福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第168号
上诉人（原审被告）云南第一公路桥梁工程有限公司。
法定代表人赵铁源，副董事长。
委托代理人赵柒铭，男，云南第一公路桥梁工程有限公司员工。
委托代理人韩炳辉，云南崇圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何克亮，男，1970年5月25日出生，汉族，自由职业。
委托代理人雷泽显，松溪县148法律服务所法律工作者。
原审被告福建长国石材发展有限公司。
法定代表人陈长清，经理。
原审被告云南第一公路桥梁工程有限公司南平松建高速公路A2合同段项目经理部。
负责人汪红武，经理。
上诉人云南第一公路桥梁工程有限公司（下称云南路桥公司）因民间借贷纠纷一案，不服松溪县人民法院（2013）松民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云南第一公路桥梁工程有限公司的委托代理人韩炳辉、赵柒铭，被上诉人何克亮的委托代理人雷泽显到庭参加诉讼。原审被告福建长国石材发展有限公司（下称长国石材公司）、云南第一公路桥梁工程有限公司南平松建高速公路A2合同段项目经理部（下称A2项目部）经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决查明，2010年2月10日，何克亮（甲方）与长国石材公司（乙方）及A2项目部（保证方）签订《借款合同》一份。合同约定：1、长国石材公司为帮助A2项目部解决资金周转，自愿向何克亮借款2000000元，借款期限为6个月（即2010年2月10日至8月9日），月息按3%计付，每月10日支付利息。2、该款专项用于A2项目部统筹支付工程建设款项。何克亮根据长国石材公司的要求将借款汇入指定的长国石材公司对公账户，由A2项目部开具财务收据。3、借款到期未还，长国石材公司同意赔偿何克亮违约金500000元，逾期利息按约定利息双倍支付。4、A2项目部自愿为借款及其利息、违约金、损害赔款金和实现权利的费用承担连带责任，保证期为二年（即从2010年8月10日至2012年8月9日）。同日，长国石材公司向何克亮出具了借款2000000元的借据。2010年2月12日，何克亮通过何克明、李跃辉账户汇款1500000元和400000元及现金支付100000元给长国石材公司。同日，A2项目部向何克亮出具了收取2000000元的收款收据。从2010年3月12日开始，A2项目部以现金支付或者通过出纳员陈西媚、副经理汪玉江的账户转账、打卡方式，先后支付给何克亮920000元。其中2010年4月20日、5月17日、11月25日，2011年1月12日、8月9日，注明利息款以转账、现金方式付款360000元；2010年3月12日以材料款方式支付100000元，2011年1月26日以转账方式支付120000元；其余7笔以打卡方式支付340000元。
另查明，A2项目部系云南路桥公司在执行南平松建高速A2合同工程段临时设立，公司授权其负责该合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作。
原审判决认为，何克亮与长国石材公司签订的《借款合同》系双方真实意思表示，应为有效合同。长国石材公司拖欠何克亮借款本息未还事实清楚，已构成违约，应承担还本付息及相关费用的违约责任。故何克亮主张由长国石材公司清偿借款本息，应予支持。A2项目部系云南路桥公司临时设立的分支机构，不具有法人资格，没有自己独立经营与管理的固定资产，其担保行为未经法人书面授权及认可，其为长国石材公司借款所签订的担保合同属无效合同。云南路桥公司对外依法负有承担A2项目部实施民事行为所产生的法律责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。主合同有效，保证合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案何克亮应当意识到A2项目部作为保证人其保证关系可能归于无效的问题。对此，何克亮未尽谨慎审查的义务，具有过错。云南路桥公司对A2项目部的上述行为未尽监督、管理义务，亦具有过错。基于本案主合同有效，保证合同无效，债权人、担保人均有过错的情况下，云南路桥公司的赔偿责任不应超过长国石材公司不能清偿部分的二分之一。云南路桥公司以何克亮起诉超过保证期间为由，请求驳回何克亮对其的诉讼请求。因担保合同无效，其理由不予采纳。A2项目部先后为长国石材公司支付给何克亮计920000元，该笔款项均应认定为利息。因合同约定2000000元借款的期限为6个月，每月利息60000元，而从A2项目部支付的款项来看，每次支付的数额固定，未表现出归还本金后利息相应递减的状态，且借款合同有先息后本的归还原则。故长国石材公司认为920000元中有注明利息款的360000元属于还息，其余均为归还借款本金的理由不能成立，应不予采纳。按每月利息60000元计算，A2项目部代为支付了920000元的利息。