重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3627号
上诉人（原审原告）：张枝渝。
委托诉讼代理人：郝端元。
被上诉人（原审被告）：重庆乐畅国际旅行社有限公司。
法定代表人：李永生，总经理。
委托诉讼代理人：洪杨，重庆万同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓丹叶，重庆万同律师事务所律师。
上诉人张枝渝因与被上诉人重庆乐畅国际旅行社有限公司（以下简称乐畅旅行社）旅游合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0101民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张枝渝及其委托诉讼代理人郝端元、被上诉人乐畅旅行社的委托诉讼代理人洪杨、邓丹叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张枝渝上诉请求：撤销原判，改判支持张枝渝的一审诉讼请求。事实和理由：一、旅行社管理上存在严重过失。1、由于旅行社的地陪导游刘某某极端不负责任的过错，使我们在罗马机场等候办理退税手续、托运行李、换领取登机牌等排错了队，耽误了时间，错过了本该在罗马机场有效的时间内就可办理完现金退税。2、判决书认定张枝渝将退税单据交于导游刘某某进行办理，刘某某只是协助办理这样一个事实，所受委托事项并非属于导游的职责范围，应当属于个人行为，由此产生的后果不应由旅行社承担是错误的。因为耽搁了时间，刘某某主动提出把退税单和目后备查询的回单交给刘某某，由其全权办理退税手续。3、退税是旅游合同的附随义务，导游是履行职务的行为。导游在旅游服务中所履行职责、义务、承诺都是代表旅行社的，不能一概而论地只凭在合同上一句“不属于导游职责范围”，就可�一切用“个人行为”推的一干二净。
二、乐畅旅行社遗失游客税单和以备日后查询在回单给游客造成的损失应当承担侵权责任。
乐畅旅行社辩称，一、旅行社在管理上不存在任何过失，旅游者是否享有退税，不属于双方签订的旅游合同的义务，即使导游协助旅游者完成退税的某一环节，也属于导游的个人行为，不应由旅行社承担责任。二、张枝渝未举示证据证明其应当享受退税，或者退税的金额，即使其未退到税金，也不能证明是导游的责任，应承担举证不利的后果。三、合同的附随义务是基于法定义务或约定义务产生的，张枝渝关于能否退税以及退税成功的相关权益，并非乐畅旅行社的约定或法定义务，因此乐畅旅行社不应当承担协助退税或退税成功的附随义务。四、整个退税包括了换登机牌、海关验证，都需要旅游者本人去办理。张枝渝�税时由于罗马机场前两天大火，改变了退税的地点，是双方无法预见的情况，因此导游开始带错了队，但是最终在导游的协助下全团履行完毕了相关的退税程序。因为当天不能退现金，所以都是预留的信用卡。
张枝渝向一审法院起诉请求：要求乐畅旅行社赔偿张枝渝退税款5000元。
一审法院认定事实：2015年3月19日，张枝渝及其丈夫郝端元与乐畅旅行社签订《团队出境旅游合同》，参加由乐畅旅行社组织的“意瑞法德奥梵6国14日”旅行团，出发时间为2015年4月26日，结束时间为2015年5月9日，费用11300元/人。2015年5月8日，张枝渝等人从意大利罗马机场乘机回国，在办理退税手续时，张枝渝将其退税单据连同购物小票全部交给导游刘某某，由其代为办理退税手续。嗣后，张枝渝未收到退税款。2015年12月25日，张枝渝提起本案诉讼。一审中，张枝渝为证�其购买了应退税金额共计633.95欧元的商品，举示了境外购物小票5张，其中有2张票据载明了应退税款分别为94.82欧元和183.6欧元，其余票据均未载明应退税款金额。乐畅旅行社质证后，对载明了应退税款分别为94.82欧元和183.6欧元的2张票据真实性予以认可，并称上述小票载明的应退税款张枝渝已经收到。为此，乐畅旅行社举示了导游刘某某的电子邮件，并称该邮件内容显示张枝渝应退税款实际为309.36欧元，该款项已于2015年9月16日退还至张枝渝预留的卡号首六位数为620169的信用卡中。张枝渝对于其应收到退税款309.36欧元的事实无异议，但其认为该笔款项仅为部分应退税款，且张枝渝预留的信用卡卡号首六位数为520169，其至今未收到该笔退税款。一审法院认为，张枝渝及其丈夫郝端元与乐畅旅行社签订《团队出境旅游合同》是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效，张枝渝与乐畅旅行社之间成立旅游合同关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张枝渝以乐畅旅行社违约导致其遭受损失为由提起合同之诉，应当举证证明乐畅旅行社存在违约行为。从双方当事人所签订之旅游合同看，乐畅旅行社作为旅游经营者负有向旅游者提供旅游服务的义务，但旅游者在旅游途中自行购买商品从而享受退税优惠系旅游者享受旅游合同之外的权利，乐畅旅行社没有义务为张枝渝办理�税手续。从客观上讲，张枝渝因为对境外退税手续不清楚，便将退税单据交予导游刘某某进行协助办理，虽然刘某某接受委托代张枝渝办理相关退税手续，但受托事项并非属于导游的职责范围，应当属于其个人行为，由此产生的后果亦不应由乐畅旅行社承担。退一步讲，即便导游刘某某的行为属于履行职务行为，张枝渝所举示的证据亦不足以证明其未收到退税款系因刘某某将退税单据遗失,以及其具体损失的事实。综上，张枝渝以乐畅旅行社违约为由，要求其承担损失没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回张枝渝的诉讼请求。一审案件受理费减半收取25元，由张枝渝负担。
本院二审期间，张枝渝申请了证人李某、肖某、吴某出庭作证，证人均是与张枝渝同一旅行团的游客，张枝渝欲证明在罗马机场回国时，因为导游刘某某的过错，导致排错队，耽搁了时间，没能现场办理退税手续。乐畅旅行社认为以上证人证言超过了举证期限，不应作为新证据。同时证人证明了第一次排队情况是因为罗马机场之前的火灾，本应该是T3航站楼，变成了T1航站楼，所以人多，排队时间长，但前后之后10几分钟的时间。证人证实了在登机前，已经完成了所有的退税手续，而且旅行团中已经有人收到了退税款，故导游在此过程中没有任何过错，旅行团更没有过错，不能达到张枝渝的证明目的。以上证人均亲自到庭，对其真实性予以确认
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张枝渝认为乐畅旅行社违约给其造成了未能退税的损失，而乐畅旅行社予以否认，双方争议的主要焦点是张枝渝未能退税是否是乐畅旅行社的违约行为造成的。对此张枝渝应当举证证明乐畅旅行社存在违约行为。根据双方旅游合同约定，乐畅旅行社作为旅游经营者负有向旅游者提供旅游服务的义务，但在旅游途中购买商品系旅行者的自主行为，合同并未约定旅游者在旅游途中自行购买商品从而享受退税优惠的手续应由旅行社办理，故乐畅旅行社没有为张枝渝办理退税手续的义务。所以，即使张枝渝将退税单据交予导游刘某某进行办理，但刘某某的受托事项并非属于导游的职责范围，应当属于其个人行为，由此产生的后果不应由乐畅旅行社承担。故张枝渝以乐畅旅行社违约为由，要求其承担损失没有事实和法律依据，其诉讼请求不应支持。
综上所述，张枝渝的上诉请求请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应�维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张枝渝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉妹
审 判 员 章若微
代理审判员 吴贵平
二〇一六年八月十一日
书 记 员 母雪桥