江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第530号
上诉人（原审被告）上海一辉国际货运代理有限公司。住所地上海市宝山区牡丹江路****号******室。现住所地上海市虹口区东长治路***号丽正大厦*座***室。
法定代表人陈浩辉，该公司董事长。
委托代理人徐雪峰，江苏维一律师事务所律师。
委托代理人眭志芸，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏上上电缆集团有限公司。住所地江苏省溧阳市上上路**号。
法定代表人丁山华，该公司总经理。
委托代理人马裕华，江苏顺邦律师事务所律师。
上诉人上海一辉国际货运代理有限公司（以下简称一辉公司）因与被上诉人江苏上上电缆集团有限公司（以下简称上上公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧商初字第320号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上上公司原审中诉称，2013年，双方签订货物运输合同一份，将部分地区的电缆运输业务交由一辉公司承运，运输业务期限为2013年1月1日至同年12月31日。2013年4月，上上公司将发往郑州地区的中铁电气化局集团有限公司郑州市轨道交通1号线一期工程供电系统施工安装项目部（以下简称中铁郑州项目部）的三批电缆交由一辉公司承运，并签订货物运输分合同三份，详细约定了收货单位及收货地址。上述三批电缆的总价值为207万元。2014年年初，上上公司发现一辉公司并未按照货物运输分合同的约定将委托运输的三批电缆送至约定的交货单位和交货地点，也未返还给上上公司。一辉公司的上述行为已构成违约，依法应赔偿上上公司三批电缆的损失207万元和运费损失17365.03元。现诉请法院判令一辉公司赔偿上上公司损失2087365.03元并承担本案诉讼费用。
一辉公司辩称，关于本案所涉的三笔货物，我公司已按照与上上公司签订的货物运输合同，经与上上公司销售员朱奇核实后，按其提供的收货地址运输并交付给指定的收货人。我公司认为已按约履行了运输义务，不存在违约行为。请求查明事实后驳回上上公司的诉讼请求。
原审庭审中，上上公司为证明其主张，向法庭提供如下主要证据：
一、2013年4月10日、4月16日、4月28日用车申请单及相应货物运输分合同各3份，溧阳市公安局对一辉公司驻上上公司公司项目主管张政以及驾驶员郭放涛、邓春海所做的询问笔录各1份。张政的询问笔录载明“问：你是在什么时候知道这三批货物的运输地点改变了？答：货车驾驶员到厂里装货前，我们就知道变更了送货地点。问：你们知道运输业务不是按照约定的送往郑州，而是送往溧阳本地后，你们应该怎么做？答：要是货物送货地点变更了，我们按规定应该当天通知上上电缆运输部，让他们改送货单和用车申请单，以便我公司正确结算运输费用。问：那你有没有这样去做？答：没有这样做。假如送货地点变更的远了，我们一般才会通知上上电缆运输部，让他们改送货单和用车申请单，让他们按照远的地点计算运输款，这样我们才会不少结运输费。假如送货地点近了，上上电缆运输部不知道，我们还是按照远的地点计算，这样，我们公司可以多结到货款。……问：那你这种行为是否正确？答：按照规定，我不应该这么做，是我工作上的错误导致这些的，但是我没有从中获得好处。”郭放涛的询问笔录载明“一辉物流公司给了我发货单子一共四联，其中2、3、4联是装在信封里的，信封上写着送货地址以及收货人的联系方式，上面写送到溧阳新昌，收货人写了一个朱字，……问：你这两次送货的具体地址？答：两次货都是送到溧阳市新昌中学往南渡方向再过去的一个加油站对面的破旧院子里。……问：一辉公司给你送货单的时候你有没有注意上面的抬头？答：我注意的，抬头上面写的购货单位是河南郑州的一个公司。