北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海民初字第11362号
原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇孙村组团物顺南路北侧。
法定代表人贺光启，董事长。
委托代理人李铭，北京惠城（天津）律师事务所律师。
被告北京窝窝团信息技术有限公司，住所地北京市海淀区农大南路1号院9号楼2层201。
法定代表人徐茂栋，董事长。
委托代理人刘铁铮，男，北京窝窝团信息技术有限公司法务。
被告石家庄呷哺餐饮有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路265号北国东尚负一。
法定代表人孟琳卿，执行董事。
委托代理人郝付华，河北嘉园律师事务所律师。
原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司（以下简称呷哺呷哺公司）诉被告北京窝窝团信息技术有限公司（以下简称窝窝团公司）、被告石家庄呷哺餐饮有限公司（以下简称石家庄呷哺公司）侵犯商标权、不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告呷哺呷哺公司之委托代理人李铭、被告窝窝团公司之委托代理人刘铁铮、被告石家庄呷哺公司之委托代理人郝付华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告呷哺呷哺公司诉称，我公司创始于1998年，是国内首创、规模巨大的吧台式涮锅连锁企业，目前拥有直营店数量超过330家，获得了”北京市著名商标”等诸多荣誉。我公司是注册号第4762343号（此处为商标图片）商标（第43类）、第4762344号（此处为商标图片）商标（第43类）等系列商标的合法使用人，我公司发现石家庄呷哺公司在窝窝团公司的窝窝团网站上以”阳光呷哺”的名义进行销售团购火锅套餐的行为，且其提供的服务和经营业态与我公司提供的服务和经营业态极为相似，使消费者误认为石家庄呷哺公司提供的服务来源于我公司，或者误认为石家庄呷哺公司为我公司的关联企业或与我公司存在特定关系，其借”呷哺”之名搭便车，利用”呷哺”品牌声誉抢占我公司应有的市场优势，侵犯了我公司的注册商标专有权，导致我公司的商誉及品牌受到严重的质疑和伤害，构成了对我公司提供服务的不正当竞争。窝窝团公司作为专业的网络服务商，未尽到合理的审查义务和注意义务，为石家庄呷哺公司提供侵权平台，对发生的侵权行为未采取相应的措施，构成共同侵权。故请求法院判令：1、二被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2．二被告分别在《中国知识产权报》、《法制晚报》两家报纸上登载声明，以消除对原告造成的负面影响；3．二被告共同赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币821568元；诉讼费用由二被告负担。
被告窝窝团公司辩称，不同意呷哺呷哺公司的诉讼请求。第一，呷哺呷哺公司没有事先通知我公司侵权事实存在，我公司不知道也不可能知道侵权行为的存在；第二，我公司为网络服务提供者，已经主动履行了法律义务，在收到诉状后删除了涉案侵权内容，不应承担连带责任；第三，石家庄呷哺公司提交了工商登记等证明，我公司对其经营的合法性已经尽到了合理注意义务，我公司主要为服务企业和用户之间提供平台服务，不参与实际商业行为，并非交易主体。第四，我公司不存在侵权行为和不正当竞争行为。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告石家庄呷哺公司辩称，第一，呷哺呷哺公司不具备起诉资格；第二，我公司的经营行为不构成对呷哺呷哺公司的侵权和不正当竞争。涉案商标不是知名商标，”呷哺”是小火锅的通用名称，呷哺呷哺公司的经营方式也不是首创，且与我公司不同；第三，呷哺呷哺公司是恶意诉讼，企图获得不正当的地位。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：
一、关于涉案商标
呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司（以下简称呷哺香港公司）于2009年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了（此处为商标图片）和（此处为商标图片）两个商标，注册证号分别为第4762343号和第4762344号，核定使用商品均为第43类”备办宴席；餐厅；餐馆；快餐馆；饭店；自助餐厅；自助餐馆；供膳寄宿处；鸡尾酒会服务；酒吧”。商标注册有效期均至2019年2月20日。
2009年11月30日，国家工商行政管理总局商标局通过了呷哺香港公司将涉案两商标许可给呷哺呷哺公司的许可合同备案申请，许可期限自2009年2月21日至2019年2月20日。
呷哺香港公司出具《商标授权书》，授权呷哺呷哺公司在其生产、销售、运输、储存、经营管理等一切合法商业运营范围内享有上述商标的专有使用权。并特别授权呷哺呷哺公司就侵害注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，有权以自己的名义单独提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿。授权期限自2012年12月1日起至2014年12月31日止。呷哺呷哺公司对该商标授权书进行了公证认证，并提交2013年8月6日呷哺香港公司董事书面决议，确认该公司确实曾做过上述授权。
呷哺呷哺公司官方网站中显示：”呷哺呷哺（拼音xiabuxiabu），源于闽南语，也是涮涮锅或小火锅的代名词。”品牌介绍中载明：”呷哺呷哺”（拼音xiabuxiabu）源于日语SabuSabu，意思是一人一锅的吧台式小火锅。这种形式流行于日本，传到台湾后，被音译为”呷哺呷哺”，”呷”在闽南语里有一口一口吃的意思，”哺”则有进补的含义，”呷””哺”两个字合起来就是食用滋补、食用健康的意思。1998年公司的创始人......在大陆创建了”呷哺呷哺”品牌。”呷哺呷哺”作为餐饮品牌非常能够体现行业特点......”呷哺呷哺”作为内地第一家经营吧台小火锅的企业，无疑成为了首都餐饮食街一道亮丽的风景线......
