浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬余民初字第2394号
原某：刘炎康。
委托代理人：戚曙波。
被告：徐丙夫。
委托代理人：倪玲玲。
被告：李柏康。
委托代理人：程晓莉。
原某刘炎康为与被告徐丙夫、被告李柏康提供劳务者受害责任纠纷一案，原某于2014年8月11日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员吴盈华适用简易程序独任审判。在审理中，本院将案由依法变更为健康权纠纷。本案于2014年8月28日、9月18日两次公开开庭进行审理。原某刘炎康及其委托代理人戚曙波，被告徐丙夫的委托代理人倪玲玲，被告李柏康及其委托代理人程晓莉到庭参加诉讼。原某申请的证人余某、方某，被告李柏康申请的证人邵某出庭陈述。本案现已审理终结。
原某刘炎康起诉称：2014年2月28日下午，被告徐丙夫翻建楼房，雇用原某的拖拉机装运建筑垃圾，被告李柏康用挖机在原某的拖拉机上放垃圾时，因操作失误，挖机力的作用使拖拉机下滑。原某为了制止车辆下滑被挤伤，即送余姚市人民医院进行治疗，经诊断为肺挫伤、右侧气胸、两侧多肋骨骨折、两侧胸腔积液、左侧锁骨骨折等，后转浙江省第一医院住院治疗，共花去医疗费140313.69元。2014年7月5日，原某之伤经宁波天童司法鉴定中心鉴定为九级伤残，事故发生后，原某多次要求与两被告协商赔偿事宜，但被告支付了1万元，对余下的赔偿款因双方差距较大，未达成协议。因此，向法院提起诉讼，请求判令：1.两被告赔偿原某医疗费140313.69元、伤残赔偿金82136元、误工费24463.50元、护理费14678.05元、住院伙食补助费540元、交通费750元、营养费4500元、精神损害抚慰金10000元、后期医疗费15000元、车辆修理费5000元、鉴定费1900元。己经支付了10000元，合计289281.24元。2.本案诉讼费由两被告承担。
原某为证明以上事实，向本院提交了以下证据：1.事故证明、调解经过说明及调查笔录各一份，拟证明事故发生的经过及调解的事实。2.门诊病历、出院小结、医疗费发票及用药清单一组，拟证明原某受伤后医治情况及花费医疗费的事实。3.修理费清单及发票各一份，拟证明原某车辆受损及花费修理费用的事实。4.司法鉴定书及鉴定费发票各一份，拟证明原某伤残等级为九级等事实。5.交通费发票一组，拟证明原某受伤后所花费的交通费的事实。
被告徐丙夫答辩称：1.原某承揽装运被告家的建筑垃圾，双方约定40元／车，原某还找了其他两辆拖拉机，所以本被告与原某是承揽关系，并非原某起诉的雇用关系，在承揽关系中造成人身损害事故的由承揽人自己承担。2.事故发生时本被告并不在场，据其他在场人员说原某违反操作规程，停放车辆不作制动措施，导致车辆下滑受伤，是原某自己的过错造成的。3.因原某车辆下滑造成被告的邻居的围墙破损，经保险公司定损，本被告己经赔偿了6000元。综上，原某的伤情与被告无关，请求驳回原某的诉讼请求。
被告徐丙夫未向本院提交相关的证据。
被告李柏康答辩称：2014年2月28日下午，被告请驾驶员在翻建楼房的场地上配合施工，屋基地是老屋宅基地，地面是结实的，没有松动现象，我方使用挖机是在搬运地面上的建筑垃圾。原某受伤是自己的交通工具拖拉机下滑挤压伤的。原因有三：1.原某的拖拉机停放时没有使用制动，也没有刹车；2.拖拉机本身刹车就有问题；3.原某对拖拉机的停放位置选址不当，未尽注意义务。综上，该事故是原某自己使用不当造成的，本被告没有侵权，因此，不承担赔偿责任。
在审理中，根据原、被告提交的证据，本院进行举证和质证，作如下认定：
1.对原某提交的证据1，经质证，被告徐丙夫对事故发生原某受伤的事实无异议，但对余姚市公安局交通警察大队临山中队的事故证明有异议，认为没有出警，也没有通知被告去做笔录，交警中队无法证明挖机和拖拉机接触的事实，对村委会的调解经过说明有异议，受伤是存在的，村委会证明是挖机力的作用使拖拉机下滑是不存在的，调查笔录是原某自己的陈述，原某无法证明原某受伤是被告挖机接触原某拖拉机下滑受伤的事实；被告李柏康认为发生事故时，原某的车上装了二斗垃圾，当时拖拉机还未下滑，后挖机调头挖第三斗垃圾，挖好转过来时，原某拖拉机己经下滑不在原来的位置，原某应该在驾驶室，是不能离开的，该事故的发生与我无关。经审查，本院对原某提交的该证据的真实性予以采信。
