安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00507号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许燕，曾用名许雪艳，女，1970年11月8日出生于安徽省萧县，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地萧县，经常居住地安徽省舒城县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月18日被舒城县公安局抓获，同月20日被萧县公安局刑事拘留，2015年1月22日被萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕，同年3月5日被萧县公安局取保候审，4月20日被萧县人民检察院决定取保候审，8月25日被萧县公安局刑事拘留，8月28日被萧县人民法院决定逮捕，同日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人郑权长，安徽汇龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1972年10月9日出生于安徽省萧县，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地萧县，经常居住地安徽省舒城县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月18日被舒城县公安局抓获，同月20日被萧县公安局刑事拘留，2015年1月22日被萧县人民检察院批准逮捕，同日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人许燕、陈某某犯诈骗罪一案，于2015年11月10日作出（2015）萧刑初字第00348号刑事判决。原审被告人许燕、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员张啸远、代理检察员王翠翠出庭履行职务，上诉人许燕及其辩护人郑权长、上诉人陈某某及其辩护人苏杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年，被告人许燕和陈某某通过刘某某向刘某甲借款10万元，2010年7月份还款期满后，许燕和陈某某还2.5万元利息。2010年7月22日，许燕和陈某某用位于萧县龙城镇西社区虎山五巷的房产作抵押继续借该款10万元，并重新书写一张12.5万元的借条，约定借款期限一年，年息2.5万元。2011年7月份，许燕和陈某某支付给刘某某2.5万元利息，本金未付。2011年1月4日至2011年3月6日间，许燕、陈某某又以该处房产抵押，三次向尹某某借款计17万元。后许燕、陈某某在尹某某、刘某甲均不知情的情况下，将抵押房的房产证在宿州市拂晓报上刊登遗失声明，补办房产证并将该处房产变卖，后二人逃匿。
案发后，许燕、陈某某已将上述欠款全部还清，并取得两被害人谅解。
认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）公民身份证更正证明及户籍信息证明，许燕、陈某某的户籍地均为萧县闫集镇李老庄行政村小李庄自然村44号，经常居住地均为安徽省舒城县城关镇马河口办事处城南村团结组。许燕与许雪艳系同一人。
（二）皖宿萧结字第010902731号结婚证证明，陈某某、许燕系夫妻关系。
（三）到案经过证明，许燕、陈某某于2014年12月18日在安徽省舒城县城关镇城南村团结组被舒城县公安局经侦大队民警将抓获。
（四）临时寄押收押单证明，许燕、陈某某于2014年12月18日被临时寄押在六安市看守所，于2014年12月20日被提解出所。
（五）房地权萧龙城第01813号房产证及萧龙城字第1115**号房地产权证证明，萧县龙城镇西社区虎山五巷的房产所有人为许雪艳。房地权萧龙城第01813号房产证为原房产证，萧龙城字第111579号房地产权证为挂失后补发的房产证。
（六）2011年8月10日的拂晓报证明，许燕在2011年8月10日的拂晓报上挂失房地权萧龙城第01813号房产证。
（七）补证申请书证明，许燕已在拂晓报上声明证号为01813号的房产证遗失作废，并于2011年9月13日向萧县房产局申请补发房产证。
（八）房屋买卖协议、房地产买卖契约、收条证明，陈某某、许雪艳将萧县龙城镇虎山五巷房产证号为111579的房屋以24.7万元的价格卖给卢某，且许雪艳已收到卢某现金24.7万元。
（九）借条证明，2010年7月22日，许燕、陈某某借刘某甲12.5万元，约定2011年7月22日前一次性还清，许燕、陈某某自愿用萧县龙城镇虎山五巷的房产作抵押；2011年1月4日，许燕、陈某某借尹某某5万元，许雪艳用萧县龙城镇虎山五巷的房产作抵押；2011年1月11日，陈某某、许燕借尹某某5万元；2011年3月6日，许燕、陈某某借尹某某7万元，许雪艳用萧县龙城镇虎山五巷的房产作抵押。
（十）谅解书证明，被害人刘某甲、尹某某均对陈某某、许燕表示谅解。
二、证人证言
（一）王某某证明，大概是2011年7月份，许雪艳到诚泰房产中介，要求在报纸上声明房产证遗失申明作废，他们中介在报纸上以许雪艳的名义声明许雪艳坐落在萧县龙城镇西社区虎山五巷的证号是01813号房屋产权证作废。后来许雪艳补办了新房产证。
（二）孟某某证明，大概是2008年的时候，许燕让她帮借点钱。她就找到了尹某某，尹某某借给许燕多少钱，她记不清了，许燕给尹某某打了欠条。后来许燕就直接找尹某某借钱了。
（三）卢某证明，2011年，许燕、陈某某将其位于萧县西关虎山五巷房产证号为111579的房子以24.7万元之价卖给她，2011年9月21日，在萧县南关邮局门口，她将购房款24.7万元一次性交给了许燕和陈某某。
（四）刘某某证明，2009年，许燕和陈某某找她借钱，她就打电话找她弟弟刘某甲，刘某甲借给许燕和陈某某10万元钱，2010年7月份到期后，许燕和陈某某还2.5万元利息，许燕和陈某某用位于萧县龙城镇虎山下面的房子作抵押继续借该10万元钱，并重新打了张12.5万元的借条，同样是约定借款期限一年、年息2.5万元，2011年7月份，借款到期后许燕和陈某某说没钱还清，想再借一年，就支付给她2.5万元的利息，借条也没换。2015年4月20日，许燕和陈某某将该款全部还清。
