湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂武昌民初字第00728号原告：湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南二路**。法定代表人：董鸿雁，经理。委托代理人：刘天锐，湖北紫霄律师事务所律师。委托代理人：丁云海，员工。被告：游克朝，男，1964年4月5日出生，汉族，住福建省平潭县，委托代理人：雷飞飞，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称“工建三公司”）与被告游克朝建设工程合同纠纷一案，本院受理后，由助理审判员陈杰独任审理并于2014年4月1日、2014年5月13日、2014年5月19日公开开庭进行了审理。原告工建三公司的委托代理人刘天锐、丁云海，被告游克朝及其委托代理人雷飞飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告工建三公司诉称：2009年6月25日原被告就武汉市三环线北段下京广线K1177+901立交桥工程签订合同，将该工程承包给被告，被告负责组织工人具体施工。合同约定乙方（游克朝）保证甲方（工建三公司）免于承担由于乙方未能履行其义务或未能遵守其职责造成的索赔、起诉、损失赔偿费、诉讼费、指控费和其他开支，并在合同的第五条约定了管理费计算办法，具体为1,855万元*2%=37.1万元。由于被告未能支付湖北建宁混凝土有限公司混凝土款，该公司起诉原告，原告已代被告向湖北建宁混凝土有限公司支付了工程款167万元，并为此支付了5万元律师费。后原告与被告于2012年4月19日达成协议：被告应向原告偿还167万元。被告至今未付款。另外，被告还分别于2010年1月6日、2013年7月9日和2013年8月2日向原告借款30万元、2,000元、2,000元，共304,000元，被告未如期偿还。根据双方合同第十一条争议解决方式中的约定即“在甲方（工建三公司）所在地人民法院起诉”，故诉至法院请求判令：1、请求人民法院依法判决被告游克朝支付给原告工程款167万元、管理费37.1万元、律师费5万元、借款30.4万元，共计2,395,000元，并赔偿自原告应支付之日至还清之日同期银行贷款利率的利息；2、本案诉讼费由被告承担。原告于2014年3月31日向本院提交增加诉讼请求申请书，请求追加请求事项：依法判令游克朝支付武汉市三环线北段下穿京广线K1177+901立交桥工程项目税金862,239.38元。原告于2014年4月21日向本院提交了变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：依法判决被告游克朝向原告支付应承担的借款及税费1,969,308.13元。原告于2014年5月13日向本院提交了变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：依法判令被告游克朝偿还原告借款167万元及自借款之日至付清之日按同期银行贷款利率计算的利息，其中100万元的利息计算期间为自2012年4月20日起至付清之日止；25万元的利息计算期间为自2012年7月9日起至付清之日止；42万元的利息计算期间为自2012年10月23日起至付清之日止。被告游克朝辩称：原告诉求借款及利息没有事实及法律依据。第一、原告支付的167万元的工程款是被告拖欠的湖北建宁混凝土有限公司的混凝土款，该款应当从发包方支付给原告的工程款中扣除，截至今天，发包方已经支付原告1,578万元工程款，铁路中院的调解书明确发包方还应支付277万元工程款。第二、原被告至今未办理财务结算，根据双方的协议该笔款应当从发包方的工程款中扣除，被告是否还应当支付原告钱现在还不清楚。原告为了支持其主张，提交以下证据：证据一、被告身份证复印件，证明被告的主体资格。证据二、工程项目管理目标责任书，证明双方存在项目施工承包的事实，被告游克朝是该工程的实际承包人，双方就管理费的收取、税金的代扣代缴及争议的解决方式有明确约定。证据三、（2012）鄂武铁中民初字第00017号民事调解书、武汉铁路中级法院民事调解协议，证明该工程的总价款为1,855万元。证据四、原告与湖北建宁混凝土有限公司的调解协议、原告与被告的协议，证明协商确定原告支付湖北建宁混凝土有限公司货款本金及违约金167万元；原告代被告支付给湖北建宁混凝土有限公司的混凝土款事实；被告同原告签订的还款协议；被告借款利息的计算约定。