河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑二终字第00039号
原公诉机关河南省遂平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某，男，1960年3月20日生，汉族，高中文化，2006年至2011年12月任遂平县嵖岈山镇窗户台村村委委员，2011年12月至案发任村委监委主任，捕前住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人王涛，河南济世雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1962年11月8日生，汉族，高中文化，1996年任遂平县嵖岈山镇窗户台村村委主任，2007年10月任副主任，2011年12月至案发任主任，捕前住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人范建军，河南同立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1962年5月17日生，汉族，高中文化，1996年3月至案发任遂平县嵖岈山镇窗户台村村委文书，捕前住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人吕新富，遂平县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，1964年3月10日生，汉族，高中文化，2000年10月至案发任遂平县嵖岈山镇窗户台村村委委员、治安主任，捕前住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月11日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
辩护人刘永伟，河南济世雨律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1968年7月14日生，汉族，高中文化，1994年8月任遂平县嵖岈山镇窗户台村党支部书记，并主持村委工作，2006年9月兼任村委主任，2010年9月辞去支部书记职务任村主任，2011年9月至案发任村支部委员，住遂平县。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年12月22日被遂平县人民法院取保候审。
辩护人邱枫，河南文苑律师事务所律师。
上列上诉人现均羁押于遂平县看守所。
遂平县人民法院审理遂平县人民检察院指控原审被告人钟某、刘某某、赵某某、魏某某、王某某犯贪污罪一案，于2014年12月19日作出（2014）遂刑初字第346号刑事判决。宣判后，原审被告人钟某、刘某某、赵某某、魏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员徐永东出庭履行职务，原审被告人钟某、刘某某、赵某某、魏某某、王某某及其辩护人王涛、范建军、吕新富、刘永伟、邱枫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占罪
2009年6月，被告人王某某、刘某某、赵某某、钟某、魏某某等人在协助遂平县嵖岈山镇人民政府（以下简称嵖岈山镇政府）从事遂平县友利实业有限公司（以下简称友利公司）征地、拆迁等工作中，利用职务之便，采取虚列支出的手段，伙分友利公司支付给遂平县嵖岈山镇窗户台村委（以下简称窗户台村委）征地协调费50000元。案发后赃款均已退出。
认定上述事实的证据有：
1.嵖岈山镇政府出具的证明证实，2008年以来，友利公司承建温泉小镇项目征用窗户台村土地及建设期间，镇政府要求村委协助配合项目的征地、拆迁、协调施工环境及征地补偿款项管理和发放等工作。
2.友利公司、窗户台村委2009年度账簿显示，2009年6月18日，友利公司支付窗户台村委征地（396亩）协调经费10万元。同日，窗户台村委又付给郭刚修路工程款6.3万元。
3.证人郭刚证实，2009年6月份的一天，其在刘某某等人的要求下，为窗户台村委打了一张6.3万元的假收款条用于该村冲账。其没有收该款。
4.2010年12月5日河南省、遂平县人民政府关于遂平县辖区十九宗国有建设用地使用权公开出让决定、国有土地招拍挂成立确认书证实，2011年1月25日，窗户台村的耕地及未利用地被同意征收，友利公司竞得该土地使用权。
5.证人刘波（友利公司副经理）证实，经嵖岈山镇政府和窗户台村委协调，其公司于2009年6月18日支付窗户台村委征地协调费10万元，用于村委征地工作的费用。
