天津市滨海新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）津0116刑初34号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
被告人常磊，男，1982年7月28日出生于天津市河东区，汉族，本科文化，个体，户籍地天津市河东区，住天津市河东区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月6日被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。
辩护人李红梅，天津碧钧律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉〔2018〕254号起诉书指控被告人常磊犯诈骗罪，于2018年4月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，被告人常磊及其辩护人到庭参加诉讼。经本院依法通知，被害人殷某、葛某到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控：
2017年6月9日，被告人常磊为被害人殷某介绍天津市北辰区“宸公馆”项目工程，取得被害人殷某的信任后，以交纳投标保证金的名义收取被害人殷某人民币29.9967万元，后被告人常磊将骗取的钱款用于偿还债务。
2017年6月中旬，被告人常磊为被害人葛某介绍天津市滨海新区贝某山项目工程，取得被害人葛某的信任后，以投标保证金、履约保证金、备案费和印花税等费用的名义收取被害人葛某人民币18.5万元，后被告人常磊将骗取的钱款用于偿还债务。
2017年6月底至7月初，被告人常磊虚构天津市河东区金茂府劳务项目的事实，谎称为被害人葛某介绍该项目的分包工程，并使用伪造的招投标文件、工程劳务合同、中标通知书、银行汇款凭证等材料取得被害人葛某的信任，后以交纳投标保证金、履约保证金、备案费和印花税等费用的名义，先后从被害人葛某处骗取人民币70万元，被告人常磊将骗取的钱款用于偿还债务和支付工人工资。
为支持其指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、相关书证、物证等证据。据此，公诉机关认为，被告人常磊以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，并提出相应量刑建议，提请本院依法判处。
被告人常磊庭审时的主要辩解意见为：1.公诉机关指控的第一起事实，即骗取殷某29万余元的事实，该29万余元是其向殷某的借款，不构成诈骗；2.公诉机关指控的第二起事实，即骗取葛某18.5万元的事实，其已经让葛某进场施工，该笔费用是需要交纳的，其只是提前收取，并没有欺骗葛某；3.对公诉机关指控的第三起事实没有异议。
被告人常磊的辩护人的辩护意见为：1.被告人常磊收取殷某的29.9967万元属于民间借贷行为，不构成诈骗罪；2.常磊向葛某预收18.5万元费用，属于承揽建设工程的正常行为，亦不构成诈骗罪；3.对公诉机关指控的第三起诈骗葛某70万元的事实没有异议；4.被告人常磊具有坦白情节；5.被告人常磊系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小，认罪态度较好，被告人家属曾试图向被害人葛某退赔；综上，建议对被告人常磊从轻处罚。
经审理查明，被告人常磊系个体建筑工程从业人员，因朋友介绍与同是个体建筑工程从业人员的被害人殷某、葛某相识。2017年6月至7月间，常磊因对外拖欠债务，遂以合作工程需要缴纳投标保证金、履约保证金、备案费和印花税等费用为由，骗取殷某、葛某钱款共计118.4967万元，并将上述钱款均用于偿还个人债务。具体犯罪事实如下：
一、骗取被害人殷某29.9967万元的事实
2017年6月9日，被告人常磊以投标天津市北辰区“宸公馆”二期水电安装工程项目资金不足，需要垫付投标保证金，并可以与被害人殷某合作该项目为由，骗取被害人殷某信任，以交纳投标保证金的名义收取被害人殷某人民币29.9967万元，并许诺殷某如果“宸公馆”项目未中标，可以继续合作团泊项目，之后常磊并未将上述资金用于缴纳“宸公馆”项目投标保证金，也未投标团泊项目，而是将骗取的钱款用于偿还个人债务。
