福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终2069号上诉人（原审被告）：温卫辉，男，1967年11月4日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：黄光荣，福建兴南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶佳明，男，1989年10月10日出生，汉族，住福建省漳平市。委托诉讼代理人：郭东舰，福建亚太天正律师事务所律师。原审被告：福州市第二建筑工程公司，住所地福建省福州市台江区国货西路284号。法定代表人：张聪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：周桂，该公司职员。原审被告：福州市第二建筑工程公司漳州分公司，住所地福建省漳州市芗城区江滨花园6幢201号。法定代表人：黄红华，该公司总经理。委托诉讼代理人：白志辉，福建衡评律师事务所律师。原审被告：蓝顺港，男，1955年11月12日出生，畲族，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人：白志辉、周艳红，福建衡评律师事务所律师。原审被告：林锦武，男，1976年8月19日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。委托诉讼代理人：陈友谊，福建闽仁律师事务所律师。原审被告：郑初明，男，1957年5月3日出生，汉族，住福建省南靖县。委托诉讼代理人：曾献猛、黄高声，福建悦华律师事务所律师。上诉人温卫辉因与被上诉人叶佳明及原审被告福州市第二建筑工程公司（以下简称“福州二建公司”）、福州市第二建筑工程公司漳州分公司（以下简称“福州二建公司漳州分公司”）、蓝顺港、林锦武、郑初明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2013）台民初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。温卫辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回叶佳明的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由叶佳明承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、一审按城镇居民标准计算叶佳明的残疾赔偿金是错误的，应予纠正。叶佳明并未长期在漳平居住生活，其收入来源地也并非源于城镇，叶佳明在一审提供的证据不足以证明其经常居住地和收入来源地均来自于城镇，故本案应按农村居民收入标准计算残疾赔偿金。二、护理费应按2013年度农林牧渔业工资标准即每天88.58元标准计算，一审按每日150元计算护理费明显过高，应予调整。三、鉴定费3100元，应由叶佳明自己承担。四、一审判令温卫辉对叶佳明的损失承担全部责任，与事实不符，应予改判。本案系生命权、健康权、身体权侵权赔偿纠纷，应适用过错责任原则。而叶佳明作为挖掘机驾驶员，对自身安全负有注意的义务，其疏忽大意、操作不当与损害结果之间有因果关系，故其自身应承担相应份额的责任。温卫辉本身也是受害者，其已支付医疗费182016元，且价值83万元的挖掘机报废，不应再承担赔偿责任。另外，本案事故系地质灾害，南靖县南坑镇人民政府作为业主单位，应追加为本案被告，共同承担赔偿责任，一审程序不当。叶佳明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，一审按照城镇居民标准计算叶佳明的残疾赔偿金，符合法律规定，应予维持。叶佳明从2010年初，就租赁在同村村民刘晓娜位于漳平市菁××街道××路××区××室的房屋居住。之后，虽然挖掘机雇主多次变动，但叶佳明一直居住在该房屋内，有当地社区居委会、漳平市人民政府菁城街道办事处共同开具的证明为证，足以证实。