广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深龙法刑初字第860号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人严某，男，1992年11月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠州市惠城区汝湖镇。因本案于2013年9月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人许自新，广东尚典律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉（2014）353号起诉书指控被告人严某犯诈骗罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员郑荣添出庭支持公诉，被告人严某及其辩护人许自新到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市龙岗区人民检察院指控，1、2013年9月26日21时许，被害人刘某向被告人严某购买了七张天虹商场、君尚百货的购物卡，支付了交易价格28800元。2013年9月27日，被害人刘某到双龙天虹商场消费时，发现其中一张面值为4000元的购物卡被人使用，卡上只剩106元钱。随即被害人向公安机关报案。被害人刘某一共消费了5000元的卡，其余的卡未消费就被天虹商场冻结，无法正常使用。2、2013年9月24日，被告人严某向被害人凌某兜售天虹卡，被害人凌某于次日14时许向被告人严某购买了八张面值共计为39000元的天虹卡，共支付交易价格35100元。2013年9月27日被害人凌某的朋友拿着其中一张天虹卡去天虹消费被告知无法使用，后该批天虹卡被冻结。被害人凌某被盗刷金额为18197.5元。被害人凌某某购买的天虹卡均为真卡。目前无法正常使用。3、2013年9月25日晚上，被害人蔡某从被告人严某处购买了价值14000元的天虹卡，共支付了12300元，其自行消费了12841.4元。2013年9月27日，被害人蔡某将余额1158.6元的卡给了陈某某，陈某某消费时被告知有问题并被天虹商场冻结，无法使用。4、2013年9月25日被害人杜某从被告人严某处以17000元的价格购买了价值20000元的天虹卡。被害人杜某某购买的天虹卡均系假卡，共消费4357元，其余的卡均被天虹商场冻结，无法使用。5、2013年9月27日16时许，被告人严某再次准备与被害人刘某交易购物卡时被抓获归案，民警当场从被告人严某身上缴获转账的银行卡及复制的天虹商场的购物卡四张（其中三张与被害人所持有的购物卡号码相同，该三张卡的价值共14000元）。6、在被告人严某所驾驶的车辆上缴获用号码为1004000001051030购物卡买的香烟及购物小票，经查，号码为1004000001051030购物卡是使用复制卡消费的，共消费3894元，与被害人刘某被盗刷的卡号、数额一致。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录及照片、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人严某无视国家法律，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，诉请本院依法判处。并以深龙检量建（2014）337号量刑建议书，建议对被告人严某判处三年到五年有期徒刑。
被告人严某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，表示认罪。
被告人严某的辩护人提出的辩护意见是：1、认定构成数额巨大的依据不足；2、本案中的被害人有过错，应某被告人的责任；3、被告人有酌定从轻处罚的情节。综上，请求法院在查清犯罪所得的基础上，给予被告人判处三年以下的有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，1、2013年9月26日21时许，被害人刘某向被告人严某购买了七张天虹商场、君尚百货面值共计为32000元的购物卡，共支付28800元。2013年9月27日，被害人刘某到双龙天虹商场消费时，发现其中一张面值为4000元的购物卡被人使用，卡上只剩106元钱。随即被害人向公安机关报案。被害人刘某一共消费了7000元的卡（其中一张面值5000元的购物卡使用完毕被天虹商场回收，一张4000元面值的购物卡使用了2000元），其余未消费的金额被天虹商场冻结，无法正常使用。2、2013年9月24日，被告人严某向被害人凌某兜售天虹卡，被害人凌某于次日14时许向被告人严某购买了面值为39000元的八张天虹卡（其中五张购物卡的卡号与被害人蔡某、杜某的相同），共支付35100元。2013年9月27日被害人凌某的朋友拿着其中一张天虹卡去天虹消费被告知无法使用，后该批天虹卡被冻结。被害人凌某被盗刷金额为18197.5元。被害人凌某某购买的天虹卡均为真卡，目前无法正常使用。3、2013年9月25日晚上，被害人蔡某从被告人严某处购买了三张价值共计14000元的天虹卡，共支付了交易价格12300元。2013年9月27日，被害人蔡某将一张余额为1158.6元的卡给了陈某某，陈某某消费时被告知有问题。蔡某购买的卡均为假卡，有两张卡被其消费完毕，余额为1158.6元的购物卡被天虹商场冻结，无法使用。4、2013年9月25日被害人杜某从被告人严某处以17000元的价格购买了价值20000元的四张天虹卡。被害人杜某某购买的天虹卡均系假卡，共消费4357元，其余的卡均被天虹商场冻结，无法使用。5、2013年9月27日16时许，被告人严某再次准备与被害人刘某交易购物卡时被抓获归案，民警当场从被告人严某身上缴获转账的银行卡及复制的天虹商场的购物卡四张（其中三张与被害人刘某某甲持有的购物卡号码相同，该三张卡的面值共14000元）。6、在被告人严某所驾驶的车辆上缴获用号码为1004000001051030购物卡买的香烟及购物小票，经查，号码为1004000001051030购物卡是使用复制卡消费的，共消费3894元，与被害人刘某被盗刷的卡号、数额一致。