湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）湘高法刑再终字第8号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）刘旋金，男，1952年3月18日出生于湖南省娄底市，汉族，大学文化，捕前系原娄底市（现娄底市娄星区）经济委员会主任、曾任原娄底市人事局局长，住娄星区政府机关宿舍老四栋二单元四楼。因涉嫌犯贪污罪于1998年10月30日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人唐立山，娄底市有为法律服务所法律工作者。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控原审被告人刘旋金贪污一案，娄底市娄星区人民法院于一九九九年十二月二十五日作出（1999）娄星法刑初字第122号刑事判决，认定刘旋金犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。刘旋金不服，提出上诉。娄底市中级人民法院于二○○○年四月二十六日作出（2000）娄中刑经终字第11号刑事裁定，撤销原审判决，发回娄星区人民法院重审。娄星区人民法院重审后于二○○○年八月十八日作出（1999）娄星法刑初字第122号刑事判决，认定刘旋金犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；没收刘旋金所有的登记在金能实业总公司名下的金能大厦第一层、第二层房屋上缴国库。刘旋金不服，提出上诉。娄底市中级人民法院于二○○○年十月十二日作出（2000）娄中刑经终字第26号刑事判决，维持原审对刘旋金犯贪污罪的定罪量刑，撤销没收金能大厦第一层、第二层房屋的判决。刘旋金仍不服，提出申诉。娄底市中级人民法院于二○○三年八月十二日作出（2003）娄中刑监字第21号再审决定，对本案进行再审。娄底市中级人民法院再审后于二○○三年十月十四日作出（2003）娄中刑再终字第21号刑事判决，一、撤销娄底市中级人民法院（2000）娄中刑经终字第26号刑事判决和娄星区人民法院（1999）娄星法刑初字第122号刑事判决；二、原审被告人刘旋金犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。刘旋金不服，向本院申诉。本院于2005年9月15日作出（2005）湘高法刑监字第34号再审决定，提审本案。二○○八年八月七日，本院作出（2006）湘高法刑再字第16号刑事裁定，撤销了娄底市中级人民法院（2003）娄中刑再终字第21号刑事判决，将本案发回娄星区人民法院重审。娄星区人民法院于二○一○年十二月二十七日作出（2008）娄星刑初字第309号刑事判决，认定原审被告人刘旋金犯贪污罪，判处有期徒刑五年。刘旋金不服，提出上诉。娄底市中级人民法院于二○一一年十月十九日作出（2011）娄中刑再终字第1号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。刘旋金仍不服，继续向本院提出申诉。本院于二○一二年七月十三日作出（2012）湘高法刑二监字第61号再审决定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问当事人，听取有关方面的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
