广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民再104号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：岑汉坤，男，1959年3月30日出生，汉族，住梧州市。
委托诉讼代理人：梁竣庭，广西益远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯丽滢，广西益远律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：梧州奥卡光学仪器有限公司，住所地梧州市新兴二路137号对外加工区第四幢。
法定代表人：张景华，董事长。
委托诉讼代理人：吴汉清，广西彤日律师事务所律师。
申诉人岑汉坤因与被申诉人梧州奥卡光学仪器有限公司（以下简称奥卡公司）劳动争议纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2014）梧民二终字第85号民事判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监（2015）194号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）桂民抗40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员刘德营出庭。申诉人岑汉坤的委托诉讼代理人梁竣庭、冯丽滢，被申诉人奥卡公司的委托诉讼代理人吴汉清到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，梧州市中级人民法院（2014）梧民二终字第85号民事判决存在认定的事实缺乏证据证明和适用法律确有错误的情形，理由如下：（一）、原判决认定的事实缺乏证据证明。1、原判决关于“生产性管理岗位”与“非生产性管理岗位”的认定缺乏证据证明。2、原判决关于奥卡公司将岑汉坤从非生产性管理岗位调整到生产性管理岗位“属正常行使人事管理权，不属违法行为”缺乏依据。（二）原判决适用法律错误。1、原判决关于岑汉坤的“表面处理车间施工员”工作岗位是否属于“生产性管理岗位”的举证责任分配错误。2、原判决认可仲裁机构适用《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十一条第二款的规定，对岑汉坤增加关于要求奥卡公司补发2014年2月工资差额1941.10元以及25%经济补偿金485元请求不予处理，适用法律错误。3、原判决认定奥卡公司约定加班工资计付方式的条款合法有效，适用法律错误。
岑汉坤称，同意检察机关抗诉意见，请求撤销一审、二审判决，改判支持其一审提出的全部诉讼请求。
奥卡公司辩称，原审判决正确，请求依法予以维持，驳回岑汉坤的全部诉讼请求。
岑汉坤向梧州市长洲区人民法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系；2、奥卡公司向岑汉坤支付经济补偿金48250元；3、奥卡公司向岑汉坤补发少发的工资5671.10元及拖欠工资25%的经济补偿金1417.80元；4、奥卡公司向岑汉坤支付加班工资46896元；5、本案诉讼费由奥卡公司承担。梧州市长洲区人民法院一审查明，岑汉坤于2005年2月出资33万元入股奥卡公司，系奥卡公司的第二大股东，一直在该公司从事管理层工作，月工资5100元。岑汉坤在奥卡公司处于工作期间均签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同签订期间自2013年2月1日至2016年1月31日止，合同约定岑汉坤的工作岗位为非生产性岗位，担任管理工作，工作时间为标准工时制，每天上班不超过8小时，每周至少休息一天。合同还约定，岑汉坤的工资按公司《工资分配办法》（岗位工资等级表）执行。《工资分配办法》规定，公司领导层应对经营业绩负责，其收入与企业经济效益挂钩，不再享受加班工资。2013年9月13日，奥卡公司因经营期限届满召开股东大会，会议决定通过奥卡公司存续发展，在该股东大会上，岑汉坤对上述决议投反对票。岑汉坤与奥卡公司就股权收购未达成一致意见。2013年11月20日，岑汉坤诉至该院，要求奥卡公司收购其股权。2013年12月31日，经该院主持调解，奥卡公司以2472600元价款收购岑汉坤持有的奥卡公司的股份。