江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0301号
上诉人（一审被告）中城建第五工程局有限公司。
法定代表人高建林，该公司董事长。
委托代理人刘杰，该公司职员。
委托代理人王广华，该公司职员。
被上诉人（一审原告）孙国梅，女，汉族，1974年10月12日生，个体工商户。
委托代理人王艳，江苏益淮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）付廷陆，系孙国梅丈夫，男，汉族，1966年8月5日生，个体工商户。
委托代理人王艳，江苏益淮律师事务所律师。
上诉人中城建第五工程局有限公司（下称中城建五局）与被上诉人孙国梅、付廷陆买卖合同纠纷一案，江苏省洪泽县人民法院于2013年12月16日作出（2013）泽商初字第0197号民事判决。上诉人中城建五局不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月24日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人中城建五局的委托代理人刘杰、王广华，被上诉人孙国梅、付廷陆及其共同委托代理人王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2008年12月13日，洪泽县城市资产经营有限公司与被告中城建五局签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告中城建五局承建洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程，合同第38条约定工程不得分包、严禁转包。2008年12月15日，被告中城建五局与田海林签订建设工程合作协议，合同第二项第2.4条明确由田海林负责完成被告中标前的各项工作，以被告名义，配合业主组织投标的相关事宜并办理相关手续，费用由被告承担；合同第二项第4条确定田海林负责该工程的实际施工；合同第三项第3条约定有关该工程之对外合同由田海林以被告公司名义进行签订并负责实际履行，被告公司负责合同签订及资金支付的审批、监管。后田海林于2009年6月1日将工程B区（1、2、4、7号楼）分包给被告高传飞。高传飞又以被告B区工程名义与原告付廷陆签订供货协议，由原告为高传飞承建的洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程提供各类木材，协议约定了木材的质量、规格、价格、交货地点、结算方法，并约定如不按期付款，承担所欠货款的每天1%作为违约金。后高传飞在承建过程中多次从原告处购进木材产品，原告按约多次将木材送至被告B区工程工地，被告公司及高传飞陆续有付款行为。2009年6月10日经核对材料帐目，由B区工程材料员出具一张载有木材数量及价格的证明，总欠货款362600元，被告B区工程负责人高传飞在证明上确认，被告总施工负责人田海林证明情况属实并签字确认。截止2010年2月12日，B区负责人高传飞向原告承诺尚欠木方款260000元，在3月底前付清，后被告一直拖延付款形成纠纷。
被告中城建五局对本案相关合同及收料单中的高传飞及田海林的签名及书写时间等全面申请笔迹鉴定。
2011年3月23日原告曾为此案诉讼，在诉讼过程中，原告向一审法院提供担保申请对被告价值40万元的财产采取诉讼保全措施，一审法院于2011年3月23日依法裁定查封了被告价值40万元的财产，高传飞本人到庭陈述，对原告出具相关的证据及材料用于中城建五局承建洪泽县人民路鸿盈花园安置小区B区工地无异议，此案后因故撤诉。现原告再次诉至一审法院，要求被告支付货款26万元及违约金（从被告2010年2月12日起支付逾期违约金至实际还款日），并要求被告承担诉讼、保全等相关费用。
上述事实，有原、被告当庭陈述及原告当庭提供的欠款承诺、证明、询问笔录、建设工程施工合同、合作协议、分包协议、供货协议、到庭证人晁某、王某的证言、胸牌、照片、生效民事判决书等予以证实。
