广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终97号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫显立，男，汉族，初中文化，务工人员，户籍地广西壮族自治区容县。因本案于2014年11月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人陈志辉、吴家球，广东正念律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人莫显立犯故意伤害罪一案，于2015年12月7日作出（2015）佛南法刑初字第2115号刑事判决。原审被告人莫显立不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员吴迁、代理检察员杜雨潼出庭履行职务，上诉人莫显立及其辩护人陈志辉、吴家球到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月10日4时许，被告人莫显立与李某乙、“阿某甲”等人在佛山市南海区大沥镇民富路口酷点发廊吃宵夜时，听到被害人赵某乙等人在门口争吵，遂出门观看，后双方发生冲突。期间，莫显立等人持刀、棒球棍等工具将赵某乙打伤。赵某乙的伤势属重伤二级。
民警起获作案工具西瓜刀1把、刀1把、银色棒球棍1支、蓝色棒球棍1支。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人赵某乙的陈述及辨认笔录：2014年11月10日2时左右，我和王某甲、龙某、杨某及其女朋友（不知道名字）、蔡某、吴某乙、孙石莲，还有“小军”及其女朋友等10余人在大××镇××一间烧烤店为“小军”庆祝生日。期间王某甲喝醉了，在现场呕吐，他说要回家，接着往步行街方向离开了，龙某跟着王某甲离开的方向追了过去。约过了几分钟，我们在大排档都听到前面十多米远处王某甲、龙某很大声地吵架，于是我一个人快步跑过去他俩吵架的地方。去到现场时，他俩正在指手画脚地用粗言在吵架，我劝他们不要吵了。但他们还是继续吵，而且双方开始用手推扯对方，打了起来，但是没有持凶器。这时候一名在大排档宵夜参加庆祝“小军”生日的叫汪某的人也过来劝他们，我们在场的四个人因为都喝多了酒，声音都比较吵闹，王某甲和龙某又继续在吵架和推推扯扯，现场比较吵，造成附近店铺人员前来围观。这时我看到从旁边一间发廊的走出来一男青年看我们吵架，他与王某甲说话，但说什么内容我没有留意。王某甲回答该青年说没事，这是我与朋友的事，接着又大声骂龙某。后面的事情我不是很清楚了，场面很混乱，我只感觉有人持棒球棍打了我头部一下，我的头马上流血了，我的脚是怎么伤的我不知道。我不知道王某甲和龙某因何事吵闹。我们不认识该发廊的工作人员，与他们之间没有纠纷。我没注意，也没有看见发廊的男子殴打我们。我没有打从发廊出来的男子，我不清楚汪某、龙某、王某甲有没有打他。我和王某甲、龙某都受伤了。
经辨认，被害人赵某乙未能辨认出殴打其的男子。
2.证人李某丙的证言：2014年11月10日2时许，我的同学莫显立打电话给我，问我要不要到民富路路口的酷点发廊宵夜，我说不想宵夜了。我下班后回到大沥镇民富路72号301房间内。当天4时许，我听到外面很吵，我打电话给我同学莫显立（因为莫显立的酷点发廊离民富路很近），问他发生什么事情，他在电话里称被人打了，我马上下楼到他的发廊，在门口我看见莫显立坐在那里，脸部有点受伤，当时发廊门口地上有一滩血迹，我害怕对方的人可能会再次过来，就拉着莫显立走到巷子里避避风头。这时，旁边秦泰士多店老板的弟弟李某乙也走了过来，他说他当时也有在场，我们三个走到后面的巷子里躲了一会并拨打了110。过了没多久，警察将莫显立和李某乙带回了派出所。接着我一直在发廊旁边了解一下当时打架的情况。到了当天8时，有一辆警车停在发廊门口，随后警察将我带回了派出所。莫显立说他的胸口被人踢了一脚，我见他额头有流血，而李某乙说他的脸部被人打了一下。莫显立说酷点发廊门口的血迹是对方留下的。打架的时候我没有在场。我听说对方是一群河南人。我去到酷点发廊门口的时候见到有一个我不认识的男人坐在地上，他的头部流血。