叶佳明自从事挖掘机驾驶行业以来，一直都是受雇于温卫辉这样的个体挖掘机车主，收入来源地明显属于城镇，故叶佳明的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。其次，住院期间护理费，一审按每日150元计算，符合法律规定与客观事实。鉴定费3100元，根据法律规定应由各原审被告承担责任。再次，一审判决各原审被告对叶佳明的损失承担连带赔偿责任，完全符合法律规定，应予维持。本案蓝顺港、林锦武、郑初明等人均系没有工程建设资质的个人，其对工程层层非法转包、违法分包都有过错，应当与雇主温卫辉承担连带赔偿责任。各原审被告主张该事故属于自然地质灾害，明显与当时的天气不符，也没有任何有权部门认定为地质灾害或是不可抗力，所以各原审被告应连带承担赔偿责任。另，一审法院不予追加南靖县南坑镇人民政府为共同被告是正当、合法的，因为南坑镇政府作为本案工程的建设单位，与叶佳明遭受人身损害没有法律上的因果关系，不应追加承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告福州二建公司述称，其不应当对叶佳明的损失承担赔偿责任，请求二审法院依法改判。原审被告福州二建公司漳州分公司述称，其赞同温卫辉的上诉意见，且其仅为非法人的集体分支机构，相应的赔偿后果应由总公司福州二建公司承担。原审被告蓝顺港述称，其赞同温卫辉的上诉意见。本案事故的发生系地质灾害所致，属于不可抗力，蓝顺港不具有主观过错，不应承担任何赔偿责任。另外，一审在审理时未将南靖县南坑镇人民政府列为本案被告参加诉讼，系遗漏诉讼主体，程序上不合法。而且，叶佳明自身的疏忽大意和操作不当，对事故的发生也具有因果关系，应适当减轻各原审被告的法律责任。叶佳明的残疾赔偿金也应当按照农村居民收入标准计算，一审认定有误。原审被告林锦武述称，其赞同温卫辉的上诉意见。林锦武与叶佳明没有任何法律上的关系，其对事故的发生没有过错，不应当承担连带赔偿责任。另，一审法院对林锦武提出的申请鉴定本案事故是否为地质灾害的请求，没有做出明确的答复，程序不合法。原审被告郑初明述称，其赞同温卫辉的上诉意见。郑初明与叶佳明之间不存在任何雇佣关系，其对事故的发生没有任何过错，不应当承担连带赔偿责任。叶佳明向一审法院起诉请求：1.判令六被告连带赔偿叶佳明残疾赔偿金616328元、精神损害抚慰金80000元、交通费8368元、住宿费576元、医疗费108031.98元、营养费36000元、误工费44979元、定残前护理费51000元、住院伙食补助费16800元、司法鉴定费3100元、残疾辅助器具费657313元；六被告连带承担叶佳明护理费719664元；2.由六被告共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2007年4月28日，福州二建漳州分公司与南靖县南坑镇人民政府签订《南霞线乌石山至葛竹公路改建工程施工合同》，合同约定南靖县南坑镇人民政府将农村公路建设项目南霞线乌石山至葛竹公路改建工程交由福州二建漳州分公司承包施工，福州二建漳州分公司不得将本工程转包，禁止二次分包。2010年9月27日，蓝顺港与林锦武签订《协议书》，就南靖县南霞线乌石至葛竹公路改建工程进行约定。现蓝顺港已经完成K2+000-K5+000路段路基拓宽工程施工，现总价为90万元，此款项待本工程全部完成通过各相关部门验收并与建设单位结算完成（付清本工程款及其他款项后）最后剩余玖拾万元工程款尾数由甲方自行向政府领取。2011年11月17日，林锦武与郑初明签订《协议书》，双方就郑初明承包南靖县南霞线道路工程（乌石山至高港××路基扩宽）事宜协商，林锦武按每公里工程造价15万元发包给郑初明。郑初明必须按照有关交通部门规定，两边路基扩宽为九米。工程施工中的一切安全责任由郑初明负责，爆破材料也由郑初明自行负责。郑初明承接南霞线乌石山至葛竹公路改建工程后，把改建工程中土方工程部分分包给温卫辉。温卫辉雇佣叶佳明驾驶挖掘机。庭审中蓝顺港、林锦武、郑初明、温卫辉均确认其无相应施工资质。2011年11月24日，叶佳明驾驶挖掘机作业时被高处滑落的石头、泥土推入水库。