湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2466号
上诉人（原审被告）：湖南中安工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区楚家湖路374号第701栋。
法定代表人：汤鸣放，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹航，湖南征雁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省祥生房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路159号锦绣华天601号。
法定代表人：成章标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭学进，男，1977年9月29日出生，住湖南省蓝山县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：喻三健，湖南湘蓝律师事务所律师。
上诉人湖南中安工程有限公司因与被上诉人湖南省祥生房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南中安工程有限公司的委托诉讼代理人尹航，被上诉人湖南省祥生房地产开发有限公司的委托诉讼代理人彭学进、喻三健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南中安工程有限公司上诉请求：依法撤销湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初637号民事判决，改判湖南中安工程有限公司不返还工程进度款28.6万元及定金2万元。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《管道燃气施工安装承包合同》合法真实有效，被上诉人应当按照合同支付上诉人工程款。上诉人按照合同约定进行施工，现在上诉人已经将户内管道、架空管道及户内煤气表安装完毕，按照合同约定被上诉人应当支付总工程款（51万元）的80%的工程款给上诉人，现被上诉人只支付了总工程款的60%给上诉人。上诉人也是严格按照合同及行业标准进行安装的，上诉人安装的管道规格及质量完全是可以与城市外部管道对接的。二、上诉人并未与被上诉人签订任何的补充协议，也没有给被上诉人出具过任何承诺书，一审法院以贺新华的承诺来要求上诉人承担责任是不合法的。1.贺新华不是上诉人的员工；2.被上诉人提供的两份承诺书并没有上诉人的盖章；3.承诺书上说“如与深燃公司达不成对接协议，由公司承担之前已支付的造价工程款”，由什么公司承担并未约定清楚；4.如果该承诺有效，应当认定为新的合同或者补充合同，承诺上应当有上诉人的盖章；5.贺新华如有权处理该事项应当要有上诉人的委托书或相关证明，并且交由被上诉人保存。结合上述5点，贺新华的承诺并不对上诉人有约束力。
湖南省祥生房地产开发有限公司辩称，双方当事人于2013年12月29日签订的《管道燃气施工安装承包合同》是合法有效的合同，双方应按合同的约定履行相应义务。贺新华作为湖南中安工程有限公司的项目部经理，代表该公司作出的承诺，于法于理都应当由该公司承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，湖南中安工程有限公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
湖南省祥生房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除湖南省祥生房地产开发有限公司、湖南中安工程有限公司于2013年12月29日签订的管道燃气施工安装承包合同；2.判令湖南中安工程有限公司及时拆除在湖南省祥生房地产开发有限公司御景华辰项目部安装的燃气管道和燃气表；3.判令湖南中安工程有限公司返还已支付的工程款及定金共计人民币306,000元及银行同期贷款利息；4.判令湖南中安工程有限公司赔偿湖南省祥生房地产开发有限公司御景华辰项目部燃气管道改装损失费人民币80,000元。
