广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深中法刑一初字第234号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人卓某，男。
辩护人黄某某，广东××律师事务所律师。
辩护人薛某某，广东××律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检公一刑诉（2013）230号起诉书指控被告人卓某犯贩卖毒品罪，于2013年11月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员余宏文出庭支持公诉，被告人卓某及其辩护人黄某某、薛某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月17日下午，公安机关安排的购毒人员卢某甲电话联系被告人卓某购买两公斤冰毒。3月18日0时许，被告人卓某带卢某某到本市宝安区沙井街道××小区1单元17e房间内，收取卢某甲支付的购毒定金人民币一万九千元，将房间内藏匿的两包冰毒给卢某甲验货，随后出门继续准备剩余冰毒货源，并将卢某甲反锁在房间内等候。3月18日5时许，被告人卓某携带毒品回到××小区1单元17e房门前楼道处时，在此伏击的公安人员将其当场抓获，并在其随身挎包内缴获一黄色盒子装的一大包冰毒（经鉴定合甲基苯丙胺成分，重988克），后公安人员用卓某遗留在车内的钥匙打开××小区1单元17e房门，在房间餐桌旁的一柜子内查获用透明塑料袋包装的冰毒5包（经鉴定含甲基苯丙胺成分，共重880克）。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了以下证据：1．物证：涉案毒品照片等；2．书证：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份证明材料等；3．证人证言：证人卢某甲、董某等人的证言；4．被告人供述和辩解：被告人卓某的供述和辩解；5．鉴定意见：毒品检验报告；6．勘验、检查、辨认笔录及照片；7．视听资料：存款录像。公诉机关认为，被告人卓某无视国家法律，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，构成贩卖毒品罪，诉请本院依法判处。
被告人卓某不认罪，辩称线人卢某甲从未向其说过购买毒品，只是邀请其一起去吸毒，××小区1单元17e的钥匙是帮卢某甲代拿的，公安机关并未从其身上缴获毒品，17e房内的毒品不知道是谁的，所有毒品其均未见到亦未当场称量，其被带回公安机关后遭到刑讯逼供，后被迫在毒品扣押清单上补签名。
被告人的辩护人认为，本案中公安机关的侦查在程序上存在大量瑕疵和违规，线人卢某甲证言漏洞很多且去向不明不能出庭接受法庭质询，被告人身上有大量明显的不明伤痕，出庭接受质证的警察证言不能排除其遭刑讯逼供的可能，被告人供述以及与其供述有关的书证物证均应当依法排除。因此，认定被告人卓某的证据不足，请求判处被告人无罪。
经审理查明：2013年3月17日，线人卢某甲向公安机关报案称被告人卓某贩毒，其能充当买家配合公安机关将卓某抓获。后卢某甲电话联系被告人卓某。3月18日0时许，被告人卓某与卢某某到深圳市宝安区沙井街道××小区1单元17e房间内，卢某甲给卓某19000元人民币。卓某离开房间将13000元存入银行账号。3月18日5时许，被告人卓某回到××小区1单元17e房门前楼道处时，在此伏击的公安人员将其当场抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、深圳市公安局塘头派出所出具的《接受刑事案件登记表》、深圳市公安局宝安分局出具的《立案决定书》，证明：2013年3月17日上午9时许，塘头派出所民警接群众周某举报称：在沙井××九八工业区附近有人贩卖毒品。2013年3月18日凌晨6时许在沙井××九八工业区对面××小区1单元17楼电梯口旁边抓获贩卖毒品的嫌疑人卓某，并在嫌疑人身上缴获疑似冰毒约1公斤，在××小区1单元17楼e房内缴获疑似冰毒约0.5公斤。深圳市公安局宝安分局于次日立案侦查。
