山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终3334号上诉人（原审被告）：李柱新，男，1961年6月2日出生，汉族，无业，住东阿县。委托诉讼代理人：姜会利，男，1969年10月1日出生，汉族，住东阿县。被上诉人(原审原告)：李银昌，男，1962年10月4日出生，汉族，农民，住东阿县。被上诉人（原审被告）：尹贻生，男，1968年2月4日出生，汉族，无业，住东阿县。上诉人李柱新因与被上诉人李银昌、尹贻生民间借贷纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2017）鲁1524民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李柱新上诉请求：请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担保证责任。事实与理由：1.一审认定尹贻生还欠李银昌本金6万元及利息按24%计算年息属于认定事实错误。借款时没有约定利息，借条上的利息是李银昌擅自涂改添加的，对该利息的约定不存在，上诉人不认可。2011年12月5日，尹贻生借款1年后，因当时口头约定该笔款项的借款期限为一年，上诉人便一直催促尹贻生归还该笔款项。这样，2013年4月份至2016年8月份，尹贻生先后向李银昌打款23900元，尹贻生也认可这23900元是归还上诉人担保的那笔款项，该款项应从本金57400元中去除，但是一审法院没有去除也是错误的。2.涉案款项是2011年12月5日出借的，至今已有6年的时间。期间，李银昌曾多次去上诉人的单位、家里等处催要这也符合常理。其中有证据证明的是，2015年11月份，李银昌向上诉人催要过这笔借款。2016年9月8日，尹贻生和他妻子韩书梅证实，李银昌和上诉人一同去尹贻生处催要该笔借款，一审对该事实没有认定是错误的。上诉人认为，既然李银昌向上诉人和被告最初主张债权的日期至李银昌起诉时已超过6个月的保证期间，那么上诉人已经脱保不应承担责任。李银昌辩称，我和李柱新是朋友关系，是李柱新找我借款60000元，拿钱时李柱新作担保，尹贻生当借款人，分两次给付的，两次李柱新领着尹贻生拿去的60000元，2017年4月份我给尹贻生催要这笔款，尹贻生说这笔款让李柱新用了，找李柱新还。2017年5月份两次找李柱新催要，李柱新分文未付，借款利息是李柱新定的。因为2011年11月14号至2011年12月27号共借给了尹贻生3笔款，40000元及90000元，没有担保人利息定为5分，并定还期一个月，因李柱新与我是朋友关系利息才定4分，并没有约定还款日期，上诉人说的2016年9月8号，尹贻生和他妻子证实跟上诉人催要过是编造的，因为上诉人与尹贻生是朋友（同事）关系，没有我的录音录像，证明无效，请法官裁决。尹贻生辩称，这钱是我用的，但是现在我没有钱偿还。现在我承认这笔借款，但是不能让担保人还钱。李银昌向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款60000元；2.被告承担约定利息至付清款为止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告李柱新与被告尹贻生原系东阿县大李信用社同事关系。被告尹贻生因事向原告李银昌借款，2011年11月1日，被告尹贻生与被告李柱新到原告李银昌处拿钱，原告李银昌给付被告尹贻生现金57400元，被告李柱新在场，该款约定了利息。被告尹贻生给原告李银昌书写了借条，内容为“借条今借到现金伍万柒仟肆佰元整利息*分借款人：尹贻生保证人李柱新20**年11月1日”。原告主张过了一段时间后，借款人尹贻生又拿走2600元，并在原借条上加注“另加贰仟陆佰元整”几个字，并将利息改为4分，时间改为2011年12月5日，当时被告李柱新在场。被告李柱新不认可原告的主张，称自己不清楚第二次拿钱。因利息是在原来的利息上修改的，导致无法确定原来约定的利息。原告主张约定的利息是2分，被告则称利息是1分。对借据上“（60000元）”字样，被告李柱新称不知道什么时间书写的。被告主张2015年、2016年原告曾多次找被告催要，并提供证人刘某出庭作证，刘某在庭审时的陈述地点与被告陈述明显不符。庭审结束后，证人刘某又提供证言称“经回想。在2015年11月份，李银昌也在大李信用社找李柱新催要过这笔钱，我在现场”。原告对证人证言不认可。另查明：被告尹贻生通过银行转账的方式分别于2013年4月27日偿还10000元、2013年11月29日偿还1500元、2013年12月11日偿还5000元、2015年8月1日偿还1000元、2015年8月10日偿还1000元、2015年12月26日偿还1000元、2016年2月2日偿还2000元、2016年6月3日偿还1500元、2016年8月21日偿还800元，总计23900元。被告李柱新主张尹贻生在北京汇款4000元，未提供证据，且原告不认可。除本案借款外，尹贻生还借李银昌至少三笔款项，分别是2011年11月24日借款40000元，借期30天；2011年12月27日借款90000元，期限一个月；2012年5月10日借款460000元，没约定借款期限。一审法院认为：被告尹贻生第一次在原告李银昌处实际借款数额为57400元，并书写了借据，被告尹贻生和李柱新认可该事实，被告尹贻生也认可收到了该款项，该借款事实清楚，证据确实充分，应予认定原告李银昌与被告尹贻生之间形成借贷关系。被告李柱新作为担保人在借条上签名，自愿为尹贻生的贷款承担连带保证责任，该行为系真实意思表示，不违背法律规定，成立并有效。本案借条上的借款时间有所修改，应按最后的时间计算，即2011年12月5日。虽然债权人与债务人协议变更了借款时间，但原借款并没有约定借款期限，没有加重担保人的责任，所以被告李柱新仍应借款承担保证责任。