重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第4656号上诉人（原审被告）刘茂志。委托代理人刘永森。被上诉人（原审原告）重庆天配餐饮文化有限公司。法定代表人田孟钧，经理。委托代理人张绍礼，重庆市万盛经开区万东法律服务所法律工作者。上诉人刘茂志与被上诉人重庆天配餐饮文化有限公司（以下简称：天配餐饮公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第00819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，被告于2014年5月27日登记注册。2013年5月14日，被告（甲方）同刘汉建（乙方）签订《厨房承包协议》，协议约定：一、承包期限暂定2年，于2013年9月1日起至2015年8月31日止；二、甲方每月付给乙方承包工资45000元。每月的工资发放为次月的15日；三、乙方自行组织安排熟练操作技能的厨师担任厨房内切配、正、副灶台、蒸炉、打荷、冷菜间等技术岗位工作及厨房内洗涤卫生杂工等，并负担工资；四、甲方负责乙方的工作餐、住宿（集体宿舍）及健康证、暂住证的办理。五、甲方的权利和义务：1、提供乙方工作所需的设备和良好的工作环境的义务。2、甲方如对主干厨师技术能力不满，有要求乙方更换的权力。3、乙方须接受甲方的领导和监督，如乙方违反相关店规，甲方有权利对乙方做出正当处罚。六、乙方的权力和义务：1、负责酒店的正常运作及公司内部员工的工作餐，在保证厨房正常运作的情况下，可自行安排人员休息，请假等事宜。2、在保证厨房正常运作和足够技术力量情况下，厨房人事权利归乙方。七、公（工）伤事故的处理办法：乙方在厨房工作期间，如正当操作情况下出现的受伤等事故视为公（工）伤，甲方负责按照相关法律法规处理等内容。2013年9月27日，被告开办的金竹轩饭店开业，金竹轩饭店未领取营业执照。原告自金竹轩饭店开业后经人介绍便在厨房从事糕点师傅的工作。刘汉建承包厨房至2013年12月，期间原告工资由刘汉建发放，日常管理由刘汉建负责。刘汉建离开后，便由张强承包，承包工资为46000元，但双方未重新签订承包协议，沿用之前刘汉建签订的协议内容。张强承包期间，原告工资为每月3700元，工资由张强领取承包工资后发放，工作安排由张强负责。承包期间，张强亦从事厨师工作。2014年9月5日张强让原告及另外三名厨房人员离开金竹轩饭店。2014年9月，原告向万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签劳动合同的双倍工资差额40700元、非法解除劳动合同的经济补偿金3700元。万盛经开区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月24日作出渝万盛经开劳人仲案字（2014）第368号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的全部仲裁请求。原告于2015年1月4日收到该裁决书，其对裁决不服，遂于2015年1月15日向该院提起诉讼。原告刘茂志诉称，被告开办的金竹轩饭店于2013年9月26日开业。原告自开业起便到被告处从事糕点房小吃师傅工作，月工资3700元。期间，被告未与原告签订劳动合同，未为原告参加社会保险。2014年9月5日，被告非法解除了同原告的劳动关系。现原告起诉来院要求：一、被告支付原告2013年10月26日至2014年9月5日期间的未签劳动合同的双倍工资差额37000元；二、被告支付原告非法解除劳动合同的经济补偿金3700元。审理中，经该院释明，原告变更第二项诉讼请求为：被告支付原告非法解除劳动合同的经济赔偿金7400元。被告天配餐饮公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，原告未接受被告的管理，被告亦未直接向原告发放工资。被告自2014年5月27日才在工商部门注册登记，被告先后将厨房整体承包给刘汉建、张强，原告是由承包人聘请。综上，要求依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系？二、若存在劳动关系，被告是否应支付未签订劳动合同的双倍工资差额？三、被告是否属于非法解除劳动关系？经济赔偿金的具体计算标准？针对本案第一个争议焦点，该院评判如下：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动关系成立需具备下列情形：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中被告将厨房业务先后承包给刘汉健、张强，在承包期间被告向承包人每月的支付系承包工资，且承包人受伤参照工伤处理，加之承包人在承包期间亦从事厨师工作，故被告同刘汉健、张强之间的承包关系并非承揽关系，只是内部承包关系。原告从事的厨师工作系被告业务组成部分，从事被告安排的有报酬的劳动。综上，原、被告之间存在事实劳动关系，但因被告于2014年5月27日才登记注册，此时才具备用工主体资格。故原、被告劳动关系存续期间为2014年5月27日至2014年9月4日。针对本案第二个争议焦点，该院评判如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。同时根据该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。且根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，双倍工资起算点为用工之日其满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原、被告自2014年5月27日建立劳动关系，被告应在一个月内同原告签订劳动合同，其未签订应按上述规定支付双倍工资。综上，被告应支付原告2014年6月28日至2014年9月4日期间的双倍工资差额8251元（3700元/月×2.23月）。针对本案第三个争议焦点，该院评判如下：被告无法定理由解除了同原告的劳动关系，系非法解除，应当支付经济赔偿金。至于工作年限的认定，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十五条之规定，赔偿金计算年限自用工之日起计算。故本案中经济赔偿金计算年限从2013年9月27日起计算，因原告在被告处工作在六个月以上不满一年，故经济赔偿金计算为7400元（3700元/月×1月×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆天配餐饮文化有限公司于本判决生效后15日内支付原告刘茂志未签订劳动合同的双倍工资差额8251元；二、被告重庆天配餐饮文化有限公司于本判决生效后15日内支付原告刘茂志非法解除劳动合同的经济赔偿金7400元。三、驳回原告刘茂志的其他诉讼请求。宣判后，天配餐饮公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案被上诉人系由上诉人的承包人雇请，未接受上诉人劳动管理，上诉人亦未直接向其发放工资，双方并不符合劳动关系认定的情形，对此，一审认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，相应改判驳回被上诉人的诉讼请求。刘茂志答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，本案系劳动者以用人单位未履行书面缔约义务及违法解除劳动合同事由提起的诉讼，综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，对此应纳入劳动关系认定的法律适用予以评判。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动关系成立需具备下列情形：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据已查明事实，本案中，被上诉人系在上诉人营业地点工作，其所提供的劳动成果归属于上诉人的业务组成部分，其劳动报酬直接来源于上诉人支付的承包工资，该劳动性质符合劳动关系的基本特征，对此，上诉人虽从劳动关系从属性予以反驳，但其诉称的承包事实仅系单位内部业务部门管理实际，并不能阻断劳动关系认定，本院依法不予采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆天配餐饮文化有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  肖 琴审 判 员  张泽兵代理审判员  邓 瑀二〇一五年九月二十八日书 记 员  朱 帝