塘头派出所出具的《情况说明》，证明：报案人周某系塘头派出所工作人员，线人卢某甲来该所举报并抓获被告人后，由于线人不愿意作为报案人录入案件系统，就以周某为举报人录入。
2、塘头派出所出具的《抓获经过》及参与抓捕民警吴某甲《自述经过》，证实：塘头派出所谭所长组织民警吴某甲等人，于2013年3月18日凌晨6时许在沙井街道九八工业区对面××小区1单元17楼电梯口旁边抓获被告人卓某，并在其身上缴获疑似冰毒约1公斤。后从卓某司机董某车内取到17e房钥匙，在该房查获冰毒若干包，经称量约0.5公斤。
3、宝安公安分局刑警大队四中队出具的深公（宝）刑勘（2013）4-1009号现场勘查记录及现场照片，记录了公安机关对涉案现场进行勘查的情况。时间从2013年3月21日15时00分至15时30分，现场地点为沙井街道××小区1单元17e。由于系案发后三天补作的现场勘查，因此现场未见任何异常，亦未提取任何痕迹物品。
4、涉案房屋租赁合同、情况说明、房屋出租管理所证明及证人彭某乙（系物业管理工作人员）的证言，证明：涉案的宝安区沙井街道××小区1单元17e房的业主（出租方）为黄某甲，黄某甲现在无法联系。该房没有办理房屋租赁备案登记，承租人真实身份无法核实。
5、证人卢某丙（系本案的举报人）的证言，其称：我知道在沙井万丰村有个姓卓、外号“阿壮”的男子在那边从事贩卖冰毒的活动，我可以充当买家和对方联系，和对方谈好价钱和约好交易地点，让对方来和我交易，在交易完成后，民警再进房间抓人。我使用我的号码为159××××8434电话与“阿壮”联系，我常和他的153××××0015号码的手机联系，他还有另外三个号码，分别为139××××2910、138××××6538和137××××5008，这几个号码都能联系到他。2013年3月17日下午16时许，我打电话联系“阿壮”跟他说我要购买两公斤的冰毒，并且和他谈好价钱，每克75元人民币。他说他在老家，会尽快过来，但是我要先打两万元的定金给他。我提出要先看看样板再说。他同意并叫我到塘尾村委会对面的转盘那边等他小舅子拿样板给我。当天下午18时许我就按照和他事先约定的来到塘尾那边，他小舅子就过来给了我一个好日子的烟盒就走掉了，烟盒里面有一克的冰毒，我拿到样板后就去了东莞大岭山我朋友那里，找朋友借了七千元钱通过自动柜员机转账给他了。“阿壮”小舅子我见过几次，只知道叫“阿松”，具体身份和联系方式不详。到了当天晚上23时许，我接到“阿壮”的电话，叫我下午去拿样板的地方等他，接着我就马上和民警联系，在18日凌晨1时左右，我在民警安排下，在塘尾村委会转盘那边等到1点多，他的司机驾驶着一辆银色的雪弗兰轿车过来和我接头，我上车后车开了五十米左右，“阿壮”也上车了，他的司机又开了不到十米，“阿壮”的小舅子过来拿了一袋东西给他就走了，里面装的是一把钥匙和一张门禁卡，司机一直开车到了××小区“阿壮”的一个租房那里。接着“阿壮”带我上了1单元17e房间。一进去“阿壮”就和我要定金，我就拿了两万元给他，他接过钱就在房子大厅的一个抽屉里面拿了两袋东西出来，说这是他自己制作的冰毒，让我试一下，他说他去给我准备冰毒，让我在房间里等他一下，之后他就出去了，并把我反锁在房间里。我就在房间大厅联系“阿壮”，并且告诉民警最新的情况。我在房间一直等到凌晨将近六点，“阿壮”打电话给我说他到楼下了，叫我给他开门，我开门后不久，民警就在门口将“阿壮”和他的司机及司机的老婆一起抓获了，我只看到他在房间拿出来给我看的说是他自己制作的冰毒，大概有一公斤左右。据我所知，名仕国际的那个房间好像没有人住的，“阿壮”一般把冰毒放在那里。“阿壮”的司机叫洪某，联系电话是134××××6849，我觉得他和他老婆对“阿壮”贩毒的事情应该是知道的。
在辨认笔录中辨认出卓某、董某。
塘头派出所出具相关情况说明，证明：卢某丙电话一直无法接通，在其经常居住和活动地也未能找到。在本案中，民警提供了人民币19000元用于购买毒品，卢某丙自称之前存了7000元给被告人，民警是事后卢某丙找民警要钱时才知道。
