新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终1813号
上诉人（原审被告）：中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（原安徽电力建设第一工程公司）。住所地：安徽省合肥市高新技术开发区香樟大道***号。
法定代表人：董俊顺，该公司总经理。
委托诉讼代理人:宋志斌，男，该公司员工。
委托诉讼代理人:罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扬州市广厦建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省扬州市邗江区汊河街道华洋路**号。
法定代表人：蒋元跃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱志云，男，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：杨冬明，新疆正汇律师事务所律师。
上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司（以下简称安徽电建公司）因与被上诉人扬州市广厦建筑安装工程有限公司（以下简称扬州广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2012年6月27日作出（2012）伊州民一初字第33号民事裁定，将本案移送至塔城地区中级人民法院管辖。塔城地区中级人民法院于2014年6月18日作出（2012）塔中民初字第20号民事判决，安徽电建公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日作出（2014）伊州民一初字第640号民事裁定，撤销原判，发回重审。塔城地区中级人民法院于2016年3月16日作出（2015）塔中民二初字第31号民事判决，安徽电建公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽电建公司的委托诉讼代理人宋志斌、罗贤金，被上诉人扬州广厦公司的委托诉讼代理人朱志云、杨冬明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽电建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回扬州广厦公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由扬州广厦公司承担。事实和理由:（一）原审判决对工程造价认定错误。双方签订《中电投乌苏热电厂一期（2×300MW级机组）工程1#标段施工合同》（以下简称《劳务分包合同》）约定了工程单价。2011年12月15日，双方按照该合同对无争议价款进行确认，形成《分包结算无争议价款确认》，双方对工程单价均无异议。而鉴定机构新疆信德建设工程项目管理有限公司（以下简称信德建管公司）未依照双方约定的单价进行鉴定，其作出的鉴定意见不能作为定案依据。（二）原审判决对已付工程款数额认定错误。1.双方当事人对25,000元罚款形成了一致意见，应计入已付工程款，但一审未予认定；2.原审判决将其他项目两笔工程付款5,537,231.7元计入本案已付工程款，认定错误；3.安徽电建公司为扬州广厦公司提供劳务支援，为此向肥东县第七建筑安装工程公司（以下简称肥东七建公司）支付7,694,501元劳务费，原审判决对该事实未予认定；4.按照双方签订的《劳务分包合同》，扬州广厦公司应承担检测费406,864元，应计入已付工程款，一审法院未予认定。（三）原审判决对上述工程造价及已付工程款数额认定错误，导致工程款利息数额认定错误。
扬州广厦公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：第一，鉴定机构信德建管公司受人民法院委托，运用专业技术对工程造价做出了鉴定意见，鉴定人员对当事人提出的异议书面答复并出庭接受质询，该鉴定意见应作为工程造价的依据。第二，对安徽电建公司提出异议的4项付款，不予认可。1.关于25,000元罚款，此系扬州广厦公司在调解过程中作出的让步，不能作为定案依据;2.关于5,537,231.7元人工工资，因2011年年底安徽电建公司支付涉案工程的人工工资5,537,231.7元，故该款应计入本案已付款总额；3.安徽电建公司提交的证据不足以证实肥东七建公司为扬州广厦公司提供劳务支援，其主张劳务支援费没有事实依据；4.安徽电建公司主张406,864元检测费没有法律依据。第三，一审认定工程款利息于法有据。
