江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02745号
上诉人（原审被告）汪萍。
被上诉人（原审原告）戴建伟。
上诉人汪萍因与被上诉人戴建伟合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月29日，戴建伟与汪萍签订《借款协议》，约定汪萍借给戴建伟金额为50万元，借款期限从2013年6月21日至2013年8月21日，在此期间，如戴建伟要求增加借款，双方协商一致后重新修改借款金额，利息则按增加之日起重新计算。借款利息定为年利率15%，按月支付。第一次支付的时间为2013年7月21日，支付利息6250元整，最迟不得超过支付日两天，支付账户为汪萍，开户行建行园区支行。如戴建伟未能在应付利息之日将利息准时支付给汪萍，则戴建伟同意汪萍有权从股票账户提取戴建伟应支付给汪萍的利息借款。如以上股票账户资金低于双方约定的平仓临界点53万元时，则戴建伟必须同意汪萍平仓股票以支付汪萍赢得的利息和归还汪萍本金，此协议自动终止。关于借款方式，双方约定为系以证券投资操作的方式，由汪萍提供在中信建投证券园区营业部所开证券账户，该账户户名为汪萍，账号为50×××82。双方约定此账户供戴建伟进行证券操作，汪萍在约定的时间内将借出款50万元打入以上账户中。在此同时，戴建伟也相应打入10万元保证金到汪萍提供的账户中（此保证金是为了防止戴建伟证券操作中的异动给汪萍本金及利息造成损失而设定的）；当以上账户中，证券总资金低于53万元时，戴建伟必须立刻将总资金补足到60万元以上，否则视同戴建伟完全同意汪萍再次交易日对账户进行平仓操作（即戴建伟失去操作权），平仓后除汪萍的本金及按实际月数的现金仍未能达到汪萍的本金加当月利息的，戴建伟应无条件补足，反之，如操作盈利扣除应给汪萍的本金及应得利息之外的部分全部归戴建伟所有。除合同条款规定的上述情况外，在借款期内，汪萍不得有任何操作权限，但有查询权利，同时，戴建伟在证券操作中绝对不得私自更改交易密码。双方还约定，在借款期限内账户资金总额在保持53万元以上的前提下，任何一方均不得对委任账户采取挂失、销户、股票托管、撤销指定交易、抵押以及划出资金等一切有损甲乙双方利益的行为。违约方按约将按违约责任赔付守约方一切损失。如在合约期内，如为操作方便，在没有对任何一方造成利益损失的情况下双方也可以通过短信等形式约定账户临时存取和分配双方应得的利润。汪萍借给戴建伟的资金，戴建伟将用于上海（深圳）证券交易上市的有价证券投资，戴建伟在实际证券交易中，必须严禁买卖ST权证等高风险证券，单支股票所占资金不得超过股票总金额的80%。本协议自双方资金到账日开始计算，并确定正式借款日。在借款日满前一天，戴建伟应将介入资金变现为货币资金。期满当日，双方办理证券账户内资产的清算手续，如遇到账户内所买股票停牌则合同无条件延续到该股票复牌后三个交易日后终止。期间由戴建伟按合同约定的15%年利率按月支付相应的利息。若在合同期满前三天，双方可提出顺延，在双方无异议下则自动进行续约。如有异议则合同期满则终止。该合同下方由戴建伟及汪萍签字确认。
2013年6月21日，戴建伟向汪萍在建设银行的个人账户中转账97000元，戴建伟解释另有3000元系现金直接给付汪萍，汪萍对此不持异议。
2013年10月22日，经双方口头协商，股票账户中的金额汪萍增加50万元，戴建伟增加保证金10万元。同日，戴建伟在工商银行个人账户中向汪萍个人账户汇款100000元，汪萍向其股票账户中也增加相应款项。
