广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13530号
上诉人（原审原告）：陶梓欣，身份证住址：广东省化州市。
委托诉讼代理人：莫观培，广东源通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁静，身份证住址：广州市越秀区。
被上诉人（原审被告）：广东胜佳超市有限公司，住所地：广州市越秀区。
法定代表人：麦家声。
委托诉讼代理人：余文颖，该公司职员，联系地址同上。
上诉人陶梓欣因与被上诉人广东胜佳超市有限公司（下称胜佳公司）产品责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陶梓欣于2015年12月11日在胜佳公司处购得“陶某居满满核桃乳”一瓶，单价5.3元，胜佳公司出具了购物小票。涉案产品上标注的配料表中含有“核桃仁”，产品标准号QB/T2301(二级A型)，生产日期2015年5月24日，委托方广州陶某居食品有限公司，被委托方佛山市三水孖宝兄弟饮料有限公司，该产品无保健品或药品的批准文号。
另查明：“核桃仁”系载明《中国药典》（2015版）的药品，未列入《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫某甲发［2012］51号）附件之一《既是食品又是药品的物品名单》中。陶梓欣认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。而涉案产品添加了属于药品的物质“核桃仁”，不符合食品安全国家标准。
胜佳公司为证明涉案产品进货渠道合法，产品标签和质量均符合国家、行业标准，提交证据如下：1、国家加工食品质量监督检验中心（广州）于2015年1月4日出具的《测试报告》，拟证实涉案产品测试结果符合QB/T2301-1997标准（二级A型）要求；2、广州市标准化研究院于2015年1月28日作出的《检查报告》，拟证实涉案产品标签符合预包装食品标签通则；3、《中华人民共和国国家标准植物蛋白饮料核桃露（乳）》（GB/T31325-2014，2014年12月5日发布，2015年12月1日实施），《中华人民共和国轻工行业标准植物蛋白饮料》（QB/T2300、2301-1997，1997年5月20日发布，1998年2月1日实施），拟证实涉案产品符合上述标准；4、销售货物或者提供应税劳务清单，拟证实涉案产品有合法的进货渠道；5、广州陶某居食品有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证和佛山市三水孖宝兄弟饮料有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证，拟证实涉案产品有合法的生产来源。陶梓欣质证认为，对上述证据的真实性无异议，但不能证明涉案产品符合食品安全国家标准。
原审法院认为：陶梓欣与胜佳公司广东胜佳超市有限公司形成的买卖合同关系，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案争议焦点为：一、胜佳公司销售的“陶某居满满核桃乳”是否为不符合食品安全标准的食品；二、陶梓欣向胜佳公司主张赔偿金是否成立。本案中，“核桃仁”虽系载入《中国药典》（2015版）的药品，但众所周知，我国民间有食用“核桃仁”的传统习惯，在国家中医药管理局、国家卫生计生委关于发布《中国公民中医养生保健素养》的公告（国中医药办发〔2014〕15号）中，明确了“核桃仁”与蜂蜜、山药、莲子、大枣、龙眼肉、枸杞子、核桃仁、茯苓、生姜、菊花、绿豆、芝麻、大蒜、花椒、山楂等同属于药食同源，常用药食两用的中药，并未否定核桃仁作为普通食品，故涉案产品添加“核桃仁”并未违反食品安全国家标准。陶梓欣已饮用了涉案产品，其未能提供证据证明涉案产品存在可能损害或威胁人体××的有毒、有害物质，亦未能举证证明其食用后身体受到损害，而胜佳公司所举证据也足以证明其履行了进货查验的合理注意义务，所涉产品的生产者已取得食品生产许可证，生产质量符合标注的相关行业标准，故陶梓欣根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，向胜佳公司主张赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。陶梓欣关于要求原审法院向相关行政管理部门发出司法建议的请求，不属于针对胜佳公司提起的民事诉讼请求范围，该院不予处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年7月7日作出判决：驳回陶梓欣的诉讼请求。案件受理费50元，由陶梓欣负担。
判后，陶梓欣不服，向本院提起上诉称：（一）关于本案争议焦点一：胜佳公司销售的“陶某居满满核桃乳”是否为不符合食品安全标准的食品。一、原审认为“众所周知，我国民间有食用核桃仁的传统习惯”。胜佳公司没有提交证据证实，该认定违反证据规则和食品安全相关法律规定。案涉产品不符合《新食品原料安全性审查管理办法》第二十二条第二款规定和《食品安全法》第三十八条规定。首先，根据前述定义，认定传统食用习惯，前提条件是该物质未载入《中华人民共和国药典》，核桃仁为收录于《中国药典》（2010版)、《中国药典》（2015版）的中药材，已丧失认定具有传统食用习惯的前提，不能以“民间有食用核桃仁的传统习惯”为由认定其添加于普通食品当中合法。其次，应以核桃仁在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史的证据为依据，本案并无证明表明核桃仁在我国民间有传统食用习惯。