扬州广厦公司向一审法院起诉请求：1.确认双方当事人签订的《劳务分包合同》无效；2.安徽电建公司支付拖欠的工程款26,639,396.59元；3.安徽电建公司支付拖欠工程款利息6,233,618.8元（2011年1月至2014年4月）；4.安徽电建公司承担鉴定费40万元、保全费5,000元。以上合计33,273,015.79元。
一审法院认定事实：2009年3月7日，中电投新疆能源有限公司（以下简称中电投公司）（甲方）与安徽电建公司（乙方）签订《中电投乌苏热电厂一期（2×300MW级机组）工程1#标段施工合同》，合同载明：通过本标段的中标通知书接受了乙方为工程施工、竣工和保修所做的投标书，确认合同价格为人民币259,250,516元。2009年4月20日，安徽电建公司（工程承包商）与扬州广厦公司（分包商）签订《劳务分包合同》，约定：工程名称：中电投乌苏热电厂一期（2×300MW级机组）工程；工程地点：乌苏市工业园内；分包范围：1#机组主厂房土建施工及公用系统建筑，主要包括一、主辅生产工程，二、与厂址有关的工程，施工界面划分见总承包合同；分包方式：包人工包材料包机械；开工日期：2009年4月22日；竣工日期：2010年12月1日（具体工期节点服从承包商的指令）；承包商提供总包合同（有关承包工程的价格细节除外）供分包商查阅；分包商应全面了解总包合同的各项规定；承包商委派的担任驻工地履行合同的项目经理为周道平，分包商委派的担任驻工地履行合同的项目经理为经荣剑；合同总价为人民币90,315,913元，施工水电按总造价的0.7%扣除；工程量的确认根据施工图纸及合同规定，按照《电力建设工程量清单计价规范（火力发电厂工程）》执行；合同自双方正式签署且分包商递交了合同规定格式的履约保函后生效。合同签订后，扬州广厦公司进场施工。2010年12月，涉案工程投入使用。双方自2011年6月开始核算涉案工程量，因结算产生纠纷，扬州广厦公司诉至法院。扬州广厦公司为保障其权益，于诉前向本院提出财产保全申请，本院于2012年5月15日作出（2012）伊州立保诉前字第5-2号民事裁定，查封、扣押和冻结安徽电建公司价值229万元的财产。扬州广厦公司交纳保全费5,000元。本案移送管辖后，扬州广厦公司于2012年11月16日向塔城地区中级人民法院申请对保全的财产重新保全。塔城地区中级人民法院于2012年11月26日作出（2012）塔中民二初字第20-1号民事裁定，对安徽电建公司在中国银行股份有限公司伊宁市滨河路支行107019962695号账户中的229万元予以冻结。扬州广厦公司在冻结期限届满后未申请续保。2012年10月12日，（2012）塔中民二初字第20号案件第一次开庭时，扬州广厦公司申请对其所完成的工程总造价进行决算，法院依法委托信德建管公司对涉案工程总造价进行鉴定，鉴定意见为：可确定工程造价11,738,5897.77元。双方当事人确认安徽电建公司已付工程款数额为：货币付款73,526,180元，代购材料款10,037,770元，代付人工工资232,900元，生活用水电费90,058.20元，房租款274,560元，为扬州广厦公司代付安徽盛飞案款534,406元，机械使用费168,000元，其他扣款20,945元，扬州广厦公司以借支方式支取8,000元，合计84,892,819.20元。扬州广厦公司认可安徽电建公司另支付工程款5,537,231.2元、垫付工人工资845,145元。
一审法院认为，2009年4月20日，双方当事人签订《劳务分包合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故该合同为有效合同。扬州广厦公司认为该合同是转包工程合同，按照《中华人民共和国建筑法》第28条的规定系无效合同，但是从合同文本看，安徽电建公司并不是将整体工程转包，只是将土建部分的劳务分包给扬州广厦公司，因此，不符合《中华人民共和国建筑法》第28条关于合同无效的规定。关于扬州广厦公司主张工程款的问题，经审理查明，双方未验收、未结算，但涉案工程已于2010年12月投入使用，扬州广厦公司为安徽电建公司完成工程项目，安徽电建公司从中直接受益，根据权利义务相一致的原则，扬州广厦公司有权向安徽电建公司主张权利，安徽电建公司应向扬州广厦公司支付工程款。
