北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8002号
上诉人（原审被告）:中国医学科学院北京协和医院，住所地本市东城区王府井帅府园*号。
法定代表人：赵玉沛，院长。
委托诉讼代理人：张珊，北京市泽文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丛珊，北京市泽文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宝同，男，1963年10月28日出生，汉族，北京市左安门农副产品批发市场退休职员，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：王鑫（王宝同之子），1989年6月2日出生，汉族，北京信息职业技术学院技术员，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：栾莉，北京至普律师事务所律师。
上诉人中国医学科学院北京协和医院（以下简称协和医院）因与被上诉人王宝同医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初9695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。
协和医院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.诉讼费用由王宝同承担。事实和理由：一审判决在鉴定意见书经过质询、质证，已证明鉴定结论明显缺乏医学专业性评判依据、甚至是歪曲医学科学的情况下，不仅未准予我院重新鉴定或补充鉴定的申请，而且仍以此为据作出判决，系案件事实的认定不清，应当予以纠正；一审法院根据鉴定意见认定我院应承担25%的责任比例过高，我们认为次要责任应该按照20%的比例承担责任。
王宝同辩称，我认为一审判决确定25%的责任比例过低，但在次要责任范围之内，我起诉的目的是为了证明协和医院存在过错，所以未提出上诉。对于我的疾病，应该先给予非手术治疗3—6个月，如果没有效果或者影响工作和生活才应考虑手术治疗，鉴定意见认为协和医院进行手术过于积极是正确的。我现在的状态与出院时相比基本没有改善，肢体麻木。我出院后一直去协和医院就医，后几年医生未书写病历。25%的责任比例在次要责任范围之内，但20%太低了。
王宝同向一审法院起诉请求：1.判决协和医院赔偿医疗费29925.37元、住院伙食补助费3300元、残疾赔偿金374436元、被扶养人生活费20173元、护理费27754.5元、交通费1000元、营养费21600元，以上费用按照40%的责任比例主张191275.5元，精神损害抚慰金100000元，共计291275.5元；2.鉴定费及诉讼费由协和医院承担。同时王宝同保留后期医疗费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、住院伙食补助费、营养费的诉讼权利。
一审法院认定事实：2011年4月18日王宝同因二月余前无明显诱因下出现颈项部疼痛、持续性钝痛、活动后症状加重并伴有头痛等症状入住被告医院。经协和医院查体：正常步态，颈椎生理弯曲变直，颈椎各棘突无明显压痛，颈椎活动度前屈后伸略受限。右侧臂丛牵拉试验弱阳性，Spurling征阴性。右小指垂状指畸形。躯干及四肢针刺觉正常，右侧肱二头肌腱反射活跃，右侧膝腱反射稍活跃。颈椎MRI颈椎退行性改变，C4-7椎间盘突出，C4-6水平椎管狭窄，C4-5水平黄韧带略增厚。