上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第3419号
上诉人（原审被告）上海强久实业有限公司。
法定代表人罗建明，董事长。
委托代理人陈太贵，上海市律和理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海鼎港建筑工程有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人郑建刚，上海杰赛律师事务所律师。
上诉人上海强久实业有限公司（以下简称强久公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日受理后，依法组成合议庭于2015年11月24日公开开庭审理了本案，上诉人强久公司之委托代理人陈太贵、被上诉人上海鼎港建筑工程有限公司（以下简称鼎港公司）之委托代理人郑建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年6月22日，鼎港公司（作为承包人）与强久公司（作为发包人），签订《上海市建设工程施工合同示范文本》、《上海强久实业有限公司新建厂房工程补充协议》，约定由鼎港公司承建强久公司坐落于上海市奉贤区xx镇8街坊13／4丘新建厂房工程，工程内容包括土建工程、水电工程、室外道路工程，合同总价为48，799，999元（人民币，下同），为一次性闭口价，开工日期为2013年6月25日，补充合同专用条款第24.1条规定“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应承担违约责任。违约责任如下：支付工程款（进度款）并赔偿逾期未付工程款银行的同期贷款利率的3倍利息。”2013年12月25日，鼎港公司（作为乙方）与强久公司（作为甲方）签订《鼎港-
上海强久工程补充协议》，内容为：……2、甲乙双方约定上海强久实业有限公司新厂建筑工期为300天，乙方进场施工日期自施工许可证办理完毕，并由甲方开具进场通知单日期为准。3、甲乙双方就工程款支付的时间节点及补助款项进行以下约定：方案一：若甲方按照自本协议第2条进场施工日开始，每月25日由乙方上报“已完成工作量月报表”，经甲方及监理按照施工图给予核实确认，作为工程进度价款支付的依据。审核后7个工作日，支付当月已完成产值的50%作为工程进度款的，则支付乙方补助款：人民币贰佰伍拾万元整，本补助款甲乙双方视作主合同外的工程施工费用，甲方必须刚性兑付，本补助款在甲方支付工程费到工程合同价的60%时同步支付。方案二：若甲方按照自本协议第2条进场施工日开始，每月25日由乙方上报“已完成工作量月报表”，经甲方及监理按照施工图给予核实确认，作为工程进度价款支付的依据。审核后第三个月开始，支付之前已完成产值的50%作为工程进度款的，则支付乙方补助款人民币叁佰万元整……。2014年2月17日，强久公司开具进场通知书，鼎港公司开始进场施工。2014年5月20日、2014年6月22日、2014年7月20日，鼎港公司、强久公司对已完成工作量进行了确认，并分别估算出已完成产值约为25，000，000元、9，000，000元、4，000，000元。该协议签订后，强久公司向鼎港公司支付了工程款共计2，500，000元。2014年8月12日，鼎港公司向强久公司发送律师函，明确强久公司于2014年8月19日前付清应付工程款19，000，000元及利息，否则双方之间的合同将解除。鼎港公司于发函当天停止施工，强久公司收到律师函后仍未支付任何款项，以致涉讼。
2014年8月，鼎港公司诉至法院，要求判令：一、确认鼎港公司、强久公司于2013年6月22日签订的《上海市建设工程施工合同示范文本》、《上海强久实业有限公司新建厂房工程补充协议》及双方于2013年12月25日签订的《鼎港-
上海强久工程补充协议》于2014年8月20日解除；二、强久公司向鼎港公司支付工程款39，611，477元；三、强久公司向鼎港公司支付以上述工程款为本金，自2014年5月30日起至付清日止按银行同期贷款利率3倍计算的违约金；四、强久公司向鼎港公司支付因解除合同造成的损失3，892，000元；五、鼎港公司有权对上海市奉贤xx镇8街坊13／4丘的在建工程的折价款或拍卖价款优先受偿。
另查明，本案讼争工程上设有四个司法查封，其中三个处于执行阶段。
原审庭审中，鉴于鼎港公司、强久公司对已完成工程造价持有争议，法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司（以下简称万隆公司）对工程造价进行司法鉴定。2015年6月2日，万隆公司作出《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：一、已完工程造价为33，566，320元（其中包含鼎港公司、强久公司双方补充协议约定的工程补助款3，000，000元），二、存在争议的情况：1、强久公司对工程补助款是否应计入结算总价有异议；2、钢结构工程是否计入结算价存在争议，造价为1，513，797元；3、全部工程是否应下浮15%存在争议，造价为4，531，360元；三、有关说明：鼎港公司主张的停工损失包括管理人员误工费用350，000元，及公司外来人员用工误工费用3，542，000元，强久公司对此未作确认，鉴定单位无法根据现有资料对具体的误工事实情况、误工人数、误工日期进行核实，由法院裁定。
