甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）州刑终字第3号
原公诉机关临潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯志财，男，藏族，生于1979年4月18日，大学本科文化程度，中共党员，捕前任临潭县能源办副主任，甘肃省临潭县人，住临潭县。2014年5月16日因涉嫌贪污一案被临潭县人民检察院决定刑事拘留，2014年5月29日被甘南州人民检察院批准逮捕。现羁押于卓尼县公安局看守所。
辩护人王明俭，甘南柳林律师事务所律师。
临潭县人民法院审理临潭县人民检察院指控被告人冯志财犯贪污罪一案，于2014年12月22日作出（2014）临刑初字第30号刑事判决。原审被告人冯志财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告人冯志财在临潭县能源办担任会计期间，在主任何某甲的指使下将2010年至2013年国债农村沼气建设项目资金998.8345万元中的555.548万元以支付建设沼气池所用材料名义制作虚假凭证支出，转入郭常代女名下尾号6115农行卡、周某某名下的尾号2892信用社卡、冯志财的尾号4856、1789信用社卡、王红的尾号0510农行卡。支付实际建设农村沼气池所需费用430.616912万元；2013年冯志财提拔为能源办副主任后在移交会计手续时隐瞒未交小金库资金账务63.247588万元，据为己有。
另查明，临潭县人民检察院反贪污贿赂局追缴被告人冯志财贪污的赃款10.9万元；被告人冯志财及其家属退缴赃款15.1万元，以上赃款共计26万元。
认定以上犯罪事实的证据有：
1、2010年-2013年甘肃省能源办给临潭县能源办拨入沼气国债项目款998.8345万元的证据：（1）、2010年-2013年记账凭证、农行来账凭证、收款收据、人行拨款凭证、拨款申请书，甘肃行政事业单位资金结算票据、农行客户入账回单；（2）、被告人冯志财供述，（3）证人何某甲证明。
2、2010年-2013年拨入临潭县能源办沼气项目国债资金倒入小金库的证据：（1）、被告人冯志财供述；（2）证人周某某证明，杨某甲证明，何某乙、孙某某、吴某某等人证明及2010年-2013年的记账凭证、转账支票存根、机砖供货协议、存款业务回单、明细对账单、借条，领条、收据、销货清单，合同、甘肃省税务统一发票、县能源办入库单、技工工资领用花名册、培训会报到册等书证。
3、从小金库的555.548万元中支出492.300412万元的证据：（1）、被告人冯志财供述；（2）证人何某甲、杨某甲、王某、俞某、何某乙的证言；（3）、财务移交表；（4）、上述证据有查账记录、冯志财经手的账外资金核实清单、小金库单据复印件、何某甲交待材料、记账凭证、农行结算申请书、地税发票、运输合同，购房合同、借条，收条等书证予以印证。
4、冯志财将小金库63.247588万元资金据为己有的证据：（1）、被告人冯志财供述；（2）、证人何某乙证明、何某甲、证人郭某某证明、证人冯某甲证明、证人姜某某证明、证人武某某证明，证人陈某某证明、杨某乙证明，信用社、农行取款、存款凭条、转款凭条，杨晓东存折、借条、冯志财交待材料等证据。
5、本案其它相关证据：受案登记表，户籍证明，能源办证明、干部任免审批表、人事局文件、参照公务员登记表、任命通知，事业单位法人证书，甘肃省检察机关扣押冻结款物清单、证明、收条、农村信用社电汇凭证。据上，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款，第三百八十三条第一款（一）项之规定，以被告人冯志财犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
被告人冯志财上诉提出：本案定性不准，其行为不构成贪污罪，应以挪用公款罪定罪；犯罪数额认定有误，何某甲所借10万元不应计算在其挪用公款数额，及郭常代女名下10.9万元、退款5.1万元，应从其挪用公款的总数额中除去。
辩护人提出：原判定性不准，本案应以挪用公款定罪，而非贪污；犯罪数额认定有误，卡内余额10.9万元和其家属上交检察院的5.1万元，以及何某甲借去的10万元均应从冯志财的犯罪数额除去。
