安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终976号
上诉人（原审原告）：麻庭友，男，1962年9月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
上诉人（原审被告）：重庆吉全物业管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：周剑云，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘良根，马鞍山市博望区新市镇法律服务所法律工作者。
上诉人麻庭友因与上诉人重庆吉全物业管理有限公司（以下简称“吉全公司”）劳动争议纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1743号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
麻庭友上诉请求：1.依法裁决吉全公司支付法定节日加班工资67200元、法定休息日加班工资144760元、非法定节假日加班工资152880元、未签订书面劳动合同的双倍工资201000元、各项养老保险金等费用60300元、经济补偿金及赔偿金36000元、赔偿金313070元，合计975210元；2.诉讼费用由吉全公司承担。事实和理由：一是吉全公司在发放工资和考勤时，同时使用两份记载内容不同的纸质表格，备其选择性使用，吉全公司出示法庭的工资表等证据也没有真实反映麻庭友等实际出勤和实付工资情况，仅在2015年8月1日至2016年7月31日期间，吉全公司并没有支付9856元加班工资，该9856元本身就是麻庭友工资收入，吉全公司并没有足额支付工资和加班工资。二是吉全公司出示的工作表与麻庭友出勤存在矛盾，麻庭友已经充分证明其出勤率为每月30至31天，吉全公司至少克扣实发工资二分之一以上。三是吉全公司克扣加班费和工资的行为是持续的，诉讼时效应当自麻庭友主张加班费时起算。四是吉全公司出具的劳动合同系其在仲裁诉讼阶段伪造，且相关司法鉴定意见已经明示，应当依法支付双倍工资。五是吉全公司应当依法为麻庭友补缴各类养老保险费用。六是麻庭友充分证明自己非自动离职，并曾向劳动监察部门投诉，诉请的经济补偿金和赔偿金应获支持。七是劳动监察部门责令吉全公司支付加班工资等行为是行政行为，相对于麻庭友而言，责令行为的发生是随机的，要求麻庭友提供相关证据显失公平。原审判决认定吉全公司已经支付一年加班工资9856元错误，这本来就是麻庭友的工资收入。即便按一年计算，加班费应该分别计算，法定节日加班费，星期六、星期日日常加班费，非法定节假日加班费67200+144760+152880=364840÷66个月=5527.878787元/月×12个月=66334.545元。2015年7月31日至2016年7月31日，共计12个月。假考勤表和工资，麻庭友每月上30天班，每天12个半小时，吉全公司每月有16天左右没付工资和加班费。
吉全公司辩称，答辩意见同上诉意见。
吉全公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回麻庭友的诉讼请求。事实和理由：花山区劳动人事争议仲裁委员会公开开庭审理了吉全公司与麻庭友劳动合同纠纷一案后，于2017年3月13日作出裁决：一、吉全公司于裁决书生效之日起7日内支付麻庭友法定节假日加班工资、休息日加班工资7510.35元；二、驳回麻庭友的其他仲裁请求。2017年3月28日，因麻庭友与吉全公司劳动争议纠纷一案，花山区人民法院经审理，于2018年4月12日作出判决。吉全公司认为该判决书中的第一项判决，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销并驳回或改判。一是该项判决认定事实不清，适用法律错误。关于麻庭友的延时加班工资问题。麻庭友找到的两个证人均在2015年8月1日前与吉全公司解除了劳动关系，无从知道2015年8月1日至2016年7月31日期间的作息时间情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。麻庭友没有任何证据证明2015年8月1日至2016年7月31日期间的延时加班情况，原审法院却支持了麻庭友的延时加班工资，明显属于认定事实不清，适用法律错误。关于麻庭友的法定节假日、休息日加班工资问题。上诉人提交的考勤表和工资表都没有显示麻庭友一年上班365天，吉全公司提交的工资表有麻庭友的签名，这证明麻庭友认可了工作表上诉关于上班时间和领取加班费的事实，原审法院在没有查清事实的情况下认定麻庭友一年上班365天明显是事实认定不清，适用法律错误。二是原审判决适用法律错误。劳动争议案件需经仲裁前置程序，麻庭友提交的仲裁申请中只要求了法定节日、法定假日和非法定节假日等加班工资，而民事起诉状中要求法定节日、法定休息日和非法定节假日等加班工资，法定休息日加班工资没有经过仲裁前置程序，原审法院却判决休息日加班工资明显不妥。