……将电缆运到郑州的话运费大概是四五千元，运到溧阳新昌的运费只要四百元，最后一辉公司跟我们结算的是运到溧阳新昌的运费，好像是四百元一次。”邓春海的询问笔录载明“2013年4月份的一天，公司给我一张上上公司的发货单，发货单上注明货物为……的电缆，一共4盘，并在装发货单的信封上注明收货人为朱奇，发货地址为溧阳。……问：这个院子的情况？答：是在104国道溧阳胡桥那，对面是个加油站，院子里有幢新盖的小楼，院子里堆满了废旧金属，应该是个废品收购站。问：你为何将这两批货送到那？答：一般公司给我们的发货单信封上会有送货地址，我们就按信封上的地址来送货。……是我跟一辉公司结算的，我们一般都是送完货过一两个月跟公司结算运费，这两趟是送溧阳的，所以每趟运费在300元的样子，运费一共600元左右。”证明：第一、上上公司自2013年4月10日至4月28日期间，先后三次将电缆交由一辉公司运送至中铁郑州项目部，并与一辉公司签订相关货物运输分合同，但一辉公司未按上上公司指定将货物运送至中铁郑州项目部。第二、改变送货地点应当由一辉公司通知上上公司运输部，并同时更改送货单和用车申请单，但一辉公司未通知上上公司对相应的送货信息进行更改，从而达到多结运费的非法目的。第三、一辉公司在电缆发货前以信封的方式通知实际承运人郭放涛、邓春海，将用车申请单中的收货人及地址进行了变更，上上公司对此并不知情，变更收货人及收货地点的指令是一辉公司向实际承运人下达的。第四、一辉公司以300至400元的价格与实际承运人结算，明知电缆未送到中铁郑州项目部，而是送到溧阳。
一辉公司认为，1、用车申请单的地址仅是大概地址，实际送货需要和上上公司销售人员联系，并由销售员指定送货地点及收货人。案涉电缆运输业务，双方履行的方式发生变更，一辉公司已按上上公司代表朱奇的指示履行送货义务。2、张政的陈述不是其真实意思表示，系溧阳市公安局准备以合同诈骗的罪名对张政进行处理，其在特定情况下所做的陈述。张政所说变更运输目的地按规定应该怎样做是其个人理解，一辉公司并没有必须当天告知上上公司运输部的规定，与上上公司的货物运输合同也没有约定。即使变更用车申请单也仅是结算运费的需要，并不涉及到有权或无权变更，而且在结算运费时朱奇的职务侵占行为已经完成，上上公司的损失已经造成，与是否多结算运费没有关系。3、郭放涛、邓春海是根据一辉公司公司的指令进行运输，而一辉公司公司指令来源于朱奇的指定，即变更运输目的地不是一辉公司的指令，是上上公司业务员朱奇的指令。
二、用车申请单及相应货物运输分合同各4份，证明上上公司自2013年1月21日至2013年2月23日期间，先后四次将电缆交由一辉公司运输至中铁郑州项目部，一辉公司已按合同要求将货物运送至收货人处。一辉公司认为中铁郑州项目部并没有固定场所，尽管都送到河南郑州，但每次送到郑州下面的具体地点不一致，而用车申请单上均没有详细的送货地址，在实际履行中是与朱奇确定收货地址后再送货，仅靠用车申请单无法将货物运输到目的地；对货物运输分合同，一辉公司认为形成时间并不是合同上表明的签订时间，其将用车申请单及发货单回执交给上上公司，上上公司审核后制作运输分合同用于结算运费，不是履行合同的约定。上上公司则认为，用车申请单上明确指定收货人为中铁郑州项目部，收货地点为河南郑州，一辉公司将该四份用车申请单上面的电缆已全部运抵交付给收货人。虽然收货地点并不明确具体，但一辉公司仍可以按照用车申请单交付货物。尽管运输分合同是在运输行为完成后形成的，而代表上上公司与一辉公司签订、履行运输合同的主体是上上公司运输部的工作人员，对此一辉公司是确认的，因此排除了朱奇及其他销售人员代表上上公司与一辉公司履行运输合同的权利。
三、网银付款电子回单1张、运输业增值税发票8张，证明2013年6月27日，一辉公司向上上公司开具金额为701688.01元的增值税发票。按照货物运输合同的约定，上上公司收到一辉公司发票之日起60日内支付运费。2013年7月4日，上上公司付款701688.01元，付清2013年4月份的运费。一辉公司认为增值税发票上运输地点为溧阳至神木、大同等地，上上公司支付的应该是送至上述等地的运费，不能证明上上公司已将4月份的运费全部结清。
