九江市庐山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庐民二初字第287号
原告九江某某公司。
法定代表人肖雪峰，职务：总经理。
委托代理人杨书良，该公司项目经理。
委托代理人周衍兵，江西浔阳律师事务所律师。
被告九江市某某公司。
法定代表人王荣，职务：董事长。
委托代理人柳林，江西际民律师事务所律师。
被告江西某某公司。
委托代理人钟依权，男，汉族，该公司员工。
原告九江某某公司与被告九江市某某公司、江西某某公司建筑工程施工合同纠纷一案于2015年5月19日诉来本院，后因原告在庭审后追加被告江西某某公司为本案共同被告，本案依法转为普通程序，本院受理后，依法组成合议庭后公开开庭进行了审理。原告九江某某公司委托代理人杨书良，被告九江市某某公司委托代理人柳林到庭参加诉讼。被告江西某某公司经本院依法送达开庭传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审后，为了查明案件事实，法院组织双方对证据补充质证意见。本案现已审理终结。
原告九江某某公司（以下简称“公交公司”）诉称：2013年12月18日，原、被告双方就九江恒大御景二期7#-17#楼基础土石方开挖工程内的石方爆破任务签订了《爆破施工协议书》。协议签订后，原告即先后预付了6万元工程款，但被告刚一开始施工，即因作业点距地下军用输油管道不足50米，而被中国人民解放军73867部队制止，并向双方下达了《停止爆破作业通知书》，导致《爆破施工协议书》无法履行，而造成这一局面系被告失误所致。为此，双方就解除《爆破施工协议书》及返还预付的工程款进行了多次沟通，双方虽对解除《爆破施工协议书》不持异议，但对预付款的返还数额及返还时间，始终无法达成一致。原告为维护其合法权益，遂诉来法院，要求判决解除原、被告天鉴公司于2013年12月18日签订的《爆破施工协议书》，并由两被告向原告返还预付的工程款人民币6万元整及利息（自2014年1月16日起算至预付款返还之日止，利率按人民银行同期货款利率）；二、由两被告向原告赔偿因被告过错导致原告为此向监理公司支付的爆破监理费22000元。三、判令两被告承担本案诉讼费用。
被告九江市某某公司（以下简称“天鉴公司”）辩称：1、天鉴公司按合同约定依照本案原告所提供的图纸履行合同；2、天鉴公司提供的施工方案最终无法实施是因为原告方提供的图纸未标明部队管道的存在，最后原告与部队未能协商一致，并且我公司在设计方案当中，对于爆破所产生的影响以及设计面积已在报告中表明，该份设计方案也不会影响到部队管道；3、天鉴公司应支付爆破评估费、人工费、购买炸药的费用已超出原告所支付的6万元，现由于原告的原因已造成天鉴公司严重的经济损失，天鉴公司将保有追诉的权利。
被告江西某某公司（以下简称“国泰公司”）辩称：答辩人与被告天鉴公司于2013年12月19日签订《爆破评估合同》，约定：天鉴公司负责提供爆破设计方案、个体介绍爆破现场具体情况、提供爆区周围环境的准确数据、解答评估人员的有关提问、支持配合评估单位的工作，并确保所提供的资质、资料、文件和答疑真实可靠。国泰公司负责本工程方案的安全评估，并对出具的评估结论负责。严格按照国家和公安部门的规定对施工单位资质等级及该项目的设计方案、安全措施、防护措施、应急预案等进行安全评估。及时完成评估报告。
天鉴公司按合同要求及时支付评估费1万元整；国泰公司拥有江西省公安厅签发的《爆破作业单位许可证（营业性）》，评估专家组成成员具有相应资质的安全作业证，符合《爆破安全规程》和《爆破作业项目管理要求》，国泰公司已按合同及相关法律法规完全履行了合同义务与法律义务，国泰公司出具的《评估报告》随其他爆破作业资料报送主管部门批准，并获得依法实施爆破方案的许可。在此过程中不存在故意或重大过失，主观上并无过错，不存在违法行为或者违约行为，在本案中不应承担责任。
经审理查明，本案事实可确认如下：
2013年12月18日，原告与被告天鉴公司双方就九江恒大御景二期7#-17#楼基础土石方开挖工程内的石方爆破任务签订了《爆破施工协议书》，约定：承包范围为土石方爆破的打眼、爆破、雷管、炸药的配送、押运、回库；工程地点九江市庐山区濂溪北路（老区中对面）；被告天鉴公司按原告提供的施工图纸或施工草图进行施工，满足原告的工程要求。工程量约0.5万立方米（超深部分算工程量），总承包单价每立方米10.00元（税后价）；签订协议当日，原告支付被告天鉴公司机械设备进场费、购炸药费、油料款、施工作业人员的生活费等4万元。协议签订后，双方又签订了补充协议一份，约定：对《爆破施工协议书》中第三款的工程质量及工程量、第四款工程总承包单价、第五款付款方式及付款时间共三个条款进行修改及对相关事项进行补充说明；被告天鉴公司按原告提供的施工图纸或施工草图进行施工。第三款修改为：根据现场施工情况，双方对每次体制改革要爆破的整栋楼的基础首先进行实地丈量，确定所要实际爆破的面积、深度，并共同签字确认土石方的方量，以作双方结算工程款的依据。将第四款的工程总承包单价修改为每立方米35.00元（税后价）。第五款修改为：双方签订协议后即日，原告付给被告天鉴公司办理爆破作业许可相关手续的审批费用40000元，被告天鉴公司设备进场费、购炸药款、油料款、施工作业人员的生活费等2万元；爆破施工中，每次所需要的炸药、雷管、钻孔、油料等一切费用均由被告天鉴公司先期如数支付（此类款项在工程结算时由甲方扣除）；工程款按月进度的80%支付给被告天鉴公司，余款原告应在工程全部完工后三日内付清给被告，付款方式为现金或转账。爆破工程的安全评估、监理等发生的一切费用均由原告承担。合同及补充协议还约定了双方的其他权利及义务。
