河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第42号
上诉人（原审第三人）：河南南湖水世界假日酒店管理有限公司。住所地：河南省淮阳县商城东路南段。
法定代表人：方志诚，该公司经理。
委托代理人：张永军，河南天坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周口市中亚塑胶有限公司。住所地：河南省淮阳县北关龙润宾馆。
法定代表人：朱国庆，该公司经理。
委托代理人：李中海，河南陈州律师事务所律师。
委托代理人：张青伟，河南陈州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南恩赐房地产开发有限公司。
法定代表人：陈东亮，该公司经理。
上诉人河南南湖水世界假日酒店管理有限公司（以下简称南湖水世界）与被上诉人周口市中亚塑胶有限公司（以下简称中亚公司）、被上诉人河南恩赐房地产开发有限公司（以下简称恩赐公司）租赁合同纠纷一案，中亚公司于2014年4月14日诉至河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院），请求判令：1、解除中亚公司与恩赐公司签订的房屋租赁合同；2、恩赐公司支付租金260万元及利息；3、恩赐公司支付违约金50万元；4、南湖水世界公司返还租赁物，并由恩赐公司承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理于2014年9月24日作出（2014）周民初字第37号民事判决。南湖水世界公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对此案进行了公开开庭审理。上诉人南湖水世界的委托代理人张永军，中亚公司的委托代理人张青伟到庭参加了诉讼。恩赐公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月24日，中亚公司取得淮阳县西关商城东路东侧南湖宾馆面积为8525.95平方米房屋所有权，房产编号为：河南房权证淮阳字第××号。2012年8月6日，中亚公司与恩赐公司签订协议，约定：根据我国有关法律的规定，经双方协商，就南湖宾馆经营，达成如下协议，第一条：1、中亚公司的南湖宾馆位于淮阳××××路南段。2、房屋的建筑面积8525.95平方米（其中包括东三号楼）。3、房屋产权编号200388，土地证编号8082，其房屋的产权人为中亚公司。第二条，恩赐公司出资进行装修及增添部分设施。中亚塑胶用该宾馆的房屋及现有设备出资。第三条，原被告双方合作经营酒店的时间10年，从2012年8月6日起至2022年8月6日。第四条，恩赐公司在签订后5个月，完成酒店的设计装修。该酒店由恩赐公司负责经营管理，中亚公司对财务有知情权、监督权。恩赐公司每周财务报表用电脑发送给中亚公司一份，对酒店的仓库中亚公司派一人监督。中亚公司不干预酒店的经营和管理。外部关系的协调由中亚塑胶负责。中亚公司应保证房屋符合约定的使用用途，保证正常的水电供应。宾馆内所有路面硬化由原告出资修建，三号楼前钢结构主体由中亚公司出资建设。恩赐公司在经营过程中，恩赐公司如需要可以该房屋进行改造和装修，应事先告知中亚公司，不得改变主体结构。第五条，1、每年酒店无论是否盈利，恩赐公司都要向中亚公司缴纳200万元人民币（自开业之日起第12个月之内交纳）。逾期支付的，由恩赐公司向中亚公司支付月息3分的利息。2、除去向恩赐公司交纳的200万元之外，净利润的分配为恩赐公司60%，中亚公司40%。3、自开业之日起一个月之内恩赐公司向中亚公司交纳100万保证金，在本协议终止或解除后十日支付恩赐公司。4、每年年底结算分配利润。第六条，违约责任。1、在经营期间，双方应诚实守信，自觉履行其义务。2、恩赐公司应负责协调房屋周边的关系，因中亚公司原因造成恩赐公司无法正常经营，中亚公司应当赔偿被告的损失。3、因恩赐公司原因致使该酒店无法正常经营，恩赐公司应赔偿中亚公司损失。4、恩赐公司必须遵守法律，依法经营，不得违法经营。双方于2013年7月6日在原合同的基础上补充协议如下：1、原合同40%的利润分成全部取消。2、租金由原来的200万元变更为260万元，恩赐公司不再向中亚公司缴纳任何费用。3、中亚公司不得参与恩赐公司的任何经营和管理。4、付款方式由原合同变更为两次付款，每年4月1日以前缴纳130万元，10月1日前缴纳130万元，原合同恩赐公司向中亚公司缴纳的保证金取消。5、双方各存两份。恩赐公司下欠中亚公司房屋租金为260万（2013下半年和2014年上半年租金）。
