山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民三初字第27号
原告：叶强。
委托代理人：张照金，山东金华表律师事务所律师。
被告：中十冶集团有限公司。
法定代表人：程法杰，该公司董事长。
委托代理人：刘景春，系该公司华东分公司副经理。
委托代理人：李岩，系该公司职员。
原告叶强与被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。原告叶强及其委托代理人张照金，被告中十冶集团有限公司的委托代理人刘景春、李岩到庭参加诉讼。因案情复杂经本院院长批准，本案延长审理期限6个月。本案现已审理终结。
原告叶强起诉称：2009年1月31日，被告与曹县中鲁能源热电有限公司签订了曹县中鲁能源生物质热电联产项目工程承包协议书，工程地点位于菏泽市××庄寨镇，工程期限为2009年1月31日至2011年12月31日，工程价款约为6500万元，合同签订地是菏泽市。合同签订后，原告作为施工方与被告签订了施工协议书，约定被告承包的工程中的办公楼、单身宿舍楼及厂区道路由原告承包施工。原告按照约定完成了主体工程的施工，在施工过程中原告垫付了部分工程款，被告陆续支付给了原告185万元工程款，根据双方核算，原告施工部分的工程款共计7067319.10元，被告尚欠原告工程款5217319.10元。请求判令被告支付拖欠工程款5217319.10元。诉讼费用由被告承担。
被告中十冶公司答辩称：1、被告从未与原告叶强签订过任何分包合同。2、被告与崔艳波签订过《工程项目管理责任书》，并特别声明，如需签订经济合同或办理结算，必须取得中十冶公司的授权委托书，并加盖公司公章及法定代表人签字，而被告公司从未给崔艳波出具过任何授权委托书。3、崔艳波与原告签订的协议未经公司授权，属于崔艳波个人行为，原告应追究崔艳波及业主方责任。4、被告公司也从未作为履行合同的实际主体，既未因原告履行合同而获益，也未曾向原告履行过相应的付款义务。5、原告在起诉状中提出收到过185万元工程款，此工程款是由谁付的，怎么付的，请原告拿出证据。如果此工程款是由曹县中鲁能源热电有限公司直接付的，那么叶强与曹县中鲁能源热电有限公司一定有协议关系，需原告拿出与曹县中鲁能源热电有限公司的协议，由此可以直接起诉曹县中鲁能源热电有限公司。6、原告起诉状中完成工程款7067319．10元，是如何得到的，怎么算出来的，是否有曹县中鲁能源热电有限公司签字盖章认可的竣工验收结算单。7、由原告提供的2012年12月29日工程联系单出现的中十冶公司曹县中鲁能源生物制热电联产工程项目经理部的公章是私刻的，请求法院做公章司法鉴定。因为当时管理项目部公章人员并不在现场，经询问也并不知道此事，从未在工程联系单上盖过项目部公章。8、对于原告提供的2009年1月31日，被告与曹县中鲁能源热电有限公司签订的曹县中鲁能源生物质热电联产项目工程承包协议是伪造的，被告公司与崔艳波于2010年12月24日才签订曹县中鲁能源生物质热电联产项目承揽工程责任书，项目部成立文件为2012年12月27日，正式施工时间为2011年2月份。由此可以证明原告提供的是虚假的证明资料。原告的请求和被告无关。
原告为证明其主张，提交了以下证据：
证据1、曹县中鲁能源热电有限公司《曹县中鲁能源（2×12MW）生物质热电联产项目建筑工程施工合同》，证明：2009年1月31日曹县中鲁能源热电有限公司与中十冶公司签订的承包合同是被告进行项目施工的依据。
证据2、协议书一份，证明：原被告双方于2011年3月14日签订了施工协议，协议中约定了具体的施工内容及管理费的提取比例。
证据3、《关于曹县中鲁热电厂项目工程款分配备忘录》，证明：原被告双方对工程款具体数额的共同认可。
