内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中商终字第39号
上诉人（原审被告）乌海市万象镍合金有限公司，住所地乌海市乌达工业园区。
法定代表人应伟毅，董事长。
委托代理人胡晓东，男，汉族，乌海市万象镍合金有限公司法律顾问，住乌海市乌达区。
上诉人（原审被告）宁波万象控股集团有限公司，住所地浙江省象山县。
法定代表人王正国，董事长。
委托代理人陈家乾，男，汉族，退休职工，住浙江省象山县。
被上诉人（原审原告）内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司，住所地乌海市乌达工业园区。
法定代表人唐立杰，董事长。
委托代理人任玉，内蒙古法兴律师事务所律师。
原审被告宁波万象进出口有限公司，住所地浙江省象山�。
法定代表人王正权，总经理。
上诉人乌海市万象镍合金有限公司、宁波万象控股集团有限公司因企业承包经营合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2013）乌达商初字第044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人乌海市万象镍合金有限公司的法定代表人应伟毅及委托代理人胡晓东、上诉人宁波万象控股集团有限公司的委托代理人陈家乾、被上诉人内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司的法定代表人唐立杰及委托代理人任玉到庭参加诉讼。原审被告宁波万象进出口有限公司经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2007年10月27日原告与乌海万象签订《联合经营镍铁合金生产加工合同》，合同约定原告为生产加工镍铁合金提供厂房、场地及设备（合法证照准入条件，12500KVA电炉4套及废渣堆放的渣场），乌海万象提供资金、生产技术、原料采购、产品销售、生产管理、合同的签订，财务管理等。乌海万象以每年700万保底税前利润分配给原告，在生产经营期间所产生的税费、债权债务、盈亏等由乌海万象负责，经营期间，全部人员管理由乌海万象负责。原告原企业职工由原告自行安排。2008年9月10日，双方又签订补充协议1份，对2007年10月27日所签承包合同作如下补充：承包期限在原有基础上延续至2013年11月底到期，2008年12月5日前一次付清700万元承包费，改造后的设备，合同到期后恢复具备生产硅铁的条件。合同签订后，原告按协议履行了义务，乌海万象接收了原告的厂房设备等，开始生产至2013年7月原告起诉时乌海万象尚欠原告承包费6366666元。另查明，乌海万象系2007年10月26日成立，其股东为万象控股集团。乌海万象未有公司自己的住所。原审认为，原告与乌海万象虽然签订的是联合经营镍铁合金生产加工合同，但从其合同内容来看，原告并不参与生产经营活动，也不参与盈亏分配，只是将厂房、设备、营业执照等交于乌海万象，每年收取700万元承包费用，故其合同名为联营，实为租赁。原告要求解除与乌海万象的《联合经营镍铁合金生产加工合同》，因合同现已到期，已经自动解除，故此诉请本院不作调整。原告诉请由被告赔偿清渣费用，返还2号矿热炉铜瓦、水冷电缆、导电铜管等经济损失，恢复硅铁改造费用及承包费等诉讼请求，因双方在合同中已有约定，该院应予以支持，但原告诉请的数额没有法律依据，应以资产评估报告书评估的数额为准。原告要求被告承担其经营期间应付帐款600万元，因原告未向该院提供乌海万象经营期间应付账款的相关证据，故其主张，该院不予支持。原告可在实际产生应付账款后，另行主张权利。被告乌海万象辩称合同未到期，其他诉请系合同到期后才能产生的法律后果，因合同现已到期，已自行解除了合同，双方应按合同约定履行义务。故其辩称理由不能成立。被告万象进出口公司辩称，与原告并没有任何经济往来，也不是乌海万象的股东，不应承担任何责任的请求，因原告是与乌海万象签订的合同，与进出口公司没有签订任何协议或合同，进出口公司虽然也是控股集团公司的独资企业，但其为独立的法人机构，进出口公司只是与乌海万象存在买卖合同关系。属另一个法律关系，与本案没有直接的因果关系，故其辩称理由成立。万象进出口公司不承担责任。万象控股集团辩称，其被告主体资格不适格，也不应承担连带赔偿责任。乌海万象系由控股集团出资设立的法人独资有限责任公司，成立于2007年10月26日，同年10月27日与原告签订合同，乌海万象成立后，既没具体公司住所，也无任何厂房机器设备，并不具备生产镍铁合金的条件，只是为了租赁原告厂房、设备生产镍铁合金而由控股集团出资成立的空壳公司，并不完全符合有限责任公司成立的条件，因此控股集团应对乌海万象与原告签订的联合经营镍铁合金生产加工合同承担连带赔偿责任。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告乌海市万象镍合金有限公司在本判决生效后一个月内将原告生产厂区内约70000立方米镍渣清理完毕，如未能清理，承担清理费用1493300元。二、由乌海市万象镍合金有限公司赔偿2号矿热炉导电系统经济损失1300000元。三、由乌海市万象镍合金有限公司于判决生效后一个月内将4台矿热炉恢复为硅铁生产炉，如未能恢复，赔偿改造费用5340000元。四、由乌海市万象镍合金有限公司给付租赁费6366666元。以上四项于本判决生效后一个月内履行完毕，宁波万象控股集团有限公司承担连带责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费146633元，保全费5000元，合计151633元由被告承担。
宣判后，乌海市万象镍合金有限公司不服提出上诉，理由为：1、根据《联合经营镍铁合金生产加工合同》，本案应为联营关系，原审认定为租赁关系错误；2、双方约定的合同履行期尚未结束，故内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司请求解除合同无法律依据，因此产生的清理镍渣、恢复硅铁生产炉、赔偿2号矿热炉导电系统的请求也不能成立；3，原审申请鉴定时已经超出法定期限，现场勘察时未通知上诉人到场，鉴定人也未出庭作证，程序违法；4、因联营合同约定保底条款，故原审判决给付租赁费6366666元错误。请求二审撤销原判，改判驳回内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司的诉讼请求。
