浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3191号
上诉人（原审被告）徐小林。
上诉人（原审被告）徐琳苏。
被上诉人（原审原告）叶阿娜。
被上诉人（原审原告）黄河鑫。
被上诉人（原审原告）黄莲珍。
被上诉人（原审原告）黄阿莲。
被上诉人（原审原告）黄彩莲。
五被上诉人共同委托代理人柳益顺。
上诉人徐小林、徐琳苏因与被上诉人叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲侵权纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄水根与叶阿娜原系夫妻，在黄水根、叶阿娜婚姻关系存续期间生育儿女黄志庆、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲。黄志庆系黄河鑫的父亲。黄志庆与徐小林在2006年至2007年期间相识，后徐小林与黄志庆婚外同居生活。黄志庆自2012年5月起因病先后在桐庐县第一人民医院、杭州市肿瘤医院等医院住院治疗。在此期间，由徐小林陪护、照顾黄志庆较多。2013年3月23日至3月29日，黄志庆在桐庐县中医院留院观察治疗。期间，徐小林于2013年3月24日从黄志庆的桐庐农村合作银行账户（账号：10×××38）取款100000元。2013年3月29日，黄志庆因病重至杭州市肿瘤医院住院治疗，2013年5月7日，黄志庆因病重回桐庐治疗。杭州市肿瘤医院的出院情况：患者全身状况差，精神软，呈恶液质，神志恍惚，早晨8时左右烦燥不安等。黄志庆因病重回桐庐治疗当日即2013年5月7日因病死亡。在黄志庆至杭州市肿瘤医院住院治疗期间，徐小林于2013年5月2日从黄志庆的中国农业银行账户（账号：62×××12）取款200400元。徐琳苏于2013年5月5日分三次从黄志庆的桐庐农村合作银行账户（账号：10×××38）取款100000元、50000元、29300元，三次取款合计179300元，并于取款当日将179000元存入徐小林中国农业银行银行卡账户（卡号：62×××19）。另查明：徐小林与案外人徐明辉于1991年2月6日登记结婚，于2013年5月22日登记离婚。黄志庆与陈爱琴于1988年4月28日登记结婚，于1990年3月19日生育女儿黄茜，黄志庆与陈爱琴于1990年7月3日登记离婚。黄志庆与李琪于1991年4月20日登记结婚，于1992年6月5日生育儿子黄河鑫，黄志庆与李琪于2006年3月13日登记离婚。黄水根、叶阿娜、黄河鑫于2013年6月14日诉至原审法院，请求判令：1、徐小林、徐琳苏返还479700元、金戒指1只、手表1只；2.本案诉讼费用由徐小林、徐琳苏承担。在原审法院（2013）杭桐江民初字第48号案审理过程中，黄水根于2013年10月27日因病死亡。原审法院于2014年6月15日通知黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲作为原审原告参加本案诉讼。黄茜于2014年7月25日向原审法院出具承诺书，表示自愿放弃本案中其应享有的权利，不愿意参与本案诉讼。
原审法院认为，徐小林答辩主张其从黄志庆的银行账户所取479700元款项系黄志庆与徐小林的共同财产，且上述款项中的100000元系用于归还黄志庆欠案外人的借款，另部分款项用于负担黄志庆在外住院治疗期间除医疗费以外的费用，但徐小林均未能举证予以证明，且徐小林在与他人有合法婚姻未解除的情况下，与黄志庆婚外同居，该婚外同居关系也不受法律保护，故原审法院对徐小林的上述主张不予采纳。徐琳苏从黄志庆银行账户取款179300元，而实际汇给徐小林款项为179000元，支取与汇付两笔款项不等额。徐琳苏所取款项为黄志庆银行账户的款项，该款项的所有权人为黄志庆，而并非徐小林。现徐琳苏答辩主张系受徐小林的委托取款，因徐琳苏明知所取款项为黄志庆所有，而并非徐小林所有，徐琳苏受非财产所有人的委托，知道该被委托代理的事项违法仍然进行代理活动，该代理行为的后果也应由徐小林、徐琳苏承担连带责任。徐琳苏承担民事责任后，可向徐小林追偿。现因徐小林、徐琳苏未能举证证明其从黄志庆的银行账户所取款项具有合法根据，而徐小林、徐琳苏从黄志庆的银行账户取款已造成黄志庆生前财产利益损失，对叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲造成侵权，故徐小林、徐琳苏应返还所取得的款项。现黄志庆、黄水根已死亡，叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲作为黄志庆财产的相应权利人，有权向徐小林、徐琳苏主张返还上述款项。叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲主张黄志庆生前所戴的金戒指1只、手表1只被徐小林、徐琳苏占有，因徐小林、徐琳苏对该事实不认可，叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲也未能举证予以证明，故原审法院对叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲要求徐小林、徐琳苏返还金戒指1只、手表1只的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第九十二条、《中华人民共和国物权法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐小林返还叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲款项479700元，于判决生效之日起十日内付清。由徐琳苏对前述款项中的179300元承担连带责任。二、驳回叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费8495.50元，由徐小林负担，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，徐小林、徐琳苏均不服，向本院提起上诉。
徐小林上诉称：一、原审判决认定事实有误。早在2006年前徐小林就与黄志庆一起共同经营烟花生意，在经营中产生了恋情，加之徐小林与原丈夫分居多年，故从2006年起就与黄志庆同吃、同居、同劳动，这一事实被上诉人认可，原审法院也予以确认。在与黄志庆共同经营时，经营所得全部收入都存在黄志庆的个人账户上。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》之规定，解除同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。黄志庆于2013年5月7日死亡，双方同居关系虽终止，但在同居七八年时间内共同经营积累的财产应依法按共有财产处理。原审法院却将双方同居生活期间共同积累的财产作为黄志庆的个人遗产进行认定，判决徐小林返还与事实不符。二、徐小林在黄志庆生病期间到银行取款是经黄志庆同意的，取款期间黄志庆并没有神志不清，银行取款需有黄志庆的身份证、银行卡及密码等证件，而这些证件均由黄志庆亲手交给徐小林，说明徐小林取款没有违背黄志庆的本意，也是黄志庆对自己所有的财产的一种处分。三、黄志庆生病需要营养和治疗，徐小林在黄志庆生病期间放弃了经营，一心一意为黄志庆的病情服务，生病住院时全程陪护，回到家中悉心照料，并积极想办法进行治疗。黄志庆账户的资金是黄志庆让徐小林取出来用的，所取的款项部分也用于黄志庆的治疗。这些款项的支取、消耗均发生于徐小林与黄志庆共同生活期间，法律未规定在一方死亡后另一方需赔偿相关花费，且该款项是双方的共有财产，故原审法院判决徐小林返还于法无据。另外，在黄志庆生病期间，2013年徐小林与黄志庆曾去江西萍乡归还欠款，该款是从徐林珍处借来的10万元，其中5万元还给萍乡客户，另5万元用于开销，相关证据已提交原审法院并经质证，原审判决却未提及。综上，徐小林虽在婚姻问题上有错误，但合法财产应当得到保护，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回五被上诉人的原审诉讼请求。
针对徐小林的上诉，叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲共同辩称：一、本案涉及的479700元财产不是徐小林与黄志庆的共同财产，而是黄志庆的生前个人财产。1、2007年黄志庆认识徐小林，之后，双方长期存在不正当男女关系。徐小林与黄志庆交往的期间，与其丈夫徐明辉尚在婚姻关系存续期间，直到2013年5月22日才登记离婚。所以，徐小林与黄志庆的不正当男女关系，违反了我国婚姻法等法律的规定，也违背了社会公序良俗，是不受法律保护的。2、黄志庆及其家庭并没有把徐小林当妻子看待，徐小林在尚未离婚的情况下也不可能把黄志庆当丈夫，故双方并非以夫妻名义共同生活，仅凭徐小林对黄志庆生前住院期间进行了照顾，并不能认定双方是同居关系。况且，徐小林与黄志庆之间的关系问题，也不适用最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，该意见适用的是男女双方符合结婚条件，在没有登记结婚的情况下对外以夫妻名义同居生活，而徐小林当时是已婚人士。3、本案涉及的479700元财产不是徐小林与黄志庆的共同财产，而是黄志庆的生前个人财产。若徐小林认为案涉财产是双方共同经营的共同财产，应当提供证据证明。