重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝高法刑终字第00094号
原�诉机关重庆市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）叶伟，男，1976年6月8日出生于重庆市荣昌县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市荣昌县，暂住重庆市沙坪坝区。1996年12月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，2004年4月4日刑满释放。因本案于2013年2月27日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人兰晓勇、施云，重庆智策律师事务所律师。
重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控原审被告人叶伟犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月10日作出（2013）渝一中法刑初字第00134号刑事判决。原审被告人叶伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年6月13日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派检察员曾伟出庭履行职务。上诉人叶伟及其辩护人兰晓勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第一中级�民法院判决认定，2013年2月25日，吸毒人员任某某、张某某、租赁屋内打牌期间，电话联系叶伟购买30颗麻古用于吸食。次日12时许，叶伟在租赁屋内被抓获，公安人员当场从卧室内查获毒品冰毒579克、麻古46克及毒资2000元。经鉴定，查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分，麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录及照片、检查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片、物证检验报告、提取笔录、DNA检验报告、房屋租赁协议、尿检提取笔录及现场检测报告书、行政处罚决定书、被监管人员入所健康检查登记表、证人证言、被告人供述等。
重庆市第一中级人民法院认为，被告人叶伟贩卖含毒品甲基苯丙胺的冰毒579克、麻古46克及30余颗，其行为已构成贩卖毒品罪。叶伟曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人叶伟犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对查获的毒品冰毒579克、麻古46克、毒资2000元予以没收。
上诉人叶伟辩称：提供30余颗麻古给任某某等打牌人员吸食，是从打牌赢钱方的赌资中抽取费用支付购买成本，无牟利行为，不构成贩卖毒品罪。家中卧室内查获的冰毒不是其所有。一审量刑过重。
叶伟的辩护人提出：叶伟没有贩卖30余颗麻古给任某某等人吸食，获取毒资2000元的事实。本案2000元毒资的来源及收集程序违法，不应作为证据使用。DNA鉴定的检材提取、封存程序不合法，从卧室搜出的579克冰毒不能证明是叶伟所有，原判认定叶伟构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的辩护意见。
重庆市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分。对叶伟定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年2月25日，吸毒人员任某某、张某某、慕某某在上诉人叶伟位于重庆市沙坪坝区租赁屋内打牌期间，任某某电话联系叶伟购买麻古用于吸食。叶伟的雇工郑某某（另案处理）从卧室内拿出30余颗麻古交给任某某等人。任某某等打牌人员每次从赢钱方抽取部分赌资用于支付购买麻古的费用及打牌过程中产生的其他费用，共计2000元。该款由郑某某交给了稍后回到租赁屋的叶伟。次日12时许，公安机关在租赁屋将叶伟抓获，当场从卧室内查获冰毒579克、麻古46克。经鉴定，查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分，麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实：公安机关接举报，于2013年2月26日12时许，在重庆市沙坪坝区将涉嫌贩卖毒品的叶伟抓获，并当场查获了冰毒及麻古。
2、公安机关《搜查笔录》及照片、《检查笔录》、《扣押笔录》、《扣押物品清单》证实：公安机关从重庆市沙坪坝区叶伟房屋的卧室衣柜内、电脑桌抽屉内分别查获用塑料袋装着的白色块状晶体物12包、红色片剂物4包，从叶伟身上查获现金2000元，依法予以扣押。
3、《称量笔录》及照片证实：从叶伟租赁屋查获的白色块状晶体物及红色片剂物，经称重，净重分别为579克、46克，叶伟对称重情况进行了指认。
4、《物证检验报告》证实：从查获的白色块状晶体物中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为61.4%；从红色片剂物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5、《提取笔录》、《DNA检验报告》证实：送检的7号检材冰毒包装袋上提取的DNA与送检的9号检材叶伟血样DNA在D8S1179等16个STR基因座基因型一致，似然比率为2.33×1019。
6、《房屋租赁协议》证实：2012年4月8日，叶伟从蓝某处租赁重庆市沙坪坝区某房屋。
