广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第204号
上诉人（原审原告）：东莞市凤岗婴爱幼儿智力开发咨询服务部，住所地：广东省东莞市凤岗镇三联村凤园路永江宿舍楼202号房。
经营者：上官彦军，男。
被上诉人（原审被告）：欧卫凤，女。
委托代理人：胡杨，广东乐而乐律师事务所律师。
上诉人东莞市凤岗婴爱幼儿智力开发咨询服务部（以下简称“婴爱服务部”）因与被上诉人欧卫风劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民一初字第3955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：婴爱服务部是个体工商户，经营者为上官彦军。婴爱服务部的营业执照显示其经营范围是：有关婴幼儿早期智力开发的咨询服务（不含教育及培训）。欧卫凤于2011年6月7日入职婴爱服务部工作，任职老师，双方没有签订书面的劳动合同，婴爱服务部没有为欧卫凤参加社会保险。双方确认欧卫凤的离职时间是2013年3月15日、欧卫凤离职前的月平均工资为2200元/月、双方约定的工资发放时间是每月的25日发放上个月的工资。
欧卫凤于2013年5月21日向东莞市劳动人事争议仲�院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁称，欧卫凤在婴爱服务部工作期间每月工作26天，每天工作8小时，婴爱服务部没有足额支付加班费，欧卫凤于2013年3月15日离职，并要求婴爱服务部支付2013年1月至3月的工资、经济补偿金、加班费、未签订劳动合同的双倍工资差额以及缴交社会保险费，但婴爱服务部不同意，故欧卫凤申请劳动仲裁，请求裁决婴爱服务部向欧卫凤支付2013年1月、2月、3月的工资5700元及25％的补偿金1425元、2011年6月7日至2013年3月15日期间的加班工资差额9199.72元及25％的补偿金2299.93元、经济补偿金5200元、2011年6月至2013年3月10天的年休假工资2390.8元及25％的补偿金597.7元、2011年7月至2013年3月15日未签订劳动合同的二倍工资差额33536.43元及25％的补偿金8384.1元以及补缴2011年6月至2013年3月15日期间的社会保险费。婴爱服务部在仲裁期间提交的答辩书中表示要求欧卫凤赔偿�训费用2500元、课时费及造成的经济损失赔偿。东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭于2013年6月25日作出了东劳人仲凤庭案非终字[2013]104号仲裁裁决，裁决：确认欧卫凤与婴爱服务部的劳动关系已解除，由婴爱服务部向欧卫凤支付解除劳动关系的经济补偿金5200元、2013年1月、2月、3月的工资5700元及拖欠2013年1月工资差额的25％经济补偿金400元、2012年5月22日至2012年6月6日未签订书面劳动合同的二倍工资差额1386.67元、2012年及2013年度带薪年休假工资差额515.52元，驳回欧卫凤提出的其他申诉请求，驳回婴爱服务部的全部请求。婴爱服务部收到该仲裁裁决书后诉至原审法院，欧卫凤收到仲裁裁决书后，没有向原审法院提起诉讼。
对于欧卫凤离职的事实。婴爱服务部在仲裁期间的答辩书中称欧卫凤在2013年2月24日提出辞职。婴爱服务部于本案的庭审时称欧卫凤只通过手机短信�婴爱服务部提出辞职，辞职的原因是身体不舒服、背授课的专业书背不熟、工服穿着不舒服以及工资推迟发放，欧卫凤没有向婴爱服务部提出书面的离职申请。而婴爱服务部在起诉状中称欧卫凤在2013年2月26日提交了一份辞工书。欧卫凤于庭审时则称，其有向婴爱服务部提出书面离职申请，离职的理由是婴爱服务部没有与欧卫凤签订书面的劳动合同、没有为欧卫凤购买社保、拖欠工资，欧卫凤据此解除双方的劳动关系，婴爱服务部需向欧卫凤支付解除劳动关系的经济补偿金。而婴爱服务部则认为其无需向欧卫凤支付解除劳动关系的经济补偿金。
