上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第543号
上诉人（原审被告）金银娟。
上诉人（原审被告）徐建国。
委托代理人白崇城，上海君拓律师事务所律师。
委托代理人陈海峰，上海君拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海鹏升投资咨询有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人唐文华，上海市嘉华律师事务所律师。
上诉人金银娟、徐建国因返还原物纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民四（民）初字第2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人徐建国及其委托代理人白崇城，被上诉人上海鹏升投资咨询有限公司（以下简称鹏升公司）之委托代理人唐文华到庭参加诉讼。上诉人金银娟经本院传票传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2001年9月13日，承租方鹏升公司与出租方上海锦虹实业合作公司（以下简称xx公司）签订《租赁土地合同书》，约定出租方将拥有合法使用权的土地4，400平方米及工业用电190千瓦2寸水表安装和4寸水管的生活用水管、通讯电话1门、周边围墙等附属设施，交付承租方使用，承租方总投资人民币（下同）750万元建造约5，800平方米营业用房，为此出租方免收承租方8年的土地租金；合同期限16年，自2001年9月18日-2002年9月17日为建设期，从2002年9月18日-2010年9月17日为合同第一期，自2010年9月18日-2018年9月17日为合同第二期；在合同期内承租方拥有土地使用权及建造的房屋产权。合同订立后，鹏升公司实际于2003年底施工完毕。2007年5月xx公司取得了沪房地徐字（2007）第xxxxx号《上海市房地产权证》，该证记载权利人xx公司，房地坐落宋园路＊＊＊号，宗地面积3，978平方米，建筑面积5，762.67平方米。此外，在上述房屋的南侧未经审批还违法建造了3层建筑。
2001年7月12日，鹏升公司设立，设立后鹏升公司股东有数次变更，至2006年9月5日，鹏升公司成为一人有限公司，xxx为一人股东，公司法定代表人亦为xxx。2011年4月22日，xxx与上海三璇商务咨询有限公司（以下简称zz公司）签订股权转让协议，xxx以750万元的对价将鹏升公司75%股份转让给zz公司。其后经申请，工商局出具准予变更（备案）登记通知书（注：鹏升公司领取该通知书日期为2011年5月3日），准予鹏升公司的企业类型、法定代表人、出资情况变更，鹏升公司法定代表人遂变更为＊＊＊，xxx现为鹏升公司董事。
2012年1月6日，xxx与徐建国签订《协议》，约定：xxx因欠徐建国人民币款项至今未予归还，xxx同意以宋园路＊＊＊号底楼面积约2，500平方米房屋交由徐建国使用（注：交徐建国使用的房屋，既有合法建筑，也有违法搭建建筑），使用期限自2012年3月1日起至2020年2月28日止，计8年；徐建国在上述使用期限内所取得收入均归徐建国所有，视为归还所欠款项，于使用期限届满，房屋交还，双方所结欠款项视为结算清楚，已了结；xxx承诺xxx的意思表示即视为鹏升公司的意思表示。2013年4月，由徐建国出底层违法搭建房屋、金银娟出资，双方合伙开设了“金姐木桶羊”经营餐饮。
原审审理中，鹏升公司起诉要求：1、判令金银娟、徐建国于判决生效之日起30日内迁出上海市宋园路＊＊＊号-1（辅楼）房屋及场地；2、判令金银娟、徐建国向鹏升公司支付2013年7月17日起至迁出之日的房屋场地使用费，按120平方米，3元／天／平方米计算。
审理中，鹏升公司、金银娟、徐建国确认开设“金姐木桶羊”的底层违法建筑面积为120平方米。鹏升公司同意按2.7元／天／平方米的标准计算使用费。金银娟、徐建国表示坚持答辩意见不同意支付使用费，但仅就房屋的使用费标准而言，同意2.7元／天／平方米。