2013年11月1日，汪萍与戴建伟形成《协议书》，约定二人对之前所签协议（附件）结束结算，并对新的合作方式草拟如下：1、原协议汪萍出资人民币100万元本金与戴建伟，但按今日市场价格，资产总额为992352.1元，相差11348元，由戴建伟补足，在下周一汇给汪萍指定账户，则原协议结束。新的后续合作方式，协商如下：①账户给戴建伟操作；②戴建伟抵押长江路山水华庭10-503室房产于汪萍，抵押手续及相关费用由戴建伟承担；③期限自2013年11月4日至于2014年5月5日截止；④戴建伟按月支付汪萍本金一百万元的利息，年利率6%，每月5000元到汪萍账户；⑤半年期合同结束后按账户收益超过一百万以上部分以三、七分成，即汪萍分得收益的三成，戴建伟分七成；⑥半年期结束后，若账户无盈利，则不分成。若亏损则由戴建伟承担亏损部分与汪萍，否则汪萍即有权出售已抵押房产以补足亏损差额；⑦有关房产抵押及出售，戴建伟负责配合完成并承担相关手续费用；⑧、每月利息支付的约定：每月3号收盘由汪萍自账户上划出应得利息5000元；⑨账户资产达到105万元以上时，则乙方有权提出把超过部分分配一次，具体分配余额按收盘时资产核算；⑩、有关亏损时约定，半年合同期结束后，账户亏损部分汪萍出售戴建伟抵押的房产补足差额，其余多出部分还与戴建伟。如在结束期结算当日，戴建伟现金补足亏损，则房产归还。该协议由汪萍、戴建伟签字。房产抵押部分，双方约定，11月2日汪萍与房产中介机构一起来山水华庭与戴建伟取得房产证正本，办理评估业务，11月4日戴建伟与房产中介公司去办理抵押手续。庭审中，当事人一致确认上述房屋并未办理抵押登记，戴建伟诉称系因当时汪萍要求将该房屋直接过户至汪萍名下，故未办理抵押；汪萍表示系因戴建伟不配合办理抵押手续。
2013年11月3日，汪萍与戴建伟对于2013年6月21日签订的《借款协议》重新协商补充如下约定：1、戴建伟补足汪萍账面亏损至100万元整，即再补入资金7645元；2、第一条满足，汪萍再开放权限一周时间即2013年11月4日至2013年11月8日止（经日历查询，2013年11月8日为周五），给戴建伟发生操作，但周四周盘后，交易码则有周伟监管，并于周五卖出所有股票变现，具体卖出价由周伟与戴建伟取得并挂蓝，若2：30前未成交，周伟即按市场价直接出售变现；3、戴建伟押其车辆一部君威3.0版苏E×××××给汪萍，车子证件则交于周伟保管；4、周五股票变现后，周伟负责多出资产扣除汪萍应得利息后，其余还与戴建伟，车子还原主。如变现后不足本金一百万元则由汪萍出售，戴建伟汽车变现以补足亏损及利息，如不能补足由戴建伟负责现金补足或由戴建伟补足现金后，车辆物归原主。该协议由汪萍、戴建伟及周伟签字确认。
庭审中，当事人一致确认，截止2013年11月8日，涉案证券资金账户内余额为977537.13元。汪萍明确，苏E×××××的车辆由自己持有，如果法院确认自己的返还义务，能够将该车辆予以返还。对于车辆的价值，认可戴建伟诉状所称的50000元。关于利息分配，双方一致确认，在2013年7月、8月、9月、10月，汪萍合计分配利息共计25000元，戴建伟分配的利息合计17450元，具体金额双方确认与协议约定的分配方式一致。关于账户的操作，戴建伟诉称，相关账号及密码汪萍手头也持有，故不能排除汪萍个人也操作，且汪萍有过擅自取走利息的行为；汪萍辩称，系由戴建伟全权操作。关于账户密码修改，戴建伟诉称，在2013年11月7日，汪萍擅自将股票账户上的密码更改，从该时间开始，戴建伟则无法操作，截止该时间账户股票的盈亏不明；直至11月8日下午2：30分，由周伟进行平仓。汪萍表示，11月7日确实修改密码，但随即告知戴建伟，11月8日上午己方未操作，当日下午2：30系周伟进行平仓。关于保证金，戴建伟诉称，该20万元系保证金，并非资金账户内资金；汪萍辩称，该20万元汪萍分别在收到的第二天取出并存入证券资金账户内，也提供给戴建伟操作。
以上事实，由《借款协议》、《协议书》、《协议》、转款凭证、股票账户等以及当事人的庭审陈述予以证实，本院予以确认。
