辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00256号
上诉人（原审原告）：郑海洪。
委托代理人：朱作文，北京市世纪律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司。
法定代表人：刘作仁，系该公司董事长。
委托代理人：纪殿鹏，辽宁悦泰律师事务所律师。
委托代理人：陈允楠，辽宁悦泰律师事务所律师。
上诉人郑海洪因与被上诉人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2014）大民三初字第77号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙建华担任审判长，审判员王晓萍主审，代理审判员蒋策参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑海洪委托代理人朱作文，被上诉人博源公司委托代理人纪殿鹏，陈允楠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月28日，大连润天房屋开发有限公司（以下简称润天公司）作为发包人与作为承包人的博源公司签订编号为1206190372号《建设工程施工合同》，约定由博源公司负责润天地产君临天下住宅区项目D-4-1#～D-4-10#、D-4-12#、D-4-13#建筑工程施工。2012年4月22日，博源公司与郭戈签订《工程承包合同书》，约定博源公司将承建的前述工程中D-4-1#～D-4-5#楼分包给郭戈施工，郭戈按工程造价的8%向博源公司支付施工管理费，该管理费包括博源公司对工程施工现场管理、检查、监督所发生的费用、博源公司对工程财务管理所发生的费用以及博源公司因工程所发生的各项税金；郭戈对承包的工程自负盈亏，施工中所发生的材料价款、人员工资、对外债务等一切费用均由郭戈承担，由此产生的法律责任由郭戈承担；未经博源公司书面同意郭戈擅自以博源公司名义进行承诺、赊账、借款、担保等经济行为造成经济纠纷，郭戈个人承担其相应经济及法律责任。2012年4月15日，郭戈（甲方）与郑海洪的个�工商户大连长威木材交易市场海洪建材商行（乙方）签订《钢材购销合同》，约定甲方向乙方购买钢材暂订1600吨，实际供货量正负不超过10%，送货地点为润天公司（君临天下项目），货到工地后，甲方预付100万，其余货款在45天内付清。逾期未付款甲方应按未付钢材总货款的均价折算，每天每吨加价5元给乙方，并每隔10天转换为货款。同时合同还就钢材品种规格、质量检验、甲方货物验收人、结算方式、期限等事宜进行了约定。自2012年4月14日至6月21日，郑海洪送至君临天下项目工地的钢材共计1624.49吨，货款总计9，400，201.37元，郭戈向郑海洪签署了供货清单，承认于2012年11月30日余欠8，400，201.37元钢材款。2012年4月21日，郑海洪收到钢材预付款80万元，郭戈在交款人处签名。郑海洪自认共计收到钢材款100万元。
原审另查明：郑海洪曾就同一案由以博源公司、润天公司、郭戈为共同被告向大连市甘井子区人民法院起诉索要钢材款。大连市甘井子区人民法院于2013年12月16日作出（2013）甘民字初第3218号民事裁定，以郑海洪没有提供被告郭戈联系方式、无法查找为由驳回郑海洪的起诉。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。即合同相对性原则：合同法律关系只发生在合同当事人之间，合同一方当事人也只能向合同相对人基于合同主张权利，而不能向与合同无关的第三人行使权利。本案中，郑海洪以其个体工商户名义与郭戈订立《钢材购销合同》，据此郑海洪应向合同相对人郭戈追索钢材货款。现郑海洪主张打破合同相对性向博源公司主张前述合同项下的义务，一是郭戈为博源公司工地负责人购买钢材构成职务行为，二是郭戈的行为构成表见代理。原审法院�为，首先，郭戈与博源公司签订了工程承包合同书，博源公司将部分承揽工程分包给郭戈，双方成立工程分包关系，郑海洪认为郭戈系博源公司的职员，但未能提举出郭戈在博源公司的工资条、考勤记录、保险合同等任何书面证据，也未提供在钢材买卖过程中有博源公司印章的签收钢材、支付货款、结算对帐等任何单据。从博源公司与郭戈签订的承包合同的约定来看，博源公司对郭戈施工现场进行管理、检查、监督，而未承诺对郭戈行为承担法律责任。故郑海洪无据证明博源公司与郭戈之间存在雇佣关系，郭戈购买钢材的行为尚不构成职务行为。