浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终438号
上诉人（原审原告）金雪虎，男，1955年9月8日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
委托代理人沈玉潮，北京来硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省人民政府。住所地：浙江省杭州市省府路8号。
法定代表人李强，省长。
委托代理人金良平，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
原审原告裴信国，男，1957年3月26日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
原审第三人金雪国，男，1965年12月15日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
原审第三人洪威武，男，1970年12月30日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
原审第三人裴伟定，男，1968年5月26日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
金雪虎、裴信国诉浙江省人民政府土地行政批准及行政复议一案，宁波市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）浙甬行初字第240号行政判决。金雪虎不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月9日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人金雪虎及其委托代理人沈玉潮，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人金良平、谢伟，原审原告裴信国到庭参加诉讼。原审第三人金雪国、洪威武、裴伟定经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：为实施城市规划，宁波市人民政府拟申请2014年度计划第三十批次建设用地39.7230公顷，其中农用地转用34.1085公顷；征收集体土地39.7230公顷。土地利用现状为耕地25.2508公顷，园地1.8632公顷，林地3.7292公顷，交通运输用地1.9799公顷，水域及水利设施用地0.8347公顷，其他农用地0.4507公顷，存量建设用地5.6145公顷。该批次共5个地块，其中“宁波市鄞州区生活垃圾焚烧发电项目”、“宁波市固废处置中心配套道路项目”、“宁波市厨余垃圾处理厂地块”、“宁波市餐厨垃圾处理厂地块”等4个地块涉及宁波市鄞州区洞桥镇宣裴村集体土地25.0433公顷。根据宁波市鄞州区土地利用总体规划和城镇规划，该批次用地为公共设施用地和交通运输用地。2原告在上述4地块范围内拥有使用的土地或房屋。2014年9月、10月，宁波市规划局出具建设项目选址意见，确认涉案4地块建设项目符合城乡规划。2014年11月21日，宁波市国土资源局鄞州分局向宁波市鄞州区洞桥镇宣裴村经济合作社送达4份征地听证告知书，告知拟征地补偿标准和安置方案以及在5个工作日内可申请听证的权利。2014年11月26日，宣裴村经济合作社就涉案4地块召开村民（代表）会议并出具会议纪要，同意征收涉案地块及补偿安置方案。2014年12月1日，宣裴村经济合作社作出放弃听证的情况说明。同日，宁波市鄞州区统一征地事务所与宣裴村经济合作社签订4份《征地补偿协议》，约定了征地面积、地类、四至范围、补偿标准、征地费用和人员安置等事项。2014年12月19日，宁波市鄞州区土地勘测规划院经勘测对宁波市2014年度计划第三十批次建设用地出具了土地勘测定界技术报告。2014年12月12日，宁波市国土资源局填报宁波市2014年度计划第三十批次建设用地《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案）上报审批。经宁波市人民政府审核，批准农转用34.1085公顷。经浙江省国土资源厅审核，被告于2014年12月26日作出浙土字A[2014]-0266号建设用地审批意见，同意宁波市2014年度计划第三十批次建设用地39.7230公顷（农用地转用34.1085公顷，已经宁波市人民政府批准；征收集体土地39.7230公顷）。2015年1月7日，宁波市鄞州区人民政府发布鄞政发[2015]3号《宁波市鄞州区人民政府关于征收土地方案的公告》，公告了被诉建设用地审批意见的批准机关、批准文号、批准时间、拟开发项目名称和用途、被征收土地范围、面积、土地补偿安置标准等事宜。2015年7月2日，2原告和3第三人因不服被诉建设用地审批意见，向被告申请行政复议。被告于同日受理后，于2015年8月31日作出浙政复[2015]280号行政复议决定，维持了上述建设用地审批意见，并驳回了第三人洪威武的行政复议申请。