浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭淳刑初字第195号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人周国峰，原淳安县药监局职工。2012年8月4日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年9月8日被依法逮捕。现羁押于建德市看守所。
辩护人章献彪，浙江泽道律师事务所律师。
被告人余某，原东方巨龙投资发展（杭州）有限公司财务经理。2012年8月7日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年9月8日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
辩护人余建友，浙江泽道律师事务所律师。
被告人姜某，务工。2012年8月10日因本案被淳安县公安局刑事拘留，同年9月8日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
淳安县人民检察院以淳检刑诉（2012）582号起诉书指控被告人周国峰、余某、姜某分别犯隐匿会计凭证、会计账簿罪、职务侵占罪，于2013年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派检察员裴红霞等2人出庭支持公诉，被告人周国峰、余某、姜某及辩护人章献彪、余建友到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年6月，被告人周国峰、余某、姜某受东方巨龙投资发展（杭州）有限公司副总经理余进的指令，先后将公司的会计凭证、账簿隐匿在其他公司和农户家中，账面金额达10亿余元。
2012年7月，被告人周国峰与余进通谋，虚构“工作聘任协议书”、“欠条”、“以物抵债协议书”等事实，将公司开发的阳光水岸度假村价值117万余元的2套房屋，借姜某之名并以签订商品房买卖合同的方式予以侵占。
公诉机关向法庭出举了证人证言、搜查笔录、扣押的会计凭证、以物抵债协议书等证据，认为3被告人的行为已构隐匿会计凭证、会计账簿罪、被告人周国峰的行为还构成职务侵占罪。3被告人在隐匿会计凭证、会计账簿犯罪中系从犯，职务侵占犯罪系未遂，提请本院依法惩处。
被告人余某、姜某对指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人周国峰辩称，余进的指令是销毁会计资料，但其实施的是保管行为，不构成隐匿会计凭证、会计账簿罪；余进是东方巨龙公司的老总，“以物抵债协议书”等均由余进拟就，本人未与其共谋侵占公司的房屋，且早已明知房屋不能备案，不构成职务侵占罪。
被告人周国峰的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称，被告人周国峰在两罪中均系从犯；被告人周国峰未按余进意图将会计资料销毁而是保管，应属立功；被告人周国峰职务侵占犯罪属犯罪预备状态，且主动供认尚未被司法机关掌握的该犯罪事实，应属自首。建议对其所犯两罪予以减轻处罚。
被告人余某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称，被告人余某系从犯；在转移会计资料之前根据指示而实施的整理行为并不违法，其参与程度较轻；被告人余某检举涉案人员的其他犯罪，有立功表现，建议对其宽缓处理。
经审理查明，一、隐匿会计凭证、会计账簿罪
1995年1月19日，东方巨龙投资发展私人有限公司（新加坡）在中华人民共和国境内投资406万美元注册成立东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙公司），2008年4月经杭州市工商行政管理局核准，公司注册资本增资为1406万元美元，主要在淳安县千岛湖镇清心岛、上坑坞进行“清心山庄”、“巨龙山庄”的综合开发建设、商品房销售、出租及旅游度假村的经营。任命余进担任东方巨龙公司副总经理，具体负责公司日常经营管理。
2012年6月份以来，余进（另案处理）在得知东方巨龙投资发展私人有限公司决定任命俞裕开担任东方巨龙公司董事长兼总经理，接管公司的经营管理，并要求对公司财务进行审计的情况下，为了掩盖其任职期间的违法、违规操作行为等目的，与被告人预谋后，先后指令被告人余某、周国峰、姜某等人，将公司2008年至2011年度的会计凭证、会计账簿藏匿于杭州春露微生物科技有限公司厂区内、将2008年之前的藏匿于淳安县文昌镇潭头村何志女家中，拒绝提供公司会计凭证、会计账簿进行审计。其中，被告人姜某还在隐匿过程中向杭州公安谎报财务资料被盗的假案。
案发后，公安机关依法追缴了会计凭证、会计账簿470余册，其中2008年至2011年度的有170余册，账面发生额逾10亿余元。
上述事实，有经法庭质证、认定的下列证据证明：
（一）物证、书证
