贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1073号
上诉人（原审被告）:水城聚能水电有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县龙场乡何家寨。组织机构代码：74572546-0。
法定代表人：黄友明，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：李斌，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202199610645586。
一般授权委托诉讼代理人：杨远俊，贵州勤维律师事务所律师。执业证号：15202201510843320。
被上诉人（原审原告）：邓汝辉，男，1955年5月29日生，苗族，贵州省水城县人，农民，住水城县。
一般授权委托诉讼代理人:金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。
一般授权委托诉讼代理人:罗虎，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201610567462。
上诉人水城聚能水电有限公司（以下简称“聚能水电公司”）因与被上诉人邓汝辉确认合同无效纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人聚能水电公司的委托诉讼代理人李斌、杨远俊，被上诉人邓汝辉及其委托诉讼代理人金卫萍、罗虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人聚能水电公司上诉请求：一、撤销原判决第一项，将本案发回重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决上诉人与被上诉人签订的《水城何家寨电站征用土地协议书》（以下简称协议）无效没有法律依据。原审人民法院只认定上诉人与被上诉人签订的征用协议违反了法律的强制性规定，没有具体认定该强制性规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，显然属于适用法律不当。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”可知，只有在上诉人和被上诉人签订征用协议的行为违反了法律法规的“效力性强制性规定”才会导致双方签订的协议无效。本案在一审开庭审理之时，上诉人就已经向原审人民法院提出了本案中上诉人与被上诉人签订的土地征用协议并未违反法律或者行政法规的“效力性强制性规定”，只是没有按照法定程序完善土地审批手续，其行为只是违反了法律法规的“管理性强制性规定”，并不必然导致上诉人与被上诉人签订的协议无效。《中华人民共和国土地管理法》及其《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定了用地单位如何申请建设用地，是对于行政机关与行政管理相对人之间所作的管理性强制性规定，申请建设用地的审批行为从性质上来说是行政相对人提出申请，行政机关作出行政许可的行政行为，两者之间是一种管理与被管理的法律关系。如果上诉人没有按照上述法律规定的程序申请建设用地及审批，完全属于行政法律关系调整的范围（并非本案民事法律关系处理的范围），由此导致的是被相关行政机关进行行政处罚的法律后果，而事实上上诉人已经受到相应的行政处罚（水国土行处字[2008]第8号行政处罚决定书）并缴纳了相应的罚款，但这并不会由此导致上诉人与被上诉人签订的协议无效。然而原审人民法院在对本案裁判时，对于上诉人的行为是违反了法律法规的“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”这一至关重要的问题不作认定也不作区分，只是笼统按照《中华人民共和国合同法》五十二条第(五)项、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定就认定上诉人与被上诉人签订的协议无效是没有相应的法律依据的，而且《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条也没有明确规定违反了该条就会导致双方签订的协议无效，原判没有对适用的法律规定进行认定其属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”就判决协议无效显然与法律规定不符。故原判适用法律不当，其作出的判决缺乏说服力，理应予以撤销。二、被上诉人必须先行提起行政诉讼，要求确认六盘水市人民政府的（市府发[1994]50号）文件违法，法院作出确认（市府发[1994]50号）文件违法的判决生效后，才能认定上诉人与被上诉人签订《土地征用协议书》主体不合格。