陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终295号
上诉人（原审被告）：旬阳县亨通矿业有限公司，住所地：陕西省安康市旬阳县甘溪镇龙王滩。统一社会信用代码：91610928758835183K。
法定代表人：黎花，经理。
委托诉讼代理人：吉涛，陕西智圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汞锑公司，住所地：陕西省安康市旬阳县城关镇高家沟。统一社会信用代码：91610928664104160M。
法定代表人：黎花，经理。
委托诉讼代理人：陈胜军，陕西智圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙守银，男，1969年2月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县旬阳县。
委托诉讼代理人：张登产，陕西法力律师事务所律师，法律援助。
被上诉人（原审被告）：旬阳县国土资源局，住所地：旬阳县城关镇天池路134号。统一社会信用代码：116109280160059365Y。
负责人：史立，局长。
委托诉讼代理人：鲁峰，旬阳县国土资源局矿管股股长。
委托诉讼代理人：胡顺乾，旬阳县国土资源局法制股干部。
原审被告：旬阳县金鑫矿业有限公司，住所地：陕西省旬阳县红军镇上码村。统一社会信用代码：91610928623440002B。
法定代表人：何明主，总经理。
委托诉讼代理人：何毅，副总经理。
委托诉讼代理人：李琴，陕西护正律师事务所律师。
上诉人旬阳县亨通矿业有限公司（以下简称亨通公司）、汞锑公司（以下简称汞锑公司）因与被上诉人孙守银、旬阳县国土资源局、原审被告旬阳县金鑫矿业有限公司（以下简称金鑫公司）健康权纠纷一案，不服旬阳县人民法院(2017)陕0928民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亨通公司的委托诉讼代理人吉涛，上诉人汞锑公司的委托诉讼代理人陈胜军，被上诉人孙守银及其委托诉讼代理人张登产，被上诉人旬阳县国土资源局的委托诉讼代理人鲁峰、胡顺乾，原审被告金鑫公司的委托诉讼代理人何毅、李琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
亨通公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判上诉人亨通公司不承担责任。事实与理由：第一，没有证据足以证实孙守银在汞锑公司做钻工，且旬阳县汞锑矿与旬阳县汞锑公司并非同一主体，故孙守银与汞锑公司之间不存在劳务关系；第二，即使孙守银确系因工负伤，也属于原国有企业的历史遗留问题，而改制过程中对职工权益问题进行了剥离，与改制后的汞锑公司没有因果关系；第三，亨通公司只是汞锑公司的三股东之一，已经履行了出资义务，汞锑公司未被注销仍存续，孙守银起诉上诉人没有法律依据；第四，孙守银的伤情应当根据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，而该标准没有关于职业病“矽肺”种类，故一审法院采信鉴定没有依据，不能支持残疾赔偿金；第五，孙守银最初以工伤待遇纠纷起诉，按照法律规定，只要审查出不具备工伤条件，法院就应依法驳回起诉，一审法院却直接变更案由进行审理，违反了法律规定。
汞锑公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判上诉人汞锑公司不承担责任。事实与理由：第一，旬阳县汞锑矿是由原地质队成立，而旬阳汞锑公司系地方政府设立的国有企业，二者并非同一主体，并且没有证据证实孙守银在汞锑公司做过钻工，故孙守银与上诉人不形成劳务关系；第二，2011年11月10日签订的兼并协议约定，由旬阳县国土资源局负责汞锑公司的历史遗留问题，并设有专项资金支持，故即使孙守银因公负伤，也与兼并重组后的汞锑公司没有关联；第三，被上诉人孙守银的伤情不属于工伤，一审采信鉴定意见不正确，不应支持伤残赔偿金；第四，一审法院直接变更案由进行实体审理，违反了法定程序。
