重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民初131号原告：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：姚晋川，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁永红，男，1976年11月9日出生，汉族，该公司员工，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。被告：武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山镇香叶路，统一社会信用代码915002320656822767。法定代表人：邓伟，该公司经理。委托诉讼代理人：姜爱南，女，1975年10月20日出生，汉族，该公司员工，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：蒋文斌，重庆鼎圣律师事务所律师。被告：重庆中体旅游文化开发有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号11栋1-32-2。统一社会信用代码91500000599214573Y。法定代表人：邓伟，该公司经理。委托诉讼代理人：张弘婷，重庆鼎圣律师事务所律师。原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）与被告武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司（以下简称户外公司）、重庆中体旅游文化开发有限公司（以下简称中体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案受理，依法组成合议庭。户外公司、中体公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本于2016年9月27日作出裁定，驳回户外公司、中体公司对本案管辖权提出的异议。户外公司、中体公司不服，向重庆市高级人民法院提出上诉，重庆市高级人民法院于2016年11月28日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院分别于2017年3月15日、3月30日、11月23日，2018年1月9日、5月4日公开开庭进行了审理、质证。原告中冶公司的委托诉讼代理人钟祥伟、张波，后张波变更为梁永红；被告户外公司的委托诉讼代理人姜爱南、殷华，后殷华变更为蒋文斌；被告中体公司的委托诉讼代理人殷华，后殷华变更为张弘婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中冶公司向本院提出诉讼请求：1.判令户外公司退还中冶公司履约保证金1000万元，其中500万元从2014年7月25日起、另500万元从2014年10月12日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍承担违约金（截止2016年7月31日已经产生违约金400万元）；2.判令户外公司支付中冶公司工程款20478647.20元，并从2015年9月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍承担违约金（截止2016年7月31日已经产生违约金59万元）；3.判令户外公司赔偿中冶公司临时设施搭设费142万元、窝工损失68万元及其他损失费150万元（包括履约保证金500万元，从2014年1月25日至2014年7月24日按年利率12.5%计算产生的利息31.25万元；另500万元，从2014年4月11日至2014年10月11日按年利率12.5%计算产生的利息31.25万元），并从2015年8月31日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率承担资金占用损失（截止2016年7月31日已经产生违约金20万元）；4.判令中体公司对户外公司在本案中的全部责任承担无限连带责任；5.本案诉讼费用由户外公司与中体公司承担。庭审中，中冶公司增加诉讼请求，解除户外公司与中冶公司、中体公司于2014年1月16日签订的《仙女山国际户外运动营业地项目工程总包合作协议书》（以下简称《合作协议书》）及2014年3月28日，户外公司与中冶公司签订的《仙女山国际户外运动营地项目·世家府邸总承包建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。诉讼中，原告认为若法院认定两份合同无效，其上述诉讼请求的数额不变，性质上变更为赔偿损失。窝工损失以鉴定为准。事实和理由：1.2014年1月16日，户外公司与中冶公司、中体公司签订《合作协议书》。