广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法知民终字第39号
上诉人（原审被告）：江门市新会区会城华发综合店，住所地：广东省江门市。
经营者：蔡卓权。
委托代理人：曾卫良，广东秉铨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：宁高宁，该公司董事长。
委托代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
上诉人江门市新会区会城华发综合店（以下简称“华发综合店”）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法知民初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1974年7月20日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司天津分公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核准注册了第70855号商标“”，核定使用在第33类的白酒、露酒、葡萄酒等商品上，注册有效期至2023年2月28日。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经商标局核准注册了第3244778号商标“”，核定使用在第33类的葡萄酒、米酒等商品上，注册有效期至2023年7月20日。2007年8月14日，中国粮油食品（集团）有限公司经商标局核准注册了第4443289号商标“”，核定使用在第33类的米酒、黄酒、葡萄酒等商品上，注册有效期至2017年8月13日。2008年4月29日，上述三个商标经商标局核准，注册人变更为中粮公司，即本案原告。
2010年12月21日，中粮公司经商标局核准注册了第7859363号“华夏”商标，核定使用在第33类的葡萄酒、白兰地等商品上，注册有效期至2020年12月20日。
2004年11月12日，商标局以“商标驰字（2004）第139号”文件认定中粮公司第70855号商标“”为驰名商标。
2014年12月18日，江门市公证处公证员刘锦良、公证助理周旭及中粮公司的委托代理人广东浩政知识产权代理有限公司的员工刘毓东来到位于广东省江门市新会区XX路的XXXXX中学附近的一间标有“华发商行”招牌的商铺，刘毓东在该商铺购买了葡萄酒两瓶，并取得“收款收据”一张。公证员回公证处后对所购得的商品进行拍照并封存，对票据进行了复印。2015年2月6日，江门市公证处就上述公证内容出具了（2015）粤江江门第003127号公证书。
庭审中，原审法院对（2015）粤江江门第003127号公证书所附封存的葡萄酒实物进行现场拆封，可见公证购买的其中一瓶葡萄酒（以下称为“被控侵权葡萄酒一”）的包装正面上有“”、“92珍藏品”、“九二珍藏华夏美酒”、“河北昌黎红缘葡萄酿酒有限公司酿造”的字样，包装背面标有“华夏九二珍藏干红葡萄酒”、“地址：昌黎东外环路”的字样。另一瓶葡萄酒（以下称为“被控侵权葡萄酒二”）的正面瓶贴上有“YULONGWINE”、“金装”、“1998”“ZHONGGUOYANTAIPENGLAISHIYULONGPUTAOJIUCHANG”字样及长城图案；背面瓶贴上有“金装”和“中国烟台.蓬莱市裕龙葡萄酒厂”、“地址：蓬莱市刘沟镇杏林庄”字样。
中粮公司指出：被控侵权葡萄酒一的正面包装上有华夏的繁体中文字，构成对第4443289号商标的侵权；九二珍藏华夏字样，构成对第4443289号、第7859363号商标的侵权；背面包装上有华夏九二珍藏字样，构成对第7859363号商标的侵权。被控侵权葡萄酒二的正面瓶贴上有华夏的繁体中文字，构成对第4443289号商标的侵权；长城图案构成对第70855号、第3244778号商标的侵权；背面瓶贴上有华夏的繁体中文字，构成对第4443289商标的侵权。
另查明，华发综合店的注册日期是1998年11月20日，登记经营者是蔡卓权，经营范围：零售卷烟、日杂、预包装食品、乳制品。
另查明，中粮集团为证明其为本案所支出的相关合理费用，向法院提交了金额为2000元的取证费发票一张，金额为10000元的律师费发票一张。
原审法院经审理认为：本案系侵害商标权纠纷案件。本案的争议焦点：一、华发综合店的行为是否侵犯了中粮公司的注册商标专用权。二、华发综合店是否应承担侵权责任。
一、关于第一个争议焦点
中粮公司是第70855号商标“”、第3244778号商标
