宁夏回族自治区高级人法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民商终字第36号
上诉人（原审被告）河南华通开关制造有限公司，住所地河南省信阳市。
法定代表人郑磊，该公司董事长。
委托代理人郑汉钿，该公司监事长。
委托代理人黄沙，河南天风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏大地丰之源生物药业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川德胜工业园区。
法定代表人齐宁，该公司总经理。
委托代理人郝自宁、唐学文，宁夏辅德律师事务所律师。
原审被告许继电控设备公司，住所地河南省许昌市。
法定代表人ＸＸ，该公司总经理。
上诉人河南华通开关制造有限公司（以下简称河南华通公司）与被上诉人宁夏大地丰之源生物药业有限公司（以下简称宁夏大地公司）、许继电控设备公司（以下简称许继公司）产品质量损害赔偿纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。宁夏大地公司委托代理人唐学文、河南华通公司委托代理人郑汉钿、黄沙到庭参加诉讼。许继公司经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年6月19日，原告宁夏大地公司与被告许继公司签订一份《宁夏大地丰之源生物药业有限公司高压开关柜、变压器（一期）总承包合同》。合同约定，根据宁夏大地公司（需方）提供设计图纸一次性包干价365.2万元。许继公司（供方）所提供的设备必须符合国家、行业、部门�行标准，必须达到国家强制3C认证，施工安装质量达到优良，因质量问题而发生的任何故障由供方负责。供方承担交货前的一切责任和费用，供方应对合同设备进行检验并出具合格证和检验记录说明书，供方应将质量合格和检验记录提供给需方。质保期为自通过最终验收并正式投入使用之日起一年，在质保期内由设备本身质量原因造成的任何损坏，供方免费及时更换，所有设备终身免费维护，跟踪服务。成套设备的安装和调试（包括35KV高压开关柜，10KV高压开关柜，8000KVA变压器一台，2500KVA二台）均由供方与宁夏送变电工程公司签订安装合同，安装合同同时送需方审核备案，安装合同的执行由供方监督宁夏送对需方负完全责任，在安装期间供方需技术人员到现场协助调试。供方必须向需方保证向供电局申请双回路供电，保证做到交钥匙工程，并确保供电部门按时验�通电。如果在试运行和保证期间发现合同设备存在缺陷，供方应对此负责，并及时免费排除存在的缺陷，且需方有权向供方提出索赔。双方还约定安装合同是该合同不可分割的一部分。同时并约定了付款方式、交货时间地点、违约责任等。
2006年7月6日，被告许继公司又与被告河南华通公司签订了一份《设备承包及安装合同》，合同约定设备使用方（宁夏大地公司）提供的设计图纸一次性包干价280.444万元。合同中关于设备的质量要求，质保期限，安装调试、交货时间、地点、验收方式等事项，均与被告许继公司与原告宁夏大地公司所签订合同中相应事项作了相同的约定。
2006年8月8日，被告许继公司依据2006年6月19日的《总承包合同》就宁夏大地公司35KV变电站安装工程与宁夏天净元光电力有限公司贺兰分公司签订了一份《建筑安装工程承包合同》�约定本合同为交钥匙工程，自本合同签订之日起，乙方（宁夏天净元光电力有限公司贺兰分公司）应积极协调供电局及时通电，并协调此项工程申请35KV双回路供电。
