贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民三终字第31号
上诉人（一审被告）：刘晓明，男，汉族，香港居民，住中国香港特别行政区。
委托代理人：舒立，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）展力国际有限公司，住所地：香港九龙湾。
法定代表人：吴汉廷，该公司董事长。
委托代理人：邓铁柱，广东国律律师事务所律师。
上诉人刘晓明因与被上诉人展力国际有限公司（以下简称展力公司）股权转让纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
展力公司向一审法院起诉称：刘晓明未按协议约定履行协议，存在虚假出资、挪用资金、伪造账本、虚列开支等违约行为，请求法院判令解除双方签订的《合作协议》，并要求刘晓明退还其款项共计2303292元，承担本案诉讼费用。
刘晓明答辩称：贵州纳雍宏佳纺织企业有限公司（以下简称宏佳公司）的投资人应当为吴汉廷、郭明义和刘晓明，不应当是展力公司，其不是适格原告，应当依法予以驳回。
一审法院查明：展力公司于2013年7月19日在香港注册成立，法定代表人为吴汉廷。2013年10月9日，展力公司(甲方)与刘晓明(乙方)签订《合作协议》，协议内容为：“1.1甲、乙双方签署此合作协议，刘先生将根据展力公司之要求投入人民币三百万作为展力公司之运营资金，并获分发‘展力公司’10%的股权。1.2刘先生可获得由展力公司特别送出之红股5%加上所占实股10%，即刘先生于展力公司每年年结后可获派发纯利之15%分红。1.3有关以上1.2提出之5%红股，展力公司同意厂房正式运营起计五年内，刘先生可以展力公司成立时合共营运资金人民币叁仟万元计算购回由展力公司所送出5%红股之实股拥有权。如刘先生于五年内不行使回购要求，则代表刘先生自动放弃此红利回购权益。而刘先生仍可保持占有展力公司实股10%及红股5%，并按展力公司每年年结后纯利情况派发红利，而不会拥有5%实股权。2、刘先生签署此协议后同意及承诺最迟于2013年10月31日将他个人所拥有之东莞溢发针织厂（以下简称溢发厂）停止生产运作，结束所有溢发厂及其它有关联之一切业务。刘先生将全身心投入由展力公司全资拥有之新公司运作。3、刘先生之前以私人名义与贵州省纳雍县政府已签订的所有合同、协商等，刘先生同意完全放弃及退出并将所有合同内容之条款及利益归于展力公司，有关合同条款必须与展力公司和贵州省纳雍县政府所签订之最新合约及协议相同，同时溢发厂及其有关联营公司亦不会及不能存在与贵州省纳雍县政府签订任何合同及协商等。4、刘先生在展力公司全资拥有之国内新公司主要职务为负责厂房管理及日常生产运作。5、刘先生同意及承诺在与展力公司合作期间不会以私人及其他公司名义在国内任何地方经营及从事任何有关毛衫及成衣生产、加工及买卖。6、刘先生声明及确认他本人之一切在香港及中华人民共和国的税务及债务问题及责任，一概与展力公司无关。7、本协议自甲乙双方签字后且即时生效。8、本协议未尽事宜，经甲乙双方协商一致，可订立补偿条款。本协议补充条款及附件均为本协议不可分割的一部分，具有同等效力。9、甲乙双方在签署本协议时，对各自的权利、义务、责任清楚明白，并愿按本协议规定执行。如一方违反本协议，另一方有权按本协议规定索赔。10、甲乙双方在履行本协议过程中发生争议，应通过协商解决；协商解决不成的，双方同意依法向中华人民共和国人民法院起诉。”
宏佳公司章程（2014年1月13日制定）第一章总则。第二条：“投资者名称中国香港展力公司有限公司。在中国香港注册。”第四条：“宏佳公司为有限责任公司（香港法人独资），是展力公司投资经营的企业，并以其认缴的出资额承担企业责任。”第二章投资者、公司的名称、法定地址及公司组织。第五条：“展力公司（××）根据《中华人民共和国外资企业法》和中国其他有关法律、法规，在中国贵州省毕节市纳雍县投资设立外资企业有限公司，特制定本章程。”第六条内容：“投资者的名称、法定地址、注册地及法定代表。公司投资者为展力公司，在中国香港登记注册。法定地址香港九龙长沙湾长裕街定丰中心1楼。法定代表人姓名吴汉廷，职务董事长。投资人姓名郭明义，职务董事。投资人姓名刘晓明，职务董事。”第七条：“公司名称贵州纳雍宏佳纺织企业有限公司。”第四章投资总额和注册资本。第十六条：“公司的投资总额为5742万美元。公司投资总额与注册资本的差额部分由股东从境外筹集。公司注册资本的出资方式及期限，按《中华人民共和国公司法》及中国其他有关法律、法规的规定执行。其中现金2000万元人民币；公司注册资本出资人的出资构成表显示吴汉廷出资额900万元，出资比例45%；郭明义出资900万元，出资比例45%；刘晓明出资200万元，出资比例10%。”另外，宏佳公司章程尾部投资者盖章位置只有展力公司盖章。
