江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终109号
原公诉机关江苏省淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张兵，男，1979年9月19日出生于上海市松江区，汉族，中专文化，无业，户籍地上海市松江区，住上海市松江区。因吸毒分别于2009年11月、2010年1月被上海市公安局松江分局、上海市公安局闵行分局行政拘留，2014年5月30日被上海市公安局松江分局行政拘留十四日并强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月8日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
辩护人潘晋，江苏勤海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾春弟，男，1971年2月17日出生于上海市松江区，汉族，初中文化，无业，住上海市松江区。因吸毒于2013年12月17日被上海市公安局松江分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
上诉人（原审被告人）朱辉，男，1981年9月16日出生于重庆市云阳县，汉族，中专文化，无业，户籍地重庆市云阳县，住上海市松江区。因赌博于2008年1月15日被上海市公安局松江分局行政拘留五日；因吸毒于2011年11月5日被上海市公安局松江分局行政拘留十日；因吸毒于2013年6月18日被上海市公安局松江分局行政拘留十日，后转社区戒毒三年；因吸毒于2014年4月17日被上海市公安局松江分局行政拘留十日并强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月3日被刑事拘留，同年3月7日变更为指定居所监视居住，同年3月15日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
原审被告人龚远旺，男，1983年9月6日出生于重庆市石柱土家族自治县，汉族，小学文化，务工人员，住重庆市石柱土家族自治县。因吸毒，分别于2012年11月13日、2013年12月13日、2014年8月18日被上海市公安局浦东分局行政拘留五日、行政拘留十五日并责令社区戒毒三年、行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年；因诈骗于2014年5月1日被上海市公安局浦东分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月8日被刑事拘留，同年4月6日变更为取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月27日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。
江苏省淮安市洪泽区人民法院审理江苏省淮安市洪泽区人民检察院指控原审被告人张兵、顾春弟、朱辉犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人龚远旺犯诈骗罪一案，于2018年3月2日作出（2017）苏0813刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人张兵、顾春弟、朱辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关、辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖、运输毒品事实、诈骗事实
2016年12月15日前后，被告人张兵与龚远旺共谋购买甲基苯丙胺（“冰毒”）用于贩卖，并交给龚远旺人民币9000元，后龚远旺以冰糖冒充100余克甲基苯丙胺骗取张兵信任。同年12月17日，张兵向龚远旺表示可将毒品卖给孙某，后张兵、龚远旺乘坐罗某所驾驶冀Ｃ×××××轿车从上海市到淮安市洪某区高良涧街道办事处大庆路某豪泰宾馆与孙某见面，将“毒品”交给孙某，龚远旺伺机离开，孙某发现系冰糖并告知张兵。被告人龚远旺归案后如实供述犯罪事实。
认定上述事实的证据有，被告人张兵、龚远旺供述，涉案人罗某供述，证人孙某证言，张兵的银行卡交易明细，冀Ｃ×××××车辆轨迹情况及在洪某区卡口图片，龚远旺辨认笔录及照片等。
二、贩卖、运输毒品事实
2016年12月下旬，被告人张兵为贩卖牟利，请被告人顾春弟帮助联系被告人朱辉买甲基苯丙胺。同年12月25日下午，张兵因欠债被人控制在上海市松江区九亭镇一咖啡店，其妻罗某与顾春弟到场后，张兵让顾春弟带罗某去买毒品。顾春弟明知张兵系用于贩卖，仍与朱辉约定以人民币2万余元购买100余克甲基苯丙胺，后朱辉明知顾春弟购买毒品用于贩卖而帮其联系购买。顾春弟、罗某驾驶冀Ｃ×××××轿车到上海市松江区永丰家园小区附近，罗某将2万余元交给顾春弟。顾春弟与朱辉单独见面交付毒资，朱辉告知顾春弟已将甲基苯丙胺放在路边指定位置，顾春弟上车后让罗某去取走毒品。
2016年12月26日凌晨，罗某驾驶冀Ｃ×××××轿车携带上述甲基苯丙胺从上海市到淮安市洪某区欲向孙某贩卖，因对方没有钱交易未果。罗某返回上海后将交易未果及100余克毒品存放于车上的情况告知张兵。
2017年2月7日，张兵、罗某驾驶冀Ｃ×××××轿车从上海市到淮安市洪某区欲向孙某贩卖上述甲基苯丙胺。民警在淮安市洪泽区高良涧街道办事处大庆路某豪泰酒店将张兵、罗某抓获，当场从车内查获甲基苯丙胺103.4克，从张兵身上查获甲基苯丙胺1.04克。
认定上述事实的证据有被告人张兵、顾春弟、朱辉的供述及涉案人罗某的供述，证人孙某的证言，公安机关制作的搜查笔录、称量笔录、扣押物品清单，淮安市公安局物证鉴定所检验报告，冀Ｃ×××××车辆轨迹情况及洪某区卡口图片，住宿人员查询结果，顾春弟的银行卡交易明细，高速公路车辆通行费发票，张兵、朱辉、罗某的辨认笔录及照片，张兵、顾春弟、朱辉的通话记录等。
