甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民初90号原告：张掖市嘉亨商贸有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区县府街延伸段南口。统一社会信用代码：×××。法定代表人：周世贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海，甘肃正峰律师事务所律师。被告：北京泰隆森环境科技有限公司。住所地：北京市朝阳区十八里店乡十八里店村五队。统一社会信用代码：×××。法定代表人：魏永强，该公司经理。委托诉讼代理人：杨盼，甘肃诚域律师事务所律师。第三人：滁州扬子必威中央空调有限公司。住所地：安徽省滁州市城东工业园。统一社会信用代码：×××（1-1）。法定代表人：曾晓程，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。原告张掖市嘉亨商贸有限责任公司（以下简称嘉亨商贸公司）与被告北京泰隆森环境科技有限公司（以下简称泰隆森科技公司）、第三人滁州扬子必威中央空调有限公司（以下简称扬子空调公司）买卖合同、承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告嘉亨商贸公司的委托诉讼代理人高雪莲，被告泰隆森科技公司的委托诉讼代理人杨盼，第三人扬子空调公司的委托诉讼代理人倪升山到庭参加了诉讼。第二次开庭时，原告嘉亨商贸公司变更委托诉讼代理人为张海，原告委托诉讼代理人张海，被告泰隆森科技公司的委托诉讼代理人杨盼，第三人扬子空调公司的委托诉讼代理人倪升山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告嘉亨商贸公司的诉讼请求：一、请求法院判令解除原告前身张掖市供销大厦与被告前身北京泰隆森机电设备有限公司签订的《甘肃省张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》；二、请求法院判令被告泰隆森科技公司拆除在履行前述合同中安装的工程主件，退还原告空调安装工程款260万元；三、请求法院判令被告泰隆森科技公司赔偿拆除空调期间的营业损失及拆除后重新装修的损失共计216万元；四、请求法院判令被告泰隆森科技公司承担因诉讼产生的鉴定费22.5万元、鉴定人员差旅费15583元、诉讼费5.1万元。以上共计5051583元。原告嘉亨商贸公司的事实与理由：嘉亨商贸公司的董事长周世贵于2005年与张掖市供销社联合修建甘肃省张掖市供销大厦（以下简称供销大厦），供销大厦修建中，嘉亨商贸公司正在筹建中，尚未确定公司名称，周世贵委托周多栋以张掖市供销大厦名义与北京泰隆森机电设备有限公司（以下简称泰隆森机电公司）签订《甘肃省张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》（以下简称供销大厦空调安装合同）。2009年9月14日嘉亨商贸公司登记成立。因供销大厦后期定位酒店开发，张掖市供销社将其所有的8-9层房产及土地使用权转让给周世贵，现供销大厦整体属于嘉亨商贸公司所有。北京泰隆森机电设备有限公司于2011年12月14日将公司名称变更登记为北京泰隆森环境科技有限公司。2005年5月28日，张掖市供销大厦(甲方)与泰隆森机电公司(乙方)签订了供销大厦空调安装合同，该合同约定：工程内容为张掖市供销大厦的空调通风安装工程；开工日期为2008年6月20日，竣工日期为2008年9月10日；材料设备供应均由乙方按设计图纸规定的产品、设备、型号进行采购，本工程所需全部主要材料、设备等物资，必须是严格按照国家标准的产品，按设计中所规定的规格；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。合同还约定了其他条款。嘉亨商贸公司先后七次给付被告工程款及额外增加的工程款、材料费共计260万元。泰隆森机电公司承诺：对甘肃省张掖市供销大厦的空调通风安装工程中所有安装的扬子水源热泵空调机组所有运转部件经过多重减震降噪处理，噪音值能达到国家规范标准及验收规范，如不达标，甲方有权要求赔偿，乙方应赔偿甲方的一切损失。合同履行过程中，嘉亨商贸公司即发现诸多问题，比如大部分整体机设备出风口尺寸不足，没有安装风管软连接空间、新风机铭牌标注与技术手册不相符、调试的14台SMK**-146型号空调整体机叶轮反转、部分机型设备冷媒不足或无冷媒、部分机组分体热泵机组电容损坏，整体无线控面板、设备维修手册和产品样本中设备供回水管径与现场实际设备供回水管径不符等。泰隆森科技公司认可该批产品出厂时未经检验测试，并与扬子空调公司联系，在安装过程中对部分设备进行维修、调换。