广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湛中法审监民再字第10号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：湛江市霞山区教育局。
法定代表人：陈梅蓉，局长。
委托代理人：方富杰�广东如临律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：湛江市霞山福利友谊印刷有限公司。
法定代表人：吴强，经理。
委托代理人：赵旭，广东大展律师事务所律师。
委托代理人：陈雄彬，广东粤正律师事务所律师。
申诉人湛江市霞山区教育局（以下简称霞山教育局）因与湛江市霞山福利友谊印刷有限公司（以下简称福利印刷公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2011）湛中法民二终字第32号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年12月23日作出粤检民抗字（2012）391号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年3月18日作出（2013）粤高法审监民抗字第75号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2013年7月17日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派湛江市人民检察院检察员肖捷、梁�杰出庭履行职务，申诉人霞山教育局的委托代理人方富杰，被申诉人福利印刷公司法定代表人吴强及其委托代理人赵旭、陈雄彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月21日，福利印刷公司起诉至湛江市霞山区人民法院称，2005年8月26日，原告与被告签订《关于印刷业务的合同书》，约定被告就其属下各中小学的各科单元测验卷、期中期末考试卷、调研、模拟考试卷及学校的办公、文印资料交由原告承印。2006年5月26日，原告向被告提交《关于恳请严格落实〈关于印刷业务的合同书〉的请示》，提出若被告发生削价、减量、缩时、毁约的现象，按上年产值十倍支付违约金给原告，被告答复表示同意。但是，双方合同履行至2007年，被告单位领导班子调整后，被告单方违约，私自把印刷业务交由其他单位，不再送样本稿件给原告印刷，造成原告机器设备及场地、员工工资等经济损失。因此，请求霞山教育局继续履行双方于2005年8月26日签订的《关于印刷业务的合同书》；霞山教育局赔偿福利印刷公司两年的违约损失人民币捌拾万元（按2006年度产值约40万元计，以审计被告财务帐册为准）。
一审被告霞山教育局辩称，被告属行政法人，其在本案中的行为系行政行为，不是一般的民事行为。2005年8月，为支持残疾人福利事业和方便教育行政管理，与原告签订了印刷合同，该合同是一份意向书。从意向书的内容看，是为了特定的行政管理目标，本身内容不构成合同，不具有合同的法律特征。由于被告在行政行为中享有行政优益权，由于国家中小学教育收费政策的变化。被告再施行强制性的“统一印刷试卷”的管理目标已不符合法律和政策规定，为保障行政行为的合法性，被告依据行政优益权终止涉案合同业务的行为并未构成违约。�此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
2009年8月11日，湛江市霞山区人民法院作出（2008）霞民三初字第310号民事判决书，判决驳回原告福利印刷公司的全部诉讼请求。原告福利印刷公司不服该判决，提出上诉。本院于2009年12月7日作出（2009）湛中法民三终字第101号民事裁定书，裁定撤销湛江市霞山区人民法院（2008）霞民三初字第310号民事判决；本案发回湛江市霞山区人民法院重新审理。
湛江市霞山区人民法院重审查明，2005年8月26日，原告与被告签订一份《关于印刷业务的合同书》，合同约定，基于对残疾人福利厂的支持，被告决定将霞山区中小学各年级的各科单元测验卷、期中期末考试试卷、调研考试、模拟考试试卷及学校的办公资料、文印资料全部交给原告承印；试卷等单价以双方之前签订的单价为准，并根据物价相应上浮或下降；教学、�公资料全部印妥后，一律用牛皮纸包装，由被告验收原告送货；被告或学校须一次性将印刷款付给原告，若超过一个月，原告将按印刷费总额的50%追加滞纳金；向原告报送教学及办公资料的印刷品种和数量，收取学校的款项，付给原告款项，资料发行等业务，根据实际需要或由教育局或委托霞山英才教育联合服务部负责操作；合同期限十年，即2005年9月至2015年9月；合同生效后，任何一方法人出现变动，合同不受影响，若出现违约现象，违约方必须赔偿对方相应的经济损失。