广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民三终字第422号
上诉人（原审原告）：潘七娣，男，汉族，住四会市，公民身份号码：×××2510。
委托代理人：陈义华，广东曜政律师事务所律师。
委托代理人：李璐，广东曜政律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四会市人民医院，住所地：四会市。
法定代表人：潘清文，院长。
委托代理人：欧庆华，广东兴会律师事务所律师。
委托代理人：张海洋，广东兴会律师事务所律师。
上诉人潘七娣、上诉人四会市人民医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月6日，潘七娣因反复上腹部疼痛6年、加重1个月，到四会市人民医院住院治疗至同月25日（共19天），经诊断为胃巨大溃疡，腹膜炎查因：吻合口瘘，施行胃大部分切除术，医生建议转上级医院（继续治疗），陪人一名。2012年6月25日，潘七娣转到广东省中医院住院治疗至同年7月23日（共28天），出院诊断为急性弥漫性腹膜炎、感染性休克、胃肠吻合口瘘、胃大部分切除术，期间施行剖腹探查术、胃肠吻合口修补术、腹腔引流术。2012年7月23日至同年10月10日，潘七娣再到四会市人民医院处住院治疗（共80天），出院诊断为胃大部分切除术后、胃空腔吻合口修补术后、脑梗塞后遗症，医生建议住院陪人一名，出院后加强营养饮食，休息2个月。从2012年12月10日起到2013年2月10日，潘七娣到四会市人民医院门诊治疗，医生建议休息3个月。2013年10月21日，经潘七娣、四会市人民医院双方同意，四会市卫生局委托中山大学法医鉴定中心就四会市人民医院对潘七娣在诊疗过程中是否存在医疗过错行为，如存在过错其在医疗过错与潘七娣目前后果是否存在因果关系，若存在因果关系其医疗过错对潘七娣目前后果的参与度为多少的事项进行鉴定。同年10月8日，该鉴定中心作出了中大法鉴中心（2013）医鉴字第Y0392号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，分析认为：四会市人民医院对潘七娣的术前诊断及手术治疗的选择符合诊疗规范，不存在过错；潘七娣出现胃肠吻合口瘘系医方未尽到高度注意及谨慎义务所导致；四会市人民医院的医疗行为说明对潘七娣吻合口瘘的发生及危险结果缺乏认识，未尽到危险结果预见及避免义务，存在过错，延误了治疗，同时灌肠措施存在××情的可能；潘七娣存在大脑颞顶叶梗塞，潘七娣言语表达模糊和大脑梗塞存在因果关系，按目前医学的认知，不支持胃肠吻合口瘘导致大脑梗塞。鉴定的结论是：四会市人民医院对潘七娣的诊疗过程中存在医疗过错行为；四会市人民医院的医疗过错行为与潘七娣需行第二次手术治疗的损害后果之间存在直接因果关系，原因力大小为主要因素，过错参与度拟为80%左右；四会市人民医院的医疗行为与潘七娣言语模糊之间不存在因果关系。四会市人民医院支付了鉴定费11100元。2015年1月4日，潘七娣、四会市人民医院对潘七娣的治疗费用进行了核对，确认：潘七娣于2012年6月6日至6月25日在四会市人民医院的治疗费用为18843元，潘七娣个人缴费8132.3元，农合报销10710.7元；潘七娣于2012年6月25日至7月23日广东省中医院的治疗费用是130509.29元，潘七娣个人缴费32000元，农合报销61691.1元，四会市人民医院缴费36818.19元；潘七娣于2012年7月23日至10月10日在四会市人民医院的治疗费用是9908元（潘七娣未交费），双方在《潘七娣治疗费用说明》上签名或盖章。诉讼中，潘七娣申请作出《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》的中山大学法医鉴定中心的鉴定人出庭接受质证，四会市人民医院为此垫付了证人的误工费2000元、交通费432元、就餐费409元。案经原审法院主持调解，因潘七娣不同意调解而调解未果。
诉讼中，潘七娣向原审法院提出了对四会市人民医院的医疗过错与其目前后果是否不存在因果关系的重新鉴定的申请。由于由四会市卫生局委托中山大学法医鉴定中心作出的《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》是潘七娣、四会市人民医院一致同意进行委托而作出，该《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》已经对上述的事项进行了评估与论证，且本案中已经就上述问题由鉴定人进行了解释说明，因此，潘七娣的申请依据不足，原审法院不予准许。
