北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑初字第1032号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人徐敏杰，男，1958年10月18日出生；因涉嫌犯贪污罪于2013年11月1日被羁押，同年11月15日被逮捕；现羁押于中国人民解放军总参谋部政治部看守所。
辩护人郭金辉、刘晨，北京市高朋律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉（2014）87号起诉书指控被告人徐敏杰犯贪污罪，于2014年8月12日向本院提起公诉。经北京市高级人民法院指定管辖，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员宋伟出庭支持公诉，被告人徐敏杰及其辩护人郭金辉、刘晨到庭参加诉讼，证人陆×、张×到庭作证。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
被告人徐敏杰于2007年至2011年间，利用其担任中远太平洋有限公司总经理的职务便利，将其儿子在香港酒店的住宿费用以及其妻子在澳门赛马会香薰美容、就餐费用在本公司报销，共计港币354121元，折合人民币314162元。
被告人徐敏杰作案后于2013年11月1日被查获归案。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了证人证言、书证、鉴定意见及被告人供述等证据，认为被告人徐敏杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究被告人徐敏杰的刑事责任。提请本院依法判处。
在本院审理过程中，被告人徐敏杰辩称：其曾让秘书帮助其儿子订酒店，但没有让秘书做假单报销，也不知道其儿子的房费用公款报销。其知道陆×曾去澳门赛马会化妆，但不明知陆×去做美容，不明知其妻子陆×在澳门赛马会因私消费；其因为公务繁忙，没有时间对秘书和人事行政部提供的报销单审核就签字了，不知道里面包括陆×因私消费的费用。综上，其虽有管理的过失，但不构成贪污罪。
徐敏杰的辩护人的辩护意见是：
徐敏杰系中国远洋运输（集团）总公司推荐给中远控股股份有限公司，之后再由中远控股股份有限公司推荐给中远太平洋有限公司任职。但中远控股股份有限公司及中远太平洋有限公司均为非国有性质，非国有单位主体再推荐徐敏杰到另外一家非国有单位任职，不符合刑法第九十三条第二款关于以国家工作人员论的规定，故公诉机关认定徐敏杰在担任中远太平洋公司总经理时为国家工作人员不当。
起诉书对徐敏杰违规报销徐×住宿费构成贪污罪的指控，证据不充分，认定性质不当，指控不能成立。施×在侦查机关的证言将责任推给徐敏杰，证言不真实。公诉机关提供的证据既不能证实徐敏杰主观上有贪污此笔住宿费的犯罪故意，客观上也没有有效证据证明徐敏杰有贪污的行为。
起诉书指控徐敏杰违规报销陆×美容费、餐费涉嫌贪污部分，事实不清，证据不足，指控不能成立。陆×、张×均在法庭上推翻了此前在侦查机关所作证言，该二人在侦查阶段所作证言不真实，不应作为定案的依据；徐敏杰安排陆×接待国内来的客户、合作伙伴或领导家属，陆×宴请上述人员或陪同上述人员去做美容、保健，属于公务接待，相关费用在公司报销是合理的；对于陆×偶尔因私进行的消费，徐敏杰并不知情；徐敏杰由于公务繁忙，本人未对申请单的真实性进一步核实，是基于对下属的信赖，其作为申请人有审核不严的过失，但无虚假报销贪污公款的故意。
辩护人还提出，徐敏杰明知纪委找其调查本案问题，而积极去纪委配合调查，后又配合检察机关接受讯问，有自首情节。涉案的30余万消费款，徐敏杰家属亦主动退回。
