广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终1204号
上诉人（原审被告）：覃小云，女，1956年4月19日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：黄海林，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
被上诉人（原审原告）：刘碧军，男，1963年4月17日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：李伟春，广西安信律师事务所律师。
原审被告：覃艳坤，女，1981年7月7日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：黄海林，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
上诉人覃小云因与被上诉人刘碧军、原审被告覃艳坤健康权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，并于2016年5月24日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人覃小云与原审被告覃艳坤的共同委托诉讼代理人黄海林，被上诉人刘碧军及其委托诉讼代理人李伟春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：曾镜云（公民身份号码：）系刘碧军的妻子，其与覃小云均在南宁市青秀区建政路菜市场摆摊卖菜，两人素有矛盾。2013年7月14日11时左右，一辆小车驶近曾镜云的摊位，覃小云对驾驶人说开车直接压过摊位，曾镜云听见后与覃小云争吵，继而双方发生肢体冲突、互相殴打。刘碧军亦参与了殴斗，被覃小云打伤。事发后，刘碧军于同年7月15日入广西中医药大学第一附属医院（以下简称中医药大学一附院）治疗，初步诊断：“中医诊断：左食指近节指间关节脱位气滞血瘀。西医诊断：1、左食指近节指间关节开放性脱位；2、2型糖尿病”。刘碧军住院9天，于同年7月24日出院，出院诊断：“中医诊断：左食指近节指间关节脱位气滞血瘀。西医诊断：1、左食指近节指间关节开放性脱位；2、2型糖尿病”。出院医嘱：“1、加强患肢握拳锻炼；2、维持左食指石膏固定4-6周；3、隔日门诊换药，术后2周门诊拆线；4、建议全休壹个月”，支出门诊费377.70元、住院费5490.19元。刘碧军于同年7月30日入中医药大学一附院门诊拆线，支出医疗费20元。刘碧军于同年8月8日入中医药大学一附院门诊治疗，支出医疗费99.98元。刘碧军于同年8月12日入中医药大学一附院门诊治疗，支出医疗费20元。刘碧军于同年8月14日入中医药大学一附院门诊治疗，支出医疗费309.66元。刘碧军于同年8月16日入中医药大学一附院门诊治疗，医嘱休息壹周，支出医疗费283.56元。2013年10月24日，刘碧军自行委托广西公明司法鉴定中心进行伤残程度鉴定，该鉴定中心于同年11月7日作出（2013）桂公明司鉴法检字第456号鉴定意见书，鉴定意见：“刘碧军左食损伤致左手功能丧失15%（占双手十指功能7.5%）属于十级残疾”。刘碧军支出鉴定费800元。
一审诉讼过程中，经覃小云、覃艳坤申请，并经双方质证，一审法院依法委托广西金桂司法鉴定中心对刘碧军的人身伤害残疾程度进行重新鉴定。该鉴定中心于2014年11月11日作出广西金桂司法鉴定中心（2014）法鉴字第683号鉴定意见书，认定“刘碧军之残疾已构成人身伤害十级残疾”。覃小云、覃艳坤支付了鉴定费1105元。
一审法院认为：关于本案民事责任如何承担的问题。覃小云先口头挑衅曾镜云，继而与曾镜云及刘碧军发生肢体冲突、互相殴打，其主观上存在过错，客观上实施了致使刘碧军受伤的违法行为，侵害了刘碧军的合法权益，侵害行为与损害后果之间有因果关系，应承担主要责任；刘碧军遇事不冷静，也存在打骂覃小云的行为，激化了矛盾，存在一定的过错，应承担相应的责任。一审法院综合考虑刘碧军与覃小云引起本案损害结果的原因力比例及过错大小，确定刘碧军应承担30%的民事责任，覃小云应承担70%的民事责任。无证据证实覃艳坤实施了殴打行为，其不应承担责任。
关于刘碧军请求赔偿项目应否支持及赔偿金额如何计算的问题。本案各赔偿项目的赔偿数额应参照2014年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。
1、医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。经核实，刘碧军有出入院记录、××证明书、医嘱单及收费收据相互佐证的医疗费为6601.09元，予以确认。
