宁夏回族自治区高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁民终5号
上诉人（原审原告）：胡祥国，男，1981年5月30日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区固原市。
委托诉讼代理人：程燕，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏赛文技术股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：鲁万鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马国卿，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：郝运清，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人胡祥国因与被上诉人宁夏赛文技术股份有限公司（以下简称赛文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡祥国及其委托诉讼代理人程燕，被上诉人赛文公司的委托诉讼代理人马国卿、郝运清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡祥国上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持胡祥国一审的全部诉讼请求（要求支付十个项目工程款金额8021799.16元，支付工程款利息损失1454619.58元，利息计算方式为从2014年4月19日至2017年2月19日，8021799.16×6.4%÷12×34=1454619.58元）或发回重审。2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费用由赛文公司承担。事实与理由：一、胡祥国的诉讼主体适格。1.《宁夏第四人民医院外墙保温及屋面防水节能改造工程施工合同》(以下简称第四医院工程)由胡祥国和勉某某共同签订，《宁夏疾控中心屋面保温防水、外窗节能改造工程施工合同》(以下简称疾控中心工程)由胡祥国和马某某共同签订，《中卫市阳光家园小区外围护节能改造工程施工合同》(以下简称中卫阳光家园工程)签订主体虽为宁夏新塬兴建筑工程有限公司(以下简称新塬兴公司)，但委托代理人为胡祥国，以上三个工程的工程签证单、工程结算单均只有胡祥国本人签字确认。胡祥国既是合同的签订主体，又是实际施工人，胡祥国对以上三个工程作为诉讼主体适格。2.案涉十个工程全部由胡祥国实际施工，工程签证单、结算单由胡祥国本人签字确认，赛文公司也将工程款直接支付给胡祥国，因此胡祥国系实际施工人。二、案涉工程款已经由胡祥国和赛文公司双方共同结算，且共同签字确认，双方结算单合法有效，应作为本案认定应付工程款的证据，一审法院在无法律依据前提下同意赛文公司对工程量的鉴定申请，违反法律规定。三、本案司法鉴定违法，鉴定结论不应作为工程款结算依据。鉴定所依据的图纸不具有客观性、鉴定期限严重超期、现场鉴定未通知胡祥国、现场勘验记录有伪造嫌疑，且存在漏算部分。四、一审法院对已付款所对应的项目和金额认定错误。赛文公司在2012年至2013年期间的付款涉及十个项目的工程款，一审法院认定为七个项目的工程款错误，且认定赛文公司向胡祥国已付款17357785.14元中包含长庆油田干休所项目，系将案外项目17.8万元质保金工程款重复计算至本案中。赛文公司与胡祥国虽协商以房屋抵顶工程款，但未签订房屋抵顶合同，亦未办理房屋过户手续，该部分工程款，赛文公司应向胡祥国支付。五、一审法院审理程序违法。
赛文公司辩称，一、胡祥国对第四医院工程、疾控中心工程、中卫阳光家园工程等三项工程不具备向赛文公司主张权利的诉讼主体资格，因为以上合同均系胡祥国与案外人同赛文公司签订，胡祥国一人无权就该三份合同提起诉讼。二、一审法院对涉案工程中除去两个固定定价工程外的五个工程（兴夏苑工程、贺兰山农牧场工程、原州区第六小学工程、燕鸽湖六区工程、中卫既有居住建筑改造工程），依法委托司法鉴定机构对实际工程量进行鉴定是查明案件事实的必要程序，符合相关法律规定，因上述工程的合同均约定最终以实际测算完成的工程量为结算标准，工程结算进度款的支付以实际完成的工程量为准，双方存在争议，需要对工程量进行鉴定。三、鉴定程序符合法律的规定，鉴定意见应当依法采信。四、在一审过程中，双方通过共同对账，胡祥国对赛文公司已经向其支付17357785.14元工程款没有异议，双方均予共同确认。现胡祥国提出已付款金额不对，无事实根据。
