河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）许民一终字第405号
上诉人（原审被告、被申诉人）冯喜平，女，生于l962年11月4日，汉族。
委托代理人王春山，男，长葛市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、申诉人）陈新建，男，生于1962年8月13日，汉族。
委托代理人孟奇，河南元业律师事务所律师。
上诉人冯喜平因与被上诉人陈新建离婚财产纠纷一案，长葛市人民法院于2010年1月20日作出（2009）长民初字第01546号民事判决书，该判决生效后，陈新建不服该判决，向检察机关申诉。许昌市人民检察院于2011年2月21日作出许检民抗（2011）2号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2011年3月18日以（2011）许法民抗字第2号函，指令长葛市人民法院再审本案。2011年5月23日，长葛市人民法院作出（2011）长民监字第O03号民事裁定书，裁定：1、由该院另行组成合议庭进行再审；2、再审期间，中止原判决的执行。2012年2月15日，长葛市人民法院作出（2011）长民再字01437号民事判决，冯喜平不服向本院提出上诉。本院审理后于2012年7月18日作出（2012）许民一终字第168号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。长葛市人民法院经审理后于2013年9月26日作出（2013）长民初字第01083号民事判决，冯喜平不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯喜平及委托代理人王春山、被上诉人陈建新及委托代理人孟奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，l984年春，原、被告相识，l986年4月1日登记结婚，l987年5月30日生于一子陈路，现已成年。婚后原、被告因家庭事务引起矛盾，原、被告分室而居。2009年1月9日，被告以原、被告夫妻感情破裂，要求与原告离婚为由诉至法院。2009年3月5日，原、被告经长葛市l48法律服务所调解，达成财产分割协议：一、夫妻共同财产包括家庭住房、生活用品、车辆、石固兴工机床市场和机床设备等，合计贰佰万元，各分壹佰万元；二、原告从银行存款中给付被告12.5万元，其余从机床市场和机床设备中扣除，至壹佰万元付清；三、被告在机床市场和机床设备经营，有参与经营的权力，但生意的亏营由原告个人承担，被告日常生活由原告负担；四、债权债务问题均由原告承担；五、其他另作协商，此协议一式两份，各持一份，双方签字生效。在协议履行过程中，原告付被告20万元。后原告夫妻感情仍未改善，原告于2009年10月20日诉至该院，要求与被告离婚。另查明：原、被告婚后和他人建造“石固兴工机床市场”，从事机床市场租赁和销售，在机床市场建造房屋，现由原、被告居住。在宅基地有平房二间。
原审法院认为，原告要求与被告离婚，被告同意，故原告要求与被告离婚的请求，该院予以支持。被告在审理中放弃要求原告赔偿原告承诺200万元损失中的100万元，系被告自愿，该院予以准许。被告要求原告赔偿其因原告有第三者的精神赔偿金10万元，因现有证据及原告陈述均证明原告有违反婚姻法规定的需支付精神赔偿金的情形，故原告应赔偿被告精神赔偿金，具体数额，根据被告的过错及本案案情，该院酌定为10000元为宜。被告庭审中称原告已支付20万元，原告对此未提出异议，原告已支付被告婚后共同财产20万元，应从原、被告商定的原告应支付被告100万元的数额中扣除，扣除后数额为80万元。因原、被告现在建造的机床市场房屋中居住，根据原、被告居住情况，原告在机床市场所建房屋居住，被告居住在宅地上的二间平房为宜。依法判决如下：一、准予原告陈新建与被告冯喜平离婚。二、原告于本判决生效后三十日内给付被告80万元。三、原、被告婚后在石固兴工机床市场所建房屋由原告居住，在宅基地上平房二间由被告居住。四、原告于本判决生效后三十日内赔偿被告精神损失费l0000元。案件受理费3600元（被告垫付），原告承担l850元，被告承担l750元。
