广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛法字第3966号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人梁江波，男，汉族，初中文化，原系佛山市××区××从镇××贸易有限公司法定代表人，户籍地佛山市顺德区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年5月15日被羁押，同日被刑事拘留，2015年6月19日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。
辩护人胡止波，广东泽康律师事务所律师。
被告人黎某，男，汉族，初中文化，原系佛山市××区××贸易有限公司法定代表人，户籍地佛山市顺德区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年11月24日被羁押，同日被刑事拘留，2014年12月24日被佛山市公安局禅城分局取保候审，2015年11月11日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2015年11月19日被本院继续取保候审，2016年4月29日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。
辩护人吴伟国、李趣，广东弼信律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）4084号起诉书指控被告人梁江波、黎某犯信用卡诈骗罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派代理检察员梁舒韵、陈玉珊、检察员黄雄文出庭支持公诉，被告人梁江波及其辩护人胡止波、被告人黎某及其辩护人吴伟国、李趣到庭参加诉讼。佛山市顺德区人民检察院分别于2016年2月4日、2016年5月26日提出延期审理建议，并于2016年3月1日、2016年6月6日提出恢复审理申请，本院均予准许。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2013年8月，被告人梁江波与被告人黎某商量后，决定由黎某向民生银行申请信用卡并在梁江波实际控制的佛山市顺德区润荣贸易有限公司（以下简称“润荣公司”）、佛山市顺德区盛世德贸易有限公司（以下简称“盛世德公司”）、佛山市顺德区森安贸易有限公司（以下简称“森安公司”）刷卡套现，用于公司周转经营。2013年8月19日，黎某向民生银行申请信用卡（卡号：62×××46，户名：黎某，额度：20万元）审批通过，随后该信用卡开始套现及消费。截至2014年11月24日，黎某的上述信用卡恶意透支本金人民币（币种，下同）195059.72元，产生利息25155.77元、滞纳金45066.1元，本息合共265281.59元。民生银行从2014年1月3日开始多次通过电话、外访、信函催收。该信用卡于2014年5月9日偿还4000元后，一直没有还款。
2014年11月24日，公安机关在民生银行信用卡部抓获黎某。2015年5月15日，公安机关在珠海市拱北口岸入境通道抓获梁江波。案发后，被告人方清偿全部欠款。
针对上述指控的事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：被告人梁江波的供述；被告人黎某的供述及辨认笔录；被害单位代表代鑫龙的陈述；证人胡某的证言；查获经过、抓获经过、情况说明；户籍证明；报案材料、授权委托书；银行卡开户资料；交易明细、本金及息费说明；缴款告知函、催收信息；出入境信息查询结果、出入境记录及情况说明；企业机读档案登记资料及变更登记资料；其他银行卡的交易明细；还款证明；侦查说明；情况说明；委托持股协议。
公诉机关据此认为，被告人梁江波、黎某无视国家法律，以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人梁江波辩称其不构成信用卡诈骗罪，其没有刷卡套现，涉案信用卡由黎某持有，其交给黎某的款项足以偿还欠款。
被告人梁江波的辩护人提出以下辩护意见：1.梁江波和黎某是平等合作关系，黎某申办民生银行信用卡并以该卡套取现金是其按“委托持股协议”履行其出资的方式。2.梁江波没有非法占有的目的，也没有逃避侦查。3.梁江波不是民生银行信用卡的持卡人，且民生银行只对黎某多次催收欠款，并未对梁江波催收欠款，其不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。4.梁江波利用公司POS机套取现金向信用卡持卡人黎某支付的行为具有扰乱金融单位管理秩序的事实，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2009）19号第七条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”，故梁江波只构成非法经营罪。5.梁江波已委托家人代为偿还信用卡所欠款项。在量刑方面，建议对梁江波适用缓刑。此外，被告人梁江波的辩护人向法庭提交梁江波的澳门特别行政区永久性居民身份证，证明：梁江波在原有公司结束后去澳门不是逃避侦查，而是返回其经常居住地。
