广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第270号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明魁。
委托代理人：陈明全。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴娣。
委托代理人：黎法兴。
上诉人陈明魁、吴娣因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2013）湛遂法民二初字第833号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员尤嘉儿担任记录。上诉人陈明魁及其委托代理人陈明全，上诉人吴娣及其委托代理人黎法兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈明魁诉称：2009年9月8日和2009年10月22日，陈明魁与吴娣签订两份《木工装模项目包工合同》，合同发包方为遂溪县建筑安装工程公司“家利金河湾工程负责人”（吴娣），承包方为陈明魁。合同签订后，陈明魁已严格按照合同各条款所规定组织工人施工。在施工过程中，进度及各部位已经吴娣及工程的专业技术、施工员、监理单位等有关人员进行验收合格后才进行一道工序作业，并于2011年10月28日前全部木工装模项目完成。经吴娣相关人员组织验收评定该木工装模项目全部符合要求。同一个月左右，陈明魁与吴娣单位的财务人员进行结算，其财务人员已进行核对并确认列出总结算书，为了尽快拿到总结算剩余的拖欠工人工资款及时发放给工人，陈明魁无数次找吴娣要求付清全部工人工资款时都被吴娣以各种理由拒绝。在迫不得已后，陈明魁又多次到遂溪县社会劳动保障局要求督办无效，该局工作人员告知陈明魁向人民法院提起诉讼。故此，为维护陈明魁合法权益，特向人民法院起诉，请求人民法院依法判令吴娣支付拖欠工人工资人民币118299元及每平方米补贴人民币0.3元及利息（暂计时间为：2011年12月28日起至吴娣支付清全部工人工资款时止）给陈明魁；本案全部诉讼费用由吴娣承担。
吴娣答辩并反诉称：陈明魁的起诉与事实不符，陈明魁并没有按照合同各条款履行自己的义务，合同第二条明确规定了工程期限，工期按8天时间完成一层（含柱在内），包括A、G、H、B、D栋楼八天之内完成各幢每一层楼面制作安装、拆除并堆放原位置，否则按合同处理。陈明魁不但没有严格地按照合同规定的时间组织施工，而且施工进度严重超期，损害了吴娣的利益。根据合同规定，每天共有130人进场施工操作，但实际上每天都不够人数施工，吴娣还是按130人计算每天每人预借25元生活费给陈明魁。陈明魁违反合同超期造成吴娣损失人工工资及机械费金额达1548545元，而且未包含建设单位损失。本案工程款总造价为1524698元，组长管理费6081元，两项合计工程款1530779元，吴娣已支付（借支）工程款1416912元给陈明魁，按工程总造价的80%计，应支付给陈明魁工程款为1224623元，明显多支付了工程款192289元给陈明魁，已超出了总工程款的80%，并且陈明魁没有开具工程税票给吴娣，还须支付总工程款80%的5.9%税票款共72253元给吴娣，但陈明魁亦未支付。陈明魁在工期退场及他人代工应扣款4300元。综上，吴娣并没有拖欠工人工资款，反而是陈明魁已多支取吴娣工程款268842元。合同第五条约定，如陈明魁不按时完成或者违反合同规定的，只能领取其已完成工程的80%工程款，吴娣有权取消其剩余的20%工程款和剩余一切工程任务作为吴娣有权另请他人接收尾本工程工资费使用。此外，合同尾注约定，拆除模板时材料堆放，由吴娣的管理人员指定地方堆放好。陈明魁也没有按合同规定堆放在吴娣指定的地方，阻止施工时间并拖延施工时间。吴娣无奈只好另请他人搬运这些乱堆放的施工材料，共支付劳务费212448.12元。经吴娣单位的财务人员进行核对并列出结算书，才知道施工的工程总量是多少，总结算书最后并没有经施工单位核对结算出来。《确定书》中约定的B、D、E组长费每平方米0.3元是在全部工程任务完成经验收合格后才领取。事实上，陈明魁没有完成全部工程任务，也没有按吴娣指定地方堆放施工材料属违约。因此，陈明魁不符合领取每平方米补贴0.3元的条件。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，陈明魁违反合同第二条规定，属于履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。