广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3490号
上诉人（原审被告）：佛山市裕汇饮料有限公司，住所地广东省佛山市南海区松岗松夏工业城健之源食品有限公司（主车间），注册号440682000594949。
法定代表人：韦兴妮，执行董事。
委托诉讼代理人：潘俊斌，广东信耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婷婷，广东信耀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路41号，统一社会信用代码×××63Ｍ。
法定代表人：赵波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶镇锋，浙江明显律师事务所律师。
上诉人佛山市裕汇饮料有限公司（以下简�裕汇公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初9693号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
裕汇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审案件受理费由椰树公司负担。事实与理由：（一）裕汇公司并非本案适格主体。裕汇公司是受佛山市强矿力食品有限公司（以下简称强矿力公司）委托生产被诉侵权产品，然后交付给强矿力公司。强矿力公司与椰树公司存在竞争关系，但裕汇公司与椰树公司不存在竞争关系。（二）一审判决认定被控侵权标识是裕汇公司自行生产销售属于事实认定不清。裕汇公司在一审过程中申请追加强矿力公司为第三人，但一审法院未予追加。被控侵权产品的商标及包装装潢均是由强矿力公司设计交付佛山市南海大沥东华印铁制罐有限公司印刷和制造罐体。裕汇公司没有发现包装上的信息内容，所以没有发现包装上没有标注委托生产的情况，但扫描罐体上的二维码可以连接到强矿力公司的网站。结合裕汇公司提交的证据可以证明裕汇公司是受强矿力公司委托灌装椰汁。在生产过程中，强矿力公司根据市场的销售情况对规模做了微调，但一审法院将该正常的合同变更作为否认委托关系的理由，存在错误。在工商调查阶段，负责参与该程序的人是没有法律知识的普通员工，以为提交了《授权委托书》等就能反映裕汇公司与强矿力公司的关系。《委托加工合同》盖有公司公章，合同成立并生效，一审法院以合同没有双方代表签名否认合同效力是错误的。（三）裕汇公司的行为不构成不正当竞争。1.裕汇公司的行为是来料加工行为，这�法律许可的市场行为。裕汇公司仅是灌注椰子汁并非生产被控侵权产品。商标或装潢均不是裕汇公司设计、使用。裕汇公司并未因椰树公司的商标或装潢而获利。2.裕汇公司在与强矿力公司签订《委托加工合同》时已尽谨慎审查商标文件等的审查义务。包装装潢则是强矿力公司早已定好版面，这是裕汇公司在签订合同时无法观察注意到的。在市场上黑罐椰汁普遍存在的情况下，裕汇公司不具有判断是否侵害椰树公司合法权益的能力。强矿力公司在合同中对商标和包装装潢享有知识产权的约定使裕汇公司相信强矿力公司的包装装潢有合法的权利。（四）被控侵权产品的包装装潢与椰树公司的产品在瓶贴的质地、商标、内容、主体信息、图案等方面不同，不存在混淆或近似。（五）椰树公司没有举证证明因被侵权所受的损失，故应按佛山市南海区市场监督管理局认定的违法所得2000元为侵权获利。一审法院未考虑到被控侵权产品装潢并非由裕汇公司设计、生产及使用，裕汇公司侵权时间短、椰树公司的外观设计专利保护期限即将到期等因素，判决裕汇公司赔偿8万元数额过高。裕汇公司只是受强矿力公司委托生产，收取的是加工费，被诉侵权产品未销往市场，一审法院不应对裕汇公司的销售行为判决承担赔偿责任。
椰树公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
椰树公司向一审法院起诉请求：1.判令裕汇公司立即停止生产、销售侵害椰树公司商标专用权的椰子汁产品；2.判令裕汇公司立即停止仿冒椰树公司知名商品特有的外包装装潢等不正当竞争行为；3.判令裕汇公司赔偿椰树公司为制止商标侵权行为及不正当竞争行为合理费用、经济损失共计人民币200000元；4.判令裕汇公司承�本案诉讼费用。