证据4、发文登记表复印件、工程联系单，证明：原被告双方对工程款具体数额的共同认可。材料由赵林林签收，赵林林是被告公司项目办公室管资料的工作人员。
证据5、结算说明，证明：原被告双方存在着具体的施工协议。
证据6、中国建设银行转账支票复印件，证明：在曹县中鲁能源热电有限公司汇给被告20万元现金后，被告扣下3.5万元管理费后，汇入原告帐户16.5万元，证明原被告之间存在施工关系。
证据7、补充协议复印件，证明：原告一直和被告有关系，在离场时也是曹县中鲁能源热电有限公司和被告签订协议后离场的。
证据8、2010年9月26日方案报审表复印件一份，证明：被告在2010年9月份，就已经成立了中十冶公司曹县中鲁能源生物质热电联产工程项目经理部，并且已开始施工，项目经理是被告任命的赵战民；被告第一次庭审时所说的被告于2010年12月27日签订的合同，2011年2月份才开始施工与事实不符。
证据9、2010年12月18日工程量签证单复印件一份，证明：崔艳波是被告的项目负责人，崔艳波在2010年就已经代表被告进行施工，被告陈述的于2010年12月27日签订合同，2011年2月份开始施工与事实不符。
证据10、2012年6月23日被告项目部出具的证明复印件一份，证明：原告承包被告的办公楼、宿舍楼的农民工工资经过被告的代表崔艳波的同意，可直接由曹县中鲁能源热电有限公司将农民工工资支付给农民工的事实，崔艳波陈述的原告直接承包曹县中鲁能源热电有限公司工程的证人证言是虚假的。
证据11、工程预（结）算书七份，证明:原告承包建设的工程费的情况，结算书是原被告共同制作的，经被告同意盖章后准备向曹县中鲁能源热电有限公司提交的结算报告。
证据12、曹县中鲁能源热电有限公司会议纪要3份，证明：原告以被告的名义参加曹县中鲁能源热电有限公司的会议，说明原告承包被告工程的事实。
证据13、工程质量签证单一宗（其中2010年12月10日、2011年6月24日、2012年3月19日、2012年3月30日的有原件，其余均为复印件），证明：原告承包的工程质量合格。
证据14、2012年4月20日收条、收款凭证、收款人身份证复印件各一份、收据复印件四张，证明：被告与曹县中鲁能源热电有限公司工程款结算凭证，该工程由被告项目部直接和曹县中鲁能源热电有限公司结算，并有崔艳波的签字。
证据15、2010年8月15日办公楼工程开工报审表一份，证明：开工报审表的时间是2010年8月15日，实际开工时间是2010年9月6日，被告陈述的2010年12月27日签订合同，2011年2月份开始施工不客观。
证据16、被告向曹县中鲁能源热电有限公司管理人申报债权的材料一组共9页，证明：曹县中鲁能源热电有限公司破产清算过程中，中十冶公司作为债权人申报了债权，而不是由崔艳波以个人的名义申报债权，说明中十冶公司与曹县中鲁能源热电有限公司之间存在建设工程施工合同关系，原告向中十冶公司主张权利具有事实和法律依据。
证据17、山东省曹县人民法院（2012）曹民初字第1256号民事判决书复印件一份，证明：被告中十冶公司在曹县中鲁能源生物质热电工程项目的负责人（项目经理）是崔艳波，崔艳波的行为代表中十冶公司。
证据18、申请法院向曹县中鲁能源热电有限公司管理人调取的有关证据材料，其中债权申报表一份，收条及银行转账凭证共十五页，证明：被告在向曹县中鲁能源热电有限公司管理人申报的债权包括原告所干工程，工程款的拨付是公司对公司，被告债权申报证据材料当中有叶强承揽工程的资料，由被告向叶强的资料员袁超索取并且交到了曹县中鲁能源热电有限公司管理人处，此次债权申报数额是4852984.1元，这是2015年11月5日被告第一次申报的债权数额，2015年11月26日被告又进行了第二次债权申报，数额是7459462.1元，以第二次申报为准。
被告中十冶公司对上述证据的主要质证意见如下：