上述事实，有经公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.被害人殷某的陈述证实：2017年6月9日中午，王某1联系其，说常磊有个北辰“宸公馆”工程想跟其合作，其就同意了。2017年6月9日下午14时左右，其和王某1、常磊见面，常磊说他手上有一个北辰的水电安装项目，投标方需要缴纳30万投标保证金，他资金不足，让其垫付30万的投标保证金，之后他资金周转开了再退给其15万元，这样相当于双方各出15万元，然后等工程下来后双方各做工程的一半，其同意了，并于当天20时左右，分六笔向常磊的卡号为62×××63的建设银行账户里一共转账了29.9967万元。其不直接联系常磊，后来王某1说“宸公馆”工程没中标，可以干团泊的工程，7月底开工，其就同意了。6月14日，其与王某1联系，王某1说常磊出了交通事故，暂时联系不到了。后来其和王某1找了常磊一个多月，还是找不到人，就报警了。其一直以为这30万元是用作向公司缴纳投标保证金的，当时其和常磊开始谈的时候也是这么说的，常磊没有说过这30万元算是借款。
2.证人王某1的证言证实：其和常磊是合作关系，2017年5月底，常磊跟其提过一个项目工程，北辰区“宸公馆”二期工程的水电安装项目。2017年6月6日，常磊找到其说资金不足，需要找一个合伙人一起做这个项目。2017年6月9日中午，常磊问其合伙人的事，其就把殷某介绍给了常磊，并约好当天下午见面面谈这件事。当时常磊跟殷某说他有一个北辰的水电安装工程，资金不足，需要殷某垫付30万元的投标保证金，常磊和殷某约定，常磊资金周转过来后，会给殷某15万元，这样双方各担负投标保证金的一半，然后项目开始后，双方各做“宸公馆”项目工程的一半，殷某同意了常磊的提议。同日，殷某将钱打给常磊。过了两三天，常磊说“宸公馆”的项目应该是没中，过段时间团泊还有一个工程可以干，并让其把这个情况告诉殷某一声，其就跟殷某说了这件事，殷某说不管是哪里，有活干就行。又过了一两天，其问常磊工程什么时候开始，常磊说团泊的工程已经定下来了，2017年7月底就能开工。常磊说殷某的30万元在投标“宸公馆”工程的时候已经交给了公司，公司名字好像是江苏中兴建设有限公司天津公司。后来常磊说“宸公馆”项目投标失败，这个钱会被公司用作团泊项目的投标保证金，这个30万元的钱还不够，需要40万，其说“你就别让殷某再追加钱了”，然后常磊也没说什么，只是说尽量运作。常磊没有跟其说过这30万元算其向殷某的借款。
3.证人张某的证言证实：其是中兴建设有限公司安装项目部门的负责人，也在泰兴市荣泰工程建设有限公司担任水电技术员。“宸公馆”二期水电安装工程项目是泰兴市荣泰工程建设有限公司在做。“宸公馆”二期水电安装工程项目和团泊项目是其负责招标，常磊投标了“宸公馆”二期水电安装工程项目，但并没有上交30万元的投标保证金，所以常磊投出的标其公司是作为废标处理的。常磊没有投标过团泊湖工程项目。
4.银行汇款清单证实：2017年6月9日，殷某向常磊汇款共计29.9967万元。
5.公安机关出具的情况说明证实：民警联系本案证人张某，其称常磊曾投标“宸公馆”二期水电安装工程项目，但后期常磊根本就没有履行投标手续，其公司对于常磊投标作为废标处理，投标文书上没有甲方签字盖章等情况。
6.证人张某提交的泰兴市荣泰工程建设有限公司工程报价须知、报价书、安装协议书证实：常磊作为乙方在以上文书上签字，但泰兴市荣泰工程建设有限公司没有盖章和签字。
7.现场勘验笔录证实：公安西青分局精武派出所民警对诈骗地点西青区精武镇小南河村泰泽东里8-2-501进行现场勘验的情况。
8.被告人常磊的供述证实：2017年6月9日，其当时手底下准备投标一个叫“宸公馆”工程的安装项目，当时其没有钱，王某1把殷某介绍给其，说一起来做这个工程。其当时跟殷某说，准备去投标宸公馆的工程，手里没有钱，让殷某垫付这30万的投标保证金，如果投标成功了，其再还给他15万，这样投标保证金双方担负一半，工程也是一人做一半。如果投标没成功，其会把30万退还给殷某。后来泰兴市荣泰工程建设有限公司的张某告诉其“宸公馆”不合适，其就没将钱交给公司。后来又有了团泊那个工程，其想拿下这个工程，就没有把钱退还给殷某，就当其向殷某借的这30万。截止到其被刑事拘留，团泊湖的项目还没有开始。其跟王某1说过团泊这个工程八九不离十，因为张某答应会帮其努力运作，其跟王某1说过团泊的工程会在春节前开工。张某说过尽可能去拿团泊那个工程，但也没有说过这个工程一定给其做。投标失败后，其把殷某给的30万元其中20多万元用来还债，4、5万元用来给工人生活费，还有2、3万自己用了。其没有把这30万元的实际用途告诉殷某。
