
委托代理人：张磊，河南威武律师事务所律师。
上诉人李方、陈天才与被上诉人司长征提供劳务者受害责任纠纷一案，李方于2014年6月16日向河南省镇平县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令陈天才、司长征赔偿李方各项损失共计49760.48元并承担诉讼费用。原审法院于2014年10月20日作出（2014）镇民初字第1131号民事判决。李方、陈天才均不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人李方及其委托代理人孙佳、宋伟，上诉人陈天才的委托代理人李凤仙、李德祥，被上诉人司长征及其委托代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：司长征以搞装修为业，李方因装修自己的店面和司长征认识。李方由于生意不好，找到司长征要求随其干活。陈天才和院书停认识多年。2014年2月份，司长征由院书停介绍，给陈天才位于镇平县城新华路中段西侧的眼镜店搞装修，材料由陈天才自己购买，司长征组织人按天工计算工钱由陈天才支付，司长征便组织李方等人去干活。2014年2月23日，即李方开始干活的第二天，在施工过程中，李方被自己使用的电锤划伤面部，在镇平县第二人民医院住院治疗8天，司长征支付医疗费4314.6元。李方出院后，为后续治疗自己花费4646元，不再随司长征干活。装修完成后，司长征到陈天才处领取了工人工资进行发放，包括李方的二天半工资300元。李方受伤后，司长征支付李方医疗费4700元（含李方的工资300元）。依李方申请，原审法院委托南阳南石法医临床司法鉴定所对李方的伤情及后续治疗费用进行鉴定。南阳南石法医临床司法鉴定所于2014年7月7日出具司法鉴定意见书，李方的面部伤情为十级伤残，后续医疗费用为6500元。李方支付鉴定费用2000元。李方现有三个子女，长子李晨阳生于2008年4月30日，长女李心雨、李心怡（双胞胎）生于2005年8月1日。另查：河南省2013年度农村居民人均纯收入为8475.34元，农村居民人均年生活消费支出为5627.73元，农、林、牧、渔业年平均工资为24457元，居民服务业和其他服务业年平均工资为29041元。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任”。李方随司长征给陈天才经营的眼镜店进行装修活动，司长征仅作为组织者，和李方一样从陈天才处按天获得工资，故李方和司长征同样与陈天才之间形成了劳务关系，李方在提供劳务活动中受到伤害，陈天才应当予以赔偿，但李方在施工中未尽安全义务，被自己使用的电锤划伤面部，对损害的发生应承担相应的责任。陈天才辩称的院书停和司长征雇佣的李方，自己不应承担赔偿责任的主张，因和自己陈述相矛盾，且无证据证实自己与司长征之间存在着承揽关系，原审法院不予支持。因司长征和李方一样，给陈天才提供劳务，故李方要求司长征承担赔偿责任的请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。李方的实际损失为：1、出院后支付医疗费4646元。2、误工费按上年度河南省农、林、牧、渔业年平均工资为24457元，自李方受伤之日至定残前一日共133天，即（24457元／年÷365天×133天）＝8911.7元。3、护理费按上年度河南省居民服务和其他服务业职工平均工资29041元／年计算，即（29041元／年÷365天）×8天×1人＝636.51元。4、营养费按照20元／天计算8天，即160元。5、住院伙食补助费按照国家工作人员出差伙食补助费20元／天计算8天，即160元。5、残疾赔偿金按上年度河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年，结合其伤残程度计算20年，即8475.34元×20年×10%＝16950.68元。被抚养人生活费，李方有三个子女，按照河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出额5627.73元／年，即5627.73／年×30年×10%÷2＝8441.59元。6、精神抚慰金，结合其伤残及过错程度按2000元计算。李方的损失共计41906.48元。根据李方过错责任，陈天才应承担60%的赔偿责任：即41906.48×60%＝25143.89元。李方要求的司长征、陈天才支付后续康复治疗费6500元的请求，待实际费用发生后可另行处理，故该费用原审法院不予支持。李方的部分请求得到支持，案件受理费由李方和陈天才分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、限陈天才于本判决生效后十日内赔偿李方损失25143.89元。二、驳回李方其他诉讼请求。三、驳回李方要求司长征承担赔偿责任的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，鉴定费2000元，合计3000元，李方负担1300元，陈天才负担1700元。
