广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9648号上诉人（原审被告）：佛山市桃花源房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市三水区，统一社会信用代码91440607XXXXXXXT。法定代表人：孔祥锡，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘正宏，广东浩淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓贤辉，男，1976年11月5日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：刘强，广东启盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东万源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区，统一社会信用代码914406077XXXXXXXR。法定代表人：任东华，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤志明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李观轩，男，1956年3月20日出生，汉族，住广东省某川市。委托诉讼代理人：刘丹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人佛山市桃花源房地产开发有限公司（以下简称桃花源公司）因与被上诉人邓贤辉、广东万源建设工程有限公司（以下简称万源公司）、李观轩建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桃花源公司上诉请求：1.裁定本案中止诉讼或依法撤销一审判决，改判万源公司向邓贤辉支付工程款并支付利息；2.驳回邓贤辉对桃花源公司各项诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由邓贤辉、万源公司承担。事实和理由：一审判决违反法定程序，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）一审法院罔顾本案的审理须以仲裁案件的裁决结果为依据，未依法中止本案诉讼而迳行判决,违反法定程序。1.邓贤辉于2016年12月12日提起本案诉讼之时，桃花源公司与万源公司之间已就建设工程合同纠纷提起仲裁，案号为：（2016）佛仲字第286号及（2017）佛仲字第020号。目前，上述仲裁案件处理已进入涉案工程造价司法鉴定程序，桃花源公司是否欠付万源公司工程款尚无定论，故本案须以上述仲裁案件的仲裁裁决结果为依据来判定邓贤辉主张桃花源公司在欠付工程款的范围内承担责任是否成立。2.即使本案参照适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题》第二十四条的规定，亦应适用发包人和总承包人就工程款结算纠纷已进入仲裁、诉讼程序的情形，该情形的处理是：实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理，人民法院若已受理，则应中止审理，等待工程款结算案件的仲裁或诉讼的结果。一审法院却参照适用了上述文件第二十四条中发包人和总承包人就工程款结算纠纷未进入仲裁、诉讼程序的情形，显然错误。（二）一审判决认定“李观轩借用了万源公司的名义和资质承揽‘江某花园’1-5座的工程项目，李观轩与万源公司之间事实上已构成挂靠合同”“李观轩借用万源公司名义与桃花源公司签订的《广东省建设工程施工合同》为无效合同”，是认定事实错误。1.涉案《广东省建设工程施工合同》是由桃花源公司、万源公司双方加盖公章确认，万源公司原法定代表人任某成亦参与了签约。且任某成当日作为经办人与桃花源公司签署了《合同签订备忘文件》，明确《广东省建设工程施工合同》作为正式承包合同执行，由双方加盖公章及经办人签名，具有法律效力。2.从相关合同、往来文件可以看出，《广东省建设工程施工合同》是由万源公司与桃花源公司签订，相关文件、函件、涉案分项工程验收报告、工程联系函、资料移交等均显示合同相对方是万源公司。3.万源公司已实际履行了合同义务，桃花源公司支付涉案工程进度款的对象是万源公司，而非李观轩，且万源公司亦向桃花源公司开具了相应建筑业发票。4.根据万源公司向佛山仲裁委员会提起仲裁申请[案号为：（2017）佛仲字第020号]的请求可以明确，万源公司确认其与桃花源公司存在建设工程施工合同关系，且由其履行合同义务，因此以此主张工程款等。可见，万源公司是涉案“江某花园”1-5座工程项目施工合同的相对方，是涉案工程的总承包人。5.万源公司提交的《总承包、项目部独立核算施工责任合同》不能作为认定李观轩借用其名义和资质承揽涉案工程项目的依据。桃花源公司在签订《广东省建设工程施工合同》时以及合同履行过程中，完全不知该施工责任合同的存在，万源公司及李观轩亦从未告知桃花源公司存在所谓的挂靠关系，也未公示该施工责任合同。根据该施工责任合同第二条可以认定，《广东省建设工程施工合同》签订在前，《总承包、项目部独立核算施工责任合同》签订在后。此外，该施工责任合同中亦并未出现过“借用资质”或“挂靠”的字眼。从该施工责任合同第一条、第三条、第六条等条款内容看，万源公司在该施工责任合同中属于总承包管理，李观轩属于施工项目经理部责任人，但万源公司对外仍对涉案工程施工过程及质量、验收等进行管理。