吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第252号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林市林鑫房地产开发有限责任公司，住所地吉林市龙潭区遵义西路10号楼4—6轴网点。
法定代表人：陈猛，该公司总经理。
委托代理人：郑明启。
委托代理人：高颖，吉林屹林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省东兴消防智能工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区前进大街3号。
法定代表人：赵星月，该公司经理。
委托代理人：卢飞。
上诉人吉林市林鑫房地产开发有限责任公司（以下简称林鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2011）龙民一初字第976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林鑫公司委托代理人郑明启、高颖，被上诉人吉林省东兴消防智能工程有限公司（以下简东兴公司）委托代理人卢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东兴公司原审时诉称：2008年5月30日，原告作为施工方与被告签订施工合同，工程名称为：吉林市江山帝景综合楼消防系统安装工程，双方约定工程造价为人民币1，180，000.00元，2009年7月16日，又增加工程量两笔共计21，695.00元，以上合计工程款1，201，695.00元。被告先后三次支付工程款合计826，000.00元后，尚欠原告工程款375，695.00元。根据合同约定原告已经履行了所有的义务。现要求被告给付拖欠原告的工程款375，695.00元，诉讼费由被告承担。
林鑫公司在原审时辩称：原告至今未按照双方签定合同的约定履行相应的合同义务，应认定原告未向被告交付合格工程以及竣工验收资料，被告虽采取补救措施补办了消防验收，但是，原告的违约行为仍然造成小区业主因无消防合格证而晚办理一年多的房证，给被告造成很大的经济损失。原告违反约定的竣工期限，依据双方合同约定违约金的计算标准，原告应当向被告支付违约金。
林鑫公司在原审时反诉称：本案双方当事人于2008年5月30日，订立《吉林市江山帝景综合楼消防安装工程施工合同》，约定东兴公司承担吉林市江山帝景综合楼消防系统安装工程的全部工程施工，而东兴公司至今也未按照施工合同约定全面履行相应的合同义务，应认定东兴公司未向林鑫公司交付合格工程及竣工验收资料。依据施工合同约定东兴公司应当制作并安装的防火卷帘门东兴公司没有履行，后该防火卷帘门是由林鑫公司制作安装的，林鑫公司为此支付12，000.00元。合同约定东兴公司应当负责办理消防检测和验收并承担所有的费用，而东兴公司没有向林鑫公司交付该约定的各项竣工资料，也未支付费用，所以，林鑫公司自行办理了消防验收并支付检测费40，000.00元。东兴公司在施工过程中挖断了地下电缆总干线，造成市区大面积停电，林鑫公司为处理该起事故支付了工程款20，000.00余元、材料费20，000.00元。且东兴公司违反施工合同约定的竣工期限，施工工期严重逾期，依据合同关于违约金的计算标准，东兴公司也应当向林鑫公司支付违约金。林鑫公司请求人民法院判令东兴公司按照合同约定的竣工日期之次日起至该小区办理进户之日止，即从2008年9月11日起至2009年6月1日止，计262天向林鑫公司支付逾期交工违约金309，160.00元。综上，请求法院判决东兴公司给付林鑫公司为其垫付的检测费40，000.00元，卷帘门款12，000.00元；判决东兴公司赔偿林鑫公司为其支付的事故处理费40，000.00元，给付工程逾期交工的违约金人民币309，160.00元，反诉费由东兴公司负担。
东兴公司原审时针对林鑫公司反诉辩称：林鑫公司称为东兴公司垫付检测费40，000.00元、卷帘门款12，000.00元的主张不成立，东兴公司工程范围内的检测费已由我公司自行缴纳给检测公司，林鑫公司所支付的检测费为其自行施工及其他施工单位施工的工程，并不在我公司工程范围之内，其检测费理应由其与相关施工单位自行承担，与我公司无关。按合同约定东兴公司已经安装防火卷帘门且已经过消防检测机构检测合格，并经过消防部门验收，故该项诉求并不存在。林鑫公司称我公司在施工过程中挖断了地下电缆，其事实为林鑫公司项目部协调其他单位的挖沟机进行作业，费用由东兴公司承担，并按林鑫公司指示的施工图位置进行挖掘时，导致将临时地下电缆挖断，东兴公司并无过错，故不该承担此项费用。