《合作协议书》约定：户外公司将仙女山国际户外运动营地项目发包给中冶公司施工，中冶公司在本协议签订后7日内向户外公司缴纳500万元保证金，中冶公司进场后7日内，再向户外公司缴纳500万元保证金；工程建设取费标准按重庆市2008定额标准执行;中冶公司当月的工程量在次月10日前由户外公司审定确认，次月15日前户外公司以银行转账方式支付中冶公司审定工程量的75%;中体公司作为户外公司的母公司及本协议的担保方，应承担户外公司违约时的无限连带责任。在协议履行中，户外公司违反协议的约定，应赔偿中冶公司全部经济损失，最低赔偿金额应不低于1000万元。2.2014年3月28日，户外公司依照《合作协议书》与中冶公司约定签订了《施工合同》，并将《合作协议书》作为合同的组成部分。3.2014年4月10日，中冶公司进场施工。因户外公司与中体公司资金短缺，项目被迫于2014年12月停工。至此，中冶公司于2015年8月申报并经户外公司及其监理公司确认已完成计量工程款为8119308.10元。当月，中冶公司另补报了工程款和窝工损失费共计6568451.89元，户外公司确认了4343192.42元（其中工程款3663192.42元、窝工损失费680000元）。此外，中冶公司还产生临时设施搭建费142万元，其他损失150万元。4.户外公司虽然没有取得仙女山国际户外运动营地项目的土地使用权，但于2013年12月20日获得了武隆县仙女山旅游度假区管理委员会（以下简称仙女山管委会）《关于仙女山国际户外运动营地项目的前期动工的批复》，当地政府不但同意先行施工，也同意中冶公司直接施工，系当地政府认可的直接发包工程，所签合同应认定有效。2016年3月23日，仙女山管委会组织户外公司、中体公司召开会议，洽谈解除其与户外公司、中体公司之间的协议，决定收回仙女山国际户外运动营地项目土地。5.户外公司、中体公司退还履约保证金的时间及利息，请求按银行贷款四倍利率并不高。根据合同约定，500万元从2014年1月24日至2015年7月25日期间按年利率12.5%计息，2015年7月25日至实际付清时止，还另按日0.03%计算罚息。另500万元，也按相同原则计算。中冶公司请求的利息不高，依法不应调整。中冶公司除向户外公司领取的钢材外，其他均系中冶公司自购或筹集；水、电费系中冶公司自行租房提供，不应从工程款中扣除。被告户外公司、中体公司辩称：1.户外公司与中冶公司2014年1月16日签订《合作协议书》时，户外公司没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，也未按照法定程序进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项等有关法律、法规规定，签订的施工合同无效。2.因合同无效，中体公司的担保亦无效，中体公司不应承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》司法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。3.履约保证金是建立在合同真实有效的基础上，中冶公司的保证金是缴纳，但户外公司交给了政府，因合同无效，不应退还。4.窝工损失68万元是双方一起审计认定，临时搭设费没有确定金额。5.中冶公司施工的工程未经竣工验收，未达到验收合格标准，户外公司不应支付工程款。6.若认定合同有效的情况下，利息属于违约金，其违约金过高，应当降低。7.被告已支付100万元，缴纳水电费用258978.07元及甲供钢材款应按照相关原则进行抵扣。8.应扣除4%的质量保修金。根据《合作协议》第10条、《施工合同》第17.4条约定关于质量保修金的金额和支付比例进行了约定，需预留4%作为工程的质量保修金，且质保金应在竣工验收合格满一年后退还。9.鉴定报告系在假设诉争工程质量合格的基础上作出，其假设条件不能成立，并且载明的相关问题缺乏事实和法律依据，不应作为双方结算依据。请求驳回中冶公司的全部诉讼请求。经审理认定的事实：2012年6月4日，武隆县人民政府（甲方）与中体产业集团股份有限公司（乙方）签订《仙女山国际户外营地项目合框架协议》，约定在武隆县仙女山国际户外营地建设及运营、赛马场建设及运营、国际户外音乐节运营、国际户外公开赛运营、国际户外俱乐部联盟运营、配套旅游地产开发等事宜进行广泛合作。双方同意将各自授权下属单位或下属公司依据本协议确定的原则，尽快签订正式的合作协议，并在武隆注册成立项目公司，由项目公司具体负责项目的资金筹措、投资开发、土地获取、规划设计和工程建设、运营管理模式选择等事项。项目公司由乙方授权的下属公司全资或控股，涉及项目公司注册成立的具体细则，以及项目建成后涉及项目运营管理的具体事宜由双方另行协商确定。