湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑二终字第96号
原公诉机关湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴小明，男，1972年8月18日出生，汉族，湖南省东安县人，大专文化，中共党员，职工，捕前系东安县白牙市镇卫生院茶源分院院长，东安县第十六届人大代表，家住湖南省东安县白牙市镇山子岭小区。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月16日被湖南省东安县人民检察院决定刑事拘留，同日由东安县公安局刑事拘留，同月30日经东安县人民检察院决定取保候审，2014年1月6日经东安县人民法院决定继续取保候审。现在家。
辩护人唐某某，湖南新星律师事务所律师。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人吴小明犯受贿罪一案，于二○一四年七月十一日作出（2014）东法刑初字第139号刑事判决。吴小明不服，于2014年7月20日向本院提出上诉。东安县人民法院于2014年8月21日将案卷移送本院，同日本院立案，永州市人民检察院于同月27日调阅案卷，同年9月5日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日在东安县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代理检察员黄某出庭履行职务，上诉人吴小明及其辩护人唐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年至2012年，被告人吴小明利用担任东安县白牙市镇卫生院茶源分院院长的职务便利，为他人谋取不正当利益，非法收受他人给予的现金人民币共计4.85万元。
原判认为，被告人吴小明身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。吴小明具有自首情节，对其可以从轻或减轻处罚；案发后积极退出了全部赃款，可酌情从轻处罚。综合考虑以上二个从轻处罚情节，故对吴小明适用缓刑，对所居住的社区不会有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（三）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款第（1）项的规定，判决：被告人吴小明犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，吴小明不服，上诉提出“唐某某第一次送给我的6000元是中介服务费，不能认定为受贿款；在为唐某某、张某某协调关系过程中，我已花差旅费、招待费、礼品、礼金23，000余元，上述款项应从受贿金额中扣除，量刑过重”。吴小明的辩护人除同意吴小明的上诉理由外，还提出“吴小明有立功表现，请求免予刑事处罚。”
湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
经二审审理查明，2010年至2012年，被告人吴小明利用担任东安县白牙市镇卫生院茶源分院院长的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的现金人民币共计4.25万元。
一、被告人吴小明利用担任东安县白牙市镇卫生院茶源分院院长的职务便利，于2009年3月违规将该院的风湿科承包给非该院工作人员且没有医师执业资格证的张某某，并安排该院医生为其开具处方，后又为张某某承包的风湿科向东安县新型农村合作医疗管理办公室争取了住院补偿指标。为此，2010年7月至2012年2月，张某某先后九次送给吴小明现金人民币共计3.35万元。
二、东安县白牙市镇卫生院茶源分院自2007年开始以“联合办医”的形式将该院精神科违规承包给非该院工作人员唐某某。唐某某为感谢吴小明的照顾，于2011年上半年先后二次送给吴小明现金共计人民币9000元。
另查明，被告人吴小明因贪污问题被东安县纪律检查委员会“两规”期间，主动交代了东安县纪委未掌握的受贿犯罪事实，认罪态度好，并积极退出了全部赃款。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、东安县卫生局东卫字（2004）64号《关于吴小明等同志职务任免的通知》和东卫字（2012）31号《关于聘任蒋善芝等同志职务的通知》，证明吴小明系东安县白牙市镇卫生院茶源分院院长。
2、《联合办医协议书》，证明东安县白牙市镇卫生院茶源分院于2009年3月、12月25日以“联合办医”的形式将风湿科、精神科分别承包给张某某、唐某某。
