江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04391号
上诉人（原审原告）刘家发。
委托代理人唐永端，律师。
委托代理人陈艳华，律师。
被上诉人（原审被告）笪小枝。
委托代理人章志东，律师。
委托代理人陶海泉，律师。
上诉人刘家发因与笪小枝不当得利纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2014）张民初字第0507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：笪小枝系张家港市诚信房屋拆迁有限公司（以下简称诚信公司）的法定代表人，公司经营范围为房屋拆迁、旧房拆除、拆迁委托、房屋拆迁咨询服务。钱永友系张家港市欣宏拆房有限公司（以下简称欣宏公司）的法定代表人，于2013年去世；公司经营范围为旧房拆除及拆除的旧材料销售、土方挖掘服务、普通设备拆除、设备销售。2013年3月18日，刘家发通过银行汇款方式付给笪小枝40万元。
上述事实，由银行客户回单、企业法人营业执照及当事人陈述等证据予以证实。
一审中，刘家发为支持其主张，提交如下证据：1、张家港市马桥纺织有限公司（以下简称马桥公司）厂区照片五张，证明经钱永友介绍笪小枝准备将马桥公司的拆迁项目转包给刘家发，但后来刘家发没有承包到该拆迁项目。2、刘家发申请证人钟某到庭陈述：2011年，我和刘家发合作拆迁南沙风景区工程，一直到2012年12月份做完，包括拉丝厂、木锯厂还有蒙古包，还有一些厂我们也拆了，但是名字想不起来。我们和欣宏公司合作进行南沙风景区的拆迁工程，一共大概拆了20000平方米左右。欣宏公司投资37万，我和刘家发每人投资15万共67万。工程款在2011年3月份工程开始之前打给欣宏公司。2012年12月份以后没有付钱给欣宏公司。
笪小枝对证据1的真实性、关联性均有异议，认为该五张照片不能证明刘家发所主张的事实，刘家发与笪小枝素不相识，笪小枝也从未承诺过将任何拆房工程转包给刘家发；对于证据2钟某的证人证言有异议，首先该证人与刘家发是合作关系，其证言不可信。其次证言大部分涉及与欣宏公司之间的相关事宜，笪小枝不是当事人，对其中情况不知情，无法辨别真伪，证人证言证实了刘家发参与了南沙香山风景区的拆房工程。
为支持其抗辩意见，笪小枝提交以下证据：
1、诚信公司（甲方）与欣宏公司（乙方）于2012年2月10日签订的《拆房合同》，证明诚信公司将香山风景区建设项目所涉拆迁的企业约9万平方米的拆房工程委托给欣宏公司实施拆除，双方对合同价款、权利义务等方面进行了约定，同时也证明了刘家发所陈述的其直接从笪小枝手中承包拆房工程的说法没有根据，事实上刘家发不具备拆房资质，他只能挂靠在欣宏公司名下才能做拆房工程。该合同载明：拆房项目为保税区香山风景区建设项目所涉拆迁的企业约9万平方米的拆房工程。结算方式为乙方需交企业旧房拆除工程款，按拆迁面积每平方米60元结算，计人民币伍佰肆拾万元整，拆房工程押金伍拾万元整，合计人民币伍佰玖拾万元整，待工程结束后甲方将按实际拆除旧房面积与乙方结算，多退少补，甲方在结算后一星期将拆房工程押金一次性退还乙方。付款方式为合同生效后三日内，乙方预交50万元作为拆房工程押金。2012年3月初乙方必须支付甲方拆房残值款100万元，4月初乙方必须支付甲方拆房残值款150万元，5月份（或大自然地板等大面积的企业拆房工程开工前）付清余款290万元。双方还对合同的其他事项进行了约定。
