内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终415号
上诉人（一审原告、反诉被告)内蒙古金钢建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人陈国庆，经理。
委托代理人张金来，男，1973年月11月23日出生，汉族，该公司办公室主任，现住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托代理人杨晓丽，内蒙古天厚律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告)兴安盟中豪房地产开发有限公司,住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人蒋振豪，经理。
委托代理人蒋妙兰,女,1968年6月16日出生,汉族,兴安盟中豪房地产开发有限公司职员,现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人程玉环,内蒙古圣泉律师事务所律师。
上诉人内蒙古金钢建材有限责任公司（以下简称内蒙古金钢建材）、兴安盟中豪房地产开发有限公司（以下简称兴安盟中豪公司）因分期付款买卖合同纠纷一案，不服乌兰浩特市人民法院(2015)乌民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成由审判员陈玲担任审判长，审判员曲威、杨丽君参加的合议庭，并于2016年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古金钢建材的委托代理人张金来、杨晓丽，上诉人中豪公司的委托代理人蒋妙兰、程玉环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月初内蒙古金钢建材与兴安盟中豪公司签订《建设工程商品混凝土供需合同》约定，内蒙古金钢建材向兴安盟中豪公司开发的城市之星11栋至19栋楼房，提供商品混凝土4.5万立方米,总价款为1500万元，双方就混凝土强度等级、数量、单价进行约定，供货期间2013年9月5日开始至兴安盟中豪公司施工结束时止。混凝土供货地点为城市之星工地，混凝土款据实结算。同时双方对结算方式约定，混凝土款以兴安盟中豪公司在建的城市之星14号楼东数1-2单元的2-11层给付内蒙古金钢建材，折抵混凝土款，兴安盟中豪公司不支付现金。混凝土款分两次结算，第一次结算在兴安盟中豪公司承建城市之星六层主体封顶后，按内蒙古金钢建材提供混凝土90%价款结算，第二次结算时间在项目混凝土使用全部完成后进行全部结算。双方在合同第8条第1项就单方无法定或约定事由，要求终止合同的承担违约责任进行约定，内容为:“兴安盟中豪公司(被告)与内蒙古金钢建材(原告)任何一方在无法定或约定事由单方而终止合同的，应当向对方赔偿相当于合同合计金额15%的违约金”。合同第8条3项约定：“违约方承担另一方混凝土总量价值的20%的违约金”，双方还对合同的其他事项进行约定，双方在合同上加盖公章。之后，内蒙古金钢建材按合同约定向兴安盟中豪公司供应混凝土，截止2014年6月，内蒙古金钢建材供应兴安盟中豪公司混凝土总价值为5652495元。2014年6月中旬，兴安盟中豪公司施工的城市之星11栋楼至19栋楼部分楼层的混凝土浇筑，没有达到合同约定的六层封顶，内蒙古金钢建材在该期间停止对兴安盟中豪公司混凝土的供应。
庭审中，内蒙古金钢建材向该院提供证据有建筑工程商品混凝土供需合同一份、送货单六份。兴安盟中豪公司提供证据有建筑工程商品混凝土供需合同一份、公安机关调取证据通知书一份及双方当事人法庭陈述。以上证据均在法庭出示、宣读、质证。内蒙古金钢建材提供证据建筑工程商品混凝土供需合同一份、送货单六份及兴安盟中豪公司提供建筑工程商品混凝土供需合同一份，双方当事人对以上证据的真实性没有异议，该院予以采信。兴安盟中豪公司提供两份通知书,证明内蒙古金钢建材法定代表人被限制人身自由,并停止混凝土的生产、供应。