江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第0281号
上诉人（原审被告）苏州苏大赛尔免疫生物技术有限公司，住所地苏州工业园区钟南街502号。
法定代理人徐国华。
委托代理人谢仁海，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
委托代理人王忠城，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州本源生物技术有限公司，住所地苏州工业园区星湖街328号。
法定代表人郑新元。
委托代理人孟德科，江苏展智律师事务所律师。
上诉人苏州苏大赛尔免疫生物技术有限公司（以下简称苏大赛尔公司）因与被上诉人苏州本源生物技术有限公司（以下简称本源公司）委托合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园商初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月9日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
本源公司一审诉称：2011年9月16日，本源公司与苏大赛尔公司签订委托协议，约定自2011年9月16日至2012年12月15日，由苏大赛尔公司进行CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册工作，其将100万元经费打入对方指定的账户，现合同约定的期限已过，对方仍没有履行合同义务。上述委托合同的履行期限于2012年12月15日到期，现合同履行期限已经界满。其多次要求返还100万元，对方以种种理由推托。苏大赛尔公司的行为已经构成违约，为维护自身合法权益，诉至法院，要求判令：1、苏大赛尔公司归还委托经费1000000元，支付利息100000元；2、苏大赛尔公司返还其提供的CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册的相关资料、原料等；3、诉讼费由苏大赛尔公司承担。
一审审理过程中，本源公司将利息的诉请明确为判令苏大赛尔公司偿付以应返还的经费为基数，自2012年12月16日起至实际履行之日止，按照人民银行同期贷款基准利率计算的利息。本源公司增加判令解除双方之间签订的委托合同的诉请，并撤回第2项诉请，即要求苏大赛尔公司返还其提供的CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册的相关资料、原料等的诉请，对于撤回的诉请，原审法院已经在庭审中当庭予以准许。
苏大赛尔公司一审答辩称：1、本源公司当庭增加的要求解除合同的诉讼请求，答辩人认为合同不具备法定解除的要件，单方面要求解除，应提供相应的证据。本源公司诉请解除合同没有任何事实和法律依据，故对该项诉讼请求应予以驳回；2、对本源公司请求归还经费并支付利息的诉请，合同中并未就经费是否返还以及如何返还进行约定，也没有支付利息的相关约定，且经费是必然发生的成本开支，其并非报酬。同时，法律也没有相关的规定经费应予以返还，本源公司的该项诉请没有事实和法律依据，应予以驳回。
原审法院经审理查明：
一、2011年9月16日，本源公司（甲方）与苏大赛尔公司（乙方）签订《CELLTECH微量元素项目Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册委托技术服务合作协议》一份，该协议约定，甲方委托乙方进行CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册工作。甲方的权利、义务：1、在签订本合同后，甲方负责及时、真实、完整地向乙方提供小样试制、工艺及临床试验、体系考核和注册所需要的相关资料。2、甲方负责提供所需小样产品、小试及中试阶段的主要原料。3、甲方有权及时获知本项目试制、小试、中试及临床研究、体系考核、注册进度的进展、各阶段结果，对不明之处提出质疑。4、本项目完成后所有相关资料和注册证书、相关批件的相关产权均归甲方所有。……。乙方的权利、义务：1、根据甲方提供的研究资料进行小样试制、中试及临床试验、体系考核和注册工作。2、负责整理存档本项目的所有研究资料和编写并执行质量管理体系文件。3、严格为甲方保密试验技术文件、进展、成果，未经甲方授权不得向与试验不相关人员提供相关资料。4、乙方最终完成的研究工作，形成设计输出文件。5、乙方在完成生产流程、工艺及中试过程中，同时完成未来生产成本的预算，包括日生产量、生产所需相关成本等内容。