山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋11刑终61号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷某甲，无业。因犯故意伤害罪于2011年4月被吕梁市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并于2011年4月29日释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年6月5日被孝义市公安局刑事拘留，同年6月18日被依法逮捕。现羁押于孝义市看守所。
原审附带民事诉讼原告人陈某。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人雷某甲犯故意伤害罪一案，于二○一五年十二月十七日作出（2015）孝刑初字第273号刑事附带民事判决。原审被告人雷某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月19日17时30分许，在孝义市义乌商城的老雷日杂门市内，被告人雷某甲和被害人陈某发生口角并互相撕扯。在撕扯的过程中，被告人雷某甲将被害人陈某致伤。经孝义市公安司法鉴定中心鉴定，陈某左尺骨鹰嘴骨折，评定为轻伤二级。
2010年5月24日被告人雷某甲故意伤害他人，致人重伤。该案上诉后，2011年4月该案被吕梁市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2011年4月29日雷某甲被释放。
原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、报案材料及被害人陈某的陈述证实，2014年12月19日上午8时许，该和雷某甲一起从他家去了义乌商城老雷日杂门市。该在门市睡了一上午，中午二人一起吃了饭，又回到门市唠嗑。下午5时30分左右，为一句话二人就吵起来，雷某甲拿起一个杯子朝该砸过来，该躲开了。雷某甲就起身朝该头上打了一下,该就开始还手，两人就撕扯在一起。撕扯了一会后，两个人便停手分开了。该以为没事了，雷某甲起身到左边货架上拿了一把刀过来就朝该砍，该就往后退,最后退到货架跟前没地方了，雷某甲砍的时候该就用胳膊肘挡了一下，当时流了好多血，骨头也露出来了。雷某甲把刀扔下，嘴里还一直骂骂咧咧。该就抱着胳膊跑到旁边的宝通日杂店，让店里的人通知雷某甲的父亲。过了30分钟左右，雷某甲的父亲把该送到人民医院,该要进手术室的时候雷某甲就过来了。因为该和雷某甲是朋友，当时没有报案；第二天该的母亲就报了案。
2、法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片、医院病历证实，被害人陈某左尺骨鹰嘴骨折，评定为轻伤二级。
3、证人赵某的证言证实，该是义乌商城宝通日杂的经营人。2014年12月19日下午5时35分许，该在自己的门市上坐着，雷某甲的一个朋友（这个人以前在晋华市场的老雷门市上当过服务员）捂着左胳膊来该的门市上，让该想办法联系老雷，说老雷门市上有人闹事，然后就捂着胳膊走了。该就打电话让该在晋华市场的母亲联系老雷。第二天，该去了晋华市场的门市上,听该的母亲说，她问过老雷的老婆，老雷的老婆说她儿子雷某甲昨天又打伤人了。
4、证人雷某乙的证言证实，该是被告人雷某甲的父亲。2Q14年12月19日下午有人通知该去义乌商城该经营的老雷军品批发门市。该到了门市上，看见陈某自己握着自己的胳膊。陈某对该说，你看我的胳膊。该说赶紧去医院吧。该同时证实了其家人曾与陈某调解赔偿事宜，但没有协商一致。
5、证人霍某的证言证实，该是义乌商城的市场专员。义乌商城的老雷军品日杂批发部的老板是老雷，平时该门市由老雷和他的儿子在经营。事发后十几天，该去了老雷在晋华的门市上和老雷聊天时，听老雷说：他的儿子前几天在义乌商城的门市上和朋友玩耍时发生口角，双方争执的过程中，儿子把他朋友的胳膊闹伤了，对方现在在医院住着，对方要的赔偿钱多，他的经济负担重，没那么多钱，在医院已经支付了一部分钱。
6、证人魏某的证言证实，该是义乌商城的市场管理员。事发后，有一天该和同事霍某一起去老雷晋华的门市上买东西时，老雷和该二人说，他儿子把儿子的好朋友打伤了，还说他儿子交友不慎。