2014年2月15日，奥卡公司经公司董事会研究决定，解聘岑汉坤公司财务总监职务。2014年2月17日，奥卡公司将岑汉坤安排至表面处理车间任施工员一职。此后，岑汉坤向梧州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，申请裁决：1、解除双方劳动合同；2、奥卡公司向岑汉坤支付9个月经济补偿金45900元；3、奥卡公司支付岑汉坤2012年1月至2013年2月休息日加班工资46896元。2014年4月15日，梧州市劳动争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字（2014）第58号仲裁裁决，裁决：1、岑汉坤与奥卡公司解除劳动关系；2、驳回岑汉坤的其他仲裁申请。岑汉坤对上述仲裁裁决不服，遂向该院提起诉讼。梧州市长洲区人民法院一审判决：一、岑汉坤与奥卡公司解除劳动关系；二、驳回岑汉坤的其他诉讼请求。岑汉坤不服一审判决，向梧州市中级人民法院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判奥卡公司支付解除劳动合同的经济补偿金48250元、加班工资46896元、拖欠工资5671.10元以及拖欠工资的经济补偿金1417.80元，本案诉讼费用由奥卡公司承担。梧州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，双方签订的《劳动合同》约定公司劳动者实行八小时工作制，岑汉坤在2012年至2013年期间于休息日（周六）加班100天。在此期间岑汉坤月岗位工资标准为5100元。梧州市中级人民法院二审认为，岑汉坤在奥卡公司处上班，并签订了《劳动合同》，是双方的真实意思表示，双方已形成劳动关系，应承担相应法定权利和义务。关于调岗是否违反劳动合同的问题，根据双方签订的《劳动合同》第三条规定岑汉坤的工作岗位是“在非生产性岗位担任管理工作”，岑汉坤主张其被奥卡公司于2014年2月17日从公司财务总监调任至表面处理车间任施工员一职，该调任后职务实际上属生产性岗位，是奥卡公司单方面违反双方签订的《劳动合同》的行为，应依据《中华人民共和国劳动合同法》向岑汉坤支付相应的经济补偿金。奥卡公司则认为在劳动关系存续期间，用人单位有权根据生产、经营需要调整劳动者的岗位，现奥卡公司因岑汉坤已非公司股东及实际工作需要，解除其原公司财务总监一职，调至表面处理车间工作，属奥卡公司正常行使人事管理权的行为，没有违反法律规定。该院认为，在奥卡公司向其原股东回购股权后，岑汉坤已不再是奥卡公司的股东，奥卡公司对岑汉坤调离公司高级管理人员岗位的行为也符合常理及客观事实。且根据双方签订的《劳动合同》及奥卡公司《工资分配办法》，表面处理车间施工员岗位在待遇计算及工作内容等方面均与奥卡公司的普通计件工人有所区别。另外岑汉坤认为奥卡公司为其设置的新岗位不属“非生产性管理岗位”的主张未提供足够的事实依据和法律依据予以佐证，因此该院对岑汉坤要求奥卡公司支付经济补偿金的上诉请求不予支持。关于是否应支付加班工资的问题，该院认为，岑汉坤与奥卡公司已经依法成立了劳动关系，应受《中华人民共和国劳动合同法》的调整。双方签订《劳动合同》的时候，岑汉坤是具有完全民事行为能力的成年人，且在该期间担任奥卡公司的财务总监一职，应对双方《劳动合同》中关于加班工资支付方式的约定有清楚明确的了解，签订《劳动合同》是双方真实意思的体现。合同中约定加班工资的计付方式适用奥卡公司在内部文件《工资分配办法》中“公司领导应对经营业绩负责，其收入与企业经济效益挂钩，不再享受加班工资”条款的规定。虽然岑汉坤主张该项条款与《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的强制性规定相违背，应属无效条款，但该院认为，该条款只是双方约定用人单位对劳动者的加班工资采用另一种形式计付，即加班工资转化为按经济效益计付，而并非约定不再支付加班工资，因此并未损害到劳动者的合法权益。同时，岑汉坤一直以来是按《工资分配办法》每月领取5100元的工资补贴而多年来从未提出过异议。综上，该条款是双方意思自治的体现，应属有效条款，双方应承担相应的法定权利和义务。因此，岑汉坤请求奥卡公司支付2012年至2013年间的加班工资无事实和法律依据，该院不予支持。关于奥卡公司应否向岑汉坤支付拖欠工资及经济补偿金的问题。对于该项主张，岑汉坤虽然依据劳动仲裁庭《庭审笔录》主张其该项请求已经经过法定的仲裁程序，请求该院对其该项诉请进行审理。