重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00022号
上诉人（原审被告）：重庆朝夕广告有限责任公司，住所地重庆市江北区建新北路三村9号C栋26-7。
法定代表人：易瑞华，该公司总经理。
委托代理人：杨宇培，重庆伟豪律师事务所律师。
委托代理人：粟婷婷，重庆伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆日报报业集团产业有限责任公司，住所地重庆市渝中区较场口85号。
法定代表人：管洪，该公司总裁。
委托代理人：许红光，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人：张倩，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆朝夕广告有限责任公司（以下简称朝夕广告公司）与被上诉人重庆日报报业集团产业有限责任公司（以下简称重报集团产业公司）广告合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年10月16日作出（2012）渝五中法民初字第00725号民事判决，朝夕广告公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。朝夕广告公司的委托代理人杨宇培、粟婷婷，重报集团产业公司的委托代理人许红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重报集团产业公司是重庆日报报业集团下属子公司，负责《重庆日报》、《重庆晨报》、《重庆晚报》的广告经营工作。2011年12月，重庆日报报业集团成立重庆重报传媒有限公司，负责管理相关广告经营工作。重报集团产业公司、重庆重报传媒有限公司都是重庆日报报业集团下属子公司，重庆晨报是重庆日报报业集团下属子报，三者是相互协作关系。2011年12月底，重庆重报传媒有限公司设立了重庆重报传媒有限公司重庆晨报经营中心。该中心被重庆日报报业集团授权负责管理《重庆晨报》广告经营的具体工作。
2010年12月26日，重报集团产业公司（甲方）与朝夕广告公司（乙方）签订《2011年度广告代理合同》，约定：“甲方将《重庆晨报》装饰建材家具行业2011年度广告代理权发包给乙方经营。乙方采取风险承包代理的方式，独家代理前述行业2011年度的广告经营业务（不包含甲方集团允许新闻采编部门自营的题花广告和栏条广告在内）。本合同确定的风险承包代理方式的含义是：乙方按本合同约定的全年广告收入必成结算价到款额（以下简称必成到款额，含上半年占全年必成到款额的45%和下半年占全年必成到款额的55%而分解的月度必成到款额指标），无论经营结果如何，均必须无条件地按时向甲方缴纳合同约定的月度和全年广告收入必成到款额，全部经营结果和盈亏责任由乙方自负。如乙方全年经营结果超过本合同约定的必成到款额，其超额收入部分，在本合同中另行约定分配办法。在本合同签订时，乙方按全年广告收入必成到款额的一定比例向甲方交纳代理风险保证金。乙方风险承包代理甲方前述行业广告代理的期限为一年，即从2011年1月1日起至2011年12月31日止。”该合同第四条约定：“乙方风险承包代理甲方前述行业广告，应向甲方交纳2011年度的广告收入必成到款额为2150万元（大写贰仟壹佰伍拾万元）人民币。乙方交纳的广告收入必成到款额月度分解计划为，从1月到12月的交款额分别为（单位：万元）：60、90、180、220、237.5、180、160、160、180、282.5、200、200。无论乙方的经营结果如何，乙方的上述月度广告收入必成到款额均必须于当月的最后1日以前全额交纳到甲方指定帐户。对累积超进度计划的广告挂版收入，实行按季结算，每季的最后一月向甲方交清此前累积的超进度计划广告挂版收入的80%。如乙方在每月的最后1日不能交齐当月合同约定的必成到款额和在季末一月交清累积的超进度计划广告挂版收入的80%，超过约定时间的每天按欠款总额的0.5%向甲方缴纳滞纳金。乙方对全年应向甲方交纳的广告收入必成到款额包干保底，承担风险，对因未能完成全年广告经营任务而产生的必成到款额交款缺口部分，由乙方自行出资向甲方补足。乙方每推迟交清一天，按欠交总额的1%向甲方缴纳滞纳金，直至全部交清为止，如超过次年1月5日仍未交清，则甲方有权诉诸法律裁决。”