山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1338号
上诉人（原审被告）王洪大。
委托代理人窦晓丽，山东诺远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）齐广洋。
委托代理人孙书华，山东天正平律师事务所律师。
上诉人王洪大因与被上诉人齐广洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员姜涛担任审判长并主审，与审判员杨海东、代理审判员徐奎浩依法组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
原告齐广洋一审诉称，2011年5月26日，原、被告签订施工合�，被告承包了原告位于平度市贾家营4#、5#、7#、8#村民安置楼的脚手架装卸。合同第三条约定被告在施工中发生的一切人员伤亡事故均由被告负责。2012年5月25日，被告雇工王锡全不慎坠楼死亡。事故发生后，原告应被告的请求代被告向王锡全的亲属垫付丧葬费等各项费用共计37万元。被告作为死者王锡全的雇主，其对王锡全的死亡应负直接赔偿责任，原告向被告追偿，被告却以各种理由一拖再拖。请求依法判令被告偿还原告赔偿垫付款370000元，并承担本案诉讼费用。原告提交：1、青岛凯盛源建筑安装工程有限公司与青岛何江建筑劳务有限公司签订的建设工程劳务分包合同复印件一份，2、青岛何江建筑劳务有限公司授权委托书复印件一份，3、青岛何江建筑劳务有限公司证明一份，4、原告与被告及案外人王某、孙某、魏某签订的承包合同复印件一份，5、被告及案外�王某、孙某、魏某从原告处支款的支款条五份，6、原告与死者王锡全的父母签订的协议书一份及收条一份，7、原、被告的通话清单、录音光盘及书面整理材料各一份。
案件审理期间，原告申请证人王某、孙某、魏某出庭作证，法院组织双方当事人对证人证言进行了质证。
被告王洪大辩称，被告与原告虽然签订了承包合同，但因该合同的发包方及承包方均无资质，属无效合同，建设单位及施工单位均反对，故该合同并未实际履行，工程是由原告组织施工；雇佣王锡全并非被告而是原告，王锡全的死亡与被告无任何关系，被告从未要求原告垫付赔偿款。
经审理查明，2011年8月30日，青岛凯盛源建筑安装工程有限公司（合同甲方）与青岛何江建筑劳务有限公司（合同乙方）签订建设工程劳务分包合同，约定甲方将“平度市贾家营新村4#、5#、7#、8#村民安置楼”工程分�给乙方，工程承包方式为“乙方包工包料”，工期约定为2012年5月20日前竣工。2011年8月24日，青岛何江建筑劳务有限公司为原告齐广洋出具授权委托书，授权原告为上述施工项目负责人。经庭审调查，原告自认其与青岛何江建筑劳务有限公司系“挂靠”关系，以该公司名义承包上述工程，并将部分工程分包。
2011年5月26日，原告与被告王洪大及案外人孙某、王某、魏某签订承包合同，原告将上述工程中的“木工、瓦工、砼浇筑、钢筋、脚手架装拆及文明施工现场清理”承包给包括被告在内的上述四人。孙某、王某、魏某出庭作证时称：孙某负责木工、王某负责瓦工，魏某负责钢筋、被告王洪大负责脚手架，四人相互独立，工人自己找，各干各的活，各自给工人发工资，包括工人受伤等都各自负责，互不干涉；王某及魏某称施工中确实摔死过一个“架子工”，为被告雇佣；王某及孙某另称原、被告协商赔偿问题时二人在场，被告要求少承担一些，孙某称被告说过给原告“最多10万”，双方未达成一致；另王某称事故发生后原、被告及建筑公司一工作人员在办公室进行过协商，并要求他参与到与死者家属的协商过程，协商付给死者家属37万的结果原、被告均知道。
2011年9月至2014年1月27日，被告分四次从原告处支取款73200元，其中2014年1月27日的收条中有“架子承包费”等描述，另注明“架子承包费全部付清，与凯盛源建安公司无任何关系”等字样。另项目开工后，案外人孙某、王某、魏某以“木工人工费”、“钢筋工人工费”、“砌砖人工费”等名义从原告处支取款项若干。