2.对原某提交的证据2，经质证，被告徐丙夫、李柏康对真实性无异议，对关联性提出异议，认为医疗费过高，原某使用进口钢板、螺钉，价值7万余元，应当按照国产标准进行计算，在审理中，被告明确对原某使用的进口钢板、螺钉的合理性不提出重新鉴定，要求法院酌情予以考虑。因此，本院经审核原某提交的医疗费发票金额为140313.69元，本院予以确认。
3.对原某提交的证据3，经质证，被告徐丙夫、被告李柏康提出异议，认为没有定损，与本案没有关联性。经审查，本院认为原某驾驶拖拉机在装运过程中因不慎下滑，导致原某受伤及车辆受损系客观存在的事实。因此，对原某提交该证据的真实性予以采信。
4.对原某提交的证据4，经质证，被告徐丙夫、被告李柏康对真实性无异议，对关联性提出异议，认为误工应当计算至定残前一天为止，护理期限没有异议，出院后应当按照40元／天计算，后续医疗费、精神损害抚慰金过高等。经审查，本院对原某提交的该证据的真实性予以采信。
5.对原某提交的证据5，经质证，被告徐丙夫、被告李柏康无异议。因此，本院予以采信。
6.原某申请的证人余某、方某出庭陈述，余某陈述称：2014年2月28日，是原某叫我到肖东去装垃圾的，价格是跟徐丙夫和女儿协商的，28日下午、3月1日上午说好是600元一天，300元半天，后来是40元／车，拖一车算一车的。在装运过程中，一般情况平地的操作习惯拖拉机制动是不拉的。方某陈述称：原某打电话让我去装运建筑垃圾，是按照日计算的，中午的时候原某出事了，是我报的警，建筑垃圾装到1000米以外地方。经质证，原某认为证人证言可以证明原、被告之间是雇用关系。被告徐丙夫认为证人余某和方某的陈述不符合客观事实，证人与原某存在利害关系，平时跟原某一起工作的，证人的陈述和原某第一次庭审陈述有矛盾，原某第一次庭审陈述价格是原某跟徐丙夫的女婿协商的，而证人的陈述价格是原某和证人、徐丙夫及女儿协商的，运输垃圾的时间、次数都前后矛盾，因此，不予认可；被告李柏康认为原某与被告徐丙夫之间的关系，本被告不清楚他们之间的约定。经审查，本院认为证人陈述原某在工地受伤是客观真实的，对此，本院予以采信，证人陈述拖拉机装车价格过程与原某陈述不一致，因此，本院不予采信。
7.被告李柏康申请证人邵某出庭陈述，邵某陈述称：自己是被告李柏康雇用的挖机驾驶员，己经是5年了，没有上岗证的，2014年2月28日下午1时左右，受被告李柏康的指派开始装运建筑垃圾，拖拉机有五、六辆，己经装了十多车都没有事情，原某的拖拉机尾朝挖机，车头朝下坡停放，发生事故时，原某的拖拉机己装了2斗垃圾，当时拖拉机还未下滑，后挖机掉头挖第3头垃圾，挖好转过来时，原某拖拉机己经下滑不在原来的位置。原某当时不在驾驶室，原某在斜坡中间想上车控制刹车，结果受伤了。经质证，原某对真实性提出异议，认为原某己经装运了二、三车没有问题，说明车辆制动性能是好的，挖机驾驶员是无证上岗，存在重大过错；被告徐丙夫认为证人陈述是客观真实的；被告李柏康认为挖机没有接触拖拉机，是自己下滑的。经审查，本院认为证人的陈述符合法律规定，系客观真实的，本院予以采信。
根据本院采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2014年2月28日下午，原某驾驶拖拉机停放在被告徐丙夫翻建楼房的宅基地上装运建筑垃圾时，因拖拉机下滑被挤压受伤。事故发生后原某先后在余姚市人民医院、浙江大学医学院附属第一医院治疗，被诊断为肺挫伤、右侧气胸、两侧多肋骨骨折、两侧胸腔积液、左侧锁骨骨折等，共花去医疗费140313.69元。2014年7月5日，宁波天童司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定原某伤残等级为九级，建议误工日为180日、护理期限为90日、营养期限为90日、后期拆除内固定的医疗费为15000元左右，并支付鉴定费1900元。被告徐丙夫己支付原某10000元。
