湖北省沙洋县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0822民初255号原告：李勇，男，1966年9月27日出生，汉族，住湖北省荆门市。委托诉讼代理人：李玉林，湖北汉江律师事务所律师。被告：荆门臻镪建设有限公司，住所地沙洋县后港镇荆玻大道300号。法定代表人：唐西武，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪红波，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。被告：张友均，男，1977年3月2日出生，汉族，住湖北省沙洋县。原告李勇诉被告荆门臻强建设有限公司（以下简称臻强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月17日立案后，依法适用简易程序于同年4月13日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，并依职权追加张友均为本案被告，公告送达了相关诉讼文书。公告期满后，于同年8月19日公开开庭进行了审理。原告李勇及委托诉讼代理人李玉林，被告臻强公司委托诉讼代理人汪红波到庭参加诉讼。被告张友均经公告送达应诉通知书、开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令臻强公司向原告支付防水工程款73000元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年3月，被告臻强公司与后港镇唐台村签订《后港镇唐台村新农村住房建设》施工合同，约定由该公司承建唐台村四组的新农村住房建设工程。随后该公司委派张友均作为工程项目现场负责人负责该工程的建设事宜。因原告与张友均有过业务往来，经协商双方口头约定由原告承建该工程的室内及屋面的防水工程。随后原告组织施工并如期完工。原告找被告索要工程款，被告称发包方未结算不予清偿。张友均在清算防水工程后，出具欠原告73000元工程款的欠条。此后，原告以各种形式索要工程款未果。被告臻强公司辩称，臻强公司与张友均签订施工管理合同，其实质是挂靠关系，臻强公司并不参加工程的投资建设和管理，工程的实际施工人是张友均，由其自主经营，自负盈亏。臻强公司与原告并无合同关系，原告与张友均之间形成提供劳务关系，原告提交的欠条亦表明接受劳务方张友均个人，并非臻强公司，原告应向张友均主张债权。张友均作为挂靠人以自己的名义对外与原告形成劳务关系，与臻强公司无关，臻强公司作为被挂靠人不应承担责任，请求依法驳回原告对臻强公司的诉请。被告张友均未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了：1.本人身份证复印件、营业执照（合伙经营）复印件及臻强公司企业基本信息各一份，证实原、被告的身份情况；2、臻强公司与后港镇唐台村村委会签订的《沙洋县新农村建设工程施工合同》、臻强公司证明及与张友均签订的《施工管理合同》，证实张友均是工程的项目负责人，臻强公司是承包方；3、张友均出具给原告的欠条，证实原告为该工程施工，工程款73000元未结的事实；4、原告委托诉讼代理人对证人李云的调查笔录，证实工程实际负责人是张友均，李云受其委托在现场管理的事实。被告臻强公司向本院提交了《沙洋县新农村建设工程施工合同》、《施工管理合同》及说明各一份，证实臻强公司与张友均系挂靠关系，张友均是该工程的实际施工人，其在2012年5月17日至11月26日之间领取了全部工程款的事实。如上证据，经审查，对原告证据1、3、4的证明效力，本院予以确认；对原告证据2及被告证据中臻强公司与张友均签订的《施工管理合同》，因无臻强公司签章，该合同的证明效力，本院不予确认；对原告证据2中《沙洋县新农村建设工程施工合同》及被告臻强公司出具的说明，可以作为本案证据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月15日，后港镇唐台村民委员会与臻强公司签订《沙洋县后港镇唐台村新农村住房建设施工合同书》，约定由臻强公司负责承建唐台村新农村建设工程，双方对工程的各项事宜及权利义务作了详细约定。臻强公司将该工程交由张友均（非臻强公司人员）实际施工管理，张友均交纳4万元管理费给臻强公司，并通过臻强公司账户领取工程款用于施工。原告与张友均口头约定由原告负责该工程的室内及屋面的防水工程。工程完工后，原告找张友均结算工程款，张友均出具73000元欠条给原告，写明“欠到李勇防水款73000元，用于唐台新农村”字样。