江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02039号
上诉人（原审被告）陈海燕。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司南通分行，住所地南通市崇川区青年西路19号。
负责人顾健新，该行行长。
委托代理人李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托代理人张超男，北京大成（南通）律师事务所实习律师。
上诉人陈海燕因与被上诉人中国银行股份有限公司南通分行（以下简称中行南通分行）竞业限制纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年7月18日，陈海燕、中行南通分行签订劳动合�书一份，其中：九、保密知识产权和竞业限制第四十二条约定“乙方（陈海燕）应视在甲方（中行南通分行）工作期间接触的信息为甲方的秘密信息，但明显为公众普遍知悉的除外，乙方承诺将根据国家法律法规和甲方保密制度的要求谨慎尽职地保守甲方商业秘密和其他秘密信息。乙方确认，甲方商业秘密范围包括但不限于甲方未公开的发展战略、经营计划、营销策略、客户信息、产品设计、员工名单、重大交易、合作合同、财务资料、计算机软件及数据库等等，甲方其他保密信息是指甲方除商业秘密以外的其他未经公开的重要内部信息。”；第四十六条约定“根据乙方岗位、工作性质和甲方保密制度要求，甲方将决定是否与乙方另行签订协议对脱密期管理、竞业限制等事项进行具体约定，乙方应予以配合。”2013年7月18日，双方签订《保密和竞业限制协议（基层�理人员及其他人员版）》（以下简称《保密和竞业限制协议》），其中第三条：“乙方（陈海燕）在履行劳动合同期间主动提出解除劳动合同的，或双方所签订的劳动合同到期终止的，甲方（中行南通分行）有权选择以下之一要求乙方遵守：（一）提前3个月通知甲方，且甲方有权调整乙方工作岗位；（二）按照本协议相关规定履行竞业限制义务。”第四条：“根据第三条的规定，甲方有权在劳动关系解除或到期终止时选择是否要求乙方履行竞业限制义务。如甲方选择要求乙方履行竞业限制义务的，乙方承诺，在双方解除劳动合同或劳动合同到期终止后一年内不到银行同业工作。如甲方未选择要求乙方履行竞业限制义务的，乙方不得要求甲方支付任何经济补偿金。如甲方选择缩短竞业限制时间要求的，乙方不可要求甲方继续支付经济补偿金。”第五条：“甲乙双方�定，以甲方支付予乙方的经济补偿金作为对乙方遵守第四条承诺履行竞业限制义务的经济补偿。经济补偿金在劳动关系解除或终止时甲方按月支付乙方。经济补偿金的月支付标准为：乙方在劳动关系解除或终止时甲方按月支付乙方。经济补偿金的月支付标准为：乙方在劳动关系解除或终止前十二个月从甲方获得的报酬总额的二十四分之一。乙方确认：经济补偿金的支付标准与甲乙双方共同约定的竞业限制期限内乙方的经济损失是相当的……”第六条：“如果乙方违反本协议中的保密义务或竞业限制义务的，应向甲方一次性支付违约金，违约金的支付标准为：未履行的竞业限制时间（月数）×经济补偿金按月支付标准的3倍，乙方还应赔偿甲方因乙方违约造成的损失，采取措施消除损害，同时甲方继续保留包括要求乙方继续履行保密和竞业限制义务的各项权利。”2013�12月12日，中行南通分行作出解除劳动合同通知书，载明：陈海燕同志（乙方）：2013年8月1日与甲方签订的劳动合同，由职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条提出解除劳动合同。经行研究并征得行工会同意，自2013年12月4日起解除签订于2013年8月1日的劳动合同。2013年12月23日，中行南通分行转账支票与进账单载明收款人陈海燕，账号60×××84，金额4990元，用途经济补偿金，因收款人账户全额冻结，无法入账，故退回。