广省珠海横琴新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠横法刑初字第9号
公诉机关珠海横琴新区人民检察院。
被告人张某甲，男，1979年3月3日出生，河南省邓州市人。汉族，高中文化，户籍所在地：河南省南阳市邓州市。因职务侵占嫌疑，于2014年10月24日被羁押并于当天被珠海市公安局横琴分局刑事拘留。因涉嫌职务侵占罪，经珠海横琴新区人民检察院批准，于同年11月21日被珠海市公安局执行逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。
辩护人高兰，广东亚太时代律师事务所律师。
被告人阙某，男，1989年4月6日出生，湖南省永州市人。汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省永州市双牌县。因职务侵占嫌疑，于2014年10月24日被羁押并于当天被珠海市公安局横琴分局刑事拘留。因涉嫌职务侵占罪，经珠海横琴新区人民检察院批准，于同年11月21日被珠海市公安局横琴分局执行逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人张琼，广东星石海律师事务所律师。
被告人张某乙，男，1974年12月18日出，湖南省常宁市人。汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省常宁市。因职务侵占嫌疑，于2014年10月24日被羁押并于当天被珠海市公安局横琴分局刑事拘留。因涉嫌职务侵占罪，经珠海横琴新区人民检察院批准，于同年11月21日被珠海市公安局横琴分局执行逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人韩志坚，广东迎福律师事务所律师。
珠海横琴新区人民检察院以珠横检公诉刑诉（2015）3号起诉书指控被告人张某甲、阙某、张某乙涉嫌职务侵占罪，于2015年1月22日向本院提起公诉。本院于2015年1月23日收到案卷并于当天受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，后依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海横琴新区人民检察院指派检察员龚志出庭支持公诉。被告人张某甲及其辩护人缪亚峰、高兰，阙某及其辩护人张琼、张某乙及其辩护人韩志坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海横琴新区人民检察院指控，2014年6、7月期间，被告人张某甲伙同被告人阙某、张某乙（三人均为珠海恒大饮品有限公司深圳分公司员工），经合谋分工后，在公司对恒大冰泉350ML和500ML产品举办“限时限量一元抢购促销活动”之机，利用职务之便，以制作假单据的方式向公司虚报活动用水数额，私自运走恒大冰泉饮用水共840箱，（经鉴定，价格为68544元）并卖掉获取利益。经查，该840箱恒大冰泉的本金17256元已归还珠海恒大饮品有限公司深圳分公司的一级代理商金贤诚商贸有限公司，实际侵占数额为51288元。公诉机关认为，被告人张某甲、阙某、张某乙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。书面建议对被告人张某甲、阙某、张某乙判处二年六个月以下有期徒刑。
被告人张某甲对公诉机关指控事实及罪名无异议。
被告人张某甲的辩护人缪亚峰、高兰律师发表以下辩护意见：1、对公诉机关认定的被告人张某甲职务侵占的罪名没有异议。2、侵占的金额应按62元／箱的价格计算，公诉机关认定的金额过大，按市场价格计算过高，大大超出被害单位实际损失。3、被告人张某甲有从轻情节。其是初犯，获利最少，被抓获后能够如实供述罪行并主动交代另外两被告人的线索，认罪态度较好，有立功表现。4、已积极退赃退赔，有悔罪表现。5、被告人张某甲还有家人需要照顾。综上，希望对被告人张某甲从轻处罚，对其适用缓刑。
被告人阙某在庭审时表示对起诉书指控的事实没有异议，但对鉴定金额有异议。
被告人阙某的辩护人张琼律师发表以下辩护意见：1、对公诉机关认定的被告人阙某职务侵占的罪名没有异议，对被告人阙某的量刑依法可以从轻并可以适用缓刑。2、被告人阙某的犯罪情节较轻，对社会造成的危害性很小，依法可以从轻或减轻处罚。3、被告人阙某在案件中起次要作用，属于从犯，依法可以从轻、减轻或免除刑事处罚。4、公诉机关认定的侵占数额超过被害单位的实际损失，对被告人阙某的量刑应该以被告人实际获得利益为量刑标准。本案的实际损失不应以市场价格为标准，而应以批发给一级代理商的售水价格为标准确定，即每箱水价62元，故实际损失额为34824元。5、被告人阙某属于初犯、偶犯，依法可以从轻或减轻处罚。6、被告人阙某在归案后的认罪态度好，能坦白承认并如实交代自己的犯罪事实。7、被告人阙某主动赔偿被害单位的损失，有悔罪表现。综上，希望对被告人阙某从轻处罚，对其适用缓刑。
被告人张某乙在庭审时表示认罪，但对案涉金额和数量有异议。
被告人张某乙的辩护人韩志坚律师发表以下辩护意见：1、对公诉机关认定的被告人张某乙职务侵占的罪名没有异议，但对鉴定价格有异议，该鉴定价格高于零售商的价格，超出被害单位实际损失。批发给代理商为62元／箱，应按该价格进行认定。2、被告人张某乙在本案中实际上只参与了280箱水的职务侵占行为。3、被告人张某乙在本案的行为，均是在张某甲的领导下进行，属于从犯。4、被告人张某乙主动退赔，有悔罪表现。5、被告人张某乙是家里的主要劳动力，家里还有人需要其照顾。综上，希望对被告人张某乙从轻处罚，对其适用缓刑。
