江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第311号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）利越集团有限公司（原企业法人名称浙江利越路桥建设集团有限公司），住所地：浙江省东阳市经济开发区关山路31号。
法定代表人葛德法，该公司董事长。
委托代理人陈旭君。
委托代理人刘木生，江西海青律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）汤传玉。
委托代理人欧阳浩，江西红土地律师事务所律师。
委托代理人叶志超，江西红土地律师事务所律师。
上诉人利越集团有限公司（下称利越公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服赣县人民法院（2012）赣民一初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月8日，被告利越公司承包了赣州赣康高速公路有限责任公司（工程业主）发包的赣州至大余高速公路（茅店-
三益段）第LJ1段的沥青混凝土路面建设工程（含贡江大桥及华能电厂中桥建设）。同年6月10日，被告将其承包的LJ1标段中贡江大桥和华能电厂中桥的梁板预制和安装工程分包给了原告汤传玉并签订了《梁板施工劳务协议》，双方对工作内容和方式、工程价款的计算支付等权利义务进行了约定。协议第四条约定“工期2008年8月1日-2009年3月15日”；第十条第（6）项“（被告）根据设计图提供钢筋、钢绞线、波纹管、橡胶支座、临时支座”。签订协议后，原告向被告缴纳了履约保证金10万元并开始进行施工。施工过程中，原告向被告领取了锚环、锚垫板、锚具夹片、波纹管、橡胶支座、钢板、枕木、方木和竹胶版等材料设备。2008年8月12日，原告为完成梁板安装工程向张耀鹏租赁了50米／160吨公路双导梁架桥机和160吨运梁台车1台套、24米／75吨龙门吊2台套、钢轨800米，并签订了租赁合同。合同约定龙门吊2台的月租金5.5万元／月；公路双导梁架桥机和运梁台车月租金为7.5万元／台套；钢轨的月租金为8元／米。2009年3月5日，原、被告签订补充协议，第1条约定“华能中桥梁板在5月30日完成铺设，赶工费奖励4万元”；第2条“贡江大桥12跨30米梁板在9月20日完成铺设，赶工费奖励4万元”；第3条“贡江大桥义源桥头5跨30米梁板在11月底完成铺设，赶工费奖励2万元”；第4条“在本补充协议签订前，所有发生的误工费不予考虑”；第6条约定“由于甲方（被告）原因造成的延误，工期顺延（延误认可，以甲方现场施工员签字为准）”。2009年10月22日被告完成贡江大桥右幅中跨合拢、2010年1月1日完成贡江大桥左幅中跨合拢。2010年1月20日，原、被告又签订了一份补充协议，原告提交的补充协议第1条约定“经双方共同认定最终工程款总额为440万元，现已支付287.75万元，剩余152.25万元”；第2条“汤传玉班组在2010年2月5日前必须完成贡江大桥剩余的梁板安装工作，并提交桥面铺装工作面，2月10日前清理完梁场所有设备。如在规定时间内未完成，经理部将按10000元／天的金额予以处罚（甲方影响除外）”；第3条约定“在2010年元月25日前支付汤传玉班组80万元。在汤传玉班组完成所有工程量并清理完梁场所有设备后支付51万元，剩余22.25万元在3月10日前付清”。被告提交的该份补充协议，在第1条“工程款总额为440万元”之后加有“含10万元履约保证金”字样，并有被告加盖的公章和原告的财务负责人王西民的签字确认；第3条中“剩余22.25万元”涂改为“剩余21.25万元”；协议书下方加有“2010年元月25日支付捌拾万元”并有王西民的签字，其他内容与原告提交的补充协议内容一致。庭审中，原告认可剩余工程款为21.25万元。2010年2月2日，原告完成贡江大桥剩余梁板铺设，预制场龙门吊拆除。被告与原告的班组负责人王西民共同出具证明“经核对无误，截止至2010年1月20日赣大高速LJ1项目部实际支付给汤传玉工程款287.75万元”，对该证明原、被告均予认可。至今，被告尚有21.25万元工程款未支付给原告。现被告承建的赣州至大余高速公路（茅店-
三益段）第LJ1段工程已经交付并实际使用。另查明，被告企业法人营业执照上载明的经营范围一般经营项目：公路工程施工总承包壹级、公路路面工程专业承包壹级、桥梁工程专业承包贰级等。原告无桥梁梁板预制、安装资质。
