山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终676号
上诉人（原审被告、反诉原告）：史宝华，男，1966年3月26日出生，汉族，山东省平阴县人，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人：宋海滨，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：史清甫，男，1970年5月19日出生，汉族，河北省沧县人，住太原市。
委托诉讼代理人：张成儒，山西祥云律师事务所律师。
上诉人史宝华与被上诉人史清甫租赁合同纠纷一案。不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3598号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人史宝华委托诉讼代理人宋海滨，被上诉人史清甫及其委托诉讼代理人张成儒依法参加了诉讼。本案现已审理终结。
史宝华上诉称，原审法院认定事实不清、适用法律错误。第一、被上诉人在一审中提交的2015年7月7日双方进行的结算，是案外人孙成民代表山东史宝华施工队对山东史宝华施工队自2014年9月进入工地至施工结束，与被上诉人之间全部租赁费用的汇总结算，租赁费及损失共计96万元，对此，在一审中双方均认可。但是，该结算并非是截止2015年7月7日，上诉尚欠被上诉人史清甫96万元，在这期间（2014年9月至2015年7月7日），孙成民代表山东史宝华施工队分三笔已经支付给了被上诉人573043元，第一笔：2015年6月通过史清甫的来往账户，支付给了史清甫53043元；第二笔：2015年5月6日孙成民通过手机银行向史清甫转账2万元；第三笔：2015年5月6日孙成民通过手机银行向史清甫转账2万元；第三笔：2015年5月22日孙成民通过转账付给了史清甫50万元），对此，上诉人在一审中已经提交了证据，被上诉人史清甫在一审庭审中也认可收实际收到了上述款项，而一审判决书中却是一字未提。第二、工程施工期间上诉人史宝华因家中老人有病住院，于是授权了孙成民管理工地。后来因孙成民管理工地失误，导致工地发生罢工事件，2015年7月7日，史宝华在不知情的情况下作为担保人在还款协议上签字，签完该还款协议后，孙成民便离开了山西警校项目部的工地下落不明，而史清甫却拿着该还款协议多次向上诉人索要租赁费，史宝华在不知情的情况下，自2015年7月29日至2016年5月5日多次向史清甫还款累计47万元。一审第一次开庭期间，由于找不到孙成民，史宝华无法落实孙成民已付的租赁费，于是在一审第一次开庭之后，在2016年9月22日找到孙成民，孙成民出具了情况说明，孙成民已经在2015年7月7日双方进行的结算前，已经分三次支付对方租赁费573043元。在一审第二次开庭前，上诉人已经将孙成民亲笔书写的情况说明交给了法院，判决书中未提。第三，史宝华在不知情的情况下，自2015年7月29日至2016年5月5日多次向史清甫还款累计47万元，一审过程中，经过开庭审理，已经查明，史保华及孙成民共支付给了被上诉人史清甫租赁费1043043元，减去案外人陈国营的材料款35900元，实际上，上诉人已经超支给了被上诉人租赁费47143元，为此，上诉人提起了反诉。一审中，上诉人提出反诉，事实清楚，证据充分，而一审法院对此没有做出任何解释，只是一句话”理应和证据不足”予以驳回，因此明显，一审法院没有尊重事实及法律。第四，就本案整体而言，因为本案涉及案外人孙成民，前期的租赁合同以及前期租赁费的付款情况，上诉人在一审之前不清楚。2015年7月7日双方进行的结算，只是全部租赁费用的汇总结算。因上诉人史宝华与孙成民之间发生了一点矛盾，当时在孙成民急着离开工地之前，被上诉人史清甫要求史宝华在协议书上签字。上诉人史宝华在协议书上签字，只是对未付租赁费的余款进行的担保。在2015年7月7日双方进行结算之前，孙成民已经支付的租赁费必须予以扣除。一审原告为什么不将孙成民作为共同被告来起诉，这样以便于查清本案事实，对此，原审法院认定事实不清，导致适用法律错误。经开庭。故要求：1、撤销原审判决，改判或发回重审；2、诉讼费由对方承担。
