河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）驻刑一终字第00136号
抗诉机关河南省平舆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成立，男，1989年1月10日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月24日被平舆县公安局刑事拘留，同年2月5日被执行逮捕。现羁押于平舆县看守所。
辩护人钱秋峰，河南北纬律师事务所律师。
平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控原审被告人张成立犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月31日作出（2015）平刑初字第243号刑事判决。宣判后，平舆县人民检察院提起抗诉，张成立提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员徐永东、杜娟出庭履行职务，上诉人张成立及其辩护人钱秋峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月24日下午，平舆县公安局东和店派出所接到李永刚举报，称其可以提供贩卖毒品的线索，并愿意配合公安人员抓获贩毒人。随后李永刚便与被告人张成立联系购买毒品事宜。7月25日中午李永刚接到张成立的电话称毒品已准备好，公安人员得知后决定在实施布控下交付毒品。下午14时许，李永刚领着张成立到东和店镇张赵村委大郭庄路口侦查人员开的一辆银色汽车内，张成立与扮成“买主”的民警商谈毒品150克，每克70元，并让张成立查看毒资10500元钱。后张成立与李永刚下车去接前来送毒品的范大卫（另案处理）。待张成立、李永刚同范大卫返回交易地点后，范大卫从其所骑的摩托车座下将一包用黑色塑料袋包装的毒品交给坐进车内的张成立，张成立将毒品交给扮成买主的民警。在范大卫要离开时，民警开始实施抓捕，张成立极力反抗并与范大卫脱逃。2015年1月21日上午10时许，平舆县公安局东和店派出所民警在临泉县庙岔镇街上将张成立抓获。经鉴定，收缴的毒品重120.41克，甲基苯丙胺含量为62.39%。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实了张成立的刑事责任年龄。
2、安微临泉县公安局庙岔派出所出具的抓获经过证实：2015年1月21日上午10时许，该所民警配合平舆县公安局东和店派出所民警在临泉县庙岔镇街上将张成立抓获。
3、平舆县公安局扣押物品清单、称量笔录、毒品照片、上缴毒品清单证实：缴获毒品甲基苯丙胺重120.41克。
4、东和店派出所证明：常斌系2011年招录政法干警，为该所见习民警。
5、辨认笔录证实：常斌、李余明分别辨认出2014年7月25日前往106国道上进行毒品交易的张成立和范大卫。
6、视听资料。
7、鉴定意见
（1）驻马店市公安局（驻）公（刑）鉴（理化）字（2014）359号、396号毒品检验报告书证实：从检验的可疑物中检出甲基苯丙胺成分，含量为62.39%。
（2）平舆县公安局现场检测报告书证实：张成立的检测样本经现场检测，结果呈冰毒、吗啡阴性。
8、证人证言
（1）李永刚证实：我到公安机关反映我同学张成立经常与贩毒的人联系，我能以买毒品的名义将他们抓获。2014年7月24日下午我与张成立电话联系冰毒的事，张成立说每克60元，我说要150克，张成立说事成之后给我500元好处费，事发后张成立给我说毒品是40元一克买的。7月25日上午，我给张成立联系要毒品，中午12时许，张成立说有毒品，要先看毒资。我给公安人员汇报后，当日下午14时左右，我领着张成立到东和店张赵村委大郭庄路口公安人员开的一辆银色汽车内，民警拿着钱让张成立看后，我和张成立去接送毒品的人，见到送毒品的人后张成立让他到马路另一边等着，我和张成立又坐到车上，张成立挥手让那人拿毒品，那个人从摩托车座下面把毒品拿出来穿过马路，把毒品交给车内的张成立，那人返回坐在摩托车上时民警就下车去对面马路抓那人，我一看就跑了。
（2）李余明（平舆县东和店镇巡防队员）证实：2014年7月25日下午14时许，我和派出所民警常斌开着一辆银色捷达轿车，伪装成买冰毒的买家。我们将车停在106国道大郭庄路口，李永刚领着张成立坐上车，我和常斌给张成立谈冰毒价格，最后商定要150克，每克70元，然后我把事先准备好的10500元给张成立看，张成立下车打完电话后说去拿货，然后他与李永刚骑着电瓶车往庙岔方向去了。等有四、五十分钟后，李永刚与张成立返回又坐上我们的车，过一会从南边过来一个穿黄色上衣骑摩托车的青年男子，停在106国道路东边，然后常斌开着车往106国道上走，把车停在那个男子的路西对面，后那个人过来把用黑色塑料袋包裹的毒品交给车上的张成立。我接过毒品让常斌看，常斌以下车拿秤称毒品为由去抓穿黄色上衣的嫌疑人，将穿黄色衣服的人摁倒，这时张成立也想下车，我上去搂着他的脖子，他掰我的手指头挣脱开，下车就跑向常斌与常斌厮打，毒品从我手里掉到车外面撒出来一些，那穿黄色衣服的人和张成立趁机跑了。
（3）朱康证实：我属于在外布控的人员，在我看到常斌和那名穿黄色上衣的男子厮打起来后，就前往实施抓捕，但我赶到时嫌疑人已逃窜了。
（4）常斌（平舆县东和店镇派出所民警）证实：在我下车去抓穿黄色衣服的嫌疑人时，张成立从车上下来朝我右侧头部太阳穴处打一拳，并与我发生厮打，穿黄衣服的人挣脱逃跑，后进行追捕未果，当时缴获有可疑毒品120余克。