四、2014年1月13日溧阳市公安局杨庄派出所对朱奇父亲朱国荣所作的询问笔录1份、2014年1月16日上上公司出具的收条1份。朱国荣的询问笔录载明“因为朱奇是我儿子，他在上上电缆厂上班的时候，利用职务上的便利把电缆厂的两盘电缆线卖掉了，这两盘电缆线价值七八十万元钱的，我为了能减轻我儿子朱奇的处罚，我就过来退赃的。问：你帮朱奇退多少钱？答:70万元人民币，现在这笔钱已经交给你们派出所了。”证明上上公司发现朱奇将北车建设工程有限责任公司（以下简称北车建设工程公司）退回的两盘价值894534元的电缆非法占有后卖掉，于2014年1月6日向公安机关报案。朱国荣向公安机关交纳的70万元，是对朱奇侵占上述两盘电缆给上上公司造成损失的退赔，与朱奇所涉嫌的中铁郑州项目部电缆无关，朱奇于2014年1月24日才向公安机关交待案涉电缆的情况。一辉公司认为有关朱奇犯罪的刑事判决未对70万元是针对哪部分损失所做的退赔进行认定。
一辉公司为证明其主张，提供如下证据：
一、溧阳市公安局分别于2014年1月24日、3月18日上午对朱奇所做的询问笔录2份，其中1月24日询问笔录载明“这批电缆生产好了之后，公司的一辉物流打电话给我问我电缆送到哪，我把位于104国道新昌那的废品收购站的地址报给他，4月份的一天晚上6、7点钟，公司物流把这批生产好的电缆送到废品收购站那，因为这批电缆比较多，所以第一次只送了三、四盘电缆到废品收购站，……这批电缆总长15000米，公司物流是分三次送到废品收购站去的。”3月18日上午询问笔录载明“而我私自加上去的那批电缆我就让公司一辉物流按照我提供的104国道新昌那的废品收购站的地址送过去，这批电缆送过去没有取样，但价钱比第一次要便宜，好像是87元一米，也是按照单价乘以米数直接算账的，这批电缆是分两次送到废品收购站的”，证明一辉公司是按朱奇的指示，将本案所涉电缆送到溧阳指定地点，并交给朱奇和其指定的人员。上上公司认为，1、朱奇是否向一辉公司下达改变收货地址的指令，其不知情。2、朱奇无权代表上上公司对用车申请单所载明的内容进行变更。3、一辉公司未按照用车申请单向指定收货人交货，朱奇的行为不能作为一辉公司违反运输合同的免责事由。
二、溧阳市公安局于2014年3月18日下午对朱奇所做的询问笔录1份，载明“我在电缆厂从事全国铁路条线电缆销售，具体的就是公司授权与别的公司招标洽谈，签订电缆销售合同、货物签收处理，货款回笼等工作。……电缆销售合同履行后，我们公司按照约定发货、送货，我负责从中协调，具体的就是确定送货地点、数量、规格、时间进度等情况。我们公司送货后，对方公司就要按照约定付款，我根据公司规定进行催款和核对货款，让对方公司付款给我公司。我们公司销售的电缆要是有数量、质量等问题了，我要从中协调处理，但是都要经过公司同意。”证明朱奇是上上公司单位负责中铁郑州项目部业务的销售员，其职权包括签订电缆销售合同、货物签收处理、货款回笼、确定送货地点。上上公司认为相关销售合同应由其确认并加盖公章后方能签署，朱奇无权代表收货单位进行收货。朱奇交待的是合同开始履行后负责确定具体的送货地址，而不是变更送货地址。
三、2014年1月6日溧阳市公安局对上上公司的销售区域经理彭俊所做的询问笔录1份，载明“朱奇负责铁路条线上的电缆销售工作。我公司授权朱奇与别的公司招标洽谈、签订电缆销售合同、货物签收处理、货款回笼等工作。”，证明上上公司授权朱奇与其他公司签订电缆销售合同、货物签收处理等工作。上上公司认为“签订电缆销售合同”是由其确认合同条款并加盖公章后方能签订；按照销售合同以及上上公司、一辉公司签订的货物运输合同，货物签收均应当由收货方来完成，上上公司无权代表收货方签收货物，这既是合同约定，也是日常生活常识。彭俊所称的“货物签收处理”指收货人签收货物时，朱奇协助处理与签收货物时的数量、规格型号以及外观质量等与合同条款相关的事项。