另查明，恩赐公司不具有酒店经营范围，为便于管理南湖宾馆，经恩赐公司股东会研究决定成立南湖水世界公司。恩赐公司法定代表人陈东亮，于2013年5月9日向工商部门申请注册成立南湖水世界公司。2013年11月6日，第三人股东陈东亮、张振灵将股权转让于赵勋旺，并在工商部门办理了法人变更。赵勋旺于2014年3月24日又将其持有的南湖水世界公司股权分别转让于方志诚99%股权，方士宇1%股权，并在工商部门办理了法人变更，方志诚经营该宾馆至今。
原审法院认为，中亚公司、恩赐公司于2012年8月6日签订的合作经营协议，经双方合意后变更为租赁协议，并于2013年7月6日签订补充协议，该协议意思表示真实，内容合法，应为有效协议，协议双方均应自觉履行。但在履行过程中恩赐公司拒付2013下半年和2014年上半年租金，其行为已构成根本违约。因合同法规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的，当事人可以单方解除合同。本案中，恩赐公司以拒付租金及变相转让租赁物的方式，已使涉案租赁合同目的不能实现，故中亚公司可单方要求解除本案租赁合同。本案第三人南湖水世界公司作为宾馆的经营管理人应当将租赁物返还于出租人中亚公司。关于中亚公司主张的损失部分，由于双方签订的合同并未明确计算依据。因此，对该主张，不予支持。关于第三人南湖水世界公司提出的中止本案审理的理由，经审查，其主张与本案没有关联性，本案的审理并不以此为依据，其理由不能成立，本院不予支持。综上，针对中亚公司的诉讼请求，合理部分，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除周口市中亚塑胶有限公司、河南恩赐房地产开发有限公司分别于2012年8月6日、2013年7月6日签订的房屋租赁协议；二、河南恩赐房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向周口市中亚塑胶有限公司支付租金260万元及利息（其中2013年下半年租金130万元利息从2013年10月2日起按同期人民银行贷款利率计算至履行完毕之日止，2014年上半年租金130万元利息从2014年4月2日起按同期人民银行贷款利率计算至履行完毕之日止）；三、第三人河南南湖水世界假日酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内将南湖宾馆返还于周口市中亚塑胶有限公司；四、驳回周口市中亚塑胶有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31600元，由河南恩赐房地产开发有限公司负担。
南湖水世界公司不服，向本院提起上诉称：1、原审程序不当。首先，原审以公告的方式向恩赐公司送达起诉状、开庭传票等诉讼材料不当，因公告送达的前提是受送达人下落不明或者用直接送达和邮寄送达等其他送达方式亦无法送达的。而原审法院没有认定恩赐公司下落不明，也没有适用《民事诉讼法》所规定的直接送达、邮寄送达等方式依法送达恩赐公司。其次，原审超诉请判决不当。中亚公司诉请的第一项是要求解除其与恩赐公司订立的租赁合同，而本案中亚公司与恩赐公司于2012年8月6日及2013年7月6日签订的协议是合伙型联营协议及合伙型联营协议的补充协议，并不是租赁协议。再次，原审应中止本案的审理而未中止不当。