辽宁省庄河市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庄审民初字第3号
原告：刘志芳，男，1946年1月29日出生，汉族，辽宁省庄河市人，系农民，现住庄河市。
委托代理人：刘文鑫，男，1983年8月4日出生，汉族，辽宁省庄河市人，系农民，现住庄河市。
委托代理人：李远祥，系辽宁欣生律师事务所律师。
被告：大连农垦建筑工程有限公司，住所地：大连市西岗区八一路荣信街4号。
法定代表人：吕永杰，系该公司经理。
被告：孙公和，男，1949年8月15日出生，汉族，辽宁省庄河市人，系庄河市三环房地产开发有限公司经理，现住庄河市。
二被告共同委托代理人：许辉，系辽宁法磊律师事务所律师。
被告：刘庆海，男，1948年4月3日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住庄河市。
原告刘志芳诉被告大连农垦建筑工程有限公司（简称农垦公司）、孙公和、刘庆海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年4月2日作出（×××）×××字第×××号民事判决。宣判后，刘志芳不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2009年8月11日作出（×××）×××字第×××号民事裁定，撤销本院（×××）庄民初字第2724号民事判决，发回我院重审。本院重审后，于2010年10月24日作出（×××）×××字第×××号民事判决。宣判后，原告刘志芳和被告农垦公司均不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2011年8月26日作出（×××）×××字第×××号民事裁定，撤销本院（×××）×××字第×××号民事判决，将该案发回我院重审。本院重审后，于2012年10月29日作出（×××）×××字第×××号民事判决。宣判后，原告刘志芳与被告农垦公司均不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2013年5月13日作出（×××）×××字第×××号民事判决，驳回上诉，维持原判。刘志芳、农垦公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2013年11月14日作出（×××）×××字第×××号民事裁定，指令大连市中级人民法院再审本案并中止原判决的执行。大连市中级人民法院于2014年5月7日作出（×××）×××字第×××号民事裁定，撤销大连市中级人民法院（×××）×××字第×××号民事判决及本院（×××）×××字第×××号民事判决，将案件发回我院重审。本案由审判员隋晓丽担任审判长，与审判员杨开忠、管秀乾依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘志芳及其委托代理人刘文鑫、李远祥、被告农垦公司及孙公和委托代理人许辉、被告刘庆海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘志芳诉称，1993年4月，经被告刘庆海介绍，大连农垦建筑总公司第一公司（以下简称第一公司）将白山市红旗市场住宅楼工程部分发包给原告施工，同年7月7日施工结束。1994年2月10日，第一公司制作了土建施工图预算书，确定原告施工工程造价为678227元；1995年3月21日，白山市工商局基建办公室制作了工程竣工结算审定表，确定了原告施工工程增量部分造价为10381元；1995年2月22日，第一公司与白山市工商局制定了红旗市场工程决算书进行决算，决算住宅楼总工程造价为17488300元，比预算价格16801807元增加了686493元，所以原告施工工程的总价款亦应随之增加，依据庄河法院（×××）×××字第×××号诉讼卷宗中被告大连农垦建筑工程有限公司提供的《九三年结账明细表》记载刘志芳施工工程总价款为750491元，故原告施工的工程总价款应为750491元。第一公司尚欠工程款584858.3元未付。另外，原告退出工地时，所剩设备材料作价210046.61元由第一公司收购，此款至今亦未给付。被告刘庆海及第一公司经理孙公和亦应承担给付工程款义务。综上，现要求：1、三被告立即给付尚欠的工程款、材料设备款共计794904.91元，并承担该款自1994年1月1日起至实际给付之日止按×××银行同期贷款利率计算的利息。2、三被告承担17年诉讼给原告造成的误工费等相关合理费用。3、诉讼费由三被告负担。
