安徽省六安市裕安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六裕民一初字第01147号
原告：周绪圣，男，1969年12月27日生，汉族，无业，住安徽省六安市裕安区。
委托代理人：李晓玮，六安市裕安区法律援助中心律师。
被告：六安市裕安区汪家厨房酒店，住所地安徽省六安市。
负责人：杨华胜。
被告：童楚堂，男，1968年6月7日生，汉族，农民，住安徽省六安市裕安区。
两被告共同委托代理人：蔡以中，六安市裕安区平桥法律服务所法律工作者。
被告：甄长领，男，年龄不详，汉族，无业，住安徽省六安市裕安区。
委托代理人：秦文革，安徽天爱律师事务所律师。
被告（追加）：杨华胜，男，1977年7月1日生，汉族，个体户，住安徽省六安市金安区中店乡长岭村方庄组，身份证号3424011977********。系六安市裕安区汪家厨房酒店的业主。
委托代理人：蔡以中，六安市裕安区平桥法律服务所法律工作者。
原告周绪圣与被告六安市裕安区汪家厨房酒店、童楚堂、甄长领、杨华胜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月28日公开开庭进行了审理。审理中，被告六安市裕安区汪家厨房酒店对原告伤残等级申请重新鉴定，2013年11月14日鉴定结束，原告又申请追加杨华胜为本案共同被告。2014年9月15日，本案第二次开庭审理，原告周绪圣及其诉讼代理人李晓玮，被告六安市裕安区汪家厨房酒店和被告童楚堂和被告杨华胜共同委托的特别授权诉讼代理人蔡以中、被告甄长领的特别授权诉讼代理人秦文革到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告周绪圣诉称：2012年10月，被告雇佣原告为六安市裕安区汪家厨房酒店从事装潢工作。10月10日上午，原告在拆除吊顶过程中，吊顶整体掉落，砸在原告身上，后原告被送往六安市第二人民医院住院治疗，经高诚司法鉴定所鉴定，原告伤情构成十级伤残。出院后，原告与被告商谈赔偿事宜未果。请求判令被告赔偿原告误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计85278元，具体如下：误工费26400元（240天×110元）、护理费5850元（60天×97.5元）、营养费1200元（60天×20元）、住院伙食补助费240元（12天×20元）、交通费240元（12天×20元）、鉴定费1300元、残疾赔偿金42028元（21024元×20年×10％）、精神抚慰金8000元。判决被告承担本案诉讼费用。
被告六安市裕安区汪家厨房酒店辩称：1、原告诉请第一被告是主体错误，第一被告系个体工商户，于2013年5月31日核准登记，原告受伤是2012年10月份，原告受伤时第一被告前身是六安市汪家厨房餐饮服务有限公司，因此，原告诉请第一被告属于主体错误，请求依法驳回。2、原告不是从事装潢工作，是从事垃圾清理工作，装潢工作发包给精工装潢公司的。
被告童楚堂辩称：他不是本案适格被告，他只是介绍第三被告给汪家厨房清理垃圾的介绍人。第二被告既不是发包人，也不是承揽人，同时也未参与垃圾清理工作，因此，他不是本案适格被告，请求依法驳回。
被告甄长领辩称：1、甄长领和原告之间没有雇佣关系。2、清理过程中未发生吊顶脱落的事实。3、原告所受的伤是左膝部受伤，吊顶脱落一般砸伤的是头部。综上，原告主张的雇佣劳动关系及受伤是吊顶所致均不成立，请求依法驳回对甄长领的诉讼请求。
被告杨华胜辩称：杨华胜不是本案的适格被告，虽然杨华胜是六安市汪家厨房的负责人，但酒店属个体工商户性质，成立时间是2013年5月31日，而原告受伤时间是2012年10月10日，事故发生时，该酒店尚未成立，故杨华胜无需承担赔偿责任。事故发生时企业性质是汪家厨房有限公司，与现在的酒店属于不同的单位，杨华胜不承担赔偿责任。
本案在审理过程中，原被告均提交了证据。在本院主持下，当事人对证据进行了质证。
（一）原告提交的证据及被告质证意见：
证据1：原告身份证，证明原告诉讼主体资格。
证据2、被告的企业基本信息、户籍证明两份，证明被告的主体资格。
证据3、安全协议书，证明被告汪家厨房将其酒店装潢工程发包给被告甄长领。
证据4、证人黄从有、翁某证言，证明原告周绪圣是在为被告工作过程中受伤的；原告的日工资为110元。
证据5、出院记录及病历，证明原告的伤情及住院时间。
证据6、鉴定费发票一份，证明原告的鉴定费用为1300元。
