湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂武汉中民商初字第00076号
原告：武汉九通置业有限公司，住所地：武汉市江汉区新育村62号。
法定代表人：陈潜峰，该公司董事长。
委托代理人：朱兆雍，湖北黄鹤律师事务所律师。
被告：张媛媛，女，汉族，1989年5月31日出生。
委托代理人：张玉萍，女，汉族，1966年10月27日出生。
委托代理人：李力平，湖北森生律师事务所律师。
原告武汉九通置业有限公司（以下称原告）诉被告张媛媛（以下称被告）商品房买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年9月27日公开开庭审理了本案，原告委托代理人朱兆雍，被告委托代理人张玉萍、李力平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，我方和被告在2009年1月8日签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定由被告购买原告开发的天下国际公馆1-2层8间商铺，总价款3351万元，被告应在收到房屋竣工资料时付清40%的首付款共计1340.4万元，同时被告应向银行申请购房贷款50%，余下的10%双方另约定付款时间。合同签订后，原告于2009年1月15日即移交房屋及竣工验收资料，后在2009年8月7日被告又签收房屋，并在2009年8月11日前分6次支付了1140.4万元首付款（比约定的首付款差200万元）后即停止支付，同时在此期间，被告向多家银行申请按揭贷款，均不能获得批准。由此，双方产生纠纷并多次协商致函，却至今未能达成一致。鉴于：自2009年1月8日双方签订合同至今3年多的时间内被告不能支付所欠房款；故原告提起诉讼，请求：1、解除原被告双方于2009年1月8日签订的天下国际公馆1-2层商铺《商品房买卖合同》及《补充协议》；退还被告首付款1140.4万元；2、要求被告因延迟支付购房款承担违约金397.46万元；3、要求被告承担本案诉讼费。
被告辩称：一、我方按照合同约定履行了义务。履行了支付首期款的义务。补充协议第三条约定了首付款的数额、支付时间，我方是按约定支付的首付款。履行了办理贷款手续的义务，提供了完整的贷款资料。二、被告暂停支付所欠首付款200万元，是行使先履行抗辩权，因原告逾期交房，而且被告发现所交房屋存在严重瑕疵，原告违约在先。三、商品房买卖合同和补充协议应该继续履行，《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家禁止性法律规定，而且已经在履行。综上，应继续履行。
原告在举证期内向本院提交如下证据：
第一组证据：合同及协议。
证据1-1：2009年1月8日双方签订的《武汉市商品房买卖合同》8份。用以证明：双方合同买卖合同关系成立。
证据1-2：2009年1月8日双方签订的《补充协议》。用以证明：双方对相关事项的补充约定。
第二组证据：往来函件。
证据2-1：2009年1月15日，被告代表签收的房屋《资料清单》。用以证明：被告代表收到原告交付的房屋验收资料，房屋为具备销售及交付条件的现房。
证据：2-2：2009年6月23日，被告发送的《合同履行事项的回复函》。用以证明：被告关于首付款、交房、按揭贷款、代垫款等事项的说明。其中被告要求在6月底前交房。
证据2-3：2009年7月1日，原告发送的《工作联系函》。用以证明：原告回复被告2009年6月23日函件，要求被告尽快支付首付款尾款、尽快办理剩余款的银行按揭手续。
证据2-4：原告交房，被告收房的《确认通知书》、《资料单》、《房屋接管验收记录》、《商铺现场交接确认书》，时间2009年8月3日、8月7日。用以证明：原告将房屋及资料交付给被告，被告接受房屋及资料。
证据：2-5：2009年9月25日，原告发给被告的《工作联系函》。用以证明：原告催促被告支付首付款尾款、尽快办理银行按揭手续、对分歧问题签订补充协议。
证据：2-6：2009年10月20日，原告发送给被告的《工作联系函》。用以证明：因被告长期不能办理银行按揭贷款手续，原告书面要求解除合同。
证据：2-7：2009年10月27日，被告对原告《工作联系函》的回复。用以证明：被告不同意解除合同。
证据2-8：2009年10月30日，发送给被告的《工作联系函》。用以证明：因被告不能明确按揭贷款手续，原告再次要求被告解除合同。
被告在举证期内向本院提交如下证据：
证据一：《商品房买卖合同》共8套。用以证明：原、被告双方于2009年1月8号签订的8套商铺买卖合同对房产面积、区域、价款及价款支付方式、违约责任、房屋公共部位与分摊面积构成、装饰设备标准、前期物业、按揭银行的指定等予以具体约定，属双方真实意思表示，内容合法。
证据二：2009年1月8日《补充协议》。用以证明：1、原、被告双方对8套商铺买卖合同协商一致并对部分条款予以修改重新约定。内容合法有效；2、双方明确合同总价款金额为3351万元，首付款实际按四成支付，原告垫付一成，余下五成在原告指定银行或认可的银行办理按揭手续。该补充协议第六条还约定，如因银行原因或被告原因致使银行按揭无法及时办理，原告同意不按照商品房买卖合同第七条及该合同附件六（补充协议）的第2、3条追究被告任何逾期付款的违约责任。双方还对房屋交付日期、付款进度、免责事项等作出约定。均系双方真实意思表示，应遵照履行。
