山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）并刑终字第443号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，个体。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年8月14日被取保候审，于2013年8月15日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人田某，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2013年7月25日被取保候审。
山西省太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人田某、张某犯故意伤害罪一案，于2013年8月20日作出（2013）迎刑初字第284号刑事判决，以原审被告人田某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；以原审被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员苏智淙、王晓燕出庭履行职务，被告人田某、张某及被害人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年6月23日18时，在本市迎泽区火车站出口处，被告人田某因琐事与被害人刘某发生口角，后被告人田某伙同被告人张某等人将被害人刘某打伤。经鉴定，被害人刘某的损伤构成轻伤。
原审过程中，被告人田某的家属与被害人达成赔偿协议，并实际履行，被害人谅解了被告人田某。
上述事实，有公诉机关当庭提供，并经法庭质证、认证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被害人刘某的陈述：2011年6月23日下午18时许，我在火车站出站口的便道上等客人乘车，与一男一女因车费发生口角。到了晚上8点多的时候，我在出站口的便道上，等客人乘车，看见刚才与我发生口角的男子走过来，我听见背后有人问他：“就是他？”他点了点头。我扭头一看，有个“胖子”，个子不高，他冲我脸上就是一拳，紧接着，周围过来好几个人，把我打倒在地上，对着我的头部就是狠踹。他们打了一会儿，大概不到一分钟，就一哄而散，往北跑了。“胖子”的特征：体型很胖，眼睛不对劲，短头发，个子不高，脸也是圆的，不清楚是哪里人。
2、被告人田某的供述：2011年6月份的一天下午，我和我老婆到火车站前准备打摩的到并州东街，因车费问题与司机发生纠纷，后我们就走了。我们到了万吉海鲜市场的麻将馆，又去了大东关麻将馆，在麻将馆碰到刘杰、“狗狗”，把我和司机发生争执的事情告诉他们。我又电话叫上“不点”、“不点”的朋友。接完电话我就和“狗狗”、“不点”、“不点”的朋友一起到火车站出站口找那个摩的司机，当时摩的司机就一个人，我就给刘杰打电话，他说一会过来。然后我们四人就冲上去，我对着摩的司机指了下，说就是他，“不点”的朋友揪着摩的司机，把他从摩托车上揪下来，用拳头打他的脸，我们三个人一拥而上，对摩的司机拳打脚踢，把他打得趴在地上，他用手抱着头，在此过程中他的头盔不知道什么时候掉了。我们对他殴打了两、三分钟后，我们就朝东往幸福巷的那个桥洞跑，回到大东关麻将馆，后听刘杰说，张某去火车站找我们，没找见，就拿的刀子喊了几句“别报警”、“谁欺负我兄弟了”。
3、被告人张某的供述：2011年6月23日19时左右，当时我正在自己家开的麻将馆，田某用138××××4415给我打电话，说有个开“摩的”的打他老婆了，叫我过去一下，我挂了电话以后，我就叫上当时在麻将馆的刘杰和“狗狗”，打上出租车一起去了五龙口街万吉海鲜市场门口对面下了车。我给田某打电话问他具体位置，他说在万吉海鲜市场东侧巷子内一家麻将馆里等我们，我到了他说的那家麻将馆找他，没有找见他。我就让刘杰和“狗狗”在这里等着，我就去了万吉海鲜市场的楼上找田某，但没有找到，我就下来了。下来后，看见刘杰和“狗狗”不在了，我就往火车站走，走到北仓大厦旁边，听到有个“摩的”师傅说：“那面有人打开“摩的”司机了，快报警。”我一听，拿出身上的刀子，威胁不让他们报警。刚说完后，开“摩的”的就跑了。这时“狗狗”打了个车叫我说：“胖子走吧！”我就跟上他走了。
