浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1865号
上诉人（原审原告）：杭州久盛企业管理咨询有限公司。
法定代表人：嵇国光。
委托代理人：王旭山。
上诉人（原审被告）：俞东升。
上诉人杭州久盛企业管理咨询有限公司（以下简称久盛公司）因与上诉人俞东升劳动争议纠纷一案，均不服杭州市下城区人民法院（2012）杭下民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，俞东升于2010年4月12日进入久盛公司处从事管理咨询与培训工作。2010年4月13日，双方签订劳动合同一份（附岗位规范），合同期限为2010年4月12日起至2013年4月30日止，试用期6个月，起点月薪为1400元，年收入由基本工资2000元／月、基准奖金1000元／月、培训佣金、咨询佣金、业务佣金、顾问佣金、年终奖、福利组成，其它福利、分配和考核见《公司薪酬管理办法》。该办法2.4.8条客户顾问佣金规定，合同工作人日费为2000元／天及以下的，顾问佣金每天500元；8.4条年终奖金规定，每年末，根据公司当年净利润40-60%，提取可分配利润，其中20%用于员工奖励，凡对公司有贡献者，均可享受年终奖。年终奖根据贡献大小和工作表现进行评定；2.4.2管理咨询项目佣金规定，按照JS1002《管理咨询项目分配管理程序》执行，该管理程序对常规管理咨询项目的佣金比例规定为项目毛利的40%，管理咨询项目佣金发放基本条件为：1、收到客户咨询费；2、项目文件已提交客户确认通过并完整提交公司归档；3、项目结案或客户确认项目终止。俞东升每月收入为：基本工资2500元／月、基准奖金1500元／月、工龄工资50元／月、电脑、交通等补贴250元／月。俞东升在劳动合同解除前十二个月的平均工资为11033.25元。2012年2月14日，俞东升以总体收入无法保证、前期利益分配和公司存在诸多分歧等为由，出具离职函提出与久盛公司解除劳动合同。2012年2月17日，久盛公司出具解除劳动合同证明书，同意解除双方的劳动合同关系。后俞东升为收入、利益分配、经济补偿金等问题向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2012年4月26日作出下劳仲案字（2012）第57号仲裁决定，久盛公司支付俞东升克扣的工资745元、经济补偿金21667元。久盛公司、俞东升均不服该仲裁裁决，于2012年5月诉至原审法院。久盛公司请求判令：1、不支付俞东升工资745元；2、不支付俞东升经济补偿金21667元；3、本案诉讼费用由俞东升承担。俞东升请求判令久盛公司：1、支付2011年8月29日、30日两天参加中小企业创新评审的顾问佣金500元＊2天=1000元；2、支付2010年、2011年度的佣金，按照1个月工资计算，2010年为3000元、2011年为4000元，合计7000元；3、支付旷工扣款745元；4、支付被迫退出已参加两年的浙建项目所产生的经济损失67268元（俞东升至少工作63.5天）；5、支付关于骏龙人力资源顾问项目佣金500元＊18天=9000元；6、支付沪龙机电项目业务佣金32万＊7.5%=24000元；7、支付丰华铜业项目业务佣金3000元＊45天＊7.5%=10125元；8、久盛公司支付经济补偿金22772元。
另查明，俞东升工作期间，经客户与久盛公司联系，久盛公司嵇国光总经理于2010年10月6日、2010年12月8日曾带着俞东升分别前往丰华铜业、沪龙机电，向客户引荐咨询师俞东升。久盛公司与丰华铜业、沪龙机电签约后，将丰华铜业、沪龙机电项目均委托给俞东升进行咨询工作，双方签订有委托协议。项目完成后，久盛公司按委托协议向俞东升支付了项目佣金。2010年1-11月期间，久盛公司曾委托俞东升作为项目经理进行骏龙包装公司人力资源管理咨询工作。俞东升受托后对该公司进行了顾问式辅导，该咨询项目因故于2010年11月终止。骏龙包装公司后未支付咨询费。2010年7月-2011年12月期间，俞东升曾参与浙建项目咨询。久盛公司于2011年12月8日短信通知俞东升，“自2011年12月7日起，公司不再安排你参与浙建项目咨询，请每天按规定到公司打卡上班，否则按旷工论处”。2011年8月29日、30日，久盛公司参与了浙江省创新型示范中小企业评审（三门地区），俞东升参加了两天的评审工作。
