山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民四初字第4号
原告山东大众园林绿化工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人周海清，该公司董事长。
委托代理人李培学，北京市德恒（济南）律师事务所律师。
被告山东伊莱特重工有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人朱余刚，该公司总经理。
委托代理人白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人韩增强，男，1976年6月18日出生，汉族，该公司办公室主任，住山东省章丘市。
原告山东大众园林绿化工程有限公司（以下简称大众公司）与被告山东伊莱特重工有限公司（以下简称伊莱特公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日、2015年1月14日公开开庭进行了审理。原告大众公司法定代表人周海清、委托代理人李培学、伊莱特公司委托代理人白乐平、韩增强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大众公司诉称：2010年6月1日，原告与山东省林木种苗繁育中心（以下简称种苗繁育中心）签订《合作协议书》，约定原告与种苗繁育中心合作，利用位于章丘市官庄乡苗圃内的土地53.2亩种植金银花、枸杞等苗木，该苗圃位于官庄乡309国道北、吴家村以西。后原告在该处种植高档金银花苗木一万多株、枸杞苗木一万多株。种植后，2010年6月20日，原告委托山东中立达资产评估有限公司对原告的金银花苗木进行了资产评估，并出具《资产评估报告》，编号为鲁中立达凭字（2010）3061号，报告中确认的金银花株9785株，价值16001350元。2011年2月15日—17日，被告伊莱特公司以征地建厂为名，在没有对原告任何告知的情况下，开始在原告的苗木基地划线，并毁坏了原告的部分苗木，被原告制止。为了保存证据，原告委托章丘市公证处对基地内苗木进行证据保全公证，2011年2月21日，章丘市公证处公证人员、原告员工、种苗繁育中心工作人员一同对原告的苗木进行清点，因被告伊莱特公司施工放线破坏了少量苗木，公证处人员对大部分尚存苗木进行了清点，对毁坏的少量苗木进行估算，最后清点原告苗木共计金银花9080株、枸杞10419株，并对苗木的规格进行了记录。2011年2月22日，被告伊莱特公司开始进入原告苗木基地内进行大规模的施工，强行将原告的全部金银花、枸杞等苗木摧毁，整个苗圃被夷为平地。侵权期间，原告曾经报警，并现场拍照录像，记录了侵权现场的情形。半年后，该苗圃基地已经建起了被告伊莱特公司的厂房。该侵权行为给原告造成了直接损失1600多万元，间接损失200多万元。事发后，原告曾经多次要求被告予以赔偿，政府部门也多次协调赔偿事宜，终因被告不配合，赔偿数额达不成一致意见，至今被告对原告没有任何赔偿。原告认为，被告伊莱特公司在没有合法征地手续、没有对原告进行告知、补偿的情况下，直接强行铲除属于原告的苗木，数额巨大，构成严重侵权，理应承担侵权赔偿责任。为了维护原告的合法权益，特提起本诉讼，请求：1、判令被告赔偿原告金银花、枸杞苗木财产损害1600万元。2、依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费、评估费及其他全部诉讼费用。
