安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1302民初1235号原告：张红信，男，汉族。委托代理人：徐龙秀，浙江婺商律师事务所律师。委托代理人：许莎莎，浙江婺商律师事务所律师。被告：浙江景园建设有限公司。法定代表人：陈海青，该公司董事长。委托代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所。原告张红信诉被告浙江景园建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案受理，依法组成合议庭于2016年3月28日公开开庭进行了审理。原告张红信的委托代理人徐龙秀、被告浙江景园建设有限公司的委托代理人陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张红信诉称：原告系多年从事水电安装工程承包施工的项目经理，有自己的施工团队和技术力量。被告浙江景园建设有限公司自称在安徽省宿州市承接了位于“宿州市五柳省级风景区”内的“宿州市龙泉寺”的建设项目，由于工程浩大，仅水电暖安装工程的造价就达到8000万元，被告公司自己的施工力量无法独立完成，因此主动找到原告，要求将该项目的水电暖安装全部工程以内部全额风险经济承包制的方式分包给原告施工，让原告和被告一起共同完成龙泉寺的工程施工，让原告完成其中的水电暖工程的施工任务，被告按照与业主签订的《建设工程施工合同》中约定的造价以原告实际完成的工程进度款的18%收取管理费，由原告实行独立核算，自负盈亏和全额风险承包。为此，双方在2015年7月12日签订了《工程施工内部核算及责任书》，约定该工程水电暖造价暂定8000万元，合同工期为2015年7月16日—2018年7月16日（即3年），原告安装完成的工程进度款的18%上缴管理费，由原告实行独立核算，自负盈亏和全额风险承包，业主（即建设单位）所需被告交纳的履约保证金50万元，由原告负责承担，在承包协议书签订后原告上交给被告财务等内容。协议书签订后，原告于2015年7月15日、7月23日分别汇入原告账户10万元、40万元，即原告按照协议书的要求付清了50万元的履约保证金。由于被告要求原告立即组织人员进场施工（7月12日签订的协议，7月16日就是工期起算日），所以原告以每月15000元的工资雇佣了工地管理人员蔡新扬，指派其于2015年7月15日赶赴到龙泉寺工地进行前期的工作，另以每日工资240元雇佣了工人李桂发、以每月工资220元雇佣了工人申屠峰强于2015年7月19日赶赴到龙泉寺工地开展工作。可是，原告的工作人员到了龙泉寺后，发现被告和建设方有较大矛盾，不能顺利的对接工作，建设方阻扰被告的施工队伍，也不让原告的工作人员开展工作。眼看工程无法开展，原告为了减少损失，只好让工人李桂发、申屠峰强在2015年7月30日返还浙江老家（在工地12天），留下原告和管理人员蔡新扬与被告及建设方协调。但是，由于被告和建设方的矛盾已非一日，无法调和，原告分析被告和建设方的合同无法继续履行，于是，在2015年9月17日让管理员蔡新扬彻底撤出了工地返还浙江。后来，被告因无法与建设方协调好矛盾，在原告撤出工地不久，在建设方承诺支付给被告已经完工的工程款和赔偿相关损失后与建设方解除了《建设工程施工合同》，导致原告和被告在2015年7月12日签订的协议书彻底无法履行，因此只能解除，被告应该返还原告交纳的履约保证金，并赔偿原告的一切经济损失。经原告与被告多次交涉协商，被告总是以建设方还没有返还保证金为由推诿。原告认为这是两个不同的合同法律关系，建设方有否返还被告保证金与原告无关，原告的保证金应该由被告返还，双方协商无果。现诉至法院，请求：第一，判决确认原告与被告在2015年7月12日签订的《工程施工内部核算及责任书》无效；第二，判决被告返还原告履约保证金50万元，并支付自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失至判决书确定履行之日止；第三，判决被告赔偿原告所支出的雇员工资损失35520元，第四，判决被告承担本案的诉讼费用。被告浙江景园建设有限公司辩称：第一，本案涉嫌诈骗犯罪，应该移送或终止审理；第二，即便不驳回起诉，也应驳回原告诉讼请求。我公司将收到的50万元履约金已经转交给原告指定的自然人及公司，我公司只是代原告办理转交手续，我公司没有返还50万元保证金的义务；第三，原告所述支出的雇员工资损失35520元没有事实与法律依据。原告张红信对其主张提供以下证据予以佐证：1、建设工程施工合同、工程施工内部核算及责任书各一份，意在证明被告承建工程，被告将承包工程中的部分工程分包给原告施工。2、缴款单两份，意在证明原告按照分包合同约定交纳50万元履约保证金。3、考勤表三页，意在证明原告为履行施工协议，组办施工班组的花费。4、工资条，意在证明原告为履行施工协议，组建班组发放的工资。5、录音光盘及文字整理资料、中国移动通信客户清单一份，意在证明被告与发包方之间的合同已经解除，被告承接的工程因不能实际履行，给原告造成经济损失。被告浙江景园建设有限公司发表质证意见如下：证据1真实性无异议，举证意图有异议。内部核算书是郑炳华与原告签订的，根据核算书第11条第八项规定，对于50万元履约金，我公司只是负责转付。该50万元我公司未追回，不具有返还条件。证据2的真实性无异议，举证意图有异议。该款项我公司已经转付给原告指定的自然人。证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议。