湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂巴东刑初字第00062号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人张某。因涉嫌串通投标罪，于2014年9月10日被巴东县公安局刑事拘留，同年10月17日经巴东县人民检察院批准逮捕，同年10月20日由巴东县公安局执行逮捕，同年10月23日被巴东县公安局取保候审。
辩护人张建国，湖北施南律师事务所律师。
被告人李某。因涉嫌串通投标罪，于2014年9月14日被巴东县公安局刑事拘留，同年10月17日经巴东县人民检察院批准逮捕，同年10月20日由巴东县公安局执行逮捕，同年10月23日被巴东县公安局取保候审。
辩护人黄平，湖北楚峡律师事务所律师。
被告人陈某。因涉嫌串通投标罪，于2014年9月14日被巴东县公安局刑事拘留，同年9月24日被巴东县公安局取保候审。
巴东县人民检察院以巴检刑诉（2015）51号起诉书指控被告人张某、李某、陈某犯串通投标罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。审理中因不可抗拒的原因，本院于2015年7月30日对本案中止审理。中止原因消除后，本院于2015年12月21日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。巴东县人民检察院指派代理检察员覃丹凤出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人张建国、被告人李某及其辩护人黄平、被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，2012年4月，恩施州XXXX饮用奶配送服务中心法定代表人张某与荆门市XXXX校园连锁超市有限公司巴东片区的经销商李某串通，借用“恩施州为学学生奶配送有限公司”和“荆州市为学校园服务有限公司”资质，与“恩施州XXXX饮用奶配送服务中心”一起参与“巴东县农村义务教育学生营养改善计划”投标，张某负责借用资质，准备标书，并出资22.25万元的投标保证金，李某则负责出资44.5万元的投标保证金，并安排其公司业务主管陈某具体负责提供投标所需文件资料等，协助张某操作投标的相关工作。2012年5月21日经开标，“恩施州XXXX饮用奶配送服务中心”中标，从巴东县公共资源中心取得向巴东县农村中小学销售“学生奶＋X食品”的资格。2012年10月该配送服务中心法定代表人张某与巴东县教育局签订“巴东县农村义务教育学生营养改善计划”合同并将该计划之中的X食品部分分包给李某经营。2014年6月，经审计，涉案合同金额3249.29万元。
2014年9月9日，被告人张某主动到巴东县公安局投案。
公诉机关认为，被告人张某、李某、陈某相互串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条之规定，应当以串通投标罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人张某、李某、陈某对公诉机关指控罪名和事实均无异议。被告人张某辩称，其参与本次投标有政府文件依据和历史渊源，主观恶性较小；串通招投标后为政府分担了一定工作任务和压力，经审计，目前企业已经亏损了40多万元，主观恶性较小；在产品配送的过程中，企业没有给国家及其他投标企业造成任何损失，也没有出现任何食品安全事故，请求法院从轻处罚。被告人李某、陈某均辩称，在食品配送过程中，对诸如沿渡河的界河、花妮小学等边远地区付出了很多艰辛劳动，在食品安全方面我们没有出现任何安全事故，且取得的利润非常少，希望法院对其从轻处罚。
被告人张某的辩护人提出，1.政府在招投标时对商品的包装、规格、单价等明确进行了规定，本身不符合招投标法的相关规定。2.基于食品安全的考虑，政府要求中标企业必须是本地企业，这样才能实现更好的控制和管理，而符合本次招标的本地企业只有被告人张某一家公司。3.被告人张某的中标行为没有影响到其他参与招投标公司的利益。4.在之后的配送过程中，没有出现任何食品安全事故。5.公诉机关没有说明扣押被告人张某的30多万元的性质。6.被告人张某的行为达不到所指控的情节严重的标准，在招投标过程中，没有确定明确的签约金额。7.本案发生后，被告人张某主动到公安机关供述犯罪事实，系投案自首，主观恶性小。8.客观上，被告人张某中标，不是因为其串通投标行为所致。综上，恳请人民法院对其免于刑事处罚。
被告人张某的辩护人向本院提交以下证据：
在巴东县人民政府办公室复印的《2012年巴东县政府常委会会议纪要》1份。用以证实本次招投标只是采用法定形式确定由被告人张某所在的公司取得向巴东县农村中小学销售“学生奶＋X食品”的资格。