被告农垦公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：1、关于原告施工工程的总价款，原来已经多次核对，该工程的造价为688608元，是经双方签字确认的，至于整个红旗市场工程造价的变化与原告无关，实际上农垦公司所承包的工程总造价被吉林省高院判决削减了，按原告之说其应按照比例分摊11.7万元。2、农垦公司已提供相关证据证明超额给付了原告工程款，现不欠其工程款。3、原告应支付农垦公司税费为81806元（工程总价款688608元乘以税率11.88%），应从工程款中扣除。4、关于原告主张的农垦公司应付其设备材料款210046.61元的诉讼请求，农垦公司不予认可，因其未能提供证据予以佐证，此主张不能成立。5、关于原告主张的利息，应从法院判决给付款项之日起计算。
被告孙公和辩称，我以第一公司的名义在白山市施工的行为，是代表第一公司的职务行为，其行为后果由第一公司承担，与我个人无关。另外，我作为第一公司经理以第一公司名义在白山市施工期间，针对刘志芳所施工完成的工程，其工程价款已经超额给付。其中有刘志芳本人签字的票据，有刘志远代替刘志芳签字的票据，有刘庆海代替刘志芳签字的票据，有刘志芳和刘庆海在白山市工商局直接签字领取款项的票据，其总计付款已经超过刘志芳实际完成的工程造价。所以，刘志芳的诉讼请求，法院应当予以驳回。
被告刘庆海辩称，1、原告起诉与我无关，我只是介绍人，我不承担责任。2、工程造价68万元是明确的，具体原告领取多少钱，花多少钱，我不清楚。原告退出工地时，将有关设备材料作价退给孙公和了，具体数量、价格我不清楚。
经审理查明，1993年4月，吉林省白山市（原浑江市）建筑工程总公司与白山市工商行政管理局（以下简称白山市工商局）的下属单位白山市市场开发公司签订了承建红旗贸易城和红旗市场住宅的建设工程施工合同，后经发包方同意，白山市建筑工程总公司将工程交给大连农垦建筑总公司第一公司（以下简称第一公司）施工。1993年3月24日，刘庆海作为第一公司的施工队队长，与第一公司签订内部经济承包合同（1993年度），主要内容为：1.公司实行三级管理，二级核算，凡有经济活动的地方均实行承包。2.施工队是在公司领导下的内设机构，施工队由队长承包全队责任，实行自主经营，自负盈亏，自我发展，自我约束，所发生的债权债务承担法律责任。3.公司承揽的工程项目以及施工队自己承揽的工程项目均由公司发包给施工队施工，订立内部承包合同，在公司管理监督下行使经营管理权，承担和建设单位签订的合同和义务。…….”该合同中未指明具体工程项目与名称。后经刘庆海介绍，第一公司将其承包的部分工程的土建项目交给刘志芳施工，对内将刘志芳作为下属的工程队队长管理，刘志芳向第一公司交纳管理费；同时，刘庆海的工程队也负责对部分工程进行施工。1993年7月7日，刘志芳的工程队停止施工。为此，当日，第一公司作为甲方，刘庆海作为乙方，双方签订了一份“承包合同”，内容为：“工程项目：红旗市场住宅楼三单元。红旗市场住宅楼工程自施工以来进度慢不能保证原合同工期，甲方要求撤走原施工队，后经公司和栋号施工人员联席会议协商，施工队表示继续干三单元，其余交给公司安排，继续干这三个单元，保证八月十五日主体完工，不能完工负责一切后果责任，中途不再要求不干，如擅自不干不给结算。此项继续干的三个单元工程继续由刘庆海负责管理，承担一切法律经济责任。造成亏损和不按期交工均由刘庆海承担。”此后，刘志芳再未施工，并撤出了建筑工地。同年7月11日，刘庆海与刘志芳签订了内容为：“红旗市场住宅楼工程交由刘志芳承建，施工中发生一切经济往来全权由刘志芳个人负责。其中甲方决算公司结算，全由刘志芳自己结算，一旦造成亏损及后果责任全权由刘志芳自负其责与刘庆海不发生责任关系。”的“协议”一份。