6、乙方及时向甲方通报项目进展情况，对甲方不明之处提出质疑，乙方及时给予真实、客观解释。7、任何研究方案或研究计划的变更需提前5个工作日以上告知甲方。本合同自2011年9月16日至2012年12月15日在苏州履行。本项目完成节点是乙方为甲方整理归档全部研究资料，完成小样试制、中试、工艺及临床试验、体系考核、SFDA注册成功、未来生产成本预算。本协议经费金额为人民币100万元，甲方在合同签订后10个工作日内向乙方支付。在获得园区领军人才、省重大项目等重大科研项目后，甲方资金到位后给予乙方人民币100万元。项目申报成功后，乙方获得甲方本项目申报的Ⅱ类医疗器械10%的股权。因项目本身研究质量（政策、法规性原因；侵犯他人知识产权）等原因导致本协议无法进行的风险由甲方承担，乙方不承担此风险责任。
二、合同履行事实
上述合同签订后，本源公司向苏大赛尔公司交付了端粒培原料、三到五盒用于合作时参考用的成品（一盒六支，为瓶装、美国生产）以及产品的相关技术文件（包括该产品的介绍、技术原理、国外临床资料等）。2011年10月11日，本源公司向苏大赛尔公司支付100万元经费。苏大赛尔公司于2011年10月12日开具了100万元的技术服务费用发票，并缴纳税款56000元。
苏大赛尔公司收到上述原料、技术文件等材料后，委派相关人员进行了试验、产品分类界定申报、产品试生产等工作。
为了查明涉案第二类医疗器械产品注册、生产注册申报的相关情况，原审法院根据苏大赛尔公司的申请，于2014年6月6日向江苏省食品药品监督管理局发函调查相关情况，江苏省食品药品监督管理局医疗器械监管处（以下简称监管处）于2014年6月17日回函称：2012年至2013年，监管处共计收到苏大赛尔公司四次分类界定申请。第一次申请材料标注时间为2012年2月15日，产品名称为细胞营养功能性敷料。经监管处研究，于2012年3月2日电话告知苏大赛尔公司，该产品不符合医疗器械定义，不作为医疗器械管理。第二次申请材料标注时间为2012年3月15日，产品名称为细胞营养功能性敷料。经监管处研究，于2012年5月30日电话告知苏大赛尔公司，该产品不符合医疗器械定义，不作为医疗器械管理。第三次申请材料标注时间为2012年6月1日，产品名称为骨痛灵喷剂。经监管处研究，于2012年6月12日电话告知苏大赛尔公司，该产品不符合医疗器械定义，不作为医疗器械管理。第四次，苏大赛尔公司通过国家食品药品监管总局医疗器械分类界定信息系统申报分类界定，申请时间为2013年8月7日，产品名称为端粒培TM细胞优化喷剂，经监管处于2013年8月13日通过国家食品药品监管总局医疗器械分类界定信息系统回复该产品不符合医疗器械定义，不作为医疗器械管理。
原审庭审中，苏大赛尔公司明确，监管处出具的回函中所提到的第一次申请，系现场咨询，不是正式的申请材料，第二次申请、第三次申请、第四次申请是正式的申请。本源公司认可第二次、第三次以及第四次申报的情况，但认为第四次申报已经过了合同的履行期限。
为了查明本案所涉合同履行情况，原审法院分别向苏大赛尔公司当时的经办人员高峰青、张晓丽进行了调查并制作了询问笔录，具体内容如下：
高峰青陈述称，其在2007年7月到2013年5月份在苏大赛尔公司工作，期间担任该公司总经理助理，负责医药产品的注册、申报等工作，在此期间代表苏大赛尔公司负责涉案CELLTECH微量元素项目第二类医疗器械产品注册申报工作。本源公司与苏大赛尔公司之间的合作协议签署后，本源生物公司交给苏大赛尔公司端粒培原料、该产品的技术文件（包括该产品的介绍、技术原理、国外临床资料等、三到五盒的成品（一盒六支，为瓶装），该成品是美国生产的，作为合作时参考用的。具体由苏大赛尔公司将原料加工、生产成与前述成品类似的产品。收到上述材料后，苏大赛尔公司建立了生产工艺（流程）、制作小样（包括小试）、放大试生产工作、产品分类界定工作。前述生产工艺流程包括溶解、静置或过滤、分装。在其离职之前，苏大赛尔公司共计作了两次产品界定申报工作，省药品监督管理局对两次申报均电话通知不符合医疗器械定义，不作为医疗器械管理。期间，2012年5月份、7月份，苏大赛尔公司试生产两批产品，每批为500支，每支大约15毫升，也就是中试。该两批产品生产的目的是给顾客试用的。车间用大约4个小时就可以生产前述500支产品。涉案产品之所以需要产品分类界定工作，原因在于合作的产品是新的产品，国家没有明文规定属于哪类管理，故首先需要对产品进行界定，产品界定完成后，才能申请注册。对于申报需要的费用，其总共花费了一周左右的时间进行编撰材料，来回路途费用在1000到2000元之间。
