浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第205号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余汉光，经商。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月11日被关押，次日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人董春雷，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张华，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月11日被关押，次日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人余汉光、张华犯诈骗罪一案，于二○一五年一月四日作出（2014）温乐刑初字第1409号刑事判决。原审被告人余汉光、张华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月份，叶某丙通过亲戚叶某甲认识了被告人余汉光。在两人交往过程中，被告人余汉光虚构自己是国家特别行动组副组长、副指挥，现为副师级干部。期间，被告人余汉光携被告人张华多次和叶某丙等人吃饭。席间，被告人张华虚构自己是川军将军孙女，使得叶某丙等人对两人身份深信不疑。被告人余汉光以自己从副师级干部提拔为正师级干部，需要活动资金等为由，骗取叶某丙等人现金80万元、茅台白酒11箱、红酒30箱。后被告人余汉光归还被害人叶某丙22万元。在余汉光诈骗过程中，张华从中起帮助作用。
认定以上事实的证据有：
1.书证：
（1）户籍证明、前科情况核实证明，证实被告人余汉光、张华作案时已达刑事责任年龄，无前科。
（2）调取证据清单、扣押物品、文件清单及照片，证实侦查人员从叶某乙处调取两段视频监控，从余某处调取一套淡军绿色制服，从叶某丙处调取七段录音、六张照片，对余汉光持有的一本贵州国防军校工作证予以扣押。
（3）九所宾馆房屋租赁协议复印件，证实四川五军老战士湖南办事处与湖南省委接待办长沙九所宾馆签订了房屋租赁协议，期限从2013年4月5日至2014年4月4日。其中乙方代表人是周理剑。
（4）企业法人营业执照及公司章程复印件，证实四川五军老战士俱乐部服务有限公司是有限责任公司。经营范围是商务服务、企业管理、项目策划、销售等。
（5）银行存汇款明细，证实余汉光的账户于2013年6月14日现金存入30万，于6月15日现金存入20万。于2014年6月24日汇入30万。后其于2013年6月16日汇给周理剑10万。
2.证人证言：
（1）证人叶某甲的证言，证实余汉光曾称自己是国家特别行动局的，他所属的部队直接归中央管，他的身份是通过他“老婆”张华的奶奶关系得来的，说张华的奶奶以前是川军的将军。余汉光在河南跟其见面时经常是穿军装的，也说了自己的级别是副师级，还拿出联合国维和部队的证件。余汉光和他“老婆”来到了乐清，其接待时介绍叶某丙和他们认识了。之后余汉光和叶某丙开始接触。其不知道余汉光的身份是假的。
（2）证人李某甲的证言，证实2013年6月份，叶某丙在乐清宴请余汉光及张华，余汉光自称是国家特别行动组副指挥长，级别副师级，并介绍张华为川军将军的孙女。后余汉光称可以安排子女到军校上学，让叶某丙汇了50万给周理剑，并带叶某丙至湖南见了周理剑，介绍周理剑为军级干部，周理剑办事处内的工作人员均着军装。