四、溧阳市公安局对上上公司运输部经理黄富所做的询问笔录1份，载明“一般的货物运输流程为：销售员在接到业务后与对方签订销售合同，上上电缆公司根据销售合同上的需求量生产产品，并且到期发货，由上上电缆公司销售部填写发货单（共六联）及用车申请单，销售部自己留下一联发货单作为备份后，将其余的五联发货单和用车申请单交给我们运输部，我们运输部根据用车申请单及运输单上的发货地点联系运输公司（每个运输公司承运地区不一样），然后通知对方运输公司授权员工到我们运输部领取发货单（提货联、出门联、客户备份联及二联回单）和用车申请单，运输公司驾驶员凭发货单到公司仓库发货。然后运输公司或者其公司驾驶员与用车申请单上的联系人联系，确定发货地点。待货物送到指定地点后，由对方客户签字确认，驾驶员将二联回单带到运输公司，驾驶员自行与运输公司结算运费，后运输公司再根据每次运输的二联回单及用车申请单每个月与我们运输部结算运费。我们运输部根据用车申请单及发货单回执单根据合同上注明的运输价格与该运输公司确定运输费。确认运输费之后，我们运输部拟定运输分合同后，由运输公司负责人签字后再由公司财务部将运输费打到该运输公司账上。”证明运输业务的操作流程：1、用车申请单是上上公司制作并交给一辉公司；2、一辉公司需与用车申请单上的联系人联系确定发货地点；3、上上公司依据用车申请单及发货单回执确定运输费，拟定运输分合同，由一辉公司负责人签字后，再支付运输费。上上公司认为一辉公司有意回避笔录中的关键事实，即“货物送到指定地点后，由对方客户签字确认，驾驶员将二联回单带到运输公司”，该部分内容明确要将货物送到用车申请单中指定的地点，并由对方客户签收。
五、发货单回执4张，证明一辉公司已按照朱奇的指示将货物送到目的地，并由朱奇或朱奇通过电话指定的人员蒋小东签收。嗣后，一辉公司将上述发货单回执交给上上公司，上上公司对由朱奇或朱奇指定人员签字的发货回单未提出异议，与一辉公司结算运费签订运输分合同，并且开具增值税发票给中铁郑州项目部，用于催收货款。表明上上公司用行为对朱奇或朱奇指定人员签收货物行为的认可。上上公司对此不予认可，认为一辉公司明知朱奇和蒋小东并非收货单位人员，无权签收电缆，发货单不能作为一辉公司按照运输合同约定交付货物的依据。
六、（2014）溧刑二初字第83号刑事判决书一份，该判决书查明朱奇归案后，其家属退出赃款70万元，认定朱奇犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币五十万元；涉案赃物赃款继续予以追缴并发还被害人。（2014）溧刑初字第162号刑事判决书一份，该判决书认定蒋小东犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判决有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；违法所得21.743万元予以追缴，发还被害单位。证明上上公司损失系朱奇的职务侵占行为所致，并非其诉称的因一辉公司违约造成。上上公司损失已经得到部分赔偿，并且刑事判决已经明确需要向朱奇、蒋小东继续追缴，其损失已得到法律保护。上上公司认为，一辉公司违反运输合同的约定造成上上公司经济损失，属于民事争议范围。
原审法院经审理查明，2012年12月17日，上上公司与一辉公司签订货物运输合同一份，由上上公司将其陕西、山西、河南、镇江、溧阳地区的电缆运输业务交一辉公司承运，期限自2013年1月1日至2013年12月31日。该合同中约定：3.2承运人拿到用车申请单后需立即确认地址、路况及其它需配合事项，及时装车。货物在途时需每天上下午各发一次短信给相关销售员告知货物在途信息，到货前需提前1至2小时告知收货方及销售员，以便安排工具及时卸货。3.5货物托运后，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人。