山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终4813号上诉人（原审原告）：曲玉英。委托诉讼代理人：侯亮，山东诚功（崂山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李酉生。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司青岛分公司。负责人：吴浩，职务总经理。委托诉讼代理人：任月辉。上诉人曲玉英因与被上诉人李酉生、紫金财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初2521号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了调查。上诉人曲玉英的委托诉讼代理人侯亮、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人任月辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲玉英上诉请求：撤销原审判决并改判被上诉人赔偿上诉人各项损失121658.61元，本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：青岛青大司法鉴定所鉴定程序合法有效，不存在瑕疵。鉴定所于2017年8月28日向原审法院出具了《关于对曲玉英鉴定的回复说明》以及对保险公司要求提供曲玉英足弓破坏三分之一的依据均给予回复；鉴定人员亦于2017年9月15日出庭接受了质证；2017年10月24日，曲玉英按照法院及保险公司的要求到青岛海慈医院拍摄足部照片，保险公司派三名工作人员现场监督;鉴定所根据海慈医院拍摄的X光片，又出具了《关于曲玉英“一足足弓结构破坏三分之一”的说明》，并附有双足X片及测量结果，结论仍然是十级伤残。原审法院认为“双足水平侧位X光片拍摄时双足非两一状态，一足水平、一足屈曲，不具有测量比较的基础条件，所得出的补充鉴定结论依据不足，故应当重新鉴定”，该观点无法律依据。上诉人的伤情已经构成十级伤残，上诉人的合理损失包括误工费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金应得到支持。紫金财产保险股份有限公司青岛分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院给予维持。曲玉英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费1837.61元、误工费14100元、护理费7800元、交通费110元、残疾赔偿金87196元、被扶养人生活费3535元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金5000元，共计121658.61元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月4日9时10分，李酉生驾驶车辆沿无名路由东向西行驶至事故地点时，与曲玉英发生事故，李酉生车左前轮与曲玉英左脚相接触，造成曲玉英受伤。经交警部门认定，李酉生承担事故全部责任。经核实，鲁Ｂ×××××号车登记车主为李酉生，在保险公司投保。原告为维护自身权益诉至来院，望判如所请。一审法院经审理认定事实如下：1、2016年12月4日9时10分，李酉生驾驶鲁Ｂ×××××号车沿无名路东向西行驶时，与行人曲玉英发生交通事故。车辆右前轮与曲玉英左脚相接触，致曲玉英受伤。经青岛市公安局交通警察支队李沧大队事故认定书认定，李酉生承担事故全部责任，曲玉英不承担事故责任。2、鲁Ｂ×××××号小型轿车车主为李酉生，该车在保险公司投保交强险（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）和商业三者险（不计免赔赔偿限额500000元）。事发后，李酉生为原告垫付9397.87元，原告同意在本案中一并处理。3、事发当日，原告至山东大学齐鲁医院（青岛）就诊，门诊诊断：左足第1-4跖骨骨折、左足第一趾骨骨折。后原告至该院复查10次。审理中，原告申请对其伤残等级及护理期限进行鉴定，青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见书（2017年8月2日出具）：被鉴定人曲玉英左足损伤为十级伤残；被鉴定人曲玉英护理期限建议为30-60天。