江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02918号
上诉人（原审被告）苏州翰皇府餐饮管理有限公司，住所地苏州市富仁坊巷68号祥达大厦一层18C、18D。
法定代表人吴永良，总经理。
委托代理人陆伟，江苏德瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州嘉盈中诚装饰有限公司，住所地常熟市长江路15号。
法定代表人顾美珍，董事长。
委托代理人丁振华，江苏圣益律师事务所律师。
上诉人苏州翰皇府餐饮管理有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2014）姑苏民五初字第0225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月，吴永良与原审原告就装修位于苏州市富仁坊巷68号祥达大厦一层的火锅店室内装修工程达成初步意向。同年3月18日，原审原告组织施工队进场施工。
2013年4月13日，吴永良（甲方）与原审原告（乙方）签订建筑装饰工程施工合同，约定乙方为甲方就坐落于苏州市富仁坊巷的“苏州御荣府火锅店装修工程”进行施工，承包范围为室内装修，承包方式为双包，工期自2013年3月18日开工，同年5月28日竣工。工程价为可调价格，按照国家有关工程计价规定计算，并按苏州地区材料市场信息价进行调整和竣工结算，暂定118万元，甲方分三次支付，进场支付59万元，中期验收支付354000元，竣工支付剩余工程款。该合同抬头处，甲方注明为苏州御荣府火锅。
原审原告施工过程中，吴永良向原审原告支付工程款50万元。
2013年5月17日，吴永良代表苏州御荣府火锅店与原审原告承包方代表钱春保签订补充协议，约定因火锅店工程增加100平方米左右的装修面积，故增加7天装修工期，至2013年6月5日前结束所有工程并保证验收通过，否则承包方支付3500元／天的违约金。
2013年9月22日，原审被告翰皇府公司申领到营业执照，吴永良为原审被告法定代表人及股东。原审被告经营项目为火锅类制售。
另查明：原审被告实际经营地本市富仁坊巷祥达大厦一层房屋18C、18D、1-6室、103室、105室（合计建筑面积约724平方米）均系吴永良向案外人承租，其中103室、105室（建筑面积160.46平方米）的租赁合同签订日期为2013年4月17日。
再查明：原审原告系建筑装饰装修工程设计与施工二级资质企业。
审理中，对于施工范围及原审被告是否委托原审原告向第三人垫付风管、消防工程的事实，原审原、被告各执一词。
原审原告陈述称2013年4月13日签订合同时约定的施工面积为500多平方米，合同签订时亦向吴永良提供了预算为1175441.83元投标总价。实际施工中，吴永良自行提供了卫生洁具、灯具、地转、花隔等主材，原审原告仅负责安装。后期应业主需要，增加了160平方米的施工范围，其中卫生洁具、灯具、地转、花隔等主材也是吴永良自己供材的。涉案工程中涉及的铜制品、墙纸、铜制门、大理石都是吴永良自己采购安装的。根据原审原告的决算，涉案工程前期拆除费用为11338.49元、装修工程造价924128.12元、税金31052.26元，合计966518.87元。此外，原审原告在后期施工中还为原审原告向第三人王胜利垫付风管工程款2.8万元、向第三人余国松垫付消防改造工程款3.5万元，故在扣除原审被告已付款50万元，加上两笔垫付款，不开票的情况下，原审被告还应支付工程余款498466.61元（11338.49元＋924128.12元-31052.26元-500000元＋28000元＋35000元）。为证明所述事实成立，原审原告提供包含新增L型区域施工图纸一组、王胜利、余国松签名的说明各一份。在王胜利说明中，其陈述称系涉案工程风管部分的实际施工人，与吴永良商定工程款为5.6万元，吴永良委托原审原告公司代表钱春保代为支付了2.8万元；在余国松说明中，其陈述系涉案工程消防改造工程的实际施工人，与吴永良直接商定价款5.3万元，吴永良委托原审原告公司代表钱春保代为支付3.5万元，余款1.8万元由吴永良支付完毕。
原审被告对原审原告陈述的涉案工程中原审被告供材事实不持异议，但认为原审原告仅施工了560余平方米，后续增加的160平方米装修非原审原告施工所为，而系另行委托案外人肖丰施工，并提供合同一份。对于原审原告主张的代为垫付风管工程款、消防改造工程款的事实不予认可，表示未曾授权原审原告代为付款，且该两项工程施工均与原审原告无关，不应计入原审原告的工程款。原审原告认为原审被告提供的与肖丰的施工合同系伪造，真实性不予认可。
审理中，对于涉案工程是否迟延竣工，双方各执一词。
原审原告陈述称前期560平方米工程在2013年5月28日前竣工。后因吴永良于2013年5月17日与原审原告签订补充协议，新增100余平方米装修面积，故工程顺延至2013年6月28日基本竣工。2013年7月10日，原审被告火锅店已开始试营业。为此，原审原告提供2013年6月28日现场照片一组，证明工程总体竣工。对于迟延竣工，原审原告认为系因原审被告未能及时提供甲供材料所致，且原审被告未按合同约定支付中期进度款。即使原审原告对迟延竣工负有一定责任，但考虑双方之前关系较好，原审原告亦未在本案中向原审被告主张逾期付款违约金。较之原审被告拖欠工程款及逾期付款时间而言，原审被告应承担的责任更大。