张晓丽陈述称，其在2007年9月至2008年9月份在苏大赛尔公司生产部实习；2008年10月至2010年10月份在生产部工作，担任车间主管，负责生产所有事项；2010年11月份至今在研发部工作，担任工程师，负责各个产品的前期的开发、现有产品的工艺改进。苏大赛尔公司与本源公司就CELLTECH微量元素项目第二类医疗器械产品注册、生产注册委托技术服务合作协议签署后，由研发部负责产品的实验、工艺的改进、后期稳定性实验（分为加速试验、长期稳定性试验）、制作稳定性分析报告、研发转生产。研发部三人负责该项目的研发工作，研发成员为钱小红、姜洪静和其本人。具体研发过程由其负责，姜洪静协助做些工作，钱小红作为研发部负责人负责指导工作。研发转生产阶段由其本人与生产部、质量部门相关人员共同参与，其负责生产阶段的技术指导，质量部门负责监督和现场监控，生产部门负责生产。研发过程中，张晓丽制作了实验方案，就原料与水的不同配比做试验。按照实验的设计方案，作了十个不同的配比，根据十个配比，依次称重倒入烧杯，然后注射水，过磅搅拌，发现不能完全溶解，之后重新做同样的配比，但需要通过加温的方式溶解，但仍不能完全溶解，通过烘干，称重发现有5%不溶物，然后再重新配比，通过水浴锅加热溶解，仍未完全溶解，先通过过滤烘干，仍有5%的不溶解物。后又通过纯化水配比溶解，结果仍未完全溶解，且PH值、渗透压不符合设定的标准，最后通过注射水配比实验，该种工艺溶解的效果好，达到了设定的实验目的，实验产品完成，前面的工作为产品的实验、工艺的改进工作。根据前述大量实验数据，初步确定配方为物料（原料）200克，注射水一升，小批量生产2至3升作为稳定实验用。接下来的是后期稳定性实验（分为加速试验、长期稳定性试验），加速试验中，将前述实验产品放置37摄氏度正负1烘箱，放置一个月，然后两至三天检测一下质量标准，经检测，有效期大约在15个月，我们初步定为一年；长期稳定性试验中，将试验产品放在温室为18-25摄氏度的房间内，每星期检测一次质量标准，作了15个月实验。在长期稳定性试验期间，也就是2012年4月6日至4月18日做过中试生产，投料按照300瓶投的，实际得到产品230瓶，每瓶15毫升，该批中试产品是作为长期稳定性试验用的。研发转生产阶段，也就是试生产，2012年5月12日至2012年8月9日期间，作了两次试生产，每批500瓶，每瓶15毫升。之后，就剩下的作长期稳定性试验工作。对于研发的人工及工时不太好确认，但生产基本可以确定，生产包括中试生产和试生产。生产有3个人洗瓶，空调、制水各1人，辅助包括灭菌、器皿的清洗、打扫等需要1人，配料2人，质量监控1人，接料2人，灌装（分装）4人。同时，张晓丽表示，研发和生产总的成本费用不清楚。
本源公司对于高峰青的笔录中关于双方当事人的业务关系、业务往来内容和本源公司提供的材料以及两次申报界定工作、试生产两批共1000支试用品没有异议。对于高峰青笔录中申报费用、研发费用不清楚。对于张晓丽笔录中的内容，认可苏大赛尔公司小试试制，也就是溶解试验以及本源公司委托苏大赛尔公司试生产两批共1000支试用品没有异议。本源公司对于是否做了稳定性试验以及所需要的工时、研发费用不清楚。
苏大赛尔公司对于上述两笔录的内容均无异议。
上述事实，有本源公司CELLTECH微量元素项目Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册委托技术服务合作协议、江苏省食品药品监督管理局发函、询问笔录以及当事人庭审陈述等证据附卷证明。
本案争议的焦点问题：一、涉案委托技术服务合作协议应否予以解除；二、苏大赛尔公司应否向本源公司返还经费以及相应的利息。
针对争议焦点一：涉案委托技术服务合作协议应否予以解除的问题
本源公司认为，根据双方签订的的委托技术服务合作协议的约定，苏大赛尔公司应在2011年9月16日至2012年12月15日期间完成第二类医疗器械产品注册、生产注册事项。苏大赛尔公司未能在上述合同约定的期限内完成相关注册事项，且未能完成注册事项完全是由苏大赛尔公司的过错造成，致使本源公司的合同目的无法实现，其行为已经构成根本违约。根据合同法第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，本源公司有权解除委托技术服务合作协议。
苏大赛尔公司认为，委托技术服务合作协议第五条第3项，明确约定了因项目本身研究质量（政策、法规性原因及侵犯他人知识产权）等原因导致的本协议无法进行的风险由本源公司承担。在合作协议签订后，其按照本源公司提供的原材料，进行了产品的研发，并制作出两种剂型。一种是喷剂，另一种是远红外贴，喷剂本源公司已经在使用，相关的工艺的资料已经制作完成，并且已经进行了试生产和稳定性实验，也在合同的期限内向江苏省食品药品监督管理局进行了分类界定的多次申报，得到的答复均为不符合医疗器械的定义，即此产品自身决定了其不是二类医疗器械而是药品，这是导致未能成功注册第二类医疗器械注册证的根本原因。本源公司主张解除委托技术服务合作协议没有任何事实与法律依据。
