浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3453号
上诉人（原审被告）：杭州凯萨餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：陶奋华。
委托代理人：汤云周、黄新发。
被上诉人（原审原告）：张艳福。
上诉人杭州凯萨餐饮娱乐有限公司（以下简称凯萨公司）因与被上诉人张艳福劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年12月1日，张艳福进入凯萨公司工作。2011年3月17日，张艳福与凯萨公司签订了一份《劳动合同》，约定张艳福在凯萨公司担任保安主管职务，合同期限自2011年3月17日至2012年3月17日，月工资不低于2500元。工作期间，张艳福每月基本工资2500元，工作日每天餐补6元。张艳福每月休息日加班四天，其中2011年4月28日至2013年2月28日，休息日加班88天，法定节假日加班20天。凯萨公司已支付了部分加班费。2013年2月28日后，张艳福未再至凯萨公司工作。凯萨公司未支付张艳福2013年2月份工资，也未为张艳福缴纳过社会保险。2013年4月27日张艳福向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯萨公司：支付未签订劳动合同双倍工资、2013年2月工资、违法解除劳动合同赔偿金、补缴社会保险等。后该委裁决要求凯萨公司支付张艳福2013年2月工资2644元及2012年4月28日至2013年2月28日期间休息日加班工资9195.4元及法定节假日加班工资3103.45元；为张艳福补缴2010年12月至2013年2月期间的社会保险，驳回了张艳福的其他申诉请求。张艳福不服裁决，诉至原审法院，要求判令凯萨公司1.支付2012年3月至2013年2月期间未签订劳动合同双倍工资的差额29150元；2.支付2013年2月份工资3828元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金13250元；4.支付张艳福2010年9月至2013年2月期间法定节假日及双休日加班工资36844元；5.为张艳福补缴2010年12月至2013年2月期间的社会保险。凯萨公司亦不服裁决，起诉至原审法院，要求判令其1.无须支付张艳福2013年2月工资2644元及2012年4月28日至2013年2月28日期间休息日加班工资9195.4元及法定节假日加班工资3103.45元；2.无须为张艳福补缴2010年12月至2013年2月期间的社会保险。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方所签订的2011年3月17日至2012年3月17日的劳动合同，合同期限届满后，张艳福仍继续在凯萨公司工作，故自2012年3月18日起的一个月内，凯萨公司应与张艳福签订劳动合同。凯萨公司未签订，故自2012年4月18日至2013年2月28日，凯萨公司应支付该期间的双倍工资。根据张艳福的月工资2500元计算，凯萨公司应支付该部分款项为26034元（2500元＋2500元／月÷21.75天×9天）。关于2013年2月的工资，凯萨公司无证据证明已实际支付，故张艳福主张该月工资，于法有据。根据该月的考勤记录，张艳福2月实际工作天数为24天，凯萨公司应支付张艳福的餐补为6元／天×24天=144元，据此凯萨公司应支付张艳福该月的工资为2644元（2500元＋144元）。关于违法解除劳动合同赔偿金，张艳福主张系凯萨公司违法解除，应对该主张承担相应举证责任。本案张艳福未提供有效证据证明系凯萨公司违法解除劳动关系，故该项主张，不予支持。关于加班工资，根据法律规定，劳动关系终止的，劳动者主张加班工资的时效为两年。本案张艳福于2013年4月27日向劳动仲裁委主张权利，故张艳福主张2011年4月28日至离职日2013年2月28日的加班工资，未超出诉讼时效期间，予以支持。经计算，该期间，张艳福休息日加班88天（22个月×4天），加班工资为20230元（2500元÷21.75天／月×88天×2）；法定节假日加班20天，加班工资为6897元（2500元÷21.75天／月×20天×3），以上合计为27127元。同时，2011年5月至2013年1月的工资中，根据张艳福提供的其中8个月工资表所载凯萨公司已付加班工资为1222元。而该期间其余的13个月，张艳福与凯萨公司均未提供证据证明加班费支付情况，参照张艳福提供的工资表中体现加班1日支付81元加班费的标准，按每月加班4天计算，该13个月凯萨公司已付加班费为4212元（13个月×4天×81元）。以上凯萨公司已支付张艳福的加班费为5434元。故凯萨公司尚应支付张艳福休息日加班及法定节假日加班工资为21693元。关于社会保险，根据法律规定，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务。