（3）证人叶某乙的证言，证实2013年5月份左右，其朋友叶某丙叫其到乐清市柳市镇聚丰园大酒店吃饭。当时在场还有余汉光、张华、李某乙、南某、李某丙、李建飞、叶某丙、朱某。吃饭中，余汉光说自己是国家特别行动组副指挥长，级别是副师级，直接归中央管辖。接着余汉光说想当上正指挥长，让他们出钱帮助他提拔。余汉光的“老婆”张华就说其是川军将军的孙女，接着张华将一张穿着军装坐在车里的照片给他们看。大概过了十几天，余汉光和张华又来乐清，他们在柳市聚丰园大酒店三楼吃饭，其和叶某丙、李某乙、南某、李某丙、李建飞、朱某、阿挺、胡建伟、王建成及他们这些人的老婆都在，余汉光穿着军队制服，拿出国家特别行动组以及联合国维和司令部的证件给他们看，同时余汉光还说其“老婆”张华是川军将军的孙女，ＸＸＸ和ＸＸＸ这些国家领导人都要去见张华的奶奶，张华本人在酒桌上也说自己的奶奶是川军将军，另外张华和他们这些盟兄弟的老婆加号码的时候，张华的手机屏幕上有一张穿着军装坐在车里的照片，所以他们都相信了他们说的话，打算凑钱给余汉光。其拿出五万交给叶某丙，让叶某丙交给余汉光，后来其听说余汉光的身份是假的。他们和余汉光、张华一起吃饭时，张华说自己温州话能听懂但不会说，为了照顾她他们都是说普通话，余汉光说要他们这帮盟兄弟出钱，也是用普通话说的，张华还说叫其奶奶出面帮余汉光拉关系。
（4）证人南某的证言，证实2013年5月份的时候，其和叶某丙一帮朋友及叫余汉光、张华的两个外地人在柳市聚丰园吃饭。余汉光介绍自己是国家特别行动组副组长，副师级干部，还向他们出示了国家特别行动组以及联合国维和司令部的相关证件，张华说自己是川军将军的孙女，平时过年过节ＸＸＸ等领导人都要去她家里拜访她奶奶，她当时没穿军装，但她拿出了她微信中穿军装的照片给他们看。余汉光说他正准备往正师级调，如果他们能够赞助他一些钱，他调来浙江后会照顾他们，于是他们几个朋友商量好凑一笔钱给叶某丙，让叶某丙将钱给余汉光，于是其通过网银从其农村信用社的银行账户里往叶某丙的农行账户里转了10万人民币。
（5）证人朱某的证言，证实2013年5月份，叶某丙叫其到乐清市柳市镇聚丰园大酒店吃饭，其去的时候看到余汉光穿着部队里的军装在包厢里，他“老婆”张华也在场。吃饭的时候余汉光说自己是国家特别行动组副指挥长，级别是副师级。他说想提拔成正师级干部，如果他们出钱帮他提拔，他以后会照顾出钱的人，还给了叶某丙一个号码。张华说她是川军将军的孙女，将一张其穿着军装坐在车里的照片给他们看，当时他们就对余汉光的身份没有怀疑。过了十几天左右，其和叶某丙以及其他几个人组建盟兄弟，他们在柳市聚丰园大酒店吃饭，他们几人的老婆都在，余汉光和张华也来了。吃饭时余汉光穿着部队制服，拿出国家特别行动组以及联合国维和司令部的证件给他们看，说张华是川军将军的孙女，还说ＸＸＸ和ＸＸＸ这些国家领导人都要去看张华的奶奶的。张华将手机交给他们这些盟兄弟的老婆加号码，他们这些盟兄弟的老婆看到张华的手机屏幕上有一张穿着军装坐在车里的照片。后来其就拿出十万交给叶某丙，让他帮其交给余汉光。大概七月份的时候，叶某丙打电话给其说余汉光有几箱酒送给其，然后有个送货的司机就送了三箱茅某，一箱内有十二瓶，另外还有三十箱葡萄酒，总计价格是七万五千元。他们这帮盟兄弟跟余汉光、张华一起吃饭的时候，都是用普通话沟通的。余汉光叫他们筹钱的时候张华是知道的，还说只要余汉光有钱，到时候就叫其奶奶出面帮余汉光找关系，让余汉光提拔成正师级然后调来浙江。
（6）证人李某乙的证言，证实2013年5月份，其朋友叶某丙结识了一个叫余汉光的人，那人自称是中华人民共和国特别行动组的副组长，是部队里副师级干部。当时余汉光来乐清，叶某丙和他们几个朋友就请余汉光吃饭，余汉光和他“老婆”张华一起来的，张华自称是川军将军的孙女，ＸＸＸＸＸＸ这些国家领导人还要去她家拜年，他们两人吃饭时都穿着军装，还向他们出示了中华人民共和国特别行动组、联合国维和司令部的证件。之后余汉光和张华和他们又吃了几次饭，在其中一次聚会时，余汉光提出他准备提正师级，说他需要150万的活动经费，如果他们赞助他一点，他以后会关照大家。之后他们就凑了钱，由叶某丙交给余汉光。张华说自己温州话听得懂但不会说，为了照顾张华，他们说话基本上都是用普通话说的，余汉光说自己提拔到正师级需要钱，张华就说到时候余汉光提拔的事情叫其奶奶出面。