二、徐小林从黄志庆银行账户取款并占为已有的行为是侵权行为，其将该钱财占为己有缺乏事实和法律依据。1、黄志庆住院期间，身份证和银行卡由徐小林保管，是基于当时徐小林在医院陪护黄志庆，为了办理相关手续方便，而不是银行卡在徐小林处，卡里的钱就归其所有。2、黄志庆尚有年迈的父母和儿子，其生前不考虑父母和儿子的生活情况而把大额款项全部赠与徐小林不符合常理。特别是2013年5月5日在徐小林尚在杭州的情况下，由徐琳苏同一天在桐庐分三家银行将钱全部取出更加不合常理，且2013年5月7日黄志庆就因医治无效而死亡。另一方面，黄志庆住院治疗正需用钱，从常理上而言也不可能把钱全部赠与徐小林。若徐小林认为本案所涉钱财是黄志庆生前赠与，应当承担举证责任。三、徐小林认为其2013年3月24日支取的10万元系用于归还黄志庆生前的债务，另有部分款项已用于黄志庆住院治疗期间除医疗费外的开支，均没有相应的证据证明。2013年3月24日徐小林支取10万元，5月2日转帐支取200400元，5月5日徐琳苏支取179300元，该段期间黄志庆均在住院，医疗费用系银行卡转帐支付，无需另外花费。综上，请求二审法院依法驳回徐小林的上诉请求，维持原判。
针对徐小林的上诉，徐琳苏辩称：徐小林和黄志庆同居已将近十年，在农村看来他们就是夫妻，且徐小林的丈夫已离开十年。黄志庆住院期间，徐琳苏与其有人情往来。黄志庆和徐小林致电徐琳苏委托其取款，徐琳苏取出款项后即打入徐小林的帐户。该款项系徐小林和黄志庆共同做生意所赚，徐小林的上诉是事实。
徐琳苏上诉称：一、徐琳苏未占有179300元，不应当承担连带返还责任。2013年5月5日徐琳苏确实受徐小林的委托三次从黄志庆的账户中取款179300元，但在取款当天徐琳苏就将该款存入徐小林的账户，并没有占有。徐琳苏取款是受徐小林的委托，未超出委托事项，依照法律规定受托人在受托范围内行使的行为由委托人承担责任，故徐琳苏不应当承担连带责任。二、原审法院认定“徐琳苏明知所取款项为黄志庆所有，而并非徐小林所有”与事实不符。徐小林委托徐琳苏取款时，徐琳苏并不知道该款是黄志庆个人所有。徐琳苏知道徐小林与黄志庆同居并共同做生意多年，黄志庆账户中的钱并非其一人所有，而是两人共同做生意所赚，原审法院认定徐琳苏“明知”该款是黄志庆所有缺乏依据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担连带责任，并驳回五被上诉人的原审诉讼请求。
针对徐琳苏的上诉，叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲共同辩称：一、2013年5月5日，徐琳苏从黄志庆银行帐户支取179300元，有银行取款记录为证，事实清楚，证据充分。徐琳苏支取该款后，其是占为己有还是赠与或汇给他人，并不影响其对被上诉人侵权行为的成立。同时，也不能证明徐琳苏汇入徐小林帐户的款项，就是其从黄志庆账户支取的款项。故徐琳苏从银行支取的款项有没有交给徐小林，不影响其应承担的责任，其将款项汇入徐小林帐户的行为与本案缺乏关联性。二、徐琳苏作为成年人，明知其从银行取款的帐户是黄志庆的，在未征得黄志庆本人的同意之下，仍分三家银行将账户里的款项全部支取，缺乏合法根据。且徐琳苏作为徐小林的姐姐，应当知道徐小林与其丈夫徐明辉没有离婚，又何以认定黄志庆帐户中的钱并非其一人所有，是徐小林与黄志庆共同做生意所赚。综上，请求二审法院依法驳回徐琳苏的上诉请求，维持原判。
针对徐琳苏的上诉，徐小林辩称：179300元是徐小林和黄志庆致电徐琳苏让其代取，因黄志庆所住医院附近没有农村合作银行，故委托徐琳苏取款。另外黄志庆住院期间所需的熊胆粉系徐琳苏代为购买，尚差徐琳苏3**元熊胆粉的购买款，所以直接在所取款项中扣除。
二审中，上诉人徐小林向本院提交下列证据材料：
1、医院消费凭证十二份，欲证明黄志庆住院期间花费了大量费用，徐小林和黄志庆不是单纯的生意伙伴关系；
2、住院费用结算单以及住院收费收据各一份，欲证明黄志庆去世之后相关医疗费用的结算是由徐小林去办理，徐小林并不只是单纯的陪护；
3、收款收据两份，欲证明徐小林和黄志庆共同合伙做生意；
4、证明一份，欲证明徐小林和黄志庆从2006年到2009年期间租房住在迎宾路。
5、证明一份，欲证明徐小林和黄志庆从迎宾路搬走之后居住在惠民小区。
上诉人徐小林申请证人徐林珍出庭作证，欲证明黄志庆生前向徐林珍借款10万元。
上诉人徐琳苏对徐小林提交的五份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证人证言认为徐林珍的陈述是事实，黄志庆和徐小林按以往惯例每年12月都会向徐林珍借款。