经审理查明：被告人徐敏杰于2007年1月，经中国远洋运输（集团）总公司（以下简称中远集团公司）党组研究确定，经中远控股股份有限公司（以下简称中远控股公司）推荐到中远太平洋有限公司（以下简称中远太平洋公司）担任总经理。被告人徐敏杰于2007年至2011年间，利用其担任中远太平洋公司总经理的职务便利，将其妻子陆×在澳门赛马会（以下简称赛马会）的香薰美容费用港币164072元、就餐费用港币183129元以交际及礼品费用的名义在本公司报销，共计港币347201元，折合人民币308074元。
被告人徐敏杰作案后于2013年11月1日被查获归案，后被告人徐敏杰家属将涉案款项全部退赔。
上述事实，有下列证据证实：
（一）关于被告人徐敏杰主体身份的证据
1、中远集团公司、中远控股公司企业法人营业执照，中远集团公司出具的中远集团公司、中远控股公司、中远太平洋公司之间组织架构及股权结构关系、中远太平洋公司工商材料等书证证明：中远集团公司为国有独资公司；中远控股公司系由中远集团控股的股份有限公司；中远控股公司系中远太平洋公司的大股东。
2、徐敏杰干部任免审批表、中远集团公司出具的《关于推荐徐敏杰同志任职的函》、中远控股公司出具的《关于推荐徐敏杰先生任职的函》证明：中远集团公司党组于2007年1月16日向中共中远控股公司委员会推荐徐敏杰接替孙家康任中远太平洋公司董事会执行董事、副主席、总经理；随后经中远控股公司向中远太平洋公司推荐，徐敏杰出任中远太平洋公司总经理。徐敏杰任职后，负责公司整体策略部署、企业发展和综合管理。
3、中远集团公司出具的《关于中国远洋运输（集团）总公司党组有权向中国远洋控股股份有限公司下一级公司推荐班子成员的情况说明》、《关于中国远洋控股股份有限公司有权直接给中远太平洋有限公司发文推荐徐敏杰为总经理的情况说明》证明：中远控股公司是中远集团公司控股的上市公司，下属中远集装箱运输有限公司、中远散货运输（集团）有限公司、中远太平洋公司等重要公司，在资产构架上，上述公司隶属于中远控股公司，但这些公司均为中远集团核心成员单位。为充分体现党管干部原则在上市公司应用，将党管干部与上市公司法人治理有机结合，切实保障国有资产保值增值，所以从程序上，上述公司的重要人事任免由中远集团公司党组研究确定，并向上市公司推荐。各上市公司再根据有关规则履行相应的法律程序。中远集团公司党组有权向中远控股公司下一级公司推荐班子成员。徐敏杰在中远太平洋公司的任职，系经中远集团党组研究确定后，向中远控股公司发函推荐，之后中远控股公司作为中远太平洋公司的大股东向该公司发函推荐任职。在资产构架上，中远太平洋公司与中远控股公司之间还存在中远太平洋投资控股股份有限公司（CPIP），但CPIP公司是一家为方便持股而设立的特殊目的公司，并无经营实体和工作人员，所以在操作上，中远太平洋公司总经理的任免由中远控股公司直接发文推荐。
（二）被告人徐敏杰利用职务便利，将其妻陆×在澳门赛马会香薰美容费用、就餐费用在本公司报销的证据
1、证人陆×的证言：2007年，其到香港两三个月以后，中远太平洋公司的ALICE给了其赛马会的卡，说这是副卡，正卡在徐总那里，还给了其一张关于此卡的说明书，介绍这张卡可以吃饭、美容、保健、跳舞。其拿到这张卡后不久告诉了徐敏杰，说赛马会可以做美容，其想去做一做，徐敏杰同意。其基本上在赛马会做定期保养，如果有徐敏杰带其参加活动，其还会去再加强一下，主要做脸、眼睛、脖子、按摩、SPA，买一些护肤用品。绝大多数情况下是其一个人去，偶尔也会带私人朋友。其在赛马会消费从未结过账，认为既然徐敏杰知道其在那里做美容保健，他就应该把账结了。2010年初徐敏杰对其说：“以后不要再去马会做美容了，你在那里消费都是公司结账，这样很不好，你要想做就去别的地方做。”他说这些话的时候非常郑重，其意识到了问题的严重性，以后就不敢再去了。徐敏杰在香港工作三年了，2010年中远集团需要提拔一位副总裁，徐敏杰准备竞职，不希望在竞职过程中有不利于自己的负面的东西，所以提醒其不要再在那里签单美容了，以免给他竞职增添障碍。