可见《总承包、项目部独立核算施工责任合同》仅是万源公司企业内部承包合同，属于建筑施工企业的一种内部经营方式或内部管理责任制度，并非法律意义上的借用资质或挂靠关系。（三）一审判决认定邓贤辉为涉案工程实际施工人，严重错误，曲解法律规定。1.从邓贤辉与李观轩签订的《江某花园工程劳务中包施工合同》的名称及内容看，合同明确约定“现将甲方（指李观轩）承建的小高层工程包给乙方（指邓贤辉）以劳务中包形式进行施工”，即邓贤辉的身份为劳务作业承包人，承包方式为劳务作业承包，由邓贤辉负责按设计图纸和变更通知要求完成各分项内容。此外，该合同同时约定：承包经费按水平投影面积计算，单价每平方米430元、建筑实体内所需的材料由甲方负责、甲方负责提供所有的建筑原材料、所有原材料的正常送检费等。而相较《广东省建设工程施工合同》约定的合同价款每平方米造价1733元，可见《江某花园工程劳务中包施工合同》所约定的单价430元/平方米实际为劳务承包费，而非工程款，合同性质为劳务作业分包合同，而非建设工程分包合同。2.《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”即法律禁止二次分包工程。但住建部在此之后颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住建部19号令）规定：“取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。”“取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”，即颁布规章允许劳务分包企业再次分包专业工程中的劳务作业部分，与前述禁止二次分包的强制性规定相矛盾，由此亦表明，劳务分包不属于建设工程分包。因此，一审法院以邓贤辉不具有施工资质认定其与李观轩签订的分包合同属无效合同，虽然结论正确，但理由却是错误。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，实际施工人系针对承包人非法转包、违法分包建设工程；或者没有资质的施工主体，借用他人名义签订建设工程施工合同的情形，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。故邓贤辉作为劳务作业承包人，并不属于实际施工人。（四）一审判决适用法律错误。1.如前所述，万源公司系涉案工程项目承包人，李观轩是工程项目经理，双方并非挂靠关系，更不存在挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后又将工程进行分包或转包的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程转包和违法分包两种情况，不适用于挂靠情形。2.上述司法解释第二十六条适用的条件除原告主体为实际施工人外，实际施工人依据该解释第二十六条向发包人提起诉讼的前提条件还包括：涉案工程被转包、违法分包；实际施工人向其合同相对方主张权利难以实现；发包人欠付工程款。在满足以上条件的前提下，实际施工人方可依据该条款要求发包人在欠付的工程款范围内向实际施工人承担责任。本案中，即使邓贤辉是实际施工人，但因李观轩是万源公司在涉案工程的项目经理，其将涉案工程项目分包给邓贤辉的行为亦属于职务行为。且邓贤辉在起诉状中主张的是万源公司将涉案工程分包给其施工；桃花源公司是建设单位，在与万源公司签订的《施工合同》处于发包人的地位；而邓贤辉与万源公司之间实际履行的施工合同中，万源公司处于发包方的地位。可见，邓贤辉的合同相对人为万源公司，在未有证据证明邓贤辉向万源公司主张权利难以实现的情况下，邓贤辉不具有越过发包人万源公司而向桃花源公司主张责任承担的前提条件。3.上述司法解释第二十六条中“发包人”并非固定不变，桃花源公司作为建设方或发包人，将工程项目发包给万源公司，在万源公司作为总承包人将工程项目分包给邓贤辉时，万源公司已具备双重身份，即总承包人及分包项目发包人。在本案中，万源公司已作为发包人替代了桃花源公司，因此即使适用该条款，亦应由万源公司在欠付工程款范围内承担责任。（五）一审判决在涉案工程项目尚未竣工验收合格的情况下，以李观轩结算时未提出工程质量问题为由，认定涉案工程款7135610元支付条件成就，是严重错误。1.邓贤辉提供的江某花园1-5座工程结算书及附件工程量明细、进度款明细、水电费明细，桃花源公司均未参与，且涉案工程项目包括邓贤辉所述的分包施工范围存在未完成工程项目或质量问题的情况。此外，邓贤辉与李观轩的结算过于简单、随意、没有合同依据及施工项目明细清单，不符合工程结算形式要件，应委托司法鉴定机构对邓贤辉施工项目工程造价进行鉴定。因桃花源公司与邓贤辉之间不存在合同关系，对邓贤辉的施工情况不清楚，桃花源公司只是根据代付款协议在桃花源公司未付万源公司工程款范围内履行代付义务，并未涉及增加工程，故一审时没有申请工程造价鉴定，但对于上述情况，李观轩与万源公司亦没有提出工程造价鉴定。且邓贤辉、李观轩、万源公司之间存在重大利害关系，李观轩却为邓贤辉出具不利于自己的证明及答辩意见，有违常理。因此，桃花源公司有理由认为邓贤辉与李观轩、万源公司存在恶意串通，虚高工程造价。2.2015年6月，因万源公司拖欠分包工程款和材料商货款，涉案工程项目停工，桃花源公司为防止工程项目烂尾，被迫签署《合同（代李观轩结算）》，但该文件并未履行，且已销毁，邓贤辉亦未能提供该证据原件。桃花源公司按照李观轩要求垫付4000000元给邓贤辉，但不能视为桃花源公司自愿加入债务承担，桃花源公司只是履行协助代付款项义务，且桃花源公司可从应付万源公司总工程款中扣减。