新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第780号
上诉人（原审原告）：李廷成成，男，1972年6月25日出生，汉族，现无固定职业，住浙江省温州市鹿城区。
上诉人（原审被告）：新疆万悦花园投资有限公司。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：林清国，新疆万悦花园投资有限公司董事长。
委托代理人：孙庆，男，1974年2月12日出生，汉族，新疆万悦花园投资有限公司法律顾问，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托代理人：李刚，男，1979年8月15日出生，汉族，新疆万悦花园投资有限公司法律顾问，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人李廷成与上诉人新疆万悦花园投资有限公司（以下简称万悦花园�司）劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人李廷成，上诉人万悦花园公司委托代理人孙庆、李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，李廷成1995年7月1日从学校毕业后，于1995年12月到温州东方船厂工作。李廷成于2012年8月27日到万悦花园公司从事新疆万悦花园大酒店（以下简称万悦花园大酒店）总经理工作，万悦花园公司于2012年9月5日在乌鲁木齐市工商行政管理局登记注册，2012年10月12日李廷成与万悦花园大酒店签订《总经理聘用合同》，期限自2012年8月27日至2015年8月26日，约定工资标准为14000元/月（税后），于每月15日（逢节假日顺延）以人民币现金或银行转账方式足额支付给李廷成。该合同第五条第（三）项约定：依法享受带薪年休假、探亲假（有效探亲假期每年原则上15天左右）。第六条第（一）项第2目约定，年终奖金在年终一次性发放，具体计算方式由甲乙双方另行协定，但乙方全年年终奖金不低于五万元。第七条第（五）项约定，除本合同另有约定外，任何一方均不得单方终止本合同，如一方未到合同履行期限终止合同，应向对方偿付违约金人民币五万元。万悦花园公司给李廷成缴纳了2013年3月至2013年9月的社会保险费。2013年2月1日至2月23日，李廷成休春节假期和探亲假合计23天。2013年10月20日万悦花园公司向李廷成送达解除劳动关系证明书，该证明书载明，根据《劳动合同法》等有关法律法规的规定，按下列第七条规定解除或终止你与单位的劳动合同，第七条为因其他原因解除或终止劳动合同。李廷成不同意解除劳动关系，未在该�明书上签字。2013年10月23日李廷成离开万悦花园公司，不再提供劳动。李廷成未休带薪年休假，万悦花园公司也未支付李廷成未休年休假工资。万悦花园公司于2013年12月11日以现金方式支付李廷成2013年9月份工资13760.57元，10月份工资9333元。
另查明，万悦花园大酒店系万悦花园公司一个投资项目，未在工商行政部门登记注册。2013年10月1日至23日共有13个工作日，2012年度乌鲁木齐市职工平均工资为3618元/月。
再查明，李廷成于2013年10月24日向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、万悦花园公司支付李廷成2013年9月1日至10月20日拖欠工资23333元（14000÷30天×50天）及加付拖欠工资的25%的赔偿金5832元；2、万悦花园公司支付李廷成未提前30天通知解除劳动关系的一个月工资14000元；3、万悦花园公司支付李廷成解除劳动关系的经济补偿金21000元；4、万悦花园公司补�李廷成2012年8月27日至2013年2月28日的社会保险费；5、万悦花园公司按劳动合同约定支付李廷成2012年8月27日至2013年10月20日期间年终奖金56250元（50000元÷12个月×13.5个月）；6、万悦花园公司支付李廷成单方解除劳动合同违约金50000元；7、万悦花园公司支付李廷成年休假工资22220元（14000元÷21.75天×10×420天÷365天×300%）；8、万悦花园公司支付李廷成2012年9月27日至10月11日期间未签订劳动合同双倍工资7000元（14000元÷2）。乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会于2014年1月23日作出（2013）乌劳仲裁字第1056号仲裁裁决书，裁决：一、万悦花园公司支付李廷成2013年9月1日至10月20日工资23093.57元；二、万悦花园公司支付李廷成解除劳动关系经济补偿金16281元（3618元/月×3×1.5个月）；三、万悦花园公司按社会保险经办机构核定的缴费基数及比例，补缴李廷成2012年9月至2013年2月的养老、失业保险费，期间利息由万悦花园公司承担；四、万悦花园公司按劳动合同约定支付李廷成2012年8月27日至2013年10月20日期间年终奖金50000元；五、万悦花园公司支付李廷成2012年10月5日至10月11日期间未签订劳动合同二倍工资3218.39元（14000元/月÷21.75天×5天）；六、驳回李廷成的其他申请请求。