关于双方存在争议的第二（2）点钢结构工程，法院于2015年8月26日下午，组织鼎港公司、强久公司一起至坐落于浙江省慈溪市的浙江xx钢结构有限公司（以下简称xx公司），就钢结构工程进行现场勘查并制作了笔录，最终鼎港公司、强久公司及xx公司确认，加工完成的钢柱、钢梁等材料合计价格为180，000元。
原审认为，本案的争议焦点在于：一、本案讼争工程造价的认定；二、双方签订的合同、补充协议是否已解除？若已解除，则双方是否应承担合同解除的违约责任或承担相应的损失赔偿？以及这些违约责任、赔偿金额的确定；三、鼎港公司主张的优先受偿权范围的认定。
针对争议焦点一：原审庭审中，强久公司表示愿意支付补助款3，000，000元，双方对本案讼争工程项目已完工程造价（已下浮15%）为33，566，320元（其中包含鼎港公司、强久公司双方补充协议约定的工程补助款3，000，000元）均无异议，对钢结构工程造价180，000元亦无异议，但双方对工程造价是否应下浮15%有异议。鼎港公司主张因强久公司违约，未及时支付工程款，导致双方合同已解除，故应将下浮的15%工程造价4，531，360元计入工程总造价中。强久公司认为工程造价应按约下浮。法院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故对鼎港公司的该主张不予采信，法院确认讼争工程造价为33，566，320＋180，000=33，746，320元，扣除强久公司已支付的2，500，000元，强久公司尚需支付鼎港公司工程款31，246，320元。
针对争议焦点二：鼎港公司主张双方之间的所有合同已于2014年8月20日解除，解除原因系强久公司未按约支付工程款。强久公司认为现鼎港公司提出解除，强久公司亦表示同意，但鼎港公司发律师函及停工的时候，强久公司还未到付款时间，所以强久公司不存在违约行为。法院认为，原审庭审中鼎港公司要求强久公司支付补助款3，000，000元，强久公司认可，可见鼎港公司、强久公司均选择了双方于2013年12月25日签订的补充协议中的“方案二”作为支付工程款及补助款的依据。根据该约定，强久公司需于鼎港公司、强久公司及监理三方对工作量审核后的第三个月开始支付之前已完成产值的50%作为工程进度款。2014年5月20日，鼎港公司、强久公司及监理单位第一次对已完成工作量进行了确认，并估算出已完成的产值，2014年8月12日鼎港公司即发函给强久公司，要求其于8月19日前支付产值的50%工程款，否则将解除合同。法院认为，按照“方案二”强久公司的付款条件还未成就，鼎港公司尚无权行使法定解除权，故对鼎港公司要求确认双方的合同已于2014年8月20日解除的诉请不予支持。然纵观鼎港公司、强久公司的履约过程，第一次鼎港公司于2013年6月底进场施工了一两个月，因强久公司未支付工程款，导致停工。经2013年12月25日协商，双方签订了补充协议后鼎港公司于2014年2月17日重新进场施工，约定每月由鼎港公司上报“已完成工作量月报表”并由强久公司及监理审核，但因建设工程涉及的范围较大，人员较多，比较复杂，致使三方于2014年5月20日才第一次对工作量审核，其实对强久公司来说已获益可以缓交工程款，但强久公司除了在2014年5至7月支付了2，500，000元后，至今已一年左右的时间再无支付过任何款项，在法院审理期间也从未就支付工程款提出过方案。且强久公司于2014年9月26日第一次庭审时表示，若鼎港公司坚持强久公司愿意解除合同，亦确认本案讼争工程的土地上因强久公司另有其他案件纠纷，设有两个司法查封。综上，法院确认鼎港公司、强久公司之间的合同、补充协议已于2014年9月26日解除，且导致鼎港公司停工，双方无法继续履行合同的原因在于强久公司，故强久公司应承担支付以所欠工程款31，246，320元为本金，自2014年9月27日起至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率3倍计算的利息。
关于鼎港公司要求强久公司支付损失3，892，000元的诉请，法院认为，鼎港公司的该主张系停工后，鼎港公司需要支付给劳务分包公司的违约金及留守工地人员的工资损失。根据鼎港公司提供的证据，鼎港公司在停工后，以连续几个月每月支付劳务分包公司员工工资的形式，支付给该公司违约金，有悖于常理，且强久公司亦不认可，但考虑到该工程规模较大，人员的撤离也需一定的时间，且庭审中鼎港公司、强久公司均确认在工地现场现尚留有鼎港公司的几个工人看守工地，鼎港公司需支出的人员费用损失确存在，故法院酌定为强久公司需支付鼎港公司损失400，000元。
针对争议焦点三：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故法院认为应以强久公司尚欠的工程款31，246，320元作为鼎港公司优先受偿权的范围。
原审法院于二○一五年九月十八日依法作出判决：一、确认上海鼎港建筑工程有限公司与上海强久实业有限公司2013年6月22日签订《上海市建设工程施工合同示范文本》、《上海强久实业有限公司新建厂房工程补充协议》、2013年12月25日签订的《鼎港-