对证据1中合同双方公司印章的真实性无异议，但对合同的工期和合同生效时间填写的内容有异议。合同是2010年12月27日签订的，所以日期是原告自行添加的，工程是2011年2月开工。
对证据2的真实性不发表意见，没有被告的印章，和被告无关。是崔艳波和原告个人之间的行为。
对证据3中公章的真实性有异议，崔艳波的签字不是本人所签。
对证据4中公章的真实性有异议，建设单位和造价单位也没有签字盖章，等于是原告自己写的东西。证据内容不真实，办理结算必须有被告公司的印章。赵林林不是被告公司的工作人员，被告公司从来没有聘用过这个人，也从未收到过资料。
对证据5的真实性不发表意见，但是证据内容和被告无关。
对证据6的真实性无异议，但只能证明曹县中鲁能源热电有限公司给被告汇工程款。
对证据7因被告从未见过这份证据，对该证据不予认可。
对证据8的真实性有异议，不是赵战民本人签字，公章不是项目部加盖的。项目部成立是2010年12月27日，合同是2010年12月底签订。
对证据9的真实性和证明目的均有异议。
对证据10的真实性有异议。
对证据11的真实性有异议，经当庭询问原告，原告说不清预结算书由谁制作，由谁盖章，证据是虚假的，被告公司没有参与制作过该预（结）算书也没有盖过章，加盖的项目部印章被告怀疑是私刻的。
对证据12的真实性不清楚，即使是真实的，也只能说明崔艳波与叶强之间的关系。
对证据13的真实性有异议，所有工程量签证单均没有曹县中鲁能源热电有限公司的签章，也没有被告人员签字认可，对项目部印章真实性有异议。
对证据14中收条、收款凭证、收款人身份证复印件的真实性不清楚，即使真实只能证明曹县中鲁能源热电有限公司给崔艳波付款。对收据四张的真实性认可，是被告向曹县中鲁能源公司的管理人申报债权时提交的收据，只能证明曹县中鲁能源热电有限公司给崔艳波付款的依据，复印件上显示的被告公司公章是被告向曹县中鲁能源公司的管理人申报债权时，按照管理人的要求在复印件上加盖的，原始的收据上没有被告公司公章。
对证据15的真实性有异议，项目部的印章是虚假的，实际开工时间是2011年2月份。
对证据16的真实性无异议，被告是为叶强考虑所以把叶强施工的工程进行了申报，崔艳波是以中十冶公司的名义承揽工程，合同也是以中十冶公司的名义与曹县中鲁能源热电有限公司签订的，所以用中十冶公司的名义申报债权，被告提供给管理人的申报资料都是袁超提供给被告的，但在债权申报后管理人并未予认可。
对证据17的真实性有异议，被告从未接到过该判决。
对证据18的真实性无异议，不能证明曹县中鲁能源热电有限公司通过银行账户向被告支付工程款，也不能证明被告向叶强支付过工程款。
被告中十冶公司为反驳原告的主张，提交的主要证据如下：
证据1、曹县中鲁能源热电有限公司《曹县中鲁能源（2×12MW）生物质热电联产项目建筑工程施工合同》复印件，证明：原告提交的证据1中合同的工期及合同生效时间不正确，真实的合同上并没有注明时间。
证据2、被告和崔艳波签订的法律责任书、崔艳波的身份证明、承揽工程责任书、项目管理责任书复印件，证明：证据1中的合同实际是崔艳波承揽的工程，只是崔艳波借用被告的资质进行施工，被告和崔艳波之间就法律问题签订了相关的责任书。
证据3、中十冶集项发（2010）217号文件复印件，证明：涉案工程项目成立的时间是2010年12月27日，原告提供的证据1时间不对。
证据4、中十冶公司曹县中鲁能源生物质热电联产工程项目经理部印模，证明：原告提供的证据上盖的项目部上的公章是假的。
证据5、叶强从曹县中鲁能源热电有限公司直接领款的收据复印件四份，证明：叶强没有经过被告公司直接从曹县中鲁能源热电有限公司收取工程款，叶强与曹县中鲁能源热电有限公司有合同关系。
