广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终495号
上诉人（原审原告）：珠海市锦龙混凝土有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：贺友明，执行董事。
委托代理人：李乐华，广东运胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司珠海分公司，住所地：珠海市。
负责人：张卫平，总经理。
委托代理人：邱成亮，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所。
委托代理人：樊华胜，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所。
被上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地：湖北省武汉市洪山区。
法定代表人：罗宏，董事长。
委托代理人：邱成亮，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所。
委托代理人：樊华胜，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所。
上诉人珠海市锦龙混凝土有限公司（以下简称锦龙公司）因与被上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司珠海分公司（以下简称中建三局珠海分公司）、中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建三局公司）买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法民二初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙永红担任审判长、代理审判员崔拓寰、李苗参加的合议庭进行了审理，书记员林粤锴担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院查明，锦龙公司与中建三局珠海分公司于2011年4月25日签订《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》，约定：锦龙公司向中建三局珠海分公司供应混凝土用于珠海华润包装材料有限公司聚脂工程，交货地点为石油化工专区，总计数量约为6000立方米，货款金额按实际方量最终结算；价格：C10每立方230元，C15每立方240元，C20每立方250元，C25每立方260元，C30每立方270元，C35每立方285元，C40每立方300元，C45每立方300元；抗渗砼P6-P8每立方增收10元，抗渗砼P10-P12每立方增收12元，抗折砼每立方增收15元，加膨胀剂UEA每立方增收45元，早强砼每立方增收15元，细石砼每立方增收10元，水下桩每立方增收20元；如原材料价格上下浮动超过5%，双方另行协商砼单价；按每月实际供货量为一结算批次，每批结算后中建三局珠海分公司应在10天内向某公司付清本批次已结算砼款总额的70%，剩余30%砼款待28天强度报告出来后3个月内付清；若中建三局珠海分公司不能按合同规定的方式办理结算或支付货款时，锦龙公司有权停止供货，并从货款拖欠之日起，每日按所欠货款总额千分之一的标准向中建三局珠海分公司计收滞纳金。
合同签订后，锦龙公司开始向中建三局珠海分公司供货。双方共同确认锦龙公司于2011年2月10日至2012年12月29日期间向中建三局珠海分公司供应混凝土49，854立方。双方对混凝土的计算单价以及总额有争议，但对中建三局珠海分公司已付款项为13，504，750元的事实不持异议。
中建三局珠海分公司于2015年9月10日向原审法院提交的《供应商明细账》载明：C10供货852.5立方，C10细石345立方，C15供货1673立方，C20供货3031.5立方，C20细石供货2092立方，C25供货1362立方，C25细石供货1564.5立方，C25P6供货309立方，C30供货20162.5立方，C30S6供货105.立方，C30细石供货434.5立方，C30抗渗P610立方，C30早强1287.5立方，C30P4供货1112立方，C30P6供货848立方，C35供货10997.5立方，C35细石供货164.5立方，C35早强供货184.5立方，C35抗渗P6供货64立方，C40供货2861立方，C45供货488立方，锦龙公司对该明细账载明的每个型号供应的混凝土方量不持异议。锦龙公司对该明细账单价、货款金额不予认可，认为双方在履行合同过程中，混凝土价格有所调整，且中建三局珠海分公司制作的明细账中未记载添加膨胀剂的情况，亦未将膨胀剂的增价款计入货款中，而中建三局珠海分公司于2015年8月28日提交的《供应商明细账》中承认了添加膨胀剂的事实，锦龙公司的供货总额应为13，945，807元。