福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第440号
上诉人（原审被告）沈阳福美大合经贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区，组织机构代码：69651982-X。
法定代表人张永胜，该公司总经理。
委托代理人刘红丽、屠朝锋，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪灿争，男，1976年9月26日出生，汉族，住福建省石狮市蚶江镇。
委托代理人纪东谊，福建醒狮律师事务所律师。
上诉人沈阳福美大合经贸有限公司（下称福美公司）因与被上诉人纪灿争买卖合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年3月2日，纪灿争和福美公司签订《EOSD软瓷保温一体材料订货合同书》一份，合同约定：纪灿争向福美公司订购EOSD品牌软瓷产品红色壁岩等条款。合同签订后，纪灿争购买的瓷砖款为138400元。福美公司提供的EOSD品牌软瓷施工后，出现大范围的红变白现象，纪灿争并已向晋江市公证处申请证据保全。福美公司销售的EOSD品牌软瓷至今未经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门检验合格。2013年9月13日，纪灿争自愿另行主张诉争的粘合剂费用10000元及施工工资40000元。2013年7月19日，石狮法院立案庭出具不予委托意见书，对该案委托鉴定要求不予委托。
一审法院认为：福美公司作为销售方应当首先对其销售的产品质量是否符合广东省标准DBJ／T15-68-2009《软瓷建筑装饰工程技术规程》承担举证责任。庭审中，法院依法向福美公司释明应当提供证据证明其销售的产品符合合同约定的质量标准或有资质的产品质量检验机构出具的产品合格证明，或对产品质量申请鉴定，但福美公司却未能提供证据证明亦未能申请质量鉴定。据此，福美公司应对其销售的产品是否符合合同约定的质量标准承担举证不能的不利法律后果，故可以认定福美公司提供的产品不符合合同约定的质量标准，福美公司应对其销售的软性瓷砖施工后造成大范围色差的质量问题承担相应的违约责任。据此，纪灿争提出福美公司应赔偿其相应经济损失的请求，予以支持。结合该案标的物的性质及纪灿争损失的大小，根据公平原则，可按该案货款138400元的70%计付经济损失为宜，故福美公司应赔偿纪灿争的经济损失为96880元。该案中，福美公司已赔偿纪灿争的经济损失，纪灿争的权利已得到救济，若纪灿争再请求福美公司应支付相应的违约金则不符公平原则。据此，纪灿争提出福美公司应支付其相应违约金的请求，不予支持。庭审中，纪灿争自愿另行主张诉争的粘合剂费用10000元及施工工资40000元，这系纪灿争对自已权利所作的处分，予以照准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百五十三条、《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、福美公司应在判决生效后赔偿纪灿争经济损失96880元。二、驳回纪灿争的其他诉讼请求。如果福美公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4088元，由纪灿争负担2091元，福美公司负担1997元。
一审判决宣判后，福美公司不服向本院提起上诉称：一审判决有误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。理由有：一、上诉人交付的产品符合合同约定的质量标准，不存在任何质量问题或内在缺陷。首先，上诉人向被上诉人交付的软瓷产品是正规厂家生产的，产品符合合同约定的标准且随产品附有《产品合格证》，并且软瓷产品的生产厂家的产品已经过政府产品质量监督部门检验合格，完全是合法合规的合格产品，上诉人的产品不存在任何质量问题或内在缺陷。其次，被上诉人所称的产品色差问题是由于被上诉人在使用产品过程施工与保护不当所导致，并非因上诉人产品存在质量问题所造成。另外，未有任何法律及法规规定每一件产品均应附政府产品质量监督部门的《产品合格证》，社会中的产品均是由生产厂家按检验流程组织检验合格并出具产品合格证。原审法院认为每件产品均应附有国家质检部门的检验合格证，该认定逻辑没有法律依据，也不符合社会产品生产经营的基本规则。二、本案不属于法律规定的举证倒置的情形，原审法院在关于举证责任由谁承担方面，适用法律错误。既然被上诉人主张产品存在质量问题，被上诉人就应当对产品存在质量问题承担举证责任，如果无法举证或证据不足以证明其产品存在质量问题，就应当依法承担举证不利的法律后果。三、被上诉人未在检验期间内提出质量异议，按合同约定应认定交付的产品符合约定。四、产品表面出现变色等异常现象是因为被上诉人在施工过程中使用不当及未能按产品说明要求进行合理的维护所造成。
