福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第4523号
上诉人（原审原告）况明刚。
委托代理人师兵，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建隆晟集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇新洲尾九龙新城29号楼208室。
法定代表人吴志义，该公司总经理。
委托代理人王志马，该公司职员。
上诉人况明刚因与被上诉人福建隆晟集团有限公司（下称隆晟公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2014）南民初字第4917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年2月份，原告到被告公司从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。2013年8月26日上午7时30分许，原告在被告承建的南安市霞美镇成辉国际机电工地上班拆除工棚过程中，不慎从竹架上滑倒掉落地面，导致受伤。事故发生后，原告被送往中国人民解放军第180医院住院治疗18天，经诊断为：1、腰1、2椎体压缩性骨折；2、脊椎后凸畸形；3、左足皮肤擦挫伤；4、左侧肋骨骨折；5、双肺挫伤；6、双侧胸腔积液；7、左肺肺不张。2013年12月10日，泉州市人力资源和社会保障局作出泉人社工认南字（2013）376号工伤认定书，认定原告所受伤害为工伤。2014年4月21日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字（2014）334号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：况明刚的劳动功能障碍等级（伤残）为九级。原告支付鉴定费人民币320元。原告况明刚后以被告隆晟公司为被申请人向南安市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除双方劳动关系；2.隆晟公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费等相关费用共计149424元。南安市劳动仲裁委员会于2014年7月31日作出（2014）南劳裁案字第279号裁决书，裁决：1.被申请人福建隆晟集团有限公司应一次性支付给申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等共计人民币69313元，该款项应在本裁决书生效后10日内支付清楚。2.双方解除劳动关系。3、驳回申请人的其他申请请求事项。原告不服该裁决提起本案诉讼，请求判令：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告相关工伤待遇费用：一次性伤残补助金7000元／月×9个月=63000元、一次性工伤医疗补助金（72.86岁-56岁）×0.2月×41117元／年÷12=17132元、一次性伤残就业补助金（72.86岁-56岁）×0.2×41117元／年÷12=17132元、护理费18天×100元／天=1800元、住院伙食补助费18天×30元／天=540元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元、停工留薪期工资7000元／月×7个月=49000元，合计149424元。庭审中，双方皆同意解除劳动关系并确认原告况明刚住院治疗的医疗费已经由被告支付、被告未为原告办理工伤保险等事实。另查明，原告受伤住院期间被告支付原告1000元生活费，该生活费已从原告受伤前即2013年8月份前的工资中扣除。被告对泉人社工认南字（2013）376号工伤认定及泉劳鉴委伤字（2014）334号劳动能力鉴定结论书均未提出异议。上述事实，有原告提供的身份证、《私营企业登记基本情况表》、泉人社工认南字（2013）376号工伤认定、泉劳鉴委伤字（2014）334号劳动能力鉴定结论书、中国人民解放军第一八零医院住院病历及疾病诊断证明书、鉴定费票据、（2014）南劳裁案字第279号仲裁裁决书、送达回执和双方当事人的陈述等证据为证。
另查询，2013年度泉州市在岗职工年平均工资为44895元、月平均工资为3741元，泉州市统计局最后一次公布泉州市人口平均预期寿命为72.86岁，2013年度福建省建筑业在岗职工年平均工资为44814元、月平均工资为3734.5元。
原审判决认为，2013年2月份，原告况明刚到被告隆晟公司工作，虽双方未签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，原、被告双方自2013年2月份起建立劳动关系。用人单位应当依法参加工伤保险，劳动者发生工伤事故，依法享有获得工伤保险待遇的权利。原告在上班过程中受到伤害并已被依法认定为工伤，经鉴定，原告劳动功能障碍等级为九级，因被告未依法为原告缴纳工伤保险费用，根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，故原告依法应享有的工伤保险待遇应由被告承担。关于原告的工资认定问题，原告主张其工资为每月人民币7000元，但未能提供任何证据加以证明，被告也未能提供证据证明原告的工资情况，因此关于原告的工资，应当参照原告所在行业即建筑业的平均工资标准，即原告每月平均工资应认定为人民币3734.5元为妥。关于原告请求享有的各项工伤保险待遇，应结合原告的诉讼请求依法确定如下：一次性伤残补助金33610.5元、一次性伤残就业补助金11866.5元、一次性工伤医疗补助金11866.5元、护理费1800元、住院伙食补助费540元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元、停工留薪期工资14938元，故被告应再赔偿原告因工伤事故所受的损失为75441.5元。审理中，原、被告双方皆同意解除双方的劳动关系，符合法律规定，应予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、国务院《工伤保险条例》第二条、第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《福建省实施办法》第二十六条第一款第（二）项、第二十七条、第二十八条的规定，原审判决：一、解除原告况明刚与被告福建隆晟集团有限公司的劳动关系；二、被告福建隆晟集团有限公司应支付原告况明刚因工伤而依法享有的各项待遇合计人民币75441.5元，款项应于本判决生效之日起十日内一次性付清；三、驳回原告况明刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告福建隆晟集团有限公司负担。