（7）证人李某丙的证言，证实2013年5月份，其和叶某丙等几个朋友及两个穿军装的外地人一起在乐清市柳市镇聚丰园吃饭，后来其知道那两人叫余汉光和张华。余汉光自称是国家特别行动组的副组长，是部队里的副师级干部，并向他们出示了一份“中国特别行动组副组长”的证件及一份联合国维和司令部的证件。张华自称是川军将军的孙女，平时像ＸＸＸ等领导人都要去她家里拜访她奶奶。余汉光说他现在想往正师级调，需要一大笔钱，如果在座的赞助点钱给他，他以后升职了会照顾赞助的人。当时他们看他穿着军装又有国家的证件就相信了他说的话，其在网银上从自己农行帐号往叶某丙的农行帐号汇了15万人民币。他们吃饭的时候基本上都是用普通话交流的，余汉光说从副师级提拔到正师级需要钱，还说到时候张华的奶奶会帮忙找关系，张华自己也说叫其奶奶出面找关系。
（8）证人陈某的证言，证实余汉光和张华是叶某丙介绍其认识的。2013年7月份的时候，当时余汉光、张华在郑州其公司里玩，余汉光说一个领导在湖南省筹建国防学校，让其过去看看。其和叶某丙、余汉光、张华、其朋友李某丙四人一起到了湖南长沙。当时来接他们的是一个叫老刘的和一个男青年，这两人都穿着军装，他们将他们接到湖南省委九所1号办公楼，其在那里见到了周理剑，他办事处共有六个人，都穿着部队里的衣服。周理剑说自己是军队里的，这次到湖南主要是筹建军校的事情，还说军校的工程款要54个亿。余汉光当时跟其介绍说他是联合国维和部队当过兵，退役在国家特别行动组上班，是师级干部，马上要提拔成正师级干部，还将证件给其看，张华说她奶奶是四川的老将军，周理剑说他是军级干部。因余汉光到郑州来玩是其接待的，所以余汉光就送给其八箱茅某和五十箱红酒。
（9）证人李某丁的证言，证实大概在去年五月份，其老板叶某丙叫其送十箱茅某给余汉光，其电话联系了余汉光，余汉光说他在柳市聚丰园大酒店地下室，其就将车开到地下室，余汉光穿着军装在一辆黑色广本轿车边上等其，其就将茅某搬到他车上。去年七月的时候，叶某丙叫其送三箱茅某和三十箱葡萄酒给朱某，说这些酒是余汉光叫送的，其就将这些酒送给了朱某。还有也是去年七月份，叶某丙叫其送八箱茅某到乐清车站发货到郑州交给陈某，当时叶某丙说这些酒是余汉光送给陈某的，当时发货清单上其写着余汉光收，接收人的号码就是余汉光的号码。
（10）证人余某的证言，证实大概三四年前，其在武汉认识了余汉光，他说自己很有钱，还离婚过，想找个老婆，其就将其女儿张华介绍给余汉光认识。后来其知道余汉光在武汉是卖灯具的。大概是去年夏天，其看到余汉光穿着夏天军队里的短袖制服，他说自己现在是部队里的人，其就问他怎么一下子就变成部队里的人，他没回答其。后来其知道其女儿张华也有两条部队里的短袖制服，其问她哪来的，她说是余汉光给的。
3.被害人叶某丙的陈述，证实2013年5月份，其堂哥叶某甲跟其说他有个朋友是国家特别行动组的副指挥长，后其和几个朋友在柳市聚丰园请他吃饭。当天晚上，他告诉他们自己是国家特别行动组的副组长，职级是副师长，正准备活动一下调到正师长，送礼大概需要150万左右，让他们借钱给他，借了的人等他工作调过来会关照。在这过程中，那人出示了一个中华人民共和国特别行动组的证件，一个联合国维和部队司令部的证件，当时他们就相信了。于是其从家里拿了20万给他，之后他们几个朋友就凑了一些钱，由其分三次总共汇了80万到那个人提供的银行账户里。后来其知道那个人叫余汉光。在余汉光来乐清的时候，他会以给领导送礼为借口，从其这里拿了十几箱茅某、五十多条软壳中华香烟，还有一百多箱的红酒，其知道的是八箱茅台白酒、五十箱红酒送给陈某，三箱茅台、二十箱红酒送给朱某。