北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终6209号
上诉人（原审被告）林本敬，男，1982年12月30日出生。
委托代理人马里，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人王赜,北京市盈科律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司，住所地北京市丰台区贾家花园15号院7号楼1395室。
法定代表人梁智珩，执行董事。
委托代理人马国辉，北京美桥律师事务所律师。
上诉人林本敬因与被上诉人北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司（以下简称天海宝昌公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、杨光参加的合议庭进行审理，本院于2016年7月26日召集当事人进行了询问。本案现已审理终结。
天海宝昌公司在一审中起诉称：2015年8月26日，林本敬与天海宝昌公司签订借款合同，向天海宝昌公司借款100000元用于购房，约定还款期限4个月，自2015年8月26日至12月25日。天海宝昌公司于签订借款合同当日通过银行转账形式将借款打入林本敬招商银行账户，林本敬向天海宝昌公司出具了《收据》。借款到期后，天海宝昌公司多次催要，林本敬均未还款，故天海宝昌公司诉至法院，请求判令林本敬偿还借款100000元及利息（自2015年12月26日起至实际清偿之日止，以100000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；判令林本敬支付因未按期还款而产生的违约金（自2015年12月26日起至实际清偿之日止，每日违约金5000元）；判令林本敬支付律师费5000元、差旅费1000元并承担诉讼费用。
林本敬在一审中答辩称：天海宝昌公司与林本敬原系劳动关系；天海宝昌公司拖欠林本敬劳动报酬，林本敬与天海宝昌公司之间已经形成了金钱给付关系债务，林本敬已经向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁；该债务与天海宝昌公司主张的借款可以相互抵销，林本敬已通过向天海宝昌公司公司法定代表人及委托代理人发送短信、拨打电话、发送书面通知函等方式通知天海宝昌公司以劳动报酬抵销借款。借款发放日期为2015年8月27日，因此借款期限应为2015年8月27日至2015年12月26日。借款合同中没有约定利息、违约金等费用，天海宝昌公司主张利息、违约金、律师费、差旅费、诉讼费等没有依据，林本敬不同意天海宝昌公司的诉讼请求，请求法院依法驳回。
查明：2015年8月26日，天海宝昌公司（甲方）与林本敬（乙方）签订《借款合同》，约定“……乙方向甲方借款人民币（大写）拾万元整（小写100000元）……借款利率为年利率0%，利息清算按日计算……借款期限为4个月，从2015年8月26日起至2015年12月25日止。如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准……乙方如未按合同约定向甲方偿还借款，每逾期一日，应按照逾期未偿还的借款金额每日利息的百分之五计付罚息，直至全部借款归还为止。同时，乙方还应承担甲方因此所遭受的经济损失以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等费用……”。天海宝昌公司在《借款合同》上盖章确认，林本敬亦在《借款合同》上签字。同日，林本敬向天海宝昌公司出具收据一张，载明“今收到北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司借款人民币拾万元整。林本敬。2015.08.26.”。2015年8月27日，天海宝昌公司通过网上支付向林本敬招商银行账号×××内转入100000元。林本敬至今未还款。
另，本院庭审中，林本敬与天海宝昌公司一致确认：林本敬与天海宝昌公司之间签订有《劳动合同书》，双方之间就有关劳动报酬等发生争议，林本敬提起劳动争议仲裁申请，至本院二审阶段双方仍存在上述争议,未能得到解决。
上述事实，有天海宝昌公司提交的借款合同、招商银行付款回单、收据、北京增值税普通发票及双方当事人陈述意见等在案佐证。
