河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第128号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新东阳建设集团有限公司。
法定代表人：卢大根，该公司董事长。
委托代理人：杨开兵。
委托代理人：王吉仓。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沧州鑫泰商品砼有限责任公司。
法定代表人：岳桂森，该公司经理。
委托代理人：赵金涛，河北新旭光律师事务所律师。
委托代理人：吴志彪，河北榆轩律师事务所律师。
上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）因与被上诉人沧州鑫泰商品砼有限责任公司（以下简称鑫泰公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李欣任审判长，代理审判员鲍立斌、王洋参加的合议庭，书记员杨杰担任本案记录，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人新东阳公司的委托代理人杨开兵、王吉仓，被上诉人鑫泰公司的委托代理人赵金涛、吴志彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：新东阳公司于2011年承揽了沧州市新华三里家园12#、13#、14#、15#、16#、17#建筑工程，新东阳公司与鑫泰公司于2011年8月30日订立了《商品混凝土买卖合同》，该合同第三条第3款约定“以每幢楼为单位，乙方（鑫泰公司）供砼从基础到地下一层顶板混凝土浇捣完成之日起15天内甲方（新东阳公司）支付乙方供货量的60%货款，剩余40%款项满二个月后十五天内结清。±0以上每供砼2500m³结算70%，剩余30%（折合方量750m³）继续供砼累计到2500m³后，再次结算70%，其余30%仍然累计结算，依次类推。”该合同第五条乙方责任第（六）项约定“乙方要按照甲方提供的《商品混凝土供货通知单》按时、保质、保量供应混凝土。如因乙方原因不能连续供货完成（中间停顿时间累计超过壹小时）而导致甲方不能按时完成，乙方应赔偿甲方2000元／小时的损失。”第五条甲方责任第（四）项约定“甲方应按合同约定的结算方式及时办理与供货方的混凝土价款拨付与结算。”第六条第二款约定“甲方未能按合同约定付款，乙方有权停止供货。”
合同签订后，鑫泰公司按照约定和新东阳公司下达的《鑫泰商品砼任务通知单》（以下简称通知单）供应商品砼。截止到2011年12月16日，12号楼从基础到地下一层顶板完成供应商品砼2090.1方，价款为855352.9元，但鑫泰公司延迟供货，双方确认延误36小时。按合同约定每小时赔偿2000元，鑫泰公司应赔偿72000元。最后，双方确认12号楼供应商品砼款计783352.9元；截止到2011年12月27日，13号楼从基础到地下一层顶板完成供商品砼2479.5方，价款为1015322.9元；截止到2011年12月5日，14号楼从基础到地下一层顶板完成供商品砼为1337方，价款为542877.9元；截止到2011年12月23日，15号楼供商品砼167方，价款为64198.5元；截止到2011年12月17日，16号楼供商品砼29方，价款为12093元。2012年供货情况：截止到2012年6月16日，12号楼供应商品砼1427方，价款为546393元；截止到2012年6月19日，13号楼供应商品砼2845方，价款为1101868.9元；截止到2012年6月3日，14号楼供应商品砼1417方，价款567916元；截止到2012年5月31日，15号楼供应商品砼2515方，价款1026589.8元。鑫泰公司供应商品砼总价款为5660613元。
新东阳公司自2011年12月26日-2012年7月25日，共给付货款3071500元，新东阳公司实际欠货款2589113元。12号楼，双方签字确认鑫泰公司按约定完成供应砼的时间为2011年12月16日，按合同约定，新东阳公司应在2011年12月31日内支付货款的60%，剩余款项的40%应在2012年3月15日内结算。但，新东阳公司在2011年12月26日付款70000元，2012年1月6日付款300000元，2012年4月1日付款300000元，2011年度新东阳公司对12号楼欠货款185352.9元；13号楼，双方签字确认鑫泰公司完成供砼的时间为2012年3月23日，新东阳公司应在2012年4月8日内支付货款的60%，剩余款项的40%应在2012年6月23日内结算。