2012年10月10日，仙女山管委会作为甲方与乙方中体公司签订了《仙女山国际户外营地项目投资合作协议书》，约定在武隆县仙女山旅游度假区内就仙女山国际户外营地项目（包括国际户外营地建设及运营、赛马场及体育场运营、国际山地户外运动公开赛运营、国际户外音乐节和国际户外俱乐部运营、配套旅游地产开发等内容）进行合作，并由中体公司成立项目公司具体负责上述项目的实施。其中第一条第四款项目投资及开发周期约定：项目总投资约15亿人民币。整个项目计划分两期开发建设，第一期为赛马场配套综合设施及国际户外营地建设，于2013年4月底前进场开展场平，2014年12月底前完工；第二期为配套旅游地产建设，于2013年12月底前进场开展场平，整个项目力争在2015年12月底前建设完毕投入使用。户外公司于2013年4月15日注册成立。2013年12月20日，仙女山管委会针对户外公司作出的“武隆仙管委［2013］2号”《关于仙女山国际户外运动营地项目前期动工的批复》载明，“你司拟在2014年2月底实施仙女山国际户外运动营地、世家府邸项目地勘、土石方、主体±0.000以下基础等项目前期施工及国际户外运动营地•梦幻谷项目（谷口、谷底）地勘工作。因用地指标争取需要一定的时间周期，我委同意你司请示事项”。2014年1月16日，发包方户外公司（甲方）、承包方中冶公司（乙方）、担保方中体公司（丙方）签订《合作协议书》约定：工程名称：（1）仙女山国际户外运动营地世家府邸项目，（2）仙女山国际户外运动地梦幻谷谷底项目，（3）仙女山国际户外运动营地梦幻谷谷口项目。三、工程承包范围及内容。仙女山国际户外运动营地项目用地约700亩范围内的土石方工程、土建工程、安装工程、道路管网工程、消防工程、电视、网络、智能化工程、园林绿化工程及保温工程（含外墙装饰）；不含二次精装修、设备设施及部分专业安装、分包工程如供水、供电、供气。四、合同价款。本工程合同标的金额：人民币壹拾亿元整（￥100000万元），最终以甲乙双方确认的竣工结算金额为准。五、合作模式。2.乙方承诺在本协议签订后，按双方约定的保证金条款累计向甲方缴纳合同价款10%的保证金即人民币壹亿元整（￥10000万元）。3.本协议签订后七日内，乙方将首期保证金￥500万拨付至甲方公司账户后，甲方必须确定乙方为仙女山国际户外运动营地项目工程（世家府邸项目、梦幻谷谷底项目、梦幻谷谷口项目）的总承包方。六、工程建设取费标准。工程建设取费标准按重庆市2008定额标准执行。5.工程量计算依据为合同约定范围内甲方提供的施工图纸，经过甲方确认的现场签证、设计变更，以及经过甲方确认的施工组织设计和专项施工方案等。7.部分甲供材料设备（仅包括如下钢材、装修石材、门窗、空调设备组、发电机、水泵等）另签第三方协议。8.工程造价上下浮比例：道路管网、土石方工程、园林绿化工程不上浮也不下浮，其余所有工程上浮18%（其中：安全文明施工专项费、税金不参与上浮）。9.工程竣工结算于工程竣工验收合格并全面移交甲方后90日内。八、项目保证金条款。1.本协议项下保证金缴纳后，甲方使用的最长期为18个月，以乙方每笔保证金缴纳之日起开始计算，每笔保证金18个月到期后7日内一次性偿还乙方。乙方以银行转账方式分期将人民币壹亿元保证金给甲方，保证金按12.5%的年利率计算，每月21日甲方以银行转账方式向乙方支付当月保证金利息。甲方有提前归还保证金的权利（需提前30日通知乙方），按照保证金实际占用时间计算应付利息。2.本协议签订后7日内，乙方向甲方缴纳人民币伍佰万元的保证金；乙方进场后7日内，再向甲方缴纳人民币伍佰万元的保证金；乙方在甲方购买世家府邸地块时，且甲方向乙方出具股权担保书后一次性向甲方缴纳剩余的玖仟万元人民币保证金，具体支时点为甲方取得土地公开招拍挂中标资格后15日内向甲方缴纳。3.乙方进场后，按照甲方的工程进度进行施工，在甲方未取得土地前所开工建设的工程款项甲方暂不支付，由乙方全额垫资，此部分已完工应付工程款最长延迟支付时间为：5个月（仅限于世家府邸土石方工程、基础工程及样板区工程）。在延迟支付时间内，若甲方取得土地后，甲方配套资金到位时应先向乙方支付前期工程款项的75%，否则，属甲方违约。6.甲方若在约定日期内未能按约定日期归还乙方保证金款项本金及利息，属甲方违约。除按约定支付利息外，另按每日万分之三支付乙方罚息，直至付清为止。十、工程款支付。1.乙方当月（上月26日至本月25日）的工程量在次月10日前由甲方审定确认，次月15日前甲方以银行转账方式支付乙方审定工程量的75%。2.每期工程完成验收合格后，甲方应在15日内以银行转账方式累计支付至工程合同价款的80%，余下部分按结算支付比例支付。3.每期工程办理结算完毕后30天内，甲方以银行转账方式累计支付至工程结算价款的96%，预留4%作为工程的质量保修金。4.保修金4%的返还：工程竣工验收合格满一年且在15日内以银行转账方式退保证金50%，工程竣工验收合格满二年且在15日内以银行转账方式退保证金30%，工程竣工验收合格满五年且在15日内以银行转账方式退保证金20%。5.