浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第519号
上诉人（原审被告）某公司。
法定代表人张甲。
委托代理人（特别授权代理）陈某某。
被上诉人（原审原告）沈某某。
委托代理人（特别授权代理）宋某某、汪某某。
上诉人某公司因商品房包销合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人某公司的委托代理人陈某某、被上诉人沈某某的委托代理人宋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年7月12日下午被告公司全体股东在公司办公室召开了股东会议，形成了股东会议纪要1份，公司全体股东均在纪要上签署了自己的名字并由公司盖了公章。该纪要载明，为促进某公司所开发的（雅邦江南春城该公司未销售、未付款的房屋）商品房的销售，委托该公司股东沈某某进行独家营销策划和销售代理，双方在平等互利的基础上，就委托代理有关事宜达成如下条款：一、委托代理主要事项为全程某某、市场调研、营销策划、代理销售。二、委托代理项目的位置、面积1、代理项目座落位置城南高扬路某某江南春城商住项目。2、代理项目排屋21套，小高层二至七建筑面积12227㎡，多层建筑面积10311.7㎡，车库122只，车棚建筑面积按实计算，总面积为22538平方米（承包代理面积按实计算）。三、销售价格1、销售面积按建筑面积计算；2、承包代理约定的销售价格均价为排屋160万元／套（一至三层包括地下室），多层、小高层均价为4500元／㎡（屋顶阁楼部分不计面积），车库、车位5万元／只，车棚2000元／㎡（套内建筑面积＋套外分摊建筑面积）；承包代理方应按照与该公司商定并经该公司认可的售楼合同内容进行销售签订。3、在实际销售中，不得低于承包代理价销售。四、付款方式：1、第二期预售证办出次日算起一年内付清全部承包代理总房款；2、如逾期付清房款，超出三个月内，未缴足部分房款按年息20%支付该公司利息，超出6个月内，未缴足部分房款按年息30%支付该公司利息。3、按约定日期付款超出一年半，按承包代理价的9.0折收回剩余房屋，亏本部分差价从股本金中扣除。五、税费缴纳：1、承包代理价的总房价所发生的一切税、费由该公司承担缴纳；2、超出承包代理价的差价部分房款，一切税、费一次性包死按差额部分10%支付该公司，由该公司缴纳。七、承包代理商小于30%的合计股份，未缴足房款以前，今后该公司归还本金及利润暂不得分享，保存在该公司账户上，转为保证金，不计息。八、公司的权利义务：1、提供有效的营业执照和开发资质证书复印件；2、提供该项目的土地使用权证（复印件）、商品房销售证书或预售许可证（复印件）及施工图、分层平面图、面积测绘报告、户型图以及施工进度计划、项目材设及配置表等资料；4、承包代理后的销售广告宣传费用以及相关资料制作费用、销售工资等由承包代理商负责（房租费、水电费除外），承包前公司已销售房屋应办理的各种手续由承包代理商负责。5、派出专人配合，负责审定售房合同、收款，办理售房合同登记、银行按揭与房屋产权、国土等手续，落实购房人的合理要求等工作；7、提供装修好的售房部、配备售楼电话，必要的办公用品和购房直通车，承担售房部房租、水、电、电话等办公易耗品等费用。九、承包代理商的权利义务：1、切实完成向该公司承诺的销售计划，严格执行销售价格及付款方式；6、协助该公司与购房人签订商品房买卖合同，该合同约定销售范围内的房屋，所有销售均视为承包代理商完成。十、代理销售房款缴纳、佣金支付：1、承包代理卖出房价款缴入该公司账号，统一调配。2、承包代理价外的级差在销售房屋成交时，扣除10%税金后，归承包代理商所有。十二、承包代理商不得私收房款及预订款，承包代理商有任何未经该公司同意私收房款、预定款以及其它挪用行为，视为违约，该公司有权立即终止承包代理权，并追究其法律责任。十三、该合同执行期间，在合同约定的代理销售范围内，该公司不得任意销售房，如该公司有购房客户，须交承包代理商进行办理，售出房屋仍计入承包代理商销售总额中，并按合同约定结算佣金给承包代理商。