娄底市娄星区人民法院一审认定，被告人刘旋金在担任原娄底市人事局局长期间，擅自决定将该局下属单位娄底市人才市场（人才服务站）、娄底市人才学校承包给妻侄彭政，然后自己控制了上述单位的资产。自1995年9月至1998年7月，刘旋金采取收入不入账、虚报、冒领等手段，非法占有上述单位的财产共计356825.30元。娄底市金能总公司于1993年2月成立，系原娄底市人事局下属事业单位，由刘旋金承包。后该公司分立为湖南娄底金能实业总公司和湖南省宇能开发总公司，从而与原娄底市人事局正式脱钩，成为无主管部门的个体企业。刘旋金对湖南娄底金能实业总公司进行了全面控制，系该公司财产的所有人。该院认为，被告人刘旋金利用职务之便，控制下属单位财产，采取收入不入账、虚报、冒领等手段非法占有下属单位公共财物356825.30元，数额巨大，其行为构成贪污罪。据此，判决：1、被告人刘旋金犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；2、没收属刘旋金所有登记在娄底市金能实业总公司名下的金能大厦第一层、第二层房屋上缴国库。
娄底市中级人民法院二审除对贪污数额认定为356843.30元外，对一审认定的事实予以确认。该院认为：上诉人刘旋金采取一系列虚假手段的目的是为了平衡早已直接掌握在自己手中的娄底市人才市场、人才学校的现金账务。上述二单位已经为租用娄底市金能实业总公司所属的金能大厦支付基建和装修经费39万余元，刘旋金通过虚假手段侵吞贪污款后的其他投资行为系其个人行为，其去向与上述二单位租用场地的建设无关，故刘旋金以实际未占有来否定贪污事实并要求宣告无罪的理由不能成立。但原判将登记在湖南娄底金能实业总公司名下的金能大厦第一层、第二层房产认定为刘旋金个人所有并予以没收不妥，应予纠正。据此，判决：1、维持娄底市娄星区人民法院（1999）娄星法刑初字第122号刑事判决的第一项，撤销其第二项；2、上诉人刘旋金犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年。
娄底市中级人民法院再审认定，原审被告人刘旋金原系原娄底市人事局局长，1993年春曾下海经商，担任该局所申办的集体企业、娄底市金能总公司总经理。其后，因政策规定党政干部必须与所办经济实体脱钩，刘旋金于同年11月回市人事局上班，但仍实际控制和操纵金能总公司的经营和管理。1995年9月至1998年7月，金能总公司所建金能大厦因短缺大量建设资金，刘旋金遂利用职权，将原娄底市人事局主管的具有事业单位性质的娄底市人才市场及其所派生的人才学校设置到金能大厦，安置自己的亲属在人才市场、人才学校担任要职，控制其经营和财务收支，然后与其亲属串通，采取收入不入账、虚开发票、领据、伪造工程承包合同和结算协议等手段，从人才市场、人才学校套取资金440593.50元，扣除实际支付的应酬款83778.20元，实际将356825.30元资金转移至金能总公司以偿还该公司所欠基建款，给人才市场和人才学校造成了巨大的经济损失并致其停业至今。该院认为，刘旋金利用担任人事局长的职权，通过其安置在下属单位人才市场、人才学校的亲属控制下属单位的财产，并相互串通，采取收入不入账、虚报、冒领等手段套取下属单位资金356825.30元，转移至其他公司，给人才市场、人才学校造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且情节特别严重。原一、二审判决认定刘旋金犯贪污罪，定性不准，应予纠正。据此，判决：1、撤销该院（2000）娄中刑经终字第26号刑事判决和娄星区人民法院（1999）娄星法刑初字第122号刑事判决；2、原审被告人刘旋金犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。
本院提审后认为，原审判决认定事实不清，遂裁定撤销娄底市中级人民法院（2003）娄中刑再终字第21号刑事判决，发回娄底市娄星区人民法院重审。
