广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第2650号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周永全，身份证住址：广州市番禺区。
上诉人（原审原告、反诉被告）：冯月明，身份证住址同上。
两上诉人的共同委托代理人：李平，广东容林律师事务所律师。
两上诉人的共同委托代理人：胡展毅，广东容林律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：周仲根，身份证住址：广州市番禺区。
委托代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。
上诉人周永全、冯月明因建设工程合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月左右，周永全、冯月明与周仲根达成如下口头协议：由周仲根为周永全、冯月明在番禺区沙湾镇沙坑大街北九街6号建造一幢三层房屋（以下简称涉讼工程），不含地基，包工不包料，单价175元每平方，每建好一层预支付20000元工程款，但总工程款待全部工程全部完工后，按照双方约定的单价进行结算。
双方达成上述口头协议后，周仲根即动工施建，但在建完第一层土建，第二层仅做了立柱，墙仅砌了一小点的时候，双方发生矛盾，导致工程未再施工。至于产生矛盾的原因，周永全、冯月明称是由于在施工过程中，发现周仲根一楼施工的三个立柱和横梁歪斜，楼梯梯面钢筋铺设时是在倒入混泥土后随便地插入几根钢筋，而不是按照一般的建造楼梯的程序放置承受楼梯重力的钢筋，周永全、冯月明担心楼梯和歪斜立柱、横梁的承受力不够，要求周仲根重做，但周仲根不同意，遂引致纠纷。周仲根则称，因周永全、冯月明没有给施工图纸，整个施工过程一直是在周永全、冯月明现场指挥下进行，施工过程周永全、冯月明非常清楚，根本不存在周永全、冯月明所谓的施工质量问题，而且在施工过程中，周永全、冯月明从未提出上述质量问题，工程停工完全是因为周永全、冯月明未按照双方的约定支付工程款。
2008年8月1日周永全、冯月明向周仲根支付了15000元工程款。
周永全、冯月明于2011年6月21日向原审法院提起案件诉讼，请求法院判令：1、解除双方存在的事实承揽合同关系；2、周仲根退回周永全、冯月明15000元工程款；3、周仲根赔偿周永全、冯月明80000元；4、案件诉讼费、鉴定费由周仲根承担。原审诉讼中，周永全、冯月明称周仲根是无建设工程施工资质的个人，双方之间的建设工程施工合同无效，要求撤回第1项诉讼请求，另上述第3项诉讼请求的金额为其自行估算，具体赔偿数额以最终评估价格为准。
周仲根答辩期间提出反诉，请求法院判令：1、周永全、冯月明支付剩余工程款10000元；2、周永全、冯月明承担案件全部诉讼费用。诉讼中，周仲根称上述第1项反诉请求的工程款仅是其按照每平方米175元的价格自行估算，具体主张金额以评估结果减去周永全、冯月明支付的15000元为准。
原审庭审中，双方对于涉讼工程单价每平方米175元单价所包含的工程内容的陈述不一致，周永全、冯月明称175元的单价即包含了土建，又包含了水电水工、外墙、厨房等的装修，标准是可以住人；周仲根则称175元的单价仅包含土建工程。
为证实涉讼工程质量不合格，周永全、冯月明提交了工地现场照片、用番禺区沙湾镇建设委员会的便签纸书写的书面内容、番禺区人民政府行政审批事务受理回执、房屋鉴定退件通知、番禺区信访局出具的《证明》，以上书面证据中仅番禺区信访局出具的《证明》上加盖了番禺区信访局的公章，其余均未加盖任何机构的公章。周仲根仅对番禺区信访局出具的《证明》的真实性予以确认，但同时认为《证明》仅证明冯月明曾于2010年4月20日到该局反映建房纠纷问题，并未提及质量不合格问题。而对其余未加盖公章的书面证据的真实性则均不予确认，又因周永全、冯月明不能证明照片所拍摄的是涉讼工地，故对照片的真实性也不予确认。
在原审诉讼中，周永全、冯月明申请法院委托评估机构对涉讼工程的首层、二层的楼梯（2个）钢筋铺设存在的质量问题以及房屋首层立柱、横梁存在歪倒及断裂等质量情况进行现状和安全鉴定，并对该受损情况提出修复（重置）意见。原审法院通过摇珠方式选定并委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对周永全、冯月明申请的鉴定项目进行鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司接受委托并到现场查看后，认为因周永全、冯月明未能提供鉴定条件，该司无法对房屋首层立柱、横梁存在歪倒及断裂等质量情况进行现状和安全鉴定，故仅对楼梯的钢筋铺设形式进行了鉴定，并于2012年1月7日出具仲恒鉴字（2011）0646号《房屋安全鉴定报告》，根据该鉴定报告，鉴定结论为房屋楼梯钢筋配筋形式符合图集《混泥土结构施工钢筋排布规则与构造详图》（09G901-5）第2-22页的要求。周永全、冯月明支付了4500元鉴定费。
