贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1579号
上诉人（原审原告）贵州万峰啤酒有限责任公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处桔山路山翁青厂内。
法定代表人陈银俤，执行董事。
委托代理人余顺斌，贵州创鸿律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）郑传刚，男，1972年9月19日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。
委托代理人李明富，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人张正林，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人贵州万峰啤酒有限责任公司（以下简称“万峰啤酒公司”）因与被上诉人郑传刚劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人万峰啤酒公司的上诉请求为：撤销原审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人因解除劳动关系的经济补偿金23800元，并由被上诉人承担诉讼费用。理由是：1、被上诉人并非上诉人公司的全日制用工工人，被上诉人在上诉人公司不上班期间也到其他单位工作，故不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判令上诉人支付被上诉人经济补偿金；2、原审判决计算经济补偿金的工资标准错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。被上诉人的实际工资收入并未达到本地区上年度职工月平均工资，不能按照黔西南州地区上年度的社会平均工资标准计算其工资，也不能按照被上诉人单方提出的工资标准2760元计算，被上诉人每月工资实际为1600元左右，即便上诉人要承担经济补偿金，也应按1600元标准计算；3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，本案经济补偿金争议应当作出终局裁决，终局裁决只能向黔西南州中级人民法院申请撤销，但黔西南州劳动人事争议仲裁委员会并未严格适用该规定，将个别不超过当地月最低工资标准十二个月金额的经济补偿金在同系列案中未作出终局裁决，程序有误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，程序违法，故请求撤销原判决，依法改判。
被上诉人郑传刚二审审理期间未提交书面答辩意见。
原审原告万峰啤酒公司向原审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告二倍工资30800元；2、判决原告不支付被告经济补偿金23800元；3、判决本案诉讼费用由被告承担。理由是：1、被告的仲裁申请已经超过仲裁时效，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会应当不予受理被告的申请。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告自称其自2005年就到原告处工作，一直以来就没有签订劳动合同，其自始至终都知道权利受到侵害，法律具有公开性，因此自双方劳动关系建立满一年，劳动者对用人单位应承担的双倍工资支付义务应当明确，即可视为劳动者应当知道其权利受到侵害。其应当自2008年2月1日起一年内主张自己的权利，但其事隔四年多才申请仲裁，早已超过了仲裁时效，被告也未举证证实其有仲裁时效中止、中断的情形。《劳动人事争议仲裁办案规则》（人社部令第2号）第三十条规定：“仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：（一）属于本规则第二条规定的争议范围；（二）有明确的仲裁请求和事实理由；（三）在申请仲裁的法定时效期间内；（四）属于仲裁委员会管辖范围。”第三十一条规定：“对不符合第三十条第一、二、三项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。”前述规定表明，劳动人事争议仲裁机构对仲裁时效有主动审查权，对超过仲裁时效的劳动人事争议仲裁委员会应当不予受理，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会明知有仲裁时效一年的限制，仍受理并裁决原告支付被告二倍工资30800元显属错误。2、州劳人仲案字〔2016〕第012号附01号《仲裁裁决书》适用法律错误。该裁决书适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条错误，该条是关于案卷保存的规定，不能作为本案裁决的依据。3、仲裁裁决以2800元/月作为被上诉人工资过高，不符合客观实际。两倍工资的标准没有明确的法律规定，并非按黔西南州社会平均工资标准计算。在司法实践中，一般以应发工资或实发工资为依据。本案中，被告的工资没有这么高，裁决书以低于黔西南州社会平均工资标准为由在没有任何依据的情况下认定申请人每月的工资为2800元不当。4、被告称其自2004年就到原告处工作没有提供任何证据证实，裁决按8.5个月计算经济补偿金无事实依据。5、被告并非原告的全日制用工工人，原告并非必须与被告签订书面协议。原告自2008年至今经营均不正常，一个月最多有十天左右的时间是在生产，其他时间均是停工状态，要开工时由公司临时电话通知找人来生产，因被告系熟练工，故原告经常会打电话叫他过来工作，被告在原告处的工作时间具有临时性、随意性，不是每天固定工时，更重要的是被告在原告处不上班期间也到其他单位工作，并非只为原告一家单位工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”之规定，原告并非必须与被告签订书面协议，故不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判令原告支付被告双倍工资。6、被告并非原告的全日制用工工人，终止用工时，原告不向被告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，原告无需向被告支付经济补偿金。