6、证人董某（系被告人雇用的司机）的证言，其称：一个姓卓的顾客经常搭乘我的车，我叫他卓老板，手机153××××0015。2013年3月18日0时许，我接到卓老板的电话，叫我去塘尾转盘那边接他的朋友“阿勇”，我接到阿勇后卓老板也上车了。后来在塘尾转盘处，阿松（卓老板称是其小舅子）递了钥匙和门禁卡过来，我接过来就交给了卓老板。之后卓老板就叫我去98工业区，我就开车到了98工业区对面的一个小区外面的路边，他们就下车了。过了半个小时左右，卓老板就出来了并且付了我500元的车费，上车之后他就拿着一叠钱在数，大概有一万三左右。并在车上说等他朋友把账号发过来就去存钱，但是一直没有等到电话，后来他就叫我把他送到沙井的佳华商场旁边的一个小区门口，他下车就进去小区了大概十分钟就出来了，让我把他送到塘尾转盘边上的美宜家超市门口前面的一个小路口把他放下，和他一起去银行存钱。存钱前，卓老板用潮州话打电话，讲完电话不到一分钟就收到账户信息，然后到万丰佳华商场对面的一个农业银行柜员机存了大概13000元。之后我就离开了。直到早上4时许，卓老板打电话给我让我去之前的美宜家门口接他，我去了看见他就自己一个人，身上有个黑色的挎包，他上车后就叫我把他送到98工业区对面的小区门口，到了之后他叫我和他一起上去坐一下，我女朋友黄某乙说她想上厕所，我们就和卓老板一起上去了，刚出电梯就被警察抓了。之后警察检查了我们身上的物品，我就看到警察在卓老板身上查获一个黑色挎包，并在黑色挎包内查到一个黄色的盒子，至于盒子里面装了什么不清楚。后来警察又下去我车上拿了卓老板放在车上的17e房间的钥匙，进房间检查后又查到了其他的一些毒品。具体数量及重量我不清楚。卓先生经常用我的车，经常在塘尾和沙井转。我经常在塘尾美宜家超市门口接他，然后送他到××小区1单元，有时候也会和他上去1单元17e号房，都是他拿钥匙开的门，之后我就在房间看会儿电视，等他把事情弄好（我也不知道他在做什么），一般时间不长，我们就离开。
在辨认笔录中辨认出卓某。
7、证人黄某乙（系证人董某女友）的证言，其证言与董某一致。其称：案发当时凌晨4点，我和男友送老板到98工业区对面小区门口，到了之后他就让我们上去坐一下，我们一起上去，出电梯就被民警抓获。
在辨认笔录中辨认出卓某。
8、证人李某丙（又名李某甲，参加抓捕行动的巡防队员）的证言，其称：2013年3月17日我所接到举报有人在宝安沙井万丰那边贩毒，后来宝安分局刑警大队就和我们派出所民警联合前往万丰实施抓捕，我作为巡防队伏击队员也参加了这次抓捕。在3月18日凌晨5点多，嫌疑人坐电梯到了17楼楼道，我们就和民警一起冲过去控制住嫌疑男子，还有另外一男一女。我就配合民警控制那个身上背着一个黑色挎包的嫌疑男子抓住他的手不放，他挣扎着想挣脱，我们当时要求他把那个黑色挎包给我们检查，他不从并且神色紧张，后来民警使劲从他身上取下那个黑色的挎包，拉开拉链检查，从中取出一个黄色的用透明胶缠住的盒子，民警找我要了钥匙划开透明胶从黄色盒子内取出一包用透明塑料袋包装的白色晶体物，并当场出示给那个背着黑色挎包的嫌疑男子看，并问他这白色晶体物是什么，那个男子就吱唔着没能回答。后来我们在另一个男子（应该是司机）的车上取得了17e房间的钥匙开门进去，经检查，在房间客厅餐桌旁的一个柜子的抽屉里发现了其他几包用透明塑料袋包装的白色晶体物（疑似冰毒），之后我们就将嫌疑人带回所里接受调查。
在辨认笔录中辨认出卓某。
9、被告人卓某的供述和辩解。
被告人在侦查阶段的笔录中均不认罪，被告人称在公安机关遭到刑讯逼供，其当庭供述称：2013年3月17日下午5、6时许，阿勇（即警方线人卢某丙）打电话给我说要点冰毒玩，我说我没有，我在老家。后来到了18日凌晨1时许，我回到深圳，叫司机阿某甲（董某）过来塘尾村委会这边接阿勇，接着我和阿勇就去了××小区1单元17e房间（以前我们也在该房吸过毒），阿勇用钥匙开了门，他拿出毒品后我们在房间吸毒。后来阿勇说还我钱，在房间给了我一万九千元钱，其中六千元是还我的，叫我把其中的一万三打到他给我的账号上，后来他又叫我去塘尾村委会转盘那边的美宜家超市门口从一个叫高佬的那儿拿个包给他。我按照阿勇的吩咐转了一万三千元到他说的账号上之后就在美宜家门口等到高佬，他给我一个黑色的包，我拿着包就回去了，在17楼门口被警察抓获了。我没有贩毒，也没有拿毒品给阿勇。我不知道黑色包里装的是什么东西，公安机关没有给当场给我看。在被带回派出所后遭到警方刑讯逼供，是当时抓获其的5、6名警察中的三人打的，此三人未参与随后的审讯。后其不得不在扣押毒品的笔录上签字。
