辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民终字第00664号
上诉人（原审原告）：王奎来。
委托代理人：赵春武。
上诉人（原审被告）：葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司。
法定代表人：曹大威。
委托代理人：韩启。
委托代理人：秦昆。
原审第三人：葫芦岛市宏业建筑工程有限公司。
法定代表人：王国元。
委托代理人：刘晓新。
上诉人王奎来为与上诉人葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程公司），原审第三人葫芦岛市宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院（2011）龙民二初字第00158号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年11月8日作出（2013）葫民二终字第00265号民事裁定，撤销原判，发回重审。葫芦岛市龙港区民法院于2014年6月9日作出（2014）龙民二初字的00005号民事判决，上诉人王奎来，上诉人鹏程公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王奎来及其委托代理人赵春武，上诉人鹏程公司的委托代理人秦昆、韩启，原审被告宏业公司的委托代理人刘晓新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年2月，鹏程公司作为建设单位，公开发布招标文件，对鹏程·渤船丽景国际工程进行招标，并于2008年3月7日发布补充通知，对上述招标文件做出补充。2008年3月24日，宏业公司授权王奎来为全权代表，参与该工程的投标，并以4，558，490.00元的价格中标。2008年4月10日，鹏程公司作为发包人与作为承包人的宏业公司签订合同编号为GF-1999-0201号《建设工程施工合同》，约定由宏业公司为鹏程公司开发的鹏程·渤船丽景国际工程B-1#、B-2#、B-3#楼的土建、水暖、电气等工程进行建设施工。合同约定开工日期为2008年4月15日，竣工日期为2008年12月30日。项目经理为王奎来。该合同工期延误条款载明“因甲方工程款拖延，乙方不许停工，否则后果自负”，合同价款及调整条款载明“本合同价款采用清单投标报价方式确定”，并“采用可调价格，合同价格调整方法：在施工中施工图之外的技术变更单及现场签证，执行2001年建筑安装定额03估价表进入工程结算”，工程预付款条款载明“开工后至二层封顶后预付总造价25%的工程款，以钢材、水泥、商砼等甲供材的形式支付，三层至主体完工前，再预付工程款55%（其中25%以甲供材的形式支付，30%以现金支付），工程竣工验收合格后付10%的工程款，以现金形式支付，余下的金额待工程结算完成审计完成后12个月至18个月内分期付清，不计利息，预留工程总造价的5%质保金，待分项工程保修期满后付清”，工程分包条款载明该工程“不许分包或转包”，补充条款载明“工程结算：清单投标报价中的单价包死，措施费包死，工程按施工图、技术变更单、现场签证计算，清单之外的工程执行2001年建筑定额03估价表，按直接费取费的，工程费率按8%，按人工费取费的费率按40%，不含税金”。经过庭审调查，可以确认原告王奎来作为该项工程的实际施工人，承建了鹏程·渤船丽景国际工程B-1#、B-2#、B-3#楼的土建、水暖、电气等工程。2008年8月27日，B-1#楼主体完工通过验收并形成了主体验收证明，同时B-2#、B-3#楼也施工进展至二层封顶，并于同年9月23日通过了混凝土抗压强度试验。2009年9月23日，鹏程丽景国际B-1#楼、B-2#、B-3#楼工程竣工验收。此后王奎来向被告鹏程公司提出因甲方在2008年9月14日前未按合同拨款，9月14日只拨款20万元构成违约造成了工期延误，结算时应按照08定额决算，并要求鹏程公司补偿2008年停工期间人工费、设备租赁损失以及其他损失。2009年10月22日，鹏程公司书面答复王奎来，认可已于2008年10月16日收到了王奎来的结算要求，对王奎来的要求表示不认可。