1994年2月10日，白山市工商局与第一公司制作了土建施工图预算书，载明刘志芳施工工程的总价款为678227元。1994年3月21日，第一公司制作了刘志芳施工队“九三年结帐明细表”，其中工程款支出一项金额为492440.64元，该明细表刘志芳未签字。1994年11月29日，白山市工商局基建办公室出具了“关于刘志芳队预算应增加项目”的说明，主要内容为“有人工费570元属预算漏项，另有增加钢筋量为1.85吨”。1995年3月21日，白山市工商局基建办公室对上述增项制作了“工程竣工结算审定表”，内容是“刘志芳队增加的工程造价为10381元”。本次重审中，农垦公司认可刘志芳施工工程总价款为688608元。1995年1月22日，白山市工商局与第一公司对红旗市场工程进行了决算。但第一公司与刘志芳始终未进行最终结算。2006年4月17日，吉林省高级人民法院对第一公司诉白山市工商局等单位拖欠工程款一案，作出（×××）×××字第×××号民事判决，该判决认定白山市工商局一方不欠第一公司工程款。
本次重审中，农垦公司称已经超额给付刘志芳工程款，并就给付工程款情况提供了两组证据。一组证据是农垦公司的付款票据。该部分票据共计101张，经质证，刘志芳认可领款的票据38张，金额100799.54元；刘志芳认可是其签字但主张未领款的票据3张，金额18674元；刘志芳不认可的票据60张，金额262329.98元，经释明，刘志芳申请对其中12张票据上“刘志芳”签名字迹进行鉴定，本院依据刘志芳的申请委托辽宁德恒物证司法鉴定所对上述12张票据上“刘志芳”签名字迹进行了鉴定。2015年3月31日，辽宁德恒物证司法鉴定所作出【×××】×××字第×××号司法鉴定意见书，鉴定意见为：有9张票据上“刘志芳”签名系其本人所签，票据金额合计20717.9元；有3张票据上“刘志芳”签名非刘志芳本人所签，票据金额合计18643元。刘志芳对鉴定意见书中关于9张票据上系其本人签名的鉴定意见不予认可，并要求对其中金额为16521元的票据重新进行鉴定，本院经审查，认为刘志芳重新鉴定的申请不符合法律规定，予以驳回。另一组证据是白山市工商局分别于1993年12月15日和1995年1月16日制作的《建设单位垫付材料款明细表》两份、相对应的付款票据及时任白山市工商局会计任慧兰出具的情况说明。两张明细表共载明15笔款项，共计408335.62元。1993年明细表载明13笔款项，其中，付款12笔，金额为336664.62元；退回款1笔，金额为152元，总金额合计336512.62元。1995年明细表载明2笔付款，金额为71823元。15笔款项中，有票据印证的13笔（1993年明细表11笔，1995年明细表2笔），均为付款；另有2笔无票据，分别为：1993年5月3日拨款2000元，1993年7月20日退回款152元。付款票据记载：刘庆海签字的有3笔（记载于1993年明细表中），金额为152381.93元；刘志芳签字的有10笔，金额为256105.69元。1993年明细表载明的付款中，有4笔白山市工商局于付款票据当日开具转账支票，分别是：1993年5月14日刘志芳签字的10000元工程款，收款单位为农垦公司；1994年7月27日刘志芳签字的5000元工程款，收款人为刘志芳；1993年6月3日刘志芳签字的20000元工程款中的19600元，收款单位为市场开发公司；1993年4月12日刘庆海签字的100000元工程款，收款单位为农垦公司。1993年明细表右下角载明“336512.62元扣119600元直拨公司红砖款转公司账面22500元194412.62元”。
1999年，原告曾就同一事实以第一公司为被告向本院提起了诉讼，要求第一公司偿付其垫付的材料款及劳动报酬177801.85元。本院于2000年2月25日作出了（×××）×××字第×××号民事裁定，以原、被告系内部承包关系，双方所形成的权利义务关系不属于民事法律关系所调整，原告的起诉不符合法定的起诉条件，不具有诉讼主体资格为由，裁定驳回了原告的起诉。原告不服，提出上诉，又于2000年5月31日撤回了上诉。大连市中级人民法院于2000年5月31日作出（×××）×××字第×××号民事裁定，准予刘志芳撤诉。
另查，第一公司系原大连农垦建筑工程总公司开办，经理系孙公和，但未在工商局注册，自1996年起其债权债务由总公司处理，不再用此称谓。原大连农垦建筑工程总公司现更名为大连农垦建筑工程有限公司。