2、欣宏公司于2014年4月25日出具的《证明》一份，证明刘家发是根据钱永友的指示将40万元汇到笪小枝银行卡，该款已经作为欣宏公司应支付给诚信公司的工程款一并结算，进一步证明笪小枝收款是有合法依据的，欣宏公司也认可由其与刘家发进行结算。《证明》的内容为：兹证明钱永友是我公司的法定代表人。2012年2月10日，钱永友代表我公司与诚信公司签订了《拆房合同》，约定由我公司对香山风景区建设项目所涉拆迁的企业房屋拆除工程实施拆除，并对拆除工程款及支付等权利义务进行了约定。签约后，我公司将部分项目承包给刘家发。2013年3月，刘家发根据钱永友的指示，将拆除工程款人民币肆拾万元打到诚信公司法定代表人笪小枝的个人银行卡上。后我公司与诚信公司结算拆除工程款时将刘家发支付的款项作为我公司的付款一并结算，双方之间已经结清工程款。事实上，刘家发也承包了部分拆除项目，刘家发所付款项人民币40万元由我公司与其进行结算，与诚信公司及笪小枝个人无关。
3、2014年4月28日由诚信公司出具的《证明》一份，证明笪小枝已将涉案款项交付给公司，笪小枝的收款行为是职务行为，且就该款项已经与欣宏公司结算清楚。《证明》的内容为：兹证明笪小枝是我公司法定代表人，其中国农业银行的银行卡在2013年3月18日收到人民币肆拾万元，已交至我公司，我公司与欣宏公司结算拆除工程款时已将该款项作为欣宏公司应付工程款一并结算。
4、欣宏公司南沙工程面积明细表，证明刘家发与欣宏公司合作拆除南沙工程中的富顺机械厂（左边）2500平方米，建筑公司仓库776.7平方米，拉丝厂2361.9平方米，木锯厂4438.96平方米，富顺机械厂3970.2平方米，富顺机械厂（右边）2675.51平方米，袜厂1369.36平方米，毛纺厂（左）3546.3平方米，毛纺厂（右）2377.7平方米，弯管厂15000平方米，上述工程在2012年2月10日诚信公司与欣宏公司签订拆房合同的约定范围内，同时证明了刘家发与欣宏公司是合作关系，刘家发从笪小枝手中直接承包拆房工程的说法是错误的。
5、笪小枝申请证人徐某到庭陈述：我大约2009年进入欣宏公司工作，主要负责拆房工程现场安全管理。2009年，因为工作我认识了刘家发。之后每年我们经常在工地上，基本上是欣宏公司拿到工程后与刘家发合伙做，通常做工程之前刘家发需要先垫资工程款，这种合作一直持续到2013年7月份。2012年2月10日欣宏公司和诚信公司签订拆房合同，我公司将部分拆房项目承包给了刘家发，当时我们公司承包下来的拆房项目就是笪小枝提供的欣宏公司南沙工程面积表，面积有一定的误差。这张表上的项目都是由欣宏公司和刘家发合作拆的，在签订合同前，有部分项目比如蒙古包已经开始进行拆除施工，整个工程一直做到2013年7月份结束。拆房结束后把建筑材料变卖后得来的款项，扣除人工工资，材料等成本后，剩下的钱由我们公司按照拿下工程所投入的资金比例进行分配。之后我们公司和刘家发没有再合作拆房。
6、笪小枝申请证人李某到庭陈述：我从事挖机操作，刘家发请我去拆房子的，我参与了南沙香山风景区的拆房工程。我去了两个厂房，一个厂房在山下有九千多个平方，另一个在山上，具体多少平方不太清楚了，山下面的拆迁费为31000多，山上面的就几千多块。费用由钟某和我现金结算。当时工地有两台挖机，我的挖机在2013年4月1号完工的。另外一台大概又过了一个礼拜完成拆房工程。
刘家发的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，与本案无关。对证据2的真实性不予认可，刘家发从2012年以后就没有从欣宏公司承包过工程，和欣宏公司也没有任何款项往来。对证据3的真实性不予认可，与本案无关。对证据4的真实性不予认可，该明细表是欣宏公司单方的书面资料。刘家发和欣宏公司合作的项目都是2010年、2011年做的，这些项目都是先打款后做，这也是拆房公司的行规，当时还做了蒙古包的拆房项目，其他拆房项目的名称我不能肯定，拆房项目应该是在南沙，面积总计2万平方米左右，这些工程是2013年春节后做完的。2012年以后刘家发与欣宏公司没有任何项目往来。对于证据5，刘家发认为2010年刘家发与徐某在南沙合作拆房时认识，一直到2013年春节过后。2012年2月10日拆房合同签订前，刘家发就已经在拆除蒙古包了。对证据6李某的证人证言有异议，刘家发不认识李某，与他没有往来过。
