河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民终1374号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司濮阳市分公司，住所地濮阳市开州路与中原路交叉口，统一社会信用代码：914109007891778064。负责人：焦国群，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛朝霞，河南长庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁莹，女，1979年7月10日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：王文亮，濮阳市华龙区黄河路法律服务所法律工作者。上诉人中国联合网络通信有限公司濮阳市分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人丁莹劳动争议纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，丁莹自2002年5月进入联通公司工作，之后一直在联通公司下属部门上班。2011年10月29日，丁莹与联通公司签订业务代理协议1份，协议期限为1年，自2011年10月29日起至2012年10月28日止。据丁莹称，2014年8月26日，其在休产假期间，联通公司以电话通知的方式告知丁莹将其辞退。2014年10月，丁莹向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与联通公司继续履行劳动合同，联通公司为其缴纳各项社会保险，联通公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资剩余部分39420元。濮阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月5日作出濮劳人仲案字（2014）51号仲裁裁决书，裁决丁莹与联通公司签订书面劳动合同并履行；联通公司支付丁莹未签订书面劳动合同双倍工资剩余部分10450元；联通公司为丁莹缴纳2012年元月至2014年9月期间的各项社会保险费中应当由单位承担部分费用（具体数额以经办机构测算为准）；驳回丁莹其他申诉请求。裁决作出后，丁莹与联通公司均起诉至华龙区法院。华龙区法院经审理，于2015年7月10日作出（2015）华法民初字第392号民事判决，判决本案联通公司继续与丁莹履行劳动合同并签订书面劳动合同。联通公司不服，上诉至濮阳市中级人民法院。濮阳市中级人民法院经审理，于2015年12月15日作出（2015）濮中法民三终字第00479号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，联通公司与丁莹于2016年3月7日签订无固定期限劳动合同一份，该合同自2016年3月7日生效，联通公司安排丁莹在濮阳县联通公司岗位工作。同日，联通公司人力资源部出具报到证，该报到证显示：濮阳县分公司：根据（2015）濮中法民三终字第00479号民事判决书，经公司领导研究决定将丁莹通知安排到你公司工作，望见信妥善安置。合同签订后，丁莹被联通公司下属濮阳县分公司安排至梨园支局工作。联通公司提交濮阳县联通【2016】16号“关于下发2016年二季度劳动竞赛的通知”一份、会议纪要二份、“关于建设市公司对丁莹解除劳动合同的请示”一份、“关于与丁莹解除劳动合同的函”一份、《关于的复函》一份、解除劳动合同通知书一份、邮寄回单一份用以证明因丁莹不能胜任工作，联通公司已于2016年11月中旬与其已解除劳动合同关系。丁莹质证称前述证据不能实现其证明目的，并否认签收解除劳动合同通知，称其于2016年8月30日接到联通公司离职电话后而离开工作岗位的。联通公司称电话只是通知离岗，并非解除劳动合同关系。自丁莹签订劳动合同以来，联通公司未为丁莹发放工资及缴纳各项社会保险。2016年11月，丁莹以联通公司为被申请人向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求联通公司为其缴纳2016年元月至今的各项社会保险费；联通公司全额支付其2016年元月至今的10个月工资43980元。濮阳市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月20日作出濮劳人仲裁字（2016）265号仲裁裁决书，裁决联通公司支付丁莹2016年3月21日至2016年8月30日期间的工资8970元；联通公司支付丁莹2016年元月1日至2016年3月20日、2016年9月1日至2016年11月14日期间的生活费6126元；联通公司为丁莹缴纳2016年元月至2016年11月期间的各项社会保险中应由单位承担部分的费用（具体数额以经办机构测算为准）。丁莹不服，起诉至原审。原审另查明，丁莹向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会提交其2014年度月平均工资为1643元。依据国家统计局统计数据，2014年GDP增长率为8.19%，2015年GDP增长率为7.0%。2016年濮阳市城区最低工资为1450元/月。原审认为，丁莹、联通公司于2016年3月7日签订无固定期限劳动合同，双方自此成立劳动合同关系，联通公司应依法及时足额支付丁莹劳动报酬。