河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第01098号
上诉人（原审原告、反诉被告）李静，女。
委托代理人李国顺，社旗县司法局城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘家宇，男。
委托代理人石闯，河南梅溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）邢振中，男。
委托代理人石闯，河南梅溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈广照，男。
上诉人李静与被上诉人刘家宇、邢振中和陈广照承揽合同纠纷一案，不服社旗县人民法院（2013）社兴民初字第00091号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李静及其代理人李国顺，被上诉人刘家宇、邢振中及其代理人石闯到庭参加了诉讼，被上诉人陈广照经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月，李静为建房委托自己的母亲王春凤全权负责联系施工单位并监督施工。王春凤先联系李佳宾施工队，李家宾施工队对地基进行了垒砌。随后由于其他原因，王春凤与刘家宇、邢振中和陈广照口头约定把房屋主体工程交由刘家宇、邢振中和陈广照负责建设，房屋质量等内容没有具体约定。刘家宇、邢振中和陈广照带领施工队即在已建成的基础上向上垒砌施工。主体建成后，在铺设地板砖时，发现房屋地面形状不规整，墙夹角不呈90°，二楼顶外檐斜伸至邻居房屋上面等问题。刘家宇、邢振中和陈广照承建李静房屋实行的是包工不包料的方式，但建房所用大梁钢筋系李静方邀请邢振中和陈广照一起到建材市场，在邢振中和陈广照的指导下购买。工程款共计45000元，李静尚欠刘家宇、邢振中和陈广照工程款20000元。诉讼中，本院对该房屋质量问题进行了委托鉴定，鉴定结论为：李静的房屋施工单位施工时未及时校对中轴线，导致房屋中斜，轴线位移。施工时墙体未设置拉结筋，导致墙体裂痕；负弯矩钢筋设置不足或负弯矩筋下落致使现浇钢筋砼屋面板裂缝，综合评定房屋质量不合格。经过社旗县价格认证中心认证，涉案房屋现认证价格为158800元。另查明，刘家宇、邢振中和陈广照利用自己长期从事农村建设民房所积累的经验技术等合伙承包当地周边需要建房的农户住宅建房工程，经常采取“包工不包料”的方式组织部分农村富余劳力进行。刘家宇、邢振中和陈广照之间权利义务相同，对建设过程中所有事项三人协商解决。刘家宇、邢振中和陈广照从事农村建筑行业，未取得任何有关单位或组织颁发的资质证明及许可。李静对涉案房屋现已装修入住。
原审认为，李静把自己的房屋交于刘家宇、邢振中和陈广照施工建设，双方承揽合同关系有效。刘家宇、邢振中和陈广照把房屋建设成后交于李静，该房屋经鉴定质量不合格。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，李静要求承担因所建房屋质量不合格而赔偿自己损失的违约责任，拒绝支付工程余款，于法有据，应予以支持。考虑到涉案房屋李静已装修入住，双方对所建设的房屋所应达到的质量标准约定不明确，房屋因质量不合格给李静原告造成损失的具体数额无法确定，综合考虑该房屋现认证的价格及原建设时所支付的工程费用、因质量问题而需进行修饰房屋部位、减少支付刘家宇、邢振中和陈广照工程余款2万元等因素，本院酌定赔偿李静修理补救费用6万元。李静请求数额中超出该数额的部分本院不予支持。刘家宇、邢振中和陈广照间在合伙承揽工程中权利义务相同，刘家宇、邢振中和陈广照对合伙债务应负同等连带清偿责任。刘家宇、邢振中和陈广照辩称房屋质量不合格系原有地基不正、李静提供的建材原因造成，无证据支持。况且即使原有地基确不规整，所用建材确不适合使用，刘家宇、邢振中和陈广照亦应及时向李静说明情况并采取其它补救措施，以防止不合格工程的产生，且所用负弯矩钢筋系在邢振中和陈广照指导下购买，故刘家宇、邢振中和陈广照的辩解理由不足，本院不予采信。刘家宇、邢振中和陈广照反诉请求李静支付工程余款2万元，本院在确定刘家宇、邢振中和陈广照赔偿李静损失的数额时，已把该2万元余款作为赔偿李静的损失加以考虑，已经相应减轻了刘家宇、邢振中和陈广照赔偿责任，故刘家宇、邢振中和陈广照的反诉请求，本院不予支持。