9、被告人张成立供述：2014年7月25日14时许，在平舆县东和店镇106国道大郭庄路口，我将150克冰毒贩卖给他人，后来我知道买主是公安人员。我与李永刚是初中同学，7月25日的前几天，他打电话让我帮他联系买冰毒，我就联系范大卫。7月25日早晨李永刚又打电话说要100克，我说40、50元一克。范大卫当天12时许给我打电话说毒品40元一克，让我拿着钱过去，我让他送过来和买家见面，直接把钱给他。我又给李永刚打电话，李永刚又说要150克毒品，我又给范大卫说要150克。下午13时许，我和李永刚见面后，李永刚让我说卖70元一克，商量完后我给范大卫打电话让他过来，后我和李永刚到买家停在大郭庄路口西边的一辆银色的捷达车上，车上有两个人，李永刚在副驾驶坐着，我坐在后排座左边，我给买家说150克冰毒，70元一克，当时司机把钱拿出来我数了数是10500元。后我和李永刚就下车骑着电动车去庙岔集上接范大卫到交易地点，范大卫骑着摩托停在106国道上路东，买家的车停在106国道上路西处，范大卫从摩托车车座下面的工具箱里拿出一包冰毒交给我，我坐上买家的车把冰毒交给买家，开车的买家下车就去抓范大卫，我看事不对就下车去抓司机的胳膊，范大卫趁机跑了，那个司机又拉着我的衣服不让我走，我朝他身上打一拳之后也挣脱跑了。我和李永刚说的是50元一克，我每克赚10块钱。范大卫给我说他是从他一个邻居那里弄的冰毒。
根据上述事实和证据，平舆县人民法院认为，被告人张成立贩卖毒品甲基苯丙胺120.41克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。张成立系在特情引诱的促成下实施贩卖毒品，应依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、被告人张成立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币1万元；二、涉案毒品120.41克予以没收。
平舆县人民检察院抗诉称，原判对张成立并处的附加刑应为没收财产，而不是罚金。请求依法改判。
上诉人张成立上诉称，原判对自己量刑过重，请求依法改判。
张成立辩护人意见，张成立的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪；张成立的行为属于犯罪未遂。请求依法改判。
出庭检察员意见与抗诉机关意见一致。
经本院二审庭审查明的事实、证据与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张成立为谋取非法利益，违反毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺120.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。平舆县人民检察院关于原判适用法律错误的抗诉意见，经查，张成立贩卖毒品甲基苯丙胺120.41克，依法应对张成立并处没收财产附加刑，原判并处罚金附加刑属适用法律错误，该抗诉意见理由成立。辩护人关于张成立的行为应构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，证人李永刚、李余明、常斌等人的证言证实了公安人员扮成买主与张成立、范大卫（另案处理）交易毒品的整个过程，与张成立的供述内容相互印证，另有涉案毒品、鉴定意见、情况说明及辨认笔录等证据加以证明，事实清楚，证据确实充分，张成立的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成要件，故该辩护意见理由不成立；辩护人关于张成立的行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查，张成立与范大卫作为卖方，已从上家购买到毒品且与扮成买主的公安人员进行交易并交付毒品，其贩卖毒品的行为已属既遂，故该辩护意见理由不成立。张成立关于原判对其量刑偏重的上诉理由，经查，张成立贩卖甲基苯丙胺120.41克，依法判处有期徒刑十五年属量刑适当。本案系共同犯罪，张成立在共同犯罪中积极参加，作用相当，系主犯；张成立系在特情引诱下实施贩卖毒品，应依法对其从轻处罚，上述情节原判均已考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律错误，应予以纠正。平舆县人民检察院抗诉理由成立，予以采纳。上诉人张成立的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十九条、第六十四条、第三百四十七条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持平舆县人民法院（2015）平刑初字第243号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张成立犯贩卖毒品罪的定罪部分、有期徒刑量刑部分、剥夺政治权利部分及第二项；
二、撤销平舆县人民法院（2015）平刑初字第243号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）张成立犯贩卖毒品罪的罚金刑部分；
三、上诉人（原审被告人）张成立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产2万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月21日起至2030年1月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 傅云峰
代理审判员 郭建平
代理审判员 任蕴力
二〇一五年十二月二日
书 记 员 刘莉平