上述事实，有商标注册证、商标许可合同备案通知书、公证认证书、公证书、网页内容打印件以及本院庭审笔录等在案佐证。
二、关于涉案商标知名度
为证明涉案商标在相关市场享有较高知名度，呷哺呷哺公司提交2006年至2012年期间获得的各项奖励。包括2009年度北京商业消费者信赖品牌、2009年度中国快餐50强、2010年京城火锅美食节最具人气品牌、2010年度中国餐饮百强企业、中国快速餐饮市场公众满意十佳典范品牌、2010年网络票选我最喜欢的快餐品牌、2011中国十佳火锅连锁企业、2011年度中国餐饮百强企业、全国顾客满意生活性服务企业十大品牌、2010年度和2011年度北京十大商业品牌、2012年中国十大火锅品牌、最受吃货喜爱的十大餐厅等。
2013年1月4日德勤咨询（上海）有限公司北京分公司出具的《SHL项目无形资产估值报告终稿》载明，”呷哺呷哺，源于闽南语，意为小火锅或涮涮锅......截至评估基准日，呷哺呷哺火锅连锁店的数目已达到240家，开店地区包括北京，上海，天津，常州，沈阳等地。””呷哺香港将\'呷哺呷哺\'商标许可给呷哺北京和呷哺上海使用，许可期限同商标注册证的有效期限相同。””\'呷哺呷哺\'商标的价值主要体现在以下方面：呷哺香港以\'呷哺呷哺\'商标在中国共开有240家火锅店，是国内首创、最大规模的吧台式涮锅连锁企业，品牌认知度较高。呷哺呷哺的吧台式小火锅在快餐行业具有一定的独特性和区分度，为特有者提供差异竞争优势。”其无形资产公允市值计算出的商标价值为332415000元。该估值报告封面写明”任何第三方在任何情况下不得依赖及使用本报告终稿。除了收件人以外，任何一方不得依赖本报告终稿或其中任何部分的内容。”报告后也写明”此服务及工作报告仅供客户内部使用。”窝窝团公司对该份报告真实性认可，但认为其涉及的地区不包含河北，且为内部资料。石家庄呷哺公司对该证据不予认可。
上述事实，有证书、奖牌、奖杯、《SHL项目无形资产估值报告终稿》及本院庭审笔录等在案佐证。
三、关于呷哺呷哺公司诉称的涉案侵权行为
2012年12月10日，北京市长安公证处根据呷哺呷哺公司的申请，对在窝窝团网站上购买”阳光呷哺”团购券的过程进行了证据保全，制作了（2012）京长安内经证字25069号公证书。公证书显示，在浏览器地址栏中输入http：／／shijiazhuang.55tuan.com／进入窝窝团石家庄团购界面，登录窝窝团，在页面搜索栏中输入”阳光呷哺”后进入的页面显示”阳光·呷哺双人朋友套餐””【4店通用】仅66元，享原价92元阳光呷哺2人朋友套餐！营养快餐，超值优惠！”，点击进入团购，页面上突出显示”阳光·呷哺”，金额为66元，326人已购买，”已成团，可继续购买”，页面右上方显示”阳光呷哺”，累计购买人数12448人。页面可见，”阳光呷哺”有”东尚店”、”怀特店”、”中华北店”、”紫光都店”四家店，经营业态为吧台式兼桌式小火锅，采用”锅底＋荤菜＋素菜＋主食＋小料＋饮料及其他”的经营模式。相关页面中显示商家菜品，其菜品盘、饮料杯均标示有”阳光呷哺”，页面下方的图片中阳光呷哺的接待牌为”呷哺欢迎您”。点击”抢购”，显示”66元阳光呷哺2人套餐”，原价92元，窝窝价66元，购买一份，完成支付后获得窝窝券。经查询，窝窝团网站主办单位为窝窝团公司。
呷哺呷哺公司提交”阳光呷哺”门店及”呷哺呷哺”门店照片，显示石家庄呷哺公司四家门店分别使用”阳光呷哺”、”阳光·呷哺”、”阳光呷哺·呷哺”等字样作为店内的装饰装潢，某些标志侧面或下方标有拼音”xiabu”或”xiabushuanshuanguo”，门店装潢均使用红色加黄色，饮料杯、盘子上均有”阳光呷哺”标志。呷哺呷哺公司门店均使用”呷哺呷哺”及拼音”xiabuxiabu”标志作为装饰装潢，店内装潢以红色加黄色为主，饮料杯、盘子上均有”呷哺呷哺”标志。”呷哺呷哺”经营业态为吧台式兼桌式小火锅，菜品采用”锅底＋荤菜＋素菜＋主食＋小料＋饮料及其他”的经营模式。
