浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初136号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人金利敏，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月1日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人吴剑亮，浙江双塔律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以温永检公诉刑诉（2016）138号起诉书指控被告人金利敏犯诈骗罪，于2016年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年2月18日、3月30日二次公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员陈双河出庭支持公诉，被告人金利敏及其辩护人吴剑亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，2009年下半年至2010年上半年期间，被告人金利敏因其村中房屋拆迁而获得位于永嘉县上塘镇三元堂村的安置房3套，后从其弟弟金某甲处购买了2套安置房。2009年12月至2010年3月期间，被告人金利敏先后将其中4套安置房卖给了徐某、谢某、周某、林海杰四人，并为这四人办理了房屋产权证。之后，被告人金利敏在仅剩1套安置房的情况下，虚构自己的安置房还很充裕的事实，于2010年4月14日同时与被害人金某乙、金某庚签订房某乙，共收取金某乙、金某庚人民币99万元。2010年4月21日、5月22日，被告人金利敏在5套安置房已全部卖光的情况下，又隐瞒该真相继续与被害人李某甲、李某乙签订房某乙，并各收取李某甲、李某乙人民币48万元。直到安置房摸文时，上述几名被害人才得知被告人金利敏实际上只有5套安置房，且其中4套安置房已经卖给他人，于是要求被告人金利敏退还房款。后被告人金利敏退还金某乙、金某庚人民币15万元，退还李某甲人民币35万元，退还李某乙人民币20万元。
对于以上指控，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人金利敏以非法占有为目的，诈骗他人财物共计人民币125万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。
被告人金利敏辩解其不存在明知无法履行合同继续与他们签订合同，不构成诈骗罪。其辩护人提出，指控被告人金利敏犯诈骗罪的证据不足，现有证据不能证明金利敏有诈骗的主观恶意；如果法院认定金利敏构成诈骗罪，其与金某乙、金某庚签订合同时仍持有一套房屋指标，具有履行能力，本案的涉案金额应扣除一套房款金额49.5万元，认定诈骗数额为75.5万元。
经审理查明，2009年下半年至2010年上半年期间，被告人金利敏因其村中房屋拆迁而分得位于永嘉县上塘镇三元堂村的3套安置房指标，后从其弟弟金某甲处购买了2套安置房指标。2009年12月至2010年3月期间，被告人金利敏先后与徐某、谢某、周某、林海杰四人分别签订房屋指标及套房转让合同。被告人金利敏隐瞒其仅剩1套安置房的事实，虚构自己的安置房还很充裕，于2010年4月14日以49.5万元的转让价先后与金某乙、被害人金某庚签订房屋指标及套房转让合同书，共收取二人购房款人民币99万元；后又于2010年4月21日、5月22日先后与被害人李某甲、李某乙签订房某乙，并各收取李某甲、李某乙夫妇人民币48万元。2014年2月份安置房抓阄时，众被害人才得知被告人金利敏实际上只有5套安置房，要求金利敏退还房款。2014年12月29日，被告人金利敏将上述5套安置房中其名下的2套安置房又抵押给银行借款85万元用于偿还个人债务。案发前，徐某、谢某、周某、林海杰四人共补偿被告人金利敏房款差价60万元并代其偿还部分银行贷款后，金利敏协助四人办理了相应的房屋过户手续。被告人金利敏已退还金某乙、金某庚人民币各7.5万元，分别退还李某甲、李某乙人民币35万元、20万元。
上述事实，有公诉机关提供、本院依职权调查取得，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人金某庚的陈述，证明2010年4月14日，自己和姐姐金某乙二人分别以49.5万元的价格向被告人金利敏购买安置房各一套，已付清房款，至房子抓阄时自己才得知金利敏房子数量不够，但金利敏一直说房子还有的，但其一直不肯将房子过户给自己和金某乙，后自己和金某乙共收到金利敏的退款15万元。
2、被害人李某甲的陈述，证明自己于2010年4月21日与被告人金利敏签订合同购买安置房并支付48万元，至2013年11月自己才知道金利敏将手中的6套安置房卖给了9个人，自己便要求退钱，后收到金利敏的35万元退款，至今仍有13万元购房款未退回，自己也没取得房子产权。
3、被害人李某乙的陈述，证明其妻子叶彩萍于2010年5月22日与被告人金利敏签订合同购买安置房并支付48万元，后在房子抓阄当天过去8户人家，才发现金利敏只有6套房，房子分不到了自己才知道被诈骗，后金利敏退了20万给自己，自己没有取得房产证以及妻子叶彩萍买房均是与自己协商过。
4、证人金某乙的证言，证明2010年4月14日，自己和弟弟金某庚二人分别以49.5万元的价格向被告人金利敏购买安置房各一套，后已付清房款；至房子抓阄时自己才得知金利敏只有6套房卖给9个人，金利敏办理房产证后没有把房子过户给自己和金某庚，自己与金某庚各收到7.5万元退款。
