新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终66号上诉人（原审原告）：河南省第一防腐工程有限公司，住所地河南省长垣县东外环路。统一社会信用代码：×××。法定代表人：林士朋，总经理。委托诉讼代理人：李莉，新疆天策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳工业安装股份有限公司，住所地沈阳经济技术开发区二十二号路150号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：鞠保义，董事长。委托诉讼代理人：孔月，男，汉族，1986年8月8日出生，该公司法律事务处处长，住沈阳市大东区青光街20号1-3-4。公民身份号码：×××。上诉人河南省第一防腐工程有限公司（以下简称河南防腐工程公司）因与被上诉人沈阳工业安装股份有限公司（以下简称沈阳工业安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服独山子区人民法院（2017）新0202民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人河南防腐工程公司委托诉讼代理人李莉、被上诉人沈阳工业安装公司委托诉讼代理人孔月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南防腐工程公司上诉请求：改判由被上诉人支付质保金75500元。事实和理由：1、本案所涉及管道工程是甲方十年设计要求，双方约定的质量保证期是无效约定，双方又没有缺陷责任期的约定，诉讼时效应该从债权人要求债务人履行债务时间开始起算。上诉人就本案的质保金多次向被上诉人提出要求支付，被上诉人于2016年11月25日明确答复因上诉人未提交发票，拒绝支付。故诉讼时效应从该日起计算。2、一审法院在开庭后依职权调取的证据，应当经过质证，未经质证，不应予以认定。因此，请求改判由被上诉人支付质保金75500元。被上诉人沈阳工业安装公司辩称，一审法院确认的诉讼时效起算时间符合法律规定，上诉人无证据证实有诉讼时效中断事由。因此，本案一审认定事实清楚，请求维持一审判决。河南防腐工程公司向一审法院起诉请求：1、沈阳工业安装公司向河南防腐工程公司支付质保金75500元；2、本案的诉讼费由沈阳工业安装公司承担。事实和理由：2010年5月20日沈阳工业安装公司将其承建的”中国石油独山子石化改扩建炼油及新建乙烯工程新增石脑油火车、轻烃汽车卸车设施-新增轻烃储罐配套储运管线及钢结构现场安装施工”项目安装工程承包给河南防腐工程公司施工，工程施工完毕后，2011年5月4日双方当事人签订建筑装工程结算书确认工程造价1510000元，沈阳工业安装公司已经向河南防腐工程公司支付完剩余工程款1434500元，扣除工程质保金75500元，待质保期满后向河南防腐工程公司支付。现该工程2年质保期已过，沈阳工业安装公司一直未向河南防腐工程公司支付工程质保金75500元，河南防腐工程公司多次索要未果，故诉至人民法院。一审法院查明：新增石脑油火车、轻烃汽车卸车设施工程的工程是由沈阳工业安装公司负责施工，沈阳工业安装公司将该工程中的独山子轻烃汽车卸车设施-新增轻烃罐区球罐配套储运管线及钢结构防腐安装工程项目分包给河南防腐工程公司施工，双方拟定轻烃罐区球罐配套储运管线及钢结构安装协议，但任何一方均未签字或盖章。河南防腐工程公司从事了独山子轻烃汽车卸车设施-新增轻烃罐区球罐配套储运管线及钢结构防腐安装工程的实际施工，双方当事人于2011年5月4日就该工程的工程款进行结算，结算价为1510000元，并约定沈阳工业安装公司按此价格5%预留质保金，金额为75500元（1510000*5%），质保期满后支付给河南防腐工程公司。沈阳工业安装公司已经向河南防腐工程公司支付了工程款1434500元，剩余质保金75500元沈阳工业安装公司一直未支付。新增石脑油火车、轻烃汽车卸车设施工程，竣工验收及交接时间为2011年9月30日。本案的收案及立案时间均为2017年5月17日。一审法院认为，沈阳工业安装公司将独山子轻烃汽车卸车设施-新增轻烃罐区球罐配套储运管线及钢结构防腐安装工程项目分包给河南防腐工程公司施工的行为，属于违法分包。河南防腐工程公司与沈阳工业安装公司之间的建设工程施工合同，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。本案中，双方约定工程款的结算总额为1510000元，沈阳工业安装公司已经向河南防腐工程公司支付工程款1434500元，剩余75500元作为预留质保金，沈阳工业安装公司未向河南防腐工程公司支付。独山子区人民法院依法调取的证据证实，河南防腐工程公司施工的工程经竣工验收合格，沈阳工业安装公司应当向河南防腐工程公司全额支付工程款，预留的质保金75500元，质保期满后，也应予以支付。根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过工程竣工验收之日起计算。河南防腐工程公司与沈阳工业安装公司未进行有效的质保期期限的约定，庭审中，河南防腐工程公司、沈阳工业安装公司均认可质保期为2年，该期限符合相关法律的规定，予以确认。独山子区人民法院依法调取的证据证实，工程竣工验收时间为2011年9月30日。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效的起算时间为从履行期限届满之日起计算，双方当事人约定给付质保金的时间为质保期届满之日。故本案诉讼时效的起算时间为质保期满之日的次日开始计算即2013年10月1日，如果无中止、中断、延长的情形，本案诉讼时效届满日期应为2015年10月1日，遇法定节假日应当顺延至2015年10月8日。