辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终6125号上诉人（原审原告）：孙传国，男，1952年3月27日生，汉族。委托诉讼代理人：管圣峰、娄冰，辽宁政德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢雪东，男，1969年12月19日生，汉族，住江苏省灌南县。法定代理人：孙海红，女，1970年10月16日生，汉族，系卢雪东妻子，住址同上。被上诉人（原审被告）：王志堂，男，1941年10月9日生，汉族，住大连市金州区。上诉人孙传国因与被上诉人卢雪东、王志堂案外人执行异议之诉一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0219民初481号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孙传国上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人卢雪东于2005年4月16日签订的《施工机械租赁合同》尾部另行签订的以物抵债协议是双方真实意思表示合法有效。该租赁合同尾部的以物抵债协议虽是上诉人自己书写，但上述租赁合同一式两份，合同双方各执一份。在上诉人与孙海红的通话录音中，孙海红明确承认其手中持有协议，但在庭审中拒绝出示，属持有证据无正当理由拒不提供，应当推定上诉人与被上诉人卢雪东签订了上述以物抵债协议将案涉挖掘机抵顶给上诉人；2005年11月25日，被上诉人王志堂与被上诉人卢雪东达成协议，王志堂将案涉挖掘机作价60万元给卢雪东，案涉挖掘机已于2005年11月25日归被上诉人卢雪东所有，而被上诉人卢雪东向被上诉人王志堂出示的”证明”与上述事实相悖，故不具有证据效力；2008年3月13日，上诉人向一审法院提出案外人执行异议之诉，2017年9月18日，一审法院才做出（2017）辽0291执异28号裁定书，驳回了上诉人的异议请求，一审法院审理执行异议程序违法，严重影响了上诉人的合法权益。被上诉人卢雪东辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决。其主要答辩观点为：对2005年4月16日《施工机械租赁合同》尾部上诉人自行添加的以物抵债内容不予认可，针对此部分内容，被上诉人未签字也没有摁手印确认。2008年上诉人孙传国打电话询问《施工机械租赁合同》的事，该合同孙海红见过所以说确实有，但回去找了却没有找到，应该是随船掉海里了。该合同约定每月预付2万元给上诉人作为租赁费用，故卢雪东不欠孙传国租赁费，也不可能以车抵债。被上诉人王志堂辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，同意一审判决。其主要答辩观点为：被上诉人王志堂将案涉挖掘机租给被上诉人卢雪东，2006年9月发生海事事故，挖掘机沉到海里，孙传国自行在2005年4月16日《施工机械租赁合同》尾部添加以挖掘机抵债的内容与事实不符。孙传国向一审法院起诉请求：1、确认日立300挖掘机归孙传国所有；2、解除对日立300挖掘机的查封；3、停止对日立300挖掘机执行。一审法院认定事实：2006年12月6日，一审法院就王志堂与卢雪东租赁合同欠款纠纷一案作出（2006）开民合初字第853号民事判决书，判令卢雪东偿付王志堂租金及挖掘机款655000元、违约金154931元、差旅费2458元。该案审理期间，一审法院于2006年8月17日作出（2006）开民合初字第853号民事裁定书，查封了卢雪东停放在大连经济技术开发区湾里村49号工程机械修理厂日立300号挖掘机一台。卢雪东不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月29日作出（2007）大民合终字第129号民事调解书。内容如下：”卢雪东于2007年3月29日前偿还王志堂56万元，逾期给付，双方均按原审法院判决执行。”在一审法院执行王志堂申请执行卢雪东一案中，孙传国提出执行异议，主张案涉日立300挖掘机归其所有，申请解除对该挖掘机的查封。本院审查后作出（2017）辽0291执异28号执行裁定书，认为孙传国主张日立300挖掘机归其所有证据不足，驳回孙传国的异议请求，孙传国不服该裁定，遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为，一审法院依据生效的法律文书执行王志堂申请执行卢雪东一案中，孙传国认为对被执行的财产享有权益，而提出异议进而提出异议之诉，孙传国系案外人，一审法院受理的本案系孙传国提出的案外人执行异议之诉，受《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用的解释》、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》调整。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”已经生效的法律文书认定，卢雪东在租用王志堂所有的案涉挖掘机作业过程中，挖掘机沉海，王志堂将案涉挖掘机作价60万元归卢雪东所有的事实。本案中，孙传国主张卢雪东将案涉挖掘机抵债给孙传国，孙传国系案涉挖掘机权利人的主要证据是孙传国与卢雪东于2005年4月16日签订的《施工机械租赁合同》，孙传国自认该合同尾部载明的内容”经双方结算后确认，卢雪东欠孙传国机械费300000元，以日立300挖掘机抵顶，修理费由卢雪东结算。”系孙传国书写，书写时间是合同期满日即2006年4月16日。上述内容，卢雪东并未签字确认。另上述内容与卢雪东于2006年9月29日向王志堂出具的未将案涉挖掘机抵债给其他人的证明材料相悖。综上，孙传国主张其系案涉挖掘机的权利人，无事实依据和法律依据，不予采纳。综上，孙传国提出确认日立300挖掘机归孙传国所有、解除对该挖掘机查封、停止对日立300挖掘机执行之诉请，无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十二条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：驳回孙传国的诉讼请求。案件受理费1800元，由孙传国负担。二审中，上诉人提交了大连经济技术开发区湾里长久修车点2018年6月2日出具的证明一份，拟证明2005年9月，孙传国、卢雪东、王志堂一起将案涉挖掘机送去维修，孙传国与维修点签订维修协议并支付维修费用。本院组织当事人进行证据交换和质证。经审查，该证明的部分内容与上诉人在一审庭审时陈述的内容，即”案涉挖掘机由被上诉人卢雪东、王志堂送到修配厂”相悖，且该证据与本案案外人执行异议之诉不具有关联性，故本院对该证据不予采信。本院经审查，对一审判决认定事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，”案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，本案中，作为案外人的上诉人应举证证明其对案涉挖掘机享有足以排除强制执行的所有权。综合本案上诉人孙传国的举证，上诉人所举的2005年4月16日《施工机械租赁合同》不足以证明孙传国、卢雪东就债务清偿问题达成一致，以案涉日立300挖掘机抵顶给孙传国用以清偿双方债务。理由如下：首先，该合同尾部载明的内容”经双方结算后确认，卢雪东欠孙传国机械费300000元，以日立300挖掘机抵顶，修理费由卢雪东结算”系孙传国书写，孙传国主张书写时间为2006年4月16日，该部分后添加内容在该合同书上未经卢雪东的另行签字确认；其次，关于上诉人主张在被上诉人卢雪东持有的合同书上载有相同内容一节，在上诉人提交的其与被上诉人卢雪东妻子孙海红的通话录音中，孙海红始终未认可其合同有该以物抵债内容，并且也对不能提交证据的原因作出解释，故依据现有证据不足以认定孙传国、卢雪东就以物抵债问题达成一致。且根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定：”动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，上诉人虽曾占有案涉挖掘机，但系其在法院查封案涉车辆后自行将挖掘机从修理店拖走，被上诉人卢雪东不认可其向上诉人孙传国交付了案涉挖掘机，在挖掘机未进行登记的情况下，上诉人孙传国亦未能提交关于案涉挖掘机产权的任何书面材料，故现有证据不足以认定在一审法院对该案涉挖掘机采取查封措施日，即2006年8月17日之前，该案涉挖掘机的所有权已转移至上诉人孙传国。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元（上诉人已预交），由上诉人孙传国负担。本判决为终审判决。审判长 何 川审判员 王 歆审判员 卢宏翔二〇一八年八月二十六日书记员 李 波