周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第268号
上诉人（原审被告）四川泸公王酒业有限公司。
法定代表人方晓辉，该公司总经理。
委托代理人牟顺水，男，汉族，1960年5月17日出生，住浙江省乐清市。该公司销售经理。
被上诉人（原审原告）郭心领，男，汉族，1971年10月18日出生，住项城市。
委托代理人韩文成，河南豫东律师事务所律师。
上诉人四川泸公王酒业有限公司因与被上诉人郭心领买卖合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2014）项民初字第00823号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人四川泸公王酒业有限公司的委托代理人牟顺水、被上诉人郭心领的委托代理人韩文成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，四川泸公王酒业有限公司的业务代表龚佑华于2013年8月30日收到郭心领所交的白酒订金10000元及2013年9月16日收到郭心领预付的包装订金50000元后于2013年10月3日双方签订经销合同，合同有效期自2013年10月1日至2014年12月31日止，并详细约定了经销白酒的品牌、数量、价格、包装、货款支付的时间、交货的时间及方式、产品质量保证、违约行为及赔偿损失的计算方法以及由郭心领提供所供白酒的瓶样、盒样、箱样和在河南一饮相思酒业有限公司灌装等。合同约定第二条第4项约定进货量为铁盒4000箱，纸盒3000箱。第三条约定铁盒为81.8元／箱（1×6瓶），纸盒53.8元／箱（1×6瓶），总价值488600元，合同第四条第1项约定郭心领交付60000元作为预付款给四川泸公王酒业有限公司；第3项约定包装、原酒进入一饮相思酒厂后，四川泸公王酒业有限公司通知郭心领打款282000元，开始生产成品，成品生产完好后，通知郭心领验货。合格后发货，并随带相关合同生产手续。卸车前郭心领把余款付给四川泸公王酒业有限公司；第4项约定从第一次预付款算起，四川泸公王酒业有限公司25天内向郭心领交货。延迟交货一天四川泸公王酒业有限公司赔偿郭心领总货款数的5%损失费。合同签订后，郭心领依照合同约定及四川泸公王酒业有限公司代表人龚佑华的要求将货款转账两次给牟顺水180000元，两次转账给聊城鸿源印铁制罐有限公司130000元，转给康兴元50000元，付给龚佑华20000元，加上订金60000元，支付货款共计440000元。但截至到2013年11月14日，四川泸公王酒业有限公司向郭心领发货合计4778箱，共计价值312020.40元。下余127979.60元的白酒至今未向郭心领供货。为此，双方发生纠纷，郭心领诉至法院，要求解除合同并退还货款190057.6元，赔偿损失146580元（总货款的30%）。
原审法院认为，双方签订的合同真实合法有效，是双方当事人的真实意思表示。龚佑华系四川泸公王酒业有限公司的业务代表，龚佑华让郭心领支付给聊城鸿源印铁制罐有限公司及康兴元的货款系职务行为，故郭心领的诉求理由正当，对其已支付货款440000元的货款，法院予以认定。因四川泸公王酒业有限公司没有按照合同第四条第3项约定卸车前乙方把余款付给甲方；也没有按照第4项约定“从第一次预付款算起，甲方25天内向乙方交货。延迟交货一天甲方赔偿乙方总款数的5%损失费”供货，故四川泸公王酒业有限公司存在违约行为。郭心领要求四川泸公王酒业有限公司按总货款488600元的30%赔偿损失不合理，且约定延迟交货一天甲方赔偿总款数的5%损失费过高，应该按照总货款488600的日万分之五计算损失为宜。四川泸公王酒业有限公司辩称郭心领欠其货款12万多元没有证据加以印证，对其辩称理由法院不予支持。郭心领已经依照合同约定及四川泸公王酒业有限公司代表人龚佑华的要求分多次将货款支付四川泸公王酒业有限公司440000元，四川泸公王酒业有限公司于2013年11月4日、2013年11月14日份两次交付白酒4778箱，价值312020.40元，下余白酒至今未交付郭心领，郭心领多付的127979.60元的货款四川泸公王酒业有限公司应当予以退还。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（2）项、第（4）项、第（5）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百六十一条之规定，判决：一、解除郭心领、四川泸公王酒业有限公司双方于2013年10月3日签订的经销合同；二、四川泸公王酒业有限公司于判决生效后十日内退还郭心领多付的127979.60元的货款，并赔偿郭心领的损失（按总货款488600元的日万分之五计算从2013年11月15日起至该款全部退还之日止）；三、驳回郭心领的其他诉讼请求。案件受理费6350元，由四川泸公王酒业有限公司负担5200元，郭心领承担1150元。
