吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第815号
上诉人（原审原告）：吴广利，男，1967年8月5日生，满族，吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司吉林大街分店职工，住吉林市船营区。
被上诉人（原审被告）：吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：张林夕，该公司经理。
委托代理人：苏国山，该公司法务。
上诉人吴广利因劳动争议纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴广利，被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司（以下简称威宝恒客隆有限公司）的委托代理人苏国山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴广利在原审时诉称：原告自2006年5月12日到被告单位工作至今，被告不仅未同原告依法签订书面劳动合同，而且2006年至2009年也未依法给原告缴纳各项社会保险，原告多次以口头或书面形式要求单位缴纳社会保险，但被告都未给予答复。原告在被告单位工作期间，每天工作6.5小时，全年无休。从未依法享受过国家法律规定的休息休假权利。原告于2013年12月2日向吉林市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，并于2014年2月13日接到裁决书。原告认为该裁决书适用法律错误。现原告诉讼至法院，请求判令：1.确认原告与被告自2006年5月12日至今存在事实劳动关系；2.支付未签订书面劳动合同补偿金78630元、应休未休工资报酬49503.10元、侵权赔偿金8000元、违法解除劳动合同二倍赔偿金23460元、2006年5月12日至2009年12月31日未交失业险造成损失补偿金2670元；3.由被告承担本案的诉讼费用。
威宝恒客隆有限公司在原审时辩称：原告于2006年5月12日入被告单位工作，职务为理货员。关于原告要求被告缴纳社会统筹保险，根据《社会保险法》第八条的规定：社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。因此，被告应否需为原告补缴，应由社会保险经办机构审查。故请法院驳回原告的该项诉讼请求。关于原告要求的周未加班补发工资的问题。原告在被告下属江山店任职期间，工作时间实行早晚两班倒班，原告每日的工作时间为6.5小时，没有违反劳动法关于劳动者标准工作时间8小时的限定，因此不存在加班的事实。被告为兼顾劳资双方的合法权益，于2009年下发员工加班规定，员工加班需填写申请表，但是原告在被告单位工作期间从未递交过加班申请。关于原告要求带薪休假补发工资问题。根据《职工带薪年休假条例实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因被告已向原告支付了正常工作100%的工资，故被告再支付给原告各工作年度200%的年休假工资即可。另外为了保护劳动者获得充分的休息，国家设定了带薪年休假制度，而《带薪年休假条例》规定：用人单位确因工作需要不能安排职工休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。可见补发工资并非用人单位应当支付给劳动者的报酬，而是用人单位因不能安排劳动者年休假的福利补偿形式，因此其受仲裁时效一年的限制。原告的此项请求已经超过了仲裁时效的部分，不应再受到法律的保护。关于原告要求被告支付节假日加班工资问题。根据国家规定，自2008年以后每年全年法定节假日共计为11天，被告在每年法定假日临近之前，均由公司总部按照规定，安排工作人员轮休，未发生剥夺员工享受国家法定假日的情况，因此原告主张没有享受节假日休息，实属捏造。关于未与原告及时签订书面劳动合同的经济补偿金。依法超过诉讼时效，不应得到支持。
原审判决认定：2006年5月12日至今，吴广利在威宝恒客隆有限公司工作，岗位为理货员，未签订书面劳动合同。在岗工作时间是早班7：30至14：00，晚班13：45至20：15，每天上班6.5小时，全年无休。2006年、2007年工资是560元／月，2008年工资是750元／月，2009年工资是850元／月，2010年工资是950元／月，2011年工资是1050元／月，2012年工资是1150元／月，2013年、2014年工资是1320元／月。工龄工资，单位按照工作年限每满一年按月发放10元，第二年一月开始执行，以此每年递增。2013年12月，吴广利以威宝恒客隆有限公司为被申请人，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为：1.确认吴广利与威宝恒客隆有限公司从2006年5月12日至2013年11月存在劳动关系；2.威宝恒客隆有限公司支付2008年1月1日至2013年11月11日期间的未安排带薪休假的补偿工资3813.50元；3.2006年5月12日至2013年11月11日期间节假日加班费10139.10元；4.2006年5月12日至2013年10月1日期间的超时加班工资41407元；5.支付2006年6月14日至2007年5月14日未签订劳动合同赔偿金7150元。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年2月7日作出吉林市劳人仲字（2013）第748号仲裁裁决书，裁决：一、威宝恒客隆有限公司向吴广利支付年休假加班费、节假日加班费、双休日加班费9649.27元；二、驳回吴广利的其他仲裁请求。吴广利不服该仲裁裁决，起诉至本院，请求判令：1.确认原告与被告自2006年5月12日至今存在事实劳动关系；2.支付未签订劳动合同补偿金78630元、应休未休工资报酬49503.10元、侵权赔偿金8000元、违法解除劳动合同二倍赔偿金23460元、2006年5月12日至2009年12月31日未交失业险造成损失补偿金2670元。
