陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑三终字第00092号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚俊，女，1991年9月21日出生，汉族，中专文化，住宝鸡市凤翔县，农民。2014年5月26日因涉嫌犯故意伤害被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人笪祖明，陕西智晖律师事务所律师。
原审被告人徐江涛，男，1991年4月29日出生，初中文化，汉族，住兴平市田阜乡，农民。2014年5月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人张琨，男，1991年9月11日出生，汉族，初中文化，住兴平市田阜乡，农民。2014年5月26日因涉嫌犯故意伤害被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
原审被告人王高伟，男，1985年1月22日出生，汉族，初中文化，住兴平市西吴镇，农民。2014年5月26日因涉嫌犯故意伤害被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人徐江涛、王亚俊、张琨、王高伟犯故意伤害罪一案，于2015年5月20日作出（2014）西中刑一初字第00205号刑事判决书。宣判后，原审被告人王亚俊表示不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王亚俊与被害人张某某均系西安市长安区韦曲街办东崔家庄村北京唐顺肥牛火锅店员工。2014年5月24日晚，王亚俊与张某某发生争执，便打电话叫其夫被告人徐江涛“收拾”张某某。徐江涛携带单刃刀并准备了洋篙把，又纠集被告人张琨、王高伟共同乘坐张琨驾驶的陕DKF0**银灰色起亚小轿车来到王亚俊工作的火锅店门前等待张某某。张某某也叫来朋友乔某某帮忙打架。当日晚10时许，当张某某从店内走出，王亚俊便向徐江涛指认张某某，徐江涛遂上前与张某某发生厮打。张琨、王高伟与乔某某也分别上前帮忙打架。在厮打过程中，徐江涛先用随身携带的单刃刀在张某某左上腹捅刺一刀。张琨因打不过张某某遂返回车内取出洋篙把对张某某进行殴打，王高伟也对张某某拳打脚踢，徐江涛趁张某某将张琨打倒在地时，用水果刀在张某某身后连刺两刀。后四人逃离现场，张某某经抢救无效死亡。法医鉴定：被害人张某某系左上腹及左股前锐器刺创致失血性休克而死亡。
据此，原审法院认为，被告人徐江涛、王亚俊、张琨、王高伟共同故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。西安市人民检察院指控各被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人徐江涛、王亚俊不能采取合法途径解决与被害人产生的矛盾，竟纠集被告人张琨、王高伟共同故意伤害被害人，被告人徐江涛是造成被害人死亡的直接责任人，被告人王亚俊是犯意的提起者，并给其他被告人指认被害人，二被告人在共同故意伤害犯罪中均起主要作用，系主犯，惟考虑被害人对引发本案有一定责任且纠集他人参与打架，被告人徐江涛具有自首、立功表现，且被告人徐江涛、王亚俊能积极赔偿被害人亲属经济损失，依法可对被告人徐江涛、王亚俊从轻处罚；被告人张琨、王高伟受他人指使参与伤害被害人，在共同故意伤害犯罪中均起次要作用，系从犯，且被告人张琨具有自首、立功表现，亦能积极赔偿被害人亲属经济损失，依法均应减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第三十六条、