福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第79号
原公诉机关沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢宗庆，男，1969年10月6日出生。
沙县人民法院审理沙县人民�察院指控原审被告人谢宗庆犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月21日作出（2014）沙刑初字第77号刑事判决。在法定期限内，原审被告人谢宗庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员叶高坛、梁玉亮出庭履行职务，上诉人谢宗庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年11月初的一天，被告人谢宗庆在三明市崇荣路20幢楼下，以人民币200元的价格，卖给吴某某毒品冰毒1克。
2、2013年11月初的另一天，被告人谢宗庆在三明市列东汽车站附近，以人民币100元的价格，卖给吴某某毒品冰毒0.5克。
3、2013年11月的一天，被告人谢宗庆在三明市三元区三元路国美酒店楼下的建行取款机边，以人民币200元的价格，卖给吴某某毒品冰毒1克。
4、2013年12月初的一天，被告人谢宗庆在三明市三元区三元路国美酒店楼下的建行取款机边，以人民币200元的价格，卖给吴某某毒品冰毒1克。
5、2013年10月的一天，被告人谢宗庆在三明市白沙加油站，以人民币200元的价格，卖给林某某毒品冰毒1克。
6、2013年11月的一天，被告人谢宗庆在三明市列西广源装饰城门口，以人民币200元的价格，卖给林某某毒品冰毒1克。
7、2013年12月的一天，被告人谢宗庆在三明市列东广场，以人民币100元的价格，卖给林某某毒品冰毒0.5克。
8、2013年11月的一天，被告人谢宗庆在三明市列西水榭新城小区门口，以人民币100元的价格，卖给汤某毒品冰毒0.5克。
2013年12月11日8时许，沙县公安局民警接警后在沙县如佳宾馆303室内抓获被告人谢宗庆，并当场从被告人谢宗庆身上和其住宿的沙县如佳宾馆303室内查获毒品冰毒56.13克及直板手机1部。沙县公安局现已将缴获的毒品冰毒56.13克，上缴给三明市公安局禁毒支队。被告人谢宗庆被公安机关抓获到案后，如实供述了自已的罪行。被告人谢宗庆曾因犯流氓罪，于1994年5月17日被三明市三元区人民法院判处有期徒刑十年，并附加剥夺政治权利三年，2007年5月8日刑满释放。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人吴某某证言：1、2013年11月初的一个晚上10点多，在其居住的三明市崇荣路20幢楼下，以200元向谢宗庆购买1克冰毒，几天后在三元区一家打鱼店将200元现金给了谢宗庆。2、2013年11月初的一天下午1点多，在三明市列东汽车站附近，以200元向谢宗庆购买1克冰毒，钱从谢宗庆欠其的钱里扣。3、2013年11月中旬的一个晚上10点多，在三元区一元路国美酒店楼下，以200元向谢宗庆购买1克冰毒，钱从谢宗庆欠其的钱里扣。4、2013年12月初的一个晚上10点多，在三元区一元路国美酒店楼下建行取款机边，以200元向谢宗庆购买1克冰毒，钱从谢宗庆欠其的钱里扣。
（2）证人林某某证言：5、2013年10月份的一天晚上20时许，在三明白沙加油站，用200元现金向谢宗庆购买了1克冰毒。6、2013年11月初的一天上午，在三明市列西广源装饰城门口，用200元现金向谢宗庆购买了1克冰毒。7、2013年12月份的一天下午，在三明列东广场，以200元向谢宗庆购买1克冰毒，并说好钱过两天再给谢宗庆。
（3）证人汤某证言：8、2013年11月底、12月初的一个晚上8点多，在三明市列西水榭新城小区门口以100元向谢宗庆购买了0.5克冰毒。
2、辨认笔录
辨认笔录及照片，证实吴某某、林某某、汤某向被告人谢宗庆购买毒品冰毒。
3、书证
（1）通话详单，证实被告人谢宗庆（电话号码1880609****）自2013年10月4日起至2013年12月9日止与吴某某（电话号码1865095****）、林某某（电话号码1515916****）、汤某（电话号码1395092****）通话情况。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2013年12月11日，公安机关对沙县如佳宾馆303室进行搜查，并从被告人谢宗庆身上扣押白色透明物体1袋和直板手机1部；从被告人谢宗庆住宿的沙县如佳宾馆303室内扣押白色透明物体6袋。
（3）三明市公安局收缴毒品清单，证实沙县公安局已将从被告人谢宗庆身上和其住宿的如佳宾馆303室内查获的7袋毒品冰毒共重56.13克，上缴给三明市公安局禁毒支队。
（4）户籍证明，证实被告人谢宗庆案发时的年龄已达刑事责任年龄。
（5）到案经过、破案经过，证实被告人谢宗庆被公安机关抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
（6）刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人谢宗庆前科情况。
4、鉴定意见
（1）三明市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，证实公安机关当场从被告人谢宗庆身上和如佳宾馆303室搜�7袋，净重56.13克白色透明物体均检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。
（2）沙县公安局现场检测报告书，证实被告人谢宗庆的尿液，用甲基苯丙胺（冰毒）测试剂检测，结果呈阳性。
5、被告人供述