原审法院认为：1、关于合同效力问题。原、被告虽然签订的是《梁板施工劳务协议》，但根据双方对工作内容的约定及实际完成的工作成果，原告并非简单的提供劳务，而是需要自行提供安装设备、作业工具和技术力量完成工作，该协议名为劳务合同，实为建设工程分包合同。我国《建筑法》第二十九条第三款和《合同法》第二百七十二条第三款均明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告明知原告是不具备相应的资质条件个人，却以签订劳务协议的方式将其承包的梁板预制、安装工程分包给原告。故双方签订的《梁板施工劳务协议》违反了法律、行政法规的禁止性规定，为无效合同。2、应付工程款及利息计算的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现工程已经完工且已实际使用，原告要求被告按约定支付工程款，应予支持。庭审中，原、被告均认可2010年1月20日补充协议第三条中的剩余工程款为21.25万元，根据补充协议，该款应在2010年3月10日前付清。被告逾期付款给原告造成的利息损失应当赔偿，利息参照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率计算。3、履约保证金的返还问题。王西民系原告委托的财务负责人与被告进行财务往来结算，且其作为原告班组负责人与被告共同出具的付款证明原告也予以认可，故王西民在2010年1月20日补充协议中签字确认的工程款总额“含10万元履约保证金”对原告发生约束力，被告无需再向原告返还履约保证金。4、延误工期的原因及损失的计算和赔偿问题。双方2009年3月5日签订的补充协议，实际是对工程工期进行的重新约定，并对之前发生的延期损失作出不予追究的约定。依该协议，2009年11月30日前原告应当完成贡江大桥义源桥头5跨30米梁板铺设。但要按时完成该工作，被告至少应当在2009年10月底前完成贡江大桥的左幅中跨合拢浇筑，只有完成合拢并经过养护期后，原告的梁板安装设备才能从中跨通过，并完成最后5跨梁板的铺设工作。大桥中跨合拢属于大体积混凝土浇筑，其养护时间不得少于28天，铺设5跨30米梁板至少需要5天时间。而被告2010年1月1日才完成中跨合拢段的浇筑工作，造成工期延误两个月，给原告造成的误工损失被告应当承担。原告在中跨合拢经过养护期后进行施工，并在合理时间内完成了梁板铺设工作，没有延误工期，无需承担工期延误的赔偿责任。对被告要求原告承担延误工期损失的诉讼请求，不予支持。原告为完成工作向张耀鹏租赁了机器设备并签订租赁合同，被告对租赁合同的真实性无异议，也未对所用设备的规格、数量提出异议，故原告的租金损失依据租赁合同约定的租金计算。原告提供的工人工资表系其单方制作，既未载明工资的发放人，也不能证明工资表中的工人就是涉案工程中的工作人员，原告要求被告支付拖延工期导致的工人工资证据不足，不予支持。5、关于原告是否超领材料、不归还设备、拖欠电费的问题。根据约定，钢筋、钢绞线、波纹管、橡胶支座、临时支座由被告提供。被告提交的领料单和出库单只能证明原告领取了材料、设备的事实，但不能证明是否超领及超领的数额。梁板场电表记录系被告单方制作，未载明用电人，也不能证明拖欠了多少电费。对被告要求原告赔偿超领材料、归还借用设备款并支付拖欠电费的反诉请求，不予支持。6、关于被告要求原告承担质量不合格、违规施工和安装使用设备违约责任的问题。违约责任承担的前提是《梁板施工劳务协议》有效，但该协议违反了法律、行政法规的禁止性规定，为无效合同。协议无效，被告不得依据协议约定要求原告承担违约责任。对被告要求原告按协议约定承担质量不合格、违规施工和安装使用设备违约责任的反诉请求，不予支持。7、关于是否应当从总工程款中扣除未完工部分工程款22170元的问题。被告提交的派工单为其单方制作，不能证明该笔工程款应当由原告承担。且派工单所载工程发生在2009年7月，双方2010年1月20日已经确定了应付工程款总额，被告未证明该笔费用没有从总工程款中扣除，对被告要求扣除未完工工程款的反诉请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告利越集团有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告汤传玉工程款21.25万元。二、被告利越集团有限公司于判决生效之日起三日内按年利率6%向原告汤传玉支付21.25万元未付工程款的利息，从2010年3月10日起计算至付清之日止。三、被告利越集团有限公司于判决生效之日起三日内赔偿原告汤传玉拖延工期的租金损失27.28万元。四、驳回原告汤传玉的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告利越集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费21115元，由原告汤传玉负担16000元，被告利越集团有限公司公司负担5115元；反诉案件受理费12926元，由被告利越集团有限公司负担。