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条之规定，认定被告人徐江涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；被告人王亚俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人张琨犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人王高伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
上诉人王亚俊上诉提出，一审将其列为第二顺序被告不对，根据其犯罪情节和在本案的地位应将其列为第四被告人。一审对其判处十年有期徒刑量刑过重，请求二审从轻判处。
其辩护人提出被害人在案件的起因上有明显过错；上诉人在案件中只是指认了被害人，其并没有让徐江涛殴打被害人，一审认定其对案件的引发起主要作用明显不当，建议二审改判上诉人十年以下有期徒刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人王亚俊，原审被告人徐江涛、张琨、王高伟故意伤害的犯罪事实、情节清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
受理公民报警求助情况登记表、抓获经过证明，2014年5月24日22时05分，长安分局韦曲派出所接乔某某报警称韦曲唐顺火锅店门口有人受伤。民警到达现场发现一个男子腿部、腹部受伤躺在唐顺肥牛火锅店门口。民警经询问现场周围人员了解到伤者张某某与同在唐顺肥牛火锅店打工的王亚俊发生矛盾，王亚俊叫其丈夫徐江涛等人将张某某打伤，后张某某经医院抢救无效死亡。王亚俊、徐江涛有重大作案嫌疑。根据特情举报，5月25日19时许，民警在西安市太华路大明宫国家遗址公园东门附近将被告人王亚俊抓获；次日13时许，民警在兴平市粮食路碧海银河洗浴中心203房间将被告人徐江涛、张琨抓获。根据徐江涛、张琨的交代，当日15时许，民警在西安市神州四路与工业二路十字东南方向的一在建工地内将犯罪嫌疑人王高伟抓获。
方某某（唐顺肥牛员工）证明，2014年5月24日21时左右，他们都在店里的后厨房，张某某和王亚俊不知道因为什么事情互骂，张某某好像用什么东西扔了王亚俊，王亚俊就用盆子盛的水往张某某身上泼，张某某便过去蹬了王亚俊一脚同时说“你叫你老公来，谁怕谁？”当日21时50分左右，他正吃饭时，听到店里的洗碗工韦淑云说打架。他到了店外看到张某某站在正门前四五米的地方，从南面过来一个穿黑色短袖的身高不到1.7米的男的走到张某某跟前用手在张某某胸部打，没有看清打了几下。接着又从南面跑来了两个男的，其中一个拿洋篙把，过来打张某某。对方几个人将张某某摔倒在地，弯着腰打张某某。他上前将打张某某的男的往开拉的时候，看见王亚俊往东崔家庄方向跑了。他将这几个男的拉开后，对方就往熙崔家庄方向跑。张某某站起来往店门西边走，他问有没有伤，张某某指着腿。他看见张某某腿上都是血，便将张某某送到了医院。张某某的朋友叫乔某某，不知道什么时候来的，他将打张某某的男的拉开后就看到乔某某在旁边，手上拿着砖，衣服也被撕烂了。王亚俊平时话不多，就和店里的张某某说话比较多。另证，张某某平时爱和王亚俊开玩笑，王亚俊最多红着脸笑，也没有啥。
证人韦某某（唐顺肥牛员工）证明，2014年5月24日下午七点多，王亚俊哭着对她说张某某对其说的话很难听，很没有素质。她安慰王亚俊说同事开玩笑，不要太当真。晚上九点五十左右，她在大厅坐着，看到火锅店的边门外的路上站着王亚俊和其老公，两人说了大约四五分钟的话，王亚俊老公的表情非常激动，不时往店里张望。当时距离比较远她没有听清对方说的什么。大约十点左右，张某某出了店门，然后不知道从哪里冲出来四五个人，其中一个拿着洋篙把开始打张某某。张某某也和对方打起来。大约四五分钟。她到店门口看见张某某已经倒在血泊中。几个配菜的厨师用台布按住张某某肚子的位置帮张止血。大约十分钟后，救护车来把张某某抬走了。另证打完人后，这四五个人就往崔西方向跑了，还把洋篙把带走了。她在同仁居招待所门口看见了这个洋篙把，上面沾满了血。
