杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0105民初6933号原告：杭州道奇节能科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇通济路群联综合大楼1幢319室。法定代表人：郭森妃。委托诉讼代理人：王祁维，男，1970年4月5日出生，住四川省荣县，系该公司工作人员。被告：伟基建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市人民路252号。法定代表人：郑锐。委托诉讼代理人：卢远航，男，1983年11月23日出生，住浙江省东阳市，系该公司工作人员。原告杭州道奇节能科技有限公司（以下简称道奇公司）为与被告伟基建设集团有限公司（以下简称伟基公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2016年8月16日向本院起诉，经诉前调解不成，本院于2016年10月12日立案受理后，依法适用简易程序由审判员姜新农独任审判，于2016年11月21日公开开庭进行了审理，原告道奇公司诉讼代理人王祁维和被告伟基公司诉讼代理人卢远航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告道奇公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款50000元，违约金93750元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：我公司于2014年7月5日与被告签署金隅·田员外防火封堵工程分包合同，由原告在合同约定工期内进行防火封堵的安装，并于2014年8月30日完工。根据合同约定原告与被告签订合同后，乙方材料进场施工，甲方须在2个工作日支付乙方合同总价款2万元；施工全部完成甲方须在3个工作日支付乙方工程款4万元，剩余款项须在消防验收合格后5个工作日内付清。被告于2015年1月支付工程款2万元整，我方前年、去年多次催促被告支付工程款未果，今年也无法支付。故提起诉讼。被告伟基公司辩称，原告起诉的标的，实际上是给曹某干的活，与被告无直接联系。7月5日的合同，加盖的是技术专用章，章上注明“对外签订合同无效”，故合同无效。9月2日的合同上的印章，我公司并没有该印章。在该两份合同上签字的舒某某不是我公司或项目部的员工，推测是曹某1聘请的。虽然被告按曹某要求，向原告支付了10000元，但被告对合同等并不知情，所以对款项也无法核对，不应由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告道奇公司提交的签订于2014年7月5日的《金隅·田员外防火封堵工程施工合同》一份、签订于2014年9月2日的《金隅·田员外防火封堵工程施工（地下车库部分）合同》一份、竣工验收报告两份、结算业务入账自助回单一份，以及被告伟基公司提交的中国建设银行客户专用回单一份的真实性均予以认定，对其关联性和证明目的则在本院认为部分作分析。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月5日，道奇公司作为施工单位、乙方，与作为发包单位、甲方签约代表身份的舒某某签订《金隅·田员外防火封堵工程施工合同》一份，约定，工程名称为金隅·田员外；工程地点为半山临丁路以北；承包方式为包工包料、一次性包干；承包范围为防火封堵（强弱电竖井部分）1#-10#；开工日期暂定为2014年7月18日；合同价款为工程（含税）总价72464元；工程结算为乙方材料进场施工，甲方须在贰个工作日内支付乙方合同总价款2万元，施工全部完工甲方须在3个工作日支付乙方工程款4万元，剩余款项须在消防验收合格（以消防验收无整改通知书为准）后5个工作日内付清全部工程款项。该合同抬头处发包单位栏空白，落款处甲方栏加盖了印模为“伟基建设集团有限公司杭政储出（2010）55#地块商业住宅工程技术资料专用章对外经济活动一律无效”的印章，舒某某在签约代表栏签字。该合同签订后，道奇公司进场施工。2014年9月22日，舒某某在竣工验收报告上签字。2014年9月2日，道奇公司作为施工单位、乙方，与合同抬头处填写的发包单位、甲方伟基公司签订《金隅·田员外防火封堵工程施工（地下车库部分）合同》一份，约定，工程名称为金隅·田员外；工程地点为杭州广济路；承包方式为包工包料、一次性包干；承包范围为地下车库部分防火封堵（防火分区、配电房及高配房，不含风管和消防管）；施工日期双方商定本工期为7日之内完成（甲方通知乙方为准）；合同价款为工程（含税）总价28000元；工程结算为乙方工程施工完工（甲方现场代表签字视为完工验收），甲方须支付乙方工程款2万元，剩余款即0.8万元须在消防验收合格（以消防验收无整改通知书为准）后5个工作日内付清全部工程款项。该合同落款处由舒某某作为甲方签约代表签字，所加盖的长方形印章字迹模糊不清无法辨认，但不是伟基公司的公章或合同章，亦不是伟基公司的项目部公章。该合同签订后，道奇公司进场施工。2014年11月10日，舒某某在竣工验收报告上签字，并注明一期主楼和汽车库合计人民币10万元，目前已支付3万元整。金隅·田员外工程由伟基公司承建。诉讼过程中，伟基公司称曹某是工地上的材料员，同时又分包了水电工程；道奇公司称，上述两份合同均是与曹某协商，由舒某某签字，2014年9月2日的合同所涉款项已付清，2014年7月5日的合同所涉款项已由曹某于2015年1月以现金方式支付20000元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，本案中，道奇公司主张其与伟基公司之间存在建设工程施工合同关系，应对此承担举证证明责任。但审查其所提供的两份合同的落款处加盖印章，其一模糊不清无法辨认，另一为技术资料专用章且注明对外经济活动一律无效，均非伟基公司公章或合同章，或项目部印章。道奇公司亦未能举证证明曹某或舒某某有权代表伟基公司对外签订合同。伟基公司亦未对曹某或舒某某的行为予以认可。因此，曹某与道奇公司洽谈合同以及钟某某与道奇公司签订合同等行为，均难以认定为效力及于伟基公司的有权代理行为。此外，曹某、舒某某上述行为亦不构成表见代理。因为，我国《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，金隅·田员外工程虽然是由伟基公司承建的，道奇公司虽然也在该工程工地进行了施工，但是，首先，道奇公司并未能举证证明曹某或舒某某的行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。恰恰相反，案涉其中一份合同上所加盖的技术资料专用章上已注明“对外经济活动一律无效”，反而表明与道奇公司洽谈、签订合同之人并不具有代表伟基公司对外签订合同的授权；其次，道奇公司在与合同洽谈、签订过程中，既未要求曹某或舒某某出示诸如委托书、任命书等以核实其有无代理权，也未要求在合同上加盖伟基公司印章，更未向伟基公司核实该二人的身份以及有无代理权，亦存在过失，难以认定已尽到谨慎注意义务。伟基公司虽曾在2014年8月14日支付10000元款项给道奇公司，但尚不足以依据该付款行为认定伟基公司与道奇公司之间已形成合同关系。因此，道奇公司并未能举证证明客观上曹某或舒某某形成了具有代理权的表象，主观上其属于善意且无过失地相信该二人具有代理权。故曹某或舒某某的行为均不构成表见代理。综上，道奇公司主张其与伟基公司之间存在合同关系，但未能举证加以证明，应承担举证不能的不利后果，对其该主张本院依法不予采信。对其诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告杭州道奇节能科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1588元，由原告杭州道奇节能科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到上诉案件交费通知书之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 员 姜新农二〇一六年十二月二十一日代书记员 施水娇