福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1515号
上诉人（原审原告）：陈加全，男，1958年7月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：朱玥、曾丽清，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朗美（厦门）健身器材有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林北二路25号1、2号厂房。
法定代表人：MICHAELCARMENBRUNOSR，董事长。
委托诉讼代理人：朱陶荔，福建力华律师事务所律师。
上诉人陈加全与上诉人朗美（厦门）健身器材有限公司（以下简称”朗美公司”）因劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈加全上诉请求：判令支持陈加全的一审全部诉讼请求，并判令朗美公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定陈加全存在过错并酌情认定朗美公司仅应支付陈加全经济补偿金62497.4元（4032.09元／月＊15.5个月），系认定事实错误，适用法律错误。（一）陈加全并不存在用人单位可以单方解除劳动合同之过错行为，朗美公司单方解除劳动合同系违法解除。1、朗美公司从未对《员工奖惩办法》、《岗位说明书》、《计算机安全管理程序》等文件进行公示，且未组织陈加全对前述文件进行学习。前述文件的签名情况，亦可证实前述事实。因此，陈加全对有关上班期间浏览外网将违反公司规章制度事宜，并不知情。2、陈加全不存在用人单位可以单方解除劳动合同之过错行为。（1）IP地址系公司内部网络系统自动分配而非固定IP地址，该IP地址曾浏览过股票网页并无法证明系陈加全所为。退一步说，即使陈加全曾在上班期间浏览网页，也仅违反了《员工奖惩管理办法》4.2.3”员工符合以下情形之一，给予申诫处分：4.2.3.4在工作时间使用公司网络做与工作无关之事者”的规定，陈加全仅构成申诫处分。且，《员工手册》3.5.5条规定”违反《纪律处分》达到解除劳动合同者，公司可以随时解除劳动合同”。第五章《纪律处分》第5.6.3.1条规定”凡触犯以下其中一项者，公司将给予开除或违纪解除劳动合同，毋须给予事前通知或者任何补偿：5.6.3.1.1严重过错者；5.6.3.1.2凡接获最后警告后一年内再获书面警告。”基于前述规定，陈加全在上班期间浏览股票网页的行为并未构成《员工手册》规定”严重过错”行为，也未构成”凡接获最后警告后一年内再获书面警告”之行为，也不属于《劳动合同法》第39条中”严重违反用人单位规章制度或者严重失职给公司造成重大损害”之情形。朗美公司以陈加全浏览股票网页为由，对陈加全给予开除的处分并单方解除合同，无事实依据，系违法解除劳动合同。（2）朗美公司依据《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25之规定，给予陈加全开除和解除劳动合同的处分，并无事实依据，系违法解除。《员工奖惩管理办法》4.2.6”员工符合以下情形之一的，给予解除劳动合同处分：4.2.6.20破坏公司正常经营秩序，拉帮结派，组织、教唆、煽动停工者。4.2.6.25未经许可而擅自动用公司设备、工具、叉车、汽车等”。然而，陈加全在上班期间并未违反前述4.2.6.20及4.2.6.25条之规定，朗美公司以前述事由，单方解除劳动合同，完全无事实依据，系违法解除劳动合同。（二）朗美公司违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十八条、八十七条的规定依法应对陈加全给予2倍的赔偿金，即8000元／月＊15.5个月＊2=248000元。一审法院仅判决朗美公司酌情支付陈加全经济补偿金62497.4元（4032.09元／月＊15.5个月），存在适用法律错误。1.鉴于前述，陈加全并不存在朗美公司可以单方解除劳动合同之行为，朗美公司仍以种种借口单方、擅自解除合同，系违法解除，应当向陈加全双倍支付经济赔偿金。2.根据朗美公司2014年12月31日出具的工资证明和一审查明的陈加全实际工作时间自2000年1月至2015年3月之事实，可证实陈加全的月工资平均为8000元，工作年限为15年2个月，故朗美公司应向陈加全支付经济赔偿金248000元（8000元／月＊15.5个月＊2=248000元）。