被告人黎某对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪无异议，并请求从轻处罚。此外，被告人黎某向法庭提交了下列证据：1.报警回执，证明：其于2014年6月20日向佛山市公安局乐从派出所报案；2.委托持股协议，证明：其只是盛世德公司的员工，其没有实际权利，也没有参与经营，只是名义股东；3.微信截图、电话录音，证明：其只是公司员工，梁江波教其如何应对银行的催收。
被告人黎某的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人黎某是从犯；2.被告人黎某是初犯，且有自首情节，认罪态度好；3.涉案信用卡所欠款项已还清，被害单位对被告人黎某的行为予以谅解；4.被告人黎某的家庭困难。在量刑方面，建议对被告人黎某适用缓刑。此外，被告人黎某的辩护人向法庭提交下列证据：1.谅解书，证明被害单位民生银行对被告人黎某的行为予以谅解；2.门诊病历、检查单、阳西县沙扒镇社区居民委员会出具的证明，证明被告人黎某的父母患有××，其是家庭的重要经济来源。
经审理查明，公诉机关指控被告人梁江波、黎某犯信用卡诈骗罪的事实清楚。
另查明，被告人黎某在案发后自动到案。
上述事实有公诉机关、被告人黎某及其辩护人提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人梁江波的供述，证明：2013年8月，公司生意业务大幅度下滑，为增加公司流动资金，我和黎某商量，建议黎某到银行申办信用卡交公司保管并套现使用。拿到信用卡后，黎某在我经营的润荣贸易公司刷卡套现181236元。经黎某同意后，该信用卡多次在我经营的三间公司刷卡套现，用于公司的流转经营。2014年1月底，该卡再次在森安塑料部套现20万元后，因生意资金链断裂，没有钱归还，所以没有偿还欠款。我是因为没有钱才透支使用信用卡的。我经营的润荣公司、盛世德公司、森安公司于2013年开始经营效益很差，亏损严重，2014年3月全部倒闭停业。2014年5月，我自己有数十张信用卡欠款100多万元未归还，所以我出境到澳门逃避债务。
2012年7月，我借给黎某5万元办理户口迁移。2013年我利用房产抵押以黎某名义办理150万元贷款，70万元用于归还其他债务，80万元用于公司经营。2013年，我借给黎某4万元，当时打算从工资里扣，后来我没有催促黎某归还。除民生银行卡外，黎某还有其余几张银行卡归公司使用，且黎某都是知情并同意的。
2.被告人黎某的供述及辨认笔录，证明：2013年8月，梁江波为生意周转需要，让我到民生银行申办信用卡以套取现金周转。因为梁江波自己有信用卡，所以让我帮忙。当时我和梁江波签订一份协议，我担任盛世德公司的法定代表人，梁江波会偿还银行卡欠款。2013年9月底，信用卡开通，我将信用卡交给梁江波，梁江波随即在润荣公司刷卡套现18万元，并称会帮我归还欠款。之后每月都有约20万的还款和消费产生用来“养卡”。信用卡每次产生交易我都会收到短信，所以我是知情的。盛世德公司偶尔有经营，但不多，大部分时间都是空置的。盛世德公司、润荣公司、润荣塑料经营部、森安塑料经营部都是梁江波实际操控的，梁江波利用上述公司的POS机套现，没有实际的交易。我加入的盛世德公司于2014年3月倒闭。
2012年底，我到梁江波的公司担任法定代表人，当时为了方便办理银行贷款，梁江波给我5万元办理户口迁移手续，并以麦剑峰股东的名义购买了一辆汽车，交给我使用。2013年，梁江波以我的名义购买一套房产，取得房产证后向银行贷款150万元，其中的70万元用于归还梁江波的其他欠款，其余归梁江波使用。2013年，梁江波给我4万元过年使用。2014年2月，梁江波公司的生意明显出现资金困难，在梁江波的同意下，我将车辆转卖得款15万元，其中3万元用于聘请律师，8万元用于偿还车贷，剩下的钱用于归还其他银行卡欠款，但梁江波没有让我归还民生银行卡的欠款。2014年年底，我以业主身份收回房产出租，租金1500元用于自己生活。
2014年11月24日10时许，民生银行通知我到他们的信用卡部中心商谈我的民生银行信用卡还款的问题，但我根本没有偿还能力，所以我叫民生银行的工作人员报警。
被告人黎某辨认出梁江波。
3.被害单位代表代鑫龙的陈述，证明：2013年8月19日，黎某申办民生银行信用卡（卡号：62×××46），截至2014年5月9日，该账户欠款总金额为265281.59元，其中本金195059.72元，最后一次还款4000元后没有还款记录。2014年1月3日开始，银行经过多次催收无果。
4.证人胡某的证言，证明：我受梁江波父母所托代梁江波清偿信用卡欠款。
5.查获经过、抓获经过、情况说明，证明：2014年11月24日，民警接民生银行信用卡部工作人员报警，其行一信用卡客户黎某因欠信用卡款超期经多次催收未还，现该客户要求报警处理，后民警在民生银行信用卡部抓获黎某。2015年5月14日，公安机关在拱北口岸入境通道查获梁江波。
6.户籍证明，证明：梁江波、黎某的身份情况。
7.报案材料、授权委托书，证明：被害单位中国民生银行股份有限公司佛山分行信用卡营销中心委托代鑫龙报案。
8.银行卡开户资料，证明：黎某申办民生银行信用卡的情况。
9.交易明细、本金及息费说明，证明：黎某的民生银行信用卡（卡号：62×××46）于2013年9月24日在润荣公司交易181236元，2013年10月29日还款191000元，同日在森安塑料经营部交易20万元，2013年11月29日还款201000元，同日在森安塑料经营部交易199000元，2014年1月6日还款210000元，同日在润荣塑料经营部交易20万元，2014年1月27日还款20万元，同日在森安塑料经营部交易20万元，2014年4月23日还款2000元，2014年5月9日还款4000元。截至2014年11月12日，拖欠本息265281.59元，其中本金195059.72元。