一审法院认定事实：椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。椰树公司是第857282、1575561号“椰树”商标的注册人，第857282号“椰树”商标于1996年7月21日核准注册，核定使用商品为第32类的不含酒精饮料等，续展注册有效期至2016年7月20日；第1575561号“椰树”商标于2001年5月21日核准注册，核定使用商品为第32类，包括啤酒、天然椰子汁（饮料）、矿泉水等，续展注册有效期至2021年5月20日。1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁曾被外交部钓鱼台宾馆管理局作为国宴饮料使用，于2002年至2008年期间被认定为“海南省名牌产品”。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视广告等�式对“椰树”牌天然椰子汁进行宣传。
椰树公司称其生产、销售的椰子汁产品自1996年开始至今一直使用黑罐包装装潢，后椰树公司关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：200530139245.4）。椰树公司主张其“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合（与上述外观设计专利的图案、色彩及整体构图内容基本相同，仅文字存在细微区别），具体表现为：罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗椰树牌”文字（黑体字体，“正宗”二字字体较大且加粗），试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标（黑体加粗字�），长方框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字（黑体字体），长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字（黑体字体），长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。
2016年1月14日，佛山市南海区市场监督管理局对裕汇公司位于佛山市南海区松岗松夏工业城健之源食品有限公司（主车间）的经营场所进行检查，在裕汇公司车间仓库内发现生产的“椰快乐”椰子汁饮料，经清点共有90箱（245ml×15罐/箱）、63箱（245ml×24罐/箱）、纸箱109个、印有涉案外包装装潢的空罐2055个。2016年3月30日，佛山市南海区市场监督管理局作出行政处罚决定书，认定裕汇公司自行购进易拉罐、外包装纸箱等材料生产销�“椰快乐”椰子汁饮料，擅自使用与知名商品“椰树”牌椰子汁饮料特有的包装、装潢近似的包装、装潢，责令裕汇公司停止违法行为，对其处以没收违法所得2000元及罚款4000元的处罚。
椰树公司主张上述“椰快乐”椰子汁产品为被控侵权商品，一审法院向佛山市南海区市场监督管理局调取的照片提取单显示：“椰快乐”椰子汁产品为黑色易拉铁罐包装，罐贴正面有一黄色边框的纵向长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一黄色边框红色底色的梯形，内镶白色的“正宗海南椰子”文字（黑体字体，“正宗”二字字体较大且加粗），试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰汁”文字（黑体加粗字体），长方框底部试管图案下方部分为黄色底色，内镶红色的“椰子汁饮料”文字（黑体字体），长方框左右两侧分别有黄色纵向的“不�色素不加防腐剂”“精选海南新鲜椰子肉榨汁”文字（黑体字体），长方框下方为两只椰子图案，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉及椰汁，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯；罐身背面上方标有“椰快乐?”标识，下方标有“生产公司：佛山市裕汇饮料有限公司地址：佛山市南海区松岗松夏工业园工业大道西10号电话：0757-8560****产地：广东省佛山市”等信息。被控侵权商品罐身正面的高脚玻璃杯图案右侧标有“益客”二维码，庭审中经一审法院组织双方当事人现场勘验，通过手机微信扫描该二维码，弹出标有“佛山市强矿力食品有限公司”字样的网页（网页自动通过浏览器打开）。
庭审中经比对，椰树公司主张被控侵权商品罐身正面突出使用的“椰汁”字样，与第857282、1575561号“椰树”注册商标近似；椰树公司主张被控侵权商品的包装装�与椰树公司“椰树”椰子汁产品的包装装潢近似，体现为两者均为黑罐包装、形状、大小相同，均在罐身正面相同位置使用红色梯形及“正宗”二字，突出使用与“椰树”近似的“椰汁”字样，且在该字样下使用了相似的图案，整体色彩及排列构图相似，容易使消费者混淆。裕汇公司则认为被控侵权商品上突出使用的“椰汁”文字并非商标性使用，是饮料的通用名称，且其与“椰树”在音、形、义方面均不相同，不可能造成消费者混淆，不构成商标近似；被控侵权商品使用的易拉罐包装并非椰树公司特有的包装，其包装装潢与椰树公司的产品在图形、文字、排列组合上均有明显区别，被控侵权商品上的文字图案是整体印刷，字体亦与椰树公司产品不同，有自身的独特设计和美感，不会造成消费者混淆，不构成近似。