4月20日手术记录：颈前路C5椎体次全切、VBOSS钛网椎间融合、HYBrid钛板内固定术。手术步骤：“C形臂”透视下定位准确后，切除C4-5/C5-6间盘，刮匙刮除上下软骨终板直至骨终板，见椎间盘有退变，后纵韧带局部可见裂隙。以咬骨钳咬除部分C5椎体留作植骨用，然后用磨钻进一步磨除剩余的部分C5椎体，C4后下缘，C6后上缘，两边至钩突关节，后方到后纵韧带，见后纵韧带与硬膜有粘连，在右侧钩突关节减压时，分离右侧粘连发生脑脊液漏，予明胶海绵+止血纱布覆盖，后彻底切除后纵韧带，于C4后下缘及C6后上缘作潜行减压，减压后探查见硬膜膨隆。4月21日20时14分病历记载：晚6点家属用温水为患者擦拭身体时患者自述无法感知水温。医生查看病人：引流通畅，伤口敷料无渗出。双上肢痛觉基本正常，左侧T3以下痛觉明显减退，躯干及四肢触觉、位置觉存在。右手握力较术前减退，右下肢肌力Ⅳ级，左侧肢体肌力正常，双上肢病理征阴性。医生指示：目前情况不排除硬膜外血肿压迫可能，患者目前运动功能尚可，可继续应用甘露醇、激素对症处理，明日复查颈椎MRI，必要时再次手术清创，遵嘱执行。4月22日手术记录：手术名称：颈前路椎管探查、减压术。手术步骤：探查见右侧C6神经根出口水平有凝血块压迫脊髓，小心予以去除、减压脊髓。减压完成后取明胶海绵+斯泰可覆盖原脑脊液漏口处，在硬膜前方放置明胶海绵一片。4月28日10时28分：患者术后第六天，右侧肢体肌力基本恢复到术前水平。左上肢及躯干部痛觉有部分恢复，体温正常，但近3天伤口引流量较多，最多可达230ml。昨24小时引流量100ml，为清亮脑脊液。医生查房后指示：患者术后出现脑脊液漏，但目前引流量逐渐减少，体温正常，血电解质正常，可暂保留引流管，继续观察病情变化，注意定期复查血常规、血电解质情况，遵嘱执行。5月4日9时4分，患者术后病情稳定，活动后觉右下肢无力症状明显改善，左大腿部针刺觉也有明显恢复，减压充分，内固定位置满意。术后病情稳定，肢体感觉运动较前有明显恢复，伤口愈合良好，可今日出院。继续佩戴颈椎围领至术后6周，继续口服神经营养药物，定期门诊复查。5月4日出院，出院诊断：颈椎病神经根型；颈前路术后硬膜外血肿。
2011年12月27日王宝同再次入住协和医院。入院情况：患者出院后自觉右侧肢体力量下降，左侧肢体感觉减退缓解不明显。近5月来自觉四肢肌肉较前萎缩、左侧下肢及躯干疼痛感明显，为持续性烧灼样疼痛，不能缓解，影响睡眠。患者曾间断行营养神经、理疗等治疗后症状无明显改善。2011年8月在协和医院查肌电图提示：右上肢神经源性损害（C5、C6、C7水平）；2011年12月查颈椎MRI提示：下段颈椎术后改变，上段颈椎骨质增生，C3-4间盘略膨出，与老片比较无明显变化。现患者为进一步治疗入院。入院查体：正常步态，颈椎活动度前屈后伸略受限。右上肢、左下肢及左侧躯体针刺觉减退，右手骨间肌略萎缩。右侧肢体肌力减弱，右侧Hoffmann及Babinsiki、Chaddock征（+）。肌电图：右上肢神经源性损害，上下肢SSR未见明显异常。颈椎MRI：下段颈椎术后改变，上段颈椎骨质增生，C3-4间盘略膨出。与老片比较无明显变化。诊治经过：予以神经营养、止痛、针灸等对症支持治疗，完善相关术前检查，回报未见手术禁忌，并于2012年1月11日在全麻下行脊柱后路腰椎管双侧开窗减压术（L4/5）,术后予以静脉使用抗生素预防感染、心电监护、补液对症支持治疗。目前伤口干燥无红肿，今日痊愈出院。出院诊断：颈椎病；颈前路术后硬膜外血肿；颈脊髓神经根痛；腰椎管狭窄症（L4/5）。