但，新东阳公司只在2012年4月12日、16日分别付款30万元和20万元，尚欠货款785331元；14号楼，双方签字确认鑫泰公司按约定完成供砼时间为2012年4月14日，新东阳公司应在2012年4月29日内支付货款的60%，剩余款项的40%应在2012年7月15日内结算。但，新东阳公司在规定的期限内未付货款。2012年6月27日和7月3日，鑫泰公司分别向新东阳公司发函要求新东阳公司偿还欠款，否则停止供货，新东阳公司承认收到了两份函。2012年7月19日、20日、21日，新东阳公司向鑫泰公司多次发出联系函，要求鑫泰公司向新东阳公司供货，但鑫泰公司因新东阳公司欠款已停止供货。
鑫泰公司一审起诉，请求判令：1、新东阳公司支付货款2661113元及利息；2、新东阳公司承担案件受理费。
新东阳公司一审反诉，请求判令：鑫泰公司按照合同约定给付新东阳公司因迟延供应商品砼造成的损失3984000元，抵销新东阳公司所欠商品砼款本金2661113元，鑫泰公司还应当给付差额1322887元，并应支付逾期付款的利息损失（按照商业银行逾期贷款罚息计算至实际给付之日，暂主张一年期间为116678.63元，加上前述差额共计1439565.633元）；2、案件受理费由鑫泰公司承担。
原审法院认为：鑫泰公司与新东阳公司于2011年8月30日签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。庭审中，新东阳公司对鑫泰公司提供的12张双方已对帐的单据无异议，同时鑫泰公司认可新东阳公司已给付货款3071500元，因此新东阳公司尚欠货款2589113元。根据鑫泰公司提供的双方无异议的新东阳公司分别付款的相关证据可以证实，从12号楼、13号楼、14号楼基础到地下一层顶板完成，新东阳公司未按合同约定的结算方式给付货款，存在违约。在鑫泰公司又向新东阳公司发出了两份催款函，新东阳公司未予理睬的情况下，鑫泰公司按合同约定停止供货，鑫泰公司的行为并未违约。
新东阳公司反诉称，鑫泰公司在2012年6月17日前迟延交付商品砼776小时。但，双方确认的12张对帐单据中，12号楼的混凝土汇总表记载，截止到2011年12月16日，鑫泰公司对12号楼供砼延误36小时，经双方确认扣款72000元，其它11张汇总表均无迟延履行供砼时间的记载，且已经双方签字确认；虽新东阳公司在原审法院审理中提供了“沧州新华三里家园12号-15号楼砼浇筑时差汇总表”（以下简称时差汇总表），但鑫泰公司不认可，且在2012年6月19日之前是否存在迟延供砼已被12张单据确认。因此，原审法院对新东阳公司提供的时差汇总表不予采信。因新东阳公司未按合同约定给付货款，鑫泰公司依据合同约定，于2012年6月19日后停止供货，不存在迟延供货行为，因此，新东阳公司主张鑫泰公司自2012年7月18日后未向其供货属违约迟延交付商品砼的诉求，原审法院不予支持。
对于双方签订的买卖合同，因双方均同意解除，原审法院予以确认。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第九十三条之规定，判决：一、解除双方于2011年8月30日签订的买卖合同；二、新东阳公司在本判决生效之日起十日内给付鑫泰公司货款2581113元，利息从2012月6月19日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止；三、驳回新东阳公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28718元，反诉费19500元，计48218元，由新东阳公司承担。
上诉人新东阳公司主要上诉称：1、合同履行期间，鑫泰公司多次迟延供应商品砼。2011年11月29日，新东阳公司为此发出《关于与沧州市鑫泰商品砼有限责任公司解除新华三里家园商品混凝土买卖合同关系的函》。2012年1月5日，鑫泰公司向新东阳公司出具了《承诺函》，表示要主动协调商品砼浇筑过程中出现的问题，但鑫泰公司仍一再迟延交付混凝土，给新东阳公司造成的直接和间接经济损失特别巨大。在新东阳公司的多次催促下，鑫泰公司却以新东阳公司拖欠款项为由发送催款函并单方解除合同，构成违约，应按约定赔偿经济损失3984000元。2、原审判决罔顾相关证据，片面认定鑫泰公司按合同约定和新东阳公司下达的通知单供应商品砼。新东阳公司不存在拖欠货款的行为，即便新东阳公司因尚未核对供货量等因素在实际上存在迟延付款的情形，但在鑫泰公司进行催告后，新东阳公司及时按照约定支付了相应的款项，不构成根本违约，鑫泰公司依法无权行使合同解除权。