被上诉人孙守银辩称：第一，旬阳县汞锑矿演变成旬阳县汞锑公司是不争的事实，上诉人并未提供相反证据证实其主张，举证责任不在被上诉人一方；第二，关于鉴定的问题，孙守银确实是在工作中受伤，仅仅是没有在法定期限内按照程序申请工伤认定，基本的法律事实仍然是做工过程中造成的职业病危害，鉴定结论是正确的；第三，案由只是法院管理案件的手段，案由不准确不影响审理和结果，一审法院不存在程序违法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人旬阳县国土资源局辩称：第一，从程序上讲，旬阳县国土资源局并非本案的适格被告，依据兼并合同的规定，所提留的资金只负责旬阳县汞锑公司的在职职工，孙守银不属于该范围；第二，孙守银在汞锑公司从事矿山井下打钻开采工作，形成事实劳动关系，而上诉人亨通公司兼并汞锑公司，故兼并前公司的债权债务应当由后来的公司承继。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告金鑫公司述称：第一，一审认定的相关案件事实不清，与事实不符。其一，一审认定孙守银在金鑫公司工作4年10个月与事实不符；其二，一审法院认定孙守银维权时效未逾期属于事实认定错误；其三，一审采纳金鑫公司2002年的用工操作规范为合法证据，却又判决金鑫公司承担赔偿责任，这是相互矛盾的。第二，孙守银提交的伤残鉴定报告依据的是《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》，而该标准的适用机构只能是劳动能力鉴定委员会，本案中的鉴定机构安康金州司法鉴定中心显然不适格，故一审采信不合法的伤残鉴定报告支持孙守银的损害赔偿款是错误的。
孙守银向一审法院起诉请求：判令亨通公司、汞锑公司、金鑫公司及旬阳县国土资源局承担孙守银的医疗费18216.06元、误工费121128.00元、伤残赔偿金150336.00元、精神抚慰金40000.00元、后续治疗费预计每年10000元；并承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2013年，人民政府组织的疑似尘肺病筛查中，孙守银被检查出疑似尘肺病，后陆续在西京医院、长安医院等地进行检查，被确诊为尘肺病。2013年9月18日，孙守银被安康市疾控中心诊断为矽肺三期。2013年10月8日，安康金州司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为孙守银患有矽肺三期，伤残等级属三级。孙守银又先后在旬阳县医院、铜川矿务局中心医院检查治疗。医疗费共花费18216.06元。
汞锑公司经营范围为汞锑矿产资源开发、矿产品销售等。1985年6月，孙守银在陕西省旬阳汞锑矿务工，从事矿山打钻工作5年，直至1990年上半年该公司停产，期间孙守银工作处所未改变。孙守银离开汞锑矿后曾在其他矿山务工。金鑫公司经营范围为钒矿采选和销售，铅锌矿、铁矿等多金属矿的探矿、销售采选。2002年2月至2006年12月，孙守银在金鑫选矿厂务工4年零10个月。孙守银于2011年1月20日在交大二附院检查，交大二附院检查申请单中病史及临床表现项下记载“孙守银主诉现病史：一年余前出现气短，以活动后为著，伴咳嗽、咳痰，痰时黄时白，量多，不易咳出，无发热、盗汗，现为求进一步诊治，遂来我院，有粉尘工作史20年”，诊断双肺肺炎。2013年2月25日，孙守银在西京医院检查的通知单空白处记工矿工作20余年，诊断意见为尘肺，慢性阻塞性肺疾病。2013年5月7日，长安医院病史项下记载20年前从事金矿工作后逐渐出现胸闷不适，诊断为间质性肺炎、尘肺。
2011年11月10日，汞锑公司与亨通公司，在合同监督执行方旬阳县国土资源局监督下签订兼并合同书，兼并合同约定：甲方亨通公司行使乙方汞锑公司主权；丙方旬阳县国土资源局将职工安置资金五日内兑付乙方；乙方职工的劳动关系由甲方托管；丙方成立改制遗留问题工作组，负责解决乙方历史遗留等问题；对拍卖乙方公司价款使用“预提矿山开采枯竭后在职职工养老保险、医保金预备费280万元（由国土局监管）”，甲、乙、丙方的权利义务，甲方有义务按照约定时间并支付兼并费用，并配合资产交接工作，有权拥有乙方的全部资产并行使其主权；有权拒绝承认和履行乙方未经丙方书面同意的一切事宜。乙方有权享有乙方《汞锑工业公司改制方案》所涉及应得的各项待遇，配合兼并交接工作。丙方监督兼并合同执行的全部过程，有义务完成上述约定的工作条款。旬阳县旬企改办发（2010）1号《旬阳县关于改制工作领导小组办公室关于同意县汞锑工业公司改制方案的批复》涉及问题，明确对汞锑公司改制兼并后，其法人资格不复存在。亨通公司将汞锑公司拍卖购买后，将购买款项支付给旬阳县国土资源局（旬阳县国库支付局），该局出具收据。
2016年6月2日，旬阳县人力资源和社会保障中心以申请时限超过法定时限要求为由对孙守银的工伤认定申请作出不予受理决定书。2016年6月17日，旬阳县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。
据陕西省统计局数据，陕西省2015年度城镇私营单位采矿业在岗就业人员年平均工资为36773元；2016年采矿业在岗就业人员年平均工资为40376元。
