河南省南阳市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第00522号
上诉人（原审被告）南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司。
法定代表人陶杰，任董事长。
委托代理人刘新峰，河南大为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方城县第一建筑有限公司。
法定代表人耿国群，任董事长。
委托代理人许松林，男，系一建公司职工。
委托代理人王学庆，河南赫奕律师事务所律师。
上诉人南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司（以下简称裕邦房地产公司）与被上诉人方城县第一建筑有限公司（以下简称一建公司）施工合同纠纷一案，方城县人民法院于2011年10月17日作出（2010）方民商初字第220号民事判决，原、被告双方均在法定上诉期间提出上诉，南阳市中院经审理认为原判认定事实不清，证据不足，作出（2012）南民商终字第7号裁定，撤销（2010）方民商初字第220号民事判�，发回重审。方城县人民法院重审后，作出（2012）方民商初字第86号民事判决，裕邦房地产公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人许松林、王学庆，被上诉人的委托代理人刘新峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2007年11月30日，原告一建公司中标承建被告裕邦房地产公司开发建设的方舟4#、5#、6#住宅楼。2007年12月6日，原、被告签订了建设工程施工合同，并在方城县城建局备案，该合同由协议书、中标通知书、投标及附件、合同专用条款、合同通用条款等部分组成，合同中约定该合同文本的解释顺序为：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款。其中第一部分协议书的第五条约定：合同价款：暂定700万元；第二部分中标通知书，方�方舟4、5、6号楼中标造价700万元；第三部分专用条款第六项合同价款与支付：23.2条约定本合同价款采用以实结算方式确定；23.2条第（1）款三项风险范围以外合同价款调整方法：设计图纸变更，工程量增减，合同价款随之增减，按现行定额执行，第（2）款采用可调价格合同，合同价款调整方法：以现行规定以实调整；26条工程款支付，双方约定的工程款（进度数）支付的方式和时间：每层结顶付款，按每层工程量计价的70％付款，其余价款竣工验收后二个月以内付清。合同签订后，原告于2008年3月10日开工建设方舟城4号住宅楼，委托汪文中、张跃文办理工程款结算事宜，2009年4月16日4号住宅楼竣工并经验收。在施工过程中及竣工后，被告陆续通过直接拨付一建公司账户和委托代理人领款两种方式支付部分工程款，其中原告一建公司通过公司账户收取2302486元，2009年4月15日汪文中借领14196元。2009年7月1日，原告一建公司向被告作出撤销汪文中在裕邦方舟城4、5、6号楼工程施工被委托的通知，2009年7月3日，因方舟城工程质量及拖欠农民工工资问题方城县政府清欠办召集原告一建公司负责人和被告方负责人进行讨论，决定2009年7月3日以后拨款必须经原告方城县一建公司财务，终止了汪文中代领工程结算款的委托。在此之后汪文中于2010年1月7日又借领4号楼工程款89万元，但原告一建公司未全部认可，至起诉之日止，原告自认收到4号楼工程款2958917元（含公司账户收取2302486元）。另查明：原审鉴定机构南阳市正方有限责任会计师事务所当时不具备鉴定资质，其所出具的鉴定报告不能作为本案认定事实的依据。本院司法技术科重新委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司对南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司开发的方舟城4号楼工程造价进�鉴定，南阳信威工程造价咨询有限责任公司经鉴定出具了信威基字（2012）第39号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：方舟城4号楼土建增加部分703560.97元，减少部分529857.72元，安装变更部分44962.79元，合同造价2249132.35元，共计2467798.39元。