广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法少民终字第233号
上诉人（原审被告）：广州市和新货运代理有限公司，住所地广东省增城市石滩镇沙园路141号首层。
法定代表人：谢青新。
委托代理人：刘逸洲，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：黄达宏，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖某甲，男，2006年9月8日出生，汉族，住湖南省衡南县。
法定代理人：肖春晖，男，汉族，是被上诉人肖某甲的父亲。
法定代理人：何燕芳，女，汉族，住广西柳城县，是被上诉人肖某甲的母亲。
被上诉人（原审被告）：张杰明，男，汉族，住广东省增城市。
被上诉人（原审被告）：张立明，男，汉族，住广东省增城市。
被上诉人张杰明、张立明的共同委托代理人：李剑锋，广东杰信律师事务所律师。
上诉人广州市和新货运代理有限公司（以下简称和新货运公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法少民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年4月24日，肖某甲向原审法院起诉，请求判令张杰明、张立明、和新货运公司向肖某甲赔偿医疗费15000元、后续治疗费8000元、复查费1000元、住院伙食补助费3150元、营养费2000元、护理人员误工费15300元、交通费2750元、住宿费3200元、鉴定费1800元、残疾赔偿金42171.36元、精神损害抚慰金20000元、处理事故人员误工费2183.33元，合计116554.69元，并承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：2013年7月3日18时50分，张杰明驾驶粤A×××××小型客车沿增城市石滩镇沙庄光明东路由东往西方向行驶，行驶至事发地点时，撞到路上的肖某甲（行人），致肖某甲受伤。事发后，肖某甲即被送往东莞市�碣医院住院治疗，期间行内固定手术，同年9月4日出院，共住院63天。出院诊断：1.右侧股骨下段粉碎性骨折；2.左耻骨下支骨折；3.右膝部挫裂伤并股四头肌断裂；4.全身多处挫裂伤；5.急性上呼吸道感染。医嘱：留陪护一人三个月，休息三个月，门诊继续治疗，适当营养支持；骨愈合后回院拆除内固定物（费用约8000元）。2013年9月23日，肖某甲母亲委托广东岭南法医临床司法鉴定所对肖某甲的伤残等级进行鉴定，该所于2013年11月2日出具广东岭南法医鉴定所（2013）临鉴字1462号《司法鉴定意见书》，鉴定肖某甲的伤残等级为九级。
2013年7月25日，增城市公安局交通警察大队作出穗公交增认字（2013）第4401837201308552号《道路交通事故认定书》，认定张杰明驾驶未经审验的粤A×××××小型客车在未确保安全的情况下行驶，其行为是造成事故的全部过错，承担事故全部责任，肖某甲不承担事故任何责任。
另查，事发时张杰明驾驶的粤A×××××小型客车的登记车主是张立明，实际使用人是张杰明，其二人是兄弟关系。该车在事发时未投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险，交强险的医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元）。事发时，张杰明驾驶的粤A×××××小型客车中装载着“韵达快递”的快件，其中一部分是张杰明在客户处收取的快件，一部分是和新货运公司交给张杰明准备派发的快件。张杰明与和新货运公司在庭审中均确认张杰明从和新货运公司处购买快递单，然后自行收取寄件人的运费后将快件和其中部分运费（十天结算一次）交给和新货运公司，由和新货运公司将快件交给总公司安排派送快件；双方亦确认张杰明有为和新货运公司派送快件，每派送一件和新货运公司就�1元张杰明，一个月结算一次；事发当日张杰明驾驶的肇事车辆中装载有张杰明自行收回的快件以及和新货运公司给张杰明派送的快件。另外，肖某甲是农业户口，事发前与父母是居住在增城市石滩镇，现读小学。
