山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁05刑终21号
抗诉机关东营市垦利区人民检察院。
原审被告人张梦圆，女，汉族，1997年5月26日出生，户籍所在地垦利区，暂住垦利区。2015年8月3日因故意毁坏财物、故意伤害被行政拘留十八日。因涉嫌犯强制猥亵、侮辱罪于2016年5月10日被取保候审，同年9月20日被垦利区人民法院取保候审。
原审被告人吴鑫鑫，男，汉族，1993年2月14日出生，户籍所在地东营市垦利区，现住址垦利区。2014年2月13日因吸毒被行政拘留十三日，2014年2月26日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金二千元，2016年1月21日被假释，假释考验期自2016年1月26日至2016年7月26日。因涉嫌犯强制猥亵、侮辱罪于2016年5月9日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
原审被告人郭文静，女，汉族，1997年3月24日出生，户籍所在地及现住址东营市垦利区。因涉嫌犯强制猥亵、侮辱罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审，同年9月20日被垦利区人民法院取保候审。
原审被告人高孟肖，女，汉族，1997年3月11日出生，户籍所在地东营市垦利区，现住垦利区。因涉嫌犯强制猥亵、侮辱罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审，同年9月20日被垦利区人民法院取保候审。
东营市垦利区人民法院审理东营市垦利区人民检察院指控原审被告人张梦圆、郭文静、吴鑫鑫、高孟肖犯强制猥亵、侮辱罪一案，于二〇一六年十二月二十六日作出（2016）鲁0521刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人张梦圆、郭文静、吴鑫鑫、高孟肖服判不上诉。原公诉机关垦利区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。东营市人民检察院指派检察员耿成涛、孙琳出庭支持抗诉，原审被告人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张梦圆因怀疑被害人范某纠缠其男友，遂纠集被告人郭文静、吴鑫鑫、高孟肖欲教训范某。2016年5月8日13时许，四被告人赶到范某在东营市垦利区垦利街道办事处新民村的住处，对范某实施殴打并强行脱光其衣服，其间，经吴鑫鑫提议，郭文静、高孟肖给范某拍摄裸照并上传至微信，张梦圆将上述裸照发至QQ空间内。
2016年5月25日，被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖赔偿被害人范某1万元，范某对四被告人的行为予以谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）被害人陈述
被害人范某述称，杨某想与她谈恋爱被杨某前女友张梦圆发现。2016年5月8日13时许，杨某、张梦圆及另外两三个男女到她在新民村的租住房内，除杨某外的其他人对她进行辱骂、殴打，张梦圆与一个女子把她的衣服脱光并拍摄裸照。她不想把事闹大就没报警。次日13时许，她与刘某在信誉楼商厦遇见殴打她的一男二女，三人对她进行辱骂。当她和刘某走到商业街时，被杨某和张梦圆等人拦住，这些人中有5月8日殴打她的一女子与瘦男子。杨某与刘某撕打在一起，瘦男子拿砍刀砍刘某被她拦下。她报了警。在民警处警前，张梦圆拿着手机给路人看并骂她。被害人范某对张梦圆、郭文静、高孟肖、吴鑫鑫进行了辨认。
（二）证人证言
1.证人杨某证实，他与范某聊天的事被女友张梦圆发现。2016年5月8日，张梦圆要他一起到新民村找范某。途中，张梦圆打电话给郭文静与高孟肖称“小三”是范某，自己被范某打了，让两人帮忙教训范某。他和张梦圆在新民村村口见到郭文静、高孟肖、吴鑫鑫与另一年龄稍大男子，后一起到范某出租屋。张梦圆、郭文静、高孟肖开始骂范某并打范某，范某刚开始还还击，当吴鑫鑫上前撕扯范某上衣时，范某不敢再还击。后来，张梦圆、郭文静、高孟肖、吴鑫鑫将范某脱的只剩内裤，四人说要给范某拍照。张梦圆抓住范某头发，郭文静、吴鑫鑫、高孟肖对范某拍摄了裸照。后来，郭文静将裸照发至“我们是可爱的人”微信群。次日14时许，郭文静给张梦圆打电话称在信誉楼商厦附近被范某男友刘某打了，他与张梦圆赶到后，他与刘某争吵几句撕打在一起。郭文静打电话给吴鑫鑫，吴鑫鑫拿刀吓唬刘某，范某报了警。