再根据合同第五条的规定，陈明魁不能取得剩余20%工资款（即118299元），吴娣没有拖欠陈明魁工人工资。请求依法驳回陈明魁的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费。2009年9月8日和2009年10月22日，吴娣和陈明魁签订了两份《木工装模项目包工合同》。陈明魁没有按照合同第二条规定时间完成工程，共超期723天，每天需要支付工人的工资、伙食费等。根据合同第五条、第七条的规定，每天共有130人进场施工操作，但是实际上每天都不够人数施工并且还是按130人数计算每天的预借25元／人的伙食费给陈明魁。此外，陈明魁没有按照合同的约定按指定的地方堆放施工材料，造成施工受阻并拖延施工时间，吴娣另请他人搬运花费了212448.12元，应当由陈明魁承担多支出的费用。此次工程总造价为1524698元，组长管理费6081元，两项合计工程款1530779元。按合同规定，陈明魁存在违约只能领取完成工程款的80%，吴娣只需支付总工程款1530779元的80%即1224623元，而吴娣已支付给陈明魁1416912元（总借支款），陈明魁多借支了192289元。并且陈明魁没有开具工程税票给吴娣，还须支付总工程款的80%的5.9%税票款72253元给吴娣。由于陈明魁违反合同规定超期造成吴娣单位承包工程损失人工工资及机械费金额达1548545元，考虑到陈明魁的现状及偿付能力，暂计反诉请求判令陈明魁赔偿吴娣因工程超期所造成的损失1548545元的10%，即154855元。综上所述，陈明魁没有按照合同约定履行自己的义务已构成违约，请求判令陈明魁合计返还吴娣多支付的工程款268842元；暂计反诉请求判令陈明魁赔偿吴娣因工程超期造成的损失154855元；本案反诉费由陈明魁负担。
针对吴娣的反诉，陈明魁辩称：吴娣反诉请求的事实理由完全是颠倒黑白，混淆是非。陈明魁没有多支工程款和因工程超期造成吴娣的损失。而是吴娣没有按照合同约定工程验收合格及结算后一个月内付清结算余款给陈明魁的恶意逃避拖欠工资造成的，吴娣应有责任和义务付清尚欠的工人工资并承担所有的违约责任。陈明魁与吴娣签订的两份合同，自从签订第一份合同之日起（2009年9月8日），陈明魁已按照合同约定和吴娣的通知要求组织足够的工人进场安装模板施工直至签订第二份合同（2009年10月22日），陈明魁所带领的工人在施工各个项目段进行过程中，从进场施工开始至工程的各个部位完成或全部安装模板完成至验收止，都是吴娣组织其施工现场管理人员及监理单位现场管理人员进行验收，不论是工人数或是工程进度和工程质量已完全满足合同的要求，以及符合国家所规定的工程质量验收标准，并同时由吴娣全面组织指挥的现场管理人员以及监理现场管理人员进行遂项验收签证确认。吴娣主张陈明魁返还多支付的工程款268842元和因陈明魁工程超期所受的损失154855元没有任何事实依据，完全不属实。陈明魁组织的工人从进场施工至施工任务全部完成（安装模板）的过程中堆放材料都是吴娣及现场管理人员指定堆放，并按照吴娣的要求各个项目完成进度分段分项填报给吴娣其现场管理人员和其主要负责人验收核对后并在工程进度结算表上签名确认。同时在分项分段结算表总工程款中已扣除的予借款，吴娣主张陈明魁返还多支付的工程款哪有可能？因此，吴娣主张陈明魁合计返还多支付的工程款268842元是无中生有，无事实依据，吴娣的主张不能成立。陈明魁组织的工人进场施工到整个安装模板完成期间，各项目施工进度任务均由吴娣现场指挥而定下达，并按各个项目圆满完成了安装模板任务，是因为陈明魁在整个工程任务中完全听从吴娣指挥安排得出的成就应该给予鼓励。更何况所有安装模板任务完成后在结算不果，陈明魁提起诉讼后，吴娣才提出来。如果有可能拖延工期的话，吴娣早就单方面终止合同或者陈明魁损失不那么大时早已走人了，所以，在事实过程和证据面前吴娣的主张是不可能成立的。建筑安装工程税金的缴交是由承建单位按照工程总造价的国家有关规定缴交纳税（除建筑材料外，例如：砂、石、钢材、混凝土、装饰材料、设备、电器等由卖方提供发票给买方外），建筑工人工资已包括在内，按照国家、省、市的有关规定最底标准线内是没有缴税的。如果每人工资发放超出有关规定标准的应按照规定缴纳税款由陈明魁直接向税务机关申报纳税（工资发放高低难以确定，是因为工人数多，故由税务机关来调查核实才能纳税）。因此，吴娣主张陈明魁支付税票款72253元的请求没有任何法律法规、规定依据，根本不值一提，不可能成立。综上，吴娣的请求没有任何事实和法律依据，请求驳回吴娣的全部诉讼请求。
