重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00172号
上诉人（原审被告）：重庆市渝欣牧业开发有限公司，住所地重庆市江津区。
法定代表人：张佐松，该公司总经理。
委托代理人：宋涛，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：周鹏，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许才兴，男，汉族，1947年7月17日出生，住江苏省无锡市北塘区。
委托代理人：张德海，重庆月印律师事务所律师。
原审被告：张佐松，男，汉族，1965年9月28日出生，住重庆市江津区。
委托代理人：宋涛，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托代理人：周鹏，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
上诉人重庆市渝欣牧业开发有限公司（以下简称渝欣牧业公司）与被上诉人许才兴、原审被告张佐松民间借贷纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）渝五中法民初字第595号民事判决。渝欣牧业公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案，渝欣牧业公司、张佐松的委托代理人宋涛、周鹏，许才兴的委托代理人张德海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年9月17日，许才兴与渝欣牧业公司、张佐松签订《借款协议书》，约定渝欣牧业公司向许才兴借款310万元，用于偿还银行贷款；2012年12月30日前归还借款，借款天数以实际发生日为准，借款月利率为2%；逾期还款按每天1‰另行支付违约金。同年9月19日，许才兴向渝欣牧业公司转账支付310万元。借款到期后，渝欣牧业公司未按约归还借款本息。渝欣牧业公司分别于2012年8月2日、8月6日、8月17日偿还许才兴借款368万元、70万元、380万元，合计818万元。2013年7月3日，许才兴向重庆市第五中级人民法院提起（2013）渝五中法民初字第591号、第592号、第593号、第594号、第595号民间借贷纠纷案，要求渝欣牧业公司偿还所拖欠的借款本息，借款本金分别为1500万元、750万元、320万元、600万元、310万元，借款到期日分别为2012年5月31日、2012年8月30日、2012年12月30日、2012年3月31日、2012年12月30日。
许才兴向一审法院起诉，请求判令：1.渝欣牧业公司向许才兴偿还借款本金310万元；2.渝欣牧业公司向许才兴支付借款利息（以310万元为基数，从2012年9月19日起按月息2%计算至本息付清之日止）；3.渝欣牧业公司向许才兴支付逾期付款违约金（以310万元为基数，从2012年12月31日起按日千分之一计算至本息付清之日止）；4.张佐松对上述支付义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由渝欣牧业公司和张佐松承担。
一审法院认为，许才兴与渝欣牧业公司、张佐松签订的《借款协议书》包含了许才兴与渝欣牧业公司的民间借贷合同及许才兴与张佐松的连带责任保证担保合同，前述合同意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。渝欣牧业公司未能按期归还借款，构成违约，许才兴有权要求渝欣牧业公司偿还拖欠的借款本息并支付逾期还款违约金（即逾期利息）。张佐松未履行保证义务，应对前述债务承担连带清偿责任。针对渝欣牧业公司提出违约金过高的抗辩，一审法院认为，许才兴要求渝欣牧业公司从借款之日起按月息2%计算利息，并按每日千分之一支付逾期付款违约金，其利息及违约金计算标准过高，已经超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，应予以调整。一审法院参酌中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，将利息、逾期利息及违约金计算标准调整为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍。
关于渝欣牧业公司已经偿还的818万元，从先清偿首先到期的借款考虑，一审法院已经确定该818万元从借款到期日早于本案的（2013）渝五中法民初字第594号、第591号民间借贷纠纷案中扣除。上述818万元不足以清偿上述两案，本案借款债务不应再扣减。
综上所述，许才兴要求渝欣牧业公司还本付息和要求张佐松承担保证责任的诉讼请求部分成立，渝欣牧业公司和张佐松认为已归还借款应予扣减的辩解成立，但不应在本案中扣减。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、渝欣牧业公司在判决生效后十日内给付许才兴借款本金310万元及利息（从2012年9月19日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算）；二、张佐松对渝欣牧业公司的第一项支付义务承担连带清偿责任；三、驳回许才兴的其他诉讼请求。一审案件受理费40826元，诉前财产保全费5000元，合计45826元，由许才兴负担2000元，渝欣牧业公司负担43826元，张佐松对渝欣牧业公司负担的诉讼费43826元承担连带责任。