合同第六条约定：“按甲方2011年广告结算价格的规定，双方对本行业广告的单版结算价和完成全年广告收入必成到款额后的超版收入分配办法等相关要素作出了具体约定如下：1.广告刊例价。本地和外埠广告的刊例价均按甲方2010年12月1日公布的刊例价执行。如有特殊情况需执行其他时间公布的刊例价，在本合同中另行约定。2.本行业广告普通彩色版的单版结算价。平面广告31000元／版，专栏广告18000元／版，上述单版结算价格为每周一至周四的结算基价，周五在此基础上按上浮5%结算。3.本行业前三版广告和其他指定版面的广告结算价格。头版按刊例价6折，指定2-3版按刊例价4.4折计算，2-3版不再加收套红套彩费，封底版在单版结算价基础上加收30%，指定A叠其他版面在单版结算价格基础上4-7版各加收20%”该条中8（3）特别约定：“在乙方未交清全年广告收入必成到款额之前，即使乙方的版面营业额已超过全年任务量。甲方对乙方刊发的广告仍按合同约定的行业结算价格与乙方结算，这部分广告收入在乙方取得超版结算价格后也不能再计入超版结算分配。”
合同签订后，双方即按合同约定履行。朝夕广告公司向重报集团产业公司缴纳了保证金215万元，合同履行中，朝夕广告公司也向重报集团产业公司支付了部分广告款。庭审中，朝夕广告公司举示了有重庆日报报业集团广告总公司重庆晨报经营中心盖章的《2011年重庆晨报家装行业对账单》，其中载明，2012年1月4日，2011年代理广告欠款合计2717740元。该对账单之后，朝夕广告公司又支付了广告款40万元。2012年7月3日，朝夕广告公司向重庆晨报广告经营中心发出《请求核对2011年度广告应交款项的报告》，载明：“今年年初，贵中心曾向我公司提出了2011年全年广告对账清单。但是，贵中心对账清单中的广告刊发数量比我公司统计的广告刊发数量多出18.5个整版。据我公司了解，该18.5个版面系行业专刊版面，而并非广告版面……我公司请求贵中心与我方重新对账，实事求是地对前述18.5个专刊版面从广告结算清单中作剔除处理。”2012年8月，重庆晨报传媒有限公司向朝夕广告公司发出询证函，载明：“截止2012年6月30日，贵公司欠2640740.50元。”2012年8月13日，朝夕广告公司在回复中注明：“截止2012年6月30日，我公司欠贵社超版费为1744240元。说明：1.询证函显示我司在2008年欠贵社323000（元），该笔欠款是升伟直接与贵社联系，我司已把相关手续交到贵社领导处，贵社也并没催款，故我司不再欠这笔款。2询证函显示我司在2011年欠贵社超版费为2317740（元），但是其中18.5个版是专题，我司并没向客户收取费用，不应算为欠款（报告已呈上），故2011年欠贵社超版费为1744240（元）。”2012年10月16日，重报集团产业公司发出催款函，载明：“我司于2012年8月30日致贵司的《催款函》，因会计核算出现偏差导致催款有误，现特发函予以更正。贵司至今实际仍有3274448元的广告款项及滞纳金未能按时结清。请贵司按约定立即支付上述款项，如逾期未付清，重庆日报集团公司将依法维护自己的合法权益。”朝夕广告公司没有回复。
审理中，经双方核对确认，朝夕广告公司已经支付了广告款21482593元（包括已支付的保证金215万元在内）。
审理中，重报集团产业公司放弃要求对其实际完成的广告款进行财务审计的请求，并要求朝夕广告公司按2012年8月询证函确认的欠款金额支付广告款。同时重报集团产业公司确认，询证函中载明的欠款金额2640740.50元，包含了2008年的广告款32.30万元，该款与本案无关，也不在本案主张的欠款金额以内。朝夕广告公司回复意见中争议的18.5个版面，应属广告。故根据询证函确认的2011年广告合同的欠款金额为2317740元。而朝夕广告公司则认为，该询证函出具的主体是会计师事务所，且系第三方重庆重报传媒有限公司盖章发出，与本案无关。该询证函确认的金额是177万余元，而不是231万余元。朝夕广告公司在询证函中明确了18.5个版面不属于广告。
双方均确认，朝夕广告公司回复意见中争议的18.5个版面，涉及金额57.35万元。
审理中，重报集团产业公司出具了重庆重报传媒有限公司的关于《询证函》的情况说明，载明：“我司聘请的立信会计师事务所出具的《询证函》（截止日期为2012年6月30日）中，确认的2317740元债权实际为重报集团产业公司所有（即实际为朝夕广告公司向重报集团产业公司欠款2317740元）。我司仅是作为重庆日报报业集团下属子公司履行集团所属报纸的经营对账职务，并不享有该债权。同时，我司与朝夕公司之间亦无任何广告合作关系，我司也不会以该《询证函》为据向朝夕公司主张该2317740元债权。”