原审根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条第一款、第二百六十二条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘家宇、被告（反诉原告）邢振中、被告（反诉原告）陈广照在判决生效后十日内各自赔偿原告（反诉被告）李静损失20000元，被告（反诉原告）刘家宇、被告（反诉原告）邢振中、被告（反诉原告）陈广照互负连带清偿责任；二、驳回原告（反诉被告）李静的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘家宇、被告（反诉原告）邢振中、被告（反诉原告）陈广照的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3900元，反诉费300元，减半收取150元，鉴定费4000元，认证费600元，合计8650元，由原告（反诉被告）李静负担5770元，被告（反诉原告）刘家宇、被告（反诉原告）邢振中、被告（反诉原告）陈广照负担2880元。
李静不服判决上诉称：一、根据《合同法》的相关规定，在定作物质量不合格时，定作人有权要求加工人重做并赔偿损失。上诉人要求被上诉人免费重做，并赔偿前次的物料损失于法有据，且有权威鉴定结论作为证据，原审本应当判决被上诉人全额赔偿。但却仅酌定被上诉人赔偿上诉人六万元损失。二、被上诉人对不合格的定作物有义务免费重做，当被上诉人不能重做时，依法当然不能要求支付前次制作的费用，更不能抵减损失的赔偿。三、被上诉人作为专业技术人员为上诉人建房，且亲自购买钢筋等关键的物料，对本案负有完全的过错，应当承担全部的责任，原审酌定被上诉人赔偿部分损失违法。四、本房屋主体工程的西墙建于邻居房屋主体工程的东墙上12公分，（邻居多次责令拆除，现今已上诉到法庭），原审认定房屋檐覆盖于邻居房顶外檐上（实事双方墙体均为主体承重墙，并无外檐）错误。五、原审认定“双方对所建房屋所应达到的质量标准约定不明确造成损失的具体数额无法确定”，因此酌定判决，是错误的。《合同法》中已对约定不明条款提供了法定标准，对房屋质量约定不明的，可适用行业标准或符合实用的标准，况且本案已经权威鉴定。六、被上诉人提供的证人证言纯属伪证，所谓的证人或者没有亲历事情经过，或者在不知证明内容的情况下仅按个手印，况且证言人均未到庭接受质证。
被上诉人刘家宇、邢振中辩称：一、上诉人与被上诉人刘家宇、邢振中之间不存在承揽关系，被上诉人刘家宇、邢振中不是适格的被告。上诉人的自建房是由上诉人自己提供建房所需要的钢筋，水泥、砌砖等材料，被上诉人陈广照组织农村富余劳动力施工，被上诉人刘家宇、邢振中仅提供劳务，从被诉人陈广照处取得报酬，被上诉陈广照与被上诉人刘家宇、邢振中之间属于劳务关系，所以刘家宇和邢振中不是适格的被告。原审中由于被上诉人刘家宇、邢振中不懂法且和陈广照共同委托一个代理人，未提及该关系。二、本案上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同系无效合同。被上诉人刘家宇、邢振中一方为辛辛苦苦靠体力劳动来挣钱的农民工，施工结束后由于没有相关的农村房屋质量验收标准，双方又没有订立详细可操作的工程质量标准，所以在施工款给付上产生纠纷。虽然合同无效但人民法院应要保护农民工的劳务报酬受偿权利，依法判令上诉人支付报酬。《合同法》规定建设工程合同应采用书面形式，否则视为合同无效。上诉人与被上诉人之间合同的是口头约定，没有采用书面形式且被上诉人没有任何施工资质，所以该合同为无效合同。因建设工程施工合同无效且上诉人不支付被上诉人刘家宇、邢振中的劳动报酬，所以被上诉人不承担保修义务。三、上诉人李静在选任及施工过程中指挥管理有过错。上诉人李静明知道明知被上诉人是无资质、无图纸、无资金设备的“三无型”建筑队的情况下还一直要求被上诉人施工，存在选任的过错，另一方面，上诉人提供的建筑材料不符合质量要求，贪图省钱省料而忽视工程质量，且楼房选址的地基质量不合格且由上诉人自己设计房屋结构，以及施工过程中随意指挥等行为导致了房屋质量隐患。为了合理保护提供劳务一方的利益，而因无资质导致的房屋质量问题，应当认定当事人双方对此均存在一定过错，区分过错程度确定责任承担。倘若根据建设工程的相关质量验收国家标准对农村民房进行鉴定，那么可以肯定没有任何一幢房屋经得起鉴定，其结果肯定是房屋存在质量问题，承建人在每一起诉讼中都要败诉赔偿。鉴定结论过于简略，刘家宇、邢振中不予认可。四、关于证人问题。原审中被上诉人的证人因需外出务工，而法庭开庭时间不确定，经原审许可，被上诉人的代理人刘兆伟制作了调查笔录且有证人的亲笔签字确认，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定路途特别遥远交通不便难以出庭的证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证，原审却不予认定，实属不公。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言，而上诉人李静的母亲出庭作证，混淆是非，法院却予以采纳，怎么能体现法律的公平正义。五、本案依据实际情况认定案件事实确定责任承担份额不可否认如今的司法鉴定多多少少存在一些问题，本案中上诉人李静显然抱着以投机动机提起损害赔偿诉讼，意图通过对房屋质量进行鉴定以获得高额赔偿。
