江苏省启东市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）启刑二初字第0194号
公诉机关江苏省启东市人民检察院。
被告人于丽，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年4月25日被刑事拘留，2013年5月30日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人陶建平、严李莉，江苏泰临律师事务所律师。
被告人刘某甲，客车经营业主。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月25日被刑事拘留，2013年10月15日变更为取保候审。
辩护人朱朝辉，江苏健行律师事务所律师。
江苏省启东市人民检察院以启检诉刑诉（2013）607号起诉书指控被告人于丽、刘某甲犯非法经营罪，于2013年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。启东市人民检察院指派代理检察员李兵出庭支持公诉，被告人于丽及其辩护人陶建平、严李莉，被告人刘某甲及其辩护人朱朝辉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人于丽、刘某甲夫妇在从事山东郯城至上海客运过程中，获悉山东郯城与上海、江苏无锡等地卷烟存在差价，萌生从郯城收购卷烟贩卖至无锡、上海之念。2013年春节后，被告人于丽、刘某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人于丽从郯城县及周边县市卷烟零售店收购卷烟，在家中包装后，由被告人刘某甲将卷烟藏匿于客车工具箱，并驾车携带至上海、无锡等地，加价销售给零散商户，谋取非法利益。
2013年2月底，被告人刘某甲经人介绍，与无锡市锡山区羊尖镇神羊日用烟酒店的店主顾某建立了客户关系。被告人于丽、刘某甲根据上述分工，在高速公路梅村服务区或者服务区近旁高速公路机场出口处先后5次贩卖卷烟给顾某，销售金额合计人民币352980元。其中，2013年3月7日，被告人刘某甲驾驶鲁Q×××××客车携带400条利群卷烟在锡澄高速江阴南出口处被江阴市烟草专卖局执法人员查获，涉案卷烟货值金额人民币46400元，为逃避处罚，被告人于丽、刘某甲指使王成学顶包接受江阴市烟草专卖局的处罚。后两被告人将该批400条卷烟以43800元的价格销售给顾某。
2013年4月18日，被告人刘某甲驾驶鲁Q×××××客车携带1000条卷烟，从山东郯城开往上海途中，在京沪高速泰兴段，遇警车拦截检查，被告人刘某甲改道南通方向欲从崇启大桥过江。当日15时许，鲁Q×××××客车在本市崇启大桥收费站入口处被民警截停。南通市烟草专卖局执法人员在鲁Q×××××客车侧面工具箱内现场查获长白山410条、红塔山100条、利群375条、利群（8mg）80条、黄鹤楼28条、中华（硬）7条。被告人刘某甲谎称上述卷烟系他人托运，逃避处罚。2013年4月23日，被告人于丽、刘某甲联系他人至南通市烟草专卖局顶包接受处理，被该局执法人员识破。被告人于丽于次日被南通市烟草专卖局移送南通市公安局。经江苏省烟草质量监督监测站鉴定，上述1000条卷烟均系真品卷烟，货值金额103040元。被告人于丽、刘某甲非法经营卷烟数额合计人民币456020元。
2013年9月25日，被告人刘某甲至郯城县公安局刑事侦查大队三中队投案。
公诉机关认为，被告人于丽、刘某甲违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人于丽提出如下辩解意见：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、贩卖价值人民币37500元的卷烟给顾某其并不知情；3、具有自首情节。
被告人于丽的辩护人提出如下辩护意见：1、贩卖价值人民币37500元卷烟给顾某的系刘某甲，于丽不知情，不应认定为于丽的非法经营数额；2、顾某汇入郭长存银行卡人民币90000元，无证据证实系卷烟款，不应认定为非法经营数额；3、被查扣的价值人民币103040元的卷烟，未有交易行为，不应认定为非法经营数额；4、被告人于丽具有自首情节；5、建议适用缓刑。
被告人刘某甲提出如下辩解意见：1、对公诉机关指控的罪名无异议；2、具有自首情节。
