吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第611号
上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司。住所：长春市宽城区。
法定代表人：徐保政，总经理。
委托代理人：范宝和，该公司职员。
委托代理人：范秀岩，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：杜文龙，男，1965年3月28日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人：李兆明，吉林睿益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林夕圆，男，1973年11月29日生，汉族，住吉林省农安县。
委托代理人：唐明良，男，1978年1月17日生，汉族，住吉林省农安县。
上诉人吉林建工集团有限公司因与被上诉人杜文龙、林夕圆买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2014）二民二初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林建工集团有限公司的委托代理人范宝和、范秀岩，被上诉人杜文龙及其委托代理人李兆明，被上诉人林夕圆的委托代理人唐明良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜文龙在原审诉称：吉林建工集团有限公司系承包中国东北亚（珲春）国际边贸物流集散配送中心的施工单位，林夕圆负责施工C区项目工程。因工程需要钢材，杜文龙与林夕圆于2012年4月29日签订钢材买卖《合同书》一份，即林夕圆购买杜文龙的钢材。合同签订后，2012年4月至9月间，林夕圆多次购买钢材，双方于2012年9月26日对账，并签订对账单：即林夕圆欠钢材款5631655元，约定该欠款于2012年10月30日前全部结清。如到期未付，林夕圆自对账日起承担欠款额的日1%违约金；吉林建工集团有限公司下属第十二工程公司珲春边贸城项目部于2012年12月14日给付杜文龙钢材款1500000元，现吉林建工集团有限公司及林夕圆尚欠钢材款3171163元未付。杜文龙多次催要欠款未果，故诉至法院。诉求：1.吉林建工集团有限公司及林夕圆支付货款3171163元及违约金1000000元，共计4171163元；2.诉讼费、保全费由吉林建工集团有限公司及林夕圆承担。
吉林建工集团有限公司在原审辩称：我公司不认识杜文龙，未收到过杜文龙的钢材，不欠杜文龙钢材款，也从未与杜文龙对过账；杜文龙起诉我公司已超过了诉讼时效。
林夕圆在原审未出庭亦未提交答辩意见。
原审法院经审理查明：吉林建工集团有限公司承包中国东北亚（珲春）绿都国际边贸城一期工程的施工工程，林夕圆负责施工C区项目。因工程需要钢材，2012年4月29日，杜文龙与林夕圆签订钢材买卖《合同书》一份，约定林夕圆购买杜文龙的钢材。货款支付方式为提货之日付货款的40%，40日内付总货款的50%，余款10%，两个半月结清（供400吨）；验收、解除方式：如有异议，林夕圆于接货五日内提出；合同解除应提前三日通知对方（欠款方式以送货单或欠据）；合同履行期限自签订之日起至2012年8月29日止；吉林建工集团有限公司第十二工程公司珲春边贸城项目部为林夕圆提供担保；违约责任：杜文龙按林夕圆进货单提货，林夕圆按期付款，否则需承担应供货额或欠款额的日1%违约金或中国人民银行同期贷款利率四倍的违约金，同时守约方有权终止合同。吉林建工集团有限公司第十二工程公司珲春边贸城项目部在合同担保人处加盖公章，项目部经理赵某签字确认担保。
合同签订后，2012年4月至同年9月间，林夕圆多次在杜文龙处购买钢材，双方于2012年9月26日签订对账单，即林夕圆欠杜文龙钢材款5631655元，约定该欠款于2012年10月30日前全部结清，如到期未付，林夕圆自对账日起承担欠款额的日1%违约金；同时约定，欠款方以前所写欠条、供货方所写的收条全部作废，以该日对账的欠款为准。
2012年12月14日，吉林建工集团有限公司下属第十二工程公司珲春边贸城项目部通过长春市铭强物资经销处给付杜文龙钢材款1500000元；林夕圆给付杜文龙现金420000元；2013年底至2014年初，林夕圆以三套房屋给付杜文龙抵付欠钢材款540492元。林夕圆现尚欠杜文龙钢材款3171163元未付。杜文龙要求林夕圆自2012年11月1日起以所欠钢材款5631655元的数额，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算给付杜文龙违约金（此款计算的数额如超过人民币1000000元，按人民币1000000元给付，超过部分不予给付）。
