宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终3300号上诉人（一审原告）：思晓丽，女，汉族，银川市医用设备公司职工，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：温健，男，汉族，住宁夏银川市兴庆区系思晓丽丈夫。委托诉讼代理人：罗新，宁夏合天律师事务所律师。上诉人（一审被告）：银川市医用设备公司，住所地宁夏银川市兴庆区。法定代表人：聂伟，该公司经理。委托诉讼代理人：杨婷婷，宁夏天器律师事务所律师。上诉人思晓丽因与上诉人银川市医用设备公司劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初10092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。思晓丽上诉请求：1、依法撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初10092号民事判决第一、三项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。一、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条的规定，思晓丽主张从1998年从工乐商场调入银川市医用设备公司单位工作，并提供了银川市医用设备公司代为收取思晓丽2000年12月至2004年8月期间由思晓丽承担的社会保险部分的证据。一审判决未按照上述法律规定要求银川市医用设备公司承担举证责任的情况下，认定思晓丽的证据不能证明单位应承担部分系银川市医用设备公司承担，不能据此确认双方劳动关系建立的时间为1998年，显属认定事实不清，适用法律错误。二、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，本案法庭审理过程中已经认定是银川市医用设备公司单方违法解除了与思晓丽的劳动合同，剥夺了思晓丽的劳动权利。思晓丽在知道自己权利被侵害后，不要求继续履行劳动合同且该劳动合同实际已经不能继续履行，银川市医用设备公司就应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。而一审却认定：此时应原告放弃要求被告安排岗位，正式提出解除与被告的劳动关系，考虑被告在2011年12月自行解除与原告的劳动关系的行为，被告实际也应该是同意解除与原告的劳动关系，此种情况可以视为双方协商一致解除劳动关系。这样的认定违背事实和法律，双方不存在协商一致解除劳动关系的情形，故一审判决适用法律错误。三、依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知58、59项的规定，思晓丽主张的停工期间的工资及病假工资完全符合上述法律规定，一审判决不予支持，明显违背上述法律规定，属于适用法律错误。四、依据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条规定，个人与单位的社会保险争议，既可以申请仲裁，也可以提起诉讼要求社会保险行政部门或者征收机构处理，现思晓丽已提起诉讼，一审判决应当予以判决。但是一审判决依据该法第六十三条的规定认定社会保险费缴纳属行政管理范畴，不属于法院民事受理范围，属适用法律错误。恳请二审法院纠正一审错误判决。银川市医用设备公司辩称：一、思晓丽因劳动争议向银川市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁时已超过一年的诉讼时效，依法应当驳回其一审全部诉讼请求。思晓丽在劳动仲裁以及一审中诉称我公司2008年11月拒绝为其安排工作岗位并自2008年10月份开始停发工资，并于2012年1月停缴社会保险，解除与其劳动关系。思晓丽在劳动仲裁和一审的请求中均请求我公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金，结合我公司一审中提交的催缴通知单和会议纪要，思晓丽2011年12月已明确接到我公司向其发出的解除劳动合同并要求其补缴社会保险个人应承担部分的通知。思晓丽自认该事实，（2016）宁0104民初10092号民事判决认定”被告于2011年12月自行办理了解除、终止手续，但未通知原告，故其单方解除、终止的行为无效，应认定双方劳动关系仍然存在”有悖于事实。我公司于2012年1月停缴了思晓丽的各项社会保险，思晓丽表示于2014年1月才知晓其社会保险被停不符合常理。