湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终2197号
上诉人(原审原告)：成都光华科技发展有限公司，住所地：四川省成都市。
法定代表人：魏达贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张丽平，株洲市开元法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：株洲硬质合金集团有限公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区。
法定代表人：谢康德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张谦，四川永卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧朝霞，女，1973年9月21日出生，汉族，该公司法律顾问，住湖南省株洲市天元区。
原审第三人：贵州华锦铝业有限公司，住所地：贵州省贵阳市。
法定代表人：路增进。
委托诉讼代理人：龙见熙，男，1973年10月5日，汉族，该公司工作人员，住贵州省贵阳市白云区。
委托诉讼代理人：袁文清，女，1962年5月18日出生汉族，该公司工作人员，住贵州省贵阳市观山湖区。
上诉人成都光华科技发展有限公司（以下简称成都光华公司）因与被上诉人株洲硬质合金集团有限公司（以下简称株硬集团公司）、原审第三人贵州华锦铝业有限公司（以下简称贵州华锦公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2017）湘0202民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人成都光华公司的委托诉讼代理人张丽平，被上诉人株硬集团公司的委托诉讼代理人张谦、欧朝霞，原审第三人贵州华锦公司的委托诉讼代理人龙见熙、袁文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人成都光华公司上诉请求：一、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2017）湘0202民初1606号民事判决；二、被上诉人株硬集团公司退还上诉人成都光华公司已付价款1150000元；三、被上诉人株硬集团公司赔偿上诉人成都光华损失1873164元；四、被上诉人株硬集团公司支付上诉人成都光华公司违约金153600元；五、被上诉人株硬集团公司负担全部诉讼费用。事实和理由：2014年8月，上诉人成都光华公司为原审第三人生产高压辊磨机需要，向被上诉人株硬集团公司采购硬质合金柱钉。2015年5月，原审第三人在安装、调试高压辊磨机过程中，被上诉人株硬集团公司供应的硬质合金柱钉出现断裂现象，同时造成高压辊磨机辊套损毁无法使用。被上诉人株硬集团公司供应的硬质合金柱钉金属钴成分未达到25-30%的国家标准，且抗弯强度未达到≥3000N/ｍ㎡的约定，导致硬质合金柱钉在使用过程中发生大面积断裂，被上诉人株硬集团公司拒绝按照合同约定重新提供符合工况使用目的的硬质合金柱钉，致使合同目的无法实现。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判或将案件发回重审。
被上诉人株硬集团公司辩称：一、双方之间系定作合同关系，而非买卖合同关系。二、被上诉人株硬集团公司向上诉人成都光华公司提供的硬质合金柱钉在使用中发生断裂系因高压辊磨机自身设计缺陷所致。三、被上诉人株硬集团按照上诉人成都光华公司定作要求所生产的硬质合金柱钉质量符合约定，不应承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人贵州华锦公司述称：高压辊磨机不存在设计缺陷，安装、调试也符合各项规范。出现被上诉人株硬集团公司提供的硬质合金柱钉大面积断裂后，重新更换其他厂家生产的柱钉后再未出现断裂。其公司认可上诉人成都光华公司的上诉意见，请求二审法院依法判决。
