山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终414号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭卫祥，无业。2015年7月3日因涉嫌诈骗罪被长阳土家族自治县公安局刑事拘留，同年7月31日予以释放，同日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局晋源分局刑事拘留，同年9月1日经太原市晋源区人民检察院批准，由太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人刘云飞，山西弘韬律师事务所律师。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院起诉指控被告人彭卫祥犯诈骗罪一案，于2016年5月16日作出（2016）晋0110刑初28号刑事判决。原审被告人彭卫祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2015年6月份左右，被告人彭卫祥通过QQ群发布虚假信息谎称，其为太原市建设银行工作人员，可以办理大额信用卡。被害人张某甲得知后向被告人彭卫祥表示想办理信用卡。被告人彭卫祥谎称要验证张某甲名下财产，引导张某甲在中国建设银行卡内（用户名张某甲，账号62×××59）存入101万元，同年6月30日在被告人彭卫祥的指导下，张某甲接收了彭卫祥发送的带有木马程序的虚假中国建设银行平台，并按照提示插上U盾填写了个人信息，被告人彭卫祥通过该平台链接的木马程序将张某甲卡内1009975元（产生25元手续费）转入自己事先准备的卡内（用户名熊某，账号62×××05），并通过转账的方式又转账至其他银行卡内，随后雇用他人分多次将卡内现金取出。另查明，2015年9月17日，太原市公安局晋源分局刑事侦查大队将从被告人彭卫祥处扣押的40337元发还被害人张某甲，2015年10月29日从熊某账户中冻结的149671.5元发还被害人张某甲。
证实上述事实的证据：
一、被害人张某甲的报案材料及询问笔录证明，2015年6月28日，其在QQ“宝马车友会”群里认识一个网名“帽子”自称叫“张强”的人，他说他是小店区建设银行的工作人员，他可以办高额信用卡，自己想办一张高额度的信用卡，就聊了起来，他说需要验证一下其名下的资金情况，其把资金存到自己名下的一个建设银行卡里。其于2015年6月29日在建设银行太原义井支行办理了一张建设银行卡，卡号为62×××59。先后分四次存入101万元。6月30日22时许，“张强”发给其一个链接，按照要求，其插上U盾，点开链接，按照弹出的申请单，填写了个人信息，并按照提示点击了确认。紧接着，其手机短信提示，建行卡上的101万元被转给了一个叫“熊某”的人，其赶紧和对方联系告诉对方自己的钱被转走了，对方说应该不会，说要查查看，之后就联系不上了。
二、被告人彭卫祥供述称，其因做生意和赌博欠了别人不少钱，就想通过电信诈骗搞点钱还债。从2015年4月份开始准备，购买了相应的设备。然后从淘宝网找了专门发诈骗信息的商家，在QQ群发布可以办理大额信用卡的信息，有人想办信用卡的话，商家就把其电话给别人，别人跟自己打电话再联系。5月份，为了方便接打电话，其在娄底市城典丽园小区租了房子。6月下旬，其在淘宝上花600元购买了一个网银账户和U盾，分两批购买了50多张邮政储蓄银行卡准备诈骗使用。之后，其在猪八戒威客网上找了一个做木马的人，购买了木马。6月底，被害人给其打电话，说想办信用卡。其冒充太原市建设银行的工作人员让被害人去建设银行开卡，然后存入五、六十万元的钱验资以便办理大额信用卡，但没有想到，对方存了101万元钱。2015年6月30日晚，其开着黑色大众帕萨特轿车（车牌号湘K×××××）去了邵阳市邵东县，其带着笔记本电脑和无线上网卡，在车上进行操作，给被害人发了一个信用卡申请表，要求被害人填写，实际上是一个转账的木马程序。被害人按要求填了资料，并插了U盾后，对方卡上的101万元就直接转到了自己预留的卡上，钱到账后，其马上用自己的U盾通过电脑网银转账到其买的卡上，大约转了40多张，80多万的时候，突然转不了了，其打电话询问彭某乙，彭某乙说是被银行冻结了，接着其就雇佣了一男一女帮其分别在建设银行、工商银行、农商银行等网点的ATM机上取现，自己拿了70多万元，给了那两个人8万多元。然后把银行卡、电脑等都丢到了邵东县的一条河里。
三、证人彭某乙的证言及辨认笔录证明，2015年6月30日晚，彭卫祥用手机给其发了一个银行卡号，然后打电话给自己说卡里的钱转不出来了，让其帮他查一下，其把卡号发给其表哥宋某并打电话让宋某查一下卡的情况，宋某说没时间，所以其告诉彭卫祥，让他自己打客服电话查询。
四、证人宋某的证言证明，2015年6月30日晚或者7月1日凌晨，彭某乙用手机发给其一个银行卡号并打电话，当时其正在打牌，所以告诉彭某乙没空，然后就把电话挂了。
五、证人熊某证言证明，其不认识一个叫彭卫祥的人，其没有来过湖南，没有湖南的朋友，没有在湖南省长沙市办理过建设银行的储蓄卡，涉案的建设银行卡不是本人办理的。