呷哺呷哺公司提交在石家庄呷哺公司实体店消费清单和发票，两张清单上抬头分别为”呷哺火锅城消费清单”、”呷哺火锅紫光都店消费清单”，消费总金额分别为133元和67元。庭审中，呷哺呷哺公司称其在售价上与石家庄呷哺公司门店售价差不多，为同档次。
以上事实，有公证书、照片、消费清单、发票及本院庭审笔录等在案佐证。
四、其他事实
呷哺呷哺公司2009年起在北京开设分店，其所开分店均为直营店，目前呷哺呷哺公司在石家庄已开业多家分店。石家庄呷哺公司以小火锅为主要经营范围，2011年起至今在石家庄开有四家门店。
石家庄呷哺公司与窝窝团公司以签订《窝窝商城商家平台合作协议》的形式进行合作，窝窝团公司将石家庄呷哺公司的相关菜品以团购的形式上线到窝窝团网站上进行销售，结算价和网上发布价之间的差价作为窝窝团的服务费。窝窝团公司对其平台上的商户所必须具备的营业执照、税务登记证、其他相关证照以及有权经营、销售商品的资质及授权文件等进行审查，在合作协议中约定商家应保证提供的素材及商品本身不得违法且未侵害第三人包括知识产权在内的一切权利。双方均认可目前窝窝团购网上已删除了涉案团购信息。
为证明合理开支，呷哺呷哺公司提交1200元的公证费发票、公证认证收据17600元、机票两张共3514元。
以上事实，有网页打印件、合作协议、收据、发票、机票及本院庭审笔录等在案佐证。
本院认为，呷哺香港公司经商标局核准，取得第43类服务上的（此处为商标图片）、（此处为商标图片）注册商标专用权。呷哺呷哺公司经授权，取得上述商标的注册商标专用权，并获得就侵害注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为以自己的名义单独提起侵权诉讼、取得相应侵权赔偿的权利。因此，呷哺呷哺公司有权禁止他人未经许可将与其获得授权的商标相同或近似的标识使用在与其相同或者类似的商品或服务上，或者将与其注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用以误导公众。呷哺呷哺公司有权提起本案诉讼，本院对石家庄呷哺公司提出呷哺呷哺公司不具有起诉主体资格的辩称不予采信。
判断本案二被告是否构成侵权，需要考虑如下问题：
一、”呷哺”是否为通用名称，是否因使用而具有第二含义。
被告石家庄呷哺公司辩称，”呷哺”是涮涮锅或小火锅的代名词，属于通用名称，根据商标法及实施条例的相关规定，如果注册商标中含有本商品的通用名称或者直接表示商品的特点的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本院认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。从功能来看，通用名称和商标的重要区别在于前者指示商品或服务的种类不同，后者用于区分提供商品或服务的经营者不同。司法实践中，认定通用名称时所依据的标准主要来源于以下方面：1、国家标准、行业标准；2、同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见；3、专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容；4、民意调查等消费者认知。本院认为，从通用名称认定的目的和作用来看，其认定标准应主要落实在公众消费者对该名称现状的认知上。判断某个词语是否属于相关商品或服务的通用名称，应当以该商品或服务的相关公众消费者为判断主体，并考虑该词语是否经过使用获得了识别商品或服务来源的第二含义。本案中，虽然呷哺呷哺公司相关介绍中称”呷哺”是”涮涮锅”或”小火锅”的代名词，但石家庄呷哺公司并未提供充分有效的证据证明”呷哺”二字已成为国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品或服务名称，特别是没有提供充分有效的证据证明中国大陆特别是北方地区的消费者已经将”呷哺”二字等同于涮涮锅、小火锅。同时应注意的是，经过呷哺呷哺公司长期的大量宣传和使用，相关商标在火锅服务行业内已具有较高的知名度和显著性，使得”呷哺”二字在闽南语、日语的”涮涮锅”、”小火锅”含义之外，具有了标记商品和服务来源的第二含义。一般消费者在看到”呷哺”二字时，联想到的不是”涮涮锅”、”小火锅”，而是”呷哺呷哺”这一特定的火锅品牌。故对被告有关”呷哺”为通用名称的辩称，本院不予采信。