胡祥国变更后的一审诉讼请求为：1.赛文公司向胡祥国支付工程款8021799.16元；2.赛文公司向胡祥国支付欠付工程款的利息损失1454619.58元，要求计算至欠付工程款付清为止；（利息暂从2014年4月19日计算至2017年2月19日，计算方式：8021799.16×6.4%÷12×34＝1454619.58元）3.本案诉讼费用由赛文公司承担。
一审法院查明事实：2012年起，胡祥国、赛文公司陆续签订工程施工合同3份，合同约定赛文公司将以下工程交由胡祥国进行施工：1.银川市兴夏苑小区外围护节能改造工程（以下简称兴夏苑工程），2.银川市贺兰山农牧场家属楼外围护节能改造工程（以下简称贺兰山农牧场工程），3.固原市原州区第六小学综合节能改造工程（以下简称原州区第六小学工程）。工程承包方式为包工、包料，工程款最终以实际测算完成的工程量为结算标准，支付方式为工程竣工验收后，项目申报资金拨付到位后，赛文公司支付总工程价款的95%，剩余部分作为质保金，质保期限为工程竣工验收合格后12个月。施工过程中，双方就兴夏苑工程签订增加造价为28820元工程项目的签证单一份，就贺兰山农牧场工程签订增加造价为74920元工程项目的签证单一份，就原州区第六小学工程签订增加造价为33240元工程项目的签证单一份。2012年8月10日，胡祥国、赛文公司签订《隆德县计划生育办公楼综合节能改造工程》合同一份，合同约定赛文公司将隆德县计划生育办公楼综合节能改造工程（以下简称隆德县计划生育办公楼工程）由胡祥国进行施工。工程承包方式为包工、包料，工程款最终以实际测算完成的工程量为结算标准，付款方式为竣工验收前赛文公司支付总价款的30%，在2013年1月1日支付总价款的65%，剩余5%作为质保金，质保期限为12个月。工程进度款的支付以实际完成的工程量为准。2012年8月1日，双方将该工程变更为固定价合同，合同总价为55万元。2012年11月12日，胡祥国、赛文公司签订《宁夏回族自治区人民政府办公厅机要印刷厂节能改造项目》合同一份，合同约定赛文公司将宁夏回族自治区人民政府办公厅机要印刷厂节能改造项目工程（以下简称区政府印刷厂工程）交由胡祥国进行施工。工程固定价为357388.25元，支付方式为合同签订后5日内支付总价款的5%，乙方进场施工起3日内支付总价款的20%，所有工程施工完毕验收或视为验收合格之日起支付总价款的95%，剩余为质保金，质保期为12个月。2013年5月28日、2013年12月3日，双方签订工程经济签证单两份，增加外墙氟碳漆工程、彩钢顶屋面防水项目，约定造价分别为110377.28元、9529.1元。2013年5月23日，胡祥国、赛文公司签订《中卫10万平方米既有居住建筑供热计量及节能改造项目》合同及附件各一份，合同约定赛文公司将中卫10万平方米既有居住建筑供热计量及节能改造项目工程（以下简称中卫既有居住建筑改造工程）交由胡祥国进行施工，工程承包方式为包工、包料，最终的工程造价按照合同附件的单价对实际产生的工程量进行结算。付款方式为赛文公司根据建设单位拨付工程款的进度及时支付，工程总价款的5%作为质保金，质保期限为12个月。工程施工过程中，双方签订工程签证单共四份，对工程项目进行了增加，其中三份工程签证单约定了单价，并以实际产生的工程量进行结算；第四份落雨管工程的签证单约定工程造价为105644元。2013年10月29日，胡祥国、赛文公司签订《长庆石油燕鸽湖六区节能改造工程》合同及附表各一份，合同约定赛文公司将长庆石油燕鸽湖六区节能改造工程（以下简称燕鸽湖六区工程）交由胡祥国进行施工。工程承包方式为包工、包料，最终的工程造价按照合同单价对实际产生的工程量进行结算。付款方式为保温项全部完成后，赛文公司支付100万元，下剩款项待每笔申报资金拨付至赛文公司账户后三个工作日内优先全额支付给胡祥国，工程总价款的5%作为质保金，质保期限外墙保温为两年，屋面保温防水为五年。
