安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00209号
上诉人（一审原告）：曹金钟，男，汉族。
委托代理人：汪某某，安徽籍山律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：刘模清，男，汉族。
被上诉人（一审被告）：朱和平，男，汉族。
上诉人曹金钟因与被上诉人刘模清、朱和平承揽合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2013年10月21日作出的（2013）南民一初字第01773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年2月24日公开开庭审理了本案，上诉人曹金钟及其委托代理人汪某某，被上诉人刘模清、朱和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹金钟在一审中诉称：2013年，刘模清承建朱和平家房屋。刘模清为完成房屋的施工，雇佣曹金钟从事该房屋屋顶浇筑混凝土的工作。2013年3月26日，曹金钟在浇筑混凝土过程中不慎摔伤，致腰部多处骨折。事故发生后，曹金钟被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗至2013年4月15日出院。2013年7月15日，经芜湖广济司法鉴定所鉴定，曹金钟因高坠受伤致L3椎体压缩性粉碎性骨折，伤残等级被评定为九级，二次手术取内固定物费用需人民币捌仟元。曹金钟受伤后，朱和平仅支付了部分费用。现要求刘模清、朱和平连带赔偿各项损失合计115676.32元（医疗费53032.23元、误工费11000元、护理费1400元、住院伙食补助费400元、营养费1000元、交通费1000元、残疾赔偿金28644元、鉴定费1400元、精神抚慰金10000元、二次手术费8000元）。
刘模清在一审中辩称：曹金钟讲的不是事实。受伤当天，曹金钟擅作主张带领他的施工队到朱和平家准备浇混凝土，后在无人知晓的时间里在朱和平家的楼梯间摔伤，当时并未施工，所以曹金钟称他在浇混凝土时受伤与事实不符。刘模清与曹金钟属于加工承揽关系，在该起事故中刘模清并没有任何过错，且曹金钟受伤场所也并不是在施工现场，故刘模清不应承担任何赔偿责任。
朱和平在一审中辩称：曹金钟在无人知晓也未和任何人打招呼的情况下自行上到其家三楼，后在没有人看到的情况下摔倒。其听到叫声上楼看到曹金钟摔倒在地，当时并没有打混凝土，曹金钟不是在工作期间受伤，其不应承担任何赔偿责任。曹金钟受伤后，其拿了200元给曹金钟。
一审法院查明：朱和平因需在自家房屋上加盖一层，故将该房屋以包工不包料的方式整体包给刘模清建造，并约定220元／平方米。后刘模清又将房屋屋顶混凝土浇筑分包给曹金钟，曹金钟自行雇请工人并自带施工工具并约定以房屋屋顶的面积大小计算工钱。曹金钟有4、5个固定工友一起从事混凝土浇筑，并共同出资购置了浇筑混凝土所需工具，所得收益均分。2013年3月26日上午，曹金钟联系其固定浇筑混凝土的工友一起去朱和平家打混凝土，因曹金钟到达时较早，且其需在打混凝土时上到屋顶查看安放吊机的位置，故曹金钟在无人知晓的情况下自行进入朱和平家中并到达屋顶，后发现该房屋并不是要浇筑混凝土的房屋，下楼时在楼梯间不慎摔伤。受伤后被送往皖南医学院弋矶山医院治疗，2013年4月15日出院，共住院治疗20天，用去医疗费53032.23元。2013年7月15日，安徽广济司法鉴定所广法鉴字（2013）第0708号司法鉴定书鉴定：被鉴定人曹金钟因高坠受伤，致L3椎体压缩性粉碎性骨折，伤残等级评定为玖级。评估其二次手术取内固定物费用，约需人民币捌仟元。
另查明：朱和平加盖房屋时未经有关部门批准。刘模清从事建筑业，系瓦匠，施工时没有办理施工资质审批手续。曹金钟受伤时已年满六十周岁，系个体工匠，从事混凝土浇筑，施工时没有办理施工资质审批手续。朱和平诉前为曹金钟垫付了医疗费200元。
一审法院认为：本案争议焦点主要有两个：一是曹金钟是否是在工作期间受伤。虽曹金钟并不是在浇筑混凝土时摔伤，但结合庭审查明事实，曹金钟当天通知了其他工友并带上工具去朱和平家准备为其屋顶浇筑混凝土，但由于曹金钟到达朱和平家时间较早，故未与其他工友照面，于是自行到朱和平家楼上查看安放吊机的位置，后发现其找错地方下楼时不慎摔倒。曹金钟虽不是在浇筑混凝土时摔伤，但此时已经在为工作做准备，应当属于工作时间。但曹金钟不应该在没有问明工作地点的情况下擅自进入他人房屋，并因自己不慎导致摔伤，对此曹金钟应负主要责任。二是曹金钟与刘模清、朱和平之间形成了何种法律关系，即是雇佣关系还是加工承揽关系？雇佣关系，是指受雇人在一定或不特定的时间内，在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付劳务报酬而形成的法律关系。