宁夏回族自治区固原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁04行终20号
上诉人（原审原告）宋鹏，男，1980年9月20日出生，汉族，宁夏西吉县人，现役军人。
委托代理人王永仓，宁夏张岳律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）西吉县人力资源和社会保障局。住所地：西吉县。
法定代表人单辉，男，局长。
出庭负责人赵国杰，男，副局长。
委托代理人卢明，西吉县人力资源和社会保障局干部。特别授权。
原审第三人西吉县农牧局。住所地：西吉县。
法定代表人谢国玉，男，局长。
委托代理人李忠杰，西吉县农牧局畜牧股股长。特别授权。
原审第三人西吉县偏城农牧技术服务中心。住所地：西吉县。
法定代表人冯汉洲，男，主任。
上诉人宋鹏因与被上诉人西吉县人力资源和社会保障局、原审第三人西吉县农牧局、西吉县偏城农牧技术服务中心社会保障行政确认一案，不服西吉县人民法院（2016）宁0422行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案，上诉人宋鹏的委托代理人王永仓、被上诉人西吉县人力资源和社会保障局出庭负责人赵国杰、委托代理人卢明、原审第三人西吉县农牧局的委托代理人李忠杰、原审第三人偏城农牧技术服务中心法定代表人冯汉洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，宋占华，公安信息登记出生于1954年7月26日，档案信息登记出生于1955年7月26日，生前系西吉县偏城农牧技术服务中心退休人员，退休前在动物防疫，诊疗及黄牛冷配岗位工作。聘任期限至达到国家规定的退休年龄之日终止。2015年7月13日西吉县人社局发文审定宋占华达到规定退休年龄予以退休，从2015年8月1日起预发退休费，2015年7月28日宋占华办理退休手续。退休后，宋占华仍居住在第三人西吉县偏城农牧技术服务中心院内。2015年8月1日上午，宋占华入户为养殖户开展黄牛冷配改良及动物疫病的防控工作，下午17时40分，出现头晕呕吐，晕倒在张成宝家，被偏城乡卫生院救护车送至固原市人民医院抢救，于8月3日10时因抢救无效死亡。2016年2月23日，宋占华之子宋鹏向被告西吉县人力资源和社会保障局提交《工伤认定申请书》，被告于2016年2月29日受理，2016年4月11日作出《不予认定工伤决定书》，原告不服，诉至我院。
原审认为，县级以上人民政府人力资源社会保障部门负责本行政区域内的工伤保险工作。人力资源社会保障部门设立的社会保险经办机构，具体承办工伤保险事务。按照《工伤保险条例》第十八条，和宁夏回族自治区实施《工伤保险条例办法》第十二条之规定，劳动者申请工伤认定，要提供与用人单位存在劳动关系的证明材料，以及因公受伤的基本情况和医疗诊断证明等相关材料，符合上述法律规章规定的情形的，方可认定为工伤。本案中，宋占华身份证登载出生于1954年7月26日，档案登记为1955年10月26日。2015年7月13日西吉县人社局发文审定宋占华达到规定退休年龄予以退休，从2015年8月1日起预发退休费。根据《事业单位人事管理条例》第十九条“自聘用合同依法解除、终止之日起，事业单位与被解除、终止聘用合同人员的人事关系终止。”宋占华于2015年7月28日办理退休手续。宋占华与第三人西吉县偏城农牧技术服务中心人事关系终止。即宋占华与第三人西吉县偏城农牧技术服务中心已无劳动关系或事实劳动关系。原告诉称宋占华在2015年8月1日入户为养殖户开展黄牛冷配改良及动物疫病防控工作属于劳动关系的存续和延展，经审查，宋占华退休之前在西吉县偏城乡街道经营一家兽药店，且在8月1日出诊时收取诊疗费。被告对此作出不予认定工伤的决定符合法律的规定，对原告告知、送达等程序亦符合法律规定，其行政行为证据确凿、程序合法、适用法律法规正确。原告认为应当认定为视同工伤的理由与法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决，驳回原告宋鹏的诉讼请求。
上诉人诉称，一、一审判决略掉原审第三人西吉县偏城农牧技术服务中心领导冯汉洲因出差安排宋占华负责处理该农技中心日常业务工作的事实，显然系对宋占华劳动关系存续和延展的有意规避。
l、上诉人向被上诉人提交的证据《关于确定宋占华同志因公殉职的申请》，原审第三人西吉县偏城农牧技术服务中心加盖公章的陈述明确记载：“2015年7月25日，该农技中心站长冯汉洲同志因公出差，因工作需要，冯汉洲出差前安排该同志负责处理该农技中心日常业务工作。7月28日，宋占华同志办理了退休手续，考虑到单位专业技术人员有限，站长出差未回，宋占华同志不辞辛劳的坚守在自己的工作岗位上。2015年8月1日，宋占华从早晨进村入户为养殖户开展黄牛冷配改良及动物疫病防控工作……”同时，证据《工作现场及发病抢救过程证明》中证明人苏宝林、苏克虎、张成宝、马虎林、苏虎子、陈勇、冯汉洲、李树泰、吴国玺、西吉县偏城乡苏宝林肉牛育肥场、西吉县偏城农牧技术服务中心。均证明宋占华系在工作过程中晕倒在张成宝家中。
2、超过退休年龄人员应成为《劳动法》和《工伤保险条例》规定的劳动者。
3、宋占华与原审第三人之间是事实上的用工关系。
4、宋占华与第三人西吉县偏城农牧技术服务中心之间的用工关系属于原工作岗位的延续不是返聘。
5、一审判决第七页“经审查，宋占华退休之前在西吉县偏城乡街道经营一家兽医药店，且在8月1日出诊时收取诊疗费……”与认定工伤有无关系。
二、一审法院适用法律错误，并因此作出错误判决结果。宋占华在张成宝家为其牲畜治病时，在工作现场晕倒，从病发到经抢救治疗无效死亡为37小时。
