上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终4947号
上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，地址上海市。
负责人：张渝，总经理。
委托诉讼代理人：叶琼辉，上海市中天阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：夏学贤，男，1957年1月25日出生，汉族，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：黄林，上海东杰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张永峰，男，1972年8月18日出生，汉族，住上海市青浦区。
被上诉人(原审被告)：袁月芳，女，1975年11月19日出生，汉族，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：张永峰(系袁月芳丈夫)。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“太保财险上海分公司”)因与被上诉人夏学贤、张永峰、袁月芳机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初6798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太保财险上海分公司上诉请求：二审法院撤销一审判决主文第二项，将太保财险上海分公司赔付夏学贤该数额免除10%即人民币(以下币种均为人民币)4,638.43元。事实和理由：被保险人袁月芳与太保财险上海分公司签订的保险合同约定指定驾驶员为袁月芳，但本案交通事故的驾驶员为张永峰，故应根据保险合同的约定免除太保财险上海分公司10%的赔偿责任。
夏学贤辩称：保险合同中关于指定驾驶人的约定是格式条款，太保财险上海分公司未尽到提示及告知义务，该条款加重了袁月芳的责任，故不同意太保财险上海分公司的上诉请求，要求二审法院维持一审判决。
张永峰、袁月芳共同辩称：袁月芳是以电话方式投保的，太保财险上海分公司未就相关的保险条款对袁月芳进行提示及告知，故不同意太保财险上海分公司的上诉请求，要求二审法院维持一审判决。
夏学贤向一审法院起诉请求：1、判令张永峰、袁月芳赔偿夏学贤医药费99,880元、住院伙食补助费500元、营养费4,200元、鉴定费2,300元、残疾赔偿金81,664元、精神损害抚慰金4,000元、误工费21,114元、护理费9,700元、交通费1,000元、衣物损失500元、车损1,000元、律师代理费10,000元；2、判令太保财险上海分公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称“交强险”)和商业第三者责任险(以下简称“商业险”)范围内承担赔偿责任，不足部分由张永峰、袁月芳承担赔偿责任。诉讼费由张永峰全额承担。
一审法院认定事实：一、2016年10月21日，张永峰驾驶车牌号为沪CUXX**的小型轿车行驶至上海市青浦区外青松公路崧泽大道处，与夏学贤驾驶的车牌号为沪CSXX**的轻型二轮摩托车相撞，导致夏学贤人伤车损。后该起事故经上海市公安局青浦分局交通警察支队认定，张永峰和夏学贤均负事故的同等责任。二、夏学贤的伤情经上海申远医学科技有限公司司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所于2017年5月4日出具了鉴定意见：被鉴定人夏学贤多发交通伤，后遗左侧轻度面瘫、神经功能障碍、左上肢功能障碍、胸膜粘连分别构成XXX伤残，伤后可予休息期180日、营养期90日、护理期90日；若后期行内固定取出术，酌情休息期30日、营养期15日、护理期15日。夏学贤为该鉴定支付了鉴定费用2,300元。事故发生时，张永峰驾驶证和车辆行驶证均在有效期内。事故车辆在太保财险上海分公司投保了交强险和商业险1,000,000元，含不计免赔，事故发生在保险期限内。事发后，张永峰车辆损失400元，并垫付夏学贤10,000元。一审法院认为，张永峰、袁月芳及太保财险上海分公司承认夏学贤的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。本案系因道路交通事故而引起的人身损害赔偿纠纷，公安机关就本起事故作出的责任认定所依据的事实清楚、适用法律正确，对此法院予以确认。因张永峰驾驶的事故车辆在太保财险上海分公司投保了交强险及商业险，根据相关规定，应由太保财险上海分公司首先在交强险责任限额内按照实际损失承担赔付责任，超出部分再由太保财险上海分公司在商业险范围内按50%的比例赔付,不属于保险理赔范围的损失由张永峰承担50%的赔偿责任。夏学贤主张的营养费、衣物损失、交通费及律师代理费过高，法院视情营养费酌定为30元每天、衣物损失酌定为100元，交通费酌定为300元，律师代理费酌定为3,000元。对于夏学贤主张的医疗费，应根据病史材料、医生处方、医嘱及票据等来计算，故对于夏学贤在国药控股国大药房上海连锁有限公司的外购药品费，因没有病史材料、医生处方或医嘱等，无法确定与事故的关联性，不予采信，对于夏学贤就医上海天山中医面瘫专科所有限公司的治疗费用，虽没有就医病史记录，仅有发票及结账清单，但综合夏学贤事故就医病史、就医时间、法医鉴定报告等因素，可以确认本次就医的治疗费用与事故具有关联性，可予采信。对于太保财险上海分公司认为本案保险单指定驾驶人为袁月芳，而事发时是张永峰驾驶的车辆，要求扣除10%的商业险免赔率，因无法可依，不予采信。夏学贤的各项赔偿费用具体确定如下：医药费96,818.55元、住院伙食补助费500元、营养费3,150元、护理费8,050元、误工费酌定11,000元、残疾赔偿金81,664元、精神损害抚慰金4,000元、衣物损失100元、交通费300元、鉴定费2,300元、车损确认500元。另外，对于张永峰提出要求在本案中一并处理垫付款及按责赔偿车损，因夏学贤无异议，法院予以准许。综上，夏学贤的各项损失合计208,382.55元，其中属于交强险限额内赔付的金额为115,614元，剩余金额92,768.55元，在商业险范围内按50%赔付，金额为46,384.28元。律师代理费3,000元，由张永峰承担。判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应当于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔付夏学贤115,614元(含精神损害抚慰金)；二、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应当于判决生效之日起十日内在商业险范围内赔付夏学贤46,384.28元；三、张永峰应当于判决生效之日起十日内赔偿夏学贤律师代理费3,000元；四、夏学贤应当于判决生效之日起十日内返还张永峰垫付款10,000元；五、夏学贤应当于判决生效之日起十日内赔偿张永峰车损200元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。
二审中，太保财险上海分公司主张其在本案中免除10%的商业险赔偿责任系基于其与袁月芳签订的商业险合同的免责约定。本院询问太保财险上海分公司对该免责条款有无向投保人进行过提示及告知，太保财险上海分公司陈述在保险单的正面写有该免责条款，就是进行了提示与告知。袁月芳表示太保财险上海分公司未就该免责条款向其进行过提示及告知。
本院认为，太保财险上海分公司上诉主张依据系争商业险保险合同中的免责条款以事故车辆驾驶人非指定驾驶人为由主张免除10%的商业险保险责任。太保财险上海分公司作为专业的保险理赔企业，应当在与投保人签订保险合同之前向投保人提示及告知该免责事项。然太保财险上海分公司对此仅陈述其以保险单的正面写有该免责条款的方式作为对投保人的告知和提示，显然太保财险上海分公司并未尽到就免责条款向投保人进行提示与告知的义务，即太保财险上海分公司未就该免责条款向投保人进行了明确告知和提示，故太保财险上海分公司不能依据该免责条款免除在商业险范围内10%的赔偿责任。综上所述，太保财险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理周丽云
审判长 顾慧忠
审判员 郑 璐
审判员 汤佳岭
二〇一八年七月三十一日
书记员 冯则煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。