重报集团产业公司向一审法院提起诉讼，请求：1.由朝夕广告公司向重报集团产业公司支付拖欠的广告款3274448元，并从2012年1月6日起，每日按欠款总额的1%支付滞纳金至款付清时止；2.本案诉讼费由朝夕广告公司承担。
朝夕广告公司一审辩称，双方签订广告合同属实，朝夕广告公司已支付广告款2210574元。双方尚未办理结算，不能证明朝夕广告公司现尚欠重报集团产业公司广告款。
一审法院认为，重报集团产业公司与朝夕广告公司签订的广告代理合同是双方当事人的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。重报集团产业公司按照合同约定为朝夕广告公司刊发广告，朝夕广告公司理应按照合同约定支付广告款。
本案的争议焦点是，朝夕广告公司欠付的广告款金额。
重报集团产业公司认为，按合同约定，朝夕广告公司欠付广告款3274448元。审理中，重报集团产业公司放弃部分诉讼请求，要求按2012年8月《询证函》中确认的金额2317740元支付。朝夕广告公司认为双方没有结算，不能确认欠款金额。《询证函》仅是第三方立信会计师事务所与重庆重报传媒有限公司发出的，并非双方的结算依据，且朝夕广告公司对其中18.5个版面计入广告款也提出了异议，因而，不能以《询证函》确认欠款金额。一审法院认为，重庆重报传媒有限公司和重庆晨报经营中心、重报产业公司均系重庆日报报业集团下属子公司，因内部分工不同对重庆日报报业集团下属的报业经营行使经营管理权。《询证函》虽系重庆立信会计师事务所向朝夕广告公司出具的，但该《询证函》有重报集团下属子公司重庆重报传媒有限公司和朝夕广告公司盖章。对欠款金额，重庆重报传媒有限公司确认欠款金额为2640740.50元，重庆重报传媒有限公司同时明确该款系代重报集团产业公司对账，该款应属于重报集团产业公司所有。重报集团产业公司对重庆重报传媒有限公司的盖章确认行为予以认可，而朝夕广告公司没有证据证明其与重庆重报传媒有限公司之间存在其他的广告经营合同关系。故该院认定《询证函》中载明的广告款指向标的为本案双方争议的广告款。在审理中双方均认可该欠款金额的组成包括了2008年的广告款32.30万元，该款与本案无关，应扣除该款。重报集团产业公司认为该《询证函》确认了朝夕广告公司欠付广告款2317740元。朝夕广告公司在回函中确认，截止2012年6月30日尚欠超版费1744240元。其在说明中载明：“《询证函》显示我司在2011年欠贵社超版费为2317740元，其中18.5个版是专题，并没有向客户收取费用，不应算为欠款。故2011年欠贵社超版费为1744240元。”故双方通过《询证函》、回函及本案陈述中明确了本案涉及的广告款除18.5个版面的外，其余广告欠款为1744240元，双方对此没有异议。该院确认该广告款1744240元应属于朝夕广告公司的广告欠款。
关于双方争议的18.5个版面涉及金额57.35万元应否计入广告欠款的问题，即该18.5个版面是否属于广告的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，本法所称广告，是指商品经营者或者服务者提供费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。本案中，争议的18.5个版面虽然体现为专题软文形式，但宣传的内容与当期当页报刊中刊登的版面广告均系对美每家、居然之家、凯恩家居等商家的商品信息的宣传、介绍，有明确的产品名称、地址、价格等信息，且在专题软文中对介绍的产品登入了联系方式，起到了介绍产品或服务、传递信息、自我宣传的作用，符合商业广告的特征。且从朝夕广告公司发出的《请求核对2011年度广告应交款项的报告》中，可以印证该商品信息是朝夕广告公司委托发布，因此足以认定上述18.5个版面系朝夕广告公司委托重报集团产业公司刊登的商业广告。朝夕广告公司应当支付该笔广告费57.35万元。朝夕广告公司以该18.5个版面并非广告，自己也未收取客户广告款，故不应计收广告款的理由不能成立。故朝夕广告公司应当向重报集团产业公司支付广告款的金额为：1744240元＋57.35万元=2317740元。
