山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2053号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛市平度亿丰建材电器有限公司。
法定代表人潘忠泽，经理。
委托代理人欧建荣，山东勇华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛龙海建设集团有限公司。
法定代表人王京祖，总经理。
委托代理人安文娟，山东瑞海律师事务所律师。
委托代理人罗宗华，山东瑞海律师事务所律师。
上诉人青岛市平度亿丰建材电器有限公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人青岛龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民三初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员谢雄心担任审判长、代理审判员杨丽担任本案主审、代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人亿丰公司的法定代表人潘忠泽及其委托代理人欧建荣、被上诉人龙海公司的委托代理人安文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿丰公司在一审中诉称，青岛龙海建设集团有限公司裕龙项目部（以下简称龙海公司裕龙项目部）是龙海公司为建设位于青岛市崂山商务二区的裕龙国际中心B座、C座而设立的临时性管理部门，项目经理是王志刚。2008年6月15日，王志刚代表龙海公司裕龙项目部与亿丰公司签订《裕龙国际中心B、C座给排水安装工程承包施工合同》，约定的工程范围是B座、C座、裙房室内给排水及雨水管、空调冷凝水管安装，包工包料总造价为233万元，工程期限为自开工之日起2.5个月内完成，并约定分进度给付工程款。合同签订后，亿丰公司按约定施工。由于龙海公司资金不足，基础建设时停时干，亿丰公司也只能根据基础建设进度干干停停。2008年7月16日，裕龙国际中心B座、C座、裙房变更，增加工程量材料及清工费62，365元。2009年冬天开始，龙海公司裕龙项目部将涉案工程项目交由龙海公司所属的青岛欧美房地产开发有限公司工程部直接管理。2009年冬天，亿丰公司根据该工程部的要求对施工合同以外的追加工程和变更工程进行施工，仅清工费就达20万元，但龙海公司不予签证。2009年2月24日，王志刚代表龙海公司与亿丰公司签订以房顶款协议，约定龙海公司在工程完成并经验收合格后付给等额价值的房屋抵顶工程款，按工程量多退少补，裕龙国际中心C座15层C、D户型总价1，235，219.28元，C座19层F户型总价942143.4元为暂留房。拟顶给亿丰公司的房屋被龙海公司预售后，购买方交纳的预售款100万元由龙海公司付给亿丰公司。亿丰公司催要剩余工程款，龙海公司以尚未验收为由拒付。由于裕龙国际中心B、C座设计层高是27层而龙海公司将层高加至29层，致使该楼座无法通过验收，验收付款条件无效，龙海公司应当立即支付剩余工程款。为此，亿丰公司诉请法院判决：1、龙海公司支付亿丰公司工程款1，392，365元；2、诉讼费由亿丰公司承担。
龙海公司在一审中辩称，亿丰公司没有全部履行合同义务，不按合同约定施工，拖延工期达两年之久也未完工。更甚的是亿丰公司严重违约，私自变更设计图纸，未按原设计施工，偷工减料，所用的排水管材与原设计不符，已进行的施工都不符合规范，达不到原设计的使用要求，需要全部整改。龙海公司多次下达《隐患整改通知书》要求整改，亿丰公司一直未整改。在龙海公司的一再催促下，亿丰公司给龙海公司送来多份保证书，保证全面整改并在2010年10月31日前将全部工程完工，否则所付工程款收回，已干工程作废。后来，亿丰公司在整改不成后一走了之。龙海公司在一直无法与亿丰公司取得联系的情况下，对亿丰公司错误施工的工程另找他人进行整改，至今未整改完毕。亿丰公司的严重违约行为不仅耽误了工期，而且加大了龙海公司的整改工程量和经济损失，应赔偿龙海公司的全部经济损失。
龙海公司在一审中反诉称，亿丰公司私自变更设计图纸，不按约定施工，错误施工给龙海公司造成巨大经济损失，应予赔偿。龙海公司为了鼓励亿丰公司整改及继续施工而支付费用100万元，亿丰公司应予返还。为此，龙海公司反诉请求法院判决：1、亿丰公司返还龙海公司100万元，赔偿经济损失802，520元；2、诉讼费由亿丰公司承担。