上诉人四川泸公王酒业有限公司不服原判上诉称，原审判决认定不公平、不公正，请二审法院撤销原判，依法公正判令被上诉人支付拖欠上诉人的122020.40元货款。被上诉人郭心领经另一经销商龚佑华介绍向上诉人购买泸公王牌两款白酒，并于2014年9月份通过经销商转交给上诉人定金1万元，又于10月份给上诉人支付预付货款9万元。上诉人于2014年11月4日给被上诉人发货2815箱计货款151447元。经上诉人催要，被上诉人又给上诉人支付了9万元，并说明超出原欠货款剩余部分的38553元作为后一批货款的预付款。同时要求上诉人再发一车酒，并口头承诺货到余款当天一次付清。上诉人于同年11月14日给被上诉人发了一车1963箱原浆酒计货款160573.40元。至此被上诉人共欠上诉人余款122020.40元。被上诉人不但当天分文未向上诉人支付，经上诉人多次口头催要，被上诉人一直不予偿还。龚佑华不是上诉人公司员工，公司没有对他授权，没有见过本案合同，且被上诉人合同上盖的印章不是上诉人公司印章，上诉人不应承担责任。根据以上事实，请求二审法院公正判决。
被上诉人郭心领辩称，被上诉人提供的合同一审上诉人认可，并对合同的真实性没有异议；二审中上诉人提供公司印章证明合同上的印章不是上诉人公司印章，因该印章不是新证据，且一审双方当事人对于合同的签订和履行都表示了认可，应不予采信；一审查明被上诉人付了44万元货款，被上诉人已经按照合同约定付款477100元，上诉人实际发货价值312020.4元，按照合同约定，上诉人已经违约；综上，请二审法院维持原判。
上诉人四川泸公王酒业有限公司二审时提交新证据，该公司印章，证明被上诉人合同上盖的公章不是上诉人公司印章。
被上诉人郭心领经质证认为该印章不是新证据，且一审时双方当事人对合同签订和履行都表示认可，应不予采信。
针对上诉人四川泸公王酒业有限公司提交的证据，结合对方当事人的质证意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，不能达到证明上诉人上诉请求的目的，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力，当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，应说明理由，理由不成立的，不予支持。一审中上诉人四川泸公王酒业有限公司认可龚佑华是上诉人公司业务代表，认可本案该笔业务是龚佑华签订，并且上诉人和被上诉人双方按照合同约定已经部分履行，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条规定“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”，即便龚佑华是上诉人所说的无权代理，本案合同亦成立，龚佑华的行为为职务行为，二审中上诉人对此予以否认，但未提供足够理由，本院不予支持。原审法院依据有效证据认定郭心领向龚佑华预付包装订金5万元、支付货款2万元，认定龚佑华让郭心领支付给聊城鸿源印铁制罐有限公司及康兴元的货款的行为系职务行为，并无不当，上诉人对此不予认可，但未提交足以反驳的证据，对其主张本院不予支持。上诉人认为郭心领向龚佑华支付的部分款项未支付到四川泸公王酒业有限公司，可另行向龚佑华进行主张。上诉人关于一审审理过程不公平的上诉理由没有事实和法律依据，证据不力，本院亦不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人四川泸公王酒业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 智卫东
审 判 员 张 杰
代理审判员 杜文杰
二〇一五年四月八日
书 记 员 张 昊