公诉人对被告人提交的证据质证认为，对其真实性无异议，但该会议纪要并不成立影响犯罪构成的阻却性事由。
被告人李某的辩护人的辩护意见是：1.被告人李某的行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件。2.政府采取招投标方式是为了确定配送企业。3.被告人的行为没有影响到其他企业及教育部门的利益。4.被告人的行为没有达到情节严重的程度。5.招投标结束后，中标企业及时进行配送服务，积极投入运行中，且没有产生任何食品安全事故。李某虽然分包了部分业务，但是其利益在正当盈利范围内。6.巴东县政府实际是确定了配送企业，本案涉案人虽然进行了邀标，但是实际上是为了完成政府的会议纪要要求。综上，被告人李某的行为不构成串通投标罪，请求依法宣判被告人李某无罪。
经审理查明，2012年初，国家开展的“农村义务教育学生营养改善计划”开始实施，根据国务院（2011）54号、湖北省（2012）12号文件的相关规定，湖北省巴东县自2012年3月1日起实施该计划后共有119所学校37341名学生享受该项补助政策。根据国务院实施该计划中“凡是进入营养改善计划的食品必须以政府招标采购的方式取得”的具体工作要求，巴东县教育局出于该采购项目涉及学生重大食品安全监管风险的特殊考量，申请政府将该采购项目确定为以部门采购为主的邀标采购，并获得巴东县人民政府同意。
2012年4月，恩施州XXXX饮用奶配送服务中心法定代表人张某为获取上述采购项目的经营权，与荆门市XXXX校园连锁超市有限公司巴东片区的经销商李某串通，借用“恩施州为学学生奶配送有限公司”和“荆州市为学校园服务有限公司”资质，与“恩施州XXXX饮用奶配送服务中心”一起参与“巴东县农村义务教育学生营养改善计划”投标，被告人张某负责借用资质，准备标书，并出资22.25万元的投标保证金，被告人李某则负责出资44.5万元的投标保证金，并安排其公司业务主管陈某具体负责提供投标所需文件资料等，协助张某操作投标的相关工作。被告人张某于2012年4月14日向巴东县公共资源交易中心转入22.25万元的安全保证金；被告人李某给荆州市为学校园服务有限公司负责人余某转账22.25万元，余某再向公共资源交易中心转账22.25万元；被告人李某给被告人陈某转账22.25万元，被告人陈某再向公共资源交易中心转账22.25万元，招标结束后巴东县公共资源交易中心将被告人陈某与余某交纳的共计44.5万元的保证金转账给陈某的账户上，被告人陈某再转给被告人李某，被告人张某交纳的22.5万元的保证金退还到张某的账户上。2012年5月21日经开标，“恩施州XXXX饮用奶配送服务中心”中标，从巴东县公共资源中心取得向巴东县农村中小学销售“学生奶＋X食品”的资格。2012年10月，该配送服务中心法定代表人张某与巴东县教育局签订“巴东县农村义务教育学生营养改善计划”合同并将该计划之中的X食品部分分包给李某经营。2014年6月，经审计，涉案合同金额3249.29万元。
另查明，2014年9月9日，被告人张某主动到巴东县公安局投案，并如实交代其全部犯罪事实。
上述事实，被告人张某、李某、陈某在开庭审理过程中亦无异议，且有书证：《巴东县2012年至2013年农村义务教育学生营养改善计划专项资金审计报告（征求意见稿）》、中共巴东纪律检查委员会巴纪函（2014）7号案件线索移送函、巴东县纪委、监察局重要信访拟办单、受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息2份、户籍证明、张某、李某、陈某串通投标案投标保证金上缴、退还流程情况1份、中标人交易保证金退还联系单、湖北省巴东县农村商业银行股份有限公司李某、张某、陈某、余某银行交易明细、湖北省农村信用社进账单2份、农村信用合作社转账支票存根2份、收据、扣押清单、恩施州XXXX奶配送中心2014年5月27日第0071号记账凭证及2012年4月22日中国农业银行湖北分行现金缴款单、恩施州XXXX奶配中心营业执照和组织代码证、审计取证单、2012年4月至2014年7月期间经营巴东县农村义务教育营养改善计划学生饮用奶＋X食品项目中X食品财务账簿、会计报表及相关原始凭证、巴东县公共资源交易服务中心邀请招标文件1份，巴东县政府巴财采计（2014）9号采购下达函1份、巴东县教育局《关于确定巴东县农村义务教育学校营养改善计划食品招标采购方式的函》1份、巴东县政府第5次常务会议纪要、巴东县政府采购计划表1份、巴东县教育局农村义务教育营养改善计划学生饮用奶＋X项目政府采购投标须知1份、巴东县商务局提供的学生营养改善准入企业基本条件1份、县工商局对《巴东县农村义