该答复中明确说明：“该工程结算执行合同补充条款第一条，清单内工程执行清单报价，清单之外的工程执行2001年建筑安装定额03估价表”，王奎来的结算要求违反合同约定，其公司不能接受；同时称王奎来提出的2008年损失费以及2009年人工费补偿，违背13.1条款和47补充条款规定，也不能接受。按13.1条款解释，2008年9月14日前拨20万元工程不够，项目部也不能停工，停工造成的各种费用和不良后果项目部自负。2011年5月15日，第三人宏业公司给原告王奎来出具的证明证实“鹏程丽景国际B-1#楼、2#、3#楼，属于王奎来施工、承包、自主经营、独立核算。王奎来资格证书是我宏业公司项目经理，依据宏业公司财务规定，向公司缴纳一定数额管理费。对所承包工程有独立施工、独立核算的权力”。工程进行中及完工后，被告鹏程公司累计支付工程款5，243，928.06元给第三人宏业公司，第三人宏业公司将该款全部转给原告，对于该事实部分双方均无异议。工程完工后，被告鹏程公司既未与宏业公司进行结算，也未与原告王奎来进行决算。
另查明：葫芦岛市中级人民法院依法委托辽宁信天浩工程造价咨询有限公司完成了本案所涉部分工程的司法鉴定。鉴定结论为：1、依据2009年4月以后的施工进度报表，工程项目套取2008定额与2003估价表只计取人工费和机械费差额为195，486.81元；2、红砖执行辽宁省工程造价信息价与被告主张的按0.25元计取之间的差价应为43，454.13元；3、工程施工材料超量按20%扣款与按合同约定2%扣款价差为19，097.64元；4、因无甲供外墙基础保温材料的换算比例证明，鉴定机构无法鉴定；5、灯具款6，427.20元；6、阳台防水按签证单300mm宽缝隙防水计算，实际相差379平方米×18元／平方米=6，822.00元；7、天棚刮膏工程款差额：预算中合计量为5867平方米，按照2009年市场价格应为5.50元与预算中2.90元／平方米计算实际相差15，254.20元；8、预算中未含毛石主材价格，含量为41.06立方米，根据辽宁工程造价信息2009年9月信息价葫芦岛毛石价格为75元／立方米，合计价格为3，079.50元，以上合计289，621.48元。鉴定费100，000.00元由原告王奎来预付。双方当事人在收到该鉴定报告后均提出异议，鉴定机构均予以答复，并维持了其鉴定结论。原告王奎来在庭审过程中变更诉讼请求，要求由被告鹏程公司按照鉴定结论支付其未给付的工程款289，621.48元。
又查明：原告王奎来在实际施工期间将其承包B-1#楼、B-2#、B-3#楼转包给了案外人赵纯、赵大国。2008年7月19日，工地代表王奎余与个人代表赵大国达成一份《中止协议》。该协议载明：“鹏程开发公司B-1#、B-2#、B-3#楼承包给赵纯、赵大国。在施1#基础至二层封顶（2#、3#楼没有动工），赵纯、赵大国因没有干活人，不能施工，工人自愿退出工地，不能往下施工。双方同意协议中止”，该事实的存在造成了一定程度的工期延误。
原审法院认为：原告王奎来作为实际施工人承建了鹏程·渤船丽景国际工程B-1#、B-2#、B-3#楼的土建、水暖、电气等工程。因原告王奎来已事实上完成了该项工程施工，并且工程已通过竣工验收并交付使用，故其有权就未给付工程款部分向发包方鹏程公司主张权利。在庭审过程中，双方当事人对鹏程公司给付第三人宏业公司的全部工程价款5，243，928.06元已给付原告王奎来均无异议，在本案中仅对发包方鹏程公司未给付工程款及是否违约存在异议，故第三人宏业公司在本案中不应承担给付工程款的责任。原告王奎来主张的各项损失以及工程款项是否合理，应当依据发包方与承包方签订的合同约定以及双方是否存在违约行为进行分析。原告王奎来虽否认其将工程转包但是其将工程另行转包给赵纯、赵大国的事实存在。因赵纯、赵大国无法组织有效施工自愿退出了工地，造成一定程度的工期延误，同时在鹏程公司与宏业公司签订的合同中又约定“因甲方工程款拖延，乙方不许停工，否则后果自负”，该条款属于原、被告双方平等、自愿协商确定的条款，对双方均有法律约束力，故原告向被告主张违约损失1，005，234.62元（其中包括由于被告的原因造成工程延期198天，产生设备租赁费420，234.62元；由于工程延期造成人工费585，000.00元）的诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。