浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉盐民初字第1707号
原告：雍会兰。
委托代理人：庞建雄，浙江海威特律师事务所律师。
被告：徐建生。
委托代理人：朱宏伟，浙江海赛律师事务所律师。
被告：蒋福良。
委托代理人：王蒋燕，女，1986年11月29日出生，汉族，系该被告之女。
被告：王六观。
委托代理人：姚红强、徐卫群。
被告：李坤辉。
原告雍会兰为与被告徐建生、蒋福良、王六观提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年6月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，被告徐建生申请追加李坤辉为共同被告，本院予以追加。并依法于2013年8月29日和同年10月17日二次公开开庭进行了审理。原告雍会兰的委托代理人庞建雄、被告徐建生及其委托代理人朱宏伟、被告蒋福良、被告王六观及其委托代理人姚红强、被告李坤辉二次均到庭参加诉讼，被告蒋福良的委托代理人王蒋燕第二次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雍会兰起诉称，被告徐建生系原告之雇主，被告蒋福良和王六观系武原街道北荡佳苑100号房主，并与被告徐建生存在外墙粉刷工程合同关系。2012年7月10日，原告及工友李坤辉对武原街道北荡佳苑100号楼外墙开始粉刷。7月20日，原告正在粉刷外墙时，用竹子搭建的安全架突然断裂，致正在从事外墙粉刷的原告从二楼坠落地面。同时干活的工友李坤辉立即与被告徐建生电话联系，该被告急赶到现场后叫车送原告至海盐县中医院救治，医院诊断L1椎体爆裂性骨折，住院31天。2013年3月27日，原告委托嘉兴新联司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，原告之伤构成九级伤残，误工期限六个月、护理期限三个月，营养期限三个月。原告内固定在位，尚需行内固定取出术，其手术费用可参照当地医疗机构相关证明或收费标准。原告认为，被告徐建生未尽谨慎注意义务、安全保障义务是造成脚手架突然断裂而致原告突然坠落致伤的根本原因，存在主要过错，作为房主的被告蒋福良、王六观委托没有资质的被告徐建生承包外墙粉刷工程，亦存在一定过错。故请求法院依法判令：1、被告徐建生、蒋福良、王六观赔偿原告216504.09元；2、被告方承担诉讼费用。
被告徐建生答辩称，第一，其是具有甲级资质证书的村镇建筑工匠。2011年8、9月份以全包形式承包了属被告蒋福生、王六观所有的房屋，在施工过程中，被告李坤辉主动上门联系，要求承接该房屋的外墙油漆涂料工程，后和被告李坤辉协商，在参照周边房屋的基础上，确定油漆工程承包价为3500元。原告是被告李坤辉叫来从事外墙涂料工程的，和其没有任何关系，原告的雇主应当是被告李坤辉。第二，原告在2012年7月20日发生的事故中，具有重大过错。主要有二点原因。1、其在施工之前，就请专业的具有资质的架子工用八寸全新毛竹搭架子，四周用铁丝固定捆绑，毛竹与毛竹之间1.8米为一档，中间有一个横棍，上面用三根木板穿在一起铺设在架子上，根本不可能发生断裂情况。泥工活结束后，其为防止木板有人偷窃，把这些木板放在了已经建造好的房屋里面，原告在作业时，为了贪图方便，且认为自己又是专业的油漆工，极为自信，就从工地现场拿了模板铺设在架子上作业，这些模板的长只有3米，宽24厘米，厚6.5厘米，由于模板长度跟其提供的木板长度不一致，原告没有办法安全铺设，自己在上面又拿了几根横棍随意放在上面，才使原告从上面滑落造成伤害，因此原告具有重大过错。2、根据海盐县中医院的病历记录，原告患有较为严重的美尼尔氏综合症，该病的症状就是眩晕，患有这个病严格来说不可以从事高空作业，这点其一无所知，这也是造成原告从上面滑落损伤的重要原因。
被告蒋福良答辩称，第一，其未雇佣原告；第二，其和被告王六观将住房建设工程发包给持有村镇建筑工匠甲级资质证书的被告徐建生建造，没有过错。
被告王六观答辩称，第一，武原街道北荡佳苑100号楼是联立式住房，东面是被告蒋福良的，原告是在刷东面墙体时坠落的，与其没有任何关系。第二，原告受伤是事实，但其与被告徐建生是承揽关系，其不提供材料、指示等，且被告徐建生持有甲级农村承建农（居）房住宅资质证书，其不存在选任上的过失，故无需对原告承担任何责任。