一审法院认为，尘肺病是长期处于充满尘埃的场所，因吸入大量灰尘，导致末梢支气管下的肺泡积存灰尘，一段时间后肺内发生变化形成的。孙守银曾在汞锑公司、金鑫公司务工，从事矿洞打钻，长期接触粉尘的工作与其尘肺病的形成有必然关系，双方虽未签订书面劳动合同，公司亦未向社会保险机构为孙守银缴纳工伤保险，但双方已经形成了事实劳动关系。孙守银在为上述矿业公司工作过程中遭受工伤，公司未给孙守银办理工伤保险，违反保护劳动者的法定义务，应当按照《工伤保险条例》的规定向孙守银进行赔偿。因此，孙守银的赔偿应以工伤保险赔偿为前置程序，在其的申请被劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知后，孙守银有权按照侵权责任法的相关规定，依法向人民法院起诉。孙守银向人民法院提起民事诉讼，但因怠于行使权利，致其不能以工伤相关法律主张权利，后变更诉讼请求，以人身损害请求赔偿，赔偿义务人应依据人身损害的相关法律予以赔偿。赔偿义务人辩称该诉请已经超过诉讼时效期间，但孙守银确诊尘肺病后，一直未停止向政府等有关部门寻求救济，存在诉讼时效中断事由，不能认定已逾时效期间，对赔偿义务人该辩驳理由不予采纳。亨通公司和汞锑公司辩称其与陕西省旬阳汞锑矿不是同一公司，汞锑公司未与孙守银建立过劳动关系，现汞锑公司仅保留原来公司的名称，兼并时将应保留的职工养老保险、医保金预备费已提留交监管机关旬阳县国土资源局监管。如孙守银确系因公致残，也属于原有企业历史遗留问题，改制过程中已经对职工权益问题进行了剥离，故与改制后的汞锑公司没有因果关系。亨通公司兼并的汞锑公司是拍卖所得公司，属于购买式兼并。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条四款的规定，被兼并企业的权利义务由兼并后的企业承继。对汞锑公司、亨通公司的辩称，不予采纳；对旬阳县国土资源局的辩称，予以采纳。孙守银自述其有粉尘工作史20年，但其并未起诉其他相关当事人，且审理中也未提交相应证据予以证实，故只能根据业已查明的事实，以孙守银在各矿山企业从事采矿的年限来划分民事责任，即孙守银在汞锑公司工作5年、金鑫公司工作4年零10个月，在其他矿山工作10年零2个月。根据孙守银在各公司工作的年限（矿山务工20年，在汞锑公司务工5年、在金鑫公司务工4年零10个月），确定由亨通公司和汞锑公司承担孙守银损失的25%、由金鑫公司承担孙守银损失的24.17%，其余损失因证据不足，不予支持。
对孙守银的赔偿请求，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行认定，其赔偿的项目和金额为：1.医疗费，据其提交的医疗票据18216.06元，予以支持，重审时提交的票据，不能证明与治疗尘肺病症相关，且部分费用已经报销，其主张不予支持；2.误工费，按3年并参照私营单位陕西省2016年采矿业上一年度职工的平均工资计算40376.00元/每年，计算为121128.00元；3.伤残赔偿金，根据伤残等级，按照法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算，其金额为9396元/年×20年×80%（伤残等级）=150336.00元；4.精神抚慰金，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，已经赔偿了孙守银伤残赔偿金，应包括在精神抚慰金的范围内，孙守银再次主张精神抚慰金，不予支持；5.后续治疗费预计每年10000.00元，因其证据不足，不予支持。本案经审判委员会讨论决定，支持孙守银人身损害赔偿总计为289680.06元。据已查明的从业情况，孙守银的损失由汞锑公司、亨通公司承担25%计72420.02元，金鑫公司承担24.17%计70015.67元。综上所述，一审法院遂判决：一、旬阳县金鑫矿业有限公司赔偿孙守银医疗费、误工费、伤残赔偿金共计70015.67元；二、汞锑公司、旬阳县亨通矿业有限公司赔偿孙守银医疗费、误工费、伤残赔偿金共计72420.02元；三、驳回孙守银的其他诉讼请求。上述赔款，限判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费3100元，由旬阳县金鑫矿业有限公司承担1500元；汞锑公司、旬阳县亨通矿业有限公司负担1600元。