由此，长国石材公司已实际支付了15个月的利息，即自2010年3月12日至2011年5月12日止，且已对2011年5月12日以后的利息支付了20000元。何克亮请求按约定支付至2012年2月12日的逾期利息440000元。因本案合同约定的利息已超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的中国人民银行同期贷款利率四倍，故对这一主张，其超出的部分，应不予支持。从2011年5月12日以后开始，应按中国人民银行同期贷款利率四倍计付利息，对于已支付的20000元利息，可按中国人民银行同期贷款利率四倍计算折付。何克亮请求长国石材公司赔偿违约金500000元。因长国石材公司未按约定的期限还本付息已构成违约，应承担违约责任，但何克亮主张的违约金过高。从违约金的功能主要在于弥补受害人实际损失的角度出发，由于上述利息损失保护已充分弥补了何克亮的经济损失。因此，利息和违约金损失两项总和以不超过银行同期贷款利息四倍为宜。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第107条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、长国石材公司于本判决生效之日起十日内偿还何克亮借款本金人民币2000000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，从2011年5月13日始计算至该款还清之日止，何克亮已收取的2012年5月12日之后20000元利息应予抵扣长国石材公司应支付的利息）。二、云南路桥公司对长国石材公司上述拖欠的借款本金、利息不能偿还部分承担二分之一的赔偿责任。云南路桥公司在承担赔偿责任后，有权向长国石材公司追偿。三、驳回何克亮的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费人民币30320元，由何克亮负担6064元，由长国石材公司、云南路桥公司负担24526元。
一审宣判后，云南路桥公司不服，向本院提起上诉。
上诉人云南路桥公司上诉称，1、一审认定A2项目部未到庭视为自愿放弃诉讼权利错误，因其仅系云南路桥公司的临时组建机构，不具备法人主体资格，其仅在授权范围内从事民事活动，行为后果由云南路桥公司承担，故依法应驳回对A2项目部的起诉。2、根据本案借款合同约定，云南路桥公司即使需要承担责任也是承担保证责任，《担保法》明确规定企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效。A2项目部作为云南路桥公司的职能部门，云南路桥公司既未授权其对外提供担保，也未认可其担保行为。故A2项目部的担保行为无效，云南路桥公司不承担赔偿责任。同时，根据A2项目部的全称，即云南第一公路桥梁工程有限公司南平松建高速公路A2合同段项目经理部，何克亮应当知道A2项目部仅是职能部门或临时机构，不具备担保资格，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第十八条第一款的规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”云南路桥公司亦不应承担赔偿责任。3、本案借款合同约定，A2项目部的保证期限为2年，即2010年2月10日至2012年2月9日。何克亮在2012年2月13日才起诉，其诉请已经超过保证期间，依法保证人免除保证责任。一审以保证合同无效为由，不采纳云南路桥公司的主张，没有法律依据。4、一审认定本案保证合同无效，也认定“原告未尽谨慎审查义务，具有过错”，但判决却免除何克亮的过错责任，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”一审存在认定事实与判决结果相悖，依法应予改判。5、一审认定实际支付的借款金额错误。借款合同约定的借款金额是2000000元，但何克亮仅转账给长国石材公司1900000元，另100000元系先行从本金中扣除的利息，且何克亮亦未能提供证据证实其以现金方式支付了100000元，其预扣利息的行为违法，故实际借款金额为1900000元。6、一审认定A2项目部先后为长国石材公司支付的920000元均应为利息错误。首先、一审认可利息按月3%计付，每月支付利息60000元，长国石材公司已实际支付15个月利息900000元（即自2010年3月12日至2011年5月12日止），后又认定合同约定利息超过中国人民银行同期贷款利率四倍，超出部分不予支持，并对剩余20000元认为可按中国人民银行同期贷款利率四倍计算折付，存在前后矛盾。其次、根据相关规定及一审的认定，按实际借款本金1900000元，借款期内利息按四倍利率计算实际应付184680元，即每月应付利息30780元，已支付920000元，扣除应付184680元，剩余735320元应认定为偿还本金，故长国石材公司实际尚欠本金为1164680元。7、本案借款合同按3%计付利息违反法律规定，约定无效，一审擅自调整利率变相支持了高利贷，依法应予改判。8、一审未追究债权人的过错责任，存在地方保护主义，且在担保人过错大小不明的情况下，判决云南路桥公司承担二分之一的赔偿责任，属适用法律不当。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，改判云南路桥公司不承担任何赔偿责任。