被告人谢宗庆供述：1、2013年11月份的一天，“吴某”打电话问我有没有东西，我说有，“吴某”说一个东西，送到他家楼下，他家在三明城关崇荣路，门牌号不知道。过了一会儿，我打了一个摩的过去，“吴某”已经在他家楼下等我了，我从衣服口袋拿了一个东西给“吴某”，我跟“吴某”说找别人拿的一个要200元。2、过了三四天左右，“吴某”打电话告诉我说他准备去上海，他现在在列东汽车站，他问我身上有没有东西，我说有，“吴某”说要一个东西，过了几分钟后，我打的到三明列东汽车站，我拿了半个东西给“吴某”，这一次的半个冰毒100元钱还是在我欠“�某”的钱里面扣除。3、又过了几天后“吴某”打电话叫我拿一个东西到三明三元国美酒店楼下，过了一会儿，我打的到了三明三元国美酒店边上的建设银行门口（取款机边上）“吴某”在那边等住了，我拿了一个东西给“吴某”，这一次一个冰毒200元钱还是在我欠“吴某”的钱里面扣除。4、2013年12月初的一天，“吴某”打电话叫我拿一个东西给他，我答应了，“吴某”叫我送到三明三元国美酒店楼下，然后我打的到三明三元国美酒店边上的建设银行门口（取款机边上），我过去的时候，“吴某”已经到了，我走过去拿了一个东西给“吴某”，这一次一个冰毒200元钱也是在我欠“吴某”的钱里面扣除。我还有贩卖了三次毒品冰毒给“阿全”。5、2013年10月份的一天，“阿全”打电话问我身上有没有东西，我说有，他叫我送一个东西到三明白沙加油站给他，我打了一部的士过去，“阿全”已经在加油站那边等住了，我走过去将一个冰毒拿给“阿全”，“阿全”给了我200元钱。6、2013年11月份的一天，“阿全”打电话让我送一个东西到三明列西广源装饰城门口，过了一会儿我打的到了广源装饰城门口，我拿了一个东西给“阿全”，“阿全”给了我200元钱。7、2013年12月份的一天，“阿全”打电话问我有没有东西，他说有的话给他一个，我说有，他叫我送货到三明列东广场给他，过了一会儿我打的到了三明列东广场，我拿了一个东西给“阿全”，“阿全”说他最近身上没有钱，一个冰毒的200元钱先欠住，过两天再给我，至今我还没有拿到这200元钱。在三明列东广场只贩卖0.5克冰毒给林某某。8、2013年11月底的一天晚上，具体时间我记不住了，当时我也是在白沙一带玩，汤某打电话给我，说他想要买100元的冰毒，让我送到三明“水榭新城�小区门口，到的时候再打电话给他，然后我就打了一部的士到那边，打了电话之后，汤某就从小区门走了出来，当时汤某给了我100元现金，我就给了他装有半克冰毒的塑料袋，然后我就离开了。
原判认为，被告人谢宗庆实施贩卖毒品冰毒8次，计重62.63克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人谢宗庆曾因犯罪被刑事处罚，具有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人谢宗庆到案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人谢宗庆被查获的毒品冰毒数量，应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但在量刑时，应考虑被告人谢宗庆系以贩养吸人员及其被查获的毒品冰毒未流入社会等因素，可以酌情从轻处罚。被告人供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。据此，原判依法作出判决：一、被告人谢宗庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人谢宗庆供犯罪使用的本人手机一部，予以没收，由扣押机关沙县公安局直接上缴国库。
上诉人谢宗庆的上诉理由：1、其被查获的56.13克冰毒系自己吸食所用，不应计入贩毒数量；2、其给吴某某等人的毒品系朋友之间相互拿取吸食，并不是以牟利为目的的贩卖。
三明市人民检察院出庭检察员意见：原判认定上诉人谢宗庆犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人谢宗庆犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人谢宗庆提出其被查获的56.13克冰毒系自己吸食所用，不应计入贩毒数量的上诉理由。经查，上诉人谢宗庆多次贩卖毒品给他人且系以贩养吸，根据法律规定被查获的毒品应�入其贩毒数量。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢宗庆提出给吴某某等人的毒品系朋友之间相互拿取吸食，并不是以牟利为目的的贩卖的上诉理由。经查，上诉人谢宗庆先后八次贩卖毒品冰毒给吴某某、林某某、汤某，上述事实有买毒人吴某某、林某某、汤某的证言及辨认笔录、照片，书证手机通话清单、到案经过及上诉人谢宗庆的有罪供述等证据证实，且证据之间能够相互印证，足以认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢宗庆为牟取非法利益，违反国家法律规定，先后八次向他人贩卖毒品冰毒62.63克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人谢宗庆曾因犯罪被刑事处罚，具有前科劣迹，酌情从重处罚。上诉人谢宗庆到案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。上诉人谢宗庆系以贩养吸，被查获的毒品冰毒数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量，但在量刑时，应考虑其系以贩养吸人员及其被查获的毒品冰毒未流入社会等因素，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢宗庆提出的上诉理由，均不能成立，不予采纳。出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高锦状
审 判 员 贾恒顺
代理审判员 叶景远
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 蔡燕红
附：本裁定书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。