江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0469号
上诉人（原审被告）南京山珠建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳县北漪路5号楼4栋2-3号。
法定代表人朱国文，总经理。
委托代理人曹华，江苏奋发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港龙亿投资管理咨询有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇华中南路。
法定代表人莫樊诚，董事长。
原审被告柏岁福。
原审被告陈后福。
上诉人南京山珠建筑安装工程有限公司（以下简称山珠公司）与被上诉人连云港龙亿投资管理咨询有限公司（以下简称龙亿公司）及原审被告柏岁福、陈后福居间合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2012）赣商初字第2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙亿公司一审诉称，2011年，柏岁福、陈后福受山珠公司委托与龙亿公司签订委托承诺书，委托龙亿公司与江苏省赣榆县柘汪镇小王坊村委会（以下简称王坊村委会）就鑫海花园小区一期工程项目进行业务洽谈，并约定洽谈成功后给付龙亿公司工程合同总价款的3%作为酬金。经过龙亿公司努力，山珠公司与王坊村委会签订了造价为16030224元的建筑施工合同，在此期间龙亿公司多次要求山珠公司履行承诺给付约定的酬金，山珠公司只通过银行转账向龙亿公司支付了一万元酬金。请求判令山珠公司、柏岁福、陈后福支付酬金47万元及违约金。
山珠公司一审辩称，鑫海花园一期工程确系山珠公司承接建造，但不存在委托龙亿公司洽谈鑫海花园一期工程的事实，该工程是通过公开、公正的程序竞争获取的，柏岁福是在山珠公司中标后与王坊村委会签订施工合同后，才聘请作为工地临时负责人监督工程的进度的。
柏岁福一审辩称，鑫海花园一期工程是山珠公司通过招投标中标承接的项目，不是龙亿公司诉状中所说的靠龙亿公司的努力得来的，柏岁福是山珠公司承接工程后，临时负责工程的，同时龙亿公司至今没有完成将工程总价提高100-200万元的承诺。
陈后福一审辩称，山珠公司老总口头委托陈后福去把工程接下来，山珠公司总经理带陈后福到龙亿公司处，在龙亿公司处陈后福和龙亿公司签订了中介协议，龙亿公司是中介人。
一审法院审理查明，山珠公司委托龙亿公司与王坊村委会进行工程项目前期业务洽谈，并承诺业务成功后，给付龙亿公司一定的报酬。2011年10月16日，山珠公司中标，并签订建设工程施工合同，合同工程造价为16030224元，合同落款处由山珠公司法定代表人朱国文及委托代理人柏岁福签名。柏岁福补充出具委托承诺书给龙亿公司，承诺书内容：“山珠公司因赣榆县柘汪工程项目业务开展需要，特委托龙亿公司与柘汪鑫海花园19#-36#小楼工程王坊村委会进行前期业务洽谈。为保证其业务能够顺利开展，确保我司的信誉，我司向龙亿公司承诺如下：一、若业务成功，我司自愿按照项目的合同总价款3%作为龙亿公司的信息服务费（税后报酬）；二、项目总造价约1600万人民币，最终以合同或决算为准；三、根据前期业务所需我司自愿支付给龙亿公司前期费用1万元人民币，因我司自身条件影响及配合不到位项目不能正常进行的，前期费用不予退还。因龙亿公司操作失误项目不能正常进行的，退还前期费用；四、信息服务费支付方式：合同签订后十日内支付50%，余额在合同签订后四十日内全部付清；五、若我司延期支付，愿无条件按合同价每日2%计算违约金支付给龙亿公司；六、双方均应充分保守本委托承诺所涉及的商业秘密；七、本委托承诺书经我司法定代表人或委托代理人签订即视为本司董事会一致通过。本委托承诺不可撤销、不可更改、不因法人或委托代理人更换而失效。本委托承诺与居间合同具有同等法律效力；八、若我司未能履行本委托承诺书，龙亿公司可凭本委托承诺书向任意地方人民法院起诉追索，我司申明无条件放弃一切抗辩和反诉权力。法定代表人或委托代理人柏岁福，本承诺委托书签约地在赣榆县龙亿公司。”工程开工后，龙亿公司到山珠公司施工工地索要居间费用，施工负责人陈后福给付1万元，并在与柏岁福出具的承诺书内容一致的另一份委托承诺书上签名。另查明，龙亿公司在2011年中秋节前已将王坊村工程项目招标的信息告诉山珠公司，为实现山珠公司在招标中能中标，龙亿公司和柏岁福一起找到案外人张运厚制作投标书，龙亿公司为山珠公司垫付了做标书的费用8000元。同时，龙亿公司和柏岁福多次到王坊村村民委员会洽谈有关工程项目问题。
