浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2142号
上诉人（原审原告）：方芬英。
委托代理人（特别授权代理）：洪锡红。
被上诉人（原审被告）：方斌。
委托代理人（特别授权代理）：余建友。
被上诉人（原审被告）：洪鸣。
上诉人方芬英为与被上诉人方斌、洪鸣民间借贷纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月20日，方斌向方芬英出具借条一份。借条记载：“今借到方芬英人民币叁拾叁万元整（￥330000元），定于一个月归还，2013年5月20日前归还”。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于借款合同的履行问题，即方斌在2013年4月20日出具借条的行为是否对收到借款的追认。而要对这个问题作出正确的分析认定，关键在于方斌是否存在指示方芬英将借款交付给洪鸣的行为。民间借贷合同的生效由两部分组成
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借贷合意及借款交付。本案中，方芬英提供的借条可以证明双方达成了借款合意，但是借款金额较大，需要进一步提供资金来源及付款方式的证据，才能认定交付借款的事实。在本案诉讼期间，方芬英没有提供方斌出具借条后交付借款的凭证。方芬英主张其已于2013年3月29日至4月4日以现金及转账方式交付给了洪鸣，这一事实与借条中所反映的内容不符，而借条系本案中方芬英要求方斌承担责任的唯一证据。方芬英未提供方斌收到借款或者方斌指示其将借款交付给洪鸣的证据，故本案不能推断出方斌收到了借款的事实。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。方芬英不能提供证据证明交付借款的事实，则应该承担举证不能的后果。综上，方芬英虽然提供借条证明了双方存在着借贷合意，但未能证明借款人实际收到了借款，故方芬英要求方斌返还借款的诉讼请求，证据不足，不予支持。保证合同是借款合同的从合同，洪鸣虽自愿为方斌的还款义务提供保证，但借款未实际交付，则保证责任未产生，方芬英要求洪鸣承担保证责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回方芬英的诉讼请求。案件受理费6318元，减半收取3159元，保全费2170元，由方芬英负担。
上诉人方芬英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，方斌收到了借款人民币299000元。方芬英于2013年3月29日、2013年4月1日、2013年4月3日、2013年4月4日将合计299000元按方斌要求以现金或汇款形式交付给洪鸣。方斌于2013年4月20日向方芬英补充出具了借条一份，就借款本金299000元及期间的利息31000元进行追认，并由洪鸣对上述款项提供担保。整个借款过程合情合理，也符合一般的逻辑。在日常生活中，因各种因素在借款时要求将借款汇入指定的人（保证人或他人）处也是屡见不鲜。且在本案中，系事先交付借款，后补充出具的借条，在庭审过程中，方斌也对该借条上的签字予以确认，借条上的借款数也是能够与事实相符的，借款人在明知没有收到款项的情况下在借条上签字是不符合逻辑的，方芬英提供的证据能够形成一个完整的证据链，证明系方斌收到了借款299000元。根据方芬英提供的借条所载，方斌系借款人，洪鸣系担保人。洪鸣自愿为方斌就30余万元，这么大笔的款项担保可以看出二者关系匪浅。方斌要求将借款交付给洪鸣也是符合事实的。且洪鸣作为担保人，将借款交付给担保人在实践生活中也是符合常理的。2013年4月20日，方斌、洪鸣向方芬英出具的借条不仅具有借款协议的性质，而且还有收条的性质。作为299000元这样一大笔的借款，作为借款人不可能在没有收到款项的情况下，出具借条。且借条表述为“今借到”，其中“今”只是一般出具借条时常用的说辞，并不能说明方斌系在出具借条当天向方芬英借款。综上，方芬英将299000元借款交付给洪鸣这一事实是确认的，方芬英提供的证据无论从证据链的证明还是事实上都是能够证明方斌收到了该笔款项，一审法庭在未查明事实的情况下以方斌未收到借款驳回方芬英诉讼请求是不符合实际的，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判：一、方斌返还借款299000元并承担该款自2013年5月21日起至借款还清之日止按银行同期同档次贷款利率计算的逾期还款利息；二、洪鸣对方斌应付款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由方斌、洪鸣承担。
