黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0202民初155号
原告湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司，住所地黄石市杭州西路298号，统一社会信用代码：914202001785000965。
法定代表人刘卉峰，董事长。
委托代理人邓国民，湖北人本律师事务所律师。
被告黄石市军队离休退休干部休养所，住所地黄石市黄石港区公园路41号，组织机构代码证代码：42008320-1。
法定代表人张洁，所长。
委托代理人邓琨，湖北易圣律师事务所律师。
第三人黄石市宏鑫房地产开发有限公司，住所地黄石市西塞山区牧羊湖88号，统一社会信用代码：9142020067038527XR。
法定代表人王洪俊，执行董事。
委托代理人王红勇，系公司职员。
原告湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司（以下简称腾龙公司）与黄石市军队离休退休干部休养所（以下简称军休所）、第三人黄石市宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成由审判员胡又林担任审判长，人民陪审员熊丰、李乔乔参加的合议庭，于2016年4月1日、5月13日公开开庭进行了审理。原告腾龙公司的委托代理人邓国明、被告军休所的法定代表人张洁及其委托代理人邓琨、第三人宏鑫公司的委托代理人王红勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告腾龙公司诉称，2010年9月3日，第三人与原告签订一份《建筑安装工程合同》，约定由第三人将军休所综合楼项目发包给原告施工，承包施工范围为土建工程及水电安装工程，承包方式为包工包料。工程造价套用湖北省2008定额下浮10%计算工程款。2011年1月27日，黄石市建委就“黄石市军休所综合楼”项目向军休所颁发《黄石市建设工程临时开工审核表》，批准该综合楼项目开工，该审核表载明建设单位为军休所，工程负责人为第三人法定代表人王洪俊，施工单位为原告。开工通知下达后，原告开始承包施工该综合大楼。施工过程中，原告积极组织所有建材及施工人员进行施工。因相关手续不全，相关职能部门勒令原告停工。原告分别于2011年8月19日、9月20日向第三人发出《索赔函》各一份，第三人分别在两份《索赔函》上签章同意赔偿原告损失315000元、44525元，第三人为促成项目早日完工，在手续不齐全的情况下也分别于2011年6月1日、11月18日向原告出具承诺书各一份，承诺因手续不齐全造成原告停工损失同意承担相应的赔偿责任。该综合楼项目于2011年10月竣工后，2012年11月双方经结算，原告承包军休所综合楼项目，工程结算造价为6305878元，加上第三人应支付的赔偿款359525元、原告代第三人支付水电班叶涛人工费20000元、支付给第三人保证金500000元，第三人应付原告工程款、赔偿款及其它款项合计7185403元。第三人从2011年4月29日至2014年1月30日共返还保证金488000元，支付工程款及赔偿款5305355元，尚欠原告工程款1392048元。军休所综合楼项目建设单位为军休所。2011年4月15日，被告与第三人签订一份《军休所干部综合楼项目拆迁还建协议》，约定由军休所向第三人支付该综合楼项目购房款6500000元，返还第三人拆迁户超面积部分的房价款2700000元。2011年9月22日，第三人向被告去《函》一份，载明欠第三人购房款2500000元及超面积部分的房价款2700000元，表示“为了保证综合楼保质保量快速建设完成，我公司请求贵所将《军休所干部综合楼项目拆迁还建协议》中约定的全部房款中的3600000元支付给施工单位黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司。”及原告均在该函上签章确认。从2011年10月综合楼项目完工至2016年1月，原告曾多次向第三人追讨工程款。但近五年来第三人仍欠原告工程款近1400000元，造成原告重大损失。
