山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第342号
上诉人（原审原告）卢喜寿，
委托代理人韩艾生，山西天秀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）山西省汽车驾驶专业就业培训学校。
法定代表人王，职务,校长。
委托代理人徐世奎，山西弘韬律师事务所律师。
上诉人卢喜寿，山西省汽车驾驶专业就业培训学校（以下简称省汽校）因工程欠款纠纷一案，不服忻府区人民法院（2010）忻民初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。卢喜寿及其委托代理人韩艾生、省汽校的委托代理人徐世奎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告卢喜寿诉称，1996年10月被告省汽校分别与原忻州市长征街卢野建筑工程队和忻州地区崇光建筑工程公司签订《建筑安装工程承包合同》，同年11月又分别签订《合同补充细则》。后忻州市长征街卢野建筑工程队与忻州崇光建筑工程公司签订工程项目承包协议，约定该公司将中标的3#楼工程转包给卢喜寿工程队。合同签订后，原告作为实际施工人进行了施工。工程完工后，2#、3#宿舍楼经验收合格。1999年2月、2000年1月原告将工程决算书交付被告员工檀新平、安卫国签收。2000年3月27日，被告法定代表人王给原告出具书面材料，承诺接到原告钥匙后五天内付给80万元，原告将钥匙交给王，但被告未能按约履行。现请求被告尽快付清工程款1174339.52元及其利息。
原审被告省汽校辩称，原告主体不适格，原告卢喜寿不是施工合同的一方当事人，在施工过程中，原告仅是以卢野建筑施工队代理人的身份参与了施工，双方之间不存在建筑工程承包合同关系。2000年3月27日被告法定代表人书写的两个条子，是卢喜寿滥用掌握钥匙的权利，逼迫王书写的，不属于被告与卢野工程队的施工工程结算内容，是被告法定代表人的个人行为，且宿舍楼已向卢野工程队支付5001162元工程款，除保证金外，已足额支付原告工程款。故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，1996年10月省汽校根据忻行计基字（1996）493号文件在忻州市七一北路卢野工程队、忻州市滹沱河管理局西墙外新建住宅楼。卢喜寿以忻州市长征办事处卢野工程队的名义（乙方）与省汽校（甲方）订立了《建筑安装工程承包合同书》，乙方承包了甲方2#住宅楼建筑工程。忻州地区崇光建筑工程公司（乙方）与省汽校（甲方）签订了《建筑安装工程承包合同书》承包了3#住宅楼建筑工程。合同约定，工程名称为省汽校集资家属楼，工程范围为住宅楼散水以内的所有工程。按甲方提供施工图纸和预算项目为准，工程承包方式为该工程总造价均为214.55万元，建筑面积为4300平方米，承包价每平米造价为498.96元，工程采取平米包干方法（不包括杂工），建筑安装材料及其它费用一次性包死，工程期限为自1996年11月25日开工至1997年11月30日竣工，交付甲方使用。甲方保证资金到位，付款方式为甲方必须按乙方的工程分期计划，逐步付给乙方工程款，主体完工一层后付10万元，以此类推直至主体全部完工，水暖电开始安装付给该项目预算额的70%，甲方付给乙方95%的工程款后停拨，待工程竣工验收后，甲方除扣留5%的工程费作为保修一年的费用外，其余全部付清，保修期满，甲方将扣留款一次全部付清，双方对工程质量、验收、材料供应等也作了相关约定。同年11月合同双方续订《合同补充细则》，对挖运土方、图纸增减等项内容作了约定。1998年6月16日，卢喜寿（乙方）与忻州崇光建筑工程公司（甲方）签订《建筑工程项目承包协议书》，约定该公司将其中标的省汽校3#楼工程转包给卢喜寿施工队。后卢喜寿又承建省汽校的车库、锅炉房等附属工程。卢喜寿即按照省汽校提供的施工图纸依合同约定进行施工，工程全部竣工后，忻州市建筑工程质量监督站于1999年1月、12月对该2#、3#住宅楼分别验收为合格工程，并被评为优良工程。卢喜寿于1999年2月和2000年1月将《工程决算书》交付予省汽校，该决算书认定工程总造价为5846034.88元。省汽校员工檀新平（原办公室主任）与安卫国（原分管基建的副校长）收到决算书后分别于1999年2月9日和2000年1月27日在《工程决算书》下方写有：收到决算书字样和签名。2000年3月27日省汽校法定代表人王承诺卢喜寿交付住宅楼钥匙后给付工程款80万元，并给卢喜寿出具书面材料两份，第一份内容为“卢喜寿：我接到你的钥匙后五天内付清捌拾万元正，特此证明。”第二份内容为“今收到卢喜寿工程队3#楼48套房钥匙。”两份材料均均有王的签名及日期但未加盖省汽校公章。后省汽校法定代表人未按承诺给付卢喜寿工程款80万元。