6.证人曹渊、李广才证实，其二人2009年2月至2013年任嵖岈山镇党委书记、镇长。友利公司建设的温泉小镇是省、市、县旅游重点项目，其二人任职期间友利公司又征用窗户台村的一些土地，县委、县政府要求镇党委、政府及窗户台村委全力配合协调好项目推进实施工作，管理、发放征地补偿款，并派驻督导组，监督窗户台村委做好征地、拆迁以及附属物的补偿、发放工作。
7.被告人王某某供述：2008年，嵖岈山镇政府安排村干部协助友利公司征用其窗户台村土地工作，因征地工作难做，需要一定费用，经多次协商，友利公司支付给村委10万元征地协调费。2009年6月份，其将这10万元从友利公司领回，经与其他村干部赵某某、刘某某、钟某、魏某某商量后，让郭刚给村委打一张6.3万元的假收款条用于冲账，虚列支出6.3万元，其中1.3万元还村外欠账，5万元其五人伙分。
8.被告人刘某某、赵某某、钟某、魏某某供述内容与被告人王某某供述一致。
二、贪污罪
2011年11月份，被告人赵某某、刘某某、钟某、魏某某等人利用协助遂平县嵖岈山镇人民政府从事征地、拆迁等工作的职务之便，伙同王宪法（另案处理）采取虚列支出的手段，侵吞支付给该村的征地补偿费用36600元。案发后均已退赃。
认定上述事实的证据有：
1.友利公司、窗户台村委账簿显示，2011年7月，友利公司付原租地396亩范围内5633棵的杂木款170410元给窗户台村后，窗户台村委发放给农户118470元。
2.证人朱天明证明：2008年下半年，友利公司征用窗户台村土地搞旅游开发。2011年3月份，镇领导派其和副镇长谢中平驻村，参与协调征地的有村支书王宪法和其他村干部刘某某、赵某某、魏某某、钟某、王祥立等六人。杂树等附属物赔偿款17万多元从友利公司领回村里后，村委给村民发放11万多元，下余7万多元。因协调征地比较辛苦，村干部要求发点补助。2011年11月份的一天，王宪法召集征地的六个村干部开会，协商用下余的杂木款发点补助，六个村干部每人发4500元，给其和谢中平每人4800元。
3.涉案人王祥立供述：其和其他村干部刘某某、王宪法、赵某某、钟某、魏继光及镇里包村干部朱天明、谢中平商定每人分5000元。为了不让其他人发现，商定改动农户的杂木补偿发放表，在给村民分发杂木款百位数前添加“10”或“5”，虚列支出4万元。因村换届选举有一些外债，村干部每人扣500元，实得4500元，朱天明、谢中平每人扣200元，实得4800元。
4.被告人刘某某、赵某某、钟某、魏某某、涉案人王宪法供述内容与王祥立供述一致。
以上事实还有下列证据证实：
1.嵖岈山镇政府出具的关于被告人王某某、刘某某、赵某某、钟某、魏某某在窗户台村委任职的证明。
2.中共遂平县纪委出具的到案情况说明显示：王某某主动交待了纪委尚未掌握的其伙同刘某某、赵某某、魏某某、钟某私分5万元征地协调费的事实，赵某某主动交待了纪委尚未掌握的其伙同王宪法、刘某某、魏某某、钟某等8人私分杂木款36600元的事实，魏某某主动到纪委交待了以上两起事实。钟某到案后如实供述以上两起事实。
3.被告人王某某、赵某某、刘某某、钟某、魏某某退赃的相关票据。
4.嵖岈山镇政府证明，窗户台村的土地系先租后征，前期征地补偿款、地上附属物补偿款由友利公司代付，后由政府再拨付给友利公司。
根据上述事实和证据，遂平县人民法院认为：被告人王某某、刘某某、赵某某、钟某、魏某某身为农村基层组织人员，利用职务上的便利，将本单位的财物50000元私分，非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。
被告人钟某、刘某某、赵某某、魏某某在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，采取虚列支出的手段，侵吞土地征用补偿费36600元，其行为构成贪污罪。
被告人钟某、刘某某、赵某某、魏某某一人犯数罪，数罪并罚。
被告人钟某、刘某某、赵某某、魏某某、王某某在各自共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。
被告人王某某、魏某某自动投案并如实供述自己职务侵占罪行，赵某某、魏某某如实供述自己贪污罪行，均系自首；刘某某、钟某到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。
案发后，被告人刘某某、赵某某、魏某某、王某某均主动退赃；钟某主动退出职务侵占的赃款，酌情从轻处罚。
被告人王某某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经社区矫正办公室调查评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第二百七十一条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：