婴爱服务部主张，其与欧卫凤于2011年10月10日签订了一份《培训（学习）协议书》，约定了欧卫凤须在婴爱服务部服务三年以上，如欧卫凤在三年内提出辞职，应向婴爱服务部赔偿培训费用，现因欧卫凤单方违法解除劳动关系，欧卫凤应赔偿婴爱服务部培训费用损失7500元及实际损失22700元。对此婴爱服务部提供了《培训（学习）协议书》、《证明》、电话信息单拟予以证明。欧卫凤对该《培训（学习）协议书》、《证明》、电话信息单的真实性均不予确认。《培训（学习）协议书》显示，婴爱服务部派欧卫凤于2011年10月10日至2011年10月13日到东莞东方爱婴莞城中心参加培训，培训费用为5000元，如欧卫凤在三年服务期内提出辞职，应向婴爱服务部赔偿培训费用，赔偿标准为按总服务期采用平均分摊方法计算得出的未服务期的全部费用，服务期满后则可免交培训费用。欧卫凤称婴爱服务部出示的该协议书的原件中的签名“欧卫凤”是复印之后再用笔描涂上去，且该签名不是欧卫凤本人所签，欧卫凤并未与婴爱服务部签订该协议书。婴爱服务部提供的《证明》是其两个员工所出具，只是简单�举了欧卫凤的带课情况。婴爱服务部称该《证明》想要证明的内容是欧卫凤离职造成学生不能上课而产生退学、退费的情况以及因此造成婴爱服务部损失的事实。电话信息单显示欧卫凤与婴爱服务部就离职一事产生争议，欧卫凤多次要求婴爱服务部结清其工资，而婴爱服务部不同意，并要求欧卫凤推迟离职时间及赔偿婴爱服务部的损失。
婴爱服务部申请其员工黄玉兰出庭作证，黄玉兰于庭审当天出庭作了证。黄玉兰于庭审时称：婴爱服务部提交的《证明》的内容是婴爱服务部中心主任焦芬写好后让黄玉兰签名的；欧卫凤离职时不包括欧卫凤在内还有四名老师，欧卫凤离职时婴爱服务部有八个班左右；一般是周末上课，周一至周五也有上课，八个班不是同时开课的，周末每天一般有六个班上课，但是六个班的上课时间是错开的，不是同时上课，最多时有七个班上课�各老师对其他班的教学课程都是懂的，只是时间安排的问题所以不同老师带不同的班。欧卫凤则称婴爱服务部的学生是0岁至3岁的学生，任何一个老师都可以上课，没有什么专业的课程，且欧卫凤与其他老师交接之后才在3月15日离职。
婴爱服务部与欧卫凤均确认，婴爱服务部向欧卫凤预支了2013年1月的工资1000元，仲裁裁决婴爱服务部应向欧卫凤支付2013年1月、2月、3月的工资5700元没有包括该预支的工资1000元，且双方没有就该项仲裁裁决提起诉讼。但婴爱服务部认为其不需向欧卫凤支付拖欠2013年1月工资的25％经济补偿金400元。
关于婴爱服务部未与欧卫凤签订书面劳动合同的事实与理由，婴爱服务部主张其曾多次通知欧卫凤签订书面劳动合同，但欧卫凤拖着不签。但对此婴爱服务部并未提供证据予以证明。而欧卫凤则称其入职后曾多次要求婴爱服务部签订劳动合同，但婴爱服务部拒不签订。
对于带薪年休假问题，婴爱服务部主张其在每年的过年期间有给员工十六天的假期，这假期里包括了带薪年休假。而欧卫凤则称过年期间是因为停课所以婴爱服务部给员工放假，此假期并非带薪年休假。婴爱服务部与欧卫凤均确认婴爱服务部没有告知欧卫凤过年期间的假期包括带薪年休假。
婴爱服务部提交的工资条显示欧卫凤2012年5月、2012年6月的工资分别为2080元、2116元，欧卫凤对此予以确认。婴爱服务部提交的工资单、工资条均没有显示剔除加班工资后欧卫凤的工资情况。婴爱服务部与欧卫凤均未提供证据证明剔除加班工资后欧卫凤的工资情况。
原审法院认定以上事实的证据，有婴爱服务部提交的《培训（学习）协议书》、《证明》、工资单、电话信息单、仲裁裁决书、工资条，欧卫凤提交的婴爱服务部在仲裁阶段提交的答辩书，�及庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为，欧卫凤于2011年6月7日入职婴爱服务部工作，虽然双方没有签订书面劳动合同，但是已经形成事实劳动关系，应当适用劳动法律法规来处理双方的争议纠纷。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。欧卫凤主张其离职的理由是婴爱服务部没有与欧卫凤签订书面的劳动合同、没有为欧卫凤购买社保、拖欠工资，欧卫凤据此解除双方的劳动关系，婴爱服务部需向欧卫凤支付解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五�因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，婴爱服务部未依法为欧卫凤缴纳社会保险费，且婴爱服务部提供的电话信息单显示欧卫凤多次要求婴爱服务部结清其工资，但至2013年3月15日欧卫凤离职之时，婴爱服务部尚未向欧卫凤支付2013年1月的工资，可见婴爱服务部未及时向欧卫凤支付劳动报酬。