辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终4167号
上诉人（原审原告）：张敏，女，1985年9月20日出生，汉族，个体业者，住址辽宁省新市。
委托代理人：孟祥梅，辽宁申盟律师事务所律师。
委托代理人：张瑞庚，辽宁元利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳朗勤置业有限公司，住所地沈阳市和平区文体路6甲4号。
法定代表人：陈颖，该公司总经理。
委托代理人：陈宣辰，辽宁瀛沈律师事务所律师。
委托代理人：刘敏，辽宁瀛沈律师事务所律师。
上诉人张敏因与被上诉人沈阳朗勤置业有限公司（以下简称“朗勤公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第01871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成由审判员李妍担任审判长并主审，审判员韩彩霞、代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张敏一审诉称，张敏、朗勤公司双方于2014年1月20日签订商品房买卖合同，其中约定，张敏购买朗勤公司开发建设的位于沈阳市和平区中华路70号-1152商铺（建筑面积10.32平方米），单价为53，126.94元／平方米，房屋总价款548，270元，交房日为2014年8月31日前。合同签订后，张敏按约定履行了付款义务，朗勤公司至今未在合同约定期限内向张敏交房，已经逾期近300天。根据合同第九条规定，出卖人（朗勤公司）逾期交房超过180天的，买受人（张敏）有权解除合同，出卖人应返还全部已付款，并支付逾期交房违约金。朗勤公司违约至今，张敏多次要求与朗勤公司协商解除合同，并返还购房款、违约金等款项，但朗勤公司始终予以拒绝。关于张敏与沈阳华坤商业经营管理有限公司（以下简称“华坤公司”）签订的委托经营管理协议一节属实，但该协议是在朗勤公司主张的情况下签订的，该协议的性质正是《商品房销售管理办法中》第十一条所明令禁止的房地产开发公司不得采取售后包租，或变相售后包租未竣工商品房的行为，对于此种行为，有关部门可以对其进行处罚，朗勤公司以该理由称房屋已经交付，不能成立。并且华坤公司现没有实际收房，并且根据法律规定房屋的交付应当具备合法的验收手续，在不具备合法的手续情况下，开发商单方面认为已经履行了交付义务是不具有法律依据的。在签订商品房买卖合同时张敏是按照朗勤公司要求并由其指定的第三方华坤公司统一进行管理，这种行为既是《商品房销售管理办法》中所称的售后包租行为，一方面该行为本身已经违反法律禁止规定，同时在朗勤公司与华坤公司本着具有关联关系的情况下，又没有法定的房屋交付手续，所谓的房屋交接单根本不能证明房屋已经实际交付。关于朗勤公司提供的照片，本身不能看出照片中的房屋就是张敏所购买的商铺，同时即使照片体现的地点是张敏购买的房屋，也仅完成了外部装修，不代表可以进行房屋交付，不能证明其要证明的问题，且照片形成的时间根本无法体现。关于朗勤公司提及的收益问题。张敏确实收到了朗勤公司所称的该笔款项，但事实情况是由于朗勤公司开发的地下商铺至今无法开业，导致包括张敏在内的众多业主多次到朗勤公司处进行维权，朗勤公司因此选择了个别业主进行了所谓的反租，但由于朗勤公司商铺并未事实开业，根本不存在所谓的经营获利，该笔款项只是在张敏、朗勤公司签订合同时朗勤公司承诺的张敏可得利益，朗勤公司向张敏支付该笔款项也是由于朗勤公司违约在先，使张敏遭受了损失，不属于朗勤公司所称的经营收益，双方所签合同的目的并未真正实现。关于朗勤公司提供的承诺函，张敏作为普通业主，客观上是不可能完成将全部地下商铺统一委托第三方进行管理的，朗勤公司称是张敏自行委托不具有事实依据，该承诺函虽然是张敏签字，但由于朗勤公司售后包租的行为本身不具有法律依据，且朗勤公司客观上无法交房，因此无论该承诺函是否有法律依据，都不影响张敏行使解除合同的权利。总之，张敏认为，双方解除合同具有必要性，一方面合同中已经明确约定了出卖人即朗勤公司逾期交房时张敏可以解除合同，且该条件已经成立。