潘七娣向原审法院提交一个××等级为贰级的《××人证》，以证明潘七娣为二级伤残；提交一份肇庆市鼎湖区莲花镇永平电子地磅服务部的证明，以证实潘七娣于2008年起在该站工作，月薪4500元；提交一份高要市蚬岗镇顺风加油站的证明，以证明潘桂英从2009年起在本站工作，月薪5000元。
2015年2月23日，潘七娣向原审法院提起诉讼，请求法院判令：四会市人民医院赔偿潘七娣医疗费32000元、住院伙食补助费10800元、住院期间护理费18000元、营养费7500元、交通费3000元、住宿费5400元、误工费38700元、精神损害抚慰金10000元，合共125400元，案件诉讼费由四会市人民医院承担。在一审诉讼中，潘七娣将上述诉讼请求的标的变更为164243元。
以上事实，有潘七娣提交的《民事起诉状》、机构信息查询、潘七娣、潘桂英《居民身份证》、《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》、《重新鉴定申请书》、《代理词》、《证明》、《住院病历-
普通会诊单》、《住院病历-出院记录》、《住院病历-入院记录》、《住院病历-
手术记录》、《潘七娣治疗费用说明》、《四会市人民医院疾病诊断证明书》、《个体工商户营业执照》、《营业执照》，四会市人民医院提交的《民事答辩状》、《医疗机构职业许可证》、《组织机构代码证》、《广东省地方税收通用发票》、《江肇高速公路车辆通行费专用收据》、《四会市人民医院住院病案首页》，原审法院制作的（2015）肇四法民一初字第387号之一《民事裁定书》、《开庭笔录》、《询问笔录》为证证实，予以认定。
原审法院认为：公民享有生命健康权。根据中山大学法医鉴定中心作出的《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定意见，四会市人民医院在为潘七娣诊疗过程中存在医疗过错行为，过错的参与度拟为80%左右，该意见书经潘七娣、四会市人民医院一致同意由四会市卫生局委托具有鉴定资格的中山大学法医鉴定中心进行制作，程序合法，结果中肯，原审法院予以采信。按照上述意见，四会市人民医院在为潘七娣治疗中对潘七娣造成了损害，依法应承担侵权责任。
根据审理查明的事实，相关法律的规定，原审法院核定潘七娣在本案中因该侵权造成的损失为：
1、医疗费：潘七娣在广东省中医院住院费用为130509.29元，该款农合报销61691.1元，潘七娣缴费32000元（其中四会市人民医院支付潘七娣10000元，抵减后潘七娣实际缴费22000元），四会市人民医院缴费36818.19元（其中另支付潘七娣10000元，实际缴费46818.19元），按潘七娣、四会市人民医院2：8的责任比例分担，广东省中医院缴费（130509.29元-61691.1元）=68818.19元中潘七娣应自负13763.64元，四会市人民医院应承担55054.55元，则四会市人民医院应支付潘七娣（四会市人民医院缴费55054.55元-46818.19元）=（潘七娣缴费22000元-13763.63元）=8236.36元；潘七娣在四会市人民医院住院的费用9908元（该款潘七娣未交费，可由四会市人民医院日后另行理算），按2：8责任比例分担，潘七娣自负1981.6元，四会市人民医院应承担7926.4元；以上两次住院，四会市人民医院应支付潘七娣医疗费用为8236.36元＋7926.4元=16162.76元。
2、住院伙食补助费：潘七娣在广东省中医院住院28天，在四会市人民医院处住院80天，则为（28＋80）天×100元／天=10800元。
3、住院期间护理费：没有证据证明潘七娣住院期间的陪护人员是潘桂英，高要市蚬岗镇顺风加油站出具的证明也不足以证实潘桂英的实际收入是5000元，因此护理费应按80元一天计算为（28＋80）天×80元／天=8640元。
4、营养费：根据实际情况酌情为50元／天×（28＋80）天=5400元。
5、交通费：结合潘七娣的住院情况酌情为1500元。
6、住宿费：潘七娣已住院治疗，依据不足，不予支持。
