南充市顺庆区人民法院
执 行 裁 定 书
（2013）顺庆执异字第17号
异议人中铁三局集团有限公司（被执行人）。
法定代表人高令旗，董事长。
委托代理人沈昌霞，四川助民律师事务所律师。
申请执行人四川南充交通建设有限公司。
法定代表人王虎，执行董事。
委托代理人雷震，四川辽原律师事务所律师。
本院在受理四川南充交通建设有限公司（下文简称南充交建司）申请执行中铁三局集团有限公司（下文简称中铁三局）其他合同纠纷一案中，被执行人中铁三局于2013年6月3日向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，现已审查终结。
异议人中铁三局称：根据本案执行依据顺庆区人民法院（2010）顺庆民初字第409号民事调解书第三条：“本调解书送达后，双方就南充绕城高速路工程的所有经济问题全部了清，详细结算情况见双方2010年10月13日签订的《协议书》，并以该协议书记载为准”。又根据《协议书》中第四条关于质保金的问题约定为：“乙方（即南充交建司）通过甲方（中铁三局）由业主扣留的质保金1591348元，现双方协商，甲方根据合同，在业主退回时按业主实际退回质保金金额向乙方支付。”由于南充交建司承包的工程质量存在瑕疵，因此业主将质保金扣除了391348元，只返还了120万元，中铁三局也将此120万元质保金退款支付给了南充交建司，履行了中铁三局在协议书中承诺的义务，因此不存在任何未主动履行的债务。法院直接划拨中铁三局397118元不妥，应予返还给中铁三局。
中铁三局为支持其异议主张，向本院提交了以下证据：
1、中铁三局与南充交建司签订的《工程协作施工合同》和《工程劳务用工合同》各一份复印件，两个合同都约定了，质保金为合同价额的5%计提，工程责任缺陷期满后，工程质量符合要求，按业主返还的时间和比例，在其后28天内支付给南充交建司。
2、调解书上所确认的《协议书》一份复印件，法院在执行过程中的《执行裁定书》，《执行通知书》、《结案说明》、《支款说明》各一份复印件。以此证明法院直接扣划异议人397118元不妥，应该执行回转。
申请执行人南充交建司称：根据南充交建司的工程款总额的5%计算了1591348元作为本公司质保金通过中铁三局留存在业主处，在质保期满后，中铁三局委托业主付款向本公司陆续支付了120万元，还剩391348元。又根据中铁三局在2010年6月26日签字认可的所承包路段的《公路工程结算审计认定书》载明，被审计核减462979.45元，亦即这是逾质保期后的财务审计核减。而双方达成调解协议又是在2010年10月13日，即中铁三局扣除南充交建司1591348元应付工程款作为的质保金在业主处应当不会再有因质保导致的总额减少了。但是，中铁三局在业主处已经没有了任何款项后，由中铁三局的其他款项偿还就是合法的。
为此，南充交建司向本院提交了2010年6月26日有中铁三局签字认可的《公路工程结算审计认定书》。
以上双方所举证据，在质证中双方对对方证据的真实性均没有异议。
中铁三局答辩称，根据双方《协议书》中第四条：“乙方（即南充交建司）通过甲方（异议人）由业主扣留的质保金1591348元，现双方协商，甲方根据合同，在业主退回时按业主实际退回质保金金额向乙方支付。”这一有关质保金的约定，其退还南充交建司的质保金的金额以及履行时间取决于业主退还的金额和时间，且其已经委托业主方向南充交建司退还了质保金120万元，业主处已经没有了质保金，说明是因为有工程质保问题而被业主扣减了，故自己也不再向南充交建司履行退回质保金的义务。