在设备调试过程中，热水机组及其他设备问题不断，试运营期间空调噪音大到常人不能忍受、热水机组瘫痪，泰隆森科技公司与生产厂家对设备的维修和更换历时2年之久，上述问题始终得不到解决，嘉亨商贸公司为此额外支付了巨大的材料费，但设备还是不能正常运转使用，工程迟迟不能验收，系统工程经常出现诸如回风传感器误差大、压缩机异常响声、集中控制器反应慢、分体机低频噪音大(经环保部门测试超过了45分贝)、整体压缩机和风声噪音大等等问题。由于以上原因，嘉亨商贸公司始终无法正常经营，经济损失巨大。嘉亨商贸公司要求泰隆森机电公司提供系统工程空调主件出厂时的生产许可证等相关证明文件，其只提供了生产厂家所附出厂产品合格证，但产品合格证却无法和产品一一对应。该批空调设备经鉴定大批参数不符合国家标准，现场实测结果与合同承诺差别巨大，送检产品和铭牌值、产品说明书和铭牌型号均不一致，不符合国家规范标准及验收规范，为此嘉亨商贸公司又支付鉴定费22.5万元，鉴定人员差旅费15583元。综上，嘉亨商贸公司认为，张掖市供销大厦项目空调通风安装工程中的空调产品在安装和试运行期间问题频出，无法按照合同约定通过验收，系统工程历经两年的维修与更换仍不能达到产品正常运转状态，使得嘉亨商贸公司与之签订的承揽合同目的不能实现，严重影响了嘉亨商贸公司的正常经营，给嘉亨商贸公司造成了巨大的经济损失，侵害了嘉亨商贸公司的合法权益，故此依法向贵院提起诉讼，请求贵院公正审理。被告泰隆森科技公司辩称：一、造成原被告之间签订的供销大厦空调安装合同目的不能实现以及造成嘉亨商贸公司损失的根本原因在于第三人扬子空调公司提供的空调质量不合格，应当由扬子空调公司承担嘉亨商贸公司诉请的退还工程款及损失赔偿责任。我国《侵权责任法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。我国《产品质量法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。而本案第三人扬子空调公司产品质量存在缺陷已经毋庸置疑，具体情况如下：1.泰隆森科技公司于2008年8月29日给扬子空调公司的联系函，能够证明空调存在质量问题。该事实也被张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第84号民事判决和甘肃省高级人民法院（2015）甘民二终字第254号民事判决予以确认。2.2008年9月6日，泰隆森科技公司与扬子空调公司签订的《关于甘肃省张掖供销大厦扬子中央空调机组质量问题的处理协议》中，也载明了空调存在的质量问题并由扬子空调公司承诺予以解决。3.张掖市中级人民法院委托国家空调设备质量监督检验中心对涉案空调进行质量鉴定，该中心于2013年5月10日对送检的5台空调作出国空质检（委）字（2013）第Z01号检验报告。该报告明确法院提供的设计图纸无项目名称、设计说明及设计人员签名，工程实际安装的机组型号与设计图纸中的机组型号存在不一致，核对抽样的5台样机的铭牌参数，未发现与法院提供的样本和安装使用说明书完全一致的型号。因此，泰隆森科技公司认为，对买卖合同关系而言，”铭牌”所显示的性能指标是合同下标的物是否达到合同要求的唯一标准。对达不到”铭牌”所显示的性能指标的空调，不仅属于违反合同的标的物，同时也可以确认其属于质量不合格的产品。本案中，涉案空调不具备相应生产许可证以及出厂合格证，根据原被告举证及生效法律文书确认的事实完全可以认定扬子空调公司生产的空调存在严重质量问题，并造成他人损失，扬子空调公司应承担赔偿责任。二、嘉亨商贸公司要求赔偿空调拆除期间的营业损失以及重新装修的损失无事实依据，也无证据支持，该请求依法不应当予以支持，即使存在赔偿情形，也应当由生产厂家第三人承担赔偿责任。三、嘉亨商贸公司要求赔偿鉴定费、鉴定人员差旅费、诉讼费的请求与本案无关，不应当由泰隆森科技公司承担。综上，涉案空调是泰隆森科技公司从扬子空调公司购买的，一切损失皆由扬子公司生产的空调存在质量缺陷所造成，嘉亨商贸公司与泰隆森科技公司之间形成的是买卖合同关系，泰隆森科技公司也认为合同目的不能实现，同意解除合同。泰隆森科技公司不存在过错，应当由扬子空调公司承担相关赔偿责任。第三人扬子空调公司述称：一、嘉亨商贸公司不具有本案原告主体资格。嘉亨商贸公司起诉时向法院提交的供销大厦空调安装合同载明，涉案通风与空调安装工程的发包方系张掖市供销大厦而非嘉亨商贸公司。嘉亨商贸公司成立于2009年9月，而《张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》是2008年5月28日签订的，该合同签订时嘉亨商贸公司尚未成立，嘉亨商贸公司也没有受让该合同项下的权利义务。所以根据合同相对性的原则，嘉亨商贸公司无权基于与其无关的合同提起诉讼并向合同相对方主张合同项下的权利。张掖市供销社与周世贵签订的《供销大厦联建合同书》也不能作为嘉亨商贸公司主张权利的证据。故嘉亨商贸公司不是本案适格的原告。