娄底市娄星区人民法院重审认定，被告人刘旋金于1988年6月担任原县级娄底市人事局副局长，1994年8月至1998年8月任局长。1993年，娄底市人事局开办娄底市金能总公司，时任原娄底市人事局副局长的刘旋金出任金能总公司总经理，该企业登记的性质为集体所有制。1993年3月18日，人事局与刘旋金签订协议，将该公司交由刘旋金承包经营，刘旋金有人事权和资产处置权，人事局不投入资金。该公司成立后，以公司名义在娄底一大桥西北角征地10亩，在该宗土地上建设金能大厦和能人住宅楼。金能总公司在征地和筹建金能大厦、能人住宅楼过程中，刘旋金自筹了全部建设资金。因国家政策发生变化，规定党政机关必须与所办经济实体脱钩，刘旋金于同年11月回人事局上班，金能总公司的法定代表人变更为刘旋金的堂叔刘正光，但刘旋金仍掌握着金能总公司的经营权。1994年初，金能大厦建设至二层及能人住宅楼竣工时，因资金困难，刘旋金与涟源的吴跃文商谈，由吴跃文投资。经报计划委员会批准，金能总公司划出金能大厦的3—5层的开发权及全部划拨土地和能人住宅楼的四分之三的住房（18套住房），成立了娄底市宇能开发总公司（1994年4月29日取得营业执照，以下简称宇能公司），吴跃文为法定代表人，登记的经济性质为集体所有制，宇能公司不再属人事局主管。金能总公司以另外的资产包括金能大厦的一、二层和住宅楼的1／4的房产（6套住房），另行成立了娄底金能实业总公司（1994年4月29日取得营业执照，以下简称金能实业公司），法定代表人为刘正光，登记的经济性质为集体所有制，不属人事局主管。同时，金能总公司的名称变更为宇能公司。金能实业公司承继了原金能总公司的全部债权债务。宇能公司依协议向金能实业公司支付150万元补偿费，其中现金100万元，借款5万元，其余45万元作为金能实业公司投入宇能公司的股份。宇能公司总股本为100万元，吴跃文占55％的股份，金能实业公司占45％的股份。1994年8月，刘旋金升任原娄底市人事局局长。刘旋金在名义上已与金能实业公司脱钩，但仍然掌握着该公司的经营管理权。
1995年9月，原娄底市人事局向湖南省人事厅人才交流中心报请成立“湖南人才信息报娄底人才服务站”获得批准，原娄底市人事局任命彭政（刘旋金妻侄）担任站长，湖南人才信息报与彭政于9月23日签订了承包合同，由彭政承包经营，向湖南人才信息报上交管理费。人事局报请成立人才服务站时，将人才服务站定位为非政府人才交流服务机构，工商登记为“全民所有制与集体所有制联营”。人才服务站成立后，租用了金能实业公司的房屋，主要业务是人才培训、人才交流推荐等，人才服务站的人员基本上是金能实业公司的人员。1996年2月，原娄底市人事局向原娄底市编委报请成立“湖南省娄底市人才市场”获得批准，与人才服务站实行一套班子，两块牌子，性质为隶属人事局的事业单位。1996年2月22日，人事局与彭政签订《承包合同书》，约定人才市场和人才服务站由彭政承包经营，独立核算，自负盈亏，所需场地、资金、设备由承包人自行解决，承包人对投资所形成的固定资产有支配和处置权，约定承包期暂定3年，第一年交管理费5000元，第二年为10000元，第三年18000元。此后，娄底市人才市场办理了工商登记，法定代表人为彭政，登记的经济性质为全民所有制事业法人，注册资金25万元。娄底市人才市场成立后，人事局向原娄底地区教委报请设立娄底市人才学校，1996年3月5日，原娄底市教育局向人才市场颁发了民间办学许可证，批准成立娄底市人才学校。承包经营期间，人才服务站、人才市场和人才学校租赁了金能实业公司和宇能公司的金能大厦，为办理培训等业务的需要，购买了一些资产，对租赁场地进行了间隔、改造和装修，所需资金主要由刘旋金筹集，刘旋金插手了人才服务站及人才市场的经营管理。刘旋金及其儿子刘干从人才服务站、人才市场和人才学校的收款员手中直接收取培训费等费用，向收款员开具白纸收条，收取的费用由刘旋金用于场地装修，添置电脑等设备，偿还借款，支付装修工程款、管理人员工资、应酬等。刘旋金将开支票据交彭政签字，然后交给会计李庚庄入账。李庚庄以笔记本对刘旋金从收款员手中收取的款项予以登记，并由刘旋金签字认可。
1998年8月，刘旋金被任命为原娄底市经济委员会主任，同年10月30日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留。
对原公诉机关指控的犯罪事实认定如下：
1、关于刘旋金于1995年从李小松手中索要电脑设备发票多报10786元据为己有的事实。