二、骗取被害人葛某18.5万元的事实
2017年6月中旬，被告人常磊为被害人葛某介绍天津市滨海新区贝肯山项目工程，取得被害人葛某的信任后，以需缴纳投标保证金、履约保证金、备案费和印花税等费用的名义收取被害人葛某人民币18.5万元，后被告人常磊并未将钱款用于缴纳上述费用，而是将骗取的钱款用于偿还个人债务。
上述事实，有经公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.被害人葛某的证言证实：2017年6月份，常磊给其介绍一个天津市开发区贝肯山小区内的劳务工程，常磊以备案和交印花税的名义收取1万元费用，之后常磊又以交付中建二局三分公司投标保证金和履约保证金的名义收取17.5万元，先后共计18.5万元。6月中旬，其进工地施工，该项目其和常磊没有签协议。后来贝肯山项目部表示和常磊有协议，但是协议的网络流程已经走到最后一步，因无法联系到常磊，网络协议已经作废了，并且表示未收取履约保证金、备案费和印花税。当时其已经在贝肯山施工了，中建二局找到其说要么退场，要么重新走一遍投标流程，其就和中建二局协商继续干活，然后重新走一遍招、投标手续，施工范围还是之前的贝肯山2、3、4施工工程，还是由其自己的工人施工，没有再承包给别人。其在重新投标的时候中建二局根本没找其要过项目保证金、履约保证金、备案费、印花税等费用。其发现被骗之后，找到常磊，常磊说将钱用于还账了，没把钱给中建二局。
2.证人赵某的证言证实：其是中建二局第三建筑工程有限公司天津分公司员工，原贝肯山五期工程项目部执行经理，贝肯山五期工程2号、3号、4号楼主体结构的劳务工程是承包给常磊，常磊在5月下旬和项目部洽谈的合作协议，6月中旬，常磊把这个活分包给一个姓葛的工程队，姓葛的男子一直带人在干活。合同在网络上己经走到了最后一步时，常磊被公安机关抓起来了，所以这份网上流程超过了规定期限，己经作废。姓葛的男子重新找了一家劳务公司和其公司项目部签的合同。项目部没有向常磊收取过投标保证金、履约保证金、备案费及印花税的钱，交费是在网络签约和纸制合同完成之后才会进行的，其公司和常磊网络签约还没有完成，根本就没涉及到交费问题。其公司最近要求各工程项目部不再收取投标保证金了，履约保证金是按合同上写明工程量的百分之五，不会超过10万元人民币，钱是交到中建二局总公司的对公账户上。备案费、印花税都是直接交到建委和税务部门的。
3.常磊建设银行卡明细、王某3建设银行交易明细证实：2017年6月19日、23日共收取王某3（葛某公司会计）人民币18.5万元。
4.常磊与葛某的微信聊天记录证实：2017年6月16日至21日，常磊与葛某之间联系贝肯山项目，并收取备案费、投标保证金等费用共计18.5万元。该聊天记录内包括贝肯山现场施工以及常磊就施工情况与赵某沟通的内容、与二局商务经理王总短信（常磊供认系本人伪造）等内容，常磊表示招标还没走完。
5.建设工程施工劳务分包合同证实：葛某所在天津中顺达建筑劳务有限公司与中建二局第三建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同系由葛某提交至公安机关，分包范围为贝肯山6#地块2、3、4号楼施工工程，期限为2017年6月13日至2017年8月14日。
6.中建二局第三建筑工程有限公司出具的《关于投标保证金及履约保证金的说明》证实：根据该公司2017年6月发布相关规定，对参与投标的施工单位不再强制收取投标保证金，但中标单位必须缴纳履约保证金，此费用由中标单位直接打入公司对公账户，财务核实到账金额并核对转账人后开具收据。履约保证金待中标单位完成履约后予以退还。其项目考虑分包单位实际情况未对新乡市新宝土建安装有限公司收取投标保证金，且云筑网该招标流程己废标。
7.中建二局第三建筑工程有限公司投标结果截图证实：常磊投标贝肯山项目已经做废标处理。
8.中建二局第三建筑工程有限公司天津分公司关于赵某同志任免职的通知证实：赵某在中建二局第三建筑工程公司天津分公司的任职情况。
