内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）呼行终字第00007号
上诉人（原审原告）王树彬（曾用名王大柱），男，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
委托代理人佘玉龙，内蒙古布西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
法定代表人阿东，镇长。
委托代理人王艳红，鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府法律顾问。
原审第三人王林，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
委托代理人丛府君，黑龙江丛府君律师事务所律师。
上诉人王树彬因土地行政处理决定一案，不服鄂伦春自治旗人民法院（2014）鄂行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭审理本案。上诉人王树彬及其委托代理人佘玉龙、被上诉人鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府（以下简称“诺敏镇人民政府”）的委托代理人王艳红、原审第三人王林的委托代理人丛府君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告王树彬称1994年4月30日经申请获得了开荒审批手续，《开荒审批表》上同意王树彬在东经123°53＇、北纬49°45＇坐标内开荒400亩耕地。但原告王树彬在信访和诉讼中所提供的《开荒审批表》上的申请人是王大柱，而不是王树彬。且双方所争议的土地位置与《开荒审批表》上标明的位置不是同一块土地，两块土地最短距离为208米。被告诺敏镇人民政府对王树彬与王林所争议的土地给予高度重视，专门成立了由信访局牵头和旗国土资源局、旗林业公安局组成的工作组多次对双方提供的当年参与开地的人员及争议地块进行调查核实，并经原告王树彬现场指界，由内蒙古灵信房地产评估有限公司于2012年5月10日对《开荒审批表》标注的位置和双方所争议地块进行测绘，其结论是两个地块不重叠，双方所争议的土地位置与《开荒审批表》上标明的位置不是同一块土地，两块土地最短距离为208米。在旗信访局调查中，张某甲、于某某、刘某、讷某某、阿某甲等人都证实争议土地是本案第三人王林所开垦，而张某乙、马某甲、张某丙等人只证实给原告王树彬拔过草、耙过熟地或租过地。原告走完了镇、旗、市三级信访程序，呼伦贝尔市人民政府下达了信访终结意见，明确了对原告王树彬的诉求不予支持。被告诺敏镇人民政府根据三级信访终结意见和证人证言，及本案第三人王林的申请，依据《中华人民共和国土地管理法》和《土地争议调查处理办法》相关规定，于2014年5月8日作出了诺政字（2014）17号“关于王树彬、王林土地纠纷争议的决定”，该《决定》将所争议的耕地由王林经营。原告王树彬对《决定》不服，并于当日向鄂伦春自治旗人民政府申请复议，鄂伦春自治旗人民政府于2014年9月6日下达了鄂复决字（2014）005号复议决定书，维持了诺敏镇人民政府“关于王树彬、王林土地纠纷争议的决定”。原告王树彬对该复议决定不服，于2014年10月13日向法院提起行政诉讼，要求法院撤销该决定。另查明，长期以来，因特殊的历史环境，鄂伦春自治旗大量的土地被开垦，有的有《开荒审批表》，有的是当时为了响应国家号召，让猎民放下猎枪，走出山林从事农牧业生产，但由于猎民没有开垦土地的经费和经验，政府采取了让有开垦能力的人开垦，再从这些土地中无偿划拨一部分让猎民耕种的办法开垦了一部分土地，也有的是私自开垦。鄂伦春自治旗人民政府为了解决这些被开垦土地存在的实际问题，于2001年3月15日经鄂伦春自治旗第十一届人民代表大会第三次会议通过，2001年6月3日报请内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准通过了一部《鄂伦春自治旗土地管理条例》，该条例第十六条规定“1996年以前，未经自治旗人民政府批准擅自开垦的土地，符合自治旗规定的有关土地开垦的各项条件的，经处罚和缴纳土地管理费后，可以补办国有土地的有关手续；……”。1994年经时任镇长阿某甲批准，由本案第三人王林在诺敏镇前屯黄铁矿开垦土地60垧，条件是土地开垦后必须无条件给猎民20垧。后因开垦条件所限，王林只开垦土地50多垧，但其兑现承诺给了猎民10多垧土地。
