江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02943号
上诉人（原审原告）吴东银，男，1956年7月18日生，汉族。
委托代理人练春桃，男，1976年3月2日生，汉族。
委托代理人任进勇，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李东根。
上诉人吴东银因与被上诉人李东根一般人格权纠纷一案，不服大丰市人民法院（2015）大西民初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月25日，案外人冯金兵（发包方、甲方）与李东根（承包方、乙方）签订大丰市“巴黎春天精品酒店”建筑装饰工程施工合同书，约定了该建筑装饰工程由李东根承包，承包过程中要保障施工人员的安全防护，如若出现责任则由乙方即李东根承担。合同签订后，李东根将凿墙、上货及其他杂货等工作交给吴东银完成，吴东银组织人员进行凿墙、清垃圾、上货等，2014年3月25日上午10点左右，吴东银在凿窗户施工过程中，被凿墙体突然坍塌致吴东银从脚手架坠落受伤，吴东银受伤后并被送至大丰市人民医院入院治疗，并被诊断为左肱骨远端开放性骨折、左肱骨粗隆间粉碎性骨折，住院治疗17天，于2014年4月11日出院。吴东银支付医疗费51678.5元。吴东银2014年3月25日入院时，李东根垫付了3000元医疗费。2014年3月31日，吴东银家人到巴黎春天工地找李东根要钱为吴东银看病，因李东根不在工地，吴东银家人与业主冯金兵发生纠纷，城西派出所接警后到现场进行调解，下午在城西派出所的协调下，冯金兵给付了吴东银妻子1000元治伤，李东根给付吴东银家人8000元。2015年1月6日，吴东银向一审法院提起诉讼后，法院委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对吴东银的伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费进行司法鉴定。2015年4月21日盐城市第一人民医院司法鉴定所出具盐一医司鉴所（2015）临鉴字第73号司法鉴定意见书，认定吴东银因外伤致“左肱骨远端开放性骨折；左肱骨粗隆间粉碎性骨折”等经手术治疗目前遗有左肘关节、左髋关节功能障碍已分别构成九级、十级××（人损）。建议其误工时限宜自受伤至评残前日；护理时限为4个月（住院2人，余护理1人）；营养时限宜为4个月。建议其二次手术费约需人民币12000元左右；吴东银二次手术期间建议误工时限宜为2个月；护理时限宜为1个月（护理1人）；营养时限宜为1个月。为此吴东银支付鉴定费1900元。
本案审理过程中，李东根请求法院对李东根名下的财产采取保全措施并提供担保，一审法院审核后作出（2015）大西民初字第00031-1号民事裁定书，依法查封了李东根所有的车牌号为苏7JU8**小汽车一辆，期限一年。
一审法院另查明，吴东银在大丰市区长期承接凿墙、上料等工作，其自2008年起至今一直租住在大丰市区亚丰针织厂生活区。吴东银受伤后未能参加工作有误工等实际损失。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉法律关系，即吴东银在2014年3月25日凿墙的行为属于雇佣法律关系还是承揽法律关系；二、吴东银与李东根之间法律责任分担；三、吴东银的损失范围如何确定。
关于争议焦点一，要正确的确定本案所涉法律关系，应当从雇佣与承揽所表现的法律特征去区别认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。该司法解释说明，雇佣法律关系是指雇员在雇主授权范围内或指示范围内进行生产经营活动或者其他劳动活动，雇主按约支付劳务费给雇员的民事行为，其行为表现在雇员没有自主经营和管理权，交付的是劳务。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。其特征表现在承揽人以交付工作成果为标的来获取报酬，其具有自主管理经营权可自备技术设备和组织人员。