浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终468号
上诉人（原审被告）：林卫良，男，1973年3月11日出生，汉族，住温岭市。
被上诉人（原审原告）：浙江温岭农村商业银行股份有限公司太平支行，住所地：温岭市太平街道万寿路241号。
负责人：沈思远，该支行副行长。
委托诉讼代理人：陈连君，浙江欣泰律师事务所律师。
原审被告：温岭市通茂电子装备有限公司，住所地：温岭市大溪镇下洋岙村下洋岙。
法定代表人：林正亮，该公司执行董事。
原审被告：林正亮，男，1969年5月8日出生，汉族，住温岭市。
原审被告：卓文华，男，1957年8月31日出生，汉族，住温岭市。
原审被告：杨永平，男，1984年11月2日出生，汉族，住温岭市。
上诉人林卫良因与被上诉人浙江温岭农村商业银行股份有限公司太平支行及原审被告温岭市通茂电子装备有限公司、林正亮、卓文华、杨永平金融借款合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温商初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均无提出新的事实、证据而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
林卫良上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人受托支付200万元贷款时没有过错是错误的，被上诉人没有按合同约定进行受托支付，存在重大过错，导致贷款无法收回，加重保证人的担保责任。1、被上诉人与原审被告温岭市通茂电子装备有限公司签订的《流动资金借款合同》中约定“第四条借款发放与支付：（三）借款支付。1.受托支付。贷款资金单笔支付金额超过壹佰万元人民币（大写），采用贷款人受托支付的方式。贷款人根据借款人的支付委托书以及相应的支付凭证、商务合同等证明材料，经审核同意后将贷款资金通过借款人账户支付给借款人交易对象。”该约定是被上诉人的权利也是被上诉人的义务，本案中200万元款项是原审被告通茂公司于2014年5月5日一笔交易转出的，本案现有证据不能证明被上诉人受托支付200万元款项符合合同的约定。2、原审被告杨永平曾向原审法院申请调取该200万元贷款的去向，原审没有调取，庭审中也没有进行释明，导致无法查明200万元款项的去向。3、本案中被上诉人受托支付200万元款项没有按流动资金借款合同约定进行受托支付，存在重大过错，导致贷款无法收回，加重保证人的担保责任，被上诉人应自身承担过错责任。二、原审判决认定被上诉人与原审被告通茂公司之间签订的银行承兑汇票承兑协议合法有效是错误的，该协议应认定为无效，上诉人不应承担保证责任。1、本案中被上诉人没有提供证据证明其对原审被告通茂公司提供的购销合同尽到了合理的形式审查义务。被上诉人作为专业的金融机构，考察其是否尽到形式审查义务应结合其自身办理银行承兑汇票业有形式审查标准和规范，被上诉人没有提供该证据，应认为未尽到形式审查义务。2、被上诉人在庭审时才提交购销合同，上诉人明确提出了异议，一审法院对此没有进行审查。该购销合同的付款金额与承兑汇票的付款金额明显不一致，被上诉人进行形式审查也能发现不一致，因此应认定被上诉人没有尽到合理的形式审查义务。3、根据《中华人民共和国票据法》第十条规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”因此开具承兑汇票必须有真实的交易关系和债权债务关系，本案中原审被告通茂公司的购销合同并没有辅以正规的税务发票证明，不能证明存在真实的交易关系和债权债务关系。本案审理过程中，因温岭市公安局对原审被告林正亮骗取贷款、票据承兑、金融票证案立案侦查历时一年多，是否存在真实的交易关系和债权债务关系，法院应依职权调取公安机关相应证据。即使不存在刑事犯罪，不影响民事行为无效的认定。法院在审理中没有对公安机关审查完毕查明的事实作出释明，导致上诉人无法进一步举证。三、原审判决认定已归还的款项优先用于偿还垫付款本息是对本案债务发生的基本事实认定错误，也是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定的适用错误，本案中已归还的款项应优先用于偿还200万元贷款本息。1、本案中贷款200万元的借款期限为2014年4月30日起至2015年4月1日止，被上诉人于2015年2月11日向原审法院提出诉前财产保全申请，视为其提前收回贷款的意思表示，200万元贷款还款义务应认定为在2015年2月11日发生，原审判决认定到期日为2015年4月1日是错误的。承兑汇票的付款日是2015年2月18日，垫付款发生时间为2015年2月25日。因此，本案中200万元的贷款还款义务早于垫付款还款义务发生。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充己到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，本案中不存在清偿约定的情况下，应考察债务的到期时间和负担轻重，而债务负担轻重的判断应是在清偿或抵充发生时的债务整体负担来考量。从债务到期时间上看，200万元的贷款还款时间早于999918.4元的垫付款时间。从债务负担上看，还款发生时，贷款本息负担重于垫付款本息负担。三、原审程序违法。原审法院没有依当事人申请调取200万元款项去向、温岭市迦南机械配件厂于2014年11月18日之后开具给原审被告通茂公司的发票及缴税记录等的证据，也没有对不予调取进行书面答复和庭审释明。原审法院没有依职权调取温岭市公安局关于原审被告林正亮骗取贷款、票据承兑、金融票证案立案侦查获得的证据，导致无法查明承兑汇票发生的真实交易关系和债权债务关系，也无法查明200万元款项的支付是否符合受托支付。本案中存在公告送达的情形，本案中被上诉人当庭提交的支付委托书、产品购销合同、购销合同三份证据，原审法院没有将该三份证据进行公告送达，直接在判决书中予以认定，不符合法律规定。本案原公告开庭时间为2016年12月5日，而原审法院在2016年11月初另行通知开庭时间为2016年11月15日，不符合法律规定。
