安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜刑终字第00080号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周顺，男，1968年8月2日出生，汉族，浙江省苍南县人，初中文化，桐城市正东油墨有限公司员工，户籍所在地浙江省苍南县，现租住桐城市。2013年7月6日因涉嫌犯挪用资金罪被桐城市公安局刑事拘留，同年8月9日经桐城市人民检察院批准由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人周友录，系上诉人周顺的父亲。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人周顺犯挪用资金罪一案，于二0一四年二月二十一日作出（2013）桐刑初字第00219号刑事判决。原审被告人周顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年6月至2013年6月，被告人周顺身为桐城市正东油墨有限公司员工，将公司油墨产品销售给客户并按公司规定由其经手结算货款上交财务。截止2013年7月6日，被告人周顺私自截留其经手的11家客户单位共计55.4434万元货款，用于自己的日常开支。分别为：截留怀宁县瑞诺包装有限公司货款15.8348万元，截留桐城市黎明印务有限公司货款5万元，截留桐城市广兴印务有限公司货款4万元，截留桐城市宜春包装有限公司货款5万元，截留桐城市林鑫印务有限公司货款1.6384万元，截留桐城市鸿宇包装有限责任公司货款4万元，截留桐城市科信印务有限公司货款3.9866万元，截留桐城市九天包装有限公司货款10万元，截留桐城市义强包装有限责任公司货款2.9977万元，截留桐城市新杰包装有限责任公司货款2.9010万元，截留桐城市天成包装有限责任公司货款0.0849万元。2013年7月8日被告人周顺退出挪用的资金6000元，已返还给桐城市正东油墨有限公司。另查，2011年7月18日被告人周顺与桐城市正东油墨有限公司签订了《正东油墨有限公司油墨代销合同》一份，代理期限是2011年7月18日至2016年7月17日。代理佣金以实际货款回笼金额按月销售油墨数量分档计算。提成的佣金按30%逐月截留在正东公司，作为信用和货款回笼保证金，其金额到20万元为止。自2011年10月10日至2013年5月31日正东公司截留被告人周顺的佣金13笔，计179312元。被告人周顺分别在2012年1月1日、2013年1月1日与桐城市正东油墨有限公司签订了期限各为一年的劳动合同，从事销售经理岗位工作，工资形式是实行基本保障加提成。2012年1月5日被告人周顺被正东油墨公司任命为供销部部长及该公司“安全标准化工作领导小组”副组长。另查：被告人周顺于2011年4月至7月份，按月在正东油墨有限公司领取工资（除7月份工资是1800元，其余每月工资为2000元）。2012年10月31日从公司领取2012年3月至9月份的工资4000元。桐城市正东油墨有限公司于2011年6月至案发时在桐城市医疗保险基金管理中心为被告人周顺购买了工伤保险。
原审法院依据应收账款欠款条据统计表、怀宁县瑞诺包装有限公司应收款明细表、桐城市黎明印务有限公司提交的与正东油墨有限公司往来明细表、桐城市广兴印务有限公司提供的银行借记卡账户明细查询单等；劳动合同书二份、桐城市正东油墨有限公司任命文件、工资发放表；桐城市医疗保险基金管理中心出具的证明、正东公司销售清单、周顺的名片及在正东公司办公场所照片、扣押清单及桐城市正东油墨有限公司领条、户籍证明、证人林某某、施某某的证言、被告人周顺的供述等证据证实上述犯罪事实。据此认为，被告人周顺身为公司员工，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归其个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，以被告人周顺犯挪用资金罪判处有期徒刑四年。
宣判后，被告人周顺对其与正东公司签订劳动合同的时间的真实性有异议，其以不具备挪用资金罪的主体身份、且一审认定的数额应扣除在正东公司的信用和货款保证金为由提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判其无罪。
经审理查明，原判认定2011年6月至2013年6月，上诉人周顺在桐城市正东油墨有限公司任员工期间，未按公司规定私自截留其经手的销售给11家客户单位共计55.4434万元的货款，用于其个人日常开支的事实有2013年7月6日应收账款欠款条据统计表、怀宁县瑞诺包装有限公司应收款明细表、桐城市黎明印务有限公司提交的正东油墨有限公司往来明细表、桐城市广兴印务有限公司提供的银行借记卡账户明细查询单等；劳动合同书两份；桐城市正东油墨有限公司任命文件、工资发放表；桐城市医疗保险基金管理中心于2013年6月7日出具的证明、正东公司销售清单、上诉人周顺的名片及在正东公司办公场所照片、扣押清单及桐城市正东油墨有限公司领条、户籍证明；证人林某某、施某某的证言、上诉人周顺的供述等证据予以证实。本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。
本院认为，上诉人周顺身为公司员工，利用职务上的便利，挪用单位资金55.4434万元归其个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。上诉人周顺及其辩护人对两份劳动合同的签字时间有异议，认为与桐城市正东油墨有限公司之间不具有劳动合同关系，经查，上诉人周顺于2011年4月至案发时在桐城市正东有限公司担任驾驶员、代销员、出纳等工作，公司按双方约定发给其工资、销售佣金、并于2011年6月开始为其办理了工伤保险、配备了办公桌等，双方之间即使未签订劳动合同但已存在事实上的劳动关系，故上诉人周顺及其辩护人以对劳动合同签字的时间有异议为由否认双方存在劳动关系与事实不符，本院不予采纳。对于上诉人周顺及其辩护人认为应将在正东公司处的信用和货款保证金扣除的上诉理由，经查，桐城市正东公司按照合同约定截留上诉人周顺的佣金来自已结货款回笼资金的提成款，该款与上诉人的挪用资金无关，故不应从本案挪用资金数额中扣除，上诉人及辩护人有关扣除信用和货款保证金的上诉理由和辩护意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人周顺已退还6000元赃款，原判对剩余赃款54.8434万元未予追缴属漏判，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
上诉人周顺犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月6日起至2017年7月5日止。）
二、继续追缴上诉人周顺违法所得人民币54.8434万元，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丹青
审 判 员 程 鸿
代理审判员 钱泽民
二〇一四年四月十八日
书 记 员 刘映红
（本页无正文）
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上之便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大的、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。