安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖05刑终181号
原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何俊，男，1996年4月19日出生于本市，汉族，初中文化，无业，户籍地马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市雨山区。2014年8月21日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2017年11月8日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
上诉人（原审被告人）陈伟，男，1994年10月22日出生于本市，汉族，初中文化，户籍地马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年11月12日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
指定辩护人李阳，安徽明博律师事务所律师。
指定辩护人陈思洋，安徽明博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张骏飞，男，1994年9月27日出生于本市，汉族，中专文化，无业，户籍地马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市雨山区。2013年9月13日因犯开设赌场罪被判处拘役二个月，宣告缓刑二个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月24日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，同年2月13日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，同年5月22日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审，同年7月6日经马鞍山市雨山区人民法院决定于同年7月9日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人叶发志，安徽鉴知律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟凯，男，1992年8月17日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住所地马鞍山市雨山区。2011年5月4日因犯故意伤害罪被判处管制一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年11月8日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2018年3月1日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，同年5月22日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审，同年7月6日经马鞍山市雨山区人民法院决定于同年7月9日由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人潘跃豪，男，1995年10月10日出生于本市，汉族，中专文化，无业，户籍地马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市雨山区。2014年5月13日因犯盗窃罪被判处罚金人民币4000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年11月8日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
原审被告人余士祥（绰号“光头强”），男，1976年2月8日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无业，住所地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月16日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，同年1月19日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，同年2月13日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，同年5月22日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审。
马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人何俊、余士祥犯开设赌场罪，被告人何俊、潘跃豪、陈伟、张骏飞犯诈骗罪，被告人何俊、潘跃豪、孟凯犯寻衅滋事罪一案，于2018年7月10日作出（2018）皖0504刑初130号刑事判决。原审被告人何俊、陈伟、张骏飞、孟凯不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人何俊、余士祥犯开设赌场罪的犯罪事实
2017年5月至6月，被告人何俊先后在马鞍山市雨山区鑫福家园南门建材店、鑫福家园27栋地下室、鑫福家园41栋地下室、牌乐门棋牌室、东方翡翠棋牌室内，以“推牌九”的方式开设赌场供他人赌博，并组织人员为赌客提供资金。何俊在其中抽头渔利数额共计人民币3万余元。