3、鑫泰公司提交的通知单与对应的《沧州鑫泰商品砼有限责任公司商品混凝土搅拌运输发货单》（以下简称发货单）进行比较，足以认定鑫泰公司违约。鑫泰公司还故意隐瞒了六份通知单，鑫泰公司故意隐瞒的证据足以明显证实其迟延交付商品混凝土的事实。4、原审判决适用法律错误。原审判决没有对鑫泰公司出具的催款函是否具有解除通知的效力作出肯定性的认定（对双方谁具有解除权没有明确表述），且适用《中华人民共和国合同法》第九十三条明显错误。本案双方虽均主张解除合同，但并非协商一致的结果。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，即：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果明显错误。请求二审法院判令：1、维持原审判决第一项，撤销第二、三项；2、驳回鑫泰公司的诉讼请求；3、支持新东阳公司的一审反诉请求，即：鑫泰公司按照合同约定给付新东阳公司因迟延供应商品砼造成的损失3984000元，抵销新东阳公司的欠款本金2661113元，鑫泰公司还应当给付新东阳公司差额1322887元，并应支付逾期付款的利息损失（按照商业银行逾期贷款罚息计算至实际给付之日，暂主张一年期间为116678.63元，加上前述差额共计1439565.633元）；4、一、二审诉讼费用由鑫泰公司承担。
被上诉人鑫泰公司主要答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理除确认原审法院查明的事实外，另查明：1、双方当事人对原审法院确定的新东阳公司的欠款数额（2581113元）及利息（从2012月6月19日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止）没有异议；2、新东阳公司在支付货款的过程没有注明是哪栋楼的货款，且新东阳公司在二审庭审中认可自己存在延迟付款的违约行为，同时也认为鑫泰公司存在延迟供货的违约行为，应按照合同的约定各自承担违约责任；3、鑫泰公司向新东阳公司发出的催款函的主要内容为“……一、贵方务于接函后三日内支付我方货款1317060元（在贵方付款前，我方有权按合同约定停止供货），如到期不能支付上述货款，则视为贵方单独解除合同，届时贵方应付清全部货款3469925元；二、如贵方按期支付货款1317060元，则原合同继续履行……”；4、新东阳公司出具的12号楼混凝土汇总表中显示“合计：855352.9元，延误36小时，按合同约定每小时赔偿2000元，36小时＊2000元／小时=72000元，总计783352.9元”，该表中显示的完工时间为2011年8月25日至2011年12月16日；5、新东阳公司在二审中提交的新的时差汇总表中显示的序号及对应的通知单编号分别为：1-0003279、2-0003281（14号楼）、3-3283、4-0003286（14号楼）、5-0003291、6-0003297（上述六份通知单系2011年12月16日之前的，除2、4为14号楼，其余均为12号楼）、7-0003269、8-0003262、9-0003265、10-0003266、11-0003271、12-0003272、13-0004476、14-0004477、15-0004478、16-0004480、17-0004482、18-0004484、19-0004485、20-0004499，该表显示鑫泰公司总共延迟供货788小时；新东阳公司认可序号为9、10、11、17的通知单没有按照合同约定提前24小时或72小时通知鑫泰公司发货；新东阳公司提供的序号为1、3、5、14、15、17的通知单没有鑫泰公司的签字，新东阳公司认为上述六份通知单应由鑫泰公司提供；鑫泰公司认可延迟供货的通知单的序号为12、18、19，上述三批货物的货款为177400元，延迟供货的时间为118小时，鑫泰公司主张如果按合同约定计算违约金，违约金过高，应予调整；序号为1、2、4、5、6、7、13、15、16、20的通知单属于隔天通知，例如：通知单的时间为2011年11月7，记载要求到货时间为2011年11月8日上午6：30分；序号为8的通知单为当天通知；6、新东阳公司没有举证证明发生损失的事实及数额。
本院认为：本案争议的焦点问题为：1、新东阳公司延迟付款后，鑫泰公司是否可以停止供货、是否有单方解除买卖合同的行为以及鑫泰公司延迟供货的时间；2、合同中对“如鑫泰公司不能连续供货导致新东阳公司不能按时完成，鑫泰公司赔偿2000元／小时的损失”的约定属于对违约金的约定还是对损失计算方式的约定以及鑫泰公司应如何承担延迟供货的违约责任。
