江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民初51号
原告：吴华，男，1985年5月2日生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。
被告：江阴市要塞万吉铝制品加工厂，住所地江苏省江阴市澄江街道谢园村（原北谭村***号）。
经营者：臧报，男，1978年2月19日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：王敏，女，1986年10月5日生，汉族，住安徽省六安市裕安区，系臧报之妻。
委托诉讼代理人：臧世胜，男，1989年2月21日生，汉族，住安徽省霍邱县，系臧报之弟。
原告吴华与被告江阴市要塞万吉铝制品加工厂（以下简称万吉铝制品加工厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序。本院于2017年4月5日进行了证据交换并公开开庭进行了审理。原告吴华委托诉讼代理人熊燕文，被告万吉铝制品加工厂经营者臧报及委托诉讼代理人王敏、臧世胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴华向本院提出诉讼请求，要求法院判令万吉铝制品加工厂：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯其外观设计专利权[专利号为ＺＬ20123027××××.9，名称为“门花（007）”]门花的侵权行为；2、立即销毁用于生产该外观设计专利权的生产模具，销毁尚未销售的侵权门花产品；销毁与侵权门花产品相关的一切宣传资料；3、立即删除所在网页https://jywjly.1688.com/上侵犯涉案专利权的宣传图片；4、赔偿吴华经济损失(含合理费用)3万元；5、承担本案诉讼费用。诉讼过程中，吴华撤回第3项诉讼请求。事实与理由：吴华自主开发了“门花（007）”的外观设计，并于2012年6月27日向国家知识产权局申请了外观设计专利，后于2012年11月21日获得了授权，专利号为ＺＬ20123027××××.9。吴华发现万吉铝制品加工厂未经同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与涉案专利相同的门花，其行为侵犯了吴华所享有的涉案专利权，造成重大经济损失。
被告万吉铝制品加工厂辩称：1、被控侵权门花未落入涉案专利保护范围；2、其并未生产、销售、许诺销售被控侵权门花；3、被控侵权门花所使用的是现有设计；4、其并非专业门花生产商，经营规模小，且已删除网站图片，因仅为许诺销售，无需赔偿。
为证明其主张，吴华向本院提交以下证据：1、企业基本信息，用于证明万吉铝制品加工厂诉讼主体适格；2、外观设计专利证书；3、专利登记簿副本，证据2-3用于证明吴华为涉案专利权利人及其专利至今有效；4、（2016）厦思证内字第7309号公证书；5、光盘打印图片，证据4-5用于证明万吉铝制品加工厂存在侵犯涉案专利权的行为；6、公证费发票；7、律师代理费发票，证据6-7用于证明吴华为制止侵权所支出的合理费用。
万吉铝制品加工厂对吴华所提交证据发表质证意见如下：对证据1-3的真实性及证明目的均无异议；对证据4-7的真实性无异议，对证明目的不认可，认为网站宣传图片已经删除，不认可律师代理费及公证费。
为证明其主张，万吉铝制品加工厂向本院提交以下证据：1、其厂作为卖家登录的网页打印件一份，用以证明在图片上传后没有任何的销售，涉案图片已经删除，会员还有四个多月到期，一年会员费6800元；2、2016年及2017年取得其他厂家的图册，中山市开门红铸铝制品有限公司宣传册、广东佛山市国安通铸铝制品配件厂宣传册、佛山市万家红铝艺有限公司宣传册等，用以证明宣传图片有合法来源。
对于万吉铝制品加工厂的举证，吴华发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，不能达到证明目的；对证据2关联性不认可，认为不能作为合法来源的抗辩，与涉案专利相近似的产品宣传册大量存在只能说明涉案专利具有较大的价值。
综合吴华、万吉铝制品加工厂举证、质证意见，本院对吴华所提交证据的真实性均予以确认；对万吉铝制品加工厂所提交的证据真实性均予以确认。上述证据的证明效力本院将综合全案案情予以确认。
经审理查明：
一、涉案外观设计专利权方面的事实
2012年6月27日，吴华向国家知识产权局提出了一项名为“门花（007）”的外观设计专利申请，专利号为ＺＬ20123027××××.9，该专利于2012年11月21日获得授权。该专利简要说明载明：本外观设计产品的用途为起装饰作用；本外观设计的设计要点为门花的形状；最能表明设计要点的图片或者照片为主视图；后视图与主视图对称，省略后视图及其它无设计要点视图。视图显示（见附图1）：本专利整体为两簇花藤相对托起中间花蕾，图形左右对称设计；花藤为开口向下“C”形，两端为花藤状边纹。靠近中间的花藤类似盛开的花簇；花朵呈半圆形，圆上间隔排列六条小矩形条组成的线段，圆弧外均匀排布七根类似“令牌”状花条。令牌表面为排布线条的纹理，中间为一菱形图案。