被告河南华通公司按照《设备承包及安装合同》的约定，将制造的高压设备等贴以许继公司的铭牌发给原告宁夏大地公司，原告宁夏大地公司陆续接收了被告河南华通公司提供的设备及应附配件，并向被告许继公司给付了部分货款。被告许继公司委托常军锋、钱澍负责合同的投标、谈判、签约等工作，钱澍接收设备进行安装和调试，孙学军负责售后服务。2007年10月31日安装完毕送电试运行，11月4日钱澍向被告许继公司致函，告知许继公司所供设备通电运行。2007年10月31日至2010年10月27日，安装后的35KV高压开关柜保护用电压互感器、计量用电压互感器和所用变柜以及10KV工作用电压互感器设备发生�次爆炸等故障，其中2008年1月2日、3月3日、4月3日、5月27日、2009年12月27日、2010年8月15日、8月24日、10月27日电压互感器烧坏、综合保护装置存在隐患，连续跳闸等造成停电。2007年12月27日，银川供电局营销部向宁夏大地公司发出《用电检查结果通知书》，载明“因你单位高压设备在投运不到2个月时间，频繁发生设备炸毁、烧坏事故，建议你单位委托相关单位检测设备质量并加强巡视检查，要求尽快申请第二电源，以保证安全可靠供电……”。期间，被告河南华通公司对发生爆炸损毁的设备部分进行了更换，但至今35KV和10KV的综合保护无法正常使用，35KV二段进线柜与联络柜不能正常使用，致使一段联络柜闲置。35KV所用变柜和10KV电容器一、二号柜均不能正常使用。按照合同约定，8000KVA与2500KVA变压器应为许继集团生产，但变压器铭牌为佛山变压器厂生产。原告宁夏大�公司委托宁夏明博电力工程有限公司对高压设备进行检测并于2009年6月25日与钱澍共同向被告许继公司致函“贵公司的设备从安装目前因设备本身的问题仍然存在许多硬故障无法处理，这些问题都是贵公司未按合同之要求制作而引起的，故致函贵公司尽快处理……”。被告许继公司未做答复和进行修理更换。后河南华通公司为催要货款，将许继公司起诉，宁夏大地公司被列为第三人参加诉讼，经河南省信阳市中级人民法院判决，宁夏大地公司给付河南华通公司设备款1575634元，许继公司承担连带责任。2009年8月13日，宁夏大地公司因合同纠纷向本院提起诉讼，后撤回起诉。2010年3月2日、11月10日原告宁夏大地公司委托宁夏五岳联合会计师事务所分别对2008年1月至5月四次停电，2009年12月至2010年10月四次停电所造成的损失进行鉴定，宁夏五岳联合会计师事务所做出宁五岳司�鉴定（2010）会计鉴字第1号、第3号司法会计鉴定书，停电损失分别为2655822.06元和1874729.56元。2010年10月29日，原告宁夏大地公司再次向本院提起诉讼，请求依法判令被告河南华通公司赔偿经济损失3655822元，被告许继公司承担连带责任；本案的诉讼费用由二被告承担。庭审中原告又变更诉请，要求二被告再赔偿给原告经济损失874729.62元。庭审中原告宁夏大地公司提出申请，要求对被告河南华通公司提供的设备存在质量问题，在安装调试和运行中发生的八次设备故障及爆炸的原因进行鉴定，后因被告河南华通公司和许继公司均不能提供设备相应的检验报告和检验证明，宁夏大地公司又撤回鉴定申请。后原告又因自行委托的宁夏五岳联合会计师事务所做的两份司法会计鉴定书系其单方行为，原告宁夏大地公司又申请对存在质量问题的设备发生八次爆炸等故障停电造成的损失进行鉴定，本院委托宁夏正中信会计师事务所进行鉴定，鉴定八次停电导致的生产损失为4141754.28元。本案发回重审后，原告主张被告赔偿损失为4141754.28元。
原审法院认为，原告宁夏大地公司与被告许继公司签订的《宁夏大地丰之源生物药业有限公司高压开关柜、变压器总承包合同》是双方当事人真实意思表示，内容、形式符合法律规定，为有效合同。本案争议的焦点是：1、本案是否已过诉讼时效的问题；2、涉案产品是否存在缺陷；3、涉案产品是否存在缺陷及该缺陷与损害事实之间是否存在因果关系及是否存在损害；4、损失数额如何认定的问题；5、责任如何划分承担的问题；
一、本案是否已过诉讼时效的问题。被告认为，被告河南华通公司和许继公司提出按照总承包合同的约定交货时间2006年8月7日前，通电运行时间为2006年8月31日，在2006年8月31日即除质保金外其他条款的履行完毕之日原告就应主张权利，本案己经超过诉讼时效的辩解理由，本院认为，原、被告在合同实际履行过程中，由于原告认为被告给原告提供的高压设备存在质量问题，原、被告在协商的基础上，被告给原告进行修理和更换，应视为合同的继续履行。2009年6月25日钱澍向被告许继公司致函后，被告未做答复和进行修理更换，原告于2009年8月13日就向本院提起了诉讼，后撤诉，期间应为诉讼时效的中断。2010年10月29日再次提起诉讼主张权利，并未超过诉讼时效，该抗辩理由不能成立，本院不予支持。
