新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终2728号
上诉人（原审被告）：新疆中信银泰电子科技有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：梁志龙，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：新疆动起来健身器材有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：魏运开，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高鹏，新疆新勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁玉，新疆新勤律师事务所实习人员。
上诉人新疆中信银泰电子科技有限公司（以下简称中信银泰公司）因与被上诉人新疆动起来健身器材有限公司（以下简称动起来公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中信银泰公司的法定代表人梁志龙与被上诉人动起来公司的委托诉讼代理人高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中信银泰公司的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判或发回重审（二审庭审中中信银泰公司陈述其认可一审判决第一项，仅对一审判决第二项不服提起上诉，要求改判其不应承担违约金）；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：一、一审程序违法。我方一审开庭前申请证人曹某出庭作证，但一审法院未通知曹某到庭作证，属程序违法。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定我方存在违约行为属认定事实错误。一审法院认定我方拖欠货款属认定事实错误。三、一审判决计算利息损失错误。综上，请求二审法院公正判决。
被上诉人动起来公司辩称，按照合同约定违约金为12万元，一审法院已经依职权进行调整，我方认为调整过多，但认可一审判决。
被上诉人动起来公司向一审法院起诉请求：1、中信银泰公司支付我方货款105,000元及违约金121,500元；2、本案的诉讼费用、邮寄费由中信银泰公司承担。
一审法院认定事实：2016年12月21日，供货方动起来公司（甲方）与需货方（乙方）中信银泰公司签订一份《健身器材购销合同》，约定由甲方向乙方供应健身器材，合同附件约定了健身器材明细单，由乙方在本合同签订之日起至2017年1月3日，代办托运至甲方所在地：乌鲁木齐市团结路新疆公安边防总队，运费由甲方承担。付款方式、及时间：设备总金额为405,000元，付款方式乙方以甲方提供银行账户的形式支付给甲方。按合同规定与乙方签订之日，甲方在2016年12月22日之前，乙方须向甲方支付首付款200,000元，甲方收到乙方首付款后开始下单发货，甲方最晚于2017年1月3日之前将乙方的货款全部送到乙方指定地点，待安装验收完毕，2017年1月10日乙方向甲方支付剩余货款一次性付清205,000元。违约责任：乙方未按合同书约定期限向甲方支付货款，超出期限乙方须向甲方按每日本合同书总款的5%支付违约金。超出10日甲方有权无条件解除本合同，并撤回所有健身器材设备。
合同签订后，2016年12月26日、12月28日，中信银泰公司分别向动起来公司委托代收款方瑞跑（上海）实业发展有限公司支付货款150,000元、50,000元，合计200,000元。2017年1月10日，动起来公司将健身器材送至新疆公安边防总队，并由新疆公安边防总队在货物清单上收货人处盖章并签字。2017年5月10日，中信银泰公司向动起来公司代收款方瑞跑（上海）实业发展有限公司支付货款100,000元。
庭审中，中信银泰公司陈述在动起来公司法定代表人在场并同意的情况下，中信银泰公司将剩余货款105,000元支付给了介绍人曹惠，并由曹惠向动起来公司法定代表人出具了借条，中信银泰公司为证实其主张向一审法院申请证人钮某出庭作证。动起来公司对中信银泰公司的陈述及证人证言均不予认可。
另查，本案庭审后动起来公司自认又收到货款50,000元，剩余货款55,000元未付。
