陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终251号
上诉人（原审原告）汪德安，男，汉族，1946年7月13日出生，陕西省紫阳县人。
委托代理人汪德翼（汪德安之弟），汉族，1948年10月30日出生，陕西省紫阳县人。
委托代理人朱波，陕西江桦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑太虎，男，汉族，1974年4月15日出生，陕西省紫阳县人。
委托代理人伍天忠，陕西汉水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑茂全，男，汉族，1940年5月12日出生，陕西省紫阳县人。
汪德安与郑太虎、郑茂全恢复原状纠纷一案，紫阳县人民法院于2012年7月19日作出（2010）紫民初字第00414号民事判决，驳回汪德安要求郑太虎、郑茂全将土地恢复原状的诉讼请求。汪德安不服向本院提起上诉，本院于2013年1月4日作出（2012）安中民终字第00509号民事判决，驳回上诉，维持原判。汪德安不服，向本院申请再审，本院于2013年10月28日作出（2013）安中民监字第00021号民事裁定，驳回汪德安的再审申请。汪德安仍不服，向本院申请再审，本院于2014年6月18日作出（2014）安中民申字第00042号民事裁定，决定再审。本院再审后于2015年2月6日作出（2014）安中民再终字第00009号民事裁定，撤销（2012）安中民终字第00509号民事判决和（2010）紫民初字第00414号民事判决，将本案发回紫阳县人民法院重审。紫阳县人民法院于2015年12月15日作出（2015）紫民初字第00165号民事判决，汪德安、郑太虎不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪德安的委托代理人汪德翼、朱波，上诉人郑太虎及其委托代理人伍天忠，被上诉人郑茂全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，郑茂全、郑太虎系父子关系，原户籍地未在××镇××村×组，且在该地无农村土地承包经营权。1991年6月12日，郑茂全与紫阳县公路管理站签订了《卖房契约》，以3000元的价款购买了紫阳县公路管理站位于原双安乡倪庄村一组的土木结构瓦房五间，随后搬到此地定居。汪德安的父亲汪胜地生前于20世纪80年代末与当地村民郑茂斌互换了2分多承包地耕种，汪胜地本人与这2分多地相邻也有5分承包地，加起来一共0.78亩，称之为本案中的沙坝地，此地位于郑茂全所购房屋的南边。2009年，郑太虎开始拆旧房建新房，汪德安以郑太虎建新房侵占了承包地为由发生纠纷，并诉至法院。
郑茂全所购房屋的面积，几次登记的内容有所不同，四界存在模糊不清的现象。此房一共是五间，修建于20世纪70年代，当时没有办理土地使用证，没有反映房屋面积及四界的相关资料。紫阳县双安乡人民政府和紫阳县蒿坪区公所1986年对国家企、事业及社队企事业单位宅基地清理时，对该房屋的四界和面积等内容进行了登记，即东齐厕所坎，南以滴水为界，西以滴水为界，北以滴水为界；面积为191平方米（0.287亩）；土地性质属集体所有。紫阳县公路管理站1991年6月12日与郑茂全签订的《卖房契约》，没有载明房屋的面积，其记载的四界为：东齐河边，西齐滴水，南齐汪性弟（汪胜地）路边，北齐河边。从郑茂全1991年9月9日交纳房屋买卖契税时的契纸记载看，买卖房屋的面积被登记为200平方米。1997年8月30日，当地政府对宅基地再次进行大清理的时候，郑茂全将该房屋过户登记在郑太虎名下。经郑太虎申请，紫阳县人民政府于1997年9月1日向郑太虎颁发了紫政集建（91）字第092733号《集体土地建设用地使用证》，登记的面积为222平方米；登记的四界为：东齐滴水为界，南齐滴水为界，西齐公路外线滴水为界，北齐墙基；房屋南北长17.4米，东西宽10米；在房屋南边登记了一间厕所，厕所东西长8米，南北宽6米。从以上登记的尺寸结合房屋原貌的照片看，紫阳县人民政府1997年9月1日给郑太虎审批登记的房屋南北长是23.4米，北边的东西宽是10米，南边的东西宽是8米；但是对原道班房北边的厕所以及北边飞檐所占地面积没有登记在郑太虎的土地使用证上。2001年，紫阳县交通局出资在郑太虎旧房东南边修建了一间18平方米的偏房作为临时用房，后来郑太虎在使用，但该偏房没有登记在郑太虎的土地使用证上。