原告认为是该综合楼项目的建设单位，依与第三人签订的《军休所干部综合楼项目拆迁还建协议》。应向第三人支付购房款及超面积部分的房价款900余万元。依签章确认的第三人2011年9月22日向其发出的书面《函》，尚欠第三人债务500余万元。从2011年9月22日至今第三人怠于向被告主张权利，导致原告至今无法取得近1400000元工程款，原告根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，行使代位权，作为次债务人应在其所欠主债务人第三人债务范围内对第三人所欠原告近1400000元工程款承担给付责任。为此原告诉至人民法院请求：判决军休所在其所欠第三人宏鑫公司债务的范围内支付原告工程款1390048元并支付利息（以1390048元为基数，从2012年5月1日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息上浮50%利率标准计算至判决确定给付之日止）。庭审结束后原告变更诉讼请求为：判决军休所在其所欠第三人宏鑫公司债务的范围内支付原告工程款1190048元并支付利息（以1190048元为基数，从2012年5月1日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息上浮50%利率标准计算至判决确定给付之日止）。
原告腾龙公司为证明其所主张的事实，在开庭审理时向本院出示了以下证据：
证据一、1、黄石建设工程临时开工审核表；2、黄石市建设委员会出具的证明；3、建筑安装工程合同。证明：1、涉案军休所综合楼项目已经过相关职能部门批准，原告系通过招投标方式取得该项目承包施工资格；原告与第三人签订的建筑安装工程合法有效。2、原告与第三人就涉案项目承包施工工程造价结算方式进行了约定，计算工程造价的依据为湖北省2008年定额，下浮10%结算工程款，合同还对付款方式进行了约定，即五层以后每月按工程进度实际完成造价的50%支付工程款，完工后支付90%，余款结算后半年一次性付清。
证据二、1、第三人2011年6月1日、11月18日的承诺书；2、原告2011年8月19日、9月20日的索赔函。证明原告在承包军休所综合楼项目中，因第三人施工手续不齐全，造成原告停工损失，第三人认可的停工损失为两笔，即315000元、44525元，该损失应计入工程款中。
证据三、1、工程结算书；2、第三人致函。证明：1、第三人应支付原告工程款6305878元。2、截止至2011年9月22日欠第三人约4500000元，第三人相对于原告是主债务人，军休所是次债务人，原告有权依法行使代为权向军休所主张权利。
证据四、付款凭证一组。证明第三人已支付原告工程款（包括索赔款）5305355元，工程保证金488000元，尚欠原告工程款1390048元。
证据五、施工日志。证明军休所综合楼竣工时间为2012年5月。
证据六、执行和解协议。证明黄石市西塞山区人民法院要求协助执行的款项，第三人已支付完毕。
军休所答辩称，一、案件事实。根据中共黄石市委2009［11］号“关于市军休所军休干部住宅综合楼建设工作的会议纪要”以及黄石市人民政府2010年1月26日（1）号“关于市军休所军休干部住宅综合楼建设工作的会议纪要”文件精神。于2011年4月15日与第三人签订《军休干部综合楼项目拆迁还建协议》，就第三人在黄石港区纺织四路14号地块上开发黄石市军休所军休干部综合楼事宜进行约定，其协议主要内容有：（一）关于办公用房回购的约定。第三条第一款，第三人建设的综合楼竣工后，定向购买一至二层作为办公及军休干部活动室等用房，一至二层总面积约823平方米（具体面积以房管部门核准的面积为准），其中一层面积为411.5平方米，二层面积亦为411.5平方米；第二款，双方约定，综合楼价款第三人按一层房屋每平方米11000元、二层房屋每平方米4500元的价格向被告出售，具体价格以评估价格为准。（二）、关于拆迁户安置的约定。1、第三人负责对25户的拆迁安置工作。14号地块12户拆迁协议已与被拆迁人签订，第三人愿意按照拆迁协议代履行；9号地块13户拆迁户由在第三人认可的安置补偿标准下，与被拆迁人签订协议，被告代为履行。2、25户均按每户不小于100平方米的还建面积，全部在新建综合楼还建，还建面积总计为2500平方米。每户还建面积，超过100平方米部分，由各拆迁户按每平方米3000元的价格（该价格为不变价格）购买。第三人负责在综合楼竣工后两年内，将房产证、土地使用权证办理至25户名下，办理“两证”的相关税费由第三人承担，但超出100平方米面积以上部分的税费由各拆迁户承担。（三）关于款项支付的约定。1、本协议签订之前，已向第三人预付综合楼一至二层购房款1000000元，在工程施工到第五层后再向第三人支付2000000元，余下的款项以下列方式支付：（1）、市政府将14号地块土地出让金收益返还后三日内，将该款项支付给第三人作为购房款。如市政府财政部门在收取第三人全部的土地出让金后，明示不按会议纪要精神返还，则承诺在工程验收合格后六个月内支付给第三人。