河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终789号
上诉人（原审被告）：郝相忠，男，1962年8月4日出生，汉族，居民，住河南省禹州市。
上诉人（原审被告）：赵凤，女，1970年5月4日出生，汉族，居民，住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：王锟，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾巧霞，女，1973年6月1日出生，汉族，居民，住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：张红雨，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人郝相忠、赵凤因与被上诉人贾巧霞民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初1335号民事判决，向本院�起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郝相忠、赵凤共同委托诉讼代理人王锟，被上诉人贾巧霞的委托诉讼代理人张红雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二上诉人上诉请求：1、撤销原判发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼清求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案民间借贷中并没有利息的约定，一审判决按照被上诉人的单方陈述认定双方利息约定于法无据。2012年12月份，上诉人和被上诉人哥哥贾保均在禹州做生意期间因资金周转向被上诉人借款。本应由贾保均出具借据，但考虑到双方系兄妹关系，才有上诉人出具借据，双方对借款期限及利息均没有约定。2012年12月12日、2013年1月5日、2013年1月15日上诉人出具的三份借条中均没有书面或者口头的利息约定。《合同法》第二百一十一条第一款规定“自然人�间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：借贷双方没有约定利息，××主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。第二款规定：自然人之间借贷对利息约定不明，××主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，××主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。民间借贷只有双方事先在书面或口头协议中明确约定有利息，人民法院才应当予以支持。一审判决仅依据被上诉人的单方陈述，在上诉人不予认可的情况下认定“2013年1月15日前后至2014年6月16日向原告给付的款项，无论是在数额，或者在给付的日期上均具有规律性，由此可以确定存在关于利息的口头约定”于事实不符，于法无据。上诉人认为，被上诉人起诉状中诉称“双方约定借款利息按月息3.5%计算并每月付一次。”一审庭审中改为月息4%，明显相互矛盾。无论是按照被上诉人主张的月息3.5分还是4分，作为上诉人均不予认可，显然是约定不明，作为被上诉人(××)主张支付利息的，依法应当不予支持。二、上诉人以现金方式偿还被上诉人借款本金30万元，应当依法予以认定。2014年1月14日,上诉人以现金方式偿还被上诉人借款本金10万元,2014年7月14以现金方式偿还被上诉人借款本金20万元。上述案件事实由公正录音，一审判决未予认定错误。三、上诉人赵凤不应当承担本案借款的还款责任。本案的被上诉人在一审民事起诉状中称：经被告贾保均介绍，被告郝相忠以项目运作需要资金为由分三次共向原告借款480万元”�显然上述借款虽然在上诉人婚烟关系存续期间但并未用于夫妻共同生活，作为上诉人赵凤不应当承担本案借款的还款责任。二审庭审中，二上诉人补充称，最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释规定的很清楚，本案的上诉人赵凤没有在借据上签名也没有事后追认，而且上述款项按被上诉人陈述是用于项目运作，没有用于家庭生活，因此，上诉人赵凤不应该承担本案的还款责任。
被上诉人辩称:上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。1、上诉人关于本案没有约定利息，一审认定利息于法无据的上诉理由不能成立。一审已经查明在上诉人实际履行还款过程中，从双方提供的银行交易明细可以看出，上诉人自2013年1月至2014年6月期间向被上诉人支付的款项，无论是在数额上、给付日期上均具有规律性，由此可以明确印证双方之间存在关于利息的口头约定并得到实际履行；本案双方实际借款金额本金高达480万元，上诉人主张双方未约定利息，明显不符合民间借贷的常理，更与双方实际发生的银行交易流水不符，故上诉人关于本案没有约定利息的主张，依法不能成立，不应该得到法律支持。2、关于上诉人主张现金方式偿还借款30万元的上诉理由也不成立。本案中上诉人没有任何证据证明偿还了上诉人30万元现金，且归还的还是借款本金，同时根据双方的交易习惯，从上诉人向被上诉人归还金钱数额上看，不论金额大小就连最小的一笔5667元都是通过银行转账进行的，现上诉人主张归还30万元现金且没有手续，明显与上诉人一直采用银行转账归还被上诉人的习惯相违背，依法不应该得到支持。3、关于赵凤应否承担还款责任问题。