2017年6月的一天，被告人何俊在马鞍山市雨山区雨顺佳园27栋807室内，布置好桌椅赌具，以“推牌九”的方式开设赌场供他人赌博。为使赌场运营顺利，何俊联系被告人余士祥为赌场提供资金支持，并承诺将之前的欠款一并返还给余士祥同时支付其好处费。被告人余士祥至该场地后，将自带的现金人民币十余万元提供给参赌人员陶某1等人作为赌资。被告人何俊从中抽头渔利数额共计人民币5.8万元。
二、被告人何俊、潘跃豪、陈伟、张骏飞犯诈骗罪的犯罪事实
1、2017年7月14日，被告人何俊、潘跃豪、陈伟、张骏飞经事先共谋，在马鞍山市雨山区雀友汇棋牌室内设置假赌局，由被告人潘跃豪联系陶某2到场参赌并负责哄抬赌局气氛，怂恿陶某2加大赌注，何俊等其他三人之间在赌局中的输赢不计，共同骗取陶某2的财物，同时何俊还联系钱某为赌局提供部分资金。陶某2到场后，与何俊、陈伟、张骏飞三人组成赌局，三人借机作假致使陶某2欠下赌债共计人民币32.4万元。次日，被告人何俊为使赌债合法，便假意向陶某2提议向小额贷款公司借钱还款，同时安排姜某冒充小额贷公司人员与陶某2签订了人民币22万元的借款合同。其中陶某2实际取得20.4万元用于偿还赌债，剩余1.6万元充作借款利息并未支付给陶某2，被何俊收取。
2、2017年9月4日下午，被告人何俊、潘跃豪、陈伟、张骏飞采取同样的方式，在马鞍山市雨山区友博棋牌会所内设置假赌局，致王某1欠下赌债共计人民币8.4万元。次日，被告人何俊为使赌债合法化以便于索要债务，假借借款名义与王某1签订了9万元的借款合同。何俊将9万元转入王某1银行卡内，后由王某1将9万元提现，并由何俊拍摄视频以证实“借款事实”的存在。但王某1实际只收到现金8.4万元用于偿还赌债，剩余6千元现金在视频拍摄结束后作为借款利息被何俊从9万元中取走。
三、被告人何俊、潘跃豪、孟凯犯寻衅滋事罪的犯罪事实
1、2017年7月至10月，被告人何俊为讨要陶某1所欠债务，多次拨打陶某1及其家人的电话，见电话索债无果后，先后八次单独或伙同被告人潘跃豪及孟顺荣（另案处理）等人前往马鞍山市雨山区西塘名苑23栋608号陶某1家中，以喷涂油漆、泼粪、半夜砸门叫骂等方式向陶某1及其家人索债，扰乱他人正常生活秩序。
2、2017年8月至10月，被告人何俊为讨要陶某2所欠债务，多次拨打陶某2及其家人的电话，见电话索债无果后，先后六次单独或伙同被告人潘跃豪前往马鞍山市雨山区雨顺佳园14栋1607号陶某2家中，以半夜砸门、张贴寻人启事等方式向陶某2及其家人索债，扰乱他人正常生活秩序。
3、2017年9月至11月，被告人何俊为讨要王某1所欠债务，先后十次单独或伙同被告人潘跃豪、孟凯前往当涂县黄池镇中度村龙潭自然村45号王某1老家以及芜湖市鸠江区万春花园19栋501号王某1妻子家中，通过言语威胁、半夜放炮、泼粪等方式向王某1及其家人索债，扰乱他人正常生活秩序。
另查明，2017年11月7日，被告人何俊、潘跃豪、孟凯被公安机关抓获归案；2018年1月15日，被告人余士祥被公安机关抓获归案；2017年11月11日、2018年1月24日，被告人陈伟、张骏飞分别主动向公安机关投案。被告人何俊到案后如实供述了其开设赌场、寻衅滋事的犯罪事实，未如实供述其诈骗的犯罪事实；被告人余士祥、潘跃豪、陈伟、张骏飞、孟凯到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
原审根据书证受案登记表、到案经过、人口信息、接受证据材料清单、扣押清单、调取证据清单、刑事摄影照片、短信截图、欠款催缴函、银行流水、建设银行历史明细、查询证明、借款合同、讨债字报、处警记录、请愿书、离婚证、情况说明、付款凭证，证人陈某1、陈某2、朱某、孟某、王某2、王某3、王某4、陶某3、陶某4、王某5、常某、三英、钱某、姜某、曹某、刘某1、王某6、尹某、陶某5、陶某6、潘某、吴某、王某7、王某8、刘某2、张某1、王某9、孙某、张某2的证言，被害人陶某1、陶某2、王某1的陈述，被告人何俊、潘跃豪、余士祥、陈伟、张骏飞、孟凯的供述与辩解，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料等证据认定上述事实。
原判认为：被告人何俊以营利为目的开设赌场，被告人余士祥明知他人开设赌场仍提供资金支持，情节严重，其行为均构成开设赌场罪；被告人何俊、潘跃豪、陈伟、张骏飞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人何俊诈骗数额共计人民币43万元，被告人潘跃豪、陈伟、张骏飞诈骗数额共计人民币40.8万元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪；被告人何俊、潘跃豪、孟凯为索取非法债务多次恐吓他人，严重影响他人生活，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人何俊、潘跃豪、陈伟、张骏飞已经着手实行诈骗犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人何俊、潘跃豪、余士祥、陈伟、张骏飞、孟凯为实施共同犯罪而组成较为固定的组织，系恶势力犯罪集团，被告人何俊组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系该犯罪集团首要分子，系主犯，应按集团所犯全部罪行处罚；被告人余士祥、潘跃豪、陈伟、张骏飞、孟凯在集团犯罪中起次要作用，系从犯，应根据各自在犯罪集团中的地位和作用，分别对其参与实施的具体罪行从轻、减轻处罚。被告人陈伟、张骏飞能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；被告人何俊到案后如实供述自己开设赌场、寻衅滋事的犯罪事实，被告人余士祥、潘跃豪、孟凯到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚；被告人何俊犯诈骗罪，当庭表示自愿认罪，亦可酌情从轻处罚；被告人何俊、潘跃豪揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，依法可以减轻处罚。被告人何俊、潘跃豪犯有数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百六十六条，第二十三条，第二百九十三条第一款，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人何俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币七万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十三万元。