关于第一个焦点问题。合同约定如果新东阳公司延迟付款，鑫泰公司有权停止供货，因此，鑫泰公司在新东阳公司延迟付款后有权停止供货。鑫泰公司停止供货后向新东阳公司发出了催款函，从催款函的内容来看，鑫泰公司没有单方解除合同的意思表示，鑫泰公司仅是向新东阳公司催要货款，并说明了如仍不按期付款的后果。故，鑫泰公司并未单方解除合同，不应承担单方解除合同的违约责任。
双方当事人认可新东阳公司向鑫泰公司主张延迟供货的违约责任的前提为新东阳公司按照合同的约定提前24或72小时向鑫泰公司发出通知单，新东阳公司认为鑫泰公司延迟供货共计788小时，并提交了时差汇总表，鑫泰公司仅认可延迟供货118小时。新东阳公司主张如果新东阳公司没有提前通知，那么应当用鑫泰公司延迟供货的时间为延迟供货的时间减去未提前通知的时间。本院认为，如果新东阳公司没有按照合同约定的时间通知鑫泰公司供货，那么即使鑫泰公司对于该批货物存在晚于通知到货的时间的情况，也不能认定鑫泰公司违约。时差汇总表中，鑫泰公司自认延迟供货的通知单的序号为12、18、19，共延迟118小时。时差汇总表中，新东阳公司自认没有提前通知的通知单的序号为9、10、11、17，故上述通知单和发货单中体现的延迟供货的时间不予支持。时差汇总表中，序号为1、2、4、5、6、7、8、13、15、16、20的通知单属于隔天或当天通知的情形，新东阳公司不能证明系提前24或72小时通知鑫泰公司，故上述通知单和发货单中体现的延迟供货的时间不予支持。时差汇总表中，序号为1、3、5、14、15、17的发货单中没有鑫泰公司的签字，且新东阳公司不能证明鑫泰公司故意隐瞒相关证据，故上述通知单和发货单中体现的延迟供货的时间不予支持。时差汇总表中显示的2011年11月26日之前的12号楼的延迟供货时间，已经由双方在12号楼混凝土汇总表中确定为36小时，已由双方协商扣除违约金。综上，本院将鑫泰公司延迟供货的时间确定为118小时，时差汇总表中对应的序号为12、18、19。
关于第二个焦点问题。合同中关于“如鑫泰公司不能连续供货导致新东阳公司不能按时完成，鑫泰公司赔偿2000元／小时的损失”的约定，新东阳公司主张是损失的计算方式，鑫泰公司主张是违约金。本院认为，双方在签订合同时损失没有实际发生，双方不能确定每延迟供货一小时赔偿2000元能否弥补因延迟供货所造成的损失，也不能确定按上述约定计算出的具体数额是否过分高于实际损失。同时结合违约金带有惩罚违约方和弥补守约方损失的性质，将这种约定应认定为是对违约金的约定较为合理。鑫泰公司延迟交付的货物的价款为177400元，按照合同约定计算出的违约金的数额为236000元（118小时×2000元），违约金明显超出了货物的价款，且新东阳公司没有举证证明其实际损失。因此，鑫泰公司认为违约金过高，要求调整的主张应予支持，本院将违约金酌定为59000元（236000×1／4）。故，新东阳公司对鑫泰公司的欠款数额应为2522113元（2581113元-59000元）。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第40号民事判决第一项，即“解除双方于2011年8月30日签订的《商品混凝土买卖合同》”；
二、变更河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第40号民事判决第二项为：浙江新东阳建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内给付沧州鑫泰商品砼有限责任公司货款2522113元，利息从2012月6月19日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止；
三、撤销河北省沧州市中级人民法院（2013）沧民初字第40号民事判决第三项，即“驳回浙江新东阳建设集团有限公司的反诉请求”。
一审案件受理费28718元，反诉费19500元，共计48218元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担46771元，由沧州鑫泰商品砼有限责任公司负担1447元；二审案件受理费17756.1元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担17223.4元，由沧州鑫泰商品砼有限责任公司负担532.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 欣
代理审判员 鲍立斌
代理审判员 王 洋
二〇一四年十月十四日
书 记 员 杨 杰