二、一审法院认定陈加全主张支付2014年年终奖缺乏相应依据，在认定事实和适用法律上存在错误。1.陈加全提交的银行卡交易明细、工资卡交易明细、邮件截图，相互印证并证实，自2008年度到2015年度朗美公司不仅向陈加全发放第十三薪（其中，2009年2月25日发放2008年度，2010年3月15日发放2009年度，2011年5月13日发放2010年度，2012年3月15日发放2011年度，2013年3月15日发放2012年度，2014年3月14日发放2013年度，2015年3月13日发放2014年度），还通过财务杨林涧账户分别于2007年5月12日发放年终奖9万，于2008年5月7日发放年终奖4万元，于2010年5月18日和10月15日发放年终奖共计6.4万元，于2011年9月30日发放年终奖6.4万元，于2013年2月5日发放年终奖46800元，而2009年和2012年年终奖则通过现金发放。根据前述，朗美公司每年向员工发放十三薪并通过公司财务杨林涧支付当年年终奖。该年终奖年均高于5.6万元。故陈加全请求按5.6万元标准支付2014年年终奖，于法有据。朗美公司于2015年3月13日向陈加全发放的一个月工资系十三薪而非2014年年终奖，其辩解已发放2014年度年终奖并无事实依据。故一审法院采信朗美公司的主张，并认定陈加全主张支付2014年年终奖缺乏相应依据，认定事实错误。2、鉴于发放年终奖的标准，及相同岗位人员已经发放年终奖的事实均由用人单位掌握，依法应由用人单位提供，而非陈加全举证证明。一审法院却认定应由陈加全举证应支付年终奖及支付标准，并由陈加全承担举证不能之后果，系适用法律错误。
针对陈加全的上诉，朗美公司辩称：一、陈加全严重违反朗美公司规章制度，并存在严重失职，给朗美公司造成重大损害，故朗美公司依法解除与陈加全劳动关系。陈加全请求判令朗美公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据。陈加全2006年与朗美公司签订劳动合同，历次劳动合同中双方都约定规章制度都是劳动合同的组成部分，2011年劳动合同中第18条约定朗美公司发给陈加全员工手册，该手册明确约定5.5.16和5.5.20为严重过错，根据5.6.3.1规定，公司予以开除处分。在之后的2009年6月朗美公司制定了计算机安全程序，并进行公示，这是2011年劳动合同前的事情，员工上网需要经过审批，公司有权监督并记录违反规章的行为。4.3.5规定监督管理员有权进行检查，并有权进行惩罚。2014年8月朗美公司制定了员工奖惩办法并进行公示，4.2.6规定了解除劳动合同的处分，分别是4.2.6.20，4.2.6.25，陈加全在未经朗美公司许可经常擅自利用公司的网络设备，且是上班时间频繁、长时间浏览与本职工作无关的证券网站，违反公司制度和经营秩序。陈加全还存在严重失职情形，一是机台设备丢失，二是日常管理中存在设备问题，以至于被安监部门要求整改。陈加全作为课长，任职期间出现员工擅离职守，故意降低工作效力，不服从工作安排，上班时间睡觉。甚至带头违反打卡规定，让他人代为打卡。退一步而言，假设朗美公司构成违法解除劳动合同，陈加全计算赔偿金的计算标准亦有误，陈加全的工作年限、月工资标准应以劳动合同为准，陈加全入职时间为2006年8月1日，月平均工资为3785元。二、朗美公司已向陈加全发放了2014年年终奖，陈加全请求朗美公司向其支付2014年年终奖5.6万元缺乏事实和法律依据。用人单位有权根据上一年度情况自主决定发放年终奖，本案中双方签订的劳动合同中并没有关于年终奖如何计算的约定，陈加全是没有进行绩效考核的员工，所以是发放双薪，已在2015年3月份通过公司账户进行发放。因此，请求驳回陈加全的全部上诉请求。
