陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1995号
上诉人（原审原告）赵海豹。
上诉人（原审被告）秦始皇帝陵博物院，住所地：西安市临潼区秦陵街办。
法定代理人侯宇彬，该院院长。
委托代理人吴凤，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人何，陕西海普睿诚律师事务所律师。
上诉人赵海豹与上诉人秦始皇帝陵博物院劳动争议一案，不服西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第00851号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年10月8日，原审被告应聘到原审原告单位经济民警中队从事文物安全执勤工作。双方分别在2008年、2010年签订为期两年的劳动合同。2012年11月30日，合同到期，后原审原告以合同到期终止双方的劳动关系。2013年1月初，原审被告离开原审原告单位并向西安市临潼区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2013年10月30日，西安市临潼区劳动人事仲裁委员会裁决：确认申请人与被申请人之间存在无固定期限劳动关系；被申请人支付申请人2008年10月至2009年9月未签订无固定期限劳动合同双倍工资16400元；驳回申请人的其余请求事项。原审原告不服于2013年12月5日起诉至本院，2014年4月4日，原审原告向本院提出撤诉申请，2014年4月4日本院依法准许撤诉。之后，原审原、被告就签订合同事宜进行当面协商。原审原告人事科就签订劳动合同事项通知被告：签订书面无固定期限劳动合同，无固定期限自2014年4月起；岗位，票务科、检票员；工资待遇，根据院用工管理制度，结合赵、闫二人在院里的工作时间每月工资为1330元，缴纳社会保险；支付赵海豹16400元。2014年4月24日，原审被告向原审原告提出申请，不同意合同起始时间、岗位变更及工资标准，要求恢复原岗位及待遇。同日，原审原告就原审被告签订劳动合同事宜作出了《签订无固定期限劳动合同及到岗通知书》，当月28日，原审被告收到该通知书。该通知要求被告在收到本通知三日内去原告人事科签订书面劳动合同并到岗（票务科检票岗位）上班。否则，将视为无故连续旷工三日，严重违反用工管理制度，将依法解除劳动关系并不给予经济补偿。同年5月5日，原审被告针对该通知提出异议，认为原告不履行仲裁裁决，不给其安排工作，是原审原告单方造成的，要求补发工资及补缴社会保险。并认为双方仍处于协商阶段，原审原告无权解除劳动关系。同日，原审原告作出《解除劳动关系通知书》，并于5月16日送达原审被告。通知载明：你与本院的无固定期限劳动关系，本院已经于2014年4月28日通知你来院签订合同并到岗上班，但至今你仍未来院签订合同也未到岗上班，现因你无故旷工严重违反本院用工管理制度，现决定将你辞退，你与本院之间的劳动关系至此解除。请你于本通知书签发之日起三日内到人事科办理离职交接手续，逾期不办理手续者责任自负。2014年5月14日，原审被告针对该通知提出异议申请并向西安市临潼区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2015年3月25日西安市临潼区劳动人事仲裁委员会裁决：被申请人支付申请人2012年12月至2014年5月工资50040元（2780×18个月）；被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金88960元（2780×16个月×2倍）；本裁决书生效后十五日内，被申请人为申请人按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准补缴2012年12月至2014年5月社会保险；驳回申请人其余请求事项。原审原告不服该仲裁裁决于2015年4月20日起诉至本院，要求判令：1、原审原告无需向原审被告支付2012年12月至2014年5月工资；2、原审原告无需向原审被告支付解除劳动合同经济补偿金。经调解双方各执己见，致调解未能达成协议。
原审法院认为，劳动者的合法权利和公司的合法管理权均应受到法律的保护。原审被告自认从2013年1月初离开单位后，去单位也是协商双方之间的纠纷并未从事原审被告的工作。依照工资是劳动的报酬，发放应以上班出勤为依据的原则，原审被告要求按2012年月工资2780元作为计算标准，明显不符合法律规定。但由于原审原、被告间劳动关系仍然存在，故原审原告应以当地最低工资标准支付原审被告工资。原审原告解除劳动合同通知于2014年5月16日送达原审被告，加之原审被告对解除劳动关系没有申请仲裁，双方均认可劳动关系已经解除。故原审原、被告间劳动关系解除时间应为2014年5月16日。原审原告支付被告工资的期限应从2012年12月起至2014年5月16日止。