上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉民三（民）初字第1319号
原告上海A建筑工程有限公司，住所地上海市青港经济小区。
法定代表人严X萍，董事长。
委托代理人邹高铃，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。
委托代理人郦煜超，浙江沪鑫律师事务所律师。
被告上海B置业有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人相X龙，董事长。
委托代理人余西湖，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人盛国华，上海亚冠律师事务所律师。
原告上海A建筑工程有限公司与被告上海B置业有限公司间建设工程施某合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林镥海（第一次开庭）、郦煜超（第二次开庭）、邹高铃，被告的委托代理人余西湖、盛国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年11月26日，原告中标被告发包的上海悦合国际广场（新建商业及商务办公用房二标段）1号、6-5号楼土建、安装工程（以下简称讼争工程）。2010年12月6日，双方签订《建设工程施工合同》，对工程进度款支付方式、工程价款的结算以及违约责任等作了详细约定。在合同履行过程中，双方又签订《施工总承包合同》，作了进一步细化和补充。合同签订后，原告按约进场施工。至2013年9月25日，原告已完成工程量产值为人民币181，799，200元（以下币种均为人民币）。根据约定，被告应支付原告已完成工程量产值的70%，即127，259，400元。但被告仅支付了77，725，100元，尚余工程款49，534，300元未支付。现起诉要求：一、被告支付工程进度款49，534，300元；二、被告支付逾期付款利息620，500元（按银行同期贷款利率为标准，自2013年7月21日起暂算至2013年10月31日，实际计算至被告履行之日）；三、被告支付违约金103万元（按每日1万元为标准，自2013年7月21日起暂算至2013年10月31日，实际计算至被告履行之日）；四、对讼争工程进行拍卖或变卖，并确认原告对拍卖或变卖款项享有法定优先受偿权。诉讼中，原告根据审价报告，将第一、二项诉讼请求变更为：一、被告支付工程进度款2，823，500元；二、被告支付逾期付款利息329，100元（按银行同期贷款利率为标准，自2013年7月21日起暂算至2013年10月31日，实际计算至被告履行之日）。
被告辩称，不同意原告的诉讼请求。合同约定的工程总价款为6亿元，按照70%的支付比例，被告的已付款金额已经超过该比例。对超过合同约定部分的工程量，因双方并未对工程量进行确认，故不予认可。原告要求被告支付利息、违约金及要求确认原告享有优先权的诉请均不能成立。待双方对工程量进行确认后，被告将严格按照合同约定进行付款。
经审理查明，2010年11月25日，原告中标被告发包的讼争工程。2010年12月6日，原、被告签订一份《上海市建设工程施工合同》，约定原告总承包讼争工程，工程位于上海市曹安路、外环S20路口上海悦合国际广场二标段。合同总价款为106，401，561元。合同工期总日历天数暂定为796天，自2010年12月15日（具体以被告的开工通知为准）至2013年2月26日。合同通用条款26.1条约定，在确认计量结果后14天内，被告应向原告支付工程款（进度款）；26.5条约定，被告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，被告承担违约责任。合同专用条款第23.2条（合同价款与调整）约定，本合同价款采用第（3）条的计价方式确定。第（3）条的计价方式为采用其他计价方式（非固定总价和固定单价的计价方式），按照93定额以及相应取费标准和市建委有关部门的文件执行。第23.3条约定，本工程投标报价中环境保护措施费为20，000元，文明施工费为44，300元，安全施工措施费为497，800元，临时设施费为1，510，600元，合计费用为2，660，700元。工程款（进度款）的支付为：1、原告每月25日提交已完成工程量造价报告；2、被告14天内审核计量结果后向原告支付经审核工程造价的70%（进度款）；3、工程实体竣工后15天内支付经审核工程进度款的85%；4、按工程审计规定时限完成工程造价审计后15天内支付至审定造价款的97%；5、四项基本措施费和变更及签证费用支付方式按沪建交（2009）995号文执行；6、其他按通用条款26条执行。第36.1条约定，被告的违约责任按通用条款第26.5条执行，违约金为每天1万元。合同另对其他事项作了约定。