9.被告人常磊的供述证实：其在中建二局投标时所在的公司叫新乡市新宝土建安装工程有限公司，法人代表是杨某，其和这个公司与中建二局有劳务协议。2017年6月，其给葛某介绍开发区贝肯山的工地的劳务工程，这个工程其已经和贝肯山工程单位中建二局的项目部协商好了，因为活比较急，先让其联系人进场干活，所有的手续稍后办理。其以交备案、印花税、投标保证金和履约金的名义向葛某要了18.5万元，说是要给中建二局三公司。实际上贝肯山项目部没有找其收取这笔钱，正常的项目手续是：投标、中标后在网络走流程、签订纸质合同，然后交钱。因为其急需用钱，就提前向葛某把这笔钱要出来了，其将这笔钱用于其他工程给工人结账和还账了，等走正常手续的时候要交钱其再想办法。其还编造了与“二局商务经理王总”的短信聊天记录，发给葛某，希望葛某快点给其汇款。其被抓的时候，二局找其做竞标手续。
三、骗取被害人葛某70万元的事实
2017年6月底至7月初，被告人常磊虚构天津市河东区金某2劳务项目的事实，谎称为被害人葛某介绍该项目的分包工程，并使用伪造的招投标文件、工程劳务合同、中标通知书、银行汇款凭证等材料取得被害人葛某的信任，后以交纳投标保证金、履约保证金、备案费和印花税等费用的名义，先后从被害人葛某处骗取人民币70万元，被告人常磊将骗取的钱款用于偿还个人债务和支付工人工资。
上述事实，有经公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.被害人葛某的陈述证实：2017年6月25日左右，常磊跟其说可以拿到河东区金茂府小区的劳务工程，甲方依然是中建二局三分公司。常磊给其出示了一份招标文件，招标文件上写着需要交给甲方70万元。2017年6月30日、7月3日，其合伙人王某2给常磊分两笔汇款共计70万元。汇款后常磊通过微信给其发了给中建二局三分公司交纳投标保证金的汇款凭证，还附了一张中标通知书，通知其中标了。其觉得汇款凭证有问题，于是就约常磊去银行把汇款凭证打出来，但常磊一直拖着不去，最后常磊说这些招标文件、中标通知书以及合同都是他伪造的，其给常磊的四笔钱都没有给中建二局三分局，其没有接到河东金茂府项目任何通知。
2.证人王某2的证言证实：其是葛某的合伙人，2017年6月25日左右，其、葛某和一个叫常磊的一起吃饭时，常磊说河东区金某2工地有中建二局三公司的一个劳务工程项目，并让其和葛某看了一下该工程的招投标文件，其和葛某就相信了，之后常磊说需要70万元的投标保证金，于是6月30日、7月3日其给常磊转了70万元。常磊发过来了转账单，并告诉葛某中标了，通过微信发过来一张中标通知书。7月4日常磊到开发区给葛某看了工程分包的合同，告知葛某需要交履约保证金118万元，晚上常磊给葛某发来一个盖有中建二局三公司合同章的正式劳务工程分包合同，并要求保证金最晚周五给他。其几人觉得常磊发的电子转账单有问题，就要求常磊去银行打正式的转账单，当时他就说打不了，并说钱都是他自己用了，没给中建二公司转账，他说电子转账凭证、合同都是假的，其和葛某就报案了。
3.证人马某1的证言证实：其是中建二局三分公司的员工，现在是金茂府项目书记，金茂府项目部现阶段没有任何的对外招标，其不认识常磊。
4.搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片证实：2017年7月5日22时00分到23时18分，塘沽分局向阳派出所民警对被告人常磊的住处天津市河东区新开路新博园9-2-2303进行搜查。公安机关依法扣押“中建二局第三建筑工程有限公司招标文件专用章”一枚、“中建二局第三建筑工程有限公司合同专用章”一枚、“王某4印”方章一枚、中标通知书一张、“天津金茂府1#号地块项目土建结构分包招标文件”一份、《天津市建设工程施工劳务分包合同》一份，公安机关予以拍照。
5.土建结构分包招标文件、中标通知书、建设工程施工劳务分包合同证实：在常磊住处查获上述文件，上面显示招标人为中建二局第三建筑工程有限公司，中标人为新乡市新宝土建安装工程有限公司，工程名称为金茂府1#地块项目土建结构分包工程。中标通知书盖有中建二局第三建筑工程有限公司招标文件专用章，劳务分包合同盖有中建二局第三建筑工程有限公司合同专用章、王某4印章。该两处印章经鉴定，为伪造印章。
