山东省济阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济阳商初字第56号
原告郭玉玺，男，1969年6月20日出生，汉族，住北京市
委托代理人何翠，山东统河律师事务所律师。
委托代理人杨统河，山东统河律师事务所律师。
被告济南天茂建筑工程有限公司，住所地济阳县中小企业孵化园西侧。
法定代表人周刚，经理。
被告梁延超，男，1973年10月6日出生，汉族，住济阳县。
被告王红，女，1974年8月31日出生，汉族，住济阳县。
被告周刚，男，1976年9月21日出生，汉族，住济阳县。
被告郭超，女，1987年8月13日出生，汉族，住济阳县。
上述五被告共同委托代理人万学飞，山东荟萃律师事务所律师。
上述五被告共同委托代理人韩炜，山东荟萃律师事务所律师。
原告郭玉玺与被告济南天茂建筑工程有限公司、梁延超、王红、周刚、郭超工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并两次公开开庭进行了审理，原告郭玉玺及其委托代理人杨统河、何翠与五被告的共同委托代理人韩炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年4月25日，原告与梁延超、济南天茂建筑工程有限公司签订了拆除工程转让协议书。合同签订后，原告完全按协议履行了支付给梁延超258万元保证金的义务。之后原告带领三十多人进入云南国电小龙潭发电厂开始拆除工程，可是在干了十多天后，吉林华晟爆破拆除有限公司阻止施工并说济南天茂未交保证金而转包给原告是无效的，原告的施工队被迫停止施工。后一直联络梁延超出面处理，梁延超一直不接电话。原告带来的工人不愿走，一直在云南国电小龙潭发电厂待了两个多月，造成原告直接经济损失39.5万元。后原告被迫无奈带工人从云南返回北京，多次向梁延超催要258万元保证金和其它经济损失，但梁延超一直未还，拒不见面，为此发生纠纷。后经了解，被告梁延超、王红是以夫妻两人名义注册的公司，注册公司时未对夫妻财产进行分割，公司财产与个人财产混同，且有抽逃资金等行为。后被告梁延超、王红为了逃避债务，未经清算，将公司转移至被告周刚、郭超名下。为此，请求判决一、原告与梁延超、济南天茂建筑工程有限公司的拆除工程转让协议书无效；二、被告济南天茂建筑工程有限公司返还258万元保证金并支付自2011年4月25日至判决生效期间的利息（按中国银行同期贷款利息的两倍损失每天1500元计算），被告梁延超、王红、周刚、郭超承担连带还款责任；三、被告济南天茂建筑工程有限公司赔偿原告损失39.5万元，被告梁延超、王红、周刚、郭超承担连带还款责任；四、诉讼费由五被告共同承担。
被告济南天茂建筑工程有限公司辩称：一、我公司收取郭玉玺258万元保证金，是基于双方签订的合法有效协议，且已交北京正通中宇国际贸易有限公司，不存在我公司返还问题。2011年1月10日，我公司与北京正通中宇国际贸易有限公司签订拆除工程劳动合同书，我公司承包了云南国电小龙潭发电厂内﹟1﹟6机组建（构）筑物拆除工程，我公司为此交纳了250万元保证金。2011年4月25日，我公司与郭玉玺签订协议书，约定将此工程劳务转让给郭玉玺，但不包含合同第（三、2.2）款的施工范围，郭玉玺按照协议向我公司员工梁延超账户转账258万元保证金，我公司按照协议履行了自己的义务。上述协议的具体签订和收取258万元保证金是由我公司员工梁延超经办，其行为是职务行为。我公司收取郭玉玺258万元保证金，是基于双方签订的协议，是合法有效的，不存在保证金返还问题。二、我公司申请追加北京正通中宇国际贸易有限公司为本案被告。因北京正通中宇国际贸易有限公司实际收取了该笔保证金。根据原告与我公司签订的协议书第三条之规定：“此后由乙方（郭玉玺）承担保证责任”。北京正通中宇国际贸易有限公司出具书面证明称，郭玉玺的工程队有不服从现场管理并擅自撤场的违约行为。