安徽省合肥市包河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民一初字第00401号
原告：合肥绿邦环境工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。
法定代表人：龚玉良，该公司总经理。
委托代理人：�有良，安徽胜悦律师事务所律师。
委托代理人：陈能志，安徽胜悦律师事务所实习律师。
被告：安徽蓝鼎置地集团有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区。
法定代表人：洪传海，该公司总经理。
委托代理人：赵鑫，该公司员工。
委托代理人：郑厚松，该公司员工。
原告合肥绿邦环境工程有限公司诉被告安徽蓝鼎置地集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月27日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员周文生独任审判，公开开庭进行了审理。原告合肥绿邦环境工程有限公司委托代理人倪有良到庭参加诉讼，被告安徽蓝鼎置地集团有限公司委托代理人赵鑫、郑厚松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告合肥绿邦环境工程有限公司诉称：2013年3月29日，被告因开发蓝鼎星河府项目的需要，原、被告签订了一份《绿化园林工程施工合同》，该合同约定被告将蓝鼎星河府园林绿化栽植、养护管理工程由原告承包施工，承包方式为劳务承包。合同对工程概括、甲方工作、乙方工作、工期约定、质量标准及检验验收、竣工验收与结算办法、材料供应、安全生产和防火、奖励和违约责任索赔与争议、合同终止与中止、合同解除、特别约定等作出了约定。其中工程概括中约定合同价款为报价清单，工程量约29500平方米，合同总价暂定为650000元。履约保证金为人民币32500元（后经双方协商变更为10000元），付款方式为：本工程无预付款。每月工程进度款按分区域、分节点、分布为进行支付，施工期间，乙方于每月25日上报当月实际完成工程量并经甲方审核后，付至审核价60%；施工完成经验收合格后一个月内付至完成量的70%；工程决算办结两个月内，付至决算价的90%；余款10%作为质保金，养护期满一次性无息�清。另外，双方还约定了违约责任。争议解决则约定为可至工程所在地的法院诉讼解决。合同对其他一些情形也进行了约定。合同签订后，原告积极组织人员进场进行苗木栽植，自2013年4月1日起即进场对项目进行场地平整及土方填平，之后全部按被告现场工程师的要求进行苗木栽植，但在6、7、8三个月内被告大批量进苗木至现场，然而，被告方现场配套设施不完善，没有水源可供栽植与保养，根本无法满足对苗木的现场栽植浇水致使原告曾多次以联系单方式通知被告，但被告始终没有解决此问题，导致大量苗木死亡。同时，在合同履行过程中，被告根本不按照合同约定支付款项，现原告已完成劳务价值达790000余元，但至今仅支付224000元，严重违反了双方的合同约定。被告于2013年9月下旬，单方撕毁合同，将本属原告施工承包范围的两栋楼四周的园林绿化工程交由其�单位施工，故此，被告方已根本违约。在法院协调下被告于2014年1月27提支付原告23万元劳务费。现原告诉讼来院，请求依法判令被告立即给付原告劳务费433021.40元、返还保证金10000元，并赔偿违约金78243.4元（暂按银行同期贷款利率的四倍自应付而未付的时间起分段计算至2013年12月31日，之后顺延计算至款清时止）；本案诉讼费由被告承担。
被告安徽蓝鼎置地集团有限公司辩称：一、根据合同约定，原告方的工作量并未实际完成，且在合同履行期间，经被告方多次催促，原告方仍拖延拒不完成施工，致使被告方交房进度严重滞后，给被告造成巨大的经济损失和形象损毁；二、2013年7月，被告已根据合同约定，向原告支付工程进度款224000元。之后因原告方未按月上报当月工程量，导致被告方无法审核，且至今原告方的工程量并未全部完成，因此未按时支付进度款的责�应由原告自行承担；三、2014年1月，经过法庭主持调解，被告又向原告方支付工程款230000元。原告合同总额为650000元（包含星河府一期、二期工程总和），一期工程总造价约为650000元的75%，即487500元，本工程是没有完工和没能通过验收的工程，被告认为根据合同约定只能付进度款，且为487500元的60%即292500元，现被告已支付原告工程款454000元，占工程进度款292500元的155.2%，超额多付给原告161500元，不存在拖欠工程款的情况；四、原告所反映的缺水问题，根据合同约定被告方已提供水源接口，原告一直在使用；原告提出增加接水口后，被告积极响应，并多次出面协调，并买来水管，但原告不愿承担相关费用，且拖欠水费，因此导致苗木死亡，责任应由原告承担；五、原告不按照规范施工，严重不负责任，导致草坪、苗木大面积死亡，经被告及第三方监理单位统计，被告�的苗木损失合计340000元左右；六、综上所述，被告已不拖欠原告工程款，望法院驳回原告方诉讼请求，且原告方应向被告方赔偿苗木损失340000元。
