广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终275号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温从孟，男，1966年5月29日出生，汉族，小学文化，经商，住南宁市。因涉嫌犯行贿罪，于2014年9月26日被指定居所监视居住，同月30日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。
辩护人黄瀚乾，广西百澄律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理百色市右江区人民检察院指控原审被告人温从孟犯行贿罪一案，于二〇一六年七月十九日作出（2015）右刑初字第233号刑事判决。原审被告人温从孟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员严秋霞、陆慧妹出庭履行职务。上诉人（原审被告人）温从孟及其辩护人黄瀚乾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人温从孟于2011年到凤山县考察投资项目，为得到时任河池市凤山县县长（后为河池市副市长）的黄德意的帮助和关照，先后送给黄德意（已判刑）黄金金条6根共重3000克及现金170万元，具体如下：
2011年4月14日，被告人温从孟通过朋友徐某在中国建设银行广西分行南宁共和路支行购买了总重3000克的6根黄金条（价值96.45万元）。2011年5月某天晚上，温从孟在凤山县武装部家属楼下将该3000克黄金条送给黄德意。2012年7月的某天晚上，温从孟又在南宁市仙葫开发区附近送给黄德意现金150万元。后因黄德意准备调离凤山县，不能在项目上再给予温从孟关照，遂与温从孟商定将3000克黄金折价为80万元后，连同收取的现金150万元共计230万元，于2012年10月8日通过其胞弟黄德平的6228482840082865319账号转200万元到温从孟的6228460830008450110账号；于2013年1月10日通过其胞妹黄春培的6222022114001571220账号转30万元到温从孟的前述银行账号。
2013年11月，被告人温从孟为能得到已调任河池市副市长的黄德意的关照，在河池市环江县某宾馆停车场送给黄德意20万元。
另查明，2014年9月3日，广西桂平市人民检察院对黄开永涉嫌行贿案进行立案侦查，得知黄开永帮黄德意保管有6根金条共重3000克，遂根据金条编号确认系徐某购买。同年9月22日贵港市人民检察院将徐某涉嫌行贿犯罪的线索交由该市覃塘区人民检察院办理，次日，从徐某处获知其系帮温从孟购买，同月25日，覃塘区人民检察院决定对温从孟涉嫌行贿案进行立案侦查，并于次日指定居所监视居住。经讯问，温从孟于2014年9月26日第一次讯问时只供述其曾给予罗城县国土资源局原局长蒙增杰好处费50万元，直至同月28日（第四次讯问），温从孟才供述其送给黄德意6根金条的事实，之后，又相继主动供述侦查机关尚未掌握的两次送给黄德意现金共170万元的事实。2014年9月30日被刑事拘留，至此，被指定居所监视居住共4天。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、物证、书证
（1）立案决定书，证实贵港市覃塘区人民检察院于2014年9月25日决定对温从孟涉嫌行贿问题进行立案侦查。
（2）指定居住监视居住决定书、拘留决定书，证实贵港市覃塘区人民检察院决定对被告人温从孟指定居住监视居住，期限从2014年9月26日起算，同月30日决定刑事拘留。
（3）中国建设银行特殊业务申请书、实物黄金买入／卖出凭证、实物黄金提取／收入清单，证实徐某于2011年4月14日向中国建行广西分行申请购买黄金，次日提取编号分别为TPD10013973、TPD10013974、TPD10013975、TPD11009039、TPD11009040、TPD11009041共6根黄金金条，支付96.45万元。
（4）银行卡取款凭条，证实2012年10月8日，黄德平尾号为5319账号转200万元到被告人温从孟尾号为0110账号。
（5）个人业务凭条，证实2013年1月10日，黄春培尾号为1220工行账号汇款30万元到被告人温从孟尾号为0110账号。
（6）情况说明、到案经过，证实桂平市人民检察院于2014年9月3日对黄开永涉嫌行贿案进行立案侦查，侦查中发现其代黄德意保管6根金条，根据金条编号查出系徐某购买。同年9月26日对被告人温从孟进行讯问，至28日被告人温从孟才供述其将6根金条送给黄德意的事实。
（7）百色市中级人民法院（2015）百中刑初字第59号刑事判决书，证实黄德意已被判处刑罚并被追缴黄德意收受温从孟行贿的230万元。
2、证人证言
（1）受贿人黄德意的证言，证实2011年至2012年其任广西凤山县县长、县委书记期间，温从孟先后送给金条6根共重3000克、现金150万元，但因未能给温从孟任何项目，遂决定退回温从孟所送钱物，并商定6要金条折价为80万元。2012年10月、2013年1月分别通过转账退回给温从孟200万元、30万元。2013年9月，其调到河池市政府任副市长后，温从孟又送给20万元。
（2）证人徐某的证言，证实2011年4月，受温从孟的委托以96.45万元的价格代为购买6根金条，共重3000克。
3、被告人的供述和辩解
被告人温从孟的供述，证实在黄德意担任凤山县县长、县委书记期间，其先后送给黄德意黄金条6根共重3000克、现金150万元。后来黄德意退还230万元。黄德意调任河池市副市长后，其又送给黄德意20万元。