被告人刘某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、顾某汇入郭长存银行卡人民币90000元，无证据证实系卷烟款，应予以剔除；2、被查扣的价值人民币103040元的卷烟，未有交易行为，不应认定为非法经营数额；3、被告人刘某甲具有自首情节；4、建议适用缓刑。
经审理查明，被告人于丽、刘某甲夫妇在从事山东郯城至上海客运过程中，获悉山东郯城与上海、江苏无锡等地卷烟存在差价，萌生从郯城收购卷烟贩卖至无锡、上海之念。
2013年春节后，被告人于丽、刘某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人于丽从郯城县及周边县市卷烟零售店收购卷烟，在家中包装后，由被告人于丽、刘某甲将卷烟藏匿于客车工具箱，并由被告人刘某甲驾车携带至上海、无锡等地，加价销售给零散商户，谋取非法利益。
2013年2月底，被告人刘某甲经人介绍，认识无锡市锡山区羊尖镇神羊日用烟酒店的店主顾某，后被告人于丽与无锡市锡山区羊尖镇神羊日用烟酒店的店主顾某建立客户关系，被告人于丽、刘某甲根据上述分工，在高速公路梅村服务区或者服务区近旁高速公路机场出口处先后5次贩卖卷烟给顾某，被告人于丽涉案4次，销售金额合计人民币315480元，被告人刘某甲涉案5次，销售金额合计人民币352980元。其中，2013年3月7日，被告人刘某甲驾驶鲁Q×××××客车携带400条利群卷烟在锡澄高速江阴南出口处被江阴市烟草专卖局执法人员查获，涉案卷烟货值金额人民币46400元，为逃避处罚，被告人于丽指使王成学顶包接受江阴市烟草专卖局的处罚。后两被告人将该批400条卷烟以43800元的价格销售给顾某。
2013年4月18日，被告人刘某甲驾驶鲁Q×××××客车携带1000条卷烟，从山东郯城开往上海途中，在京沪高速泰兴段，遇警车拦截检查，被告人刘某甲改道南通方向欲从崇启大桥过江。当日15时许，鲁Q×××××客车在启东市崇启大桥收费站入口处被民警截停。南通市烟草专卖局执法人员在鲁Q×××××客车侧面工具箱内现场查获长白山410条、红塔山100条、利群375条、利群（8mg）80条、黄鹤楼28条、中华（硬）7条。被告人刘某甲谎称上述卷烟系他人托运，逃避处罚。2013年4月23日，被告人于丽、刘某甲联系他人至南通市烟草专卖局顶包接受处理，被该局执法人员识破。2013年4月24日，被告人于丽被南通市烟草专卖局移送南通市公安局接受调查，但未如实供述主要犯罪事实。经江苏省烟草质量监督监测站鉴定，上述1000条卷烟均系真品卷烟，货值金额103040元。
被告人于丽涉案非法经营卷烟数额合计人民币418520元，被告人刘某甲涉案非法经营卷烟数额合计人民币456020元。
2013年9月25日，被告人刘某甲至郯城县公安局刑事侦查大队三中队投案，但未如实供述主要犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人供述及辩解
（1）被告人于丽的供述笔录，证明①于丽、刘某甲无烟草准运证，无烟草专卖许可证。②2013年4月18日，南通市烟草部门查获的1000条卷烟是于丽收购后准备运至上海卖给卷烟贩子，于丽联系刘某乙、周某等人至南通烟草局认领香烟。③2013年3月被江阴烟草查获的香烟，当时驾驶员是刘某甲，于丽联系王成学处理，后以43800元卖给无锡烟贩。④卡号为62×××10的农行卡上的三笔到账款，2013年3月17日92000元、3月18日89680元、3月22日43800元，以及郭长存的卡号为62×××10的农行卡上一笔2013年3月12日的到账款90000元均是无锡同一个烟贩子汇来的卷烟款，这两张卡都是于丽在使用，于丽自己取出或者让郭长存取出后交给于丽。
（2）被告人刘某甲的供述笔录，证明①刘某甲、于丽未办理过烟草专卖许可证。②刘某甲是鲁Q×××××大客车的股东，该车有刘某甲和郭长存两个驾驶员。③2013年2月，于丽收购香烟，刘某甲、于丽将香烟包装好后藏入工具箱，由刘某甲运至江阴、上海，卖给江阴顾某和上海鲍国生。④与顾某交易五、六次，交易二、三十万，第一次顾某给现金37500元，之后交易是于丽和顾某联系，于丽发货，顾某汇款至于丽银行卡，刘某甲带货运输。⑤2013年4月18日被查后，于丽联系刘某乙、周某等人至南通烟草局顶包被识破。⑥在江阴被烟草局查过，后于丽联系王成学让其顶包处理。