朗美公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈加全的全部诉讼请求，本案的全部诉讼费用由陈加全承担。事实和理由：一审判决部分认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正，现阐述理由如下：陈加全严重违反朗美公司规章制度，并存在严重失职，给朗美公司造成重大损害，故朗美公司依法解除与陈加全劳动关系。但一审判决却判令朗美公司向陈加全支付一定的经济补偿金，缺乏事实和法律依据。1、陈加全严重违反朗美公司规章制度。2006年8月，陈加全入职朗美公司，岗位为设备课课长，负责维修、保管公司机台设备和电气线路设计安装、维修并保证正常运转以及有效管理所在部门、做好上传下达工作等。2008年7月，朗美公司制定了第五版《员工手册》（下称”《手册》”）并进行了公示。其中，5.5.16、5.5.20所列”故意不打卡，请人代打卡或代替他人打卡”及”未经许可而擅自动用公司设备、工具、叉车、汽车等”均属于严重过错情形之一，5.6.3.1规定，”凡触犯以下其中一项者，公司将给予开除或违纪解除劳动合同，毋需给予事前通知或任何补偿。5.6.3.1.1严重过错之一者。”2009年6月，朗美公司制定了《计算机安全管理程序》（下称”《程序》”）并进行了公示。《程序》4.1.4明确规定，”员工因工作需要可以申请上网，填写《互联网申请表》后经审批后方可开通上网权限”，4.3.2规定”采用能够扫描邮件是否含有不适当内容的技术，并记录违反公司管制规定的网络行为”，4.3.5规定”监督管理员将不定期地对在公司里进行工作的雇员所操作的计算机就IT操作使用标准执行情况进行检查，若发现有员工在操作使用公司计算机时，有违反公司所规定的计算机使用标准，管理员将有权根据相应的规则制度进行处罚”。2014年8月，朗美公司制定了《员工奖惩管理办法》并进行了公示，4.2.6规定，”员工符合以下情形之一的（包括但不限于），给予解除劳动合同处分：。4.2.6.20破坏公司正常经营秩序，拉帮结派，组织、教唆、煽动停工者。4.2.6.25未经许可而擅自动用公司设备、工具、叉车、汽车等”。但是，陈加全却在未得到朗美公司许可的情形下，经常擅自使用公司网络设备，并且是利用公司网络设备在上班时间频繁地、长时间地浏览与本职工作无关的证券网站，其行为已严重违反了朗美公司规章制度。同时，作为一名管理干部，陈加全前述行为对下属职员起到了一个极其不良的示范效应，对朗美公司生产管理带来了负面的影响。一审中，陈加全称其并未利用公司网络设备在上班时间浏览与本职工作无关的证券网站，但并未提供任何证据证明其前述主张。朗美公司则提交了证据证明陈加全严重违反朗美公司规章制度。另外，朗美公司在一审庭审中亦指出，假设如陈加全所言，其并未利用公司网络设备在上班时间浏览与本职工作无关的证券网站，但公司却以此为由解除与其劳动关系，面对此”遭遇”，一个常人所应有的应激反应就是向公司申诉、反映实情（作为公司一名中层干部，陈加全有能力、有途径进行申诉），而绝不是不做任何辩解地签字确认《开除确认通知单》、《解除、终止劳动关系证明书》。此事实亦可从侧面证明陈加全利用公司网络设备在上班时间浏览与本职工作无关的证券网站的事实。因此，依据”谁主张谁举证”的基本原则，在朗美公司提供了证据证明陈加全严重违反朗美公司规章制度的事实，而陈加全没有证据证明其并未严重违反朗美公司规章制度的情形下，应由负有举证责任的陈加全承担不利后果。2、陈加全还存在工作严重失职情形：首先，作为设备／机修课课长，理应维修好公司机台设备、电气线路并妥善管理，但是，在陈加全任职期间，朗美公司机台设备丢失了数十台，陈加全并均未及时向公司报告，朗美公司直至2014年年底盘点时才发现前述问题，丢失机台价值高达60多万，损失严重。其次，2014年12月朗美公司在企业安全生产标准化三级达标评审中，因设备设施等存在诸多问题，如”组装输送线每隔20左右未设置相应的急停开关；变配电系统绝缘和接地故障没有定期测试资料；接地故障保护无定期试验记录；低压电气局部电缆无套管，局部缺损”等等，而被安监部门要求进行整改。前述问题设备设施的维护管理均在陈加全工作职责内，陈加全工作显然严重失职。最后，陈加全作为设备／机修课课长，亦未能履行好管理、领导部门职责，在陈加全任职期间，屡次出现部门员工擅离职守、不服从工作安排、上班时间睡觉、故意降低工作效率等问题，甚至，作为部门主管，陈加全让下属员工代其打卡，陈加全不仅管理不力，甚至带头违反公司管理规定，给朗美公司管理带来不利后果。3、法律明确规定了用人单位须向劳动者支付经济补偿金的情形，包括用人单位单方提出解除劳动合同且与劳动者协商一致、用人单位依法裁员或用人单位违法等情形。具体到本案，朗美公司不存在任何过错；陈加全严重违反公司规章制度，是过错方（一审法院对陈加全的过错已有认定）。朗美公司不存在劳动合同法规定的需要支付补偿金的任一情形，一审判决也从未说明朗美公司存在何种过错。朗美公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除与陈加全劳动合同，并不存在违法情形。一审法院却以”陈加全已经在朗美公司处连续服务数年的实际情况，结合双方各自的过错程度及本案的具体情况，判令朗美公司向陈加全支付一定的经济补偿金”为由判令朗美公司支付高额的补偿金明显缺乏事实和法律根据。一审法院超出法定的支付经济补偿金的条件，判令无过错的朗美公司超出法定义务向陈加全支付经济补偿金，请求二审法院对此予以纠正。
