吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）白民二初字第13号
原告（反诉被告）通榆县康乐房地产开发有限公司
法定代表人杨艳，该公司经理（未出庭）。
委托代理人秦铁军，通榆县法律援助中心律师。
委托代理人李金辉，吉林金辉律师事务所律师。
被告（反诉原告）四平市华龙建筑有限公司通榆分公司
分公司负责人张超，该分公司经理。（未出庭）
委托代理人林海，四平市法律援助中心律师。
被告四平市华龙建筑有限公司
法定代表人袭建柏，该公司经理。（未出庭）
被告张超，男，住吉林省四平市。.（未出庭）
委托代理人黄漫秋，吉林兢诚律师事务所律师。
原告（反诉被告）通榆县康乐房地产开发有限公司（以下简称康乐公司）与被告四平市华龙建筑有限公司（以下简称华龙公司）四平市华龙建筑有限公司通榆分公司（以下简称分公司）、张超建设工程合同纠纷一案，原告于2012年6月26日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年1月9日公开开庭审理了此案。原告康乐公司委托代理人李金辉、秦铁军，被告分公司、被告华龙公司委托代理人林海，被告张超委托代理人黄漫秋到庭参加诉讼。本案院已审理终结。
原告诉称，2011年7月，原告与被告华龙公司经协商签订工程承包合同，由被告华龙公司为原告建设通榆7号小区C组棚户区改造工程中超市整体及5、6、7、8、10、11号楼，总面积42200平方米土建、水暖、电气部分。开工日期：2011年7月23日。竣工日期：10号楼于2011年9月30日交付使用。5、6、7、8、11号楼与2011年11月30日竣工。合同签订后由张超组织开始施工，原告也开始准备超市的开业事宜并与24户商户签订了2011年12月25日开业经营的合同，同时购买了锅炉、空调、电梯、立风柜、冰船等设备签订了安装合同。2011年9月23日，工程进度延期，为防止被告延迟交工，影响原告超市开业及其他楼房的正常使用，原告与被告张超签订补充协议书一份，双方约定被告必须要在2011年11月前将5、6、7、8、10、11号楼的一、二楼主体工程按国家验收标准交付原告使用，如到期不按时交工，被告所建工程及带入工地的一切机械设备、物资均无偿归原告所有，用以倍偿甲方与回迁户签订的合同损失及原告在与汇鑫小额贷款公司借款合同中的保证损失。但事实上被告并没有按期于2011年11月5日将5、6、7、8、10、11号楼的一、二、楼主体工程按国家验收标准交付原告使用，现在也没有将上述工程交工，造成原告与243户商户签订的经营合同、44户门市楼的回迁合同，33户门市的买卖合同，各项设备的安装合同无法履行而违约，其他楼房无法使用，超市一年无法开业。时至今日因被告迟延交工给原告造成的243户商户违约损失，门市回迁户44户及购买门市30户赔偿损失，商业回迁户44户停业停产损失及580户回迁户应交款利息总额达到贰仟多万元，以上损失二被告应予赔偿。请求判令解除原告与二被告签订的工程承包合同，二被告赔偿因其延迟履行工程合同给原告造成的损失贰仟捌佰贰拾陆万元人民币。
被告分公司辩称，被告与原告于2011年7月19日签订了《工程承包合同》，合同约定：原告将康乐小区综合5#、6#、7#、8#、10#、11#楼，建筑面积42200平方米的工程发包给被告，合同价款为伍仟叁佰陆拾万元。平方米单价为：综合楼10#、11#楼一、二层1150元/㎡;5#、6#、7#、8#楼1040元/㎡。付款方式：综合楼10#一层浇筑完甲方拨付给乙方伍佰万元；二层混凝土浇筑完甲方拨付给乙方贰仟万元。5#、6#、7#、8#两层付一次，付款金额为总造价的40%，余额工程竣工后一次付清。10#楼于2011年9月30日交付使用；5#、6#、7#、8#、11#楼于2011年11月30日竣工。合同签订后，被告按合同约定组织设备，人员进场开工，基础工程建设过程中，由于地质条件发生变化，导致基础设计变更，不仅增加工作量，同时也延误了工期。为此，双方于2011年9月23日签订了《补充协议书》将一、二层主体工程的交付日期变更为2011年11月5日。被告按照《补充协议书》的约定于2011年将一、二楼主体工程交付原告，至此，被告完全按合同约定完成了交付义务。但原告却没按合同约定支付贰仟伍佰万工程款的义务。在被告一再催要下，原告才于2012年1月勉强支付600万元，商混抹账及房屋、汽车抵账等共计支付壹仟贰佰万元。
