广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1510号
上诉人（原审原告）：吴亚福，男，汉族，住广东省汕尾市陆丰县。
委托代理人：徐稳、徐莉，均系广东稳健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市龙岗大工业区混凝土有限公司，住所：广东省深圳市坪山新区。
法定代表人：邓利军，总经理。
委托代理人：盛薪铭，该公司员工。
上诉人吴亚福因与被上诉人深圳市龙岗大工业区混凝土有限公司产品生产者责任纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民二初字第397号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告吴亚福于2014年9月10日向原审法院提起诉讼，请求：1、被告立即赔偿原告因产品质量造成的房屋重建损失102002元以及因此导致房屋无法租赁造成的租金损失22800元给原告；2、被告立即偿还鉴定费10000元给原告；3、本案的诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：2013年12月18日，原告因需修建惠阳区三和开发区小布仔96号的房屋，而向被告购买混凝土砼芯，2014年3月，原告所建房屋二楼因混凝土砼芯强度不够导致无法继续建设，2014年3月24日原告委托广东省有色地质勘查院对该批混凝土进行了抗压强度检测，检验报告结果证明该批混凝土砼芯强度不合格是导致房屋无法继续建设须拆除重建的主要原因。2014年5月20日原告委托惠阳区物价局对需拆除重建部分进行了价格评估，确定损失金额为102002元。原告原拟2014年3月前房屋即能竣工一二层，因此也与深圳市圆方园实业发展有限惠州分公司谈妥房屋租赁一二层合同，约定房屋租赁从2014年5月1日起至2017年4月31日止。现因被告产品质量导致房屋无法按时竣工从而导致租赁不能，而拆除重建需6个月，使原告蒙受房屋无法租赁导致的损失22800元。现原告为了维护自身合法权益不受侵害，只能诉诸于法院。原告对其陈述的事实提供的证据有：1、原告身份证；2、被告企业机读信息资料；3、商品硁送货单及收款收据；4、混凝土构件抗压强度检测报告；5、惠阳区物价局价格认证结论书；6、房屋租赁合同；7、现场照片。
被告深圳市龙岗大工业区混凝土有限公司辩称：原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请法院驳回。被告为支持自己的抗辩观点，提供了如下证据材料：1、2000年1月10日，国务院发布的建筑工程质量管理条例；2、中华人民共和国国家标准GB／T14902
---2012打印本；3、混凝土强度检验评定标准、混凝土结构工程施工质量验收规范。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告因自建惠州市惠阳区三和开发区小布仔96号的楼房，多次向被告订购规格为C25、C30的混凝土。在房屋建设过程中，原告发现二楼立柱有开裂现象，虽委托广东省有色地质勘察院对二楼立柱抽样检测，广东有色地质勘察院在检测报告中标注了各样品的抗压强度，但并未在报告中明确受检混凝土是否符合国家或行业强制性标准。原告在诉前自行委托惠州市惠阳区物价局价格认证中心对位于惠阳区三和开发区小布仔96号房屋二层拆除重建的价格进行评估，该认证中心依照2014年5月20日工程基准造价出具认证结论：“惠阳区三和开发区小布仔96号房屋二层拆除重建的价格为102002元”。案件审理过程中，因被告对原告所提交的广东有色地质勘察院的检测报告不认可，本院依原告的申请委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋随机抽芯出具了鉴定报告，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对抽取的14处砼芯，鉴定结论为：“标号为3×B、4×A立柱所使用的C25规格混凝土不符合国家关于混凝土压力或压强的强制性标准”。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司接受出庭质询的鉴定人员朱善辉表示：“预拌混凝土到混凝土构件有预拌、运输、浇灌三个步骤；检测报告只能确定混凝土有部分不合格的情况，不能确定混凝土不合格的原因”。其后，原告提出经检测，其使用被告混凝土所建的二楼立柱部分抽芯样品不合格，被告应按照诉前其委托的惠州市惠阳区物价局价格认证中心出具的涉案房屋二层拆除重建价格102002元予以赔偿。本院依法向原告释明现有证据不能确定涉案房屋二层必须重建，也存在采用加固修复方案的可能，但原告坚持认为其已完成举证责任，被告应举证证明其所出售的混凝土不存在质量问题。原告在法院指定的期限内未提交证据证实房屋需要重做的必要性或加固的损失。