2013年12月19日被告天鉴公司出具《九江恒大御景二期工程场地平整爆破施工方案》一份，内容涉及工程量、合同工期、编制依据、施工方案的选择、主要爆破参数选择及计算、装药结构和起爆网路设计凿岩爆破施工、爆破组织方案设计、爆破安全距离计算及安全状态评估等。实际施工开始后，由于作业点距中国人民解放军73867部队地下军用输油管道距离过近而被该部队制止，并向原告及被告天鉴公司下达了《停止爆破作业通知书》，后虽经协商，但爆破施工方案仍未能实施。此后，双方虽就解除《爆破施工协议书》不持异议，但对预付款的返还数额及返还时间未达成一致。原告遂诉至法院，要求判决解除原告与被告天鉴公司2013年12月18日签订的《爆破施工协议书》，并由两被告向原告返还预付的工程款人民币6万元整及利息（自2014年1月16日起算至预付款返还之日止，利率按人民银行同期货款利率）；判决由两被告向原告赔偿因被告过错导致原告向监理公司支付的爆破监理费22000元；并判令两被告承担本案诉讼费用。
另经审理查明，2013年12月19日，原告通过银行转账方式向天鉴公司法人王荣的账户中转账4万元，2014年1月7日向被告天鉴公司账户中转账2万元（备注爆破款)。
2013年12月18日，原告与被告国泰公司签订《爆破评估合同》一份，约定：方案评估费4万元整，委托单位一次性支付评估费后，评估单位提交有效评估报告。原告负责提供爆破设计方案、介绍爆破现场具体情况、提供爆区周围环境的准确数据、解答评估人员的有关提问、支付配合评估单位的工作，并确保所提供的资质、资料、证件、文件、和答疑真实可靠。被告国泰公司负责工程爆破方案的安全评估，并对出具的评估报告结论负责；严格按照国家和公安部门的规定对施工单位资质、等级及该项目的设计方案、安全措施、防护措施、应急预案等进行安全评估；负责合同范围内评估资料的收集和现场考查；还约定了双方的其他权利及义务。同日，被告国泰公司出具《九江恒大御景二期工程场地平整爆破施工方案安全评估报告》一份，对被告天鉴公司出具的《九江恒大御景二期工程场地平整爆破施工方案》中的各项内容依据安全评估合同及相关法律法规进行安全评估，并提出爆破设计评估意见和建议：爆破作业单位资质符合规定，爆破期日等级确定为D级符合相关规定，爆破设计所依据的资料完整，符合规定，爆破设计选用的浅孔爆破方案可行，爆破设计选取的爆破参数合理，采用的起爆网路可靠，对爆破存在的有害效应和可能影响范围考虑全面，保证工程环境安全的措施可行，预防爆破事故的应急预案可行，建议批准该方案实施。
2013年12月19日，被告天鉴公司与被告国泰公司签订《爆破评估合同》一份，约定：方案评估费1万元整，委托单位一次性支付评估费用后，评估单位提交有效评估报告,合同还约定了双方的其他权利及义务。
此后被告天鉴公司向被告国泰公司支付1万元安全评估费。被告国泰公司在向被告天鉴公司开具一系列发票时一起开具了该1万元安全评估费用发票。
2013年12月20日，原告与案外人九江市吉泰爆破工程有限公司签订《爆破工程监理合同》一份，约定：由九江市吉泰爆破工程有限公司对爆破工程进行安全监理，监理费用4万元（包干），合同签订之日付2万元，余款15日；合同还约定了双方的其他权利义务。
在庭审中，双方均表示在爆破施工方案未能继续施工时，双方未有结算。原告认为被告实际施工工程量为200方，被告天鉴公司认为实际施工工程量为350方。
2014年8月11日原告向案外人九江恒大地产申请工程进度款记明：已完成7-9#楼土石方开挖及外运工程量共计2万方（其中土方19100立方，石方900立方（调价前石方量，其中机械破除700方，炸药破除200方）。
上述事实有《恒大御景爆破设计施工方案》（含补充协议）、网上银行客户回单、银行理财金账户明细清单打印件、《爆破监理合同》、《GA991-2012爆破作业项目管理要求》、《安全评估报告》、《中华人民共和国石油天然气管道保护法》、《停止爆破作业通知书》、《九江恒大御景二期工程场地平整爆破施工方案》、《爆破评估合同》、《爆破作业项目许可审批表》、《爆破作业项目许可备案表》、国泰公司出具的爆破评估费发票五份、国泰公司企业法人营业执照、爆破作业单位许可证、爆破工程技术人员证件、收据及税务发票共4份等经庭审质证及原告、被告天鉴公司、被告国泰公司陈述记录在卷，予以佐证，足以认定。