2012年2月10日，被告华龙公司与原告就上述工程依据投标文件签订了《建设工程施工合同》。合同约定：原告将上述工程发包给被告，合同价款变更为肆仟陆佰伍拾贰万捌仟元，预付款为合同价款的20%。即玖佰叁拾万零伍仟陆佰元；工程款按工程形象进度进行支付，竣工日期为2012年10月30日。被告按约进场，在原告没有支付预付款的情况下，考虑伙伴关系，仍然正常开工，但原告得寸进尺，形象进度也分文未付。无奈，被告在多次催要工程款未果的情况下，无力支付农民工工资，于2012年6月上旬被迫停工与原告交涉，要求其给付所欠预付款及工程款。但原告不仅拒不支付工程款，反而以被告华龙公司违约为由，要求答辩人赔偿损失，向法院提起诉讼，并向法院提出先予执行申请，法院裁定被告撤出该工程现场。
被告认为，（一）被告严格按照签订的三份合同履行了义务，没有违约行为；不应赔偿所谓的损失。因被告完全按照《工程承包合同》及其《补充协议书》定成了一、二层主体工程，建筑主体是指保证整个建筑物支撑的主架结构。是指在房屋建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。而不是指整个工程完工，被告按照约定期限即2011年11月5日交付了该工程，不存在原告所诉的违约行为。被告按合同按期进场组织施工，没有延误工期，是原告拖欠工程款的违约行为导致被告无法继续施工，况且还到工程竣工日2012年10月30日，原告就无理要求解除合同，既没有事实证据也没有法律依据，依法应予以驳回起诉。（二）原告一再违约，是导致被告停工的唯一原因。原告在执行工程合同和补充协议过程中不仅欠付工程款，即付已付工程款也是在付款日后的很长时间才支付的，也未按进度支付，至今尚欠工程款。恳请法院驳回原告的诉讼请求。
被告龙华公司答辩意见和分公司意见一致。
被告张超辩称，本案涉及三份合同，均未有张超个人，所以张超不应列为当事人，不应承担任何责任。
分公司反诉称，2011年7月17日，反诉人与被反诉人签订关于开通镇7号小区5、6、7、8、10、11号楼的施工合同书，由反诉人施工，由于地质环境工程变更等原因双方又于2011年9月23日签订补充协议书，2012年2月10日又签订正式文本合同，履行招标手续，约定交工日期为2012年10月30日。建筑面积42200平方米，总造价为4652.8万元。10号楼两层浇筑定付2500万元，5、6、7、8、11号楼两层付一次，付款金额为总造价的40%，反诉人于2011年11月5日将10号楼浇筑完毕，被反诉人没有支付应付的工程款，只支付600万元，被反诉人于2012年5月27日办理房照，落在通榆县康乐商贸实业有限责任公司名下。由于反诉人不按约定足额拨付工程款，工人停工。
被反诉人不但不筹款开工，还恶人先告状，于2012年6月16日向法院提起告诉，要求解除合同，赔偿2826万元的损失，只向法院提交一份合同和补充协议，并申请法院先于执行，造成农民工上访，增加了不稳定社会因素。
反诉人认为，双方第三份文本合同是有效合同，并已在建设局备案，最后交工日期为2012年10月30日，反诉人没有违约。况且，被反诉人已将10号楼办理房照，表明验收合格，被反诉人应拨付工程款4361.12万元，但只替反诉人偿还600万元借款，严重违约。更是损害了反诉人的合法权益和农民工的切身利益。
要求判令被反诉人继续履行建工合同；给付工程款3761.12万元；赔偿经济损失1575.6万元；享有对建筑物的优先受偿权；并承担诉讼费。
诉讼双方争议的案件焦点主要为（1）原告与被告分公司，华龙公司，张超之间签订的两份施工合同和一份补充合同是否有效；（2）原告与被告分公司是否存在违约行为；（3）被告分公司实际完成的工程量是多少；（4）原告是否欠被告分公司工程款，数额是多少。
本诉原告康乐公司为其主张，出示了下列证据：
一、营业执照，机构代码证，资格证书。用于证明原告主体资格。
经质证，被告公司有异议，认为原告公司法人是在诉讼过程中发生的变更。另二被告意见与分公司是一致。
二、关于康乐公司棚户区改造项目的核准意见。用于证明原告项目为棚户区改造工程，建设工期为2011年3月1日至2011年10月30日。
经质证，被告分公司有异议，因为工期不能依据此文件。另二被告意见同分公司一致。