另，原、被告在买卖混凝土过程中，并未在每批次混凝土浇灌前，浇筑试块。因本案诉讼，原告在诉讼中支出鉴定费7500元，被告已支出鉴定人员出庭费用1000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院判决认为，原告主张因使用被告所生产的混凝土造成损失，应举证证明被告所生产的混凝土存在质量瑕疵，及其因使用有质量瑕疵的混凝土而造成的具体损失。现原告主张涉案房屋重建需花费102002元，但现有证据只能证明涉案房屋二楼立柱有两根立柱所使用的混凝土不符合国家关于混凝土压力或压强的强制性标准，不能证明混凝土不合格的原因，亦不能证明涉案房屋二楼必须重建，且原告在本院对其释明待证事实并指定举证期让其补充提交证据证明具体损失后，未能补充相应的证据。原告应承担举证不能的责任。据此，对原告提出的房屋重建损失不予支持。关于房屋对外租赁损失款，是可期待的可能性未来收益，不属于直接损失，本院不予支持。对鉴定费10000元，原告仅提交了法院委托鉴定其已预付的7500元鉴定费发票，原告主张的鉴定费仅能按其提交的发票7500元予以核算处理，对被告垫付的鉴定人员出庭费用1000元亦在本案中一并分摊，本院依照公平原则，由原、被告共计支出的8500元鉴定费，由原、被告各负担4250元，因原告已预付7500元，被告已预付1000元，执行中由被告直接向原告支付3250元。原告提出，其已举证证明混凝土砼芯有两处抽样样品不合格，被告应举证证明其所生产销售的混凝土不具有质量问题，但法律并未明确规定，生产者责任纠纷案件属于举证责任倒置的情形，对原告诉称的观点，本院无法采纳。
据此，原审依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审于2015年8月26作出两项判决：一、被告深圳市龙岗大工业区混凝土有限公司自本判决书生效之日起十日内向原告吴亚福支付鉴定费3250元。二、驳回原告吴亚福的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1498元，由原告吴亚福、被告深圳市龙岗大工业区混凝土有限公司各负担749元。
当事人二审的意见
原审原告吴亚福不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，改判由被上诉人赔偿因产品质量不合格给上诉人造成的损失134802元；2、改判被上诉人承担鉴定费7500元；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。
主要事实和理由：原审判决，涉及的是上诉人辛勤劳动，节俭20余年，为全家十余口人生活居住所建造的房屋。而该房屋因被上诉人供给的混凝土不合格，导致上诉人所建房屋二楼立柱达不到抗压强度和板面裂缝。鉴于上述情形，上诉人不得不停止建设，在协商无果的情况下，请求法律支持。没有想到的是，一审法院在委托鉴定结果是产品质量（混凝土不合格）不合格的情况下，在所有证据完全清楚的情况下，为帮助被上诉人找不是理由的理由，驳回上诉人的请求，这是否滥用审判权？二、一审判决错误理解诉讼请求和举证规则，滥用审判权。上诉人新建房屋因被上诉人供给的混凝土不合格，导致上诉人所建房屋二楼立柱达不到抗压强度和板面裂缝。天上出太阳，家里就有太阳，天上下雨家里就下雨，严重影响上诉人家人的生命安全的情形下，经过对混凝土检测具体权威资质的部门检测是混凝土抗压强度不合格而引起，无奈之下，上诉人诉诸于法律。在起诉前，上诉人依据举证规则，依法委托具有资质的房屋损害评估部门和评估师对上诉人的诉讼请求作出损失评估，上诉人依据中介机构的评估和产品质量鉴定书起诉，没有想到的是：一审法院以“混凝土存在质量瑕疵，但不能证明涉案房屋二楼必须重建”为由驳回原告诉讼请求。更为可悲的是，一审法院在原告起诉时已委托鉴定部门对房屋损失作了详细说明和损失评估的情况下，被上诉人又没有对评估部门的损失评估提出异议，也没有申请重新评估。不知道一审法院根本不顾及最高法院对举证规则的司法解释，还强烈要求原告再出钱再评估。更为可笑的是，“还称已向原告释明”。难道说原告在起诉时委托的评估机构的损失鉴定不算证据吗原告已举证证明了，被告又没有提出异议，又没有申请重新鉴定，那一审法院为何主动帮助被上诉人强压原告重新鉴定，这是否违背民诉法的规定精神。因此，上诉人认为，一审法院法官滥用审判权，且严重颠覆国家法律。