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交、经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被害人刘某的陈述：2013年9月26日晚，其与一名男子以价格28800元成功交易了面值共计为32000元的七张天虹购物卡，其中一张消费完毕，被商家收回，次日其在天虹持卡消费时发现一张面值为4000元的购物卡只剩下106元，经查询发现磁卡被那名卖卡男子的朋友消费3894元，于是其感觉这批卡有问题就报警了。民警让其继续约昨天卖卡给其的男子在双龙天虹继续交易，其按照民警安排约那名男子继续交易，到达双龙天虹后其发现了那名男子就报警通知民警，并配合天虹的保安员将那名男子控制住，之后其与那名卖卡男子一同被民警带回派出所。第二次笔录中陈述从其身上扣押的一张面值4000元的购物卡，其自行消费了2000元。
2、被害人凌某的陈述：2013年9月25日，其与一名男子以价格35100元成功交易了面值共计为39000元的八张天虹购物卡。9月27日其朋友拿着其中一张购物卡去天虹商场消费时被告知不能使用，经查询被告知购物卡是真卡，但当时有两张卡已经被盗刷完了，其余的卡也被盗刷了部分，天虹商场冻结了所有的购物卡。
3、被害人蔡某的陈述：2013年9月25日，其与一名男子以价格12300元成功交易了三张面值共计为14000元的天虹购物卡。其将两张购物卡的金额消费完毕后，于2013年9月27日将余额为1158.6元的一张天虹卡转让给了陈某某，陈某某去天虹商场刷卡查询时被告知有问题。
4、被害人杜某的陈述：2013年9月25日，其与一名男子以价格17000元成功交易了四张面值共计为20000元的天虹购物卡。其自行消费了约4357元后再次消费时被告知卡有问题。
5、证人王某东的证言：其系龙岗区双龙天虹防损主管。2013年9月27日被害人刘某向其反映购买的天虹购物卡被人盗刷，被害人刘某某乙系卖卡人准备再次进行交易。其想卖卡人可能是诈骗就安排保安准备抓捕，当卖卡人到达天虹商场中厅，其和同事立即将该名男子抓获，被害人刘某也报警了。被害人刘某向卖卡人购买了面值共计32000元的七张天虹卡，被害人刘某自行消费完了一张面值5000元的购物卡（该卡已被商场收回）和一张面值4000元的购物卡中的2000元，另外一张面值4000元的购物卡被他人利用复制卡盗刷了3894元。其公司不提供副卡，复制卡应该是诈骗团伙利用机器复制的，复制卡是盗取了真卡的余额消费，复制卡将余额使用完毕后，真卡的余额就是零。被害人刘某手里真卡原始购买者另有其人。
6、被告人严某的供述与辩解：2013年9月22日，其在网上找工作的时候认识了一名张姓男子，张姓男子让其帮忙卖卡，卖一次就给提成，卖完卡就给1000元，卖不完就给500元，其同意了。当天下午，张姓男子给了其9000元让其帮忙买卡，其从惠州买了两张购物卡给张姓男子后，张姓男子给了其200元报酬。9月26日张姓男子打电话让其卖八张天虹卡（其中一张卡里没有钱）给一个女的，说价格其已与那名女子谈好了，其只要将卡交给那名女子就好了，最后其和这名女子以28800元的价格交易成功了面值总计为32000元的七张天虹卡，因为没有钱的那张没有卖出去，所以张姓男子就只给了其500元报酬。9月27日张姓男子打电话称昨天买卡的女子还想买卡，就给了其三张购物卡，然后将其从惠州送到天虹商场，那名女子说昨天买的面值4000元的卡里只剩下106元，其与张姓男子联系，张姓男子让其核实，其就和那名女子去天虹办公室验卡，卡里确实只剩下106元，然后那名女子就报警了，随后其就被带到了派出所。为方便卖卡，张姓男子替其办了一张化名为曹贤承的假身份证及银行卡还另外交给其一张刘志明的中国工商银行的银行卡。其替张姓男子卖卡共收取了700元好处费，其中200元被用于生活开销，剩下的500元被民警扣押。在其被抓的前两三天，张姓男子打电话给其让其学卖卡，并载着其到淡水天虹商场，张姓男子打电话给一名男子出来卖卡，他们成功交易了，交易过程其全程没有参与，后其帮张姓男子收款12000元，此次其没有收取报酬。同晚，张姓男子又打电话给其让其一起卖卡，张姓男子开车带其到了淡水天虹商场，在车上张姓男子给了其四张购物卡，说具体的交易事项已经和买家联系好了并给了其一部手机，其进入到商场，电话还没接通，一名女子就前来和其交易，交易完成后，该女子就给了其一叠钱，其也没有数，上车后就直接将钱交给了张姓男子。其不清楚其贩卖购物卡的真假，因为购物卡都是张姓男子给其的。
7、书证：抓获经过、身份材料、银行交易明细、辨认照片情况、通话记录、情况说明等。被害人刘某、凌某、蔡某、杜某、证人王某某均辨认出被告人严某。
8、视听资料、电子数据。
本院认为，被告人严某无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人关于被告人严某认罪态度好，依法可酌定从轻处理的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。广东省高级人民法院、广东省人民检察院对诈骗罪的数额标准进行了调整，公诉机关认定被告人严某诈骗数额巨大，建议判处其三年至五年有期徒刑，量刑过重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人严某犯诈骗罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月27日起至2015年9月26日止。罚金应在本判决生效之次日起三十日内缴纳。）
二、缴获的现金500元、假身份证一张、香烟四条（芙蓉王两条、黄鹤楼两条）、购物卡三张、花好月圆卡一张、诚意卡五张、君尚卡一张、银行卡两张，予以没收；缴获的车辆（车牌号为粤LWF8**的起亚）一辆，钥匙一串退还给车辆所有权人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 温 敏
人民陪审员 黄泳霞
人民陪审员 孙 燕
二〇一四年六月十九日
书 记 员 陈美华
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