二、涉案产品是否存在缺陷的问题。原告宁夏大地公司与被告许继公司签订《宁夏大地丰之源生物药业有限公司高压开关柜、变压器总承包合同》后，原告宁夏大地公司按照合同约定在向被告许继公司交付货款后，被告许继公司应�照合同约定的质量、时间向原告交付设备。但被告许继公司在签订合同后却又另行与被告河南华通公司签订合同，将应由其制造的高压设备等交由被告河南华通公司制造。其上述事实由河南省信阳市中级人民法院（2010）信中法民终字第500号予以确认，在该判决书中明确该案是承揽合同纠纷，而本案是由产品质量产生的纠纷，因此本案案由应为产品质量损害赔偿纠纷。被告河南华通公司和许继公司在向原告宁夏大地公司提供设备进行安装调试后，原告宁夏大地公司在使用过程中设备出现爆炸、烧毁等故障，同时也多次向两被告反映，被告河南华通公司和许继公司也曾对出现故障的设备进行更换和修理。现原告认为被告交付的电器设备有质量问题，不符合国家、行业部门现行标准，而两被告共同抗辩其向原告交付、安装、调试的设备，原告已进行了全部验收，供电部�也对涉案电器进行了检查、试验，未提出异议，因此，产品并不存在质量问题。庭审中，原告申请本院就涉案产品做两项司法鉴定，1、原告大地公司申请对被告出售、安装的设备为缺陷产品进行鉴定；2、对被告出售、安装的设备发生爆炸等事故后导致停电是否会给原告造成损失、以及停电与生产损失之间的因果关系进行鉴定。后经双方协商一致，共同选定国家高压电器质量监督检验中心为本案鉴定机构。原告向本院提供了涉案产品的设计图纸及电器爆炸后的相关照片等资料，本院向国家高压电器质量监督检验中心邮寄送达了该资料。后鉴定机构收到资料后，答复如下意见：1、根据国家标准GB3906-2006、GB1984-2003、GB1094.1-1996开关柜、断路器和变压器所需进行强制性试验，因此制造厂必须提供型式试验报告，以证明产品符合国家标准的要求；2、只有得到制造厂提供的�规检验报告等资料后，我中心才可以对产品的设计性能和质量情况情况进行鉴定；3从寄送的资料中得到的信息，无法判定产品的质量情况；4、在完整的相关资料审查后，可能还需要对现场的电器设备做质量检测，相关事项需进一步沟通。本院收到国家高压电器质量监督检验中心的意见后，依法作出（2012）银民商初字第120-3号通知书，通知要求两被告在收到通知书后10日内向本院提供制造涉案产品的型式试验报告及出厂试验报告，如不能提供，请书面说明其不能提供的原因。被告许继公司经本院两次邮寄送达该通知书，未回函，被告华通公司收到通知书后，复函称涉案产品型式试验报告及出厂试验报告不在其公司，因为所有产品是贴牌许继公司生产的，该资料已交付给原告宁夏大地公司，该公司无法提供。而原告宁夏大地公司经本院书面询问，也无该资料，随后也�确复函两被告未向其提供该资料。根据《中华人民共和国产品质量法》第十三条规定，可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。两被告提供的高压开关柜、变压器等设备应符合《3～35KV交流金属封闭开关设备》GB3906-91标准，其在向原告交付、安装、调试、使用设备的过程中，应出具设备的相关检验报告和质量检验证明，但被告至今未向法庭提交。同时，被告河南华通公司向原告提供其制造的高压开关柜、变压器，应符合合同中的约定“供方所提供的设备必须符合国家、行业、部门现行标准，必须达到国家强制3C认证，施工安装质量达到优良，然而，涉案设备在具体使用过程中，频繁发生爆炸等事故，给原告造成�一定程度的损失。本案中，因双方当事人均未能向法庭提交鉴定所需要的型式试验报告及出厂试验报告，被告也未能出具设备的相关检验报告和质量检验证明，而该材料被告应当向法庭提交，对此被告应承担举证不能的责任。