三、涉案纠纷主要是产品质量问题和是否是产品质量不合格导致损失的问题。上诉人在起诉时就委托了质检部门对被上诉人供给的混凝土质量作出了鉴定，已确认被上诉人供给的混凝土质量不合格（达不到抗压强度在庭审时，被上诉人提出自己的产品合格，但又没有出据该批产品的合格证明。与此同时，被上诉人对上诉人提交的混凝土不合格的鉴定异议后，按照一般规则，一审法院应要求提出异议的申请重新鉴定并提供鉴定费用。没有想到的是，一审法院强烈要求原告提供鉴定，否则驳回原告起诉。无奈，原告为证明自己已有证据的主张在法院的委托下重新鉴定，可以得到完全具有私心的—一审法院法官的认可，再次出钱满足一审法院的愿望。一审法院经过司法程序委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司重新鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司接受委托后；对涉案房屋重新随即抽芯鉴定。鉴定结果是：“标号为3XB、4XA立柱所使用的C25规格混凝土不符合国家关于混凝土压力或压强的强制性标准”。没想到的是，一审法院在经过机械设备检测不合格混凝土鉴定书后，为帮助被上诉人，还在判决书中说明是被上诉人用1000元请来的所谓的鉴定人员朱善辉出庭，而该所谓鉴定人员根本不顾及科学的抗压强度检测设备的鉴定，而在被上诉人引导下做出“检测报告只能确定混凝土有部分不合格的情况，但不能确定混凝土不合格的原因”违背良心的证词。综合上诉，上诉人请问：一审法院及法官，假如说你院或者法官家里建设房屋，用这些达不到抗压强度的混凝土，导致新建房屋二楼立柱达不到抗压强度和板面裂缝，天上出太阳，家里就有太阳，天上下雨，家里就下雨的情形，你们是什么心情，难道说你们也会帮助混凝土公司吗
被上诉人口头答辩要求二审维持原判。
本案在二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新的证据。
本院查明的事实及判决的理由、结果
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系产品生产者责任纠纷。根据查明的事实及当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的焦点主要是被上诉人所生产的混凝土质量是否存在瑕疵。
根据当事人提交的《商品硁送货单》可知，该批混凝土订单编号都为BDD2C132803，由被上诉人公司4号生产线生产，属于同一批次生产的混凝土，被上诉人于2013年12月18日上午分派7辆运输车运至上诉人建房处，上诉人用该批混凝土入模浇筑。本案中，涉案房屋二楼立柱14根，经委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司检测，14根立柱中有两根立柱所用的混凝土达不到国家关于混凝土压力或压强的强制性标准，但报告中没有确定混凝土不合格的原因。商品混凝土出现质量问题，可能系多方面原因所导致。对于商品混凝土出现质量问题，不仅卖方可能负有相应的责任，买方在使用中也可能负有相应的责任。商品混凝土这种产品，即便其出厂时是按照规范生产的合格产品，但浇筑之后有时可能达不到相应的标准，这就是商品混凝土的特殊性。本案中，上诉人雇请的施工队并不具有相关的资质，在施工中如施工技艺掌握不好，加上天气等原因，也可能导致混凝土的压力或压强达不到国家强制性标准。同时，混凝土浇筑后，施工方还必须按照规范进行合理的养护，否则，即使混凝土出厂时是合格的产品，浇筑后也有可能达不到相应的质量要求，这种特性就要求买方（施工方）必须负有相应的责任。所以，在货物交付、所有权转移之后，买方负有一定的质量义务。综上，参照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应承担侵权责任。而产品缺陷的受害人要求生产者承担责任，应当就产品存在的缺陷、缺陷产品造成其损害的事实、损害后果以及缺陷产品与损害后果之间的因果关系承担举证责任”的规定，上诉人现有的证据并不能证明被上诉人生产的混凝土存在质量瑕疵，对此，原审判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿因产品不合格所造成的损失并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3146元，由上诉人吴亚福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一六年七月六日
书 记 员 廖献鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；