海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第2111号
上诉人（原审被告）：海南礼明烟酒销售有限公司。
法定代表人：谢礼明，该公司董事长。
委托代理人：专磊，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张海军。
委托代理人：ＸＸ，海南经和纬律师事务所律师。
上诉人海南礼明烟酒销售有限公司（以下简称礼明公司）因与被上诉人张海军劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月6日受理后，依法组成由审判员廖端明担任审判长，审判员符玉梅、代理审判员袁文参加的合议庭对案件进行审理，并于2014年11月25日依法进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月15日张海军到礼明公司工作，对外表示任副总经理一职，主要从事酒类销售工作，2014年1月29日礼明公司将张海军解聘，双方认可劳动关系存续期间为2009年5月15日至2014年1月29日，双方未签订劳动合同。截至2014年2月7日，张海军以礼明公司为单位名称的社保缴费记录为2009年4月至2014年1月，其中2013年6月至2014年1月的社会保险由礼明公司为张海军缴纳，其余期间由张海军自行缴纳或由海南联城广告装饰有限公司代为缴纳。
张海军主张其工作期间每月工资为5000元，现金支付2500元，银行转账2500元，并提供证据：中国建设银行股份有限公司海南省分行银行卡客户交易查询单。该证据显示张海军2013年1月至2013年12月每月均取得收入，其中4月份为2笔，其余各月每月一笔，数额为：2013年1月2500月、2月4617元、3月2855元，4月第一笔5474元、第二笔22000元，5月2500元、6月3750元、7月6317元、8月2300元、9月3764元、10月4593元、11月2300元、12月3266元；其中8月至12月的四笔收入显示为“工资”，其余月份的收入未显示用途。礼明公司对该查询单的真实性予以认可，但认为其无法证明张海军所说的5000元每月薪资标准，张海军的薪资标准应以礼明公司的员工工资表为准，礼明公司为此提供的反驳证据有：一、其自行制作的2009年5月至2013年12月《海南礼明烟酒销售有限公司营销中心业务员工资表》，该组证据显示2013年8月至12月张海军每月固定工资为1900元，工资表上均无张海军签字；二、2012年12月至2013年6月《费用报销单》，报销人（签章）一栏均有“张海军”签名。张海军对上述二份证据的真实性、关联性不予以认可。
礼明公司称其已通过延长春节假期的形式给予张海军年休假，提供的证据有礼明公司自行制作的三份《春节放假通知》，主要内容为：2011至2013年礼明公司每年春节期间放假10日。张海军称其从未见过该通知。另，礼明公司称其没有违法解除劳动合同，提供的证据有：《中国石化加油IC卡台账对账单》，显示持卡人为“吴妙华”，加油地点主要分布在海口市，少数在海南省其他市县。“吴妙华”为礼明公司法定代表人的配偶。张海军称其作为副总经理每月油费补贴为2000元，礼明公司反驳称油费补贴没有具体标准，按实际使用情况随时充值。
在本案庭审过程中，经询问礼明公司“是否通知过张海军签订劳动合同”，礼明公司答复称：张海军担任办公室主任，礼明公司是家庭企业操作不规范，但法定代表人应该通知过；张海军认为礼明公司上述答复不属实，其每年均要求礼明公司签订劳动合同。
另查，张海军因与礼明公司劳动纠纷，曾向海口市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、依法确认张海军、礼明公司2009年5月15日至2014年1月29日存在劳动关系；二、礼明公司为张海军补交2009年5月至2013年5月的社会保险；三、礼明公司向张海军支付未签订劳动合同双倍工资280000元；四、礼明公司支付解除劳动合同补偿金25000元和违法解除劳动合同赔偿金50000元；五、礼明公司支付张海军未休年休假工资8728.29元。该仲裁委于2014年5月21日作出海劳仲裁（2014）84号裁决书，裁决：一、确认张海军、礼明公司自2009年5月15日至2014年1月29日存在劳动关系；二、礼明公司向张海军支付赔偿金32446元；三、礼明公司支付张海军未休年休假工资1057元；四、驳回张海军其他仲裁请求。
张海军在原审提出的诉讼请求为：一、确认张海军、礼明公司自2009年5月15日至2014年1月29日存在劳动关系；二、礼明公司向张海军返还2009年5月至2013年5月的社会保险费40000元；三、礼明公司向张海军支付未签订劳动合同双倍工资280000元；四、礼明公司向张海军支付违法解除劳动合同赔偿金50000元；五、礼明公司向张海军支付未休年休假工资8728.29元。
原审法院判决认定：张海军、礼明公司未能签订劳动合同确定劳动关系期间，但双方共同确认劳动关系存续期间为2009年5月15日至2014年1月29日，且张海军以礼明公司为单位的社保缴费记录亦显示时间为2009年4月至2014年1月，故认可张海军、礼明公司的一致表述，即认定双方劳动关系存续期间为2009年5月15日至2014年1月19日。关于社会保险，礼明公司作为用人单位，有与劳动者共同参加社会保险的法定义务。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据该规定，用人单位缴纳社会保险费用的监管机构为劳动行政部门，不属于本案民事法律关系的审理范围，故张海军主张礼明公司返还社会保险费，原审法院不作处理。关于二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。订立劳动合同是用人单位的法定义务，礼明公司未提出证据证明其曾通知张海军签订合同，现张海军主张签订合同时本项诉请的诉讼时效中断，故本项诉请未过诉讼时效。