福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终793号上诉人(原审被告)：陈文龙，男，1969年7月16日出生，汉族，建筑承包商，住邵武市。委托诉讼代理人：郭智明，福建维理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文豪，福建维理律师事务所律师。上诉人(原审被告)：黄建忠，男，1969年11月4日出生，汉族，建筑承包商，住邵武市。委托诉讼代理人：郭智明，福建维理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文豪，福建维理律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：游依春，男，1957年8月8日出生，汉族，居民，住邵武市。委托诉讼代理人：朱文华，福建则刚律师事务所律师，南平市法律援助中心法律指派援助。上诉人陈文龙、黄建忠因与被上诉人游依春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院（2016）闽0781民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈文龙、黄建忠上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者在确认医疗费损失的基础上改判黄建忠承担40%责任，陈文龙不承担责任。事实和理由：1.一审判决对医疗费未予确认属于遗漏重要事实。2.事故的发生，主要过错在于游依春未尽到注意自身安全的义务，游依春应当承担60%的责任。3.陈文龙只是负责简单劳务，没有法律规定必须具有专门的资质，一审法院判决陈文龙承担连带赔偿责任，没有依据。游依春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。游依春向一审法院起诉请求：1.黄建忠赔偿游依春各项损失147,516元（住院伙食补助费1320元＋护理费14,760元＋残疾赔偿金133,100元＋营养费3600元＋误工费17,236元－已付款22,500元）；2.陈文龙对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：陈文龙系邵武“凯旋世家”一期工程的承包人。2015年6月16日，陈文龙与黄建忠（没有相应资质）签订水电安装劳务分包合同一份，合同约定：陈文龙将“凯旋世家”11号楼和12号楼水电安装分项工程分包给黄建忠施工；陈文龙只提供塔吊，其他有关水电制作、安装所需设备、工具、脚手架等均由黄建忠自理。2015年10月29日，黄建忠雇佣游依春从事水电制作、安装工作，双方约定劳务报酬为180元／天。2015年11月26日下午4时许，游依春欲通过“人字梯”将一桶水泥提到事先搭在室内墙边供工人高处作业使用的架子上，在爬到“人字梯”第三节的时候，“人字梯”突然侧翻，导致游依春从“人字梯”上摔下受伤。当日，游依春即入住邵武市立医院，被诊断为：右股骨颈骨折（头下型GardenIV型）。2015年12月1日，邵武市立医院为游依春行“左闭合复位空心钉内固定”。同月18日，游依春主动要求出院。出院医嘱：术后第1，2，3，6，9，12复查X线，患者至少不负重半年，术后1.5-2年取内固定，门诊随诊。本次住院天数共计22天，住院治疗期间主要由其亲属、朋友护理。2016年4月21日，游依春的伤情经福建武夷司法鉴定所鉴定，被评定为九级伤残（劳动能力鉴定标准），所需误工期为受伤之日起至评残前一日，护理期为120日，营养期为120日。诉讼中，黄建忠、陈文龙申请对游依春的伤残等级及误工期、护理期、营养期重新进行司法鉴定。2017年2月23日，游依春的伤情经福建闽北司法鉴定中心鉴定，被评定为九级伤残，所需误工期为146日，护理期为120日，营养期为120日。损害发生后至今，黄建忠、陈文龙除垫付了游依春的医疗费用外，还预赔给游依春22,500元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”游依春在从事雇佣活动中受到人身损害，有权利要求赔偿义务人赔偿其因人身损害导致的各项损失。一审法院就游依春的各项损失分别阐述如下：1、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”游依春住院天数共计22天，参照邵武市国家机关工作人员在本辖区内出差伙食补助标准20元／天，游依春的住院伙食补助费为22天×20元／天＝440元。2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”游依春的护理期经鉴定确定为120日，参照2015年度福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资的标准46,997元／年（128.76元／日），游依春的护理费应为120日×128.76元／日＝15,451.20元，因游依春仅要求侵权人赔偿护理费14,760元，故一审法院予以确认。