安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）皖12刑终140号
抗诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）柳某，男，汉族，1970年3月1日出生于安徽省界首市，初中文化，农民，住界首市。系本案被害人。
诉讼代理人马后清、王礼峰，安徽志豪律师事务所律师。
原审被告人季龙龙，男，汉族，1986年5月13日出生于安徽省阜阳市，初中文化，农民，住阜阳市颍泉区。因犯故意伤害罪于2013年4月11日被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月11日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年5月26日被该局取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月8日被阜阳市公安局抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，经阜阳市颍泉区人民检察院批准，于2016年9月21日被阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。于2018年2月7日经颍泉区人民法院决定取保候审，同年5月7日，经本院决定继续取保候审。现在家。
辩护人钱经锋，安徽淮都律师事务所律师。
阜阳市颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人季龙龙犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪暨附带民事诉讼原告人柳某提起附带民事诉讼一案，于2018年2月2日作出（2017）皖1204刑初84号刑事附带民事判决,认定被告人季龙龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；赔偿附带民事诉讼原告人柳某经济损失共计人民币94292.57元。柳某不服民事部分的判决，提出上诉。本院审理过程中，双方就民事赔偿部分达成和解，柳某向本院申请撤回上诉。
本院认为，上诉人柳某的申请符合法律规定，应予准许。案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
准许上诉人柳某撤回上诉。
阜阳市颍泉区人民法院（2017）皖1204刑初84号刑事附带民事判决的民事部分自本裁定送达之日起生效。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 琦
审判员 袁理想
审判员 周国清
二〇一八年八月二十七日
书记员 白 育
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的。
应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
安徽省阜阳市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）皖12刑终140号
抗诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
原审被告人季龙龙，男，汉族，1986年5月13日出生于安徽省阜阳市，身份证号码3412041986********，初中文化，农民，住阜阳市颍泉区闻集镇闻集街***号*户。因犯故意伤害罪于2013年4月11日被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年5月11日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年5月26日被该局取保候审。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月8日被阜阳市公安局抓获，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，经阜阳市颍泉区人民检察院批准，于2016年9月21日被阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。于2018年2月7日经颍泉区人民法院决定取保候审，同年5月7日，经本院决定继续取保候审。现在家。
辩护人钱经锋，安徽淮都律师事务所律师。
阜阳市颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人季龙龙犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪暨附带民事诉讼原告人柳某提起附带民事诉讼一案，于2018年2月2日作出（2017）皖1204刑初84号刑事附带民事判决。颍泉区人民检察院以原判未认定季龙龙犯非法持有枪支罪为由提出抗诉，原审被告人季龙龙服判，未上诉。本院组成合议庭公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员王浩、李会会出庭履行职务，原审被告人季龙龙及其辩护人钱经锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2016年1月15日晚，被告人季龙龙与田家良、孙磊、崔云勇、任文生等人在阜阳市颍泉区闻集镇闻集街文化路富运楼火锅店吃饭。其间，季龙龙驾驶皖Ｋ×××××宝马轿车先行离开，行至闻集街邮电局路口时与柳某驾驶的水泥罐车会车时发生刮擦。因柳某不知情，未停车，季龙龙遂开车由东向西追撵该水泥罐车，并在闻集街文化路富运楼火锅店门口强行超车，将水泥罐车逼停。后季龙龙下车跑到水泥罐车左侧，扒住车门击打柳某头面部，柳某遂锁住车门。此时，在富运楼火锅店吃饭出来的田家良、孙磊、崔云勇及在附近四海浴池洗澡出来的王伟、张敏杰等人见状，上前劝阻。在此期间，季龙龙弯腰从地上捡起一块砖头将柳某驾驶的水泥罐车的车门玻璃砸烂，后又从其驾驶的皖Ｋ×××××轿车内拿出弹弓，用口袋里的钢珠射击水泥罐车前挡风玻璃致水泥罐车车门玻璃及前挡风玻璃损毁。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定：柳某左眼外伤性玻璃体积血、晶体半脱位、外伤性白内障、睫状体断离、左眼重度视力损害属轻伤一级。经阜阳市颍泉区价格认证中心鉴定，被损毁的车玻璃价值人民币2076元。
