湖北省通山县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂通山行初字第4号
原告钱小波。
原告钱阿敏。
原告汤刘鸣。
共同委托代理人李木相，湖北仁贤律师事务所律师。
被告通山县住房和城乡建设局，住所地：通羊镇洋都大道68号。
法定代表人朱新华，该局局长。
委托代理人阮晓，该局规划局干部。
委托代理人徐唐早，湖北自成律师事务所律师。
第三人通山正亿文化广场置业有限公司，住所地：通羊镇风池社区园林小区。
法定代表人胡忠伟，该公司总经理。
委托代理人阚广汉，该公司员工。
委托代理人聂绵建，湖北众和律师事务所律师。
原告钱小波、钱阿敏、汤刘鸣诉被告通山县住房和城乡建设局确认建设规划行政许可行为违法一案，于2015年1月28日向本院提起行政诉讼。本院2015年2月11日受理，于2015年2月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。原告钱小波、汤刘鸣及其委托代理人李木相，被告的委托代理人阮晓，第三人的委托代理人阚广汉、聂绵建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月26日，第三人通山正亿文化广场置业有限公司向湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司申请山城文化宫商住楼项目工程设计变更。2014年6月25日，被告下属通山县城乡建设规划局在该工程设计变更通知单签署“经审核，同意其内部商场连廊变更”意见并加盖印章。被告在举证期限内向本院提供了被诉具体行政行为的证据、依据：1、《建设工程规划许可代理证》，证明许可合理性和合法性。2、《工程设计变更通知单》，证明非行政许可。3、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政许可法》系法律依据。
原告钱小波、钱阿敏、汤刘鸣诉称，三原告于2013年9月份与第三人签订有商品房买卖合同，购买第三人开发的通山购物公园（项目名称山城文化宫）第一层号商铺。原告依约支付了全部购房款，履行了相关合同义务。2014年9月份，原告发现第三人擅自变更原来合同约定商铺层楼和公示的商铺通道设计。将1号和2号楼的2楼到6楼通道增设连廊钢结构满铺，加建商铺出售，致使原告所购商铺由原来的光线良好、购物便利、商业价值高的状态，变成光线黑暗、丧失商业价值的地下室状态。原告及其他商铺购房户不服，与第三人理论和制止其非法建设行为。第三人称其建设行为已经获得被告许可，原告经查询，第三人仅在2011年7月21日获得被告通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程许可代理证》。同时，第三人原报建的设计及层高和面积均不含连廊钢结构满铺。2014年6月25日，被告下设通山县城乡规划局未经法定程序在第三人提交的《工程设计变更通知单》签注“经审核，同意其内部商场连廊变更”并加盖了公章。第三人以此作为擅自非法乱建，肆意损害原告利益的挡箭牌。综上，被告作为城乡规划建设行政主管部门，对第三人颁发工程规划许可代理证，本己于法无据。其后下属机构竞然又违规非法许可第三人连廊变更，明显违反《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政许可法》等规定，属于非法无效的具体行政行为。为此，原告在多次协商无果的情况下，只好具文起诉，恳请人民法院支持原告的诉讼请求，维持客商合法权益。原告请求：1、依法确认被告为第三人颁发的通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程许可代理证》的许可行为非法无效。2、依法确认被告下设机构通山县城乡规划局2014年6月25日同意第三人商场连廊变更的具体行政行为非法无效，责令被告对第三人非法的连廊（变更）构筑物予以撤除。3、本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交的证据有：1、原告购房合同及购房支付凭证，证明原告主体资格，即因购买第三人门档与被告的具体行政行为存在利害关系。2、被告颁发通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程许可代理证》，证明被告非法许可具体行政行为的存在；且该代理证载明内容“本证不可作为办理房屋权属证件的有效凭证”等直接影响原告合法权益。3、被告批准同意第三人商场连廊变更通知单，证明被告非法许可事实；该许可行为程序违法，实体上因容积率、通风采光消防等因素恶化原告利益。4、第三人非法进行连廊改建的图片，证明第三人非法建设事实。
