广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终328号
上诉人（原审原告）：刘佑新，男，1953年1月14日出生，汉族，住广东省揭西县。
上诉人（原审原告）：刘学优，男，1977年10月19日出生，汉族，住广东省揭西县。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：徐日红，男，1946年5月19日出生，汉族，住广东省揭西县河婆镇金属制品厂**号。
被上诉人（原审被告）：刘善练，男，1942年2月10日出生，汉族，住广东省揭西县。
被上诉人（原审被告）：刘文都，男，1977年2月10日出生，汉族，住广东省揭西县。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘文亮，男，1983年1月5日出生，汉族，住广东省揭西县。
被上诉人（原审被告）：刘文亮，男，1983年1月5日出生，汉族，住广东省揭西县。
被上诉人（原审第三人）：刘伟清，男，1965年5月24日出生，汉族，住广东省中山市东区。
上诉人刘佑新、刘学优因与被上诉人刘善练、刘文都、刘文亮、刘伟清土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2016）粤5222民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘佑新、刘学优上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判刘善练、刘文都、刘文亮归还刘佑新、刘学优位于揭西县××龙××村××头龙菜路段大路洋（陈太地水沟下）0.355亩承包经营的责任地（以下简称涉讼责任田），并责令刘善练、刘文都、刘文亮无条件迁走在该处种植的所有果树。2.重新审查本案“诉讼主体”的性质，并重新审查本案承包责任田的“发包方”与“承包方”各自的权利义务，确认该“经营管理权”的归属。3.请求二审法院法官亲临现场，会同当地辖区的“龙潭镇龙跃村委会”，并依法传唤当年分田到户经手负责人刘某1及双方当事人一同到场勘查，澄清本案责任田所处的方位及界限。4.由刘善练、刘文都、刘文亮、刘伟清承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审判决把本案土地承包经营权互换合同纠纷的诉讼主体变更为土地权属争议纠纷，判令驳回刘佑新、刘学优诉讼请求是极为放肆的，毫无法律准则。本案诉讼主体是土地承包经营权互换合同纠纷，原审判决也是以土地承包经营权互换合同纠纷的案由立案受理。本案诉讼争议焦点是土地承包经营互换是否成立，是还、还是不还的问题。根据本案现实：1993年间，刘善练要求刘佑新把位于龙跃村委辖区大路洋（陈太地水沟下）0.355亩责任田承包经营权与其在位于下陂坑田段处的责任地（面积相等）临时调换耕作，实际上刘善练所指认调换的土地是刘添寿的责任田（刘添寿已故）。刘佑新当时并不知情该调换的土地不是刘善练的责任地，考虑到与刘善练是邻居关系，也就口头答应与其调换耕作。后来，是刘伟清（已故刘添寿的儿子）口中扬言声称要收回该土地。《中华人民共和国土地承包法》第37条明确规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，应当签订书面合同。刘佑新、刘学优是依照这一法律条文为依据，以“未签订书面合同、属临时性的互换耕作、在法定承包期限的30年内、随时可归还”为由向人民法院提起民事诉讼的，刘善练、刘文都、刘文亮却以界限模糊、永久换断为借口而不同意归还。原审判决认为却把本案诉讼主体添油加醋、非理性地变改陈述为“本案虽因土地交换引起的纠纷，但实质上为土地权属争议”（见原审判决书第5页倒数第2行）这全都是原审法官颠倒是非，故意作弄。