成都光华公司向一审法院起诉请求：一、判令株硬集团公司向其赔偿货损的直接损失1150000元；二、判令株硬集团公司向其赔偿的其他损失1931164元；三、判令株硬集团公司向其支付违约金153600元；四、本案成都光华公司律师费用和诉讼费用全部由株硬集团公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月19日，原告成都光华公司与被告株硬集团公司签订合同，合同编号CDGZD/2014-097ZY(Y)2014-1634-Z，对产品名称、牌号、规格、型号、价格、交货期进行了约定，合同第二条约定，“质保期限：以开票日期为准满一年”。合同第四条约定，“结算方式及期限：1.预付30%合同生效（卖方组织生产后，预付款不退，如因产品质量不合格原因，卖方无条件退还买方支付的全部款项）；提货付40%供方发货；货到买方35天内付20%；余10%质量保证金，期限一年。以开票日期满一年无任何质量问题，买方在30天内一次性付清给卖方”。并标注：技术要求及参数见图纸及技术协议，该合同未标明合同名称。2014年8月27日，成都光华公司与株硬集团公司签订《硬质合金柱钉技术协议》，柱钉材料为：硬质合金KZ40C，柱钉规格为Φ16×45，柱钉重量为单件约115g，外形尺寸公差、行位公差按图纸加工，化学成分为：牌号KZ40C，Co(%)20.0(典型值)，C（%）6.05-6.15，Cr(%)≥0.9,O(%)≤0.3,W(%)余量，物理力学性能：牌号：KZ40C（B试样），密度13.3-13.45，硬度87-88，矫顽磁力9.5-12.5，钴磁（%）16.5-19.5，抗弯强度(B试样)，≥3000；牌号：KZ40C（产品），密度13.3-13.45，硬度87-88，矫顽磁力9.0-12.5，钴磁（%）16.5-19.5，抗弯强度≥3000；金相组织结构及缺陷为牌号KZ40C，孔隙度不大于A02/B00，非化合碳不大于C00，л相E00，安装过程中出现尺寸超差，卖方负责换货，因质量问题，产品在安装和使用过程中出现断裂或其它问题，卖方负责换货，并附图纸在后。2014年11月11日，成都光华公司与株硬集团公司签订《硬质合金柱钉技术协议》，柱钉材料为：硬质合金KZ40C，柱钉规格为Φ18×45，柱钉重量为单件约150g，外形尺寸公差、行位公差按图纸加工，双方就《关于CDGZD/2014-097合同变更事宜》达成一致协议，合同产品规格由Φ16×45变更为Φ18×45，数量由24000件变更为28000件，技术要求及参数见图纸及技术协议，交货期60天内货到买方工厂，其他条款不变，按主合同执行。同时签订了《硬质合金柱钉技术协议》，除柱钉规格为Φ18×45，其余内容与2014年8月27日双方签订的《硬质合金柱钉技术协议》一致，并附图纸。其后，双方对《关于CDGZD/2014-097合同变更的追加事项的函件》达成一致意见，双方于2014年8月19日签订合同，该合同货物已全部交货完毕，现按合同约定，该合同总金额如下：1、现实际柱钉产品已生产出来，产品总重量3839.96公斤/27018件（其中包含实验柱钉Φ16×45的产品64.49公斤/570件），2、货款总金额变更为1535984元，3、其他条款不变，按主合同执行，4、该传真与主合同具有同等法律效力，综上，经双方盖合同章生效，双方在签单处盖章。被告通过EMS快递将毛重为74.2公斤的合金交付给原告（其中实验柱钉Φ16×45的产品64.49公斤/570件）。2014年12月25日，被告通过托运向原告提交了111件柱钉，净重1821.360公斤，2015年2月5日，被告通过托运向原告提交了119件柱钉，净重1954.110公斤。至2015年3月23日，成都光华公司向株硬集团公司支付货款1150000元。株硬集团限公司最后一份发票于2015年2月6日开具给成都光华公司。