河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00692号
上诉人（原审原告）雷学全，职工。
委托代理人裴亚娟、张宝云，河南通天路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桐柏县人民政府。
法定代表人贾松啸，县长。
委托代理人李政，河南桐大律师事务所律师。
上诉人雷学全因与被上诉人桐柏县人民政府健康权纠纷一案，不服桐柏县人民法院（2015）桐民初字第00195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理。上诉人雷学全及其委托代理人裴亚娟、张宝云、被上诉人桐柏县人民政府的委托代理人李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，雷学全系桐柏县剧管会职工，1991年“五*一”节期间，桐柏县举行篮球比赛，其作为县政府代表队参加比赛。赛后，雷学全到郑州市第二人民医院被诊断为：“急性视神经网膜炎”。1993年10月6日，桐柏县人民政府办公室给雷学全出具证明载明：“一九九一年五*一，县举行篮球比赛，雷学全同志作为县政府篮球队员参加比赛，由于比赛场次多，运动量大，导致右眼发生病变”。2014年9月，雷学全到郑州市第二人民医院治疗，诊断为左眼视力逐渐下降，右眼失明。2014年5月，雷学全就其伤残程度委托南阳阳光法医临床司法鉴定所鉴定，该所鉴定意见为：雷学全眼部损伤，视力下降伤残等级为五级。
原审认为，雷学全系桐柏县剧管会职工，其在1991年县政府组织篮球比赛时被临时抽调，作为县政府篮球队队员参赛，右眼发生病变，时隔二十余年后其右眼失明，左眼视力逐渐下降，其与桐柏县人民政府之间非雇佣关系，且其提供的证据不足以证实其伤残后果与桐柏县人民政府之间有因果关系，其主张桐柏县人民政府赔偿其损失的依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回雷学全的诉讼请求，案件受理费8696元，由雷学全负担。
上诉人雷学全上诉称，1.原审法院认为证据不足与事实不符。上诉人已经提供了县政府的证明，证明上诉人受伤原因并与当时县政府组织的球赛有关。上诉人提交了上诉人1991年在郑州住院的病例，证明上诉人当时住院37天，右眼视力基本恢复。南阳阳光司法鉴定所2014年5月出具的法医检验结论为：雷学全视神经网膜炎伤情属实，右眼受影响，视力逐渐降低，并直接阐明右眼损伤病变、恶化并逐渐转移到左眼，致双眼残疾的事实，同时揭示左右眼病变和转移的因果关系。上诉人提交了其在1994年9月2日郑州市第二医院的复诊、诊断证明书证明：上诉人“右眼失明，左眼视力逐渐降低”。2.原审判决适用法律错误。原审以上诉人举证不能驳回上诉人的诉讼请求显属错误。《侵权责任法》第三十七条规定，公共场所管理人或者群众性组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担赔偿责任。最高人民法院【法释】第20号第6条规定，也应由被上诉人承担责任。安全保障的对象是指群众性活动的所有参与者，既包括所有到场的观众，又包括所有参赛运动员，上诉人作为运动员参加诉讼，符合上述法律规定精神。原审以依据不足驳回适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人桐柏县政府答辩称，其与雷学全之间不存在劳动关系，雷学全系县剧团管委会职工，即使伤情属实，也应由其用人单位承担工伤保险待遇。雷学全应先申请仲裁，未仲裁起诉违反前置程序，且已经超过法定诉讼时效和申请期限。应当驳回雷学全的诉讼请求。
本院根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，归纳案件的争议焦点为：1.雷学全的人身伤害与桐柏县政府组织的球赛是否有因果关系？2.桐柏县政府是否应当承担赔偿责任及责任比例应如何划分？
本院经审理查明，1991年5月25日，雷学全在郑州市第二人民医院门诊病例及出院小结载明：急性视神经网膜炎，住院治疗37天。雷学全的医疗费经桐柏县政府协调报销。1993年10月6日，桐柏县政府办公室证明：1991年“五*一”节，县举行篮球比赛，雷学全同志作为县政府篮球队员参加比赛，由于比赛场次多，运动量大，导致（雷学全）右眼发生病变。2014年5月22日，南阳阳光法医临床司法鉴定所出具伤残鉴定中分析与说明：“雷学全右眼视神经网膜炎伤情属实，伤后曾入住郑州市第二人民医院，多年来多方求医，疗效差，左眼受其影响视力逐渐降低，现无特殊治疗手段。比照《国家职工工商与职业病致残登记分级》，雷学全伤残等级符合五级标准。鉴定意见：雷学全眼部损伤，视力下降伤残等级为五级。”2014年9月2日，郑州市第二人民医院复诊诊断证明、门诊病例处方、三维扫描、三D照相记录：“雷学全左眼视力逐渐下降，右眼失明。”该院于2015年12月25日出具诊断证明认为，雷学全的伤残护理依赖为：“建议按部分护理依赖程度三级护理，需专人长期护理。”另查明，河南省2014年城镇居民人均可支配收入为22398元，居民服务业上年职工平均工资29041元。五级伤残的残疾赔偿金为26877.36元（2239820年60%（伤残系数）】。雷学全伤残的护理依赖程度为部分护理依赖，按照一人护理，部分依赖按照30%比例计算，护理费为一人部分护理的护理费为：服务业职工平均工资29041（元）20（年）30%=17426元。以上数额合计443022.36元。本院经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，桐柏县政府组织雷学全参加篮球比赛，导致雷学全眼部病变的事实清楚，雷学全提供的类似劳务或者帮工性质的比赛运动与组织者桐柏县政府构成安全保障义务法律关系。雷学全未选择工伤关系向其所在单位提起诉讼，故仲裁程序不必前置。雷学全的病变过程长，其在得知伤残结果后即提起诉讼，并未超过诉讼时效。关于审理焦点一、雷学全的人身伤害与桐柏县政府组织的球赛是否有因果关系？雷学全在1991年被桐柏县政府临时选拔参加篮球比赛，在比赛过程中，因运动量大造成雷学全右眼受伤，当时虽经治疗痊愈，但因眼部病情病变及恶化致右眼失明，其左眼视力因此也逐渐下降，其眼部疾病最终构成五级伤残，该伤残结果系雷学全当年的眼部损伤引起，桐柏县政府作为雷学全的召集者以及比赛活动的组织者应负一定的赔偿责任。关于审理焦点二、桐柏县政府是否应当承担赔偿责任及责任比例应如何划分？我国《侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担赔偿责任”。桐柏县政府在组织比赛活动过程中，对比赛场地、参赛人员的身体健康等安全因素，应在一定限度内尽到必要的安全注意义务。本案的诉讼过程中，桐柏县政府始终未举证其对组织比赛活动参赛人员的身体素质进行体检以及问询人员的身体状况等，未能尽到必要的安全注意义务，对雷学全的眼部残疾承担主要的赔偿责任，其责任以以60%为宜。雷学全的身体残疾致其身心受伤，参照残疾程度及当地生活状况，其精神抚慰金酌定2万元为宜。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采信；被上诉人的辩称理由因证据不足，本院不予采信。原审判决认定主要事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销桐柏县人民法院（2015）桐民初字第00195号民事判决；
二、在本判决生效后十日内，由桐柏县人民政府支付雷学全赔偿款265813元（443022.3660%）、精神损害抚慰金20000元，合计285813元；
三、驳回雷学全的其他诉讼请求。
桐柏县人民政府如未按本判决指定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一、二审诉讼费各8696元，合计17392元，由桐柏县人民政府负担12392元，雷学全负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 高 璐
审判员 张继强
二〇一六年二月三日
书记员 赵 琳