事故发生后，叶佳明被送往南靖县医院止血后转至中国人民解放军第175医院抢救，2012年3月27日出院。出院诊断为颈5-胸1椎体水平脊椎损伤并截瘫；颈6、颈7椎体及双侧椎弓骨折；颈5、胸11-胸3椎体骨挫伤；左锁骨骨折；胸5椎体压缩性骨折（轻度）；胸4椎体骨挫伤；双肺挫伤等，医嘱出院后继续当地医院进行康复治疗，避免外伤，加强翻身，保持会阴部清洁，避免泌尿系统感染，进食含高蛋白的食物，门诊随诊。2012年3月27日叶佳明入漳州市中医院住院治疗，2012年6月12日出院，出院诊断颈5-7椎体骨折术后并不全瘫；左锁骨骨折术后；尿路感染；鼻窦炎，医嘱建议上级医院继续治疗，加强护理，预防各种并发症。2012年6月14日，叶佳明入中国人民武装警察部队总医院住院治疗，2012年6月27日出院，出院诊断为脊髓损伤（颈5-胸1）、高位截瘫，医嘱继续功能锻炼、康复治疗、预防感冒、随访半年。2012年7月2日叶佳明入厦门市中医院住院治疗，2012年7月10日出院，出院诊断为C5-T1脊髓损伤并截瘫；C6、C7、T1椎体骨折：C4-5、T1-2椎体骨挫伤；左锁骨骨折术后；湿疹，医嘱门诊随访，继续康复训练，加强翻身，保持会阴部清洁，避免褥疮及泌尿系感染。2012年7月10日，叶佳明入厦门市残联康复医院住院，2012年11月6日出院，出院诊断为颈6-胸1椎体骨折内固定术后、第1胸髓不完全性损伤（C级）截瘫、膀胱功能障碍、肠道功能障碍、干细胞移植术后、左锁骨骨折内固定术后，医嘱建议继续康复治疗、随诊。2012年7月25日，叶佳明以提供劳务者受害责任纠纷为由向南靖县人民法院诉请温卫辉、南靖县南坑镇人民政府赔偿其损失。2012年8月24日，南靖县人民法院委托福建宗证司法鉴定所对叶佳明伤残等级、误工时间、护理依赖程度、护理期限、人数进行鉴定，福建宗证司法鉴定所于2012年9月3日作出福建宗证司法鉴定所[2012]临鉴字第278号司法鉴定意见书，鉴定意见为叶佳明伤残等级评定为一级伤残，误工期限评定为365天，护理依赖程度为完全护理依赖程度，护理期限建议16年，护理人数为全职1人。2012年10月20日，蓝顺港向南靖县人民法院递交《申请书》，提出其挂靠福州二建漳州分公司，并以分公司名义与南靖县南坑镇人民政府签订《南霞线乌石山至葛竹公路改建工程施工合同》，合同签订后，其将该工程部分发包给林锦武，林锦武将土方工程发包给郑初明。温卫辉雇佣叶佳明驾驶挖掘机，在挖土过程中因山体滑坡导致叶佳明受伤致残。蓝顺港以福州二建公司及福州二建漳州分公司作为其挂靠单位，福州二建公司及福州二建漳州分公司对外承担的后果其自愿全部承担，其同意用县道南霞线改建工程款支付赔偿款。南靖县南坑镇人民政府在《申请书》上加盖公章，表示同意蓝顺港意见并协助用工程款支付。叶佳明委托代理人吴振华、叶佳银在《申请书》上签名表示同意蓝顺港及南坑镇人民政府的意见。2012年11月12日，叶佳明向南靖县人民法院申请撤回起诉。后叶佳明向南靖县人民法院起诉福州二建公司及福州二建漳州分公司请求确认劳动关系纠纷，叶佳明于2013年4月28日申请撤诉。2013年7月9日，叶佳明以生命权、健康权、身体权为由向一审法院提起诉讼，请求六被告连带赔偿其损失。本案诉讼中，温卫辉以福建宗证司法鉴定所鉴定资质被撤销为由申请对叶佳明的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，经摇号确定福建晟蓝司法鉴定所作为温卫辉申请重新鉴定的鉴定机构。为此一审法院委托福建晟蓝司法鉴定所进行鉴定，福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所[2014]临鉴字第1151号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人叶佳明因道路交通事故致颈5-胸1椎体水平脊髓损伤并截瘫，颈6、颈7椎体及双侧椎弓骨折，颈4、颈5、胸1-胸3椎体骨挫伤，左锁骨骨折，现遗留截瘫（双上肢肌力4级，双下肢肌力0级）伴二便失禁，评定为道路交通事故一级伤残；被鉴定人叶佳明遗留截瘫（双上肢肌力4级，双下肢肌力0级），伴二便失禁，为完全护理依赖。