贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书(2015)云民商初字第398号原告贵州晟邦科技发展有限责任公司。委托代理人秦简丽、黄学宏，贵州恒易律师事务所律师。被告贵州宏耀信息技术服务有限责任公司。委托代理人刘海、刘荣凤，贵州博腾律师事务所律师。原告贵州晟邦科技发展有限责任公司（以下简称晟邦公司）诉被告贵州宏耀信息技术服务有限责任公司（以下简称宏耀公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告晟邦公司委托代理人秦简丽、黄学宏及被告宏耀公司委托代理人刘海、刘荣凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年7月30日，晟邦公司与宏耀公司签订《电话营销合作协议》，约定：原告晟邦公司为被告宏耀公司提供项目名称为“如意留言优惠服务”的外呼营销工作，并依据质检合格用户数核算费用，在次月5日前确定成功营销数据并以结算通知书的形式通知被告宏耀公司，经被告确认后应于次月15日前将结算款支付给原告。合同签订后，原告按约定履行了合同义务，但被告未能依约支付相应结算款。经对账，被告尚欠原告2014年10月、11月结算款分别为人民币28049元、22946元，共计50995元。故诉至法院，请求判令：1、被告支付原告结算款共计50995元；2、被告支付原告违约金15298.5元；3、本案诉讼费、保全费、律师费等因诉讼发生的全部费用均由被告承担。被告宏耀公司辩称，第一，晟邦公司未按合同约定履行义务，违反了法律规定的先履行义务；原因为：1、晟邦公司于2014年10月8日至10日、15日至17日、20日至23日、2014年11月3日至7日、10日至11日提交的数据及报表均超过了双方签订的《电话营销合作协议》第5.2条约定的时间，按照法律规定，先履行义务的一方没有履行或没有完全履行合同约定的义务，后履行义务的一方可以拒绝履行；2、晟邦公司擅自更改外呼脚本为联通合作公司系误导消费者的行为，导致宏耀公司10月、11月的数据全部作废；并且晟邦公司在推广时语速、资费介绍过快，致使审核不通过。3、根据协议第5.4条，原告最终的合格录音被告可再次检验，本案涉及的录音双方存在争议，原告至今未将回访录音记录提交给被告，故不能确定合格录音数量，原告也违反对争议录音应当做回访录音提交给被告的义务；4、根据协议4.3条，原告应当先向被告提供发票，但原告至今未提供发票。第二，对于晟邦公司先违约没有按时提交的数据和报表，宏耀公司依法有权选择不予审核，因此不存在结算的问题。综上，由于原告存在的先违约行为，致使至今无法确认验收结算的数据，其以本身的违约事实来向被告主张结算款及违约金无事实及法律依据，应予驳回。经审理查明，2014年7月30日，原告晟邦公司（乙方）与被告宏耀公司（甲方）签订一份《电话营销合作协议》，就乙方向甲方提供专业的呼叫中心服务、完成相应的呼叫中心服务工作，并将相应的项目成果交付给甲方的“如意留言优惠服务”项目约定如下：3、甲方负责提供适合向联通公司用户推广的相关产品，保证所提供业务的服务质量，并对此业务中设计的全部内容负有法律责任；甲方的外呼脚本需符合中国联通所指定的相关规范要求；甲方负责电话营销后的客服工作，乙方须提供每一通成功营销的录音，若因乙方原因，用户没有明确回答需开通而订制的前提下而给用户定制甲乙双方合作的业务而造成的用户投诉，由乙方承担；如甲方在客服售后过程因录音问题出现争议，乙方必须积极配合甲方共同协调解决。4、乙方外包给甲方的外呼座席人员必须按照甲方的要求进行电话营销，营销成功后，甲方次月给予乙方代办费用；代办费用结算规则：以自然月为一个业务结算周期（每月28天至31天不等），乙方外包给甲方的外呼坐席人员在一个自然月周期内为甲方成功营销的用户，甲方须支付乙方7元/户作为代办费用（含营销费用和座席管理费用）；甲方应按照双方约定方式，在次月5日前确定成功营销数据，乙方10日前向甲方提供发票，甲方须在每月15日前付清所有应结款项。5、交付指乙方按本合同约定将项目成果提交给甲方；乙方在次日10:00点前以电子邮件方式向甲方提交当日成功数据及外呼报表；乙方在次日14:00前将一天的外呼成功录音上传至甲方指定的邮箱内；验收方式为：按照乙方最终提交质检合格数据与电话录音来验收成果，甲方可再次检验合格录音，具体为：以录音不合格率10%作为标准，录音不合格率低于10%，以乙方提交数据结算，录音不合格率高于10%，不合格录音应最迟于次日18:00前返回乙方指定的邮箱，返回录音由乙方再次复核，不合格数据不予结算，如有争议，以乙方最终回访录音为准，录音不合格率的计算时间为日，如超过三天以上不做合格率确认，视同验收合格。乙方对电话营销的通话过程进行录音，录音保留时间为满足终止合同后一年。8、争议解决与适用法律：若甲方超过协议规定时间拖延向乙方付款，每天应承担支付金额的5‰违约金；若因乙方相应服务质量问题，造成甲方损失，乙方对此负全责，并承担甲方相应损失，甲方有权对本协议提前提出终止并追加造成的损失同时，该合同还对合作目的、保密事项等内容进行约定。合同签订后，原告公司员工李易与被告宏耀公司员工陆忠秀通过QQ邮箱往来联系合同事宜。2014年10月9日，原被告通过其公司员工李易、陆忠秀QQ邮箱往来对账，李易向陆忠秀发送信息称“联通如意留言业务8月报表，成功数据共为763条，结算数据共为763条，金额为763×7元=5341元”，陆忠秀回复称“可以”。同月21日，原被告通过其公司员工李易、陆忠秀的QQ邮箱往来对账，确定2014年9月被告应付原告款项5341元，李易向陆忠秀发送信息称“联通如意留言，业务9月报表，成功数据共为630条，结算数据共为630条，金额为630×7元=4410元。”陆忠秀对该条信息未作回复。