本案诉讼标的所指向的南湖宾馆的所有权及南湖宾馆所占用土地的所有权存在争议，而对其所有权的归属，淮阳县城关回族镇政府已经以周口地区中亚塑胶有限公司为被告提起诉讼，要求解除2000年9月16日签订的《渔种场租赁合同》，根据《民事诉讼法》第一百五十一条第一款第（五）项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。最后，解除权属于形成权，系解除权人单方行使的权利，法院无权依职权径行解除。且中亚公司主张解除也未通知恩赐公司，解除权不成立。原审剥夺了恩赐公司对该解除提出异议的抗辩权利。2、南湖水世界不应将涉案租赁物（南湖宾馆）归还中亚公司。首先，中亚公司所提供的房产证和土地使用证均为复印件，且2003年6月6日中亚公司与淮阳县国土资源局所签订的土地使用权租赁合同存在造假嫌疑，因中亚公司的成立日期是2012年4月5日，而该土地使用权租赁合同签订时该公司并不存在。上述证据不能证明中亚公司系该租赁物的合法权利人。其次，2000年9月16日，淮阳县城关回族镇政府已将其所有的该宗土地使用权出租给周口地区中亚塑胶有限公司，该宗土地的承租人是周口地区中亚塑胶有限公司而非本案的中亚公司。再次，赵勋旺和方志诚对南湖水世界的经营权是合法取得的，应得到保护。最后，原审判决中亚公司从恩赐公司收取租金的数额不清。赵勋旺证明陈东亮向刘永谦支付175万元租金，其中2014年2月份陈东亮支付刘永谦5万元租金；冀书政证明2013年11月份之后，经冀书政的手将70元租金支付给中亚公司法定代表人刘永谦的爱人黄荣。综上，原审认定事实不清，程序不当，判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法驳回中亚公司对南湖水世界的诉讼请求或发回重审。
中亚公司答辩称：1、原审程序并无不当。原审送达程序合法；中亚公司在恩赐公司不支付租金的情况下，可以通过诉讼解除租赁合同；淮阳县城关回族镇政府诉周口地区中亚塑胶有限公司一案的结果与本案无关，且其已经撤诉，原审未中止审理是适当的；原审未超诉请判决。2、南湖水世界应将涉案租赁物（南湖宾馆）归还中亚公司。中亚公司于2011年6月24日取得了南湖宾馆房屋的房屋产权证，该房产证在未经法定程序予以撤销的情况下，中亚公司即是南湖宾馆合法的产权人，恩赐公司不按照租赁合同的约定缴纳租金，中亚公司可要求解除合同，返还南湖宾馆的使用权。对于2013年下半年之后的租金，南湖水世界虽然主张恩赐公司已缴纳部分租金，但其未提供相应的支付凭证，其并未缴纳。原审认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据南湖水世界和中亚公司的诉辩意见，本院将二审争议焦点归纳为：1、原审程序是否适当。2、南湖水世界应否将涉案租赁物（南湖宾馆）返还中亚公司。
本院经审理查明：1、原审法院于2014年4月25日到恩赐公司的住所地郑州市××水路南、××东××单元××东户送达相关诉讼文书，但敲门无果，也未见到公司任何人员。2、中亚公司提交的房产证淮阳字第××号房产证复印件上加盖有淮阳县房屋档案管理专用章及骑缝章。3、涉案租赁物（南湖宾馆）于2015年2月13日已由中亚公司实际占有、使用。其他事实与原审查明的基本事实一致。
针对争议焦点问题，本院分别评述如下：
一、关于原审程序是否适当的问题。
本院认为：原审法院于2014年4月25日到恩赐公司的住所地郑州市××水路南、××东××单元××东户送达起诉状、开庭传票等相关诉讼文书，但敲门无果，也未见到公司任何人员，致使无法送达诉讼文书。在此情况下，原审法院以公告的形式向恩赐公司送达起诉状、开庭传票等诉讼文书并无不当。其次，原审法院并未超诉请判决。恩赐公司和中亚公司于2012年8月6日所签订的协议虽然属于合伙型联营协议，但在双方2013年7月6日签订补充协议时已将合伙型联营性质的内容进行了变更。即将原合同约定的中亚公司的利润分成（40%）全部取消；将恩赐公司向中亚公司交纳的固定费用变更为每年交纳租金260万元，其他费用不再交纳；将双方对南湖宾馆的共同经营管理变更为中亚公司不得参与恩赐公司的任何经营和管理。