被上诉人方斌答辩称：首先，方斌和方芬英之间并不存在本案33万元借款事实。方斌出具了33万元的借条给方芬英，方芬英本应在收取借条后提款交付借款，但方芬英未实际交付该借款。之后，因方芬英未交付借款，方斌曾多次向方芬英交涉，开始是要求交付借款，后来几次提出或交付借款或归还借条。方芬英先是推托，后又以方斌先归还另于2013年3月27日发生的15万元借款为由，既不交付33万元借款也不归还33万元的借条。因此，事实上根本没有实际发生33万元的借款。其次，上诉既没有事实根据也没有法律依据。并且存在方芬英无法自圆其说的多处疑点。一、方芬英诉称从2013年3月29日开始至2013年4月4日，方斌因资金缺乏陆续向方芬英借款33万元，直至2013年4月20日由方斌补借条。方芬英这种观点完全违背了生活常识，实际上现实生活中大额的借款过程都是双方形成借款合意后，借款人先出具借条给出借人，然后出借人从银行提款或转账支付借款。而不是方芬英所称的先陆续交付几十万的款项给借款人以外的人，然后由借款人补借条。二、方芬英认为将借款交付担保人符合常理，但是方芬英却故意回避一个基本生活常识，即借款人与出借人达成借款合意并完成出具手续后，才可能出现借款交付担保人也视为已交付借款人的情形。而本案中，借款合意是在2013年4月20日才形成并由方斌出具借条给方芬英的，洪鸣也是在这一天才确定。显然在此之前洪鸣是不可能向方芬英收取借款，更不可能指定2013年4月20日前还不存在的“担保人”代其收取借款。三、方芬英称前后分多次向洪鸣交付借款，时间跨度达一个星期，在这么长的时间里，方芬英难道都不能将借款直接交付给方斌，非要给洪鸣不可吗？况且方芬英给洪鸣的款项中多次通过银行转账支付，方芬英也是知道方斌账号的，为何不直接打款给方斌？如果是方斌指定将借款交付洪鸣，为何一不见委托手续，二不见洪鸣在收款时写明“代借款人收款”的内容，三不见方芬英所谓的补借条时在借条上说明借款在出具借条之日前已交付给洪鸣的内容。四、方芬英一再坚持已将33万元借款按照借款人的指示交付给借款人指定的收款人洪鸣，为何在原审庭审中不仅说33万元借款包含了3万多元的利息，甚至还说包含了洪鸣本人向方芬英借款10000元之后未还的5000元款项。难道这也是借款人指定的所谓担保人代收借款？种种疑点足以说明，本案约定的33万元借款并未实际交付，即本案借款并未实际发生。综上所述，原审判决事实认定清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，方芬英提交的证据有：证据一：2013年9月9日，方成与方芬英的电话录音光盘及文字整理资料一份。用以证明方成知道方斌与洪鸣之间的经济关系。证据二：杨钟芳即洪鸣的妻子与方芬英的电话录音及文字整理资料一份，用以证明交付给洪鸣的钱实际是借给方斌的。
方斌对上述证据质证认为：两份证据是原审之前就已经有了，所以不属于新证据，如果法庭认为是符合证据形式，那么此两份证据是属于证人证言，那么应当要求证人到庭作证的，所以不能作为有效证据。关于内容，也没有提及与本案有关的内容。
方斌二审期间未提交证据。
洪鸣二审期间未提交证据，也未提交质证意见。
本院对上述证据发表如下评判意见：上述证据系方芬英与案外人的电话录音，可以证明方芬英就案涉借款事宜与他人进行交涉。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的一致外，另查明：方芬英自认借条对应的金额由本金与利息合计而成，借款本金为299000元。
本院认为：书面借条是证明当事人之间存在借贷合意以及借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，否则对借条的证明力应予以认可。方芬英持有的借条，内容具体明确，清楚写明“借到”款项及借款人和担保人，可以证明方芬英和方斌、洪鸣之间存在借款关系及担保关系，方芬英已履行完毕款项交付义务。方斌作为完全民事行为能力人，应当知道出具有本人作为借款人签名的借条并交由出借人持有的法律后果。如果借条出具有违当事人真实意思表示，方斌可依法行使撤销权撤销该借条；如借条出具后未取得借款，应及时收回借条或持有出借人出具的可推翻借条载明内容的书面凭据。然方斌未采取合法手段维护自身权益，直至方芬英凭借条主张权利时，仅以未收到借款的口头辩称显然不能对抗方芬英持有的债权凭证，因此，结合付款凭证及其他相关证据，可以认定方斌、洪鸣以出具借条的方式对方斌向方芬英借款、方芬英按方斌指示将款项交付给洪鸣、洪鸣对借款承担保证责任均予以认可。方斌作为借款人应承担相应还款责任，洪鸣作为保证人应承担相应保证责任。洪鸣承担保证责任后，有权向方斌追偿。鉴于方芬英现自认借款本金为299000元，本院按其自认的借款本金对方芬英的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2013）杭淳商初字第646号民事判决；
二、方斌于本判决生效之日起十日内归还给方芬英
299000元，并按中国人民银行同期贷款利率计付自2013年5月21日起至判决确定的履行日止的利息。
洪鸣对上述方斌应付款项承担连带清偿责任。
驳回方芬英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6318元，减半收取3159元，保全费2170元，由方斌承担4828元，由方芬英承担501元；二审案件受理费5849元，由方斌承担。洪鸣对上述方斌应承担的案件受理费承担连带责任。
方芬英于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；方斌于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 韩成良
代理审判员 赵 魁
二〇一四年三月七日
书 记 员 沈冰洁