广西壮族自治区柳州市中级人民法院
胡某、黄飞、韦振国、黄金望诈骗案二审刑事裁定书
（2014）柳市刑二终字第115号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，个体户。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人黄飞，曾用名黄飞豹。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人韦振国，曾用名韦振华，南宁市尼佩商贸有限公司员工。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
原审被告人黄金望，南宁市尼佩商贸有限公司员工。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控原审被告人黄飞、韦振国、黄金望、胡某犯诈骗罪一案，于2014年10月9日作出（2014）城中刑初字第255号刑事判决，被告人胡某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，审查了案卷全部材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年4月，被告人黄飞提议以销售绑定自己或者亲友银行卡的POS机骗取他人款项使用，韦振国、黄金望、胡某和农某（另处理）表示同意后，在柳州市城中区文昌路阳光100小区10栋10-5室非法设立了柳州市腾图商贸有限公司，由黄飞任总负责人，韦振国负责公司财务和转账结算，黄金望负责转账、销售，胡某负责销售，聘请了业务员班某（化名庞天周，系胡某雇请）、韦某甲（化名杨帆）两人，还伪造了营业执照、税务登记证，并使用自己或者亲友的身份证、虚假的企业名称等向金卡通（北京）信息服务有限公司申请办理刷卡费率为0.5%的金卡通POS机，将自己或者亲友的银行卡与该POS机绑定。之后被告人通过印制宣传资料、登报纸及由业务员沿街上门推销等方式对外宣传柳州市腾图公司银联POS柳州业务部推出低费率移动POS机，谎称POS机直接绑定购买使用人所提供的银行卡账号以吸引人购买。被害人何某甲、梁某甲、杨某甲、韦某乙、陈某甲、叶某、陈某乙、莫某、陈某丙、甘某、杨某乙、梁某乙、黄某甲、黄某乙、杨某丙等15名被害人信以为真，先后提供身份证件和银行卡购买了POS机于同年6、7月份投入使用。被害人所购买使用的POS机有客户刷卡消费后，北京金卡通公司将刷卡的款扣除手续费后转至被告人黄飞等人办理POS机时所绑定的银行卡内，被告人黄金望、韦振国等人再按与被害人约定的费率计算出应付款后将钱转给被害人。同年8月5日至8日，四被告人经商量后停止结算被害人刷卡消费金额。同月10日，被告人黄飞、黄金望、胡某等人将设在柳州市城中区阳光100十栋10-5号的柳州市腾图商贸有限公司撤离，对被害人何某甲、梁某甲、杨某甲等15名使用POS机刷卡金额共计人民币619346.1元不予结算支付，将金卡通公司在扣除手续费后转至被告人控制的账户中的616249.54元占有已有。被害人发现款不能到账后打电话询问被告人时，被告人黄飞等人编造银行系统出现问题等原因搪塞。被告人黄飞还指示被告人韦振国、黄金望让被害人把消费小票和POS机寄到广东省深圳市或广西南宁等指定的地点，企图销毁证据，因被害人多方催促追款，为安抚被害人情绪同时诱使被害人寄出消费小票及POS机，被告人黄飞、韦振国等人于8月中旬至9月下旬将部分款项退回给被害人，先后共计退回255736.5元，其余赃款已被各被告人用于挥霍和个人还债，至此被告人实际诈骗数额为360513.04元。
被害人何某甲、梁某甲、杨某甲于2013年10月30日向公安机关报案。2013年11月23日被告人黄金望被公安机关抓获归案。被告人黄飞、韦振国、胡某及农某经商量，为使黄金望得以释放，先后退回被害人陈某乙10000元、退回被害人何某甲88000元，要求被害人撤销报案。同月26日被告人黄飞、胡某、韦振国被公安机关抓获归案。公安机关依法扣押了涉案的笔记本电脑一台。本案审理过程中被告人胡某亲属代其退赃50000元，现暂扣于柳州市城中区人民法院。