被告通山县住房和城乡建设局辩称，一、原告不享有诉求我局颁发通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程许可代理证》是否有效的行政诉权。1、原告不是我局建设规划行政许可相对人。通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程许可代理证》是向第三人通山正亿文化广场置业有限公司颁发的，行政许可相对人为第三人，而非三原告。2、我局对第三人颁发的建设工程规划许可代理证与原告不具有法律上的利害关系，不存在侵害原告的合法权益，原告购买第三人商铺时间为2013年9月，而我局向第三人颁发的建设工程规划许可代理证时间为2011年，即发生在原告购买商铺，取得物权之前，与原告不具有法律上的利害关系，侵犯原告合法权益的事实完全可以排除。3、三原告对我局向第三人颁发的建设工程规划许可代理证提起行政诉讼没有任何法律依据，依法应予驳回。二、原告诉求确认通山县城乡建设规划局于2014年6月25日同意第三人商场连廊变更的行政行为非法无效，缺乏事实和法律依据。1、工程设计变更通知单是湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司作出的，不是我局所属机构通山县城乡建设规划局依据第三人的申请或依职权作出的，不属于法律层面的具体行政行为。2、第三人工程项目结构的设计变更方案内部调整，不属于行政许可范畴，不具有行政许可性。如原告有充足理由认为第三人的行为违反了买卖合同约定，也只能通过非行政诉讼途径予以解决。综上，我局认为，原告起诉我局并提出的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，敬请人民法院依法驳回。
第三人通山正亿文化广场置业有限公司述称，一、第三人依法取得的《建设工程规划许可代理证》与《建设工程规划许可证》具有同等法律效力。第三人开发通山购物公园项目，依法向通山县住房和城乡建设局申请建设工程规划许可，经该局审核，下发通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程许可代理证》。该证件注明与《建设工程规划许可证》具有同等法律效力，并明确待工程竣工后，建设单位向主管部门申请规划核实等手续后换领《建设工程规划许可证》，因此，第三人所持证件合法有效。二、第三人商场内部连廊变更属于工程设计变更，而非规划变更。第三人将设计变更内容交主管部门进行备案，不属于具体行政行为，不具有可诉性，应依法驳回三原告的诉讼请求。鉴于原设计中存在安全隐患和消防安全瑕疵，处于高空坠物和消防安全考虑，设计单位变更了原设计方案，对商场内部进行了连廊设计变更。该设计变更经设计部门充分论证，更加安全合理，不存在三原告诉称的结构安全、光线、环境等问题，且三原告所购买的门面已经对外出租，不存在影响商铺价值的问题。因该设计变更属于商场内部设计的变更，不需要申请变更规划，只是完成设计变更后，将变更内容向主管部门备案。三原告错误将向主管部门提交备案资料《工程设计变更通知书》上的盖章行为理解成具体行政行为，进而引发本次诉讼。鉴于设计变更的备案不属于具体行政行为，不具有可诉性，请人民法院依法驳回原告诉讼请求。三、三原告提起诉讼请求己过诉讼时效，依法应当裁定驳回其诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”。本案中，三原告诉状中自认2014年9月知道设计变更和连廊施工事实，对第三人取得建设规划许可代理证及报备工程设计变更通知单内容均知晓。其至少应当在2014年12月前提起诉讼，此次诉讼已经超过法定时效。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条之规定，应当依法裁定驳回起诉。终上，鉴于以上事实和理由，请求人民法院依法驳回三原告的起诉。第三人提交的证据有：1、建设工程规划许可代理证，证明许可合理性和合法性。2、工程设计变更通知单，证明非行政许可。
在庭审质证中，各方对对方当事人提交的证据进行了质证，并发表了自己的质证意见。一、原告对被告提交的证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，证据本身并不能证明发证的合法性，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，颁发建设工程规划许可证之前并没有代理证的规定，因而代理证的颁发违法。对证据2的真实性无异议，对证明对象、关联性持有异议，代理证里内部不含连廊，且第三人因获得盖章的通知单，而对建筑物内部进行变更，反而证明是一种非法的行为。对依据3、4无异议，但被告并没有依法办事，反而证明原告诉讼合法。第三人对被告的举证均不持异议。二、原告对第三人的证据1真实性无异议。对证明对象有异议，不能证明建设规划的合法性，不具有同等法律效力，第三人只有代理证，没有许可证，只有本案才出现代理证情况。