吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终1064号
上诉人（原审被告）：吉林腾泰重型机械集团有限公司。
法定代表人：朱维波，董事长。
委托诉讼代理人：邵晨，吉林衡丰律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：邢静茹，系吉林衡丰律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：长春发展农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：李彦君，董事长。
委托诉讼代理人：刁振宇，该公司职员。
委托诉讼代理人：秦越，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘延平，男，汉族，1963年5月3日出生，吉林省公主岭市人，现住吉林省公主岭市。
委托诉讼代理人：韩玉梅，吉林响铃律师事务所律师。
上诉人长春发展农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）、吉林腾泰重型机械集团有限公司（以下简称腾泰公司）因与被上诉人刘延平确认合同无效纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2018）吉0381民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农商银行上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人刘延平的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人刘延平负担。事实及理由：被上诉人主张的《抵押合同》无效的事由为《合同法》第五十二条第（五）项、《担保法》第三十七条第（四）项、《物权法》第一百八十四条，本案一审判决据以作出判决所依据的法律依据为《合同法》第五十二条第（三）项，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，被上诉人主张的法律关系与法院审理查明的法律关系不一致的，应当告知当事人，并给予当事人举证、质证的权利。一审法院对被上诉人所举证据，关于是否具备《合同法》第五十二条第（三）项的证明作用，各方未进行质证，擅自作出认定，剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序违法。本案中涉及《抵押合同》当中被上诉人诉争的3.5万平方米土地使用权部分合法有效。对于不动产物权，司法解释明确规定，先出售后抵押的情况下，在后的抵押权合法有效，同时赋予了买受人解除买卖合同并主张违约金的救济途径，无权确认在后的抵押行为无效。将3.5万平方米土地使用权出售给刘延平这一事实，腾泰公司并未告知上诉人，上诉人也无从知悉上述出售情况，抵押合同以及抵押行为合法有效。腾泰公司对被上诉人刘延平的违约行为，刘延平的救济途径是向腾泰公司主张违约责任，而不是诉请法院确认毫不知情的抵押权人的抵押权无效。
腾泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院没有查明案件事实，错误认定上诉人与农商银行之间案涉3.5万平方米土地使用权设定的抵押无效。上诉人作为案涉土地的使用权人在抵押权设立时（2014）公民一初字1147号民事判决尚未生效，与银行之间签订的抵押金合同是双方真实意思表示，合法有效，并非以合法的抵押掩盖逃避履行买卖合同的非法目的，同时抵押权设立符合法定程序，为有权处分，抵押权设立有效。上诉人的行为不违反法律及行政法规的规定，也不具有《合同法》第五十二条认定合同无效的情形。且案涉土地已于2015年2月2日办理了抵押登记，银行已依法取得抵押权，且对外具有公信力，抵押权作为一种担保物权优先于债权。（2014）公民一初字1147号民事判决是针对《铁路专用线暨土地使用权出售协议》所作出的判决，而非针对案涉土地的土地使用权的物权判决，该土地使用权一直为腾泰公司所有，不存在物权上的争议或使用权不明，无论上诉人与被上诉人之间是否具有转让协议，均不得对抗银行已依法取得的抵押权。另，原审法院适用法律错误，原审法院仅依据《合同法》第五十二条（三）项、第五十六条及《民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，而未引用《物权法》及《担保法》的内容。
刘延平答辩称：一审认定事实清楚，涉诉土地设定抵押无效，该公司仅仅是强调了案涉土地使用权，引用了《物权法》第16、17条规定，没有结合本案事实，腾泰公司没有针对刘延平请求进行阐述上诉理由。无论（2014）公民一初字1147号民事判决是否生效，该公司都是将转让给刘延平的土地抵押了，腾泰公司是在一审败诉后上诉期间进行的抵押，一审法院基于此事实认定腾泰公司是以合法形式掩盖非法目的，一审法院对于事实认定准确，腾泰公司的转让行为违反了《合同法》第五十二条的规定，本案是刘延平请求确认抵押行为无效，一审判决认定事实适用法律均正确。关于农商银行上诉的理由，刘延平认为：本案一审法院不存在程序违法、剥夺农商银行诉权的问题，刘延平诉讼中对诉请没有过变更，至于判决结果适用哪一个法律是法院的认定问题，农商银行将法律关系与法律适用混为一谈。就案涉土地使用权的转让法院已有生效判决且已进入执行程序，本案不适用商品房买卖的相关规定，土地也不应该适用商品房买卖规定，抵押合同是否有效不取决于银行对于案涉土地存在争议是否知情，银行没有进行审查，且刘延平主张合同效力不因银行知情与否发生变化。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
刘延平向一审法院起诉请求：1、要求确认二被告签订的抵押合同无效，解除抵押关系，并注销抵押登记；2、诉讼费等由被告承担。