2.证人张某证实，她听张梦圆说一女子勾引杨某。2016年5月8日，她在QQ空间内看到张梦圆转发的四五张女子裸照，并配有“小三，名字叫范某”之类文字，之后，她下载了裸照并发QQ空间动态内。2016年5月9日13时许，她和郭文静、吴鑫鑫在信誉楼商厦碰到范某与一个男子，她说了一句“干啥不行啊，非得当小三”，那男子以为是郭文静说的，就打了郭文静头部一下，双方发生争吵。她告诉了张梦圆，张梦圆与杨某赶到后，杨某和那名男子撕打在一起。后来吴鑫鑫拿一把砍刀赶到。
3.证人刘某证实，他与范某分手后，范某通过QQ聊天认识杨某。2016年5月8日下午，范某称杨某有女朋友，当天中午，杨某女友等三女三男在新民村出租屋内对其进行殴打并拍摄裸照。当时范某说不想追究不报警。次日13时许，他和范某在信誉楼商厦遇到两女一男，范某认出一女子就是殴打她的人与之发生争吵。因那女子说话难听，他用手碰了该女子头部一下。当他和范某走到商业街时，被杨某与女友叫住双方发生争吵，他与杨某撕打在一起。后一男子持砍刀砍他，范某报了警。
4.证人邵某证实，2016年5月8日，他找吴鑫鑫时吴鑫鑫与一两个女子在一起，吴鑫鑫称先要到新民村办事情，他开车拉着吴鑫鑫等人到了新民村村口。吴鑫鑫等人一起进了村。后来他找吴鑫鑫时听到一院子里有女人骂声，看到吴鑫鑫与一年轻男子站在一出租屋门口，有两三个女子堵在屋门口，他叫着吴鑫鑫离开了。后听吴鑫鑫说去新民村打架了。
（三）书证
1.东营市垦利区公安局受案登记表、抓获经过、办案说明证实，2016年5月9日14时13分许，接110指挥中心转警称，在商业街上有人打架。民警出警后，将涉嫌殴打他人的张梦圆、郭文静、吴鑫鑫等人及报警人范某口头传唤至垦利街道派出所。调查过程中，范某及其男友讲述了2016年5月8日在垦利街道办事处新民村出租屋内范某被张梦圆等人殴打、脱光衣服、拍摄裸照的情况。民警遂就上述情况对张梦圆、郭文静、吴鑫鑫进行审讯，张梦圆、郭文静、吴鑫鑫供述了强制猥亵、侮辱范某的事实。同年5月10日，高孟肖主动投案并对犯罪事实供认不讳。
2.东营市垦利区公安局垦公（垦）行罚决字[2015]00102号行政处罚决定书证实，被告人张梦圆因故意毁坏财物、殴打他人于2015年8月3日被行政拘留十八日。
3.垦利县公安局垦公（城）行罚决字[2014]00004号行政处罚决定书证实，2014年2月13日，被告人吴鑫鑫因吸毒被行政拘留十三日。
4.山东省垦利县人民法院（2013）垦刑重字第2号刑事判决书证实，2014年2月26日，被告人吴鑫鑫因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金二千元。
5.山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑更11号刑事裁定书、（2016）鲁中监释通字第54号假释人员通知书证实，2016年1月26日吴鑫鑫被假释，假释考验期自2016年1月26日至2016年7月26日。
6.谅解书及赔偿款收到条证实，张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖赔偿范某1万元，范某对四人的行为予以谅解。
7.伤情照片，证实范某的受伤情况。
8.扣押清单及手机照片证实，扣押张梦圆白色面、金色后壳OPPO牌手机一部、扣押郭文静白色面、金色后壳苹果牌手机一部、扣押高孟肖白色面、金色后壳苹果牌手机一部及张梦圆、张某手机内存有的女子裸照图片的情况。
9.户籍证明证实，被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖的身份信息情况。
（四）被告人供述与辩解
1.被告人张梦圆供称，她与杨某在新民村租住，因发现同租一院的范某纠缠杨某，就想殴打范某。2016年5月8日，她叫了郭文静，跟来的有吴鑫鑫、高孟肖及一年龄稍大男子。她、杨某、郭文静、吴鑫鑫、高孟肖及年龄稍大男子找到范某，她先与范某吵了几句就撕打在一起，郭文静和高孟肖上来一起殴打范某。她和郭文静、高孟肖将范某脱的只剩内裤，她提出给范某拍裸照，吴鑫鑫、郭文静、高孟肖同意。她想脱下范某内裤，但范某揪着不放，她继续殴打范某并拽着范某头发让郭文静、高孟肖拍照。14时许，她在高孟肖建的“里面都是小可爱”的二十几人微信群里要范某裸照，郭文静或高孟肖把四五张裸照发至群里，她又转发至QQ空间（QQ好友一百多人），但几分钟后就删除了。次日14时许，张某说郭文静在信誉楼商厦被范某男友打了。他和杨某赶到现场，杨某与范某男友发生撕打。后来吴鑫鑫拿着一把刀冲范某男友比划并对骂。后来都被带到了派出所。庭审中，张梦圆供述称是她提议脱光范某衣服，吴鑫鑫提议给范某拍裸照。
