辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终6251号
上诉人（原审被告）：铁法煤业（集团）有限责任公司小康煤矿，住所地康平三台子。
负责人：冯家元，该矿矿长。
委托代理人：邹欣，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：王闻达，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李占军，男，汉族，1969年11月12日出生，住辽宁省康平县。
委托代理人：袁力宏，辽宁汕众律师事务所律师。
上诉人铁法煤业（集团）有限责任公司小康煤矿（以下简称小康煤矿）与被上诉人李占军财产损害赔偿纠纷一案，康平县人民法院于2016年3月10日作出（2014）康民初字第2011号民事判决，宣判后，小康煤矿不服该判决，向本院提起上诉。本院�理后，依法组成由审判员孙悦担任审判长，审判员郭净、范猛参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李占军原审诉称，2012年3月李占军与沈阳市三台子畜牧场签订了《国有耕地承包合同》，承包面积4.16亩，承包期限20年。合同签订后，李占军购买钢材、水泥、彩色光板等材料，组织人力物力建起一栋长240米、宽12米的阳光大棚，购买了5000株巨峰葡萄苗栽种于大棚内，全部成活，长势良好。小康煤矿在李占军承包的土地下面采煤，导致李占军承包的土地地面塌陷，李占军所建大棚及葡萄树苗早已沉入地下，对此李占军多次找小康煤矿协商，但未能解决。2013年12月26日，李占军申请康平县公证部门对大棚及作物现状做了证据保全公证。李占军认为，小康煤矿的采矿行为给李占军造成巨大损害，侵害了李占军的合法权益，故向法院提起诉讼，�求法院判令小康煤矿赔偿李占军大棚建造损失760,320元、承包费33,280元、棚内作物损失24万元，诉讼费、鉴定费由小康煤矿承担。
小康煤矿原审辩称，我方承认李占军大棚所在土地沉陷是由于我方采煤造成的，但我方不同意李占军的诉讼请求，理由如下：一、2013年3月，康平县人民政府已向三台子畜牧场三分场发布了《采煤沉陷区搬迁公告》，该公告明确“不得抢建新的建筑物和构筑物”，否则“造成一切经济损害后果自负”。李占军的农业设施（大棚等）属于抢建，棚内作物也属于当时抢栽、抢种。根据我国法律及政府相关政策及文件规定，李占军无权要求赔偿。且李占军葡萄死亡与我方采煤没有因果关系，是其疏于管理所致。二、我方于1995年就取得了采矿许可证，涉案土地属于小康煤矿井田范围，即煤矿开采区,故我方采矿是在依法取得采矿许可证规定的范围内实施，开采行为没有过错。李占军建大棚没有经煤矿企业同意，也没有报煤炭管理部门、土地行政管理部门等部门批准，具有严重过错,故根据侵权责任法第七十三条规定我方不应承担责任。三、鉴定机构出具的鉴定意见违反法定程序，鉴定意见不应被采纳，李占军索赔巨额赔偿没有事实和法律根据，属于恶意诉讼，故其请求不应得到支持。综上，请求法院驳回李占军的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年3月30日，李占军与沈阳市三台子畜牧场签订一份国有耕地承包合同。合同约定沈阳市三台子畜牧场将位于三分场确权规划区域内（河西地）第6号地块发包给李占军，面积4.16亩，承包期限自2012年3月30日起至2032年3月30日止。2012年下半年，李占军在该承包地上开始建设大棚，2013年3月初建设完毕。2013年6月份，小康煤矿对李占军承包地所在位置的煤矿进行开采，后该地块开始沉陷上水，至起诉时，李占军大棚已沉入水中。
2013年2月27日，康平县人民政府发布《采煤沉陷区搬迁公告》，并于3月初向沈阳市三台子畜牧场三分场张贴，载明：因铁煤集团小康煤矿地下开采，将造成地表塌陷、房屋损坏，经铁煤集团小康煤矿申请，康平县人民政府核准，对沈阳市三台子畜牧场三分场受采煤沉陷影响地块的房屋及附属物进行搬迁。并明确不得抢建新的建筑物和构筑物，禁止抢种、抢栽各种树木、葡萄等多年生植物。
