湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6641号上诉人（原审被告）：武汉安仕餐饮服务有限公司，住所地：武汉市江岸区新江岸五村188号0311栋1层。法定代表人：陈美霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹锦，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：程慧芬，女，1966年11月24日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：杨宏，湖北元�律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓晖，湖北佳元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉兴发人力资源有限公司，住所地：武汉市青山区冶金一街9号。法定代表人：马良本，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳长青，男，该公司法律顾问。上诉人武汉安仕餐饮服务有限公司（以下简称安仕公司）因与被上诉人程慧芬、武汉兴发人力资源有限公司（以下简称兴发公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭于2018年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人安仕公司的委托诉讼代理人邹锦，被上诉人程慧芬及其委托诉讼代理人郭晓晖，被上诉人兴发公司的委托诉讼代理人柳长青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。安仕公司上诉请求：撤销原判，改判驳回程慧芬全部诉讼请求，本案诉讼费用由程慧芬承担。事实和理由：1.原判认定程慧芬与安仕公司之间有劳动关系错误。因为程慧芬与兴发公司签订有书面劳动合同，而安仕公司与兴发公司签有劳务派遣协议，属劳务派遣关系。一审法院因认定事实错误，判决安仕公司支付程慧芬未签订劳动合同二倍工资差额，属于适用法律错误。2.程慧芬因自己家里有事而向单位提出离职，属于自己辞职，不应得到经济补偿。3.程慧芬加班工资己支付，又系自己辞职，依法也不应享受失业保险待遇。程慧芬辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴发公司述称意见同上诉人安仕公司。程慧芬向一审法院起诉请求：1.确认2011年1月28日至2017年11月30日期间原告与两被告存在劳动关系；2.两被告向原告支付2011年1月28日至2017年11月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额27,500元（2,500元/月×11个月）；3.两被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金20,000元（2,500元/月×8个月）；4.两被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金40,000元（2,500元/月×8个月×2）；5.两被告向原告支付双休日加班工资91,954元（2,500元/月÷21.75×50天×8年×200%）；6.两被告向原告支付法定节假日加班工资30,344元（2,500元/月÷21.75×11天×8年×300%）；7.两被告向原告支付年休假加班工资13,793元（2,500元/月÷21.75×5天×8年×300%）；8.两被告协助原告办理失业保险金领取手续，不能办理的则赔偿原告失业保险金损失20,825元（1,225元/月×17个月）。一审法院认定事实：2011年2月至2014年5月，安仕公司每月向原告女儿张文杰（1992年8月出生，2010年9月至2013年7月在黄冈职业技术学院学习）招商银行账户支付工资，其中，2011年2月工资为1,954元，3月至12月工资共计18,202.90元，2012年1月工资为2,566.60元。原告于2014年5月至2017年11月30日在安仕公司处工作，岗位在面点组，工资一直由安仕公司发放。原告在安仕公司处工作期间每月休息4天。工资按实际工作小时数计算。在职期间月均工资均为2,300元，其中2016年12月至2017年11月间，原告月均工资为2,300元。原告在安仕公司处工作至2017年11月30日，劳动关系于当日解除。劳动关系解除前，原告曾填写《员工离职表》，填写离职原因为“回家有事”。之后原告找安仕公司人事专员谈话，称“你们这是属于不要我的，你要我写的辞工书”，“你叫我写回家有事，那我肯定是不放心”，“你说叫我不要在厂里做，我又没犯错，一不迟到，二不早退，也没有犯什么事，你说我不够�除的条件，你说要我写那个，我也按你写了”，“你说我怎么样不好，而且要降我的级，我跟你说的很清楚，你降级不就是开除，你又不要我写开除，你说要考试”，“我在这里也没有交个社保”等等，谈话中人事主管对原告上述说法未表示否认。原告未与安仕公司签订书面劳动合同，安仕公司未为原告缴纳社会保险。原告至今未享受基本养老保险待遇。原告于2018年2月1日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认2011年1月28日至2017年11月30日期间原告与安仕公司存在劳动关系；2.