针对朗美公司的上诉，陈加全辩称：朗美公司有关陈加全严重违反用人单位规章制度，存在严重失职行为之主张并无事实依据，其以违反《员工奖惩管理办法》4.2.6.20条和4.2.6.25条为由单方解除劳动合同，系违法解除。一、陈加全并未严重违反用人单位规章制度。首先，IP地址系公司内部网络系统自动分配而非固定IP地址，该IP地址曾浏览过股票网页并无法证明系上诉人所为。退一步说，《员工奖惩管理办法》4.2.3.4条规定”存在在工作时间使用公司网络做与工作无关之事者之行为，可给予申诫处分”。因此，根据《员工奖惩管理办法》的规定，即使员工存在上网行为，根据朗美公司的规章制度，也仅能给予申诫处分，用人单位据此单方解除劳动系违法解除。其次，《员工奖惩管理办法》4.2.6.20条规定”破坏公司正常经营秩序、拉帮结派，组织、教唆、煽动停工者，给予解除劳动合同处分”；4.2.6.25条规定”未经许可而擅自动用公司设备、工具、叉车、汽车等给予解除劳动合同处分”。然而，本案中，陈加全从未存在破坏公司正常经营秩序、拉帮结派，组织、教唆、煽动停工，从未存在未经许可而擅自动用公司设备、工具、叉车、汽车之行为。朗美公司在无任何证据情况下以陈加全违反《员工奖惩管理办法》4.2.6.20条、4.2.6.25条为由向陈加全开具开除通知单，并解除劳动合同，系违法解除。最后、朗美公司有关陈加全违反《员工手册》5.5.16、5.5.20所列”故意不打卡，请人代打卡”及”未经许可而擅自动用公司设备设备、工具、叉车、汽车等属于严重过错行为之一”，可依据《员工手册》5.6.3.1规定，给予开除或违纪解除劳动合同，并毋须事前通知或任何补偿之主张，并无事实依据。陈加全并不存在擅自动用公司设备的行为。关于陈加全2012年请人代打卡的行为，其当时系因公外出办事而未能及时回公司打卡，当时自以为简化手续并补签而并非故意不打卡，且行为发生于2012年6月，朗美公司已经给予书面警告。为此，朗美公司时隔两年后再次以此为由认定陈加全严重违反规章制度并要求解除劳动合同，显失公平。同时，一次不打卡也并不属于严重违反用人单位规章制度之情形，并未构成《中华人民共和国劳动法》第39条用人单位可以以严重违反用人单位规章制度来解除劳动合同的情形。二、陈加全并不存在严重失职并致公司重大损失之行为。陈加全在朗美公司服务十几年来一直认真负责，任劳任怨，并已累计288小时年休假无法调休。陈加全在任职期间并不存在严重失职之情形。朗美公司的其他员工工作效率低下，请人代打卡等与陈加全无关联性。朗美公司提供的《丢失机台明细表》、《固定资产处置表》、《现场评审不符合项报告》等证据，系朗美公司单方伪造，真实性无法确认，也无陈加全签字确认；另，公司生产安全涉及众多部门且特种设备公司通常外包处理，陈加全并未参与。朗美公司以公司生产安全及管理存在问题为由并据此认定陈加全存在严重失职，给公司造成重大损失，无事实依据。
陈加全向一审法院起诉请求：1、判令朗美公司向陈加全支付违法解除劳动合同赔偿金248000元（15.5个月×8000元／月×2倍）；2.判令朗美公司向陈加全支付2014年的年终奖5.6万元；3.判令本案诉讼费用由朗美公司承担。
一审法院认定如下事实：自2006年8月1日开始，朗美公司与陈加全陆续签订劳动合同，双方签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，约定合同期限自2011年4月1日起开始计算，陈加全的工作岗位为课长，实行标准工时工作制度，工资标准实行计时工资制，试用期满后的月工资为3600元，朗美公司于每月15日支付陈加全上个月01日至上个月31日的工资，劳动合同中并约定：”十八、双方认为需要约定的其他事项：1.在签订本合同前，已有的规章制度视同本合同的组成部分；在本合同期限内，甲方依《劳动合同法》第四条规定，新制定或修改后的规章制度也视同本合同的组成部分。3.乙方入职时，甲方发给乙方一本《员工手册》和一本《ISO9000应知应会》，该资料属甲方资产，乙方离职时应归还给甲方。