原告合肥绿邦环境工程有限公司向本院提交以下证据：一、企业法人营业执照、组织机构代码复印件各1份，证明原告主体资格及身份情况；二、企业基本信息1份，证明被告主体资格及相关情况；三、《蓝鼎星河府园林绿化工程施工合同》复印件1份，证明原、被告之间形成劳务合同关系及双方约定的权利、义务及违约责任、法院管辖等；四、结算清单复印件1份，证明原告为被告的项目进行苗木栽植完成的总劳务费用；五、苗木验收单及增加苗木验收单复印件1份，证明原告为被告栽植的苗木数量及劳务费的结算依据；六、签证单（证明）复印件8张，证明被告保成活苗木及其赔偿原告的款项及数额；七、经济签证核定单复印件1份，证明被告增加工程的情况；八、工程联系单复印件5份，证明原告提出现场施工存在缺水问题，被告知晓，因其未解决水源问题导致苗木死亡的责任在于被告；九、照片复印件1组，证明被告现场多处不具备施工条件、工程量增加及转由他人施工的情况，被告存在违约行为；十、2014年10月18日安徽中润国元工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告1份，证明蓝鼎星河府项目园林绿化工程经鉴定工程造价为539651.01元，签证部分鉴定工程造价为192507.98元，确定死亡苗木损失工程造价款为376700.00元；十一、鉴定费发票复印件1份，证明原告支付鉴定费20000元，鉴定费应由被告承担。
被告安徽蓝鼎置地集团有限公司质证意见：一、证据一、二三性无异议；二、证据三真实性、合法性无异议，证明目的有异议，合同第七条约定被告按照约定审查，后期原告没有提供�程进度，所以被告没有审查，该责任应由原告自行承担，合同第四条约定原告延误工期，应当支付违约金，至今原告也没有按约定完成工程量，原告栽植的苗木成活率远远低于90%，给被告方造成的损失340000元左右；三、证据四证明内容有异议，清单都是原告单方统计，没有其他方认证，也没有得到监理单位及被告认可，所以不能达到其证明目的；四、证据五三性无异议，以该证据为计算进场苗木数量依据之一；五、证据六证明目的有异议，其证明苗木供货商与原告的关系，与本案无关，苗木保成活不等于逆成活，具体事项要与现场核对进行计算；六、证据七缺少被告的审核意见，不能作为付款依据；七、证据八，被告一直与原告联系水源问题，根据合同约定被告只要提供用水接口，剩下问题由原告自行解决，原告一直拖欠水费，该部分责任由原告自行承担；联系单上是被告员工签字，但签字只是证明被告知道这件事，事后被告又用联系单的方式回复原告；八、证据九三性均有异议，照片内容只能看见地面上的垃圾，与本案无关；九、证据十三性均无异议，原告栽种苗木不在工程造价款中，根据合同约定，对于增加或减少的苗木优先选用清单中相同或相近规格的苗木，对鉴定报告中数据暂时认可；鉴定结论第三项可以证明原告栽种苗木死亡价款，该损失由原告承担，并在工程价款中扣除；签证部分认可；十、证据十一，本案在处理过程中，被告多次与原告协商，由于原告拒不配合，该鉴定费由原告承担。
被告安徽蓝鼎置地集团有限公司向本院提交以下证据：一、《蓝鼎星河项目园林绿化工程施工合同》复印件1份，证明按照合同第一条第七项约定，在完工之前，由乙方按月上报当月实际完成工程量，并经甲方审核后，付至审核价的60%；二、绿邦园林地被苗工程量清单复印件1份，证明截至目前，原告完成的工作量为451472.68元；三、会议纪要工程联系单复印件7份，证明原告不按规范施工、不负责任，导致草坪、苗木大面积死亡，被告多次组织协调会，并下发工程联系单，要求原告整改、补植，但原告均推诿、拖延，造成工程至今尚未完工，影响被告按期交付，造成巨大损失；四、关于蓝鼎星河府绿化工施工用水情况的说明复印件1份，证明原告所反映的缺水问题，被告已提供水源接口，并多次协调解决，但因原告自身原因，不愿出资接水管，且拖欠水费，因此导致的苗木缺水死亡，责任应由原告承担；五、苗木补植清单和栽植费清单复印件1份，证明被告的苗木损失合计340215.4元；六、绿邦苗木进场验收单复印件90页，证明原告领用的苗木签收单；七、业主、监理、园林、绿邦四家单位现�成活苗木统计表复印件9张，证明四家单位签字，部分地被苗木统计时原告不参与，由剩下3家单位统计；八、银行回单1份，证明被告在法院协调下已支付原告230000元。
