四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广法刑终字第10号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1955年2月21日出生，汉族，小学文化，华蓥市阳和镇楠木村党支部书记，家住四川省华蓥。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月3日被取保候审，同年12月6日被逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
辩护人胡平，四川智群律师事务所律师。
辩护人吴某乙，男，1982年3月24日出生，汉族，家住四川省华蓥市，是吴某甲之子。
上诉人（原审被告人）张某，男，1962年3月27日出生，汉族，初中文化，华蓥市阳和镇楠木村文书兼会计，家住四川省华蓥市。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月2日被取保候审，同年12月6日被逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某丙，男，1965年10月25日出生，汉族，初中文化，华蓥市阳和镇楠木村计生专干，家住四川省华蓥市。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月2日被取保候审，同年12月6日被逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
辩护人龚初宏，四川容德律师事务所律师。
辩护人吴某丁，男，1989年7月14日出生，汉族，家住四川省华蓥市，是吴某丙之子。
原审被告人唐某甲，男，1961年1月5日出生，汉族，初中文化，捕前是华蓥市阳和镇楠木村村主任，家住四川省华蓥市。因涉嫌犯贪污罪于2013年4月3日被取保候审，同年12月6日被逮捕，2013年12月16日被取保候审。
四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人吴某甲、张某、吴某丙、唐某甲犯贪污罪一案，于2013年12月9日作出（2013）华蓥刑初字第69号刑事判决。原审被告人吴某甲、张某、吴某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员刘龙芳、代理检察员陈亚东出庭履行职务，四原审被告人及吴某甲的辩护人胡平、吴某乙，吴某丙的辩护人龚初宏、吴某丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省华蓥市人民法院判决认定，被告人吴某甲、唐某甲、张某、吴某丙四人分别担任华蓥市阳和镇楠木村村干部，2010年期间在实施国家扶贫项目的过程中，采用虚列人工工资的方式从华蓥市财政局虚报扶贫资金共计人民币74240元，四被告人共同商量后将其中的36240元进行私分。案发后，四被告人分别向华蓥市纪委退缴了违纪款。2013年3月29日，被告人唐某甲到华蓥市人民检察院投案自首。原判认为，四被告人在实施扶贫项目过程中，采取虚列人工工资的手段套取扶贫资金并据为己有的行为构成贪污罪。被告人唐某甲自动投案并如实供述自己的犯罪事实，因为是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人吴某甲、张某、吴某丙到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；四被告人案发后积极向华蓥市纪委缴纳了违纪款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条的第一条款及第三条款、第七十二条、第七十三条之规定判决：一、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年。二、被告人唐某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。三、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。四、被告人吴某丙犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
判后，原审被告人吴某甲、张某、吴某丙不服，均上诉称，1、原判认定私分的36240元中有7000元没有分。2、自愿认罪、到案后并如实供述犯罪事实，积极向华蓥市纪委缴纳了违纪款，且因初犯、偶犯，没有犯罪前科，当地村组织愿意进行矫正。请求二审适用缓刑。吴某丙还提出自己是编外干部。
辩护人胡平赞同吴某甲的意见外还提出吴某甲担任多年的村干部，为村民做出了贡献，现在年龄大了，身患疾病。且在纪委调查时就积极交代犯罪事实并退赃，符合适用缓刑的条件。
辩护人吴某乙提交了请愿书，证实当地村民联名请求对吴某甲、张某、吴某丙从轻处罚，判处缓刑。
辩护人龚初宏认为，四被告人贪污数额除去7000元，个人分得仅7310元，犯罪情节轻微。且吴某丙身患疾病，家庭困难。请求二审适用缓刑。并提交了会见笔录印证其意见。
辩护人吴某丁提交了电话录音及根据录音内容整理的书面材料，证实其在开庭之前与原审被告人唐某甲交谈，唐某甲提出套取的扶贫款除去开支外，剩下36000余元中还有7000元在村上。
出庭履行职务的检察人员认为，原判正确，建议维持。