若遗失，乙方需赔偿甲方工本费每本20元。”厦门纬嘉运动器材有限公司（以下简称”纬嘉公司”）为陈加全缴纳自2000年5月至2006年8月的社会保险，陈加全自2006年9月至2015年3月的社会保险系由朗美公司缴纳。庭审中，陈加全主张其自2000年1月17日至2006年7月31日与纬嘉公司存在劳动关系，并认为纬嘉公司与朗美公司系同一家公司，主张其是在2000年1月17日进入朗美公司。2015年1月21日，朗美公司向朗美公司工会委员会发出一份《关于机修课课长陈加全严重违纪开除的决定》，载明：”朗美公司工会：2015年1月19日被申请人的董事长MICHAELCARMENBRUNOSR先生收到员工检举，声称：申请人工作期间经常利用网络进行炒股，影响极坏。于是董事长MICHAELCARMENBRUNOSR先生责令信息部进行跟踪监控，信息部就从2015年1月20日起连续两天监控分配给申请人的IP地址192.168.8.201。从这两天的《上网行为管理控制设备记录日志》中可以看出，此IP地址访问网站quote.eastmoney.com（东方财富网）较为频繁和持久。陈加全的这种行为属严重违纪行为，依据《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25给予开除而解除劳动合同处分。公司将于2015年1月21日通知其本人，特此知会工会。”朗美公司工会委员会在该《关于机修课课长陈加全严重违纪开除的决定》上批注”同意”并加盖印章。2015年1月21日，朗美公司向陈加全发出一份《开除通知单》，载明：”陈加全：您于2015年1月20日至2015年1月21日期间，多次在工作时间，利用公司网络炒股，破坏了公司正常经营秩序，作为课长，您的这种行为影响极坏，违反了《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25。根据《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25给予开除。请您于2015年03月18日13：00到人力资源部4#处办理离职手续，谢谢支持！”2015年1月21日，朗美公司发出一份《开除通知确认单》，载明：”机修课（LA）：兹有贵部员工陈加全于2015年1月20日至2015年1月21日期间，多次在工作时间，利用公司网络炒股，破坏了公司正常经营秩序，作为课长，他的这种行为影响极坏，违反了《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25。根据《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25给予开除。请通知该员工于2015年03月18日13：00到人力资源部4#处办理离职手续，谢谢支持！主管签名确认。员工签名确认。人力资源部，2015.01.21。”陈加全在该《开除确认通知单》的员工签名确认处签名捺印。陈加全收到上述《开除确认通知单》后离开朗美公司并自2015年1月22日开始休假，休假到2015年3月17日，庭审中，陈加全、朗美公司双方共同确认双方的劳动关系于2015年3月17日解除。朗美公司已经发放陈加全的工资至2015年3月17日。2015年3月13日，朗美公司向陈加全支付3744元，关于该支付款项的性质，陈加全认为系2014年年终十三薪，朗美公司认为系2014年年终奖。陈加全未提交朗美公司应支付陈加全年终奖及支付标准的相关规定。2014年12月31日，朗美公司出具一份《工作证明》，内容如下：”兹证明陈加全为我司在职员工，自2000年1月起在我司工作至今，现任职课长职位，月收入为人民币8000元。特此证明！”2015年3月18日，朗美公司向陈加全出具一份《解除、终止劳动关系证明书》，内容如下：”陈加全（身份证号码：）自2000年01月17日进入我司工作，于2015年03月17日因违反纪律处分解除／终止劳动合同。此前在我司任课长职位。该员工于2000年01月参加社会保险。”陈加全于2015年3月18日在该《解除、终止劳动关系证明书》的员工签收处签名。2015年3月31日，陈加全以朗美公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求如下：”1.被申请人支付申请人赔偿金248000元；2.被申请人支付申请人年终奖56000元。”2015年6月12日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会做出厦集劳仲案（2015）437号裁决书，裁决如下：驳回申请人的所有申请请求。陈加全不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。