其当时因为身体不太好，所以就跟徐敏杰说不想做饭，能不能其一个人在赛马会那里吃饭签单，徐敏杰说让其先在那里吃吧，所以徐敏杰是知道其一个人在那里吃饭消费的。有些单子其点的菜很多，吃不完就打包带回家，省得做饭了。徐敏杰也知道其带私人朋友在那里吃饭，但其不是每次带朋友过去都会跟徐敏杰说，偶尔会跟他说。其一个人在马会吃饭都与公务行为无关，两个人的饭费消费，肯定有一个人是其，另一个是其朋友，与公务行为无关。
陆×当庭证言：其到香港后，中远太平洋公司的秘书ALICE给其一张福利卡，是赛马会的会员卡。四年来，其用这张卡在马会消费，包括吃饭、做美容、按摩、买化妆品，其签字就行，没有付过费，也没有人找其要过，谁结账其不知道，应该是公司付款。其认为这张卡可以因私使用，因为是福利卡。其没有对徐敏杰说过自己去做美容，只说过自己去化妆。其用这张卡吃过多少次饭记不清了，有时候他们公司加班，其会让秘书给他（徐敏杰）打包。徐敏杰曾经让其和领导太太一起吃过饭，其他都是其自己主动联系的。其为公司开展业务宴请领导太太等有时对徐敏杰说，因私用餐及做美容没有对徐敏杰说过。徐敏杰从未通知其去赛马会做化妆美容或者其他项目。
2、证人王×1的证言：其2011年7月到中远太平洋公司任总经理。根据香港法律，其职务是由中远太平洋公司的大股东中远集团公司推荐，中远太平洋公司董事会任命的。实际上其是中远集团公司任命并委派至港担任此职务的，按照公司内部规定，其属于中远集团公司内部派遣赴港工作人员。
其是赛马会的会员，会员资格是中远太平洋公司出资办理的，主要是方便高管人员交际应酬和公务接待等。对于此类会员卡，其印象中没有相关使用规定，因为此类卡基本都是高管层面持有，尤其是总经理。其实公司办卡的目的大家都清楚，原则上讲这类卡应该用于公务性质的活动，但是并没有禁止私务使用，这涉及到公私之间的区分界限问题，用于私事，应该给财务部门提交说明，告知此笔开支是个人私务，由公司统一结算之后，个人将这笔钱退给公司。
公司的开支及报销流程都是延续其前任徐敏杰在任时的公司管理规定。在赛马会消费后，赛马会出具一式三联或两联的带复写的单据，由其确认后签字，赛马会会交给其一联，其拿着这联回公司后交给秘书，秘书拿着其签字的消费单据转交财务。赛马会每月给公司送月结单，月结单来了，财务先大概看一下，没有大问题就先支付。财务会把所有在赛马会的消费单据制作成报销清单给其审阅，其看这些清单，一是确定是否其在那里消费，另外看是否有因私消费，如果有因私消费，其会把应该自己支付的钱款交给财务，由财务冲抵。其不是公司唯一有签单权的人，有些副总经理、秘书、办公室主任也能签单，所以赛马会送给公司的月结单，财务做成清单后分别找签单的人去核实月结单中的花费情况。其的消费按照公司的交叉签字惯例，由副总经理审批签字。公司其他人在赛马会的消费经层层审核后最终由其审批。
3、证人张×（中远太平洋公司人事行政部原总经理）的证言：关于2007年5月至2008年12月的这次打包签字的具体情况，据其所知，这段期间，徐敏杰太太陆×个人在赛马会做了美容保健，公司财务已经支付了这些费用，为了维护徐敏杰的形象，不便按照公司财务月报销制度执行报销审批事宜，所以，按照徐敏杰的意思，由其起草了这份公司签报，通过打包签字的方式，由中远太平洋公司报销了陆×个人在澳门赛马会用于美容保健的消费。按照中远太平洋公司的财务制度，报销审批应该交叉签字，这次审批只有徐敏杰的签名，没有陈×的交叉签字也是基于以上的原因，为考虑徐敏杰的形象。徐敏杰授意其做这样的一个审批单，其对审批单的内容有过质疑，猜测是徐敏杰的太太陆×做的美容保健，但是徐敏杰要求其按照这种方式下账，他是领导，其只能这么做。鉴于这次打包签字的情况，经其建议后，从2009年1月开始，公司人事行政部门以月结形式报销在澳门赛马会的消费。