河南省许昌市人民检察院抗诉认为，长葛市人民法院（2009）长民初字第01546号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决并未查清冯喜平已获得的夫妻共同财产，而判决陈新建再支付80万元，事实不清，证据不足。冯喜平、陈新建先后起诉离婚，夫妻感情确已破裂，法院准予离婚，双方自愿协商达成夫妻共同财产分割协议。协议条款对夫妻共同财产数额及如何分割、履行达成一致。该协议自2009年3月5日生效后即开始履行，并一直履行至判决生效即2010年3月底。为履行该协议，陈新建当即给付冯喜平20万元。该事实原审判决予以确认。但原判对冯喜平在2009年3月5日至原审开庭前已从“石固兴工机床市场”收取的管理费等现金数额的事实没有查清、核实。在原审庭审中双方均同意按双方达成的夫妻共同财产分割协议处理夫妻共同财产。经查，冯喜平自2009年3月至2010年3月共从机床市场收取管理费等现金285150元。原判认定夫妻共同财产分割协议效力并予以采信，但判决改变了协议的履行方式，将分期支付改为一次性支付，致使冯喜平多获得285150元，该款应从80万元中扣除，依据协议，陈新建还需支付冯喜平51.4850万元。原判陈新建支付80万元显属不当。综上，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。
原审法院再审查明，再审中除查明事实与原审基本一致外，另查明：1、原告与被告是在2009年3月5日达成夫妻财产分割协议书。原告于2009年l0月20日起诉离婚，该院于2009年12月15日开庭审理，2010年l月20日作出（2009）长民初字第01546号判决，于2010年4月13日向被告送达，于2010年4月16日向原告送达。2、据原告提供的证据显示：2009年3月5日至2009年12月15日，被告在“石固兴工设备市场”账面上收取费用185325元（含被告未签字的有6100元）；其中原告自己收取3210元及5000元，被告实际收取市场管理费171015元。3、2009年3月13日，原告给被告出具金额为5万元的借条一份。
原审法院再审认为，原审判决在处理原、被告财产时，原、被告同意按双方签订的夫妻财产分割协议分配财产，尊重当事人的意愿，按财产分割协议分割财产，是适当的，但应查明协议的履行情况。原审在解除原告与被告婚姻关系后，判令原告一次性支付被告分割到的现金，并无不妥；但原审并未查清被告已依据协议取得的现金数额。在原审庭审中仅有被告自认的已付20万元现金，而原告对此未发表意见，原审未再对协议的履行情况进行查明，双方当事人亦未出具相关证据。在这种情况下，原审仅依照被告所述判令原告再行给付被告80万元，是有不当之处。原告与被告达成的财产分割协议中约定的分割给被告的l00万元现金后，原告给付被告20万元。同时原告在2009年3月13日向被告出具金额为5万元的借条一份。被告在2009年3月5日至2009年12月15日“机床市场”和“机床设备”中领取171015元。上述数额冲抵后下余部分才是原告应当付给被告的现金数额。“兴工设备市场”是由原告与他人共同投资经营，市场管理费由两家共同收取、平均分配，市场的费用支出也由两家平均承担。故原告以他人保存的、由被告签字认可收到费用的票据作为计算的依据，应当是客观真实的。原告提交的市场收入票据101张，但其中有部分票据是在原审开庭审理（2009年l2月15日）之后收取的，而检察机关是针对原审判决提起的抗诉，故对原审开庭审理后的票据及金额，该院不予处理。原告提供的日期在2009年3月5日前的票据，不能计入原告履行财产分割协议的数额。被告辩称在收取市场管理费的同时也曾支出费用，因该费用是发生在2010年以后，该院不予处理。抗诉机关认为在分割财产时应当扣除被告从市场上收取的管理费用的抗诉意见，该院予以采纳，但具体数额与该院审核后的不一致，应以该院审核质证的为准。故原告分割给被告的财产现金l00万元，原告在2009年3月分两次给付20万元，扣除被申诉人冯喜平收取的171015元，加上2009年3月13日原告向被告的借款50000元，原告还应当给付被告678985元（800000元﹣l71015元＋50000元=678985元）。故原审判决第二项，应予以变更。被告要求重新分割兴工设备市场承包金、隐瞒炒股获得的资金及所隐瞒的房产一套，因原告与被告之间的财产问题是按照双方达成的协议处理的，协议中没有约定被告在分得100万元现金后还对其它财产享有权利；故被告的该项请求该院不予支持。被告要求扣除其支付的陈路的上大学的费用，因陈路已满18周岁，且该请求不属于本案审理范围，该院不予支持。对于原审其它判决内容，原告与被告均无异议，检察机关亦未有抗诉意见，该院予以维持。经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、维持该院（2009）长民初字第01546号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更该院（2009）长民初字第01546号民事判决第二项，“原告于本判决生效后三十日内给被告80万元”为“原告于本判决生效后三十日内给付被告678985元”。本案原审受理费3600元，原告承担l750元，被告承担1850元。