2011年6月间（合同载明的合同签订时间为2010年6月20日），原、被告签订一份《悦合国际广场施工总承包合同》（以下简称总包合同），将二标段和一标段［一标段工程已另行诉讼，即（2013）嘉民三（民）初字第1320号］的两份合同进行合并约定。工程总建筑面积为220，088平方米，承包范围为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给、排水、建筑电气、室外建筑环境、室外安装。部分不具竞争性的项目由发包人通过招标方式选择专业分包人完成，需要承包人承担总承包管理和施工协调及配合工作，项目包括桩基工程、土方工程、幕墙工程等。工期总日历天数为988天，自2010年6月28日至2013年6月28日。合同暂定价为6亿元。合同专用条款第23.2条（合同价款的取定）约定，本合同价款编制结算执行《上海市建筑工程综合预算定额单位估价汇总表（1997）》及与之配套的“93”综合预算定额。第26.1条（工程进度款的支付）约定，（1）基础工程完成至地下一层结构封顶后，支付经审核后的该部分造价的70%；（2）基础工程完成至±0.000并经验收合格后，支付经审核后的该部分造价的70%；（3）地上主体结构工程量完成至12层时，支付经审核后的该部分造价的70%。原告完成主体结构工程量的12层后，被告采用按月支付的方式。原告在每月25日前向被告申请月度工程进度付款，并提供证明此等付款的依据且经工程师确认，最后报被告核准。进付款的支付按当月审核工程量的70%支付。第35.1条约定，发包人不能按合同约定支付工程价款的违约责任相应修改为如下内容：（1）如果被告在两个月内不能按合同约定支付工程款，原告应继续施工，被告向原告支付同期银行贷款利息；（2）双方约定的发包人的其他违约责任，由双方协商确定。施工期间，被告处茅海兵、黄向荣、宋经纬签署了自2010年6月至2013年10月的产值报表、产值累计汇总表、进度款支付申请表、技术核定单、工程联系单、现场签证单等材料。2013年10月31日，原、被告签署一份《工程款核对说明》，载明：1、截止2013年9月30日，被告支付给原告的工程款合计为439，125，000元（该款不含综合保险费）；2、2012年11月2日，因社会保险缴纳方式调整，社保中心退回给被告综合保险费270万元。退回的综合保险费由被告直接支付给原告作为社保费用包干使用，原告将提供工程款发票给被告。现工程施工至土建工程收尾阶段。
另查明，2010年6月8日，原、被告签订一份《上海市建设工程施工合同》，约定原告承建上海悦合国际广场（新建商业及商务办公用房一标段）2-6号楼土建、安装工程，合同总价款为493，901，389元。合同工期总日历天数暂定为988天，自2010年6月15日（具体以被告的开工通知为准）至2013年2月26日。2011年6月25日，案外人中煤地质工程总公司中标悦合国际广场项目的土石方专业工程。后原告与该公司签订了《土石方建设工程分包合同》，该合同于2011年6月27日登记备案。2012年12月27日，该合同备案销项。
诉讼过程中，原告向本院提出申请，要求对讼争工程已完成工程量进行审价鉴定。2015年8月12日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司向本院出具一份《司法鉴定意见书》，一标段的鉴定意见为：1、原告已完成项目工程造价为1，050，541，080元；2、现场遗留材料为2，453，067元。二标段（本案讼争工程）的鉴定意见为：1、原告已完成项目工程造价为66，767，372元；2、现场遗留材料为619，740元。
原告对该审价报告不表异议。被告则提出7点异议，分别为：1、根据合同约定，合同价款的调整部分适用93定额，而讼争工程的计价在招投标时确定采用2000定额，但审价单位却将整个工程按照93定额计价，该计价方式不符合合同约定，应予调整；2、讼争工程中的土方工程系由被告直接进行发包并直接付款，但审价报告仍按定额计取为原告的施工范围，该土方工程的款项应在总额中予以扣除；3、讼争工程中的水电费系由被告直接支付，但审价报告仍计取了该费用，应在总额中予以扣除；4、讼争工程中的相关措施费和开办费已包含在原告投标的总价中，且备案合同也已进行了约定，但审价报告仍计取了该费用且该费用的金额已经超过了约定的金额，超过部分应当予以扣除；5、综合保险费270万元为包干费用，不应另行计取；6、被告并未参与现场遗留的材料的清点，故不认可审价报告中的该笔费用；7、审价单位系根据图纸进行审价，但讼争工程尚未完工，图纸和现场的施工界面不符，对于不符部分应予以扣减。
关于被告提出的7点异议，审价单位表示：1、根据合同约定，工程量的计取均适用93定额，并未约定适用2000定额；2、审价过程中，被告并未提供相应材料证明土方工程由案外人施工。根据合同约定，土方工程属原告总包范围并进行分包，如被告进行过付款也是财务账款的支付方式，应在双方的财务账款中予以结算。其进行的是工程造价的审计而非财务结算。土方的运输费用在审价报告中并未计取；3、根据合同约定，水电费应计取在工程总额内，如被告已支付相应款项，也只是财务结账而非工程造价；4、审价过程中，原、被告均未提供备案合同，仅提供了总包合同，而总包合同未对开办费进行约定，故其根据相关规定进行了计取；5、其并未看到综合保险费系包干的材料，故其按照定额进行了计取；6、关于现场遗留材料和施工界面问题，其是根据原、被告关于施工情况的说明进行的审计而非根据竣工图。