经过法庭质证，内蒙古金钢建材持有异议,并认为兴安盟中豪公司向内蒙古金钢建材下发通知书时,内蒙古金钢建材没有停止生产混凝土,且该通知书的证明人与本案存在利害关系,该证据不能采信。内蒙古金钢建材认为兴安盟中豪公司提供的公安机关调取证据通知书,内容为要求内蒙古金钢建材提供相应的营业执照、股权转让协议及委托书等,不能证明内蒙古金钢建材的法定代表人被限制人身自由。经质证,兴安盟中豪公司提供的公安机关调取证据通知书,内容为公安机关要求内蒙古金钢建材提供相应的营业执照、股权转让协议及委托书等协助公安机关进行案件调查,不能证明内蒙古金钢建材的法定代表人被限制人身自由,故对兴安盟中豪公司的该证据主张不予采信，兴安盟中豪公司向内蒙古金钢建材发出要求履行内蒙古金钢建材供货的通知书,结合双方当事人在法庭陈述及内蒙古金钢建材提供的送货单证据相互印证,能够证明内蒙古金钢建材在2014年6月中旬停止对兴安盟中豪公司供货的事实,兴安盟中豪公司的该项举证主张,该院予以采信。
一审法院认为，内蒙古金钢建材、兴安盟中豪公司签订的建筑工程商品混凝主供需合同,是双方当事人的真实意思表示,该合同合法有效。鉴于双方在合同履行过程中的分歧,现该供货合同无法履行,内蒙古金钢建材要求解除合同的诉讼请求,该院予以支持，鉴于合同未全部履行,且双方约定的兴安盟中豪公司以在建楼房,折抵内蒙古金钢建材供应混凝土款的房屋无法确定,故兴安盟中豪公司应当以现金方式对内蒙古金钢建材进行结算。双方在合同中明确约定:“混凝土款分两次结算,第一次结算在被告承建城市之星六层主体封顶后按原告提供混凝土90%价款结算,第二次结算时间在项目混凝土使用全部完成后进行全部结算”。该约定中,明确了第一次结算条件,在第一次结算条件没有成就的情况下,内蒙古金钢建材拒绝向兴安盟中豪公司供货,违反双方合同约定,其行为构成违约,内蒙古金钢建材应当按合同约定承担违约责任。因合同第8条3项约定：“内蒙古金钢建材(原告)必须保证兴安盟中豪公司(被告)工地所需混凝土的数量,保证不能影响兴安盟中豪公司的正常施工,如出现供货短缺,兴安盟中豪公司有权另找货源,内蒙古金钢建材并要承担混凝土总量20%违约金。如果兴安盟中豪公司无故终止内蒙古金钢建材供货,造成合同违约,同样也要承担混凝土总量价值的20%的违约金”。该条款是对内蒙古金钢建材供货出现短缺或兴安盟中豪公司拒绝接收内蒙古金钢建材供货而承担的违约金赔偿条款,而合同第8条1项约定：“兴安盟中豪公司(被告)与内蒙古金钢建材(原告)任何一方在无法定或约定事由单方而终止合同的,应当向对方赔偿相当于合同合计金额15%的违约金”。该条款是对合同一方无法定或约定事由,单方要求终止合同而承担违约金的赔偿条款。故本案中兴安盟中豪公司要求内蒙古金钢建材方承担违约金应当按合同中的第8条Ι项条款内容标准执行。即按合同价款1500万元的15%标准给付。内蒙古金钢建材认为兴安盟中豪公司请求的违约金高于实际损失,违约金金额应当降低。因内蒙古金钢建材不能提供充分证据证明该主张,该院不予采纳。由于内蒙古金钢建材的违约行为,造成合同无法履行,故内蒙古金钢建材请求给付利息的诉讼请求,该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定,判决:一、兴安盟中豪房地产开发有限公司给付内蒙古金钢建材有限责任公司混凝土款5652495元;二、内蒙古金钢建材有限责任公司给付兴安盟中豪房地产开发有限公司违约金2250000元(15000000元×15%);三、驳回内蒙古金钢建材有限责任公司的其他诉讼请求;四、驳回兴安盟中豪房地产开发有限公司的其他反诉请求。判决生效后立即执行。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务义务。案件受理费53450元,由兴安盟中豪公司承担，反诉费15400元,内蒙古金钢公司承担9750元,兴安盟中豪公司承担5650元。
