重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终1984号上诉人（原审被告）：江苏汇泉物流科技有限公司，住所地淮安市清江浦区盐河生态科技城长江东路588号传化公路港，统一社会信用代码91320508060239785N。法定代表人：吕永琴，执行董事。委托诉讼代理人：常学明，男，1989年4月12日出生，汉族，住江苏省涟水县。被上诉人（原审原告）：符于权，男，1967年3月18日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：庹昌友，重庆佳士律师事务所律师。上诉人江苏汇泉物流科技有限公司（以下简称汇泉公司）与被上诉人符于权劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初19537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汇泉公司的委托诉讼代理人常学明，被上诉人符于权的委托诉讼代理人庹昌友到庭参加了询问。本案现已审理终结。汇泉公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、四项，改判汇泉公司与符于权劳动关系于2016年10月22日解除，并驳回一审判决第二、三、四项中符于权的诉讼请求。主要事实和理由：汇泉公司认为其与符于权的劳动关系于符于权的停工留薪期满后即2016年10月22日解除；符于权在停工留薪期内未提供劳动，也没有工资，一审法院支持符于权停工留薪期内的双倍工资、解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇损失没有事实和法律依据。符于权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，汇泉公司上诉请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。符于权向一审法院起诉请求：1.判决确认符于权与汇泉公司劳动关系于2017年8月17日解除；2.判决汇泉公司支付符于权2016年3月19日至2017年2月18日未签订劳动合同的双倍工资差额（11个月）：3500元/月×11个月=38500元；3.判决汇泉公司支付符于权解除合同的经济补偿金：1.5个月×3500元=5250元。一审法院认定事实：2016年2月18日，符于权入职汇泉公司。2016年4月22日，符于权在工作中受伤。受伤后，符于权在重庆市渝北区人民医院住院治疗13天。2017年4月24日，符于权受伤被认定为工伤，诊断为：左跟骨粉碎性骨折。2017年6月28日，符于权申请劳动能力鉴定。2017年8月11日，符于权伤残等级被鉴定为伤残拾级。符于权为鉴定垫付鉴定费400元。符于权受伤后没有再回单位工作。2017年8月17日，汇泉公司收到符于权以未缴社保及工伤为由向其邮寄的解除劳动关系通知书。2017年8月23日，符于权以汇泉公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人劳动关系于2017年8月17日解除；2、被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额38500元；3、被申请人支付申请人解除合同的经济补偿金5250元；4、被申请人支付申请人未依法购买社会保险的赔偿金17894.7元；5、被申请人支付申请人应休未休年休假工资965.52元；6、被申请人支付申请人失业保险待遇损失1575元；7、被申请人支付申请人工伤保险待遇：一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金11232元、一次性伤残就业补助金33696元、停工留薪期工资21000元、护理费10800元、住院伙食补助费650元、交通费500元、劳动能力鉴定费400元；8、被申请人支付申请人停工留薪期以外病假期工资12000元。2017年9月5日，该委作出超时未立案证明书。符于权遂向一审法院提起诉讼。庭审中，双方分别举示了《银行流水凭证》及《中国农业银行业务凭证》显示：2016年4月6日，汇泉公司向符于权转账1200元，2016年5月23日，汇泉公司向符于权转账3500元，2016年7月25日，汇泉公司向符于权转账2570元，2016年8月8日，汇泉公司向符于权转账2000元。双方均认可2016年7月25日转账的2570元及2016年8月8日转账的2000元系汇泉公司向符于权转的生活费，但对2016年4月6日转账的1200元，符于权陈述为2016年2月18日至28日工资，汇泉公司陈述为2016年3月25日至4月5日工资，对2016年5月23日转账的3500元，符于权陈述为2016年3月工资，汇泉公司陈述为其中1750元为2016年4月6日至4月21日工资，另外1750元为生活费。一审法院认为，汇泉公司没有为符于权缴纳社会保险且符于权在汇泉公司受伤后已被认定工伤，符于权有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《工伤保险条例》第三十七条解除劳动关系，汇泉公司于2017年8月17日收到符于权以未缴社保及工伤为由向其邮寄的解除劳动关系通知书，因此符于权与汇泉公司劳动关系于当日解除。一、关于符于权工资标准问题。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。本案中，汇泉公司作为用人单位，没有与符于权签订书面劳动合同约定工资标准，也没有举示向符于权发放相应月份工资金额并经符于权确认的相关证据，应承担不利的法律后果，一审法院认定符于权工资标准为符于权主张的3500元/月。二、关于汇泉公司为符于权转账款项的定性问题。对于2016年4月6日汇泉公司向符于权转账的1200元及2016年5月23日汇泉公司向符于权转账的3500元，双方对该两笔款项的性质做出了不同解释，考虑到汇泉公司作为用人单位，对向符于权转账的款项具有解释权，因此一审法院按汇泉公司陈述认定该两笔款项的性质，即2016年4月6日的1200元为汇泉公司向符于权发放的2016年3月25日至4月5日的工资，2016年5月23日的3500元中的1750元为汇泉公司向符于权发放的2016年4月6日至4月21日工资，另外1750元为符于权受伤后汇泉公司为其发放的生活费。至于汇泉公司有无足额支付上述期间的工资，因符于权在本案中未请求，本案不作处理。三、关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，汇泉公司没有与符于权签订书面劳动合同，应自用工之日满一个月起支付符于权未签订劳动合同的双倍工资差额。