宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬北民初字第1251号
原告：包亚仙。
被告：包月仙。
委托代理人：王振荣，浙江素豪律师事务所律师。
原告包亚仙诉被告包月仙合同纠纷一案，本院于2012年12月14日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年1月16日公开开庭进行了审理。原告包亚仙、被告包月仙及其委托代理人王振荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包亚仙起诉称：涉案房屋宁波市江北区鸿茂巷10号203室在2012年3月12日以前都是国家直管公房，来源于被告私房的拆迁安置。当时被告获得过现金5000元的拆迁赔偿，同时获得了涉案房屋的承租权。由于被告夫妇户籍在上海，工作在上海，实际并未在涉案房屋中居住。1999年9月30日，被告私下将涉案房屋以1.1万元的价格卖给了原告，原告因此长期居住在涉案房屋中并每月向宁波市江北区房地产管理处（以下简称江北房管处）支付租金。1999年12月31日起至2011年5月30日止所有租金发票全在原告手中，被告这段时间没有出过一分钱的房租。如果原告没有出过钱，被告不会这么好给原告房子住。随着十年里房价一路上涨，被告打听到公房租赁合同的承租人未改名这一事实后，想要把涉案房屋拿回去，又担心江北房管处要与其解除公房租赁合同，心虚之下，对涉案房屋的产权分配亲自拟定了一份《协议书》，约定：涉案房屋由被告办理房改房手续，房改后，经双方同意出售给第三方，出售后所得全部金额由原、被告平均分配，在此分配基础上被告再付原告5万元。该《协议书》先由包某戊拿来给原告签字，原告没有签，后在被告签好字再拿来的时候，原告签了字。《协议书》第二项写了让原告去撤诉，但是原告在（2011）甬北民初第744号江北房管处起诉本案原、被告的房屋租赁合同纠纷案件（以下简称原案）中是第三人，不是原告，无法撤诉。原告联系了江北房管处的领导，向江北房管处领导提出过撤诉要求，房管处领导说可以在庭内调解，所以原告在原案一审2011年10月17日的庭审时是同意调解的。后被告在2012年3月12日办理了房改房手续，同年3月20日办理了房屋产权登记。被告拿到三证后，却想要独吞房产，于是无视《协议书》的存在，背信弃义要求原告腾房。原、被告双方对房屋产权分配有约定在先，都已经在《协议书》上签好了字，被告不能反悔，而且一旦腾房，原告将无处安身，因此原告向被告发去律师函，要求被告按照协议履行。但律师函发出一个多月，被告一直置之不理。请求：一、判令被告包月仙遵照双方《协议书》约定，即宁波市江北区鸿茂巷10号203室由被告办理房改房手续后，经双方同意出售给第三方，出售后所得的全部金额原、被告平均分配，在此分配基础上被告再付5万元给原告；二、请求法院强制将涉案房屋拍卖。
被告包月仙答辩称：请法院依法驳回原告的诉讼请求。一、原告拒绝接受《协议书》要约，《协议书》要约失效。江北房管处起诉后，被告在众弟妹的劝说下，顾及同胞情谊，同意在涉案房屋办理好房改房手续并出售后，将部分房款赠与原告，但附有原告负责撤回其在原案中的所有证词并协助要求江北房管处办理撤诉事宜的条件。被告于2011年8月13日在记载上述内容的《协议书》上签名，由二妹包某戊将协议书送达原告，是一种要约行为。原告收到包某戊转交的《协议书》后：1.当场表示不接受《协议书》内容，拒绝签字；2.原案庭审前被告代理人也曾询问原告是否同意按《协议书》解决，遭到原告拒绝；3.2011年8月22日原案一审第一次庭审时，原告当庭讲到其没有在《协议书》上签字，拒绝接受协议内容；4.原告恶意扣留一份其未签名的《协议书》，在原案中作为证明被告转卖涉案房屋的不利证据，该行为进一步证明原告是拒绝接受协议书要约的。由于原告拒绝要约的上述行为，导致《协议书》要约失效。二、原告开始没有接受《协议书》要约，后来又没有按《协议书》第二条约定撤回其在原案中的不实证词，没有协助要求江北房管处办理撤诉事宜，所以被告不同意再按照《协议书》履行。被告可以按合同法第六十七条的规定行使先履行抗辩权，拒绝履行《协议书》规定义务。三、被告在原告做出承诺前，已经撤回要约，故要约不成立。