山西省平陆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑二初字第52号
公诉机关平陆县人民检察院。
被告人冯某飞，男，1983年7月30日出生，汉族，大专文化，系山西省榆社县，无业。2015年7月14日因涉嫌诈骗罪被平陆县公安局刑事拘留，同年7月16日被取保候审。2015年10月26日被本院决定取保候审。
辩护人王峪，北京市凯泰律师事务所律师。
平陆县人民检察院以平检公诉刑诉（2015）96号起诉书指控被告人冯某飞犯诈骗罪，于2015年10月23日向本院提起公诉，同日本院予以立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平陆县人民检察院指派检察员畅林霞出庭支持公诉，被告人冯某飞及辩护人王峪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平陆县人民检察院指控：2014年7月份，被告人冯某飞虚构其在山西省高级人民法院找下关系，能将被害人马某斌及马某龙的通辑令撤销，并将马某仑从看守所放出来的事实，通过中间人李争某骗取被害人马某斌两次银行转帐共计人民币10万元整，后在被害人发现受骗后要求退款时，被告人冯某飞以各种理由推脱直至手机联系不上。
2015年7月15日，被告人家属冯某俊赔偿被害人马某斌10万元损失，马某斌对被告人冯某飞的行为予以谅解。
公诉机关认为，被告人的行为构成诈骗罪，建议对其在有期徒刑三年四个月至四年幅度内量刑，同时并处罚金。并向法庭提供了被告人的供述及辩解、被害人的陈述、证人证言、辨认笔录、户籍证明、银行交易记录、收条、谅解书等证据证实。
被告人冯某飞辩称：被害人托自己找人撤销通缉令，自己收取了被害人10万元的事实是存在的，但自己没有说过是高院办公室主任的话，且自己手机也从未关机，不存在联系不到自己的情况；没有以找领导为由要过钱，没有说过办事要20-30万元。
辩护人认为：被告人没有诈骗的故意，本案中只有被害人马某斌说被告人说过其是省法院办公室主任，不能作为定案依据，故被告人不存在虚构事实和隐瞒真相的主观故意；在被害人的多次请托下，考虑到此事违背法律规定，并未实际办理，且打款的是李争某，李争某又与冯某飞有经济纠纷，10万元退赔款在被告人授意下,家属已赔退的，故该案系民事纠纷，不应构成犯罪。
经审理查明：2014年7月份，被害人马某斌因其和儿子马某龙涉嫌合同诈骗被上网追逃，马某仑因合同诈骗被刑事拘留，便通过平陆县榆木卓矿矿长李争某和李红某介绍找到被告人冯某飞，让其帮忙找关系将马某斌和他儿子马某龙的上网追逃撤销，并将马某仑从看守所放出。被告人冯某飞答应为其联系，并说找关系得10多万元。随后被害人马某斌通过李争某两次向被告人冯某飞汇款10万元整，后被告人冯某飞将10万元全部用于自己所承包工程支付工人工资及机械费用。
2015年7月15日被告人冯某飞家属冯某俊主动退赔被害人马某斌现金10万元整，并取得马某斌对被告人冯某飞的谅解。
证实上述事实的证据有经庭审举证，质证的下列证据予以证实：
1、被害人马某斌的报案材料及询问笔录。主要内容：2014年5月份的一天，李红某和一个男的来我家买鸵鸟蛋，闲聊中知道和李红某一起来的男的叫李争某。我说我孩子马某仑因为和陕西人合伙买地皮采矿结果没干成，对方告我孩子诈骗结果被拘留了。李争某说这个事好弄，我给你找关系办好对了，这个事你就不用管，这个忙我给你帮到底就对了。第二天10点左右，李争某给我打电话说你来矿上我给你说，我孩子马某耕开车把我拉到矿上，我们一起到他办公室。他说你孩子被拘留的事我给你打电话问了最少得二三十万元。我说办不起太多了，家里没钱。他然后说那你回去考虑，你要办，我给你办成，你没有20万，还没有10万。最后他说你不行先拿三、五万元，我先给你办着，不够我给你垫着。我坐了一会就走了。他每天都给我打电话说问公安局人了，你先给我打5万元我先给你办事。直至2014年8月21日，李争某把我叫到他办公室，他拿了一张银行卡，并把卡的开户名、卡号、户名写在一张纸上交给我，到家后我把这张纸交给我孩子马某耕，马某耕就到下坪信用社打了5万元。过了2、3天他又打电话把我叫到他办公室说你孩子马某仑的事弄的差不多了，你再给我5万元就给你摆平了，孩子马某仑就从看守所出来了。回去后，我给我孩子马某耕说了，马某耕又从亲戚那借了5万元，2014年8月27日我孩子马某耕又给李争某之前提供的帐号打了5万元。我就天天给他打电话问孩子什么时候放出来，直到2015年3月份，平陆县人民法院判我孩子七年半。我就到李争某的办公室要钱，他给我说你给我的钱我已经全部给了山西省高级法院的冯某飞，你不要怕，事没办成，我把你的钱退给你就行了。第二天又到李争某办公室，李争某给冯某飞打了个电话，冯某飞就来了，他说你孩子的事没办成，你找李争某，我没有见你一分钱。李争某来到办公室外边见到冯某飞就开始骂他，我就问冯某飞，李争某到底给他钱了吗没有，冯某飞说给了他2、3万元。一直说到晚上八点事也没有结果。今年过年时，李红某替李争某退还我2万，剩余8万李争某一直未还我，所以只好报案。