被告伊莱特公司答辩称：一、伊莱特公司不是侵权主体，未实施侵权行为，原告也无证据证实是伊莱特公司侵害的金银花，无证据证实其种植9080株金银花。2010年8月20日，伊莱特公司与章丘市官庄镇人民政府（以下简称“官庄政府”）签订《项目投资合同书》约定：项目用地位置是位于徐家村309国道以北；甲方（官庄政府）责任：按照乙方（伊莱特公司）建设计划安排，甲方承诺在乙方进场前，保证本宗用地具备通水、通电、通路和地上物拆迁场平即“三通一平”的基本建设条件，确保乙方顺利开工。由此可知，官庄政府负责交付伊莱特公司“通水、通电、通路和地上物拆迁场平”的土地。二、伊莱特公司和原告无任何法律关系，伊莱特公司不具有向其承担责任的义务。本案系因征地工作而引发的纠纷，伊莱特公司与官庄政府签订《项目投资合同书》明确约定由官庄政府承担对拆迁过程中安置、补偿等责任，伊莱特公司仅仅是使用土地者，如何征用土地与伊莱特公司无任何关系。1、章丘市林业局委托章丘市价格认证中心对山东省林木种苗基地内树木、房屋等附属物、拆迁补偿价值出具《山东省价格认证结论书》，进一步证实原告与政府之间存在法律关系，与伊莱特公司不存在法律关系。2、伊莱特公司向官庄政府支付征地补偿款300万，也印证了伊莱特公司与原告无法律关系。3、政府文件已确定山东省林木种苗示范基地北区513亩土地与章丘市国有枣园苗圃527亩土地置换土地事实。4、伊莱特公司无任何拆迁安置协议义务。三、本案属于行政征收、拆迁过程中的行为，政府主导用地的过程，征地手续的办理只是一个时间过程。土地不论先行交付伊莱特公司，还是土地办理相关手续后交付伊莱特公司，完全是政府行为。政府是否办理用地手续的行为，与政府将土地交付伊莱特公司使用不具有必然的联系。因此本案属于行政行为，不属于人民法院受理范围。四、假设原告未移植金银花，则其自身负有巨大过错，金银花的损失由其自身造成。1、2010年12月27日，国家林业局作出林规批字（2010）338号文件，同意山东省林业局将山东省林木种苗示范基地北区513亩土地与章丘市国有枣园苗圃527亩土地予以置换。2011年2月11日，章丘市人民政府作出章政函（2011）4号文件，同意省林业局将上述两土地予以置换。由此可知，土地基本等额置换，原告完全有条件进行移植，拒不移植的情况下，造成的损害后果由其自行负担。属于山东省林业局下属的种苗繁育中心应知道涉案土地被征收。2、2011年1月24日，章丘市林业局委托山东省价格认证中心对山东省林木种苗基地内树木及房屋等附属物迁移、拆迁补偿价值进行认证，也进一步印证种苗繁育中心应已被通知涉案土地被征收。影响如此大的征地事件以及山东省价格认证中心于2011年1月27日、28日亲自到涉案土地现场进行勘察、认证，作为需要每天在涉案土地种植、管理、养护金银花的原告如不知涉案土地被征收，有悖常理。3、2010年6月1日，原告与种苗繁育中心签订《合作协议》约定，使用涉案土地进行种植；在协议期内如政府规划、占用该土地或者种苗繁育中心整体出让基地及其他情况造成合作无法进行时，协议自行终止。原告在接到通知后在规定的时间内无条件迁出，并将合作范围的垃圾杂物等清理干净，种苗繁育中心不承担乙方任何费用。由上述事实可知：①山东省价格认证中心已对涉案土地上的树木及房屋等附属物迁移、拆迁补偿价值进行认证。②原告在明知涉案土地被征收的情况下完全有条件进行移植，其造成的损失应由自己承担。③种苗繁育中心已被通知涉案土地被征收，如不通知原告，责任不在于伊莱特公司，因伊莱特公司并不知原告的存在，伊莱特公司直接与政府交谈补偿问题。且依据《山东省土地征收管理办法》第八条规定：“拟征收农民集体所有的土地，市、县人民政府应当在该农村集体经济组织所在地发布征收土地公告。征收土地公告应当包含拟征收土地的位置、范围、用途、补偿标准等内容。”可知征地、征地补偿通知义务属于政府，而非伊莱特公司。政府已对种苗繁育中心通知的情况下，原告不移植，造成损失应由种苗繁育中心与原告依据双方签订的合同，协商赔偿问题，与伊莱特公司无关。④根据合同相对性原则，原告是与种苗繁育中心签订《合作协议》，假设原告存在损失，也应根据《合作协议》确定双方的权利义务解决纠纷，即原告应与种苗繁育中心就合同纠纷自行进行解决。