经查，刘旋金与李小松商定购买李小松的全套电脑设备，议定价格为22000元，后刘旋金从李小松手中索要了全套发票，金额32786元，于1995年12月5日至1996年1月16日期间，分多次在人才服务站报帐，仅支付给李小松22000元，其余10786元被刘旋金占为己有。因人才市场于1996年2月才成立，刘旋金占有的是人才服务站的财物，而人才服务站当时是由彭政承包经营，因此，刘旋金实际上只是侵占了彭政的财物，故此款不能认定是刘旋金占有了人才市场的财物。
2、关于刘旋金于1996年下半年采取收款不入账的手段侵吞人才市场、人才学校学杂费142893元的事实。
此事实客观存在，有提取的收据存根联、李庚庄的笔记本等予以证实，刘旋金亦承认该事实，但辩称其已将该款用于人才市场、人才学校所租金能大厦的装修等支出，有相关的支出票据为证。经查，侦查机关在案发后，从刘旋金的办公柜内提取了各类支出票据总计金额为152721.10元。这些票据的具体内容为：（1）邹小平28000元，用于二层铝合金门窗、隔墙、仿瓷涂料。（2）曾且成、曾雨洪、曾仁克15000元，用于五层砌墙，粉刷五层水泥地板、屋顶防雨。（3）李文光40000元，用于二层粉刷、地下冷库、填土等。（4）邱建交18500元，用于一楼木窗、安装钢筋、玻璃、包工包料。（5）彭连生32500元，用于大楼基础、中心楼、冷库钢筋笼制作，一、二层铁门等。（6）彭龙江500元，刘清发12771.10元，用于人才学校附属工程。（7）邹小平4950元，用于电脑培训室等铝合金门窗、墙纸、墙裙等。
（8）曾仁克500元，用于维修。
上述这些支出票据，均在刘旋金手中，尚未用于报帐，尽管不能排除刘旋金今后将这些票据再拿到人才市场、人才学校报帐的可能，但至少在案发前未报帐，在此情况下，应按有利于被告人的原则，采信刘旋金的辩解，认定刘旋金将未入帐的收入用于了这些支出，至于这些支出是否合理，是否应当由人才市场、人才学校承担，难以界定，因此，不能认定刘旋金将此款占为己有。
3、关于刘旋金伪造四份工程承包合同和结算协议，于人才市场和人才学校虚假报账219000元据为己有的事实。
刘旋金伪造4份工程承包合同和结算协议，并以虚假的领据入帐，将219000元占有的事实存在。刘旋金辩称，因为其手中有183605.06元的支付工程款的白纸条，担心财税部门检查时难以过关，故用这些资料来代替白纸条凭据做帐，另外刘秋初所写的3.4万元的工程款领据中，包含了刘秋初木工工资12500元，谭有方木材款20000元，成书初油漆款1500元。故此219000元已用于人才市场和学校的实际支出，刘旋金未占有此款。经查，这183605.06元的支出票据分为两部分，一部分是4465.30元的零星支出票据，另一部分是基建款179139.76元，在案发前，均已由刘旋金交至李庚庄手中。按照刘旋金与李庚庄的结算模式，所有的资金都在刘旋金手中，李庚庄只负责将票据做帐，并不按票据金额支付现金。故只要刘旋金将票据交给李庚庄，即应视为已报帐。而且在侦查过程中，刘旋金和李庚庄均未提到虚开的219000元就是用来抵扣这些支出，这些支出不再用于报帐的事实，故此183605.06元不能抵扣刘旋金所得的219000元。另外，刘旋金对于刘秋初的3.4万元工程款领据的去向的辩解，经查，这些人证明确实收到了刘旋金支付的相应款项，人才市场、人才学校财务帐上没有体现，故可视为刘旋金已经代付。因此，可以认定刘旋金占为己有的金额为219000元减去34000元，认定185000元。
4、关于刘旋金从李小松处索要工资表报销482l元据为己有的事实。
刘旋金及其辩护人辩称，工资表是李小松交给财务做账的，是按照年初制定的目标管理制度，李小松与人才市场按目标管理制度进行结算时以这些工资表作凭证入账，李小松从财务领款时交给会计的。经查，证实刘旋金拿李小松向其下属人员发放工资的工资表到李庚庄处报账的证据有李小松的证言和证人李庚庄的证言。李小松证实，刘旋金为应付审计，找李小松拿票据平刘旋金在财务的账，李小松将其已发给下属工作人员工资的工资表交给了刘旋金去财务报账。李庚庄的证言证实刘旋金拿李小松已发放工资的工资表要彭政签字后交给了李庚庄要李庚庄做账。关于此笔金额，李小松的证言与李庚庄的证言相吻合，而且按岗位目标管理规定，应由李小松支付，不应由人才学校、人才市场支付。可以认定是刘旋金持工资表到财务报了账，刘旋金取得了该笔款项。