经审理查明，上诉人（原审被告人）吴某甲、张某、吴某丙，原审被告人唐某甲四人分别担任华蓥市阳和镇楠木村村支部书记、文书兼会计、计生专干、村主任，2010年期间在实施国家扶贫项目过程中，采用虚列人工工资的方式从华蓥市财政局虚报扶贫资金共计人民币74240元，四人共同商量后将其中的36240元进行私分，人均分得9060元。案发后，上诉人吴某甲、张某、吴某丙、原审唐某甲分别向华蓥市纪律检查委员会缴纳违纪款33000元、24250元、26000元、25750元。2013年3月29日，原审被告人唐某甲到华蓥市人民检察院投案自首。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据证实：
1、立案决定书、传唤通知书、取保候审决定书，证实案件程序合法。
2、中共华蓥市阳和镇委员会关于村（社区）党组织换届选举结果的批复。证实吴某甲任楠木村支部委员会委员、书记；唐某甲、张某任楠木村支部委员会委员。
3、阳和镇委员会证明，证实唐某甲从2007年11月起任楠木村村主任，张某从1995年12月起任楠木村文书，吴某丙从1998年12月起任楠木村计生专干。
4、广安市扶贫开发办公室关于审定2010年新村扶贫工程项目的批复，证实广安市扶贫办批复的扶贫项目有楠木村的有关项目。
5、华蓥市扶贫办、财政局关于下达2010年新村扶贫工程财政扶贫金项目计划的通知，证实华蓥市出台了当年的扶贫项目及扶贫金项目计划。
6、阳和镇楠木村新村扶贫实施方案，证实楠木村新村扶贫项目实施方案。
7、楠木村向阳和镇先借扶贫款的借条、记账凭证、农村信用社进账单；楠木村2010年村级扶贫便民路、桥建设合同及建设乙方吴某甲的领条；村级公路维修合同及乙方熊某的领条；楠木村2010年新村扶贫结束公开及工程验收记录；便民路桥建设记账凭证、收据、各社用预制板数量统计；公路维修记账凭证、收据；海椒种植扶贫补助款记账凭证、收据、补助花名册；华蓥市财政局报账依据证实该村扶贫项目有关凭证。
8、楠木村会议记录，证实该村针对扶贫项目召开会议的情况。
9、证人熊某证言，证实给楠木村拉了86车碎石，应收60200元，但在结账时被扣除了4000元的电话费，同时写收条写了3张，共计120225元。
10、证人唐某己证言，证实担任楠木村四组组长，2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有8700元不是我领取的，也不是我本人的签名。可能是套出来在工资接待、车费上用了。
11、证人付某证言，证实担任楠木村三组组长，2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有8600元不是我领取的，也不是我本人的签名。
12、证人吴某戊证言，证实担任楠木村一组组长，2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有9600元不是我领取的，也不是我本人的签名。
13、证人唐某戊证言，证实担任楠木村6组组长，2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有9200元不是我领取的，也不是我本人的签名。
14、证人唐某丁证言，证实担任楠木村7组组长，2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有8190元不是我领取的，也不是我本人的签名。
15、证人唐某乙证言，证实担任楠木村乡村医生，2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有9400元不是我领取的。
16、证人唐某庚证言，证实担任楠木村8组组长，2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有8600元不是我领取的，也不是我本人的签名。
17、证人唐某丙证言，证实2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有8500元不是我领取的，也不是我本人的签名。
18、证人谢某证言，证实2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有9000元不是我领取的，也不是我本人的签名。
19、证人刘某证言，证实2010年楠木村扶贫项目技工工资发放表有8600元不是我领取的。
20、证人曾某证言，证实其担任阳和镇党委书记，吴某甲、张某、吴某丙、唐某甲四名村干部平时在村上工作表现很好，实绩突出，建议对四人判处缓刑。
21、证人朱某证言，证实其任华蓥市阳和镇计生办主任，吴某丙系阳和镇楠木村的计生专干，原则上计生专干应属于村两委成员，吴某丙是否是楠木村两委成员不清楚。村上的扶贫项目，如果计生专干属于村两委成员，理所当然有职责承担扶贫项目的具体工作；但有些不是村两委成员的计生专干，也会根据村上的工作安排参与扶贫项目的相关工作。
22、被告人吴某甲供述，证实吴某甲与唐某甲、吴某丙、张某在实施扶贫项目的过程中，采用以少报多的方式虚报扶贫海椒种植款80亩，计16000元，碎石款60200元，预制板款8000元。其中8000元用于给镇上干部送礼，但没有送掉，就由送礼的人保管起的，后退还给组织了。除开电话费、生活费、车费，还剩3万多块钱。我们几个村干部作为误工工资把剩下的钱分了，一个人分了9000多。
二审庭审中称还有7000元钱没有分，四人商量留着为还有几个村拉石头用。