椰树公司主张200000元经济损失及合理开支的计算依据结合椰树公司维权成本、裕汇公司主观过错等因素，请求法院酌定。
另查明，裕汇公司成立于2015年2月，经营范围为生产、加工、销售饮料及食品等。
2015年9月25日，强矿力公司出具《授权书》，授权裕汇公司生产“椰快乐”商标相关产品，授权期限为2015年10月1日至2016年9月30日。
裕汇公司在接受佛山市南海区市场监督管理局调查过程中，于2016年1月27日向该局提交了授权书、商标注册申请受理通知书复印件、食品流通许可证复印件、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、中国商品条码系统成员证书证书复印件、强矿力公司法定代表人身份证复印件各一份，辩称其生产销售的被控侵权商品的包装、装潢是经过授权的，理由是被控侵权商品上印着的“椰快乐”商标属于包装、装潢的一部分，而该商标是强矿力公司授权其使用，并称除上述证据材料外，没有其他关于被控侵权商品包装、装潢方面许可证明的证据材料。
一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，双方的争议焦点是裕汇公司的行为是否侵害椰树公司注册商标专用权，是否构成仿冒椰树公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为及其民事责任如何承担。
一、被控侵权商品并非侵犯椰树公司注册商标专用权的商品
本案中，被控侵权商品罐身正面突出使用了“椰汁”字样，而“椰汁”是饮料的一种，属于商品的通用名称，上述“椰汁”字样并不具有识别商品来源的作用，并未侵犯椰树公司第857282、1575561号“椰树”注册商标专用权，故被控侵权商品并非侵犯椰树公司注册商标专用权的商品。
二、椰树公司的“椰树”椰子汁应为知名商品，“椰树”椰子汁的装潢为其所特有
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。椰树公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。
首先，本案中，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”牌天然椰子汁曾被外交部钓鱼台宾馆管理局作为国宴饮料使用，自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”。椰树公司及其关联企业对“椰树”椰子汁产品亦投入了大量广告进行宣传推广。因此，“椰树”椰子汁产品经过椰树公司长期经营及持续宣传，已具有较高的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规�的“知名商品”。
其次，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有的包装、装潢。本案中，椰树公司请求保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐，特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。其中，易拉铁罐属于饮料食品包装行业中通用的包装，不能被独占使用，“椰树”椰子汁易拉罐包装的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，其上的黑色应为其装潢的要素。而“椰树”椰子汁所使用的罐贴（椰树公司称自1996年开始使用）于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的“椰树”椰子汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有装潢。
综上所述，可以认定椰树公司的“椰树”椰子汁的装潢为知名商品特有的装潢，其包装不属于知名商品特有的包装。
三、被控侵权商品与“椰树”椰子汁的装潢近似，容易引起相关公众的混淆、误认
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘�成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与椰树公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树公司注册商标的商品有特定的联系。