朗勤公司始终强调房屋已经向华坤公司进行交付，但依据城市房地产管理法及城市房地产开发管理的条例规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后后方可使用，同时房地产开发企业应该向项目所在地县级以上地方政府，房地产开发提交验收申请由相关部门对工程质量监督规划、消防、人防等进行综合验收，也就是说在目前的情况下，无论朗勤公司售后包租的行为是否合法，其根本无法按法律规定完成交付义务，另外本案合同标的为地下商铺，朗勤公司进行开发以及张敏购买的目的，都是为了经营获利，而双方合同签订至今，即使在朗勤公司反复拖延开庭时间的情况下商铺至今还是不能顺利开业，甚至连基本的装修工作都没有完成，更没有完成法定的竣工验收手续，双方签订合同的目的已经不能实现。双方在合同中约定的违约金数额，是按照朗勤公司提供的格式合同进行约定的，而该商铺并不属于一般的居住用房，商铺盈利、利益可预期明显高于合同中约定的标准，请求法院根据《最高院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对违约金数额进行适当提高，朗勤公司至今未能提供工程合法的验收手续，也进一步证明该商铺根本无法进行交付，所称的已经向华坤公司交付不能成立，应判决双方合同解除，避免社会矛盾不断激化，维护张敏的合法权益。张敏购买商铺的目的不是为了违约并向朗勤公司支付违约金，而是为了经营获利，张敏在无法全款支付购房款的情况下选择商业贷款的方式进行付款，但朗勤公司指定的可贷款银行只有两家银行，在两家银行均不批款的情况下，张敏是不可能完成贷款并还款的手续。综上所述，朗勤公司的行为已经严重侵害了张敏的合法权益，故张敏诉至法院，请求判令解除张敏、朗勤公司之间的商品房买卖合同；请求判令朗勤公司返还张敏已付购房款548，270元、违约金16，448元、备案费1371元，共计566，089元；判令朗勤公司承担本案诉讼费。
朗勤公司一审辩称，我公司首先申请将华坤公司追加为本案第三人。1、张敏、朗勤公司之间签订的商品房买卖合同已经生效，并且涉案房屋已经实际交付，根据商品房买卖合同及补充协议，张敏与华坤公司之间签订的委托经营管理协议，张敏授权华坤公司在涉案商铺交付时代为收房，华坤公司对商铺的接收即视为张敏已经接收商铺，而朗勤公司已经于2014年8月22日与华坤公司办理了交房手续，将涉案房屋实际交付给了华坤公司，朗勤公司已完成了交房的义务，且交房时符合交房条件，能达到华坤公司经营使用的目的；2、涉案房屋已经实际交付给张敏，双方的合同目的已经实现，张敏不具备解除条件，朗勤公司已将涉案房屋交付给张敏，并且二次装修已经完毕，即将投入使用，即双方订立的合同目的已经实现，朗勤公司已经履行完合同义务，不存在违约行为，无需承担任何违约责任。3、华坤公司已经向张敏支付了前两年的经营款，张敏购买商铺的行为是一种投资行为，其购买的目的是获得经营收益，在张敏已经获得经营收益的前提下，向朗勤公司提出解除合同是显失公平的。合同目的已经实现，为了维护交易的稳定性，不应解除合同。城市房地产管理法及房地产管理办法为效力性规定，双方签订的商品房买卖合同为交付验收合格，向华坤公司交付房屋，即视为交付，朗勤公司已向华坤公司交付房屋，因市场经济不好，华坤公司没有实际经营，与作为开发商的朗勤公司无关，对此商业风险，不应由朗勤公司来承担。除此之外，2013年3月4日因沈阳市和平区中华路与同泽南街交叉处地下空间工程发生“3.4”燃爆事故，事故的处理给本案涉案工程带来一定影响，影响了项目进展，也是本案涉案房屋交房迟延的一个原因。本案庭审中，朗勤公司之所以没有提及该事项，是因为这是众所周知的事实，事故发生后，报纸、网络等新闻媒体都进行了大量报道。