甲方未按约定付款时限如期支付全额工程款，30日内不计利息。超过30日，逾期未付部分按欠款金额的人民银行同期贷款利息上浮30%支付利息，利息在支付欠款时一并支付，且每逾期累计不得超过四次，每次逾期款超过三个月后不能按时支付，另按每日万分之三支付罚息，否则属甲方违约。十一、甲方权利和义务。3、负责办理《建设用地规划许可证》、《国有建设用地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等。十三、特别约定。1.乙方知晓甲方已与政府签订用地协议，但需要通过分期招拍挂才能取得国有土地使用权。因此，甲方保证在取得土地使用权后与乙方及时签订正式施工合同，乙方需按甲方程序完善相关手续……3.丙方作为甲方的母公司及本协议的担保方，有责任和义务支持本协议的履行，否则，应承担甲方违约时的无限连带责任。十五、违约责任及纠纷解决。1.协议双方均承诺信守本合同约定，如发生人力不可抗拒、政府政策原因，致使本合同的履行成为不必要或不可能，本协议自动终止履行。因上述原因造成协议终止，甲方应予15日内将全额保证金退还至乙方，并承担相应保证金占用期间的利息。否则属甲方违约。4.本协议履行中，若甲方除第十五条第2款外，违反本协议的其他约定，甲方应赔偿因违约给乙方造成的全部经济损失（最低赔偿金额应不低于1000万元）。甲、乙、丙三方在最后签章。2014年3月28日，发包人户外公司与承包人中冶公司签订《施工合同》，约定：1.本协议书与下列文一起构成合同文件：（4）2014年01月16日签订的《合作协议》。2.承包范围：仙女山国际户外运动营地世家府邸项目建设用地范围内的土石方工程、土建工程、道路管网工程、消防工程、电视、网络、智能化工程、园林绿化工程及保温工程（含外墙装饰）；不含二次精装修、设备设施及部分专业安装、分包工程如供水、供电、供气。3.合同暂定价：人民币（大写）叁亿捌仟伍佰万元整……。9.承包人应按照监理人指示开工。开工日期2014年3月30日，竣工日期2016年5月31日。总工期793天。……专用合同条款1.1.3.3.6甲乙双方的用水和用电均必须安装水表和电表（承包人水、电表安装、移位拆除需报发包人同意），安装完成后双方共同抄底数，并签字认可。4.1.10.1承包人承诺。承包人协助办理符合政府管理部门要求的招投标手续、合同审查备案……4.2.1承包人向发包人提供履约担保、担保金额、方式和提交时间：按2014年01月16日签订的《合作协议》第7页“八、项目保证金条款”的详细规定执行。17.3.3工程款证书和支付方式和时间。进度款支付：按月形象进度节点进度付款，付款比例为完成工程量的75%，并按2014年01月16日签订的《合作协议书》第4页“六、工程建设取费标准”第7款甲供材支付方式及第7页“八、项目保证金条款”第3款约定执行。（1）承包人所报送的当月（上月26日至本月25日）的工程量在次月10日前由发包人审定确认，次月15日前发包人以银行转账方式支付承包人审定工程量的75%。（2）每期工程完成验收合格后，发包人应在15日以银行转账方式累计支付至工程合同价款的80%停止支付留待结算完成，余下部分按结算支付比例支付。（3）每期工程办理结算完毕后30天内，发包人以银行转账方式累计支付至工程结算价款的96%，预留4%作为工程的质量保修金。（4）发包人未按约定付款时限如期支付全额工程款时，30日内不计利息，超出30日，逾期未付部分按欠款金额的中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付利息。利息在支付欠款时一并支付，且每年逾期累计不得超过四次，每次逾期款超过三个月后不能按时支付，另按每日万分之三支付罚息，否则属发包人违约。2014年1月24日，中冶公司通过银行转账给户外公司仙女山国际户外运动营地项目工程保证金500万元。2014年4月11日，中冶公司通过银行转账给户外公司仙女山国际户外运动营地项目工程保证金500万元。2014年4月，中冶公司进场施工，同年12月停工。2014年12月9日，户外公司支付中冶公司工程款100万元。2015年8月28日工程进度款申请审批表载明：施工单位，中冶公司。施工单位申报工程量内容。世家府邸已完土石方转运、外运、爆破等，24＃样板房已完未报部分；此部分分项工作前期累计进度产值总金额8119308.1元，本次申报产值金额约4343192.42元。按合同第17款第17.3.3目条支付比例75%，本月申请付款3257394.315元。户外公司签章。2015年8月31日中冶公司补报预算及窝工赔偿审核表载明：报送金额合计6568451.89元，确认金额合计4343192.42元。后有户外公司签章，注：本金额为阶断性进度款数额确认，最终结算金额以竣工决算数额为准。另查明：2014年2月24日，仙女山管委会（甲方）与共同作为乙方的中体公司、户外公司共同签订了《仙女山国际户外营地及赛马会公园项目投资合作补充协议书》，载明户外公司系中体公司的全资子公司。