一审法院判决认定：合法的民间借贷关系受法律保护。根据查明的事实，林本敬向天海宝昌公司借款，双方形成了民间借贷关系，该民间借贷关系属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现天海宝昌公司要求林本敬偿还借款，理由正当，证据充分，该院予以支持。关于天海宝昌公司主张的利息一节，一审法院认为，因双方在书面借款合同中约定年利息为零，按照法律规定，当事人可以主张逾期还款利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于天海宝昌公司主张的违约金一节，其主张依据为双方在借款合同中违约责任项下的有关罚息的约定，对此该院不持异议，但主张逾期利息、违约金总计超过年利率24%的部分，该院不予支持。关于天海宝昌公司主张的律师费、差旅费一节，因双方在书面借款合同中有明确约定，并无不妥，天海宝昌公司主张的合理部分，该院予以支持。林本敬主张以天海宝昌公司所欠的工资薪金抵销借款，因与本案并非同一法律关系，应另案解决，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、林本敬于判决生效之日起七日内偿还北京海天宝昌工程设备技术咨询有限公司借款本金十万元，并支付逾期借款利息和违约金（利息和违约金总额以十万元为基数，自二○一五年十二月二十六日起至实际清偿之日止，按年利率百分之二十四计算）。二、林本敬于判决生效之日起七日内向北京海天宝昌工程设备技术咨询有限公司支付律师费四千八百五十四元三角七分。三、驳回北京海天宝昌工程设备技术咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
林本敬不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由如下：
一、一审法院认定事实错误。1、林本敬与天海宝昌公司之间的债务已经依法抵销，一审法院没有认定双方债务已经抵销的事实，是错误的。根据林本敬提交的证据六《2016年2月15日“致北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司要求工资等抵销借款”的短信》、证据七《2016年3月25日致北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司关于借款抵销的通知函》、证据八《EMS邮寄回单凭证》、证据九《2016年2月15日林本敬与梁智珩通话录音》和证据十《2016年3月2日林本敬妻子与北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司马国辉律师的通话录音》，林本敬与天海宝昌公司之间的债务已经依法抵销，林本敬不欠天海宝昌公司任何债务，天海宝昌公司还欠林本敬171735.79元。此外，2016年3月2日林本敬妻子与天海宝昌公司法律顾问马国辉的通话录音反映马国辉律师已经代表公司向林本敬提出同意抵销双方之间的债务，即天海宝昌公司对于债务抵销是知道并认可的，双方之间对于债务抵销已经达成合意。因此，林本敬与天海宝昌公司之间的债务已经依法抵销，故一审法院认定的事实是错误的。2、林本敬与天海宝昌公司的借款期限是2015年8月27日至2015年12月26日。一审法院错误认定了借款期限。一审查明的事实是“借款期限为4个月，从2015年8月26日起至2015年12月25日止”，判决林本敬支付逾期付款利息的起算时间是“2015年12月26日”。但根据《借款合同》第四条“如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准”，天海宝昌公司提供的《招商银行付款回单》表明，天海宝昌公司实际向林本敬支付借款的日期是2015年8月27日，因此借款期限应当为2015年8月27日至2015年12月26日。一审法院认为借款期限为“2015年8月26日至2015年12月26日”。一审法院认定是错误的，应当予以纠正。
二、一审法院认定“林本敬以天海宝昌公司所欠工资薪金等抵销借款，应另案解决，本案中不予处理”，是错误的。一审法院“不予审理抵销事实”的理由是“工资薪金等债权与本案并非同一法律关系”。林本敬认为，一审法院“不予审理抵销事实”的理由，没有法律依据。理由是：1、林本敬与天海宝昌公司互负债务，主体相同，债务性质均为金钱债务，林本敬通知天海宝昌公司抵销到期债权，双方也对于抵销问题就行了沟通，同意抵销。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，林本敬与天海宝昌公司之间互负的金钱债务，一个是工资薪金等债权，一个是借款债权，均是金钱债务。故林本敬与天海宝昌公司之间的债务是可以进行抵销的，且实际已抵销。2、一审法院以“因与本案并非同一法律关系，应另案解决，本案中不予处理”来作为不能审理抵销，不能认定抵销的理由，是对抵销的错误理解。根据法律规定，只要是同种类的债权，就可以通知抵销。同种类，不是指同一法律关系。一个案件事实均可能包括不同的法律关系。比如：如果林本敬对天海宝昌公司享有基于买卖合同的到期货款的金钱债权，与本案的借款相比，也不是同一法律关系。但依照我国司法实践，这种货款的到期金钱债权显然是可以抵销的。抵销的法律要件，不同于反诉，并不要求基于同一法律事实或法律关系。如果按照一审法院的理解，只要不是基于本案的法律关系，即使林本敬对天海宝昌公司享有再多的民事债权，也不能抵销。这显然不符合法律规定，也违反司法实践，缩小解释了抵销的法律内涵。对林本敬是不公平的，也是错误的。
