山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁09刑终97号
原公诉机关山东省新泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李树正，男，1963年7月28日出生于山东省新泰市，汉族，中专文化，案发前任新泰市青云街道办事处人力资源和社会保障所所长，住新泰市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2017年9月4日被取保候审，2018年3月22日被依法逮捕。
辩护人刘丙彬，山东仁诚律师事务所律师。
山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人李树正犯挪用公款罪一案，于2018年3月23日作出（2018）鲁0982刑初34号刑事判决。原审被告人李树正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年11月至2016年6月，被告人李树正利用担任新泰市青云街道办事处人力资源和社会保障所所长职务上的便利，多次挪用暂存于个人账户的辖区农村养老保险费，用于购买银行理财产品进行营利活动，累积挪用718万元，非法获利53876.97元。非法获利53876.97元已全部上缴至新泰市人民检察院。2017年9月4日，李树正被传唤到案，其如实供述了全部犯罪事实。
上述事实，被告人李树正无异议，并由经当庭举证、质证、原审法院予以确认的被告人李树正的供述与辩解，证人刘某1证言,立案决定书，户籍证明，履历表，任职文件，银行卡交易明细、存款凭条、收据等账证一宗，扣押清单，新泰市青云街道办事处出具的证明，新泰市青云街道办事处人力资源和社会保障所出具的证明，证人刘某2出具的证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李树正利用职务上的便利，挪用代为收缴保管的农村养老保险费用于购买银行理财产品进行营利活动，共累积挪用718万元，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人李树正到案后如实供述了全部犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚；积极退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。其违法所得53876.97元，予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第六条之规定，以挪用公款罪，判处被告人李树正有期徒刑五年；已扣押的被告人李树正违法所得53876.97元予以没收，由新泰市人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人李树正不服，提出上诉，上诉理由为：
一、上诉人的个人账户已转化为单位收缴保险费的专户，该转化行为是基于工作方便，经单位集体商定，并经报分管领导同意的行为，一审判决不予认定是错误的。
二、一审判决认定上诉人挪用保险费购买银行理财产品属于认定事实错误。上诉人并没有将保险费挪至本人的其他账户，只是在收缴专户中进行理财操作，提高了保险费在专户暂存期间的收益。
三、一审判决将53876.97元理财收益认定为上诉人的非法所得错误，该收益不属于上诉人的违法所得，应由新泰市青云街道办事处人力资源和社会保障所依法处理。
四、上诉人属于投案自首，一审判决不予认定是明显错误的。
五、新泰市农保处对上诉人个人账号作为收缴费专户使用是明知的，是认可这种工作方式的，并连年给被告人颁发荣誉证书，其对于案件的发生存在制度设计和监管上的重要责任。
六、上诉人的行为没有给国家、集体或个人造成损失，工作勤勤恳恳、任劳任怨，连年被评为先进，现因工作的方式方法问题，被判处重刑，不符合罪刑法定原则。
其辩护人提出如下辩护意见：
一、李树正的涉案银行账户已转化为代收代缴保费的专户，个人账户已具备公户属性，不应再定性为个人账户。
二、李树正在已经具备公户属性的银行账户中购买理财产品的行为不构成挪用公款罪，不应当作为犯罪处理。
三、李树正代收代缴专户中的理财收益应为公款，擅自提取该收益应当属于挪用公款，但数额较小，且已经全部上缴。
四、李树正因电话传唤到案，属于投案自首。
五、李树正的行为没有给国家、集体、个人造成损失，挪用的收益已经全部上缴，情节轻微，社会危害性较小，应当对其免予刑事处罚。
泰安市人民检察院经阅卷提出如下检察意见：
一、一审法院认定上诉人李树正利用职务上的便利，挪用代为保管的农村养老保险费用于购买银行理财产品进行营利活动，情节严重，构成挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分。
二、上诉人李树正的上诉理由不能成立。
1、上诉人李树正不构成自首。
2、李树正将收缴的辖区农村养老保险费用于购买理财产品营利，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
3、53876.97元理财收益应认定为上诉人的非法所得，上诉人的上诉理由不能成立。
二审期间，辩护人提交以下证据：
（1）新泰市人力资源和社会保障局新人社字【2015】4号文件《关于做好2015年居民基本养老保险工作的通知》，欲证实：根据文件中要求“村（社区）协办员要按照参保人自选的缴费档次收缴保费，并集中缴存到乡镇（街道）人社所所指定的银行账户”，故被告人李树正所在的青云所2015年度继续以李树正本人的银行账户作为收缴保费的专户，得到了新泰市人社局的授权及认可。
（2）新泰市人力资源和社会保障局新人社字【2016】29号文件《关于做好2016年居民基本养老保险工作的通知》，欲证实内容同上。