思晓丽申请劳动仲裁的时间为2014年7月，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款、第三款的规定，我公司与思晓丽签订的书面劳动合同中约定的劳动期限自2005年1月起至2007年12月31日止，合同到期后双方未再续签劳动合同，但自2008年1月1日起仍实际用工，构成事实劳动关系。2008年9月，思晓丽因病告假康复后未按时上班的行为已违反我公司的管理制度，我公司在2011年12月31日的《会议纪要》作出了自2012年1月起解除与思晓丽的劳动关系、停缴社会保险的决定，并就解除劳动关系的决定经我公司相关人员电话通知思晓丽。据此，双方之间的劳动关系自2012年1月1日起已经终止。思晓丽于2014年7月申请劳动仲裁时已超过一年的仲裁时效。二、思晓丽在原审中提出的诉讼请求因没有事实依据，故不能得到支持。双方签订的劳动合同2007年12月31日到期，在没有续签劳动合同的情况下思晓丽仍在我公司上班，公司按月足额支付工资并为其缴纳了社会保险，但思晓丽自2008年9月28日因颈肩部综合症住院治疗后，2008年10月27日在医疗期满后，既不履行请假手续，也不到岗工作，其主动离职的行为已严重违反了我公司的规章制度和员工守则，根据双方签订的劳动合同第八条规定，我公司有权单方解除合同，不予支付经济补偿金。思晓丽医疗期内我公司为其发放了工资，2008年10月27日后思晓丽就没有到公司工作，我公司仍为其代缴社保至2012年2月，思晓丽既不请假，也没有提交医院建议休息的相关证明，仍主张巨额停工工资和病假工资、医疗补助费，没有事实依据。思晓丽主动离职后，我公司曾多次以电话、短信等形式通知思晓丽办理社保清缴手续，于2008年11月停发了思晓丽的工资，思晓丽对我公司与其解除劳动合同的事实是知情的，其不配合导致无法领取失业保险金，应自行承担相应的法律责任。思晓丽的行为已严重违反了我公司的单位规章制度和员工守则的相关规定，长达37个月不到岗上班，我公司已按相关法律规定向人社部门和劳动行政部门办理了解除劳动关系的手续，双方已不存在劳动关系，故我公司也没有为思晓丽继续缴纳社保的义务。综上，思晓丽主动离职严重违反我公司的单位规章制度，我公司解除与思晓丽的劳动合同不违反法律规定。思晓丽对解除劳动关系决定或停缴社保行为有异议，应当在法律规定的一年的时效期内主张自己的权利，但其已超过法定诉讼时效，故请求驳回思晓丽的诉讼请求。银川市医用设备公司上诉请求：1、依法撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初10092号民事判决第一项，依法改判驳回思晓丽除一审第八项外的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，本案中，思晓丽自2008年10月27日起至今没有在我公司做过任何形式的有报酬的劳动，亦不受我公司的劳动管理，根据我公司员工守则的规定，思晓丽长期不上班，不提供劳动也不受劳动管理不满足劳动关系成立的基本条件，双方劳动关系实际应于2008年11月即已解除。因此，一审法院认定双方自2008年1月1日起至2014年10月22日建立事实劳动关系并据此计算解除劳动关系经济补偿金，属认定事实不清，适用法律错误。二、在办理解除劳动合同备案后，我公司曾多次以口头、短信等方式通知思晓丽去办理社保关系转移手续，思晓丽不予理睬，致使无法领取失业保险金，其后果应自行承担。一审法院认定我公司向思晓丽支付16055元的失业保险损失缺乏事实依据。综上，恳请二审法院依法改判。思晓丽辩称：思晓丽2008年10月27日起未上班的原因是医用设备公司没有给思晓丽安排工作造成，与法律上所称的自动离职是两个概念，此时劳动关系仍然存在，且已被生效的法律文书所确认。思晓丽不属于所谓的旷工，银川市医用设备公司也从未以旷工为由解除劳动关系，单方面解除劳动关系的理由就是自谋职业，也不是旷工，所以2008年10月27日劳动关系解除的理由不能成立。银川市医用设备公司单方违法解除思晓丽的劳动关系后从未以任何形式通知思晓丽，其所称的各种通知方式至今未提供任何证据，生效的法院裁定已经确认为违法解除，因此由此造成的相关损失依法应当由银川市医用设备公司承担。思晓丽向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告病假工资14736元（1228元/月×12个月）；二、判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金34384元（17192元×2倍）；三、判令被告支付原告失业保险金29472元（1228元/月×24个月）。