原审法院认为，原告王树彬在信访和诉讼中提供的编号9412852《开荒审批表》上的申请人王大柱与原告王树彬姓名不符，庭审中虽然王树彬强调王大柱是其别名，但没有举出能够证明二者关系的相关证据，无法证实二者系同一人的真实性。且《开荒审批表》上标明的土地位置和双方争议的土地位置不是同一块地，两块地位置相差208米，即该《开荒审批表》与双方所争议的土地没有任何关联性。对于原告王树彬所诉被告诺敏镇人民政府在处理该纠纷中没有组织听证程序违法，于法无据。人民政府在处理土地权属时，当事人可以申请听证，人民政府亦应依法进行组织听证，但听证不是该案必经程序，故对该主张不予支持。对于王树彬诉称被告诺敏镇人民政府所作的决定没有告知其复议权的情状，因事实上原告王树彬已经行使了该权利，且被告的失误不足以撤销该处理决定，应视为瑕疵。本案第三人王林开垦的土地既有特殊的历史背景，又按该《条例》规定缴纳和补交了土地管理费，并根据《国土资源部、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发（2011）60号）和《内蒙古自治区人民政府关于做好集体土地确权登记发证工作的通知》（内政办发（2012）41号）文件精神，为确保自治旗农村土地确保登记发证工作顺利开展，制定了《鄂伦春自治旗农村土地确权登记发证工作实施方案》。方案的目的是：开展农村土地登记发证工作，依法确认国有建设用地使用权和国有农用地使用权的权属、位置、界限、范围、用途、面积，按照“产权明晰，用途管制、节约利用、严格规范”的原则，进一步完善农村土地管理制度。依据该方案精神，在全国第二次土地调查时本案第三人王林已取得了《地籍调查表》。综上所述，被告诺敏镇人民政府在办理该案过程中证据确凿，事实清楚，适用法律适当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条第（一）项之规定，判决：维持被告鄂伦春自治旗诺敏镇人民政府2014年5月8日作出的诺政字（2014）17号“关于王树彬、王林土地纠纷争议的决定”。诉讼费50元由原告王树彬负担。
上诉人王树彬上诉称，上诉人与第三人之间产生的是土地权属争议，而土地属于不动产，因此依据我国《物权法》第九条之规定，对不动产实行的是登记制度，也就是说土地的权属是要式法律行为，谁持有合法的土地权属登记，谁就是土地使用权人。而上诉人与第三人之间的土地争议，第三人无争议土地的任何批文和登记手续，因此第三人肯定不是争议土地的使用权人，对于这一点，是确定无疑的。而恰恰相反，上诉人早在1994年取得了开垦争议土地的审批手续，并依法进行了开垦，上诉人是争议土地的使用权人，对于这一点也是确定不疑的。基于以上观点，上诉人认为，被上诉人作出诺政字（2014）17号“关于王树彬、王林土地纠纷的决定”无事实依据，无法律依据且程序违法，而原审法院认定事实不清，证据不足，理由为：其一，被上诉人提交证人证言不是被上诉人调查的，因此不能作为被诉具体行政行为的依据，况且证人证言也证明不了土地的权属，其中刘某、李某某提供的证词是不真实的，此二人是在2003年与第三人开垦了黄铁矿的地，证明不了1994年的事。而信访答复意见也不是具体行政行为，不具有约束力，仅仅是对信访人的答复而已，对争议的事实，无任何实际意义，也未对争议作出实质的评判，因此被上诉人及原审法院据此认定第三人对争议土地享有使用权，明显错误，对上诉人提供的《开荒审批表》原审法院却视而不见，该份书证的证明效力远远高于被上诉人所提交的言词证据；其二，本案是对被诉具体行政行为是否合法进行审理，第三人提供的任何证据都不能作为被诉具体行政行为的依据，原审人民法院不应将第三人提供的证据作为被诉具体行政行为是否合法的依据。而且第三人提供的证人张某丁、于某某，当庭陈述相互矛盾，其二人的证言也不具有真实性，第三人提供的税票不具有关联性；其三，第三人提供的猎民下山，由第三人找镇长阿某甲，镇长批准在黄铁矿开垦土地置换给猎民纯属伪证，上诉人当年在开垦此土地同时，主动为第三人亲属宝某开五垧，阿某乙是升任土地局局长阿某丙的亲弟弟，拖拉机费用由上诉人承担，身为镇长的阿某甲有什么权利批准开荒九百亩；其四，被诉具体行政行为确实没有告知上诉人有行政复议的权利。虽然上诉人行使了该项权利，但并不免除被上诉人告知义务，被诉具体行政行为程序明显违法，因此，原审法院应认定被诉具体行政行为程序违法，而未予认定。综上所述，对于双方争议土地的确权，该土地权属也只能确认给上诉人，也不可能确认给第三人，因为只有上诉人有合法的国家批文，自开垦此土地以来，一直由上诉人经营管理到1998年，1998年共租出900亩，分别租给阿某300亩，陈某某300亩，张某丙75亩，张某75亩，马某乙150亩，因阿某、陈某某种地欠钱不还，同时拒绝去法院作证，因此起诉二被告有调解书为证。而第三人没有任何合法手续，被上诉人在没有任何事实依据的情形下，将双方争议土地确权给第三人，实属违法，原审法院对违法的具体行政行为予以支持，属于错判。为维护自身合法权益，上诉人上诉至呼伦贝尔市中级人民法院，请求：1、撤销（2014）鄂行初字第9号行政判决书，并依法撤销被上诉人作出的诺政字（2014）17号“关于王树彬、王林土地纠纷的决定”；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人诺敏镇人民政府答辩称，答辩人认为一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审判决维持答辩人于2014年5月8日作出的诺政字（2014）17号处理决定是完全正确的，该处理决定是依据第三人王林的书面申请，结合二级信访部门的信访结论和相关部门共同对本案争议事实所作的调查材料等相关证据，又依据我国《土地管理法》第十六条的规定作出此决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，因此二审法院应当维持一审判决。