三、被害人陈述
（一）刘某甲陈述，2009年，他姐刘某某从他手里拿10万元钱借给许燕、陈某某。现在许燕、陈某某已经将该欠款全部都还清。
（二）尹某某陈述，2011年1月4日，她借给许燕、陈某某5万元，2011年1月11日，她借给许燕、陈某某5万元，2011年3月6日，她借给许燕、陈某某7万元。许燕、陈某某都打借条了，许燕和陈某某用其位于虎山五巷的一处房产做抵押。还款期限到后，许燕、陈某某总是以各种理由一拖再拖，拒不返还。她去许燕、陈某某的燕华食品厂找许燕、陈某某，厂门已关，里面设备也没有了，她去许燕、陈某某家，家里也没人，房子已经卖了。2015年4月22日，许燕将欠她的钱款全部还清。
四、被告人的供述
（一）许燕供述，2010年，她通过刘某某从刘某甲处借款10万元。2011年，她从尹某某处借款17万元，都是用她家位于萧县虎山下面的住房做抵押借的款，位于萧县虎山的那处房产后来被她卖24万余元。她卖房产没有让尹某某、刘某某知道。她是把房产证原件押给尹某某，然后补办一个新的房产证，以总价24万余元的价格卖给卢某。她和她的家人是2011年9月26日离开萧县的。她把原萧县燕华食品厂的机械设备都拉到六安舒兴食品厂了，家里房子也被她卖了，也没给借款人说他们到哪里去了。她丈夫陈某某只是签字，其他的事项都是她办的。
（二）陈某某供述，2010年，他和许燕通过刘某某从刘某甲处借款10万元，2011年初，他和许燕从尹某某处借款17万元，都是用他家位于萧县虎山下面的住房做抵押借的款，他和许燕把房产证原件押给了尹某某。后来，在尹某某、刘某某不知情的情况下，他们先在宿州拂晓报挂失，并补办一个新的房产证，后通过中介以总价24万余元的价格将位于萧县虎山的那处抵押的房产卖给卢某。他和许燕是在2011年9月26日离开萧县的。他和许燕把原萧县燕华食品厂的机械设备都拉到六安舒兴食品厂，房子也卖了，电话也换号了，也没给借款人说他们到哪里去了。
原判认为：被告人许燕、陈某某结伙诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。许燕、陈某某归案后，能如实供述犯罪事实，积极退赃，并取得被害人谅解，有悔罪表现，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决，一、被告人许燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
许燕上诉称，一审量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
辩护人意见，上诉人许燕具有坦白情节，积极偿还被害人全部经济损失，取得被害人的谅解，有悔罪表现，其用涉案的款项建厂经营，未用于个人挥霍，其主观恶性较小，其家中有两个正在求学的儿女，建议二审法院依法改判，对其适用缓刑。
陈某某上诉称，一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
辩护人意见，上诉人陈某某与许燕用涉案的财产投入舒城县的工厂进行经营，未进行其他违法犯罪活动，其主观恶性较小，具有坦白情节，积极偿还被害人全部经济损失，取得被害人的谅解，具有悔罪表现，在共同犯罪中，陈某某所起作用较小，系从犯，原判量刑过重，请求二审法院对其改判并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。上诉人许燕、陈某某对犯罪事实供认，原判所列证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院审理中，许燕、陈某某及其辩护人均未提交新的证据。
关于陈某某的辩护人提出陈某某所起作用较小，系从犯的辩护意见。审理认为，书证房地产权证、2011年8月10日的拂晓报、补证申请书、房屋买卖协议、房地产买卖契约、收条、证人王某某等证明，许雪艳在报纸上声明房产证遗失申明作废，补办了新房产证。收取卖房款24.7万元。证人孟某某证明，许燕让她帮借点钱，她找到了尹某某。许燕供述，她丈夫陈某某只是签字，其他的事项都是她办的。上述证据能够证明，在共同犯罪中，许燕起主要作用，系主犯；陈某某起次要作用，系从犯。辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人许燕、陈某某及其辩护人提出的对许燕、陈某某适用缓刑的上诉理由及辩护意见，审理认为，许燕、陈某某系诈骗数额巨大，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑条件，故许燕、陈某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人许燕、陈某某采取隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。许燕、陈某某归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，又积极退赃，并取得被害人谅解，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，许燕起主要作用，系主犯。陈某某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对共同犯罪未分主从犯不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2015）萧刑初字第00348号刑事判决的第一项，即被告人许燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、撤销安徽省萧县人民法院（2015）萧刑初字第00348号刑事判决的第二项，即被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2016年12月17日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 祁 磊
二〇一六年八月十一日
书记员 尹峰峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。