陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终195号
上诉人（原审原告）：闵文斌，男，汉族。
委托代理人：孙事龙，北京市明宪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛南县人民政府。住所地：陕西省洛南县北中甫街。
法定代表人：王宇鹏，该县县长。
出庭负责人：常鹏，该县副县长。
委托代理人：王亚夫，该县棚改办主任，204研究所研发基地项目筹建处负责人。
委托代理人：王军，陕西菲尔律师事务所律师。
上诉人闵文斌因诉被上诉人洛南县人民政府（以下简称洛南县政府）征地行政行为违法一案，不服商洛市中级人民法院（2016）陕10行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月25日开庭审理了本案。上诉人闵文斌及其委托代理人孙事龙，被上诉人洛南县政府的出庭负责人常鹏及其委托代理人王亚夫、王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年，中国兵器工业集团公司第204研究所（以下简称204所）含能材料研发基地在洛南县洛源镇老庄村及农林村筹建，被告洛南县政府成立了洛南县二〇四所工程筹建处（以下简称二〇四所工程筹建处），负责对该项目范围内的土地进行相应的征收。原告闵文斌系洛南县洛源镇老庄村十三组村民，家庭承包地全部在征迁范围内。从2014年开始，原告有部分承包土地被项目占用施工，其余部分亦不被允许耕种。原告于2015年8月14日向洛南县国土资源局申请信息公开，要求公开涉及洛源镇老庄行政村和农林行政村征地批准文件、农用地转用方案、征收土地方案、征地公告、征地补偿方案等政府信息。洛南县国土资源局未在法定期限内答复。经一、二审诉讼，本院作出（2016）陕10行终14号行政判决，确认洛南县国土资源局不按期履行政府信息公开法定职责的行为违法。2016年7月20日，原告向本院提起诉讼，要求确认被告征收原告家庭承包的土地的行为违法，并退还原告承包的土地。
另查明，洛南县洛源镇老庄村大部分村民已经与二〇四研究所工程筹建处达成了征迁安置补偿协议，并入住位于洛南县城安置点的房屋。在征迁安置补偿协议中,约定村民应得的补偿款包括建筑物、附着物、土地补偿款等。
原审判决认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”虽然被告洛南县政府否认其征收了洛源镇老庄村的土地，但根据原告承包地已经被征收，并由204所含能材料研发基地使用的现状，以及二〇四所工程筹建处与老庄村其他村民签订的征迁安置补偿协议，原告承包的土地已经由被告实际征收。土地管理法第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。第四十四条规定，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。土地管理法第四十六条、第四十八条，《土地管理法实施条例》第二十五条，《征用土地公告办法》第四条、第六条、第七条均规定，国家征收土地的，在征地方案经依法批准后，被征用土地所在的市、县人民政府应当发布征用土地公告，被征用土地的所有权人、使用权人在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管机关办理征地补偿登记。市、县人民政府拟定征地补偿安置方案在被征用土地所在的乡（镇）、村予以公告。本案中，被告未提交有关该征地行为的任何证据。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，应视为该征地行为没有证据。被告未办理农用地转用审批手续，未进行“两公告一登记”等法定程序，直接对原告承包的土地进行征收，并交由204所含能材料研发基地开工建设，显然与法律规定相悖。原告起诉的是被告洛南县政府对其承包地进行征收的行为，无需复议前置。被告认为根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款的规定，本案应先行复议的观点属于理解错误，本院不予采信。虽然被告征收原告承包地的行为违法，但因原告承包的土地已经确定在204所含能材料研发基地项目范围内，且已开工建设，已无返还可能，故对原告要求返还被征收土地的诉讼请求，本院不予支持。
综上，本案被告洛南县政府在征收洛南县洛源镇老庄村土地过程中，未履行农用地转用审批手续，未履行相关征地方案、补偿安置方案的公告、登记的程序性规定，违反了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《征用土地公告办法》等相关法律、法规的规定，征地行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：一、确认被告洛南县人民政府征收原告闵文斌集体承包地的行为违法；二、驳回原告闵文斌的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告洛南县人民政府负担。
上诉人闵文斌上诉称：（一）原审判决认定公共利益，没有事实依据和法律依据。原审在被上诉人未提交任何证据的情况下，即认定公共利益，纯属轻信政府，该认定无事实和法律依据。（二）未经审批即征用土地违法。即使是公共利益，也不能未经征地批准及相关程序，就随心所欲占用上诉人的承包土地。（三）原审未经现场勘查即认定无返还可能，系认定事实错误。事实是涉案土地上并未形成建筑，现场表明能返还土地。原审法院应当责令退还土地，并赔偿损失。（四）原审判决既然确认被上诉人征地行为违法，就应该对上诉人的损失进行调查、评估、协商确定，并判决赔偿，而非仅仅驳回其诉讼请求。综上，原审判决错误。请求：依法撤销原审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。