三、一审法院审理程序违法。1、一审法院没有准许林本敬多次提出的延期举证申请或延期审理申请，没有准许等待工资薪金的劳动仲裁裁决做出，再行判决本案。一审法院严重违反法定程序。林本敬对天海宝昌公司的金钱债权是实际存在的，即使一审法院认为没有经过法院或仲裁审判程序，该债权尚不能即刻给予认定，鉴于一审庭审前及庭审中林本敬多次提出延期举证申请或延期审理申请，一审法院应当等待关于林本敬工资薪金债权的劳动仲裁裁决做出，即可审理本案的抵销是否成立。这样也不超越本案民事程序审理的范围。林本敬认为，一审法院至少应当准许林本敬多次提出的延期举证申请或延期审理申请，等待工资薪金劳动仲裁裁决做出，以公平判断本案抵销的事实。但一审法院没有准许，而是径自做出判决，完全不审理抵销，不给予林本敬延期举证。一审法院的行为剥夺了林本敬举证的权利。另，由于一审法院没有延期，没有审理抵销，使得林本敬本已消灭的债权产生了不真实的“逾期支付利息、罚金或违约金”，使得林本敬的实体利益也受到了损害，客观上使林本敬承担了不应当承担的“逾期支付利息、罚金或违约金”。这既与事实不符的，又严重违背民事诉讼程序。2、天海宝昌公司一审诉讼请求之一是“违约金”，但“违约金”在《借款合同》中并未约定，借款合同约定的“罚息”，天海宝昌公司诉讼请求没有“逾期借款利息”，逾期借款利息在《借款合同》中并未约定，一审法院却直接判决“支付逾期借款利息和违约金”，不符合事实和程序，一审判决错误。即使存在实质认定的问题，庭审时，一审主审法官已经行使释明权，明确询问天海宝昌公司是否变更诉讼请求“违约金”为“逾期借款利息”，天海宝昌公司律师明确表示坚持诉讼请求“违约金”，不变更诉讼请求，一审法院却直接认定天海宝昌公司的诉讼请求为“逾期借款利息”，同时，还判决支持了天海宝昌公司的“逾期借款利息”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，一审法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对不属于当事人诉讼请求的部分或主张，一审法院不得主动审理。本案一审法院明显违反了民事诉讼的“不告不理”的原则，超越了当事人诉讼请求的范围，是越权审理，违反了法定程序。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，并且存在明显的程序违法行为，请求二审依法撤销一审判决，改判驳回天海宝昌公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由天海宝昌公司承担。
天海宝昌公司服从一审法院判决。其针对林本敬的上诉理由答辩称：林本敬的上诉理由不成立，应依法驳回林本敬的全部上诉请求，维持一审判决。
一、林本敬所称一审法院以“林本敬以天海宝昌公司人所欠工资、薪金抵销借款，应另案解决，本案不予处理”错误及对抵销理解错误，根本不成立。天海宝昌公司认为，一审法院认定事实清楚准确，林本敬所举证据不能证明债务抵销的主张和事实。债务抵销是指两个人彼此互负债务时，各以其债权充当对他方债务的清偿，从而使互负的债务在对等的数额内相互消灭的意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”从上述法律规定可以看出，抵销可分为两种，即法定抵销和合意抵销。其中，法定抵销的条件比较严格，由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力。合意（约定）抵销是指当事人经协商一致而发生的抵销。约定抵销的债务要求不高，标的物的种类、品质可以不相同，但要求当事人必须协商一致。本案中，双方系民间借贷法律关系，债务标的物是货币，天海宝昌公司享有的债权数额是明确具体的。林本敬提交的证据显示其就劳动关系方面存在的纠纷提出了劳动仲裁申请，但尚未裁决。因此林本敬与天海宝昌公司之间的金钱债务有无及多少都未确定，仅凭林本敬的通知函单方主张债务抵销，不符合法定抵消的条件。其次，双方也没有达成债务抵销的合意，不存在合意抵销。
二、林本敬所称一审法院没有准许其提出的延期举证申请及延期审理申请是错误的，这一观点不成立。一审法院审理程序合法。林本敬以其与天海宝昌公司之间的劳动纠纷提起劳动仲裁为由提出延期举证申请及延期审理申请纯属无理要求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，只有在当事人举证确有困难的，才会允许延期举证。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十二条也规定了可以延期审理的情形。林本敬与天海宝昌公司之间的劳动纠纷与本案没有任何关联性，本案的审理判决不需要以劳动争议为基础，劳动争议裁决也不影响本案的实体审理和判决。因此，对于一审法院对林本敬提出延期举证申请及延期审理申请不予允许是法庭根据法律的规定依法做出的正确裁定，程序是合法的。
