山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）济行终字第243号上诉人（原审原告）郭翠荣，女，1964年8月13日出生，汉族，山东师范大学教师，住济南市。委托代理人孟凡麟，山东保君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）济南市公安局历下区分局，住所地济南市。法定代表人贾延昭，局长。委托代理人张琳，济南市公安局历下区分局民警。委托代理人娄飞，济南市公安局历下区分局泉城路派出所副所长。原审第三人李松玉，男，1964年5月29日出生，汉族，山东师范大学教师，住济南市。委托代理人闫安源，北京市隆安（济南）律师事务所律师。委托代理人马庆东，北京市隆安（济南）律师事务所律师。原审第三人戚万学，男，1962年5月18日出生，汉族，住济南市。委托代理人唐向东，山东众成仁和律师事务所律师。上诉人郭翠荣因治安行政处罚一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历行初字第132号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人郭翠荣及其委托代理人孟凡麟、被上诉人济南市公安局历下区分局（以下简称历下公安分局）的委托代理人娄飞、张琳，原审第三人李松玉的委托代理人闫安源，原审第三人戚万学的委托代理人唐向东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被上诉人历下公安分局于2014年7月17日作出济公（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定，该决定主要内容是：郭翠荣捏造李松玉曾在山东师范大学公共管理学院全体教职工聚会时声称“为了院里的工作，我给分管的戚万学校长送过金条”的事实，并于2013年6月委托他人在互联网上发帖散布，损害了李松玉、戚万学的名誉。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，决定对郭翠荣处以行政拘留七日的处罚。原审法院查明，2013年7月7日，第三人李松玉到被告历下公安分局所属的科院路派出所报案，称其在互联网上被人诽谤，科院路派出所当日受理该案。2013年11月5日，被告以原告郭翠荣委托他人在互联网上转帖诽谤他人为由，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，作出历下公行罚决字（2013）00664号行政处罚决定，决定对原告郭翠荣行政拘留七日，原告于同日被送入济南市拘留所执行。原告不服该行政处罚决定申请行政复议，复议机关济南市公安局于2014年4月2日作出行政复议决定，撤销被告作出的历下公行罚决字（2013）00664号行政处罚决定，同时责令被告在60日内重新调查后依法作出处理。2014年5月30日，被告以需调取其他证据，在法定期限内不能办结为由，向济南市公安局申请延长办案期限二个月，济南市公安局于同日批准了该申请。被告在重新调取补充新证据后，其证据能够证实原告郭翠荣捏造事实诽谤第三人李松玉和戚万学且情节较重的事实。被告于2014年7月15日对原告进行行政处罚告知，告知了对原告作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知了原告依法享有陈述、申辩的权利。2014年7月17日，被告作出济公（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定，该决定认定：原告郭翠荣捏造第三人李松玉在山东师范大学公共管理学院全体教职工聚餐时声称“为了院里的工作，我给分管的戚万学校长送过金条”的事实，并于2013年6月指使他人在互联网上发帖散布，损害了第三人李松玉、戚万学的名誉。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，决定对原告处以行政拘留七日的处罚，该行政拘留不再执行。被告作出的该处罚决定于作出当日送达原告。原审法院认为，从程序看，被告济南市公安局历下区分局在作出济公（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定时，虽超出行政复议决定中责令的办案期限，但其已按规定经济南市公安局审批延长了二个月办案期限，故济南市公安局于2014年4月2日作出行政复议决定，被告于2014年7月17日作出济公（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定未超过规定的办案期限。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。”本案中，被告历下公安分局重新作出治安管理处罚过程中，在调查取得新证据的基础上，对原告郭翠荣作出治安管理处罚决定前，告知了对其进行治安管理处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。综上，被告作出的治安管理处罚决定程序合法。从实体看，被告的证据相互印证，能够证明原告郭翠荣捏造事实并委托他人在互联上发帖诽谤第三人李松玉和戚万学的事实，且情节较重。