张×当庭证言：关于2007年5月至2008年12月的这次打包签字的具体情况，账单是澳门赛马会转过来的，其也是第一次见到这个账单，是一个大的清单，里边有招待费用、美容费用，宴请加保健总数是40万左右。其请示了徐总，说这个单子要报销这么多，按照公司的规定要写签报。其写了一个签报，签报列为招待的费用，其认为在马会的费用都是招待的费用。其对徐敏杰说澳门赛马会的消费单来了，里边具体有什么其没有详细跟他讲，因为上面都有，很清楚的，是和单据一起拿过去的。徐敏杰看没看其记不清了，后徐敏杰就签字了。
4、证人李×的证言：其在中远太平洋公司先后任人事行政部副总经理、总经理，2007年四五月份离开中远太平洋公司，前后两任领导是孙家康和徐敏杰。徐敏杰是集团培养的干部，中远系的各项规定都是差不多的，中远太平洋公司当时有很明确的报销制度，他应该很清楚这些。其向徐敏杰汇报过公司的相关报销制度，但从未跟他说过在制度之外还有什么费用可以报销，公司可以报销的费用在制度中都体现出来了。在香港花费有一个控制办法，就是自己花的钱自己不能签字，总经理花费的钱需要指定一个副总签字。赛马会是公司吃饭的定点单位，在赛马会消费都是签单，每个月赛马会寄过来消费单据，公司财务和它结算。在香港没有会员身份好多事都不好办，孙家康和徐敏杰都是那里的会员，孙家康的会籍是由他前任传下来的，徐敏杰的会籍也是他到任后办理的转会籍。
5、证人朱×的证言：其2009年6月从中远集团公司被派到香港担任中远太平洋公司任行政部总经理。公司出资为总经理办理过赛马会的会员卡，会员卡现任总经理办过，前任的徐敏杰也办过，主要是为便于公司领导进行交际应酬和公务接待，消费账单均由公司负担。对此类公司出资入会并由公款结算的会员卡，公司没有相应的使用规定，但是公司办这类卡是怎么回事大家都清楚，应该用于公司业务接待或者公司性质的活动，但也没有禁止私务使用的规定，如果用于私事，只要及时报告，自己支付该笔费用也可以。
6、证人尹×的证言：其2006年10月到中远太平洋公司任副总经理。中远太平洋在赛马会办理了会员卡，目的就是接待客户吃饭。其有一张会员卡，公司是否还有其他会员卡其不清楚。其带客人到赛马会吃饭，吃完饭由其签字，之后赛马会会把账单发到公司财务部门，财务部门找其确认，由公司财务部支付费用。以上报销程序不适用于私人消费，因为在公司报销只能用于公务消费。在公司财务人员找会员核对时，会员应区分出在赛马会消费的性质，如果因私，由自己把钱补给公司财务部门销账。公司内派员工及配偶已享受了相应的待遇，配偶的个人消费支出应由员工个人负担。徐敏杰的妻子在中远太平洋公司不担任职务，她不应有公司办理的会员卡。
7、证人顾×（赛马会会籍部高级经理）的证言：无论是公司还是个人向赛马会申请会员，都被称作申请人，当公司成为会员后，它会提名两人为成员，这两个人被称为提名人，当个人成为澳门赛马会会员后，个人的名称就是会员。作为成员，赛马会规定同一时期的主卡成员只能有两名，如果增加其他人为成员，需要付费。主卡成员提供相应材料，他的配偶及三名14至17岁的子女每个人可以申办一张副卡。按照赛马会的规定，必须经过主卡持有人的同意，提供了主卡持有人配偶或子女的身份与关系的证明材料，赛马会才能为主卡持有人配偶或子女办理副卡。不可能存在主卡持有人不知情的情况下，其下级同事代办了副卡的情况，因为在香港、澳门很注重保护个人隐私，所以在办理副卡过程中，只有成员个人同意了，其配偶或子女的身份证明与关系证明材料才能提供，而且如果成员是公司的高管，基于下级服从上级的原则，成员的下级同事只有经成员批准，才能负责副卡办理的具体事务。会员卡通常只能成员本人使用，但如果会所的工作人员与成员相当熟悉，知道成员身份，也可能不用成员出示会员卡。（辨认编号为12721的消费单）应是卡号X0007B的持卡人事先向香港会所打电话，告知杨如春去做SPA，杨如春的消费由其结账，会所的工作人员与X0007B的持卡人相当熟悉，并经持卡人同意，所以在底联上签下杨如春的名字，这是经持卡人授权后的签单，否则是不能代替持卡人签单。根据现有材料，2007年3月14日，中远太平洋公司的徐敏杰代替孙家康成为会员，徐敏杰持有的主卡，卡号为X0007A，因为在申请程序中，徐敏杰提供了他妻子陆×的身份证明以及二人的结婚证明，澳门赛马会为陆×办理了卡号为X0007B的副卡。这两张卡是同时申请的。
