四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第815号
上诉人（原审被告）绵阳利奥房地产开发有限公司，住所地：绵阳市游仙经济试验区华兴上街37号一幢一楼。
法定代表人孙勇，该公司董事长。
委托代理人王宗茂，该公司员工。
被上诉人（原审原告）杜军其，男，汉族，生于1972年8月21日。
委托代理人敬长军，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人孙容，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人绵阳利奥房地产开发有限公司（以下简称绵阳利奥房产公司）因与被上诉人杜军其商品房销售合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人法院作出的（2014）游民初字第5422号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绵阳利奥房地产开发有限公司之委托代理人王宗茂与被上诉人杜军其的委托代理人敬长军、孙容与均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2008年3月19日，原告杜军其与被告绵阳利奥房产公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：出卖人绵阳利奥房产公司将位于绵阳市游仙区经济试验区华兴上街8号2幢4单元6楼1号的面积为81.61平方米的房屋以293040元的房屋一套出售给原告杜军其。付款方式及期限：贷款方式付款，买受人可以首期支付购房总价款的30%，其余价款可以向中国农业银行绵阳临园口支行借款支付。逾期付款责任：1……；2.逾期超过30日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金，并于实际支付应付款之日起7日内向出卖人支付违约金。采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。
2008年3月19日，原告杜军其与被告绵阳利奥房产公司签订商品房买卖合同补充协议，约定“出卖人承担买受人按揭贷款的保证责任，若买受人未按期偿还按揭贷款本息，导致银行追究出卖人保证责任的，出卖人在承担保证责任后，有权向买受人追偿。买受人在接到出卖人清偿债务的通知后七日内，应将出卖人向银行支付的贷款本息及逾期违约金还给出卖人，并每日按照出卖人支付款的万分之三向出卖人支付逾期违约金。”
2008年4月22日，原告杜军其（借款人）、被告绵阳利奥房产公司（保证人）与中国农业银行临园口支行（贷款人）签订个人购房担保借款合同一份，约定“贷款人根据借款人的申请，同意向借款人发放购房借款，借款金额为人民币205000元。本合同项下的借款用于借款人购买位于绵阳市游仙试验区工业园华兴上街八号利奥紫藤园项目的房屋，上述房屋建筑面积81.61平方米。借款期限自2008年4月22日起至2023年4月21日止，共计180个月。借款利率：在中国人民银行公布的人民币贷款基准利率7.83%的基础上下浮15%，执行年利率6.6555%。划款方式：借款人在贷款人处开立结算账户，户名杜军其，账号。开户行绵阳市农行临园口支行。借款人在此不可撤销地授权贷款人将全部借款直接划入售房人绵阳利奥房地产开发有限公司的账户开户行绵阳市农行临园口支行，账号，以支付借款人在购房合同项下的款项。还款：本合同项下借款采用分期还款的方式归还本息。借款人以每一个月为一个还款周期，共180期。自借款发放后，每月的借款对应日为还款日。没有借款对应日的，以每月最后一日为还款日。借款人与贷款人商定采用等额本息还款法，借款人每期（月）应还本息金额为人民币1803.34元。借款人保证每个还款日前在本合同约定的借款人结算账户中存入足额的款项，以偿还当期本息，贷款人可直接从该账户中划收借款本息，该账户内资金不足以清偿当期借款本息时，贷款人有权决定是否划收。贷款人不划收的，该期全部借款本金作逾期处理；贷款人划收的，不足部分作逾期处理。担保：保证人为借款人依本合同所形成的债务提供连带保证责任。保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。违约责任：借款人未按本合同约定归还借款的，贷款人有权对逾期借款本金从逾期之日起，直至本息清偿之日止，在本合同约定的借款执行年利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。借款人以本合同项下所购房屋作抵押的，由保证人绵阳利奥房地产开发有限公司提供阶段性担保。阶段性保证人自本合同签订之日起，至借款人取得房产证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带担保责任。借款人提供了抵押担保的，保证人愿先于抵押担保对所担保债务履行保证责任。保证人应按本合同约定履行保证责任，并同意贷款人从保证人任何账户中直接划收相关款项。”
另查明：涉案房屋没有办理抵押登记。2008年3月19日，原告杜军其向被告利奥房产公司出具借支单一份，载明“借现金周转，金额88040元。”同日，被告利奥房产公司向原告杜军其出具收据一份，写明“杜军其购房首付款2-4-6-1，金额88040元。”2008年3月20日，中国农业银行绵阳临园口支行出具现金缴款单一份，载明“杜军其购房款88040元”。原告杜军其当庭陈述其从未拿出现金来购买涉案房屋，并陈述这88040元系其承包被告利奥房产公司的工程应由利奥房产公司支付给其的工程款。2009年3月21日至2011年3月22日原告杜军其共向中国农业银行绵阳临园口支行支付按揭贷款共31929.04元，中国农业银行绵阳临园口支行出具《关于绵阳利奥房地产开发有限公司代杜军其归还我行按揭贷款的情况说明》载明“因杜军其长期未按合同约定归还我行贷款，且利奥公司未办妥房屋正式抵押登记手续，我行于2009年12月31日要求利奥房产公司承担阶段性担保责任，从其保证金账户扣划杜军其应还未还贷款本金及利息等共计29228.92元，用于归还杜军其从2009年7月22日至2010年12月22日期间贷款本息（共计17期）。