江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1231号
上诉人（原审被告）常州源泉红光化工有限公司，住所地常州市武进区横山桥镇星辰村，组织机构代码25099763-2。
法定代表人蒋建生，该公司董事长。
委托代理人时轶，江苏金伙伴律师事务所律师。
委托代理人施明良，江苏金伙伴律师事务所律师助理。
上诉人（原审原告）仇燕为。
委托代理人汤新裕，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
上诉人常州源泉红光化工有限公司（以下简称源泉公司）与上诉人仇燕为劳动合同纠纷一案，上诉人源泉公司、仇燕为均不服常州市武进区人民法院（2014）武民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审情况：
仇燕为诉称，2006年2月12日，本人与源泉公司建立劳动关系，在源泉公司从事生产工作。源泉公司于2006年2月为其缴纳社保。2009年西崦村委办理失地农民保险，本人作为该村失地农民，办理了失地农民保险，社保与失地农民保险合并为同一个保险个人代码，代码为00136168，而源泉公司每年给予其一千余元的社保补贴。本人的实际收入为月基本工资加年终奖金，2012年实际收入为28800元。2013年3月1日，源泉公司与其签订最近一份劳动合同，约定其月基本工资1350元。在职期间，本人工作兢兢业业，任劳任怨。2006年至2013年期间，本人每年的出勤天数远远超出劳动法所规定的范围，且有若干月份每天都出勤，没有一天休息。但是，源泉公司利用其缺乏法律保护意识，在要求其高强度工作之余，既不安排其补休，也不支付任何加班费用。2013年7月9日，源泉公司在没有任何征兆的情况下，突然口头通知其即将解除劳动关系，并于2013年7月15日开具《离厂结算单》，结算其2013年工资为8648元。但源泉公司对解除与其劳动关系的经济赔偿只字不提，分文不付。鉴于源泉公司上述违法行为，本人向武进劳动人事争议仲裁委员会（以下称仲裁委）申请仲裁，后仲裁委作出裁决，对仇燕为的经济赔偿金和加班工资不予支持。本人认为，该裁决故意隐藏其提供的证据，且对剩余证据的证明内容视而不见，认定事实完全错误，故依法向法院起诉，请求：1、判决源泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；2、判决源泉公司支付其在职期间加班工资110340元；3、判决源泉公司支付其尚欠的工资8648元。
源泉公司辩称，仇燕为在工作期间与本公司签订了劳动合同，合同期限为2012年3月1日至2013年2月28日，2013年3月1日至2014年2月28日，合同约定仇燕为的工资是基本工资和加班费，加班费根据实际情况核算，年终一并发放加班费。现源泉公司并没有违法解除与仇燕为的劳动合同，因此无须支付赔偿金。因仇燕为在职期间的工资包括加班费，且每月书面告知仇燕为，仇燕为在工作期间对工资组成及加班费发放从未提出过任何异议，源泉公司也足额支付了仇燕为的加班工资，不存在任何拖欠加班费的行为。仇燕为在工作期间因违规操作导致源泉公司的机器设备马达损坏，要求仇燕为承担该马达的折价损失赔偿，才导致仇燕为的工资有扣除损失赔偿的金额发放。因此，该行为并不属于故意克扣或拖欠仇燕为工资。仇燕为由此提出与源泉公司解除劳动合同，经双方协商确定，公司与仇燕为达成了付款凭证结算单，也就是说把仇燕为的剩余工资包括加班费部分一并结算给仇燕为，仇燕为对此并未提出任何异议，因仇燕为不领取剩余部分工资才导致仇燕为提出赔偿金和加班工资等请求。本案经过劳动所的调解，得到双方确认，因此，源泉公司认为在仇燕为提出解除劳动合同时，双方结算劳动报酬包括加班费的行为并不属于违法解除劳动关系，也不存在拖欠加班费的行为，因此，请求法院依法维持仲裁裁决。