原审法院审理查明：涉案工程项目建设方是广东家利房地产有限公司，该公司将“家利金河湾”工程发包给遂溪县建筑安装工程公司承建，吴娣是遂溪县建筑安装工程公司第五分公司负责人。陈明魁于2009年9月8日和2009年10月22日与吴娣签订两份《木工装模项目包工合同》，合同发包方为遂溪县建筑安装工程公司“家利金河湾工程负责人”（吴娣），承包方为陈明魁，合同约定吴娣将家利金河湾工程A、B、D、E#（部分）、G、H栋的楼房装模工程发包给陈明魁施工承建。签订合同后，陈明魁组织工人进场施工，吴娣按进度结算支付80%的工程款给陈明魁；工程完工经验收合格及结算后一个月内即付清100%工程款给陈明魁；另外约定吴娣支付木工组长每平方米补助0.3元，于完工验收合格后领取。此后，吴娣根据工程进度与陈明魁进行结算，均按工程款的80%进行结算，因此结算得出陈明魁完成工程的总价款应为人民币1529167.15元（1223333.72元÷80%）、木工组长补贴为6081元，两项合计1535248.15元。2011年10月28日，陈明魁、吴娣双方签订《现浇结构模板安装工程检验批质量验收记录表》，吴娣签名确认“经有关人员验收，符合要求”。庭审中，陈明魁主张工程总价款为1540695元，另加上木工组长补贴6081元，共计1546776元，已领取工程款1369512元（但未提供已领取多少工程款的依据），吴娣尚拖欠工程款118299元及木工组长补贴6081元。吴娣在其反诉状中认为工程总价款为1524698元、组长管理费6081元，两项合计1530779元，已经支付陈明魁工程款1414912元（并提供陈明魁签名的借款单118份及收据10份予以证明），按照应支付给陈明魁工程款1224719.2元计算，吴娣已经多支付了工程款268842元给陈明魁，陈明魁应予返还。陈明魁主张吴娣提供编码为120—123号的借款单的款项是吴娣支付的其他零星工程的款项，并不是本案工程款，但未能提供其他零星工程的依据。
另查明，陈明魁不具有相关建筑企业资质。于庭审中，吴娣确认涉案合同是其代表遂溪县建筑安装工程公司与陈明魁签订的；原审法院向陈明魁释明其所承建的木工装模项目工程是广东家利房地产有限公司的“家利金河湾”的工程，并征询陈明魁是否追加遂溪县建筑安装工程公司作为本案被告参加诉讼，陈明魁当庭表示不需追加。吴娣提出反诉认为陈明魁未按合同约定期限完成全部装模工程，导致工程严重超期；且陈明魁没有按规定将拆除的模板指定堆放，导致吴娣另雇请他人搬放模板产生费用，主张陈明魁返还多支付的工程款268842元，并赔偿因工程超期造成的损失154855元。同时，吴娣认为陈明魁应按已实际领取工程价款总额的5.9%开具税费、或者折减税费给吴娣。
原审法院认为：本案陈明魁、吴娣因履行《木工装模项目包工合同》产生纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第（一）项的规定，陈明魁未取得建筑施工企业资质，与吴娣签订两份《木工装模项目包工合同》，违反法律法规的强制性规定，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。根据《解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈明魁承建吴娣发包的装模工程，双方虽然没有进行总结算，但吴娣已分别按工程进度给陈明魁进行了结算，且工程经有关人员验收确认合格，因此陈明魁主张吴娣付清全部工程价款的请求合法有据，予以支持。吴娣辩称工程款未结算的理由不成立，不予采纳。《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。陈明魁、吴娣双方均没有向法院提供涉案工程交付的依据，根据《解释》第十八条第一款第（三）项的规定，陈明魁主张欠付工程款利息应从向法院起诉主张权利之日起计算。