1、企业法人营业执照，证实东方巨龙投资发展（杭州）有限公司成立于1995年1月19日，公司股东为东方巨龙投资发展私人有限公司，法定代表人为陈聘婷。
2、任职通知，证实东方巨龙投资发展（杭州）有限公司聘请余进为公司常务副总经理，任期自2009年7月17日至2012年7月16日。
3、董事会决议，证实2012年7月19日东方巨龙投资发展（杭州）有限公司董事会决议解聘余进副总经理职务。
4、关于安排公司账目法律和会计师审计的报告，证实余进于2012年6月27日书面向陈建榜承诺送审2008年至2011年度原始会计资料到公司注册地杭州。
5、股东会决议，证实2012年5月3日东方巨龙投资发展私人有限公司全体股东召开股东会，决议指派俞裕开、谢泽明、刘明水等3人为东方巨龙公司新一届董事并成立董事会，授权俞裕开为东方巨龙投资发展私人有限公司派驻东方巨龙公司股东代表并担任公司董事长兼总经理之职。
6、收条，证实2012年6月27日姜某收到东方巨龙公司装有文件资料的旅行箱2只。
7、受案登记表、询问笔录等报案资料，证实2012年6月27日22时30分，姜某向杭州市上城区望江派出所报失2箱公司文件及资料和受理的事实。
8、从杭州市工商行政管理局调取的东方巨龙投资（杭州）有限公司工商注册、变更、公司资产负债表、损益表、利润表等，证实东方巨龙投资（杭州）有限公司由东方巨龙投资发展私人有限公司投资注册的外商独资经营企业，余进任公司副总经理，后余进职务变更为监事和该公司2008年至2011年会计审计等情况。
9、抓获经过，证实3被告人系抓获归案的情况。
10、户籍证明，证实3被告人身份情况。
（二）证人证言
1、证人俞裕开证言，证实东方巨龙公司成立后在千岛湖的经营范围和公司总经理陈建榜发现公司运营出现问题后，要求对阳光水岸房地产项目的财务进行审计，而余进于2012年6月27日后一直拖延不给资料；7月19日解除余进职务后仍不予配合交接；7月31日余某拒不提供会计凭证、会计账簿、会计报告等原件资料去向的事实。
2、证人戴和平证言，戴和平系东方巨龙公司委托律师，证实受托处理公司的法律事务。6月27日，在公司杭州办公室未等到送审的会计资料和7月31日余进仍拒不交出会计资料，后向公安机关报案的事实。
3、证人洪白仙证言，洪白仙在2006年至2012年8月期间任东方巨龙公司会计，证实2012年7月上旬的一天，余某将公司财务账本整理在2个箱子后，由洪白仙按余进的指示交由姜某和一星期后余某再次整理2箱子会计账本的事实。
4、证人艾国庆、刘翠军证言，证实受周国峰指示，先后2次将3个行李箱送到文昌镇何志女家中的事实。
5、证人赵刚证言，赵刚系东方巨龙公司的司机，证实2012年6月至7月，受余进和余某指示先后为其购买5只行李箱的事实。
6、证人何志女证言，证实2012年8月6日公安机关在其家中搜查并扣押的3只行李箱，是2名东北男子先后2次送放在其家中的事实。
7、证人洪有富、邱田生证言，洪有富、邱田生分别是杭州春露微生物科技有限公司门卫和管理人，证实余某将2个旅行箱藏放在公司厂区办公室和邱田生根据余进的指示转移至另一房间并将钥匙交由余进保管的事实。
（三）被告人供述与辩解
被告人余某、周国峰、姜某和同案犯余进在侦查阶段对受余进指示藏匿东方巨龙公司的会计凭证、会计账簿的犯罪事实供认不讳。
（四）搜查笔录、扣押物品清单、图片说明，证实2012年8月5日公安机关根据周国峰的供述依法搜查、扣押何志女家中3只拉杆行李箱；2012年8月7日公安机关依法在杭州微生物科技有限公司，从厂区二楼房间扣押行李箱2只，箱内分别装有公司财务账簿300余册和170余册的事实。
以上证据确凿充分，足以认定。
二、职务侵占罪
被告人周国峰虽非东方巨龙公司职员，但在融资、土地出让金补缴等事务上为余进提供了居间服务。2012年7月19日，余进被免去东方巨龙公司副总经理的职务，新任公司董事长兼总经理俞裕开即将接管公司。为乘机非法谋取公司资产，余进与被告人周国峰预谋商定，采取虚构东方巨龙公司聘请姜某为公司业务经理，年薪为60万元的“工作聘任协议书”以及公司欠姜某工资和费用共计120万元的“欠条”，再以公司资金周转困难，不能支付120万元欠款为由，伪造“以物低债协议书”，将公司开发的阳光水岸度假村8幢605室、606室2套房屋，以房价1171600元折抵上述120万元欠款。
姜某根据被告人周国峰安排在虚构的“工作聘任协议书”、“欠条”、“以物抵债协议书”签名后，在余进和被告人周国峰的授意下，于同年7月30日，与东方巨龙公司签订了该2套房屋的“商品房买卖合同”，后在报送淳安县房管处备案时未被审核通过。
上述事实，有经法庭质证、认定的下列证据证明：
（一）物证、书证
1、任职通知，证实东方巨龙投资发展（杭州）有限公司聘请余进为公司常务副总经理，任期自2009年7月17日至2012年7月16日。
2、调取证据清单、工作聘任协议书、欠条、以物抵债协议书，证实余进与周国峰虚构聘、欠薪、以物抵债事实和姜某在文书上签名的事实。
3、商品房买卖合同，证实姜某根据授意而于2012年7月30日与东方巨龙公司签订商品房买卖合同的事实。
4、查封决定书，证实公安机关依法查封涉案房屋2套的事实。