原审判决认为：吴广利自2006年5月12日到威宝恒客隆有限公司工作，且至庭审时，吴广利仍然在威宝恒客隆有限公司上班，故本院对吴广利要求确认从2006年5月12日至今与威宝恒客隆有限公司存在劳动关系的诉讼请求予以支持。关于吴广利主张的未签订书面劳动合同补偿金，本院认为，吴广利自2006年5月12日起一直在威宝恒客隆有限公司上班，威宝恒客隆有限公司未与其签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，同时鉴于《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起实施，故本院对吴广利主张的2008年2月1日至2008年12月31日11个月的工资8360元（760元／月）予以支持。关于吴广利主张2009年1月至2014年4月未签订书面劳动合同的二倍工资，本院认为，虽2008年12月31日之后，威宝恒客隆有限公司仍未与吴广利签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，此种行为应视为吴广利自2009年1月1日起已经与威宝恒客隆有限公司订立无固定期限劳动合同，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍工资的情形，故本院对吴广利要求给付2009年1月至2014年4月未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。关于吴广利主张的应休未休工资，其中休息日工资，由于威宝恒客隆有限公司营业性质特殊，无法统一安排休息时间，其在保证员工平均每周工作时间不超过44小时的前提下，可以实行灵活的工时制度。吴广利每天工作6.5个小时，每周工作45.5小时，已超出法律规定的1.5小时，故威宝恒客隆有限公司对其超出部分应按小时工资支付200%的工资报酬，共计5887元（2006年5月12日至2013年12月31日）。法定节假日工资，因吴广利全年无休，故威宝恒客隆有限公司应向其支付法定假日工资300%的工资报酬，我国法定假日2006年至2007年每年为10天、2008年至2014年每年为11天，故本院对法定假日工资7628元（2006年5月12日至2014年4月20日，扣除已支付的一倍工资）予以支持。带薪休假工资，根据2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条第一款规定：职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据上述法律规定，吴广利在威宝恒客隆有限公司工作1年以上10年以下，有权享受带薪年休假，标准为每年5天。另，因《职工带薪年休假条例》是于2008年1月1日起开始实施，故吴广利的带薪年休假天数应从2008年1月1日起计算，计算之后带薪年休假工资为2887元（2008年1月1日至2013年12月31日，扣除已支付的一倍工资）。关于吴广利主张的侵权赔偿金，无法律依据，本院不予支持。关于吴广利主张的违法解除劳动合同二倍赔偿金，因吴广利与威宝恒客隆有限公司在庭审中均承认吴广利至今仍在威宝恒客隆有限公司上班，劳动合同并未解除，故本院对该项诉讼请求不予支持。关于吴广利主张的2006年5月12日至2009年12月31日未交失业险造成损失2670元，无事实和法律依据，本院不予支持，吴广利可通过相关行政部门，责令威宝恒客隆有限公司为其补缴失业保险。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决。
原审判决主文：一、原告吴广利与被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司自2006年5月12日起至今与被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司存在劳动关系；二、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司自本判决生效之日起三日内给付原告吴广利未签订书面劳动合同的二倍工资8360元、休息日工资5887元、法定节假日工资7628元、带薪休假工资2887元，共计24762元；三、驳回原告吴广利其他诉讼请求。
原审判决后，吴广利不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决第二项、第三项，依法判决被上诉人给付未签订无固定期限劳动合同经济补偿金84150元、休息日加班工资报酬34427.30元、带薪年休假工资3516.90元、法定假日加班工资11558.90元、违法解除和终止劳动合同二倍赔偿金24840元、未交社会保险损失补偿金2808元，合计161301.10元。其主要上诉理由为：上诉人自2006年5月12日到被上诉人处工作至今，被上诉人不仅未同上诉人依法签订书面劳动合同，而且2006年至2009年也未依法给上诉人缴纳各项社会保险，上诉人多次以口头或书面形式要求单位缴纳各项社会保险，但被上诉人都未予答复，上诉人在被上诉人单位工作期间每天工作6.5个小时，全年无休，从未依法享受过国家法律规定的休息休假权利。根据《劳动法》第38条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。不能实行第38条规定的经劳动行政部门批准，可以实行其他休息办法，而我在被上诉人单位工作9年从未享受过休息日，另外《劳动法》第40条、第44条也明确规定了不予休息的补偿办法，2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条假》也未依法执行，因此上诉人要求被上诉人支付休息日、法定假日、带薪年休假等三项工资报酬。被上诉人未与上诉人订立无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，请求被上诉人支付上诉人2008年2月1日至2014年8月31日应当签订无固定期限劳动合同但未签订的双倍工资。因被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同的二倍赔偿金。因被上诉人未为上诉人缴纳社会保险且不能补办，因此，上诉人要求被上诉人赔偿由此造成的损失。