对于鉴定机构出具的鉴定结论，虽原被告双方均提出异议，但鉴定机构均予以答复，维持其鉴定结论，该鉴定机构的选择符合法定程序，鉴定结论经鉴定机构书面答复并无瑕疵，故可以认定该鉴定结论具备可信性，应作为合法的证据予以采信，同时原告王奎来在庭审过程中变更诉讼请求，主张按照鉴定结论数额289，621.48元由被告方鹏程公司给付其工程款。对于该鉴定结论认定的几项内容，本院认为：1、原告王奎来提交的有关鹏程公司违约的证据不足，故其主张结算执行08定额和相关文件与执行03定额的差款部分没有法律和事实依据，该两项标准的差额部分195，486.81元不能支持；2、原告王奎来主张红砖执行辽宁省工程造价信息价0.28元与被告主张的0.25元之间的差价为43，454.13元，根据双方“47补充条款第三项”之规定，应当按照0.28元计算，故43，454.13元应由被告鹏程公司给付原告；3、原告施工中材料超量，应当按照合同的约定按2%扣款，被告鹏程公司按照20%扣款没有法律和事实依据，其辩称是由于笔误原因造成不能采信，故被告鹏程公司应给付原告王奎来19，097.64元；4、原告王奎来在投标报价时并未将灯具款写入清单报价，现在又主张灯具款没有法律依据，其该项诉讼请求不应予以支持；5、原告主张的阳台防水差款经鉴定数额为6，822.00元，此款应由被告鹏程公司给付；6、原告主张的天棚刮膏工程款差额15，254.20元，因原告主张按照2009年市场价格5.50元计算符合实际情况，此款应由被告鹏程公司给付；7、原告主张的毛石材料款，经鉴定为3，079.50元，因并无证据证明毛石系由被告鹏程公司提供，故该款应为原告王奎来应得款项；8、原告主张的蓄水池工程款5，846.00元，为其应得款项。原告王奎来主张被告鹏程公司提供的保温材料量不足，因其无法提供同一品种的保温材料进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果，故对原告该项主张不予支持。以上各项被告鹏程公司应支付给原告王奎来的各项工程款数额合计93，553.47元。被告鹏程公司抗辩称实际多付王奎来96，332.13元，因证据不足，同时原告王奎来亦不认可，故不应予以采信。关于原告王奎来预交的10，000.00元鉴定费，因仅支持原告部分请求金额，应按照支持比例将上述鉴定费予以划分，故原告王奎来应承担鉴定费70%即70，000.00元为宜，剩余部分30，000.00元由被告葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、被告葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告王奎来尚欠工程款93，553.47元；二、驳回原告王奎来的其他诉讼请求三、第三人葫芦岛市宏业建筑工程有限公司在本案中不承担给付工程款责任。案件受理费19，380.00元，邮寄费60.00元，合计19，440.00元，由原告王奎来承担15，552.00元，由被告葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司承担3，828.00元；鉴定费100，000.00元，由原告王奎来承担70，000.00元，由被告葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司承担30，000.00元宣判后，上诉人王奎来不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，其上诉理由是：1、原审法院判决对鉴定结论不依法采信，在原审法院认为和审理查明事实中都列了鉴定报告，认为上述证据经开庭证据和本院审查可以采信，在其本院认为里又清楚的论述到虽原被告双方对鉴定机构提出的鉴定结论提出异议，但是鉴定机构予以答复，维持其鉴定结论，该鉴定机构的选择符合法律程序，鉴定结论经鉴定机构书面答复并无瑕疵，故可以认定该鉴定结论具备可信性，应作为合法的证据予以采信，这是一审法院在本院认为中论述的鉴定结论。根据民事诉讼法的规定和最高人民法院关于民事诉讼证据的规定经人民法院委托鉴定机构出具的鉴定结论，双方当事人虽有异议，但没有相反的证据足以推翻鉴定结论的，人民法院应当作为认定事实的依据。一审法院在双方当事人没有推翻的情况下，自行推翻了鉴定结论，无事实和法律依据。人民法院无权改变专业性的问题，民诉法规定专门性的问题由双方当事人申请进行鉴定，双方当事人不申请的，人民法院认为需要的可以委托鉴定机构进行鉴定。