证人王祖灵在一审庭审中陈述：我在2013年1月至6月期间在谢青新的韵达公司（即和新货运公司）工作，公司负责增城市石滩镇的韵达快递，我与张杰明是同事，一起上班时有互相见面，张杰明负责石滩镇的沙庄区域的快递工作。本案交通事故发生当天张杰明在公司工作，事发后我们一起时他告诉我在派件时发生交通事故。我负责收件和派件，我除基本工资外，收件按提成计算，派件按每件1元计算，每月结算一次。我拿快递单不需付钱，张杰明则要，好像他和公司是有协议的。和新货运公司确认证人王祖灵曾是其员工。
证人王国望在一审庭审中陈述：我�2013年6月前在和新货运公司上班，公司代理韵达公司，我负责石滩镇的三江片区，张杰明是我同事，他负责石滩镇的沙庄片区的收件和派件。张杰明当年7月发生交通事故后，和新货运公司老板打电话叫我回去代张杰明上了两天班。我知道张杰明是在送货时发生事故的，事后他打电话告诉我的，并叫我帮他派件。我在公司工作时有签入职表，但我没有留底，我的工资是每月结算一次，有基本工资加提成；而张杰明的工资结算方式与我不一样，他开自己的车送快递的，我们开公司车送件，他没有基本工资，只有提成，他的提成比我的高。张杰明从公司拿快递单需要给钱的，我不需要，因为他的结算跟我们不一样。和新货运公司确认证人王国望曾是其公司员工。
原审法院认定以上事实，有肖某甲提交的道路交通事故认定书、东莞市石碣医院医疗收费票据、诊断证明书、�法鉴定意见书、发票、收据、户口卡，张杰明提交的商事登记信息、韵达快递回单、照片、东莞市石碣医院医疗收费票据、行驶证、驾驶证，证人王祖灵的证言，证人王国望的证言以及双方当事人在庭审中的陈述等证实。
原审法院认为：增城市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书程序合法、依据充分，原审法院予以采信。根据道路交通事故认定书，可以认定肖某甲因本案事故受伤，张杰明承担事故的全部责任，肖某甲不承担事故责任。因此，对于肖某甲的全部损失，应由张杰明承担。
关于张杰明是否和新货运公司的工作人员及事发时是否履行职务行为的问题。根据张杰明提交的韵达快递回单、张杰明与和新货运公司庭审中确认的事实以及证人证言均可以证明，和新货运公司作为代理韵达快递在增城市石滩镇的快递业务，其安排张杰明负责派送其公司�石滩镇沙庄片区的快件并支付相应报酬给张杰明，该报酬与和新货运公司当庭承认是其员工的两证人的报酬是一致的，且两证人也明确表示其在和新货运公司工作期间与张杰明是同事关系。因此，原审法院认为虽然和新货运公司未与张杰明签订书面劳动合同，张杰明的工作方式与该公司的其他员工有区别，但是事实上张杰明是作为劳动者的身份接受和新货运公司的安排从事派送快件的工作，故双方存在事实上的劳动关系。另外，和新货运公司明确表示事发当日张杰明驾驶的肇事车辆中装载有其公司给张杰明派送的快件，两证人也证实张杰明是在派送快件期间发生交通事故，因此，上述证据能形成完整的证据链条证实本案事发时张杰明正在为和新货运公司派送快件，属于履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，张杰明作为和新�运公司的工作人员履行职务造成肖某甲受伤，张杰明应负的赔偿责任依法应由和新货运公司承担。
根据肖某甲的诉讼请求及双方当事人提交的证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：人身损害司法解释）以及参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，计得肖某甲的损失有：1.医疗费15000元：根据肖某甲提交的东莞市石碣医院的医疗费收费票据显示其住院期间的医疗费为34838.7元，经双方当事人确认，其中15000元由肖某甲自行支付，其余19838.7元由张杰明垫付；另外，张杰明还为肖某甲垫付了门诊医疗费合计851元。由于张杰明垫付的医疗费肖某甲未起诉请求，故本案不予处理。2.后续治疗费8000元：本案事故造成肖某甲受伤住院期间行内固定手术，日后必然需要取出内固定物而产生相应后续治疗费，肖某甲根据医院意见主张后续治疗费8000元与当地医疗费水平基本相符，原审法院予以采纳。