广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1523、1524号
上诉人（原审原告）杨荣方，男，汉族，1971年3月7日出生，住贵州省贵阳市乌当区。
委托代理人吴朝霞，广东巨能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人STEFANHEINZLE。
委托代理人王燕玲，广东穗峰律师事务所律师。
委托代理人刘景丽，系广东穗峰律师事务所律师助理。
???上诉人杨荣芳因与被上诉人佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司（以下简称史卡夫汀公司）劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民一初字第295、307号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年4月19日，杨荣方、史卡夫汀公司签订一份劳动合同，约定：合同期限为2010年4月13日至2013年4月12日；杨荣方的工作内容为生产，属工人类；实行标准工时制，即每天工作8小时，每周工作6天，至少休息1天；杨荣方正常工作时间的工资标准为1000元/月，每月10日发放工资等。同年8月30日，双方签订一份《协议》，约定：从2010年9月1日起，将杨荣方的工资调整为3800元/月，自工资调整之日起，杨荣方不得拒绝史卡夫汀公司合理的加班要求，否则史卡夫汀公司有权将工资调整至原工资；加班工资会按照同等的工作时间计算；如杨荣方的工作表现不能达到要求，则工资会自动降至2500元/月等。史卡夫汀公司制订了《员工手册》，其中规定员工一年内被口头警告5次以上，或累计被书面警告2次以上的，视为严重违反公司规章制度，公司有权即行解除劳动合同，并不予任何补偿。杨荣方于2010年4月19日对该手册签名确认。
2010年10月14日，史卡夫汀公司向杨荣方发出一封警告信，称杨荣方上班时间玩手机，工作纪律散漫，给予警告处分。杨荣方签名接收。2012年2月28日，史卡夫汀公司又向杨荣方发出一封警告信，称杨荣方在当月24日以涨工资为由罢工并拒绝接受工作安排等，给予书面严重警告。杨荣方签名接收。2013年3月14日，史卡夫汀公司通过邮政特快专递向杨荣方发出两封警告信，日期分别为2013年2月22日、3月13日，其中2月22日警告信称杨荣方有在工作中玩手机、擅离岗位与他人聊天等行为，3月13日警告信称杨荣方有不服从工作安排，严重影响其他员工，更于2013年3月12日撕掉公司张贴的通知等行为。史卡夫汀公司对邮寄行为进行了公证。同年3月19日，史卡夫汀公司向杨荣方发出《解除劳动关系通知书》，称已向杨荣方发出两封警告信，但杨荣方态度极其恶劣、拒不改正，已严重违反公司规章制度，依据《员工手册》的规定，与杨荣方解除劳动关系，不支付任何经济补偿，最后的上班时间为2013年3月19日等。
2013年3月25日，杨荣方向佛山市南海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决史卡夫汀公司支付无故解除劳动合同经济赔偿金31884元、加班工资36340元、高温补贴750元、未休年休假工资5241元和2013年2月份工资4615元，3月份工资3669元。2013年5月29日，佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出南劳仲案非终字[2013]458号仲裁裁决书，裁决史卡夫汀公司支付杨荣方2012年度5天年休假工资252.85元、2012年6、7月份高温津贴300元、2013年2月份工资4936元和3月份工资3942元以及违法解除劳动合同赔偿金23496元；驳回杨荣方其它仲裁请求。裁决作出后，杨荣方、史卡夫汀公司均于法定期限内起诉。
原审法院认为：杨荣方、史卡夫汀公司之间的劳动合同关系受法律保护。史卡夫汀公司于2013年3月19日解除了与杨荣方之间的劳动关系，故双方的劳动关系于该日终止。对于本案的争议问题，法院作如下分析：
关于杨荣方请求史卡夫汀公司支付2013年2、3月份工资。仲裁裁决史卡夫汀公司应支付杨荣方上述两个月份的工资4936元、3942元，史卡夫汀公司并无异议，故其应当支付给杨荣方。