本院所确认的上述事实，有《红旗市场工程决算书》、《工程竣工结算审定表》、《关于刘志芳预算应增项目》、记账凭证、《建设单位垫付材料款明细表》、《发包方工程款明细表》、民事判决书、建设工程施工合同、票据、内部经济承包合同书、工程造价表、协议书、司法鉴定意见书及当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案第一公司在刘庆海的介绍下将案涉工程交给刘志芳施工，对外与发包方进行结算，对内将刘志芳施工的工程单独预算、单独建账结算，本质上属转包关系，因该转包行为不符合法律规定，故第一公司与刘志芳之间的转包行为应属无效。但案涉工程已由白山市工商局接收使用，并与第一公司进行了决算，刘志芳作为实际施工人对其施工工程的工程款享有请求权。农垦公司认可第一公司是由其开办，后债权债务由其处理，因此，农垦公司应承担本案给付工程款义务。鉴于本案的实际，刘志芳施工工程的工程款可参照案涉施工合同的约定计算。刘庆海在第一公司与刘志芳之间的工程转包中只起到介绍人的作用，非案涉工程实际发包人；孙公和虽系第一公司经理，但其履行的是职务行为。其二人在本案均不应承担相应的民事责任，刘志芳要求其承担给付工程款及其他义务，于法无据，本院不予支持。因刘志芳在原审中主张其施工工程的总价款为688608元，本次重审中，农垦公司对此予以认可。故，刘志芳施工工程的总价款为688608元。刘志芳关于工程总造价增加其施工工程的总价款亦应随之增加的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
关于刘志芳领取工程款的数额。刘志芳领取的工程款应包括两部分，一部分为刘志芳从农垦公司领取的工程款，另一部分为刘志芳从白山市工商局领取的工程款。首先，关于刘志芳从农垦公司领取工程款的数额。刘志芳从农垦公司领取工程款的数额的确定应以经过质证的付款票据为依据。刘志芳认可领款的票据38张，金额100799.54元，本院对此予以确认；另外3张票据刘志芳虽认可是其签字，但称并未实际领取款项。其中，1993年8月10日金额为10605元的票据，刘志芳称其签字后款未领取，因对其主张未提供证据予以佐证，本院不予支持。关于1993年6月4日4009元和1993年6月9日4060元两张票据，农垦公司认可刘志芳在此2张票据上签字后未领款，但辩称此款是刘志芳欠他人款项，被欠款人已到白山市工商局将款取走，此款应算刘志芳领取的工程款。农垦公司的该辩解理由无事实和法律依据，本院不予采纳。此2张票据上的款项合计8069元不能认定被刘志芳领取。刘志芳不认可的票据共计60张，金额为262329.98元。其中，有“刘志芳”签字的7张，金额14897.55元，根据鉴定意见及农垦公司的自认，票据上签名均非刘志芳本人所签，此款不应认定为刘志芳领取的工程款；有“刘志芳”和“刘志远”共同签字的票据15张，金额为60929元，根据鉴定意见及农垦公司的自认，票据上系刘志芳本人签字的10张，金额为30806.2元，扣除其中票据上标注“作废”字样的款项2723.20元外，其余28083元应认定为刘志芳领取的工程款。非刘志芳本人签字的票据5张，金额30122.8元；“刘志远”单独签字或盖章的票据共计23张，金额为118736.06元。刘志芳对所有“刘志远”签字或盖章未提出异议，且农垦公司称票据上“刘志远”的签字、盖章均系刘志远本人所签盖。刘志远当时为刘志芳施工队的工作人员，其在刘志芳认可的票据中曾与刘志芳共同签字或盖章，据此，农垦公司有理由相信刘志远有代理权，刘志远的行为对刘志芳构成表见代理。故，刘志远单独签字的款项118736.06元及“刘志芳”、刘志远共同签字的票据中非刘志芳本人签字的5张票据所对应的款项30122.8元，共计148858.86元，均应认定为刘志芳领取的工程款。刘志芳称其施工队于1993年7月7日即撤出工地，刘志远在该日期之后的行为不能代表刘志芳，但刘志芳认可的票据中包括有刘志远在1993年7月7日之后签字的票据，故刘志芳的此项诉讼主张不能成立；刘庆海或其他人签字的票据15张，金额为67767.37元，因刘庆海当时担任另一施工队队长，其与农垦公司亦有工程款往来，在农垦公司未提供证据证明刘庆海等人签字的行为得到了刘志芳授权的情况下，此15张票据对应的67767.37元不能认定为刘志芳领取的工程款。刘志芳称农垦公司针对其在白山市工商局付款票据上签字的工程款在《发包方工程款明细表》中又重复记载，以此多算给付刘志芳工程款，无事实依据，本院不予支持。故认定刘志芳从农垦公司领取的工程款数额为288346.4元。