林鑫公司称东兴公司工期延误，其事实为该项工程因其土建工程未能按期完工，致使消防工程不能如期完工，林鑫公司于2008年12月31日土建工程才完工，致使双方约定的2008年6月3日起至2008年9月10日竣工的工期自然顺延。东兴公司因此蒙受了经济损失，故我公司保留向其索要因此导致的误工费及原材料涨价造成的工程费用增加所损失的相关费用的权利。林鑫公司于2009年7月8日，向消防部门提交了建设工程消防验收申报表，按现行消防法规定，与主楼相连的群楼应安装消防设施，但江山帝景综合楼的群楼建成后没有安装消防设施，消防部门责令林鑫公司在江山帝景综合楼的群楼安装消防设施后，才能整体验收，还有消防部门发现江山帝景小区主楼应安装防火门的部位未安装消防防火门，责令林鑫公司在江山帝景小区主楼应安装防火门的部位安装消防防火门之后，才能整体验收，这些原因最终导致消防部门于2010年4月27日才出具了消防验收意见。终上，东兴公司已按合同约定履行了自己的义务。
原审判决认定：2008年5月30日，双方当事人签定了吉林市江山帝景综合楼消防安装工程施工合同，合同约定：东兴公司负责为林鑫公司承建的吉林市江山帝景综合楼建设消防系统安装工程，工程造价为人民币1，180，000.00元，工期自2008年6月3日起至同年9月10日竣工，每延误一天工期，扣除工程造价的1‰，保修期为一年，从投入使用之日起一年内如系统发生任何问题，施工方都无条件负责维修、维护或更换，消防系统的检测、验收及发生的所有费用均由东兴公司负责。2009年6月24日、25日，经吉林省平安消防电气设施检测有限公司分别检测，吉林市江山帝景小区的电气设施、消防工程均检测合格，林鑫公司交纳电气设施检测费40，000.00元，东兴公司交纳消防工程检测费25，000.00元。2009年7月23日及24日，双方约定又增加两笔工程量，造价共计21，695.00元。2010年4月27日，经吉林市公安消防支队验收，吉林市江山帝景小区建设工程消防合格。2010年11月30日，东兴公司派人员对林鑫公司的员工进行了消防系统培训。2012年3月20日，林鑫公司向东兴公司致维修函一份，要求对吉林市江山帝景综合楼的火灾报警联动柜进行维修，同月23日，东兴公司复函，以质保期已过为由，拒绝派人维修。
另查明：经监理人员同意，吉林市江山帝景小区的消防工程开工时间为2008年6月20日，竣工时间为2008年12月20日。林鑫公司分三次支付给东兴公司工程款合计826，000.00元。
原审判决认为：依法成立的合同受法律保护。东兴公司与林鑫公司签订的《消防安装工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。现东兴公司对其承建的消防安装工程已经监理人员同意，即视为竣工，故林鑫公司应按约定给付工程款；双方当事人又分别在2009年7月23日及24日签定的增加工程量的协议，因系在东兴公司承建的消防安装工程竣工后签定的，应视为独立的主合同，现吉林市江山帝景小区已实际入住，亦应视为东兴公司已履行完合同义务，林鑫公司应按约定给付工程款，故东兴公司要求林鑫公司给付上述两个合同所欠约定的工程款合计375，695.00元，本院予以支持，但按双方合同约定，东兴公司的施工工期自2008年6月3日起至同年9月10日竣工（工期共计99天），每延误一天工期，扣除工程造价的1‰，而东兴公司未按合同约定时间竣工，应承担违约责任，虽东兴公司称系林鑫公司的土建工程未完工，延误了工期，但林鑫公司否认，且东兴公司无证据证明，东兴公司的此辩解意见，本院不予支持。林鑫公司要求东兴公司支付自2008年9月11日起至2009年6月1日止262天，计309，160.00元的逾期竣工违约金的诉讼请求，日期计算错误，应以监理人员同意开竣工时间为准，即开工时间为2008年6月20日，竣工时间为2008年12月20日（实际工期为183天），实际逾期竣工时间为84天，经本院按双方约定的标准计算，逾期竣工违约金合计为99，120.00元，但从双方约定的工程量及全部工程款考量，并综合本案其他实际情况，本院认为双方约定的逾期竣工违约金标准过高，应适当减少，故本院酌定本案东兴公司给付林鑫公司逾期竣工违约金69，120.00元，此款林鑫公司可从所欠的工程款中扣除；此款林鑫公司请求东兴公司因未按合同约定，少安装了一个防火卷帘门，为此要求东兴公司支付12，000.00元防火卷帘门款的诉请，因从双方签定合同中无法认定东兴公司未按合同约定履行，即少安装了一个防火卷帘门的事实，故对此诉请，本院不予支持；林鑫公司要求给付电气设施检测费40，000.00元的诉请，因双方所签定合同中，电气设施的施工及检测，并非是东兴公司的义务，故此诉请，本院不予支持；林鑫公司要求给付事故处理费40，000.00元的诉请，因其无法证明系东兴公司指派的施工人员所为，故本院对此诉请，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决。