关于本案陈明魁承建工程总价款的问题，根据陈明魁、吴娣双方提供的证据显示，陈明魁提供的《工程进度结算表》与吴娣提供的《工程进度结算表》在金额上有明显出入，但都是吴娣单方出具的；吴娣提供的《工程进度结算表》没有注明是按工程款的80%进行结算，而陈明魁提交的《工程进度结算表》，吴娣是按照工程款的80%进行结算给陈明魁的，这与吴娣在其答辩状及反诉状中均承认按工程款80%进行结算是相互吻合、相互印证的。因此，对于双方均向法院提交的《工程进度结算表》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，认定陈明魁提交的《工程进度结算表》证明力及可信度较高，原审法院予以认定。综上，根据陈明魁提供的《工程进度结算表》计算得出：陈明魁承建装模工程总价款应为1529167.15元（1223333.72元÷80%），原审法院予以确认。陈明魁主张工程总价款为1540695元的依据不足，不予认可；吴娣反诉主张工程总价款为1524698元的依据不足，亦不予认可。关于木工组长补贴（组长管理费）按每平方米0.3元计算，即6081元，该金额陈明魁、吴娣双方均予认可，原审法院予以认定。
关于陈明魁已实际领取（包括借支）吴娣多少工程款的问题，陈明魁主张吴娣已支付工程款共1369512元，但未能提供证据证明，不予认定；而且根据陈明魁自己诉称的工程总价款为1540695元，减除陈明魁确认已领取的工程款1369512元，吴娣尚欠工程款171183元，与陈明魁起诉主张的工程价款118299元相差甚远，故原审法院对陈明魁诉称已领取工程款1369512元的主张不予认可。吴娣向原审法院提供陈明魁签名的借款单118份及收据10，证明已支付工程款1414912元给陈明魁的事实清楚、证据确实充分，予以认定。陈明魁虽对吴娣提供编码为120—123号的《借款单》提出异议，认为该款项是吴娣支付其他零星工程的款项，并不是本案工程款，但未能提供其他零星工程的依据，应认定是吴娣支付给陈明魁的涉案工程款，陈明魁辩解依据不足，不予采纳。
吴娣辩称陈明魁违反合同约定，致使工程严重超期，且由于陈明魁不按规定堆放拆除的模板，导致吴娣另雇请他人搬放模板产生费用，据此反诉陈明魁返还多支付的工程款268842元，并赔偿因工程超期所受到的损失1548545元的10%即154855元的依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由吴娣承担举证不能的法律后果。因涉案合同自始无效，不具有法律约束力，吴娣上述反诉请求的事实和法律依据不足，不予支持。吴娣主张陈明魁按实际领取工程款总额折减5.9%的工程税费违反法律法规的规定，不予支持，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，吴娣要求陈明魁开具工程款发票合法，原审法院予以支持。陈明魁辩称承建吴娣装模工程属散工，是赚取工资劳务费，无须交纳工程税费，工程税费应由吴娣负责缴交的依据不足，不予采纳。
综上所述，本案工程总价款为人民币1529167.15元，吴娣已支付工程款1414912元给陈明魁，尚欠陈明魁工程款114255.15元及木工组长补贴（组长管理费）6081元；案经调解未能达成和解协议，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限吴娣于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币114255.15元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从陈明魁起诉之日即2013年8月6日起计至判决确定履行之日止）和木工组长补贴（组长管理费）6081元给陈明魁。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈明魁的其他诉讼请求；三、陈明魁按实际领取工程总价款人民币1529167.15元开具工程款发票给吴娣；四、驳回吴娣的其他反诉请求。一审案件受理费2666元由吴娣，反诉费3177.7元由吴娣负担。
陈明魁不服原审法院的上述判决，向本院上诉并答辩称：一审法院判决上诉人陈明魁要按实际领取建筑工程款开具发票给被上诉人吴娣，属于违背案件事实及证据，引用法律不当，故请二审法院依法纠正。主要事实与理由如下：1、根据陈明魁与吴娣所签订的两份《木工装模项目包工合同》第五条的承包方式和第六条的计算工资方式以及第八条的违约责任等内容完全清楚地标明为农民工工资包工方式承包，并且完全是农民用生命中的一滴滴血液和汗水辛勤劳动得来的工资款却遭到没有良知的吴娣克扣。那么，陈明魁认为一审法院判决陈明魁按实际领取农民工工资款开具“建筑工程款”发票给吴娣，显然是背离案件最根本事实的错误，是不可能成立的。