丽水市莲都区人民法院行 政 判 决 书（2016）浙1102行初75号原告饶永伟，男，1981年6月28日出生，汉族，住浙江省青田县。委托代理人（特别授权）王朝俊，浙江晟耀律师事务所律师。被告青田县市场监督管理局。住所地浙江省青田县鹤城街道鹤城东路***号。法定代表人程胜农，局长。出庭负责人金健，该局副局长。委托代理人（特别授权）孙勇，该局法规科科长。委托代理人（特别授权）陶土才，浙江五洲律师事务所律师。被告青田县人民政府。住所地浙江省青田县鹤城街道鹤城中路**号。法定代表人周和平，县长。委托代理人（特别授权）林琰，该县法制办工作人员。原告饶永伟不服被告青田县市场监督管理局于2016年6月12日作出青市监案（2016）44号行政处罚决定书及被告青田县人民政府于2016年9月21日作出的青政复决[2016]6号行政复议决定，于2016年10月8日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。原告饶永伟及委托代理人王朝俊，被告青田县市场监督管理局的出庭负责人金健、委托代理人孙勇、陶土才，被告青田县人民政府的委托代理人林琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告青田县市场监督管理局于2016年6月12日作出的青市监案（2016）44号行政处罚决定书认定，当事人饶永伟于2014年11月至2015年5月从浙江鸿汇医药物流有限公司业务员李志芬手里购进药品后销售给周观海（周观海经营一黑诊所，该黑诊所于2015年年底被县卫生局取缔）。经统计，饶永伟销售给周观海的药品共计货值金额为14430.5元。当事人在未取得《药品经营许可证》的情况下销售药品的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”的规定，已经构成无证经营药品的违法事实。根据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，对当事人进行处罚。鉴于当事人没有从重、从轻及减轻情节，符合《浙江省食品药品监督管理系统行政处罚自由裁量指导意见》第十条第一款第（一）项应当处以基准处罚的情形。责令当事人立即改正并决定对当事人处罚如下：一、没收违法所得14430.5元；二、处以罚款50506.75元；合计罚没款64937.25元。原告不服，向被告青田县人民政府申请复议。被告青田县人民政府于2016年9月21日作出的青政复决[2016]6号行政复议决定，认定被告青田县市场监督管理局作出的具体行政行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，维持青田县市场监督管理局作出的青市监案（2016）44号行政处罚决定。原告饶永伟诉称，一、原告“无证经营”事实不存在。1、客观上没有“买卖药品”行为。决定书对“原告从李志芬手里购进药品后销售给周观海”的认定是错误的。原告没有向李志芬购买过药品，也没有向周观海销售过药品。本案的事实是：原告是青田县医药有限公司业务员，周观海询问有无某种药品时，原告回答其李志芬公司可能会有。所以，以后的药品买卖是发生在李志芬与周观海之间。药品没有经过原告手流转，原告既没有向李志芬支付货款，也没有向周观海收取货款，又如何完成“一进一出”的经营行为呢？2、主观上没有盈利目的。“无证经营”也称“非法经营”。法理上讲，任何经营活动主观上都是为了实现某种特定目的。如：刑法非法经营罪的构成要件中主观方面必须故意，并且具有谋取非法利润的目的。决定书认定原告从李志芬手里购进药品后销售给周观海，那么原告的主观目的是什么？是谋取非法利润吗？决定书避而不谈。按照常理，如果原告无证经营药品，那么其目的应该是非法获利，但本案原告既没有非法获利的主观意思，也没有非法获利的客观表现。二、原告没有“违法所得”。决定书认定原告“买卖药品”，但对具体如何买卖，多少买进，多少卖出，差价多少等却只字未提。1995年7月5日最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。2009年1月1日起施行折国家工商行政管理总局《行政处罚案件违法所得认定办法》第二条、“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”由此可见，“违法所得”是指买卖的差价部分。结合本案，退一万步讲，即使按照决定书认定原告构成“无证经营”，那么，“货值金额”也不等于“违法所得”。当然，原告根本不存在“无证经营”，更没有“违法所得”。三、决定书程序违法。1、诱导原告在笔录上签字。调查人员制作的笔录内容不是原告的原话，原告要求改正并拒绝签字时，调查人员告知“象你这种情况法律上没有明确处罚的规定，只是做个笔录而已，不需要你承担什么法律责任的。”原告是青田县医药有限公司的业务员，平时受被告管理，出于对被告的信任和惧怕的矛盾心理，只好在笔录上签字，但内容绝非是原告的真实意思表示。2、没有举行过听证。