从适用法律看，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定对原告作出治安管理处罚决定，其适用法律正确。原告要求撤销被告作出的济公（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定的理由不成立。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告郭翠荣要求撤销被告历下公安分局作出济公（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定的诉讼请求；案件受理费人民币五十元由原告郭翠荣负担。上诉人郭翠荣不服原审判决上诉称，一、即便是被上诉人的证据全部被采信，不但证明不了是郭翠荣捏造了涉案帖子的事实，而且是相互矛盾，反而证明了是歪曲事实，是栽赃。被上诉人提供的重要证据只有主父海英和张令骞的询问笔录和一个名为“山东”的word文档。笔录只能证明主父海英是主要的违法行为人，她把涉案网帖通过电子邮件发给张令骞，张令骞发到人大经济论坛上，然后主父海英自己又把该网帖转发至大众论坛，并且是在她的计算机里发现了名为“山东”的word文档，根本不是上诉人捏造并发给主父海英的，与上诉人没有关系，文档的来源除了主父海英单方面的口供外，无任何其他证据，是孤证，况且这个文档可能是2013年10月22日后被人植入或者修改而成的，没有任何的可信度。第一、电子物证检查工作记录至多只能证明在主父海英的电脑硬盘中发现了电子文档，只有主父海英的询问笔录能证明它的来源，而且主父海英的询问笔录还前后矛盾，她也没有说明应该以哪一次的询问笔录为准。孙兆东的询问笔录没有提到这个文档，张令骞的询问笔录中，对此也只是猜测是郭翠荣提供的。孙兆东和张令骞的询问笔录对于上诉人来讲都是间接证据，不是直接证据。而上诉人至始至终认为没有给主父海英发过该文档，这就使得主父海英的询问笔录成了孤证，不足以证明该文档系上诉人发给主父海英的事实，上诉人捏造网帖内容，诽谤他人的的事实不存在。至于主父海英的口供为何前后矛盾或者指向上诉人，是因为其作为主要的违法行为人得到了李松玉不追究责任的承诺后，按照戚万学和李松玉或者被上诉人的需要而做出的“立功表现”；本案的另一个涉案人张令骞在2014年5月9日的口供中陈述，3月中旬警察到枣庄农发行（其以前的单位）调查，此时为复议期间，后来张令骞被聘任到济宁市民生银行，是试用期，害怕警察的不断骚扰影响其工作，再加上李松玉出具了不追究的引诱条件，之所以承认自己发帖子和指向郭翠荣，是因为其受到了“非武力式的逼供”和对郭翠荣提起复议产生的怨恨和不处罚的诱供所致。显然被上诉人不处罚主要违法行为人，却重点处罚上诉人，不仅是典型的执法不公，而且是在制造错案，而且是一错再错。第二、一审开庭后，被上诉人又提交了《情况说明》（第64号证据），该《情况说明》虽然解释了word文档修改时间和创建时间的矛盾，但同时也说明涉案的网帖不是上诉人发给主父海英的。因为这个《情况说明》明确指出该文件“应当不是直接从网络上下载该位置或者在该位置初创，由他处复制粘贴而来的可能性较大”。这就与主父海英的询问笔录相矛盾，在主父海英的第四次询问笔录中，其陈述该文档是上诉人6月初通过QQ传个她的。既然涉案文档不是从网络上下载的，那么也就证实主父海英在说谎，并且这个文档显示的建档时间和主父海英所说的接收时间完全不一致，也证明主父海英在说谎。这样的证据能是原审判决所认为的“相互印证”吗？第三、该文档是2013年10月22日后被植入或者修改而成的，文档中显示的内容不是其创建时的内容，显而易见是栽赃。在计算机的目录中显示的该文档的标题是“管理与经济学院酬金分…”，内容陈述的却是山东师范大学公共管理学院的内容，说的是完全不同的两个单位，说明该文档显示的不是其当初的内容；并且该文档的创建时间是6月18日，修改时间是6月13日，前后矛盾。根据历下网络警察提供的《情况说明》，称可以用软件修改时间。根据张令骞最后两次的口供，题目“山东师范大学校园里的经济学”是他加上去的，可以断定该文档绝对修改过，并且至少被两个人修改过，首先是张令骞，其次可能是主父海英，因为该文档是在她的计算机里发现的。他人的可能性最大，因为该电脑硬盘从主父海英电脑上被取走到历下网络警察的检查期间，不仅没有密封，反而被装到了一台黑色的电脑上。第四、被上诉人对电脑硬盘的提取和保存工作存在很大的漏洞，中间有可能被人为输入新的资料，故从硬盘中提取的资料是不可信的。根据《工作说明》（63号证据）：“主父海英向民警娄飞和张琳提供了电脑硬盘，民警娄飞和张琳遂将电脑硬盘调取”，主父海英的第四次询问笔录中说是聊天记录删除了，提供硬盘给警察提取，而电子物证检查笔录中记载的检查对象封存固定状况是：一块原始硬盘在黑色台式电脑中。问题是：该硬盘从主父海英的电脑取出，到被装入黑色台式电脑中，然后到网警再从黑色台式电脑中取出，这一过程中为什么把它装入黑色台式电脑中？谁装的？装入后都干了什么？黑色电脑是谁的？我们有充分的理由怀疑在此期间有人把这个名为“山东”的文档装入到该硬盘或者修改而成，然后修改了该文档的时间，栽赃给上诉人。《工作说明》中陈述“主父海英说其电脑里存有郭翠荣诽谤他人的证据”，而主父海英的所有口供里没有类似的陈述，2013年10月22日之前，警察几次检查主父海英的电脑，均未发现存在这个文档。