2016年2月18日，符于权入职汇泉公司。2016年4月22日，符于权在工作中受伤，对照《重庆市工伤停工留薪期分类目录》，符于权停工留薪期为6个月，符于权的停工留薪期至2016年10月21日届满。汇泉公司没有举示证据证明未能与符于权签订劳动合同系因符于权拒绝订立或者符于权丧失订立劳动合同的能力等原因所致，应承担不利的法律后果，符于权不要求2016年3月18日双倍工资差额，视为其放弃部分权利，一审法院予以支持，故汇泉公司应支付符于权2016年3月19日至2016年10月21日未签订劳动合同的双倍工资差额25345元（取整数）（3500元/月×6个月＋3500元/月÷21.75天/月×27天）。2016年10月22日至2017年2月18日，符于权没有上班，请求双倍工资差额无事实依据，一审法院不予支持。四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。符于权以未交保险及工伤为由解除劳动关系，汇泉公司应依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付符于权解除劳动关系的经济补偿金5250元（1.5个月×3500元）。五、关于未依法购买社会保险的赔偿金问题。符于权要求汇泉公司将未交纳的社保费作为符于权的损失补偿给符于权，缺乏事实及法律依据，因此对未依法购买社会保险的赔偿金17894.7元的诉讼请求，一审法院不予支持。六、关于未休年休假工资问题。符于权2016年2月18日入职，2016年4月22日受伤后没有再上班，符于权请求未休年休假工资，无事实依据，一审法院不予支持。七、关于一次性生活补助金问题。汇泉公司没有为符于权缴纳失业保险，应当支付符于权一次性生活补助金1890元（3个月×1050元/月×120%×50%）。八、关于停工留薪期以外病假期工资问题。符于权受伤后没有上班，在停工留薪期满后未再回公司上班，也未举示证据证明需要休假并已经向公司请假，故符于权要求停工留薪期以外病假期工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。九、关于工伤保险待遇问题。符于权在汇泉公司处工作中受伤后，经申请，重庆两江新区社会保障局作出认定工伤决定书，认定符于权受伤性质为工伤，汇泉公司未对认定工伤决定书提起行政复议或行政诉讼，故该工伤认定产生法律效力，汇泉公司应参照《工伤保险条例》相关标准向符于权支付工伤待遇。（一）一次性伤残补助金。符于权被鉴定为伤残拾级，依据《工伤保险条例》第三十七条，应享受的一次性伤残补助金为24500元（3500元/月×7个月）。（二）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。双方劳动关系于2017年8月17日解除，汇泉公司应支付符于权一次性工伤医疗补助金11232元（2个月×5616元/月），应支付符于权一次性伤残就业补助金30326.4元（6个月×5616元×90%）。（三）停工留薪期工资。符于权的伤情被诊断为：左跟骨粉碎性骨折，应享受的停工留薪期为6个月，应享受的停工留薪期工资为21000元（6个月×3500元）。（四）护理费。符于权受伤后住院治疗13天，汇泉公司应支付护理费1040元（13天×80元/天）。符于权请求出院后护理费，于法无据，一审法院不予支持。（五）住院伙食补助费。符于权受伤后住院治疗13天，汇泉公司应支付住院伙食补助费元104元（13天×8元/天）。（六）劳动能力鉴定费400元，是符于权工伤鉴定过程中产生的必要费用，汇泉公司应予支付。（七）交通费。符于权未到统筹地区外治疗，交通费500元于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、原告符于权与被告江苏汇泉物流科技有限公司劳动关系于2017年8月17日解除；二、被告江苏汇泉物流科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告符于权2016年3月19日至2016年10月21日未签订劳动合同的双倍工资差额25345元；三、被告江苏汇泉物流科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告符于权解除劳动关系的经济补偿金5250元；四、被告江苏汇泉物流科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告符于权一次性生活补助金1890元；五、被告江苏汇泉物流科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告符于权工伤保险待遇82282.4元；六、驳回原告符于权的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告江苏汇泉物流科技有限公司负担。”二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点在于汇泉公司与符于权劳动关系的解除时间问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汇泉公司上诉称符于权停工留薪期满后未回公司上班，未提供劳动，也未履行请假手续，视为自动离职，双方的劳动关系于符于权停工留薪期届满之日解除。但是，劳动关系的解除与否，需要劳动者、用人单位向对方作出明确表意。从劳动者的表意看，在其于2017年8月17日向汇泉公司邮寄送达解除劳动关系通知书前，劳动者和用人单位均未明确作出解除劳动关系的意思表示，故一审法院对于用人单位的该抗辩理由未予采信并无不当，本院对该上诉理由亦不予采纳。汇泉公司未为符于权缴纳社会保险且符于权被认定工伤，符于权有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及《工伤保险条例》第三十七条之规定解除双方的劳动关系，并依法主张解除劳动关系的经济补偿金等权利。对于未签劳动合同的双倍工资差额等问题，一审判决说理充分、评判得当，本院不再赘评。至于汇泉公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，汇泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏汇泉物流科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 李 颖二〇一八年三月二十八日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