一审法院认定事实：2013年12月29日，祥生房地产公司御景华辰项目部的代表成斌、彭学进与中安工程公司的代表贺新华签订《管道燃气施工安装承包合同》，主要内容：“承包方式为本工程采取包工、包料、包工期、包质量、包验收的承包方式。承包内容：小区为一次性开发，总计255户，户内、外管道、紧急切断阀、安全阀、室内煤气表、灶前阀、调压箱等全部工程的设计、施工及安装。工程总价：工程单价按2000元/户（不含税金）计算255户×2000元＝51万元整。结算具体以实际安装总数为准。工程期限：设计20天，乙方施工预计120天，乙方施工安装将保持与甲方总体交房同步，室外工程根据甲方交房条件为依据，保证不延误已交房的大部分业主使用为原则。甲方首次交房后，乙方保证在交房后两个月内可以正常通气使用。甲方首栋房屋主体封顶，乙方材料进场后一星期内甲方付工程总价的30%（含定金款2万元）给乙方为工程进度款。乙方完成户内管道、架空管道安装完毕，甲方在一周内应付总工程款的30%给乙方，作为工程进度款。户内煤气表安装完毕，甲方一周内再支付总工程款的20%给乙方。三、（一）甲方职责：4.甲方负责气化站用房的选址，乙方承担土建施工的费用，将气化站所需的动力电源（380V、45KW）接至气化站外墙。五、其他：1.管道燃气集中供应系统产权属小区住户，但该系统内的一切设备、管线任何人不得随意拆改、移动。不得在管线上建筑其它构筑物。乙方保证未来的城市管网可以和本小区管网通用对接，且小区所有管网不做任何改动。……”2013年12月29日，贺新华收到蓝山县御景华辰楼盘燃气管道预付定金2万元。2015年5月26日，贺新华领到蓝山县御景华辰楼盘燃气管道安装进度款28.6万元，并盖中安工程公司印章。2016年5月18日，贺新华书写两份承诺书：①“兹有湖南中安工程有限公司向蓝山县御景华辰购房业主承诺以下内容：户内厨房间装修橱柜不需做任何改动，原有无缝钢管空立管不可以密闭起来，如有业主橱柜因燃气管道方向需改造，所有该费用及损失由我公司全额承担。”②“兹有贺新华向湖南祥生房地产开发有限公司承诺，如有御景华辰小区燃气管道系统最后与深燃公司达不成任何对接协议对祥生房地产开发有限公司所造成的御景华辰楼盘燃气管道损失，由公司承担之前已支付的造价工程款。”中安工程公司自2013年12月29日与祥生房地产公司签订《管道燃气施工安装承包合同》后，至今该工程未完工；祥生房地产公司至今未将气化站用房的选址确定并通知中安工程公司。庭审调解时原告给被告一个月的时间与深燃公司达成对接协议，现逾期未果。
另查明，2014年11月27日，蓝山县人民政府（甲方）与深燃公司（乙方）签订《蓝山县管道燃气特许经营协议》，其中约定：“1.1甲方许可乙方投资建设并经营蓝山县管道燃气特许经营项目。特许经营有效期限为30年，自2014年11月27日起至2044年11月26日止。1.2本协议的特许经营权行使地域范围为蓝山县行政区域范围。……；7.2甲方义务：（1）在特许经营期限，保证不得在授予乙方特许经营权地域范围内，再将特许经营权授予第三方；（2）维护特许经营范围内燃气市场秩序；……。7.3乙方权利：（1）享有特许经营权范围内的管道燃气业务独家经营的权利；（2）拥有特许经营权范围内的管道燃气的投资和发展的权利。……”
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。诉争焦点：1.涉案合同是否应解除；2.合同解除后已安装的燃气管道是否应拆除；3.合同解除后已付工程款、定金是否应返还，银行同期贷款利息是否支持；4.贺新华向祥生房地产公司的承诺是否有效。
关于涉案合同是否应解除问题。涉案合同项目是在蓝山县御景华辰255户小区内按照燃气罐的自供管道液化石油气（天然气）；当事人签订涉案合同时没有充分考虑小区业主的居住安全问题，使涉案合同项目至今未获得消防部门的批准。当事人迟延履行合同义务后，发生了蓝山县人民政府与深圳市燃气集团股份有限公司（以下简称深燃公司）签订《蓝山县管道燃气特许经营协议》，该协议约定的特许经营权行使地域范围为蓝山县行政区域范围，并享有特许经营权范围内的管道燃气业务独家经营的权利。涉案工程被蓝山县人民政府直接叫停，这是本案当事人不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力的客观情况，使涉案合同不能继续履行，依法当事人可以解除合同。
关于合同解除后已安装的燃气管道是否应拆除问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，因涉案合同项目是在小区内安装燃气罐的自供管道液化石油气，当事人没有充分考虑业主居住的安全，使该项目至今未获得消防部门的批准。涉案合同签订后，中安工程公司对御景华辰小区燃气管道液化石油气（天然气）集中智能化供应系统工程的所有基本管道（外墙管网）全部铺设到位，但至今工程未竣工；祥生房地产公司按工程进度已支付28.6万元工程款，但至今未提供气化站用房的选址。综上，涉案工程迟延履行至今，双方均由责任。因迟延履行后发生了政府直接叫停的不可抗力因素，依法虽不能免除责任，但迟延履行双方当事人均有责任，如合同解除后对已安装的燃气管道由被告拆除，又诉请由被告返还已支付的工程款及定金，是对一方要求承担责任，于法无据，有失公平；因此，合同解除后已安装的燃气管道是否拆除由原告决定，如拆除其费用由原告承担。