2013年12月26日，康平县公证处应李占军申请，经现场勘查后作出（2013）康证民字第531号公证书。公证事项为李占军承包的沈阳市三台子畜牧场国有耕地上所建的温室大棚及棚内种植物现状的保全证据公证。公证书中的现场笔录记录于2013年12月11日，其中载明“现场所见大棚外墙用青色空心砖砌成，大棚内顶用三角钢架支撑，大棚外顶用彩色光板铺建，大棚内可见东西走向共计四趟五年生巨峰葡萄苗，均尚未埋到土里，经现场查实，共计5000棵，大棚南北宽12米、东西长240米”。
2015年7月22日，原审法院委托辽宁永安资产评估有限公司对李占军大棚建造价值进行鉴定，后李占军要求增加对棚内作物价值进行鉴定，经原审法院释明评估风险后，予以增加。2015年7月29日经现场勘验,李占军、小康煤矿确认李占军承包地块上大棚沉入水中。2015年8月27日，辽宁永安资产评估有限公司作出辽永安评[2015]B182号资产评估报告，报告中载明李占军大棚“棚高3.0米，顶棚为三角钢架支撑，外墙未作处理，内墙保温抹灰，墙体为空心砖，墙体基础为水泥捣制，墙体基槽宽40厘米，深70厘米，大棚长240米，宽12米”，报告认定李占军大棚建造损失760,320元，棚内作物价�24万元，共计1,000,320元，鉴定费2万元。
原审另查明，李占军大棚内、外墙均未做保温抹灰，墙体空心砖垒砌未使用水泥砂浆。2016年2月4日,辽宁永安资产评估有限公司对李占军大棚建造损失评估报告作出补充说明，证明对李占军大棚的评估价格中包含内墙保温抹灰的价值以及全部墙体空心砖砌筑水泥砂浆的价值，共计30,092元。
原审法院认为，关于李占军要求小康煤矿赔偿大棚建造损失的诉讼请求，小康煤矿的采煤行为致李占军承包土地地表沉陷上水，给李占军造成损失，二者具有因果关系,小康煤矿应赔偿李占军的损失。李占军大棚虽已经陷入水中，但根据康平县公证处（2013）康证民字第531号公证书可以确定盖大棚的建筑规模、建筑材料等相关情况，鉴定机构据此作出大棚损失价值共计760,320元，对鉴定机构作出的大棚损失价值中的内墙保温抹灰�价值以及全部墙体空心砖砌筑水泥砂浆的价值应予以扣除，即李占军大棚损失价值为730,228元（760,320元-30,092元），故对李占军要求小康煤矿赔偿大棚建造损失730,228元的请求，原审法院予以支持。
关于李占军要求小康煤矿赔偿大棚内作物损失的诉讼请求，康平县政府于2013年2月27日发布采煤沉陷区搬迁公告，明确禁止抢种、抢栽各种树木、葡萄等多年生植物，李占军未提供证据证明其在该公告前即已在大棚内栽种了作物，虽公证书中明确记载了大棚内作物情况，但公证书的作出时间系在公告发布之后，无法证明大棚内作物的栽种时间，故李占军要求大棚内作物损失缺乏证据支持。另外，李占军在原审法院释明后仍坚持就棚内作物进行鉴定，其应承担不利后果，故对李占军要求小康煤矿赔偿棚内作物损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于李占�要求小康煤矿赔偿承包费的诉讼请求，李占军与沈阳市三台子畜牧场签订国有耕地承包合同，沈阳市三台子畜牧场是签订该承包合同的相对方，而该案小康煤矿并非该承包合同的相对方，故对李占军要求小康煤矿赔偿承包费33,280元的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于李占军要求小康煤矿承担鉴定费用的问题，此次鉴定项目共两项，包括大棚价值及棚内作物葡萄的价值，鉴定费用共计为2万元，但李占军仅有大棚建造费用获得了支持，故小康煤矿仅应承担该部分鉴定费，具体数额为14,600元[20,000元×（730,228元÷1,000,320元）]。
关于小康煤矿提出李占军的大棚系抢建的，不应赔偿的意见，康平县政府张贴《采煤沉陷区搬迁公告》的时间为2013年3月初，且小康煤矿未提供相应的证据证明李占军大棚在公告发布前开始建设，根据现有证据可以确定李占军的�棚于2013年3月初已基本建成，故对小康煤矿的该项辩解原审法院不予采纳。
