浙江省嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0411民初3584号原告：金旭东，男，1972年7月6日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：杨国江、李康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。被告：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市天目山路***号。统一社会信用代码：91330000142911125H。法定代表人：崔峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹文华，浙江泽大律师事务所律师。原告金旭东与被告浙江省一建建设集团有限公司（以下简称“省一建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年10月26日组织双方证据交换，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼诉讼代理人李康、被告委托诉讼代理人詹文华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金旭东向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告的工程款3161479.14元及利息损失580499.5元（暂按同期银行贷款利率标准计算至起诉之日，应计算至判决确定的履行之日）；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：请求判令被告支付工程款1843457.55元及利息237947元。事实和理由：2010年，案外人嘉兴创新园发展有限公司（以下简称“创新园公司”）将其投资开发的“中关村长三角创新园商务功能区住宅工程”发包给被告承包施工。2011年4月25日，被告下属的设备安装分公司与原告签订《安装工程分包管理合同》一份，约定被告将其承接的上述工程中的部分水电安装工程分包给原告施工，合同对承包范围、承包方式、结算价款、结算标准等作了约定。合同签订后，原告即组织人员进场对水电安装工程进行施工，案涉全部工程于2013年8月7日正式通过竣工验收。2014年5月7日，被告、创新园公司及审价单位共同出具《工程审价审定单》一份，明确审定总造价为330850414元，所涉水电安装工程的造价为28331179元。2014年1月16日，实际完成水电安装工程的原告、戴洪明、秦卫兵明确各自所占水电安装部分的费用，其中由原告施工部分的应得工程款金额为10800000元。该金额扣除原被告双方约定的总包管理费、配合费（按12.5%计算），原告实际应得工程款金额为9450000元。依据原告与被告签订的《安装工程分包管理合同》，被告理应在工程通过竣工验收后及时将原告应得的工程款全部支付给原告，但是截止今日，原告仅从被告处支出、领取工程款6288520.86元（含被告因南湖区人民法院2014年嘉南巡商初字第363号《民事调解书》项下被告代原告垫付的电缆款369228.46元），被告尚欠原告工程款3161479.14元至今未付。原告有权要求被告支付剩余工程款并支付逾期付款利息。庭审中，原告认可已领取工程款金额为7606542.45元。被告省一建公司答辩称：1、原告诉讼请求不符合事实，被告尚欠原告208584.19元工程款：（1）原告施工部分的总工程款为1080万元；（2）被告已为原告支付或代付的总款项为863529081元，包括：①被告为原告支付浙江正泰电缆有限公司材料款2255878.46元，②被告为原告支付嘉兴市恒耀电气成套有限公司材料款927426元，③被告为原告支付其他材料款2326222.62元，④原告施工部分已付人工费2402003.3元，⑤土建承包人沈雨冲经手为原告代付或应扣款项为643760.43元，其中伟星建材公司材料款487121.43元，⑥资料费80000㎡×1元/㎡=80000元；（3）依约应扣除的款项1956125元：①承包管理费1080万×12.5%=135万元，②代缴税金1730092.49元/40000000×1080=46.7125万元，③根据业主与被告之间建设工程施工合同第33.2条约定，结算审核追加收费是指：如核减不超过送审造价的5%不施行收取追加费用；如核减额超过部分的5%收取追加收费；核增额按核增部分造价的5%收取，具体参照[浙价取2009（84）]规定，据此，原告施工部分应分担的审计费用为[9184158-（37515337×5%）]×5%×10800000/28331179=139000元。