2012年5月25日，架子工王锡全在施工现场脚手架下死亡，5月28日，原告作为甲方与死者王锡全亲属签订协议书，协议书载明：“甲方基于王锡全死亡一事负连带责任，现行支付王锡全丧葬费、死亡补偿金、被赡养人生活费、精神抚慰金及其他一次性补偿乙方370000元”，当日，原告分两次向死者亲属付清370000元。庭审质证过程中，被告发表质证意见称，对协议书真实性无法确认，且该协议书对被告不具有任何约束力，该协议书并没有被告的签字，依合同相对性原则，该合同对被告不具有约束力。该协议的内容被告不知晓，被告没有授权齐广洋与死者家属协商，协议确定的内容与被告无关。从该协议书看，王锡全死因不明，不是原告在诉状中称的从脚手架摔下来，不能证明是在从事雇佣活动中受到伤害而死亡的。协议的内容是原告一次性补偿给死者家属370000元，该款是补偿款，而不是赔偿款，补偿是基于无过错或合法原因而产生的，赔偿是基于违法侵权行为而产生的，原告对死者家属的补偿不是因为本人或被告侵害了死者�生命权，而是原告出于人道主义给死者自愿捐助的行为，其给死者家属多少钱与被告无关，原告无权将自己自愿付出的义务转嫁到被告身上，从该协议书上明确体现原告是承担义务的一方，从而证实原告是王锡全的雇主。对何江公司的证明的真实性无法确认，无经办人或法定代表人签字，并且也不能证实何江公司及原告有资质承建工程。对电话录音的真实性无异议，不能证实被告是王锡全的雇主，被告只是原告的带工，没有法律知识，在知道被原告起诉后心中害怕，想息事宁人，所以给被告打电话，但是不能证明被告就是死者的雇主。
为查明案件事实，本院调取了公安机关就此次事故对被告王洪大及死者亲属王锡宝的询问笔录，笔录显示被告王洪大第一时间发现王锡全死亡并报警，但称死者是案外人王锡文雇佣的架子工。在对笔录庭审质证过程中，原、被告均否认死者王锡全是受王锡文雇佣，均称是受对方雇佣。
2014年5月29日、30日，原、被告之间进行了通话，通话中提及开庭日期、如何分担等，未达成一致意见。在对前述证人证言及通话记录质证时，被告本人未按本院要求到庭，其委托代理人发表质证意见称，对证人证言，该三人是合同签订的一方当事人，无论合同是否有效，该三人应作为被告参与诉讼，作为证人是不合法的，该三人的支款条写的是木工款等款项，不能证明是承包费，只是工资，合同中写明谁出事故谁负责，王锡全死亡是齐广洋给的赔偿款，从而说明王锡全是齐广洋雇佣的工人。证人王某在证词中称，是齐广洋找我来作证的，他和王洪大打官司别把我们拽进来，他们来作证是为了逃避自己的法律责任。证人孙某在证词中称王某给他打电话说齐广洋出了个事，伤了个人，很显然王锡全是齐广洋雇佣的，�则他为什么不说是王洪大出了个事；并且王某与齐广洋有亲戚关系，王某与孙某打电话所说的客观的陈述了事实，证实了王锡全是齐广洋雇佣的。
原告自认青岛何江建筑劳务有限公司仅有劳务资质，无施工资质。
上述事实，有原告提交的证据1至证据7、证人王某、孙某、魏某证言及当事人陈述在案佐证，足以认定。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、死者王锡全是否为被告雇佣的雇工，二、原、被告之间的责任比例问题。三、原告向死者家属支付的款项是否适当。
关于焦点一。原、被告之间签有承包合同，且被告自2011年9月至2014年1月27日分四次从原告处支取款73200元，其中2014年1月27日的收条中注有“架子承包费”字样，足以证明原、被告之间的承包合同关系且合同已实际履行。被告认可合同真实性，但称该合同未实际履行，其与死者之间不存在雇佣关系�但被告并未提交反驳证据予以证实，法院不予采信。
关于焦点二。原告齐广洋以青岛何江建筑劳务有限公司名义与青岛凯盛源建筑安装工程有限公司签订建设工程劳务分包合同，青岛何江建筑劳务有限公司仅有劳务资质，无施工资质，作为项目实际承包人，原告齐广洋无相关用工资质。原告齐广洋又将部分工程再次分包给同样无相关资质的被告王洪大等人，上述行为违反了相关法律规定。现被告雇佣的工人发生人身伤亡事故，原、被告对外应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，原告齐广洋已先行赔偿死者亲属死亡赔偿金等相应费用，应由原、被告根据各自过错责任大小确定相应赔偿数额。原告借用他人资质承揽工程，对外分�时未尽到审查义务；被告作为架子工程承包人，施工现场未尽到安全管理义务，造成安全隐患致人死亡；综合本案当事人双方过错程度，以原告承担30%、被告承担70%赔偿责任为宜。