原判认定的上述事实，有受案登记表、被害人梁某甲等15人的陈述，证人何某乙、韦某甲、班某、黄某的证言，扣押决定书、扣押物品清单及照片，金卡通公司POS机办理资料、电子数据证据材料、被害人提供的刷卡交易凭条，柳州市腾图商贸有限公司宣传资料，收据、物流速寄单据、银行卡交易明细单据，被告人黄飞、韦振国、黄金望、胡某的供述、辨认笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人黄飞、韦振国、黄金望、胡某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，四被告人的行为均已触犯我国刑律，构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人黄飞系犯意的提出者，具体实施诈骗行为的召集、指挥者，所获赃款主要由其掌管分配，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人韦振国、黄金望、胡某在犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。四被告人系事先预谋以上述方法实施诈骗，绑定其自己或亲友的银行卡并从中为被害人填补费率差，亦可证实其并不打算通过经营获利，而是为达到非法占有他人财物的目的而使用欺骗的手段；被告人控制被害人的财物后于8月10日逃离柳州，并诱使被害人将刷卡小票及POS机寄出，同时将所得财物用来归还自己的欠款并进行分赃；以上足以证明他们系非法占有他人财物的故意。关于诈骗数额的认定，案发前被害人催促被告人已归还的款项，应予以扣除，不应计算在诈骗数额内；而案发后才返还被害人的钱款，以及交予法院保管的财物，应系诈骗后的退赃行为，不应在诈骗数额内扣除，但可作为酌情从轻处罚的情节予以考虑。被告人胡某的亲属代为退赃5万元，可对其酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人黄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人韦振国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人黄金望犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；四、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；五、本案被害人的损失计陈某甲人民币13975.9元、韦某乙人民币54073.95元、陈某乙、莫某、陈某丙、甘某四人损失人民币3908.74元、叶某人民币13636.48、黄某乙人民币15962.16、梁某乙人民币21806.73元、黄某甲人民币14309.63元、杨某乙人民币6963元、杨某丙人民币43463.29元、梁某甲人民币37991.72元、杨某甲人民币37681.54元，暂扣于柳州市城中区人民法院的被告人胡某退赃款50000元按比例分配偿还给被害人陈某甲人民币2649.23元、韦某乙人民币10250.09元、陈某乙、莫某、陈某丙、甘某四人损失人民币740.94元、叶某人民币2584.89元、黄某乙人民币3025.74元、梁某乙人民币4133.61元、黄某甲人民币2712.49元、杨某乙人民币1319.89元、杨某丙人民币8238.76元、梁某甲人民币7201.59元、杨某甲人民币7142.77元，未足款项责令本案四被告人予以退赔；六、扣押在案的联想牌电脑一台，由暂扣机关予以没收，上缴国库。
胡某上诉称，对原判认定的罪名、事实和证据无异议，但认为量刑过重，请求二审法院适用缓刑。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡某、原审被告人黄飞、韦振国、黄金望以非法占有为目的，利用非法成立的柳州市腾图公司名义推出办理低费率移动POS机的业务，虚构POS机直接绑定购买使用人所提供的银行卡账号的事实，隐瞒POS机已被四原审被告人控制的银行卡绑定的真相，在被害人的刷卡消费金额进入四原审被告人控制的银行卡后拒不向被害人结算并逃离柳州，从而骗取被害人的财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，处理正确；并根据四人诈骗的具体数额，黄飞系主犯、韦振国、黄金望、胡某系从犯，胡某的亲属代为退赃5万元等的具体情节，在法定的量刑幅度内依法判处的刑罚，量刑适当。关于上诉人胡某提出原判量刑过重的意见不能成立，其亦不符合刑法第七十二条规定的适用缓刑的条件，不能宣告缓刑；据此，依法对胡某的上诉予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 成垚军
代理审判员 孙 涛
代理审判员 黄其明
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李旭光