浙江省永嘉县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温永行初字第24号
原某尹南华。
委托代理人刘旭波。
被告永嘉县公安局，住所地浙江省永嘉县南城街道沙门路和望江路交叉口。
法定代表人徐志宏。
委托代理人周志杰。
委托代理人董腓利。
原某尹南华诉被告永嘉县公安局治安行政处罚一案，于2015年2月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理，于3月2日向被告永嘉县公安局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。原某的委托代理人刘旭波、被告的委托代理人周志杰、董腓利到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会集体讨论并作出决定，现已审理终结。
被告永嘉县公安局于2015年1月9日作出永公行罚（2015）第83号行政处罚决定，认定：2015年1月8日12时许，尹南华伙同邹国华、李军等人在永嘉县桥头镇梨村后山一坟地内以麻将“牌九”的方式进行赌博，2015年1月8日16时许尹南华等人被永嘉县公安局特巡警大队民警查获，被查获时身上没有赌资。经询问，尹南华拒不承认自己参与赌博的违法事实。尹南华的行为已构成赌博。因其与不特定人员聚众赌博，且赌场存在单次下注数额较大等情形，社会影响恶劣，属情节严重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予尹南华行政拘留十二日并处罚款五百元的处罚。
被告永嘉县公安局为证明被诉行政行为合法，于2015年3月11日向本院提交了如下证据：
1、受案登记表，以证明受案时间地点等。2、证据保全决定书、证据保全清单、证据保全物品照片，以证明公安机关依法对检查过程中发现的赌博工具等证据进行保全的情况。3、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，以证明被告对原某尹南华作出行政处罚决定之前，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、幅度以及相关的权利等事项，同时充分听取了原某尹南华的陈述与申辩，并对原某尹南华赌博的违法行为依法作出行政处罚决定。4、违法嫌疑人到案情况登记表，以证明尹南华到案后相关情况记录。5、永嘉县公安局行政拘留执行回执，以证明尹南华行政拘留执行情况。6、拘留证、取保候审决定书、拘传证及审批表，以证明赌场组织人员依法被公安机关采取强制措施的情况。7、检查笔录及现场照片，以证明公安机关依法对桥头镇梨村后山一坟地赌场及参赌人员进行检查，并在赌博现场发现赌博工具牌九、现场人员携带资金的情况。8、尹南华询问笔录，以证明公安机关办案民警依法对尹南华询问查证，尹南华对违法行为进行辩解的情况。9、侯平询问笔录。10、王灵火询问笔录。11、王海兵询问笔录。12、覃江询问笔录。13、周戴祥询问笔录。14、李平询问笔录。15、周美四询问笔录。16、王彩飞询问笔录。17、谭家忠询问笔录。18、邹国华询问笔录。19、胡大胜询问笔录。20、金必勇询问笔录。21、向杰胜询问笔录。证据9-21以证明尹南华等人在桥头镇梨村后山一坟地赌场上有与不特定人员聚众参与牌九赌博的违法行为，且单次下注数额较大，桥头镇梨村后山一坟地赌场赌博方式、组织人员、规模、场地等情况。22、尹南华的前科记录，以证明尹南华因犯赌博罪被判处有期徒刑刑罚，其具有赌博恶习的事实。23、犯罪嫌疑人吕治平、刘小波的讯问笔录，以证明桥头镇梨村后山一坟地赌场的赌博方式、组织人员、规模、场地等情况。24、尹南华等人的身份证明，以证明尹南华等人的身份情况。
被告适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七十条的规定。