关于焦点三。原告向死者亲属赔偿370000元，该数额并未超出雇员人身损害赔偿标准，应由原、被告按各自过错比例承担。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决如下：
被告王洪大于本判决生效后十日内支付原告齐广洋垫付款259000元。
案件受理费6850元，保全费2420元，共计9270元，由原告自行负担2781元，由被告负担6489元，其中被告负担部分于本判决生效后十日内交纳。
一审宣判后，原审被告王洪大不服，上诉至本院。上诉请求：1、请求依法撤销（2014）平民一初字第1130号民事判决，并驳回被上诉人诉讼请求。2�本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实及理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院在判决中称：因为自2011年9月至2014年1月27日，上诉人分四次从被上诉人处支取款73200元，因收条中注有“架子承包费”字样，以此认定上诉人与被上诉人之间存在承包关系，并推定上诉人与被上诉人之间是承包合同关系且合同已实际履行，继而推定上诉人与死者之间存在雇佣关系。该认定显然是建立在先有结论（即确认上诉人应承担责任），之后寻找论据，论据却建立在推理的基础上，而非建立在有效的证据上，因而是错误的。二、原审判决错误。原审判决称：因为被上诉人向死者家属赔偿的370000元，未超过雇员人身损害赔偿的标准；因被上诉人无资质进行发包，所以让上诉人承担70%的责任，而让被上诉人承担30%的责任。这一判决显然错误。本案是一追偿权纠纷案，如要上诉人承担责任，必须满足两个条件，其一、死者王锡全与上诉人之间存在着雇佣关系，且王锡全是在从事雇佣活动中遭受人身损害而死亡的，其二、齐广洋与死者家属达成的协议是经上诉人授权的，且其垫付的赔偿数额是经过上诉人同意的。否则，齐广洋是无权向上诉人追偿的。
被上诉人齐广洋二审答辩称：1、一审判决认定事实正确，适用法律适当，判决正确，上诉人的上诉不成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。2、一、二审诉讼费由上诉人承担。其事实与理由：
一、答辩人与上诉人之间是承包合同关系，且已实际履行，并非是上诉人上诉所称的施工负责人。答辩人与上诉人签有承包合同，上诉人自2011年9月至2014年1月27日分四次从答辩人处支取73200元，其中2014年1月27日的收条中明确注有“架子承包费全部付清”字样，足以证明答辩人与上诉人之间是承包合同关系，且该合同已经实际履行。证人王某、孙某、魏某的证人证言、答辩人与上诉人的谈话录音从一方面对答辩人与上诉人之间是承包合同关系且该合同已经实际履行这一事实进行了确证。
二、王锡全是上诉人雇佣的工人，其在从事雇佣活动中死亡，作为雇主的上诉人依法应当承担赔偿责任。答辩人将脚手架的装拆承包给上诉人，上诉人雇佣王锡全从事脚手架的装拆，王锡全在从事雇佣活动中死亡根据法律规定和双方所签合同第三条规定，上诉人作为王锡全的雇主依法应当承担赔偿责任。
三、答辩人是受上诉人之托而与王锡全亲属签订的协议，协议的内容及赔偿数额上诉人完全知道。该项事实由答辩人提供的录音、证人王某、孙某、魏某的证人证言可以证明。上诉人在与答辩人2014年5月30日的通话录音中这样说的“齐广洋：我知道，你考虑考虑怎么弄，�也知道花多少钱，你打谱搪多少？王洪大：我知道，我知道，咱弟兄两个见面商议商议，你看怎么好，咱怎么办，好不好”、“齐广洋：咱实实在在讲，哥哥，怎么个事你也知道，花多少钱你都明白，连乱七八糟的，你拿个态度，咱弟兄两个看，差不多就行了。王洪大：就这么个事，咱两个商议商议处理完，咱打的什么官司，你说。”、“王洪大：你考虑吧，我不用考虑了，咱两个成天就这么个营生，咱两个怎么能的，我又不是不知道。”