（2）、被告报国有资产管理部门批准，将9号地块11户公房按国有资产处置相关规定，定向出售给第三人，待财政返还被告后三日内，被告将该款项支付第三人作为购房款。（3）、工程验收合格后，被告扣除第三人工程质保金（被告购房款总价款的5%），在六个月内被告向第三人补足余款，工程质保金在验收合格后一年半付清。2、25户拆迁户还房超面积部份购房款由被告负责收齐，在第三人履行完全部交房手续后分期支付第三人，但被告要在该款项中扣除500000元，待第三人办理完全部房屋及土地使用权的过户手续后付清。3、综合楼项目桩基静压费用215000元由第三人承担。（四）关于第三人义务及违约责任的约定。1、综合楼设计规划严格按照市规划办公会议审核通过的建筑方案设计、报批，综合楼的楼层数不得超过十一层，面积不得超过4280.39平方米。2、第三人必须在房屋竣工后两年内为综合楼一至二层及25户办理完房屋产权证及土地使用权证。3、第三人超过本协议第二条或者第七条第二款第三项关于综合楼楼层及面积的规划，相关法律责任全部由第三人承担；第二款，被告违反本协议的内容，应赔偿第三人的直接经济损失；第三人违反本协议任意一约定，除赔偿被告的相关损失外，还应向被告支付违约金500000元。协议签订后，被告依约累计向第三人支付各种款项共计711.5万余元。第三人不仅违反协议约定及规划设计违规建房，导致该工程至今仍面临土地未变性、规划无法审批、消防无法通过、军休干部经常上访等诸多问题。二、第三人对被告享有的债权尚未到期，原告无权向被告行使代位求偿权。根据被告与第三人签订的《军休干部综合楼项目拆迁还建协议》，该协议虽为拆迁协议，但主要包括两个方面的内容，一是被告按暂定价一层每平方米11000元、二层每平方米4500元向第三人购买约823平方米的房屋（总房价款约6430000元协议约定最终价根据评估价结算）；二是被告作为开发地块被拆迁对象黄石军队离退休干部的服务主体受第三人的委托，代其向被拆迁对象收取超面积款并且附条件的支付给第三人。因此，根据协议内容，被告与第三人之间主要形成两种债权债务法律关系，一是房屋买卖合同关系；二是委托合同关系。（一）关于第三人对被告享有的购房款债权。首先根据《拆迁协议》的约定，被告支付购房款的条件及要素主要有以下几个方面：1、工程施工到五层付2000000元；2、第三人向土地部门支付土地出让金，且由市政府将该款返还被告，再待工程验收合格后六个月内方可支付给第三人；3、被告处置完牧羊湖五庙嘴9号地块上的11户公房，待财政返还答辩人后三日内支付给第三人；4、工程验收合格后必须扣除总购房款5%（必须经评估）之后六个月内付完余款。协议签订后，关于被告依约分别于2011年5月27日向宏鑫公司支付购房款200000元、6月3日支付2000000元、7月22日支付800000元；2014年1月29日支付200000元、12月23日支付600000元，加上2010年12月21日合同签订之前预付的1000000元，被告累计已向第三人支付4800000元。由于总房价款约6430000元，减去已经支付的4800000元，被告至今欠第三人的购房余款约为1630000元。但上述债权不仅由于第三人至今未交纳开发项目的土地出让金，尚未达到付款条件，而且已经基于以下四种原因抵销或消灭：一是司法机关向被告送达生效法律文书，查封冻结了666915元（黄石市黄石港区人民法院（2014）鄂黄石字第00017号协助执行通知书380000元、黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞民执字第00349号143284元及第00350号143631元）；二是第三人违约依约应向被告支付违约金500000元；三是工程质保金320000元（6430000元的5%）亦未达到支付条件；四是被告代为支付的应由第三人承担的桩基静压费215000元第三人尚未返还。上述四项共计1720000元，已经远远超过第三人对被告享有的购房款债权，可以说截至目前，就购房款而言，第三人不是被告的债权人反而是被告的债务人。（二）关于被告对第三人支付代其向军休干部收取超面积款的债务。首先，25户拆迁户的超面积共计926平方米，依约按每平方米2800元计算，全部超面积款总数为2590000元。被告至今已经支付给第三人2100000元，虽然余下490000未支付，但原因主要有二，一是根据《拆迁协议》的约定，余下500000元应在第三人办理完全部房屋及土地使用权过户手续后付清，即未到付款期限；二是该500000元被告并未收到。