原审法院审理查明，2014年1月20日，张敏（买受人）与朗勤公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：E1401006849）一份，其中约定，张敏购买朗勤公司开发建设的位于沈阳市和平区中华路70号地下1层-1152房屋（商铺）一处（建筑面积10.32平方米），总价款为548，270元。付款方式为“于2014年1月20日一次性缴纳房款548，270元”。合同第八条约定，出卖人应当在2014年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。……合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别计算（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金。2.详见附件四《商品房买卖合同补充协议》。合同第十五条规定，出卖人应当在商品房交付使用后500日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3.出卖人按日向买受人支付已付房价款的十万分之一的违约金，合同继续履行。合同签订当日，张敏、朗勤公司双方另行签订《商品房买卖合同补充协议》一份，其中载明“买受人确认：对于商品房买卖合同订立以及对于商铺价格有重大影响的因素双方均已在商品房买卖合同及补充协议中进行了约定，不存在遗漏情况。因此，双方的权利义务责任以《商品房买卖合同》及本补充协议的约定作为唯一依据。买受人在签署《商品房买卖合同》和补充协议前，已经详细阅读了全部条款并理解其含义，合同及补充协议的签署是买卖双方真实意愿的表示。……四、买受人所购商铺运营管理权的约定1.买受人在签署该商铺买卖合同前，已了解并认同沈阳华坤商业经营管理有限公司对该商铺的统一管理权及相关《委托经营管理协议》约定事项；确定将所购商铺委托给对‘朗勤商道’行使运营管理权的华坤公司，由华坤公司统一管理。买受人应于本合同签订时与华坤公司签订《委托运营管理协议》，买受人同意遵守华坤公司运营管理制度。买受人保证在委托经营管理期限内对该商铺经营用途的承诺有效且不可撤销，同时遵守不单方终止委托经营的相关承诺，即买受人取得该商铺所有权后亦应当保证信守该《商品房买卖合同》及本补充协议承诺，如买受人将商铺转让第三方，买受人应保证受让人知悉该商铺经营用途的相关承诺并确保其按照华坤公司的协议文本与之签订《委托经营管理协议》。……”同时，双方还在“商铺的交付”一项中约定，“……2.买受人承诺将商铺交由华坤公司经营管理，并委托华坤公司与出卖人办理商铺交接手续，出卖人可直接将商铺移交华坤公司，即视为已向买受人交房。出卖人在交付通知书中通知的交付期限最后一次的次日即视为交付日。办理交付和交接手续后该商铺有关的风险、责任随之转移给买受人”。该补充协议第七条约定，“委托经营管理期限内，买受人不得解除本合同及补充协议。如非出卖人原因造成买受人必须退房，买受人须经出卖人同意解除已生效的《商品房买卖合同》，出卖人书面同意解除合同的，按照以下方式处理：……。”
同日，张敏向朗勤公司交付购房款548，270元，并向朗勤公司缴纳其代收的备案转让费1371元。
原审法院另查明，2014年1月20日，张敏签署“承诺函”一份，其中载明“……被承诺方：沈阳华坤商业经营管理有限公司。本人于2014年1月20日与沈阳朗勤置业有限公司签订了《商品房买卖合同》，于2014年1月20日与沈阳华坤盛业经营管理有限公司签订了《委托经营管理协议》。鉴于被承诺方在我购房时向开发商沈阳朗勤置业有限公司争取到104，432元的购房优惠，因此《委托管理协议》中被承诺方向我支付的三年经营收益已扣除购房优惠。现我承诺在三年的委托经营期不单方解除委托经营协议，如我单方解除，则应向承诺方沈阳华坤商业经营管理有限公司补齐购房优惠款104，432元。”
2014年8月8日，朗勤公司向沈阳华坤商业经营管理有限公司出具《朗勤商道交付通知书》一份，通知交付涉案商铺的时间等相关事项。2014年8月22日，朗勤公司与华坤公司签订房屋交接单一份，其中载明，买受人张敏所购买的朗勤商道2区2-1152号商铺，由朗勤公司向华坤公司交付，视为已向买受人交房。“经朗勤置业、华坤商业共同查验，确认房屋已满足交付条件且无工程质量问题，华坤商业代买受人接收上述商铺，双方已于当日正式完成交接。自交接之日起，朗勤置业已全部、合法履行买受人交付房产的义务，该房产有关风险、责任随之转移给买受人。”
原审法院认为，本案的争议焦点是张敏、朗勤公司双方所签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是否应予以解除，朗勤公司是否应承担返还张敏购房款及利息，承担违约责任。张敏与朗勤公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同及补充协议的约定全面履行各自义务。