23、被告人张某供述，证实（立案前）张某与吴某甲、唐某甲、吴某丙一起在实施扶贫项目的过程中采用虚报的方式套取扶贫款。种植海椒虚报了16000元，拉碎石虚报了60200元，水泥板虚报了8000元，其中8000元用于给镇干部送礼，最后没送掉，钱由唐某甲保管。余下的76200元除去实施扶贫项目过程中的花销三万七八千元后，余下的40000元，由四人平分，一人分得10000元。
二审庭审中称还有7000元钱没有分，四人商量留着村上备用。
24、被告人吴某丙供述，证实吴某丙与吴某甲、唐某甲、张某一起在实扶贫项目的过程中种海椒多报了16000元，拉石子多报了60200元，买预制板多报了8000元，四人商量决定将8000元用于给镇上送礼，在扣减除车费、生活费、电话费等费用以及将虚报的预制板钱用于给镇上领导送礼后，一人分了10000元。
二审庭审中称还有7000元钱没有分，四人商量留着为2队和8队拉碎石用。
25、被告人唐某甲供述，证实唐某甲主动到检察院交代其与吴某甲、张某、吴某丙一起在楠木村实施扶贫项目的过程中采用以少报多的方式套取扶贫款，运石子铺社道套取了60200元，种海椒套取了16000元，修院院通便民路套取了8000元。三项共计套取了84200元。给镇上领导送礼了8000元，其余76200元在扣除生活费、车费、电话费的费用后，将原来的票据销毁了，余下的钱四人进行平分，一人分得10000元。
吴某丙是楠木村计生专干，2010年底换届之后，吴某丙不是村两委成员。楠木村的扶贫项目主要是我、吴某甲、张某、吴某丙在负责，基本上所有的工作我们四人都在参与，我们四人具体从事哪些方面的工作都是事先商量好的，吴某丙主要负责沼气等工作。
二审庭审中对是否还剩7000元钱没有分说法不一，前后矛盾。最后提出是有人要求帮忙，才说还剩7000元钱没有分。实际没有这回事，不存在还剩7000元钱没有分的情况。
26、华蓥市审计局审计移送处理书及附件，证实楠木村2010年扶贫项目技工工资表支出存在较大疑点。
27、缴款书，证实吴某甲、张某、吴某丙、唐某甲分别向华蓥市纪委缴纳违纪款33000元、24250元、26000元、25750元。
28、阳和镇政府说明，证实四被告人工作表现较好，家庭困难，恳求从宽处罚。
29、到案经过，证实唐某甲于2013年3月29日主动到检察院，2013年4月1日检察院找到吴某甲，2013年4月2日找到张某、吴某丙。
30、户籍信息，证实四被告人作案时已达完全刑事责任年龄。
针对控、辩双方的意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
一、关于三上诉人提出还剩7000元钱没有分，应在犯罪总额中减除的意见。经查，作为长期从事基层工作的国家工作人员，因涉及职务犯罪被调查，应当清楚由此产生的法律后果。而四人从纪委介入到侦查阶段到一审审判阶段直至二审上诉状中，均没有提到还有7000元钱不应由自己承担罪责，有违常理。二审庭审中，三上诉人提出四人共同商量后留下7000元钱没有分，说明四人均应当知道留下7000元的用途，但三上诉人所称留下7000元钱的用途不一致，且原审被告人唐某甲称没有留下7000元，四人的供述不能印证。该意见没有证据支持，不予采信。
二、关于辩护人吴某丁提交的电话录音应否作为证据使用。经查，吴某丁与原审被告人唐某甲交谈中，在没有告知录音的情况下进行录音，属于私自录音。且录音中唐某甲所说留下了7000元钱没有分和唐某甲在二审庭审中提到不存在留下了7000元钱没有分的供述相矛盾，因此电话录音证实的事实与查明的事实不一致，不能作为定案证据。
三、上诉人吴某丙提出自己是编外干部。经查，吴某丙身为楠木村的计生专干，根据村上安排参与扶贫项目的管理，在管理扶贫项目的过程中，利用协助人民政府行使国家权力之便，非法占有公私财物，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。符合贪污罪的主体构成要件。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴某甲、张某、吴某丙，原审被告人唐某甲身为村基层组织人员，在协助人民政府实施扶贫项目过程中，利用职务上的便利，采取虚列人工工资的手段套取扶贫资金并据为己有，其行为既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，已构成贪污罪，应依法惩处。原审被告人唐某甲自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人吴某甲、张某、吴某丙到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人吴某甲、张某、吴某丙及原审被告人唐某甲案发后积极向华蓥市纪委缴纳了违纪款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。三上诉人及其辩护人的上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。根据三上诉人的犯罪数额、认罪态度、悔罪表现等情节考量，不宜适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨波
审 判 员 叶辉
代理审判员 万军
二〇一四年四月十四日
书 记 员 朱芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。