基于上述两个理由，被告认为，无论是从两项债权的支付条件及期限未到上看，还是从第三人至今是否还对答辩人享有债权上看，原告的代位权均不能成立。三、本案中，第三人不仅违反《拆迁协议》及规划设计方案，超楼层超面积建房，而且还明示将拒不履行《拆迁协议》中依法交纳开发地块的土地出让金，且拒不接受城管规划部门罚款、补办项目规划手续以及完成消防等工程施工竣工验收手续。因此，该开发项目后期的土地出让、规划审核、建设审批等诸多方面存在严重缺陷，不仅导致该开发项目至今仍无法办理正式竣工手续，而且目前第三人经营情况恶化，无力交纳军休综合楼项目的土地出让金及巨额违建罚款，25户军休干部新房的房产证及土地证取证遥遥无期，军休所离退休干部反响激烈，社会稳定问题一触即发。综上所述，被告认为原告的代权位请求不能成立，请人民法院根据上述事实，依法判决驳回原告全部诉讼请求。
被告军休所为证明其所主张的事实，在开庭审理时向本院出示了以下证据：
证据一、1、事业单位法人证书；2、组织机构代码证书。证明被告为本案适格诉讼主体
证据二、1、中共黄石市委（2009）11号关于市军休干部住宅综合楼建设工作的会议纪要；2、黄石市人民政府2010年1号办公会议纪要；3、军休干部综合楼项目拆迁还建协议。证明：1、第三人对被告享有的债权仅限于购房款及代收军休干部超面积款.2、被告应向第三人支付的超面积款数额约为6430000元。3、购房款支付方式及条件上，除前期3000000元外，第三人必须交纳开发地块的土地出让金，且待市财政返还至被告账户上后方可根据其他约定支付。
证据三、1、黄石市财政直接支付凭证6张；2、第三人向被告开具的收款收据7张；3、支出报销单7张；4、超面积款收据8张。证明：1、被告累计已向第三人支付购房款4800000元，尚欠16300000元未支付。2、被告累计已向第三人支付购房款2100000元.
证据四、1、军休干部综合楼项目拆迁还建协议；2、协助执行通知书3份；3、民事裁定书3份。证明：1、司法机关在被告处查封冻结了第三人666915元。2、因第三人至今未交纳土地出让金且未办理完房屋产权证，故应当承担500000元的违约金。3、因工程至今未验收合格，故工程质保金320000元（6430000元的5%）亦未达到支付条件。4、被告代为支付的应由第三人承担的桩基静压费215000元其尚未返还；上述四项共计1720000元。5、25户拆迁户超面积款总数为2590000元，被告至今已经支付2100000元，尚欠490000未收齐，亦未达到付款条件。
证据五、被告支付给第三人超面积款凭证6张。证明被告已支付超面积款计1700000元。
证据六、被告支付给军休所干部闵远豪的入账通知书、第三人给被告发出的函件。证明军休所干部闵远豪与第三人达成协议将其超面积部分50000元退还给闵远豪，该50000元系闵远豪交给被告，被告又将该款交给第三人，因闵远豪与第三人达成协议第三人须退还其50000元，第三人无资金给付，被告代为垫付。
证据七、第三人盖章确认的廖学少直接向第三人支付的50000元超面积购房款。证明军休所干部廖学少的超面积款已直接支付给第三人。
第三人宏鑫公司答辩称，按第三人与被告签订合同约定来履行。
第三人为证明其所主张的事实，在开庭审理时向本院出示了以下证据：
证据一、第三人支付给被告的保证金收款收据三张。证明第三人向被告已支付保证金1100000元。
以上证据经庭审质证。被告对原告提交的证据一真实性、合法性、关联性无异议，但黄石市建设委员会出具的证明的日期为2011年1月27日，目前的土地规划手续是否办理请人民法院查实；被告对原告提交的证据二关联性无异议，真实性、合法性由第三人予以确认；被告对原告提交的证据三真实性由第三人予以确认，合法性、关联性无异议，但第三人发给被告的函件确定第三人欠原告的工程款为3600000元，而原告在开庭审理时主张欠款本金为1390000余元，由此说明该函内容虽经三方确认，但各方并未实际履行；被告对原告提交的证据四真实性由第三人予以确认，合法性、关联性无异议；被告对原告提交的证据五真实性、合法性、关联性无异议，但具体内容应当在原告与第三人的合同中体现，具体事实由第三人进行确认；被告对原告提交的证据六真实性、合法性、关联性无异议，但黄石市西塞山区人民法院对被告下达的两个协助执行的执行申请人与第三人达成的协议，该法院应向被告出具解封通知，否则和解协议不能作为证据材料。第三人对原告提交的证据均无异议。原告对被告提交的证据一、二、三、五、七无异议，认为证据四与本案不具有关联性，对证据六真实性、合法性、关联性无异议，但军休所干部闵远豪的房款至今没有付清。第三人对被告提交的证据一、二、四、五、七无异议，对证据三请人民法院予以核实，对证据六真实性、合法性、关联性无异议，但军休所干部闵远豪的房款至今没有付清。原告对第三人提交的证据一无异议。被告认为第三人在与被告签订军休干部综合楼项目拆迁还建协议之前确实支付了保证金1100000元，但被告实际已经退还，为此在庭审结束后，被告为反驳第三人的证据向本院提交了其退还给第三人保证金的票据10张，拟证明被告已退还给第三人保证金。本院经与原告、被告、第三人核实后，原告、被告、第三人均确认被告已向第三人退还保证金1000000元。本院认为原告、被告、第三人提交的证据均具有真实性，能证明本案相关事实，故均予以采信。
