北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8037号
上诉人（原审被告）：宁城县温泉街道办事处，住所地内蒙古自治区赤峰市宁城县温泉街道热水居民委员会。
法定代表人：任海民，主任。
委托诉讼代理人：高贤，内蒙古天来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京大唐首邑建筑集团有限责任公司，住所地北京市大兴区长子营镇企融路1号。
法定代表人：谢利中，董事长。
委托诉讼代理人：王文燕，男，北京大唐首邑建筑集团有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：王嘉男，男，北京大唐首邑建筑集团有限责任公司员工。
上诉人宁城县温泉街道办事处（以下简称宁城温泉街道办）因与被上诉人北京大唐首邑建筑集团有限责任公司（以下简称大唐首邑公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初21607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁城温泉街道办上诉请求：撤销一审判决，改判驳回大唐首邑公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：
一、一审判决认定事实不清，且部分事实有误。
宁城温泉街道办与大唐首邑公司签订的《借款协议》实际是之前签订的投资协议的一部分，故应放在投资协议的整体框架内审查《借款协议》的内容，如此才能厘清各方的权利义务及履约情况。但一审法院未能查清双方签订的投资协议的事实以及大唐首邑公司的毁约事实，仅认定了《借款协议》的内容，明显是片面的，导致判决认定事实不清，并存在以下错误。
首先，一审法院认定“宁城温泉街道办迟迟未按照合同约定履行合同约定的招拍挂义务，且经大唐首邑公司法定代表人谢利中多次催告后，仍未履行”，认定有误。宁城县国土资源局已于2012年10月24日发布了土地使用权拍卖出让公告，大唐首邑公司与宁城温泉街道办签订《借款协议》时正处于公告规定的报名期限之内，显然宁城温泉街道办不存在未履行招拍挂义务的行为。事实上是大唐首邑公司未在公告规定的期限内报名并交纳竞买保证金，并单方终止了投资协议，本案根本不存在谢利中多次催告招拍挂的情况。
其次，一审法院认定“现宁城温泉街道办仍未完成拆迁和清理，亦未启动相关项目的招拍挂程序”，认定有误。宁城温泉街道办在与大唐首邑公司签订《借款协议》时即已在清理地表附着物，并已按协议约定清理完。宁城温泉街道办为此花费了45万元。如上所述，是大唐首邑公司未报名参加土地招拍挂导致土地流拍，而非宁城温泉街道办未启动招拍挂程序。
二、一审判决适用法律错误。
首先，因宁城温泉街道办不存在迟延履行合同主要义务的事实，也不存在大唐首邑公司催告的情形，故《借款协议》不具备合同法第九十四条解除的条件，一审判决依据该条款判决解除合同是错误的。
其次，大唐首邑公司因单方终止投资协议而属于违约方，若法院同意其解除协议的请求，则应当认定大唐首邑公司属违约解除。根据合同法第九十七条规定，大唐首邑公司应向宁城温泉街道办赔偿损失（包括因清理地表附着物而花费的45万元，以及其他因履行投资协议而产生的费用）。一审法院仅判决宁城温泉街道办返大唐首邑公司借款，亦属错误。
三、一审法院的诉讼程序不当。
宁城温泉街道办未能参加原审庭审，与一审法院送达不当存在直接关系。一审法院先后几次邮寄的诉讼材料，法院专递的“收件人”名称、开庭传票的“被通知人”名称均是“宁城县完全街道办事处”，与宁城温泉街道办的名称不符。宁城温泉街道办工作人员签收后因产生误解而未能及时转达，使得宁城温泉街道办无法在开庭前完成证据的收集。宁城温泉街道办曾在原审开庭前通过电话、书面形式提出申请延期开庭，但承办法庭的电话一直无人接听，邮寄的书面申请一审法院也未予答复。在此情况下一审法院缺席审理并作出判决，未能保障宁城温泉街道办的诉讼权利。
