福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3197号
上诉人（原审被告、反诉原告）姚彩云，女，1977年8月21日出生，汉族。
委托代理人杨毅、吴鹭榕，福建秋生律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）郭赛军，女，1975年1月5日出生，汉族。
委托代理人刘红、吴承伟，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林爱桃，女，1958年10月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林华厚，男，1971年2月21日出生，汉族。
上列被上诉人共同委托代理人陈新棋，福建典冠律师事务所律师。
上列被上诉人共同委托代理人白淑蓉，女，1967年5月7日出生，汉族。
上诉人姚彩云、郭赛军因与被上诉人林爱桃、林华厚合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第182号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林爱桃、林华厚向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认林爱桃、林华厚向姚彩云、郭赛军发出的解除厦门市思明区鑫天天隆旅馆承包经营的《解除合同通知书》有效；2、姚彩云、郭赛军立即返还林爱桃、林华厚履约保证金50万元及自2013年11月12日起至还款之日按银行同期贷款利率四倍计算的逾期还款违约金。暂计至起诉日违约金18000元；3、姚彩云、郭赛军赔偿林爱桃、林华厚投资到厦门市思明区鑫天天隆旅馆的114965.29元及自2013年11月9日起至赔偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息；4、姚彩云、郭赛军支付给林爱桃、林华厚代垫的厦门市思明区公安消防大队罚款6000元。5、姚彩云、郭赛军支付给林爱桃、林华厚合同违约金105000元。
姚彩云、郭赛军向原审法院提起反诉，请求判令：1、林爱桃、林华厚继续履行与姚彩云、郭赛军于2012年7月8日签署的《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》；2、林爱桃、林华厚向姚彩云、郭赛军支付2013年11月8日起的承包金（按每月105000元标准支付）、逾期违约金（自2013年11月8日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）；3、林爱桃、林华厚支付姚彩云、郭赛军垫付的电费、电信费、税费等暂计54340.7元整；4、林爱桃、林华厚向姚彩云、郭赛军支付代管讼争酒店报酬（按每人每月1万元计，自2013年11月8日至林爱桃、林华厚接管之日止，暂计四个月8万元）。
原审判决查明，2012年7月8日，林爱桃、林华厚作为乙方与郭赛军、姚彩云作为甲方签订《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》，协议书约定：1、乙方承包经营位于厦门市禾祥东路174号201-206室、301-306室、禾祥东路172号301-304室的房屋以及禾祥东路170号之七店面；2、承包期限自2012年7月9日至2014年9月30日；3、合同签订之日，乙方一次性向甲方支付50万元作为履约保证金。4、包括房租在内的每月承包金为105000元，每两个月付一次，乙方应于房租到期前，提前7天支付，如有逾期，每逾期一天按月租金3%支付违约金；5、甲方提供鑫天天隆旅馆尚在有效期内的五证（工商营业执照、税务证、卫生许可证、特种行业许可证、消防合格证）给乙方经营使用，在经营期内，乙方应依照各相关部门的规定提前一个月通知甲方对五证进行年检或换证，常规年检和换证费用由甲方承担。换证过程中，若需要对营业场所进行相应整改，乙方应无条件配合，要求办理的其他与酒店经营有关的手续和证件都由乙方负责（如员工的暂住证、健康证等）；6、承包期限内，乙方应负责支付水费、电费、电话费、有线电视费、小区物业管理费、卫生费、租赁税、营业税、物价调节基金等与鑫天天隆相关的一切经营费用；7、合同签订之日，双方共同清点酒店的全部财产，交付之日起七天内，如有发现不能正常使用的或者影响正常使用的，甲方负责维修和更好；8、合同违约责任条款规定：承包期间双方不得解故解除合同，如有正当理由要求解除合同时，须提前一个月通知对方，经双方同意后解除合同，并由提出方支付一个月租金作为违约金。