五、原告损失的证据是施工人出具的13棵损失的证据，是否属实暂且不论，其他无任何证据，究竟原告移植了多少棵，毁坏了多少棵，谁毁坏的均无证据。原告提交《资产评估报告》、《保全公证意见》不具有真实性。（一）《资产评估报告》不具有真实性。1、该报告属于单方委托行为，也未经有权部门认定。委托基准日表述为“截止于评估基准日2010年5月30日”，而原告实际用地的合作协议签订于2010年6月1日，也就是说原告还没有用地，就考虑拆迁而进行资产评估。评估报告的明细表评估基准日又表述为：2010年6月30日，前后矛盾，填表日期却是2010年6月24日，但是出具报告的时间是2010年6月20日，也就是说评估报告早于评估基准日，而且清点行为在后，出具报告在先，可见评估报告的矛盾重重。2、原告在不到20天的时间内招收员工、刨地53.2亩、购买1万多株金银花和1万多株枸杞，在还未成长、未确定成活率的情况下，立即聘请专家对其种植的苗木进行资产评估，有悖常理。通常情况下，在不到20天的时间内，做完这么多工作，本身就有悖常理，更让人不能理解的是还要做资产评估，评估资产做什么，那只能是原告早已经知道被告申请涉案土地建设指标，用来敲诈伊莱特公司。3、原告出具《资产评估报告》与《关于山东大众园林绿化工程有限公司申请保全行为公证有关问题的证明》记载金银花是9080株、枸杞10419株，而章丘市园林局委托章丘市价格认证中心出具《山东省价格认证结论书》记载是金银花5078株，无枸杞。单方委托出具的结论竟是行政行为中章丘市林业局委托出具的结论的2倍多，如此大的差距，不得不让人怀疑原告的造假。4、该报告是评估金银花幼年还是成年的出卖价格，从该报告看不出来。如果该报告评估的是种植时期的金银花，则说明原告投资1600万元，那请原告举证投资1600万元的证据；如该报告评估的是成年的金银花，则说明原告的预期收益是1600万元，那该报告未考虑金银花的死亡率等因素，不具有科学性。5、《资产评估报告》受委托人的日期都不敢填写，更进一步证实原告造假。6、金银花移植的是种子育苗还是分株移栽还是扦插繁殖没有考虑。7、2月份不是采摘的季节，生长的金银花是否到了采摘的程度、影响价值因素等，评估报告未作考虑。（二）保全公证意见有关内容不能作为证据使用。1、保全公正行为在未完成的情况下出具的公证书不具有公证效力。2、公证申请记载：“申请对有关人员清点测算金银花、枸杞数量等情况的过程进行保全证据”，不是公证人员自行清点。3、记载的现场清点人员、测量人员均不是公证人员。4、谭好国作为记录人无任何签字。5、记载中说明的方式为：采用的估算法，如何保证树木的真实数量。6、在短短1个多小时，竟能清点完2万多株树木，有悖常理。综上，资产评估报告与公证说明不能作为有效证据使用。综上所述，伊莱特公司不是侵权主体，且与原告无任何法律关系。本案属于行政行为，且原告的损失无法确定，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理本院认定，2010年6月1日，原告（乙方）与山东省林木种苗繁育中心（甲方）签订一份《合作协议书》，约定甲方苗圃的部分土地和生产设施与乙方合作，土地为章丘市官庄基地214区，面积共计53.2亩，合作期限3年，自2010年6月1日至2013年5月30日。合作费用每年34580元。合同第七条约定，协议期内如遇政府规划、占用该土地或甲方整体出让基地及其他情况造成合作无法进行时，协议自行终止。乙方在接到通知后在规定的时间内无条件迁出，并将合作范围内的垃圾杂物等清理干净，甲方不承担乙方任何费用。其开发者或占用方对乙方投资的基础设施以及苗木给予一定的经济补偿，甲方无条件转让给乙方，甲方退还乙方已交纳的但未到期的合作费用。协议还对双方的权利义务、违约责任等作了约定。协议签订后，原告在涉案土地上种植了金银花、枸杞等苗木。2011年2月，原告的金银花被清除，承包的土地被占用。
