山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第97号
上诉人（原审被告）青岛明焰酒店管理有限公司。
法定代表人崔强，总经理。
委托代理人范少峰，山东凯恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张韶峰。
委托代理人黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。
上诉人青岛明焰酒店管理有限公司（以下简称明焰公司）因与被上诉人张韶峰排除妨碍纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第1711号民事判决，于2014年12月23日向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员徐镜圆主审本案、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年1月14日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人明焰公司的委托代理人范少峰，被上诉人张韶峰的委托代理人黄淑晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张韶峰在原审中诉称，2010年6月15日，张韶峰与案外人丁湑龙签订了房屋租赁合同，合同约定张韶峰将其所有的位于青岛经济技术开发区珠江路1-3楼1010号（原名：青岛市经济技术开发区武夷山路167号千禧龙花园二期“唐龙购物中心”东侧网点）出租给丁湑龙，后因丁湑龙不能按照合同的约定按时支付租金，张韶峰与丁湑龙于2011年12月23日协商解除该合同。张韶峰在回收上述房屋的过程中发现3楼由明焰公司进行“明焰铁板烧”的经营，张韶峰向明焰公司阐明对该房屋享有所有权后，多次要求明焰公司返还该房屋，而明焰公司拒不返还。故诉至法院，请求判令：1、明焰公司腾出并返还位于青岛经济技术开发区珠江路1-3楼1010号3楼网点，并恢复该房屋原状；2、明焰公司支付侵占房屋期间（自2011年12月24日起至明焰公司实际腾退房屋之日止，按每天每平方米1.3元计算）租金695458元；3、明焰公司承担本案诉讼费用。
明焰公司在原审中辩称，张韶峰的起诉缺乏事实法律依据，明焰公司与案外人丁湑龙签订酒店承包合同，依照承包经营合同合法使用涉案房屋，不存在侵权的事实。明焰公司基于本案的争议，向黄岛区法院提起了（2013）黄民初字2500号案件的诉讼，本案审理应该以（2013）黄民初字2500号案件审理结果作为依据，因此请法庭中止本案审理。
原审查明，位于青岛经济技术开发区珠江路1-3楼1010号网点（即青岛经济技术开发区武夷山路167号千禧龙花园二期“唐龙购物中心”东侧网点，以下简称涉案房屋）系张韶峰所有。2010年6月15日，张韶峰与案外人丁湑龙签订了房屋租赁合同，约定：张韶峰作为出租人将涉案房屋出租给丁湑龙使用，房屋建筑面积为2038.9平方米，租赁期限为10年6个月，自2010年6月15日起至2020年12月14日止（合同第3.1条）。第一年租金63万元，第2-3年度租金每年60万元，第4-6年度租金每年80万元，第7-8年度租金每年90万元，第9-10年度租金每年100万元（合同第4.1条）；丁湑龙向张韶峰承诺，租赁房屋仅作：一层澳洲红酒坊，二层会所，三层法式铁板烧使用（合同第3.2条）；未经张韶峰书面同意，丁湑龙不得转租所承租的房屋（合同第7.1条）；未经张韶峰书面同意后擅自转租所承租的房屋或未能足额支付应付房屋租金超过15日的，张韶峰有权解除合同，收回出租房屋（合同第8.3条）。后丁湑龙因刑事犯罪被判处有期徒刑。2011年11月23日，丁湑龙出具书面委托书，委托案外人徐宝红为其办理涉案房屋租赁的一切事务。2011年12月23日，案外人徐宝红与张韶峰签订解除房屋租赁合同协议，协议载明：因丁湑龙不能按照合同约定按时缴纳租金，经协商双方同意解除合同。原审在（2012）黄民初字第1820号（张韶峰诉明刘成业侵权纠纷）案件审理时曾于2012年7月25日向丁湑龙询问了其与张韶峰解除房屋租赁合同的经过，丁湑龙称其通过委托代理人徐宝红与张韶峰解除了双方之间的房屋租赁合同。