另查，被告福州二建漳州分公司系福州二建公司设立的集体分支机构（非法人），经营范围为受隶属企业委托，为隶属企业联络有关业务。诉讼中，福州二建公司向一审法院确认其授权许可福州二建漳州分公司对外开展业务。关于叶佳明诉请赔偿的项目和金额是否合理有据，一审法院认定如下：1、医疗费。叶佳明主张108031.98元，其提供中国人民解放军第175医院门诊发票、中国人民武装警察部队总医院住院发票、厦门市中医院住院发票、漳州市中医院住院发票、厦门市残联康复医院住院发票为证。各被告对叶佳明提供的病历资料及医疗发票真实性无异议，予以确认。温卫辉提供南靖县医院医院门诊发票及中国人民解放军175医院住院发票，证明其已支付叶佳明医疗费161518.52元。叶佳明对温卫辉提供的医疗费发票真实性无异议，确认温卫辉已支付医疗费161518.52元，其诉请未包含该部分医疗费。温卫辉提供收条证明其已经向叶佳明支付4500元，叶佳明对该收条真实性无异议，确认收到温卫辉支付的4500元，叶佳明诉请未扣除该部分费用。一审法院认为，叶佳明提供医疗费票据金额总计108032元（取整数）、被告温卫辉提供医疗费票据金额总计161519元（取整数），两项相加共计269551元（取整数）。另温卫辉提供的叶佳明家属叶佳银出具的收条可见，温卫辉已支付漳州市中医院、中国人民解放军175医院医疗费预缴金15997元，叶佳明诉请医疗费应扣除该部分费用。扣除温卫辉已经支付的182016元（15997元+161519元+4500元），还应支付叶佳明医疗费损失计87535元（269551元-182016元=87535元），叶佳明诉请超过一审法院确认部分，不予支持。2、住院伙食补助费。叶佳明主张16800元，按每日50元计算336天。温卫辉提出住院伙食补助费应当按照每日15元计算住院天数224元。一审法院认为，叶佳明主张住院伙食补助费每日50元过高，叶佳明住院伙食补助费应当按照每日30元计算住院天数（中国人民解放军175医院124天+漳州市中医院77天+中国人民武装警察部队总医院13天+厦门市中医院8天+厦门市残联康复医院119天=341天），现叶佳明仅主张336天的住院伙食补助费，不违反法律规定，予以照准，叶佳明的住院伙食补助费为10080元（30元×336天=10080元）。3、营养费。叶佳明主张70000元。温卫辉提出叶佳明营养费过高。一审法院认为，叶佳明主张营养费提供医院医嘱为证，结合叶佳明伤情，酌情认定叶佳明营养费为6000元，叶佳明诉请超出部分，不予支持。4、残疾赔偿金。叶佳明主张616328元。30816.4元/年×20年×100%=616328元。温卫辉对叶佳明伤残等级无异议，但提出应当按照2012年农村标准计算残疾赔偿金。一审法院认为，叶佳明伤情经一审法院委托福建晟蓝司法鉴定所鉴定构成一级伤残，叶佳明提供房屋租赁合同及社区证明证明其自2010年1月居住生活在城镇，收入来源于城镇。叶佳明自2010年1月1日起租住漳平，从事驾驶挖掘机工作，收入来源于漳平，现叶佳明主张按照2013年福建省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金不违反法律规定，予以支持。叶佳明1989年10月10日出生（26周岁），其主张按照2013年城镇居民人均可支配收入30816.4元/年按一级伤残标准计算20年的残疾赔偿金，符合法律规定，予以照准。5、护理费。叶佳明主张840248元（定残前护理费为150元/天×340天=51000元，出院后完全护理依赖护理费49328元/年×16年×1人=789248元，51000元+789248元=840248元）。温卫辉提出，叶佳明主张护理费过高，护理费应当按照2012年农林牧渔业平均工资计算。一审法院认为，结合叶佳明伤情，其因本起交通事故造成双下肢活动不能伴二便失禁等，其护理依赖程度为完全护理依赖，因此酌情认定叶佳明住院期间每日护理费支出按150元每天计算，叶佳明共住院341天，现叶佳明主张按340天计算护理费为51000元，不违反法律规定，予以照准。