原案承办法官询问是否愿意按照《协议书》进行调解，本案被告代理人表示要同被告商量以后再调解，但后来被告表示不再同意按《协议书》内容调解而调解未成，于是法院进行了判决，因此被告发出的要约已经失效。四、原案一审判决后，原告不服上诉，2012年1月5日二审庭审时，原告仍陈述其没有在《协议书》上签字。原告超出合理期限，在一审、二审判决生效后，在失效的《协议书》上签字，是对被告新的要约，对被告没有约束力，被告有权拒绝。五、退一步讲，就算协议成立，由于被告是将自己预期可得的财产无偿给予原告，故《协议书》属于赠与合同。在赠与财产未转移的情况下，以及原告没有履行《协议书》所附目的义务的情况下，被告都可以撤销赠与。
为证明己方主张，原告提供如下证据：1．《协议书》一份；2．原案一审2011年10月17日的庭审笔录；3．2013年1月5日宁波市市政工程前期办出具的说明原告2001年享受拆迁待遇的时候是无房户的《证明》一份；4．律师函一份。
被告对原告证据1、2本身的真实性无异议，本院予以认定。对原告证据3，被告质证认为，该证据仅仅证明原告正在申请购买经济适用房，至于原告是否能购买不清楚，原告在2004年已经享受了安置待遇，且被告有证据证明原告是有房子的。本院认为，原告该证据3与本案无关联，本院不予认定。对原告证据4律师函，被告质证认为，其没有收到过，2012年11月30日上午9点其只收到过原告前一日寄出的一张白纸。本院认为，被告既然承认收到原告所寄邮件，本院对该证据4本身的真实性予以认定。
为证明己方主张，被告提供如下证据：1．原告自己提供的其未签字的《协议书》复印件和2011年8月22日原案一审第一次庭审笔录，被告同时申请播放2011年8月22日庭审的录音录像；2．原案一、二审判决书；3．申请证人包某甲、包某乙、包某丙、包某丁出庭作证，并以证人包某戊新近丧偶，不便出庭为由申请法院向证人包某戊调查取证；4.申请本院向宁波市中级人民法院调取原案二审庭审录像和向二审承办法官调查取证；5.被告另有房产的《房地产资料证明书》。
对被告证据1中的调查取证申请，本院予以准许并当庭播放了庭审录音录像，庭审录音录像与笔录记载一致。双方当事人对证据1、2本身的真实性无异议，本院予以认定。证据5与本案无关，对证据的关联性本院不予认定。对被告证据3、4，本院将在下文中认证。
归纳诉辩意见，双方当事人争议的事实有以下两个方面：
原告取得有被告签名的《协议书》的过程。
原告主张，是被告自己拿过来让原告签字，原告签了两份，一份自己留着，一份给了被告。被告主张，《协议书》是2011年8月13日下午让包某戊送去给原告签字的，原告不但不签字，且扣留了一份《协议书》。
原告对己方主张未提供证据。被告提供证据3证人证言。证人包某甲、包某乙、包某丙、包某丁出庭作证时一致陈述称：“原案审理时，江北房管处有调解的意愿，说过你们姐妹自己解决好了，我们为了息事宁人，为了家庭以和为贵，还有一个原因是大姐（包月仙）身体也不好。2011年8月13日，我们兄弟姐妹在包某乙家里一起协商，做大姐的工作，草拟了《协议书》。当时包亚仙是同意的，大姐原来是不同意的，我们再三做工作，大姐才同意的。做工作的时候，包亚仙也在的，后来走掉了，走的时候说，你们协议书写好好了，我会签字的。我们拟定了《协议书》，都签字签好了，中饭后，包某戊送过去给包亚仙签字，后来包某戊打电话给我们，说包亚仙让其在江东家乐福门口等，等了大概三四十分钟，后来又打电话给我们说，包亚仙不肯签字，还拿了一份协议走掉了，她耍我们。协议包亚仙是没有签字过的，不然后来也不会（继续）打官司了。《协议书》是有前提的，房产处打官司的有些材料是包亚仙提供的，我们让她将相关的材料撤回。我们兄弟姐妹一共是十个，五个兄弟，五个姐妹，大哥过世了，现在在世的是九个。除了二哥在上海，四哥在宁波但是家里有事（女婿死亡），其他兄弟姐妹都签字了。”证人包某戊在接受本院调查时，陈述与其他证人一致，并称：“我与包亚仙见了面我让她签字，她不签，我说不签就拿回来，她不肯，两人还争夺过《协议书》，我没夺回来，让她拿走了一份。当时讲好是包亚仙先撤诉，然后再给她房子。”
