浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2244号
上诉人（原审原告）：楼培林，男，1949年6月21日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王国英，女，1958年6月26日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）：包立，男，1985年10月7日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）：包书成，男，1933年5月18日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：包立，1985年10月7日出生，住杭州市下城区稻香园**幢*单元***室。
被上诉人（原审被告）：包国松，男，1969年5月18日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：周勇，浙江新兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张革芳，浙江新兴律师事务所律师。
上诉人楼培林因与被上诉人包国良、包国松民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院(2015)绍诸牌商初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因被上诉人包国良死亡，本院依法通知其继承人王国英、包立、包书成参加诉讼。2016年10月9日，本院公开开庭审理本案。上诉人楼培林的委托代理人杨绍军、被上诉人王国英、被上诉人包立（同时系被上诉人包书成委托诉讼代理人）、被上诉人包国松的委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案因需要等待包国良继承人参加诉讼，于2016年8月18日依法中止诉讼，后于9月18日恢复审理，现已审理终结。
楼培林上诉请求：依法撤销一审判决，改判担保人对借款承担连带保证责任。因包国良死亡，楼培林在二审庭审中明确上诉请求为：一、将一审判决第一项明确为由包书成、王国英、包立承担还款责任；二、撤销一审判决第二项，判令担保人包国松承担连带保证责任。事实和理由：一、鉴定意见书不能作为有效证据。申请鉴定事项为“担保人担保期为2年”字迹与其他内容是否同一支笔、同一时间书写形成，而鉴定结论为“非同一支笔、非一次性书写形成”，对是否同一时间书写形成未作鉴定。根据双方当事人陈述，上述担保内容确系两次书写形成，双方争议在于是否是借条出具当时先后书写形成，但鉴定意见书就此未作鉴定。书写借条所用的是随处可见的一次性水性笔，不排除用不同的水性笔在当时先后两次书写的可能。二、一审法院采纳鉴定意见书，并据此认定上述担保内容系添加形成，明显错误。三、一审法院对举证责任分配不当。上诉人提供的借条内容已能完整反映担保期间为两年，担保人提出抗辩并申请鉴定，但其中最主要的书写时间未作鉴定，应视为担保人未完成举证，而一审法院却将举证责任强加给上诉人，违背了举证责任分配原则。
王国英、包立、包书成辩称：一、王国英母子对借款不知情，楼培林起诉之后才知道。二、虽然借条金额为30万元，但实际借款金额只有25万元，另外5万元是将利息写到本金之中。三、包国良生前已经归还10万元，该10万元应认定为归还本金。四、借款并非是包国良使用，包国良借款后打给了沈永敏，别人告沈永敏诈骗时包国良才知道，其实包国良也是受害者，其生前归还的10万元也是从其他地方借过来的。上诉人赚取利息也需要承担一定的风险，其出借款项时明知包国良不是实际借款人，只是帮朋友借款，希望上诉人方体谅一下家庭困难。五、一审判决表述的包国良“无正当理由拒不到庭”与事实不符，包国良当时参加过庭审，而且也说明了因为生病下一次庭审不到庭，法官也明确表态过可以不到庭。六、我们没有收到一审判决，不知道一审判决的具体金额。
包国松辩称：一、本案鉴定程序合法，鉴定结论认为“担保人担保期为2年”与借条中的其他内容“非同一支笔、非一次性书写形成”，足以证明担保内容是事后添加，鉴定结论合法有效。二、关于举证责任分配，由于鉴定结论中已经查明“担保人担保期为2年”属于事后添加，而且包国良在一审中明确陈述该内容是2015年10月10日左右上诉人楼培林找到包国良，后由包国良添加，没有征得包国松同意，楼培林要求包国松承担担保责任的上诉请求不能成立。综上，请求二审法院依法驳回楼培林要求包国松承担连带保证责任的上诉请求。
