江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7319号
上诉人（原审被告）南京立志高速公路材料有限公司，住所地南京市溧水区洪蓝镇金牛北路380号。
法定代表人王立志，该公司董事长。
委托代理人朱春玲，女，该公司法务。
被上诉人（原审原告）夏克华，男，汉族，1964年3月27日生。
委托代理人沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。
上诉人南京立志高速公路材料有限公司（以下简称立志公司）因与被上诉人夏克华劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院于2015年10月25日作出的（2015）溧民初字第3076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人立志公司的委托代理人朱春玲、被上诉人夏克华的委托代理人沈玉生参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年1月1日，夏克华入职立志公司从事镀锌工作，双方签订了书面劳动合同，劳动合同一年一签，其中2014年2月19日签订的劳动合同约定夏克华保底工资3500元／月，最后一期劳动合同期限为2015年3月15日至2015年12月31日，合同约定夏克华试用期为一个月，工资实行计件制，保底工资为1650元／月。立志公司为夏克华缴纳社会保险至2015年3月。2014年1月至2015年1月，立志公司在夏克华工资内扣除7000.31元用于本应由立志公司承担缴纳的社会保险。2015年4月20日，立志公司向夏克华发出书面通知，以夏克华试用期满，不能适应工作为由解除了与其的劳动合同，夏克华以立志公司违法解除合同，要求立志公司支付赔偿金以及退还多扣除的工资为由，向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年7月20日，该仲裁委员会作出宁溧劳人仲案（2015）132号仲裁裁决书。夏克华不服，向原审法院提起诉讼，要求：1.确认立志公司解除劳动合同违法，并支付赔偿金45500元；2.判令立志公司返还多扣的工资7954.31元。
以上事实由宁溧劳人仲案（2015）132号仲裁裁决书、劳动合同书、社会保险缴费证明、通知等证据予以证实。
原审法院认为，订立合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，依法订立的合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险。试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体状况等方面进一步考察的时间期限。用人单位与劳动者只能约定一次。本案夏克华自2009年1月1日起连续在立志公司工作，立志公司在最后一期与夏克华签订的劳动合同中约定试用期明显与法相悖。立志公司在原审庭审中提出夏克华因喝酒后上班导致被解除合同，但未提交相关证据证实。再者，立志公司单方解除与夏克华劳动合同，未事先通知本单位工会。综上，立志公司单方解除与夏克华劳动合同缺乏事实和法律依据，应属违法解除，依法应向夏克华支付赔偿金。双方均未向原审法院提交夏克华被解除合同前十二个月工资明细，解除合同前十二个月平均工资按劳动合同约定计算，即3346元［（3500元／月×11个月＋1650元）÷12个月］，赔偿金为43498元（6.5个月×3346元／月×2）。经原审法院核对，双方认可2014年1月至2014年12月，立志公司多扣除夏克华工资计人民币7000.31元，应退还夏克华。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六条、第十九条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决：立志公司在判决生效之日起三十日内向夏克华支付赔偿金43498元、工资款7000.31元，合计50498.31元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，原审法院予以免收。
原审宣判后，上诉人立志公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院判决上诉人向夏克华支付赔偿金，系事实认定不清，法律适用错误。夏克华在上诉人处上班时，严重违反公司的规章制度，饮酒上岗，对厂区生产的安全性造成了极大的不利影响，根据上诉人的员工手册，上诉人有权给予夏克华开除处分，且这份员工手册在夏克华入职时已签过字，夏克华也表示认可。故上诉人将夏克华开除，符合劳动合同法第三十九条的规定，上诉人没有向夏克华支付赔偿金的义务。2.上诉人与夏克华之间设定试用期并未与法律相悖。上诉人虽之前已和夏克华签订过劳动合同，但未约定试用期。根据劳动合同法的规定，试用期需用人单位和劳动者双方明确约定才可生效，故之前的劳动关系中未约定试用期，上诉人依法有权与夏克华约定一次试用期，并且夏克华也已同意并签字。由于夏克华换了新的工种，设立试用期用以进一步考察夏克华的工作能力也合情合理。在考察过程中，上诉人发现夏克华违反规章制度，不能胜任现有的工作岗位，于是在试用期内决定将其辞退，是符合法律规定的。3.上诉人原先与夏克华签订的劳动合同中约定工资为3500元／月，但上诉人与夏克华约定该3500元中包含应由夏克华自行缴纳的社会保险费，有夏克华本人申请其自行缴纳社会保险的申请书予以证明。另2015年上诉人与夏克华签订的劳动合同中约定的工资为1650元／月，故上诉人不存在扣发夏克华工资7000.31元的行为。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回夏克华原审的全部诉请。
被上诉人夏克华答辩称：1.被上诉人在立志公司工作期间没有违反规章制度的行为，并且立志公司也没有提供证据证明被上诉人有违反规章制度的行为。2015年4月立志公司以被上诉人试用期满考核不合格为由解除劳动合同，系违法解除，立志公司应支付被上诉人赔偿金。2.2013年8月以后立志公司实际为被上诉人代扣代缴社会保险，不存在被上诉人自行缴纳社会保险的情况，被上诉人主张的7954.31元是多扣的工资。请求二审法院驳回立志公司的上诉请求。
本院庭审中，立志公司与夏克华对原审查明的事实均不持异议，且对原审法院认定的夏克华解除劳动合同前十二个月平均工资标准及工作年限不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，立志公司提交申请一份，其中载明“因我本人家庭条件等因素，我特申请公司对我个人承担缴纳的社会保险部分直接发放给我本人，由我自行缴纳，一切法律责任由我个人承担，肯望批准。”落款处有夏克华签字，落款日期为“二〇一四年月日”。
夏克华质证认为，对该份申请的真实性不予认可，且2013年8月后立志公司已实际为夏克华代扣代缴社会保险，不存在由夏克华自行缴纳社会保险的事实。
被上诉人夏克华未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.立志公司与夏克华解除劳动合同是否合法；2.立志公司是否应返还夏克华扣发的工资7000.31元。
本院认为，关于第一项争议焦点。《劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第19条规定，“试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，夏克华2009年1月1日入职，双方劳动合同一年一签，立志公司与夏克华于2015年3月15日签订的劳动合同中约定试用期，不符合法律规定。且立志公司为证明夏克华存在不胜任工作的情形，仅提交立志公司2015年4月4日作出的处罚通知，该通知系立志公司单方作出，未送达至夏克华，亦未提供其他证据予以佐证，不能达到立志公司的证明目的，应当承担举证不能的法律后果。综上，立志公司以夏克华试用期不胜任工作为由解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定向夏克华支付违法解除劳动合同赔偿金43498元。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”本案中，立志公司扣发夏克华的工资7000.31元为应由立志公司承担的社会保险费用，立志公司提交的申请亦不能证明双方对用人单位应承担的社会保险费用如何负担存在特别约定，原审法院认定立志公司返还夏克华上述7000.31元，适用法律正确，应当予以维持。
综上，上诉人立志公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 尹 琪