湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01236号
上诉人（原审被告）：周江艳，武汉市东西湖区走马岭红盛吹膜厂经营者。
被上诉人（�审原告）：徐英军，无固定职业。
上诉人周江艳为与被上诉人徐英军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，徐英军，武汉市东西湖区居民，无固定职业。周江艳系武汉市东西湖区走马岭红盛吹膜厂经营者。2014年6月23日，周江艳打电话给王合作，要其去厂里下塑料颗粒。王合作邀约柴广胜及徐英军一起。三人卸货后使用推车拉货，在使用拖车过程中，因拖车碰到沟壑致拖车上的颗粒袋滑落，砸倒徐英军致其受伤。事故发生后，徐英军被送往武汉市普爱医院，诊断为：右髌骨骨折，住院治疗11天，支出医疗费15614.10元。徐英军出院后，于2014年8月5日、9月22日、10月20日在武汉市普爱医院支出门诊费816.14元，�2014年7月5日、9月19日、10月17日在武汉市东西湖区走马岭中心卫生院支出门诊费742.54元。事故发生后，徐英军向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认其与武汉市东西湖区走马岭红盛吹膜厂的劳动关系。该委员会于2014年10月14日作出东劳人仲裁字（2014）第432号《仲裁裁决书》，驳回了徐英军的仲裁请求。经徐英军委托，湖北中真司法鉴定中心于2014年11月11日作出鄂中司鉴（2014）同鉴字第872号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见：徐英军所受伤的伤残程度为十级，后期康复治疗费用9000元，康复及休息时间为伤后150日，护理时间为60日（含取内固定住院时间）。徐英军支出鉴定费1500元。审理中，周江艳向法院提出申请，要求对徐英军的伤残等级、后期治疗费等进行重新鉴定。湖北明鉴法医司法鉴定所于2015年3月21日作出鄂明医鉴字（2015）第0413号《�法鉴定意见书》，鉴定意见：徐英军的残疾程度为十级，后期治疗费为9000元或据实赔付，误工休息时间至定残前一日，护理时间为60日。周江艳支出鉴定费3000元。
原审认为，劳务关系是指提供劳务的一方接受劳务一方提供的劳动服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。本案中，周江艳系武汉市东西湖区走马岭红盛吹膜厂经营者，其雇请王合作搬运货物，王合作邀约柴广胜和徐英军。双方作为平等的民事主体，均有选择的权利，周江艳接受徐英军提供的劳务，因搬运货物与徐英军建立临时性劳务关系。徐英军因搬运货物过程中遭受人身损害，其向周江艳主张提供劳务者受害责任纠纷赔偿，法院予以支持。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到�害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。搬运是一个动态的过程，本案中的颗粒塑料袋圆滑，堆放在拖车上容易脱落，徐英军在拉车过程中遇到沟壑，拖车上对方的货物掉落砸伤徐英军，其在搬运过程中有疏忽大意、未尽到必要的注意义务的地方，在本案中存在相应的过失，亦应承担相应的责任，法院酌情认定徐英军自担40%的责任比例。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，按照一审辩论终结前实际发生的数额确定，根据双方提交的医疗费票据认定医疗费为17172.78元；后期治疗费根据鉴定结论认定为9000元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。徐英�未提交其护理费计算标准依据，法院按照居民服务业标准（26008元／年）计算其护理费，护理时间根据鉴定结论认定为60天。计算为4275.29元（26008元／年÷365天×60天）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。徐英军未向法院提交其误工费计算依据，考虑其受伤却会产生相应的误工费损失，对于其诉请的误工费，法院按照城镇居民人均可支配收入（22906元／年）计算，误工时间根据鉴定结论计算至定残前一日（270天），计算为16944.16元（22906元／年÷365天×270天），徐英军主张误工费14380.83元并无不妥，法院予以支持。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。徐英军为武汉市东西湖区居民，其主张的残疾赔偿金按城镇居民标准计算，法院予以支持，计算为45812元（22906元／年×20年×10%）。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食标准，认定为15元／天，计算为165元（15元／天×11天）；营养费无相应的医嘱，法院不予支持；精神损害抚慰金根据徐英军伤残等级，确定为1000元；交通费根据徐英军的住院天数及就诊情况酌情认定为200元。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2014年度）》，徐英军的经济损失，原审法院确认为：医疗费17172.78元、后期治疗费9000元、住院伙食补助费165元、护理费4275.29元、误工费14380.83元、残疾赔偿金45812元、交通费200元，以上共计91005.9元；周江艳承担60%计54603.54元（91005.9元×60%）和精神抚慰金1000元，共计55603.54元。徐英军其他经济损失由其自担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周江艳赔偿徐英军经济损失计55603.54元，于判决生效后十五日内履行；二、驳回徐英军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。一审案件受理费486元（已减半收取由徐英军预交），由周江艳负担292元，徐英军自担194元；第一次鉴定费1500元由徐英军自担，第二次鉴定费3000元由周江艳自担。
宣判后，周江艳不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。事实与理由：1、上诉人与被上诉人徐英军之间不存在劳务关系，被上诉人徐英军与案外人王合作之间存在劳务关系；2、上诉人与案外人王合作之间是承揽关系；3、原审判决上诉人承担60%的责任过大，案外人柴广胜、王合作对被上诉人徐英军受伤均存在重大过错。
被上诉人徐英军答辩称，应上诉人要求我们共去了三个人，交通工具由上诉人提供，与上诉人之间是雇佣关系，上诉人应当承担赔偿责任。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明原审判决查明的事实属实。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是上诉人周江艳与被上诉人徐英军之间是否存在雇佣关系。被上诉人徐英军为证明其与上诉人周江艳之间系雇佣关系，向原审法院提交了柴广胜、王合作的，并且证人王合作出庭作证，上诉人周江艳对证人王合作的证人证言不持异议，根据证人证言，能够证明上诉人周江艳与被上诉人徐英军之间存在雇佣关系，上诉人周江艳认为其案外人王合作之间系承揽关系，但未能提交相关证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对上诉人周江艳的上诉观点不予采纳，其上诉请求与�由，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费972元，由上诉人周江艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文
审判员 刘阳
审判员 叶钧
二〇一五年十二月十四日
书记员 赵琳