吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终160号上诉人（原审被告）：集安市正发实业有限责任公司，住所吉林省集安市鸭江路2111号。法定代表人：刘云峰，经理。委托诉讼代理人：梁贤宏。委托诉讼代理人：吴春玉。上诉人（原审被告）：潘云贵，集安市人，现住吉林省集安市。委托诉讼代理人：李德玉，吉林清原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘明菊，现住吉林省集安市。委托诉讼代理人：徐文禄，住吉林省集安市。被上诉人（原审被告）：集安市仁隆房地产开发有限公司，住所：吉林省集安市。法定代表人：ＸＸ仁，董事长。上诉人潘云贵、集安市正发实业有限责任公司（以下简称正发公司）因与被上诉人刘明菊、集安市仁隆房地产开发有限公司（以下简称仁隆公司）之间房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院于2016年11月28日作出的（2016）吉0582民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。潘云贵上诉请求：撤销原审判决，驳回刘明菊要求潘云贵承担的赔偿责任的诉讼请求（标的1633203元）。事实和理由：一、原审判决潘云贵承担赔偿责任没有事实和法律依据。潘云贵没有与刘明菊签订《产权调换协议》，且没有对刘明菊的房屋进行拆迁。2005年8月潘云贵以集安市信达房地产开发公司的名义取得争议地段的土地开发权。2006年4月仁隆公司因集中供热二期扩建工程，经集安市政府研究，收回潘云贵的土地开发权，并将土地转让给仁隆公司。后仁隆公司与潘云贵协商，潘云贵挂靠仁隆公司，负责开发争议地块的西侧，仁隆公司负责争议地块的东侧。仁隆公司取得土地开发权后，开始做建设的前期工作，于2006年5月6日与刘明菊达成《房屋产权调换协议》，刘明菊将房屋交付给仁隆公司拆迁，仁隆公司将刘明菊房屋的房盖扒掉。而在此期间，潘云贵并没有进入开发工作。2009年仁隆公司无力开发，将土地交还集安市人民政府，2001年6月潘云贵以正发公司的名义，通过政府挂牌的方式，再次取得土地的开发权，并开发了星宇花园2号楼（争议地块的西侧），对刘明菊的房屋保持了原状，至今没有拆迁。因此刘明菊的房屋并不是潘云贵拆迁的，潘云贵也没有与刘明菊达成任何的协议，因此潘云贵不承担赔偿责任。二、原审判决刘明菊的损失1633203元没有事实与法律依据。原审判决以《集安市城市房屋拆迁管理办法》为依据计算营业损失是错误的。《集安市城市房屋拆迁管理办法》是一份已经废止的文件，并不能作为计算营业损失的依据。19人的从业人员规模，那完全是一家私营企业的规模了，如果开饭店的话，也应该是一家规模很大的酒店了，以19位从业人员的工资计算刘明菊的损失，显然是不科学的。且刘明菊的房屋虽然是商业用房，但刘明菊没有提供营业执照等证件，因此原审判决刘明菊的损失为1633203元没有事实和法律依据。三、本案已经超过了诉讼时效。2006年刘明菊的房屋被拆迁，至今已经十年了，刘明菊没有向潘云贵主张权利，已经超过诉讼时效。综上所述，请上级人民法院依法改判，驳回刘明菊要求潘云贵承担责任的诉讼请求。正发公司的上诉请求：撤销原判，驳回刘明菊的诉讼请求。事实和理由：本案原审判决认定事实及适用法律确有错误，定案证据及依据严重不足，具体如下：一、原审判决认定刘明菊的起诉未超过诉讼时效是错误的。实际上其起诉早已超过2年的诉讼时效，其诉讼时效的起算时间应为2007年的1月1日，而不是一审判决认定的“本案庭审期间”。二、原审法院判决正发公司与潘云贵对刘明菊的各项损失承担连带赔偿责任是错误的。1.刘明菊对其自身损失的扩大负有不可推卸的责任，对因其怠于行使权利而造成损失扩大的部分索赔，一审法院不应予以支持。刘明菊本应在2007年1月1日至2008年12月31日期间起诉，但其却在超期7、8年后的2015年起诉，其怠于行使诉讼权，造成损失扩大的责任，应该由其自己承担，而不是由正发公司与潘云贵承担。2.原审法院认定仁隆公司对刘明菊的损失不承担责任是错误的。恰恰相反，其对刘明菊的损失负有不可推卸的责任。仁隆公司拆掉了刘明菊的房屋，直接造成了刘明菊的损失，其对善后事宜处理的懈怠及不负责任的态度又直接导致了刘明菊的损失进一步扩大，原审法院却认定其对此事不负任何责任，显然是极为错误的。三、原审判决据以认定刘明菊损失的证据及依据严重不足。该判决据以认定刘明菊各项损失的主要依据为《集安市城市房屋拆迁管理办法》，但是刘明菊并未提供任何证据证明该办法现在仍然有效且应该适用于本案，而且刘明菊也未提供任何有效的能够证明其房屋被拆前的准确的员工人数、员工工资数额、房屋被拆前期正常经营期间的税后净利润以及工商营业执照等计算补偿、赔偿数额的必不可少的证据。