二、上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回，答辩人当庭出示的调查笔录并不是信访部门单独所作的核实，而是由旗森林公安局、旗国土资源局等三个部门共同对本案双方争议的事实所作的调查询问笔录，都是行政执行部门对本案的调查核实记录，具有合法性、关联性，并且上诉人当庭也无异议，所以完全可以作为答辩人认定本案事实的证据使用，因而上诉人该点上诉理由不能成立。上诉人以“信访答复意见不是具体行政行为，对争议的事实，无任何实际意义”的说法也是不能成立的，虽然信访答复意见不属于具体行政行为，但二级政府在对本案上诉人与第三人之间的土地争议事实方面的认定是完全可以作为答辩人查明本案事实方面的证据使用，属于依法证明的事实范围的证据，故上诉人该上诉理由不能成立。三、本案上诉人所依据的9412852号《开荒审批表》除了不能确认该表中的王大柱与上诉人是否有关联外，该《开荒审批表》上标明的土地位置和双方争议的土地位置也不是同一位置，而且该开荒审批表也仅是开荒的手续，而不是不动产权属的法律手续。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
原审第三人王林述称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。诺政字（2014）17号“关于王树彬、王林土地纠纷争议决定”完全正确，该决定是在诺敏镇人民政府经过充分调查核实土地开垦、经营交费等事实证据之后，依据答辩人申请，依照法定程序作出的土地经营权认定，具有法律效力；鄂伦春国土局、信访办和诺敏镇人民政府经过实地勘察和委托专业鉴定机构确认，上诉人持有的开荒审批表批准开荒的土地位置不在双方争议的土地位置上，最短距离相差208米，证实上诉人主张没有事实依据；二、答辩人提供的地籍登记表、缴纳土地使用费票据及证人证言证实，答辩人开垦并实际经营该争议耕地，答辩人是该争议耕地合法经营管理人，有合法经营收益权；三、上诉人没有证据证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果。上诉人没有证据证明王大柱的开荒审批表就是王树彬；上诉人没有证据证明王大柱开荒审批表批准开荒的土地位置与争议土地交叉或重合；上诉人没有证据证实争议的土地是由其开垦、经营并缴纳土地使用费；上诉人没有证据证实诺敏镇人民政府作出的经营权归属决定和一审人民法院判决存在事实不清、证据不足、程序违法和适用法律错误，因此，应依法承担举证不能的不利后果。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法维持一审法院的判决和诺敏镇人民政府的处理决定。
二审期间，上诉人王树彬当庭提交如下证据：
证据一、上诉人王树彬的居民户口簿，证明王树彬与王大柱系同一人。
证据二、2015年2月28日，由中华人民共和国黑龙江省安达市公证处出具的公证书一份，其公证内容为刘某某的证人证言，证明刘某某给上诉人王树彬开过拖拉机，同时证明了上诉人开地的亩数和块数。
证据三、2015年3月6日，由中华人民共和国黑龙江省依安县公证处出具的公证书一份，其公证内容为李某某的证人证言，证明李某某在1996年给上诉人在黄铁矿开过地。
证据四、2013年鄂伦春自治旗土地二次调查期间的东新发村土地台帐，证明上诉人在新发村确认并领取的土地亩数为554.42亩。
被上诉人诺敏镇人民政府质证认为，证据一与本案争议的事实没有关联性；证据二和证据三不具有证据效力，公证书的内容是证人证言，根据证据规则的规定证人应当出庭质证接受质询，但是证人没有到庭，另外两名证人的证言与上诉人的陈述内容相矛盾，根据2013年11月2日鄂伦春自治旗信访局和森林公安局给上诉人做的询问笔录，上诉人自己承认给他开过地的人只有李某和王某甲；证据四没有加盖任何公章，没有证明力度，与本案也没有关联性。原审第三人王林的质证意见与被上诉人一致。
本院认为，证据一能够证明王树彬的曾用名为王大柱，对证据一予以采信；证据二、证据三的内容为证人证言，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条的规定，证人应当出庭作证，由于证人未出庭接受质询，本院不予采信；证据四不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不属于新证据，本院不予采信。
二审期间，原审第三人王林当庭提交如下证据：
证据一、电话录音光盘，光盘内容为2014年11月26日，王林与邵某某的通话记录，证明上诉人与其兄弟王某乙之间恶意串通，伪造证据。
证据二、王林与郝某某的电话缴费记录，证明上诉人涉嫌串通证人，伪造证据，干扰诉讼。
