贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终6491号
上诉人（原审原告）：唐朝有，男，1950年1月20日出生，苗族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：马燕，贵州铭和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐友学，男，1965年8月23日出生，苗族，住贵州省贵阳市花溪区。
上诉人唐朝有因与被上诉人唐友学共有物分割纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院于2018年6月21日作出（2018）黔0111民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人唐朝有的委托诉讼代理人马燕、被上诉人唐友学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人唐朝有上诉请求：1、撤销贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初117号判决；2、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；3、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。双方之间不存在遗赠扶养关系，2007年和2014年的赡养协议均是上诉人的两个女儿和唐友学签订的，而不是唐朝有、唐友学签订的，内容上约定了唐朝有的赡养及财产管理，未约定死后的丧葬事宜及继承财产问题；2、一审认定被上诉人不存在不尽扶养义务的行为，系认定错误，被上诉人未按照协议履行赡养义务；一审认定被上诉人尽扶养义务的证据系法院依职权到村委会调查取得，但未经双方质证，程序违法；3、本案争议房屋（一楼三间）唐朝有已取得《贵州省村镇规划建设许可证》，应归唐朝有所有，一审认定房屋的2/3归唐友学管理使用，唐朝有反而管理使用1/3，一审判决明显偏袒被上诉人有违公平原则；4、一审法院在判决说理部分逻辑混乱，无法使人信服，一审判决严重超过审限。
被上诉人唐友学辩称，1992年安葬老太太我就我过去，从来没有得到土地种地过，2007年签订第二份协议，我只得种了一季的地，才把谷子给他，他就把地收回去了，后来他又自行处分财产，我有将粮食等给唐朝有，后来我就没有再履行协议，2014年签订第三份协议，当时唐朝有把宅基地给他亲兄弟修房子，我进行阻挡了，找了村委会来进行调解，就签订赡养协议，2014年我也给70斤大米、200元的油钱、一吨的烧火煤、冬衣、夏衣等我也履行了。
原告唐朝有向一审法院起诉请求：1、依法分割位于贵阳市××区××乡××村对门寨组11号的房屋，并确认一楼的三间房屋（占地面积64平方米）归原告所有。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告唐朝有与被告唐友学系堂叔侄关系。1992年正月，原告唐朝有与被告唐友学签订《协议书》，该《协议书》载明：唐朝有和唐友学为办理唐朝有母亲丧事分账一事，订立本协议，本次收礼、还礼一切由唐友学负责，丧事所剩的收礼粮食由唐朝有和唐友学平分，唐朝有的三间房子由唐友学管理，其中靠左（厕所）的一间和堂屋由唐友学居住，如要修理，连唐朝有一并修理。凡唐朝有房前屋后的树木任何一方不得买卖，只能用来修理房屋，该协议书签订以后，被告唐友学与唐朝有共同居住。2007年双方因琐事发生矛盾，经过打通村村委会调解，遂于2007年原告唐朝有与被告唐友学又签订《协议合同书》，具体条款如下：一、经协商，唐友学来扶养亲堂叔唐朝有，一切家产房屋田土由唐友学全部担任。二、唐朝有的吃粮、油盐由唐友学负责，伤风感冒、生病由唐友学负责。三、穿衣服由开妹和七妹两姊妹（唐朝有的两女儿）负责。四、唐友学每三个月称大米250斤、酒10斤给唐朝友，油盐由唐友学买来给唐朝有吃。五、唐朝有的亲戚朋友和门三户事由唐友学负责。不论红白喜事，耕牛1头也由唐友学所管。六、唐朝有用的柴、灶、水火由唐友学负责，如果龙头水管（自来水）没有水来，由唐友学去挑来吃。七、唐朝有的4600元现金交由唐友学。八、以上几条协议内容，如果唐友学反悔就拍灰起身（净身出户），唐朝有反悔一切后果由两个姑娘负责。该《协议合同书》签订以后，唐朝有与被告唐友学继续共同居住在一起，被告唐友学一直在赡养原告的父亲唐朝有。