6.天津市公安局物证鉴定中心出具的文件检验鉴定书证实：在常磊处依法扣押的一枚字样“王某4印”的方章，一枚字样“中建二局第三建筑工程有限公司合同专用章”的圆章，经鉴定与中建二局提供样品不是同一印章盖印。
7.建设银行电子回单证实：该电子回单显示中建二局第三建筑工程有限公司收款70万元，被告人常磊供述该电子回单系其伪造，用于骗取葛某信任。
8.王某2建设银行交易明细证实：2017年6月30日、7月3日，王某2向常磊汇款人民币70万元。
9.微信聊天记录证实：2017年6月31日至7月初，常磊给葛某发送转账回单、中标通知书、劳务分包合同等，协商金茂府工地项目，并收取共计70万元的投标保证金。
10.法人授权委托书、中建二局第三建筑工程有限公司天津分公司说明材料证实：中建二局第三建筑工程有限公司证实，谨郑重授权本公司天津分公司使用“中建二局第三建筑工程有限公司合同专用章”，仅限于签署施工总承包类合同，未经本公司授权签字人签字，不得加盖该印章。该公司无“中建二局第三建筑工程有限公司招标文件专用章”。
11.金茂天津河东一热电项目部出具的马某1任职证明证实：马某1任金茂天津河东一热电项目一期工程项目书记职务。
12.被告人常磊的供述证实：2017年6月25日前后的一天，其告诉葛某河东区金茂府小区的劳务工程，甲方还是中建二局三公司，并做了一份假的招投标文书给葛某，2017年6月30日、7月3日，葛某分别给其打了20万、50万元。之后其将汇款凭证截图、中标通知书、劳务分包合同书给葛某看，通知葛某中标了。7月5日葛某让其把汇款凭证打出来，其就告诉葛某河东区金茂府小区劳务工程的所有手续都是其自己做的假手续，是伪造的，葛某就报警了。葛某给的钱其自己用了，用在工人工资和还欠款上。合同、中标通知书、银行电子回单都是其自己用电脑做的，上面盖的章都是其找办假证的人做的，材料和章都在家里放着。其与“二局商务经理王总”的聊天记录也是编的。
此外，公诉机关还当庭出示了案件来源、抓获经过、户籍证明材料等证据予以佐证。
以上控方证据来源合法，内容客观、真实，证据间彼此关联相互印证，形成完整的证明体系，本院对上述证据及证明的事实予以确认。
被告人常磊的辩护人当庭提交了两份证据：一是被害人殷某与被告人常磊的家属高某的微信聊天记录及还款协议书的复印件，以证明被告人家属与被害人殷某曾就偿还款项进行协商，该30万元不是诈骗而是借款；二是转账记录复印件，以证明常磊家属曾试图向王某2账户转账，以偿还被害人葛某损失的事实。法庭认为，关于辩护人提交的证据一，即使被告人家属与被害人就如何赔偿损失进行过协商，也不能以该行为否认被告人诈骗的事实，被告人是否构成诈骗罪是以其是否符合诈骗罪的构成要件为依据，而非以被害人或被告人家属的认知为准，该证据与证明案件事实并无关联性，法庭不予采纳；关于辩护人提交的证据二，即使被告人家属曾经试图向被害人葛某赔偿钱款，但实际上该笔款项并未转账成功，被告人家属并未真正偿还被害人损失，因而不能作为酌定量刑情节予以考量，故该证据与证明案件定罪事实与量刑事实均无关联关系，法庭不予采纳。
综合公诉机关的公诉意见、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，对本案争议问题综合评判如下：
一、公诉机关指控的第一起事实是否构成诈骗
公诉机关指控被告人常磊以交纳投标保证金的名义骗取被害人殷某人民币29.9967万元，被告人常磊及其辩护人均认为该笔款项系借款，不构成诈骗。经查，首先，从客观层面上看，被告人常磊实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。被害人殷某的陈述与证人王某1的证言能够相互印证，均能证实被告人常磊是以找殷某合作为由，要求殷某为其垫付“宸公馆”工程项目的30万元投标保证金，并约定将工程项目分给殷某一半，同时许诺如果“宸公馆”项目投标失败，则将该30万元用作团泊湖项目的投标保证金，二人均证实常磊并没有说过该笔款项算作借款。退一步讲，即使常磊是向被害人殷某借款，那也是以交纳工程保证金为由借款，并以可以和殷某合作工程项目为诱饵，且被告人在本次工程并未中标后，又虚构可以共同合作团泊湖工程项目来继续骗取被害人信任，更加佐证了被告人是以合作工程为由骗取被害人钱款，被害人也是基于可以和被告人合作工程的错误认识才把钱交付给常磊。