对于该鉴定，因属鉴定机构按原告一建公司承建被告方舟城4、5、6号楼招投标总价进行推算的结论，经本院审委会讨论认为：应根据施工合同的专用条款约定，按以实结算的造价计算方式对方舟城4号楼工程造价进行重新鉴定，南阳信威工程造价咨询有限责任公司又做出了宛信鉴报字（2013）第12号司法鉴定报告一份，鉴定结果为方舟城4号楼工程造价3342l78.62元，因该鉴定结论出具之前，鉴定机构未就工程量等相关事项与原、被告双方进行核对沟通，在作出此鉴定报告后，经双方当事人核对，鉴定机构又作出宛信鉴报字（20l3）第46号司�鉴定报告一份，鉴定结果为方舟城4号楼工程造价让利5％前为3378948.81元，让利5％，后3210001.37元。对此次鉴定，原告提出如下异议：鉴定机构无司法鉴定资质，无权作出司法鉴定报告；对鉴定内容上：1、鉴定报告对4号楼所用钢材未按市场发布的品牌钢材价格计算，且用量上少计算l8吨左右，即使按综合发布价计算，因为主体工程9月底已竣工，应采用9月底以前市场发布价，而不应参考计入9月以后的市场发布价，三种因素加起来就钢材一项少计工程造价155062元；2、关于塑钢门窗：塑钢门、窗的安装工程均是工程施工合同的组成部分，未约定摘项，且原告与安装方签订有合同，而鉴定机构以被告已直接支付给塑钢门的安装人款项为由，未将塑钢门工程造价计算，少计工程造价2669l3元；3、关于让利问题：按照合同文件的解释顺序，合同协议书为第一顺序，未有让利约定，所以不能按让利进行决算；4、按照豫建设标（2008）2号文件规定：该工程实际开工时间是2008年3月，所以鉴定机构对人工费按34元每工日计算，显然不合理，应按照规定执行43元每工日计算，该部分少算工程造价196164元；5、安全文明措施费应执行安装定额配套的费率以人工费为基数，按10.08％计取，鉴定机构执行建筑工程的费率，按综合计价为基数，费率执行2.08％有失公允，该项少计工程造价6000元左右；6、关于内墙漆的计价，鉴定机构在三个发布价20元、1l元、6元中选取最低价，有失公平，至少应按中间价计算，该部分少计工程造价2771.12元；7、关于安装材料价格执行方面：原告按照签证使用了郑州三线厂的品牌电线和给水管使用了签证的联塑牌铝塑复合管，但鉴定机构先按发布的品牌价计算，后又按发布的普通价计算是不正确的，既签证约定了品牌，又实际使用了签证品牌，就应当使用国家发布的同期品牌产品价格，该两项电线少计106521．07元，复合管少计28689.08元；8、关于穿线管、开关盒等其他的材料价格，鉴定机构未按市场发布价计算，而仅以被告单方指定价格计算，没有依据，是错误的；9、鉴定机构在报告中漏算开挖及回填管沟土方，水管、套管造价，并丢失原告向鉴定机构提供的图纸，造成原告工程造价的损失（吸顶灯、开挖及回填管沟土方4034.69元、水管套管，3620.86元、储藏室工程l000元）。为查明案件事实，就工程造价问题，本院走访了南阳市工程定额管理站的有关技术人员和管理人员，对涉及建筑工程施工合同造价的计算，进行了技术咨询，并于2014年1月19日，本院组织原、被告和鉴定人就原告对鉴定报告异议部分进行了听证。
原审认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同内容不�反法律规定，且经备案，合同双方主体适格，为有效合同。合同签订后，原告进行施工，至工程竣工验收后，被告通过账户转账和代理人汪文中借领，支付原告工程款2316682元。对于汪文中不具有代收方舟城4号楼工程款的授权后，被告又擅自向汪文中支付方舟城4号楼工程款89万元，该89万元原告一建公司自认收到642235元，下余247765元原告不予认可，因施工合同的双方当事人是原、被告，基于合同的相对性，本院对汪文中不具有结算原告工程款的授权后，被告又擅自向其支付工程款89万元中原告不予认可的工程款部分不予认定，故本院认定被告已支付原告工程款为29589l7元。被告关于未收到原告撤销汪文中办理工程款结算授权的通知及汪文中借领工程款的行为构成表见代理的辩解，证据不足，本院不予采信。