上海强久工程补充协议》于2014年9月26日解除；二、上海强久实业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海鼎港建筑工程有限公司工程款人民币31，246，320元；三、上海强久实业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海鼎港建筑工程有限公司以上述欠款为本金，自2014年9月27日起至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率3倍计算的利息；四、上海强久实业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海鼎港建筑工程有限公司损失人民币400，000元；五、上海鼎港建筑工程有限公司在人民币31，246，320元范围内对本案所涉工程的折价款（或拍卖款）具有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币259，317元，由上海鼎港建筑工程有限公司负担人民币70，679元，由上海强久实业有限公司负担人民币188，638元，司法鉴定费用人民币380，000元，由上海强久实业有限公司负担。
判决后，强久公司不服，上诉称，一、双方选择2013年12月25日补充协议中的“方案二”作为支付工程款及补助款的依据。上诉人与被上诉人于2014年5月20日第一次对已完成工程量进行确认，依约上诉人应在审核后第三个月，即同年8月20日开始支付工程进度款，故在上诉人付款条件并未成就的情况下，被上诉人擅自停工，单方面要求解除合同，致使合同无法继续履行，已构成根本违约，所产生的损失应由被上诉人自行承担。原审法院判决上诉人赔偿40万元损失缺乏依据；二、因双方对已完工程造价、工程款支付时间等实质性问题尚存争议，故即便上诉人应承担逾期付款违约金，也应从判决书生效之日起开始计算；三、因本案的过错责任在于被上诉人一方，故原审法院判决上诉人承担全部司法鉴定费不合理；四、因涉案工程尚未完工，故被上诉人对系争工程的折价款或拍卖款不享有优先受偿权。故请求二审法院撤销原审判决第三、四、五项，依法改判：1、上诉人向被上诉人支付以31，246，320元为本金，自判决生效日起至实际支付日止，按银行同期贷款利率3倍计算的利息；2、上诉人不支付损失40万元；3、被上诉人对所涉工程的折价款不具有优先受偿权。
被上诉人鼎港公司辩称，一、导致合同解除的根本原因在于上诉人未支付工程款，故上诉人理应在合同解除后赔偿被上诉人损失；二、被上诉人认为双方的合同应于2014年8月20日解除，一审最终判决为2014年9月26日，因被上诉人未提起上诉，故对原审判决不再持异议；三、司法鉴定费属于诉讼费，应由败诉方承担；四、法律并未规定承包人只能对已竣工工程享有优先受偿权，故被上诉人对本案所涉工程的折价款或拍卖款享有优先受偿权。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审审理中，被上诉人鼎港公司出具确认书，言明自愿放弃原审判决主文第四项的权利，即不再要求上诉人强久公司向其支付损失40万元。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《上海市建设工程施工合同示范文本》、《上海强久实业有限公司新建厂房工程补充协议》、《鼎港-
上海强久工程补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，当属合法有效，双方应按约履行各自义务。一、逾期付款违约责任的认定。庭审中双方均确认按补充协议“方案二”作为支付工程款及补助款的依据，那么根据约定，在对已完成工程量进行审核后的第三个月开始，上诉人应向被上诉人支付相应的工程进度款。然在2014年5月20日，上诉人、被上诉人及监理单位三方第一次对工程量进行确认后，经被上诉人书面催告，上诉人并未按期履行付款义务，显然已构成违约，理应自2014年8月20日起依约承担逾期付款违约责任。考虑到本案诉讼中，被上诉人未就原审判决确定的违约金时间起算点提起上诉，应视为其接受并认可一审法院的判决结果，故本院就违约金的起算点不再另作调整；上诉人上诉主张应从判决生效之日起计算逾期付款违约金，缺乏依据，本院不予采信。二、合同解除后的损失。二审期间，被上诉人表示自愿放弃向上诉人主张损失40万元，系其对自身民事权利的合法处分，本院依法予以准许。三、优先受偿权问题。本院认为，虽然系争工程因中途停工未经竣工验收，但已完工部分仍存在建筑价值。我国合同法第286条确立了建设工程优先受偿权，旨在保护承包人物化于建筑物上的权利，未将优先受偿权的客体限定于已竣工工程范围，并排除在建工程的适用，上诉人以系争工程尚未完工之由否认被上诉人享有优先受偿权，显然不利于维护承包人的合法利益，亦与立法本意相悖，故本院对此不予采信；原审法院认定被上诉人在上诉人欠付的工程款范围内享有优先受偿权是正确的，应予维持。四、司法鉴定费用的承担。因上诉人存在逾期付款的违约行为，并导致双方合同最终无法继续履行，故原审法院据此判决上诉人承担相应鉴定费，尚属合理，本院予以认可。
综上，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决并无不当，本院予以维持；上诉人强久公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第2383号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第2383号民事判决第四项；
三、驳回上诉人上海强久实业有限公司的其余上诉请求。
二审案件受理费人民币200，031元，由上诉人上海强久实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周峰
二〇一五年十一月二十日
书记员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……