本案中，张敏、朗勤公司于2014年1月20日签订《商品房买卖合同》当日又签订《商品房买卖合同补充协议》一份，其中在“商铺的交付”一项中约定，“买受人（即张敏）承诺将商铺交由华坤公司经营管理，并委托华坤公司与出卖人（即朗勤公司）办理商铺交接手续，出卖人可直接将商铺移交华坤公司，即视为已向买受人交房。出卖人在交付通知书中通知的交付期限最后一次的次日即视为交付日。办理交付和交接手续后该商铺有关的风险、责任随之转移给买受人”。该补充协议第七条同时约定，“委托经营管理期限内，买受人不得解除本合同及补充协议。如非出卖人原因造成买受人必须退房，买受人须经出卖人同意解除已生效的《商品房买卖合同》，出卖人书面同意解除合同的，按照以下方式处理：……。”上述补充协议中的约定，系当事人双方就交房问题单独作出的特殊约定，对双方均具有约束力。2014年8月22日，朗勤公司向华坤公司交付了涉案房屋，并“经朗勤置业、华坤商业共同查验，确认房屋已满足交付条件且无工程质量问题……”，据此，朗勤公司在已于2014年8月22日向华坤公司实际交付房屋的情况下，即视为已依约向买受人即张敏交付房屋，此时，符合双方当事人在《商品房买卖合同》中作出的朗勤公司应于2014年8月31日前交房的约定，故朗勤公司交付房屋不存在违约行为，张敏主张解除合同不符合合同约定，亦不符合法律规定的关于合同解除的法定条件。根据我国《物权法》第三十九条之规定，张敏对自己的不动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。本案中，华坤公司已向张敏支付了两年的经营收益，说明张敏已取得涉案房屋的相应收益，亦说明张敏对涉案房屋享有了实际所有的权利，张敏认为朗勤公司未交房与事实不符。从合同履行义务情况来看，张敏收取华坤公司支付的收益款的行为，说明张敏已认可双方签订的《商品房买卖合同补充协议》中所约定的房屋交付方式及经营方式。据此，张敏主张要求朗勤公司返还已付购房款、违约金及备案费等的意见，亦缺乏事实及法律依据，故原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：驳回原告张敏的诉讼请求。案件受理费9461元，由原告张敏承担。
宣判后，上诉人张敏不服，上诉至本院。上诉请求：1.撤销一审判决；2.一审法院漏列必要共同诉讼参与人沈阳华坤商业经营管理有限公司；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院漏列沈阳华坤商业经营管理有限公司。1.一审法院在审理过程中虽然针对上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系进行审理，但是在对案件事实的认定及适用法律的过程中，却对案外人沈阳华坤商业经营管理有限公司的委托关系及代为收房行为直接加以确认。2.上诉人在一审的诉讼过程中，明确提出了被上诉人与沈阳华坤商业经营管理有限公司之间存在关联性。但是一审法院在审理过程中却遗漏关于关联性的审查，正是由于该遗漏行为，致使一审法院认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院未尽到对被上诉人对《商品房买卖合同》实际交付情况的审查义务，被上诉人在一审也未提交证据证明涉案房屋达到法定或约定交付条件。三、一审法院认定上诉人收取了沈阳华坤商业经营管理有限公司的收益款完全错误。上诉人的收益款是基于与沈阳华坤商业经营管理有限公司签订的《委托经营管理协议》，而《委托经营管理协议》中约定的金额为52，216元，上诉人从未收到该款项。四、上诉人要求与被上诉人解除《商品房买卖合同》符合法定解除条件。被上诉人与沈阳华坤商业经营管理有限公司之间的交房行为存在恶意串通，侵害上诉人利益应认定无效。且到目前为止被上诉人也达不到法定交房条件。