2015年5月22日，成都光华公司向株硬集团公司传真：关于CDGZD/2014-097合同相关事宜，贵我双方2014年8月19日签订合同及其后的技术协议，双方商定生产技术标准是按贵州铝业使用的辊压机柱钉材质为标准生产（该辊压机为合肥院提供，Φ18柱钉为贵公司配套生产的），并在签订的技术协议第十条约定因质量问题，产品在安装使用过程中出现断裂或其它问题卖方负责无条件换货。贵司供我司Φ18×45辊压机柱钉，我司于2015年5月安装在贵州华锦铝业项目辊压机上。2015年5月10日左右现场安装完毕，在初步调试投料中即出现了大面积柱钉从辊套表面即（即柱钉5mm处）剪断，该现象贵司派专家在贵州华锦铝业现场已看到。2015年5月22日，贵司余专家及销售戴经理等人到我公司进行了技术交流及讨论，我公司认为贵公司提供硬质合金柱钉在用于铝业生产现场时，由于硬度高于原贵州铝业使用的辊压机柱钉、违反了双方所签订合同约定，因此对物料抗剪切力及抗冲击力不够，造成了上述大面积断钉现象。为解决贵州华锦铝业项目现场出现的质量问题，请贵司按照双方签订合同条款，紧急赶制一批2011年5月至2012年12月之间贵司给合肥院所供用于贵州铝业15090辊压机的Φ16柱钉的相同材料（据现场了解并观看，该辊压机柱钉已使用了2年多，除个别柱钉有变形，基本无断钉现象且磨损较小）为标准重新生产Φ18×45的硬质合金柱钉一批，用于更换。2015年6月2日、6月8日，成都光华公司向株硬集团公司传真：关于CDGZD/2014-097合同相关事宜，贵我双方2014年8月19日签订合同及其后的技术协议，就贵司所供柱钉Φ18×45用于贵州华锦铝业项目柱钉断裂一事，我司已于2015年5月传真告之贵司柱钉出现的问题，因贵司一直未书面回复，在2015年5月28日我司派代总一行到贵司与贵司相关人员进行商谈，贵司承诺6月1日准确书面回函我司，但至今未果……请贵司速处理。2015年6月9日，株硬集团公司向成都光华公司传真：在贵公司对我公司生产的硬质合金柱钉产品的质量提出异议后，我公司第一时间派人去成都，在贵公司现场取样后并带回对其进行了检测，经检测，产品各项性能指标符合双方签订合同时的技术指标和质量要求，本着互利共赢及对用户负责的态度，我公司决定，积极协助、配合贵公司和高压辊磨机使用单位共同查找断齿的原因，并另附检验报告单。报告单表明的被检测柱钉的各项指标符合双方的约定。2015年6月11日，成都光华公司向株硬集团公司传真：2015年6月10日我司收到贵司2015年6月9日的传真件，回复如下：1、就贵司所供柱钉Φ18×45用于贵州华锦铝业项目柱钉断裂一事，我司已于2015年5月22日发传真告知贵司柱钉出现的大面积问题及要求贵司赶制一批符合贵州华锦铝业项目使用的柱钉，用于更换断裂柱钉，但该事宜至今未果；2、现贵司来函告知所供产品经检测各项指标符合双方签订合同时的技术指标和质量标准，我公司认为该标准只强调贵司产品出厂化学元素指标并不是现场工况使用物理指标即不发生断裂；3、经我方对贵司原供合肥院柱钉及本次供我司柱钉分析贵铝原所用YG20牌号柱钉所含钴磁量高于贵司本次供我司KZ40C牌号柱钉；4、本项合同在签订时我司已告知贵司技术人员及销售经理该现场工况，并多次提出要按贵州铝业现场已使用合肥院供货用于贵州华锦铝业，最终贵司给出该合同牌号及技术指标，并承诺一定保证质量并满足现场工况使用；5、对于贵司所给牌号及技术指标在用户单位使用现场，短期内出现大面积断裂，只能证明贵司所供合同牌号及技术指标不符合该现场工况使用，在技术协议中也签订有产品在安装和使用过程中出现断裂或其它问题，卖方负责换货；6、就贵州华锦铝业柱钉断裂事宜请双方迅速解决处理。2015年6月15日，株硬集团公司向成都光华公司传真：贵公司5月底对我公司生产的KZ40C硬质合金柱钉产品提出质量异议后，我公司领导非常重视，第一时间派人到贵州华锦铝业进行现场考察、验证，初步认为造成断齿的原因是多方面的，本着对此事高度负责的态度，我公司即派人对贵公司现有库存的硬质合金柱钉产品进行取样检测，经检测，产品各项指标符合合同时的技术要求，具体检测结果数据6月9日已经传真给贵公司。