浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第511号
上诉人（原审被告）：朱儒明。
委托代理人（特别授权代理）：郑华建，浙江诚源律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：胡文杰，浙江诚源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱春富。
委托代理人（特别授权代理）：郑北南，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：ＸＸ，浙ＸＸ风律师事务所律师。
上诉人朱儒明为与被上诉人朱春富民间借贷纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯巡商初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日依法受理后，组成由审判员郑尹秋担任审判长，与审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭进行了审理，并于2016年3月22日公开开庭进行了审理，上诉朱儒明及其代理人郑华建、胡文杰，被上诉人朱�富及其代理人郑北南、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：朱春富与朱儒明系同村村民，双方数次合伙承包工程项目。2013年10月29日，朱儒明向朱春富借款80286.69元用于购买汽车；2013年12月26日、2014年1月16日，朱儒明分别向朱春富借款60000元、40000元用于归还朱儒明欠卢小凤的债务，朱春富分别于2013年12月26日、2014年1月16日将上述款项直接汇入卢小凤的账户。上述借款，朱儒明均未出具借条。借款后，朱儒明返还30000元。2015年5月5日，朱春富诉至原审法院，请求判令：朱儒明偿还朱春富借款150286.69元，并承担诉讼费用。
原审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护，该案中，朱儒明对朱春富诉请中的110286.69元没有异议，该院予以认可。2013年12月26日，朱春富向卢小凤汇款60000元，事实清楚，朱儒明主张其事先向朱春富交�40000元，但并未提供充分的证据证实，不予采信，故该院认定借款数额为150286.69元。因双方未明确约定还款时间，朱春富可随时要求履行，朱春富起诉后，朱儒明仍未返还，已构成违约，应当承担相应的民事责任。朱春富的诉请，具有事实与法律依据，该院予以支持。朱儒明主张借款与工程款相互抵销，因该案系民间借贷纠纷，所涉及的工程款有多笔，且数额并不明确，该案不宜处理，当事人可另行主张。2015年12月1日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：朱儒明于判决生效之日起十日内返还朱春富借款150286.69元。案件受理费3306元，由朱儒明负担。
判决后，朱儒明不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，举证责任分配和适用法律错误，判决结果偏袒被上诉人。
一、2013年12月26日被上诉人转账给卢小凤的6万元中，有4万元是2013年12月24日晚上诉人交付给被上诉人的，一审法院未予认定。事实上，2013年12月24日晚9时许，上诉人将4万元现金用红色塑料袋包好，打电话让被上诉人来取，被上诉人来上诉人家领走了该4万元，并在之后的两天内将这4万元现金存入自己的信用社账户，用于2013年12月26日转账给卢小凤6万元。上诉人交付的4万元现金的来源是自己在杭州承包工地的工程款。
二、关于上诉人是否于2013年12月24日交付给被上诉人4万元现金的事实，在上诉人已经提供初步证据证明，被上诉人所示证据和辩解有明显瑕疵的情况下，一审举证责任分配错误。1、一审中上诉人申请法院调取的被上诉人银行卡2013年12月份的历史明细单显示：被上诉人在2013年12月25日有两笔现金4万元存入；2013年12月26日�一笔4万元现金存入，之后同日又转账给卢小凤6万元。对其中的前两笔4万元，被上诉人自认是朱彬彬交付的工程款。另一笔4万元存入，最大的可能性就是被上诉人收到了上诉人交付的款项，由被上诉人存入银行卡后转账给卢小凤。2、本案应考虑被上诉人从事工作的特殊性。被上诉人系信用社聘请的驻村联络员，配合信用社在村里揽存款，所以被上诉人存款极为便利，在自己家中就可以操作。该职业特点，决定了被上诉人平时家中不可能自备大额现金，故对争议的4万元现金，被上诉人完全有必要作出合理解释。