原某诉称：2015年1月8日，原某因前去永嘉县桥头镇梨村后山要债。被告在该山上抓捕赌博人员时误将原某也抓回公安机关，被告在查清原某身上没有赌资，原某又一再声称自己没有参与赌博的情况下，仍然对原某作出永公行罚决字（2015）第83号行政处罚决定。原某不服被告作出的行政处罚决定，理由是：一、被告作出的行政处罚决定，认定原某参与赌博的主要证据不足。1、原某一直没有承认自己参与赌博。被告对原某作的询问笔录，存在有些不符事实的记录。原某是文盲不会写字，笔录上有一些明显的文字错误，说明被告的执法人员没有将笔录读给原某听。2、证人詹某的证言及借条，可以证明原某去赌场是要债而不是去赌博。3、现场检查笔录证明原某身上没有赌资。4、原某在缓刑考验期内，不敢参与赌博。5、被抓的38人中有10多个人辨认原某参与赌博，但有20多人没有辨认原某参与赌博。被告提供的10份询问笔录，虽有辨认内容，但辨认方法违反辨认规则，辨认结果相互矛盾，又没有其他证据相互印证。被告没有制作单独的辨认笔录，没有见证人；被告将所抓的38人的头像照片让这38人辨认，违反混合辨认的原则；这38人在辨认前一起拍过照片，被告也明确告知这38人是当天被抓的38人。这种辨认前相互接触和暗示，使辨认失去了意义，无法保证辨认结果的客观真实。二、被告作出的行政处罚程序适用法律错误。原某没有参与赌博的事实，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条对原某进行处罚错误。综上事实和理由，原某认为，被诉行政处罚决定，主要证据不足，适用法律错误，请求依法予以撤销。
原某在举证期限内提供了如下证据：
1、原某的户籍证明，以证明原某的身份情况。2、行政处罚决定书，以证明被告对原某作出行政处罚的事实。3、借条一份，以证明原某当日是去向詹某要债的事实。4、证人詹某的证言，以证明原某当日是去向证人詹某要债，并没有参与赌博的事实。
被告辩称：一、被告认定原某参与赌博违法行为的事实清楚，证据确凿充分。1、本案中有在场的十余人指认原某参与赌博，足以认定原某有参与赌博的违法行为。证人詹某和原某是朋友关系，其证言证明力较低，原某即使真的去要债，也不能否定原某参与了赌博的事实。2、在抓捕过程中，参赌人员会将赌资抛弃或隐藏，原某身上没有赌资，并不影响认定原某参与赌博的事实。3、对被抓获的人员在赌场中的分工和有无参与赌博进行指认，不涉及辨认程序。二、被告作出被诉行政处罚决定，主体适格，程序合法，适用法律正确。被告在作出处罚决定之前将拟作出处罚决定的事实、理由、依据、幅度以及相关的权利等告知了原某，同时充分听取了原某的陈述和申辩，依法履行合法正当的程序。原某与不特定的人赌博且单次下注数额较大，已构成赌博且属情节严重，被告适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定对原某作出处罚决定，适用法律正确。综上事实和理由，请求驳回原某的诉讼请求。
各方当事人提供的证据，均经庭审举证、质证，本院综合各方当事人的意见，对证据作如下确认：
对于被告提供的程序方面的证据（1-6）：原某认为，受案登记表中记录的时间不真实；被告在告知书中未告知原某救济的权利和途径；执法人员没有出示执法证。被告解释称，16时许指的是完成时间，12时许开始，16时许完成；检查笔录和询问笔录都有记录执法民警出示证件；告知书不需要告知救济的权利和途径。本院认为，关于受案登记表登记的时间，根据被告提供的17份询问笔录各人的陈述，显然被告在中午12时许已经完成抓捕。被告称12时许开始抓捕，16时许完成，与事实不符，对受理登记表不予采信。询问笔录记录了执法民警出示证件，原某的异议不成立，不予采纳。法律规定，在作出处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，是指应告知当事人有陈述和申辩的权利，而非告知救济的权利和途径。原某的异议不成立，本院不予采纳。对被告提供的上述证据，除受案登记时间外，均予以采信。
对于被告提供的实体方面证据（7-11）：对于检查笔录，检查时间记录为16时30分，叫“周美四”的人分别出现在男女两份检查笔录中，被告不能作出合理说明，对检查笔录的真实性不予采信，但不影响对原某身上没有赌资的事实予以认定。对于其他证据，原某对证据的真实性无异议，予以采信。