3.证人汪某的证言及辨认笔录：2014年11月10日3时55分许，我和朋友在吃宵夜。一会儿，我朋友与王某甲在酷点发廊门口跟八九名男子发生口角，我过去看了一眼，觉得他们不会发生什么事情，就回去烧烤档拿鸡腿吃，后来他们打起来了。我马上过去，看见对面的五名男子进秦泰便利店分别拿着两把鱼叉、一把长刀、一根钢管、一根棒球棍出来，有一名持长刀的男子对赵某乙头上砍了一刀，还有一名男子用棒球棍打到赵某乙的头部。然后有两名男子拿着长刀和鱼叉对我刺过来，我用手抱住他们的武器，有一名男子用钢管打了我的头部，打了五下，我用手挡了四下，不过有一下我没有挡住被他打破了头，然后我把他们甩开了，一边跑一边打110。期间还有两名男子拿着鱼叉和钢管追我，不过没有追到我，他们回到打斗现场看了一下就离开了。接着我回到烧烤档处理头部的伤口，在回到酷点发廊门口时发现打我和朋友的男子已经离开了。之后民警到酷点发廊了解情况，把我们送到大沥医院治疗。我不知道为什么打架，也不认识殴打我的人。当时在场的还有烧烤档的老板和员工，对方的武器都是从秦泰便利店拿出来的。我头部缝了6针，手臂和肩膀左边被打肿了，赵某乙的头部被打伤了，小腿和肩膀被刮伤了，蔡某牙齿被打掉两颗，“小军”头部被打肿了，“小浩”腰部被打伤了，王某甲脸部被打伤了，“阿某乙”的脚趾被打肿了。
经辨认，证人汪某辨认出被告人莫显立是拿一把西瓜刀砍赵某乙的男子，李某丙是在现场动手打他们的男子。
4.证人蔡某的证言及指认笔录：11月10日2时许，我和“阿某乙”去民富路的烧烤档喝酒帮“小军”庆祝生日，我到场时已经有四名男子和两名女子在场，他们都是小军的朋友，后来又来了两名男子。过了一会儿，隔壁桌子有一名男子走过来敬酒，他在我们桌喝了5分钟左右，他说喝多了，要先送他女朋友回去10分钟之后回来。过了10几分钟，隔壁桌的男子回来后喝了一杯酒趴着呕吐了，呕吐完后他说要回家，接着他自己一个人先走，他走后在往金某方向的转弯位又开始呕吐，赵某乙见他在呕吐过去扶他走。过了2分钟，我听到那个位置有争吵声，然后我走过去看，有五六名男子围着赵某乙打，其中有两名拿刀，三名拿棒球棍。过了一会又来了三四名男子围着赵某乙打，然后我们走过去拉开对方的人，在拉开对方的人时突然被人打了一棍后脑部，接着对方三四名男子把我拉到转弯位的角落把我按倒，然后用脚踢我，有一名男子抓住我的头发用脚踢我的脸部，把我两颗牙齿都踢掉了，有一名男子用棒球棍打了我一下头部和腿部，我躺在地上起不来了。过了不久，我朋友“小浩”和一名我不认识的男子过来帮我拦着他们，对方的人看到就过去打他们。当我起来的时候，我看到对方的人离开了。过了一会儿，“小军”的朋友打电话给我，叫我先去医院治疗。到了医院后，我看到被打伤的人全部都在，后警察把我带回派出所了解情况。我在派出所做完笔录后，陪“小浩”回去他的住所，在民富路见到四五名对方的人，他们追我和“小浩”，我们跑到楼上去，对方的人抓住我们后，把我们带到楼下。到了楼下见到我朋友“阿某丙”，对方的人马上跑进民富路口的酷点发廊，然后我们趁机逃跑，边跑边报警。民警到后，我和“小浩”走回去酷点发廊，回到发廊只看到对方一名男子，然后民警该这名男子带回派出所。
经辨认，证人蔡某辨认出了李某丙是将其按倒在地并用拳头对其眼部实施殴打的男子，李某乙是抱住其不让其走的男子，被告人莫显立是拿着一把西瓜刀砍赵某乙的男子，后来他又想来砍我，但是因为有人抱着我没有砍成；指认对方的凶器是从酷点发廊拿出来的。
