北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第10418号
上诉人（原审原告、反诉被告）李永好，男，1973年1月8日出生。
委托代理人刘汉明，北京市德渊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）涂万惟，男，1973年11月19日出生。
委托代理人吴蕊，北京瑞君律师事务所律师。
委托代理人李强，北京瑞君律师事务所律师。
上诉人李永好因与被上诉人涂万惟合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第03397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月29日受理后，依法组成由法官陈红建担任审判长，法官钱丽红、韩耀斌组成的合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人李永好及其委托代理人刘汉明，被上诉人涂万惟的委托代理人吴蕊、李强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李永好一审起诉称，李永好与涂万惟于2012年6月6日签订《饭店经营承包合同》，约定：1、李永好将北京市丰台区东铁营横七条32号北京市香雪园酒店（以下简称香雪园酒店）一楼饭店承包给涂万惟经营，承包期限为2012年6月5日至2015年12月4日。2、经营承包费为2012年6月5日至2013年6月4日每月4万元，2013年6月5日至2015年12月4日每月4.7万元。由涂万惟于每月20日之前将下月的承包费预交给李永好，每延迟一天多交200元。2012年8月1日涂万惟提前预交20万元给李永好冲抵2013年6月以后的承包费，每延迟一天按1%收取滞纳金，超过10天李永好有权解除合同，并不退还保证金。3、涂万惟于2013年和2014年2月28日前，每年一次性支付李永好36万元承包费，2015年2月28日前一次性支付李永好18万元承包费，每延迟一天按1%收取滞纳金，超过10天李永好有权解除合同，并不退还保证金。合同签订当日，涂万惟向李永好支付了保证金4万元，并按合同约定日期先后交纳了6月、7月的承包费8万元，但从2012年7月20日起就以种种理由拒绝交纳以后的承包费和8月1日应交纳的预付冲抵款，共计32万元。根据合同约定，按月交纳的承包费迟延交纳一天，涂万惟应付李永好200元违约金，按年预付的承包费每迟延交纳一天，按1%支付滞纳金。故李永好诉请判令涂万惟向李永好支付拖欠的2012年8月、9月、10月、11月的承包费共计16万元；支付合同约定的预交承包费20万元；按合同约定标准从拖欠之日始至实际给付之日止向李永好支付滞纳金；本案诉讼费由涂万惟承担。
涂万惟一审答辩并反诉称，涂万惟与李永好于2012年6月6日签订了《饭店承包经营合同》，该合同签订后，涂万惟没有获得经营权，因为香雪园酒店未将饭店经营权外包。且李永好提供的场地仅为258平米，与约定的360平米严重不符。本案的合同标的为香雪园酒店一楼饭店的经营权，李永好没有将饭店的经营证照手续交付涂万惟，而李永好与香雪园酒店之间的合同为房屋租赁合同，没有关于经营权的约定。李永好认可未将饭店的经营证照手续交付涂万惟，其在二审程序之后提供的情况说明，不能证明香雪园酒店授权李永好使用其证照，不能证明李永好具有合法经营手续。因为酒店经营权是承包合同的重要内容，李永好未提供酒店经营权的经营手续，致使涂万惟在投入大量资金后无法经营，故涂万惟提起反诉，请求：1、解除双方签订的《饭店承包经营合同》；2、李永好支付涂万惟损失12万元；3、诉讼费由李永好承担。