上诉人冯喜平上诉称，一、（2009）长民初字第01546号民事判决并无不当。在原一审时，陈新建就没有提出冯喜平从市场收入的证据，该判决不予支持适当，正确。二、许昌市人民检察院对本案原一审提出抗诉程序不当。三、再审判决变更（2009）长民初字第01546号民事判决第二项，“原告于本判决生效后三十日内给被告80万元”为“原告于本判决生效后三十日内给付被告678985元”，证据不足，事实不清。该判决认定冯喜平自2009年3月5日至2009年12月15日从“机床市场”和“机床设备”中领取171015元错误，理由为：1、票据系单方的个别账本，在庭审时应拿出合伙人的全部账本进行核算，否则不能作为定案的依据。2、在冯喜平经营管理期间，确有收入，依据协议，冯喜平的日常生活费用由陈新建承担，在冯喜平管理期间，有各项支出，陈新建没有出示这些账目不合道理。3、101本票据中只有29本有封面，其他都是拼装的，冯喜平的签字票据出现重叠现象，特别是第41号账本，存在以05年10月17日-10月22日充当09年10月17日-10月22日，能够证明陈新建提供的证据存在伪造性。虽然有冯喜平“已清过”字样，不能表示该款系冯喜平所收，只能说明与合伙人清算过。四、假如说，认定冯喜平从市场收入171015元，首先应将2009年3月5日后陈新建支付的20万元中的25000元是从市场收入中提取的予以扣除，应为146015元。另2009年3月5日至原一审判决，期间二人系合法夫妻关系，该收益146015应视为夫妻共同财产，离婚时应按一半分配。离婚时婚生子陈路正在上学，需要费用，该费用也从市场收入中支配。综上，请二审法院撤销（2013）长民初字第01083号民事判决，依法改判维持（2009）长民初字第01546号判决。上诉费由被上诉人承担。
被上诉人陈新建答辩称，一、双方在财产分割协议中80万元的履行方式是从市场管理费收入中扣取。二、（2009）长民初字第01546号判决没有审查对分割协议的履行情况，并将履行方式改为一次性支付，明显失当。三、检察院的抗诉合法。四、再审时双方对证据进行了质证，所有收款对原件进行了核实。五、收取的管理费不能按照夫妻共同财产予以分割。六、陈路的抚养费于本案无关。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原审判决陈新建支付冯喜平678985元是否具有事实和法律依据。
二审中双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明事实与原审法院再审时查明的一致。
本院认为，经审理查明冯喜平自2009年3月5日至2009年12月15日从“机床市场”和“机床设备”中领取171015元，陈新建对该数额认可，冯喜平虽不认可，但无证据予以推翻，故本院对该数额予以确认。该171015元产生在二人婚姻关系存续期间，属夫妻共同财产，应依法分割，故陈新建应支付冯喜平764492.5元（800000元﹣l71015元÷2＋50000元=764492.5元）。综上，上诉人冯喜平的上诉理由部分成立本院予以支持，其它予以驳回，原审判决不当部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长葛市人民法院（2013）长民初字第01083号民事判决的第一项；
二、撤销长葛市人民法院（2013）长民初字第01083号民事判决的第二项；
三、变更长葛市人民法院（2009）长民初字第01546号民事判决第二项，即“原告于本判决生效后三十日内给被告80万元”变更为“原告于本判决生效后三十日内给被告764492.5元
一审案件受理费3600元，陈新建承担l750元，冯喜平承担1850元。二审案件受理费1850元，由陈新建承担850元，冯喜平承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 张丽萍
审判员 谢新旗
审判员 岳利花
二〇一三年十二月二十四日
书记员 权家烁