楼培林向一审法院起诉请求：一、判令被告包国良归还原告借款本金计人民币30万元，并支付该款自2013年7月4日起至款付清日止按月利率2%计算的利息；二、判令被告包国松对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年7月4日，被告包国良向原告楼培林出具了借条一份，载明：“今借到牌头镇小砚石村楼培林人民币叁拾万元整.说明：贰拾伍万元是银行汇款，伍万元现金，月息按2分半计算.借期为四个月，到期本息一起归还。担保人担保期为2年。特出此据”。被告包国松在担保人处签字确认，并在借条下方载明：“到期不归还，由我承担一切经济责任”。同日，原告楼培林出具了说明一份，载明：“包国良我这里借去的叁拾万元人民币由包国松担保，如按期归还，不计息。特此说明”。审理中，被告包国松申请对借条中“担保人担保期为2年”部分内容与借条其他内容是否是同一支笔、同一时间书写形成进行鉴定。该院依法委托浙江汉博司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：“标称时间为‘2013年7月4日’的《借条》中‘担保人担保期为2年。’字迹与其他内容非同一支笔、非一次性书写形成”。为此，被告包国松支出鉴定费4000元。借款出借后，被告包国良分别于2014年1月24日、2014年3月28日、2014年5月23日各向原告汇款3万元，共计人民币9万元，余款至今未付，被告包国松亦未履行保证义务。
一审法院认为：原告楼培林与被告包国良、包国松之间的保证借贷行为，未违反国家法律法规禁止性规定，应认定有效。本案的争议焦点为：讼争借款本金如何认定；被告包国松是否应承担保证责任。现该院分析如下：一、借款本金如何认定。第一，借条是证明原、被告间存在借款关系的直接证据，具有较强的证明力。本案借条明确载明：“贰拾伍万元是银行汇款，伍万元现金”，且原告向该院提交了25万元汇款凭证，亦能就5万元现金交付作出合理陈述。第二，被告包国良虽向该院提供了原告出具的说明以印证其抗辩意见，但该份说明仅能反映出原告曾对利息作出处分，加之原告对预扣利息一事予以否认，故仅凭该证据，尚不能达到原告的证明目的。综上，在未有确凿相反证据足以推翻借条所记载的内容的情况下，对被告包国良的抗辩意见，该院不予支持。该院认定，讼争借款本金为30万元。二、被告包国松是否应承担保证责任。第一，浙江汉博司法鉴定中心鉴定认为，借条中“担保人担保期为2年”字迹与其他内容非同一支笔、非一次性书写形成；第二，被告包国松庭审陈述，担保期为2年是后来添加的；该部分内容添加后，整个借条的形式不符合书写的习惯；该部分内容字体与前文大小不一致。第三，被告包国良庭审陈述，该部分内容系2015年10月10日左右，由被告包国良本人添加，且未通知被告包国松。第四、原告楼培林到庭陈述，担保人担保期为2年是在两被告第一次书写完借条后，原告发现遗漏了担保期限，当场要两被告补写的，至于是不是同一支笔，由于时间过长，原告不记得了。综上，该院认定，“担保人担保期为2年”系添加形成。至于具体添加时间，因双方各执一词，致使案件真伪不明，应由原告承担相应的举证责任。现原告未能向该院举证证明该部分内容系在被告包国松同意下添加，其应承担举证不能的不利后果。故，该院认定添加部分“担保人担保期为2年”的约定对被告包国松不产生约束力，原告楼培林与被告包国松间视为未约定保证期间。被告包国松在借条上关于“到期不归还，由我承担一切经济责任”的表述，属于当事人对保证方式约定不明确的情形，依法应认定为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案保证期间为主债务履行届满之日（即2013年11月3日）起6个月，而本案原告于2015年10月29日向该院起诉，其主张已超过保证期间，故被告包国松免除保证责任。综上，被告包国良向原告借款人民币30万元，事实清楚，其应依法承担还本付息的民事责任。因被告包国松已免除保证责任，对原告要求被告包国松承担保证责任的诉请，该院不予支持。对被告包国良已支付的9万元，因该款不足以清偿全部债务，且双方亦没有约定，该院按下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。原告在起诉时主张按月利率2%计算利息，符合法律规定，该院予以准许。经该院核算，至2014年5月23日，扣除应支付的利息后（附计算清单），被告包国良尚欠原告借款本金金额为273743.33元。被告包国良经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告包国良应归还原告楼培林借款本金计人民币273743.33元，并支付该款自2014年5月24日起至款付清日止按月利率2%计算的利息，款限于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告楼培林其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，依法减半收取3275元，由原告楼培林负担812元，被告包国良负担2463元。鉴定费4000元，由原告楼培林负担。
