天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终1043号
上诉人（原审原告）：罗知华，男，1981年8月14日出生，汉族，农民，住安徽省马鞍山市含山县。
委托诉讼代理人：马雨波，天津景贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谷庆，男，1984年8月1日出生，汉族，农民，户籍地安徽省马鞍山市含山县，现住天津市西青区。
委托诉讼代理人：满如华，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
上诉人罗知华因与被上诉人谷庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2017）津0112民初7431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗知华上诉请求：1.依法判令谷庆赔偿罗知华住院伙食补助费1000元、二次手术费12000元、营养费4500元、误工费54000元、护理费6891元、鉴定费3000元、交通费1500元，共计82891元；2.一、二审诉讼费用由谷庆负担。事实和理由：罗知华和谷庆之间为雇佣关系，而不是承揽关系，理由如下:1.罗知华受谷庆约束、管理。谷庆承认其在2017年5月12日通知罗知华去盈翠名轩5号楼1门102室测量房顶不锈钢条尺寸，同时其亦表述不只是有罗知华一人跟其干活，除罗知华外还有瓦工、电工等工人，这些人都是由谷庆分配工作，而且谷庆也承认自2016年11月份起罗知华即跟着谷庆干活，即证明时间具有稳定性。2.罗知华工资由谷庆按月发放，不符合承揽法律关系的特点。罗知华提交的微信转账记录已经明确记载谷庆将一天的工资300元支付给罗知华，该证据证明罗知华工资是谷庆根据罗知华劳务活动按天计算，对于谷庆所称的按平米计算，谷庆未能提交证据证明，应依法承担举证不能的责任。且谷庆所称事故当天让罗知华测量面积是为了与罗知华之间进行结算工资不符合常理，如果按平米结算，常理应该是罗知华进行工作，谷庆进行验收和结算。3.谷庆给罗知华垫付所有医疗费不仅仅是出于朋友之情，反而真实反映双方之间的雇佣关系。事故发生后，罗知华当即给谷庆打电话，谷庆即派其弟弟去现场及拨打120急救电话将罗知华送往医院。谷庆不仅支付了当天的急救费用，而且让其爱人跟随罗知华回到安徽老家，支付了所有的住院费用。庭审中谷庆称是基于朋友之情帮助罗知华，其行为恰恰是典型的雇佣关系的特点。4.谷庆表述其负责装修材料，属于工程半包，罗知华只是单纯提供劳务。而承揽关系中承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不受定作人的指挥管理。综上，罗知华与谷庆之间并不符合承揽关系的特点，属于雇佣关系，因此谷庆应承担赔偿损失的责任。
谷庆辩称，不同意上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
罗知华向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令谷庆支付医疗费3366.27元,住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费等待相关鉴定做完后另行追加；2.诉讼费由谷庆承担。诉讼过程中，罗知华增加诉讼请求：住院伙食补助费1000元、二次手术费12000元、营养费4500元、误工费54000元、护理费6891元、鉴定费3000元、交通费1500元。
一审法院认定事实：罗知华经朋友介绍与谷庆相识，2016年11月谷庆承揽了坐落于双港镇梨双公路盈翠明轩5-1-102室家装工程，由罗知华做家装的木工部分。2017年5月12日谷庆通知罗知华测量盈翠明轩5-1-102室客厅顶面镶嵌金属条的尺寸，罗知华站在一个塑料桶上去测量时摔倒受伤造成前臂骨折。罗知华打电话通知谷庆，谷庆派其弟到现场将罗知华送到海河医院治疗，当日又到天津市天津医院住院治疗，2017年5月13日出院，同日罗知华回老家含山县中医医院住院治疗，于2017年5月22日出院，医疗费共计15357.69元，谷庆给付罗知华15779.69元。
庭审中，罗知华称，谷庆承揽了盈翠明轩5-1-102室的家装工程，雇佣罗知华干其中的木工活，每天300元，装修的工程完工后再结账，如果罗知华没有钱花，中途可以向谷庆支款。2017年5月12日是谷庆通知罗知华到盈翠明轩5-1-102去测量房顶部的装饰条尺寸。2017年8月10日谷庆将测量尺寸当天的工钱300元通过微信转给了罗知华。谷庆则称，双方不是雇佣关系，是承揽关系。谷庆将承揽的家装工程中的木工活包给罗知华，完工后按照面积支付报酬，吊顶每平方米35元，并不是按照每天300元给付劳务费，平时都是罗知华自己在施工地点干活，谷庆并不参与，木工活干完后再由谷庆跟罗知华结算。盈翠明轩5-1-102室的木工活基本完成，客厅顶部还差一块装饰条没有安装，需要罗知华测量尺寸后告知谷庆由谷庆购买，然后由罗知华安装，事发当天罗知华就是去测量装饰条尺寸。