原审庭审中，双方当事人均确认本案所涉委托技术服务合同事实上已经终止履行。
原审法院认为，本案所涉委托技术服务合作协议应为委托合同，本源公司作为委托人，其有权随时解除合同。同时，涉案产品经江苏省食品药品监督管理局认定其不属于二类医疗器械，合同在客观上亦无法继续履行，合同的目的无法实现。故本案所涉委托技术服务合作协议应予以解除。具体理由如下：
（一）本案所涉委托技术服务合作协议应为委托合同
首先，从双方签订的委托技术服务合作协议合作方式、目的和内容看，该协议的主要内容是本源公司委托苏大赛尔公司进行CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册，协议内容虽涉及小试、中试及体系考核等工作，但均是为产品注册、生产注册服务的。其次，从合作协议约定的履行合同的方式看，本项目完成的节点是苏大赛尔公司为本源公司整理归档全部的研究资料，完成小样试制、中试、工艺及临床试验、体系考核、SFDA注册成功、未来生产成本预算，其最终目的是完成SFDA注册成功，并对未来生产成本作出预算。再次，从双方的权利义务看，本源公司的主要权利义务在于提供所需小样产品、小试及中试阶段的主要原料，并在本项目完成后所有相关资料和注册证书、相关批件的相关产权归本源公司所有；苏大赛尔公司的主要权利义务在于根据本源公司提供的研究资料进行小样试制、中试及临床试验、体系考核和注册，并完成生产成本的预算。第四，从合同金额的支付方式看，双方约定了在合同签订后10日内本源公司向苏大赛尔公司支付100万元经费，在项目获得园区领军人才、省重大项目等重大科研项目后，本源公司获得资金到位后，给予苏大赛尔公司100万元，在项目申报成功后，苏大赛尔公司获得申报的Ⅱ类医疗器械10%的股权。从其约定的付款内容，可以确认双方对于合同金额分三个阶段支付。第五，从合同约定的风险负担看，协议约定，因项目本身研究质量（政策、法规性原因，侵犯他人知识产权）等原因导致协议无法进行的风险由本源公司承担。
综上，从协议约定的权利义务内容看，涉案委托技术服务合作协议的目的在于本源公司委托苏大赛尔公司完成CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册，由本源公司向苏大赛尔公司支付相应的经费等款项，相应的风险由本源公司负担。该协议的名称虽为委托技术服务合作协议，但协议约定的主要权利、义务内容与委托合同的性质、特征基本相符，故应认定为委托合同关系为宜。
（二）关于本源公司提出的本案所涉合同应为技术服务合同关系的问题，原审认为，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。本案中，本源公司委托苏大赛尔公司完成的主要工作是CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册，而非苏大赛尔公司以技术知识为本源公司解决特定技术问题，不符合技术服务合同的性质和特点，故关于本案所涉合同应为技术服务合同关系的观点难以采纳。
（三）关于苏大赛尔公司提出的本案所涉合同应为技术委托开发合同关系的问题，原审认为，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所签订的合同。本案中，本源公司委托苏大赛尔公司完成的主要工作是CELLTECH微量元素产品国内Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册，而非委托苏大赛尔公司就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发，不符合委托技术开发合同的性质和特点，故关于本案所涉合同应为委托技术开发合同关系的观点难以采纳。
根据合同法第四百一十条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。本案中，本源公司作为委托合同的委托方，有权随时解除双方之间签订的委托合同，且原审庭审中，双方亦确认本案所涉委托技术服务合作协议事实上已经终止履行。同时，合同约定的履行期限届满，苏大赛尔公司亦未能完成二类医疗器械产品注册等工作，客观上亦无法继续履行，合同的目的亦无法实现。故本源公司诉请解除涉案委托技术服务合同该协议的诉请，于法有据，予以支持。
针对焦点二：苏大赛尔公司应否向本源公司返还经费以及相应的利息
