陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渭中民二终字第00045号
上诉人（原审原告）陕西省第八建筑工程公司第二工程处。
法定代表人巩伟，系该工程处主任。
委托代理人梁军，系陕西渭临律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩小鹏，男，。
委托代理人张小玲，女，系被上诉人韩小鹏之妻。
上诉人陕西省第八建筑工程公司第二工程处因与被上诉人韩小鹏承揽合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2012）临民初字第00319号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人陕西省第八建筑工程公司第二工程处委托代理人梁军、被上诉人韩小鹏及其委托代理人张小玲均到庭参加诉讼，上诉人陕西省第八建筑工程公司第二工程处法定代表人巩伟未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告在承建渭南林园小区工程时于2010年1月20日和韩小鹏经营的渭南市临渭区鹏程铝型材个体企业签订了一份《施工合同》。合同约定原告将其所建的渭南林园小区7号楼的塑钢窗加工安装工程交给被告韩小鹏施工，要求品牌为德瑞斯牌，质量按照国家现行施工验收规范进行。承包方式为包工包料，合同签订后被告按合同约定施工完毕，双方通过诉讼方式结清了全部工程款。2010年3月22日渭南市质量技术监督局经济开发分局对原告承建的渭南林园小区进行检查时要求原告提供被告安装的德瑞斯牌塑钢窗的工业产品生产许可证，原告要求被告提供，被告没有生产许可证，故不能提供，渭南市质量技术监督局经济开发分局对原告承建的渭南林园小区工地7号楼使用的德瑞斯牌塑钢窗没有工业产品生产许可证，作出渭质技监罚字（2010）第15号行政处罚决定书，对原告罚款150000元。因原告未自觉履行，渭南市中级人民法院行政裁定强制执行，原告被执行处罚款150000元，滞纳金10000元，承担诉讼费2150元，共计162150元。原告认为被行政处罚是因被告没有工业产品生产许可证造成的，其损失应由被告承担，被告认为行政处罚的是原告使用无工业产品生产许可证的行为，与被告没有关系。因双方协商未果，引起诉讼。另查明，原告2011年起诉过被告，2011年10月27日撤回起诉，产生诉讼费1771.50元。
原审认为，原、被告2010年1月20日签订的《施工合同》符合法律规定，应为有效合同，该《施工合同》对被告施工中是否有工业产品生产许可证未作约定。在违约责任的约定中亦未有相应的约定，被告在施工中使用了德瑞斯牌塑钢窗为合格产品不违反双方的合同约定。原告诉讼请求由被告承担因行政处罚的损失150000元，没有合同约定和法律依据，不予支持。其请求被告赔偿罚款滞纳金、执行费、诉讼费等13921.5元，亦无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，判决如下：驳回原告陕西省第八建筑工程公司第二工程处的诉讼请求。案件受理费3578元，由原告陕西省第八建筑工程公司第二工程处承担。
宣判后，陕西省第八建筑工程公司第二工程处不服，向本院提起上诉，主要理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予依法撤销。一、原审判决认定合同双方未在合同中约定关于生产许可证的条款，属于认定事实不清，签订合同时，被上诉人称有生产许可证，但一直未提供，才导致上诉人被处罚。合同中双方明确约定质量按照国家现行施工验收规范，上诉人使用的塑钢门窗是国务院编制工业产品生产许可证的目录产品，故根据相关行政法规被上诉人理应取得生产许可证，才能对外销售，有《门窗工程施工工艺及验收标准》、《塑料门窗安装及验收规程》、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条可证，但是事实上被上诉人德瑞斯牌异性材一直未取得工业产品生产许可证。原审判决认为“被上诉人在施工中使用的德瑞斯牌塑钢窗是合格产品不违反合同约定”，客观上违背了法制精神和合同约定，合同中约定质量按国家现行施工验收规范，理应包含有工业产品生产许可证的约定内容，故被上诉人在施工中使用该产品不属于合格产品。二、上诉人作为工程发包方，将7号楼门窗工程交给被上诉人，在签订合同是上诉人不需要审查塑料异型材是否有生产许可证，因为工程验收时被上诉人有提供门窗生产许可证的义务。被上诉人作为门窗工程的施工者，应当对产品是否合格及符合国家规定的生产许可证尽到审查义务。故被上诉人明知德瑞斯牌塑料异型材没有生产许可证而在工程中使用，导致上诉人被处罚的损失，应当由被上诉人承担。《建筑门窗工程检测技术规程》、《建筑工程施工质量验收统一标准》均有相关验收规定。综上所述原审判决无视验收规范和法律关于生产许可证的明确规定，做出错误判决，请求撤销原审判决，予以改判被上诉人支付上诉人经济损失163921.5元。
