广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第32号
上诉人（原审被告）：蔡高雄。系中山市横栏镇明治塑料加工厂业主。
委托代理人：严慕澜，广东省中山市石岐区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：廖亦培。
委托代理人：张海文，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
上诉人蔡高雄因与被上诉人廖亦培侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
�亦培于2014年8月7日向原审法院起诉称：我方于2012年10月29日申请了名称为“一种模特手掌结构”、专利号为ZL20122055××××.3实用新型专利。但是，蔡高雄未经我方许可，擅自生产、销售与涉案专利产品相同的侵权产品，给我方造成了较大经济损失，故请求法院判令：1.蔡高雄立即停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；2.蔡高雄向廖亦培赔偿经济损失及合理开支共计10万元；3.蔡高雄承担本案的诉讼费用。
蔡高雄答辩称：1.涉案专利技术缺乏新颖性和创造性。2.被诉侵权产品实施的是现有技术，不构成侵权。3.廖亦培要求蔡高雄赔偿经济损失，缺乏事实和法律依据。故请求驳回廖亦培的诉讼请求。
原审法院查明：涉案专利是名称为“一种模特手掌结构”、专利号为ZL20122055××××.3的实用新型专利，专利权人系廖亦培，申请日为2012年10月29日，授权公告日为2013年6月5日。2014年10月17日，该专利已缴纳了当期年费。2014年4月14日，根据廖亦培的申请，国家知识产权局出具了《实用新型专利权评价报告》，初步结论为涉案专利的全部权利要求1-5未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，均具备专利法第二十二条第二、三款规定的新颖性、创造性。
原审庭审时，廖亦培明确其请求保护的权利范围为权利要求1、2。其中权利要求1的内容为：一种模特手掌结构，包括掌部，其特征在于所述掌部的端面内设置有一由硬质材料制成的加强片，且所述掌部还配置有一与手臂对应的连接装置，所述连接装置通过与加强片螺纹连接安装至掌部的端面上。权利要求2的内容为：根据权利要求1所述的一种模特手掌结构，其特征在于所述掌部由塑料材料一体成型制成，所述加强片在掌部成型时嵌入至掌部端面内部。
2014年6月14日，根据廖亦培的申请，广东省江门市江海公证处的公证员彭贺超及公证人员李苑，随廖亦培的委托代理人叶青一起来到位于中山市横栏镇路边的一排厂房。随后叶青在该厂购买了模特手掌22个，并支付了货款共计80元。期间，该厂工作人员向叶青派发了名片一张、票据两张。购买结束后，公证员及公证人员随叶青将所购买的物品运回该公证处进行封存，并对物品封存前后的状况进行了拍摄，封存后的物品交由申请人保存。广东省江门市江海公证处公证员对上述过程进行了现场监督。2014年6月16日，廖亦培向广东省江门市江海公证处交纳了公证费1500元。2014年6月30日，广东省江门市江海公证处出具了（2014）粤江江海第004230号公证书。
诉讼中，廖亦培向原审法院提交了其公证购买的被诉侵权产品。经原审庭审核查，廖亦培提供的被诉侵权产品共有18个。被诉侵权产品是由塑料件、铁片�加强片）和连接装置等几部分组合而成的。蔡高雄也确认被诉侵权产品均是其生产、销售的，并表示被诉侵权产品的塑料件是其根据他人提供的模具生产的，铁片是其从别处买来的。原审庭审中，双方均认可该18个被诉侵权产品的技术方案是相同的，并同意以标记为98#右手的被诉侵权产品作为原审庭审比对的产品。
经原审当庭勘验标记为98#右手的被诉侵权产品，其具备如下技术特征：A、一种模特手掌结构，包括掌部；B、掌部的端面内设置有一由硬质材料制成的加强片，还配置有一与手臂对应的连接装置；C、连接装置通过与加强片螺纹连接安装至掌部的端面上；D、掌部由塑料材料一体成型制成；E、加强片在掌部成型时嵌入至掌部端面内部。
对于被诉侵权产品与涉案专利技术特征的异同，廖亦培认为被诉侵权产品相应的技术特征与涉案专利权利要求1、2是相同的�落入了涉案专利权利要求1、2的保护范围。蔡高雄则认为二者在加强片孔位间距的大小以及掌部所用材料上有所不同。
