浙江省慈溪市人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）甬慈行初字第21号
原告张月计。
原告卢华珍。
原告徐红波。
原告卢焕潮。
原告卢忠轩。
原告许映维。
原告张月利。
原告兼诉讼代表人卢焕清。
原告兼诉讼代表人卢焕治。
原告兼诉讼代表人卢焕平。
上列10原告共同委托代理人陈刚（特别授权代理）。
被告慈溪市水利局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道新城大道200号。
法定代表人方柏令。
委托代理人陈新国。
委托代理人冯剑锋（特别授权代理）。
第三人赵建定。
张月计等10原告因要求被告慈溪市水利局履行对赵建定在念江河（又名原浑河、念江）建造违章建筑、占用河道的违法行为作出行政处罚的法定职责，于2015年2月9日提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭。因赵建定与本案被诉具体行政行为具有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院于2015年3月6日公开开庭审理了本案。10原告的诉讼代表人卢焕清、卢焕治、卢焕平及委托代理人陈刚，被告慈溪市水利局的委托代理人陈新国、冯剑锋到庭参加诉讼，第三人赵建定经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2014年1月，被告慈溪市水利局根据举报，对第三人赵建定未经批准擅自在慈溪市周巷镇天元天潭村群欢旧家具修理厂东边的念江河中违法填占、覆盖河道和浇筑临河混凝土石坎的违法行为进行调查，并于同年4月17日作出慈水罚改字（2014）第5号责令改正违法行为通知书，责令第三人于同年4月30日之前清除违法建筑、补办审批手续，否则被告将组织强行清除，并对第三人处以罚款。同年8月18日，张月计等10原告认为第三人未按照被告的通知自行拆除违法建筑，被告也未组织强制拆除，故申请被告尽快组织强制拆除。后10原告认为被告仍未履行依法组织强制拆除并对第三人作出行政处罚的法定职责，故提起行政诉讼。
张月计等10原告起诉称：10原告分别系慈溪市周巷镇天元天潭村2组和4组的村民，念江河位于天潭村西边，宽约10米，自北向南流过，系天潭村主要河道。第三人赵建定经营的慈溪市天元镇群欢旧家具修理厂的厂房在念江河西边，该厂多次占用河道建造违章建筑。2013年10月，强台风“菲特”来临时，由于河道阻塞，全村几十户人家房屋进水，损失惨重。为此，原告于2014年1月10日向被告举报第三人的违法行为，被告当日予以受理。后被告于2014年4月17日出具了慈水罚改字（2014）第5号责令改正违法行为通知书，要求第三人于2014年4月30日前自行拆除违章建筑，否则被告将依法组织强行清除。整改通知发出至今，第三人未自行拆除，被告虽多次承诺组织强制拆除，但至今未组织强拆，亦未对第三人的违法行为作出行政处罚。现为维护原告等村民的合法权益，请求如下：1.判令确认被告对违法行为没有作出行政处罚决定书的行政不作为违法；2.本案诉讼费由被告承担。经本院释明后，10原告明确第一项诉请内容为：判令确认被告没有对第三人赵建定作出要求拆除并罚款的行政决定的行政不作为违法。
被告慈溪市水利局答辩称：一、本案原告诉讼主体不适格。张月计等10原告认为第三人赵建定非法占用河道导致河道阻塞，从而使得台风来临时全村几十户人家房屋进水，因而被告未对第三人作出行政处罚的行政不作为损害了原告的合法权益，但未能举证证明在台风期间发生损害的事实。即使有损害事实发生，原告亦不能证明第三人的违法行为与损害事实之间有因果关系。原告不具有现实性的损害事实，故与被诉行政行为不具有法律上的利害关系。即使被告对第三人作出行政处罚，也不会对原告的权利义务产生实际影响；二、被告不具有作出行政处罚决定的职权。本案中第三人的违法行为系擅自填堵、覆盖河道，根据《宁波市河道管理条例》第三十一条第二款的规定，对于该类违法行为应当由县级以上人民政府按照防洪法的规定作出行政处罚，被告作为县级人民政府水行政主管部门，不具有该职权；三、被告在行政行为过程中依“三改一拆”推进具体拆违工作，并没有行政不作为。被告在接到有关第三人非法占用河道的举报之后，及时进行调查核实，并向第三人发出了限期整改通知书。在第三人未自行拆除而被告又无权作出行政处罚的情况下，被告转变工作思路，与周巷镇人民政府衔接按“三改一拆”的相关规定开展强制拆除工作，并制定了三套强制执行方案，但因种种客观原因未强制拆除到位。自接到举报至今，被告始终为拆除涉案违章建筑而努力，并不存在行政不作为的情形。综上，请求法院裁定驳回10原告的起诉。
