四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜中刑一抗字第1号
抗诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1992年5月21日出生于四川省珙县，苗族，初中文化，农民。因本案于2013年7月4日被刑事拘留，同月25日被执行逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人罗水清，四川酒都律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人马某犯敲诈勒索罪一案，于2013年11月22日作出（2013）翠屏刑初字第645号刑事判决。宣判后，原公诉机关宜宾市翠屏区人民检察院提出抗诉，原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李俭卫出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马某及其辩护人罗水清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月25日前，被告人马某在翠屏区金沙广场滨江路认识一名叫“五哥”的男子后，“五哥”告知马某可以通过打电话威胁他人的方式叫其拿钱。2013年6月25日至28日期间，马某使用“1822721****”的手机号码多次给被害人罗某某使用的“1334065****”手机号码发勒索短信和打勒索电话，称有人出50万要罗某某的命，要罗某某拿100万来解决此事，不然就要对罗某某的人身进行伤害。2013年6月26日，罗某某报案后，公安民警于同年7月4日将被告人马某抓获。
原判另查明，被害人罗某某于2013年10月10日出具谅解书，对马某的行为予以谅解；马某到案后如实供述了作案事实。
原判认定上述事实的证据有接（处）警登记表、立案决定书，抓获说明、被害人陈述、提取笔录、通话清单、谅解书、被告人供述等。
原判认为，被告人马某以非法占有为目的，以暴力相威胁强行索取他人数额巨大的财物，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人马某已经着手实行犯罪，因意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。在诉讼过程中，被告人马某如实供述自己的罪行，且在庭审中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：被告人马某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。
宜宾市翠屏区人民检察院的抗诉理由是：原判量刑不当，原审被告人马某敲诈勒索被害人的金额为100万元，属数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑，其行为属犯罪未遂，适用减轻处罚，应在三年至十年幅度内量刑。
原审被告人马某的上诉理由是：其行为属犯罪中止而不是犯罪未遂，请求二审法院免予刑事处罚。其辩护人意见与其一致。
经审理查明，2013年6月25日至28日期间，上诉人（原审被告人）马某使用“1822721****”手机号码给被害人罗某某使用的“1334065****”手机号码发勒索短信和打勒索电话，称有人出50万要罗某某的命，要罗某某拿100万来解决此事，不然就要对罗某某的人身进行伤害。2013年6月26日，罗某某报警，公安机关于同年7月4日将马某抓获归案。
另查明，被害人罗某某在2013年10月10日和2013年12月31日均出具谅解书，表示对马某谅解。
上述事实，有经一审庭审质证、认证并经二审庭审确认的下列证据证实：
1、宜宾市公安局翠屏区分局接受刑事案件登记表、接（处）警登记表、立案决定书证实，被害人罗某某于2013年6月26日报案，称2013年6月25日22时许，一名陌生男子用号码为1822721****的电话通过短信和打电话联系的方式，对其说有人出50万元要其性命，要是想解决此事必须拿100万元出来保住自己的性命。公安机关遂立案侦查。