上诉人内蒙古金钢建材上诉称，内蒙古金钢建材与兴安盟中豪公司分期付款买卖合同一案，对于一审法院查明的事实部分不持异议，只是对一审判决给付违约金2250000元及所适用的法律提出异议，认为货物买卖是一方出售另一方购买，内蒙古金钢建材已经履行合同约定的交付货物义务，而兴安盟中豪公司没有按照合同义务结算第一批货款，只是找借口拖延履行结算义务，因此兴安盟中豪公司违约在先。兴安盟中豪公司违约金主张数额300万元，明显高于正常的损失，建筑领域迟延履行约定的违约金不能不封顶，正常给付违约金应该是未履行部分折价货款的同期银行贷款的利息。内蒙古金钢建材已供应混凝土560多万元，兴安盟中豪公司到现在也没有给付货款，违约方应是兴安盟中豪公司。内蒙古金钢建材所供应的混凝土只有19栋楼未达到六层结算条件，是因为兴安盟金钢建材增加工程量所导致。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，维持判决第一项、第四项。请求兴安盟中豪公司支付占用货款的利息，即同期银行贷款的利息。
上诉人兴安盟中豪公司答辩称，兴安盟中豪公司没有向内蒙古金钢建材支付货款，符合合同约定。内蒙古金钢建材单方停止供货，至使工程停工，给兴安盟中豪公司造成损失构成违约。双方在签订合同中明确规定工程量分两次结算，一次在11栋楼至19栋楼混凝土工程六层封顶结算，但有两栋楼没有达到六层，结算条件没有具备，因此未给其结算货款。根据《合同法》第67条规定，一审判决是正确的。对于合同中双方约定违约金条款，双方是在自愿平等基础上签订的，双方对该条款都认可并签订合同，合同中约定的违约金是惩罚性的，双方可自行约定并无限制，即使该主张有限制，应该按担保法第91条规定，本案约定的违约金是20%，因此内蒙古金钢建材的上诉请求不能成立，应予驳回。
上诉人兴安盟中豪公司向本院上诉称，一审判决合同有效，但对双方约定条款理解有误，合同第8条3项规定，一方违约造成对方损失的应承担混凝土总量20%违约金，违约金的适用条款应是该合同第8条3项20%计算，而不是一审法院判决的15%。由于内蒙古金钢建材构成违约，使兴安盟中豪公司停工造成损失。本案中一审判决给付货款的方式也存在问题，双方在签订合同时约定，结算方式以“兴安盟中豪公司所建的楼房城市之星”14栋楼1至2单元的2层至11层楼房给内蒙古金钢建材结算抵顶价款，兴安盟中豪公司不支付现金。结算的楼房已经具备交付条件，一审判决中却改变了合同的约定，判决以现金方式结算混凝土款，现金结算与用楼房结算抵顶价款是有差价的，一审判决是错误的，损害了兴安盟中豪公司的合法利益，也属于超范围判决，况且该楼房早已经具备结算交付条件，请求二审法院撤销（2015）乌商初字第75号民事判决，重新予以改判，一、二审诉讼费用由内蒙古金钢建材负担。
内蒙古金钢公司答辩称，双方在签订合同时，约定分两次结算，第一次是在建工程主体达到六层封顶。结算90%，合同是针对11栋楼至19栋楼房，但有的楼房已经达到10层，内蒙古金钢建材累计供应混凝土560多万元，兴安盟中豪公司却没有支付混凝土款，所以违约方应是兴安盟中豪公司，合同有先履行义务，内蒙古金钢建材已经交付混凝土，相对方就应该履行付款义务。关于违约金，合同第8条3项约定20%的违约金，约定1500万元总量，实际上内蒙古金钢建材达不到这个工程混凝土的总量，该违约金应当以实际损失计算工程量，如果给付违约金应按实际混凝土工程量560多万给付，而不能按照1500万元给付，且该工程已按期交工，并未提供损失的依据。因此判决给付违约金无事实依据。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。
另查明，内蒙古金钢建材在供应兴安盟中豪公司混凝土过程中，合同外增加1号楼、3号楼、8号楼、9号楼混凝土供应工程量，其合同内、合同外完成混凝土工程量总价为5652495元。
二审庭审中内蒙古金钢建材提供证据如下：证据一、内蒙古金钢建材与杜连义在2014年3月15日签订水泥购销合同一枚，2016年6月19日给付水泥款收据一枚。证据二、内蒙古金钢建材与陈建立在2014年3月15日签订矿石购销合同一枚，2014年6月18日陈建立给付矿石款收据一枚、证据三、内蒙古金钢建材与韩春峰在2014年3月15日签订卵石购销合同一枚，证据四、内蒙古金钢建材与吴广在2014年3月15日签订砂石购销合同一枚，证据五、2014年6月17日内蒙古金钢建材付款证明一枚。证据六、内蒙古金钢建材为兴安盟中豪公司提供城市之星小区商砼供应表一枚。以上证据用以证明该公司未停工。经兴安盟中豪公司质证，认为以上证据与本案无关，内蒙古金钢公司应提供生产记录。
