山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第21号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛兴泰达建筑工程劳务有限公司。
法定代表人李新海，总经理。
委托代理人谭锡寅，山东诚功律师事务所律师。
委托代理人马泰，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）商城县大别山建设工程劳务有限公司。
法定代表人蒋雨，总经理。
委托代理人吕军宝。
委托代理人张忠涛。
原审被告河南正阳建设工程有限公司青岛分公司。
负责人陈继国，总经理。
委托代理人孟庆民。
上诉人青岛兴泰达建筑工程劳务有限公司（以下简称兴泰达公司）因与被上诉人商城县大别山建设工程劳务有限公司（以下简称大别山公司）、原审被告河南正阳建设工程有限公司青岛分公司（以下简称正阳青岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员王化宿担任本案主审、与代理审判员邱彦共同组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人兴泰达公司的委托代理人谭锡寅、马泰，被上诉人大别山公司的委托代理人张忠涛，原审被告正阳青岛公司的委托代理人孟庆民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大别山公司在原审中诉称，2010年10月，其与兴泰达公司签订施工承包合同从事劳务施工，工程完工后，兴泰达公司与正阳青岛公司仅支付了部分款项，截止起诉之日，兴泰达公司与正阳青岛公司拖欠劳务费、保证金及设备转让款共计942651.1元。请求判令兴泰达公司、正阳青岛公司：1.支付劳务费472651.1元及利息；2.偿还保证金18万元；3.支付设备及机械转让费29万元；4.承担本案诉讼费用。
兴泰达公司在原审中辩称，兴泰达公司已按约定支付费用，未收取保证金，无偿还义务。
正阳青岛公司在原审中辩称，其与大别山公司不存在合同关系，不应承担法律责任。
兴泰达公司在原审中反诉称，2011年2月25日，其与大别山公司签订正商红河谷四标段工程的《工程节点控制承诺》协议书，约定每个工期节点若延误一天，对劳务方罚款2000元。协议签订后，大别山公司延期累计472天，请求判令：1.大别山公司支付节点延误罚金94.4万元；2.大别山公司承担延误工期产生的经济损失60万元并承担反诉费用。
大别山公司针对反诉答辩称，双方已经签订结算单，不存在延误工期等事实，请求驳回兴泰达公司的反诉请求。
原审查明，各方对以下事实无争议：一、2010年10月5日，大别山公司（承包方）与兴泰达公司（发包方）签订施工承包合同，约定大别山公司承包“正商红河谷”项目部分工程。2011年2月25日，大别山公司向兴泰达公司出具工期节点控制承诺，承诺除特殊情况外，每个工期节点延误一天，对劳务方罚款2000元。2011年12月20日，双方就该项目进行结算，兴泰达公司欠付大别山公司工程劳务费及材料费共计4039730元，并注明“按合同已付清劳务工资及部分材料款，付款事项以双方会计对账为准，剩余代购材料款由双方协议支付”。
二、大别山公司认可收到兴泰达公司工程款项3533964元。
三、青岛深昱达经济技术开发有限公司与兴泰达公司、正阳青岛公司另有建设工程施工合同纠纷，原审法院已作出（2013）南民初字第10330号判决书，该案查明：“正商红河谷”项目总承包人为正阳青岛分公司，其在2011年1月15日将“正商红河谷”项目8、9、10号楼劳务施工及材料采购分包给兴泰达公司。后因工人上访等原因，正阳青岛公司与兴泰达公司提前解除了分包合同，正阳青岛公司欠兴泰达公司4658396元，并判决：兴泰达公司于该判决生效后10日内支付青岛深昱达经济技术开发有限公司工程款4130415.9元；正阳青岛公司在欠付工程款4658396元范围内对上述债务承担连带责任。该判决现已生效。
原审另查明，各方对以下事实存在争议：一、大别山公司提交2010年8月11日银行转账记录及2010年8月28日“任明海”签字收条一份，欲证明“任明海”系兴泰达公司实际控制人，其妻ＸＸ收到保证金18万元后，代“任明海”书写收条，记载：今收到贺总现金18万元。兴泰达公司对该证据不予认可，认为即使该证据属实，也与本案无关。原审认为，大别山公司未提交证据证明“任明海”、“ＸＸ”身份情况，收条也未体现该18万元属工程保证金，原审认定该证据与本案建设工程施工合同无关，大别山公司可另行向二人主张其他权利。
二、大别山公司另提交证明两份，其一记载：经甲（劳务负责人周平），乙（商城县张忠涛劳务队）双方协商，并在见证人汤成的见证下。2011年8月26日对账证明中劳务代表张忠涛将工程中8、9、10号楼现场的所有方木、模板、挑板、安全网折价卖给劳务负责人周平，折价款项计21万元。证明人赵丁印，2011年9月15日。其二记载：经双方协商，张忠涛劳务队将他所在正商红河谷工地上的机具及小型材料和配电箱、电线电缆、防护棚等转让给青岛兴泰达建筑劳务有限公司，以上材料、机具以双方清点单为准，转让费8万元。证明人赵丁印，2011年10月3日。闫远周签署“属实”。兴泰达公司认为结算单已经标注付清部分材料款，8万元机具转让费已付清。原审认为，证明人赵丁印为兴泰达公司工作人员，对该证据予以认可。
三、兴泰达公司提交通知函及工程节点完成实际统计，欲证明工期延误472天。大别山公司对真实性不予认可，无大别山公司签字，也未在结算单中体现。原审认为，该证据无大别山公司方确认，属单方证据，且相关事项未在2011年12月20日结算中体现，在无其他证据佐证的情况下，对该证据不予认可。