3.6货物运至约定地点后，承运人应当及时通知收货人收货并负责保管货物，收货人收货时，承运人应在场清点和交接货物。在收货人确认无误后（对货物的数量、毁损等未提出异议），承运人必须要求托运人指定的收货人在托运人的发货单回执上签字或盖章（承运方驾驶员须要求收货人的签字、盖章清晰可辨），于规定时间内将收货人签字、盖章后的发货单回执交回托运人。6.1承运人如将货物错运到货地点或收货人，应无偿运至合同规定的到货地点或收货人，如超出双方约定的时间，还需承担相应的违约责任。6.4承运人从接收托运人的货物时起，到货物运抵目的地交付完毕时止，承运人对货物的灭失、短少、变质、污染、损坏，应按货物的实际损失（包括包装费、运杂费等）赔偿托运人。
2013年4月10日、4月16日、4月28日，上上公司通知一辉公司承运三批电缆，提供的用车申请单卸货单位一栏分别载明中铁电气化局集团有限公司郑州市轨道交通1号线一期工程供电系统施工、中铁电气化局集团有限公司郑州市轨道交通1号线一期工程，仓库地址分别注明郑州车库、郑州、河南郑州。一辉公司从上上公司处提货后将上述电缆运至蒋小东经营的溧阳市东盛物资有限公司内。嗣后，一辉公司以送至河南地区的运输价格与上上公司确认上述三批电缆的运输费用。
原审另查明，已生效的（2014）溧刑二初字第83号刑事判决书、（2014）溧刑初字第162号刑事判决书确认朱奇利用担任上上公司销售员的身份，在负责公司对外销售及招标投标的过程中，采用虚构中标服务费、中标保证金、采购货物数量等手段，5次将公司款物占为己有，合计5307250元。其中：1、2012年6月、8月，朱奇分别虚报26万元、1万元中标服务费。2、2012年8、9月份，朱奇将北车建设工程公司退回的两盘电缆价值894534元占为己有，当作废品销售。3、2012年5月，上上公司与中铁郑州项目部签订电缆销售合同。2013年4月、11月，朱奇伪造该项目部的发货单，让上上公司发出价值分别为207万元、1242717元的电缆，后朱奇要求一辉公司直接将电缆运送至溧阳市东盛物资利用有限公司，当做废品销售给蒋小东。蒋小东然后组织工人将电缆剥皮，并将剥得的铜芯作为废铜卖给钱忠和，从中赚取差价217430元。
原审法院认为，上上公司与一辉公司之间签订的货物运输合同成立且有效，依法受法律保护。依法成立的合同对双方当事人具有约束力，当事人均应按合同约定享有权利和履行义务。
关于刑事判决对财产部分作出追赃处理后，上上公司是否可以继续通过民事诉讼向一辉公司主张损失的问题。原审法院认为，上上公司有权向一辉公司主张权利。具体理由如下：1、刑事判决确定的追赃和发还并不具有最终意义上确定民事关系的作用，本案中，上上公司提起民事诉讼要求一辉公司赔偿损失，民事责任主体与刑事责任主体不相竞合，双方之间的法律关系应根据民事法律规范进行判断；2、上上公司以合同之诉提起民事诉讼，虽与刑事判决确认的法律事实有相同之处，但产生的法律责任不同。除刑事责任主体承担责任外，并不能排除一辉公司可能承担相应的民事责任。
关于一辉公司是否构成违约的问题。原审法院认为，一辉公司的行为已构成违约，应依法承担违约责任。一辉公司提出已按约履行送货义务的辩解意见不能成立，具体理由如下：1、根据用车申请单注明的仓库地址，一辉公司明知案涉电缆应送往河南郑州，却按照上上公司销售员朱奇的指示将货物运输至江苏溧阳。2、一辉公司提出根据公安机关对朱奇、黄富等的询问笔录，表明朱奇有权指定送货地址，而且用车申请单注明的送货地址河南郑州并不详细，需要和上上公司销售人员朱奇联系，加之以前也是和朱奇确定送货地址，故有理由相信朱奇有权指定送货地址。因一辉公司对在此之前类似情况的送货，明知虽然送至郑州区域下的具体地点不一致，但均没有超出用车申请单注明的送货地址河南郑州的范围，故一辉公司与朱奇确定送货地点应理解为系对用车申请单送货地址在区域范围内的进一步明确具体化，不能据此认定朱奇有权指定或者变更用车申请单中的区域送货地址。