双方均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，一、劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发[1994]481号）第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。万悦花园公司与李廷成因解除劳动关系等事宜未能达成协议，未及时发放李廷成9月份、10月份工资，此情形与劳部发[1994]481号�知规定的用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资情况不同，故对于李廷成要求万悦花园公司支付2013年9月工资的25%额外拖欠补偿金3440.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。二、2013年10月1日至23日共有工作日13天，万悦花园公司应支付李廷成工资8367.82元（14000元/月÷21.75天×13天），万悦花园公司于2013年12月11日以现金方式支付李廷成10月份工资9333元，不再拖欠李廷成工资，故对于李廷成要求万悦花园公司支付2013年10月1日至23日未支付工资5149.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。三、万悦花园公司不存在克扣或者无故拖欠李廷成工资等情况，故对于李廷成要求万悦花园公司支付2013年10月1日至23日工资的25%额外拖欠补偿金3620.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。四、万悦花园公司向李廷成送达的解除劳动关系证明书表明，万悦花园公司要求因其他原因与李廷成解除劳动关系，而非依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条无过失性解除劳动关系，李廷成也未能提交充分证据证明万悦花园公司无过失性将其辞退，故对于李廷成要求万悦花园公司支付提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金14000.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。五、《中华人民共和国劳动合同法》规定,因用人单位未缴纳劳动者社保费用的，在劳动者提出解除劳动合同后，用人单位应当支付劳动者相应的解除劳动关系经济补偿金，万悦花园公司存在欠缴社会保险费的情况，李廷成符合领取经济补偿金的条件，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市�设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。故对于李廷成要求万悦花园公司支付解除劳动关系经济补偿金16281.00元的诉讼请求，原审法院予以支持。六、李廷成按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定要求万悦花园公司支付经济补偿金的50%额外经济补偿金8140.00元，原审法院认为李廷成此诉讼请求与要求万悦花园公司支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，属于不可分之诉，可合并进行审理。因万悦花园公司存在欠缴李廷成社会保险费的事实，导致万悦花园公司应向李廷成支付解除劳动关系的经济补偿金，而万悦花园公司解除劳动合同后，未按规定给予李廷成经济补偿的，万悦花园公司须按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。故对李廷成该诉讼请求，原审法院予以支持。七、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。双方劳动关系存续期间，万悦花园公司给李廷成缴纳社会保险费是其法定义务，未予缴纳，应予补缴养老保险费、失业保险费，并承担期间利息，根据我国现有政策，工伤、医疗、生育保险属于现收现支，不能补缴，社会保险费按月缴纳，故对于李廷成要求万悦花园公司补缴2012年8月27日至2013年2月28日之社会保险费等五金的诉讼请求，原审法院部分予以支持。八、李廷成要求万悦花园公司按其工资对应的缴费基数补缴2013年3月至9月社会保险费等五金的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，且不属于劳动争议案件受案范围，原审法院不予审理。