关于合同解除后已付工程款、定金是否应返还，银行同期贷款利息是否支持问题。涉案合同解除的主要原因是政府直接叫停的不可抗力因素，使当事人签订合同时预设的小区燃气管网与城市燃气管网对接的情形提前到来；经双方协商后，自2016年5月18日，被告项目负责人贺新华书写承诺书：“兹有贺新华向湖南祥生房地产开发有限公司承诺，如有御景华辰小区燃气管道系统最后与深燃公司达不成任何对接协议对祥生房地产开发有限公司所造成的御景华辰楼盘燃气管道损失，由公司承担之前已支付的造价工程款”至2017年5月10日立案止，历时近一年时间被告与深燃公司协商管网对接未果；自本案第一次开庭时原告再给被告一个月的时间与深燃公司协商管网对接，至第二次开庭止，历时2个余月又未果，原告给被告两次时间与深燃公司协商管网对接未果；证明被告在合同中保证未来的城市管网可以和本小区管网通用对接，且小区所有管网不做任何改动的承诺，与被告项目负责人贺新华的书面再次承诺均不能实现，原告给被告的合理期限是足够的，然被告承诺“如有御景华辰小区燃气管道系统最后与深燃公司达不成任何对接协议对祥生房地产开发有限公司所造成的御景华辰楼盘燃气管道损失，由公司承担之前已支付的造价工程款”的条件成就。经查，原、被告两次协商均无欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益等法定情形，亦无违反法律、行政法规的强制性规定情形。关于定金应否返还，因涉案合同约定祥生房地产公司首栋房屋主体封顶，中安工程公司材料进场后一星期内祥生房地产公司付工程总价的30%（含定金款2万元）给中安工程公司为工程进度款，故定金已转为工程进度款。祥生房地产公司另依约已支付30%工程款给中安工程公司。综上，涉案合同解除后原告已付工程款，定金计30.6万元，被告依约应返还。据前述，原、被告在履行合同中均存在过错，故原告要求被告承担银行同期贷款利息，不予支持。
关于贺新华向祥生房地产公司的承诺是否有效问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，《管道燃气施工安装承包合同》的签订，祥生房地产公司按工程进度支付的工程款28.6万元，均是贺新华代表中安工程公司签字，并得到中安工程公司盖章认可，在同一个项目中贺新华代表中安工程公司向祥生房地产公司承诺：“兹有贺新华向湖南祥生房地产开发有限公司承诺，如有御景华辰小区燃气管道系统最后与深燃公司达不成任何对接协议对祥生房地产开发有限公司所造成的御景华辰楼盘燃气管道损失，由公司承担之前已支付的造价工程款”这一行为虽没有得到中安工程公司盖章认可，但祥生房地产公司有理由相信行为人有代理权，故该代理行为有效。
综上所述，原告要求解除原、被告于2013年12月29日签订的管道燃气施工安装承包合同的请求，因不可抗力因素，加上双方当事人均有违约行为，而涉案工程又实际已停止施工，发包人请求解除建设工程施工合同的事实成立，于法有据，予以支持。原告要求被告及时拆除在原告御景华辰项目部安装的燃气管道和燃气表的请求，因有失公平，不予支持。原告要求被告返还已支付的工程款28.6万元及返还定金2万元的请求，因约定事实成立，于法有据，予以支持。原告要求被告支付银行同期贷款利息的请求，因原、被告在履行合同中均存在过错，不应由一方承担责任，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第一百一十七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十三条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除湖南省祥生房地产开发有限公司与湖南中安工程有限公司于2013年12月29日签订的管道燃气施工安装承包合同；二、湖南中安工程有限公司于该判决生效后20日内向湖南省祥生房地产开发有限公司返还已支付的工程进度款28.6万元、定金2万元；三、驳回湖南省祥生房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7100元，由湖南省祥生房地产开发有限公司负担1210元，湖南中安工程有限公司负担5890元。
二审期间，当事人未向本院提交新的证据。
一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。二审另查明，截至2015年5月26日，湖南中安工程有限公司已对蓝山县御景华辰小区燃气管道的户内管道、架空管道安装完毕。2015年初左右，由湖南中安工程有限公司施工的御景华辰小区燃气管道液化石油气（天然气）集中智能化供应系统工程被蓝山县人民政府直接叫停。截至2017年12月8日，湖南中安工程有限公司已施工的蓝山县御景华辰小区燃气管网仍未与深圳市燃气集团股份有限公司施工的城市管网对接，湖南中安工程有限公司也未与深圳市燃气集团股份有限公司达成对接协议。
本院认为，当事人二审争议的焦点是：一、贺新华向湖南省祥生房地产开发有限公司出具的承诺书对湖南中安工程有限公司是否有约束力；二、湖南中安工程有限公司应否向湖南省祥生房地产开发有限公司返还工程款，如需返还，应返还多少。