2010年8月20日，章丘市官庄镇人民政府与山东金鲁阳重工有限公司签订项目投资合同书，约定山东金鲁阳重工有限公司2.5兆瓦以下风电关键零部件大开型环件项目在章丘市官庄徐家村309国道以北建设，土地面积200亩。2011年2月28日，经济南市商务局批准，上述项目由被告伊莱特公司承接。2011年12月31日，山东省人民政府作出关于章丘市2011年第一批次城市建设用地的批复鲁政土字（2011）1716号，同意将章丘市官庄镇徐家村等42.8612公顷农用地转为建设用地交征收，用于城市建设。2012年4月26日，章丘市国土资源局与被告伊莱特公司签订国有建设用地使用权出让合同，约定章丘市国土资源局出让宗地编号为2012-G06，宗地总面积65576平方米的土地给被告伊莱特公司，出让宗地坐落于经十东路以北，城东工业园以东。伊莱特公司于2012年5月4日向章丘市土地储备交易中心支付转地款1080万元和19万元。2012年10月15日，章丘市人民政府作出关于向伊莱特公司出让国有土地使用权的批复（章政土批字（2012）82号），主要内容：“经章丘市人民政府批准，章丘市国土资源局对储备的65576平方米国有土地使用权（地块编号2012-G06号）组织了挂牌出让，在挂牌期限内你单位报价最高，成为该宗国土地使用权的竞得人。经研究，同意将65576平方米的国有土地使用权出让给你单位使用，规划用途为工业用地，出让期限50年，自2012年5月6日起计算”。2011年5月17日，被告向章丘市官庄镇财政所交纳土地补偿费300万元。2012年10月26日，章丘市人民政府向伊莱特公司颁发了章国用（2012）第210009号土地使用权证，该证显示：地类用途为工业用地，使用权类型为出让，终止日期为2062年5月6日，使用面积65576平方米。2012年5月4日，被告向章丘市土地储备交易中心交纳保证金转地款10819万元。
2011年3月18日，被告向山东鸿林园艺有限公司出具一份委托书，内容：经章丘市发展和改革委员会同意，山东伊莱特重工有限公司开展的项目工作［备案号：章发改投资备（2010）60号］，根据规划需要在章丘市官庄镇征占部分林地，现委托贵单位编制该项目使用林地现状调查报告。2011年4月，山东鸿林园艺有限公司出具“山东伊莱特重工有限公司2.5MW及以上风电关键零部件生产项目-
大型锻压件项目拟用林地现状调查报告”，在该调查报告中对使用林地的现状的调查情况为：拟征用土地为集体所有，林中金银花为大众公司所有，其它苗木为国有，土地、林木权属明确。
上述事实有原告与种苗繁育中心签订的合作协议、伊莱特公司2.5MW及以上风电关键零部件生产项目-
大型锻压件项目拟用林地现状调查报告、山东鸿林园艺有限公司工商登记材料、山东省建设项目登记备案、章丘市政府章政函（2011）4号文件、国家林业局林规批字（2010）338号文件、2010年8月20日的项目合作协议书、山东省价格认证结论书、交纳土地补偿费300万元的单据、官庄镇政府与山东省林木良种研究繁育中心签订的土地承包合同书、官庄镇政府和官庄乡养军店村委会与山东省林木良种研究繁育中心签订的土地承包合同、国有建设用地使用权出让合同、2012年章丘市土地储备交易中心出具的收据两份、章丘市人民政府章政土批字（2012）82号关于土地使用权批文使用的相关文件、章丘市规划局建设用地规划建设条件通知书、章丘市国土资源局挂牌出让国有建设用地使用权公告、伊莱特公司的土地使用权证书、山东省人民政府将涉案土地转为建设用地的批件、2011年2月19日章丘市官庄镇财政所收取建厂迁坟补助费的单据等证据证实。