原审法院认为，本案的争议焦点在于俞东升劳动报酬（佣金）的计算、久盛公司是否克扣俞东升工资、经济补偿金的支付等。本案中，久盛公司系从事企业管理项目咨询的服务型公司，企业制定有员工手册、岗位规范、薪酬管理办法等劳动规章制度，故对于员工劳动报酬的计算首先应按照约定支付，对于约定不明确、没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬、劳动条件等标准的，可以重新协商、实行同工同酬、适用国家有关规定。久盛公司作为用人单位应当支付劳动者俞东升合理的劳动报酬。俞东升系久盛公司的咨询师，针对其关于佣金、年终奖、旷工扣款、经济补偿金等的诉讼请求以及具体数额，原审法院审核认为：1、2011年8月29日、30日，俞东升作为久盛公司的咨询师参与了两天浙江省创新型示范中小企业评审工作（三门地区）。鉴于双方没有对评审费标准进行约定，且俞东升每月收入中含有基本工资、基准奖金等，故俞东升要求久盛公司支付参加评审的2天顾问佣金1000元，原审法院不予支持。2、俞东升的年收入由基本工资、基准奖金、佣金、年终奖、福利等组成，对于年终奖金的规定是，每年末，根据公司当年净利润40-60%，提取可分配利润，其中20%用于员工奖励，凡对公司有贡献者，均可享受年终奖。年终奖根据贡献大小和工作表现进行评定。但久盛公司与俞东升之间并未明确年终奖的支付内容，故俞东升请求久盛公司支付2010年度年终奖3000元、2011年度年终奖4000元，合计7000元的诉讼请求，原审法院不予支持。3、关于浙建项目的劳动报酬。2010年7月-2011年12月期间，俞东升曾参与浙建项目咨询。鉴于原、被告均未举证证明俞东升在浙建咨询项目的工作日、工作量，以及类似人员的收入等，原审法院酌情确定久盛公司支付俞东升浙建项目咨询费15000元。4、关于骏龙包装公司项目咨询费。俞东升虽然接受久盛公司委托后对该公司进行了顾问式辅导，但该咨询项目因故终止，久盛公司后未收到骏龙包装公司咨询费，故俞东升关于骏龙包装公司项目咨询费的诉请，原审法院不予支持。5、关于丰华铜业、沪龙机电项目的业务提成。上述两项目系客户主动与久盛公司联系的业务，虽然久盛公司嵇国光总经理曾带俞东升分别前往丰华铜业、沪龙机电，向客户引荐咨询师俞东升，但俞东升并不符合业务签约人或配合签约人员的特征，且后久盛公司委托俞东升进行上述两项目的咨询工作，项目完成后久盛公司按委托协议向俞东升支付了项目佣金，故俞东升关于丰华铜业、沪龙机电项目的业务提成，原审法院不予支持。6、关于旷工扣款。久盛公司于2011年12月8日发给俞东升的短信显示，2011年12月7日、8日，俞东升在浙建项目进行咨询工作，不应按旷工论处，故久盛公司应支付俞东升按旷工扣款的745元，原审法院对此予以支持。7、关于经济补偿金。俞东升以其在久盛公司的收入无法保证、前期利益分配和公司存在分歧等为由辞职，并无不当，故久盛公司应支付俞东升经济补偿金22066.50元。据此，久盛公司关于不支付俞东升克扣的工资、以及经济补偿金的诉请，理由不足，原审法院不予支持。俞东升的诉请超出部分，依据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条等之规定，于2013年5月1日判决：一、杭州久盛企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付俞东升浙建项目的劳动报酬15000元。