另查明，合同签订后，胡祥国就上述工程进行了实际施工，因胡祥国、赛文公司就兴夏苑工程、贺兰山农牧场工程、原州区第六小学工程、燕鸽湖六区工程、中卫既有居住建筑改造工程实际发生的工程量产生争议，本案审理过程中，经赛文公司申请，一审法院委托瑞衡工程咨询有限公司就涉案合同所涉及工程量进行了鉴定，鉴定意见见附表一至附表五。现胡祥国、赛文公司双方均认可已付工程款为17357785.14元。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应认定无效，本案中胡祥国系自然人，不具备承揽工程的资质，胡祥国、赛文公司双方签订的兴夏苑工程、贺兰山农牧场工程、原州区第六小学工程、燕鸽湖六区工程、中卫既有居住建筑改造工程、区政府印刷厂工程、隆德县计划生育办公楼工程的施工协议均违反相关法律规定，均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程均为改造工程，且胡祥国赛文公司双方对于涉案多项工程已经实际投入或曾经投入使用未表异议，胡祥国有权参照合同约定要求支付工程价款。对于工程款造价，本案涉及数个施工合同，分别计算如下：1.兴夏苑工程，经过对胡祥国实际施工的工程量进行鉴定，依据鉴定意见中的工程量以及双方约定的项目单价进行计算，加上变更签证增加的造价，得出该工程造价为1227113.75元。2.贺兰山农牧场工程，依据鉴定意见中的工程量以及双方约定的项目单价进行计算，加上变更签证增加的造价，得出该工程造价为820263.6元。3.原州区第六小学工程，依据鉴定意见中的工程量以及双方约定的项目单价进行计算，加上变更签证增加的造价，得出该工程造价为1645601.15元。4.燕鸽湖六区工程，经过对胡祥国实际施工的工程量进行鉴定，依据鉴定意见中的工程量以及双方约定的项目单价计算出该工程造价为6247074.2元。5.中卫既有居住建筑改造工程，经过对胡祥国实际施工的工程量以及变更签证涉及的工程量进行鉴定，依据鉴定意见中的工程量以及双方约定的项目单价进行计算，加上落雨管的工程签证单约定的固定价105644元，得出该工程造价为6038664.11元。6.区政府印刷厂工程，该工程施工协议约定为固定价工程，工程造价为357388.25元，工程施工过程中胡祥国赛文公司签订工程签证单两份，增加的项目造价分别约定为110377.28元、9529.1元，由此该工程造价为477294.63元。7.隆德县计划生育办公楼工程，该工程施工合同起初约定为最终以实际测算完成的工程量为标准，但随后胡祥国赛文公司双方将该工程变更为固定价合同，约定工程造价为55万元，予以确认。以上7项工程总造价为17006011.44元。因中卫阳光家园工程施工合同是案外人新塬兴公司与赛文公司签订、疾控中心工程施工合同系胡祥国、马某某与赛文公司签订、第四医院工程施工合同系胡祥国、勉某某与赛文公司签订，胡祥国单独以自己名义起诉不符合法律规定。新塬兴公司、马某某、勉某某虽委托胡祥国索要工程款，但上述施工协议的当事人与本案不相同，不能合并审理，胡祥国依据上述3个施工协议的起诉不符合法律规定，应另行主张。对于应付工程款，胡祥国、赛文公司签订的兴夏苑工程、贺兰山农牧场工程、原州区第六小学工程、中卫既有居住建筑改造工程、区政府印刷厂工程、隆德县计划生育办公楼工程的施工协议约定的质保期均已届满，予以确认。燕鸽湖六区工程约定屋面保温防水质保期为五年，尚未届满，5%的质保金312353.71元予以扣减。综上，本案中应付工程款为16693657.73元。对于已付工程款，胡祥国、赛文公司双方对于已付款为17357785.14元均无异议，一审法院予以确认。由此，涉案兴夏苑工程、贺兰山农牧场工程、原州区第六小学工程、燕鸽湖六区工程、中卫既有居住建筑改造工程、政府印刷厂工程、隆德县计划生育办公楼工程，以上7项工程的工程款已经支付完毕。对于胡祥国主张的工程款利息，因胡祥国、赛文公司就兴夏苑工程、贺兰山农牧场工程、原州区第六小学工程、燕鸽湖六区工程、中卫既有居住建筑改造工程的工程量一直存在争议，工程款金额未确定，对其要求支付利息的主张不予支持。对于区政府印刷厂工程、隆德县计划生育办公楼工程为固定价合同或变更为固定价合同，但均未约定付款时间，在胡祥国、赛文公司存在多个工程项目，赛文公司向胡祥国支付的工程款均无法具体区分，且就上述七项工程已经超付的情况下，对其要求支付利息的主张不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院判决驳回胡祥国的诉讼请求。案件受理费78135元、保全费5000元，共计83135元；由胡祥国负担60612元，退还胡祥国17523元；鉴定费103773.59元，由胡祥国负担71428.58元，赛文公司负担32345.01元。
