辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）辽阳刑二终字第199号
抗诉机关（原公诉机关）辽阳市弓长岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伏忠奎，男，1972年出生，汉族，大学文化，原系辽宁省电力有限公司辽阳供电公司□□工区主任、输电运检管理组（输电运检工区）组长，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2013年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押辽阳市看守所。
辩护人于桂涛，系辽宁英派律师事务所律师。
原审被告人关X鹏，男，1979年出生，满族，大学文化，原系辽宁省电力有限公司辽阳供电公司□□工区副主任、输电运检管理组（输电运检工区）副组长，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2013年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现取保候审于居住地。
辩护人洪艳，系辽宁华恩律师事务所律师。
原审被告人牛X，男，1977年出生，汉族，大学文化，原系辽宁省电力有限公司辽阳供电公司□□工区书记，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2013年6月8日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现取保候审于居住地。
辩护人薛向荣，系辽宁文正律师事务所律师。
原审被告人赵X波，男，1965年1月24日出生，汉族，大学文化，原系辽宁省电力有限公司辽阳供电公司□□运检管理组（输电运检工区）书记兼副组长，现住辽阳市白塔区。因本院于2013年6月6日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
辽阳市弓长岭区人民法院审理辽阳市弓长岭区人民检察院指控被告人伏忠奎、关X鹏、牛X、赵X波犯贪污罪一案，于2013年12月23日作出（2013）辽弓刑初字第00088号刑�判决，宣判后，原审被告人伏忠奎、关X鹏、牛X不服，提起上诉。本院作出（2014）辽阳刑二终字第14号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽阳市弓长岭区人民法院于2014年10月17日作出（2014）辽弓刑重字第00002号刑事判决，宣判后，弓长岭区人民检察院提起抗诉，被告人伏忠奎提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽阳市人民检察院指派代理检察员李昭达、刘梦出庭履行职务。上诉人伏忠奎及其辩护人于桂涛、原审被告人关X鹏及其辩护人洪艳、原审被告人牛X及其辩护人薛向荣、原审被告人赵X波均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：一、2008年至2009年，输电运检工区借用辽阳电力建设有限公司（以下简称电建公司）资质承建哈大客运专线三电迁改工程，并与中国中铁九局哈大客运专线三电迁改项目部及辽宁省电力公司辽阳供电公司签订了经济补偿协议。2010年，输电运检工区借用辽阳电力建设有限公司资质承建耿水线线路改造工程。
2010年12月，被告人伏忠奎以为上述两个工程采购碎石、木材等建筑材料为名，从辽阳市白塔区□□物资经销处（现已注销）虚开782790元的发票，后借用辽阳市宏伟区□□建材日杂商店账户将该款套出并转存至其于2010年12月6日在辽阳银行开户的个人名下的存折内（账号为100183599XX04）。次日，被告人伏忠奎从该存折取出60000元转存至以其朋友郭X英的名字开户的银行卡内（卡号为6223992000180XX36，实际由被告人伏忠奎使用）。2011年7月13日，被告人伏忠奎将余款724546元连同又从郭X英的（卡号为6223992000180XX36）卡内取出的75454元凑成800000元，存进以郭X英的名字在辽阳银行开户的另一存折内（账号为10090625490XX68）。2011年12月10日，被告人伏忠奎将该款（本息共计804881.45元）又转存进郭X英的银行卡内（账号为6223992000180XX36）。2011年12月21日，被告人伏忠奎将该款用POS机刷卡至沈阳方城地一大道公共设施管理有限公司，用于购买该公司投资的位于沈阳中街□□富二层中街区的A1
