江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终1855号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司靖江支公司，住所地靖江市工农路润通大楼五楼。
负责人陈建兴，总经理。
委托诉讼代理人：刘婧婧，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：吴剑。
委托诉讼代理人：顾权，江苏信义诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林靖宇，江苏信义诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：靖江市华立制氧厂，统一社会信用代码91321282724410283T，住所地靖江市孤山镇煤矿南路88号。
法定代表人：刘彧，总经理。
委托诉讼代理人：金蕾，靖江市马洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵新。
被上诉人（原审原告）：赵楠。
被上诉人（原审原告）：赵侨云。
被上诉人（原审被告）：常流根。
上诉人永安财产保险股份有限公司靖江支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵新、赵楠、赵侨云、常流根、吴剑、靖江市华立制氧厂（以下简称制氧厂）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：请求发回重审或依法改判。事实和理由：被上诉人常流根驾驶的电动三轮车应属于机动车，故本案上诉人在商业险中应按责承担50%的赔偿责任，一审法院判令我司承担60%的赔偿责任，不当增加了上诉人的赔偿责任，请求发回重审或依法改判。
被上诉人吴剑辩称，一审法院认定发生交通事故时吴剑系履行职务的行为，故判定由制氧厂承担赔偿责任这一事实清楚，适用法律正确。
被上诉人制氧厂辩称，一审认定事实清楚。责任的分摊与公司没有关系，我方投保了保险，应由保险公司承担。
被上诉人赵新、赵楠、赵侨云、常流根未答辩。
赵新、赵楠、赵侨云向一审法院起诉请求：赵新、赵楠、赵侨云因常玉英死亡造成的损失：死亡赔偿金171730元（34346元/年*5年）、丧葬费30891.5元、亲属误工费3000元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元，合计257621.5元，请求判令保险公司在交强险和商业险范围内先行承担赔偿责任，仍有不足的由常流根按责承担。
一审法院经审理查明：2014年11月13日14时37分许，吴剑驾驶的登记在制氧厂名下的苏MF36**号解放牌中型普通货车由西向东行至336省道（新江平线）与靖江市孤山镇新联村大港路交叉路口时，其车前部撞击相对方向左转弯由常流根驾驶的上海松正牌电动三轮车右侧，造成电动车乘员常玉英受伤（后经医院抢救无效死亡）、常流根受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。后经交警大队认定，吴剑及常流根承担本起事故的同等责任，常玉英无责任。事故后，常玉英被送至靖江市人民医院治疗，经抢救无效后死亡。制氧厂向赵新、赵楠、赵侨云垫付了25000元。
另查明，吴剑驾驶的肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业三责险（限额50万元并投保不计免赔）。吴剑系制氧厂驾驶员。
又查明，赵楠、赵新、赵侨云分别系常玉英（1936年2月13日生）之子、女。
案件审理过程中，一审法院依职权调取了（2016）苏1282民初455号卷宗中常流根因同起交通事故中造成的伤残等级等司法鉴定意见书。鉴定结论为：被鉴定人常流根已构成道路交通事故Ⅳ级、Ⅳ级、Ⅶ级伤残；护理期为伤后30天内限2人护理，继续90天内限1人护理，营养期为120天。
一审法院认为：常流根、制氧厂法定代表人经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃了抗辩原告主张的诉讼权利，应承担于己不利的法律后果。根据到庭原、被告当庭陈述及举证可综合认定案件事实。公民的生命健康权受法律保护。事故责任认定书系公安机关依法依职权作出，到庭原、被告均无异议，可作为确定各方当事人赔偿责任的依据。吴剑系制氧厂驾驶员，其在工作期间驾驶制氧厂所有的车辆发生交通事故，侵权责任应由制氧厂承担。吴剑所驾车辆在保险公司投保了交强险和商业三责险，保险公司同意在交强险和商业三责险限额范围内承担赔偿责任，符合法律规定，予以照准。根据事故责任、兼顾双方交通工具类型，一审法院确定超出交强险的部分由保险公司按照60%的比例承担赔偿责任，仍有不足的由常流根按责承担。
因本起事故造成一死、一伤，故在交强险限额范围内应预留相应的份额给另一伤者常流根。具体根据双方所受损伤、案件实际情况等确定。交强险限额范围内的医疗费10000元以及财物损失2000元均预留给常流根，另交强险死亡、伤残赔偿限额范围内的110000元应预留三分之一份额给常流根。
关于赵楠、赵新、赵侨云的损失，结合其举证及法律规定予以认定。到庭被告对赵楠、赵新、赵侨云主张的死亡赔偿金、丧葬费无异议，依法予以确认；精神损害抚慰金，赵楠、赵新、赵侨云因常玉英死亡，精神受到严重伤害，现主张精神损害抚慰金符合法律规定，具体金额应根据侵权人的过错程度、当地平均生活水平等因素确定。作为常玉英的亲属，赵楠、赵新、赵侨云为处理交通事故及丧葬事宜，确有误工费、交通费损失，一审法院根据实际需要酌情确定。
综上，一审法院确定赵楠、赵新、赵侨云的损失为：死亡赔偿金171730元（34346元/年×5年）、丧葬费30891.5元、精神损害抚慰金20000元、亲属误工费、交通费2500元，合计225121.5元，由保险公司在交强险限额范围内赔偿73333.3元、商业险限额范围内赔偿91072.92元，合计164406.22元，余款60715.28元由常流根负担。另，为避免讼累，制氧厂事故后的垫付款25000元直接从保险公司理赔款中扣减。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：赵新、赵楠、赵侨云因常玉英死亡造成的损失合计225121.5元，由保险公司在交强险和商业险限额范围内赔偿164406.22元（此款给付赵楠、赵新、赵侨云1394**.22元、返还制氧厂25000元）、常流根赔偿60715.28元，上述款项均于判决生效后十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1788元，由制氧厂负担1073元、常流根负担715元（此款赵楠、赵新、赵侨云已交纳，制氧厂、常流根负担的部分均于履行判决时一并给付赵楠、赵新、赵侨云）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人所举证据不足以认定被上诉人常流根驾驶的电动三轮车为机动车。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人保险公司主张被上诉人常流根驾驶的电动三轮车应属于机动车，但其所举证据并不足以证明被上诉人常流根驾驶的电动三轮车属于机动车，故对其该主张，本院不予采信。一审法院根据事故责任、兼顾双方交通工具类型，确定超出交强险的部分由保险公司按照60%的比例承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1788元，由上诉人永安财产保险股份有限公司靖江支公司负担。（已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
代理审判员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一六年九月五日
书 记 员 陈静怡