被上诉人陈广照未予答辩。
本院经审理查明：南阳市房建房屋安全鉴定中心出具的南阳市房屋安全鉴定书主要内容：经现场勘查发现：整栋楼房，房间墙体中斜无直角，经实测一个房间对角线，条长度为805米，另一条为853米，两条对角线相差048米。一层东北房间，东墙距东南角约150毫米处，出现一道贯穿性向裂缝，裂缝高度约25米。二层西山墙墙体轴线位移，压在西邻东山墙上约120毫米。西南房间西南角距屋面板板底约100毫米处，出现一道水裂缝，裂缝在南墙上向东延伸约16米，在西墙上向北延伸215。西墙距南墙约215米处，出现一道竖向裂缝，裂缝高度约24米，裂缝上端转向北为水平裂缝，裂缝长度约50米，宽度约3毫米。北墙距西北角约15米处，出现一道贯穿性斜裂缝。西北房间西南角出现的裂缝与西南房间西北角出现的裂缝相贯穿。西墙距楼面板约2.85米高处，出现一道水平裂缝，裂缝长度约3．3米。北墙距楼面板约30米高处，出现一道水平裂缝。西北角板底出现水平裂缝，分别向南延伸22米，向东延伸17米。北窗东上角出现水平裂缝，长度约10米。裂缝延伸至东墙后转为向南向下的斜裂缝。裂缝宽度约4毫米。东墙距北墙约33米处，北房间，出现一道竖向裂缝，裂缝延伸至板底，宽度细微。东北房间，西墙裂缝与西北房间东墙裂缝相贯穿。东墙东北角距屋面板约200毫米处，出现水平裂缝。裂缝长度约18米。东南房间，东墙距屋面板板底约200毫米处，出现水平裂缝。裂缝长度约12米。通向屋面的楼梯间，屋面板下墙体出现水平裂缝。现浇钢筋砼屋面板，距南墙约47米处，出现一道南北裂缝，裂缝长度约24米。距北墙约73米处，出现一道东西裂缝（沿东西内墙），裂缝延伸整个屋面板长度。楼梯间，距南墙29米处，出现一道贯穿性斜裂缝。现场勘查该房屋使用的是水泥砖。综合分析。综合上述情况分析，李静的房屋施工单位无资质，管理混乱、工人专业素质差，施工时未及时校对轴线，导致房屋中斜、轴线位移。墙体裂缝，属水泥砖干缩性裂缝及温度裂缝，主要是施工时墙体未设置拉结筋。现浇钢筋砼屋面板裂缝，主要是负弯矩钢筋设置不足或负弯矩筋下落所造成。整栋房屋存在重大质量陷。综合评定李静房屋质量不合格。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人李静选定被上诉人刘家宇、邢振中和陈广照建房后，刘家宇、邢振中和陈广照应按照乡镇居民房屋的常用标准建造，并对建房中按一般的技术要求施工和保障房屋的质量负有全部责任。现刘家宇、邢振中和陈广照所建房屋经鉴定存在重大质量缺陷，质量不合格，因此刘家宇、邢振中和陈广照对此应负主要责任。由于房屋二层西山墙墙体轴线位移，压在西邻东山墙上约120毫米，内、外墙体多处存在斜无直角等主体质量不合格等因素，造成房屋必须拆除二层西山墙墙体，才能排除对西邻房屋的损害和必须重建才能消除质量缺陷；因此应由刘家宇、邢振中和陈广照对房屋损失承担一半以上的损失。原审在确认涉案房屋现价格为158800元情况下，确定让刘家宇、邢振中和陈广照共赔偿李静6万元的损失，实际让双方平均分担了损失，缺乏公正。综上，原审事实清楚，处理不妥。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原判第二条、第三条；
二、变更原判第一条为：刘家宇、邢振中和陈广照在判决生效后十日内各自赔偿李静损失30000元；刘家宇、邢振中和陈广照互负连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3900元，反诉费300元，减半收取150元，鉴定费4000元，认证费600元，合计8650元，由李静负担5770元，刘家宇、邢振中、陈广照负担2880元；二审案件受理费1300元，由李静负担400元，刘家宇、邢振中、陈广照负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓普
审判员 王 勇
审判员 张继强
二〇一四年十二月二十二日
书记员 李路明