二、石家庄呷哺公司是否构成侵权
石家庄呷哺公司与呷哺呷哺公司的经营项目均为小火锅，故二者提供的商品或服务构成相同商品或服务。呷哺呷哺公司商标中”呷哺”二字是其商标中最具有显著性和识别性的部分，发挥了识别呷哺呷哺公司服务来源的重要作用。石家庄呷哺公司在门店招牌、餐具、饮料杯及对外团购宣传上使用”阳光呷哺”、”阳光·呷哺”、”阳光呷哺·呷哺”字样，属于商标意义上的使用。”阳光呷哺”、”阳光·呷哺”、”阳光呷哺·呷哺”中的关键部分为”呷哺”，而”呷哺”二字是呷哺呷哺公司商标中最为消费者印象深刻的部分。石家庄呷哺公司的企业名称全称是石家庄呷哺餐饮有限公司，”阳光呷哺”并非其经过工商登记的企业名称，该公司的使用方式并非规范的对企业字号的使用。石家庄呷哺公司的门店装饰、餐具、饮料、团购宣传上的”呷哺”字体虽与涉案商标字体不完全相同，但视觉上相近或相似，普通消费者存在混淆的极大可能。从呷哺呷哺公司提交的相关照片、交易清单等综合分析可知，石家庄呷哺公司将”呷哺”、”呷哺xiabu”等涉案商标的关键部分使用在与涉案商标相同的商品或服务上，具有明显的攀附呷哺呷哺公司商业信誉的意图，容易使相关公众误认为”阳光呷哺”与”呷哺呷哺”具有特定联系，进而造成相关公众对商品或服务的来源以及二者之间是否存在合作关系产生混淆，故石家庄呷哺公司使用”阳光呷哺”等字样侵犯了呷哺呷哺公司对涉案商标享有的商标权。石家庄呷哺公司辩称其在石家庄开设门店时间早于呷哺呷哺公司，未侵犯其商标权，本院认为，商标专用权自核准注册之日起产生，其效力及于全国。注册商标无论是否是全国知名商标及商标权人是否在石家庄地区使用，均不影响商标权人对该商标在石家庄地区亦享有专用权。且石家庄在地理位置上与北京非常接近，考虑潜在消费者省际流动的便利，以及呷哺呷哺公司已在石家庄开设多家分店的情况，本院认为相关消费者确实存在混淆的可能性。石家庄呷哺公司在门店、餐具、饮料杯及相关团购宣传中，突出使用”呷哺”字样，攀附呷哺呷哺公司商标的主观故意明显，可能造成相关公众误认为”阳光呷哺”相关店铺系由呷哺呷哺公司开设，或者与呷哺呷哺公司存在合作等关系，构成对呷哺呷哺公司商标权的侵犯。
呷哺呷哺公司还主张石家庄呷哺公司的行为构成不正当竞争。本院认为，在本院已认定石家庄呷哺公司构成侵犯商标权的情况下，考虑到只有在商标法不能有效解决相关问题时，才兜底适用不正当竞争法，对呷哺呷哺公司有关涉及商标部分同时构成不正当竞争的诉讼请求，本院不再予以支持。对呷哺呷哺公司有关经营业态相同构成不正当竞争的主张，考虑吧台式兼桌式小火锅、菜品采用”锅底＋荤菜＋素菜＋主食＋小料＋饮料及其他”的经营模式仅是一种经营火锅的商业模式，不能为呷哺呷哺公司独家垄断，故呷哺呷哺公司此部分的主张缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
三、窝窝团公司是否构成侵权及不正当竞争。
呷哺呷哺公司主张，窝窝团公司在窝窝团网站提供”阳光呷哺”团购，未尽到合理注意义务，构成与石家庄呷哺公司的共同侵权。本院认为，窝窝团公司作为一家经营团购业务的网站，提供的是电子商务交易平台技术服务。而电子商务交易平台提供者从特定的交易行为中获得直接经济利益或者与网络卖家合作经营，只承担销售者的形式审查义务。我国商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。即销售者只承担与其获利相对应的形式审查义务，如不知道侵权事实，且在诉讼中提供了合法来源，就应免除赔偿责任。窝窝团公司作为团购网站，虽应尽到一定的事前审查注意义务，但该事前的注意义务应限制在合理范围内，主要是形式审查的义务。同时，在事后收到权利人的通知，并足以认识到相关商品具有较大的侵权可能性时，需要及时采取必要措施。