3、根据一辉公司项目主管张政的陈述，对于货物送货地点发生变更，一辉公司按规定应该当天通知上上公司更改送货单和用车申请单，而一辉公司在联系货车驾驶员前，就知道朱奇变更案涉货物的送货地点，但一辉公司却并未通知上上公司相关事宜。4、双方签订的货物运输合同约定，货物签收均应当由收货方来完成。一辉公司明知上上公司销售员朱奇无权代表收货方签收货物，却将货物交给朱奇或者朱奇指定的人员。因而，一辉公司认为朱奇有权代表收货方签收货物的理由不能成立。5、一辉公司认为上上公司认可朱奇要求其直接将电缆送往蒋小东处，上上公司对此予以否认，而一辉公司未能进一步举证证明运输结束后交付用车申请单及货物回执时告知上上公司已将案涉货物运至溧阳，上上公司对送货地点发生变更也表示认可。结合上上公司嗣后按照河南的运输价格与一辉公司结算案涉货物运费的行为，表明上上公司对此根本不知情，故一辉公司的该辩解理由也不能成立。
关于赔偿金额的问题。原审法院认为，一辉公司的违约行为致使案涉电缆灭失，根据双方货物运输合同的约定，一辉公司应按电缆的实际损失赔偿上上公司。故上上公司要求一辉公司赔偿电缆损失207万元的诉讼请求成立。一辉公司辩称朱奇家属退赃70万元，上上公司损失已经得到部分清偿。因朱奇的父亲朱国荣向公安机关交纳70万元时明确系用于退赔有关北车建设工程公司业务的电缆损失，与案涉电缆损失无关，故原审法院对一辉公司的该辩解意见不予采信。至于上上公司主张的运费损失，上上公司虽然以送至河南地区的运输价格与一辉公司结算案涉电缆的运费，但其提供的证据尚不足以证明已经支付该笔费用，因此，原审法院对上上公司要求一辉公司返还运费17365.03元的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十八条、第三百一十一条之规定并经审判委员会决定，遂判决：一、上海一辉国际货运代理有限公司于判决生效之日起5日内赔偿江苏上上电缆集团有限公司损失207万元；二、驳回江苏上上电缆集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23499元，诉讼保全费5000元，合计28499元，由上上公司负担237元，一辉公司负担28262元。
上诉人一辉公司不服原审判决向本院上诉称，一、一审认定事实错误。一审法院回避关键事实认定。对运输地点能否变更，朱奇的身份、职责范围、工作权限等关键内容均不做认定，违背裁判文书基本的逻辑要求和事实认定职责。1、运输合同关于合同地点变更操作流程认定错误。变更运输到达地是被上诉人的权利，上诉人的义务。但如何变更，一审认定上诉人应当通知被上诉人更改送货单和用车申请单显然与事实不符。合同第3.2条明确上诉人应将运输事宜告知销售员，朱奇就是销售员，朱奇知晓就是被上诉人知晓；被上诉人运输部经理黄富所做的笔录证明上诉人与运输分合同上的联系人朱奇联系即可；运输分合同一式6份，如果更改也是按被上诉人指令，上诉人无从改起；张政在特定情况下的陈述是孤证且陈述不实。故一审认定上诉人没有通知被上诉人更改送货单和用车申请单构成违约无事实依据。2、运输合同送达地点认定错误。一审认定朱奇有权指定地点，同时认定只能在郑州某一地点指定。合同中已然明确运输地点可以变更，但没有约定只能在郑州范围内变更，故被上诉人送货地点依据合同可以变更至郑州范围外。3、朱奇的身份及职责范围认定错误。朱奇是享有签约权、协调联络货物运输、签收处理货物、负责催款回笼资金的高级管理人员，在本案诉争合同中是联系人、负责人。朱奇在笔录中承认自己的权限包括货物的签收处理，上诉人作为承运人，依据托运人职员且为联系人的朱奇指令送达货物，朱奇或其指定的人签收货物，表明上诉人已经完全履行合同项目义务。故朱奇在本案中的一切行为对上诉人而言就是被上诉人的行为。4、被上诉人对于朱奇签收货物是认可的，且与被上诉人给予朱奇的“货物签收处理权”相符。朱奇也正是利用了这个权利实施了职务侵占。