湖北省汉江中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终87号
抗诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）胡中林，男，1958年12月27日出生，汉族，湖北省天门市人，高中文化，无固定职业，住天门市。
诉讼代理人谢琴秀，天门市法律援助中心律师。
诉讼代理人杨民富，天门市西江法律服务所法律工作者。
原审被告人张建平，男，1969年5月3日出生，汉族，湖北省天门市人，小学文化，务农，住天门市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年9月2日被抓获并羁押，同年9月14日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人张建平犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人胡中林提起附带民事诉讼一案，于2017年3月14日作出（2016）鄂9006刑初443号刑事附带民事判决。宣判后，天门市人民检察院提出抗诉；原审附带民事诉讼原告人胡中林提出上诉，原审被告人张建平未提出上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌某、代理检察员钟文某出庭履行职务，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）胡中林及其诉讼代理人谢琴秀、原审被告人张建平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年12月7日7时30分许，被告人张建平与胡中林在天门市卢市镇县河渔场因欠款纠纷发生争吵，张建平从其居住的渔棚内拿出蔑刀朝胡中林的头部、手部连砍数刀，致其头部、右腕部受伤。经湖北中真司法鉴定中心协和法医司法鉴定室鉴定意见书认定，胡中林身体损伤程度属重伤（轻型）。
原判认定上述事实的证据有，证人胡某1、刘某、胡某2、杨某的证言，被害人胡中林的陈述，被告人张建平的供述，作案凶器的照片，张建平的户籍证明，在逃人员登记信息表，天门市公安局出具的发破案经过，绍兴市公安局柯桥区分局柯桥派出所出具的抓获经过，绍兴市柯桥区看守所在押人员当前信息表，湖北中真司法鉴定中心协和法医司法鉴定室鉴定意见书等。
原判还认定，附带民事诉讼原告人胡中林系农村居民，其受伤后被送往天门市第一人民医院治疗，诊断为右侧腕部大部离断伤，头部软组织挫裂伤、失血性休克，并行右腕部清创缝合＋桡动静脉吻合+尺桡骨骨折复位+克氏针内固定+肌腱吻合术+头面部外伤清创缝合术，在该院住院6天，支付医疗费14301.15元。同年12月14日，胡中林遵医嘱转至武汉市普爱医院、武汉市骨科医院进行治疗，并行右腕清创+尺桡骨骨折切开复位内固定+腕关节囊修补+右手伸肌腱重建术，在该院住院16天，支付医疗费47864.74元。胡中林出院后到医院复查，支付医疗费1173.76元。胡中林共计支付医疗费63339.65元。经天门维民司法鉴定所鉴定，胡中林所致损伤面部鉴定为十级伤残程度，右手腕部鉴定为九级伤残程度。因伤所致误工时间为一年（从受伤之日起计算），护理时间为90日（包括住院天数）。胡中林为此花费鉴定费1400元。
2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准统计，农业在岗职工平均工资28305元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为31138元/年，湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人50元／天。参照上述标准并依据相关法律规定，附带民事诉讼原告人胡中林受伤应计算误工费28305元（28305元／年×1年）、护理费7677.86元（31138元／年÷365天×90天）、住院伙食补助费1100元（50元／天×22天）。
原判认定上述事实的证据有，附带民事诉讼原告人胡中林的身份证复印件，湖北中真司法鉴定中心协和法医司法鉴定室鉴定意见书，天门维民司法鉴定所司法鉴定意见书，天门市第一人民医院和武汉市普爱医院、武汉市骨科医院住院病历，武汉市普爱医院、武汉市骨科医院等医院的门诊医疗费票据，鉴定费发票，天门市第一人民医院和武汉市普爱医院、武汉市骨科医院的住院费发票复印件。
原判认为，被告人张建平故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。张建平能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。由于张建平的犯罪行为致使附带民事诉讼原告人胡中林遭受经济损失，依法应当承担赔偿责任，故对胡中林提出的符合法律规定的赔偿请求予以支持。胡中林诉请赔偿营养费5000元，无相关医疗机构的意见予以佐证，对该项诉请不予支持。胡中林的损失为医疗费63339.65元、住院伙食补助费1100元、误工费28305元、护理费7677.86元、鉴定费1400元，共计101822.51元。原判据此依法判决：一、被告人张建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人张建平在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人胡中林医疗费等经济损失101822.51元；三、驳回附带民事诉讼原告人胡中林的其他诉讼请求。
