福建省仙游县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）仙刑再初字第2号
原公诉机关仙游县人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，1964年11月18日出生于福建省仙游县，汉族，高中文化，经商，暂住福建省仙游县，户籍地：香港新界天水。因本案，于2013年8月2日被本院以犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
原审被告人王某，男，1956年7月10日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县。因本案，于2013年8月2日被本院以犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
原审被告人陈某甲、王某职务侵占一案，本院于2013年8月2日作出（2013）仙刑初字第331号刑事判决，判决已发生法律效力。莆田市中级人民法院于2014年2月19日作出（2014）莆刑监字第1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。仙游县人民检察院代理检察员戴晓东出庭执行职务。原审被告人陈某甲、王某到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审查明：1999年12月8日，中国人民银行仙游县支行决定对仙游县春江城市信用社归口管理。同案人黄凤森（另案处理）获悉后，萌生继续控制座落于仙游县枫亭镇公园路南面中段第二列第四、五、六共三间店的五层半商住房一幢（系春江城市信用社所有）的意图，其利用担任春江信用社理事会理事长的职务便利，召集、控制有关理事、监事召开理事会，并同意其提出的将春江大厦出售的决议。之后，同案人黄凤森指使被告人陈某甲、王某二人具体办理该事宜，1999年12月至2000年1月间，由被告人陈某甲具体操作，利用变造的“仙游县春江城市信用社”公章，以春江信用社的名义与被告人王某签订《房产买卖契约》，将该房产的土地使用权证过户至王某名下。期间，同案人黄凤森支付1550元（人民币，下同）给被告人王某。春江大厦的土地所有权证过户至被告人王某名下后，2000年1月间，由被告人陈某甲、王某通过仙游县枫亭镇协顺房地产服务中心（系房地产中介）公开出售。之后，由被告人陈某甲担保，被告人王某将春江大厦以47万元出售给陈仰慧，陈仰慧以其子叶某的名义购买该房产。2013年2月6日，经仙游县公安局通知，被告人陈某甲、王某主动到案接受调查。仙游县公安局于2013年2月6日对本案立案侦查后，于2013年5月24日对涉案房屋进行查封；
2013年2月8日，被告人陈某甲交纳50万元给仙游县人民政府。在本院审理期间，被告人王某家属向本院退出非法所得人民币1550元；
仙游县司法局出具对两原审被告人的调查评估意见书，认为其符合社区矫正条件；
2000年4月6日公安机关告知陈某乙该商住楼与刑事案件有关，要求其不得转让该商住楼。2004年3月5日仙游县春江城市信用社对叶某作出《关于收回商住楼一幢的通知》（2004年3月11日送达叶某），限其自接到该通知之日起1个月内撤离该商住楼，并将该商住楼归还该信用社；
2000年7月13日，仙游县人民政府作出撤销仙国用（1999）第145655号国有土地使用权证的决定；
2006年5月10日仙游县人民政府成立仙游县城市信用社市场退出领导小组。2006年10月26日仙游县春江城市信用社被中国银行业监督管理委员会莆田分局撤销。
原审认定上述事实，有两被告人主体身份证明、归案经过、释放证明书、港涵小区购房合同、关于春江城市信用社风险问题与措施建议的报告、关于成立春江社归口管理工作小组的通知、关于《春江城市信用社归口管理实施方案》的报告、春江城市信用社归口管理实施方案、福建省政府非税收入票据、房产买卖契约、存取款明细、储蓄取款（息）凭条、仙游县人民政府关于撤销仙国用（1999）第145655号国有土地使用权证登记决定书、关于黄凤森、林志强同志担任仙游县春江城市信用社理、监事长的批复、中国银行业监督管理委员会莆田分局撤销仙游县春江城市信用社决定书、仙游县人民政府关于成立仙游县城市信用社市场退出领导小组的通知、（2011）仙民再初字第02号民事判决书、仙游县司法局出具的调查评估意见书等书证；证人陈某乙、薛某、叶某、李某、黄某等人的证言；被告人陈某甲、王某的供述和辩解等证据。
原审认为，被告人陈某甲、王某受同案人黄凤森的指使，利用同案人黄凤森身为仙游县春江城市信用社理事长的职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。系共同犯罪。二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有自首情节，且能全部退出赃款，又有悔罪表现，仙游县司法局亦认为二被告人符合社区矫正条件，故可予以减轻处罚并适用缓刑。本案被侵占对象系仙游县春江城市信用社的不动产，涉案房产系赃物，应予返还。另外，证人陈某乙、叶某虽然出资购买并掌管涉案房产，但该房产系无处分权人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追回；况且，不动产善意取得的条件之一，就是转让的不动产依照法律规定应当登记的要登记。不动产的物权变动登记，是不动产转移的必备条件。而本案的涉案房地产未办理物权变动登记，系不动产交易行为未完成，不发生所有权转移的后果，不具备物权变动登记要件，当然不能构成善意取得，故本案的涉案房屋不能构成善意取得，应予返还。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及第六十一条之规定，原审作出判决：