一审原告孙国梅、付廷陆诉称，被告中城建五局承建的洪泽县人民路安置小区B区工程木材均由原告供应，被告中城建五局承建工程期间多次向原告购进木材，木材送到工地后由工地材料员接收，2009年6月10日经核对材料账目，由工程B区工地材料员出具木方款计362600元证明一张，工程B区负责人高传飞签字确认，被告工程施工总负责人田海林证明情况属实并予以确认。被告支付部分款项后，尚欠货款260000元。2010年2月12日，被告B区工程负责人高传飞向原告书面承诺此款在3月底前付清。后经催要未果提起诉讼，现要求被告还款260000元、承担违约金（从被告2010年2月12日起支付逾期违约金至实际还款日）及诉讼、保全等费用。
一审被告中城建五局辩称，原告提供的买卖合同买受方是高传飞，而高传飞及田海林既不是我公司员工，也不是我公司的委托代理人，其行为与我公司无关，因此我公司与原告之间无合同关系，我公司并非本案适格被告，原告向我公司主张权利无事实和法律依据。
本案一审双方争议的焦点问题是高传飞的行为是否构成表见代理。原告认为，施工人即合同相对方是被告公司，高传飞是被告公司的B区负责人。为此，原告在两次庭审过程中提供如下证据加以证明：一、田海林的工作胸牌及开工典礼时的照片，在该胸牌的正面是对田海林身份的介绍“中城建洪泽项目部工程部经理”，背面显示高传飞是B区施工人。开工典礼的照片里有田海林和高传飞。二、到庭证人晁某证言“从2009年开始的，大概有四五个月为原告付廷陆拖木材到鸿盈花园工程A区、B区，每天都拖木材，木头都拖到工地上”。三、到庭证人王某“从2008年开工至工程结束，在鸿盈花园小区B区做木工带班”，“开工时田海林、高传飞等人都带有胸牌，穿工作服，管理人员没有胸牌不得进现场”、“当时工地挂有中城建五局的牌子”，”我是给杨步林打工的，我的老板又是跟高传飞打工的。每次都是我安排人在B区下木材，木材都是由原告提供的，据我所知没有其他人提供。每次都是先算数量后下货的，是高传飞手下的杨会计收货的”。
被告认为，证人中晁某长期为原告送货并获得运费，与原告有利害关系，王某证言称是杨华堂收货，实际收料单还有他人签字，与原告的书面证据有矛盾。所以，他们的证言都不能作为证据使用。田海林的胸牌原告无法证明其是真实的。
一审法院认为，证人晁某是送货人，证人王泽某是收货人，也是用货人，送货、收货、用货构成了一个链条。证人晁某、王某作为涉案事实的亲历人，到庭证明相关案件事实，其证言内容与书面证据能够相互印证，具有可信性。高传飞本人在前次到庭陈述时，对材料用于被告公司的鸿盈花园安置小区B区工地无异议，且被告工程施工总负责人田海林也对木材送到并用于B区工地予以签字确认。送货、收货和用货是正常的工作关系，也只有他们能够知道案件的事实情况，被告仅以这个理由认为他们与原告之间存在利害关系显然欠缺说服力。其他证据虽然是事后取得的，不能直接证明表见代理这一事实，但是从另一个侧面补强原告主张的可信度。因此，一审法院确认高传飞在本案中的行为构成表见代理。
一审法院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，以被代理人的名义从事代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，由此产生的后果由被代理人承担。表见代理的构成要件如下：1、行为人无代理权；2、须有使相对人其有代理权的表征；3、须相对人为善意。本案中，高传飞作为工程B区的负责人，虽无明确授权，但以被告B区工程名义与原告签订买卖合同，符合表见代理的前提要件。但是其行为是否构成表见代理关键在于后二个条件是否成立。首先，在原告送货到达的工程所在地挂有被告公司的标牌，与原告打交道的高传飞等人与田海林一样，也时常挂有被告公司的胸牌，有证据证实田海林是被告公司的总施工负责人。其次，合同中约定的货物也实际送到工地并为工地收货人员所签收，并实际使用于该工程。上述事实，足以让包括原告在内的材料供应商相信高传飞的行为是代表被告公司的行为，原告有理由相信高传飞有权代表被告签订并履行2009年6月1日供货协议。同时，在上述合同的签订和履行过程中，原告作为一名没有特殊行业要求的普通人来说，已经是尽到了足够注意的义务，属于善意无过错。综上，本案中高传飞的行为构成表见代理，由此而产生的法律后果应由被告中城建五局承担。