原告合肥绿邦环境工程有限公司质证意见：一、证据一三性无异议，证明目的有异议，被告并没有按照合同第一条第七项约定履行自己的义务，原告在2013年8月、9月上报进度款时，被告没有按照约定支付进度款，也没出示相关警示性材料给原告，前期被告就已经违约；二、证据二三性均有异议，是被告单方制作，对原告没有约束力，也没有准确计算劳务费；三、证据三三性均有异议，没有第三方人员签字确认；四、证据四只是被告单方说明，不能证明供水状况；五、证据五三性均有异议，只是被告单方确认，没有第三方确认；六、证据六真实性无异议，但材料不完整，与我方提供有差距；七、证据七�有原告的签字确认，不能达到其证明目的；八、证据八三性无异议，在诉讼期间由法院协调给付的，支付远远低于工程进度款数额。
本院认证如下：一、原告证据：1、证据一具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，能够证明原、被告的诉讼主体资格及身份情况，本院予以认定；2、证据三具有真实性，能证明原、被告之间建设工程施工合同关系，本院予以认定；3、证据四、五、六、七，本院将结合鉴定报告认定的工程造价予以综合认定，具体工程造价以鉴定报告为准；4、证据八由被告指派的驻工地代表薛典华签字，本院对其真实性予以认定，能证明原告在施工过程中向被告提出施工缺水、现场条件不足等问题；5、证据九真实性无法核实，也不能证明与本案的关联性，本院不予认定；6、证据十、十一具有真实性、合法性，能证明被告完成的工程造价为539651.01元；签证部分工程造价为192507.98元；死亡苗木损失为376700元；鉴定费20000元由被告垫付，本院予以认定。二、被告证据：1、证据一具有真实性，能证明原、被告之间的合同约定，本院予以认定；2、证据二、五、六、七，本院将结合鉴定报告认定的工程造价予以综合认定，具体工程造价以鉴定报告为准；3、证据三系被告单方制作，其中40、41号联系单由原告法定代表人龚玉良签收，只能证明被告就双方在履行《蓝鼎星河项目园林绿化工程施工合同》过程中发生的问题与原告协调，不能证明双方是否完全履行了合同约定的权利义务；4、证据四系被告于2014年1月14日单方制作，不能证明合同履行过程中施工供水的情况，本院不予认定；5、证据八具有真实性，本院予以认定。
根据双方当事人陈述、庭审举证、质证、本院认证，查明以下事实：2013年3月29日，原、被告签订了�份《蓝鼎星河项目园林绿化工程施工合同》，该合同约定被告将蓝鼎星河府绿化施工工程交由原告承包施工，承包方式为劳务承包，所需绿化主材（苗木、草坪等）由被告供应，其他辅材由原告承担。合同对合同价款、履约保证金、付款方式及质保期、合同工期、质量标准及检验验收、竣工验收与结算办法、合同终止与中止、合同解除、特别约定等分别进行了约定，其中合同价款部分约定合同总价暂定为650000元；工程量约29500平方米，工程施工完成后，双方按实际工程量计算。履约保证金为人民币32500元，后经双方协商变更为10000元；付款方式为：本工程无预付款。每月工程进度款按分区域、分节点、分布为进行支付，施工期间，乙方于每月25日上报当月实际完成工程量并经甲方审核后，付至审核价60%；施工完成经验收合格后一个月内付至完成量的70%；工程决算办结两个月内，付至决算价的90%；余款10%作为质保金，养护期满一次性无息付清；苗木养护期为1年；施工工期为90天，暂定开工时间为2013年4月1日。原告在施工过程中发现部分施工场地条件不足，并于2013年5月24日以工程联系单的形式向被告告知施工现场问题，并要求被告尽快解决，以免影响工程施工进度。2013年6月21日、6月25日、7月29日分别向原告出具了工程施工联系单，要求被告解决施工水源问题，并申明不承担合同中保证成活率不低于90%的责任约定。但双方就水源接口问题一直未达成一致意见予以解决，且被告在高温天气条件下将苗木运送至施工现场，导致原告栽植苗木时由于缺水出现死亡现象。2013年6月25日，原告向被告出具了工程联系单，要求被告按照合同约定支付2013年4月、5月、6月工程进度款，后被告于2013年7月12日向原告支付工程款150000元。2013年9月下旬，因双方在履行合同过程中未达成一致意见，被告口头通知原告解除合同，并将未完成工程交由第三人施工。2013年10月29日，原告在栽植最后一批苗木后撤离现场。2013年12月5日，经原告催要，被告向原告支付工程款74000元。2013年12月27日，双方就支付工程尾款发生矛盾，致原告诉讼来院。2014年1月27日，经本院协调，被告支付原告工程款230000元。2014年10月8日，经安徽中润国元工程项目管理有限公司鉴定，原告在《蓝鼎星河项目园林绿化工程施工合同》中施工工程造价为539651.01元；签证部分工程造价为192507.98元；死亡苗木损失为376700元。