平时余汉光也会以领导过来他身边没钱为由从其这里拿现金，前后拿了20余万元。去年十二月份的时候，余汉光打电话给其向其要钱，其说自己没钱了，让余汉光把之前到其这里拿去接待其单位领导的钱还点给其，余汉光就汇了其二十二万。而余汉光来乐清的时候身边经常会带一个女的，那个女的自称张华，有一次张华也穿着军装，说自己是川军将军的孙女，ＸＸＸ、ＸＸＸ都要去拜访她奶奶，如果他们有亲戚在温州当官，想往上面提的话可以找她。每次余汉光向其借钱时张华都在场，并努力向其证明余汉光和周理剑说的是真的。
4.被告人及同案犯的供述和辩解：
（1）被告人余汉光的供述和辩解，证实三年前其通过襄樊的朋友肖长安，花两万元得到五个证件，其中一个是联合国维和部队的证件，还有一套蓝色的维和军服。两年前，其认识了周理剑，花了证件费10万，服装费1万办了贵州国防军校第七分校讲师、一个副师级的证书，服装是后勤部门的军人服装。2013年四五月的时候，叶某甲介绍其认识了叶某丙。叶某丙邀请其及女友张华等10人在柳市聚丰园吃饭，其介绍自己是维和部队里的。之后饭局，其自称是副师级的干部，原先是国家特别行动局的副班长，还把维和部队的证件给他们看。其后来还将车上的军服拿出来穿上给他们看。饭桌上，其跟他们说其想把职级往上提一下需要钱，并说等其官大了以后会给大家靠靠。他们当时把其加入盟兄弟，想拿钱出来赞助其。2013年6月底，叶某丙打其户头上80万，其中20万其给了周理剑，60万其用在生意和部分开支上。有次叶某丙通过其的名头把他的茅某转卖给陈某，叶某丙只给其一箱红酒和四条软中华，是在郑州送给其的。张华一直知道其不是部队里的人，是没有部队身份的。其在叶某丙等人面前宣称张华是老革命的后代，还说她是贵州军校的讲师。张华的工作证是周理剑替她办的，是贵州国防军校第七分校的工作证、招生办老师，张华穿维和部队军装的照片是去年夏天在洞头拍的，服装是肖长安给其的，是其叫张华穿上军装坐在车上拍的。叶某丙没有在他家中给其20万现金作为活动费用。后来因为叶某丙说没钱，其汇了24万给他，分五次通过银行汇的。
（2）被告人张华的供述和辩解，证实其和余汉光交往有三年多，他一直在做生意。余汉光通过朋友认识了肖长安，肖长安给其办了四川五军老战士证，发了两套军服。周理剑也帮其办了一个贵州国防军校第七教学区的证件。余汉光通过叶某丙一个哥哥认识了叶某丙。2013年五六月份的一天，叶某丙请余汉光到柳市聚丰园吃饭，那天吃饭的有其、余汉光、叶某丙及叶某丙的朋友，宴会上，余汉光穿着军服，他们都是讲土话，偶尔讲几句普通话，余汉光说他之前在北京上班，马上要调到长沙，说自己是师级的，以后有好的工程大家一起做。在那天的酒席上，大家也说支持他升官什么的。余汉光在叶某丙的哥哥面前讲过其是老奶奶的后代，其跟叶某丙说过其处在停薪留职阶段。在叶某丙等人组盟兄弟的时候，余汉光说其是老红军的后代。余汉光也曾跟叶某丙说其是川军将军的孙女，还说能够安排子女上军校之类的话，其没在意这些话，有时候觉得余汉光说的太夸张了，就叫余汉光少说点。其身份都是余汉光讲的，其自己没说是老红军的后代。有一次吃饭时，她跟在场的叶某丙老婆等几个女的互留微信号，而且还有一个群，其相册里有自己穿军服拍的照片，所以叶某丙更加相信余汉光说的话了。叶某丙曾叫余汉光发东西给他看下，因为叶某丙没有微信，余汉光就用其的微信将一些联合国和平基金会的表格发给叶某丙的妻子。2013年12月份左右在武汉，叶某丙在桌面上讲到给了余汉光80万，其才知道余汉光收了钱，其回家问余汉光，余汉光是说他收了50万，还有30万他转给周理剑了。
（3）同案犯周理剑的供述和辩解，证实余汉光的贵州国防军校第七分校招生办老师的证书是其到贵州国防军校替余汉光办的，还给了他一套军装，其还替张华办了贵州国防军校招生办老师的证书。其当时给余汉光和张华这些证件的时候没有说有这些证书就享有军队里的级别和职务。
