新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2015）伊州刑二终字第449号
原公诉机关霍城县检察院。
上诉人（原审被告人）马致萍，经名东拉海，男，1982年6月1日出生于宁夏，身份证号，回族，大学本科文化，系伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司法人，捕前住伊宁市东梁街249号，户籍所在地霍城县萨尔布拉克镇西街号。2015年1月9日因涉嫌合同诈骗罪被伊犁州公安局霍尔果斯口岸分局刑事拘留，经霍城县人民检察院批准逮捕，2015年2月6日被伊犁州公安局霍尔果斯口岸分局执行逮捕。现羁押于霍城县看守所。
辩护人吴帆，新疆伊力佳律师事务所律师。
原审被告人李=金某某，女，1986年4月1日出生于甘肃张掖市，身份证号，汉族，大专文化，原伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司霍尔果斯口岸华洋小区销售经理，住霍城县镇巷号。2015年2月6日因涉嫌合同诈骗罪，经霍城县人民检察院批准逮捕，于2015年2月13日被伊犁州公安局霍尔果斯口岸分局逮捕。现羁押于霍城县看守所。
霍城县人民法院审理霍城县人民检察院指控原审被告人马致萍、李=金某某犯合同诈骗罪一案，于2015年11月10日作出(2015)霍刑初字第233号刑事判决。原审被告人马致萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定,1、2013年5月8日，被告人马致萍以自然人独资的形式成立了伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司。2013年7月4日，被告人马致萍以伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司的名义与新疆广和房地产开发有限责任公司签订营销策划委托代理合同，后被告人马致萍在新疆广和房地产开发有限责任公司开发的广和商务大厦销售商品房，销售过程中，被告人马致萍在被害人订购商品房后，以收取预付款的形式，骗取被害人马甲某3万元、被害人马乙某5万元、被害人汪某某3万元、被害人马丙某5万元、被害人动某某5万元，共计21万元，用于个人消费。
2、2013年10月1日，被告人马致萍以伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司的名义与博乐市鼎鑫房地产开发有限责任公司签订营销代理合同，后被告人马致萍在霍尔果斯口岸华洋小区售楼部销售房屋，在销售过程中，被告人马致萍指使被告人李=金某某以签订购房合同的形式，骗取被害人周某某的购房款272296元、穆某某的购房款253000元、刘穆某某的购房款192885元、卢某的购房款190676元、马丁某的购房款290644元、关某某的购房款62630元、朱某某的购房款411303元，共计1673434元，被告人马致萍用于个人消费。在与客户所签订的合同中，有李=金某某经手签订并收取购房款的，也有其他销售人员参与的，所签合同尾页均盖有被告人马致萍私章以及高地房地产营销策划有限责任公司的章子，由李=金某某将合同转交给客户，所收取的购房款经马致萍命令打入指定账户。案发后，已从博乐市鼎鑫公司扣押涉案款609000元。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人马致萍的供述，主要内容：
2015年1月9日讯问笔录：……合同中明文规定了我们公司只负责销售、广告，不得收取购房者的定金及房款，我公司只负责协助签订房屋买卖合同，定金和购房款要打入博乐市鼎鑫房地产开发公司……为达到骗钱的目的，我命令李=金某某以同样的手法和购房者谈，谈成后就让她直接收取现金或是将房款打入我公司账户里，我再讲购房款转入我个人农行账户和建行账户里供我自己消费。……我用这些钱买了一辆297800元的汉兰达越野车，给同学马甲某打款18000元，和他合买了一辆货车，3万元买了一辆桑塔纳轿车，支付以前租车费6万元，支付事故赔偿金5万元，交买房定金3万元……所收取的购房款及定金我是没有交给开发公司，而是全部自己用了……
2015年1月10日讯问笔录：……1673384元的购房款那我没有给李=金某某好处费，都由我一人全部支配了……
2015年1月19日讯问笔录：……我为了留住客户，就私自收取了客户的定金……这些钱我再霍城县广和售楼部门口做门头花了4万元、安装工人工资5000元、给员工发工资2万元，我在特克斯的项目花了13万元，剩余的钱我花了……
2015年3月2日讯问笔录：……我让李=金某某去签的合同，她是我的员工，她得听我的……