对于“从事雇佣活动”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇主授权或者指示范围内的，或者超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系的形成，是依赖于当事人双方签订的雇佣合同。雇佣合同的主要特征是，雇佣合同标的是受雇人提供的劳务本身，雇主按照受雇人的劳动质量、数量、时间支付报酬，只要受雇人付出劳动，雇主就须支付劳务报酬。雇佣合同的当事人之间存在管理和被管理的关系，雇主处于管理地位，雇员在从事劳务的过程中，须听从雇主的安排、控制和监督，按雇主的分配从事劳务活动，雇主支付劳务报酬，雇员不对劳务的结果负责。在具体劳动中，劳动工具、设备、原料、场地等均由雇主提供。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。该合同具有以下特征：第一，合同主体是相互独立的，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监督控制，承揽人主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，双方之间不存在支配与服从关系，不具有人身依附性。第二、承揽合同以完成一定工作并提供工作成果为目的，定作人所关注的并非是承揽人的工作过程，而是最终实现的工作成果。承揽人只有提供符合定作人要求的工作成果，才能取得定作人给付的报酬。也就是说，定作人给付的报酬并非是对承揽人提供劳务的对价，而是对承揽人完成特定工作成果的对价。第三，承揽合同的标的是特定的工作成果。承揽合同的标的具有特定性。一方面，它既不是一般的财产，也不是单纯的劳务，而是特定的工作成果；另一方面，它又是定作人要求承揽人完成并交付的工作成果，而这一工作成果能否实现在订立合同时还尚不确定。第四，承揽人独立完成工作并承担风险。承揽合同具有人身信任性质。一般地，承揽人应当以自己的条件亲自、独立地完成工作，并承担完成工作的风险，对工作成果负全部责任。定作人不得干预、妨碍承揽人的工作。因此，在法律有明确的规定情况下，承揽人是有资质限制的，定作人不能随便选择承揽人，否则对自己的选择应承担相应的法律责任。综观本案，曹金钟、刘模清、朱和平三者都是相互独立的，朱和平将自家房屋以包工不包料的方式整体发包给刘模清承建，并约定220元一个平方米，后刘模清又将该房屋屋顶浇筑混凝土这一工作交给曹金钟，曹金钟、刘模清作为承建方都是自带工具，如何工作也由自己决定，不受各自的发包方监督、控制，主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，不存在支配与服从关系，不具有人身依附性。因而，本案中曹金钟与刘模清、朱和平和刘模清之间各自形成了加工承揽关系，即朱和平为定作人，刘模清为承揽人，而曹金钟为第三人。依据有关规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人仅对定作、指示或者选任有过失的，才应当承担相应的赔偿责任。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》有关规定，朱和平在施工前必须报经有关部门批准，但朱和平并没有履行该项法定义务；在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，刘模清作为承揽人将屋顶混凝土浇筑这一辅助工作交给曹金钟，虽曹金钟在农村长期从事浇筑混凝土，但其并不具备施工资质，同时参照国家标准GB3608—93《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”虽混凝土浇筑并不属于国家规定的高空作业，但曹金钟为朱和平加盖房屋屋顶浇筑混凝土时工作地点是在二层楼房之上，离地面在2m以上，具有一定的人身危险性，曹金钟此时已年满60周岁，并不适宜从事该类作业，故刘模清在定作、选任时存在一定的过错，依法应承担相应的赔偿责任，综上，该院认为刘模清应承担10%的赔偿责任为宜。而作为屋主朱和平仅与刘模清之间形成了加工承揽关系，与第三人曹金钟并没有事实上的合同关系，对其定作、选任上并不存在过错，但曹金钟确实是在准备为朱和平家屋顶进行混凝土浇筑时受伤，虽其受伤的主要责任在曹金钟自己身上，作为该工程的受益人，根据公平责任，同时也是出于人道主义精神，朱和平应对曹金钟的受伤进行一定的经济补偿，酌定为曹金钟总损失的5%。根据安徽省统计局公布的相关统计数据，结合当事人诉辩意见，依法核定曹金钟的各项损失如下：1、医疗费53032.23元。2、关于误工费的问题。