广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初3714号 原告：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区三塘镇兴工路。统一社会信用代码：91450100619311785C。 法定代表人：莫汉文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：艾顺，湖南木枫律师事务所律师。 被告：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路278号。统一社会信用代码：91310000566528939E。 法定代表人：荣树森，该公司董事长。 委托诉讼代理人:梁露文,该公司职员。 委托诉讼代理人:刘迪,该公司职员。 案由：买卖合同纠纷 适用程序：简易程序（√）普通程序（） 立案时间：2018年7月6日 开庭时间：2018年8月21日 当事人到庭情况： 原告南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）：委托诉讼代理人艾顺到庭 被告中铁上海工程局集团有限公司（以下简称中铁上海局）：委托诉讼代理人梁露文、刘迪到庭 原告诉请要点 诉讼请求：1、被告向原告支付所欠货款293220元；2、被告向原告支付自2014年12月15日起至2018年7月5日止的违约金69322元，并支付自2018年7月6日起至欠款全部支付完毕之日止的后续违约金，按月利率2%计付；3、本案诉讼费、保全费、财产保全保险费由被告承担。 事实和理由：被告因承建“南宁市火车东站枢纽快速集散系统工程（一期）1标”所需与原告签订《商品混凝土买卖合同》，向原告采购商品混凝土。合同对货物数量及单价、质量要求和技术标准、交货方式及地点时间、结算及付款、双方责任、合同争议解决方式等内容进行了约定。 合同签订后，原告严格依约向被告供应货物，认真履行了合同，被告未按约定向原告按时足额支付货款。截至2018年7月5日止，被告尚须依约向原告支付货款共计293220元。 因被告未按时足额支付货款的行为严重违约，被告须向原告支付自2014年12月15日起至2018年7月5日止的违约金共计69322元。 综上，截至2018年7月5日止，被告累计应支付原告款项共计362542元，并应支付自2018年7月6日起至全部欠款支付完毕之日止的后续违约金。 被告答辩要点 被告辩称：一、被告尚未支付货款金额应为77064元。中铁上海局与兴典公司就混凝土共进行10次结算，分别为5840元、56940元、191483元、128176元、18718元、215066元、192694元、103932元、128550元、115665元，共计1157064元。中铁上海局已支付货款1080000元，尚未支付77064元，而非293220元。 二、违约金应按照银行同期存款利息计算，计算的基数为77064元，起算日期应从2018年7月6日开始。根据中铁上海局与兴典公司2014年7月签订的《商品混凝土买卖合同》第十四条第1.2条约定“甲方不按合同约定付款，在乙方催告后，仍不按时付款的，乙方有权要求甲方向其支付违约金，违约金按欠付货款的银行同期存款利息计算；但在甲方支付欠付货款当天，乙方未书面主张该欠付货款违约金的，则视为乙方放弃要求甲方承担该欠付货款部分产生的违约责任。”兴典公司在起诉前未进行书面催告，中铁上海局已支付的1080000元货款中存在逾期的违约金按照合同约定，兴典公司不能再进行主张。至今尚未支付的货款77064元违约金按照合同约定起算日期应从其起诉之日起算。 三、本案的保全费用与财产保全保险费应由原告自行承担。首先，兴典公司申请保全财产已远超过其实际的债权，故此保全费用应由兴典公司自行承担，同时中铁上海局保留要求兴典公司赔偿损失的主张。其次，兴典公司要求中铁上海局承担财产保全保险费没有法律依据，不应得到支持。 认定事实及法律适用 经审理查明： 1、2014年7月20日，原告兴典公司（供方）与被告中铁上海局（需方）签订一份《商品混凝土购销合同》，约定由供方为需方供应混凝土用于“南宁市火车东站枢纽快速集散系统工程（一期）1标”工程。合同对混凝土暂定数量（最终结算已实际发生数量为准）、单价、质量、交货方式、地点、时间、结算、付款方式、双方责任、违约责任等内容进行了约定。其中，合同第七条第4点约定需方指定收货人为李强，结算以指定收货人签字确认的单据为准。第十条第2和第3点约定双方按月计量结算，结算后供方按结算金额提供国家规定的税务发票和预拌混凝土28天前度报告，未到28天的先出具7天强度预报，需方于每月15日前向乙方支付上月结算货款的80%，余下20%下个付款周期付清。