此外，根据《合同（代李观轩结算）》，落款时间“2015年6月10日”，第一句内容为“总工程款2230万元，已付1320万元，欠910万元”，而邓贤辉提供的《江某花园1-5座增加工程量》所列的项目，如果确实存在，必然发生在2015年6月10日前，则《合同（代李观轩结算）》上的总工程款22300000元应包括上述所谓增加工程量价款，又为何此后会出现增加工程款1452292元。由此可见，所谓增加工程量价款并非真实存在。3.结算过程中，即使李观轩对工程质量未提出异议，也应视为工程已竣工验收合格。桃花源公司已提供证据证明涉案工程项目包括邓贤辉分包施工范围未完工或存在质量问题。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”，如果仅以承包人或转包人未提出质量异议为由，即视为竣工验收合格，必然会损害建设方的权益。且工程是否合格必须由佛山市三水区国土城建和水务局（住房和建设局）质监科出具验收合格证明，但以上工程并未有一项在相关部门办理过完工合格验收手续。4.一审判决依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十四条的规定，以《广东省建设工程施工合同》约定的工程总造价78241484元为基数，确定桃花源公司欠付工程款为7163292.47元，是错误的。（1）如前所述，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。（2）桃花源公司已向万源公司支付工程款71078191.53元。此外，万源公司未完全履行《广东省建设工程施工合同》，涉案工程项目尚未完工及竣工验收，且万源公司亦尚未支付巨额的混凝土等建筑材料供应商货款。另外万源公司延误工期致使桃花源公司产生巨额经济损失，双方之间的建设工程合同纠纷亦尚处于仲裁阶段，就万源公司已完成工程项目造价的司法鉴定结果尚未作出，桃花源公司应支付给万源公司的工程款是否超过《广东省建设工程施工合同》约定的工程价款尚无定论。如桃花源公司对本案债务在欠付工程款7163292.47元范围内承担连带责任，因李观轩无清偿能力，桃花源公司为此支付7163292.47元给邓贤辉，而实际上桃花源公司已多付或不欠万源公司工程款、甚至抵扣工程款后万源公司仍需赔偿桃花源公司损失，则按一审判决执行，桃花源公司已支付给邓贤辉的7163292.47元是无法追索回转给桃花源公司的。（3）桃花源公司与万源公司建设工程合同纠纷仲裁一案，由桃花源公司申请，佛山仲裁委员会于2016年10月10日已立案受理，案号为：（2016）佛仲字第286号。在该仲裁案件中，桃花源公司主张万源公司赔偿延误工期至今尚未竣工验收的经济损失，并请求确认桃花源公司有权从应付万源公司的工程结算款中直接扣减。而本案诉讼受理时间为2016年12月12日，迟于上述仲裁案件立案时间，并非一审判决认定的“桃花源公司与万源公司未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序（仲裁受理时间为2017年1月18日）”。此外，万源公司提起的仲裁，案号为：（2017）佛仲字第020号，其主张桃花源公司支付拖欠工程款19060625.8元，受理时间为2017年1月18日。虽然邓贤辉已于2016年12月12日提起本案诉讼，但本案第一次开庭时间为2017年11月14日，邓贤辉完全可以申请参加上述仲裁案件，而非在本案中坚持桃花源公司承担付款责任。（4）即使如一审判决认定的“发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的”，亦应“根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额”，即适用原则包括根据工程实际完工的情况及按照合同约定的工程结算款。而本案中，78241484元是合同约定工程总造价，并非合同约定结算价，且该价款是建立在万源公司履行《广东省建设工程施工合同》前提下，根据《广东省建设工程施工合同》第六条第三款“工程款预付款和进度款支付”，桃花源公司已按工程进度足额支付工程款，且超出工程款总额90%。因此，一审判决没考虑工程未实际完工的情况，将合同约定工程造价等同于合同约定工程结算款，以合同约定的工程造价扣减桃花源公司支付的部分工程款，认定桃花源公司欠付工程款7163292.47元，系错误的。（5）退一步来讲，如一审判决认定的邓贤辉是实际施工人，则桃花源公司垫付给邓贤辉4000000元，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十八条“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外”之规定，亦应从未付工程款中予以冲减。（6）根据2015年6月10日桃花源公司与邓贤辉商定的代付工程款方案，桃花源公司履行代付款义务，只是针对方案中的结算款项，没有涉及增加工程量1452292元的部分，一审法院错误判决，无端加重桃花源公司的合同义务，显失公平。（六）一审判决认可万源公司支付给邓贤辉的3000000元属于民间借贷及万源公司不同意在工程款中扣减，故不作处理，不妥当。2016年2月初临近春节期间，由于邓贤辉未足额支付劳务人员报酬，导致工人到政府部门上访且围堵施工现场，为解决矛盾，三水区政法委员会组织召开协调会议，责令万源公司承担用工主体责任，支付工人工资3000000元，并非万源公司主张邓贤辉借款。且万源公司送达给桃花源公司的《工作联系函》亦确认所付的3000000元为工人工资，主张通过法律途径向桃花源公司追讨该款项，并未提及该款项系出借予邓贤辉。因此，桃花源公司亦有理由相信邓贤辉与万源公司之间相互串通。为此，应从邓贤辉主张的未付款项中扣减万源公司已支付3000000元工人工资。