协议签订后，双方依约履行。2013年9月10日，厦门市思明区公安消防大队到旅馆检查，因使用不合格消防产品消火栓接口被处罚6000元。2013年10月28日，厦门市思明区公安分局进行《特种行业许可证》年检，发现郭赛军、姚彩云擅自将厦门市禾祥东路172号3层与174号3层的隔断部分打通作为通道，将厦门市禾祥东路172号301室-304室全部改造成客房，用于经营旅馆业、接待客人住宿。厦门市思明区公安分局对鑫天天隆旅馆处以警告，并责令改正。2013年11月5日，林爱桃、林华厚在鑫天天隆旅馆当面签署《解除合同通知书》并交给郭赛军和姚彩云的丈夫ＸＸ。当天又在厦门鹭江公证处对邮寄《解除合同通知书》予以证据保全。2013年11月8日上午，林爱桃、林华厚撤离酒店，讼争旅馆由郭赛军、姚彩云经营。
原审判决另查明，厦门市思明区鑫天天隆旅馆系个人独资企业，投资人林根海，经营范围及方式为住宿，《消防安全检查合格证》载明场所共有48间客房，位于厦门市禾祥东路174号201-206室、301-306室。2009年10月1日，姚彩云与林根海签订《承包经营协议书》，由姚彩云向林根海承包经营位于厦门市禾祥东路174号201-206室、301-306室、禾祥东路170号之七店面的厦门市鑫天天隆旅馆，承包时间自2009年10月1日至2014年9月30日，并有权转租。
原审法院认为，虽然公安机关作出的行政处罚决定认定双方签订承包经营协议所涉及的27套客房，因未向公安机关报备批准用于客房经营而被处以责令改正，但该处罚的法律依据仅系《福建省特种行业和公共场所治安管理办法》，法律位阶属于地方性法规，故该承包协议并未违反法律行政法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，故仍为有效合同。双方均应全面履行。本案的焦点在于林爱桃、林华厚是否有权解除承包经营协议？若承包协议被解除，如何恢复原状、赔偿损失？林爱桃、林华厚认为：其对27套房间属于“无证”不知情，是被公安机关查处后才知道，姚彩云、郭赛军在签订协议时对其隐瞒了该事实；合同第三条已明确约定旅馆的“五证”由姚彩云、郭赛军办理，现因其中部分房间无证无法继续经营，故其有权解除协议；其发出解除通知后，姚彩云、郭赛军也已实际接收并继续经营旅馆，故应解除讼争协议。姚彩云、郭赛军辩称：鑫天天隆旅馆的“五证”其已经提供，至于27间无证的房间，其已告知林爱桃、林华厚，林爱桃、林华厚在承包的时候已知情，这27间可作为长租房或包间；2013年11月8日双方并未进行交接，其当天到场是因为林爱桃、林华厚拖欠租金，其之后为维护旅馆商业信誉，无奈之下只能暂代林爱桃、林华厚接管酒店。原审法院认为，根据《消防安全检查合格证》，该旅馆共有48间客房用于住宿，此证于2011年颁发，而双方于2012年7月8日签订承包协议，且根据中介郑金发的证言，林爱桃、林华厚应当知道协议所涉及的75套客房中有27套没有消防安全合格证，所以其二人主张对此并不知情，原审法院不予采信；根据双方签订的承包协议，姚彩云、郭赛军负有提供尚在有效期内包含《消防安全检查合格证》、《特种行业许可证》在内的“五证”的义务，该项义务旨在保证林爱桃、林华厚能够正常进行旅馆经营，但姚彩云、郭赛军仅提供了48套客房的许可证，即使林爱桃、林华厚对此知情，也不能免除姚彩云、郭赛军的此项义务。至于姚彩云、郭赛军抗辩称林爱桃、林华厚应无条件配合政府部门进行“整改”，显然扩大了“整改”的范围，此处的“整改”须以不对林爱桃、林华厚依约正常履行合同产生障碍为前提，而公安机关要求林爱桃、林华厚不能将占总客房数三分之一强份额的27套房间作为客房使用，已对合同的履行产生重大障碍，因此姚彩云、郭赛军的抗辩意见，原审法院不予采纳。因姚彩云、郭赛军未全面履行该项义务，致使林爱桃、林华厚被公安机关查处，不能履行实现合同目的，故林爱桃、林华厚依法有权解除双方签订的承包经营协议，自通知解除之日即2013年11月9日解除。关于第二个问题。本案承包协议自2012年7月9日履行至2013年11月9日计16个月，占约定期间26.7个月的59.92%，林爱桃、林华厚的投入可按40.08%比例进行计算损失；姚彩云、郭赛军垫付的林爱桃、林华厚应予负担的费用以2013年11月9日为界，之前由林爱桃、林华厚负担。首先，林爱桃、林华厚提供发票、收款收据等票据主张其投资包括：1、广告费5000元及58同城推广费6800元；2、21台向云之星公司以租代售电脑，其缴纳10个月的以租代售费用14490元；3、52台电信互动电视其已缴纳互动电视费用15600元、广电收费455.5元；4、空调、热水器、吸尘器、吸水机支出14860元；5、床上用品28095.12元；6、装修改造费用38953.57元。