九、关于年终奖金问题，原审法院认为，万悦花园公司主张因酒店尚未正式营业，属于负债经营，不应当支付李廷成年终奖金，但《总经理聘用合同》是双方真实意思表示，该合同载明：“乙方全年年终奖金不低于五万元”，合同也未约定如酒店负债经营则不发放年终奖金的情形，故对于万悦花园公司主张不应支付李廷成年终奖金的意见，原审法院不予采信。李廷成于2012年8月27日开始在万悦花园公司处工作，至2013年8月26日已满一年，符合领取年终奖金的条件。故对于李廷成要求万悦花园公司支付2012年8月27日至2013年8月26日年终奖金50000元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于万悦花园公司主张不支付李廷成年终奖金50000元的诉讼请求，原审法院不予支持。《总经理聘用合同》第六条载明：“年终奖金在年终一次性发放”，2013年8月27日至2013年10月23日双方劳动关系虽然存续，但未满一年，不符合领取年终奖金的条件，故对于李廷成要求万悦花园公司支付2013年8月27日至2013年10月23日年终奖金7945.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。十、关于违约金问题，原审法院认为，违约金条款属于《中华人民共和国劳动合同法》所规定的一种特殊条款，适用范围十分有限，双方所约定的违约金条款与《中华人民共和国劳动合同法》相关规定不符，故对于李廷成要求万悦花园公司支付违约金50000.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。十一、根据《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工在单位连续工作满1年的，应当享受带薪年休假，李廷成于1995年参加工作至2013年符合满10年不满20年的情况，应当享受每年10天的带薪年休假，因李廷成未休带薪年休假，万悦花园公司应当按照李廷成工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工�薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第五条规定，职工新进入用人单位且符合本法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算计算，折算后不足一整天的部分不享受年休假，李廷成2013年8月27日至2013年10月23日核算带薪年休假天数应为1天[（5天+30天+23天）÷365天×10天]，故对于李廷成要求万悦花园公司支付带薪年休假工资22378.00元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。对于万悦花园公司主张不应支付带薪年休假工资的意见，原审法院不予采信。十二、签订劳动合同一方主体为劳动者，另一方主体为用人单位，万悦花园公司于2012年9月5日在乌鲁木齐市工商行政管理局登记注册，此前万悦花园公司不具有签订劳动合同的主体资格，万悦花园公司应当在2012年9月5日登记注册后1个月内与李廷成签订劳动合同，未予签订，应向李廷成支付从2012年10月5日起至双方签订劳动合同时止此期间二倍工资，万悦花园公司对支付李廷成未签订劳动合同二倍工资3218.39元并无异议，故对于李廷成要求万悦花园公司支付未签订劳动合同的二倍工资7000元的诉讼请求，原审法院部分予以支持。
原审法院判决如下：一、万悦花园公司支付李廷成解除劳动关系经济补偿金16281.00元（3618元/月×3倍×1.5个月）；二、万悦花园公司支付李廷成解除劳动关系经济补偿金的额外经济补偿金8140元（16281.00元×50%）；三、万悦花园公司按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴李廷成2012年9月至2013年2月的养老保险费、失业保险费，期间利息由承担；四、万悦花园公司支付李廷成2012年8月27日至2013年8月26日年终奖金50000元；五、万悦花园公司支付李廷成2013年8月27日至10月23日带薪年休假工资14160.92元（14000�/月÷21.75天×11天×200%）；六、万悦花园公司支付李廷成2012年10月5日至10月11日未签订劳动合同二倍工资3218.39元（14000元/月÷21.75天×5天）；七、驳回李廷成要求万悦花园公司支付2013年9月工资的25%额外拖欠补偿金3440.00元的诉讼请求；八、驳回李廷成要求万悦花园公司支付2013年10月1日至23日未支付工资5149.00元的诉讼请求；九、驳回李廷成要求万悦花园公司支付2013年10月1日至23日工资的25%额外拖欠补偿金3620.00元的诉讼请求；十、驳回李廷成要求万悦花园公司支付提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金14000.00元的诉讼请求；十一、驳回李廷成要求万悦花园公司支付违约金50000.00元的诉讼请求；十二、驳回万悦花园公司主张不支付李廷成年终奖金50000元的诉讼请求。