二、杭州久盛企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付俞东升克扣的工资745元。三、杭州久盛企业管理咨询有限公司于判决生效后十日内支付被告俞东升经济补偿金22066.50元。四、驳回杭州久盛企业管理咨询有限公司的诉讼请求。五、驳回俞东升的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元（其中杭州久盛企业管理咨询有限公司预缴10元，俞东升预缴10元），由杭州久盛企业管理咨询有限公司负担15元，俞东升负担5元。
宣判后，久盛公司不服，向本院提起上诉称：一、俞东升并非浙建项目组成员，其实际只是一个学习者和观摩者，对项目没有贡献，一审判决酌情确定久盛公司支付俞东升浙建项目咨询费15000元没有事实依据。浙建项目并不计算工作日，而是整体解决方案，并且，按照规定和惯例，需有客户确认单予以证明。二、2012年12月7日，久盛公司已经电话明确告知俞东升到公司报到，但是俞东升置之不理，久盛公司有权按旷工处理，扣发相应劳动报酬。三、俞东升系主动提出辞职，并非久盛公司与其解除劳动关系，久盛公司无需支付经济补偿金。且经济补偿金的计算基数也不符合《劳动合同法》第四十七条的规定。请求本院撤销一审判决，驳回俞东升的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由俞东升承担。
针对久盛公司的上诉，俞东升辩称：一、久盛公司虽然在长达两年的时间内，刻意不与其签订书面项目委托协议，但在项目开始时，便已有电子版的项目委托和分工安排。该《浙建项目分工计划》由久盛公司嵇国光自己出具，双方项目委托关系已成立，并确定40万咨询额供分配。所以久盛公司提出“本人无项目委托协议、不承认本人是该项目成员”等拒付本人咨询费的理由均不成立。二、久盛公司称“本人只是学习者和观摩者”，但不能解释本人在浙建项目63.5天工作人日的事实。久盛公司又辩称“本人工作人日无可靠凭证”，咨询师每天在哪里工作，是久盛公司办公室每个月在统计核实的考勤数据（用来发每月的固定工资，有每月考勤卡和总结为证）。如果不真实，早已按久盛员工手册被处以“旷工扣款甚至自动离职”了，但这两种情况事实上没有发生。考勤数据本属用人单位掌握证据，久盛公司负有举证责任，并承担不利后果。三、12月8日中午12：30本人收到久盛公司短信，说“不再安排本人参与浙建项目”，随后本人就被迫“服从公司安排”离开浙建项目，12月9日起一直在公司打卡却无项目安排。久盛公司却对前面的12月7-8日框定为旷工，属于事后通知和主观定性。久盛公司称本人旷工是违反了久盛规章制度，但从未出具所谓旷工和扣款金额的通知，并书面告知本人。久盛公司称本人12月7-8日属旷工的理由是：那两天考勤卡上是自行记录，没有客户确认单。但本人以前每月工资均无缺勤扣款，同样没有客户确认单；久盛公司李炜也同样没有客户逐天确认单据。四、就浙建集团项目，久盛公司不和本人签订书面项目委托协议，而实际安排本人参加该项目工作跨度2年，2011年12月8日久盛公司又强迫本人离开该项目，并找多项借口拒付本人在浙建项目中可以获得的报酬。违反《劳动合同法》第三十八条第二款规定：未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。但久盛公司未告知本人两天“旷工”及扣款金额（涉及劳动纪律），违反该条例。更有甚者，久盛公司以本人旷工和不服从安排为由，拒不发放本人年终奖金；久盛公司还找各种理由来拒付本方上诉的其他各种应得劳动报酬。本人2011年月固定工资是4000元，但久盛公司一直按照1400元的工资标准缴纳社保费用，并虚列公司财务账目。违反《劳动合同法》第三十八条第三款：未依法为劳动者缴纳社会保险费。本人离职函已清楚写明：本人总体收入无法保证（久盛只让我在公司打卡，却不公平安排项目，浙建项目又强逼离开），利益分配和公司存在分歧。久盛公司也没有结清本人上述相关费用。基于以上事实和理由，根据《劳动合同法》第四十六条第一款规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。请求驳回久盛公司的上诉请求。