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即郑海洪不仅应举证证�“郭戈的代理行为”存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明郑海洪为善意且无过失地相信郭戈具有博源公司授予的代理权。在本案中，郑海洪未能提供任何印有博源公司印章的文件，仅凭郭戈以博源公司君临天下项目部名义购买钢材与钢材送到博源公司施工工地就轻信郭戈为博源公司代理人，郑海洪未尽到调查核实、索要授权书等基本注意义务，即郭戈购买钢材的行为不构成表见代理。同时，博源公司对郭戈向郑海洪购买钢材的行为，亦未进行追认。所以，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，郑海洪诉请郭戈向其购买钢材的行为，对博源公司不发生效力，仍应由郭戈承担合同项下义务。故郑海洪主张打破合同相对性要求博源公司支付货款及违约金，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于本案是否构成�复诉讼一节。原审法院认为，甘井子区人民法院的（2013）甘民字初第3218号裁定，系因郭戈身份无法查明而进行的程序审查并驳回起诉，该案未就实体问题进行审查，故本案不违背民事诉讼法“一事不再理”原则。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条之规定，判决：驳回郑海洪的诉讼请求。案件受理费70，602元（郑海洪已预付），由郑海洪负担。
郑海洪不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：一、本案事实认定错误：（一）原审判决认定博源公司与无施工资质的郭戈个人之间为工程分包关系违反强制性法律规定，属于事实认定错误。原审法院在对本案的审理过程中，明确确定了郭戈无相应的施工资质及技术资质。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以�包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。由此可见，博源公司将工程全部分包给没有施工资质的个人是违反强制性法律规定的行为。原审法院自然不能认定郭戈与博源公司之间为合法的工程分包关系。（二）郭戈与博源公司签订的《工程承包合同书》应界定为内部承包协议，郭戈履行承包合同的行为应界定职务行为。1、该承包合同为郭戈与博源公司签订的不为外人知晓的合同，应界定为内部承包协议，郭戈应为职务行为。虽然郭戈与博源公司之间签订了承包合同，但该承包合同属于内部协议，并未对外公示，也未以明示方式让第三人知晓。而对外郭戈则以博源公司项目负责人的身份从事施工工作，其为了工程施工与郑海洪签订的买卖合同的行为是为了履行项目负责人职务的行为，为典型的职务行为。2�从郭戈与博源公司之间签订的承包合同，存在明显的上下级关系，不是平等主体之间的合同。郭戈与博源公司签订的《工程承包合同书》中明确约定，郭戈接受博源公司的检查、指导、监督、管理。这些内容在合同的第五条、第八条2项均明确予以确定。同时，在合同的第八条第2、3项，还约定了博源公司有权对郭戈进行内部经济处罚。很显然，通过该合同可以看出，郭戈与博源公司在该合同范围内存在明显的上下级关系，该合同性质完全可以界定为内部承包关系，而不是平等主体之间的分包合同。3、原审法院认为只有签订劳动合同，缴纳社会保险才构成职务行为没有法律依据。所谓职务行为通常理解为，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。原审法院对职务行为的构成仅限定在签订劳动合同有失偏颇，也与事实�司法实践不符。本案中郭戈为博源公司项目负责人，从事的也是与博源公司施工经营有关的活动，其行为足以构成职务行为。（3）即使郭戈系挂靠博源公司施工，其以博源公司的名义进行的民事行为也应视为表见代理。博源公司在庭审过程中虽然否认郭戈系挂靠施工，但其描述则又符合挂靠施工的特性。如挂靠施工成立，博源公司仍是买卖合同的有效主体。所谓挂靠，就是以被挂靠企业的名义从事施工、经营活动。作为挂靠的最大特点就是以被挂靠企业的名义进行民事活动。因此，在该施工活动中，郭戈至少名义上属于博源公司的工作人员，否则谈不上所谓的挂靠，完全符合表见代理的特征。同时，庭审中博源公司多次提到，由郭戈直接与建设方结算。作为建设工程施工合同的主体，如果没有博源公司的书面授权，建设方很显然不会向郭戈支付任何款项。由此可�，博源公司称郭戈无授权显然与事实不符。综上，无论是从职务行为还是表见代理来讲，郭戈以博源公司项目部的名义对外签订合同的民事行为，所产生的法律后果应由博源公司承担。