婴爱服务部于庭审时也称欧卫凤辞职的原因之一为工资推迟发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款及第四十六条的规定，欧卫凤可以解除其与婴爱服务部的劳动关系，且婴爱服务部应当向欧卫凤支付经济补偿。�爱服务部应当向欧卫凤支付的解除劳动关系的经济补偿为4400元（2200元/月×2个月＝4400元）。对于仲裁裁决关于此项超出4400元的部分，婴爱服务部无需向欧卫凤支付。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。欧卫凤于2011年6月7日入职婴爱服务部，婴爱服务部应当在2011年7月6日前与欧卫凤签订书面劳动合同，但是婴爱服务部没有与欧卫凤签订书面劳动合同。婴爱服务部主张其曾通知欧卫凤签订书面劳动合同，是欧卫凤拖着不签。但对此婴爱服务部并未提供证据予以证明，且欧卫凤对此予以否认。况且，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条第一款的规定，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。婴爱服务部称其已通知欧卫凤签订书面劳动合同，是欧卫凤拖着不签，�婴爱服务部未因此书面通知欧卫凤终止劳动关系，双方一直没有签订书面劳动合同。因此，婴爱服务部应当向欧卫凤支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资差额。因此，本案中，婴爱服务部无需再支付2011年6月7日起满一年（即2012年6月7日）后未订立书面劳动合同的二倍工资差额。而对于2011年7月7日至2012年6月6日期间（11个月）未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因欧卫凤是于2013年5月21日向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁的，故婴爱服务部只需向欧卫凤支付2012年5月22日至2012年6月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额1094.17元（欧卫凤2012年5月、2012年6月的工资分别为2080元、2116元，10天/31天×2080元+6天/30天×2116元＝1094.17元）。因此，婴爱服务部应向欧卫凤支付2012年5月22日至2012年6月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额1094.17元。对于仲裁裁决关于此项超出1094.17元的部分，婴爱服务部无需向欧卫凤支付。
关于带薪年休假工资差额的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条以及《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。欧卫凤于2011年6月7日入职婴爱服务部，则欧卫凤于2012年6月7日开始可享受带薪年休假。欧卫凤2012年度可休的带薪年休假天数为2天[（208天÷365天）×5天＝2.8天，折算后不足1整天的部分不享受年休假]；欧卫凤2013年度可休的带薪年休假天数为1天[（73天÷365天）×5天＝1天]。虽然婴爱服务部主张其在每年的过年期间有给员工十六天的假期，假期包括了带薪年休假。但欧卫凤对此予以否认，且婴爱服务部也确认其没有告知欧卫凤过年期间的假期包括带薪年休假。因此，原审法院认定婴爱服务部没有安排欧卫凤休2012年度及2013年度的带薪年休假。故婴爱服务部应当向欧卫凤支付2012年度及2013年度未休带薪年休假的工资差额。同时，婴爱服务部没有提供证据证实其已向欧卫凤支付该工资差额。因此，婴爱服务部应向欧卫凤支付未休2012年度及2013年度带薪年休假工资差额。带薪年休假工资差额应以剔除加班工资后的月平均工资来进行计算，因婴爱服务部与欧卫凤均未提供证据证明剔除加班工资后欧卫凤的工资情况，故原审法院通过欧卫凤离职前的月平均工资计算得出欧卫凤正常工作时间的小时工资，再换算成剔除加班工资后的月平均工资。