“”、第4443289号商标“”、第7859363号商标“华夏”的商标权人，中粮公司合法享有上述注册商标专用权，有权依法禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标，以免造成消费者对商品来源的混淆。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项和第三项的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”鉴于第70855号、第3244778号、第4443289号和第7859363号商标核定使用的商品与两瓶被控侵权葡萄酒属同一类别，故认定是否构成侵权的关键在于判断中粮公司所指出的被控侵权葡萄酒上的标识与相对应的涉案注册商标之间是否构成相近似，是否会引起消费者的混淆、误认。又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判断商标是否近似，应从相关公众施以普通注意力的情况下，对比商标中文字的读音、字形、含义，图形的构图和颜色等，判断二者整体或主要部分是否容易导致混淆，在这个过程中，商标的显著性和知名度亦应予以考虑。
第一，被控侵权葡萄酒一的包装正面使用“”字样和被控侵权葡萄酒二的瓶贴正、背面上使用“金装”字样，均起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。而且经比对，与第4443289号商标构成近似，很容易造成普通消费者将其产品误认为中粮公司的“”产品，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系。
第二，被控侵权葡萄酒二的瓶贴正、背面上使用“
金装”字样，其中“”两字作为该款字样的重要组成部分，标示名称的作用明显，因而也起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。而且经比对，与第4443289号商标构成近似，很容易造成普通消费者将其产品误认为中粮公司的“”产品，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系。
第三，被控侵权葡萄酒一的包装正面上使用“九二珍藏华夏美酒”字样和包装背面上使用“华夏九二珍藏干红葡萄酒”字样，其中“华夏”作为该两款字样的重要组成部分，标示名称的作用明显，因而也起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。而且经比对，与第7859363号商标构成近似，很容易造成普通消费者将其产品误认为中粮公司的“华夏”产品，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系。
第四，被控侵权葡萄酒二正面瓶帖上使用的长城图形，虽然与中粮公司第70855号商标相比，从整体看有一定区别，但由于长城作为我国著名的古迹，普通公众对于长城的图形基本有一定的认知，看到长城图形均会以“长城”进行称谓。又由于中粮公司“长城牌”在葡萄酒产品上享有很高的知名度。华发综合店在相同产品上使用长城图形，在正面瓶贴中占据较大的比例，又没有其他任何显著可识别的标志，很容易造成普通消费者将其产品误认为中粮公司的“长城牌”产品，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系。另外，被控侵权葡萄酒二正面瓶帖上使用的长城图形与第3244778号商标相比较，外观大体均为随着山势起伏的长城图形，构图普通和简单，关键的构图要素如长城城墙、烽火台、山脉等相似，颜色也较为单一，尽管在细节上稍有区别，比如个别烽火台的位置和大小、长城的走势等，但不影响普通消费者施加一般注意力时将其判定为长城图案，从而与中粮公司的葡萄酒产品产生联系，对商品来源产生混淆和误认。
按上述意见，原审法院认定两瓶被控侵权葡萄酒属于侵犯中粮公司注册商标专用权的商品。华发综合店销售该商品，侵犯了中粮公司享有的注册商标专用权。
二、关于第二个焦点
诉讼中，虽然华发综合店提供证据以证明被控侵权葡萄酒来源于他人，但其证据均没有明确反映被控侵权葡萄酒，由此不能推断来源问题，从而不能证明销售有合法来源。而且华发综合店作为销售者，应比一般消费者负有更高的注意义务，尤其在被控侵权葡萄酒上显示的生产厂家与中粮公司不一致时，应当知道属于侵犯他人注册商标专用权的产品，但其未尽合理注意义务。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，应认定华发综合店在主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。又根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，法院可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。
关于停止侵权。由于中粮公司未能提供证据证明华发综合店的侵权行为仍未停止，故原审法院对中粮公司要求华发综合店停止侵权的诉讼请求不予支持。
