浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽青刑初字第160号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人廖建强。2013年2月4日因涉嫌诈骗罪被青田公安局决定刑事拘留并上网追逃，2014年6月24日被抓获归案并被执行刑事拘留，2014年7月30日被青田县人民检察院以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕。现羁押在青田县看守所。
委托辩护人祁建飞，浙江万申佳律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2015）154号起诉书指控被告人廖建强犯诈骗罪，于2015年3月26日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员吴科鹏、代理检察员丁露出庭支持公诉。被告人廖建强及其辩护人祁建飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控，被告人廖建强与罪犯廖建族（另案处理）系兄弟关系。廖建族等人从事利用短信群发器发短信诈骗他人钱财的犯罪活动。2008年8月18日，廖建族等人利用短信群发器以丽水农行的名义发短信给被害人洪某的手机139××××3668称：洪某的身份证被盗用。在骗取被害人洪某的信任后，骗被害人洪某将其在中国农业银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行、中国工商银行户头上的人民币按指定的操作模式在ATM机上转到9个用于诈骗的户头上。当日中午13时左右，被告人廖建强打电话给罪犯林金田（已判刑）让其帮忙联系并介绍专门为诈骗集团提取赃款的罪犯林文正（已判刑）、柯美智（刑拘在逃，另案处理）二人。随后廖建族与林文正取得联系后向林文正拿到专门用于诈骗的银行卡号62×××10并打电话联系被告人廖建强让其负责拿走林文正、柯美智二人取到的赃款。14时25分被害人洪某向此账号转账人民币127万。14时45分林文正、柯美智在廖建族等人的指使下，持银行卡从银行取现人民币16.8万元，在金店刷卡购买价值18.542万元的金器。当晚林文正、柯美智将取到的人民币10万余元及价值4.782万元的金器交给被告人廖建强并从中提成16000元。2008年8月19日，公安机关将正在银行内取钱的林文正抓获，在一旁监督取钱的被告人廖建强及柯美智见状坐车逃离现场。
被害人洪某共计被诈骗人民币166.288万元。案发后，公安机关已追回人民币966335元，价值137600元的金器并返还给被害人洪某。
2014年6月24日，被告人廖建强被福建省安溪县公安局民警抓获。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人廖建强伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院予以判处。
被告人廖建强辩称，其没有打电话给林金田问有没有认识帮人家取钱的人过；2008年8月19日早上也没有跟随林文正、柯美智一同前往银行继续取钱并在一旁监督；柯美智坐自己的车回家是自己当时在一路边小吃店吃早餐，接到柯美智的电话要求把他一起带回家，才等他到后一起回家的。其当天是在老家自己开办的砂场干活时接到哥哥廖建族的电话，要求帮忙到林文正、柯美智那里拿一笔钱，但是什么钱廖建族当时没有说，此后在打电话给廖建族询问时，廖建族也只是说是“买马”（六合彩）赢得的钱，其并不知道这是诈骗的赃款，其也没有伙同他人参与诈骗。
其辩护人提出的辩护意见是，1、被告人廖建强没有参与诈骗，从现有的证据来看成，不能证实廖建强有参与到诈骗团伙中去的主观故意和客观行为；2、廖建强既不是诈骗团伙的参与者，也没有参与取款，在受廖建族的指派前往把钱带回来，是在诈骗活动实施完毕结束之后，且被告人也并不知道这个钱的来源，认定被告人明知系诈骗的赃款的证据也是不足的。因此，指控被告人的罪名不能成立，被告人廖建强不构成犯罪。
经审理查明，罪犯廖建族（在甘肃因诈骗已被判刑）与被告人廖建强系同胞兄弟。廖建族纠集他人利用短信群发器发短信诈骗他人钱财，并通过林金田（已判刑）介绍林文正（已判刑）、柯美智（刑拘在逃，另案处理）帮忙将诈骗到的钱从银行提取。但林文正、柯美智与廖建族取得联系后，林文正、柯美智与廖建族等人的短信诈骗团伙分工合作，由林文正、柯美智提供银行账户供廖建族诈骗团伙犯罪使用，诈骗转帐到其帐户上的赃款，由其二人负责从银行提取，并按取款额的10％分赃。
2008年8月18日10时5分许，被害人洪某的139××××3668手机收到该团伙成员用13417063655号发出的一条短信，称“丽水农行通知：您的信用卡8月17日在联华超市刷卡消费9800元。请您二天之内到网点缴费，逾期从您其他账户扣除。电话0578-28××××6”。看了短信后，洪某联系了短信中的电话号码，对方称洪某的身份证被人盗用，建议其打电话到“丽水公安局金融科”（0578-2799020）报案，洪某拨通后，团伙中冒充是丽水市公安局的人又让其拨0578-2821345联系“银行卡部”办理安全升级保护措施。最后该团伙中冒充“银行卡部”的人接电话，要求洪某到ATM自动取款机上面操作。