原告承建的被告方舟城4号楼工程总造价本院委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，原告对于鉴定机构的鉴定资质提出的异议，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类；（二）物证类；（三）声像资料类；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门＼最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和司法鉴定机构实行登记管理的鉴定事项；而本案鉴定属建筑工程造价鉴定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，故原告提出鉴定机构没有在省司法厅登记备案，未取得司法鉴定许可证，不能从事司法鉴定业务的理由，于法无据，本院不予采信；鉴定机构作出的信威基字（2012）第39号工程造价鉴定报告因鉴定计算方法有误，宛信鉴报字（2013）第12号鉴定报告因鉴定机构未组织双�当事人对工程量等相关事项进行核对，且该两份鉴定报告已被鉴定机构重新作出的宛信鉴报字（2013）第46号鉴定报告所替代，故本院对信威基字（2012）第39号工程造价鉴定报告和宛信鉴报字（2013）第12号鉴定报告不予采信参考。经本院组织双方当事人及鉴定机构对原告承建被告方舟城4号楼工程量等核对后，鉴定机构又出具的宛信鉴报字（2013）第46号鉴定报告，鉴定结果方舟城4号楼工程造价让利5％前为3378948.81元，让利5％B后为3210001.37元。该鉴定意见中关于是否让利问题，未作出明确判定，根据本合同的解释顺序，协议书为第一顺序，原、被告双方在协议书中并未约定工程价款的让利，故本院认为该施工合同在原告不同意让利的情况下不应按让利计算造价；因工程开工日期在2008年3月份，原、被告在施工合同中约定工程价款结算为以实结算，故按照河南省建设厅、�南省发展和改革委员会豫建设标（2008）2号文件规定，人工费应按43元每工日计算，该工程共计19457个工日，应调增工程造价175113元；鉴定意见中关于钢材价格的适用期间算至2008年12月份缺乏依据，显失公平，根据方舟城4号楼顶层混凝土抗压强度检验报告显示，方舟城4号楼主体工程已于2008年9月完工，故钢材的价格适用期间应算至2008年9月更为适当，该部分造成价差70769.09元，应予调增；安装主材（电料、给排水及管件等）部分，其中电线和给水管部分，被告签证使用品牌电线、品牌水管，且原告在施工中也按签证要求使用了品牌电线、品牌水管，在鉴定意见中关于电线价格采用被告方提供的方舟城市花园小区统一价格有失公允，应按当时市场发布的品牌电线、品牌水管价格造价，其他电料、排水管及管件因无使用品牌的签证或虽有签证但无该品牌的市场发布价，应�用当时发布的市场综合价较为合理，该部分共造成价差126686.84元，应予调增。内墙漆的价格在原告施工期间分为高、中、低三个价位，而鉴定意见中适用最低价格有失公允，采用中间价格较为适当，该部分造成价差3217.62元应予调增；另鉴定机构以塑钢门系被告方安装付款为由未对塑钢门的价格作出造价欠妥，被告虽提供了支付塑钢门款的条据，但涉及门窗的施工合同系原告方与安装人签订，被告辩称塑钢门属摘项项目的证据不足，且违反法律规定，不应采信，塑钢门的安装工程应属原告施工项目，对该部分工程造价应调增115830元，以上调增部分除人工费外各项共计316503.55元，含税计327100.09元，但被告已支付的塑钢门款87491.2元应予扣除，扣除后调增239608.89元；人工费调增l75113元，故该工程造价调增后按不让利计算共计3793670.7元，被告已支付工程款2958917元，下余834753.7元应予支付。原告对于鉴定报告提出其他的漏算或少计部分的证据不足，鉴定机构亦不予认可，本院不予采信。原告诉请被告支付违约金l30144.91元，因双方签订的合同上未明确约定违约金的适用条件及计算标准，故原告诉请被告支付违约金的理由不能成立，本院不予支持，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应按合同约定的自工程竣工验收之日后的两个月起（即自2009年6月l6日），按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算拖欠工程款的利息至款清之日止。被告关于不应重新鉴定及对工程价款应予让利、人工费应按34元每工日计算等的辩解意见证据不足，本院不予采信。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、十八条之规定，判决：一、被告南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告方城县第一建筑有限公司支付工程款834753.7元，并自2009年6月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至款清之日止。二、驳回原告方城县第一建筑有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20730元，鉴定费38000元，共计58730元，由原告方城县第一建筑有限公司负担28730元，被告南阳市裕邦�合房地产开发有限公司负担30000元。