三、涉案产品存在缺陷与损害事实之间是否存在因果关系及损害是否存在。因缺陷产品造成损害的侵权诉讼的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”被告河南华通公司未提交证据证实其免除责任，故其辩称为原告生产提供的设备不存在质量问题的辩解理由不能成立。按照被告许�公司与原告宁夏大地公司签订的总承包合同中约定“供方必须向需方保证向供电局申请双回路供电，保证做到交钥匙工程，并确保供电部门按时验收通电。”提供设备的供方被告河南华通公司就宁夏大地公司35KV变电站安装工程与宁夏天净元光电力有限公司贺兰分公司签订了《建筑安装工程承包合同》，应为原告宁夏大地公司申请35KV双回路供电。但2007年12月27日宁夏电力公司贺兰分公司向宁夏大地公司发出的《用电检查结果通知书》中，仍未申请第二电源，其提供的高压设备也未进行修复。庭审中，原告申请对涉案设备发生爆炸等事故后导致停电是否会给原告造成损失、以及停电与生产损失之间的因果关系进行鉴定。本院认为，在原告申请的两项鉴定当中，鉴定产品存在缺陷是前提，涉案产品也曾多次发生爆炸等事故导致停电，从而也影响原告的生产，因原告是生产化学产品的企业，频繁停电必然会造成产品的腐坏和变质，也势必会造成产品的损害，原告主张的损失应当与产品存在缺陷导致停电有因果关系。
四、损失数额如何认定的问题。在原审中，对于被告河南华通公司和许继公司生产存在质量问题的高压设备给原告造成的实际损失后果，原告在自行委托相关部门做出鉴定后，两被告虽有异议，经本院释明后，均不要求对设备爆炸、烧毁给原告造成停电损失的后果进行重新鉴定，后原告又申请本院委托具有司法鉴定资质的部门对涉案产品因停电造成的损失进行鉴定，二被告不到庭参加鉴定和诉讼，视为其对该诉讼权利的放弃，经宁夏正中信会计事务所鉴定损失为4141754.28元。本案在本次审理中，两被告均未再向本院就损失部分申请司法鉴定，因此，本院对上次的鉴定结论予以采信。
五、责任如何划分�担的问题。被告河南华通公司作为设备的生产者，其所提供的高压设备给原告宁夏大地公司造成4141754.28元损失，其应承担相应的责任。被告河南华通公司将高压设备移交给宁夏大地公司后，宁夏大地公司应组织验收，同时宁夏大地公司在存有质量问题的高压设备多次发生爆炸等事故时应尽到合理的注意义务，从而不应再继续使用，因此也应当承担相应的责任。而被告许继公司作为合同的签订人，其在签订合同后又将合同的履行转包给河南华通公司，并委托河南华通公司生产存有质量问题的高压设备贴以自己的商标，对给原告宁夏大地公司造成的损失应承担连带责任。本院酌定原告大地公司应承担损失的50%的责任，计2070877.14元，被告河南华通公司承担50%的责任，计2070877.14元。
综上，依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十二条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、河南华通公司于本判决生效后十日内赔偿给大地公司经济损失2070877.14元；二、许继公司对河南华通公司赔偿原告大地公司经济损失2070877.14元承担连带责任。案件受理费43044元，由河南华通公司、许继公司负担21522元，宁夏大地公司负担21522元；保全费5000元，鉴定费30000元，由河南公司、许继公司负担。
宣判后，河南华通公司不服银川市中级人民法院（2012）银民商初字第120号民事判决，向本院提起上诉。上诉请求是：一.依法撤销一审判决，驳回二被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二.本案一、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。