上诉人李廷成称，我于2012年8月27日入职万悦花园公司，双方于2012年10月12日签订了3年期劳动合同，约定月税后工资14000元，年终奖不低于50000元，任何一方不得单方面终止本合同。万悦花园公司未到合同履行期限提前终止劳动合同，需向我支付违约金；未签劳动合同二倍工资起算点应为2012年9月27日；万悦花园公司应支付我2013年8月27日至10月23日年终奖；万悦花园公司应支付我2013年9月、10月工资的25%额外拖欠补偿金；万悦花园公司应支付我2013年10月1日至23日的工资14000÷21.75×22.5=14482.00元（此工资拖至2013年12月11日时已支付9333元）中的未支付的工资，合计人民币5149.00元；万悦花园公司应支付我未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金14000.00元。一审法院未支持我的上述请求，请求二审法院依法改判。
万悦花园公司答辩并上诉称，我公司与李廷成协商一致终止了《总经理聘用合同》，我方不应支付其违约金及代通知金；我公司2012年9月5日注册登记，原审法院计算二倍工�正确；我公司的年终奖附带条件，李廷成未给我公司带来经济效益，不应支付其年终奖；我公司已全额支付李廷成2013年9月、10月工资，不应支持其要求的25%额外拖欠补偿金。我公司还不应支付李廷成额外经济补偿金及带薪年休假工资。请求二审法院驳回李廷成的上诉请求。
李廷成答辩称，我系被万悦花园公司强行解除劳动合同的，其应支付额外经济补偿金；我应享受带薪年休假，因未休假，万悦花园公司应支付带薪年休假工资。
本院经审理确认原审法院查明的事实。
上述认定事实，除有当事人陈述、庭审笔录证实外，还有毕业证书、职工养老保险手册、营业执照、《总经理聘用合同》、养老保险缴费账单、解除劳动关系证明书等在卷为证。
本院认为，关于违约金问题。因双方所约定的违约金条款与《中华人民共和国劳动合同法》相关规定不符，故李廷成要�万悦花园公司支付违约金50000.00元的上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。
关于未签劳动合同二倍工资的起算时间问题。万悦花园公司于2012年9月5日在乌鲁木齐市工商行政管理局登记注册，其应当最迟于2012年10月5日与李廷成签订劳动合同，未予签订，应当向李廷成支付从2012年10月5日起至双方签订劳动合同时止此期间双倍工资，李廷成要求万悦花园公司支付未签劳动合同二倍工资起算点为2012年9月27日，此时万悦花园公司并无签约的主体资格，故李廷成的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。
关于年终奖金问题。万悦花园公司主张因酒店尚未正式营业，属于负债经营，不应当支付李廷成年终奖金，但《总经理聘用合同》是双方真实意思表示，该合同载明：“乙方全年年终奖金不低于五万元”，合同也未约定发放年终奖金的其他条件，故对于万悦花园公司主张不应支付李廷成年终奖金的上诉请求，本院不予支持。李廷成要求万悦花园公司支付其2013年8月27日至10月23日年终奖的请求，因《总经理聘用合同》第六条载明：“年终奖金在年终一次性发放”，上述期间未满一年，不符合领取年终奖金的条件，故李廷成的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。
关于李廷成2013年10月份工资问题。李廷成于2013年10月23日离职，当日未提供劳动，2013年10月1日至22日有12个工作日及3天法定节假日，《劳动法》第五十一条规定：劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。原审法院按照13个工作日计算其10月份工资不当，本院予以纠正。万悦花园公司应支付李廷成10月份工资9655.17元（14000元/月÷21.75�×15天），万悦花园公司已于2013年12月11日以现金方式支付李廷成10月份工资9333元，拖欠李廷成工资322.17元，故李廷成的该项上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
关于代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，万悦花园公司与李廷成解除劳动合同，不符合上述任何一种情�，故李廷成要求万悦花园公司支付提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金14000.00元的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。