但根据奥卡公司辩称及该院庭后向梧州市劳动人事争议仲裁机构了解，在仲裁机构劳人仲案字（2014）第58号仲裁一案中，仲裁机构已于仲裁开庭前明确告知申请人岑汉坤举证期限必须在开庭前举证的情况下，申请人岑汉坤仍于仲裁开庭时当庭提出追加“请求被申请人补发2014年2月工资差额1941.1元以及25%经济补偿金485元”的仲裁请求，仲裁机构根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十一条第二款“申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求的，应当另行提出，另案处理”之规定决定不予审理申请人岑汉坤的该项请求。另岑汉坤在上诉请求中对拖欠工资及相应经济补偿金请求的数额亦超出了其在仲裁申请中的请求，因此该院认为，岑汉坤的该项请求未经仲裁裁决，违反了仲裁前置的法律规定，该院不予处理。梧州市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。本院再审认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：奥卡公司将岑汉坤调岗的行为是否有事实和法律依据，是否需支付经济补偿金？奥卡公司是否应向岑汉坤支付加班工资？奥卡公司是否应向岑汉坤支付拖欠工资及相应经济补偿金？
关于奥卡公司将岑汉坤调岗的行为是否有事实和法律依据，是否需支付经济补偿金的问题。本院再审认为，首先，奥卡公司在将岑汉坤调岗之前与其进行了协商，并出具了书面形式的“劳动力调配通知单”，岑汉坤之后也按照通知单到表面处理车间任施工工作，这一系列行为表明，奥卡公司将岑汉坤调岗的行为并没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条有关劳动合同变更的规定；其次，依照双方合同第四条“甲方（奥卡公司）根据生产经营需要及乙方（岑汉坤）的能力和表现，与乙方协商一致后，可以调动乙方的工作岗位”的约定，奥卡公司结合岑汉坤已非公司股东及实际工作需要，解聘其公司财务总监一职，并将其调至其他工作岗位，属于奥卡公司正常行使人事管理权，也是符合双方合同的约定的。奥卡公司将岑汉坤调岗的行为既没有违反法律规定，且符合双方合同的约定，因此无需向岑汉坤支付经济补偿金。
关于奥卡公司是否应向岑汉坤支付加班工资的问题。本院再审认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，一般情况下用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，但结合《最高人民法院印发﹤关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见﹥的通知》第8条的规定，加班费的确定应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。本案当中双方劳动合同第四条明确约定岑汉坤的工资按奥卡公司《工资分配办法》执行，而在奥卡公司《工资分配办法》当中对于加班工资明确规定“公司领导层应对经营业绩负责，其收入与企业经济效益挂钩，不再享受加班工资”。岑汉坤时任公司财务总监，对于双方劳动合同当中关于加班工资的支付方式的约定应该是明知的，其多年以来亦是按照该约定每月领取5100元的工资补贴且从未提出过异议，故该条款是双方真实意思表示，亦未损害岑汉坤作为劳动者的合法权益。因此，岑汉坤主张奥卡公司再向其支付加班工资没有事实和法律依据。
关于奥卡公司是否应向岑汉坤支付拖欠工资及相应经济补偿金的问题。本院再审认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，岑汉坤请求奥卡公司支付拖欠工资及相应经济补偿金的主张因未经仲裁裁决，违反了劳动争议案件仲裁前置程序的规定，本院不予处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当。岑汉坤申诉的理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持梧州市中级人民法院（2014）梧民二终字第85号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 程丽文
审 判 员 曾 霞
代理审判员 朱子聪
二〇一六年十月十日
书 记 员 吴明鑫