2010年7月20日，丁湑龙以“公司”执行董事的身份、案外人王昱成以出资5万元占“公司”25%的股份股东名义、案外人魏建军以出资15万元占“公司”75%的股份股东名义申请设立“青岛明焰酒店管理有限公司”，2010年7月26日，明焰公司经工商行政管理机关审核批准设立，法定代表人为丁湑龙，公司办公地址为青岛经济技术开发区珠江路1-3楼1010号网点。2010年7月26日，明焰公司设立，2010年7月28日，工商行政管理机关将法定代表人由丁湑龙变更为崔强。2010年7月26日，明焰公司法定代表人、股东等决定于2010年8月10日召开股东会议，8月10日作出股东会议决议：免去丁湑龙法定代表人、执行董事职务，选举崔强为执行董事兼经理，并担任法定代表人。即，先在工商行政管理机关变更法定代表人，后形成股东会议决议。2010年6月15日（合同落款时间为2010年8月4日），崔强代表明焰公司与丁湑龙签订“酒店承包经营合同”，约定丁湑龙将其承租的青岛经济技术开发区珠江路1-3楼1010号网点第三层，房屋建筑面积约690平方米，交予明焰公司承包经营，租期为10年6个月，自2010年6月15日起至2020年12月14日，自2010年12月14日起为年度“承包金”起始时间，“承包金”采取递增方式，第一年“租金”201600元，第2-3年度“租金”每年192000元，第4-6年度“租金”每年256000元，第7-8年度“租金”每年288000元，第9-10年度“租金”每年320000元。合同签订5日内，明焰公司付丁湑龙105600元，并一次性缴纳承包经营保证金20000元。2010年8月6日，明焰公司向丁湑龙交纳了承包费125600元（含经营保证金20000元），其他迄今再未交纳。明焰公司未能提交证据证明其是在张韶峰书面同意或口头同意的情况下租赁的涉案房屋第三层房屋。张韶峰迄今未收到明焰公司的房租。2010年8月4日，合同签订后，明焰公司始将涉案房屋第三层装修成铁板烧式酒店并经营至今。
2013年3月26日，明焰公司曾经以丁湑龙为被告，以张韶峰为第三人起诉至原审法院，要求确认明焰公司与丁湑龙签订的酒店承包经营合同有效，后明焰公司于2013年9月18日撤回起诉，案号为（2013）黄商初字第1233号。2013年9月23日，明焰公司又以丁湑龙为被告，以张韶峰为第三人起诉至原审法院，案号为（2013）黄商初字第2500号，要求确认明焰公司与丁湑龙签订的酒店承包经营合同有效。原审将（2013）黄商初字第2500号与本案一并审理。
明焰公司认为，张韶峰与丁湑龙签订的合同是真实的，但丁湑龙从未向明焰公司提出解除承包合同，也未告知其已与张韶峰解除了租赁合同，明焰公司与丁湑龙签订的合同受法律保护，不存在与丁湑龙恶意串通的事实，张韶峰在长达两年多的时间未向明焰公司提出异议，作为张韶峰是知情也是许可的。
张韶峰对明焰公司提交的“酒店承包经营合同”认为其真实性无法确认。明焰公司与丁湑龙并不是承包经营的关系，首先张韶峰与丁湑龙签订的房屋租赁合同的租赁期限自2010年6月15日起至2020年12月14日止，而同日明焰公司就与丁湑龙签订了酒店承包经营合同，租赁期限相同。而实质上明焰公司的主体身份并未成立，而丁湑龙也并未开展实际餐饮业务，故该“酒店承包合同”中的承包业务并未存在。张韶峰将涉案房屋共计2000平方米出租给丁湑龙，并约定了租赁的期限和租金的给付方式，而明焰公司与丁湑龙签订的酒店承包经营合同中，约定的承包金，恰恰约占整体房租的三分之一，且其房屋租金的递增方式与张韶峰与丁湑龙约定的房租递增方式完全一致，所谓的承包经营不过是房租的分摊，所以明焰公司与丁湑龙之间并非真正的承包经营关系，实质上是房屋的转租行为。
张韶峰对明焰公司提交的“物业服务委托协议”认为真实性无法确认，且该证据仅仅证明了明焰公司与青岛红方物业经营管理有限公司签订了物业服务委托协议，而该证据并不能证明对张韶峰进行了任何形式的通知，张韶峰对此并不知晓。
张韶峰对明焰公司提交的物业服务费、水电费发票认为真实性无异议。但不能证明张韶峰知道或者应当知道该事实。
明焰公司认为：1、明焰公司成立的时间是2010年7月26日，是在签订合同之前已经成立。2、张韶峰对明焰公司“酒店承包经营合同”、“物业服务委托协议”真实性提出异议，又对其进行答辩，证明其承认证据的真实性。关于张韶峰提到的承包经营期限与双方签订的房屋租赁合同的期限一致，说明双方的承包合同期限并未超越丁湑龙合法使用涉案房屋的期限，不存在过错。3、关于双方的承包经营费用的数额，是由双方自由确定的，不受房屋租赁合同的约束。张韶峰对房租数额做相关推测是单方臆断。4、对于双方签订合同后丁湑龙是否实际参与酒店经营，这看双方根据酒店管理需要来确定，而不是作为经营合同是否合法有效的评判标准。5、双方在承包合同中最后商定承包期限届满以后，酒店的固定设施是属于丁湑龙的，酒店投资600多万元，关于酒店设施归属的问题同样是双方对承包利益分配的体现，这些酒店固定设施在合同签订时已经确定归丁湑龙所有。6、“物业服务委托协议”及水电费发票是明焰公司对涉案房屋物业管理公司履行物业管理的依据。张韶峰所有的房屋是归该物业管理公司进行管理，张韶峰对其所有的房屋物业费的支付是应当知道实际支付人及支付情况。按照通常习惯物业公司与实际使用人签订物业管理合同是已经征得所有人的许可，况且签订合同时没有向张韶峰通知的义务。张韶峰对此情况是应该知道的。