大唐首邑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
一、大唐首邑公司与宁城温泉街道办分别于2012年5月17日和2012年10月24日签订了两份投资协议，投资协议第六条均约定了协议的生效条件即大唐首邑公司竞拍得到该土地使用权后生效。至今大唐首邑公司并未得到该土地使用权，故两份投资协议均未生效。宁城温泉街道办采用无效文件作为主张依据明显有悖常识。
二、宁城温泉街道办表述2012年10月24日宁城县国土局已经发布了该地块拍卖公告，大唐首邑公司对于这一表述的真实性持有异议。理由如下：1.根据国土资（2007）277号文规定，出让国有土地必须完成土地的一级开发整理，其整理内容就包括地上建筑物的拆除平整。2012年10月24日发出土地招标拍卖公告，2012年10月30日还要向大唐首邑公司借款用于土地整理，自相矛盾。2.自2012年底始，大唐首邑公司多次通过电话、短信、律师函等方式催问土地招拍挂事宜及要求还款，但宁城温泉街道办在答复中均是还在准备、没钱等，从未提过该土地已经进行了招拍挂。
三、宁城温泉街道办认为该土地流拍是因为大唐首邑公司未参与投标造成的，此种说法并无法律依据。国土资源部第39号部令《招标、拍卖、挂牌出让国有建设用地使用权规定》中明确规定了关于土地招拍挂的程序及内容。该文件中没有任一条规定了土地流拍的责任是由未参加土地投标单位承担，也从未说明土地流拍是因某一单位未参加土地投标造成的。故大唐首邑公司是否参与土地投标与该地块流拍没有任何因果关系，大唐首邑公司也无需承担任何流拍责任。
四、根据宁城温泉街道办与大唐首邑公司签订的《借款协议》第四条约定，大唐首邑公司在招拍挂完成后未取得该地块的使用权，宁城温泉街道办应在15日内还款。该条款并未设定大唐首邑公司必须参加土地投标的条件，故即使宁城温泉街道办已经进行了土地招拍挂，由于大唐首邑公司并未取得该地块土地使用权，宁城温泉街道办仍然有还款的义务。
大唐首邑公司向一审法院起诉请求：1.确认解除大唐首邑公司与宁城温泉街道办2012年10月3日签订的《借款协议》；2.宁城温泉街道办返还大唐首邑公司借款30万元；3.诉讼费由宁城温泉街道办承担。
一审法院认定事实：2012年10月30日，宁城温泉街道办向大唐首邑公司借款300000元，用于清理项目建设用地地表附着物，并签订借款协议，约定如在招拍挂完成后大唐首邑公司未取得清理地块所有权，则于15日内退还借款。协议签订后，大唐首邑公司按照合同约定向宁城温泉街道办履行了借款义务，但宁城温泉街道办迟迟未按照合同约定履行合同约定的招拍挂义务，且经大唐首邑公司法定代表人谢利中多次催告后，仍未履行。2018年4月3日，大唐首邑公司向宁城温泉街道办发出律师函，告知宁城温泉街道办收到律师函后20日内完成合同约定的招拍挂程序，否则向大唐首邑公司归还借款。宁城温泉街道办于2018年4月10日收到律师函。现宁城温泉街道办仍未完成拆迁和清理，亦未启动相关项目的招拍挂程序。
上述事实，有大唐首邑公司借款协议、收据、律师函、短信记录等证据材料在案佐证。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中宁城温泉街道办经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自已的义务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以要求解除合同。