二、被告人潘跃豪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元。
三、被告人余士祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
四、被告人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。
五、被告人张骏飞犯诈骗罪，判决有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。
六、被告人孟凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
七、继续追缴被告人何俊开设赌场非法所得人民币八万八千元，上缴国库。
被告人何俊上诉提出：1、被告人何俊开设赌场的时间比较短，规模不大，且何俊个人纯获利只有两万余元，并不能认定为情节严重,原判量刑过重。2、被告人何俊诈骗罪系未遂，罚金过重。3、被告人何俊所犯罪行属于一般共同犯罪行为，且内部没有明确分工以及上下级关系，依法不应被认定为犯罪集团。请求依法给予从轻处罚。
被告人陈伟上诉提出：1、一审中将何俊、潘跃豪、余士祥、陈伟、张骏飞、孟凯定性为恶势力集团于法无据，陈伟参与的两起诈骗犯罪行为均为临时起意，该六人平时并不熟悉也不具有固定的组织联系，因而不符合犯罪集团的特征。2、陈伟参与的两起诈骗犯罪行为具有一定的特殊性，被害人陶某2、王某1明知是赌博违法行为而参与其中，客观上为陈伟实施诈骗行为提供了条件。一审量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人张骏飞上诉提出：1、张骏飞犯罪情节较轻，且属于犯罪未遂，被害人在本案中也有严重的过错行为。2、张骏飞在共同犯罪行为中属从犯。3、张骏飞主动投案自首。4、一审量刑过重，请求减轻处罚并适应缓刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人孟凯上诉提出：原判量刑过重。
经审理查明：上诉人何俊及原审被告人余士祥犯开设赌场罪，上诉人何俊、陈伟、张骏飞及原审被告人潘跃豪犯诈骗罪，上诉人何俊、孟凯及原审被告人潘跃豪犯寻衅滋事罪一案的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间何俊、陈伟、张骏飞、孟凯及辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人何俊以营利为目的开设赌场，原审被告人余士祥明知他人开设赌场仍提供资金支持，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人何俊、陈伟、张骏飞及原审被告人潘跃豪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中何俊参与诈骗数额共计人民币43万元，潘跃豪、陈伟、张骏飞参与诈骗数额共计人民币40.8万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人何俊、孟凯及原审被告人潘跃豪为索取非法债务多次恐吓他人，严重影响他人生活，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。何俊、潘跃豪、陈伟、张骏飞已经着手实行诈骗犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。何俊、潘跃豪、余士祥、陈伟、张骏飞、孟凯为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。何俊组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是该犯罪集团首要分子，系主犯，应按集团所犯全部罪行处罚。余士祥、潘跃豪、陈伟、张骏飞、孟凯在集团犯罪中起次要作用，系从犯，应当按照各自在犯罪集团中的地位和作用，分别对其参与实施的具体罪行从轻、减轻处罚。对何俊、陈伟及陈伟的辩护人关于本案不应被认定为犯罪集团的上诉理由及辩护意见不予采纳。陈伟、张骏飞能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。何俊到案后如实供述自己开设赌场、寻衅滋事的犯罪事实，余士祥、潘跃豪、孟凯到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。何俊犯诈骗罪，一审当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。何俊、潘跃豪揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，依法可以减轻处罚。何俊、潘跃豪犯有数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。何俊、陈伟、张骏飞、孟凯及陈伟、张骏飞的辩护人关于原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨先祥
审判员 叶 毅
审判员 谢 彪
二〇一八年八月十四日
书记员 刘思淇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……