（二）原审判决把本案争议的责任田经营、管理权认定是龙潭镇龙跃村委会经营、管理的，这毫无法律准则，也毫无法律依据。本案所涉责任田经营、管理权是刘佑新、刘学优家庭承包经营、管理的，并非是龙潭镇龙跃村委会经营、管理的。《农村土地承包法》第12条明确规定：农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。依照这一规定，龙潭镇龙跃村委会应当是土地承包的发包方，该土地承包经营、管理权与龙潭镇龙跃村委会毫无瓜葛。《农村土地承包法》第15条也明确规定：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。依照这一规定，刘佑新、刘学优应当是土地承包的承包方，该土地承包经营、管理权应当是刘佑新。原审判决胡乱套用《中华人民共和国土地管理法》第八、第十条的法律条文，把本案认定是土地权属纠纷，反倒述称：“本案原、被告争议的责任田是龙潭镇龙跃村委会经营、管理的”（见原审判决书第6页第4行至第9行），这是极为胡闹的。（三）本案不存在具体界限不明确。刘佑新、刘学优在本村委辖区大洋路处0.355亩责任田的位置是经当地村委会确认的。具体界限是：面向公路，以公路边为前界，左边以电线杆柱过去2米为界，右边以上水沟为界，后面是与刘秉勤当年分得责任田交界。本案所涉责任田具体界限应当以证人刘某1的证词所确定具体界限作为有效证据。具体理由：1.刘某1是当年（原大10队）主持丈量分田到户经手人，也是当年分田到户负责人。2.证人刘某1的身份有当地辖区龙潭镇龙跃村委会出具的证明，证实刘某1是当年原大10队负责分田的经手人，也确认了刘某1所证实的责任田大致方位、含接、交界属实（见刘佑新、刘学优提供的证据）原审判决以无法确认争议地块的具体位置及四置界限为由，驳回刘佑新、刘学优的诉讼请求明显违背法律原则。（四）原审法院于2016年8月4日的现场勘验所作出无法确认责任田具体界限的结论无效。具体理由：1.该现场勘验明显规避于证人刘某1。刘佑新、刘学优亲目所见，当时的现场勘验，有证人刘某1上前发表意见，却给法官制止。刘某1见此场景，当即离开勘验现场回家。后来据证人刘某1说，还是一审法官特自到刘某1家硬要刘某1补签名。证人刘某1虽被邀请到场，可原审法官并不采信刘某1的意见和建议，刘某1的参与是名义上参与。2.该现场勘验完全是凭刘善练、刘文都、刘文亮及其一审代理人的一面之词所作的结论。同时，该现场勘验刘佑新、刘学优的一审代理人并无到场参与，原审法官也并无告知要刘佑新、刘学优与委托代理人一同到场，刘佑新、刘学优的一审代理人也并无接到法院的通知。原审判决查明称“于2016年8月4日通知双方当事人及委托代理人一同到场（见原审判决书第5页第17行至18行）这并不属实。（五）本案所涉责任田具体界限的举证责任应当是刘善练、刘文都、刘文亮承担举证责任的法律后果。具体理由是：刘佑新、刘学优互换给刘善练、刘文都、刘文亮责任田的具体界限是刘善练、刘文都、刘文亮在承租耕作中毁除，并非是刘佑新、刘学优毁除。该毁除行为的责任是刘善练、刘文都、刘文亮造成的，刘善练、刘文都、刘文亮应当承担该倒置举证的责任。原审判决对上述举证的关联性不作任何实体性的分析，却在查明中称“因原有责任田之间的田界是在被告长期耕种过程中消失，双方当事人各执一词，无法确认该讼争责任田具体界限”这明显就是为刘善练、刘文都、刘文亮开脱举证责任。原审判决既然明确查明是刘善练、刘文都、刘文亮在长期耕种中消失（实际上是毁除），而刘善练、刘文都、刘文亮又是反倒称具体界限模糊，那么，刘善练、刘文都、刘文亮就应当承担该举证责任的法律后果。（六）原审法院在审理过程中，不依法传唤证人刘某1、刘某2到庭出庭作证是极端错误的。刘学优在一审诉讼过程中，已向一审法院提交了补充资料，并请求法院依法传唤当年原大10队负责分田的经手人刘某1，还有村民刘某2、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6等人出庭作证，证实该处承包经营责任田的数据、交界、方位、形状。