合同签订后，原告根据被告提供的样本和数量，为被告提供印刷服务。2006年4月16日，被告当时的法定代表人向原告去函，表示被告将印刷合同业务委托湛江市霞山英才教育服务部或贝贝文化用品有限公司负责操作。同年5月26日，原告向被告提交《关于恳请严格落实〈关于印刷业务的合同书〉的请�》，请示中提及为依时、保质、按量完成合同条款义务，原告承包了华南热带作物农业大学湛江办事处属下印刷厂，并增加工人，所以强调不管被告负责人如何变动，均不能影响合同执行；如果发生削价、减量、缩时、毁约的现象，被告须按上年产值的十倍付违约金给原告。次日，被告在该请示中答复“我局将按合同和合同前后的单价、交稿、送货时间和产值进行到底，若物价指数上升，我局将按比例加以补偿。原合同条款与本批复相左，即以本批复为准，也同意贵公司的上述违约金各项要求。”2007年2月28日，原告与湛江市霞山英才教育联合服务部签订一份价格合同，将付印中小学单元测验卷印刷费价格作了确定，价格执行有效时间为2007年2月28日至同年8月28日。在上述价格合同签订期间及之后，被告再没有交给原告印刷业务，原、被告双方签订的《关于印刷业务的合同书》已实际不再履行。
另查明，湛江市霞山英才教育联合服务部于2000年2月22日由霞山区二十八间中小学、幼儿园出资成立。湛江市霞山贝贝文化用品有限公司由湛江市霞山英才教育联合服务部法定代表人郑XX出资成立。
2008年8月21日，原告以被告单方终止合同构成违约为由，向该院提起诉讼，请求：一、判令被告继续履行原、被告所签的《关于印刷业务的合同书》；二、判令被告向原告赔偿两年的违约损失80万元（按2006年度产值约40万元计，以审计被告财务账册为准）。原审庭审中，原告提供了2005年2月1日至2005年11月8日的“商品销售发票”共十二份作为证据，合计金额491654.9元；还提供了2006年1月20日至2006年12月26日的“商品销售发票”共九份作为证据，合计金额648925.31元。上述发票的“顾客名称”栏处填写霞山教育局或湛江市霞山英才教育联合服务部或湛江市霞山贝贝文化用品有限公司。原告主张采用2005年度发票金额或2006年度发票金额作为“上年产值”，以此为基数计算两年的损失，而请求被告赔偿其两年的违约损失80万元。
重审期间，原、被告均未对原告2005年度或2006年度产值或经营利润提出审计申请。原告提供其2006年度《企业所得税汇算清缴审查报告书》作为证据，主张：该报告的损益表中主营业务收为2157246.25元，减去主营业务成本1714638.4元，营业费用80275.56元，主营业务税金及附加17687.58元，则主营业务利润为344644.31元，利润率约为16%；2006年其在被告的业务收为648925.31元，占2006年其主营业务收入2157246.25元约30%，计算出2006年原告经营被告业务的利润为103393.4元。被告认为没有证据证实2006年原告在被告的业务收入为648925.31元。
湛江市霞山区人民法院重审认为，原、被告经协商，自愿签订《关于印刷业务的合�书》后，原告根据被告报送的印刷品种和数量，为被告提供印刷服务，被告按照双方约定的价格支付报酬。从合同条款的内容及履行合同的行为方式来看，被告虽然是政府机关，但在此合同中，其是以与原告平等的民事主体身份参与民事活动，作为独立的机关法人与原告订立有关民事权利义务的协议，并不是以主权者或者管理者的行政主体身份出现。因此，原、被告履行合同的行为属平等主体之间的民事行为，双方订立的该合同属一般民事合同范畴。原、被告达成的民事合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。被告在没有与原告约定合同解除条件或出现合同法定解除情形的情况下，在合同有效期内，于2007年开始没有再将印刷业务交由原告完成，以其单方行为终止合同权利义务的履行，属于违约，应�法承担违约责任。
原告在给被告的《关于恳请严格落实〈关于印刷业务的合同书〉的请示》中，提出了“若发生削价、减量、缩时、毁约的现象，你局（被告）按上年产值十倍付违约金给乙方（原告）”的要求，被告在该“请示”上回复“同意贵公司（原告）的上述违约金的各项要求”的意见，双方来往函件内容显示，该关于违约金的约定是对《关于印刷业务的合同书》内容的补充，是对双方权利的进一步明确，应视为合同的组成部分。