一审法院认为，动起来公司与中信银泰公司签订的《购销合同》系双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。双方合同约定货款总额为405,000元，中信银泰公司已支付货款300,000元，双方对该事实均无异议，予以确认。关于剩余货款105,000元中信银泰公司是否付清的争议焦点，一审法院认为，中信银泰公司辩称其在动起来公司法定代表人同意并在场的情况下将货款支付给了介绍人曹惠，并由曹惠向动起来公司出具了借条，但动起来公司对中信银泰公司陈述的该事实不予认可，中信银泰公司对此抗辩事实亦仅提供证人证言，未提供其他有效证据予以证实，故不予采信。本案庭审后，动起来公司自认其又收到货款50,000元，故剩余货款55,000元，中信银泰公司应当支付动起来公司，对该金额予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同约定中信银泰公司未按合同约定期限向与动起来公司支付货款，超出期限中信银泰公司须向动起来公司按每日本合同书总价款的5%支付违约金。中信银泰公司认为该违约金约定过高，并申请法院调整。一审法院认为，在动起来公司未举证证明其实际损失的情况下，动起来公司的损失实际为银行利息损失。动起来公司按照合同约定主张违约金121,500元超过其损失的百分之三十，一审法院按照同期人民银行贷款利率4.75%为准，上浮30%作为违约金认定数额，予以调整为6,483.75元【105,000元×4.75%÷12个月×12个月×130%（2017年1月11日至2018年1月10日）】，并对该金额予以支持。
遂判决如下：一、新疆中信银泰电子科技有限公司支付新疆动起来健身器材有限公司货款55,000元；二、新疆中信银泰电子科技有限公司偿付新疆动起来健身器材有限公司违约金6,483.75元【105,000元×4.75%÷12个月×12个月×130%（2017年1月11日至2018年1月10日）】。
本院二审中,中信银泰公司提供维修催办单一份、微信记录打印件三张、证人证言一份，用以证明动起来公司未提供售后服务，导致武警新疆边防总队拒绝支付剩余货款，我方也无法向动起来公司支付欠款。动起来公司对维修催办单的真实性合法性认可，对关联性不认可，对微信记录打印件及证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。因维修催办单为原件，本院对该证据的真实性予以确认，对关联性综合全案予以认定，对微信记录打印件因不是原件，且无法确认微信记录的真实性，本院对微信记录的内容不予确认，对证人证言因该证人为中信银泰公司的员工，双方之间存在利害关系，故本院对该证人证言的证明力综合全案予以认定。
本院认为，根据2016年12月21日动起来公司（甲方）与中信银泰公司（乙方）签订的《健身器材购销合同》第三条之约定，保修期限为一年，人为损坏、人为操作及维护不当不在保修范围之内，需由乙方承担交通、人工、零部件等全部维修费用。按上述约定，从动起来公司出示的送货清单可以认定，保修期限应从2017年1月10日起算一年至2018年1月9日止。现中信银泰公司未提供充分有效证据证实在保修期内购销合同中涉及的健身器材存在质量问题，以及出现质量问题后中信银泰公司通知动起来公司要求维修，动起来公司拒绝维修的事实。中信银泰公司提供的微信记录真实性无法确认，不能反映动起来公司未履行合同约定的维修义务，证人证言与中信银泰公司存在利害关系，其证明力本院不予采信，而维修催办单出具的时间已超出了保修期限，故中信银泰公司提供的证据均不能证明动起来公司存在拒绝承担保修义务的违约行为，动起来公司在已全部履行了其合同义务后，中信银泰公司应当按合同约定履行付款义务，现中信银泰公司未按约定付款，其应当承担违约责任。按双方合同约定，中信银泰公司应承担的违约金数额为12万余元，一审法院从实际发生的损失出发，按同期银行人民银行贷款利率的1.3倍计算违约金并无不当，对此本院予以维持。中信银泰公司上诉称其欠付的货款金额为55,000元，一审法院以105,000元为基数计算违约金错误，对此本院认为，中信银泰公司在本案一审庭审后向动起来公司支付了50,000元，中信银泰公司未支付105,000元货款的违约行为一直持续至一审立案时，现一审法院计算的违约金截止时间在本案一审立案之前，故一审法院以105,000元为基数计算违约金符合客观实际，中信银泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，中信银泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,337.09元（中信银泰公司已预交），由中信银泰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾敏
审判员 丁勇
审判员 化豫
二〇一八年八月九日
书记员 李崇