然而，原审判决对刘佑新、刘学优的申请却置之不理，这明显就是故意偏袒。（七）原审判决把刘伟清列为第三人明显为其掩盖不法。刘伟清应是本案的被告。根据事发现实：本案是刘善练、刘文都、刘文亮把刘添寿的责任地谎称、冒充是其承包经营的土地与刘佑新、刘学优互换，而刘伟清在没有任何证据证明的情况下，为了好处，却为刘善练、刘文都、刘文亮出示《土地承包经营权转让声明书》的伪证。对此，从刘学优提供的于2016年2月28日（农历正月二十一日）与刘伟清对话时所录制下来的录音u盘的实体内容，就足以驳倒、推翻刘伟清所写的声明伪证（见刘佑新在一审提供的与刘伟清对话录音u盘）。而刘伟清经法院依法传唤，又是拒不到庭，更是暴露其不法。然而，原审判决的查明却以该对话录音中没有表明谈话人的身份以及谈话的时间和地点等信息，故对该证据不予采信（见原审判决书第4页第21行至22行）。这分明就是为其开脱出示声明伪证的法律责任。刘伟清不仅是本案的被告，也是出示伪证，应当依法追究的被告人。穿透本案现实全过程表明，原审法院明知本案诉讼主体是土地承包经营互换合同纠纷，可又偷梁换柱、东拉西扯、上唇不对下齿、牛头不对马嘴，千方百计、想方设法变改案件的诉讼主体，实在令刘佑新难以理喻。综上所述，原审判决无视法律准则，认定事实不清，适用法律无据，作出驳回刘佑新、刘学优的诉讼请求更是明显违背法律原则，请求二审法院支持刘佑新、刘学优的上诉请求，公正判决。
刘善练、刘文都、刘文亮辩称：对上述判决中关于本案的性质、刘文亮提交的部分证据等和对刘佑新、刘学优的上诉请求和上诉提出的事实理由作如下答辩意见：一、本案的一审判决结果合理合法，应当依法维持原判。本案诉争的互换责任田属于互换土地经营权，刘文亮认为本案所争议的民事法律关系应当属于土地承包经营权互换合同纠纷。根据本案互换土地经营权的事实，刘文亮没有义务迁走在该处种植的所有果树。（1）本案的事实是:1989年间，刘佑新、刘学优家庭以家庭承包的方式从发包方揭西县龙潭镇龙跃村委承包了位于龙跃村委辖区大路洋处（陈太沟水沟下）0.355亩责任田。1993年间，在刘善练用位于下陂坑田××处××0.355亩责任田与刘佑新、刘学优的上述责任田互换耕种之前，刘善练已经从本集体经济组织农户刘添寿处通过互换的方式取得了下陂坑田××处××0.355亩责任田的使用、收益权和土地承包经营权流转的权力，并向刘添寿家庭支付了转让金。1993年间，刘善练用该责任田与刘佑新互换陈太沟水沟下0.355亩土地承包经营权时，双方就约定该责任田土地经营权的互换为永久性的互换，在双方的约定生效至今二十余年间，该责任田事实上也一直由刘文亮进行经营管理，刘佑新、刘学优对陈太沟水沟下0.355亩责任田的互换从未提出异议。由于本案双方以及刘添寿，三方均属于同一村集体经济组织成员，依据《农村土地承包法》第16条“承包方依法享有……土地承包经营权流转的权力……”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取……互换……方式流转”、第34条“……承包方有权自主土地承包经营权是否流转和流转的方式”、第40条“承包方……可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”等规定，应该认定刘善练与刘添寿之间、刘善练与刘佑新之间的土地承包经营权的互换依法成立、合法有效。（2）由于刘善练、刘佑新和刘添寿属同一集体经济组织成员，均从同一发包方龙跃村委处取得各自责任田的土地承包经营权，彼此之间对土地承包权的原归属均非常清楚，在本案双方从1993年间互换土地经营权至今，刘佑新、刘学优明知刘文亮以原归属于刘添寿家庭承包的土地与其调换，从未提出异议。因此刘佑新、刘学优在上诉状中陈述“刘佑新并不知情该调换的土地不是刘文亮的责任田……”等并非双方互换土地经营权时的事实。