王国英、包立、包书成在二审中向本院提交了证据1借条及汇款记录一组，以证明包国良将本案借款汇付给案外人沈永敏，沈永敏向包国良出具了借条。其余当事人在二审中未向本院提交新的证据。为调查包国良死亡及继承人等情况，本院在二审中询问王国英、包立、包书成，并形成证据2询问笔录一份；至诸暨市牌头镇小砚石村进行调查，并形成证据3询问笔录一份；向杭州市殡仪馆调取证据4包国良火化证明一份。
本院就上述证据组织当事人进行了证据交换和质证，并认证如下：王国英、包立、包书成提供的证据1，如该组证据属实，恰能佐证包国良系本案借款法律主体，故不能达到其待证目的。本院制作或调取的证据2-4，系由本院依法制作或调取，其真实性应予认定，能够证明包国良的死亡火化及继承人等情况。
本院经审理对一审法院查明的前述事实予以确认。另查明，杭州殡仪馆出具的火化证明显示，包国良于2016年5月25日在杭州殡仪馆火化。现查明的包国良继承人有其妻王国英、其子包立和其父包书成。包立、包书成在本案诉讼过程中明确表示放弃继承包国良遗产。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，仅上诉人楼培林就担保人包国松的担保责任提起上诉，故本案二审中应主要围绕楼培林相应上诉请求进行审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”现上诉人楼培林主张被上诉人包国松为讼涉借款提供了“担保人担保期为2年”的担保，应就此承担结果意义上的证明责任。但根据浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见，借条中“担保人担保期为2年”字迹与所处段落其他内容“非同一支笔、非一次性书写形成”，上诉人楼培林在诉讼中亦陈述担保期限内容系“两被告第一次写完借条后，我发现遗漏了担保期限当场让两被告补写的”。因此，现有证据表明，“担保人担保期为2年”系补写，但尚不足以证明其补写时间，是如上诉人所主张的当场补写即经由包国松同意，还是如被上诉人包国松所主张的事后添加即未经由包国松同意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，据此，上诉人作为负有相应证明责任的一方，应承担举证不能的不利后果，一审法院未支持其对包国松的诉讼请求，并无不当。另，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”本案中，借款人包国良死亡，因包国良的继承人包立、包书成在本案诉讼中明确表示放弃继承包国良遗产，故就本案借款不负偿还责任；包国良的继承人王国英在本案诉讼中表示不放弃继承包国良遗产，故就本案借款承担相应清偿责任，但清偿债务以包国良遗产实际价值为限。关于被上诉人王国英、包立、包书成就一审实体裁判提出的抗辩意见，因非本案二审中的审查范围，本院不再继续评判。关于被上诉人王国英、包立、包书成就一审程序问题提出的两项异议，关于一审判决送达程序，经二审中当庭出示一审判决邮寄送达回证以及包国良签署的送达地址确认书，三人明确对一审判决送达程序无异议；关于一审判决中包国良“无正当理由拒不到庭参加”的表述问题，因无论包国良未到庭是否经过一审法院准许，均不影响一审法院依法缺席审理，故不影响本案的审理结果。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。唯因包国良死亡，其继承人参加诉讼，本院依法对一审判决作出相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院(2015)绍诸牌商初字第552号民事判决第二项，即驳回楼培林其余诉讼请求；
二、变更诸暨市人民法院(2015)绍诸牌商初字第552号民事判决第一项“被告包国良应归还原告楼培林借款本金计人民币273743.33元，并支付该款自2014年5月24日起至款付清日止按月利率2%计算的利息，款限于该判决生效之日起十日内付清”为“王国英于本判决送达之日起十日内以继承包国良的遗产实际价值为限，偿付楼培林借款本金计273743.33元及该款自2014年5月24日起至款付清日止按月利率2%计算的利息”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6550元，依法减半收取3275元，由楼培林负担812元，包国良负担2463元；鉴定费4000元，由楼培林负担。二审案件受理费6550元，由楼培林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 孙世光
代理审判员 黄哲锋
二〇一六年十月十八日
书 记 员 张银萍