被告李坤辉答辩称，其与原告系夫妻，2012年6月在北荡佳苑冯老板处18号楼做外墙粉刷。一天，冯老板与被告徐建生一起去工地找到其夫妻俩，冯老板介绍其夫妻俩与被告徐建生作了认识，并说被告徐建生也有几栋楼的外墙要粉刷，叫其夫妻去做，价格一样都是3500元，但要做好18号楼才能去被告徐建生处做。由于时间紧，被告徐建生也等不及，过了几天被告徐建生在18号楼对其说，另外找人了，不需要其夫妻俩去做。7月8日，被告徐建生与其夫妻俩联系，叫其夫妻俩去做100号楼外墙粉刷，价格3500元，并说叫其夫妻俩当天就去做，本不同意，但考虑到被告徐建生很急就勉强答应了。后来其打电话问被告徐建生的质量要求，觉得质量要求较高而价格较低就未去做。9日下午被告徐建生打其电话询问为什么没有去做，其说真没有时间去做叫他另找他人就挂了电话。一会儿被告徐建生再打来电话，原告接了电话，被告徐建生问为什么不去给他做，原告说时间没有，另外被告徐建生的质量要求高其做不了。后双方通过电话沟通，原告还是答应去做了，并说好第二天要去做。于是7月10日其夫妻俩去被告徐建生处干活了。综上，原告与被告徐建生是直接雇佣关系，应由被告徐建生承担赔偿责任。
原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、2012年8月26日被告蒋福良和王六观出具的事故证明一份，用以证明原告在工作过程中坠落受伤以及接受劳务一方是谁的事实。
2、海盐县中医院门诊病历一份、医疗费发票二十四份，用以证明原告受伤后治疗及支出医疗费30853.09元的事实。
3、海盐县中医院诊断证明一份，用以证明原告需后续治疗费8000元的事实。
4、交通费发票一组，用以证明原告支出交通费250元的事实。
5、嘉兴新联司法鉴定所司法鉴定意见书和鉴定费发票各一份，用以证明原告的伤残等级、“三期”以及支出鉴定费2000元的事实。
6、租房协议一份、暂住证一份、临时居住证二份、收费收据一组，用以证明原告应当按照城镇标准计算其损失的事实。
被告徐建生质证意见：证据1，出具证明的当事人均到庭，应由其当庭进行陈述。证明载明的内容不属实。证据2，对病历的真实性无异议，但其中载明原告患有美尼尔氏综合症。医疗费发票中一份2012年1月10日的无对应病历记载，不认可；2013年4月30日的二份发票系在鉴定之后支出不认可。证据3，对真实性无异议。证据4，发票均是连号的。证据5，无异议。证据6，租房协议、收费收据是伪造的证据，十六份收据是连号的。对暂住证和临时居住证，真实性无异议，原告居住地一直在变，不能证明事发前一年连续居住在城镇的事实。
被告蒋福良质证意见：证据1，原告为了到老家进行医疗报销叫其帮忙签的证明，当时是在一张空白纸上签字。对其他证据的质证意见同被告徐建生的质证意见。
被告王六观质证意见：证据1，原告说用于报销采取欺骗的手段叫其签字，并不是为了诉讼，不是其真实意思表示，且注字后面的内容当时没有，时间不是2012年8月而是12月。其他质证意见基本同被告徐建生的质证意见，补充几点：其中三份医疗费载明的都是中药，是治疗美尼尔氏综合症的；原告应在内固定拆除后再做鉴定，后续治疗费待实际发生时再主张。
被告李坤辉质证意见：证据1，当时其写了三份，说其中一份拿回去报销用，还有二份以后找被告徐建生谈。当时其去找被告蒋福良、王六观签字时，内容都有的。对其他证据无异议。原告的美尼尔氏综合症是因为术后留血过多而产生的，房租收据是后来叫房东一次性补开的，房东按照其记载的情况填写的。每搬一次家，派出所查暂住证，就在暂住证上签一个字。
本院的认证意见：证据1，对该证据的真实性予以确认，但其中的内容本院将结合其他证据材料再加以确认。证据2，对病历予以确认，医疗费发票中除了被告方有异议的三份外，其他本院予以确认，有异议的三份票据其中一份无病历记载，另外二份系在鉴定之后支出，本院无法支持。故医疗费确认为29770.69元。证据3、5予以认定。被告王六观对此有异议，但经本院释明，其明确表示不申请鉴定，故对其观点无法采信。证据4，原告提供的交通费发票为连号，无法与原告治疗的情况相对应，但为治疗的需要，确实需支出交通费，故本院根据原告的治疗情况酌定交通费为200元。证据6，对暂住证、临时居住证的真实性予以确认。原告也认可收费收据系后补的，故本院对其真实性无法确认。原告系农村户籍，欲参照城镇标准计算其相关损失，其需提供证据证明事发前一年其经常居住地和主要收入来源地均来源于城镇，二者缺一不可。但庭审中，被告李坤辉陈述称其夫妻俩2011年、2012年主要集中在核电公司工地干活，核电公司工地在秦山，乡下的活也做的，但不多。原告对被告李坤辉的陈述也予以认可，由此可见，原告的收入来源地较为不固定，其也未提供证据表明其主要收入来源地在城镇，故对原告主张参照城镇标准计算的主张无法支持。另原告主张的残疾赔偿金应为58208元（14552元／年＊20年＊20%）、误工费应为12920元（25840元／年÷12月＊6月），原告请求的护理费8012元和住院伙食补助费465元无误予以确认，营养费因原告未提供医院的诊断证明，且被告方有异议，本院无法支持。