4、证人李某某、叶某（唐顺肥牛员工）证明，2014年5月24日晚7时许，店员王亚俊哭着说张某某说话很难听，很没有素质。晚9时50许，王亚俊站在店门外和她老公说话，说话过程中王亚俊老公表情很激动。约10时许，张某某刚出店门，冲出来四五个人，其中有一个人拿着洋篙把开始打张某某，张某某随即也反打对方，后张某某倒在血泊中。
5、证人赵某某（唐顺肥牛员工）证明，2014年5月24日晚大约九点半，他们店员工收拾店里卫生准备歇业，张某某和王亚俊开玩笑说了句“前厅的一个员工憋不住了找你”。王亚俊便生气了用半盆洗洁净水泼了张某某一身，张某某也生气了用萝卜扔了王亚俊。王亚俊便哭了，给她老公打电话说让人欺负了。大约20分钟左右，他们正在一楼吃饭时，韦某某说外边打架呢。她出去后看见张某某准备追打架的人，方满平抱住了张某某，张某某顺势倒在了地上，张某某腰身下满身是血。她在现场见到有个80公分长的木棒，还看见沾了不少鲜血的半块砖。
6、证人乔某某证明，他和张某某是朋友，2014年5月24日晚21时30分，张某某给他打电话说帮忙打架。21时40分许他去北京唐顺肥牛火锅店看见有一男和一女在店门口，张某某刚走出门口，那个男的（徐江涛）就从后面冲了上来，用拳头打了张某某的头，张某某也用拳头打对方，这时从门口东边冲过来二三个人也一块过来打张某某，他就准备过去拉架，头一个打张某某的男的就在他头上打了几下，后他就从地面上捡了一块地砖往过冲，有两个小伙，其中一个拿棍挡住了他，拿木棍的男子（张琨）举起木棍准备打他。这时，其他人都开始往南边跑，拿棍的男子也就跟着往西跑了。他看到张某某在店门口地面上躺着，腿上和肚子上有好多血。
7、现场勘查笔录、现场平面图及照片证明，现场位于长安区韦曲街办西长安街北京唐顺肥牛火锅点门前路面上。唐顺肥牛火锅店旋转玻璃门西南方向240cm处的路面上在150cm×118cm范围内有滴落血迹附着（已提取，编号为①号血迹）。①号血迹西侧350cm处的路面上在113cm×95cm范围内散在有滴落血迹（编号为②号血迹）。②号血迹西侧地面上有一个长16.5cm，宽8cm，厚5cm的类三角形地砖碎块（已实物提取），碎块上有血迹粘附（已提取）。①号血迹南侧300cm处的路面上自东向西在长14.4m，宽8.4m的范围内散在有滴落血迹。
8、提取笔录证明，民警从韦曲西长安街的唐顺肥牛火锅大门西边约100米处提取带血木棍一根；从徐江涛身上提取其作案时所穿的绿色网眼运动鞋一双；从王高伟身上提取其作案时所穿的深棕色网眼x特步运动鞋一双；从张琨身上提取其作案时所穿的黑色牛仔裤、黑色皮鞋一双。
9、（陕）公（西）鉴（法物）字（2014）539号生物物证\\\遗传关系鉴定书证明，在送检的现场地面血、砖头、木棍、徐江涛黑色运动鞋、张琨黑色运动鞋和王高伟咖啡色运动鞋中均检出人血，经15个STR分型未排除张某某，其似然比率为2、780051×1022，在排除同卵双胞胎情况下，支持以上血迹为张某某所留，不支持为其他随机个体所留。