庭审中王宝同提出医疗过错司法鉴定申请，鉴定事项为：1.协和医院的诊疗行为是否存在过错？2.如存在过错，则该过错与王宝同损害后果之间的因果关系及过错责任程度；3.对王宝同的伤残等级鉴定；4.对王宝同所需残疾辅助器具费、营养期限、营养费用参考、护理依赖程度、护理期限、护理人数进行鉴定。法院委托北京通达首诚司法鉴定所作为鉴定机构。2018年4月3日，该鉴定机构作出如下鉴定意见：一、医疗过错、因果关系及责任程度：1.2011年4月18日患者主因“颈项部及右上肢麻木、疼痛二月余”就诊协和医院，医方根据患者主诉、现病史、查体、辅助检查及鉴别诊断，诊断“颈椎病神经根型”有一定依据。2.根据普通高等教育“十五”国家级规划教材《外科学》《临床诊疗指南-
骨科分册》记载：颈椎病神经根型原则上采取非手术治疗。正规而系统的非手术治疗3-6个月以上无效，则应采取手术治疗。本例患者未经3-6个月的正规系统手术治疗，也未见记录有神经根病变导致所支配的肌肉进行性萎缩等，医方根据患者陈述“二月来颈项部及右上肢疼痛症状逐渐加重，有夜间痛醒现象”，予行手术治疗，其医疗行为过于积极。3.2011年4月20日医方予患者行“颈前路C5椎体次全切、VBOSS钛网椎间融合、HYBrid钛板内固定术”，无明确手术禁忌，术前签署了《手术（操作）志愿书》，尽到了必要的告知义务，阅手术记录，其操作符合医疗操作常规。4.患者术日晚出现右上肢及右手鱼际部麻木、疼痛症状加重，经甘露醇、激素脱水治疗后症状明显改善，医方考虑脊髓反应性水肿，并继续当前治疗，加用神经营养药物的诊疗行为符合诊疗常规。4月21日（术后第一天）晚6点患者自述无法感知水温，查体见左侧T3以下痛觉明显减退，右手握力减退，右下肢肌力Ⅳ级，医方考虑“不排除硬膜外血肿压迫”有依据，但医方在考虑硬膜外血肿压迫的情况下，未及时行必要的辅助检查，对早期诊断和治疗会有一定的影响。5.2011年4月22日患者查体具有明确的颈脊髓损害表现，MRI结果提示颈5椎体后缘T2像异常高信号影，局部脊髓受压明显，为清除血肿，防止神经损害进一步加重，医方急诊行“颈前路椎管探查、减压术”，手术适应症明确，阅手术记录未见违规，其医疗行为符合规范。6.2011年12月27日患者主因“颈项部疼痛伴右手麻木十月余，四肢肌肉萎缩、左侧肢体疼痛5月余”再次就诊于协和医院，肌电图提示右上肢神经源性损害（C5、C6、C7水平），腰椎MRI提示L4/5椎管狭窄（双侧侧隐窝），压迫硬脊膜及神经根。结合其入院时体格检查情况、辅助检查结果分析，患者腰椎管狭窄L4/5有相应的影像学支持，但其症状体征不典型，且术后患者肢体症状未见明显变化，故医方予患者行“后路腰椎管减压术L4/5”，依据欠充分。但对比患者术前、术后肢体情况，医方的医疗行为虽存在不足，但未对患者肢体造成明确损害后果。综上分析，协和医院对患者的首次诊疗过程中手术治疗过于积极术后出现硬膜外血肿为本类手术不可完全避免的并发症。医方在患者术后出现肢体肌力下降时未引起足够的重视，未及时行客观检查，对早期诊断和治疗会有一定的影响，对患者肢体感觉、功能障碍存在一定的因果关系，建议医方承担次要责任。（二）伤残等级。目前患者遗留右侧肢体偏瘫（右上肢肌力Ⅴ-级，右下肢肌力Ⅳ），参照《人体损伤致残程度分级》第5.8.15条之规定，符合八级伤残。（四）残疾辅助器具费、营养期限、营养费用参考、护理依赖程度、护理期限、护理人数。建议营养期为180日、护理期限为180日、护理人数为1人，营养费用建议参考相关标准执行。患者遗留右侧肢体偏瘫，日常生活基本能够自理，依据《人身损害护理依赖程度评定》GB/T31147-2014相关标准规定，不构成护理依赖。结合患者症状、体征、年龄等综合分析，根据《人身损害后续诊疗项目评定指南（SF/JD0103008-2015）》患者需康复训练，可配置辅助器具和必要的康复器材，协助活动之器具，依据附录B《肢体伤残者辅助器具配置简表》相关项目，建议配置拐杖以实现其行走功能，使用年限2年，具体费用建议以实际发生为准，上述意见仅供参考。王宝同预付鉴定费21400元。