经审理查明，为保证黄石市军休干部的实际生活需要，政府相关部门决定建设黄石市军休干部住宅综合楼，确定以邀标方式确定开发商。经过招标确定黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司为中标公司。2010年9月3日，宏鑫公司与黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司签订一份《建筑安装工程合同》，约定由宏鑫公司将军休所综合楼项目发包给黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司施工，承包施工范围为土建工程及水电安装工程，承包方式为包工包料；工程造价套用湖北省2008《湖北省建设工程计价定额》下浮10%计算工程款；付款方式为黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司垫资施工至主体框架五楼后，宏鑫公司五日内按黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司完成工程量造价的50%支付其施工进度款，五层以后宏鑫公司每月按工程进度款实际完成造价的50%向黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司支付工程款，工程全部施工完毕并竣工验收后工程款支付到合同价款90%，工程余款等工程竣工办理完工结算后半年内一次性付清；宏鑫公司不按合同规定时间付款造成原告腾龙公司停工，由宏鑫公司负责并承担相应付款拖延时间期间的利息（按银行规定贷款的利率计算）。2011年1月27日，黄石市建设委员会就“黄石市军休所综合楼”项目向军休所颁发《黄石市建设工程临时开工审核表》，批准该综合楼项目开工，该审核表载明建设单位为军休所，工程负责人为宏鑫公司法定代表人王洪俊，施工单位为黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司。而在黄石市建设委员会批准开工前，黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司就组织施工人员进行桩基施工。黄石市建设委员会批准黄石市军休所综合楼项目开工后，黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司组织施工人员及建材进行施工。因相关手续不全，相关职能部门曾发出通知要求黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司停工，宏鑫公司也分别于2011年6月1日、11月18日向黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司出具承诺书各一份，承诺因手续不齐全造成黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司停工损失同意承担相应的赔偿责任。黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司分别于2011年8月19日、9月20日向宏鑫公司发出《索赔函》各一份，宏鑫公司分别在两份《索赔函》上签章同意赔偿原告损失315000元、44525元。经黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司施工的黄石市军休所综合楼项目于2012年5月竣工且实际建设了共十三层，但宏鑫公司至今未组织竣工验收。