5.证人吴某乙的证言及辨认笔录：2014年11月10日4时10分，我接到一个朋友的电话说有点事情要求我马上过来民富路，我去到时看见我的两名朋友跟对面七名男子在争吵，赵某乙说不要吵了，吵来都没意思，跟着赵某乙就扶着他的朋友。之后就有一名男子过来把赵某乙踢倒在地，其他的六名男子围着他打，我和汪某过去劝架，我们也被打了，随后我朋友蔡某也过来劝架，但他也被打了。在打我们的期间，有四名男子进去超市分别拿一把长刀、一把三叉、一把棒球棍、一把接着钢管的刀出来打我们。我们看到他们拿武器出来分开跑了，我和汪某向步步高方向跑，他们有两名男子分别拿着钢管和三叉追我们，在跑的途中汪某头部被打了一棍，我们跑了1分钟之后他们就跑了。之后就有民警来到把我们带到派出所了解情况。劝架的时候我被刀背砍了腰部一下，伤势没有大碍。赵某乙头部和小腿受伤了，现在在医院进行治疗，汪某头部受伤，缝了6针，蔡某牙齿被打掉2颗，眼眉毛的地方被打肿了和小腿受伤了。对方有拿工具，一个拿着一把长刀，一个拿着一把三叉，一个拿着一把棒球棍，长约60厘米，一个拿着一把接着钢管的刀，一个拿着钢管。
经辨认，证人吴某乙辨认出莫显立是用刀背砍其的男子。
6.证人杨某的证言：2014年11月10日2时30分许，我们共六人来到大沥民富路的烧烤档宵夜给“小军”过生日，期间，旁边桌子的另一名男子认识赵某乙，他过来我们这桌一起喝啤酒。4时许，过来喝酒的该名男子说要回家，赵某乙送他走路离开。不久，我们听到不远处传来好像打架的声音，我们五人走过去，到在城南××路酷点发廊门口，赵某乙和他的朋友正被七八个人殴打，我们这边人上前想拉开对方的男子，但是对方的男子手拿铁棍和铁水管，钢叉之类。我们打电话报警，后来有警察过来。对方有一人手拿铁水管，三人手拿木柄钢叉，二人手拿用水管加装的砍刀，还有一人是手拿棒球棍。对方殴打赵某乙的人应该是酷点发廊的人。
7.证人王某乙的证言：2014年11月10日1时许，我到大沥民富路某烧烤档吃宵夜，我喝醉趴在桌面上，当我醒来的时候见到我朋友“阿某丁”躺在地上满头血，有个女的叫我赶快送他去医院，我把“阿某丁”送到大沥医院，然后我走出大厅，突然有五六个人走过来对我拳打脚踢，打了我一两分钟，对方的人停手了，医院的护士就过来扶我进去缝针了。我左眼缝了三针，鼻子、头部、左腿都被打了。我不知道“阿某丁”的真实姓名。我不认识打我的人，他们是“阿某丁”的朋友，打我的人是误会我打伤“阿某丁”所以才殴打我。我在大沥医院看病是我女朋友艾某帮我写名字，她平时叫我王某甲，所以她将我的名字写成王某甲，这样造成我在大沥医院看病时的名字叫王某甲。
经辨认，证人王某乙未能辨认出被告人。
8.证人卓某的证言及辨认笔录：2014年11月9日3时许，我在大沥镇民富路路口秦泰便利店看铺，这时候从外面冲进来三名年轻人，并且从我的店铺取走了两把刀还有两根棒球棍，然后又出去了，这时候我因为害怕导致我的哮喘病发作了，接下来的事情我就不清楚了。过了一会儿我的哮喘病好点了以后我走出店铺想看看什么事，这时候我发现店铺门外有刚才几名男子从我们店铺拿走的两把刀还有两根棒球棍，后来他们把两把刀和两根棒球棍放回我的店铺里。那两把刀和两根棒球棍，有一把是西瓜刀，大概50公分左右，另外一把是黑色的很长的刀，还有一个黑色的刀套，还有一根银色和一根蓝色的棒球棍。
证人卓某指认了公安机关从秦泰便利店起获的刀具和棒球棍。