（二）证人证言
1、证人姜某证言，证实其与周国峰是同学关系。2012年6、7月份，周国峰借用其名虚构了“工作聘任协议书”、120万元“欠条”和以房抵债的“以物抵债协议书”，并要求其签名，7月底，周国峰又通知其到公司销售部签了商品房买卖合同的事实。另证实余进没有对其承诺送东西，其名下的房屋实际上是周国峰的。
2、证人余某证言，证实周国峰在融资、土地出让金补缴等事务上为余进提供帮助，在费用报销上曾被余某拒绝；姜某不是东方巨龙公司职工，但在2012年7月底时，公司出现姜某签名的以房抵偿120万元工资的“以物抵债协议书”的事实。
3、证人金珍证言，金珍系东方巨龙公司工作人员，证实2012年7月30日，其根据余进的电话指示，与姜某签订商品房买卖合同，以8000元／平方米的价格将8号楼605、606室抵偿给姜某，后在房管处备案不成的事实。
4、证人彭栋、徐苗证言，彭栋、徐苗系淳安县房地产管理处工作人员，证实在2012年7月底8月初，建设局和处领导要求对阳光水岸商品房预售合同暂停备案手续的事实。
5、证人王健民、管宝家证言，证实经周国峰介绍分别借钱70万、200万给余进并约定利息的事实。
（三）被告人周国峰和余进的供述与辩解
在侦讯阶段，二人对共谋聘用、欠薪、以物抵债的虚假事实和以姜某之名拟取得阳光水岸8号楼605、606室2套房屋的事实供认不讳。
以上证据确凿，足以认定。
关于被告人周国峰辩解其行为均不构成犯罪和辩护人提出的职务侵占系犯罪预备的意见，本院审查认为，被告人周国峰虽非东方巨龙公司的会计人员和主管人员，无保管会计资料的义务，但其根据该公司主管人员的指示而转移会计资料，其行为符合隐匿会计凭证、会计账簿罪的构成特征；被告人周国峰与公司主管人员共谋侵占房屋，并借姜某之名签订了商品房买卖合同，客观上已着手实施了侵占犯罪行为，周国峰系职务侵占犯罪的共犯。房屋销售的备案制度是行政管理性规定，并不影响商品房买卖合同的债权效力。该制度成为本案最终不能取得房屋所有权的法律障碍，是侵占犯罪不能得逞的意志之外的原因，符合刑法规定的犯罪未遂形态。因此，周国峰辩称其行为不构成犯罪的意见和辩护人提出的职务侵占系犯罪预备的辩护观点，与事实和法律不符，不予采纳。不配合审计是余进与被告人周国峰共谋隐匿会计资料的犯罪目的，周国峰的藏匿行为并非出于保护目的而产生的“保管”行为，不符合刑法规定的立功条件，对其辩解因“保管”而构成立功的意见不予采纳。被告人周国峰未按余进的授意销毁会计凭证，系犯罪情节事实，可作为酌情情节考量。
对辩护人提出的周国峰主动供认职务侵占而有自首情节的辩护意见，因被告人周国峰不认罪而不予分析认定。
关于被告人余某的辩护人提出的检举立功问题，本院审查认为，因其检举内容未经查证而不能认定。被告人余某在隐匿会计资料犯罪之初的整理行为符合公司法和会计法规定的职责要求，可不作为其个人罪责考量。
本院认为，余进是东方巨龙公司的实际控制人，被告人周国峰、余某、姜某协助余进隐匿依法应当保存的会计凭证、会计账簿，情节严重，其行为均已构成隐匿会计凭证、会计账簿罪；被告人周国峰以非法占有为目的，利用公司实际控制人余进的职务便利，与其共同侵占公司的财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人周国峰犯两罪，应依法并罚。
被告人周国峰、余某、姜某在共同隐匿会计凭证、会计账簿犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，根据其职责和参与程度，应依法分别予以从轻处罚；被告人周国峰在实施职务侵占犯罪中，因意志以外的原因未能得逞，系未遂，可比照既遂犯依法予以减轻处罚；被告人余某、姜某能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人据此提出的量刑建议，酌情采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十二条之一第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人周国峰犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；犯职务侵占罪（未遂），判处有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月4日起至2016年8月3日止。
二、被告人余某犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月7日起至2014年2月6日止。
三、被告人姜某犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月10日起至2013年8月9日止。
三被告人的罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王贤云
审 判 员 章真忠
人民陪审员 胡水平
二〇一三年六月十四日
书 记 员 任璀霞