张海军、礼明公司成立劳动关系时间为2009年5月15日，根据上述法律规定，张海军可主张2009年6月15日至2010年5月15日合计11个月期间的二倍工资差额。张海军、礼明公司就张海军月薪标准意见不一致，虽礼明公司称张海军通过银行卡领取的工资是包括了报销费的工资，张海军工资应以工资表为准，但以2013年8月份工资为例，张海军银行卡工资收入为2300元，礼明公司工资表显示实发张海军工资为1900元，礼明公司未能提供证据2013年8月张海军的报销费用为400元，无法证明礼明公司实发工资包含了报销费用，故对礼明公司反驳张海军的意见不予采信。张海军提交的中国建设银行股份有限公司海南省分行银行卡客户交易查询单可反映张海军在劳动合同终止前一年的实际收入水平。根据该查询单，张海军在2013年1月至12月每月均有收入，其主要从事酒类销售工作，工资随业务量变动的情形是合理的，但2013年4月张海军有两笔收入，第二笔22000元显著高于其他各笔收入，因查询单未能显示该笔款项用途，故应从张海军计算月薪的基数中剔除。综上，应认定张海军在2013年的收入水平为每月3686元【计算方式：（2013年1月2500元＋2月4617元＋3月2855元＋4月第一笔5474元＋5月2500元＋6月3750元＋7月6317元＋8月2300元＋9月3764元＋10月4593元＋11月2300元＋12月3266元）÷12个月】礼明公司应向张海军支付2009年6月15日至2010年5月15日（合11个月）期间的二倍工资40546元（3686元×11个月）。
关于礼明公司是否违法解除劳动合同。礼明公司称张海军在工作期间存在懒散、长期旷工、私用油卡，与其他单位建立劳动关系造成礼明公司损失等情形，但其提供的《中国石化加油IC卡台账对账单》不足以证明张海军存在上述情形，礼明公司在2014年1月29日单方终止与张海军的劳动关系，不符合依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第四十条解除劳动合同的条件，属于违法解除劳动合同。张海军在礼明公司的工作年限为4年零8个月（2009年5月15日至2014年1月29日），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者合同解除或者终止前十二个月的平均工资”；以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，张海军在劳动合同解除前十二个月平均工资为3686元，礼明公司应向张海军支付赔偿金36860元（3686元×5个月×2倍）。礼明公司称其已向张海军支付了10000元，但未能提供证据予以证明，张海军否认，故不予采信。关于带薪年休假工资。礼明公司提交的《春节放假通知》为其单方制作，张海军不予认可，礼明公司亦未能提供员工考勤或其他证据证明已安排张海军休年假，故应认定礼明公司未安排张海军休年假。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款“劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”之规定，并参照国务院《职工带薪年休假条例》“累计工作满1年不满10年，可享受5天年假；职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”之规定，张海军工作满4年未满5年，依法享有20天年假，其主张带薪年休假工资合理，计为10168元（3686元÷21.75天×20天×300％）。现张海军主张8728.29元以其诉讼请求为准。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第四十七条第一款、第三款，第四十八条，第八十二条第一款，第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第一百条之规定，判决：一、确认张海军与礼明公司自2009年5月15日至2014年1月29日存在劳动关系；二、限礼明公司于本判决生效之日起十日内向张海军支付未签订劳动合同二倍工资差额40546元；三、限礼明公司于本判决生效之日起十日内向张海军支付违法解除劳动合同赔偿金36860元；四、限礼明公司于本判决生效之日起十日内向张海军支付未休年休假工资8728.29元；五、驳回张海军的其他诉讼请求。本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由礼明公司负担。
上诉人礼明公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、一审判决认定张海军主张二倍工资差额的诉讼时效中断，证据不足，严重违法。根据相关法律规定，因用人单位的原因未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位须支付双倍工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。另外，未签劳动合同满一年的，视为已签订无固定期限劳动合同。因此，自2009年5月起在礼明公司入职，即其主张二倍工资的期间为2009年5月15日至2010年5月14日，该主张的诉讼时效应从2010年5月14日起算，至张海军申请劳动仲裁及提起诉讼时，早已超过法定诉讼时效，在此期间张海军从未向礼明公司提出签订劳动合同的要求，而一审法院在没有任何证据的情况下，采信张海军的一面之词，继而认定张海军此项主张诉讼时效中断，未过诉讼时效，属事实认定严重错误。张海军在礼明公司任职期间担任的是办公室主任一职，负责代表公司与其他员工签订劳动合同，不可能出现其要求公司与其签订劳动合同，而公司不同意的情况。二、一审判决认定以每月3686元的标准计算张海军所主张的二倍工资，缺乏事实和法律依据。