麻庭友辩称，一是关于诉讼时效的问题。诉讼时效应当从争议发生之日计算，亦即向单位主张权利之日，请求并未超过法定诉讼时效期间。二是关于养老保险补偿问题。吉全公司要证明职工每月工资收入，养老保险的计算基数，应发工资，职工放弃承诺，放弃承诺有，但后来吉全公司没有补偿，仍要补偿。三是关于自动离职问题和经济补偿问题。吉全公司要证明职工自己离职，职工离职报告，吉全公司书面通知，否则不成立。四是关于书面合同和双倍工资问题。检材不合格就等于合同属伪造，载体都明确不真实。
麻庭友向一审法院起诉请求：依法裁决吉全公司支付法定节日加班工资67200元、法定休息日加班工资144760元、非法定节假日加班工资152880元、未签订书面劳动合同的双倍工资201000元、各项养老保险金等费用60300元、经济补偿金及赔偿金36000元、赔偿金313070元，合计975210元。
一审法院认定的事实：2013年10月1日，吉全物业公司马鞍山分公司(甲方)和麻庭友(乙方)签订了一份《劳动协议书》，载明：甲方因工作需要聘用乙方从事保安员工作，期限自2013年10月1日起至2016年9月30日止；乙方月基本工资为1050元，该工资收入包含底薪、岗位工资、超时加班费、岗位津贴、社保公积金等，加班工资以最低工资标准为基数。协议签订后，麻庭友至吉全物业公司马鞍山分公司工作，每日工作12小时，全年无休息日，吉全物业公司按月支付麻庭友自行缴纳社保费用、保险补助及部分加班费，2015年8月1日至2016年7月31日，吉全公司共向麻庭友支付加班工资9856元。2015年8月至2016年2月，麻庭友月基本工资为1320元，2016年3月至4月，麻庭友月基本工资为1350元，自2016年5月起麻庭友月基本工资为1530元。2016年8月1日，麻庭友未再至吉全物业公司工作。不久，麻庭友向马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年3月13日作出花劳人仲案字(2016)第118号仲裁裁决书，裁决吉全公司支付麻庭友法定节假日加班工资、休息日加班工资7510.35元，麻庭友不服该裁决，以致成讼。
一审法院认为，麻庭友和吉全公司马鞍山分公司签订的《劳动协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。(一)关于麻庭友主张的法定节假日、休息日、非法定节假日(即延时工作)加班工资，麻庭友主张的申请劳动仲裁前一年的上述加班费，符合法律规定，本院予以支持，即2015年8月1日至2016年7月31日法定节假日共计12天，休息日共计103天，故麻庭友法定节假日的加班工资应为3395.17元(1320元÷21.75天÷8小时×5天即60小时×300%+1350元÷21.75天÷8小时×5天即60小时×300%+1530元÷21.75天÷8小时×2天即24小时×300%)，休息日加班工资应为19713.10元(1320元÷21.75天÷8小时×27天即324小时×200%+1350元÷21.75天÷8小时×50天即600小时×200%+1530÷21.75天÷8小时×26天312小时×200%)，延时工作加班工资应为11965.86元(麻庭友每日延时工作4小时，1320元÷21.75天÷8小时×61天即244小时×150%+1350元÷21.75天÷8小时×126天即504小时×150%+1530元÷21.75天÷8小时×63天即252小时×150%)，上述法定节假日、休息日、延时工作加班工资共计35074.13元，扣除吉全物业公司已支付的加班费9856元，吉全物业公司尚应支付麻庭友法定节假日、休息日及延时工作加班工资25218.13元。对麻庭友主张超过上述期限的法定节假日、休息日、延时工作加班工资，因该部分主张已超过一年的仲裁时效，故不予支持。(二)关于麻庭友主张未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求。因吉全公司提交的有麻庭友签名的《劳动协议书》足以证明其与麻庭友已签订了劳动合同，故对麻庭友的该项诉讼请求，不予支持。(三)关于麻庭友主张的各项养老保险金等费用。因社会保险费系用人单位承担的法定义务，该费用应由用人单位及劳动者共同向社保部门缴纳，因此麻庭友要求吉全公司向其支付各项养老保险金等费用不符合法律规定，不予支持。(四)关于麻庭友主张的经济补偿金及赔偿金。庭审中，麻庭友称由于其向市劳动局投诉了吉全公司，吉全公司遂将其辞退，但未提交证据予以证实，麻庭友离开吉全公司的行为应为其自动离职，故对该项诉讼请求，不予支持。(五)关于麻庭友主张的赔偿金。因无证据证明劳动行政部门已责令吉全公司限期支付加班工资或经济补偿金，而吉全公司逾期不支付，故对该项诉讼请求，不予支持。判决：一、被告重庆吉全物业管理有限公司于判决生效之日起三日内支付原告麻庭友法定节假日、休息日及延时工作加班工资25218.13元；二、驳回原告麻庭友的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆吉全物业管理有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认证如下：麻庭友提交的EMS快递单上载有“投诉重庆吉全物业劳动纠纷材料”字样，可以证明以劳动纠纷为由向马鞍山市劳动监察大队投诉吉全公司的事实，但无证据证明邮寄的材料，凭此不足以证明麻庭友主张的具体投诉事项；证人黄某所作的每月满勤证言与证人谷某所作的白班夜班半个月转换一次，转班时能休息一天的证言相矛盾，不足以证明工作全年不休的事实，结合吉全公司对麻庭友提交的排班表真实性无异议的质证意见及值班表中8月2日、5日和10月1日、10日没有麻庭友的排班事实，本院推定麻庭友平均每月休息2天。本院对一审法院查明的其他基本事实予以确认。