本案借款发生在上诉人郝相忠和赵凤夫妻关系存续�间，赵凤明显知道郝相忠对外所从事的经营行为，且该经营行为获得的收益必然用于夫妻共同生活，故一审判决认定为夫妻共同债务并判决赵凤承担还款责任，符合法律规定。总之，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人贾巧霞向一审法院起诉请求：1、被告郝向忠偿还原告借款本金300万元及利息（自2014年7月15日起按月息2%计算）；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告郝相忠与原告贾巧霞之兄贾保均系朋友关系。2012年12月12日、2012年12月14日、2013年1月5日、2013年1月15日、2013年2月20日，被告郝相忠分五次向原告贾巧霞借款共计480万元，并分别出具内容为“今借到贾巧霞现金壹佰万元整（1000000.00）借款人：郝相忠2012.12.12号”、“今借到贾巧霞现金壹佰万元整（1000000.00）借款人：郝相忠2012.12.14号”、“借�贾巧霞现金壹佰万元整（1000000.00）借款人：郝相忠2013.元.5号”、“借到贾巧霞现金壹佰万元整（1000000.00）借款人：郝相忠2013.元.15号”、“借到贾巧霞现金捌拾万元整（800000.00）借款人：郝相忠2013.2.20号”的借条；原告贾巧霞分别于2012年12月12日、2012年12月14日、2013年1月5日、2013年1月15日、2013年2月20日通过其中国工商银行账户（尾号为5877）向被告郝相忠指定的其子郝旒苑的中国工商银行账户（尾号为5237）给付借款本金100万元、100万元、100万元、100万元、80万元。后，被告郝相忠之子郝旒苑通过其银行账户于2013年1月12日给付原告70000元；于2013年2月18日给付原告156800元；于2013年3月15日给付原告160000元；于2013年4月15日给付原告213000元；于2013年4月16日给付原告5667元；于2013年5月16日给付原告192000元；于2013年6月3日给付原告512000元；于2013年6月17日给付原告150500元；于2013�7月16日给付原告819600元；于2013年7月16日给付原告105000元；于2013年8月15日给付原告140000元；于2013年9月16日给付原告122500元；于2013年10月15日给付原告122500元；于2013年11月18日给付原告122500元；于2014年1月16日给付原告100000元；于2014年1月24日给付原告45000元；于2014年2月22日给付原告122500元；于2014年3月24日给付原告100000元；于2014年5月19日给付原告100000元；于2014年6月6日给付原告500000元；于2014年6月16日给付原告100000元；于2014年10月11日给付原告100000元；于2015年9月22日给付原告100000元。案外人赵明亮按照被告郝相忠的指定于2016年9月30日向原告转款给付20000元。
2016年7月26日，被告郝相忠之子郝旒苑与禹州市亿晟置业有限公司签订“上东国际内部认购协议”两份，认购禹州市亿晟置业有限公司开发的“上东国际”32号楼1903、1904号房屋，并向禹州亿晟置业有限公司交�购房款547932元。2016年10月30日，郝旒苑作为转让方将其认购的禹州市亿晟置业有限公司开发的“上东国际”32号楼1903、1904号房屋转让与案外人赵松亭。同日，禹州市亿晟置业有限公司与案外人赵松亭签订“上东国际内部认购协议”两份。2016年11月4日，禹州市亿晟置业有限公司向赵松亭出具收款收据二份，分别载明：“今收到赵松亭人民币贰拾柒万叁仟玖佰陆拾陆元整￥273966系付32-1903”、“今收到赵松亭人民币贰拾柒万叁仟玖佰陆拾陆元整￥273966系付32-1904”。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。被告郝相忠向原告贾巧霞借款的事实有被告出具的借条予以佐证，双方之间形成了民间借贷法律关系。原告贾巧霞履行给付借款本金义务后，被告郝相忠在经催要后未偿还全部借款本金及利息是形成本案纠纷的主要原因。故原告贾巧霞要求被告郝相忠偿还借款本金的请求，合法有据，本院予以支持。
关于本案借款本金及利息问题。被告郝相忠向原告出具的借条中虽未载明关于利息的约定，但双方在实际履行过程中，从双方提供银行交易明细中可以看出被告郝相忠自2013年1月15日前后至2014年6月16日向原告给付的款项，无论是在数额，亦或在给付的日期上均具有规律性，由此可以确定原告贾巧霞与被告郝相忠之间存在关于利息的口头约定。原告贾巧霞主张其与被告郝相忠之间借款利息约定情况为：2012年12月12日至2013年2月15日月息3.5分、2013年2月15日至2013年5月15日按照月息4分、2013年5月15日之后月息3.5分；虽然被告不予认可，但结合双方的银行交易明细及被告郝相忠每月所给付的金额，可以确认原告贾巧霞所主张的利息约定及履行的事实。被告辩称双方未约定利息，不符合民间借贷的常理，也与双方实际发生的交易流水所载明的金额不符，故该辩称本院不予采纳。无论原、被告之间关于“月息3.5分”即年利率42%的约定，还是“月息4分”即年利率48%的约定，均违反了《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件法律适用问题的规定〉》第二十六条中关于“年利率36%”的规定，故被告郝相忠已支付的利息中超过“年利率36%”的部分应当折抵为本金。