1、《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。
2、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》(2010)行他字第10号明确规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
3、《最高人民法院行政审判庭<关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》（[2007]行他字第6号）明确规定：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
4、《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》
(人社部发(2016)29号）第二条规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
三、一审判决放纵原审第三人拒绝缴纳工伤保险的违法行为，严重损害劳动者的合法权益，明显违背了工伤认定立法精神与宗旨。本案中，第三人存在的违法行为显然易见，第一，第三人应当无条件缴纳工伤保险费；第二，第三人没有为宋占华缴纳工伤保险费属于第三人责任；第三，第三人应当对自己不缴纳工伤保险费的违法行为承担法律责任。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一审判决对第三人的违法行为只字未提，也未对第三人负责人因出差指派宋占华负责处理事务的事实只字未提，明显系对原审第三人拒绝缴纳工伤保险的违法行为的包容与放纵，严重损害劳动者宋占华的合法权益，违背了工伤认定立法精神与宗旨。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，处理结果错误，请求1、依法撤销西吉县人民法院(2016)宁0422行初19号行政判决；2、依法判决责令被上诉人重新作出《工伤认定决定书》，认定宋占华2015年8月3日10时因突发疾病死亡视同工伤；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一、宋占华死亡时与原用人单位人事劳动关系已终止，办理了退休手续，按月领取退休金，不存在认定工伤的前提条件；二、我局2016年4月11日作出具体行政行为事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确。
原审第三人西吉县农牧局述称，其理由与西吉县人力资源和社会保障局答辩意见一致。
原审第三人西吉县偏城乡农牧中心述称，原判事实清楚，适用法律准确，望驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人西吉县人力资源和社会保障局在一审中向法庭提供的作出被诉具体行政行为的证据、依据：
（一）证据
工伤认定案卷。证明被告作出《不予认定工伤决定书》的事实清楚，证据合法，法律程序准确，是合法的行政行为。
（二）法律依据
1.《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十八条；
2.《工伤认定办法》第六条；
3.《机关单位人事管理条例》第十九条；
4.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条；
5.《宁夏回族自治区实施工伤保险条例办法》第五十二条。
上诉人在一审中未向法庭提供证据。
原审第三人在一审中未向法庭提供证据。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人西吉县人力资源和社会保障局于2016年4月11日做出的西人社工认字[2016]4号《不予认定工伤决定书》是否合法。对于工伤的认定，《工伤保险条例》有明确的规定。且《工伤保险条例》第十八条和《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》第十二条均规定，劳动者申请工伤认定，要提供与用人单位存在劳动关系的证明材料，以及医疗机构出具的劳动者受伤害时医疗诊断证明等相关材料，符合上述法规、规章规定的情形的，方可认定为工伤。因此，认定劳动者是否属工伤，必须是劳动者和用人单位存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，本案中，被上诉人西吉县人力资源和社会保障局于2015年7月13日发文审定宋占华达到规定退休年龄予以退休，从2015年8月1日起预发退休费。宋占华于2015年7月28日办理退休手续。据此，宋占华与原审第三人的劳动合同终止，没有劳动关系就不存在认定工伤的前提条件，就不能认定为工伤。根据《社会保险费征缴暂行条例》第13条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳”的规定，对于原审第三人未缴纳社会保险费的行为，应由劳动保险行政部门或者税务机关依法处理。综上，上诉人称宋占华属劳动关系存续和延展、一审法院适用法律错误、一审判决放纵原审第三人拒绝缴纳工伤保险的违法行为的上诉理由没有事实和法律依据，其理由均不能成立，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人宋鹏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何军民
审 判 员 王 伟
代理审判员 柳 玲
二〇一六年十月十七日
书 记 员 舒 路