证据6、债权审查初审意见函一份，证明：被告提供给曹县中鲁能源热电有限公司的管理人的结算资料，管理人没有认可。
原告叶强对上述证据的主要质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，合同条款与原告的证据1是一样的，只是没有填写合同工期、合同生效的时间，说明被告提供的合同是一个有缺陷的合同，而且没有复印通用条款。
对证据2无异议。
对证据3无异议，在项目部没有见过赵战民，都是崔艳波负责，另外还有被告的两名负责人，一名是财务人员，一名是技术人员在现场。
对证据4有异议，原告认为该印章是被告现刻的不，是当时的印章。
对证据5的真实性无异议，但该款是原告与曹县中鲁能源热电有限公司签订的钢结构合同的工程款，与本案没有关系。
对证据6的真实性无异议，但是不能证明被告的主张，是初审意见函，只是暂时不能认可，最终是否确认，现在不能确定。这是针对被告第一次申报的债权，2015年11月26日被告又进行了第二次债权申报。
根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
被告中十冶公司与曹县中鲁能源热电有限公司签订《曹县中鲁能源（2×12MW）生物质热电联产项目建筑工程施工合同》一份，原告提交的合同原件显示该合同签订日期为2009年1月31日，合同加盖有两单位公章，崔艳波作为中十冶公司委派的代表在合同上签字，合同约定由中十冶公司承包曹县中鲁能源热电有限公司生物质热电联产项目，承包范围包括场地平整、地面硬化、烟囱一座、冷水塔一座、职工宿舍楼一座、地基处理及打桩、临时设施的建设施工。合同价款约6500万元。合同价款采用可调价格合同，工程量按实际发生结算，结算依据施工图预算、设计变更、现场签证；执行《电力建设工程预算定额》（2006版）、《电力工业基本建设预算管理制度及规定》（2006版）；采用一级取费，工程类别按一类工程规定执行。
2010年12月27日，被告中十冶公司成立中十冶公司曹县项目部，聘任赵战民为项目经理部经理，同时特别声明，任命文件不构成中十冶公司对相关人员签订经济合同或办理结算的授权，如需签订经济合同或办理结算，必须取得公司的授权委托书并加盖公司公章及法定代表人签字。同日，中十冶公司给崔艳波出具《项目管理责任书》一份，委托崔艳波负责曹县中鲁能源生物质热电联产工程项目经营管理，崔艳波按照工程结算值的1%上交管理费。同时特别声明：责任书不构成公司对崔艳波签订经济合同或办理结算的授权，如需签订经济合同或办理结算，必须取得公司的授权委托书并加盖公司公章及法定代表人签字。
崔艳波出庭作证称《曹县中鲁能源（2×12MW）生物质热电联产项目建筑工程施工合同》系其借用被告公司资质签订，曹县中鲁能源热电有限公司对此知情，合同由曹县中鲁能源热电有限公司加盖公章后，自己又持合同到被告公司加盖的公章，因为签订合同时开工时间没有确定就没有填写签订时间。自己与被告有协议，需交给被告中十冶公司1%的管理费，被告不负责工程施工和工程款，只负责监管工程质量。2010年开始施工，工程进行了一段时间以后，因为曹县中鲁能源热电有限公司不按合同履行，崔艳波准备终止合同，因崔艳波交纳给曹县中鲁能源热电有限公司150万元保证金一直没有退还，曹县中鲁能源热电有限公司与其协商由曹县中鲁能源热电有限公司找队伍施工，涉案项目除了前期由崔艳波组织施工的以外，后期均是曹县中鲁能源热电有限公司找的施工队施工的，叶强施工队的工程款均是由曹县中鲁能源热电有限公司直接支付，叶强和被告之间从未接触过，没有关系。关于合同、协议约定的管理费，崔艳波没有向被告实际交纳，叶强也没有向崔艳波交纳。就涉案项目，曹县中鲁能源热电有限公司没有与崔艳波结算，更没有和被告结算，是否竣工验收，是否和其它施工队结算不清楚。