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应按照合同约定履行自己的义务。被告将蓝鼎星河项目园林绿化工程发包给原告施工，应按照约定提供施工条件和支付工程款。2013年9下旬，被告已单方解除合同，应及时结算已完成的合同价款并支付原告工程款。现苗木养护期1年已过，被告亦未举证证明原告存在违约行为，故应全额支付原告工程款。原告完成的工程价款经安徽中润国元工程项目管理有限公司鉴定为732158.99元（539651.01元＋192507.98元），扣除被告已支付的454000元，被告实际差欠原告工程款278158.99元。原告于合同签订时支付被告工程履约保证金10000元，被告应按照约定退还原告。根据双方合同约定，工程进度款按分区域、分节点进行支付，且需经过审核、验收和决算等程序，双方在对已完成工程进行验收、决算过程中发生争议，致该程序一直未予履行完毕，故对被告未支付原告下欠工程款双方均存在过错，原告要求自2013年12月31日起按银行同期贷款利率的四倍支付违约金，本院不予支持；原告主张按银行同期贷款利率的四倍计算违约金，合同中没有约定，也无法律依据，本院不予支持；但在2014年10月8日经审计鉴定后，被告仍拖欠剩余工程款，必然给原告造成损失，故本院酌定自2014年10月9日起按同期银行贷款利率计算违约金。经鉴定，合同价款中，苗木损失为376700元，原告已举证证明在施工过程中因被告没有提供现场施工所需用水接口导致在高温天气下大量苗木因缺水死亡，并已向被告申明不再承担合同中约定的保证成活率不低于90%的责任约定，故原告不承担苗木死亡的损失责任；被告虽辩称因原告自身原因，不愿出资接水管，且拖欠水费，才导致的苗木缺水死亡，但其未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对其辩称不予采信；同时，本院考虑到在合同履行中，所需绿化主材（苗木、草坪等）由被告提供，故原告无法选择栽植的时间，被告在高温天气下向施工现场运送苗木，在缺水情况下，原告为防止损失的扩大，也只能栽植，故苗木死亡�失应由被告承担。因双方在合同解除后一直未达成一致意见，也未履行验收、决算等程序，在本院调解期间也未达成调解协议，且双方主张的工程价款与鉴定结果均有出入，故双方对此争议产生的工程造价鉴定费20000元均应承担一定责任，应由原、被告各承担10000元，因该款由原告先行垫付，故被告应支付原告鉴定费10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告安徽蓝鼎置地集团有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告合肥绿邦环境工程有限公司工程欠款278158.99元及违约金（自2014年10月8日起以278158.99元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算至本判决确定的实际付款日止）；
二、被告安徽蓝鼎置地集团有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告合肥绿邦环境工程有限公司履约保证金10000元；
三、被告安徽蓝鼎置地集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告合肥绿邦环境工程有限公司鉴定费10000元；
四、驳回原告合肥绿邦环境工程有限公司其他的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10414元，减半收取5207元，其他诉讼费100元，合计5307元，由被告安徽蓝鼎置地集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书�达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
代理审判员 周文生
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 孙 媛
附本判决适用法律条文原文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解�合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交�之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承�不利后果。