姚彩云、郭赛军否认其真实性但未提供反证，故原审法院认可林爱桃、林华厚的上述支出支出，合计124254.19元，按上述比例折算林爱桃、林华厚损失计49801.07元。其次，姚彩云、郭赛军主张其代垫的费用包括卫生检测费804元、订房佣金2791元、税费11514元、监控费4000元、洗涤费2647.6元、节能灯费250元、水龙头和U型阀费60元、门锁维修费979元、电费19918.8元、电信费11406.3元。林爱桃、林华厚质证认为：卫生检测费系卫生许可证年检的费用，合同中约定由姚彩云、郭赛军负担；2013年11月8日前实际发生的费用愿意承担，之后发生的费用应由姚彩云、郭赛军承担；洗涤费837元其已经结清。原审法院分析如下：卫生委托检测发生在2013年9月9日，没有证据表明该费用为年检费用，故林爱桃、林华厚意见不予采纳；客房订房佣金2791元均是于11月9日前发生的费用，故予以采信；税费11514元所属日期均计算在11月9日前，故予以采信；监控维修费用，姚彩云、郭赛军没有提供发票或收款收据，且备注栏注明2013年10月30日至11月1日的费用“已由白总结”，原审法院酌定该笔费用1000元；姚彩云、郭赛军主张11月洗涤费2647.6元，林爱桃、林华厚称至11月8日的洗涤费837元已结清，洗涤厂重复收取，会退给姚彩云、郭赛军，故原审法院对该笔费用不予支持；节能灯费250元发生在11月19日，故不应由林爱桃、林华厚负担；水龙头和U型阀费60元，发生在11月8日，由林爱桃、林华厚负担；门锁维修费979元，林爱桃、林华厚没有提出异议，原审法院予以支持；电费19918.18元、电信费11406.3元，林爱桃、林华厚对其真实性没有异议，原审法院予以采信。上述费用合计48472.48元。
综上，双方签订的承包协议解除后，尚未履行的应终止履行，故双方的承包协议应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、赔偿损失，故林爱桃、林华厚请求姚彩云、郭赛军返还履约保证金50万元，原审法院予以支持，利息自林爱桃、林华厚起诉主张之日开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；姚彩云、郭赛军应赔偿林爱桃、林华厚损失49801.07元；因消火栓接口不合格而产生的罚款6000元在林爱桃、林华厚接手经营一年后产生，已过7天异议期，故该款项由林爱桃、林华厚自行承担；姚彩云、郭赛军应承担因未按约定办理消防安全合格证而产生的违约责任，依约并应向林爱桃、林华厚支付违约金105000元。反诉部分，因承包协议被解除，故姚彩云、郭赛军请求继续履行承包协议、林爱桃和林华厚支付2013年11月8日起的承包金、代管报酬的诉求应予以驳回，林爱桃、林华厚应支付姚彩云、郭赛军代垫的费用48472.48元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二的规定，判决：一、确认林爱桃、林华厚于2013年11月5日向姚彩云、郭赛军发出的有关解除厦门市思明区鑫天天隆旅馆承包经营的《解除合同通知书》有效；二、姚彩云、郭赛军应自本判决生效之日起十日内向林爱桃、林华厚返还履约保证金50万元及利息（自2013年12月20日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至实际偿还之日）；三、姚彩云、郭赛军应自本判决生效之日起十日内向林爱桃、林华厚支付经济损失49801.07元；四、姚彩云、郭赛军应自本判决生效之日起十日内向林爱桃、林华厚支付违约金105000元；五、林爱桃、林华厚应自本判决生效之日起十日内向姚彩云、郭赛军支付代垫费用48472.48元；六、驳回林爱桃、林华厚的其他诉讼请求；七、驳回姚彩云、郭赛军的其他反诉请求。本案案件受理费本诉11239.65，由姚彩云、郭赛军承担9140.2元，林爱桃、林华厚承担2099.45元；反诉案件受理费4170元，由林爱桃、林华厚承担431元，姚彩云、郭赛军承担3739元。
宣判后，姚彩云、郭赛军不服，共同向本院提起上诉。