被上诉人叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲认为上诉人徐小林提交的证据及证人证言均不属于二审新证据，在保留该意见的前提下，其质证认为：证据1的真实性不清楚，黄志庆的住院费用均由其银行卡刷卡，与本案缺乏关联性，不能证明徐小林与黄志庆合伙做生意、一起开销的事实；证据2的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性，黄志庆的医疗费均由其银行卡刷卡，不能证明待证事实；证据3的真实性不清楚，与本案缺乏关联性，黄志庆生前做生意的单据均保管在其随身携带的包里，黄志庆死后徐小林一直未将该包返还被上诉人，且生意是黄志庆一个人做的，收款收据不能实现证明目的；证据4、5的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明双方系同居关系的事实；证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，黄志庆并未向徐林珍借款10万元，即使存在该借款，也和本案缺乏关联性，且证人徐林珍是徐小林的姐姐，和徐小林存在利害关系。
本院认为，证据1能够反映黄志庆的就医开销情况，但不足以认定徐小林与黄志庆之间的关系；证据2的真实性予以认定；证据3仅载明收到黄志庆的货款，不能证明待证事实；证据4、证据5与本案缺乏关联性，不予认定。证人徐林珍系上诉人徐小林的姐姐，与本案存在一定的利害关系，且其陈述的相关借款情况缺乏其他证据佐证，故对其证言本院不予采信。
上诉人徐琳苏以及被上诉人叶阿娜、黄河鑫、黄莲珍、黄阿莲、黄彩莲二审均未提交新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于案涉款项的性质问题。徐小林主张479700元款项系其与黄志庆同居期间共同经营积累的共有财产，对此本院认为：首先，徐小林在与黄志庆婚外同居期间尚未解除合法婚姻关系，故该同居关系不受法律保护，徐小林以此主张财产共有依据不足，本院不予采信。其次，徐小林一、二审中虽提交了销货凭证、收款收据等书面单据，但该类单据仅是对货物销售和款项往来情况的记载，无法从中明确徐小林系经营主体之一，而一审阶段的证人证言亦不能充分证明徐小林参与共同经营，故根据现有证据尚不足以认定黄志庆银行账户的相关款项系双方共同经营所得。因此，徐小林的该项上诉理由不能成立，原审法院认定该479700元款项的所有权人为黄志庆并无不当。
二、关于案涉款项是否应予返还的问题。
因徐小林与黄志庆系婚外同居关系，且黄志庆住院期间徐小林陪护、照顾较多，不能排除徐小林因此取得黄志庆身份证、银行卡和密码的可能性，根据徐小林持有黄志庆身份证、银行卡和密码这一事实不能推断出徐小林有权占有其从黄志庆的银行账户所取款项的结果。
1、关于2013年3月24日支取的100000元。徐小林主张其支取该款项系用于归还黄志庆欠其姐姐徐林珍的借款，二审中徐小林申请徐林珍作为证人出庭作证，但仅根据徐林珍对借款情况的陈述尚不足以认定该借款事实确实发生，且鉴于徐林珍与徐小林之间存有利害关系，本院认为徐小林关于该借款事实的举证不充分，故其占有该100000元欠缺合法根据，应予返还。
2、关于2013年5月2日支取的200400元和2013年5月5日支取的179300元。徐小林虽主张黄志庆生前有将相关款项给付自己的意思表示，但未对此情节予以举证证明，故对该项主张本院不予采纳。因该两笔款项涉及金额较大，取款日期又接近黄志庆的去世时间，徐小林主张其中有部分款项用于黄志庆住院治疗期间除医疗费外的开支缺乏明确指向，且无证据证明，本院不予支持。
另，2013年5月5日支取的179300元系徐琳苏从黄志庆的银行账户所取，徐琳苏、徐小林均认可徐琳苏系受徐小林的委托进行取款，至于徐琳苏、徐小林认为黄志庆生前亦有授权徐琳苏取款因无相关证据证实，本院难以采信。徐琳苏对其取款账户系在黄志庆名下这一事实是明知的，而其接受徐小林的委托从黄志庆的银行账户取款又将相应款项存入徐小林的银行账户，结合本案实际，本院认为，原审法院认定徐琳苏系知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动并无不当。徐琳苏以其取款时认为所取款项是黄志庆与徐小林的共同财产为由主张其代理活动符合法律规定缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定，徐琳苏应对其所取的179300元承担连带返还责任。
综上，上诉人徐小林和徐琳苏的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8495元，由徐小林负担，其中3886元由徐琳苏连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 徐亚萍