双方共同合作开发仙女山国际户外营地项目，甲方负责安排重庆赛马会公园的业主单位重庆市武隆仙女山新区开发有限公司（以下简称新区开发公司）将现赛马场配套工程委托乙方全额投资建设，打造提升为重庆赛马会公园。世家府邸项目238.54亩用地和体育中心内商业用地约43.2亩，甲方应于2014年7月底前依法出让，若乙方中标，自取得土地使用权之日起两年内建设完毕。如在2014年12月底前甲方未能实现项目用地范围的两规覆盖或未能及时招拍挂土地，则乙方有权解除双方的合作，协议解除后，甲方分类分项承担违约责任，在30日内退还乙方为履行协议义务产生的合理费用。2014年7月17日，新区开发公司（甲方）与户外公司（乙方）签订了《度假区体育中心租赁财产清单及交接维护协议》，约定：仙女山度假区体育中心资产产权从属于甲方，总占地面积为387833平方米。甲方将体育中心租赁给乙方从事相关经营活动，租赁期为20年。又查明：2016年4月1日，仙女山管委会专题会议纪要第1期载明：根据武隆县委专题会议纪要［2016］第8期要求，就中体公司马博园项目处置问题，按照法定程序处置，及时收回体育场、跑马场的使用权。仙管委根据会议要求，协商解除与中体公司签订的《仙女山国际户外营地项目投资合作协议书》、《仙女山国际户外营地及赛马会公园项目投资合作补充协议书》及《武隆国际山地户外运动公开赛运营协议》。再查明：户外公司与中冶公司、担保方中体公司之间签订的《合作协议》，及户外公司与中冶公司签订的《施工合同》，未进行招投标，整个工程未取得建设工程规划许可证等工程建设审批手续。诉讼中，经中冶公司申请，本院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司对涉案工程已完工程造价、临时设施、窝工损失进行鉴定。重庆道尔敦建设项目管理有限公司于2017年11月8日作出“重道建（鉴）字2017第024号”司法鉴定意见书，鉴定意见为，仙女山国际户外运动营地项目•世家府邸已完工程造价、临时设施、窝工损失总造价为11800186.68元。经原、被告质证，户外公司、中体公司提出异议。重庆道尔敦建设项目管理有限公司于2017年12月8日作出“重道建（鉴）字2017第024号补”司法鉴定补充意见书，鉴定意见：（1）仙女山国际户外运动营地项目•世家府邸已完工程造价9374737.72元。（2）仙女山国际户外运动营地项目•世家府邸临时设施不计算税金费用为612696.77元，计算税金费用为633589.73元。（3）仙女山国际户外运动营地项目•世家府邸窝工损失不计算税金费用为680000元，计算税金费用为703188元。鉴定说明：1.世家府邸已完工程造价，是建立在已施工部分为合格工程的基础上，没有考虑返工费用。3.窝工损失按2015年8月10日，中冶公司、重庆亚太工程监理有限公司、户外公司三方确认的68万元计算。2015年8月10日后发生的窝工费，中冶公司提供不出任何资料，没有纳入本次报告中。4.临时设施中活动板房、浸塑护栏网、彩钢板护栏、钢围挡的单价价格按约定应该甲方核价，但本次鉴定未提供核价单。其单价按施工期间市场价进行计算。5.预算中的施工方法、机械到场数量来源于施工过程中的中间计量支付。该中间计量支付，由施工单位报送，现场专业监理工程师、总监/总监代表审核签认，建设单位工程驻地工程师、工程部经理、成本驻场工程师、成本部经理审核签认。7.世家府邸工程土方回填没有提供压实度检测报告，整个工程已计取回填土方117560.9m3，涉及金额810157.41元。2018年1月22日，重庆道尔敦建设项目管理有限公司关于水电费、钢材甲供涉及费用的情况说明载明：本工程中总的计算钢材费用288393.72元（市场价237537.04元、税金8100.01元、上浮18%为42756.67元），水费38335.28元、电费21113.67元。如果本工程未安装水、电表，水电费全部由发包方交款，按08重庆市建设工程费用定额第四章（十四）-3规定，应退还发包方水费37512.31元，电费43517.44元。中冶公司为本案鉴定支出鉴定费30万元。双方在庭审中确认：中冶公司安装了水、电表。户外公司提出支付了水费132971.16元、电费126422.71元，但中冶公司认为只能扣除双方确认的水电费，因该水电费包含了其他工程的水电费用。施工用水、电确认单载明，中冶公司施工用水电2014年3-4月，4-5月，7月，水费5778.5元、电费10742.6元。户外公司向重庆旭融金属材料有限公司购买钢材562455.56元，并以中冶公司的名义开具发票。