俞东升向本院提起上诉称：一、关于“中小企业创新评审”顾问佣金部分，双方虽未对评审费进行书面约定，但是其有获得每个项目佣金的权利。2010年其参加同样的萧山凤凰村辅导项目，其就从久盛公司处获得4050元项目佣金。久盛公司未举证证明本次评审费已经在其月基本工资和基准奖金中、事先已告知其该项目没有佣金等，应承担不利后果。二、年终奖金的支付方法已经明确，久盛公司称其旷工、不服从安排和业绩表现不佳，所以不发年终奖。但是这三项理由均已被驳斥。三、其受久盛公司委托参加浙建项目已近两年，久盛公司胁迫其离开构成单方面解除双方委托合同，久盛公司应该支付项目佣金并赔偿对应的收入机会损失。四、骏龙包装公司确有咨询款打入久盛公司账户，原审判决认定久盛公司后未收到骏龙包装公司咨询费不当，久盛公司应支付该咨询项目的顾问佣金。五、其配合嵇国光成功签约沪龙机电和丰华铜业项目，并在签约中发挥重要作用。原审判决认定其不符合业务签约人或配合签约人员的特征不当，久盛公司应按照公司的《薪酬管理办法》其支付7.5%的业务佣金。请求本院支持其原审所有诉讼请求。
针对俞东升的上诉，久盛公司辩称：一、久盛公司系浙江省中小企业创业辅导中心，根据浙江省中小企业局的指派，参加了“浙江省创新型示范中小企业评审”服务，该活动为免费项目，中小企业局也未支付任何的活动费用，所有参与评审的人员均无评审费。俞东升所称的2011年度中小企业创新项目资金，说法不正确，实际为“2011年中小企业扶持资金”，是由政府给予浙江省中小企业创业辅导中心的补助，与久盛公司所称的评审项目无关联性。二、在俞东升提供的岗位规范中，年终奖仅仅是薪资的一个组成部分，属于活的工资项目，年终奖要根据公司的效益和员工的表现等情况，事实上2010年到2011年，整个公司均未发年终奖。三、关于旷工扣款问题。2011年12月7日和8日，俞东升旷工两天，扣发了旷工期间工资，是有事实根据和法律依据的。四、久盛公司委派咨询师项目，均需签订项目委托协议书，明确相互之间的权利义务，俞东升在浙建项目只是学习者和观摩者，未参与项目的任何咨询，此种情况下，久盛公司支付了其每月工资即可。五、骏龙包装公司与久盛公司签订了委托协议，协议也约定了顾问佣金的支付方式，但是客户对工作不满意，至今未支付顾问费用，俞东升要求支付项目佣金，缺乏基础。六、丰华铜业、沪龙电机项目的签约与俞东升没有任何关联，不存在支付业务佣金的问题。2010年12月8日，让俞东升前往沪龙机电，只是向客户引荐咨询师，这是工作惯例，也是必须的程序，公司规定只有咨询师编制咨询方案并与客户洽谈签订合同时才有佣金。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
久盛公司对原审认定的事实提出异议，认为应增加2011年12月7日公司通知俞东升到公司上班的事实。对于该异议，俞东升不予认可，久盛公司亦未举证证明，故本院对该异议不予采纳。俞东升对原审认定的事实提出异议，认为原审认定的“久盛公司嵇国光总经理于2010年10月6日、2010年12月8日曾带着俞东升分别前往丰华铜业、沪龙机电，向客户引荐咨询师俞东升。”应改为“久盛公司嵇国光总经理于2010年10月6日、2010年12月8日曾和俞东升分别前往丰华铜业、沪龙机电，向客户引荐咨询师俞东升。”。本院认为，基于嵇国光担任公司总经理的职务，原审判决用“带”字并无不当。俞东升还提出骏龙包装项目2010年7月1日后是有支付过项目咨询款的，2010年11月后是没有支付的。对于该异议，久盛公司不予认可，俞东升亦未举证证明，故本院对该异议不予采纳。