第十四条第1.2点约定需方不按合同约定付款，在供方催告后，仍不按时付款，供方有权要求需方向其支付违约金，违约金按欠付货款的银行同期存款利息计算；但在需方支付欠付货款当天，供方未书面主张该欠付货款违约金的，则视为供方放弃要求需方承担该欠付货款部分产生的违约责任。 2、根据原告提交的发货结算单显示，从2014年8月17日至2015年5月24日期间，案涉货款金额为1157064元。 原告在庭审中提交了若干张发货单，拟证明2014年12月15日产生货款16996元，2015年6月15日至30日产生货款198030元。在法院庭后组织双方质证时，原告称其于2014年12月15日供应的混凝土并非向被告供应，对其之前主张的该笔货款16996元予以剔除，明确主张被告尚欠货款为275094元。 原告提交的2015年6月15日至30日期间涉及货款198030元的发货单中，记载了施工单位、工程名称、工程部位、发车时间、到达时间、累计车数、发货人、收货人等内容，其中收货人栏中有吕真华或吴连柱签名。被告对上述发货单不予认可，认为按照法律规定，该债权已超过诉讼时效。针对被告提出的异议，原告补充提交了发货结算单所记载的货物的发货单，拟证明吕真华和吴连柱是被告指定的收货人，所签送货单作为供货结算依据。被告对原告提交上述补强证据发货单的合法性、真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为发货单虽然有吕真华、吴连柱签字，但是根据合同约定，在月底前由被告方的李强与原告经过结算单进行确定才能确认。 3、诉讼过程中，双方对被告已付款1080000元的事实均无异议。 4、诉讼过程中，被告提交一份《合同终止协议》，拟证明双方于供货完毕后签订终止协议，货款以双方结算为准。根据上述协议，双方达成的协议内容为：因工程已经结束，货款两清，合同终止。2016年7月31日前付清货款后合同终止，货款以双方结算数为准。对此，原告对被告提交的上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议：1、被告至今未向原告付清所有货款，合同终止的条件尚未成就，不能达到合同终止的证明目的。2、根据合同实际履行情况，吴连柱、吕真华是合同项下被告实际指定的收货人，二人均具有签收合同项下混凝土的权限，且二人收货权限已经被告合同书面指定人李强所确认，李强实际应为被告指定的结算人员。在原告于2015年6月份供应198030元混凝土后，被告以各种理由迟迟不履行结算和付款义务，导致原告的合法权益受损，原告认为协议载明货款以结算数为准，该处的结算数，不仅仅限于李强确认的混凝土结算单上的结算数，也应当基于由吕真华、吴连柱确认的，作为双方结算确认的混凝土发货单上所载明的相关数据。综上，被告提交的上述证据不具备关联性。 上述事实，有原告提交的《商品混凝土买卖合同》、发货结算单、发货单，被告提交的《合同终止协议》等证据及当事人陈述为证。 本院认为，原告兴典公司与被告中铁上海局签订的《商品混凝土买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告主张向被告供应的混凝土，其中有发货结算单为证、被告亦予以认可的金额为1157064元，对上述事实，本院予以确认。同时，双方对被告已付款1080000元的事实亦无异议，本院也予以确认。双方的争执点在于，原告提交的2015年6月15日至30日期间涉及货款198030元的发货单以及被告提交的《合同终止协议》应如何认定。本院认为，被告对原告提交的发货结算单无异议，而上述发货单结算所依据的发货单中大部分均由吕真华、吴连柱代表被告签名，涉及货款198030元的发货单也恰恰由上述两人代表被告签名，且该发货单发生于双方对之前货款进行结算之后，证据之间能够形成较为完整的证据链，被告在合同中虽然指定收货人为李强，结算以指定收货人签字确认的单据为准，但从合同履行过程看，实际货款人并非李强而是吕真华、吴连柱等人，双方亦根据吕真华、吴连柱等人签名确认的部分发货单进行结算，由此可见，双方在合同履行过程中已对部分合同内容进行变更。被告仅以发货单上没有其指定的收货人李强签名确认为由予以否认，有违诚实信用原则，本院对原告提交的涉及货款198030元的发货单予以采信。被告提交的《合同终止协议》虽然约定“货款以双方结算数为准。”但在发货单已客观存在的情况下，双方均负有结算义务，若被告不配合原告进行结算，而以“货款以双方结算数为准”为由拒付货款，亦有违诚实信用原则。另外，即使未经双方结算这一程序，亦能根据发货单确认被告主张的货款金额198030元的事实。