对于要求蔡高雄赔偿的经济损失，廖亦培没有提供相关证据予以证实，但请求由原审法院依法予以酌定。对于要求蔡高雄销毁的生产被诉侵权产品的模具，廖亦培亦没有提供证据证明该模具为专用模具。
原审法院另查明：原审庭审中，蔡高雄提出被诉侵权产品实施的为现有技术，并选择以其提交的昭53-105566专利文献作为现有技术抗辩的依据。经查，该昭53-105566专利是外国专利，蔡高雄没有向原审法院提交该外国专利的中文译本。
蔡高雄还提出其自2012年3月份起受他人委托，已生产、加工了被诉侵权产品，并提供了江门市江海区天姿服装道具有限公司、中山市天辰服装展示用品有限公司分别出具的《证明》、佛山非比模特道具有限公司出具的《委�书》、《明治胶手车间出仓单》及《订购合同》等证据。经查，上述证据并没有披露其中记载产品的技术特征，也无法证实其中产品的技术特征与本案被诉侵权产品的技术特征相同。同时，蔡高雄也没有提供江门市江海区天姿服装道具有限公司、中山市天辰服装展示用品有限公司、佛山非比模特道具有限公司为合法经营主体的相关工商登记资料。
原审法院再查明：中山市横栏镇明治塑料加工厂（以下简称明治厂）是蔡高雄于2012年5月26日投资成立的个体工商户，经营地址位于中山市横栏镇永丰工业区环镇北路42号之二，经营范围为加工、销售塑料制品。
原审庭审中，蔡高雄称其曾于1996年10月27日至2012年1月份，跟随廖亦培工作。
原审法院认为：廖亦培依法享有名称为“一种模特手掌结构”、专利号为ZL20122055××××.3实用新型专利的专利权，且该专利已按期缴纳了�费，合法有效，依法应受法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是被诉侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围；二是蔡高雄提出的现有技术抗辩理由是否成立；三是本案经济损失的赔偿数额应如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”本案中，廖亦培主张其请求保护的是涉案专利的权利要求1、2，而权利要求2是权利要求1的从属权利要求。基于此，可将涉案专利的技术特征分解为：1.一种模特手掌结构，包括掌部；2.掌部的端面内设置有一由硬质材料制成的加强片，还配置有一与手臂对应的连接装置；3.连接装置通过与加强片螺纹连接安装至掌部�端面上；4.掌部由塑料材料一体成型制成；5、加强片在掌部成型时嵌入至掌部端面内部。将被诉侵权产品与涉案专利的相应技术特征进行比对，被诉侵权产品的技术特征A、B、C、D、E与涉案专利相应的技术特征1、2、3、4、5一一对应，即全面覆盖了涉案专利权利要求1、2记载的全部必要技术特征。故原审法院认定被诉侵权产品全部落入涉案专利的保护范围。至于蔡高雄提出的被诉侵权产品与涉案专利在加强片孔位间距的大小以及掌部所用材料上存在的区别，因涉案专利权利要求1、2并没有对加强片孔位间距进行限定，蔡高雄所述掌部材料的差异并不存在，故不影响对本案被诉侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征是否相同的判断。因此，蔡高雄的该抗辩主张不能成立，原审法院不予采信。
关于争议焦点二，即蔡高雄提出的现有技术抗辩理�是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”本案中，蔡高雄主张被诉侵权产品实施的是现有技术，并选择以其提交的昭53-105566专利文献作为依据。经查，该昭53-105566专利是外国专利，其内容均为外文。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“提交外文书证，必须附有中文译本”的规定，蔡高雄应向原审法院提交该外国专利的中文译本，但其并没有提交。因此，该证据不能作为蔡高雄提出的现有设计抗辩的依据，原审法院对蔡高雄的该抗辩主张不予采纳。
原审庭审中，蔡高雄还提出其自2012年3月份起受他人委托，�生产、加工了被诉侵权产品，但其提供的江门市江海区天姿服装道具有限公司、中山市天辰服装展示用品有限公司分别出具的《证明》、佛山非比模特道具有限公司出具的《委托书》、《明治胶手车间出仓单》及《订购合同》等证据，并没有披露其中记载产品的技术特征，也无法证实其中产品的技术特征与本案被诉侵权产品的技术特征相同。同时，蔡高雄也没有提供江门市江海区天姿服装道具有限公司、中山市天辰服装展示用品有限公司、佛山非比模特道具有限公司为合法经营主体的相关工商登记资料。故原审法院对蔡高雄的该抗辩主张亦不予采信。