2011年3月14日，中十冶公司作为甲方，原告叶强作为乙方签订《协议书》一份，协议未加盖中十冶公司印章，案外人崔艳波在甲方处签名。协议约定中十冶公司委托叶强施工办公楼、单身宿舍楼、厂区道路工程，甲方提取管理费用为办公楼3.5%，单身宿舍3.5%，厂区道路7%，税金由叶强支付。
曹县中鲁能源热电有限公司与中十冶集团有限公司曹县中鲁能源生物质热电联产工程项目经理部（以下简称中十冶曹县项目部）签订《补充协议》一份，鉴于中十冶公司委托的施工队伍在施工职工宿舍楼、办公楼及厂区道路工程中进度缓慢，针对上述工程，双方及监理方于2012年4月6日下午进行工程划线，对已完成的工程量进行确认。中十冶公司及代表人崔艳波在经过三方划线后，上报已完工程造价预算，对该预算委托山东嘉源工程造价有限公司进行造价审计，审定结算金额后，三方签字确认工程结算价款，同时对账确定应欠工程款金额。后续工程施工队伍由曹县中鲁能源热电有限公司重新选择确定。中十冶公司及中十冶公司代表人崔艳波须在2012年4月13日前带领现有的办公楼、宿舍楼及厂区道路的施工队伍及队伍的施工机械撤离施工现场。原告叶强自述其组织人员施工至2012年10月16日撤离施工现场，自己未参与该补充协议的签订，也未实际划线确认工程量、未进行工程造价审计。
2012年8月22日，崔艳波以中十冶曹县项目部的名义向曹县中鲁能源热电有限公司出具结算说明一份，主要内容为：由于曹县中鲁能源热电公司的办公楼、宿舍楼及一部分道路施工中叶强欠农民工工资事宜，在下一次付款中涉及叶强的付款由中十冶曹县项目部交给曹县庄寨镇政府，由其代为支付。
2012年12月17日中十冶曹县项目部向包括叶强施工队在内的施工队出具的《关于曹县中鲁热电厂工程款分配备忘录》显示，叶强施工队应分得其在厂区内办公楼宿舍楼主体工程、临建设施及中鲁能源热电公司指定项目工程款，总预算款为7067319.10元，实际应得工程款为审计后的价格。叶强施工队除去上述认可的实际工程款以外部分，剩余工程款归袁超所有。叶强施工队实际工程款应按照协议约定缴纳该工程管理费于崔艳波，袁超在得到崔艳波、叶强授权后，应积极组织该项目相关资料，并协调有关单位召开会议，进入项目预订计划审计工作，督促电厂尽快使工程款拨付到位。崔艳波在得到支付的工程款时应一日内按此约定进行及时分配到位。该备忘录加盖有中十冶公司曹县项目部印章，崔艳波、叶强、袁超在协议上签字。
2012年12月19日，袁超代叶强以中十冶曹县项目部的名义向庄寨镇政府工作组、北京国电德胜工程监理有限公司项目监理部、曹县中鲁能源热电有限公司、山东华衡工程造价有限公司提交工程联系单，内容为：根据11月10日会议决定，我方上交工程技术资料及所有工程预算，即进入审计程序。现上交资料并有以下四点要求：1、技术资料原件审计完毕应立即归还。2、审计时间为28天，逾期审计工程款无果，视为默认本预算价格。3、所有工程款预算为7067319.10元，审计结果出现后7日内最终结算余款并付清。原告提交的工程联系单显示庄寨镇政府工作组意见为：抓紧时间进入审计程序，监理单位同意镇政府意见，建设单位及造价公司意见栏为空白。原告提交的发文登记表显示，2013年1月7日，原告将该工程联系单及工程预算、工程量签证单等材料交由曹县中鲁能源热电有限公司工作人员赵林林签收。
原告方称就涉案工程已经收到185万元工程款，曹县中鲁能源热电有限公司直接汇给原告147.5万元，剩余的16.5万元和21万元由崔艳波直接支付原告，但未提供相应转款凭证。
经本院向原告释明，原告明确表示不要求追加崔艳波、曹县中鲁能源热电有限公司作为本案被告或第三人。被告主张相关材料加盖的中十冶公司曹县项目部印章与被告公司刻制的项目部印章不是同一枚印章，但未在规定期限内提交鉴定申请。