锦龙公司提交了由珠海市建筑业协会商品混凝土分会于2011年8月18日、2012年3月26日出具的《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、落款时间为2012年3月27日的《混凝土价格调整确认函》、落款时间为2013年10月9日的《总货款、支付款确认表》、部分送货单用以证明其主张。《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》载明混凝土的单价自2011年8月4日起在原价的基础上每吨提价20元，自2012年3月20日起每吨再次提价20元，“各会员单位应主动与施工单位协商，讲明实情，进行相应调价”。《混凝土价格调整确认函》需方一栏空白，没有加盖任何印章。《总货款、支付款确认表》仅记载每月供应混凝土的总方量、总金额以及中建三局珠海分公司已付款情况，未详细记载每种规格型号混凝土的供应方量以及单价。中建三局珠海分公司对《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、《混凝土价格调整确认函》《总货款、支付款确认表》均不予认可，认为根据合同约定，如原材料价格上下浮动超过5%，双方应另行协调砼单价，而锦龙公司未予中建三局珠海分公司协商，中建三局珠海分公司亦从未收到锦龙公司发出的《混凝土价格调整确认函》，因此，锦龙公司所主张的提价没有依据，《总货款、支付款确认表》未载明详细的供货情况，锦龙公司主张的货款总额为13，945，807元亦无依据。
中建三局珠海分公司于2015年8月28日提交的《供应商明细账》“规格”一栏载明的膨胀剂添加情况：2011年6月11日有20立方混凝土添加了膨胀剂，2011年7月5日有575立方混凝土添加膨胀剂，2011年7月7日有1263立方混凝土添加膨胀剂，2011年7月18日有32立方混凝土添加膨胀剂，2011年7月23日有476立方混凝土添加膨胀剂，2011年8月13日有1142立方混凝土添加膨胀剂，2011年8月15日有146立方混凝土添加膨胀剂，2011年9月22日有1273立方混凝土添加膨胀剂，2011年10月5日有203立方混凝土添加膨胀剂，2011年10月15日有316立方混凝土添加膨胀剂，2011年10月17日有224立方混凝土添加膨胀剂，2011年10月30日有217立方混凝土添加膨胀剂，2011年10月31日有297.5立方混凝土添加膨胀剂，2011年11月1日有22立方混凝土添加膨胀剂，2011年12月12日有9立方混凝土添加膨胀剂，以上共计6215.5立方。庭审过程中，中建三局珠海分公司对该明细账记载的添加膨胀剂内容不予认可，主张该明细账“规格”一栏是根据锦龙公司的送货单载明的内容填写的，不能证明双方在履行涉案合同过程中添加了膨胀剂，事实上，锦龙公司从未在混凝土中添加过膨胀剂。为此，中建三局珠海分公司提交了其员工杨某甲的手机短信、卓某出具的《证明》用以证明其该项主张。杨某甲的手机号码为137××××6677，手机短信内容载明其曾于2015年9月9日、9月10日与“139××××8555”号码有信息往来，“139××××8555”号码于2015年9月9日中午12：45向杨某甲发出的信息内容为“杨某乙，我是锦龙冯某甲，如果我拿不回货款49万，我会去华润包装说明你们没加膨胀剂一事，造成质量问题”。中建三局珠海分公司主张“139××××8555”号码的使用人是中建三局珠海分公司的副总经理冯某乙所使用，锦龙公司对此不予认可。中国移动通信集团广东有限公司珠海分公司出具的手机使用人信息以及该手机号码于2015年9月9日、9月10日的短信往来记录载明：139××××8555的使用人为冯某乙，身份证号码为××，该号码于9月9日、9月10日向杨某甲使用的137××××6677发送了信息，发送时间与中建三局珠海分公司提供的手机信息时间一致。《在职人员缴费花名册》载明冯某乙（身份证号码为××）是锦龙公司的员工。卓某出具的《证明》与案有关内容为：本人是锦龙公司业务员，于2011年4月代表锦龙公司与中建三局珠海分公司签订合同，本人全程跟踪混凝土供应情况，中建三局珠海分公司向某公司提出不添加膨胀剂，在结算时按实际发货强度等级结算，并要求锦龙公司配合出具有关发货单及相关资料为膨胀剂混凝土。原审法院询问中建三局珠海分公司为何不申请卓某出庭作证，其称“卓某不愿意出庭作证，理由是其和锦龙公司之间存在关联”。
另查明，中建三局珠海分公司系中建三局公司设立的分公司，不具有独立的法人资格。
以上事实有《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》、2011年8月28日提交的《供应商明细账》、2015年9月10日提交的《供应商明细账》等及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，锦龙公司与中建三局珠海分公司签订的《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。锦龙公司向中建三局珠海分公司供应了货物，中建三局珠海分公司理应付款。双方对锦龙公司供应混凝土49，854立方不持异议，锦龙公司对中建三局珠海分公司于2015年9月10日提交的明细账中载明的每个规格型号的方量不持异议，原审法院对此予以认定。