对证据2持有异议，备案是一种义务，既然是备案又怎么会出现审核盖章的行为，备案没有法律依据，这是一种变更报批的行为。被告对第三人举证的质证意见见庭后提交代理意见书。三、第三人对原告提交证据1真实性无异议，证明目的持有异议，认为原告不具备诉讼资格，买卖合同属民事上的法律关系，原告不属于行政行为的相对人，与具体行政行为之间不存在利害关系。对证据2真实性无异议，对证明目的持有异议，认为一是第三人是依申请并取得被告颁发的证件，第三人基于行政机关颁发的代理证，所进行的建设行为是合法的；二是与本案行政审理无关联性，不属于行政诉讼调整的范围；三是第三人依法取得的代理证，上面明确载明与建设工程规划许可证具有同等法律效力。对证据3的真实性无异议，证明的目的持有异议，认为一是变更通知单的盖章行为不属于行政许可行为，该通知单是建设单位在内部变更后向被告做的备案行为，不存在行政违法的情形；二是原告认为造成光线、通风的影响，与事实不符，我方变更的目的是为了消防、安全需要，是否恶化原告利益属于民事案件，不属于行政诉讼审查范围。对证据4的真实性无异议，证明目的持有异议，认为一是连廊建设属商场内部建设，不属于规划变更的范畴；二是第三人已依法取得的代理证，所做的建设行为不属于非法建设；三是从原告拍摄时间，应该是在2014年6月份以前的建设过程中，从其诉状内容已经自认在同年9月之前就知道变更通知单上被告加盖印章的行为，那么原告于2015年1月向法院起诉，已经超过了诉讼时效规定。被告对原告举证的质证意见见庭后提交代理意见书。
本院认为，对原告提交的证据1、2、3、4的真实性被告无异议，上述证据可以作原告享有起诉人主体资格证据采信，该证据可以达到证明的对象和目的。对被告所提交证据1、2及依据3、4，本院认为，与本案被诉具体行政行为具有关联性，但不能达到被告所需证明的对象和目的，本院对该证据、依据证明的效力不予采信。对第三人提交的全部证据与本案被诉具体行政行为具有关联性，但不能达到证明第三人具备合法建房手续和被告的行政行为合法的目的，本院对其证明的对象和目的不予采信。
根据以上认定的有效证据并结合当事人的陈述，本院可以认定以下事实：
2013年9月份，原告钱小波、钱阿敏、汤刘鸣与第三人通山正亿文化广场置业有限公司签订购买第三人开发的通山购物公园（项目为山城文化宫）第一层商铺。2014年5月26日，第三人向湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司申请山城文化宫商住楼工程设计变更，该设计咨询公司工程设计通知单备注：根据甲方意见以及商场功能使用要求，现将本项目二至六层（1-11-1）以及（40-2-3）处采用钢结构满铺，详建01-06，本项目钢结构由甲方另行设计，所用材料须满足防火要求。2014年6月25日，被告下属通山县城乡规划局在该工程设计变更通知单签署“经审核，同意其内部商场连廊变更”意见并加盖印章。第三人依据该工程设计变更通知单标注部位对山城文化宫商住楼项目进行变更施工，现商住楼项目变更工程竣工。2015年1月28日，三原告向本院提起行政诉讼。原告请求：1、依法确认被告为第三人颁发的通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程许可代理证》的许可行为非法无效。2、依法确认被告下设机构通山县城乡规划局2014年6月25日同意第三人商场连廊变更的具体行政行为非法无效，责令被告对第三人非法的连廊（变更）构筑物予以撤除。3、本案诉讼费由被告承担。
同时查明，第三人通山正亿文化广场置业有限公司于2010年11月30日，向被告申请报建山城文化宫项目建设工程规划许可证许可手续。2011年1月20日，第三人获通山县建设工程勘察设计管理办公室通建施审（2011）第003号《施工图设计文件审查批准书》内容为：建设单位：通山正亿文化广场置业有限公司；建筑类别：商业；建筑面积：2735平方米；建筑层数：3层；建筑高度：16.05米；工程等级：二级；防火等级：二级；结构形式：框架；勘察单位：咸宁市勘察建筑设计院；设计单位：通山县金成建筑勘察设计有限公司。2011年7月21日，被告颁发第三人通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程规划许可代理证》内容为，建设项目：山城文化宫；建设规模：总建筑面积14679.46平方米；附图及附件名称：1号商铺4层（含地下1层）；2号商铺19层（含地下1层）。该证注明事项：一、本证是经城乡规划主管部门依法审核，准予建设的临时凭证。二、未取得本证或不按本证规定进行建设的，均属违法建设。三、未经城乡规划主管部门许可，本证的各项规定均不得变更。四、城乡规划主管部门依法有权查验本证，建设单位（个人）有责任提交查验。五、本证附图附件由发证机关依法确定后，与《建设工程规划许可证》具有同等法律效力。六、本证不可作为办理房屋权属证件的有效凭证。七、建设项目竣工时，建设单位应整理好全部建设许可资料，书面向城乡规划主管部门申请规划核实，经核实符合规划许可规定和要求的，方可凭本证和规划核实合格证明换领《建设工程规划许可证》。八、自领取本证之日起一年内未开工建设的，本证自行失效。
