衢州市柯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衢柯刑再字第1号
原公诉机关衢州市柯城区人民检察院。
原审被告人郑某甲。2012年7月20日因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元。现在家。
再审辩护人刘斌，浙江中桥律师事务所律师。
原审被告人郑某甲非法经营一案，本院于2012年6月6日作出（2012）衢柯刑初字第203号刑事判决，已发生法律效力。2014年8月20日，衢州市柯城区人民检察院向本院提出对本案的再审检察建议。本院于2014年8月25日作出（2014）衢柯刑监字第1号《刑事裁定书》，裁定由本院组成合议庭进行再审、再审期间不停止原判决执行。本院于同年10月28日公开开�进行了审理。衢州市柯城区人民检察院指派检察员周鸣出庭执行职务，原审被告人郑某甲及其辩护人刘斌到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审查明：被告人郑某甲曾在2004年和2009年取得烟草专卖零售许可证，2007年10月11日、2009年9月22日先后被注销。期间分别在2007年12月、2009年9月、10月因违反烟草专卖管理法规，被行政处罚。2011年7月9日，江西省新余市的李六英、杨学武、章小猫等人从湖南省株洲市购得中华牌香烟12条、利群牌香烟400条，经与被告人郑某甲联系后将上述香烟运至衢州市区，被告人郑某甲分别以每条730元和192元的价格收购了上述香烟，同时被告人郑某甲又以每条209元的价格将49条芙蓉王牌的香烟销售给李六英等人。此后，李六英等人的行为被衢州市烟草专卖局的工作人员查获，继而从被告人郑某甲租用在衢州市区雨�坊小区20幢东单元架空层内查获利群、中华、大前门等各种品牌19个品种的各类卷烟1500.8条。对于查获的卷烟，被告人郑某甲均不能出示合法有效的凭证、票据证实从衢州烟草专卖企业进货。经审查，上述卷烟均来源于福建省、湖南省、江西省以及浙江省的杭州市、温州市、衢州市等地区。经浙江省烟草专卖局鉴定，上述1549.8条卷烟均属真品，价值共计353806元。案发后被告人郑某甲主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，并向公安机关提供线索，公安机关根据其提供的线索立案侦查破获了其它案件。上述事实，被告人郑某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明，抓获经过，行政处罚决定书，移送财物清单及卷烟喷码明细表，证人钱某、魏某、郑某乙、傅某、吴某等人的证言及辨认笔录，涉案人李六英、张润苟、章小猫、杨国兴、杨学武的供述及辨认笔录，�告人郑某甲的供述等证据予以证实，足以认定。
原审认为，被告人郑某甲无视国家对市场的管理秩序，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在无烟草专卖许可证的情况下经营烟草专卖品。其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑某甲在案发后主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚；其在归案后帮助公安机关破获其它案件，属立功，可从轻或减轻处罚；其在庭审中表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人郑某甲上述法定和酌定的从轻或减轻情节，决定对被告人郑某甲减轻处罚。被告人郑某甲的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人郑某甲犯非法经营罪�判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元。
衢州市柯城区人民检察院认为，原审判决中未对被告人郑某甲非法经营所涉的卷烟收购款作出判决，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十二条之规定，应依法对卷烟收购款206140.20元予以没收。
经再审查明的事实：被告人郑某甲曾在2004年和2009年取得烟草专卖零售许可证，2007年10月11日、2009年9月22日先后被注销。期间分别在2007年12月、2009年9月、10月因违反烟草专卖管理法规，被行政处罚。2011年7月9日，江西省新余市的李六英、杨学武、章小猫等人从湖南省株洲市购得中华牌香烟12条、利群牌香烟400条，经与被告人郑某甲联系后将上述香烟运至衢州市区，被告人郑某甲分别以每条730元和192元的价格收购了上述香烟，同时被告人郑某甲又以每条209元的价格将49条芙�王牌的香烟销售给李六英等人。此后，李六英等人的行为被衢州市烟草专卖局的工作人员查获，并扣押芙蓉王牌香烟49条，继而从被告人郑某甲租用在衢州市区雨花坊小区20幢东单元架空层内查获利群、中华、大前门等各种品牌19个品种的各类卷烟1500.8条。对于查获的卷烟，被告人郑某甲均不能出示合法有效的凭证、票据证实从衢州烟草专卖企业进货。经审查，上述卷烟均来源于福建省、湖南省、江西省以及浙江省的杭州市、温州市、衢州市等地区。经浙江省烟草专卖局鉴定，上述1549.8条卷烟均属真品，价值共计353806元。案发后被告人郑某甲主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，并向公安机关提供线索，公安机关根据其提供的线索立案侦查破获了其它案件。2011年7月25日，衢州市公安局以郑某甲非法经营一案需进一步侦查，为防止卷烟变质，委托衢州市烟草专卖�对扣押的1549.8条卷烟予以收购处理，收购卷烟价款随案移交衢州市公安局暂予扣押。2011年10月20日，衢州市烟草专卖局将被告人郑某甲被扣押的1500.8条卷烟收购款206140.2元移交给衢州市公安局。2011年10月25日，衢州市公安局对卷烟收购款206140.2元作出予以追缴的决定，并于2011年12月1日上缴国库。2014年8月27日，衢州市公安局作出撤销追缴卷烟收购款206140.2元的决定。上述事实，有户籍证明，抓获经过，行政处罚决定书，移送财物清单及卷烟喷码明细表，证人钱某、魏某、郑某乙、傅某、吴某等人的证言及辨认笔录，涉案人李六英、张润苟、章小猫、杨国兴、杨学武的供述及辨认笔录，被告人郑某甲的供述等证据予以证实。再审中，衢州市柯城区人民检察院提供了如下证据材料证明以上事实：1、呈请追缴郑某甲涉案卷烟收购款报告书和呈请撤销追缴郑某甲涉案卷烟收购�决定报告书各1份，证明公安机关对于郑某甲涉案的卷烟收购款进行了追缴的决定及撤销该决定，撤销的原因是为了将卷烟收购款移送法院进行处理。2、衢州市烟草局罚没财务专用票据（2011年11月2日）、衢州市公安局经侦支队记账凭证、浙江省政府非税收入一般缴款书（回单）各1份，证明公安机关对卷烟收购款进行了追缴，曾将卷烟收购款206140.2元上缴国库的事实。
本院再审认为，原审被告人郑某甲未经烟草专卖行政主管部门的许可，在无烟草专卖许可证的情况下经营烟草专卖品。其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。原判对被告人郑某甲定罪量刑及适用缓刑，并无不当。被查获被告人郑某甲的卷烟1500.8条，系被告人郑某甲供非法经营犯罪所用的财物，因卷烟制品系不宜长期保存的物品，公安机关委托烟草专卖部门予以收购，原审中由于公安机关未将扣押的收购款随案移送，而导致原审未予判决，对此，应予纠正。现衢州市柯城区人民检察院要求将已扣押的卷烟收购款依法予以没收，符合法律规定，对此，本院予以支持。原审被告人辩称，公安机关扣押其卷烟收购款没有法律依据，要求公安机关返还353806元，与法相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）衢柯刑初字第203号刑事判决书对被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）的判决。
二、被扣押的被告人郑某甲的卷烟收购款206140.2元，予以没收，由衢州市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决�的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王 成
审 判 员 周华山
代理审判员 陆幸福
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 沈发玲