众所周知，他人银行卡信息具有高度的隐秘性，非持卡人不可能轻易知晓。而本案中，上诉人主张的事实和被上诉人银行卡上的信息在金额、日期上高度吻合，因此银行卡上显示的这笔4万元现金存款是由上诉人所交付具有高度盖然性，举证责任应当转移。3、�上诉人主张，2013年12月26日存入的4万元中的3万元是朱春才归还的，另1万元是自有的。为此，被上诉人出具了周元清开具的收据，该收据有明显的瑕疵：（1）关于开具时间。收据上记载的时间是“2013年12月23日”，被上诉人开庭出示该证据时声称它是买卖生猪当时所开具。但在周元清笔录里，周元清一开始也是说是交易当时开具的，后来，朱春才承认是案件第一次开庭交换证据后补开的，周元清随即改称补开形成。（2）关于开具的金额。记载的金额是29986.6元，在找周元清做笔录时，周称是估算的。（3）关于用途。周元清承认该收据并非用于收猪，实际是卖肉后按月结算用的。（4）关于内容的填写者。对此朱春才与周元清两人陈述矛盾。（5）关于交易习惯。周元清承认平时收猪他是不会开收据的，自己也就记记账，并不会对外公开。可见，收据是朱春才等人为应�诉讼形成的。（6）关于单页收据出处。收据与上诉人从周元清处获得收据本的其中的一本是连号的。（7）收据存根联问题。该收据并无存根联，与正常的方式与习惯不符。综上，被上诉人有伪造证据的嫌疑，其举证不能，应承担不利后果。三、原判未同意上诉人行使抵销权，属适用法律错误。被上诉人应返还上诉人工程利润等共计13万余元。工程款和账目均在被上诉人处。双方之前多次协商，均有抵销意思。借贷和工程款均已到期，依《中华人民共和国合同法》第九十九条规定应当可以法定抵销。故请求撤销原判，依法驳回被上诉人一审诉请，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人朱春富二审辩称：上诉人上诉理由与事实不成立。2013年12月24日晚4万元被上诉人未收到。在2013年12月二十几日上诉人妻子给过被上诉人几万元。收据是被上诉人弟弟�华墅乡开养殖场，2013年12月1刷卡3万元，卡26日到期的。在2013年朱春才的猪都是卖给周元清的，他在2012年12月23日卖猪给周元清。一、原审法院未认定被上诉人转给卢小凤的4万元款项，一审法院事实清楚，证据充分。2013年12月26日被上诉人向卢小凤汇款4万元事实清楚。上诉人主张其实际交付4万元给被上诉人，被上诉人一直予以否认。上诉人未举证证明该事实。一审法院结合多次庭审认定上诉人该主张无依据。二、对交付4万元现金的举证责任问题，被上诉人认为应由上诉人举证证明。在一审上诉人举证不能，未证明该事实。1、上诉人在本案庭审过程中均表示模糊。2、上诉人仅凭被上诉人一张银行账户明细清单，在没有其他证据结合的情况下认定该4笔款项其中有一笔是他的，上诉人也没有完成举证责任。3、上诉人对4万元主张陈述前后矛盾，在一审时答辩陈述是被上诉人去他家中取的，又在一审自己提交录音中陈述未到他家取得。上诉人没有完成举证责任，无法证明其主张。为了证明该4万元，被上诉人在一审中作出了合理解释并且提供了证人证言。三、针对抵销问题，本案是民间借贷，不是建筑承包关系，结算问题等均不明确，一审法院认定可以另行起诉无不当。请求二审依法驳回上诉人上诉，维持原判。
上诉人为证明自己主张，二审向本院提供如下证据：
1、上诉人本人尾号4614的建设银行浙江省分行明细账查询表，欲证明在2013年12月24日上诉人银行卡中有1.65万元的取款记录，是上诉人当日交给被上诉人款项的部分来源。
被上诉人质证认为，对真实性没有异议，但不是新证据，应在一审提交也不能证明其证明对象：1、只有卡号，没有上诉人姓名。2、即使是上诉人的1.65万元，也不能和上诉人主�吻合。3、即使上诉人取出1.65万元，也不能证明1.65万元是交付给被上诉人的。4、证据本身以上诉人在上诉状中陈述相互矛盾，上诉状中称交付给被上诉人的4万元来源于他在杭州的工程承包款，现在的来源是卡内的1.65万元。
2、2016年1月15日中国建设银行股份有限公司衢州荷花支行查询单1份，欲证明尾号4614账号是朱儒明所有，结合证据1证明交付给被上诉人4万元现金的部分款项来源。
被上诉人坚持原证据1的质证意见，认为不是新证据。
3、2016年3月8日对朱春才的录音，欲证明被上诉人当时一审出庭作证的朱春才承认在一审作伪证。
被上诉人质证认为关联性、合法性均有问题。朱春才在陈述时是气话、反话，是否定性的表示，不能证明上诉人证明目的。在调解过程中，未经法庭许可不得录音。
被上诉人为证明自己主�，二审向本院提供如下证据：