这恰恰说明该文档是后植入主父海英电脑硬盘的，然后补充了《工作说明》，显然《工作说明》是事后假造的，目的是为了与调取电脑硬盘前后呼应，结果却弄巧成拙。二、被上诉人取证不合法。被上诉人提供的证据都不是从上诉人处取得的，也无法证明是上诉人所为，并且都是被上诉人的工作人员一人提取的证据，违反了公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条：“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”的规定，这些证据是无效的。三、被上诉人办案期限超期违法，应予撤销。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。”在本案中，被上诉人2013年7月7日受理，2013年11月5日第一次作出处罚决定，超期58天。2014年4月2日，第一次的处罚决定被撤销，同时责令被上诉人在60天内重新作出处罚决定，但被上诉人直到2014年7月17日才作出第二次处罚决定，超期45天。被上诉人虽然有延长期限的审批许可，但该审批许可是违法的，没有法律依据。济南市公安局责令被上诉人在60天内重新作出处罚决定，没有规定可以再延长。四、本案适用法律错误。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：…（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；…”显然本案不存在“公然侮辱他人”的问题，被告提供的证据即便全部被采信，也无法证明上诉人郭翠荣捏造了涉案帖子的事实，就连转发帖子也不是上诉人所为。所以，被上诉人适用该条规定处罚上诉人是错误的。五、被诉处罚决定显失公正，应当变更。如前所述，被上诉人提供的证据能够证明主父海英是主要的违法行为人，被上诉人不处罚主父海英，处罚有失公正，按照《行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，可以判决变更。六、上诉人的检查材料不应作为判案有效证据。该检查材料是第一次错误的处罚结果和山师大纪委逼迫所写的，用第一次错误的处罚造成的结果来作为第二次处罚的证据，更加践踏法律的尊严，上诉人被迫妥协的结果，不应作为定案的依据。况且该证据的提交人也否认是其提交给被上诉人的，被上诉人取证不合法。即便可以作为证据材料，上诉人在该检查材料中也只是承认是委托转发，也证明不了涉案网帖是上诉人捏造的事实。请求撤销原审判决，撤销被诉处罚决定。被上诉人历下公安分局答辩意见同一审，请求二审法院驳回上诉，维持原判原审第三人李松玉述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人戚万学述称，同意李松玉的答辩意见。被上诉人历下公安分局于2014年9月1日向原审法院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据：1、受案登记表；2、受案回执；3、被侵害人李松玉提供的网帖复印件；4、抓获经过；5、历下公行传字（2013）00205号传唤证；6、历下公行传字（2013）00205号《被传唤人家属通知书》；7、历下公行传字（2013）00206号传唤证；8、历下公行传字（2013）00206号《被传唤人家属通知书》；9、历下公行传字（2013）00256号传唤证；10、历下公行传字（2013）00256号《被传唤人家属通知书》；11、历下公（科）行传字（2014）003号传唤证；12、历下公（科）行传字（2014）00009号传唤证；13、历下公（科）行传字（2014）00009号《被传唤人家属通知书》；14、历下公（科）行传字（2013）060号传唤证；15、2013年11月5日的行政处罚告知笔录；16、历下公行罚决字（2013）00664号《行政处罚决定书》；17、行政拘留执行回执；18、历下公行拘通字（2013）第753号《行政拘留家属通知书》；19、呈请延长办案期限审批表；20、2014年7月15日的行政处罚告知笔录；21、济公（历）行罚决字（2014）0897号《治安管理处罚决定书》；22、历下公送回字（2013）00649号送达回执；23、历下公送回字（2013）00665号送达回执；被上诉人用1-23号证据证明其作出的（2014）0897号治安管理处罚决定程序合法。24、拍摄日期为2013年7月11日的短信照片；25、拍摄日期为2014年5月13日的短信照片；26、调取证据清单；27、电子物证检查工作记录（附光盘）；28、接受证据清单；29、检查材料；30、李松玉所作声明；31、山东师范大学公共管理学院出具的说明；32、打印日期为2013年10月22日的电子数据截图；33、打印日期为2014年5月29日的电子数据截图；34、打印日期为2014年5月9日的电子数据截图；35、郭翠荣的户籍信息；36、被侵害人李松玉的陈述；37、被侵害人戚万学的陈述；38、被上诉人于2013年7月11日对主父海英所作的询问笔录；39、被上诉人于2013年10月11日对主父海英所作的询问笔录；40、被上诉人于2013年10月22日对主父海英所作的询问笔录；41、被上诉人于2014年5月13日对主父海英所作的询问笔录；42、被上诉人于2014年5月29日对主父海英所作的询问笔录；43、被上诉人对孙兆东所作的询问笔录；44、行政案件权利义务告知书；45、被上诉人