以上证实一是2013年7月，被告人马致萍以伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司的名义与新疆广和房地产开发有限责任公司签订营销代理合同，在销售过程中，私自收取客户定金共计21万元，未入账并私自消费的事实；二是2013年10月1日，被告人马致萍以伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司的名义与博乐市鼎鑫房地产开发有限责任公司签订营销代理合同，在销售过程中，指使被告人李=金某某及其他销售人员与客户签订购房合同、收取购房预付款，并将所收款项打入自己指定的账户，共计收取1673434元，未入账并私自消费的事实。
2、被告人李=金某某的供述，主要内容如下：
2015年1月11日询问笔录：“…….违法了，当时因为马致萍是我的领导，他让我这样做，我得服从命令，还有不知道马致萍要将这些购房款占为己有，我对他特别信任……”
2015年2月13日讯问笔录：“……高地公司是否能与购房者签订合同我不知道，都是马致萍让我这样做的，马致萍说他会一次性把钱给开发商转过去……什么好处也没有给我，他还欠我五个半月的工资，每月工资3000元……”
2015年2月14日讯问笔录：“……虽然我知道这是违规操作，但是作为员工我也不敢过问，2014年9月15日我因为马致萍拖欠我5个月的工资正式提出辞职。……我提醒过马致萍要给开发公司上交房款，马致萍说知道了，他把贷款办下来就把钱都给开发商，让我不要管……经我手的房款总共是115万元左右，签订和9份合同是马致萍给我的空白合同，合同落款是马致萍的私章和伊宁市高地公司的公章……”
以上证实一是被告人李=金某某于2013年10月进入霍尔果斯口岸在华洋小区做房地产销售，任销售经理，被告人马致萍是其直接领导，其工作任务是马致萍安排；二是在销售过程中，被告人李=金某某依照领导马致萍的指示和所提供的空白合同与客户签订购房合同以及收取房屋预付款，并按照马致萍的命令将所收取的房款打入指定账户；三是证实公诉机关指控的1673434元金额，并非全部经被告人李=金某某之手，还有其他销售人员收取并打款的。
3、被害人汪某某的陈述，证实其订购房屋时是马致萍接待的，所交的5万元诚意金也是直接交给马致萍的，收据是马致萍签的字，盖的是伊宁市高地公司的章子，后来退款2万元。
4、被害人动某某的陈述，证实其订购房屋时是马致萍接待的，所交的5万元诚意金也是直接交给马致萍的，收据是马致萍签的字，盖的是伊宁市高地公司的章子。
5、被害人马丙某的陈述，证实订购房屋时是马致萍接待的，所交的5万元诚意金也是直接交给马致萍的，收据是马致萍签的字，盖的是伊宁市高地公司的章子
6、被害人马甲某的陈述，证实订购房屋时是高地公司员工赵红梅接待的，所交的5万元诚意金是直接交给马致萍的，收据是马致萍签的字，盖的是伊宁市高地公司的章子，后来给我退款2万元。
7、被害人马乙某的陈述，证实订购房屋时是高地公司员工陈燕和赵红梅接待的，所交的5万元诚意金是通过转账给马致萍的，收据是赵红梅开的，盖的是伊宁市高地公司的章子。
8、被害人穆某某的陈述，证实订购房屋期间，穆某某通过李=金某某缴纳房款91000元，其媳妇牛雅静直接向马致萍缴纳房款16万元，马致萍向牛雅静出具收条一张，其所签订的购房合同加盖的是高地公司的章子和马致萍的私章。
9、被害人关某某的陈述，证实通过李=金某某向其给的指定账户缴纳购房首付款62630元，所签订的合同盖的是高地公司的章子。
10、被害人卢某的陈述，证实订购房屋时是高地公司员工李=金某某接待的，先给李=金某某交了5万元定金，后来又和他们公司一名男员工将房款140670元打入高地公司账户，事后，李=金某某给我出具了190670元的收据，所签订的购房合同加盖的是高地公司的章子。
11、被害人朱新安的陈述，证实订购房屋时是高地公司员工李=金某某接待的，通过李=金某某共向高地公司账户打款411303元。
12、被害人马丁某的陈述，证实订购房屋时是高地公司员工李=金某某接待的，通过李=金某某共向其指定账户打款290644元。
13、被害人刘穆某某的陈述，证实订购房屋时是高地公司员工李=金某某接待的，当场支付3万元定金，第二次向李=金某某指定的账户打款162885元，李=金某某给我出具一张192885元的收据。我们之间所签订的购房合同尾页加盖的是高地公司的章子。
14、被害人周某某的陈述，证实订购房屋时通过一个女业务员我们直接和马致萍联系的，马致萍接待的我们。定金10000元交给李=金某某，20万元打入马致萍提供的账户，60000元现金直接交给马致萍，马致萍向我出具一张272296元的收据。我们之间签订的购房合同尾页盖的是高地公司的章子。
15、证人赵红梅证词，证实其在高地公司上班期间，是该公司销售经理，知道马致萍收取客户诚意金的情况，并曾按照马致萍的指示曾收取过客户购房诚意金，后转至马致萍指定账户的事实。
16、证人陈燕的证词，证实马乙某和动某某是其客户，动某某的5万元诚意金直接交给马致萍的，马乙某的5万元户是赵红梅带到银行转给马致萍的。马甲某、刘群、马丙某每人交了5万元诚意金。
17、证人齐风良的证词，证实其是广和公司经理，高地公司私自收取5位购房客户的定金，但没有入我公司账户，经过查证，系马致萍所为，且我们与马致萍联系不上。