安仕公司向原告支付2011年1月28日至2017年11月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额27,500元；3.安仕公司向原告支付解除劳动关系经济补偿金20,000元；4.安仕公司向原告支付双休日加班工资91,954元；5.安仕公司向原告支付法定节假日加班工资30,344�；6.安仕公司向原告支付年休假加班工资13,793元；7.安仕公司协助原告办理失业保险金领取手续，不能办理的则赔偿原告失业保险金损失20,825元。2018年2月6日，武汉市江岸区劳动争议仲裁委员会针对上述申请作出岸劳人仲不字[2018]第187号不予受理通知书。对当事人有异议的事实，一审法院确认如下：1.安仕公司与原告之间是劳动关系还是劳务派遣用工关系。原告认为其与安仕公司之间是劳动关系。安仕公司与兴发公司称兴发公司是原告的用人单位并将原告劳务派遣至安仕公司工作，安仕公司与原告之间是劳务派遣用工关系。安仕公司与兴发公司为证明其陈述，提交了：（1）《劳动合同》，该合同载明合同期限为2014年5月10日至2018年5月9日，劳动者从事用人单位安排的工作，用人单位为劳动者提供必要的劳动保护和条件，对劳动者进行劳动管理，�劳动者完成合同规定的工作任务的条件下向劳动者支付工资，双方必须依法参加社会保险等，兴发公司与原告分别在落款处盖章与签名；（2）安仕公司与兴发公司2016年4月签订的《劳务派遣合同》复印件与《派遣人员名单（第一批）》，前述《劳务派遣合同》载明兴发公司按安仕公司要求从2014年4月28日起派遣劳务人员到安仕公司处工作，安仕公司每年向兴发公司支付费用64,000元，费用包括劳务人员的劳务报酬、为劳务人员购买社会保险的费用、劳动合同鉴证费和劳务人员体检费等用于劳务人员的一次性费用、提供劳务派遣服务的服务费用；《派遣人员名单（第一批）》由安仕公司与兴发公司双方盖章，显示了包括原告在内的42名人员名单；（3）武汉永和经济发展有限公司与兴发公司2017年4月签订的《劳务派遣合同》、兴发公司2017年7月向武汉永和经济发展有限公司�具的劳务派遣服务费发票、安仕公司与武汉永和经济发展有限公司共同出具的书面《证明》，该证明称两公司从2012年起共用兴发公司为劳务派遣公司，两公司的劳务派遣费由武汉永和经济发展有限公司统一支付给兴发公司。原告称其虽然在前述《劳动合同》上签名，但与兴发公司实无任何关系。两被告经一审法院要求未提交可以证明原告与兴发公司履行过上述《劳动合同》的任何证据，且两被告提供的证据无法证明兴发公司与安仕公司实际履行过劳务派遣协议中的主要权利义务。一审法院认为，原告为安仕公司提供劳动，接受安仕公司劳动管理，由安仕公司支付工资，双方之间关系符合事实劳动关系构成要件；两被告提交了原告与兴发公司间的《劳动合同》和两被告间的《劳务派遣合同》，欲证明原告是由兴发公司劳务派遣至安仕公司工作，但兴发公司未为原告�付任何劳务报酬、社保费用的事实与两被告间《劳务派遣合同》的约定明显不符，且两被告提交的证据不足以证明前述《劳动合同》和《劳务派遣合同》实际履行过，故一审法院认为两被告的证据达不到其证明目的，并依据事实情况认定原告与安仕公司之间存在劳动关系。2.原告与安仕公司在2011年1月28日至2014年4月间是否存在劳动关系。原告称其2011年1月28日入职安仕公司处，安仕公司每月向其女儿张文杰银行账户转账就是支付的原告工资。安仕公司称其向张文杰账户支付的款项是张文杰在其公司提供劳动的工资，与原告无关。一审法院认为，原告通过其女儿账户接受工资并不违反常理，且张文杰在2010年至2013年间在黄冈职业技术学院学习，并不具备向安仕公司提供劳动的条件；在安仕公司未能就张文杰实际为其公司提供了劳动这一事实举证的情况下，安仕公司仅凭接收工资转账的户名而主张其支付工资的对象不是原告而是张文杰，依据不足；安仕公司向张文杰账户按月转账的款项应为原告工资，原告与安仕公司在2011年1月28日至2014年4月间存在劳动关系。3.原告工作期间是否存在休息日加班与节假日加班：原告称其每天工作8小时以上，每月仅休息4天，故存在休息日加班，每天工作时间有考勤机中的考勤记录为证，该证据由安仕公司掌握；原告同时主张存在节假日加班，但未能明确说明并举证证明具体哪些节假日存在加班。两被告称原告每天仅工作4小时，故虽然每月休息4天，并未超出一周40小时的工作时间，不存在休息日加班，也不存在节假日加班，被告经一审法院要求，未提交机打考勤记录，仅提交了其单方制作的手记考勤记录，原告对该手记考勤记录的真实性不予认可。一审法院认为，安仕公司使用考勤机对员工进行考勤管理，应对员工的日工作时间承担举证责任，安仕公司拒不提供机打考勤记录而仅提交无任何劳动者签字确认的手记考勤记录，一审法院院据此对安仕公司提交的手记考勤记录不予采信，对其关于原告每日仅工作4小时的陈述不予确认，并推定原告关于每日工作不少于8小时的陈述为真。原告2011年1月28日至2017年11月间每月休息日加班4天，共计休息日加班328天。因原告未能明确说明并举证具体哪些节假日存在加班，一审法院对其关于节假日加班的主张不予确认。4.安仕公司是否为原告安排了年休假：原告称安仕公司未为其安排年休假。安仕公司称为原告安排了年休假，并提交了手记考勤记录为证。一审法院对安仕公司单方面制作的手记考勤记录不予采信，对安仕公司主张其已为原告安排年休假的事实不予确认。5.原告与安仕公�之间劳动关系解除的原因：原告称安仕公司要给其降级，其认为这就是要开除；被告称其仅是与原告沟通工作态度的问题，并未要开除原告，是原告自己主动离职。一审法院认为，虽然原告在《原告离职表》上填写离职原因为回家有事，但从原告与安仕公司人事专员的谈话可知，双方劳动关系解除的真实原因并非原告因“回家有事”而自动离职，也非安仕公司强行开除原告，而系安仕公司提出降级，原告不同意而导致。