陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终65号
原公诉机关商洛市商州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭肖，男，1988年5月20日出生，汉族，初中文化，因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。
辩护人石楠、米玉洁，陕西泽诚律师事务所律师。
原审被告人龙钊钊，男，1984年8月14日出生，汉族，专科文化，因涉嫌犯盗窃罪于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。
商洛市商州区人民法院审理商州区人民检察院指控被告人龙钊钊、郭肖犯盗窃罪一案，于2018年6月26日作出（2018）陕1002刑初72号刑事判决，宣判后，原审被告人郭肖不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚、决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年11月5日，被告人龙钊钊登记成立商洛景润生态农业开发有限公司。2015年2月22日，被告人龙钊钊、被告人郭肖与商州区杨峪河镇任家村九组村民龙某某、龙某1、龙某2、龙某3等8人签订场地租赁合同，将杨峪河镇南秦水库附近长沟口部分土地租赁给商洛景润生态农业开发有限公司，被告人郭肖代表该公司签订租赁合同。签订合同时，龙某3、龙某2、龙某1等人告知龙钊钊、郭肖，所租赁土地内有他人存放的砂石，租赁地为砂石堆放所占地以外区域。合同签订后，龙钊钊和郭肖未在该片租赁土地内从事经营活动。2017年9月16日至17日，龙钊钊与郭肖商议，欲出售其租赁区域内他人堆放的砂石，龙钊钊安排郭肖与王某某联系，寻找砂石买家，后王某某联系商州区大赵峪街道办事处梁铺村嘉宇石料厂负责人王某1，双方约定由王某1联系并承担拉运砂石车辆及挖掘机、装载机费用，每车砂石价格为260元。被告人郭肖还向王某1出示了其与任家村九组签订的租赁合同照片，承诺该砂石系其本人所有。2017年9月18日晚，王某1组织拉运砂石车辆、挖掘机、装载机进入杨峪河镇任家村长沟口拉运砂石，郭肖负责计算拉运砂石车数。为防止有人闹事，龙钊钊联系了李某等8人在沙场负责看护，当日晚拉运砂石54车，每车装载砂石约20立方米。王某1通过王某某及郭肖支付砂石款14300元。2017年9月19日晚，王某1以同样方法在上述地点拉运砂石共计100车，每车装载砂石约20立方米。经商州区价格认证中心价格认定，被盗砂石每立方米20元。
2017年9月20日11时许，商州区南秦库区1号清淤采砂点经营者刘某发现砂石被盗，遂向公安机关报案，当日19时许，刘某等人将龙钊钊、郭肖扭送至公安机关。案发后，被告人龙钊钊、郭肖的家属赔偿了南秦水库1号清淤采砂点的经济损失，并取得了谅解。
据上事实，原审法院认为，被告人龙钊钊、郭肖以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人龙钊钊、郭肖犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人龙钊钊、郭肖归案后能如实供述盗卖砂石的基本事实，并赔偿了失主的经济损失，取得了谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。经查，二被告人盗窃砂石数量为154车，每车按20立方米计算，每方单价20元，总计被盗砂石价格为61600元。原审根据被告人龙钊钊、郭肖的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人龙钊钊犯盗窃罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二万元。二、被告人郭肖犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。
上诉人郭肖及其辩护人提出,1、本案所涉砂石不应当系本案受害人所有，邓某某采砂石系违法开采，所得的砂石属于违法所得，邓某某无权转让该砂石，其与受害人的转让行为是无效行为，受害人无法取得本案所涉砂石的所有权。商洛景润生态农业开发有限公司通过签订的场地租赁合同已善意取得地上附着物所有权。
2、一审认定郭肖盗卖砂石154车证据不足，运输司机证言与石料场纪录拉车数量不吻合，一审法院对涉案砂石数量认定错误。