原审法院经审理查明，被告郑传刚于2005年5月30日到原告万峰啤酒公司从事搬运工工作，双方约定工资以基本工资结合上班出勤情况按月计发，但双方至被告申请仲裁时均未签订书面劳动合同。由于近年来啤酒市场行情疲软，原告万峰啤酒公司的生产经营状况欠佳，原、被告之间因工资及福利待遇问题发生争议。被告郑传刚于2016年2月22日向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、解除原、被告之间的劳动合同关系；2、原告支付被告未签订劳动合同前11个月的工资2800元/月×11个月=30800元；3、原告支付被告解除劳动合同关系的经济补偿金2800元/月×11个月（实际工作年限为10年9个月）=30800元；4、原告支付被告在职期间法定节假日的上班工资2800元/月÷21.75天×110天×2=28321.84元，支付在职期间双休日的上班工资2800元/月÷21.75天×1121天=144312.64元；5、原告为被告补交自2005年5月30日至今上班期间的社会保险。
在仲裁过程中，原告对被告提供的用以证明双方之间存在劳动合同关系的上班照片和工作视频予以确认，且未向仲裁庭提交相关工人工资清册等证据，亦未对仲裁时效提出抗辩。仲裁庭通过审理认为，原告对被告的工资标准、工资册应当提供而未提供，其不利后果由原告自行承担；原告未给被告缴纳社会保险，被告可与原告解除劳动关系，被告应当支付原告经济补偿金；原告依法应当支付被告二倍工资，因计算标准受劳动仲裁时效一年的限制，仲裁庭支持被告11个月工资的诉请；被告请求的加班工资数额较高，双方均未提供基本的能够证明加班事实存在的证据，因缺乏证据支撑，仲裁庭予以驳回。故作出州劳人仲案字〔2016〕第012附01号、附02号《仲裁裁决书》，附01号《仲裁裁决书》裁决：1、解除原、被告之间的劳动合同关系；2、原告支付被告二倍工资30800元；3、原告支付被告经济补偿金23800元；4、驳回被告的第四项请求。附02号《仲裁裁决书》裁决：原、被告共同缴纳社会保险，期限为2005年5月30日至2016年4月5日。裁决书送达后，原告万峰啤酒公司以不服州劳人仲案字〔2016〕第012号附01号《仲裁裁决书》为由向本院提起民事诉讼，以不服州劳人仲案字〔2016〕第012号附02号《仲裁裁决书》为由向黔西南州中级人民法院申请撤销仲裁决定。黔西南州中级人民法院经审理后作出（2016）黔23民特2号《民事裁定书》，驳回了原告撤销州劳人仲案字〔2016〕第012号附02号《仲裁裁决书》的申请。
原审法院认为，劳动关系是指依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产资料并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的权利义务关系。劳动者的合法权益受法律保护。根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的'工作证'、'服务证'等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘'登记表'、'报名表'等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，被告郑传刚提供的其在原告万峰啤酒公司上班照片和工作视频，能够证明其身份情况，原、被告之间存在事实上的劳动关系，仲裁庭据此作出原、被告之间存在劳动关系的事实认定正确。
关于仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日视为劳动争议发生之日”的规定，被告除了用人单位未与其签订劳动合同应否支付双倍工资涉及到超过仲裁时效之外，其余仲裁请求并未超过仲裁时效。仲裁庭对未签订劳动合同而支付双倍工资作出未过仲裁时效的裁决明显不当，依法予以纠正。仲裁庭在裁决中适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定正确，原告在诉讼中提出的仲裁庭适用法律错误的主张依法不能成立。
关于双方未签订劳动合同应否支付双倍工资问题。我国劳动合同法虽规定了用人单位应当支付未签订劳动合同的双倍工资，但从双倍工资的性质来看，其中的一倍是劳动者提供劳动的商品价值的货币表现形式，另一倍是对用人单位未签订劳动合同的惩罚性赔偿，并非是劳动者在用人单位提供劳动的商品价值体现，并非是劳动者的报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议诉请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”的规定，劳动者自双方建立劳动关系之日起满一年而仍未签订劳动合同，就应当知道其权利受到伤害，其应当自《中华人民共和国劳动合同法》施行的第二个月即自2008年2月1日起一年内主张权利，而被告在2016年年初才向劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁主张权利，故被告就双倍工资的诉讼主张已明显超过诉讼时效，原告的抗辩主张依法成立，仲裁庭的裁决明显不当，依法予以纠正。