被告单方违约，致使原告部分机器设备和场地闲置及产生员工工资等损失，被告应根据违约责任承担原告的损失。对违约金的计算标准，虽然原、被告通过“补充协议”的方式约定为“按上年产值的十倍”，但约定的违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，该院对被告提出原告违约金过高，请求依照法律规定予以调整的意见予以考虑。同时，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条“……对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则，公平原则，坚持予以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”的规定，违约金的法律性质是“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，故该院在调整违约金时，需综合权衡原、被告履行合同程度、当事人的过错、预期利益等因素，而确定违约金的数额。
原告提供的商品销售统一发票中，虽然部分发票“顾客名称”处填写湛江市霞山英才教育联合服务部或湛江市�山贝贝文化用品有限公司，但对应被告当时的法定代表人于2006年4月16日去函原告要求将印刷业务交给上述两单位负责操作的内容，该部分发票显示的业务数额也应属原告与被告之间的业务，则原告提供的商品销售统一发票能证明2006年原告在被告处的营业额为648925.31元。再结合原告提供的《企业所得税汇算清缴审查报告书》，可证明原告2006年经营被告印刷业务的利润为103393.4元。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经�利润损失。……”的规定，则原告因被告违约造成其2006年可得利益损失即经营利润损失的基准数额为103393.4元。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本……”。原告在经营被告印刷业务的同时，也经营其他方的印刷业务，其租赁的场地、购置的机器设备并未全部或一直闲置，员工数量也可根据印刷业务量的大小进行调整，即原告在被告终止与其业务往来后，可采取措施减少此方面损失的扩大。在以原告2006年经营利润损失103393.4元为参考值的前提下，综合考虑各方面的因素及根据�述关于可得利益损失确定原则的规定，该院酌情确定原告因被告违约造成其两年可得利益损失为20万元，而调整被告给付原告违约金数额为20万元。
由于被告于2007年开始已终止与原告的业务往来，双方所订合同也实际解除，继续履行合同的情况已发生变化。根据合同订立履行须符合平等自愿的原则，由法院判决双方继续履行合同既无实际意义，也不符合法律规定，故对原告主张判决被告继续履行合同的诉讼请求，应予驳回。案经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条、第7条、第8条、第9条、第10条的规定，判决：一、被告霞山教育局应于本判决发生法律效力之日起十日内支违约金20万元给原告。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由原告负担5000元，被告负担6800元。
福利印刷公司不服一审判决，向本院提起上诉称：根据双方签订的协议约定，若霞山教育局不履行合同，则按上年产值十倍支付违约金给福利印刷公司的。现福利印刷公司自行减少违约金至80万元，且霞山教育局在诉讼中对福利印刷公司的诉求没有要求减少，原审判决酌情确定违约金20万元明显过低，无法弥补福利印刷公司的损失。同时，原判认定双方签订的合同合法有效，没有任何一方提出解除或终止合同的意思表示，原审判决驳回福利印刷公司请求继续履行合同的诉讼请求不当。请求二审判决霞山教育局支付违约金80万元及判决双方继续履行合同，诉讼费由霞山教育局负担。
霞山教育局不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定双方协议终止时间及霞山教育局违约时间为2007年，与事实不符合。2、一审判决认定双方订立的《关于印刷业务合同书》属于一般民事合同，霞山教育局单方终止合同权利义务的履行，属于违约。该判决认定事实不清，适用法律错误。霞山教育局与福利印刷公司订立的合同书只是一份行政意向书，是为了管理目的和公众利益，不是为了盈利，且双方印刷业务的数量、价格和操作流程均由各中小学校和福利印刷公司之间履行，霞山教育局只是负责监管，不应属于民事合同范畴。3、原审判决霞山教育局向福利印刷公司支付20万元违约金没有事实和法律依据。福利印刷公司只是要求霞山教育局承担违约损失80万元，并没有诉求“违约金”，一审判决霞山教育局承担违约金，超出福利印刷公司的诉求，明显不当。而且福利印刷公司的业务并非霞山教育局一家，霞山教育局与福利印刷公司的每笔业务均在下单后进行结算，�量的价格不具有确定性，福利印刷公司的生产成本没有发生变化，故其没有接到订单，并不存在着实际损失。至于可得利益损失，属于间接损失范畴，双方对此并没有约定，一审法院也没有审计福利印刷公司的财务帐册；且霞山教育局的行为属于国家行政机关的行政合同行为，单方变更或者终止合同依法仅给相对人予以补偿直接损失，并不是赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，驳回福利印刷公司的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由福利印刷公司承担。