10、（西）公（长）鉴（法尸）字（2014）210号法医学尸体检验鉴定书、尸检照片证明，死者左上腹脐左侧9cm处有一斜行长4cm皮肤裂创，创角左上钝右下锐，创道深达腹腔；阴囊后部正中有一斜行不规则长4cm皮肤裂创；左股前侧距腹股沟10cm处有一斜行长3.5cm皮肤裂创，上述两道伤口均创缘整齐，创腔间无组织间桥，深达皮下。左肘窝在8×6cm范围内可见多条条索状表脱，左环指中节背侧有一0.5cm表脱。右肘窝有三处分别长1.5cm、3cm、4cm表脱，右手环指中节背侧有一0.2cm表脱。左颞部有一5×6cm头皮下出血，左颞肌少量出血。腹腔有不凝血约4250ML，大网膜聚集于左上腹，探查见小肠肠系膜有两处分别长1.8cm、1.7cm破口，肠管有两处分别长1.5cm、1.6cm破口，后腹膜有一斜行长0.7cm破口，其下可见左侧竖腰肌部分肌束断裂。左股部局解见前侧肌群有22×12cm大小肌肉出血区，谈插件股直肌，股中间肌部分离断，旋股外侧动脉不全离断。分析说明：死者全身可见3处皮肤裂创。各创特征均为创缘整齐，创腔间无组织间桥，创角一钝一锐，其特征符合一单刃锐器刺戳形成，最大刃宽在3cm左右。其中，左上腹刺创沿左上腹经腹腔止于左侧竖腰肌，致小肠肠系膜有2处分别长1.8cm、1.7cm破口，肠管2处分别长1.5cm、1.6cm破口；左股前侧有一长3.5cm刺创，致股直肌，股之间肌离断，旋股外侧动脉不全离断；该两处损伤使死者大量失血，致其因失血性休克而死亡。阴囊后部正中处皮肤裂创符合该锐器2次刺戳形成。死者左、右肘窝均可见多条条索状表脱，左环指中节背侧有一0.5cm长表脱，右手环指中节背侧有一0.2cm长表脱，符合指甲抓抠形成。综上所述，张某某系左上腹及左股前锐器刺创致失血性休克而死亡。鉴定意见：张某某系左上腹及左股前锐器刺创致失血性休克而死亡。
11、辨认笔录及照片证明，吴彩连辨认出本案的被害人张某某就是其儿子。
12、证人解某某证明，2014年5月24日晚10时许，张琨给他打电话说其与徐江涛在长安县和人打架了，让他过去把车开回兴平。他给朋友解某彪打电话让开车送他去西安。凌晨1时许，他们接上徐江涛和张琨去唐顺肥牛火锅店开了张琨的车回兴平，他把车停在金洗浴中心停车场。张琨给他说徐江涛的媳妇让同事给打了，张琨和徐江涛还有徐的二哥三个人去报复打人。张琨说打架时带了洋篙把和匕首，因为怕打不过。当时确实打不过对方，他们就使用了洋篙把和匕首。26日中午12时许，张琨、徐江涛、徐江涛父母和徐他舅一起进了他房间，然后徐江涛父母劝徐和张琨投案自首。
13、证人常某某（徐江涛的舅舅）证明，2014年5月26日上午8时许，他妹王某某，妹夫徐某某到他家说徐江涛在西安把人打了，让他一起去劝徐江涛去自首。他们给村干部解某宁打电话并在兴平市南十字见到了解某宁。后徐江涛和张琨一起来了，徐江涛说其妻被火锅店的一个男娃欺负，便与张琨、王高伟把对方给打了，其还在那个男娃腿上戳了几刀。他们朝刑警队走，解某宁给一个民警打电话，对方没接。后来，解某宁发了几个短信后说公安局开会，让他们在外头等。一个多小时后，解某宁接了几个电话说村里有事要回去，很快就回来。他们就到兴平一个宾馆休息。等了半个小时，解某宁还没有消息。他和徐江涛父母一起去西安看受伤的人。他让徐江涛和张琨在旅社里等解某宁。他还给他儿子王高伟打电话叫王投案自首，王说把工作安排一下后和他一起投案。后来他大儿子打电话说王高伟被逮捕了。
14、证人徐某某、王某某（徐江涛的父母）证明，2014年5月25日，他们村调解委员会主任解某宁说他们大儿子徐江涛在西安出事了让劝其回来投案。当日晚，徐江涛回来说和张琨、王高伟在西安打架，拿刀把人戳了，因为被戳的人惹徐江涛媳妇。他们就到解某宁家给解说第二天早上去兴平投案。次日，他们叫了徐江涛舅舅常某某一起坐公交车到兴平南十字见到徐江涛和张琨。解某宁领他们到兴平市公安局刑警队，解某宁先打了个电话没打通。后来又发了几个短信。解某宁给他们说刑警队的人在开会，让他们在外头等，还说村上有事情要先回去。他们五个人一起去宾馆等解某宁，还见到了解某某和解某召，解某召建议他们去西安把被戳的人看一下，拿一些药费。他们让张琨、徐江涛等解某宁去自首。