戴建伟一审诉讼请求为：1、依法确认双方《借款协议》无效；2、汪萍返还保证金20万元整；3、汪萍返还扣押的苏E×××××别克君威3.0车辆（价值5万元）；4、本案诉讼费用由汪萍承担。
原审法院认为：戴建伟与汪萍签订《借款协议》，约定汪萍向戴建伟出借资金，但该资金存放于汪萍个人名下的证券账户，供戴建伟在一定期限内管理、投资于证券操作并按期支付给汪萍一定比例的收益，同时双方对证券操作过程中的相应风险承担及担保进行约定，故双方之间法律关系名为借贷，实为委托理财。戴建伟诉称该理财约定了保底条款导致合同无效，但双方均系自然人，戴建伟对于自身理财能力的自信及在高风险与高回报并存充分考虑并承担的基础上作出上述承认，符合意思自治及风险自担的民事原则，故戴建伟的上述意见不予采信。
戴建伟与汪萍就委托理财行为，在2013年6月19日签订的《借款协议》、2013年11月1日签订的《协议书》、2013年11月3日签订的《协议》，均系双方当事人的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均合法、有效，法院依法确认。鉴于《借款协议》约定的合作期限在2013年8月21日届满，双方表示此后仍按该协议继续操作、合作，直至2013年11月1日形成的《协议书》中明确“原协议结束”，并对于出资数额及盈余分配等另行约定，故《借款协议》根据约定效力顺延至2013年11月1日。另外双方在2013年11月3日另形成一份《协议》，对于担保财产、合作期限、利息分配等方面重新约定，故11月1日的《协议书》与11月3日的《协议》互相补充，但内容不一致的部分应当以形成时间在后的协议即11月3日的《协议》为准。戴建伟主张2013年11月3日的《协议》是在自己被欺骗和胁迫的情形下所签定，但未能就受欺骗和胁迫情形的存在举证证明，也未就此诉请撤销，相关主张法院不予采信。
根据双方约定，汪萍应当提供股票账户内的资金合计100万元，目的是保证戴建伟进行证券操作，故证券账户内操作资金的出资义务归属汪萍；戴建伟应当交付保证金合计20万元，目的是为了防止戴建伟在证券操作中的异动给汪萍本金及利息造成损失。故双方对各自出资约定的性质不同且区别给付，应当区别对待。故法院认定证券账户内由汪萍提供给戴建伟用于资金操作款项为100万元。汪萍主张其将戴建伟打入其个人账户中的20万元也存入证券账户，系收取保证金后的处分行为，不能因此改变款项本身的性质；另外戴建伟股票操作期间账户资金并非固定，双方的出资以约定为准，不能以股票账户中某一时间段的金额来确定，故汪萍主张证券账户内资金数额为120万元的主张不予采信。
双方在2011年11月1日约定的合作期限为2013年4月11日至2014年5月5日，2013年11月3日约定再开放权限，应以2013年11月3日的协议为准。根据2013年11月3日的协议，截止2013年11月8日2：30未成交，周伟可以按照市场价出售股票变现，故汪萍在该时间以出售股票并更改密码的行为终止双方协议并无不妥。戴建伟主张汪萍此处违约的主张，法院不予支持。根据协议，在股票变现后，周伟负责多出资产扣除汪萍应得利息后，其余还与戴建伟，车子还戴建伟。如变现后不足本金一百万元，戴建伟汽车变现以补足亏损及利息，如不能补足由戴建伟负责现金补足或由戴建伟补足现金后，车辆物归原主，故应根据该约定确定双方的责任。根据股票账户显示，在2013年11月8日汪萍一方出售股票后，账面余额显示为977537.13，故相应的亏损应为与1000000元的差额即22462.87元；《借款协议》约定的利息分配为每月6250元，双方约定从7月21日开始分配，每个月分配6250元，现分配了4次合计25000元的对应周期为2013年10月21日，故从2013年10月22日至2013年11月1日之间的约定利息，合计2291.67元（6250元／月×11天÷30天），仍应予以支付。另根据双方在11月1日签订协议的利息分配情况，每月利息分配为5000元，截止合作期限结束的时间2013年11月8日，戴建伟尚需支付给汪萍利息，相关折算为1333.33元（5000元／月÷30天×8天），以上扣减部分合计26087.87元。因保证金数额大于上述亏损及利息，故抵扣后的余款合计173912.13元应当返还给戴建伟。