按照双方合同约定，双方广告合同约定的履行期限是2011年12月31日，即双方的广告发布的权利义务在2011年12月31日前已经履行完毕。合同约定，朝夕广告公司最迟应当在2012年1月5日前向重报集团产业公司支付全部广告款，逾期未付，应当按欠交总额的1%支付滞纳金。故重报集团产业公司要求朝夕广告公司从2012年1月6日起支付逾期付款的滞纳金的理由成立。该滞纳金的约定实际上是对违约金的约定。朝夕广告公司提出该违约金标准过高，请求按中国人民银行同期存款利率进行调整。重报集团产业公司认为实际损失按中国人民银行同期存款利率计算过低，主张按同期中国人民银行贷款利率计算。朝夕广告公司也未进一步举示实际损失的依据。一审法院酌情以欠付金额为本金，按中国人民银行同期贷款利率的四倍主张。
综上，重报集团产业公司请求朝夕广告公司支付广告款2317740元及逾期付款的滞纳金的理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：1.由朝夕广告公司于判决生效后10日内支付重报集团产业公司广告欠款2317740元；2.由朝夕广告公司于判决生效后10日内支付重报集团产业公司滞纳金，该滞纳金以欠款2317740元为本金，从2012年1月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项付清为止；3.驳回重报集团产业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费33155元，保全费5000元，合计38155元，由重报集团产业公司负担2155元，由朝夕广告公司负担3.60万元。
朝夕广告公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判驳回重报集团产业公司要求朝夕广告公司支付18.5个版面广告款57.35万元的诉讼请求；2.本案诉讼费用由重报集团产业公司承担。主要事实和理由：1.一审判决适用法律错误。广告法所称广告的范畴是商业广告，不包括公益广告、非商业广告和介绍某主题知识、某企业文化等专题软文形式的文章载体。而本案中双方当事人争议的18.5个版面形式上是专题软文，内容上既不涉及其所推销的商品，也不涉及其所提供的服务，应属于行业专刊，明显不具有商业广告的特征，不应认定为广告刊面。2.一审判决认定事实错误。一审判决在对重报集团产业公司提交的《请求核对2011年度广告应交款项的报告》的真实性不予确认的情况下，又将该证据作为认定18.5个版面系广告刊面和朝夕广告公司应当支付广告款项的主要依据，明显自相矛盾。
重报集团产业公司答辩称：18.5个争议版面应当认定为广告刊面，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。理由是：1.一审判决关于争议的18.5个版面系广告刊面的论述合理合法。同时，一审法院是在走访了广告行业主管部门工商行政管理机关后作出的上述认定，事实清楚，理由充分。2.关于《请求核对2011年度广告应交款项的报告》证据的认定。一审判决由于笔误，没有认定该份报告的真实性。后来一审法院通过补正裁定更正了这一错误，该份报告的真实性得以采信。朝夕广告公司的这一上诉理由不成立。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：双方争议的18.5个版面是否属于双方广告代理合同中约定的广告代理业务范围。
根据庭审查明的事实，可以认定，双方争议的18.5个版面应当属于双方广告代理合同中约定的广告代理业务范围。朝夕广告公司应当向重报集团产业公司支付18.5个版面的广告款57.35万元。理由是：争议的18.5个版面刊登的文章内容虽然形式上属于专题软文，但其宣传的内容和当页刊登的版面广告均涉及对美每家、居然之家等装饰建材家具行业商家所经营商品信息的宣传介绍，涉及商家优惠打折、商品名称价格等详细信息，对消费者起到了介绍商品或服务、传递商品信息和商家自我宣传的作用，符合商业广告的特征，应当属于商业广告的范畴。
另，朝夕广告公司在上诉理由中提到的一审法院对《请求核对2011年度广告应交款项的报告》是否最终采信的问题。一审法院已通过（2012）渝五中法民初字第00725-2号民事裁定对一审判决书中的笔误予以纠正，本院对朝夕广告公司的该项理由不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25342元，由重庆朝夕广告有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小波
代理审判员 张 翀
代理审判员 谭 铮
二〇一四年三月十八日
书 记 员 刘 杨