王宝同和协和医院在收到鉴定意见书后，协和医院提交鉴定人书面质询申请，王宝同在规定期限内未对鉴定意见提出异议。协和医院提出的质询问题包括：1.对于王宝同这样的患者，除了手术治疗有可能解除脊髓神经压迫以外，还有无其他保守疗法解决根本问题，鉴定中认为协和医院手术“过于积极”的鉴定依据是什么？2.患者目前的症状属于手术并发症，且术前有充分告知，该并发症不可避免，鉴定中认定协和医院承担次要责任，依据是什么？3.患者术后已经7年，至少6年多的时间里没有系统的诊疗证据，也没有任何就医诉求，鉴定中认定患者损害后果与协和医院的诊疗行为有关，依据是什么？5.患者被鉴定为右侧肢体偏瘫的依据是什么？功能是否丧失？针对协和医院的上述质询问题，2018年5月29日，鉴定机构作出如下书面回复：一、1.根据《临床诊疗指南》骨科分册第十二章颈椎疾病、第二节颈椎病治疗……1、神经根型：原则上采取非手术治疗。手术适应症：正规而系统的非手术治疗3-6个月以上无效，或非手术治疗虽然有效但反复发作……2.根据普通高等教育“十五”国家级规划教材人民卫生出版社《外科学》第八十三章颈、腰椎退行性疾病第一节颈椎退行性疾病一、颈椎病…治疗颈椎病的治疗分为非手术治疗和手术治疗。1.非手术治疗神经根型、椎动脉型和交感型颈椎病主要行非手术治疗，包括颈椎牵引、理疗、改善不良工作体位和睡眠姿势。2.手术治疗当保守治疗半年无效或影响正常生活和工作；或神经根疼痛剧烈、保守治疗无效；或上肢某些肌肉，尤其手内在肌无力、萎缩，经保守治疗4-6周后仍有发展趋势者，则应采取手术治疗。根据病历记录患者的主诉：颈项部及右上肢麻木、疼痛二月余住院诊治，在现病史记载“四周前至我院就诊，颈椎MRI检查，考虑为颈椎病。今日为进一步手术治疗来我院住院”。另在入院检查中未见有记录上肢某些肌肉，尤其手内在肌无力、萎缩等记录。综上，认为医方予以行手术治疗过于积极。二、患者目前的症状属于手术并发症，但该并发症如术后患者出现肢体肌力下降时能引起医方足够的重视、及时行客观检查，更早诊断和治疗可能患者的肢体感觉、功能障碍会得到纠正或改善。鉴定人考虑患者所患疾病、术后出现肢体感觉、功能障碍为该类手术不可完全避免的并发症等综合分析后，建议医方承担次要责任。鉴定人再次讨论后认为是恰当的。三、患者术后已经7年多，是否进行了系统的诊疗，根据提供的材料无法分析评价。回顾患者2011年12月27日第2次到医方住院病历记录：患者中年男性，主要表现颈椎病术后出现右侧肢体力量下降，左侧肢体感觉减退，而后出现四肢肌肉略萎缩、左侧肢体疼痛；查体提示右上肢、左下肢及左侧躯体针刺觉减退，右手骨间肌略萎缩，右侧肢体肌力减弱，右侧椎体束征阳性；肌电图提示右上肢神经源性损害……患者出院后左侧肢体疼痛，考虑为脊髓恢复过程。医方虽分析了上述原因，而2次住院为患者行“后路腰椎管减压术”，未解决患者肌电图提示右上肢神经源性损害的症状体征。故患者的症状体征依然存在。四、患者目前的表现与2011年12月住院期间医方的查体无明显特殊变化。五、在听证会后鉴定人对患者进行了查体：颈部右侧可见横行手术瘢痕1处，大小为5.7cm，腰部正中可见纵行手术瘢痕1处，大小约6.2cm，右上肢肌力Ⅴ-级，右下肢肌力Ⅳ级，右手肌肉欠丰满，肌张力基本正常。患者一侧肌力下降就是偏瘫。患者存在肌力下降等表现其功能就会出现不同程度的丧失。针对上述鉴定机构的回复意见，协和医院医院认为，患者椎管狭窄已压迫五分之二至二分之一的程度，且积压物完全是骨性的，不同于普通颈椎病患者，对此病变不能保守治疗，而只能实施手术。肌力下降不等同于偏瘫，鉴定机构肌力检测后认定为偏瘫是存在问题的。