邓贤辉辩称，（一）桃花源公司存在两个付款义务，一是基于债务承担或债务加入，对邓贤辉承担付款义务；二是基于违法分包法律关系，作为相关实际施工人在欠付工程款范围内承担付款义务。对此邓贤辉已提交了代付款协议及相关的政府会议纪要来证明桃花源公司自愿承担相关工程款的付款义务，且桃花源公司对该证据的真实性亦予以确认。故无论桃花源公司与万源公司之间的争议是否解决、桃花源公司是否欠付万源公司工程款，均不影响桃花源公司对邓贤辉需承担的付款义务。（二）桃花源公司认为邓贤辉并非实际施工人，有违客观事实。邓贤辉投入资金并组织相关人力完成涉案工程，邓贤辉就是实际施工人。（三）涉案工程不存在质量问题。邓贤辉完成的相应工程已结算，且桃花源公司对相关工程的质量没有举证证明，在其与万源公司的仲裁案件中亦没有提出。（四）桃花源公司与万源公司的仲裁案件导致涉案工程未竣工验收，与邓贤辉没有关系。虽然桃花源公司与邓贤辉签订的代付款协议约定有一部分付款条件需竣工验收才能成立，但桃花源公司与万源公司之间的争议不能成为拒付邓贤辉工程款的理由。万源公司辩称，（一）万源公司与桃花源公司的仲裁案件与本案没有关联性，是不同的法律关系和合同关系。一审法院不中止本案诉讼没有违反法定程序。（二）桃花源公司是代李观轩结算而非代万源公司结算。（三）《广东省建设工程施工合同》与《总承包、项目部独立核算施工责任合同》是两个不同法律关系的合同。事实上是李观轩与桃花源公司先谈好承包条件，再找有资质的万源公司挂靠签约。桃花源公司代李观轩结算属于债的加入。万源公司认同邓贤辉是本案的实际施工人的观点。桃花源公司认为李观轩是涉案工程的项目经理，缺乏证据支持，涉案工程的项目经理名字在施工许可证中明确列明，并非李观轩。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的“发包人”所指的是工程项目的甲方，即本案中的发包人为桃花源公司，而非万源公司。（五）桃花源公司认为李观轩、邓贤辉、万源公司恶意串通、虚高工程造价，与事实不符，桃花源公司代李观轩签名确认，说明桃花源公司是知情的。桃花源公司认为是被迫代李观轩结算，对此并未举证，但却行使了法定的撤销权。（六）邓贤辉所施工的项目完成了分项验收，且完成的工程量结算与整体竣工验收是两个概念。在仲裁案件中，万源公司已进行了八次证据保全、八次现场公证，足以证明涉案工程至今未能完成竣工验收的责任在于桃花源公司。（七）邓贤辉的借款3000000元与本案没有关联。综上，桃花源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。李观轩辩称，（一）因桃花源公司与万源公司之间的纠纷，涉案工程尚未进行正式的工程竣工验收，结合代付款协议的前提条件是需要江某花园工程项目竣工验收。因此，邓贤辉要求李观轩支付涉案工程款应以桃花源公司与万源公司的仲裁案件审理结果为依据，本案应中止诉讼。（二）李观轩并非万源公司的工程项目经理，亦非万源公司员工。由于李观轩无承包涉案工程项目的资质，是应桃花源公司总经理孔祥锡和陈某华的要求找到有实力的万源公司挂靠。且代付款协议已经明确桃花源公司是知晓李观轩与万源公司之间是挂靠关系，因此孔祥锡也签署该协议，同意将款项代李观轩向邓贤辉支付。邓贤辉向一审法院起诉请求：1.桃花源公司、万源公司、李观轩向邓贤辉连带支付工程款7135610元；2.桃花源公司、万源公司、李观轩向邓贤辉支付欠付工程款的利息（其中4567805元从2016年1月8日起，2567805元从起诉之日起，均按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用由桃花源公司、万源公司、李观轩负担。一审法院认定事实：2012年4月18日，桃花源公司与万源公司签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定桃花源公司将坐落于广东省佛山市三水区江某酒店旁的“江某花园”工程项目（工程概况：建筑面积约45148平方米，1-5座地下一层，地上**，结构类型为框架结构）发包给万源公司承建施工。合同约定工程承包范围：佛山市三水博某规划建筑设计有限公司设计并经审图中心审核通过的《江某花园》项目所有专业施工图纸中1-5座土建工程、给排水市政表后安装工程、配电房表后电气安装工程（包括桩基础、基坑土方挖运、基坑放坡喷浆、承台、地下、地下室、地面工程池与管道工程，每户型安装一镗（品牌：圣保罗）本门及图纸未详细表述的一揽子承包工程）；不在承包范围内有：卫生洁具安装工程、市政自来水开口工程、配电房工程、防雷工程、消防工程、电梯工程、二次设计、二次装修、园林绿化工程、工人工资保证金。合同工期：总日历天数600天。合同价款：总建筑面积约为45148平方米，合同每平方米造价1733元/平方米，工程总造价约为78241484元。合同中还约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。李观轩作为万源公司的签约代表在合同上签名。同日，万源公司与李观轩签订《总承包、项目部独立核算施工责任合同》，约定：万源公司与桃花源公司于2012年4月18日所签的江某花园工程承包合同（工程造价78241484元）中，万源公司应履行的义务和法律责任，全部由李观轩承担，李观轩必须严格按照国家法律、法规、建设行政主管部门有关规定，以及总承包单位制定的施工管理条例进行施工，李观轩在整个施工过程中属于一个独立核算、自负盈亏的施工项目经理部，项目部应向万源公司上缴工程施工管理费1%+税金6.38%。2012年4月23日，李观轩与邓贤辉签订《江某花园工程劳务中包施工合同》，李观轩将江某花园的基础、主体结构、及层数装修工程给邓贤辉施工，承包方式：垫资中包，总建筑面积45148平方米，按水平投影面积计算，每平方米单价430元，工程款分以下阶段进行支付：1.