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于浙建项目的劳动报酬。根据原审判决查明的事实，俞东升确实参与了浙建项目的咨询工作。久盛公司认为俞东升并非浙建项目组成员，其实际只是一个学习者和观摩者，对项目没有贡献，不应获得项目咨询费。而俞东升认为其受久盛公司委托参加浙建项目已近两年，久盛公司胁迫其离开构成单方面解除双方委托合同，久盛公司应该支付项目佣金并赔偿对应的收入机会损失。本院认为，双方均未举证证明俞东升在浙建咨询项目的工作日、工作量以及应获得的报酬或者可类比的收入，原审法院根据本案的实际情况酌情确定久盛公司支付俞东升浙建项目咨询费15000元，并无不当。本院对双方当事人关于此节的上诉理由均不予支持。二、关于旷工扣款。久盛公司称2012年12月7日已经电话明确告知俞东升到公司报到，但是俞东升置之不理，久盛公司有权按旷工处理，扣发相应的劳动报酬。但久盛公司并未举证证明2012年12月7日电话明确告知俞东升到公司报到的事实，故本院对久盛公司的此节上诉理由不予支持。三、关于经济补偿金。俞东升以其在久盛公司的收入无法保证、前期利益分配和公司存在分歧等为由辞职，而久盛公司确实存在克扣俞东升劳动报酬的事实，故久盛公司应支付俞东升经济补偿金。久盛公司认为原审判决对经济补偿金的计算基数不符合《劳动合同法》第四十七条的规定，但未举证证明。本院对久盛公司的此节上诉理由亦不予支持。四、关于2011年8月29日、30日的评审费。双方未对评审费进行书面约定，俞东升认为久盛公司应参照2010年其参加的萧山凤凰村辅导项目支付评审费，但是俞东升并未举证证明2011年8月29日、30日的评审项目与2010年萧山凤凰村辅导项目存在同一性，故其要求久盛公司支付评审费的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。五、关于2010年、2011年的年终奖金。俞东升认为久盛公司应根据其表现支付年终奖金，但是久盛公司认为年终奖要根据公司的效益和员工的表现等情况发放，事实上2010年到2011年，整个公司均未发年终奖。本院认为年终奖金的发放要根据公司的效益，现久盛公司表示2010年、2011年公司均未发年终奖，俞东升亦未举证证明其获得年终奖的条件已经成就，故其要求久盛公司支付年终奖的上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。六、关于骏龙包装公司的项目咨询费。俞东升认为骏龙包装项目2010年7月1日后是有支付过项目咨询款的，2010年11月后是没有支付的，故久盛公司应支付其项目咨询费。但是久盛公司明确否认曾受到过骏龙包装公司的咨询费，俞东升亦未对此举证证明，故其要求久盛公司支付骏龙包装公司项目咨询费的上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。七、关于丰华铜业、沪龙机电项目的业务佣金。本院认为，这两个项目系客户主动与久盛公司联系的业务，久盛公司总经理嵇国光虽然曾带俞东升分别前往丰华铜业、沪龙机电，向客户引荐咨询师俞东升。但从之后久盛公司委托俞东升进行上述两项目的咨询工作来看，俞东升所起的是项目负责人的作用，其并不符合业务签约人或配合签约人员的特征。项目完成后久盛公司按委托协议向俞东升支付了项目佣金，故俞东升还要求久盛公司支付关于丰华铜业、沪龙机电项目的业务佣金的上诉请求缺乏依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，久盛公司与俞东升的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杭州久盛企业管理咨询有限公司、俞东升各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年八月二十六日
书记员 黄琴