本源公司认为，分类界定的标准由省药监局决定，分类界定不是每个产品申请注册的必经程序。由于本案所涉CELLTECH微量元素产品属于新产品，没有产品可提供参照。双方在签订委托技术服务合作协议时经过充分的磋商，决定申请二类医疗器械产品注册，此系双方合作的初衷。诉讼中，苏大赛尔公司多次提出本案所涉CELLTECH微量元素产品不符合二类医疗器械标准，应属于医药，然苏大赛尔公司在履行合同过程中并未就本案所涉CELLTECH微量元素产品不属于二类医疗器械的情况告知本源公司，苏大赛尔公司亦未就此采取调整分类界定标准等措施对产品分类界定予以补救。苏大赛尔公司虽然履行了合同的部分内容，但没有履行完毕，导致了合同无法继续履行，其行为违反了合同的约定，已经构成违约，理应承担赔偿损失的违约责任。根据合同法关于技术服务合同的规定，受托人未按照合同的约定，按期、保质完成工作成果，应承担免收报酬，并向委托人赔偿损失等违约责任。故诉请被苏大赛尔公司返还经费并支付自2012年12月16日起至实际返还之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失，具有事实和法律依据，应予以支持。
苏大赛尔公司认为，本案所涉产品在中国属于新型、未曾出现的科技产品，需要进行研发、实验，并对工艺进行创新而获得的产品。本案所涉的产品由本源公司委托，研发及申报均有苏大赛尔公司单独完成。委托技术开发合同的特征就是高风险，经费的结算有明文规定的，按照规定进行结算。经费未有约定的，按照包干使用处理，委托方无权要求返还经费，受托方无权要求委托方追加经费。本案中，法律明文规定以及合同约定项目研发失败的风险由委托方承担，苏大赛尔公司已经按照合同的约定履行了全部的研发、资料编纂、分类界定申报等先相关工作，由于本案所涉产品自身不属于医疗器械而导致原告的合同目的未能实现，该种后果系技术开发合同本身的高风险所致，其并不存在违约行为。无论从该技术开发合同基本原理、特征，还是从该法律的明文规定看，本源公司无权因项目自身的高风险导致的合同目的无法实现而要求其返还经费以及相应的利息。从合同法的基本原理看，本源公司要求其返还经费也应当基于违约及合同解除后的救济措施，本案不存在返还经费的事实和法律依据。退一步讲，即便法院最终认定涉案委托技术服务合作协议应予以解除，其亦无须返还支付的100万元经费。理由在于：一、该100万元经费在履行合同过程中已经全部花费完毕；二、涉案委托技术服务合同约定了因政策法规导致合同无法进行的，风险由本源公司承担，本案申报未能成功的唯一原因在于产品本身不符合二类医疗器械的范围，是政策和法规所导致。
为证明履行合同所支出的费用，苏大赛尔公司提交了费用凭证，本源公司对于费用凭证本身的真实性无异议，认为该部分证据与本案没有关联，无法证明该部分证据所载费用系为本案所涉产品而发生。
原审庭审中，苏大赛尔公司称其为履行本案所涉合同支出的费用如下：2011年9月至2013年4月期间的差旅费用总计167315.10元，研发部人员自2011年9月至2013年3月期间发生的研发部工资共计480707.52元，自2011年12月至2012年3月期间生产部人员薪资共计239368.40元，自2012年5月至2012年12月期间的水电费共计324924.43元。上述费用合计1212315.45元。上述费用中还不包括试验设备的使用费和折旧费用、实验室和生产车间的场地费用、生产1000支成品的生产成本等其他费用。
本源公司对于苏大赛尔公司所称的为履行合同所支出的所有款项仅认可10万元金额（其中包括委托生产的1000支产品），对其他款项均不予认可。
为查明苏大赛尔公司在履行合同过程中支出的费用，苏大赛尔公司向原审法院申请对相关费用进行鉴定，法院依法委托苏州市价格认证中心对被告履行合同过程中所支出的费用进行价格鉴证。苏州市价格认证中心以不具备鉴定条件为由，终止了鉴定。
原审审理过程中，双方曾建议通过向相关企业或者科研单位就本案所涉已经履行项目进行询价的方式进行询价，以确定苏大赛尔公司履行合同所支出的费用。法院亦建议双方当事人各推荐一家相关机构进行询价。后，本源公司推荐向苏州龙宝生物工程实业有限公司原工作人员吴江（负责保健品的申报及生产管理）进行询价。苏大赛尔公司称因为时间仓促，未找到有资质的询价机构。