15、证人解某召（徐江涛同村村民）证明，2014年5月26日中午11时左右，张琨给他打电话说和人打架了，让他给订间房。后来张琨打电话叫他到二楼房间去，后他看见徐江涛、徐的父母、解某某、张琨还有一个男的在房间。徐江涛说和一个亲戚以及张琨在西安与别人打架，徐拿刀捅在对方腿上，捅了四五刀。他让徐江涛父母拿钱给人看病。徐父母走时交代徐江涛和张琨让等一个人来，他也不知道是等谁。后他骂张琨时，公安人员就进来把他们四个抓了。
16、证人解某宁（徐江涛所在村村干部）证明，2014年5月25日下午两点左右，兴平市公安局刑警队民警解某耀给他打电话说徐江涛有点事，让他劝徐江涛不要乱跑，争取自首。回到村，他就到徐江涛家里给徐江涛母亲说徐江涛在西安犯了事。徐江涛母亲就给徐江涛打电话，徐说在西安和人打架，其现在和张琨在一起。他就接过电话对徐说最好投案自首。张琨接过电话就把事情经过讲了一遍，说和别人打架，动了刀子，把对方捅伤了。他又劝张琨也投案自首。张琨和徐江涛答应了。后来他又到张琨家里给张琨父母把情况一说，张琨父母就给张琨打电话，答应去投案。后他给解某耀打电话，说第二天带张琨和徐江涛去自首。当天晚上12点多，徐江涛父亲到他们家窗子外说徐江涛回来了，第二天一起到县城自首。第二天上午七点左右，他和徐江涛及徐父母，张琨等人一起到刑警队。他给解某耀打了个电话，对方没有接，但给他发了个短信让等着。后村里要处理群众上访的事情他就回村了。11点左右，解某某给他打电话说徐江涛和张琨在碧海银河宾馆住着，叫他去那里领人。2014年5月26日，解某耀给他发了个短信“我正在开会”，他给对方发了两个短信分别是：“那边催问，娃说已经在你这儿投案了，要是核实，你就承认。”、“徐江涛”。解某耀回复他：“好”。
17、短信记录证明，2014年5月26日8时49分解某宁收到解某耀的手机发来的两条短信内容为：“我正在开会”、“短信”。8时54分，解某宁回复给解某耀的两条信息分别为：“那边催问，娃说已在你这儿投案了，要是核实你就承认”、“徐江涛”。8时56分，解某宁收到解某耀发来的短信内容为：“好”。
18、兴平市公安局庄头派出所出具证明材料证明，兴平市公安局西城刑警中队队长解某耀具体实施抓捕工作，让村干部解某宁敦促徐江涛、张琨二人投案自首。解某宁联系上二人后即通知庄头派出所。徐江涛、张琨二人在投案过程中被西安市公安局长安分局抓获。
19、上诉人（原审被告人）王亚俊供述，她和被害人张某某都在北京唐顺肥牛火锅店打工，同事关系。2014年5月24日晚9时，她正在干活，店里的传菜员刘某帮了她一下，张某某就说“刘某想女人了，她怎么不给刘某一个机会”，她说“自己结婚了，怎么给机会”，张某某就骂她贱，她很生气就用脚踏了张某某的脚，张某某将一个白萝卜扔到了她腿上，她随手拿起脸盆里的水倒在了张某某的腿上，张某某就在她腿上踹了一脚。她感觉受委屈就给她丈夫徐江涛打电话让过来帮她出气，收拾张某某，也就是打张某某，让张某某给她道歉。下班后，她从唐顺肥牛火锅店出来看见徐江涛、张琨、王高伟三人在唐顺肥牛火锅店门口站着，他们四人就在门口等张某某。她对徐江涛说张某某又高又胖，可能打不过，徐江涛说打不过还带刀呢。过了一会儿，张某某从火锅店出来，徐江涛见张某某过来就上前把张某某打了一拳，张某某还手打。张琨、王高伟也上前打张某某，从旁边过来了一男子帮张某某打架。徐江涛三人打不过张某某，张琨和王高伟就往东边跑，其中一人从东边的一辆深色小轿车上拿了一根棍，围上去打张某某，他们把张某某打到一辆小轿车旁边，她见张某某用手捂着肚子，徐江涛手里拿着一把水果刀。徐江涛、张琨、王高伟就朝西跑了，她也从后面跟着向西跑了。徐江涛给她打电话说事弄大了，其拿刀把张某某肚子捅了，让她赶紧跑。次日下午1时许，她让徐江涛过来把昨晚的事情商量一下，徐江涛约她大明宫遗址公园见面。下午6时左右，她在大明宫遗址公园被公安人员抓获了。
