黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑知终字第11号
上诉人（原审被告）齐齐哈尔市同鑫生物饲料有限责任公司，住所地齐齐哈尔市。
被上诉人（原审原告）七台河市佳润养猪专业合作社，住所地七台河市。
上诉人齐齐哈尔市同鑫生物饲料有限责任公司（以下简称同鑫公司）因与被上诉人七台河市佳润养猪专业合作社（以下简称佳润合作社）侵害商标权纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐知民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人同鑫公司的委托代理人，被上诉人佳润合作社的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：佳润合作社于2012年5月经国家商标局核准注册第9427719号商标“晟誉翔”。张某旭于2011年9月7日与佳润合作社法定代表人李某喜、张某嘉、白某昌以同鑫公司名义开始合伙经营饲料生意。在合伙期间，李某喜同意同鑫公司生产的猪饲料使用“晟誉翔”商标，但佳润合作社所持有的“晟誉翔”商标并没有转让给同鑫公司或张某旭，只是由合伙后的同鑫公司出资交纳了商标注册费1，700元。2012年7月25日，同鑫公司进行散伙清算，李某喜从该公司退伙后，同鑫公司对“晟誉翔”商标使用权也相应停止，李某喜要求取走价值19，000元的带有“晟誉翔”商标的剩余包装袋皮，但是同鑫公司拒绝李某喜取走该袋皮。散伙后，同鑫公司继续使用“晟誉翔”商标，佳润合作社多次通知同鑫公司停止使用该商标，该公司仍然使用。佳润合作社诉讼前在同鑫公司库房内发现了该公司在散伙后近期生产的大量印制有“晟誉翔”商标的猪饲料成品及袋皮。为此佳润合作社委托公证处对同鑫公司多个销售点出售的“晟誉翔”猪饲料进行了证据保全。佳润合作社认为同鑫饲料的行为侵犯了其商标权给其造成了损失。损失的计算方法为：同鑫公司在2012年7月当月的主营业收入减去当月主营业支出为当月营业利润98，635.30元，因该公司经营牛、猪、鸡三种饲料，故当月营业利润98，636.30元除以3即32，898.40元为当月猪饲料的营业利润，再乘以12个月即为全年猪饲料的营业利润为394，781.20元，但是佳润合作社仅请求其中的一部分损失即150，000元。同时要求赔偿因制止其侵权行为而发生的律师费、公证费和取证费等合理支出。
2013年8月14日，佳润合作社向法院提起诉讼称：同鑫公司在李某喜退出公司后继续使用“晟誉翔”商标的行为侵犯了其商标权，致使佳润合作社标有该商标的饲料无法在齐齐哈尔市范围内经销，给佳润合作社造成了巨大的经济损失。请求判令同鑫公司：1.停止销售假冒注册商标侵权产品的行为，并在全市范围内消除影响，在齐齐哈尔登报赔礼道歉；2.赔偿佳润合作社经济损失150，000元；3.赔偿佳润合作社因制止侵权行为发生的律师费、公证费、取证支出费等合理支出；4.负担本案诉讼费用。
同鑫公司答辩称：佳润合作社的诉讼请求依法不能成立。佳润合作社的法定代表人李某喜入股同鑫公司时同意将“晟誉翔”商标无偿转让给同鑫公司，且商标注册费是由同鑫公司出资。涉案商标不具有较高知名度和信誉度，李某喜退股后，同鑫公司并未在市场上使用涉案商标，不符合侵权责任构成要件。请求判令驳回佳润合作社的诉讼请求，诉讼费用由佳润合作社负担。
原审法院认为：李某喜从同鑫公司退伙后，李某喜要求取走价值19，000元的带有“晟誉翔”商标的剩余包装袋皮，但是同鑫公司拒绝李某喜取走该袋皮，故对同鑫公司以李某喜擅自印制袋皮从而造成袋皮大量积压的答辩意见不予采纳。这一点从同鑫公司2012年自己印制袋皮的数量和种类上也可以看出，李某喜在2011年印制袋皮大多数已经用完，所以2012年同鑫公司重新印制袋皮，不存在2011年印制袋皮大量积压的问题。参照同鑫公司2011年一年的袋皮的用量可知道该公司的生产加工能力，其2012年剩余的袋皮应已经用完，同鑫公司2013年所使用的袋皮应是其擅自新印制的袋皮，同鑫公司的行为已经侵犯了佳润合作社的商标权，应停止侵害并承担相应的赔偿责任。根据佳润合作社提供的证据可以估算同鑫公司的全年营业利润，其对自己实际损失的计算方法客观真实且较低，计算方法有合理性，对佳润合作社的合理诉讼请求予以支持。由于同鑫公司侵犯佳润养猪合作社的仅是其商标权中的财产权，并不需要向佳润养猪合作社赔礼道歉，对佳润养猪合作社的其他诉讼请求不予支持。