9.证人李某乙的证言及辨认笔录：2014年11月10日2时许，我和莫显立、“阿某甲”、“阿某甲”的朋友三个人在酷点发廊一边饮白酒一边吃夜宵。4时许，发廊门口有人吵架，莫显立出门口看看发生了什么事情，我见他在门口被一个男人踢了肚子一下，他便倒地了，我马上也出门看发生什么事，我没有说话就被对方一个人用手打了脸部一下，对方用普通话问我“是不是想打”，当时有其他男子走去民富路招手叫人，我见到有两个男人拿住酒樽向我冲来，我害怕再次被殴打和受伤，就往民乐后街方向跑，对方在我后面追，走了一段路我见到没有人追我，我停下来，过了十多分钟后我见没什么动静就去酷点发廊，在发廊门口我见到莫显立和警察，于是我和莫显立一起来到沥苑警务区报案。我没受伤，莫显立的头部流血，具体伤势我不知道。我没有见到对方某受伤。秦泰便利店是我二哥李俊道开的，当晚是我妈妈卓某负责看店，我平时有去便利店玩，里面有棒球棍和长刀等物品，是用来自卫的。当时因为我手上没有工具，我害怕就没有还手殴打对方，我不知道莫显立、“阿某甲”及“阿某甲”的三个朋友有没有动手殴打对方的人；我被打后逃跑，不知道我方的人有没有拿工具。
经辨认，证人李某乙指认了大沥镇民富路口的酷点发廊门口是案发现场。
10.公安机关出具的抓获经过、起获作案工具说明，被告人的身份信息。
11.公安机关出具的说明、人员去向说明：无法找到杨某制作辨认笔录；无法根据莫显立的供述找到“阿某甲”及“阿某甲”的三个朋友。
12.公安机关处的指纹说明、追查人员说明、寻找证人说明、说明5份、关于调取烧烤店员工及老板的证人证言的说明、关于证人对凶器来源地的说明：（1）公安机关无法从起获的作案工具上提取到指纹；（2）无法追查到“阿某甲”及“阿某甲”的朋友；（3）无法找到其他现场目击证人；（4）无法调取到案发现场附近的监控视频；（5）无法找到龙某调取证言；（6）无法提取审讯莫显立的2014年11月13日、24日讯问视频录像；（7）无法找到“小浩”、“阿某乙”及“小军”等人的去向及调取相关证言；（8）无法找到卓某、李某乙的父亲、弟弟等人，也无法组织赵某乙对上述人员进行辨认；（9）烧烤档老板表示其与员工未看到打架的经过，只是听到民富路口有人打架，不能调取烧烤档老板及员工的证言；（10）大沥医院无人能反映案发当晚在抢救中心大厅发生的打架事件；（11）已组织证人蔡某指认酷点发廊为凶器来源地，未能组织其他证人指认。
13．通话清单：莫显立的手机号码与李某丙的手机号码在2014年11月10日2:04、4:29有通话记录。
14.法医学人体损伤程度鉴定书：被害人赵某乙系受钝性暴力作用致头部组织损伤、颅骨粉碎性骨折、硬膜下出血、脑挫裂伤，属重伤二级。
15.刑事技术检验受理回执：被告人莫显立伤情暂定未构成轻微伤，蔡某伤情暂定轻微伤。
16.现场勘查笔录：案发现场位于佛山市南海区大沥镇民富路酷点发廊门口。
17.搜查笔录：公安机关对民富路路口秦泰便利店进行搜查，当场在收银台旁起获西瓜刀一把、刀一把、棒球棒两支、电脑主机一台。
18.扣押决定书、扣押清单、发还清单，物证照片。
19.被告人莫显立在侦查阶段的供述与辩解及指认笔录：2014年11月10日2时许，我和李俊德、“阿成”及其朋友一起在大沥镇民乐后街11号我的发廊里吃宵夜，这时我听到门口有人在吵架，于是我走出去看发生什么事情了。我问对方一名穿花白色上衣的男子怎么了，结果对方问我是不是想打架，我还没反应过来该男子用脚将我踢倒。我被踢倒后李某乙就走了出来，刚过来对方的另外一名男子就扇了他一巴掌。我爬起来后想去把店铺的拉闸关起来，这时我看到“阿某甲”和他的朋友已经走出来了，于是我们几个和对方的人打了起来。当时的场面很混乱，在我拉闸的时候对方一名男子还用一个黑色硬物敲了我额头一下，我被打后我用拳头和脚打对方，我们两个撕打在一起。这时，李某乙和另外一名男子厮打到旁边的一条巷子里，当我准备跑的时候路过巷子边上却没有发现李某乙，之后我自己跑到民乐路去了。在巷子里躲的时候我接到老乡李某丙的电话，他问我发生了什么事情，我说被打了，叫他下来帮忙。过了约20分钟，我又重新回到酷点发廊，在门口我见李某丙过来，因为害怕对方的人找麻烦，所以我报警了，李某乙也从旁边的秦泰便利店那边走过来。过了几分钟，警察将我和李某乙带回派出所了。在派出所时，和我们一起打架的人刚好也在，他们说是我们俩打了他们。现场打架有使用武器，但是当时现场比较混乱，我记不清楚是谁在使用武器，我没有使用。我朝对方的肩部打了几下，对方是否受伤流血我不清楚，我看见李某乙有和对方另外一名男子厮打，有没有拿武器我不清楚。我不清楚“阿某甲”有没有打。我方有李某乙、“阿某甲”及“阿某甲”的三个朋友和赵某乙等人打架，对方有七八人。我没有拿工具和对方打架，我不知道李某乙有没有拿工具，我只推了对方其中一个男人，至于推谁我记不起他的相貌和衣着特征，我没有动手打其他人。当时我见到李某乙被对方打了一巴掌后，李某乙冲过对方那里与对方打起来，至于怎样打我没有见到，“阿某甲”及他的朋友是怎么样与对方打架的我也没有见到。