欧卫凤主张其在婴爱服务部工作期间每月工作26天、每天工作8小时，对此婴爱服务部并未提供证据予以反驳，而婴爱服务部作为用人单位应对欧卫凤的工作时间负举证责任，故原审法院采信欧卫凤的该主张。欧卫凤离职前的月平均工资为2200元/月，欧卫凤正常工作时间的小时工资为9.09元/小时{2200元÷[21.75天×8小时/天+(26天-21.75天)×8小时/天×2]＝9.09元/小时}，剔除加班工资后欧卫凤的月平均工资为1581.66元[9.09元/小时×（8小时/天×21.75天）＝1581.66元]。因此，婴爱服务部应当向欧卫凤支付2012年度及2013年度未休带薪年休假的工资差额436.32元（1581.66元/月÷21.75天/月×3天×200%＝436.32元）。对于仲裁裁决关于此项超出436.32元的部分，婴爱服务部无需向欧卫凤支付。
关于尚未支付的工资及25％经济补偿金的问题。东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭裁决婴爱服务部应向欧卫凤支付2013年1月、2月、3月的工资5700元，而婴爱服务部与欧卫凤均确认没有就该项提起诉讼，故视为服从仲裁裁决。婴爱服务部应向欧卫凤支付2013年1月、2月、3月的工资共5700元。但对于拖欠2013年1月工资的25％经济补偿金，婴爱服务部认为其不需向欧卫凤支付。对此，原审法院认为，欧卫凤未向原审法院提供任何证据证明劳动行政部门有责令婴爱服务部限期支付欧卫凤2013年1月工资以及婴爱服务部逾期未履行该限期整改指令，且欧卫凤主张的该25％经济补偿金没有法律依据，故欧卫凤主张的该25％经济补偿金，依法不应得到支持。故原审法院认定，婴爱服务部无需向欧卫凤支付拖欠2013年1月工资的25％经济补偿金400元。
关于损失赔偿的问题。婴爱服务部主张欧卫凤单方解除劳动关系，欧卫凤应依照《培训（学习）协议书》的约定赔偿培训费用以及赔偿因其离职造成学生不能上课而产生的退学、退费等损失合计30200元。虽然婴爱服务部提供了一份《培训（学习）协议书》拟用于证明双方约定了欧卫凤须在婴爱服务部服务三年以上，如欧卫凤在三年内提出辞职，应向婴爱服务部赔偿培训费用。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十六条第一款的规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。本案中，婴爱服务部未依法为欧卫凤缴纳社会保险费、未及时向欧卫凤支付劳动报酬，欧卫凤据此依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除其与婴爱服务部的劳动关系，不属于违反服务期的约定，故欧卫凤无需向婴爱服务部赔偿该培训费用。对于婴爱服务部所主张的因欧卫凤离职造成学生不能上课而产生的退学、退费等损失，原审法院不予支持，理由为：第一，婴爱服务部的营业执照显示其经营范围是有关婴幼儿早期智力开发的咨询服务（不含教育及培训），可见，婴爱服务部是否可开班收学生及收取培训费用令人存疑。第二，即使婴爱服务部可向学生收取相关费用，但婴爱服务部提供的现有证据不足以证明损失已发生以及该损失是因欧卫凤离职所造成。婴爱服务部提供的《证明》是其两个员工所出具，只是列举了欧卫凤带课的情况，无法明确显示因欧卫凤离职造成学生不能上课而产生的退学、退费情况，也没有相关退学、退费人员的签名确认。证人黄玉兰于庭审时也称，欧卫凤离职时还另有四名老师，�时的八个班不是同时开课，上课时间是错开的，且各老师对其他班的教学课程都是懂的。虽然欧卫凤于2013年3月15日离职，但其于2013年2月24日就有向婴爱服务部提出要辞职，2013年2月24日至2013年3月15日期间有二十天的时间，可见婴爱服务部有充足的时间为欧卫凤离职后事宜做准备。第三，婴爱服务部与欧卫凤没有签订书面的劳动合同，双方并未就欧卫凤单方提出解除劳动关系后的损失赔偿问题进行约定。第四，婴爱服务部未依法为欧卫凤缴纳社会保险费、未及时向欧卫凤支付劳动报酬，欧卫凤可以解除其与婴爱服务部的劳动关系。