2、证人证言
（1）证人焦某、丁某、李某甲等人的证言某证人均为山东临沂市郯城县、临沐县、费县的烟酒零售店经营业主，并证实有一个郯城口音的中年女子到店中收购香烟的事实。
（2）证人顾某的证言及辨认笔某有烟草专卖许可证。②2013年3月，通过张某介绍，向山东开往上海尾号是00071的大客车司机刘某甲处买过5次香烟，第一次当场支付现金37500元，之后的交易顾某电话联系刘某甲的老婆于丽，由刘某甲带货到无锡梅村服务区或者出服务区硕放机场方向的路上，汇款4次，其中3次汇款至于丽尾号8510的农行卡，经顾某核对，3月17日汇款92000元、3月18日汇款89680元、3月22日汇款43800元，另一次是3月12日汇款至刘某甲提供的郭长存4810的农行卡号，汇款金额90000元，这四次汇款均是顾某购买刘某甲、于丽的香烟款，双方无其他生意往来。③2013年3月22日汇款是刘某甲带过来400条利群香烟在江阴大桥被烟草部门查扣，后作罚款处理，这400条利群烟卖给顾某，43800元烟款也是汇款至于丽农行卡。④顾某与刘某甲见过多次面，与于丽未见过面。
（3）证人刘某乙、周某、李某乙的证言笔录，证明上述证人在于丽夫妻的安排下于2013年4月23日至南通烟草部门顶包认领香烟后被识破的事实。
（4）证人许立刚的证言及辨认笔录，证明①刘某甲是鲁Q×××××大客车的股东、驾驶员，许立刚是该车售票员。该大客车有9个箱子，其中4个行李箱是不锁给乘客放行李带货用的，还有5个上锁的工具箱，是放工具用的，钥匙在驾驶员处。②许立刚知道大客车带香烟的事情，香烟被藏在工具箱里。③2013年3月，车子到江阴，刘某甲处理香烟被扣的事情，说是让老顾找人帮忙处理。④2013年4月18日，该车在崇启大桥收费站被拦下，查获1000条香烟。⑤许立刚在随车期间，刘某甲曾经给江阴的顾某带过两次货，时间是被查之前。
（5）证人张某的证言笔录，证明张某曾介绍顾某给刘某甲认识的事实。
（6）证人吴某、杜某、田某、刘某丙等人的证言笔录，证明鲁Q×××××大客车运营山东郯城至上海线路，刘某甲是股东，于丽原在沪B×××××大客车上卖票，春节后未上班。
3、物证
南通市烟草专卖局先行登记保存物品清单、证据提取清单、南通市公安局扣押决定书、鲁Q×××××客车及工具箱照片、卷烟照片，证明南通市烟草专卖局于2013年4月18日从刘某甲处扣押中华等6种品牌卷烟共计1000条，6种品牌各提取2条计12条送交江苏省烟草专卖局作真伪鉴定，其余988条于2013年4月24日移交南通市公安局。
4、视听资料
南通市公安局调取的无锡农业银行、郯城农业银行大厅及ATM机视频监控录像资料，证明被告人于丽及郭长存、顾某取款、汇款情况。
5、鉴定意见
（1）江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，南通市烟草专卖局送检的6个品牌的卷烟样品均系真品卷烟。
（2）江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，证明本案所查获的6种品牌卷烟的现行零售指导价格。
6、书证
（1）被告人于丽、刘某甲的户籍证明、前科查询材料，证明两被告人作案时具备完全刑事责任能力，无违法犯罪前科劣迹。
（2）南通市公安局烟草专卖局案件移送函、南通市公安局治安警察支队受案登记表、发破案及抓获经过、情况说明，证明本案的发破案经过，被告人于丽于2013年4月24日被南通市烟草专卖局移交南通市公安局崇川分局特警大队办案中心，被告人刘某甲于2013年9月25日至山东省郯城县公安局刑事侦查大队三中队投案。
（3）郯城县烟草专卖局出具的证明，证明被告人于丽、刘某甲均未在郯城县烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证，均无经营烟草专卖的资格。
（4）山东省临沂市烟草专卖零售许可证信息，证明南通市烟草专卖局于2013年4月18日查获的1000条卷烟来自临沂市临沐县、费县、郯城县三个县注册登记的烟草专卖零售许可店。
（5）鲁Q×××××客车报班记录等，证明鲁Q×××××客车具体运行情况。
（6）车箱示意图，证明鲁Q×××××客车有行李箱3个仓位，由乘务员负责开闭，有工具箱5个仓位，由驾驶员负责开闭。