同年4月4日忻州地区行署工程项目执法检查组成员签字出具的《省汽校与卢喜寿工程款往来说明》载明，省汽校已付卢喜寿2#、3#楼及附属工程款4657095元，其中，卢喜寿在施工前后打借条14支，领取了工程款1816300元，其中转账支票120万元，现金支付616300元。2000年5月13日原中共忻州地区纪律检查委员会执法监察室委托忻州秀容会计师事务所对省汽校的2#、3#住宅楼及车库、锅炉房等附属工程进行了审计并出具《报告书》，该《报告书》认定该工程总造价为5114873.45元。为此卢喜寿提出异议要求按决算书认定工程总造价。同年6月15日忻州地区行署工程项目执法监察检查组给省汽校出具《通知》，内容为：省汽校：三月二十七日检查组委托忻州秀容会计事务所对你单位2#、3#楼及其附属工程依法进行了审计，审计结果工程总造价为5114873.45元，请你校接通知后按审计报告执行。另：经四月四日查账你单位已付卢喜寿工程款4657095元包括卢承建3#楼期间以借款形式付的工程款1816300元，其中转账支票1200000元，现金（616300）元。又查，你单位还支付344067元，这样你单位已经支付卢5001162元，现通知你单位，没有检查组同意，不得再付卢喜寿工程款。忻州地区行署工程项目执法检查组于2000年8月8日向忻州地区行署工程项目执法监察领导组出具《关于对山西省汽车驾驶专业就业培训学校工程项目执法监察的调查报告》载明，经4月4日查账，省汽校共计付卢喜寿工程款4657095元，包括在卢喜寿承建3#宿舍楼期间，省汽校先后以借支方式支付的1816300元，其中转账支票1200000元，现金616300元。
2000年6月20日卢喜寿依据省汽校法定代表人承诺给付80万元书面材料提起诉讼，请求判令被告给付原告工程欠款80万元及其利息。原审受理后于2008年10月30日作出（2008）忻民初字第146号民事判决书，省汽校不服此判上诉于本院，本院于2009年12月31日作出（2009）忻中民终字第00136号民事裁定，撤销原判，发回重审。
几次审理过程中，卢喜寿与省汽校对本案所涉及工程的质量均未提出异议。
一审重审中，双方对决算书与审计结果各持己见。同时卢喜寿对省汽校出具的两支工程发票给付款项提出异议，其一，卢喜寿认为省汽校于1998年4月15日给付的51300元是给付该工程两栋楼与锅炉房外工程管理费，并提供2002年9月20日卢野工程队出具的证明材料予以证明；其二，卢喜寿认为省汽校提供2000年5月11日卢喜寿开出并交付省汽校的2357192元工程税务发票只说明省汽校收到了该税票，并不能说明省汽校就已经支付了同额的款，卢喜寿只认可省汽校陆续给付了82万元工程款。其三，卢喜寿只认可省汽校总计给付工程款3940533元。省汽校则认为2357192元税票是卢喜寿陆续收款后出具的税票，卢喜寿在发票上签字就等于认可收到发票上所载明的款项，故卢喜寿收到省汽校的工程款应为5001162元。因卢喜寿继续催要工程款，省汽校于2000年5月22日给付卢喜寿转账支票1支，金额为67543.56元。后因省汽校帐户无款卢喜寿将支票退还省汽校。几次审理质证中省汽校未能提供给付卢喜寿2357192元工程款中907628.17元的银行转帐存根、收据及相关证据加以证实。
在原审法院此次发回重审中，卢喜寿变更并增加了诉讼请求，原审法院依据相关法律规定，结合卢喜寿的诉讼请求，将本案由建设工程施工合同欠款纠纷变更为工程欠款纠纷。长征街办事处卢野建筑工程队于2001年7月注销，故无法追加为当事人参加诉讼。2011年12月2日原审法院向双方当事人送达《举证通知书》，要求双方向法庭举出确实充分证据，证明自己的事实主张，否则承担不利的诉讼后果，但双方当事人均未举出新的证据。省汽校委托代理人辩称：纪检委通知具有具体行政行为性质，该案应先“行”后“民”的原则，应对该具体行政行为审理判决后，再审理该民事案件，同时省汽校除保修费外，已足额支付卢喜寿所欠工程款，故请求驳回卢喜寿的诉讼请求。
