新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民三初字第619号
原告：王斌忠，男，汉族，1964年8月27日出生。
委托代理人：梁海忠，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告：新疆海里行房地产开发有限公司（以下简称海里行公司），住所地乌鲁木齐市天山区中桥三巷136号大友国际商城。
法定代表人：范泽凯。
委托代理人：季红梅，女，汉族，1967年7月25日出生。
第三人：乌鲁木齐市商业银行股份有限公司（以下简称商业银行），住所地乌鲁木齐市新华北路8号。
法定代表人：杨黎。
委托代理人：周雪，女，汉族，1988年1月6日出生。
委托代理人：李季，女，汉族，1988年1月23日出生。
原告王斌忠与被告海里行公司、第三人商业银行商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵梨君独任审判，公开开庭进行了审理。原告王斌忠及其委托代理人梁海忠、被告海里行公司的委托代理人季红梅、第三人商业银行的委托代理人周雪、李季到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王斌忠诉称：2010年10月31日，原告与被告海里行公司签订商品房预售合同，原告购买被告海里行公司位于本市天山区中桥三巷136号物流中心综合楼1栋704号住宅。原告按约交纳了首付款，并办理了银行按揭。但被告海里行公司逾期交付房屋，并且至今未能办理房产证，故诉至法院要求解除原告与被告海里行公司之间的商品房预售合同；要求解除原告与第三人商业银行的个人住房（商业用房）借款合同；要求被告海里行公司返还原告首付购房款427139元；赔偿利息损失120773元；要求被告海里行公司返还自2011年1月20日起至2015年8月20日原告已付按揭款本金107411.79元，利息98263.24元；要求被告海里行公司赔偿原告购房过程中所缴纳契税12812.09元，维修基金17082.78元，保险费2989元，电视初装费350元，抵押登记费160元，工本费100元，公证费200元。要求被告海里行公司偿还原告在乌鲁木齐市商业银行股份有限公司尚余的贷款本金319588.21元及利息；由被告海里行公司承担本案的诉讼费。
被告海里行公司辩称：2010年10月31日原告与我公司签订商品房屋预售合同，是在双方自愿的情况下签定的合同，当时约定首付款为427139元，剩余款项是商业贷款，此房屋我公司也按合同约定时间正常交付，原告入住后无论是出租还是居住均已受益，我公司已完成了交房的义务，所以我公司同意退房，但只承担本金，利息，不承担其他任何费用。关于房产证，我公司已将资料上报房产部门，但因一些规划上的问题需要跟规划部门沟通，协商。所以等问题解决后我们再接着申报，但这不影响此房的入住或出租收益跟房产证无关。关于银行贷款，客户是自愿与银行办理的贷款业务，要解除合同先把银行贷款还清，我公司同意返还他的购房本金，不同意返还银行贷款。
第三人商业银行述称：第一，原告与我行签订的合同合法有效且已实际履行应受到法律的保护，无论原告与房产公司之间购房合同权利义务是否消灭，原告都应当依照借款合同履行还款付息的义务，第二，购房合同和借款合同是相互独立的合同，并非附属关系或主从关系，如果在合同履行过程中发生纠纷，应当按照各自合同的约定来划分各方当事人的权利义务，而非用一个合同的约定来否定另一个合同的约定，第三，原告诉被告海里行公司请求解除购房合同和借款合同，据此原告以其行为表示将不履行借款合同项下的义务，根据合同约定的违约责任及违约救济措施的约定，我行有权停止发放贷款，要求原告立即清偿欠款本息及其相关费用，行使担保权利。第四，根据合同中抵押物，抵押条款之约定，抵押条款合法有效且已办理登记，我行对抵押物享有优先受偿权。第五，根据合同保证条款规定，被告海里行也要承担连带保证责任。故我方要求原告偿还我公司借款本金319588.21元，利息73931.06元；要求被告对上述债务的偿还承担连带保证责任；要求被告向我方返还尚余的购房贷款393519.27元；要求确认我方与原告签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》与《借款合同》中抵押条款合法有效，确认我方对抵押房产享有优先受偿权。
原告王斌忠针对第三人商业银行的诉讼请求答辩称：第一，原告购买房屋的合同和贷款合同是两个的独立的合同，但是又是紧密相联的，原告贷款的目的是为了购房，当房屋买卖合同被解除以后，原告对所购房屋不具有期待利益，第二，银行不但应当严格审查购房人还应当审查开发商的资信。第三，由房产公司替购房人偿还剩下的购房款及利息也不损害银行的利益，因为银行在放贷的过程中，开发商交了5%质保金，在银行的保证金帐户里，这5%质保金足以赔偿。由于银行对房屋做了抵押权的预告登记，任何人不经银行同意对房屋都做不了处置，故不同意第三人的诉讼请求。
被告海里行公司针对第三人商业银行的诉讼请求答辩称：当时办理贷款的手续都是合法的，我方也没有违约行为。故不同意返还购房贷款。
经审理查明：2010年10月31日，原告王斌忠（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房预售合同》一份，约定：买受人购买的商品房位于本市中桥三巷136号物流中心高层综合楼1栋1单元7层704号住宅，建筑面积94.38平方米，每平方米9050元，商品房总金额854139元；买受人按按揭付款方式按期付款，双方在签订合同当日，买受人需向出卖人交付50.01%房款427139元，余款49.99%房款427000元以商业贷款方式支付14年；出卖人应当在2011年6月30日前将商品房验收合格交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用、规划验收合格后365个法定工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因非出卖人所能控制的事件不能备案，备案期限延至事件消除后，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，如属银行按揭贷款购房产权已抵押按揭银行，待买受人交清全部房款，解除抵押后，直接到乌市房地产管理局领取产证。合同签订当日，原告向被告交付了首付款427139元。2010年11月8日，原告王斌忠（借款人）与第三人（贷款人）签订《个人住房（商业用房）借款合同\\\担保合同》一份，约定：借款人借款本金为427000元，贷款人将借款一次性划入借款人帐户后，转入新疆海里行房地产开发有限公司；借款期限自2010年11月8日至2024年11月8日；借款利率为4.349167‰（月利率），借款利率执行浮动利率的，利率随中国人民银行调整基准利率而调整，贷款人无需另行通知借款人；保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误，收执之日止；保证人在合同项下提供的保证为连带责任保证。合同由原告、被告、第三人签字盖章。合同签订后，第三人于2010年12月14日取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。2010年12月22日，第三人发放贷款427000元，原告自2011年1月20日开始逐月向第三人归还贷款本息，至2015年8月24日，累计归还本金107411.79元、利息98263.24元，未还本金319588.21元，利息73931.06元。被告于2011年10月30日将房屋交付于原告使用，但至今未能将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，致使原告至今未能取得房屋权属证书，原告遂诉至本院，提出上述请求。