2、所谓一审法院的判决第三项“建筑工程款”开具发票，是指由建筑安装工程总承包商（即本案总承包商遂溪县建筑安装工程公司第五分公司负责人吴娣）应依法按照总承包项目，工程完成结算得出总造价（已含人工工资所缴纳税费在内）向国家税务机关申报并缴纳税款（包括：建筑企业营业税、城建税、教育附卜加费税、企业所得税等所组成）开具的发票和税收专用完税证（由建筑企业留底税务机关核查并证明该项目己依法完税），发票联《建筑工程企业统一发票》交给工程发包方（建设单位或投资商或业主）作为已付工程款和完税（建筑业）依据同样以备核查。因此，陈明魁认为一审法院以《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定认定陈明魁按实际领取工程总价款按“建筑工程款”开具发票给吴娣。这说明一审法院判决的认定是违反国家有关法律、法规规定并完全陷入了“轻证据，重主观片面”的断案泥潭，人为地制造了背离事实证据的严重错案。3、陈明魁认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工吉程价款的，应予支持。因此，陈明魁与吴娣所签订的两份《木工装模项目包工合同》中也没有任何约定陈明魁向吴娣按实际领取工资款开具发票。那么，一审法院的判决主文第三项是无效。4、陈明魁认为，为了公平、公正，二审法院还应对一审法院作出的（（2013）湛溪民二初字第833号《民事判决书》中再依照最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》法释［（2013）3号第三条第二节规定：拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的，追究其刑事连带责任。
综上所述，陈明魁认为一审法院以《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，陈明魁按实际领取工程总价款按“建筑工程款”开具发票给吴娣的判决存在严重错误，恳请二审法院以事实证据为依据，以法律、法规为准绳，在保护农民工合法权益不受侵害和社会稳定的情况下，依法予以改判，支持上诉人陈明魁的上诉请求。
吴娣上诉并答辩称：一、双方都提出诉讼请求，但是一审判决对双方的部分诉讼请求予以支持，却对支付方式作出不同的判决，有利于陈明魁，不利于吴娣。一审判决第一项是：限被告吴娣于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币114255.15元及利息和木工组长补贴（组长管理费）6081元给原告陈明魁。但一审判决第三项却是：原告陈明魁按实际领取工程总价款人民币1529167.15元开具工程款发票给被告吴娣。判决双方都负履行义务，应该同时履行，但上诉人吴娣需履行的义务有时间限制及不履行的后果，陈明魁需履行的义务无时间限制及不承担后果，这显然不公平。二、陈明魁没有按合同规定堆放拆除模板，阻止下一工序施工，吴娣逼于无奈另请人员搬运这些乱堆放的模板，共支付212448.12元，应由陈明魁返还的事实清楚、证据充分。《木工装模项目包工合同》的承包价格包含模板的制作、安装、折除、搬运及由吴娣的管理人员指定的地方堆放好，不负责将拆除模板等材料堆放好，承包价格没有那么高。陈明魁已领取应得的款项，但又不肯将楼房拆除的模板等材料堆放好，乱堆乱放严重阻挡下一工序施工通道，吴娣逼于无奈，依合同有权另请他人搬运这些乱堆乱放的材料，为此共支付212448.12元给他人，依合同应由陈明魁返还。实际支付费用有吴娣提供的《另请人员搬运拆除模板材料支出费用15张＜收据＞》等为证。三、吴娣反诉请求陈明魁赔偿吴娣因工程超期所受到的损失1548545元的10%，即154855元，损失只多不少，基本事实清楚、证据充分。陈明魁没有按照合同的第二条规定按时完成工程，例如A栋超期119天，B栋超期151天，D栋超期144天等，共超期了723天，吴娣为此多支付机械设施的租金。根据合同第五条和第七条的规定，每天共有130人进场施工操作，但是实际上每天都不够人数施工，吴娣还是按130人每天每人预借25元生活费给陈明魁。吴娣为此也多支付费用。另外，陈明魁没有按照合同的约定按指定的地方堆放材料，造成其他工序施工受阻并拖延其他工序施工进度及时间，也造成吴娣的损失。现吴娣仅主张反诉请求陈明魁赔偿吴娣因工程超期所受到的损失1548545元的10%，即154855元，有陈明魁方签字认可的相关单据证实。