紫阳县人民政府1997年9月1日同时给郑茂全的妻子鄢云昌颁发了紫政集建（91）字第092732号《集体土地建设用地使用证》，该宅基地位于郑太虎地基北边，批准的面积为140.8平方米，该房于2002年修建，实际占地面积为199.33平方米，其修建时占用了原道班房北侧的一间厕所和原道班房北侧飞檐下的土地面积。
2009年，郑太虎因建房与汪德安发生纠纷后，紫阳县国土资源局于2009年8月13日、14日对建房现场进行了勘查丈量，对建房用地情况进行了调查，并于2010年2月4日以郑太虎未经审批擅自使用土地在其原住宅东侧接房扩建为由，责令郑太虎停止施工，等候处理。2010年3月19日，紫阳县国土资源局再次对建房现场进行了丈量，结合其调查的其它情况，认定郑太虎超占土地面积46.4平方米，其中包括向南扩建的21.4平方米在内，随后再次向郑太虎下达行政处罚告知书，要求郑太虎限期拆除违章建筑物，同时对其罚款1932元。郑太虎不服，经听证程序后，紫阳县国土资源局最终没有对郑太虎作出处罚。2010年4月21日，双安乡人民政府对上述纠纷进行了协调，但对争议土地的使用权属没有做出确认。汪德安对包括互换郑茂斌0.28亩在内0.78亩沙坝地是否拥有承包经营权（包括与郑茂斌互换的0.28亩在内），紫阳县农村经济经营管理站和紫阳县农业局在2009年和2010年期间，对汪德安所说道班上游沙坝地0.78亩的承包经营权进行了认定，2010年5月5日最终确认该地承包经营权归汪德安所有，其北界与郑太虎房屋南侧滴水为界。2010年5月7日，按照上述面积和四界，汪德安补办了《紫阳县农村集体土地二轮承包合同书》，合同书有发包方村委会的签章，有承包户主、承包地方位、面积及其四界；没有承包方汪德安的签章。
案外人郑茂斌认为紫阳县农村经济经营管理站将其与汪胜地互换耕种的0.28亩沙坝地承包经营权确权给汪德安，其行为超越了农经站职权，并且侵犯了郑茂斌的承包经营权，为此，郑茂斌于2011年3月30日向紫阳县人民法院提起行政诉讼，要求撤销紫阳县农村经济经营管理站2010年5月5日作出的《紫阳县农经站关于双安乡双河口村汪德安承包地权属确认意见》，后经两级法院审理，安康市中级人民法院于2012年3月7日作出（2012）安行终字第00007号行政判决，以紫阳县农经站违反法律规定和超越法定职权为由，判决撤销了紫阳县农经站2010年5月5日作出的《关于双安乡双河口村汪德安承包地权属确认意见》。
郑太虎拆旧房建新房，至今未重新办理审批手续，目前三层砖混结构的新房已竣工，共计占地面积239.1平方米，与紫政集建（91）字第092733号《集体土地建设用地使用证》批准的222平方米以及南界相比，超占17.1平方米，其中在本案争议的南边房屋超占了2.619平方米；另外，在原道班房南侧，郑太虎1998年修建的有保坎，该保坎目前占地面积为5.1平方米；郑太虎在其房屋西边南段建有走廊，从南往北丈量，占地面积为0.378平方米。综上所述，郑太虎在紫政集建（91）字第092733号《集体土地建设用地使用证》批准的南界以南，未经审批一共超占土地8.097平方米。当地旱平地征地标准为30000元每亩，原审法院对当地相近似地段的土地进行了调查，每平方米的平均交易价格为377.31元〔（400元+200元+140元+769.23元）/4〕。