关于车辆，因汪萍庭审认可车辆仍由自己控制且具备返还条件，并自认在法院确定返还义务的情况下，如车辆毁损愿意按照戴建伟诉请的5万元进行赔偿，法院依法认定。
关于房屋抵押的问题，双方虽均主张系对方的过错导致未能办理抵押登记，但均未能进一步举证错过事实的存在，且双方随后另行签订协议并重新约定担保物品，故双方的意见法院均不予采信。
关于2013年11月7日晚上汪萍修改了密码后是否告知戴建伟，鉴于股票本身的高风险性，戴建伟也主张股票需要较长的变现周期，故即便在缺失密码的情况下，戴建伟是否在该时间段内操作以及必然因此盈利均无法预料，故戴建伟主张汪萍构成严重违约的主张，法院也不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决一、汪萍于判决生效之日起10日内返还戴建伟保证金173912.13元。二、汪萍于判决生效之日起10日内返还戴建伟车牌号为苏E×××××的别克君威车辆（如无法返还，则赔偿戴建伟50000元）。三、驳回戴建伟的其余诉讼请求。案件受理费5050元，由戴建伟负担505元，汪萍负担4500元。
上诉人汪萍不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，汪萍与戴建伟合作期间证券账户资金总额为120万元，亏损222462.8元，应当驳回戴建伟要求返还保证金的请求。在戴建伟没有支付损失的情况下不应当返还车辆。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人戴建伟二审答辩认为：2013年11月1日的协议书证实了账户运作资金为100万元，并没有改变20万元保证金的性质。2013年11月3日的协议再次明确了账户资本为100万元，账户亏损数额为7645元。2013年11月1日以后由于发生了亏损，利息不应当计算。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：汪萍与戴建伟签订的协议名为借款，实际由汪萍提供资金，供戴建伟在汪萍的证券账户内操作买卖股票，原审判决认定双方间形成委托理财关系并无不当。本案争议焦点是汪萍投入证券账户的本金是100万元还是120万元。汪萍上诉认为其将戴建伟的20万元保证金一并转入股票账户进行交易，截止2013年11月8日账户余额为977537.13元，亏损222462.8元，扣除20万元保证金后不足部分应当有戴建伟支付，否则就不应当返还车辆。戴建伟认为汪萍的股票账户资金为100万元，戴建伟支付的20万元是保证金，不应当计入本金。对此本院认为：2013年6月29日汪萍与戴建伟的借款协议约定汪萍提供资金50万元，当年10月双方口头约定汪萍增加资金50万元。此后双方在11月1日、11月3日的协议中均明确汪萍出资100万元。戴建伟向汪萍支付的20万元性质为保证金。双方并没有约定保证金转入证券账户一并操作，汪萍也没有提供其将20万元转入证券账户的依据，即使实际转款也不符合双方的约定。因此汪萍上诉认为已经亏损了222462.8元不能成立，不予支持。原审判决认定汪萍的证券账户亏损22462.8元，从保证金中扣除后余额返还给戴建伟并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元由上诉人汪萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 郭 锐
二〇一四年十月十一日
书 记 员 毛莉莉