在合作过程中，展力公司委托吴汉廷于2013年12月13日、2013年12月19日、2013年12月27日、2014年1月13日分别向宏佳公司转款1万元、34万元、30万元、10万元，共计75万元。委托郭明义于2013年12月23日、2014年1月13日、2014年1月23日分别向宏佳公司转款6.968万元、20.2124万元、10.4796万元，共计37.66万元；于2014年1月25日、2014年1月26日、2014年1月28日分别向刘晓明转账13.04万元、22万元、5.5876万元，共计40.6276万元；委托郭明义支付购买电缆、缝盘台、五金电器、缝盘机货款共计65.2017万元。宏佳公司未注册成立，未投入生产。双方因资金使用问题发生争议后，吴汉廷、郭明义以宏佳公司名义向贵州省纳雍经济开发区书面反映，同时以个人名义向纳雍县委领导反映。之后各自将其机器设备拖走。另外，刘晓明在纳雍经济开发区投资设立有溢发针织厂。一审庭审中，双方一致同意解除《合作协议》。
一审法院认为：该案的争议焦点为：一、宏佳公司的投资人是展力公司还是吴汉廷、郭明义和刘晓明；二、吴汉廷、郭明义向宏佳公司和刘晓明转款的行为性质如何认定；三、双方在履行合作协议及设立宏佳公司的过程中是否有违约行为。对于焦点一，宏佳公司的投资人是展力公司。首先，从涉案的《合作协议》可以看出，展力公司设立全新子公司，刘晓明分获展力公司股份，投入新公司工作，而展力公司在内地设立的新公司就是宏佳公司。其次，宏佳公司的章程第二条载明宏佳公司的投资者为展力公司；章程第四条载明宏佳公司为有限责任公司，是香港法人独资，展力公司投资经营的企业；第五条载明展力公司根据《中华人民共和国外资企业法》和我国其他有关法律、法规，在贵州省毕节市纳雍县投资设立外资企业有限公司而制定宏佳公司章程。再次，从双方提交的宏佳公司章程上看，投资者签名或者签章只有展力公司，如果刘晓明、郭明义、吴汉廷是股东，章程上投资者签名栏应当有其三人的签字才符合公司法关于公司设立程序中投资者权利义务的规定，而不应该出现展力公司印章。最后，刘晓明认为股东是郭明义、吴汉廷、刘晓明三人的依据主要是章程的第六条和第十六条，从第六条的内容看，该条实际是在说明投资者展力公司的基本情况，即说明投资者展力公司的法定代表人是吴汉廷，另外两个投资者是郭明义和刘晓明，其文义并非是规定郭明义和刘晓明是宏佳公司的投资者；至于第十六条的内容，该条虽然有“公司注册资本出资人的出资构成吴汉廷出资额900万元，出资比例45%，郭明义出资900万元，出资比例45%，刘晓明出资200万元，出资比例10%”，但是展力公司对此进行了合理解释，即刘晓明分获展力公司股份，由展力公司投资设立宏佳公司，宏佳公司投资资金由展力公司向股东筹集，该条是展力公司向各股东筹集资金的数额和比例。前述充分说明，宏佳公司的投资人是展力公司而非刘晓明、郭明义、吴汉廷。综合《合作协议》及宏佳公司章程看，其基本脉络就是刘晓明和展力公司合作在贵州纳雍投资建厂，方式就是由刘晓明加入展力公司，再由展力公司作为投资人向其股东募集资金设立宏佳公司，刘晓明负责宏佳公司的管理。
对于焦点二，焦点一已经说明宏佳公司的投资人为展力公司，郭明义、吴汉廷作为展力公司股东，其向宏佳公司和刘晓明转款的目的在于按照《合作协议》的约定设立宏佳公司，应当视为代表展力公司进行投资。
对于焦点三，庭审中，双方均同意解除《合作协议》，故对展力公司解除《合作协议》的诉讼请求予以支持。双方对违约问题有争议。基于合作协议，刘晓明应当积极履行筹建宏佳公司的职责，以筹建宏佳公司需要为限合理使用展力公司投入的资金。展力公司转到宏佳公司账户和刘晓明账户共计有1532876元，但刘晓明至今不能提供证据证明已经合理支出。据此，应当认定刘晓明不正当使用资金，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，现合作协议已经解除，且刘晓明没有证据证明其合理支出展力公司投资资金1532876元，其应当偿还展力公司1532876元。至于展力公司购买电缆、缝盘台、五金电器、缝盘机的货款652017元，系其自行支出，且争议发生后双方各自已经将机器设备拖走，与刘晓明无涉。