原告李银昌主张尹贻生第二次又拿走2600元，两次总计借款60000元，并在借条上增加“另加贰仟陆佰元整”，但被告李柱新不认可该借款事实，原告也未提供证据证实被告李柱新在场并知情，被告尹贻生则记不清具体经过，本院无法确认第二次取款时被告李柱新在场并知情。借据上“（60000元）”书写时间，原被告各执一词，且均无法提供证据证实，本院无法确定书写“（60000元）”的具体时间。综上，被告李柱新应对第一次实际借款数额57400元承担保证责任。对原告要求被告李柱新对第二次的2600元承担保证责任，本案不予支持。原告如有证据，可另案主张。关于利率的约定，本案原、被告约定的借款利率为月息4%，换算成年利率为48%，而法律规定利息不得超过年利率24%，当事人的约定违反了法律的强制性规定，依法应予调整，利率应按照年利率24%计算。借条上的利息约定有修改的痕迹，对利息修改之前的约定，原告主张是2分，被告主张是1分，原、被告均无法提供证据证实自己的主张。根据“谁主张谁举证”的原则，原告提供的借条属有瑕疵的证据，在无其他证据佐证的情形下，应承担不利后果。被告李柱新应按自认的利息承担保证责任。原告如能提供新证据，可另案主张。被告尹贻生分九次偿还李银昌23900元，被告李柱新主张该款是用于偿还案争借款，并提供尹贻生的证明。原告李银昌则主张上述还款偿还的是2011年11月24日借款40000元那笔，原因是那笔钱借期30天，已到期。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”庭审中，李银昌提供了尹贻生另一笔2011年11月24日40000元的债务，借款期限为30天，即使被告尹贻生偿还23900元，也不足以清偿该笔借款。按照上述法律规定，在双方没有明确约定清偿顺序的情况下，不能认定23900元是偿还本案案争的借款。被告主张2015年、2016年原告曾多次找被告催要，从2015年12月31日至原告起诉的时间即2017年6月19日，已经超过了六个月的保证期限，因为保证期限属于除斥期间，即被告已经脱保，请求判决驳回原告诉求。本院认为，证人刘某和被告李柱新原是同事关系，且证言前后不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（一）。；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；。”其证言在没有其他证据相作证的情况下不能作为定案依据。案争借款并未约定还款时间，且原、被告均认可原告向被告主张过保证责任，因此被告的保证责任没有免除。判决：一、被告尹贻生于本判决生效后十日之内归还原告李银昌借款本金60000元及利息（以60000元为基数，自借款之日2011年12月5日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。二、被告李柱新对第一项中的借款本金57400元及利息（以57400元为基数，自借款之日2011年12月5日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）承担保证责任。案件受理费1300元，减半收取650元，由被告尹贻生承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案借款是否约定了利息；2.涉案借款的偿还情况；3.李银昌主张债权是否超过保证期间，李柱新是否应承担保证责任。关于涉案借款的利息，上诉人主张借款时未约定利息，但一审庭审时上诉人认可第一次借款57400元时约定的利息是一分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，一审法院判决上诉人李柱新按自认的利息承担保证责任并无不当。二审中上诉人虽反悔称借款时未约定利息，但其未提交相反证据证明，本院不予支持。关于涉案借款的偿还情况，上诉人主张尹贻生已偿还的23900元系偿还的本案借款，而李银昌则主张该23900元偿还的是2011年11月24日的40000元借款，根据《最高人民法院关于适用》第二十条的规定，在李银昌与尹贻生对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有约定的情况下，尹贻生已偿还的23900元应优先抵充已到期、无担保的债务。本案中，尹贻生曾多次向李银昌借款，其中2011年11月24日的40000元借款早已到期且无任何担保，涉案借款未约定还款期限并有李柱新提供保证，故一审法院未予认定23900元系偿还的本案借款并无不当，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否应承担保证责任，本院认为，本案涉案借款未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，涉案借款的保证方式应为连带责任保证。关于涉案借款的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，涉案借款的保证期间为债权人李银昌要求尹贻生履行还款义务的宽限期届满之日起六个月，如李银昌未在该保证期间内要求上诉人李柱新承担保证责任，则李柱新免除保证责任。本案中，上诉人主张李银昌向其催要借款时已超过保证期间，其已免除保证责任，但就其主张其未提交证据证明，且上诉人认可李银昌曾多次向尹贻生主张债权和要求其承担保证责任，故上诉人的该项上诉理由不能成立，一审法院判决其仍应承担保证责任并无不当。综上所述，李柱新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人李柱新负担。本判决为终审判决。审 判 长 任家红审 判 员 关 淼审 判 员 杨 轲二〇一八年三月一日法官助理 徐营营书 记 员 刁元龙