根据陈加全提供的工资卡交易记录、朗美公司提交的银行交易流水记录及经陈加全签字的工资单，陈加全自2014年3月至2015年2月的工资详细情况如下：1.2014年3月份应发工资4673元，实发工资3775元，其中加班费为0，应发工资扣除加班费后为4673元；2.2014年4月份应发工资4632.27元，实发工资3735元，其中加班费为600元，应发工资扣除加班费后为4032.27元；3.2014年5月份应发工资4643.72元，实发工资3746元，其中加班费为801.72元，应发工资扣除加班费后为3842元；4.2014年6月份应发工资4676.65元，实发工资3778元，其中加班费为589.65元，应发工资扣除加班费后为4087元；5.2014年7月份应发工资4687.82元，实发工资3815元，其中加班费为801.72元，应发工资扣除加班费后为3886元；6.2014年8月份应发工资4667.59元，实发工资3796元，其中加班费为801.73元，应发工资扣除加班费后为3865.86元；7.2014年9月份应发工资4699.55元，实发工资3827元，其中加班费为796.55元，应发工资扣除加班费后为3903元；8.2014年10月份应发工资4709.38元，实发工资3836元，其中加班费为791.38元，应发工资扣除加班费后为3918元；9.2014年11月份应发工资4707.90元，实发工资3835元，其中加班费为806.90元，应发工资扣除加班费后为3901元；10.2014年12月份应发工资4729.72元，实发工资3856元，其中加班费为801.72元，应发工资扣除加班费后为3928元；11.2015年1月份应发工资4655.90元，实发工资3784元，其中加班费为806.90元，应发工资扣除加班费后为3849元；12.2015年2月份应发工资4500元，实发工资3633元，其中加班费为0元，应发工资扣除加班费后为4500元。上述陈加全应发工资扣除加班费后的月平均工资为4032.09元。
一审法院认为，关于赔偿金的问题，陈加全主张朗美公司支付陈加全赔偿金248000元，陈加全每月的工资收入按照8000元／月计算，陈加全实际工作时间自2000年1月至2015年3月工作年限为15年2个月，按15.5年计算，15.5个月×8000元／月×2倍，具体由法院进行调整；朗美公司认为陈加全严重违反了朗美公司规章制度，并由于其严重失职，造成了朗美公司的重大损失，朗美公司依法解除与陈加全的劳动关系，陈加全请求朗美公司支付赔偿金缺乏事实与法律依据，退一步说，陈加全的计算标准有错误，陈加全月工资、工作年限应以劳动合同为准，陈加全的入职时间为2006年8月1日，月平均工资为3785元。故认为，根据庭审查明的事实，陈加全有在《开除通知确认单》及《解除、终止劳动关系证明书》上签名，上述证据载明陈加全系因”违反纪律处分”而解除劳动关系，但是对于上述”违法纪律处分”行为是否必然导致劳动关系的解除以及劳动关系解除的原因，陈加全、朗美公司双方各执一词且陈加全、朗美公司双方均未提供优势证据，鉴于陈加全、朗美公司之间的劳动关系已经解除且陈加全已经在朗美公司处连续服务数年的实际情况，结合陈加全、朗美公司双方各自的过错程度以及本案的具体情况，故酌情认定由朗美公司向陈加全支付一定的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，朗美公司出具的《解除、终止劳动关系证明书》载明陈加全自2000年1月17日进入朗美公司工作，且陈加全、朗美公司双方均确认双方之间劳动关系的解除时间为2015年3月17日，故陈加全经济补偿金的计算年限应为自2000年1月17日至2015年3月17日。同时，根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉、〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见第三十五条的规定：”计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。”