亿丰公司在一审中辩称：1、因龙海公司的工程进度影响了亿丰公司的施工，拖延工期的责任在龙海公司；2、亿丰公司的施工有龙海公司的技术人员和监理监督指导，符合龙海公司的要求；3、涉案楼座原来设计为27层，由于龙海公司擅自增加2层，致使迟迟得不到甚至无法通过验收，亿丰公司所施工的工程也无法验收；4、龙海公司于2009年11月已经实际使用该楼座的28、29层，给排水管道自然被使用，其不得再对工程质量提出异议。
原审法院查明，2008年6月15日，龙海公司（甲方）与亿丰公司（乙方）签订《裕龙国际中心B、C座室内给排水安装工程承包施工合同》。合同约定：工程名称为裕龙国际中心B、C座室内给排水安装；工程地点为崂山商务二区；工程范围为B座、C座、裙房室内给排水及雨水管、空调冷凝水管安装（不包括水表，但包括水表安装）；工程总造价为包工包料，233万元一次性包死；工程期限为自开工之日起2.5个月内完成（若发生不可预见或不可抗力时，工期顺延）；乙方需要服从甲方及监理提出的质量整改通知并按期执行；工程费结算方式为分期付款，乙方完成安装，待工程验收合格后30日内甲方付款至工程款的95%，余5%作为工程保修金，保修期一年，到期后30日内支付给乙方，乙方收款后出具收款收据；乙方严格按照图纸要求及给排水管道安装技术行业标准规范进行施工，否则出现质量问题自行承担。合同还约定了违约责任。该合同加盖有龙海公司、亿丰公司的公章及法人章，落款日期为2008年6月15日。上述图纸设计单位为青岛海信建筑设计院有限公司。
2009年2月14日，龙海公司（甲方）与亿丰公司（乙方）签订《补充协议》，约定：涉案工程总价值约为242万元（按工程实际测量为准）；甲方在工程完成并经有关部门验收合格后付给等额的房屋作为工程款，按工程量价值多退少补（甲方现以裕龙C座15层C、D两户型，面积146.91平米，价格8，408元，总价1，235，219.28元；C座19层F户型，面积93.3平米，价格10，098元，总价942，143.4元为暂留房）；甲方保证房屋价格以本协议为准；此协议仅为《补充协议》（工程款顶房用），具体情况以原合同为准。该协议有龙海公司项目经理王志刚及亿丰公司法定代表人潘忠泽签名。龙海公司将出售上述房屋的首付款100万元给付亿丰公司，剩余房款未支付。亿丰公司称其针对上述100万元，于2010年1月19日出具3769826号收款收据。龙海公司则称亿丰公司未针对该款开具收据，3769826号收款收据系龙海公司分若干次付款后汇总出具的100万元收条，具体支付次数记不清，龙海公司账目没有记载。
2010年10月9日，亿丰公司法定代表人潘忠泽出具《工程计划保证书》，记载：对龙海明珠项目给排水工程施工，作以下保证：一、于10月9日前把所有报验的手续资料及样品报送给公司有关人员进行报验，并根据规定送样复验。二、对所有安装问题的部分，马上安排工作人员进行全面检修整理。三、尚未完工后续部分工程，保证在10月31日前完成（初供水设备未安装不能对接及其它原因不具备安装条件的除外，需干合同以外工程时间顺延），并保证通过有关部门的最终验收；如果在既定时间内完不成、达不到验收要求，则所抵顶工程款的房屋，发包方有权不予办理有关手续，并由发包方无偿收回，所干工程不予认可。
龙海公司分别于2010年4月15日、2011年7月15日、2011年7月19日向亿丰公司出具《隐患整改通知书》，于2010年6月29日向亿丰公司出具《龙海明珠若干问题及工期规定》，载明涉案工程经检查存在若干问题，龙海公司要求亿丰公司限期整改，亿丰公司法定代表人潘忠泽对上述文件均已签收。2010年4月15日的《隐患整改通知书》记载的问题有：1、给排水立管距墙间距与吊卡间距不符合规范要求；2、卫生间地漏水封深度不符合规范要求；3、工程所用排水管材与设计图纸不符（无设计变更）。2010年6月29日的《龙海明珠若干问题及工期规定》记载的问题有：该分项严重滞后并严重拖累整个项目的进度，给水管高出地面没有处理，空调冷凝水管脱落、转向，雨水管自去年开始至今没有安装完成，楼板处吊补未完成或完成质量不符合要求。……2011年7月15日的《隐患整改通知书》记载的问题有：1、部分已完成水管楼板洞没有封堵；2、给排水管吊卡间距不符合规范要求；3、所用给排水管保温材料不符合设计要求；4、给水管未清理麻丝就刷银粉漆；5、排水管出水口随意变小管径，不符合设计要求（设计为200毫米，现为160毫米）。2011年7月19日的《隐患整改通知书》记载的问题有：1、部分已完成水管楼板洞没有封堵；2、给排水管吊卡间距不符合规范要求；3、所用给排水管保温材料不符合设计要求；4、给水管未清理麻丝就刷银粉漆；5、排水管出水口随意变小管径，不符合设计要求（设计为200毫米，现为160毫米）；6、部分地面水槽内的水管没打卡子，管高出地面（厨房、卫生间较多）。