（3）刘佑新、刘学优在一审庭审中陈述“当年调换时原、被告早说好刘佑新户需要时，就要将原田归还”并非本案的事实，刘佑新、刘学优也未提出合法有效的证据加以证实。事实上，本案双方在1993年间互换土地经营权时就约定该土地经营权的互换属于永久性的互换。也是基于刘佑新、刘学优永久性互换的承诺，刘文亮才在互换的责任田上种植龙眼树这种生长周期长、收益缓慢的经济作物；在刘文亮在互换的责任田上耕种的过程中，因村道的扩建需占用部分该责任田，当时代表村集体组织的龙跃村委干部刘某1也是向刘善练说明情况，征询意见，并制作了当时修路时占用田地的图表，该图表明确载明本案双方互换的陈太沟水沟下0.355亩责任田的土地经营权归属于刘善练，从书证和客观事实上证实了本案双方互换的责任田时刘佑新、刘学优对永久性互换承诺的有效性。（4）本案双方互换责任田，由刘善练取得陈太沟水沟下0.355亩土地承包经营权时，双方虽只有口头协议，但刘佑新关于永久性互换的承诺和双方对该口头约定实际履行在先，《农村土地承包法》实施在后，该法并没有法律溯及力。因此刘佑新、刘学优引用《农村土地承包法》第37条的规定和认为本案双方互换责任田的土地经营权时“未签订书面合同，属临时性的互换耕作，……随时可归还”并不具备适用《农村土地承包法》时间、空间上的有效性。二、（1）刘善练用已通过互换取得的位于下陂坑田××处××0.355亩责任田与刘佑新家庭互换取得陈太沟水沟下0.355亩责任田的土地经营权的事实和面积双方均没有异议，刘佑新、刘学优也予以确认。刘佑新、刘学优虽然提交了证人刘某1的证词用于证实讼争责任田的大致方位，根据《民诉法》及其司法解释关于“证人必须出庭，”的规定，因刘佑新、刘学优无正当理由未依法申请证人出庭作证，证人的证言不能单独作为案件事实的依据，刘某1所作的证词和出示的田亩示意图不能客观反映本案诉争责任田的原况，属于间接、传来证据，不具备证据上的高度盖然性，没有证据上的证明力，一审法院不予认定符合法律规定。
（2）在本案的审理过程中，一审法院依职权通知双方当事人及其委托代理人，邀请了龙跃村委干部和当时分田经手人刘某1到诉争责任田现场勘查，经勘查认定“原有责任田之间的田界在耕种过程中消失了，无法确定诉争责任田具体界限”，也从另一角度确认了刘某1的证词为无效证据和刘佑新、刘学优对本案争议的责任田的位置和具体界限在上诉状中陈述的“面向公路……后面与刘秉勤当年分得责任田交接”没有任何证据证实和法律依据。三、在一审法院根据案件情况依职权对本案诉争责任田的现场勘验，邀请了刘某1到场参与，并非刘佑新、刘学优陈述的“明显规避刘某1”；法院依据案件事实，依照法律规定作出判决，在没有证据证实刘某1单方的意见和建议的合法性、真实性、有效性的情况下，该意见和建议并非法院判决的依据之一。勘验结论是法院依据客观情况作出的，刘佑新、刘学优认为该结论是依据“答辩人及其代理人一面之词作出的”并没有任何有效的证据足以推翻该结论的有效性。四、（1）刘佑新、刘学优没有任何证据证实刘文亮在耕种过程中毁除双方互换的责任田“具体界限”，刘佑新、刘学优的以上陈述是其单方捏造。而根据《民诉法》第64条和《民诉解释》第90条、第91条、《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在证明责任分配上，刘佑新、刘学优应当对其提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任，如果刘佑新、刘学优未能尽到上述责任，则应当承担举证不能的不利法律后果。本案中刘佑新、刘学优并未能提供合法有效的证据来充分证实互换责任田的具体位置和界限，而刘文都、刘文亮事实上并未参与讼争责任田的互换，只是当时互换责任田时刘善练方的实际管理人，认为讼争责任田“具体界限模糊”属情理之中，刘文亮在法律上只承担反驳刘佑新、刘学优所提出的诉讼主张，对刘佑新、刘学优提出的诉讼主张并无证明责任。