另查，王宝同提交住院费用清单，清单显示：王宝同2011年4月18日至2011年5月4日在协和医院住院期间个人支付医疗费21393元，2011年12月27日至2012年1月13日在协和医院住院期间个人支付医疗费2841.8元。王宝同未提交费用结算单以及医疗费发票，协和医院认为该清单不能作为主张医疗费的证据，且住院期间系治疗原发疾病，故不认可其关联性。协和医院医院门诊病历记载2012年4月5日、6月13日、10月24日、2013年2月21日、2014年3月27日、2015年10月27日王宝同曾因肢体麻木等病症就诊于协和医院门诊，王宝同支付挂号费121元。王宝同在首都医科大学宣武医院治疗颈椎源性疼痛支付医疗费384元。王宝同在北京医院进行脊髓损伤康复治疗支付医疗费307.44元。王宝同提交北京艳玲口腔诊所的病历复印件（加盖红章）用以证明治疗牙齿支付相关费用，协和医院不认可治疗牙齿与本案的关联性。
王宝同为非农业户口。王宝同提交的派出所证明显示王宝同母亲闫克慈育有七个子女，协和医院认为王宝同未能提交其母亲无其他经济来源的证据，故不认可其母亲作为被扶养人。
王宝同未提交营养费、护理费实际损失的相关证据。
一审法院认为：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，双方的主要争议焦点为：协和医院对王宝同行“颈前路C5椎体次全切、VBOSS钛网椎间融合、HYBrid钛板内固定术”以及术后的诊疗行为是否存在过错。根据鉴定意见及鉴定人书面回复内容，协和医院对王宝同的颈椎病神经根型原则上应当采取非手术治疗，协和医院选择直接进行手术治疗过于积极，2011年4月21日协和医院在考虑王宝同硬膜外血肿压迫的情况下，未及时行必要的辅助检查，对早期诊断和治疗产生一定的影响。虽协和医院对上述鉴定意见不予认可，但鉴定人通过鉴定分析以及鉴定回复的方式做出了较为充分的说明和解释，法院对鉴定意见予以采信。根据鉴定意见，协和医院的诊疗行为存在一定的过错，且与王宝同的损害后果之间存在因果关系，过错责任程度为次要责任，法院根据实际案情酌情确定协和医院承担25%的侵权责任。
关于医疗费，王宝同在协和医院住院期间所支付的医疗费系治疗其自身原发疾病，且王宝同未能提交医疗费票据予以证明，协和医院对此也不予认可，故对于王宝同在协和医院住院期间所产生的医疗费，法院不予支持。王宝同在口腔门诊治疗牙齿的医疗费，因王宝同未能提交证据证明治疗牙齿与本案具有关联性，故王宝同主张治疗牙齿的医疗费法院不予支持。王宝同在协和医院门诊以及宣武医院、北京医院的医疗费与原告治疗脊髓损伤具有因果关系，故该部分医疗费法院予以支持，具体数额为812.44元。关于住院伙食补助费，王宝同住院系为治疗自身疾病，故该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。关于残疾赔偿金，王宝同经鉴定为八级伤残，协和医院对该损害后果具有过错，故该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于被扶养人生活费，王宝同提交的证据不能证明其母亲无其他生活来源，故该项诉讼请求没有事实依据，发院不予支持。关于护理费，经鉴定王宝同的伤情需要护理，王宝同未提交实际护理费支出的相关证据，故法院根据王宝同的实际伤情、鉴定意见酌情确定护理费的数额为27000元（180日*150元/日）。