2013年12月24日南通市崇川公证处作出（2013）通崇证经内字第5257号公证书，载明：公证员徐平与公证处公证人员吴宁，2013年12月12日下午，随同中行南通分行委托代理人顾晓博，来到位于南通市青年西路19号的中行南通分行8楼人力资源部804室。由顾晓博将一份《告知书》（共一页）交给陈海燕，陈海燕看了《告知书》后就表示拒绝签收。随即由顾晓博向陈海燕宣读了上述告知书的内容……上述《告知书》载明：陈海燕：鉴于你2013年7月18日与中行南通分行签订了《保密和竞业限制协议》。2013年11月13日向我行提出辞职申请，现将有关事项告知如下：一、要求你履行《协议》规定的竞业限制义务。二、要求你履行《协议》规定的保密义务。三、南通分行按月支付经济补偿金，从2013年12月至2014年11月，共支付十二个月。月支付标准为劳动关系解除前十二个月从南通分行城东支行获得的报酬总额的二十四分之一，金额为4990元。经济补偿金将按月打入你在中行开立的借记卡，卡号为60×××84。如需更改补偿金接收账户，请提前一个月告知南通分行人力资源部。四、如果你违反《协议》的相关规定，按《协议》第六条的约定承担相应的违约责任。
2014年12月1日，陈海燕身着南京银行股份有限公司的制服在南京银行股份有限公司南通分行（以下简称南京银行南通分行）一楼营业部工作。
陈海燕2012年12月至2013年11月在中行南通分行的工资总计119765元。陈海燕认为这其中没有发放2013年的年终奖。2014年陈海燕个人所得税代扣代缴单位名称为南通市百帮服务有限公司，收入合计213816.04元。
中行南通分行于2014年12月向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求陈海燕向其支付违反《保密和竞业限制协议》的违约金179640元。该委于2015年3月23日以超过审理期限为由作出终结审理决定书。中行南通分行遂诉至法院，要求法院判令陈海燕支付上述违约金。
陈海燕原审庭审时陈述：从中行南通分行离职后在南通弘原建设有限公司工作了一周，之后去南通市百帮服务有限公司工作了一年，工作内容为行政后勤，负责整理档案，有事做的时候就做，没事的时候就休�，一起工作的同事有顾经理，叫什么名字不记得了，还有的同事忘记了，试用期工资2000元，期满后2500元加绩效工资，绩效工资如何计算不清楚，工资是打卡的。
原审认为，本案争议焦点主要为：1、双方签订的《保密和竞业限制协议》是否有效；2、陈海燕是否违反《保密和竞业限制协议》的约定。
关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。双方签订的劳动合同中明确约定可另行签订协议对脱密期管理、竞业限制等事项进行具体约定，双方签订的《保密和竞业限制协议》约定清楚明确，未违反法律强制性规定。陈海燕主张其从未掌握有关中行南通分行的商业秘密，但《保密和竞业限制协议》与双方的劳动合同为同一日签订，换言之《保密和竞业限制协议》中约定的双方权利义务并不以陈海燕已经掌握了商业秘密为前提。陈海燕主张《保密和竞业限制协议》为格式条款，加重其责任，未经告知无效亦无法律依据。综上，双方签订的《保密和竞业限制协议》合法有效，双方应当全面、诚信的履行约定的权利义务。
关于争议焦点2，根据《保密和竞业限制协议》规定，陈海燕在履行劳动合同期间主动提出解除劳动合同，中行南通分行有权要求其履行竞业限制义务，即在双方解除劳动合同或劳动合同到期终止后一年内不到银行同业工作。对该约定进�文义解释，银行同业工作指受雇于其他银行，或为其提供劳动获得报酬，即陈海燕在与中行南通分行解除劳动合同后一年内不得为其他银行提供劳动获得报酬。根据陈海燕的申请，2013年12月12日中行南通分行作出解除劳动合同通知书，解除双方的劳动合同。中行南通分行提供的视频光盘证实2014年12月1日陈海燕身着南京银行南通分行的制服在南京银行南通分行一楼营业部工作。2014年陈海燕个人所得税代扣代缴单位名称为南通市百帮服务有限公司，收入合计213816.04元。