三、建设用地规划许可，商品房预售许可证。证明原告依法取得了建设用地许可和商品房预售许可等事实。
经质证，三被告无异议。
四、工程承包合同，补充协议书各一份。证明原告与被告签订工程承包合同的名称、地点、内容、价款、范围、期限、标准、违约责任等内容，证明被告违约的事实。经质证，三被告对要证明的问题有异议。
五、情况证明。证明工程期限和被告违约等事实。经质证，三被告认为该证据不能证明工期，工程应以双方的合同为准。
六、监理日记和施工日记五本。证明工程期限和被告停工、已完成的项目，证明被告没有按照约定完工违约等事实。经质证，三被告有异议，认为该证不是原件，是不是依法聘用监理公司我们不清楚，该证不能证明原告的主张，不具有法律效力。
七、房屋拆迁补偿安置协议167份，以及过渡费清单一份。证明回迁房屋交付时间，过渡费用的期限和过渡费用的支付标准；证明被告违约给原告造成的损失之一；为回迁户支付过渡费954,000.00元的事实。经质证，三被告有异议，协议是开发商与回迁户的协议，与建筑商无关。
八、证据票据13张及证书50张，电费、空心砖、混凝土、车等书证21张。证明原告已经为被告支付了工程价款177,948,855.00元。吴显东1,954,412.00元；垫付混凝土4,842,816.00元；垫付电费6,152.00元；空心砖38,462.00元。空心砖1,680.00元；石头款70，000.00元，共计24,862,377.00元证明原告已履行合同义务，系被告违约。经质证，三被告有异议，认为1、是否向吴显东支付工程款与三被告无关；2、原据数字不真实，部分款项未支付；3给付其他的混凝土款与张超的关系不明确。
九、收款单、存根224张。证明原告已经收取了224户购买房屋借款，说明被告违约原告不能向房屋购买人交付房屋所造成的损失之一。
经质证，被告分公司，华龙公司有异议，认为其没有违约，被告张超不予质证。
十、远大蒸汽机组合同书、电梯设备定做合同、电梯安装订购合同书、工业品买卖合同、消防工程施工合同、康乐汇泉不锈钢设备加工承揽合同、沈阳灯具特优士照明合同、购销合同。用于证明原告已经订购锅炉、电梯、空调、照明、楼房装修、消防设施订购安装等事实，由于被告违约造成原告损失。
经质证，三被告不予质证，认为与其无关。
十一、公证书七份及工作记录、照片光盘、光碟一盘。用于证明被告违约和施工现场及现场财产状况等事实。
经质证，被告分公司、华龙公司认为公证书是原告的单方行为，证据很笼统，不能对实际施工量进行界定，这只是一个现场，此证据所提供的照片恰恰证明了我方很多设备没有撤离。
被告张超质证认为该证据与违约无关。
十二、《通榆县城市棚户区改造房屋拆迁安置暂行规定》，用于证明拆迁人对被拆迁临时过渡，按照规定过渡期不得超过一年，被拆迁人每户每月补偿200.00元，超过过渡期限的过渡补助费每户每月300.00元。说明被告违约，原告应该依照规定给予被拆迁人的经济补偿标准，即被告违约给原告造成的损失为双倍过渡费954000.00元。
经质证，三被告认为该份证据与本案无关。
十三、四平市华龙建筑有限公司通榆分公司工商档案一套。用于证明四平市华龙建筑有限公司通榆分公司系被告，分公司的设立，其是不具备法人资格的经济组织等事实。
经质证，三被告认为分公司有独立的诉讼权利。
十四、商业用房租赁合同二份，证明原告将房屋一、二楼租赁的事实，由于被告违约给原告造成租金的损失14,459,445.00元。
经质证，三被告认为二份租赁合同属无效合同，理由是房屋租赁不能租赁期房，合同签订时出租的房屋尚未建成。
十五、代建协议。证明通榆县康乐超市扩建项目系通榆县康乐商贸实业有限责任公司委托原告代建的，建设工程为2011年4月10日至2011年9月30日等事实，说明被告违约导致原告无法按期履行代建义务，给原告、通榆县康乐商贸实业有限责任公司造成损失的事实。
经质证，三被告认为这份代建协议说明康乐超市从开建就是康乐商贸的，康乐商贸本身就是康乐超市的所有权人，该地块的批件手续及康乐超市所有手续都是康乐房地产公司的，所以这个合同于法相悖，是为了实现损失所签订的，同时康乐商贸与康乐房地产存在人格混同，存在恶意。
十六、建设工程规划验收合格证。证明由于被告违约，导致工程逾期交付验收使用，给原告造成损失的事实。
经质证，三被告认为，该证是复印件，不能证明被告违约。