原审法院据此判决：一、同鑫公司于判决生效之日起立即停止销售印制有“晟誉翔”商标的饲料产品；二、同鑫公司于判决生效后10日内赔偿佳润合作社经济损失150，000元（包含诉讼合理支出）；三、驳回佳润合作社的其他诉讼请求。案件受理费3，800元，由同鑫公司负担，与上款一并给付。
判后，同鑫公司向本院提起上诉称：一、原审判决认定同鑫公司侵犯佳润合作社注册商标权事实不清，证据不足。原审判决对“晟誉翔”商标的权属，以及同鑫公司是否有权使用该商标的事实未能查清。二、同鑫公司不存在侵犯佳润合作社的注册商标专用权的行为。李某喜系以“晟誉翔”商标入伙同鑫公司，双方未约定李某喜退伙后同鑫公司须终止使用该商标，双方在李某喜退伙后对商标使用权问题一直在协商中。三、原审判决同鑫公司赔偿佳润合作社150，000元经济损失无事实与法律依据。请求二审法院撤销原审判决，驳回佳润合作社的诉讼请求；由佳润合作社负担一、二审诉讼费用。
佳润合作社答辩称：一、佳润合作社从未以“晟誉翔”商标使用权为股本入股同鑫公司。涉案商标的权利人为佳润合作社，李某喜系以自然人身份入股同鑫公司，同鑫公司章程中未写明李某喜以涉案商标的所有权或使用权入股，李某喜也未就涉案商标的转让或者使用与同鑫公司达成任何书面协议。二、同鑫公司存在商标权侵权行为。佳润合作社曾以书面形式通知同鑫公司停止使用涉案商标，但同鑫公司直到本案诉讼前对此仍置之不理。三、同鑫公司的行为给佳润合作社造成了经济损失，应当予以赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，同鑫公司为证明其主张，向本院提交如下新证据：
证据一、同鑫公司的《企业法人营业执照》，意在证明同鑫公司性质为有限责任公司，注册资金40万。
证据二、佳润合作社起诉状一份，意在证明佳润合作社自认李某喜是其法定代表人，其同意李某喜以“晟誉翔”商标入股同鑫公司。
证据三、《李某喜入股资产详表》一份，意在证明李某喜以涉案商标使用权入股同鑫公司。
证据四、同鑫公司持有的“晟誉翔”商标注册费缴费《收据》一份，意在证明涉案商标注册费1700元由同鑫公司出资。
证据五、一审开庭笔录（第一次）7-8页复印件一份，意在证明涉案商标使用权已入股同鑫公司。
经庭审质证，佳润合作社对上述证据的真实性无异议，但认为证据一、证据三与本案无关；证据四同鑫公司出资交纳涉案商标注册费并不能证明其享有涉案商标使用权；证据二、证据五同鑫公司对起诉状和庭审笔录歪曲理解断章取义，不能证明其主张。
本院对上述证据经审查认为，佳润合作社对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。证据一、证据四能够证明案件的部分事实，本院予以采信；证据二、证据三、证据五不能证明同鑫公司的诉讼主张，本院不予采信。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院二审另查明：佳润合作社工商登记性质为农民专业合作社法人，法定代表人李某喜，成员出资总额肆万元，业务范围为：养猪；组织采购、供应成员养殖所需要的生产资料；组织收购、销售成员及同类生产经营者生产的产品；引进新技术、新品种、开展与生产经销相关的技术培训、技术交流和咨询服务。
同鑫公司的公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人张某旭，注册资本40万元，许可经营项目为饲料加工。登记股东为张某旭、张某嘉、李某喜、白某昌4人。
根据同鑫公司章程记载：张某旭、张某嘉、李某喜、白某昌四人的出资方式为货币，出资额为10万元，出资时间为2011年9月7日。
第9427719号“晟誉翔”注册商标的核定使用商品为第31类：玉米；未加工的稻；豆（未加工的）；活动物；鲜水果；新鲜蔬菜；鲜土豆；鲜食用菌；植物种子；饲料。注册人为佳润合作社，注册有效期限自公元2012年5月21日至2022年5年20日止。双方当事人认可“晟誉翔”商标注册费1700元由同鑫公司出资。
2012年7月25日，同鑫公司股东会决议决定：全体股东一致通过公司章程；股东对停止经营资产清算表示一致同意、会议合法有效；同意公司下一步的资产分配事项；同意委托齐齐哈尔市大公会计师事务所对经营期间的账目进行审查清算、按股份比例合理分配；如对清算结果有异议者，可向所在地的法院提起诉讼。该股东决议作出后，李某喜退出同鑫公司的经营活动。同鑫公司在此之后未办理注销登记，亦未停止生产经营。