垫资完成地下室顶板面，15天后按该完成地下室顶板面面积价（按完成面积×承包单价）的50%支付；2.全部完成正负零零以上主体结构封顶，15天后付总价50%；3.砌体完成6层付总价的5%，全部完成砌体付总价的5%；4.内墙抹灰完成6层付总价的5%，全部完成抹灰付总价的5%；5.外墙抹灰全部完成付总价的5%；6.外排棚拆除付总价的5%；7.竣工验收后一个月支付97%，余下3%保修金，保修期满1年后支付。《合同》对增减工程单价进行了约定。2015年5月5日，李观轩与邓贤辉又签订《江某花园劳务分包施工合同补充协议》，约定承包价格在原单价基础上每平方米增加20元（该条款后又经双方协议取消），内墙刮塑按每平方米9元计算，外墙刮塑、油漆价格按山某龙盘中包价格结算。邓贤辉于2012年7月进场施工，工程于2015年8月完工。2015年6月10日，桃花源公司的法定代表人孔祥锡与邓贤辉签订《合同（代李观轩结算）》，约定对于欠付的工程款，桃花源公司在江某花园三座拆完排栅支付2000000元，四座拆完排栅支付1000000元，五座拆完排栅支付1000000元，全部工程完工、工人退场支付2000000元，竣工验收后10天按合同协议结清工程款；并特别约定非中包方原因造成没有完成竣工验收的，桃花源公司应在2016年1月8日付结算尾款的50%。该协议签订后，桃花源公司部分履行该协议，支付了三座、四座、五座拆完排栅需支付的4000000元，其中2015年6月11日，桃花源公司根据李观轩的指示将2000000元汇至邓贤辉指定的收款人李某蓉账户内（李观轩确认邓贤辉出具的收据在时间上存在笔误，收据实际开具时间为2015年6月28日，该笔工程款与进度汇总表上记载的2015年5月28日的工程款实为同一笔款项），2015年8月6日及2015年8月26日，桃花源公司向万源公司付款2000000元，万源公司收款后根据李观轩的指示向邓贤辉支付该2000000元。其后桃花源公司就没有按协议履行。2015年12月26日，邓贤辉与李观轩签订《江某花园1-5座工程结算书》，确认工程总价款为24331177元，已付工程款17000000元，应扣水电费195567元，未付工程款为7135610元。邓贤辉由于未能收到工程款，其雇请的工人上访闹事，白坭镇政府组织邓贤辉、万源公司、桃花源公司三方协调2016年劳务工资支付事宜，但未能达成一致意见。随后邓贤辉向万源公司借款3000000元用以支付工人工资。另查明，2012年11月15日，桃花源公司与万源公司签订《已建房屋补办报建协议书》，约定由万源公司根据桃花源公司提供资料对以前已建成的江某花园六座补办报建手续。2015年10月30日，桃花源公司与万源公司签署《江某花园建筑工程款付款明细表》，确定开票金额为68952742.8元，桃花源公司付款金额64593396.50元，桃花源公司借给万源公司款项2607080元、桃花源公司代付工资保障金3000000元。桃花源公司于2016年1月16日到万源公司接收了江某花园1-5座工程质量及安全验收资料。2016年6月22日，万源公司制作《江某花园工程结算汇总表》，明确江某花园工程造价合计90138817.34元，桃花源公司的陈某华于2016年6月25日签收了该汇总表。桃花源公司后委托广东拓某工程咨询有限公司对工程造价进行复核，该公司出具《江某花园结算汇总表》，认为江某花园结算价位71356158.76元。双方由于对结算价存在争议，涉案“江某花园”项目一直未予验收结算，2017年1月18日万源公司向佛山仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认《广东省建设工程施工合同》无效；2.桃花源公司支付拖欠的工程款19060625.80元及相关利息；3.确认万源公司于2016年6月25日送达给桃花源公司的结算书上的总工程造价90138817.34元有效，并裁决桃花源公司按照该结算书结算工程款；……佛山仲裁委员会受理了该仲裁案，但至今未有裁决结果。庭上，桃花源公司、万源公司、李观轩一致确认：桃花源公司已支付“江某花园”工程项目工程款71078191.53元。一审法院认为，李观轩借用了万源公司的名义和资质承揽“江某花园”1-5座的工程项目，李观轩与万源公司之间事实上已构成了挂靠关系，由于李观轩并不具备建筑工程施工资质，万源公司、李观轩的行为违反了《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，李观轩借用万源公司名义与桃花源公司签订的《广东省建设工程施工合同》为无效合同。随后，李观轩又以其名义与邓贤辉签订《江某花园工程劳务中包施工合同》，将项目中的部分工程分包给邓贤辉施工，而邓贤辉同样不具有施工资质，李观轩对外分包的行为并不具有合法的基础，因此李观轩与邓贤辉签订的分包合同同样属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程的施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”邓贤辉与李观轩之间的分包合同虽然无效，但分包工程已由邓贤辉于李观轩进行结算，结算过程中，李观轩对工程的质量问题并无异议，应当视为工程已经竣工验收合格，依照上述法律规定，李观轩应当参照合同约定，向邓贤辉支付工程款。因此李观轩应对结算确认的欠付工程款7135610元承担清偿责任，邓贤辉该诉讼请求合理，一审法院予以支持。李观轩辩称某川市建设工程公司东莞塘厦分公司（以下简称某川分公司）才是分包合同的相对人，但在《江某花园工程劳务中包施工合同》中并无某川分公司的盖章，李观轩也未提供证据证实其与邓贤辉签订分包合同时是在履行职务行为，故一审法院对李观轩该辩解不予采纳。