原审认为，本案为侵权纠纷。因明焰公司系从案外人丁湑龙处转租的房屋，丁湑龙应作为第三人参加诉讼。但明焰公司在本案审理期间两次以丁湑龙为被告、以张韶峰为第三人另案提起诉讼，原审认为，明焰公司虽以丁湑龙为被告、以张韶峰为第三人另案提起诉讼，但从其诉讼内容（确认明焰公司与丁湑龙签订的酒店承包经营合同有效）看与本案有牵连，原审已经将该两案一起审理，故本案无需再追加丁湑龙为第三人参加诉讼。
房地产管理部门出具的涉案房屋产权证书上房屋所有权人为张韶峰，则张韶峰对权属证书对应项下的涉案房屋享有物权。故本案的焦点问题是明焰公司对涉案房屋是否具有合法的使用权。明焰公司虽与丁湑龙签订了“酒店承包经营合同”，但从该合同约定的内容和实际履行情况来看，丁湑龙承租涉案房屋后并未开展任何酒店餐饮经营活动，随即于2010年6月15日与明焰公司签订“酒店承包经营合同”，合同签订后，明焰公司始将涉案房屋第三层装修成铁板烧式酒店，故该“酒店承包经营合同”并不具备酒店承包经营的实质，其名为酒店承包经营，实质为房屋转租。张韶峰与丁湑龙签订的房屋租赁合同第七条明确约定：“未经甲方（即张韶峰）书面同意，乙方（丁湑龙）不得转租所承租的房屋”，明焰公司也明确知道该合同约定，且张韶峰与丁湑龙协商解除租赁合同后，明焰公司占有使用该房屋没有合法依据。故明焰公司对涉案房屋并不具有合法的使用权，明焰公司的行为对张韶峰构成了侵权。明焰公司虽提交了“物业服务委托协议”、物业服务费、水电费发票等，但上述证据材料不能证明张韶峰明知或应当知道房屋转租的事实，因此明焰公司与丁湑龙签订的“酒店承包经营合同”对张韶峰不具有约束力。鉴于明焰公司占有使用张韶峰房产的行为并非基于双方当事人之间的合意，其占用行为亦没有法律依据，明焰公司的占用行为系侵权行为。我国法律规定，公民侵占国家、集体的财产或他人财产的，应当予以返还给权利人，给权利人造成损失的，还应承担赔偿责任。明焰公司非法占用张韶峰的房屋，应当承担腾让房屋并支付相应房屋使用费的民事责任。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条规定“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应与支持。”张韶峰请求明焰公司腾退返还房屋，赔偿占用房屋期间的租金损失，于法有据，原审予以支持。张韶峰主张明焰公司支付自2011年12月24日开始按每天1.3元计算的租金，无事实和法律依据，应参照明焰公司与丁湑龙签订的合同约定相应期限的“租金”标准计算占有使用费，即第一年“租金”201600元，第2-3年度“租金”每年192000元，第4-6年度“租金”每年256000元…。计算为，2011年12月24日至2012年11月13日占有使用费186739.73元，2012年12月14日至2013年12月13日占有使用费192000元，2013年12月14日至2016年12月14日前，占有使用费每天701.37元（256000元／365天）。综上，张韶峰的诉讼请求原审部分予以支持，明焰公司的辩解意见无事实和法律依据，原审不予支持。原审依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条之规定，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、明焰公司于判决生效之日起三十日内腾出青岛经济技术开发区珠江路1-3楼1010号3楼（青岛市经济技术开发区武夷山路167号千禧龙花园二期“唐龙购物中心”东侧网点）房屋，并将该房屋恢复原状返还给张韶峰；二、明焰公司于判决生效之日起三十日内支付张韶峰2011年12月24日起至2012年12月13日房屋占有使用费186739.73元、2012年12月14日至2013年12月13日房屋占有使用费192000元，合计378739.73元；三、明焰公司于判决生效之日起十日内支付张韶峰自2013年12月14日起至实际腾退房屋之日止按每天701.37元（2016年12月14日前按每天701.37元计算）计算的房屋占有使用费；四、驳回张韶峰的其他诉讼请求。案件受理费10755元，财产保全费2552元，合计13307元，由明焰公司承担。