关于额外经济补偿金及拖欠工资经济补偿金问题。原审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，判决由万悦花园公司支付李廷成经济补偿金，双方均无异议。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，其中第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，双方建立劳动关系的时间为2012年，计算经济补偿金不再适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。因�，李廷成按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定主张额外经济补偿金，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。万悦花园公司不支付李廷成经济补偿金的50%额外经济补偿金8140.00元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。万悦花园公司未及时支付李廷成2013年9、10月工资，李廷成应按上述规定主张权利，其按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定主张拖欠工资25%的经济补偿金，本院不予支持。原审判决对该项处理正确，但理由不当。
关于带薪年休假问题。李廷成于1995年参加工作至2013年符合满10年不满20年的情况，应当享受每年10天的带薪年休假，且双方在《总经理聘用合同》第五条有明确约定。因李廷成未休带薪年休假，万悦花园公司应当支付其未休年休假工资。万悦花园公司要求不支付李廷成带薪年休假工资的上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第544号民事判决第一项即：“新疆万悦花园投资有限公司支付李廷成解除劳动关系经济补偿金16281.00元（3618元/月×3倍×1.5个月）”；第三项即：“新疆万悦花园投资有限公司按照社保经办机构核定的缴费基数和缴费比例补缴李廷成2012年9月至2013年2月的养老保险费、失业保险费，期间利息由承担”；第四项即：“新疆万悦花园投资有限公司支付李廷成2012年8月27日至2013年8月26日年终奖金50000元”；第五项即：“新疆万悦花园投资有限公司支付李廷成2013年8月27日至10月23日带薪年休假工资14160.92元（14000元/月÷21.75天×11天×200%）”；第六项即：“新疆万悦花园投资有限公司支付李廷成2012年10月5日至10月11日未签订劳动合同二倍工资3218.39元（14000元/月÷21.75天×5天）”；第七项即：“驳回李廷成要求新疆万悦花园投资有限公司支付2013年9月工资的25%额外拖欠补偿金3440.00元的诉讼请求”；第九项即：“驳回李廷成要求新疆万悦花园投资有限公司支付2013年10月1日至23日工资的25%额外拖欠补偿金3620.00元的诉讼请求”；第十项即：“驳回李廷成要求新疆万悦花园投资有限公司支付提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金14000.00元的诉讼请求”；第十一项即：“驳回李廷成要求新疆万悦花园投资有限公司支付违约金50000.00元的诉讼请求”；第十二项即：“驳回新疆万悦花园投资有限公司主张不支付李廷成年终奖金50000元的诉讼请求”；
二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民一初字第544号民事判决第二项即：“新疆万悦花园投资有限公司支付李廷成解除劳动关系经济补偿金的额外经济补偿金8140元（16281.00元×50%）”；第八项即：“驳回李廷成要求新疆万悦花园投资有限公司支付2013年10月1日至23日未支付工资5149.00元的诉讼请求”；
三、新疆万悦花园投资有限公司支付李廷成2013年10月1日至23日未支付工资322.17元；
四、驳回李廷成要求新疆万悦花园投资有限公司支付解除劳动关系经济补偿金的额外经济补偿金的请求。
本案一审案件受理费10元（新疆万悦花园投资有限公司与李廷成各预交10元），由新疆万悦花园投资有限公司负担�李廷成已预交的10元，由原审法院退还李廷成。
本案二审案件受理费10元（新疆万悦花园投资有限公司与李廷成各预交10元），由新疆万悦花园投资有限公司与李廷成各负担5元，余款由本院向新疆万悦花园投资有限公司与李廷成各退还5元。
上述新疆万悦花园投资有限公司应履行义务，由新疆万悦花园投资有限公司于本判决书生效后十日内一次性向李廷成履行，逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 宏
审 判 员 崔晓东
代理审判员 王洪乾
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 公维锋