本院二审查明，2005年8月26日，福利印刷公司与霞山教育局签订《关于印刷业务的合同书》，约定，1、基于对残疾人福利厂的支持，甲方（霞山教育局）决定将霞山区中小学各年级的各科单元测验卷、期中期末考试的试卷、调研考试、模拟考试的试卷及学校的办公资料、甲方办公、文印资料全部交给乙方�福利印刷公司）承印；2、试卷等单价以甲方上次与学校签订的单价为基准，并根据物价相应上浮或下降；3、教学、办公资料全部印妥后，一律用牛皮纸包装，由甲方派员验收，乙方负责送货；甲方或学校须一次性将印刷款付给乙方，若超过一个月，乙方将按印刷费总额的50%追加滞纳金；4、向乙方报送教学及办公资料的印刷品种和数量，收取学校的款项，付给乙方款项，资料发行等业务，根据实际需要或由教育局或委托霞山英才教育联合服务部负责操作；5、合同期限十年，即2005年9月至2015年9月；6、合同生效后，任何一方法人出现变动，合同不受影响，若出现违约现象，违约方必须赔偿对方相应的经济损失。合同还对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，双方依约开始履行各自的义务。
2006年4月16日，霞山教育局当时的法定代表人致函福利印刷公司，说明为履行上述合同，该局将印刷业务委托湛江市霞山英才教育服务部或贝贝文化用品有限公司负责操作。
2006年5月26日，福利印刷公司向霞山教育局提交了《关于恳请严格落实〈关于印刷业务的合同书〉的请示》，提及为依时、保质、按量完成合同各项条款，其公司与华南热带作物农业大学湛江办事处签订了承包经营该办属下印刷厂的合同，并相应地吸纳了一批残疾工人，所以强调不管霞山教育局负责人如何变动，均不能影响合同的执行；如果发生削价、减量、缩时、毁约的现象，恳请霞山教育局按上年产值的十倍付违约金给其公司。次日，霞山教育局在该请示中答复“我局将按合同和合同前后的单价、交稿、送货时间和产值进行到底，若物价指数上升，我局将按比例加以补偿。原合同条款与本批复相左，即以本批复为准，也同意贵公司的上述违约金各项要求。”
2007�2月28日，湛江市霞山英才教育联合服务部与福利印刷公司签订一份《关于印刷价格合同》，将霞山区中小学单元测验卷印刷费价格作了约定，价格执行有效时间为2007年2月28日至同年8月28日。但此后霞山教育局再没有将印刷业务交给福利印刷公司。2008年8月21日，福利印刷公司以霞山教育局单方终止合同构成违约为由，向原审法院提起诉讼，请求：一、判令霞山教育局继续履行所签的《关于印刷业务的合同书》；二、判令霞山教育局向福利印刷公司赔偿两年的违约损失80万元（按2006年度产值约40万元计，以审计被告财务账册为准）。
另查明，湛江市霞山英才教育联合服务部于2000年2月22日由霞山区二十八间中小学、幼儿园出资成立。湛江市霞山贝贝文化用品有限公司由湛江市霞山英才教育联合服务部法定代表人郑XX出资成立。
原一审庭审中，福利印刷公司提供了2005�2月1日至2005年11月8日的“商品销售发票”共十二份作为证据，合计金额491654.9元；还提供了2006年1月20日至2006年12月26日的“商品销售发票”共九份作为证据，合计金额648925.31元。上述发票的“顾客名称”栏处填写霞山教育局或湛江市霞山英才教育联合服务部或湛江市霞山贝贝文化用品有限公司。福利印刷公司主张采用2005年度发票金额或2006年度发票金额作为“上年产值”，以此为基数计算两年的损失，而请求霞山教育局赔偿其两年的违约损失80万元。
一审法院于2009年8月11日作出（2008）霞民三初字第310号民事判决，驳回福利印刷公司的全部诉讼请求。福利印刷公司不服上诉至本院，本院于2009年12月7日作出（2009）湛中法民三终字第101号民事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，裁定将本案发回重审。