被告人钟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。
被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
被告人赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月。
被告人魏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。
被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
上诉人钟某、刘某某、赵某某、魏某某、原审被告人王某某及其钟某、赵某某、魏某某、王某某的辩护人辩称：五人所分的5万元征地协调费系友利公司给其几人的报酬，不是集体财产，不构成职务侵占罪。
上诉人刘某某、赵某某、魏某某及其钟某、赵某某、魏某某的辩护人辩称：杂木款是征地结束后友利公司基于租地协议给付窗户台村委的赔偿款，属于村委所有，不是国家土地补偿款，钟某等几名村干部处置该款的行为是村自治行为，不是协助人民政府从事行政管理工作的公务行为，不符合贪污罪的以国家工作人员论的主体要件，原判定性错误。
上诉人钟某及其辩护人王涛另辩称：杂木款4500元实为钟某代王得清领取，并如数交给王得清，钟某没有非法占有，故不构成犯罪。钟某还辩称，其接到口头通知后即到纪检部门，并如实供述自己的罪行，系自首。
上诉人刘某某及其辩护人范建军另辩称：原判决未认定刘某某具有自首情节错误。刘某某还辩称，其在私分杂木款的共同犯罪中是从犯。范建军还辩称，刘某某等人所分的杂木款系友利公司给村干部的报酬，不构成犯罪；刘某某在原判决认定的职务侵占犯罪中系从犯。
上诉人赵某某及其辩护人吕新富另辩称：赵某某先反对他人私分杂木款，并把分得的款留在村委帐上，没有实际占有，后主动上交纪检部门，又具有自首情节，符合缓刑条件。请求、建议二审对赵某某宣告缓刑。
上诉人魏某某另辩称：在私分杂木款犯罪中，个人犯罪数额应按分得的4500元认定，而不应按总额36600元认定，且其系从犯。请求二审对其宣告缓刑。
出庭检察员意见：原审判决认定事实清楚，处理适当。
经本院二审审理查明：2008年12月12日，由遂平县嵖岈山镇人民政府作为监督方，遂平县友利实业有限公司与遂平县嵖岈山镇窗户台村委、窗户台村东村民组、窗户台村西村民组、窗户台村上鲍村民组签订土地租用协议，约定，公司租用村组396亩荒坡地作为旅游观光开发使用，租期50年，租赁费每亩8500元，并补偿地上附属物、树木损失等。镇政府要求村委协助配合项目的征地、拆迁、协调施工环境及征地补偿款项管理和发放等工作。
2009年6月18日，遂平县友利实业有限公司支付给窗户台村委征地协调费10万元。同月，原审被告人王某某、上诉人刘某某、赵某某、钟某、魏某某等人采取在本村帐簿中虚列支出的手段，将10万元中的5万元伙分。
2010年12月5日，经河南省人民政府批准，同意遂平县征收遂平县友利实业有限公司租用遂平县嵖岈山镇窗户台村组396亩荒坡地等土地作为乡镇建设用地。12月31日，遂平县人民政府对该国有建设用地使用权公开出让。2011年1月25日，遂平县友利实业有限公司竞得该宗土地使用权。7月14日，该公司付给窗户台村原租地396亩范围内5633棵杂木的赔偿款170410元。11月份，上诉人赵某某、刘某某、钟某、魏某某伙同王宪法（另案处理）等人采取在本村帐簿中虚列支出的手段，将杂木赔偿款170410元中的36600元伙分。
以上事实，有经一、二审当庭举证、质证、查证属实的证据证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王某某、上诉人（原审被告人）刘某某、赵某某、钟某、魏某某利用其系农村基层组织人员职务上的便利，采取虚列支出的手段，将遂平县友利实业有限公司支付给本村的征地协调费5万元私分，非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审判决定性准确，量刑适当，本院予以维持。
对于原审被告人王某某、上诉人刘某某、赵某某、钟某、魏某某及其上述上诉人的辩护人所提分得的5万元征地协调经费系遂平县友利实业有限公司付给村干部个人的报酬，其五人属于合法所得，不构成职务侵占罪的上诉理由、辩护意见。经查，王某某、刘某某、钟某、魏某某在侦查阶段均未供述该5万元系公司给予个人的，遂平县友利实业有限公司亦未明确款属于村干部个人，公司、村委账簿也均显示征地协调经费系公司付给村委而非付给个人，且王某某等几名村干部配合、协调公司租用本村土地的行为是职务行为，不是个人行为。