二、泰隆森机电公司与嘉亨商贸公司签订的空调安装合同系建设工程施工合同，在签订合同时泰隆森机电公司无空调通风与安装工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其签订的供销大厦空调安装合同应属无效。鉴于合同无效，泰隆森科技公司施工的通风与空调安装工程未经验收合格，无权请求支付工程价款。三、嘉亨商贸公司对涉案的通风与空调安装工程，未经竣工验收合格擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，嘉亨商贸公司要求返还工程款的请求违反法律规定，应予驳回。四、从嘉亨商贸公司付款情况看，嘉亨商贸公司已付清了全部工程款，该付款行为证明嘉亨商贸公司已认可涉案工程已通过竣工验收，否则嘉亨商贸公司也不会支付全部工程款。五、嘉亨商贸公司主张空调存在质量问题没有事实依据。空调主机是2013年检测的，在送检时空调主机已经被嘉亨商贸公司使用了三年之久，距生产时已经过了五年，已经过了质保期，所有的数值已经不可能达到出厂时的标准，故嘉亨商贸公司据此认为空调不符合国家标准，是不正确的。嘉亨商贸公司主张空调存在质量问题没有事实依据。涉案的通风与空调安装工程存在的质量问题，系因泰隆森机电公司无施工资质，不具有工程设计能力和施工技术所造成，所产生的法律后果应由现在的泰隆森科技公司承担。六、扬子空调公司系有独立法人资格且有生产资质的企业，扬子空调公司生产并出售给泰隆森机电公司的空调产品符合国家规定的质量标准，出厂合格证等已随机器交付给泰隆森机电公司。综上，扬子空调公司认为，嘉亨商贸公司主张空调存在质量问题没有事实依据，涉案的通风与空调安装工程存在的质量问题，系因泰隆森机电公司无施工资质，不具有工程设计能力和施工技术所造成，所产生的法律后果应由现在的泰隆森科技公司承担。嘉亨商贸公司在通风与空调安装工程未经竣工验收的情况下擅自使用，无权就工程质量提出异议。请求法院在查明事实的基础上依法判决。原告嘉亨公司提交下列证据：第一组证据：1.供销大厦建筑工程施工许可证、供销大厦联建合同书、土地使用权出让协议、供销大厦土地使用权证书、周世贵出具给周多栋的授权委托书、周世贵与周多栋身份证复印件、周多栋出具的主体说明一份、张掖市供销社出具的关于供销大厦产权的说明一份、嘉亨商贸公司工商公示信息表原件、嘉亨商贸公司股东会决议，拟证明供销大厦的建设单位为张掖市供销社，系张掖市供销社与周世贵联合修建，周世贵系嘉亨商贸公司的股东，在与泰隆森机电公司签订合同时嘉亨商贸公司正在筹建中，周世贵作为公司筹建人委托其子周多栋与泰隆森机电公司签订了合同，嘉亨商贸公司对周世贵与泰隆森机电公司签订的合同是认可的，并愿意承受该合同的权利和义务。经质证被告泰隆森公司对上述证据均无异议，其认为能够证明嘉亨商贸公司所要证明的内容。第三人扬子空调公司对上述证据均提出异议。经审查认为，因涉及本案中嘉亨商贸公司的主体资格问题，本院向张掖市供销社进行了调查，该社证明供销大厦只是一个建筑物名称，不存在这样一个机构，也没有以供销大厦的名义办理过工商营业执照。故上述证据能够相互印证，予以确认。第二组证据：2008年5月28日订立的《供销大厦空调安装合同》和《技术协议》、给泰隆森机电公司支付费用的票据7张、2008年5月27日扬子空调公司出具的《扬子宾馆型分体水源热泵机组降噪措施说明》、2008年8月29日泰隆森机电公司给扬子空调公司出具的工作联系函一份、2010年12月15日泰隆森科技公司出具的张掖市供销大厦扬子中央空调机组制热制冷调试的报告一份，2011年1月10日泰隆森科技公司与扬子空调公司签订的《双方协议》一份，国家空调设备质量监督检验中心作出的国空质检（委）字（2013）第Z01号《检验报告》、嘉亨商贸公司自行拍摄的嘉亨大酒店扬子空调相关问题图片、嘉亨大酒店客人退单申请表，拟证明签订《供销大厦空调安装合同》及履行该合同的情况、空调使用中出现一些问题的情况。经质证，被告泰隆森科技公司对上述证据的真实性无异议，其认为该组证据能够证明由于空调质量存在缺陷造成损失以及供销大厦空调安装合同目的无法实现，应当由第三人扬子空调公司承担责任。第三人扬子空调公司对供销大厦空调安装合同及付款票据的真实性无异议，其认为在签订合同时泰隆森机电公司没有空调通风与安装工程的施工资质，所签订的合同不具合法性，是无效合同。对其他证据，扬子空调公司认为均不能证明嘉亨商贸公司所要证明的内容。经审查认为，上述证据能够相互印证，能够证明签订供销大厦空调安装合同及履行合同的情况、嘉亨大酒店的扬子空调在使用过程中出现一些问题的情况，但不能证明存在的问题系空调本身的问题所致还是空调安装方面的问题所致，也不能证明供销大厦空调安装合同的目的不能实现，泰隆森科技公司构成根本违约。