河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1290号
上诉人（一审被告）：河南豪德天下置业有限公司，住所地郑州市经三路68号2号楼11层2号。
法定代表人：赵海涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：毛璐宝，河南潘胜超律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：武洪恩，男，汉族，1953年3月24日生，住郑州市。
委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李翔，河南仟方律师事务所律师。
一审被告：毛学明，男，汉族，1949年3月28日生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：毛璐宝，河南潘胜超律师事务所律师。
上诉人河南豪德天下置业有限公司（以下简称豪德公司）因与被上诉人武洪恩，及一审被告毛学明民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）郑民四初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人豪德公司和一审被告毛学明的委托诉讼代理人毛璐宝，被上诉人武洪恩的委托诉讼代理人李相周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
豪德公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回武洪恩对豪德公司的各项诉讼请求，并负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判令豪德公司对武洪恩与中迪公司之间的借款承担还款责任，认定事实不清。1、本案中，豪德公司不是武洪恩与河南中迪置业有限公司（以下简称中迪公司）、卢晓常借款协议的当事人，与武洪恩之间也没有签订过任何形式的保证合同，对于2009年10月14日毛学明以见证人的身份在还款承诺上签字的行为并不知情。毛学明虽然时任豪德公司法定代表人，但一审法院仅凭此就认定毛学明的签字系代表豪德公司所作出的职务行为，过于牵强，没有事实和法律依据。2、武洪恩无法提供借款付款的银行转账凭证，亦无法说明款项来源，仅是依据2009年1月10日中迪公司收款收据证明主债权付款事实，有悖于常理。豪德公司对于武洪恩与中迪公司、卢晓常借款关系真实性和借款协议约定的借款用途，均不予认可。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条这一原则性条文作出判决，适用法律存在严重瑕疵和错误。三、原告武洪恩的起诉曾被一审法院裁定驳回，二审法院指令一审法院审理，一审法院两次审理为同一合议庭，违反回避制度的规定，应另行组成合议庭审理。
武洪恩辩称，其于2009年1月10日、2009年4月9日先后向中迪公司和卢晓常出借280万元、52万元，两笔借款全部用于豪德公司开发建设的豪德天下融城住宅小区项目上，该事实已经仲裁查明。2009年10月14日毛学明、卢晓常共同出具了还款承诺，因毛学明是豪德公司的法定代表人，其行为是代表公司的职务行为。毛学明作出的承诺书也是一个保证书，应该承担连带保证责任。因豪德公司系本案实际借款人，合同到期未能还款造成违约，一审依据合同法第六十条判决是正确的。一审法院上一次审理裁定驳回武洪恩的起诉，并未作出实体判决，经二审法院指令审理后仍由原合议庭审理不存在程序问题。豪德公司上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
毛学明述称，2009年10月14日其在卢晓常还款承诺上签字不属于职务行为，是作为见证人而非担保人身份。
武洪恩一审请求：1、依法判令豪德公司、毛学明共同偿还武洪恩借款本金2570000元；2、依法判令豪德公司、毛学明共同承担借款期间未清偿的利息1930988元。3、依法判令豪德公司、毛学明共同承担因逾期支付借款应承担的违约金3698230元；4、诉讼费、律师费由豪德公司、毛学明负担。
一审法院经审理查明：武洪恩与中迪公司于2009年1月10日签订了包括仲裁条款在内的借款协议，在该协议第一条列明该笔借款的用途为“开发开封市郑开大道豪德天下融城住宅小区的开发”，借款金额为280万元；卢晓常系担保人。2009年4月9日，卢晓常向武洪恩出具借条，借款金额为52万元，用途为“用于豪德天下建房款”，还款日期约定为2009年4月l6日。2009年10月14日，毛学明、卢晓常签署了一份还款承诺，称“原借武洪恩资金共计叁佰叁拾万元整，一月内分三次还清，第一次l30万元；第二次100万元；第三次100万元。时间2009.10.15-11.15日”。2010年10月25日武洪恩向豪德公司发出催款告知函，2010年10月26日已妥投。另（2011）郑仲裁字第014号裁决书与本案相同事实的情况下，认定借款本金为257万元，违约金534560元（暂计至2010年12月26日）。257万元为借款本金332万元，再减去已归还过的75万元。裁决中迪公司偿还借款本金为257万元及从2009年11月16日计算的因逾期还款应支付的违约金534560元（暂计至2010年12月26日），卢晓常对上述还款承担连带清偿责任。以豪德公司不是仲裁协议的主体认定豪德公司提出仲裁协议异议成立，且驳回了对卢晓常的诉讼请求。截止到2014年5月19日一审法院执行一庭柯玉波出的一份情况说明，说明该裁决在执行中未执行到财产，庭审中武洪恩认为毛学明是职务行为，但认为毛学明是法人应当共同承担还款责任。