其次，关于刘志芳从白山市工商局领取工程款的数额。既然农垦公司将白山市工商局制作的两张《建设单位垫付材料款明细表》作为证据提供，用以证明给付刘志芳工程款情况，那么该明细表中载明的全部内容都应作为证据一并审查，以此认定刘志芳从白山市工商局领取工程款情况。1993年《建设单位垫付材料款明细表》右下方载明“336512.62元扣119600元直拨公司红砖款转公司账面22500元194412.62元”。依此内容可知，该明细表载明的款项总额336512.62元中有119600元、22500元转至公司账户，现尚无证据证明转账至公司账户的该部分款项被刘志芳领取，故此款不能认定为刘志芳领取的工程款。经计算，336512.62元扣除119600元、22500元，剩余金额为194412.62元，与农垦公司制作的《发包方工程款明细表》第4页中载明的“1993年12月15日，垫付材料款194412.62元，工商局转来”内容相吻合，从而证明1993年《建设单位垫付材料款明细表》载明的款项中余194412.62元被白山市工商局拨付给了农垦公司，农垦公司未提供证据证明将此款支付给刘志芳，即不能认定刘志芳领取该工程款。农垦公司关于在《发包方工程款明细表》中所标注的“工商局转来”，是指转来明细表的辩解，有悖常理，本院不予采信。刘志芳在1995年《建设单位垫付材料款明细表》对应的付款票据上签字，在无相反证据证明其未领工程款的情况下，应认定此款被其领取。故刘志芳从白山市工商局领取工程款的数额应为71823元。
综上，刘志芳从农垦公司及白山市工商局已领取的工程款总额为360169.4元。
关于刘志芳主张的农垦公司应付的设备材料款。刘志芳称其退出工地时，农垦公司收购了其作价210046.61元的设备材料，此款至今尚未支付，农垦公司对此予以否认。刘志芳所举证据对待证事实达不到证明标准。虽然刘庆海答辩时称，刘志芳退出工地时将一些设备材料退回农垦公司，但对退回的设备材料数量、价款等均表示不清楚，刘庆海的此项答辩意见，亦不足以佐证农垦公司曾收购刘志芳设备材料的事实。因此，对刘志芳该项诉讼请求，本院不予支持。
关于刘志芳向农垦公司应交的税费。原审中，刘志芳主张其应向农垦公司交纳的税费81806元（总工程款688608元乘以税率11.88%）从未付工程款中扣除，确定税率的依据为《九三年结账明细表》中关于税率的记载，农垦公司表示予以认可，对此本院予以确认。本次重审中，刘志芳主张税率变更为3.28%，因未阐明变更的理由，本院不予支持。
关于案涉的其它问题。因刘志芳与农垦公司之间未就拖欠工程款约定利息，农垦公司应从刘志芳第一次向本院提起诉讼的时间，即1999年3月19日起按×××银行同期贷款利率承担所拖欠工程款的利息。刘志芳主张的其它损失，与本案不属同一法律关系，不予审理。
综上所述，农垦公司应付刘志芳工程款688608元，已付工程款360169.4元，应收税费81806元，尚欠刘志芳工程款246632.6元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告大连农垦建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告刘志芳工程款246632.6元，并承担该款自1999年3月19日始至本判决确定给付之日止按×××银行同期贷款利率计算的利息，息随本清。
二、驳回原告刘志芳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费33795元（案件受理费20355元，缓交13662元，鉴定费13440元），由原告刘志芳负担20280元，被告大连农垦建筑工程有限公司负担13515元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 隋晓丽
审判员 杨开忠
审判员 管秀乾
二〇一五年八月二十五日
书记员 姜丽丽