江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）余刑二终字第19号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟草根，因涉嫌犯贪污罪，于2013年7月14日被新余市渝水区人民检察院取保候审，2013年12月25日，新余市渝水区人民法院决定逮捕，新余市公安局渝水分局次日执行逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人吴志刚、彭思敏，江西姚建律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟水晶，因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月28日被新余市渝水区人民检察院取保候审，2013年12月25日，新余市渝水区人民法院决定逮捕，新余市公安局渝水分局次日执行逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人孙展业、钱磊，江西袁河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟一某，因涉嫌犯贪污罪，于2013年6月17日被新余市渝水区人民检察院取保候审，2013年12月25日，新余市渝水区人民法院决定逮捕，新余市公安局渝水分局次日执行逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人朱小云，江西弘道律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控的原审被告人钟草根、钟水晶、钟一某贪污一案，于2013年12月25作出（2013）渝刑初字第00480号刑事判决。原审被告人钟草根、钟水晶、钟一某不服，提出上诉。本院于2014年2月12日立案并依法组成合议庭，并通知新余市人民检察�阅卷，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。新余市人民检察院检察员袁荣海、龚育生出庭履行职务，上诉人钟草根、钟水晶、钟一某及其相应辩护人彭思敏、孙展业、朱小云到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2007年至2011年间，被告人钟草根、钟水晶、钟一某在分别担任渝水区罗坊镇高磡村委书记、主任、民兵营长期间，利用职务便利，在协助罗坊镇政府新农村建设、土地整理等工作中侵吞公款，其中被告人钟草根伙同他人共同贪污人民币148500元，个人实得人民币63200元；被告人钟水晶伙同他人共同贪污人民币141000元，个人实得人民币59500元；被告人钟一某伙同他人共同贪污人民币53500元，个人实得人民币21700元。具体犯罪事实如下：
1、2007年底，新余市渝水区罗坊镇政府拨款117000元给高磡村委，用�该村委新屋组新农村建设，工程由胡某某承包。工程完工后，支付了胡某某工程款及其他一些开支后，结余工程款7500元。被告人钟草根、钟一某经商量后，各分得3700元。
2、2007年下半年，新余市袁惠渠工程管理局拨款80000元给高磡村委，用于该村委新屋组修水沟。工程完工后，经结算工程实际花费68000元，结余工程款12000元。被告人钟草根、钟水晶和钟一某经商量后，各分得4000元。
3、2008年，新余市渝水区罗坊镇政府拨款146000元给高磡村委，用于该村委老屋一组新农村建设。被告人钟草根、钟水晶经商量将工程承包给钟二某和钟三某。工程完工后，除去各项费用，结余工程款21000元，被告人钟草根、钟水晶各分得10500元。
4、2009年，新余市渝水区罗坊镇政府拨款160000元给高磡村委，用于该村委老屋二组新农村建设。工程完工后，除去各项费用，结余工程款32000元�被告人钟草根和钟水晶商量将该款分掉。被告人钟水晶告诉被告人钟一某结余了一些钱，后给被告人钟一某4000元，余款被告人钟草根、钟水晶各分得12000元。
5、2010年，新余市渝水区罗坊镇政府拨款160000元给高磡村委，用于该村委老屋三组新农村建设。工程完工后，除去各项费用，结余工程款34000元，被告人钟草根、钟水晶经商量后，各分得17000元。
6、2011年新余市渝水区罗坊镇政府拨款308600元给高磡村委，用于该村委土地整理项目。工程完工后，除去各项费用，结余工程款68000元，被告人钟草根、钟水晶、钟一某经商量后，将其中的30000元私分，每人各分得10000元。
7、2009年政府下拨48000元给高磡村委老屋二组纯女户钟四某建房，被告人钟草根和钟水晶以30000元的价格承包给他人，除去其他开支将结余的12000元平分，每人分得6000元。
2013年6月17日，被告人钟一某经�余市渝水区人民检察院侦查人员传唤后，自动到该院接受讯问，并如实供述其贪污的事实。
被告人钟草根、钟水晶分别于2013年7月14日、2013年6月28日自动到新余市渝水区人民检察院投案，并如实供述其贪污的事实。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟草根犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；二、被告人钟水晶犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；三、被告人钟一某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币10000元；四、追缴被告人钟草根所得赃款人民币63200元、被告人钟水晶所得赃款人民币59500元，被告人钟一某所得赃款人民币21700元上缴国库。