二、涉案金属门许诺销售的事实
2016年10月8日，厦门市公证处出具（2016）厦思证内字第7309号公证书，载明：应吴华代理人吴淑婉的申请，于2016年9月30日在该处，在公证员周某和公证人员宗某监督下，由吴淑婉在该处已接入互联网的计算机，进行操作，在网址“https://jywjly.1688.com/”所得页面中进行操作，复制、粘贴“旺铺档案”、“联系方式”、“供应产品”所得页面及“其他门”项下多张图片至“江阴市要塞万吉铝制品加工厂”文件夹内，并将该文件夹及文件夹内的内容刻录到光盘（均为一式三份），光盘由该处分别装入信封进行封存，并在信封密封处加盖该处印章。公证书证明与其相配套的光盘经公证员封某，将其中二份交吴淑婉与公证书一并使用，另一份由该公证处存档。该一式三份光盘均系申请人吴华的委托代理人吴淑婉在公证员周某和公证人员宗某现场监督下按照程序操作计算机所得，光盘内的“江阴市要塞万吉铝制品加工厂”文件夹及文件夹内的内容与实际情况相符。
该文件夹内的文件载明：https://jywjly.1688.com/为万吉铝制品加工厂在阿里巴巴开设的网站，其中产品包括有“特价供应江阴铝艺大门”（见附图2）的被控侵权金属门。经庭审比对，被控侵权设计与涉案专利的设计特征基本相似，区别在于：1、涉案专利为左右对称的整体图形，顶部中间为一个令牌，被控侵权设计使用在铁门上，其对称的左右图形间有竖直的门框柱，靠近中间左右令牌各一；2、被控侵权设计在左右末端两根令牌顶端比涉案专利增加了几颗圆珠；3、涉案专利令牌表面排布线条纹理，中间为一菱形图案，而被控侵权设计的令牌表面排布线条的纹理中间为花藤图案，但中间无菱形图案。吴华主张被控侵权产品除了多处串联的圆珠设计，其他部分并无区别，构成相似侵权。万吉铝制品加工厂确认系该网站会员，认为二设计有区别，其上传宣传图片是八个花箭，中间分开，两头花箭上有圆圈，专利设计中门花是整体的，只有七个花箭，花箭上没有圆圈，二者不相似。
诉讼中，万吉铝制品加工厂已将涉案的图片从网站撤下。
三、万吉铝制品加工厂现有设计方面的事实
佛山市万家红铝艺有限公司宣传册中型号为B-002的门花（见附图3）、中山市开门红铸铝制品有限公司宣传册中型号为A-009的门花（见附图3）均显示，该门花设计与涉案专利的设计特征基本相似，区别在于该设计为对称的左右图形，中间分开，靠近中间左右令牌各一；该门花设计在左右末端两根令牌顶端比涉案专利增加了几颗圆珠，令牌表面排布线条的纹理中间为花藤图案。广东佛山市国安通铸铝制品配件厂宣传册中型号为H-001的门花（见附图3）显示，该门花设计与涉案专利的设计特征基本相似，区别在于该设计为对称的左右图形，中间分开，靠近中间左右令牌各一；该门花设计在左右末端两根令牌顶端比涉案专利增加了几颗圆珠，令牌表面未排布线条纹理，中间无菱形图案。
四、关于吴华所支出的合理费用方面的事实
2017年1月11日的福建文融律师事务所发票（号码043××××3002）载明，付款单位为吴华，金额为3万元，服务名称为律师代理费。吴华主张该律师费系为三案所支出，其在本案中主张其中1万元。2016年10月26日的厦门市思明区公证处发票（号码012××××6666）载明，付款单位为福建文融律师事务所，金额为1800元，服务名称为公证费。吴华主张该公证费系为四案所支出，其在本案中主张其中450元。
五、其他与案件有关的事实
万吉铝制品加工厂为注册于2016年6月27日的个体工商户，其经营者为臧报，经营范围包括铝合金门窗、护栏、其他金属制品的加工、销售。
综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；2、万吉铝制品加工厂是否存在侵犯涉案专利权的行为。
对于第一个争议焦点，本院认为，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。理由如下：根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利由2幅视图表示，未要求保护色彩，属于涉及产品形状的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。通过庭审中对被控侵权产品的设计与涉案专利的设计的整体观察、隔离对比，可以发现对整体视觉效果最具影响的是左右对称的两簇花藤相对托起中间半圆形花蕾以及花蕾上部令牌状花条的具体设计，被控侵权设计在这两方面的整体设计与涉案专利基本相同。而被控侵权设计在左右末端两根令牌顶端增加圆珠以及令牌状花条表面纹理中间非菱形图案等变化，对一般消费者而言属于细微差别，不影响整体外观判断；至于被控侵权设计中在左右对称的图形中间出现的竖直的门框柱，由于被控侵权设计系使用在铁门上，而横平竖直的门框门柱组合是铁门的惯常设计，其门花整体图形中出现竖直的门框柱是由铁门的功能决定，此类由技术功能决定的设计特征并不属于专利侵权比对范畴，且对于一般消费者而言，其视觉注意点以及与同类产品进行比较的点是门花整体图案花样，而非铁门的惯常门框构造。综上，涉案专利与被控侵权设计在整体视觉效果上并无实质性的差异，二者属于相近似的外观设计。