2015年7月15日的谅解书和冯某俊提供的收据是我签的字，也是我本人自愿的，我谅解了冯某飞。
2、侦查机关询问马某耕的笔录。证实：2014年7、8月份的一天，当时李争某到我曹川镇下坪村家里购买鸵鸟蛋时，买好鸵鸟蛋后就问我父亲马某斌我二哥马某仑为什么被公安局关押，我父亲说因为经济犯罪。李争某就说他可以给我们说这个事，让我们到矿上找他再说。到第二天，我和我父亲开车到曹川镇榆木卓矿上找李争某，他说我哥被关押的事要想放出来得花一笔钱，要是想把人放出来要20万元，最少要10万元。并保证如果说不成将10万元归还给我们，我们当时同意了。走时李争某给我们写了一个农业银行卡号及户名，到2014年8月21日，我和我父亲商量，决定给李争某钱，我就把钱存到刘媛某的信用社卡里，存了5万元，让她在县城把5万元转到李争某的农业银行卡里。2014年8月28日以同样的方式又向李争某卡里打了5万元，当时一个月内我父亲不断给李争某联系，李争某说在说着，一直到我二哥马某仑被判刑，我们开始向李争某要10万元。他说他同意退款，但是说把钱给了太原跑事的冯义飞（同音），等他给冯义飞要下了就给我们，一直到现在没有给我们退，中间给我们退了2万元，现在还有8万元。
李争某的农业银行卡号是6228483048148776178，当时是媛媛转的帐。
3、侦查机关询问刘媛某笔录。证实：2014年8月初的一天，马某耕委托我通过我的农行卡给一个叫李争某的农行卡上分两次转了10万元。
4、侦查机关询问李红某笔录。证实：2014年7月份的一天，我和冯某飞去马某斌家买鸵鸟蛋，坐在一起闲聊，马某斌说他儿子马某仑被关看守所的事，马某斌问我们有什么关系能把他儿子放出来。我就问冯某飞，你不是在山西省高院上班吗，有什么关系，冯某飞说能行，我回去问问。过了几天，马某斌来我矿上找我，刚好李争某也和我在一块，马某斌又让李争某找冯某飞找关系，李争某就答应了，之后的事我就不知道了。在2015年1月份左右，马某斌一直找李争某要钱，我才知道马某斌的儿子马某仑快判刑了，放不出来。李争某给我说10万元全部打给冯某飞了，他一直找冯某飞退钱。2015年1月中旬，我以我个人名义借给马某斌2万元，又过了五、六天，我又给马某斌8000元，2014年腊月29日我又通过银行给他打了2000元。总共借给马某斌3万元。
5、侦查机关询问李争某笔录。证实：2014年5月份，因马某斌的铲车在矿上干活，通过闲聊得知都是河南人。他在矿上见人就说他儿子马某仑因合同诈骗被关看守所了，现在公安局人也要抓他，他现在到处找关系。还对我说让我找关系，刚好这段时间冯某飞一直包我们矿上的工程，他说他在山西省高级人民法院上班，他大爷是太原市中级法院院长，在山西认识很多人。我就问他老马有事了，孩子因合同诈骗被通辑了，我们到三门峡找律师不行，这事看你能办了吗，先把网撤了。冯某飞说行，我马上给你找人做这个工作，这事不会少花钱，至少得二、三十万。又过了一两天，我约马某斌、马某斌儿子、冯某飞在我宿舍说这事，他们具体谈，我基本很少参与，他们双方说到最后，都想让我当这个中间人，冯某飞如果办不成事冯某飞会全额退款。到了8月中旬，冯某飞让我通知马某斌要10万元，马某斌说没有10万元，只能凑够5万元，马某斌到我矿上办公室我给他写了一张纸，上面有我的户名和卡号，到8月21日，他给我卡上打了5万元，第二天我到农业银行往冯某飞卡上转了5万元。又过了几天，冯某飞又催我再要5万元，说领导等着要这笔钱，要不这事办不成了。到8月27日马某斌给我卡上打了5万元，我通过网银往冯某飞卡上转了5万元。到了9月份，冯某飞又要我通知马某斌要10万元，我当时说你答应收了钱一星期之内把马某斌儿子网撤了，你怎么没撤，我就没给马某斌打电话要钱，冯某飞给我打电话说马上中秋节了领导回来，我怎么见领导。到了9月30日，马某斌的儿子打电话说他父亲和他二哥被逮住了，让我问问冯某飞是怎么回事，给了钱办不成事。没两天马某斌放了出来，我和马某斌给冯某飞打电话，冯某飞说领导上班他就把马某斌儿子放出来。到了10月15日以后，马某斌就找我商量这事，说冯某飞办不成事咱们就找他退钱。冯某飞就一直推，到最后就不接电话了。到了12月初，在我矿上我和冯某飞、马某斌三面对质，我问冯某飞我是不是分两次给你打了10万元，冯某飞说是，然后我对马某斌说你都听见了，我没花你一分钱，你要钱直接找冯某飞。后来我们一直找冯某飞要钱，冯某飞后来电话就一直不接，关机了。