故陈加全的月工资应按查明的4032.09元计算，陈加全的经济补偿金应为4032.09元／月×15.5个月=62497.4元。关于年终奖的问题，陈加全主张朗美公司支付陈加全年终奖56000元，陈加全是参照2013年年终奖计算的；朗美公司认为根据银行流水明细及年终奖发放形式，朗美公司已经支付给陈加全2014年年终奖，陈加全与杨林涧之间的个人经济往来与本案无关，陈加全现请求朗美公司支付其2014年年终奖缺乏事实与法律依据。故认为，陈加全未提交朗美公司应支付陈加全年终奖及支付标准的相关规定，朗美公司亦不予认可，根据谁主张谁举证的证据规则，应由陈加全承担举证不能的法律后果，故陈加全的该项主张缺乏相应的事实依据与法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、朗美公司应于判决生效之日起十日内向陈加全支付经济补偿金62497.4元；二、驳回陈加全的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人都没有提交新证据。
对于一审法院查明的事实，陈加全均表示没有异议；朗美公司表示其没有向陈加全出具过陈加全在一审中举证的《工资证明》，陈加全也没有提供该证据的原件核对，除此之外，其对一审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人均未提出异议的相关事实予以确认。
另查，1、朗美公司在一审中对于陈加全提交的《工资证明》的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，陈加全的工资水平有劳动合同、工资表及陈加全提交的银行卡记录可以得到证明。
2、朗美公司在一审中提交的《员工奖惩管理办法》中载明以下内容：”4.2.3.员工符合以下情形之一的（包括但不限于），给予申诫处分：”其中列明”4.2.3.4.在工作时间使用公司网络做与工作无关之事者”；”4.2.6.员工符合以下情形之一的（包括但不限于），给予解除劳动合同处分：”其中列明”4.2.6.20.破坏公司正常经营秩序，拉帮结派，组织、教唆、煽动停工者”、”4.2.6.22.一年内累计大过达到三次（含）以上者”、”4.2.6.25.未经许可而擅自动用公司设备、工具、叉车、汽车等”。
3、朗美公司在一审中提交的证据目录中载明：证据3”上网行为管理控制设备记录日志、访问网站界面截图”，用于证明：陈加全未经朗美公司许可，经常擅自利用公司网络设备于上班时间频繁地、长时间浏览证券网站，严重违反了公司规章制度，破坏了公司正常经营秩序。
本院认为，朗美公司在本案中虽然主张陈加全曾经在2012年因让他人代其打卡而受到过书面警告的处分，朗美公司还主张陈加全因管理不力、未尽工作职责导致严重失职，并进行了相应的举证，但是，朗美公司针对陈加全作出的开除决定并非是以这些事由作为依据的。根据朗美公司2015年1月21日向朗美公司工会委员会发出的《关于机修课课长陈加全严重违纪开除的决定》，以及朗美公司2015年1月21日向陈加全发出一份《开除通知单》、《开除通知确认单》，朗美公司是以陈加全在2015年1月20日至2015年1月21日期间，多次在工作时间利用公司网络炒股，破坏了公司正常经营秩序，其行为影响极坏，违反了《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25为由，根据《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25决定给予陈加全开除的处分，并据此解除了双方之间的劳动合同。因此，考量朗美公司是否存在违法解除双方劳动合同的行为，依法应当以前述《开除通知单》、《开除通知确认单》中载明的内容作为判断依据。