（7）江苏省江阴市烟草专卖局行政处罚决定书，证明2013年3月7日，江阴市烟草专卖局执法人员在锡澄高速江阴南出口处查获山东郯城开往上海的鲁Q×××××客车无证运输400条利群卷烟，案值46400元，驾驶员为刘某甲，同月19日王成学接受江阴烟草专卖局的处罚，被处罚款23200元，卷烟发还王学成。
（8）农业银行交易明细查询记录及存取款凭证，证明顾某三次转账给于丽、一次转账给郭长存，四次转账汇款的数额、时间、交易网点均一致。
上述证据均经庭审质证，其来源合法、内容真实，与本案具有关联性，均具有证明效力，足以认定。
关于被告人于丽及其辩护人提出贩卖价值人民币37500元卷烟给顾某的系刘某甲，于丽不知情，不应认定为于丽非法经营数额的辩解、辩护意见，经查，被告人刘某甲与顾某之间存在37500元的卷烟交易行为，但能够证实被告人于丽参与该节贩卖卷烟及已收到该笔钱款的证据尚不充分，被告人于丽及其辩护人的该辩解、辩护意见，本院予以采纳。
关于两被告人的辩护人均提出顾某汇入郭长存银行卡人民币90000元，无证据证实系卷烟款，不应认定为非法经营数额的辩护意见，经查，被告人于丽收取顾某汇入郭长存银行卡人民币90000元系卷烟款的事实，有两被告人的供述笔录、证人顾某的证言笔录、银行交易明细、取款视听资料等证据证实，足以认定，辩护人的该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于两被告人的辩护人均提出被查扣的价值人民币103040元的卷烟，未有交易行为，不应认定为非法经营数额的辩护意见，经查，虽然两被告人所购卷烟在运输途中即被查获，但是两被告人已经实施了非法购买、运输烟草制品的经营行为，扰乱了烟草专卖市场秩序，其行为已构成非法经营罪，属犯罪既遂，辩护人的该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于两被告人及其辩护人均提出具有自首情节的辩解、辩护意见，经查，被告人于丽因相关卷烟被查而联系他人顶包一起至烟草专卖局接受处理，期间及移交公安机关接受讯问时，均未如实供述主要犯罪事实；被告人刘某甲虽能主动至公安机关投案，但其也未如实供述主要犯罪事实，两被告人的行为均不符合自首的构成要件，被告人及其辩护人的该辩解、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于被告人于丽的辩护人提出对被告人于丽适用缓刑的辩护意见，经查，被告人于丽违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，涉案金额在二十五万元以上，属情节特别严重，且不具有法定减轻情节，依法对其不适用缓刑，辩护人的该辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人于丽、刘某甲违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人于丽、刘某甲犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人于丽、刘某甲共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人于丽在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人于丽、刘某甲庭审中能自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合被告人于丽、刘某甲的犯罪情节、悔罪表现，本院决定对被告人于丽从轻处罚，对被告人刘某甲减轻处罚并适用缓刑。为维护正常的市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2018年4月24日止。未缴纳的罚金，限本判决生效后三十日内缴纳。）
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案的各类卷烟1000条，予以没收，由南通市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 袁利胜
代理审判员 孙驾飞
人民陪审员 成剑彬
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 丁晓霞
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。