关于向笪小枝汇付涉案款项的经过，刘家发陈述：笪小枝的账号钱永友告诉我的，钱永友是欣宏公司的法定代表人。2013年3月初，笪小枝在南沙准备承包马桥公司的厂房拆迁工程，然后再转包出去赚取差价。笪小枝找到了钱永友，钱永友问我要不要做这个拆迁工程。我特意和钱永友去了南沙香山的马桥公司看了一下拆迁项目，钱永友告诉我拆一个平方需要支付工程款50元，大约有1万个平方左右，我考虑还是有点赚头，就同意接下这个工程。我没有拆房资质，我也不认识笪小枝，只知道他在张家港拆房行业还是比较有名气的。经钱永友介绍后，笪小枝直接把承包下来的马桥公司厂房拆迁工程转包给我做。笪小枝有拆房资质，他承包下拆迁工程后，就转包给我做，我把工程款直接打给他。钱永友告诉我笪小枝承包这个工程要先垫资40万元，这个钱要我先打给笪小枝。
笪小枝认为，刘家发的陈述不是事实。首先房屋拆迁有两个步骤，一是有拆迁资质的单位对拆迁工程进行投标，有拆迁资质的单位不能自行拆房，有拆迁资质的单位中标后把拆迁工程委托给有拆房资质的单位做。笪小枝是诚信公司的法定代表人，诚信公司有拆迁资质但没有拆房资质，笪小枝个人和他的公司是不可以做拆房工程的。钱永友的欣宏公司有拆房资质，但是没有拆迁资质，所以诚信公司只能将中标的拆迁工程委托给欣宏公司来实施拆房，而不能将拆房工程转包给个人，这种方式的操作，两家公司已有过多次合作。2012年2月份，诚信公司与欣宏公司签订了拆房合同，约定将保税区香山风景区的拆迁企业大约9万平方米的拆房工程委托欣宏公司实施拆房工程。
一审中，原审法院就本案的相关情况向欣宏公司进行了调查。欣宏公司员工徐某陈述：我是欣宏公司的安全员，2008年就到公司了，从2010年开始我在公司担任安全员。南沙香山风景区企业拆房工程中富顺机械厂（左边）、建筑公司仓库、拉丝厂、木锯厂、富顺机械厂、富顺机械厂（右边）、袜厂、毛纺厂（左）、毛纺厂（右）、弯管厂、蒙古包、东山村，上述这些项目是刘家发和欣宏公司合伙做，按照四比六分配利润。就该工程欣宏公司与诚信公司已经在2013年11月22日结清，提供工程结算清单。工程结算清单上的企业名称，是欣宏公司与诚信公司签订合同时，诚信公司提供的，面积是诚信公司丈量的。而南沙工程面积明细表中，单位名称是我们拆房时自己标注的，有很多只是标明一个方位，面积是我们自己丈量的。刘家发所付涉案款项40万元是作为他付给欣宏公司的工程款，然后再由欣宏公司付给诚信公司。为了简单省事，所以刘家发就按照钱永友的指示直接将40万元打给了笪小枝。2013年10月份，工程结束时，我们欣宏公司已经与刘家发按照四比六分配利润并进行了结算，双方已经结清，当时有结算手续的，但是现在找不到了。
刘家发质证认为，对调查笔录形式的真实性没有异议，但对内容有异议。第一，徐某作为笪小枝的证人出庭作证，现又以欣宏公司员工身份作为被调查人，双方具有利害关系，程序也不合法。第二，徐某没有任何社保凭证等证明其为欣宏公司员工。第三，调查笔录显示2013年10月欣宏公司就与刘家发结算清楚，而工程结算单结算时间是2013年11月。按常理应为公司之间结算完后，才会内部之间结算，而事实是2013年年初就已结算清楚。对工程结算单的真实性有异议。笪小枝明确2012年下半年就已结算清楚，而该证据上所有完工日期均为2013年11月20日，相互矛盾。其次，该工程结算单与涉案款项40万元无关，并不能反映哪一笔与该40万元有关。笪小枝使用该明细表用于混淆本案标的，对于结算清单，并无公司任何人员签字，仅盖公司公章，显然是不合常理的。所以，对于该证据的伪造，我方将保留追究法律责任的权利。刘家发提供2013年4月30日由钱永友出具的欠条，内容为：“南沙工地清场结算，工程款钱尚欠：刘家发总工程款人民币肆拾万贰仟玖佰捌壹元（402981元），一月内结清全部余款。”证明刘家发与钱永友就南沙工地拆房工程在2013年4月30日就已经结算完毕，欣宏公司和诚信公司关于南沙工地拆房工程结算应该是在2013年4月30日之前，所以与笪小枝提供的工程结算清单相矛盾。欠条上的402981元与涉案款项40万元无关。