原审法院根据本源公司的推荐及申请向吴江作了询问笔录一份，在该笔录中吴江称：其从事制药和保健行业，以前在长征制药厂以及苏州龙宝生物工程实业有限公司工作，在长征制药厂负责口服液、水针剂的生产，在龙宝公司专门负责企业标准起草及保健品的申报及生产管理。对于本案所涉产品从研发到产品成型，根据鉴定材料来看，因为产品本身是成型的产品，只需要做简单实验即可，该阶段费用大致在5000元比较合适；编纂资料进行产品分类界定申报，按照行业来看，编纂资料也就是制作产品标准，该标准需要备案，不备案是无效的，按照标准备案以及产品分类界定申报包括差旅费等在2万元到3万元之间比较合适；试生产1千瓶的费用问题，从鉴定材料所附生产记录以及张晓丽陈述的生产过程来看，生产1千支的成本大致如下：1、1千支瓶子加上5%的损耗，大概需要1050支瓶子，每支瓶子市场大概为0.2元左右，按照此计算，瓶子价值210元；2、人工按照每人每天150元计算，20人一天就可以完成生产1千支的工作，那么人工费用大致为3000元；3、水电费、设备折旧费大致在一天八千元左右。另外，对于中试300支就算按500支来计算的话，大致在5600元左右（该费用是比照1千支生产费用来计算）。
本源公司认为，吴江的陈述意见基本符合事实内容。
苏大赛尔公司认为，对吴江的陈述真实性、关联性、合法性都不予认可。理由如下：首先，吴江所作的陈述为证人证言，他不是法庭当时要求的具有资质的机构，同时，吴江本人是从事保健品相关申报工作，与本案所涉医疗器械及药品不属于一个类别，是两个领域。根据证据规则的要求，证人证言需法庭当庭出庭质证，方能作为证据采用，本案吴江并未到庭，所以，从证据三性来说均不合法。他所说的内容也不符合事实客观情况，不应采信。
原审法院认为，苏大赛尔公司应向本源公司返还经费。具体理由如下：
（一）根据医疗器械监督管理条例以及医疗器械注册管理办法的相关规定，医疗器械注册是指依照法定程序，对拟上市销售、使用的医疗器械的安全性、有效性进行系统评价，以决定是否同意销售、使用的过程。国家对医疗器械实行分类注册管理。境内第二类医疗器械由省、自治区、直辖市（食品）药品监督管理部门审查，批准后发给医疗器械注册证书。按照江苏省第二类医疗器械产品注册规定，医疗器械是指单独或者组合使用于人体的仪器、设备、器具、材料或者其他物品，包括所需的软件；其用于人体体表及体内的作用不是药理学、免疫学或代谢的手段获得，但是可能有这些手段参与并起一定的辅助作用；其使用旨在达到下列预期目的：（一）对疾病的预防、诊断、治疗、监护、缓解；（二）对损伤或者残疾的诊断、治疗、监护、缓解、补偿；（三）对解剖或者生理过程的研究、替代、调节；（四）妊娠控制。按医疗器械管理的体外试剂是指：包括单独使用或与仪器、设备、器具或系统组合使用，在疾病的预防、诊断、治疗检测、预后观察、健康状态评价意见遗传性疾病的预防过程中，用于对人体样本（各种体液、细胞、组织样本等）进行体外检测的试剂、试剂盒、校准品（物）质控品（物）等。具体可参考《关于印发医疗器械分类目录的通知》（国药监械（2002）302号或者其最新版本）及国家食品监督管理局发布的产品分类界定通知。若仍不能判定产品的分类界定属性，可以书面形式向省食品药品监督管理局申请界定。本案所涉产品属于新类型产品，按照上述规定，在进行产品注册前，需要对其进行分类界定，以确定涉案产品是否为二类医疗器械。
本案中，按照双方签订的委托技术服务合作协议的第三条的约定，本合同自2011年9月16日至2012年12月15日（共计15个月）在苏州履行，本项目完成节点是苏大赛尔公司为本源公司整理归档全部研究资料，完成小样试制、中试、工艺及临床试验、体系考核、SFDA注册成功、未来生产成本预算。从该条款的约定看，苏大赛尔公司需要在2012年12月15日前完成整理归档全部研究资料，完成小样试制、中试、工艺及临床试验、体系考核、SFDA注册成功、未来生产成本预算。苏大赛尔公司虽然就涉案产品按照上述规定分别于2012年3月、6月向江苏省食品药品监督管理局申请进行分类界定，江苏省食品药品监督管理局亦通过电话方式告知其申请的产品不符合医疗器械的定义，不作为医疗器械管理。另，苏大赛尔公司虽于2013年8月向省食品药品监督管理局进行了第三次产品分类界定，但该次申报是在合同约定的产品注册完成期限届满之后的行为，且该次申报结果为产品不符合医疗器械的定义，不作为医疗器械管理。从庭审中提交的证据看，苏大赛尔公司并未在委托技术服务合作协议约定的期限内完成涉案产品的注册、生产注册。作为受托方苏大赛尔公司理应按照委托技术服务合作协议的约定，及时就申报的相关情况向本源公司予以通报。然苏大赛尔公司并无证据证明其就前述申报进展情况向本源公司进行通报，其行为违反了协议的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。