周永全、冯月明对该鉴定报告提出异议，认为鉴定结论与其委托鉴定的内容不一致，且鉴定依据的是《混泥土结构施工钢筋排布规则与构造详图》（09G901-5），而该规范已经修改，应当适用新的规则，另外，涉讼工程是未完工的在建工程，而非房屋，所以应该委托工程质量鉴定类别的鉴定公司进行鉴定，而不应委托房屋安全质量鉴定类别的鉴定公司。周永全、冯月明并据此提出重新鉴定申请，要求重新鉴定以下内容：1、对涉讼工程地面以上全部楼梯钢筋的铺设、排布进行鉴定，看周仲根铺设的钢筋的拉力能否支撑整栋三层的楼房；2、对地面以上全部立柱内钢筋是否歪倒、立柱混泥土绕足是否存在分离分层的问题进行鉴定；3、对地面以上全部横梁内部钢筋铺设排布是否有足够的支撑力予以支撑整栋三层大楼进行鉴定。周仲根反驳称，不同意周永全、冯月明的重新鉴定申请。首先，涉讼工程是在2008年进行施工的，鉴定依据应适用当时行之有效的依据，而不应适用2011年才修改的新规范，故前述鉴定报告适用法律法规正确；其次，周永全、冯月明未举证证明前述《鉴定报告》存在法律规定的应予重新鉴定的情形；再次，前述《鉴定报告》出具后，鉴定公司给予了双方当事人一个明确的咨询异议时间，但周永全、冯月明并未在该期间提出咨询和异议；第四，周永全、冯月明重新提出的许多鉴定项目是后来新增加的，已经超过了举证期限。因此，法院不应该同意周永全、冯月明的重新鉴定申请。
2012年5月22日，原审法院依法通过摇珠选定并委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对前述周永全、冯月明再次申请的鉴定项目进行鉴定，但该鉴定公司于2012年8月1日复函原审法院，称由于双方无法提供相关建筑的设计和施工等材料，故不具备检测鉴定的基本条件。
另外，因鉴定公司无法鉴定立柱、横梁的施工质量是否安全，所以，也未能对修复费用进行评估。周永全、冯月明称其花费了113371.82元用于购买建造涉讼房屋的各种建材，现涉讼房屋存在质量安全隐患，需要推倒重新修建，如此一来，以上建材费用就全部成为了周永全、冯月明的损失。为证实其上述建材购买费，周永全、冯月明提交了购买建材的发票、收据、送货单等单据予以证实。周仲根对盖了章的单据真实性无异议，未盖章的则不予确认。
周仲根也在诉讼过程中向原审法院申请委托评估公司对涉讼工程的工程造价进行评估，但周仲根不同意支付先行垫付评估费，原审法院依法释明不垫付评估费的法律后果后，周仲根仍表示不同意垫付。
原审法院认为：周永全、冯月明与周仲根之间虽未就建造涉讼房屋签订书面的建设工程施工合同，但根据庭审陈述，双方均确认周永全、冯月明将涉讼房屋发包给周仲根进行建筑施工的事实，且周仲根已经进行了部分施工。因此，周永全、冯月明与周仲根双方间实际成立了口头建筑工程施工合同。由于周仲根系自然人，非具备建设工程施工资质的建筑施工企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。因此，周永全、冯月明与周仲根间成立的口头建筑施工合同无效。
关于周仲根已经施工的工程质量问题。周永全、冯月明称周仲根在完成两个楼梯的施工过程中，钢筋排布不合程序，钢筋是在倒入混泥土后随便插入的，存在安全隐患；首层横梁和三个立柱歪斜，无法承受三层楼房的承重需求，也存在安全隐患。为查明案件事实，原审法院先后委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对周永全、冯月明提出的上述质量安全问题进行鉴定。对于两个楼梯的钢筋排布形式是否符合程序问题，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司经鉴定后的结论为房屋楼梯钢筋配筋形式符合图集《混泥土结构施工钢筋排布规则与构造详图》（09G901-5）第2-22页的要求。对于首层横梁和三个立柱是否歪斜及质量是否安全的问题，两个鉴定公司均表示因周永全、冯月明与周仲根双方未能提供鉴定条件，故无法鉴定。按照“谁主张谁举证”的证据规则，周永全、冯月明应该对其认为立柱、横梁歪斜等质量安全问题的主张承担举证责任。由于建设工程质量安全问题属于专业性非常强的问题，无法根据一般人的目测来判断，故根据案件现所掌握的证据，无法证明涉讼工程质量不合格，应由周永全、冯月明承担举证不能的不利后果。再者，周永全、冯月明方某甲周仲根系不具备建设工程施工资质的自然人，仍委托建造房屋，并且还不向周仲根提供建房所需要的设计图纸或施工图纸，因此，周永全、冯月明方某乙对合同无效承担主要的过错责任。也是因为周永全、冯月明无法提供设计施工图纸的原因，才导致了工程最终无法鉴定。故原审法院对周永全、冯月明认为涉讼工程存在安全质量问题的主张不予采信，对其要求周仲根赔偿损失的诉讼请求不予支持。
