山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）鲁06民再37号
上诉人（原审原告）：山东莱阳农村商业银行股份有限公司（原名莱阳市农村信用合作联社），住所地：莱阳市龙门西路90号。
法定代表人：宋海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王澍波，该公司部门经理。
被上诉人（原审被告）：高绍仁，男，1956年11月20日出生，汉族，住莱阳市。
被上诉人（原审被告）：初翠花，女，1956年11月15日出生，汉族，住莱阳市。
上诉人山东莱阳农村商业银行股份有限公司（以下简称莱阳农商行）因与被上诉人高绍仁、初翠花借款抵押合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院(2017)鲁0682民再7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莱阳农商行之委托诉讼代理人王澍波到庭参加诉讼。被上诉人高绍仁、初翠花经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱阳农商行的上诉请求是：1、依法撤销莱阳市人民法院（2017）鲁0682民再7号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人高绍仁、初翠花承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律、法规错误。原审认定：“本案被告高绍仁、初翠花对用以借款抵押的房屋［房产证号为莱字第××号，土地证号为莱国用（2006）第42**号］没有实际的所有权，故应认定原审原告为原审被告于2003年10月24日签订的最高额抵押合同无效，原审原告对抵押物没有优先受偿权”适用法律错误，理由如下：(一)1、上诉人与被上诉人签订的抵押合同合法有效，不因被上诉人没有实际的所有权而影响抵押合同效力，从而不影响上诉人基于抵押物权对抵押物优先受偿的权利。2、房屋产权证书是房屋产权的唯一凭证，亦是产权得到法律确认的依据，具有法律赋予的公示公信效力。房屋产权证所记载内容是否真实准确系由国家行政机关依法定程序审查后作出确认，该行政行为一旦作出即具有物权公示公信的效力，无论其记载的内容是否与实际相符，相对人均有理由相信该产权证的真实性，与产权证上的权利人进行交易的第三人，所取得的权利仍受法律保护。3、本案上诉人依据被上诉人房产证号为莱字第××号，土地证号为莱国用（2006）第42**号与其签订抵押合同，并在莱阳市住房和规划建设管理局办理了抵押登记，即取得了抵押物的抵押物权，无论被上诉人是否是该房产的实际所有权人，在上诉人无过错的前提下，上诉人均有对该抵押物的优先受偿权。(二)《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。《最高人民法院关于使用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第十五条：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”据此，上诉人已合法取得涉案房产的抵押权，具有对抵押物的优先受偿权。(三)涉案房屋系由莱阳市经济开发区建筑工程总公司开发，王义昌非涉案房屋的开发方，对涉案房屋并没有所有权。案外人盖晓梅与王义昌个人签订的购房合同并不具备合同成立的基本要件，案外人盖晓梅至今也未办理房屋所有权证书，并未取得涉案房屋的物权。
被上诉人高绍仁、初翠花未出庭亦未提交书面答辩状。
原告莱阳农商行向一审法院起诉请求：1、判令被告高绍仁、初翠花立即偿还本金35万元及利息36515.15元。2、判令被告支付自2007年10月24日起至款付清日止逾期利息，按日万分之4.335计算。3、判令被告提供五龙北中物资局办公楼北1××号房产抵押，原告享有优先受偿权。4、本案一切诉讼费用及律师费由被告负担。