原审被告陈述因原审原告在2014年6月28日仅完成前期560平方米区域装修工程，后期新增“L”型区域施工与其无关。补充协议中约定的100余平方米是在前期560平方米区域装修工程中的新增部分，并认为原审原告应按补充协议约定，对于逾期竣工的23天应按每日3500元承担违约金。
审理中，因原审原、被告对涉案工程造价未能协商一致，依原审原告申请，原审法院委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司苏州分公司对涉案工程造价进行审计。2014年10月10日，该机构出具工程造价咨询报告书，结论为涉案工程造价为802579.54元（不含灯具、卫生洁具、地转、花隔等甲供材），其中合同内装饰工程531326.9元、安装工程72733.27元；L型区域装饰工程171535.61元、安装工程26983.76元。嗣后，因原审原告对上述鉴定结论书面提出异议，鉴定机构再次勘踏现场后对部分项目及工程量作出调整，增加造价58783.14元，其中装饰增加55830.43元，安装增加2952.71元。鉴定机构上述修正意见出具后，原审被告提出书面异议，认为鉴定结论中材料价、人工费高于市场平均水平、隐蔽工程工程量鉴定依据、鉴定机构二次勘踏未征求原审被告方意见，程序不合法，并要求鉴定人员出庭接收质询。原审法院于2015年1月13日安排鉴定人员出庭。鉴定人员对原审被告提出的上述问题答复为：鉴定价格依据为2013年第五期信息价，信息价中依据不充分的，参考同类材料市场中低档价格；隐蔽工程按常规合格工程确定工程量；二次踏勘丈量时原审被告公司其他工作人员在场。
以上事实，有原审原告提供的资质证书、施工合同、补充协议、王胜利、余国松出具的证明、装修施工图、现场照片、原审被告提供的租赁合同、王胜利出具的收据、江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司苏州分公司出具的鉴定报告及双方当事人陈述等证据予以证实。
原审原告嘉盈公司诉称：2013年3月，原审原、被告约定由原审原告派员为原审被告位于苏州市富仁坊巷的火锅店进行装修，进场施工时间为2013年3月18日。原审被告负责人吴永良后于2013年4月13日在施工合同上签字。同年6月18日，原审原告施工完毕并将竣工工程交付原审被告使用。现经原审原告决算，包含前期拆除费用、外购风管及消防工程在内的涉案工程造价为1026466元，然原审被告仅支付50万元，尚余495414元（不含开票税金31025.26元）经原审原告多次催讨未果。故原审原告诉来法院，请求判令原审被告立即支付工程余款495414元。
原审法院认为，吴永良系原审被告翰皇府公司股东及法定代表人，原审被告于2013年9月22日设立。吴永良在原审被告设立前与原审原告及其施工代表就位于苏州市富仁坊巷68号祥达大厦一层的火锅店室内装修工程签订的施工合同及补充协议，合法有效，在原审被告设立后，原审原告有权向原审被告主张上述合同责任。本案中，在主合同和补充协议中，吴永良已与原审原告就施工560平方米及160平方米新增区域的装修事宜达成协议，且原审原告亦能提供新增区域160平方米的施工图纸，补充协议与施工图纸可以形成证据锁链，故原审法院采信原审原告已就上述全部区域装修工程进行施工的主张；原审被告抗辩补充协议中约定面积系针对前期560平方米的新增工程项的意见，未提供反证证明，且原审被告抗辩后续160平方米工程系第三方施工，虽提供合同一份，但对于第三方履行合同及结算的事实均未能成功举证，故原审法院对原审被告前述抗辩意见不予采信。
关于工程款结算问题。鉴于原审原、被告在本案审理过程中对于工程款结算事宜始终未能达成一致意见，且原审原告提供的结算协议、结算报告中并无原审被告签字确认，原审被告亦不予认可，故依据原审原告申请，原审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行审计。审计前，原审法院已组织双方当事人对原审原告就涉案工程的施工范围进行明确。鉴定机构经二次踏勘后，结合现场，作出涉案工程造价（含新增160平方米L型区域）为861362.68元（802579.54元＋58783.14元）的鉴定结论。原审被告虽对价格标准、隐蔽工程量确定及复验程序提出异议，然因鉴定人员已在出庭接收质询过程中给出合理答复，故原审法院对原审被告提出的上述异议不予采信，对于涉案工程造价为861362.68元的鉴定结论予以采信。因原审被告已付工程款50万元，故还应支付原审原告361362.68元。