对被告证据3证人证言，原告质证意见为：2011年8月13日在江东家乐福商场包某戊拿来《协议书》让其签字时，其是没有签字；被告恶意串通了兄弟姐妹做伪证，还有两个兄弟为什么不来。本院认为，证人证言已经合理解释了当时原、被告两个兄弟未参与《协议书》签订有关事情的原因，原告未再提出异议；证人与原、被告互为兄弟姐妹关系，具有同等的利害关系；且证人出庭作证，可信度高，被告主张原告与证人恶意串通，无证据印证，证人陈述事实应予以采信和认定。本院认定争议事实为：2011年8月13日，原、被告另一同胞姐妹包某戊接受委托将有被告签名的《协议书》送去给原告签字，原告从包某戊手中拿到《协议书》后，表示不同意签字，在原告不签字的情况下，包某戊要求归还，原告未归还。
二、原告在《协议书》上签字的时间及原告是否将签好字的《协议书》交给被告。原告主张，2011年8月13日下午被告拿来时原告即在两份《协议书》上签了字，一份自己留着，一份给了被告。被告主张，原告于2012年1月5日原案二审庭审时也没有在《协议书》上签字，原告是在2012年1月5日原案二审庭审之后签字的，被告未取得有原告签字的《协议书》。
原告为证明己方主张提供《协议书》一份，指出《协议书》中有居委会的盖章，居委会能够证明原告在二审之前已经签好字。被告对《协议书》质证认为，二审庭审时间是2012年1月5日，居委会敲章时间是2012年1月10日，故不能证明原告在二审之前已经签字。本院认为，被告异议成立，对该证据与原告主张关联性不予认定。被告为证明己方主张，提供证据4申请本院向宁波市中级人民法院调取原案二审庭审录像和向二审承办法官调查取证。本院认为，承办法官作为证人出庭作证违背回避制度的相关规定，本院已经调取由双方当事人签字确认的询问笔录，二审时的询问笔录无录音录像光盘，且有关事实可以从已有事实中推断，调取录像并非必须，对被告该申请本院不予准许。
对争议事实二，本院认为，原告主张事实无法采信：1.原告主张无证据印证；2.原告2011年8月22日原案一审第一次庭审时出示过其未签字的《协议书》，虽原告对此辩称是其预料到被告要反悔，所以当时提供的是一份没有签字的协议书复印件，但该意见与其在该次庭审中其没有签字的陈述自相矛盾；3.该次庭审调解程序中原告表示“请求法院按房改政策依法判决”，即要求判决解除房管处与被告间的公房租赁合同，故其不可能已在《协议书》上签字；4.原告第一次作出同意《协议书》意思表示是在2011年10月17日原案一审第二次庭审调解程序中，该意思表示还附有“房子价格一半先付给我”的条件，与《协议书》中“出售后所得的全部金额包月仙、包亚仙两人平均分配”的约定有所不同，此外，原告同时提出另一协议方案“要么包月仙买了公房后卖给我，我按市场价拿出一半的钱给她”，即原告尚未明确到底哪一种方案，故可肯定原告签字时间为2011年10月17日之后。并由于原告是原案上诉人，且上诉时仍坚持认为被告存在擅自转租、转借承租公房行为，请求撤销原判，解除被告与江北区房管处之间的租赁合同。从上述事实分析，本院认定原告在《协议书》上签字时间为2012年1月5日原案二审庭审之后，被告未收到有原告签字的《协议书》。
归纳庭审中原、被告一致陈述，举证、质证、认证情况及生效判决［（2011）甬北民初字第744号民事判决和（2012）甬北民初字第382号民事判决］事实认定情况，本院认定本案事实如下：
原告包亚仙系被告包月仙之胞妹。被告从1992年10月1日起与江北区房管处连续签订《租赁合同》，承租位于宁波市江北区鸿茂巷10号203室、建筑面积为43.94平方米的涉案房屋（当时为国家直管公房）。该公房租赁权系被告丈夫在宁波的私房拆迁，按当时房屋拆迁补偿政策由被告取得。由于被告夫妇户籍所在地和退休前工作所在地均在上海，未实际经常居住涉案房屋，约从1999年年底起，涉案房屋由原告长期居住至今，租金一直由原告缴纳。后因按现时房改政策，该涉案房屋可由承租人购买，即可由公租房性质改为私产性质，原、被告遂为谁有权取得房改权利发生争议。江北房管处以原告所举报的事实即被告擅自转租、转借承租公房为由于2011年7月25日向本院起诉，要求解除与被告的租赁合同，并判令原告（原案第三人）和被告（该案被告）腾退涉案房屋。江北房管处据以起诉的证据或证（人）据线索均由原告提供。
