广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终648号
上诉人（原审被告）：湛江市荣基物业服务有限公司。住所地：广东省湛江市赤坎区军民路**号荣基大厦*层办公室。
法定代表人：李智行，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑小玲，女，1990年10月5日出生，汉族，住广东省湛江市开发区，系该公司法务人�。
被上诉人（原审原告）：莫祝麟，女，1985年6月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
上诉人湛江市荣基物业服务有限公司（以下简称荣基公司）因与被上诉人莫祝麟工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2016）粤0802民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人荣基公司的委托诉讼代理人郑小玲到庭参加诉讼。被上诉人莫祝麟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣基公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回莫祝麟的全部诉讼请求；二、判决由莫祝麟负担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、莫祝麟是因交通事故导致受伤，同时还构成工伤，存在请求权竞合的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，发生请求竞合的情况下，当事人只能选择其中一种请求权来主张自己的权利。莫祝麟已提起侵权之诉，根据一事不再理原则，莫祝麟不能再主张工伤保险待遇。原审认定莫祝麟仍有权请求除医疗费以外的工伤保险待遇不当；二、即使莫祝麟可同时选择侵权赔偿及工伤赔偿，两种赔偿关系下相同项目只能获得一次赔偿。莫祝麟最终所获得的赔偿不应超出其实际遭受的损害，否则违背“不应因遭受侵害获得意外收益”的法理。本案中，莫祝麟主张的赔偿项目已在侵权之诉中获得赔偿（已生效的民事判决支持了住院期间的护理费7200元、住院伙食补助费24600元、误工费10800元、伤残赔偿金126810.18元），其在本案中主张的护理费、住院伙食补助费、停工留薪期的工资（相当于侵权诉讼中的误工费）、八级伤残待遇（包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助�、一次性工伤医疗补助金，八级伤残待遇相当于侵权诉讼中的伤残赔偿金）不能再重复得到支持。原审认定荣基公司应支付住院伙食补助费、护理费等，显然不当；三、实践中，江苏、四川等地区有相关判例相同项目不再重复支付。根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的规定，参照江苏省高级人民法院发布的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中的规定，第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费只能获得一次赔偿。
被上诉人莫祝麟辩称，一、根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，荣基公司未依法缴纳工伤保险费，莫祝麟构成工伤，荣基公司应向莫祝麟支付工伤保险待遇；二、根据最高人民法院在北京召开的第八次全国法院民事商事工作会议纪�中的规定，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇，侵权人的侵权责任不因被侵权人获得社会保险而减轻或免除。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条、第四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险待遇及侵权赔偿；三、莫祝麟发生事故后，荣基公司置之不理。作为一个大型企业，荣基公司对员工如此不负责任，应受到法律的严惩。
2016年12月12日，莫祝麟向一审法院起诉请求判决：一、荣基公司赔偿莫祝麟因工伤住院期间的伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、八级伤残待遇（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）共计141300元；二、由荣基公司负担本案的诉讼费用。
原审法院认定：莫祝麟于2014年3月10日入职荣基公司从事解说员工作。双方签订自2014年3月至2017年3月12日止的劳动合同。2014年5月18日上午9时12分，莫祝麟在上班途中因交通事故住院。2015年5月18日出院后，莫祝麟没有回荣基公司上班。2015年6月29日，湛江市赤坎区人力资源和社会保障局作出湛赤人社工伤认字[2015]14号《工伤认定决定书》，认定莫祝麟所受事故伤害为工伤。2016年1月29日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2016）年7号《初次鉴定（确认）结论书》，认定莫祝麟劳动功能障碍等级为八级。莫祝麟向湛江市赤坎区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。仲裁委于2016年6月14日作出湛赤劳人仲案终字[2016]17号仲裁裁决。荣基物业公司不服该仲裁裁决，向湛江市中级人民法院提出撤销该仲裁裁决申请。湛江市中级人民法院于2016年9月29日作出（2016）粤08民特7号民事裁定，撤销上述仲裁裁决。
另查明：莫祝麟、荣基公司对莫祝麟在荣基公司工作时月平均工资基数为1637元没有异议。莫祝麟在庭审中确认按每月1416元计算停工留薪期工资及工伤保险待遇。庭审中，双方确认于2015年5月18日解除劳动关系。
再查明：2013年度湛江市在岗职工平均工资标准为3378元。
又查明：莫祝麟就本案交通事故另案向湛江经济技术开发区人民法院提起诉讼。该院于2016年4月28日作出（2015）湛开法民一初字第328号民事判决，查明：“该院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年1月21日作出的粤中博司鉴所[2016]临鉴字第028号《法医临床司法鉴定意见书》的第三项分析说明写明：结合莫祝麟长期医嘱和临时医嘱，其中2015年1月1日至出院期间无治疗记录。鉴定意见为：1、被鉴定人莫祝麟合理治疗时限为2014年5月18日至2015年1月18日，护理期为90日。”（2015）湛开法民一初字第328号民事判决对鉴定书认定合理治疗时限为246天（2014年5月18日至2015年1月18日）及护理期为90日予以采信。
原审法院认为，莫祝麟于2014年3月10日入职荣基公司工作。双方签订劳动合同，形成合法的劳动合同关系，依法受到保护。本案中，莫祝麟在上班途中因交通事故住院，已构成工伤。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”的规定，由于用人单位荣基公司未依法缴纳工伤保险费，劳动者莫祝麟因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，即使莫祝麟已获得侵权赔偿，莫祝麟仍有权请求荣基物业公司支付除医疗费以外的工伤保险待遇。荣基物业公司主张请求权竞合，不予采信。