第三组证据：张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第2号民事判决书、张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第84号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2015）甘民二终字第254号民事判决书。除原告提交的上述文书外，本院调取了张掖市中级人民法院（2014）张中民初字第130-1号中止诉讼裁定书。经质证，泰隆森科技公司、扬子空调公司对其真实性无异议。经审查认为，能够证明涉及供销大厦空调安装合同历次诉讼的情况及诉讼中对涉案的扬子空调进行检验的情况。被告泰隆森科技公司提交下列证据：1.2008年6月2日泰隆森机电公司与扬子空调公司签订的《销售合同》及附表，拟证明泰隆森机电公司供给周世贵的空调全部采购于扬子空调公司，按该合同的约定扬子空调公司必须保证产品品质，保证参数与样本一致。经质证，嘉亨商贸公司和扬子空调公司没有异议，予以确认。2.2008年8月29日泰隆森机电公司给扬子空调公司出具的《工作联系函》、空调施工及售后工作记录、2008年9月6日的《张掖供销大厦中央空调机组质量问题的处理协议》、2010年12月15日的《张掖供销大厦扬子中央空调机组制热制冷调试的报告》、《张掖空调最近问题》、北京市方圆公证处作出的（2011）京方圆内经证字40218号公证书告知函、由张掖市中级人民法院委托国家空调设备质量监督检验中心作出国空质检（委）字（2013）第Z01号《检验报告》，拟证明扬子空调公司销售给泰隆森科技公司的中央空调存在严重质量问题，经过各方多次协商处理无果，泰隆森科技公司一直在主张权益，但扬子空调公司不进行整改并赔偿。嘉亨商贸公司的损失与泰隆森科技公司无关，根本原因在于扬子空调公司销售的空调质量不合格所造成。经质证，嘉亨商贸公司无异议，扬子空调公司对上述证据均提出异议。经审查认为，上述证据能够证明安装于嘉亨大酒店的扬子中央空调在使用过程中出现问题当事人协商处理的情况及诉讼中检验涉案空调的情况。第三人扬子空调公司提交以下证据：1.嘉亨商贸公司的工商登记资料，包括变更特种行业许可证的申请一份、特种行业许可证、卫生许可证、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、经营情况表、资产负债表、损益表、公司章程、验资报告，上述证据系扬子空调公司的诉讼代理人从工商登记部门调取，拟证明周世贵未将供销大厦的房地产向嘉亨商贸公司出资，资产负债表中也不含有供销大厦这一房产，故嘉亨商贸公司对供销大厦不享有权利，不是本案适格的原告。经质证，嘉亨商贸公司对上述证据的真实性无异议，但认为将供销大厦这一房产投入到嘉亨商贸公司下属的嘉亨大酒店使用，是经过该公司股东会议决定的，上述证据不能证明扬子空调公司拟证明的内容。泰隆森科技公司对上述证据的真实性、合法性无异议，其认为上述证据与本案的关联性不足，不能否认嘉亨商贸公司是本案适格诉讼主体。经审查认为，扬子空调公司提交的上述工商登记资料，不能否定嘉亨商贸公司提交的证明主体适格的证据，不能否定嘉亨商贸公司的原告主体资格。2.扬子空调公司与泰隆森机电公司2008年签订的销售合同及附表复印件、扬子空调公司的营业执照复印件，拟证明扬子空调公司是具有独立法人资格的空调生产企业，泰隆森科技公司与扬子空调公司之间系空调产品买卖合同关系。经质证，嘉亨商贸公司、泰隆森科技公司均无异议，予以确认，能够证明泰隆森科技公司从扬子空调公司购买空调的事实。3.生产许可证复印件，拟证明扬子空调公司取得了涉案空调的生产许可证，因生产许可证已更换，旧证原件已被发证单位收回，只能提供复印件。经质证，嘉亨商贸公司对其真实性、合法性无异议，但其认为生产许可证中未标明具体的空调机组，不能证明扬子空调公司可以生产本案涉案空调。泰隆森科技公司对其真实性、合法性无异议，但其认为生产许可证与涉案空调不能相互对应，与涉案空调的生产没有关联性。经审查认为，扬子空调公司提供的2008年6月13日发的生产许可证复印件与国家空调设备质量监督检验中心作出的国空质检（委）字（2013）第Z01号《检验报告》载明的实际安装于嘉亨大酒店的空调相对比，部分空调存在二者型号不一致的情况。4.2014年12月10日、12月22日扬子空调公司工作人员在嘉亨大酒店住宿的住宿费发票两张，拟证明2014年泰隆森科技公司起诉扬子公司后，扬子空调公司工作人员到张掖应诉时，住在嘉亨大酒店，经过查看，涉案空调处于运营状态，原告经营的嘉亨大酒店处于经营状态。经质证，嘉亨商贸公司和泰隆森科技公司无异议。经审查认为，该证据能够证明扬子空调公司的工作人员入住嘉亨大酒店查看空调情况的事实。根据已确认的证据，结合当事人的庭审陈述，认定事实如下：2008年5月28日，甘肃省张掖市供销大厦（甲方）与泰隆森机电公司（乙方）签订了《甘肃省张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》。