浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4256号
上诉人（原审被告）项伯云，男，1963年10月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人邵军，浙江君策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）龙绪强，男，1963年6月20日出生，苗族，户籍所在地湖南省麻阳苗族自治县，现暂住浙江省杭州市大江东产业集聚区。
被上诉人（原审被告）魏国明，男，1966年12月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人王焕铨，浙江君北律师事务所律师。
上诉人项伯云因与被上诉人龙绪强、魏国明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧义民初字第1753号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：魏国明因家中装修需要联系了项伯云，项伯云召集了龙绪强一同前往魏国明家中进行水电安装施工。2015年4月17日，龙绪强使用梯子在墙壁上从事电钻工作，后因梯子滑开龙绪强自梯子上跌落导致龙绪强受伤。事故发生后，龙绪强被送往杭州市萧山区中医院治疗，经诊断事故伤为T12椎体压缩性骨折、脑震荡。2015年4月20日，龙绪强在麻醉下行腰椎骨折切复内固定术，于2015年6月9日出院，住院时间53天。2015年7月1日，龙绪强因“颈胸腰背部疼痛伴左侧肢体麻木、无力2月余加重半月”再次入院，经治疗于2015年8月21日出院，住院时间51天。期间，龙绪强因治疗共产生医疗费用63826.72元，魏国明为龙绪强垫付医疗费、护理费、生活费等共计26829.60元，项伯云为龙绪强垫付医疗费19500元。
另查明，龙绪强虽持有电工作业安装维修操作证，但该证使用期为自2006年9月3日至2012年9月3日。该证使用期届满后，龙绪强未办理复审，也未更换新证。再查明，龙绪强、项伯云在为魏国明进行水电安装前，还曾为杭州极威减速机有限公司、大安机械、爱得塑业有限公司进行水电安装。其中，杭州极威减速机有限公司负责人配偶称：“项伯云、龙绪强曾在其公司做水电，是项伯云把龙绪强叫来的，我们是和项伯云进行结算的，做的工程中也是和项伯云进行商量，最后全部做好后大概是给了六万或者九万，具体多少记不清楚了，是按平方算的。项伯云一共叫了三、四个人来做，龙绪强的工钱大概是二百三或者两百五一天。”大安机械负责人配偶称：“我们厂里的一部分电工是龙绪强和项伯云做的，我们是和项伯云进行结算的，是电工做完以后按点工算钱的，他们一共断断续续作了十几天，按照当时大工行情价250-300元每天计算的，具体多少钱记不清楚了。项伯云和龙绪强之间应该是之后自己结算的。我们和项伯云之间是个人之间的往来，所以没有领款的凭证，项伯云到目前为止还有部分的款项没来领取过。”爱得塑业有限公司负责人称：“项伯云和龙绪强于2015年4、5月份期间在我们公司装电灯、拉电线。一共来了三个人，除了项伯云、龙绪强外，还有一个本地人。他们一共做了二十几工，我们是和项伯云结算的，按照270元或280元每天计算，钱也是给了项伯云。”2015年12月20日，龙绪强、项伯云因工资问题发生争执，后经杭州市公安局大江东产业集聚区分局义蓬派出所民警调解，双方达成如下协议：“1.龙绪强赔偿项伯云5**元钱，钱从结来的工资中扣；2.工伤事故通过法院解决；3.双方今后无涉；4.本次调解为一次性调解，今后不再做调解；5.本协议签字后生效。”龙绪强于2015年9月诉至原审法院，请求判令：魏国明、项伯云赔偿龙绪强各项人身损害赔偿的前期医疗费用计74034.72元（包括医疗费63976.72元，误工费230元/天×131天=30130元，护理费132元/天×104天=13728元，住院伙食补助费50元/天×104天=5200元，共计113034.72元，其中39000元已付）。