故原判认定上诉人与被上诉人签订的《土地征用协议书》主体不合格是错误的。原判认定“征用土地协议是一种行政合同，订立主体应是相关行政部门和村集体组织等”。本案双方签订《土地征用协议书》的时间是2004年前后，当时六盘水市的各个单位、各个项目使用建设用地办理的程序、补偿标准等均是按照《市人民政府关于印发六盘水市征（拨）土地若干规定的通知》（市府发[1994]50号）来执行的，（市府发[1994]50号）文件属于六盘水市人民政府下发的生效并已实际执行的规范性文件。该文件第四条规定：国家机关、企事业单位的建设用地，可由特区、县、区土地管理局代表同级人民政府统一办理征（拨）土地手续，由土地管理部门负责组织监督用地单位和被征（拨）土地单位签订征（拨）土地协议。上诉人作为用地单位，也正是根据该文件的规定与被上诉人（农户）签订《土地征用协议书》的，上诉人是按照人民政府颁布且早已实施的规范性文件来与被上诉人签订用地协议的。如果被上诉人认为市政府的（市府发[1994]50号）文件违法，不应当按照该份文件的规定来与被上诉人签订土地征用协议，被上诉人必须要先提起行政诉讼，起诉确认该文件违法，法院作出确认（市府发[1994]50号）文件违法的判决生效后，才能认定上诉人与被上诉人签订《土地征用协议书》主体不合格。故原判认定上诉人与被上诉人签订的《土地征用协议书》主体不合格是严重错误的。上诉人作为一个普通的电力企业，在使用土地的过程中只能按照当时现行生效的市政府的文件来执行，上诉人没有理由也没有能力不按照市政府文件来履行相关用地程序。三、上诉人与被上诉人签订协议而使用被上诉人的土地是在水城县人民政府的组织下实施的，也是按照六盘水市人民政府（市府发[1994]50号）文件的标准进行补偿的，且不存在侵犯被上诉人合法权益的情形。2003年上诉人因修建水城××龙场乡何家寨电站铺设管道，需使用当地农户承包的土地。于是上诉人把情况向水城县人民政府反映，水城县人民政府在2003年2月13日就召集了水城县国土局、水城县水利局等有关行政管理部门和六盘水市地电公司在水城县龙场乡人民政府三楼会议室召开会议并形成水城县人民政府办公室2003年第8期会议纪要，会议决定上诉人使用当地农户的土地按照《市人民政府关于印发六盘水市征（拨）土地若干规定的通知》（市府发[1994]50号）的规定进行补偿。于是上诉人就先与水城××龙场乡人民政府签订了《何家寨电站用地协议》，同意上诉人因建设电站需要占用龙场乡挖营村村民土地，之后上诉人就与水城××龙场乡挖营村的村民（被上诉人）签订了《水城何家寨电站征用土地协议书》，明确了用地的面积和补偿金额后就足额向被上诉人支付了相应的补偿款。很明显，上诉人当时的用地行为是在水城县人民政府的组织下，根据（市府发[1994]50号）文件的规定直接和被上诉人签订土地征用协议并按照文件规定的标准足额支付补偿款的，上诉人的一切行为都是根据六盘水市人民政府文件、水城县人民政府的指示与安排来进行的，被上诉人也是按照当时的文件得到了足额的补偿，并不存在上诉人违反政府的要求强行用地或者侵犯被上诉人合法权益的情形。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，判决上诉人与被上诉人签订的协议无效错误，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，同时请求由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。
被上诉人邓汝辉二审辩称，第一、关于该案是否应当先提起行政诉讼的问题，上诉人未提出市府发1994（50）号文件是该次征用土地的依据，也未提出该份文件在2005年涉案土地征用时，仍然继续有效。因此对上诉人提出该案应先提起对市府发1994（50）号文的行政诉讼没有依据。第二、上诉人提出土地征用后，上诉人的征地行为已经受到行政处罚，应当认定征地行为有效。国土部门查处违法用地的行为不代表政府作为土地管理人将土地征用的权利，国土部门的处罚不等于用地合法，且一审时上诉人仅仅提供国土部门加盖公章的处罚决定，无送达文书，无缴纳罚款依据。同时处罚不等于用地合法。第三、上诉人主张已经与乡政府签订征地协议，只是未完善征地手续，就与龙场乡政府是否签订征地协议的问题，在一审时，上诉人未提供该协议，即便龙场乡政府与上诉人签订了征地协议，并不代表上诉人使用的土地已经将集体用地的性质由县政府征用为国有后再出让给上诉人，由此上诉人也认可其征地未完善相关手续。上诉人主张其征地行为应当适用市府发1994（50）号文，被上诉人认为该文件是否合法，且是否在2005年仍在适用，与本案没有关联性，因1986年土地管理法已经颁布实施，在有法律的情况下应当适用法律。所以该案在适用上必须适用土地管理法。所以上诉人违法用地的行为确实存在。一审判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人邓汝辉一审向法院起诉请求：1.