辽宁省丹东市振安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）振安刑初字第00109号
公诉机关丹东市振安区人民检察院。
被告人张某某，女。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2014年5月12日被逮捕，现羁押于丹东市看守所。
被告人苗某某，女。因涉嫌犯非法经营罪于2013年7月11日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2014年5月12日被逮捕，同年5月30日被取保候审。
辩护人李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。
丹东市振安区人民检察院以丹安检刑诉（2014）24号起诉书指控被告人张某某、苗某某犯非法经营罪，于2014年5月12日向本院提起公诉。本院根据丹东市中级人民法院指定管辖决定立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丹东市振安区人民检察院指派检察员朱晓波、代理检察员王宇出庭支持公诉，被告人张某某、被告人苗某某及其辩护人李伯特到庭参加诉讼。现已审理终结。
丹东市振安区人民检察院指控，2011年7月至2013年7月，被告人张某某以营利为目的，以中国福利彩票3D每期中奖号码为依据，在未经许可的情况下接受下线彩民报号共计约115万元，并将该黑彩款报给其上线，违法所得约12.65万元。
2012年7月至2013年7月，被告人苗某某以营利为目的，以中国福利彩票3D每期中奖号码为依据，在未经许可的情况下接受下线彩民报号共计约30万元，并将该黑彩款报给其上线张某某，违法所得约3万元。
公诉机关认为，被告人张某某、苗某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应以非法经营罪分别追究其刑事责任。被告人张某某、苗某某到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人张某某对指控的犯罪事实无异议，表示认罪，但辩解称其违法所得为5万元。
被告人苗某某对指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出：苗某某无前科劣迹，系初犯，具有坦白情节，自愿缴纳罚金，与上线张某某相比，其在犯罪中起次要作用，应认定为从犯，建议对苗某某判处缓刑。
经审理查明，2011年7月至2013年7月，被告人张某某以营利为目的，以中国福利彩票3D每期中奖号码为依据，在未经相关部门许可的情况下，通过手机、传真机等工具接收下线彩民曲某甲、林某甲、苗某某向其报号，收取黑彩款，并分别给三人返点黑彩款的10%。被告人张某某收取曲某甲黑彩款约30万元，收取林某甲黑彩款约5万元，收取苗某某黑彩款约80万元，共计收取约115万元。被告人张某某将收取的黑彩款报给上线，上线给其返点黑彩款的11%，其违法所得约12.65万元。
2012年7月至2013年7月，被告人苗某某以营利为目的，以中国福利彩票3D每期中奖号码为依据，在未经相关部门许可的情况下，通过电话接收下线彩民常某、于某某、曲某某向其报号，收取黑彩款，并分别给常某、于某某返点黑彩款的8%。被告人苗某某收取常某黑彩款约4万元，收取于某某黑彩款约20万元，收取曲某某黑彩款约6万元，共计收取约30万元。被告人苗某某将收取的黑彩款报给上线张某某，张某某给其返点黑彩款的10%，其违法所得约3万元。
被告人张某某、苗某某到案后如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人曲某甲的证言，证实2012年八九月份，我知道张某某经营黑彩3D后就开始向她报号。我玩的黑彩3D开奖时间和开奖号码都跟正规的福彩一样，只是黑彩3D的玩法多、奖金高。我的上线是张某某，我通过电话共向她报号近30万元，张某某给我返点10%，我们都是见面现金结算。
2、证人林某甲的证言，证实我玩的黑彩3D开奖时间和开奖号码都跟正规的福彩一样，只不过黑彩3D的玩法多、奖金高。我就玩过两次，每次都是通过电话向张某某报号，一共报了5万元，都是现金结算。
3、证人毕某某的证言，证实我是张某某丈夫，张某某2011年就开始玩福彩3D，她通过两部手机收号、报号，没有经过民政部门的批准。
4、证人毕某甲的证言，证实张某某是我母亲，她经营黑彩3D。别人通过电话把要打的号告诉张某某，她再把这些号通过电话报给上家，她有两部手机和一部传真机。2012年底，我把一张农村信用合作社银行卡借给张某某，她说是经营黑彩资金周转用。证人孙某某证实内容与该证人证实内容基本一致。