关于被告提出的7点异议，原告表示：1、工程价款的计取在合同中已明确约定采用93定额；2、土方工程在总包范围内，其并不知晓被告与案外人签订土方合同的事宜。其已将土方工程分包给土方公司进行施工，且土方合同已经过备案，如果被告支付过相关费用，可以在财务账上予以结算。土方的运输与其无关；3、其同意已产生的水电费785万元作为被告的已付款计算，该费用的实际金额可在决算时另行确定；4、合同中约定的开办费是根据当时合同的金额确定的，现工程实际造价已经超过了合同金额，应同比例增加，同意审价单位的意见；5、其已收到被告支付的综合保险费270万元，该款项可作为被告的预付款进行结算。
庭审中，针对土方工程和被告已付款问题，原、被告分别作出陈述。
被告表示，1、经核算，被告已付款总额为69，599，000元；2、被告将土方工程分别发包给上海御兰建筑机械租赁有限公司、上海世军云土方工程有限公司、上海惠宾汽车运输有限公司进行施工并支付了工程款47，633，750元。原告提交的土方工程合同中的赵传利系工程的实际施工人，被告也是将工程款支付给赵传利的。根据赵传利陈述，原告确实将土方工程分包给中煤地质总公司，但后因赵传利与该公司就管理费等问题产生纠纷，后实际由被告分包的上述3家公司进行施工并收取了相关工程款。关于土方单价52元，该价格是包含了挖土、倒运、装车的综合价格，且被告已实际支付了相应工程款，应予以确认。
原告表示，1、经核算，被告已付款总额为446，649，000元。施工期间，原告（乙方）与被告（甲方）及案外人上海隆利市政工程建设有限公司（丙方）签订了六份《工程款返还协议》，涉及的款项总金额为310，000，000元。三方约定，因甲方支付的工程款另有急用，要求乙方予以返还，乙方通过丙方向甲方返还。甲方支付的工程款不视为对乙方工程款的支付，乙方返还的工程款不视为自身任何权利的放弃。后原告通过上海隆利市政工程建设有限公司向被告返还了工程款284，000，000元，剩余款项2，600万元计入已付工程款，故被告实际付款金额为446，649，000元。2、土方工程在总包范围内，只有作为总包单位的原告才有资格就土方工程进行分包，被告没有分包的权利，即使被告确实将土方工程分包给其他单位施工，也是被告的过错造成，应由被告自行追回。另外，原告对被告所述的就土方工程已付款47，633，750元不予认可，根据鉴定报告，土方工程的造价为30，428，363元，与被告陈述的金额相差太大，不符合客观实际。且土方工程的单价52元也远远高于市场价，不能反映土方工程的工程量，应以鉴定报告为准。
以上事实，有中标通知书、上海市建设工程施工合同、悦合国际广场施工总承包合同、文件收发登记表、签收明细簿、工程进度款支付申请表、工程款核对说明、土石方建设工程分包合同、上海市建设项目专业工程施工分包登记表、上海市建设工程施工分包合同备案表、支付凭证、司法鉴定意见书及当事人的陈述等证据为证，事实清楚，证据确凿。
本院认为，原、被告就讼争工程签订的《上海市建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。另外，双方在施工期间另行签订了一份总包合同，根据该合同第47.11条的约定，该合同是对双方之前签订的两份《上海市建设工程施工合同》的细化和补充，并没有实质性的变更，故该总包合同与《上海市建设工程施工合同》并不形成“阴阳合同”关系，且该总包合同的签订时间应后于两份《上海市建设工程施工合同》签订时间，双方均应按约履行。施工期间，双方对原告已完成工程量未能达成一致导致纠纷产生。关于讼争工程，经审价鉴定，审价单位确认：1、原告已完成项目工程造价为66，767，372元；2、现场遗留材料为619，740元。被告针对《司法鉴定意见书》提出了7点异议，根据查明的事实及相关法律规定，本院分述如下：1、计价方式问题。根据双方的约定，计价方式采用93定额，审价单位也是根据该定额计算实际工程量，故该定额的适用符合双方的约定，没有错误，本院予以确认。被告关于计价方式问题的异议，本院不予采纳；2、土方工程问题。双方在庭审中一致确认土方工程属原告的总包范围，且原告也通过招投标及合同登记备案的方式将该工程分包给案外人中煤地质工程总公司，土方工程合同也已实际履行，故本院认定该土方工程量应计入原告实际施工量范围内。至于被告所称将土方工程另分包给他人施工并支付工程款，应计入已付工程款的抗辩，因被告所称的分包未获原告作为总包方的同意，不符合建筑法律规定，也不符合合同约定，现原告又不予认可被告支付的土方款金额，故被告应在工程总决算时另行与原告及土方实际施工人进行三方结算，本案不作认定；3、水电费问题。因双方在庭审中一致同意被告已支付的水电费785万元可作为被告已付工程款处理，本院予以确认；4、综合保险费问题。鉴定意见确定二标段的该费用（社会保障费、住房公积金）合计为832，098元。根据《工程款核对说明》，双方对该项费用已明确约定作包干使用，故本院对该费用不作调整，以双方约定的金额即270万元确定。