被上诉人威宝恒客隆有限公司在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人吴广利向本院提供如下证据：
1.解除劳动合同通知书、个人账户明细对账单、吉林市劳动监察支队出具的《关于李红艳等3人投诉吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司无故拖欠职工工资一案调查处理的情况说明》、指纹机记录、依林小镇招聘信息，证明一审判决之后被上诉人要求与上诉人解除劳动合同关系，并从7月份开始停发工资。
被上诉人威宝恒客隆有限公司质证意见：因解除劳动合同通知书是复印件，故对其真实性有异议。对于其他证据的真实性无异议。被上诉人准备解除与上诉人的劳动合同，但并未实际解除劳动合同。
本院认为，因解除劳动合同通知书为复印件，且威宝恒客隆有限公司对该证据的真实性有异议，本院对该证据不予采信；因威宝恒客隆有限公司对个人账户明细对账单、吉林市劳动监察支队出具的《关于李红艳等3人投诉吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司无故拖欠职工工资一案调查处理的情况说明》、指纹机记录、依林小镇招聘信息的真实性未提出异议，本院对该证据予以采信。
2.吉林省社会保险基金缴费专用票据二张（养老保险），证明2009年、2010年上诉人自己交纳养老保险费。
被上诉人威宝恒客隆有限公司质证意见：真实性无异议，但是社保是否上诉人个人缴纳不清楚。
本院认为，因威宝恒客隆有限公司对吉林省社会保险基金缴费专用票据的真实性未提出异议，本院对该证据予以采信。
3.2014年7月3日《江城日报》一份，证明被上诉人要求与上诉人解除劳动关系。
被上诉人威宝恒客隆有限公司质证意见：真实性无异议，是我们发的公告。
本院认为，因威宝恒客隆有限公司对《江城日报》的真实性未提出异议，本院对该证据予以采信。
被上诉人威宝恒客隆有限公司在二审中未提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：
一、关于吴广利主张要求威宝恒客隆有限公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求。《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起实施，原审法院已判决威宝恒客隆有限公司自2008年2月1日至2008年12月31日支付吴广利二倍工资。虽2009年1月1日起威宝恒客隆有限公司仍未与吴广利签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，此种行为应视为吴广利自2009年1月1日起已经与威宝恒客隆有限公司订立无固定期限劳动合同，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍工资的情形，故本院对吴广利要求给付未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持。
二、关于吴广利主张要求威宝恒客隆有限公司支付休息日工资的请求。由于威宝恒客隆有限公司营业性质特殊，无法统一安排休息时间，其在保证员工平均每周工作时间不超过44小时的前提下，可以实行灵活的工时制度。吴广利每天工作6.5个小时，每周工作45.5小时，已超出法律规定的1.5小时，故原审判决威宝恒客隆有限公司对其超出部分按小时工资支付200%的工资报酬5887元并无不当。
三、关于吴广利主张要求威宝恒客隆有限公司支付法定节假日工资的请求。因吴广利全年无休，故威宝恒客隆有限公司应向其支付法定假日工资300%的工资报酬，我国法定假日2006年至2007年每年为10天、2008年至2014年每年为11天，故原审判决威宝恒客隆有限公司支付法定假日工资300%的工资报酬7628元并无不当。
四、关于吴广利主张要求威宝恒客隆有限公司支付带薪休假工资的请求。根据2008年1月1日施行的《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条第一款规定：职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。第五条第三款规定：单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据上述法律规定，吴广利在威宝恒客隆有限公司工作1年以上10年以下，有权享受带薪年休假，标准为每年5天。另，因《职工带薪年休假条例》是于2008年1月1日起开始实施，故吴广利的带薪年休假天数应从2008年1月1日起计算，原审判决威宝恒客隆公司支付吴广利自2008年1月1日至2013年12月31日带薪年休假工资2887元并无不当。
五、关于吴广利主张要求威宝恒客隆有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。因吴广利与威宝恒客隆有限公司在庭审中均承认吴广利至今仍在威宝恒客隆有限公司上班，劳动合同并未实际解除，故本院对该项诉讼请求不予支持。
六、关于吴广利主张要求威宝恒客隆有限公司赔偿未缴纳失业保险造成损失的请求。失业保险属于社会保险的一种，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。原审判决吴广利通过劳动行政部门，责令威宝恒客隆有限公司为其补缴失业保险并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴广利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
审 判 员 林凤岩
二〇一四年十一月四日
代理书记员 姜 雪