六、证人彭某丙证言证明，其有一辆黑色的帕萨特轿车，车牌号湘K×××××，平时彭卫祥在使用该车。
七、张某甲银行账单明细证明从2015年6月29日至6月30日其向银行卡号为62×××59内存入101万元，在2015年6月30日被用户名为熊某，账号62×××05，转账支取1009975元，支付手续费25元的事实。
八、用户名为熊某（账号62×××05）的银行卡客户交易查询信息证明，2015年6月30日从用户名为张某甲（账号62×××59）处转账存入1009975元，之后又从熊某账户分别以每笔2万元转存入多张银行卡内的事实。
九、协助查询财产通知书、查询明细、取款路线图、取款银行照片证明在案发当天，被告人彭卫祥雇人支取现金数额及地点。
十、扣押清单、扣押决定、发还清单证明从彭卫祥处扣押40337元，已发还被害人张某甲。
十一、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书，解除冻结财产通知书证明从卡号为62×××05的账户中冻结149671.5元，并已返还被害人张某甲。
十二、被告人彭卫祥户籍信息及组织关系证明材料证明了被告人彭卫祥的基本身份信息。
十三、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表证明，被告人彭卫祥无前科劣迹。
十四、抓获经过、在逃人员登记表、长阳土家族自治县公安局刑侦大队出具的情况说明证明，被告人彭卫祥因涉嫌李某甲被骗案于2015年7月2日18时许，在湖南省娄底市娄星区大科办事处建设街段，被抓获，侦查人员通过技侦手段调取银行信息机电话资料后，发现被告人彭卫祥供述其实施诈骗的对象为张某甲，并未参与诈骗李某甲，湖北省宜昌市土家族自治县公安局刑侦大队依法将被告人彭卫祥移交太原市公安局晋源分局刑事侦查大队处理。
原审法院认为，被告人彭卫祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人彭卫祥通过互联网发布虚假信息，对不特定人实施诈骗，应酌情从重处罚，鉴于被告人彭卫祥能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议与查明的事实一致，予以采纳。关于被告人彭卫祥辩护人提出本案无确实充分的证据证明被告人彭卫祥对被害人张某甲实施了网络犯罪的辩护意见，根据被害人张某甲的陈述及银行账户明细查询单、熊某的证言及用户名为熊某的银行账户明细查询单、证人彭某乙、宋某均可以同被告人彭卫祥的供述相互印证形成完整的证据链条，证明案发时间、涉案数额、作案手段，故对辩护人提交的证据及辩护意见，不予采纳。关于被告人彭卫祥辩护人提出被告人彭卫祥构成自首的辩护意见。经查，被害人张某甲于2015年7月1日报案，次日长阳土家族自治县公安局刑侦大队的侦查人员因李某甲现金诈骗案抓获被告人彭卫祥，并调取了被告人彭卫祥涉案的银行信息及电话资料，发现被告人彭卫祥涉嫌网络诈骗张某甲并联系了被害人及办案人员，同年7月16日侦查人员再次对被告人彭卫祥进行审讯时，其供述了该起犯罪事实。据此，该次讯问系在侦查机关已经掌握了被告人犯罪事实前提下进行的审讯，并不属于一般性的排查询问，该情节不符合自首的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人彭卫祥犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及当庭的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十一条、第五十二条、第六十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判处：一、被告人彭卫祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元。二、由原侦查机关继续追缴违法所得，返还被害人。
一审宣判后，原审被告人彭卫祥不服，以原审认定事实不清且其具有自首情节为由提出上诉。上诉人彭卫祥的辩护人提出的辩护意见同上。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人彭卫祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段实施诈骗，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人彭卫祥通过互联网发布虚假信息，对不特定人实施诈骗，应酌情从重处罚，鉴于被告人彭卫祥能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。关于上诉人彭卫祥提出原审认定事实不清且其具有自首情节的上诉理由。一审判决中已就此辩解意见进行了充分阐述，不予采纳的理由明晰，二审予以确认。故对该上诉意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 李 娜