对于肖某甲主张的复诊费，肖某甲未提交证据证明该费用产生的必然性，且至今尚未产生，故法院不予支持。3.住院伙食补助费3150元：肖某甲住院63天，按每天50元计算。4.护理费7440元：根据肖某甲伤情及医院证明其住院期间确实需要护理，故住院63天期间的护理费应予计算，由于肖某甲未提交证据证明护理人员的收入情况，故参照当地护工劳务标准80元／天来计算护理费，即63天×80元／天=5040元。对于肖某甲请求出院后的护理费，根据肖某甲的伤情、年龄及医院医嘱，法院酌定出院后需护理时间为30天，护理标准亦参照当地护工劳务标准计算，即30天×80元／天=2400元。5.营养费2000元：考虑本案事故造成肖某甲受伤严重，且年纪较小，医嘱亦建议加强营养，故�某甲主张营养费2000元较为合理，法院予以支持。6.交通费1000元：肖某甲虽未提交相关的交通费票据，但肖某甲及其陪护人员就医确实会产生一定交通费，而肖某甲请求交通费2750元明显过高，根据肖某甲居住地与就医地点考虑，法院酌定交通费1000元。7.残疾赔偿金42171.36元：肖某甲为农业家庭户口，其请求按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，予以确认。本案事故致肖某甲一处九级伤残，残疾赔偿系数为20%，因此，残疾赔偿金为10542.84元／年×20年×20%=42171.36元。8、鉴定费1800元：肖某甲因伤残鉴定支出鉴定费1800元属于合理支出，法院予以确认。9.精神损害抚慰金20000元：肖某甲因本案事故致九级伤残，确实会对肖某甲日后的生活和学习带来不便，给其精神造成严重的损害，由于张杰明承担事故的全部责任，故肖某甲主张精神损害抚慰金20000元合理，法院予以支�。
对于肖某甲请求的住宿费，肖某甲未提交合法有效证据予以证明有该费用产生的事实，法院不予支持。对于肖某甲请求的处理事故人员误工费于法无据，法院不予支持。
以上各项损失合计100561.4元，其中第1、2项共计23000元属于交强险医疗费用赔偿范围且超出了交强险医疗费用10000元的赔偿限额，其余第3-9项共计77561.4元属于交强险死亡伤残赔偿范围且未超出该赔偿限额。综上，肖某甲的各项损失属于交强险责任限额范围的是医疗费10000元、住院伙食补助费3150元、护理费7440元、营养费2000元、交通费1000元、残疾赔偿金42171.36元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金20000元，合计87561.4元；肖某甲的损失超出交强险责任限额范围的是医疗费5000元、后续治疗费8000元，合计13000元。由于粤A×××××小型客车未投保交强险，涉及作为该车登记车主的张立明是否需要承担责任的问题�根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，张立明作为肇事粤A×××××小型客车登记车主有依法为该车投保交强险的义务，但其未履行该义务，亦未提醒张杰明为车辆进行投保，故张立明作为投保义务人应与张杰明（侵权人）在交强险责任限额范围内向肖某甲承担连带赔偿责任，但由于张杰明的赔偿责任依法由和新货运公司承担，故张立明应在交强险责任限额范围内（87561.4元）与和新货运公司向肖某甲承担连带赔偿责任，超出交强险责任限额范围的损失（13000元）由和新货运公司赔偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，于2014年7月17日作出如下判决：一、广州市和新货运代理有限公司与张立明于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额范围内连带赔偿肖某甲医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计87561.4元；二、广州市和新货运代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿肖某甲医疗费、后续治疗费13000元；三、驳回肖某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1320元，由肖某�负担262元，由广州市和新货运代理有限公司与张立明共同负担995元，由广州市和新货运代理有限公司负担63元。
