广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3555、3556号上诉人（（2013）穗天法民一初字第2725号案原告、（2013）穗天法民一初字第2816号案被告）：广州泽亚渔具有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路***号*********房。法定代表人：丁玉华，该公司总经理。委托代理人：张岩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（（2013）穗天法民一初字第2725号案被告、（2013）穗天法民一初字第2816号案原告）：吴俊波，男，1984年8月13日出生，汉族。委托代理人：李琦，广东政邦律师事务所律师。上诉人广州泽亚渔具有限公司（以下称泽亚公司）因劳动争议两案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2725、2816号案民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年11月14日，吴俊波入职泽亚公司业务员，并填写了《入职登记表》。吴俊波每月工资为底薪加提成，工资以现金形式支付，提成在每年年底结清全年销售额80%的提成，剩下的20%在来年的6月底发放。2013年7月9日，吴俊波向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求泽亚公司：1、支付拖欠2013年1月1日至2013年2月28日期间的工资4000元及逾期支付工资加付50％的赔偿金2000元；2、支付拖欠的2012年度业务提成4205元；3、支付2011年12月15日至2012年11月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元；4、补缴2011年11月至2013年3月的社会保险9520元；5、支付违法解除劳动合同的赔偿金11256元。2013年9月26日，该委作出（2013）穗天劳人仲案非终字第2058号《裁决书》，裁决：1、泽亚公司支付吴俊波2013年1月1日至2013年2月28日期间的工资2800元；2、泽亚公司支付吴俊波2012年度的业务提成余额4205元；3、泽亚公司支付吴俊波解除劳动合同经济补偿金4540.25元；4、驳回吴俊波本案其他仲裁请求。双方当事人均不服上述裁决，分别向原审法院提起诉讼。泽亚公司主张双方签订了书面劳动合同，吴俊波的月工资由1400元＋提成（按回款的6%计算，如果一年内收回款项未达到销售金额的80%，泽亚公司亏损，则吴俊波不能享有提成），提交《劳动合同书》［该合同书首页“劳动合同书”字样右下角有“业务员准则”的字样，载明“甲方：广州泽亚渔具有限公司法定代表人：丁玉华地址：广州市天河区体育西路133号3135－3136房。乙方姓名：吴俊波身份证号（略）。双方根据‘平等自愿、协商一致’的原则，签订本劳动合同书，确定劳动关系，明确双方的权利和义务；并共同遵守履行。一、业务员基本要求、工作内容、工作岗位、合同期限……3）合同期限：为3年，2012年1月1日起至2014年12月31日止。……三、业务员基本工资、提成标准及提成时间1、所有业务员在武汉地区基本工资为1400元，甲方根据乙方业务成绩进行业务提成，如不能根据公司要求完成业绩目标则取消提成……3、所有业务员一律按6%提成，提成时间年底兑现，年终兑现时预留总提成额的20%作为欠款保证金。预留款在第二年6月底兑现。业务员有下列行为将取消业务提成。a、欠款超过货款全额20%；b、退货指标超过20%；c、有挪用公司资金和贪污行为的；d、单个客户回款率低于90%取消该客户的业绩提成；e、乙方在协议未满时，未办理离职交接手续，造成公司损失的。四、回款时间（当年的12月31日终止）1、业务员有义务收回前任业务员隔年老款，否则业务员自己承担……4、如若年底回款结算，超过了允许欠款的限定金额扣除提成总额的5%。欠款超过金额的20%提成全部取消。上年余款务必在第二年6月底以前收回方可提成，否则做呆帐处理。业务员收款后，将收据与所对应的白单联统一交给财务做销帐处理……六、退货规定1、各业务员必须将退货指标严格控制在总销售的2%以内，退货超出2%的扣除总提成5%，超出5%扣除总提成的10%，超出10%扣除总提成的20%，超出20%者取消全部提成……八、销售任务1、2012年每年省以2011年销售额为基准，最低标准增长20%为保底销售额，如没有达到保底销售额的，给予1000元的罚款。……十七、以上标准从2012年元月1日起实施。十八、本准则最终解释权归广州泽亚渔具有限公司。”在落款处吴俊波在“业务员签名”样签名、泽亚公司在吴俊波签名处加盖公章”］。吴俊波对《劳动合同书》的最后一页及其签名予以确认，认为泽亚公司将前两页调换；吴俊波同时主张双方未签订书面劳动合同，其签订的系《业务员准则》，其工资收入为2000元＋提成，提交了未有人员签名的《业务员准则》。