被告尚应支付原告的工程款为10800000-8635290.81-1956125=208584.19元。2、原告虽尚有工程余款208584.19元，但依约支付条件尚未成就，其主张支付及违约金依法不能成立，应予驳回：被告与原告间签订的合同9.4条结算价款支付约定：按甲方与业主合同约定执行，同时甲方与乙方结算待与业主结算完成，并于业主相应款项到甲方帐户后一周内支付。本案中原告剩余的工程款208584.19元实为保修金，而非工程进度款，而保修金虽已到期，但尚未取得该部分款项，被告依约只能从业主处取得后才能支付给原告，原告现在主张该权利缺乏事实依据，并与合同约定相悖，依法不能成立。原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、《安装工程分包管理合同》1份，证明2011年4月25日，被告设备安装分公司与原告签订该合同，约定被告将承接的案涉工程中部分的水电安装工程分包给原告施工，合同同时对工程质量、价款、工期、承包范围、承包方式、结算方式等作了明确约定的事实。经质证，被告对证据的三性均无异议，但原告待证事实与合同内容不相吻合，原告除承担12.5%管理费外还应支付抵扣税费及审计费用。2、《中关村长三角创新园商务功能住宅工程工程结算审核报告》1份（复印件），证明安衡诚信（北京）工程咨询有限公司接受创新园公司的委托对案涉工程造价进行审核，并于2014年1月20日出具该报告，明确案涉工程总造价为330850414元，其中水电安装部分审核金额为28331176元等事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，该份证据还说明了原告这部分送审价和实际确认的价格有较大的差距，超过5%，所以相应的审计费用原告这部分核减的费用应由原告承担。3、《结算确认单》、《工程审价审定单》各1份(复印件)，证明2014年1月20日，被告与创新园公司共同签订该确认书，双方对案涉工程最终结算价确认为3.3085亿元,2014年5月7日,被告、创新园公司及审价单位共同出具审定单及明确审定预（结）算总造价为330850414元。经质证，被告没有异议。4、《证明》1份，证明原告、戴洪明、秦卫兵三人就案涉工程各自所占水电安装部分的费用进行了明确，其中由原告施工部分的应得工程款金额为1080万元等事实。经质证，被告没有异议。5、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》七份，证明由原告负责水电安装施工的相关工程，已于2013年5月23日全部通过参建各方的竣工验收，验收结论为合格等事实。经质证，被告没有异议。6、《建设工程施工合同》一份，证明2010年9月14日，创新园公司与被告签订施工合同，约定创新园公司将案涉工程发包给被告承包施工，合同第26条对工程款支付进行了明确约定；结合原、被告双方签订的《安装工程分包管理合同》中的约定，可以明确被告应于2013年8月14日后第13个工作日内向原告支付至完成工程量的80%；于2014年1月20日后28个工作日内向原告支付至结算价的95%；于2015年8月14日后14个工作日内支付剩余结算的5%等事实。经质证，被告没有异议，但原告的待证事实的说法不成立，原告结合了分包合同，但是对结算支付采取了断章取义，被告是和业主结算完成，并与业主相应款项到甲方账户后一周内支付，该条款有两个条件，核心是被告不负垫付义务，即业主没有钱给被告，被告是没有钱给原告的。被告为反驳原告的主张，向本院提交的证据有：1、《安装工程分包管理合同》1份、《建设工程施工合同》1份，证明合同约定了工程款支付和结算方式，工程分包造价及结算标准等权利、义务内容，应交12.5%的管理费及税金另缴，款项待业主相应款到账后一周内支付；约定工程结算审核追加费的承担及标准（核增核减部分应承担5%审计费）。经质证，原告认为应该以备案合同为准，对被告待证事实有意见，合同虽然对审核追加费进行了约定，但是在原告与被告之间签订的分包合同并没有对此进行约定，被告不能以与他人签订的合同来约束原告，故要求原告承担审计追加费没有审核依据；在原、被告双方签订的安装工程分包合同中已约定甲方与乙方的决算待业主结算完成之后并于业主相应款项到甲方帐户后一周内支付，但是在被告与业主的施工合同中对于工程款的支付期限有明确的约定，被告不能因为自己没有向创新园公司主张相应的权利而拖延向原告支付工程款，如果按被告的说法，如果被告不向业主主张或者放弃主张工程款，那么原告就无法获得相应的工程款，这是明显不合理的。2、产品销售合同支付款凭证、发票、民事调解书等，证明被告应支付浙江正泰电缆公司货款2255878.46元，已支付2164990元，剩余90888.46元到最后还是被告来支付。