原审法院经审理查明，2012年4月1日，仇燕为、源泉公司签订劳动合同一份，劳动合同期限自2012年3月1日起至2013年2月28日，月工资1380元。2013年3月1日，双方签订劳动合同一份，约定：劳动合同期限自2013年3月1日起至2014年2月28日止，仇燕为从事“生产”工作，执行综合计算工时工作制，每月10日为发薪日，月工资1350元等。2013年前以现金形式发放，2013年后以银行转账形式发放。2012年6月至2013年6月，仇燕为的收入情况：2012年总工资28800元、2013年1月至6月总工资16748元，仇燕为认可按2400元／月的标准计算相应项目。源泉公司实际执行的是8小时工作制，“三班倒”。根据仇燕为提供的日记本的记载，2012年7月19日至2012年12月31日期间，法定工作日共计114天，仇燕为实际工作163天，其中法定节假日工作4天，分别为中秋节、国庆节，公休日工作45天。根据源泉公司提供的2013年1月至7月的考勤表，2013年1月至同年2月28日止，法定工作日共计38天，仇燕为实际工作48天，其中法定节假日元旦工作1天，公休日工作10天；2013年2月28日至同年7月法定工作日共计90天，仇燕为实际工作127天，其中法定节假日工作3天，分别为清明节、劳动节、端午节，公休日工作34天。
2013年7月15日，源泉公司用格式的付款凭证开出离厂结算单，明确仇燕为出勤天数165天，按80元／天计13200元，夜班费48元，社保补贴2000元，另补1500元，共计16748元，扣除已发放的生活费8100元，剩余8648元，并注明一次性解决，事后双方互不牵涉。并由经办人徐君明、蒋建生、蒋建中三人签名，仇燕为未签字。双方约定当月19日至横山桥镇人力资源和社会保障所协商处理，仇燕为自次日起未再上班。
2013年7月19日，仇燕为、源泉公司到武进区横山桥镇人力资源和社会保障所处理纠纷。2013年9月23日，仇燕为向仲裁委申请仲裁，要求源泉公司支付违法解除劳动合同赔偿金36000元、在职期间加班工资110340元、未签订劳动合同双倍工资26400元（2012年4月至2013年2月28日）、剩余工资8648元（2013年6月、7月及该年度年终奖金）。仲裁委于2013年12月20日作出仲裁裁决，由源泉公司支付仇燕为剩余工资8648元，其他请求未予支持。仇燕为不服，故起诉至法院，要求判如所请。
原审还查明，源泉公司自2006年4月至2009年1月为仇燕为缴纳社会保险费。仇燕为办理了失地农民保险（自1993年1月至2008年12月），包括源泉公司在内的单位为仇燕为办理的保险与失地农民保险合并为同一个保险，个人代码00136168。
原审法院认为，仇燕为与源泉公司签订的劳动合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行相应义务。依照法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据源泉公司提供的考勤表可以证实仇燕为存在加班的事实；源泉公司未在指定举证期限内提供2013年以前的考勤表，应承担相应不利后果，仇燕为提供的日记本，记录了自2006年起每年的工作和收入、日常生活支出、学习笔记等信息，结合仇燕为2013年存在加班的事实，确认仇燕为2012年7月19日至同年12月31日期间也存在加班的事实。源泉公司应依法支付相应的加班工资。加班工资计算基数按劳动合同约定工资为标准，即2013年2月28日前按1380元／月为标准，2013年3月1日后按1350元／月为标准。依照法律规定，仇燕为应自知道或者应当知道权利被侵害之日起一年的时效期间内主张自己的权利，而仇燕为于2013年7月19日向武进区横山桥镇人力资源和社会保障所主张权利，2012年7月19日前的权利已过仲裁时效期间，仇燕为的相应请求不予支持。根据仇燕为提供的社会保险缴费记录等证据，可以证实源泉公司自2006年4月至2009年1月为仇燕为缴纳社会保险的事实；依照劳动合同法规定，自建立劳动关系之日起，源泉公司即应建立职工名册备查，但源泉公司未在举证期限内提供，应承担举证不能的不利后果，结合证人证言，足以认定仇燕为自2006年4月起即与源泉公司建立劳动关系。根据源泉公司提供的离厂结算单，虽然记载的是源泉公司单方的意思表示，但仇燕为自次日起就未再到源泉公司上班，且次日起至同月18日并非双休日也非节假日，再结合双方于2013年7月19日一同至源泉公司所在镇人力资源和社会保障所商谈办理解除劳动合同手续等情形考量，双方之间属于协商解除劳动合同更符合客观事实，源泉公司应当向仇燕为支付经济补偿金。故对仇燕为主张的赔偿金中的超出经济补偿金数额部分不予支持。