宁波万象控股集团有限公司不服提出上诉，理由为乌海市万象镍合金有限公司是由三个自然人为股东成立的，在签订联营合同时宁波万象控股集团有限公司尚未成立，原审认定乌海市万象镍合金有限公司是由宁波万象控股集团有限公司出资设立的法人独资有限公司错误，请求撤销原审判决第四项。
内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司以同意原审判决做了答辩。
经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司与乌海市万象镍合金有限公司签订的《联合经营镍铁合金生产加工合同》及《补充协议》为双方当事人真实意思表示，为有效协议，双方均应依约履行。
关于本案定性问�，内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司与乌海市万象镍合金有限公司签订的《联合经营镍铁合金生产加工合同》虽为联营合同，但依据双方签署的《补充协议》，双方同意将联营关系变更为承包关系，且乌海市万象镍合金有限公司在生产期间以内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司的名义进行经营，符合承包关系的法律特征，故本案性质应为企业承包合同经营纠纷。
关于内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司是否有权申请解除合同，合同解除权分为约定解除权和法定解除权，内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司在乌海市万象镍合金有限公司未依约定给付承包费的情形下，向乌海市万象镍合金有限公司发出解除合同通知书，双方签订的合同自该通知书到达乌海市万象镍合金有限公司时解除，这是法律赋予合同当事人的法定权利。而乌海市万象镍合金有限公司也未在法定期限内向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同的效力，双方签订的合同依法解除，故乌海市万象镍合金有限公司应履行清理镍渣、恢复硅铁生产炉、赔偿2号矿热炉导电系统的义务。
关于上诉人乌海市万象镍合金有限公司主张《联合经营镍铁合金生产加工合同》保底条款无效，因该合同中约定在保底利润经《补充协议》变更为承包费，该保底条款已经无效，现内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司请求给付承包费6366666元并无不当。
关于上诉人乌海市万象镍合金有限公司主张内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司申请鉴定时已经超出法定期限，现场勘察时未通知上诉人到场，程序违法。内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司于2013年7月16日已经提出鉴定申请，未超出法定期限。经与乌海市中级人民法院鉴定中心核实，鉴定中心在现场勘察前已经电话通知各方当事人到场参加，但上诉人乌海市万象镍合金有限公司、宁波万象控股集团有限公司及宁波万象进出口有限公司未派员参加，属于放弃相关权利，原审委托鉴定程序合法。且原审判决判令上诉人乌海市万象镍合金有限公司在一个月内按照补充协议约定履行清理镍渣、恢复硅铁生产炉、赔偿2号矿热炉导电系统的义务，只有在上诉人乌海市万象镍合金有限公司不履行义务时，才依照《资产评估报告书》确定的金额支付相关费用。如上诉人乌海市万象镍合金有限公司依约履行义务，《资产评估报告书》确定的金额对本案不发生实际效力。
关于宁波万象控股集团有限公司主张乌海市万象镍合金有限公司是由三个自然人为股东成立的，在签订联营合同时宁波万象控股集团有限公司尚未成立，不应承担连带责任。根据乌海市万象镍合金有限公司的工商档案记载，2009年2月18日，乌海市万象镍合金有限公司的股东由王正国、王正权、张友祥变更为宁波万象控股集团有限公司，企业类型也由自然人投资变为法人独资。乌海市万象镍合金有限公司成立后，既没具体公司住所，也无任何厂房机器设备，并不具备生产镍铁合金的条件，只是为了承包内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司厂房、设备生产镍铁合金而成立的公司，宁波万象控股集团有限公司也不能证明其资产与乌海市万象镍合金有限公司完全独立，因此宁波万象控股集团有限公司应对乌海市万象镍合金有限公司的债务承担连带赔偿责任。
综上，上诉人乌海市万象镍合金有限公司、宁波万象控股集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定法律关系有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持乌海市乌达区人民法院（2013）乌达商初字第044号民�判决第一、二、三、五项；
二、变更乌海市乌达区人民法院（2013）乌达商初字第044号民事判决第四项为：由乌海市万象镍合金有限公司给付内蒙古乌海汇丰硅电有限责任公司承包费6366666元。以上四项于本判决生效后一个月内履行完毕，宁波万象控股集团有限公司承担连带责任。
二审案件受理费293266元，由上诉人乌海市万象镍合金有限公司负担146633元，上诉人宁波万象控股集团有限公司负担146633元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋建勇
审 判 员 高美兰
代理审判员 李世超
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 魏 婕