当天约11时30分许，洪某按照诈骗团伙指示到中国工商银行青田县支行新大街营业部ATM机处，将卡号为62×××76的工商银行信用卡插入ATM机，输入对方提供的“保护系统条码”6222021402003599229（实际上是对方的开户帐号，户名刘一玲），接着输入对方提供的“保护系统密码”49110（实际上是输入转帐金额），操作完毕后，洪某打电话告知“银行卡部”人员，团伙成员又建议洪某将所有以自己身份证开户的银行卡均按上述方法升级“保护系统”。随后洪某又将自己另在建行、工行、邮政储蓄银行共五张银行卡中的存款按上述方法，转帐到廖建族诈骗团伙指定的帐户上。为此，在当天11时30分许至13时30分许的二个小时，被害人洪某六张银行卡上的存款共计39.288万元被诈骗转账到诈骗团伙提供的银行帐户。吃完午饭后，被害人洪某又将其在中国农业银行的127万元提取后转存到由林文正、柯美智提供给廖建族并用于诈骗的62×××10（户名舒树强）农业银行卡帐户上。转（存）完钱后，洪某还打了个电话到0578-282****，诈骗团伙成员称“你的银行卡我们都已经帮你升级保护好了，两三天就可以把这个钱汇到你原来的账户”。至此，被害人洪某在2008年8月18日当天共被骗走人民币166.288万元。
当天下午，林文正、柯美智对被害人存入其提供给廖建族诈骗团伙银行帐户上的127万元，当日在福建惠安县城、泉州市、福州市等地进行取款或到金店进行刷卡购买金器。在林文正、柯美智从泉州市一家金器店刷卡购买金器出来时，与从泉州市安溪县打的赶来帮助廖建族拿取赃款的被告人廖建强会合。此后，林文正、柯美智坐上被告人廖建强的出租车前往福州，林文正、柯美智在车上将取款的情况告知了被告人廖建强。当晚被告人廖建强及林文正、柯美智一起入住福州一家宾馆，在宾馆房间林文正、柯美智将取到的赃款11.75万元及价值4.782万元的金器交给被告人廖建强，被告人廖建强则按林文正、柯美智取款及购买到金器总金额的10%，向林文正、柯美智分配了赃款16000元。
第二天早上，林文正、柯美智坐上被告人廖建强的出租车从宾馆出来后，仍继续到相关银行取款。三人来到福州市农业银行国货分行，林文正到柜台取款、柯美智站在银行门口望风、被告人廖建强则将车停在银行马路对面并座在车里等候。罪犯林文正在柜台提取现金5万元后，发现银行卡又被锁定不能取款，并在柜台要求解锁时，被赶到的公安人员当场所抓获，柯美智则乘机逃离，并乘坐被告人廖建强的出租车逃回老家。
另查明，案发后，被害人洪某被诈骗存到林文正、柯美智提供的银行帐户上的127万元，公安机关已追回人民币966335元及价值137600元的金器，并返还给被害人洪某。在本案审理期间，被告人廖建强通过其辩护人动员家属，退赔了赃款166065元。
证明上述事实的证据有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证：其中（1）被告人户籍信息复印件，证明被告人身份情况；
（2）侦破报告、抓获经过、情况说明、临时寄押收押证明，证明本案侦破情况及被告人被抓获的经过；
（3）罪犯林文正及柯美智用于诈骗的卡号为62×××10（户名舒树强）农业银行卡的开户申请材料、帐户交易明细、取款凭条、帐户明细查询单；被害人洪某将127万元存入62×××10（户名舒树强）帐户的存款业务回单；证明被害人于2008年8月18日127万元被诈骗存入上述帐户，以及该127万元被取现及刷卡消费的事实；
（4）诈骗团伙用于诈骗的：（1）卡号为62×××99（户名刘一玲）中国工商银行卡的交易明细；（2）卡号为62×××26（户名索绪红）中国工商银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、银行卡帐号的交易明细；（3）卡号为43×××90（户名刘圣东）建设银行卡的交易明细；（4）卡号为62×××40（户名林陈娟）邮政储蓄银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、银行卡帐号的交易明细；（5）卡号为62×××19（户名刘自由）邮政储蓄银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、银行卡帐号的交易明细；（6）卡号为62×××90（户名邹静）邮政储蓄银行卡的开户申请书、开户身份证复印件、银行卡帐号的交易明细；（7）被害人洪某的工商银行卡62×××76、62×××29，建设银行卡43×××93、62×××78，邮政储蓄银行卡62×××12、62×××20等六张银行卡于2008年8月18日的交易记录；证明被害人洪某将六张银行卡上的存款分六笔，每笔49110元共计39.288万元转入诈骗团伙的上述银行卡，其中部分赃款已被诈骗分子转移的事实。
（5）、移交清单、扣押物品清单，证明罪犯林文正被福建省公安人员抓获时，从其身上查获到现金5万元、六福珠宝店的提货单5张（价值13.76万元金器）、农业银行的银行卡15张，移送给青田县公安局并被依法扣押的事实；
（6）、返还物品清单，证明被害人被诈骗转到诈骗团伙帐户的127万元，其中尚未被取走的91.6335万元被追回并发还给被害人的事实；
（7）六福珠宝取货单，证明罪犯林文正用诈骗的赃款在六福珠宝店刷卡购买金器13.76万元的事实；
（8）、短信照片，证明诈骗团伙将诈骗短信发送到被害人洪某手机的事实；
（9）、辨认笔录，罪犯林文正及柯美智辨认出被告人廖建强系涉案人员，证明被告人廖建强系前往拿取赃款人员的事实；