被告徐建生向本院提供了下列证据材料：
1、收条一份，用以证明其与原告以及被告李坤辉之间是外墙涂料油漆承包关系。
2、浙江省村镇建筑工匠资质等级证书一本，用以证明其具有甲级农村村匠资质证书的事实。
该被告还申请证人刘某、黄某出庭作证，分别用以证明被告李坤辉通过证人刘某介绍认识主要要求承接油漆涂料工程的事实以及脚手架十分牢靠不可能造成毛竹断裂致原告摔下的可能。
证人刘某庭审中陈述称，其与被告李坤辉、原告在一起干活时认识，当时闲聊时原告说起不怎么忙，其就帮忙问了被告徐建生有没有活干。其用电话联系徐建生，并把徐建生的电话给了被告李坤辉。涉案房屋区域一般都是包工，3500元一幢。
证人黄某庭审中陈述称，其是专业搭脚手架的，有资质证书，正在办理换证。涉案房屋的脚手架是其搭的，用毛竹和铁丝搭的。脚手架上放80公分宽度的跳板才合适。房子造好后，脚手架也是其拆除的，没有发现脚手架断裂的情况。
原告质证意见：证据1只能证明被告李坤辉收到了劳务款，不能证明二者之间系承包关系。证据2，无异议。对证人证言，均不能证明该被告欲待证的事实。
被告蒋福良质证意见：证据1与其无关。证据2，无异议。对证人证言无异议。
被告王六观质证意见：对证据1、2无异议。对证人证言，证人刘某的证言只能说明被告徐建生与被告李坤辉认识的过程，证人黄某的证言不能证明脚手架不可能断裂的情况。
被告李坤辉质证意见：证据1，签名是其签的，收条上的内容是被告徐建生写的。证据2，无异议。对证人证言，有一点差异，是用过了好几次的毛竹搭的。
本院认证意见：证据1、2具备证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认，并根据书面记载认定相关事实。至于证人证言，证人刘某的证言只能说明被告徐建生和李坤辉及原告认识的过程，证人黄某的证言只能说明脚手架是该证人搭建的。
被告蒋福良向本院出示了下列证据材料：
1、武原街道农民进新市镇社区建房协议书一份，用以证明其根据政府要求建设新农村新社区，该房由政府统一规划、设计、标准，由政府现场管理并要求委托具有建筑资质的人施工的事实。
2、住房建筑施工承包协议书和农民建房承包合同各一份，用以证明其与被告徐建生之间存在承揽关系的事实。
各当事人对被告蒋福良提供的证据均无异议，本院对此予以确认。
被告王六观向本院出示了下列证据材料：
1、海盐县住房和城乡建设规划局出具的证明一份，用以证明被告徐建生具有建筑工匠资质证书的事实。
2、武原街道农民进新市镇社区建房协议书一份，用以证明其根据政府要求建设新农村新社区，该房由政府统一规划、设计、标准，由政府现场管理并要求委托具有建筑资质的人施工的事实。
3、住房建筑施工承包协议书一份，用以证明其与被告徐建生之间存在承揽关系的事实。
各当事人对被告王六观提供的证据均无异议，本院予以确认。
被告李坤辉未出示证据。
结合以上证据及当事人庭审中的陈述，本院认定案件基本事实如下：
原告雍会兰与被告李坤辉系夫妻关系，二人于2010年7月20日在武原街道北荡佳苑100号楼进行外墙涂料粉刷，原告站在脚手架上干活时不慎坠落导致受伤。事发后，原告被送至海盐县中医院（住院31天）进行治疗。2013年3月28日，原告经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，原告腰1椎体爆裂性骨折，经手术治疗，评定为人体损伤九级伤残，误工期限（含住院时间）建议为六个月，护理期限（含住院时间）建议为三个月，每天按1人计算。原告腰1椎体骨折内固定在位，尚需行内固定取出术，其手术费用可参照当地医疗机构相关证明或收费标准。2013年4月3日，海盐县中医院出具诊断证明书，载明原告术后取内固定约需人民币8000元。原告因本次受伤产生的物质性损失有：医疗费29770.69元、住院伙食补助费465元、误工费12920元、护理费8012元、残疾赔偿金58208元、后续治疗费8000元、交通费200元、鉴定费2000元，以上合计119575.69元。
另查明，在原告与被告李坤辉在涉案工地干活期间，吃饭问题自己解决，被告徐建生也未到现场进行指挥或者监督，二人之间的分工也由其自己决定。