2.被告人郭文静供述与张梦圆供述内容基本一致。同时供称，张梦圆提出脱光范某衣服，她、张梦圆、高孟肖将范某脱的只剩下内裤后，吴鑫鑫让拍裸照，当时范某赤裸上身坐在地上，双手捂脸，张梦圆双手抓住范某头发让其把手拿开，她和高孟肖用手机拍了几张照片。当晚，她和高孟肖在“菠萝菠萝蜜”微信群发了范某的裸照，她拍了三张照片，后来她从群里将照片都撤回。张梦圆将她和高孟肖拍的照片发到QQ空间。次日下午，她、吴鑫鑫、张某碰到范某与一男子。当时男子想拉她，被吴鑫鑫与张某挡住。她联系了张梦圆，张梦圆与杨某赶到现场，双方发生冲突。后来，她们都被带到派出所。
3.被告人吴鑫鑫供称，2016年5月8日12时许，郭文静说张梦圆有事让他去一趟，他让邵姓朋友开车去找郭文静，随后郭文静带着他及高姓女子到新民村找到张梦圆，当时杨某也在。张梦圆带他们到了一出租房，他、张梦圆、郭文静和高姓女子一起进屋，张梦圆进屋就骂范姓女，范姓女反驳，张梦圆、郭文静、高姓女就殴打范姓女。张梦圆提议将范姓女脱光，张梦圆、郭文静、高姓女开始脱范姓女的衣服，脱了上衣后，他把门关上并将此事告诉在门口的杨某，杨某进屋叫张梦圆等人走。当时，范姓女坐在地上哭，仅穿内裤。当日13时许，他在郭文静建的“里面都是小可爱”微信群看到高姓女发的五六张范姓女的裸照，后来张某又在微信朋友圈里发了上述照片。次日14时许，他、郭文静、张某在信誉楼商厦碰到范姓女和一年轻男子，双方发生争吵，该男子打了郭文静一巴掌。郭文静又给他打电话说杨某与范姓女的男友在商业街打架，他拿了一把刀赶过去，他要打那男子被人拉住了。后来，他们被到派出所。
4.被告人高孟肖供称，2016年5月8日13时许，张梦圆称男友杨某又找了一范姓女并称被范姓女打了，让去帮忙。她找到郭文静，当时吴鑫鑫也在场。她、郭文静、吴鑫鑫及一三十多岁男子到新民村找到张梦圆和杨某。后一起到了范姓女租住处。张梦圆进屋后就与范姓女发生争吵并撕打在一起，郭文静帮忙打范姓女，她与吴鑫鑫打了范姓女脸部，她还踹了一脚。此后，张梦圆提议将范姓女脱光，张梦圆和郭文静就将范姓女脱的只剩内裤，她想帮忙但没插上手，张梦圆想脱范姓女内裤未果。吴鑫鑫提议拍裸照，张梦圆抓着范姓女头发，她和郭文静用手机拍了照片。当日下午，吴鑫鑫在“里面都是小可爱”微信群索要范姓女裸照，郭文静上传了三四张。后来，张某在QQ空间和陌陌上将郭文静发的裸照进行转发，张梦圆也将上述照片发至QQ空间。
原审法院认为，被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖强制侮辱妇女，其行为均构成强制猥亵、侮辱罪。被告人吴鑫鑫在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人高孟肖自动投案且如实供述罪行，系自首，可从轻处罚。被告人张梦圆、郭文静归案后如实供述罪行，可从轻处罚。被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，认定：撤销山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑更11号刑事裁定对被告人吴鑫鑫的假释。被告人吴鑫鑫犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑三年。与前罪没有执行的刑罚六个月零一天并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。被告人张梦圆犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人郭文静犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。被告人高孟肖犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。扣押于东营市垦利区公安局的张梦圆OPPO牌手机一部、郭文静苹果牌手机一部、高孟肖苹果牌手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖均未提出上诉。原公诉机关垦利区人民检察院以“原审判决未对聚众行为予以认定，属适用法律错误，导致量刑畸轻”为由提出抗诉。