根据《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定，即使传统有添加传统的中药，也要经省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案方可使用于普通食品（例如王老吉添加夏枯草），未经批准擅自添加中药材核桃仁违法。二、《中国公民中医养生保健素养》并非国家卫生部门公布的按照传统既是食品又是中药材的物质目录，也不是部门规章和行政命令，性质上属于建议和倡议书，不能以此为核桃仁作为普通食品生产的法律依据。第一，胜佳公司原审未提交或提及《中国公民中医养生保健素养》，《中国公民中医养生保健素养》未经质证，原审判决援引双方都没有提及的资料，违反审判公开原则。第二，《中国公民中医养生保健素养》发布的主体是国家中医药管理局、国家卫生计生委，并非《食品安全法》所规定的有权制定和公布按照传统既是食品又是中药材的物质目录的职能部门国务院卫生行政部门和国务院食品药品监督管理部门，不能以此作为普通食品加药的合法依据。第三，《中国公民中医养生保健素养》公告的目的和宗旨是为了保健养生，并非是保障食品安全，其上位法也不是食品安全法，不属于广义法律范畴，其提到“核桃仁”属于药食同源，至多也只能说明“核桃仁”可以作为保健食品生产，不能说明其可以作为普通食品生产。第四，《中国公民中医养生保健素养》不属于《立法法》中的政府规章，更不属于食品安全法所规定的既是食品又是中药材的物质目录。第五，《中国公民中医养生保健素养》公布之后，国家卫计委发布了2015版《按照传统既是食品又是中药材物质目录（征求意见稿）》正式文件，在之前被列入《既是食品又是药品的物品名单》的86种药食同源目录基础上，新增人参、山银花、当归、夏枯草等15种药食同源品种当中并无“核桃仁”。第六，国家卫计委已经在关于“核桃仁是否为普通食品原料”的政府信息公开申请的卫某乙申复〔2015〕1987号《告知书》中明确，关于核桃仁能否作为普通食品原料的问题，应参考根据《国家卫生计委政公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》，而根据上述《说明》可以明确，核桃仁并没有被批准为普通食品原料。第七，胜佳公司提出的《中华人民共和国国家标准植物蛋白饮料核桃露（乳）》GB/T31325-2014属于国家质检总局、国家标准化委员会制定的推荐性质量国家标准，不能作为涉案食品加药豁免违法的法定事由。国家质量标准与强制执行的食品安全标准不同，只是作为产品检验检疫的依据，因制定质量标准时没有依法经过食品安全风险评估程序，因此不能作为食品添加药品合法和符合食品安全标准的依据。第八，原审判决后陶梓欣向国家卫生计委申请信息公开，要求明确判决所提到的《中国公民中医养生保健素养》是否可以作为核桃仁为普通食品生产的依据，收到回复是该文并非是食品安全法所规定的卫生部门公布的既是食品又是药品的目录，而只是国家中医药管理局的一个参考性指南。第九，《中国公民中医养生保健素养》所使用的药食同源也与食品安全法规定既是食品又是中药材的目录不是同一概念，该指南所提到的药食同源不能直接套用于食品安全法规定的目录。根据《食品安全法》所制定的食品安全标准必须先经食品安全风险性评估，符合质检总局的质量标准不等于符合食品安全标准，更不是食品加药合法和没有食品安全风险的依据。质检总局无权制定、修订按照传统既是食品又是中药材的物质目录，符合《植物蛋白饮料核桃露（乳）》GB/T31325-2014时，不代表着国家质检总局“批准”了核桃仁作为普通食品，更不能理解为将核桃仁作为普通食品生产经营没有风险。三、食品安全法原则上禁止食品添加中药，除非公布作为目录名单，否则不能适用。（二）关于本案的争议焦点二：陶梓欣的赔偿主张是否成立。原审以陶梓欣没有受到实质的人身损害为由予以驳回，违反《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定和最高人民法院公报案例的裁判规则，混淆食品安全标准和不安全食品的概念。据此，请求：撤销原审判决，改判支持陶梓欣一审的全部诉讼请求，即：判令胜佳公司赔偿1000元；向越秀区食品药品监督管理局发出对胜佳公司进行行政处罚并撤销食品流通许可证的司法建议，并由胜佳公司承担本案诉讼费。
胜佳公司答辩称，对原审判决结果没有异议，不同意陶梓欣的上诉请求与理由。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本案争议焦点在于上诉人主张案涉产品不符合食品安全标准而要求被上诉人支付赔偿金是否合法有据。虽然核桃仁属于被收录在《中国药典》中的药材，但根据《食品安全国家标准坚果与籽类食品》(GB19300-2014)中2.1.1规定，核桃属于坚果与籽类食品，结合我国民间有食用“核桃仁”的传统习惯，并参照国家中医药管理局、国家卫生计生委关于发布《中国公民中医养生保健素养》的公告（国中医药办发[2014]15号），足可以认定核桃仁属于药食同源的物品。经审查，上诉人以案涉产品因配料含有核桃仁，核桃仁未被收录在我国卫生部公布的既是食品又是药品的名单中，不符合食品安全为由，主张赔偿的理由不成立。本院认可原审法院对事实的分析认定和处理，对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人陶梓欣负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 苏韵怡
审判员 何润楹
二〇一六年十月二十五日
书记员 薛淑婷