判后，上诉人和新货运公司不服，向本院提起上诉称：（一）和新货运公司与张杰明之间不存在劳动关系。本案中，和新货运公司及其工作人员王祖灵、王国望和张杰明一致证实张杰明的工作内容与结算方式与和新货运公司的工作人员有所不同，和新货运公司的工作人员统一接受公司的安排负责对外收件和派件，外出工作由公司安排车辆，其拿快递单是不需付钱的，除基本工资外，收件按提成计算，派件按每件1元计算，每月结算一次，即统一按月派发工资；而张杰明并非由和新货运公司安排工作，其自行向和新货运公司购买快递单，驾驶自己的车自行收取快件及运费，然后将快件和其中部分运费（即中转费，为成本费用）交给和新货运公司，其余运费归其自己所有。和新货运公司只收取张杰明交来快件的中转费，费用十天结算一次，张杰明无须听从和新货运公司的工作安排，和新货运公司亦没有向张杰明支付劳动报酬。劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条已明确“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。因此，和新货运公司与张杰明之间不存在劳动关系。（二）和新货运公司与张杰明亦不存在雇佣关系，双方实际上是承揽合同关系。如前所述，张杰明向和新货运公司购买快递单后对外收�是为其自身赚取费用，而并非向和新货运公司提供劳动，亦非和新货运公司的业务组成部分，其对外派件是自愿的、机动的、随意的，并非由和新货运公司安排。（三）和新货运公司与张杰明不存在从属关系，而是承揽合同关系。1.和新货运公司与张杰明之间不存在控制、支配和从属关系；2.和新货运公司并未向张杰明指定工作场所、提供劳动工具或设备，也没有限定其工作时间；3.和新货运公司无需定期给付张杰明劳动报酬，而是按十天结算一次、一个月结算一次的方式结算费用；4.张杰明不受和新货运公司的控制、指挥和监督，无须持续性提供劳务，其工作具有相当的自主性；5.张杰明的行为完全是其个人行为，并非和新货运公司的业务组成部分。因此，和新货运公司与张杰明之间实际上是承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因此，和新货运公司不应对张杰明驾驶车辆肇事的后果承担赔偿责任。（四）本案交通事故是由于张立明的车辆未年审、未购买保险，才导致如此巨大的赔偿费用，张立明、张杰明应对此承担全部责任，该后果不应由和新货运公司承担。为此，请求撤销原审判决第一项和第二项，改判和新货运公司不需要赔偿肖某甲任何费用；本案诉讼费用由张杰明负担。
被上诉人张杰明、张立明共同答辩称：（一）原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（二）和新货运公司作为企业，其代理韵达的快递业务，符合用人单位资格；张杰明也符合劳动者主体资格。张杰�在和新货运公司的劳动管理下派送快件并获得劳动报酬，虽然双方没有签订劳动合同，但不影响双方存在劳动关系。（三）张杰明的工作方式与和新货运公司其他员工有区别，但张杰明与另两名员工王祖灵、王国望的报酬是一致的，且该两名员工一审出庭作证也证实他们与张杰明是同事关系。原审法院认定张杰明与和新货运公司存在劳动关系，是正确的，和新货运公司认为双方不存在劳动关系的观点不成立。
被上诉人肖某甲答辩称：同意原审判决，不同意和新货运公司的上诉意见；和新货运公司与张杰明存在劳动关系，我方同意张杰明、张立明的答辩意见。
原审查明的事实有相关证据证实，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，一审庭审中，和新货运公司称张杰明收取的快件既可以交其公司派送，也可以拿到其他公司派送；张杰明除�为其公司派送快件外，还为国通快递公司、龙邦快递公司派送快件。张杰明称其收取快件后会留下部分快递费作为报酬，另一部分给和新货运公司；因互相帮忙，其偶尔会帮国通快递公司、龙邦快递公司派送快件。双方均确认张杰明以2.1元／张的价格向和新货运公司购买快递单。