十四、该公司或承包代理商在承包关系存续期间，中途要求解除承包关系，由要求解除方支付该对方违约金人民币壹仟万元（该公司违约1000万元违约金直接从该公司账户上支付给承包代理商，承包代理商违约，1000万元违约金直接从股本金中扣除）。十六、该纪要一式六份，双方各执一份，各股东各执一份，签字盖章即刻生效（该会议纪要公司三分之二以上股份股东签字生效），承包代理关系的履行不另行签订承包代理合同，以该纪要为准等内容。该纪要形成后，原告着手实施了销售活动，后由于市场商品房价格上涨等原因，被告公司股东施来兴、蒋某某、裘某某、张乙在2009年12月31日形成了股东会决议，解除了2009年7月12日股东会纪要由沈某某个人承包代理房产销售尚未实际履行的承包代理销售关系，并由被告对上述原告承包代理销售的房屋另行进行了销售，其中属于原告包销范围的1幢1单元202室、3幢3单元503室、5幢1单元601室套房低于包销价格进行销售，经评估3套房屋销售时的实际市场价格与原告承包价格之间的差价为636970元。8幢6间储藏室、9幢7间储藏室、10幢10间储藏室被被告赠送，其赠送时的实际销售价格与原告承包价格之间的差价为99240元。地下45间车库被被告赠送，其赠送时的实际销售价格与原告承包价格之间的差价为2560000元，上述合计差价为3296210元。
原审判决认为：2009年7月12日形成的股东会议纪要，其形成的程序没有违反法律的规定，其载明的内容意思表示明确，确定了由原告承包销售被告开发的江南春城部分房产，故原告与被告之间的商品房承包销售合同依法成立，该合同对原告与被告均具有法律约束力。现本案首先需要解决的是2009年12月31日被告召开的股东会所形成的股东会决议，是否对承包销售合同构成解除。2009年12月31日被告公司股东施来兴、蒋某某、裘某某、张乙召开股东会议，形成解除承包代理销售关系的股东会决议后，原告在知悉被告方解除包销合同的意思表示后没有以恰当方式行使自己的异议权，在超过法定异议期以后，原告仍要求被告继续履行合同与客观事实不符，因此可以确认原包销合同实际已经解除。被告违约解除包销合同后，应当依法承担损失赔偿责任，对损失数额的如何确定，应当依照《合同法》第一百一十三条第一款的规定处理，即首先应当确定原、被告在签订合同时双方所能预见的利益，以此作为本案损失额度的基数；其次，扣除被告合理的销售成本后，对于市场剧烈波动造成房价大幅度上行所获得的利益，超出了双方的预期利益，结合包销合同约定的不论房价涨跌均由原告承担风险的条款，再均衡双方当事人的利益后，因此原审法院酌情确定被告应赔偿的经济损失为1960000元。被告辩称被赠送的储藏室、车位的价值利益已计入住宅价格中，虽具有一定的合理性，但没有提供证据证实，无法采信；对被告辩称的车位、车库问题，因在合同中明确约定了车库、车位的包销价均为5万元，故该节辩称理由无实际意义。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、某公司应赔偿沈某某经济损失1960000元，款限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回沈某某的其余诉讼请求。案件受理费36291元，财产保全申请费5000元，评估费20000元，合计61291元，由原告负担29570元，被告负担31721元（被告负担部分先由原告垫付，限被告在判决生效后十日内归还原告）。