关于被告中城建五局申请笔迹鉴定的问题。高传飞在前次到庭陈述时，对此案相关证据材料表示无异议，相关事实已查清，无需鉴定笔迹；涉及的田海林相关材料在其它生效法律文书中已认可其真实性，且被告在举证过程中也将与田海林的建设工程合作协议作为证据举证，与其鉴定的要求相悖。所以，被告无视此案的客观事实及自身举证的情况，一审法院对其提出的鉴定请求不予支持。因此，一审法院对原告要求被告中城建五局还款的诉讼请求予以支持。关于原告要求给付约定违约金问题，在原协议中约定的每天1%违约金过高，有失公平原则，应该适当予以调整，按银行同期贷款利率的1.3计算。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百五十九条及之规定，判决：一、被告中城建五局偿还原告孙国梅、付廷陆货款26万元，在判决生效后三日内支付。二、被告中城建五局自2010年4月1日起以银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金至判决确定给付之日。如果被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，诉讼保全费2520元，合计7720元，由被告中城建五局承担。
上诉人中城建五局不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定高传飞是上诉人鸿盈花园安置小区B区工程负责人，田海林为工程的总负责人、上诉人及高传飞陆续有付款行为及采信证人王某证言属认定事实错误。2、高传飞均是个人名义与被上诉人签订合同、出具承诺书和证明，未加盖上诉人的任何印章，且被上诉人明知田海林与上诉人之间是挂靠关系，高传飞与田海林之间是分包关系，且被上诉人在高传飞不能正常付款时才要求上诉人承担责任，因此被上诉人恶意诉讼明显，不构成表见代理。被上诉人孙国梅就同一工程诉上诉人、乔东海买卖合同纠纷案中，除乔东海与高传飞非同一人外，其他证据种类均相似，该案现已被改判，并涉嫌犯罪被公安机关立案。3、本案不应适用合同第3款来确定违约金金额，亦不应按银行同期贷款利率1.3倍计算。4、一审法院准许被上诉人撤回对高传飞起诉、一审不同意上诉人提出的鉴定申请、一审法官应予回避但不回避均属程序违法。综上所述，请求二审依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人孙国梅、付廷陆辩称：1、一审认定高传飞是上诉人B区工程负责人，田海林为工程的总负责人、上诉人及高传飞陆续有付款行为及采信证人王某证言属认定事实正确。2、一审认定高传飞以上诉人的名义与被上诉人签订合同并出具承诺书，被上诉人善意无过失，符合表见代理的构成要件正确。3、一审认为双方合同约定的每天1%违约金过高，按银行同期贷款利率1.3倍计算违约金正确。4、被上诉人撤回对高传飞起诉属行使自己的诉权。上诉人申请鉴定以确定的事实已经高传飞认可或生效法律文书确认，故一审未准许上诉人提出的鉴定申请正确。一审法官无法定回避情形，故无须回避，因此一审程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年12月12日，淮安市中级人民法院（2013）淮中商再终字第0009号民事判决查明，中城建五局承建洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程。2008年12月15日，被告中城建五局与田海林签订建设工程合作协议，田海林负责该洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程的实际施工；有关该工程之对外合同由田海林以中城建五局名义进行签订并负责实际履行，中城建五局负责合同签订及资金支付的审批、监管。
二审庭审中，上诉人中城建五局委托代理人陈述，洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程目前尚未结算，结算应由中城建五局与发包方洪泽县城市资产经营有限公司进行结算。
二审庭审中，上诉人申请对供货协议中“中城建第五工程局B区”的形成时间与“李华锋”签名形成时间及书写笔迹是否相同进行鉴定以确定高传飞与被上诉人付廷陆签订供货协议的行为是否构成表见代理。