经质证，原告对于2013年4月16日所涉的149310元有异议，该笔款项支出并没有原告的签字，因为案涉工程的水电安装分项工程实际由三个人分别承包施工，而施工所用的电缆均是由浙江正泰电缆公司提供，故在实际操作工程中，凡属原告承包范围内的材料款均由原告签字确认，但该份材料上没有原告签字，所以有异议。对于2013年10月的47万元款项的意见同上。庭审中，原告认可被告实际支付浙江正泰电缆公司货款2164990元。3、《定制合同》1份、《支付款凭证》1组，证明被告支付嘉兴市恒耀电气成套设备有限公司货款927426元。经质证，原告对合同的真实性没有意见；对2013年12月所涉的150000元三性均有异议，该付款通知书上没有原告的签字确认，实际上案涉工程中的水电安装工程由三个承包人承包施工完成，该笔款项实际是因另一承包人承包的工程内容而支出，所以应由其它承包人承担，与原告无关，开庭审理中，原告认可830000元。4、《支付款凭证》1组，证明支付嘉兴南湖富盛等公司其他材料款2326222.62元。经质证，原告对真实性没有意见，但是因为原告向被告提交的材料发票金额与实际付款金额不一致，应以实际付款金额为准，被告在答辩时却将材料发票的金额等同于已付款金额，这是错误的。另外，部分发票没有原告的签字确认。庭审中，原告认可支付其他材料款1907472.62元。5、《支付款凭证》1组，证明被告支付项目人工费用2402003.3元。经质证，原告认可支付2216958.4元，与被告的差别主要在于被告计算了税金，相差115036.3元,对于其中2011年5月5日涉及的15189.8元不予认可，律师费、诉讼费50499.8元和案件受理费4319元不予认可。被告称：（1）2011年5月5日所涉的15189.8元，是支付给项目经理徐卫荣的，被告提供的是省一建设备安装分公司2011年4月一线工资汇总复印件，都是支付现金的。原告对2013年10月所涉的10499.8元律师费，对工资汇总的真实性、关联性有异议，被告并未提供相应的支付凭证和发票，而被告主张的是律师费，但是提供的表格又是工资汇总表，两者相互矛盾，该款项与原告无关，不应由原告承担。原告对2015年2月16日所涉的40000元律师费，对发票真实性没有异议，但是并未提供相应的支付凭证，对合同真实性无法确定，对该组证据的关联性有异议，该笔款项与原告无关，不应由原告承担。被告为此提交法律服务委托书一份，总额律师费为5万元，这是正泰电缆南湖区法院的案件向被告收取了律师费5万元，不开票的是1万元，其余4万元是开票的。原告对其余调解书真实性没有异议，对诉讼费由原告承担关联性有异议。原告提出：以上该部分人工费，被告是通过浙江天利建设劳务有限公司向原告支付的，在天利劳务公司向原告付款时，扣除了4.76%的税费，但是这部分税费不应由原告来承担。6、民事诉状、对账单、调解书等，证明土建承包人沈雨冲经手为原告代付或应扣款项643760.43元,其中伟星公司通过西湖法院打官司确认了材料款487121.43元。经质证,原告认可487121.43元,其余不认可。7、工程造价汇总审核表、税收缴款书各1份，证明工程造价经审核，核增核减情况以及税率。经质证，原告对真实性没有异议，但对待证事实有异议，首先在原、被告双方签订的安装工程分包管理合同中并未对审计追加费的承担进行约定，其次，水电安装分项工程的造价存在核减的情况，但不必然造成案涉工程总造价的核减，而导致产生审计追加费，最后，本案所涉工程的水电安装工程是由三个承包人承包施工完成的，对于是谁的原因造成水电安装部分造价核减无法明确，所以现在被告要求原告承担审计追加费没有合同依据，也没有事实依据；原告对税收缴款书真实性没有意见，但对待证事实有异议，双方就案涉工程协商时约定的12.5%管理费是包含税金的。8、民事诉状1份，证明被告省一建公司向业主追诉保修金及该部分保修金业主尚未返还的事实。经质证，原告对真实性没有异议，但对待证事实有异议，被告与创新园公司之间签订的《建设工程施工合同》对工程款支付方式和期限有明确约定，被告不能因为自己没有向创新园公司主张权利，而拖延向原告支付工程款的义务，被告以此说明支付条件尚未成就，不能成立。另外从被告的诉状中可以看出，被告也是按施工合同约定的期限开始主张利息的，而原、被告之间约定的付款期限是：“按被告与业主合同约定执行”，所以现原告在本案中也是按此期限主张利息，是符合双方合同约定的。经审查，本院认证如下：原告提供的证据1至6，被告提供的证据1、2、4、6、7、8，对方当事人质证对真实性无异议，且与本案相关联，本院予以确认，被告提供的证据3，对于原告认可部分，本院予以确认，对于原告不认可的2013年12月的10万元，被告没有证据证明系为原告支付，故本院不予认定，被告提供的证据5中，原告认可其中的2216958.4元，本院予以认定，对于其余双方有争议的款项，在说理部分一并分析。根据以上认定的证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2010年12月9日，创新园公司将其投资开发的“中关村长三角创新园商务功能区住宅工程”发包给被告承包施工。