辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终207号
上诉人（原审被告）：大连明阳建筑工程公司，住所地大连花园口经济区明阳街道明阳街。
法定代表人：于恭民，该公司董事长。
委托代理人：孙广为、王明旭，辽宁生辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司，住所地大连市旅顺口区龙头街道东北山村。
法定代表人：韩超，该公司总经理。
委托代理人：韩忠民，该公司职员。
委托代理人：单文，辽宁和昌律师事务所律师。
原审被告：刘高产。
委托代理人：ＸＸ，辽宁芳鑫律师事务所律师。
原审原告皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司（以下简称皮尔蒙特公司）与原审被告大连明阳建筑工程公司（以下简称明阳公司）、刘高产建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2015年10月13日作出（2014）旅民初字第2352号民事判决，明阳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人明阳公司委托代理人孙广为，被上诉人皮尔蒙特公司委托代理人韩忠民、单文到庭参加诉讼。原审被告刘高产经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告皮尔蒙特公司一审诉称：2012年10月18目，被告刘高产挂靠在被告明阳公司名下，以被告明阳公司的名义就承建皮尔蒙特服装制作及研发中心的相关事宜与原告签订了《建设工程施工合同》约定：工程地点位于旅顺口区龙头街道王家村，工程内容：C1、C2、C3土建、水暖、电气及消防水池安装等工程，建筑面积6，448.05平方米，工期为2012年11月10日至2013年5月30日。合同签订后双方开始履行，由于工程施工项目及工程量多少发生变化，双方于2014年1月17日签订了《关于工程结算协议书》，该协议对双方工程施工项目、竣工验收、工程造价、工程款的给付等问题进行了补充的约定。现原告按约履行上述合同，而二被告在原告多次催促下迟迟不履行验收义务，使该工程至今无法竣工。被告的做法违反了合同的约定，是严重的违约行为，给原告造成了巨大的经济损失。另外，2014年1月17日，双方达成《关于工程结算协�书》，根据其中第二条委托大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司对乙方实际施工的工程项目进行依法审核的约定，大连鸿栋对该工程结算进行审核作出大鸿栋审字（2014）第269号结算审核报告书，审核结果为7，144，899.00元，而原告与被告在履行《建设工程施工合同》过程中，原告已向被告拨付工程款900万元。为此，原告要求二被告返还工程款1，855，101.00元。现原告诉至法院，请求依法判令：1.二被告履行竣工验收义务，向原告交付竣工验收文件，完成竣工验收手续；2.被告向原告支付违约金440，555.00元（暂计算至2014年11月14日）；3.二被告返还原告工程款1，855，101.00元；4.诉讼费由被告承担。
被告明阳公司一审辩称：不同意原告的全部诉讼请求。2012年9月25日，明阳公司与皮尔蒙特公司签订了建设工程施工协议，双方应当以该协议作为工程结算的依据。双方虽然签订了一份备案合同，但在合同实际履行中均按2012年9月25日签订的协议执行。事实上是原告违约在先，被告明阳公司为原告施工的工程已经完工，原告已经入住使用，原告不与被告进行工程决算，双方对决算至今没有达成协议。2014年1月17日，双方签订的工程决算协议书中约定，如果被告对原告提出的决算不予认可，可以对争议部分进行协商，共同委托审计所审核，双方最终决算时间不超过2014年2月底。该协议中记载2014年1月6日四方会议决定从2014年1月21日始对工程造价继续审核，而竣工交付档案约定时间是2014年3月15日。原告不予决算，违约在先。依照合同法第67条之规定，被告有权对原告行使先履行抗辩权，即原告未先予履行决算义务，被告便可以履行抗辩权。由于原告违约在先，被告不存在违约的事实。原告要求被告返还工程款没有事实及法律依据。原告在事实及理由中记载，大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司（以下简称鸿栋公司）出具的报告是原告单方行为，其也认可其出具的决算不符合规定及标准。在四方会议纪要中对审核的内容重新确认。