原审法院重审后认为，原告卢喜寿以原忻州市长征街卢野建筑工程队名义与被告省汽校订立2#住宅楼工程施工合同，并与原忻州地区崇光建筑工程公司订立了被告3#住宅楼工程项目转包合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第1条第2款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所订立的合同无效。所以原忻州市长征街卢野建筑工程队与被告省汽校订立2#住宅楼工程承包合同和原告与原忻州地区崇光建筑工程公司订立省汽校3#住宅楼工程项目转包承包合同应认定为无效合同。原告作为省汽校2#、3#住宅楼及附属工程项目的实际施工人，可作为原告主张债权。被告法定代表人所书立的支付80万元工程款书面承诺，被告以“受胁迫而写”为由予以否认，原告变更后的诉讼请求也与此存在一定矛盾，故对此不予采信。该工程竣工后，经忻府区工程质量监督站验收合格交付被告使用，双方对该工程的质量均未提出异议。关于工程造价，原告提供该工程决算书，该工程总造价为5846034.86元。虽然被告职工安卫国、檀新平在收到决算书后签字，却未加盖省汽校的公章，所以该决算书应视为单方行为，不予认定。原中共忻州地区纪检委执法监察室委托忻州秀容会计师事务所对该工程进行审计并出具的审计报告，认定该工程造价为5114873.45元。该审计依据合同、图纸、变更、签证决算和1997年山西省建筑工程预算定额、建设工程费用定额，经过了现场勘察、丈量。故对该审计结果予以采信。关于工程款的支付情况，原告认可被告给付工程款共计3940533元，加上认定被告给付51300元，共支付原告3991833元。被告认为除113711元工程保证金外已给付原告5001162元工程款，并未拖欠原告工程款，双方争议较大。2000年6月15日忻州地区行署工程项目执法检查组给省汽校的通知中载明，省汽校已付卢喜寿5001162元；而该检查组于同年8月8日给忻州地区行署工程项目执法监察领导组出具的《关于对山西省汽车驾驶专业就业培训学校工程项目执法监察的调查报告》与《通知》共同确认了一个事实，即经4月4日查帐，省汽校共计支付2#、3#楼及附属工程的工程款4657095元；且该检查组于2000年4月4日出具的《省汽校与卢喜寿工程款往来说明》载明，省汽校已付卢喜寿工程款4657095元，以上证据互相印证，可认定被告已支付原告工程款4657095元。另3#住宅楼的113711.45元保修费未付原告（原合同约定应在工程完工后一年后支付），系原、被告皆认可的事实，被告应予给付。综上所述，经忻州秀蓉会计事务所审计，被告2#、3#楼及附属工程的总造价为5114873.45元（包括113711.45元的保修费），减去已支付的工程款4657095元，被告应欠卢喜寿工程款457778.45元。即5114873.45元-4657095元=457778.45元。因被告拖欠工程款给原告造成的相应利息损失被告应予赔偿，该利息损失赔偿时间应从原告再次提起诉讼的时间即2007年12月14日起计算至执行完毕止。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院重审后于2015年2月9日判决如下：
被告山西省汽车驾驶专业就业培训学校在本判决生效后的十日内给付原告卢喜寿工程欠款457778.45元及其利息（利息从2007年12月14日计算至执行完毕，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。
判后，双方当事人均不服此判，卢喜寿以初审法官在重审时又是合议庭成员违反程序，原审依据纪检委出具的报告认定事实是错误的，已付款多计39万元，本人提交的竣工结算报告对方已签字认可应当认定有结算效力等理由上诉于本院，请求撤销原判，改判再付工程款1227203.45元；省汽校以监督部门已对工程造价，已付工程款作出结论，应当按此结论进行判决，质保金不予给付是因原告无理缠诉，此款不应支付债务利息等理由上诉于本院，请求撤销原判，依法驳回原告诉求。
本院认为，原审法院根据有关部门在一定的历史背景下所进行的调查核实的事实所作出的判决，其证据充分，理由适当，双方当事人所诉理由不足以否定原判决的适当性，故对双方当事人之上诉理由不予支持。至于卢喜寿上诉的一审审判员重复参加庭审合议之事由，经审查，该审判员系本案前一案的合议庭成员，并非是在本案中重复参与审理。且上诉人在一审重审时并未提出回避申请，故对卢喜寿以此为由要求发回重审的请求不予支持。关于省汽校上诉的质保金不应计息的事由，省汽校对支付质保金无异议就应该按照合同及时付出该款项，法院并未禁止其支付工程款，未及时给付的后果应当自负，原判决让其承担违约责任是适当的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费由上诉人卢喜寿负担6360元；由上诉人省汽校负担4606元。退还卢喜寿4606元；退还省汽校3461元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 勇
审判员 张剑平
审判员 田青苗
二〇一五年五月七日
书记员 刘 鑫