务教育学生营养改善计划实施方案》的要求1份、质监局对进入校园食品生产企业的相关要求、巴东县公告资源交易服务中心政府采购邀请招标文件、巴东县农村义务教育营养改善计划试运行期间营养课间餐购买配送合同、荆州市为学校园服务有限公司资格预审申请函、法人代表人身份证明、授权委托书、申请人基本情况、办公及仓储租房协议、财务管理、配送综合能力证明、国税、地税、社保局证明、银行信用证明、恩施州为学学生奶配送有限公司资格预审申请函、法人代表人身份证明、授权委托书、申请人基本情况、办公及仓储租房协议、财务管理、配送综合能力证明、国税、地税、社保局证明、银行信用证明、投标文件、到案情况说明等；证人证言：证人潘某、丁某、向某甲、张某甲、谭某甲、卢某、何某、佘某、余某、易某、张某乙的证言；被告人张某、李某、陈某供述和辩解；视听资料、电子数据：讯问同步录音录像等证据在案证实，足以认定。
本院认为，被告人张某、李某为了获取“巴东县农村义务教育学生营养改善计划”中“学生奶＋X食品”项目经营权，二人共谋采用欺骗的手段，借用其他公司资质进行围标，破坏了招投标秩序，情节严重。被告人陈某明知被告人张某、李某串通投标，仍提供帮助，三被告人的行为均损害了招标方利益，其行为构成串通投标罪，且系共同犯罪，应当依法惩处。公诉机关指控被告人张某、李某、陈某犯串通投标罪的罪名成立。
关于被告人张某及其辩护人、被告人李某的辩护人提出，符合本次招标的本地企业只有被告人张某一家公司，确定采用邀标方式由本地企业采购相关食品已经政府同意，被告人张某的中标行为没有影响到其他参与招投标公司的利益的辩护意见，本院审查认为，巴东县人民政府基于采购项目涉及学生重大食品安全监管风险的特殊考量，将该采购项目确定为以部门采购为主的邀标采购方式并无不当，但法律禁止当事人通过串通投标的不正当手段排斥他人的正当竞争，进而损害国家利益、社会公共利益和其他投标当事人的合法权益，本案中，被告人张某为了自身企业中标，明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，主观上具有串通投标的故意；客观上被告人张某借用其他企业资质围标，与参加投标的被告人李某彼此之间通过约定，就投标报价互相通气，以避免相互竞争，实施了共同损害招标者或其他投标人的利益的行为；三被告人的行为侵害了我国刑法所保护的正常招标、投标市场秩序，且情节严重。因此，三被告人的行为均构成串通投标罪，对上述辩护意见及被告人李某的辩护人提出请求宣告李某无罪的辩护意见本院不予采纳。
关于被告人张某及其辩护人、被告人李某的辩护人提出，招投标结束后，中标企业及时履行配送服务，积极投入运行义务中，并对边远地区付出了很多艰辛劳动，且没有产生任何食品安全事故的辩护意见，本院认为，上述事实经查证属实，但不影响对三被告人行为的定性，鉴于上述情节，三被告人的主观恶性较小，本院在对三被告人量刑时对该情节加以考量。
关于对被告人张某、李某、陈某量刑情节的认定：1、被告人张某在尚未受到调查谈话、讯问前，向公安机关自动投案，并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。2、在共同犯罪中，被告人张某、李某起主要作用，系主犯；被告人陈某在共同犯罪过程中，受被告人李某指使，以恩施州为学学生奶配送有限公司代理人身份参与投标，起次要和辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。3、鉴于被告人张某、李某本次犯罪主观恶性相对较小，认罪态度较好，符合缓刑适用条件，本院依法决定对被告人张某、李某适用缓刑。综合被告人陈某的犯罪事实、情节、社会危害程度，本院决定对其免予刑事处罚。各被告人及其辩护人的相关辩解意见本院予以采纳。
据此，本案经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第六十七条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决确定之日起计算；罚金人民币30000元限本判决生效后10日内缴纳）；
二、被告人李某犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决确定之日起计算；罚金人民币20000元限本判决生效后10日内缴纳）；
三、被告人陈某犯串通投标罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 姜 涛
审判员 刘圣远
审判员 向 兵
二〇一六年一月十八日
书记员 向小燕
附：本案适用相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。