以上事实，有原、被告举示的《合作协议书》、《施工合同》、《仙女山国际户外营地项目合作框架协议书》、《武隆县仙女山旅游度假区投资协议书》、《武隆县仙女山旅游度假区管理委员会关于仙女山户外运动营地项目前期动工的批复》、《仙女山国际户外营地及赛马会公园项目投资合作补充协议书》，支付申请单、内部转账通知单、记账凭证、银行借记通知、收据、发票，工程进度款申请审批表、中冶补报预算及窝工赔偿审核表、图纸、施工记录、签证单、监理通知单、工作联系单、监理会会议纪要、工程监理月报，现场施工人员及机械设备的情况，民事判决书、压实度检测报告及检验单位资质证书，水泥瓦、塑钢型材、钢筋保护层厚度、地基土承载力、钢筋焊接头、燃烧性能B1级等检测报告，重道建（鉴）字2017第024号、重道建（鉴）字2017第024号补司法鉴定意见书及关于水电费、钢材甲供涉及费用的情况说明等证据在卷并经当庭质证，结合当事人的陈述，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案争议的焦点为：一、2014年1月16日《合作协议》，2014年3月28日《施工合同》的效力问题；二、中体公司是否应对户外公司本案债务承担担保责任；三、鉴定意见可否采信的问题；四、履约保证金应否退还，利息损失如何计算；五、工程价款的确定和支付；六、窝工损失、临时搭设费、其他损失如何确定。一、关于《合作协议》、《施工合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。原国家发展计划委员会经国务院批准于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（三）体育、旅游等项目。（五）商品住宅，包括经济适用住房”。第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的。（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，《合作协议》、《施工合同》属于体育、旅游地产项目，户外公司与中冶公司签订的《合作协议》约定，“本工程合同标的金额10亿元，最终以双方确认的竣工结算金额为准。”而《施工合同》约定，“合同暂定价38500万元”。可见，本案世家府邸项目系总投资额在3000万元以上体育、旅游地产项目，关系公众安全，户外公司应经法定招投标程序发包，而其不经招投标程序直接与中冶公司签订施工合同，显然违反了法律、行政法规的强制性规定。且涉案工程未取得建设工程规划许可审批手续等工程建设许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的效力性强制性规定。《合作协议》作为《施工合同》的合同文件，实质是《施工合同》的一部分。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”之规定，涉案工程未进行招标，户外公司与中冶公司签订的《合作协议》及《施工合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。户外公司与中冶公司签订的《合作协议》、《施工合同》建设工程施工合同无效，户外公司作为工程的建设方，没有取得相关建设工程规划审批手续，也未按招投标法的规定，未依法进行招投标即与中冶公司就工程的实质性内容进行商谈并订立施工合同，对合同的无效应承担主要责任。中冶公司作为专业的施工企业，应当知晓法律的规定，其明知本案工程应通过招投标项而其未经中标即与户外公司就工程实质性内容进行商谈并订立施工合同，对合同的无效应承担次要责任。虽然涉案建设工程施工合同为无效合同，但基于建设工程施工合同的特殊性，中冶公司已将劳务和建筑材料物化到涉案工程中，无法适用返还原则，只能参照合同约定通过折价补偿的方式返还其物化在涉案工程中的劳务和建筑材料价值，即应将中冶公司已完成工程合理作价以补偿其相应的工程价款损失。二、中体公司是否应承担连带责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，户外公司与中冶公司签订的《合作协议》，担保方为中体公司，合同中13条第3款特别约定，中体公司作为户外公司的母公司及本协议的担保方，有责任和义务支持本协议的履行，否则，应承担户外公司违约的无限连带责任。该款不属于解决争议方法的条款，因《合作协议》无效，该条款亦无效。但中体公司作为户外公司的上级公司，明知涉案工程违反招投标法等相关法律强制性规定而仍作为保证人对外担保，对于担保条款无效具有过错，应承担户外公司不能清偿债务部分的三分之一的过错赔偿责任。三、涉案鉴定意见应否采信的问题。重庆道尔敦建设项目管理有限公司具有相应司法鉴定资质，受本院委托对涉案工程造价进行鉴定，程序合法。鉴定机构发出征求意见后，户外公司、中体公司在规定的时间内未提出意见。鉴定机构作出正式鉴定意见后，本院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，鉴定机构针对中体公司、户外公司提出的异议进行复核，并作出补充鉴定，对鉴定结果进行了调整，同时鉴定人出庭作证，对相关问题进行说明。