宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终709号
上诉人（原审被告）宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路254号长兴办公楼四楼。
负责人任军林，该公司经理。
上诉人（原审被告）宁夏合泰建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放西街384号二楼。
法定代表人刘树其，该公司董事长。
二上诉人共同委托代理人许天兵，男，1977年10月13日出生，汉族，宁夏合泰建设工程有限公司办公室副主任，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审原告）许国孝，男，1970年4月27日出生，汉族，个体，住四川省江油市义新乡。
委托代理人王成武，宁夏朔方律师事务所律师。
原审被告任军林，男，1974年6月8日出生，汉族，宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司负责人，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
上诉人宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司、宁夏合泰建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出的（2015）金民初字第4127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司（以下简称合泰建设六分公司）、宁夏合泰建设工程有限公司（以下简称合泰建设公司）共同委托代理人许天兵，被上诉人许国孝委托代理人王成武到庭参加诉讼。原审被告任军林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年1月3日，原告徐国孝与被告合泰建设六分公司的负责人被告任军林签订《劳务承包合同》一份，约定由原告承包被告合泰建设六分公司承建的位于银川市金凤区颐和金凤花园B17#-B23#楼及地下车库工程的劳务部分。同时约定被告如果没有按合同约定在2014年3月底开工，保证金按银行利息四倍计算。该《劳务承包合同》甲方处有被告任军林的签字并加盖被告宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司印章，乙方处为许国孝签字。原告依据合同约定于2014年1月3日通过其朋友陈武银的账户向被告支付履约保证金100万元，被告合泰建设六分公司向原告出具收据一张。后原告并未实际施工合同中约定的工程，要求被告将保证金100万元退回。因被告任军林未能将100万元保证金退还，故于2014年10月依原告要求向罗兰东出具欠条一张，载明：“今欠到罗兰东现金壹佰肆拾陆万元（¥1460000），以前收据作废在11月10号还清。欠款人任军林2014.10月27号”。还款日期届满，被告任军林未履行还款义务，于2015年1月6日出具承诺书一份，载明：“本人承诺在本月16日支付罗兰东壹佰壹拾万元，如果付不了，本人每天按两万元承担违约金。剩余的在2015.4月30号付清。承诺人任军林2015.16号”。承诺人处由被告合泰建设六分公司加盖公章。出具承诺书后被告再次违约，经原告与被告任军林于2015年10月12日结算欠款金额为218万元，双方协商以被告任军林位于银川市金凤区颐和金凤花园9#409室房屋予以抵顶上述欠款。被告任军林向原告出具欠条一张，载明：“今欠到许国孝现金贰佰壹拾捌万元（¥2180000），以前打给罗南东的所有欠条全部作废，以许国孝的欠条为准。在十天之内颐和9#409的商业房给办好。2015.10.12”。后原告与被告任军林并未实际办理房屋抵顶手续。因原告催要工程保证金未果，故诉至法院，请求依法判令1、被告合泰建设公司、合泰建设六分公司、任军林共同清偿原告欠款2180000元，并支付2015年10月23日至欠款清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。
原审另查明，“罗南东”与欠条及承诺书中“罗兰东”系同一人。原告与罗南东就本案涉案工程系合作关系，被告任军林分别于2015年1月30日、4月29日、6月5日、8月21日向罗南东支付借款5万元。
原审法院认为，原告许国孝按照双方签订的《劳务承包合同》的约定交纳了保证金100万元，但因其并未实际施工合同中约定的工程，该合同并未实际履行，故被告合泰建设六分公司应将上述保证金退还原告。根据双方合同约定，涉案工程应自2014年3月20日开始施工，原告并未实际施工，被告应于2014年3月21日将保证金退还给原告。原告认可被告任军林给原告出具的218万元欠条中118万元系违约金，被告认为该违约金约定过高，要求本院按照年利率24%的标准予以调整。因原告方未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的损失实为被告逾期付款造成的损失。经审查，违约金118万系以100万元为基数按照月利率6.3%自2014年3月21日计算至2015年10月12日，应当认定过高。被告主张符合相关法律规定，且能够弥补原告的损失，故该主张予以支持。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付218万元欠款自2015年10月23日至清偿之日止的利息属于重复计算违约金及利息，该诉讼请求不予支持。被告主张应将被告任军林支付给罗南东的5万元从100万元保证金中扣除。因该笔款项系被告任军林借支给罗南东，罗南东给被告任军林出具了借款借据，因此与本案不是同一法律关系，本案不予处理，被告任军林可以另案起诉。被告任军林系被告合泰建设六分公司负责人，且被告合泰建设六分公司向原告出具了收取100万元保证金的收据，故被告合泰建设六分公司应承担向原告支付100万元保证金及违约金的责任，被告任军林的行为属职务行为，任军林个人不承担责任。由于被告合泰建设六分公司系被告合泰建设公司的分支机构，不具有法人资格，其所欠债务应由被告合泰建设六分公司承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司于本判决生效后十五日内支付原告许国孝保证金100万元，并以保证金100万元为基数，按年利率24%支付原告许国孝自2014年3月21日起至判决确定的给付之日止的违约金；二、被告宁夏合泰建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费24240元，由被告宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司、被告宁夏合泰建设工程有限公司负担12120元，原告许国孝负担12120元。
一审宣判后，合泰建设六分公司、合泰建设公司不服提起上诉称，一、被上诉人徐国孝与案外人谢照荣、杨刚、罗南东之间系内部合伙关系，本案应追加该三人为共同原告，原审遗漏共同原告，属于程序违法。二、上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》违反法律规定，应属于无效协议。无效合同产生的法律后果为上诉人应退回被上诉人徐国孝95万元保证金，任军林向罗南东退回的5万元应在本案中予以扣减。由于导致合同无效的过错方在被上诉人，故被上诉人所主张的利息损失按同期银行贷款利率支付，原审按24%予以支付于法无据。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人退回被上诉人保证金95万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人徐国孝辩称，本案合同相对方是徐国孝，故徐国孝有权向二被上诉人主张权利；本案双方签订的《劳务承包合同》并未履行，上诉人应退还被上诉人保证并承担违约金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的规定，本案中被上诉人徐国孝没有施工资质与上诉人合泰建设六分公司签订的《劳务承包合同》应为无效合同。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现被上诉人徐国孝与上诉人合泰建设六分公司签订的《劳务承包合同》无效，徐国孝支付上诉人合泰建设六分公司100万元保证金，其余合同款项并未实际履行，故上诉人合泰建设六分公司应返还徐国孝保证金100万元。上诉人主张本案遗漏了诉讼主体，认为案外人杨刚、谢照荣、罗南东应为本案共同原告，但《劳务承包合同》的相对方系徐国孝与上诉人合泰建设六分公司，徐国孝与其他案外人之间存在的合伙关系是其与案外人的内部合作事宜，与本案无关，上诉人的该项上诉理由不能成立。二、上诉人主张任军林向罗南东支付5万元款项应从本案中予以扣减，对此被上诉人徐国孝不予认可，且该5万元款项借款借据中载明系借款，与本案不是同一法律关系，上诉人主张扣减的理由不能成立。三、对于利息，上诉人长期占用被上诉人徐国孝的资金，其对徐国孝造成了一定的经济损失，原审按年利率24%认定上诉人支付许国孝自2014年3月21日起至判决确定的给付之日止的利息，并未违反法律相关规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，虽然适用法律部分错误，但结果处理正确，本案应予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人宁夏合泰建设工程有限公司第六分公司、宁夏合泰建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘志云
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。