原审认为，汪德安的父亲汪胜地一九八几年与郑茂斌互换了0.28亩承包地进行耕种，加上自己的0.5亩，一共是0.78亩，该地位于郑太虎房屋南边，互换后至今，一直是汪德安家耕种或者出租，2010年5月7日，补签了《紫阳县农村集体土地承包合同书》，合同书载明该地北界与郑太虎原房屋南边滴水为界。虽然无汪德安签章，但汪德安持有该合同，合同内容是双方意思的真实表示，且不违反法律禁止性规定，属有效合同。郑太虎辩称汪德安没有在二轮承包合同上签章，而且有0.28亩土地属于郑茂斌的承包地，该合同属于无效合同，由于该答辩的事实理由不成立，不予采纳。郑太虎未经土地主管部门审批，拆除旧房建新房，向南扩建2.619平方米，修建保坎占地5.1平方米，修建走廊占地0.378平方米，与1997年颁发的《集体土地建设用地使用证》上的面积相比，结合汪德安二轮承包合同的北界，郑太虎共侵占汪德安承包地8.097平方米，汪德安要求郑太虎承担侵权责任的诉讼请求符合法律规定，应当予以支持；但郑太虎三层楼房已竣工，汪德安要求拆除房屋南部建筑物，恢复土地原状，不仅有损房屋整体结构，增加安全隐患和损失，还会加深双方之间的矛盾和造成不良的社会效果。故根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，通过价值判断，郑太虎可以通过赔偿损失的方式来承担侵权责任。郑太虎辩称自己在1997年政府审批的面积内建房，没有超过审批的面积。经现场勘查和与1997年给郑太虎颁发的《集体土地建设用地使用证》上的面积对比，存在扩建行为，其陈述的内容与事实不符，对该答辩意见不予采纳。郑太虎辩称自己新建房屋和修建南边保坎没有超过其购买道班房屋南边的界畔，虽然有《卖房契约》为证，当时也确实存在小路，但是时间长了，没有充足证据证实小路与道班房南边滴水之间的准确距离和面积，因此，对其答辩意见也不予采纳；其南界的具体位置应当以1997年人民政府法定审批的手续确定。郑茂全1997年已将其购买的道班房屋过户在郑太虎名下，侵占汪德安承包地与郑茂全无关，因此，汪德安要求郑茂全承担侵权责任的诉讼请求无事实依据，不予支持。关于赔偿损失的数额，根据郑太虎侵占的土地面积以及其过错程度和违法行为，参照原审法院对相似地段调查了解的土地平均交易价格、当地政府的征地标准和公平原则，酌情予以确定为10000元。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、郑太虎于本判决生效后10日内一次性赔偿汪德安侵权损失费10000元。二、驳回汪德安的其他诉讼请求。
宣判后，汪德安、郑太虎均不服，向本院提起上诉。汪德安上诉称：1、汪德安在原审提交的证据可以充分证明郑茂全、郑太虎违法占地的侵权事实；2、紫阳县政府批准郑茂全的妻子鄢云昌的宅基地面积为140.8平方米，其实际建房面积为199.3平方米，是明显的侵权行为，原审认为是鄢云昌的，因鄢云昌与郑茂全、郑太虎是一家人，原审错误认定侵权人不是郑茂全、郑太虎，判决令人无法信服；使用土地的面积应由土地行政部门确认，原审认定所占土地面积不清。3、原审认定2001年紫阳县交通局出资在郑太虎旧房东南边修建的18平方米偏房作为临时用房，实际上，所谓的偏房根本不存在，其土地来源与去向，原审均未查清。4、原审认定郑太虎超占了土地面积，但判决酌情补偿是在支持郑太虎的霸占行为。此外，郑太虎、郑茂全两处房产审批的总面积为362.8平方米（郑太虎名下222平方米、鄢云昌名下140.8平方米），实际建房面积438.43平方米（郑太虎名下239.1平方米、鄢云昌名下199.33平方米），超出面积75.62平方米，超出的土地面积就是侵占汪德安的土地面积。综上，请求撤销一审判决，支持汪德安的诉讼请求。
郑太虎答辩称：1、汪德安提交的证据不能证明郑太虎超面积建房侵占汪德安的土地。2、紫阳县交通局在郑太虎旧房东南边修建的偏房土地来源于1991年6月12日双安道班卖房契约，该偏房的去向是郑太虎修建新房拆掉了。3、汪德安的地界是在郑太虎房屋以南，鄢云昌的房屋在郑太虎北边，鄢云昌房屋超出的面积不可能侵占到汪德安的地界内；郑太虎建房超出的8.097平方米仍然处在1991年购买道班房契约和契证四界之内，并未侵占汪德安的承包地。综上，请求驳回汪德安的上诉请求。