（2）刘佑新、刘学优单方捏造“互换的责任田具体位置界限是答辩人在耕种中毁除”没有任何证据加以证实，事实上一审法院经勘查也作出了“互换责任田的田界在被答辩人耕种中消失”的结论，刘佑新、刘学优亦没有任何有效证据推翻这一结论。反之认为应由刘文亮承担“举证责任倒置”的责任没有任何法律依据，刘佑新、刘学优提出“互换的责任田具体位置界限是答辩人在耕种中毁除”的事实主张，就应由刘佑新、刘学优提出证据加以证明。适用“举证责任倒置”的情形，法律有明确的规定，证明责任由哪一方当事人承担，是由法律、法规和司法解释预先规定的，在诉讼中不存在证明责任在当事人之间相互转移的问题。（3）一审法院是否依照职权通知证人出庭作证，《民诉法》及《民诉解释》有明确规定，刘佑新、刘学优也未在举证期限内申请证人出庭作证，反而认为一审法院未传唤证人刘某1、刘某2到庭是“明显故意偏袒”没有任何法律依据。五、（1）本案诉争的互换责任田涉及到原归属于刘添寿位于下陂坑田××处××0.355亩责任田，由于刘添寿已经去世，刘添寿生前财产的所有继承人委托其子刘伟清出具了真实意思表示的声明书，再次证实了刘添寿生前已经将位于下陂坑田××处××0.355亩互换给了刘善练，该声明书的内容真实有效，声明书由谁作出并没有判决中所称的“按交易习惯”而言。因本案的审理结果与刘伟清存在法律上的利害关系，因此一审法院依法追加刘伟清为无独立请求权的第三人参加诉讼，刘文亮认为其诉讼中的身份不存在任何争议。刘伟清因为路途遥远，无法到庭参加诉讼，亦不影响本案的依法审理。（2）刘佑新、刘学优在一审中向法院提交了没有表明谈话人身份以及谈话时间和地点等信息的对话录音，刘文亮认为该对话录音并不符合有效电子数据证据的要件，无法辨别该对话录音来源的合法性、内容的真伪性，因此对一审判决对该证据不予采信予以认可。综上所述，刘善练与刘佑新约定永久性互换陈太沟水沟下0.355亩土地经营权事实清楚，当时的约定也已实际履行二十余年。刘添寿生前将位于下陂坑田××处××0.355亩互换给刘善练事实清楚，证据充分，但不属于本案争议的民事法律关系。一审判决认定刘佑新、刘学优未能提供合法有效的证据充分证实所争议土地的具体位置及界限，应承担举证不能的不利后果，依法有据。因此请求中级法院依法驳回刘佑新、刘学优的全部诉讼请求，维持原判。
刘伟清经本院合法传唤，无说明理由无到庭参加诉讼。
刘佑新、刘学优向一审法院起诉请求：1.依法判令刘善练、刘文都、刘文亮归还刘佑新、刘学优位于揭西县××龙××村××头龙菜路段大路洋（陈太地水沟下）0.355亩的责任地，并立即无条件迁走所种植的果树；2.由刘善练、刘文都、刘文亮承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：刘佑新、刘学优与刘善练、刘文都、刘文亮同属揭西县龙潭镇龙跃村委村民。刘佑新与刘学优是父子关系，刘善练与刘文都、刘文亮是父子关系。1989年间，刘佑新、刘学优家庭承包了位于龙跃村委辖区大路洋处(陈太地水沟下)0.355亩责任田。1993年间，刘善练用由刘添寿（已故）家承包的位于下陂坑田××处××0.355亩责任田与刘佑新、刘学优的上述责任田交换耕种。刘善练在调换后的责任田上种植了龙眼等果树，并耕作管理至今。刘佑新、刘学优于2015年要求刘善练归还上述交换的责任田未果，于2015年11月26日向揭西县龙潭镇综治信访维稳中心请求协调解决，但因告双方无法达成一致意见，刘佑新、刘学优遂于2016年5月6日向一审法院提起诉讼。
另查明，上述争议责任田在刘善练耕种过程中，因村道扩建占用了部分。
在审理过程中，一审法院于2016年8月4日通知双方当事人及其委托代理人，并邀请龙潭镇龙跃村委干部和当时分田经手人刘某1到讼争责任田现场勘验，经勘查，因原有责任田之间的田界在刘善练长期耕种过程中消失，双方当事人各执一词，无法确定该讼争责任田具体界限。