2014年9月22日，为老有所养，同时明确各方的责任和义务，经唐朝有与唐友学双方协商，唐朝有又与被告唐友学签订《赡养协议》，内容载明：一、乙方唐友学赡养甲方唐朝有，一切家产，包括房屋、田土由乙方唐友学所有，乙方唐友学不得干涉甲方唐朝有的自由权，房屋由甲方唐朝有自由选择居住，直到甲方唐朝有百年归天为止；二、乙方唐友学负责甲方唐朝有的油盐柴米，伤风感冒、生病等，如甲方唐朝有不能料理自己生活时，洗衣、做饭、个人卫生由乙方唐友学负责；乙方唐友学每月负责甲方70斤大米、200元油钱，并在每月30日前付给甲方唐朝有，每年一吨的烧火煤，于每年10月30日前给，每年冬天一套冬衣，夏天一套夏装；三、甲方唐朝有的水电费用，由乙方唐友学负责，如甲方唐朝有无水吃，由乙方唐友学挑来吃；四、本协议签订后，如乙方唐友学不按规定履行，乙方唐友学无条件享受甲方唐朝有的任何财产；如甲方唐朝有反悔，一切后果由甲方唐朝有的亲子女负责。协议达成后，原告唐朝有与被告唐友学在位于久安乡打通村的房屋共同居住，唐朝有的田土交由被告管理和耕种。2014年，原告唐朝有及其两女儿与被告唐有学因修建第二层房屋发生纠纷，经打通村村委会协调，双方签订《赡养协议》明确了双方责任和义务，协议签订后，原告唐朝有又于2018年1月以被告唐友学不尽扶养义务为由，将被告诉至法院，经法院多次调解，原告唐朝有仍坚持按房屋价值分割位于久安乡打通村对门寨组11号的房屋，并确认一楼的三间房屋的所有权。为查明本案事实，法院于2018年4月11日依职权到唐朝有家中对村委会副支书熊庆果、对门寨组组长王友全、唐友学、唐朝有、唐有敏进行了调查取证，通过调查查明被告不存在不尽扶养义务的行为，房屋确系以原告唐朝有的名义办理村镇规划建设许可证，并拆除了唐朝有原有的三间茅草屋修建第一层二间房屋，后又由唐友学加盖了第二层房屋。另，原、被告均无法提供对原告唐朝有的一楼三间房屋修建的出资证明，但双方认可曾以唐朝有名义获得政府扶贫款及将唐朝有的牛出售所得款项均用于修建房屋。
一审法院认为，共同共有人在共有基础丧失时可以请求分割共有物。本案原、被告系堂叔侄关系，双方从1992年起就通过协议的方式建立了遗赠抚养关系并且实际履行至今。本案案涉房屋系原、被告在履行遗赠扶养关系期间，使用原告的规划许可证，拆除原告的三间茅草屋新建，在建房过程中，原、被告都有投入，故该栋房屋应为原、被告共同共有。现因原、被告在庭审中均表示要求解除《遗赠扶养协议》，故原告起诉要求对共有物进行分割的请求具有了法理基础，法院予以处理。本案中，涉诉房产系原被告双方在原有房屋基础上翻新及加盖，原被告添附的部分和原有房产形成了混同，同时依照法律规定，共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理的规定，本案中原被告共有房屋，若进行房屋分割，必将影响其价值，因而采取房屋归一方所有，支付另一方房屋的价值较为妥当，但原被告均未申请对涉诉房产进行价值评估，且原告起诉也是要求分割诉争房产明确房屋权属。因原告及被告家均无其他可供居住的房产，为保障双方的正常生活，该房产仍由双方共同使用为宜。因原、被告达成遗赠抚养协议，由被告对原告进行“养老送终”，被告才会在久安乡对门寨组11号居住并生活至今。现双方产生矛盾纠纷，站在充分保护老年人合法权益及维护社会公德及契约精神的角度，法院依法对涉诉房屋相关权属予以明确，但因案涉房产仅取得规划许可证，未取得不动产登记证，即未设立物权，法院仅能明确相应的管理和使用权。因原告一家两口人，且现在居住在一楼右边的一间房间，被告一家八口人现居住在其余房屋中，故以不改变居住现状为宜。但被告建房时，原告有耕牛和扶贫款支出，故原告在房屋中应当享有相应的份额，参照双方当年“唐朝有的三间房子由唐友学管理，其中靠左（厕所）的一间和堂屋由唐友学居住，如要修理，连唐朝有一并修理”之约定，诉争房屋第一层共有4间大房（8间小房），唐友学可管理和使用8间房屋×2/3=5间，唐朝有可管理和使用余下的3间房屋。第二层5小间房屋系被告于2014年重新加盖，原告未主张相关权利，法院予以认可。原告现居住的房屋为案涉房屋第一层右边第一间大屋，共有2小间，由原告继续管理和使用较宜。因堂屋涉及到家庭祭祀等传统风俗，按照公序良俗的原则，法院认定堂屋前面一间由双方共同管理和使用较宜。其余的房屋归被告管理和使用，门楼及院落归原、被告双方共同管理和使用。综上，结合本案实际，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第91条之规定，判决：一、原告唐朝有与被告唐友学共有的位于久安乡打通村对门寨组砖混结构房屋的第一层右边第一间大屋（唐朝有现居住的两小间房间）归原告唐朝有管理和使用；二、原告唐朝有与被告唐友学共有的位于久安乡打通村对门寨组砖混结构房屋的第一层右边第二间大屋中前面的堂屋归原告唐朝有与被告唐友学共同管理和使用；三、驳回原告唐朝有其他诉讼请求。案件受理费减半收取300元，由原告唐朝有承担75元，被告唐友学承担225元。
本院二审期间，对一审卷宗52页《询问笔录》系一审庭审后法院调查取证，二审补充质证：上诉人唐朝有质证认为，对真实性认可，询问内容的笔录有部分不真实，当时姓熊没有在场，也没有签字，这个笔录是调解笔录，不能作为证据，我们认为王友全所陈述的也不符合事实，这份证据我们在一审没有质证过。被上诉人唐友学质证认可该证据的真实性，一审法官去过家里调查过。被上诉人唐友学向法院提交土地使用证，上诉人唐朝有质证认为这个证我们没有看到过，这个也不能不证明房屋就是他家的土地。上诉人唐朝有向本院提交了证据：一、二审裁定文书，拟证明二审法院是维持的，赡养义务人是他们两姐妹。被上诉人唐友学质证认可该证据的真实性。