郑茂全的答辩意见与郑太虎的意见一致。
郑太虎上诉称：1、一审认为侵占汪德安承包地8.097平方米，事实认定错误。郑太虎新建的房屋和南边保坎，没有超过1991年6月12日与紫阳县公路段签订的《卖房契约》所购买“道班房屋”四界和1991年9月9日紫阳县政府颁发给郑茂全的《陕西省紫阳契纸》记载的地基四界。2、一审认定郑太虎新建房屋和保坎共计超过登记面积8.097平方米为侵占汪德安的承包地，该事实认定错误。超建筑面积8.097平方米是事实，但是超建筑面积的位置是郑太虎购买的5间道班房产所属土地使用权范围之内。郑茂全与紫阳县公路段签订《卖房契约》并于当年取得《契证》至今24年多，从未被任何机关或者组织予以撤销或废止，汪德安于2010年5月7日补办的二轮承包合同超过其土地使用权地界，是侵占了郑太虎的土地使用权。3、一审认为汪德安补办的二轮承包合同为有效合同，属于事实认定错误，适用法律不当。该二轮承包合同订立程序违反《中华人民共和国农村土地承包法》的强制性规定，是暗箱操作的结果，未向村民公开。二轮承包合同所涉及土地的一轮承包合同是承包人郑茂斌1992年11月2日签订的，之后村委会再未调整土地承包关系，现一轮承包合同仍然在郑茂斌家保存。汪德安不是一轮合同承包人，其是以《紫阳县农经站关于双安乡双河口村汪德安承包地权属确认意见》作依据，取得该土地二轮承包合同，但《紫阳县农经站关于双安乡双河口村汪德安承包地权属确认意见》已被行政判决书所撤销，故该二轮承包合同是无效的，2014年12月对农户承包地重新丈量登记确权时，争议土地也未登记在汪德安名下。综上，请求撤销原判，依法改判，诉讼费由汪德安承担。
汪德安答辩称：根据政府对郑太虎、鄢云昌的建房审批面积，其超占的75.62平方米土地就是侵占汪德安的承包地，请求驳回郑太虎的上诉请求。
郑茂全答辩称：土地实际不是汪德安的，1992年经过公证已将沙坝地划给了郑茂斌。其他答辩意见与郑太虎的上诉意见一致。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、汪德安持有的二轮土地承包合同是否有效？二、郑太虎、郑茂全是否侵占了汪德安的承包地？若侵占，侵占的土地面积是8.097平方米还是75.62平方米？三、原审认定的土地超占面积是否有效？四、对侵占的土地面积是酌情赔偿还是恢复原状？关于第一个争议焦点，经查，汪德安持有的二轮土地承包合同与当地其他农户持有的二轮土地承包合同一样，均无土地承包方的签章，但有发包方紫阳县双安乡双河口村村民委员会的盖章，且载明了土地面积和四至界畔，因该二轮土地承包合同为汪德安所持有，故该二轮土地承包合同有效。关于第二个争议焦点，原审法院和紫阳县国土资源局对本案进行现场勘查，认定郑太虎侵占了汪德安承包地8.097平方米，汪德安主张郑太虎、郑茂全两处房产实际超出政府审批的面积就是侵占汪德安的土地面积，因汪德安并未提供证据证实其主张，其应当承担举证不能的法律后果，原审认定郑太虎侵占汪德安承包地8.097平方米并无不当。关于第三个争议焦点，人民法院认为审理案件需要的证据，应当进行调查收集，本案中原审法院与紫阳县国土资源局共同派员对争议土地界畔进行现场勘查，符合法律规定，原审经勘查丈量而认定的超占面积有效。关于第四个争议焦点，因郑太虎的房屋已建成，拆除超占部分房屋将会产生不良的社会效果，原审以赔偿损失的方式酌定郑太虎赔偿汪德安10000元并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人汪德安负担50元、上诉人郑太虎负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 娟
审 判 员 王 佳
代理审判员 张代亮
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 吴亚男