河南省民权县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民民初字第749号
原告蔡松军，男，1948年12月25日出生，汉族，农民。
委托代理人徐喜飞，河南舒展律师事务所律师。
被告付德义，男，1971年3月15日出生，汉族，农民。
委托代理人安舜，河南宇博律师事务所律师。
第三人蔡喜河（又名蔡喜合），男，1969年12月21日出生，汉族，农民。系原告蔡松军之弟。
原告蔡松军与被告付德义、第三人蔡喜河提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2013年5月10日向本院起诉，本院于同日作出受理决定后，向原告送达了受理案件通知书、举证通知书及开庭传票，并依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，给原、被告指定举证期限为30日。后被告向本院提出申请，要求追加蔡喜河为本案第三人，本院于2013年7月12日向第三人蔡喜河送达了参加诉讼通知书、起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，并指定举证期限为30日。本院依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭进行了审理，原告蔡松军及其委托代理人徐喜飞、被告付德义及其委托代理人安舜、第三人蔡喜河均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月15日，山东省曹县楼庄乡南塔湾村王世伦家建房，被告承包打现浇顶，被告先让人支好架子，然后让原告和王某甲、李某甲等十几个人打现浇顶，由于架子的原因，造成房顶塌陷，原告和其他工友连同现浇顶一同落下。原告被送往民权县人民医院抢救，在该医院住院治疗26日，花去大量医疗费，经商丘庄周法医临床司法鉴定所鉴定，原告最终致残程度属九级伤残。原告多次向被告索要赔偿款遭到拒绝，故要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计51036.06元，诉讼费由被告负担。
被告辩称：第三人蔡喜河以包工不包料的形式接受王世伦住宅建房业务，与王世伦之间形成加工承揽关系，在完成承揽工作过程中，蔡喜河雇请原告、王某甲、李某甲及被告等人帮助完成相关工作，负责对工人安排工作，并对工人工资进行结算，且使自己获得了非劳动收益，所以蔡喜河是原告等人的雇主，对原告在从事雇佣活动中受到的人身损害应承担雇主赔偿责任。作为雇主的蔡喜河无农村工匠资质手续而承包建筑工程，违背了国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条的规定；同时作为雇主，蔡喜河应对施工中的安全负有主要管理责任，但其未尽职责造成原告摔伤，故对原告的损害应承担赔偿责任。原告作为成年人，系完全民事行为能力人，长年从事建筑工作，没有对安全生产尽到注意义务，对自己的行为所产生的后果应承担民事责任。原告受雇于蔡喜河，按照蔡喜河的安排在摊灰工作过程中摔伤致残，与被告无关。
第三人辩称：其承包的是王世伦家的房屋主体，被告承包的是打现浇顶，被告应对原告的损害承担赔偿责任。
根据原、被告及第三人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告和第三人中谁与原告之间存在劳务关系，2、原告对自己受到的损害是否存在过错。
原告向本院提交的证据有：第一组：证人王某乙、李某甲、王某甲、董某甲、董某乙、董某丙的证言各一份，证明原告系被告雇佣的工人，在从事被告安排的打现浇顶工作中受伤，被告应承担赔偿责任。第二组：商丘庄周法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告最终致残程度属九级伤残。第三组：1、民权县人民医院入院记录一份，2、民权县人民医院诊断证明书、医疗费单据各一份，3、民权县人民医院病人费用明细清单一份，4、民权县人民医院住院证、出院证各一份，5、火车票4张，6、鉴定费单据1张，7、餐饮费发票6张；该组证据证明原告因受伤住院治疗所花的费用。