（10）青田县人民法院（2009）丽青刑初字第44号刑事判决书，证明同案人员林文正因涉及本案的诈骗已被判刑的事实；（2013）丽青刑初字第474号刑事判决书，证明林金田因介绍林文正、柯美智帮助诈骗团伙取款，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪已被判刑的事实；嘉峪关市人民法院（2012）嘉刑初字第60号刑事判决书、甘肃省高级人民法院（2012）甘刑三终字第141号刑事裁定书，证明廖建因诈骗在甘肃省被判刑的事实。
2、证人陈某、周某的证言；其中（1）证人陈某证言，证明罪犯林文正在福州市农业银行国货分行取款及被公安人员当场抓获的事实；（2）证人周某证言，证明罪犯林文正在泉州六福珠宝店用赃款刷卡买金器的事实。
3、被害人洪某的陈述；证明其在2008年8月18日被人短信诈骗走166.288万元，及其中127万元转帐到一户名为舒树强的农行帐户的事实。
4、被告人廖建强及同案犯林金田、林文正、廖建族、柯美智的供述及辩解；证明2008年8月18日廖建族等人从事短信诈骗，其中被害人将127万元存到林文正、柯美智用于诈骗的银行帐户，林文正、柯美智将诈骗的赃款从银行提取、刷卡购买金器以及被告人廖建强将赃款及金器取走的事实。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
针对本案的定性及被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评析如下：
1、关于被告人廖建强提出其一直不知道从林文正、柯美智处拿的款是诈骗赃款的辩解意见，以及辩护人提出的被告人并不知道这个钱的来源，认定被告人明知系诈骗赃款的证据不足的意见。本院认为，林文正的供述证实从泉州六福珠宝店出来上了被告人廖建强开来的出租车后，其即向被告人廖建强讲了取钱的经过；并供述在福州宾馆把取到的钱和金器给了被告人廖建强，被告人廖建强计算出取出来的钱和项链价值，然后按10%比例付给大约16000元。柯美智的供述说亦证实在福州宾馆对赃款进行结算时，林文正跟被告人廖建强将当天取款的情况及刷卡买金器的情况与被告人廖建强进行了说明，并把白天取的钱和刷来的金器及发票等东西都交给了廖建强。上述同案人员的供述能相互印证，足以证明被告人廖建强对从林文正处拿取的款项、金器系诈骗的赃款或系用赃款购买的金器是清楚的。被告人及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采信。
2、关于被告人提出2008年8月19日早上从宾馆出来后没有跟随林文正、柯美智一同前往银行的辩解，本院认为，被告人廖建强与林文正、柯美智一同前往银行，并将车停在银行马路对面并座在车里等候的事实，同案人员林文正、柯美智的供述能相互印证，亦足以认定。其这一辩解也与事实不符本院不予采纳。
3、关于对本案的定性问题，本院认为，（1）虽然罪犯林金田供述被告人廖建强打电话给他问有没有认识帮人“取款”的人，以及将柯美智的手机号码告知了廖建强。但林文正、柯美智均供述，与林文正、柯美智手机联系并确定由其二人负责取款的是廖建族。因此，被告人廖建强向林金田问取柯美智手机的行为，不足以证明被告人廖建强与廖建族事先有共谋短信诈骗的主观故意。（2）柯美智、林文正在公安机关所做的多份笔录中，均供述事先通过手机与廖建族联系确定负责取款，可见林文正、柯美智在本起诈骗案中，仅负责提取诈骗到其提供的银行帐户上的赃款这一环节，对廖建族短信诈骗团伙具体人员、分工、团伙所在的地点等情况实际并不了解。因此，林文正、柯美智的供述，亦不能证明被告人廖建强事先有与廖建族诈骗团伙共谋诈骗的主观故意。综上，本院认为，在没有充分的证据证明被告人廖建强事先与廖建族等人有共同预谋诈骗的情况下，被告人廖建强在诈骗团伙的诈骗行为既遂后，明知系赃款，仍帮助廖建族前往收取赃款的行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪基本特征。因此，被告人廖建强的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关对本案的定性有误，应予纠正。但其辩护人提出被告人廖建强不构成犯罪的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人廖建强明知系赃款，仍帮助廖建族收取赃款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。但在本案作出判决前，被告人廖建强通过其辩护人动员家属，退赔了涉案的赃款，有一定的悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，判决如下：
一、被告人廖建强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2018年6月23日止）；并处罚金人民币50000元。
二、被告人廖建强退赔的涉案赃款166065元，发还给被害人洪海年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘建中
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 陈祝君
二〇一五年六月十七日
代书 记员 叶圣洁