5、证人常某的证言，证实苗某某经营黑彩3D收号，我每天都通过电话向她报号，通过邮政银行转账形式汇款，一共报了4万元的号，她按8%给我返点。
6、证人于某某的证言，证实从2012年底开始，我每天都通过电话向苗某某报号打黑彩，一共报了20多万元，她按8%给我返点。我们有时当面现金结算，但大部分都是银行转账。
7、证人曲某某的证言，证实我从2013年1月开始通过电话向苗某某报号打黑彩，至2013年7月共报了约6万元的号。我们有时现金结算，有时银行汇款，苗某某不给我返点。
8、证人张某某的证言，证实我是苗某某的丈夫，2013年5月份以后我发现有人在晚上打电话找苗某某报号买黑彩。
9、证人张某甲的证言，证实我有一张农业银行卡和一张邮政储蓄银行卡，开完卡后我就把卡给我母亲苗某某了，我不知道我母亲用这两张卡做什么。
10、证人任某某的证言，证实我把一张邮政储蓄银行卡借给苗某某，之后苗某某一直在使用该卡。
11、被告人张某某的供述，证实我从2011年7月份开始经营黑彩3D，它的玩法跟国家的彩票是一样的，就是玩法比正规的彩票多，奖金也较高。我的上线是刘某，我和他谈好我给他号，他给我返点11%。我的下线彩民有苗某某、曲某甲、孙某甲等人，他们给我报号，我给她们返10%的点，林某甲有时也向我甩号。至2013年7月，苗某某向我报了约80万元的号，曲某甲向我报了约30万元的号，林某甲向我报了5万元的号。我和上家、下家一般都是现金结算，有时也用银行汇款。我用来收号、报号的工具是两个手机和一台传真机。我在经营黑彩时用过两张银行卡，一张是毕某甲的农村信用合作社银行卡，另一张是我的农业银行卡。
12、被告人苗某某的供述，证实2012年7月份我开始经营黑彩3D。我的下线彩民有于某某、曲某某、常某等人，他们通过电话向我报号，我再报给张某某。于某某共报给我约20万元的号，常某共报给我约4万元的号，曲某某共报给我约6万元的号，我给于某某、常某返点8%，不给曲某某返点。我一共向张某某报了约80万元的号，其中有约40万元是下线报给我的，另外40万元是我自己报的，张某某按10%给我返点。我和下线彩民有时现金结算，有时银行转账结算。我用来经营黑彩的银行卡有三张，一张是任某某的邮政储蓄银行卡，一张是张某甲的邮政储蓄银行卡，另一张是张某甲的农业银行卡。
13、账户名为毕某甲的宽甸县农村信用合作社银行卡往来明细、账户名为张某某的农业银行卡往来明细，证实张某某经营黑彩的资金往来状况。
14、账户名为张某甲的邮政储蓄银行卡往来明细及转账凭证、账户名为任某某的宽甸县农村信用合作社银行卡往来明细及转账凭证，证实苗某某经营黑彩的资金往来状况。
15、行政处罚决定书，证实曲某甲、常某、于某某、曲某某因本案已被行政处罚。
16、记账凭证，证实张某某、苗某某非法经营黑彩的部分情况。
17、扣押决定书、扣押清单及发还清单，证实扣押张某某手机二部、传真机一部、纸单若干、农业银行卡一张、农村信用合作社银行卡一张、现金3.7万元；扣押苗某某手机二部、账单十张、邮政储蓄卡二张、农业银行卡一张、现金9.75万元。
关于被告人张某某提出的其违法所得为5万元的辩解，经查，张某某将从下线彩民处收取的黑彩款报给上线时，上线给其返点黑彩款的11%，故其违法所得应为115万元的11%，即12.65万元，对被告人张某某的辩解不予采纳。
关于被告人苗某某的辩护人提出的被告人苗某某应认定为从犯的辩护意见，经查，被告人张某某系被告人苗某某的黑彩经营上线，二人不具有共同犯罪故意和共同犯罪行为，不属于共同犯罪，分别对自己的犯罪行为负责，故不应认定被告人苗某某为从犯，对辩护人该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人张某某、苗某某违反国家规定，未经许可经营黑彩，扰乱市场秩序，情节严重，二人的行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人张某某、苗某某无前科劣迹，到案后如实供述自己的犯罪事实，主动退缴违法所得，有悔罪表现，可以从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六十三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
二、被告人苗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后立即缴纳）
三、被告人张某某违法所得人民币十二万六千五百元、被告人苗某某违法所得人民币三万元分别予以没收。
四、扣押在案的犯罪工具手机四部、传真机一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王瑜鹏
人民陪审员 刘冠男
人民陪审员 毕克玉
二〇一四年八月一日
书 记 员 刘 敏