原判认为，被告人温从孟为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物合计266.45万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人温从孟所犯罪名成立，应依法予以惩处。关于辩护人提出温从孟不存在谋取不正当利益的主观故意，也未有谋取不正当利益的客观事实，不构成行贿罪的辩护意见，经查，黄德意在任凤山县县长及河池市副市长期间，先后收受温从孟的贿赂金条6根（价值96.45万元）、现金170元，后黄德意因准备调离凤山县，不能在项目上再给予温从孟关照，而将其所收受的贿赂款物折价退回温从孟。有黄德意的证言证实，与温从孟的供词相互印证，足以证实温从孟在主观上具有为谋取不正当利益之故意，客观上给予国家工作人员以财物达266.45万元，其行为符合行贿罪的犯罪构成要件，构成行贿罪，故对此辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出温从孟有自首情节，应依法减轻或免除处罚的辩护意见，经查，温从孟到案后并没有如实供述其送给黄德意6根金条的犯罪事实，直至第四次讯问才予供述，与刑法所规定的自首条件不相符。之后，其又供述侦查机关尚未掌握其两次送给黄德意现金共170万元的犯罪事实，是与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，依法亦不构成自首。对辩护人所提此辩护意见，不予采纳。对于辩护人提出温从孟主动交待其行贿黄德意，给办案机关提供了侦破黄德意受贿案的重要线索，属对侦破重大案件起到关键作用的情形，应当减轻处罚的辩护意见，经查，侦查机关于2014年9月3日对黄开永涉嫌行贿案进行立案侦查，并得知黄开永在帮黄德意保管有6根金条共重3000克，之后根据获取的相关线索于同月25日对温从孟涉嫌贿赂案进行立案侦查，温从孟到案后于第四次讯问才予供述其送给黄德意6根金条的犯罪事实后，其又主动供述侦查机关尚未掌握其两次送给黄德意现金共170万元的犯罪事实，有侦查机关出具的情况说明，与温从孟的供述相印证。温从孟的该供述只能证实黄德意的又一起受贿，但并非为侦破黄德意受贿案的关键，故此辩护意见不成立，不予采纳。温从孟到案后，如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行，依法应当从轻处罚。对于黄德意已退还温从孟的赃款230万元，因百色市中级人民法院已在黄德意受贿案中判决予以追缴，本案中不再重复追缴。根据被告人温从孟犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十九条第二款之规定，判决：被告人温从孟犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。温从孟及其辩护人提出上诉辩解辩护意见认为：上诉人与凤山县委书记黄德意认识后，要求黄德意帮忙介绍项目，但他一直采用不冷不热的态度，上诉人误认为黄德意想要索取好处，才不得不先后送给黄德意150万元现金和3000克黄金，目的是通过黄德意的帮助获得项目，在经营中获得合法的经济利益。但黄德意从来没有介绍过任何项目给上诉人，上诉人是被迫送钱给黄德意，没有为谋取不正当利益而向黄德意送钱物的主观故意，不应当构成行贿犯罪。
上诉人主动向检察机关供述送钱给黄德意后，检察机关才得以侦破本案，应认定上诉人构成自首。
上诉人行贿20万元，有自首情节，请求二审法院给予减轻处罚。
广西壮族自治区人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，判决正确，上诉人为谋取不正当利益行贿的事实清楚，且无自首的事实，依法不应予减轻处罚。建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定被告人温从孟犯行贿罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的银行往来凭据、证人证言、案件查办经过及本院（2015）百中刑初字第59号刑事判决书等证据证实，上诉人温从孟亦有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人温从孟及其辩护人提出的送给黄德意150万及3000克金条不构成行贿犯罪的意见，经审查，温从孟与黄德意认识后，在黄德意没有向温从孟提出索取钱财的情况下，出于希望得到黄德意的帮助，获取项目经营的目的，送给黄德意巨额财物。该事实充分证明温从孟向黄德意送钱物的目的是以谋取自身利益作为交换条件，通过不正当的手段谋取利益的行为，无论有无实际的谋取利益行为或者所谋取的利益是否实现，均不影响行贿犯罪的成立。故其辩解称误认为被黄德意冷落而被迫送钱物，不构成犯罪的理由不能成立，本院依法不予支持。
对于是否构成自首的辩解辩护意见，经审查，侦查机关在对黄开永涉嫌行贿案进行调查过程中查实黄开永代管黄德意持有的6根金条，并据此获取温从孟涉嫌向黄德意行贿问题，温从孟到案后没有立即作如实交代，直至第四次讯问时才作如实供述，同时将侦查机关尚未掌握的送给黄德意现金170万元的事实也作如实供述，该事实有温从孟的供述笔录证实，有侦查机关的相关调查材料印证。温从孟并非主动供述其行贿行为，不具备自动投案的情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”的规定，不构成自首，其如实供述侦查机关尚未掌握的大部分行贿事实，是坦白。故对温从孟的构成自首的辩解意见，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人温从孟为谋取个人利益，采用法律禁止的不正当手段，给予国家工作人员现金170万，黄金3000克，总价值达266.45万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，构成行贿罪，应予惩处。温从孟如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行，是坦白，依法应从轻处罚。一审法院根据被告人温从孟的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及案后的认罪表现，决定给予从轻判处五年有期徒刑，符合罪责刑相一致原则，一审审判程序合法，适用法律得当，裁量正确，应予维持。温从孟请求给予减轻处罚的理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 中 利
审判员 何 卫
审判员 欧阳广明
二〇一六年九月三十日
书记员 黄 莉 莹