二、博源公司实际收取工程款，以项目经理的名义赊购材料拒不付款，恶意欺诈，逃避债务。原审法院不判决博源公司付款不仅不利于保护善意第三人利益，更不利于维护良好的交易秩序。1、博源公司承认开发公司向其支付款项，但并未出具任何其向郭戈支付款项的证据，很显然属于恶意逃避债务。郑海洪与博源公司签订的买卖合同目的是为了履行其与房屋开发公司的建设工程施工合同，买卖合同的受益人也为博源公司。博源公司与开发公司在甘井子区法院案件的审理过程中，都明确表述，工程款的结算是由博源公司与开发公司进行了，所有的工程款项都直接支付给博源公司。该付款过程有博源公司和开发公司的庭审笔录为证。然而其在本案审理过程中又声称，郭戈直接与开发公司结算。很显然，无论结算方式如何，博源公司掌握其向郭戈付款的证据。然而在庭审过程中，博源公司均未提供过任何向郭戈付款的凭证或开发商直接付款给郭戈的证据。这足以说明博源公司及开发公司并未向郭戈个人付款，这一情况也与郭戈私下陈述一致。由此可见，博源公司在收取款项的同时又以付款给郭戈的托词逃避债务，属于典型的恶意欺诈。2、从维护良好交易秩序和保护善意第三人的利益角度，原审法院也应判决博源公司支付款项。当前建设工程施工过程中，由于资质管理等各种客观原因，挂靠行为广泛存在，挂靠人以挂靠企业名义签订材料购销合同十分常见。在司法实践中，为保护交易安全和出卖人的合法权益并且由于挂靠行为本身存在规避法律之嫌，一般都认定由被挂靠人承担支付价款或挂靠双方共同承担。原审判决免除被挂靠人责任很显然不利于维护良好的交易秩序和保护第三人利益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判博源公司支付货款及违约金共计8，400，301.37元。2、一、二审诉讼费用由博源公司承担。
博源公司答辩称：一、博源公司将工程分包给没有施工资质的个人虽违反《建筑法》，但与郑海洪和郭戈之间签订的钢材购销合同无关。即《分包施工合同》的效力与《钢材购销合同》是两个不同的法律关系和责任承担主体，郑海洪不能依据分包合同无效就让博源公司承担责任。《工程承包合同书》是分包合同，承包合同的主体是平等的关系，并且合同中约定：承包人郭戈对承包的工程自负盈亏，所发生的债权债务全部由其享有和承担。博源公司�收取现场管理、检查、监督所产生的费用和发生的税金，不享有工程的任何收益。而内部承包认定的前提是承包人与发包人具有劳动关系或隶属管理关系，而本案中两者不存在上述关系，区分内部承包还是外部承包并非为外人知晓和对外公示。二、案外人郭戈的行为既不是职务行为，也不是与博源公司的上下级行政隶属行为，博源公司不应对其购买钢材行为承担支付责任，郑海洪之所以对事实歪曲理解是妄图变成有利于己方的错误事实。1、郭戈是依据《工程承包合同》而施工，并非是基于劳动关系和职务行为。双方不存在劳动关系，郑海洪仅凭郭戈进行施工的行为就单纯地认为双方存在劳动关系和职务行为的观点是完全错误的。2、《承包合同书》不存在明显的上下级关系，亦不存在主体不平等的合同。合同中约定的检查、指导、监督、管理的行为是依据《建筑法�第55条，建筑工程实行总承包的工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位与分包单位承担连带责任，分包单位应当接受总承包单位的质量管理。所以，接受检查、指导、监督、管理等行为是来自法律的规定和建筑工程的特别要求，而不是上下级的行政隶属关系，郑海洪对此事实的理解严重错误。3、另外，经济处罚只是因郭戈未按工程承包合同的约定履行进行的违约处理，并非是内部处罚，更不能据此认为双方存在上下级关系和劳动关系。三、郭戈在与郑海洪签订的《钢材购销合同》行为中不存在表见代理，郑海洪无权依据表见代理要求博源公司承担支付货款的责任。表见代理不仅要求行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，博源公司从未授权郭戈代表公司从事任何行为，亦未向其提供过�同书、公章、印鉴等具有代理权表象的材料和手续。郑海洪在签订合同前，未对郭戈的身份进行核实及必要的调查，亦未向博源公司落实签订合同的主体问题。在签订合同时也没有要求郭戈加盖博源公司的公章，且在收到郭戈以其金帝恒信建筑工程有限公司支付的100万元支票后，在开具的收据上写明交款单位为金帝恒信建筑工程有限公司，交款人为郭戈，直至起诉前从未向博源公司要过款。由此，从合同签订前、签订时及履行后表明，郑海洪在签订合同时确信合同的相对人为郭戈个人，而非博源公司。