本院认为，内蒙古金钢建材与兴安盟中豪公司在平等、自愿、协商基础上签订的合同，属双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。双方对合同内、合同外完成混凝土工程量总价款为5652495元的事实均无异议，本院予以确认。现本案争议焦点为，一、兴安盟中豪公司与内蒙古金钢建材结算混凝土价款的方式、事实和法律依据。二、双方在履行合同过程中谁存在违约及违约金的确认。三、内蒙古金钢建材主张给付货款利息的事实和依据。
一、兴安盟中豪公司与内蒙古金钢建材结算混凝土价款的方式、事实和法律依据。双方所签合同虽明确约定商砼的结算方式是以兴安盟中豪公司在建楼房“城市之星”14号楼东数1至2单元2至11层住宅抵顶价款，兴安盟中豪公司不支付现金。但签订合同时是以1500万元标的签订合同，且在履行合同过程发生合同外工程,经双方确认，对合同内、合同外的混凝土工程价款为5652495元均无异议。兴安盟中豪公司虽在庭审中主张合同履行方式已具备给付条件，但双方并未履行全部合同内容，且合同外履行的内容不应按照合同约定的履行方式为给付依据。因双方合同属于部分履行，故对于用楼房抵顶工程款无法确认，且合同内、合同外混凝土工程量无法区别。一审法院判决以现金方式结算混凝土价款并无不当，应予维持。
二、双方在履行合同过程中谁存在违约及违约金的确认。兴安盟中豪建材主张双方签订的合同中明确约定，工程款首次结算是在11栋楼至19栋楼混凝土工程六层封顶，但内蒙古金刚公司在还有两栋楼没有达到六层封顶时单方终止履行合同，构成违约。内蒙古金钢建材反驳称因兴安盟中豪建材没有支付工程款，所以其停止供货。针对双方的主张，本院经审查后认为，双方所签合同已明确约定工程款的给付条件，但内蒙古金刚建材在给付工程款条件未成就时，单方终止履行合同，构成违约，应承担违约责任，故本院对内蒙古金刚建材的抗辩主张，不予支持。
关于本案中违约金数额的确认。内蒙古金钢建材主张违约金数额过高，应依据已经履行部分确认违约金的数额。经本院查明，双方合同约定在任何一方无法定或约定事由单方而终止合同的，应当向对方赔偿相当于合同合计金额15%的违约金。因内蒙古金钢建材公司存在单方终止合同的违约行为，且该条已经明确约定向对方赔偿相当于合同合计金额15%的违约金，而并未约定按照已履行部分计算违约金，故一审法院判决内蒙古金钢建材给付兴安盟中豪公司合同总价款1500万的15%的违约金，符合双方上述约定，故对内蒙古金钢建材的该项主张，不予支持。兴安盟中豪公司主张，本案违约金应适用合同条款第8条3项，支付违约金数额20%。经本院审查后认为，合同第8条3项约定的违约金是对内蒙古金钢建材供货出现短缺或者兴安盟中豪公司拒绝接收内蒙古金钢建材供货而承担的违约金赔偿条款，而内蒙古金钢建材的违约行为属于单方终止合同，不符合该条约定的情况，不应适用。据此，对兴安盟中豪公司的该项主张，本院不予支持。
三、内蒙古金钢建材主张给付货款利息的事实和依据。内蒙古金钢建材虽主张中豪公司应向其支付逾期付款2015年1月1日后的利息。但双方的合同未履行完毕，是因内蒙古金钢建材违约而解除，且双方也未对混凝土价款进行结算，内蒙古金钢建材要求给付利息请求没有法律依据，且在二审庭审中自认，在此期间未向兴安盟中豪公司主张过权利，故对其主张逾期货款利息，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。上诉人内蒙古金钢建材有限责任公司、兴安盟中豪房地产开发有限公司上诉请求及理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63200元（内蒙古金钢建材交纳9750元，兴安盟中豪公司交纳53450元）由上诉人内蒙古金钢建材负担9750元，上诉人兴安盟中豪公司负担53450元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 玲
审判员 曲 威
审判员 杨丽君
二〇一六年五月十日
书记员 董 雪