原审判决主文：一、吉林市林鑫房地产开发有限责任公司给付吉林省东兴消防智能工程有限公司工程款375，695.00元。二、吉林省东兴消防智能工程有限公司给付吉林市林鑫房地产开发有限责任公司逾期竣工违约金69，120.00元。三、以上一、二项折抵后吉林市林鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，给付吉林省东兴消防智能工程有限公司工程款306，575.00元。四、驳回吉林省东兴消防智能工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回吉林市林鑫房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
原审判决后，林鑫公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审反诉请求。其主要上诉理由：一、原判决认定的基本事实错误。1、原判决认定被上诉人承揽的消防工程经监理人员同意即视为竣工违背合同的约定和法律的规定，直接影响判决的公正性，属于对案件的基本事实认定错误。首先，土建工程监理没有资格对消防工程进行竣工验收，该认定违反法律规定；其次，合同第十二条三款明确约定了被上诉人履行合同义务的标准是经消防部门检测、验收合格，出具消防验收意见书之日。原判决认定以监理人员同意的竣工时间为准违反合同的约定，2、根据被上诉人自己出具的证据也可以证明消防设施于2009年6月25日才进行检测，公安消防支队于2010年4月27日才进行消防验收出具消防验收合格证，原判决仍认定消防工程于2008年12月20日竣工明显违背客观事实。因此，上诉人原审对违约时间的计算不存在错误。3、合同第八条第四款明确约定消防检测、验收过程中的所有费用均由被上诉人负责，上诉人原审反诉请求被上诉人给付其为其垫付的40，000.00元检测费证据充分、确实。原判决认定消防电气设施检测费不是被上诉人的义务是认定事实错误。4、施工图纸上明确标明了地下车库防火卷帘门，按照合同的第二条、第三条第5项的规定应当认定是被上诉人的合同义务，原判决以合同没有明确约定防火卷帘门的数量就不支持上诉人的反诉请求也是认定事实错误。5、被上诉人在进行消防地下设施的施工中挖断了地下电缆，在双方各执一词时，应当依照施工人责任的法理，根据日常生活经验法则和逻辑推理，采取高度盖然性的证据规则作出判断来推定是谁的责任。上诉人是开发商，怎么可能从事施工工作，被上诉人是当然的施工人。原判决以上诉人无法证明系被上诉人指派的施工人所为就排除了施工人的责任，实质是认定属于上诉人的责任，不但是举证责任分配不当，而且认定事实恰恰相反。二、原判决适用法律有错误。少计算了被上诉人的违约时间和应当承担的违约金。合同明确约定了违约金计算标准，约定的违约金标准并不超出违约一方的合理预见；被上诉人从未请求人民法院对违约金予以减少；而且原审也没有调查约定的违约金标准是否过分高于上诉人的实际损失，原判决就违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定违法行使裁量权，随意确定被上诉人应当承担的违约金数额，适用法律明显错误。
被上诉人东兴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。本案在审理中，本院到实地进行了踏查，上诉人主张的地下车库防火卷帘门目前已经安装完毕并正在使用。
本院补充查明下列事实：上诉人主张的地下车库防火卷帘门目前已经安装完毕并正在使用，上诉人为此支付制作并安装费用12，000.00元。上诉人提供的设计图纸以及双方合同约定均有该地下车库防火卷帘门，被上诉人对此事实没有异议。被上诉人在施工过程中，支出挖掘机费用，由上诉人协调的挖掘机进行施工，将电缆挖断造成该区域停电。为此，上诉人处理该事故支付40，000.00余元。其他事实与原审判决认定事实无异。
本院认为，上诉人不合理请求应予驳回。首先，上诉人主张土建工程师没有资质对消防工程进行竣工验收，其竣工验收报告无效不能得到支持。经审查，对消防工程进行竣工验收并非是土建监理工程师，而是总监理工程师沙维武，其签署的竣工报告并不违背合同与法律规定合法有效。国标（GB50319-2000）《建设监理规范》3.2.4条规定：“由总监理工程师签发工程开工复工报验表工程暂停，工程款支付工程竣工报验”的规定，依据上诉人与监理公司签订的《建设工程委托监理合同》，其总监理工程师为沙维武，合同约定监理人在委托人委托工程范围内享有以下权利，其中第十七条第九款为：工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同约定的竣工期限的签认权。2008年12月20日由上诉人组织监理单位、施工单位进行了验收，并由总监理工程师沙维武于当日签署了《消防工程竣工报告》，明确注明同意竣工验收。上述行为完全按照相关法律条文进行合法有效。