李永好就涂万惟的反诉辩称，经过现场测量，交付的酒店面积与双方签订的承包经营合同大致相当。李永好在签订租赁合同时，为突出自己的经营特色，在签订合同时就约定不使用香雪园的餐饮营业手续，自己办理北京闽浙海鲜饭庄（以下简称闽浙海鲜饭庄），涂万惟接手后，按照自己意愿将闽浙海鲜饭庄改成湖南人家招牌，李永好于2012年8月获得闽浙海鲜饭庄的营业执照，但涂万惟拒绝交纳承包费用了，故未将营业执照转交。双方签订的《饭店承包经营合同》中没有提到营业手续问题，而且可以暂时使用香雪园酒店的营业手续，涂万惟的经营没有受到实质影响。李永好同意涂万惟解除合同的反诉请求。
一审法院经审理查明，2012年3月28日，李永好（乙方、承租方）与北京香雪园酒店负责人刘建华（甲方、出租方）签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将北京市丰台区东铁营横七条32号北京香雪园酒店一层东南角（原香雪园餐厅不包括客房前厅），使用面积188平方米，地下厨房一半的面积约70平方米，合计258平方米租赁给乙方，含包间3个及餐厅装饰，乙方承租甲方上述房屋用途为经营餐厅；租赁期限为四年，即从2012年4月10日起至2016年4月10日止；年租金为三十万元，另外乙方每年向甲方提供两万元免单消费额。
2012年6月6日，李永好（甲方）与涂万惟（乙方）签订《饭店经营承包合同》一份，约定：甲方将租有的北京市丰台区刘家窑香雪园酒店一楼饭店（2层，地下1层为厨房，地面1层为餐饮区。总营业面积约360㎡），从2012年6月5日承包给乙方经营，并达成如下协议：一、承包费、承包费支付方式：1、从2012年6月5日至2013年6月4日，承包费为4万元／月，从2013年6月5日至2015年12月4日，承包费为47000元／月。2、保证金4万元，在合同签订后乙方支付给甲方。3、乙方将每个月承包费在上月20日前支付给甲方，如有违约，每天多付200元给甲方。4、在2013、2014年2月28日之前，乙方每年一次性支付甲方36万元，冲抵承包费，甲方用于向房东缴纳房租。2015年2月28日一次性支付甲方18万元，用于甲方向房东缴纳房租。5、在2012年8月1日前，乙方提前预交甲方20万元，冲抵2013年6月份后的承包费。二、责权利约定：1、乙方必须及时按上述约定支付所有承包费，每迟延1天，按1%收取滞纳金，超过10日，甲方有权取消合同，并不退还保证金。2、甲方必须处理好与房东的关系，保证乙方的正常经营，若因甲方原因导致乙方不能正常营业，每停业1天，甲方需赔偿乙方5000元。3、若因甲方原因导致乙方无法继续营业，除退还保证金、预付的承包费余额外，甲方还需一次性赔偿乙方30万元。若因政府拆迁，则按甲方与房东的约定补偿乙方。4、若乙方在合同期内主动退场，甲方不予任何退还与补偿。三、双方承诺：1、甲方有权因市政原因或为维修，检测酒店设备之目的而短时间地停止对承租建筑的水、电、冷、暖气的供给，如停水、停电是由酒店设备临时故障，酒店外部原因或不可抗力造成，甲方不承担责任。2、乙方在经营活动中所产生的电费、水费、燃气费及相关的所有费用均由乙方支付（电、燃气费按表计算，水费每月付1500元给甲方。3、甲方原有的设备如有损坏，由乙方原价赔偿或设备修理由乙方自理。4、乙方工商、税务、卫生、消防安全（消检、电检、电话费、税费）等费用由乙方支付，如遇违规不合格遭到相关执法部门的罚款由乙方支付。5、未经甲方许可，擅自将承租本店的所有设备转租、转借、转让或进行任何形式的抵押、担保以及变卖，如有违反按原价3倍赔偿。6、乙方在经营本店期间，所发生一切事故如：食物中毒、纠纷、殴打导致伤亡等法律责任，由乙方一律承担，与甲方无关。四、续约优先权：在甲方与房东租期到期之前，甲方应积极处理续租事宜，乙方拥有续租的优先权，续租合同或合作合同另行签订。五、争议解决：若产生争议，双方应友好协商，协商不成，可向人民法院提请诉讼。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。”双方签订上述合同后，涂万惟向李永好支付了保证金4万元以及2012年6月、7月租金8万元。