经审理查明，2010年临潭县能源办主任何某甲（另案处理）上任后，指使担任会计的被告人冯志财，将2010年至2013年省能源办拨入该单位的国债农村沼气建设项目资金998.8345万元中的555.548万元以支付建设沼气池所用空心砖、运费、材料费、技工工资、培训费等名义，制作虚假凭证支出，转入被告人冯志财妻子郭常代女名下尾号6115农行卡、周某某名下尾号2892信用社卡、冯志财的尾号4856、1789信用社卡、王红的尾号0510农行卡。除430.616912万元用于支付实际建设农村沼气池、单位餐费、烟酒费、办公费、补助等；2013年被告人冯志财提拔为能源办副主任后，在向接任会计何某乙移交小金库资金和账务时隐瞒了其私自用于日常开支、给他人和自己偿还赌债、以自己私人名义借于他人的小金库资金以及将小金库卡上的剩余资金共计63.247588万元未交，据为己有。
另查明，临潭县人民检察院反贪污贿赂局追缴被告人冯志财贪污的赃款10.9万元；被告人冯志财及其家属退缴赃款15.1万元，以上赃款共计26万元，被临潭县人民检察院反贪污贿赂局在侦查阶段存入甘肃省人民检察院指定的案款专户。
认定上述事实证据有：
1、2010年-2013甘肃省能源办给临潭县能源办拨入沼气国债项目款998.8345万元的证据：（1）、2010年-2013年记账凭证、农行来账凭证、收款收据、人行拨款凭证、拨款申请书，甘肃行政事业单位资金结算票据、农行客户入账回单证明2010年7月6日-2013年3月8日甘肃省能源办给临潭县能源办拨入沼气国债项目款共计1095万元（包括实物），其中现金拨款998.8345万元；（2）、被告人冯志财供述，2010年-2013年甘肃省能源办给临潭县能源办拨入沼气国债项目款共计1095万元，其中沼气项目国债资金998.8345万元；（3）、证人何某甲证明，从沼气项目国债资金中向小金库倒钱的事情和单位的其他两位副主任及冯志财商量过，主要是自己决定的。
2、2010年-2013年拨入临潭县能源办沼气项目国债资金倒入小金库的证据：（1）、被告人冯志财供述，从2010年-2013年自己以支付建设沼气池所用空心砖、运费、材料费、技工工资、培训费等名义套取单位公款转入郭常代女名下办理的尾号6115农行卡、周某某名下的2892信用社卡、自己的4856、1789信用社卡、王红尾号0510的农行卡的资金共计555.548万元；（2）、被告人冯志财供述，以支付周某某砖款名义倒入小金库资金共计140.5万元；（3）、证人周某某证明，自何某甲上任后自己的砖场再没烧砖，能源办拉砖只是用其资质，其尾号2892信用社卡被冯志财拿走后一直未还；（4）、证人杨某甲证明，冯志财假借与其签订空心砖运输合同的名义将22.5万元转入其尾号2216信用社卡中，后又转入何某甲卡中的事实；（5）、证人何某乙、孙某某、吴某某等人证明，冯志财以三改及技工工资名义让其出具领条，以转账支票的形式，将套取的资金转入冯志财提供的小金库帐户，共计199.538万元；（6）、被告人冯志财供述，给徐卓打的砖款40万元返回30万元倒入小金库，给兰州安宁转棚膜款21万元返回4万元倒入小金库；（7）、被告人冯志财供述，以支付郭常代女运费名义倒入小金库资金74.25万元；（8）、证人冯某乙证明，冯志财以支付其砖款的名义倒入小金库资金41.5万元；（9）、被告人冯志财供述，以王红材料费名义倒入小金库资金24.06万元；（10）、证人何某乙证明，冯志财给其以培训费的名义倒入小金库资金3.2万元，将通过购买网点工具及配件手段返还的4.5万元倒入小金库；（11）、证人徐某某证明，冯志财给其以支付机砖运费、水泥运费的名义倒入小金库资金11.5万元的事实。上述证据有2010年-2013年的记账凭证、转账支票存根、机砖供货协议、存款业务回单、明细对账单、借条，领条、收据、销货清单，合同、甘肃省税务统一发票、县能源办入库单、技工工资领用花名册、培训会报到册等证据予以印证。
3、从小金库的555.548万元中支出492.300412万元的证据：（1）、被告人冯志财供述，小金库账外资金支出共计430.616912万元；（2）、被告人冯志财供述，2011年何某甲因买房向单位借款25万元，自己分两次（22.5万元、2.5万元）将钱打到何某甲的卡上，与证人何某甲、杨某甲、王某、俞某、何某乙的证言相印证；（3）、财务移交表证明2013年11月19日冯志财向何某乙移交现金29.9835万元、借款4.2万元的情况与冯志财供述、何某乙证言相印证；（4）、冯志财供述证明发票丢失的单据1.2万元用于术布乡的路灯费用的事实与证人何某乙，何某甲的证言相印证。上述证据有查账记录、冯志财经手的账外资金核实清单、小金库单据复印件、何某甲交待材料、记账凭证、农行结算申请书、地税发票、运输合同，购房合同、借条，收条等证据予以印证。