2011年6月22日，龙海公司与亿丰公司就涉案工程召开会议，约定涉案工程必须于2011年7月15日前完工并达到验收标准，延期1天罚款5，000元，亿丰公司法定代表人潘忠泽在“水：不接电话，已发信息通知”项后签字确认。
亿丰公司于2008年8月12日收取龙海公司3万元（收据号为0293026）、于2009年2月24日收取62，227.34元（收据号为2008502）、于2009年3月10日收取5万元（收据号为2008512），于2010年1月29日收取100万元（收据号为3769826），上述共计1，142，227.34元。此外龙海公司还提交2008年9月12日2013962号领款单，欲证明亿丰公司收取2，000元，亿丰公司不予认可，但对潘忠泽签字的真实性未申请司法鉴定。
建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第6号鉴定意见书确定，青岛市崂山区龙海明珠B、C座给排水系统安装工程不符合设计和规范要求的具体情况如下：1、标准层排水管使用的是聚丙烯静音排水管及未使用AD细长接头和AD底部接头，不符合设计要求；2、标准层室内排水立管存在安装不垂直情况，不符合《建筑给水、排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002的规定；3、卫生间地漏，不符合设计要求；4、排水立管伸出屋面的通气管高度为50厘米，不符合设计要求；5、部分排水立管和支管排入横总管时未使用45°斜三通，不符合《建筑给水、排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002的规定；6、部分排水横管吊卡间距，不符合《建筑给水、排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002的规定；7、负四层管道支架锈蚀，部分管卡未做防锈，不符合设计要求；8、给水系统未做保温，不符合设计要求；9、部分管井内给水系统未清理麻丝，未刷银粉漆，不符合《建筑给水、排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002的规定；10、管井内高区系统中有速接接头，不符合《建筑给水、排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002的规定；11、部分地面沟槽给水管安装不符合要求，部分给水管是被暖气管挤出沟槽；12、排水管保温，不符合设计要求。龙海公司缴纳鉴定费5万元。
青琴工询字（2014）033号鉴定报告确定，龙海明珠B、C座给排水系统安装工程整改到与设计图纸完全一致所需的费用如下：1、如果人工费按2013年的价格计算，整改费用为2，248，114.51元，其中改建1，803，262.42元（不含拆除），拆除44，852.09元；2、如果人工费按2004年的价格计算，整改费用为1，801，611.61元，其中改建1，435，249.99元（不含拆除），拆除366，361.62元。特别事项说明：1、关于给排水设备（无负压供水设备、潜污泵、给水泵），已计入整改费用中，设备费用为458，507元（合同金额），龙海公司提出与亿丰公司签订的施工合同包干价包括该项费用，但根据双方签订的施工合同难以判定是否包含在内，请法院给予质证，如果确定施工合同包干价不应包括该项费用，则应将设备费用从上述整改费用中扣除；2、鉴定小组通过勘查现场，现场核对后确认，龙海公司在龙海明珠BC座的给排水改建中修复了排水三通，没有更换排水管，即龙海公司在修复时，利用了亿丰公司原来施工的排水管主材，经鉴定人员确认该排水管费用按图纸材料计算为100，443.5358元，按实际使用材料计算为95，185.48元，上述鉴定结果没有考虑该因素；3、保温因龙海公司尚未拆除费用为1，371.36元已计取，此费用尚未实际发生，将来是否产生不好确定，请法院给予质证；4、除了上述2、3条情况外，建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第6号鉴定意见书所列与图纸不一致项目龙海公司已经全部整改完毕。龙海公司缴纳鉴定费28，600元。