2011年4月25日，被告下属的设备安装分公司与原告签订《安装工程分包管理合同》一份，约定被告将其承接的上述工程中的部分水电安装工程分包给原告施工，合同第1.4条约定承包范围为：“水电安装的施工（+0.00开始，1、2、3、4、5、9、11号楼招标文件和图纸划分的范围）”；合同第1.5条约定承包方式为：本工程采用包工包料模式，“包工期、质量、安全、文明施工、环境保护、涉及本合同承包范围内甲方对业主的承诺及业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责配合本合同范围内的全部工作内容，处理好与其他施工单位的关系；合同第9.4条对结算价款支付约定为：“按甲方与业主合同约定执行，同时甲方与乙方结算待与业主结算完成，并于业主相应款项到甲方帐户一周内支付”；合同第10.2条对结算标准约定为：“甲方收取乙方安装造价的12.5%作为总包管理费、配合费，不再收取其他任何费用”。合同签订后，原告即组织人员进场对水电安装工程进行施工，案涉的“中关村长三角创新园商务功能区住宅工程”全部工程内容于2013年8月7日正式通过竣工验收。2013年8月，安衡诚信（北京）工程咨询有限公司接受创新园公司的委托对案涉工程造价进行审核，并于2014年1月20日出具《中关村长三角创新园商务功能住宅工程—工程结算审核报告》一份，明确案涉工程总造价为330850414元，其中水电安装部分审核金额为28331179元。当日，被告与创新园公司共同签订《结算确认书》一份，双方对案涉工程最终结算价确认为3.3085亿元；2014年5月7日，被告、创新园公司及审价单位共同出具《工程审价审定单》一份，明确审定预（结）算总造价为330850414元，即被告与创新园公司对上述审核报告予以确认,故本案所涉的水电安装工程的造价应确定为28331179元。本案所涉工程所有的水电安装工程实际由原告、戴洪明、秦卫兵三人共同完成。2014年1月16日，三人就案涉工程各自所占水电安装部分的费用进行了明确，其中明确由原告施工部分的应得工程款金额为10800000元。扣除原被告双方约定的总包管理费、配合费1350000元（按12.5%计算），被告代缴税金467125元，审核追加费139000元，原告已支、取工程款7606542.45元，原告应得工程款为1237332.55元。因被告未支付上述款项，遂成讼。本院认为，原、被告的合法权益受法律保护。原告未取得建筑施工企业资质，其与被告设备安装分公司签订的安装工程分包管理合同应认定无效，合同虽认定无效，但建设工程经竣工验收合格，原告作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方争议的主要焦点有:一、关于原告应得工程款的金额：1、双方对案涉工程由原告等三人施工且原告相应工程款造价为1080万元，无异议；2、扣除双方约定的总包管理费、配合费，按12.5%计算为135万元；3、关于能否扣除代缴税金467125元，原告不予认可，认为双方约定收取总包管理费、配合费后，不再收取其他任何费用，且双方在签订协议时也口头约定了税金是包含在12.5%管理费、配合费里的，被告认为，《安装工程分包管理合同》第4页第10.2条规定税金（暂定为4.16%，按实际发生调整）由甲方（省一建公司）代扣代交，应由原告承担，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间。涉案《安装工程分包管理合同》虽为无效合同,但其中的工程分包造价及结算标准仍可参照,合同中第10.2条规定税金由甲方（省一建公司建设安装分公司）代扣代交，原告对被告主张的税金计算方法亦无异议,故应由原告承担代缴税金467125元;4、关于能否扣除审核追加费139000元，原告认为不应扣除，理由是被告从业主处承接了整个工程，被告又将其中的水电安装分项工程分包给了原告、戴洪明、秦卫兵等人承包施工完成，并按工程造价的12.8%收取管理费，实际上被告与业主进行结算是被告的责任，这也是被告的权利，其次，案涉工程的结算报告是由被告编制并提交业主的，所以被告主张工程造价核减是由于原告原因造成，没有任何事实依据，最后，虽然在被告与业主的施工合同中对审计追加费的承担进行了约定，但原被告双方签订的《安装工程分包管理合同》中，并没约定因工程造价核减造成的审计追加费应由原告承担，所以现在被告要求原告承担案涉工程的审计追加费没有合同依据。被告认为,根据创新园公司与被告签订的建设工程施工合同第33.2条约定,结算审核追加收费是指:如核减额不超过送审造价的5%不另行收取追加费用；如核减额超过送审造价的5%,则按超过部分的5%收取追加收费；核增额按核增部分的5%收取。据此，原告施工部分应分担的审计费用为139000元。