经辨认，被告人莫显立指认了大沥镇民富路路口的酷点发廊门口是案发现场。
原审法院认为，被告人莫显立伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人持械实施伤害行为，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人莫显立犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
二、起获的作案工具西瓜刀1把、刀1把、银色棒球棍1支、蓝色棒球棍1支、均由扣押机关予以没收并销毁。
上诉人莫显立上诉称，我听到发廊外有吵闹声就出去看，一出发廊门口就被人踢倒在地，等我爬起来想去关发廊门时被人打伤，我只是推了打我的人，我没有参与当晚的打架。其辩护人提出莫显立没有实施伤害的行为。
检察员出庭意见：原审判决认定莫显立与他人共同故意伤害被害方正确，原审量刑适当。
经审理查明，原审判决认定上诉人莫显立犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人莫显立上诉及其辩护人辩护所提，经查，证人汪某、蔡某、吴某乙的证言及辨认笔录均指证上诉人莫显立持刀伙同他人故意伤害被害方的行为，与起获作案工具的说明及照片相互印证，上诉人莫显立及其辩护人的意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人莫显立结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。法医学人体损伤程度鉴定书证实被害人赵某乙系受钝性暴力作用致头部软组织损伤、颅骨粉碎性骨折、硬膜下出血、脑挫伤，属重伤二级。被害人赵某乙陈述感觉被人用棒球棍打了头部一下，但不能辨认殴打他的人。证人汪某、蔡某、吴某乙的证言及辨认笔录均指证上诉人莫显立持刀伙同他人故意伤害被害方，故本案现有证据不足以证实被害人赵某乙的头部伤势是由莫显立直接造成，根据疑点有利于被告人及罪刑相适应原则，应认定上诉人莫显立在共同故意伤害犯罪中系从犯，依法对其减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人莫显立系从犯不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第2115号刑事判决第二项及第一项对上诉人莫显立的定罪部分。
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法刑初字第2115号刑事判决第一项对上诉人莫显立的量刑部分。
三、上诉人莫显立犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月10日起至2016年11月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 劲
代理审判员 李寿桥
代理审判员 达 琳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 邱汉中
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。