四川省内江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑终字第43号
原公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，绰号“波哥”，男，1980年4月17日出生，汉族，四川省彭州市人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年11月27日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2014年6月25日被逮捕。现羁押于内江市东兴区看守所。
辩护人母永强，四川律治律师事务所律师。
四川省内江市东兴区人民法院审理四川省内江市东兴区人民检察院指控被告人罗某某犯开设赌场罪一案，于2015年4月17日作出（2015）内东刑初字第10号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法组成合议庭于2015年8月5日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员李熙、王礼国出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗某某及辩护人母永强到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省内江市东兴区人民法院判决认定，2011年3月7日，被告人罗某某承租内江俊麟赛特摩尔经营管理有限责任公司位于内江市市中区宴安路16号商业用房用于开办内江市市中区阿里巴巴电子游戏厅，同年6月以其名义在工商部门办理了注册登记。之后，为谋取非法利益，游戏厅相继购买了具有赌博功能的“6＋8总动员”、“捕鱼机”、“赛鱼机”、“海洋之星”等电子游戏机供他人赌博。期间，黄某、肖某、谭某某、王某、郭某某、詹某某、杨某甲、陈某等人被聘请到游戏厅工作。2012年11月27日，池某某、杨某乙、万某等21人在该游戏厅进行赌博时被公安机关当场查获，并将罗某某当场抓获归案。经鉴定，被公安机关查获阿里巴巴电子游戏厅“6＋8总动员”（两台28座）、“捕鱼机”（一台6座）、“赛鱼机”（一台6座）、“海洋之星”（一台6座）等电子游戏机均属国家禁止设置和使用的具有赌博功能的赌博机。案发后，罗某某在公安机关退缴违法所得40万元。前述事实，有经庭审举证、质证的被告人罗某某的供述，证人肖某、谭某某、王某等人的证言，四川省公安厅出具的具有赌博功能游戏机具认定书，现场勘验检查笔录，银行账户历史明细等证据证实。原判认为，被告人罗某某与他人共同以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。罗某某自愿认罪，依法从轻处罚；积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人（原审被告人）罗某某上诉提出：陈某乙系电子游戏厅老板，其受雇于陈某乙，只是名义上负责人，应认定为从犯；其未退缴违法所得40万元，原判认定错误；具有坦白情节，社会危害性较小，原判量刑过重，要求改判缓刑。
上诉人（原审被告人）罗某某的辩护人提出：陈某乙系该电子游戏厅的老板，罗某某是雇员，按照陈某乙的指示行事，应认定为从犯；罗某某具有坦白情节，退赃情节，应减少基准刑的40%以下，原判量刑过重，要求改判缓刑。
出庭检察员提出：上诉人（原审被告人）罗某某虽不是电子游戏厅老板，但营业执照以其名义开办，并按照陈某乙的指示经营赌场、管理资金，可以认定为积极参与者，其地位作用强于其他赌场工作人员，起到主要作用，不能认定为从犯；侦查阶段罗某某退缴违法所得40万元，原判在量刑上有利于罗某某已对其从轻处罚，并未将40万元违法所得认定为情节严重；本案开设赌场时间长，规模大，影响恶劣，不应适用缓刑。因此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2011年3月7日上诉人（原审被告人）罗某某开办内江市市中区阿里巴巴电子游戏厅后，相继购买了具有赌博功能的“6＋8总动员”、“捕鱼机”、“赛鱼机”、“海洋之星”等电子游戏机供他人赌博。2012年11月27日池某某、杨某乙、万某等21人在该游戏厅进行赌博时被公安机关当场查获，案发后罗某某在公安机关退缴违法所得40万元。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
综合上诉人（原审被告人）罗某某、辩护人、出庭检察员的意见，本院评判如下：
一、上诉人（原审被告人）罗某某是否认定为从犯。罗某某上诉提出，陈某乙系电子游戏厅老板，其受雇于陈某乙，只是名义上负责人，应认定为从犯。其辩护人亦提出相同意见。出庭检察员认为，罗某某虽不是电子游戏厅老板，但营业执照以其名义开办，并按照陈某乙的指示经营赌场、管理资金，可以认定为积极参与者，其地位作用强于其他赌场工作人员，起到主要作用，不能认定为从犯。本院认为，阿里巴巴电子游戏厅的营业执照、娱乐经营许可证等证照的法定代表人均为罗某某，且证人肖澜、黄荣、陈丽亦证实罗某某在经营管理该电子游戏厅，罗某某辩解陈某乙系该电子游戏厅的老板，其只是受雇于陈某乙，但因涉案嫌疑人陈某乙并未到案，无法予以印证，不能据此认定罗某某属从犯。因此，对罗某某及其辩护人的前述意见，本院不予支持。对出庭检察员的前述意见，本院予以支持。
二、关于侦查阶段退缴违法所得40万元的问题。上诉人（原审被告人）罗某某辩称其未退缴违法所得40万元，原判认定错误。出庭检察员认为，侦查阶段罗某某退缴违法所得40万元，原判在量刑上有利于罗某某已对其从轻处罚，并未将该40万元违法所得认定为情节严重。经查，2015年1月7日内江市公安局东兴区分局开具的四川省刑事处罚罚没票据载明依法追缴罗某某违法所得40万元，原判依据该处罚票据认定其积极退赃对其依法从轻处罚，并无不当之处。因此，对罗某某的前述意见，本院不支持。对出庭检察员的前述意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某某以营利为目的，开设电子游戏厅后设置具有赌博功能的赌博机供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。罗某某到案后如实供述其罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。罗某某积极退赃，酌情从轻处罚。原判对其前述情节均予以了充分考虑，对其从轻处罚。对罗某某及其辩护人提出的原判量刑过重，改判缓刑的意见，本院不支持。对出庭检察员提出维持原判的意见，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条，第二条第一款第（一）项、第（六）项、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 宋 斌
审判员 刘祖德
审判员 舒泽平
二〇一五年八月十三日
书记员 陈小明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第一条设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
第二条关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
……
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
……
第三款可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；