一审法院原审认定案件事实：2006年10月28日，原告下设的莱阳市城区农村信用合作社与被告高绍仁签订借款合同，高绍仁在原告处借款35万元，借款日为2006年10月28日，到期日为2007年10月23日，约定借款月利率为千分之8.67，逾期还款日利率万分之4.335计算逾期利息，并约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费以及其他实现债权的费用。莱阳市城区农村信用合作社和被告高绍仁、初翠花于2003年10月24日签订最高额抵押合同，约定自2003年10月24日起至2008年10月23日止，高绍仁在莱阳市城区农村信用合作社办理总额在35万元以内的借款，高绍仁、初翠花以拥有的五龙北路物资局办公楼北1××号房产（房权证莱字第××号）作抵押。另查明，原告为本案诉讼支出律师费18700元。
一审法院原审认为，原告下设的莱阳市城区农村信用合作社与被告高绍仁于2006年10月28日签订的借款合同，以及莱阳市城区农村信用合作社与高绍仁、初翠花于2003年10月24日签订最高额抵押合同，均是当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，这二份合同合法有效。被告高绍仁在莱阳市城区农村信用合作社借款，到期后理应按照合同约定履行还款义务。莱阳市农村信用合作社无法人资格，其行为的法律后果应由原告承担，因此，原告起诉高绍仁要求其还款，理由正当，应予支持。借款人未及时履行还款义务，原告有权按最高额抵押合同的约定实现抵押权。本案中原、被告的抵押行为符合法律规定，是有效的法律行为。庭审中原告主张自2006年10月28日到2007年10月23日，按本金35万元、月利率千分之8.67计算，利息是36515.15元；自2007年10月24日起至借款付清之日止，按日利率万分之4.335收逾期利息，该主张符合合同约定，应予支持。原告要求被告支付律师费，符合合同约定，依法予以支持。遂于2009年7月1日作出（2009）莱阳沐商初字第219号民事判决：（一）被告高绍仁于判决生效后十日内向原告莱阳市农村信用合作联社付清借款本金35万元、利息36515.15元、律师费18700元；并自2007年10月24日起至借款付清之日止，按日利率万分之4.335负担逾期利息。（二）原告对被告高绍仁、初翠花位于莱阳市五龙北路物资局办公楼北1××号房屋享有优先受偿权。案件受理费7300元，由二被告共同负担。
一审法院于2017年6月5日作出（2017）鲁0682民监4号民事裁定，再审本案。
一审法院再审中，原审原告称，坚持我方原审诉讼请求及事实和理由。
原审被告高绍仁、初翠花再审中均未提出答辩。
一审法院再审认定案件事实如下：1.莱阳市人民法院已经发生法律效力的（2011）莱阳民三初字第193号民事判决认定事实：原告盖晓梅与原告赵龙生系夫妻关系。被告开发区建筑公司系由莱阳市经济开发区建筑工程总公司改制而来。莱阳市经济开发区建筑工程总公司六公司是王义昌设立的，挂靠在莱阳市经济开发区建筑工程总公司，以该公司的资质开发建设了位于莱阳市五龙北路原金属公司综合楼商业房。2001年12月15日，原告盖晓梅（协议乙方）与莱阳市经济开发区建筑工程总公司六公司（协议甲方）签订房屋买卖协议1份，约定甲方将金属公司综合楼1××号卖给乙方，面积68平方米，每平方米5200元，共计354800元；付款方式为一次性；甲方负责于2002年4月30日把房产证交给乙方。该协议无公章，甲方由王义昌签字。协议签订后，盖晓梅于2001年12月17日付清了购房款354800元。2002年1月原告接房后将该房出租并收取租赁费至今。
另查明，本案诉争的金属公司综合楼1××号商业房登记在第三人高绍仁名下，共有人为高绍仁之妻第三人初翠花，房产证号为莱字第××号，土地证号为莱国用（2006）第42**号（使用权人高绍仁）。（2011）莱阳民三初字第193号民事判决认为，王义昌借用被告开发区建筑公司前身莱阳市经济开发区建筑工程总公司资质开发本案诉争房屋，并代表莱阳市经济开发区建筑工程总公司与原告盖晓梅签订房屋销售协议，该协议有效。原告履行了付款义务并占有、管理、使用、收益金属公司综合楼1××号商业房至今，而第三人高绍仁明确表示房产证是王义昌办的，自己什么也不知道，且王义昌出具的证明也表明该房是卖给了盖晓梅，与第三人并无买卖关系，据此可认定该商业房的产权及土地使用权应由两原告享有，第三人并不享有该房的产权及土地使用权。因此，两原告要求被告协助其办理金属公司综合楼1××号商业房的房产证和土地使用证符合合同约定，应予支持。