事实上，根据证人张某的证言，常磊既没有履行“宸公馆”二期水电安装工程项目的投标手续，亦没有投标过团泊湖工程项目，更没有上交30万元的投标保证金，足以证实常磊客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。其次，从主观层面来看，被告人常磊明知自身对外欠有大笔债务，并无偿还能力，仍然虚构投标工程项目需要交纳投标保证金的事实骗取被害人钱款，并将全部钱款用于偿还个人债务，截止目前并无归还的意思表示，足以证实被告人常磊主观上具有非法占有的目的。综上，被告人常磊主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的该起事实应当认定为诈骗。被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
二、公诉机关指控的第二起犯罪事实是否构成诈骗
公诉机关指控被告人常磊以缴纳贝肯山项目投标保证金、履约保证金、备案费和印花税等费用的名义骗取被害人葛某人民币18.5万元，被告人常磊及其辩护人均认为，常磊向葛某收取18.5万元费用，属于承揽工程预收的相关费用，不构成诈骗罪。经查，虽然被告人常磊确实为葛某介绍了滨海新区贝肯山项目工程，但根据被害人葛某的陈述、证人赵某的证言及中建二局第三建筑工程有限公司出具的《关于投标保证金及履约保证金的说明》能够证实，该工程项目部并没有向常磊收取过投标保证金、履约保证金、备案费及印花税的费用，且该公司在2017年6月以后已不再收取投标保证金，履约保证金应当由中标单位直接打入公司对公账户，备案费、印花税都应当直接缴纳至建委和税务部门。被告人常磊为偿还个人债务，在并不需要收取投标保证金、履约保证金、备案费、印花税等费用的环节，即虚构了需提前缴纳上述费用的事实，并伪造了与“二局商务经理王总”的短信记录，骗取葛某信任，以投标保证金、履约保证金、备案费、印花税为由向被害人葛某收取18.5万元，但实际上并未真正缴纳相关费用，而是将钱款用于偿还个人债务，且至今未归还被害人，足以证实其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，公诉机关指控的该起事实应当认定为诈骗。被告人的辩解及辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人常磊以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款共计118.4967万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人常磊犯诈骗罪的事实及罪名成立，本院予以支持。关于被告人常磊的辩护人认为常磊具有坦白、初犯、偶犯、退赔等情节的辩护意见，经查，被告人常磊并未如实供述自己的全部犯罪事实，依法不构成坦白；被告人常磊在短时间内三次骗取被害人财物，犯罪情节恶劣，不应认定为初犯、偶犯；被告人常磊的家属曾经与被害人联系退赔事宜，但之后并无真实退赔行为，不应认定其具有退赔情节；辩护人的上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
综上，根据被告人常磊犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及其主观恶性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人常磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月6日起至2028年7月5日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人常磊继续向被害人殷某退赔违法所得29.9967万元，向被害人葛某退赔违法所得88.5万元。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 贺 鑫
人民陪审员 暴青雨
人民陪审员 赵克信
二〇一八年六月五日
书 记 员 刘 旭
附：法律释明：
法律法规
1.《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2.第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。