关于工程造价问题，在双方有争议的情况下，提出诉讼请求的扬州广厦公司应承担证明责任。扬州广厦公司申请对工程造价进行司法鉴定符合法律规定，亦是对其诉讼权利的行使。安徽电建公司提出应按照双方签字的乌鲁木齐信息价确定相关单价，但是该信息价表中记载有2009.05、2009.06-2010.05期间不同的单价，双方未明确按照哪一期间的单价计算，因此鉴定机构在双方约定不明的情形下按照国家规定标准鉴定正确。故对鉴定意见予以采信，认定涉案工程已确定的造价为117,385,897.77元。安徽电建公司向扬州广厦公司支付工程款共计84,892,819元+5,537,231.7元+845,145元=91,275,195.7元，拖欠工程款117,385,897.77元-91,275,195.7元=26,110,702.07元。
关于工程欠款的利息问题，安徽电建公司应当承担自工程交工之日起欠付工程款的利息。扬州广厦公司主张利息从2011年1月计算至2014年4月的起算时间正确，予以支持，利息可按人民银行同期同类贷款利率计算。故工程欠款的利息为26,110,702.07元×40个月×5.85‰=6,109,904.3元。关于保全费、鉴定费问题，安徽电建公司未与扬州广厦公司就涉案工程进行最终结算，亦不认可扬州广厦公司的单方结算，扬州广厦公司申请财产保全、申请工程造价鉴定符合法律规定。通过审理确认扬州广厦公司对安徽电建公司享有债权，因此扬州广厦公司为保障债权实现所支出的保全费、鉴定费应由安徽电建公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认扬州广厦公司与安徽电建公司于2009年4月20日签订的《劳务分包合同》有效；二、安徽电建公司于判决生效后三十日内向扬州广厦公司支付拖欠的工程款26,110,702.07元；三、安徽电建公司于判决生效后三十日内向扬州广厦公司支付工程欠款的利息6,109,904.3元；四、安徽电建公司于判决生效后三十日内向扬州广厦公司给付保全费5,000元、鉴定费40万元。案件受理费208,165元（扬州广厦公司预交91,651元，116,514元经批准缓交至执行时），邮寄费130元，合计208,295元，由安徽电建公司负担169,873元，扬州广厦公司负担38,422元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审查明，双方当事人签订的《劳务分包合同》还约定：本工程为综合单价包干合同；本标段工程采用综合单价包干不变的原则，本合同价格已包括了为完成本合同工程发生的所有费用，且不含税金（营业税、城市维护建设税、教育费附加、水利建设基金由承包商承担；其他税金由分包商承担），在实施期间不因政策及市场因素变化而变动，合同价款原则上不予调整；钢筋量实际工程量与”投标报价工程量”之间的量差增减10%以内（含10%）的部分，结算时不做调整，量差增减超过10%时，只调整超过10%部分，但综合单价不作调整；安全、文明施工、环境保护措施费,大型机械进出场及安拆费用,冬季混凝土防冻保温费用,其他措施性费用均包含在综合单价中；检测及试验费用分包商自行承担。该合同附件《工程量清单报价表》列明了工程量及综合单价。
另查明，双方于2011年12月3日形成《工程量确认表》，该表确认的工程量较《劳务分包合同》附件《工程量清单报价表》列明的工程量（包括钢筋用量）有所调整。2011年12月15日、16日，双方在《工程量确认表》《工程量清单报价表》基础上又形成了《分包结算无争议价款确认》，载明：”1.此总价72,356,978元为双方确认价格；2.此总价中尚有工程量单价差为1,197,222元（见争议详细清单）；3.总价中安徽电建公司扣除工程量167,508元，应提供相应依据。”2012年10月12日庭审过程中，安徽电建公司提交《乌苏热电厂扬州广厦争议项目》一份，该表载明双方争议项目价款为5,454,716元，扬州广厦公司技术员李俊在该表上签字，落款时间为2011年12月16日，扬州广厦公司对该表的真实性认可。安徽电建公司认为上述《工程量确认表》、《分包结算无争议价款确认》、《乌苏热电厂扬州广厦争议项目》已经涵盖了扬州广厦公司施工的全部工程量，扬州广厦公司则认为上述三表仅包括其施工的部分内容，尚有部分施工内容未包含其内。