二审中，双方当事人均坚持一审时的举证、质证意见。胡祥国对一审判决查明的已付工程款的数额有异议，认为该数据包含了长庆油田干休所的质保金17.8万元，应予以扣减，且总金额对应的是十个项目的工程款，该工程款中的572307元是用房屋抵顶的。涉案争议的三个项目工程也是由胡祥国施工的，一审法院对双方除固定合同价外的九个工程的结算单没有查证。对原审法院查明的其他事实无异议。赛文公司对一审法院查明的事实无异议。
胡祥国向本院提交三组证据：证据一，赛文公司付款明细、宁夏银行进账单、工程款发票、付款申请单。证明目的：1.中卫阳光家园项目由胡祥国实际施工，赛文公司的付款明细中记载向胡祥国支付中卫阳光家园项目的工程款，胡祥国系该项目的实际施工人；2.赛文公司向胡祥国的已付款中包含了案外项目长庆油田干休所的工程款，实际已付款部分应减去17.8万元。证据二，证明（宁夏宇龙建设集团有限公司出具，以下简称宇龙公司，由新塬兴公司更名而来）。证明目的：中卫阳光家园项目的实际施工人为胡祥国，胡祥国是本案的适格主体，涉案工程已经竣工并交付使用，宇龙公司同意将该项目的工程款由赛文公司直接支付至胡祥国。证据三，证人勉某某、马某某证言。证明目的：第四医院工程、疾控中心工程实际施工人均为胡祥国，工程由胡祥国垫资、组织人员施工，由胡祥国与赛文公司结算，赛文公司从未向证人支付过工程款，赛文公司应将工程款支付给胡祥国。
赛文公司对证据一的三性及证明目的不认可，认为无原件，证据虽然列明中卫阳光家园，但不能证明胡祥国就是该工程的实际施工人和主张工程款的权利主体。证据二系案外人出具，真实性不能确定，对证明目的也不予认可，中卫阳光家园工程合同签订主体为宇龙公司，该公司如将合同项下的权利义务转让给胡祥国，应签订债权债务转让协议，且该证据不属于新证据，不应成为裁判的依据。对证据三证人证言真实性不认可，因为两个证人均与胡祥国之间有债权债务关系或者朋友关系，是否支付过工程款和是否参与施工不详，不能作为认定合同施工方和工程款的权利主体的依据。
赛文公司二审中未提交新证据。
本院对胡祥国提交的证据认证如下：证据一系复印件，赛文公司对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，本院对证明目的不予采信。赛文公司对证据二《证明》的真实性存疑，对证明目的也不认可，该《证明》与一审中宇龙公司出具的《特别授权委托书》内容矛盾，该公司并未将合同项下的权利义务转让给胡祥国，也未与胡祥国签订债权债务转让协议，且未通知赛文公司，故对证据二的证明目的不予采信。赛文公司对证据三证人证言的真实性不认可，证人勉某某、马某某的证言虽经法庭质证，但其证言内容与一审中胡祥国向法院出示的经公证的《委托书》内容矛盾，俩证人并未将合同项下的权利义务转让给胡祥国，也未与胡祥国签订债权债务转让协议，且未通知赛文公司，故对证据三的证明目的不予采信。
二审查明，2012年10月16日经赛文公司与胡祥国结算，原州区第六小学工程总价款为1730678.8元；2013年1月25日，赛文公司与胡祥国就以下四个工程分别结算如下：1.兴夏苑工程总价款为1500355.51元(含2012年9月11日工程经济签证单28820元)；2.贺兰山农牧场工程总价款为1232480.2元(含2012年10月16日工程经济签证单33240元)；3.区政府印刷厂工程总价款为357388.25元(不含2013年5月28日、2013年12月3日两份工程经济签证单工程造价110377.28元和9529.1元)；4.隆德县计划生育办公楼工程总价款为55万元。2013年12月2日，经赛文公司与胡祥国结算，燕鸽湖六区工程总价款为7443463元，5%的质保金为372173.15元；2013年12月3日，经赛文公司与胡祥国结算，中卫既有居住建筑改造工程总价款为7246186元。上述工程结算单均加盖了赛文公司印章，并有胡祥国和赛文公司工作人员顾耀宗、艾立兵、马国卿、马春龙等人的签字。