另外，被告未就整个债权是否已超过诉讼时效提出抗辩，但就原告主张的上述货款198030元提出已超过诉讼时效提出抗辩，而该笔货款属于双方履行案涉合同的一部分，与其它笔货款构成一个整体，故应视为其未提出诉讼时效抗辩，本院无需对此予以回应。退一步讲，即使原告主张的上述货款198030元不与其他货款作为一个整体进行评价，但双方尚未就上述货款198030元进行过结算，原告作为权利人，其并未知道或应当知道该项权利受到损害，诉讼时效期间尚未起算，更遑论已超过诉讼时效了。综上，本院依法确认原告向被告供应货款的金额为1355094元（1157064元+198030元）。因被告已付款1080000元，故尚欠货款275094元。双方虽然在合同中对付款时间等进行了约定：“双方按月计量结算，结算后供方按结算金额提供国家规定的税务发票和预拌混凝土28天前度报告，未到28天的先出具7天强度预报，需方于每月15日前向乙方支付上月结算货款的80%，余下20%下个付款周期付清。”但是，在合同履行过程中，双方进行了多次结算，并未按照合同约定时间进行结算，应视为双方对结算和付款方式进行了变更。双方最后一次进行结算后原告还继续向被告供应混凝土，根据原告提交的发货单，被告最后一次供货的日期是2015年6月24日。从这一天起，被告已明确知晓其累计拖欠原告的货款的金额，其应从次日起付清所有款项。被告未在上述期限内履行足额付款义务，且在原告提起诉讼后，至今仍未付清货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告支付混凝土款275094元，符合约定和法律规定，本院予以支持。 关于违约金。双方在合同中已对违约金进行了约定：“需方不按合同约定付款，在供方催告后，仍不按时付款，供方有权要求需方向其支付违约金，违约金按欠付货款的银行同期存款利息计算；但在需方支付欠付货款当天，供方未书面主张该欠付货款违约金的，则视为供方放弃要求需方承担该欠付货款部分产生的违约责任。”根据上述约定，视为原告放弃要求被告承担违约责任的前提是被告向原告支付欠款的当天，原告未书面主张欠款违约金，但实际情形是，被告至今拖欠原告货款275094元未付，被告未支付拖欠货款，原告依据合同约定不放弃要求其承担违约责任，理由正当，但原告主张按月利率2%的标准计算违约金，超出了约定，不能获得全部支持，违约金应按中国人民银行同期同类存款利率的标准计算。另外，违约金应从2015年6月25日起计算，因双方虽然对被告已付款金额无异议，但均未能提交相应付款凭证用于证实具体每笔付款的时间，导致本院无法核实被告在2015年6月25日前后的具体付款情况，从而无法核实被告在2015年6月25日前后拖欠原告货款的具体金额，基于此，本案违约金应以被告实际拖欠货款275094元为基数计算，具体计算方式为：以拖欠货款275094元为基数，按月利率2%的标准计算，从2015年6月5日起计至混凝土款全部付清之日止。 关于原告主张的财产保全保险费。因被告违约引起本案诉讼，原告在诉讼过程申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，其向保险公司交纳的诉讼担保保险费600元系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应由被告负担。 判决结果 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告中铁上海工程局集团有限公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付混凝土款275094元； 二、被告中铁上海工程局集团有限公司向原告南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金（违约金计算：以拖欠货款275094元为基数，按月利率2%的标准计算，从2015年6月5日起计至混凝土款全部付清之日止）； 三、驳回原告南宁兴典混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费3369元，由原告南宁兴典混凝土有限责任公司负担767元，被告中铁上海工程局集团有限公司负担2602元；财产保全费2333元、财产保全保险费600元，由被告中铁上海工程局集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 莫寿孟 二〇一八年九月二十七日 法官助理 罗欧阳 书 记 员 杨宗健 【附法律条文】 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。