我公司认为，返还保证金的义务主体为北京正通中宇国际贸易有限公司。三、原告属于滥诉、缠诉行为，应赔偿我公司相应财产损失。根据我公司与郭玉玺签订的协议书第五项之规定，在每个工程劳务费支付段中郭玉玺支付我公司纯利润30%的工程转让费用，合计不低于50万元。该50万元系我公司可得利益，因原告的违约行为未能实现。我公司有权要求原告方赔偿上述50万元损失，我方保留追究其法律责任的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告梁延超辩称：一、我是职务行为，我个人不应承担责任。我作为济南天茂建筑工程有限公司的员工，接受公司指派，代表公司与郭玉玺签订云南国电小龙潭电厂拆除工程协议，并收取其258万元保证金的行为是职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，依法应由济南天茂建筑工程有限公司承担责任。
被告王红辩称：原告与我个人不存在直接法律关系，我曾经是济南天茂建筑工程有限公司股东，但我已于2011年9月份将名下股份转让，现在已经不是济南天茂建筑工程有限公司股东。请求驳回原告对我的起诉。
被告周刚、郭超共同辩称：我们是济南天茂建筑工程有限公司股东，但郭玉玺与我们个人不存在直接法律关系，其与公司发生纠纷，应起诉公司，而不应起诉我们个人。请求驳回原告对我们的诉讼请求。
经审理查明：2008年11月6日，被告梁延超、王红两人各出资1.5万元注册登记成立济南天茂建筑工程有限公司，注册资本3万元，由梁延超担任法定代表人。2008年11月13日，根据股东会决议及修改后公司章程的规定，济南天茂建筑工程有限公司增加注册资本297万元，由梁延超、王红各出资148.5万元并存入济南天茂建筑工程有限公司银行账户。同日，山东新华有限责任会计师事务所济南分所出具验资报告，确认新增注册资本297万元全部到位。
被告梁延超、王红系夫妻关系，于1999年登记结婚。
2011年11月2日，被告梁延超、王红将所持有的济南天茂建筑工程有限公司全部股份分别转让给被告周刚、郭超并办理了变更登记，由周刚担任济南天茂建筑工程有限公司的法定代表人。
2010年4月23日，中国国电集团公司小龙潭发电厂（甲方）与东北电业管理局第三工程公司、北京国电龙源杭锅蓝琨能源工程技术有限公司、工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部、北京正通中宇国际贸易有限公司联合体签订“国电小龙潭发电厂1#-6#（6×100MW）关停发电机组资产拆除、处置合同书”，其中第九条第（二）款约定“乙方不得将该项目转包或自行进行分包，需要分包的项目在甲方同意的情况下，可将部分工作分包给具备相应资质条件、符合项目要求的施工单位，乙方对其分包项目承担连带责任。分包单位不得再次分包”。
2011年1月10日，被告济南天茂建筑工程有限公司（乙方）与北京正通中宇国际贸易有限公司（甲方）签订“国电小龙潭发电厂建（构）筑物拆除工程劳动合同书”，其中第五条第2款约定“乙方不得转包或再分包合同项下的部分或全部工作”，第六条第5款约定“乙方不得转包或再分包本合同项下的部分或全部权利和义务”。
2011年4月25日，原告与被告济南天茂建筑工程有限公司签订协议书，原告为乙方，被告济南天茂建筑工程有限公司为甲方，协议主要内容为“经双方协商现将甲方承包的北京正通中宇公司的小龙潭电厂拆除工程转让给乙方：一、甲方以原合同范本内容的约定将此工程转让给乙方，不包含合同第（三、2.2）款的施工范围，乙方自行承担所有责任及义务；二、甲方委托乙方从正通中宇公司领取劳务费，每一千吨支付50万元劳务费；三、乙方将甲方支付到正通中宇公司的258万元保证金给付甲方，此后由乙方承担保证责任；四、施工工程中乙方自行承担所有施工费用，并自行支付伤亡赔付金，甲方不承担任何责任；五、在每个工程劳务费支付段中乙方支付给甲方纯利润30%的工程转让费用，合计不低于50万元；六、待正通中宇公司爆破完毕正常售铁时，无任何安全事故及违约时，甲方无偿的协助乙方于30日内向正通中宇公司要回保证金258万元（甲方承担讨回保证金的全部责任）；七、乙方不得自行承接正通中宇公司在小龙潭电厂（除本合同内容外）的所有工程，否则将支付甲方200万元的违约金”。协议书上甲方由被告梁延超签字并加盖被告济南天茂建筑工程有限公司公章，乙方由原告郭玉玺签字摁手印。