本案中，李东根与案外人冯金兵签订“巴黎春天精品酒店”建筑装饰工程施工合同，由李东根总的承包承揽整个装饰装修工程，而后李东根再将凿墙、上料等交给吴东银，由吴东银组织人员进行施工，同时吴东银也参与到具体的施工当中，事故发生当天，吴东银即是按照工作需要自己从事凿墙工作，可以认定为李东根既是整个施工的总承包人又是再分包人，而吴东银则是再承包人，吴东银与李东根之间系承揽合同法律关系。吴东银持有的其女儿落款为2014年3月28日出具给李东根的收条复印件，吴东银认为该收条已载明含李东根在医院给付的3000元在内，李东根截止2014年3月28日，已合计给付吴东银7000元工资，李东根打给吴东银的“收条”当中已经明确了“此款为吴东银的工资”，以及吴东银提供的一些记账明细都能够证明吴东银是受雇于李东根，吴东银、李东根之间系雇佣法律关系。李东根辩称此系吴东银家人精心设计的圈套，李东根仅在吴东银入院时垫付过3000元，后在城西派出所调解时，给付过吴东银8000元，8000元其中含冯金兵的1000元，其他并未给付过吴东银4000元，此收条即为31日派出所调解后，李东根给钱后，吴东银家人出具的收条，当时并未详细看。一审法院认为，李东根所述给付原告3000元及8000元与吴东银认可的一致，吴东银持有的收条复印件与李东根所持的原件一致，李东根所述此系吴东银家人所设计的圈套，自己没细看，仅有李东根的口头陈述，不能对抗书面证据。但李东根对收条中3000元为垫付的医疗费不持异议，且为吴东银住院时垫付的款项，应当认定为李东根垫付的医疗费，对“收条”中载明除3000元外的余款，李东根否认给付，吴东银也理解为工资，不属于本案处理的范围。吴东银家人自认李东根在2014年3月31日下午在洞庭春酒店给付过8000元，冯金兵在城西派出所门口给付1000元作为吴东银妻子的治疗费用。李东根所述31日给付的8000元中包含冯金兵应给付的1000元，没有得到吴东银的认可，也无证据证实，不予采信。应当认定李东根已经给付了吴东银11000元，即3000元＋8000元。至于吴东银提供的明细账目，这些明细账目仅为吴东银与其一起做工人员的内部账目，系吴东银与其所雇佣员工的内部工资发放的凭证，不能就此证明吴东银及其所雇用的员工都是受雇于李东根。再者，从李东根提供吴东银所委托员工署名为“顾松涛”的结账单上可以看出，吴东银是将李东根的部分项目承接下来，而且结账时也是打包结账即计算的方式是以工作量来计算报酬，并不以固定的人员、天数来计算报酬。综上所述，吴东银与李东根之间符合承揽法律关系的特征，且李东根在事故发生后给付了吴东银11000元。
关于争议焦点二，对于法律责任的认定。本案中李东根作为整个装潢工程的总承包人在将部分凿墙、上料等工程交给吴东银完成，双方之间实际建立了承揽法律关系。吴东银在承揽施工过程中受伤，因李东根在施工前未对施工人进行安全警示，在施工过程中未能尽到相应的安全保障措施，应当承担一定的法律责任，酌定为李东根对吴东银因受伤而遭受损失承担次要责任。吴东银作为承揽人，其本身以交付劳动成果对李东根负责，其所遭受的损失主要应由其自己负责，加之，吴东银自己也是长期承接凿墙、上料等工作的人员，其本人对自己的生命××也未尽到合理的注意义务，对其自身损失应负主要责任。
关于争议焦点三，吴东银的损失范围确定：1、医疗费51678.50元；2、住院伙食补助费306元（17天×18元／天）；3、营养费1080元（120天×9元／天）；4、伤残赔偿金，吴东银虽然系农村户口，但其自2008年起就租住在大丰市区黄海家生活在城镇，主要收入来源于非农业收入，其伤残标准应以城镇标准计算，其伤残金额为144253.20元（34346元／年×20年×0.21）；5、误工费，吴东银主张150元每天，但其未有相应的证据提交，不予认可，酌定其误工标准为89.1元／天，其误工损失为28779.3元（323天×89.1元／天）；6、护理费9590元［（17天×2人＋103×1人）×69.48元／天］；7、鉴定费1900元；8、交通费600元（含护送费120元）；9、二次手术费12000元；10、二次误工费5346元（60天×89.1元／天）；11、二次护理费2084.40元（30天×69.48元／天）；12、二次营养费270元（30天×9元／天）；以上合计损失为257887.40元。此外吴东银主张精神抚慰金10500元，因本案中吴东银承担主要责任，李东根承担次要责任，吴东银主张精神抚慰金无法律依据，不予支持。