关于杨荣方请求史卡夫汀公司支付加班工资。杨荣方、史卡夫汀公司签订的劳动合同约定杨荣方每周需工作6天，正常工作时间工资为1000元/月（计算加班工资基数），由于我国实行每天工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度，这说明史卡夫汀公司在每周六安排了劳动者加班，史卡夫汀公司应支付加班工资；但2010年8月30日双方签订的《协议》约定从同年9月1日起，将杨荣方的工资调整为3800元/月，自工资调整之日起，杨荣方不得拒绝史卡夫汀公司合理的加班要求，否则史卡夫汀公司有权将工资调整至原工资。这说明杨荣方增加部分的工资对应的是加班费，即如果杨荣方不加班，则工资会降为原工资水平（史卡夫汀公司称是2500元/月）。因此，可以认定史卡夫汀公司支付杨荣方的3800元/月工资中是包含了周六加班费的，杨荣方请求史卡夫汀公司另行支付周六加班工资无事实依据，法院不予支持。
关于杨荣方请求史卡夫汀公司支付带薪年休假工资。根据规定，劳动者在用人单位工作满一年，即享有5天的带薪年休假。杨荣方在史卡夫汀公司处工作已满一年，从2011年4月13日起每年可享受带薪年休假5天。史卡夫汀公司称2011年9月已安排杨荣方休假一周、2013年2月的春节休假中也安排了年休假及支付了休假工资，但史卡夫汀公司2011年9月的放假通知表明放假期间会在今后由同等的加班时间补回，2013年2月的休假也未表明包含了年休假，因此，史卡夫汀公司应向杨荣方支付未休年休假工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位的工资台账至少应保存两年，杨荣方于2013年3月25日申请仲裁，因此，杨荣方可请求的年休假工资限于2011年4月13日至其离职之日期间。2011年度年休假天数经折算为3天，2012年度为5天，2013年度经折算为1天，共计9天，杨荣方应得年休假工资为910.34元（1100元÷21.75×9×200%）。
关于杨荣方请求支付高温津贴。史卡夫汀公司承认只支付了杨荣方2012年8-10月的高温津贴。由于史卡夫汀公司未能举证证实杨荣方从事高温作业及高温津贴的发放情况，故根据粤人社发（2012）117、118号文的规定，史卡夫汀公司应向杨荣方支付高温津贴。杨荣方于2013年3月25日申请仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，杨荣方可请求的高温津贴期间限于2011年3月25日至其离职之日，但杨荣方只请求2011年8-10月的高温津贴，是对其权利的处分，法院予以准许。史卡夫汀公司应向杨荣方支付2011年8-10月的高温津贴450元（150元×3）及2012年6、7月的高温津贴300元（150元×2）。
关于杨荣方请求史卡夫汀公司支付解除劳动关系的经济赔偿金。经查，史卡夫汀公司制订的《员工手册》规定员工一年内被口头警告5次以上，或累计被书面警告2次以上的，视为严重违反公司规章制度，公司有权即行解除劳动合同，并不予任何补偿。该规定并不违反法律的强制性规定。杨荣方对员工手册签名确认，对该规定是清楚的。杨荣方在2010年和2012年就已因违纪分别收到书面警告信；2013年2、3月份，杨荣方又发生两次违规行为，史卡夫汀公司提交的视频等证据材料可以印证。史卡夫汀公司已将相关警告信通过邮政特快专递发送给史卡夫汀公司，并进行了公证，视为已将警告信送达给了杨荣方。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。因此，因杨荣方违反劳动纪律，史卡夫汀公司依照规章制度对杨荣方予以解除劳动合同、且不予经济补偿，是合理合法的。杨荣方请求史卡夫汀公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和劳动合同法》第十条及中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年2月份工资4936元、3月份工资3942给原告杨荣方。二、被告佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付应休未休年休假工资910.34元给原告杨荣方。三、被告佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴750元给原告杨荣方。四、驳回原告的其他诉讼请求。五、驳回被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2013）佛南法狮民一初字第295号及（2013）佛南法狮民一初字第307号案件均适用简易程序结案，案件受理费均减半收取5元，307号案件的受理费被告已预交，由被告负担；295号案件的受理费亦由被告负担并于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。”