原审原、被告在第一次仲裁裁决生效后，双方因签订合同及变更工作岗位进行多次协商。在协商未果的情况下，原审原告依据单位管理制度，做出解除与原审被告劳动关系的行为是行使单位的管理权。原审原告解除与原审被告的劳动关系虽是合法的管理行为，但其在解除程序上存在瑕疵，故应承担因不符合劳动合同法规定解除程序而引起的赔偿责任。故原审原告应支付原审被告解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，为了保护劳动者的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条之规定，判决如下：一、秦始皇帝陵博物院于判决生效之日起十日内支付赵海豹2012年12月1日-2014年5月16日工资共计20564元。二、秦始皇帝陵博物院于判决生效之日起十日内支付赵海豹解除劳动合同的补偿金88960元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由秦始皇帝陵博物院负担。
宣判后，赵海豹与秦始皇帝陵博物院均不服一审判决，向本院提起上诉。
赵海豹上诉请求撤销一审判决第一、三条，判令被上诉人秦始皇帝陵博物院支付其2012年12月1日至2014年5月的工资（2780×18）计50040元，赔偿2012年至今的社会保险损失24800元；支付赵海豹1999年到2012年12月国家法定假日加班费不足的差额部分37400元；支付赵海豹1999年到2012年12月周六、周日加班工资129582元，并由被上诉人承担诉讼费用。理由是：一审法院已认定2012年12月1日-2014年5月16日期间，秦始皇陵博物院与上诉人赵海豹间存在无固定期限劳动合同法关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的相关规定，应按上诉人赵海豹月工资标准计算支付工资，因此，一审法院按当地最低工资标准计算支付赵海豹工资，属判决错误，应予纠正。故原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销一审判决，依法改判。
秦始皇帝陵博物院答辩并上诉称，赵海豹的上诉请求无事实依据，不应支持。秦始皇帝陵博物院上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人赵海豹的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人赵海豹承担。理由是：根据《劳动合同法》第39条、第46条、第48条、第87条的相关规定，一审法院已查明自2012年11月30日起，赵海豹未在上诉人秦始皇帝陵博物院工作，旷工事实确实存在，已严重违反上诉人单位基本用工制度。所以，上诉人秦始皇帝陵博物院与赵海豹解除劳动合同的行为符合法定解除合同情节，于法有据，不应承担赔偿金。
赵海豹辩称，双方并未就签订无固定期限劳动合同关系达成一致，由于工作条件不能工作，所以秦始皇帝陵博物院理应支付其工资与赔偿金，改判支持赵海豹的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，根据《劳动法》第二十条规定“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”在用人单位秦始皇帝陵博物院因多次与赵海豹协商签订无定期劳动合同及变更工作岗位未果的情况下行使其管理职能，于2014年5月16日解除了双方的劳动关系，符合劳动法解除合同的相关情形，应承担相应的法律责任。本案中，因赵海豹自2012年11月与秦始皇帝陵博物院之间的劳动合同到期后，双方就变更劳动合同事宜未能达成一致，赵海豹再未去秦始皇帝陵博物院工作，故原审判决由秦始皇帝陵博物院以当地最低工资标准支付赵海豹2012年11月至2014年5月16日的工资20564元并无不当。赵海豹以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由上诉请求撤销一审判决第一项改判被上诉人秦始皇帝陵博物院支付其50040元的工资，赔偿2012年至今的社会保险损失24800元；支付原审原告1999年到2012年12月国家法定假日加班费不足的差额部分37400元；支付原审原告1999年到2012年12月周六、周日加班工资129582元的上诉请求于理无据，应予驳回。秦始皇帝陵博物院上诉请求撤销一审判决，改判驳回赵海豹的全部上诉请求于法无据，应予驳回。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人赵海豹承担10元，秦始皇帝陵博物院承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 胡世华
代理审判员 姜海燕
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 胡 静