抗诉机关天门市人民检察院提出，1、原审被告人张建平对案件的发生具有重大过错，行为性质恶劣；2、张建平案发后不履行赔偿义务，悔罪态度不好；3、张建平在案发后为逃避法律追究潜逃6年直至被抓获归案，具有较强的社会危险性。综合考虑张建平的行为性质、悔罪态度等量刑情节，原判对张建平判处有期徒刑三年属量刑不当。
支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为天门市人民检察院抗诉正确，应予支持。
上诉人胡中林上诉提出，其系城镇居民，原判认定其系农村居民有误。
诉讼代理人谢琴秀提出如下代理意见，1、上诉人胡中林系城镇居民；2、应当按照在岗职工年平均工资计算胡中林的误工损失。
原审被告人张建平辩称其愿意赔偿上诉人胡中林的经济损失，但是没有能力赔偿。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。二审期间，支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院及原审被告人张建平均未提交新的证据。
二审期间，上诉人胡中林向本院提交其居民户口簿，拟证明其系非农业户口。经查，胡中林提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。原判在附带民事诉讼事实部分认定胡中林系农村居民有误，二审予以纠正。原判认定的其他附带民事诉讼事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于抗诉机关天门市人民检察院及支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院提出原判对原审被告人张建平判处有期徒刑三年量刑不当的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，刑法第二百三十四条第二款规定，故意伤害他人身体致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，张建平不能正确处理邻里纠纷，持刀故意伤害胡中林身体并致其重伤，依法应在三年以上十年以下量刑。张建平到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，张建平逃避法律追究直至2016年9月2日被抓获，且未赔偿胡中林经济损失。综合考虑张建平的犯罪事实、情节、社会危害程度，原判对张建平判处起点刑有期徒刑三年量刑畸轻。本院对天门市人民检察院与湖北省人民检察院汉江分院的抗诉意见及支持抗诉意见予以采纳。
关于上诉人胡中林及其诉讼代理人提出胡中林系城镇居民，以及应按照在岗职工年平均工资计算胡中林的误工费的上诉理由和代理意见，经查，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，胡中林未举证证明其有固定收入或其最近三年的平均收入，依法应参照其所从事行业上一年度职工的平均工资计算误工费。胡中林在侦查机关陈述称其承包种植天门市卢市镇县河渔场的田地，此外胡中林未提交其所从事行业的相关证据。参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，农业在岗职工平均工资为28305元/年，原判据此计算胡中林的误工费并无不当。胡中林的居民户口簿载明胡中林系非农业户口，原判认定其系农村居民有误，应予纠正，但该事实不影响对其误工费的计算。故对胡中林系城镇居民的上诉理由及代理意见予以采纳，对应按照在岗职工年平均工资计算胡中林误工费的代理意见不予采纳。
综上，本院认为，原审被告人张建平故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。张建平的犯罪行为致使上诉人胡中林遭受经济损失，依法应当承担赔偿责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，对附带民事诉讼部分的处理正确，但量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第三十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天门市人民法院（2016）鄂9006刑初443号刑事附带民事判决的第二项、第三项，即被告人张建平在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人胡中林医疗费等经济损失101822.51元；驳回附带民事诉讼原告人胡中林的其他诉讼请求；
二、撤销天门市人民法院（2016）鄂9006刑初443号刑事附带民事判决的第一项；
三、原审被告人张建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2020年9月1日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一七年六月二十六日
书记员 尤爱青