本院认为，虽然原、被告双方质证对鉴定意见结论部分项目有不同意见，但鉴定人员出庭作出了合理解释，故该结论可以予以采信。四、履约保证金是否应退还，利息损失如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，2014年1月24日及同年4月11日中冶公司分别向户外公司交保证金500万元。户外公司因涉案合同无效取得的项目保证金1000万元，应返还给中冶公司。《合作协议》约定，中冶公司以银行转账方式将人民币1亿元保证金给户外公司，保证金按12.5%的年利率计算，自保证金到账后每月21日户外公司以银行转账方式向中冶公司支付当月保证金利息。2015年6月1日双方确认的保证利息签证表，确认年利率为12.5%。该利息约定系双方的真实意思表示，可以作为本案对中冶公司的资金占用损失的计算依据。原告主张按银行贷款利率的四倍计算其该部分利息损失，于法无据，不予支持。中冶公司将1000万元保证金前6个月的利息在诉讼请求中列为其他损失，本院认为将该利息一并纳入保证金利息损失项计算为妥。即原告保证金的资金占用损失为：以500万元为基数从2014年1月25日起按年利率12.5%计算至付清时止；另以500万元为基数，从2014年4月12日起按年利率12.5%计算至付清时止。五、工程款的确定和支付问题。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原告已完成的工程分为平场和样板房两部分。虽然户外公司提供的《监理通知单》、《工作联系单》、《监理通知回复单》拟证明工程施工质量不合格，但涉案工程为未完工程，不具备竣工验收条件，中冶公司提供了已完工的部分平场工程的压实度检测报告，检测为合格；该检测机构具有检测资质，检测报告中加盖了见证取样送检印章，且有见证人刘颖，见证编号20021579的记载。综上，可以认定已完工程平场部分为合格。对于样板房，在施工过程中的部分，虽然存在“外墙保温施工前，未向监理部进行隐蔽检查报，擅自进行保温板粘贴；局部板钢筋数量不足，不规范，间距不均匀；样板房区域3米-7.68米层柱子模板拆除后发现柱子根部蜂窝麻面，漏筋严重，局部柱了中间部分存在漏浆现象”等问题，但从施工常理分析，这些属于施工过程中的细节问题，在施工过程中都应解决后才能进入下一道工序，事实上该样板房工程已基本完工，户外公司在诉讼中也没有举示该工程存在影响安全、结构、使用功能的证据，故该工程亦应视为合格。现因合同无效，项目已停工，户外公司应当支付中冶公司已完工程对应工程款。因双方对工程价款并未结算，也不能自行协商达成一致，重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出的“重道建（鉴）字2017第024号补”鉴定意见，认为涉案已完工程造价9374737.72元，本院予以确认。（二）对于涉案工程款的扣除。1.按双方合同约定，由被告（甲方）供钢材，原告亦认可钢材系被告提供，则已完工程所用钢材款应在原告主张的工程总价款中扣除。虽然户外公司提供了购买钢材的发票、送货单，但购买发票的数量与送货单的数量不一致，中冶公司不予认可，故对其主张的钢材款数额不予认定。中冶公司虽提交了退还户外公司钢材的清单，户外公司也不予认可，对其主张的钢材款数额，本院亦不予认定。鉴定结论认为，钢材款合计288393.72元。综上，因双方提供的证据均不足以证明本案被告交付给原告钢材款的具体数额，本院确定按鉴定意见确定的288393.72元予以扣减。2.水、电费。原、被告双方确认涉案工地安装了水电表，且水电费系被告已支付，但双方对已付数额有争议。虽然户外公司提交了包括其他工程在内的20余万元水电费发票，但不能确定中冶公司本案项目所用水电费具体数额，应承担举证不能的后果。虽然中冶公司提交了三份施工用水、用电确认单，但只有4个月，不能反映实际所用水电。鉴定结论认为已完工程所需水费38335.28元、电费21113.67元。本院确定按鉴定意见扣除。综上，涉案原告已完工程价款应认定为9374737.72元－钢材款288393.72元－水费38335.28元－电费21113.67元＝9026895.05元。（三）质量保修金。根据《施工合同》约定，工程竣工验收合格满一年在15日内以银行转账方式退保证金50%，工程竣工验收合格满二年在15日内以银行转账方式退保证金30%，工程竣工验收合格满五年在15日内以银行转账方式退保证金20%。本案中，2014年12月项目即停工，由于合同无效，本院确定2014年12月作为保修金退还时间的计算起算点。预留4%作为工程的质量保修金。距今已满二年不满五年，80%的质保金具备了支付条件，本案还应扣留质量保证金20%，即72215.16元［9026895.05元×4%×20%］。该部分质量保修金在支付条件成就后，中冶公司可以另行主张。