原审法院认为：杜文龙与林夕圆签订的钢材买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。杜文龙按合同约定多次为林夕圆运送钢材，林夕圆应按合同约定及时给付钢材款，逾期不付，违反了合同的约定，应按合同约定承担违约责任。吉林建工集团有限公司下属第十二工程公司珲春边贸城项目部为林夕圆担保，应按担保法的规定承担连带给付的责任。对吉林建工集团有限公司提出其只在合同中供货400吨承担担保责任的主张，按合同中“欠款方式以送货单或欠据”的约定，其主张与合同约定不符，故其担保责任应按欠款总发生额承担连带给付责任。吉林建工集团有限公司提出杜文龙的起诉已超过诉讼时效的主张，因林夕圆于2013年底至2014年初，以三套房屋给付杜文龙抵付所欠钢材款540492元，期间，至杜文龙起诉，未超过法律规定的诉讼时效，故吉林建工集团有限公司这一主张无理，不予支持。
按合同约定，违约责任为，杜文龙按林夕圆进货单提货，林夕圆按期付款，否则需承担应供货额或欠款额的日1%违约金或中国人民银行同期贷款利率四倍的违约金；后杜文龙与林夕圆在对账单中再次约定：林夕圆从对账日即2012年9月26日起承担欠款额的日1%违约金。按以上约定，杜文龙的违约金主张应自2012年11月1日起以所欠钢材款5631655元的数额，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算给付杜文龙违约金。因杜文龙诉讼请求中要求林夕圆给付的违约金数额为人民币1000000元，故以此计算方式计算的违约金数额，如超过人民币1000000元，按人民币1000000元给付，超过部分不予保护。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林夕圆欠杜文龙钢材款人民币3171163元。此款于判决生效后立即给付。二、林夕圆给付杜文龙违约金，自2012年11月1日起按欠钢材款5631655元的数额，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，至判决生效时止（此款计算的数额，如超过人民币1000000元，按人民币1000000元给付，超过部分不予给付）。三、吉林建工集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。四、杜文龙其他诉讼请求驳回。案件受理费40170元，财产保全费5000元，共计45170元由林夕圆负担。
原审法院宣判后，上诉人吉林建工集团有限公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，判上诉人不承担责任。2.诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、原审认定事实错误。违反了担保法中相关规定，适用法律错误，理应纠正。1.上诉人已经按照担保书中约定的数量和金额给付完毕，不应再承担给付责任。2012年4月29日上诉人担保的《合同书》中约定的担保范围为钢材400吨，折合人民币约为150万元，上诉人已按约定转账支付给了被上诉人杜文龙，上诉人的担保责任已经完成，超出担保数额和金额的部分，上诉人不予认可，按照担保法的规定，属于加重部分，不应由上诉人承担给付责任。2.原审法院依据的是2012年9月26日所谓的由二被上诉人签名的对账单，这种认定是错误的。（1）对账单的真实性是有异议的。林夕圆签字是否是本人所签应由其本人到庭质证认证，一审法院无法确认。（2）对账是被上诉人杜文龙、林夕圆私下单独进行的，上诉人不知情也不知道对账的事，与主合同不符。对账单上有担保单位一栏，被人为的划掉了，我单位未在对账单上签字盖章，对账单对上诉人无约束力。（3）被上诉人杜文龙在原审庭审中明确表示了其与被上诉人林夕圆在2012年4月29日之后，又签订了另外一份合同，但其未找到。可见两被上诉人之间存在其他的供货关系。供400吨以外的钢材是否送到上诉人珲春项目，庭审中被上诉人没有证据证明。（4）该对账单上关于违约金的约定不应对上诉人发生效力。（5）上诉人对林夕圆给杜文龙现金42万元，抵房3套540492元并不知情，这是他们之间的行为，违反了担保合同400吨的实质性内容，扩大了钢材数量，判决上诉人给付是错误的。3.被上诉人杜文龙与林夕圆签订此对账单后，被上诉人杜文龙从未拿对账单向上诉人主张过权利，按担保法第三十二条规定，债务履行期届满之日起六个月未向我担保人主张，我不承担保证责任。二、本案已经超过诉讼时效。1.被上诉人杜文龙从未向上诉人主张过权利，从上诉人给付杜文龙钢材款150万元后，杜文龙再没向上诉人要过钱，担保合同中约定的400吨钢材价值150万元，担保人已经给付，应视为主合同履行完毕，如被上诉人有异议，应在主合同履行期届满之日起6个月向上诉人主张，否则失效。2.用二被上诉人之间的抵账协议来对抗上诉人与二被上诉人之间的诉讼时效同样也是错误的。