3、证人张某某的证言，证明2009年3月，他与吴小明商量承包茶源卫生院风湿业务时没有职业医生资格证，如茶源卫生院出场地和医生并将风湿业务包给他，他承诺提取利润的10%给吴小明。他承包到风湿科后因生意不好，未按此承诺履行。2010年7月后，风湿科生意好转，住院报账的指标比较多，他为了感谢吴小明将风湿科承包给他以及让风湿科纳入新农合，分别于2010年7月、11月送给吴小明现金1000元、1000元。尔后，他又于2011年3月送给吴小明现金1500元；于同年7月、8月分别送给吴小明现金2000元、2000元；于同年9月送给吴小明现金5000元；于同年10月、11月、12月分别送给吴小明现金5000元、6000元、10，000元。
4、证人唐某某的证言，证明2007年4月至2012年6月期间，他承包了东安县白牙市镇卫生院茶源分院精神科。2010年7月的一天，吴小明把他喊到办公室，讲县合管办要对各医院实行新农合住院补偿金指标包干制度，如果没有足够的住院补偿指标，就会对精神科的收入造成很大影响。他便请吴小明到县合管办主任雷建国那里跑关系，为精神科争取新农合补偿费用不占茶源卫生院的指标。过了一段时间，吴小明对他说精神科指标的事搞好了。他对吴小明承诺，以后精神科生意好了再给好处费以表感谢。过了几天，为了表示感谢，他来到吴小明办公室送给吴小明现金6000元。2011年1月，他送给吴小明现金5000元。2011年6月或7月，他送给吴小明现金4000元。
5、《关于白牙市镇茶源卫生院原院长吴小明“两规”情况说明》，证明吴小明因贪污问题被“两规”，“两规”期间吴小明主动交代了纪委没掌握的个人受贿问题。
6、东安县人民检察院反贪污贿赂局的说明，证明吴小明有自首情节。
7、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明案发后，吴小明已退赃60，500元。
8、户籍证明，证明吴小明在受贿犯罪时系完全刑事责任能力人。
9、被告人吴小明对受贿犯罪事实供认不讳，并当庭认罪。
在二审庭审中，吴小明的辩护人提供了东安县纪律检查委员会的证明，拟证明吴小明在东安县纪律检查委员会查处县农合办主任雷建国受贿案时主动跟办案人员反映了雷建国受贿案的相关问题并已经调查属实，有立功表现。
湖南省永州市人民检察院则提供了雷建国的交代材料和东安县人民检察院对吴小明的询问笔录，拟证明雷建国交代在前，对吴小明的询问在后，吴小明没有立功表现。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴小明身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。吴小明上诉提出“唐某某第一次送给我的6000元钱是中介服务费，不能认定为受贿款”的理由，经查，吴小明受唐某某之托，为唐某某承包的精神科向东安县新型农村合作医疗管理办公室另外争取享受住院补偿费用的特殊照顾时，并未利用担任东安县白牙市镇卫生院茶源分院院长的职务便利，同时，该住院补偿费用的决定权在东安县新型农村合作医疗管理办公室。事后，唐某某为感谢吴小明所送的6000元钱，可不认定为吴小明的受贿金额。该上诉理由成立，本院予以采纳。吴小明上诉还提出“在为唐某某、张某某协调关系过程中，我已花差旅费、招待费、礼品、礼金23，000余元，上述款项应从受贿金额中扣除”的理由，因吴小明在侦查机关审讯期间均供述所有受贿款均用于了个人日常开支，并未用于协调关系和招待、送礼，且吴小明在一、二审审理期间没有提供任何证据证明存在实际开支，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。吴小明的辩护人提出“吴小明有立功表现”的理由，因东安县纪律检查委员会的证明不能证明吴小明检举、揭发他人犯罪，有立功表现，故对该证据，本院不予采信；湖南省永州市人民检察院提供的证据合法有效，本院予以采信。该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。因原判认定事实有误，同时考虑到吴小明积极配合东安县纪律检查委员会协查他人受贿案件，经查证属实，有悔罪表现，本案应予改判。吴小明上诉提出“量刑过重”的理由成立，本院予以采纳。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”的意见成立，本院予以支持；“量刑适当，建议维持”的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（三）项，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2013）东法刑初字第139号刑事判决对被告人吴小明的定罪部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2013）东法刑初字第139号刑事判决对被告人吴小明的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）吴小明犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄校军
审 判 员 龙国明
审 判 员 欧贤志
二〇一四年十月十四日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。