云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第645号
上诉人（原审被告）刘明，男，1963年10月11日出生，汉族，重庆市垫江县人。
诉讼代理人徐融融，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）席树祥，男，1965年3月12日出生，汉族，云南省大姚县人。
诉讼代理人赵丹阳，云南省农民工法律援助维权中心律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明市二建建设（集团）有限公司（以下简称“二建公司”）
住所：昆明市滇池路****号。
法定代表人陈克平，董事长。
诉讼代理人夏举伟，公司员工，特别授权代理。
原审被告云南昀锋建筑有限公司（以下简称“昀锋公司”）
住所：昆明市园博印象旅游文化城*幢*层*****号房（园博路与白龙路交叉口）。
法定代理表人徐汝安，董事长。
诉讼代理人梁文彪、柏燕，云南萃峰律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人刘明因与被上诉人席树祥、二建公司及原审被告昀锋公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民龙初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
一审法院经审理确认事实如下：2013年10月29日，席树祥在中洲阳光小区建安工程（一标段）施工过程中发生事故。席树祥在中国人民解放军第五三三医院住院治疗81天，产生住院医疗费35339.29元、门诊费212元、拐杖、轮椅费790元。2014年2月21日云南天禹司法鉴定中心做出鉴定，席树祥构成九级伤残，需后期医疗费18000元，支出伤残等级和后期医疗费的鉴定费1200元。事故发生后，刘明垫付了医疗费43000元、31天的护理费4030元。一审法院另查明，二建公司承包了中洲阳光小区建安工程（一标段）的工程，昀锋公司承包了中洲阳光小区建安工程（二标段）的工程，二建公司把部分工程分包给刘明，席树祥系刘明雇佣的工人，刘明无相关施工资质。
一审法院认为：公民享有生命健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，席树祥陈述自己是在施工时从脚手架上跌落受伤，虽刘明陈述席树祥对自己的受伤有过错，但其提交的证人证言的证明力较弱且没有其他证据佐证，不足以证明自己的主张，故本院对被告的辩称不予采信，刘明作为席树祥的雇主应对席树祥的受伤承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”根据席树祥的工作卡及其与刘明的陈述，可看出二建公司将部分工程分包给没有资质的刘明，故二建公司应对刘明的赔偿承担连带责任。昀锋公司承建的是中洲阳光小区建安工程（二标段）的工程，与该案无直接关联性，故在本案中不需承担责任。关于席树祥产生的各项费用：1、医疗费35551.29元，该项费用有票据为证，一审法院予以支持；2、误工费21432元，席树祥因伤致残持续误工，必然会产生误工损失，根据法律规定，席树祥的误工时间应从其受伤之日起算至定残前一天，一审法院认为应计算至鉴定机构作出的伤残等级鉴定的前一天即2014年2月20日，共计115天。由于席树祥是在建筑工地上做工，一审法院认可席树祥主张的按建筑业在岗职工平均工资计算，席树祥主张按2013年云南省的相关标准计算，故席树祥的误工费为49223元÷365天×115天=15508.62元；3、护理费15228元，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费用根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”考虑到席树祥的受伤部位，一审法院认可席树祥的护理时间为住院期间即81天。由于席树祥陈述刘明已支付了住院31天的护理费4030元，剩余50天由家人护理，根据本市的相关护理标准，一审法院认为席树祥的护理费为80元／天×50天=4000元；4、住院伙食补助费4050元，席树祥住院81天，根据云南省相关标准按50元／天计算，席树祥的住院伙食费为81元／天×50元／天=4050元；5、营养费3000元，医嘱证明席树祥需加强营养，但其的主张过高，一审法院酌情支持1500元；6、残疾赔偿金84300元，席树祥提交的证据、陈述及刘明提交的施工人员三级安全教育个人记录卡可相互印证，认可席树祥已在城镇生活居住满一年，故应按城镇人口的标准计算残疾赔偿金，席树祥构成九级伤残，且其主张按2013年云南省相关标准计算，故其残疾赔偿金为21075元×20年×0.2=84300元；7、后期治疗费18000元，根据后期医疗费的鉴定，一审法院予以支持；8、鉴定费2400元，一审法院认可席树祥做伤残等级和后期医疗费的鉴定费收据，故一审法院支持1200元；9、轮椅、拐杖费790元，该项费用有票据为证，一审法院予以支持；10、精神抚慰金10000元，席树祥因此次受伤造成九级伤残，尚不致以造成严重的精神损害，故其主张的精神抚慰金不予支持。以上费用共计164899.91元，由于刘明已垫付了医疗费43000元，故刘明还需赔偿席树祥121899.91元，二建公司对此承担连带赔偿责任。