笪小枝质证认为，对调查笔录、工程结算清单的真实性没有异议，徐某所述情况属实。对于钱永友出具的欠条，因该欠条涉及到案外人钱永友，他不是本案当事人，故笪小枝无法对该欠条的真实性进行判断。即使该欠条是真实的，也与本案没有关联性。涉案款项汇出是在2013年3月18日，欠条出具的时间是2013年4月30日，欠条时间在后，结合刘家发在诉状和庭审中的陈述，可以证实刘家发支付给笪小枝的款项是受钱永友的指示，而欠条又证实刘家发与钱永友之间存在经济往来，诚信公司和欣宏公司在结算工程款时将刘家发所付涉案款项作为工程款的一部分一并结算，笪小枝的收款行为实际是代表诚信公司收款，笪小枝收款具有合法的根据，且笪小枝没有获取额外的不当利益，不符合不当得利的构成要件。诚信公司与欣宏公司就南沙拆房工程结算时间在后，钱永友与刘家发结算时间在前，并不矛盾。刘家发与钱永友之间如何结算，与本案无关，而且刘家发在庭审中也多次陈述其与欣宏公司（钱永友）之间曾多次合作。他们之间如何结算，笪小枝及诚信公司均不知情。
原审原告刘家发的诉讼请求为：请求判令笪小枝立即返还人民币40万元以及从2013年3月19日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；本案诉讼费用由笪小枝承担。
原审法院认为：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。构成不当得利应符合以下四个方面的条件：一方获得财产利益；他方受损；获益与受损之间有因果关系；受益没有法律上的依据。刘家发主张其经钱永友的建议汇给笪小枝40万元，为了从笪小枝处承包项目，但钱永友现已死亡无法查证。钱永友担任法定代表人的欣宏公司表示，刘家发所汇给笪小枝的40万元系刘家发根据钱永友的指示所汇，是作为欣宏公司支付给笪小枝担任法定代表人的诚信公司的工程款结算的，刘家发所支付的40万元由欣宏公司与刘家发另行结算。诚信公司对于笪小枝收到的40万元汇款作为欣宏公司与诚信公司工程款结算这一事实也予以认可。对于欣宏公司与诚信公司存在业务往来的事实，刘家发也予以认可并表示自欣宏公司承包了部分拆房项目。欣宏公司表示刘家发汇付给笪小枝的40万元系作为刘家发支付给欣宏公司的工程款，而笪小枝系作为诚信公司法定代表人接受的欣宏公司支付给诚信公司的上述40万元，故笪小枝取得款项不构成不当得利。刘家发认为涉案款项系其从笪小枝手中承接马桥公司拆迁项目而事先垫付的工程款，刘家发并未提供相应的证据予以证明，原审法院不予采信。刘家发可另行向欣宏公司主张权利，据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告刘家发的诉讼请求。案件受理费7350元，由原告刘家发负担。
上诉人刘家发不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定诉争的40万元系欣宏公司支付给诚信公司的工程款，却认为无法核实该款系上诉人支付的马桥公司款项显然是荒谬的。原审判决将举证责任分配给上诉人有误，上诉人处于弱势地位，举证相当困难，应由被上诉人举证。被上诉人在一审中提供的《拆房合同》等证据均与本案无关，无法明确结算的是南沙工程的哪一项目；证人徐某的证言自相矛盾。上诉人向笪小枝汇款40万元的事实清楚，上诉人已经完成了举证责任，应由笪小枝证明占有款项的合法性。