被告人指认银行存款照片截图中存钱的人就是其本人。
10、卓某于2013年3月8日在中国农业银行万丰分行的存款账户信息及相关调取证据通知书、调取证据清单，证明：公安机关依法调取了2013年3月18日卓某存款时（#878存款机）上案发时段的视频，以及存入账户的客户资料及交易明细。账户资料显示，户名：李某乙，卡号62×××71，在案发时段该账号被存入13000元。后该账号被取走7000元。
公安机关出具情况说明，证明：公安机关未能找到李某乙，是否与本案有关还在进一步核查中。
11、手机通话清单及相关调取证据通知书，证明：公安机关依法调取了线人卢某甲、被告人卓某、证人董某的手机通话清单。清单显示，证人卢某甲手机159××××8434与被告人卓某手机153××××0015在案发前和案发时有大量频繁联系，在案发时段卢某甲的手机还向卓某的手机发送了十余条短信息。卓某手机153××××0015与董某的手机134××××6849在案发时段有多次联系。
12、被告人卓某入所体检材料，证实：深圳市第二看守所出具的被告人卓某《入所健康检查表》显示，被告人“全身多处外伤…2天”、“双足双前臂肿胀”。检查医生为彭某甲，日期为2013年3月19日。
13、证人马某（系本案的办案民警）的证言
证人马某出庭当庭接受询问，经交叉询问，证实：证人马某仅负责对被告人的讯问工作，未对被告人进行过刑讯逼供，但证人本人不清楚被告人是否受到刑讯，派出所候问室的监控录像坏了；证人未全程参与本案的物证扣押过程，未见到从被告人包内查获毒品过程，物证扣押过程没有进行录像；物证的扣押一般是当场制作清单和签字，（本案隔了一天制作扣押清单）这种情况很少，除非是太晚了才会这样；对被告人讯问和制作扣押笔录时未发现被告人有伤，不清楚被告人身上的伤是如何造成的；本案全案由谭副所长指挥，线人卢某丙也是谭副所长长期合作的线人，具体情况只有谭副所长清楚。
14、证人吴某丙（系本案的办案民警）的证言。
证人吴某丙出庭当庭接受询问，经交叉询问，证实：证人吴某丙参与了对被告人的抓捕工作，未对被告人进行过刑讯逼供，被告人当时被戴了手铐，不清楚被告人身上为何有伤；抓捕被告人时将其包内的物品向其当场作了展示。
15、塘头派出所出具的情况说明，证实：塘头派出所谭某兴副所长因接受组织调查，参与办案其他两名民警因参与专案组均无法出庭作证；见证人严某已离职，不愿出庭作证。
16、公安机关出具的情况说明，证明严某系塘头派出所巡防队员。该情况说明有两名办案民警签名，并加盖塘头派出所公章。
17、证人唐某丙（系被告人卓某的妻子）的证言，其称：我有三个堂弟，分别叫唐某甲、唐俊达、还有一个不记得名字了，没有一个叫唐某乙的小舅子。
18、户籍所在地公安机关出具的被告人卓某的身份证明材料，证明了被告人的身份情况。
上述证据，均经庭审质证，可以作为本案的定案依据。
本案被告人及其辩护人当庭提出被告人遭到刑讯逼供，多项相关证据存在疑点，本院依法启动了非法证据排除程序，通过调查被告人入所体检表、询问办案民警、审查公安机关出具的相关情况说明等方式，对本案的取证合法性进行了审查。审查发现，本案被告人在被看守所关押前进行体检，发现其身上有明显的多处外伤且较为严重，公安机关对被告人的上述伤痕不能作出合理解释；被告人提出的对其刑讯的警官并未出庭，负责本案全面侦破工作的公安机关相关领导正在接受组织调查而不能出庭；虽有两名参与侦查工作的警官出庭，但两名警官均不清楚被告人有无遭到刑讯逼供；本案系重大案件，公安机关未对讯问过程及重要的侦查活动依法全程录音录像。鉴于此，控辩双方均认为本案刑讯逼供的可能性不能排除。综上，本院认为，本案存在刑讯逼供之可能性不能排除，故据此取得的被告人供述不能作为定案的根据。
经过非法证据排除程序和法庭审理，本院认为本案的书证、物证之收集不符合法律程序，在证据的真实性和合法性上存在重大瑕疵，可能严重影响司法公正，公安机关不能补正或者作出合理解释，亦应当依法排除：
1、本案所有物证（包括毒品）的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单。