合同第二章工程项目中的工程内容为:甘肃省张掖市供销大厦的空调通风与安装工程。1.空调主机设备的提供及安装；2.水管系统安装及材料；3.风管系统（包括送排风、防排烟系统）安装及材料；4.空调室内机电气控制系统安装及辅材；5.空调设备吊装和就位；6.室外管网系统及成井工艺的技术指导；7.生活热水主机及空调泵房系统的提供及安装；8.系统调试。工程范围为：乙方应甲方的要求对甲方提供的建筑图纸进行空调系统的设计，并经甲方审核通过；经甲方同意，乙方可以根据现场实际情况对图纸进行优化更改，但不可以缩减设备；乙方供应空调主机设备、生活热水机组、新风机组、循环水泵及所有安装材料施工，但不含室外井网系统及成井工程；乙方调试及培训甲方技术人员维护和使用技能。承包方式：包人工、包材料、包质量、包工期、包安全、包规范验收。第三章工程价款的支付：1.合同总价款为235万元（预算清单见附件）；2.工程款付款方式：(A)甲乙双方签订本合同，甲方即向乙方支付合同定金即总价款的40%即94万元；（B）甲乙双方签订本合同二十日内，乙方须进场施工，甲方即向乙方支付合同款即总价款的30%即705000元；乙方承诺空调主机设备于合同签订后二十五日内全部运抵项目现场；（C）乙方的工程进度至整个工程的60%，甲方即向乙方支付工程款为合同总价款的20%即47万元；参照为所有空调主机吊装完毕，冷媒系统连接完毕，空调风系统、水系统开始安装；(D)隐蔽工程及机房工程结束，机组调试运行后，甲方即向乙方支付工程款为合同总价款的10%即235000元；3.因甲方工程量增加或变更装饰格局发生的经济支出，以现场甲方洽商签证为准，以洽商签证为依据按实际进行结算。第四章施工工期，开工日期为2008年6月20日，竣工日期为2008年9月10日。第五章材料、设备供应：1.本工程所需的空调主机设备、风机盘管、新风机组等设备均由乙方按设计图纸规定的产品、设备、型号进行采购，并包运到施工现场；2.本工程所需的全部主要材料、设备等物资，必须是严格按照国家标准的产品，按设计中所规定规格；如需变更甲方必须提前与乙方沟通协商。第六章施工设计及变更，其中约定经双方洽商可以增减合同约定的工程量。第十章争议、违约和索赔，第2条约定，乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。该合同还约定了双方的责任、质量验收等其他条款，并附工程预算清单。同日还签订了一份技术协议，泰隆森机电公司承诺通过处理扬子水源热泵空调压缩机低频噪声值能够达到国家规范标准值35分贝，甘肃省张掖市供销大厦的空调通风安装工程中所有安装的扬子水源热泵空调设备，噪声值能够达到国家规范标准及验收规范，如达不到标准，甲方有权要求赔偿，乙方赔偿甲方的一切损失。2008年6月2日，泰隆森机电公司（甲方）与扬子空调公司（乙方）签订《销售合同》一份，约定：一、乙方按照甲方合同附件要求提供空调机组；二、自甲方预付款汇入乙方账户25天工厂交货；三、交货地点为乙方仓库；四、运输费用双方分担；五、合同签订后甲方付款18万元作为预付款，余款提货前付清；六、合同签订后而预付款未支付视本合同无效；七、保修期：商用（户）式中央空调自出厂之日起计算18个月或经调试、验收合格后12个月的保质期；八、违约责任；九、其他事宜：1.保修期为两年；2.乙方必须保证产品质量，保证产品质量和参数与样本相符；3.甲方安装期间，乙方需派技术人员到现场指导；4.售后服务人员在接到维修电话48小时之内必须到现场处理。扬子空调公司给泰隆森机电公司提供空调机组后，泰隆森机电公司即对供销大厦空调安装工程进行施工。2008年6月1日至2009年12月26日，周世贵以张掖市供销大厦名义先后七次支付泰隆森科技公司空调工程款共计260万元。2008年8月29日，泰隆森机电公司给扬子空调公司致工作联系函，主要内容为：”我公司于2008年6月2日向贵公司采购的中温型水环中央空调一批共计236台，项目地点在甘肃省张掖市，在机组安装调试过程中出现很多质量问题，主要如下：1.到场大部分整体机设备出风口处尺寸不足0.5cm，基本没有安装风管软连接空间；2.到场设备中（待答复）：SMXZE-146型新风机铭牌标注机外静压为50pa,技术类型手册中SMXZE-146型新风机机外静压为150pa；SMXZE-210型新风机铭牌标注机外静压为80pa，技术选型手册中SMXZE-210型新风机机外静压为200pa；SMXZE-250D新风机铭牌标注机外静压为100pa,技术选型手册中SMXZE-250D型新风机静压为200pa；SMXZE-300D型新风机铭牌标注机外静压为100pa，技术选型手册中SMXZE-300D型新风机静压为250pa；3.2008年8月25日我方现场测试整体机运转状况，以SMKZR-146型、SMKZR-126型为例。