被告对原告提交的证据提出异议认为：原告提交的证据不能证明原告与被告之间存在劳务关系，原告受伤与被告之间不存在关联性。原告提交的第一组证据中王某乙的证明内容字体不一致，不能证实系王某乙书写，且有改动现象，其证明2012年2月23日原告给被告打现浇顶时从房顶掉下，与其给被告提供的证言相矛盾；王某甲的证明不是其本人书写和签名，证明内容不属实，不能证明原告是跟着谁干活的工人，并证明应以被告的代理人给其作的调查笔录内容为准；李某甲的证明也不是其本人书写和签名，证明内容不属实，不能证明原告是跟着谁干活的工人，并且其给被告提供的证言证明原告受雇于蔡喜河，蔡喜河系该工程的包工头，原告在给蔡喜河干活时摔伤；证人董某丙、董某乙、董某甲的证明内容均不属实，均不能证实系其本人书写和签名，不能证实其是在原告摔伤现场的工人，也不能证实原告摔伤的原因和过程。交通费票据是北京与民权之间的火车票，原告并未去北京进行治疗，与本案无关；司法鉴定意见书形式不合法，该鉴定是原告单方委托的鉴定，鉴定日期为2012年6月19日，原告出院日期为2012年4月10日，原告应在出院三个月后进行鉴定，其程序违法；餐饮费单据不能证明系原告消费，与被告无关。
第三人对原告提交的证据均无异议。
被告向本院提交的证据有：1、被告委托代理人对证人王某乙、李某甲、王某甲、王某丙、李某乙、王某丁、谢某的调查笔录各一份，2、证人李某甲的证明一份，3、民权县人民法院（2012）民民初字第1219号民事裁定书一份，4、庭审笔录一份；以上证据证明：2012年山东省曹县楼庄乡南塔湾村王世伦家建房，王世伦将其两层主房四间、配房两间及门楼的工程承包给了农村建筑队的包工头蔡喜河，原告及王某甲、李某甲都是受雇于蔡喜河干活；当时房顶现浇顶已打好，原告及王某甲、李某甲正在配房顶上施工，李某甲负责扶灰罐，王某甲负责震动棒，原告负责摊灰，因地基下陷、顶杆倒塌，原告及王某甲、李某甲三人从上面摔了下来。蔡喜河没有建筑资质。原告于2012年5月向民权法院提起诉讼，民权法院于2012年12月25日开庭进行了审理，原告于2013年2月5日撤回起诉，在2012年12月25日开庭审理时，原告认可被告给付原告8000元钱，蔡喜河认可王世伦与其口头约定建房是包工不包料，每平方米130元，王某甲和李某甲都是跟着蔡喜河干活的工人，原告是掂瓦刀的。蔡喜河和原告是亲兄弟关系，原告不可能受雇于被告再给其弟弟蔡喜河干活。
原告对被告提交的第3、4份证据无异议，对其他证据均有异议，认为：证人王某乙证明包工不包料说的是雇佣关系，李某甲的证言不是他本人写的，也不是他本人的真实意思，证人王某甲、王某丙、李某乙、王某丁、谢某的证言不客观、不真实，证言内容一致，是伪造的。
第三人对被告提交的第3、4份证据及第1份证据中的证人王某乙的证明无异议，对其他证据均提出异议，认为：证人李某甲、王某甲所述不属实，该二位证人不是跟着第三人干活，第三人是给被告帮忙，第三人不认识证人王某丙、李某乙、王某丁、谢某。
第三人未向本院提交证据。
本院依据原、被告的申请调取的证据有：对证人王某甲、李某甲的调查笔录各一份。
原告对本院调取的证据提出异议认为：打现浇顶是由被告承包，原告和第三人、王某甲、李某甲等人都是受雇于被告，第三人只是起到介绍人、联系人的作用，打现浇顶的工资由被告发放，第三人只是代为发放工资，原告和王某甲、李某甲等人不是受雇于第三人，而是受雇于被告，证人王某甲并不熟悉被告，只是熟悉第三人，误认为第三人是包工头，对证人李某甲的异议同对证人王某甲的异议，同时证人李某甲证明其受伤后，被告给其支付了500元医疗费，这说明被告是雇主。
被告对本院调取的证据无异议。
第三人对本院调取的证据的异议意见同原告的异议意见，第三人是从被告处领取工资后再向原告、王某甲、李某甲发工资，第三人是代领人，不是包工头。
本院认为：第三人未向本院提交证据，视为其放弃举证的权利。被告对原告提交的第三组证据中的第1、2、3、4份证据并未提出异议，第三人对原告提交的证据均无异议，原告及第三人对被告提交的第3、4份证据均无异议，因此，原告提交的第三组证据中的第1、2、3、4份证据及被告提交的第3、4份证据符合证据的客观性、关联性、合法性，本院依法确认为有效证据。原告提交的第三组第5份证据系北京至民权的火车票，第7份证据系张弓大酒店出具的餐饮费定额发票，原告提交的该两份证据均与原告的就医地点民权县人民医院无关，故对原告提交的该两份证据的证明效力，本院不予确认。原告提交的第一组证据与被告提交的第1、2份证据相互矛盾，基于原、被告的申请，本院依法对证人王某甲、李某甲进行了调查核实，该二位证人均证明了第三人系原告的雇主，被告提交的第1、2份证据与本院调取的证据能够相互印证，并且与本院依法确认为有效证据的被告提交的第3、4份证据也能够相互印证，故对原告提交的第一组证据的证明效力，本院不予确认，对被告提交的第1、2份证据及本院调取的证据的证明效力，本院予以确认。原告提交的第二组证据被告虽提出异议，但其未提供充分的有效证据加以反驳，其异议理由不能成立，本院不予支持，故对原告提交的第二组证据及第三组第6份证据的证明效力，本院予以确认。