2011年8月13日，被告经其他兄弟姐妹从中协调，同意与原告和解，被告及其他兄弟姐妹五人在《协议书》中签字。《协议书》载明：“一、宁波市江北区鸿茂巷10号203室由包月仙负责办理房改房手续，房改后，经双方同意出售给第三方，出售后所得的全部金额包月仙、包亚仙两人平均分配，在此分配基础上包月仙再付5万元给包亚仙；二、对于江北房管处起诉的收回房屋案件，由包亚仙撤回所有证词、证言，并撤回与案件有关人员的证词、证言，并协助相关人员办理要求江北区房管处撤诉事宜；三、该协议一式两份，双方签字后生效；四、该协议书由众亲属签字证明。”同日，原、被告另一同胞姐妹包某戊接受委托将有被告签名的《协议书》送去给原告签字，原告从包某戊手中拿到《协议书》后，表示不同意签字，在原告不签字的情况下，包某戊要求归还，原告未予归还。
2011年8月22日原案一审第一次开庭时，原告将其未签字的该《协议书》作为包月仙有擅自转租、转借承租公房行为的证据予以举证。该次庭审笔录第4页记载原告（原案第三人）讲到：“兄弟姐妹商量了一个协议要我撤诉，被告已经签字了而我没有签字”；第9页记载原告提供其未签字的《协议书》、第12条记载原告讲到：“请求法院按房改政策依法判决”和法官讲到：“当庭调解可能不大”。
2011年10月17日原案一审第二次开庭，庭审笔录最后一页调解程序中记载，被告先表示要回去商量再定，原告后表示：“要么包月仙买了公房后卖给我，我按市场价拿出一半的钱给她；要么购房钱由包月仙支付，房子价格一半先付给我，再给我5万，按照2011年8月13日《协议书》。”但因被告其后回复不同意调解，本院未再调解。2011年11月8日，本院做出（2011）甬北民初字第744号民事判决书，以证据不足为由驳回了江北房管处的诉讼请求。原告（该案第三人）不服该判决，上诉时坚持认为被告存在擅自转租、转借承租公房行为，请求撤销原判，解除被告与江北区房管处之间的租赁合同。江北房管处和被告均要求维持原判。宁波市中级人民法院2012年1月5日开庭后，于1月18日作出（2011）浙甬民二终字第825号判决书维持原判。2012年1月5日后，原告在《协议书》上签字，被告未收到有原告签字的《协议书》。
2012年3月12日，原告根据相关公房租赁政策，通过房改，购入涉案房屋，取得的权证载明涉案房屋为原告单独所有。2012年3月31日，被告诉至本院，请求判令原告腾出涉案房屋。原告于答辩期间提出反诉，要求按《协议书》履行。本院于2012年5月31日作出（2012）甬北民初字第382号民事判决书，支持被告的诉讼请求，判令原告向被告腾退涉案房屋，同时告知原告就其反诉部分另行起诉。2012年11月29日，原告书面通知被告出售房屋，履行《协议书》，并于2012年12月14日诉来本院。
本院认为：合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。有以下情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
本案中，被告签了字的《协议书》，是一种要约。
本案争议焦点一是：被告发出的要约是否失效。原告认为否，被告认为是。本院认为，要约失效。
理由一，原告拒绝要约的通知到达了被告。被告签了字的《协议书》委托证人包某戊送交原告签字，原告拒绝签字，该意思表示通过包某戊第一时间传达给了被告。之后，原告又多次以自己行动表示拒绝要约，该意思表示每一次都到达被告：1.原案一审第一次庭审时原告出示其未签字的《协议书》作为对被告不利的证据；2.原案一审第一次庭审调解程序中原告“请求法院按房改政策依法判决”，即要求判决解除房管处与被告间的公房租赁合同。由于原案是在原告坚持下房管处起诉形成，房管处起诉的证据材料除基本全部由原告提供，故虽原告只是原案第三人，在原告同意和协调之下，房管处完全会予以撤诉，或者不撤诉，在原告作出同意按《协议书》处理的意思表示后，调解结案也是符合被告及其兄弟姐妹要约内容的，原告上述行为，却直接导致原案不可能通过撤诉或调解结案。
理由二，原告对要约的内容作出了实质性变更，成为对被告的新要约。被告要约为：“涉案房屋…房改后…出售给第三方，出售后所得全部金额由原、被告平均分配，在此分配基础上被告再付原告5万元。”原告在2011年10月17日原案一审第二次庭审调解程序中的表述是：“要么包月仙买了公房后卖给我，我按市场价拿出一半的钱给她；要么购房钱先由包月仙支付，房子价格一半先付给我。按照2011年8月13日《协议书》。”对比之下，被告要约内容明确具体，原告表述则有两种选择，其一对《协议书》内容在报酬或价款的履行期限和方式上作了变更。合同法规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式等的变更，是对要约内容的实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。所以原告对要约的内容作出了实质性变更，是新要约。