原告并没有开展前期工作；考勤表、工资收条载明的人员应当出庭作证，由于无其他证据相互印证，真实性无法核实；原告是否支付工资没有相应的付款凭证证明，无法达到举证目的。证据5的真实性、举证意图均有异议。我公司至今未追回涉案的50万元，原告之所以至今未施工，是因为涉案工程根本不存在，是一个骗局。被告浙江景园建设有限公司对其主张提供以下证据予以佐证：1、受案回执及证明一份，意在证明史峰等人以宿州市埇桥区中少林达摩禅院建设宿州龙泉寺为由诈骗涉案保证金50万元，已经由公安立案侦查，现已移送磬安县人民检察院。2、建设工程施工合同、企业基本信息、银行汇款记录，意在证明我公司已经将涉案的50万元转汇给史峰，我公司没有返还的义务的事实，3、承诺书，意在证明郑炳华承诺由其返还50万元保证金，应追加其为被告的事实。原告张红信发表质证意见如下：证据1真实性无异议，与本案的关联性有异议；原被告双方签订内部承包合同，原告的保证金打入被告账户，至于该款项被告是如何处置，与原告无关。证据2的真实性无异议，举证意图有异议，史峰收到被告的50万元与原告汇入被告账户的50万元无关。证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该承诺书的真实性的确定应由郑炳华出庭作证，原告与郑炳华之间没有直接发生关系。根据当事人的举证、质证意见，本院对上述证据的证明效力认定如下：（一）原告张红信提供的证据：证据1、2反映内容与争议事实有联系，本院予以确认；证据3、4、5无法达到举证目的，本院不予确认。（二）被告浙江景园建设有限公司提供的证据：证据1来源合法，但与本案无关联性，本院不予确认；证据2、3无法达到举证目的，本院不予确认。经审理查明，2015年7月3日，被告浙江景园建设有限公司与宿州市埇桥区中少林达摩禅院签订《建设工程施工合同》，宿州市埇桥区中少林达摩禅院将龙泉寺、13层大宝塔、108个塔林、佛学院、宾馆、素斋堂、老年公寓、四条商业步行街、附属设施（风景区里道路、园林绿化不包括）工程交由被告施工。2015年7月12日，被告与原告张红信签订《工程施工内部核算及责任书》，将龙泉寺项目的水电暖安装全部内容分包给原告张红信施工。合同签订后，原告张红信按照《工程施工内部核算及责任书》中的约定，分别于2015年7月15日、2015年7月23日将共计50万元的履约保证金汇入被告公司账户。但原告至今未能实际施工。另查明，2015年11月9日，被告公司向磐安县公安局盘山派出所报案。2016年3月17日，磐安县公安局盘山派出所出具证明一份。该证明载明，兹证明史峰等人以宿州市埇桥区中少林达摩禅院建设宿州市龙泉寺为名诈骗浙江景园建设有限公司履约保证金50万元一案由我单位立案侦查，2016年3月初已移送磐安县人民检察院审查起诉。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位、个人。本案中，被告浙江景园建设有限公司与将工程分包给不具有相应资质的本案原告，故该《工程施工内部核算及责任书》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因原被告签订的《工程施工内部核算及责任书》无效，原告支付被告的50万元履约保证金，被告应予返还。因被告未返还原告履约保证金，侵害原告的合法权益，原告要求从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，本院予以支持。原告诉称，被告应赔偿原告所支出的雇员工资损失35520元，因原告提供的证据不足以证明该事实，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。被告浙江景园建设有限公司辩称，本案涉嫌诈骗，应将该案移送公安机关；因原告与被告之间存在合同关系，原告按照合同约定向被告公司账户汇入50万元履约保证金，原被告之间不存在涉嫌刑事案件的可能，被告与第三人之间的纠纷，不影响本案的审理；故被告的该辩称理由，本院不予采信。被告浙江景园建设有限公司辩称，因被告未追回50万元的履约保证金，所以不具备返还该保证金的条件；因原被告签订的《工程施工内部核算及责任书》无效，被告依据该《工程施工内部核算及责任书》取得的50万元的履约保证金应予以返还，并不得附加条件；故被告的该辩称理由，本院不予采信。综上，原告张红信的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告张红信与被告浙江景园建设有限公司签订的《工程施工内部核算及责任书》无效；二、被告浙江景园建设有限公司于本判决生效后十五日内返还原告履约保证金50万元并支付利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2016年2月1日起计算至本院指定给付之日止）。三、驳回原告张红信的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9155元，由被告浙江景园建设有限公司负担8548元，由原告张红信负担607元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  谷春燕人民陪审员  韩效胜人民陪审员  刘双贵二〇一六年三月二十九日书 记 员  陈春丽附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。