自2016年3月7日至2016年8月30日期间，丁莹为联通公司提供了正常劳动，因双方均未提供证据证明丁莹2016年的工资标准，依据丁莹2014年平均工资水平（1643元/月），原审酌定联通公司2016年的工资水平应参照我国GDP增长率增长，即其2016年工资水平为1901.99元/月（1643元/月×（1+8.19%）×（1+7.0%）=1901.99元），自2016年3月7日至2016年8月30日（其中8月份工资按整月计算）期间的工资应为10904.75元；联通公司于2016年8月30日电话通知丁莹离岗，但未向丁莹明确说明离岗原因，且联通公司自认离岗不等于解除劳动关系，故丁莹自2016年8月31日至2016年12月31日期间的工资亦应照常发放，应为7607.96元（1901.99元/月×4个月=7607.96元）；前述两项工资共计18512.71元。关于丁莹、联通公司之间的劳动合同关系是否已经解除，联通公司以丁莹不能胜任工作为由，于2016年11月通过邮寄方式向丁莹下达解除劳动合同通知，丁莹否认收到该解除通知。原审认为，联通公司主张丁莹不能胜任工作，证据不足，其亦未举证证明丁莹确实收到该解除通知；且结合本案案情，联通公司自与丁莹签订无固定期限劳动合同以来，无故不向丁莹发放工资，后又电话通知丁莹离岗亦未明确说明离岗原因，故联通公司主张已与丁莹解除劳动合同关系，缺乏事实根据与法律依据，原审不予认定；丁莹要求继续履行无固定期限劳动合同，虽系增加的诉讼请求，但该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故对丁莹该项诉讼请求，原审予以支持，联通公司仍应继续履行与丁莹之间的无固定期限劳动合同。依照《中华人民共和社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，丁莹要求联通公司缴纳2016年元月至今的各项社会保险，不属于民事案件审理范围，本案中不予处理，丁莹可依法向社会保险费征收机构反映社会保险费缴纳情况。丁莹要求联通公司支付赔偿金8796元，未经过劳动仲裁，根据劳动争议仲裁前置原则，丁莹对于该项请求应先申请劳动仲裁，故本案中对该项请求，原审不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和社会保险法》第六十三条、第八十六条，参照《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，原审法院判决：“一、被告中国联合网络通信有限公司濮阳市分公司继续履行与原告丁莹之间的无固定期限劳动合同；二、被告中国联合网络通信有限公司濮阳市分公司支付原告工资18512.71元，于判决生效后10日内履行完毕；驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。”联通公司上诉称，1、原审对于联通公司与丁莹劳动关系解除的事实认定不清，判令联通公司继续履行与丁莹的劳动合同明显错误。2016年11月14日，联通公司依法向丁莹邮寄送达了解除劳动合同的通知，丁莹已签收。原审庭审中丁莹虽口头否认收到，但并未提供证据证实其主张，应视为丁莹实际签收了解除劳动合同通知，双方的劳动关系已终止。且丁莹自2016年8月30日离岗后再未为联通公司提供过任何劳动，丁莹的行为也表明双方的劳动合同已无法再继续履行。且继续履行劳动合同是丁莹在一审阶段新增加的诉请，未经仲裁前置程序，要求继续履行劳动合同与丁莹请求支付的工资和缴纳社保并不具有不可分性。原审对该请求的审理违反了劳动争议仲裁前置程序的原则。2、原审判决联通公司支付丁莹2016年8月31日至2016年12月31日的工资标准没有任何法律依据。支付工资的前提是劳动者在法定的工作时间内提供了正常的劳动，丁莹自2016年8月31日后未再提供任何劳动，原审判决联通公司支付其工资明显缺乏事实和法律依据。请求依法撤销原判并予以改判，本案诉讼费用由丁莹承担。丁莹答辩称，联通公司上诉违背客观事实，且没有提供相关证据支持，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审驳回联通公司的上诉请求，维持原审判决。本案二审审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，丁莹与联通公司于2016年3月7日签订了无固定期限劳动合同，联通公司应当在双方劳动关系存续期间及时落实丁莹的工资待遇。关于联通公司上诉称已向丁莹依法送达了解除劳动合同通知书，双方劳动关系已解除的理由，本院认为，联通公司以丁莹未完成工作指标，在考核中居于末位等次，不能胜任工作为由与其解除劳动合同，但经审查，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件。且丁莹仅认可接到联通公司电话通知要求离岗，否认接到联通公司的解除劳动合同通知，故对于联通公司的该项上诉理由本院不予支持。关于联通公司上诉称继续履行劳动合同是丁莹在一审阶段新增加的诉请，原审对该请求的审理违反了劳动争议仲裁前置程序的原则的理由，本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原审认定丁莹要求继续履行劳动合同与讼争的劳动争议具有不可分性并无不当，对于联通公司的该项上诉理由本院不予支持。关于联通公司上诉称丁莹于2016年8月31日后未再提供任何劳动，原审判决联通公司支付其工资明显缺乏事实和法律依据的理由，本院认为，2016年8月31日丁莹虽按照联通公司要求离岗，但双方劳动关系并未解除，原审判令联通公司支付丁莹2016年8月31日至2016年12月31日的工资符合法律规定，对于联通公司的该项上诉理由本院亦不予支持。综上，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由中国联合网络通信有限公司濮阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙立新审 判 员  杨 浩代理审判员  肖敬楠二〇一七年七月十九日书 记 员  张兆森