因两个标段已完工程量之比为94比6，故本案该费用应核定为162，000元。庭审中，原告确认已收到该笔款项，故该笔款项可作为被告已支付的工程款处理。因双方未在审价鉴定时提供该份核对说明导致审价单位按照定额计算该笔费用，故本院在计算进度款时扣除鉴定意见书中关于该笔费用的多算金额，经核算，该部分总金额为699，055元（已包括核减的3.48%的税金）。5、工程基本措施费（鉴定意见书中的开办费）问题。虽然双方在合同中约定四项基本措施费为2，660，700元，但该金额非固定价，且系针对合同暂定价106，401，561元而言，现经审价鉴定，讼争工程已完成部分造价低于该合同暂定价，应同比例予以调整。结合鉴定单位关于该笔费用为造价的2%的意见，经核算，该费用的金额即1，295，183元，作为讼争工程的基本措施费的金额计入工程款内，本院对鉴定意见书中关于该笔费用的金额1，309，164元予以调整；6、现场遗留材料费。因双方均确认讼争工程尚未完工，故鉴定意见书中的现场遗留材料部分的价款不应计入进度款中；7、施工界面问题。因审价单位系根据双方提供的情况说明而非根据竣工图确定施工界面，符合客观实际，本院予以确认。被告提出的相关异议，本院不予采纳。另外，关于被告已付款金额问题。因讼争工程与上海悦合国际广场（新建商业及商务办公用房一标段）2-6号楼土建、安装工程相互关联，均系原告作为总包方承建，被告支付的工程款属混同支付，无法具体区分，故本院确定的被告已支付金额为针对上述两个工程的总付款金额。据此，本院核定，一标段已完工工程量为1，038，541，718元，本案二标段已完工工程量为66，054，336元，合计为1，104，596，054元。至于包括本案的两份合同相互比例问题，因两份合同已合为一份合同结算，为便于计算，本院按照各标段已完工工程量与总完工工程量之比予以计算，比例为94比6。庭审中，双方关于被告已付款金额的陈述相差近2亿元，根据双方签订的《工程款核对说明》，被告确认截止2013年9月30日，被告已付款金额为439，125，000元（不包含综合保险费），除原告在庭审中确认被告于该日期后又支付了工程款7，524，000元之外，被告没有证据证明其另行支付了工程款的事实，结合原告关于六份《工程款返还协议》亦能相互佐证的情况，本院确定被告已付款总额为446，649，000元。另外，水电费785万元和综合保险费270万元亦应计入被告已付款总额中，故被告实际已付款总额为457，199，000元。因讼争工程尚未竣工，根据合同约定，工程进度款应付至审核工程量的70%。经核算，被告就讼争工程还应向原告支付的进度款金额为18，961，094元。关于原告主张的利息和违约金问题，由于总包合同已对违约责任进行了修改，即如果被告在两个月内不能按合同约定支付工程款，原告应继续施工，被告向原告支付同期银行贷款利息。根据双方确定的最后一次工程量核定于2013年10月31日，逾期付款利息应自两个月后起算，即自2014年1月1日起算。至于优先权问题，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海悦合置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海隆盛建筑工程有限公司工程进度款人民币18，961，094元；
二、被告上海悦合置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海隆盛建筑工程有限公司逾期付款利息（以人民币18，961，094元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2014年1月1日起计算至本判决限定的付款期限届满之日止；被告上海悦合置业有限公司提前清偿债务的，利息计算至实际清偿之日止）；
三、确认原告上海隆盛建筑工程有限公司对上述工程款人民币18，961，094元享有优先受偿权；四、原告上海隆盛建筑工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费297，724元，财产保全费5，000元，审价鉴定费900万元［该鉴定费为本案与（2013）嘉民三（民）初字第1，320号案的鉴定费总额］，均由被告负担。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 岳 华
代理审判员 周 平
人民陪审员 叶育琪
二〇一五年十月五日
书 记 员 李春兰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。
……
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承
包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣
工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。