后经我公司相关人员对现场设备及工矿条件的了解，并邀请有关专家对工矿现场视频进行分析，跟矿石物料大且多，不符合高压辊磨机进料的正常要求也有很大的和直接的关系，所以，敬请贵司技术人员能从这个角度来分析原因。2015年7月10日，成都光华公司向株硬集团公司传真：贵司7月9日来函收悉，我公司经会议研究回复如下：一、关于工况，现场物料粒度是根据合同约定和工况而定，我公司6月30日寄给贵公司的贵铝现场照片就充分说明在物料粒度完全正常的情况下，贵司提供的柱钉仍然在断裂，所以造成柱钉断裂的根本原因是贵司的柱钉本身质量问题；二、关于质量，1、贵司对柱钉的检测只是贵司公司内部检测，并未经过双方同意的第三方权威有资质的单位检测，就在这样不具备说服力的情况下贵公司就单方否定双方5月28日至29日在贵公司达成的6月8日来我公司商量现场检测约定，而以拖延的方式造成柱钉断裂的进一步扩大，现在又说现场已不具备测试条件，进而彻底否定了双方达成的现场检测约定，2、在贵我公司签订合同时及贵公司给我公司生产加工柱钉的过程中，我公司多次告知生产现场工艺、工况，但贵公司生产交付我公司的标准仍不能满足现场工艺、工况要求，因此为在实际生产使用中埋下了质量隐患，造成在试机当天就发生大量柱钉断裂；三、目前因贵铝生产现场产量未达产、达标，在我公司的保护使用下还有部分柱钉未完全断裂，要做实验的条件还是具备的，无论在两侧或中间都有做实验的地方，综上所述，我公司要求贵公司：1、无条件更换柱钉，2、通过现场实验证明贵司柱钉存在质量问题，并保留追诉贵司其它经济责任的权利。另查明：2014年7月22日，成都光华公司与贵州华锦铝业有限公司签订《高压辊磨机设备采购合同》，2014年7月25日，双方签订《技术协议》，高压辊磨机辊面部分采用了被告生产的硬质合金圆柱钉。2015年6月15日，贵州华锦铝业有限公司向成都光华公司发出《申明》，2015年5月10日，成都光华公司提供的CDG180-160高压辊磨机运至我公司项目现场，在安装调试进行初步投料试机的过程中，在我公司工况物料符合要求的情况下，出现了大面积柱钉从辊套表面（即柱钉5mm处）剪断的情况。我公司认为这种大面积辊面柱钉剪断现象属于柱钉本身质量问题。因我公司不是第一次使用高压辊磨机，在相同物料及工矿下已使用过多年的高压辊磨机都未出现过断钉现象。因柱钉断裂已伤及辊套，故我公司强烈要求光华公司尽快加工两只辊套（带柱钉），对损坏的辊套（带柱钉）进行置换。因原、被告双方未能就断裂柱钉达成一致意见，成都光华公司另行向自贡硬质合金有限责任公司订购了柱钉，同时向原来提供高压辊磨机辊套的厂家按照相同的规格型号重新采购了新的高压辊磨机辊套，更换辊套和柱钉后，项目生产正常，没有再发生辊套损坏和柱钉断裂的情况。贵州华锦铝业有限公司更换后的柱钉型号为φ20并非被告生产的柱钉型号φ18。成都光华公司因第三人因柱钉损坏更换设备及运输产生1931164元费用。
一审法院认为：原、被告之间就原告的特定要求签订的合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方应按协议约定履行各自权利、义务。一、关于案由。因被告按原告设计图纸及技术协议的要求定做柱钉，不进入流通，其它品牌的柱钉无法替代，符合定作合同的构成要件，该合同名为买卖合同，实为定作合同，对原告主张本案为买卖合同纠纷的主张，不予采信；二、关于涉案柱钉的质量问题。被告株硬集团公司已依约交付柱钉，原告成都光华公司作为定作方就其提出的质量问题，应提供证据证明，但该公司以第三人认为柱钉有质量问题的申明为由作为柱钉存在质量问题的依据，而第三人认为柱钉有质量的理由系其更换新的柱钉后产品再无质量问题，因第三人更换后的柱钉型号φ20并非被告生产的柱钉型号φ18，难以证明被告生产的柱钉指标不符合原被告之间的定作约定的指标。对原告主张被告的货物标准，即应符合双方约定的产品出厂化学元素指标又符合现场工况使用物理指标的主张，因现场工况使用物理指标系原告与第三人之间的约定，未体现在原、被告之间的合同中，不予采信。