证据五、转账凭证、借支单和收据，证明原告已代被告支付了167万元。证据六、借支单，证明被告借款304,000元的事实。证据七、中国工商银行的网上银行电子回单、中信银行的网银转账业务回单、中信银行电子转账凭证，证明原被告签订的借款协议中的167万元已经出借给被告，并按被告的要求支付给了湖北建宁混凝土有限公司。证据八、我公司与游克朝从2009年11月9日至2013年10月28日就武汉市三环线北段下京广线K1177+901立交桥工程款的财务往来凭证，共41份，证明我公司与游克朝就武汉市三环线北段下京广线K1177+901立交桥工程款的财务往来状况。被告游克朝为支持其答辩意见，提交了以下证据：证据一、武汉铁路运输中级法院民事调解书，案号（2012）鄂武铁中民初字第00017号武汉铁路运输中级法院调解协议，证明发包方已向原告支付了1,578万元的工程款，不包括武汉铁路运输中级法院（2012）鄂武铁中民初字第00017号调解书确定的发包方还应该支付的共277万元，原告诉请的各项款项应从该工程款中予以扣减。经当庭举证、质证，原告工建三公司对被告游克朝提交的证据对证据一真实性无异议，但是原告实际收到的工程款为1,186万元，其他款项原告没有收到；原告认为被告说的是另外一个法律关系，与167万的借款无关。被告游克朝对原告工建三公司提交的证据的质证意见如下：对证据一真实性和证明目的均无异议。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，我方认为是被告借用原告资质承揽本案所涉工程，被告是实际施工人是事实，双方签订的工程项目管理目标责任书实际上是用合法形式掩盖借用企业资质这一非法目的，是无效的。对证据三真实性无异议，对证明目的可以明确为：发包方已经支付原告1,578万元工程款，铁路中院的调解书明确发包方还应支付277万元工程款。对证据四真实性无异议，但是167万已经在发包方支付给原告的工程款里进行了扣除。对证据五真实性无异议，但是167万已经在发包方支付给原告的工程款里进行了扣除。对证据六真实性无异议，30万的证据只有借支单但是对方没有向法院提交支付凭证，我方没有收到这30万。另外4,000元是现金给的，我收到了。10.95万元的借款实际上是被告向原告预支的工程款，可以从发包方的工程款中扣除，鉴于被告与原告存在借资质施工的法律关系，仅凭借支单不能认定为借款事实成立。对证据七真实性无异议，但是该167万元不是借款，是原告按照与建宁公司的调解协议及调解书的内容支付给建宁公司的混凝土款。对证据八，这四十一份证据的时间是从2009年11月9日至2013年10月28日，但是原告还有三份财务凭证没有向法院提供，是从2014年1月23日到2014年1月30日的襄樊铁路金利工程有限公司襄樊工务分公司付给原告的三笔工程款共120万。其中有35份财务凭证原被告均无异议，还有6份财务凭证有异议，分别是1、付款凭证号为40的2010年1月28日襄樊铁路金利工程有限公司襄樊工务分公司付黄陂六福航天龙钢材料款15万、付武汉市江岸区新马商场材料款23.1万、用现金还贷款利息和本金10.9万、偿还押金1万，共计50万元。该凭证领款单上是我的亲笔签字，但是原告扣了11.9万元，银行付款凭证差这11.9万，除此之外我没有其他证据。2、收款凭证号为69的2010年2月10日襄樊铁路金利工程有限公司襄樊工务分公司打给原告的两笔工程款分别为70万和230万。该凭证是金利公司打给原告的，我没办法确认。3、付款凭证号为89的2010年2月10日的原告代被告付的集资款利息和本金40万元及其中分别由吴雅君领取2.24万元、由吕国民领取11.2万元、由尚有进领取1.14万元和16万元的领款单。该凭证领款单上的签字是我本人签的，这40万元我打了条子，原告没有把条子收回来，并且我没有借别人这么多钱，原告还对方的钱超过了我的借款，我认为原告恶意多还，所以我不认。4、付款凭证号为4的2010年4月26日的原告付给被告现金（还集资款）30万及其中分别由钟淑艳领取2.27万、由贾玉洲领取2.3万、吴雅君领取3.45万、崔秀萍领取11.95万的领款单。该凭证领款单上的签字是我侄儿代我签的，我认可这个签字，这30万元我打了条子，原告没有把条子收回来，并且我没有借别人这么多钱，原告还对方的钱超过了我的借款，我认为原告恶意多还，所以我不认。