对于欠付工程的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，邓贤辉与李观轩对欠付工程款的利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计算，双方对付款时间没有约定的，应以提交竣工结算文件之日作为应付工程款之日，邓贤辉与李观轩的结算日期为2015年12月26日，欠付工程款的利息应从2015年12月26日开始起算，现邓贤辉主张利息的计算方式是其自行处分权利的行为，没有违反法律的强制性规定，一审法院予以准许。李观轩辩称涉案“江某花园”工程项目至今尚未竣工验收，其支付工程款的条件并不成就。但经上述分析，双方结算日期为2015年12月26日，该日期为应付工程款之日，发包方与总承包方对于“江某花园”项目是否竣工验收，不影响分包合同的结算，李观轩的上述辩解，一审法院同样不予采纳。至于万源公司的民事责任。虽然李观轩借用万源公司名义及资质承揽工程，但李观轩承包工程后，以李观轩名义与邓贤辉签订分包合同，《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定，挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。现邓贤辉诉请万源公司承担付款责任，依据不足，一审法院不予支持。邓贤辉向万源公司借支的3000000元，万源公司不同意在工程款中扣减，故本案中不作处理。至于桃花源公司的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。邓贤辉向一审法院起诉就欠付工程款向发包人桃花源公司主张权利时（2016年12月12日），桃花源公司与万源公司未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序（仲裁受理时间为2017年1月18日），依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定，可以根据工程实际完工的情况，按照合同约定的工程结算款扣减已支付的工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉。《广东省建设工程施工合同》确认“江某花园”的合同总造价为78241484元，庭上，桃花源公司、万源公司、李观轩一致确认：桃花源公司已支付“江某花园”工程项目工程款71078191.53元，故桃花源公司欠付工程款数额为7163292.47元。桃花源公司应在欠付工程款数额7163292.47元范围对邓贤辉承担责任，该责任包括欠付工程款产生的利息。如邓贤辉认为该欠付工程款不足以清偿其工程款利息的，可待仲裁结果产生后，视乎桃花源公司对万源公司的欠款，就差额部分另行起诉。桃花源公司关于工程未完工结算及存在质量问题的抗辩理由，由于发包人对实际施工人承担付款责任是司法解释直接作出规定，桃花源公司主张的抗辩理由不能对抗法律的规定，一审法院对其抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李观轩于判决生效之日起十日内向邓贤辉支付工程款7135610元并支付该款利息（其中4567805元从2016年1月8日起，2567805元从2016年12月12日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、桃花源公司对判决第一项确定的债务在欠付工程款7163292.47元范围内承担连带责任；三、驳回邓贤辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63044元，由李观轩、桃花源公司共同负担。二审中，桃花源公司提交如下证据：证据1.企业机读档案变更登记资料，拟证明2012年4月18日，桃花源公司与万源公司签署《广东省建设工程施工合同》时，任某成是万源公司时任法定代表人，其参与了签约，并在双方签署的《合同签订备忘文件》上签名确认；证据2.江帆工程量计算说明、工程进度书、江某花园未完成工程统计，拟证明：桃花源公司已向万源公司支付工程款71078191.53元，超过了《广东省建设工程施工合同》约定的工程进度款支付金额。一审法院以万源公司与桃花源公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定的工程总造价78241484元为基数，确定桃花源公司欠付工程款数额为71632292.47元错误；证据3.江某花园1座、2座、3座、4座、5座质量及安全全套资料移交情况、江某花园1-5座需建设单位配合资料、建筑工程安全资料移交目录，拟证明万源公司尚未完善涉案工程项目技术资料，涉案工程尚未办理竣工验收；证据4.工程技术资料阶段抽查意见表，拟证明2014年5月22日，佛山市三水区建筑工程质量安全监督站对涉案工程项目已完成地基基础阶段的工程技术资料抽查，发现17项需要处理完善的问题。2016年4月6日，该监督站对涉案工程项目已完成主体结构施工阶段的工程技术资料抽查，发现13项需要处理完善的问题。上述问题，万源公司至今尚未整改完善；证据5.佛山市三水区白坭镇江某花园（1座、2座、3座、4座、5座）建设工程的增减变更工程造价鉴定意见书（1稿）、佛山市三水区白坭镇江某花园（1座、2座、3座、4座、5座）建设工程的合同未完成工程造价鉴定意见书（1稿），拟证明：（1）桃花源公司不存在未付工程款情形，对邓贤辉所诉的工程款不具有支付责任。