出庭支持抗诉的检察人员认为，原审判决定罪准确，但未区分主从犯，属事实认定错误；未认定聚众行为，属适用法律错误，导致对原审被告人量刑畸轻，建议二审予以改判。
原审被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖均表示认罪、悔罪，请求给予改过自新的机会。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
认定上述事实的证据业经原审庭审质证，证据来源合法有效，抗诉机关及原审被告人亦无异议，本院予以确认。
二审中，抗诉机关及原审被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖强制侮辱妇女，其行为均构成强制猥亵、侮辱罪。在共同犯罪中，原审被告人张梦圆、吴鑫鑫起主要作用，系主犯。原审被告人郭文静、高孟肖起次要作用，系从犯，可从轻处罚。原审被告人吴鑫鑫在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。原审被告人高孟肖系自首，可从轻处罚。原审被告人张梦圆、郭文静归案后如实供述罪行，可从轻处罚。原审被告人张梦圆、吴鑫鑫、郭文静、高孟肖积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。对于抗诉机关及出庭检察员提出的“原判未对聚众行为予以认定，属适用法律错误”的抗诉理由及出庭意见，经审理认为，本案中，原审被告人张梦圆系基于“教训”（殴打）被害人的目的纠集原审被告人吴鑫鑫、郭文静、高孟肖及证人杨某等人，各原审被告人起初亦是基于报复的目的而对被害人实施殴打，显示出原审被告人对脱光被害人衣物并拍摄裸照的强制侮辱行为事先并无通谋，属事中的临时起意行为，换言之，本案中原审被告人张梦圆与其他原审被告人及证人并非为强制侮辱被害人而聚集，事先并未对强制侮辱被害人行为进行组织、策划，虽然随着事态发展，原审被告人实施了强制侮辱被害人的行为，但其主观上仅是出于个人恩怨或报复，目的是贬损特定的被害人的人格和名誉，并非为了满足性欲，根据主客观相一致及罪责刑相适应原则，不应认定为“聚众”犯罪，应按一般共同犯罪处理。该抗诉理由及出庭意见不能成立，不予支持。对于出庭检察员提出的“原判未区分主从犯，属事实认定错误”的意见，经审理认为，原审判决未能根据各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用区分主从犯不妥，应予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未区分主从犯导致对原审被告人张梦圆量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第八十六条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：
一、维持东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521刑初113号刑事判决第一项，即“撤销山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑更11号刑事裁定书对被告人吴鑫鑫的假释”。第二项、第四项、第五项中关于对原审被告人吴鑫鑫、郭文静、高孟肖的定罪量刑部分。第三项关于对原审被告人张梦圆的定罪部分，即“被告人张梦圆犯强制猥亵、侮辱罪”。第六项，即“扣押于东营市垦利区公安局的张梦圆白色面、金色后壳OPPO牌手机一部、郭文静白色面、金色后壳苹果牌手机一部、高孟肖白色面、金色后壳苹果牌手机一部，予以没收”。
二、撤销东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521刑初113号刑事判决第三项中关于对原审被告人张梦圆的量刑部分，即“判处有期徒刑三年，缓刑四年”。
三、原审被告人张梦圆犯强制猥亵、侮辱罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判长 张晓宾
审判员 张 宁
审判员 马梅元
二〇一七年六月五日
书记员 杨延岭