被告虽然在2016年5月23日向原告送达了行政处罚听证告知书，但没有举证过听证，只是叫原告根据家庭困难的实际情况写一份《申请减免书》，并非决定书表述的《陈述申辩书》。综上，决定认定原告“无证经营”错误，程序违法，原告无违法所得。为此，请求撤销青市监案（2016）44号行政处罚决定和青政复决[2016]6号行政复议决定，诉讼费用由被告负担。原告向本院提供的证据有：1、原告身份证复印件及被告组织机构代码证，待证原、被告的主体资格；2、行政处罚决定书、行政复议决定书，待证被告作出的行政决定及复议决定错误。被告青田县市场监督管理局辩称，一、答辩人所作的行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿。证据的真实性、关联性、合法性均不容置疑。1、原告买卖药品的事实有原告本人在调查询问笔录中的确认、李志芬询问笔录及相关销售交运单据数据等材料证实，盈利并非认定无证经营的必要条件。《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定：无《药品经营许可证》的，不得经营药品。根据该规定，不难理解：无证经营是指未按照法律法规的规定取得经营许可证，擅自从事经营活动的行为。故，认定无证经营，无需以盈利作为必要条件。2、关于“违法所得”的概念内涵，国家食品药品监督管理局有明确规定。国家食品药品监督管理局于2007年2月8日作出了《关于“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号），该批复明确规定：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指实施违法行为的全部经营收入。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指实施违法行为中收取的费用。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指售出价格与购入价格的差价。上述批复意见表述很清楚，“违法所得”是指售出价格与购入价格的差价的情况仅针对《药品管理法实施条例》第八十一条规定的情形，那是在合法经营的前提下。此外，药品作为一种特殊的商品，它与人的健康、生命息息相关。我国对药品进行非常严格的管理，除了对药品品种的严格（必须由国家食药总局审批）外，对药品生产企业、药品经营企业和医疗机构的开办及运行都严格规定了需具备的条件和遵守的程序，同时，相应单位的资质、相关人员的资质、供应渠道也有严格的规定。法律赐予药品监督管理部门相应的行政管理权，以行政手段担当保证药品质量的重任。上述规定可以看出，国家对药品的管理相对于其他普通商品更为严格，对违反药品的管理规定的行为的处罚更加严厉。认定“违法所得”时采取的是不扣除成本的“全部说”。故，根据特别法优于普通法的原则，本案原告实施的是无证经营药品的违法行为，答辩人认定原告的“违法所得”数额时，适用国家食品药品监督管理局的规定，而不适用刑法和工商总局的相关规定。二、答辩人处罚程序合法，不存在违法情形。工作人员对原告的询问文明合法，不存在威胁或者诱导的情形，原告在诉状上对答辩人工作人员的指责没有事实依据。答辩人已经书面告知原告有要求组织听证的权利，没有举行听证的原因系原告自己放弃，没有在指定的期限内提出听证要求。三、答辩人适用法律正确，请求法院维持被告作出的处理决定。被告青田县市场监督管理局向本院提交的证明行政行为合法的证据、依据有：1、饶永伟询问笔录、李志芬询问笔录、朱文清询问笔录，待证原告向李志芬购买药品转卖给周观海的事实；2、现场检查笔录、物流公司交运单、购药清单，待证涉案药品的购、销、存情况和货值等事实；3、浙江鸿汇医药物流有限公司《药品经营许可证》和《营业执照》，待证涉案药品源头企业信息；4、原告、李志芬、朱文清、王培衡身份证复印件，浙江鸿汇医药物流有限公司授权委托书、李志芬劳动合同、李志芬《销售业务员承诺书》，待证与案件事实相关的人员的身份情况；5、立案审批表，待证被告发现原告无证经营的相关线索后，依法立案；6、案件调查终结报告，待证被告对原告无证经营案件的调查经过；7、行政处罚听证告知书、送达记录，待证被告依法告知原告享有听证的权利，原告已经签收；8、陈述申辩书，待证原告收到听证告知书后，对案件处理提出申辩意见；9、案件合议记录、案件核审表、行政处罚建议审批表、案件集体讨论记录、行政处罚决定审批表，待证被告对原告作出的处罚决定经过集体讨论；10、《中华人民共和国药品管理法》、《浙江省食品药品监督管理系统行政处罚自由裁量指导意见》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》，待证被告法律适用正确。被告青田县人民政府辩称，一、答辩人复议程序合法。2016年6月30日，原告不服青市监案（2016）44号行政处罚决定书，向答辩人申请行政复议。经审查，答辩人于同日受理。审理期间，答辩人认为该案件情况复杂，于2016年8月5日召开听证会，原告与青田县市场监督管理局均如时参加。2016年9月21日，结合搜集的相关材料，答辩人作出维持青田县市场监督管理局作出的青市监案（2016）44号行政处罚决定书的复议决定，并在法定期限内送达给当事人。