一、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
二、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
三、责令陈仰慧、叶某将座落于仙游县枫亭镇公园路中段第二列第四、五、六共三间店的五层半商住房一幢于判决生效之日起一个月内返还给仙游县春江城市信用社。
四、被告人陈某甲、王某连带退赔给陈仰慧、叶某人民币四十七万元（从被告人陈某甲交纳给仙游县人民政府五十万元中退赔）。
五、被告人王某违法所得人民币一千五百五十元予以没收，上缴国库。
原判生效后，莆田市人民检察院于2013年12月16日向莆田市中级人民法院提出检察建议，认为原判第四项内容是民事法律问题，却用刑事判决处理，违反了“不告不理”的民事诉讼原则，建议再审本案，撤销原判第四项。莆田市中级人民法院经复查后认为，原判确有错误，指令本院再审。
两原审被告人对原审判决没有异议。
再审查明：1999年9月8日，中国人民银行仙游县支行作出《关于春江城市信用社风险问题与措施建议的报告》，建议整改春江城市信用社，并由仙游县农村信用合作社联合社进行接管。1999年12月8日，中国人民银行仙游县支行决定对仙游县春江城市信用社归口管理，成立春江城市信用社归口管理工作小组，依法行使法人代表职权，履行主任职责，对现有人、财、物进行全面清理、核对和管理。同案人黄凤森（另案处理）获悉后，萌生继续控制春江大厦的意图。春江大厦包括两处房产，一处为枫亭镇公园路港涵小区临街7层商住楼房一幢（原春江城市信用社办公楼，已拍卖），另一处为枫亭镇公园路南面中段第二列第四、五、六共三间店面的五层半商住楼房一幢。同案人黄凤森利用担任春江城市信用社理事会理事长的职务便利，召集、控制有关理事、监事召开理事会，形成同意其提出的将春江大厦出售的决议。之后，同案人黄凤森指使原审被告人陈某甲、王某两人具体办理该事宜。1999年12月至2000年1月间，由原审被告人陈某甲具体操作，利用变造的“仙游县春江城市信用社”公章，以仙游县春江城市信用社的名义与原审被告人王某签订《房产买卖契约》，将该房产的土地使用权证过户至王某名下。座落于仙游县枫亭镇公园路南面中段第二列第四、五、六共三间店面的五层半商住房一幢的土地使用权证为仙国用（1999）第145655号。期间，同案人黄凤森支付给王某费用1550元（人民币，下同）。春江大厦的土地所有权证过户至原审被告人王某名下后，2000年1月间，由原审被告人陈某甲、王某通过仙游县枫亭镇协顺房地产服务中心（系房地产中介）公开出售。之后，由原审被告人陈某甲担保，原审被告人王某将座落于仙游县枫亭镇公园路南面中段第二列第四、五、六共三间店面的五层半商住房一幢以47万元出售给陈某乙，陈某乙以其子叶某的名义购买该房产。原审被告人王某将售房款全部交给原审被告人陈某甲，并将该房产已过户至王某名下的土地使用权证交给陈某乙，但未办理物权登记过户手续。原审被告人陈某甲支付5000元给薛某作为中介费，余款46.5万元存入自己在中国工商银行的储蓄户头。之后，该46.5万元存款于2000年1月间先后分十次被取出。2013年2月6日，经仙游县公安局通知，原审被告人陈某甲、王某主动到案接受调查。仙游县公安局于2013年2月6日对本案重新立案侦查后，于2013年5月24日对涉案房屋进行查封；
2013年2月8日，原审被告人陈某甲交纳50万元给仙游县人民政府。在本院审理期间，原审被告人王某家属代为向本院退出非法所得人民币1550元；
除上述事实外的其它事实，再审查明的情况与原审相同。
原判中“陈仰慧”、“陈某乙”是同一人，均指“陈某乙”。
再审认定上述事实，除原审定案证据外，另有陈某乙身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，原仙游县春江城市信用社理事长黄凤森利用职务上的便利，并指使原审被告人陈某甲、王某，将春江城市信用社的房产过户至王某的名下，再由陈某甲、王某将该房产出售给他人，侵犯了原仙游县春江城市信用社的财产所有权，数额巨大。原审被告人陈某甲、王某参与作案，其行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪。两原审被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。经仙游县公安局通知后，主动到案接受调查，并如实供述主要犯罪事实，属自首。且能全部退出赃款，又有悔罪表现，符合社区矫正条件，故可予以减轻处罚并适用缓刑。原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。本案涉案房屋一幢系赃物，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。原审判决第三项是错误的，应予纠正。原审被告人陈某甲、王某把赃物卖给陈某乙、叶某属于犯罪后的销赃行为，非法所得应返还被害人。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）仙刑初字第331号刑事判决第一、二、四、五项；
二、撤销本院（2013）仙刑初字第331号刑事判决第三项；
三、将座落于仙游县枫亭镇公园路南面中段第二列第四、五、六共三间店面的五层半商住房一幢予以追缴，返还给仙游县春江城市信用社。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄怀榕
人民陪审员 卢实平
人民陪审员 温雅仙
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 鲍巧新
附相关主要法律条文
刑法条文：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。