原告成都光华公司提交的证据不能证明被告株硬集团公司提供的柱钉不符合双方约定、存在质量问题，对原告主张被告因质量问题存在违约行为并赔偿违约损失的主张，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回原告成都光华科技发展有限公司的诉讼请求。本案案件受理费32212元，减半收取16106元，由原告成都光华科技发展有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人株硬集团公司和原审第三人贵州华锦公司未提交新的证据。上诉人成都光华公司提交了四川省冶金产品质量监督检验站于2017年7月4日作出的《测试报告》和四川省郫县公证处于2018年3月21日出具的《公证书》，《测试报告》拟证明案涉硬质合金柱钉的抗弯强度未达到≥3000N/ｍ㎡的约定要求。《公证书》拟证明案剩余涉硬质合金柱钉已经公证保全封存。本院经审查认为，《测试报告》已备注只对来样负责，而上诉人成都光华公司在一审期间取样时，既未通知被上诉人株硬集团公司，也未通知一审法院派人到场。取样是否为案涉硬质合金柱钉无法确认，故不予认定。《公证书》中对硬质合金柱钉的保全与其质量是否符合约定并无关联性，亦不予认定。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系定作合同纠纷。根据各方当事人的陈述，本案争议焦点为案涉标的物质量是否符合约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案硬质合金柱钉并不存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，不属于产品质量法所称的缺陷产品。本案也不是缺陷产品致人损害的侵权纠纷，并不属于法律另有规定的除外情形。上诉人成都光华公司主张案涉硬质合金质量柱钉不符合约定，有责任提供证据。本案中，原审第三人在安装、调试高压辊磨机过程中，案涉硬质合金柱钉出现大面积断裂后，有关各方并未发现柱钉断裂的原因。原审第三人虽在《申明》中称，更换柱钉后没有再发生柱钉断裂的情况，但并不能因此推定案涉柱钉质量不符合约定。案涉柱钉质量是否符合约定应当通过有关质量检验或鉴定对该事实进行确认。上诉人成都光华公司虽然在二审中提交了四川省冶金产品质量监督检验站于2017年7月4日作出的《测试报告》，但该《测试报告》已备注只对来样负责，而上诉人成都光华公司在取样时，既未通知被上诉人株硬集团公司，也未通知一审法院派人到场。因该取样不符合鉴定程序而不予认定。四川省郫县人民法院在审理成都光华公司与株硬集团公司买卖合同纠纷一案中，成都光华公司明确表示对柱钉质量已不具备鉴定的条件，其公司无须申请鉴定。鉴于上诉人成都光华公司未向人民法院申请鉴定，其不能证明案涉柱钉质量不符合约定，应当承担不利的后果。同时，《中华人民共和国产品质量法》第四十条第四款规定，“生产者之间，销售者之间，生产者订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。”本案中，双方在《硬质合金柱钉技术协议》中约定，柱钉化学成分中Co(%)20.0(典型值)。在当事人就质量有明确约定，承揽人应当按照合同约定向定作人交付工作成果，而不是按照国家标准、行业标准履行。上诉人成都光华公司以合同约定的Co(%)20.0(典型值)未达到国家标准为由，主张案涉柱钉质量不合格，缺乏法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人成都光华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32212元，由上诉人成都光华科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一八年四月十日
法官助理 齐志龙
书 记 员 唐 江