辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第349号
上诉人（原审原告）：王春田，男，汉族，农民，住址：法库县。
上诉人（原审被告）：孟宪东，男，汉族，农民，住址法库县。
委托代理人：吴淑杰，女，汉族，农民，住址：法库县。
上诉人王春田、孟宪东因承揽合同纠纷一案，不服沈阳市法库巡回法庭（2014）法民巡初字第195号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年2月28日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与代理审判员原宏斌、鞠安成共同组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
王春田在原审中诉称：原告是制作铝塑铝塑门窗加工的个体户，2012年6月，原、被告达成制作、安装被告家铝塑铝塑门窗的口头协议，约定每平方米380.00元。2012年10月4日，原告到被告家中将铝塑铝塑门窗安装调试完毕，当时结账，承揽费总计21390.00元，被告给付承揽费17000.00元，尚欠承揽费4390.00元没有给付，当日，被告为原告出具欠条一张。请求法院依法判决被告给付承揽费4390.00元，诉讼费由被告承担。
孟宪东在原审中辩称：原告所述属实，但是现在窗户漏风，需要维修，如果原告将窗户修好，愿意付清全部承揽费。
原审法院认定：原告是承揽制作、安装铝塑铝塑门窗的个体户。2012年6月，原、被告达成制作、安装被告家铝塑铝塑门窗的口头协议。2012年10月4日，原告为被告制作并安装完毕铝塑铝塑门窗，经双方结算，承揽费共计21390.00元，被告给付原告承揽费17000.00元，尚欠承揽费4390.00元没有给付，被告为原告出具欠条一张，欠条的内容是“孟宪东欠王春田4390.00元正”。原告将铝塑铝塑门窗交付被告后，曾两次到被告处维修铝塑铝塑门窗。原告起诉来院，请求法院依法判决被告给付承揽费4390.00元，诉讼费由被告承担。
原审法院认为：承揽合同就是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告达成制作并安装铝塑门窗的口头协议实为加工承揽合同，双方意思表示真实，合法有效，对双方均具有法律约束力。原告已经按照约定为被告制作并安装了铝塑门窗，被告应当及时给付原告承揽费，然而被告在向原告给付部分承揽费后，至今仍欠原告承揽费4390.00元，属违约行为，应承担相应的违约责任，故原告要求被告给付承揽费4390.00元的诉讼请求，本院予以支持。原告将铝塑铝塑门窗交付被告后，两次到被告处维修铝塑铝塑门窗，表明铝塑铝塑门窗存在一定质量问题，现在仍有瑕疵，原告未尽到合理维修义务。原告交付的工作成果质量瑕疵，被告有权要求减少报酬。本院综合本案证据及相关行业情况，被告并没有提供证据证明铝塑铝塑门窗质量瑕疵的实际损失，依据承揽合同的质保金为全部承揽费的5﹪的一般惯例，本院酌定原告承担总承揽费21390.00元中5﹪即1069.50元的违约责任，其余尚欠承揽费3320.50元由被告给付原告。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：被告孟宪东给付原告王春田承揽费3320.50元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，减半收取25，00元，由原告王春田负担5.00元，由被告孟宪东负担20.00元。
宣判后，王春田、孟宪东均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
王春田上诉称：原审法院在孟宪东没有任何证据证明我方制作安装的铝塑门窗存在质量问题的情况下，判令我方承担质量责任是错误的。同时，原审法院按价款的5%确定质保金，并以此计算违约金没有事实依据。请求二审法院撤销一审判决并予以改判，判令孟宪东给付欠款4390元。
孟宪东上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。王春田制作、安装的铝塑铝塑门窗存在密封不好，有缝隙、漏风、进灰尘，在刮风天气铝塑门窗声响特别大，影响正常生活和休息。为此，我方曾多次找王春田维修，王春田只来过两次，但未能维修好，之后便以种种借口拒不维修，王春田的行为已经构成违约。我方根据《合同法》第67条之规定履行抗辩权，没有给付王春田4390元质保金，是有事实和法律依据的。请求二审法院撤销并判决驳回王春田的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。
在本院审理中，王春田与孟宪东均承认双方并未签订书面的承揽合同，且双方未以书面或口头形式约定过质保期、质保金事宜。
在本院审理中，王春田自认曾为孟宪东维修过两次，第一次是由于孟宪东使用不当，造成纱窗卡件损坏；第二次维修时间是2012年11月份，是由于其向孟宪东索要欠付的承揽费，孟宪东提出窗户漏风，王春田调整了全部锁点。
孟宪东自认：2012年11月王春田维修之后截至到王春田起诉时，自己只是口头向王春田提出存在质量问题，并没有其他证据。
上述事实，有王春田提供的欠条一份及双方当事人的庭审笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经原审法院开庭质证和本院的审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：王春田与孟宪东虽未签订书面的承揽合同，但王春田根据孟宪东的要求为其制作安装了铝塑门窗，孟宪东接收并使用了铝塑门窗的实际行为，证明双方构成了承揽合同关系。双方的行为均为真实意思表示，应认定双方之间的承揽合同合法有效。王春田作为承揽人应按照孟宪东的要求提供符合定做要求的铝塑铝塑门窗，孟宪东作为定做人在接收并实际使用铝塑铝塑门窗之后应当履行付款义务。
关于孟宪东提出的王春田制作的铝塑门窗存在质量问题，不应给付其剩余承揽费4390元的主张，本院认为：虽然在一、二审法院审理中，王春田自认确实为孟宪东维修过两次窗户，但孟宪东并未提供证据证明在王春田2012年11月第二次维修之后，仍存在质量问题，并要求王春田予以维修，直至王春田提起本案诉讼，要求孟宪东给付剩余的承揽费时，孟宪东才在2014年12月30日庭审时以铝塑门窗存在质量问题为由提出抗辩，但此时已距离第二次维修两年之久，且在一、二审中，孟宪东并未申请进行质量鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，孟宪东未能提供证据证明自己的主张，根据现有证据本院只能认定王春田制作安装的铝塑门窗不存在质量问题，故对于王春田提出的铝塑门窗存在质量问题，不应给付其4390元承揽费的上诉主张，本院不予支持。而且，在本院庭审中，双方当事人均认可并未约定过质保期和质保金，因此，原审法院按价款的5%确定质保金，并在孟宪东没有提出反诉请求的情况下，直接扣除5%的价款，作为质保金，没有事实和法律依据。
由于孟宪东不能提供证据证明王春田制作安装的铝塑门窗现在仍然存在质量问题，且孟宪东早已实际使用了铝塑门窗，王春田并不存在任何违约行为，故孟宪东应履行给付承揽费的义务。
综上，原审法院对于王春田是否存在违约行为，双方当事人是否约定了质保期和质保金的事实认定错误，王春田提出的上诉理由成立，本院予以支持；孟宪东提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、变更辽宁省法库县人民法院（2014）法民巡初字第195号民事判决为：孟宪东于本判决生效后十日内给付王春田承揽费4390元；
如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费25元，王春田、孟宪东分别预交的二审案件受理费各50元，合计100元，均由孟宪东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
代理审判员 李晓颖
代理审判员 鞠安成
二〇一五年三月九日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。