20、指认、辨认笔录及照片证明，王亚俊辨认出被害人张某某；辨认出其丈夫徐江涛（坤坤）就是她叫过去参与打架的人；辨认出王高伟就是徐江涛叫来帮忙打架的徐的二哥。王亚俊指认案发现场在韦曲街办东崔家庄村唐顺肥牛火锅店门口。
21、被告人徐江涛供述，2014年5月24日晚9时许，他和张琨、王高伟在高望村的租住房。他妻子王亚俊打电话说有一个男同事在其面前说一些侮辱性的话还打人，他给张琨和王高伟说他妻子让人打了，让帮忙打架。他出门前在床头的黑色塑料袋内拿了一把纯黑色，刀把和刀刃各长10厘米的单刃水果刀装在右裤袋里。后王亚俊又打电话说“人家不怕你，让你过来呢”。他给张琨、王高伟说要去买把棍，让二人去开车。他便在村内的一个五金杂具店买了一根约70、80厘米长的棍放到车的后备箱里。张琨开车，他们到了唐顺肥牛门口，他给王亚俊打电话说到了，过了几分钟，王亚俊出来后给他说，先让对方道歉，实在不行，就把对方收拾一顿。过了约20分钟，从火锅店出来一个身高约1.8米，上身黑短袖，下身蓝裤子的小伙。王亚俊指认说这就是欺负她的人。他走到对方跟前，没说好就用拳头打开了，张琨和王高伟也帮忙一起打。这时旁边有一个穿白短袖，身高约1.8米的小伙参与进来，和王高伟打在一起。他打不过张某某，便从右手口袋里掏出水果刀，在对方左腿上捅了一下。张琨在车上取了木棍和王高伟又返回来了。张某某捂着左腿走到火锅店门口，他们三人又冲着打。穿白短袖的小伙不见人了。张琨拿木棍一边打张某某一边向后退，退到火锅店门口的车跟前时被张某某打倒在地，他在张某某背后捅了两刀，具体捅什么位置记不清了，后把刀换到左手，用右拳在被害人脸上还打了一拳。然后他们就向西跑了，刚跑到停车场西边的出口附近，穿白短袖的小伙拿了一块地砖挡他们。他从张琨手里拿到木棍指了一下说“你把路让开”，穿白短袖的小伙站着没动，他们就向西跑。
22、指认、辨认笔录及照片证明，徐江涛辨认出他妻子王亚俊就是告诉他被同事张某某欺负的人。辨认出案发时张琨使用的他买的洋篙把。指出韦曲街办东崔家庄村北京唐顺肥牛火锅店正门偏西两米左右的地方就是他们第一次发生厮打，他拿刀捅人的地点；门口对面停车场东边的位置就是他们第二次厮打，他拿刀朝那男子身后刺了两三刀的地点。指认其买洋篙把的地点位于韦曲街办高望堆村的五金商店。
23、被告人张琨供述，2014年5月24日晚9时许，徐江涛说王亚俊被人打了，他就开车拉着徐江涛和王高伟到一个肥牛火锅店门口。后王亚俊出来，徐江涛便与王在一排车前说话。过了20分钟左右，被害人从肥牛火锅店出来朝徐江涛跟前走，徐江涛往前走，被害人问徐江涛“你想弄啥？”说完用拳头在徐江涛脸上打了一下，他和王高伟就上前想拉架，还没有来得及拉，被害人就又打他和王高伟，他们就打在一起，他打不过对方就从车后备箱拿了洋篙把，对方就伸手扑过来，手捏在他脸上，将他扑倒在停的两辆车中间，他一手拿着洋篙把靠在地上，另一手捏住对方掐他的手腕，后来他听徐江涛说，徐江涛趁机拿刀在被害人后面戳了几刀。被害人才松开他。刚站起来，徐江涛说走，他和徐江涛、王高伟朝西跑，跑了几步看到和被害人一起的小伙拿了一块砖在前面站着，徐江涛拿洋篙把指着拿砖的小伙，他们就绕开对方跑了。回到住的地方，他就给解某某打电话让帮忙把他停在现场的车取一下。他去肥牛火锅店时没见徐江涛拿工具，平时没见过徐江涛身上带刀。他不知道打架时徐江涛手里的刀是哪来的。另证2014年5月25日下午6时许，徐江涛妈妈打电话给徐江涛说村干部叫他们回家投案，他也同意了。26日早上7时许，他与徐江涛及徐的父母和徐的舅舅、解某宁一起往兴平市刑警队。解某宁在路上打了几个电话没有通，又发了短信，后来给他们说刑警队星期一开例会，叫他们在外边等，又说村里要处理土地赔偿的事情，就先回去了。然后他和徐江涛，徐江涛父母，以及徐江涛他舅一起去了解某某住的酒店。解某召叫徐江涛父母到西安把被打的小伙看一下。徐江涛父母刚走，长安警察就把他和徐江涛，解某召，解某某带回长安分局了。
