新疆生产建设兵团第十四师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵13民终5号
上诉人（原审被告）：ＸＸ斌，男。
委托诉讼代理人：蒋海鑫，新疆玉都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈娜（系ＸＸ斌之女），女。
被上诉人（原审原告）：李文红，男。
委托诉讼代理人：耿晓冬，新疆博耀律师事务所律师。
原审被告：新疆昆玉建筑安装工程有限公司，住所地新疆生产建设兵团第十四师224团西滨路1号。
法定代表人：杜光磊，该公司董事长。
上诉人ＸＸ斌因与被上诉人李文红及原审被告新疆昆玉建筑安装工程有限公司（以下简称昆玉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2017）兵1301民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ斌及其托诉讼代理人蒋海鑫、陈娜，被上诉人李文红及其委托诉讼代理人耿晓冬到庭参加诉讼。原审被告昆玉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ斌上诉请求：1、请求二审法院
撤销一审判决，改判驳回李文红的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李文红承担。事实和理由：1、ＸＸ斌有新证据证明李文红未完成工程达318283.17元，请求二审法院查明事实从应付的工程款中予以扣减。2、ＸＸ斌垫付了排污费、放线费等费用，应从工程款中予以扣除。ＸＸ斌与李文红是分包关系，由李文红负责完成施工，且一切费用均由其承担，ＸＸ斌只需支付相应的工程款。ＸＸ斌垫付的费用45390.48元，应予扣减；3、一审法院在认定《项目内部承包合同》无效的情况下，认定按照合同中关于工程款的约定支付工程款，且认可了合同中关于利润分配的约定，ＸＸ斌对此没有异议。但在同一约定条款中的工程款发票的税费由李文红承担的约定也同样属于利润分配的约定，理应同样予以扣减。同时，根据建筑行业惯例，所分包的工程在建设单位领取工程款所产生费用也都由实际施工人自行承担。工程款的税率是11%，李文红应承担的费用为356594.71元[(3911648-318283.17)÷(1+11%)×11%]，综上，ＸＸ斌已实际超付了工程款，请求二审法院查明事实，予以改判。
李文红辩称：1、根据最高院民事诉讼证据的规定，在一审已经认定的证据不属于新证据，涉案工程是已施工一部分工程后，才和我们签的合同。2、涉案合同是2017年4月签订，ＸＸ斌已施工了一部分，我们之间的合同不应包括ＸＸ斌已施工部分。排污费、放线费应由昆玉公司承担。3、2017年4月ＸＸ斌出具“保证书”确认两村便民服务中心的工程造价为1402464元，9＃、12＃商铺的工程造价为2514184元，合同附加条款是2017年5月26日之前价款付不清合同作废，“保证书”具有结算性质，已经对涉案工程造价进行了确认，如ＸＸ斌认为有未完工部分，不包括排污费、放线费应在“保证书”中列明。4、关于管理费、企业所得税，实际是ＸＸ斌应当向昆玉公司交纳的挂靠费。5、增值税未抵扣是三方造成的，应由昆玉公司支付材料款给材料供应商，材料公司开具增值税发票。由于涉案工程层层转包，开具增值税发票变为昆玉公司出具相关证明，由李文红垫支材料款，开具增值税发票。2017年4月双方签订的补充协议约定，所有成本发票，按本月发生的专票提供给财务部进行抵扣，但未说明由谁来提交。按昆玉公司的说法未按期提交，造成了不能抵扣的损失，该损失应由三方共同承担。6、工程价款应以结算为准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告昆玉公司未到庭答辩。
