天津市第二中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）津02刑终14号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郝××。系本案被害人。
诉讼代理人卢××，天津长瀛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘××。2014年7月28日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。
辩护人暨诉讼代理人姜×，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人杜××。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人刘××犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人郝××提起附带民事诉讼一案，于二〇一五年十一月二十日作出（2015）滨港刑初字第122号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人郝××、原审被告人刘××均不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院指派代理检察员杜娟、施皓出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）郝××及其诉讼代理人卢××，上诉人（原审被告人）刘××及其辩护人暨诉讼代理人姜×，原审附带民事诉讼被告人杜××到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月10日16时许，被害人郝××酒后来到大港油田幸福换热站内寻找刘××且无故对刘进行谩骂，被换热站员工劝走并关闭该站铁门。尔后，被害人郝××返回并攀爬铁门未果，遂在铁门外继续谩骂工作中的刘××。被告人刘××站在铁门内与其说话时被郝××用拳头穿过铁门击打面部致眼镜损坏。被告人刘××遂打开铁门与郝××相互厮打，造成双方不同程度受伤。其中，被害人郝××眼部受伤。后双方被杜××等在场职工拉开，在杜××拉架过程中与郝××发生争执，杜××遂用拳头击打了郝××胸部两下。经鉴定，被害人郝××左侧眼眶内侧壁、下壁骨折为轻伤一级，眼部其它部分损伤（不包括眶壁骨折）为轻伤二级，并达到十级伤残，建议误工期为180天，营养期为90天，护理期为90天。案发后，被告人刘××在接受公安机关询问时主动供述了伤害郝××的事实，并垫付被害人医药费4000元。
另查，被害人郝××受伤后分别在大港油田总医院、天津医科大学总医院、天津眼科医院、天津口腔医院就诊，并于2015年6月27日起在眼科医院住院治疗7天。住院期间由其爱人一人陪伴，其爱人系无业人员。现其本人因眼部的伤情需配戴残疾器具多棱镜。在误工期间单位没有扣发其工资。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人郝××陈述，证实其与刘××都是二矿职工，事前没有矛盾，其本人酒量不行。2014年6月10日中午，其喝了酒感觉头晕乎乎的，也不知道为什么去辱骂刘××。下午4点左右，其来到大港油田幸福换热站大门外大声辱骂刘××，后刘××出来与其厮打起来。因其喝多了也记不清在打架过程中刘××是否持械。其伤情经诊断为左眼球挫伤、左眼睑皮肤血肿，眶壁骨折等等。在打架的过程中其好像碰到杜××了，后来杜好像急了也打其了，打哪个部位记不清了，刘××的眼镜怎么坏的其不清楚。
2、附带民事诉讼被告人杜××陈述，证实2014年6月10日下午3点多，其正在大港油田换热站上班，郝××酒后来到换热站大门外辱骂刘××，同事们劝其离开，郝××不听并继续辱骂刘××。刘××来到大门旁隔着铁栅栏阻止郝××，郝××用拳头穿过铁栅栏打在刘××脸上，把刘的眼镜打掉了，刘××就打开大门和郝××厮打起来。他俩互相用拳头打对方的脸，在撕扯过程中都摔倒在地，郝××压在刘××的上面，约1分钟后被同事们拉开。其在拉架的过程中，郝××把其脖子挠伤，其用手打了郝××胸部一下。
3、证人吴××证言，证实2014年6月10日下午，其正在换热站上班，郝××走进锅炉房问刘××在哪并辱骂刘××，其发现郝喝酒了便劝其离开不要影响工作。郝××走后不久又回来了并从大门往上爬，后其听见有人说打起来了，其看见刘××的眼镜被打坏了，后刘便与郝厮打在一起，互相用拳头打对方的脸，在撕扯过程中都摔倒在地，郝××压在刘××身上，约1分钟后被杜××等同事拉开，打架过程中其没有看到刘××拿铁棍。
4、证人杨××证言，证实2014年6月10日下午4点左右，换热站为了迎接上级检查都在做卫生，上级来人检查时郝××酒后来到单位并把领导的车赶走了，同事们劝其离开后他又回来大声辱骂，刘××便来到大门旁隔着铁栅栏阻止他。郝××用右拳穿过铁栅栏打在刘××脸上，刘××就打开大门和郝××厮打在一起，他们俩都是互相用拳头打对方的脸，拉开后其看到郝××脸上有血，刘××眼镜被打坏。
