福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第814号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭永峰（曾用名“郭永锋”），男，1986年1月2日出生于黑龙江省林口县，汉族，大学文化，公司职员。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）景攀峰（曾用名“景攀”），男，1986年10月8日出生于湖北省云梦县，汉族，大学文化，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月17日被抓获寄押，2013年10月24日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人慕克俭、慕天笑，北京大成（福州）律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人郭永峰、景攀峰犯非法经营罪一案，于2014年7月16作出（2014）仓刑初字第400号刑事判决。宣判后，被告人郭永峰、景攀峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年6月份，被告人郭永峰在未取得经营性互联网信息服务许可的情况下，招聘林某、吴某某等员工成立“颠覆传媒工作室”，违法从事互联网信息有偿服务业务，后到福建省榆霖翔科技有限公司等单位上班，个人成立“福州推”网站，继续从事网络推广、搜索引擎优化等有偿业务，直至2013年8月28日被公安机关抓获。
2011年2月份，被告人郭永峰在“福州中易动力公司”工作期间，受理李某某委托的删除互联网上“董氏家族”负面信息的有偿业务，后因删帖效果不佳而中止。7月份，被告人郭永峰成立“颠覆传媒工作室”后找到李某某，个人继续受理删除“董氏家族”负面信息帖子的有偿业务。后被告人郭永峰在其位于福州市仓山区金山碧水冬馨苑小区的住所通过网络联系被告人景攀峰等网络中介、“黑客”帮助删除有关“董氏家族”负面信息等帖子数百条，并向被告人景攀峰等人支付删帖费。2011年7月至2012年1月间，被告人郭永峰向李某某收取删帖费共计人民币80余万元，从中获利人民币约6万元；2011年4月至2012年5月间，被告人景攀峰向被告人郭永峰收取删帖费共计人民币63万余元，从中获利人民币4万余元。
原判认为，被告人郭永峰、景攀峰违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。归案后，被告人郭永峰、景攀峰如实供述其罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人郭永峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人景攀峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、追缴被告人郭永峰、景攀峰的违法所得，予以没收，上缴国库；四、扣押的作案工具黑色三星牌笔记本电脑一台，予以没收，由暂扣单位福州市公安局仓山分局上缴国库。
上诉人郭永峰上诉理由：其行为发生于《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》公布、施行之前，该规定没有溯及既往的效力，不能适用于本案。
上诉人景攀峰上诉理由：1、其为有偿删帖提供中介服务的行为均发生并结束于2011年，当时法律没有规定有偿删帖是犯罪行为，2013年9月施行的《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》没有没溯及既往的效力，不能适用于本案；2、其属从犯，一审量刑过重，请求二审减轻处罚。其辩护人提出基本相同辩护意见。
福州市仓山区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人郭永峰、景攀峰违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。归案后，上诉人郭永峰、景攀峰认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。
关于上诉人郭永峰、上诉人景攀峰及其辩护人诉、辩称的《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》不能适用于该解释之前行为的意见，原判已予详细阐述。关于上诉人景攀峰及其辩护人关于景攀峰属从犯、量刑过重的诉、辩意见，经查，在案证据证实景攀峰在共同犯罪中不属从犯，景攀峰的非法经营数额应在五年以上有期徒刑量刑，原判已经根据其犯罪情节、认罪态度等对其从轻处罚。上述诉、辩意见均不能成立，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 李平盛
代理审判员 林 伟
二〇一四年十月八日
书 记 员 王 卉
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第七条违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：
（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。