被告人称其在毒品扣押决定书及扣押清单上的签字系遭到刑讯逼供后所签，并非其真实意愿。经查，本案毒品的搜查笔录记载时间为2013年3月18日，但扣押决定书及扣押清单制作时间均记载为2013年3月19日。根据刑事诉讼法的相关规定，扣押物证书证，应当会同在场见证人及持有人清点清楚，当场开列清单。本案的毒品等物证于3月18日早晨即已缴获，相关扣押清单却相隔一天后才制作并由持有人卓某、见证人严某签字，公安机关对此不能作出合理解释。而如前所述，该段时间被告人可能遭到了刑讯逼供，因此，被告人在相关扣押决定书和扣押清单上的签名由于合法性和真实性存疑，均不应认可。此外，本案见证人严某经我院要求出庭后，公安机关出具证明证实严某系办案单位塘头派出所巡防队员，证据亦显示其参与了本案的侦查抓捕工作。依照相关法律，严某不能作为本案的见证人。综上，本案所有物证（包括毒品）的提取笔录、扣押决定书及扣押清单，制作程序违法，无持有人合法签名，无适格的见证人，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，公安机关亦不能作出合理解释或补正，均应予以排除。
2、本案的所有物证（包括毒品），如前所述，没有合法真实的相关提取扣押笔录、清单，不能证明物证的真实性、合法性，均应予以排除。
3、与物证有关的本案毒品的公（深）鉴（理化）字（2013）1564号检验报告，由于相关毒品无法证明与本案的关联性，予以排除。
本院认为，公诉机关指控被告人卓某犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。理由如下：
一、如前所述，本案由于存在刑讯逼供可能以及公安机关在相关侦查程序中存在违法违规行为，本案所有物证（包括毒品）的提取不符合法定程序，可能严重影响司法公正，公安机关亦不能作出合理解释或补正，相关物证及物证的鉴定意见均依法不能作为定案根据，意味着本案没有查获任何相关毒品。
需着重指出的是，公安机关出具了数名参与抓捕的民警证言，证明从被告人的包内查获了疑似毒品并当场向被告人展示，上述证据不能被认为足以证明物证来源之真实合法。相关法律规定，在物证的提取过程中应当有中立的见证人或者全程录音录像的佐证。本院认为，这一程序设计的立法本意，就是要在物证等关键证据的提取上，不能仅有公安人员的单方面证明，而应有其他客观证据证明取证的合法性和证据的真实性，通过对侦查权的限制和监督最大程度保护人权、防止冤假错案。本案中，整个物证提取过程无物品持有人合法签名，无适格的见证人，对相关扣押过程无录像及其他证据证明，即便有再多的公安人员证明，亦不能仅凭公安人员单方面的证言认定物证的合法性和真实性。否则，就违背了这一程序设计的根本目的，难以排除其他合理可能性。
二、如前所述，虽有数名公安人员证言证实从被告人随身挎包内查获了疑似冰毒的白色晶体物，但相应物证及鉴定意见已被排除，不能仅据公安人员的证言作相关事实认定。
三、经非法证据排除后，目前在案证据中能证明被告人卓某贩卖毒品的直接证据仅有线人卢某丙的证言，但其证言存在大量疑点及与其他证据矛盾之处，如：根据其证言，其作为线人，却将毒品样板带走而不上交，隐瞒公安机关自筹7000元交毒资定金，在整个侦查过程中无任何公安人员知悉毒品交易的种类、数量、价格而完全交由卢某丙自行进行联络，其交代即将进行大额毒品交易的房间被告人居然邀请两名无关人员（证人董某、黄某乙）去玩…上述情况既不符合公安机关特情介入侦查的通常作法，亦不符合常理常情。而在其证言存在如此多疑点情况下，其作为公安机关长期合作的线人突然失联而不能出庭接受法庭调查，与其长期合作的公安机关领导亦不能出庭证明卢某丙证言的真实性，令卢某丙的相关证言真实性得不到证明。
综上，由于本案刑讯逼供的可能性不能排除且公安机关在案件侦查过程中存在取证程序违法违规之行为，致使本案所有查获的毒品物证等证据不能作为定案根据，最终导致本案证据无法形成证据链条，不能证明被告人卓某有贩卖毒品之行为。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
被告人卓某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 孙 霄
二〇一四年十月十四日
书 记 员 王迪（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。