原审法院认为，本案的争议焦点之一，龙绪强、魏国明、项伯云之间存在何种法律关系。对此，龙绪强认为其与项伯云之间存在雇佣关系，魏国明与项伯云之间存在承揽关系。魏国明认为魏国明与项伯云之间存在承揽关系，龙绪强与项伯云之间存在提供劳务关系。项伯云认为其与龙绪强均系为魏国明提供劳务。庭审中，各方当事人对以上各自的主张均未能提供充分证据予以证明。原审法院认为，关于龙绪强、魏国明、项伯云之间的法律关系，应结合各方当事人在庭审中的陈述以及龙绪强、项伯云双方为他人干活时的工作方式等予以认定，据此原审法院认定如下：一、龙绪强、项伯云在庭审中均确认，龙绪强由项伯云电话通知到魏国明处进行水电安装，龙绪强按230元/天计算报酬。二、龙绪强、项伯云在为杭州极威减速机有限公司、大安机械、爱得塑业有限公司进行水电安装时，均由项伯云出面与对方进行接洽。关于工作报酬，均由项伯云在施工完成后出面与对方进行结算，其中杭州极威减速机有限公司称按照平方结算，大安机械称按点工算钱（以大工行情价250-300元/天为标准），爱得塑业有限公司称按照270元或280元/天计算，而龙绪强自项伯云处领取报酬均按照230元/天标准计算。三、关于魏国明、项伯云之间的法律关系，项伯云在庭审中自认在魏国明处的干活方式与上述在他人处干活方式一致。那么落实到本案，与魏国明直接进行接洽的系项伯云，魏国明要求项伯云完成的工作任务是明确的，即完成其农村住宅的水电安装。双方之间关于报酬的结算，项伯云自称按点工计算，即根据项伯云实际的工作量来计算。在承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。魏国明、项伯云之间符合承揽关系的外在法律特征和内在构成要件，原审法院认定双方之间存在承揽关系。四、关于龙绪强、项伯云之间的法律关系，龙绪强称系雇佣关系而项伯云称系共同提供劳务。原审法院认为，认定双方之间的法律关系的根本点在于双方在对外进行水电安装工作时是否系同工同酬。根据以上查明的事实，双方在为他人进行水电安装时，均由项伯云与对方进行结算，报酬结算按照250元-300元/天为标准。龙绪强自项伯云处结算报酬，且按照230元/天为标准计算。由此可知，双方在对外进行水电安装作业时，并非同工同酬，项伯云存在自龙绪强处赚取劳务差价的情形。故在项伯云、龙绪强的工作模式中，项伯云负责安排龙绪强的实际工作地点、对象、内容，并自龙绪强的劳务中获取利益，在两人中事实上处于支配地位，而龙绪强处于被支配的从属地位，原审法院据此认定双方之间存在雇佣关系。本案的争议焦点之二，龙绪强主张各项损失的合理性问题。经审核，龙绪强因本次事故造成的合理损失有：1.医疗费63826.72元；2.误工费，原审法院酌情认定按照2014年浙江省全社会单位就业人员平均工资48145元/年标准计算104天（两次住院时间）为13718.03元；3.护理费，龙绪强主张按照2014年浙江省全社会单位就业人员平均工资48145元/年标准计算104天为13718.03元，原审法院予以确认；4.住院伙食补助费，龙绪强主张按照50元/天标准计算104天为5200元，原审法院予以确认。综上，龙绪强因本次事故造成的合理损失共计96462.78元。承上所述，魏国明将房屋水电安装交由项伯云，项伯云召集龙绪强进行施工，龙绪强因施工活动遭受人身损害的，应当根据各方当事人的过错大小或者原因力比例确定各自应承担的赔偿责任。在本案施工过程中，龙绪强作为常年从事水电安装的工作人员，在使用梯子对墙体进行电钻作业时，应当对梯子采取必要的固定措施。龙绪强忽视使用梯子作业可能产生的风险，在攀爬梯子时未注意是否有人扶住梯子，疏于自身安全注意义务，对最终梯子滑开具有一定过错。同时，龙绪强虽持有电工作业安装维修操作证，但该证使用期为自2006年9月3日至2012年9月3日。水电安装是存在一定危险性的特种作业，龙绪强在该证使用期届满后，未办理复审，也未更换新证，更未参加必要的技术培训和安全培训，客观上对之后工作的安全开展造成不利影响。综上，原审法院认定龙绪强对本案事故造成的各项损失应自担35%的过错责任。项伯云作为龙绪强的雇主，理应尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，现项伯云未能给雇员提供安全施工条件，应承担龙绪强合理损失的主要赔偿责任，计50%的赔偿责任。魏国明作为房东，将水电安装工程发包项伯云施工，应当注意到龙绪强等人在施工过程中缺乏必要的安全生产条件，魏国明未尽提醒义务，也未采取相应的防范措施，对本次事故的发生也有一定过错，应当承担15%的赔偿责任。综上，龙绪强因本次事故造成的合理物质损失为96462.78元，魏国明承担15%的赔偿责任为14469.42元，而魏国明已经垫付的金额已超出以上应承担的金额，魏国明在本案中无需再对龙绪强进行经济赔偿。项伯云承担50%的赔偿责任为48231.39元，扣除已经垫付的19500元，尚需赔偿28731.39元。龙绪强诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持，对超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。魏国明、项伯云关于己方无责的抗辩意见，与原审庭审查明的事实不符，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、项伯云于判决生效之日起十日内赔偿龙绪强因本次事故造成的合理物质损失28731.39元；如项伯云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回龙绪强的其余诉讼请求。一审案件受理费1650元，由龙绪强负担1010元，项伯云负担640元。