上诉人姚彩云、郭赛军共同上诉称，原审判决认定事实认定和适用法律均存在错误。一、上诉人已完全履行了《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》约定的义务，不存在违约行为，被上诉人无权要求解除合同。原审认为上诉人应提供协议书约定的75间房间的“五证”，这是对合同的扩大解释，加重了上诉人的合同义务。协议书首部约定的承包范围为“厦门市禾祥东路174号201室-206室、301室-306室、禾祥东路172号301-304室的房屋及禾祥东路170号之七店面”。根据协议书第三条等条款的约定，上诉人仅需提供鑫天天隆旅馆尚在有效期内的五证。而根据旅馆的工商营业执照等“五证”，其范围仅包括厦门市禾祥东路174号201室-206室、301室-306室的48间客房，上诉人已提供了该48间客房的“五证”，已履行了协议书约定的义务。被上诉人在签约时已知悉仅有48间客房有“五证”，上诉人也已如实告知。因此，双方在签约时的真实意思表示也是由上诉人提供48间客房的“五证”。原审认定上诉人应提供75个房间的“五证”显然不是双方签约时的真实意思表示，加重了上诉人义务，认定错误。原审进而判决被上诉人有权解除合同、上诉人赔偿其经济损失及违约金是错误。被上诉人擅自离场造成协议无法履行，已构成违约。二、原审认定的被上诉人124254.19元支出没有事实依据，即使存在这些支出，也系其经营过程中产生的必要费用，其通过经营也获得了超出这些支出的利益，不存在经济损失，故即使合同解除，这些费用也应由其自行承担。三，上诉人已提供了协议书约定的《消防安全检查合格证》，不存在违约行为，不应向被上诉人支付违约金及履约保证金和利息。协议书第十一条第2款约定的违约金条款仅适用于有正当理由解除合同的违约行为，且是被上诉人应当承担该违约金。原审以上诉人未办理《消防安全合格证》为由而适用违约金条款，显然错误。四、被上诉人擅自提前解除合同应承担违约责任并赔偿上诉人由此产生的一切损失。姚彩云、郭赛军上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四、七项，改判支持其原审诉求；2、改判林爱桃、林华厚承担提起解除合同的违约责任，向姚彩云、郭赛军支付违约金105000元。二审中，姚彩云补充上诉意见称，一、协议书际上包括房屋租赁和酒店承包，承包期间收取的租金包括房租和承包金。上诉人提供“五证”是承包酒店的范围，“五证”以外当然属于房屋租赁的范围。协议书第十一条第3款明确约定被上诉人应及时交还旅馆和其他房屋。原审混同了承包范围和租赁范围，扩大了上诉人的义务。二、原审认定的解除合同的理由不充分。无论是消防问题还是特种行业许可证的问题，都是责令改正，没有更严厉的处罚，都不构成合同解除的理由。三、消防和特种行业许可的责任在被上诉人。协议第三条约定，被上诉人经营过程中有关政府部门要求的手续都由其负责。如果被上诉人扩大酒店使用范围，将房屋变为酒店经营，申请的义务在于被上诉人。原审对此认定有误。四、被上诉人与白淑蓉早在2012年11月就签订了转租合同，被上诉人违约构成解除合同的法定事由，应承担违约责任。
被上诉人林爱桃、林华厚共同答辩称，一、旅馆属特种行业，没有证件、证件不齐会构成非法经营。2013年10月28日，公安机关对旅馆进行年度检查时发现没有证件，将旅客和在场工作人员带到派出所调查、进行处罚并告知不能继续经营。二、原审查明事实清楚。交接单写明客房配套75间，27个无证的房间是上诉人打通改造作为客房承包给被上诉人的使用。三、整个承包期间办证主体必须是上诉人。被上诉人作为承包者没有权也没有能力去办证，且合同也明确约定经营旅馆的证件由上诉人负责。四、上诉人主张可以不做旅馆，可以做出租房使用。这种违背了签订承包合同的初衷。五、上诉人认为的被上诉人与白淑蓉构成转租不能成立。合同具有相对性，被上诉人内部和其他人合伙与上诉人没有关系。被上诉人和白淑蓉合伙经营中持有股份，不能认定为转租。六、关于违约金的问题。被上诉人没有违约，但上诉人没有办理旅馆所需的五证，构成违约，应该依法承担违约责任。七、被上诉人在承包后对旅馆进行装修和添置，这些损失应该按照经营期限比例进行抵扣，原审判决上诉人承担未到期的损失合法有据。无证行为是违法犯罪行为，被上诉人作为承包者无法实现合同目的，向上诉人送达了解除通知书，也进行了房屋交接，应认定合同解除，由上诉人承担违约责任。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实，除姚彩云、郭赛军在上诉意见提及的异议以及林爱桃、林华厚认为遗漏查明双方交接手续时写明的是客房配套75间之外，对其余事实没有异议。本院对双方没有异议的事实予以确认。
二审中，姚彩云、郭赛军向本院提交了如下证据：1、合伙经营合同，拟证明被上诉人违约转租；2、照片，拟证明75间房屋并非都是客房，并非都属于酒店范围。林爱桃、林华厚对上述证据的真实性无异议，但质证认为：白淑蓉与林爱桃、林华厚及其他股东的内部合伙，属另一法律关系，与本案无关；酒店除了客房，其他房间是作为客房配套使用的用房、办公室等，都是酒店承包经营范围。林爱桃、林华厚未向本院提交新的证据。