上诉人某公司不服原审判决，提出上诉称：原审判决认定“被告辩称被赠送的储藏室、车位的价值利益已计入住宅价格中，虽具有一定的合理性，但没有提供证据证实，无法采信”颠倒是非。买住宅送车位、车棚的连体促销方案，使住宅房价值得到提升，车位、车棚的价值利益包含在住宅价格中，这一事实在业主与上诉人签订的商品房买卖合同中能充分体现。合同明确约定为“附送”，即附条件的赠送，住宅价格达到上诉人要求的条件下送车棚、车库。在住宅溢价款案件中，车位、车棚的价值利益已被全额计入，未扣减包销合同约定的底价50000元，在一定程度上讲车位、车棚的价值利益全部变成了溢价格，被上诉人再次主张，明显重复主张。原审判决采信嵊州信元资产评估有限公司的嵊信评报（2013）第6号资产评估报告更无说服力。本案所涉的45只车库不在2009年7月12日双方订立的会议机要所述的“车库122只”之列，在订立包销协议至商品房买卖合同订立之时是车位设计，在销售之后进行了封闭改造，所以被上诉人承包销售的是车位，封闭改造后的成果不应适用包销合同溢价原则。退一万步讲，即使要论价格，也只能以原车位来取价。同时评估报告计算价格的车棚、车库面积，依原告所列清单照抄，未经权威部门测量，评估机构以错误的面积计算溢价款不当。原审判决程序错误，严重影响案件的公正审理。上诉人从未收到司法委托评估的相关资料，不知晓评估事项。综上，请求：判决撤销嵊州市人民法院（2012）××民初字第××号民事判决，依法处理。
被上诉人沈某某答辩称：1、上诉人认为送车库的价值包含在房价中，被上诉人是不认可的。2、从销售情况看，委托第三方销售后，房屋在两天内已销售完毕，无须以送的形式增加销售亮点，上诉人认为赠送车库是为了提高销售这一理由不能成立。3、上诉人认为车位是销售之后改造成车库的与事实不符。4、关于车位面积问题，该面积数据来源于房管部门的测绘公司，也是由上诉人公司掌握，因被上诉人系上诉人公司的股东之一，所以取得了该数据。5、关于第三方某某是否侵犯上诉人权利的问题，原审过程中的评估程序是按照法定程序进行，通知上诉人，要求其到庭参加抽签、选定评估机构，评估结论也依法通知上诉人，但均未得到回复。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人某公司在二审中向法庭提交如下证据：（2010）××民初字第××号、第1934号民事判决、（2012）××民终字第××号、第787号民事判决、嵊州信元会计师事务所有限公司出具的嵊信会内审字（2011）第271号、第282号报告书各一份，以证明本案中所涉及到的附送的车位、车棚价值已进入到原审理案件中的住宅价格当中，信元事务所的报告也没有扣除5万元车位的重复价，被上诉人的主张系重复主张。被上诉人质证认为：该证据不属于二审中的新证据，发表预备质证意见认为原案件中审理的是房价的赔偿问题，并没有审理车库的损失。本院认证认为，（2010）××民初字第××号、第1934号民事判决、（2012）××民终字第××号、第787号民事判决系生效法律文书，依法予以确认。嵊州信元会计师事务所有限公司出具的嵊信会内审字（2011）第271号、第282号报告书不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故本院依法不予认定。
被上诉人沈某某在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被赠送的储藏室、车位的价值利益已计入住宅价格，本案被上诉人主张差价损失是重复主张，但上诉人并未提供充分、有效之证据证明其所主张的事实，同时，原审法院已根据本案实际情况，并充分考虑均衡双方当事人的利益，酌情确定上诉人应赔偿的经济损失为1960000元，并无不当之处。嵊州信元会计师事务所有限公司出具的资产评估报告评估结论明确，评估依据充分，对评估过程及评估人评估资格亦作了说明，符合证据三性要求，故原判采信该资产评估报告书作为本案的定案依据，符合法律规定。上诉人尚提出原审法院程序不当，然经本院审查，原审法院依法对外委托司法鉴定结构对诉争储藏室、车库及三套房屋的市场价格进行评估，程序正当，上诉人对此提出的异议，本院亦不予采纳。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22440元，由上诉人某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛某某
代理审判员 姚 某
代理审判员 夏 某
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 余某某