李文红向一审法院起诉请求：1、判令ＸＸ斌向李文红支付工程款938330元以及逾期付款利息（以年利率4.75%为基数，自2016年9月16日起计算至付款完毕之日。）2、判令昆玉公司在欠付工程款范围内对ＸＸ斌应支付的工程款承担连带责任；3、诉讼费由ＸＸ斌、昆玉公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月，昆玉公司承包了224团英阿瓦提村（9连）、胡木丹村（10连）居住区商业街建设项目9＃、12＃商铺及便民服务中心建设项目，两项目合同总价为5470428.29元。昆玉公司将两涉案建设项目以内部承包的形式整体转包给ＸＸ斌建设施工，昆玉公司从中抽取税费。2016年5月20日，ＸＸ斌对涉案工程进行了部分施工后，又与李文红签订了2份内部承包合同。合同约定：ＸＸ斌将涉案两工程项目以内部承包的方式转包给李文红施工，工程总造价为3916648元（按结算为主），开工日期：2016年5月20日。竣工日期：2016年9月16日。李文红按照工程结算总造价向ＸＸ斌缴纳3%的管理费和2%的企业所得税，质保金5%，质保期24个月。涉案商业街建设项目竣工验收时间为2016年12月12日，便民服务中心建设项目竣工验收时间为2017年1月4日，两项目验收质量均为合格。截止目前，ＸＸ斌共支付工程款3133318元。
一审庭审中，ＸＸ斌、昆玉公司均认可李文红实际施工的涉案项目吊顶增项工程量为138.60平方米，单价91.70元，合价12709.62元。ＸＸ斌另向李文红出具“保证书”一份，保证涉案两项目工程款于2017年5月26日前支付完毕。
一审法院认为：本案的争议焦点主要在于：一、李文红与ＸＸ斌之间的合同效力问题；二、ＸＸ斌应付工程款的具体数额及利息的起算时间问题；三、昆玉公司应否承担连带责任及责任范围问题。
关于合同效力问题。建设工程施工的承包人应当是具备相应施工资质的建筑施工企业，ＸＸ斌与李文红作为自然人显然不具备建筑施工企业资质，涉案合同名为《项目内部承包合同》，实为非法转包、违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”的效力性规定，应当认定ＸＸ斌与李文红之间签订的《项目内部承包合同》无效。
关于ＸＸ斌应付工程款的具体数额以及利息的起算时间问题。涉案两建设项目均已竣工验收合格，参照ＸＸ斌与原告李文红签订的《项目内部承包合同》中关于支付工程价款的约定，李文红向ＸＸ斌主张支付工程款的诉请符合法律规定，本院予以支持。根据庭审中双方当事人的诉辩意见，当事人双方均认可吊顶增项工程量为138.60平方米，单价为91.70元，合计12709.62元，本院予以确认。ＸＸ斌认为，按照合同约定工程款中应当扣除结算总造价的3%作为管理费和2%企业所得税。李文红认为，合同中有关管理费和企业所得税的约定没有事实和法律依据，建筑工程造价中不包含企业所得税，ＸＸ斌对涉案工程没有进行实际管理，不存在应当缴纳管理费的问题。本院认为，涉案合同中有管理费和企业所得税的约定，实质上为当事人双方关于利润分配的真实意思表示，与工程造价和是否履行管理行为并无关联，且不违反法律的强制性规定，故ＸＸ斌主张扣除3%的管理费和2%的企业所得税共计195832.40元，应予支持。参照合同约定，涉案工程质保期为2年，现该质保金退还条件还不具备，故ＸＸ斌应付工程款中该质保金部分可暂扣。另，李文红诉称涉案工程发包方224团和昆玉公司在结算时，将商业街建设项目的地砖作为增项工程，故和ＸＸ斌之间的工程款结算也应当将地砖作为增项计价。ＸＸ斌辩称施工图纸中有地砖项目，且合同约定按照图纸施工。