理由三，被告依法撤销了要约。合同法规定，在受要约人发出承诺通知之前，撤销要约的通知到达受要约人的，要约可以撤销。在原告于2011年10月17日原案一审第二次庭审时作出新要约前，被告要求回去商量再定，再定内容无非三个，其一决定是否同意调解，其二决定是否按原《协议书》方案调解，其三决定其他方案，之后虽无被告决定哪种内容的记载，但原案是在原告信访投诉对江北房管处造成压力的情况下江北房管处起诉形成，被告如果在原告提出的两个方案中作出选择，与原告达成一致意见，江北房管处也不会有异议。所以在原告同意的前提下，被告不同意的意思表示与之后判决结案的结果存在直接的因果关系，本院可认定被告是在2011年10月17日后至2011年11月8日原案判决前明确拒绝再按《协议书》调解，作出撤销要约意思表示的。而原告是在原案二审庭审后即2012年1月5日后在《协议书》上签字，并在2012年11月29日发出律师函催告被告按《协议书》履行的，即原告作出承诺和发出承诺通知时间迟于被告撤销要约时间，要约可以依法撤销。被告主张原案一审第一次庭审2011年8月22日已撤销要约，因该次庭审笔录并无明显体现，本院不予采纳。
本案争议焦点二是：本案原、被告间的卖房款分配合同是否成立并生效。原告认为是，签字的前后不影响协议效力。被告认为否。本院认为，原告主张的法律依据是合同法第三十二条的规定，合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”但该条规定的理解和适用，要与合同法第二十五、第二十六条“承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立”的规定结合起来进行。合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为，本案原、被告始终未达成一致的真实意思表示，被告先发要约，原告拒绝，原告后作出新的要约，被告拒绝，原告2012年1月5日后再在强行取得的失效的《协议书》要约上签字，但该承诺行为未通知到被告，也未得到被告认可，不是有效的承诺行为。合同法另有规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，但原告在《协议书》上在签字或盖章之前之后，都没有履行协助撤诉或类似的促使三方达成和解协议的主要义务，故双方间合同始终未成立。
综上所述，合同尚未成立，当事人关于本案合同性质是否赠与合同等其他主张，与本案纠纷解决无直接关联，本院不予一一论述。要约失效，要约人不再受要约约束。双方间合同始终未成立，被告拒绝履行《协议书》内容，有事实和法律依据，原告要求被告继续履行，本院不予支持。即使合同成立，从《协议书》表述和证人证言分析，原告的协助撤诉义务也应先于被告的给付义务履行，由于原告未履行协议中约定的协助撤诉义务，被告可以行使先履行抗辩权，拒绝履行己方给付义务。但是，涉案房屋在被告2012年3月通过办理房改手续取得所有权证之前，性质一直为国有公房，原告作为被告同胞妹妹，从1999年年底起至今长期居住在涉案房屋中，一直代为缴纳租金，进行使用与管理，故在被告要求原告出屋的请求得到支持的前提下，被告应对原告予以适当经济补助。具体金额，根据本案实际情况，本院酬定由被告补偿原告20万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：
一、被告包月仙于本判决生效后三十日内一次性补偿原告包亚仙从宁波市江北区鸿茂巷10号203室房屋中腾退搬迁的经济损失20万元；
二、驳回原告包亚仙其他诉讼请求。
本案受理费5050元，减半收取2525元，由原告包亚仙负担505元，由被告包月仙负担2020元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃处理。
审 判 员 欧金铨
二０一三年三月十一日
代书记员 孙丽娜