十七、光碟一份。证明被告违约并出售工地钢材的事实。
经质证，三被告认为，我们是出卖的钢筋头，是施工工地的废料，出卖很正常。
十八、建筑工程承包合同、建筑工程结算书、工程预算书各一份，收据45张。证明由于被告违约，原告又与杨森江签订施工合同，由杨森江完成未完工程的事实，说明被告违约并给原告造成损失等情况，以及支付杨森江3250万元的事实。
经质证，三被告认为该证与本案无关。
十九、2011年康乐小区混凝土明细表，证明被告没有按照约定期限交付工程的事实。
经质证，三被告对该证的出处表示怀疑，该证没有公章也没有当事人签字，同时这也不能证明被告违约。
二十、证人王XX证人证言。证明吴显东开始在该工地施工，时间是2011年5月15日进入工地，同年6月10日由被告张超负责，是其介绍张超的，张超和吴显东有合同。
经质证，三被告认为证人证言与本案无关。
二十一、吴显东与张超签订的建筑施工合同一份，证明张超在正式接手该工程前，是承包吴显东的大清包。
经质证，三被告认为与本案无关。
二十二、结算书及2011年5月15日进入工地至7月9日撤出工地的施工日志。证明吴显东在此前的施工期间的施工量、工程价款。
经质证，三被告认为该份证据与本案无关。
被告华龙公司、分公司为支持自己的诉讼请求出示了下列证据：
一、华龙公司及分公司的工商登记材料及建筑资质证照。证明：1、华龙公司、分公司的诉讼主体资格；2、二被告具有建筑施工资质。
经质证，原告无异议。
二、施工合同三份。证明：1、原、被告之间的建筑施工合同关系；2、备案的文本合同规定竣工日为2012年10月30日，进而证明被告没有逾期交付工程，没有违约；3、工程款的给付方式为预付20%工程款，之后按形象进度付款，至10#楼二层浇筑完，甲方（原告）应支付形象进度款2500万元，原告没有按约支付进度款，属违约；4、证明总建筑面积、总价款和每平方米单价。
经质证，原告对三份合同中2011年7月17日签订的施工合同及补充协议无异议，对2012年4月份的施工合同有异议，因为这份合同是为了应付招标而补的合同，所以不能证明被告没有违约。
三、被告按合同交付了10#楼一、二层主体工程。证明：1、竣工日为2012年10月30日；2、康乐超市通房权证通字第461**号房屋产权证，证明被告按约定交付了10#楼，并验收合格。
经质证，原告对证据本身无异议，但对证明的问题有异议，因为双方约定交工日期并不是2012年10月30日。
四、施工日记和监理日记、监理签证，被告按原告要求及国家标准完成的工作预决算。证明：被告实际完成工作量，设计变更增加的工作量、工程量；5#、6#、7#、8#、11#楼的工程款为4,379,857.00元。
经质证，原告有异议，认为施工日志没有记录人，是被告的单方行为；监理日志不是原件，不同意质证；决算书是单方行为，同时没有制作单位的签字盖章。
五、白城市中级人民法院（2012）白民二初字第13号民事裁定书。证明被告是被先于执行，强制驱离施工现场的，因此，很多设备、材料、工具等无法撤出，造成的经济损失合计1,417,793.00元;借款合同，证明原告没有按约支付工程款，导致被告损失利息573万余元。
经质证，原告对法院民事裁定无异议，但被告因该裁定的执行给其造成损失只是被告单方面行为，不能证明其损失，关于利息，与本案没有关系。
六、设备和租赁合同、损失清单。证明因租赁设备所造成的损失。
经质证，原告认为该证据与本案无关，是被告张超与租赁公司的关系。
被告张超对上述证据无异议。
被告张超举证如下：
1、三份合同，一份补充协议。证明张超不是适格的诉讼主体，此案与张超无关。
经质证，原告有异议。
2、招投标的相关手续。证明开工日期为2011年4月份，华龙公司中标。
经质证，原告有异议，认为该证据与本案无关。
被告华龙公司、分公司对上述证据无异议。
经本院审理查明，2011年7月17日、2011年9月23日、2012年2月10日原告分别于被告华龙公司、分公司、张超签订二份施工合同和一份补充协议。该二份施工合同未经招投标。二份施工合同及补充协议约定的开工、竣工日期、合同价款、付款方式均不一致。双方并没有按合同履行。2012年6月8日因其他外力因素工地停工。原、被告协商恢复施工未果，原告于2012年6月26日向本院提起诉讼，请求解除与三被告签订的工程承包合同，并要求赔偿因被告延迟履行工程给其造成的损失贰仟捌佰贰拾万元。被告分公司反诉提出要继续履行建工合同，给付工程款3761.12万元，并赔偿违约损失1575.6万元。