关于赔偿损失。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”和第三款“权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，由于双方未能就华发综合店在侵权期间因侵权所获得的利益或者中粮公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行举证，综合考虑华发综合店侵权行为的性质、主观过错、涉案侵权产品的销售数量、华发综合店的销售规模、涉案商标的知名度以及中粮公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，原审法院依法酌情确定华发综合店的赔偿数额为10000元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。中粮公司请求华发综合店赔偿60000元，数额过高，超出部分，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项和第三项、第六十三条第一款、第六十四条第二款，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、江门市新会区会城华发综合店应于判决发生法律效力之日起十日内向中粮集团有限公司支付赔偿金人民币10000元。二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果华发综合店未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1300元，由华发综合店负担。
上诉人华发综合店不服原审判决，向本院提出上诉称：上诉请求：一、华发综合店没有出售侵犯被上诉人商标的商品。华发综合店是从合法渠道进货的，出售的货物为正品，华发综合店已提供了《证明》、送货清单，印证华发综合店从江门市新会区会城达行商店进货，因此，华发综合店没有侵犯中粮公司商标权商品的行为。二、华发综合店认为按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定进行严格比对。华发综合店销售的商品与中粮公司所称的“华夏”商标并不构成“商标近似”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解答》第九条第二款规定“商标近似”的构成要件有二：其一，是涉讼文字标识与权利人的注册商标文字近似，其二，是“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系”。在一审判决书第10页中称的：被控侵权葡萄酒一的包装正面上使用“九二珍藏华夏美酒字样”和包装背面上使用的“华夏九二珍藏干红葡萄酒”字样，其中华夏作为该两款字样的重要组成部分，标示名称作用明显，因而起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，而且经过对比，与第78593636号商标“华夏”构成近似。但华发综合店销售的侵权葡萄酒一的包装正面上使用“九二珍藏华夏美酒字样”和包装背面上使用“华夏九二珍藏干红葡萄酒”字样等文字与中粮公司的第78593636号商标“华夏”不构成文字近似。华发综合店销售的所谓侵权葡萄酒一，侧重是“九二珍藏”，是酒的年份，并没有作为商标使用。而不是一审法院主观臆断的：“‘华夏’作为该两款字样的重要组成部分，标示名称作用明显，导致消费者误认为中粮公司第78593636号‘华夏’商标”，而中粮公司第78593636号“华夏”标识以商标使用，而且，华发综合店在销售商品上使用不论是“九二珍藏华夏美酒字样”还是“华夏九二珍藏干红葡萄酒”与中粮公司78593636号“华夏”文字直接进行比较，并不构成文字近似。另外，在一审判决书第10页中称的：“被控侵权葡萄酒二正面帖上使用的长城图像，虽然与中粮公司第70855号商标相比，整体上看由从一定的区别，但由于长城作为我国著名的古迹，普通公众对于长城的图形基本有一定的认知，看到长城图形均会以“长城”进行呼叫。又由于中粮公司“长城牌”在葡萄酒产品上享有很高的知名度。华发综合店在相同的产品上使用长城图形，在正面瓶贴中占据较大的比例，又没有其他任何显著可标识的标志，很容易造成普通消费者将其产品误认为是中粮公司的‘长城牌’，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系”但华发综合店销售的侵权葡萄酒二正面帖上使用的长城图像与中粮公司的第70855号商标有着根本区别，因为，中粮公司的第70855号商标上方标示是“长城牌”，中间是个“圆圈里的长城图案”，下方是英文字“GreartwallBRAHD”，与华发综合店销售的侵权葡萄酒二正面帖上使用的单纯的长城图像不构成图形相近似。华发综合店认为一审法院已先入为主的认为华发综合店侵权，才有上述的判词。一审法院将从涉讼文字、长城图案与中粮公司商标比对中，直接得出误导公众、混淆商品来源的结论，进而认定华发综合店侵权，既不符合“商标近似”构成要件规定，又不符合“整体观察”和“相关公众一般注意能力”原则。三、关于中粮公司在一审庭后提交的律师费10000元，一审法院没有另行开庭安排华发综合店质证，也没有通知华发综合店提出质证意见，上诉人认为一审的处理，程序有问题。退一步讲，即使中粮公司提交了律师费10000元的发票，但没有提供本案相关的民事立案呈批表、委托笔录、委托代理合同，不能证明该费用是本案的合理支出，华发综合店对该费用的关联性有异议。综上所述，华发综合店认为，涉案产品在外观上一般人很难辨别其是否为侵犯注册商标专用权的产品，而且华发综合店提交了合法渠道进货的证明；而且华发综合店从未因销售涉案产品受到过工商行政管理部门的处罚；华发综合店认为自己销售的是正品。在客观上并不存在让华发综合店产生搭便车、傍名牌这一动机的前提事实，主观上也没有导致混淆、误导公众的意图；本案不具备适用“反向混淆”理论的基本事实，华发综合店的行为未侵犯中粮公司的注册商标专用权。为此，请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判，驳回中粮公司的诉讼请求；3、本案诉讼费用由中粮公司承担。