第一组：1、浙江衢州永立饲料科技有限公司记账凭证1份；2、浙江衢州永立饲料科技有限公司银行入账流水单1份；3、信用卡刷卡小票1份；4、浙江衢州永立饲料科技有限公司书面证明1份。该组证据欲证明被上诉人弟弟朱春才于2013年12月1日向浙江衢州永立饲料科技有限公司购买饲料，通过尾号7873丰收贷记卡刷卡支付29974元及26元手续费，合计30000元的事实。
第二组：5、尾号7873丰收贷记卡账单3页；6、信用卡还款短信截图1份。该组证据欲证明被上诉人名义办理的尾号7873丰收贷记卡还款日为每月26日。
上诉人质证认为，证据1-4真实性有异议，形式上证据1、2都不是原件，并且饲料公司虽然经过盖章但是法定代表人未签字，刷卡小票看不清楚，上面的3万元字样是事后手写补充的。证据5-6，不能确定来源，真实性有异议。从证据内容看，第1份证据反映不出是朱春才向饲料公司购买饲料，看不出款项的性质。第2份账户明细信息单不是银行提供的，看不出对方账户交易信息。到款时间和证明上的交易时间相矛盾。结合证据5、6，尾号7873的卡持有人是被上诉人，既然是信用卡，刷卡的惯例是持卡人本人刷卡并签字，而不是证据3中所反映的签的是朱春才的名字。对证据4的证明对象有异议，购买人是朱春才，从证据中看不出购买支付的卡号。从合理性看，该二组证据表明被上诉人所主张的事实不具有合理性。如果还款日是26日，朱春才有着3万元给朱春富，应该是归还信用卡，而不是再由朱春富出借给他人。该6份证据与本案没有直接的关联性。如果被上诉人要主张其中4万元有3万元是朱春才交给他的，那本案的直接证据应该是收款收据以及证人证言，但该收款收据以及证人证言经过一审法庭调查可以看出是伪证。所以上述证据不能证明被上诉人的证明对象。该两组证据在原审未提供，按照其提供的资料时间在原审时已经存在，不属于新证据。
对当事人二审提供的证据材料，本院认证如下：
对于上诉人提供的证据1、2，系银行出具并盖章，本院依法认定真实性，证明效力综合分析；对于上诉人提供的证据3，被上诉人的质证意见合理，一审显未确定朱春才一审证言的完全真实性，但仅凭此录音判断原证言系伪证亦依据不足。对于被上诉人提供的两组证据，虽形式上存在一定瑕疵，但内容相互吻合，兄弟代为持卡亦属于合理，真实性可以予以认定，但对于上诉人交付被上诉人4万元现金争议事宜的证明效力亦应综合分析。
经审理，原判事实认定部分“双方数次合伙承包工程项目”的内容，因原审对工程款相关纠纷未予处理，本案中不予认定，应予删除；原审判决认定的其他案件事实本院予以确认。
本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
上诉人提供的证据，结合被上诉人提供的录音等证据，不足以证明双方之间就工程款以及借款问题形成确定无争议的抵销，而且，工程承包款项及分配问题并不仅仅涉及本案双方当事人之间，故原审判决认为可以另行主张，工程款和账目在被上诉人处相关情况及是否进行对被上诉人不利的证据推定，属另案问题，原审判决对本案程序处理并无不当，上诉人相应的上诉理由不能成立。关于2013年12月24日上诉人是否向被上诉人交付4万元现金问题，也就是2016年12月26日被上诉人存入自已卡中的4万元款项组成到底是来源于上诉人交付的4万元现金，或者上诉人交付的1万元现金以及被上诉人弟弟朱春才卖生猪近3万元构成，归根结底，待证事实是2013年12月24日左右上诉人是否交付了4万元现金给被上诉人。对此，上诉人进行了主张，并申请人民法院到金融机构进行查询，获得的资料对上诉人的主张虽有一定证明力，但被上诉人提供了相应的反驳证据，主要有透支款项凭证及周元清开具的收据等。虽然，周元清开具的收据系事后补开，但也不能完全否定内容真实可能�，上诉人也无相应再反驳的证据。综合当事人双方的陈述及证据，上诉人主张的待证事实陷于真伪不明，除了被上诉人认可的1万元之外，其他部分的3万元，按照证据规则，应当认定事实不存在。按照举证责任裁判规则，上诉人应当承担举证不能的相应不利后果，被上诉人认可的1万元，交付日期双方也存在不一，但与被上诉人起诉状中已归还3万元借款的事实陈述能够吻合。综上，对于上诉人主张的现金交付4万元，被上诉人只认可收到1万元，并不认可收到另外3万元，综合本案证据，结合结果意义上的举证证明责任分配规则，上诉人应承担不利后果。该法律真实的结论或许与客观真实存在距离，但法律真实事实的认定，并不能完全等同对当事人为人诚实性问题的道德判断，本院也不对此进行道德评价。当事人及有关证人之间存在亲属关系，应当和睦理性地看待这一问题。综上，法律上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3306元，由上诉人朱儒明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 詹 璐
二〇一六年四月二十日
书 记 员 王慧芸