本案争议焦点为：1、高传飞向被上诉人购买木材是否构成表见代理，上诉人中城建五局是否应向被上诉人支付货款26万元；2、一审判决是否应按银行同期贷款利率1.3倍计算违约金；3、一审判决程序是否合法。
本院认为：关于争议焦点1，所谓表见代理是指行为人无代理权，但有种种表象足以使合同相对方相信其有代理权的情形；构成表见代理，其前提是相对人善意无过失。本案中，付廷陆与高传飞订立合同时，合同签字双方当事人是高传飞和付廷陆，在合同订立时付廷陆没有要求高传飞出具公司的委托书或者加盖项目部印章，在事后结算时也没有要求公司或者项目部加盖印章，因此高传飞的行为不符合表见代理构成的要件，一审判决对此认定属适用法律错误。但当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。孙国梅、付廷陆请求判令中城建五局承担还款责任，其提供了欠款承诺、证明、收料单、询问笔录、建设工程施工合同、分包协议、供货协议、到庭证人晁某、王某的证言，足以证明付廷陆将木材运送至中城建五局洪泽县人民路鸿盈花园安置小区B区工程工地，木材被用于该工程的事实。证人晁某、王某作为涉案事实的亲历人，到庭证明相关案件事实，其证言内容与收料单、证明能够相互印证，因此一审法院结合其他证据采信该证言，认定付廷陆将木材运送至中城建五局洪泽县人民路鸿盈花园安置小区B区工程工地并无不当，上诉人该上诉理由不成立。孙国梅、付廷陆还提供了合作协议、田海林胸牌、洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程开工典礼时田海林、高传飞与中城建五局公司人员合影的照片，可以证明田海林作为中城建五局洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程的实际施工人，负责整个工程的施工和管理，有权以中城建五局的名义签订并实际履行与洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程有关的对外合同，因此田海林在2009年6月10日木材结算证明中签字确认属实，应当认定是其对欠款事实的追认，后果应由中城建五局承担。同时中城建五局陈述本案争议的洪泽县人民路鸿盈花园安置小区工程应由其与发包方结算但尚未结算，而本案争议的木材也被用于洪泽县人民路鸿盈花园安置小区B区工程，因此，从保护债权人利益、维护建筑市场依法规范经营出发，应由中城建五局对付迁陆、孙国梅的债权承担责任。中城建五局在承担责任后，再依据与田海林之间的合作协议解决该债务的责任承担问题。
关于争议焦点2，付廷陆与高传飞所签订供货协议关于违约责任的约定共有两条：一条是违约方向守约方支付5000元违约金；另一条是合同第3款约定高传飞在每满10万元货款结清一次，如不按时付款，每根价格上自动上浮2元，逾期按总欠款每天1%违约金赔偿付给付廷陆等。因此，双方不仅约定5000元违约金，还对未按期付款的违约责任作出了特别约定。因此，一审认为合同双方当事人约定的违约金过高，并按银行同期贷款利率1.3倍予以调整，并无不当。
关于争议焦点3，高传飞并非必要的共同诉讼当事人，一审法院准许被上诉人撤回对高传飞的起诉亦无不当。对上诉人中城建五局在一审中及二审申请对供货协议中“中城建第五工程局B区”的形成时间与“李华锋”签名的形成时间及书写笔迹是否相同进行鉴定以确定高传飞是否以中城建五局名义与付廷陆签订供货协议，以判定高传飞的行为是否构成表见代理。因高传飞的行为不构成表见代理，故上诉人二审中提出的鉴定申请没有必要，对该申请本院不予采纳。上诉人中城建五局未提供一审法官符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的法定回避的具体情形，故上诉人提出一审法官应回避未回避程序违法的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，一审判决虽然认定高传飞行为构成表见代理不当，本院应予纠正，但一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人中城建第五工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙宪腾
审判员 蒋同宝
审判员 仲伟强
二〇一四年四月二十一日
书记员 庞汝全