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”就本案而言，虽然贺新华曾代表湖南中安工程有限公司与湖南省祥生房地产开发有限公司签订过合同，也办理过领取工程款事项，但签订合同及领取大额款项时往往加盖了湖南中安工程有限公司的印章。贺新华并非湖南中安工程有限公司的法定代表人，湖南中安工程有限公司也未为其出具可代为签订承诺书的授权委托书。从贺新华向湖南省祥生房地产开发有限公司出具的承诺书的内容来看，该承诺书为单务合同，湖南中安工程有限公司只负有义务而不享有权利，且未加盖湖南中安工程有限公司的印章。湖南省祥生房地产开发有限公司是法人组织，该公司对自然人在何种情形下有权代表公司处分公司大额财产理应比普通人更为熟知。因此，贺新华代为出具承诺书的行为不足以使湖南省祥生房地产开发有限公司产生其有代理权的合理信赖，不能构成表见代理，该承诺书对湖南中安工程有限公司不具有约束力。
关于焦点二，深圳市燃气集团股份有限公司与蓝山县人民政府于2014年11月27日签订的《蓝山县管道燃气特许经营协议》约定，蓝山县行政区域内的所有燃气管网和辅助设施由深圳市燃气集团股份有限公司建设。2015年初左右，湖南中安工程有限公司正在施工的御景华辰小区燃气管道液化石油气（天然气）集中智能化供应系统工程被蓝山县人民政府直接叫停，已施工的燃气管网至今未与深圳市燃气集团股份有限公司施工的城市管网对接，湖南中安工程有限公司也未与深圳市燃气集团股份有限公司达成对接协议。本案《管道燃气施工安装承包合同》已不能继续履行，应予以解除。
《湖南省燃气管理条例》第七条规定：“燃气工程的设计文件，由住房和城乡建设主管部门按照国家有关规定组织有关部门和技术专家进行审查。经审查合格的，依法办理工程报建手续。燃气工程建设项目应当按照国家规定进行安全评价和环境影响评价。”从《管道燃气施工安装承包合同》的内容来看，湖南中安工程有限公司负责委托具有设计的单位设计。然而，湖南中安工程有限公司并未提供设计文件，更未举证证明设计文件已经有关部门和人员审查合格，而湖南省祥生房地产开发有限公司也未举证证明按照国家规定进行了安全评价和环境影响评价。《湖南省燃气管理条例》第八条第一款规定：“燃气工程的勘察、设计、施工、工程监理及重要设备、材料的采购应当依法实行招标。勘察、设计、施工、工程监理必须由依法取得相应资质等级的单位承担。”从双方当事人提供的证据来看，无证据表明本案燃气工程的发包实行了招标，以及由取得相应资质等级的单位实施了勘察、设计、工程监理。因此，造成至今未能与城市管网对接的结果是由双方当事人的过错共同导致。因湖南中安工程有限公司负责委托设计并施工，且保证其施工的燃气管网可以与城市管网通用对接，小区所有管网不做任何改动，故该公司的责任明显重于湖南省祥生房地产开发有限公司。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，湖南省祥生房地产开发有限公司有权要求湖南中安工程有限公司返还已付工程款。综合合同履行情况、合同性质、当事人的过错程度进行考虑，本院酌定由湖南中安工程有限公司向湖南省祥生房地产开发有限公司返还已支付工程款、定金的70%，即返还214,200元（30.6万元×70%）。至于湖南中安工程有限公司已安装的管道等设施应如何处理的问题，考虑到仍有残值，可给予湖南中安工程有限公司一定期限，由该公司在本判决生效后60日内自行拆除、处置。如逾期不拆除完毕，湖南省祥生房地产开发有限公司可决定是否自行拆除，但拆除费用应自行承担。
综上，湖南中安工程有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，实体处理欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初637号民事判决第一项，即解除湖南省祥生房地产开发有限公司与湖南中安工程有限公司于2013年12月29日签订的管道燃气施工安装承包合同；
二、撤销湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初637号民事判决第三项；
三、变更湖南省蓝山县人民法院（2017）湘1127民初637号民事判决第二项为：湖南中安工程有限公司于本判决生效后20日内向湖南省祥生房地产开发有限公司返还已支付的工程款及定金共计214,200元；
四、驳回湖南省祥生房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7100元，由被上诉人湖南省祥生房地产开发有限公司负担2130元，上诉人湖南中安工程有限公司负担4970元。二审案件受理费7100元，由被上诉人湖南省祥生房地产开发有限公司负担2130元，上诉人湖南中安工程有限公司负担4970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 邓雅玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。