江西省宜春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣09刑终59号
原公诉机关江西省樟树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈熙，绰号“西瓜”，男，江西省萍乡市人，汉族，中专文化，农民，住江西省萍乡市。2008年10月16日，因犯强迫卖淫罪被樟树市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。2015年7月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。
辩护人邹小湖，江西药都律师事务所律师。
辩护人陈浩，江西博韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾某甲，绰号“阿右”，男，江西省萍乡市人，汉族，高中文化，无业，住江西省萍乡市。2015年8月3日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被萍乡北车站派出所民警抓获，次日被依法寄押在萍乡市看守所，同年8月5日被刑事拘留，2015年9月2日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。
辩护人邹卫平，江西药都律师事务所律师。
江西省樟树市人民法院审理江西省樟树市人民检察院指控原审被告人陈熙、曾某甲犯寻衅滋事罪一案，于2016年1月12日作出（2015）樟刑初字第233号刑事判决。宣判后，原审被告人陈熙、曾某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈熙、曾某甲，上诉人陈熙提出新的证据并申请新的证人到庭作证。经合议庭评议决定，于2016年4月27日公开开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年12月2日23时40分许，被告人陈熙、曾某甲等七人驾驶一辆黑色比亚迪轿车到樟树市某小区某会馆门口，其中一人在车上守着，准备随时开车接应；一人把守大门；被告人曾某甲等五人口戴口罩、手持钢管进入会馆到二楼忘尘包厢殴打正在打扑克牌的被害人熊某甲，并将现场家具、油画等打坏。经樟树市价格认证中心鉴定，现场损坏的物品价值人民币合计10178元。2015年11月16日，被告人陈熙、曾某甲与被害人熊某甲达成赔偿协议，并取得被害人熊某甲的谅解。
上述事实有经公诉机关提交，经法庭举证、质证并确认的下列证据证实：1、被害人熊某甲陈述。2、证人曾某乙、张某甲证言。3、证人刘某甲证言。4、证人程某甲证言。5、证人邓某甲证言。6、江西省樟树市公安局司法鉴定中心樟公司法鉴定中心[2014]检字第575号法医学活体检验报告书。7、指认现场照片、现场方位图和现场照片。8、邓某甲辨认陈熙的辨认笔录。9、某小区某会馆的监控视频。10、樟树市人民法院（2008）樟刑初字第92号刑事判决书。11、赔偿协议及被害人熊某甲出具的谅解书。12、萍乡北车站派出所民警陈某甲的情况说明。13、被告人陈熙供述，其是受邓某甲的指使参与了此案，但在此案中他只是负责开车，并未直接殴打被害人。14、被告人曾某甲于2015年8月5日在樟树市公安局办案中心，供述其伙同陈熙等七人驾驶一辆黑色比亚迪轿车到樟树市某小区某会馆。开车的人一直没有下车，我们六个人下车拿了钢管到的茶馆，茶馆门是锁着的，不知是谁把门叫开了，一个年纪比较大的女人开的门。其中一人把守大门，我和陈熙等五人戴口罩、手持钢管进入会馆到二楼忘尘包厢殴打了被害人。并通过看监控视频显示，画面为一个旋转楼梯，视频时间为2014年12月2日晚23时47分58秒左右，视频中第一个穿黑色衣服的人不认识，第二个穿桔黄色皮衣的人外号叫“小胖”，第三个穿黑色衣服的人是我，第四个是“西瓜”，第五个上楼的人不认识。第一个人走进包厢后喊了一个人的名字，坐在进门旁边麻将桌左边位置的人答应了一声，然后我们几个人就冲过去打了这个人，那个喊名字的人喊完之后就出来了，我们打了不到一分钟时间也冲出来了，打完之后又坐着开来的车走了。开车的把我和“西瓜”送到盛世一品我们住的地方就走了。我是“西瓜”叫我去的，“西瓜”是谁叫他去的我不知道。
在庭审中被告人曾某甲又供述陈熙在此案中只是开车，没有上楼参与殴打被害人，在侦查阶段之所以供述陈熙也参与了殴打被害人，是受邓某甲的指使才那样供述的。
从上述证据分析证实，被告人陈熙、曾某甲均参与了此案，被告人曾某甲等五人上楼殴打了被害人。