7、误工费：潘七娣提交的肇庆市鼎湖区莲花镇永平电子地磅服务部的证明不足以证明潘七娣的实际收入，按潘七娣从事的职业以2013年广东省其他服务业国有同行业在岗职工年平均工资47019元／年计算为47019元／年÷365天×［（28＋80）天＋5个月］=128.82元×258天=33235.56元。
8、精神损害抚慰金：××人证是国家残联制发，为了享受国家给予的优惠政策，不等同于伤残等级评定，潘七娣主张精神损害抚慰金依据不足，不予支持。
以上2、3、4、5、7项合计59575.56元，此外还有四会市人民医院垫付的鉴定费11100元，鉴定人出庭的误工费2000元、餐费409元（按照机关事业单位工作人员差旅费用和标准计算为200元）、交通费432元（酌情200元），按照四会市人民医院承担80%责任的比例，鉴定人出庭费用由申请人负担进行计算，则四会市人民医院应将（59575.56元＋11100元）×80%＋16162.76元-11100-2000-200-200=72703.21-13500=59203.21元赔偿予潘七娣。
潘七娣的上述赔偿主张，合理部分原审法院予以支持，不合理部分原审法院予以改正。
关于潘七娣重复提出的《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》无法证明四会市人民医院的医疗行为与潘七娣言语模糊之间不存在因果关系问题。四会市人民医院为潘七娣治疗的是吻合口瘘，施行胃大部分切除术，而按照潘七娣的病史，存在大脑颞顶叶梗塞，潘七娣的言语表达模糊和大脑梗塞存在因果关系，但目前的医学认知，不支持胃肠吻合口瘘导致大脑梗塞的论证，因此，四会市人民医院对潘七娣的医疗行为和潘七娣产生言语模糊不存在因果关系。《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》已经对上述问题进行了分析与论证，潘七娣要求突破目前的医学认知水平探求未知领域，不切合实际，原审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十七条、第六十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、四会市人民医院应在该判决生效之日起10日内赔偿潘七娣医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费等合共59203.21元；二、驳回潘七娣的其他诉讼请求。如未按指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3585元，由潘七娣负担2402元，四会市人民医院负担1183元。
潘七娣不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审判决依法应予撤销。具体理由如下：（一）原审法院对潘七娣住院期间护理费计算错误。根据有关司法解释规定，护理人员有收入的，参照误工费规定计算，潘七娣已提交了证据证明陪护人员的收入证明，陪护费应当按照护理人员的误工收入计算即（28＋80）天×（5000元／30天）=18000元。（二）原审法院不支持潘七娣在一审中提出的陪护人员的住宿费请求，是错误的。潘七娣长期住院，医院为病人提供了病床，但没有为陪护人员提供床位，故陪护人员必然发生住宿费用损失，一审法院不支持住宿费用是错误的。（三）原审法院对潘七娣误工费计算错误根据。根据有关司法解释规定，误工费按照受害人实际减少的收入计算。潘七娣已经提交证据证实受害前的收入为每月4500元，误工费为4500元／30天×（28＋80）＋4500元×5个月=38700元。（四）原审法院不支持潘七娣在一审中提出的精神损害抚慰金之请求是错误的。根据有关法律规定，并没有将被侵权人因伤致残作为主张精神损害抚慰金的前置条件。结合本案，潘七娣虽然未经伤残等级鉴定，但潘七娣因四会市人民医院的医疗过错造成二次手术，形成新的创伤，确实给潘七娣带来精神上的痛苦，应给予精神抚慰，要求精神损害抚慰金是合法合情合理的。（五）原审法院判决鉴定人出庭费用由潘七娣全部承担是错误的。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，鉴定人员的出庭费用属于诉讼费用，由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉，部分败诉的，由法院根据案件情况决定各自负担的诉讼费用数额。