新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）乌中民四终字第1191号上诉人（原审原告）新疆大众房地产开发有限责任公司。法定代表人：张克亮，该公司经理。委托代理人：向红玲，该公司职员。上诉人（原审被告）新疆消安电子工程有限公司。法定代表人：罗文君，该公司总经理。委托代理人：王书周，该公司金碧华府项目经理。委托代理人：王杰疆，新疆志通律师事务所律师。上诉人新疆大众房地产开发有限责任公司（以下简称大众公司）、上诉人新疆消安电子工程有限公司（以下简称消安公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天民三初字第1251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人大众公司的委托代理人向红玲，上诉人消安公司的委托代理人王书周、王杰疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2006年5月19日，大众公司与消安公司签订《消防工程安装施工承包合同》一份，约定：大众公司将光明路大众金碧华府商住楼的消防安装工程发包于消安公司，消安公司包工包料；合同包干总造价为3138750元；双方一致同意本合同总工程款的30%大众公司以乌鲁木齐市南昌路1号众福苑的房屋折抵；消安公司包工包料，对采购的设备材料，须向大众公司提供生产厂家的产品合格证，产品说明书等相关资料，严禁不合格产品进入施工现场。合同签订后，消安公司遂开始进行施工。2006年6月，双方签订《补充合同折抵协议》一份，约定：大众公司以众福苑二期1单元1604室房屋及众福苑三期4号楼1单元601室房屋折抵工程款931600元。2010年1月14日，该工程验收合格。大众公司向消安公司出具了《金碧华府—乌鲁木齐消安电子工程公司付款明细表》一份，消安公司的委托代理人王书周在该明细表中“消安公司负责人签字”处签字确认26笔总计金额为2853050元的大众公司已付款，2007年4月29日付款100元未签字确认。消安公司在该明细表中“物业费、打洞费用、材料费小计314399.85元”栏目未签字。2010年消安公司将大众公司诉至法院，主张大众公司拖欠其工程款。此案在审理期间，经消安公司申请，法院委托新疆新能工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行审计，结论为：工程造价3365899.01元。之后，消安公司将此案申请撤诉。2011年8月17日，大众公司诉至法院，提出上述请求。本案在审理中，消安公司申请对涉案工程造价进行司法审计。原审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了审计，结论为：工程造价3373676.32元，按照《2006至2007年经济签证意见》审计完的工程造价为3402802.13元。消安公司对此结论不服，提出质疑。新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行复核后，出具《复核鉴定报告书》，结论为：最终审核造价为3452627.89元。因新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2013）乌中民四终字第417号民事裁定书中写明原审法院委托鉴定报告书确有漏算工程量，涉案工程需予以补充鉴定。本案发回后原审法院遂委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了补充鉴定，结论为794515.76元。鉴定结论出具后，消安公司提出反诉，要求大众公司支付多付的工程款420427.91元，支付利息102479元。对该鉴定报告，大众公司提出异议，经鉴定人员出庭质证后认可鉴定人员在录入材料价格时错误，造成造价偏离并于2014年4月8日出具复核报告结论为：根据法院及发包方、承包方提供的资料及现场考查结果，最终审定工程造价为3594285.43元。其中合同固定价3138750元，变更签证部分455535.43元。该鉴定报告出具后，消安公司于2014年9月1日提出撤回反诉申请（已另行出具民事裁定书）。双方对复核报告均提出异议，新疆鸿联工程造价咨询有限公司均出具异议答复并当庭接受了双方当事人的质询。另，2007年8月29日，消安公司向大众公司出具《申请》一份，内容为：依据双方签订的房屋折抵协议，贵公司将位于南昌路1号的众福苑小区三期4号楼1单元601号房屋作为工程款折抵给我公司，现我公司申请办理入住手续，相关入住费用从我公司的工程款中予以扣除。