证据7、安徽高诚司法鉴定所鉴定意见书，证明原告的伤情构成十级伤残；原告的休息期为240日，营养期为60日，护理期为60日。
证据8、裕安区城南镇渡槽村证明及征地补偿款领取花名册，证明原告属于失地农民；原告的赔偿标准应当按照城镇居民标准计算。
被告六安市裕安区汪家厨房酒店、童楚堂及杨华胜质证意见：对证据1、2真实性无异议，但对证据2企业基本信息明确记载为2013年，而原告受伤是2012年，对原告的证明目的有异议，第一、四被告不是本案适格被告。对证据3的三性无异议，但对证明目的有异议。并不是装潢发包给原告，原告是从事垃圾工作。对证据5和6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据7真实性无异议，原告的伤情达不到十级伤残，三期的时间过长。对证据8、村委会证明不符合证据要求，土地被征用应当由土地部门和建设部门证明，内容也有瑕疵。对征地补偿款领取花名册真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，不能按城镇标准计算。
被告甄长领质证意见：对证据1、2、3、5、6、8同意第一、二、四被告代理人质证意见。对证据7、鉴定结论第二页分析说明上说是因交通事故，因此与本案无关联。
（二）被告六安市裕安区汪家厨房酒店和杨华胜共同提交的证据及各方质证意见：证据1、个体工商户营业执照，证明成立于2013年5月31日，原告受伤时汪家厨房酒店还没有成立，因此汪家厨房酒店和杨华胜不是本案适格被告。证据2、汪家厨房餐饮服务有限公司企业信息，证明此公司目前已注销。
原告质证意见：对证据1、2无异议，但两个单位的法定代表人都是杨华胜，虽然汪家厨房餐饮服务有限公司已注销，但法人代表是同一个人，两个单位经营场所也是同一个地点，经营项目也相同，两个单位只不过是换了一个名称，重新进行了登记，本案中汪家厨房酒店应当是汪家厨房餐饮服务有限公司注销后的继承人，所以第一、四被告具有主体资格。
被告甄长领质证意见：对证据无异议。
（三）被告甄长领提交的证据及各方质证意见：提供原告的起诉状，证明2013年3月份原告已起诉，但上面并没有第三被告，说明与第三被告并无直接的关系。
原告质证意见：对真实性无异议，但与本案的关联性有异议，当时原告起诉漏列了被告才撤诉的，被告仅凭这份诉状就认定原告与其没有雇佣关系，与事实和法律均不符。
被告六安市裕安区汪家厨房酒店和杨华胜质证意见：对证据无异议。
（四）证人证言①原告方证人黄从有的证言：被告童楚堂让黄从有为其找民工到汪家厨房拆除吊顶和砸墙，原告周绪圣等十几位民工是黄从有叫来干活的，由童楚堂给民工发工资，一天一付，每人每天110元，被告甄长领在现场看管民工干活，原告一人被安排在大厅拆除吊顶，在拆除过程中吊顶整体脱落，砸在原告左腿上。
原告方证人翁某的证言：翁某和原告周绪圣等民工一起在汪家厨房干活，被告童楚堂给原告一个钢钎让其拆除大厅吊顶，童楚堂给民工发工资，每人每天110元。被告甄长领在现场看着，也是安排干活的。黄从有也是干活的民工，工资不是黄从有发的。
原告方证人证言的证明目的：原告是在为被告工作过程中受伤的，原告的日工资为110元。
被告六安市裕安区汪家厨房酒店、童楚堂、杨华胜质证意见：1、对证人的身份持有异议。2、对证明的事实也有异议，原告受伤的部位他们都不清楚，两证人对事故发生的事实、怎么发生的、受伤部位均不清楚，不能作为证人，达不到原告的证明目的。3、第二个证人说有安全帽，第一个证人说不需要安全帽。4、从黄从有的证言看，这十几个人都是他找的，工资从他手中拿，本案应当追加黄从有作为被告参与诉讼。
被告甄长领质证意见：1、同意第一、二、四被告的质证意见。2、两证人证明的事实部分表述有出入，结工资第一个证人说从他手中结，第二个证人说从童楚堂手中拿，还有“亲眼目睹”是不符合事实的，两个证人所述互相矛盾，整个过程与第三被告没有任何关系，因此第三被告不是适格的被告。
（五）安徽同德司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：周绪圣左下肢丧失功能达10﹪以上，属十级伤残。
原告质证意见：对鉴定意见无异议。
被告六安市裕安区汪家厨房酒店、童楚堂、杨华胜质证意见：对鉴定意见无异议。
被告甄长领质证意见：对鉴定意见本身无异议，但与其是否承担赔偿责任无关。