本案中，将被控侵权商品“椰快乐”椰子汁与椰树公司主张权利的“椰树”椰子汁比对，可以看出两者的装潢：罐身均为黑色底色，罐身正面从上往下均为红色底色梯形，内镶白色黑体加粗“正宗”二字，下方均为上部蓝色底色、底部黄色底色、开口向上的试管图形，上部蓝色底色内镶黄色纵向黑体加粗的“椰汁”文字（被控侵权商品）或“椰树”商标（椰树公司主张权利商品），下部黄色底色内镶红色的产品名称，试管图形两侧均有纵向的黄色黑体文字宣传语，试管图形下方均为椰子果实图案及装有白色椰子汁的高脚玻璃杯，椰子果实均为剖开、露出白色椰子肉。而且，被控侵权商品在罐身正面显著位置并未标注商标，而是在罐身背面上方标注注册商标，不易为消费者区分商品来源。
综上所述，被控侵权商品与椰树公司主张权利的商品在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均高度近似，即装潢近似，容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误�或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，属于仿冒知名商品特有装潢的行为。
四、裕汇公司的民事责任
本案中，裕汇公司辩称被控侵权商品是其受委托加工生产，已尽到注意义务，没有侵权的主观故意和客观行为。根据查明的事实，首先，被控侵权商品罐身上标注的生产商仅为裕汇公司，并未标注裕汇公司所称的委托加工方强矿力公司的信息，不符合委托加工生产的交易习惯及裕汇公司本案提交的委托加工合同中“加工产品包装上标注乙方（即裕汇公司）厂名和厂址，同时注明乙方系受甲方（即强矿力公司）委托生产”的约定。其次，查获的被控侵权商品有245ml×24罐/箱的规格，与裕汇公司本案提交的委托加工合同中约定的产品规格（245ml*15/箱）不符。再次，裕汇公司在接受佛山市南海区市场监督管理局调查过程中的陈述及所提交的证据材料与本案其提交的委托加工合同相矛盾。裕汇公司本案提交的委托加工合同的签订时间为2015年12月1日，被控侵权商品于2016年1月被查获，裕汇公司在接受佛山市南海区市场监督管理局调查时并未提交刚签订不久、有约定“产品的商标图案、标识设计图案和外包装设计图案由甲方（即强矿力公司）提供给乙方（即裕汇公司），这些图案及其组合的知识产权属于甲方所有……”等内容的委托加工合同，而是仅仅提交了授权书、商标注册申请受理通知书复印件等材料，并称其生产销售的被控侵权商品包装、装潢中的“椰快乐”商标是强矿力公司授权其使用，除上述证据材料外，没有其他关于被控侵权商品包装、装潢方面许可证明的证据材料，并未辩称被控侵权商品是受委托加工生产。这与裕汇公司在本案中提交委托加工合同并称被控侵权商品是裕汇公司受强矿力公司�托加工生产，其产品包装均为该公司设计提供的抗辩意见，明显前后矛盾、不合常理。最后，裕汇公司本案提交的委托加工合同尚未生效，因该合同约定“签字之日生效”，但该合同落款处双方代表人签字栏并未有签名，仅在公司盖章栏有双方公司盖章。综上所述，一审法院认定被控侵权商品是由裕汇公司自行生产销售。裕汇公司在其生产的被控侵权商品上使用与“椰树”椰子汁特有装潢高度近似的装潢，其行为已构成仿冒椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。退一步来说，即使被控侵权商品确为裕汇公司受委托加工生产，裕汇公司作为食品饮料生产企业，其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有装潢亦理应知晓，却仍受委托生产与“椰树”椰子汁特有装潢近似的被控侵权商品，其行为同样构成仿冒椰树公司知名商品特有装潢的不正�竞争行为。综上，裕汇公司称被控侵权商品是其受委托加工生产，已尽到注意义务，没有侵权的主观故意和客观行为的抗辩意见，理据不足，一审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。由于被控侵权商品并非侵害椰树公司注册商标专用权的商品，椰树公司据此要求裕汇公司停止生产、销售侵害椰树公司注册商标专用权的椰子汁产品并赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。椰树公司主张裕汇公司停止仿冒椰树公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为并赔偿损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害�，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案损害赔偿是由《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的不正当竞争行为引起，因此，损害赔偿额可参照侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定。