第三人赵建定未作书面陈述。
张月计等10原告向本院提供了如下证据：1.举报信复印件一份，拟证明原告向被告举报第三人的违章建筑的事实；2.现场示意图一份、现场照片四张，拟证明第三人存在违法行为的事实；3.案件受理通知书一份，拟证明被告对原告举报予以受理的事实；4.慈水罚改字（2014）第5号责令改正违法行为通知书一份，拟证明被告拒不履行职责的事实；5.申请书（落款时间为2014年8月18日）及顺丰速运寄件公司存根联各一份，拟证明原告已经申请被告强制拆除违章建筑的事实；6.强制执行期限承诺书一份，拟证明被告未履行承诺的事实。
被告慈溪市水利局于2015年2月23日向本院提供了如下证据：1.询问笔录二份、现场检查（勘验）笔录（附图）二份，拟证明被告接群众举报后即对第三人违建一事进行查证，并做了现场勘验的事实；2.慈水罚改字（2014）第5号责令改正违法行为通知书一份，拟证明被告于2014年4月17日作出责令改正违法行为通知书，责令第三人于2014年4月30日前拆除违章建筑、恢复河道原状的事实；3.对第三人违法占用水域强制执行方案三份，拟证明第三人未按被告通知书自行拆除违章建筑，被告三次确定强制执行方案，但因执行力量不足、地方政府未积极配合等原因，导致第三人的违章建筑未被完全拆除等事实；4.被告向周巷镇人民政府发送的要求对第三人的违建强制执行到位的函（附件为案件处理过程回顾、省委巡视组对慈溪巡视期间受理信访件交办单第225号等复印件），拟证明2014年2月5日，被告发函给周巷镇人民政府，要求其对涉案违法建筑依“三改一拆”政策强制执行到位的事实；5.规范性文件依据：《中华人民共和国行政处罚法》第十一条、第十五条，《宁波市河道管理条例》第二条、第二十五条、第三十一条、第三十七条。
第三人赵建定未向本院提供任何证据。
为查明案件事实，本院依法对涉案违章建筑进行了现场勘查，制作了现场勘验笔录一份、现场照片八张，并对周巷镇农办相关工作人员进行调查后制作了调查笔录一份。
经庭审质证，被告对原告证据1、3、4、5、6及证据2中照片的真实性均无异议，原告对被告证据1、2、4、5的真实性均无异议，本院对上述证据予以确认。原告证据2中的示意图系原告自行制作，本院不予确认；被告证据3即三份强制执行方案亦系单方面制作，无证据表明有关部门已经收到，本院不予确认。对本院制作的现场勘验笔录、现场照片，原、被告均无异议，本院予以确认；对本院制作的调查笔录，被告无异议，原告对部分内容有异议，本院经审核认为，该笔录中有关天潭路建成后将念江河截断的内容与原告庭审陈述及现场勘验情况一致，本院予以确认。
经审理查明，张月计等10原告分别系慈溪市周巷镇天元天潭村（原慈溪市天元镇天潭村）2组、4组的村民，第三人赵建定系慈溪市天元镇群欢旧家具修理厂业主。2013年12月30日，原告卢华珍、张月计、徐红波、卢焕治、卢焕清等五人以第三人的家具修理厂非法填堵、占用念江河（又叫原浑河、念江）为由，向被告举报，要求被告拆除违章建筑，恢复河道。2014年1月10日，被告对该举报予以受理。同年4月17日，被告对第三人作出慈水罚改字（2014）第5号责令改正违法行为通知书，认定第三人未经批准，擅自于2000年、2008年期间在天潭村群欢旧家具修理厂东边的念江河中违法填占、覆盖河道和浇筑临河混凝土石坎，共计占用河道水域面积278.60平方米（占用河道水域面积共分三部分，即北侧、中间、南侧三部分，其中北侧填占部分长12米、宽5.30米，面积63.60平方米；中间覆盖部分长40米、宽2.50米，面积100平方米；南侧石坎部分呈“l”型，面积115平方米），该违法行为违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款、第三十八条第一款的规定，被告并依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款和第二款的规定，作出决定如下：1.责令第三人于2014年4月30日前，自行清除北侧填占和中间覆盖部分的渣土和建筑物，恢复河道原状；补办南侧石坎的水工程管理范围建设项目审批手续；2.