一审重审期间，霞山教育局均未对原告2005年度或2006年度产�或经营利润提出审计申请。福利印刷公司提供其2006年度《企业所得税汇算清缴审查报告书》作为证据，主张：该报告的损益表中主营业务收入为2157246.25元，减去主营业务成本1714638.4元，营业费用80275.56元，主营业务税金及附加17687.58元，则主营业务利润为344644.71元，利润率约为16%；2006年其在霞山教育局的业务收入为648925.31元，占2006年其主营业务收入2157246.25元约30%，计算出2006年福利印刷公司经营霞山教育局业务的利润为103393.4元。霞山教育局认为没有证据证实2006年福利印刷公司在霞山教育局的业务收入为648925.31元。
本院二审认为，福利印刷公司与霞山教育局经协商自愿签订《关于印刷业务的合同书》，是双方真实意思表示，霞山教育局虽然是行政机关，但从双方签订的合同条款的内容及履行合同的方式来看，其是以平等主体身份参与民事活动，符合一般民事合同的要件，因此，原审认定双方订立的合同属一般民事合同范畴，为承揽合同纠纷并确认该合同合法有效是正确的。
在订立上述合同后，福利印刷公司给霞山教育局的《关于恳请严格落实〈关于印刷业务的合同书〉的请示》中，提出了“若发生削价、减量、缩时、毁约的现象，你局按上年产值十倍付违约金给乙方（福利印刷公司）”的要求，霞山教育局在该“请示”上回复“同意贵公司的上述违约金的各项要求”的意见。根据双方来往函件内容显示，原审认定双方当事人关于违约金的约定是对《关于印刷业务的合同书》内容的补充，应视为合同的组成部分并无不当。
在合同有效期内，霞山教育局于2007年开始没有再将印刷业务交由福利印刷公司完成，以其单方行为终止合同权利义务的履行，属于违约，应依法承担违约责任。霞山教育局上诉认为一审判决认定双方协�终止时间及霞山教育局违约时间为2007年，与事实不符合。但不能提出相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。
霞山教育局上诉主张其的行为属于国家行政机关的行政合同行为，单方变更或者终止合同依法仅给相对人予以补偿直接损失，一审判决霞山教育局承担违约金不当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超出违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原一审法院参照福利印刷公司提供的商品统一发票及《企业所得税汇算清缴审查报告书》所证明福利印刷公司2006年经营霞山教育局印刷业务的利润为103393.4元。酌情确定福利印刷公司因霞山教育局违约造成两年可得利润的损失为20万元。并根据福利印刷公司的诉求，在约定违约金的范畴内，酌情以20万元违约金作为违约损失并无不当。霞山教育局的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
福利印刷公司上诉认为原一审判决酌情确定违约金20万元明显过低，无法弥补福利印刷公司的损失，但不能提出相应的证据证明，本院不予支持。
由于霞山教育局于2007年开始已终止与福利印刷公司的业务往来，双方所订合同已实际解除，继续履行合同的情况已发生变化。根据合同订立履行须符合平等自愿的原则，福利印刷公司要求继续履行合同已无实际意义，也不符合法律规定，原审判决驳回其诉讼请求是正确的。
综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。福利印刷公司和霞山教育局的上诉理由均证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由霞山教育局负担。
广东省人民检察院抗诉认为，首先，根据一、二审对福利印刷公司2006年在霞山教育局处的营业额的审定，营业额为648925.31元，已明显超过湛霞府办（2007）56号文规定的服务类项目的政府采购限额标准10万元，按照程序规定，2007年霞山教育局的印刷类服务项目应委托市政府采购中心组织实行集中采购，而不能由霞山教育局自行采购。因此，从2007年起，双方之前签订的印刷服务合同已无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。……本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，因当地政府于2007年施行印刷服务项目统一进行政府采购的新政策，导致原印刷承揽合同无法继续履行，这一政策变化是签订合同时无法预计发生的不可抗力，双方均无须因合同无法履行而承担违约责任。其次，根据湛江市政府采购中心2006年11月6日出具的《中标通知书》，福利印刷公司于2006年10月31日参加了湛江市行政事业单位的定点印刷服务资格的公开招标活动，并接到通知被确认为中标单位，应立即与采购人签订合同，这表明福利印刷公司至少从2006年11月起，对于新采购政策的实施将导致之前印刷承揽合同无法继续履行，必须与采购人签订新合同的情况，应当是知情的。