对于尚未结算的工资金额，双方意见一致，予以确认。经调解无效，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，作出如下判决：一、源泉公司应支付仇燕为尚欠工资8648元、加班工资12710.34元、经济补偿金18000元，合计39358.34元，由源泉公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付给仇燕为。二、驳回仇燕为其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由源泉公司负担。
上诉人源泉公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判源泉公司仅向仇燕为支付8648元，无须支付加班工资和经济补偿金。事实与理由如下：一、本公司与仇燕为解除劳动关系，公司无须支付经济赔偿。仇燕为违章操作导致公司经济损失，公司要求其赔偿合法合规。仇燕为对此有异议，在与公司协商未果的情况下，自2013年7月9日开始，无正当理由和不办理请假手续即离开公司，此后一直未再到公司上班。二、仇燕为的工资均已足额发放，其申请仲裁一年前的加班工资争议已超过仲裁时效，因此，仇燕为要求本公司支付加班工资的请求不成立。
针对源泉公司的上诉，仇燕为辩称，本人不存在任何旷工行为。离厂结算单是源泉公司单方出具的，这可以反映是源泉公司单方面赶其离厂，而不是本人自己要离厂。本人只是因为就源泉公司对其的无理扣款行为提出异议，公司就直接开具离厂结算单，要求其离厂，这本身就说明源泉公司解除劳动合同是十分轻率、随意的，侵犯了劳动者的权益。关于加班工资，本人提供的工资清单与其多年的上班记录相吻合，也与源泉公司提交的考勤表相一致，根据考勤表及工资发放记录，可以证明源泉公司未支付任何加班工资。
上诉人仇燕为不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判源泉公司应支付其违法解除劳动合同的赔偿金36000元，加班工资110340元。事实与理由如下：一、原审法院认定双方系协商解除劳动合同，属于认定事实错误。并非本人不再去上班，而是公司开出离厂结算单后，就拒绝其前去上班。双方去社保所商谈解除劳动合同之后的经济赔偿等问题，而并非商谈解除劳动合同的手续问题。公司在未与其协商情况下，单方要求其离厂，并于2013年7月15日单方出具离厂结算单，要求其结算离厂，这已构成违法解除劳动合同。因此，源泉公司理应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。二、原审法院在加班费的计算上，适用法律错误。1、相关法律法规将加班费列入劳动报酬，而劳动关系存续期间因劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制。2、双方劳动合同约定了基本工资，但未约定将基本工资作为加班工资的计算基数，公司也没有建立相应的工资支付制度，因此，加班工资的计算基数应按其前12个月的平均工资计算。另外，原审法院在计算经济补偿金时采用其2012年平均工资2400元，而在计算加班费时未采用。
针对仇燕为的上诉，源泉公司辩称，一、关于经济赔偿金，仇燕为在工作中损害马达后，公司要求仇燕为赔偿，但仇燕为不愿赔偿，双方未达成一致，仇燕为就要求公司结算工资，离开公司，公司此时才同意出具离厂结算单。后来，因为仇燕为认为结算的工资太少，双方产生争议又到横山桥劳动所进行调解，当时仇燕为要求多给3000元，公司不同意。后来，仇燕为拿到离厂结算单就反悔并申请仲裁。由此可以看出，源泉公司没有主动单方解除与仇燕为劳动关系的意愿和行为。就是因为仇燕为认为公司结算的工资偏低才导致本案的纠纷发生。若要认定公司有违法解除的行为，必须证明公司有拒绝仇燕为上班的行为，但是在整个协商过程中公司都没有阻止仇燕为上班，只是双方结算工资时，对于工资金额发生争议。因此，要求公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金不成立，支付经济补偿也是不成立的。另外，所谓离厂结算单是员工自动离职结算工资的凭证。如果用人单位有单方解除的意愿，也不可能给劳动者开具离厂结算单，而应直接发解除通知书给劳动者。二、关于加班费，仇燕为对于自己的工资收入明细是明知的，法律规定诉讼时效是知道或者应当知道之日起一年，仇燕为从发放当月工资就已知道，若其在一年内没有主张的，当然就已超过诉讼时效。对于加班基数，仇燕为明确知道自己的工资构成，按照其已知的工资清单上的基本工资数额来确定计算基数，是符合法律规定的，除非仇燕为能够证明自己不清楚自己的工资构成。我方认为加班工资已足额支付，在公司认可的离厂结算单上的工资8468元，是对仇燕为加班费的补差，所以我方认为加班工资已经支付，只是仇燕为一直不来领取。