又查明，为证明检测费实际支付主体问题，安徽电建公司提交了中电投公司出具的《证明》、其与河南省豫电土建工程质量检测中心签订的《#1#4标段土建工程检测试验合同书》、检测报告、付款凭证；扬州广厦公司提交了检验费票据。
再查明，2010年8月8日会议记录载明：取得扬州广厦公司乌苏项目部的认可，安徽电建公司有偿提供劳务支援。扬州广厦公司项目经理经荣剑在该会议记录上签字。2012年10月12日庭审中，扬州广厦公司提交《扬州市广厦乌苏项目与安徽一公司往来款汇总表》一份，列明”4.安一代付肥东七建已完工程量部分工资约60万”。其中，”安一”指安徽电建公司。
还查明，2010年12月15日，双方当事人就涉案工程农民工工资事宜达成《协商处理意见》，约定：安徽电建公司分别于2010年12月底前、2011年1月25日前从扬州广厦公司在安徽电建公司其他工程款余额中垫付2,214,892.68元和3,322,339.02元到扬州广厦公司账户，用于支付涉案工程劳务工资。徐寿松、经荣剑代表扬州广厦公司在该《协商处理意见》上签字。扬州广厦公司对徐寿松、经荣剑签字的认可。
本院认为，本案争议焦点为：一、《劳务分包合同》效力问题；二、安徽电建公司已付款数额；三、涉案工程总造价。
关于争议焦点一。安徽电建公司承建乌苏热电厂一期（2×300MW级机组）工程1#标段工程后，将1#机组主厂房土建施工及公用系统建筑分包给扬州广厦公司，该分包不仅包括劳务，还包括材料和机械，安徽电建公司未提供证据证实该分包行为有总包合同依据或已经得建设单位认可，且主厂房土建属于建设工程主体结构，法律规定必须由总承包单位自行完成。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条，本院认定双方签订的《劳务分包合同》无效。但因涉案工程已于2010年12月投入使用，建筑材料及人力已物化到建筑产品中，安徽电建公司从扬州广厦公司的建设行为中受益，根据权利义务相一致原则和建设工程合同无效处理原则，扬州广厦公司有权向安徽电建公司主张物化于建筑工程的材料、人力、机械费等建设投入。
关于争议焦点二。双方当事人对一审认定的货币付款73,526,180元、代购材料款10,037,770元、代付人工工资232,900元、生活用水电费90,058.2元、房租款274,560元、代付安徽盛飞案款534,406元、借支8,000元、机械费168,000元及其他扣款20,945元，合计84,892,819.2元，均无异议，本院予以确认。二审中，扬州广厦公司认可安徽电建公司另代付人工工资845,145元，本院予以确认。对双方争议的劳务支援费7,694,501元、罚款25,000元、检测费406,864元、代付人工工资5,537,231.7元，本院逐一认定如下：
1.劳务支援费。2010年8月8日会议记录与扬州广厦公司提交的《扬州市广厦乌苏项目与安徽一公司往来款汇总表》以及安徽电建公司与肥东七建公司劳务用工合同书、签证单、决算书、付款凭证、肥东七建公司证明等证据相互印证，可以证实安徽电建公司为扬州广厦公司提供劳务支援的事实存在。但因安徽电建公司未提交扬州广厦公司确认用工数量的相关证据，也不能证明肥东县第七建筑安装工程公司提供的劳务全部用于扬州广厦公司的分包工程，故本院对安徽电建公司关于劳务支援费金额为7,694,501元的主张不予采信，本案劳务支援费数额以《扬州市广厦乌苏项目与安徽一公司往来款汇总表》自认的60万元计算，该费用应计入已付工程款。
2.罚款。扬州广厦公司在调解过程中作出妥协，对案件事实的认可，不能作为对其不利的裁判依据。安徽电建公司对扬州广厦公司罚款的权力来源和罚款标准也缺乏法律依据，故本院对安徽电建公司关于罚款25,000元的主张不予支持。
3.检测费。扬州广厦公司提交的检验费票据不能反映与本案的关联性；安徽电建公司提交的中电投公司《证明》、其与河南省豫电土建工程质量检测中心签订的《#1#4标段土建工程检测试验合同书》、检测报告、付款凭证相互印证，形成完整的证据链，其证据明显大于扬州广厦公司提出证据的证明力，达到高度盖然性的证明标准，可以证实安徽电建公司支付#1#4标段土建工程检测费70万的事实。又因双方当事人对涉案工程的检测费应由扬州广厦公司承担均无异议，结合安徽电建公司与奎屯广厦安装有限责任公司、河南天河建设工程有限公司、湖南宏益工程有限公司签订的施工合同，本院认为安徽电建公司主张按合同标的额比例计算涉案工程检测费为70万元×90315913元/（90315913元+42845193元+19652397元+2573081元）=406864元公平合理，对安徽电建公司提出的该费用应计入已付款的主张，本院予以支持。