2、被害人罗某某陈述证实，2013年6月25日22时许，罗某某的号码为1334065****的手机收到陌生号码1822721****发的短信，第一条短信内容是问候其生日快乐，接着第二条短信是问其为什么不说话，第三条短信问其是不是6月26日生日，第四条短信说其很值钱，第五条短信问其得罪多少人，第六条短信说有人开口50万，第七条短信说其下车回家的时候有两个人跟踪，第八条短信说其有两条路可以走，第一条路是给该男子100万，该男子叫人把给他钱的人做了，说是拿人钱财替人消灾。罗某某没有回短信。该号码机主于当晚上22时39分又给罗某某打电话说：“旭哥，你很值钱哦，别人出50万给我准备弄你，我考虑到你生日就打电话给你提个醒，我派人跟踪你很久了”。罗某某于2013年6月26日上午到刑警大队报了案。罗某某还证实，其没有与别人发生过矛盾，也没有欠他人的钱，其QQ上的信息除了自己的出生日期不是真实的，其他信息都是真实的，主要内容有他的名字、出生日期、住址、电话号码（13340****＊＊）。只要进入其QQ信息，任何人都能看到这些信息。该名男子一共发了三四天的短信对其进行威胁，大概有一二十条短信，打电话威胁的次数有五六次。
3、提取笔录、马某发送到罗某某手机上的短信内容照片证实，民警对罗某某手机里敲诈勒索短信内容照片、电话录音进行提取，对马某白色直板触摸屏vivo手机进行提取。
4、通话清单及短信证实，号码1822721****与号码1334065****在2013年6月25日、26日、27日、28日的通话情况。
5、抓获经过及工作情况说明证实，公安机关通过技术侦查，于2013年7月4日上午11时许在宜宾市翠屏区建设路“红鑫足浴按摩”店内将马某抓获归案。
6、上诉人（原审被告人）马某供述证实，2013年6月中旬的一天晚上，马某因为在翠屏区建设路开设的一家足浴按摩店生意不好，喝了一点酒后到翠屏区金沙广场滨江路坐着打电话给朋友诉苦。一名叫“五哥”的男子给马某说翠屏区南岸凤凰小区有个老板有钱，叫马某打电话威胁该男子，让其拿钱，还告诉马某这个老板的车牌号是川Q开头，后面几位数是＊＊＊＊，电话号码是13340****＊＊。后“五哥”拿了张电话卡给马某叫其把卡插到自己的手机上，马某就用短信的方式和1334065****机主联系。马某发的第一条短信是：“旭哥，生日快乐。”接着又发：“你咋个不说话啊，我听兄弟说今天是你生日。”第三条发的是“你值钱的很哦！旭哥。”接着，对方打电话来了，马某告诉对方说有人出钱找他的麻烦。然后马某又继续给对方发短信说：“你到底得罪多少人，人家出钱50万元叫我弄你。”接下来的几天，马某都在给对方发威胁的短信，还从网上找了一把枪的图片用彩信给对方发了过去，又打电话给对方，说有人出钱50万叫自己弄对方，如果要想解决这个事情就必须拿100万出来。马某还证实，其发短信和打电话的手机号码是18227****＊＊，其并不认识对方，只知道对方叫旭哥，因为当时自己手里没有钱，所以才想干这个事情的，过后想这个事情可能不得行，就没有再联系对方了。
7、人口信息表证实，上诉人（原审被告人）马某出生于1992年5月21日，作案时已达应负完全刑事责任年龄。
8、领条证实，马某亲属马开贵于2013年7月5日在翠屏区公安分局刑警大队领到儿子马某的身份证2张、钱包1个、驾驶证1张、存折1个、银行卡9张、粉红色0PPO手机1部。
9、被害人罗某某出具的谅解书证实，被害人罗某某在本案的一审、二审期间均向人民法院出具了谅解书，书面表示谅解马某。
10、录音光盘一张，证实马某向被害人罗某某打勒索电话的内容。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某以非法占有为目的，以将要实施暴力相威胁，欲强行勒索他人数额特别巨大的财物的行为，已构成敲诈勒索罪。马某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。马某及其辩护人提出其系犯罪中止，经查，马某虽然在2013年6月28日后停止了发送短信和拨打电话，但并未采取任何有效措施消除其勒索短信、恐吓电话给被害人造成的心理威慑，其犯罪行为的社会危害性仍在延续中，并未中止，因此，马某称其行为属犯罪中止的上诉理由不能成立。马某欲敲诈勒索被害人的金额属数额特别巨大，适用减轻处罚也应在三年至十年有期徒刑幅度内量处刑罚，原判判处马某有期徒刑二年六个月属量刑畸轻，宜宾市翠屏区人民检察院的抗诉理由成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十三条第一款、第五十二条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏刑初字第645号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
本判决为终审判决。
审判长 邓兵
审判员 李平
审判员 黄翔
二〇一四年二月十一日
书记员 温涛