四、吴娣仅支付陈明魁80％工程款是因为陈明魁违反合同约定，吴娣依合同有权取消陈明魁剩余的20％工程款和另请他人接收尾工程。陈明魁超工期及不按指定堆放材料构成违约。根据合同第五条“如乙方（陈明魁）不按时完成或违反合同规定，陈明魁只能领取已完成工程的80％工资款，甲方（吴娣）有权利取消陈明魁的20％工资和剩余一切工程任务为甲方有权另请他人接收尾本工程工资款使用”的规定，陈明魁有权扣留剩余的20％工程款。五、本案不是拖欠农民工工资纠纷案，也不是劳动合同纠纷案，而是建设工程施工合同纠纷案。陈明魁在诉讼前已经分期领取吴娣工程款不少于工程总价的80%，其没有按每次所收的工程款分批开具税票，也没有按已收工程款一次开具税票，陈明魁上诉更证明其不肯按一审判决第三项的实际领取工程总价款人民币1529167.15元开具工程款发票给吴娣，可见吴娣也对此点判项提起上诉不是没有道理的，而是对陈明魁实际经济现状及只想领款不想承担责任心态的了解，有理有据。陈明魁领取吴娣的工程款，依法当然应该开具工程款发票给吴娣，而且法院应明确判决在陈明魁不履行该开具工程款发票给吴娣的义务情况下，应限陈明魁于判决发生法律效力之日起十日内按总收工程款的5.902％支付税票款给吴娣，由吴娣持该税票款到相关部门开出总收工程款的税票。建筑业营业税，简称建安税，是营业税的一种，是指对我国境内提供应税建筑劳务而就其营业额征收的一种流转税。征税的范围，在中华人民共和国境内提供的建筑、修缮、安装、装饰和其他工程作业的劳务。涉案工程立项报建时总工程量己向税务机关备案。无论是包工包料工程，还是包工不包料工程，在征收营业税时，一律按包工包料工程以料工费全额征收营业税。按照《中华人民共和国营业税暂行条例》及《营业税暂行条例实施细则》第十六条规定：“除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备费用和劳动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。”因此，建筑业营业税的征收是全额征收，营业税的征收包括工程所用原材料、设备费用和劳动力价款在内，只有建设方提供的设备的价款不包含在应税营业额中，其余的所有工程支出包括劳动力价款在内均需交税，否则，就是偷税漏税行为，要负法律责任的。因此，收款方应当向付款方开具发票。综上所述，请二审法院依法公正判决，撤销一审判决，以维护上诉人吴娣的合法权益，并判令本案全部诉讼费用由陈明魁承担。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程是否超期完工，陈明魁是否不按规定堆放拆除的模板，导致吴娣另请他人搬放产生费用；二、陈明魁应否按实际领取工程总价款1529167.15元开具工程款发票给吴娣。
关于涉案工程是否超期完工，陈明魁是否不按规定堆放拆除的模板，导致吴娣另请他人搬放产生费用的问题。陈明魁所施工的工程都有吴娣的工作人员验收签字，吴娣也按合同约定支付80％的工程款给陈明魁，说明陈明魁的施工符合约定。而吴娣提供的《工程施工进度表》为单方制作，没有施工者陈明魁的确认，不能作为定案依据。故吴娣关于涉案工程严重超期，陈明魁不按规定堆放拆除的模板，导致吴娣另请他人搬放产生费用的主张没有事实依据，本院不予支持。
关于陈明魁应否按实际领取工程总价款1529167.15元开具工程款发票给吴娣的问题。本案是建设工程施工合同引起的纠纷，吴娣按工程进度支付的是工程款，而不是陈明魁所说的农民工工资。因此，原审法院根据《中华人民共和国发票管理法》第十九条的规定，判决陈明魁按实际领取工程总价款开具工程发票给吴娣并无不当，本院予以支持。至于吴娣关于原审判决支付工程款有时间限制而开具工程款发票没有时间限制的问题，支付工程款与开具工程款发票应同时履行，该同时履行的步骤可由原审法院在执行程序中妥善解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人陈明魁、吴娣上诉理据均不足，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2666元，由陈明魁、吴娣各负担1333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年一月七日
书 记 员 尤嘉儿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。