《中华人民共和国商标法》�六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对椰树公司因不正当竞争行为所受到的实际损失、裕汇公司因不正当竞争行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故结合裕汇公司不正当竞争行为的性质、主观过错程度、期间、后果及椰树公司“椰树”椰子汁知名度较高，以及制止不正当竞争行为的合理开支等因素，一审法院判决裕汇公司赔偿椰树公司损失80000元。椰树公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项、第二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第三款、第十七条第一款的规定，判决：一、裕汇公司立即停止使用与椰树公司“椰树”椰子汁商品特有装潢相近似装潢的不正当竞争行为；二、裕汇公司于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿椰树公司损失80000元；三、驳回椰树公司其他诉讼请求。案件受理费4300元，由椰树公司负担800元，裕汇公司负担3500元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明，裕汇公司于2016年1月27日接受行政机关询问时，先称被诉侵权产品的包装、装潢是经过授权使用，理由是强矿力公司已授权其使用“椰快乐”商标，而商标是包装、装潢的一部分；之后，当行政机关询问被诉侵权产品采用的罐身底色、图案排列比例、字体颜色等装潢是否已获得权利人的许可时，裕汇公司则回答没有。裕汇公司于2016年3月7日接受行政机关再次询问时确认被诉侵权产品使用的装潢未经相关权利人的许可。
本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：1.裕汇公司是否实施了被诉侵权行为；2.裕汇公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；3.如果裕汇公司的行为构成侵权，一审法院确定裕汇公司应承担的侵权责任是否正确。
（一）关于裕汇公司是否实施了被诉侵权行为的问题
本案被诉侵权产品是在裕汇公司的生产车间查获，被诉侵权产品上标注的生产者为裕汇公司，裕汇公司在行政机关的多次询问中并未否认其为产品的生产商，同时也确认其未经许可使用了被诉侵权产品的装潢，故本案证据足已证明裕汇公司是被诉侵权产品的生产者，裕汇公司在被诉侵权产品上使用了被诉侵权装潢。裕汇公司在二审中否认前述事实，并称是被诉侵权产品的包装及装潢是由强矿力公司提供，其应提供相反证据予以证实。但是，裕汇公司在本案中提交的委托加工合同显示的签订时间是2015年12月1日，与行政机关对裕汇公司进行查处的时间相距仅一个多月，但裕汇公司在行政查处当天以及其后行政机关两次对其询问的过程中，均未向行政机关提供该份证据，委托加工合同的形成时间存疑。而且，根据委托加工合同的内容，强矿力公司在下订单前应支付预付款，加工完成后付清货款，裕汇公司也未提交相关款项的支付凭证等合同实际履行的证据以佐证合同的真实性，故裕汇公司提交委托加工合同真实性不能确定，不能证明被诉侵权产品的外包装是由强矿力公司提供。虽然扫描被诉侵权产品罐体上的二维码可链接到强矿力公司的网站，但相关公众一般是根据产品上标注的生产者的名称来判断产品的生产者是谁，并不是以产品上标注的二维码信息判断生产者，产品上的二维码一般不具有标示产品生产者的功能。在被诉侵权产品上所标示的信息已明确载明裕汇公司是被诉侵权产品的生产者，且无其他证据表明被诉侵权产品的生产者是强矿力公司而非裕汇公司的情况下，裕汇公司以二维码指�强矿力公司网站为由主张其不是产品生产者的理由不成立。
（二）关于裕汇公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题
裕汇公司与椰树公司均是相关饮料的生产者，二者存在竞争关系，裕汇公司主张二者不存在竞争关系缺乏理据，本院不予支持。根据反不正当竞争法第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成擅自使用他人知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。根据上述规定，对于裕汇公司擅自使用其知名商品特有装潢是否构成不正当竞争的判定，应首先审查确定椰树公司的椰子汁商品的装潢是否构成知名商品特有装潢，然后再审查裕汇公司是否未经许可擅自椰树公司的前述装潢，并足�造成相关公众的混淆。