5、朱奇退赔损失情况认定错误。朱奇的父亲退了70万元，退款时间发生在本案诉争合同损失发生后，其笔录也明确就是退赔电缆的损失。被上诉人损失了500多万的总额，一审法院在没有任何证据的情况下，突破刑事判决将其与本案切割无相应依据。二、一审法律适用错误。1、认定刑事判决与民事判决关系错误。刑事判决认定朱奇退赔损失就是民事责任。2、认定上诉人违约错误。一审自相矛盾，一方面明确认定上诉人是受到朱奇指令更改运货地点，另一方面又认定该行为不是职务行为。一审对被上诉人自身管理的巨大漏洞视而不见，反而要求上诉人承担责任。3、认定被上诉人损失范围错误。刑事判决认定朱奇职务侵占的总额为530余万元，确定已退赔了70万元，赔偿的对象就是被上诉人。4、认定被上诉人损失因果关系错误。被上诉人的损失是由朱奇的职务侵占行为造成，两者之间已经由刑事判决认定构成刑法上的因果关系，损失产生的原因与上诉人无关。被上诉人称上诉人涉嫌合同诈骗，但根据刑事判决认定的事实，涉案标的在运输至溧阳后即被朱奇销赃，此时被上诉人的损失已经造成，上诉人数月后申请结算运费与此更无关联。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉请。一、二审费用全部由被上诉人承担。
被上诉人上上公司答辩称，一、本案事实认定清楚。1、合同运输地点除被上诉人的运输部外，任何人都无权进行变更。（1）运输部是被上诉人为了进行运输统一管理而设立的部门。用车申请单的制作、运输分合同的签署、运输车辆的安排均由运输部独立完成，并不涉及其他人员和部门。结合本案的基本事实，运输部从未向上诉人发出改变交货地点从郑州到溧阳的指令，也未收到上诉人改变交货地点的通知，上诉人听取朱奇的指令擅自改变交货地点的不利后果应当由上诉人承担。（2）张政系上诉人为方便运输管理而在被上诉人处设立的项目主管，其职责就是负责被上诉人货物运输的发货和车辆调配工作。张政陈述，按规定要是货物送货地点变更了，按规定应该当天通知上上公司运输部，更改送货单和用车申请单，以便上诉人正确运算运输费用。张政明知涉案电缆都应运至郑州，明知本案所涉及的三批电缆的交货地点在货车驾驶员装货前就发生变更，却未将该重大变更的事实告知被上诉人，嗣后却收取了至郑州的运费。2、运输合同送达地点认定正确。一审法院并未认定朱奇有权指定地点，相反朱奇并无指定任何地点的权利。因为，交货地点的确定或者变更均是根据被上诉人客户工程所在地的位置而确认。事实上，上诉人经常为被上诉人送货到朱奇负责的中铁郑州项目部，结合驾驶员邓春海、郭放涛的笔录，本案涉及的三批货物均是在天黑的时候送至一个不知名的废品收购站，表明上诉人是明知货物送达地点却违反约定送货。3、朱奇的身份以及权限认定正确。朱奇仅仅是被上诉人处负责中铁郑州项目部的销售人员，其无权更改送货地点，更无权更改送货单位。4、朱奇及其指定的人员无权签收货物。货物签收行为应当由收货方来完成，上诉人明知朱奇及蒋小东非收货单位人员，无权签收电缆，他们所签署的发货单不能作为上诉人按照货物运输合同约定交付货物的依据。5、朱奇退赔损失情况认定清楚。2014年1月13日，朱奇父亲朱国荣向公安机关交纳70万元时明确系用于退赔北车建设工程公司业务的电缆损失，与本案所涉电缆损失无关。朱奇第一次交待涉嫌侵占本案所涉电缆的时间是在2014年1月24日，这就意味着1月24日前公安机关并未掌握朱奇侵占本案所涉电缆的事实。二、一审法律适用正确。1、认定刑事判决与民事判决关系正确。本案中，刑事判决对财产部分虽作出追赃的处理，但刑事责任主体与民事责任主体不相符合，应该根据民事法律规范进行判断。被上诉人提起民事诉讼，要求上诉人承担违约责任，虽与刑事案件属同一法律事实，但会引发不同的责任，上诉人理应承担违约责任。2、认定上诉人损失范围正确。朱奇父亲退赔的70万元与本案无关。朱奇和蒋小东的刑事判决生效后，被上诉人至今未收到追赃款项。本案所涉电缆207万元的损失依然存在。