18、证人周志牛的证词，证实其系博乐市鼎鑫房产公司霍尔果斯口岸分公司经理，与马致萍的高地公司合作期间，马致萍违反合同约定私自收取客户购房款及定金100余万元并占为己有消费，事后通过追索，我公司追回609000元。
19、证人姬文革的证词，证实2014年5月他们发现李=金某某签订的虚假的合同，并且李=金某某告诉他只成交了3个合同，同时他们知道后将财务制度张贴在售楼中心门口的事实。
20、证人马艳的证词，证实其系高地公司出纳，任职期间，客户黄元喜向公司打款200000元，穆某某向公司打款51000元，关某某向公司打款52630元，刘穆某某向公司打款162885元，马丁某向公司打款135000元，卢某向公司打款115000元，杜瑞霞向公司打款200000元，朱新安向公司打款211303元，马致萍曾多次授意其将其中部分钱转入马致萍个人账户，马致萍用这些钱购买汉兰达越野车。
21、证人马青龙的证词，证实其系高地公司的销售人员，房屋售价是由马致萍定，其所售的两套房中，马致萍授意李=金某某将客户缴纳的定金及购房款打入指定账户。
22、证人马亮的证词，证实其系高地公司的销售人员，售房价是由马致萍定，经马致萍授意，我的客户朱新安兄弟所缴纳的购房款41万元转入高地公司账户，李=金某某出具收据。
23、证人杨莹莹、温柔、马豪杰、赵新芝的证词，证实高地公司的销售人员都知道财务制度要求高地公司不能收取客户的购房款或者定金。
24、证人范慧慧的证词，证实其通过正规渠道买房子，定金、首付款均是交给开发商的，合同也是与开发商签订的。
25、证人马甲某的证词，证实2014年4月，其与马致萍以182000元的价格购买一辆德龙翻斗车的事实。
26、户籍证明，证实马致萍和李=金某某的自然人身份信息，系完全行为能力人。
27、营销委托合同，证实2013年7月4，伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司和新疆广和房地产开发有限责任公司签订的营销策划委托代理合同，高地公司不得私自代为收购房定金。
28、营销代理合同，证实2013年10月1日，伊宁市高地房地产营销策划有限责任公司和博乐市鼎鑫房地产开发有限责任公司签订销售代理合同，高地公司不得私自代为收购房定金、预付购房款，鼎鑫公司收取购房客户交纳的款项。
29、企业法人营业执照、税务代码证、组织机构代码证，证实新疆广和房地产开发有限责任具备房地产开发、销售资格，伊宁市高地房地产营销策划有限公司具备房屋买卖代理服务。
30、开户许可，证实高地公司在建行开户，账号65001650900052505869。
31、收据、内部认购单、购房基金、购房计划书，证实2013年8月18日，汪某某向马致萍的高地公司交纳房款5万元，交款人刘群；2013年8月24日，动某某向马致萍的高地公司交纳购房款5万元；2013年8月1日，马丙某向马致萍的高地公司交纳购房款5万元，交款人是腊金花；2013年9月23日，马甲某向马致萍的高地公司交纳购房款5万元；2013年10月3日，马乙某向马致萍的高地公司交纳购房款5万元。
32、商品房买卖合同，证实商品买卖合同的样式，出卖人均为同一单位。
33、虚假商品买卖合同及收据，证实2014年2月25日，马致萍的高地公司与穆某某签订虚假商品房买卖合同；2014年马致萍高地公司与卢巧签订虚假商品房买卖合同；2013年11月16日马致萍高地公司与周某某签订虚假商品房买卖合同；2014年2月25日，马致萍的高地公司与马丁某签订虚假商品房买卖合同；2014年2月14日，马致萍的高地公司与刘穆某某签订虚假商品房买卖合同。
34、银行转账记录、购房计划书内部认购单、收据，证实2014年3月20日，朱某某购买2套房子，共计411303元，杜瑞霞于3月20日向高地公司转账200000元，4月1日刘晓蝶和刘尚尚向高地公司交付211303元，高地公司出具了4张收据。
35、收据，证实2014年1月29日，高地公司收到关某某62630元购房款。
36、现金交款单、收据，证实2013年12月26日，高地公司收到黄元喜272296元房款。
37、收据，证实2014年3月12日，高地公司收到卢巧190676元房款。
38、收据，证实2014年2月25日和5月12日高地公司收到马丁某290644元房款。
39、收据，证实2014年1月20日、2月25日、10月23日，高地公司收到穆某某253000元房款。
40、收据，证实2014年2月14日，高地公司收到刘穆某某192885元房款。
41、银行交易记录，证实高地公司、马致萍、李=金某某的银行交易记录，高地公司收到被害人黄元喜的200000元，穆某某51000元、刘穆某某162885元、卢某115000元、马丁某135000元、朱某某211303元、杜瑞霞200254元、关某某52630元的购房款，马致萍建行卡2014年9月1日向周志牛转账80000元、11月23日转账9000元，李=金某某建行卡2014年4月1日向周志牛转账180000元。