2012年11月11日经黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司与宏鑫公司进行结算，黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司承包军休所综合楼项目工程结算造价为6305878元（不含土方款2000元），宏鑫公司应支付给黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司的赔偿款359525元、黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司代宏鑫公司支付水电班叶涛人工费20000元、支付给宏鑫公司保证金500000元，宏鑫公司支付黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司工程款、赔偿款及其它款项总计7185403元。宏鑫公司从2011年4月29日至2014年1月30日共返还保证金488000元，支付工程款及赔偿款5305355元，尚欠黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司工程款为6305878元＋359525元＋20000元＋500000元－2000元－5305355元－488000＝1390048元。2011年9月22日，宏鑫公司向军休所去《函》一份，内容为根据《军休所干部综合楼项目拆迁还建协议》的约定，军休所应当向宏鑫公司支付购房款约6500000元及军休所代为收付的超面积房款约2700000元，截至发函时止军休所已经向宏鑫公司支付了购房款4000000元，还剩约2500000元购房款及军休所代为收付的超面积房款约2700000元未支付；为了保证综合楼保质保量快速建设完成，宏鑫公司请求军休所将《军休所干部综合楼项目拆迁还建协议》中约定的全部房款中的3600000元支付给施工单位黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司。2011年9月27日、黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司及军休所均在该函上盖章确认。
另查明，2011年4月15日，军休所与宏鑫公司签订一份《军休所干部综合楼项目拆迁还建协议》，协议就黄石港区纺织四路14号地块定向开发建设综合楼进行了约定，军休所将变为商住地的土地使用权出让给宏鑫公司作为宏鑫公司建设综合楼的用地。规划的综合楼共计十一层，建筑面积约为4280.39平方米，其中第一、二层为办公用房，三至十一层为25套住宅。宏鑫公司建设的综合楼竣工后，军休所定向购买一至二层作为办公及军休干部活动室等用房，一至二层总面积约823平方米（具体面积以房管部门核准的面积为准），其中一层面积为411.5平方米，二层面积亦为411.5平方米；一层房屋每平方米11000元、二层房屋每平方米4500元的价格向军休所出售，具体价格以评估价格为准。宏鑫公司负责对25户的拆迁安置工作，14号地块12户拆迁协议因军休所已与被拆迁人签订，宏鑫公司愿意按照拆迁协议代为履行；9号地块13户拆迁户由宏鑫公司认可的安置补偿标准下，与被拆迁人签订协议，军休所代为履行；25户均按每户不小于100平方米的还建面积，全部在新建综合楼还建，还建面积总计为2500平方米。每户还建面积，超过100平方米部分，由各拆迁户按每平方米3000元的价格（该价格为不变价格）购买；宏鑫公司负责在综合楼竣工后两年内，将房产证、土地使用权证办理至25户名下，办理“两证”的相关税费由宏鑫公司承担，但超出100平方米面积以上部分的税费由各拆迁户承担。协议签订之前，军休所已向宏鑫公司预付综合楼一至二层购房款1000000元，在工程施工到第五层后再向宏鑫公司支付2000000元，余下的款项采取以下列方式支付：1、市政府将14号地块土地出让金收益返还后三日内，军休所将该款项支付给宏鑫公司作为购房款，如市政府财政部门在收取宏鑫公司全部的土地出让金后，明示不按会议纪要精神返还，则军休所承诺在工程验收合格后六个月内支付给宏鑫公司；2、军休所报国有资产管理部门批准，将9号地块11户公房按国有资产处置相关规定，定向出售给宏鑫公司，待财政返还军休所后三日内，军休所将该款项支付宏鑫公司作为购房款；3、工程验收合格后，军休所扣除宏鑫公司工程质保金（被告购房款总价款的5%），在六个月内军休所向宏鑫公司补足余款，工程质保金在验收合格后一年半付清。25户拆迁户还房超面积部份购房款由军休所负责收齐，在宏鑫公司履行完全部交房手续后分期支付宏鑫公司，但军休所要在该款项中扣除500000元，待宏鑫公司办理完全部房屋及土地使用权的过户手续后付清。综合楼项目桩基静压费用215000元由宏鑫公司承担。