一、关于锦龙公司能否依据《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、《混凝土价格调整确认函》提高混凝土单价问题
锦龙公司与中建三局珠海分公司签订的混凝土购销合同约定“如原材料价格上下浮动超过5%，双方另行协商砼单价”，该条款对双方均有约束力。而《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》是行业协会调价文件，不是双方形成的合意，且文件中亦明确载明会员单位应主动与施工单位协商进行相应调价，因此，该通知的调价内容对中建三局珠海分公司不具有约束力。锦龙公司主张曾向中建三局珠海分公司发出《混凝土价格调整确认函》，但该函需方一栏空白，无法证明锦龙公司已向中建三局珠海分公司发出，锦龙公司未能提供证据证明其就调价问题与中建三局珠海分公司协商并达成一致，因此，锦龙公司不能依据《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、《混凝土价格调整确认函》提高混凝土单价，双方应根据涉案购销合同约定的单价进行结算。
二、关于6215.5立方混凝土是否添加了膨胀剂问题
中建三局珠海分公司于2015年8月28日提交的《供应商明细账》“规格”一栏载明共计6215.5立方混凝土添加了膨胀剂，中建三局珠海分公司对该明细账记载的添加膨胀剂内容不予认可，主张该明细账“规格”一栏是根据锦龙公司的送货单载明的内容填写的，不能证明添加了膨胀剂。为此，中建三局珠海分公司提交了手机短信、卓某出具的《证明》用以证明其该项主张。原审法院认为，首先，手机短信内容载明锦龙公司的员工冯某乙于2015年9月9日、9月10日向中建三局珠海分公司的员工杨某甲发送了短信，其中一条信息称“杨某乙，我是锦龙冯某甲，如果我拿不回货款49万，我会去华润包装说明你们没加膨胀剂一事，造成质量问题”，锦龙公司对其冯某乙的上述行为不能作出合理解释；其次，锦龙公司签订涉案购销合同的签约代表卓某出具的《证明》称“中建三局珠海分公司向某公司提出不添加膨胀剂，在结算时按实际发货强度等级结算，并要求锦龙公司配合出具有关发货单及相关资料为膨胀剂混凝土”，该证言与上述手机短信内容相互印证；综上，原审法院对中建三局珠海分公司提交的手机短信内容、卓某出具的《证明》予以采信，对中建三局珠海分公司主张的混凝土中未实际添加膨胀剂的事实予以采信。锦龙公司要求将膨胀剂的增价款计入货款中，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
三、关于中建三局珠海分公司欠付的货款总额
如前所述，原审法院对锦龙公司主张的调价以及膨胀剂的增价款均不予采信，则49，854立方混凝土的相应货款为13，589，447.5（详见附表），中建三局珠海分公司已支付货款13，504，750元，尚欠货款84，697.5元未付，因此，锦龙公司要求中建三局珠海分公司向其支付货款454，822元，原审法院对84，697.5元予以支持，对超出部分不予支持。
四、关于中建三局珠海分公司是否应向某公司支付违约金
中建三局珠海分公司迟延付款，理应依约向某公司支付违约金。锦龙公司主张按涉案购销合同约定的每天千分之一的标准计算违约金，过分高于其实际损失，且中建三局珠海分公司已明确请求原审法院对违约金的标准予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原审法院酌情予以调整，违约金按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算为宜。关于违约金起算时间，锦龙公司最后一次供货时间为2012年12月29日，根据合同约定，中建三局珠海分公司应于混凝土28天强度报告出来后3个月内即2013年4月26日前付清货款，因此，锦龙公司主张自2013年4月28日计算违约金，符合合同约定，原审法院予以支持。
五、关于中建三局公司的责任问题
根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中建三局珠海分公司系中建三局公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，其民事责任应由中建三局公司承担。因此，锦龙公司要求中建三局公司对中建三局珠海分公司的债务承担付款责任，有事实及法律依据，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，原审法院判决如下：一、中建三局第二建设工程有限责任公司珠海分公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海市锦龙混凝土有限公司支付货款人民币84，697.5元；二、中建三局第二建设工程有限责任公司珠海分公司于判决发生法律效力之日起七日内向珠海市锦龙混凝土有限公司支付违约金（违约金计算方法：以人民币84，697.