本案被诉侵权产品是廖亦培的委托代理人在广东省江门市江海公证处公证员的现场监督下，在蔡高雄经营的明治厂购买的。蔡高雄也认可被诉侵权产品是其经营的明治厂生产、销售的。明治厂未经廖亦培许可，以经营为目的，擅自生产、销售侵权产品，侵害了涉案专利权。蔡高雄作为明治厂的业主，依法应承担停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿廖亦培的经济损失（含合理开支）的民事责任。
关于争议焦点三，即本案经济损失的赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予�万元以上一百万元以下的赔偿。”
根据上述规定，在确定赔偿数额时，首先应当按照权利人因被侵权所受到的损失确定，实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益都难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。本案中，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，廖亦培请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑涉案专利为实用新型专利，蔡高雄存在生产、销售侵权产品的行为，明治厂为个体工商户及其经营规模，以及蔡高雄的主观过错、侵权产品的数量、侵权的次数、时间和廖亦培为制止侵权所支出的合理费用等因素，原审法院确定被告应赔偿廖亦培的经济损失（含合理开支）�计7万元。廖亦培要求蔡高雄销毁生产侵权产品的模具，但未举证证明该模具是专用的，且被诉侵权产品是由不同配件组合而成的，故原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九第一款、第二十二条第五款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、蔡高雄自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害廖亦培专利号为201220558395.3实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品。二、蔡高雄自判决生效之日起十日内赔偿廖亦培经济损失（含合理开支）7万元。三、驳回廖亦培的其它诉讼请求。一审案件受理费2300元，廖亦�负担690元，蔡高雄负担1610元。
蔡高雄不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）我方提供的证据足以证明被诉侵权产品实施的技术是现有技术，原审法院认定侵权错误。二审中，我方明确以专利号为201120071443.1号实用新型专利的全部权利要求作为我方的现有技术对比方案。我方是以已有的技术进行加工生产，实施的技术为现有技术，我方的行为不构成侵权。（二）原审法院确定我方赔偿廖亦培经济损失7万元缺乏事实和法律依据。涉案专利明显缺乏新颖性，原审法院在廖亦培没有任何证据证明我方有对专利产品进行过生产销售的情况下，确定我方需要赔偿7万元的经济损失明显不当。综上，请求本院：1.撤销广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第300号民事判决；2.改判驳回廖亦培的全部诉讼请求；3.判决廖亦培承担本案的全部诉讼费用。
蔡高雄答辩称�（一）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。首先，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1和2的保护范围，构成侵权。其次，被诉侵权产品的技术方案与蔡高雄提供的对比文件的技术不相同，其现有技术抗辩不成立。被诉侵权产品与专利号201120071443.1、名称为一“种模特手部关节连接机构”的对比文件进行比较，该对比文件的权利要求如下：两者的区别在于：1.被诉侵权产品掌部的端面内设置有一由硬质材料制成的加强片，而对比文件没有加强片。2.被诉侵权产品的连接装置通过与加强片螺纹连接安装至掌部的端面上，而对比文件连接件的螺纹柱与手掌部的螺纹孔连接安装。3.被诉侵权产品的加强片在掌部成型时嵌入至掌部端面内部，而对比文件没有加强片，也没有加强片在掌部成型时嵌入至掌部端面内部这一技术特征。4.对比文件中有“成对连接件由相互法兰配�安装的公连接件和母连接件组成”等技术特征，而被诉侵权产品没有母连接件，也没有与母连接件相关的若干技术特征。（二）原审法院确定的赔偿额有法可依。在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，根据专利法第六十五条的规定，法院可以酌定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，因此，原审法院确定蔡高雄赔偿我方经济损失7万元符合法律规定。