对于第二个争议焦点，本院认为，万吉铝制品加工厂存在侵权行为。理由如下：第一，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，万吉铝制品加工厂为销售目的在其网站向不特定公众展示落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，属于许诺销售行为，构成对吴华涉案专利权的侵犯。第二，现有证据仅能证明万吉铝制品加工厂存在许诺销售被控侵权金属门的行为，不足以证明万吉铝制品加工厂存在生产、销售被控侵权产品的行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴华并未提供任何有关万吉铝制品加工厂生产、销售被控侵权金属门的证据，因此对吴华关于万吉铝制品加工厂实施了生产、销售行为的主张，因缺乏事实依据，本院不予确认，其要求判令万吉铝制品加工厂销毁用于生产该侵权金属门产品的模具、未销售的侵权金属门产品的主张，因吴华并未提供证据证明上述物品的存在，故本院不予支持。第三，关于万吉铝制品加工厂辩称，被控侵权门花与其近二年收集的厂家宣传册中的门花设计相同，故构成现有设计抗辩。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，法律规定的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。根据《解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。万吉铝制品加工厂提供的宣传册所载的门花设计与专利设计整体观察、隔离对比，可以发现对整体视觉效果最具影响的左右对称的两簇花藤相对托起中间半圆形花蕾以及花蕾上部令牌状花条的具体设计，基本相同，而被控侵权设计在左右末端两根令牌顶端增加圆珠以及令牌状花条表面纹理中间非菱形图案等变化，对一般消费者而言属于细微差别，不影响整体外观判断，均构成相似。但是，万吉铝制品加工厂并未提供证据证明该宣传册确为该单位印制、也未有证据证明印制时间早于涉案专利申请日，故仅凭宣传册，本院无法认定宣传册的印制时间早于涉案专利申请日。因此，该宣传册中的相应设计依法不能作为现有设计，进行被控侵权产品设计与现有设计的比对。故本院对万吉铝制品加工厂的现有设计抗辩不予采纳。
综上，万吉铝制品加工厂许诺销售的被控侵权金属门的外观设计与涉案专利的外观设计相同，落入涉案专利的保护范围，万吉铝制品加工厂的上述行为构成了专利侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，侵犯专利权的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支出的合理开支。吴华要求万吉铝制品加工厂赔偿原告为制止侵权而支出的合理费用，本院予以支持。本院综合考虑涉案专利的类型，万吉铝制品加工厂的侵权行为系许诺销售行为，吴华为制止侵权在本案中实际支出了律师代理费、公证费及差旅费等费用中的合理部分，酌情确定本案万吉铝制品加工厂应赔偿吴华经济损失及为制止侵权而支出的合理费用为1.5万元。对于万吉铝制品加工厂所提出的其仅存在许诺销售被控侵权金属门的行为，未对吴华造成损失，无需作出赔偿的辩称，本院认为，在许诺销售阶段,虽没有形成实际销售,但侵权人的许诺销售行为，极易导致专利权人或利害关系人订货量的减少等情况发生，损失仍可能存在,而且许诺销售之所以具有当罚性，并不是因为它造成了专利权人的实际损失，而只是谋求了专利权人可能的商业机会，这种潜在可能的商业机会在步入销售阶段时，就会转变成专利权人的实际损失，故对于万吉铝制品加工厂的辩称，本院不予支持。万吉铝制品加工厂虽然仅存在许诺销售的行为，但其仍应承担赔偿。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、江阴市要塞万吉铝制品加工厂停止许诺销售侵害“门花（007）”外观设计专利权（专利号为ZL201230279567.9）的产品；
二、江阴市要塞万吉铝制品加工厂自本判决生效后十日内赔偿吴华经济损失及合理费用1.5万元；
三、驳回吴华的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费550元，由吴华负担138元，由江阴市要塞万吉铝制品加工厂负担412元。（该款已由吴华预交,江阴市要塞万吉铝制品加工厂应于本判决生效之日将其直接支付给吴华）
服本判决，吴华、江阴市要塞万吉铝制品加工厂可以在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 李 骏
审 判 员 包文炯
代理审判员 刘博文
二〇一七年六月十三日
书 记 员 刘 芳
本案援引法律条款
《中华人民共和国专利法》：
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：
第二十一条权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：
第十一条第一款、第三款人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。