一审法院认定事实：1.公主岭市腾泰装卸队与腾泰公司于2011年7月19日签订《铁路专用线暨用地使用权出售协议》，公主岭市腾泰装卸队系个体工商户，经营者为刘延平。刘延平于2014年10月22日向我院提起诉讼，请求确认铁路专用线暨用地使用权出售协议》中约定3.5万平方米铁路专用线暨用地使用权归其所有，并过户至刘延平名下。经我院及四平市中级人民法院审理，均认定公主岭市腾泰装卸队与腾泰公司签订的《铁路专用线暨用地使用权出售协议》合法有效。2.刘延平于2014年10月22日向我院提起诉讼后，我院于2015年1月22日依法作出（2014）公民一初字1147号民事判决书，并于2015年1月28日送达腾泰公司，腾泰公司于2015年1月29日与农商银行签订了流动资金借款合同和编号为20150129005100号抵押合同，将争议的3.5万平方米铁路专用线暨用地使用权抵押给农商银行。抵押后腾泰公司不服我院（2014）公民一初字1147号民事判决，上诉于四平市中级人民法院，四平市中级人民法院（2015）四民三终字第53号判决书维持了（2014）公民一初字1147号民事判决第（二）项，即腾泰公司将铁路专运线及土地使用权3.5万平方米过户给刘延平。3.刘延平依据四平市中级人民法院（2015）四民三终字第53号判决书在我院申请强制执行，我院于2015年12月3日依法查封腾泰公司名下公国用（2015）第xxxx号项下面积3.5万平方米土地使用权，具体位置为吉林省皓钺勘测设计有限公司勘测坐标号J1至J22按序连线范围内土地。2016年1月26日我院向农商银行送达《关于吉林腾泰重型机械集团有限公司土地使用权问题的函》，告知农商银行：“刘延平依据四平市中级人民法院（2015）四民三终字第53号判决申请执行，判决内容腾泰公司将铁路专用线及土地使用权3.5万平方米过户至刘延平名下。刘延平已在该地块上建设了锅炉房、机械加工厂房等设施。”
一审法院认为：腾泰公司明知该3.5万平土地使用权存在争议，将其抵押，违反了相关法律规定。腾泰公司在明知存在败诉风险且明确表示上诉后，借助该争议土地使用权权利外观将争议土地使用权抵押给农商银行，腾泰公司的上述行为系故意逃避履行《铁路专用线暨用地使用权出售协议》义务，以合法的抵押行为掩饰逃避履行买卖合同的非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，应认定为抵押无效。根据2016年1月26日我院向农商银行送达《关于吉林腾泰重型机械集团有限公司土地使用权问题的函》根据该函内容，刘延平已在争议土地上建设了锅炉房和机械加工厂，能够证明该争议土地确已交付刘延平使用，并已经进行建设。腾泰公司就该争议土地是否交付使用辩称曾与刘延平存在租赁关系，刘延平属于非法占有，但未提供租赁合同及其他证明双方存在租赁关系及刘延平非法占有的证据。腾泰公司虽已将争议土地交付使用，但拒不协助刘延平办理该3.5万平土地使用权过户手续，发生诉讼后，将争议土地使用权抵押给农商银行，签订20150129005100号抵押合同，造成该争议土地使用权无法过户至刘延平名下。腾泰公司正是利用我院（2014）公民一初字第1147号民事判决生效期间，借助争议土地使用权权利外观将争议土地使用权抵押，其明显存在恶意逃避履行铁路专用线暨用地使用权出售协议》义务的非法目的，应认定腾泰公司与农商银行签订的抵押合同中涉及公国用（2015）第xxxx号土地使用证中坐标系为西安80S，坐标点J1至J22按序连线范围内的3.5万平方米土地使用权设定的抵押无效。因该争议3.5万平方米土地使用权系国用（2015）第xxxx号土地使用证项下部分土地，已同国用（2015）第xxxx号土地使用证项下土地使用权一并抵押，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，腾泰公司与农商银行签订的抵押合同中涉及公国用（2015）第xxxx号土地使用证项下3.5万平方米土地使用权抵押无效，不影响其他部分的效力。因公国用（2015）第xxxx号土地使用权已全部抵押，抵押权证号为公他项（2015）第0014号，无法单独解除抵押注销登记，如注销公他项（2015）第0014号他项登记可能给造成农商银行损失，故刘延平要求解除抵押，注销登记的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告吉林腾泰重型机械集团有限公司与长春发展农村商业银行股份有限公司签订的编号为20150129005100号抵押合同中涉及公国用（2015）第xxxx号土地使用证中坐标系西安80S，坐标点J1至J22之间按序连线范围内的3.5万平方米土地使用权设定的抵押无效。二、驳回原告刘延平其他诉讼请求。案件受理费26500元，由被告吉林腾泰重型机械集团有限公司负担。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为：腾泰公司与刘延平于2011年7月19日即签订转让协议，并在一个月后实际交付刘延平使用，虽未办理变更登记，但协议的签订是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，亦被人民法院生效裁判文书判决“被告吉林腾泰重型机械集团有限公司于本判决生效后十日内将铁路专用线及土地使用权3.5万平方米过户给原告刘延平”。腾泰公司在明知已经转让并在一审判决败诉后尚未生效时恶意抵押，存在以合法形式掩盖非法目的的故意。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，腾泰公司与农商银行关于案涉土地的抵押无效。农商银行虽辩称其与腾泰公司办理抵押贷款时案涉土地尚未变更登记，但按照《中华人民共和国商业银行法》第三十六条“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”的规定，农商银行在办理抵押登记时应进行实地勘察、对土地及地上物情况进行评估认定，其与腾泰公司办理抵押时刘延平早已占有使用案涉土地并建有厂房等地上物，农商银行在与腾泰公司办理抵押贷款时欠缺谨慎注意义务，且公主岭市人民法院于2016年1月14日在执行中，已向农商银行下发《关于吉林腾泰重型机械集团有限公司土地使用权问题的函》，告知其在贷款回收中优先释放该地块抵押权。综上所述，长春发展农村商业银行股份有限公司、吉林腾泰重型机械集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26500元，由上诉人吉林腾泰重型机械集团有限公司，预收长春发展农村商业银行股份有限公司二审案件受理费26500元予以返还。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟杰
审判员 王玉川
审判员 赵文涛
二〇一八年九月三日
书记员 贾红玲