山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终830号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西晋业建筑安装有限公司，住所地忻州市雁门大道西帝豪世纪花园。
法定代表人：梁贵祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建亮，山西云中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西恒达建筑劳务有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路638号2幢301-305。
法定代表人：熊铁堂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘勇，男，1970年6月30日出生，汉族，四川省仁寿县人，住仁寿县富加镇柳沟村*组。
委托诉讼代理人：常四保，山西金强律师事务所律师。
上诉人山西晋业建筑安装有限公司因与被上诉人山西恒达建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人山西晋业建筑安装有限公司的委托诉讼代理人王建亮，被上诉人山西恒达建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人刘勇、常四保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
山西晋业建筑安装有限公司上诉请求：撤销原判第一项，改判被上诉人承担赔偿责任。事实和理由：原审认定事实有误。原审法院举证责任分配不公，原审以上诉人未能证明车库倒塌原因，而将举证责任分配给上诉人，没有法律根据。客观上是被上诉人承揽的车库支模、浇注混凝土等工程，在浇注时发生车库倒塌，应由被上诉人证明其承揽的工程施工中车库倒塌的原因及责任，而不是由发包方的上诉人去证明。重新浇注的车库并未坍塌，说明设计没问题，而只能是支模原因，监理有无发现是否应承担责任，是另一法律关系，不能因为监理未在现场提出停工加固而否定支模问题，原审认定事实没有法律依据。上诉人有充分证据证明是被上诉人的原因致浇注的车库倒塌。上诉人提供的杨春堂的陈述，《工程结算书》中所注明的事故赔偿问题，以及帝豪项目工程部、监理部门出具的证明材料所形成的证据链足以证明被上诉人的施工责任，导致正在浇注混凝土车库垮塌。被上诉人辩解车库垮塌是上诉人提供的支模钢管有质量问题，但在帝豪项目施工包括主楼施工所用的钢管模具均与车库钢管模具相同，高层楼上的钢管在使用中尚未出现质量问题，证明同批次同质量的车库上使用的钢管模具也无问题。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第十条、第十二条约定，被上诉人承担工程质量或安全施工问题，如发生质量或安全问题，由被上诉人承担费用。原审未依据双方合同约定，确定责任，违反法律规定。综上所述，请求二审法院撤销原判第一项，改判被上诉人承担赔偿责任。
山西恒达建筑劳务有限公司辩称，上诉人是原审原告，其请求答辩人赔偿车库垮塌给其造成的损失480861.3元，依据民诉法规定谁主张谁举证的原则，上诉人所举证据不能证明车库垮塌的原因是答辩人完成的支模系统不稳定造成的，其主张赔偿480861.3元的请求无证据证明，应承担举证不能的责任，原审法院驳回其诉讼请求，完全符合法律规定。《建设工程施工劳务分包合同》约定答辩人承担工程质量问题及安全施工问题，明显是加重答辩人责任，免除上诉人责任的条款，违反合同法规定，原审法院不予采信恰恰说明原审法院依法办案。工程结算书正本外，上诉人另加注的内容是上诉人一方意思表示，不是双方合意，不能作为答辩人应承担责任的依据。答辩人按约定完成施工任务，所完成的工程量双方于2014年4月23日进行了结算，共完成工程劳务费4426229.48元，上诉人支付了扣除质保金126715元外的全部劳务费。按照合同约定，上诉人在竣工验收合格后半年内付清所扣质保金，答辩人多次催要上诉人拖着不付，违反合同约定和法律规定，应当支付答辩人质保金126715元。上诉人工程项目部负责人向答辩人工程项目负责人借款10800元系职务行为，上诉人应当返还。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