关于宏鑫公司的义务及违约责任的约定：1、综合楼设计规划严格按照市规划办公会议审核通过的建筑方案设计、报批，综合楼的楼层数不得超过十一层，面积不得超过4280.39平方米；2、宏鑫公司必须在房屋竣工后两年内为综合楼一至二层及25户办理完房屋产权证及土地使用权证；3、违反本协议关于综合楼楼层及面积的规划建设的，相关法律责任全部由宏鑫公司承担；军休所违反协议内容的，应赔偿宏鑫公司的直接经济损失；宏鑫公司违反协议任意一约定，除赔偿军休所的相关损失外，还应向军休所支付违约金500000元。军休所于2010年12月21日、2011年5月27日、2011年6月3日、2011年7月22日、2014年1月29日、2014年12月23日分别向宏鑫公司支付购房款1000000元、200000元、2000000元、800000元、200000元、600000元共计4800000元。军休所于2012年5月22日、7月9日、7月27日、8月8日、8月31日、2013年2月6日分别向宏鑫公司支付军休干部个人超面积款500000元、500000元、100000元、100000元、100000元、400000元共计1700000元。在军休所与宏鑫公司签订拆迁还建协议前，宏鑫公司向军休所缴纳保证金1100000元，军休所已向宏鑫公司退还保证金1000000元。军休所还代宏鑫公司支付了综合楼桩基静压费用215000元。军休所代宏鑫公司向军休干部闵远豪退还给购房超面积款50000元，军休干部廖学少直接向宏鑫公司支付了房屋超面积款50000元。
再查明，本院于2014年1月21日曾向军休所发出协助执行通知书要求其暂停向宏鑫公司支付工程款380000元，期限为2014年1月21日至2015年1月20日，在该期限届满后本院未就该协助执行再联系军休所。2015年8月5日，黄石市西塞山区人民法院向军休所发出两份协助执行通知书，要求将宏鑫公司在军休所处的工程款共计286915元直接付至该院账户，但在黄石市西塞山区人民法院执行该两件执行案件过程中，宏鑫公司与该两件案件的申请执行人达成执行和解协议，且在2016年春节后黄石市西塞山区人民法院未就该两份协助执行再联系军休所。
还查明，本案在审理过程中经黄石市工商行政管理局2016年4月8日核准，黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司在工商登记中将名称变更为湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司，即本案原告。
本院认为，宏鑫公司与黄石市团城山腾龙建筑工程有限责任公司签订的《建筑安装工程合同》、军休所与宏鑫公司签订的《军休所干部综合楼项目拆迁还建协议》及2011年9月22日宏鑫公司向军休所发去的《函》，均系当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，依法应予保护。本案中军休所干部综合楼由腾龙公司承建的工程已竣工，宏鑫公司作为建设工程的发包人，未能按照合同约定支付工程款，已构成违约，理应承担相应的法律责任。
关于宏鑫公司拖欠腾龙公司工程款数额问题。根据2012年11月11日腾龙公司与宏鑫公司进行结算，腾龙公司承建的军休所综合楼项目，工程结算造价为6305878元（不含土方款2000元），加上宏鑫公司应支付给腾龙公司的赔偿款359525元及其代宏鑫公司支付水电班叶涛人工费20000元、支付给宏鑫公司保证金500000元，宏鑫公司应支付给原告腾龙公司工程款、赔偿款及其它款项总计7185403元。因宏鑫公司已实际支付5795355元，尚欠1390048元未支付。因腾龙公司在本次诉讼中主张工程款1190048元，不违反法律规定，本院予以支持。腾龙公司依据其与宏鑫公司约定的工程款支付时间而主张利息（以1190048元为基数，从2012年5月1日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息上浮50%利率标准计算至判决确定给付之日止），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据双方《建筑安装工程合同》的约定，本院确定利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。因腾龙公司承建的黄石市军休干部住宅综合楼实际竣工日期为2012年5月，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中涉案综合楼已实际交付，但原、被告及第三人均未提交证据证明综合楼的交付时间，结合双方的工程结算时间为2012年11月11日。因此本院确定从2012年11月12日起宏鑫公司逾期支付工程款。故腾龙公司主张的工程款1190048元及利息（以1190048元为基数，从2012年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）的请求事实清楚，证据确实充分，应当得到支持。其主张超出的部分，本院不予支持。