南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司的上诉理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1、如果经过招投标程序签订的合同有效，工程款的计算方法应当是中标价＋增减的合同价款，而不是把中标价推翻重新计算。2007年11月，经过招投标程序，上诉人裕邦公司开发经营的方舟城市花园4号5号6号住宅楼由被上诉人一建公司承建，中标价为700万元，工程量为13500平方米，其中4号楼为4337平方米。据此，2007年12月6日，双方签订了《建设工程施工合同》，包括协议书、通用条款、专用条款三部分。根据通用条款第l条、第23条、第3l条、第33条的约定，工程款包括中标价和增加的合同价款，增加的合同价款包括因工程变更而增加的合同价款和因价格变化而增加的合同价款；双方在专用条款第23条中将其修改为：“本合同价款采用以实结算�式确定。（1）风险范围以外合同价款调整方法：设计图纸变更，工程量增减，合同价款随之增减，按现行定额执行。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：以现行规定以实调整。”即除了增加的合同价款，工程款还包括减少的合同价款，即因工程变更而减少的合同价款和因价格变化而减少的合同价款。以“以实结算”为借口推翻中标价重算中标价，是对双方合同的曲解，违反了招投标法律法规的规定。《招标投标法》第四十五条规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之曰起三十曰内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《招标投标法实施条例》（自2012年2月1日起施行）第五十七条规定：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、�量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。这些规定说明，中标价一经确定，就具有法律效力，不能改变，合同价款就是中标价。若推翻中标价重算中标价，则相当于招标只起了确定施工单位的作用，其报价方面的承诺都成了一纸空文，施工单位不承担任何的风险，从而丧失了招标的严肃性。根据专用条款第23条第23.2款第1项、通用条款第29条、第30条、第31条的约定，工程量增减时仅仅计算增减的合同价款，而不是重新计算中标价。通用条款第33条第33.1款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。协议书约定的合同价款即中标价。专用条款约定的合同价款调整内容，即专用条款第23条第23.2款约定的两项调整方法，包括价格变动和工程量增减而增减的合同价款。由此可见，应按照中标价加上价格变动和工程量增减而增减的合同价款进行竣工结算。这样结算完全符合“以实结算”的约定。根据4号楼面积（4337平方米）、4号5号6号楼总面积（13500平方米）和中标价（700万元）计算，4号楼中标价为2248815元。2、信威基字（2012）第39号工程造价司法鉴定报告的计算方法没有错误，完全符合专用条款的约定。在不符合重新鉴定条件的情况下，一审法院审委会强行要求重新鉴定没有任何法律依据，是在违法干涉合议庭办案、以权压法。把以实结算理解成推翻中标价重新计算，是审委会故意曲解合同内容，迎合一建公司。3栋楼的中标价在整体上是700万元，单独把4号楼拿出来说事，每栋楼的中标价按面积推算完全符合客观情况。3、一建公司让利5％是其投标书的重�内容，投标书是2007年12月6日签订的《建设工程施工合同》的组成部分。一审法院认为第一顺序的协议书没有约定让利就不应让利，是对合同内容的曲解。按照一审法院的逻辑，第一顺序的协议书和第二顺序的中标通知书都没有约定专用条款的内容，那么专用条款约定的结算方法也不能使用，但是一审法院却认定了专用条款，审委会也是按专用条款强行要求重新鉴定的，这种做法显然是采用了双重标准。先承诺让利，然后反悔，说明一建公司极其不讲诚信。本案工程款的计算应当扣除让利，即按工程造价的95％结算工程款。4、汪文中具有领取工程款的代理权，一审法院认为汪文中受领89万元工程款时没有代理权属于偏听偏信。