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，福利印刷公司在得知印刷承揽合同无法继续履行的情况下，未提供相应证据证明已经采取适当措施以防止损失扩大，违反了合同关系中的诚实信用原则，不应就扩大的损失要求赔偿。终审判决未综合审查案件全部证据，认定霞山区教育局构成违约，并承担福利印刷公司20万元可得利益的损失赔偿责任，属认定基本事实缺乏证据证明。综上所述，湛江市中级人民法院（2011）湛中法民二终字第32号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，特提起抗诉。
本院再审过程中，申诉人霞山教育局称，同意检察机关的抗诉意见。另外补充：一、一、二审判决认定《关于印刷业务的合同》合法有效，是适用法律不当，本案案由定性错误。霞山教育局与福利印刷公司于2005年8月26日签订的《关于印刷业务的合同书》，内容不确定，只是双方的意向书，并非合法有效的合同。本案是因《关于印刷业务的合�书》而引起的纠纷，案由应为缔约过失责任纠纷，一、二审判决将本案定性为承揽合同纠纷不当，应予纠正。二、霞山教育局根据湛江市政府文件要求，采取招标及询价形式进行印刷业务采购，不存在缔约过失。霞山教育局在二审期间向湛江市中级人民法院提交新证据，其中湛财采（2006）15号文、湛财采（2006）号文、湛霞府办（2007）56号文均证实，省、市、区三级政府均规定教育系统的印刷业务应采用招标或者询价方式进行业务采购。湛财采（2006）24号文《关于增加印刷业务协议（定点）供货商的通知》中确定福利印刷公司为印刷协议（定点）供货商，福利印刷公司对印刷业务的招标情况是知情的。以上政府文件对双方的印刷业务构成不可抗力，系法定免责事由，霞山教育局无须承担违约责任。三、一、二审判决对缔约过失赔偿计算方式不当。即使霞山教育局有�错，也是缔约过失责任，并非违约责任赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，霞山教育局只是赔偿福利印刷公司为准备履行承揽合同而发生的实际损失。但是，福利印刷公司承揽霞山教育局的印刷业务外，也向社会的企事业单位承揽印刷业务，增加的设备及人员并未闲置，并没有产生为准备履行合同所产生的实际损失。福利印刷公司请求赔偿两年违约损失（按2006年度产值约40万元为计算标准），属于违约赔偿范畴，在承揽合同未成立生效前，与霞山教育局的缔约过失缺乏直接的因果关系。一、二审判决以该损失为依据判决霞山教育局承担赔偿责任，是适用法律不当。双方纠纷发生在2008年8月11日（起诉日）前，湛江市霞山区人民法院所适用的最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》尚未公布，且没有溯及力�适用法律不当，应予纠正。综上所述，请求撤销湛江市霞山区人民法院（2010）霞民三初字第362号民事判决第一项及湛江市中级人民法院（2011）湛中法民二终字第32号民事判决，依法驳回福利印刷公司的诉讼请求。
被申诉人福利印刷公司辩称，霞山区人民政府办公室湛霞府办（2007）56号文件第五部分“相关问题说明及要求（一）根据《中华人民共和国政府采购法》的规定，各级国家机关、事业单位、团体组织（以下统称采购人）使用财政性资金（包括财政预算资金和纳入财政管理的其它资金）采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，属于政府采购的范围，必须按照有关法律法规规定的采购方式和程序进行采购。”《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指明各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”本案中，霞山教育局从没有举证证明其与福利印刷公司为印刷其属下各中小学的各种单元测验卷、期中期末考试卷、调研、模拟考试卷等资料所签订和履行《关于印刷业务的合同书》，霞山教育局是使用财政性资金向福利印刷公司支付承揽款的。事实上，福利印刷公司依双方签订的《关于印刷业务的合同书》约定，承揽印刷各种试卷、资料的承揽费，是由霞山教育局指定的湛江市霞山英才教育联合部或湛江市霞山区贝贝文化用品有限公司支付，这一事实有答辩人在原一审已提供的商品销售统一发票予以证实。据此，广东省人民检察院以《中华人民共和国政府采购法》为依据而提起的抗诉与本案事实不符，应不予支持。霞山教育局的申诉理由不成立，应依�予以驳回。综上，请求维持湛江市中级人民法院（2011）湛中法民二终字第32号民事判决。