另查明，2014年10月27日，宁波市人民政府作出甬政土审[2014]104号《关于鄞州区洞桥镇土地利用总体规划2014年第一次规划修改方案的批复》，同意洞桥镇将限制建设区内的4.9458公顷规划新增一般农田改为4.9458公顷村庄，并纳入允许建设区，同时，将限制建设区内的2.0120公顷特殊用地、允许建设区内的2.9338公顷独立建设用地修改为4.9458公顷新增一般农田，并纳入限制建设区。2014年11月18日，宁波市人民政府作出甬政土审[2014]110号《关于鄞州区洞桥镇土地利用总体规划2014年第二次规划落实方案的批复》，同意宁波市鄞州区生活垃圾焚烧发电项目、宁波市固废处置中心配套道路项目（鄞州部分）、宁波市厨余垃圾处理厂、宁波市餐厨垃圾处理迁建工程、鄞州区洞桥镇宣裴村新农村建设项目使用《鄞州区土地利用总体规划局（2006—2020年）》预留新增建设用地指标35.2500公顷，使用《宁波市土地利用总体规划（2006—2020年）》基本农田预留指标25.1992公顷，并同意建设项目涉及的土地利用总体规划预留指标落实方案。
原审法院认为，土地管理法第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。……在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。……”第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”本案中，涉案地块被批准农转用之前，宁波市人民政府已经依法对洞桥镇土地利用总体规划进行了修改，规划修改后，涉案地块范围内无基本农田。因此，被诉建设用地审批意见批准征收集体土地39.7230公顷，该被征收土地中没有基本农田，且耕地面积为25.2508公顷，被告具有作出被诉建设用地审批意见的法定职权。本案被征收土地规划用途为公共设施用地和交通运输用地，批准征收的土地符合农转用等指标要求，土地征收方案亦满足界址、种类、面积清楚、权属无争议等条件，被诉建设用地审批意见认定事实清楚。2原告认为涉案征地范围涉及大量基本农田，被告不具备审批主体资格，涉案征地批文内容虚假等的主张，缺乏事实依据，不予支持。土地管理法实施条例第二十条第一款规定：“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。”本案中，被诉建设用地审批意见作出前，宁波市国土资源局鄞州分局告知了2原告所在村被征收土地事宜及要求听证的权利，宁波市鄞州区统一征地事务所与2原告所在村的村集体经济组织签订了征地补偿协议，宁波市国土资源局填报《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案）后，经宁波市人民政府审核报被告，被告审查后作出被诉建设用地审批意见，被诉建设用地审批意见的作出程序符合法律、法规的规定。另经对涉案地块征地补偿和安置补助等进行审查，尚未发现违法情形，应予以认可。2原告诉称涉案征地批文报批前未将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农村集体经济组织和农户，涉案征地批文未保障农民的基本生活不下降，未支付被征地农民基本生活保障金，未依法告知听证权利等，与查明的事实不符，不予采信。被告于2015年7月2日受理2原告的行政复议申请后，于2015年8月31日作出被诉行政复议决定。被诉行政复议决定作出的程序符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，依法予以确认。综上，被诉建设用地审批意见认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被诉行政复议决定作出程序合法。2原告的诉讼请求，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告金雪虎、裴信国要求撤销被告浙江省人民政府于2014年12月26日作出的浙土字A[2014]-0266号建设用地审批意见及于2015年8月31日作出的浙政复[2015]280号行政复议决定的诉讼请求。
金雪虎上诉称：一、被诉征地批复的征地范围内涉及基本农田，宁波市政府及洞桥镇政府无权修改涉及基本农田的土地规划，省政府也无权审批涉及农田的问题。根据上诉人提交的照片证据及相关单位给予的信息公开回复，可以确定涉案征地批文的征地范围内涉及基本农田。根据《土地管理法》第四十五条的规定，被上诉人浙江省人民政府无权对涉案地块进行审批，故被诉征地批文严重违法，应予撤销。二、被诉征地批文的呈报内容存在虚假内容，且征地程序不合法。1、宁波市政府及洞桥镇政府违法修改涉及基本农田的规划，涉案征地批准范围内涉及基本农田，省政府不具备审批主体资格。2、关于补充耕地方案存在虚假呈报行为。根据浙江省国土资源厅给予上诉人的信息公开答复，省政府征地批文中关于补充耕地的四个项目中，只有代鄞州分局缙云县新建镇应刘村（绕西岭）垦造耕地项目存在，其余三个项目均不存在。所以，上诉人完全有理由相信呈报单位存在虚假呈报补充耕地项目的嫌疑。综上，请求撤销一审判决并依法改判。