山西晋业建筑安装有限公司向一审法院提出起诉请求：责令被告赔偿原告车库倒塌造成的损失，扣除其质保金126751元后，应赔偿原告损失354110.31元。
山西恒达建筑劳务有限公司一审反诉请求：1、请求判决被反诉人给付反诉人质保金126715元、劳务费241705元、利息44210.4元，合计412630.4元；2、反诉的诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2013年3月22日，山西晋业建筑安装有限公司（原名忻州市晋业建筑安装有限公司）与山西恒达建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：山西恒达建筑劳务有限公司分包山西晋业建筑安装有限公司承包的忻州市帝豪世纪花苑建筑工程的部分工程：1、工程名称，4#5#楼及3#楼以北车库建筑面积177/㎡；2、承包方式，包工不包料；3、山西晋业建筑安装有限公司提供所用的建筑材料和施工设备模具、支柱系统等；8、付款方式：基础至正负零，付工程进度款的80%，以后每月按工程进度70%支付。竣工验收合格后依约内付至95%，其余5%作为质保金半年内付清；9、工期，本工程主体定于2013年10月底完工；11、材料，承包方提供施工所用的主要材料（包括砼、钢材、水泥、沙子、红砖、木材、模板）；辅料由劳务方负责（钢筋机械、焊条、扎丝、电锯、钉子、铁丝、振动棒、薄膜、切割机、安全帽、安全带及其它防护用品等手头用具）。合同签订后，山西恒达建筑劳务有限公司组织人员进场施工。2013年7月1日，开始组织人员进行地下车库建筑施工。2013年8月7日，山西恒达建筑劳务有限公司的施工人员在浇筑完2#车库负一层13-14轴、14-15轴、P-N轴、A-N轴的主体施工过程中，混凝土突然由中间向下垮塌。事故发生后，双方以及建筑方及监理公司曾一起进行事故分析，但并未确定垮塌的事故原因。后双方对垮塌车库进行清理并重建。2014年4月23日，工程全部竣工后，双方进行了结算，山西晋业建筑安装有限公司付清了山西恒达建筑劳务有限公司除工程质保金126715元外的全部劳务费。但双方对车库垮塌造成的损失协商未果，山西晋业建筑安装有限公司于2015年12月23日诉至法院。审理期间，山西晋业建筑安装有限公司提供了山西省建筑工程监理中心第十一监理部及山西晋业房地产开发有限公司项目部分别出具的车库垮塌情况陈述，并有现场监理杨春堂、白成斌出庭作证，证明车库垮塌原因系山西恒达建筑劳务有限公司施工的支撑系统不稳定，在浇筑混凝土最后一车时造成模型垮塌所致。山西恒达建筑劳务有限公司对山西晋业建筑安装有限公司提供的上述证明材料及证人证言不予认可，并于2016年8月26日提出申请，请求对车库垮塌的原因进行鉴定。经法院委托，忻州市中级人民法院证据技术中心转委托山西家豪司法鉴定中心，该中心于2016年12月7日作出晋JH函字[2016]第180号《退卷函》1份，载明：”我中心接受贵中心委托，对帝豪世纪花苑车库垮塌事故原因进行鉴定。因鉴定资料严重短缺，我中心无法对其进行鉴定。故我中心决定退鉴，并返还贵中心提供的全部材料。”2016年3月9日，山西晋业建筑安装有限公司委托山西天平司法鉴定中心对忻州市帝豪世纪花苑2#车库负一层13-14轴、14-15轴、P-N轴、A-N轴间，主体梁、板、柱垮塌造成的工程损失进行鉴定，该中心于同年3月12日作出天平司鉴中心[2016]工勘字第1号司法鉴定意见书，鉴定结论为：该垮塌工程的经济损失为480861.31元。山西恒达建筑劳务有限公司对该鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定。另查明，2013年12月31日，山西晋业建筑安装有限公司工程项目负责人姚逸群向山西恒达建筑劳务有限公司工程项目负责人刘勇借款10800元。