一审法院认为，龙亿公司为山珠公司提供了王坊村工程招标信息，并为促成合同订立做了一定工作，从而促成山珠公司中标鑫海花园小区一期工程项目，其应按约定向龙亿公司支付报酬。柏岁福以山珠公司委托代理人的身份与王坊村委会签订了建筑工程施工合同，证明柏岁福系山珠公司的委托代理人，其行为法律后果，应由山珠公司承担。柏岁福给龙亿公司出具的委托承诺书，未加盖山珠公司的公章，也应视为柏岁福是受山珠公司委托与龙亿公司发生民事行为，其行为后果应由山珠公司承担。建设工程施工合同确定工程造价为16030224元，按照承诺书确定的3%的为标准计算信息服务费应为48万元（16030224元＊3%），扣除已给付的1万元，山珠公司应当再支付47万元。涉案合同约定的违约金过高，违反相关法律规定，应予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、山珠公司于判决生效之日起十日内给付龙亿公司人民币47万元及利息（从2011年9月16日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回龙亿公司对柏岁福、陈后福的诉讼请求。
上诉人山珠公司不服一审判决向本院提起上诉称一、一审判决认定“龙亿公司为山珠公司提供了王坊村工程招标信息，并为促成合同订立做了一定工作，从而促成2011年10月16日，山珠公司中标王村村民委员会鑫海花园小区一期工程项目，山珠公司应按约定向龙亿公司支付报酬”。一审判决认定事实不符合客观情况，鑫海花园一期工程是招投标项目，信息公开的，山珠公司是通过公正程序竞争中标承接的，不是龙亿公司所称是其居间周旋承接的，假设存在一审法院认定的事实，龙亿公司干扰招投标的行为属违法行为，不应受到保护；二、一审法院判决认定“柏岁福、陈后福的行为系职务行为”证据不足。柏岁福是在山珠公司中标后，是工地监督进度的工作人员，其并没有代表山珠公司与他人签订合同的权利。一审法院仅凭《建设工程施工合同》中委托代理人处有柏岁福的签字，就推定柏岁福具有全权代理山珠公司的权利，属草率认定。经对本案的了解，柏岁福的签字行为属个人行为，其与龙亿公司签订合同，山珠公司不知情。龙亿公司并没有完成承诺的内容，柏岁福不想干该工程，找到陈后福，陈后福接手该工程，并重新与龙亿公司签订了一份委托书，柏岁福退出涉案工程。以上情况才是案件的客观事实。陈后福的辩称，不符合事实，山珠公司法定代表人朱国文与陈后福、龙亿公司不熟悉，陈后福是柏岁福找到工地的，山珠公司与陈后福之间没有关系。一审法院仅凭柏岁福的签名，就确定山珠公司承担民事责任证据不足；三、一审法院查明涉案中标标书是案外人张运厚所制显属不当，投标文件中应该有标书制作人的签名，在建设单位存档。山珠公司是二级资质施工单位，由专门人员制作标书，不会找外人制作。综上，山珠公司认为一审判决认定事实错误，改判驳回龙亿公司的诉讼请求。
被上诉人龙亿公司辩称：一、龙亿公司为山珠公司能够中标涉案工程做了实际工作，有证据证明；柏岁福是山珠公司的工作人员。二、山珠公司在二审提供的《工程结算审定单》不是原件不能作为法律依据，并且只是部分结算，不是19#--36#楼总决算，该《工程结算审定单》不能作为本案定案依据；三、从承诺委托书中第四条、第五条、第七条、第八条来看，山珠公司已经违约并自动放弃抗辩和反诉的权力。综上所述，龙亿公司是合法经营，一审法院依法判决无不当之处，请求二审法院维持原判。
原审被告柏岁福未到庭答辩。
原审被告陈后福未到庭答辩。