2016年12月12日，思晓丽增加、变更诉讼请求：一、被告支付原告病假工资及非因劳动者原因造成的停工工资115500元；二、被告支付原告医疗补助费7368元；三、被告支付违法解除、终止劳动合同经济赔偿金71040元（1480元/月×24个月×2倍）；四、被告为原告补缴2012年1月至2016年12月期间的养老及医疗保险费并承担滞纳金；五、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金35520元（1480元/月×24个月）；六、被告支付原告失业保险损失23088元（962元/月×24个月）；七、被告支付原告解除、终止劳动合同代通知金900元；八、被告为原告办理职工档案和社会保险转移手续。一审法院认定事实：原告于1993年11月到银川市总工会工乐商场工作。2004年11月11日，原告向被告交纳2000年12月至2004年8月养老保险个人承担部分1604.10元及2002年12月至2004年8月医疗保险个人承担部分303.90元，两项合计1908元。被告向原告出具加盖”银川市医用设备公司财务专用章”的收据一张。2005年1月1日，原、被告签订期限自2005年1月1日至2007年12月31日的劳动合同，岗位为工乐药店营业员。2005年9月2日，原告的社会保险转入被告公司，银川市社会保险事业管理局存档的基本养老保险缴费人员增加申报表载明：”增加原因：调入；转入时间：2005年1月”。合同到期后，双方未续签劳动合同，原告仍继续在被告处工作。2008年9月28日，原告因颈肩综合症住院治疗。2008年10月7日原告出院，出院医嘱：注意休息，适当锻炼。原告向被告提交疾病诊断证明、出院证，请假休息至2008年10月27日。原告称于2008年11月找到被告要求继续工作，被告以没有岗位为由安排其在家待岗。2008年9月，王艳代原告领取工资456.40元。自此，原告再未到被告处工作，被告自2008年10月起也未继续给原告发放工资。2011年12月，被告在未通知原告的情况下，单方解除了与原告的劳动关系，并办理了终止（解除）劳动关系备案证明书。2012年2月，被告停止为原告缴纳社会保险。2014年7月21日，原告向银川市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1.支付原告病假工资29472元；2.支付原告医疗补助费7368元；3.为原告安排工作岗位；4.为原告补缴2012年1月至今的各项社会保险；5.支付原告经济补偿金23332元；6.支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金46664元；7.支付原告失业保险金29472元。2014年10月11日，该仲裁委以超过仲裁时效为由驳回原告全部仲裁请求。原告不服裁决，于2014年10月22日诉至法院，请求：1.被告支付原告病假工资14736元（12个月×1228元/月=14736元）；2.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金34384元（17192×2=34384元）；3、被告支付原告失业保险金29472元（24个月×1228元=29472元）。2015年1月20日，银川市兴庆区人民法院作出（2014）兴民初字第6047号民事判决书，在认为部分载明:”原告自称被告2008年11月拒绝为其安排工作并自2008年10月停发工资，原告自此就应该知道其权利受到侵害，但直至2011年12月其被终止、解除劳动关系，2012年2月被告停止位原告缴纳社会保险，原告仍未及时向相关部门请求权利救济，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，原告于2014年7月向银川市劳动人事争议仲裁委主张权利已超过仲裁时效”，并据此驳回了原告的全部诉讼请求。原告不服该判决上诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）银民终字第491号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2016年6月15日作出（2016）宁民申294号民事裁定书，指令银川市中级人民法院再审本案。银川市中级人民法院再审后认为：”思晓丽于2008年10月后再未到银川市医用设备公司工作，银川市医用设备公司虽未继续向其支付工资，但银川市医用设备公司仍为思晓丽缴纳社会保险费，双方劳动关系仍然存续。2011年12月，银川市医用设备公司单方解除与思晓丽的劳动关系，并于2012年2月停止为思晓丽缴纳社社会保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第（二）项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。