宣判后，项伯云不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。一、一审法院仅强调“为查明本案事实，本院依职权前往龙绪强、项伯云曾进行水电安装工作的杭州极威减速机有限公司、大安机械、爱得塑业有限公司进行调查””，但对于该三份调查笔录是如何具体形成，并未予以充分说明。一审法院如何获知上述三位被调查对象值得商榷。且被调查人中的法定代表人配偶、老板娘并未实际参与施工的洽谈、报酬的结算等于调查笔录内容相关的事务，其是否具有被调查资格亦存在疑问。二、从形式上来看，该三份笔录均没有被调查人的签名，亦未列明被调查人的具体姓名，一审法院将之作为证据采信不当。且三份调查笔录的“备注”项均为拒绝签字，一审法院认为被调查人出于顾虑未在调查笔录中签名，系其主观臆测，有别于被调查人事实上拒绝签字。三、从内容上看，一审法院所调查的内容为上诉人项伯云与被上诉人龙绪强的有关情况，但龙绪强在一审庭审中对上述证据是不予认可的，项伯云对上述证据也有异议，一审法院却直接依据该三份缺乏直接关联性的调查笔录对本案的法律关系进行认定。四、一审法院对上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系的认定系推断，而没有依据事实和证据。被上诉人魏国明因住宅拆迁需要突击装修找到一河相隔的邻居即上诉人进行水电安装，但由于赶施工进度而缺人手，因而要上诉人找一个人来为被上诉人魏国明工作。因此，才有被上诉人龙绪强和上诉人为魏国明提供水电安装劳务的事实。故上诉人与被上诉人龙绪强之间并不存在雇佣关系，两人均是为被上诉人魏国明提供劳务。对于是否系同工同酬，这是接受劳务一方根据提供劳务一方的工作经验与能力来定的，上诉人并没有从中赚取所谓的“差价”。在第一次一审庭审笔录中，被上诉人龙绪强也确认两人都是给被上诉人魏国明干活的，工钱也是直接向被上诉人魏国明要的。五、针对三份调查笔录的具体内容提出的异议。（一）被调查人杭州极威减速机有限公司法定代表人配偶的调查笔录。从调查人与被调查人的问答来看，被调查人的大部分回答都是模棱两可，诸如“记不清了”、“大概”、“不确定”。况且是谁叫谁工作，或者是谁进行结算并不能直接证明雇佣关系。有时候是上诉人叫被上诉人为他人提供劳务，有时候是被上诉人叫上诉人为他人提供劳务。有时两人均向接受劳务方进行结算，有时其中一人进行结算，再将结算的报酬交给另一人。至于被调查人称“龙绪强大概是二百三或者二百五一天的”，上诉人认为，既然其是和上诉人结算的，又何来被上诉人龙绪强的工钱是“二百三或者二百五一天的”?笔录内容存在前后矛盾。（二）被调查人大安机械老板娘的调查笔录。被调查人的回答也是“记不清了”，其中有许多回答是推测性的，且笔录内容在逻辑上前后矛盾，如前面回答“按当时大工行情价250—300元每天”，后面回答“到现在还有部分没付”。（三）被调查人爱得塑业有限公司法定代表人的调查笔录。被调查人在该调查笔录中的回答部分也是不确定的，其称“包括项伯云、龙绪强，还有一个本地人”，对被上诉人龙绪强是否系上诉人雇佣，或上诉人从中是否赚取报酬差价，“还有一个本地人”的人最具有发言权。综上，请求二审法院：1、撤销原审法院改判由龙绪强自身承担35%的责任，魏国明承担65%的责任，项伯云不需要承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人龙绪强答辩称：尊重法院的判决，请求依法判决。
被上诉人魏国明答辩称：上诉人的上诉请求、事实与理由不能成立。一、一审法院组成合议庭审理历时9个月开了三次庭后才判决，一审判决认定事实清楚。上诉人在一审中自认其与龙绪强在魏国明处干活的方式和以前其与龙绪强在其他单位干活的方式是一致的，在此情况下，一审法官特地对三家公司即杭州极威减速机有限公司、大安机械、爱得塑业有限公司进行调查，三份调查笔录可以证明这些项目是由上诉人承揽的，也是和上诉人之间进行结算的，再由上诉人和龙绪强结算。单位结算给上诉人有的是按平方、有的是按每天250-300元计算价款，而上诉人和龙绪强结算的时候，是给龙绪强每天230元，上诉人和龙绪强并不是同工同酬，上诉人是赚取差价的，单位和上诉人构成承揽关系，上诉人和龙绪强形成劳务或雇佣关系。本案中也是同样的道理，魏国明作为房东，把整幢房屋的水电包清工给上诉人，双方口头约定是6500元，上诉人和其老婆及龙绪强都零碎来干活，在他处也有活干。事发当天，上诉人和龙绪强都是在魏国明家里，龙绪强在一个木梯上，上诉人没有采取加固措施，导致龙绪强跌落。二、一审法院判决上诉人作为雇主承担50%的责任，魏国明作为定做人承担15%的责任，龙绪强自身承担35%的责任，其中雇主承担50%的责任并不高，在同类案件中是属于偏轻的。综上，请求二审维持原判。