上述朗美公司向朗美公司工会委员会发出的《关于机修课课长陈加全严重违纪开除的决定》中载明：经朗美公司信息部从2015年1月20日起连续两天监控分配给陈加全的IP地址192.168.8.20，发现公司IP地址较为频繁和持久地访问网站quote.eastmoney.com（东方财富网）。因朗美公司自认其有分配IP地址给予陈加全使用，故足以认定陈加全上班期间是有权使用计算机和网络设备的。现双方当事人对于员工上班时间利用公司的计算机设备和网络炒股是否构成可以适用《员工奖惩管理办法》4.2.6.20和4.2.6.25条款给予开除处分的问题存在重大争议。鉴于陈加全在上班期间有权使用公司的计算机设备和网络，则其上班期间显然不存在违反《员工奖惩管理办法》中”4.2.6.25.未经许可而擅自动用公司设备、工具、叉车、汽车等”的情形。根据朗美公司举证的《员工奖惩管理办法》中载明的内容，在工作时间使用公司网络做与工作无关之事者应当处以申诫处分（4.2.3.4条款），由此可以认定员工在工作时间利用公司计算机设备和网络进行与工作内容无关的私人炒股系应当给予申诫处分的行为。申诫处分在朗美公司的《员工奖惩管理办法》中是一种比”记小过”惩处等级更低的处分措施，该《员工奖惩管理办法》中规定”一年内累计大过达到三次（含）以上者，可以给予解除劳动合同处分”（4.2.6.22条款）。由此可见，即便根据朗美公司自身制定的《员工奖惩管理办法》，员工上班炒股的违规行为也没有达到要被直接开除的严重程度。本案中，朗美公司认为员工在工作时间利用公司网络炒股的行为属于违反了《员工奖惩管理办法》中”4.2.6.20.破坏公司正常经营秩序，拉帮结派，组织、教唆、煽动停工者”的行为，并且是在没有先行给予告诫的情况下直接对陈加全处以开除处分，明显处罚过重且缺乏依据。因此，陈加全主张朗美公司作出的开除决定系违法解除双方之间的劳动关系，依法予以采纳。陈加全依据其在一审中提交的《工资证明》，主张其月工资标准为8000元。鉴于朗美公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，依法不予采纳。在此情况下，一审法院根据陈加全提供的工资卡交易记录、朗美公司提交的银行交易流水记录及经陈加全签字的工资单，认定陈加全的月平均工资为4032.09元，该认定于法不悖，依法可予确认。朗美公司则主张陈加全的月平均工资标准为3785元，但未提供充分证据予以证明，依法不予采纳。关于陈加全的工作年限问题。陈加全在一审中举证了朗美公司2015年3月18日向陈加全出具的《解除、终止劳动关系证明书》，其中载明陈加全自2000年1月17日起在朗美公司工作。一审法院据此认定陈加全的工作年限应自2000年1月17日计算至2015年3月18日并不不当，本院予以认定。朗美公司提出陈加全2006年9月才入职朗美公司，本院不予采纳。如前所析，朗美公司属于单方违法解除与陈加全的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，朗美公司依法应当按照经济补偿金标准的二倍向陈加全支付经济赔偿金，经济补偿金应根据陈加全的工作年限和月工资标准予以计算，故朗美公司应向陈加全支付的赔偿金具体金额为：4032.09元／月×15.5个月×2=124994.79元。
关于年终奖的问题，陈加全主张朗美公司应参照2013年的年终奖金额向其支付2014年度的年终奖56000元，但其并未就朗美公司应当向其支付2014年度年终奖的依据及发放标准问题提供充分证据予以证明。朗美公司对陈加全主张的年终奖明确予以否认，并认为根据相关的银行流水明细及朗美公司的年终奖发放方式，朗美公司已经支付给陈加全2014年的年终奖。一审法院认为陈加全主张的年终奖证据不足并驳回其该项诉讼请求并无不当，依法予以确认。
综上所述，陈加全的上诉请求部分成立，本院予以支持。朗美公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2585号民事判决；
二、朗美（厦门）健身器材有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈加全支付经济赔偿金124994.79元；
三、驳回陈加全的其他上诉请求以及其他原审诉讼请求；
四、驳回朗美（厦门）健身器材有限公司的上诉请求。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由朗美（厦门）健身器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 刘国如
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 庄维旸
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
。
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。