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）赵某某、刘某某、钟某、魏某某等人伙分的36600元系遂平县友利实业有限公司基于原租地协议给付村民的树木赔偿款，行为主体是村组织和公司，且此款拨付给村委后，村委会对该款的管理、处分为村民自治范围内的村集体事务，不具有协助人民政府从事行政管理工作的属性。赵某某、刘某某、钟某、魏某某等人利用职务上的便利，采取虚列支出的手段，将集体财产36600元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定上述上诉人构成贪污罪，属定性错误，二审予以改判。赵某某、刘某某、钟某、魏某某及其辩护人关于其四人不构成贪污罪的上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。
上诉人钟某、刘某某、赵某某、魏某某、原审被告人王某某在各自共同犯罪中所起作用相当，均系主犯。四上诉人及其辩护人关于在共同犯罪中系从犯的上诉、辩护理由不足，本院不予采纳。
对于上诉人钟某及其辩护人所提钟某领取的4500元杂木款系代王得清领取，后转交给王得清，钟某没有占为己有，不构成犯罪的上诉理由、辩护意见。经查，遂平县友利实业有限公司给付的杂木款中不包含王得清的杂木款，钟某为伙同他人私分部分杂木款，虚列了对王得清的支出，此时，钟某的犯罪行为已完成，其后对分得赃款的处分不影响犯罪的成立。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘某某的辩护人所提杂木款系遂平县友利实业有限公司给村干部的报酬，不是村集体财产，不构成犯罪的辩护意见。经查，无证据证实杂木款是给予村干部个人的报酬。该辩护理由无证据支持，本院不予采纳。
对于上诉人魏某某所提应按个人分得的杂木款4500元分别认定个人的犯罪数额，而不应按总额36600元认定个人犯罪数额的上诉理由。根据刑法规定，共同犯罪中的各犯罪人，应共对全部犯罪承担责任。魏某某参与共同犯罪，且系主犯，应对其所参与的36600元承担刑事责任。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
原审被告人王某某自动投案并如实供述未被办案机关掌握的其伙同上诉人钟某、刘某某、赵某某、魏某某侵吞5万元征地协调经费的罪行，赵某某自动投案并如实供述未被办案机关掌握的其伙同钟某、刘某某、魏某某等人侵吞36600元杂木赔偿款的罪行，魏某某自动投案并如实供述自己的全部罪行，王某某、赵某某、魏某某均具有自首情节。刘某某、钟某没有自动投案，而是其罪行已被办案机关掌握，在办案机关调查谈话期间如实供述自己的罪行，不符合刑法及相关司法解释、司法规范性文件关于认定自首的规定，虽坦白，但不构成自首。钟某、刘某某及其刘某某的辩护人关于钟某、刘某某系自首的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
上诉人王某某、赵某某、魏某某均具有自首情节，上诉人刘某某、钟某到案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。
上诉人刘某某、赵某某、魏某某、钟某、原审被告人王某某均主动退赃或者积极配合办案机关追缴赃款，酌情从轻处罚。
上诉人赵某某、魏某某对部分犯罪不悔罪，不符合缓刑条件，故其二人请求宣告缓刑、赵某某的辩护人建议对赵某某适用缓刑，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第二百二十六条第一款；《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持河南省遂平县人民法院（2014）遂刑初字第346号刑事判决的第五项，即被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；撤销其他部分。
二、上诉人（原审被告人）钟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月16日起至2016年9月15日止。）
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月15日起至2016年7月14日止。）
四、上诉人（原审被告人）赵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月15日起至2016年4月14日止。）
五、上诉人（原审被告人）魏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月11日起至2016年5月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋新华
审 判 员 张雪奎
代理审判员 赵全贵
二〇一五年八月七日
书 记 员 刘 玉