6、银行转帐交易记录。证实：李争某在2014年8月22日、8月27日往冯某飞的农行卡上分别转账5万元，两次共计10万元。
7、辩认笔录三份。分别是马某斌对李争某的辩认，马某耕对李争某的辩认，李红某对冯某飞的辩认，证实了冯某飞就是办事的人。
8、山西省高级人民法院后勤服务中心证明一份。证实：冯某飞系单位临时人员未签订劳动合同，2015年1月起，已停止为其发放工资。
9、马某斌出具的谅解书和收条。证实：被告人冯某飞的亲属已退还10万元及马某斌对冯某飞的行为予以谅解。
10、侦查人员郭胜杰、吕建明出具的到案经过。证实：被告人冯某飞系侦查人员在金福来宾馆带到平陆县公安局。
11、户籍证明，证实被告人冯某飞身份及无违法犯罪前科的情况。
12、被告人冯某飞在侦查机关的供述和出庭陈述。证实：2014年7月份一天，我和李红某到马某斌家里买鸵鸟蛋，闲聊中，马某斌对李红某说他儿子因为合同诈骗被抓了，公安局现在找他和他另一个儿子，想让李红某找关系帮忙说这件事。过了20天左右，李争某找到我问我老马的事你给我找找关系办一下。我说这事不好弄，我给你问问。他说想办法把这个事问问，该给你出费用给你出费用，我碍于他是矿长就答应了。没过几天李争某找到我，我说找关系得10多万。李争某说先向马某斌要10万元，给你出10万元跑关系，我就答应了。又过了几天，李争某向我帐户上汇了5万元，又过一个星期，他又向我卡上汇了5万元，这10万元我就取出来支付了工人工资和花销。一个月后，马某斌给我打电话说公安局人马上要带他走，该怎么办。我说我也没办法，当天晚上马某斌放出来找见我说我儿子事情怎么办，我说我给你办不了，我给你退钱。之后我找李争某给他说给马某斌退10万元，你和马某斌商量一下退钱的事，是你给我转10万，我只对你，我现在没钱。公司还欠我工程款，等工程款给我我一分不少退给你。李争某说你抓紧时间给马某斌退钱，我答应了。之后老马和李争某一直打电话给我要这10万元，我说行，没问题，我想办法筹钱退10万元。然后他们又打电话问这10万元筹得怎么样，我说我在榆木卓矿交了押金30，也赔了很多钱，现在实在没法退你们，我再给你借借。这之后从2014年年底的时候，李红某给我打电话说马某斌一直找李争某要钱，他害怕马某斌打扰李红某的工作就给了马某斌3万元。我对李红某说行，这钱你先给马某斌，算我借你的。直到前几天，我听说平陆公安局调查这事，我就赶紧找马某斌商量还钱一事。
我刚收到这10万元，我工程的工人因为厂里停工到平陆县政府上访，我就把这10万元给工人发工资还付了机械费用。
我对马某斌和李争某说过找领导说你这事，领导这几天不在，等领导上班把你儿子放了，马上中秋了，领导回来，我怎么见领导，但没具体说打多少钱，领导是我瞎编的。
对以上证据经经庭审举证、质证，被告人提出自己未关过手机，没有以找领导要钱为由向他们要钱，没有说过办事要二三十万元。
辩护人对证据本身无异议，但认为被告人没有虚构事实，主观上没有诈骗的故意，不构成犯罪，此案应系民事纠纷。
本院认为：被告人冯某飞无视法律，以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人冯某飞辩称自己没有继续向被害人要钱和辩护人认为被告人没有诈骗故意的意见，经查，被告人冯某飞在无能力办理撤销上网通缉令的情况下，向被害人要了10万元且用于自己工程开支，主观上明显具有诈骗的故意，至于是否再向被害人要钱，不影响诈骗罪的成立，故其的意见本院不予采纳。侦查期间被告人冯某飞将赃款全部退还被害人，取得被害人的谅解；庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人冯某飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 史文娟
审判员 杨春云
审判员 张青波
二〇一六年一月十八日
书记员 陈 璇