3、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”游依春因伤导致九级伤残，且游依春系城镇居民，按照2015年度福建省城镇居民人均可支配收入33,275元／年标准，游依春的残疾赔偿金为33,275元／年×20年×0.2＝133,100元。4、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”游依春因伤住院治疗并进行了手术，且因伤导致九级伤残，为增强抵抗力必须加强营养，结合鉴定机构确定的营养期以及当地的物价水平，一审法院酌定游依春的营养费为120日×30元／日＝3600元。5、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”游依春无固定收入，参照2015年度福建省建筑业在岗职工平均工资的标准51,191元／年（140.25元／日），游依春的误工费为146日×140.25元／日＝20,476.50元，因游依春仅要求侵权人赔偿误工费17,236元，故一审法院予以确认。综上所述，游依春的各项损失共计169,136元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄建忠雇佣游依春从事水电制作、安装工作，二人之间形成劳务关系，游依春因劳务自己受到损害，根据上述规定，双方应按各自的过错大小承担相应的责任。根据庭审查明的事实，游依春是在爬“人字梯”的时候，因“人字梯”侧翻，导致游依春从“人字梯”上摔下受伤。游依春作为水电工，应当预见“人字梯”在没有他人帮扶的情况下有可能发生侧滑、侧翻的后果，但由于其过于自信不会发生侧滑、侧翻而独自操作，最终导致损害的发生，故游依春对自身损害的发生也存在一定过错，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据雇佣双方各自的过错程度，确定雇主黄建忠对雇员游依春的损失承担90%的责任，游依春自行承担10%的责任。综上，黄建忠应赔偿游依春各项损失共计169,136元×90%＝152,222.40元，扣除已经赔偿的22,500元，黄建忠还应赔偿游依春各项损失共计129,722.40元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陈文龙作为发包人明知接受分包业务的雇主黄建忠没有相应资质，仍将水电安装工程业务分包给黄建忠承包，根据上述规定，陈文龙应当对游依春的各项损失（129,722.40元）承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、黄建忠应于本判决生效后十日内赔偿游依春各项损失共计129,722.40元；二、陈文龙对游依春的各项损失共计129,722.40元承担连带赔偿责任；三、驳回游依春的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明认定的事实，没有异议，本院予以确认。二审中，双方当事人确认如下事实：游依春受伤后，住院费支出4.5万元，门诊费支出1400元，合计46400元，其中黄建忠、陈文龙垫付46000元，游依春自行支付400元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，陈文龙未取得建设工程施工的相应资质，违法承包邵武“凯旋世家”一期工程后，又将水电安装工程违法分包给亦不具有承包施工资质的黄建忠，黄建忠又自行聘请没有承包施工资质的游依春进行水电安装，陈文龙与黄建忠两人的行为严重违反了法律禁止性规定，对游依春损害的发生具有重大的过错。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，确认黄建忠就游依春损失的90%承担赔偿责任及陈文龙承担连带赔偿责任，并无不当。陈文龙、黄建忠主张游依春应自行承担60%的责任及陈文龙不应承担连带责任的理由没有依据，本院不予支持。但一审法院在认定游依春损失时，未将已支付的医疗费46,400元计入损失是错误的，本院予以更正。游依春的各项损失合计215,536元（46,400元+169,136元），黄建忠应当承担90%的赔偿即193,982.4元，扣除已经预赔偿的22,500元以及垫付的医疗费46,000元，黄建忠还应赔偿125,482.4元，陈文龙对该赔偿款项承担连带赔偿责任。综上所述，黄建忠、陈文龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销邵武市人民法院（2016）闽0781民初2911号民事判决；二、黄建忠应于本判决生效后十日内赔偿游依春各项损失共计125,482.4元；三、陈文龙对黄建忠上述第二项债务承担连带赔偿责任；四、驳回游依春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1087.58元，减半收取543.79元，由游依春负担43.79元，黄建忠、陈文龙共同负担500元。二审案件受理费998.61元，由游依春负担48.61元，黄建忠、陈文龙共同负担950元。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  白新文代理审判员  黄清曙二〇一七年九月五日书 记 员  林卓丽