银川市医用设备公司主张其曾口头通知思晓丽解除劳动合同，思晓丽不认可，银川市医用设备公司不能提供证据证明思晓丽收到了解除劳动关系通知书，为此思晓丽主张权利之日为劳动争议发生之日，原审从思晓丽知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，认定本案仲裁时效已过，判决驳回思晓丽的诉讼请求，处理不当”，并据此裁定：撤销银川市中级人民法院作出的（2015）银民终字第491号民事判决书及银川市兴庆区人民法院作出的（2014）兴民初字第6047号民事判决书；本案发回银川市兴庆区人民法院重审。一审法院认为，关于双方劳动关系建立的时间，原告虽然主张其自1998年即接受银川市总工会工乐商场的安排到银川市医用设备公司上班，并出银川市医用设备公司出具的收据，但该收据仅能证明银川市医用设备公司代为收取了原告2000年12月至2004年8月期间由原告承担的社会保险部分，也不能证明期间单位承担的部分系银川市医用设备公司承担，不能据此确认双方劳动关系建立的时间为1998年。银川市医用设备公司提交的劳动合同及银川市社会保险事业管理局存档的基本养老保险缴费人员增加申报表载明的原告到银川市医用设备公司工作的时间均为2005年1月，故法院据此确认原告与被告银川市医用设备公司建立劳动合同关系的时间为2005年1月份。根据原告与被告的劳动合同，双方劳动合同关系延续至2007年12月31日，合同期限届满后，双方未续签，原告仍然继续在被告处工作，双方自2008年1月1日起建立事实劳动关系。关于劳动关系是否已经解除，原告的诉讼请求是否超过仲裁时效。虽然原告于2008年10月27日请假期满后未继续上班，被告也未继续为其发放工资，双方并未履行劳动关系的核心权利义务，但是被告不仅未给原告发出解除劳动关系通知，并继续为原告缴纳社会保险费，虽然缴纳社会保险费并非确认存在劳动关系的唯一条件，但从被告于2011年12月29日自行为原告办理了解除、终止劳动关系手续的行为来看，被告应是认可自此之前双方劳动关系是处于存续状态的，对于被告以行为自认的结果，法院予以确认。被告于2011年12月自行办理了解除、终止手续，但并未通知原告，故其单方解除、终止行为无效，应认定双方劳动关系仍然存续。原告提出仲裁申请时要求被告为其安排岗位或支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金，2014年10月22日向法院起诉时，仅要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金，此时应原告放弃要求被告安排岗位，正式提出解除与被告的劳动关系，考虑被告在2011年12月自行解除与原告劳动关系的行为，被告实际也应该是同意解除与原告的劳动关系，此种情况可以视为双方协商一致解除了劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项”因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，原告的诉讼请求并未超过仲裁时效。对原告要求被告支付病假工资及非因劳动者原因造成的停工工资115500元，所谓工资应是劳动者提供劳动后由用人单位向劳动者发放的劳动报酬，因被告在病假期满后并未上班，故对于原告的该项诉请，不予支持。对原告要求被告支付医疗补助金的诉讼请求，因法院并未确认被告在原告医疗期满后解除了与原告的劳动关系，故对原告的该项诉请，不予支持。对原告要求被告支付违法解除、终止劳动合同经济赔偿金71040元及解除劳动合同经济补偿金35520元，因解除劳动关系经济补偿金和解除劳动关系经济赔偿金均系基于劳动关系的解除而支付的，只能选择其一进行主张，故对原告的该两项诉请，法院根据上述论述，确认被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿金，因双方劳动关系解除前原告并未参加劳动，法院依据最低工资标准确认被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金14300元（1300元/月×11个月）。对原告要求被告为其补缴2012年1月至2016年12月期间的养老及医疗保险费并承担滞纳金，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”之规定，社会保险费的缴纳属行政管理范畴，不属于人民法院民事受理范围，故对被告的该主张，本案不予处理。原告要求被告支付失业保险损失16055元（962元/月×19个月），因被告自行解除了与原告的劳动关系，且未通知原告，导致原告无法领取失业保险金，故该损失应由被告承担，故被告应向原告支付失业保险损失8450元（1300元/月×65%×10个月）。