第一，关于椰树公司的椰子汁商品装潢是否构成知名商品特有装潢的问题。知名商品特有装潢的构成要件有两项，一是该装潢具有显著识别特征，二是该装潢所依附的商品具有一定的市场知名度。首先，关于椰树公司椰子汁商品的装潢是否具有显著识别特征。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。”本案中，椰树公司的椰子汁商品装潢以黑色为背景色，正面中上部有由长方形、嵌试管状图形以及梯形等组合而成的图案设计，下部有椰子、玻璃杯等图片，相关文字有序排布于上述图案和图片里面和周边，该装潢的设计独特，而且也不属于相关产品的通用设计，故根据上述规定，椰树公司的椰子汁商品装�具有显著识别特征。
其次，关于椰树公司的椰子汁商品装潢所依附的商品是否具有一定的市场知名度。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，椰树公司提交的证据显示，椰树公司在中央电视台以及全国多个地方的电视台投放了大量广告对其椰子汁产品进行长时间、大范围的宣传，而且椰树公司的椰子汁商品所使用的商标也具有一定的知名度，该知名度在一定程度上可延伸至其椰子汁商品，因此，椰树公司涉案装潢所依附的椰子汁商品具有较高知名度。
综上分析，由于椰树公司的椰子汁商品装潢具有显著识别特征，该装潢所依附的椰子汁商品具有一定的市场知名度，故椰树公司在椰子汁商品上使用的装潢构成知名商品特有装潢。
第二，关于裕汇公司是否擅自使用了椰树公司的知名商品特有装潢并造成相关公众混淆的问题。被诉侵权产品上使用的装潢与椰树公司椰子汁商品的装潢相比，二者整体的图案设计及文字排布基本相同：1.二者装潢均以黑色为底色；2.二者装潢正面上部均为一长方形设计，内嵌一试管状图形，试管状图形内嵌一倒梯形图形，所用色调基本相同；3.二者装潢正面下部均有椰子和玻璃杯图案；4.二者多处文字内容相近，文字的大小、排布等在视觉效果上也基本相同�综上比对结果，虽然二者在部分文字内容以及椰子、玻璃杯图案等方面存在差异，但上述差异并不影响二者整体视觉效果构成近似。裕汇公司未经许可擅自在被诉侵权产品上使用与椰树公司知名商品特有装潢相近似的装潢，足以造成相关公众对二者商品的混淆，根据反不正当竞争法第五条第二项的规定，裕汇公司的行为构成擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为。
（三）关于一审法院确定裕汇公司应承担的侵权责任是否正确的问题
因裕汇公司的行为构成不正当竞争，根据相关法律的规定，裕汇公司应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。一审法院认定裕汇公司应停止使用被诉侵权装潢正确，本院予以维持。关于赔偿数额。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定擅自使用他人知�商品特有装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于本案中椰树公司的实际损失以及裕汇公司的侵权获利均无法查明，故应参照商标法第六十三条第三款的规定综合本案案情考量确定损害赔偿数额。裕汇公司主张行政机关认定其违法所得仅为2000元，一审法院确定的赔偿数额过高。本院认为，其一，行政机关认定的违法所得是根据行政机关在查处过程中所能确定的被诉侵权产品数量进行计算，并不必然能反映裕汇公司全部侵权产品的获利。其二，从权利人的损失看，椰树公司的椰子汁产品因知名度较高，产品的销售利润一般比侵权产品高，椰树公司因裕汇公司侵权行为导致市场份额减少而遭受的利润损失要高于上述行政机关认定的侵权获利2000元。其三，在裕汇公司的行为构成不正当竞争的情况下，裕汇公司还应向椰树公司赔偿椰树公司为制止侵权行为而支付的合理开支，而行政机关认定的上述金额不包括椰树公司为本案支付的合理开支。因此，一审法院未按2000元确定赔偿数额，而是在综合考量椰树公司椰子汁商品的知名度、裕汇公司的侵权情节以及椰树公司为制止侵权支付的合理费用等因素的基础上确定裕汇公司向椰树公司赔偿8万元合法、合理，本院予以维持。
综上所述，裕汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由佛山市裕汇饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 刘 建 红
审判员 �郑正坚
审判员 邱 程 辉
二〇一七年九月五日
书记员 黎 嘉 鸿