被上诉人中粮公司未作答辩。
二审期间，双方当事人未提供新证据。
本院经二审审理，对原审法院判决所查明的基本事实予以确认。
本院认为：本案是侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应当围绕华发综合店的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。
结合已查明的事实和现有证据显示，首先，中粮公司为第70855号商标“”、第3244778号商标“”、第4443289号商标“”、第7859363号商标“华夏”商标注册人，均核定使用在第33类的酒类商品上且在有效期限内，且第70855号商标“”为弛名商标，中粮公司依法享有该注册商标的专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“……商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，本案华发综合店销售的涉案被控侵权葡萄酒一的包装正面使用“”字样和被控侵权葡萄酒二的瓶贴正、背面上使用“金装”字样，均起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。经比对，与第4443289号商标构成近似。其中被控侵权葡萄酒一的包装正面上使用“九二珍藏华夏美酒”字样和包装背面上使用“华夏九二珍藏干红葡萄酒”字样，该“华夏”作为该两款字样的重要组成部分，标示名称的作用明显，因而也起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。而且经比对，与第7859363号商标构成近似，很容易造成普通消费者将其产品误认为中粮公司的“华夏”产品，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系。被控侵权葡萄酒二正面瓶帖上使用的长城图形，虽然与中粮公司第70855号商标相比，从整体看有一定区别，但由于长城作为我国著名的古迹，普通公众对于长城的图形基本有一定的认知，且由于中粮公司“长城牌”在葡萄酒产品上享有很高的知名度，被控侵权产品在在正面瓶贴中占据较大的比例使用长城图形，又没有其他任何显著可识别的标志，很容易造成普通消费者将其产品误认为中粮公司的“长城牌”产品，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系，完全有可能造成相关公众的混淆或误认。综上所述，原审法院作出两瓶被控侵权葡萄酒属于侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，华发综合店销售该商品侵犯了中粮公司享有的注册商标专用权的认定并无不当。
其次，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审期间，本案华发综合店提供的江门市新会区会城达行商店出具的《证明》及《送货清单》，上述证据并无注明相关商品的具体内容，其载明的内容并不能证明案涉被控侵权商品是来源于该商行，同时华发综合店亦未能提供就被控侵权产品的销售不存在主观恶意的相关证据，对此，华发综合店应承担其主张销售有合法来源及无主观恶意举证不能的责任。
再次，本案一审庭审后中粮公司提交了广东同益律师事务所开具的《广东增值税普通发票》一份，载明律师费一万元整。上述证据一审期间虽然未予以质证存在程序暇疵，二审期间本院已将该证据交当事人重新质证。上述证据能够证明中粮公司为制止相关侵权行为所支付的合理开支。因此，原审法院综合考虑华发综合店侵权行为的性质、主观过错、销售规模等因素，以及中粮公司为制止侵权行为而支付合理开支等事实，酌情确定华发综合店赔偿损失10000元，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费50元，由江门市新会区会城华发综合店负担，多收的二审案件受理费1250元，退回给江门市新会区会城华发综合店。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢敏忠
审 判 员 徐 闯
代理审判员 梁智坚
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 陈惠玲