SMKZR-146型风量为3010m3/h,机外余压力为50pa，现场制作消声静压箱尺寸1600*1000*600，切断设备压缩机电源，设备风机运转，风速调至最高，设备安装垂直高度3.5m，测试人员距设备水平距离4-5米面部有微风感，运转噪声较大，风机有低沉的嗡嗡声，SMKZR-146型共14台调试14台，均为此现象，与厂家康工联系，康工要求加大风机电容，看是否改变效果，加大电容后风机低沉嗡嗡声加大，风量提升很少，整体机问题较大，将消声器拆下再次调试发现整体机叶轮均为反转；4.发现1台SMK**-72型整体机通电后在无线控制器状态下风机自动以微速运转，插上线控制器后设备无法停机；5.1台SMX**-210型新风机出现E13故障（1#系统冷媒不足），发现蒸发器与分度铜管第一根和第二根焊接漏，并且接线箱内小风扇不转；1台SMX**-300D型新风机出现E22故障（2#系统冷媒不足），系统内无氟；6.安装设备铜管过程中，有2台分体机室内机高压接口呈椭圆状、1台室内机低压接口呈椭圆状，铜管安装完毕后系统无法密闭；7.发现3台分体热泵机组电容损坏，1台整体无线控面板（自己处理）；8.2008年8月22日，现场模拟新风机停止运转，查看电加热器启动状况，电加热器不能复位启动，温度下降到环境温度，电加热器依旧不能复位启动，试验三台电加热器，均为此现象；9.设备维修手册和产品样本中设备供回水管径与现场实际设备供回水管径不符，采购的部分阀门、不锈钢软连接等管件无法使用（自己处理）；10.设备接线过程中，有2台集中控制用三位插件和1台手操器控制用四位插件缺失（已补发）。”上述联系函由泰隆森机电公司现场负责人邱广才、扬子空调公司售后技术员康凯签字。2008年9月6日，泰隆森机电公司与扬子空调公司签订了《关于甘肃省张掖供销大厦扬子中央空调机组质量问题的处理协议》，该协议中扬子空调公司对泰隆森机电公司购买其公司中温型水环机组228台提出的质量问题，分析了原因并提出处理措施，承诺：1.2008年9月20日之前全面完成现场机组的全面检测并向泰隆森机电公司提交真实的检测报告；2.2008年10月1日之前结束对新风机、SMKZR-146水泵整体机及其他设备质量问题的整改；3.由于扬子空调公司不能按期整改结束或整改后的机组质量原因而导致业主和泰隆森机电公司的一切直接损失由其公司承担，并无条件退货；4.如扬子空调公司在2008年10月1日前未能按期完成机组检测和整改，则由扬子空调公司承担相应的损失等。该协议由泰隆森机电公司和扬子空调公司的代表签字。泰隆森机电公司对2008年5月28日签订的供销大厦空调安装合同进行施工时，未取得机电设备安装施工资质。2009年9月14日，张掖市嘉亨商贸有限责任公司登记成立，周世贵为该公司股东及法定代表人。该公司成立后，其下属的嘉亨大酒店开始营业，涉案空调投入使用。2011年12月14日，北京泰隆森机电设备有限公司的名称变更登记为北京泰隆森环境科技有限公司。2011年11月29日，嘉亨商贸公司向本院起诉，要求解除与泰隆森机电公司签订的合同，由该公司返还已支付的空调价款及安装费、材料费共计260万元；并赔偿（经济损失）空调拆装费、装修费及停业损失等300万元。本院予以受理，案号为：（2012）张中民初字2号。该案审理中，双方当事人申请对空调是否存在质量问题进行鉴定，本院委托国家空调设备质量监督检验中心对涉案空调进行质量鉴定，该中心于2013年5月10日对送检的5台空调作出国空质检（委）字（2013）第Z01号检验报告，结论为：1.现场抽检的5台送检机组对应的房间最大噪声值与实验室噪声测试值的对比结果，除SMKZR-86型机组实验室噪声测试值高于现场房间最大噪声值外，其余4台均低于现场房间噪声最大值，说明房间噪声不仅取决于机组本身噪声，还与工程实际条件有关；2.抽样样机为从安装现场拆下的用户正在使用的机器，机组检测结果为目前状态下的实际性能；3.法院提供的设计图纸无项目名称、设计说明及设计人员签名，工程实际安装的机组型号与设计图纸中的机组型号存在不一致，核对抽样的5台样机的铭牌参数，未发现与法院提供的样本和安装使用说明书完全一致的型号。该检验报告送达当事人后，张掖市嘉亨商贸有限责任公司以检验报告对送检问题均未做出确定性结论为由提出异议，要求对送检空调是否合格做出明确答复。2013年12月15日，国家空调设备质量监督检验中心做出《关于鉴定结论异议函的回复》：我中心出具的检验报告未做出明确说明的原因是：”合格”和”达标”所评判的对象是指已完成出厂检验，还未安装使用的产品，目前还没有对已使用过的空调产品进行评判”合格与否”的标准。2014年3月17日，本院审判人员持检验报告，向甘肃省机械科学研究院工程师段明道（已于2006年10月退休）进行咨询，段明道认为：铭牌值应该是国家认可的，产品的铭牌值就是产品的性能指标，根据监测数据显示，送检产品不合格，与国家质量标准比对应认定为该批产品不合格。