上诉人杨荣方不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。一、史卡夫汀公司无故解除劳动合同，应支付经济赔偿金。史卡夫汀公司虽然提供了员工手册、签名回执、警告信、解除劳动关系通知书、员工离职表、公证书作依据，但史卡夫汀公司未能就杨荣方的具体违纪行为提供相关依据，杨荣方本人也对史卡夫汀公司所主张的违纪行为不予确认。史卡夫汀公司称作出书面警告的依据是视频所记录的违纪行为，但该视频并不能证明杨荣方有严重的违纪行为。二、史卡夫汀公司从未向杨荣方支付加班工资。（一）杨荣方与史卡夫汀公司签订的劳动合同约定杨荣方每周工作六天，即证明了杨荣方有加班的事实。杨荣方与史卡夫汀公司在劳动合同中约定了杨荣方正常工作时间工资为1000元/月，这里所说的正常工作时间是五天而不是六天。后在协议书中约定工资调整到3800元/月，这里的调整也应是对1000元的工资所作调整。实际上，史卡夫汀公司对加班工资也作了约定，即加班工资会按照同等的工作时间计算，从而可以推论史卡夫汀公司与杨荣方约定的3800元并不包括加班工资，那么周六上班也应是加班，也应给予加班费。但是史卡夫汀公司从未向杨荣方支付加班费。协议中所说的对于史卡夫汀公司的合理加班请求不得拒绝，不是指上述3800元工资已经包含了加班工资，上述约定并不涉及工资事项。（二）史卡夫汀公司提供了杨荣方2013年2、3月工资表，该工资表是杨荣方离职后史卡夫汀公司单方所作，工资表没有杨荣方的签名，且工资表将原来的基本工资为3800元（可以参考覃文祥及其它同类诉史卡夫汀公司案中工资的构成，另外史卡夫汀公司也未提供杨荣方近两年的工资表）变成了1500元，将少发的基本工资算成了加班工资，将本来没有支付的加班工资变成了加班工资，所以史卡夫汀公司为了掩饰没有支付加班工资的情况，任意改变工资的组成。（三）调整工资的协议是史卡夫汀公司单方制作的格式合同，当合同有异议时，应作出有利于劳动者一方的解释。三、史卡夫汀公司未支付杨荣方的年休假工资的计算基数应为3800元，不应为1100元。因为协议是对其工资进行调整，调整后的工资不可能是与原先的工资水平一样，而且每年工资都作出调整，不可能每年的工资都是一样的水平。综上所述，杨荣方上诉请求：一、维持原审判决第一项、第三项；二、撤销原审判决第二项、第四项、第五项；三、改判史卡夫汀公司向杨荣方支付解除劳动合同经济赔偿金31884元；四、改判史卡夫汀公司向杨荣方支付加班工资36340元；五、改判史卡夫汀公司向杨荣方支付年休假工资5241元；六、本案诉讼费由史卡夫汀公司承担。
被上诉人史卡夫汀公司答辩称：一、史卡夫汀公司无需支付解除劳动合同经济赔偿金。因杨荣方已经签收了史卡夫汀公司的员工手册，已经知悉并承诺遵守，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，史卡夫汀公司的员工手册可以作为履行合同的依据。员工手册规定员工一年内被口头警告5次以上或累计书面警告2次以上，视为严重违法公司规章制度，公司有权即行解除劳动合同，而本案中，杨荣方在一年内两次被史卡夫汀公司处以书面警告，史卡夫汀公司对杨荣方的书面警告符合员工手册规定，杨荣方在被史卡夫汀公司书面警告后，态度恶劣，史卡夫汀公司已经通过公证送达，将书面警告送达给杨荣方，史卡夫汀公司作出解除劳动合同的决定合法有据。二、史卡夫汀公司无需向杨荣方支付加班费。（一）史卡夫汀公司支付的员工工资中已经包含周六固定加班工资，且相关事实已经有生效的（2013）佛南法里民一初字第99、100号民事判决予以认定。且根据本案中双方提交的证据，从协议的第七条可以看到，原工资是2500元/月，原劳动合同中也已写明，杨荣方每周工作是六天，约定1000元/月，实际支付的工资是2500元/月，包含周六固定加班工资,协议只改变工资总额，没有改变合同的其他条款，补充协议将调整工资3800元/月，也约定若工作表现达不到要求，就降低到2500元/月，可见上述工资是包含了加班工资。其次在协议第四条中所写的加班是指工作日延长工作时间，一审提交的证据工资签收表显示加班工资有两项，一项是休息日加班，另一项是其他加班工资，这里的加班工资是指其他加班工资。（二）调整工资的协议不是格式合同，这份协议是在双方友好协商之下签订的，不是由史卡夫汀公司单方预先制定，不符合格式合同的构成条件。
上诉人杨荣方在二审诉讼期间向本院提交杨荣方的生产日报表，拟证明杨荣方不存在故意不符合生产要求，不完成工作任务的情况，其工作量甚至比其他人都多。被上诉人史卡夫汀公司经质证认为：该证据不是新证据，对上述证据的真实性和合法性均不予确认；且上述证据只是复印件，只有最后一页有签名，其来源无法确认；另外，该证据记载有杨荣方的违规情况，与史卡夫汀公司对其处分相吻合，证明史卡夫汀公司对杨荣方作出书面警告是有依据的。因该证据均为复印件且仅末页有签名，被上诉人史卡夫汀公司亦不予确认，故本院不予采信。
