上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第576号
上诉人（原审原告）梁安。
委托代理人梁庆平。
被上诉人（原审被告）蔡曙中。
委托代理人虞文星，上海国定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞洁华。
原审第三人上海胶尔贸易有限公司。
法定代表人蔡曙中。
委托代理人虞文星，上海国定律师事务所律师。
上诉人梁安因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民二（商）初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁安的委托代理人梁庆平，被上诉人蔡曙中暨原审第三人上海胶尔贸易有限公司（以下简称“胶尔公司”）法定代表人及其与胶尔公司共同委托代理人虞文星，被上诉人俞洁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁庆平与梁安系父子关系，蔡曙中与俞洁华系夫妻关系。梁庆平与俞洁华原系上海富江科技有限公司（以下简称“富江公司”）同事。
1994年4月20日，富江公司经工商部门核准注册成立。经营范围为化工原料和产品（不含危险品）的销售和外发加工，化工产品（除危险物品）领域的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询及自行研制产品的销售；轻工、机械设备、包装材料、建筑装潢材料、卫生材料、日用百货、服装及粘合剂的销售。
2010年3月1日，梁安作为委托人向梁庆平出具授权委托书，内容为，一、委托代理事项：委托人为了更好的行使其在上海胶尔贸易有限公司的股东权利和监事职责，特委托梁庆平为全权代理人，代为行使委托人在上海胶尔贸易有限公司的股东权利和监事职责及管理公司职责。对受托人在上海胶尔公司处理的一切事务，我都予以认可并承担相应的法律责任。二、委托授权范围：按公司章程规定的所有事项，行使全部职权。本授权委托书，自委托人签字之日生效。落款处由梁安签字。
2010年3月4日，胶尔公司经工商部门核准注册设立，注册资本300，000元（币种为人民币，以下同），类型为有限责任公司，法定代表人为许梅庆，股东为梁安（股权比例为50%）、蔡曙中（股权比例为50%），许梅庆任执行董事，梁安任监事。2012年3月8日，胶尔公司通过股东会决议，法定代表人及执行董事变更为蔡曙中。2012年6月28日，胶尔公司通过股东会决议，注册资本从300，000元增资至500，000元，股东为梁安（股权比例为50%）、蔡曙中（股权比例为50%）。胶尔公司经营范围为化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、建筑材料、水性涂料（除危险品）、包装材料、五金交电、日用百货、橡塑制品、办公用品、纸制品、电线电缆、机电设备的销售；机电设备及配件的维修。
2012年10月，梁安与蔡曙中就公司管理发生矛盾。
2013年1月30日，上海胶力尔企业发展有限公司（以下简称“胶力尔公司”）公司经工商部门核准注册设立，注册资本300，000元，类型为有限责任公司，法定代表人为黄英饶，股东为蔡佳晔（股权比例为10%）、俞洁华（股权比例为90%）。蔡佳晔系蔡曙中的女儿。胶力尔公司经营范围为企业管理咨询、商务信息咨询（以上咨询不得从事经纪），化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、建筑材料、水性涂料、包装材料、五金交电、日用百货、橡塑制品、办公用品、纸制品、电线电缆、机电设备的销售，机电设备及配件的维修，电子商务（不得从事增值电信、金融业务）。2014年11月25日，胶力尔公司股东经工商备案，股东变更为黄英饶、李琼瑛。
2013年3月26日，上海众禄实业有限公司（以下简称“众禄公司”）经工商部门核准注册设立，注册资本300，000元，公司类型为有限责任公司，法定代表人为王雅芳，股东为梁庆平、薛孝伟、董翌峰。经营范围为化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品）、机械设备及配件、包装材料、建筑材料、五金交电、电子产品、百货的销售，机电设备安装、维修（除特种设备）、机械科技、化工科技领域内的技术服务、技术开发、技术咨询、技术转让，投资管理，商务信息咨询（不得从事经纪）。
2013年3月27日，梁安向原审法院起诉要求解散胶尔公司，案号为（2013）杨民二（商）初字296号，后撤诉。
2014年7月28日，税务机关出具通知书，准予胶尔公司注销税务登记。