6．辨认笔录，证实经辨认，被害人叶某丙辨认出周理剑、余汉光、张华、朱灿。证人李某乙辨认出张华、余汉光。
7．抓获经过，证实2014年2月11日15时许，乐成派出所民警在乐清市乐成街道民丰小区盛兴路63号将余汉光、张华抓获。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人余汉光有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人张华有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；责令被告人余汉光退赔赃款58万元及茅台白酒11箱、红酒30箱，返还被害人叶某丙；随案移送作案工具军装一套、证件一个，予以没收。
原审被告人余汉光上诉称，其主观上没有虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的故意，收取被害人80万元后有退还49万元，但一审仅认定退还22万，没有收取被害人茅某11箱、红酒30箱，一审认定事实错误，要求改判无罪。其辩护人提出了相同的意见。
原审被告人张华上诉称，其没有非法占有他人财物的共同犯意，没有证据表明其在客观上对余汉光的诈骗存在帮助行为，也没有从余汉光的诈骗行为中获利，原判认定事实不清，证据不足，要求改判无罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉人余汉光、张华是否存在诈骗主观故意的问题。经查认为，被害人叶某丙的陈述以及证人叶某甲、李某甲、李某丙、朱某、叶某乙、南某、李某乙、陈某的证言相互印证证实，余汉光在与叶某丙等人交往过程中，虚构身份，称其和张华分别为国家特别行动组副组长（副师级军职干部）、川军将军孙女，并办理了虚假证件，置办了军装等，在获取被害人叶某丙等信任后，又进一步虚构自己提拔需要赞助等事实，从叶某丙等人处获取了赞助财物。在余汉光诈骗过程中，张华一直追随左右，期间亦自我介绍为将军后代。张华本人在侦查阶段也供述称，明知余汉光介绍其虚假身份而未作澄清。综上，足以认定余汉光主观上具有虚构事实进行诈骗的故意，张华具有帮助余汉光诈骗的共同犯意。上诉人余汉光、张华及余汉光的辩护人的相关辩解和辩护意见理由不足，不予采纳。关于本案的犯罪数额。经查，被害人叶某丙陈述称曾收到被告人余汉光归还22万元，被告人余汉光所称已归还49万元的辩解没有相应的证据予以证实，原判依照被害人承认的22万元并将该数额从80万元诈骗数额中扣除，认定本案诈骗现金部分为58万元并无不当。证人朱某、陈某、李某丁的证言与被害人叶某丙的陈述能够相互印证，足以认定余汉光骗取了叶某丙茅某11箱和30箱葡萄酒的事实，故被告人余汉光及其辩护人的相关辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采信。
本院认为，上诉人余汉光、张华以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于张华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，已对其减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。余汉光、张华及余汉光的辩护人要求改判无罪的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
代理审判员 方彬微
代理审判员 陈小希
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 林丽姿