现根据双方当事人的诉讼请求和本院确定的案件事实，针对案件的争议焦点，本院综合评判如下：
一、原告康乐公司请求解除与被告签订的工程承包合同并要求赔偿被告迟延履行工程合同给其造成损失2820万元；被告分公司反诉请求继续履行建工合同，赔偿因原告违约造成损失1575.6万元的理由不能成立，其理由如下：
2011年7月16日原告康乐公司与被告分公司签订了一份工程承包合同。该合同双方约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、拨款方式等。其中开工日期为2011年7月23日，竣工日期10#楼于2011年9月30日交付使用，5#、6#、7#、8#、11#楼于2011年11月30日竣工。合同价款金额总计为5368万元，但双方并未按该合同履行。2011年9月23日原告康乐公司与张超签订一份补充协议书，该协议书对5#、6#、7#、8#、10#、11#楼主体工程应通过验收交付原告，日期为2011年11月5日。说明双方对工程竣工日期进行了修改。协议书的其他内容与本案无关。原告与被告分公司2011年7月17日签订的工程承包合同是开通镇7#小区C组因地块棚户区改造工程，该工程应属公开招投标工程，但本案的原告康乐公司是招标单位、被告华龙公司应是中标单位，被告分公司是施工单位，张超是分公司的法定代表人，以双方当事人举证看，均未提供招投标的证据。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三项）之规定：“建设工程必须经招投标而未招标或中标无效的。”按这一规定，可以认定康乐公司与分公司所签订的工程承包合同无效。2012年2月10日，原告康乐公司与被告华龙公司签订一份建设工程施工合同，这份合同是示范文本，该合同与第一份施工合同对比看，工程开、竣工日期和合同价款发生变化。这份合同的签订也未进行招投标，但都是针对同一工程，庭审中被告张超所举的中标通知书、中标单位是通榆县建筑工程总公司，并不是被告华龙公司中标。双方所签订的这份施工合同并未履行，只是想通过这样一份合同来掩盖第一份合同，但该份合同也属无效合同。履行时双方都存在违约，因双方均未按合同履行，对合同规定的工期一再更改，这是双方知晓的。因此，双方因违约请求对赔偿其损失不能得到支持，应由自己承担各自的损失。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”、《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定：“无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”因此，双方不得再基于原合同而主张任何权利或者享受任何利益。按这个规定，原告请求解除与对方签订的合同没有法律依据，同时被告分公司请求继续履行合同亦没有法律依据。
二、被告分公司请求原告给付工程款的请求因证据不足，本院不予支持。理由如下：
虽然原告与被告华龙公司、分公司签订的施工合同无效，不受法律保护，但被告分公司作为具体施工人，在撤出工地时，工程已经完成大部分，已付出了人力和物力，原告应给付被告分公司所完成工程量的款项。但由于工程量计算需要鉴定才能得出，被告分公司未提供出完整的鉴定资料，中介机构无法确认分公司的实际工作量和价款，可待材料充足时另行告诉。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三项）、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告康乐公司的诉讼请求；
二、驳回被告分公司的反诉请求；
案件受理费183,100.00元，由康乐公司承担；反诉费154,180.00元由分公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 暴 志 东
审 判 员 姜 文 林
代理审判员 曹 宝 明
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 倪继迎（兼）