7、《尿检提取笔录》、《现场检测报告书》、《行政处罚决定书》证实：送检张某某、任某某、慕某某的尿液，经现场甲基苯丙胺定性检测，均呈阳性。2013年2月27日，公安机关对张某某、任某某、慕某某均予以行政处罚。
8、《被监管人员入所健康检查登记表》证实：叶伟入所体表无伤痕。
9、《刑事判决书》及《释放证明》证实：叶伟因犯贩卖毒品罪于1996年12月18日被判处有期徒刑十年。2004年4月4日刑满释放。
10、证人郑某某证实：2013年2月25日19时许，叶伟打电话叫他到重庆市沙坪坝区的租赁屋去为打牌的朋友做饭及打扫清洁。之后，他、任某某、张某某、慕某某先后来到叶伟家。张某某等人在小屋里打牌，任某某问他有无麻古。他回答不知道。任某某打电话问叶伟后告诉他麻古放在卧室床头柜的抽屉里，让他去帮忙拿。他从卧室床头柜里拿出一包蓝色塑料袋装着的大约40颗麻古交给任某某。任某某等人边打牌边吸食麻古，并抽取打牌的赌资2000多元作为清洁费、牌钱及购买麻古的费用交给了他。次日1时许，叶伟回来后，他把这2000多元交给了叶伟。
11、证人任某某证实：2013年2月25日19时许，叶伟打电话叫他过来帮忙打牌。他来到重庆市沙坪坝区叶伟的家里与另外两名男子一起打牌，他问郑某某有无麻古。郑某某回答不知道。他打电话问叶伟得知麻古放在卧室床头柜的抽屉里，就让郑某某去拿，郑某某拿来一包用蓝色塑料袋装的40余颗麻古交给他。他与那两名男子一起�食麻古，他们将抽取打牌的赌资2000元作为购买麻古的费用交给了郑某某。次日凌晨1时许，叶伟及其女友回家。他知道叶伟在贩卖毒品，曾在叶伟家里购买过毒品。
12、证人张某某证实：2013年2月25日晚，他打电话叫叶伟打牌。叶伟说安排任某某先帮他打。他来到沙坪坝区叶伟家里，郑某某拿了十几颗麻古出来。30分钟后，他与任某某、慕某某边打牌边吸食麻古，该麻古是叶伟提供的。在叶伟处打牌时要从赌资中抽一些烟钱和饭钱。
13、证人慕某某证实：2013年2月25日22时许，他来到沙坪坝区叶伟的租赁屋里与张某某、任某某一起打牌。任某某拿出一个蓝色的小塑料袋倒出十几颗麻古，放入桌子上的方形盘子里。他们边打牌边吸食麻古。叶伟回来后，也参与打牌及吸食麻古。他们将麻古吸食完后，叶伟从蓝色小塑料袋里又倒出十几颗或二十颗麻古放入方形盘子里，由�们继续吸食。叶伟提供打牌的场所及吸食的麻古，并规定从每局赢钱方抽取100元作为他们购买麻古吸食的钱。
14、证人况某某证实：2013年2月25日20时许，她打电话向叶伟求购麻古。叶伟表示同意。次日11时许，她来到重庆市沙坪坝区叶伟家，看见叶伟在家。她出门拿东西时，遇到了公安人员，并在公安人员的要求下，叫开叶伟家的大门。
15、证人柳某证实：2013年2月26日凌晨，她和男朋友叶伟来到叶伟家，听见里屋有人在打牌。她在卧室睡觉。11时许，她进入打牌的房间看见叶伟与三名男子在打牌，打牌的桌上放着麻古和吸毒工具。
16、叶伟供述：2012年4月，他从蓝某处租赁重庆市沙坪坝区某房屋，租赁期限为一年。2013年2月25日21时许，朋友张某某打电话说要到租赁屋来打牌及吸食毒品。他打电话叫郑某某去开门，并叫郑某某从卧室床头柜里拿出一袋麻古交给张某�，由郑某某先收取卖麻古的钱。次日凌晨1时许，他和女友柳某回到租赁屋，看见任某某、慕某某、张某某在正对门口的屋里打牌及吸食麻古。郑某某将卖给张某某等人30余颗麻古的2000元钱交给了他，他将该款放在他的裤包里。他参与打牌及吸食麻古。柳菲去卧室睡觉。中午，公安人员从他租赁屋里查获几百颗麻古、一些冰毒及现金。他从“老廖”处购买了300颗或400颗麻古，将麻古放在卧室电脑桌的抽屉里，用蓝色塑料袋装着，每袋有100颗。张某某、任某某、慕某某来过租赁屋几次，每次他们来打牌都要吸食麻古，都由他提供麻古及川牌，任某某等人抽取打牌赢的钱作为购买麻古吸食的费用。郑某某一直给他做饭，有租赁屋的钥匙，也知道毒品放的位置。
上列证据，由原公诉机关向原审法院举示，经当庭质证，予以确认。证据收集程序合法，证实内容真实，本院予以确认。
关于叶伟提出家中卧室内查获的冰毒不是其所有的辩解及辩护人提出DNA鉴定的检材提取、封存程序不合法，从卧室搜出的579克冰毒不能证明是叶伟所有，原判认定叶伟构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，公安机关依照法定程序对从叶伟家卧室查获的冰毒及包装袋进行了扣押、提取并送检，DNA鉴定的程序符合法律规定，鉴定的结果客观真实，足以认定审理查明的事实，叶伟及辩护人的该辩解和辩护意见不能成立
本院认为，上诉人叶伟贩卖含毒品甲基苯丙胺的冰毒579克、含甲基苯丙胺及咖啡因的麻古46克及30余颗，其行为已构成贩卖毒品罪。叶伟曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，应依法从重处罚。关于叶伟提出提供30余颗麻古给任某某等打牌人员吸食，是从打牌赢钱方的赌资中抽取费用支付购买成本，无牟利行为，不构成贩卖毒品罪的辩解及其辩护人提出叶伟没有贩卖30余颗麻古给任某某等人吸食，获取毒资2000元的事实，本案2000元毒资的来源及收集程序违法，不应作为证据使用的辩解和辩护意见。经查，叶伟提供30余颗麻古供参赌人员吸食并收取2000元的事实有郑某某、任某某、张某某、慕某某的证言及叶伟在侦查阶段的供述相互印证，同时公安机关从叶伟身上查获了该2000元现金并依法定程序予以了扣押，足以证实该事实，叶伟的行为应当以贩卖毒品罪定罪处罚，叶伟及辩护人的该辩解和辩护意见不能成立。。关于叶伟提出一审量刑过重的辩解。经查，一审法院根据叶伟的犯罪事实和相关量刑情节对其判处的刑罚适当，对该辩解不予采纳。重庆市人民检察院的意见成立，予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人叶伟死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 朱 晓
代理审判员 王桂荣
代理审判员 姜圆圆
二〇一四年七月三日
书 记 员 马 强