黑龙江省佳木斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑08刑终69号
原公诉机关黑龙江省桦南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1967年3月28日出生于辽宁省，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省佳木斯市向阳区。2014年7月3日因犯非法侵入住宅罪，被哈尔滨市松北区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年8月19日刑满释放。2017年7月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于黑龙江省桦南县看守所。
辩护人相来艳，黑龙江相来艳律师事务所律师。
黑龙江省桦南县人民法院审理桦南县人民检察院指控原审被告人张某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月6日作出（2018）黑0822刑初14号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院于2018年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭审理了本案，佳木斯市人民检察院检察员丛惠慧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人相来艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月2日21时许，被告人张某某应林某电话之约，在黑龙江省桦南县三中道口其车上，以人民币4000元的价格，向林某贩卖冰毒8克。当日22时许，公安人员在桦南县天伦宾馆将张某某抓获，当场查获白色晶体3.4克，后在其租住的楼房，查获白色晶体552.23克及分装袋、电子秤等物品。查获白色晶体共计555.7克。经检验，被查获的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。
原审以上事实，有原公诉机关提交并经法庭质证，认证的抓获经过、受案登记表、立案决定书、户籍证明、现实表现、刑事裁定书、释放证明、协助查询财产通知书、中国农业银行卡交易明细清单、呈请采取技术侦查措施报告书、居民死亡医学证明、住院病案，证人林某、张某1、王某、张某2、李某、刘某1、刘某2、沈某、徐某、宋某、樊某1、樊某2、马某、姚某的证言，辨认笔录，工作情况说明、情况说明及照片、侦查人员赵某1、郑某、赵某2出具的情况说明，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、扣押物品清单,毒品交易现场照片及平面图、现场勘验笔录、平面图及照片，黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告、检材提取笔录，法庭科学DNA鉴定书、被告人张某某的供述证实。
被告人及其辩护人当庭对上述证据的质证意见是：1.公安机关搜查桦南县豪盟小区2号楼6单元301室时，没有被告人在场，搜查程序违法；2.侦查人员不能作为证人出具证言；3.采取技术侦查措施需要在立案后，而且必须经过市级公安机关批准，因此，本案中采取技术侦查措施收集的证据无效；4.马某、姚某、林某证言中指认被告人向该三人贩卖毒品的证据是孤证，没有其他证据可以证实，不应采信；5.樊福和子女的证言不能否认樊福和与张某某合租的事实；6.一卡通、交费收据，不能证明屋内毒品就是张某某的，房屋是张某某租住的，在租住期间也有其他人出入该房屋，不能推定房屋内的毒品就是张某某的。
对上述异议分析认定意见如下：
1.根据公安机关的情况说明证实，在搜查桦南县豪盟小区2号楼6单元301室时，张某某拒不配合。公安机关是在桦南县前进社区主任张德顺的见证下，对该户进行的搜查，并有现场搜查、扣押的照片为凭，该搜查、扣押程序，并未违反法律规定，对该异议不予采纳；
2.在本案中，侦查人员出具的工作情况说明，是对侦查过程客观的概述，并不属于证人证言范畴，对该异议不予采纳；
3.根据公安机关的情况说明及刘某3案的受案登记表、立案决定书、呈请采取技术侦查等证据证实，本案被告人张某某系公安机关在对刘某3、林某采取技术侦查过程中，获取线索，进入了侦查范围，继而公安机关对张某某立案展开侦查，该过程并不违反相关法律规定，故对该异议不予采纳；
4.马某、姚某证言中，指认其二人吸食的毒品是从张某某处购买，但并没有其他证据证实该证言的成立，且被告人予以否认，因此，对指认吸食的毒品是从张某某处购买的证言内容，不予采纳。林某证言中关于2017年7月2日21时许，在张某某处以人民币4000元的价格，购买8克冰毒的事实，有负责技术侦查人员和办案侦查人员关于技术侦查获得信息、内容的说明可以辅助证实，同时林某手机171××××5857的通话记录，也可以同时辅助证实在2017年7月2日21时许，林某曾与张某某通话，因此，对林某证言中关于该部分的证实，可予采纳。关于其他指认张某某向其贩卖毒品的事实部分，因无其他证据证实，不予采纳；