庭审中，大众公司提供2008年10月30日凭证一份、2008年11月3日情况说明一份，证明消安公司入住后产生的费用是13087.85元，该费用由大众公司垫付应当折抵工程款，对这两项费用消安公司认可数额并同意折抵工程款。庭审中，大众公司提供购买材料发票及凭证，称系替消安公司购买了价值314399.85元的材料，该费用应折抵工程款。消安公司仅认可大众公司替其购买的材料价值为130000元。大众公司遂提出对其向消安公司供应材料价值进行评估，原审法院委托新疆信佳价格评估咨询有限公司进行估价，结论为：无争议的材料总价值为188816元，有争议的材料总价值为31023元。对该结论双方均提出异议。新疆信佳价格评估咨询有限公司对异议均作出答复并当庭接受了双方当事人的质询。庭审中，乌鲁木齐市消安电子工程有限公司于2014年5月15日名称变更为新疆消安电子工程有限公司。原审法院认为，大众公司与消安公司签订的《消防工程安装施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同。双方在合同中虽约定了包干价，但在施工中增加了工程量。在本案重审期间，根据消安公司申请，原审法院委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了补充鉴定，结论为：794515.76元。大众公司与消安公司对此结论不服，提出质疑。新疆鸿联工程造价咨询有限公司进行复核后，出具复核说明并对双方的质疑当庭进行了答复，结论为：3594285.43元，其中合同固定价3138750元，变更签证部分455535.43元。该复核说明作出的程序合法，结论依据充分，对该鉴定结论，原审法院予以采纳。庭审中，消安公司认为鉴定部门未将2006年签证中的1868个工日及2007年、2008年经济签证中489个工日计入工程量中，因签证中只写明多少个工日，并未注明消防材料为人工搬运，且鉴定人员均已按定额计取费用，已计入工程量中，庭审中消安公司也未能提供相应有效证据证明在施工中不能使用电梯造成人工搬运费用的事实，故对其要求将以上工日按人工搬运计费原审不予采纳。关于2006年5号、6号签证里有466个工日消安公司认为系建筑垃圾人工搬运费，因鉴定人员出具的报告中均写明工程施工完毕后必须进行建筑垃圾的清运及建筑物内的卫生清洁，这些在定额内及管理费用中均已考虑且在原审庭审中消安公司认为建筑垃圾为人工搬运对此也未向法庭提供相应有效的证据故对其要求466个工日按人工搬运计费原审不予采纳。现双方约定以房抵款931600元，大众公司替消安公司交付房屋入住费用13087.85元，以上款项消安公司无异议认可作为大众公司已付款，对此原审予以确认。在大众公司出具的金碧华府乌鲁木齐消案电子工程公司付款明细表中大众公司认为其共付款26笔共计款项为2853050元，均有消安公司委托代理人王书周签字确认，原庭审中，消安公司对其中7笔付款不予认可，认为含案外两处工程款项及未收到款项，对此，大众公司不予认可，消安公司未提供相应有效证据予以证明，大众公司在庭审中提供以上7笔款项的记账凭证、消安公司出具的收据、发票、支票存根等证据可以证明消安公司均已收到以上工程款的事实。故对消安公司的辩称理由，不予采信。庭审中，双方对大众公司替消安公司垫付的材料款项有异议，根据大众公司的申请，委托新疆信佳价格评估咨询有限公司进行评估，结论为：无争议的材料总价值为188816元，有争议的材料总价值为31023元。对该结论双方均提出异议。新疆信佳价格评估咨询有限公司对异议均作出答复并当庭接受了双方当事人的质询。该评估报告程序合法，结论依据充分，对该鉴定结论中无争议部分予以采纳。关于有争议部分的材料款31022.5元，原审法院认为，庭审中，大众公司对有争议材料中的热镀管195根总价13065元、烟感、底座5个总价200元、模块5个总价225元、风口信号模块10个总价500元共计13990元认可认为属于重复计算，同意扣减，予以准许。对其他款项消安公司均认可收到该材料但均属于重复计算和属于丢失材料，对此大众公司不认可，消安公司未能提供相应有效证据予以证实，对其辩称理由不予认定，故大众公司替消安公司垫付材料款项应认定为205849元（188816元＋17033元（31022.5元-13990元）】。综上大众公司已付款为4003586.85元（2853050元＋931600元＋13087.85元＋205849元）。现消安公司应向大众公司返还工程款409301.42元（4003586.85元-3594285.43元）。并应支付占用该笔资金给大众公司造成的利息损失，利息应从大众公司主张之日起算，应为71832.4元【（409301.42元×4.875‰×36个月（2011年8月-2014年8月））。