一审法院认为，本案的争议焦点是车库垮塌的责任在谁？对此山西晋业建筑安装有限公司提供了山西晋业房地产开发有限公司项目部、山西省建筑工程监理中心第十一监理部及现场监理杨春堂、白成斌分别出具的车库垮塌情况陈述，证明车库垮塌原因系山西恒达建筑劳务有限公司施工的支撑系统不稳定，在浇筑混凝土最后一车时造成模型垮塌所致。山西晋业建筑安装有限公司提供的上述证据中山西晋业房地产开发有限公司项目部的情况陈述系其自述，山西恒达建筑劳务有限公司不予认可，故对其真实性不予确认。山西省建筑工程监理中心第十一监理部及现场监理杨春堂、白成斌出具的车库垮塌情况陈述内容基本一致，而未提供其发现问题要求山西恒达建筑劳务有限公司停工、进行加固的现场相关证据材料，故对上述情况陈述的真实性法院不予采信。而山西恒达建筑劳务有限公司认为车库垮塌的原因是山西晋业建筑安装有限公司提供的钢管存在质量问题而造成的，但未提供相应证据证明，且其提出的车库垮塌原因鉴定申请，因鉴定资料严重短缺而终止鉴定。综上，双方均无确实充分的证据证明车库垮塌责任在谁，故山西晋业建筑安装有限公司要求山西恒达建筑劳务有限公司赔偿经济损失354110.31元及山西恒达建筑劳务有限公司要求山西晋业建筑安装有限公司支付劳务费230905元的诉讼请求均不予支持。关于山西恒达建筑劳务有限公司主张的工程质保金126715元，因该工程已竣工验收合格且合同约定的半年质保期已过，山西晋业建筑安装有限公司应按合同约定支付山西恒达建筑劳务有限公司工程质保金126715元。关于山西恒达建筑劳务有限公司主张的劳务费10800元，从山西恒达建筑劳务有限公司提供的证据来看，系2013年12月31日姚逸群向刘勇借款10800元，因该笔借款发生在工程施工期间，姚逸群与刘勇系双方工程项目负责人，且双方之间再无其它经济往来，故该笔借款应认定为职务行为，由山西晋业建筑安装有限公司返还山西恒达建筑劳务有限公司10800元。关于山西恒达建筑劳务有限公司主张的利息损失44210.40元、鉴定费5000元，因其主张的利息损失无事实及法律依据，鉴定费系其自行委托而产生，故对山西恒达建筑劳务有限公司的该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告山西晋业建筑安装有限公司的诉讼请求；二、反诉被告山西晋业建筑安装有限公司支付反诉原告山西恒达建筑劳务有限公司工程质保金126715元、借款10800元，合计137515元；三、驳回反诉原告山西恒达建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。如反诉被告山西晋业建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5504元，由原告山西晋业建筑安装有限公司负担。反诉案件受理费3782元，由反诉原告山西恒达建筑劳务有限公司负担2534元，反诉被告山西晋业建筑安装有限公司负担1248元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：山西恒达建筑劳务有限公司应否赔偿山西晋业建筑安装有限公司车库垮塌造成的损失。
双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，山西晋业建筑安装有限公司将其承包的帝豪世纪花园4#、5#楼及3#楼以北车库劳务分包给山西恒达建筑劳务有限公司，山西晋业建筑安装有限公司提供图纸、施工的大型机械，委派项目经理、安全员、技术员、质量员，山西恒达建筑劳务有限公司按图纸施工，施工中服从山西晋业建筑安装有限公司、监理及有关人员的指挥安排。之后，山西恒达建筑劳务有限公司按合同约定进行了施工，山西晋业建筑安装有限公司委派的安全员、技术员、质量员及监理人员均未提出异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。山西晋业建筑安装有限公司主张车库垮塌系山西恒达建筑劳务有限公司施工原因造成，要求山西恒达建筑劳务有限公司赔偿其车库倒塌造成的损失，扣除质保金126751元后，应赔偿其损失354110.31元。但其提供的证据不足以证明山西恒达建筑劳务有限公司存在施工责任问题，应自行承担举证不能后果。山西晋业建筑安装有限公司认为车库垮塌的举证责任不应由其承担，不符合证据规则规定，本院不予支持。
综上所述，山西晋业建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6612元，由上诉人山西晋业建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张高锋
审判员连林梅
审判员张亮
二〇一八年六月十九日
书记员焦媛媛