江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第165号
上诉人（原审被告）杨兴红。
上诉人（原审被告）杨永福。
上诉人（原审被告）赖森林。
上诉人（原审被告）杨华北。
委托代理人刘继荣，江西洪都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟隆卫。
被上诉人（原审原告）黄翠兰。
上诉人杨兴红、杨永福、赖森林、杨华北因与被上诉人钟隆卫、黄翠兰合同纠纷一案，不服瑞金市人民法院（2012）瑞民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告杨兴红、杨永福、赖森林、杨华北与案外人许钟方、许人方签订了合作建房协议，约定由案外人提供土地，四被告出资建房，建好后由案外人获得部分新房，剩余房源由四被告处分。此后，四被告在案外人土地上即原告方店面一侧进行建房施工。2011年2月，因原告钟隆卫、黄翠兰认为四被告打桩建房，致使其房屋出现质量问题，排水、采光也受到影响，双方遂于2011年2月10日经协商签订一份《房地产互换协议》（下称《互换协议》），约定：“一、甲方（钟隆卫、黄翠兰）以其所有的位于瑞金市径二路象湖光荣敬老院大门口的四层砖混结构房屋以产权互换的方式换给乙方依法进行旧房改建。二、甲方换给乙方的房屋建筑面积为贰佰肆拾捌平方米，，四至界址……店面实际测量长为18.5米，宽4.05米，实际面积为74.5㎡。三、乙方以其在甲方互换房屋的东侧现行改建的贰套商品房、壹间店面、贰间柴火房换取甲方的上述房屋及土地使用权……八、甲方应于乙方交付互换贰套商品房、壹间店面、贰间柴火房后5日内将互换房屋交付给乙方。在乙方未交付互换房屋及产权证给甲方之前，乙方不得拆除甲方互换的旧房。乙方应于2011年12月31日前办理好并交付房屋产权证给甲方。九、乙方不得变卖甲方取得的互换店面、商品房、柴火间……十二、甲乙双方应保证各自互换的房屋权属界址无争议，互换房屋之前的债权债务由互换前的产权人负责。十四、甲、乙双方应遵守本协议，不得违约，否则，违约方应支付违约金100000元给守约方，并赔偿损失。”双方在协议上签字，并留有身份证号码，中间人钟某在协议上签字。随后，被告在原告房屋相邻东边建起了一幢七层半的房屋。因被告未在约定的时间交付房屋及办理产权证书给原告，拒绝履行合同义务，原告遂起诉至法院，要求解除双方签订的《互换协议》，并要求四被告连带支付违约金100000元，赔偿其修复房屋损失及延迟租赁损失50000元。诉讼中，原告选择了合同之诉，放弃要求赔偿房屋损失及租赁损失50000元的诉讼请求。
另查明，四被告所建房屋项下的宗地使用权人为许祖洲。许祖洲已于2010年去世，生前共生育包括许钟方、许人方在内六个子女。对于原、被告签订的《互换协议》，许钟方、许人方不知情也不予追认。
原审法院认为：本案争议焦点是原、被告《房地产互换协议》是否有效的问题，根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，原、被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，也未违反法律禁止性规定，应属有效，对双方当事人具有法律约束力，原、被告均应按照合同的约定履行各自的义务。被告抗辩诉争房屋属于违章建筑属无效并拒绝履行交房义务，该行为违背了诚实信用原则。我国城市房地产管理法的相关规定属于行政管理性质的规定，而非针对房屋买卖合同效力的强制性规定，因此对于被告的该意见，不予支持。根据合同约定，被告应当在2011年12月31日前交房并办理好产权过户手续，但至法庭辩论终结前被告仍未履行相应义务，被告显属违约，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，对于原告要求解除《互换协议》及要求被告支付违约金的诉请，可予支持。对于违约金数额的问题，系合同双方充分协商的结果，结合双方履约情况、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院认为原、被告约定的违约金可予支持。对于被告抗辩原告提供的土地登记面积与实际面积相差大、原告未将权属证书交付被告，因双方已对面积进行了实地测量并在合同中行了约定，同时也未约定原告交付产权证书的时间，因此不能认定原告明示违约。对于被告杨永福辩称其为中见人不是本案适格被告的意见，原审法院认为，从其在合同中签字捺印和书写身份证号码的方式与其他三被告一致，而中见人钟某只署名未书写身份证号码及捺印的事实，结合案外人许钟方等人的陈述，可以认定杨永福系合同当事人，故对其抗辩，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条、第一百零八条、一百二十一条，判决：一、准许原告解除原、被告于2011年2月10日签订的《房地产互换协议》；二、被告杨兴红、杨永福、赖森林、杨华北应当向原告钟隆卫、黄翠兰支付违约金100000元，此款限被告在本判决生效后十五日内支付完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告杨兴红、杨永福、赖森林、杨华北承担。