泽亚公司对《业务员准则》不予确认。泽亚公司主张吴俊波于2013年2月28日以电话形式向其司提出离职，之后吴俊波并未回公司上班。吴俊波则主张泽亚公司于2013年3月1日通过口头形式通知吴俊波因其在外出差的发票不实解除双方劳动关系。吴俊波主张泽亚公司未支付其2013年1月、2月的工资以及2012年年度业务提成余额4205元。泽亚公司则主张已结清吴俊波2013年1月及2013年2月的工资，吴俊波应扣除提成449元及未产生的预借差旅费1000元，泽亚公司提供了《业务表》［显示：吴俊波负责的湖南省2012年年度的销售金额为194273.16元，退货金额达14314.62元，收款金额为169469元，未结清款项为16764.19元；吴俊波负责的江西省2012年年度的销售金额为201682.98元，退货金额达1408.2元，收款金额为200839元，未结清款项为16083.73元，2012年总提成为21029元（湖南区9977元＋江西区11052元），2012年预留款项4205元（湖南区1995元＋江西区2210元），湖南扣除11年产品退货的50%及特价退货全额1444元，实际已支付15317元（湖南区6483元＋江西区8834元）］及《在职期间的工资发放记录》（显示每月工资数额，但该工资发放记录无吴俊波签名。吴俊波对《在职期间的工资发放记录》不予确认；对《业务表》中所载的销售金额，退货金额予以确认，对其中所载的回款金额不予确认，同时主张其已收到泽亚公司支付业务提成15317元，其业务量已经达标，泽亚公司应当将预留款4205元全额支付给其，泽亚公司“扣除湖南省2011年产品退货的50%及特价退货全额1444元”不合理，应当返还。泽亚公司在原审诉称及辩称：吴俊波于2011年11月14日入职我司工作，双方于2012年1月1日签订《劳动合同》，工资为1400元，我司已支付吴俊波2013年1月、2月工资。2013年2月28日吴俊波领取出差前预借差旅费1000元后，擅自离开工作岗位，我司多次要求吴俊波回到工作岗位上班，均被吴俊波拒绝。吴俊波2012年度退货达8%，应扣除提成449元，应扣除未产生的预借差旅费1000元。吴俊波提出的起诉状没有事实和法律依据，双方签订劳动合同，入职申请表体现了入职时间，劳动者自动离职，没有和公司方进行结算，公司方提供商品由业务员先卖货后收钱，业务员放货不能回回款会造成公司损失，所以业务员放货、退货会造成公司损失。从吴俊波的提成可以看到，公司提成是按照业务员收款提成进行结算，综上所述，业务员不具备收取提成的资格，造成公司的损失，业务员是主动离职，公司无需支付经济赔偿金。综上所述，我司未与吴俊波解除劳动合同关系，吴俊波系主动离职，我司已经依约支付劳动报酬，请求贵院查明事实，判令：1、泽亚公司无须支付吴俊波2013年1月1日至2013年2月28日期间工资2800元。2、泽亚公司无须支付吴俊波2012年度业务提成余额4205元；3、泽亚公司无须支付吴俊波解除劳动合同经济补偿金4540.25元。4、本案诉讼费由吴俊波承担。吴俊波在原审辩称并诉称：吴俊波系泽亚公司的员工，于2011年11月14日入职任职业务员工作，月薪2000元。期间泽亚公司未与吴俊波签订劳动合同，亦未替吴俊波购买社会保险。2013年3月底，泽亚公司突然无故将吴俊波辞退，并拒绝支付吴俊波2013年1、2月的工资及2012年的提成余款。吴俊波与泽亚公司协商无果，因而提起劳动仲裁，广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2013年9月26日作出裁决。仲裁过程中，泽亚公司掌握着员工的工资单等证据材料却拒不提供，并向仲裁庭提交了伪造的《劳动合同书》以证明双方签订了劳动合同，还捏造吴俊波侵吞客户及公司财产等种种理由开脱责任。仲裁庭未依法查明泽亚公司伪造《劳动合同书》及恶意解除与吴俊波劳动关系等事实，对伪造的《劳动合同》予以认定并根据公平原则认定双方属于协商一致解除劳动关系，属于认定事实不清，适用法律错误。请求判令：1、泽亚公司向吴俊波支付2013年1月1日至2月28日期间的工资4000元及逾期支付工资的赔偿金2000元。2、泽亚公司向吴俊波支付2012年度的业务提成4205元。3、泽亚公司向吴俊波支付未签订劳动合同的双倍工资22000元。4、泽亚公司依法给吴俊波补交2011年11月至2013年2月的社会保险共计9520元。5、泽亚公司向吴俊波支付违法解除劳动合同的经济补偿金11256元。原审法院认为：泽亚公司与吴俊波存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于2013年1月至2013年2月的工资的问题。