后被告分别在2014年10月16日、11月27日支付上述款项给原告。2014年11月7日，陆忠秀对李易发送信息“附件为我公司联通如意留言业务10月报表，成功数据共为4047条，结算数据共为4047条。”进行回复：“如意留言2014年10月数据4047，审核40条不合格数据，所以2014年10月数据为4047-40=4007条，请核查。”2014年12月2日，李易向陆忠秀邮箱发送信息称“附件为我公司联通如意留言业务11月报表，成功数据共为3278条，结算数据共为3278条。”陆忠秀对此信息未进行回复。同月9日，李易与陆忠秀的聊天记录显示，李易表示“十月的1442这个我们确实有一定责任。同月15日，李易与陆忠秀QQ聊天记录显示，陆忠秀表示“11月数据质检发现，个别员工不但没有改，语速更快，这部分数据766条我司也无法结算，其他数据正常结算。”证人李易当庭陈述“认可10月份数据中有1442条存在问题。”另查明，原告为本案向原告发送律师函、催款函对款项50995元进行催收。原告当庭提交下列证据材料：1、原告系统生成的2014年10、11月为被告提供外呼的录音及营销情况统计表、当月工资发放表，拟证明原告10、11月为被告提供外呼情况统计情况，10月合格外呼为4047条、11月合格外呼为3278条，及因外呼业务而产生的人工工资费用；被告认为上述证据均为原告单方制作，对三性不予认可。被告当庭提交下列证据：1、第三方电话营销录音审核单5张，拟证明原告的录音数据经过抽查审核为不合格，且至今被告也未获得结算款。原告认为被告从未向原告提交过该反馈单，原告也不知道录音存在问题。庭审中，原告认为原告发送给被告的10月、11月报表可以作为结算依据，根据该报表，被告应支付给原告10月款项为28049元（4007条）、11月款项为22946元（3278条）；被告认为现原被告双方尚未结算，且原告存在违约行为，故不应支付款项给原告。上述事实，有原、被告陈述及其提交的《电话营销合作协议》、QQ邮箱记录、QQ聊天记录、证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。本院认为，原告与被告签订的《电话营销合作协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应属有效，双方当事人应按合同约定履行义务。合同签订后，原、被告双方通过其员工李易、陆忠秀QQ进行工作对接，且以该种方式对2014年8、9月进行结算，并履行完毕，李易、陆忠秀的行为均可认定为原被告双方的代表。庭审中，原被告双方对2014年10月、11月原告已外呼的总数及不合格数存在异议。经查，第一，2014年10月、11月对账单均系原告单方制作，不能作为双方结算的依据；第二，李易报送给陆忠秀2014年10月的外呼数据总数为4047条，对此陆忠秀回复称有40条数据不合格，但未对总数提出异议；之后双方又对不合格数据进行过确认，庭审中，证人李易认可10月有1442条数据不合格，同时结合李易与陆忠秀2014年12月9日QQ聊天记录，2014年10月原告提供给被告合格数据应为2605条；第三，对于2014年11月外呼数据，根据李易提供给陆忠秀的总数是3278条，此后被告未对此数据提出异议，故对2014年11月外呼总数应认定为3278条；对于该月数据，被告认为有766条不合格，原告不予认可，对此，原告对该766条属合格数据负有举证责任，但原告当庭提交的证据不能证实3278条数据均为合格，且其亦明确表示对数据合格与否不申请鉴定，故对该月合格数据应认定为2512条（3278-766），综上，被告应支付原告外呼款项为35819元（2512+2605）条×7元/条，故对原告要求被告支付款项35819元的诉请，本院予以支持，对超出部分不予支持。现被告未按约定向原告支付数据款，其行为已构成违约，根据原告诉请第二项，违约金系按未付款30%计算，该标准并不违反法律规定，故应按未付款的30%即10745.7元予以支持，对超出部分不予支持。对于原告要求被告支付律师费的诉请，庭审中，原告未对该款是否发生予以举证证实，故本院不予支持。对于原告认为根据《电话营销合作协议》第5条第（4）项“如超过三天以上不做合格率确认，视同验收合格”，故其提供的10月、11月数据应均为合格的意见，经查，截止2014年12月，李易与陆忠秀仍在对数据合格率进行协商，双方代表已以其行为变更了该条款，故不宜适用该条款对合格数据进行认定。对于被告认为原告未向被告提供发票，故被告不应支付款项的辩解意见，经查，根据《电话营销合作协议》第四条第（3）项内容，原告向被告提供发票并非付款的前提条件，故对该辩解意见，本院不予采纳。对于被告认为原告违约的辩解意见，被告可另案通过诉讼解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告贵州宏耀信息技术服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州晟邦科技发展有限责任公司款项人民币35819元。二、被告贵州宏耀信息技术服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州晟邦科技发展有限责任公司违约金人民币10745.7元。三、驳回原告贵州晟邦科技发展有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1457元，减半收取728.5元，诉讼保全费682.94元，共计1411.44元，由原告负担420.04元（已预交），被告负担991.4元（该款原告已预交，被告在履行本判决时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。代理审判员 黎 玲二〇一五年四月十六日书 记 员 杨文兴