沈阳工业安装公司提出超过诉讼时效的抗辩，诉讼时效期间有无中止、中断的事由，应当由河南防腐工程公司举证。河南防腐工程公司诉称，曾委托陈付荣多次前往沈阳工业安装公司住所地和通过电话联系的方式索要过质保金，诉讼时效已经中断，并向独山子区人民法院提供委托书作为证据。该委托书是河南防腐工程公司单方面做出，无其他证据相互印证，也无法证明河南防腐工程公司的委托人陈付荣向沈阳工业安装公司主张权利的事实，不能作为判断诉讼时效发生中断的依据，不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。故本案诉讼时效期间未发生时效中断的事由。综上所述，本案的诉讼时效期间为2013年10月1日至2015年10月8日，河南防腐工程公司无法证明诉讼时效期间存在中断事由，于2017年5月17日向独山子区人民法院提起诉讼，已经超过诉讼时效。河南防腐工程公司怠于行使自己的权力，导致诉讼时效期间已过，对河南防腐工程公司的诉讼请求不再予以保护。河南防腐工程公司主张沈阳工业安装公司支付质保金75500元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条规定，判决如下：驳回河南省第一防腐工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人向法院提交四组证据。第一组：上诉人单位职工陈付荣于2015年2月9日至2月17日入住南京市”南京清沐甘家巷宾馆”消费明细账单三张，以证实陈付荣曾于2015年2月9日至17日到被上诉人南京项目部找寇长清要求支付该笔款项，寇长清为本案所涉工程当时被上诉人在独山子工程的项目负责人。第二组证据：2016年11月21日至11月25日，河南省、安徽省、江苏省的公路收费票据12张、入住南京栖霞区新尧宾馆发票（2016年11月25日入住，入住4天，购买方名称为河南省第一防腐工程有限公司），证实上诉人员工于2016年11月21日至25日前往南京，找寇长清要求支付该笔款项。第三组证据：照片打印件9张，内容为上诉人员工在南京入住的酒店门头、被上诉人在南京项目部门口项目部的牌子及地址照片、被上诉人的南京项目部工商登记信息，以证实上诉人员工于2016年11月21至25日到被上诉人南京项目部找寇长清要求支付本案所涉质保金。第四组证据：上诉人在中国石油独山子石化公司档案室复印的《中国石油独山子石化公司改扩建炼油及新建乙烯工程新增石脑油火车、轻烃汽车卸车设施新增石脑油脱砷设施详细设计说明书》、《建设工程质量保修书》、《中国石油独山子石化公司改扩建炼油及新建乙烯工程新增石脑油火车、轻烃汽车卸车设施基础设计说明书》，以证实上诉人施工的工程整体交工是在2014年，管道设计质量保证十年。被上诉人认可寇长清为其单位职工，当时任本案所涉独山子工程的项目负责人，但不认可寇长清曾在被上诉人南京项目部工作。对上诉人提交的其他证据均不予认可，认为与本案不具备关联性，不能证实上诉人的主张。二审庭审中，法庭要求被上诉人提交寇长清于2015年2月9日至2月17日、2016年11月21日至11月25日工作地点，以确认寇长清在上述时间是否在南京工作生活，最终证实上诉人称在上述时间找寇长清要求支付案争款项是否属实。被上诉人在规定时间内，未提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人提交的其单位职工于2015年2月9日至2月17日、2016年11月21日至11月25日期间，两次前往南京的有关消费明细账单、公路收费票据、入住宾馆发票等证据以及照片、工商信息登记证据可以相互印证，本院予以认定。上述证据，可以证实上诉人单位职工于上述时间两次前往南京，要求支付案争款项。对一审认定的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，一审法院依据法律与事实，认定”本案诉讼时效的起算时间为质保期满之日的次日开始计算即2013年10月1日，如果无中止、中断、延长的情形，本案诉讼时效届满日期应为2015年10月1日，遇法定节假日应当顺延至2015年10月8日”正确。本案二审期间争议焦点为诉讼时效是否中断。上诉人在二审期间，提交了证据，证实其于2015年2月9日至2月17日、2016年11月21日至11月25日前往南京，向时任本案诉争的独山子工程的项目负责人寇长清追要欠款，被上诉人不予认可，但未向本院提交证据证实其辩解理由，因此，本院对上诉人提交的其追要欠款，诉讼时效中断的证据予以认定。本案因上诉人于2015年2月、2016年11月两次向被上诉人追要欠款，诉讼时效两次中断，最后一次为2016年11月，上诉人于2017年5月17日向独山子区人民院提起诉讼，并未超过诉讼时效，其诉讼请求，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、一百九十五条第（一）款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销独山子区人民法院（2017）新0202民初399号民事判决；二、被上诉人沈阳工业安装股份有限公司于本判决生效后三日内，向上诉人河南省第一防腐工程有限公司支付质保金75500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费843.75元、二审案件受理费1687.50元，由被上诉人沈阳工业安装股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹 建 亭审 判 员 顾 秀 伟代理审判员 依力亚尔二〇一八年三月六日书 记 员 孙  娟