综上，一审法院认为展力公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、解除展力公司与刘晓明于2013年10月9日签订的《合作协议》；二、刘晓明自判决生效之日起十五日内偿还展力公司1532876元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由展力公司承担7200元，由刘晓明承担18000元。
一审宣判后，刘晓明不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、查明本案相关事实后予以依法改判，或发回重审。理由为：1、一审法院未能向其释明双方当事人之间履行的是《合作协议》还是宏佳公司章程，导致其举证不利。2、宏佳公司设立过程中的费用远远超过展力公司投资的1532876元及其购买电缆、缝盘台、五金电器的货款652017元，对于宏佳公司的设立费用应由展力公司与其按照《合作协议》约定的份额各自承担。
被上诉人展力公司法定期间未予答辩，庭审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉、维持原判。
为支持其诉请，刘晓明在二审中提交了如下证据：1、发票、收据（共12页），证明其为运营宏佳公司支付的汽油费、过路费等费用44390.00元；2、送货单、收据（共2页），证明其支付的广告牌、职工工伤医疗费32064.00元；3、电费发票（共7页），证明支付电费3316元；4、发票（共7页），证明支付汽油费、宽带费20216.55元；5、收据（共1页），证明支付棉线款114400.00元；6、发票、收据（共5页），证明支付运费118753.50元；7、收据（共1页），证明支付火炉、蜂窝煤等费用2400元；8、发票、收据（共1页），证明支付修理费、搬运费1900.00元；9、收据（共35页），证明支付生活费56422.00元；10、收据（共5页），证明支付广告费、快递费14945.00元；11、调解协议书1份，证明因装修宏佳公司厂房，支付装修公司装修款30万元。以上款项合计708807.05元。
展力公司发表质证意见认为，首先，收据不符合我国关于企业开支必须凭发票入账的规定，不能作为宏佳公司的支出。其次，宏佳公司未购入车辆，不可能产生相应的费用；其三，在宏佳公司的员工名单中，并无“杨涛”此人，且公司尚未开展经营，不可能发生工伤事故；其四，公司尚未生产，不应当有购买棉线的需求；其五，对于其余发票，均属于刘晓明虚构的支持或是其用于自己开发的溢发针织厂，不应当属于宏佳公司的支出；其六，第11项证据调解协议书中的第五条写明贵州纳雍经济开发区支付款项的对象是溢发针织有限公司，与本案无关。综上，对刘晓明提交的上列证据均不予认可。
本院对上述证据综合认证如下：1、对于刘晓明提交的证明其支付汽油费、过路费、广告牌费、职工工伤医疗费、电费、生活费、修理费、搬运费、火炉、蜂窝煤等费用的收据和发票，因均未显示支付人为宏佳公司，也无证据证明上述费用的产生与设立宏佳公司相关，与本案事实缺乏关联性，故本院对上述证据不予认定；2、对于宽带费发票，其出具单位为中国移动通信集团贵州有限公司毕节分公司，其上记载用户单位为纳雍宏佳纺织企业有限公司，账单结算时间为2014年2月21日，金额为9600元。虽展力公司对该发票不予认可，但其上有中国移动通信集团贵州有限公司毕节分公司的发票专用章，且票据出具的时间是在宏佳公司制定的章程之后，故本院对其真实性、合法性及关联性予以认定。3、对于购买棉线的收据，虽其内容为“收到贵州宏佳纺织企业有限公司交来棉线4吨×28600元/吨=114400元”，但其出具的日期为2013年11月10日，早于宏佳公司章程制定的时间，刘晓明也未能解释棉线的用途，故与本案不具关联性，本院不予认定。4、对于运费收据，虽写明“收到宏佳纺织企业有限公司4车运费，共计71200元，17800/车”，但收据出具的时间是2013年10月10日，早于宏佳公司章程制定的时间，且该收据上无任何签章，缺乏真实性和关联性，本院不予认定；5、对于调解协议书，有包括深圳市金的装饰设计工程有限公司和纳雍经济开发区投资促进局的签章，本院对其真实性予以认定，但刘晓明未提供证据证明其已代表宏佳公司将上述调解协议书中所记载的装修余款16万元实际支付给深圳市金的装饰设计工程有限公司，故该调解协议与本案不具关联性，本院不予认定。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：