再查明，被告蒋福良和王六观所有的位于武原街道北荡佳苑100号的联立式住房承包给被告徐建生施工，承包形式为全包。被告徐建生持有海盐县建设局颁发的甲级浙江省村镇建筑工匠资质等级证书，证书在有效期内，原告表示被告徐建生有资质承包涉案房屋的建设。2012年8月13日，被告李坤辉向被告徐建生出具收条，载明收到油漆工程款3500元。原告受伤后，被告徐建生已支付原告10000元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，原、被告对原告在施工中受伤的事实均无异议，本案主要的争议焦点为原告与被告徐建生之间是否存在雇佣关系。根据我国相关法律及司法解释的规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动。因此，在雇佣关系中，雇员提供劳务活动，以劳务本身为标的，并由雇主根据其提供的劳务多少给付相应报酬，故在雇主与雇员之间的法律地位并不平等，雇员处于从属地位，受到雇主的控制和支配。而在承揽关系中，承揽人系按照定作人的要求以自身的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人根据承揽人的工作成果是否达到定作人的要求来给付报酬，故在承揽关系中，以交付工作成果为目的，双方的法律地位平等，并不存在控制或从属的关系。首先，被告李坤辉与被告徐建生之间应属承揽关系。被告李坤辉陈述称双方只说3500元一幢，至于几天内完成都没有说，干活期间的伙食也是自己解决，被告徐建生也未在现场进行指挥、监督，其与原告的分工也是自己决定；同时被告李坤辉还提到双方曾因被告徐建生的质量要求高导致其不愿意接受，这一系列的特征均符合承揽关系的特征。其次，原告与被告李坤辉是夫妻，双方均认为二人都参与了与被告徐建生就价款等的沟通，被告徐建生也承认在沟通的过程中，第一次原告在现场。可见，原告和被告李坤辉应是该粉刷工程的共同承包方，承包的形式是包工。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告徐建生将涉案房屋的外墙涂料粉刷工程发包给并不具备足够安全生产条件的施工人员进行施工，在选任人员上具有一定的过失；同时，涉案房屋具有一定的高度，外墙粉刷势必要用到脚手架，尽管双方就这一块未进行具体的协商，但是，被告徐建生作为涉案房屋的总施工方，前期也请人搭好了脚手架，而且从这个3500元的价款来看，也应只是包工的价款，被告徐建生也认可系以清包工的形式将工程承包给了被告李坤辉，故脚手架和跳板都应当由被告徐建生提供。按照被告徐建生的陈述，原告未使用跳板而是模板导致出事，但被告徐建生担心跳板被偷，将跳板收好放置在房屋内也存在不妥。而原告从事该行业多年，站在一定的高度从事外墙粉刷工作，原告对于当时其所处的危险施工环境，其自身理应有所预见和谨慎。在其要去干活的区域脚手架上无跳板的情况下，其和被告李坤辉直接就从别处取板过来放在脚手架上，然后直接上去干活，没有先检查一下是否牢固，并表示一般竹子不出问题就没有问题，原告和被告李坤辉的自信与大意也是事故发生的又一原因，二人对此均有责任。至于原告是否在出事前患有美尼尔氏综合症，该疾病是否也是事故发生的诱因，因被告方未提供证据，本院无法采信。被告蒋福良和王六观将房屋分包给被告徐建生，原告对被告徐建生有资质承包涉案房屋也无异议，原告也未举证表明该二被告存在指示上的过错，故该二被告无需对原告承担任何责任。综上，根据上述原、被告的过错程度，本院酌定被告徐建生应承担30%的赔偿责任。本案中，经本院查明并确认原告的物质性损失合计119575.69元，故被告徐建生应赔偿原告物质性损失35872.71元；原告因本次受伤已构成九级伤残，客观上给其带来了精神损害，故其主张精神损害抚慰金符合法律规定，但考虑到原告对该损害的发生自身亦有过错，故本院酌定被告徐建生承担精神损害抚慰金为3000元，扣除该被告已支付原告的10000元，本案中，被告徐建生实际尚应赔偿原告28872.71元。原告诉讼请求中主张的其余部分，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告徐建生赔偿原告雍会兰损失人民币28872.71元，于本判决生效之日起十日内清结；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告徐建生未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4548元，由原告雍会兰负担3941元、被告徐建生负担607元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 陈秀珍
人民陪审员 陈生华
人民陪审员 朱全玲
二〇一三年十二月二十六日
书 记 员 沈叶利
（附页）