5、证人彭××证言，证实2014年6月10日下午，郝××在单位门外耍酒疯，同事们劝其离开，过了一会儿他又回到单位门外大声辱骂刘××，其便回到屋里。后听说打起来了，出去后看到两人都倒在地上，郝××压在刘××身上，两人在互相用拳头打对方的脸，杜××上前将郝××拉开，后来他们两人又发生了撕扯，相互抓着对方的衣服，杜××用右拳打了郝××胸口一下。打架之前其见到刘××手里拿着一根铁棍，打架时没有看到拿铁棍。
6、证人周××证言，证实2014年6月10日下午，其正在换热站上班，郝××喝多了跑到单位问刘××在哪儿，同事们将他送走，后他又回来想爬大门进来，但由于喝酒了没爬进来，他大声辱骂刘××。刘××从楼里出来右手拿着一根钢筋棍，杨××去拉他，他拿着棍子和刘××隔着大门说话。其就去喊人，再回来后看到郝××、刘××都倒在地上滚着，相互用拳头打对方的脸，后被杜××拉开。郝××被杜××拉起来后朝杜的脖子打了一下，杜说我拉你你还打我。刘××走到大门时手里拿着钢筋棍，在打架的过程中其没有看到刘××使用钢筋棍。
7、证人陈××证言，证实2014年6月10日下午其正在单位上班，听到郝××喊刘××，因当时有上级领导检查刘××也没出来。过了20分钟左右，郝××再次来到换热站，由于当时大门锁上了郝××也没进来，他在大门外喊刘××，刘很快就出来了，二人分别站在门里门外，郝××隔着大门把刘××的眼镜打掉了，刘××打开大门跟郝××打起来，两个人都倒地了，郝××压在刘××身上，杜××把郝××拉起来，后来杜和郝又撕把起来，杜××打了郝××身上两三下，后来被他人拉开劝走。刘××在与郝××说话时手里拿着一根铁棍，打起来后不记得有铁棍；
8、证人徐××证言，证实2014年6月10日下午3点多，其在换热站上班时，郝××喝多了来到单位要进来，同事们把大门锁上了，郝××就用脚踹大门并大声辱骂刘××，同事们劝他离开不要影响工作，郝××不听劝继续辱骂，刘××就出去了，后其见到郝××眼睛肿了。
9、被告人刘××供述，证实2014年6月10日下午4点多，其正在大港油田幸福换热站上班，郝××酒后来到单位大门外大声辱骂其，其来到大门旁隔着铁栅栏阻止郝××，郝××用拳头穿过铁栅栏打在其左脸颧骨处，把其眼镜打坏了。其一生气就打开大门和郝××厮打起来，相互用拳头打对方的脸并摔倒在地，后来被同事们拉开，当时其不知道郝××受伤，后来才知道，其本人也受伤。其在打架的过程中未使用过钢筋棍殴打郝××。
10、天津市天宏物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实被害人郝××的损伤程度为轻伤一级。
11、天津津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实被害人郝××眼部损伤（除眶壁骨折以外）为轻伤二级；其眼球伤构成十级伤残，建议误工期为180天，营养期为90天，护理期为90天。
12、户籍证明，证实被告人刘××系成年人。
13、案件受理登记表及案件来源，证实本案系被害人郝××报案而案发。
13、到案经过及询问笔录，证实被告人刘××在接受公安机关询问时主动供述了殴打郝××的事实。
附带民事诉讼原告人郝××诉称，因刘××及杜××共同殴打行为，造成郝××眼部受伤，要求追究刘××及杜××的刑事责任，并要求二人连带赔偿医疗费30618.41元，住院伙食补助费700元，护理费23101.2元，交通费6490元，鉴定费5540元，营养费5400元，误工费20000元，残疾赔偿金126024元，残疾辅助器具费134400元及精神损害赔偿金20000元。
原审法院对被害人郝××的损失确认如下：
1、医疗费30164.11元。2、住院伙食补助费按100元／天计算，住院7天共计700元。3、护理费按居民服务行业33882元／年计算90天共计8354.5元。4、鉴定费5340元。5、残疾器具费7700元。6、营养费5400元。7、交通费酌情支持2000元。以上费用共计59658.61元，其中被害人郝××有过错，应自行承担20%的责任，被告人刘××应承担80%的责任，即应当赔偿47726.9元（已经赔偿4000元）。
原审法院对被害人郝××的其它诉讼请求，评判如下：
1、关于误工费的诉讼请求，虽司法鉴定意见书中确定误工期为180天，但被害人郝××当庭没有提供单位的误工证明，故应视其为没有误工损失。
2、关于残疾辅助器具的诉讼请求，因其配带多棱镜仍属于不确定状态，故本院仅支持已经发生的费用，尚未发生的费用待实际发生后另行解决。
3、关于残疾赔偿金及精神损害赔偿金的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。
4、关于要求附带民事诉讼被告人杜××承担连带赔偿责任的诉讼请求，经庭审调查查明，被告人杜××并未对郝××的眼部实施殴打，且郝××亦未提供其它证据证实杜××击打其胸部存在伤害后果，对该诉讼请求不予支持。