被上诉人杜文龙答辩称：一、关于本案担保范围是否为钢材400吨的问题：钢材买卖合同书中并未约定供货数量，担保条款也未约定担保范围共400吨的价款，供400吨标注在货款支付方式的小括号内，实际是答辩人与另一被上诉人的约定为第一种货款支付方式是提货之日付货款的40%，40日内付货款的50%，余款10%两个半月结清或第二种方式为供货每达到400吨结清货款。且合同中有“欠款方式以送货单或欠据”的约定，故上诉人称担保范围为400吨价款与合同约定不符，对账单是对债权债务数额的确认，对账单中违约金的约定也不与钢材买卖合同书冲突，且答辩人要求给付100万元违约金已远远低于按照约定计算得到的金额，对账单不是新的协议，也不是对合同书进行实质性的变更，并未加重上诉人的责任。上诉人承担担保责任于2012年10月20日给付答辩人150万元，则产生了两方面的效力，一是保证期间归于消灭，二是诉讼时效开始计算，答辩人于2014年10月20日起诉并未超过诉讼时效。原审中，上诉人对钢材买卖合同书、因承担保证责任已给付货款部分没有异议，上诉人就要承担对账单中的保证责任。二、关于林夕圆购买钢材的行为属于职务行为的问题。关于中国东北亚（珲春）吉林绿都国际边贸城一期工程恢复施工的协议载明，林夕圆系上诉人在该工程项目中的C区负责人，因此林夕圆从我处购买钢材的行为属于上诉人的购买行为，上诉人应给付货款。三、关于本案的诉讼时效问题。1.从上诉人承担保证责任来看，上诉人于2012年12月14日承担保证责任至答辩人于2014年10月20日起诉，未超过时效。2.从对账单约定的还款时间及林夕圆的行为属于上诉人的职务行为来看，未超过时效。3.从林夕圆于2013年底至2014年给付三套房屋抵债部分钢材款上看未超过时效。
被上诉人林夕圆答辩称：同意杜文龙意见。
为证实自己的主张，上诉人提交证据及证明问题如下：
证据一，收据一枚（复印件）。证明：担保范围是400吨钢材，杜文龙和林夕圆出具了收据150万元，2012年12月13日出具的。我们按当时和他约定的范围支付了担保价款。上诉人与被上诉人是认可的。
被上诉人杜文龙质证认为：真实性无异议，证明内容有异议，该证据只能证明长春市铭强物资经销处替杜文龙收到钢材款150万元，而不是上诉人陈述的担保款给付完毕。
被上诉人林夕圆质证认为：是真实的。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：1.吉林建工集团有限公司第十二工程公司是吉林建工集团下属的分公司，未领取营业执照，不具有独立的法人资格。吉林建工集团有限公司第十二工程公司珲春边贸城项目部系吉林建工集团有限公司第十二工程公司的内设机构。2.庭审中，二被上诉人均陈述就本合同项下双方之间共发生钢材交易的数量为1437.995吨，总价款为人民币6386092.20元。据此，可综合认定本合同项下交易钢材的平均单价为4440.97元／吨（6386092.20元÷1437.995吨）。
本院认为：
一、关于《合同书》中约定的担保条款的效力及担保责任应由谁承担的问题。
（一）关于《合同书》中约定的担保条款的效力问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”本案中，虽然吉林建工集团有限公司第十二工程公司系吉林建工集团有限公司设立的分公司，未领取营业执照，不具备独立的法人资格，而吉林建工集团有限公司第十二工程公司珲春边贸城项目部系吉林建工集团有限公司第十二工程公司的内设机构，其在未取得吉林建工集团有限公司第十二工程公司书面授权的情况下，对外提供保证的行为，但由于吉林建工集团有限公司事后对项目部对外订立合同的行为予以追认，故该合同书自成立之日起即发生法律效力，对各方均具有约束力。
（二）《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，由于吉林建工集团有限公司第十二工程公司系上诉人下属分公司，其未领取营业执照，不具备法人资格，故合同书所约定的担保方所应承担的义务均应由上诉人吉林建工集团有限公司承担。