本案张艳福在凯萨公司工作期间，凯萨公司未为其缴纳社会保险，故张艳福要求凯萨公司补缴自2010年12月至2013年2月的社会保险，合法有据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，于2013年10月16日判决如下：一、凯萨公司支付张艳福2012年4月18日至2013年2月28日期间未签劳动合同的双倍工资不足部分26034元；二、凯萨公司支付张艳福2013年2月份工资2644元；三、凯萨公司支付张艳福2011年4月28日至2013年2月28日的加班工资不足部分21693元；四、以上一、二、三项合计50371元，凯萨公司于该判决生效之日起十日内支付张艳福；五、凯萨公司该判决生效之日起三十日内为张艳福补缴2010年12月1日至2013年2月28日期间的社会保险（具体补缴险种、金额由社保机构依政策确定），其中张艳福应负担部分由其自行缴纳；六、驳回张艳福对凯萨公司的其他请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，凯萨公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对事实劳动关系的认定错误。凯萨公司于2010年6月20日通过与王卫忠签订租房合同的形式，将杭州文三西路398号楼的三至四层出租给其使用的杭州凯萨假日酒店，凯萨公司与杭州凯萨假日酒店只存在租赁合同关系，不存在其他隶属关系，凯萨公司根本没有住宿的经营范围，根本不可能招用酒店员工。张艳福是杭州凯萨假日酒店招用的工作人员，受杭州凯萨假日酒店规章制度的约束并进行考勤管理，张艳福从事的也是杭州凯萨假日酒店的经营内容，也是由杭州凯萨假日酒店向其发放工资报酬，根本不符合事实劳动关系认定的相应标准。由于杭州凯萨假日酒店还没有办理出营业执照，故为了配合劳动监察需要，故由张艳福帮忙提供相关资料，一审法院据此来认定双方建立劳动关系错误。一审庭审过程中，凯萨公司多次提到，将房屋出租给王卫忠，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。而且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。所以，凯萨公司在提供了租房合同及相关说明的情况下，一审法院还是机械地认定双方的事实劳动关系，是错误的，有损于凯萨公司的利益，也不利于楼宇经济、园区经济的健康发展。二、一审法院对加班的认定也是错误的；凯萨公司与张艳福之间根本没有建立劳动关系，故也没有对其进行相应的管理，所有的考勤及工资发放均由杭州凯萨假日酒店自行保管，一审法院认定是凯萨公司拒不提供考勤材料是完全错误的；而且，张艳福所提供的考勤表都是其单方制作，没有公司盖章，也没有其他证据佐证，三性均有明确异议，一审法院全部采纳也是错误的。综上，凯萨公司与张艳福之间不存在劳动关系，本案应当追加该房产的承租人王卫忠为被告，以查明事实，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张艳福答辩称：一审没有判决由凯萨公司支付张艳福违法解除劳动合同的赔偿金，但因为有其他的事情没有上诉，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，凯萨公司、张艳福均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实，与原审法院认定的事实一致。
本院认为：凯萨公司对张艳福提交的劳动合同、杭州市用人单位劳动保障书面审查信息登记表、规章制度中加盖的凯萨公司公章真实性并无异议，应予以采信，职位申请表、工资表等与上述证据也能相互印证。故本院对凯萨公司称该相关材料均系应付劳动监察部门的检查而制作，不能证明其与张艳福存在劳动关系的上诉理由本院不予采纳，故原审法院据此认定凯萨公司与张艳福之间存在劳动关系并无不当；凯萨公司认为其将杭州市文三西路398号三至四层出租给案外人开设杭州凯萨假日酒店，本案应追加承租人为诉讼当事人。本院认为，凯萨公司与案外人之间的关系并不影响其与张艳福之间的劳动关系成立与否，凯萨公司的相关上诉理由也与双方曾签订劳动合同等事实相矛盾，故凯萨公司相关上诉理由本院亦不予采信。凯萨公司与张艳福签订的劳动合同已于2012年3月17日期满，期限届满后，双方未再签订书面劳动合同，故原审法院判令凯萨公司支付张艳福未签订书面劳动合同二倍工资的不足部分于法有据，本院予以确认。关于加班工资，凯萨公司作为用人单位，未提交员工考勤记录、工资发放情况，应当承担举证不能的法律后果，原审法院参照工资表中加班工资的支付标准计算加班工资亦无不当，凯萨公司主张其并非用人单位，并不保管考勤记录、工资发放情况的上诉理由不能成立。凯萨公司未支付张艳福2013年2月份工资，未为张艳福缴纳社会保险，原审法院判令凯萨公司支付张艳福工资和为张艳福补缴社会保险也无不当，应予确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州凯萨餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 陈 斌