双方当事人对被告伊莱特公司是否侵害了原告的权利存在争议。原告主张，2011年2月15日，被告以征地建厂为名，开始在原告的苗木基地划线，并毁坏了原告的部分苗木。2011年2月22日，被告开始进入原告苗木基地内进行大规模的施工，强行将原告的全部金银花、枸杞等苗木毁坏。对此，原告提供如下证据：1、官庄镇政府于2013年4月12日出具的关于周海滨反映要求伊莱特公司苗木赔偿问题答复意见书（信访复字2013002号），主要内容：“一是所反映林木占用土地系山东省林木良种繁育基地与大众公司于2010年6月单方面签订的合作协议，并没有通知土地所有权人官庄镇及所属村委会，因此，由此所发生的纠纷应由协议两家主体自行解决。二是伊莱特公司同意依据章丘市物价局价格认证中心出具的山东省价格认证结论书相关赔偿标准进行赔偿。三是镇政府将积极协助省、市各级林业主管部门在公平、公正的基础上，做好与伊莱特公司的沟通”。2、章丘市土地资源局于2013年2月17日出具的答复，内容：“关于章丘市官庄镇刘克勇等12人反映伊莱特公司强制毁坏苗木、占地500亩建厂房一事，我局已做调查。经查伊莱特公司占地位于官庄镇养军店村、徐家村。占地总面积212亩，2011年3月动工建设，占地类型：林地。经章国用（2012）第210009号、章国用（2012）第21010号批文批准办理集体土地手续100亩，其余12亩土地手续正在办理中。其中部分土地属未批先用，我局已依法对其违法行为进行了处罚，现尚未缴纳罚款，下一步我局将依法申请法院强制执行。3、杨兴华于2011年2月15日出具的证明；4、照片一宗；5、录像，该录像系于2011年2月15日至25日期间被告侵权时拍摄；6、录音；7、章丘市国土资源局的审查意见。原告为证实具体损失，还提供了章丘市公证处于2011年11月1日出具的“关于山东大众园林绿化工程有限公司申请保全行为公证有关问题的证明”、山东中立达资产评估有限公司于2010年6月20日出具的“山东大众园林绿化工程有限公司资产评估报告”。
被告对上述证据不予认可，认为无法证实是被告毁坏了苗木，伊莱特公司在使用涉案土地时，已经经过了立项和政府的审批，是国家征收，不构成侵权。
本院认为，原告大众公司认为是被告伊莱特公司毁坏了其苗木，须提供相关证据证实。原告提供的由官庄镇人民政府出具的“关于周海滨反映要求伊莱特公司苗木赔偿问题答复意见书”及章丘市土地资源局于2013年2月17日出具的答复，是由信访部门作出，能证实被告占地，但不能证实是伊莱特公司非法侵占涉案土地、毁坏苗木。原告提供的照片、录像、录音在一定程度上反映了当时苗木被毁的状况，但无法证实是伊莱特公司所为，故原告提供的证据不足以证实是伊莱特公司毁坏苗木，原告要求被告承担侵权责任，证据不足，本院不予支持。被告提供的2010年10月的山东省建设项目登记备案证明和国家林业局（2010）338号文件、章丘市政府（2011）4号文件均是对涉案土地在征用过程中所做的相关审批意见，国有建设用地使用权出让合同、章丘市人民政府章政土批字（2012）82号关于土地使用权批文使用的相关文件、章丘市规划局建设用地规划建设条件通知书、章丘市国土资源局挂牌出让国有建设用地使用权公告、伊莱特公司取得的土地使用权证书、山东省人民政府将涉案土地转为建设用地的批件等证据能够证实被告伊莱特公司占有使用涉案土地经过了立项和政府的审批。因此，被告伊莱特公司占有使用涉案土地有合法依据，不能据被告伊莱特公司占用涉案土地就认定伊莱特公司侵害原告大众公司权益。综上，原告大众公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零六条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的司法解释》第九十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决如下：
驳回原告山东大众园林绿化工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费117800元，由原告山东大众园林绿化工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一五年二月九日
书 记 员 姜 梵