甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第22号
原公诉机关甘肃省临泽县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）顾某，男，生于1974年5月9日，甘肃省临泽县人，汉族，小学文化程度，农民。
原审被告人刘某甲，男，汉族，1985年4月12日出生于甘肃省临泽县，初中文化程度，农民。因涉嫌故意伤害罪于2014年5月8日被临泽县公安局决定取保候审。
原审被告人汪某，男，汉族，1981年7月26日出生于甘肃省临泽县，初中文化程度，农民。因涉嫌故意伤害罪于2014年5月8日被临泽县公安局决定取保候审。
临泽县人民法院审理临泽县人民检察院指控被告人刘某甲、汪某犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人顾某、赵付琴提起附带民事诉讼赔偿一案，于2014年12月11日作出（2014）临刑初字第49号刑事附带民事判决及（2014）临刑初字第49-1号刑事附带民事裁定。附带民事诉讼原告人顾某、赵付琴不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院认定：2014年2月5日18时许，被告人汪某驾驶甘G×××××号小汽车，车内乘坐被告人刘某甲、汪某之妻罗某及其两个未成年孩子前往蓼泉镇墩子村二社刘某甲家，当车自东向西行驶至墩子村二社门市部门前道路时，道路南侧停放一辆面包车，被害人顾某骑摩托车向西停在道路北侧，汪某让顾某让路，顾某不让，与副驾驶座乘坐的刘某甲发生口角。面包车驾驶员听到争吵后，从门市部出来将其停放在南侧的面包车开离该路段，汪某驾车通过后又停车和刘某甲先后下车，以顾某在其车上踢了一脚为由与顾发生厮打，致顾某头面部、右膝部受伤。经鉴定为轻伤二级。同年2月18日，二被告人投案自首。
案发后被害人顾某在临泽县人民医院住院治疗，其伤势被诊断为右髌骨粉碎性骨折、头面部多处擦伤。住院治疗54天，花医疗费9489.08元；门诊治疗花费医疗费884.38元，共计10373.46元。其中，二被告人垫付6600元。后委托对其误工、护理等项目进行了鉴定，支出鉴定费1500元。
在法庭审理过程中，二被告人各预交赔偿款25000元。
一审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及立案决定书、“110”接处警记录单。证明2014年2月5日18时5分许，临泽县公安局110指挥中心接到电话报案称，顾某在村委会门口被开甘G×××××号白色汽车的人打了，请求处理。同年4月11日经鉴定被害人伤情为轻伤二级，于4月17日立为刑事案件侦查。
2、被害人顾某陈述，2014年2月5日17时40分许，他把摩托车调头向西停在路北侧，汪某开着一辆小车到了跟前，因路窄车过不去，副驾驶位上的刘某甲就骂他，后又说他踢了车，把他打伤了。当时叶某用手机报了警，蓼泉派出所民警到现场后，让他到临泽县人民医院看病。
3、证人证言
（1）证人叶某的证言，证明2014年2月5日18时许，顾某推摩托车向西走，她准备坐摩托车，对面来了一辆车号是甘G×××××的小车，因路南面停着一辆车，路显得比较窄。小车上的刘某甲问顾某走不走，并骂顾某，这时从商店出来一个人把路南面的车往前开了一下，小车就过去了，小车走了几步又停下，汪某和刘某甲从车上下来把顾某打伤了。她就用其丈夫顾多磊的手机打电话报了警。
（2）证人刘某乙的证言，证明2014年2月5日17时许，她看到顾某骑在摩托车上和一辆白色小车上的人在吵架。后来看见汪某、刘某甲在用脚踢顾某的臀部和腿，顾某脸上有血，一直在骂刘某甲和汪某。
（3）证人罗某的证言，证明2014年2月5日下午，汪某开车，她和刘某甲坐车准备去墩子村二社自己家。经过墩子村老村委会门口时，路的南面停着一辆面包车，路的北面顾某推着一辆摩托车和汪某驾驶的车迎面站着，当时路比较窄，车过不去，刘某甲让顾某让一下，顾某和刘某甲吵了几句，这时路南面停的面包车车主把车往前开了几米，汪某开车准备离开时，顾某在车后面踢了一脚，汪某就停车和刘某甲过去与顾某理论，双方吵了几句就厮打了起来。
4、被告人的供述。
（1）被告人汪某供述，2014年2月5日17时许，他开甘G×××××号小轿车，车上坐着罗某和刘某甲，准备去墩子村二社刘某甲家，路过墩子村小学门口时，因路南边停着一辆面包车导致道路变窄，顾某骑在摩托上停在路北面，他让顾某让路时，刘某甲与顾某发生争吵。路南侧的面包车让开了路，他开车离开时，顾某在车的后保险杆上踢了一脚，他就把车停下，下车与顾某发生撕扯，刘某甲也下车挡架，顾某又和刘某甲撕扯到一起，在撕扯过程中他和刘某甲用拳头捣了顾某的头部和面部，顾某的脸上出了血。顾某往他身上蹭血，他把顾某推开，刘某甲和顾某又撕扯在一起，并把顾某摔倒在地上。