根据吴东银、李东根的责任划分，以及吴东银遭受的损失认定，结合本案实际情况，李东根应当赔偿吴东银77366.20元，扣减李东根于事故发生后垫付的11000元，归并后，李东根仍应赔偿吴东银各项损失人民币66366.20元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、李东根赔偿吴东银各项损失合计人民币77366.20元，扣减李东根已经给付的11000元，李东根仍应赔偿吴东银人民币66366.20元。于判决生效后30日内履行完毕。二、驳回吴东银的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当支付生效判决指定的履行期限届满次日起至实际履行之日止，按万分之一点七五计算的加倍债务利息。案件受理费1861元，保全费1020元，合计人民币2881元，由吴东银负担1901元，李东根负担980元。
一审判决作出后，吴东银不服向本院提起上诉称：1、双方的法律关系是雇佣关系，而不是承揽关系，应当按照雇佣关系的法律规定由被上诉人承担雇主责任。2、误工费标准应当按照每天150元计算，精神抚慰金10500元应当支持，被上诉人抵扣的费用应当是8000元。请求二审法院依法改判。
被上诉人李东根答辩称：1、我与上诉人之间应该是承揽关系，而不是雇佣关系，因为我只是个介绍人，我应当与冯金兵承担的连带责任。2、关于误工费，我同意一审的判决数额；关于精神抚慰金，我认为不应当支持；关于抵扣的费用，也同意一审的判决。
本院二审另查明，上诉人吴东银在二审审理中提供了证人王某、杨某出庭作证。证人王某证言主要证明与吴东银一起做工的人都有记工本，记录自己以及与自己一起干活的人做工情况，防止结账时遗漏。证人杨某证言主要证明案涉工程是李东根通知吴东银去做，因工程比较大，吴东银一人做不了，所以吴东银也叫上其他人一起做，工资谈的是按照150元／天结算。上诉人吴东银认为证人证言可以证明活是大家一起做，多劳多得，都是与李东根直接结算，双方是雇佣关系。被上诉人李东根认为证人均是吴东银的人，证言不予认可。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于双方当事人间的法律关系系雇佣关系还是承揽关系的问题，经查，吴东银在李东根承包的大丰市巴黎春天精品酒店建筑装饰工程中，从事凿墙、上货及其他杂货等劳务工作，所需的相关施工工具如吊机等均为吴东银等人自行提供，其从事相关工作并非单纯的提供劳力，具有一定的技术含量，在具体施工过程中也并非直接接受李东根的指挥，更符合完成李东根要求的工作并交付劳动成果的承揽关系特征，因此一审法院认定双方当事人之间系承揽法律关系并根据案件实际情况确定李东根承担30%的赔偿责任，并无明显不当。
关于误工费的计算标准问题，经查，吴东银从事的工作并无固定的收入来源，因此，一审法院参照城镇居民人均可支配收入标准计算误工费符合法律规定。
关于精神抚慰金是否应当支持的问题，经查，因吴东银对其自身损失承担主要责任，故一审法院未支持其精神抚慰金请求亦符合法律规定。
关于李东根就吴东银受伤垫付费用为8000元还是一审认定的11000元的问题，双方当事人的争议为落款日期为2014年3月28日的7000元收条中3000元的性质，吴东银主张该3000元为李东根支付的工资不应算作本案损失的垫付款。经查，该3000元本身为李东根在医院为吴东银垫付的医疗费，虽然收条附注7000元均为支付吴东银的工资，但该收条是吴东银女儿单方出具，李东根不认可该3000元为工资，且收条附注载明工资具体账目由吴东银出院后与李东根对结，多贴少补，而双方至今未有最终结账的凭证，吴东银如认为李东根差欠其工资可另行主张，故一审认定该3000元为李东根为吴东银垫付的医疗费，并在李东根应赔偿的数额中进行抵扣，亦无不妥。
综上所述，吴东银的上诉理由均不能成立，一审法院判决判处正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1861元，由上诉人吴东银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨曦希
代理审判员 高 翔
代理审判员 李 砚
二〇一五年十一月九日
书 记 员 袁佳丽