北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3544号
上诉人（原审原告）资生堂丽源化妆品有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路2号。
法定代表人青木淳，董事长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人任航,国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人王伟建。
上诉人资生堂丽源化妆品有限公司（简称资生堂丽源公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8433号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第5052453号“欧珀莱OUPOLAI”商标（简称被异议商标）由王伟建于2005年12月9日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第6类钉子、金属铰链等商品上。在法定异议期内，资生堂丽源公司向商标局提出异议申请，商标局经审理作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。资生堂丽源公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字[2013]第125965号《关于第5052453号“欧珀莱OUPOLAI”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。资生堂丽源公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：资生堂丽源公司在评审阶段和诉讼阶段提交的证据可以证明引证商标在被异议商标申请日之前在化妆品商品上具有较高的知名度。但是被异议商标指定使用的第6类钉子、金属门把手等商品与引证商标核定使用的“化妆品”等商品在功能、用途等方面明显不同，尚不足以认定被异议商标与引证商标的共存，容易使相关公众认为被异议商标指定的商品系由资生堂丽源公司提供，或认为被异议商标与资生堂丽源公司的“欧珀莱”具有相当程度的联系，而减弱引证商标的显著性、损害资生堂丽源公司的利益。因此，资生堂丽源公司关于被异议商标的注册违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定的主张不成立。资生堂丽源公司在异议复审阶段并未提出被异议商标的注册违反商标法第三十一条后半段的主张，并非本案的审查范围。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回资生堂丽源公司的诉讼请求。
资生堂丽源公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其上诉理由是：引证商标曾多次在司法判决中被认定为驰名商标，且认定时间点均早于被异议商标申请日。被异议商标的中文部分与引证商标完全相同，使用被异议商标容易造成相关消费者误认为这些商品来源于资生堂丽源公司或者与其有关联，从而破坏了资生堂丽源公司与引证商标核定使用商品所具有的唯一对应性，减弱了引证商标的显著性，有可能降低资生堂丽源公司的商誉，从而损害资生堂丽源公司的利益。资生堂丽源公司在评审阶段提出了被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条规定的理由，被诉裁定亦作出认定，一审法院认为不属于本案审查范围认定有误。
商标评审委员会、王伟建服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标由中文“欧珀莱”、“OUPOLAI”构成，由王伟建于2005年12月9日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第6类钉子、金属铰链、窗用金属附件、金属门把手、金属锁（非电）、金属合页、吊窗滑轮等商品上。
引证商标为第632834号“欧珀莱”商标，由资生堂丽源公司于1992年3月31日向商标局提出注册申请，核定使用在国际分类第3类肥皂、香料、鞋油、化妆品、牙膏、熏料等商品上。商标专用权期限自2013年3月10日至2023年3月9日。
在法定异议期内，资生堂丽源公司向商标局提出异议申请，商标局经审理作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
在法定复审期限内，资生堂丽源公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：资生堂丽源公司请求认定引证商标为驰名商标，被异议商标的注册系对资生堂丽源公司驰名商标的复制、摹仿。被异议商标与资生堂丽源公司在先注册的商标构成近似商标，损害了资生堂丽源化妆品有限公司及相关消费者的合法权益。综上，依据2001年商标法第九条、第十三条、第十四条、第二十八条、第三十一条、第四十一条等相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。
资生堂丽源公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：资生堂丽源公司主体资格证据、资生堂丽源公司商标注册证据、资生堂丽源公司商标使用证据、资生堂丽源公司商标知名度证据、在先案例及相关裁定、其他相关证据等。
商标评审委员会向王伟建寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达，王伟建在规定期限内未予答辩。
2013年12月9日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：由于资生堂丽源公司于被异议商标申请日前在与被异议商标指定使用的钉子等相同或类似的商品上并无在先已初步审定或已注册商标，因而其依据2001年商标法第二十八条的规定所提复审理由，缺乏事实依据，不予支持。资生堂丽源公司提交的在案有效证据尚不足以证明引证商标于被异议商标申请日之前在中国已构成驰名商标，且被异议商标指定使用的钉子等商品与资生堂丽源公司商标核定使用的化妆品等商品在功能、用途、销售渠道等方面具有显著差异，彼此关联性较弱，因此，被异议商标的申请注册不易导致消费者的产源误认，被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指的不予注册的情况。资生堂丽源公司并未明确被异议商标的注册侵犯了资生堂丽源公司除商标权以外的何种在先权利，亦未提交相关证据证明其于被异议商标申请日前在与被异议商标指定使用的钉子等相同或类似的商品上在中国大陆地区相关公众中在先使用并已具有一定影响，因而无法证明被异议商标的注册构成2001年商标法第三十一条所指之不予注册的情形。资生堂丽源化妆品有限公司其他理由缺乏事实及法律依据，商标评审委员会均不予支持。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标予以核准注册。
资生堂丽源公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在一审庭审中，资生堂丽源公司明确表示其提起本案诉讼的法律依据为2001年商标法第十三条第二款、第三十一条后半段，且其对商标评审委员会作出被诉裁定的行政程序没有异议。
在一审诉讼中，资生堂丽源公司提交了《中国化妆品》杂志关于“欧珀莱”品牌化妆品在各地销售资料以及“欧珀莱”商标使用情况报告、一审法院作出的行政判决书、商标局作出的裁定书，用以证明资生堂丽源公司的“欧珀莱”品牌商品具有极高的知名度以及其已被商标局和法院认定为驰名商标。
资生堂丽源公司向本院提交了（2015）高行（知）终字第3886号行政判决，用以证明本案引证商标应当获得保护，被异议商标不应获准注册。
以上事实有被诉裁定、被异议商标与引证商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑上述规定的各项因素，但是根据案件具体情况无需考虑全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。
资生堂丽源公司在评审阶段和诉讼阶段提交的证据虽然可以证明引证商标在被异议商标申请日之前在化妆品商品上具有较高的知名度，但是被异议商标指定使用的第6类钉子、金属门把手等商品与引证商标核定使用的“化妆品”等商品在功能用途、消费群体、生产销售渠道等方面差异很大，关联性较弱，尚不足以认定被异议商标与引证商标的共存容易使相关公众认为被异议商标指定的商品系由资生堂丽源公司提供，或认为被异议商标与资生堂丽源公司的“欧珀莱”商标具关联性，从而减弱引证商标的显著性、损害资生堂丽源公司的利益。因此，资生堂丽源化妆品有限公司关于被异议商标的注册违反商标法第十三条第二款的规定的主张不成立，本院不予支持。
资生堂丽源公司在评审阶段提出了被异议商标的注册违反2001年商标法第三十一条的理由，应当包含了该条款的所有内容，商标评审委员会在被诉裁定中亦作出了认定，因此，一审法院认为2001年商标法第三十一条后半段不属于本案审查范围有所不妥。
根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条款的目的是为了保护在先使用具有一定知名度的未注册商标，由于在先商标未取得商标专用权，因此，对其保护的力度不宜超过已注册商标，即限于使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标。资生堂丽源公司没有提交证据证明其在第6类钉子、金属铰链等商品上使用了“欧柏莱”商标，因此，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。
综上所述，资生堂丽源公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决虽然部分事实认定有误，但其处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各一百元，均由资生堂丽源化妆品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 袁相军
二〇一六年十月二十八日
书记员 王婉晨
书记员 季依欣