3、出售砂石属龙钊钊个人决策，上诉人郭肖无非法占有的目的，未参与合谋，也未从中获利，故一审认定郭肖以非法占有为目的错误。
4、认定本案事实的部分证据程序违法：商州区价格认定中心商区认定字（2017）50号价格认定结论书未送达郭肖，剥夺郭肖申请异议的权利，该证据应予排除。
综上，认为一审判决认定上诉人郭肖犯盗窃罪事实不清、证据不足，请求二审依法改判上诉人郭肖无罪。
经审理查明，原判认定上诉人郭肖、原审被告人龙钊钊犯盗窃罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭审理举证、质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、被告人到案经过、户籍证明、租赁合同、公司营业执照、被盗砂石记账单及收据、相关协议书、谅解书，证人李某、王某某、马某某、王某1、霍某某、程某、范某某、张某、程某1、张某1、王某2、杨某某、龙某3、龙某2、龙某1等人证言，失主刘某的陈述，现场勘验笔录及照片、指认笔录，被盗砂石价格认定结论书等证据在卷证实，上述证据与原审被告人龙钊钊、郭肖的供述能够相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人郭肖、原审被告人龙钊钊以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。
对于上诉人郭肖及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人郭肖及辩护人提出，本案所涉砂石不应当系本案受害人所有，邓某某采砂石系违法开采，所得的砂石属于违法所得，邓某某无权转让该砂石，其与受害人的转让行为是无效行为，受害人无法取得本案所涉砂石的所有权，商洛景润生态农业开发有限公司通过签订的场地租赁合同已善意取得地上附着物所有权。经查，2015年2月22日上诉人郭肖代表商洛景润生态农业开发有限公司与商州区杨峪河镇任家村九组村民龙某某、龙某1、龙某2、龙某3等8人签订场地租赁合同，将杨峪河镇南秦水库附近长沟口部分土地租赁给商洛景润生态农业开发有限公司，签订合同时，龙某3、龙某2、龙某1等人告知龙钊钊、郭肖，所租赁土地内有他人存放的砂石，租赁地为砂石堆放所占地以外区域，对此上诉人郭肖、原审被告人龙钊钊供述不讳，且供证一致，足以认定。故其签订租赁场地合同并未取得堆放的砂石的所有权，其明知南秦水库附近长沟口堆放的砂石系他人所有，无权处理，其上诉提出本案所涉砂石不应当系本案受害人所有，无证据证实，且被盗砂石非属上诉人郭肖、原审被告人龙钊钊所有，其采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，数额巨大，已构成盗窃罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
2、关于上诉人郭肖及辩护人提出一审认定郭肖所卖砂石数量有误的上诉理由，经查，在二审审理期间，上诉人和辩护人均未提交新证据，现有证据中嘉宇石料厂记账本显示2017年9月18日至19日总计收到砂石154车，拉运砂石的司机王某3、张某、张某1、程某、范某某、程某1、王某2等人所证内容与嘉宇石料厂账本记载数字一致，该数字二被告人均无异议，故一审认定盗运砂石数量为154车是正确的，上诉人郭肖及辩护人该观点不能成立，本院不予支持。
3、关于上诉人郭肖提出的无非法占有的目的，应对其改判为无罪的上诉理由，经查，上诉人郭肖明知其与龙钊钊租赁场地内堆放的砂石系他人所有，其无权处理，为出售谋取非法利益，二人商议后，由郭肖与王某某联系，寻找买主，盗卖他人砂石，郭肖在现场负责计算拉运砂石车数，领取出售砂石的钱款，其非法占有他人财物的主观故意明显，且其盗窃数额巨大，已构成盗窃罪，故其请求二审改判无罪，本院不予支持。
4、关于上诉人郭肖及辩护人提出，认定本案事实的部分证据程序违法：商州区价格认定中心商区认定字（2017）50号价格认定结论书未送达郭肖，剥夺郭肖申请异议的权利，该证据不应作为认定本案事实的证据。经查，该价格认定结论书公安机关于2018年6月14日向郭肖进行了送达，郭肖本人在鉴定意见通知书上签名捺印，郭肖及辩护人的辩护意见因无证据证实，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 刘立新
审判员 周鹏飞
二〇一八年八月二十一日
书记员 王译曼