另经庭后询问罗知华，其称，谷庆承揽的家装工程，让罗知华干木工部分，罗知华根据工程量告知谷庆完工需要的天数，双方没有谈价格，市场价格是每天300元，谷庆也知道这个行情。罗知华按照谷庆的要求施工，谷庆平时不在现场监工，施工中由谷庆提供材料，罗知华自己只带卷尺、锤子、刨子。谷庆就雇佣罗知华干了盈翠明轩5-1-102室这一家木工活，罗知华平时可向谷庆支款，有时支500元，有时支1000元，2017年年前木工活基本完成，谷庆给付罗知华1500元，尚欠2000元于过年后给付了罗知华。罗知华受雇佣都是短期的，哪里有活就去哪里干，干完结账。
一审法院认为，本案的争议焦点1.罗知华与谷庆之间是雇佣关系还是承揽关系？根据双方陈述，谷庆将承揽的家装工程中的木工部分让罗知华去施工，工程完工后才可得到报酬，即需要罗知华交付一定的工作成果才支付报酬，罗知华以自己的设备和劳力完成工作，谷庆只是指定工作范围提供材料及提出交付工作成果的要求。罗知华在施工中并不受谷庆的控制、指挥、安排、监督等，双方之间没有人身管理支配关系，双方更符合承揽合同特征，故应认定双方为承揽关系。罗知华主张是雇佣关系，对此只提供双方在2017年8月10日的一条微信聊天记录及转账记录，该证据不足以证明双方系雇佣关系，故对此不予认可；2.罗知华的损失是否应由谷庆承担赔偿责任。因罗知华、谷庆之间是承揽关系，承揽合同履行中所产生的风险应由承揽人来承担。罗知华在测量客厅顶部的装饰条尺寸时，站在塑料桶上，未注意安全造成自己受伤，谷庆并没有过错，故谷庆对罗知华的受伤不承担赔偿责任，现罗知华要求谷庆赔偿经济损失的主张，不予支持。判决：“驳回原告罗知华的诉讼请求。案件受理费320元，由罗知华承担。”
二审期间，当事人未提交新证据。经询问，上诉人认可医疗费共计15357.69元均由被上诉人垫付，认可被上诉人为其垫付交通费929元,被上诉人另行给付其1633元。上诉人称本次诉讼中主张的交通费1500元，不包含被上诉人已为其垫付的929元。被上诉人表示不再向上诉人主张其垫付的费用。被上诉人在将木工活给上诉人时，只知道上诉人会做木工活，并不清楚上诉人是否有从业资格。一审中，经罗知华申请，一审法院委托天津市天宏物证司法鉴定所对罗知华的误工期、护理期、营养期、二次手术费用进行鉴定。该鉴定所经鉴定后作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人罗知华应自外伤之日起误工期180天，护理期60日，营养期90日。2.被鉴定人罗知华二次手术费用（右尺骨钢板螺钉内固定取出）需要12000.00元（仅供参考）。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人谷庆将其承揽的家装工程中木工部分交由上诉人罗知华施工，上诉人自带卷尺、锤子、刨子等基本工具，依靠自身技能独立完成交付的木工工作，双方之间并不存在身份上的支配与从属关系，在木工工作完成后上诉人交付劳动成果,被上诉人支付劳动报酬，综合以上情况，应认定双方之间形成承揽合同关系。上诉人虽主张其与被上诉人之间属于雇佣关系，但未提供充分证据加以证明，故本院对其主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，上诉人与被上诉人通过朋友介绍认识，被上诉人在并未了解上诉人是否具备施工资质的情况下，将木工活交给上诉人承揽，存在选任上的过失，被上诉人应对上诉人的损害承担相应的赔偿责任。本院酌定由被上诉人承担20%的赔偿责任。
关于住院伙食补助费，上诉人按住院10天，每天100元的标准主张1000元，符合法律规定，本院予以确认；关于二次手术费，上诉人提交了鉴定意见证明其二次手术费用需花费12000元，本院予以确认；关于营养费，上诉人根据鉴定意见确定的营养期90天、按每天50元的标准主张4500元，本院予以确认；关于误工费，上诉人根据鉴定意见中确定的误工期180天、按每天300元的标准主张54000元，因其未能提供证据证明收入状况，本院考虑其从事装饰装修木工工作，根据2017年天津市建筑业年收入69817元标准，确认其180天误工费34430.30元；关于护理费，上诉人根据鉴定意见确定的护理期60天，按2017年天津市居民服务业标准，主张6891元，本院予以确认；关于鉴定费，上诉人提交了发票能够证明其花费鉴定费3000元，本院予以确认；关于交通费，上诉人根据自己住院、转院及复查情况，除去被上诉人已垫付的929元，主张1500元，本院结合上诉人住院治疗复查的情况，酌情认定上诉人交通费为1300元。另查明，上诉人认可医疗费共计15357.69元均由被上诉人垫付。综上，本案事故给上诉人造成损失共计78478.99元。被上诉人应赔偿上诉人78478.99元×20%=15695.80元。被上诉人已为上诉人垫付医疗费15357.69元、交通费929元，另给付上诉人1633元，被上诉人共计已实际给付上诉人17919.69元，被上诉人已经赔偿完毕。
综上，罗知华的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费629元，由上诉人罗知华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 胡 浩
代理审判员 王丽平
二〇一八年四月二十五日
法官 助理 史凡凡
书 记 员 白超霞