对原被告提交的证据，本院认证如下：（一）对原告的1、2、3号证据的真实性，被告无异议予以认定。三份证据证明了原被告的基本情况，及汪家厨房因更新装潢，将拆除旧吊顶、门窗、地面砖等事务交给甄长领负责的事实。对证据5、6的真实性被告无异议，予以认定。对证据7鉴定意见书，被告申请重新鉴定，重新鉴定的结论与首次鉴定结论一致，故予以采信。被告甄长领对鉴定结论第二页“分析说明”上说是因交通事故，因此认为与本案无关联。从意见书的“检案摘要”和“鉴定意见”看，均叙述为原告因意外致左膝部受伤，而非交通事故受伤，故该处应为笔误，对被告甄长领的辩解不予采信。对证据8征地补偿款领取花名册真实性，被告无异议，花名册与村委会出具的证明相互印证，证明该村土地已被征用，原告系失地农民。（二）被告六安市裕安区汪家厨房酒店和杨华胜提交的两份证据，其他各方当事人对其真实性无异议，予以认定。证据证明六安市裕安区汪家厨房酒店系个体工商户，经营者是杨华胜，于2013年5月31日注册成立。六安市汪家厨房餐饮服务有限公司系私营企业，法定代表人也是杨华胜，于2013年1月注销。（三）被告甄长领提交的证据即诉状一份，其他各方当事人对其真实性无异议，证明原告曾于2013年3月提起诉讼，因漏列当事人而主动撤诉，不能以此认定案件与甄长领无关，故对甄长领的证明目的不予采信。（四）两位证人证言，证明原告受雇于被告童楚堂在汪家厨房拆除大厅吊顶，每天工资110元，原告被吊顶砸伤的事实。证人黄从有只是帮助童楚堂招集原告等民工干活，工资由童楚堂发放，偶尔黄从有从童楚堂手中一次性领取当日工资，并当场转交给每位民工，黄从有也是民工之一，原告不是受雇于黄从有，故被告童楚堂认为应追加黄从有作为被告参与诉讼不予采纳。（五）安徽同德司法鉴定所司法鉴定意见书，原被告均无异议，予以认定，证明原告伤情构成十级伤残的事实。
根据原被告的陈述及认定采信的证据，本案事实如下：2012年10月6日，被告杨华胜对原六安市汪家厨房餐饮服务有限公司所经营酒店的装潢进行更新，将桌椅门窗、地面砖、房屋吊顶等旧设施清理工作发包给被告童楚堂、甄长领承包，清理费用为10000元，童楚堂安排被告甄长领现场管理，为此杨华胜与甄长领签订一份“安全协议书”。协议签订后，被告童楚堂让黄从有帮其招集民工，原告周绪圣等十几人因此来到汪家厨房从事旧设施的拆除清理，童楚堂每天安排民工具体事务，每人每天工资110元，一天一付。10月10日，因原告有拆除吊顶的经验，童楚堂安排原告一人拆除大厅吊顶，并提供一根钢钎，原告在用钢钎拉拽吊顶时，吊顶整体脱落掉下来，原告在逃脱时，因钢钎过长，将原告绊倒，吊顶砸在原告身上致其左腿受伤。原告当即被送往六安市第二人民医院抢救治疗。经诊断原告左膝关节脱位：叉韧带损伤；内侧副韧带损伤；半月板损伤；关节腔积液；左髌骨扩张部撕裂伤。住院治疗12天，医疗费全部由被告童楚堂支付。出院医嘱：左下肢石膏托外固定6周，三月后下地活动。2013年1月14日安徽高诚司法鉴定所评定周绪圣因外伤致左膝关节损伤遗有左下肢丧失功能达10﹪以上，构成十级伤残。评定休息期240天，营养期60天，护理期60天，原告支付评定费1300元。审理中，被告申请对原告伤残等级重新评估，经安徽同德司法鉴定所司法鉴定，原告因外伤致左下肢丧失功能达10﹪以上，属十级伤残。
另查，六安市汪家厨房餐饮服务有限公司成立于2007年，法定代表人是杨华胜，经营范围为餐饮类，注册资金300000元，经营场所在六安市大别山路与磨子潭路交叉口。2012年10月公司停业，被告杨华胜为筹建六安市裕安区汪家厨房酒店，将原公司名义经营的酒店的拆旧工程，发包给被告童楚堂和甄长领，酒店改造期间，六安市汪家厨房餐饮服务有限公司于2013年1月注销。2013年5月31日被告六安市裕安区汪家厨房酒店注册成立，酒店性质是个体工商户，经营者是杨华胜，酒店的经营范围、注册资金及经营场所与六安市汪家厨房餐饮服务有限公司完全相同，门头招牌均是“汪家厨房”。
又查，原告所在村民组耕地被国家征用，原告属失地农民。
本院认为，本案的争议焦点有以下几方面：
1、原告与被告童楚堂和甄长领之间是否构成雇佣关系。被告童楚堂和甄长领承包汪家厨房酒店房屋吊顶等旧设施拆除清理工作，童楚堂通过民工黄从有招来原告等十几位民工，由童楚堂每天安排民工的具体事务，当发放工资，被告甄长领与工程发包人签订协议并负责现场管理。在被告的安排下，原告一人拆除大厅的吊顶，拆除使用的钢钎也是童楚堂提供，原告在拉拽吊顶时，吊顶整体脱落砸伤左腿。原告接受被告的雇佣并在雇佣活动中遭受人身伤害，故原告与被告童楚堂和甄长领之间构成雇佣关系。