综上，户外公司还应付中冶公司的工程款为7954679.89元（9026895.05元－1000000元已付款-72215.16元质保金）。（四）工程款资金占用损失如何计算。本案中，《合作协议》约定，乙方（中冶公司）进场后，按照甲方（户外公司）的工程进度进行施工，在甲方未取得土地前所开工建设的工程款项甲方暂不支付，由乙方全额垫资，此部分已完工应付工程款最长延迟支付时间为：5个月（仅限于世家府邸土石方工程、基础工程及样板区工程）。在延迟支付时间内，若甲方取得土地后，甲方配套资金到位时应先向乙方支付前期工程款项的75%，否则，属甲方违约。《施工合同》17.3.3进度款支付：按月形象进度节点进度付款，付款比例为完成工程量的75%。发包人未按约定付款时限如期支付全额工程款时，30日内不计利息，超出30日，逾期未付部分按欠款金额的中国人民银行同期贷款利率上浮30%支付利息。利息在支付欠款时一并支付，且每年逾期累计不得超过四次，每次逾期款超过三个月后不能按时支付，另按每日万分之三支付罚息。本院认为，本案合同无效，中冶公司有一定过错，对于质量保修金的退还，双方没有约定利息，质保金部分不予计算资金占用损失。因工程系未完工程，未实际交付，工程价款也未结算，且户外公司至今仍未取得涉案土地使用权，故上述合同约定的工程款垫资及支付期限的约定不能直接作为认定原告工程价款资金占用损失的依据，本院酌定原告的工程款资金占用损失应以未付工程款9026895.05元×96%-100万元＝7665819.25元为基数，以中冶公司起诉之日（即2016年8月16日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。六、临时设施费、窝工损失及其他损失的确认。（一）临时设施费。重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出的“重道建（鉴）字2017第024号补”鉴定意见，临时设施费（不计算税金）为612696.77元，本院予以确认。（二）窝工损失68万元，重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出的“重道建（鉴）字2017第024号”鉴定意见，不计算税金费用为68万元，也与中冶公司、户外公司确认的一致，本院确定为68万元。（三）其他损失。中冶公司主张150万元，虽然提供了工资汇总表及工资表，但系中冶公司单方制作，户外公司不予认可，也不能充分证明系确认窝工损失以后产生新损失，本院不予确认，对于其主张的履行保证金支付后前六个月的资金占用损失，本院已合并在退还保证金一项，本项不再支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司在本判决生效后十五日内退还原告中冶建工集团有限公司保证金1000万，并支付相应利息（其中，以500万元为基数从2014年1月25日起按年利率12.5%计算至付清时止；另以500万元为基数，从2014年4月12日起按年利率12.5%计算至付清时止）。二、被告武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告中冶建工集团有限公司工程款7954679.89元及资金占用损失（以7665819.25元为基数，从2016年8月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。三、被告武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告中冶建工集团有限公司临时设施费用612696.77元，窝工损失680000元。四、被告重庆中体旅游文化开发有限公司对被告武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司以上对原告中冶建工集团有限公司所负总债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。五、驳回中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费236143元，由武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司负担161878元，中冶建工集团有限公司负担74265元；鉴定费30万元，由武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司负担133457元，中冶建工集团有限公司负担166543元；保全费5000元，由武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  贺付琴审 判 员  陈胜友审 判 员  杨 洋人民陪审员  张福蓉人民陪审员  姜小东人民陪审员  姚 奎人民陪审员  彭剑云二〇一八年七月十二日书 记 员  尹 童