3、认定上诉人违约与被上诉人损失存在因果关系正确。本案的发生正是因为上诉人未按运输合同的约定将货物交付给中铁郑州项目部，擅自听取朱奇的指令导致被上诉人损失，其行为已构成违约，应承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人二审期间均未提交新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、上上公司销售员朱奇变更送货地点的行为是否构成表见代理；2、如一辉公司承担赔偿责任，朱奇退赔的70万元及所涉刑事追赃是否应予扣减。
本院认为,一辉公司对其与上上公司签订货物运输合同的事实并无异议，故货物运输合同依法成立且生效，对双方当事人均具法律约束力，双方应按合同约定履行各自的权利义务。依照合同约定，一辉公司应在规定时间内安全、完好将货物运抵目的地；货物托运后，上上公司有权变更货物到达地。
关于争议焦点一、本院认为，表见代理是指行为人无代理权却以被代理人的名义为民事法律行为，因行为人客观上具有代理权的表象使相对人有理由相信其有代理权，由此产生的法律后果应由被代理人承担的代理行为。本案中，上上公司销售员朱奇变更送货地点的行为不产生表见代理的法律后果。理由如下，1、根据上上公司销售区域经理彭俊及销售员朱奇的陈述，朱奇具有签订电缆销售合同、货物签收处理等权限。朱奇客观上具有货物签收处理的表象，但其却无变更货物到达地的权限，故朱奇的行为仍属于无权代理；2、根据上上公司运输部经理黄富及一辉公司驻上上公司项目部主管张政的陈述，可以认定双方每次运输业务的履行，均是以发货单、用车申请单确定货物的到达地，故一辉公司应以用车申请单确定的地域范围送达货物。鉴于案涉用车申请单注明的送货地址河南郑州并不详细，需要当地销售员朱奇确定送货地点，故朱奇确定送货地点仅是对用车申请单送货地址在区域范围内的进一步具体明确。但一辉公司在接到案涉发货单、用车申请单后已明知货物到达地为河南郑州，也明知变更货物到达地的权利在于上上公司运输部，却按照销售员朱奇的指令，将三批次案涉货物均送至溧阳本地的废品收购站，一辉公司作为专业的物流公司且与上上公司长期合作，显然未尽到必要的安全注意义务，也违反双方一惯的业务操作流程。结合一辉公司嗣后仍按照河南地区的运输价格与上上公司结算案涉货物运费，一辉公司在履行运输合同的过程中存在重大过失，其合同行为显然不符合表见代理善意无过失的主观要件。一辉公司违反运输合同的约定送达货物，导致上上公司产生重大损失，应承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点二、本院认为，根据公安机关的侦查笔录，朱奇职务侵占一案案发于北车建设工程公司的电缆业务，其该笔犯罪事实为侵占上上公司两盘电缆，价值约89万元。而朱奇的父亲朱国荣在公安机关的笔录中陈述，朱奇利用职务便利将两盘电缆卖掉，价值约七八十万元，其退赃是为减轻朱奇的处罚。结合朱奇职务侵占案案发事由、朱奇父亲在公安机关的陈述、退赃70万元的时间，可以认定朱奇父亲退赔的70万元系上上公司在北车建设工程公司电缆业务中的损失，该退赔款与本案无涉。关于刑事追赃是否应予扣减的问题。本院认为，刑事追赃并不能排除民事诉讼这种救济手段，只不过在民事诉讼中不能重复计算刑事追赃已追回的财产。而一辉公司并未举证证明上上公司已通过刑事追赃程序弥补其相应的损失，故一辉公司仍应赔偿案涉货物的全部损失。如上上公司通过刑事追赃程序弥补了相应损失，一辉公司可另行主张扣减。
综上，上诉人一辉公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23499元，由上诉人一辉公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王莹
代理审判员 王星
代理审判员 郑仪
二〇一五年九月十五日
见习书记员 徐贝