被上诉人史卡夫汀公司在二审诉讼期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院另查明：2012年3月至2013年1月，史卡夫汀公司向杨荣方经银行转账支付的工资平均为3916元/月。
本院认为：本案系因追索劳动报酬、未休年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金等而引发的劳动合同纠纷案件。上诉人杨荣方对原审法院关于2013年2月、3月工资和高温津贴的判决没有异议，被上诉人史卡夫汀公司未提出上诉，故本院对原审判决第一项、第三项予以维持。对双方当事人在二审诉讼期间的争议焦点，本院作以下评析。
关于史卡夫汀公司是否应向杨荣方支付加班费的问题。杨荣方主张劳动合同约定杨荣方的正常工作时间工资为1000元/月，后在协议书中约定将正常工作时间工资调整为3800元/月，史卡夫汀公司应向杨荣方支付每周六加班的加班费。史卡夫汀公司则认为结合双方签订的劳动合同、协议中关于工作时间、正常工作时间工资（计算加班工资基数）、工资等的约定，可以反映双方约定杨荣方的正常工作时间工资为1000元/月；每周工作6天、每天工作8小时，工资3800元/月已包含每周六固定加班的加班费，因此史卡夫汀公司无需再向杨荣方支付加班费。经查，史卡夫汀公司于2010年4月19日与杨荣方签订劳动合同，其中约定杨荣方的正常工作时间工资（计算加班工资基数）为1000元/月；每周工作6天、每天工作8小时。同年8月30日双方又签订协议，约定杨荣方的工资为3800元/月并约定自此杨荣方不得拒绝史卡夫汀公司合理的加班要求。首先，在双方签订的劳动合同中，关于1000元/月这一标准使用的概念是“正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）”。而在双方签订的协议中，关于“工资调整至3800元每月”、“工资将会自动降至2500元每月”的约定使用的概念是“工资”，并没有再使用劳动合同中“正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数）”这一概念。因此，杨荣方认为双方签订协议约定将其正常工作时间工资从1000元/月调整为3800元/月依据不足。其次，双方于2010年4月签订劳动合同，于同年8月又签订协议，如果依照杨荣方的说法，就是说在杨荣方的工作岗位、工作内容、工作绩效等并无特殊变化的情况下，史卡夫汀公司在不足四个半月的时间内将其正常工作时间工资1000元/月一次性提高至3800元/月，这有违企业给员工涨薪的一般规律。而且，结合与杨荣方一起与史卡夫汀公司进行劳动争议仲裁、诉讼的另一员工覃善安的案件，史卡夫汀公司与覃善安于2011年3月10日既签订了劳动合同又签订了协议，其中关于正常工作时间工资（计算加班工资基数）和工资调整的约定和杨荣方与史卡夫汀公司的约定一致，如果说史卡夫汀公司在2011年3月10日与覃善安签订劳动合同约定正常工作时间工资为1000元/月，随即又在当天与覃善安签订协议马上将其正常工作时间工资提高至3800元/月，就更不符合常理了。因此，结合史卡夫汀公司一直实行生产工人每周工作6天的工时制度并已将上述工时制度告知员工的情况，应理解为双方约定杨荣方的正常工作时间工资为1000元/月，并约定杨荣方月工资3800元/月已包含每周六固定加班的加班工资。虽然史卡夫汀公司与杨荣方在劳动合同中约定的正常工作时间工资1000元/月低于佛山市最低工资标准，但即使以佛山市最低工资标准1100元/月为正常工作时间工资标准，依每周工作6天、每天工作8小时的工作时间进行折算，史卡夫汀公司与杨荣方约定的3800元/月的工资标准已足额支付了每周六固定加班的加班工资。因此，本院对杨荣方要求史卡夫汀公司再支付每周六加班工资的主张不予支持。