一审法院认为，毛学明承诺还款，毛学明为豪德公司的法人，该笔借款的用途为“开发开封市郑开大道豪德天下融城住宅小区的开发”，应认定毛学明的行为为职务行为，豪德公司承诺还款为332万元，仲裁生效裁决认定已归还过的75万元，减去75万元豪德公司应偿还257万元。武洪恩要求豪德公司和毛学明承担违约金和利息还款承诺上并未约定，不予支持。依据合同法第六十条的规定，判决如下：一、豪德公司于判决生效后十日归还武洪恩中迪公司未归还武洪恩的257万元的余额（以仲裁裁决的中迪公司欠付的武洪恩257万元为限，减去257万元中已归还给武洪恩的数额）。二、驳回武洪恩的其他诉讼请求。案件诉讼费70832元，豪德公司负担21600元，武洪恩负担49232元。
本院二审除对郑州仲裁委员会（2011）郑仲裁字第014号裁决书裁决卢晓常对中迪公司还款义务承担连带清偿责任、驳回武洪恩其他仲裁请求，而非裁决驳回对卢晓常的诉讼请求外，其他事实同一审查明。
本院二审认为，本案中豪德公司、毛学明和武洪恩对于2009年10月14日毛学明、卢晓常在一份还款承诺上签字无异议，但对于毛学明签字行为的法律性质认识不一。毛学明主张其为卢晓常承诺向武洪恩还款的见证人，应由卢晓常履行还款义务。豪德公司主张其对毛学明以见证人身份在还款承诺上签字的行为并不知情，毛学明的签字与豪德公司无关。武洪恩主张本案借款全部用于豪德公司开发的项目，豪德公司系实际借款人，毛学明是豪德公司的法定代表人，在还款承诺上签字是代表公司作出的保证，豪德公司应承担连带保证责任。
按照毛学明主张的见证人身份，从一般常理分析，其会参与武洪恩和卢晓常双方协商还款的过程，即使未参与全过程，其在还款承诺上签字时也会充分注意到承诺的内容，也就会对还款承诺载明的“原借武洪恩资金共计叁佰叁拾万元整”的借款背景有所了解，对此武洪恩和卢晓常均认为所应归还的借款系武洪恩依据2009年1月10日借款协议出借给中迪公司的280万元和2009年4月9日出借给卢晓常的52万元，而在该借款协议和卢晓常出具的借条上均载明了借款用于豪德公司的项目，武洪恩在面对借款协议和借条指向的用款人豪德公司时，没有理由就此隐瞒，如若该笔借款与豪德公司无关，作为时任豪德公司法定代表人的毛学明在还款承诺上签字时就此提出异议，才更符合常理，而毛学明未就此提出异议，也没有证据证明卢晓常出具还款承诺时与武洪恩就借款背景向毛学明作出了其他解释，故而毛学明以其为见证人身份签字的还款承诺应由卢晓常履行的主张缺乏依据，本院不予支持。一审采信武洪恩关于豪德公司为实际借款人，时任法定代表人毛学明在还款承诺上签字为职务行为的主张，并无不当，但武洪恩主张毛学明在还款承诺上签字系代表豪德公司作出的保证之观点，缺乏依据，本院不予支持。因毛学明所代表的豪德公司并非本案借款协议的缔约人，亦非借条的出具人，也没有证据证明其在还款承诺上签字的身份是见证人或是保证人，可以视为是债的主体之外的第三人主动向债权人作出的愿意还款的表示，应认定为债务加入。作为债权人的武洪恩可以依据借款协议、借条和还款承诺向中迪公司和卢晓常主张清偿，同时也可以依据还款承诺向债务加入的第三人即豪德公司主张清偿。第三人及原债务人中的任何一方履行了清偿义务，债权人享有的债权即归于消灭。对中迪公司和卢晓常，武洪恩选择了仲裁，郑州仲裁委员会作出仲裁裁决已生效且已部分履行。对于豪德公司，武洪恩选择了诉讼，一审以豪德公司承诺还款判决其在中迪公司未按仲裁裁决归还武洪恩欠款余额范围内承担还款责任并无不当，本院予以维持。
对于豪德公司主张一审合议庭组成违反回避制度规定的问题。现行法律只规定对发回重审的案件和再审案件，应当另行组成合议庭进行审理，并未规定指令审理的案件另行组成合议庭。指令审理的本质是纠正原一审中关于起诉条件审查的程序错误，使案件进入实体审查阶段，与发回重审的案件经过一审后上诉至二审法院，仍可由作出发回重审裁定的二审合议庭审理一样，经指令审理的案件，一审法院仍由作出驳回起诉裁定的合议庭审理并不违反回避制度的规定。豪德公司的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21600元，由河南豪德天下置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
审 判 员 田伍龙
代理审判员 尚 可
二○二○一六年十二月十日
书 记 员 翟小芳