纪灿争答辩称：一、上诉人交付的产品存在严重质量问题，从被上诉人一审提供的公证文书和实物看，瓷砖存在严重褪色问题，丧失了基本的使用功能。因上诉人迟迟未能赔偿损失和更换瓷砖，被上诉人已经采取补救措施。上诉人提供自行制作的合格证，不能达到证明产品合格的目的。上诉人主张产品是由于施工过程中保护不当导致褪色的，施工人员也是上诉人组织过来的。另外，就算产品需要特别的施工，上诉人也应向被上诉人作出明确说明，但上诉人并没有对此提出需要特别注意的地方。二、被上诉人提供了公证文书，可以清楚体现外墙瓷砖出现严重的大面积褪色，被上诉人对质量问题已举证，上诉人主张质量没有问题，应承担相应的举证责任。原审认定质量合格的举证责任在上诉人方是正确的。
二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审双方当事人争议的主要焦点有：一、对于本案诉争产品是否存在质量问题及原因应由何方承担举证责任；二、若存在产品质量问题，被上诉人的经济损失如何认定。
上诉人福美公司与被上诉人纪灿争该争议焦点的理由与各自的上诉、答辩意见基本相同。
本院认为，纪灿争与福美公司之间的买卖合同，主体适格，内容合法，且系当事人的真实意思表示，是依法成立有效的。首先，该《EOSD软瓷保温一体化材料定货合同书》第二条虽约定被上诉人一方“须在6天内对产品质量问题提出异议，如甲方未在前述时间内提出异议的，视为乙方所交产品符合合同要求”，但作为合同标的物的瓷砖，买受人在收货后使用前通常只能对标的物进行感官检验，在未发现表面瑕疵后，只能在投入使用过程中才能发现质量问题，故上诉人以被上诉人发现质量问题并提出异议已过合同约定的检验期间为由抗辩，本院认为，产品的内在质量一般检验方法无法发现，只有通过使用才能发现，故不应受前述约定的检验期间的约束。对上诉人该项辩解理由不予采纳。其次，被上诉人主张诉争瓷砖上墙后出现大范围变色，因此上诉人提供的产品存在质量问题，其理由是合同中约定本案的产品质量标准按照广东省DBJ／T15-68-2009《软瓷建筑装饰工程技术规程》执行，而上诉人未能对销售的产品质量符合前述《规程》提供证据证明，同时，被上诉人在原审中申请法院对上诉人销售的软性瓷砖是否符合合同约定标准进行鉴定，因诉争软性瓷砖属于新型材料，鉴定机构的检测技术无法达到鉴定要求，并且合同的约定的标准是地方性技术规程，该规程不在鉴定机构可检测范围内，而双方当事人均无法提供有资质有能力完成鉴定要求的鉴定机构，因此原审法院对该鉴定要求不予委托。对被上诉人的主张，本院认为，合同约定的该产品质量标准系装饰工程技术规程，从其内容看，更主要的是对软瓷产品的装饰技术进行规范性的要求，其中对粘合剂的选取，施工天气条件等等均有详细的规定，也就是说，诉争产品出现大范围褪色的情况，可能是产品内在质量出现问题，也可能是粘合剂使用不当或施工不当或后续清洗措施不当等等原因导致，结合本案上诉人抗辩称系粘合剂材质原因及雨天施工等原因出现瓷砖泛碱、褪色的理由分析，被上诉人施工所用的粘合剂非上诉人提供，而是向其他公司购买，且双方均主张施工是对方组织也均无证据证实，因此被上诉人主张瓷砖褪色的原因单纯是内在质量所致，举证方面未能排除其他可能性，因此被上诉人举证并不充分。原审法院将举证责任分配给上诉人，向其释明要求提供证据证明其销售的产品符合合同约定的质量标准或有资质的产品质量检验机构出具的产品合格证明，或对产品质量申请鉴定，该释明不当，应当在被上诉人初步举证诉争瓷砖存在内在质量问题的明确证据后，上诉人才有提供反证的必要性，也不能直接将鉴定不能的后果归置于上诉人。从被上诉人提供的照片可以看出，诉争瓷砖上墙后出现质量问题，但是属于瓷砖本身质量问题或属于施工事由造成的，目前无法通过鉴定予以确定，对此，上诉人与被上诉人均不存在举证不能，而是由于客观鉴定不能，责任不能归咎于上诉人或被上诉人。再次，从合同履行过程看，软瓷作为一种新产品，对其配套材料如粘合剂及施工技术有较高的要求，上诉人作为产品提供方，有提醒相关注意事项的合同附随义务，在本案中，上诉人未尽该提示义务，依据公平原则可以适当补偿被上诉人的损失，结合本案标的物的性质及使用功能损害程度，原审按货款138400元的70%认定较高，酌情调整为按被上诉人实际支付货款138400元的50%即69200元计付较妥。被上诉人另要求上诉人支付违约金，无事实和法律依据，不予支持，对该请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条之规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第1498号民事判决第二项；
二、撤销福建省石狮市人民法院（2013）狮民初字第1498号民事判决第一项；
三、沈阳福美大合经贸有限公司应于本判决生效之日起十日内补偿纪灿争经济损失69200元。
二审受理费4088元，由福美公司负担1494元，纪灿争负担2594元；一审案件受理费按此比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 付莉苹
代理审判员 戴剑萍
二〇一四年二月二十日
书 记 员 鲍冬凡
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审理人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。