庭审时，陈海燕陈述其离开中行后去南通市百帮服务有限公司，工作内容为行政后勤，负责整理档案，有事做的时候就做，没事的时候就休息，试用期工资2000元，期满后2500元加绩效工资，绩效工资如何计算不清楚。该陈述明显与其2014年个人所得税显示的收入不符。陈海燕庭审时又陈述（在南通市百帮服�有限公司）一起工作的同事有顾经理，叫什么名字不记得了，还有的同事忘记了，该陈述明显有违常理。在中行南通分行提供证据证实陈海燕在约定的竞业禁止期限内为其他银行工作的前提下，陈海燕关于其离开中行后的工作情况陈述与有证据证实的事实及常理不符，原审据此认定陈海燕前述陈述为虚假陈述，违反了诚实信用原则，对其陈述不予采信。陈海燕亦未提供证据证实其离开中行后的工作情况，因此应当认定陈海燕从中行南通分行离职后即在银行同业工作违反了《保密和竞业限制协议》关于竞业禁止的约定。陈海燕主张中行南通分行未履行《保密和竞业限制协议》中约定的有关竞业禁止的经济补偿金，因此其无需履行相关义务。而中行南通分行举证证实曾经向其支付过经济补偿金，因陈海燕的原因该款无法给付。中行南通分行亦举证证实要求陈海燕履行《保密和竞业限制协议》中约定的相关义务，并且继续支付经济补偿金。因陈海燕的原因中行南通分行未能向其支付经济补偿金，因此中行南通分行虽然未履行约定的支付补偿金义务亦不能免除陈海燕履行竞业限制的义务，故陈海燕该主张不能成立。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。陈海燕与中行南通分行解除劳动合同后违反《保密和竞业限制协议》有关竞业禁止的约定，应向中行南通分行一次性支付违约金，违约金的支付标准为：未履行的竞业限制时间（月数）×经济补偿金按月支付标准的3倍计179640（4990×12×3）元。根据《保密和竞业限制协议》的约定，中行南通分行应当支付陈海燕经济补偿金59880元（4990×12），与陈海燕应当支付的违约金相抵消，陈海燕应当支付中行南通分行违约金119760元。陈海燕请求中行南通分行给付2013年绩效奖金5万元，未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条之规定，原审判决：一、陈海燕于判决生效之日起十日内一次性支付中行南通分行违约金119760元。二、驳回陈海燕的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，陈海燕不服，向本院提起上诉称，其不是保密和竞业限制协议的适格主体，原审对其该主张未予审理违反法定程序。《劳动合同》与《保密和竞业限制协议》均是中行南通分行的格式合同，中行南通分行从未向其告知所谓的规章制度，也从未告知合同中加重其责任的内容。中行南通分行从未向其交付限制协议约定的经过中行南通分行采取保密措施或提�保密要求的技术信息、经营信息等，其从未掌握以上保密事项，不应当是保密与竞业限制协议的格式主体。协议的第四条减轻中行南通分行的责任，加重其责任的条款，不告知不提示应当无效。原审认定其从2013年11月至2014年12月在银行同业工作无凭无据。中行南通分行在劳动关系解除时或者终止时应当向其按月支付经济补偿金，另一方收受补偿后方才履行竞业限制条款，否则无需履行。中行南通分行无主动给付的诚意，事实上也未给付，所以无权要求其履行所谓的竞业限制义务。中行南通分行拖欠其2013年绩效奖金5万元，应向其偿付。请求二审法院撤销原判，驳回中行南通分行的诉讼请求并判令中行南通分行给付其2013年绩效奖金5万元。