--16号11.9平方米的商铺经营使用权。
二、2011年9月下旬的一天，被告人伏忠奎谎称送电工区欠别人材料款，让即将退休的核算员杨X把她保管的工区帐外资金款1115055.62元（卡号为10018333330XX39）中的400000元转入由被告人伏忠奎提供的户名为郭X英的银行卡内（卡号为6223992000180XX36）。之后，杨X又按照被告人伏忠奎的意思将帐外资金余款715055.62元及在自己手里保管其他帐外款34944.40元凑成750000元存进由被告人关X鹏提供的户名为邹X健的银行卡内（账号为62239920003726561），此卡由被告人关X鹏保管。
2012年6月中旬，被告人伏忠奎得�被告人牛X要调离原岗位，为感谢关X鹏、牛X的工作支持，提议将被告人关X鹏保管的帐外资金取出300000元，由被告人伏忠奎、关X鹏、牛X每人各分100000元。
2012年6月15日，被告人关X鹏将自己在建设银行的银行卡内（账号为622700065073001XX81）的100000元（用其保管的小金库资金抵顶）存入被告人牛X提供的其妻子孙楠的建设银行卡内（账号为622700065073002XX07）。2013年4月23日，被告人牛X将分得的100000元钱转为半年期的整存整取存单。
2012年6月21日，被告人关X鹏将其保管的帐外资金里的100000元转入被告人伏忠奎提供的其在辽阳银行开户的（账号为100021634XX02）存折内。2012年10月7日，被告人伏忠奎将该款取出存进郭X英的（账号为622399200018XX36）银行卡内，连同杨X于9月28日转入的400000元及利息凑成501423元用POS机刷卡至辽阳□□置业有限公司，用于购买该公司开发�位于辽阳太子河大道东衍水大街北第□幢□层□□号商用商品房。
被告人关X鹏分得的100000元钱，仍存在由其保管的帐外资金存折内。
三、2013年春节前，被告人伏忠奎让被告人关X鹏买100000元加油卡。被告人关X鹏遂从其保管的余下450000元的帐外资金存折中，于2013年1月31日、2月1日、2月7日先后取出100000元钱，到辽阳□□加油站购买100000元的加油卡交给被告人伏忠奎。被告人伏忠奎将加油卡存放于家中，除送给亲属及自用10000元之外，余下90000元一直隐匿在自己家中。
四、2013年4月，被告人伏忠奎以自己要调走了感谢赵X波的一年帮助为由，授意被告人关X鹏、赵X波每人从帐外资金中分得50000元。被告人关X鹏于2013年4月21日从其保管的帐外资金存折中取出40000元钱，又用自己手里的10000元凑成50000元，分给被告人赵X波，赵X波将此款收下后存放于家中。被告人关X鹏分得的50000元仍继续存在由其保管的帐外资金存折内。
综上，被告人伏忠奎分得公款1382790元；被告人关X鹏分得公款150000元；被告人牛X分得公款100000元；被告人赵X波分得公款50000元。
另查，被告人牛X在案发前主动将赃款100000元交给辽阳供电公司纪委，辽阳供电公司纪委已将该款移交检察机关。案发后，被告人伏忠奎的亲属代其向检察机关返还赃款100000元；被告人关X鹏的亲属代其向检察机关返还赃款150000元；被告人赵X波主动向检察机关返还赃款50000元。另检察机关已扣押被告人伏忠奎涉案的90000元加油卡。
原审法院经公开开庭审理，根据本案被告人伏忠奎、关X鹏、牛X、赵X波的具体犯罪事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九、第六十三条、第六十四条、第六十九条、第七十二条之规定，认定：一被告人伏忠奎犯贪污罪，判处有期徒刑十年，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。根据数罪并罚原则，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。被告人关X鹏犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）被告人牛X犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。被告人赵X波犯私分国有资产罪，单处罚金人民币五千元（已缴纳）二被告人伏忠奎用赃款购买的辽阳红美置业有限公司位于太子河大道东衍水大街北第□幢□层10
--12号商用商品房、沈阳中街□□二层中街区A1--