一审法院认为，本案虽是因土地交换引起的纠纷，但实质上为土地权属争议。刘佑新、刘学优将其家庭承包的0.355亩责任田调换给刘善练户耕作，虽双方实际交换耕种了二十多年，但刘善练户用于交换的土地原非其家庭承包的责任田，故刘善练提出双方责任田交换成立，证据不足，不予采纳。
根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”及第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；……”的规定，本案双方争议的责任田是由龙潭镇龙跃村委经营、管理的，龙跃村委出具的涉及到本案责任田方位形状的证据不足，故一审法院对上述证据中证实双方之间关于交换土地面积0.355亩的事实，由于双方均无异议，一审法院予以采信；但对于讼争土地四至及位置界限无法认定，无法达到刘佑新、刘学优的证明目的。根据现有的双方所提供的证据和一审法院依职权调取及现场勘验的证据也均无法确认争议地块的具体位置及四至界限，而对土地四至界限的明确，应由其他相关部门处理。刘佑新、刘学优未能提供其他合法有效的证据来充分证实所争议土地的具体位置及四至界限，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘佑新、刘学优应承担举证不能的不利后果。刘善练、刘文亮、刘伟清经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回刘佑新、刘学优的诉讼请求。本案受理费100元，由刘佑新、刘学优负担。
本院经审理查明：一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一审诉讼中，刘善练、刘文都、刘文亮提供的证据包括《土地承包营权转让声明书》一份，声明内容为：“声明人的父亲刘添寿于1990年间，以自已家庭承包的土地（下陂坑四至：北至刘友三，西至刘添寿，南至刘添寿，东至田坎）的0.355亩责任田，答应给本村村民刘善练经营，支配和所有收益归刘善练所有。对此，我家庭成员对父亲的决定没有异议。特此声明。声明人：刘伟清声明时间：2016.6.3.”。对此,刘佑新、刘学优在质证中表示有异议,认为内容不实，但没有提供充分有效的证据支持其主张。
二审诉讼中，刘佑新、刘学优向本院提交了提交一份照片和录音材料，证明其有到中山刘伟清家中跟其交流，刘伟清表示过曾多次跟刘善练讨回原来通过刘善练换给刘佑新、刘学优耕种的0.355亩的责任田。刘伟清一审对刘善练出具的《土地承包经营权转让声明书》是刘伟清写的，但是与事实不符。照片和录音是2016年2月28日制作的，在刘伟清出具声明之前，声明是一审5月8日立案后才提出的。2015年农历八月初一，刘伟清曾经对刘善练说想要回刘佑新、刘学优耕种的地，他如果不耕就给刘伟清的小叔耕种。对此，刘善练、刘文都、刘文亮的质证意见是：1.针对此录音，认为不合法。刘伟清的父亲刘添寿与其父亲关系很好，转让给其家的土地经营权也是属实的。刘添寿在世的时候没有写声明，所以后来让刘伟清给其出具的这份声明。2.照片是刘伟清本人，但是否有去到中山、是否有说这些话无法确认。3.《土地承包经营权转让声明书》的出具时间是在立案后，其与刘伟清询问事实后出具声明，这是合理合法的。4.刘伟清在录音里对刘佑新、刘学优说的话也没有依据。
刘添寿（已故）系本案一审第三人刘伟清之父亲，原系广东省揭西县XX镇XX村村民。