关于交通费，王宝同治疗脊髓损伤期间需要支付一定的交通费，王宝同未提交实际支出的相关证据，故法院根据王宝同的就医次数、距离、合理的交通工具等因素酌情确定交通费的数额为500元。关于营养费，经鉴定王宝同的伤情需要加强营养，王宝同未提交实际支出的相关证据，故法院根据王宝同的实际伤情、鉴定意见酌情确定营养费的数额为9000元（180日*50元/日）。关于精神损害抚慰金，王宝同伤情构成八级伤残，王宝同术后脊髓神经根痛、肌力下降等病症明显，已对其日常生活造成了较大的影响，且这一痛苦还将长期伴随其本人，从庭审以及鉴定听证会中法院可以深切感受到王宝同本人及其家人所经受到的巨大精神痛苦，故该项诉讼请求于法有据，法院予以支持，具体数额法院根据实际案情酌情确定为50000元。据此，一审法院于2018年6月判决：一、中国医学科学院北京协和医院于判决生效后三十日内赔偿王宝同医疗费203.11元、残疾赔偿金93609元、护理费6750元、交通费125元、营养费2250元、精神损害抚慰金50000元，共计152937.11元；二、驳回王宝同的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理过程中，双方当事人均未就本案事实提交新的证据。
协和医院确认一审判决计算的医疗费、护理费、交通费、营养费和残疾赔偿金的基数没有异议，仅是对赔偿比例有异议，认为应当按照20%的责任比例予以赔偿。协和医院认为一审判决确认的精神抚慰金过高，应当为20000元。
因双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
本案中，根据王宝同的申请，原审法院委托北京通达首诚司法鉴定所就协和医院的诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，该过错与王宝同损害后果之间的因果关系及过错责任程度等事项进行鉴定。北京通达首诚司法鉴定所受理法院委托后，依法进行鉴定并出具司法鉴定意见书，认为协和医院诊疗行为存在过错，该过错行为与王宝同肢体感觉、功能障碍存在一定因果关系，建议医方承担次要责任。同时，鉴定意见还对王宝同残疾等级以及营养期、护理期和护理人数给出建议。协和医院对鉴定意见书提出异议，并提交书面质询申请。鉴定人通过回函的形式就认定协和医院行手术治疗过于积极的依据、影响责任比例认定的事实、确定患者残疾等级的依据等问题进行了答复。本院对此认为，鉴定人针对协和医院的异议均给予了相对合理的解释和答复，协和医院未提供确实充分的证据推翻鉴定意见书，故本院对鉴定意见书予以确认。一审法院根据鉴定意见书及鉴定人出庭质询的意见，酌定协和医院的责任比例为25％，无明显不当，本院予以支持。
关于王宝同主张的各项经济损失的具体赔偿数额。因协和医院对一审判决确定的医疗费812.44元、护理费27000元、交通费500元、营养费9000元以及残疾赔偿金均无异议，仅是对赔偿比例有异议，王宝同亦未对一审判决提出上诉，故本院对一审判决计算的上述各项费用依法予以确认。协和医院应当按照25%的责任比例对王宝同的上述损失予以赔偿。关于精神损害抚慰金，一审法院综合考虑协和医院的过错程度、王宝同的伤残等级以及损害后果对王宝同日常生活的影响等因素，酌定精神损害抚慰金为50000元，未明显高于通常标准，本院予以支持。
综上所述，协和医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3359元，由中国医学科学院北京协和医院负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 白 松
审判员 刘慧慧
二〇一八年八月三十日
书记员 孙春玮