福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0524刑初530号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人陈丽清，女，1984年10月18日出生，汉族，小学文化，无业，住福建省安溪县。因犯骗罪，于2017年12月20日被安溪县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人王意平，男，1984年5月28日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。因犯诈骗罪，于2018年3月1日被安溪县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2018）471号起诉书指控被告人陈丽清、王意平犯诈骗罪，于2018年5月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员傅某出庭支持公诉，被告人陈丽清、王意平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人陈丽清于2017年4月以来，先后伙同被告人王意平及雇佣陈丽样（现被取保候审）在安溪县长坑乡长坑村长霞路一巷3号家中等地，利用手机拨打不特定手机用户等方式，谎称可以提供香港六合彩特码信息等，骗取王某等人将信息费等费用汇入其指定的户名“范某”邮政等账户及微信账号×××内，占为己有。截止2017年12月19日被查获时，共拨打诈骗电话2774人次，诈骗得款人民币（币种，下同）44,192元。其中，被告人王意平帮助被告陈丽清领取诈骗款及拨打诈骗电话等。
2017年12月19日，公安机关在安溪县长坑乡长坑村长霞路一巷3号查获被告人陈丽清，并扣押银行卡3张、电脑1台、手机6部、笔记本4本等物品。2018年3月1日，被告人王意平主动到公安机关投案。
审理中，被告人陈丽清、王意平的家属向本院退清违法所得款44,192元，并向本院预缴罚金13,000元。
审理中，本院委托安溪县司法局对被告人王意平进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《调查评估意见书》，认为被告人王意平具备社区矫正条件。
被告人陈丽清、王意平系夫妻关系，生育三个子女（现年13岁、9岁、7岁）。
上述事实，被告人陈丽清、王意平在开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押物品清单，现场照片，到案经过，涉案手机话单统计表及明细，案件电话回访记录表，涉案微信账号汇总表及交易明细，涉案银行卡交易明细，工作说明，被害人王某的陈述，受害人取证材料，泉州市公安局物证鉴定所鉴定书，电子证物检查工作记录，取款录像截图，同案人陈丽样的供述，被告人陈丽清、王意平的供述与辩解和户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈丽清、王意平伙同同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人陈丽清、王意平利用手机拨打诈骗电话达500人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪（未遂），应认定为其他严重情节。由于被告人陈丽清、王意平同时已骗取数额巨大既遂，诈骗既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，故以诈骗罪既遂处罚。公诉机关指控被告人陈丽清、王意平犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈丽清起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王意平起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王意平主动到公安机关投案，且在审理过程中当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈丽清当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人陈丽清、王意平的家属向本院退清违法所得款44,192元，视为被告人陈丽清、王意平的退赃行为；被告人陈丽清、王意平的家属向本院预缴罚金13,000元，视为被告人陈丽清、王意平的行为，均可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。鉴于安溪县司法局出具了《调查评估意见书》，经审查后认为，被告人王意平具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，又其妻子陈丽清系同案被告人，现在押，被告人王意平需要抚养未成年子女，为此，予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人陈丽清、王意平的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人陈丽清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金九千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年12月19日起至2020年12月18日止。）
二、被告人王意平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金四千元。（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人陈丽清、王意平退缴在本院的违法所得款44,192元，系非法款项，予以没收上缴国库。
四、没收被告人陈丽清、王意平被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王铁军
人民陪审员 叶春婷
人民陪审员 林奇坤
二〇一八年六月十五日
书 记 员 陈旭森
附：本案适用《中华人民共和国刑法》主要法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
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