原审法院认为，大别山公司与兴泰达公司签订的承包施工合同及结算单系双方真实意思表示，双方应当按照约定履行自己的义务。按照结算单约定，兴泰达公司共欠大别山公司工程款4039730元，扣除已付款3533964元，则剩余505766应予给付，大别山公司主张其中472651.1元，予以支持。正阳青岛公司系“正商红河谷”项目总承包人，应当在欠付转包方工程款范围内对实际施工人承担责任，正阳青岛公司共欠付兴泰达公司4658396元，扣除生效判决确认的4130415.9元，正阳青岛公司应在剩余527980.1元中对472651.1元承担责任。大别山公司与兴泰达公司交接过程中将现场所有方木、模板等材料卖给兴泰达公司，兴泰达公司应当支付相应对价29万元。大别山公司的其他诉讼请求及兴泰达公司的反诉请求因证据不足，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条之规定，判决：一、兴泰达公司于判决生效后10日内向大别山公司支付工程款472651.1元；二、正阳青岛公司在欠付兴泰达公司527980.1元工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、兴泰达公司于判决生效后10日内向大别山公司支付设备、材料转让费29万元；四、驳回大别山公司的其它本诉诉讼请求；五、驳回兴泰达公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费13227元，由兴泰达公司负担10702元，余款由大别山公司自行负担。因大别山公司已预交，兴泰达公司于判决生效之日起10日内直接给付大别山公司。反诉案件受理费9330元，由兴泰达公司自行负担。
宣判后，兴泰达公司不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回大别山公司的诉讼请求、支持其反诉请求。其上诉的主要理由是：1、其与大别山公司于2011年12月20日签订的结算单明确注明已付清劳务费，大别山公司在本案中主张未付清劳务费，应当提交证据证实。2、大别山公司应当支付节点延误罚金；3、原审判决遗漏反诉请求事项。
被上诉人大别山公司答辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。
原审被告正阳青岛公司陈述称，其与兴泰达公司有关系，与大别山公司没有关系。
经审理查明：一、二审审理过程中，经双方对账，兴泰达公司与大别山公司确认无争议的付款为3571144元。双方对以下款项存在争议：1、2011年8月8号兴泰达公司支付的38800元。大别山公司主张该款项是因为兴泰达公司未及时供钢筋，导致不能正常施工，该款项应该由兴泰达公司承担。兴泰达公司主张，该款项已经支付给大别山公司，应列为已付工程款中。2、2011年4月12日，兴泰达公司支付给周丰卿抚恤金5000元和2011年8月8日，兴泰达公司支付给蔚文真伤手误工费1920元。大别山公司主张该费用应当由兴泰达公司承担。兴泰达公司主张该款项是大别山公司的工人死亡和受伤后，兴泰达公司为及时进行处理，予以垫付该款项，应由大别山公司承担。3、2011年9月3日，大别山公司和兴泰达公司结算确认欠案外人朱崇启租金106719.81元，双方约定由兴泰达公司代付。大别山公司主张该款项不应作为已付款。兴泰达公司主张该款项已经约定由兴泰达公司代付，是否支付均应作为已付工程款。4、一审中兴泰达公司提交2012年4月5日大别山公司出具的证明，载明：丢失朱崇启机件，折价和租赁费4万元，2012年4月30日前由兴泰达公司代付。兴泰达公司主张该款项应当作为已付款。大别山公司主张该款项不应作为已付款，并称其已付清该款项。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，大别山公司承包涉案工程后，已经完成了部分工程的施工，现双方已经终止了合同的履行，且已经对大别山公司施工部分的工程进行了结算并确认工程款共计4039730元，兴泰达公司应当支付。关于兴泰达公司已付款项，双方在二审中认可无争议的已付款为3571144元，本院予以确认。对于双方存在争议的已付款，本院认为，1、2011年8月8日兴泰达公司支付的38800元，该款项系因兴泰达公司未及时供钢筋，导致大别山公司不能正常施工而支付给施工工人的误工补偿，该款项应当由兴泰达公司自行承担。2、兴泰达公司于2011年4月12日支付给周丰卿抚恤金5000元和于2011年8月8日支付给蔚文真伤手误工费1920元，该两笔费用并未约定由大别山公司承担，兴泰达公司要求大别山公司承担该两笔费用，本院不予支持。3、双方于2011年9月3日结算确认欠案外人朱崇启租金106719.81元以及于2012年4月5日因丢失朱崇启机件而折价租赁费4万元，该两笔款项是兴泰达公司代付的租赁费，涉及到案外人，兴泰达公司是否已支付该款项须案外人的确认，兴泰达公司在本案中要求作为已付工程款予以扣除，缺乏足够的证据，本院不予支持。综上分析，兴泰达公司已付款为3571144元，还应支付大别山公司468586元（4039730元-3571144元）。
关于兴泰达公司反诉主张的延误工期问题，本院认为，涉案工程虽存在逾期现象，但兴泰达公司未提交证据证实系因大别山公司原因导致，且双方结算时未提及延误工期问题，兴泰达公司要求大别山公司承担延误节点罚金和经济损失，本院不予支持。
综上，兴泰达公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30201号民事判决第三项、第五项；
二、撤销青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30201号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、上诉人青岛兴泰达建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人商城县大别山建设工程劳务有限公司工程款468586元；
四、原审被告河南正阳建设工程有限公司青岛分公司对本判决第三项确认的款项承担连带责任；
五、驳回被上诉人商城县大别山建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13227元、反诉费9330、二审案件受理费17720元，共计40277元，由青岛兴泰达建筑工程劳务有限公司负担36000元，由商城县大别山建设工程劳务有限公司负担4277元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 邱 彦
二〇一四年八月二十日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 张 燕