二、认定事实清楚，证据充分。（一）答辩人认为案件争议的焦点在于如何定性无证经营行为，所谓的经营行为是否该以盈利为必要条件。由于目前适用的法律法规规章均未对“无证经营”有明确的定义。答辩人根据相关解释，倾向理解无证经营应为：无证经营是指未按照法律和法规规定取得许可审批部门颁发的许可证以及未向工商行政管理部门申请工商登记，领取营业执照，擅自从事经营活动的行为。根据该解释，其并没有将盈利放在无证经营的构成要件中。结合实际，也并非所有的经营均会产生盈利，所以，答辩人认为，盈利并非无证经营构成的必要条件。在本案中，原告通过自己的陈述，承认了将青田周其美西医内科诊所的药品经营给周观海副食品店的行为。虽然在鸿汇的供货清单上原告并没有签字确认，但是，在青田县市场监督管理局拿给其确认的供货单据上，其均表示认可。原告的陈述，与李志芬的陈述及被申请人提供的供货药品清单相一致。因此，原告的行为，事实上已经违反《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定。（二）原告在行政起诉状中所诉其在做询问笔录时受到诱导的说法在复议过程中其并未向答辩人提供相应的证据，且答辩人认为原告作为一个完全的行为能力人，应当能够判断其在笔录中的说法签字确认后会产生什么法律后果。综上，答辩人的行政复议程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告青田县人民政府向本院提交的证明复议程序合法的证据有：1、行政复议决定书，待证作出行政复议决定事实；2、行政复议申请书，待证当事人申请行政复议事实；3、行政复议案件立案呈批表，待证依法受理事实；4、行政复议受理通知书，待证受理当事人行政复议申请事实；5、行政复议答复通知书，待证依法要求被申请人对自己行政行为进行答复的事实；6、被申请人答复书，待证青田市场监管局依行政复议法进行答复的事实；7、听证通知书，待证复议机关召开听证会的事实；8、案件审理报告，待证复议机关结合相关事实对案件进行分析认定的事实；9、行政复议案件延期审批表，待证延长复议审理时间的事实；10、复议决定发文稿，待证经审批作出复议决定的事实；11、相关送达回证，待证行政复议送达事实；12、《中华人民共和国行政复议法》，待证适用法律正确。经庭审质证，本院确认原、被告双方提供证据的真实性、合法性和关联性，对证据所待证的事实，以及双方所提的质证意见，本院将结合案情予以分析、认定。经审理查明，2016年初，被告青田县市场监督管理局在对一家地下黑诊所的被扣押药品进行追根溯源调查时，发现原告饶永伟于2014年11月至2015年5月期间从浙江鸿汇医药物流有限公司业务员李志芬手里购进药品后销售给周观海（周观海经营一黑诊所，该黑诊所于2015年年底被县卫生局取缔）。经统计，饶永伟销售给周观海的药品共计货值金额为14430.5元。2016年6月12日，被告青田县市场监督管理局作出的青市监案（2016）44号行政处罚决定，责令当事人立即改正并处没收违法所得14430.5元；罚款50506.75元；合计罚没款64937.25元的处罚。原告不服，向被告青田县人民政府申请复议。被告青田县人民政府于2016年9月21日作出青政复决[2016]6号行政复议决定，维持青田县市场监督管理局作出的青市监案（2016）44号行政处罚决定。原告不服，提起行政诉讼。本院认为，药品作为一种特殊的商品，它与人的健康、生命息息相关；国家对药品采取严格管理的政策，对药品生产企业、药品经营企业和医疗机构的开办及运行都严格规定了需具备的条件和须遵守的程序，同时，相应单位的资质、相关人员的资质、供应渠道也都有严格的规定。《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”原告是青田县医药有限公司业务员，应该非常清楚药品管理和流通的规则；原告违法经营药品的事实有原告本人在询问笔录中的确认及李志芬询问笔录的指认，原告诉称被诱导的说法没有事实依据，其违法行为应予处罚，盈利与否不是处罚的必要条件。关于对“违法所得”的概念如何理解问题，在国家食品药品监督管理局已有《关于“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）这一明确解释规定的前提下，应当按照该规定执行，被告青田县市场监督管理局的解读意见本院予以认同。关于“听证”问题，被告青田县市场监督管理局已经履行告知义务，没有举行听证系原告自己放弃，原告对该程序的质疑不予采信。综上，原告的主张没有事实和法律依据，不予支持。被告青田县市场监督管理局和被告青田县人民政府作出的行政处罚行为和行政复议行为事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告饶永伟的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  阎丽群审 判 员  卢柔辰人民陪审员  叶慧玲二〇一七年四月六日代书 记员  胡静雪