（2011）莱阳民三初字第193号民事判决书判决：被告莱阳市经济技术开发区建筑工程有限公司于判决生效后二十日内协助原告盖晓梅、赵龙生办理位于莱阳市五龙北路金属公司综合楼商业房1××号房［原房产证号为莱字第××号，房屋所有权人为第三人高绍仁、初翠花；原土地证号为莱国用（2006）第42**号，使用权人为高绍仁］的房屋所有权证和土地使用权证。2.莱阳市人民法院已经发生法律效力的（2016）鲁0682刑初108号刑事判决认定事实：1、被告人王义昌为贷款周转企业资金，伪造购房协议、收款收据等文书将公司已售房产以其亲属名义办理了房产证，并于2006年10月到莱阳市农村信用合作联合社办理2笔共计人民币55万元的抵押贷款。2、被告人王义昌于2006年9月26日，采取上述方式到莱阳市农村信用合作联合社办理1笔人民币100万元的抵押贷款。被告人王义昌至今未能偿还以上共计人民币155万元的抵押贷款。（2016）鲁0682刑初108号刑事判决认为，被告人王义昌以欺骗手段取得银行贷款155万元未归还，给银行造成重大损失，其行为构成骗取贷款罪，公诉机关指控罪名成立。被告人王义昌归案后如实供述犯罪行为，在量刑时予以考虑。辩护人张福旭关于被告人认罪态度较好，无犯罪前科，希望对其从轻处罚的辩护意见，与审理的事实一致，依法予以采纳。（2016）鲁0682刑初108号刑事判决书判决：一、被告人王义昌犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月28日起至2016年5月27日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人王义昌违法所得人民币155万元依法继续追缴。再审查明的其他事实与原审查明的一致。
一审法院再审认为，根据莱阳市人民法院已经发生法律效力的（2011）莱阳民三初字第193号民事判决和（2016）鲁0682刑初108号刑事判决所查明的事实和判决内容，应认定本案原审被告高绍仁、初翠花对用以借款抵押的房屋［房产证号为莱字第××号、土地证号为莱国用（2006）第42**号］没有实际所有权，故应认定原审原告和原审被告于2003年10月24日签订的最高额抵押合同无效，原审原告对抵押物没有优先受偿权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条及有关法律法规之规定，遂于2017年9月26日作出（2017）鲁0682民再7号民事判决：（一）维持莱阳市人民法院（2009）莱阳沐商初字第219号民事判决第一项。（二）撤销莱阳市人民法院（2009）莱阳沐商初字第219号民事判决第二项。（三）驳回原审原告其他诉讼请求。原审案件受理费7300元，由原审被告高绍仁负担。
本院二审查明，莱阳市人民法院（2016）鲁0682刑初108号刑事判决认定被告人王义昌以欺骗手段取得银行贷款155万元未归还，该155万元包括本案的35万元贷款。
本院二审审理查明的其他事实与一审再审判决一致。
本院认为，莱阳市人民法院（2016）鲁0682刑初108号刑事判决认定被告人王义昌以欺骗手段取得银行贷款155万元未归还，判令被告人王义昌违法所得人民币155万元依法继续追缴。本院二审审理查明该155万元包括本案的35万元贷款。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关规定的批复》“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”的规定，本案上诉人莱阳农商行所诉不属于人民法院民事案件受案范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销莱阳市人民法院(2017)鲁0682民再7号民事判决和(2009)莱阳沐商初字第219号民事判决；
二、驳回山东莱阳农村商业银行股份有限公司的起诉。
一审案件受理费7300元，退还山东莱阳农村商业银行股份有限公司；上诉人山东莱阳农村商业银行股份有限公司预交的二审案件受理费7300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜晓静
审判员 王吉昌
审判员 张婷婷
二〇一八年七月二十五日
书记员 李坤颖