上诉人王树彬经质证认为，由于邵某某没有出庭，无法确定证据一的真实性，而且该录音证据没有附具相应的文字说明，无法达到原审第三人的证明目的；证据二与本案没有任何关系。被上诉人诺敏镇人民政府没有发表质证意见。
本院认为，原审第三人提交的两份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，不属于新证据，本院不予采信。
经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院查明的事实与原审一致，其他证据如原审所列。另查明，王树彬的曾用名为王大柱，1994年王大柱向鄂伦春自治旗人民政府提出开荒申请，并于1994年4月30日取得编号为9412852的《开荒审批表》，该审批表中载明的开荒面积为四百亩，开荒地块的自然情况为“此开荒地在诺敏镇行政区划内，在诺敏镇西南九公里处，东经123°53’、北纬49°45’，地势平坦，土质厚度为20㎝，黑沙土，草蒿混杂，无任何林木覆盖”。为解决上诉人王树彬与原审第三人之间的土地争议，鄂伦春自治旗信访局和鄂伦春自治旗国土资源局共同委托了具备地籍测绘资质的内蒙古灵信房地产评估有限责任公司，对二人争议的土地进行了勘测，经王大柱现场指界后，内蒙古灵信房地产评估有限责任公司于2012年5月10日作出“关于王大柱编号9412852《开荒审批表》标注位置与王大柱指界地块位置对照说明”，其对比结论为：“王大柱现场指界地块面积为1082.14亩，位于王大柱编号9412852《开荒审批表》标注位置东侧，不存在重叠情况，二个地块最近点的距离大约208米。”
本院认为，对于上诉人王树彬与原审第三人王林之间的土地争议，上诉人王树彬认为其具有合法开荒的审批手续，因此被上诉人诺敏镇人民政府应当将二人争议的土地确权给上诉人王树彬，但内蒙古灵信房地产评估有限责任公司做出的勘测对比结论中认定，王大柱现场指界的地块与编号9412852《开荒审批表》中标注的位置之间不存在重叠的情况，二个地块最近点的距离大约208米。对于该勘测对比结论上诉人没有提出相关的证据予以反驳，也没有举出其他有效证据证明上诉人开垦过争议的土地，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，故上诉人王树彬的上诉理由缺乏相关的事实依据。被上诉人诺敏镇人民政府作出的诺政字（2014）17号“关于王树彬、王林土地纠纷争议的决定”中虽未告知上诉人王树彬具有行政复议的权利，但上诉人已经行使了该项权利，故上诉人所提出的被诉具体行政行为程序违法的理由已无实际意义。综上所述，上诉人王树彬的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予维护，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王树彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 兰
审 判 员 张吉春
代理审判员 臧旭东
二〇一五年四月十五日
书 记 员 史芳怡
附本判决所依据的相关法律规定：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律法规正确，判决驳回上诉，维持原判。
二、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第五十二条：本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：
（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；
（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；
（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。
三、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第四十一条：凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务。有下列情形之一的，经人民法院准许，当事人可以提交书面证言：
（一）当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的；
（二）证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（三）证人因路途遥远、交通不便无法出庭的；
（四）证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的；
（五）证人因其他特殊原因确实无法出庭的。
四、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》
第六十七条：在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。