本案争议的焦点是原某与被告徐丙夫之间是雇用关系还是承揽关系？原某认为被告徐丙夫翻建楼房，雇用原某的拖拉机装运建筑垃圾，被告李柏康雇用驾驶员在原某的拖拉机上放垃圾时，因操作失误，挖机力的作用使拖拉机下滑，原某为了制止车辆下滑被挤伤，所以两被告应当赔偿损失；被告徐丙夫认为自己在翻建楼房中叫原某前来装运建筑垃圾，原某同时还叫来其他车辆及驾驶员，都是按照装运建筑垃圾每车40元计算的，并不是做点工，因此，不存在雇用关系，而是承揽关系，被告徐丙夫不存在过错，因此，不应当承担赔偿责任；被告李柏康认为本案是侵权纠纷，只有实施侵权行为，行为人才承担赔偿责任，本案中被告没有实施侵权行为，因此，不承担赔偿责任。本院认为原某在被告徐丙夫翻建楼房中亲自驾驶自有的拖拉机前往装运建筑垃圾，完成被告徐丙夫交给的装运建筑垃圾工作任务，原某与被告徐丙夫之间系承揽关系。
本院认为：公民的健康权受到法律保护。在工作过程中，因原某自身停放拖拉机不当造成下滑被挤压受伤，其自身存在明显过错，应当负本次事故的主要责任；被告李柏康承揽建筑垃圾业务后，指派没有相应资质的挖机驾驶员进行操作，存在一定的过错，应当承担相应的民事赔偿责任，被告徐丙夫将该工程发包给没有资质的被告李柏康后，存在选任过失等，也应承担相应的民事赔偿责任。根据各方的过错程度，本院酌情认定原某自负70%的民事责任，被告徐丙夫和被告李柏康各承担15%的民事赔偿责任。原某在本案中可理赔的项目有：医疗费用140313.69元、残疾赔偿金82136元；误工费18319.75元，误工损失应当计算至定残前一日即2004年7日14止，实际为4个月另15天，具体为4×4077.25＋15×134.05=””18319.75元；护理费4488.60元，护理期限以司法鉴定认定期限为90日，但应扣除原某在余姚市人民医院急诊重症加强治疗病房（eicu）天数，2014年2月28日至2014年3月5日共计6天，该期间由医院专人护理，无需原某方护理，其他住院期间为完全护理，可按宁波市职工平均工资标准每天134.05元计算，出院后属于部分护理期限，可按每日40元一天计算，具体为12×134.05＋72×40=””4488.60元；住院伙食补助费540元；交通费750元；营养费2700元，营养期限以司法鉴定认定的90日，每日可按30元计算，具体为30×90=””2700元；鉴定费1900元；车辆修理费5000元；精神损害抚慰金3000元，根据原某的伤残等级与情况本院酌情认定精神损害抚慰金为3000元；后续医疗费15000元，根据司法鉴定意见原某尚需拆除内固定，因此，该主张本院予以支持。根据原、被告各自所承担的民事责任，原某自负70%，被告徐丙夫承担15%，被告李伯康承担15%。被告徐丙夫己支付原某的10000元应予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告徐丙夫赔偿原告刘炎康医疗费140313.69元、残疾赔偿金82136元、误工费18319.75元、护理费4488.60元、住院伙食补助费540元、交通费750元、营养费2700元、鉴定费1900元、车辆修理费5000元、后续医疗费15000元，合计271148.04元的15%即40672.21元及精神损害抚慰金1500元，合计42172.21元，扣除己支付原告的10000元，实际尚需支付原告32172.21元；
二、被告李柏康赔偿原告刘炎康医疗费140313.69元、残疾赔偿金82136元、误工费18587.85元、护理费4488.60元、住院伙食补助费540元、交通费750元、营养费2700元、鉴定费1900元、车辆修理费5000元、后续医疗费15000元，合计271148.21元的15%即40672.21元及精神损害抚慰金1500元42172.21元；
三、驳回原告刘炎康的其他诉讼请求。
以上一、二条款限本判决发生法律效力后十日内履行。如银行汇款：款汇余姚市人民法院执行款专户，帐号：39×××42，开户行：中国农业银行余姚市支行，汇款时一律注明本案案号。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5639元，减半收取2819.50元，由原告刘炎康负担2090.50元，被告徐丙夫负担302元，被告李柏康负担427元。款限于本判决发生法律效力后七日内缴纳（如银行汇款，可将履行款汇至以下帐户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市财政局非税资金专户。帐号：39×××90。汇款时一律注明本案案号）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 吴盈华
二〇一四年十月十日
代书记员 徐 琼