本院二审期间，被上诉人孙守银提交住院病历和费用清单作为新证据，拟证明治疗费应由侵权方承担；上诉人亨通公司质证称孙守银的主张超过其在一审诉请的范围，应当在本案结束后另行主张；上诉人汞锑公司质证称与亨通公司意见一致；被上诉人旬阳县国土资源局质证称与上诉人的质证意见一致；原审被告金鑫公司质证称对新证据的真实性予以认可。经审查，孙守银拟证实的医疗费实际发生于一审终结后，在本院二审期间增加主张该费用的诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，可另案主张。被上诉人旬阳县国土资源局提交一组书证：1.汞锑公司资料移交清单；2.汞锑公司退休职工花名册；3.汞锑公司在职职工花名册；4.汞锑公司关于申请办理医疗保险的报告；5.汞锑公司职工应缴医疗保险明细表（表1）；6.汞锑公司职工应缴医疗保险明细表（表2）；7.汞锑公司职工安家费、建房费、丧葬费表；8.汞锑公司退休职工补发工资表；9.关于请求对汞锑公司紧急改制的请示；10.旬阳县国土资源局关于汞锑公司申请改制的请示；11.关于汞锑公司呈报改制预审方案报告；12.关于汞锑公司部分职工上访问题的回复；以上新证据拟共同证实旬阳县国土资源局监管的280万元系专款专用，仅针对汞锑公司在职职工和退休职工，本案中的孙守银并不在移交的花名册内，故旬阳县国土资源局不承担赔偿责任。上诉人亨通公司质证称，从证据形式上看并非新证据，对编号为1、4、9、10、11、12的书证真实性无异议，对其他书证不予认可，公司并未移交花名册，孙守银如果确实在此提供劳务，旬阳县国土资源局应当进行赔偿。上诉人汞锑公司质证称，同意上诉人亨通公司的质证意见，兼并合同约定了一次性解决职工问题，如果确实没有考虑到这些问题，签订主体也应当承担连带责任。被上诉人孙守银质证称，对客观性无异议，但是并无关联性，兼并合同中约定了要解决历史遗留问题，孙守银的职业病理应得到赔偿。原审被告金鑫公司质证称该组证据不属于新证据，不发表意见。经审查，该组新证据与当事人于一审提交的旬阳县国土资源局文件、旬阳县企业改制工作领导小组办公室文件、《兼并合同书》等证据相互印证，本院予以采信。经二审审理查明的其他案件事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据上诉人亨通公司、汞锑公司的上诉请求归纳本案的争议焦点为：第一，一审法院认定亨通公司、汞锑公司为本案的赔偿责任主体是否正确？第二，旬阳县国土资源局应否承担赔偿责任？第三，一审法院采信孙守银伤残等级的鉴定意见是否正确？第四，一审法院是否存在程序违法？适用法律是否正确？关于第一个争议焦点，经审查，孙守银已提供证据证实其曾在汞锑公司、金鑫公司务工，上诉人亨通公司仅质疑其真实性却未能提供相反证据予以推翻，根据证据规则，原审确认孙守银拟证事实并无不当；上诉人汞锑公司上诉称其与兼并重组前的汞锑公司并非同一主体，该主张与汞锑公司在登记机关的登记信息不符，汞锑公司营业执照显示该公司自1989年成立存续至今，故上诉人汞锑公司应对孙守银的损失承担赔偿责任；上诉人亨通公司根据《兼并合同书》的约定，对汞锑公司所有的资产取得所有权，而兼并方和被兼并方在兼并过程中因劳动者信息筛查移交不全、兼并手续衔接不规范造成的现状不应影响劳动者依法实现受偿权或增加劳动者维权难度，故一审法院判令亨通公司、汞锑公司赔偿孙守银的损失并无不当。关于第二个争议焦点，当事人提交的《兼并合同书》、旬阳县国土资源局文件、旬阳县企业改制工作领导小组办公室文件等证据，证实汞锑公司改制过程中旬阳县国土资源局作为监督执行方所监管预备费的使用对象不包含孙守银，故旬阳县国土资源局对孙守银的损失不承担赔偿责任。关于第三个争议焦点，亨通公司、汞锑公司均上诉称孙守银的伤情应当根据《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，经审查，孙守银伤残等级的鉴定时间为2013年10月8日，而《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，故上诉人的该项上诉理由不能成立，一审采信孙守银伤残等级的鉴定意见符合法律规定。关于第四个争议焦点，一审法院在庭审中释明因超过工伤认定期限，孙守银提出变更诉讼请求，并询问当事人对案由变更有无异议，各当事人均答称无异议并在庭审笔录上签字确认，一审法院为减轻当事人诉累、使其尽快实现合法权益，支持了孙守银在人身损害法律关系中依法得到的赔偿，符合《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的立法本意和具体规定。
综上所述，亨通公司、汞锑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审预收受理费6620元，根据上诉请求确定收取3310元，由上诉人旬阳县亨通矿业有限公司、旬阳县汞锑工业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵军
审 判 员 马娟
代理审判员 罗潇
二〇一八年八月十四日
书 记 员 周杰