福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4506号上诉人（原审被告）梁会荣，女，1973年9月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人吴丹云，福建君立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）苏博，男，1977年1月3日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。委托诉讼代理人卓文彬、吴小燕，福建闽君律师事务所律师。原审被告张建华，男，1972年1月15日出生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。上诉人梁会荣因与被上诉人苏博、原审被告张建华民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）0102民初1445号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人梁会荣的委托诉讼代理人吴丹云、曾霄丽，被上诉苏博人的委托诉讼代理人卓文彬、吴小燕到庭参加诉讼，原审被告张建华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。梁会荣上诉请求：1、撤销（2016）闽民0102民初1445号民事判决并依法改判；2、判令本案一、二审诉讼费由上诉人及被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在2014年9月23日借出的款项实为人民币95.5万元。上诉人与被上诉人签署的《借款借据》中虽然确认了借款金额为100万元整，但被上诉人在借款时预先扣除了借款的“手续费”4.5万元，实际上只向上诉人支付借款95.5万元。被上诉人代理人称该4.5万元的款项系以现金支付，但根据被上诉人提供的证据3“历史流水”可以看出，被上诉人在2014年9月23日向上诉人账户转账最后一笔55000元的款项后，被上诉人该账户内余额为45819.13元，在被上诉人银行账户余额充足且在一天之内均以转账方式支付出借款项的情况下，被上诉人再另行以现金的方式支付4.5万元的借款款项明显不合常理。二、上诉人有证据证明2014年11月3日签署的借条、收条所确认的23万元的借款并未实际发生，但一审法院却未予以审查。一审庭审时，上诉人就关于23万元“借条、收条”作出了解释。且上诉人当庭向法庭播放之前与被上诉人的通话录音，被上诉人在录音中承认双方不存在23万元借款的事实。上诉人认为，民间借贷合同系实践性合同，出借人就借款本金的交付负有举证义务，因此，出借人主张现金支付的，负有以现金履行借款合同事实的举证责任或就以现金履行借款合同的事实进行说明。一审法院应对大额现金交付的借款事实进行审查认定，就被上诉人如何交付款项及财产变动情况查清事实，但一审法院却未查明该部分事实，而是片面地以借条作为定案的首要依据。综上所述，一审法院就本案的事实认定存在错误，请求二审法院结合当事人双方的证据材料就本案的事实进行查明，并依法予以改判。被上诉人苏博答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判，驳回对方上诉请求。原审被告张建华未作答辩。一审法院认定事实：两被告系夫妻关系。2014年9月23日，被告梁会荣向原告借款100万元，并向原告出具《借款借据》一张，约定定“借款人梁会荣向出借人苏博借现金人民币壹佰万元整，还款期限为2014年11月22日。月利率为借款额的5%，月服务费为借款额的2%，月合计综合费用3%，在规定期限内借款人未能全额还款付息则构成违约，按日千分之五支付给出借人违约金外，还应赔偿给出借人因此造成的一切直接、间接经济损失，并承担出借人为追索上述费用所支付的一切费用（包括但不限于诉讼据》一张，约定：“借款人梁会荣向出借人苏博借现金人民币壹佰万元整，还款期限为2014年11月22日。月利率为借款额的5%，月服务费为借款额的2%，月合计综合费用3%，在规定期限内借款人未能全额还款付息则构成违约，按日千分之五支付给出借人违约金外，还应赔偿给出借人因此造成的一切直接、间接经济损失，并承担出借人为追索上述费用所支付的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等等）。”被告张建华在《借款借据》上以保证人的身份签字，为上述借款本息提供不可撤销的连带责任保证担保。后原告通过银行转账方式支付给被告955000元，余款45000元采用现金方式支付。2014年11月3日，被告梁会荣再次向原告借款230000元，并出具《借条》一张，注明“兹梁会荣于2014年11月3日向出借人苏博借现金人民币贰拾叁万元正，借款期限一个月，利息按借款金额计算。”同日，被告梁会荣出具《收条》，载明“兹有梁会荣收到苏博人民币贰拾叁万元正，以现金方式收取。”另查明，自2014年10月30日起，被告梁会荣陆续向原告支付款项共计125000元。现原告多次向两被告催讨借款本息未果。原审法院认为，原告与被告梁会荣之间债权债务关系明确，欠款事实清楚，有被告梁会荣向原告出具的两份《借据》及原告的转款凭证为证，本院予以确认。被告梁会荣辩称其没有实际收取23万元的借款款项，本院认为，被告梁会荣就该笔23万元借款出具的《借条》及《收条》均明确载明款项系现金支付方式，故该辩称本院不予采信。被告梁会荣向原告支付的125000元不足以抵扣尚欠原告的利息，故不能视为返还本金的款项。因第二笔23万元借款双方对利息约定不明，故被告梁会荣应按照年利率6%支付自借款之日起的利息。原告因本案支出的律师费20000元，符合法律标准，本院予以支持。上述借款发生在被告夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，故应由被告梁会荣、张建华共同偿还。被告张建华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项的规定，判决如下：一、被告梁会荣、张建华于本判决生效之日起十日内返还原告苏博借款本金1230000元并支付利息（1000000元本金自2014年9月24日起算，以月利率2%计；230000元本金自2014年11月4日起算，以年利率6%计，均计算至被告还清款项之日止，扣减被告梁会荣已支付的125000元）；二、被告梁会荣、张建华于本判决生效之日起十日内向原告苏博支付律师费20000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对原审查明的相关事实予以确认。本院认为：本案的借贷事实有上诉人梁会荣向被上诉人苏博出具的两份《借据》和转款凭证为据，应予以确认。上诉人梁会荣辩称2014年9月23日借出的款项实为人民币95.5万元。被上诉人在借款时预先扣除了借款的“手续费”4.5万元，但未提供相应的证据证明，且其在《借款借据》中确认借款金额为100万元整，故该辩解不能成立。上诉人梁会荣否认有收以23万元的借款款项，但其于2014年11月3日出具的《借条》及《收条》均明确载明款项系现金支付方式，该辩称本院不予采信。合法的借贷依法受到法律保护，上诉人梁会荣负有清偿的义务，本案的借款发生于上诉人梁会荣与原审被告张建华婚姻关系存续期间，依法应当按照夫妻共同债务处理，原审认定的事实清楚，程序合法，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本案原审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费人民币19389元，由上诉人梁会荣负担。本判决为终审判决。审判长  卢秋华审判员  张 俊审判员  郑乐影二〇一六年十二月六日书记员  卢晓媛附本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、或者查清事实后改判；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。