本案中，宁城温泉街道办与大唐首邑公司签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行义务，大唐首邑公司按照合同约定向宁城温泉街道办履行了借款义务，宁城温泉街道办迟延履行合同主要义务，事实清楚，证据确凿，故对于大唐首邑公司要求解除借款协议并返还借款300000元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、解除北京大唐首邑建筑集团有限责任公司与宁城县温泉街道办事处于2012年10月3日签订的《借款协议》；二、宁城县温泉街道办事处返还北京大唐首邑建筑集团有限责任公司借款三十万元（于一审判决生效后十日内履行）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.宁城温泉街道办提交宁城县政府办公室请示报告件批办单、《关于偿还北京大唐首邑集团有限责任公司借款的请示》、两份投资协议，拟证明双方当事人的法律关系并非单纯的借款关系，而是投资关系，宁城温泉街道办已履行投资协议约定的义务，因大唐首邑公司未按时支付保证金导致土地流拍。大唐首邑公司质证称两份投资协议并未生效，大唐首邑公司始终未得到招拍挂通知，且一直催促宁城温泉街道办进行招拍挂。2.宁城温泉街道办提交宁国土资告字[2012]10号土地使用权拍卖出让公告，拟证明宁城县国土资源局已于2012年10月24日就涉案土地已发布了拍卖公告，拍卖报名期限截止到2012年11月12日，双方于2012年10月30日签订借款协议时拍卖程序已启动，一审判决认定宁城温泉街道办未启动拍卖程序违背事实。大唐首邑公司未取得土地使用权的真正原因系其未按时报名参与竞拍。大唐首邑公司质证称其不认可该份公告真实性，且其直至收到本案上诉状方得知该份公告的存在。3.宁城温泉街道办提交延期举证及开庭申请书、EMS快递单及详情查询单，拟证明一审法院向宁城温泉街道办送达应诉手续时存在瑕疵，且未回应宁城温泉街道办提交的延期开庭及举证申请，系程序不当。
本院认为，大唐首邑公司与宁城温泉街道办签订的借款合同有效，当事人应按合同的约定履行义务。大唐首邑公司依约向宁城温泉街道办履行了出借义务，宁城温泉街道办却未履行其合同义务，经大唐首邑公司催告其仍不履行。一审法院据此认定宁城温泉街道办迟延履行合同主要义务，并判令解除双方借款合同、宁城温泉街道办返还大唐首邑公司300000元借款，具有相关事实和法律依据。
宁城温泉街道办在上诉过程中，向本院提交了内蒙古宁城县国土资源局2012年10月24日发布的，对双方借款合同项下土地使用权进行拍卖的公告，意在说明宁城温泉街道办已按约定完成合同所涉地块的清理工作，是大唐首邑公司未报名参加土地招拍挂使土地流拍致其未能取得该地块的使用权，而非宁城温泉街道办未启动招拍挂程序。对此本院认为，大唐首邑公司与宁城温泉街道办在诉讼过程中均确认，不论是双方签订的投资协议还是借款协议，其核心目标都是使大唐首邑公司取得合同项下的土地使用权以进行旅游度假项目的投资开发建设。如果如宁城温泉街道办所述，该地块土地使用权的“招拍挂”于双方借款合同签订前就已经启动，则宁城温泉街道办即应当按借款合同关于“对鱼种场地表附着物清理完毕后，有关招拍挂手续由宁城县温泉街道办事处完成”的约定，通知大唐首邑公司参与招投标事宜或为此有所做为。但大唐首邑公司表示其在本案二审诉讼之前从未听说该地块已启动招投标，宁城温泉街道办亦未证明其履行了上述通知义务。这种“不做为”显然与上述“核心目标”相悖，表明宁城温泉街道办未尽合同义务。
在大唐首邑公司与宁城温泉街道办沟通返还借款事宜以及大唐首邑公司催告宁城温泉街道办履行启动“招拍挂”义务的过程中，宁城温泉街道办既未告知该地块已启动“招拍挂”及“流拍”的情况，亦未提出是由于大唐首邑公司不参加招标导致其未取得土地使用权的辩解。鉴于宁城温泉街道办所提供的拍卖公告为复印件，大唐首邑公司对该公告的真实性不予认可，再结合上述分析，本院对该公告的证据效力不予确认。
综上所述，宁城温泉街道办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由宁城县温泉街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
审 判 员 钱丽红
审 判 员 韩耀斌
二〇一八年八月十五日
法官助理 张 翼
书 记 员 朱 迪