关于原审原告主张要求承担垫付风管2.8万元、消防改造工程款3.5万元的诉讼请求。根据原审原告提供的风管、消防改造工程实际施工人的说明，上述两个部分的工程均为吴永良直接委托实际施工人施工，故应由吴永良向实际施工人付款。两名实际施工人虽在说明中陈述吴永良委托原审原告施工代表钱春保垫付，然因原审被告在诉讼中对于委托原审原告付款之事实并不认可，且原审原告亦未能进一步提供证据证明。根据原审原告提供的证据材料，垫付上述两笔工程款的主体为钱春保而非原审原告，且上述两个工程并不在吴永良与原审原告约定的工程范畴中，与本案审理范畴无关，故原审原告主张其施工代表钱春保垫付了风管、消防改造工程款合计6.3万元应由原审被告向原审原告支付的诉讼请求，本案中不予理涉，相关权利人可另案主张。
关于原审原告主张的前期拆除费用11338.49元，因原审原告既未能提供合同依据及原审被告认可的签证单，亦未能举证证明具体工程量的存在，且原审被告对此不予认可，故原审原告应对此承担举证不力的法律后果，对原审原告该项诉请，原审法院碍难支持。
关于原审被告抗辩称原审原告逾期竣工，应按补充协议约定3500元／天支付违约金的问题。本案中，因原审原告提出逾期竣工系因原审被告未能及时供材且支付进度款不足所致，然考虑到双方关系，原审原告在本案中未就原审被告结欠工程款的逾期付款违约责任进行主张。鉴于原审被告仅在本案中提出逾期竣工违约金作为支付工程款的抗辩而非反诉请求，在原审原告已提及原审被告逾期付款违约责任的情况下，原审法院对于原审被告抗辩在工程款中按3500元／天计23天，抵扣逾期竣工违约金的意见不予理涉，原审被告可另行主张。
审理中，原审原告主张涉案装修工程价款为924128.12元、税金31052.26元，因原审被告不予认可，原审法院委托鉴定。鉴定机构收取鉴定费25000元，作出鉴定结论为861362.68元（含税），故双方当事人对鉴定费用负担的比例按鉴定结论支持原审原告主张的部分确定，原审原告负担2460元，原审被告负担22540元。
此外，原审原告在陈述其诉请工程款时表示系不开发票价款，因有违税法规定，原审法院对此不予支持。原审法院确定的涉案工程款已包含税金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、原审被告苏州翰皇府餐饮管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原审原告苏州嘉盈中诚装饰有限公司工程款361362.68元。二、驳回原审原告苏州嘉盈中诚装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8731元，司法鉴定费25000元，合计33731元，由原审原告苏州嘉盈中诚装饰有限公司负担4471元，原审被告苏州翰皇府餐饮管理有限公司负担29260元。原审被告负担部分于本判决生效之日起10日内直接向原审原告履行。
上诉人苏州翰皇府餐饮管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、涉案咨询报告书不能作为定案依据。
1、双方合同约定按苏州地区材料市场信息价进行调整和竣工结算，但鉴定人员在出庭接受质询中明确未按信息价，而以市场价进行审核调整。
2、鉴定人员用粗略测算的方式，未查明隐蔽工程工程量。
3、鉴定机构在出具报告书后，在被上诉人单方陪同下进行二次勘踏，未征求上诉人意见，鉴定程序不合法。
二、关于L型区域装饰工程，与被上诉人无关。补偿协议的主体为钱春保而非被上诉人。
三、合同约定被上诉人应于2013年5月28日竣工，涉案工程以2013年7月10日试营业实际交付使用日期为竣工日期，被上诉人应承担逾期竣工的违约责任，扣减相应的工程价款。
综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉苏州嘉盈中诚装饰有限公司二审辩称，虽然一审的判决没有达到我方一审诉讼的理想要求，但是我方接受一审有缺陷的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人及钱春保均认为钱春保代表被上诉人与上诉人签订补充协议，上诉人亦未能证实案外人对L型区域装饰施工情况，原审法院根据被上诉人提供的新增区域施工图纸，补充协议认定被上诉人就涉案全部区域装修工程进行施工合理。涉案鉴定价格信息价中依据不充分，鉴定机构参考同类材料市场中低档价格，对隐蔽工程按常规合格工程确定工程量，并且鉴定机构工作人员勘察时亦有上诉人工作人员在场，故鉴定机构鉴定程序合法，作出的鉴定结论合理，原审法院采信江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司苏州分公司出具的工程造价咨询报告书正确。对于上诉人在一审中提出的在工程款中抵扣逾期竣工违约金的意见，原审法院已告知其可另行主张，故在本案中本院对上诉人要求被上诉人承担逾期竣工违约责任不予理涉。
综上所述，上诉人苏州翰皇府餐饮管理有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8731元，由上诉人苏州翰皇府餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 毛莉莉