2015年11月5日，被告向曹县中鲁能源热电有限公司管理人进行债权申报，申报债权数额包括工程款4852984.10元，工程保证金150万元，2015年11月18日，曹县中鲁能源热电有限公司管理人出具债权审查初审意见函，初审意见为对于申报的4852984.10元债权不确认，原因为：事实不清，证据不足。2015年11月26日，被告补充申报材料后再次向管理人提交，申报债权总额变更为7459462.10元，管理人对此尚未予以确认。
本院认为：关于涉案《曹县中鲁能源（2×12MW）生物质热电联产项目建筑工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同应当认定无效。涉案《曹县中鲁能源（2×12MW）生物质热电联产项目建筑工程施工合同》虽然是以被告中十冶公司的名义与案外人曹县中鲁能源热电有限公司签订，实际是由与被告中十冶公司不具有劳动关系的案外人崔艳波负责组织人员施工，中十冶公司要求崔艳波交纳管理费，系崔艳波借用被告中十冶公司资质与曹县中鲁能源热电有限公司订立的建设工程施工合同，属无效合同。
合同履行中，2011年3月14日，崔艳波与原告叶强签订《协议书》，将案涉工程中的办公楼、单身宿舍楼、厂区道路工程分包给原告，原告实际施工；2012年12月17日，崔艳波以中十冶曹县项目部的名义与原告签订《备忘录》，就工程款问题进行协商；结合工程施工过程中，崔艳波始终以被告方代表人的身份与曹县中鲁能源热电有限公司签订协议、处理工程款的交接等情况，原告有理由相信崔艳波代表被告，崔艳波的行为构成表见代理。尽管被告向本院提交了其出具给崔艳波的《项目管理责任书》抗辩崔艳波不具有签订合同、办理结算的权利，但该《项目管理责任书》是被告与崔艳波之间的约定，被告不能证明原告知晓该约定，故对原告不具有约束力。被告称中十冶曹县项目部印章为原告私刻，但并未在本院规定的期限内申请鉴定确认。鉴于原告已经实际组织施工，被告已将原告施工的材料以自己的名义向案外人曹县中鲁能源热电有限公司管理人申报债权，可以认定原告有权向被告主张权利。
关于原告主张的工程款5217319.10元能否支持的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告要求被告支付涉案工程款5217319.10元，而目前中十冶公司与崔艳波、曹县中鲁能源热电有限公司三方之间均未进行结算，中十冶曹县项目部向叶强施工队出具的《关于曹县中鲁热电厂工程款分配备忘录》中约定的“按照审计价格确定工程款，崔艳波得到支付工程款后一日内分配到位”的条件尚未达到，原告未对其施工的工程量及工程价款申请鉴定，仅提交了加盖中十冶公司曹县项目部印章的预（结）算书及原告将结算材料递交曹县中鲁能源热电有限公司的交接记录。该预（结）算书非结算报告，没有编制单位，未加盖被告单位公章，也没有经办人签字，不具有结算的效力，无法作为确定工程价款的依据。虽然原告提交的证据显示原告已将包括上述预（结）算书在内的材料递交曹县中鲁能源热电有限公司工作人员，但在双方对此未有明确约定的情况下，不能简单的将预（结）书显示的工程价款作为结算工程价款的依据，原告更不能以此作为要求被告支付工程款的依据。原告提交的现有证据无法证明其主张的工程款数额，依法不予采信。如有相应证据，原告可另行主张权利。
综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告叶强的诉讼请求。
案件受理费48321元，由原告叶强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本六份，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 潘宜英
代理审判员 梁春丽
人民陪审员 于 慧
二〇一六年一月十三日
书 记 员 张艳艳