综上，原审法院对婴爱服务部要求欧卫凤赔偿损失30200元的诉讼请求不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、婴爱服务部应于判决发生法律效力之日起五日内向欧卫凤支付2012年5月22日至2012年6月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额1094.17元；二、婴爱服务部应于判决发生法律效力之日起五日内向欧卫凤支付解除劳动关系的经济补偿金4400元；三、婴爱服务部应于判决发生法律效力之日起五日内向欧卫凤支付2013年1月、2013年2月、2013年3月的工资共5700元；四、婴爱服务部应于判决发生法律效力之日起五日内向欧卫凤支付未休2012年度及2013年度带薪年休假工资差额436.32元；五、婴爱服务部无需向欧卫凤支付拖欠2013年1月工资的25％经济补偿金400元；六、驳回婴爱服务部的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由婴爱服务部负担。
一审宣判后，婴爱服务部不服，向本院提起上诉称：一、婴爱服务部与欧卫风签订了带有劳动合同性质的培训协议，协议约定欧卫风必须在婴爱服务部服务三年以上，而欧卫风工作不到三年就提出离职，明显违约，依法应赔偿用人单位损失。二、婴爱服务部提交的通话信息单可以证明婴爱服务部多次通知欧卫风签订劳动合同，欧卫风拒签。双方未能签订劳动合同不是婴爱服务部所致，婴爱服务部无需支付欧卫风未签劳动合同的二倍工资差额。三、根据通话信息单可以证明，是欧卫风自己提出2013年1月和2月工资不要，只要发三月的工资给她，欧卫风1月工资未领取，非婴爱服务部拖欠，婴爱服务部无需支付欧卫风25%的经济补偿金。请求：1.撤销一审判决第一、二、五、六项；2.婴爱服�部无需支付欧卫风未签订劳动合同的二倍工资差额1094.17元3.婴爱服务部无需支付欧卫风解除劳动关系经济补偿金4400元；4.婴爱服务部无需支付欧卫风带薪年休假加班工资436.32元；5.由欧卫风支付婴爱服务部非法解除劳动关系的赔偿金30200元。
被上诉人欧卫风答辩称：欧卫凤是因为婴爱服务部违反劳动法规不为欧卫凤参加社保、拖欠工资、克扣加班费、不签劳动合同等才被迫向婴爱服务部提出辞职的，且是提前多日向婴爱服务部提出。此种辞职符合劳动合同法的规定，不属于违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，婴爱服务部应向欧卫凤支付经济补偿金。婴爱服务部在仲裁时并未就此事项提出反诉，而只是在答辩中提出要求赔偿培训费2500元，其数额也与现起诉的不一致。依照劳动争议仲裁前置的原则，法院不应处理该诉求。婴�服务部拖欠欧卫凤工资已经是明确的事实，婴爱服务部应向欧卫凤支付故意拖欠工资的经济补偿金。欧卫凤在入职婴爱服务部后曾多次要求婴爱服务部签订劳动合同，但婴爱服务部拒不签订。婴爱服务部的该行为已违反了劳动合同法的相关规定，应向欧卫凤支付未签劳动合同的二倍工资差额。婴爱服务部未安排欧卫凤休年休假，应向欧卫凤支付年休假工资。且本案诉讼费应由婴爱服务部承担。请求驳回婴爱服务部的上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，针对婴爱服务部的上诉，分析如下：
一、关于未签订劳动合同的二倍工资差额。婴爱服务部没有与欧卫凤签订劳动合同，事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十条的规定，婴爱服务部需向欧卫凤支付未签订劳动合同的二倍工资差额。婴爱服务部以欧卫凤拒签劳动合同为由要求无需支付，理据不充分，本院不予采纳。
二、关于解除劳动关系的经济补偿金。婴爱服务部没有为欧卫凤办理社会保险，也存在不及时支付工资的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，需向欧卫凤支付经济补偿金。
三、关于损失赔偿的问题。婴爱服务部在仲裁期间并未提出申诉请求，仅在答辩状中要求赔偿损失，未经仲裁前置程序，且双方劳动关系解除的原因是婴爱服务部存在违法行为，并非欧卫凤擅自离职，故对婴爱服务部的该项诉请，本院不予支持。
至于带薪年休假工资差额，原审法院依据《企业职工带薪年休假实施办法》核算正确，本院予以维持。
综上所述，婴爱服务部的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由婴爱服务部负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一四年二月十二日
书 记 员 叶婉珍