二、关于上诉人承担保证责任的方式问题。由于合同书中未明确约定担保方承担保证责任的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，原审法院认定上诉人对债务人的债务承担连带责任保证并无不当。
三、关于上诉人承担保证责任的范围问题。
（一）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从上述法律规定可以看出，标的物的数量应系合同成立的必备要素之一，本案中，由于合同书第五条中约定：“提货之日付货款的40%，40日内付总货款的50%，余款10%两个半月结清。（供400吨）”，结合合同书全文内容来看，由于各方均系商事主体，其均应在订立合同时理性规避风险，故将“供400吨”解释为各方对供货数量及担保范围的约定更符合商事交易的实际情况亦符合前述法律规定的精神。现二被上诉人虽主张“供400吨”系指“第二种付款方式即每达到400吨即结清全部欠款”，但二被上诉人对此并未提供证据予以证明，且各方当事人在实际履行中并未将供货400吨作为一个付款节点，故二被上诉人的主张本院不予支持。
（二）由于二被上诉人庭审中均陈述就本合同项下双方之间共发生钢材交易的数量为1437.995吨，总价款为人民币6386092.20元。据此，可综合认定合同书项下交易钢材的平均单价为4440.97元／吨（6386092.20元÷1437.995吨），故上诉人承担保证责任的数额应为1776388元（400吨×4440.97元／吨）。
（三）根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，由于杜文龙及林夕圆曾通过对账的形式确认林夕圆尚欠杜文龙钢材款5631655元，此后，林夕圆曾通过给付现金及以房抵债的形式向林夕圆给付，故960492元的给付应优先冲抵尚欠钢材款中缺乏担保的部分，即从3855267（5631655-1776388）元的债务中冲抵，并不能发生免除担保人担保责任的后果。由此，扣除吉林建工集团有限公司第十二工程公司已向杜文龙支付的150万元后，上诉人仍应对其承担保证责任的债务中剩余的276388元的给付向杜文龙承担连带责任。上诉人承担保证责任后，其可向被上诉人林夕圆依法追偿。
四、关于上诉人的保证责任是否因保证期间届满而消灭的问题。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”由于《合同书》第五条约定中约定合同履行期限为合同签订之日至2012年8月29日止，故上诉人承担保证责任的保证期间应自2012年8月30日起至2013年2月28日止。由于吉林建工集团有限公司第十二工程公司珲春边贸城项目部曾于2012年12月14日向杜文龙给付钢材款150万元，也即上诉人在保证期间内以自己的行为表明其对承担保证责任是知晓且认可的，故上诉人关于杜文龙未在保证期间向其主张权利进而保证责任已消灭的主张因缺乏事实依据，本院不予支持。
五、关于杜文龙一审起诉时是否超过诉讼时效期间的问题。
由于二被上诉人出具对账单时曾约定林夕圆应于2012年10月30日向被上诉人杜文龙给付钢材款，故原审法院认定被上诉人杜文龙于2014年10月29日在一审法院起诉未超过诉讼时效期间，并无不当。
综上，原审判决认定基本事实不清，依法应予以纠正。故依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项及（三）项之规定，判决如下：
一、维持长春市二道区人民法院（2014）二民二初字第261号民事判决第一、二项；
二、撤销长春市二道区人民法院（2014）二民二初字第261号民事判决第三、四项；
三、上诉人吉林建工集团有限公司在276388元范围内就林夕圆欠付杜文龙的上述款项承担连带给付责任。
四、驳回被上诉人杜文龙其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40170元，财产保全费5000元，共计45170元由林夕圆负担。二审案件受理费40170元，由上诉人吉林建工集团有限公司负担2212元，由被上诉人杜文龙负担37958元，多交40250元退回至上诉人吉林建工集团有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 于小依
代理审判员 张兴冬
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 于海晗