上诉人钟草�提出其不构成犯罪：1、其与钟一某共同分取的7500元，系克扣胡某某的工程款，该工程款系经工程验收结算后，所应支付给工程承包人胡某某的工程款，该工程款并不具有公款属性。2、其分得的其余59500元，系其承包新农村建设工程、土地整理工程、房屋建设工程的利润所得。
其辩护人提出的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。
上诉人钟水晶提出：其实际上是新农村建设工程的实际承包人，其利用职务之便，私自承接工程，依法只是违纪行为，而不构成贪污犯罪。
其辩护人提出：一审判决认定的钟水晶贪污事实，除了第7次即私分政府下拨的给钟四某建房余款12000元外，其余的都是钟水晶作为工程承包人的利润所得。
上诉人钟一某提出：1、其不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪；2、原审认定事实错误，其没有实际分得老屋二组新农村建设结余款4000元，也不知道2011年所分得的10000元系高磡村委土地整理项目的结余款，不具有贪污罪的主观故意。
其辩护人辩称上诉人钟一某身为民兵营长，在私分公款中所起作用较小，应认定为从犯。
新余市人民检察院出庭意见认为：1、钟草根、钟水晶、钟一某协助人民政府进行新农村建设、土地平整以及为纯女户建房，属于协助人民政府进行行政管理行为，应认定为国家工作人员；2、三人私分的新农村建设资金、土地平整资金以及计划生育网络建设费都来源于政府拨款，依法都属于公共财物；3、钟草根、钟水晶、钟一某利用协助人民政府从事行政管理的职务便利，隐瞒结余资金，侵吞公共财物，符合贪污罪的构成要件，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人钟草根、钟水晶、钟一某在分别担任渝水区罗坊镇高磡村委书记、主任、民兵营长期间，利用职务便利�在协助罗坊镇政府新农村建设、土地整理等工作中侵吞公款，其中钟草根伙同他人共同贪污人民币148500元，个人实得人民币63200元；钟水晶伙同他人共同贪污人民币141000元，个人实得人民币59500元；钟一某伙同他人共同贪污人民币53500元，个人实得人民币21700元的事实，有经一、二审庭审举证、质证的证人胡某某、易某某、钟二某、刘一某等人的证言，袁惠渠工程管理局2007年付给高磡村委新农村建设资金情况说明，新农村建设资金记录明细，收据存根，罗坊镇政府出具的证明文件等证据证实，上诉人钟草根、钟水晶、钟一某亦对相关犯罪事实供述在卷，足以认定。故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人钟草根、钟水晶、钟一某利用其担任高磡村委干部的职务之便，在协助上级政府部门进行新农村建设、土地整理等工作中共同侵吞公款，其中钟草根伙同他人共同侵吞公款人民币148500元，个人实得人民币63200元；钟水晶伙同他人共同侵吞公款人民币141000元，个人实得人民币59500元；钟一某伙同他人共同侵吞公款人民币53500元，个人实得人民币21700元，其行为均触犯了刑律，构成贪污罪。关于三上诉人及其辩护人的意见，本院认为：1、钟草根、钟水晶、钟一某作为高磡村委干部，利用职务之便，在协助政府进行新农村建设、土地平整等工作中，三人有分有合，共同私分上级政府拨款，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。故关于钟草根、钟水晶、钟一某作为承包人私分工程利润不构成犯罪的意见与事实不符，本院不予采纳；2、钟一某等人作为高磡村委干部，在协助人民政府进行新农村建设、土地平整等行政管理工作时依法属于国家工作人员，故钟一某所提其不符合贪污罪主体身份的上诉理由于法无据，本院不予采纳；3、钟一某分得老屋二组新农村建设、村委土地平整项目结余款共14000元的事实，有同案人钟草根、钟水晶的供述，证人刘二某的证言等证据证实，故钟一某辩称没有分得该14000元的理由没有事实依据，本院不予采纳；4、从钟草根、钟水晶、钟一某三人利用职务之便，私分公共财产的过程分析，钟一某作为村委民兵营长，在款项的具体管理，私分款项犯意的提起，以及款项的具体分配中所起作用较小，应认定为从犯，故钟一某辩护律师提出钟一某属从犯的意见与事实相符，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条，第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、�持江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝刑初字第00480号刑事判决书第一、二、四项，即：被告人钟草根犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；被告人钟水晶犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；追缴被告人钟草根所得赃款人民币63200元，被告人钟水晶所得赃款人民币59500元，被告人钟一某所得赃款人民币21700元上缴国库。
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝刑初字第00480号刑事判决书第三项。
三、上诉人钟一某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一四年七月十七日
书 记 员 章丽姣