本院认为，发包方224团与昆玉公司之间以及ＸＸ斌与李文红之间的合同关系为不同法律关系，224团与昆玉公司是否将地砖项目作为增项工程，不影响ＸＸ斌与李文红之间的约定，既然合同中明确约定按照图纸施工，那么李文红的该项主张于法无据，不予支持。ＸＸ斌主张李文红未按照合同约定制作厨具和舞台等项目，其另行雇请工人制作，故应扣减该部分工程款，但ＸＸ斌并未提供该部分费用的相关证据，本院不予支持。另，ＸＸ斌认为李文红未按约定开具增值税专用发票、交付施工资料以及消防工程未验收等抗辩意见，以及ＸＸ斌缴纳的涉案工程附加费、排污费、放线费、合同印花税等税费是否应向李文红抵扣问题属于反诉范畴，ＸＸ斌在本案未提起反诉，不影响李文红诉请支付工程款，故本院不予处理，其可通过另行起诉的途径救济自身合法权益。综上，ＸＸ斌尚欠工程价款404374.82元（3916648元-3133318元-195832.40元-195832.40元+12709.62元=404374.82元）。因ＸＸ斌向李文红出具了还款保证书，明确约定涉案两项目工程款于2017年5月26日前支付完毕，那么利息的起算时间应为次日即2017年5月27日，故本案工程款利息按年利率4.75%为标准，从2017年5月27日起计算至实际付清之日止。
昆玉公司应否承担连带责任及责任范围问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为涉案工程的实际施工人，可以向转包人和分包人主张权利，请求转包人和违法分包人支付工程价款。昆玉公司作为违法转包人，应当对ＸＸ斌拖欠李文红的工程款及利息等承担连带责任。在诉讼中，李文红主张昆玉公司在欠付ＸＸ斌工程款范围内承担连带责任，根据民事诉讼当事人处分原则，人民法院应当尊重当事人的意思自治，按照李文红的诉请进行裁判。昆玉公司向本院自认欠付ＸＸ斌工程款356714.26元，ＸＸ斌和李文红对此均无异议，本院予以确认，故昆玉公司应在欠付工程款356714.26元的范围内承担连带清偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、ＸＸ斌于本判决书生效后十日内向李文红支付工程款404374.82元及利息（利息自2017年5月27日起计算，按照年利率4.75%为标准，计算至ＸＸ斌实际履行之日）；二、新疆昆玉建筑安装工程有限公司在欠付ＸＸ斌工程款356714.26元的范围内向李文红承担连带清偿责任；三、驳回李文红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13183元，由李文红负担5681元，ＸＸ斌、新疆昆玉建筑安装工程有限公司负担7502元。
二审中，ＸＸ斌申请证人何晓清出庭作证，拟证明其为李文红垫付资料费26000元。何晓清出庭陈述称：“我是开元公司资料员，公司允许我们个人接私活。最开始我是跟陈娜谈的做资料，包括224团商业街9＃、12＃商铺及便民服务中心建设项目，另外还有其它4栋楼，一起做的资料。9＃、12＃商铺的资料费是16000元，便民服务中心的资料费是10000元，是李文红要我做的资料，因资料要的急，资料做完后，我向李文红要资料费，李文红说ＸＸ斌没有付款，没有钱付。资料费都是陈娜给我付的，现在总计还欠我资料费16000元。”李文红质证认为因陈娜尚欠证人资料费未付，证人与陈娜之间有利害关系其证言应不予采信。本院认为，对于涉案工程是由证人做的资料及涉案资料费为26000元这一基本事实李文红没有否认，仅以证人与陈娜有利害关系为由认为证人的证言不应采信，但未提供其不应给付资料费或应由ＸＸ斌承担涉案资料费的证据，故本院对ＸＸ斌垫付资料费26000元予以采信。