渝欣牧业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回许才兴对渝欣牧业公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由许才兴负担。主要事实和理由如下：1.本案借款关系并不存在。渝欣牧业公司收到借款后便将其中的310.6万元划给了许才兴实际负责的重庆旺渝商贸有限公司（以下简称旺渝商贸公司），因此，本案借款的用途并非用于归还银行贷款，而是在许才兴与其利害关系人之间周转。同时，本案借款发生于渝欣牧业公司、张佐松的印章被许才兴实际控制期间，而许才兴并无证据证明借款用到协议约定的用途，因此所谓的借款关系实际上并不存在。2.对于渝欣牧业公司已还款的金额，一审法院认定错误。其一，根据渝欣牧业公司一审提交的证据，2012年1月20日至12月26日期间，渝欣牧业公司向旺渝商贸公司先后划款24145836.54元，2012年5月17日，渝欣牧业公司向旺渝商贸公司划款12万元。以上划款除了当日旺渝商贸公司又划回渝欣牧业公司的400万元外，其余20265836.54元均应认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款。理由是：旺渝商贸公司、渝欣牧业公司当时均被许才兴实际控制，渝欣牧业公司划给旺渝商贸公司的20265836.54元应认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款；许才兴系旺渝商贸公司的实际负责人，2012年1月18日渝欣牧业公司收到重庆达绿商贸有限公司（以下简称达绿商贸公司）支付的1900万元后当日便将该款划到张佐松个人账户，同日该1900万元又从张佐松个人账户划入许才兴个人账户，因此旺渝商贸公司的1900万元借款并未真正借给渝欣牧业公司，不存在渝欣牧业公司要归还旺渝商贸公司借款本息的问题；即便认定该1900万元借款已经履行，旺渝商贸公司从银行贷款后通过达绿商贸公司出借给渝欣牧业公司的行为也属于非法转贷，应属无效，旺渝商贸公司无权收取利息及手续费，所涉款项1265836.54元应认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款。其二，许才兴并无证据证明7700万元借款已经实际发生，因此许才兴所称渝欣牧业公司付给蒋世伟的72.91万元、张佐松支付给许才兴的1900万元均系归还渝欣牧业公司7700万元借款的说法无事实依据，该款应当认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款。其三，对于2012年1月18日张佐松支付给许才兴的1900万元，张佐松本人明确认可其是代渝欣牧业公司还款，因此该款应当认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款。
许才兴答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要事实和理由如下：1.关于借款的用途，双方在借款协议中有明确约定，且张佐松也在协议上签了字，许才兴无需再行举证；2.1900万元借款不属于非法转贷，渝欣牧业公司支付的款项均用于归还银行本息，旺渝商贸公司、达绿商贸公司并未从中获利；3.除了一审认定的818万元外，渝欣牧业公司并无其他还款；4.7700万元借款已经实际支付。
张佐松答辩称：保证期间内许才兴从未向其主张过权利，保证期间已过，张佐松不应承担保证责任；未上诉是因为无钱缴纳上诉费。
二审中，渝欣牧业公司向本院提交了如下证据：1.《刑事案件报案材料》。2.《关于张佐松职务侵占的立案意见》。3.《关于渝欣牧业公司张佐松控告江津区公安局违法立案的回复》。结合一审已提交的证据拟证明：1.2010年7月12日17：30至2012年12月26日期间，渝欣牧业公司的公章、财务专用章、张佐松私章被许才兴所控制。2.许才兴与许光达系父子关系。
许才兴、张佐松对以上证据的真实性及其证明内容均无异议。
许才兴向本院提交了如下证据：1.重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第594号民事判决书。拟证明：（2013）渝五中法民初字第594号民事判决书已经生效，该案中所涉及的事实与本案相同，本案在事实认定上应与该生效判决保持一致。2.张佐松2012年10月26日出具的承诺书。拟证明渝欣牧业公司的公章在2010年5月30日至2012年6月21日期间由张佐松保管。
渝欣牧业公司、张佐松对证据1的真实性无异议，但认为该判决只是认定有关还款并非（2013）渝五中法民初字第594号案件的还款；对证据2的真实性认可，但不认可其证明目的。
本院对以上证据的真实性均予以认可，但因与本案无关联性，不予采信。
本院二审查明以下事实：
1.2011年12月30日，达绿商贸公司作为甲方、旺渝商贸公司作为乙方签订《借款协议》一份，约定：因甲方资金短缺想贷款，又由于条件限制，所以甲方以乙方名义向中国工商银行股份有限公司重庆南坪支行（以下简称工行南坪支行）贷款1900万元，现经双方协商，该贷款到乙方账户后，全部汇入甲方账户使用，作为甲方向乙方借款1900万元，以乙方名义在银行的借款本金、利息及其他费用均由甲方承担。同日，渝欣牧业公司作为甲方、达绿商贸公司作为乙方签订《借款协议》一份，约定：因甲方资金短缺，现经双方协商，由乙方向旺渝商贸公司借来1900万元，乙方同意转借给甲方，以乙方名义向旺渝商贸公司的借款本金、利息及其他费用均由甲方承担。2012年1月9日，旺渝商贸公司作为甲方、工行南坪支行作为乙方签订《融资总协议》一份，约定：本协议项下的融资发生期间为2012年1月9日起至2014年1月8日止，最高融资额度为1900万元。2012年1月17日工行南坪支行分两次向旺渝商贸公司发放贷款合计1900万元。同日，旺渝商贸公司将1900万元支付达绿商贸公司。同年1月18日，达绿商贸公司将1900万元支付渝欣牧业公司。2012年1月20日至2012年12月26日期间，渝欣牧业公司向旺渝商贸公司付款共计24145836.54元。