5、关于刘旋金于1998年5月18日收取李小松转交的录干费30000元未入账，将其中的23400元据为己有的事实。
刘旋金及其辩护人辩称，刘旋金于1998年所收李小松30000元已退还给李小松。经查，公诉机关对此指控提供的证据仅有李小松的证言及李小松提供的收条。刘旋金提交的证据证明其已向李小松归还了此款，故此指控不成立。
6、关于1997年至1998年7月刘旋金要李海东、李成坤、刘君帮其填写伙食费、招待费领据，在人才市场、人才学校虚报开支25770元据为己有的事实。
经查，公诉机关针对此项指控提供了证人刘君、李明德、李小松等人的证言及领据，证明刘旋金以开支了招待费为由找刘君、李明德、李成坤填写了招待费领据，刘君等人并未实际领款。因人才市场、人才学校的管理不规范，食堂是否开支了招待费及开支的数额有多少侦查机关没有查明，故该笔指控证据不足，不予认定。
7、关于1995年12月至1997年12月刘旋金指使其子刘干去新世纪商业大厦获得空白发票9张，要李庚庄等人帮其虚填金额37326.50元，于人才市场报账据为己有的事实。
刘旋金及其辩护人辩称，此笔费用是刘旋金为人才市场申报稀土磁性材料项目应酬开支的费用，证人肖国珍、夏金元等人的证言可以证实。经查，对于此项指控，公诉机关提供了证人刘干的证言、李庚庄的证言及新世纪商业大厦的证明，可以证明虚填发票共计37323.50元于人才市场报账是事实。但证人颜和平、夏金元、李庚庄的证言证实，刘旋金为人才市场申报稀土磁性材料项目确实开支了应酬费用，只是具体开支了多少金额证人夏金元、颜和平等人的陈述不一致，难以确定。因此，认定刘旋金将此款据为己有的证据不充足。
8、关于刘旋金于1996年上半年将一张6.60元的发票涂改为1986.60元，交会计李庚庄于人才市场报帐，刘旋金将多报的1980元据为己有的事实。
刘旋金辩称，公诉机关的指控无证据证明，此一事实不存在。经查，无证据证明刘旋金实施了此一行为，公诉机关的该项指控不成立。
综上所述，公诉机关指控被告人刘旋金占为己有的金额是8笔，共计465973.50元，经审查能够认定的有2笔，共计金额189821元，此款减去刘旋金用于应酬的开支83750.20元，再减去第2笔收支冲抵后多出的支出9828.10元（152721.10元—142893元=9828.10元），可以认定刘旋金将人才市场、人才学校的财物占为己有的金额为96242.70元。
娄底市娄星区人民法院认为，人才市场是全民所有制事业法人。刘旋金为了谋取非法利益，利用职务便利，假借彭政的名义签订的承包合同为无效合同。刘旋金利用职务之便，将人才市场、人才学校的收入掌握在自己手中，为了实现占有这些公共财产的目的，以虚假工程承包合同和工程款领据套取人才市场、人才学校的资金185000元，又将李小松已发放工资的工资表到人才市场做账，虚报冒领4821元。刘旋金的行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪。但其犯罪金额应核减公诉机关认可的招待费开支83750.2元及刘旋金手中未报账的部分支出9828.1元，可以认定犯罪金额96242.7元。公诉机关提出的其他指控证据不充足，不予认定。刘旋金辩解称，219000元的虚假工程款领据中，其中一部分是为了替代会计李庚庄手中的白纸开支票据183605.06元而虚开的。因在侦查过程中刘旋金和李庚庄均未提到虚开的219000元就是用来抵扣这些支出，这些支出不再用于报帐的事实，故此183605.06元不能认为可以抵扣刘旋金所得的219000元。刘旋金的辩护人辩称，人才市场、人才学校系由彭政承包经营，彭政承包经营期间的收入和资产归彭政个人所有，不属公共财产。因彭政的承包是虚假承包，辩护人的辩护观点不能成立，不予采纳。辩护人另辩称，侦查期间侦查机关限制了证人的人身自由，所取得的证据不能采信。因证人李庚庄、彭政等人在侦查期间所作的陈述客观真实，与刘旋金的供述及其他证据相吻合，故对证人李庚庄、彭政等人在侦查期间的陈述应予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款之规定，判决：被告人刘旋金犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