2014年1月17日，双方签订的工程决算协议书中也对鸿栋公司鉴定事项进行了重新变更，并在协议中明确了对鸿栋公司委托的造价结果如果被告不予认可，双方协商、仲裁或委托法院找一家审计所公平审核。双方最终决算时间不得超过2014年2月底。通过以上内容可以确认鸿栋公司作出的审核不能作为本案工程造价的依据。明阳公司在履行合同中，皮尔蒙特公司对原有设计图纸进行部分变更并且工程量有所增加。明阳公司在实际施工中工程项目总建筑面积为7980平方米左右，全部工程完工后，皮尔蒙特公司迟迟不与明阳公司决算。2013年10月15日，明阳公司委托大连宝业工程造价�询有限公司对工程造价进行决算，经决算造价为1600万元。2013年11月22日，明阳公司将决算报告送达给皮尔蒙特公司，皮尔蒙特公司在规定期限内未提出异议。之后皮尔蒙特公司又找鸿栋公司对工程造价进行审核，但明阳公司对鸿栋公司审核的工程造价存有异议，至今双方没有达成一致意见。
被告刘高产一审辩称：刘高产不是实际施工人，是大连明阳建筑工程公司雇佣其为副经理，刘高产同意大连明阳建筑工程公司的答辩意见。
一审法院经审理查明：2012年9月，原告委托招标代理机构大连衡中工程项目管理有限公司就其开发的皮尔蒙特服装制作及研发中心建筑工程进行招标。被告明阳公司参加投标，并按规定提交了投标文件。2012年9月25日，原告皮尔蒙特公司与被告明阳公司签订了一份《建设工程施工协议》约定：原告将其位于旅顺口区龙头街道�家村工程名称为皮尔蒙特服装制作及研发中心C1、C2、C3及消防水池等工程发包给被告明阳公司；合同价款为金额总价人民币暂定壹千万元整（以实际结算为准）；合同还就工程承包范围、合同工期、质量标准、工程款支付方式及计价方式、违约责任等做出了约定。2012年10月17日，通过招投标程序和邀请招标，被告明阳公司被确定为中标单位。根据原、被告提交的招、投标文件，2012年10月18日，原告皮尔蒙特公司与被告明阳公司又签订了《建设工程施工合同》，该合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，其中协议书部分约定：工程名称为皮尔蒙特服装制作及研发中心；工程地点是旅顺口区龙头街道王家村；工程内容为C1、C2、C3土建、水暖、电气及消防水池安装等工程；建筑面积6，448.05平方米；合同工期为2012年11月10日至2013年5月30日止，工期为100天；合同价款为8，227，959.00元；第六条关于组成合同的文件中除列举的九项内容外，还约定了双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第三部分第九条约定，确认合同价款的方式为固定价格合同。合同还就双方其他权利义务做出了明确的约定。该份合同在大连市旅顺建设管理局备案。合同签订后，被告明阳公司就案涉工程开始组织施工。实际施工中，由于工程量的多少发生变化，期间共发生工程量变更、签证单55份以及其他与工程有关的工作联系函、会议纪要等书面文件。但双方就案涉工程的工程量及工程结算问题一直存在争议，致该工程至今尚未验收。2013年10月份皮尔蒙特公司就Cl号楼开始使用，此后C2、C3号楼也陆续投入使用，但明阳公司至今未向皮尔蒙特公司交付竣工验收文件。期间，双方就上述争议的问题多次进行协商。被告明阳公司委�大连宝业工程造价咨询有限公司就案涉工程的工程费用进行结算，该公司于2013年11月19日做出了《皮尔蒙特服装制作及研发中心项目工程结算书》，结算的结果是该工程费用总计为16，128，926.00元。2013年11月21日，明阳公司将上述工程结算书报给皮尔蒙特公司。之后，皮尔蒙特公司根据明阳公司报审的结算书，委托大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司对明阳公司实际施工的工程项目进行审核。2014年1月17日，原告皮尔蒙特公司与被告明阳公司，经过协商签订了《关于工程结算协议书》，主要内容是：“（一）乙方（明阳公司）中标的皮尔蒙特服装制作及研发中心项目工程。乙方在施工过程中，由于有真石漆、构件、屋面瓦、大白、门窗等甩项，截止到2013年12月1日，乙方仍有一些约定的项目没有完工（具体见会议纪要），乙方承诺在2014年5月1日前将未完工部分完工，如仍未完工，乙方将向甲方（皮尔蒙特公司）支付未完工项目的双倍赔偿给甲方。在2014年3月15日做完竣工验收电子档手续，并履行报验收的相关手续。（二）甲方根据乙方报审的工程结算书，委托大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司对乙方的工程项目进行审核。