（3）新泰市青云街道办事处文件青云政发【2016】18号文件，关于转发《新泰市关于做好2016年居民基本养老保险工作的通知》的通知，欲证实一审程序中在新泰市青云街道办事处出具的说明上签字的吕某系办事处党工委委员，系青云人社所的上级分管领导。
辩护人另提出，一审证据卷六中的，新泰市农村社会养老保险事业处出具的《关于做好2014年居民养老保险“集中参保缴费月”收尾工作的通知》及李树正通过制定虚拟账户向新泰市农保处转账保费的客户回单10份，这组证据证实被告人李树正从个人的银行账户给农保处缴存保费，并到农保处财务科开收款收据，是按照通知要求开展工作，是公开透明的行为，也与新泰市人力资源和社会保障局文件中“授权人社所所认定的银行账户”的事实相符。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人李树正利用职务上的便利，挪用代为收缴保管的农村养老保险费用于购买银行理财产品进行营利活动，共累积挪用718万元，情节严重，其行为构成挪用公款罪。上诉人李树正到案后如实供述了全部犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚；其积极退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。其违法所得53876.97元，予以没收。
关于二审期间辩护人提交的新泰市人力资源和社会保障局新人社字【2015】4号文件《关于做好2015年居民基本养老保险工作的通知》、新泰市人力资源和社会保障局新人社字【2016】29号文件《关于做好2016年居民基本养老保险工作的通知》、新泰市青云街道办事处文件青云政发【2016】18号文件三份新证据及对原审证据的新意见，经审理认为，以上证据证实新泰市人力资源和社会保障局对居民养老保险保费收缴工作规定的流程、时限、工作要求等，根据新泰市人力资源和社会保障局农保处主任刘某的证言，关于经办单位自收养老保险费的情况，按农保处要求收缴保险费后要统一交到农保处的收入户上，或交到人社所指定的乡镇财政所账户上，不允许交到人社所工作人员个人账户，即使存在此种情形，也要将个人账户中的保险费及利息及时上交。原审期间新泰市青云街道办事处人社所及工作人员向一审法院提交了情况说明，说明青云街道办财政所没有设立收费专户，无法按照人社局文件要求开展工作，经过青云街道分管领导同意，以李树正的个人银行账户作为代收代缴专户使用。综合上述证据，李树正以个人账户作为收缴养老保险费的专户，属于公款私存行为，虽有青云街道办事处分管领导的同意，却不符合人社局的规定，辩护人提交的证据不能证实辩护人欲证实的事实，该证据与原审判决认定的事实并无冲突，具有一致性，辩护人对于原审证据新提出的意见与本案事实不符，不予采纳。根据本案事实，李树正所收缴的养老保险费存于何种账户，不影响养老保险费系公共财产的属性，李树正利用其保管公共财产的职务便利，私自挪用代为收缴保管的农村养老保险费用于购买银行理财产品进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，挪用公款犯罪数额为其所挪用的养老保险费的数额，上诉人李树正及其辩护人提出“李树正的涉案银行账户已转化为代收代缴保费的专户，个人账户已具备公户属性，不应再定性为个人账户；李树正在已经具备公户属性的银行账户中购买理财产品的行为不构成挪用公款罪，不应当作为犯罪处理；李树正代收代缴专户中的理财收益应为公款，擅自提取该收益应当属于挪用公款，但数额较小，且已经全部上缴”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李树正及其辩护人提出“李树正构成自首”的上诉理由及辩护意见，根据本案证据，新泰市人民检察院于2017年8月30日对被告人李树正涉嫌挪用公款一案立案侦查，2017年9月4日，新泰市人民检察院工作人员到新泰市青云街道办事处依法传唤被告人李树正，因李树正不在岗，由新泰市青云街道办事处工作人员电话通知李树正返回单位，李树正返回后被新泰市人民检察院工作人员带至新泰市人民检察院接受讯问，被告人李树正犯罪事实已被侦查机关掌握，其到案过程不具备投案的主动性，不符合自首的构成要件，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李树正及其辩护人提出“上诉人的行为没有给国家、集体或个人造成损失，工作勤勤恳恳、任劳任怨，连年被评为先进，现因工作的方式方法问题，被判处重刑，不符合罪刑法定原则”“李树正的行为没有给国家、集体、个人造成损失，挪用的收益已经全部上缴，情节轻微，社会危害性较小，应当对其免予刑事处罚”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，李树正挪用公款用于购买理财产品，置公款于风险之中，虽事实上未造成损失，但其累计挪用公款达700余万元，属挪用公款情节严重的行为，原审判决已认定其具有坦白情节、积极退缴全部违法所得，在法定刑幅度内对其从轻量刑，量刑适当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李树正提出“一审判决将53876.97元理财收益认定为上诉人的非法所得错误”的上诉理由，经审理认为，53876.97元理财收益系李树正挪用公款所得，存放于其个人账户中，其本人实际掌握，应认定为李树正的非法所得，该上诉理由不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。泰安市人民检察院的二审检察意见正确，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王凌强
审判员 王庆伟
审判员 王君远
二〇一八年九月五日
书记员 陈 倩