本院认为，原告九江某某公司与被告九江市某某公司签订了《爆破施工协议书》、与被告江西某某公司签订了《爆破评估合同》，被告九江市某某公司与被告江西某某公司签订了《爆破评估合同》及《爆破施工协议书》事实上未实际施工均是事实，双方对此均无异议。而原告在诉状中也认可原告与被告天鉴公司对解除双方之间签订的《爆破施工协议书》无异议，因此，原告起诉要求解除与被告天鉴公司签订的《爆破施工协议书》的诉讼请求的事实基础也不存在，没有事实和法律依据，不予支持。
本案双方争议的焦点是：被告天鉴公司实际施工的工程量及是否应返还原告预付的剩余爆破款、被告国泰公司是否应返还原告支付的安全评估费、原告是否有实际损失发生。
第一个争议焦点：被告天鉴公司实际施工的工程量及是否应返还原告预付的剩余爆破款。因原告与被告天鉴公司在合同中已明确约定单价为每立方米35元，现被告天鉴公司在庭审中提供证据证明其已按350立方米工程量支付了实际施工人员的相关费用，而原告在庭审中提供的200立方米爆破石方只是其在向发包方申请工程进度款时自认爆破石方为200方，只有在工程最终完工后进行实际测量的数据才能作为认定爆破工程量的依据，而原告在庭审中又未能提供有效证据证明该200方石方是实际测量的数据，因此本案被告方实际施工工程量应认定为是350立方米，对于该部分已实际施工的工程款12250元（350×35），原告应予以支付。现原告已预付被告天鉴公司6万元（其中爆破工程款5万元，安全评估费1万元），其中预付给被告天鉴公司爆破工程款5万元在扣除实际施工款后的余款37750元，因该余款是预付的工程款，因在施工350立方米后爆破工程未再继续施工，在爆破未继续施工后实际未有工程量及工程款发生，预付工程款就应当予以返还，因此该部分预付工程款，被告天鉴公司应予以返还，因此，原告要求被告天鉴公司返还预付工程款37750元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持，被告天鉴公司辩解说爆破施工方案未能实施是由于原告未能与管道所属单位协商的说法与其应返还预付爆破款无关，被告天鉴公司的辩解意见没有依据，不予采纳，被告天鉴公司辩解说其中的3万已支付给被告国泰公司作为安全评估费用的说法由于在庭审中未能提供有效证据予以证明，对被告天鉴公司的这一辩解意见不予采纳。
第二个争议焦点：被告国泰公司是否应返还原告支付的安全评估费。因被告国泰公司作为专业的爆破安全评估机构，其在被告天鉴公司出具了爆破施工方案后应在对施工现场进行实地勘察并依据相关法律法规及施工现场的相关信息资料的基础上对该爆破施工方案的可行性进行安全评估，但其在实际安全评估过程中亦未尽到谨慎义务，未发现施工现场附近存在军事输油管道，并最终导致爆破施工方案未能实际实施。因此，其未按合同约定完成安全评估工作，对原告支付的安全评估费1万元，被告国泰公司应予以返还。被告国泰公司辩解说其已按合同约定履行了义务的说法由于其在对被告天鉴公司的爆破施工方案进行安全评估时未尽到其作为专业的爆破安全评估机构的谨慎义务，被告国泰公司的这一辩解意见没有依据，不予采纳。
第三个争议焦点：原告是否有实际损失发生。因原告在庭审中未能提供正规发票证明其已实际向监理公司交纳监理费用，原告要求两被告赔偿原告已支付的监理费22000元没有事实和法律依据，不予支持。至于被告天鉴公司说其也有损失发生的说法由于其未在庭审中提起反诉亦未提供证据证明，本案不予处理。
而原告要求两被告按人民银行同期货款利率支付自2014年1月16日起至预付款返还之日止利息的诉讼请求，由于双方在合同中未明确约定违约责任，且本案爆破施工方案未能实施，原告自身也应承担一定的责任，原告的这一诉讼没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十二条、第二百八十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、限被告九江市某某公司于本判决生效之日起三日内返还原告九江某某公司预付工程款37750元。
二、限被告江西某某公司于本判决生效之日起三日内返还九江某某公司支付的安全评估费10000元。
三、驳回原告九江某某公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1975元，原告九江某某公司承担906元，被告九江市某某公司承担845元，江西某某公司承担224元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费1975于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 朱雪娟
人民陪审员 陈 平
人民陪审员 陈 群
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 万涛峰