5、证人周某、徐某、谢某的证言，证明其三人与林海杰为生活居住需要于2009年12月至2010年3月期间分别与被告人金利敏签订买房协议并已支付相应房款，至2014年2月份房子抓阄分配时，其四人得知金利敏将6套房子卖给了9个人，金利敏一直不愿将房子过户给其四人，其四人于2015年年初补差价60万及帮金利敏还清银行贷款后才将四套房子过户到各自名下。
6、证人金某甲的证言、房某甲，证明金某甲系被告人金利敏的弟弟，其分得2套安置房后于2009或2010年时有全权委托金利敏办理卖房事宜。
7、证人金某丙、戴某的证言，证明2010年左右，被告人金利敏的叔叔金某丙经被告人金利敏介绍将手头的一套安置房转卖给戴某，金某丙与戴某于2010年7月签订了购房协议。
8、证人金某丁的证言，证明其系嶂岙村村书记，证明被告人金利敏和金某甲各分得3套、2套安置房，2014年2月份房子抓阄时金利敏共摸了6套房，其听金利敏说金某甲的2套和叔叔的1套房子已归他所有。
9、证人金某戊、金某己的证言，证明其二人没有与被告人金利敏签订合同或收取定金，也没有委托金利敏帮其二人出售房子，也没有介绍金利敏去其他人处买房。
10、抓获经过，证明金利敏的归案情况。
11、房某乙书、房屋指标及套房转让合同，证明徐某、谢某于2009年12月15日均以45万元的价格向被告人金利敏各购买安置房1套；周某、林海杰于2010年3月2日分别以45万元、48.1万元的价格向金利敏各购买安置房1套；金某乙、金某庚于2010年4月14日均以49.5万元的价格向金利敏各购买安置房1套；戴某于2010年7月11日以23万元价格向金某丙购买安置房1套。
12、收条，证明被告人金利敏收取购房款的情况。
13、浙江稠州商业银行股份公司个人创业借款合同及最高额抵押合同、贷款、还款记录，证明被告人金利敏于2014年12月29日向浙江稠州银行借款85万元，并以其名下的北城街道金穗景苑3幢203室、2幢401室作抵押，以及后续的贷款、还款记录。
14、收款收据，证明被告人金利敏于2010年3月3日交付建房款25万元的事实。
15、调解书，证明2014年12月18日，被告人金利敏与金某庚、金某乙就退还购房款问题进行调解的情况。
16、房屋权属登记信息查询证明，证明经查询，北城街道金穗景苑5幢403室房屋产权人为金利敏；金穗景苑3幢203室房屋产权人为谢某，原产权人为金利敏；金穗景苑2幢401室房屋产权人为林海杰，原产权人为金利敏；金穗景苑3幢201室房屋产权人为徐某，原产权人为金某甲；金穗景苑3幢204室房屋产权人为林晶杰，原产权人为金某甲。
17、民事调解书，证明2015年3月13日，谢某、徐某与被告人金利敏达成民事调解协议。
18、民事起诉状，证明2015年3月份，叶彩萍、金某庚、金某乙起诉要求被告人金利敏退还房款及利息；李某甲起诉要求金利敏履行二人之间房屋买卖合同并协助完成过户。
19、永嘉县人民法院移送函，证明2015年7月27日，永嘉县人民法院将本案移送永嘉县公安局处理。
20、结婚、离婚登记档案，证明被告人金利敏与谢晓丹于2007年7月30日登记结婚，2013年5月13日登记离婚。
21、电话查询记录，证明经电话询问周某，周某称2010年3月2日与金利敏签订购房协议后一直未取得房屋，后起诉至法院，经协商，金利敏将金穗景苑3幢204室分配给她，后其又将该房屋出售给林晶杰。
22、电话查询记录，证明经电话询问金某乙、金某庚，二人均称系同一天与被告人金利敏签订合同，后退回购房款15万元，二人各退回一半。
23、谈话笔录，证明金某乙与金某庚向被告人金利敏各购买一套房子，共支付99万元，当天系金某乙先与金利敏签订合同。
24、情况说明，证明被告人金利敏提及的准备向其购买房子指标的陈光义，经公安机关多次通知后仍不配合调查。
25、前科查询记录，证明被告人金利敏无其他违法犯罪记录。
26、身份证明，证明被告人金利敏的身份情况。
对于被告人金利敏及其辩护人提出，指控被告人金利敏无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪的意见。本院认为，根据被害人的陈述、证人证言、房某乙、借款、抵押合同等证据之间能够相互印证，足以认定以下事实：1、被告人金利敏在安置房已全部卖完的情况下，又先后与被害人金某庚、李某甲、李某乙签订合同并收取相应款项；2、2014年2月，各被害人发现被骗后要求分房或退款，金利敏以会分给其房子为由拖延退款，至2015年7月8日立案时也未能对三被害人交付安置房或者全额退款，期间还将其名下二套安置房用于抵押借款偿还个人债务等事宜，而现有证据并不能证明金利敏后续有获得其他安置房指标或获得授权买卖安置房的事实。综上，被告人金利敏明知无履行能力，仍隐瞒真相、虚构事实，骗取多名被害人财物至今无法退还，其行为符合诈骗罪的构罪要件，相应辩解及辩护意见不予采信。
对于本案诈骗金额问题。本院认为，被告人金利敏与金某乙、金某庚签订合同时仍持有一套房屋指标，对先签订的金某乙宜认定仍具有履行能力，本案的涉案金额应扣除金某乙交付的金额49.5万元，退回金额中也应扣除金某乙的退回款项人民币7.5万元，认定诈骗数额为83万元（49.5＋48＋48-7.5-35-20）。
本院认为，被告人金利敏以非法占有为目的，采用欺骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金利敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币6万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月1日起至2025年7月31日止。）
二、责令被告人金利敏退赔违法所得人民币83万元，返还被害人金丰平人民币42万元、李玉昆人民币13万元、李长兴、叶彩萍人民币28万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞玲玲
人民陪审员 刘纪德
人民陪审员 陈衍微
二〇一六年三月三十日
书 记 员 卢 琼