4、证人赵某的证言：2011年6月23日晚8时许，天刚有点黑，我在火车站出站口往西的便道上等生意，刘某在我前面有七八米远，站在他的摩托车下也在等生意。一会儿过来四五个人，其中一个穿红色衣服的年轻人指了一下刘某，一个胖子就首先冲上来一拳打在刘某的脸上，剩下的几个人一拥而上，将刘某打倒在地，拳打脚踢。打的过程中，有一个“跑摩的”的大喊快报警，快报警，那个胖子转过身，拿出一把将近30厘米长的刀子，指着那个喊报警的人，嘴里还在威胁他，吓得我们谁也不敢吭气了。打了大概一二分钟，时间很快，他们就一拥而散，往北面跑了。
5、证人白某甲的证言：2011年6月23日晚8时许，我在火车站停车场北侧等客人，看见停车场南面有人打架，围的人挺多的，我赶忙把摩托车推到路边，跑过去看看怎么回事。等我过去以后，发现地上躺着一名男子，就是刘某。当时我就跟周围“跑摩的”的说：赶快报警，快报警。正在这时，旁边站着一个“胖子”，手里拿着一把水果刀，对着我说：谁要报警？谁要报警？我看见他手里拿着刀，心里很害怕，就往摩托车那里跑，他拿着刀在后面追我。我跑的快，到了摩托车那里，我骑上摩托车就跑了。他没追上我。“胖子”的体貌特征：头发不长，眼睛不对劲，身材挺胖，个子不高。
6、被害人刘某对被告人田某的辨认笔录：照片中10号人员为6月23日殴打我的人。
7、被害人刘某对被告人张某的辩认笔录：照片中7号人员为2011年6月23日打其的“胖子”。
8、证人赵某对被告人田某的辨认笔录：照片中8号人员为殴打刘某的人。
9、证人赵某对被告人张某的辨认笔录：照片中7号人员为2011年6月23日晚打刘某的人。
10、证人白某乙对被告人张某的辨认笔录：照片中7号人员为2011年6月23日晚刘某被打后威胁不许报警的人。
11、被告人张某对被告人田某的辨认笔录：照片中5号人员为田某。
12、被告人田某、张某户籍信息。
13、文庙派出所于2011年11月27日出具的《情况说明》：我所于2011年6月29日接到崔太英报警其丈夫被人打伤，我所立为行政案件。2011年11月25日转立为刑事案件，办理完案件程序后，将犯罪嫌疑人张某刑事拘留。进行医院检查时，犯罪嫌疑人张某空腹血糖较高，二六四医院诊断证明书建议：进行降糖治疗，必要时住院。在办理入所手续时，看守所大夫认为犯罪嫌疑人张某血糖过高，拒绝收押。我所经请示所领导及分局法制科，将人带回，转为监视居住。
14、文庙派出所于2012年2月8日出具的《情况说明》：我所在办理2011年11月25日张某故意伤害案时，据犯罪嫌疑人张某交代他是被朋友田某叫过去准备参与打架的，田某系策划者。根据犯罪嫌疑人张某的交代，我所民警正在对田某的身份进行核实并进行抓捕。
15、二六四医院出具的被告人张某的诊断证明：降糖治疗，必要时住院。
16、文庙派出所于2012年5月31日出具的《情况说明》：本案中，张某于2011年11月26日的第一次讯问笔录、2011年11月26日的第二次讯问笔录、2011年12月29日的第三次讯问笔录中，均交代刘杰、狗狗和他一起去万吉海鲜市场后面找田某、但刘杰与狗狗找到田某及参与打架没有他也不知道，而且二人没有电话，经我所多次工作，也未找到刘杰与狗狗，特此说明。
17、文庙派出所于2012年5月31日出具的《情况说明》：在本案中，据受害人刘某所说，打他的人最少有三人，他当时并未看清有几人；据证人赵某所说，殴打刘某的人有四五人、当时他未看清有四人还是五人，而且经辩认，赵某指认出犯罪嫌疑人张某和犯罪嫌疑人田某，其余的人不认识，在2012年5月28日让赵某进行辨认犯罪嫌疑人田某时，因为当时现场较乱，赵某还是想不起当时殴打刘某的共有几人，无法核实；证人白某乙没有看到当时的打架现场，所以无法核实现场情况。
18、被告人田某的在逃人员登记信息表。
19、2012年8月8日文庙派出所出具的情况说明：在张某涉嫌故意伤害案中，1、案发现场无监控录像；2、已对张某采取强制措施（取保候审）；3、已对证据卷目录中田某的信息表变为第76页；4、案发现场能调取的证人证言在当日已全部调取。
20、被害人刘某的情况说明：田某、张某等人殴打受害人的行为是客观存在的事实，所造成的后果已构成刑事犯罪，至于受害人在事发后几天才报案，并不影响伤害行为事实本身，也不影响加害人应承担的法律责任。不能因为受害者的忍耐和善良，而成为加害人逃避承担法律责任的借口。