（2）万源公司并未按约履行合同义务，至今尚未完成工程项目施工，提交竣工报告，更没有办理竣工验收手续，工程款结算条件不成就；证据6.佛山仲裁委员会（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号仲裁裁决书，拟证明一审判决认定涉案《广东省建设工程施工合同》为无效合同及桃花源公司在未付工程款范围内向邓贤辉承担清偿责任是错误的；证据7.仲裁裁决书已送达证明，拟证明佛山仲裁委员会作出的（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号仲裁裁决已于2020年3月30日向双方当事人送达完毕并生效;证据8.（2020）粤06民特119号、（2020）粤06民特120号民事裁定，拟证明万源公司向本院申请撤销（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号仲裁裁决，本院作出民事裁定，认定万源公司申请撤销仲裁裁决的理由均不成立，裁定驳回万源公司的申请，故本案的审理应以已发生法律效力的（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号仲裁裁决作为依据；证据9.佛山仲裁委员会（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号补正裁决书、规费和税金项目清单与计价表，拟证明涉案工程款支付条件不成就。邓贤辉提交收据一份，拟证明李观轩已代邓贤辉向万源公司清偿借款3000000元。万源公司提交如下证据：证据1.付款委托书、邓贤辉借据、江某花园工程甲方来款、李观轩收款明细，拟证明万源公司将收取的工程款扣减税金、管理费后全部转给李观轩；证据2.（2018）粤19民终11631号民事判决，拟证明广东省东莞市中级人民法院的生效判决已认定李观轩在同一时期挂靠不同公司承包多个工程，其中李观轩挂靠万源公司承建了山某龙盘7-10座工地、江某花园工地。因此，涉案《广东省建设工程施工合同》系李观轩借用万源公司的资质与桃花源公司签订的无效合同；证据3.（2018）粤06民终12437号民事判决，拟证明本院生效判决及该案一审判决认定佛山市山某龙盘居主小区三期7-10座工程、江某花园工程是李观轩挂靠万源公司承建的工程，李观轩挂靠新宏成公司承建了德某豪庭一期工程。因此，佛山仲裁委员会认为涉案《广东省建设工程施工合同》有效，是认定事实错误导致作出错误裁决，本案应以生效在先的民事判决作为认定涉案合同是否有效的依据；证据4.（2018）粤01民终14349号民事判决，拟证明广东省广州市中级人民法院生效判决及该案一审判决认定：佛山市山某龙盘居主小区三期7-10座工程、江某花园工程是李观轩挂靠万源公司承建的工程，李观轩挂靠新宏成公司承建了德某豪庭一期工程。因此，佛山仲裁委员会认为涉案《广东省建设工程施工合同》有效，是认定事实错误导致作出错误裁决，本案应以生效在先的民事判决作为认定涉案合同是否有效的依据；证据5.李观轩收款明细表，拟证明李观轩借用万源公司资质挂靠施工的江某花园工程，万源公司只收取了1%管理费。李观轩没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及质证。经审查，对桃花源公司提交的证据1真实性予以确认。桃花源公司提交的证据2系其单方委托制作，且桃花源公司与万源公司已通过仲裁程序解决工程款纠纷，应以仲裁结果为准，因此本院对上述证据不予采信。桃花源公司提交的证据3已经一审组织质证、认证，本院不再重新认证。桃花源公司提交的证据4与本案处理结果无关，本院对上述证据不予采信。桃花源公司提交的证据5并非最终的造价鉴定意见书，因此本院对该证据不予采信。桃花源公司提交的证据6至证据8、证据9中的佛山仲裁委员会（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号补正裁决书真实性予以确认，且与本案有关联性，本院对上述证据予以采信。对于桃花源公司提交的证据9中的规费和税金项目清单与计价表，与本案处理结果无关，本院对该证据不予采信。对邓贤辉提交的证据真实性予以确认。对万源公司提交的证据1至证据5的真实性予以确认。桃花源公司申请本院向相关部门调取会议纪要，拟证明万源公司向邓贤辉支付的3000000元是劳务人员工资，并非万源公司辩称的该3000000元为借款性质，应在邓贤辉诉讼主张的劳务分包工程款中予以扣减。经核查，由于万源公司出具收据确认邓贤辉已向其归还上述款项，因此无论该款项是何性质，都无法再与本案欠付工程款进行抵扣。桃花源公司该申请已无必要，本院对该申请不予准许。经审理，本院除对一审判决认定的“邓贤辉由于未能收到工程款，其雇请的工人上访闹事，白坭镇政府组织邓贤辉、万源公司、桃花源公司三方协调2016年劳务工资支付事宜，但未能达成一致意见”不予确认外，对一审判决认定的其他事实予以确认。另查明，邓贤辉作为劳务中包方、陈某华作为桃花源公司方、李某文作为万源公司的代表，三方于2016年1月21日参加协调2016年春节劳务工资支付事宜的会议。会议纪要包括：“一、中包劳务方提出要求：按中包劳务方与房产公司的代付协议，由房产公司代李观轩支付结算尾款7135610元，中包劳务方要求房产公司在2016年1月25日前先支付460万元工资款，剩余2535600元由房产公司担保在2016年7月底全部支付。房产公司在2016年1月22日上午给中包方作出明确的回复。中包方承诺收到460万元，保证及时发放到工人手中，如不及时将该工资款发放给工人造成社会问题，由中包劳务方承担一切法律责任。二、房产公司意见：承认910万元，已付400万元，欠510万元同意年前支付175万元，余款验收后10天结清。”