8、证人林×（赛马会会计部高级经理）的证言：根据现有材料，2007年3月14日，中远太平洋公司的徐敏杰代替孙家康成为成员，徐敏杰持有的是主卡，卡号为X0007A。因为在申请程序中，徐敏杰提供了她妻子陆×的身份证明以及二人的结婚证明，赛马会为陆×办理了卡号为X0007B的副卡。
9、证人陈×的自书证词证明：其在2007年初至2011年徐敏杰任职公司董事总经理期间，担任副总经理。其2006年任副总经理后，公司总经理指定其做公司总经理费用报销的审批人，一直延续至今。其对总经理费用的审批范围是总经理除机票以外的出差、礼品和交际应酬等公务费用报销。总经理的出差或活动，审批并非由其负责，另外，总经理担任重要工作，出差和应酬交际非常多，作为下属，只要是总经理出差和应酬交际费用，其不可能去调查或质问是否合理，因此对这些报销其都给予批准。赛马会会籍是属于公司的，由公司支付会籍费用，名字则用个别管理层的。使用该卡可以签账，赛马会寄来账单结账，报销走交际和礼品报销程序。由于是公司卡，用于公务，账单除用于私人的应剔除外，由总经理确认后提交报销。由于交际应酬可能涉及多种多样，与上同理，既然有总经理确认，其一般不会详查单据内容，通常予以批准。
10、证人王×2的证言：其和陆×以前是上钢五厂的同事。2008年或者2009年下半年，其随购物团去香港购物，到香港后联系了陆×，陆×就带其去做美容，最后是陆×结的账，那个美容院叫什么名字其记不清了。
11、赛马会提供的卡号为X0007B户名为陆×的会员卡就餐、香薰美容消费单据及清单证明：陆×持X0007B会员卡在赛马会签单消费的情况。其中，陆×2007年4月至2010年1月间，在赛马会香薰美容签单消费62笔，美容项目包括眼睛护理、脖子护理、按摩及购买化妆品等，共计花费港币164072元；2007年4月至2011年7月间，在赛马会内的餐厅就餐签单消费，单人就餐消费20次，花费港币30846元，两人就餐消费94次，花费港币152283元，以上共计就餐消费港币183129元。
12、北京市人民检察院出具的检验鉴定书证明：送检的赛马会美容单据（复写联）、赛马会餐费单据（复写联）下方的“陆×”或“陆”签名字迹与陆×样本字迹是同一人所写。
13、中远太平洋公司提供的徐敏杰签批报销的书证材料证明：陆×在澳门赛马会签单的用餐、香薰美容费用，经徐敏杰申请或批准，以月结或打包签字的方式，以交际费用及礼品费用的名义，在中远太平洋公司予以报销的情况。其中，2009年1月22日，陆×2007年5月至2008年12月间在赛马会香薰美容等费用，以打包的方式，由徐敏杰签字批准予以报销；其他部分费用，以月结的形式，由徐敏杰作为申请人或批准人签字予以报销，在上述报销材料中，徐敏杰在多份列有陆×香薰美容、用餐费用明细的赛马会会员月结单上签字确认。
14、中远太平洋公司出具的澳门赛马会会所消费一般处理程序证明：凡中远太平洋公司授予赛马会持卡人的消费账户一直经公司银行自动转账支付，当月产生的费用将于下月15号由公司银行账户自动支付。每月的赛马会月结单直接邮寄至公司办公室，再由持卡人秘书转交财务部。财务部收取月结单后，先行挂账于中远码头控股有限公司账目中的“预付报销”账户中，待持卡人秘书呈交相关单据报销申请时，财务部将按费用种类记录于损益表各项费用中。如属公司费用将列支公司财务账目中，若为私人费用，则要求持卡人向公司清还相关费用。
自2009年年中开始，按公司惯例，月结单需经持卡人亲自签名确认消费内容属实，所以自2009年6月开始赛马会月结单都有徐敏杰签名。另《交际及礼品费用报销单》是持卡人徐敏杰秘书在收到月结单后，以口头形式请示徐敏杰相关消费的报销，如客户名称等，徐敏杰会告知其秘书相关费用牵涉的客户名称，秘书会按照徐敏杰口述的资料填写《交际及礼品费用报销单》并打印出来供徐敏杰签名确认，最后经副总经理交叉审批以完成整套费用的报销流程。