4.代付人工工资5,537,231.7元。双方当事人对安徽电建公司分两次代扬州广厦公司支付人工工资2,214,892.68元和3,322,339.02元的事实均无异议，仅对该两笔款项应否计入本案已付工程款存在争议。本院认为，双方当事人达成的《协商处理意见》与扬州广厦公司徐寿松、朱志云签字的的记账凭证、付款审批单以及双方当事人签订的《安徽望江凯迪生物质发电厂2×12MW机组建筑工程专业分包合同》相互印证，可以证实双方曾就该笔人工工资达成一致意见，即先从扬州广厦其他工程款中支取5,537,231.7元发放涉案工程的工人工资。此系双方当事人真实意思表示，明确了上述款项为其他工程的工程款，按照当事人意思自治原则和诚实信用原则，该款不应计入本案已付工程款数额。
综上，本案已付工程款数额为86,744,828.2元（一审认定的已付款84,892,819.2元+二审认可的人工工资845,145元+肥东七建劳务费600,000元+检测费406,864元）。
关于争议焦点三。扬州广厦公司主张应按国家定额计价，根据信德建管公司鉴定意见，工程总造价为117,385,897.77元；安徽电建主张应按约定综合单价计算，根据双方签字确认的《分包结算无争议价款确认》，工程价款为72,356,978元。本院对双方争议的结算依据和工程量分述如下：
关于结算依据。扬州广厦公司在安徽电建公司未提供分包依据且明知主厂房土建属于建设工程主体结构的情况下，与安徽电建公司签订《劳务分包合同》，其对合同无效负有一定责任，不应获得比合同有效时更多的利益。依照合同法诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的建设工程无效合同参照有效合同约定计算工程款的规定，本案应按双方当事人合同约定进行结算。扬州广厦公司主张按国家定额计算工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，涉案工程应当依据合同约定的综合单价结算，且单价不作调整。
关于工程量。《工程量确认》和《分包结算无争议价款确认》有双方当事人工作人员签字确认，且双方当事人对该两份证据真实性均予以认可，扬州广厦公司提交的《乌苏热电厂扬州广厦争议项目》虽仅有扬州广厦公司工作人员签字，但安徽电建公司认可双方当事人就《乌苏热电厂扬州广厦争议项目》列明的项目存在争议，上述证据可以作为认定扬州广厦公司施工工程量的依据。对于扬州广厦公司主张尚未列入《分包结算无争议价款确认》、《乌苏热电厂扬州广厦争议项目》的工程量，因其未提供证据加以证实，本院不予支持。
依据上述证据和论述，本院认定双方无争议工程量的造价为72,356,978元，对于双方争议部分工程量及工程款数额，可以经鉴定机构鉴定后由法院认定，但因无争议部分与《乌苏热电厂扬州广厦争议项目》载明的争议部分数额之和小于安徽电建公司已付款86,744,828.2元，故扬州广厦公司关于安徽电建公司支付工程款的诉讼请求不能成立，鉴定与否不影响本案实体处理结果，为节约司法资源，减少当事人诉累，本院对安徽电建公司提出的重新鉴定申请和扬州广厦公司提出的补充鉴定申请均不予准许。
综上所述，安徽电建公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销塔城地区中级人民法院（2015）塔中民二初字第31号民事判决；
二、驳回扬州市广厦建筑安装工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费208,165元、二审案件受理费204,928元，合计413,093元，保全费5,000元，鉴定费40万元，均由扬州市广厦建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志坚
审 判 员 王 琳
审 判 员 周丽萍
二〇一八年四月十七日
法官助理 尹玉婷
书 记 员 马 俊
书 记 员 马 俊