原审认为，龙海公司与亿丰公司于2008年6月15日签订的《裕龙国际中心B、C座室内给排水安装工程承包施工合同》，系双方的真实意思表示，亿丰公司据此为龙海公司施工裕龙国际中心B座、C座、裙房室内给排水及雨水管、空调冷凝水管安装，龙海公司应按合同确定的价款233万元结算工程款。龙海公司已支付1，144，227.34元，尚欠1，185，772.66元。龙海公司主张按双方于2009年2月14日签订的《补充协议》约定的按工程实际测量结算工程款，原审认为，该《补充协议》未实际履行，且因协议记载的房屋已经销售给案外人，该《补充协议》已经不具备继续履行的条件。再因龙海公司在本案庭审中亦曾主张对涉案工程款按233万元一次性包死价结算，故对龙海公司的该项主张不予支持。龙海公司将《补充协议》所载房屋出售的首付款100万元给付亿丰公司，但称亿丰公司未针对该款开具收据，3769826号收款收据系龙海公司分若干次付款后汇总出具的100万元收条，未提交证据予以证明，对此不予采信。亿丰公司称2009年2月24日2008502号、2009年3月10日2008512号收据系收取青岛龙海房地产开发有限公司公司的款项，并非龙海公司支付的工程款，与本案无关。原审认为，因该2张单据原件由龙海公司持有，且2008512号收据备注栏明确记载“平度亿丰公司给排水安装”的内容，故对亿丰公司的该项主张不予采信。
《裕龙国际中心B、C座室内给排水安装工程承包施工合同》明确约定，亿丰公司未严格按照图纸要求及给排水管道安装技术行业标准规范进行施工，出现质量问题应当自行承担。因亿丰公司施工与图纸不符，致龙海公司不得不按照图纸自行整改，并因实际进行的整改而产生费用，遭受损失。龙海公司要求亿丰公司承担该项费用符合法律规定，对此予以支持。亿丰公司称其系根据龙海公司的指示未按图纸施工，未提交证据证明，对此无法采信。关于龙海公司因进行整改已实际发生的费用数额，原审认为，建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第6号鉴定意见书确定了亿丰公司实际施工与图纸不符的项目，青琴工询字（2014）033号鉴定报告在上述基础上确定了龙海明珠B、C座的给排水系统工程整改到与设计图纸一致所需费用（人工费按2004年的价格计算）为1，801，611.61元，但其中：1、给排水设备（无负压供水设备、潜污泵、给水泵）根据双方签订的《裕龙国际中心B、C座室内给排水安装工程承包施工合同》难以判定包含在内，龙海公司未提交证据证明该排水设备属于合同内容，该费用458，507元应予扣减；2、龙海公司整改中修复了排水三通，未更换排水管，利用了亿丰公司原来施工的排水管主材，其使用亿丰公司原施工材料95，185.48元应予扣减；3、部分保温龙海公司尚未整改，未实际发生的拆除费用1，371.36元应予扣减。综上，龙海公司因整改已实际发生费用1，246，547.77元（1，801，611.61元-458，507元-95，185.48元-1，371.36元），亿丰公司应给付龙海公司。龙海公司要求亿丰公司返还多支付的工程款及损失1，802，520元，对超出部分不予支持。亿丰公司称其施工内容已通过自来水公司验收合格，但其提交的验收单为复印件，无相关单位加盖公章，无法证明徐京玉签名的真实性及其身份情况，对此无法采信。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙海公司给付亿丰公司工程款1，185，772.66元；二、亿丰公司给付龙海公司1，246，547.77元；三、建德司法鉴定中心（2013）司鉴字第6号鉴定费5万元，青琴工询字（2014）033号鉴定费28，600元，共计78，600元，由龙海公司承担24，216.2元，亿丰公司承担54，383.8元；四、驳回亿丰公司的其他诉讼请求；五、驳回龙海公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项相互折抵后为115，158.91元，由亿丰公司于判决生效之日起十日内给付龙海公司。案件受理费17，331元，诉讼保全费5，000元，共计22，331元，由亿丰公司承担3，314元，龙海公司承担19，017元。反诉受理费10，511元，由亿丰公司承担7，272.6元，龙海公司承担3，238.4元。宣判后，亿丰公司不服，上诉至本院。