娄底市中级人民法院二审认定，人才市场是编委定编核批而成立的隶属原县级娄底市人事局管理的事业单位，登记的性质是全民所有制，人才学校系原县级娄底市人事局主办，人才市场、人才学校的性质均应认定为全民所有制。虽然人事局与彭政就人才市场的经营签订有承包合同，但即使采取承包经营的方式，亦不能改变单位性质，且名义上是彭政与人事局签订的承包合同，实际系刘旋金作为人事局局长为了谋取个人非法利益，借用彭政名义与人事局签订，以合法形式掩盖非法目的，该承包合同属于无效合同。上诉人刘旋金及其辩护人称人才市场是彭政承包，刘旋金只是帮忙监管，与客观事实不符，所称人才市场、人才学校的经营收入和资产属于彭政个人财产等，理由不成立，不予采纳。刘旋金作为人事局局长，利用职务便利非法谋取利益，借用彭政名义与人事局签订合同承包人事局下属单位人才市场，个人掌控人才市场、人才学校的经营收入和开支，利用虚假工程合同、领据及虚报冒领等方式，非法占有人才市场、人才学校资金96242.70元，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。上诉人刘旋金及其辩护人称，219000元的虚假工程款领据中，其中一部分是为了替代会计李庚庄手中的白纸开支票据183605.06元而虚开的。经查，该183605.06元的主要用途是支付李文光承建金能大厦一、二层的砌墙、踏步、地面，一层内外粉刷、二层粉刷，冷库地面填土、打井，老厕所撤除重建，锅炉房，猪栏，灶房，门卫、操场的土方运走，房顶重盖等的工资和原材料款。上述工程项目从1995年7、8月份开始施工，其时人才市场、人才学校及人才服务站均尚未正式成立。同时，从1995年9月28日金能实业公司与湖南人才信息报娄底人才服务站签订的租房协议内容分析，其中约定金能实业公司应尽快按设计要求结束施工，以按时交付服务站使用，协议中并未约定上述工程施工任务应由服务站承担。虽然在1996年3月份金能实业公司又与人才学校签订了一份租房协议，但此时人才学校亦未正式成立，不具备签订协议的主体资格。综观整个过程，金能实业公司与人才服务站、人才学校所签订的三个租房协议，均是刘旋金同时掌控合同双方而签订，且双方的财务亦均由刘旋金实际掌管，从实际用途、合同内容、财务账目及常理分析，均不能证明上述费用应由人才市场、人才学校承担，故上诉人刘旋金要求该183605.06元在人才市场、人才学校报账的理由不充分，其要求冲抵虚假工程款领据数额的辩解意见，不予采纳。证人李小松、李庚庄在侦查阶段的证言证实是刘旋金拿李小松已发放过的工资表在人才市场财务报账的，上诉人刘旋金及其辩护人称不是刘旋金拿工资表在人才市场财务报账，刘旋金没有虚报冒领4821元的意见，本院亦不予采纳。证人李庚庄、彭政等人在侦查期间所作的陈述客观真实，与刘旋金的供述及其他证据相吻合，应予采信，上诉人刘旋金及其辩护人称证人被侦查机关限制了人身自由，其证言不应采信的意见，不予采纳。娄星区人民法院（2008）娄星刑初字第309号刑事判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条一项，第一百九十七条之规定，裁定：驳回上诉，维持娄星区人民法院（2008）娄星刑初字第309号刑事判决。
原审被告人刘旋金及其辩护人提出的申诉意见：1、人才市场和人才学校的所有财产完全是私人财产，原判按公共财产认定属适用法律错误。2、原判认定刘旋金贪污96242.70元完全违背客观事实，其行为不构成贪污罪。