2013年12月27日，大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司公布了初审结果为RMB8，424，087.00元，后经对存在争议部分进行调整，2014年1月15日再次审核后，结果为RMB9，178，226.00元，如果乙方不认可该结果，可以提出争议部分进行协商，协商不成时，甲乙双方可就存在争议部分申请仲裁。双方也可以找法院共同委托一家审计所公平审核。双方最终的决算时间不得超过2014年2月底。（甲乙双方应按双方2014年1月6日四方会议的决定于2014年1月21日开始继续审核。）”。至此，皮尔蒙特公司已经累计向明阳公司支付工程款900万元。因被告一直未向原告交付竣工验收文件，双方就工程量及工程款的争议亦未能达成一致意见，故原告诉至法院。审理中，被告明阳公司提出反诉并就案涉工程增加部分的工程造价进行鉴定。一审法院通过大连市中级人民法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限公司对上述工程造价进行鉴定。鉴定人对原、被告提供的鉴定材料经过研究和分析后，认为所提供的鉴定材料缺少投标文件的软件版本，并向一审法院说明如没有投标文件软件版，将无法进行鉴定。一审法院及时通知被告明阳公司提交投标文件软件版，但明阳公司明确表示没有投标文件软件版，无法提供，致使鉴定人无法对该案进行鉴定，并予退鉴。现被告明阳公司书面申请撤回反诉请求，一审法院予以准许。
一审法院认为：原告皮尔蒙特公司与被告明阳公司于2012年9月25日和2012年10月18日就案涉工程先后签订了两份合同，其中2012年10月18日签订的《建设工程施工合同》经过备案。但双方在合同实际履行过程中，经过协商工程量做了部分调整，双方2014年1月17日最后签订的《关于工程结算协议书》系双方真实意思表示，应以此协议书确定的内容、方式解决双方的争议。此协议书载明，原告根据被告报审的工程结算书，委托大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司对被告实际施工的工程项目进行审核，经过两次审核的结果为9，178，226.00元，如果被告不认可该结果，可以提出争议部分进行协商，协商不成时，双方可就存在争议部分申请仲裁，或通过诉讼申请司法鉴定。双方均盖章确认。由此可以确定双方对先行确认的这部分工程款基本认可，就存在争议部分可申请仲裁或通过诉讼申请司法鉴定，故一审法院对9，178，226.00元工程价款予以确认。被告可就超过此工程款争议部分按照双方约定的仲裁或诉讼程序另行主张。原告已支付900万元工程款，尚未足额支付，因此，原告要求被告返还1，855，101.00元的请求，不予支持。
关于原告主张的违约金问题。从双方实际履行合同的过程来看，双方就案涉工程的工程量及工程款始终存有争议，而且双方在持续协商，不能认定系被告单方违约，故原告要求被告给付违约金的请求，不予支持。
关于原告要求被告履行竣工验收义务，向原告交付竣工验收文件，完成竣工验收手续的请求。被告作为工程的承包方，在施工结束时应及时配合发包方履行工程竣工验收义务，完成竣工验收手续，交付有关验收文件，交付所完成的工程，不能因为双方存在争议而长期拖延竣工验收，这既不利于纠纷的解决，也不利于促进经济的发展。因此，对原告的该项请求，予以支持。被告刘�产系被告大连明阳建筑工程公司的工程负责人，其履行的是职务行为，故刘高产个人不承担给付责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十五条、第二百七十九条之规定，作出如下判决：一、被告大连明阳建筑工程公司于判决生效之日起十日内协助原告皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司履行工程竣工验收义务，完成竣工验收手续，交付验收文件；二、驳回原告皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费29，504.00元，其他诉讼费100元，合计29，604.00元，由原告负担29，504.00元，被告负担100元。
明阳公司上诉的理由及请求是：第一，双方于2014年1月17日签订的《关于工程结算协议书》明确约定双方依据确认的图纸与变更进行决算，该协议书为双方就工程决算内容及方式达成的协议，并不意味着明阳公司对皮尔蒙特公司提出的9，178，226.00元工程款的认可。双方之间的工程量及工程款决算始终没有完成，仍在协商过程中，一审法院仅依据《关于工程结算协议书》便对决算结束，工程款为9，178，226.00元予以确认，属认定事实错误。第二，工程验收的前提为工程量与工程款的明确，在工程量没有确定之前，无法完成工程的验收工作。一审依据错误的事实便认定工程决算完成，判决明阳公司履行竣工验收并交付手续的义务为适用法律错误。据此，请求撤销一审判决第一项，改判驳回皮尔蒙特公司要求明阳公司履行竣工验收义务，交付验收文件的诉请。