原告要求被告支付原告解除、终止劳动合同代通知金900元，无事实依据，故对原告的该项诉请不予支持。原告要求被告为其办理职工档案和社会保险转移手续，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款：”用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”规定，对原告的该项诉请，法院予以支持。综上所述,经审委会集体研究，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，判决：一、被告银川市医用设备公司于判决生效之日起十五日内支付原告思晓丽解除劳动关系经济补偿金14300元、失业保险损失16055元；二、被告银川市医用设备公司于判决生效之日起十五日内位原告思晓丽办理档案及社会保险转移手续；三、驳回原告思晓丽的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告银川市医用设备公司负担。2017年8月29日，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出（2016）宁0104民初10092号民事裁定书，将（2016）宁0104民初10092号民事判决书中第10页第6行中”被告应向原告支付失业保险损失8450元（1300元/月×65%×10个月）”补正为”被告应向原告支付失业保险损失16055元（1480元/月×65%×19个月）”。二审中，二上诉人均未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，思晓丽与银川市医用设备公司签订劳动合同，并在银川市医用设备公司工作属实，但思晓丽仅凭银川市医用设备公司收取其2000年11月至2004年8月养老保险个人缴费部分收据不能证明双方劳动关系建立的时间为1998年。一审法院依据双方的劳动合同和银川市社保局存档的基本养老保险缴费人员增加申报表载明的时间确认双方建立劳动关系的时间为2005年1月的认定并无不当。2011年12月银川市医用设备公司为思晓丽单方办理了解除、终止劳动关系的手续，但并未通知思晓丽，银川市医用设备公司单方解除劳动关系的行为无效。2014年10月22日思晓丽向一审法院起诉时变更了其在仲裁时”为原告安排工作岗位”的请求，考虑到银川市医用设备公司自行解除与思晓丽劳动关系的行为，银川市医用设备公司应向思晓丽支付解除劳动关系经济补偿金。依据职工最低工资标准自2005年1月至2014年10月计算10个月，确认银川市医用设备公司向思晓丽支付解除劳动关系经济补偿金13000元（1300元/月×10个月）。一审判决中确认支付14300元（1300元/月×11个月）的表述有误，应予以纠正。银川市医用设备公司自行解除与思晓丽的劳动关系，导致思晓丽无法领取失业保险金，因此给思晓丽造成的损失应当由银川市医用设备公司承担。思晓丽要求银川市医用设备公司支付失业保险损失23088元（962元/月×24个月），依据《宁夏回族自治区失业保险办法》第十七条、第十八条的规定，银川市医用设备公司应向思晓丽支付失业保险损失16055元（1300元/月×65%×19个月）。一审判决认定”被告应向原告支付失业保险损失16055元（1480元/月×65%×19个月）”的表述有误，本院予以纠正。一审判决对双方的劳动关系，仲裁时效，社会保险费的缴纳以及经济补偿金或者赔偿金等的阐述详尽，认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但表述有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初10092号民事判决第二项、第三项，即：二、被告银川市医用设备公司于判决生效之日起十五日内位原告思晓丽办理档案及社会保险转移手续；三、驳回原告思晓丽的其他诉讼请求；二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初10092号民事判决第一项，即：被告银川市医用设备公司于判决生效之日起十五日内支付原告思晓丽解除劳动关系经济补偿金14300元、失业保险损失16055元；三、银川市医用设备公司于判决生效之日起十五日内支付思晓丽解除劳动关系经济补偿金13000元、失业保险损失16055元。一审案件受理费10元，由银川市医用设备公司负担；二审案件受理费10元，由思晓丽负担。本判决为终审判决。审判长  关俊杰审判员  徐开前审判员  范宁萍二〇一八年八月二十日书记员  祁 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。