2、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘碧军住院9天，全休时间为壹个月、壹周，误工时间应为46天（9天＋30天＋7天）。刘碧军提交的加盖青秀区新竹街道办事处葛麻村委会公章的《情况说明》及《房屋租赁合同》相互佐证，足以证实事发时其已在南宁市连续居住、生活满一年以上，故一审法院参照上述标准城镇居民人均可支配收入23305元计算为2937.10元（23305元／年÷365天×46天）。
3、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。事发时刘碧军未满六十周岁，因本案事件造成十级残疾，故参照上述标准城镇居民人均可支配收入23305元计算为46610元（23305元／年×20年×10%）。
4、精神损害抚慰金，本案事件造成刘碧军伤残，给其带来了一定的精神痛苦，该项诉请理由正当充分，但刘碧军亦有过错，一审法院根据覃小云的过错程度，并结合本地平均生活水平，认为刘碧军主张2000元数额适当，应予支持。
5、鉴定费，刘碧军为鉴定伤残等级必须支出鉴定费800元，属于本案事件造成的必然损失，且一审法院依法委托的广西金桂司法鉴定中心鉴定意见与刘碧军自行委托的广西公明司法鉴定中心鉴定意见一致，故予以支持。
6、营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。无医嘱刘碧军需加强营养，不予支持。
7、住院伙食补助费，刘碧军住院治疗9天，参照上述标准“住院伙食补助费每人每天100元”计算为900元（100元／天×9天），但刘碧军仅主张400元，属于自愿处分自己的民事权利，并不违反法律规定，亦不损害他人权益，予以支持。
上述医疗费6601.09元、误工费2937.10元、残疾赔偿金46610元、鉴定费800元、住院伙食补助费400元，共计57348.19元（6601.09元＋2937.10元＋46610元＋800元＋400元），根据责任比例，应由覃小云赔偿40143.73元（57348.19元×70%），由刘碧军自行承担17204.46元（57348.19元×30%）。精神损害抚慰金2000元，应由覃小云予以赔偿。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、覃小云赔偿刘碧军医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费共计40143.73元；二、覃小云赔偿刘碧军精神损害抚慰金2000元；三、驳回刘碧军的其他诉讼请求。案件受理费1252元，由刘碧军负担376元，由覃小云负担876元。此款刘碧军已预交，覃小云应于履行上述义务时将负担的部分一并支付给刘碧军。鉴定费1105元，由刘碧军负担332元，由覃小云负担773元。此款覃小云已预交，刘碧军应于本案判决生效之日起十日内将负担的部分支付给覃小云。
上诉人覃小云上诉称：一、一审法院在诉讼过程中，已经了解到上诉人被涉嫌追究故意伤害行为，必须先以刑事案件的审理结果作为依据，在刑事案件尚未审结前，没有依法裁定中止诉讼，反而作出判决，属违反法定程序。二、被上诉人看到妻子曾镜云与上诉人发生肢体冲突，当场没有劝阻、制止或者报案处理，反而加入造成三人殴打的局面，并将上诉人作为共同攻击对象，对上诉人实施了加害殴打的行为，上诉人为此进行反抗，属于正当防卫。被上诉人的错误方式导致矛盾扩大，存在重要过错，一审判决被上诉人只承担30%的民事责任，与客观事实不符。且被上诉人并没有提供证据证实其所受的伤与上诉人的行为存在因果关系，被上诉人的受伤，有可能是被上诉人在混乱中自己造成的，也有可能是被其妻子曾镜云所伤，或者在对上诉人的攻击中碰撞到硬物导致。三、一审判决上诉人承担伤残赔偿金46610元和精神损害抚慰金2000元属于适用法律错误。由于本案公安机关已经介入处理，根据《刑事诉讼法》司法解释第一百五十五条的规定，对于公安机关已经介入处理的案件，民事案件对造成人身损害赔偿的处理，只需要赔偿医疗费、护理费、交通费及因误工减少的收入，造成残疾的，仅需再赔偿残疾生活辅助器具等费用。该条未将残疾赔偿金和精神损害抚慰金作为刑事附带民事赔偿范围明确列举。再根据最高人民法院关于《刑事诉讼法》司法解释第一百三十八条的规定，因犯罪造成残疾、死亡的，一旦上诉人被公安机关进行刑事处理，被上诉人也不能单独就残疾赔偿金提起民事赔偿诉讼。请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人刘碧军承担70%的责任，上诉人只承担30%的责任。被上诉人刘碧军答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
原审被告覃艳坤表示同意上诉人意见。
当事人争议焦点是：1、对被上诉人刘碧军的损害后果上诉人是否有过错，应否承担赔偿责任？如应承担责任，需承担多大的责任？2、被上诉人主张的残疾赔偿金和精神抚慰金，应否支持？数额如何确定？