三、一审法院判决林本敬支付逾期借款利息和违约金符合合同约定及法律规定。首先，双方对借款方逾期还款违约承担违约金在《借款合同》中有明确约定。《借款合同》第七条“违约责任”第一款约定：“乙方（林本敬）如未按合同约定向甲方（天海宝昌公司）偿还借款，每逾期一日，应按照逾期未尝还的借款金额每日利息的百分之五计付罚息，直至全部借款归还为止。同时，乙方还应承担甲方因此遭受的经济损失以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等费用。”其次，《借款合同》中对借款方逾期还款承担的“罚息”性质上属于违约金。从双方立约的原意可以看出：对罚息的约定是一种违约责任的承担方式。从性质上来说，《借款合同》约定的罚息应是违约金。借款合同属于《合同法》调整的民事合同之一，根据当事人意思自治原则，允许当事人约定违约金。天海宝昌公司主张的逾期利息，是借款合同双方约定的因借款方使用借款资金而支付给出借款方一定数量的金钱，而违约金是在一方违反合同的情况下承担的违约责任，仅在违约情况下才可能发生，具有赔偿损失兼惩罚的性质，是两个完全不同的概念。两者适用的情况也不同，利息是在合同约定期限内或者逾期还款时产生的，而违约金是在一方违反合同的情况下应承担的责任，两者可以同时适用。因此本案中，借款合同中的第七条第一款的罚息性质上属于违约金，条款应当有效。天海宝昌公司主张林本敬支付违约金有合法依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张。故法院应予支持天海宝昌公司的诉讼请求。
综上，双方当事人的借贷关系依法成立、合法有效，林本敬辩称债务抵销的主张不能成立，天海宝昌公司债权及关于利息、违约金的诉求依法应当得到法院的有效保护。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院认为：
林本敬与天海宝昌公司之间的《借款合同》合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现根据已查明的事实，天海宝昌公司向林本敬提供了借款，履行了己方义务。而林本敬未能依约还款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。就林本敬针对一审判决第一项有关偿还借款本金及支付逾期借款利息和违约金内容而提出的上诉理由，本院认为，首先违约金系当事人预先在合同中约定的一方违约时向对方支付的具有损失赔偿性质的一定数额的金钱，而本案《借款合同》中的有关罚息的约定，系借款逾期利息，二者性质相近，但特征有所不同。一审判决“支付逾期借款利息和违约金”的内容，表述欠缺严谨。对于逾期利息即罚息的起算时间，一审法院认定自二○一五十二月二十六日起计算，但是根据《借款合同》中的“如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准”约定，借款期限应按照2015年8月27日实际借款日起后的4个月即2015年12月26日止确定借款期限，因此逾期利息即罚息的起算时间应为2015年12月27日。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。同时，本院注意到，一审判决在表述上将天海宝昌公司的名称写为“北京海天宝昌工程设备技术咨询有限公司”，应属笔误，本院一并予以纠正。
关于行使抵销权的问题，现双方均确认林本敬与天海宝昌公司之间的劳动争议尚未得到解决，林本敬对天海宝昌公司是否享有债权及债权的具体金额并未确定，而确定该债权的具体内容需要通过其他法律程序解决，使得林本敬对天海宝昌公司主张的债权在本案审理阶段不具备抵销的现实条件，从而无法抵销。同时，林本敬与天海宝昌公司之间的劳动争议不属于本案二审阶段审理的范围，本院无法进行实体认定。故本院对林本敬上诉提出的有关抵销的主张不予采纳。
综上所述，林本敬的上诉主张部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初4629号民事判决；
二、林本敬于本判决生效之日起十日内偿还北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司借款本金十万元，并支付逾期利息（以借款本金十万元为基数，自二○一五年十二月二十七日起至实际清偿之日止，按年利率百分之二十四计算）；
三、林本敬于本判决生效之日起十日内向北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司支付律师费四千八百五十四元三角七分；
四、驳回北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回林本敬的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1222元，由北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司负担70元（已交纳），由林本敬负担1152元（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费2397元，由北京天海宝昌工程设备技术咨询有限公司负担100元（于本判决生效后7日内交纳），由林本敬负担2297元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理审判员 杨 光
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 宋卫平