史清甫辩称，1、2015年7月7日上诉人、被上诉人及孙成民达到的还款协议，确认欠款总额是96万元，分二笔付清，第一笔付款58万元，第二笔付款38万元，并保证在2015年10月10日前支付完所有欠款。协议达到后到2016年5月5日止由上诉人支付了47万元，扣除了上诉人向被上诉人购买钢管、扣件的欠款35900元，实际仅支付了434100元，对此数额上诉人与被上诉人均无异议，且与原审判决认定的已付款数额相吻合。2、按照还款协议尚欠被上诉人525900元理应在2015年10月10日支付，上诉人及孙成民未按期支付，违反协议约定，故此上诉人才向原审法院提起诉讼，在原审法院第二次开庭之时，上诉才提出在2015年7月之前通过孙成民所付的二笔款项共计573043元，应从96万元中核减，上诉人本次上诉理由与原审抗辩意见一致，虽然上诉人认为该三笔款项是之前发生的，与之后欠款并无关联，但在原审中上诉人仍对三笔款分别予以说明并提供了相应的证据予以反驳，其中一笔53043元，是被上诉人代开发票后扣除的税金。第二笔2万元是孙成民偿还被上诉人之前的借款；第三笔50万元也是孙成民偿还被上诉人的借款，所以上诉人的这一上诉理由是不能成立的。故要求：维持原判决。
一审法院认定的事实：原告（反诉被告）史清甫为沧县泰丰建筑器材供应处经营者，从事建筑器材租赁业务。2014年8月16日山西中铁建筑劳务有限公司作为甲方，被告史宝华作为乙方双方签订劳务合作协议。经双方协商在山西警官高等专科学校新校区建设项目工程合作完成劳务承包任务。甲方负责和发包单位签订”工程劳务承包合同”并为乙方提供合法的劳务人员手续，负责施工过程中的管理、教育、技术、质量的监督，协调发包单位的关系。乙方必须提供劳务队人员名单及身份证件，上岗证书，与甲方签订劳务合同。利益分配：甲方在劳务承包总值中留1.0%的管理费后（公司有规定以公司规定为准），其余由乙方造工资发放劳务费，在乙方手续齐全款到甲方账户后一天内把工程款付给乙方。2014年8月20日山西中铁建筑劳务有限公司法定代表人陈锡章出具法人授权委托书，委托书声明：”授权委托史宝华为我公司签署工程合同文件的法定代表人的授权委托代理人，承认代理人全权代表我所签署的山西警官高等专科学校新校区建设工程分包合同文件的内容。另授权史宝华为我公司办理财务手续的法定代表人的授权委托代理人，我承认代理人全权代表我所办理的山西警官高等专科学校新校区建设工程财务手续的全部内容。同时承认史宝华代表我所签署的山西警官高等专科学校新校区建设工程物资领验签订手续的全部内容”。2014年9月11日中铁十二局集团建筑安装工程有限公司作为工程承包人，山西中铁建筑劳务有限公司作为劳务分包人双方就山西警官高等专科学校新校区建设项目工程签订建设工程施工劳务分包合同，史宝华也在该劳务分包方签了字。之后开始组织工人施工，作为沧县泰丰建筑器材供应处经营者的原告史清甫租赁给被告分包的警校项目工地钢管、扣件等物资，被告支付原告租金。期间被告将中铁十二局集团建安公司山西警校项目工程工地等交予孙成民负责管理。2015年7月7日原告作为甲方（债权人），孙成民作为乙方（债务人），被告史宝华作为丙方（保证人）签订还款协议。内容为经甲乙丙三方协商，因中铁十二局集团建安公司山西警校项目工程，警体馆和射击馆工程三钢租赁费付款协议，特达成以下条款：1、总款960000元。支付第一笔款项，还款金额为580000元，大写伍拾捌万元整。2、380000元支付第二笔款项，还款金额为380000元，大写叁拾捌万元整。3、保证在2015年10月10日前按本合同协议的内容，支付完毕所有欠款。4、乙方未按照本协议约定时间按期付款的，从违约之日起按违约金额的2%每月向甲方支付逾期付款违约金。5、丙方自愿为甲方和乙方签订还款协议提供连带保证责任。如乙方到期无力偿还，丙方自愿以财产为乙方承担连带责任，甲方可直接向丙方追偿。