本院再审审理查明，原审被告人刘旋金于1988年6月被任命为原娄底市人事局（以下简称市人事局）党组成员、副局长，1994年7月任该局党组书记、局长。1993年2月16日，该局向原娄底市机构编制委员会呈送报告，申请成立娄底市金能总公司（以下简称金能公司）。次日，原娄底市机构编制委员会作出娄编办（1993）12号批复：同意市人事局成立金能公司，为事业单位，实行企业化管理，独立核算，自主经营、自负盈亏，所需人员从该局内部调剂解决。同月20日，原娄底市工商行政管理局颁发了金能公司的营业执照，登记法定代表人为刘旋金，经济性质为集体所有制。同月25日，原娄底市计划委员会发文同意了金能公司兴建“能人住宅”基地的申请。同年3月2日，该市国土管理局亦发文同意金能公司在该市涟滨乡茅塘村征用土地6660平方米（含代征城市道路面积1700平方米），并颁发了《建设用地规划许可证》。同年3月18日，市人事局与刘旋金签订“承包公司合同书”，约定由刘旋金承包金能公司3年，共上缴承包费3万元。所需资金由刘旋金自筹，市人事局不作任何投入。承包期内，刘旋金享有作为企业法人所应拥有的一切权力，包括经营自主权、人事安排权、公司收入分配权、固定资产处置权，市人事局不得干预。原娄底市公证处对该承包合同进行了公证。此后，刘旋金以个人名义向刘正光、刘国平、向永祝、刘永根、彭连生、刘君等亲戚朋友以及市农业银行、西阳乡信用社、涟滨乡基金会、小碧乡复合肥厂等单位借款200多万元，用于支付征地补偿款和投入“能人基地”金能大厦能人住宅楼建设。1993年底，因国家政策不允许党政干部经商办企业，刘旋金遂安排自己的堂叔刘正光担任金能公司的法定代表人，并办理了工商变更登记，但自己仍实际掌控公司。1994年初，金能公司在能人基地建设的1栋能人住宅楼和金能大厦第1层、第2层框架已经完工，但刘旋金已无法筹集资金投入后续建设。同年2月，经刘旋金联系，涟源市人吴跃文同意投资能人基地建设。双方商定，由吴跃文出资150万元，取得能人基地全部土地使用权和能人住宅楼四分之三的房屋产权。同月18日，金能公司向原娄底市工商局打报告要求作如下变更登记：①公司名称变更为“湖南娄底宇能开发总公司（以下简称宇能公司）；②法定代表人由刘正光变更为吴跃文；③变更隶属关系，即宇能公司今后不再隶属市人事局主管。市人事局亦在该报告上盖章并签署了“同意变更”的意见。同年4月29日，原娄底市工商局为金能公司办理了以上变更登记。宇能公司注册资金100万元，其性质为无主管企业。此后，刘旋金又注册成立了娄底金能实业总公司，变更法人代表为刘正光（以下简称金能实业公司），并将金能公司所有的金能大厦第1层、第2层房屋和能人住宅楼四分之一的房屋产权转让给了该公司。吴跃文交付刘旋金100万元现金后，双方又商定将其余50万元中的45万元作为金能实业公司在宇能公司所占的45%的股份，另5万元作为宇能公司借款。刘旋金要原金能公司会计、其妻姐夫李庚庄继续担任宇能公司的会计，安排李以宇能公司名义开出股东为刘正光等9人、金额分别为5万元的9张股本金收据，经吴跃文签字认可后，由自己保存。金能公司到市国土管理局办理了土地出让手续，并按规定缴纳了出让国家划拨土地必须缴纳的40%的地价款。此后，吴跃文筹集资金建设了金能大厦第3、4、5层框架，并于1995年下半年封顶，但由于缺乏资金，无法进行后续施工。
1995年9月，市人事局与省人事厅人才流动服务中心协议成立了湖南人才信息报娄底人才服务站。刘旋金安排其妻侄彭政担任人才服务站站长。该站虽在申报注册时注明为非政府的人才服务机构，但注册登记的企业性质为全民所有制与集体所有制联营。1996年2月，市人事局向市委、市政府申请成立湖南娄底市人才市场（下称人才市场）和湖南娄底市人才服务站（下称人才服务站），得到同意。市编委发文同意成立上述2个机构，实行一套人马、两块牌子，为隶属市人事局的事业单位，并核定事业编制10名，经费上独立核算，自收自支，自负盈亏。市人事局召开局长办公会研究决定，人才市场和人才服务站由湖南人才信息报娄底人才服务站原班人马负责工作，经营所需资金、场地、设备亦由其自行解决，市人事局不加任何投入；人员实行聘用制，不实行正式编制，聘任彭政为服务站长；成立人才学校，举办培训班。