合同签订后，李永好向涂万惟交付了承包场地，但未向其交付香雪园酒店的相关经营手续。涂万惟主张经营至2012年11月底搬出。2012年8月21日，李永好自行办理了名为闽浙海鲜饭庄的营业执照，但该执照未交付涂万惟。
一审庭审中，李永好向一审法院提交了情况说明一份，载明：“我酒店将原餐饮部分出租给李永好时，曾承诺允许其在取得自身营业执照之前使用我酒店的相关手续，在2012年6月份之前，李永好所承租店面挂的是闽浙海鲜饭庄的招牌，2012年6月份之后，该店面的招牌更换为湖南人家。在闽浙海鲜饭庄、湖南人家经营期间，曾多次找我酒店代为出具餐饮发票。北京市香雪园酒店，法定代表人刘建华，2013年11月22日”。涂万惟对此证明不认可，主张未悬挂闽浙海鲜饭庄及湖南人家招牌。另提出该证明落款处法定代表人处签名人为刘建华，现已不是香雪园酒店法定代表人，现法定代表人为杨西林。
一审法院经现场勘验，诉争承包场地为地上、地下两部分组成，地上为大厅、地下为厨房，地上约有274平米，地下约有70至80平米。
经一审法院释明合同无效问题，李永好与涂万惟均坚持合同有效，并以此为基础提出诉求。
一审法院认为，李永好与涂万惟签订了《饭店经营承包合同》，明确载明将李永好租有的北京市丰台区刘家窑香雪园酒店一楼饭店承包给涂万惟经营，李永好辩称不是承包香雪园酒店，而是闽浙海鲜饭庄的意见，不仅在合同中没有体现，且闽浙海鲜饭庄的成立时间也明显晚于承包合同订立日期，故对涂万惟主张的合同承包内容为香雪园酒店的意见，法院予以采信。对李永好提交的情况说明，从性质上说，不属于其与香雪园酒店之间房屋租赁合同的补充协议，亦不能证明香雪园酒店授权其使用香雪园酒店的经营手续。李永好在没有香雪园酒店经营权的情况下，擅自与涂万惟签订以香雪园酒店承包权为内容的承包经营合同，没有权利依据，应属无效合同。经法院释明后，李永好坚持以合同有效为基础提出的诉讼请求，法院不予支持。对涂万惟的反诉请求，亦是以合同有效为基础提出，虽其请求名义为赔偿损失，但该请求与合同无效为基础的赔偿请求权性质不同，故对该反诉请求，法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：一、李永好与涂万惟于二○一二年六月六日签订的《饭店经营承包合同》无效；二、驳回李永好的诉讼请求；三、驳回涂万惟的反诉请求。
李永好不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、本案纠纷系因涂万惟引起。双方签订合同之前，涂万惟多次到饭店进行实地考察了解，根本不存在面积不符
的问题，一审法院进行了实地测量，实际使用面积与双方约定基本一致。双方在合同中没有约定饭店经营手续的问题，涂万惟在最初一审答辩中也未提出该问题。因此，经营面积与经营手续问题是涂万惟在上次二审中临时找的理由，不是本案纠纷的实际原因。本案纠纷的实际原因是涂万惟对商情的误判，过高估计了自己对餐饮经营的能力，没有达到预想盈利，进而把损失转嫁给李永好。李永好已经办理好营业执照，只因涂万惟拖欠承包费而没有转交给涂万惟。二、本案案由应为房屋租赁合同纠纷。李永好从香雪园酒店租赁了饭店场地，投入资金进行了装修改造，添置了相关设施设备，交给涂万惟进行经营，涂万惟按约交纳费用。双方在合同中没有约定饭店经营手续的问题，只是李永好把装修好的经营场地和设施设备交给涂万惟经营管理使用。判定合同性质不应看名称而应看合同具体内容。三、一审法院适用法律错误。一审法院按照《中华人民共和国合同法》第五十二条判定合同无效错误。一审法院判决并未明确其认定合同无效所依据的该法条的具体款项，也未按照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条、五十八条、五十九条进行处理。四、一审审理中，李永好要求变更诉讼请求，要求法院判令解除双方经营承包合同，一审法官告知重审案件只有撤诉后重新起诉才能变更诉讼请求。一审法官不允许李永好变更诉讼请求，却允许涂万惟提出反诉。综上，因涂万惟提前单方解除合同并撤出饭店，李永好短时间内无法找到合适的承包人，为避免损失扩大，李永好提前与香雪园酒店解除了房屋租赁合同，并把新添置的设备及装修无偿转移给香雪园酒店作为违约赔偿，致使李永好只装修这一项损失就达