关于未休年休假工资的问题。杨荣方主张其应休未休年休假工资应以3800元/月而非1100元/月为基数计算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，即计算应休未休年休假工资不应将加班费计算在内。如前所述，史卡夫汀公司与杨荣方协议约定的工资3800元/月已经包含了杨荣方周六加班的加班工资，故本院对杨荣方要求以3800元为基数计算未休年休假工资的上诉请求不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。史卡夫汀公司主张分别于2010年10月9日、2012年2月28日、2013年2月22日、2013年3月13日向杨荣方作出书面警告，根据《员工手册》的规定，一年内累计被书面警告2次以上的，视为严重违反公司规章制度，史卡夫汀公司有权即行解除劳动合同并不予任何补偿。首先，史卡夫汀公司于2013年2月22日作出的书面警告载明：“杨荣方：据反映，你在近期的工作当中，屡次违反工作纪律：1、工作态度不认真，喜欢在工作岗位玩手机；2、擅自离开工作岗位，在工作时间闲聊影响他人工作积极性等违纪行为……特此警告，以观后效。”杨荣方对以上警告信中所述违纪行为不予确认。而史卡夫汀公司在诉讼中提交的是2013年3月6日、8日、12日的录像视频，除史卡夫汀公司单方制作的文书外，并未提交其它证据证明杨荣方确实存在上述警告信中所称2013年2月22日前在近期工作中屡次违反工作纪律的事实。其次，现有证据不能证明史卡夫汀公司向杨荣方及时送达了2013年2月22日作出的书面警告，只能证明史卡夫汀公司将分别于2013年2月22日、3月13日作出的两份书面警告于2013年3月14日一并邮寄给杨荣方。单位规章制度中作出一年内累计2次受书面警告处分即视为严重违纪的规定，一是防止“大错不犯，小错不断”现象的发生，同时也是让员工在收到首次书面警告后受到警示给予其在今后工作中改正过错的机会。但史卡夫汀公司将两份书面警告于2013年3月14日一并邮寄给杨荣方，于同月19日作出解除劳动合同的决定，等同于员工一年内只接到了一次书面警告即被解除劳动合同。第三，从时间跨度来看，史卡夫汀公司曾于2010年10月9日、2012年2月28日向杨荣方作出书面警告，杨荣方签收了警告信且在合理期限内未提出异议，视为杨荣方对警告信所载违纪行为的确认。但从2010年10月9日至2012年2月28日时间相距已超过一年，而从2012年2月28日至2013年3月14日史卡夫汀公司向杨荣方一并邮寄两份书面警告之时，时间跨度也已超过一年；而且现有证据还不能证明史卡夫汀公司于2012年2月22日作出的书面警告具有事实依据。史卡夫汀公司对杨荣方作解除劳动合同处理并不符合员工手册所规定的一年内累计两次书面警告以上的条件。综上所述，史卡夫汀公司以杨荣方一年内累计被书面警告2次以上即严重违纪为由与杨荣方解除劳动合同，首先缺乏事实依据，其次在程序上亦存在瑕疵，故本院认为不属于用人单位因劳动者严重违反规章制度而行使单方解除权的情形，而属于违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，史卡夫汀公司应向杨荣方支付赔偿金。2012年3月至2013年1月，史卡夫汀公司向杨荣方经银行转账支付的工资平均为3916元/月。原审法院判决史卡夫汀公司向杨荣方支付2013年2月份工资4936元和2012年6月、7月高温津贴300元，双方当事人均无异议。另如前所述，史卡夫汀公司还应向杨荣方支付未休年休假工资910.34元。因此，解除劳动合同前12个月杨荣方的月平均工资为4101.86元［（3916元/月×11个月＋4936元＋300元＋910.34元）÷12个月］，杨荣方在史卡夫汀公司工作2年又11个月，故史卡夫汀公司应向杨荣方支付违法解除劳动合同赔偿金24611.16元（4101.86元/月×3个月×2倍）。杨荣方上诉主张31884元，超出部分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民一初字第295、307号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、被上诉人佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人杨荣方支付违法解除劳动合同赔偿金24611.16元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审案件受理费各10元，均减半收取5元，合计10元，由被上诉人佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司负担；二审案件受理费各10元，合计20元，由被上诉人佛山市南海史卡夫汀脚手架制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 奉芳
审?判?员林义学
审?判?员周?芹
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二○一四年二月十九日
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书记员罗?曼