浙江省人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：一、一审查明事实清楚，适用法律正确。宁波市人民政府在2014年11月27日作出（2014）104号规划修改方案批复，同意将限制用地4.9458公顷规划一般农田改为村庄建设用地，并纳入允许建设区。同时将限制用地区2.201公顷、修改为新增一般农田，纳入限制用地区。2014年11月18日宁波市人民政府作出（2014）110号关于2012年度第二次落实规划方案批复，同意相关土地利用总体规划预留落实方案。因此，一审法院认为在案涉地块被批准农用地转用前宁波市人民政府已经依法对规划进行修改，涉案地块内无基本农田，故该项审批符合法定程序。二、宁波市人民政府具有作出审批土地利用总体规划审批和修改的权限。1、土地管理法第21条第4款，实施条例第21条第4款和省办法第8条第2款。2、洞桥镇土地利用总体规划符合法律规定及根据浙江省土地利用总体规划第13条，案涉垃圾处理厂属于该项基础设施项目，案涉地块作为城乡基础建设项目，符合使用预留基本农田指标条件，根据该条例第32条规定，原规划审批机关及时组织土地总体利用规划修改，并经批准，之后进行土地审批，于法有据。综上，请求人民法院驳回上诉，维持原判。
原审原告裴信国在法定期限内未提交答辩意见，庭审时亦未进行答辩。
原审第三人金雪国、洪威武、裴伟定在法定期限内未提交答辩意见。
原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
庭审中，各方当事人围绕着被上诉人浙江省人民政府作出浙土字A[2014]-0266号《浙江省建设用地审批意见》是否具备事实和法律依据以及作出浙政复[2015]280号行政复议决定的程序是否合法等审理重点，进行了质证、辩论。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据宁波市人民政府甬政土审[2014]104号《关于鄞州区洞桥镇土地利用总体规划2014年第一次规划修改方案的批复》和甬政土审[2014]110号《关于鄞州区洞桥镇土地利用总体规划2014年第二次规划落实方案的批复》可以证明，在案涉土地征收审批前，宁波市人民政府已依法对鄞州区洞桥镇土地利用总体规划进行调整，涉案土地已非基本农田，且耕地面积亦为25.2508公顷。故根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条规定，被上诉人浙江省人民政府享有作出被诉《浙江省建设用地审批意见书》的法定职权。在被诉批准行为上报审批前，宁波市国土资源局鄞州分局于2014年11月21日已经向宁波市鄞州区洞桥镇宣裴村经济合作社送达了甬鄞土听告字[2014]304、305、306、307号等4份征地听证告知书，告知拟征地补偿标准和安置方案以及对该征地补偿标准和安置方案在5个工作日内享有申请听证的权利。2014年11月26日，宣裴村经济合作社就涉案4地块召开村民（代表）会议，讨论被征收集体土地有关事项，经与会村民代表讨论同意宁波市国土资源局鄞州分局制定的征收补偿安置方案，放弃听证并出具会议纪要。2014年12月1日，宣裴村经济合作社又作出《宣裴村放弃征地听证申请的情况说明》。同日，宁波市鄞州区统一征地事务所与宣裴村经济合作社签订4份《征地补偿协议》，约定了征地面积、地类、四至范围、补偿标准、征地费用和人员安置等事宜。2014年12月12日，宁波市国土资源局填报宁波市2014年度计划第三十批次建设用地《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，其中包括建设项目用地呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案，明确了用地面积、规划用途、征地及补偿安置等事项。经宁波市人民政府审核同意并批准农转用34.1085公顷后上报被上诉人浙江省人民政府审批。同时，宁波市人民政府还向被上诉人提交了鄞州区洞桥镇土地利用总体规划局部图（2006-2020年）及宁波市鄞州区土地勘测规划院于2014年12月19日经勘测对宁波市2014年度计划第三十批次建设用地出具的《土地勘测定界技术报告》，以证明案涉建设项目用地符合土地利用总体规划及其现状。被上诉人经审查后据此作出被诉《浙江省建设用地审批意见书》，该行为符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条、第二十条及《建设用地审查报批管理办法》第十三条、第十四条之规定。被上诉人作出的浙政复[2015]280号行政复议决定亦程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人金雪虎针对宁波市人民政府修改鄞州区洞桥镇土地利用总体规划提出的异议，不属于本案审查范围。故上诉人金雪虎提出“被诉征地批复的征地范围内涉及基本农田，宁波市政府无权修改涉及基本农田的土地规划，省政府无权审批且征地程序不合法”等上诉理由均不能成立，本院依法不予采纳。被上诉人浙江省人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款之规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元整，由上诉人金雪虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一六年七月八日
书 记 员 徐一菁