原审法院在未对该办法的有效性及可适性予以查证，且刘明菊并无充分的证据证明自己主张的损失实际确已发生且理应得到相应标准的赔偿的情况下，就依据该办法按19人的标准判定赔偿数额是有违常理的，是不符合常识性判断的（一个小饭店怎么可能雇有19名员工呢？）也是极为错误的。另外，根据现行有效的吉林省住房和城乡建设厅于2012年6月15日下发的《关于进一步做好国有土地上房屋征收工作若干问题的规定》【吉建发（16号）】第三条第（二）项规定，停产停业损失的补偿对象应当同时符合以下条件：1.房屋权属证书或房屋登记簿记载的房屋用途为生产、经营用房等非住宅房屋。2.具有合法、有效的营业执照。3.已办理税务登记并具有纳税凭证。4.在征收决定公告之日仍在持续生产经营，因征收房屋造成了停产停业损失。同时，该规定第（四）项规定停产停业损失补偿计算的方法为：1.停产停业期间的净利润损失补偿，依据房屋征收决定公告之日上年度净利润均值计算，具体以缴纳所得税完税凭证为准。2.停产停业期间职工工资损失补偿，依据征收公告之日企业缴纳职工养老保险的人数确定职工人数，按照养老保险缴纳基数确定补偿标准。3.不能提供所得税完税凭证或养老保险缴纳证明的，净利润及职工工资损失补偿，可根据被征收房屋的评估价值或建筑面积核定的标准分别予以补偿，具体标准由各市、县人民政府根据实际情况自行确定。一审法院完全没有参照上述规定予以判决，而是完全采纳刘明菊提供的计算方法及依据予以判决，这是极为错误的。综上所述，鉴于原审判决认定事实及适用法律确有错误，据以定案的证据及依据严重不足，故恳请二审法院依法判决撤销原判，驳回刘明菊的诉讼请求。刘明菊辩称，潘云贵、正发公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。仁隆公司辩称，潘云贵、正发公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘明菊向一审法院起诉请求：1.给付调换房屋；2.赔偿停业损失补助费1503321元、逾期安置补助费86771元、协议过渡期内临时安置补助费2616元、逾期安置补助费40711元、采暖补助费2400元、住宅兼营业补助费21981元，合计1657800元。一审法院认定事实：2005年，潘云贵借用集安市信达房地产开发有限责任公司资质取得争议房屋所在地段的开发权，后因集安市集中供热有限责任公司需进行二期扩建，集安市政府通过会议纪要形式决定收回发放给集安市信达房地产开发有限责任公司建设用地规划许可证等手续，由集安市集中供热有限责任公司承担集安市信达房地产开发有限责任公司因开发所发生的全部前期费用。集安市政府下发会议纪要之后，仁隆公司负责集安市集中供热有限责任公司的二期扩建工程。2006年4月10日，仁隆公司与潘云贵签订《协议书》，协议约定：仁隆公司承担潘云贵已投入的征地费等费用，并承担部分损失。仁隆公司承建所开发东侧一栋楼。潘云贵承建西侧一栋楼，对即将发生的费用按占地面积均摊，结算时间为动迁完毕。协议签订后，2006年5月6日，刘明菊与仁隆公司签订两份《产权调换协议书》，协议约定，刘明菊将坐落于集安市鸭江路141号的199.20平方米门市及93.46平方米住宅交给仁隆公司开发动迁，仁隆公司将星宇花园（2006）1#和9#，面积分别为153.91平方米和118.48平方米的门市房及2#甲单元三层A侧65.74平方米、B侧58.66平方米住宅调换给刘明菊，交付房屋时间为2006年12月31日前。协议签订后，刘明菊如约将房屋交给仁隆公司拆除，但安置房屋未能建成。2009年8月13日仁隆公司再次与潘云贵签订《协议书》，协议约定由潘云贵借用仁隆公司资质收回争议地块整体进行开发，仁隆公司将潘云贵已缴纳的动迁费18000元退回。协议签订后潘云贵并未借用仁隆房公司资质进行开发，现争议地段开发权体现为正发实业公司所有。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于刘明菊起诉是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法通则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，潘云贵在庭审时才阐明各被告间关系，并明确告知无能力建成刘明菊安置房屋，也不同意赔偿，故刘明菊知道自己权利受到侵害的时间为本案庭审时间，并未超过二年的诉讼时效期间。二、关于刘明菊产权调换房屋应否交付问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工验收合格后方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用”。