6、如发生争议，三方应积极协商解决，协商不成的，甲乙丙三方均可向甲方所在地法院起诉。7、本协议经三方签字摁印后生效。本协议一式叁份，甲乙丙三方各持壹份，具有同等法律效力。协议签订后，被告（反诉原告）史宝华于2015年7月29日还款100000元，2015年10月24日还款40000元，2015年10月28日还款24100元（已扣除购买钢管、扣件款15900元），2016年1月14日还款40000元，2016年2月3日还款220000元，2016年5月5日还款10000元，以上共计还款434100元，尚欠原告（反诉被告）525900元未付。现原告（反诉被告）就欠款诉至本院。一审法院认为，被告（反诉原告）史宝华与山西中铁建筑劳务有限公司合作承揽的中铁十二局集团建筑安装工程有限公司承包的山西警官高等专科学校新校区建设项目工程，雇佣孙成民作为其工地负责人，租用原告（反诉被告）史清甫的建筑器材，作为承租方的被告（反诉原告）理应支付原告（反诉被告）租赁费，现原告（反诉被告）以原被告及孙成民三方达成的还款协议，要求被告（反诉原告）史宝华给付其欠款525900元，理由和证据充分，本院予以支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付未按约定时间已付款项的违约金，因双方有约定且不违反法律规定，本院予以支持，但具体金额应为21622.53元。即2015年10月24日还款40000元，逾期付款14天，违约金为373.33元；2015年10月28日还款24100元，逾期付款18天，违约金为289.2元；2016年1月14日还款40000元，逾期付款96天，违约金为2560元；2016年2月3日付款220000元，逾期付款116天，违约金为17013.33元；2016年5月5日还款10000元，逾期付款208天，违约金为1386.67元，以上共计21622.53元。原告（反诉被告）要求被告按月利率2%支付欠款525900元的违约金（从2015年10月11日起至判决确定给付之日），因双方有此约定，且不违反法律规定，本院予以支持。对被告（反诉原告）提出的反诉请求，理应和证据不足，本院不予支持。据此判决：1、被告（反诉原告）史宝华于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）史清甫欠款525900元并支付原告（反诉被告）史清甫已付款项迟延付款的违约金21622.53元；并按月利率2%支付原告（反诉被告）史清甫欠款本金为525900元的违约金（从2015年10月11日起至判决确定给付之日止）。2、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。案件受理费15196元[原告（反诉被告）已预交]，由被告（反诉原告）史宝华负担13676元，由原告（反诉被告）史清甫负担1520元；反诉费488元[被告（反诉原告）已预交]，由被告（反诉原告）史宝华负担。
本院二审审理期间，上诉人史宝华申请案外人孙成民出庭作如下证言：1、2016年9月22日落款为孙成民的情况说明是其所写，该情况说明的内容是真实的；2、其中52万元是租赁费，5万元是工程款不是税金；3、2015年7月7日与史清甫以及本案的上诉人史宝华签订的还款协议上的签字是本人所签。我们签订协议的时候只是一个总数，后期怎么结算是因为我与史宝华有矛盾，所以签完协议我就离开工地了。96万元的租赁费总数是没有问题的。最后给多少、给没给这个我不知道，但是96万元是租赁费，但怎么支付我不清楚。后面都是史宝华负责的。当时签协议的时候没有强迫我，并且96万元我给史宝华也说清楚了；4、向上诉人史宝华交待过在签协议前还过款项，说明96万元只是一个总数；5、没有向史清甫借款52万元。向其仅借10万元的借款。关于2014年11月21日郑卫东借款2万元不是我经手的，好像是有但是我不知道；6、2015年7月7日协议中的96万元包括租赁费以及赔偿的费用和损坏的费用。7、与史宝华为雇佣关系，我是代表史宝华管理工地；8、因当时与上诉人史宝华闹矛盾就没有向史宝华说清已向被上诉人史清甫支付了57万元的情况。上诉人史宝华对此说明：已支付的57万元应该在96万元中予以扣除。被上诉人史清甫对此说明：关于57万元是签协议之前的事情。其中5万元是税金，52万元是之前借我的钱。