原审法院认为，被告人陈熙、曾某甲伙同他人携带工具，在某会馆随意殴打他人致轻伤，情节恶劣；任意毁损公私财物价值人民币10178元，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控成立。被告人陈熙刑罚执行完毕后五年内又犯此罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于二被告人赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。本案系一起多人共同犯罪，目前尚有多人未归案，被告人陈熙提出其在犯罪中只是开车，没有参与殴打被害人的辩解，只有被告人陈熙、曾某甲的供述，没有其他同案人的供述等证据相印证，且被告人曾某甲在庭审中的供述与其在侦查阶段的供述不一致，因此，被告人陈熙的辩解无事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款之规定，判决，一、被告人陈熙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。二、被告人曾某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人陈熙上诉提出，量刑过重。
其辩护人提出辩护意见：1、陈熙没有直接殴打被害人熊某甲。2、赔偿了某家具馆的损失并取得谅解，请求从轻处罚并判处缓刑。3、被害人熊某甲系轻伤二级，原审量刑三年过重。
上诉人曾某甲上诉提出，量刑过重。
其辩护人提出辩护意见：1、赔偿了某家具馆的损失并取得谅解，请求从轻处罚并判处缓刑。2、被害人熊某甲系轻伤二级，原审量刑二年六个月过重。
经审理查明，在本院二审审理期间，上诉人陈熙、曾某甲及其辩护人提交了朋友代为赔偿某会馆（营业执照上为某茶叶店）的经营者刘某甲15000元的协议书和刘某甲出具的谅解书，证明已赔偿被害人财产损失并取得谅解。公诉机关对此没有异议。该事实经查证属实，本院予以确认。
上诉人陈熙及其辩护人提出未直接殴打被害人熊某甲，上诉人曾某甲在原审庭审及二审庭审时均陈述陈熙未上楼直接殴打被害人熊某甲，二审庭审中上诉人曾某甲当庭辨认某小区某会馆的监控视频中上楼的五人中没有上诉人陈熙并说明以前之所以说有陈熙是受邓某甲指使。上诉人陈熙申请证人瞿某甲（系陈熙女友）到庭辨认某小区某会馆的监控视频中上楼的五人，经当庭辨认，证人瞿某甲证实五人中没有陈熙。公诉机关认为证人与上诉人有利害关系，不能采信。经合议庭评议认为，上述证据不足以证明上诉人陈熙未直接殴打被害人熊某甲。但原审判决查明的事实只认定上诉人陈熙参与了此次共同犯罪，也没有认定上诉人陈熙（上楼）直接殴打被害人熊某甲。综上，上诉人陈熙（上楼）直接殴打被害人熊某甲的事实难以查证属实，对该事实本院不予以确认。
本院经审理查明的其他事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件基本事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人陈熙、曾某甲伙同他人携带工具，随意殴打他人致轻伤二级，情节恶劣；任意损毁他人财物价值人民币10178元，情节严重；其行为破坏了社会秩序，已构成寻衅滋事罪。陈熙有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，依法从重处罚。陈熙、曾某甲赔偿了被害人熊某甲的经济损失，取得了被害人熊某甲的谅解，酌情从轻处罚。上诉人陈熙及其辩护人提出陈熙没有直接殴打被害人熊某甲的意见，因陈熙（上楼）直接殴打被害人熊某甲的事实难以查证属实，对该意见本院予以采纳。上诉人陈熙、曾某甲及其辩护人提出赔偿了财产损失取得被害人谅解请求从轻处罚的意见，与查明的事实相符，对该意见本院予以采纳。上诉人陈熙、曾某甲及其辩护人提出量刑过重要求判处缓刑的意见，于法无据，对该意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销樟树市人民法院（2015）樟刑初字第233号刑事判决，即被告人陈熙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。被告人曾某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
二、上诉人（原审被告人）陈熙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2017年7月16日止）
三、上诉人（原审被告人）曾某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2017年8月2日止）
本判决为终审判决。
审判长 贾 莉
审判员 许 俭
审判员 孙丰堂
二〇一六年五月十一日
书记员 洪 林