浙江温岭农村商业银行股份有限公司太平支行辩称，上诉人提出的上诉请求都不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
杨永平述称，与上诉人的意见一样。
温岭市通茂电子装备有限公司、林正亮、卓文华未作陈述。
浙江温岭农村商业银行股份有限公司太平支行向一审法院起诉请求：1、判令被告通茂公司偿还借款本金2000000元及截止2015年2月27日的利息21399.58元，以及自2015年2月28日起计算至实际付款之日止的利息、逾期利息、罚息、复息（按合同约定）；判令被告通茂公司原告承兑汇票垫付款999918.40元及利息（自2015年2月26日起按日利率万分之4.35计算至实际付款之日止）；赔偿原告实现债权的律师代理费106639元；2、判令被告林正亮、卓文华、林卫良、杨永平对被告通茂公司的债务承担连带责任；3、本案诉讼费、实现债权的其他费用由上述五被告承担。本案诉讼过程中，因被告方归还了票据垫付款，故原告变更第1项诉讼请求为：判令被告通茂公司偿还借款本金2000000元，并支付截止2016年11月15日的利息261170.40元，以及自2016年11月16日起至实际履行之日止的罚息（按正常借款利率的1.5倍计算），并承担律师代理费76000元。
一审法院认定事实：2014年4月30日，被告卓文华、杨永平、林正良、林卫良与原告签订一份最高额保证合同，约定为被告通茂公司提供在2014年4月30日至2015年4月1日融资期间内最高融资限额折合人民币300万元的所有融资债权提供最高额保证担保，融资方式包括但不限于贷款、承兑、担保、信用证等，最高融资限额是指最高融资的余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担、汇率变化等原因而使债权超过最高限额的部分仍在保证人保证担保的范围；保证方式为连带责任保证。担保范围为本合同项下发生的所有债权，包括但不限于本金、利息、罚息、复息、融资过程中发生的垫付款、违约金、实现债权的律师代理费等。2014年4月30日，被告通茂公司因购材料所需与原告签订一份流动资金借款合同，约定向原告借款2000000元，借款期限自2014年4月30日起至2015年4月1日止，借款月利率为7.417‰，逾期利率在借款利率的基础上上浮50%，借款人不按约支付借款本息的，原告有权提前收回借款本息，并约定履行本合同产生的律师代理费由借款人承担。合同签订后，原告依约发放了贷款2000000元。2014年11月18日被告通茂公司与原告签订银行承兑汇票承兑协议，约定本协议项下的银行承兑汇票20张，金额计2000000元；被告通茂公司按票面金额的50%在原告指定的保证金账户中存入保证金，承兑手续费为票面金额的万分之五，在承兑时一次付清；若被告通茂公司在汇票到期日前未足额交付票款的，则同意将不足部分票款转作原告的逾期贷款，并按日利率万分之4.35计息。合同签订后，原告按约出具了价值为2000000元的承兑汇票，但被告通茂公司未按约定在汇票到期日前足额交付票款，2015年2月25日，原告垫付票款999918.40元。被告通茂公司在诉讼过程中归还1320000元。原告为实现债权花费律师代理费76000元。一审法院认为，原告浙江温岭农村商业银行股份有限公司太平支行与被告通茂公司之间形成的流动资金借款合同以及银行承兑汇票承兑协议系双方自愿，内容合法，依法应认定有效。被告通茂公司应当及时归还借款本息及在汇票到期日前足额交付票款，否则应当承担违约责任。被告林正亮、卓文华、林卫良、杨永平自愿为被告通茂公司在2014年4月30日至2015年4月1日期间的贷款及承兑提供最高融资限额为3000000元的最高额保证担保，则应当在约定的保证范围内承担连带共同保证责任。综上，对原告诉讼请求的合理部分予以支持。一审法院判决：一、被告温岭市通茂电子装备有限公司于本判决生效之日起十日内偿还给原告浙江温岭农村商业银行股份有限公司太平支行借款本金2000000元，并支付截止2016年11月15日的罚息235346.52元及自2016年11月16日起按月利率11.1255‰的标准计算至实际履行之日止的罚息，同时支付给原告为实现债权花费的律师代理费76000元；二、被告林正亮、卓文华、林卫良、杨永平对上述款项承担连带共同保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25050元，诉前财产保全费5000元，诉讼财产保全费5000元，合计35050元，由被告温岭市通茂电子装备有限公司、林正亮、卓文华、林卫良、杨永平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。另外，上诉人林卫良向本院申请调查取证，但超过二审举证期限，本院依法不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人浙江温岭农村商业银行股份有限公司太平支行依据温岭市通茂电子装备有限公司、林正亮提交的支付委托书和产品购销合同受托支付200万元借款，符合借款合同约定，尽到合理形式审查的义务，并无不当。被上诉人依据温岭市通茂电子装备有限公司、林正亮提交的承兑申请书和购销合同开具200万元金额承兑汇票，符合银行承兑汇票承兑协议约定，尽到合理形式审查的义务，并无不当。温岭市通茂电子装备有限公司逾期未偿还借款，应按借款合同约定支付月利率11.1255‰标准计算的罚息；温岭市通茂电子装备有限公司逾期未偿还承兑汇票票款，应按承兑协议约定支付日利率万分之4.35标准计算的利息。在承兑汇票票款利息高于借款罚息的情况下，被上诉人将温岭市通茂电子装备有限公司偿还的132万元款项优先抵扣承兑汇票票款和利息，符合相关司法解释规定，减轻了债务人负担，并无不当。经审查，本院认为本案一审程序正当合法。
综上所述，林卫良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25050元，由上诉人林卫良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年四月十三日
代书 记员 何金飞