证据三：付款凭证共五张。用以证明：1、被告依照约定支付购房款项共计人民币1140.4万元（2009年1月8日付款400万元；2009年4月12日付款200万元：2009年4月28日付款120.3万元。2008年9月30日预付200万元。2009年8月10日付款220.1万元）。2、原告未向被告出具正式售房发票，是买卖房屋不能办理合同备案的原因之一，原告违反《商品房买卖合同》和《补充协议》的相关约定，属违约行为。
证据四：按揭资料交接清单（2009年1月16日和7月24日）。用以证明：被告根据合同约定和原告指定银行和指定银行驻售楼处工作人员（潘宁）的要求，已经向按揭银行完整提交应由买受人提交的资料。未能办理按揭的责任不在被告方。
证据五：房屋交接清单及相关资料（2009年7月30日、8月3日和8月7日）。用以证明：1、原告实际交房存在逾期且交付的房屋有瑕疵：2G商铺被隔断面积减少。原告违反补充协议和商品房买卖合同附件的约定，属于违约行为。2、原告交房与被告依约支付相应首付款相关，双方已经对合同主要内容予以履行，被告属于所购房产的所有权人，原告不予办理合同备案并登记属于严重违约。
证据六：关于排除2G商铺妨碍的告示以及对九通置业的工作联系函（2009年9月2日和9月7日）。用以证明：1、被告所接受的房产及楼上通道被隔断、面积减少、使用功能受限。被告要求原告和第三方拆除隔墙，恢复原状予以完整交付。2、出卖人即原告拒不履行合同义务且拒不整改，属于违约。
证据七：原、被告双方往来函件（2009年7月7日、8月10日、和9月25日和10月9日、30日、11月3日）。用以证明：1、双方在履约过程中就首付款尾款、房屋增加面积的价款结算、延期交房及交房后的附随义务履行等事项的协商意见，完整反映了双方争讼形成的客观背景。2、原告拒不履行合同义务，延期交房长达8个月；并在销售面积上存在欺诈，未能依约办理合同备案，属于违反合同约定和诚信原则的行为，属于先违约行为；3、被告一直不能正常合理使用买受房产，权益受到重大损害，被告拒绝支付剩余首付款属于合法行使抗辩权，不构成违约。
被告对原告所举证据的质证意见为：第一组证据1-1、1-2的真实性和证明内容没有异议。第二组证据2-1我方没有委托任何代表进行签收，对真实性和证明内容均有异议。证据2-2真实性无异议，这个证据恰恰证明原告逾期交房。证据2-3的真实性无异议，证明内容有异议。因为是原告先违约，没有理由对被告提出履约要求。证据2-4真实性无异议，在验收记录上，我们写明房屋有瑕疵，并详细写明位置，确认通知书上我们也写明是第一次通知。证据2-5真实性无异议，对证明事项有异议，在原告先违约情况下，没有理由要求我们履约。证据2-6的真实性无异议，证明内容有异议，办理按揭手续被告已经按约履行了整个手续，办理不能的责任在原告。证据2-7的真实性无异议，证明内容有异议，这个合同实际已经履行，没有合同约定解除的条件，也没有法定解除的条件，原告不能单方要求解除合同。证据2-8的真实性无异议，证明内容有异议，内容与事实不符，解除合同只是原告单方的意思表示。原告对被告所举证据的质证意见为：证据一、二无异议。证据三真实性无异议，对证明内容有异议，因为被告没有交清首付款，所以合同不能备案。证据四真实性和证明内容均有异议，签收人的身份不能确认，而且也不能证明原告有责任。证据五真实性无异议，对于证明内容有异议，根据双方签订的合同约定，房屋交付是按实际面积计算，原告不存在违约。证据六真实性无异议，证明内容有异议，不存在整改的问题，不存在违约的问题。证据七真实性无异议，证明内容有异议，在销售面积上不存在欺诈，我们已经将现房交给被告，所有手续资料是齐全的，被告不享有合法抗辩权。
对上述证据，本院认证如下：
对原告提交的第一组证据1-1、1-2的真实性和证明内容，被告没有异议，本院予以认定。对原告的第二组证据2-1，因无法证明签字人与被告之间存在委托代理关系，对此证据的真实性不予认定。对证据2-2的真实性，被告没有异议，本院予以认定，但这个证据主要证明的是被告催促原告在6月底前交房，反证原告逾期交房违约。证据2-3、2-5均系原告违约在先的情形下，原告对被告提出履约要求，不能证明被告违约。证据2-4，证明被告在验收记录上写明房屋存在具体瑕疵，确认通知书上写明为首次通知。对证据2-5予以认定。证据2-6不能证明未办理银行按揭贷款的责任在被告一方。证据2-7、证据2-8均不能证明被告违约，本院不予认定。对被告证据一、二的真实性和证明内容，原告无异议，本院依法予以认定。证据三，证实被告已支付购房款1140.4万元。证据四证明被告已根据合同约定和原告指定银行的要求，向按揭银行完整提交应由买受人提交的资料。证据五证明双方完成了房屋交接，但原告交房存在逾期和2-2G商铺被隔墙分割，面积减少问题。证据六证明被告方要求原告和案外人，恢复原状并要求原告予以完整交付。证据七证明原告在履约中存在先违约行为，被告行使抗辩权。对被告证据的真实性和证明对象，本院予以认定。