本案另有被告人张兵、顾春弟、朱辉、龚远旺的行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，刑事案件侦破经过、抓获经过、羁押证明，四名被告人的户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人张兵贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人顾春弟、朱辉明知他人以贩卖为目的而帮助购买甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人龚远旺以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张兵、顾春弟、朱辉分别共同实施故意犯罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人张兵起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人顾春弟、朱辉起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。在部分犯罪中，被告人张兵已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人龚远旺归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张兵、顾春弟、朱辉、龚远旺曾因吸毒等受到行政处罚，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项及第三款、第三百五十七条、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：1、被告人张兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。2、被告人顾春弟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。3、被告人朱辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。4、被告人龚远旺犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。5、公安机关扣押的涉案毒品予以没收。
张兵上诉提出:1、龚远旺曾向其借款1万元，并提议一起去洪某找孙某，其对二人之间的事不知情。2、未指使罗某、顾春弟购买毒品，亦未进行贩卖。赴洪某与孙某交易以及将毒品存放于车内均系罗某个人行为。3、孙某多次与其联系索要毒品，其与罗某到达洪某后立即被抓获，本案系公安机关钓鱼执法。4、原审判决对其立功表现未认定。
其辩护人提出的意见为：1、不知是假毒品而当做毒品贩卖、运输的不构成犯罪。2、在第二起犯罪中，毒品尚未实际交付，系犯罪未遂。3、本案存在特情诱惑情形。4、张兵有坦白、立功等情节。
顾春弟上诉提出：其当天带罗某与朱辉见面是去借钱的，没有实施毒品犯罪行为。因公安机关非法取证而作有罪供述。
朱辉上诉提出：其未实施毒品犯罪行为。原审判决认定事实不成立，张兵曾向其借钱被拒绝，2016年12月25日，其与张兵、顾春弟等人均无联系，亦未收取过2万元毒资，因公安机关非法取证而作有罪供述。
检察机关认为，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审认定一致。原审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，本院予以确认。
对各上诉人的辩解及张兵的辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：
一、对于上诉人顾春弟、朱辉对其有罪供述合法性所提意见，经查，讯问笔录可证实侦查人员依法定程序进行讯问，记录内容均经二上诉人核对并签字确认。二上诉人除在侦查机关多次供述犯罪事实外，在原公诉机关审查起诉阶段亦供认犯罪事实并明确侦查人员无非法取证行为，二人辩称因侦查机关非法取证作虚假供述没有事实依据，本院不予采信。
二、对于各上诉人否认参与贩卖毒品的辩解，经查，各上诉人多次供述贩卖毒品事实，供述内容相互印证，且分别与原审被告人龚远旺供述、涉案人员罗某供述、证人孙某证言、银行卡交易记录、车辆行驶轨迹、通话记录、查获的物证及鉴定意见等证据相符，各上诉人否认实施贩卖毒品行为与本案证据证明的事实相悖，所提辩解不能合理解释或反驳上述证据证明内容，本院不予采信。
三、关于辩护人对张兵参与的两起贩卖、运输毒品事实定性、犯罪形态所提相关辩护意见，本院认为：1、在第一起犯罪中，张兵意图贩卖甲基苯丙胺，并为此实施了与毒品下线联系及运输“毒品”行为，所交易物品实际性质不影响对其犯罪故意的认定。张兵主观上不明知所持物品为非毒品而予以贩卖，其毒品交易未得逞系意志以外原因所致，属于犯罪未遂，原审判决认定正确。2、在第二起犯罪中，本案证据可证实张兵基于贩卖目的指使罗某购进甲基苯丙胺，并先后两次将该宗毒品运至洪某县境内意图与下线交易，其为贩卖而购买毒品以及运输毒品行为均已实施完毕，原审判决认定其犯罪既遂并无不当。
四、关于本案是否系特情引诱的问题，经查，张兵与龚远旺谋议贩卖毒品，并实施支付购毒资金、主动联系毒品下线、前往洪某交易等行为；因被骗导致交易未果后，其又通过顾春弟、朱辉购买100余克甲基苯丙胺准备贩卖，其主观上有明确的贩卖意图，且所持毒品曾先后两次欲向孙某贩卖，本案不存在犯意引诱及数量引诱情形。
五、关于张兵及其辩护人提出其有坦白、立功情节的意见，经查，张兵归案后曾供述犯罪事实，后又翻供否认犯罪，其不符合坦白的认定条件；张兵归案后即供述同案犯的联系方式并对几人的照片进行了辨认，但同案犯的基本情况以及在犯罪中所使用的联络方式均系上诉人应当供述的范畴，故张兵不构成立功。
综上，上诉人张兵贩卖、运输甲基苯丙胺100余克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人顾春弟、朱辉为意图贩毒者寻购甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人龚远旺隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。对检察机关所提维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 锐
审判员 凡振峰
审判员 冯 旭
二〇一八年八月六日
书记员 刘文敏