一审法院对本案鉴定人员出庭费用的裁判不符合上述法律规定。（六）鉴定结论本身存在严重逻辑错误，依法应进行重新鉴定。鉴定意见说到：××目前医学的认知，不支持胃肠吻合口瘘导致大脑梗塞。”鉴定人在出庭接受质询时也说明，目前科学无法证明胃肠吻合瘘会导致大脑梗塞，以后科学发展了或许可以证明。上述表明，鉴定意见是目前医学认知无法证明胃肠吻合瘘会导致大脑梗塞，而不是说胃肠吻合瘘不会导致大脑梗塞。鉴定结论应该是××目前医学认知无法就医方的医疗行为与被鉴定人言语模糊之间是否存在因果关系作出判断”，而鉴定结论直接得出××医方的医疗行为与被鉴定人言语模糊之间是不存在因果关系”是错误的。因此，该鉴定结论不能作为定案依据，潘七娣申请重新鉴定是符合法律规定的。（七）原审法院对当事人之间的举证责任分配认定不清。根据有关司法解释规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。鉴定意见无法证明四会市人民医院的医疗行为与潘七娣言语模糊之间不存在因果关系，应视为四会市人民医院举证不能，依法应承担举证不能的法律后果。（八）四会市人民医院的医疗行为与潘七娣的言语模糊之间存在因果关系，而鉴定机构得出不存在因果关系的论证在逻辑上存在矛盾。该鉴定结论的分析意见，四会市人民医院没有尽到高度注意和谨慎义务，潘七娣认为四会市人民医院的医疗行为实际上属于医疗技术不当，对此鉴定意见有表述在使用胃肠吻合器需要荷包缝合，但四会市人民医院却没有采用此技术，这是技术问题而不是是否有注意问题。（九）手术后四会市人民医院没有对缝合不全进行检查，这也是技术不规范。（十）四会市人民医院在没有明确诊断的情况下给予多次灌肠处理亦是不符合医院规范。（十一）对于胃肠漏口，鉴定意见则清楚表述为由下列原因所致：吻合技术不当、缝合张密过大、供血问题、低蛋白问题，而鉴定意见则排除了缝合张密过大、供血问题、低蛋白问题，则造成胃肠漏口只有吻合技术不当所致，潘七娣认为构成医疗事故。另，从鉴定意见原因分析看，胃肠吻合问题导致其第二次手术并出现脑梗塞，故四会市人民医院应负全部责任，至少也应承担90%的责任。潘七娣请求二审重新提出重新鉴定，以及增加××赔偿金和误工费的诉讼请求。据此，潘七娣请求本院：1、撤销一审判决。2、支持潘七娣在一审提出的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用全部由四会市人民医院承担。
潘七娣在二审期间向本院提出如下申请：一是伤残等级鉴定申请书，二是重新鉴定申请书，三是医疗事故鉴定申请书。潘七娣还提供如下证据：四会市石狗镇程村村民委员会出具的《证明》，以及四会市石狗镇程村村民委员会芦坑二潘细妹等29名村民的《情况说明》。
四会市人民医院也不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，具体如下：一是错误认定四会市人民医院承担潘七娣未交付的医疗费7926.40元。该费用是潘七娣在2012年7月23日至同年10月10日第二次住院80天治疗其脑梗塞后遗症所产生的费用，与胃大部分切除术无关。该费用全部为9908元，一审法院却错误地以2：8责任比例判决四会市人民医院予潘七娣。二是错误地认定四会市人民医院承担潘七娣承担治疗脑梗塞的相关费用。潘七娣在2012年7月23日至同年10月10日第二次住院80天治疗其脑梗塞后遗症所产生的费用不应由四会市人民医院承担：住院伙食补助费2800元、护理费2240元和营养费1400元合计6440元。三是潘七娣自广东省中医院出院当日（2012年7月23日）至四会市人民医院住院80天，出院后四会市人民医院建议休息2个月。之后因潘七娣又门诊2次，被建议休息3个月，共计建议休息5个月。潘七娣因胃大部切除术休息5个月为正常，但第二次住院80天的误工费则不应计算在内，即仅应计算潘七娣在省中医院住院28天，误工费为23509.50元。四会市人民医院应承担潘七娣的损失总额20095.96元［（6440元＋1500元＋23509.50元）×80%＋8236.36元-11100元-2000元-200元-200元］。据此，四会市人民医院请求本院：1、改判一审判决第一项，即改判四会市人民医院承担潘七娣医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等共20095.96元。2、本案诉讼费用由潘七娣承担。