（二）至于苏大赛尔公司提出的本案所涉产品未能申报注册成功是因产品本身不属于二类医疗器械，其风险应由本源公司负担，其不存在违约的抗辩。原审法院认为，双方签订的委托技术服务合作协议第五条第3项的约定，因项目本身研究质量等原因导致本协议无法进行的风险由本源公司承担。该条约定的风险由本源公司负担的前提条件必须是因涉案产品本身的研究质量等原因所造成。根据委托技术服务合作协议第一条、第三条的约定内容看，双方在签订合同时对于涉案产品属于二类医疗器械的认知应为一致，这也是双方签订本协议的前提和基础。然在合同履行过程中，苏大赛尔公司在向江苏省食品药品监督管理局进行产品分类界定申报中，知悉涉案产品不属于二类医疗器械，此时苏大赛尔公司有义务及时向本源公司通报该事实，其未能及时通报，存在明显过错。因涉案产品经江苏省食品药品监督管理局确认不属于二类医疗器械，故无法进行二类医疗器械的注册申报。苏大赛尔公司未能按照约定完成注册申报虽然违反了合同的约定，但其对申报注册不成功本身并无过错，故对其未能完成申报不应承担相应的风险责任。
（三）根据合同法的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除委托合同给对方造成损失的，除不可以归责于该当事人的事由外，应承担赔偿责任。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案所涉产品经江苏省食品药品监督管理局确认不属于二类医疗器械，故无法按照委托技术服务合作协议进行二类医疗器械申报，从而导致本案所涉委托技术服务合作协议无法继续履行，合同目的亦无法实现。本源公司解除委托技术服务合作协议并无过错，有权要求苏大赛尔公司返还已经支付的经费，因苏大赛尔公司在履行合同过程中对涉案产品进行了试验、编撰申请材料并对向江苏省食品药品监督管理局进行了分类界定申报等工作。同时，本源公司在此期间亦委托苏大赛尔公司试生产涉案产品1000支。故对苏大赛尔公司在合同履行过程中已经支出的合理费用以及本源公司委托其试生产的1000支产品的费用应予扣除。
（四）苏大赛尔公司应返还的经费金额。本源公司认为，按照合同法的规定，技术服务合同规定受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。根据最高人民法院审理技术合同纠纷案件的相关规定，当事人对于技术服务合同受托人提供服务所需费用没有约定或者约定不明的，由受托人承担，故苏大赛尔公司应该全额返还经费。苏大赛尔公司认为，合同没有约定经费应予以返还，且100万元经费全部支出完毕，无需返还经费。原审认为，依照合同法第九十七条的规定，并根据本案所涉合同的性质以及实际履行情况，本源公司有权要求苏大赛尔公司返还经费，苏大赛尔公司亦有权要求扣减其履行合同所支出的正常合理的费用。原审庭审中，苏大赛尔公司虽提交了费用凭证用于证明其为履行合同所支出的费用情况，但从该费用凭证的内容看，无法确认费用的支出系为本案所发生，亦无法确认为本案发生的费用的具体金额。故对该费用凭证难以采信。苏大赛尔公司亦为证明其履行合同支出的费用申请委托中介机构进行司法鉴证，但因本案所涉产品为新型产品，鉴证标的项目无成熟市场，市场价格难以确定等原因，司法鉴证无法出具鉴证意见，故无法通过司法鉴证确认具体费用金额。本源公司虽申请法院就苏大赛尔公司履行合同所支出的各项目及其具体金额向吴江进行询价并制作了笔录一份，但吴江在笔录中的陈述内容，仅是其本人对相关项目和金额的个人看法和观点，可以作为参考，但并不足以作为定案的依据。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，苏大赛尔公司对于其主张合同履行所支出的费用负有举证责任，然其所举现有证据并不足以证明其实际支出费用的具体金额，对此应负举证不能的法律后果。本源公司明确表示，其认可被告履行合同过程中所支出的全部费用（含委托被告生产1000支产品的费用）为10万元，系自认行为，于法不悖，予以确认。综合本案所涉合同履行的实际情况及双方当事人过错程度，并根据公平原则和诚实信用原则，原审酌定苏大赛尔公司有权扣减的正常合理费用和损失合计为10万元为宜。扣除10万元款项后，应向本源公司返还经费90万元。