根据上述规定，本案中被告郝相忠截止2014年6月16日所给付的利息中超出“年利率36%”的部分应当折抵为本金，具体情况如下：以200万元为基数自2012年12月12日、2012年12月14日计算至2013年1月12日止的利息应为60000元，被告郝相忠给付70000元，故自2013年1月13日起该200万元的借款本金应为199万元；以199万元为基数自2013年1月13日计算至2013年2月15日、以100万元为基数自2013年1月5日计算至2013年2月15日、以100万元为基数自2013年1�15日计算至2013年2月15日止的利息应为136660元，被告郝相忠给付156800元，故自2013年2月16日起的借款本金应为3979860元；以3979860元为基数自2013年2月16日计算至2013年3月15日、以80万元为基数自2013年2月20日计算至2013年3月15日的利息应为148236.08元，被告郝相忠给付160000元，故自2013年3月16日起的借款本金应为4768096.08元；以4768096.08元为基数自2013年3月16日起计算至2013年4月15日止的利息应为147810.98元，被告郝相忠给付218667元，故自2013年4月16日起的借款本金应为4697240.06元；以4697240.06元为基数自2013年4月16日计算至2013年5月15日的利息应为140917.20元，被告郝相忠给付192000元，故自2013年5月16日起的借款本金应为4646157.26元；以4646157.26元为基数自2013年5月16日起至2014年6月3日的利息应为88726.99元，被告郝相忠给付512000元，故自2013年6月4日起借款本金应为4222884.25元；以4222884.25元为基数自2013�6月4日至2013年6月17日的利息应为59120.38元，被告郝相忠给付150500元，故自2013年6月18日起的借款本金应为4131504.63元；以4131504.63元为基数自2013年6月18日至2013年7月6日的利息应为78498.59元，被告郝相忠给付819600元，故自2013年7月7日起的借款本金应为3390403.22元；以3390403.22元为基数自2013年7月7日起至2013年7月16日的利息应为33904.03元，被告郝相忠给付105000元，故自2013年7月17日起的借款本金应为3319307.25元；以3319307.25元为基数自2013年7月17日至2013年8月15日的利息应为99579.22元，被告郝相忠给付140000元，故自2013年8月16日起的借款本金应为3278886.47元；以3278886.47元为基数自2013年8月16日至2013年9月16日的利息应为104924.37元，被告郝相忠给付122500元，故自2013年9月17日起的借款本金应为3261310.84元；以3261310.84元为基数自2013年9月17日至2013年10月15日的利息应为94578.01元，被告郝相忠给付122500�，故自2013年10月16日起的借款本金应为3233388.85元；以3233388.85元为基数自2013年10月16日至2013年11月18日的利息应为109935.22元，被告郝相忠给付122500元，故自2013年11月19日起的借款本金应为3220824.07元；以3220824.07元为基数自2013年11月19日至2014年6月6日的利息应为644164.81元，被告郝相忠分6次共计给付967500元，故自2014年6月7日起的借款本金应为2897488.88元；以2897488.88元为基数自2014年6月7日至2014年6月16日的借款利息应为28974.89元，被告郝相忠给付100000元，故自2014年6月17日起的借款本金应为2826463.77元。虽然，被告郝相忠在2014年10月11日、2015年9月22日、2016年9月30日分别给付原告100000元、100000元、20000元，但该付款情况不具有规律性，故自2014年6月17日起的利息应当以年利率24%为标准计算。被告郝相忠主张其于2016年10月30日将“上东国际1903、1904”房屋抵债的事实，原告贾巧霞予以�可；但因双方未达成书面的抵账协议，被告郝相忠所主张的“60万元”的价格无法确认，原告贾巧霞亦不予认可；根据本院调取的禹州市亿晟置业有限公司向案外人出具的收据显示，“上东国际1903、1904”房屋的价值应为547932元；故该以房抵债的价格应为547932元为宜。在被告郝相忠欠付本金及利息的情况下，被告郝相忠于2014年10月11日支付的100000元、2015年9月22日所给付100000元、2016年9月30日所给付20000元以及2016年10月30日以房抵债的547932元应为利息。现原告贾巧霞主张被告按照“月息2分”即年利率24%给付自2014年7月15日起至实际还款之日的利息的请求符合法律规定，本院予以支持；但被告郝相忠于2014年10月11日支付的100000元、2015年9月22日所给付100000元、2016年9月30日所给付20000元以及2016年10月30日以房抵债的547932元应当在利息中予以扣除。被告郝相忠主张其于2014年1月份、7月份分两次给付现金30万元，原告贾巧霞不予认可；被告郝相忠亦未提供证据予以证明，且该主张与原、被告之间无论数额大小均以银行转账的形式进行相违背，故对该主张本院不予采信。原告贾巧霞所请求的借款本金及利息中超出的部分，本院不予支持。