经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，叶佳明伤情构成一级伤残，为完全护理依赖。对福建宗证司法鉴定所作出的叶佳明护理期限为16年的鉴定意见，原、被告双方均无异议，予以确认。现叶佳明主张被告按照2013年福建省在岗职工平均工资一次性支付16年护理费，对此，林锦武提出叶佳明主张护理期限按16年计算无据。一审法院认为，叶佳明因本起事故受伤构成一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，现原、被告双方对福建宗证司法鉴定所作出的叶佳明护理期限为16年的主张无异议，基于叶佳明1989年10月出生，发生事故时年仅22周岁，对其主张其护理期限按16年计算，不违反法律规定，一审法院予以照准，叶佳明的护理费自福建宗证司法鉴定所作出鉴定意见之日起即2012年9月3日起计算16年。叶佳明要求各被告按照2013年福建省在岗职工平均工资计算护理费无据，不予支持，应按照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算护理费。综上，各被告应赔偿叶佳明因本起交通事故导致的护理费为603752元（住院期间护理费为150元/天×340天=51000元，自2012年9月3日起计算16年×34547元/年=552752元，552752元+51000元=603752元）。6、误工费。叶佳明主张49328元，按照福建省2013年在岗职工年平均工资计算365天为49328元。被告对此无异议，予以照准。所以叶佳明的误工费为49328元（49328元/年÷365天×365天=49328元）。7、交通费、住宿费。叶佳明主张交通费8368元及住宿费576元。温卫辉提出叶佳明交通费过高且不合理，属于叶佳明本人的动车票仅两张，且时间地点与叶佳明住院时间地点均对应不上，交通费应结合叶佳明住院时间、地点、距离，计算为2240元。住宿费发票无姓名亦非在叶佳明住院期间发生的，与本案无关。一审法院认为，叶佳明提供的交通费票据大部分非其本人使用，且乘车地点、乘车时间与叶佳明住院地点、住院时间无法对应。但叶佳明因本起交通事故造成其双下肢活动不能等伤情，而且辗转多地医院治疗，其入院、出院等确有交通费支出，现被告同意叶佳明交通费按2240元计算，不违反法律规定，予以照准。叶佳明主张住宿费576元，但其提供的住宿费发票无姓名亦非在住院期间产生的，被告又予以否认，不予支持。8、鉴定费。叶佳明主张3100元，其提供福建宗证司法鉴定所出具的发票一张。温卫辉提出鉴定费系叶佳明履行举证义务，应由叶佳明承担。一审法院认为，叶佳明提供鉴定费发票证明其支出鉴定费3100元，其据此主张被告赔付其鉴定费3100元，于法有据，予以支持。9、残疾辅助器具费。叶佳明主张657313元，其提供德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司出具的《评估证明》主张其适合装配型号为K70-No的RGO截瘫行走肢具，价格为人民币38000元整，另配助行器一个，价格为人民币290元，该款截瘫肢具使用期限约四年，首次装配时间为叁拾天，每次更换维护时间约为七天，须陪护一人，每人每天食宿伍拾元整，每年的维修保养费约为肢具款的10%。温卫辉提出德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司系销售单位并非评估单位，也无评估人签名，不具有合法性，不能作为赔偿残疾辅助器具费的依据。一审法院认为，叶佳明主张按照完全护理依赖一次性计算16年护理费，完全护理依赖是指进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动五项均需护理。一审法院按照叶佳明未配置残疾辅助器具情况确定其护理依赖程度为完全护理依赖而确定护理费，叶佳明既主张按未配置残疾辅助器具的护理程度支付护理费，又再主张残疾辅助器具费，于理不合。