皮尔蒙特公司二审答辩认为：服从一审判决。
刘高产二审未予答辩。
本院经审理查明：一审法院认�事实属实。
本院补充查明：二审期间，皮尔蒙特公司提交了《关于皮尔蒙特服装制作及研发中心项目需要施工单位履行竣工验收工作及协助办理工程竣工备案的说明》（以下简称《说明》），载明了需由明阳公司履行竣工验收义务，协助办理工程竣工备案的具体内容：一、明阳公司移交工程施工档案。工程施工档案包括工程质量档案和工程施工安全档案两部分：工程施工质量档案包含土建、给排水、电气、供暖、消防及外墙保温竣工资料及竣工图，建设工程声像档案拍摄内容，电子档案，工程质量监督部门需要其他加盖印章的相关文件；工程施工安全档案是项目施工过程中针对安全防护及采取安全措施等相关的工程安全档案资料。二、工程项目电子档案录入工作。三、施工单位工程竣工报告。四、建设单位工程竣工报告。由建设单位组织施工单位、监理�司、勘察单位、设计单位在质量监督站相关人员监督下进行现场验收，并由参与验收相关人员在工程竣工验收报告上现场签字。五、施工单位法定代表人授权书。六、施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书。七、房屋建筑工程质量保修书。八、其他相关工程竣工及备案资料。与工程竣工及备案的监管部门相关申请文件等资料需要明阳公司加盖公章及法人章。（具体内容详见《说明》）。
本院要求明阳公司在限定期限内对《说明》中载明的需由明阳公司履行竣工验收义务，协助办理工程竣工备案的具体内容提出异议，否则视为明阳公司认可《说明》中载明的需由其履行的内容。但明阳公司在本院限定期限内未提出异议。
本院所确认的上述事实，有《说明》及当事人陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。
本院认为：综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为明阳公司是否应向皮尔蒙特公司履行案涉工程竣工验收义务。明阳公司主张工程验收的前提为工程量与工程款的明确，在工程量没有确定之前，无法完成工程的验收工作。但综合本案事实，双方并未约定需先行决算工程款后，明阳公司方能履行工程竣工验收义务。且双方最终于2014年1月17日签订的《关于工程结算协议书》中亦载明“在2014年3月15日做完竣工验收电子档手续，并履行报验收的相关手续”，虽然双方在该协议书中还约定最终的决算时间不得超过2014年2月底，但并未约定若2014年2月底前未能对工程款进行最终决算，明阳公司可拒绝履行竣工验收义务。故一审判令明阳公司履行工程竣工验收义务并无不当。但判项应明确具体，具有可执行性。皮尔蒙特公司二审期间提交了《说明》，载明了其要求明阳公司履行竣工验收义务，协助办理工程竣工备案的具体内容。明阳公司在本院限定的期限内未对《说明》载明的需由明阳公司履行竣工验收义务及协助备案的内容提出异议，表明明阳公司认可《说明》中载明的需由其履行的内容。故明阳公司应按《说明》载明的内容及工程竣工验收相关法律规定履行案涉皮尔蒙特服装制作及研发中心工程的竣工验收义务。
综上，一审判决理由部分欠妥，且判项不具有可执行性，故本院对一审判决判项予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第2352号民事判决第二项；
二、变更大连市旅顺口区人民法院（2014）旅民初字第2352号民事判决第一项为：大连明阳建筑工程公司于本判决生效之日起十日内协助皮尔蒙特（大连）时装有限责任公司按照《关于皮尔蒙特服装制作及研发中心项目需要施工单位履行竣工验收工作及协助办理工程竣工备案的说明》载明的内容及工程竣工验收相关法律规定履行案涉皮尔蒙特服装制作及研发中心工程的竣工验收义务，完成竣工验收手续，交付验收文件。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费100元（大连明阳建筑工程公司预交），由大连明阳建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奎哲
审判员 张萍萍
审判员 阁成宝
二〇一六年三月二十三日
书记员 董 芳
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。