2、一审判决未支持上诉人王奎来关于多支出的设备租赁费420234.62元是错误的，通过一审庭审查明，一审判决书也明确了上诉人王奎来造成设备租赁费多支出的证据，租赁费用证明，施工管理人员的工资表，工程取费表，现场签证单，这些都证明由于被上诉人的原因造成了工期延误，使上诉人王奎来多支出设备租赁费，这是有事实和证据的，是有法律依据的，一审法院未支持属违背事实和法律。3、多支出的人工费部分一审法院未予认定，理由是合同中有约定。律明确规定的，合同法规定了两项，第一个法条规定甲方不供材料的，造成停工窝工的承担责任。不付工程款合同中约定，不供材料合同中没有约定就得按照法律规定。在一审时提供了签证单，提供了施工管理人员的工资表，提供了延期198天的证明材料。这三个观点我方有事实和证据，有法律明确规定的。所以一审法院的判决与一审法院的审理查明事实和证据相违背，属于故意违背事实和法律，作出了对上诉人王奎来不公正的判决。请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉主张。
上诉人鹏程公司辩称，双方合同约定内的工程款我公司已全部给付宏业公司。完全按鉴定结论支持诉讼请求的观点是错误的，作为法院委托鉴定机构出具的鉴定意见只是和其他证据一样，至于是否采信是由法院决定的。工程总造价的问题，按照双方无争议的工程价款部分，依据鉴定结论我方应该再支付的9万余元，本案工程总造价应该是527万余元，通过法院查清的事实来看，我方已经支付了524万余元，即使存在签定和超过合同范围内的工程款，也应该用工程总造价减去我方已经支付的，通过这个我方只是欠他们3万多元。
宏业辩称，该案与我公司无关，款项已全部给付王奎来。
本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，鹏程公司与宏业公司签订的建设工程施工合同不违反法律禁止性规定，为合法有效合同，依法应予保护。鹏程公司依据合同约定累计支付工程款5，243，928.06元，给第三人宏业公司，第三人宏业公司将该款全部转给王奎来，对该事实各方均无异议。同时合同之外又发生了部分工程款项，因未经鹏程公司确认而不予认可，王奎来与鹏程公司发生纷争。在原审诉讼中，原审法院经葫芦岛市中级人民法院依法委托辽宁信天浩工程造价咨询有限公司完成了本案所涉部分工程的司法鉴定。鉴定结论为：289，621.48元。鉴定费100，000.00元由王奎来预付。双方当事人在收到该鉴定报告后均提出异议，鉴定机构均予以答复，并维持了其鉴定结论。鉴定机构所出具的鉴定结论，虽双方当事人均提出异议，但鉴定机构均予以答复，维持其鉴定结论，该鉴定机构具有该项鉴定资质，且选择过程符合法定程序，故本院对该鉴定结论作为合法的证据予以采信。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当定位为实际施工人，因此，王奎来应为实际施工人。实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，王奎来主张鹏程公司承担违约责任，赔偿其经济损失与法无据，对此，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市龙港区（2014）龙民二初字第00005号民事判决中的第二、三项及各项费用承担部分。
二、变更葫芦岛市龙港区（2014）龙民二初字的00005号民事判决中的第一项为“葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付王奎来尚欠工程款289，621.48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费38，760.00元，由上诉人王奎来承担19，380.00元，由上诉人葫芦岛市鹏程房地产开发有限公司承担19，380.00元。
本判决为终审判决。
审判长 康永杰
审判员 张宏林
审判员 陈 超
二〇一四年十月三十一日
书记员 曲兆文
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原审判决、裁定认定事实错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”。