21、证人孙某证言：2011年6月25日上午，我回到家，看到我爱人刘某被打伤，后于6月28日去医院检查，医生诊断为颅内出血，并告知有生命危险，要求住院。并于6月29日去文庙派出所报案。
22、证人陈某证言：2011年6月24日，我去崔太英家送衣服，门开后看见刘某鼻青脸肿，他说被人打伤。
23、2013年1月21日太原市公安局迎泽分局出具的关于被告人田某的投案自首证明：2011年11月23日，网上在逃人员田某到我局投案自首，经讯问，犯罪嫌疑人田某对其伙同他人于2011年6月在我市火车站前将被害人打伤的犯罪事实供认不讳。
24、2013年1月21日太原市公安局迎泽分局的协查通报：在2011年6月23日20时许田某因乘车与受害人刘某发生口角，后纠集犯罪嫌疑人张某、“狗狗”、“不点”、“不点”的朋友等人将受害人刘某头部打伤，经法医鉴定为轻伤。现犯罪嫌疑人田某、张某已被我所抓获归案，犯罪嫌疑人“狗狗”、“不点”、“不点”的朋友在逃。
25、伤情鉴定意见书：××患者闭合性颅脑损伤，左颞叶脑挫裂伤，左颞叶脑内血肿形成，枕部头皮下血肿情况属实，参照“人体轻伤鉴定标准（试行）”第五十二条并比照第八条规定，刘某头部损伤构成轻伤。
26、被告人田某的家属田玉森与被害人刘某达成赔偿协议，谅解书，收条。
原判认为，被告人田某因琐事与被害人发生争执后，未能采取正确方法解决问题，而是伙同被告人张某等人殴打被害人，经鉴定被害人的损伤构成轻伤，被告人田某、张某的行为侵犯了他人的身体健康权，构成故意伤害罪。公诉机关指控成立。被告人田某虽然主动到公安机关投案，但不能如实供述其所知同案犯张某的犯罪事实，故不能认定为自首。被告人田某如实供述自己殴打被害人的情节，当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人田某的家属赔偿了被害人的损失，被害人谅解了被告人田某，对于被告人田某可酌情从轻处罚。结合被告人田某的调查评估意见，被告人田某对其所居住的社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑。被告人张某在共同犯罪过程中所起作用相对于被告人田某的作用较小，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条、第七十二条、第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，据此判决：一、被告人田某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；二、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人张某的上诉意见为：量刑过重。
经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
另在二审期间，上诉人张某的亲属与被害人刘某达成民事调解协议，并取得被害人的谅解。
本院认为，原审被告人田某因琐事与被害人刘某发生争执后，未能采取正确方法解决问题，而是伙同上诉人张某等人殴打被害人致轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人张某“量刑重”的意见，经查，本案系因民间纠纷矛盾所引发，上诉人张某的亲属与被害人达成民事调解，并取得被害人的谅解，对其平时日常表现的考查，认为其适合社区矫正，可依法适用缓刑，对其上诉意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，判决如下：
一、维持太原市迎泽区人民法院（2013）迎刑初字第284号刑事判决第一项，即：“被告人田某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。”。
二、撤销太原市迎泽区人民法院（2013）迎刑初字第284号刑事判决第二项，即：“被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。”
三、上诉人（原审被告人）张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一三年十月三十日
书 记 员 白晋奇