其次，上诉人主张2009年6月1日为被上诉人违约截止时间没有法律依据。如上所述，被上诉人消防工程竣工验收时间为2008年12月20日，上诉人主张计算违约时间至2009年6月1日是该小区住户办理入户手续的时间，而在此之前2008年12月20日消防工程已经竣工，只是由于消防支队对整个工程的消防及电气设施检测验收滞后。上诉人该项请求不能得到法院支持。
第三、上诉人主张电气设施检测费四万元应由被上诉人承担，不能得到支持。从庭审情况以及证据情况来看，上诉人给付检测中心的40，000.00元检测费为电气设施检测费及其他施工单位所施工项目的检测费用，并非被上诉人施工范围的检测费用，且被上诉人对自己施工的消防工程验收检测费用已经支付，上诉人主张该40，000.00元检测费由被上诉人承担，证据不足，无法支持。
第四，关于被上诉人施工挖断电缆，上诉人为此支付处理费用40，000.00元是否应由被上诉人承担问题。因发生事故原因无法在本案中查清，且与本案不是同一法律关系，本案无法审理，上诉人可以另行诉讼予以解决。
上诉人的合理请求应予支持。首先，上诉人主张设计图纸上标明地下车库防火卷帘门，上诉人没有施工，应当由被上诉人支付制作并安装费用12，000.00元。庭审中，被上诉人承认设计图纸以及合同约定均有该地下车库防火卷帘门，抗辩认为上诉人没有让其安装，但未提供有效证据加以证明，且上诉人予以否认。该案件在审理过程中本院到实地进行了踏查，目前地下车库防火卷帘门已经安装完毕正在使用，结合设计图纸及合同约定，本院认为该地下车库防火卷帘门属于被上诉人合同义务，上诉人为此支付的12，000.00元制作安装费应当由被上诉人承担。
其次，原审法院对计算违约金标准行使裁量权缺乏法律依据，其违约金数额应予纠正。上诉人主张违约时间应自2008年9月11日起至2009年6月1日止262天，计309，160.00元，依据不足。本院认为，双方合同约定“施工工期自2008年6月3日至2008年9月10日竣工。东兴公司进入施工现场后，要竭尽全力保证施工进度和施工质量，工期上不得延误，否则每延误一天扣除工程造价的1‰”。监理公司总监理工程师沙维武已于2008年12月20日签署了消防工程竣工报告，应以该时间为准，即竣工时间为2008年12月20日，实际逾期竣工时间为84天。上诉人主张竣工时间应为该小区住户办理入住手续时间（2009年6月1日）为计算违约金时间，没有法律依据。合同明确约定了违约金计算标准，即每延误一天扣除工程造价的1‰，约定的违约金标准并不违反法律规定，被上诉人在原审中未提出违约金标准过高，也未请求人民法院对违约金予以减少。原审法院行使裁量权将违约金99，120.00元裁量扣减30，000.00元，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，属于适用法律错误，应予纠正。故此，被上诉人应支付上诉人逾期违约金99，120.00元。
综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉林市龙潭区人民法院（2011）龙民一初字第976号民事判决第一项、第四项；
二、撤销吉林市龙潭区人民法院（2011）龙民一初字第976号民事判决第二项、第三项、第五项；
三、被上诉人吉林省东兴消防智能工程有限公司给付上诉人吉林市林鑫房地产开发有限责任公司逾期竣工违约金99，120.00元。
四、被上诉人吉林省东兴消防智能工程有限公司给付上诉人吉林市林鑫房地产开发有限责任公司制作安装地下车库防火卷帘门费用12，000.00元；
五、以上一、三、四项折抵后上诉人吉林市林鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，给付被上诉人吉林省东兴消防智能工程有限公司工程款264，575.00元。
六、驳回上诉人吉林市林鑫房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
二审案件受理费5，899.00元，由上诉人吉林市林鑫房地产开发有限责任公司负担5，000.00元，由被上诉人被上诉人吉林省东兴消防智能工程有限公司负担899.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 刘 强
二〇一三年六月十三日
书 记 员 赵春燕