且叶佳明提供的德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司龙岩分公司出具的《评估证明》不完整，故其据此主张被告一次性赔付其残疾辅助器具费657313元无依据，不予支持。10、精神损害抚慰金。叶佳明主张8万元，温卫辉提出叶佳明主张精神损害抚慰金过高，精神损害抚慰金应当不高于5万元。一审法院认为，本起事故造成叶佳明双下肢活动不能等构成一级伤残，给叶佳明造成巨大精神痛苦。但本案系叶佳明驾驶挖掘机过程中发生意外造成叶佳明伤残，因此，精神损害抚慰金应予以适当减免，酌情认定精神损害抚慰金为6万元。综上，一审法院确认叶佳明各项经济损失为1438363元（87535元+10080元+6000元+616328元+603752元+49328元+2240元+3100元+60000元=1438363元）。一审法院认为，温卫辉雇佣叶佳明从事挖掘机作业，双方之间形成个人劳务关系。关于叶佳明是在现场从事挖掘作业时发生山体滑坡还是行驶挖掘机在进场路上突发山体滑坡的争议，对此温卫辉、林锦武提出叶佳明是在进场路上发生山体滑坡，但其二人对自己的主张没有提供证据证实，而叶佳明又予以否认。因此，叶佳明即使是在进场路上，但其驾驶的是温卫辉的挖掘机，也是受雇于温卫辉提供劳务，所以不管叶佳明是在现场挖掘作业时还是驾驶温卫辉的挖掘机在进场路上发生山体滑坡造成人身损害，都属于从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，温卫辉作为雇主都应当承担赔偿责任，因此对温卫辉提出本案案由是生命权、健康权、身体权纠纷，适用过错责任原则，其没有过错不应承担责任的抗辩意见不予采纳。至于温卫辉提出即使本案认定为雇佣关系，但根据《侵权责任法》第三十五条规定应根据过错承担相应责任的主张。对此一审法院认为，退一步说就按温卫辉提出的这一观点，但温卫辉也没有提供证据证明叶佳明在挖掘过程中存在过错，因此对温卫辉该主张及其他主张均不予采纳。此外，叶佳明提出其是在现场从事挖掘机作业时被高处滑落的石头、泥土推入水库造成人身损害的主张与蓝顺港提交给南靖县人民法院的《申请书》中陈述的温卫辉雇佣叶佳明驾驶挖掘机，在挖土过程中因山体滑坡导致叶佳明受伤致残可以相互印证，因此对叶佳明主张其在挖掘作业时发生安全事故，予以采信。关于福州二建漳州分公司等被告提出叶佳明人身损害是施工地段发生地质灾害造成的，属于不可抗力主张，一审法院认为从在案证据来看，涉案公路属于农村公路改建拓宽，温卫辉承包土方工程部分后，对挖掘土方是否会引发施工路段的山体滑坡、山石滑落，其没有提供证据证明进行了相应的勘验或评估以及采取了安全防范措施或提供安全生产条件，且各被告也没有提供事故发生后报请有关地质部门对山体滑坡是施工引发的还是自然地质灾害进行鉴定，因此福州二建漳州分公司等被告提出山体滑坡属于地质灾害的主张没有依据，不予采信。退一步说即使山体滑坡属于自然灾害，但上述各被告也没有证据证明在分包过程中对公路改建拓宽施工地段的山体采取了安全防范措施尽到了安全注意义务。现再从南靖县南坑镇人民政府与福州二建漳州分公司签订《南霞线乌石山至葛竹公路改建工程施工合同》来看，该合同明确约定福州二建漳州分公司不得将本工程转包，禁止二次分包，然而福州二建漳州分公司却将该公路改建施工工程发包给没有施工资质的蓝顺港承包，就从这一点上讲福州二建漳州分公司也存在选任上的过错，而蓝顺港、林锦武、郑初明均无施工资质和安全生产条件，也明知接受发包方没有施工资质和安全生产条件而又层层分包工程，最后将其中土方工程分包给没有施工资质和安全生产条件的温卫辉承包施工，都存在选任上的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，上述各被告应与雇主即温卫辉承担连带赔偿责任。福州二建漳州分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，福州二建公司应对福州二建漳州分公司应承担的赔偿义务承担连带责任。