根据展力公司提交的公司周年申报表第79页记载，2014年4月2日刘晓明已将其在展力公司所有的股份转让给吴汉廷和郭明义。第75和80页记载吴汉廷、郭明义为展力公司董事。
本院认为：
展力公司与刘晓明签订的《合作协议》名为合作，但其实质法律关系为刘晓明投入资金购买展力公司股份，即与展力公司股东吴汉廷、郭明义之间发生股权转让，以及刘晓明作为展力公司股东应享有的权利和义务。因此，本案案由应定为股权转让纠纷，一审法院将案由定为解除合同纠纷不当，本院予以纠正。因展力公司为香港企业、刘晓明为香港居民，故本案具有涉港因素，属涉港案件。因本案双方当事人一致选择适用内地法律解决争议并对管辖无异议，一审法院据此管辖并适用内地法律审理本案正确，本院予以确认。
本案的争议焦点为：案涉《合作协议》经展力公司与刘晓明协商一致解除后，相应的法律后果如何确定。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本案双方当事人在一审庭审中均同意解除《合作协议》，且于2014年4月2日，刘晓明已将其名下的展力公司的股份转回给吴汉廷和郭明义，该协议已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，案涉合同解除后，对于展力公司为设立宏佳公司向宏佳公司及刘晓明的汇款中尚未支出的部分，实际管理人刘晓明应当返还给展力公司。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据刘晓明向本院提供的票据，可以认定宏佳公司支出宽带费9600元。该费用应当从展力公司向宏佳公司及刘晓明的汇款金额中扣除。对于其余刘晓明主张但未提出证据予以证实的费用，本院不予认定。对于一审法院认定展力公司购买电缆、缝盘台、五金电器、缝盘机的货款共计652017元的事实，由于双方当事人对该事实均无异议，本院依法予以确认，该笔款项不再计入公司设立时发生的费用之中。刘晓明上诉称对于设立公司花费的费用，应当根据双方当事人在《合作协议》中约定的份额占比，各自承担相应的部分。但双方在《合作协议》中确定刘晓明可以分获的是展力公司10%的股份和5%的红股，而不是宏佳公司的股权，不能约束宏佳公司设立费用的分担。故对于刘晓明的该上诉请求和理由本院不予采纳。综上所述，《合作协议》解除后，刘晓明应当返还展力公司1523276元。
综上，刘晓明的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。因刘晓明在二审中提供了新证据，致使一审判决认定的事实发生变化，本院对一审判决予以改判，不属一审判决错误。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）维持贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第10号民事判决第一项，即解除展力公司与刘晓明于2013年10月9日签订的《合作协议》；
（二）变更贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第10号民事判决第二项为上诉人刘晓明退还被上诉人展力公司人民币1523276元；
（三）驳回展力国际有限公司的其他诉讼请求;
（四）驳回刘晓明的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25200元，按一审判决执行。二审案件受理费25200元，由上诉人刘晓明负担18000元，被上诉人展力国际有限公司负担7200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷蕾
助理审判员 肖瑶
助理审判员 白帆
二〇一六年五月二十日
书 记 员 张玥