2.2012年1月12日，渝欣牧业公司作为借款人（甲方）、许才兴作为出借人（乙方）、张佐松作为担保人（丙方）签订《借款结算协议书》，约定：在2011年5月1日之后，因甲方临时急用，共向乙方分六笔借款合计7700万元，截止2011年12月31日止，甲方已归还大部分借款本金，还结欠乙方1951.58万元，上述欠款到2012年1月20日由甲方归还乙方借款1900万元加上延期补偿，还结欠72.91万元。目前甲方资金仍很困难，经乙方同意从2012年1月12日再向乙方借款600万元，借款时间不超过3个月，到2012年3月31日前分批全部归还。甲方结欠乙方72.91万元在该600万元借款中一次性支付给乙方，至此甲方向乙方在2011年5月1日至2011年12月31日之间的借款全部结清。
3.2012年9月17日，渝欣牧业公司作为甲方、许才兴作为乙方、张佐松作为丙方签订《借款协议书》，约定：因甲方于2011年11月委托旺渝商贸公司向工行南坪支行贷款1900万元，约定2012年9月20日前要归还第一笔本金和利息合计310万元。现经甲乙双方协商，由甲方向乙方借现金人民币310万元，甲方在2012年12月30日之前归还，借款成本按月息2%每月底支付，如延期（除承担上述2%月息外）由甲方承诺按实际延期天数另行支付每天千分之一的违约金给乙方。丙方自愿为甲方借款承担无限连带责任。
4.许才兴向一审法院起诉的时间是2013年6月27日。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：本案所涉借款关系是否真实存在；渝欣牧业公司已还款的金额。
关于本案所涉借款关系是否真实存在的问题。本院认为，2012年9月17日许才兴与渝欣牧业公司、张佐松签订的《借款协议书》是各方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。《借款协议书》签订后，许才兴按约履行了划款义务，渝欣牧业公司也不否认其已经实际收到款项，因此本案争议的借款关系是真实存在的。渝欣牧业公司辩称，渝欣牧业公司收到借款后便将其中的310.6万元划给了许才兴实际负责的旺渝商贸公司，且本案借款发生于渝欣牧业公司、张佐松印章被许才兴实际控制期间，而许才兴并无证据证明借款用到协议约定的用途，因此所谓的借款关系实际上并不存在。本院认为，该抗辩理由不能成立。理由如下：1.借款是否按合同约定的用途使用不影响借款关系的认定。况且，根据《借款协议书》的约定，借款的目的就是用于归还渝欣牧业公司委托旺渝商贸公司从工行南坪支行所借款项的本息，因此渝欣牧业公司收到款项后将其划给旺渝商贸公司并未违反合同约定的用途。2.本案借款合同的主体是渝欣牧业公司，渝欣牧业公司的公章由谁控制不影响合同主体的认定。
关于渝欣牧业公司已还款的金额问题。本院认为，一审法院认定的还款金额正确。
首先，渝欣牧业公司划给旺渝商贸公司的20265836.54元不能认定为本案还款。理由如下：1.根据本院查明的事实，渝欣牧业公司与达绿商贸公司、达绿商贸公司与旺渝商贸公司、旺渝商贸公司与工行南坪支行之间均存在真实的借款关系，因此渝欣牧业公司付款给旺渝商贸公司有其合理理由。至于相关借款合同的效力并非本案审理范围，如果渝欣牧业公司认为合同无效可另案主张权利。2.渝欣牧业公司付款的对象是旺渝商贸公司而非许才兴个人，将其认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款缺乏事实依据。3.根据公司法的规定，公司的行为与股东、实际控制人的行为在法律上是分别独立的，不能将其混为一谈，因此渝欣牧业公司关于旺渝商贸公司、渝欣牧业公司当时均被许才兴实际控制，渝欣牧业公司向旺渝商贸公司的划款应认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款的抗辩理由于法无据。4.本案借款合同签订时间是2012年9月17日，到期时间是2012年12月30日，而渝欣牧业公司向旺渝商贸公司付款的时间是2012年1月20日至2012年12月26日期间，均在本案借款到期之前，将其认定为本案还款有违常理。
其次，渝欣牧业公司付给蒋世伟的72.91万元、张佐松支付给许才兴的1900万元不应认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款。关于7700万元借款关系的存在，各方在2012年1月12日签订的《借款结算协议书》已经予以确认，72.91万元、1900万元支付的时间也与协议的内容相吻合，因此不应认定为本案还款。
最后，2012年1月18日张佐松支付给许才兴的1900万元不应认定为渝欣牧业公司对许才兴的还款。如前所述，本案借款合同签订时间是2012年9月17日，张佐松付款时本案的借款合同尚未签订，因此张佐松称其代渝欣牧业公司归还本案借款的说法不能成立，本院不予支持。
张佐松辩称本案保证期间已过，其不应承担保证责任。根据查明的事实，本案《借款协议书》约定张佐松承担保证责任的方式是连带保证，但协议中未对保证期间进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，本案的保证期间应为六个月。本案借款的到期日是2012年12月30日，许才兴于2013年6月27日向法院起诉，未超过保证期间。因此，张佐松的抗辩理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费40826元，由重庆市渝欣牧业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李季宁
代理审判员 达 燕
代理审判员 冯衍昭
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 陈 瑜