本院查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同应认定无效，本案中胡祥国系自然人，不具备承揽工程的资质，其与赛文公司双方签订的涉案七个工程的施工协议均违反相关法律规定，均系无效合同。因涉案工程均为改造工程，且双方对于涉案七项工程已经实际投入或曾经投入使用未表异议，胡祥国有权参照合同约定要求支付工程价款。本案争议的焦点是：1.胡祥国对第四医院工程、疾控中心工程、中卫阳光家园工程等三个项目是否具有原告诉讼主体资格，该三项工程能否与本案合并审理；2.一审法院启动司法鉴定程序是否合法；3.赛文公司是否欠付胡祥国工程款，如欠付数额是多少，应否支付利息，利息如何计算。现分述如下：
关于胡祥国对第四医院工程、疾控中心工程、中卫阳光家园工程等三个项目是否具有原告诉讼主体资格，该三项工程能否与本案合并审理的问题。第四医院工程施工合同由胡祥国、勉某某与赛文公司签订，疾控中心工程施工合同由胡祥国、马某某与赛文公司签订，中卫阳光家园工程施工合同由案外人新塬兴公司(宇龙公司)与赛文公司签订，勉某某、马某某和宇龙公司在二审中出具的证言或《证明》均与一审中出具的《特别授权委托书》内容矛盾，也未将合同项下的权利义务转让给胡祥国，也未与胡祥国签订债权债务转让协议，且未通知赛文公司，故胡祥国对该三项工程不具有单独起诉的资格，该三项工程的当事人与本案不同，不能合并审理，一审法院对该三项工程不予调整，审理程序合法。一审法院就该三项工程为胡祥国保留了诉权，符合法律规定，应予维持。
关于一审法院启动司法鉴定程序是否合法的问题。一审中赛文公司对胡祥国提交的案涉七个工程的相关合同、工程经济签证单、工程结算单等主要证据的真实性、合法性、关联性均无异议，上述证据均加盖了赛文公司的印章，且有胡祥国和赛文公司工作人员顾耀宗、艾立兵、马国卿、马春龙等人的签字。一审法院在赛文公司仅以该公司经办人员责任心不够、实际工程量低于结算单工程量为由不认可胡祥国提交的工程结算单的情形下，依据赛文公司的申请启动司法鉴定程序，于法无据，本院予以纠正。
关于赛文公司是否欠付胡祥国工程款，如欠付数额是多少，应否支付利息，利息如何计算的问题。案涉七个工程的结算价为20060551.76元，加上2013年5月28日、2013年12月3日两份工程经济签证单工程造价110377.28元和9529.1元，合计工程造价为20180458.14元。胡祥国与赛文公司签订的案涉七个项目除燕鸽湖六区工程屋面保温防水质保期(五年)尚未届满外，其余六个工程的质保期均为12个月，早已届满，故在案涉七个工程的总结算价款中仅将燕鸽湖六区工程5%的质保金372173.15元予以扣减。一审中双方认可已付工程款为17357785.14元，二审中胡祥国认为该已付款包含长庆油田干休所的质保金17.8万元，应予以扣减，且总金额对应的是十个项目的工程款，该工程款中的572307元是用房屋抵顶的，但其提交的证据不能证实其主张，本院不予采信，故欠付工程款为2450499.85元(20180458.14元-372173.15元-17357785.14元)。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方在合同中对付款时间和利息标准均无约定，且案涉工程均为节能改造工程已投入使用，故利息应从最后一期结算之日即2013年12月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，胡祥国主张从2014年4月19日起算，本院予以准许。
综上，一审法院认定基本事实清楚，但启动司法鉴定程序不当，适用法律错误，导致实体处理失当，本院予以纠正。胡祥国的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民初字第206号民事判决；
二、宁夏赛文技术股份有限公司于本判决生效后十五日内向胡祥国支付工程款2450499.85元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付从2014年4月19日起至判决确定之日止的利息；
三、驳回胡祥国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费78135元，由胡祥国负担54265元，宁夏赛文技术股份有限公司承担23870元；保全费5000元，鉴定费103773.59元，由宁夏赛文技术股份有限公司负担。二审案件受理费78135元，由胡祥国负担54265元，宁夏赛文技术股份有限公司承担23870元。
本判决为终审判决。
审判长王利芬
代理审判员张娜瑞
代理审判员杨春梅
二○一八年四月二十五日
书记员晏润芝