本案中，刘明菊产权调换房屋尚未建成，竣工验收合格无从谈起，故对刘明菊要求交付房屋的诉讼请求，一审法院不予支持，刘明菊可待房屋竣工验收合格后，另行告诉。三、关于刘明菊经济损失数额问题。刘明菊要求赔偿损失分别为：停业损失1503321元、逾期安置补助费127482元、协议过渡期内临时安置补助费2616元、采暖补助费2400元、住宅兼营业补助费21981元，合计1657800元。其中合理的损失为停业损失1503321元、逾期安置补助费127482元、采暖补助费2400元。而协议过渡期内临时安置补助费和住宅兼营业补助费已经在《产权调换协议书》签署过程中用房屋差价款协议抵顶，故对刘明菊要求给付协议过渡期内临时安置补助费2616元、住宅兼营业补助费21981元一审法院不予保护。因此刘明菊合理损失合计为1633203元。具体计算为：截止到2015年3月30日，刘明菊各项补偿如下：（一）199.20平方米商业房停产停业损失补助。依据《集安市城市房屋拆迁管理办法》第四十五条第（二）项规定：个体工商用房，在停产停业期间按同行业平均工资标准的70%发给补助费。从业人员数无法确定的，一般可按其营业面积每10平方米1人计算。拆迁前，刘明菊被拆迁的房屋用于开旅店，属于住宿业，因从业人数无法确定，依照上述规定从业人员可按199.20平方米÷10平方米=19人计算，自《产权调换协议书》约定的回迁日期即2006年12月31日起计算，每年具体金额为：2007年为93804元（7053元/人×70%×19人）。2008年：96770元（7276元/人×70%×19人）。2009年为103912元（7813元/人×70%×19人）。2010年161116元（12114元/人×70%×19人）。2011年为194685元（14638元/人×70%×19人）。2012年为194685元（从统计部门未获取该年度统计数据，参照2011年度数据计算：14638元/人×70%×19人）。2013年为292600元（22000元/人×70%×19人）。2014年292600元（2014年数据尚未公布，按2013年度标准计算：22000元/人×70%×19人）。2015年1-3月73149元（2014年数据尚未公布，按2013年度标准计算：22000元/人÷12个月×3个月×70%×19人）。合计：1503321元。（二）逾期安置补助费127482元。依据《产权调换协议书》第八条计算，199.20平方米×4元/平方米×（1+10%）×99个月（截止2015年3月）=86771元。93.46平方米住宅逾期临时安置补助费为93.46平方米×4元/平方米×（1+10%）×99个月（截止2015年3月）=40711元，合计127482元。（三）93.46平方米住宅采暖补助费。依据《集安市城市房屋拆迁管理办法》第四十三条第五款规定：在过渡期限内遇有冬季取暖期的由拆迁人支付给被拆迁人或者房屋承租人采暖补助费，其标准每一取暖期300元。300元/取暖期×8=2400元。以上各项合计：1633203元。刘明菊要求赔偿损失，除了《产权调换协议书》有约定外，其余按照《集安市城市房屋拆迁管理办法》的规定计算得出，该办法虽然不是法律、行政法规，但是依据有关行政法规而制定的，对集安市范围内的拆迁活动具有指导性作用,应当参照执行，况且刘明菊的房屋被拆已经十年之久，给刘明菊的生产、生活造成了巨大的困难，对刘明菊要求的损失1657800元中的1633203元，予以支持。四、关于三被告应否承担责任问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务,当事人履行合同义务不符合约定的，对方有权要求其承担违约责任,本案中，潘云贵不能交付回迁房屋，应当承担违约责任，给刘明菊造成的损失应予以赔偿。潘云贵没有挂靠仁隆公司整体开发，而且仁隆公司并没有收取管理费，开发建设审批材料和开发建设施工公告不是仁隆公司，房屋不是通过仁隆公司向外销售，双方已经解除挂靠关系，根据权利义务对等原则，仁隆公司不应承担民事责任。潘云贵找到正发公司挂靠，开发建设审批材料和开发建设施工公告等均为正发公司，房屋通过正发公司向外销售，正发公司收取管理费10万元，双方形成具有实际意义的挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，故正发公司依法承担连带责任。综上、依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、潘云贵于判决生效后立即给付刘明菊各项损失1633203元，正发公司承担连带责任。