经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。另查明，2014年10月24日下午，被告人张某甲在侦查人员安排下，以打电话的方式通知同案犯到指定地点，协助抓捕了同案被告人阙某、张某乙。三被告人的亲属于2015年3月23日代为退缴赃款给珠海恒大饮品有限公司深圳分公司，每人退缴17096元，共人民币51288元，赃款已全部退清。
上述事实，有以下证据证实：1.珠海恒大饮品有限公司企业法人营业执照；2.劳动合同；3.珠海恒大饮品有限公司与深圳市金贤诚商贸有限公司的《合作协议》；4.恒大冰泉一元促销活动《呈批报告》、申请表；5.《促销协议》；6.金贤诚商贸有限公司出仓单；7.深圳金贤诚商贸有限公司（真实）出仓单；8.非活动商家的入库单；9.恒大公司核销明细表；10.抓获经过及到案经过；11.被害单位代表杨某某的陈述；12.证人李某某、陶某、杨某的证言；13.被告人张某甲、阙某、张某乙的供述与辩解；14.涉案财产价格鉴定结论书；15.辨认照片；16.收款收据。17.恒大公司出具的函及《情况说明》等。上述证据均经庭审举证、质证，证据间相互印证，本院予以确认。
关于被告人阙某、张某乙以及三被告人的辩护人提出对鉴定价格有异议，认为该鉴定价格超出被害单位实际损失的意见，本院综合评判如下：首先，鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法。其次，鉴定机构按照市场法进行鉴定，依法有据。第三，该批恒大冰泉饮用水属于流通领域的商品，按照市场零售价确定价值是适当的。至于相关辩护人提出应按照一级代理商的合同价格来计算损失的辩护意见，由于本案是刑事案件，并非民事案件，本案被告人与珠海恒大饮品有限公司深圳分公司之间是职务侵占案件侵害人与受害单位的关系，并非特约经销合同关系，对于被告人当然不能视同一级代理商的地位从而取得合同对价利益，故辩护人认为应按代理商价格62元／箱认定损失，显然缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，案涉840箱恒大冰泉饮用水的鉴定价格按照市场法，以市场零售价较低值标准来确定是合理的，根据该鉴定价格计算职务侵占数额并无不妥。
本院认为，被告人张某甲、阙某、张某乙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已经触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人张某甲、阙某、张某乙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案中三被告人共同通谋，在共同犯罪中虽然分工不同，但均积极参与、共同分赃，且被告人阙某、张某乙分得的利益不小于被告人张某甲，故不宜区分主、从犯，均按主犯定罪量刑。被告人张某甲、阙某、张某乙归案后，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某甲、阙某、张某乙的亲属代其退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人张某甲在侦查机关的安排下，协助抓捕同案被告人阙某、张某乙，有立功表现，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。被告人阙某、张某乙的辩护人提出被告人阙某、张某乙是从犯的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳。被告人张某乙及其辩护人提出其只参与职务侵占280箱饮用水的意见，与其在共同犯罪中与其他被告人共同通谋、分工合作、共同分赃的事实不符，不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，合理部分本院予以支持。综合考量三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节，结合其悔罪表现，按罪刑相适应的原则确定适用的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月五天。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2015年4月28日止。）
二、被告人阙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月十五天。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2015年5月8日止。）
三、被告人张某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月十五天。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月24日起至2015年5月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹如波
人民陪审员 龙 高
人民陪审员 邵 康
二〇一五年四月十五日
书 记 员 罗育君
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。