关于被告是否为原告的全日制工人问题。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。原告在诉讼中提出被告不是原告的全日制工人，按照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，原告作为用人单位，对所招用人员是否为全日制工人身份负有举证责任，但原告不论是在仲裁庭审理过程中还是在本案审理过程中，均未提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告在本案诉讼中提出的此主张于法无据，本院不予支持。
关于双方解除劳动关系的经济补偿金问题。原告在被告上班期间，一直没有为被告缴纳社会保险，符合解除劳动关系的条件，被告诉请解除与原告之间的劳动关系符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”之规定，原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，结合贵州省发布的黔人社厅[2016]7号文件规定，黔西南州2015年度年社会平均工资为44832元，月平均工资为44832元/年÷12个月=3736元，被告在诉请仲裁时提出要求按每月2800元标准计算，这是被告对自身权利的处分，不违反法律的规定，本院依法予以确认。被告虽在原告处上班10年9个月，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，本案的经济补偿金年限应当从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算，计算年限为8.5个月，经济补偿金为2800元/月×8.5个月=23800元，仲裁庭据此作出裁决并无不当。
关于节假日上班和加班工资的问题。被告在仲裁过程中提出要求原告支付节假日上班和加班的工资，但对其节假日上班或者加班的情况并未举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告关于节假日上班或者加班工资的请求于法无据，本院不予采信，仲裁庭据此作出的裁决并无不当。
综上所述，原、被告之间存在事实上的劳动关系，在解除劳动关系的情况下，原告应当支付被告因解除劳动关系的经济补偿金为2800元/月×8.5个月=23800元，由于未签订劳动合同支付双倍工资的主张已过诉讼时效，原告的抗辩主张依法成立，本院予以采信。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款、第六十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告万峰啤酒公司与被告郑传刚之间的劳动关系；
二、由原告万峰啤酒公司于本判决生效之日起五日内支付被告郑传刚因解除劳动关系的经济补偿金23800元；
三、驳回原告万峰啤酒公司的其余诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告万峰啤酒公司承担。
在二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。
综合原审法院的审判情况及当事人诉辩请求与理由，归纳本案的焦点是：上诉人万峰啤酒公司是否应当向被上诉人郑传刚支付解除劳动合同的经济补偿金，经济补偿金的计算标准如何确定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，故被上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定提出解除劳动合同并要求上诉人依法支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。上诉人所提不支付经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持。
关于经济补偿金的计算标准问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据本条规定，支付经济补偿金的月工资标准应按劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，但本案在一审审理过程中，上诉人作为用人单位，实际掌握着被上诉人的工资发放清单等相关资料，却未依法提交用以证实被上诉人的实际工资发放情况，原审判决根据辩论终结前上一年度统筹地区社会平均工资，结合被上诉人主张的数额，确定被上诉人的月平均工资为2800元并无不妥，本院予以确认。上诉人要求按1600元/月计算经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人所提与被上诉人之间是临时性用工关系的问题。被上诉人郑传刚提交了其在上诉人万峰啤酒公司处工作的照片和视频，已经尽到其举证责任，而上诉人主张其与被上诉人之间是临时用工关系，却未提交证据证实该主张，理应承担举证不能的不利后果。原审法院认定双方存在劳动关系，符合劳动法律法规保护劳动者合法权益的立法本意。据此，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州万峰啤酒有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈颜虹
审判员 吴 俊
审判员 谭晓红
二〇一六年十一月二十二日
书记员 杨 艳