2008年1月11日，一建公司向裕邦公司出具了委托汪文中到裕邦公司办理方舟花园项目工程款结算等事宜的授权委托书。2009年4月15曰和2010年1月7日，汪文中以一建公司名义领取了工程款，涉及4号楼的分别为14196元和89万元，一建公司并没有提出任何异议，直到第一次一审庭审时才出示2009午7月1日撤销汪文中委托的通知。由于一建公司的撤销通知没有送达给裕邦公司，对裕邦公司不产生任何效力，汪文中借领工程款时仍具有代理权。方城县清欠办无权决定工程款如何支付，也无权决定终止汪文中代领工程款的委托，其会议纪要不能作为证据。对汪文中同一天代领的89万元工程款，一审法院认定其中的642235元，其余247765元却不予认定，对同一个行为既肯定又否定，这样的认定令人无法理解。既然一建公司也认可收到了其中的642235元，说明所谓的撤销汪文中代理权后汪文中仍然具有代领工程款的代理权，这与一审法院调取的汪文中的证言是一致的。双方的行为也推翻了方城县清欠办的会议纪要。一建公司是否收到汪文中代领的全部工程款，与汪文中是否具有代理权，是完全不同的两码事。5、一审法院认定的水电材料、钢材、人工费、内墙漆的价差没有依据，相关数字没有任何证据证实，塑钢门属于摘除项目。2010年7月4日，裕邦公司和一建公司有关人员就决算问题达成一致，签订了《方舟城4#5#6#楼决算争议问题的处理意见》，有关内容为：推拉门按190元／平方米扣除，人工工资：变更增加部分按43元／工日调整，原包干价不调，等等。一审法院却对双方达成的结算协议视而不见，不做任何认定。裕邦公司和一建公司有关人员已经共同核对了4号楼钢筋用量，并达成一致。鉴定机构计取的钢筋价格也符合实际情况，不应再调高。6、一建公司和裕邦公司签订的《建设工程施工合同》不是双方的真实意思表示，《方舟城市花园建设工程协议》才是双方的真实意思表示，应当参照包干价计算工程款。2007年11月30日，裕邦公司确定一建公司为中标人并发出中标通知书，2007年12月6日，双方签订了《建设工程施工合同》。而早在2007年11月20日，双方就签订了《方舟城市花园建设工程协议》，约定按建筑面积以565元／平方米一次性包干，并摘除部分项目，同时约定“不管竞标和签订的合同如何，如与协议有相抵之处均以本协议为准”。这些事实表明，在涉案工程确定中标人前，裕邦公司和一建公司已就涉案工程发承包达成合意，中标结果也是一建公司中标。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标入不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人�和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。裕邦公司和一建公司就实质性内容进行了谈判，签订了《方舟城市花园建设工程协议》。双方的行为违反了招标投标法第四十三条、第五十五条规定，导致中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关具有中标无效情形的施工合同无效的规定，《建设工程施工合同》和《方舟城市花园建设工程协议》均属无效合同。2010年7月4日，裕邦公司和一建公司有关人员就决算问题达成一致，签订了《方舟城4#5#6#楼决算争议问题的处理意见》。由此可以看出，双方的真实意思表示是《方舟城市花园建设工程协议》，实际履行的也是《方舟城市花园建设工程协议》，《建设工程施工合同》并非双方的真实合意，也没有实际履行。双方实际履行的《方舟城市花园建设工程协议》和《方舟城4#5#6#楼决算争议问题的处理意见》，体现了双方对工程价款决算的一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。二、一审判决违反法定程序，导致实体判决不公一审法院无端推翻信威基字（2012）第39号工程造价司法鉴定报告后，又推翻了重新作出的宛信鉴报字（2013）第46号鉴定报告，代替鉴定机构重新计算了工程造价，以进一步迎合一建公司，损害上诉人的合法权益。汪文中是涉案工程的实际承包人，了解本案主要事实，为了查清本案事实，一审法院必须通知其出庭说明情况。三、一审判决适用法律错误。由于《方舟城市花园建设工程协议》、《建设工程施工合同》都属无效合同，一审法院不应适用《合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案�适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法予以撤销，维护上诉人的合法权益。