自2011年4月22日起杜军其仍拒不按时归还我行该笔贷款，我行多次催收杜军其未果后，于2012年2月21日向利奥公司发出回购函，要求其回购该房屋。利奥公司于2012年6月25日与杜军其履行完毕回购手续，该日代杜军其共计归还我行贷款本息等合计190434.57元，含2011年3月22日至2012年6月22日期间（共15期）本金及利息等共计26573.22元以及剩余贷款本金及2012年6月22日至2012年6月25日间利息共计163861.35元。”2009年7月22日至2010年12月22日期间罚息和复利共计1474.21元。2011年3月22日至2012年6月22日期间罚息和复利共计1287.45元。被告利奥房产公司当庭陈述原告杜军其与其签订的商品房买卖合同已经由双方口头约定解除。
该院认为：被告利奥房产公司与原告杜军其于2008年3月19日签订《商品房买卖合同》，现原、被告双方已于2012年6月25日口头约定解除该《商品房买卖合同》，对于该事实该院予以确认。本案争议的焦点是被告利奥房产公司是否应当返还原告杜军其费用及返还的具体金额。
关于原告杜军其要求被告利奥房产公司返还其购房首付款的问题。原告杜军其在购买涉案房屋时的88040元的首付款系其通过借支的方式由被告利奥房产公司支付，其并未拿出现金支付首付款，其陈述的该88040元的首付款系承包被告利奥房产公司的工程而应由被告利奥房产公司向其支付的工程款，因工程款与本案并非同一法律关系，本案不作处理，涉及工程款纠纷原告可另案主张。因此，原告杜军其要求被告利奥房产公司返还88040元首付款的诉讼请求该院不予支持。
关于原告杜军其要求被告利奥房产公司返还其已经支付的按揭款的问题。原、被告已经口头约定解除双方于2008年3月19日签订《商品房买卖合同》，涉案房屋也已经由被告利奥房产公司回购，故原告杜军其已经支付的按揭款应当由被告利奥房产公司返还给原告杜军其，但在《商品房买卖合同》尚未解除前，原告杜军其未按照个人购房担保借款合同的约定归还按揭贷款，造成了中国农业银行临园口支行扣划了罚息和复利共计2761.66元，此部分损失应当由原告杜军其自行承担，并在被告利奥房产公司应向原告杜军其返还的按揭款中予以品跌。原告杜军其已经支付的按借款为31929.04元，但原告在诉讼请求中只要求被告返还按揭款31000元，故按揭款按31000元计算。品跌后，被告利奥房产公司应返还原告杜军其按揭款28238.34元。
关于原告杜军其要求被告利奥房产公司返还涉案房屋保险费1843元的问题。原告杜军其仅提供了中国平安财产保险股份有限公司的保险单一份，并没有提供保险费发票，无法证实保险费是否已由原告杜军其支付，故对原告的该项诉讼请求该院不予支持。
关于原告杜军其要求被告利奥房产公司支付其资金利息10000元的问题。原告杜军其当庭陈述该10000元资金利息系原、被告双方解除合同时被告的口头承诺，但被告利奥房产公司当庭陈述自己没有作出上述承诺，且原告杜军其未提供其他证据证实被告利奥房产公司在解除合同时向其承诺了支付10000元资金占用费，故对原告的该项诉讼请求该院不予支持。
遂判决如下：一、被告绵阳利奥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜军其28238.34元及利息（从2012年6月25日起至付清之日止按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算）。二、驳回原告杜军其的其他诉讼请求。
宣判后，绵阳利奥房产公司不服，上诉称：一、一审认定事实错误，认定被上诉人支付按揭款31929.04元没有事实依据。二、一审错误认定“按揭款按31000元计算，品迭后，被告绵阳利奥房产公司应返还原告杜军其按揭款28238.34元”，该认定没有事实依据，导致错误判案。三、原审法院混淆本案法律关系即将商品房买卖合同关系和按揭贷款关系错误，违反合同相对性原理，将银行依据按揭贷款关系收取的还贷本息错误要求上诉人退还。四、被上诉人购买该商品房的首付款系在上诉人借款88040元，而上诉人依法应退还的购房款为62095.37元，经债务抵消后，被上诉人还欠上诉人借款25944.63元。该剩余借款可在上诉人与被上诉人公司之间的工程结算款中进行抵扣而没有进行反诉。请求二审法院依法判决驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，法律适用适当，请求维持原判。
经审理查明：2009年3月21日至2011年3月22日，杜军其陆续共向中国农业银行绵阳临园口支行存入31929.04元。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为：本案绵阳利奥房产公司按照合同约定回购房屋并代杜军其偿还贷款的原因在于杜军其逾期偿还按揭贷款，导致绵阳利奥房产公司承担担保责任。因此，包括按揭贷款利息在内的各项损失应当由杜军其承担
本案中，上诉人出卖房屋所取得的购房款为293040元。其中，首付款88040元为被上诉人向上诉人借款（双方是否另有工程欠款已另案处理）；其余205000元为农行按揭贷款。上诉人返还购房款293040元时，依法应扣除银行从上诉人代被上诉人偿还的按揭款本金、利息、罚息、复利共计219663.49元（29228.92元＋190434.57元）以及首付款88040元。经债务抵消后，被上诉人尚欠上诉人14663.49元。故上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。
综上，原判决认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”之规定，判决如下：
一、撤销绵阳市游仙区人法院（2014）游民初字第5422号民事判决书；
二、驳回被上诉人杜军其的诉讼请求。
一审案件受理费310元，二审案件受理费505元，由被上诉人杜军其承担。
本判决为终审判决。
审判长 冯安石
审判员 文 焱
审判员 李 维
二〇一五年六月十八日
书记员 谭朝晖