本院审理期间，向南宁市公安局建政派出所调取了该派出所分别向刘碧军、庄友双、黄颖利、曾镜云、覃艳坤、覃小云所作的询问笔录及南宁市公安局青秀分局南公青拘字（2014）×02223号拘留证、南公青取保字（2014）×00206号取保候审决定书。上诉人覃小云、被上诉人刘碧军、原审被告覃艳坤对本院调取的上述材料均无异议，本院予以确认。
各方当事人对一审查明事实均无异议，二审亦均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明：庄友双在南宁市公安局建政派出所向其作的询问笔录中陈述“2013年7月14日11时50分左右，我在我的理发店里面帮顾客刚剪完头发，然后就看见理发店门口附近围观了很多人，我就好奇出去看了一下，发现打架的是菜婆和肥婆，可是已经打完了，最后我看见菜婆被肥婆和一个中年妇女按在地上，而菜婆的老公被肥婆的老公拦住不给菜婆的老公插手打斗，这时候警察就来了。”黄颖利在南宁市公安局建政派出所向其作的询问笔录中陈述“菜婆就说了一句压你全家，你过来我用凳子打死你去，肥婆不服气就过去了和菜婆说把凳子放下来，有种就一对一，然后我怕她们打起来就过去抓住四角凳子。”曾镜云在南宁市公安局建政派出所向其作的询问笔录中陈述“我怕被欺负，就拿了一张凳子举起来，准备自卫，由于阿三动作比较快，把我举起的凳子抢下了，于是肥婆和阿三就把我按在地上压着。”覃艳坤在南宁市公安局建政派出所向其作的询问笔录中陈述“对方是我来到派出所协助调查的时候看见对方男子手指包扎才知道他受伤的。”2014年12月4日，南宁市公安局青秀分局作出南公青拘字（2014）×02223号拘留证，对覃小云予以拘留。2014年12月5日，南宁市公安局青秀分局作出南公青取保字（2014）×00206号取保候审决定书，载明“我局正在侦查刘碧军被殴打案，因犯罪嫌疑人覃小云患有××‘高血压三级’，南宁市第一看守所不予收押，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条之规定，决定对覃小云取保候审。”2014年12月8日，南宁市公安局青秀分局作出立案告知书，载明“刘碧军被殴打案，我局认为存在犯罪事实，现立案侦察。”
本院认为：南宁市公安局青秀分局虽对刘碧军被殴打案立案侦察，但至今仍未侦结。刘碧军就其因被殴打造成的人身损害提起民事赔偿并不受刑事侦察的影响，故覃小云主张本案应中止审理，本院不予采纳。
关于覃小云是否存在过错，应否承担责任的问题。本案纠纷的起因是覃小云口头挑衅刘碧军的妻子曾镜云引起，覃小云与曾镜云因此发生肢体冲突并互相殴打，刘碧军在看到覃小云与曾镜云发生相互殴打后才参与了殴斗，并被覃小云打伤，故覃小云对刘碧军的损伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。覃小云主张刘碧军受伤并不是其殴打造成的，而是其他原因造成，但未提供相应证据证实，也与庄双友、黄颖利、覃艳坤在派出所所作的询问笔录中陈述的内容不符，故对其该主张，本院不予采纳。
关于责任比例如何划分的问题。刘碧军在见到覃小云与曾镜云互相殴打后，没有采取正当方式解决纠纷，而是自己也参与殴斗，故其对自身在殴斗当中受到的伤害亦存在过错。一审根据双方的过错程度酌情确定覃小云承担70%的赔偿责任，刘碧军承担30%的责任并无不当，本院予以维持。覃小云主张刘碧军应承担70%的责任，理由不成立，本院不予支持。
关于刘碧军主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金应否支持的问题。刘碧军因伤导致身体残疾，有刘碧军自行委托的广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见予以证实，覃小云对该鉴定不服，申请重新鉴定后，一审法院委托广西金桂司法鉴定中心对刘碧军的残疾程度进行重新鉴定，该鉴定中心作出的鉴定意见书与广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见书一致，均认为刘碧军构成十级残疾，故覃小云应向刘碧军赔偿残疾赔偿金。刘碧军因伤致残，精神上遭受损害显而易见，刘碧军请求赔偿精神损害抚慰金，亦应予支持。覃小云以本案公安机关介入处理为由，主张其不应承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”覃小云的该主张与上述法律规定不符，本院不予支持。
对一审确定的医疗费6601.09元、误工费2937.10元、住院伙食补助费400元、鉴定费800元，各方当事人均无异议，本院予以确认。
综上所述，覃小云上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1252元，由上诉人覃小云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 肖燕青
代理审判员 邓振宇
二〇一六年九月十八日
书 记 员 郭航宇