被上诉人韩小鹏当庭辩称，一、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。1、双方对施工质量没有详细约定，也没有对工业品生产许可证进行约定。2、被答辩人作为商品住宅的施工方，在签订合同时并没有对答辩人生产和安装的门窗是否有生产许可证进行审查，漠视消费者的权益，默认了答辩人的门窗无生产许可证的事实，故被答辩人理应自行承担被行政处罚的责任。3、被答辩人诉请的赔偿不能成立。被答辩人在经营活动中使用了无生产许可证的产品而被处罚，是自己违法行为造成的，行政处罚也是针对被答辩人的违法行为进行的处罚。而答辩人生产的工业品无生产许可证，应承担的是无证生产的责任，其无证生产行为不能成为被答辩人提出赔偿请求的理由。二、被答辩人上诉认为对门窗有无生产许可证的审查义务在答辩人是完全错误的。答辩人系供货方，所以对产品质量的审查义务应是被答辩人的责任。三、原审判决驳回上诉人诉请，符合法律规定。因为行政处罚是针对被答辩人的经营活动中使用无证产品的违法行为，是对被答辩人的制裁。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同，双方均无异议，应予确认。根据合同性质，双方签订的应是加工承揽合同，故本案案由应定为承揽合同纠纷。该合同中双方对工程种类、质量的约定是：德瑞斯牌塑钢窗按照国家现行施工验收规范进行，具体要求选用塑钢80型材德瑞斯为全部制作材料。上诉人上诉认为合同约定按照现行施工验收规范，是指签订合同时（2010年3月）关于生产品生产许可证的规定，根据相关法律法规规定，被上诉人理应提供该门窗的生产许可证，但是被上诉人没有产品生产许可证，造成上诉人被行政处罚，故上诉人的该项损失应该由被上诉人承担。被上诉人认为双方在签订合同时没有对产品是否有生产许可证进行过约定，且合同约定按照现行施工验收规范，是指工程验收时（2010年10月）国家的现行规定，而在2010年7月，《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》规定将建筑外窗生产许可证核发予以取消，所以被上诉人提供的产品符合法律法规的规定，其行政处罚损失不应由被上诉人承担。根据查明事实，本院认为，双方在合同中关于质量的约定“按照现行施工验收规范”中，现行按照常理应该指合同签订时期，故根据《门窗工程施工工艺及验收标准》规定的“塑钢门窗制作及安装，塑钢门窗由具有相关资质的专业塑钢门窗生产厂家制作和安装”、《塑料门窗安装及验收规程》规定的“工程验收，产品质量是保证门窗的关键，而厂家的生产许可证，产品的出厂合格证及检测单位的测试报告又是产品质量的可靠保证。故规定此条”、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定的“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”，被上诉人未提供生产许可证行为，不符合合同约定的国家现行施工验收规范，属于违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”；第二百五十五条“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验”之规定，被上诉人理应承担相应的违约责任。上诉人作为定作人对产品享有验收义务，但是上诉人对被上诉人提供的产品质量及资质证明没有提出异议，故上诉人在合同履行中也存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定的“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”上诉人也应当承担相应民事责任。
被上诉人提供不符合合同约定的工业产品，上诉人也没有尽到验收义务，造成上诉人受到行政处罚，故对该项损失，双方均应承担相应的民事责任（各承担50%责任）。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”被上诉人应当承担上诉人损失的50%。
上诉人在原审诉请的损失有行政处罚款150000元、滞纳金10000元、执行诉讼费2150元、诉讼费1771.5元共计163921.5元。其中行政处罚150000元，属于国家行政机关对上诉人的行政处罚，应予确认。对于滞纳金10000元、执行诉讼费2150元、诉讼费1771.5元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”对该部分损失，属于上诉人不及时缴纳行政处罚造成的扩大损失，不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，但是判处不当，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更渭南市临渭区人民法院（2012）临民初字第00319号民事判决结果为，被上诉人韩小鹏于本判决生效后五日内支付上诉人陕西省第八建筑工程公司第二工程处75000元。
二、驳回上诉人陕西省第八建筑工程公司第二工程处的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3578元、二审案件受理费3578元共计7156元，由被上诉人韩小鹏负担3291.76元，上诉人陕西省第八建筑工程公司第二工程处负担3864.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
代理审判员 李 谦
代理审判员 杨 军
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 李华婷