本院认为：本案争议的焦点是张杰明与和新货运公司是否成立劳动关系的问题。劳动关系具有如下特征：1.劳动关系须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容，劳动者除了获得劳动报酬外，还有保险、福利待遇和参与单位事务的权利等；2.劳动者要参加到用人单位中，成为该单位的一员，并且要遵守该单位的各项规章制度；3.劳动者的劳动须在高度服从用人单位的情形下进行，两者之间存在行政上的从属关系；4.用人单位负责提供生产资料、生产工具、生产作业环境等必要的�动条件。本案中，张杰明与和新货运公司没有签订劳动合同，张杰明也未能提供和新货运公司的工作证或工资单，张杰明的报酬与其收取和派送的快件数量直接挂钩，证人王祖灵、王国望均证实张杰明没有基本工资；其次，张杰明是以自己的车辆收取和派送快件，和新货运公司没有为张杰明提供车辆等劳动工具；第三，张杰明除了为和新货运公司派送快件外，其承认还为其他快递公司派送快件，张杰明交回和新货运公司的快件由其自行收取，派送快件的工作也没有严格的上下班时间，由此可见，张杰明并未受和新货运公司的管理和监督，双方不存在行政上的从属关系或人身依附关系；第四，张杰明以2.1元／张的价格向和新货运公司购买快递单，其向客户收取的快递费用中，由其自行留存部分费用作为报酬，其为和新货运公司派送快件则由和新货运公司按1元／件计�报酬，由此可见，双方存在平等、等价有偿的合同关系。综上，张杰明与和新货运公司不符合劳动关系的特征，不成立劳动关系。张杰明主张其与和新货运公司存在劳动关系的理据不足，本院不予采纳。虽然证人王祖灵、王国望称其与张杰明为同事关系，但同时证实其二人有基本工资并使用和新货运公司的车辆工作且不需要向和新货运公司购买快递单，但张杰明没有基本工资且使用自己的车辆并需要向和新货运公司购买快递单，其二人的提成与张杰明亦有区别，王祖灵还证实张杰明与和新公司另有协议；张杰明一审期间提供的快递结算单也不能证实其与和新货运公司存在劳动关系。因张杰明并非和新货运公司的工作人员，故和新货运公司不需要为张杰明就本案交通事故的侵权行为承担赔偿责任。原审法院认定张杰明与和新货运公司存在劳动关系及事故发生时张杰明属于履行职务行为有误，判令和新货运公司向肖某甲承担侵权赔偿责任不当，本院予以纠正。原审判决由和新货运公司承担的赔偿责任应由张杰明自行承担。肖某甲请求和新货运公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。和新货运公司认为其不需向肖某甲承担赔偿责任的上诉请求有理，本院予以支持。
原审判决的各个赔偿项目及金额均合法有据，确定张立明没有为肇事车辆购买交强险所应承担的赔偿责任符合法律规定，双方当事人对此亦无异议，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，判决部分不当，本院依法予以部分变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省增城市人民法院（2014）穗增法少民初字第48号民事判决的第三项；
二、变更广东省增城市人民法院（2014）穗增法少民初字第48号民事判决的第一项为：被上诉人张杰明与被上诉人张立明于本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险责任限额范围内连带赔偿被上诉人肖某甲医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计87561.4元；
三、变更广东省增城市人民法院（2014）穗增法少民初字第48号民事判决的第二项为：被上诉人张杰明于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人肖某甲医疗费、后续治疗费13000元。
四、驳回被上诉人肖某甲的其他诉讼请求。
本案一审受理费1320元，由被上诉人肖某甲负担262元，由被上诉人张杰明负担1058元（被上诉人张立明连带负担其中995元）；二审受理费2311元，由被上诉人张杰明负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 钟淑敏
审判员 苗玉红
二〇一四年十月十六日
书记员 邱穗珠
冼日飞