原审审理中，梁安与蔡曙中陈述，胶尔公司于2010年3月4日成立后，梁安未参与公司经营业务，胶尔公司对外开展业务时曾印制“ＸＸ”、“杨杰”名片，杨杰是梁庆平的化名，蔡曙中曾经对外使用ＸＸ的名字开展业务。胶尔公司内部不存在真名为ＸＸ和杨杰的员工。
关于梁安、梁庆平与胶尔公司关系，梁安陈述，梁安并未参与公司业务，只是行使监事管理职责，梁庆平是公司业务顾问。梁庆平不是胶尔公司员工，未领取胶尔公司钱款、未签订劳动合同，其另成立公司与本案无关。梁安确认，下列书面材料上梁安的签字均为梁庆平所签，1、2010年3月1日股东会决议；2、2010年3月3日章程；3、2010年8月30日梁庆平手机话费88.78元的报销凭证；4、2010年8月31日胶尔公司聘请俞洁华为兼职财会人员的聘书；5、2010年10月1日胶尔公司聘请ＸＸ为仓库物流管理人员的聘书；6、7张支款凭单：2010年5月8日梁安领取投资款的支款凭单、2011年6月13日梁安领取2011年上半年度红利分配的支款凭单、2011年8月25日梁安领取蒋立身劳务费的支款凭单、2011年9月10日梁安领取中秋节发放奖金的支款凭单、2011年10月26日梁安领取董翌峰服务费的支款凭单、2012年1月18日梁安领取年终奖的支款凭单、2012年8月18日梁安领取2012年中秋节奖金的支款凭单。另，梁安确认，2012年10月13日，梁庆平草拟关于所有决策均需蔡曙中、梁安二人书面同意方可执行的股东会决议修改稿，要求蔡曙中签字，并留下字条，内容为：“阿蔡：请补充公司文件，过目一下，如没问题，请签字，盖章。”该股东会决议落款日期为2010年3月10日，蔡曙中拒绝签字。
梁安以蔡曙中与俞洁华的行为违反了公司章程以及法律法规规定的公司高级管理人员的忠诚义务和竞业禁止义务为由诉至原审法院提起本案诉讼，请求判令蔡曙中和俞洁华向胶尔公司返还经营同类业务而取得的各项收入54，000元。
原审审理中，为证明2013年6月至2014年9月，上海祺久华工科技有限公司（以下简称“祺久公司”）向胶力尔公司供应热熔胶，梁安提供9张金额为137，800元的送货单、相应的发票及付款凭证。蔡曙中认可其在6张金额为91，300元的送货单签收人处签字“ＸＸ”，且2013年7月4日通过蔡曙中个人账户向祺久公司支付货款11，000元。梁安与蔡曙中确认祺久公司原是富江公司客户，后与胶尔公司、胶力尔公司、众禄公司均有业务往来。梁安表示，本案诉讼请求仅针对祺久公司与胶力尔公司9张送货单上涉及的业务范围，计算公式为：（卖出价31.80元-买进价22.80元）＊6，205公斤＝55，845元，考虑到扣除运输成本，仅主张54，000元。蔡曙中与俞洁华陈述，对于卖出价、买进价已经记不清楚。
原审法院经审理后认为：根据公司法规定，高级管理人员对公司负有忠实义务，不得未经股东会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，违反规定所得的收入应当归公司所有；高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司虽然是法律上拟制的主体，但不能利用拟制主体身份从事损害国家、集体、他人的行为。本案中，2010年3月1日，梁安曾出具授权委托书，委托梁庆平代为行使股东权利和监事职责及管理公司职责。现梁安未能提供证据证明，其向蔡曙中明确表示终止委托权限。结合梁庆平原在富江公司工作、梁庆平在胶尔公司股东会决议、章程、聘书、报销凭证、支款凭单、2012年10月13日字条等数份文件中的签字，当事人的当庭陈述及本案实际情况，虽然就外部而言，梁庆平并非胶尔公司登记在册股东，但就内部而言，梁安与梁庆平形成梁氏利益共同体，蔡曙中与俞洁华形成蔡氏利益共同体，两个利益共同体各持胶尔公司50%的股权，共同对胶尔公司进行经营管理，负有相同的权利义务。关于是否成立口头协议一节，梁安与蔡曙中于2012年10月发生矛盾、胶力尔公司于2013年1月30日成立、众禄公司于同年3月26日成立，两公司成立时间接近，且众禄公司成立的第二天即3月27日，梁安即向法院起诉解散胶尔公司，从上述行为发生时间分析，蔡曙中与俞洁华所述双方达成解散胶尔公司及各自开设新公司的口头协议的可信度较高，故竞业禁止义务期间应从2010年3月胶尔公司成立之日至2012年12月口头协议成立之日，2012年12月后，蔡曙中与俞洁华不再受到该义务的限制，故梁安主张2013年6月至2014年9月胶力尔公司经营利益归属胶尔公司，原审法院难以支持。原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第一百四十八条第二款之规定作出判决：梁安要求蔡曙中与俞洁华向胶尔公司返还经营同类业务而取得的各项收入54，000元的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费1，150元，由梁安负担。