四会市人民医院针对潘七娣的上诉答辩称：原审法院判决理据相对充分，四会市人民医院只对计算错误和计算重复的问题提出上诉。对于潘七娣补充上诉意见，四会市人民医院辩称：对于胃肠吻合术，四会市人民医院从一审至今都没有否认其没有过失，但潘七娣的言语模糊与胃肠吻合术没有因果关系，鉴定结论对此也有明确结论。对于责任比例，四会市人民医院不否认胃肠吻合术有过失，但由于医疗是探索未知和每个人的体质有其特殊性，在开腹时，医生在未打开腹腔之前是××病人的腹部内具体情况，原因在于每个人都有其特殊性，医院有过错的情况下也往往不用承担全责。胃肠术与潘七娣言语模糊不可能构成因果关系，言语模糊是人的大脑问题，而胃肠则是腹部问题，是两个不同部位，现在的科学不能证明存在因果关系。同时，潘七娣并不只是四会市人民医院住院治疗，也在广东省中医院住院治疗近一个月，且在广东省中医院入院检查时对答切题，言语清晰，大脑是没有问题的，潘七娣的言语模糊与四会市人民医院胃肠术没有因果关系。潘七娣的言语模糊是否与广东省中医院存在因果关系，则是潘七娣与广东省中医院之间的关系，与四会市人民医院无关。请求二审法院认定潘七娣言语模糊的因果关系与潘七娣的胃肠术区分开来。
潘七娣针对四会市人民医院的上诉答辩称：第一，四会市人民医院的上诉是推卸责任，其理由是认为潘七娣第二次住院费用未付，但四会市人民医院在本案并未就未支付的医疗费提出反诉或者重新起诉，故原审法院在计算该费用的时候清楚表明另行结算，且第二次医疗费用是必然发生的费用，原审法院判决四会市人民医院承担责任并没有错误。第二，四会市人民医院有意回避客观事实，如一审判决书第5页查明第二次住院诊断胃大部分切除术，胃肠腔吻合口修补术后，脑梗塞后遗症。另，关于脑梗塞，潘七娣认为因为四会市人民医院的手术不当导致其第二次手术，那么在手术期间和住院期间导致其疼痛难忍，精神受到极大影响，这是引起脑梗塞的原因之一，尽管四会市人民医院把手术推给了广东省中医院，但四会市人民医院在整个诉讼过程中没有举证广东省中医院有什么过错，根据近因原则，四会市人民医院应承担责任。对于四会市人民医院上诉提到医疗费和护理费不应扣减。综上，四会市人民医院的上诉，没有法律依据，应予以驳回。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，潘七娣于2012年6月25日17时30分在四会市人民医院《出院记录》显示：1、出院情况（包括主要体征、治疗结果）：患者一般情况欠佳，现腹部痛加剧，无呕吐，PE：体温38.4℃，脉搏：166次／分，呼吸：30次／分，腹胀全腹压痛（＋）、反跳痛（＋）、肠鸣音弱，转上级医院诊治。
潘七娣于2012年6月25日20时55分在广东省中医院《出入院记录》显示：体格检查：一般状况：T36.1℃、P140次／分、BP90／60mmHg，神清，精神可，营养一般，发育正常，形体适中，自动体位，查体合作，言语清晰，对答切题。神经检查：生理性神经反射正常存在……。
四会市人民医院在2013年7月23日潘七娣住院病历记载：初步诊断：1、胃大部分切除术后，2、胃空肠吻合瘘修补术后，3、脑梗塞后遗症。最后诊断：1、胃大部分切除术后，2、胃空肠吻合瘘修补术后，3、脑梗塞后遗症。四会市人民医院于2013年10月10日潘七娣《出院记录》记载：1、胃大部分切除术后，2、胃空肠吻合瘘修补术后，3、脑梗塞后遗症。
还查明，原审法院在2015年3月19日向潘七娣的一审代理人陈志文送达受理通知书、举证通知书、民事诉讼风险提示书、主动执行情况告知书、廉政监督卡、准许缓交通知书各一份，并陈志文在送达回证上签收。在二审期间，经调解，双方均不愿意调解。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，原审定性正确，予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）本案举证责任承担。（二）潘七娣在二审期间增加的诉讼请求应否审理。（三）潘七娣有关重新申请是否依据充分。（四）潘七娣在四会市人民医院第二次治疗是治疗脑梗塞还是胃肠吻合瘘康复费用，以及应否扣减。（五）潘七娣有关护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定人员出庭费用、陪护人员住宿费应否计付及依据。