本案借款发生在被告郝相忠与赵凤夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，故其原告主张被告赵凤承担还款责任的请求有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六�四条之规定，判决如下：一、被告郝相忠、赵凤于本判决生效之日起十日内共同偿还原告贾巧霞借款本金2826463.77元及利息（以2826463.77元为基数，按照年利率24%自2014年7月15日起计算至实际还款之日，被告郝相忠于2014年10月11日支付的100000元、2015年9月22日所给付100000元、2016年9月30日所给付20000元以及2016年10月30日以房抵债的547932元应当予以扣除）；二、驳回原告贾巧霞的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告贾巧霞负担1389元，被告郝相忠、赵凤共同负担29411元。财产保全费5000元，由被告郝相忠、赵凤共同负担。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经审理，本院二审查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、双方对本案借款是否约定有利息；2、上诉人下欠被上诉人借款本金是多少。3、�案所涉及债务是否属于夫妻共同债务，上诉人赵凤是否应当向被上诉人承担还款责任。本案的双方当事人虽然没有在借到条上约定利息，但根据上诉人向被上诉人所借款项数额及上诉人陆续向被上诉人支付款项的情况，与被上诉人在一审庭审时陈述的上诉人应付利息数额和所计算的数额相吻合，能够印证双方对本案借款口头约定利息的事实；另外，根据上诉人郝相忠在一审开庭时的陈述，上诉人所借的款项是用于其本人和贾保均在禹州做生意，也就是上诉人所借的款项投入到了具有盈利性质的经营，并非是日常生活所需，根据民间借贷的一般交易习惯，对本案所涉借款也应当约定有利息，故，上诉人关于本案没有约定利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于双方当事人争议的第二个焦点，本院认为，本案双方当事人口头约定有利息，对于上诉人向被上诉人所支付的款项，在双方当事人没有明确约定的情况下，一审根据法律和司法解释的有关规定，对上诉人支付的款项首先冲抵利息，对剩余部分再折抵借款本金符合法律规定，一审判决并无不当。关于上诉人诉称向被上诉人给付的30万元现金是否予以认定的问题，上诉人诉称，另外向被上诉人支付了30万元现金并提供了经过公证的录音佐证，虽然被上诉人并不认可，但并无证据否认该录音的真实性，在经过公证的录音中，被上诉人明确承认上诉人于2014年1月14日、2014年7月14日给付被上诉人现金10万元和20万元，故，本院对于上诉人向被上诉人给付现金30万元的事实予以确认。一审判决对上诉人给付的现金30万元未予认定不妥，本院予以纠正。对于双方当事人争议的第三个焦点，本院认为，虽然上诉人郝相忠与上诉人赵凤系夫妻关系，但上诉人赵凤并没有在借到条上签名确�，被上诉人也没有证据证明事后得到了上诉人赵凤的追认，被上诉人也无证据证明郝相忠所借款项是用于夫妻共同生活或用于共同生产经营，且上诉人郝相忠所借款项也明显超出家庭生活的需要，《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债务人能够证明该债务用于夫妻共同生活，共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外。根据上述规定，上诉人郝相忠所负的债务不属于夫妻共同债务，上诉人赵凤不应当向被上诉人承担还款责任。综上，二上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初1335号民事判决第二项即：驳回原告贾巧霞的其他诉讼请求；
二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初1335号民事判决第一项即：被告郝相忠、赵凤于本判决生效之日起十日内共同偿还原告贾巧霞借款本金2826463.77元及利息（以2826463.77元为基数，按照年利率24%自2014年7月15日起计算至实际还款之日，被�郝相忠于2014年10月11日支付的100000元、2015年9月22日所给付100000元、2016年9月30日所给付20000元以及2016年10月30日以房抵债的547932元应当予以扣除）；
三、上诉人郝相忠于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人贾巧霞借款本金2826463.77元及利息（以2826463.77元为基数，按照年利率24%自2014年7月15日起计算至实际还款之日，上诉人郝相忠于2014年10月11日支付的100000元、2015年9月22日所给付100000元、2016年9月30日所给付20000元以及2016年10月30日以房抵债的547932元，2014年1月14日给付现金10万元、2014年7月14日给付现金20万元应当予以扣除）。
一审案件受理费30800元，由被上诉人贾巧霞负担1389元，上诉人郝相忠、赵凤共同负担29411元。财产保全费5000元，由上诉人郝相忠、赵凤共同负担。二审案件受理费29411元由上诉人郝相忠负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 孙 根 义
审判员 朱雅乐审判员李兵
二〇一八年三月三十日
书记员 侯 伟 丽
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行�限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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