原审判决宣判后，原告况明刚不服，向本院提起上诉。
上诉人况明刚上诉称，原审计算工伤保险待遇的赔偿依据和适用法律错误。1.《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残登记支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为8个月本人工资。根据该规定，上诉人伤残九级，平均每月工资为7000元，被上诉人应支付上诉人一次性伤残补助金应为63000元。关于上诉人工资7000元问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人与被上诉人口头约定，上诉人的工资每日235元，一个月为7050元，2013年2月至2013年8月期间，被上诉人为上诉人发放工资都有工资表并有上诉人签名确认，被上诉人对此工资表负举证责任。若被上诉人不能举证，应承担举证不能的责任。被上诉人应按每月工资7000元支付上诉人的伤残补助金。2.根据《工伤保险条例》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金为：九级，每满一年发给0.2个月，九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付。本案中，上诉人与被上诉人间的劳动关系已经解除，被上诉人应当支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金5个月×49328／年÷12月（低于5个月的，按5个月支付，上年度职工年平均工资49328元／年）=20553.33元，一次性伤残医疗补助金20553.33元，而原审按3741元／月计算缺乏依据，且计算赔偿标准低于5个月，应当按5个月支付。3.停工留薪工资应为49000元。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据上诉人的伤残等级的程度，被上诉人应支付上诉人停工留薪期7个月×7000元／月=49000元。上诉人对原审认定的其他赔偿项目和数额均无异议，被上诉人应支付给上诉人工伤保险待遇共计156266.66元。综上所述，上诉人的上诉于法有据，请求二审依法予以改判。
被上诉人隆晟公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是原审判决对相关工伤保险待遇项目的认定是否正确，除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，当事人于二审中均未提供新的证据。
本院认为，双方当事人对上诉人在被上诉人公司从事木工工作，双方形成事实劳动关系，上诉人于2013年8月26日在被上诉人承建的南安市霞美镇成辉国际机电工地上班拆除工棚过程中，不慎从竹架上滑倒掉落地面，导致受伤的事实均不持异议，本院予以确认。由于双方均未提供书面劳动合同以确认上诉人的工资数额，上诉人也未能提供其在被上诉人处领取工资的相关凭证，故原审参照2013年度福建省建筑业月平均工资3734.5元的标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资，并无不当。上诉人主张按每月7000元的标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资，缺乏依据，不予支持。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条的规定及中国人民解放军第一八零医院病历，原审认定上诉人的停工留薪期为4个月符合上诉人的伤情，并无不当，应予确认。上诉人对此提出上诉，理由不能成立，本院不予支持。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，每满一年发给O.2个月，不满一年的按一年计算，低于5个月的，按5个月支付。泉州市统计局最后一次公布泉州市人口平均预期寿命为72.86岁；至双方劳动关系解除之日，况明刚年满57岁，因此，况明刚的赔偿年限为15.86年，因按照九级劳动能力障碍赔偿系数0.2计算其赔偿月份不足5个月，应按照5个月计算，因此，况明刚一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金分别为3741元／月×5月＝18705元。上诉人主张解除劳动关系时泉州市上年度职工年平均工资49328元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。双方当事人对原审确定其他工伤保险待遇赔偿项目及数额均没有异议，本院予以确定。综上，上诉人应享受的工伤保险待遇项目及其数额确定如下：一次性伤残补助金33610.5元、一次性工伤医疗补助金18705元、一次性伤残就业补助金为18705元、护理费1800元、住院伙食补助费540元、劳动能力鉴定费320元、交通费500元、停工留薪期间工资14938元，以上共计89118.5元，该款应由上诉人支付给被上诉人。原审判决部分有误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省南安市人民法院（2014）南民初字第4917号民事判决；
二、被上诉人福建隆晟集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人况明刚工伤保险待遇款89118.5元；
三、驳回上诉人况明刚原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由上诉人福建隆晟集团有限公司负担。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人福建隆晟集团有限公司负担。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 洪新民
二〇一五年三月四日
书 记 员 吴悦明
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。