本院认为，双方当事人签订的《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。
一、关于《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》的性质问题。经查，该协议书约定的承包经营范围包括“鑫天天隆商务酒店一至三楼的所有房间、店面、办公室、休息室、仓库等”，姚彩云、郭赛军每月实收的105000元款项包括房租等一切承包金。从内容来看，双方关于使用全部75个房间用于经营讼争酒店的约定具体明确，姚彩云、郭赛军未举证证明双方就其中27个没有“五证”的房间单独达成房屋租赁合意。因此，姚彩云、郭赛军关于上述协议书实际包含房屋租赁和酒店承包、双方就27个没有“五证”的房间是房屋租赁合同关系的相关上诉主张，依据不足，本院不予支持。
二、关于《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》的解除问题。首先，该协议书约定的75个房间中，多达27个房间无《消防安全检查合格证》等证照，酒店及其业主和林爱桃并因此受到行政处罚，故原审认定林爱桃、林华厚无法实现合同目的、其二人有权解除合同，判决姚彩云、郭赛军返还履约保证金并支付相应利息，并无不当。其次，从白淑蓉与林爱桃、林华厚签订的《合伙经营合同》的内容看，双方就共同出资、分工合作经营酒店及分担押金风险等进行了约定，姚彩云、郭赛军主张白淑蓉与林爱桃、林华厚系违约的转租关系，依据不足，本院不予采纳。其二人还主张林爱桃、林华厚应承担违约责任并支付违约金105000元，因其并未在原审中提出该项主张，本院不予处理。再次，关于姚彩云、郭赛军是否违约的问题。本案中，双方于2012年7月8日签订的《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》约定由姚彩云、郭赛军提供尚在有效期内的“五证”给林爱桃、林华厚经营使用；厦门市思明区公安消防大队于2011年7月8日颁发的《消防安全检查合格证》载明的“场所使用情况”为“住宿（共设有48间客房）”；中介人员郑金发在原审出庭作证称双方协商过程中姚彩云、郭赛军出示了相应证件并谈到有20几个房间无证照。综上，在签约时，林爱桃、林华厚对于所承包的75个房间中有部分房间没有“五证”是清楚明知的，且合同并未明确约定姚彩云、郭赛军有义务办理签约时无证的27个房间的“五证”，故其二人以姚彩云、郭赛军违约未办理“五证”等为由要求姚彩云、郭赛军承担违约责任，依据不足，本院不予支持。上诉人的相关上诉主张，本院予以支持。原审相关认定有误，本院予以纠正。
三、关于林爱桃、林华厚的损失及承担问题。《厦门鑫天天隆商务酒店承包经营协议书》已履行了一部分，在其解除之后，林爱桃、林华厚依法有权要求姚彩云、郭赛军返还履约保证金并支付逾期付款利息，同时还有权根据履行情况要求姚彩云、郭赛军赔偿损失。原审中，林爱桃、林华厚举示了发票、合同等证据证明其主张的损失项目及金额，未见不合理之处，姚彩云、郭赛军提出异议，但并未提供反驳证据。而姚彩云、郭赛军在林爱桃、林华厚移交旅馆后继续进行经营。因此，原审根据林爱桃、林华厚的举证情况认定其二人的投资费用，并依据协议书已履行期限的比例等具体情况，判决姚彩云、郭赛军应向林爱桃、林华厚赔偿经济损失49801.07元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人姚彩云、郭赛军的部分上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第182号民事判决第一、二、三、五、六、七项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第182号民事判决第四项；
三、驳回姚彩云、郭赛军的其他上诉请求。
本案一审本诉案件受理费11060元，由林爱桃、林华厚共同负担2684元，姚彩云、郭赛军共同负担8376元，反诉案件受理费4170元，由林爱桃、林华厚共同负担431元，姚彩云、郭赛军共同负担3739元；二审案件受理费11060元，由林爱桃、林华厚共同负担2684元，姚彩云、郭赛军共同负担8376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
代理审判员 黄南清
代理审判员 章 毅
二〇一五年二月十二日
代书 记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。