被上诉人何克亮答辩称，一、云南路桥公司认为A2项目部属其职能部门，其未授权，也未认可A2项目部的担保行为，并认为何克亮应当知道A2项目部无权担保，所造成损失应由何克亮自行承担等主张，不能成立。1、无论A2项目部是云南路桥公司的分支机构还是职能部门，云南路桥公司都必须承担A2项目部对外民事行为所产生的法律责任。一审判决云南路桥公司承担债务人不能清偿部分二分之一的赔偿责任正确。2、云南路桥公司主张何克亮应当知道A2项目部不具备担保资格，没有根据，目的在于逃避责任。一审判决云南路桥公司承担二分之一的赔偿责任本身是对何克亮未尽谨慎审查义务的责罚。二、长国石材公司向何克亮借款2000000元，并非1900000元，其中100000元系现金支付。1、2012年2月10日的借贷合同、借据均明确借款2000000元；2、若借款时先行扣息100000元与合同约定的月息60000元事实不符。三、对于已经支付的利息920000元，系双方依约自愿履行行为，云南路桥公司要求利息从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍进行调整依据不足。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
原审被告长国石材公司、A2项目部均未提交书面意见。
经审理查明，庭审中，云南路桥公司对一审认定诉争借款其中何克亮以现金方式出借给长国石材公司100000元有异议，认为不是事实。2、对认定A2项目部向何克亮出具2000000元收款收据有异议，认为云南路桥公司和A2项目部对此不知情，系当时的合作方汪玉江盗用A2项目部公章所为，并认为云南路桥公司和A2项目部的员工从未参与诉争借款的有关行为。但未提供相关证据佐证。何克亮对云南路桥公司提出的前述异议亦不予认可。此外，当事人对一审判决查明的其他事实没有异议，本院对当事人没有异议的事实部分，依法予以确认。
本院认为，关于借款本金数额的认定问题。本案诉争借款系长国石材公司为帮助A2项目部解决资金周转而发生的借贷。2010年2月10日、12日借款人长国石材公司和用款人A2项目部分别向何克亮出具了收取诉争借款2000000元的借据和具有债权凭证属性的收款收据，足以证明何克亮已经履行了2000000元的出借义务。云南路桥公司对主张诉争借款本金为1900000元，存在100000元砍头息问题负有证明责任，但其未能提供有效证据证明，故该主张不能成立。关于A2项目部已经还款920000元的性质问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。现已查明920000元还款仅360000元有明确约定为利息，且还款时债务人还存在欠息，一审认定该920000元还款系支付利息符合前述规定。因付息属当事人自愿行为且已支付，法院不宜过多干预，故一审判决对已经支付部分利息未作调整并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”一审认定云南路桥公司对本案A2项目部担保行为无效所产生的法律后果承担责任，并无不当。云南路桥公司主张何克亮应当知道A2项目部仅系其职能部门不具备担保资格及何克亮的诉请已经超过保证期间，其可免除保证责任负有证明责任。根据最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”云南路桥公司对前述主张负有证明责任，但其并未提供足以证明该主张的证据佐证，且本案担保合同无效，合同中关于保证期间条款的约定亦不具有约束力。故一审判决决定云南路桥公司对本案长国石材公司拖欠的借款本息不能偿还部分承担二分之一的赔偿责任的主张于法有据，应予维持。因A2项目部依法不具有民事主体资格，不应列为本案诉讼主体，鉴于一审虽列A2项目部为被告，但并未判决其承担实体责任，对本案的处理结果未造成实质的影响，故对一审的处理不予调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。云南路桥公司的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，应予驳回。长国石材公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币30160元，由上诉人云南路桥公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜陈康
代理审判员 张廷贵
代理审判员 季 琳
二〇一四年五月十五日
书 记 员 兰敏辉
本案依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳同上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。