方城县第一建筑有限公司的答辩理由：一、一审法院认定该工程据实结算，与法有据。按照建设部、国家工商总局关于印发《建设工程施工合同（示范文本）》的通知第2.1条的规定，对合同的解释顺序依次为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程量报价单或预算书。按照该规定，在文件发生矛盾时应优先使用顺序在前的合同书。且在双方签订的《建设工程施工合同》第5条，对工程款仅为“暂定”而非固定不变。在第23条中亦明确约定“本合同价款采用以实结算方式确定”，故一审法院采用以实结算的方式来认定该工程的工程款与法有据。二、关于信威基字（2012）第39号工程造价司法鉴定报告的问题。首先，鉴定报告仅是证据的一种，是否公正合理应有人民法院决定。信威基字（2012）第39号工程造价司法鉴定报告正是由于其缺乏公正与合理性，才无法得到法院的认可。其次，该鉴定超出了鉴定范围，且不符合申请人的申请鉴定事项。答辩人的申请事项是对方舟城4号楼架空层及基础、1楼至六楼、阁楼层的工程及总造价予以评估。法院司法鉴定委托书的委托事项也是委托信威公司对方舟城4号楼工程造价鉴定。该鉴定违背了申请的事项，且超出了鉴定的范围。实际上是一种以鉴代判的行为。再次，信威对本案前后共作出了多个鉴定意见，从其第一次鉴定中可以看出信威公司仅依据本应由法院认定的合同来对工程款进行了拆分，其结果是不仅施工者无法得到工�款，还要倒退给发包方工程款，这如此荒谬的鉴定恐怕到哪里也无法说通。而第二次鉴定中仍然缺乏公正性，比如对钢材的鉴定，该工程在9月份即已进行了封顶及会谈测试，说明9月份该工程已经不再使用钢材，但鉴定机构却使用了1—12月份的钢材市场发布价，明显是在故意降低工程款。再比如对电料的计算方面，双方均签订的是品牌价，施工方使用的也是品牌产品，而鉴定机构仅凭发包方的一面之词从而作出对发包方有利的鉴定意见。对内墙漆的认定更是具有随意性，在具有三种发布价的情况下，其不能按照公正合理公平的态度采用中间价，而同样是应发包方要求采用最低价计价。该鉴定机构在做出鉴定时存在着诸多的不公正、不合理的部分，致使该鉴定意见严重失实，一审法院并未完全推翻该鉴定，而是对其不合理、不公平的事项依据相关法律及工程造价的规则进行了针对性的选择与纠正，是完全正确、合理、合法的。三、关于让利问题。按照双方签订的正式合同中没有让利的约定，按照建设部、国家工商总局关于印发《建设工程施工合同（示范文本）》的通知第2.1条的规定，对合同的解释顺序依次为本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程量报价单或预算书。按照该规定，在文件发生矛盾时应优先使用顺序在前的合同书。且投标书、中标通知书仅是对双方签订备案合同的前期商议，只有备案合同才是双方对具体事宜的约定，也是双方权利义务的基本性约定。而在双方的合同中没有让利的约定。且上诉人拖欠答辩人工程款长达5年之久，再对其让利，明显是对答辩人的不公。故一审法院对让利部分未予采信，是完全正确的。四、关于汪文中领取工程款的问题。答辩人认为，答辩人虽然在2008年1月11日委托汪文中办理答辩人的工程款事宜，但自2009年7月1日起答辩人已终止了对汪文中的委托并向上诉人送达了通知。同时，2009年7月3日方城县政府清欠办主持由包括上诉人在内相关单位参加的关于解决方舟城4、5、6号楼工程局部漏水及拖欠农民工工资问题的会议。并作出了方清欠（2009）1号关于“方舟城工程”质量及工程欠款会议纪要明确要求上诉人的工程款应直接对答辩人拨付。上诉人在明知汪文中已无授权的情况下，对汪文中进行结算，其责任应由上诉人承担。至于汪文中所领89万元的问题，答辩人认为，该89万元并非汪文中一次性领取，应该是汪文中对以前条据的汇总。且上诉人除汪文中书写的条据外，也没有拨款凭证或银行汇款凭证予以证实。故答辩人方对其中一部分的认可，由此可见，答辩人是实事求是的。一审法院对此的认定也是实事求是、客观公正的。五、关于对相关材料的认定，答辩人认为鉴定结论仅是证据的一种，在其缺乏公正合理的情况下，人民法院根据实际情况予以调整，符合法律规定。一审法院的认定是正确、合理、合法的。六、关于双方签订的合同问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2l条之规定，“当事人就同一建设工程，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中原告所提供的原、被告于2007年12月6日所签订的建筑工程施工合同是经过公开招、投标，并经方城县建设工程招标投标办公室备案的建筑工程施工合同。而被告提供的施工协议，未经招投标且未经备案。同时该合同对备案合同进�了实质性的变更，故本案中应以原告提供的原被告之间于2007年12月6日签订的建筑施工合同作为结算工程款的依据。