该案本院审理认为，涉案空调存在质量问题，泰隆森科技公司已构成违约，于2014年6月19日作出（2012）张中民初字第2号民事判决书，判决：一、解除原告张掖市嘉亨商贸有限责任公司与被告北京泰隆森环境科技有限公司签订的《甘肃省张掖市供销大厦的空调通风与安装工程合同》（2008年5月28日签订）；二、原告张掖市嘉亨商贸有限责任公司返还被告北京泰隆森环境科技有限公司空调238台；三、被告北京泰隆森环境科技有限公司退还原告张掖市嘉亨商贸有限责任公司空调款260万元。上述二、三项于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费20400元，由被告北京泰隆森环境科技有限公司负担19821元。鉴定费22.5万元，鉴定人员差旅费15583元，合计240583元，由被告北京泰隆森环境科技有限公司负担。该案宣判后，双方当事人均未上诉。2014年9月24日，泰隆森科技公司将扬子空调公司起诉至本院，要求扬子空调公司退还空调款并赔偿材料款、工程款260万元，承担诉讼费19821元、鉴定费22.5万元、鉴定人员差旅费15583元。该案案号为（2014）张中民初字第130号。该案于2015年1月8日中止审理。2015年5月21日，扬子空调公司针对本院（2012）张中民初字第2号民事判决书，向本院提起第三人撤销之诉。该案本院审理认为，本院（2012）张中民初字第2号民事判决书，以泰隆森科技公司采购的空调不合格为由，解除空调通风安装工程合同，并判决合同双方退还空调238台、返还空调款260万元。该案的处理结果，与提供空调的扬子空调公司存在法律上的利害关系，对扬子空调公司的利益产生了实际影响。原审对涉案空调问题鉴定时，仅是通知本案扬子空调公司对送检的中央空调机组进行拆卸前的正常维护保养，并未就该质量鉴定结果对其产生一定影响，告知其可参与诉讼做出释明，鉴定意见亦未明确涉案空调存在质量问题，故扬子空调公司无法预知判决结果对其民事权益必然产生损害后果，应当视为因不能归责于自己的事由而未参加诉讼。扬子空调公司与泰隆森科技公司签订的《销售合同》价款只有85万元，不包含其他内容。而《供销大厦空调安装合同》价款为235万元，该合同内容不仅包括空调机组的采购、安装和地下水设施，还包括通风工程的设计、施工等，空调质量是否合格只是整个安装工程的一个因素。根据本案的实际情况，涉案合同如果定性为买卖合同，空调质量是否合格将成为判断整个通风工程质量合格与否的唯一因素，工程设计、施工等是否存在问题将无从考虑，显然可能侵害扬子空调公司的合法权益。故对扬子空调公司关于本案案由定性错误的主张，予以支持。原审中，本院委托国家空调设备质量监督检验中心对涉案空调进行质量鉴定，该中心作出的检验报告，并未对送检空调的质量是否合格作出结论。审判人员持检验报告向甘肃省机械科学研究院工程师段明道进行咨询，对其做了一份调查笔录，段明道认为：铭牌值是国家认可的，就是产品的性能指标，根据检验报告中的数据显示，该批产品（空调）不合格。分析段明道的身份，既不是证人，也不是鉴定人，如果认定为”具有专门知识的人”，原审依职权取证不符合上述法律的规定。该证据存在瑕疵，不应采信。综上，扬子空调公司要求撤销本院（2012）张中民初字第2号民事判决书的请求成立，应予支持。该案经本院审判委员会讨论，于2015年9月18日判决：撤销本院（2012）张中民初字第2号民事判决。判决书送达后，嘉亨商贸公司提出上诉，甘肃省高级人民法院审理后于2015年12月30日作出（2015）甘民二终字第254号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年1月12日，嘉亨商贸公司申请对拆除空调后安装的费用、安装后重新装修的费用以及拆除安装期间酒店的营业损失进行评估。本院对嘉亨商贸公司提出的鉴定申请予以准许，鉴定范围是对张掖市嘉亨大酒店拆卸空调期间的营业损失和安装空调需进行部分装修的装修费用进行司法鉴定评估。本院委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司进行评估。2017年8月16日，本院收到该鉴定机构的函件，称嘉亨商贸公司提供的现有资料无法进行评估，将委托的评估退回本院。本案第二次庭审时，扬子空调公司提交了2008年6月13日国家质检总局发的生产许可证复印件，经与国家空调设备质量监督检验中心作出的国空质检（委）字（2013）第Z01号《检验报告》载明的实际安装于嘉亨大酒店的空调相对比，部分空调存在二者型号不一致的情况。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有以下几个，具体分析如下：一、关于嘉亨商贸公司是否本案适格原告的问题。经审查认为，周世贵出具授权委托书，委托其子周多栋与泰隆森环境公司签订了供销大厦空调安装合同，虽然合同的甲方使用了张掖市供销大厦的名称，但经本院向张掖市供销合作社调查，并不存在张掖市供销大厦这个机构，张掖市供销大厦仅是一个建筑物名称，故当时签订合同的甲方应是周世贵。