依据上述有效证据及原告、被告、第三人的诉辩意见，本院认定以下案件事实：
山东省曹县楼庄乡南塔湾村王世伦将其两层主房四间、配房两间及门楼的建造工程以工时费每平方米130元的价格承包给第三人蔡喜河，2012年3月15日，原告蔡松军在为王世伦家建房施工过程中，因顶杆倒塌、房顶塌落，原告和王某甲、李某甲三人从房顶上摔下，原告摔伤后被送往民权县人民医院住院治疗，经该医院诊断，原告之伤为L2压缩性骨折、腹部闭合伤、脾挫伤。原告于2012年4月10日出院，住院治疗26天，花去医疗费10854.06元。被告付德义已给付原告8000元。2012年6月23日经商丘庄周法医临床司法鉴定所鉴定，原告最终致残程度属九级伤残，鉴定费为750元。
另查明：2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元，省内出差人员的伙食补助费为每人每天30元。
本院认为：公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在第三人承包的建房工程施工过程中摔伤，其与第三人之间系劳务关系，第三人作为接受劳务一方对作为提供劳务一方的原告的损害应当承担赔偿责任。原告诉称其在被告承包的打现浇顶的工程施工过程中摔伤，但原告并未提交合法有效的证据证明其与被告之间系劳务关系，故对原告要求被告承担民事赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称第三人与原告之间系劳务关系，第三人作为雇主，对原告遭受的人身损害，依法应承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。被告辩称原告作为成年人，未尽到安全注意义务，对自己受到的损害存在过错的理由不能成立，本院不予支持。第三人辩称其是跟着被告干活的，工资也是被告发放的，应当由被告承担赔偿责任，但其并未提交合法有效的证据加以证明，其辩称理由不能成立，本院不予支持。原告住院治疗26天，花去医疗费10854.06元；因原告为农村居民，无固定收入，其护理费可按照2013年河南省农村居民人均纯收入标准计算，护理人员可按照1人计算，原告每天的护理费为8475.34元÷365=23.22元，护理期限按照原告实际住院天数计算，因此原告的护理费应为23.22元26=603.72元；住院伙食补助费参照我省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准即每天30元予以确定，其数额应为30元26=780元；因原告损伤致残程度属九级伤残，残疾赔偿金按照2013年河南省农村居民人均纯收入标准计算，其残疾赔偿金的数额为8475.34元2020%=33901.36元；鉴定费为750元；营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医疗机构对原告的营养费标准虽未作出明确意见，但根据原告的伤残情况，本院酌定营养费为每天10元，按照其住院治疗的天数计算，营养费应为10元26=260元；精神损害抚慰金的数额本院酌定为7000元；因被告已给付原告8000元，故第三人应赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金的数额共计为10854.06元＋603.72元＋780元＋33901.36元＋750元＋260元＋7000元-8000元=46149.14元。原告要求被告赔偿交通费，因其未提供充分的有效证据加以证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、第三人蔡喜河于本判决生效后10日内赔偿原告蔡松军医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计46149.14元；
二、驳回原告蔡松军的其他诉讼请求。
如果第三人蔡喜河未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1080元，由原告负担126元，第三人负担954元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 王玉海
审 判 员 张 涛
人民陪审员 王学治
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 陈 勇