16号的11.9平方米的商铺经营使用权、九万元加油卡、赃款十万元依法予以追缴，上缴国库。被告人关X鹏赃款十五万元，依法予以追缴，上缴国库。被告人牛X赃款十万元，依法予以追缴，上缴国库。被告人赵X波赃款五万元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人伏忠奎的上诉理由：原审认定我贪污1282790元错误，该款为我个人干工程所得，并非公款；关于原审认定我犯私分国有资产罪定性正确，但购买的加油卡属于私分财产，数额应为20万元，请求二审依法改判。
上诉人伏忠奎辩护人的辩护意见：首先原审认定上诉人伏忠奎犯私分国有资产罪定性正确，但认定数额错误，应为20万元，及购买的加油卡也应计算其中；其次，原判认定上诉人贪污1282790元证据不足，事实不清，该款为上诉人个人承揽工程的盈余，不是公款，不构成贪污罪。
原审被告人关X鹏、牛X、赵X波及其辩护人均表示�从一审判决。
出庭检察员的意见：原审认定上诉人伏忠奎作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，构成贪污罪，上诉人与三原审被告人私分国有资产，数额较大，构成私分国有资产罪。综上，原审判决证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审一致，原判认定上诉人伏忠奎及原审被告人关X鹏、牛X、赵X波的犯罪事实清楚，并有案件来源、归案经过、扣押、返还物品清单、企业法人营业执照、组织机构代码证、证明、电业局文件、自查自纠承诺书、66KV耿水线改造工程施工合同、哈大客运专线迁改补偿协议、记账凭证、交易明细、现金支票、银行凭条、银行证明、商铺经营权合同、收款收据、66KV弓深甲乙线新建工程合同、220KV辽水2号新建工程施工合同、商品房�卖合同、人身事故调查报告、户籍证明、情况说明、证人安X壮、徐X、刘X凡、顾X林、计X森、韩X强、郭X英、王X宏、胡X哲、刘X力、黄X春、刘X、马X程、宋X梅、冀X海、杨X、邹X健、孙X、赵X仁、焦X航、杨X证言、被告人伏忠奎、关X鹏、牛X、赵X波的供述等证据在卷佐证，足资认定。上述事实、证据，均经二审庭审质证，本院依法予以确认。
另查，辽阳市人民检察院于2015年1月4日作出辽市检公诉抗（2015）1号撤回抗诉决定书，认为辽阳市弓长岭区人民检察院以辽弓检公诉刑抗（2014）2号抗诉书对辽阳市弓长岭区人民法院（2014）辽弓刑重字第00002号刑事判决提出抗诉不当，决定撤回抗诉。
本院认为，上诉人伏忠奎作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款1282790元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处；上诉人伏忠奎身为国家工作人员，违反国家财务管理制度，私自将国有资产400000元私分给自己及原审被告人关X鹏、牛X、赵X波，数额较大，其行为构成私分国有资产罪，原审被告人关X鹏、牛X、赵X波明知所分钱款为国有资产，仍予以接受，非法占有，三人的行为均构成私分国有资产罪，依法应予惩处。关于辽阳市人民检察院作出的撤回抗诉的决定，符合法律规定，予以准许。关于上诉人伏忠奎及其辩护人提出的原审认定上诉人贪污1282790元的证据不足，事实不清，上诉人仅构成私分国有资产罪，私分数额为20万元，其构成私分国有资产罪系自首的上诉理由及辩护意见，经查，有企业法人营业执照、组织机构代码证、证明、电业局文件、自查自纠承诺书、66KV耿水线改造工程施工合同、哈大客运专线迁改补偿协议、记账凭证、交易明细、现金支票、银行凭条、银行证明、商铺经营权合同、收款收据、66KV弓�甲乙线新建工程合同、220KV辽水2号新建工程施工合同、商品房买卖合同、人身事故调查报告、户籍证明、情况说明、证人安X壮、徐X、刘X凡、顾X林、计X森的证言、被告人伏忠奎的供述等证据在卷佐证，足资认定上诉人伏忠奎身为国家工作人员，利用其送电工区主任的身份，以供电工区的名义，借用资质，雇佣他人承揽施工，收入应归单位所有。上诉人伏忠奎将其中1282790元据为己有，其行为已构成贪污罪；上诉人伏忠奎侵吞的10万元加油卡与他人并无合意，是个人贪污行为，上诉人伏忠奎被传唤到案后，未能及时向检察机关交待犯罪事实，在其向检察机关交待时，检察机关已掌握该犯罪事实，依法不应认定为自首，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，检察机关的意见应予支持，依照《中�人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 凯
审 判 员 李洪军
代理审判员 杨 源
二〇一五年二月五日
书 记 员 杨德慧
附：本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。