在二审期间山珠公司提交了《工程结算审定单》的复印件，其认为是新证据，目的是证明一审判决中认定以工程造价16030224元作为计算居间费用的基准是错误的，实际工程造价为3811863.33元。龙亿公司对《工程结算审定单》复印件的质证意见为真实性无法确认，这份证据与本案没有关联；该证据不属于新证据范围，山珠公司在一审能提交而不提交，是故意的。本院认证意见为：《工程结算审定单》复印件载明时间是2012年9月29日，一审法院开庭的时间分别是2012年10月17日、2013年1月24日，该证据在一审开庭前已经存在，山珠公司在龙亿公司提出质疑的情况下，未向本院说明在一审没提交该证据的正当理由，而且山珠公司作为施工单位应当持有工程决算书的原件，其没有提供原件。因此，该证据只能证明涉案工程来往账务在山珠公司与建设单位之间发生，不能证明涉案工程款的总数额。
经审理查明，本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院另查明，龙亿公司经工商行政部门核准的企业法人营业执照载明的经营范围包括：商务信息、招投标代理、房地产中介等范围。
本案争议焦点：一、柏岁福、陈后福向龙亿公司出具《委托承诺书》的行为是否是代表山珠公司的职务行为；二、一审法院认定山珠公司与龙亿公司之间存在委托承诺办理鑫海花园一期工程是投标合同的事实是否正确；三、龙亿公司为山珠公司办理鑫海花园一期工程投标的行为是否违法。
关于第一争议焦点问题。本院认为，柏岁福、陈后福分别于2011年11月11日、28日向龙亿公司出具《委托承诺书》，委托龙亿公司为山珠公司办理涉案工程投标事项，该事实由陈后福的当庭陈述及建设单位出具的《证明》予以证实。山珠公司是涉案鑫海花园一期工程的中标施工单位，柏岁福代表山珠公司与建设方签订鑫海花园一期工程施工合同，柏岁福、陈后福是鑫海花园一期工程的前后两任施工负责人，涉案工程来往账是在山珠公司与建设单位之间进行的，即涉案工程是山珠公司的，并没有证据证明是柏岁福、陈后福个人承包工程。因此，柏岁福、陈后福向龙亿公司出具《委托承诺书》的行为是代表山珠公司的职务行为，该行为后果应当由山珠公司承担责任。山珠公司上诉认为柏岁福、陈后福向龙亿公司出具《委托承诺书》的行为是柏岁福、陈后福个人行为理由不充分，本院不予支持。
关于第二争议焦点问题。本院认为，龙亿公司在接受山珠公司的委托之后，为山珠公司做了涉案工程的投标书、垫付了标书费用、龙亿公司和柏岁福多次到王坊村委会洽谈涉案工程项目事项。即龙亿公司为山珠公司在涉案工程投标工作中作了实际工作，并且取得了实际成效，该事实由陈后福的当庭陈述、建设单位的证明、涉案标书制作人张远厚的当庭证言及中标文件予以证实。山珠公司否定龙亿公司为其在涉案工程投标工作中做的实际工作，但山珠公司在本案诉讼中没有提供涉案工程投标工作的具体实施行为人。因此，一审法院对此事实认定证据充分。山珠公司上诉认为龙亿公司未为其在涉案工程投标工作中做工作的理由不成立，本院不予支持。
关于第三争议焦点问题。本院认为，办理建设工程投标事项是龙亿公司的经营范围。本案中，龙亿公司代山珠公司做招标工作，是在其合法的经营范围内。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，山珠公司上诉认为龙亿公司代理其投标是干扰涉案工程招投标属违法行为，但山珠公司对其主张没有提供证据证明龙亿公司具体实施何违法行为干扰涉案工程招投标。山珠公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，山珠公司向龙亿公司出具《委托承诺书》是其真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。龙亿公司为山珠公司在涉案工程投标工作中作了卓有成效的工作，山珠公司应当遵循诚信原则，兑现其承诺。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由上诉人南京山珠建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 任 慧
代理审判员 万红英
二〇一四年一月十三日
书 记 员 丁燕鹏