被上诉人中行南通分行答辩称，陈海燕是劳动合同法规定的其他负有保密义务的人员，双方签订的保密和竞业限制协议对陈海燕的保密义务亦作了明确约定，相关商业银行法、银行业从业人员职业操守均规定了银行业从业人员负有保密义务，故陈海燕是本案竞业限制的适格主体。我行已对陈海燕在银行同行业工作的事实进行了充分举证，陈海燕未能提供相反证据予以否认，其在原审中的陈述于常理严重不符且自相矛盾。我行多次与陈海燕联系相关材料送达事宜及通知陈海燕领取经济补偿金。对于工资报酬，因陈海燕至今未提出反请求和反诉，本案中不应处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，陈海燕提交其原同事王某2013年年终奖明细表一份，证明中行南通分行2013年年终奖发放数额以及没有对其发放年终奖。中行南通分行经质证认为，该证据系打印表格，既无王某签字确认亦无中行南通分行印章及经办人签字，对该证据的真实性、合法性均不认可；陈海燕的绩效奖金是否应当发放以及发放多少均与他人无可比性，对该证据的关联性亦不认可。况且，表格所署日期为2014年1月，陈海燕至一审立案受理后才主张也已超过一年时效。本院经审查认为，该证据系电脑打印表格，无发放单位印章及领取人签名，反映的系他人的工资情况，既不符合法律规定的证据特征，也不能达到陈海燕的相应证明目的，故本院对该证据不予认可。
本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《保密和竞业限制协议》是否合法有效，陈海燕是否违反该《保密和竞业限制协议》约定，应否承担违约责任。2、陈海燕主张2013年工资报酬（年终奖）5万元应否支持。
关于争议焦点1，经济的快速发展一方面促进了劳动力资源的流动，使得劳动力资源配置更加合理高效，另一方面也增加了用人单位商业秘密及核心技术泄露的风险，竞业限制因此成为用人单位保守商业秘密及核心技术的手段之一。竞业限制分为法定的竞业限制和约定的竞业限制两类。法定的竞业限制主体主要为企业的董事、监事、经理等高级管理人员和在职的知悉用人单位商业秘密的普通人员。此外，因劳动关系的本质决定雇员对雇主负有忠实义务，故知悉雇主商业秘密的普通在职雇员应当承担保密义务及不竞业义务，无需由法律明文规定，用人单位可自行与劳动者协商确定，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的即为此类约定竞业限制，很多情况下，竞业限制除了保密以外还涉及到企业的核心竞争力。本案陈海燕与中行南通分行签订的劳动合同中明确约定可另行签订协议对脱密期管理、竞业限制等事项进行具体约定，其后双方签订的《保密和竞业限制协议》亦作了清楚�确的具体约定，并未违反相关法律规定。故陈海燕关于自己不属于保密和竞业限制协议主体、主体不适格的抗辩不能成立，原审认定案涉《保密和竞业限制协议》合法有效，并无不当。
根据双方签订的《保密和竞业限制协议》，在中行南通分行选择要求陈海燕履行竞业限制义务的情况下，陈海燕应当在双方解除劳动合同后一年内不到银行同业工作。中行南通分行举证陈海燕于2014年12月1日身着南京银行股份有限公司制服工作在该行一楼营业部工作的视频光盘、申请原审法院调取的2014年陈海燕个人所得税纳税记录等，证明陈海燕违反了保密和竞业限制协议。陈海燕否认光盘记录时间的真实性，但其在原审及二审中均不能清楚陈述及合理解释其与中行南通分行解除劳动合同后一年内的工作状况，其陈述明显不符常情，原审根据优势证据规则采信中行南通分行的�张、认定陈海燕从中行南通分行离职后即在银行同业工作违反了《保密和竞业限制协议》关于竞业禁止的约定并无不当。综上，陈海燕违反竞业限制约定，应当依法承担违约责任按照约定向中行南通分行支付违约金。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人增加诉讼请求应理解为包括原告增加诉讼请求和被告提出反诉请求。应从原仲裁事项与新增加的诉讼请求是否基于同一法律关系或同一事实加以区分。陈海燕在原审中增加的要求中行南通分行支付2013年工资报酬（年终奖）5万元的诉讼请求，与中行南�分行要求陈海燕承担违约责任的仲裁请求明显基于不同的法律关系，亦是基于不同的事实提出，二者属于不同的劳动争议，不应合并审理，且陈海燕原审中对2013年工资报酬并未举证，二审中提供的证据亦不能达到相应证明目的，原审因此未予支持其该上诉请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王邵君