7、证人张某的证言证实，2014年12月19日下午6时许，该在晋华市场自己经营的宝通门市上看店时，儿子赵某打电话说义乌商城的老雷门市上有人打架,让该赶紧去告一下晋华市场老雷日杂的老雷。该赶紧跑到老雷的门市转告，老雷的老婆就赶紧联系她大儿子，结果电话无法接通，后来老雷的老婆就打车走了。该返回自己的门市收拾关门,关门后该发现老雷的门市还开着,就跑进去看情况。进去后看见老雷的老婆已经回来了，该就问情况。老雷的老婆说，她去了义乌那边的门市，没有看到别人，只看到一个男孩捂着胳膊，胳膊正流着血，她就把那个男孩送到医院。当时她还没有联系到她大儿子，不知道什么情况。还说钱不够，问该借了2000元，给那个男孩当医药费。该就回了家。过了几天，两人又见面，该问起那天打架的事，老雷的老婆说，那个受伤的男孩是他大儿子的好朋友，一直在她店里帮忙，因为发生口角，那个男孩不知用什么东西扔到她大儿子的脸上，她大儿子就拿起刀朝那个男孩扔过去，结果就扔到胳膊上了。还有一次,老雷的老婆说,是那男孩在她门市里偷拿钱被她大儿子发现了，才发生了打架的事情。
8、辨认笔录证实，被害人陈某经过辨认，从十二张照片中辨认出殴打他的人是雷某甲。
9、抓获经过证实，2015年6月5日14时许，被告人雷某甲在平遥火车站候车室被车站公安派出所民警抓获。
10、(2011)吕刑终字第80号刑事判决书、释放通知书各一份证实，2010年5月24日被告人雷某甲故意伤害他人，致人重伤；2011年4月被吕梁市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；2011年4月29日雷某甲被释放。
11、户籍证明、常住人口信息各一份，证实被告人雷某甲和被害人陈某的身份情况。
12、情况说明一份证实，2014年12月19日下午案发，2014年12月25日陈某到孝义市胜溪派出所报案。民警及时对案件展开调查，在案发地没有发现被害人陈某所说的雷某甲案发时使用的凶器,并且一直找不到犯罪嫌疑人雷某甲。2015年5月5日，该所对犯罪嫌疑人雷某甲上网追逃；同年6月5日被告人雷某甲被抓获归案后，只承认事发时与陈某发生争执,但不承认用刀砍伤陈某。
13、被告人雷某甲的供述和辩解。
原判认为，被告人雷某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤并致其构成九级伤残，其行为已构成故意伤害罪。被告人雷某甲能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人曾因故意伤害罪被判处刑罚，因其前次犯罪时尚属未成年人，依法不构成累犯，但应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，以被告人雷某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月
上诉人雷某甲的上诉意见是：本案的起因是陈某在其门市部盗窃时被发现引起的，故被害人陈某有重大过错，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人雷某甲犯故意伤害罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人雷某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
二审期间，在本院主持下，上诉人雷某甲委托其父雷某乙与原审附带民事诉讼原告人陈某达成民事调解协议，上诉人雷某甲赔偿附带民事诉讼原告人陈某各项经济损失二万元，陈某对雷某甲的行为表示谅解，请求对雷某甲从轻处罚。
本院认为，上诉人雷某甲故意非法损害他人身体健康，其行为已构成故意伤害罪。上诉人雷某甲关于本案的起因是由陈某在其门市部盗窃时被发现而引起，故被害人陈某有重大过错，请求二审从轻处罚的上诉意见，无充足的证据支持，本院不予采纳。鉴于上诉人雷某甲在庭审中自愿认罪，二审期间又委托其家属与被害人达成了民事调解协议，并取得被害人谅解，故依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2015）孝刑初字第273号刑事附带民事判决；
二、上诉人（原审被告人）雷某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2016年4月4日止。）
本判决为终审判决。
审判长 薛文泉
审判员 康照明
审判员 米守福
二〇一六年三月二十三日
书记员 刘珊珊