15、中远太平洋公司出具的《关于澳门赛马会会所2007年5月至2008年12月费用》证明：关于在赛马会会所2007年5月至2008年12月所发生费用，已于每月由银行自动转账支付。由于期间财务部一直未收到部分相关的报销申请，只能暂时记录于中远太平洋港口控股公司账目的预付总经理款账户中。期间财务部出纳人员一直与董事总经理秘书跟进相关事宜，多次追问费用报销申请情况，直至2009年1月，经由董事总经理秘书起草签报“招待费及礼品费用报销审批事宜”并由人事行政部主管审核，董事总经理徐总批示同意期间所有相关费用；2009年3月2日向财务部提交相关付款申请表，财务部依例处理相关报销费用。
16、中远太平洋公司财务管理规定证明该公司财务报销流程及规定等情况。
17、中远太平洋公司出具的工作说明证明：该公司购买的赛马会香港分公司的会员卡，仅限于本公司公务消费，应用于本公司因公接待事务，其他私人开支，应由私人承担。
18、中远太平洋公司出具的情况说明证明：按照公司的规章制度，公司高管人员携配偶出席公务活动，没有可以报销高管人员配偶的美容、化妆、护理费用的规定，在公司日常工作中，不应报销高管配偶的上述费用。
19、徐敏杰在侦查阶段对其明知陆×在赛马会因私进行美容、就餐消费，后上述费用在公司报销的事实曾多次供认。徐敏杰还供称，其从未让陆×单独陪同客户用餐，如有客户需陆×陪同，公司行政部或者业务部门会派员共同宴请客户。
（三）公诉机关向法庭提交的其他证据
1、国家外汇管理局出具的汇率表证明：2007年至2011年间，人民币与港币的汇率情况。
2、到案经过证明：徐敏杰于2013年11月1日到案的过程。
3、户籍材料证明徐敏杰的自然情况。
4、收据一张证明徐敏杰亲属已经主动退赔394754元。
辩护人当庭出示了中远集团党组组织部出具的《2010年12月集团领导班子副职推荐考察和竞聘上岗工作流程》，证明2010年12月至2011年2月间，中远集团对领导班子副职补充人选进行推荐、考察和竞聘上岗工作的流程情况。
上述证据经庭审质证，本院经审核后认为，陆×当庭所作证言，称澳门赛马会会员卡副卡是中远太平洋公司给其的福利，又称其使用该卡因公宴请等，并称其因公使用告知徐敏杰，因私使用不告诉徐敏杰，其证言不仅前后矛盾，亦与在案其他证据不符，本院不予采信。辩护人提供的中远集团党组组织部出具的《2010年12月集团领导班子副职推荐考察和竞聘上岗工作流程》，并不能否定陆×在侦查阶段证言的真实性。辩护人所提陆×、张×在侦查机关的证言不真实，不应作为定案根据的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。对于其他证据，本院予以确认。
关于公诉机关对被告人徐敏杰利用其担任中远太平洋公司总经理的职务便利，将其儿子在香港酒店的住宿费用在公司报销的指控，公诉机关向法庭提供了证人徐×、王×3、陆×、施×的证言，酒店预订及付款材料、关于徐×酒店住宿费的财务审批和报销材料及住宿记录等证据，上述证据经庭审举证、质证，本院审核后认为，虽证人施×指证徐敏杰指示其将徐敏杰儿子的住宿费用在公司报销，但被告人徐敏杰对此予以否认，称其没有让秘书做假单报销，也不知道其儿子的房费用公款报销，鉴于财务审批和报销材料上并无徐敏杰的亲笔签字，在案证据并不能排除徐敏杰辩解成立的可能性，故公诉机关该部分指控证据不足，本院不予认定，被告人徐敏杰及其辩护人的相关辩解及辩护意见，本院酌予采纳。