原告对鉴定结论无异议，被告对伤残等级有异议，并主张鉴定人未对原告进行双侧足弓拍照，也未进行测量，违反了鉴定规则，且最后一次已经显示骨折线消失，没有畸形愈合，以此确定原告左足足弓破坏1/3以上没有依据。青岛青大司法鉴定所对于保险公司的质疑书面回复如下：1、曲玉英2016年12月4日因交通事故致伤其左足，就诊山东青岛齐鲁医院，诊断其左足1、2、3、4跖骨骨折，给予石膏外固定等治疗，我所查体（伤后7月余）见其拄单拐跛行，左足明显肿胀，阅其伤后影像片与其就诊医院相同，为左足1-4跖骨基底部骨折、左足第一趾骨骨折，作出其左足足弓破坏1/3构成十级伤残等鉴定意见。2、足弓分内侧纵弓、外侧纵弓、横弓三部分，内侧纵弓由跟、距、舟、3块楔骨和1、2、3跖骨构成，外侧纵弓由跟、骰骨和4.5跖骨构成，横弓由骰骨、三块楔骨和1、2、3、4、5跖骨构成，本案被鉴定人曲玉英左足1、2、3、4跖骨骨折均破坏以上足弓的完整性与连续性，4月11日X光片示左足多发骨折部分骨痂形成，因此骨折线消失（模糊）。保险公司异议称，鉴定机构并未正面回复所提异议，并申请鉴定人出庭接受保险公司聘请的专家辅助人的质询，并当庭提交重新鉴定申请书。山东省高级人民法院法医苏宗岷述称，足弓破坏三分之一以上就会构成伤残，目前的材料仅能确定跖骨骨折，依据不足。只有骨折，没有畸形愈合，不论有几根骨折都不能算是足弓破坏，而鉴定书上没有任何畸形愈合的表述。原告的片子显示没有明显移位，是没有畸形愈合现象的。足弓破坏必须进行足弓测量，否则不能做出足弓破坏的鉴定结论。鉴定人崔某述称，确定足弓破坏首先要对原告负重足部拍片并体检，按照规范要求测量足弓的角度，但目前青岛市的三甲医院不予配合。虽然没有进行足弓测量，但鉴定人根据原告的现有片子和临床体征做出结论并无不当。后原告至海慈医院拍摄双足水平侧位X光片，青岛青大司法鉴定所根据该X光片出具补充意见：根据《法医临床影像学检验实施规范》SF/ZJD0103006-2014,4.11.2足弓测量，4.11.2.1；4.11.2.2之规定分别测量其左侧内侧纵弓角、外侧纵弓角，并根据4.11.3影像学认定原则，足弓测量及足弓破坏的认定应分行双侧足弓对照摄片，当一侧足部损伤时，与健侧比对结合相关文献所载正常参考值，判定伤侧足弓破坏程度。经比对曲玉英右足（健侧），其左侧足弓（伤足）均较健侧差别较大，说明本次外伤致其左足1-4跖骨骨折破坏了左足的内、外侧纵弓，依据国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》4.10.10d)“一足足弓结构破坏1/3以上”之规定，其左足损伤已构成十级伤残。被告异议称，原告拍片时左足脚趾明显成屈曲状，反映出原告在拍摄时在用力收缩脚趾，原告所受伤不会影响脚趾的伸屈，原告是在故意伪装，影响足弓角度。根据司法鉴定技术规范，应当摄取站立（生理负重）下双侧足部X线水平侧位片，如原告不能将左足脚趾伸直、自然站立，只能让其右足脚趾处于相同的屈曲位，否则测量和比较结果没有意义。故该片不能作为测量足弓角度的依据，原告应当承担不配合鉴定的举证不能的责任。原告对补充意见无异议，但对被告的主张异议称，根据《法医临床影像学检验实施规范》的规定，检验方法并没有要求“第一跖骨头与水平面接触”，保险公司要求原告右足脚趾也处于相同的屈曲位严重违反实施规范的规定，属无理要求。且根据实施规范的规定，仅要求被鉴定人站立（生理负重），并未要求无负重状态下的自然站立位，故通过补充鉴定的结论应当作为认定依据，无需重新鉴定。合议庭合议认为，青岛青大司法鉴定所鉴定程序存在瑕疵，鉴定结论依据明显不足，被告保险公司提出的重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的情形，故对于原告的伤情是否构成伤残及等级应当重新鉴定。后青岛万方司法鉴定所接受我院委托，审查鉴定材料后以“本所目前尚不具备上述技术条件与能力”为由予以退案。后青岛正源司法鉴定所接受我院委托，但因原告一直没有至该所办理鉴定事宜，导致鉴定工作无法进行予以退案。庭审中，原告针对各项诉讼请求及计算方式提交了相关证据，被告进行了质证：1、医疗费1837.61元：提交山东大学齐鲁医院（青岛）门诊收费票据18份、青岛海慈医疗集团门诊收费票据2份证实。被告无异议。李酉生提交山东大学齐鲁医院（青岛）门诊收费票据18份、青岛国风大药房连锁有限公司发票1份，证实为原告垫付医疗费4397.87元。原告及保险公司无异议。