被上诉人洛南县政府答辩称：（一）原审判决认定“洛南县政府成立了洛南县二〇四所工程筹建处，负责对该项目范围内的土地进行相应的征收”，没有事实根据。该筹建处仅具有政府各部门之间内部协调的职能，没有对外实施土地征收行为的法定职责。（二）原审判决认定被上诉人违法征占上诉人的承包土地，无事实根据。没有证据证明被上诉人实施了征收上诉人承包土地的行为，是否违法无从谈起。（三）原审判决认为被上诉人未提交有关该征地行为的证据，应视为该征地行为没有证据，即认定被上诉人未办理农用地转用审批手续，未进行“两公告一登记”等法定程序，直接对上诉人的承包地进行征收，并交由204所开工建设，属于法律适用错误。事实上，被上诉人无权办理农用地转用审批和土地征收审批手续，也未直接对上诉人的承包土地进行征收，并交由204所开工建设。（四）原审判决违反行政复议前置规定。上诉人未经行政复议法定前置程序提起诉讼，不符合法定受理条件。（五）上诉人上诉请求退还土地，没有事实根据和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院对原判决和被诉行政行为进行全面审查，并依法裁定撤销原判决，驳回被答辩人的起诉。
本院查明：原审判决后，2017年2月24日，国务院作出批复，征用涉及洛南县洛源镇老庄村及农林村的土地1200亩。截止2017年9月，涉及204所含能材料研发基地在洛南县洛源镇老庄村及农林村的征地工作已经完成。涉及洛南县政府二〇四所工程筹建处征地拆迁安置补偿工作，仅余上诉人等三户未达成补偿安置协议。
本院查明的其他事实同原审判决查明的事实。
本院认为：本案争议的焦点是：1、被上诉人洛南县政府是否存在征地行为；2、被上诉人洛南县政府的征地行为是否违法，应否撤销；3、已经确认征地行为违法，是否应当予以赔偿；4、诉讼征地行为违法，是否应当先申请行政复议。
（一）关于被上诉人洛南县政府是否存在征地行为的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”即国家征收土地，由省级政府或者国务院批复后，再由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案中，有关文件规定由被上诉人洛南县政府具体组织实施征地行为。法庭现场勘查，涉及上诉人的承包土地等已经被征收，并由204所含能材料研发基地使用；而且，二〇四所工程筹建处与老庄村其他村民已经签订了征迁安置补偿协议，上诉人的承包土地等已经由被上诉人洛南县政府实际征收。被上诉人洛南县政府答辩否认征收涉及上诉人在内的洛源镇老庄村的土地，不符合客观事实，其答辩理由不能成立，依法不予支持。
（二）确认被上诉人洛南县政府征地行为违法，是否应予撤销。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”土地管理法第四十六条、第四十八条，《土地管理法实施条例》第二十五条，《征用土地公告办法》第四条、第六条、第七条均规定，国家征收土地的，在征地方案经依法批准后，被征用土地所在的市、县人民政府应当发布征用土地公告，被征用土地的所有权人、使用权人在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管机关办理征地补偿登记。市、县人民政府拟定征地补偿安置方案在被征用土地所在的乡（镇）、村予以公告。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，被上诉人未提交有关该征地行为的任何证据。因此，被上诉人在未办理农用地转用审批手续的情况下，未进行“两公告一登记”等法定程序，直接对上诉人的承包土地等进行征收，并交由204所含能材料研发基地开工建设，其征收土地行为显然与上述法律规定相悖，应当依法确认其征地行为违法。
《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”本案中，原审判决后，国务院已作出批复，征用涉及洛南县洛源镇老庄村及农林村的土地1200亩，用于204所含能材料研发基地建设用地，具有重大社会公共利益性质，且在洛南县洛源镇老庄村及农林村征地工作已经完成。被上诉人洛南县政府于2013年在征收洛南县洛源镇老庄村土地过程中，未履行农用地转用审批手续，未履行相关征地方案、补偿安置方案的公告、登记的程序性规定，违反了《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《征用土地公告办法》等相关法律、法规的规定，征地行为违法。但征用土地用于204所含能材料研发基地建设用地，具有重大社会公共利益性质，依法不予撤销。上诉人关于征地行为违法，应当撤销的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
（三）被上诉人洛南县政府征地行为已确认违法，应否予以赔偿的问题。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十一条第四款规定：“当事人在第二审期间提出行政赔偿的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”本案中，上诉人在原审起诉请求是，确认被上诉人征收上诉人家庭承包土地的行为违法，并退还土地。上诉人在原审中并没有请求征地行为违法赔偿。请求征地行为违法进行赔偿，是上诉人在二审上诉中增加的赔偿请求。根据上述规定，本院对双方当事人进行过多次调解，因调解差距太大，双方未达成调解。本院不再进行调解，但上诉人可以依法就行政赔偿另行起诉。因此，上诉人认为已经确认被上诉人洛南县政府征地行为违法，为何不予赔偿的理由不能成立，依法不予支持。
（四）关于上诉人是否必须经过行政复议，才可以提起行政诉讼的问题。《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山林、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”即对于土地等自然资源的所有权或者使用权权属有争议的，属于行政复议前置，应当先申请行政复议。本案中，上诉人起诉的是被上诉人洛南县政府对其承包土地进行征收的行为，不属于需要复议前置的情形。被上诉人认为本案应先申请行政复议的答辩理由，属于对法律适用的错误理解，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人闵文斌的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人闵文斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖宏果
审 判 员 马小莉
代理审判员 马 萍
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 刘婉楠