上诉理由：一、涉案产品�质量缺陷。二、涉案产品与损害事实之间无法律意义上的因果关系。三、被上诉人损失的认定无合法的证据。四、损失数额的具体认定既不合情又不合法。五、申请双回路用电的责任在被上诉方，上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人宁夏大地公司答辩意见：一、上诉人生产出售的产品没高压产品型式试验报告及出厂试验报告，违反了国家强制性标准，是法律明确界定的缺陷产品。二、上诉人在一审庭审中对其生产的设备发生爆炸等事故，以及其对事故设备进行更换、维修的事实认可。被上诉人也亦提交了充分证据，足以证实爆炸等事故造成了损害后果。三、生物制药行业最忌讳在发酵等环节停电，停电致使发酵罐发生感菌变质造成损失是众所周知的客观事实，被上诉人已对损失程度充分举证。四、按照合同约定申请双回路供电是上诉人和许继电控的责任，没有申请，也应当由上诉人和许继电控承担由此造成的损害后果。
二审中上诉人河南华通公司向法庭提供以下证据：河南省信阳市公证处出具公证书一份，公证内容为证人孙学军笔录，证明其在一审时所说产品质量存在缺陷的说法是被上诉人给其做了工作后，他才这样说的。
被上诉人质证认为该证人已在一审时出庭作证，发表了证言，故证人证言应以证人在法庭的陈述为准。故不予认可。
经审核，对同一证人反复的证言，应当以其在法庭作证并经过质证的证言为准，故本院对上诉人提供的该份证据不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的焦点问题是涉案产品是否存在质量缺陷及该缺陷与损害事实之间是否存在因果关系。
作为产品的生产者，承担产品质量责任是其法定义务�故生产者有义务提供相应证据证明其产品的无缺陷性。本案中，涉案产品使用过程中出现爆炸、烧毁等故障，同时被上诉人也多次向河南华通公司和许继公司反映，河南华通公司和许继公司也曾对出现故障的设备进行更换和修理。在审理过程中，河南华通公司和许继公司未向法庭提交设备的相关检验报告和质量检验证明。宁夏大地公司在一审庭审时申请对涉案产品是否为缺陷产品进行司法鉴定，河南华通公司和许继公司不能提供鉴定所需要的型式试验报告及出厂试验报告，致使鉴定无法进行。故依宁夏大地公司的诉请，河南华通公司应承担举证不能的责任，其涉案产品无质量缺陷的上诉理由不能成立。基于涉案产品缺陷的存在，负有举证责任的上诉人不能举证证明该缺陷与损害结果之间不存在因果关系，同样要承担举证不能的后果，故上诉人涉案产品与损害事实�间无法律意义上的因果关系的上诉理由不能成立。
因缺陷产品造成损害的侵权诉讼的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”河南华通公司未提交证据证实其免除责任。
依照许继公司与宁夏大地公司签订的总承包合同中约定“供方必须向需方保证向供电局申请双回路供电，保证做到交钥匙工程，并确保供电部门按时验收通电。”以及许继公司与河南华通公司的承包及安装合同第6条第9款的约定，河南华通公司应为宁夏大地公司申请35KV双回路供电。但2007年12月27日宁夏电力公司贺兰分公司向宁夏大地公司发出的《用电检查结果通知书》中，仍未申请第二电源，其提供的高压设备也未进行修复。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条的规定，河南华通公司应当承担赔偿责任。
对于赔偿数额如何认定的问题，因宁夏大地公司申请对损失结果进行鉴定，河南华通公司、许继公司而不到庭参加鉴定和诉讼，在一审法院释明后，亦未对宁夏正中信会计师事务所的鉴定申请重新司法鉴定，一审法院视为其对该诉讼权利的放弃，而采信宁夏正中信会计师事务所的鉴定结论并无不当，上诉人的该上诉理由本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费23367元由上诉人河南华通开关制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 颖
代理审判员 罗卫江
代理审判员 马 月
二〇一四年十月二十日
书 记 员 叶敏娟