原审认为，xxx在转让鹏升公司75%股权及鹏升公司法定代表人变更后，其已不能代表鹏升公司行使、处分公司权利。仅凭xxx系原公司法定代表人及现股东的身份，不足以代表公司，徐建国在签订协议前，对xxx是否能代表鹏升公司签订合同的身份应审慎核查，因此金银娟、徐建国辩称xxx的行为构成表见代理的意见，法院不予采信，xxx与徐建国的协议不能视为鹏升公司与徐建国之间的协议，徐建国将涉讼房屋与金银娟合伙经营餐饮，属无权处分行为。无权处分人处分他人财产的行为，未经权利人追认，应认定无效，故金银娟、徐建国占有房屋无合法依据。无论违法建筑由谁建造，可以确定的是违法建筑所在土地的使用权由鹏升公司租赁取得，金银娟、徐建国现对房屋的使用已侵犯了鹏升公司对土地的合法租赁使用权，故鹏升公司要求金银娟、徐建国迁出并支付使用费的请求，依法有据，法院予以支持。原审法院于二○一五年一月十四日依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、五十八条、《中华人民共和国物权法》第三十四、三十七条的规定，作出判决：一、金银娟、徐建国于判决生效之日起三十日内迁出上海市宋园路＊＊＊号房屋南侧违法搭建的底层房屋（“金姐木桶羊”）及所附土地；二、金银娟、徐建国于判决生效之日起三十日内支付上海鹏升投资咨询有限公司自2013年7月17日起至实际迁出之日止的使用费，按每日324元计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3，008元，由金银娟、徐建国负担。
判决后，金银娟、徐建国不服上述民事判决，上诉称：一、原审法院在认定徐建国与xxx签订的协议事实部分错误。徐建国与xxx签订协议时，因xxx自2006年9月5日以来一直担任鹏升公司的法定代表人，双方接触的过程中也一直以此身份自居，故徐建国有理由相信xxx的意思表示能够代表鹏升公司的真实意思，遂与其签订协议。徐建国作为普通百姓，根本无从得知鹏升公司内部人员结构的变化。因此，即使xxx不再担任鹏升公司的法定代表人，但徐建国基于信赖利益相信xxx具有代理鹏升公司的权利，善意且无失的与xxx签订了协议，根据合同法第49条的规定，xxx的行为构成表见代理，该协议的法律后果应由鹏升公司承担。二、原审法院在认定房屋权利的事实部分错误。鹏升公司对于争议房屋既未出资也未出力，其并不是该争议房屋的所有权人，因此鹏升公司对该违章建筑的租金收益不享有任何利益。三、原审中判决的依据与其他判决的依据相矛盾。故请求二审法院撤销原判，予以驳回鹏升公司在原审时的全部诉讼请求。被上诉人鹏升公司则不同意金银娟、徐建国的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，案外人xx公司在原审审理过程中于2014年10月31日出具证明，载明：“我公司与上海鹏升投资咨询有限公司于2001年9月签订了《租赁土地合同书》后，鹏升公司在出租土地上出资建造了宋园路＊＊＊号的主楼与辅楼房屋（详见房屋使用权证）。鹏升公司对上述房屋根据租赁土地合同书的约定至2018年9月拥有上述房屋的使用权。”
本院认为，就xxx2012年1月6日与徐建国签订的《协议》不能代表鹏升公司的真实意思，xxx的行为不构成表见代理，原审法院已在其判决理由部分阐述了充分的意见，本院对此予以认同且不再赘述，金银娟、徐建国上诉坚持该主张，本院对此不予采纳。对金银娟、徐建国就鹏升公司对涉讼房屋享有之权利所持异议，因原审时案外人xx公司已对鹏升公司就涉讼房屋享有使用权出具了相应证明，而金银娟、徐建国对其主张却未提供充分依据证实，故本院对此亦不予采纳。就金银娟、徐建国关于原审判决与其他判决相矛盾的主张，因与事实不符，故本院对此不予采信。由此，原审法院依法所作的判决是正确的，本院应予维持。金银娟、徐建国的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，008元，由上诉人金银娟、徐建国共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇佳
审 判 员 唐建芳
代理审判员 盛伟玲
二〇一五年五月六日
书 记 员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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