上诉人杨兴红、杨永福、赖森林、杨华北不服该判决，共同向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，改判驳回被上诉人钟隆卫、黄翠兰的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉主要理由如下：1、原判认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《互换协议》后，上诉人发现被上诉人房屋范围内的土地权属有争议，根本无法交付给上诉人改建房屋，其行为违反了《互换协议》第十二条的约定，且上诉人已通知被上诉人，要求其及时处理，但被上诉人一直未予处理，根据《合同法》第六十八条第（四）项之规定，上诉人中止了交付房屋并办理过户手续。因此，上诉人不存在违约情形。2、该房屋有土地权属争议，无法按《互换协议》办理改建手续，无法进行旧房改建，即上诉人与被上诉人签订合同的目的无法实现。3、解除《互换协议》，对被上诉人未造成任何损失，原判支持违约金100000元缺乏事实依据。
被上诉人钟隆卫、黄翠兰答辩称：上诉人违约在先，土地面积是上诉人测量的，也是他们写上去的。原判认定事实清楚，处理正确。
二审审理中，上诉人向法庭提交一份经过公证的对姜小兰的调查笔录，用以证明上诉人与被上诉人《互换协议》约定的74.5㎡土地存在权属争议，无法进行改建房屋。本院认为，该调查笔录仅能证明姜小兰主张对被上诉人房屋所占的部分土地权利，并不能证明姜小兰实际有权利，仅能证明部分土地有使用权争议。
二审审理中，被上诉人钟隆卫、黄翠兰未向法庭提交新的证据。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：案涉《互换协议》载明了被上诉人的房屋建筑面积为248㎡，店面实地测量面积为74.5㎡，而该国有土地证载明被上诉人的土地使用权面积仅为56.4㎡，并且上诉人承认被上诉人在签订《互换协议》时出示过该国有土地证。故上诉人在签订《互换协议》时明知被上诉人房屋所占的土地面积与其土地使用权证上的面积有差异，并且接受该差异可能带来的交易风险。另外，尽管《互换协议》载明了“甲乙双方应保证各自互换的房屋权属界址无争议，互换房屋之前的债权债务由互换前的产权人负责”，但并没有诸如“若互换房屋权属界址有争议的，该争议可作为合同相对方解除合同的事由或者作为相对方免除合同责任的事由”此类约定，也没有诸如“一方没有处理完毕该权属界址争议前，合同相对方享有履行抗辩”此类约定，故即便姜小兰与被上诉人的界址争议是真实的，也仅是由被上诉人负责处理争议并承担该争议所带来的债务，而被上诉人处理争议是属于《互换协议》的从义务，并非《互换协议》的主义务。故上诉人在没有合同约定的前提下，以被上诉人违反合同从义务为由，拒绝履行合同主义务，没有法律依据。况且在本案中，上诉人并没有证据证明被上诉人未履行该合同从义务。上诉人在一审中仅是主张被上诉人的房屋有违章建筑，办不到证，且实际面积与土地使用权证面积有差异，并没有主张房屋权属界址有争议，二审中，虽然上诉人提交了姜小兰的调查笔录，主张有权属界址争议，但并没有证据证明其将有关争议通知了被上诉人且被上诉人拒绝协调拒绝履行该合同从义务。上诉人在《互换协议》中的主义务是明确的，即在2011年12月31日前办理好互换房屋的房产权证并交付给被上诉人，但上诉人并没有履行该合同主义务，构成了违约，应当承担违约责任。
关于违约金的确定问题。违约金是对违约损失的一种预估。约定的违约金过高于或过低于违约所造成的实际损失，法院可进行调整。本案中，被上诉人并没有提交证据证明上诉人违约所造成被上诉人的损失是多少。而签订该《互换协议》的原因是上诉人在被上诉人房屋旁边施工，对被上诉人的房屋造成一定的影响，经双方协商才达成的《互换协议》。故施工对被上诉人房屋造成的一定影响可作为违约损失的参考依据。但本案中，没有鉴定结论或其它证据证明施工所造成被上诉人房屋的损失是多少。考虑到被上诉人在二审中陈述其租金损失有50000元至60000元，且其调解意见也是要求上诉人给付80000元。故本院酌情将违约金由100000元调减为80000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持瑞金市人民法院（2012）瑞民一初字第690号民事判决第一项；
二、变更瑞金市人民法院（2012）瑞民一初字第690号民事判决第二项为：由上诉人杨兴红、杨永福、赖森林、杨华北支付被上诉人钟隆卫、黄翠兰违约金80000元，此款限本判决生效后15日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，合计6600元，由上诉人杨兴红、杨永福、赖森林、杨华北负担4000元，由被上诉人钟隆卫、黄翠兰负担2600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一三年八月十二日
书 记 员 张志平
书 记 员 王丽琼