若逾期不清除、不补办的，被告将依法组织强行清除，所需费用由第三人承担，并处1万元以上10万元以下罚款。同年8月18日，张月计等10原告以慈水罚改字（2014）第5号责令改正违法行为通知书作出后第三人未自行清除违章建筑、被告亦未强行拆除为由，向被告提出申请，要求被告尽快组织强拆。同年8月27日，慈溪市水政监察大队出具了一份关于在同年9月15日前联合周巷镇人民政府进行现场强制执行的书面承诺，被告亦在该书面承诺上盖章。同年9月15日前后，第三人赵建定对违章建筑自行整改时在中间覆盖部分的渣土和建筑物中挖了一条水沟。此后，水利局未采取其他强制拆除措施，亦未对第三人作出行政处罚决定。另查明，天潭村共有村民2000余人，其中有几十户居住在念江河涉案河段旁边。1993年左右天潭路建成后，将念江河截断，天潭路以北的涉案违章建筑所在河段成为封闭水域，但该河段往东约七、八十米处另有一条南北贯通的河道，而念江河上述封闭河段有管道与该河道相通，封闭河段的河水可通过管道排往该河道。
本院认为，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》及相关司法解释之规定，涉及村民集体公益的事项需要提起行政诉讼的，应有符合法定人数的村民同意。10原告所在的天潭村共有村民2000余人，即使本案被告没有对第三人作出行政处罚损害了天潭村集体村民的利益，也应当由符合法定人数的村民同意才能起诉。10原告尚不足村民人数的一半，不能以维护村民合法权益为由提起本案行政诉讼。而公民个人提起行政诉讼的，也应当与被诉具体行政行为有法律上利害关系。现根据本院查明的事实，自1993年左右天潭路建成之后，涉案违章建筑所在的念江河北面河段即处于封闭状态，在第三人建造违法建筑之前，涉案河段已不具有排洪、泄洪的功能，且念江河东面距离念江河六、七十米处另有一条河道可以排洪，本案中并无证据证明第三人阻塞河道的行为与台风来临时河道周边村民房屋进水之间具有直接因果关系，亦无其他证据证明第三人的违建行为侵害了10原告对河道的使用等权益。故被告未强制拆除违法建筑、未对第三人作出行政处罚决定，与10原告不具有法律上的利害关系。综上，10原告并无原告主体资格。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回原告卢焕清、卢焕治、张月计、卢华珍、徐红波、卢焕平、卢焕潮、卢忠轩、许映维、张月利的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 穆 勤
人民陪审员 韩 利 东
代理审判员 邬 贞 高
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 戚海燕（代）
附：本裁定所适用的相关法律及条文
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第四十四条有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：
（一）请求事项不属于行政审判权限范围的；
（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；
（三）起诉人错列被告且拒绝变更的；
（四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；
（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；
（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；
（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；
（八）起诉人重复起诉的；
（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；
（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；
（十一）起诉不具备其他法定要件的。
前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。