关于本案举证责任承担的问题。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：××下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”，采取的是过错推定原则，将举证责任分配给了医疗机构。但是，2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，对医疗损害责任实行的是过错责任原则，即由主张医疗机构存在过错的患者证明医疗机构及其医务人员存有过错，及诊疗行为与损害后果间存在因果关系。因此，提起或申请医疗过错鉴定是患者应尽的举证责任。同时，该法第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。××患者能证实医疗机构存有上述三种情形下，推定医疗机构存有过错，医疗机构应当提供相反的证据予以反驳，此时医疗机构就应当承担申请医疗过错鉴定的举证责任。就上述规定而言，从法律位阶来看，《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大制定并颁布实施，而《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》只是最高人民法院对司法审判中对法律如何适用的一种解释，法律位阶上《中华人民共和国侵权责任法》明显要高于《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》，当两者存有冲突时，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。从实施时间来看，《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》要早于《中华人民共和国侵权责任法》实施，那么根据法律适用的新法优于旧法的原则，也应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。在本案中，由于潘七娣并没有提供证据证实四会市人民医院存在该法第五十八条规定的情形，故潘七娣上诉称应由四会市人民医院承担举证倒置责任的主张，理据不成立，不予支持。
关于潘七娣在二审期间增加的诉讼请求应否审理的问题。潘七娣在二审期间增加诉讼请求，经调解，双方当事人表示均不同意调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款××在第二程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本案不予审理，潘七娣可另行起诉解决。
关于潘七娣有关重新申请是否依据充分的问题。二审期间，潘七娣重新向本院申请三份鉴定：一是伤残等级鉴定申请书，二是重新鉴定申请书，三是医疗事故鉴定申请书。对于伤残等级鉴定申请和医疗事故鉴定申请，由于一审法院已经向潘七娣发出举证通知书，明确了举证期限，而潘七娣在一审法院指定的举证期限内没有对此两项鉴定提出申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款××当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”和第二十七条××当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，潘七娣和四会市人民医院在诉前经四会市卫生局协调，双方同意由四会市卫生局委托中山大学法医鉴定中心对四会市人民医院对潘七娣的诊疗过程中是否存在医疗过错行为；如存在过错，则其医疗过错与潘七娣目前后果是否存在因果关系；若存在因果关系，则其医疗过错对潘七娣目前后果的参与度为多少。中山大学法医鉴定中心对上述委托事项作出了鉴定，原审法院就该鉴定结论通知鉴定人出庭接受双方询问和质证，潘七娣没有提供证据证实中山大学法医鉴定中心作出的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对于潘七娣的伤残等级鉴定申请和医疗事故鉴定申请，本院不予准许。对于潘七娣的重新鉴定申请，如上所述，因潘七娣没有提供证据证实中山大学法医鉴定中心作出的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于潘七娣在四会市人民医院第二次治疗是治疗脑梗塞还是胃肠吻合瘘康复费用，以及应否扣减的问题。