关于小康煤矿提出鉴定机构出具的鉴定意见违反法定程序，鉴定意见不应被采纳的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。该案中，关于大棚损失部分的鉴定，鉴定机构所依据的事实均在公证书中明确记载，对不符的事实部分鉴定机构亦作出情况说明，�经李占军、小康煤矿进行了重新质证，予以确认。关于小康煤矿提出鉴定对象未经实地测量的意见，该案审理过程中，李占军及小康煤矿单位工作人员、鉴定机构人员、原审法院法官均到现场进行了勘验，并对李占军大棚的实际状态签字确认，小康煤矿未提出异议，故小康煤矿现提出此项抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。关于小康煤矿提出鉴定机构的鉴定方法违规的意见，鉴定人经原审法院通知已出庭作证，就鉴定意见接受了李占军、小康煤矿双方的询问，小康煤矿未提供证据证明鉴定机构的鉴定方法违规，故对小康煤矿的该项意见不予采纳。综上，小康煤矿提出重新鉴定的申请不符合相关规定，原审法院不予准许。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条之规定，判决如下：一、小康煤矿于该判决生效后15日�赔偿李占军大棚建造损失730,228元；二、小康煤矿于该判决生效后15日内给付李占军鉴定费14,600元；三、驳回李占军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,318元，由李占军负担24,772元，小康煤矿负担7546元。
宣判后，小康煤矿不服该判决，向本院提起上诉称，1、大棚是在发布公告之后违建、抢建的，按照政府纪要规定，该大棚不应予以赔偿；2、鉴定程序违法，鉴定方法不科学，鉴定的价值偏离大棚的真实价值，鉴定结论不应采信。
被上诉人李占军辩称，1、违建需要政府部门通过具体行政行为的形式作出确定，至于抢建是在国家征收和补偿当中才会出现的术语，在没有征地公告的情形下不存在抢建的情况；2、三台子农场把自己被授权经营的国有土地对外发包，由于建设大棚没有改变农业用途，三台子农场有权发包，无需审批。发包土地用于建设大棚栽种葡萄苗没有违反法律规定；3、即便小康煤矿主张的违建和抢建成立，小康煤矿作为一个企业也没有权利对被上诉人李占军的财产损失不予赔偿。对于被侵害的财物，被上诉人李占军具有所有权，与其是否存在行政违法行为无关；4、关于小康煤矿提出的鉴定问题，其主张无法律依据，鉴定程序合法、鉴定方法与结论是评估性的技术性结论，若小康煤矿对此有异议应提供相关文件加以否认；5、李占军的损失远远高于一审判决的数额，对此部分我方保留诉讼的权利。
本院查明案件事实与原审法院认定案件事实一致。
本院认为，公民的合法财产受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人财产损失的，应当承担赔偿损失的侵权责任。本案中，小康煤矿对李占军承包地所在位置的煤矿进行开采，造成该地块沉陷上水，至起诉时，李占军大棚已落入水中，给李占军造成财产损失，原审法院判决小康煤矿对李占军的合理损失予以赔偿，并无不当。
针对双方当事人提出的争议问题，本院综合评判如下：
一、关于李占军是否存在抢建行为问题，小康煤矿提供了照片及康平县人民政府的会议纪要等，用以证明李占军等人存在抢建的事实。对此分析评议如下：
1.小康煤矿原审时提供照片用以证明李占军的大棚在2013年3月时未建成，李占军主张其大棚在2012年年底就已建完，对该照片不予认可，对拍摄时间存在异议，称该照片是在塌陷之后拍摄的。因小康煤矿提供的照片无法证明系对李占军大棚的拍摄，本院也无法对照片上的大棚进行分�，故无法据此认定小康煤矿提出的该项事实成立。
2.康平县人民政府会议纪要中虽然对涉及三台子畜牧场三分场的问题中提出“责成规划和国土资源局，对于三分场区域内已经下发限期拆除通知书的8户大棚，要立即转入司法程序，强制拆除”，但该会议纪要并未能反映出该8户大棚是否包含本案的当事人，小康煤矿亦未提供其他证据证明本案的当事人包含在此8户内。而且即使本案当事人包含在此8户内，会议纪要亦是要求对已经下发了限期拆除通知书的大棚户转入司法程序，但现双方当事人提供的证据只能证明李占军仅收到《责令停止违法行为通知书》，并未收到过《限期拆除通知书》，而《责令停止违法行为通知书》在政府会议纪要作出之后又被相关部门予以撤销，故该会议纪要所依据的基础已不存在。