关于工程款问题。虽周永全、冯月明与周仲根间的口头合同无效，但周仲根基于对合同效力的信任，已经进行了施工，完成了部分工程内容，根据公平合理、等价有偿的民法原则，周永全、冯月明方某乙该参照双方约定的工程款计付方式给付相应的工程款。但由于双方对于约定的单价175元每平方的工程内容陈述不一致，双方又均无法证实自己的主张，根据“谁主张谁举证”的证据规则，周仲根主张周永全、冯月明还拖欠工程款未付，应由周仲根方承担工程款超过15000元的举证责任，然而，周仲根既不能证实双方约定单价的工程内容，导致无法计算总工程款，又拒绝垫付工程造价评估费，因此，工程款总额无法查清的不利后果应由周仲根方承担。另一方面，周永全、冯月明主张周仲根返还已付的工程款，但周永全、冯月明方也没有证据证明周仲根实际施工的工程款不足15000元的事实。综上，对周仲根要求周永全、冯月明支付工程欠款的反诉请求不予支持，对周永全、冯月明要求周仲根返还已付工程款的诉讼请求亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年10月20日作出判决：一、驳回周永全、冯月明全部诉讼请求；二、驳回周仲根的反诉请求。案件本诉受理费2175元，反诉受理费25元，鉴定费4500元，由周永全、冯月明负担3350元，周仲根负担3350元。
判后，上诉人周永全、冯月明不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。关于涉案工程的质量问题，原审判决认为由于鉴定公司无法就该项目进行鉴定，因此，无法证明涉案工程的质量不合格，周永全、冯月明应当承担举证不能的责任。但事实上，涉案工程的质量存在严重问题，房屋的立柱、横梁明显歪斜，是用肉眼就可以判断的。而正是由于出现如此严重的质量问题，周永全、冯月明才多次要求周仲根停工修复。因此，原审判决机械的认为只有通过鉴定公司的鉴定结论才能认定相关事实，是不符合常理的，无法让周永全、冯月明信服。二、周仲根应当赔偿周永全、冯月明的损失。双方纠纷发生于2008年，至今已经将近9年的时间，耗费了周永全、冯月明大量的时间和心血，严重影响了周永全、冯月明的正常生活。涉案工程的质量问题显而易见，完全是因为周仲根的不专业和不负责任而导致，因此，其理应赔偿周永全、冯月明的所有损失。请求二审法院判令：1、撤销原审判决，改判支持周永全、冯月明的诉讼请求；2、案件诉讼费用由周仲根承担。
被上诉人周仲根答辩称：原审法院查明事实清楚，证据确凿，处理正确，请求二审法院驳回周永全、冯月明的上诉请求。
周永全、冯月明与周仲根对原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：本案上诉争议的焦点在于涉讼工程是否存在质量问题。原审法院为了查明事实，委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对周永全、冯月明提出的涉讼工程存在的质量安全问题进行了鉴定。周永全、冯月明对鉴定提出异议并要求重新鉴定。原审法院根据周永全、冯月明的要求委托了广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对涉讼工程的质量安全问题进行了重新鉴定，该公司于2012年8月1日复函原审法院，称由于双方无法提供相关建筑的设计和施工等材料，故不具备检测鉴定的基本条件。现进行鉴定的基本条件并不具备，周永全、冯月明主张重新进行鉴定，本院不予支持。本院认为，建设工程质量安全问题专业性非常强，在专业公司尚不能作出判断的情况下，一般人更无法通过目测进行判断，周永全、冯月明认为涉讼工程存在质量问题，但并未举出充分证据予以证实，且周仲根予以否认，对此本院不作认定。
综上所述，上诉人周永全、冯月明的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2175元，由周永全、冯月明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 梁淑敏
代理审判员 曹佑平
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 刘 纯