综上，双方签订的委托技术服务合作协议系当事人各方的真实意思表示，且于法不悖，应为合法有效的合同。本源公司按照约定支付了经费，苏大赛尔公司亦按照合同约定进行了试验、编撰资料、产品分类界定申报，并基于本源公司委托试生产1000支产品等工作。在合同履行过程中，苏大赛尔公司虽按照二类医疗器械产品注册的相关规定对涉案产品进行二类医疗器械产品分类界定，在江苏省食品药品监督管理局确认涉案产品不属于二类医疗器械的情况，苏大赛尔公司未能按照合同约定及时将涉案产品分类界定不属于二类器械的结果告知本源公司，违反了合同约定及时通报项目进展情况的约定，其明显存在过错。涉案产品经江苏省食品药品监督管理局确认不属于二类医疗器械，致使双方签订的合同无法继续履行，合同目的无法实现。本源公司通过诉讼方式解除双方之间签订的委托技术服务合作协议的诉请，于法不悖，予以支持，但合同的解除时间应自解除合同的通知到达对方时生效。本案中，本源公司于2013年8月26日庭审时当庭增加解除合同的诉请，故双方之间的合同应于2013年8月26日解除。苏大赛尔公司亦应自合同解除之日返还经费90万元，逾期返还的，应承担相应的违约责任。本源公司关于苏大赛尔公司支付相应期间按照人民银行同期贷款基准利率计算利息的诉请，于法有据，予以支持，但利息应自2013年8月26日起算。据此，遂依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第三百九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、苏州本源生物技术有限公司与苏州苏大赛尔免疫生物技术有限公司间签订的《CELLTECH微量元素项目Ⅱ类医疗器械产品注册、生产注册委托技术服务合作协议》于2013年8月26日解除。二、苏州苏大赛尔免疫生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还苏州本源生物技术有限公司人民币90万元，并偿付相应的利息（2013年8月26日起至实际返还之日止，按照人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16100元，财产保全费用人民币1020元，两项合计为17120元，由苏州本源生物技术有限公司负担人民币2928元，由苏州苏大赛尔免疫生物技术有限公司负担人民币14192元。
苏大赛尔公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：涉案合同的性质并非简单的委托合同关系，而是以技术研发为基础的委托开发合作关系。在合同履行中其提供了大量的研发力量，也不存在任何违约行为，本源公司无权解除合同。其履行合同已将费用作了必要支出，不应返还任何费用及利息。请求二审法院依法改判。
被上诉人本源公司答辩称：涉案合同的性质是委托合同关系。根据合同约定，苏大赛尔公司根据其提供研究资料进行小样试制和产品注册工作，根本不涉及到研究开发。因为苏大赛尔公司未能在合同约定的期限内完成注册事项致使合同目的没有达到，构成违约，除履行合同的必要支出，其余费用应予返还。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、涉案合同的性质及本源公司能否行使合同解除权？2、苏大赛尔公司是否应返还本源公司经费及数额？
本院认为：关于争议焦点一，涉案合同是本源公司为完成产品、生产的注册工作而委托苏大赛尔公司所订立，并非委托苏大赛尔公司进行产品、技术等的研发工作。涉案合同不符合委托技术开发合同的性质和特点。从涉案合同内容看，苏大赛尔公司受托完成产品、生产的注册工作，本源公司支付经费并承担风险，与委托合同的性质、特征相符，故涉案合同性质应为委托合同。本源公司作为委托方，有权随时解除涉案合同。双方又一致确认涉案合同实际已终止履行。涉案合同约定的履行期限也已届满，苏大赛尔公司未能完成产品注册等工作，订立涉案合同的目的无法实现，客观上亦不具继续履行的可能性。本源公司诉请解除涉案合同有事实和法律依据。
关于争议焦点二，本源公司有权在涉案合同解除后要求苏大赛尔公司返还经费，但应扣减苏大赛尔公司履行合同所支出的正常合理费用。苏大赛尔公司虽提交了费用凭证，但因该证据与涉案合同的关联性无法认定，苏大赛尔公司应承担举证不能的法律后果。根据本源公司的自认，苏大赛尔公司履行涉案合同支出费用为10万元。原审法院酌定苏大赛尔公司扣减该数额的正常合理支出后向本源公司返还经费90万元并无不当。合同的解除时间应自解除合同的通知到达对方时生效。苏大赛尔公司亦应自合同解除之日返还经费，逾期返还的应承担相应的违约责任。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16100元，由上诉人苏州苏大赛尔免疫生物技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秋荣
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李 诚
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 汤烨雯
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