对于被告提供的实体方面的证据（12-21）：14份询问笔录，以证明原某参与“牌九”赌博的事实，原某质证认为，证据8尹南华的询问笔录，原某去找人要债被记录成去找人借钱，文字存在差错，可以反映出民警没有宣读给原某听；所抓的37人只有10余人的询问笔录指认原某参与赌博，而且这10余人的询问笔录相互矛盾，有的说被抓是中午，有的说是下午，有的说原某在摸牌，有的说在“飞注”；辨认违反混合辨认的原则，辨认前存在明显暗示，没有见证人，没有制作单独的辨认笔录等。被告则反驳，该10余人询问笔录并不互相矛盾，每个人到赌场的时间、参与方式、所看到的场景、被抓的时间等差异，恰能反映客观事实；有人说原某在摸牌，有人说原某在“飞注”，说明原某当日参与赌博时间比较长；行政处罚案件并不涉及辨认规则，被告是让违法行为人对其他违法行为人在赌场中的分工和有无参与赌博进行指认。本院认为，原某拒不承认自己参与赌博，被告未按照《公安机关办理行政案件程序规定》的规定组织辨认，程序确有不足，但不能因此当然否定指认结果的真实性。13份询问笔录中，有些被询问人指认出数十人，显然不符人的认知和记忆规律，对其询问笔录不予采信。但对于谭家忠、周美四、王彩飞、王灵火等人的询问笔录，其指认的人数较少，并且明确指出原某参与了“摸牌”或在旁边“飞注”，应予采信。综上，对于原某当日有参与赌博的事实，予以认定。
原某对证据22即（2004）青刑初字第111号刑事判决书、23号证据即吕治平的讯问笔录、刘小波的讯问笔录、24号证据即身份信息均无异议，本院予以采信。
对于原某提供的借条和证人詹某的证言，被告认为，证人陈述原某是在证人旁边被公安机关抓捕，原某没有作反抗和解释，这不符常理。原某借钱给证人，没有利息，可见双方关系要好，证人证言的证明力不高。原某是否真的去找证人要钱，与原某有无参与赌博也不矛盾。原某认为，被告作为公安机关，应当提供证据排除其他可能性，不能推测臆断案件事实。综合双方意见，本院认为，证人詹某与原某系朋友关系，其作为证人的证明力较低，且证人在庭审中对几个事实问题的回答也不合常理，故对证人证言，本院不予采信。
根据上述予以采信的证据，以及庭审查明的事实，本院认定如下事实：
被告永嘉县公安局下属特巡警大队于2015年1月8日中午在永嘉县桥头镇梨山村后山一坟头查处赌博，查获现场涉嫌赌博人员38人，原某尹南华也在其中。巡特警大队民警口头传唤这38人至公安机关进行询问调查，经检查，原某尹南华身上没有赌资。公安机关对38人分别作了询问，并将带回的38人的照片打印在一张纸上作了编号让被询问人指认，原某尹南华的编号是21号。共有13人指认21号参与了赌博，原某尹南华没有指认他人参与赌博，也不承认自己参与赌博。被告以尹南华的陈述和申辩，邹国华、王海兵、覃江等人的陈述，检查笔录，证据保全清单，尹南华的违法犯罪记录和身份信息等作为证据，于1月9日作出永公行罚决字（2015）第83号行政处罚决定，认定原某尹南华的行为构成赌博，且属情节严重。决定给予十二日的拘留并处罚款五百元的处罚，并于当日将原某送拘留所执行拘留。
原某尹南华曾因开设赌场罪于2013年6月26日被浙江省青田县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金壹万元。因尹南华被被告拘留十二日，青田县人民法院于2015年2月21日裁定撤销宣告缓刑，对尹南华收监执行。
原某尹南华于2015年2月17日提起本案行政诉讼，主张自己是去赌场找詹某要债，未参与赌博，以被告认定事实错误，主要证据不足，适用法律错误，违反法定程序为由，请求撤销被告作出永公行罚决字（2015）第83号行政处罚决定的行政行为。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”本案原某尹南华虽然拒不承认自己参与赌博，但有邹国等13人指认原某尹南华参与了赌博，其中谭家忠、周美四、王彩飞、王灵火等4人指认的人数较少，并且明确指出原某参与赌博的方式；原某是否是找证人詹某要债并不影响认定原某参与了赌博的事实。故原某主张自己未参与赌博，缺乏事实和理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
驳回原告尹南华的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告尹南华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后七日内预交到温州市中级人民法院或汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农行营业部，账号：31×××51。逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 胡朝俊
人民陪审员 李云娟
人民陪审员 刘多微
二〇一五年五月二十五日
代书 记员 郑璐郴