山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终245号
抗诉机关（原公诉机关）山西省榆社县人民检察院。
原审被告人叶卫岗，男，1975年3月7日出生，汉族，小学文化，陕西省子洲县人，捕前住子洲县，无业。2004年11月30日曾因犯抢劫罪被甘肃省民勤县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金1000元；犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1000元,决定执行有期徒刑九年，并处罚金2000元，2011年7月8日释放。2013年8月20日又因犯诈骗罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，2014年6月5日释放。2015年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被榆社县公安局刑事拘留，同年12月10日被依法逮捕。
山西省榆社县人民法院审理榆社县人民检察院指控原审被告人叶卫岗犯诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2016）晋0721刑初15号刑事判决。判决后，榆社县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成�议庭，公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员曹韶冀、刘东帅出庭履行职务，原审被告人叶卫岗等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2015年6月29日，姬某（另案处理）驾驶陕Ｋ×××××灰色东风风神轿车载着被告人叶卫岗、王建卫（在逃）窜至榆社县台曲村至邓峪村路段，王建卫将“钱沓子”丢在被害人弓某和被告人叶卫岗面前后离开，被告人叶卫岗以分钱为理由将被害人弓某骗至路西的火车轨道边，后王建卫到达现场询问捡钱情况，被告人叶卫岗声称其未捡钱且被害人弓某系其大妈，并将被害人弓某佩戴的金戒指、金项链、金耳环取下佐证二人关系，被告人叶卫岗将“钱沓子”交由被害人保管，拿上被害人弓某的一枚金戒指、一条金项链、一对金耳环，伙同王建卫逃离现场。经榆社县价格认证中心鉴定，被害人弓某被诈骗的一枚�金戒指、一条黄金项链、一对黄金耳环价值共计9113元。被告人叶卫岗将诈骗犯罪所得变现后全部挥霍。
2015年10月7日，被告人叶卫岗伙同徐某（立案调查）窜至陕西省吴堡县医院附近，徐某将“钱沓子”丢在被害人薛某与被告人叶卫岗面前后离开，被告人叶卫岗以分钱为由将被害人薛某骗至吴堡县医院内120车后，后徐某到达现场询问丢钱情况，被告人叶卫岗声称未捡钱且被害人薛某系其大妈，并将自身携带的钱拿出让徐某辨认，徐某称不是其丢失的钱后离开。被告人叶卫岗将“钱沓子”装进被害人薛某口袋中，徐某又返回来，要求被告人叶卫岗证明其与被害人关系，被告人叶卫岗将被害人薛某一条黄金项链、一枚黄金戒指摘下来装入自己的口袋证明二人关系，后伙同徐某逃离现场。经榆社县价格认证中心鉴定，被害人薛某被诈骗的一条黄金项链、一枚黄�戒指价值共计6524元。被告人叶卫岗将诈骗犯罪所得变现后全部挥霍。
综上，被告人叶卫岗实施诈骗2起，价值共计15637元。
原审认定上述事实的证据：
一、书证
1、身份材料、前科和累犯材料、释放证明及王建卫在逃人员登记信息表，证明：被告人叶卫岗、姬某、徐某、王建卫身份。被告人叶卫岗因犯抢劫罪于2004年11月30日被甘肃省民勤县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金1000元；犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金2000元，2011年7月8日释放。因犯诈骗罪于2013年8月20日被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金2000元，2014年6月5日释放。王建卫在逃，2015年11月4日被列为网上逃犯。
2、归案情况说明，证明：2015年11月2日，陕西省子�县公安局民警将被告人叶卫岗抓获归案。
3、扣押决定书、扣押清单、扣押照片及笔录，证明：2015年11月11日扣押东风风神h30、灰色陕Ｋ×××××两厢车一辆，随案移送。
4、接受证据材料清单、照片、票据，证明：吴堡县公安局接受薛某提交的金项链和金戒指克数标签、1沓冥币，石楼县公安局接受文某提交的冥币、丝袜及金项链、金耳饰销售单。
5、机动车信息资源库查询及照片，证明：车牌号为陕Ｋ×××××的灰色东风风神轿车所有人为榆林市源辉商贸有限公司。2015年6月29日13时21分由东向西通过邱源卡口。