后原告找臻强公司和张友均追索均未果。在审理过程中，本院发现张友均与本案权利义务的承担有利害关系，于2016年5月3日依职权追加张友均为本案被告，并公告送达了相关诉讼文书。本院认为，本案争议焦点主要是臻强公司与张友均之间是代理关系或挂靠关系和张友均、臻强公司在本案中是否承担责任及承担何种责任的问题。一、臻强公司与张友均之间是代理关系还是挂靠关系。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理的重要特征是委托人才是民事权利义务的享有和承担者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务。所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的重要特征是挂靠人在施工中自负盈亏并需向被挂靠人支付管理费。在本案中，唐台村新农村建设工程虽然是臻强公司以施工单位的名义签订的施工合同，但该合同的合同义务事实上都由张友均代为履行，臻强公司从中收取张友均4万元的管理费，只是在名义上派员督管，实际并无履行合同的行为；在实际施工过程中，聘请工地管理和技术人员、组织工人施工、工程分包、材料采购、工程款的领取和支付等各个方面都是由张友均全权负责。从上述事实可知，张友均通过借用臻强公司的建筑资质才顺利承接到该工程，臻强公司则出借其建筑资质并从中收取管理费用，张友均是唐台村新农村建设工程的实际施工人并自负盈亏、自主分配。臻强公司与张友均之间的关系既不是承包关系，也不是代理关系，而是借用臻强公司建筑资质的挂靠与被挂靠关系。故臻强公司辩解的关于其与张友均关系问题的意见，本院予以采纳。二、张友均、臻强公司在本案中是否承担责任及承担何种责任的问题。首先，对张友均欠原告李勇的工程款73000元的事实予以确认。理由是：1.原告提供的欠条有张友均的签名；2.李云的证言证实原告从事过唐台村新农村建设工程施工的事实。在承建唐台村新农村建设工程中，张友均与原告虽没有签订分包协议，只是口头约定，但原告事实上参与了该工程施工，且经结算后张友均出具了欠条，作为唐台村新农村建设工程的实际承包者张友均对该73000元欠款应当承担清偿责任。其次，臻强公司对该欠款应当承担相应的清偿责任。张友均是通过借用臻强公司的建筑资质才顺利承接到该工程，根据《中华人民共和国建筑法》及相关法规的规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为。臻强公司违法出借资质，具有明显过错。而且，臻强公司作为具有资质的企业法人，在出借其资质收取管理费、取得利益的同时，应当清楚并承担其出借资质可能带来的风险和不利法律后果，加强对借用人及其承建工程的监督和管理，减少各项风险和纠纷的发生是其法定职责。在本案中，臻强公司出借资质的目的就是为了取得一定的利益，其在取得利益的同时就应承担一定的义务，同时其违反了建筑法的强制性规定违法出借资质及管理上的过失对本案纠纷的发生有一定责任。臻强公司未履行其应承担的义务，放任张友均个人大量领取工程款而未监管其用途，导致拖欠的工人工资、材料款等款项不能支付，臻强公司也存在过错，其应当在挂靠人张友均不能清偿的范围内承担补充清偿责任。故臻强公司辩称作为被挂靠人不应承担责任的意见，本院不予采纳。综上所述，被告张友均是唐台村新农村建设工程的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者，其必须承担该工程款的清偿责任。同时，被告臻强公司作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错；其出借资质行为与原告工程款未得到清偿具有因果关系，臻强公司应当在张友均不能清偿的范围内承担补充清偿责任。臻强公司在对外承担责任后可通过诉讼或其它合法途径追究张友均的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：原告李勇的防水工程款73000元，由被告张友均支付，被告荆门臻强建设有限公司在被告张友均不能清偿的范围内承担补充清偿责任。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1625元，公告费600元，由被告张友均负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  曹四宠代理审判员  刘 宇人民陪审员  任振兴二〇一六年八月二十三日书 记 员  杨诗吟