ＸＸ斌在二审提交了其自行聘请的预算审计员制作的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》及工程施工图，拟证明李文红未完工程款318283.17元应予扣减。李文红对该证据不予认可，认为如果有未完工程不可能竣工验收，如果有未完工程为什么不在“保证书”中注明。本院认为，该审计造价表是由ＸＸ斌单方找人审定制作，未经当事人双方现场实际调查，未提供其计价依据、造价审计资料、造价审计人员的资格证明等，无法认定李文红确有未完工程及未完工程价款，故本院对该份证据及所要证明的问题不予采信。
本院除对一审判决认定的其他事实予以确认外，另查明：在李文红与ＸＸ斌签订的2份《项目内部承包合同》中均约定：承包范围：包工包料。利润指标：李文红按工程结算总造价的3%向ＸＸ斌交纳管理费和2%的企业所得税。其中分包人提供开具工程款发票及人、材、机发票，以上全部费均有李文红自己承担，李文红对此无异议。本工程所有成本发票按本月发生的专票提供给财务部进行抵扣，如过期缴纳专票的由自己承担，所有的付出款项将支付给李文红提供的材料及机械专票的公司。在第一次进度款中要扣除合同总金额11%的增值税及附加税，在每次进度款中预留5%的风险抵押金。李文红承包工程的范围，与ＸＸ斌和建设单位签订的总承包合同的承包内容相同，本合同是与总承包合同为背靠背的承包合同。按建设单位方确认的施工图纸施工。作为内部承包的发包人，为了保证ＸＸ斌管理的主动权，ＸＸ斌有权将本项目工程的任何部分进行指定发包，李文红对此无异议。李文红承担保险费、报监费、安监费、工程保险费、环保费等工程施工所需一切费用。另有李文红与ＸＸ斌签订的2份《补充协议》也约定：本工程所有成本发票按本月发生的专票提供给财务部进行抵扣，如过期缴纳专票的由自己承担，所有的付出款项将支付给李文红提供的材料及机械专票的公司。在第一次进度款中要扣除合同总金额11%的增值税及附加税，在每次进度款中预留5%的风险抵押金。另在李文红与ＸＸ斌签订的2份《工程质量保修书》中约定：本工程质量保修金为ＸＸ斌与建设单位的总承包合同金额扣除指定分包工程的预留金额后的5%；质量保修金由ＸＸ斌于工程款中直接预留，且不计任何利息；所有保修费用由李文红承担，所需维修费用均由李文红承担，ＸＸ斌可以直接从李文红质量保修金中直接扣除。质量保修金在颁发整个工程接收证书时返还一半，待工程竣工之日起24个月后或所有缺陷责任解决后（以时间在后者为准）返还另外一半。2017年4月，ＸＸ斌向李文红出具了内容为：“我方今天保证将两村便民服务中心总工程价1402464元和9＃、12＃商铺总工程价2514184元付到税后，扣完管理税费后应付工程款的100%。……。以上款项均保证在2017年5月26日之前付给李文红。我方要求李文红在工程保修期内无条件对应维修的进行维修。如2017年5月26日之前以上款项付不清，合同作废。”的“保证书”一份。2016年11月28日，ＸＸ斌以昆玉公司名义向十四师环境监察支队支付排污费11607.52元，以昆玉公司名义向十四师建设局支付建筑物放线费7782.96元。以上两项费用合计19390.48元。
本院认为，ＸＸ斌与李文红作为自然人，不具备建筑施工企业资质，双方签订的《项目内部承包合同》违反了法律的禁止性规定，依法应当认定为无效。根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然ＸＸ斌与李文红签订的施工合同无效，但涉案的224团英阿瓦提村、胡木丹村9＃、12＃商铺的商业街建设项目和便民服务中心建设项目经竣工验收合格，已交付使用，作为实际施工人的李文红有权要求ＸＸ斌参照合同约定支付工程价款。双方在《项目内部承包合同》中约定：涉案的两项建设工程造价合计为3916648元。李文红按工程结算总造价的3%向ＸＸ斌交纳管理费和2%的企业所得税。其中分包人提供开具工程款发票及人、材、机发票，以上全部费用均由李文红自己承担。在第一次进度款中要扣除合同总金额11%的增值税及附加税，在每次进度款中还要预留5%的风险抵押金。