5.樊福和子女的证言是公安机关依法取得，来源合法，并且该二人也明确证实了樊福和在桦南县二水小区有自家房屋居住，并未在外与他人合租过房屋，被告人及其辩护人虽然提出异议，但并未提出确实的证据来证实异议的成立，只凭被告人张某某的口头辩解，及房主王某听张某某说与他人合租此房证言，不能证明异议成立，对该异议不予采纳；
6.一卡通、门诊卡、交费票据均是张某某在就医、交有线电视费时所留的凭证，一卡通、交费票据系相关部门依规出具，对真实性应予确定。有线电视交费票据在桦南县豪盟小区2号楼6单元301室，卧室门东侧展示板一纸盒内发现的，发现该交费票据的同时也在该纸盒内发现了4袋疑似冰毒的白色晶体。在该房南卧室门东展示板上一个盒内，发现佳木斯市中心医院一卡通和桦南县中医院门诊就诊卡，对上述搜查过程中的客观事实，予以确认。
原审法院认为，被告人张某某以人民币4000元的价格，向林某贩卖冰毒8克，其行为已构成贩卖毒品罪，公安机关在张某某被抓捕后，对抓捕现场其租住的桦南县天伦宾馆8602房间进行搜查时，查获冰毒3.4克及在其租住的桦南县豪盟小区2号楼6单元301室搜查时，查获的冰毒552.3克，均应认定为其贩卖的毒品，依法应以贩卖毒品罪予以惩处。公诉机关指控被告人张某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于指控张某某向马某、姚某、林某的其他贩卖行为，因证据不足，不予支持。被告人张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人及其辩护人提出的辩解和意见，与有证据证实的犯罪事实不符，且未提供证据证实其辩解意见的成立，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十九条的规定，判决：一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10万元；二、违法所得人民币4000元，继续追缴；三、扣押在案的冰毒555.7克，予以没收。
上诉人张某某上诉称：认定张某某以4000元价格向林某贩卖冰毒8克的事实证据不足，公安机关采取技术侦查得到的证据因程序违法，不能作为定案的证据使用，没有其他证据佐证，不能认定张某某向林某贩卖冰毒8克的事实。在张某某所租楼房和租住的宾馆查获的毒品是张某某所有证据不足。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判张某某无罪。辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员意见，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚。一审法院在判决书中列举了上诉人张某某犯贩卖毒品罪的证据，并已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。对原审判决认定的事实和经庭审质证的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某某贩卖甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。张某某及其辩护人提出张某某以人民币4000元的价格，向林某贩卖8克冰毒的事实证据不足，采取技术侦查得到的证据程序违法，不能作为证据使用的上诉理由和辩护意见，经查，证人林某证实了主动与张某某电话联系购买毒品的经过，通话记录证实二人临近毒品交易时进行通话，负责技侦工作的公安人员赵某1证实通过技侦手段侦查其他案件时得知张某某欲与林某进行毒品交易信息，负责侦办该案的郑某、赵某2亦证实是在赵某1处得知张某某进行毒品交易信息后对张某某实施抓捕，同时公安机关所采取的技侦手段是为侦破案件所需，并无不当。上述证据能够证实张某某与林某此次毒品交易的事实，对张某某及其辩护人提出该上诉理由和辩护意见不予支持。关于张某某及其辩护人提出在张某某所租楼房和租住的宾馆查获的毒品认定是张某某所有证据不足的上诉理由和辩护意见，因本案证据足以证实公安人员依法查获毒品的宾馆和楼房系张某某所租住，现张某某不能提供证据证实被查获的毒品为他人所有，对张某某及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见亦不予支持。原判基于张某某贩卖毒品的事实、证据和其系累犯，对其定罪处罚并无不当。对检察员所提建议维持原判的意见，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭建峰
审判员 张彦斌
审判员 姜 良
二〇一八年八月二十九日
书记员 宋 扬