二审中，上诉人仇燕为对原审查明的事实中的“双方约定当月19日至横山桥镇人力资源社会保障所协商处理”有异议，称与事实不符，事实上当时公司没有主动去社保所协商，而是仇燕为单方拿着离厂结算单到社保所主张权利。当时社保所打电话给公司，但是公司当时没有理睬。过了几天，社保所给我们双方打电话，我们双方才过去，召集我们双方调解。对于仇燕为提出的异议，上诉人源泉公司不予认可，认为在离厂结算的金额上双方确实是协商处理的，协商的过程可以证明我公司不是单方解除的，只是双方协商没有达成一致意见。我们双方是一起去社保所的，离厂结算单在社保所被仇燕为拿走了。离厂的事情，仇燕为是默认的，就是公司支付给仇燕为多少钱的事情。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的其他事实与原审一致，本院对于原审查明的双方当事人均无异议的事实依法予以确认。
二审经查阅原审卷宗另查明，原审庭审中，仇燕为陈述：“结算单出具后去劳动所调解，当时因其不懂法，也愿意协商但要求源泉公司支付经济补偿，但源泉公司不同意支付，故其才走上仲裁之路。”源泉公司陈述：“是先出结算单，先在厂里谈的，仇燕为不同意，再去劳动所调解的，双方达成一致意见后，仇燕为要在结算单上时签字时又反悔了，就没签字。”
二审中，源泉公司与仇燕为均一致认可双方的劳动关系于2013年7月15日解除。
本院认为，一、关于源泉公司与仇燕为之间的劳动关系是双方协商解除还是源泉公司违法解除问题。仇燕为主张源泉公司向其开具离厂结算单属于违法解除劳动合同，但是，源泉公司于2013年7月15日开具离厂结算单后，仇燕为就再未到源泉公司上班；根据双方在一、二审中的陈述，双方确实曾一起到社保所进行调解，协商处理解除双方劳动关系后的相关事宜，因此，原审法院认定双方属于协商解除劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，源泉公司关于其与仇燕为解除劳动关系无须支付经济补偿的主张不成立，本院不予支持。
二、关于加班工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。本案中，源泉公司与仇燕为均认可双方的劳动关系于2013年7月解除，即本案属于劳动关系终止后发生的劳动争议，故不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。因此，原审法院对于仇燕为主张的2012年7月15日前的加班工资以超过仲裁时效为由不予支持并无不当。根据双方原审时提交的证据，可以证明仇燕为存在加班的事实；而源泉公司未向法院提供2013年以前的考勤表，依法应承担举证不能的不利后果。双方签订的两份劳动合同分别约定，2012年3月1日至2013年2月28日，仇燕为的月工资为1380元。2013年3月1日至2014年2月28日，仇燕为的月工资为1350元，故原审法院对于2012年7月19日至2013年2月28日的加班工资以每月1380元作为计算基数，对于2013年3月1日至2013年7月18日的加班工资以每月1350元作为计算基数并无不当。根据双方原审时提交的仇燕为加班情况的证据，原审法院判决源泉公司向仇燕为支付加班工资12710.34元并无不当。
综上，源泉公司和仇燕为的上诉主张均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人源泉公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 张 斌
审判员 罗希夷
二〇一四年九月三十日
书记员 许 星