6、国内旅客简项信息，证明：2015年5月8日叶卫岗在交口县居住、10月8日在临县居住、2015年5月20日王建卫在柳林县居住。
7、吴堡县受案登记表、立案决定书、拘留证，证明：2015年10月8日薛某向吴堡县公安局报案�同年10月12日吴堡县公安局对薛某被诈骗案进行立案侦察，11月3日将徐某拘留。
二、证人证言
1、证人徐某证言，证明：2015年10月7日其与被告人叶卫岗在吴堡县诈骗薛某的犯罪事实。
2、证人刘某证言，证明：2015年9月，徐某与被告人叶卫岗雇佣刘某去吴堡县、长治市，2015年10月7日徐某与被告人叶卫岗雇佣刘某去山西。
3、证人姬某证言，证明：其对被告人叶卫岗在榆社的诈骗事实不知情。其所驾驶车辆陕Ｋ×××××为以分期付款方式购买，因款未付清未登记在其名下。
三、被害人陈述
1、被害人文某陈述，证明2015年5月20日其在石楼县被两名男子诈骗的事实。
2、被害人弓某陈述，证明2015年6月29日，其在榆社县台曲村至邓峪村大路边被两名男子诈骗黄金戒指、黄金耳环、黄金项链的事实。
3、被害人薛某陈述，证明2015年10月7日，其在吴堡县被两名男子诈骗黄金项链、黄金戒指的事实。
四、被告人供述
被告人叶卫岗供述，证明：被告人叶卫岗在侦查阶段没有供述其在石楼县诈骗被害人文某的犯罪事实，如实供述了其2015年6月29日在榆社县诈骗被害人弓某、2015年10月7日在吴堡县诈骗被害人薛某的犯罪事实。
五、鉴定意见
证明被害人文某、弓某、薛某被诈骗物品的价格。
六、辨认笔录
1、被害人文某辨认被告人叶卫岗、王建卫的笔录，证明：被害人文某辨认出被告人叶卫岗为诈骗其财物时捡“钱”的男子，王建卫为诈骗其财物时丢“钱”的男子。
2、被告人叶卫岗辨认王建卫、姬某及榆社县案发现场的笔录，证明：被告人叶卫岗辨认出在榆社与其一同实施诈骗者为王建卫、姬某，被告人叶卫岗辨认出2015年6月下旬在榆社实施诈骗的地点。
3、姬某辨认被告人叶卫岗、王建卫的笔录，证明：2016年6月份与其一同来山西榆社的人为叶卫岗、王建卫。
4、被害人弓某辨认被告人叶卫岗、王建卫的笔录，证明：被告人叶卫岗、王建卫是诈骗其戒指、项链和耳环的男子。
5、被告人叶卫岗辨认徐某、刘某的笔录，证明：被告人叶卫岗辨认出与其在陕西省吴堡县实施诈骗的人为徐某、刘某。
6、刘某辨认被告人叶卫岗、徐某的笔录，证明：刘某辨认出叶卫岗与徐某。
7、被害人薛某辨认徐某的笔录，证明：被害人薛某辨认出徐某是诈骗其的男子。
七、视听资料
证明王建卫在石楼县的案发现场出现过，在视听资料中没有叶卫岗。
原审认为，被告人叶卫岗以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人价值15637元的财物，数额较大，已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人叶卫岗在与他人共同实施诈骗过程中起主要作用，属主犯。被告人叶卫岗被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人叶卫岗归案以后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人叶卫岗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人叶卫岗退赔被害人弓某损失9113元，退赔被害人薛某损失6524元。三、扣押在案的车辆灰色陕Ｋ×××××东风风神h30轿车发还所有人榆林市源辉商贸有限公司�
山西省榆社县人民检察院不服，抗诉认为：现有证据能够认定叶卫岗参与了诈骗石楼县文某一起的犯罪，一审认定事实错误，适用法律错误，量刑明显不当。
出庭履行职务的检察人员所提支持抗诉意见与榆社县人民检察院抗诉意见一致。
原审被告人叶卫岗当庭辩称：其未到过山西省石楼县，未参与公诉机关指控的此起犯罪，希望公正判决。
经二审查明的事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经庭审举证、质证，与原审证据一致。
本院认为，原审被告人叶卫岗以非法占有为目的，伙同他人共同诈骗钱财，数额较大，其行为确已构成诈骗罪。对于检察机关所提榆社县人民法院认定事实错误，适用法律错误，量刑明显不当的抗诉意见，经查，根据庭审出示的相关证据，石楼县监控录像不能确定当时出现在石楼县�字路口的人员系叶卫岗，且被害人文某的陈述、辨认笔录与原审被告人叶卫岗、王建卫的体貌特征也相互矛盾。综上，认定叶卫岗参与石楼县文某一起诈骗的证据确不充分，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，故对检察机关所提上述意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 皇甫权
审判员 梁 静
审判员 张 晖
二〇一六年十二月二十六日
书记员 荣建丽