李方人寿奇和被告潭在收到赔偿款后即分别返还被告上诉称：一、原审判决李方承担40%责任明显错误。李方作为施工过程中的实际操作人，在整个工作过程中没有故意或重大过失的行为，李方作为雇员，依照法律规定，雇员李方对于此次事故不应当承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款明确规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。即在雇员损害赔偿纠纷中，只有当雇员对损害的发生或者扩大有故意或重大过失时才可以减轻雇主的民事赔偿责任，雇员的一般过失，不应当减轻雇主的赔偿责任。本案中，李方操作的是电锤，本身存在一定的风险，事故的发生也是在工作本身承受的风险范围内，李方并无一般过失，更不存在故意和重大过失。因此，李方不应当承担事故的任何责任，原审判决李方承担40%责任错误。二、原审判决李方误工费、被扶养人生活费及伤残赔偿金按照农村标准计算错误。李方在城镇从事建筑行业多年并在镇平县城开有茶叶店，已经在县城居住多年。误工费应当按照建筑行业平均工资计算，伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算，李方的三个子女随其在城镇生活学习，因此，生活费应当按照城镇居民标准计算。三、原审判决精神抚慰金过低。此次事故给李方造成了很大的伤害，面部留下了明显的疤痕，给其外部形象造成了很大的折损，李方承受巨大的精神痛苦，原审判决精神抚慰金明显过低。综上，原审判决认定部分事实错误，请求依法予以改判或发回重审。
陈天才上诉称：原审判决李方与陈天才存在雇佣关系，并据此判决陈天才承担赔偿责任错误。李方与司长征之间存在雇佣关系，陈天才与司长征之间属于承揽关系，李方与陈天才之间没有关系。一、李方起诉及陈述充分证实李方与司长征之间存在雇佣关系。李方作为受雇者，最清楚谁是雇主，其陈述对于案件事实具有较强的证明力。李方在起诉时仅仅起诉司长征，且李方在庭审中陈述其与眼镜店店主不认识，是司长征给李方安排活，其受雇与司长征。因此，李方的陈述能够证实雇佣关系存在于李方与司长征之间。二、本案无争议的客观事实充分证实李方与司长征之间存在雇佣关系。首先，包括李方在内的所有工人，均是司长征所请，与陈天才并未发生任何关系。其次，司长征与陈天才结算，工人从司长征处领工资，这也说明工人受司长征雇佣，陈天才与司长征之间是承揽关系。另外，司长征支付医疗费用的事实也能够证实李方受雇于司长征。三、装修行业交易习惯充分证实李方与司长征之间系雇佣关系，陈天才与司长征之间系承揽关系。在镇平县城装修行业，作为业主均是将装修作业包出去，即以承揽合同关系进行的，具体有两种方式，一种是包工不包料，一种是包工包料。本案中陈天才与司长征之间是典型的包工不包料的承揽关系。四、陈天才在原审中出具的证言及陈述明确证实陈天才与李方不存在雇佣关系，李方与司长征之间系雇佣关系。五、司长征的陈述，院书停的证言及五份证人证言显然不属实，不能作为定案依据。院书停及其他五份证言，证人均未出庭作证，本案装修业务系院书停转给司长征的，二者可能存在合伙承揽关系或院书停有利益存在。另二人系亲戚关系，故院书停的证言显然与本案有利害关系，不能作为定案依据。其他五份证人证言，内容与本案无争议事实及作业流程矛盾，显然不属实，故不能作为定案依据。综上，原审判决错误，应当予以纠正。
李方针对陈天才的上诉理由辩称：一、李方与司长征之间存在雇佣关系属实，本案实际情况就是李方与司长征之间存在雇佣关系，司长征与陈天才之间存在承揽关系。二、原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》不当，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。综上，原审判决认定法律关系、判决数额及责任比例错误。
陈天才针对李方的上诉理由辩称：一、本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，原审判决李方承担40%责任并不算高，我们认为李方应当承担主要责任。二、关于赔偿标准及精神抚慰金问题，原审中其请求时按照农村居民标准计算，其该上诉理由不能成立。
司长征针对李方、陈天才的上诉理由辩称：李方与司长征之间构成雇佣关系的上诉理由不能成立。首先，工人工资不是司长征发的，司长征本人也是按天拿工资，并没有从中赚取利益。其次，不存在司长征从陈天才处承揽该工程，这个工程是按天计算工钱，不存在承包这一说法。关于医疗费问题，当时陈天才没有钱，让我垫付医疗费。当时干活时，陈天才并没有说将工程承包给司长征，只是让司长征找几个人干活。
依据双方当事人的诉辩情况，并征询双方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、雇佣关系是存在于李方与司长征之间还是李方与陈天才之间；2、原审判决责任比例划分是否适当；3、原审判决李方赔偿标准按照农村居民标准计算是否正确；4、原审判决精神抚慰金计算是否适当。