2、误工费14100元：提交保姆劳动合同1份、病假证明单6份，证实原告月收入4700元，因伤误工3个月，产生误工费。被告对病假条及误工期限无异议，但对保姆合同的真实性有异议，请依法核实。3、护理费7800元：提交陪护人员身份证复印件1份，证实原告受伤后由张金梅护理，按照护工标准130元/天计算60天。被告对护理费标准无异议，但认可护理期限45天。经协商，原告同意护理期限为45天，护理费计算为5850元。4、交通费110元。被告无异议。5、残疾赔偿金87196元：原告系非农业家庭户，年满58周岁，伤情构成十级伤残，按照2016年青岛市城镇居民人均可支配收入43598元/年计算。被告对计算标准和方式没有异议，但对伤残等级有异议。6、被扶养人生活费3535元：提交户口簿1份、亲属关系证明1份、曾用名证明1份，证实原告父母育有四个子女，父亲2003年去世，母亲刘秀英年满83周岁，母亲的被扶养人生活费按照2016年青岛市城镇居民人均消费性支出标准28285元/年计算。被告对计算方式和标准无异议，但要看是否构成伤残，如构成伤残则无异议，不构成伤残则不同意赔偿。7、鉴定费2080元：提交鉴定费发票1份。被告保险公司不予承担，被告李酉生主张由保险公司承担。8、精神损害抚慰金5000元。被告保险公司不予承担，被告李酉生主张由保险公司承担。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任引发的人身损害赔偿纠纷，被告应当根据其在事故中的过错程度对原告的合理损失承担赔偿责任。案经交警部门认定，李酉生承担事故全部责任，曲玉英不承担事故责任，原、被告对责任划分均无异议，法院予以确认。因肇事车辆在被告保险公司投保交强险和商业三者险，依照法律规定，首先应当由被告保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分按照责任比例由被告保险公司依照保险合同在商业三者险赔偿限额内赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。原告产生的医疗费6235.48元（1837.61元+4397.87元）及主张的护理费5850元、交通费110元证据确实充分，计算方式和标准符合法律规定，数额合理，法院予以支持。关于原告主张的误工费14100元，被告对原告主张的误工期限3个月无异议，法院予以确认。原告虽提交了保姆劳动合同1份，但未提交工资流水、完税证明等证据佐证，故其误工费按照纳税起征基数3500元/月计算为10500元。关于原告主张的残疾赔偿金87196元、被扶养人生活费3535元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金5000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，如能提出证据证实鉴定结论明显依据不足，申请重新鉴定的，人民法院应予准许；但对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，在没有对原告足弓测量的情况下鉴定机构得出原告左足损伤构成十级伤残的结论，依据确有不足，故原告拍摄了双足水平侧位X光片并进行了足弓测量，由青岛青大司法鉴定所出具补充鉴定意见，原告的伤情构成十级伤残。但此次双足水平侧位X光片拍摄时双足非同一状态，一足水平，一足屈曲，不具有测量比较的基础条件，所得出的补充鉴定结论依据不足，故应当重新鉴定。但原告未至鉴定机构配合重新鉴定事宜，导致重新鉴定工作无法开展，其应当对此承担不利后果，现鉴定结论依据不足，存在明显瑕疵，法院对原告伤情构成十级伤残的鉴定结论不予采信，对原告的以上四项诉请本案不予支持，原告可在有充分证据证实其伤情构成伤残时另行主张。综上所述，原告主张的合理损失应为：（一）医疗费6235.48元由被告保险公司在交强险医疗费限额内赔偿；（二）护理费5850元、交通费110元、误工费10500元，共计16460元，由被告保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿。综上，被告保险公司在交强险限额内赔偿原告22695.48元。因上述数额未超出交强险限额，故被告李酉生在本案中可不承担赔偿责任。被告李酉生为原告垫付的9397.87元，原告应予返还。判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车交通事故第三者责任强制保险分项限额内赔偿原告曲玉英各项损失22695.48元，于判决生效之日起十日内付清。