该会议纪要于2013年6月10日作出，而规定�得抢建新的建筑物和构筑物，禁止抢种、抢栽各种树木、葡萄等多年生植物的搬迁公告发布于2013年3月初，会议纪要未表明其所提及的抢建行为发生的时间。如果建设行为发生于搬迁公告发布前，则不应属于抢建行为，发生于搬迁公告发布后，则应属于抢建行为。
本案中，判断案涉当事人是否存在抢建行为的认定标准应为是否在搬迁公告发布后实施建设大棚的行为，即应考量的两要素为搬迁公告发布的时间及案涉大棚建设的时间。本案搬迁公告发布于2013年3月初，康平县规划和国土资源局于2013年3月13日前往调查时发现的情况是大部分大棚已建成封顶（仅有二、三家的大棚未封顶），可见在搬迁公告发布前，各农户已建设了大棚，且绝大多数已建完，政府相关职能部门实际调查的情况说明案涉当事人并未存在抢建行为。
康平县人民政府会议纪要�政府根据各部门反映的情况所作出统筹协调安排的记录，并不是对案件实际情况的具体查明，该会议纪要对于案件事实的查明属于间接证据。而康平县规划和国土资源局对各大棚户作出的通知书等决定及依职能进行的调查系具体行政行为，是对本案案件事实的直接调查与反映，其作出的决定与调查情况的材料系反映案件事实的直接证据。现本案中直接证据表明案涉当事人并未存在抢建行为，而间接证据未能证明案涉当事人抢建行为成立。
本案事实发展存在时间跨度，《责令停止违法行为通知书》作出在前，政府会议纪要作出在后。在政府会议纪要作出后，政府相关职能部门又对《责令停止违法行为通知书》作出了予以撤销的决定。
综上，小康煤矿提供的政府会议纪要是案件事实发生变化之前作出的，是无法反映事实发展情况的间接证据。小康�矿提供的照片无法进行辨识，其提供的证据亦无法形成证据链条证明其主张成立，故对小康煤矿提出的李占军抢建的主张不予支持。
二、关于大棚审批问题，李占军所建大棚并未改变原承包土地农业用地的土地使用用途，且所建大棚属于农业设施，故李占军未办理审批手续，并未违反法律、行政法规的强制性规定，小康煤矿并未提供证据证明该大棚系属违法建筑，故对小康煤矿提出的所建大棚未经审批，属于违法建筑的主张无法支持。
三、关于大棚损失问题，康平县政府下发搬迁公告的时间为2013年2月27日，张贴公告时间为3月初。小康煤矿申请原审法院向康平县规划和国土资源局调取给李占军下达的《限期拆除通知书》，原审法院在到康平县规划和国土资源局取证同时查明，该局于2013年年初接到小康煤矿举报后到现场，所见大棚绝大部分已封�，因需要调查曾临时下达《责令停止违法行为通知书》，后因不符合立案标准，又撤销该通知书。可见大棚建设时间为公告发布前，并于2013年年初基本建成。原审法院依据双方当事人的陈述及相关证据材料证实的内容，综合作出评判认定大棚建成时间在公告发布之前，对大棚损失予以支持并无不当。
四、关于鉴定意见应否采纳问题，原审法院依法定程序委托鉴定，鉴定机构依程序作出相应的鉴定意见，小康煤矿并未提供证据证明鉴定机构的鉴定方法不符合法律规定等，且未能提供证据证明该鉴定意见书存在不能作为证据使用的情形，故原审法院依据该鉴定意见作出相应认定，并无不妥。
五、关于鉴定意见应否采纳问题，原审法院依法定程序委托鉴定，鉴定机构依程序作出相应的鉴定意见，小康煤矿并未提供证据证明鉴定机构的鉴定方法不符合�律规定等，且未能提供证据证明该鉴定意见书存在不能作为证据使用的情形，故原审法院依据该鉴定意见作出相应认定，并无不妥。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，故对本案当事人未提出上诉请求部分，本院不再予以审查。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32,318元，由铁法煤业（集团）有限责任公司小康煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙悦
审判员 郭净
审判员 范猛
二〇一六年七月十二日
书记员 桂芸
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。