关于腾龙公司是否就本案享有代位权的问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，军休所未举证证明宏鑫公司曾以诉讼或仲裁方式向其主张过债权，只是辩称宏鑫公司对军休所享有的债权尚未到期。而腾龙公司主张的款项为建筑工程款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，本案的建筑工程款应优先受偿。故腾龙公司就本案应享有代位权。
关于军休所应向宏鑫公司支付的房款数额问题。军休所在答辩称应付宏鑫公司总房款约6430000元及超面积款2590000元，而军休所已向宏鑫公司支付购房款4800000元及军休干部个人超面积款1700000元。军休所还代宏鑫公司支付了综合楼桩基静压费用215000元；军休所代宏鑫公司向军休干部闵远豪退还给购房超面积款50000元，军休干部廖学少直接向宏鑫公司支付了房屋超面积款50000元，加上军休所还应向宏鑫公司返还保证金100000元。因此军休所至少应向宏鑫公司支付房款不低于2300000元。况且在2011年9月22日宏鑫公司向军休所发出的《函》中载明军休所约4700000元未支付，宏鑫公司请求军休所将全部房款中的3600000元支付给施工单位腾龙公司。但军休所于2011年9月27日收到函后并未向腾龙公司支付任何款项，也只是向宏鑫公司支付房款2500000元。另外本案中军休所辩称收到相关法院的协助执行问题。本院向军休所发出协助执行通知已到期且在期限届满后本院未就该协助执行再联系军休所。黄石市西塞山区人民法院向军休所发出两份协助执行通知书，腾龙公司已举证证明黄石市西塞山区人民法院执行该两件执行案件过程中宏鑫公司与该两件案件的申请执行人达成执行和解协议，且在2016年春节后黄石市西塞山区人民法院未就该两份协助执行再联系军休所。故军休所的该节辩称理由，本院不予支持。军休所辩称宏鑫公司应承担办理房屋的两证费用及将来要求宏鑫公司承担的违约金及工程质保金问题，如前所述军休所至少应向宏鑫公司支付房款不低于2300000元，结合本院确定支持腾龙公司的请求数额，军休所的利益理应不会受到侵害。
综上，宏鑫公司作为债权人，怠于行使其到期债权，已经给腾龙公司造成损害，腾龙公司即取得以自己的名义代位行使宏鑫公司应向军休所主张债权的权利。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告黄石市军队离休退休干部休养所于本判决生效之日起十日内在其应向第三人黄石市宏鑫房地产开发有限公司支付的工程款范围内向原告湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司支付工程款1190048元及利息（以1190048元为基数，从2012年11月12日起按照中国人民银行同期一年以内［含一年］贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）
二、驳回原告湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。
如果被告黄石市军队离休退休干部休养所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17310元，由原告湖北腾龙光大建筑工程有限责任公司负担1800元、被告黄石市军队离休退休干部休养所负担15510元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费人民币17310元。款汇至户名：湖北省黄石市中级人民法院；帐号：17×××18；开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行；地名：湖北省黄石市。上诉人在上诉期届满后七日内，仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 胡又林
人民陪审员 熊 丰
人民陪审员 李乔乔
二０一六年七月十八日
书 记 员 余安娜