一审法院认为，原告于2011年1月28日至2017年11月30日间在安仕公司处工作，其入职时尚未达到法定退休年龄，且至今尚未享受基本养老保险待遇，具有劳动关系主体资格，故原告在上述工作期间内与安仕公司之间的关系性质应为劳动关系。安仕公司一直未与原告签订书面劳动合同，应向原告支付未签劳动合同二倍工资差额20,742.70元（1,954元÷21.75天×2天+18,202.90元+2,566.60元÷21.75天×20天）。因安仕公司提出降低原劳动条件导致双方劳动关系解除，且安仕公司一直未依法为原告缴纳社会保险，故安仕公司应向原告支付经济补偿金16,100元（2,300元/月×7个月）。本案不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。原告休息日加班328天，因安仕公司按原告实际工作时间计发工资，故已就原告超出法定工时的加班时间支付了一倍工资，安仕公司还应向原告支付休息日加班工资差额34,685.06元（2,300元÷21.75天×328天）。原告未能明确说明节假日加班的具体日期并就节假日加班举证，故对原告关于节假日加班的主张，一审法院不予支持。原告应在2012年1月28日至2017年11月30日间享受年休假共计29天，被告未能举证证明其安排了原告年休假，应支付年休假工资6,133.33元（2,300元÷21.75天×29天×200%）。安仕公司未为原告缴纳社会保险，应赔偿原告失业保险待遇损失15,925元（1,225元/月×13个月）。原告要求兴发公司就原告诉讼请求与安仕公司共同承担赔偿责任事实及法律依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告程慧芬与被告武汉安仕餐饮服务有限公司之间在2011年1月28日至2017年11月30日间存在劳动关系；二、被告武汉安仕餐饮服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告程慧芬支付未签劳动合同二倍工资差额20,742.70元；三、被告武汉安仕餐饮服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告程慧芬支付经济补偿金16,100元�四、被告武汉安仕餐饮服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告程慧芬支付休息日加班工资34,685.06元；五、被告武汉安仕餐饮服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告程慧芬支付年休假工资6,133.33元；六、被告武汉安仕餐饮服务有限公司于判决生效之日起十五日内向原告程慧芬赔偿失业保险待遇损失15,925元；七、驳回原告程慧芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免交。本院二审期间，上诉人安仕公司于2018年9月4日出具的《情况说明》确认程慧芬于2011年入职安仕公司，自2011年至2014年期间，程慧芬一直以其女儿的名义开工资账户，接收工资转账。上述证明内容与程慧芬陈�一致，本院对此予以认可。本院另查明，2014年4月27日，安仕公司与兴发公司签订《劳务派遣合同》，劳务派遣合同期限为2014年4月28日至2018年4月27日，《派遣人员名单（第一批）》42名人员名单中有程慧芬。2014年5月10日，程慧芬与兴发公司签订《劳动合同》，合同约定：程慧芬月工资标准1,300元/月，合同期限为2014年5月10日至2018年5月9日。在程慧芬与兴发公司劳动关系存续期间，兴发公司未为程慧芬缴纳社会保险。程慧芬在安仕公司工作期间，其劳务报酬由安仕公司发放。安仕公司于2015年7月31日向兴发公司支付劳务派遣费66,000元（其中含上年度劳务派遣费尾款2,000元）。2017年11月30日，安仕公司根据程慧芬提交的“回家有事”的离职申请，同意程慧芬离职。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案的争议焦点为劳动关系的确认、未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、加班工资、年休假工资及其失业保险损失的认定。关于劳动关系的确认及其未签订劳动合同双倍工资的认定。《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条的规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，程慧芬已提供了安仕公司自2011年至2014年每月向其提供的女儿张文杰的银行账户支付其劳动报酬的银行流水，安仕公司也出具书面证明认可程慧芬于2011年入职安仕公司至2014年，故程慧芬与安仕公司在2011年1月28日至2014年5月9日之间存在劳动关系。因程慧芬在二审期间认可在安仕公司工作时曾签订过劳动合同，但双方均未提供书面劳动合同文本，且程慧芬要求安仕公司支付未签订劳动合同双倍工资的申请，已经超过仲裁时效。本院对程慧芬要求安仕公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求，不予支持。程慧芬与兴发公司于2014年5月10日签订《劳动合同》，上述合同已约定双方的劳动合同期限为2014年5月10日至2018年5月9日。