双方签订供销大厦空调安装合同时，嘉亨商贸公司还没有成立，处于筹建阶段。根据嘉亨商贸公司的工商登记资料，周世贵系该公司的股东，嘉亨商贸公司认可周世贵签订合同是在嘉亨商贸公司筹建阶段为公司以后的经营所为的行为。周世贵签订供销大厦空调安装合同后，该合同的空调实际上由嘉亨商贸公司所属的嘉亨大酒店使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条规定：”发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”参照该条规定的内容，嘉亨商贸公司与本案有直接利害关系，是本案适格的原告，扬子空调公司关于嘉亨商贸公司不是本案适格原告的主张本院不予支持。二、关于嘉亨商贸公司主张解除《张掖市供销大厦通风与空调安装工程合同》有无事实和法律依据的问题。经审查认为，依据原告的诉讼请求，本案系合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：”当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中,供销大厦空调安装合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同。该合同第十章第2条约定:”乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。”依据合同的该条约定内容和法律规定，本案争议的主要问题是是否存在泰隆森科技公司有根本违约行为致使合同目的不能实现的情形。如果存在这种情形，嘉亨商贸公司可以依据合同约定和上述法律规定行使解除权，若合同目的不能实现可以解除合同。供销大厦空调安装合同的内容主要包括提供空调及相关材料和安装空调两部分内容。提供空调从法律性质上看属于买卖合同；安装空调的内容符合承揽合同的法律特征，法律性质上应属于承揽合同。如果空调存在质量问题，致合同目的不能实现，依法可以解除合同；如果空调安装工程有问题，致合同目的不能实现，依法也可以解除合同。涉案空调经鉴定在使用中存在一些问题，但鉴定结论没有确定空调为不合格产品，嘉亨商贸公司提供的其他证据也证明涉案空调在使用中出现了一些问题，但涉案空调一直处于使用状态，经鉴定存在的问题是否导致合同目的不能实现，合同相对方构成根本违约，无相关证据予以证明。嘉亨商贸公司提供的证据也不能证明空调安装方面存在问题，致合同目的不能实现，合同相对方构成根本违约。故嘉亨商贸公司提供的现有证据不能证明合同相对方泰隆森科技公司存在致合同目的不能实现的根本违约行为，举证不利的法律后果依法应由嘉亨商贸公司承担，嘉亨商贸公司要求解除合同的请求，证据不足，缺乏事实依据，本院不予支持。从嘉亨商贸公司提供的现有证据来看，泰隆森科技公司存在一定的违约行为。但不足以导致合同予以解除。三、关于嘉亨商贸公司要求泰隆森科技公司拆除安装工程的主件，退还空调安装工程款260万元的请求有无事实和法律依据的问题。经审查认为，嘉亨商贸公司要求拆除安装工程的主件，退还空调安装工程款260万元的请求，属于合同解除所产生的后果，因嘉亨商贸公司要求解除合同的请求缺乏依据没有被支持，故该请求缺乏前提条件，本院不予支持。四、关于嘉亨商贸公司要求泰隆森科技公司赔偿拆除空调期间嘉亨大酒店的营业损失和空调拆除后重新装修的损失共计216万元，赔偿因诉讼产生的鉴定费22.5万元、鉴定人员差旅费15583元、上次诉讼的诉讼费51000元的请求有无事实和法律依据的问题。经审查认为，该问题所解决的损失赔偿，属于合同解除后，因违约方的根本违约行为给另一方造成损失的赔偿，因合同解除的请求没有被支持，故该请求缺乏前提条件，本院不予支持。五、关于当事人争议的本案案由如何确定的问题。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）中规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案供销大厦空调安装合同，既有买卖合同的内容，又有承揽合同的内容，依据该规定将本案案由确定为买卖合同、承揽合同纠纷。综上，嘉亨商贸公司要求解除供销大厦空调安装合同并赔偿损失的请求，证据不足，缺乏事实依据，本院不予支持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张掖市嘉亨商贸有限公司的诉讼请求。本案案件受理费47161元，由原告张掖市嘉亨商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  张宏志审判员  刘曙光审判员  岳小芸二〇一七年十二月二十日书记员  王 茹