依法确认原、被告签订的《水城何家寨电站征用土地协议书》无效。2.判令被告返还违法占用原告的2.9亩土地；并赔偿占用土地期间的土地收益按每亩每年600元计算为17400元。3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：经六盘水市发展计划局、六盘水市地方电力局批准，水城县人民政府于2003年2月13日通过办公会议形式决定在水城××龙场乡建设何家寨电站，成立了以水城县人民政府相关领导为指挥长的工程建设指挥部，并对电站建设征用土地及补偿等事项作出了相关要求。2004年3月27日，水城××龙场乡人民政府与被告聚能水电公司签订何家寨电站建设用地协议，约定由被告在水城××龙场乡挖营村建设电站，用地约30亩，由被告依据六盘水市人民政府（1994）50号文件规定给予补偿。被告聚能水电公司与原告邓汝辉于2004年2月10日签订《水城何家寨电站征用土地协议书》一份，主要约定被告征用原告土地，原告同意将土地按每亩4437.72元人民币转给被告修建电站，原告被征用土地使用权、所有权属于被告。依据原告退耕还林还草粮食供应及现金兑现证载明原告土地为2.9亩，被告向原告支付了相关土地补偿款。之后，被告对何家寨电站进行建设并投入使用至今。期间，水城国土资源局于2008年3月25日以被告擅自占用水城××龙场乡挖营村集体土地3706.67平方米建何家寨水电站为由，对被告作出了罚款37066元的行政处罚决定。本案所涉土地原系水城××龙场乡挖营村集体所有，原告生态林用地，现己修建为电站设施，埋设有压力管道和建设厂房等，被告至今未取得相关土地使用权属证书。2016年7月5日，原告因对征地协议及补偿不服遂诉至法院。
一审判决认为，本案争议的焦点是：原告与被告签订的征用土地协议是否有效；原告诉请被告返还土地并赔偿收益损失的主张应否支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十六条的有关规定，只有县级以上人民政府才有权实施征地，相关补偿标准由省、自治区、直辖市规定。征用土地协议是一种行政合同，订立主体应是相关政府部门和村集体组织等,本案所涉土地系集体所有的农用地用于水电设施及厂房建设，属于把农用地转作工业建设用地，应当依法办理农用地转用手续。依据《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”之规定，被告建设电站项目虽经职能部门审批，但其征用原告土地的行为系未经相关法定程序的违法行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，双方签订的《水城何家寨电站征用土地协议书》依法应认定为无效。对于原告主张要求被告返还违法占用其土地的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，由于被告占用土地已埋设压力管道、修建厂房等电站设施，系该电站正常运转不可分割的部分。原告要求被告返还土地在法律上难以实际履行，故法院对该主张不予支持。对于原告要求被告赔偿占用土地期间收益17400元的诉请，因原告在将土地交付被告后并未再对该土地进行耕种或付出有关劳动，且领取了相应补偿款，导致本案合同无效原告自身亦存在过错，其诉请收益损失缺乏事实依据，法院不予支持。对于被告关于本案已超诉讼时效及协议合法等辩称，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，因被告与原告签订征地协议并约定土地使用权、所有权属于被告等均违反了法律禁止性规定，土地使用权作为用益物权，本案亦不存在超诉讼时效的情形，故法院对被告的上述辩称理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十二条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和合同法》第五十二条、第一百一十条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告邓汝辉与被告水城聚能水电有限公司于2004年2月10日签订的《水城何家寨电站征用土地协议书》无效。二、驳回原告邓汝辉的其他诉讼请求。案件受理费118元,由被告水城聚能水电有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提交证据。本院依职权调取证据：1、《省国土资源厅关于违法用地建设项目补办用地手续的意见》（黔国土资发﹝2007﹞158号文件）；2、《关于何家寨电站土地手续办理的情况说明》（2017年11月27日和2017年11月1日）；3、《水城国土资源局关于水城何家寨水电站工程项目用地预审的审查意见》；4、本院于2017年10月27日依职权对六盘水市国土资源局进行询问调查的调查笔录一份；5、本院于2017年8月4日依职权对上诉人聚能水电公司进行询问调查的调查笔录一份。