浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第140号
上诉人（原审原告）：温州超特轧钢有限公司。
法定代表人：张崇兴。
委托代理人：季昌泽。
被上诉人（原审被告）：柯常获。
委托代理人：郭庆安、白福阳。
上诉人温州超特轧钢有限公司因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙开民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告柯常获原系原告温州超特轧钢有限公司（以下简称超特轧钢公司）的员工，2013年4月份离职。被告离职前担任调整工工作，平均工资为11500元／月。工作期间双方没有签订书面劳动合同，原告为被告投保了工伤保险，记录显示投保时间为2008年6月至2013年5月，原告没有为被告缴纳社会保险费。
被告离职后向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令被申请人超特轧钢公司支付经济补偿金80500元、带薪年休假工资5750元、加班工资70244元、补缴2006年7月1日至2013年4月30日的社保费用。经过审理，仲裁委于2013年9月3日作出温开劳人仲案（2013）第111号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人超特轧钢公司自本裁决书生效三日内支付申请人柯常获经济补偿金62538元（2978元×3×7）。二、被申请人于2013年9月25日前为申请人补缴2006年7月至2013年4月的社保费用，补缴金额以社保经办机构核准的金额为准，个人缴费部分由申请人负担。原告超特轧钢公司不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，提出上列之诉讼请求。
原判另查明，2012年度浙江省职工平均工资为3341元／月，温州市职工平均工资为3983元／月。
原判认为，原、被告之间的劳动关系合法有效，应受劳动法保护。双方劳动关系存续期间原告没有为被告缴纳社会保险费，依照我国《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条的规定，被告有权解除劳动关系，并要求原告支付经济补偿金。审理中原、被告双方对于劳动关系的开始时间存在争议，双方对自己的主张均未能提供足够有证明力的证据，故该院采信工伤保险记录显示的2008年6月为双方劳动关系建立的时间。由于2013年4月被告离职后，原告既没有要求被告回去上班、也没有继续发放工资，故双方事实劳动关系已经在被告离职时解除。
依照我国《劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付”。结合本案原、被告双方劳动关系存续时间，原告应向被告支付5个月的经济补偿金；被告在职期间的月工资已经高于温州市上年度职工月平均工资的三倍，依法应按温州市上年度职工月平均工资三倍的数额计算。被告当庭要求按照上年度浙江省职工平均工资3341元／月计算，未超过该标准，予以准许，金额为3341元／月×3×5=50115元。
关于年休假工资报酬。我国《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”被告柯常获在原告超特轧钢公司工作时间已满1年不满10年，依法每年享有年休假5天。被告主张从未休过年假，原告未能举证证明其已经为被告安排了年休假，因此依法应当向被告支付年休假工资报酬。但该项请求同样应受诉讼时效约束，结合双方劳动关系解除于2013年4月的事实，原告应支付2011年-2013年4月的年休假工资报酬，时间折算为12天。结合被告月工资11500元／月，年休假工资报酬为11500÷21.75×12=6345元。
关于加班工资。我国最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案被告未能证明存在加班事实或用人单位掌握加班证据，故对被告要求原告支付加班费的请求不予支持。
关于社保的补缴。依照我国《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。在本案原、被告劳动关系存续期间，原告超特轧钢公司未为被告柯常获缴纳社会保险费不符合该法的规定，依法应为其补缴社会保险，但被告主张的补缴社保的时间段应受两年诉讼时效的约束。原、被告劳动关系于2013年4月结束，被告于同月申请仲裁并提出补缴社保的主张，故支持的应补缴时间段为2011年4月至2013年4月。
原、被告其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第（三）款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、原告温州超特轧钢有限公司于判决生效之日起五日内给付被告柯常获经济补偿金50115元、年休假工资报酬6345元，两项合计56460元；二、原告温州超特轧钢有限公司于判决生效之日起三十日内依照社会保险相关规定为被告柯常获补缴2011年4月至2013年4月的社会保险费，个人部分由被告柯常获自行承担；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。