42、华洋小区已售房源表，证实华洋小区2014年11月、12月销售情况，无被害人购买记录。
43、财务制度、华洋小区平面图、华洋小区售楼中心图，证实2013年11月1日，鼎鑫公司制定财务制度，提示购房者一定将房款或定金交到鼎鑫公司指定账户，高地公司不允许代收房款或定金，该制度张贴在华洋小区售楼中心。
44、抓获经过、破案经过，证实马致萍于2015年1月9日被抓获，2月13日将李=金某某抓获，二人无自首情节。
45、扣押决定书、扣押清单、结算票据，证实2015年6月18日霍尔果斯口岸分局从鼎鑫扣押涉案款609000元。
46、同步录音录像讯问光碟6张，证实公安机关讯问程序合法，无非法取证的情况。
原审法院认为，被告人马致萍以非法占有为目的，在签订合同中，骗取他人财物1883434元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于辩护人提出被告人马致萍不构成合同诈骗罪意见，经查，被告人马致萍明知公司财务制度以及与房产公司之间的合同约定，仍多次私自授意其员工收取客户定金和购房款并转向其个人指定账户，所谓用于公司经营的款项也未能提供有效证据，其余用于个人消费，其行为主观上意图占有他人钱财，无归还的意思表示，客观方面将所骗钱财用于个人挥霍或作其他用途，现有证据多名被害人陈述、证人证言以及收款收据、转账凭证等书证能够相互印证，足以形成完整证据锁链，应当以合同诈骗罪对被告人马致萍进行定罪处罚，故辩护人的意见，不予采纳。本案中部分案款追回，对被告人马致萍可酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人李=金某某不构成犯罪的意见，经查，本案中，被告人李=金某某作为霍尔果斯口岸华洋小区的销售经理，受被告人马致萍的直接领导，其明知房屋买卖合同应当是开发商和购房者签订，高地公司并不具有与客户签订合同的资格，而在马致萍的指使下与客户签订明显低于市场价格的虚假房屋买卖合同，并将所得购房款1673434元按照马致萍的指示违规打入马致萍的银行账户，现有证据能够反映出被告人李=金某某的行为，为被告人马致萍非法占有他人财物起到了帮助作用。纵观全案，结合被告人李=金某某在本案中所起的作用，其作为公司员工听从领导马致萍的工作安排，以及事后未获利的事实，其主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，可免于刑事处罚。故对于公诉机关指控的罪名，本院予以支持。关于公安机关扣押的涉案款609000元系被告人马致萍的犯罪所得，应当予以发还被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第三十七条之规定以被告人马致萍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金50000元；以被告人李=金某某犯合同诈骗罪，免于刑事处罚；公安机关已扣押的涉案款609000元，发还被害人；责令被告人马致萍退赔剩余犯罪所得1274434元，发还被害人。
马致萍上诉理由及辩护人辩护意见，1、被告人马致萍的行为不符合合同诈骗的构成要件，是侵占，非合同诈骗。2、公诉机关所指控的被告人马致萍的诈骗数额共计188万元，全部案款定性为马致萍的犯罪所得，显然不合适，相当一部分用于公司经营，不能笼统的定为其个人犯罪数额。3、原审判决对被告人马致萍量刑过重。
经审理查明的事实与原审一致。原判决据以定案的证据经过了原审庭审举证并质证，其证明效力，本院亦予以确认。
本院认为，上诉人马致萍以非法占有为目的，在签订合同中，骗取他人财物数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被告人及辩护人提出被告人马致萍不构成合同诈骗罪意见，经查，被告人马致萍明知合同规定，不得收取客户定金和购房款，确多次私自授意其员工收取客户定金和购房款并转向其个人指定账户，用于个人消费，且主观上无归还的意思表示，客观方面将所骗钱财用于个人挥霍或作其他用途，故被告人及辩护人的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出“公诉机关所指控的被告人马致萍的诈骗数额共计188万元，全部案款定性为马致萍的犯罪所得，显然不合适，相当一部分用于公司经营，不能笼统的定为其个人犯罪数额”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定犯罪数额并无不当之处，被告人诈骗所得的处分方式，并不影响犯罪数额的认定，故上述上诉理由和辩护意见本院不予采纳。原审判决根据被告人的认罪态度及本案的退赃情节，对其的量刑并无不当，故量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 林
审判员 余世江
审判员 唐 东
二〇一六年一月十日
书记员 高 鑫