被上诉人笪小枝辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，维持原判，驳回上诉。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明：刘家发主张系受案外人钱永友指示向笪小枝个人支付了诉争的40万元款项，系其承接马桥公司工程的定金，但无证据证实款项的定金性质；在欣宏公司确认该款作为其支付给诚信公司的工程款的情况下，上诉人不向欣宏公司主张权利的原因是马桥公司的工程是诚信公司承接的，与欣宏公司无关。笪小枝对刘家发的陈述不予认可。刘家发确认确曾与欣宏公司合作参与过香山风景区的拆迁，占40%的股份，双方于2011年下半年就结清了。笪小枝询问刘家发2013年4月30日出具的欠条是什么意思，刘家发回答房子拆完之后垃圾没有处理完，就没有算账，2013年4月30日结账的，欠条就是结账的东西，是2011年下半年才进去拆，不是结账。
上述事实，由当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，刘家发接受钱永友的指示，向笪小枝付款40万元的事实由刘家发陈述、欣宏公司的《证明》等证据予以证实，本院予以认定。刘家发关于其向笪小枝个人账户汇付的40万元构成不当得利的主张即便成立，其性质亦属于给付型不当得利，应由刘家发就笪小枝无法律上的原因负举证责任。原因在于：这虽然属于对消极事实进行举证，但由于给付型不当得利的请求权人乃使财产发生变动的主体，由于其主动的给付行为而使本处于其自身控制之下的财产发生变动，故由其承担举证不能的风险，实属合理。刘家发提供的马桥公司厂区照片本身与40万元款项变动本身无直接联系，证人钟某与刘家发合作施工香山风景区工程，与本案存在重大利害关系，其证言系无任何证据佐证的孤证，本院不予采信；因此，就不当得利存在这一事实的证明，刘家发未能尽到举证责任，相应的不利后果应由刘家发承担。
笪小枝为了证实40万元款项的性质，提供了诚信公司与欣宏公司签订的《拆房合同》、欣宏公司出具的《证明》、诚信公司出具的《证明》、证人证言等证据予以证实；前述证据与原审法院调取的欣宏公司与诚信公司于2013年11月22日进行结算的《工程结算清单》相结合，可以证实欣宏公司承接的保税区香山风景区建设项目拆迁工程于2012年2月份缔约后于2013年11月22日结算完毕，欣宏公司法定代表人钱永友指示刘家发向笪小枝支付的40万元款项已经作为欣宏公司向诚信公司支付的工程款在结算中扣除，欣宏公司愿意与刘家发进行结算；结合刘家发自认曾与欣宏公司合作香山风景区拆迁工程，双方实际于2013年4月30日完成结算，该时点晚于刘家发向笪小枝付款的时间2013年3月19日的事实，诉争的40万元款项系刘家发参与施工的香山风景区拆除施工所涉工程款项的事实可以认定。
综上所述，刘家发主张诉争的40万元系其为了承接马桥公司拆迁公司而支付给笪小枝的定金，但未提供任何有效证据予以证实；其主张笪小枝收取40万元构成不当得利，但未提供任何有效证据证实笪小枝收款没有法律上的依据；笪小枝为了证实自己的主张所提供的证据及原审法院调取的证据可以相互印证，形成完整的证据链，证实诉争款项系香山风景区拆迁工程所涉工程款；因此，上诉人刘家发的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350元，由上诉人刘家发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一五年二月十一日
书 记 员 田思诗