从双方的合同约定来看，ＸＸ斌给付李文红的工程价款中，应扣除3%的管理费和2%的企业所得税，还要扣除11%的增值税。ＸＸ斌与李文红之间属于包工包料的非法转包，ＸＸ斌不是建筑施工企业，没有投入管理成本，根据法律规定双方约定的管理费属于转包牟利，ＸＸ斌无权要求李文红向其交纳管理费，故依法不予扣减。对于2%企业所得税和11%增值税的扣款约定，李文红认为企业所得税是挂靠费，增值税抵扣损失应由三方承担，不应扣减的理由不能成立。首先，税费不是挂靠费其本身就是工程款的一部分，约定税费的扣减其本意就是为了在双方的工程款结算中，进行利润的再分配、再平衡。其次，法律并不禁止纳税义务人与他人约定由他人负担本应由自己缴纳的税款，该约定并未改变纳税义务人的主体身份，也未造成国家税款的流失。因此，ＸＸ斌要求扣减2%企业所得税和11%增值税的请求理由正当，应予支持。在涉案工程施工过程中，ＸＸ斌向十四师建设局、环境监察支队支付了排污费、建筑物放线费19390.48元，垫付资料费26000元，该费用属于涉案建设项目支出的直接费用，按照“乙方承担保险费、报监费、安监费、工程保险费、环保费等工程施工所需一切费用”的合同约定，应予扣减。在李文红与ＸＸ斌签订的2份《工程质量保修书》中约定，工程质量保修金为5%，质量保修金在颁发整个工程接收证书时返还一半，待工程竣工之日起24个月后或所有缺陷责任解决后返还另外一半。现涉案工程已交付使用，虽然质量缺陷责任期24个月未满，但符合返还一半质保金的约定条件，应返还一半质保金。据此，ＸＸ斌应向李文红支付的到期工程款为合同约定价款在扣减了已付工程款、2%的企业所得税[（合同价款-11%的增值税）×2%]、11%的增值税[合同价款∕(1+11%)×11%]、排污费、建筑物放线费、资料费后，再加上吊顶增项款12709.62元、扣减2.5%质保金(合同价款×2.5%)。即：3916648元-3133318元-70570.23元-388136.29元-19390.48元-26000元+12709.62元-97916.20元=194026.42元。根据法律规定，昆玉公司应在欠付ＸＸ斌工程款的范围内对李文红承担连带清偿责任。ＸＸ斌出具“保证书”，承诺于2017年5月26日之前将扣完税费后的工程款100%付清，故一审判决自2017年5月27日起按照年利率4.75%，计付逾期付款利息正确。
对于ＸＸ斌上诉提出的有新证据证明李文红未完成工程价款318283.17元应予扣减的问题，因该请求属于反诉，ＸＸ斌在一审未提起反诉在二审提出，根据法律规定，在二审法院调解不成的情况下，应由ＸＸ斌另行起诉，故本院在本案不予扣减。
综上所述，ＸＸ斌的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决计算应付工程款数额有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2017）兵1301民初198号民事判决第二项即：“新疆昆玉建筑安装工程有限公司在欠付ＸＸ斌工程款356714.26元的范围内向李文红承担连带清偿责任。”、第三项即：“驳回李文红的其他诉讼请求。”；
二、变更新疆生产建设兵团和田垦区人民法院（2017）兵1301民初198号民事判决第一项为：ＸＸ斌于本判决生效之日起十日内向李文红支付工程款194026.42元及利息（按4.75%的年利率，自2017年5月27日起计算至ＸＸ斌实际付清工程欠款之日。）。
一审案件受理费13183元，由李文红负担10458元，由ＸＸ斌负担2725元。二审案件受理费7366元，由ＸＸ斌负担3534元，李文红负担3832元。
本判决为终审判决。
审判长张宝利
审判员阿卜力克木*麦麦提
审判员热依汗古丽*阿布都热西提
二〇一八年八月十三日
书记员胡敏娟