二审中，李方向本院提交四组证据：证据一、租房合同，证明李方在镇平汽车站南开茶叶店。证据二、镇平县涅阳街道办事处曙光居委会出具的证明一份及李方的个体工商户户营业执照，证明李方在镇平县汽车站南开茶叶店。证据三、证人曹先富证言及镇平县涅阳街道办事处三里河社区居民委员会证明一份，证明李方一直在镇平工作生活。证据四、镇平县涅阳街道办事处第六小学出具的证明一份，证明李方两个孩子李心怡、李心雨在该校学习。以上证据证明李方及其孩子在城镇生活居住，残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。
陈天才对李方提供的四组证据的质证意见为：对证据一，租房合同真实性无法核实。另外，显示内容不能证明按照城镇居民标准计算，2013年11月到2014年事故发生未满一年。对证据二、镇平县涅阳街道办事处曙光居委会出具的证明仅仅证实在辖区开茶叶店，没有具体起止时间，无法证明达到按城镇标准计算证明目的。营业执照的发证时间是2013年9月24日，截止本案案发时间，也不到一年时间，无法证明达到按城镇标准计算证明目的。对证据三、证人曹先富真实性无法核实，镇平县涅阳街道办事处三里河社区居民委员会证明从证明资格上不具有资格，应当是辖区派出所。对证据四、关于镇平县涅阳街道办事处第六小学，仅仅证实两个子女在该学校就读，同样没有起止时间，无法证实应当按照城镇居民标准计算。李方在原审起诉中诉请是明确的，并且也是按照农村居民标准计算，原审中有赔偿清单，这是当事人自认的事实，是对自己权利的处分。
司长征对李方提供的四组证据的质证意见为：首先，这四组证据都不属于新证据。其次，对证据一、对租房合同有异议，租房期限是2013年11月4日到2018年11月4日，在事故发生时，不够一年，且李方并没有在经营茶叶店，而是在外边打工。对证据二、镇平县涅阳街道办事处曙光居委会出具的证明有异议，证明的主体不合法，应当由工商部门出具这份证据。对证据三、对于曹先富的证言，证人应当出庭作证接受质询。对证据四、对于镇平县涅阳街道办事处第六小学出具的证明没有异议，但是对证明方向有异议，不能证明李方的两个孩子居住在县城。
二审中，陈天才提供证人许世宽出庭作证，证明：1、陈天才在装修眼镜店时，许世宽也在装修服装店，当时在同时装修。2、陈天才在前年中过风，脑子有点问题，说话不清楚。3、当时李方发生事故时，许世宽在门口，当时他们在施工，陈天才没有让他们上去干，是李方自己爬上去干的。4、许世宽装修时包工包料，包给司长征，听说陈天才与李方之间是包工不包料。李方不认识陈天才，陈天才也不认识李方。
李方对该证人证言的质证意见为：许世宽所说的事实无法确定真伪，李方不认识许世宽，当时事故发生时陈天才和司长征都在旁边。
陈天才对该证人证言的质证意见为：对证人证言无异议。
司长征对该证人证言的质证意见为：该证人证言不能证实李方与司长征之间是雇佣关系，只是听说包工不包料。
二审中，司长征未提供新证据。
经双方当事人的举证、质证，本院对李方提供的四组证据认为，李方在原审中请求中赔偿标准是按照农村居民标准计算，故对其提供的证据不予审查。本院对陈天才提供的证人证言认为，其证言与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实除上述证据外，查明的其他事实与原审判决查明的事实相一致。
本院认为：司长征以搞装修为业，陈天才装修眼镜店系通过院书停介绍给司长征，由司长征组织人进行施工，陈天才将工钱支付给司长征，司长征再将钱款分发给装修工，且李方在给陈天才眼镜店装修前，随司长征在服装城干活。在陈天才装修眼镜店时，是司长征将李方从服装城干活的地方安排到陈天才眼镜店装修处干活，李方的劳务费也是司长征从陈天才处领取后交付给李方，依据该事实应认定雇佣关系存在于李方与司长征之间，应当由司长征对李方的损失承担赔偿责任，原审判决李方系给陈天才提供劳务不当，应当予以纠正。关于原审判决责任比例问题，李方作为完全行为能力人，未尽到相应的注意义务，对其受到伤害存在一定的过错，故原审判决李方承担40%责任并无不当。关于李方赔偿标准问题，原审判决采用的赔偿标准与李方在原审中要求的赔偿标准相一致，现李方要求提高赔偿标准的诉讼请求二审不予审理。关于精神抚慰金问题，原审判决结合李方伤残及过错程度，酌定精神抚慰金2000元并无不当。故，原审判决计算李方各项损失及划分责任比例正确，但应当由司长征对李方的损失承担60%责任，即应当由司长征赔偿李方各项损失共计25143.89元，陈天才不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇平县人民法院（2014）镇民初字第1131号民事判决；
二、限司长征于本判决生效后十五日内赔偿李方各项损失共计25143.89元；
三、驳回李方的其他诉讼请求。
一审案件受理费1000元，鉴定费2000元，共计3000元，由李方负担1300元，司长征负担1700元。二审李方上诉部分案件受理费1000元，由李方负担；陈天才上诉部分案件受理费450元，由司长征负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建章
审判员 姜付强
审判员 孙 娟
二〇一五年二月十一日
书记员 杨松峰