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、由被告刘明于本判决生效之日起十日内赔偿原告席树祥人民币121899.91元；二、由被告昆明市二建建设（集团）有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告席树祥对被告云南昀锋建筑有限公司的诉讼请求；四、驳回原告席树祥的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘明不服一审判决，向本院提起上诉称：一、在责任承担上。席树祥违反砖工安全规则，对损失其应当承担一半的责任，同时，根据实际，被上诉人席树祥的伤残等级应当为十级，对伤残等级应当重新鉴定；二、就被上诉人席树祥的各项损失问题。首先，残疾赔偿金应当按照农村标准计算，护理费应当为81天，每天80元，合计6480元；其次，被上诉人席树祥系二建公司的员工，其与二建公司存在劳动关系；再次，上诉人已经赔偿被上诉人席树祥47030元，现已经没有赔偿能力。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决，并依改判由二建公司及席树祥各承担损失的50%的责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人席树祥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人二建公司答辩称：席树祥受伤是基于自身违章，其本人存在重大责任，且被上诉人二建公司与其无劳务、雇佣关系，被上诉人席树祥是刘明的雇佣工人，听从、服从刘明指示，被上诉人二建公司不应当承担连带赔偿责任。
原审被告昀锋公司答辩称：一审判决驳回席树祥对我方的上诉请求正确，请求二审法院予以维持。
在二审审理中，上诉人刘明为证实其诉讼主张，向本院申请证人吕兢、彭焕友、汪志明出庭作证，本院依法予以准许。
证人吕兢陈述称：我是事发工地上的专职安全员，2013年10月29日，我在巡视的过程中，看见席树祥从墙的腰梁上跳下来，后就叫人将他送到医院，到医院后，刘明打电话让我帮助垫付5000元医药费。席树祥是2013年开始到工地砌砖的，其与刘明之间是何种关系我不清楚，一审时我旁听了本案的审理。
证人彭焕友陈述称：我是涉案工地的泥工，和席树祥属于同一工种，席树祥是2013年8月份到工地工作的，我和他不是在一个工地工作，他受伤的情况我也是听说的，我们都是跟刘明做工。
证人汪志明陈述称：我在一标段打工，我和席树祥是2013年8月份认识的，对于2013年10月29日席树祥受伤，我后来听说是席树祥自己挑下来的，我们都是跟刘明做工。
被上诉人席树祥对三证人证言质证称：首先，对证人吕兢的证言不予认可，该证人一审时全程旁听了该案的审理，因此，证人吕兢不适合作为本案的证人，其证言不具有真实性；对证人彭焕友的证言不予认可，其并没有在案发现场，没有亲眼所见，其证言的效力低；证人汪志明的证言是其听说的，其与刘明有利害关系，但是证人汪志明的陈述恰可以佐证席树祥一直跟着刘明在工地做工。
被上诉人二建公司质证称：对证人吕兢的证言没有意见，证人彭焕友的证言与事发时的事实吻合，对证人汪志明的陈述没有意见。
原审被告昀锋公司质证称：对证人吕兢、彭焕友的证言没有意见，但是二证人的证言都证明事发工程是一标段，而昀锋公司承建工程是二标段，对证人汪志明的陈述没有意见。
本院认为：证人吕兢一审时旁听了本案的审理，其已经失去证人资格，彭焕友、汪志明证言均系传来证据，其所证实内容均系“听说”，其证言效力依法不能得到确认。
经二审审理确认事实与一审确认事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：本案的赔偿责任应如何承担？
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”首先就责任承担主体和比例问题。本案中，二建公司将部分工程分包给没有资质的刘明，席树祥系刘明所雇佣的工人。根据上述法律规定，席树祥在施工中所受损害应由刘明与二建公司承担连带责任。一审判决对此认定及处理正确，本院依法予以维持。上诉人刘明主张席树祥系自己从高处跳下跌伤，席树祥应承担50%民事责任。就其主张事实，刘明申请证人吕兢、彭焕友、汪志明出庭予以证明，但证人吕兢系一审诉讼旁听人员，其已丧失证人资格。彭焕友、汪志明所证实内容均系“听说”，即其证言系传来证据，不足以证实刘明主张的事实。故，刘明的该上诉主张不成立，本院不予支持，一审判决所作认定并无不当，本院予以维持。其次，对赔偿标准问题。上诉人刘明主张席树祥的残疾赔偿金应以农村标准计算。但在一审中刘明一方提供的加盖有标段项目部公章的施工人员安全教育记录卡中已记载席树祥进场日期为2012年5月6日、退场日期为2014年3月10日。能够证明席树祥在事故发生时已在该工地工作满一年。故，一审判决以城镇标准计算其残疾赔偿金，有事实及法律依据，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘明的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定及处理并无不当，本院依法维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2097.5元，由上诉人刘明负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内，向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 余 锋
审判员 彭 韬
审判员 宋光玉
二〇一四年十二月二十二日
书记员 江 娜