本院认为，本案的争议焦点有：1、讼争房屋（位于久安乡打通村对门寨组砖混结构一楼的房屋）尚没有办理产权证，是否可以确权；2、上诉人唐朝有对讼争房屋的一层应当享有几间房屋。
关于争议焦点一，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，本案讼争房屋在2003年时已经取得《贵州省村镇规划建设许可证》，但规划许可证面积为64平方米，与现修建的房屋面积不相符，且该房屋目前尚未取得房屋产权证书，本院认为一审法院判决房屋的管理和使用并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，讼争房屋修建在唐朝有的宅基地上，2003年的《村镇规划建设许可证》也办理在唐朝有名下，2008年唐友学将讼争房屋所占的土地使用证办理在自己名下也是基于双方2007年签订的《协议合同书》双方对赡养事宜进行了约定。现双方因发生纠纷，均表示不愿意再继续履行2007年签订的《协议合同书》和2014年签订的《赡养协议》，要求解除协议，但是双方均认可讼争房屋第一层在修建时双方均有投入，第二层房屋是唐友学自己修建的，上诉人唐朝有不主张权利。合同解除后，按照相关法律规定双方应当相互返还财产，但是由于唐友学在第一层房屋上面修建了第二层房屋，且双方均表示无法补偿金钱给对方，对第一层房屋进行分割更有利于双方纠纷的解决。关于第一层房屋修建时双方各投入多少资金的问题，上诉人唐朝有主张交付了一头牛给唐友学，唐友学后来变卖该牛得了1900元，另外扶贫资金4000元也投入建房，一层房屋建设金额合计5900元均为自己所出，被上诉人只是出力修房；被上诉人唐友学则主张唐朝有的一头牛卖了1200元，扶贫资金4000元中有800元拿给唐朝有还银行贷款，自己只得了3200元扶贫资金建房，另外自己还向银行贷款5000元，个人借款3000元投入建房，但未向本院提交其贷款和借款的相关证据。关于被上诉人唐友学是否履行了赡养义务的问题，被上诉人唐友学主张签订2007年协议时自己只得种了一季地之后就没有得种，也没有履行赡养义务，到2014年9月22日签订了《赡养协议》至2017年7月份一直履行赡养义务，被上诉人唐友学对此予以认可。综上，考虑到讼争房屋的土地为上诉人唐朝有的宅基地，被上诉人唐友学履行了3年左右的赡养义务，未全部完成合同约定义务，现双方均对解除协议达成一致意见，另外，11号房屋的一层房屋修建中上诉人唐朝有出资有一头牛和4000元扶贫资金，被上诉人唐友学有出力修建行为，其主张还有出资行为，但上诉人唐朝有不予认可，且唐友学又未能提交证据证明。根据《中华人民共和国物权法》第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”的规定，根据已经查明的事实，本院认为应当认定11号房屋一层修建时是由上诉人唐朝有出主要资金，被上诉人唐友学出力修建，考虑到唐友学赡养了上诉人3年也有一定投入，同时其在一层房屋的上面修建了第二层房屋也获得了无偿使用该块土地的利益，综合考虑以上双方投入的土地、金钱、人力、赡养投入、获得的其他利益，本院认为唐朝有应当获得一层中的大部分房屋，故酌定将一层四间房屋中的二间确认给上诉人唐朝有管理和使用，即一层左边的二间房屋。因堂屋涉及到家庭祭祀等传统风俗，按照公序良谷俗的原则，第一层右边第二间大屋中前面的堂屋由唐朝有、唐友学共同管理和使用为宜。
综上所述，原判认定不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初117号民事判决第三项，即“三、驳回原告唐朝有其他诉讼请求”；
二、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初117号民事判决第二项，即：“二、原告唐朝有与被告唐友学共有的位于久安乡打通村对门寨组砖混结构房屋的第一层右边第二间大屋中前面的堂屋归原告唐朝有与被告唐友学共同管理和使用”；
三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初117号民事判决第一项为：一、唐朝有与唐友学共有的位于久安乡打通村对门寨组砖混结构房屋的第一层左边第一间、第二间大屋归唐朝有管理和使用；
四、驳回唐朝有的其余诉讼请求。
一审案件受理费减半收取300元，由唐友学负担200元，由唐友学负担100元；二审案件受理费600元，由唐友学负担400元，由唐友学负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 李 蓉
审判员 符黎音
二〇一八年九月三日
书记员 顾丽萍