二、驳回刘明菊要求交付调换房屋的诉讼请求。三、驳回刘明菊要求仁隆公司承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费22800元，由潘云贵、正发公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案是房屋拆迁安置补偿合同纠纷。一、关于谁应当承担安置补偿义务的问题。虽然刘明菊系与仁隆公司签订的合同，但仁隆公司未实际开发该地块，且与潘云贵达成协议后，退出该开发项目。权利义务转移给实际开发人潘云贵。潘云贵挂靠正发公司开发争议地块，正发公司应对潘云贵的行为承担连带责任。二、关于诉讼时效的问题。因本案系房屋拆迁安置补偿纠纷，系物权纠纷，因此不适用诉讼时效的规定。三、关于补偿数额的问题。一审法院依据2002年集安市人民政府作出的《集安市城市房屋拆迁管理办法》（以下简称《拆迁管理办法》）计算的刘明菊的损失数额。由于该地块至今未完成开发，一审按上述《拆迁管理办法》计算损失至2015年3月起诉时。集安市人民政府于2012年5月4日公布实施了《集安市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（以下简称《征收与补偿暂行办法》），废止了2002年的《拆迁管理办法》。因此，关于刘明菊的补偿标准，自2012年5月起按《征收与补偿暂行办法》规定的补偿标准计算损失。具体数额如下：（一）199.20平方米商业房停产停业损失补助。2007年至2011年，93804元+96770元+103912元+161116元+194685元=650287元。2012年1-4月份的损失为：194685元/3=64895元，2012年5月至2015年8月的损失，依据《征收与补偿暂行办法》第二十七条的规定：“非住宅房屋选择产权调换的，停产停业损失在过渡期限内按下列规定给予补偿：（一）被征收人能够提供税务部门出具应纳税后所得额凭证的，按照下列公式计算过渡费和停产停业损失：过渡费=被征收房屋附近同类性质同类用途的房屋每月每平方米的租金额×被征收房屋建筑面积×过渡期限（月）；停产停业损失=上年度应纳税后所得额÷12（月）×3个月”；（二）被征收人不能提供税务部门出具的应纳税后所得额凭证，或者提供的应纳税后所得额凭证不能真实反映停产停业损失的，按照下列公式计算过渡费和停产停业损失：过渡费=被征收房屋附近同类性质同类用途的房屋每月每平方米的租金额×被征收房屋建筑面积×过渡期限（月）；停产停业损失=被征收房屋附近同类性质同类用途的房屋每月每平方米的租金额×被征收房屋建筑面积×3个月。被征收的非住宅房屋出租经营的，停产停业损失补偿给承租人，过渡费支付给被征收人。非住宅房屋征收时闲置的，只给予过渡费，不给予停产停业损失补偿。”自2012年5月起，刘明菊的停业损失应按被征收房屋附近同类性质同类涌入的发那个舞每月每平方米的租金额×被征收房屋建筑面积×3个月，参考通化市房产管理局、通化市物价局2003年发布的通市价收联字【2003】34号文《吉林省通化市物价局、房产管理局关于公布通化市区非住宅房屋租赁指导租金的通知》，按一类区，非住宅房屋指导价格50元/平方米，三个月的损失为：199.20平方米×50元/平方米×3=29880元，停产停业损失合计：650287元+64895元+29880元=745062元。采暖补助费：2007至2011年，系按300元每一取暖期间，数额为：300×5=1500元，2012年至2015年，标准为每户每冬按1500元计算，数额为：1500元×4=6000元，合计：1500元+6000元=7500元。逾期安置补助费系按《产权调换协议》确定，双方对此均无异议。综上，刘明菊的补偿数额为：745062元+127482元+2400元=874944元。综上所述，潘云贵、正发公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持吉林省集安市人民法院（2016）吉0582民初1317号民事判决第二、三项；二、撤销吉林省集安市人民法院（2016）吉0582民初1317号民事判决第一项；三、上诉人潘云贵于本判决生效后立即给付刘明菊各项损失874944元，上诉人集安市正发实业有限责任公司承担连带责任。一审案件受理费22800元，由潘云贵、集安市正发实业有限责任公司负担；二审案件受理费38998元，由潘云贵负担7800元，由刘明菊负担11699元，由集安市正发实业有限责任公司负担19499元。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  王天华审判员  修 勇二〇一七年四月一日书记员  赵慧博