另，原告在签订合同后，已缴纳契税12812.09元、维修基金17082.78元、房屋保险费2989元、电视初装费350元、抵押登记费160元、工本费100元、借款合同公证费200元。
以上事实，有《商品房预售合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人借款保证合同》、发票、凭证、完税证、保险单、收据、借款凭证、发票、说明、房产抵押合同、预告登记证明、还款清单、当事人陈述等证据为证。
本院认为：原告王斌忠与被告签订的《商品房预售合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同，双方均应严格按约履行。原告已履行了向被告交付房款之义务，被告除应向原告交付房屋外，还应保证及时将出卖的房屋所有权转移给原告。被告应按照《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用变更和房屋所权登记手续，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。被告现已超过合同约定办证期限两年之久，仍未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，未协助原告办理房屋权属证书，其又未能举证证明系非出卖人的原因导致不能办证。故其行为严重影响了原告订立合同时所期望的经济利益，致使原告订立合同的目的不能实现，被告的行为已构成根本违约。对原告主张解除《商品房预售合同》之诉讼请求，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。据此，对原告王斌忠主张解除与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》之诉讼请求，本院予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案商品房预售合同解除后，被告应向原告王斌忠返还已付购房首付款427139元及原告已向第三人所还贷款本金107411.79元、利息98263.24元。并应偿付原告王斌忠已付购房首付款占用期间的利息损失120773元（自2010年10月31日至2015年9月1日，427139元×58个月×4.875‰）。被告亦应向原告王斌忠赔偿因履行商品房预售合同而支出的各项损失，即契税12812.09元、维修基金17082.78元、保险费2989元、电视初装费350元、抵押登记费160元、工本费100元、公证费200元。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。为了减少不必要的诉累，本案将商品房预售合同和按揭抵押贷款合同纠纷已合并审理。故应由被告直接向第三人返还剩余贷款本金319588.21元、利息73931.06元。第三人主张由原告向其偿还贷款本金及利息，由被告海里行公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。第三人与原告王斌忠签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《借款合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。第三人要求确认《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《借款合同》中抵押条款有效的诉讼请求成立，本院予以支持。关于第三人主张对诉争房屋享有优先受偿权的诉讼请求。本院认为，合同效力与物权的设立存在区别，合同效力系原因行为，物权设立系结果行为，原因行为有效不一定导致物权设立的结果，而物权未能设立亦不影响合同效力。本案第三人与原告签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《借款合同》虽合法有效，但不导致第三人必然享有抵押房屋的优先受偿权。本案第三人虽对诉争房屋办理了抵押预告登记，但预告登记并不等同于物权登记。因原告的抵押房屋尚未取得产权证并完成现实物权的本登记，第三人作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对原告抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对原告抵押房屋的处分，并非对原告抵押房屋已享有现实的抵押权，抵押权并未设立，第三人以此主张优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告王斌忠与被告海里行公司签订的《商品房预售合同》予以解除；
二、原告王斌忠与第三人商业银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》予以解除；
三、被告海里行公司返还原告王斌忠首付购房款427139元、利息120773元（427139元×58个月×4.875‰）；
四、被告海里行公司返还原告王斌忠已还按揭贷款本金107411.79元、利息98263.24元；
五、被告海里行公司赔偿原告王斌忠契税12812.09元、维修基金17082.78元、保险费2989元、电视初装费350元、抵押登记费160元、工本费100元、公证费200元；
六、被告海里行公司返还第三人商业银行未还本金319588.21元、利息73931.06元（如被告海里行公司提前还款，利息以实际还款日据实结算）；
七、第三人商业银行与原告王斌忠签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同》及《个人住房（商业用房）借款合同》中的抵押条款有效；
八、驳回第三人商业银行的其他诉讼请求。
以上被告海里行公司给付原告王斌忠款项合计787280.9元，被告海里行公司给付第三人商业银行款项合计393519.27元，须于本判决生效后十日内付清，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案原告王斌忠请求标的1106869.11元，核定给付金额787280.9元，占请求标的71.13%，案件受理费14761.82元（原告已预交14772.82元），减半收取7380.91元，由原告王斌忠负担2130.87元，由被告海里行公司负担5250.04元。本案第三人商业银行请求标的787038.54元，核定给付金额393519.27元，占请求标的的50%，案件受理费11670.39元，减半收取5835.2元，由第三人商业银行负担2917.6元，由被告海里行公司负担2917.6元，剩余案件受理费由我院退还原告王斌忠及第三人商业银行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审判员 赵梨君
二〇一五年九月八日
书记员 祁安然