二审中，上诉人项伯云向本院提交下列证据材料：1、上诉人项伯云及其妻子高条珍在一审判决后与大安机械负责人配偶及爱得塑业有限公司负责人对话的录音（并附录音文本整理材料两份），欲证明一审法院制作的调查笔录三份及备忘录一份内容不属实。2、上诉人项伯云的委托代理人邵军向高志兴、毛百康、朱国才的询问笔录三份（其中高志兴、毛百康系上诉人之前一起做工的房东，朱国才系和上诉人一起做工的工友）。3、高志兴、朱国才出庭作证的证人证言两份。证据2、3欲共同证明项伯云与龙绪强是工友关系，并不存在雇佣关系。经质证，被上诉人龙绪强认为：证据1、2，对真实性有异议，不予认可；证据3，对证人证言的部分内容予以认可，其他不予认可，且不能达到证明目的。被上诉人魏国明认为：证据1，两份录音对话主体的身份无法确认，缺乏具体的姓名，对真实性、合法性、关联性均有异议；证据2，询问笔录形式上有瑕疵，询问主体只有一位，真实性无法确认，且与本案没有关联性，毛百康的询问笔录显示上诉人和龙绪强及上诉人的老婆均按230元/天计算，高志兴的询问笔录中这几个人的工钱标准又是不一致的，两份询问笔录自相矛盾，而朱国才做的是墙壁打洞工作，不属于水电安装；证据3，高志兴的证言自相矛盾，且不合常理，比如说他说龙绪强做了两工，就几百钱不签字就不给钱，项伯云做了十几工，却不需要签字，一方面说是点工，一方面又说没有谈过工钱，与点工提前说好工钱的习惯做法不符，且从高志兴关于工作安排和工具提供等的陈述中也可以看出项伯云是承揽人，另若按照高志兴的计算方法，水电工钱不止四五千元，其证言存在漏洞的，而朱国才证言的部分内容不真实，其证言反而证明魏国明和项伯云是承揽关系，若项伯云是点工，其在龙绪强出事之后就没有义务叫朱国才完成剩下的工作。本院认证如下：证据1，缺乏其他证据佐证，录音形成的场所、所涉对话主体的身份均无法确认，不予认定；证据2，询问主体仅上诉人代理人一人，真实性无法确认，不予采信；证据3，对证人证言将综合全案予以评判。
被上诉人龙绪强、魏国明均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，项伯云在案涉事故发生后又联系朱国才至魏国明处从事房屋水电安装。
本院认为：本案二审的争议焦点为各方法律关系的认定。魏国明称其以6500元将房屋水电安装工程交由项伯云，项伯云对由其与魏国明就案涉水电安装工程进行接洽再召集龙绪强等人进行施工并无异议，并认为其也是以点工方式为魏国明提供劳务，然而项伯云对其做点工的报酬一、二审中陈述并不一致，且不能具体指明其已做的天数，再结合项伯云二审中自认案涉水电安装工程的作业时间不具有连续性、每天的作业人员不具有固定性，并考虑到水电安装的具体工作由项伯云进行安排以及项伯云在龙绪强受伤后联系朱国才继续作业，本院认为，魏国明与项伯云之间更符合承揽关系的法律特征，原审法院认定双方存在承揽关系并无不当。就项伯云与龙绪强的法律关系，龙绪强以230元/天的点工方式提供劳务，系经项伯云召集至魏国明处进行水电安装作业，相关工作事宜亦由项伯云安排。项伯云主张其未从龙绪强的劳务中获取利益，而和龙绪强与魏国明同为雇佣关系，未提供充分有效的证据予以证明，且鉴于项伯云一审中自认在魏国明处的干活方式与他人处干活方式一致，为进一步核实本案相关事实，原审法院依职权向项伯云、龙绪强曾经进行水电安装工作的单位进行调查并据此形成三份调查笔录并无不当，原审法院亦已就笔录的制作情况作出说明，故项伯云对调查笔录所提的异议不足以否定其与魏国明之间存在承揽关系又与龙绪强之间形成劳务关系，另项伯云与龙绪强在2015年12月20日公安部门的调解中亦确认双方系以工资为结算方式，因此，原审法院认定项伯云与龙绪强之间存在个人劳务关系并无不当。原审法院综合考虑各方的过错程度酌定由项伯云、魏国明对龙绪强因案涉事故造成的损失各承担50%和15%的赔偿责任、龙绪强自负35%的责任，符合本案实际和法律规定，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费518元，由项伯云负担。项伯云于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理审判员 韩圣超
二〇一六年九月三十
书 记 员 徐亚萍