上述协议签订当日，原告通过招商银行向被告梁延超建设银行账户转账汇款258万元。被告济南天茂建筑工程有限公司认可被告梁延超签订上述协议并收取原告258万元保证金的行为系职务行为。
原告郭玉玺不具有劳务分包法定资质。
协议签订后，原告组织工人到中国国电集团公司小龙潭发电厂拆除工地施工，后因故停止施工，离开施工现场。
原告提交被告济南天茂建筑工程有限公司银行账户流水明细及电汇凭证各一份，证明被告济南天茂建筑工程有限公司银行账户于2008年11月13日因增加注册资本存入两笔存款各148.5万元，共297万元，该297万元于2008年11月14日即转账到被告梁延超个人银行账户。证明被告梁延超存在抽逃出资的行为。
被告济南天茂建筑工程有限公司提交由济南友谊有限责任会计师事务所出具的“2011年度会计报表审计报告书”一份，证明截止到2011年12月31日，济南天茂建筑工程有限公司注册资本300万元已全部到位，未发现抽逃。
本院所确认的上述事实，有原、被告提供的济南天茂建筑工程有限公司工商登记资料、协议书、合同书、汇款凭证、银行流水、电汇凭证、审计报告以及开庭笔录、质证笔录等在案为凭，经庭审质证并经本院审查，可以采信。
本院认为：本案原被告之间争议的主要焦点问题有六项。一、原告郭玉玺与被告济南天茂建筑工程有限公司2011年4月25日签订的协议书是否有效；二、被告济南天茂建筑工程有限公司是否应当返还原告郭玉玺保证金258万元；三、被告济南天茂建筑工程有限公司是否应当支付原告郭玉玺自2011年4月25日起至判决生效期间的保证金利息；四、被告济南天茂建筑工程有限公司是否应当赔偿原告郭玉玺损失395000元；五、被告梁延超、王红、周刚、郭超是否应当承担连带还款责任；六、是否应当追加北京正通中宇国际贸易有限公司为本案被告或第三人参加诉讼。为此，本院逐一分析并认定如下：
一、关于原告郭玉玺与被告济南天茂建筑工程有限公司2011年4月25日签订的协议书是否有效。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。
本案中，首先，北京正通中宇国际贸易有限公司作为小龙潭电厂拆除工程总承包单位联合体成员之一，违反上述法律规定及总承包合同约定，未经建设单位同意，将部分工程分包给被告济南天茂建筑工程有限公司，而济南天茂建筑工程有限公司又违法转包（分包）给原告郭玉玺；其次，原告郭玉玺不具备劳务分包资质，被告济南天茂建筑工程有限公司亦应知晓。据此，本院依法认定原告郭玉玺与被告济南天茂建筑工程有限公司2011年4月25日签订的协议书无效。
二、关于被告济南天茂建筑工程有限公司是否应当返还原告郭玉玺保证金258万元。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，因原告郭玉玺与被告济南天茂建筑工程有限公司2011年4月25日签订的协议书无效，被告济南天茂建筑工程有限公司因该协议收取原告郭玉玺的258万元保证金应当予以返还。
三、关于被告济南天茂建筑工程有限公司是否应当支付原告郭玉玺自2011年4月25日起至判决生效期间的保证金利息。
因原告郭玉玺与被告济南天茂建筑工程有限公司2011年4月25日签订的协议无效，根据法律规定，原告郭玉玺不能因无效的合同而取得利息收入。据此，原告郭玉玺主张保证金利息没有法律依据，本院不予支持。
四、关于被告济南天茂建筑工程有限公司是否应当赔偿原告郭玉玺损失39.5万元。