上诉人亿丰公司上诉称：1、原审判决回避了合同效力问题，亿丰公司没有相应的施工资质，双方签订的合同无效；2、龙海公司明知亿丰公司没有资质而与亿丰公司签订合同，应对合同无效承担主要过错；3、亿丰公司的施工过程完全由龙海公司的技术人员和监理人员现场指导进行，龙海公司应对施工与图纸不符承担全部责任；4、涉案楼座的28、29层房屋早在2009年底就已经投入使用，本案审理期间涉案房屋已经出售交付甚至入住使用，龙海公司无权提出工程的质量异议；5、亿丰公司对B座、C座的28、29层施工属于增加的工程量，龙海公司应当支付工程价款。综上，请求撤销原判第二、三项，发回重审或依法改判支持亿丰公司的诉讼请求，一、二审诉讼费和鉴定费均由龙海公司承担。
被上诉人龙海公司辩称：1、涉案工程的设计图纸未做任何变更，亿丰公司不按图纸进行施工，拖延工期达三年之久且未完工，属于严重违约；2、亿丰公司已进行的施工不符合设计要求和设计规范，需要全部整改，给龙海公司造成巨大经济损失；3、亿丰公司要求龙海公司支付工程款，应举证证明其实际施工工程量，否则应承担举证不能的不利后果；4、亿丰公司在一审中称其有施工资质，并以合同有效为基础提出诉讼请求，又在二审中称其无施工资质，并主张合同无效，互相矛盾；5、涉案工程因亿丰公司的违约至今未通过验收，开发商为了安抚购房者与部分购房者签订了购房合同，但均未交付使用。6、关于B座、C座的28、29层增加工程量部分，亿丰公司在本案一审中明确表示将另案起诉，其对该部分工程款的上诉请求不在本案审理范围内。综上，请求驳回上诉，依法公正判决。
二审查明，本案一审中，亿丰公司明确表示其在本案中主张的工程款不包括B座、C座的28、29层工程量对应的工程款，将对该工程款另案起诉。该事实，有双方当事人的陈述笔录在案为凭，并经本院审查，可以采信。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，亿丰公司称其未取得涉案工程施工资质，双方当事人均未提交证据证明亿丰公司取得合法资质，龙海公司以此为由主张双方签订的《裕龙国际中心B、C座室内给排水安装工程承包施工合同》无效，符合上述法律规定，本院予以采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但修复后经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案中，亿丰公司施工的给排水工程虽然未经竣工验收，但经鉴定亿丰公司的施工与设计图纸不符，亿丰公司显然违反了双方合同中关于工程质量的约定。亿丰公司称施工过程完全由龙海公司的技术人员和监理人员现场指导进行，并据此主张龙海公司应对施工与设计图纸不符承担全部责任，缺乏证据支持，本院不予采纳。龙海公司自行委托他人整改的涉案工程虽然也未经竣工验收，但经鉴定该工程整改到与设计图纸一致所需费用为1，801，611.61元，扣减有关合理费用，龙海公司还需发生整改费用1，246，547.77元。原审判令龙海公司按合同约定向亿丰公司支付工程款余额1，185，772.66元，亿丰公司则承担涉案工程整改到与设计图纸一致还需发生的费用1，246，547.77元，符合上述法律规定和公平原则，并无不当。亿丰公司主张龙海公司在涉案工程未经整改的情况下已经投入使用，证据不足，本院不予采信。
亿丰公司在本案一审中明确表示其在本案中主张的工程款不包括B座、C座的28、29层工程量对应的工程款，其在二审中又要求龙海公司支付该款项，缺乏法律依据，本院在本案中不予处理。
综上，上诉人亿丰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16，508元，由上诉人青岛市平度亿丰建材电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 杨 丽
代理审判员 王 楷
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王 繁
书 记 员 于国英