郑海洪不予审查郭戈的代理权或故意向郑海洪主张货款，具有严重过失行为且主观上存在恶意，特别是在合同签订后，郑海洪已全部履行了供货后，冒名郭戈以虚假的施工总承包合同进行公证，其恶意程度已演变嫁祸博源公司的行为，依据最高法（2009）40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第13项的规定，郭戈的行为不构成法律意义上的表见代理，郑海洪无权依此要求博源公司支付货款。四、原审法院依据“合同相对性原则”的法律依据正确，不应让合同之外的博源公司承担支付责任的判决结果公平公正。合同相对性原则，是指合同仅对合同相对方产生约束力，而不能对合同以外的第三人产生任何效力，合同以外的第三人既没有享受到合同的权利，也不应承担合同中所规定的义务。结合本案，郭戈已从博源公司处分包到案涉工程，合同中约定：就工程项目所产生的债权债务全部由郭戈自行享有和承担，自负盈亏。那么至于郭戈为案涉工程怎样施工、怎样筹资、怎样购买建材等等一系列由其个人而为的民商事行为，博源公司是完全不知晓的，也不必知晓。工程所有的权益均归于郭戈所有�所以为案涉工程所签订合同、购买建材等商事行为的承担主体也为郭戈，而非博源公司。博源公司对郭戈此次买卖更没有出具过相关的授权委托书、公章及其他手续。因此基于合同相对性原理，交易主体应与实际主体相一致，合同相对性不容突破，郑海洪与博源公司之间不存在买卖合同关系。郑海洪仅以郭戈个人签订的买卖合同向博源公司主张承担责任，于事实及法律均无依据，其主张不能得到支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郑海洪的上诉请求，维持原判。
本院确认一审法院认定的事实。
另查明：大连长兴岛经济区工商行政管理局记读卡记载，大连金帝恒达建筑工程有限公司法定代表人郭戈，公司类型为有限责任公司（法人独资）
本院认为：本案争议的焦点是，郑海洪与郭戈签订的钢材购销合同中，郭戈的行为属个人行为还是代表博源公司的行为。
第一、从双方签订的合同看，合同的抬头为甲方：大连博源建设集团有限公司君临天下项目部，乙方：大连长威木材交易市场海洪建材商行；落款为甲方：郭戈签字，代表人处无签字盖章，乙方：大连长威木材交易市场海洪建材商行，代表人处郑海洪签字。因此，从签订合同的形式要件上，郭戈的行为应属个人行为。
第二、从郭戈的身份上看，郭戈没有博源公司授权其代表公司签订购销合同的委托手续。郭戈与郑海洪签订购销合同时间是2012年4月15日，而郭戈与博源公司签订的工程承包合同时间是2012年4月22日。也就是说，郭戈与郑海洪签订购销合同时，郭戈并没有与博源公司签订承包合同。二审中，郑海洪也认可签订购销合同时郭戈没持有与博源公司的承包合同。因此，郭戈的行为不属代表博源公司的职务行为。
第三、从合同的履行上看，收货单记载的收货人均为邢永君，即是购销合同甲方郭戈指定的货物验收人，郑海洪没有证据证明邢永君与博源公司有隶属关系。购销合同签订后，郑海洪只收到钢材款100万元，收款收据表明，付款单位为大连金帝恒达建筑工程有限公司，交款人为郭戈，并非博源公司。而据大连长兴岛经济区工商行政管理局记读卡记载，大连金帝恒达建筑工程有限公司为郭戈个人独资企业。因此，郭戈付款行为亦属其个人行为。
第四、从郑海洪催款过程看，郑海洪没有证据证明向博源公司催要过钢材款。双方签字确认的供货清单载明，供货人：郑海洪，2012年4月14日到6月21日供货货款共9400201.37元。已付款1000000。余欠款8400201.37元，于2012年11月30日余欠8400201.37元。欠款人：郭戈。该份供货清单具有对账单性质，能够说明欠款人即为郭戈个人而非其代表的博源公司。
第五、润天公�与博源公司签订的是建设工程施工合同，郭戈与博源公司签订的是建设工程承包合同，二者不属同一法律关系。博源公司提供的2012年2月28日签订的建设工程承包合同没有郭戈签字，而郑海洪提供的施工总承包合同（补充合同）有郭戈签字但没有原件。即使有原件，也只能证明郭戈有权代表博源公司与润天公司签订建设工程施工合同，不能当然证明郭戈有权代表博源公司与郑海洪签订购销合同。
综上，无论从合同的签订、履行及郑海洪催款过程看，均能证明与郑海洪签订购销合同的相对人为郭戈本人，而非郭戈代表的博源公司。原审判决驳回郑海洪的诉讼请求正确，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70，602元，由上诉人郑海洪负担。
本判决为终审判决。
�判长孙建华
审 判 员 王晓萍
代理审判员 蒋 策
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 陈 娜