本案的焦点问题为：1、原告诉请确认被告之前颁发给第三人通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程规划许可代理证》的行政行为是否合法。2、原告诉请确认被告下设机构通山县城乡规划局2014年6月25日同意第三人商场连廊变更的具体行政行为非法无效，如何认定行为性质及其效力。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，被告享有法律法规规定的城乡规划法定职责，是本案适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证…”的规定，第三人通山正亿文化广场置业有限公司于2010年11月30日，向被告申请报建山城文化宫项目建设工程规划许可证许可手续。2011年1月20日，第三人获通山县建设工程勘察设计管理办公室通建施审（2011）第003号《施工图设计文件审查批准书》。2011年7月21日，被告颁发第三人通规工程许字（城区）建字第2011019号《建设工程规划许可代理证》内容为，建设项目：山城文化宫；建设规模：总建筑面积14679.46平方米；附图及附件名称：1号商铺4层（含地下1层）；2号商铺19层（含地下1层）。本案被告作为县级以上地方人民政府城乡规划行政主管部门，不是依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，向第三人核发《建设工程规划许可证》。而是核发《建设工程规划许可代理证》，该具体行政行为于法无据，故应认定被告上述发证行为违法。关于原告诉请确认被告下设机构通山县城乡规划局2014年6月25日同意第三人商场连廊变更的具体行政行为非法无效的问题。根据《建设工程勘查设计管理条例》第二十八条第三款规定“建设工程勘察、设计文件内容需要作重大修改的，建设单位应当报经原审批机关批准后，方可修改”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图文件审查管理办法》第十四条“任何单位或者个人不得擅自修改审查合格的施工图；确需修改的，凡涉及本办法第十一条规定内容的，建设单位应当将修改后的施工图送原审查机构审查。”本案的第三人内部商场消防防火间距设计变更属于建筑设计施工法规调整范畴，而非《中华人民共和国行政许可法》第二条规定行政许可行为属性。本案中第三人内部商场消防防火设计连廊变更，属于向湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司提出工程设计变更，而非规划许可变更。故被告下属城乡规划局在第三人报送的工程设计变更通知单的签章行为，于法无据。依据法无授权不可为的原则，应确认被告下设机构通山县城乡规划局同意第三人商场连廊变更的行政行为违法。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第五十七条第二款第（三）项之规定，本案经审判委员会讨论决定，判决如下：
确认被告颁发第三人的通规工程许字（城区）建字2011019号《建设工程规划许可代理证》的许可行为违法；确认被告下属城乡规划局同意第三人连廊变更的行政行为违法。
本案诉讼费50元，由被告通山县住房和城乡规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人提交上诉状时应预交上诉案件受理费50元，款汇户名：咸宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行咸宁金穗支行，账号：17-680501040008389-222。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交或未定额预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘亚军
人民陪审员 阮文忠
人民陪审员 赵冬平
二〇一五年四月十三日
书 记 员 廖清海
附：法律法规规定
《中华人民共和国城乡规划法》
第十一条第二款县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第二十条第二款行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出的具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十七条第二款第（三）项被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。