现大众公司仅主张21447.5元，应以大众公司主张金额为准。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、被告消安公司返还原告大众公司工程款409301.42元；二、被告消安公司偿付原告大众公司利息21447.5元。大众公司不服一审判决上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院委托鉴定部门对涉案工程进行鉴定，我公司认为经济签证部分的鉴定属原合同，其鉴定结果为重复计算，我公司对鉴定的工程总造价3594285.43元不予认可；二、原审法院认定大众公司代消安公司垫付材料款205849元，上诉人认为原审法院认定事实不清，证据不足，对甲供材部分的认定数额不予认可。故上诉请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款733250.84元。消安公司答辩并上诉称，一审法院依法委托评估鉴定，我方不认可该鉴定遗漏工日，其余审价认可，其中对新增工程量未予认定，对方上诉不能成立。我方提出上诉，一、原审判决认定本案诉争消防工程被上诉人已付工程款2853050元有误。上诉人与被上诉人签订了三份工程承包合同，上诉人给被上诉人支付的工程款2853050元是三项工程的全部工程款而非仅金碧华府商住楼消防工程款项。被上诉人未举证证明诉争工程付款金额，原审法院亦未查实即以上诉人未提交相应有效证据为由对上诉人抗辩不予采信，被上诉人举证不能的法律后果原审判决由上诉人承担有误；二、关于对2006年签证中的1868个工日，2006年5月6日签证中的466个工日，2007年、2008年签证中的489个工日计算问题，根据工程中经济签证的性质足以证明以上工日是原定价合同之外新增费用，应予以计价；三、关于审结评估报告问题，通过对报告有异议部分质证，结合合同签订预算报告进一步证明被上诉人代上诉人垫付材料款属于新增工程材料，应增加该部分工程款；四、原审诉讼中，上诉人申请调查取证，原审法院未调查清楚直接认定，导致本案事实不清。故上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。大众公司答辩称，一、对方承包的三处工程，我方并未财务混同。本案中我公司支付的是金碧华府项目的款项；二、评估公司所作的评估报告，我方认为有重复计算问题；三、甲供材料单均有对方公司人员签字认可，包括价格，原审均应予以支持；四、我公司财务已显示对方已收取235000元等款项，并无退票等情形。故请求法院公正判决。本院经审理查明事实与原审法院一致。本院认为，一、消安公司与大众公司签订的《消防工程安装施工承包合同》合法有效。因双方在施工中增加了工程量，原审法院根据当事人的申请，委托鉴定部门对涉案工程造价进行了鉴定。该鉴定经复核意见为：工程造价3594285.43元，其中合同固定价3138750元，变更签证部分455535.43元。该复核说明程序合法，结论依据充分，原审法院予以采纳并无不妥。大众公司认为签证部分的鉴定属于原合同，鉴定结果重复计算无相应事实依据。消安公司主张认为鉴定意见遗漏工日，因鉴定部门已按定额计取费用，记入工程量中，消安公司认为遗漏工日系原定价合同之外新增费用无有效证据予以证实，原审法院不予采纳其主张合理。二、关于已付款数额问题，消安公司认为大众公司出具的金碧华府乌鲁木齐消安电子工程公司付款明细表中2853050元中含案外两处工程款项及未收到款项，大众公司在审理中提供的记账凭证、收据、发票、支票存根等证据可以证明消安公司已收到以上工程款，消安公司对其主张负有相应举证责任，其提供的合同书并不能证实2853050元款项中含案外两处工程款项，双方可就另两份合同另行结算处理，消安公司另主张的退票等事由亦无相应有效证据予以证实，故原审法院不予采纳消安公司的辩称理由并无不当；三、关于大众公司垫付材料款数额的问题，原审法院委托评估程序合法，结论依据充分，依据评估部门的评估报告意见中的无争议部分，并经双方核实后原审认定大众公司垫付材料款205849元正确。综上，上诉人大众公司与上诉人消安公司的上诉理由依据不足，其上诉请求不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15200.75元（新疆大众房地产开发有限责任公司预交7439.52元，新疆消安电子工程有限公司预交7761.23元），由新疆大众房地产开发有限责任公司负担7439.52元，新疆消安电子工程有限公是负担7761.23元。本判决为终审判决。审 判 长  王婷代理审判员  冯宁代理审判员  卫杨二〇一四年十二月十九日书 记 员  焦玉