广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑二终字第64号
抗诉机关（原公诉机关）汕头市金平区人民检察院。
原审被告人杨某盛，男，1972年9月22日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2013年8月14日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，同年10月23日被监视居住。
原审被告人陈某，女，1962年8月9日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度高中。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，同月30日被取保候审。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人杨某盛、陈某犯组织、领导传销活动罪一案，于2014年6月16日作出（2014）汕金法刑初字第183号刑事判决。判决后，汕头市金平区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省汕头市人民检察院指派检察员钟山出庭履行职务，原审被告人杨某盛、陈某均到庭参加诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
汕头市金平区人民法院经审理查明：
WDA国际折扣联盟系一个以打造永久性全球最低价网购门户为旗号，从事网络传销活动的网络平台。该WDA国际折扣联盟以提供折扣商品及构建营销网络为幌子，以代言会员制为模式，要求参加者缴纳规范代言保障押金或一次性缴纳购物款注册登记成为该网站的代言人或会员，并按照缴纳费用的高低成为不同层级的代言人或会员，同时获得推荐他人成为代言人或会员的资格，采取以老代言人或会员推荐新代言人或会员，然后以事先制订的奖励制度，以推荐人员的数量为依据，给予代言人或会员代言费、协作奖、物质奖、推荐费等奖励的方式从事网络传销活动。该WDA国际折扣联盟按代言人、会员区分，共分为十一层级，其中代言人的最高层级为五星最低层级为准星，会员的最高层级为五星最低层级为一星。
2013年6月25日，被告人杨某盛在同案人杨秋生（另案起诉）的招引下，以缴纳11000元规范代言保障押金获得了加盟WDA国际折扣联盟网站的资格，并注册登记成为该网站的五星级代言人兼会员，为杨秋生的下线。加盟WDA国际折扣联盟网站后，被告人杨某盛为获取更大利益，积极发展下线，截至2013年8月14日，被告人杨某盛的下线共有11级162人（其中，被告人杨某盛直接发展的会员或代言人有14人），共计获取代言费、协作奖等返利约14万元，扣除其缴纳的押金及被上线杨秋生扣除的一部分费用（含部分被杨秋生抵扣后尚未付还的押金），其实际获利约为90000元。案发后，被告人杨某盛已将其非法所得主动上缴公安机关。
被告人陈某在被告人杨某盛、“群芳”的招引下，于2013年7月5日和6日，二次向杨秋生缴纳会员费共23000元后成为WDA国际折扣联盟的四星代言人，为“群芳”的下线。随后，被告人陈某积极发展下线，截至2013年9月23日，被告人陈某的下线共有4级39人（其中，被告人陈某直接发展的会员或代言人有8人），共计获利10000多元，其中1900元被其提现用于生活费用，另10000多元被其用于家人、亲戚等人加入该网站的费用。
原审判决认定上述事实的证据有：公安机关的搜查笔录、勘验笔录，缴获的电脑照片及从电脑中提取的网站信息资料，银行卡流水清单，公安机关的发破案经过及说明材料，户籍材料，证人汤某莲、杨某芸、张某卿、汤某江、庄某英、洪某娜、黄某銮的证言及辨认材料，同案人杨秋生、洪鮀俊、许银莲、林燕洁的供述及辨认材料，被告人杨某盛、陈某的供述及辨认材料等。
原审法院认为，被告人杨某盛、陈某在明知WDA国际折扣联盟网为传销网站的情况下，仍以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，其行为侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序以及公民的财产所有权，构成组织、领导传销活动罪，依法应予惩处。被告人杨某盛组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上，依法应当认定为情节严重。在共同犯罪中，被告人杨某盛、陈某直接发展的下线人员较少，在传销实施、传销组织的建立、扩大中起次要辅助作用，应认定为从犯。被告人杨某盛、陈某能如实供述自己的罪行；被告人杨某盛已退缴其非法所得。综上，对被告人杨某盛依法应予减轻处罚，对被告人陈某依法应予从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，依法可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条之规定，判决：一、被告人杨某盛犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金15000元。二、被告人陈某犯组织、领导传销活动罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。
汕头市金平区人民检察院抗诉提出：1、根据相关司法解释，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。2、组织、领导传销活动罪是以组织、领导者其组织内部参与的人数、层级的多少作为认定是否构成犯罪以及区分刑事责任的轻重的依据，而不是以组织、领导者直接发展的下线人员来区分。原审判决以被告人杨某盛、陈某直接发展的下线人员较少，作为认定两被告人在共同犯罪中起次要作用的理由是对司法解释理解适用的偏差，该认定不当，导致被告人杨某盛未在法定刑幅度内量刑，其量刑畸轻。
出庭履行职务的检察员当庭提出，其对原审判决认定的罪名没有意见，抗诉机关的抗诉理由是由于与原审法院对有关司法解释理解不同所致，请法庭充分考虑案情作出裁决。
原审被告人杨某盛、陈某均对原审判决没有意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人杨某盛、陈某犯组织、领导传销活动罪的事实清楚。
认定上述事实的证据有同案人杨秋生、洪鮀俊、许银莲、林燕洁的供述及辨认材料，证人汤某莲、杨某芸、张某卿、汤某江、庄某英、洪某娜、黄某銮的证言及辨认材料，公安机关的搜查笔录、勘验笔录，缴获的电脑照片及从电脑中提取的网站信息资料，银行卡流水清单，公安机关出具的发破案经过及说明材料，户籍材料，被告人杨某盛、陈某的供述及辨认材料等。
上列证据，均经一审当庭举证质证，且能够相互印证，合议庭予以确认，作为定案的依据。
本院认为，原审被告人杨某盛、陈某在明知WDA国际折扣联盟网为传销网站的情况下，仍以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，其行为侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序以及公民的财产所有权，构成组织、领导传销活动罪，依法应予惩处。关于抗诉机关所提的原审判决关于被告人杨某盛、陈某是从犯的认定不当，导致被告人杨某盛未在法定刑幅度内量刑，其量刑畸轻的抗诉意见。经查，原审被告人杨某盛、陈某并非传销组织的发起人、决策人、操纵者，其在传销活动中也没有担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，其仅是通过发展下线和下下线进行非法牟利，在共同组织、领导传销活动中起次要作用，系从犯。原审法院对于被告人杨某盛、陈某在共同组织、领导传销活动犯罪中起次要作用，系从犯的认定，分别予以减轻、从轻处罚，有事实和法律依据。原审法院根据二被告人所参与的是网络传销活动，与传统的采取诱骗手段吸收传销人员后进行“洗脑”并限制其人身自由，进而强制要求发展下线的传统传销组织有所区别，并结合二被告人的认罪悔罪表现，分别予以适用缓刑是正确、适当的。抗诉机关所提的抗诉意见，没有事实和法律依据，理由不能成立，不予采纳。原审被告人杨某盛组织、领导的参与传销活动人员累计达162人，属于情节严重。鉴其直接发展的下线人员较少，在传销实施、传销组织的扩大中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人陈某组织、领导的参与传销活动人员累计达39人，应依法予以惩处。鉴其直接发展的下线人员较少，在传销实施、传销组织的扩大中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 少 荣
审判员 郑 家 强
审判员 谢 琼 晖
二〇一四年十二月十八日
书记员 余晓岗（代）
附相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。