根据双方的诉辩意见，确定本案的争议焦点为：1、双方签订的施工合同是否有效？2、工程款应依据哪个合同结算，原审调增部分是否合理？3、让利5%是否为有效约定？4、汪文中领取的工程款应否全部计入已付款？
二审中双方均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于双方签订的合同效力，双方于2007年12月6日所签订的建筑工程施工合同是经过公开招、投标，并在方城县建设工程招标投标办公室备案的建筑工程施工合同，签订时间也在施工协议之后，合同也不存在违法之处，应为有效合同。关于工程款应依据哪个合同结算，原审调增部分是否合理？依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释�第2l条之规定，“当事人就同一建设工程，另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因此，本案工程款应依据上述有效合同即双方于2007年12月6日所签订的建筑工程施工合同结算，上诉人称应是中标价＋增减的合同价款或施工协议包干价加增减的合同价款的理由不能成立。双方当事人对信威基字（2013）第46号鉴定报告确定的工程量及建材用量没有异议，对人工工资、建材价格等存在争议，原审根据实际情况予以调整，符合公平合理的基本原则，本院予以确认。关于让利5%是否为有效约定问题。投标书是2007年12月6日签订的《建设工程施工合同》的组成部分，投标书中被上诉人明确承诺让利5%，该承诺没有违反法律法规禁止性规定，属有效承诺，被上诉人应予兑现，让利5%后，上诉人应�的工程款为3793670.7元-3793670.7元×5%=3603987.16元。关于汪文中领的工程款应否全部计入已付款问题。2008年1月11日，一建公司向裕邦公司出具了委托汪文中到裕邦公司办理方舟花园项目工程款结算等事宜的授权委托书，汪文中原来是有代领工程款权的，方城县清欠办的会议纪要虽取消了汪文中的代理权，但之后，汪文中又多次到上诉人处借、领工程款，一建公司大部分予以认可，应认定为对汪文中代理权的认可，汪文中一审也作证称一建公司仍委托其处理相关事宜，故对汪文中于2010年1月7日领取的89万元工程款（4号楼部分），应全部计入已付款，如果汪文中没有将款全部付给一建公司，一建公司应向汪文中主张权利，原审对此评判有误，本院予以纠正。因此，上诉人的已付款额应为：2958917＋247765=3206682元，仍欠3603987.16-3206682=397305.16元。原审认定事实清楚，但适用法律�分错误，处理不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十八条、第四十九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、十八条之规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销方城县人民法院（2012）方民商初字第86号民事判决。
二、南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向方城县第一建筑有限公司支付工程款397305.16元，并自2009年6月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至款清之日止。
三、驳回方城县第一建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20730元，鉴定费38000元，共计58730元，由方城县第一建筑有限公司负担29730元，被告南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司负担29000元。二审案件受理费12148元由方城县第一建筑有限公司负担6000元，南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司承担6148元。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 宋池涛
审判员 王 生
二〇一四年八月四日
书记员 赵 琳