上诉人质证认为：1、贵州省国土资源厅文件黔国土资发（2017）158号，对该份文件的三性不持异议；2、2017年11月1日，2017年11月27日水城聚能水电有限公司提交的情况说明，对该情况说明的三性不持异议，通过上诉方的情况说明证实了本案争议的土地现未取得土地使用证并非是上诉人的责任，而是相关部门一直未予办理；3、水城国土资源局文件，水国土资预审字（2017）11号，对该文件的三性不持异议，上诉人使用的土地已经通过国土局预审，其符合相关土地使用产业政策。上诉人方用地是合法的；4、2017年10月27日法院到市国土资源局的调查笔录，对其真实性、关联性无异议。该证据涉及的是在土地使用过程中如果涉及到手续未完成的情况下如何处罚的问题，就本案而言，因为上诉人使用土地是符合相关土地使用的产业政策，上诉人接受处罚后应当为上诉人办理相关土地使用证；5、2017年8月4日法院对上诉人的询问笔录，对该证据的三性无异议。被上诉人质证认为：1、对158号文件的三性无异议，但不能证明上诉人用地手续合法；2、2017年11月1日，2017年11月27日水城聚能水电有限公司提交的情况说明，对其三性不予认可，是上诉人单方提交的说明不能作为证据使用。这份说明中谈到的已经在2008年被国土部门处罚缴纳罚款没有依据，一审时上诉人提供的缴纳罚款的依据是注明缴纳耕地占用税，而非是缴纳罚款。现国土局作出的行政处罚决定无送达依据，不能证明上诉人主张处罚后就合法的理由；3、水城国土资源局文件，水国土资预审字（2017）11号是二审诉讼中开展的工作，且尚未达到已经合法取得国有土地使用权，该宗土地使用权至今未征收变为国有土地，仍然是集体土地，不能直接批准用地，必须要有政府部门收回集体土地，征为国有才能招标投标及挂牌。现国土局出具的仅仅是土地预选址意见，并不是审批结果。4、2017年10月27日法院到市国土资源局的调查笔录，对该调查笔录没有异议；5、2017年8月4日法院对上诉人的询问笔录，对该笔录有异议。被调查人所陈述的情况与案件反映的事实不相符，与情况说明的质证意见一致。经审查，对市国土资源局的调查笔录、省国土厅黔国土资发（2007）158号文件、水城国土资源局（2017）11号文件证实案涉土地可以补办用地手续，本院对该证据三性予以确认；对上诉人提交的其余证据，因无其他证据予以印证，对其真实性无法核实，不予采信。
本案二审的争议焦点是：上诉人聚能水电公司与被上诉人邓汝辉签订的《水城何家寨电站征用土地协议》是否有效。
本院认为，本案案涉何家寨电站是经六盘水市发展计划委员会、六盘水市地方电力局于2002年11月14日以市计农字（2002）2019号文件批复立项。2003年2月13日，水城县人民政府以何家寨电站建设前期工作会议纪要形式，成立了何家寨电站工程建设指挥部，并对电站建设征用土地及补偿等事项作出相关要求。2003年3月27日，水城农场乡人民政府与聚能水电公司签订《何家寨电站建设用地协议》，约定：一、为认真贯彻国家西部大开发战略，实施小水电代燃料工程，保护生态环境，实现可持续发展，经市计划局、市地方电力局批准，在农场乡何家寨建设2×3200千瓦电站一座；二、电站建设用地约30亩，由聚能水电公司依据六盘水市人民政府（1994）50号文件规定给予补偿等。2004年4月20日，聚能水电公司与被上诉人签订《水城何家寨电站征用土地协议书》，约定被上诉人同意将土地按六盘水市人民政府（1994）50号文件4437.72元/亩转给聚能水电公司修建电站。协议签订后，聚能水电公司向被上诉人支付了相关土地补偿款。2008年3月25日，水城国土局作出水国土资行处字（2008）第8号行政处罚决定书：1、对被处罚人未批先用、违法占用3706.67平方米集体土地的行为处以罚款人民币37066元，罚款上缴国库；2、责令按黔国土资发（2007）158号文件要求自行纠正违法用地行为。黔国土资发（2007）158号文件第二条规定，符合下列条件的建设项目，可以申请补办建设用地手续：（一）项目符合国家产业政策、环保政策、建设规划；（二）县级人民政府同意转报用地；。因此，本案案涉何家寨电站的修建是经市、县批复同意的，上诉人聚能水电公司与被上诉人邓汝辉签订的用地协议系双方当事人真实意思的表示，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，且双方已于2005年5月按协议内容履行完毕，被上诉人邓汝辉的诉请不应得到支持。
综上所述，上诉人聚能水电公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1845号民事判决；
二、驳回被上诉人邓汝辉的诉讼请求。
一审案件受理费118元，二审案件受理费235元，合计353元，由被上诉人邓汝辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 刘 靖
审判员 邓少旭
二〇一七年十二月十三日
书记员 刘 恋