现程慧芬要求安仕公司、兴发公司支付2011年1月28日至2017年11月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额27,500元的诉讼请求，于法无据，本院对此不予支持。一审法院确认程慧芬与安仕公司之间在2011年1月28日至2017年11月30日间存在劳动关系并判决安仕公司向程慧芬支付未签劳动合同二倍工资差额20,742.70元不当，本院予以纠正。关于经济补偿金的认定。安仕公司于2017年11月30日根据程慧芬提交的“回家有事”的离职申请，�意程慧芬离职，故程慧芬属于自动离职。现程慧芬要求安仕公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，于法无据，本院对此不予支持。一审法院认定安仕公司强行开除程慧芬并判决安仕公司向程慧芬支付经济补偿金16,100元不当，本院予以纠正。关于加班工资的认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，程慧芬与兴发公司于2014年5月10日签订《劳动合同》，合同约定月工资标准1,300元/月，合同期限为2014年5月10日至2018年5月9日。因双方在签订劳动合同过程中，对工时未作明确约定。根据双方当事人提供的相关事实证据即安仕公司�供了手记考勤记录及程慧芬面点岗位的工作性质，程慧芬提供的三份面点组发放的程慧芬每月生产工时、团膳工时、节假日工时等总工时情况，结合上述《劳动合同》约定的月工资标准1,300元/月以及程慧芬离职前十二个月平均工资为2,300元/月等事实，因程慧芬未提供证据证明休息日加班以及节假日加班的事实证据，本院对安仕公司主张已经根据相应工时支付了加班费的主张，予以支持；对程慧芬要求支付双休日加班工资91,954元、法定节假日加班工资30,344元的诉讼请求，不予支持。一审法院判决安仕公司向程慧芬支付328天休息日加班工资34,685.06元，无事实根据，本院予以纠正。关于未休年休假工资的认定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单�掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。…单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《工资支付暂行规定》第六条的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”根据上述规定，用人单位保存工资支付记录的法定最低年限是两年。故安仕公司应提供两年内已安排程慧芬休假的事实证据，程慧芬应提供两年之前安仕公司未安排年休假的事实证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中�程慧芬未提供两年之前安仕公司未安排年休假的事实证据；安仕公司认为已为程慧芬安排了年休假，仅提交了2017年的手记考勤记录，且该考勤记录并不能证明安仕公司已为程慧芬安排年休假，故安仕公司应承担两年内程慧芬未休年休假的工资待遇。经本院核算，安仕公司和兴发公司应向程慧芬支付2016年1月1日至2017年11月30日之间未休年休假工资待遇1,903元（2,300元/月÷21.75×9天×200%）。一审法院判决安仕公司支付程慧芬在2012年1月28日至2017年11月30日期间未休年休假工资待遇共计6,133.33元（2,300元÷21.75天×29天×200%），无事实根据，本院予以纠正。关于失业保险损失的认定。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第一款第二项规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金……（二）非因本人意愿中断就业的。人力资源社会保障部《实施若干规定》第十三条第一款第二项规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他事业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形:（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的。本案中，程慧芬系自动离职且不符合领取失业保险金的情形，故一审法院判决安仕公司向程慧芬赔偿失业保险待遇损失15,925元不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。上诉人安仕公司的主要上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初2297号民事判决；二、确认程慧芬与武汉安仕�饮服务有限公司于2011年1月28日至2014年5月9日之间存在劳动关系；程慧芬与武汉兴发人力资源有限公司于2014年5月10日至2017年11月30日之间存在劳动关系；三、武汉安仕餐饮服务有限公司、武汉兴发人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向程慧芬支付2016年1月1日至2017年11月30日之间未休年休假工资待遇1,903元。四、驳回程慧芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉安仕餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张  静审判员 王  伟审判员 李  娜二〇一八年九月十九日书记员 李雯