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2013年4月28日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、中建三局第二建设工程有限责任公司对第一、二判项确定的中建三局第二建设工程有限责任公司珠海分公司的债务承担付款责任；四、驳回珠海市锦龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费11，127元，由珠海市锦龙混凝土有限公司负担8892元，由中建三局第二建设工程有限责任公司、中建三局第二建设工程有限责任公司珠海分公司共同负担2235元。
锦龙公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于上诉人能否依据《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、《混凝土价格调整确认函》提高混凝土单价问题。第一，珠海市建筑业协会商品混凝土分会（现更名为珠海市水泥制品行业协会）是受政府委托对本行业实施管理的机构，包括《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、《混凝土价格调整确认函》及上诉人与被上诉人签订的《混凝土购销合同》样本均是由该机构统一制作颁发。其于2011年8月18日和2012年3月26日发布的《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》不是调价文件，而是对原材料（水泥）价格上下浮动已超过5%、供需双方可依合同协商调价的确认；第二，依双方合同约定，“如原材料价格上下浮动超过5%，双方另行协商混凝土单价”。从被上诉人在与上诉人对帐时注明“数量已确认，单价待核定”可看出，《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》及《混凝土价格调整确认函》上诉人是已告知他们，只是有待他们作最后核定，但至今他们没有说明为什么还未核定的理由。违约的是被上诉人。
二、关于6215.5立方混凝土是否添加了膨胀剂问题。首先，在部分混凝土中添加了膨胀剂，这是双方都确认了的事实。被上诉人8月28日向法庭提交的《供应商明细表》及每车次《材料送货单》都能作相应对证。只是上诉人主张是在送货前掺在混凝土中经搅拌后送交的，而被上诉人在2015年9月9日提交的《情况说明》中主张是他们“自行添加”的。但每车次《材料送货单》都是经被上诉人签收，《供应商明细表》也是被上诉人自己统计制定的，且被上诉人将此均作为证据向法庭提交，应作为本案证据，但原判决未予采信；其次，被上诉人提交的卓某出具的《证明》，卓某没有到庭接受质询，不能确定该《证明》确系卓某所写，更不能确信该《证明》所述确是事实。但原判决却对该《证明》予以采信；第三，2015年11月19日开庭时，法庭出具了依职权调取的有关冯某乙身份、手机登记及通话记录的证据，11月20日上诉人即将对该证据的书面《质证意见》送交给合议庭，已对冯某乙的行为“作出了解释”。第四，被上诉人主张接受短信的杨某甲是其单位员工，但没提供证据，原判决也没核实其身份；第五，原判决在没有查清冯某乙短信中所提“没加膨胀剂一事”是否确实、是6215.5立方全部没加还是部分没加或是在此之外的哪一部分没加，即对被上诉人所提交证据确认、又口头否认添加膨胀剂的主张予以采信，难以让人信服。
三、关于中建三局珠海分公司欠付货款总额。第一，依据合同约定及市场原材料价格上涨的事实，上诉人关于合同单价应予上调主张合法有据，原判决对上诉人的主张不予支持是错误的；第二，在部分混凝土中添加膨胀剂，这已是为被上诉人所提交证据所证实了的事实。原判决依据被上诉人补交且不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的证据（冯某乙的短信、卓某的证言）否认这个事实，更是错误的；第三，被上诉人2015年8月28日和9月18日提交的证据都是自认货款总价为13589767.5元，已支付13504750元，尚欠付85017.5元。原判决却偏偏采用被上诉人2015年9月10日所作分类统计的数据认定总货款为135894475.5元、欠付84697.5元，难以让人理解。
锦龙公司请求二审法院：1.撤销原判决第一、二、四判项并依法予以改判；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人中建三局珠海分公司及中建三局公司答辩称：1.原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。除了违约金问题，原审认定事实正确，请二审法院依法维持；2.原审判决对于被上诉人是否违约和支付违约金的问题认定错误，请二审法院依法纠正；3.上诉人的上诉没有事实依据和法律依据。