原告郭玉玺主张因履行协议支出成本39.5万元并提交工人考勤、工资发放清单、欠条及费用开支等证据材料一宗。本院认为，该宗材料大部分均系原告方自行白条记录，其中虽有部分正规发票，但大部分均系山东费用发票，云南发票极少，且被告均不予认可，因此不能证明原告郭玉玺的实际损失金额。原告提交的7.5万元的欠条系原告郭玉玺对第三方享有的债权，不能作为其损失。原告郭玉玺带领工人在小龙潭发电厂干了部分拆除工程，经原告与第三方协商，原告带领工人所实施的拆除工程折合价款7.5万元，所以该7.5万元的债权应为原告郭玉玺的工程收益。而其日常支出的食宿费、工人工资及吊装费等系原告实施拆除工程的成本支出，无论盈利还是亏损均是原告经营过程中存在的正常风险。并且，原告郭玉玺明知自己不具备劳务分包资质，擅自组建施工队并承揽工程，具有较大的过错，亦应当自行承担部分损失。因此，本院对原告要求被告济南天茂建筑工程有限公司赔偿损失39.5万元的诉讼请求不予支持。
五、关于被告梁延超、王红、周刚、郭超是否应当承担连带还款责任。
被告济南天茂建筑工程有限公司于2008年11月14日向被告梁延超个人银行账户电汇297万元，该行为可以使原告合理怀疑被告梁延超抽逃出资。被告济南天茂建筑工程有限公司提交2011年度审计报告，该报告中认定济南天茂建筑工程有限公司截止2011年12月31日已收到投入资本300万元，且已经计入实收资本账户，注册资本已全部到位，未发现抽逃。据此，上述两份证据出现明显冲突，使得被告梁延超是否抽逃出资处于真伪不明状态。
诉讼中，原告提出重新审计申请，要求对被告济南天茂建筑工程有限公司从公司成立之日至2014年的实际收入和利润、公司往来账目、注册资金的来源、流向及用途等进行审计。被告济南天茂建筑工程有限公司认为原告申请重新审计于法无据，且涉及被告济南天茂建筑工程有限公司的商业机密，与本案没有必然关系，因此不同意重新审计。
本院认为，目前被告梁延超是否抽逃出资处于真伪不明状态。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。即使被告梁延超抽逃出资，根据上述法律规定，其依法应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，原告要求被告梁延超承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告王红、周刚、郭超承担连带责任，亦无事实及法律依据，本院不予支持。
六、是否应当追加北京正通中宇国际贸易有限公司为本案被告或第三人参加诉讼。
本案系工程合同纠纷，因合同具有相对性，且原告不同意追加北京正通中宇国际贸易有限公司参加诉讼，所以被告济南天茂建筑工程有限公司要求追加北京正通中宇国际贸易有限公司为本案被告或第三人参加诉讼的请求本院不予准许。被告济南天茂建筑工程有限公司承担责任后，可以依法向北京正通中宇国际贸易有限公司另案主张权利。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告郭玉玺与被告济南天茂建筑工程有限公司2011年4月25日签订的协议书无效；
二、被告济南天茂建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郭玉玺保证金258万元；
三、驳回原告郭玉玺的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30700元，由原告郭玉玺负担3200元，由被告济南天茂建筑工程有限公司负担27500元；诉讼保全费5000元，由被告济南天茂建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 刘振江
审 判 员 梁 猛
人民陪审员 罗明胜
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 张 燕