关于停工留薪期工资。荣基公司在庭审中确认莫祝麟于2015年5月18日出院，并确认双方劳动关系于2015年5月18日解除。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款及参照《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》的规定，莫祝麟右胫腓骨、右胫骨、左内踝骨等多处骨折，医疗期最长为12个月，莫祝麟共住院365天（2014年5月18日至2015年5月18日），莫祝麟、荣基公司对莫祝麟月平均工资基数为1637元没有异议，莫祝麟在庭审中同意按1416元计算停工留薪期工资，对莫祝麟要求荣基公司按每月1416元计算停工留薪期工资的请求予以支持。故荣基公司应支付莫祝麟停工留薪期工资16992元（1416元/月×12月）。
关于工伤保险待遇计算工资基数及伤残等级的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，莫祝麟月平均工资1637元，低于2013年湛江市职工平均工资的60%（3378元×60%＝2026.8元），莫祝麟要求按每月1416元计算工伤待遇，属于对其民事权利的处分，予以准许。莫祝麟经湛江市劳动能力鉴定委员会认定劳动功能障碍等级为八级。荣基公司提出评定伤残级数过高，但其在收到鉴定意见后没有在指定时间内提出复查申请，视为其认可鉴定意见。湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2016）年7号《初次鉴定（确认）结论书》程序合法有效，作为证据予以采纳。故对莫祝麟要求按八级伤残计算工伤保险待遇，予以支持。
关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，荣基公司应向莫祝麟支付一次性伤残补助金15576元（1416元/月×11月）。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。依据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，荣基公司应支付莫祝麟一次性伤残就业补助金21240元（1416元/月×15月）。一次性工伤医疗补助金本应由工伤保险基金支付，但因荣基公司未依法缴纳工伤保险费，故荣基公司应支付莫祝麟一次性工伤医疗补助金5664元（1416元/月×4月）。
关于住院伙食补助费和护理费的问题。已生效的（2015）湛开法民一初字第328号民事判决认定莫祝麟合理治疗时限为246天（2014年5月18日至2015年1月18日），护理期为90天。莫祝麟要求按住院365天计算伙食补助费和护理费，超出部分，不予支持，伙食补助费应按246天计算，护理期应按90天计算。参照《关于确定工伤职工住院治疗期间补助标�的通知》（湛人社[2011]190号）第一条的规定，莫祝麟要求荣基公司按100元/天的标准支付住院伙食补助费缺乏依据，不予支持。荣基公司应支付莫祝麟住院伙食补助费5166元（21元/天×246天）。关于护理费，莫祝麟工伤住院期间自费请护工进行护理，荣基公司未安排人员对莫祝麟进行护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，荣基公司应参照湛江护工劳务报酬标准支付莫祝麟住院期间护理费。鉴于莫祝麟仅主张按80元/天计算护理费，故荣基公司应支付莫祝麟住院护理费7200元（80元/天×90天）。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉�法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限湛江市荣基物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付一次性伤残补助金15576元、一次性伤残就业补助金21240元、一次性工伤医疗补助金5664元、停工留薪期工资16992元、住院伙食补助费5166元及护理费7200元给莫祝麟；二、驳回莫祝麟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给莫祝麟。案件受理费5元，由湛江市荣基物业服务有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案案由是工伤保险待遇纠纷。根据荣基公司的上诉理由、主张和被上诉人莫祝麟的答辩意见，本案当事人二审�议的焦点问题是：
关于荣基公司应否支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费给莫祝麟的问题。荣基公司以莫祝麟已提起侵权之诉并已获得支持，莫祝麟只能在侵权赔偿及工伤赔偿中选择其一主张权利，即使莫祝麟有权同时主张侵权赔偿及工伤赔偿，相同赔偿项目也不能重复得到支持为由，上诉主张其不应支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费给莫祝麟。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”的规定，劳动者莫祝麟因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，即使莫祝麟已获得侵权赔偿，莫祝麟仍有权请求除医疗费以外的工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”的规定，用人单位荣基公司未依法缴纳工伤保险费，故原审判决荣基公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费给莫祝麟并无不当，本院予以维持。荣基公司上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，荣基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湛江市荣基物业服务有限公司负担（湛江市荣基物业服务有限公司已预交二审案件受理费）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年四月十一日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国社会保险法》
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社�保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第八条职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。
职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。
职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。
《中�人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。