本院认为，原告与被告省一建公司建设安装分公司签订的《安装工程分包管理合同》虽对结算审核追加收费未作约定，但合同第16条附则部分明确约定，本合同未尽事项，如甲方与业主签订的总包合同中明确的按明确条款执行，故被告主张按照创新园公司与被告签订的建设工程施工合同约定的内容由原告承担结算审核追加收费139000元，符合法律规定，本院予以采纳。二、关于原告已从被告处支、领取工程款金额：原告认可实际从被告处支、领的工程款金额为7606542.45元（包括正泰电缆2164990元，恒耀电气公司830000元，其他材料1907472.62元，人工费2216958.4元，土建老板代购487121.43元），被告认为已为原告支付或代付的总款项为8635290.81元，两者差异1028748.36元，主要在以下几方面：1、正泰电缆公司的材料款90888.46元，被告实际未支付，原告主张不予扣除，本院予以支持。2、恒耀电气公司的10万元，原告对最后一笔15万元认可其中的5万元,因发票背后注明金旭东5万元,被告认为厂家真实供货92万余元,如果原告认为10万元属虚假供货应提供相应的证据,本院认为,原告认可的前几笔事实,均有金旭东在付款通知书上签字确认,而双方有争议的15万元仅有金额为108500元的发票背后注明金旭东5万元,故采纳原告的意见,支付恒耀电气公司830000元。3、关于其他材料款,被告主张发票金额2326222.62元,原告认可实际支付的1907472.62元,其中的差额418750元,被告未实际支付,故应以被告实际支付为准,即关于其他材料款,被告代为支付1907472.62元。4、关于人工费的差额部分185044.9元（被告主张2402003.3元-原告认可2216958.4元）主要包括：1）税金115036．3元，原告认为双方协议中，从未约定该部分人工费需要扣除相应的税金，且被告既主张了总的税费，又主张了人工费的税费属重复计算，被告认为双方的承包方式是清楚的，被告单位只收取１２．５％的管理税费，其余的扣除成本之后都应由原告承担，本院认为,双方合同中约定被告收取原告12.5%作总包管理费、配合费，不再收取其他任何费用，故被告要求部分人工费的税金由原告负担没有依据；2）2011年5月5日的15189.8元，对此，被告说明系以现金支付给项目经理徐卫荣的工资，提供省一建设备安装分公司２０１１年４月一线工资汇总表复印件，原告对此有异议，本院认为，该笔款项的支付被告未提供相关已支付的证据，故采纳原告的意见；3）律师费、诉讼费53818.8元，被告提交2014年12月一线工资汇总、法律服务委托合同书、付款通知书、发票、民事调解书、民事起诉状,证明已为原告支付律师费、诉讼费54818.8元，原告认为被告未提供相应的支付凭证，且无法证明与原告有关，本院认为，被告提供的证据无法证实上述律师费、诉讼费已经支付，且应由原告支付，故采纳原告的意见。5、关于土建承包人沈雨冲经手为原告代付或应扣款项,被告主张643760.43元，原告认可其中伟星建材公司的材料款487121.43元，本院认为，其余款项,被告未提供证据予以证实,故本院不予采信。6、关于被告主张的资料费80000元，因未提供证据予以证实，且原告亦不予认可，故本院不予采信。综上，原告已从被告处支、领取工程款为7606542.45元。二、被告是否应支付工程款延期支付违约金及支付违约金的标准。本院认为，原、被告双方签订的《安装工程分包管理合同》为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间。涉案工程已于２０１３年８月１４日竣工验收，于2014年5月7日审定工程总造价，原告主张的利息损失可按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年5月8日起计算。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金旭东工程款1237332.55元并支付利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2014年5月8日计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回原告金旭东的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23451元，由原告金旭东负担7739元,由被告浙江省一建建设集团有限公司负担15712元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）审 判 长 诸葛剑虹审 判 员 徐 东 文人民陪审员 邱 国 春二〇一七年九月二十七日书 记 员 沈  菲?*ArabicDash?-18-??*ArabicDash?-17-?