泽亚公司提交《在职期间的工资发放记录》拟证明已支付吴俊波2013年1月至2013年2月的工资，但该工资发放记录没有吴俊波的签名，且吴俊波对该份证据也不予确认，该份记录并不能证明泽亚公司已支付吴俊波上述月份的工资，故泽亚公司该项主张理据不足，原审法院对此不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，泽亚公司应当支付吴俊波上述期间的工资。至于吴俊波的工资标准，吴俊波主张其工资为2000元／月，泽亚公司则主张其工资为1400元／月。泽亚公司提供的《劳动合同》约定吴俊波工资为1400元／月，吴俊波对此不予确认，然合同约定工资与实际发放工资并非一定完全吻合，泽亚公司并未提供充分有效的工资台账佐证吴俊波的实际工资情况，仅凭《劳动合同》不足证明吴俊波的实际工资情况，结合双方的举证能力，泽亚公司应承担举证不能的不利法律后果，原审法院对吴俊波所主张工资为2000元／月予以采信。综上，泽亚公司应当支付吴俊波2013年1月至2013年2月工资共计4000元。至于吴俊波要求泽亚公司加付未支付工资50%的赔偿金，因吴俊波未提交证据证明劳动行政部门已责令泽亚公司加付赔偿金，故吴俊波该请求缺乏依据，原审法院不予支持。关于提成款余额的问题。吴俊波2012年度尚有提成4205元尚未发放，泽亚公司应当予以发放。泽亚公司主张吴俊波的提成款中应扣除预借差旅费1000元以及在2012年年湖南区域的退货率达8%应当扣除449元。一、泽亚公司也未提交证据证明吴俊波有借款1000元的事实，故原审法院对泽亚公司该主张不予采信。二、吴俊波2012年退货率确认达到8%，泽亚公司主张应扣发449元，与吴俊波所提交的《业务员准则》的相关规定相吻合，原审法院对此予以采纳。至于该款是否已包含在泽亚公司已扣发的1444元的款项之中，根据泽亚公司提供的《业务表》及吴俊波所主张的提成款的金额，吴俊波对其自身的提成款的总额及扣款情况应当系清楚的，吴俊波并未举证该扣发款项中已包括其2012年退货率达到8%应扣发的款项，故吴俊波应承担举证不能的不利法律后果，原审法院认定泽亚公司在计算吴俊波2012年湖南省销售提成时已扣减相应的退货提成1444元并不包括退货超标应当扣除的449元的提成。综上，泽亚公司应支付吴俊波提成款余额3756元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。一、泽亚公司提交《劳动合同》拟证明双方已签订了书面劳动合同；吴俊波确认《劳动合同》最后有其签名的一页，对《劳动合同》其他部分不予确认，认为其只签过《业务员准则》，并提供了《业务员准则》。1、泽亚公司所提供的《劳动合同》，虽其开篇有甲、乙双方的情况，但该合同最后一页的条款载明“十七、以上标准从2012年元月1日起实施。十八、本准则最终解释权归广州泽亚渔具有限公司”，在落款处吴俊波在“业务员签名”样目签名、泽亚公司在吴俊波签名处加盖公章”，泽亚公司所提供的合同条款内容及落款的签名、盖章不符合合同的一般条款格式，其合同条款的内容及落款的签名、盖章形式更类似于公司的规章制度。2、泽亚公司所提供的《劳动合同》的排版格式并非统一的排版格式。3、泽亚公司所提供的《劳动合同》由其掌握，且泽亚公司也未举证将《劳动合同》送达给吴俊波。综上，虽吴俊波仅提供了未签名盖章的《业务员准则》，但对比上述的分析，泽亚公司所提供的《劳动合同》存在瑕疵，吴俊波的主张更贴近事实，故原审法院对泽亚公司所提供的《劳动合同》的真实性不予采信，并认定双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，泽亚公司应向吴俊波支付2011年12月14日至2012年11月13日期间的未签劳动合同的二倍工资差额。二、吴俊波直到2013年7月9日才申请劳动仲裁，且无证据显示具有仲裁时效中止、中断的情形，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，吴俊波关于入职后至2012年7月9日期间二倍工资差额的请求已超过法定一年的仲裁时效，原审法院不予支持。综上，泽亚公司应向吴俊波支付2012年7月10日至2012年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8298.85元（2000元×3个月＋2000元÷21.75天×25天）。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。泽亚公司与吴俊波均未提交证据证实各自主张的离职原因，应视为双方协商一致解除劳动关系。至于双方劳动合同解除的时间，根据双方对离职时间的陈述，原审法院认定吴俊波于2013年2月28日离职。吴俊波于2011年11月14日入职，离职前12个月的平均工资为3324.51元／月{（2000元／月×12个月＋（15317元＋3756元）÷12个月×10个月］÷12个月}。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，泽亚公司应当支付吴俊波解除劳动合同经济补偿金4986.77元（3324.51元×1.5个月）。