综上，叶佳明因本起事故造成财产损失金额以法院上述确认的金额即1438363元为准，其诉请超出法院确认的部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、温卫辉应于本判决生效之日起十五日内一次性支付给叶佳明赔偿款1438363元；二、福州市第二建筑工程公司漳州分公司、蓝顺港、林锦武、郑初明对第一项判决承担连带赔偿责任；三、福州市第二建筑工程公司对福州市第二建筑工程公司漳州分公司承担连带责任；四、驳回叶佳明的其他诉讼请求。一审案件受理费11784元，由温卫辉负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。本院认为，第一，关于本案事故的责任主体问题。叶佳明在从事雇主温卫辉指派的挖掘机驾驶活动过程中，因山体滑坡、山石滑落致其遭受人身损害，故温卫辉作为接受劳务的一方，应承担侵权赔偿责任。温卫辉主张叶佳明自身对其损害结果的发生存在一定的过错，也应承担相应的责任，然本案并无证据证明叶佳明在提供劳务过程中具有操作不当或疏忽大意等过错行为，且温卫辉也未能举证证明其对叶佳明已尽到安全注意的义务或是采取足够的安全措施防范事故的发生，故一审未予适当减轻温卫辉的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。讼争工程的业主单位南靖县南坑镇人民政府与总承包企业福州二建漳州分公司签订了《南霞线乌石山至葛竹公路改建工程施工合同》，其中第十二条明确约定“福州二建漳州分公司不得将本工程转包，禁止二次分包”，然而福州二建漳州分公司却将该公路改建施工工程发包给没有施工资质的蓝顺港承包，存在选任上的过失。同时，蓝顺港、林锦武、郑初明等人在明知接受发包的一方没有施工资质和安全生产条件的情况下，却又将讼争工程层层非法转包、违法分包，最后将其中土方工程分包给没有施工资质和安全生产条件的温卫辉进行施工，故蓝顺港、林锦武、郑初明等人都存在选任上的过错，应当与福州二建漳州分公司承担连带赔偿责任，一审认定无误。鉴于福州二建漳州分公司只是福州二建公司的分支机构，并非独立的法人主体，故一审判令福州二建公司对福州二建漳州分公司所应承担的责任负连带赔偿的义务，符合法律规定，予以维持。至于本案各原审被告提出的本起事故系自然地质灾害引发的，属于不可抗力的主张，本院认为，本案事故未经相关有权部门进行勘察检验，无法直接评定为自然地质灾害或是人为的施工破坏引起的，且各原审被告亦缺乏证据证明其对叶佳明损害后果的发生都已尽到高度的安全注意和安全防范的义务，故不能以此作为对该事故免责的法定事由。第二，关于蓝顺港有异议的叶佳明各项损失费用问题。残疾赔偿金，一审根据叶佳明提供的盖有漳平菁城街道富山社区居民委员会与该街道办事处公章的《证明》，以及《房屋租赁合同》等证据，综合认定叶佳明的残疾赔偿金应按城镇居民收入标准计算为30816.4元/年×20年×100%=616328元，符合法律规定，予以确认。住院期间护理费，一审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为150元/天×340天=51000元，已臻合理。鉴定费3100元，有鉴定发票为据，应由事故的责任主体方承担，一审予以支持并无不当。第三，关于本案程序问题。温卫辉、蓝顺港等人提出应追加讼争工程的业主单位南靖县南坑镇人民政府为共同被告，承担连带责任，但南靖县南坑镇人民政府对叶佳明的人身损害结果并无过错，应由工程总承包企业福州二建漳州分公司及各违法分包人共同承担侵权责任，故一审未予追加南靖县南坑镇人民政府为本案被告，并无程序上的不当。另，自然地质灾害的事故鉴定应由地质部门等有权机关，或是有地质灾害鉴定资质的专业机构负责鉴定，与普通的司法鉴定有较大区别，故一审未予准许林锦武提出的上述鉴定请求并无不当。综上所述，温卫辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11784元，由温卫辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年一月十八日书 记 员  章信淡