从上述内容的变更看，恩赐公司与中亚公司之间的合同性质已经由原来的合伙型联营合同变更为租赁合同。因此原审认定双方所签订的合同为租赁合同，并予以解除，并未超诉请判决。南湖水世界主张原审超诉请判决的上诉理由不成立。关于本案应否中止审理的问题。虽然淮阳县城关回族镇政府已经以周口地区中亚塑胶有限公司为被告提起诉讼，要求解除2000年9月16日签订的《渔种场租赁合同》，但该合同涉及的是涉案房屋所占用土地的使用权问题，而非本案争议的房屋所有权和使用权问题，本案的审理无需以淮阳县城关回族镇政府的一案的判决为依据，因此原审未中止本案审理并无不当。关于法院能否判决解除双方签订的租赁合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条之所以规定行使解除权的一方当事人应当通知对方当事人，其目的是为了防止一方当事人因不知道对方已行使合同解除权而仍为履行行为，从而遭受损失。而本案中，恩赐公司自2013年下半年至今未再向中亚公司履行其交纳租金的义务，其并未因中亚公司行使解除权而遭受损失，且中亚公司提起本案诉讼，即是向恩赐公司通知解除，在诉讼中，恩赐公司作为租赁合同的相对人对中亚公司要求解除合同的诉请未提出异议，视为其同意解除。原审判决解除租赁合同并无不当。南湖水世界主张原审程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于南湖水世界应否将涉案租赁物（南湖宾馆）返还中亚公司的问题。
本院认为：中亚公司提供的房产证淮阳字第××号房产证虽然为复印件，但该复印件上加盖有淮阳县房屋档案管理专用章及骑缝章，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”的规定，中亚公司所提供的淮阳字第××号房产证复印件可作为证据使用。在该房产证未被相关部门注销或者撤销的情况下，其可证明中亚公司系该房屋的所有权人，其将该房屋出租给恩赐公司是合法的。根据双方在租赁合同中的约定，恩赐公司应于每年的4月1日及10月1日向中亚公司交纳半年租金130万元，但自2013年下半年至今，恩赐公司未再向中亚公司交纳租金，致使中亚公司出租房屋，收取租金的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，中亚公司可以要求解除本案租赁合同。南湖水世界对涉案标的物（南湖宾馆）的占有和使用虽然是基于其与恩赐公司之间的关系而取得，但其既不向恩赐公司交纳租金，也未代恩赐公司向中亚公司交纳租金，在依法解除本案的租赁合同后，其再占有、使用涉案房屋（南湖宾馆）已丧失其合法性。南湖水世界应将涉案房屋（南湖宾馆）的占有、使用权返还中亚公司。但鉴于在本案诉讼过程中，中亚公司已实际占有、使用本案所涉房屋（南湖宾馆），南湖水世界不再负有返还之责。至于该房屋所占用的土地使用权归属问题，与本案房屋租赁合同法律关系不属于同一法律关系，其并不影响本案房屋租赁合同纠纷的解决。对于南湖水世界所主张的恩赐公司交纳的租金情况，原审认定自2013年下半年至2014年上半年的租金260万元，恩赐公司均未交纳，恩赐公司对该数额的认定未提出异议。南湖水世界虽然提出异议，但其并未提交该期间恩赐公司已经向中亚公司交纳租金的转款凭证。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据原则，其应承担不利的后果。综上，南湖水世界的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
上诉人南湖水世界的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序适当，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31600元，由河南南湖水世界假日酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 周会斌
代理审判员 袁 方
二〇一六年二月二十八日
书 记 员 马盛楠