结合曹金钟从事浇筑混凝土的实际，考虑农村劳务市场实际，酌定误工标准每天60元；结合曹金钟受伤部位、住院日期、定残日，其主张误工天数110天并无不妥，故该项费用为6600元（60元／天×110天）。3、护理费，结合住院天数、特殊受伤部位，认定该项费用为1400元（70元／天×20天）。4、住院伙食补助费400元（20元／天×20天）。5、营养费，400元（20元／天×20天）。6、交通费，曹金钟为此支出应是事实，酌定200元。7、残疾赔偿金28644元（7161元／年×20年×20%）。8、鉴定费1400元。9、二次手术费8000元。10、精神损害抚慰金。依据有关规定，该类案件不宜赔偿精神损害抚慰金，故对曹金钟该项请求不予支持。以上各项损失合计100076.23元。刘模清赔偿曹金钟10076.23元（100076.23元×10%）。朱和平补偿曹金钟5003.81元（100076.23元×5%），因朱和平在诉前为曹金钟垫付了医疗费200元，故扣去已垫付费用，朱和平应支付4803.81元（5003.81元-200元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告刘模清于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告曹金钟各项损失10076.23元。二、被告朱和平于本判决生效之日起十日内一次性补偿原告曹金钟各项损失4803.81元。三、驳回原告曹金钟的其它诉讼请求。案件受理费1307元，由原告曹金钟负担。
一审宣判后，曹金钟不服向本院上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判刘模清、朱和平连带赔偿曹金钟各项损失105676.23元；2、一、二审诉讼费用由刘模清、朱和平负担。理由：曹金钟为朱和平浇筑混凝土，具体时间由刘模清安排，材料、工作场所由刘模清提供，如果因浇筑混凝土的质量产生问题，由刘模清对朱和平负责，与曹金钟无关，故一审认定曹金钟与刘模清之间形成的是加工承揽关系错误，曹金钟与刘模清之间应是雇佣关系；朱和平将工程违法发包给没有任何施工资质的刘模清，应对曹金贵遭受的人身损害与刘模清承担连带赔偿责任；曹金贵在本案中没有过错，刘模清应承担全部的赔偿责任。
刘模清在二审中答辩称：混凝土是包给曹金钟的，其与曹金钟之间不存在雇佣关系。
朱和平在二审中答辩称：混凝土是包给刘模清的，曹金钟不是其请的，曹金钟何时到其家，其并不清楚，曹金钟摔倒时，并没有打混凝土。
曹金钟、朱和平在二审时未向本院提交证据。
刘模清在二审时提交曹金钟的名片一张，证明曹金钟对外承接混凝土业务。
曹金钟对上述证据的真实性无异议。
朱和平对上述证据的真实性无异议。
曹金钟、朱和平对刘模清所举证据真实性均无异议，该证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以认定。
本院二审查明：曹金钟对外承接混凝土业务，并为此制作了名片。
其他事实同一审。
本院认为：本案的争议焦点是曹金钟与刘模清之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系与承揽关系都是发生在工作过程中，雇员和承揽人都必须付出劳动，其形式很相似，需从提供劳务过程中双方所处地位、劳务的目的，是定期给付劳务报酬还是一次性结算劳动报酬、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果等方面区分。雇佣关系中，雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员的劳动属于一种从属性劳动，雇主定期给付雇员支付劳动报酬。承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有自主权，承揽人交付劳动成果后一次性结算劳动报酬。本案中，曹金钟制作名片对外承接混凝土业务，在地位上与刘模清平等，曹金钟是在察看工作场所时摔伤，即曹金钟对如何浇筑混凝土有自主权，曹金钟向刘模清交付的是完成浇筑混凝土这一劳动成果，最后结算劳动报酬，曹金钟与刘模清之间的关系符合承揽合同关系的法律特征，朱和平与曹金钟之间没有合同关系，故一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以支持。综上，曹金钟的上诉请求和理由均不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2069.91元，由上诉人曹金钟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 邓 侠
审判员 徐胡龙
二〇一四年三月七日
书记员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。