被上诉人朗勤公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审法院根据上诉人亲笔签字的购房合同、补充协议及经营管理协议等，认定上诉人与华坤公司之间存在委托关系及委托代收房，事实及法律依据充分没有不当。上诉人并没有提供证据证明被上诉人与华坤公司之间存在关联性，更谈不上恶意串通，上诉人作为完全民事行为能力人应对自己的行为承担责任，前述所有合同系上诉人自愿签字，上诉人有义务遵守。被上诉人已经按照合同约定履行交房义务，涉案房屋已经处于装修状态投入使用，市场经济的萧条导致涉案房屋没有实际经营与我方无关，商业风险不应由我方承担。上诉人在承诺上签字确认，收益款在购房优惠款中扣除，上诉人获得收益前提下向我方提出解除合同不符合法律规定，显示公平。根据补充协议第十七条约定在委托经营期间内，我方不同意解除已经生效的商品房买卖合同，上诉人不得解除商品房买卖合同及补充协议，我方认为上诉人不具备法定及约定合同解除的条件。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，2014年1月20日，张敏（委托方）与沈阳华坤商业经营管理有限公司签订《委托经营管理协议》，第三条委托期限约定，1、委托期限自2013年10月1日起至2016年9月30日止，共叁年。第四条委托收房约定，根据商场运营的实际需要，甲方自愿委托乙方在商铺交付时代为收房。乙方对商铺的接收即视为甲方已经接收商铺。甲方认可商铺的交付状况及商铺实际运营装修现状交付。为便于开展招商、宣传、装修及其他经营活动，满足商铺承租人的实际经营需要，经甲乙双方协商一致，甲方可以向商铺承租人提前交付商铺。提前交付商铺的，不影响委托期限的有关约定，亦不影响委托经营收益的分配及支付。
上述事实，有商品房买卖合同书、补充协议、缴费票据、朗勤商道交付通知书、房屋交接单、委托经营管理协议及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人质证及本院审查，予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》均系双方的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于上诉人以涉案商铺未达到交付条件，主张解除与被上诉人签订的合同的问题，首先，双方签订的《商品房买卖合同补充协议》中关于商铺的交付中约定，买受人承诺将商铺交由华坤公司经营管理，出卖人可直接将商铺交华坤公司，即视为已向买受人交房。另根据上诉人与华坤公司签订的《委托经营管理协议》第四条委托收房约定“根据商场运营的实际需要，甲方（张敏）自愿委托乙方（华坤公司）在商铺交付时代为收房，乙方对商铺的接收即视为甲方已经接受商铺。甲方认可商铺的交付状况以商铺实际运营装修现状交付……”。从约定可以认定上诉人对于商铺交付已委托华坤公司代为接收，2014年8月22日，被上诉人与华坤公司签订了房屋交接单，表明双方已按合同约定完成了商铺的交付。其次，从合同的实际履行来看，因上诉人与华坤公司签订的《委托经营管理协议》约定了委托经营期限为叁年，自2013年10月1日起至2016年9月30日止，上诉人于2014年1月20日签署的“承诺函”中亦承诺在三年的委托经营期不单方解除委托经营协议，如单方解除，则应向华坤公司补齐购优惠款104，432元。现上诉人与华坤公司的委托经营管理协议尚未届满，且已履行了二年半有余，上诉人亦实际享受了华坤公司给予的购房优惠，上诉人以被上诉人的商铺未达到交付条件为由主张解除合同没有事实依据，不符合双方合同约定，本院不予支持。
关于上诉人主张要求追加华坤公司为本案共同诉讼参与人的问题，上诉人主张的解除合同的相对人及责任承担的主体均为被上诉人，华坤公司非本案必要共同诉讼参与人，上诉人此主张，缺少法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9461元，由上诉人张敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 妍
审 判 员 韩彩霞
代理审判员 李大鹏
二〇一六年五月十九日
书 记 员 路柠檑
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。