经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：蔡高雄有二审中明确，以专利号201120071443.1、名称为“一种模特手部关节连接机构”实用新型专利的权利要求1、2和3作为其现有技术抗辩的对比技术方案。该专利的权利要求如下：1.一种模特手部关节连接机构，包括相互套合的成对连接件，成对连接件分别固定于手臂部和手掌部上，其特征在于所述的成对连接件由相互法兰配合安装的公连接件和母连接件组成，所述公连接件和母连接件均为法兰与螺纹柱组成的T形连接件；所述公连接件的T形连接件另一端安装有套进母连接件的套管，套管的内壁为螺纹壁；与螺纹壁配合安装有调节螺杆，调节螺杆下部安装有弹簧，弹簧顶住安装有横向定位杆所述套管上开有供横向定位杆，所述套管上开有供柄向定位杆上下动作的切槽；所述母连接件的内孔法兰面上设有与横向定位杆配合的内槽。2.根据权利要求1所述的一种模特手部关节连接机构，其特征在于所述的手臂部和手掌部设有螺纹孔，公连接件和母连接件的螺纹柱分别于手臂部和手掌部的螺纹孔连接安装。3.根据权利要求1所述的一种模特手部关节连接机构，其特征在于所述的模特手臂部和手掌部均采用塑料材料制成。此外，蔡高雄在二审中还明确，其在原审中提交的昭53—105566公开特许公报、专利号为200420020779.5实用新型专利、相关证明、委托书、出仓单、订购合同及光盘，均不再作为现有技术抗辩的对比文件。
本院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。廖亦培是名称为“一种模特手掌结构”、专利号为ZL20122055××××.3实用新型专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。根据蔡高雄的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：（一）蔡高雄的现有技术抗辩是否成立；（二）原审法院确定的判赔数额是否合理。
（一）关于蔡高雄现有技术抗辩是否成立的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”
蔡高雄提交的现有技术对比文件，专利号为201120071443.1的实用新型专利的授权公告日为2011年12月7日，早于涉案专利的申请日，可作为现有技术抗辩的对比文件。将被诉侵权产品被诉落入涉案专利保护范围的全部技术特征与现有技术的方案进行比对，二者的主要区别在于：1.掌部的结构不同，被诉侵权产品掌部的端面内设置有一加强片，而对比文件没有。2.掌部与连接机构的连接方式不同，被诉侵权产品是运用螺纹将掌部内的加强片与连接装置进行连接安装，而对比文件则是通过掌部内的螺纹孔与公连接件上的螺纹柱进行连接安装。经比对，被诉侵权产品与对比文件相应的技术特征既不相同也不等同，被诉侵权产品不属于对比文件权利要求1、2和3所记载的现有技术，故蔡高雄的现有技术抗辩不成立，本院不予采信。
（二）关于原审法院确定的判赔数额是否合理的问题
《中�人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本案中，廖亦培因侵权所受到的损失，蔡高雄因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院在综合考虑涉案专利的类型、蔡高雄的侵权行为性质及其经营规模和主观过错、侵权产品的数量、侵权次数和时间以及廖亦培为制止侵权所支出的�理费用等因素，酌定蔡高雄赔偿廖亦培经济损失人民币7万元并无不当，本院予以维持。蔡高雄认为原审法院判决其向廖亦培赔偿经济损失不当理据不足，本院不予支持。
综上，蔡高雄的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由蔡高雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 李婵娟