四会市人民医院在2013年7月23日潘七娣住院病历记载：初步诊断：1、胃大部分切除术后，2、胃空肠吻合瘘修补术后，3、脑梗塞后遗症。最后诊断：1、胃大部分切除术后，2、胃空肠吻合瘘修补术后，3、脑梗塞后遗症。四会市人民医院在2013年10月10日潘七娣《出院记录》记载：1、胃大部分切除术后，2、胃空肠吻合瘘修补术后，3、脑梗塞后遗症。四会市人民医院上述病历和出院记录表明，潘七娣第二次在四会市人民医院住院治疗，是胃大部分切除术后和胃空肠吻合瘘修补术后的康复治疗，以及脑梗塞后遗症康复治疗，而不是仅是治疗潘七娣的脑梗塞治疗，由此而产生的治疗费用应为上述三种治疗的费用。原审法院认定四会市人民医院承担相应费用在合理范围之内，可予以维持。四会市人民医院上诉称潘七娣第二次住院治疗仅是治疗潘七娣的脑梗塞，理据不充分，不予支持。
关于潘七娣有关护理费、误工费、精神损害抚慰金、陪护人员住宿费、鉴定人员出庭费用应否计付及依据的问题。对于护理费，由于原审法院已经按潘七娣住院108天（28天＋80天）时间和每天80元的标准计算合理，予以维持。潘七娣上诉主张按陪护人员每月收入5000元计算，因其提交证据不足以证实陪护人员月收入的实际情况，不予支持。对于误工费，原审法院根据一审第一次开庭辩论时上一年度即2014年度（原审判决认定为2013年有误，应为2014年度）广东省其他服务业国有同行业在岗职工年平均工资47019元和误工时间［住院时间108天（28天＋80天）＋5个月］计算合理，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条××误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，予以维持。潘七娣上诉主张按其月收入4500元，因其提交的证据不足以证实潘七娣的实际收入情况，不予支持。对于精神损害抚慰金，潘七娣以四会市人民医院治疗存在过错而导致精神受到痛苦折磨为由请求赔付精神损害抚慰金，但潘七娣第一次在四会市人民医院入院治疗是因为其反复腹部疼痛6年、加重1个月，潘七娣在四会市人民医院就医前已经因其自身病患长期受到疼痛折磨，且其提供的××证不能证实潘七娣因四会市人民医院治疗过失达到××等级，原审法院据此不支持精神损害抚慰金合理，予以维持。对于陪护人员住宿费，潘七娣在2012年6月25日17时30分在四会市人民医院出院转上级医院治疗，而在2012年6月25日20时55分入住广东省中医院治疗。这表明，潘七娣转院治疗当天即入院到广东省中医院。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条××住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，原审法院不支持潘七娣陪护人员的住宿费正确，予以维持。对于鉴定人员出庭费用，虽然鉴定人员出庭费用属于诉讼费用，但由于中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心（2013）医鉴字第Y0392号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》对鉴定结论已经作出充分的论证和解释说明，而潘七娣仍坚持申请鉴定人员出庭，增加了其他诉讼费用，由此而增加该费部分用理应由潘七娣负担。原审判决对此认定理据充分，予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，予以维持。潘七娣和四会市人民医院的上诉请求，理据均不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共2233元，经批准由潘七娣免交1455元，四会市人民医院负担778元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁新敏
审 判 员 李升文
代理审判员 黄春歌
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 陈唐玲
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