上诉人利越公司不服该判决提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：1、一审判决认定因上诉人未在2009年10月底前完成贡江大桥的左幅中跨合拢浇筑，而造成被上诉人二个月的租金损失的事实，证据不足。一审庭审期间，被上诉人辩解其拖延工期是因上诉人未在2009年10月底前完成贡江大桥的左幅中跨合拢浇筑，使其无法架桥，造成其租赁架桥设备的租金损失，应由上诉人赔偿。上诉人当场驳斥了被上诉人的辩解，并重申了贡江大桥的左幅中跨合拢浇筑不是被上诉人架桥的必要条件。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，被上诉人应对其主张承担举证责任，而被上诉人却没能提交贡江大桥的左幅中跨合拢浇筑是其架桥的必要条件的相关证据。开庭后至一审判决前，被上诉人一直没有提交该证据。2、一审判决对上诉人与被上诉人在2009年3月5日签订的《补充协议》中第6条明确有约定，也就是说，哪怕是上诉人的原因，造成了被上诉人工期延误，按约定，只是“工期顺延”，上诉人也无需承担被上诉人工期延误所造成的租金损失。更何况该条款中有“（延误认可，以甲方现场施工员签字为准）”的约定，而被上诉人也没有提交甲方施工员工期延误的签证。可见，根据《补充协议》第6条的规定，一审判决上诉人赔偿被上诉人租金损失27.28万元是错误的。3、被上诉人超领材料，不予归还设备，拖欠电费的款项应从被上诉人的工程款中抵扣。对被上诉人超领材料、不予归还设备、拖欠电费的事实，上诉人有提交被上诉人自认上述事实的录音为证。根据民诉法证据的规定，对对方自认的事实，应予以采信。至于具体数额，上诉人已经提交了详细的清单，而被上诉人没有提交反驳的证据。据此，被上诉人超领材料、不予归还设备、拖欠电费的款项应从被上诉人的工程款中抵扣。
被上诉人汤传玉答辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚、正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人汤传玉提交了其与张耀鹏于2010年12月26日签订的《结算协议书》一份、2008年10月-2009年8月张耀鹏出具的设备租赁费收条十一份，用以证明因工期延误造成了设备租金损失。上诉人利越公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查，对该证据的真实性予以确认。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人利越公司对一审判决认定的本案合同效力问题、应付工程款及利息计算问题、履约保证金的返还问题、被上诉人汤传玉违约责任问题及未完工工程款22170元是否应扣除问题均无异议，其仅对一审判决认定的本案延误工期的原因及损失的计算和赔偿问题以及被上诉人汤传玉是否超领材料、不归还设备、拖欠电费问题提出异议。关于延误工期的原因及损失的计算和赔偿问题。因上诉人与被上诉人2009年3月5日签订的《补充协议》约定，在此之前所有发生的误工费不予考虑，即对签订补充协议之前发生的延期损失互不追究。根据该补充协议的约定，贡江大桥5跨30米梁板应在11月底完成铺设。一审判决基于已知的事实和日常生活经验法则，即1、预制场设在贡江北岸，南岸无法施工；2、贡江大桥左幅中跨合拢时间为2010年1月1日；3、只有完成中跨合拢并经过养护期后，梁板安装设备才能从中跨通过，以完成最后5跨梁板的铺设工作；4、中跨合拢养护期不得少于28天，铺设5跨30米梁板至少需要5天时间，进而推定上诉人利越公司2010年1月1日才完成中跨合拢段的浇筑工作造成了被上诉人汤传玉工期延误两个月的事实，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项的规定，二审予以维持。因上诉人利越公司的原因造成被上诉人汤传玉工期延误两个月的损失，应给予赔偿。被上诉人汤传玉向张耀鹏租赁机械设备的事实，上诉人利越公司并无异议。结合被上诉人汤传玉与张耀鹏签订的《租赁合同》、《收条》、《结算协议书》可认定其因延误工期造成的租金损失为27.28万元。一审判决上诉人利越公司赔偿被上诉人汤传玉延误工期的租金损失27.28万元正确，应予维持。关于被上诉人汤传玉是否超领材料、不归还设备、拖欠电费问题。因上诉人利越公司提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。一审判决未支持上诉人利越公司的该项反诉请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费21115元，由上诉人利越集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一四年二月二十日
书 记 员 王 佳
书 记 员 郭燕华