于2013年9月30日对张令骞所作的询问笔录；46、被上诉人于2014年5月9日对张令骞所作的询问笔录；47、被上诉人于2014年6月7日对张令骞所作的询问笔录；48、被上诉人于2013年8月22日对郭翠荣所作的询问笔录；49、被上诉人于2013年8月29日对郭翠荣所作的询问笔录；50、被上诉人于2013年11月5日对郭翠荣所作的询问笔录；51、被上诉人于2014年6月16日对郭翠荣所作的询问笔录两份；52、被上诉人于2014年7月15日对郭翠荣所作的询问笔录；53、被上诉人对王金山所作的询问笔录；54、被上诉人对李妮娜所作的询问笔录；55、被上诉人对刘伟红所作的询问笔录；56、被上诉人对闵宪伟所作的询问笔录；57、被上诉人对曲延春所作的询问笔录；58、被上诉人对赵德兴所作的询问笔录；59、被上诉人对祁勇所作的询问笔录；60、被上诉人对张卫东所作的询问笔录；61、被上诉人对张宗鑫所作的询问笔录；62、被上诉人对娄树旺所作的询问笔录；63、被上诉人的工作说明；64、济南市公安局历下区分局网络警察大队出具的《情况说明》；被上诉人用24-64号证据证明其作出的治安管理处罚决定证据确凿。被上诉人还提交了法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项、第九十二条。上诉人郭翠荣、原审第三人李松玉、戚万学均未向原审法院提交证据。以上证据、依据均经原审庭审质证并随卷移送本院。经过二审庭审质证，本院对证据的分析和事实的认定与原审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人作出的治安行政处罚决定程序是否合法？二、被上诉人作出的治安行政处罚决定主要证据是否充分、认定事实是否清楚？关于第一个争议焦点问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定：“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”被上诉人提交的证据显示，只有一名警察对部分调取的证据进行核对并签名确认，虽有不当，但不能据此认为只有一名警察在调查取证，被上诉人提供的立案登记表、调查笔录等证据，均表明有两名警察在办案，上诉人关于被上诉人取证程序违法的主张，本院不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十一条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。”被上诉人第一次作出的处罚决定被济南市公安局撤消，同时责令被上诉人在60天内重新作出处罚决定，对于被上诉人在重新作出处罚决定时能否延长的问题，法律未明确规定。济南市公安局于2014年4月2日作出行政复议决定，被上诉人于2014年7月17日作出济公（历）行罚决字（2014）0897号治安管理处罚决定，超过了济南市公安局规定的办案期限，鉴于被上诉人按规定经济南市公安局审批延长了二个月办案期限，被上诉人办案超期的行为可以视为行政程序瑕疵，该瑕疵不足以导致被诉处罚决定的撤销。被上诉人在重新作出行政处罚决定过程中，依法调查取得新证据，对上诉人作出处罚决定前，依法履行了告知义务，被上诉人作出的治安管理处罚决定程序合法。关于第二个争议焦点问题。本案中，主父海英受上诉人指使，联系张令骞将涉案信息在网络上发布，其对涉案信息来源的证言是本案的关键证据。被上诉人对主父海英进行五次询问，前三次询问，主父海英均称涉案信息来源于人大经济论坛，但在2014年5月13日及5月29日两次询问笔录中，主父海英承认上诉人给其发送了一个名为“山东”的word文档，其内容与涉案信息一致，即主父海英承认涉案信息来源于上诉人。上诉人认为主父海英的询问笔录前后矛盾，且为孤证，不应作为处罚依据。本院认为，主父海英作为上诉人的师妹及被指使人，具有袒护上诉人的主观意愿，随着被上诉人办案力度的加大及其自身认识的变化，其心理状态亦在发生变化，对涉案信息的来源，从称来源于人大经济论坛到承认来源于上诉人，这种变化符合常理，主父海英与李松玉、戚万学之间亦不存在利害关系，因此，主父海英在2014年5月13日及5月29日的笔录中所作陈述可信度较高，且与张令骞的陈述相吻合，本院予以采信。上诉人关于涉案文档系2013年10月22日被人植入或修改而成的主张，未提供证据予以证实，本院不予支持。被上诉人提供的主要证据，能够证明郭翠荣捏造事实并委托他人在互联上发帖诽谤李松玉和戚万学的事实，且情节较重。故本院认为，历下公安分局作出被诉行政处罚决定的主要证据充分，认定事实并无不当。本案在审理过程中，上诉人向本院提出鉴定申请，申请对被上诉人第28号证据“检查材料”中提交人“张莹”的签名的真实性进行鉴定。本院认为，上诉人的鉴定申请应在一审举证期限届满前提出，上诉人在二审程序中提出，不符合法律规定，本院不予准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人郭翠荣的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭翠荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙继发代理审判员  鞠吉瑞代理审判员  陈 伟二〇一四年十一月二十六日书 记 员  徐彬彬