（2）被告人刘某甲供述，2014年2月5日18时许，汪某开着甘G×××××号小轿车，准备到墩子村二社他家。路过墩子村小学门口时，在路南面停着一辆面包车，顾某在路北面骑在一辆摩托车上停着，因为路窄，汪某让顾某让路，因言语不和就吵了起来，这时面包车车主过来把车往前开了下，汪某开车走时，顾某在车的后保险杆上踢了一脚，汪某就停车下去和顾某撕扯在了一起，他下车去挡架，顾某又抱住他的腰往他身上蹭脸上的血，他用右胳膊把顾某的脖子夹住，和顾某就都摔倒在路上。
5、法医学人体损伤检验意见书，证明经临泽县公安司法鉴定中心鉴定，顾某的损伤程度系轻伤二级。
6、被害人顾某的医院诊断证明及住院病历，证明顾某经临泽县人民医院诊断为：（1）右腿髌骨粉碎性骨折；（2）头、面部多处皮肤擦伤。
7、户籍证明，证明汪某、刘某甲的年龄身份等信息。
8、临泽县公安局的补充侦查报告，证明二被告人于2014年2月18日主动到蓼泉派出所投案。
9、附带民事诉讼原告人提供的医疗费票据、鉴定意见书等证明了其损失情况。结合相关证据和本案实际，损失认定为35206.56元。
一审法院认为，被告人刘某甲、汪某在与被害人顾某争吵厮打中，故意致其轻伤，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。二被告人共同犯罪，所起作用相当，不划分主从犯。二被告人在案发后尚未受到讯问、未被采取强制措施前，主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人赔偿态度积极，可酌情从轻处罚。被害人对纠纷的引发有一定过错，可酌情减轻二被告人的罪责。二被告人犯罪情节较轻，且自首，积极赔偿损失，确有悔罪表现，符合缓刑适用条件，可宣告缓刑。二被告人因共同犯罪行为给被害人造成的直接物质损失，应当承担主要的连带赔偿责任。被害人主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费，不属于刑事附带民事诉讼的范围，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第二十六条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；二、被告人汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、附带民事诉讼原告人顾某的各项损失35206.56元，由被告人刘某甲、汪某共同赔偿90%，计31685.9元，扣除已经支付的6600元，再赔偿25085.9元，限被告人刘某甲、汪某于判决生效后30日内付清，其余10%，计3520.66元由附带民事诉讼原告人顾某自负；四、驳回附带民事诉讼原告人顾某的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人顾某上诉提出：1、二被告人拒不赔偿损失，无悔罪表现，原审对其适用缓刑不当；2、原审判决上诉人承担10%的民事责任不当，要求撤销原判，对二被告人判处实刑，并判决赔偿其全部损失。
经二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审查明认定事实的证据亦与一审认定事实的证据相同。上列证据在一审中均已全面出示，并经质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某甲、汪某共同故意伤害他人身体，致被害人轻伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。二被告人自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。二被告人赔偿态度积极，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被害人顾某对纠纷的引发有过错，可减轻二被告人的罪责。上诉人顾某所提二被告人拒绝赔偿，无悔罪表现，不应适用缓刑，二被告人应赔偿其全部经济损失的上诉意见，经查，二被告人在上诉人治疗中垫付了部分医疗费，一审过程中亦表明了赔偿意愿并预交了赔偿款，悔罪态度较好，且具有自首情节，据此可对其适用缓刑。被害人顾某遇交通拥堵不予避让，对纠纷的引发有过错，应当减轻二被告人的民事赔偿责任，故一审判处其自负10%的责任并无不当。故上诉人的上诉意见及理由均与查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 波
审 判 员 樊文德
代理审判员 高彩虹
二〇一五年二月二日
书 记 员 李晓英