另查明：柳某受伤后在阜阳市人民医院住院治疗，后因治疗需要多次到北京市北京爱尔英智眼科医院住院、门诊治疗，共住院43天，花费医疗费61268.8元，交通费6322元，病历复印费240元。案发后，被告人季龙龙支付柳某医疗费人民币20000元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科情况查询、抓获经过、阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉刑初字第00108号刑事判决书、住院病历、医疗费发票、交通费发票、病历复印费等书证，勘验、检查、辨认笔录，阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（法临）鉴字[2016]39号法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司鉴中心[2016]临鉴字第3951号鉴定意见书、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心关于司鉴中心[2016]临鉴字第3951号鉴定意见书的补充鉴定，视听资料，被害人柳某陈述，证人崔云勇、袁晓亮、田家良、孙磊、王伟、张明杰、任文生、张允成、季奔腾、程彪、刘士锋、乔龙侠等人证言，被告人季龙龙供述等。
一审法院认为：所谓非法持有枪支是指不符合配备、配置枪支条件的人员，违反枪支管理规定，实际占有、控制枪支或非法替他人保管枪支的行为。结合本案，涉案的枪支系岳天龙所有，枪支的实际占有、控制人是岳天龙。被告人季龙龙将岳天龙的枪支放在其经营的练歌房内代为保管的行为属非法替他人保管枪支，其行为具有违法性。鉴于被告人季龙龙将岳天龙藏匿在105国道路南绿化带内的枪支代为保管，在客观上防止了该枪支流入社会造成危害后果，并在未被发现前主动将该枪支上交公安机关，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，属犯罪情节显著轻微，危害不大，不应认为是犯罪。
被告人季龙龙借故生非，在公共场所，随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。季龙龙当庭自愿认罪，赔偿被害人部分经济损失，可以从轻处罚。因季龙龙的行为给附带民事诉讼原告人柳某造成的经济损失：医疗费61268.8元、交通费6322元、误工费4036.41（93.87X43）元、护理费5225.36（121.52X43）元、营养费4300（100X43）元、伙食补助费4300（100X43）元、病历复印费240元、住宿费8600（200X43）元等经济损失共计94292.57元，应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第三款、第三十六条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人季龙龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；二、被告人季龙龙赔偿附带民事诉讼原告人柳某经济损失共计人民币94292.57元，扣除已付的20000元，余款74292.57元于本判决发生法律效力之日起十日内给付。
颍泉区人民检察院抗诉称，本案被告人季龙龙非法持有枪支的行为不属于情节显著轻微，季龙龙明知持有枪支是违法的，仍予以持有，其主观目的很明显，是为了枪支不被发现，其行为构成非法持有枪支罪；季龙龙因犯故意伤害罪于2013年4月11日被颍泉区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。季龙龙非法持有枪支发生在2015年3月7日，在持有枪支四天后，即3月11日下午案发，犯罪行为发生在缓刑考验期内，依法应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。另，季龙龙2009年因在太和歌舞厅吸食冰毒被登记，人身危险性较大，且违反枪支管理法律、法规规定，非法持有枪支，应当撤销缓刑，执行原判决刑期。一审法院认定事实、适用法律确有错误，应依法改判。
阜阳市人民检察院支持颍泉区人民检察院的抗诉意见，认为非法持有枪支罪属于行为犯，行为人只要实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条第一款规定的行为，就构成该罪，不论其是否使用非法持有的枪支进行违法犯罪活动。被告人季龙龙不属于依法可以配备枪支的人员，其代岳天龙保管该枪支，该枪支已经属于流入社会状态，其行为构成非法持有枪支罪；季龙龙的非法持有枪支行为发生在其缓刑考验期内，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，对非法持有枪支罪作出判决，把故意伤害罪和非法持有枪支罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。因此，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，且量刑不当，应予纠正。
经二审审理查明，2016年1月15日晚，上诉人季龙龙驾驶皖Ｋ×××××宝马轿车在闻集街邮电局路口时与柳某驾驶的水泥罐车会车时发生刮擦后，季龙龙开车追撵水泥罐车并击打柳某头面部，拿砖头砸车、弹弓打车，其行为致柳某轻伤一级，水泥罐车车门玻璃及前挡风玻璃被损毁，价值2076元。柳某受伤后在阜阳市人民医院住院治疗，后因治疗需要多次到北京市北京爱尔英智眼科医院住院、门诊治疗，共住院43天，花费医疗费61268.8元，交通费6322元，病历复印费240元。
案发后，被告人季龙龙支付柳某医疗费两万元。二审审理期间，双方达成和解协议，季龙龙共计赔偿柳某经济损失23.5万元（包括一审判决认定的94292.57元），取得柳某谅解。
以上事实已经原判所列且经一审当庭举证、质证以及二审期间经各方质证无异议的和解协议、谅解书等证据予以证实。对上述事实及证据，本院予以确认。
关于颍泉区人民检察院认为原审被告人季龙龙非法持有枪支应当撤销缓刑、数罪并罚的抗诉理由，本院经审查认为，原审被告人季龙龙违反枪支管理规定，非法替他人保管枪支，其行为具有违法性。但其行为缘于阻止枪支所有人岳天龙返回打架现场，在一定程度上遏制了恶性事件的发生，事后其将枪支存放于其经营的练歌房内，并在公安机关去练歌房调取监控时主动上交，其持有时间短暂（四天）。根据季龙龙持有枪支行为发生的原因、过程、时间，该行为违法性显著轻微，危害不大，不应当认定为犯罪，也不应当认定为情节严重的违法行为。颍泉区人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人季龙龙借故生非，在公共场所随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。季龙龙当庭自愿认罪，积极赔偿被害人，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判决的刑事部分。
本裁定为终审裁定。
审判长刘琦
审判员袁理想
审判员周国清
二○一八年八月二十七日
书记员白育
附适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判