二、原告曲玉英返还被告李酉生9397.87元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告曲玉英对被告李酉生的诉讼请求。四、驳回原告曲玉英的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，各方当事人诉争的焦点问题在于青岛青大司法鉴定所出具的（2017）医鉴字第1872号鉴定意见书应否采纳。依据《最高院关于民事诉讼证据的若干问题》第二十七条规定，鉴定结论存在程序严重违法、明显依据不足等问题，可以重新委托鉴定。被上诉人保险公司对该份鉴定意见书中确定曲玉英的足部伤情已经达到“一足足弓破坏三分之一以上”的结论存疑，被上诉人保险公司在一审出庭的专家辅助证人苏宗岷主张“所谓‘足弓破坏三分之一以上’没有依据，被鉴定人虽有骨折但没有畸形愈合、且未进行足弓测量”，青岛青大司法鉴定所两次书面回复以及鉴定人员出庭接受质询，均坚持上诉人曲玉英的伤情已经构成十级伤残。关于有无足弓破坏及其程度问题，被上诉人保险公司的专家辅助证人以及青大司法鉴定所的鉴定人员均认为应进行足弓测量辅助作出判断，上诉人曲玉英亦在保险公司工作人员的见证下到青岛海慈医院拍摄双足水平侧位X光片，根据《法医临床影像学检验实施规范》关于足弓测量以及影像学认定原则的规定，“足损伤致跗骨、跖骨骨折愈合后足弓X线测量值背离临床医学足弓正常参考值和/或维持足弓功能作用的肌肉、韧带严重操作（挛缩、毁损、缺失），谓足弓破坏”、“影响学检查推荐足弓X线摄片。摄取站立（生理负重）下双侧足部X线水平侧位片”、“当一侧足部损伤时，与健侧比对结合相关文献所载正常参考值，判定伤侧足弓破坏程度”…青岛青大司法鉴定所阅片、测量后参照上述规范的相关规定作出“本次外伤致其左足1-4跖骨骨折破坏了左足的内、外侧纵弓，依据国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》4.10.10d)‘一足足弓结构破坏1/3以上’之规定，其左足损伤已构成十级伤残”的补充意见，被上诉人保险公司要求“第一跖骨与水平面接触”或“伤侧与健侧应处于同一状态”无相应的事实或规范依据，本院不予采纳。足弓测量以及足弓有无结构性破坏等是非常专业的问题，青岛青大司法鉴定所的鉴定人员依据专业知识、临床经验结合相关的鉴定材料、活体查体等情况作出的鉴定结论较为客观、真实，在无明显的事实或规范依据的情况下，不易否定该鉴定结论，故本院采纳青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书，认定上诉人曲玉英的伤情构成“十级伤残”。据此计算，残疾赔偿金应为87196元（按照2016年青岛市城镇居民人均可支配收入43598元/年计算）；被抚养人生活费应为3535元（按照2016年青岛市城镇居民人均消费性支出标准28285元/年计算）；本院酌定精神抚慰金5000元；上诉人曲玉英提交的误工证据仅有一份合同未有相应的工资发放等其它证据相互佐证，故原审对其主张的误工费标准未予采纳正确，本院不作调整。上诉人曲玉英的合理损失包括医疗费6235.48元、护理费5850元、交通费110元、误工费10500元、残疾赔偿金87196元、被抚养人生活费3535元、精神抚慰金5000元。综上所述，曲玉英的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初2521号民事判决第二、三项；二、变更青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初2521号民事判决第一项为：“被上诉人紫金财产保险股份有限公司青岛分公司在机动车交通事故第三者责任强制保险分项限额内赔偿上诉人曲玉英各项损失118426.48元，于本判决生效之日起十日内付清”；三、撤销青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初2521号民事判决第四项；四、驳回曲玉英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2730元、鉴定费2080元，二审案件受理费2220元，由上诉人曲玉英负担510元，被上诉人紫金财产保险股份有限公司青岛分公司负担6520元。本判决为终审判决。审判长 姜 蓉审判员 张好栋审判员 魏 文二〇一八年八月七日书记员 于 雪