本院查明：2010年10月13日，异议人作为甲方与乙方南充交建司达成协议，确认乙方在甲方承包的南充绕城高速公路工程量计算的工程价款为31826959元，按照甲方与业主的合同约定，业主要按照工程价款的5%计算质保金暂扣不付，相应的，甲方亦按照之前与乙方签订的《工程劳务用工合同》约定，按5%计算了从乙方应得31826959工程价款中扣除1591348元，作为甲方留存在业主处的质保金，双方协议的第四条，对此款约定为：“甲方根据合同，在业主退回时按业主实际退回质保金金额向乙方支付”，这个约定里面的“甲方根据合同”所指合同，应是双方于2003年10月25日签定的《工程劳务用工合同》第9.4条：“本工程保修期为两年，至业主办理交验手续之日起计算，保修金为月支付劳务额的10%，最终保修金为结算价的5%，保修期满，质量符合要求后，按业主返还比例和时间在28天内支付给乙方（指南充交建司）。同日，异议人作为原告向本院提起诉讼。双方在本院组织下，达成民事调解协议，生效的民事调解书载明“尚存业主处的质量保证金1591348元业主退还时原告如数返还被告”。民事调解书第三条为：“本调解书送达后，双方就南充绕城高速路工程的所有经济问题全部了清，详细结算情况见双方2010年10月13日签订的《协议书》，并以该协议书记载为准”。
还查明，南充绕城高速公路投入使用为2007年。由异议人承包标段的《公路工程结算审计认定书》认定，原结算价值58306917元，审计后结算价值57843937.55元，被审计核减462979.45元。异议人在上面的签字时间为2010年6月26日。
本院在执行过程中，于2013年3月26日调查了业主单位南充市顺达高等级公路投资开发有限责任公司财务部副部长，其称：中铁三局不是将质保金打入我公司，是通过工程量计价扣除5%作为质保金。在办理竣工后两年后退还。我公司陆续退还了中铁三局一些质保金，截止2009年12月31日，账上反映中铁三局在我公司还剩质保金185元，2010年财务审计后，被核减462979.45元，则还剩1387020.55元，在接受中铁三局委托支付给西充民工工资和给四川南充交通建设有限公司120万元后，现在中铁三局在我公司已经无任何款项。
中铁三局分两次委托业主单位支付给南充交建司质保金120万元：第一笔50万元，第二笔中铁三局于2012年1月11日委托支付80万元，业主单位于2012年12月1日回复函告称经核实中铁三局在业主处账上没有80万元质保金了，只支付了70万元。两笔共计退还南充交建司质保金120万元，尚欠391348元。
本院认为，质保金的性质系承建方对工程质保期内质量问题的担保。中铁三局确认应付南充交建司工程价款为31826959元，按照质保金比例约定暂扣5%为1591348元。该笔款项是否足额退还，取决于南充交建司承建的工程是否存在质量问题。如果按照异议人对双方约定的“在业主退回时按业主实际退回质保金金额向乙方支付”理解为业主退还多少就向南充交建司退还多少，则把业主未足额退还的情形直接等同于南充交建司工程有质量问题，将应由自己承担的风险责任转嫁给南充交建司承担，应属显失公平，且即使存在质量问题，依据合同相对性原理，南充交建司也不能跨越异议人向业主单位主张抗辩，可见，异议人对该表述理解有误。中铁三局承建业主的工程已于2007年投入使用，至今已过了质保期，有中铁三局通过委托业主付款向南充交建司返还了120万元的质保金的事实证明。过了质保期，如果没有质量问题中铁三局负有向南充交建司返还全部质保金的义务，本院执行中查明，由中铁三局承包标段的《公路工程结算审计认定书》被审计核减了462979.45元，但中铁三局并未举证证实被核减金额包含了南充交建司因承建工程存在质量问题而被扣减的质保金。在执行过程中经本院核实中铁三局在业主处已经没有了任何款项后，采取直接扣划中铁三局银行存款的强制措施并由异议人承担执行费5770元的执行行为合法。
综上所述，中铁三局向本院提交的证据不足以支撑所提的执行异议成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”之规定，裁定如下：
驳回被执行人中铁三局集团有限公司的异议。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向南充市中级人民法院申请复议。
审 判 长 张朝东
人民陪审员 武 萍
人民陪审员 朱成平
二〇一三年七月二日
书 记 员 朱春霞