宣判后，超特轧钢公司不服，提起上诉称：第一，被上诉人柯常获未提供证据证明上诉人存在在违法开除的行为及双方已解除劳动关系的事实，双方劳动关系仍然存续，且被上诉人亦未在仲裁及一审阶段提出解除劳动关系请求。根据浙江省劳动仲裁院印发的《关于劳动争议案件处理若干问题的解答》的通知第11条的规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险给为由解除劳动合同的，对其主张的经济补偿金应不予支持。因此，原判认定双方劳动关系解除时间为被上诉人离职时，并判令上诉人支付经济补偿金，是错误的。第二，上诉人已经将自身承担的社会保险费用包括在被上诉人工资里，无需再支付。另，2012年1月19日之前超特轧钢公司系由第三人承包经营，后因承包人经营不善导致企业停产致双方劳动关系自然终止，上诉人现经营者于2012年1月19日通过发包人股东会决议通过承包经营，并于2012年2月7日重新招工后开始生产经营。据此，应认定双方劳动关系建立于2012年2月7日，上诉人依法为被上诉人办理了工伤保险，应认定双方的劳动关系于2012年2月7日建立，被上诉人自此应知道其社保权益受到侵害，故被上诉人主张的补缴社会保险的请求，已经超过一年的仲裁时效。第三，一审期间，被上诉人未就年休假工资提出反诉，且未提供年休证据，原判判令上诉人支付被上诉人年休假工资，缺乏事实依据，且程序违法。请求二审法院撤销原判，并依法改判，案件一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人柯常获辩称：上诉人超特轧钢公司主张已经将企业承包给第三人，应由第三人承担责任是不能成立的。第三人不具备用工主体资格。上诉人公司内部承包协议不能对抗被上诉人，且该协议合法有效性也需要相关部门备案登记以及进行审核。2013年4月份，被上诉人因上诉人没有为其缴纳社会保险而离职，之后上诉人未要求被上诉人回去上班也未向上诉人继续发放工资，故双方事实劳动关系已在被上诉人离职时终止，上诉人应依法向被上诉人支付经济补偿金。双方对于劳动者入职时间存在争议的，应当由用人单位举证证明。现上诉人对该争议举证不能的，应按照被上诉人主张的2006年7月份开始计算。上诉人未依法为被上诉人办理社会保险的违法行为持续发生，故不受时效限制。因此，上诉人应当为被上诉人补缴社会保险期限为2006年7月至2013年4月。上诉人未能证明已经为被上诉人安排年休假，依法应支付年休假工资报酬。劳动争议案件应全面审理当事人争议的问题，故原审法院就年休假工资作出审判并不违法。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人超特轧钢公司系通过内部承包的方式经营，该经营方式对劳动者不发生法律效力，且上诉人对于其主张2012年2月7日重新发包他人后由其作为用人单位并无异议，故上诉人应为被上诉人柯常获适格的用工主体，而实际承包人的变更并不影响双方劳动关系的延续性。结合上诉人为被上诉人缴纳工伤保险的期限，可以认定双方于2008年6月起建立劳动关系。被上诉人于2013年4月离开上诉人公司后未再回来上班，上诉人亦未以任何方式通知或要求被上诉人继续回来上班，且不再为被上诉人缴纳工伤保险。据此，原判认定双方事实劳动关系于2013年4月终止，并无不当。上诉人主张双方劳动关系仍然存续，与事实不符，本院不予采信。关于上诉人是否应支付经济补偿的问题。根据劳动合同法第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，在双方劳动关系解除时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。显然，被上诉人主张经济补偿符合上述情形，应予支持。关于社会保险的问题。用人单位应依法为劳动者办理社会保险并代扣代缴社会保险费，社会保险费由用人单位和劳动者按比例承担。上诉人主张其应缴的社会保险费部分已计入被上诉人的工资，但未提供证据证明，本院不予采信。社会保险费系按月代扣代缴，故劳动者月社会保险权益受到侵害应在发放该月工资时知悉。双方劳动关系于2012年4月终止，被上诉人于2012年4月申请仲裁未超过一年仲裁时效。关于年休假工资问题。劳动争议应通过劳动仲裁前置程序，当事人对劳动仲裁裁决不服的，可在法定期限内向人民法院起诉，起诉后仲裁裁决即不具有法律效力，而人民法院审理的范围应为当事人在仲裁阶段主张的全部请求。被上诉人在仲裁阶段已主张年休假工资，故原审法院对该项请求予以审判，并无不当。至于被上诉人在答辩时主张的双方劳动关系始于2006年7月及社会保险补缴期限的问题，因被上诉人未提出上诉，视为其认可原判就该两问题的处理结果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其据此提出的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州超特轧钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一四年三月十三日
代书记员 蔡瑞洁