关于补交社会保险的请求，因不属于劳动争议案件的受案范围，原审法院对此不予调处，吴俊波可向有管辖权的社会保险经办机构投诉处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向吴俊波支付2013年1月1日至2013年2月28日期间的工资4000元。二、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向吴俊波支付提成款余额3756元。三、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向吴俊波支付2012年7月10日至2012年11月13日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8298.85元。四、广州泽亚渔具有限公司自判决发生法律效力之日起5日内，向吴俊波支付解除劳动合同经济补偿金4986.77元。五、驳回广州泽亚渔具有限公司的其他诉讼请求。六、驳回吴俊波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州泽亚渔具有限公司负担。判后，泽亚公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审未查清案件事实，主观臆断，无任何事实根据的情况下，错误认定双方未签订劳动合同。首先，原审法院未经司法鉴定就认定《劳动合同》并非统一的排版格式，进而否认《劳动合同》的真实性，是主观臆断，程序不合法。其次，该《劳动合同》的确为用人单位临时根据《业务员准则》调整得来，无论从形式上还是从约定上《业务员准则》与《劳动合同》都符合劳动合同的基本要件，约定了工作内容、工作条件、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、劳动纪律、劳动合同终止的条件等内容，应视为双方已签订合法有效的劳动合同。二、原审法院没有任何事实依据，错误认定劳动者的工资为2000元。泽亚公司已经提供了劳动合同，约定基本工资为1400元。三、原审法院未考虑业务员工作岗位的特殊性，向客户收款的证据完全掌握在业务员手中，错误将举证责任强加于泽亚公司是显失公平。结合泽亚公司提交的《劳动合同》与吴俊波提交的《业务员准则》以及吴俊波提交的初始劳动仲裁申请书与吴俊波的业务提成计算结果，综合上述证据，完全可以表明吴俊波的销售提成均是按照收款金额来计算。四、原审法院对离职原因认定错误。事实上，吴俊波拒不回公司工作交接，泽亚公司无法与吴俊波取得联系，系吴俊波擅自离职。泽亚公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由吴俊波承担。吴俊波答辩称，同意原审判决，请求驳回泽亚公司的上诉。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：泽亚公司是否需支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；吴俊波工资数额的认定；泽亚公司是否需支付吴俊波提成款余额；泽亚公司是否需支付经济补偿金。关于泽亚公司是否需支付吴俊波未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位应提供证据证明双方签订书面劳动合同。现泽亚公司主张双方有签订《劳动合同》，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同的必备条款应包括“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”根据泽亚公司提供的《劳动合同》，在该劳动合同中并未包含吴俊波关于工作时间和休息休假等内容的约定，原审法院对此论述充分，本院予以确认，因此，本院认为吴俊波关于双方有无签订劳动合同的主张可信度更高，泽亚公司应向吴俊波支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于吴俊波工资数额的认定、泽亚公司是否需支付吴俊波提成款余额和泽亚公司是否需支付经济补偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，泽亚公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对泽亚公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州泽亚渔具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈瑞晖审 判 员  崔利平代理审判员  印 强二〇一四年七月三日书 记 员  黄笑芬