本院认为，麻庭友自2016年8月1日起未再至吉全公司工作，双方事实上已经解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的实效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，麻庭友主张超过一年部分的法定节假日、休息日、延时工作加班工资无法律依据，应不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，麻庭友在吉全公司从事保安员工作，麻庭友提交的排班表，证人谷某、汪某、黄某的证言，吉全公司提交的考勤表均显示吉全公司实行每天AB白夜班两班倒，可以证明麻庭友每天工作12小时；麻庭友主张工作全年无休息日，此与其提交的排班表记载的排版情况及证人谷某所作的证言相矛盾，也与日常生活经验不符，综合全案证据，推定平均每月休息2天较为合理，本院酌情认定麻庭友的加班工资为32858.28元【法定节假日的加班工资应为2277.93元(1320元÷21.75天÷8小时×5天即60小时×300%+1350元÷21.75天÷8小时×1天即12小时×300%+1530元÷21.75天÷8小时×2天即24小时×300%)+休息日加班工资应为19787.59元(1320元÷21.75天÷8小时×60天即720小时×200%+1350元÷21.75天÷8小时×17天即204小时×200%+1530÷21.75天÷8小时×27天324小时×200%)+延时工作加班工资应为10792.76元(麻庭友每日延时工作4小时，1320元÷21.75天÷8小时×130天即520小时×150%+1350元÷21.75天÷8小时×39天即156小时×150%+1530元÷21.75天÷8小时×58天即232小时×150%)】，扣除吉全公司已支付的加班费9856元，吉全公司尚应支付麻庭友法定节假日、休息日及延时工作加班工资23002.28元。吉全公司提交的《劳动协议书》有麻庭友的签名，结合证人汪某、谷某所作的签过劳动合同的证言，可以证明其与麻庭友签订了劳动合同事实，麻庭友以未签订书面劳动合同主张双倍工资的诉讼请求无事实依据，不予支持。养老保险等社会保险金缴纳纠纷不属于人民法院民事案件受理范围，麻庭友诉请吉全公司向其支付各项养老保险金等费用的诉请不符合法律规定，不予支持。麻庭友提交的证据不足以证明吉全公司将其辞退的事实，故其主张的经济补偿金及赔偿金，一审判决不予支持正确。麻庭友主张的其他诉讼请求无事实及法律依据，应不予支持。麻庭友在申请仲裁时主张了法定假日加班工资，马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会花劳人仲案字﹝2016﹞第118号仲裁裁决书也对休息日加班工资进行了仲裁，一审判决支持法定休息日加班工资不违反仲裁前置规定。
综上所述，麻庭友的上诉请求不能成立，应予驳回；吉全公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1743号民事判决第一项“被告重庆吉全物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告麻庭友法定节假日、休息日及延时工作加班工资25218.13元”为“重庆吉全物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付麻庭友法定节假日、休息日及延时工作加班工资23002.28元”；
二、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初1743号民事判决第二项即“驳回原告麻庭友的其他诉讼请求”；
三、驳回麻庭友的其他诉讼请求及上诉请求。
四、驳回重庆吉全物业管理有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆吉全物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由麻庭友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雍自涛
代理审判员 彭 立
代理审判员 费长城
二〇一八年九月十二日
书 记 员 王 慧
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……