5、付款凭证号为92的2010年11月23日的原告支付给被告银行存款（还集资款）50万及其中由陈素华领取的15.5万、由董鸿雁领取的15.5万、由武新生领取的19万的领款凭证。该凭证领款单上的字是我签的，这50万元我打了条子，原告没有把条子收回来，并且我没有借别人这么多钱，原告还对方的钱超过了我的借款，我认为原告恶意多还，所以我不认。6、付款凭证号为48的2013年2月6日的代扣律师费10万元有异议，其他的几项均无异议。该凭证中没有单独的10万元律师费的领款单，但是10万元律师费我承认应该由我来承担，并且已经支付了5万了，还有5万应该由原告支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十七条、第六十三条、第六十四条、第七十九条之规定，对原告工建三公司证据一、二、三、四、五、六、七、八的真实性予以认可。对被告游克朝证据一真实性予以认可。但上述证据欲证明的问题，本院结合案情综合认定。经审理查明，2009年6月25日，原告与被告签订《工程项目管理目标责任书》，约定由被告实际对原告承包的“武汉市三环线北段下穿京广线K1177+901立交桥工程”进行施工。在施工过程中，被告以原告的名义向湖北建宁混凝土有限公司订购混凝土。由于被告有143万的货款未能向湖北建宁混凝土有限公司清偿，湖北建宁混凝土有限公司以此为由将原告诉至法院。2012年4月19日，经过法院调解，原告与湖北建宁混凝土有限公司达成调解协议，约定原告向湖北建宁混凝土有限公司支付所欠货款及违约金共计167万元，湖北建宁混凝土有限公司放弃其他诉讼请求。同日，原、被告签订协议，约定原告向湖北建宁混凝土有限公司支付的167万元由被告承担。被告同意原告代被告支付上述款项后从被告享有的武汉市三环线北段下穿京广线K1177+901立交桥工程款中扣除，若被告具备能力也可以另行现款支付。自原告实际支付上述款项之日起，被告按照商业银行同期贷款利率向原告支付利息。另查明，被告按照调解协议，分别于2012年4月19日、2012年7月9日和2012年10月24日分三次共向湖北建宁混凝土有限公司支付167万元。最后查明，截止到开庭之日，原、被告对武汉市三环线北段下穿京广线K1177+901立交桥工程尚未进行结算。本院认为，原、被告于2012年4月19日签订的协议系双方真实意思表示，双方之间的合同已经成立并生效。原告已经按照该协议实际履行了向湖北建宁混凝土有限公司支付167万元混凝土货款及违约金。由于原、被告均不否认上述事实，依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，被告对原告负有167万元及其利息的债务。原告诉称，原告已经收到工程款1,306万，其中的1,156万已经打给被告，剩下的150万是扣除的游克朝借款30.4万和部分管理费及代扣代缴的税金119.6万，所以原告收到的工程款已经已经全部支付给被告了，被告没有工程款可以扣除。因此，请求法院支持原告的诉讼请求。2012年4月19日原、被告达成的协议第二条约定了上述167万元及其利息的债务偿还方式：“乙方（被告）同意该款在甲方（原告）代乙方（被告）支付后直接从乙方（被告）享有的上述工程的工程款中扣除，若乙方（被告）具备能力也可以另行现款支付。”根据该约定，原告应该扣减被告的工程款以实现债权，只有在被告愿意另行现款支付或者被告的应得工程款不足以抵销债务的情况下，原告可以要求被告向其另行付款偿债。在被告不愿意另行现款支付债务的情况下，本案的关键问题是被告应得工程款是否足够抵销其债务。2009年6月25日，原、被告之间签订的《工程项目管理目标责任书》第五条第一款明确约定：“合同价款：13,000,000元（人民币）。具体价款以竣工结算为准。”由于截至到开庭之日，双方并没有进行竣工结算，无法确定被告应得工程款的具体数额，从而无法确定被告应得工程款是否足够抵销其债务。因此，本院对原告的上述诉请不予支持，原告可以在双方对工程进行结算之后据结算结果再决定是否另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司全部诉讼请求。本案案件受理费25,960元，减半收取12,980元，全部由原告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户——市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。代理审判员  陈杰二〇一四年五月二十三日书 记 员  程晨