如果其未尽到上述注意义务，应认定其存在主观过错。本案中，窝窝团公司提供的证据能够证明其对石家庄呷哺公司的经营资质、商品等进行了一定审核，并在收到起诉书后对相关商品进行了下线处理，而呷哺呷哺公司并未在诉前发送过侵权通知。呷哺呷哺公司主张窝窝团公司没有尽到合理的注意义务，应当能够注意到”阳光呷哺”侵犯了其商标权。本院认为，石家庄呷哺公司使用的”阳光呷哺”字样与”呷哺呷哺”等商标并非完全相同，而是近似，同时还存在”呷哺”二字是否构成通用名称等争议，而对商标是否近似、”呷哺”二字是否为通用名称等影响商标侵权认定问题的判断，需要一定的专业知识。在此情况下，要求窝窝团公司对涉案商品是否构成商标侵权作出专业性判断，标准过于苛刻，缺乏法律依据。本案中，呷哺呷哺公司亦未提交证据证明曾通知过窝窝团公司”阳光呷哺”涉嫌商标侵权，而窝窝团公司明知其网站中存在侵犯他人商标权的内容仍不进行及时处理，故窝窝团公司无主观过错，不应承担赔偿损失的责任。窝窝团公司已对相关团购信息进行了删除，故本院对呷哺呷哺公司有关停止侵权的诉讼请求，不再予以支持。
窝窝团公司主要经营团购网站，与呷哺呷哺公司的经营范围不同，且本院并未认定不正当竞争行为的存在，故对呷哺呷哺公司有关窝窝团公司与石家庄呷哺公司共同进行不正当竞争的诉称，本院不予支持。
综上，石家庄呷哺公司应就其侵权行为承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事侵权责任。对于消除影响的范围，考虑到石家庄呷哺公司的经营范围在石家庄，故其应在石家庄发行的地方报纸上消除影响。对于赔偿损失的数额，呷哺呷哺公司以窝窝团上的团购销售数额作为经济损失的计算依据，本院认为，该数额仅是网络团购的销售数额，不能等同于石家庄呷哺公司侵犯商标权给呷哺呷哺公司带来的损失，难以作为损害赔偿的计算依据，本院根据本案的具体情况，综合考虑涉案侵权行为的性质、持续时间、影响范围、石家庄呷哺公司的经营规模、主观恶意程度、混淆可能性等因素酌情确定损害赔偿的数额，对于呷哺呷哺公司的诉讼合理支出，石家庄呷哺公司应一并赔偿。
综上，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，被告石家庄呷哺餐饮有限公司立即停止侵犯原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司注册商标专用权的行为；
二、自本判决生效之日起十日内，被告石家庄呷哺餐饮有限公司在石家庄公开发行的一家地区性报纸上，刊登声明，消除给原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司造成的不良影响（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在全国发行的报纸上公开判决主要内容，所需费用由被告石家庄呷哺餐饮有限公司承担）；
三、自本判决生效之日起十日内，被告石家庄呷哺餐饮有限公司赔偿原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司经济损失及合理支出共计十二万元。
四、驳回原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
如被告石家庄呷哺餐饮有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费一万二千零一十六元，由原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司负担六千元，由被告石家庄呷哺餐饮管理有限公司负担六千零一十六元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李 颖
人民陪审员 王叔洁
人民陪审员 闫 洪
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 刘佳欣