关于被告人徐敏杰的辩护人所提徐敏杰系中远集团公司推荐给中远控股公司，之后再由中远控股公司推荐给中远太平洋有限公司任职。中远控股公司及中远太平洋有限公司均为非国有性质，徐敏杰在担任中远太平洋公司总经理时并非国家工作人员的辩护意见，经查，中远控股公司系中远集团公司控股的公司，虽然在资产构架上，中远太平洋公司隶属于中远控股公司，但中远太平洋公司亦属国家出资企业；被告人徐敏杰系经中远集团党组研究确定后，经中远控股公司推荐至中远太平洋公司任职。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。综上，徐敏杰经中远集团公司推荐担任中远太平洋公司总经理，应以国家工作人员论，故辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提陆×接待国内来的客户、合作伙伴或领导家属，宴请上述人员或陪同上述人员去做美容、保健，属于公务接待，相关费用理应在公司报销的辩护意见，经查，陆×并非中远太平洋公司工作人员，其在赛马会所进行的香薰美容消费显然并非公务消费；陆×在侦查阶段的证言证明其在赛马会用餐均属因私消费，被告人徐敏杰亦供述从未让陆×单独陪同客户用餐，故公诉机关指控的陆×在赛马会就餐消费的费用亦属私人消费，不应由公司报销，徐敏杰利用职务便利在本单位报销上述费用属于非法占有本单位钱款。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人徐敏杰及其辩护人所提徐敏杰仅知道陆×曾在赛马会化妆，不明知陆×在赛马会美容、就餐消费，也不明知相关费用在公司报销的辩解及辩护意见，经查，在案证据显示，公诉机关所指控的陆×在澳门赛马会的因私消费均非徐敏杰所辩称的化妆消费；徐敏杰将其妻子陆×的就餐、美容费用以交际及礼品费的名义在公司报销，审批材料均附有澳门赛马会的月结单，在月结单中清楚载明了陆×消费的项目、时间、地点和人数，徐敏杰作为申请人或者审批人均在上述交际及礼品费报销审批单上签字确认，亦在部分月结单上签字确认，且历时多年，显见其明知系陆×在澳门赛马会因私消费的费用而在公司报销；证人陆×、张×等人的证言对上述事实亦能予以印证，足以认定。故徐敏杰的辩解及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人徐敏杰的辩护人所提徐敏杰具有自首情节的辩护意见，经查，徐敏杰当庭不能如实供述罪行，不能认定具有自首情节；辩护人所提徐敏杰积极退赔公司钱款的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为：被告人徐敏杰作为国家工作人员，以非法占有为目的，利用担任本单位总经理的职务便利，以交际及礼品费的名义将其妻子在赛马会的香薰美容及就餐费用在公司报销，非法占有本单位钱款，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于其积极退赔损失，本院依法对其从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人徐敏杰犯贪污罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，唯指控被告人徐敏杰利用其职务便利将其儿子在香港酒店的住宿费用在公司报销的证据不足，本院不予认定。据此，本院根据被告人徐敏杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐敏杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2023年10月31日止）。
二、在案扣押钱款，发还中远太平洋有限公司人民币三十万八千零七十四元，余款发还被告人徐敏杰。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈胜涛
审 判 员 郑 敏
代理审判员 刘 波
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 陈 珊