本院认为，本案系因刘佑新、刘学优请求刘善练、刘文都、刘文亮归还其本案涉讼责任田而引起的纠纷，属土地承包经营权互换合同纠纷。一审认定本案实质属土地权属争议不当，本院予以纠正。二审围绕上诉争议的问题进行审理。从本案双方诉辩情况看，本案争议焦点是涉讼责任田互换是否有效，刘佑新、刘学优要求刘善练、刘文都、刘文亮返还涉讼责任田应否支持的问题。首先，关于刘善练、刘文都、刘文亮主张的刘添寿（已故）及刘伟清同意刘善练将刘添寿家承包的位于下陂坑田××处××0.355亩责任田与刘佑新、刘学优的本案涉讼的责任田进行互换耕种事实是否属实的问题。在一审诉讼中，刘善练、刘文都、刘文亮提供了声明人为“刘伟清”的《土地承包经营权转让声明书》支持其主张。对此，作为与本案有利害关系的第三人刘伟清经法院合法传唤，没有到庭参加诉讼，而且,在本案一审作出判决后,对刘善练、刘文都、刘文亮在一审判决书中主张的刘添寿（已故）同意刘善练将其家庭承包的责任田与刘佑新、刘学优家庭承包的涉讼的责任田进行互换耕种的事实没有提出异议，没有提出上诉,以及出庭参与二审诉讼,故应视为刘伟清对刘善练、刘文都、刘文亮主张刘添寿（已故）及其本人同意其家庭承包的责任田与刘佑新、刘学优本案涉讼的责任田进行互换耕种事实无异议。刘佑新、刘学优二审诉讼中提交的照片及录音，其录音材料的真实性受到刘善练、刘文都、刘文亮否认,且其内容也不足以推翻刘善练、刘文都、刘文亮向法院提供的《土地承包营权转让声明书》所证明的事实。故此，对刘善练、刘文都、刘文亮主张刘添寿（已故）及刘伟清同意其家庭承包的责任田与刘佑新、刘学优本案涉讼的责任田进行互换耕种事实，本院予以确认。
其次，关于刘佑新、刘学优请求刘善练、刘文都、刘文亮归还其本案涉讼责任田应否支持的问题。本案中，刘佑新、刘学优、刘善练、刘文都、刘文亮、刘添寿（已故）及刘伟清均属省揭西县龙潭镇龙跃村同一集体经济组织成员。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条关于“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”及第三十三条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；……。”之规定，刘添寿（已故）及刘伟清依法有权将其家庭承包的责任田承包经营权转让给刘善练、刘文都、刘文亮。又依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条之规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”刘善练、刘文都、刘文亮通过转让的方式取得原属刘添寿（已故）及刘伟清家承包的位于下陂坑田××处××0.355亩责任田的土地承包经营权后，有权将该地的经营权与刘佑新、刘学优的本案涉讼的责任田进行互换耕种。且根据本院查明的事实，虽然本案涉讼责任田互换行为没有签订书面合同，但各方当事人对本案责任田互换耕种的相关事实并没有争议，刘添寿（已故）及刘伟清对刘善练、刘文都、刘文亮用其家承包的位于下陂坑田××处××0.355亩责任田与刘佑新、刘学优的涉讼用地进行互换耕种的行为是知道并且同意的，因此，应认定本案责任田互换耕种的合同真实、自愿、合法、有效，各方当事人应遵照履行。刘佑新、刘学优起诉请求刘善练、刘文都、刘文亮归还其本案涉讼责任田缺乏法律依据，本院不予支持。至于刘佑新、刘学优在一审起诉称：“当年原、被告双方在调换耕作时早有说好：‘刘佑新户需要时，就要将原田归还。’”的事实，因受到刘善练、刘文都、刘文亮否认，其又未能提供有效依据支持其主张，故本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决驳回刘佑新、刘学优诉讼请求正确，本院予以维持。但认定本案属土地权属争议不当，本院予以纠正。刘佑新、刘学优上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘佑新、刘学优负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 陈爱萍
审 判 员 黄小贺
二〇一八年六月二十七日
代书记员 邱勇勇
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。