佳润合作社在诉讼中认可李某喜入股同鑫公司期间同意同鑫公司使用“晟誉翔”注册商标。佳润合作社于2012年12月28日以电子邮件形式向同鑫公司发出通知，主要内容为：正式通知同鑫公司在2012年12月30日前停止使用“晟誉翔”商标；在清算后2012年7月30日至2012年12月30日的使用，已经给“晟誉翔”品牌饲料造成很大损失和负面影响，对过往的侵权不再追究其侵权行为和经济赔偿。如果同鑫公司接到通知后仍继续使用“晟誉翔”商标，佳润合作社将依法对侵权带来的损失提起诉讼。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点在于以下问题：
关于同鑫公司是否侵犯佳润合作社“晟誉翔”注册商标专用权，以及应否承担侵权责任的问题。
根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，“晟誉翔”商标的《商标注册证》中载明的注册人为佳润合作社。佳润合作社依法享有“晟誉翔”注册商标专用权。同鑫公司是否出资交纳该注册商标的注册费不能改变该注册商标专用权的归属。根据同鑫公司章程记载，李某喜是以货币方式出资，同鑫公司未能提供李某喜入股同鑫公司时系以“晟誉翔”注册商标入股的证据，亦未能提供佳润合作社转让或许可其使用“晟誉翔”注册商标的证据，故同鑫公司关于其自李某喜入股同鑫公司即取得了“晟誉翔”注册商标专用权的上诉理由不成立。
根据《商标法》第五十二条第一款第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标权的行为。李某喜入股同鑫公司期间，佳润合作社对同鑫公司使用“晟誉翔”注册商标的行为未提出异议，亦在诉讼中明确表示不追究同鑫公司在此期间使用“晟誉翔”注册商标的行为。在佳润合作社通知同鑫公司2012年12月30日前停止使用“晟誉翔”注册商标后，同鑫公司在其生产的猪饲料包装袋上使用“晟誉翔”注册商标属未经商标注册人许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为，构成侵权，原审法院认定同鑫公司侵犯了佳润合作社的商标专用权正确。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。原审判决同鑫公司停止销售包装上印有“晟誉翔”注册商标的饲料产品亦并无不当，本院予以维持。
第二、关于同鑫公司应承担侵权赔偿责任的数额问题。
根据《商标法》第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权的所得利益或者被侵权人因被侵权所收损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标适用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，佳润合作社未能提供有效证据证明其因同鑫公司侵权而受到的损失。佳润合作社提交的同鑫公司的电脑销售账未能区分同鑫公司经营销售的饲料种类，无法以此确定使用“晟誉翔”商标的猪饲料的销售数量，故不能以此确定同鑫公司的获利。佳润合作社关于同鑫公司应赔偿其150，000元的主张证据不足。在此情况下，应适用法定赔偿确定赔偿数额。李某喜退出同鑫公司经营后，就如何处理印有“晟誉翔”商标的饲料包装袋问题，同鑫公司与李某喜未能达成一致。由此可见，同鑫公司继续销售印有“晟誉翔”商标的猪饲料的行为与双方在此之前的合作有关，其主观恶意程度和侵权性质、情节比较轻微，侵权时间较短。同时，“晟誉翔”商标注册时间较短，佳润合作社亦未能提供证据证明“晟誉翔”商标的知名度，故同鑫公司销售所获利润中，“晟誉翔”商标价值所占比重不大。综合以上因素，考虑佳润合作社为制止侵权行为的合理开支，原审判决同鑫公司赔偿佳润合作社150，000元过高，本院调整为50，000元。
综上，同鑫公司的上诉主张部分有理，本院部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐知民初字第38号民事判决主文第一项、第三项；
二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐知民初字第38号民事判决主文第二项为：齐齐哈尔市同鑫生物饲料有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿七台河市佳润养猪专业合作社经济损失50，000元。
一、二审案件受理费共7，600元，由同鑫公司负担2，530元，佳润合作社负担5，070元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾岩红
代理审判员 徐明珠
代理审判员 李 锐
二〇一四年九月十日
书 记 员 付兴驰