桃花源公司在一审庭审中确认陈某华是其公司工作人员。再查明，桃花源公司、万源公司先后于2016年10月10日、2017年1月18日就涉案建设工程施工合同纠纷向佛山仲裁委员会提出仲裁申请，案号分别为（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号。上述两案合并审理后于2020年3月27日作出（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号仲裁裁决，认定合同约定在办理竣工验收前，桃花源公司的工程款支付义务至多为合同造价78241484元的80%，而双方均确认提起仲裁前，桃花源公司已经实际向万源公司支付了工程款71078191.53元。故桃花源公司在现阶段不再负有向万源公司支付工程款的义务，并驳回万源公司关于桃花源公司立即支付拖欠万源公司的佛山市三水区白坭镇“江某花园”（1座、2座、3座、4座、5座）工程款19060625.8元及相应利息的的仲裁请求。万源公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，申请撤销该仲裁裁决。本院经审理后于2020年5月25日分别作出（2020）粤06民特119号、（2020）粤06民特120号民事裁定，均裁定驳回万源公司的申请。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，由于各方当事人均未对一审判决第一项提起上诉，本院对一审判决第一项予以维持。根据桃花源公司的上诉意见和邓贤辉、万源公司、李观轩的答辩意见，本案二审的争议焦点是：桃花源公司应否就李观轩对邓贤辉的债务承担连带责任。本案中，桃花源公司上诉主张其多付或并不欠付万源公司工程款，且其根据万源公司的要求垫付4000000元给邓贤辉，并不能视为桃花源公司自愿加入债务承担，只是履行协助义务代付款项，因此其无需就李观轩对邓贤辉的债务承担连带责任。经核查，已生效的（2016）佛仲字第286号、（2017）佛仲字第020号仲裁裁决认定桃花源公司在现阶段不再负有向万源公司支付工程款的义务，即桃花源公司在现阶段并未欠付万源公司工程款，因此桃花源公司作为发包人，其无需根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，就李观轩对邓贤辉的债务承担连带责任。一审判决认定桃花源公司就李观轩对邓贤辉的债务在欠付工程款7163292.47元范围内承担连带责任，适用法律错误，本院予以纠正。但桃花源公司在《合同（代李观轩结算）》中同意代付工程款，且在协调2016年春节劳务工资支付事宜的会议上表示同意代付工程款9100000元，其中已付4000000元，尚欠5100000元于当年年前支付1750000元，余款验收后10天结清，即桃花源公司自愿加入李观轩对邓贤辉的5100000元债务中。现李观轩已与邓贤辉进行最后结算，可视为李观轩已对邓贤辉的施工内容进行验收，据此李观轩向邓贤辉支付工程款5100000元的条件已成就，桃花源公司应在5100000元的范围内向邓贤辉承担连带责任。桃花源公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。桃花源公司上诉主张其与万源公司签订的《广东省建设工程施工合同》合法有效，一审判决认定该合同违反法律强制性规定而无效错误。经核查，虽然涉案《广东省建设工程施工合同》的签订主体是万源公司而非李观轩，但从万源公司与李观轩签订的《总承包、项目部独立核算施工责任合同》可知，李观轩系借用万源公司的名义及资质承揽涉案工程，一审判决认定涉案《广东省建设工程施工合同》无效，本院予以确认并不再赘述。桃花源公司上诉主张一审法院在仲裁案件未审结的情况下，未中止本案诉讼而迳行判决,违反法定程序。经核查，一审法院在双方针对涉案工程造价的纠纷尚在仲裁阶段的情况下，未对本案中止诉讼，确有不妥，但桃花源公司在本案中需要承担责任的依据与仲裁案件的结果无关，因此一审法院属程序上有瑕疵，但不属于违反法定程序。桃花源公司的该上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。至于桃花源公司关于万源公司应承担责任的上诉请求。因邓贤辉作为原告对一审判决万源公司无需承担责任未提起上诉，即邓贤辉放弃了要求万源公司承担责任的民事权利，据此本院对于万源公司是否需要承担责任不再作审查。综上所述，桃花源公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。本案系因二审中出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4901号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4901号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4901号民事判决第二项为：佛山市桃花源房地产开发有限公司对本判决第一项确定的债务在5100000元范围内承担连带责任；四、驳回邓贤辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63044元，由李观轩负担，佛山市桃花源房地产开发有限公司对其中的43921元承担连带责任。二审案件受理费61943元，由李观轩负担17963元，佛山市桃花源房地产开发有限公司负担43980元。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  徐允贤审判员  潘伟丹二〇二〇年九月二十八日法官助理邱雪碧书记员许佩珊