河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终3410号
上诉人（原审原告）：王俊辉，男，1992年4月27日生，汉族，住宜阳县。
委托诉讼代理人：李乐艺，河南金晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈功杰，男，1976年9月21日生，汉族，住宜阳县，现住栾川县。
委托诉讼代理人：陈继功，男，汉族，1974年1月19日生，住宜阳县，系陈功杰哥哥。
被上诉人（原审被告）：徐中红，男，1968年3月29日生，满族，住栾川县。
上诉人王俊辉因与被上诉人陈功杰、徐中红提供劳务者受害纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进�了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王俊辉上诉请求：1.依法改判由二被上诉人承担全部赔偿责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。事故当天被上诉人根本没有给上诉人提供安全带，这才导致上诉人从活动架上掉下来，上诉人没有过错，故被上诉人应当承担全部责任。二、原审判决适用法律错误。三、原审判决认定上诉人的损失数额计算错误，精神损害抚慰金不应再按责任比例划分。
陈功杰辩称，一审法院认定事实错误，判决责任比例不当。一、有充分证据证明王俊辉与其系合伙关系，在答辩人提供安全带等防护材料情况下，王俊辉不按操作规程作业，不听劝告，盲目自信，应负责事故主要责任。二、徐中红作为发包业主，没有认真审查建筑资质，没有履行监�义务存在过错，对事故发生有一定责任，也应当承担相应赔偿责任。三、王俊辉存在重大过失是造成事故的主要原因，一审法院不应当支持其精神抚慰金。四、洛阳宜中法医临床司法鉴定所没有资质对王俊辉的误工时间、护理人的时间及营养时间进行鉴定。
徐中红辩称，我是农村建房，曾派妻子去给送过安全带。陈功杰应负有责任。
王俊辉向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同赔偿原告各项损失共计69177.94元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年4月，被告徐中红和被告陈功杰签订外墙刷涂料合同，约定徐中红将位于栾川城关镇碾盘沟自家住房五层楼（其中地上四层，地下一层）外墙粉刷涂料工程承包给被告陈功杰承建，承包方式为大包，即包工、包料、包安全（含安全措施费和保险费）。合同第三条约定：乙方（陈功杰）要加强人员安全管理和教育，配备必要安全措施，为所有施工人员办理安全保险，确保人员安全。如发生一切不安全事故，均由乙方承担全部民事经济责任。第四条：甲方（徐中红）先付5000元材料和保险费，其余在工程结束结算后付清。协议约定后，陈功杰组织王俊辉等人施工。2017年4月27日上午，原告王俊辉在五层粉刷外墙涂料时，因活动架不稳，自己又未系安全带，致使原告跌落至二层摔伤。原告当即被送往栾川县人民医院住院治疗，诊断为腰椎横突骨折、肋骨骨折、肺挫伤、脾包膜下出血、盆骨骨折。至2017年6月2日出院，共住院36天，花去医疗费用15017.20元。期间，被告陈功杰支付医疗费14000元，花去检查费1643.9元，租床费30元，共垫付15673.9元。另外，住院期间原告认可被告陪护3天，管吃饭15天。原告出院后，于2017年11月3日由河南金晖律师事务所委托�阳宣中法医临床司法鉴定所对原告伤残程度和出院后误工护理营养期限及护理人数进行鉴定，鉴定结果为王俊辉的伤情构成两个十级伤残，出院后误工时间约为150天，护理时间约为60天，营养时间约为90天，期间需要一人护理。该院院依法认定原告的各项损失为：1、医疗费，原告支付15017.2元，被告支付1673.9元，共计16691.1元。2、住院伙食补助费，原告住院36天，被告支付吃饭15天，剩余21天，每天30元，计款630元。3、营养费，住院36天加出院鉴定90天，计126天，每天20元，计款2520元。4、护理费，住院36天加出院鉴定60天，减去被告护理3天，计93天，按居民服务业33857元／年计算，计款8626.58元。5、误工费，住院36天加出院鉴定150天，计186天，按农业人员平均工资34941元／年计算，计款17805.55元。6、残疾赔偿金，按农村居民人均纯收入11696.74元／年计算，两个十级伤残，即11696.74×20×11%＝25732.83元。7、精神抚慰金，原告主张5000元，符合法律规定，予以支持。8、鉴定费及鉴定时检查费4377.4元。9、交通费酌定300元。以上共计81683.46元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，陈功杰承包徐中红外墙粉刷劳务，雇佣王俊辉等人粉刷墙壁，双方形成雇佣劳务关系。陈功杰作为工程承包人应提供相应的安全措施，在生产中负有监督、管理的义务。但其提供的安全措施不完善，也未尽到完全的监督、管理义务，应对事故的发生承担主要责任。该院酌定为60%责任为宜。王俊辉在生产过程中，没有尽到安全注意义务，在被告提供有安全带的情况下，过于自信，没有系安全带即到五楼粉刷外墙，应对事故的发生承担次要责任。该院酌定为40%为宜。徐中红作为房�所有人，将粉刷外墙劳务大包给陈功杰，双方的劳务合同中明确约定：承包价包含安全措施费和保险费，发生事故一切责任由陈功杰承担，并且预付了一定的材料和保险费。故徐中红在此事故中不应承担责任。原告的损失共计81683.46元，陈功杰承担60%，即49010.08元，减去陈功杰已垫付的15673.9元，剩余33336.18元，应予赔付。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、陈功杰应于本判决生效之日起十日内赔偿王俊辉医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项费用共计33336.18元；二、驳回王俊辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费595元，由陈功杰承担360元，由王俊辉承担235元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案三方当事人举证质证情况，可以认定陈功杰与徐中红之间为承揽合同关系，王俊辉与陈功杰之间为劳务合同关系。陈功杰无充足证据证明其为王俊辉提供了安全工具或安全措施,应对王俊辉受伤承担主要赔偿责任；王俊辉没有对自身安全尽到注意义务，应负次要责任。一审判决王俊辉承担40%责任比例过高，且将精神损害抚慰金按责任比例分担不当,应予纠正，故本院变更王俊辉自担20%的责任，陈功杰承担80%的赔偿责任。徐中红以包工包料方式将其外墙粉刷工程承包给陈功杰,对王俊辉受伤没有过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，一审法院认定徐中红不承担责任正确，本院予以维持。
综上所述，王俊辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初319号民事判决第二项；
二、变更河南省栾川县人民法院（2018）豫0324民初319号民事判决第一项为：陈功杰于本判决生效之日起十日内赔偿王俊辉医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项费用共计50672.87元；
三、驳回王俊辉的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费595元，由陈功杰负担395元，由王俊辉负担200元。二审案件受理费400元，由陈功杰负担200元，由王俊辉负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审判员 张海舟
审判员 董 鹏
二〇一八年七月六日
书记员 麻琳娜