2016年9月22日孙成民所写的情况说明主要内容为：中铁十二局建安公司山西警校项目部的工程是史宝华承包的，我是史宝华雇佣的工地管理人员，史宝华与我之间是雇佣与被雇佣的关系。2015年7月7日，我与史清甫、史宝华三人之间签订的还款协议是，山东史宝华施工队自2014年9月进入工地至施工结束，全部租赁费用的汇总结算。该协议是史清甫本人起草打印的，我与史宝华只是在该协议书上签的字。2015年6月中铁十二局山西警校项目部，分三笔款共支付了147.3043万元租赁费。当时的经办人是史清甫，所有的税、费都是我另外支付的，该款项均转入了史清甫的账户。后史清甫又将该款项中的102万元转入了我（孙成民）的账户，按我的要求支付给了陈益日宏30万元，10万元冲抵了我借史清甫的借款（10万元借条未收回），下余5.3043万元冲抵了史清甫的部分租赁费用。另外，2015年5月6日我本人通过手机银行向史清甫转账，支付给了史清甫租赁费2万元。2015年5月22日，我（孙成民）按照史宝华的安排，通过银行转账，付给了史清甫租赁费50万元。该款项也是史宝华当天（2015.5.22）转账给我的。以上三笔款项是我经手的共支付给了史清甫租赁费57.3043万元。至于我离开工地后史宝华又支付给了史清甫租赁费多少钱我不知道。
除此之外，双方均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案当事人于2015年7月7日所签订的《还款协议》不违反相关法律、法规的规定，当事人及案外人孙成民均认可该协议是真实签订的这一事实。因此2015年7月7日所签订的《还款协议》应当作为认定案件事实的主要证据。上诉人史宝华主张在签订该《还款协议》之前，案外人孙成民已向被上诉人史清甫偿还了573043元，并以案外人孙成民出庭作证的证言及出具的情况说明作为证据支持其诉求，但案外人孙成民的证言及出具的情况说明并不足支持上诉人史宝华的诉求。因为，一是根据该《还款协议》落款处的签订人及当事人、孙成民的相关陈述可以说明案外人孙成民与当事人之间的争议有利害关系；二是在孙成民提供的情况说明中载明”2015年5月22日，我（孙成民）按照史宝华的安排，通过银行转账，付给了史清甫租赁费50万元。该款项也是史宝华当天（2015.5.22）转账给我的”，与上诉人史宝华与孙成民所陈述”因双方间发生矛盾，未说清楚其中的情况，史宝华在\'\'不知情\'\'的情况下签订还款协议以及还款”存在明显矛盾；三是孙成民并未提供2015年5月22日上诉人史宝华向其转账50万元的转账凭证及其途用；四是孙成民除其本人的陈述外，并没有相关书面协议、约定、承诺等证据足以支持其所主张向史清甫支付的573043元即为租赁费；五是孙成民向被上诉人史清甫支付的573043元的事实发生在《还款协议》签订之前，也即当事人在签订《还款协议》时应当综合考虑、核算、结算之间的债权、债务情况并在其中予以体现。因此综上分析，案外人孙成民的证人证言不能否定《还款协议》的真实效力。除此之外，上诉人史宝华也没有足够的证据和事实可以支持其诉求或可以否定《还款协议》约定的真实效力。因此当事人之间于2015年7月7日所签订的《还款协议》真实有效，当事人应当按照该协议的约定全面履行各自的义务。原审依法并根据《还款协议》的约定及上诉人史宝华还款的实际所作出的认定并无不当。
综上所述，上诉人史宝华的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15196元，由上诉人史宝华负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝文晋
审判员 刘 涛
审判员 孙广金
二〇一七年五月三日
书记员 段微微