2、事故责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。被告童楚堂提供钢钎安排原告一人负责拆除吊顶，未预见施工过程中可能出现的危险，童楚堂和甄长领对事故的发生负有责任，两被告作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任。被告杨华胜将拆旧工程发包给童楚堂和甄长领个人，应当知道该二人没有相应拆旧施工的资质及安全生产条件，故杨华胜对原告因拆旧施工遭受损害负有赔偿责任。原告作为有经验的拆除工人，对拆除大面积的吊顶，应当预见施工过程的危险性，作业时应划片肢解分块拆除。原告在施工中，置身于吊顶之下用钢钎进行拉拽，致吊顶整体脱落砸伤左腿，原告操作不当存在重大失误，自身应承担相应的民事责任。
3、杨华胜列为被告是否适格。我国民法通则规定，起字号的个体工商户，在诉讼中应以营业执照登记的户主为诉讼当事人。2012年10月，杨华胜以个人名义签订协议，将酒店旧设施的拆除工程发包给被告童楚堂和甄长领，原告是在该酒店筹备过程中受伤，该酒店系个体工商户性质，杨华胜是酒店的经营者，故杨华胜个人是本案适格的被告。杨华胜辩解事故发生时，该酒店尚未成立，酒店性质是汪家厨房有限公司，其个人不应承担赔偿责任。本院认为事发时公司已经停业，杨华胜以个人名义签订协议，将拆旧工程向外发包，且拆除旧设施也是成立汪家厨房酒店前期准备工作的一部分，酒店重新注册后，酒店从公司经营转型为个体工商户，酒店经营者是杨华胜，故汪家厨房餐饮服务有限公司不承担责任，杨华胜作为酒店业主和拆旧工程发包人应承担相应责任。
综上，原告在雇佣活动中受伤，被告童楚堂和甄长领作为雇主应承担60﹪的赔偿责任，被告杨华胜作为拆旧工程发包人应承担20﹪的赔偿责任，原告自身有一定过错应承担20﹪的责任。原告诉请被告承担各项赔偿，其请求的合理部分应予支持。原告属失地农民，其赔偿标准应按城镇居民标准计算。原告受伤前日工资110元，误工费应按此标准计算，评定的误工时间过长，结合医嘱误工时间酌定为120天。护理费按上一年度居民服务和其他服务业平均工资85.9元计算，护理期限按照三期评定的时间为准。医嘱无加强营养的明确意见，故营养费不予支持。原告所诉精神损害抚慰金和交通费过高，具体数额由本院酌定。原告的损失为：误工费13200元（120天×110元）、护理费5154元（60天×85.9元）、住院伙食补助费240元（12天×20元）、交通费180元（12天×15元）、残疾赔偿金42048元（21024元×20年×10％）、鉴定费1300元，精神损害抚慰金3000元，合计65122元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第（一）款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，参照安徽省道路交通事故人身损害赔偿项目标准，判决如下：
一、被告童楚堂和被告甄长领应共同赔偿原告周绪圣误工费13200元、护理费5154元、住院伙食补助费240元、交通费180元、残疾赔偿金42048元、鉴定费1300元，合计62122元的60﹪即37273.2元。此款应于本判决生效后三日内付清。
二、被告童楚堂和被告甄长领应赔偿原告周绪圣精神损害抚慰金3000元，款于本判决生效后三日内付清。
三、被告杨华胜应赔偿原告周绪圣上述各项损失合计62122元的20﹪即12424.8元。此款应于本判决生效后三日内付清。
四、驳回原告周绪圣的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1940元，被告童楚堂和甄长领共同承担1160元，被告杨华胜承担380元，原告承担400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 汪贤荣
审 判 员 王 玲
人民陪审员 崔志芬
二〇一四年九月二十日
书 记 员 罗 敏
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活等费用。
第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
第一百三十四条第（一）款第（七）项：承担民事责任的方式主要有：（七）赔偿损失。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。