经审理查明，2009年1月8日，原、被告签订了八份《商品房买卖合同》，同日，又签订了《补充协议》，约定：1、被告购买原告开发的天下国际公馆1-2层8间商铺，总价款为3351万元。2、被告应在收到房屋竣工验收资料以及符合房屋交付条件的资料后，付清40%的首付款共计1340.4万元，同时被告应向银行申请购房贷款50%，余下的10%双方另约定付款额度和时间，该部分款项的履行不影响本协议的执行。3、所购房屋由原告于合同签订的第二日向被告交付，原告保证所交付房产权属无任何争议，符合交房时用的一切条件。4、被告按照原告确定的贷款银行的要求提供完整的贷款资料，如因银行原因或乙方原因导致银行按揭无法及时办理，原告同意不追究被告任何与其付款的违约责任，未能办理按揭的部分由双方另行协商解决。合同签订后，2009年8月10日前，被告分6次支付了1140.4万元首付款；2009年8月3日，原告向被告移交房屋及竣工验收资料；2009年7月30日，被告书面致函原告，请求原告按合同约定履行交房的义务；2009年8月7日，原告向被告交付房屋；同日，被告在收房验收时发现2-2G号商铺被隔墙分割，面积减少，使用功能降低，与合同约定不符，遂停止支付首付款尾款200万元整。此后，双方多次协商未果。
另查明，2009年7月24日，被告向原告指定银行的经办人潘宁递交了办理贷款的全部基本资料。
根据双方的诉辩主张及庭审查明的事实，本案争议焦点为：1、是否应解除原、被告双方于2009年1月8日签订的天下国际公馆1-2层商铺《商品房买卖合同》及《补充协议》，并由原告退还被告首付款1140.4万元；2、被告是否应承担延迟支付购房款违约金397.46万元。
本院认为：关于是否应解除原被告双方于2009年1月8日签订的天下国际公馆1-2层商铺《商品房买卖合同》及《补充协议》问题。我国《合同法》第九十三条、九十四条规定了合同解除的几种条件，其中九十三条规定了当事人协商一致或约定一方解除合同的条件成就两种合同解除的情况，第九十四条规定了合同解除的五种法定情况，分别是不可抗力、履行期届满前当事人一方明确表示或以行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务并经催告仍不履行、当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使合同目的不能实现、法律规定的其他情形。由于原、被告双方没有事先约定解除合同的条件，在产生纠纷后也没有达成解除合同的一致意见，因此不适用《合同法》第九十三条的规定。鉴于被告已经支付了1140.4万元首付款，并按照原告的要求，向其指定的银行提供了办理银行贷款所需的全部资料，积极地履行了《商品房买卖合同》及《补充协议》合同的主要义务，因此本案也不适用于《合同法》第九十四条第一至四款的规定。《合同法》第九十四条第五款关于合同法定解除的法律规定的其他情形，是指《合同法》第六十九条，当事人依法行使抗辩权中止履行的，应当及时通知对方，对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。在本案中，行使抗辩权中止履行的是被告方，因此根据本条规定，只有被告有权提出解除合同，而原告无权提出。《合同法》第一百六十七条第一款规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中，被告已支付1140.4万元首付款，超过了全部价款的1／5，因此原告无权提出解除合同。故，原告关于解除原、被告双方于2009年1月8日签订的天下国际公馆1-2层商铺《商品房买卖合同》及《补充协议》的诉讼请求于法无据，不应支持。
关于被告是否应承担延迟支付购房款违约金397.46万元的问题。原告的房屋为具备销售及交付条件的现房。原告不能证明在2009年1月15日，签收房屋《资料清单》的签字人与被告之间存在委托代理关系，因此无法证明被告收到其交付的房屋验收资料。2009年8月7日原告实际交付房屋，而被告在2009年1月8日付款400万元、2009年4月12日付款200万元、2009年4月28日付款120.3万元、2008年9月30日预付200万元、2009年8月10日付款220.1万元，总计1140.4万元，实际履行了首付款的主要部分，剩余部份未付是因为原告交付房屋存在逾期和2-2G商铺被隔墙分割，面积减少，使用功能降低，与合同约定不符问题，被告以缓交部分首付款作为对原告房屋交付与约定不符的抗辩，不应视作逾期履行付款义务。故原告向被告主张逾期付款违约责任，本院不予支持。
综上，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，为有效协议。原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
驳回原告武汉九通置业有限公司的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院（单位编码：103001），开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，帐号：052101040020201。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑德祥
审 判 员 杨汉祥
代理审判员 胡 劲
二〇一二年十一月七日
书 记 员 毛亚坤