市人事局随后与彭政签定承包合同，将人才市场和人才服务站交彭政承包3年，彭政对自己投资形成的固定资产有支配、处置权，承包期内共上缴管理费33000元（从1996年2月至1998年9月已实际上缴68330元）。同年3月，人才服务站、市人事局相继向市、地教育行政主管部门申请成立湖南省娄底市人才学校（下称人才学校）。原娄底地区教委批复，同意开办人才学校作为市人事局开发培训人才的下属事业机构。同年12月，人才市场取得企业法人营业执照，登记经济性质为全民所有制。在此期间，刘旋金谋划利用人才市场、人才学校的资金完成金能大厦的基建扫尾和装饰工程。为此，刘旋金安排彭政与刘正光（金能实业公司法定代表人）分别代表人才学校和金能实业公司签定了房屋使用合同，约定由金能实业公司将金能大厦第一至五层租给人才学校使用三年。人才市场、人才学校开办后，主要经营各类培训、人才推介、代办录干、发行湖南人才信息报等业务，其中培训类业务主要通过市人事局发文组织，以及与湖南省广播电视大学、湖南省行政学院等教育机构联合办学等方式开展。刘旋金要李庚庄担任人才市场和人才学校的会计，对人才市场和人才学校的财务收支进行了事实上的管理。人才市场、人才学校所聘请的业务员从李庚庄处领取收款收据后可以外出收费，但所收取的费用必须每天都交到刘旋金或其子刘干手中，由刘旋金或刘干出具收条。月底时，业务员凭收款收据存根和刘旋金出具的收条，与李庚庄、刘旋金或刘干一起对账，并由李庚庄将对账情况记录在一个笔记本上，三方共同签字。刘旋金将收取的人才市场、人才学校的收入，直接用于市场、学校的各项开支以及金能大厦的基建扫尾、装饰工程，其所开支的发票、领据等交由彭政签字后送李庚庄处做账。非法占有人才市场、人才学校资金96242.70元。其中，1996年3月、1998年5月至6月，刘旋金用伪造的工程承包合同、结算协议和虚假领据虚报支出219000元，用李小松支付工资的工资表骗报支出4821元，除冲减已支付给刘秋初但还未报帐的工程款34000元及其他工程款支付余额9828.1元，以及未报帐的招待开支83750.2元，刘旋金非法占有人才市场、人才学校资金96242.70元。刘旋金辩解提出还有183605.06元工程款白条是用219000元的领据来报帐的理由。经查，该183605.06元白条已交李庚庄冲帐，其辩解不成立。
本院认为，人才学校、人才市场工商登记的性质是全民所有制，原娄底市人事局虽然没有直接投资，但承担开办单位的财产责任。从人才市场、人才学校成立后的收入来源看，有部分培训项目是人事部门提供的，其收费是利用了公共资源。刘旋金还以人才市场的名义向金融机构贷款，这些贷款由人才市场负责偿还。人才学校是人才市场的附属机构，虽然教育部门为人才学校颁发的是民间办学许可证，但并不能因此改变人才市场、人才学校是全民所有制的性质。故其申诉及其辩护人提出“人才市场和人才学校的所有财产完全是私人财产，原判按公共财产认定属适用法律错误”的理由与事实不符。刘旋金以彭政的名义与自己担任局长的原娄底市人事局签订承包合同，实际由刘自己控制和经营人才市场、人才学校，先通过虚假承包骗取承包经营权，再采取收入不入账，虚报冒领等不正当手段套取人才市场、人才学校的资金，其主观目的是为了侵吞公共财产。刘旋金作为人事局局长，利用职务之便，采取让他人挂名的方式骗取承包经营权，利用骗取的承包经营权侵占人才市场、人才学校的财产，虚列支出非法占有人才市场、人才学校资金96242.70元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。其申诉及其辩护人提出“不构成贪污罪”的理由不能成立。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百四十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨厚申
代理审判员 王 帅
代理审判员 王 慧
二〇一五年三月十九日
书 记 员 许 鑫