即便张海军所提二倍工资的主张未过时效，其主张的二倍工资也应以张海军2009年5月15日至2010年5月14日期间的月工资计算，张海军在礼明公司一直担任办公室主任一职，一直是拿固定工资，没有销售提成等收入，其工资数额自2009年至2013年，从1700元逐步增加到2100元，上述事实有张海军提交的养老保险历年实际缴费工资清单以及礼明公司提交的员工工资表予以证明，一审法院却对上述事实和证据视而不见，错误的以张海军2013年的工资平均值3686元计算其主张的二倍工资，明显与事实不符，与法律相悖。三、一审判决认定礼明公司应向张海军支付违法解除劳动合同赔偿金，与事实不符。张海军自入职以来，工作态度极不端正，行为懒散，存在长期旷工，借掌握公司油卡之机，用公司油卡给非公司车辆加油，甚至还有在其他同类烟酒销售公司同时任职的情况，给礼明公司造成了经济损失及不良影响，因此，礼明公司在无奈之下只好与其解除劳动合同，在通知其解除劳动合同之时，依法向其支付了解除劳动合同补偿金1万元，由公司老总，法人代表谢礼明以现金的方式向其支付，因此，礼明公司不应再向张海军支付解除劳动合同补偿金。四、一审法院判决礼明公司应向张海军支付未休年休假工资，属事实认定不清。礼明公司从老板到员工多为外地人，为了照顾大家能多与家人团聚，因此礼明公司一直以来的惯例就是以延长春节假期的形式来让大家休年假，以方便大家返乡、探亲，张海军在礼明公司工作期间亦是如此，每年春节期间延长的假期，基本与法律规定的年休假时间相符，以上事实有《春节放假通知》等证据予以证明，但一审法院却无视现有证据，错误认定张海军在礼明公司工作期间没有休年假，继而做出了礼明公司应向张海军支付未休年假工资的错误判决。
综上，一审判决存在诸多关键事实的错误认定，缺乏事实和法律依据，请求：一、撤销（2014）龙民一初字第1441号民事判决，改判驳回张海军一审所有诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由张海军承担。
被上诉人张海军辩称：一、关于诉讼时效的问题，根据劳动法的相关规定，劳动争议的举证责任在用人单位而不是劳动者，本案中张海军每年均向礼明公司要求签订劳动合同，但礼明公司一直拒绝签订，礼明公司在一审中没有提供要求张海军签订劳动合同的证据，依法应承担举证不能的责任。张海军的职务也不是办公室主任，而是公司副总，张海军无论担任何种职务均属于劳动者，均应享有劳动者的权利。二、关于工资的问题，一审中张海军主张的收入为每月5000元，其中有几笔是现金发放的，因为现金发放的无法举证，所以一审法院才以张海军银行卡查询明细作为计算工资收入的依据。礼明公司在一审提供的工资是为了诉讼而制作，张海军从未见过该工资表，也没有签字。三、关于非法解除劳动合同的问题，礼明公司一直称张海军工作态度极端、行为懒散等为由解除劳动合同，但未举证证明上述事实的存在。四、关于未休年假的问题，礼明公司举证的所谓的春节放假通知也是为了本案诉讼事实补充的，张海军从未见过所谓的春节放假的通知，张海军在礼明公司工作期间从未休过年假。因此张海军认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于张海军的工资标准的认定，张海军、礼明公司就张海军月薪标准意见不一致，礼明公司作为用人单位，应当证明张海军领取工资的事实，但礼明公司提供的工资单不足于证明张海军实际领取的工资额，故原审法院根据张海军工资卡载明的每月工资收入的数据确定张海军在2013年的月工资为3686元合理。关于二倍工资的诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因此从2009年5月15日开始至2009年6月15日，当礼明公司未与张海军签订劳动合同满一年时，张海军应当知道自己的权利受到侵害，其申请仲裁的时效开始起算，即从2010年6月16日开始起算，张海军至2014年3月18日向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁已经超过仲裁时效期间，原审法院判令礼明公司支付张海军二倍工资不符合法律规定，应予纠正。对于张海军主张的违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假工资问题，礼明公司提供的《中国石化加油IC卡台账对账单》不足于证明张海军在工作期间存在懒散、长期旷工、私用油卡，与其他单位建立劳动关系造成礼明公司损失等情形，故礼明公司单方终止与张海军的劳动关系，属于违法解除劳动合同。原审法院根据张海军在礼明公司的工作年限确定礼明公司应向张海军支付赔偿金36860元正确。同时礼明公司仅提供其单方制作的《春节放假通知》也不足于证明礼明公司已安排张海军休年假，原审法院认定张海军未休年假正确，但在礼明公司已付100%工资的情况下，应判决礼明公司支付200%的工资，原审法院判决礼明公司支付300%工资不当。鉴于礼明公司对此未提起上诉，本院二审不再作出处理。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1441号民事判决第一、三、四项；
二、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第1441号民事判决第二、五项；
三、驳回被上诉人张海军的其他诉讼请求。
如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元由上诉人礼明烟酒销售有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人礼明烟酒销售有限公司负担5元，由被上诉人张海军负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖端明
审 判 员 符玉梅
代理审判员 袁 文
二〇一四年十二月八日
书 记 员 何 军