24、辨认、指认笔录及照片证明，张琨辨认出其案发时使用的洋篙把。指认出韦曲街办东崔家庄村北京唐顺肥牛火锅店正门偏西两米左右的地方就是他们第一次发生厮打的地点；门口对面停车场东边的位置就是他们第二次厮打的地点。
25、被告人王高伟供述，2014年5月24日晚9时许，他和张琨等人正在高望村的租住屋打麻将时，徐江涛说其媳妇被唐顺肥牛火锅店里面的一个男的打了，让张琨过去看一下，他怕出事也就跟着去了。张琨开车拉着他和徐江涛到了韦曲北京唐顺肥牛火锅店。徐江涛媳妇从唐顺肥牛店里面出来说打人那个小伙在里面吃饭。过一会儿，徐江涛媳妇指着从火锅店出来的一个小伙说就是这个人，徐江涛走到被害人面前，被害人说想干嘛，还没等徐江涛说话，就一拳打到徐江涛的脸上。他和张琨过去，被害人又朝他脸上打了一拳，把他打倒在地。徐江涛、张琨和被害人厮打在一起，突然他看见从旁边过来一个小伙用拳打徐江涛，他就过去和那个小伙打在一起，将其打跑。他就过去和徐江涛、张琨一起打害人。后张琨从车后备箱取了一根50多公分长的木棍，冲过去拿木棍打被害人，但被害人把张琨打后退，并将张琨被打倒在地，他上前在被害人的后背打了一拳，又用双手从后侧抱住被害人，被害人转身又把他掀了一下，然后他看到徐江涛手里拿着一把水果刀朝被害人捅了一下。徐江涛说赶紧跑，他们三个人就朝西跑了。另证，徐江涛打电话说村上让回去投案。他爸第二天早上给他打电话叫到西安投案自首，他说把工地上的活安排完就去自首。5月26日下午2点，他刚上班就被长安分局的人抓了。
26、指认笔录及照片证明，王高伟指认出韦曲街办东崔家庄村北京唐顺肥牛火锅店正门偏西两米左右的地方就是他们第一次发生厮打的地点；门口对面停车场东边的位置就是他们第二次厮打的地点。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王亚俊因琐事与被害人张某某发生冲突后，叫其夫徐江涛教训张某某。徐江涛便纠集张琨、王高伟与张某某发生厮打，致张某某死亡，四人均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，王亚俊叫来其夫徐江涛为其出气，属于犯意的提出者。被告人徐江涛在共同犯罪中纠集张琨、王高伟，并持刀捅刺被害人数刀，直接导致被害人死亡，其在本案中起主要作用，系主犯。被告人张琨持洋镐把击打被害人，被告人王高伟用拳击打被害人多下，二人在案件中均起次要作用，系从犯。对于上诉人王亚俊和辩护人所提的王亚俊没有让徐江涛殴打被害人，一审认定其对案件的引发起主要作用明显不当的上诉理由的辩护意见，经查，本案是由于上诉人王亚俊不满被害人语言骚扰，不能正确处理二人的纠纷，叫来其夫徐江涛教训被害人，在王亚俊还告知徐江涛被害人身材高大，徐可能打不过的时候，徐江涛告诉王亚俊自己带了刀。故王亚俊对于徐江涛带刀伤人的行为有预判，其并未阻止表明其对于徐江涛的伤害行为是默许的。一审判决认定王亚俊对于案件的引发起直接作用，应系主犯定性正确，对其定罪量刑也并无不当，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。对于辩护人提出的被害人对于案件的引发有直接过错的辩护意见，经查，被害人张某某对上诉人语言骚扰，上诉人应当通过合法途径处理，被害人该行为不足以导致各被告人实施故意伤害犯罪，不属于刑法意义上的过错，且原判已考虑到被害人对于案件的引发有一定的责任，对于被告人已做出从轻判处，故其辩护人的该辩护意见不予采纳。
原审判决定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ： 尤 青
代理审判员 ：魏桐轩
代理审判员 ：沈蓓蓓
二〇一五年八月十一日
书 记 员 ： 张 玥