原审判决后，梁安不服，向本院提起上诉称：没有证据证明双方在2012年12月达成解散公司的口头协议，况且胶尔公司章程约定解散公司应有股东以书面形式一致同意。梁安在2011年11月就主张查看公司财务报表及了解公司运作情况，但遭拒，从时间上分析，梁安也不会同意蔡曙中和俞洁华在外设立公司。并且梁安也不会诉请法院解散公司。没有证据证明梁庆平负责胶尔公司的经营活动，其只是代梁安签字报销和领取奖金，并非原审判决认定的实际控制人。梁庆平于2012年10月离开胶尔公司，梁安于同月将撤销对梁庆平的授权委托书交给了蔡曙中。梁庆平在外设立公司是个人行为，如梁庆平违反胶尔公司章程，应另行追究其责任，而与本案无关。因此，蔡曙中和俞洁华应基于董事和高级管理人员违反对公司忠实勤勉义务和竞业禁止的法律规定将所得54，000收入归还给胶尔公司。请求二审法院撤销原审判决，改判支持梁安的原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人蔡曙中答辩称：原审中的证据证明梁庆平在胶尔公司起着举足轻重的作用，并操纵了胶尔公司的经营。梁安和梁庆平是利益共同体。双方在经营中大多以口头协议为主。经营过程中，蔡曙中、俞洁华和梁庆平发生了很多争执，在此前提下，双方有过口头协议，准备解散公司，并约定在外各自经营自己的业务。俞洁华遂设立了胶力尔公司，梁庆平也设立了众禄公司，胶力尔公司、众禄公司与祺久公司均有业务往来。从胶力尔公司、众禄公司相继成立的事实证明，口头协议事实上已经履行。且众禄公司成立次日，梁安即向法院申请解散胶尔公司，也证明口头协议的存在。蔡曙中不构成违反竞业禁止的规定。故不同意梁安的上诉请求。
被上诉人俞洁华答辩称：胶尔公司就是为梁庆平设立的，俞洁华和蔡曙中并不认识梁安，是梁庆平让梁安当股东。2012年10月13日梁庆平草拟的股东会决议内容明确公司所有决策、管理制度、组织机构和所有事务都要书面签字，说明此前都是口头协议，口头协议符合双方合作惯例。俞洁华在外有全职工作，是梁庆平让其担任胶尔公司兼职财务，每月1，000元劳务费，故其并不具有胶尔公司高管和财务人员的身份。故不同意梁安的上诉请求。
原审第三人胶尔公司同意被上诉人蔡曙中的答辩意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，梁安的委托代理人梁庆平陈述：1、2010年胶尔公司设立时梁安正在大学就读，其15万元的出资款项是梁庆平给梁安的。2、设立胶尔公司时梁庆平仍在职，不方便注册公司，所以由梁安设立公司。其实设立公司的事情是蔡曙中、俞洁华和梁庆平洽谈的。
本院认为：综合各方当事人在诉讼中关于胶尔公司出资设立情况的陈述，结合胶尔公司设立后梁庆平在各类文件和凭证材料上代梁安签名，梁庆平草拟公司决议，并以“杨杰”的名义印制名片等证据，可以证明梁庆平不仅是代股东梁安行使股东权利和履行监事职责，其实际也直接参与了胶尔公司的经营管理和运作。而本案认定蔡曙中、俞洁华是否构成违反忠实勤勉义务和竞业禁止规定的关键在于两方股东之间是否因在胶尔公司经营中产生矛盾，而后协议约定各自设立公司，不再以胶尔公司作为两方股东共同经营盈利的载体。蔡曙中和俞洁华主张曾与梁安达成解散公司，双方各自设立公司经营的口头协议。本院认为，尽管该节事实主张并无充分证据加以证明，但从其他相关事实，诸如梁庆平于2012年10月离开胶尔公司、梁庆平与俞洁华各自在短期内先后设立同类业务公司，并分别与祺久公司有相同的业务往来，以及梁安在众禄公司设立后次日诉请解散公司等，可以间接证明双方股东均已无意再继续维系胶尔公司的经营运作，并以各自设立的公司经营同类业务。从该角度而言，无论是梁安和梁庆平父子，还是蔡曙中和俞洁华夫妇，均不存在违反忠实勤勉义务和竞业禁止的规定。故本院认为，梁安以蔡曙中和俞洁华基于执行董事和财务高管的身份应将与祺久公司交易获利归还给胶尔公司缺乏事实和法律依据，本院对梁安的上诉请求不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决驳回梁安的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，150元，由上诉人梁安负担。
本判决为终审判决。
审判长 江 南
审判员 杨怡鸣
审判员 赵 炜
二〇一五年六月十五日
书记员 王乐轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……