4、冯志财将小金库63.247588万元资金据为己有的证据：（1）、被告人冯志财供述，自2010年-2013年自己任会计期间从5724沼气国债资金专户倒出公款共计555.548万元，支出费用为430.616912万元（支出的费用中有1.2万元的发票丢失），自己给新任会计何某乙隐瞒未交的63.247588万元，用于给其父冯某甲归还赌债16.5万元，给姜某某归还个人赌债5万元，给何某甲、陈某某、冯小菊、装潢匠人杨师以自己私人名义分别借款12万元、5万元、1万元、3万元，卡上剩余19万元、其余的用于日常开支；（2）、证人何某乙证明，冯志财提拔为单位副主任后，自己被单位选任为会计，2013年11月19日，冯志财给自己交接了单位的资金和账务并制作了财务移交表，自己认为这次移交就是正式的财务移交，冯志财也没有说过他手里还有其它剩余票据和现金未交，后面加入25万元何某甲借款的移交表是检察院调查时制作的假的移交表，冯志财将何某甲还到单位的25万元、10万元借款交到单位后，自己交给了检察院；（3）、证人何某甲证明，冯志财提拔为副主任后分管单位的财务，何某乙担任会计，自己问过冯志财担任会计期间的账做好了，卡上再有钱了，冯志财说账做平了，卡上再没钱，并证明自己在2011年借公款25万元，2014年2月9日归还何某乙，2013年5、6月份、2014年1月份分别向冯志财借私款10万元、2万元，10万元检察院调查时还给了冯志财；（4）、证人郭某某证明，何某甲向自己借钱，自己因手头紧，何某甲就将冯志财叫来向其借款10万元，自己并不知道借给何某甲的这10万元是公款；（5）、证人冯某甲证明，2012年的时候冯志财给自己归还了差不多16万多元的赌债；（6）、证人姜某某证明，2012年10月17日冯志财给自己尾号0647卡上转的5万元是归还的赌博借款；（7）、证人武某某证明，2012年10月份自己与冯志财一起在龙元山上赌过博，冯志财输掉了6、7万元，由姜某某担保，借了“毛蛋”、“尕福”、姜某某三人的钱，两天后，冯志财就把5万元打到姜某某的卡上；（8）、证人陈某某证明，2013年12月19日自己向冯志财借款5万元，2014年春节过后归还了4万元，剩下1万元没有归还；（9）、农行取款凭条证明2012年5月9日从郭常代女尾号6115卡上向冯小菊尾号9418银行卡上转款1万元；（10）、证人杨某乙证明，2014年3月份向冯志财借款3万元，冯志财打到了其儿子杨晓东的卡上。上述证据有信用社、农行取款、存款凭条、转款凭条，杨晓东存折、借条、冯志财交待材料等证据予以印证。
4、本案其它相关证据：（1）、受案登记表证明了案件的来源及立案内容；（2）、户籍证明证明了被告人冯志财的身份情况；（3）、能源办证明、干部任免审批表、人事局文件、参照公务员登记表、任命通知证明，被告人冯志财自2009年10月-2013年11月19日担任临潭县能源办会计，2013年9月23日提任能源办副主任，系国家机关工作人员；（4）、事业单位法人证书证明临潭县能源办是国家事业单位；（5）、甘肃省检察机关扣押冻结款物清单、证明、收条、农村信用社电汇凭证证明，从冯志财管理小金库资金的两张农行卡上追缴的10.9万元、何某乙上交冯志财退到单位赃款10万元、郭常代女退交赃款5.1万元由临潭县反贪局扣押转入甘肃省检察院专户。
认定上述事实的证据已经一审开庭时举证、质证、认证，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。
对于上诉人冯志财及辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，1、本案被告人作为单位的会计，利用其经管单位资金和账务的便利，将单位小金库的部分资金私自用于个人日常开支、偿还他人和自己的赌债、以自己名义借于他人使用并故意不在单位账面反映，并对小金库的部分剩余资金，在向新任会计移交小金库资金和账务时，全部予以隐瞒，欲据为己有，实际非法占有公款达632475.88元，其行为符合贪污罪的构成要件。2、上诉人借给何某甲10万元的问题，有何某甲供述和郭某某证言证实当时是借的私款，而上诉人对该笔款用公款支出后没有在账面上反映，在移交手续时也没有写明，借条上明确写明是借上诉人妻子郭常代女10万元。上诉人将此笔款隐瞒未交，其非法占有的目的非常明显。在侦查阶段，何某甲知道自己所借10万元是公款后，便将钱还给上诉人，上诉人退缴给侦查机关，因此该10万元公款应当认定为上诉人贪污的赃款；侦查机关扣押的尾号为6115农行卡上10.9万元是被告人隐瞒的小金库剩余资金，其家属上交的5.1万元系退还的赃款。故将以上款项从涉案款中扣除的理由不能成立。
本院认为，原审法院判决认定被告人冯志财犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见无证据证实，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王应年
审判员 包瑞芝
审判员 刘鹏梅
二〇一五年三月十三日
书记员 胡海媛