363900元。因此，李永好请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判涂万惟支付拖欠李永好的承包费32万元，并按照合同约定支付滞纳金至实际付款之日止，由涂万惟承担本案全部诉讼费用。
涂万惟向本院提交书面答辩意见称：李永好的上诉理由缺乏证据证明。1、本案诉争合同性质为饭店经营承包合同，而非房屋租赁合同。2、李永好存在欺诈行为，其不具有香雪园酒店的经营权，无权对外发包。双方签订合同涂万惟向李永好交纳保证金和承包费后，李永好一直未交付香雪园酒店的经营手续，致使涂万惟无法经营，造成损失12万元无法收回，李永好具有过错。因此，一审法院认定事实清楚，认定合同性质准确，请求二审法院驳回李永好的上诉请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，闽浙海鲜饭庄为个体工商户，其营业执照载明：经营者李永好；经营场所北京市丰台区东铁营横七条32号（香雪园酒店内）；《个体工商户营业执照》不得伪造、涂改、出租、出借、转让；登记事项发生变化，应当向登记机关申请变更登记，涉及营业执照载明事项的，换领《个体工商户营业执照》。
上述事实，有《房屋租赁合同》、《饭店承包经营合同》、企业信息查询单、现场勘验笔录、情况说明、《个体工商户营业执照》及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，李永好与涂万惟签订的《饭店经营承包合同》，明确载明李永好将租有的北京市丰台区刘家窑香雪园酒店一楼饭店承包给涂万惟经营，双方并未在合同中约定经营证照的问题，在一审审理中双方对承包经营香雪园酒店一楼饭店还是闽浙海鲜饭庄问题各执一辞，因李永好在与涂万惟签约之前系与香雪园酒店签订的房屋租赁合同，李永好并未经香雪园酒店授权其使用香雪园酒店的经营手续并许可其转包给涂万惟。李永好称其系将闽浙海鲜饭庄转包给涂万惟，因涂万惟拒绝交纳承包费而未将营业执照转交涂万惟。闽浙海鲜饭庄系个体工商户，根据《个体工商户条例》的规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营属于违法行为。因此，李永好与涂万惟签订的承包经营合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，属于无效合同。而李永好与涂万惟均是基于合同有效而提起的诉讼请求和反诉请求，双方当事人主张的民事行为的效力与一审法院查明的事实不一致。在一审法院审理中，经法院释明，双方当事人均不变更诉讼请求，一审法院判决驳回李永好的本诉请求及涂万惟的反诉请求，并无不妥。李永好上诉称本案案由应为房屋租赁合同纠纷，与其一审中主张双方为经营承包合同关系相悖，本院对其该项上诉理由不予采纳。至于李永好上诉所提一审法院不许可其变更诉讼请求，因没有证据证明，本院对此亦不予采纳。因此，李永好的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8113元，由李永好负担（已交纳）。反诉案件受理费1350元，由涂万惟负担（已交纳）。
二审案件受理费8113元，由李永好负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红建
审 判 员 钱丽红
代理审判员 韩耀斌
二〇一四年十一月六日
书 记 员 何 柳