10.缴款告知函、催收信息，证明：2014年1月3日至2014年11月2日，银行通过电话、上门、信函的方式多次进行催收。
11.出入境信息查询结果、出入境记录及情况说明，证明：梁江波于2014年5月多次出入境，2014年5月21日出境，2015年5月15日入境。经出入境管理部门核查公安部有关系统，暂无法查询到有关梁江波的澳门身份信息资料。梁江波本人持普通护照G52569780出入境。
12.企业机读档案登记资料及变更登记资料，证明：佛山市顺德区乐从镇润荣贸易有限公司的法定代表人是梁江波，佛山市顺德区盛世德贸易有限公司的法定代表人是黎某，佛山市顺德区森安贸易有限公司的法定代表人是李婷婷。
13.其他银行卡的交易明细，证明：被告人黎某的其他银行卡交易及欠款记录、盛世德公司的交易记录。
14.还款证明、谅解书，证明：黎某的涉案信用卡于2015年6月26日已清偿全部欠款，被害单位对黎某的行为予以谅解。
15.侦查说明，证明：暂未找到李婷婷了解情况。
16.情况说明，证明：经核查，梁江波、黎某等人涉嫌信用卡诈骗一案，除民生银行佛山分行于2014年11月24日在禅城区经侦大队报案外，目前没有接到有关梁江波、黎某二人涉及其他银行信用卡诈骗的报案情况。
17.委托持股协议，证明：梁江波与黎某约定，由黎某担任盛世德公司的法定代表人，梁江波是该公司的实际出资人。
18.微信截图、电话录音，证明：梁江波、黎某明知涉案信用卡的欠款情况，逃避还款。
以上证据经查证属实，本院予以确认。
对于被告人梁江波的辩护人提交的澳门特别行政区永久性居民身份证，经查，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予审查。
对于被告人黎某提交的报警回执及被告人黎某的辩护人提交的门诊病历、检查单、阳西县沙扒镇社区居民委员会出具的证明，经查，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人梁江波、黎某无视国家法律，以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人梁江波、黎某犯信用卡诈骗罪，均罪名成立。被告人黎某在案发后自动到案且归案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人梁江波、黎某在共同犯罪中相互配合，不宜区分主从犯，但鉴于被告人黎某所起作用相对较小，酌情从轻处罚。因涉案信用卡所欠款项已偿还并取得被害单位的谅解，对被告人梁江波、黎某可酌情从轻处罚。
被告人梁江波提出的辩解意见及其辩护人提出的第1至3点辩护意见，经查，被告人梁江波在公安侦查阶段供述称，润荣公司、盛世德公司、森安公司于2013年开始经营效益很差，亏损严重，为增加公司流动资金，其与黎某商量后，由黎某申办信用卡用于公司刷卡套现，后因无力偿还欠款，其出境到澳门逃避；被告人黎某在公安侦查阶段供述称，梁江波为生意周转需要，让其到民生银行申办信用卡以套取现金，但公司是没有实际的交易，信用卡的交易情况其是知情的；交易明细显示涉案信用卡均在润荣或森安公司使用，且在大额还款后，当日即有大额的消费。上述证据能相互印证，足以证明被告人没有还款能力，明显具有非法占有的目的。被告人梁江波明知没有还款能力仍持被告人黎某的信用卡大量透支，无法归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。综上，被告人梁江波提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。被告人梁江波的辩护人提出的第4点辩护意见，经查，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第三款的规定，持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。被告人黎某是信用卡持卡人，且被告人梁江波与黎某事前同谋，是共同犯罪，二被告人均应以信用卡诈骗罪定罪处罚。故被告人梁江波的辩护人提出的该点意见缺乏法律依据，本院不予采纳。被告人梁江波的辩护人提出的第5点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人梁江波的辩护人提出适用缓刑的意见与被告人梁江波的罪责不相适应，本院不予采纳。
被告人黎某的辩护人提出的第1点辩护意见，如前所述，本院不予采纳；被告人黎某的辩护人提出的第2、3点辩护意见，经查属实，本院予以采纳；被告人黎某的辩护人提出的第4点辩护意见与本案缺乏关联性，本院不予采纳；被告人黎某的辩护人提出的量刑建议与被告人黎某的罪责相适应，本院予以采纳。
综合被告人梁江波、黎某的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：
一、被告人梁江波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2020年8月14日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人黎某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
（以下空白）
审 判 长 梁艳媚
人民陪审员 刘兆池
人民陪审员 邓焕儿
二〇一六年七月十五日
书 记 员 梁晓华
附本案相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。