本院再审查明，原二审判决认定的事实清楚，本院再审予以确认。
另查明，2006年10月31日，福利印刷公司参加湛江市行政事业单位2006年度市直单位定点印刷服务资格公开招标的投标。同年11月6日，湛江市政府采购中心出具《中标通知书》，通知福利印刷公司为A包办公用品类印刷服务资格的中标单位。
2007年7月16日，湛江市霞山区人民政府办公室《印发〈霞山区2007年政府集中采购目录及采购限额标准〉的通知》（湛霞府办（2007）56号）规定，霞山区区府直属单位的印刷、出版类服务属于霞山区2007年的政府集中采购通用类项目，预算金额2万元以上10万元以下的实行协议供货；预算金额10万元以上（含10万元）的服务类项目由政府采购。
本院再审认为，本案属于承揽合同纠纷。�案争议的焦点是霞山教育局单方终止对《关于印刷业务的合同书》的履行，是否应承担违约责任。
湛江市霞山区人民政府办公室于2007年作出的《印发〈霞山区2007年政府集中采购目录及采购限额标准〉的通知》规定，霞山区区府直属单位的印刷、出版类服务属于霞山区2007年的政府集中采购通用类项目，预算金额2万元以上10万元以下的实行协议供货；预算金额10万元以上（含10万元）的服务类项目由政府采购。虽然福利印刷公司与霞山教育局已按照2005年签订的《关于印刷业务的合同书》的约定履行一段时间，但根据福利印刷公司提供的2005年和2006年的《商品销售发票》，证明2005年、2006年霞山教育局在其公司的印刷业务收入为491654.9元和648925.31元，故该印刷业务已超过10万元，应由政府采购。因此，福利印刷公司与霞山教育局签订的《关于印刷业务的合同书》，已无法继续履行。由于湛江市霞山区人民政府于2007年对区府直属单位的印刷、出版类施行新的政策，霞山教育局终止对《关于印刷业务的合同书》的履行。但直至2008年8月21日（起诉）前，霞山教育局是否已通知福利印刷公司无法继续履行《关于印刷业务的合同书》的原因及提供相关的证明文件，霞山教育局对此没有提供证据证明。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”及第一百一十八条关于“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”的规定，霞山教育局没有及时通知福利印刷公司无法继续履行的原因，应对福利�刷公司承担部分责任。参照福利印刷公司提供的商品销售发票和《企业所得税汇算清缴审查报告书》所证明福利印刷公司2006年经营霞山教育局印刷业务的利润为103393.4元，本院酌情确定霞山教育局补偿福利印刷公司6万元。
虽然福利印刷公司于2006年10月31日参加了湛江市行政事业单位的定点印刷服务资格的公开招标活动，并接到通知被确认为中标单位，但福利印刷公司参加的是湛江市行政事业单位的公开招标活动，而不是霞山区行政事业单位的公开招标活动，而且湛江市霞山区人民政府是于2007年7月16日才对区府直属单位的印刷、出版类施行新的政策。故不能以此推定福利印刷公司至少从2006年11月起对《关于印刷业务的合同书》将因新采购政策而无法继续履行是知情的。
综上所述，检察机关抗诉的部分理由成立。原一、二审判决实体处理不当，适用法律错误，依法�予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）湛中法民二终字第32号民事判决；
二、维持湛江市霞山区人民法院（2010）霞民三初字第362号民事判决第二项；
三、变更湛江市霞山区人民法院（2010）霞民三初字第362号民事判决第一项为：湛江市霞山区教育局补偿湛江市霞山福利友谊印刷有限公司人民币6万元，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由湛江市霞山福利友谊印刷有限公司负担6800元；�江市霞山区教育局负担5000元。二审案件受理费11800元，由湛江市霞山区教育局负担5000元；湛江市霞山福利友谊印刷有限公司应负担6800元（本院准予免交）。
本判决为终审判决。
审判长 冯小瑶
审判员 梁子轩
审判员 郑玉莲
二〇一四年七月七日
书记员 王嘉钰
附：相关法律条文及司法解释：
1、《中华人民共和国合同法》
第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一�七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被�行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。