原审法院认为，被告人刘××因琐事故意殴打他人，并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。考虑到被告人刘××有自首行为，且被害人郝××属酒后滋事，在本案中亦有过错及被告人刘××愿意对被害人进行赔偿等情节，可对其依法从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议恰当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一、二款，第一百三十八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判处：一、被告人刘××犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，缓刑考验期内依法实行社区矫正。二、被告人刘××于本判决生效后十日内赔偿郝××各项损失共计47726.9元（已赔偿4000元）；三、驳回附带民事诉讼原告人郝××的其它诉讼请求。
原审被告人刘××以量刑过重为由，提出上诉。其辩护人暨诉讼代理人认为，被害人郝××酒后到单位闹事，首先动手打人，有重大过错。上诉人刘××主动自首，在单位表现一贯良好，原判量刑过重。对于附带民事赔偿部分，认可一审判决。
原审附带民事诉讼原告人郝××不服，提出上诉。辩称1、原审法院在审理过程中严重剥夺、限制上诉人的法定诉讼权利；2、原审法院违反回避制度；3、原审判决事实不清、证据不足，遗漏共同被告人杜××；4、刘××不构成自首；5、原审判决认定刘××愿意对上诉人进行赔偿予以从轻处罚，系滥用法律；6、原判重罪轻判，量刑畸轻。7、原审判决认定上诉人的损失适用法律明显错误；8、原审判决未判决杜××承担连带责任，适用法律明显错误；9、原审判决认定上诉人有过错自行承担20%责任，适用法律明显错误。其诉讼代理人认为，上诉人郝××去单位是拿东西而不是酒后寻衅滋事。上诉人刘××的上诉理由不成立，刘××不是自首，也不是自愿赔偿。原判违反诉讼程序，剥夺被害人法定诉讼权利，应撤销原判，发回重审。附带民事部分，护理费计算有误；误工费有休假证明，实际没有上班，是聘请他人替代上班，支付了2万元费用；杜××应承担连带民事赔偿责任，被害人虽然有过错，但是不能让其自行承担责任。
原审附带民事诉讼被告人杜××认为，其是劝架的，没有殴打被害人郝××，不应承担刑事责任和民事赔偿责任。
天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘××于2014年6月10日故意伤害被害人郝××，造成轻伤一、二级后果及经济损失的事实清楚，有案件来源和到案经过，被害人郝××陈述，证人吴××、杨××、彭××、周××、陈××、徐××证言，原审附带民事诉讼被告人杜××陈述，上诉人刘××供述，天津市天宏物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，天津津实司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，户籍证明及附带民事赔偿医疗费票据、鉴定费票据、残疾器具票据、交通费票据、病历、诊断证明书等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院庭审中，上诉人郝××提交了录音证据材料，以证明徐××、吴××的证言不实。经审查，证人徐××、吴××证言及一审庭审中吴××所作的证言，均来源合法、客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以确认。对上诉人郝××提交的录音证据材料不予采信。
本院认为，上诉人刘××因琐事故意殴打他人，并致人轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，应承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，赔偿数额合理，审判程序合法。关于上诉人郝××提出的上诉理由及其诉讼代理人提出的代理意见，经查，关于误工费诉求，因上诉人郝××未提供误工证明，不予支持；关于护理费的诉求，理由不充分，不予支持；关于残疾辅助器具的诉求，原审判决已支持7700元的费用，其他待实际发生后另行解决。关于被害人郝××在本案中有过错、原审附带民事诉讼被告人杜××不承担民事赔偿责任的认定，原审判决正确。关于上诉人刘××提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，原审判决根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人刘××具有自首行为等法定从轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人郝××提出的上诉理由及其诉讼代理人提出的代理意见，上诉人刘××提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 冰
审 判 员 张玉军
代理审判员 张津隆
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 唐彬皓
速 录 员 钟 中