宣判后，明焰公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人明焰公司上诉称，一、原审法院对事实认定错误。明焰公司依据与案外人丁湑龙签订的《酒店承包经营合同》占有、使用涉案房屋，不具有张韶峰所称的侵权事实存在，明焰公司依照合同约定依法进行酒店经营活动应受法律保护。明焰公司于2010年12月正式营业，公司门头醒目位置装有大型酒店门牌灯箱广告，张韶峰对此显属明知也是应知的情况下未有异议；二、原审判决程序违法。本案审理中，明焰公司对张韶峰及案外人丁湑龙提起涉案房屋租赁使用权合法、有效的确认之诉，并提出本案应以该案审理结果为依据，但原审法院未依法中止本案审理，而将两案合并审理一并判送，违反程序法规定；三、本案适用法律错误。明焰公司认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国物权法》的有关规定，张韶峰在明焰公司使用涉案房屋的客观事实是明知也是应知的，在长达两年多的时间里未提异议，且在法定解除期限内没有提出合同解除请求。因此，张韶峰的诉讼请求不应得到支持；四、本案判决社会效果差，如维持原审判决将造成较大的财产损失和极坏的社会效果。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判驳回张韶峰的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由张韶峰负担。
被上诉人张韶峰辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。明焰公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、明焰公司与案外人丁湑龙之间是否存在转租关系；二、明焰公司对涉案房屋是否具有合法使用权。
关于第一个焦点问题。张韶峰与案外人丁湑龙于2010年6月15日签订房屋租赁合同系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方约定：未经张韶峰书面同意，丁湑龙不得转租所承租的房屋，否则张韶峰有权解除合同，收回出租房屋。合同签订后，丁湑龙并未将涉案房屋按合同约定用于经营法式铁板烧使用。2010年8月4日，崔强代表明焰公司与丁湑龙签订《酒店承包经营合同》，约定：丁湑龙将其承租的青岛经济技术开发区珠江路1-3楼1010号网点第三层（即涉案房屋）交予明焰公司承包经营，租期为10年6个月，自2010年6月15日起至2020年12月14日，明焰公司可根据经营需要进行装修。从上述丁湑龙的行为看，其接收涉案房屋后并未将涉案房屋用于经营法式铁板烧，而是交由明焰公司装修后以明焰公司自己名义经营铁板烧。故，丁湑龙与明焰公司所签订的《酒店承包经营合同》明为承包经营合同，实为转租合同。丁湑龙的转租行为未经张韶峰书面同意，事后张韶峰也未予追认，明显违反了其与张韶峰所签合同禁止转租的约定。
关于第二个焦点问题。2011年11月23日，丁湑龙与张韶峰协议解除涉案房屋租赁合同，故丁湑龙应将涉案房屋返还张韶峰。现明焰公司主张其与丁湑龙之间存在合同关系，不应应腾让涉案房屋。本院认为，首先，如前所述，丁湑龙与明焰公司系转租关系，且丁湑龙的转租行为未经张韶峰书面同意，违反了其与张韶峰所签合同禁止转租的约定。其次，丁湑龙与明焰公司所签合同的落款时间为2010年8月4日，但双方约定自2010年6月15日起将涉案房屋交予明焰公司使用。明焰公司于2010年7月26日设立，法定代表人为丁湑龙。2010年7月28日，工商行政管理机关将法定代表人由丁湑龙变更为崔强。明焰公司于2010年8月10日召开股东会议，决议：免去丁湑龙法定代表人、执行董事职务，选举崔强为执行董事兼经理，并担任法定代表人。从上述事件发生时间看，丁湑龙在任明焰公司法定代表人期间就已将涉案房屋交予明焰公司经营使用，后再与明焰公司签订所谓承包合同，丁湑龙与明焰公司的行为显然不属于善意行为。最后，丁湑龙与明焰公司在承包合同中约定第1租赁年度租金为201600元，而明焰公司接收涉案房屋后，仅向丁湑龙交纳了承包费125600元（含经营保证金20000元），余款至今未付。综上，明焰公司对涉案房屋不具有合法使用权，其应将涉案房屋腾让给张韶峰。明焰公司的其他上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，上诉人明焰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10755元，由上诉人青岛明焰酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
二〇一五年二月五日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 李珊珊