四、答辩人与上诉人的通话录音是双方的真实意思表示，依法应当作为本案的定案依据，上诉人上诉所称没有任何依据。上诉人认可通话录音的真实性，在答辩人与上诉人2014年5月29日、30日的通话录音中，上诉人对其雇工王锡全死亡、委托答辩人与王锡全的亲属签协议、支付赔偿款等完全认可，只不过是要求答辩人照顾照顾上诉�，让其少承担一部分。对于上诉人的这一要求答辩人并没有同意，因为当初答辩人受上诉人之托与王锡全亲属签订协议时，上诉人明确表示事后将答辩人为其垫付的370000元全部给付答辩人，因上诉人迟迟不支付，答辩人才提起诉讼的，在一审送达开庭传票后，上诉人又打电话要求答辩人照顾照顾上诉人，让其少承担一部分，上诉人的这种行为足以证明上诉人知道其雇工王锡全死亡所花费用应当由上诉人承担。上诉人上诉的辩解不成立。
综上，一审判决认定事实正确，适用法律适当，判决正确，上诉人的上诉没有任何事实根据和法律依据，依法不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均没有提交新证据。
本案经调解，双方分歧较大，未能达成协议。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。本案主要焦点：死者王锡全是否由上诉人王洪大或被上诉人齐广洋雇佣的雇工，上诉人王洪大与被上诉人齐广洋是否存在承包合同。从一审法院审查的事实，上诉人自2011年9月至2014年1月27日分四次从被上诉人支取73200元，其中2014年1月27日的收条中明确注有“架子承包费全部付清”字样。同时齐广洋挂靠从青岛何江建筑劳务有限公司系，以该公司名义承包工程，并将上述工程中的“木工、瓦工、砼浇筑、钢筋、脚手架装拆及文明施工现场清理”承包给包括被告在内的上述四人。孙某、王某、魏某在一审出庭作证时称：孙某负责木工、王某负责瓦工，魏某负责钢筋、上诉人王洪大负责脚手架，四人相互独立，工人自己找，各干各的活，各自给工人发工资，包括工人受伤等都各自负责，互不干涉；王某及魏某称施工中确实摔死过一个“架子工”，为上诉�雇佣；王某及孙某另称双方当事人协商赔偿问题时二人在场，上诉人要求少承担一些，孙某称上诉人说过给被上诉人“最多10万”，双方未达成一致；另王某称事故发生后双方当事人及建筑公司一工作人员在办公室进行过协商，并要求参与到与死者家属的协商过程，协商付给死者家属37万的结果双方当事人均知道。并且从双方当事人的通话记录来看，上诉人王洪大主张王锡全由被上诉人齐广洋明显证据不足。一审法院认定王锡全不是被上诉人齐广洋雇佣，本院予以支持。齐广洋无相关用工资质，又将部分工程再次分包给同样无相关资质的王洪大等人，上述行为违反了相关法律规定。现王洪大雇佣的工人发生人身伤亡事故，双方当事人应当对外承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难�确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，齐广洋已先行赔偿死者亲属死亡赔偿金等相应费用，应由双方当事人根据各自过错责任大小确定相应赔偿数额。齐广洋借用他人资质承揽工程，对外分包时未尽到审查义务；王洪大作为架子工程承包人，施工现场未尽到安全管理义务，造成安全隐患致人死亡；综合本案当事人双方过错程度，齐广洋以承担30%、王洪大承担70%赔偿责任，一审法院认定的责任比例适当，本院予以维持。根据我国《民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”具体到本案，上诉人无任何直接证据证明其主�，应承担不利的法律后果，
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理5185元，由上诉人王洪大负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 徐奎浩
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 李 勇