双方当事人二审均未提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，针对上诉人锦龙公司的上诉意见和被上诉人中建三局珠海分公司及中建三局公司的答辩意见，本院对本案二审争议焦点问题分析如下：
一、关于锦龙公司能否依据《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、《混凝土价格调整确认函》提高混凝土单价问题。
锦龙公司与中建三局珠海分公司签订的混凝土购销合同约定“如原材料价格上下浮动超过5%，双方另行协商砼单价”，该条款对双方均有约束力。《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》是行业协会调价文件，不是双方形成的合意，且文件中亦明确载明会员单位应主动与施工单位协商进行相应调价，一审认定该通知的调价内容对中建三局珠海分公司不具有约束力，符合法律规定。另外，锦龙公司主张曾向中建三局珠海分公司发出《混凝土价格调整确认函》，但该函需方一栏空白，无法证明锦龙公司已向中建三局珠海分公司发出，锦龙公司未能提供证据证明其就调价问题与中建三局珠海分公司协商并达成一致，一审判决认为锦龙公司不能依据《关于水泥涨价妥善调整混凝土销售价的通知》、《混凝土价格调整确认函》提高混凝土单价，双方应根据涉案购销合同约定的单价进行结算，符合合同约定及相关法律规定，处理正确。
二、关于6215.5立方混凝土是否添加了膨胀剂问题。
中建三局珠海分公司于2015年8月28日提交的《供应商明细账》“规格”一栏载明共计6215.5立方混凝土添加了膨胀剂，中建三局珠海分公司对该明细账记载的添加膨胀剂内容不予认可，主张该明细账“规格”一栏是根据锦龙公司的送货单载明的内容填写的，不能证明添加了膨胀剂。中建三局珠海分公司提交了手机短信、卓某出具的《证明》用以证明其该项主张。如原审法院所分析，首先，手机短信内容载明锦龙公司的员工冯某乙于2015年9月9日、9月10日向中建三局珠海分公司的员工杨某甲发送了短信，其中一条信息称“杨某乙，我是锦龙冯某甲，如果我拿不回货款49万，我会去华润包装说明你们没加膨胀剂一事，造成质量问题”，锦龙公司对其冯某乙的上述行为不能作出合理解释；其次，锦龙公司签订涉案购销合同的签约代表卓某出具的《证明》称“中建三局珠海分公司向某公司提出不添加膨胀剂，在结算时按实际发货强度等级结算，并要求锦龙公司配合出具有关发货单及相关资料为膨胀剂混凝土”，该证言与上述手机短信内容相互印证。因此，原审法院对中建三局珠海分公司提交的手机短信内容、卓某出具的《证明》予以采信，对中建三局珠海分公司主张的混凝土中未实际添加膨胀剂的事实予以采信，符合法律规定，处理正确。锦龙公司上诉要求将膨胀剂的增价款计入货款中，证据不足，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
三、关于中建三局珠海分公司欠付的货款总额。
本院对锦龙公司主张的调价以及膨胀剂的增价款均不予采信，则49，854立方混凝土的相应货款为13，589，447.5（详见原审判决附表），中建三局珠海分公司已支付货款13，504，750元，尚欠货款84，697.5元未付，原审法院对84，697.5元予以支持，对超出部分不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，锦龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，127元，由珠海市锦龙混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年五月十二日
书 记 员 林粤锴
附表
序号
规格
方量（立方）
单价（元）
金额（元）
1
C10
852.5
230
196，075
2
C10细石
345
240
82，800
3
C15
1673
240
401，520
4
C20
3031.5
250
757，875
5
C20细石
2092
260
543，920
6
C25
1362
260
354，120
7
C25细石
1564.5
270
422，415
8
C25P6
309
270
83，430
9
C30
20162.5
270
5，443，875
10
C30S6
10.5
270
2835
11
C30细石
434.5
280
121，660
12
C30抗渗P6
10
280
2800
13
C30早强
1287.5
285
366，937.5
14
C30P4
1112
270
300，240
15
C30P6
848
280
237，440
16
C35
10997.5
285
3，134，287.5
17
C35细石
164.5
295
48，527.5
18
C35早强
184.5
300
55，350
19
C35抗渗P6
64
295
18，880
20
C40
2861
300
858，300
21
C45
488
320
156，160
总计
49，854
13，589，447.5