广东省博罗县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠博法民三初字第234号
原告黄剑康，男，香港永久居民，住香港特别行政区，香港身份证号码：×××841，港澳通行证号码：×××。
委托代理人邓曙光，广东林德律师事务所律师。
被告博罗县鑫威实业有限公司，住所地：博罗县。
法定代表林岳平，总经理。
委托代理人陈智文。
委托代理人黄丽南。
原告黄剑康诉被告博罗县鑫威实业有限公司借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人邓曙光，被告委托代理人陈智文、黄丽南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告博罗县鑫威实业有限公司由登记股东及法定代表人林岳平的父亲林茂青实际控制，以经营位于博罗县龙华镇龙华村红心组金鹅筏的一处厂房出租为主要业务，所经营的厂房及建设用地使用权由林茂青于2010年自其他人处转得，并于2011年12月至2012年1月间办理相关产权过户，过户前房地产权证号为粤房地证字第××号、C1××31号、C1××32号、C1××34号、C1××35号、C1××36号，建设用地使用权证号为博府国用（2003）第000110987号；过户后房地产权证号为00××26、00××28、00××29、00××30、00××31、00××89，建设用地使用权证号为博府国用（2012）第200002号。
2011年10月至20124-6月间，林茂青因经营需要共向愿尊傅仝900万元借款，在借款时林茂青承诺将前述房产及建设用地使用权作为借款担保抵押物，但当时未办理抵押登记。2012年6、7月间，经协商一致，原告与被告通过答署《关于博罗县鑫威实业有限公司土地、厂房办理抵押登记及股权转让的协议》、《借款合同》等文件，林茂青将未归还原告借款本息共计1050万元的债务转至被告名下，并在博罗县房产管理局补办了房地产权证号为00××26、00××28、00××29、00××30、00××31、00××89房产的最高额抵押登记手续，原告领取了上述房产证号00××61他项权利证书，成为抵押权人。
在双方按照约定到博罗县国土资源局对抵押房产占用范围内建设用地的使用权办理抵押登记过程中，被告反悔，背着原告将双方已共同提交给博罗县国土局的申请资料取回，导致“博府国用（2012）第200002号”建设用地使用权抵押登未能完成，《关于博罗县鑫威实业有限公司土地、厂房办理抵押登记及股权转让的协议》未能履行完毕。
但按照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，结合林茂青与原告、被告与原告之间的相关协议约定来看，原告仍合法享有“博府国用（2012）第XXXXX号“建设用地使用权抵押权人的权利。
综上，根据《关于博罗县鑫威实业有限公司土地、厂房办理抵押登记及股权转让的协议》、《借款合同》的相关约定，可以确定以下事实：l、被告对原告借款债务金额为1050万元；2、被告应归还借款期限届满时间为2012年9月9日；3、借款利率为月息2％。
《借款合同》约定的还款期限于2012年9月9日届满后，被告至今未履行还款义务，原告虽多次与被告就抵押权实现方式进行过协商，但均因被告毫无诚意而无法达成协议。
原告认为，原告与被告之间借款的债权债务明确具体，抵押合法有效，被告拒不偿还到期借款，也不能与原告协商实现抵押权方案，已经损害原告合法权益，恳请贵院依法判令：1、由被告向原告支付借款本金1050万元，利息294万元（以双方约定的月利率2％计算，自2012年7月9日起暂计算至2013年9月9日共14个月）。以上共计1344万元；2、判决拍卖或变卖被告名下位于博罗县龙华镇龙华村红心组金鹅筏证号为00××26，00××28，00××29，00××30，00××31，00××89房产及证号为“博府国用（2012）第XXXXX号”建设用地使用权，所得款项原告享有优先受偿权；3、判令原告为本案支出的包含诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等费用在内的所有费用由被告承担。
原告对其上述诉讼请求和理由，在举证期间内向本院提交如下证据：
1、《借款合同》1份；
2、《关于博罗县鑫威实业有限公司土地、厂房办理抵押登记及股权转让的意向书》1份；
3、《房地权证》6份，《房地他项权证》1份；
4、《借贷合约》1份；
5、《借据》1份；
6、《收据》；
7、林茂青签名的《结算单》。
被告博罗县鑫威实业有限公司答辩：一、原告的诉讼请求没有事实与法律依据的，请法院依法驳回。
1、我公司与原告虽有在2012年6月10日签订《借款合同》，
但原告至今未按合同的约定向我公司支付1100万元人民币，到目
前为止，原告没有履行《借款合同》的义务，也无证据证明向我公司支付过1100万元人民币。
2、我公司与原告在2012年7月8日签订的《关于博罗县鑫
威实业有限公司土地、厂房办理抵押登记及股权转让的意向书》，这份合约仅仅也只不过是双方当时的意向形成的书面意见，并不能代表什么，该意向书的最后一句话“具体以届时实际协议确定的内容为准”，双方的实际协议没有签订，该意向书也不过是一个没有实际意义的意向。
二、在本案中，原告不应将我公司列为被告，实际向原告借款的人是我公司的法定代表人的父亲林茂青。他实际上借原告的钱也没1050万元人民币，而是第一笔借款6635000元，加上第二笔180万元，共计8435000元。但是林茂青已以林岳南的帐户在2012年2月至4月间分三次向原告的夫人沈怡还了40万元的本金，加上原告在2011年12月26日叫其弟弟黄剑亮收取林茂青的现金245000元。至今，林茂青仅仅欠原告借款779万元。
三、原告称我公司借其1050万元及利息294万元不知如何计算!原告至今在没有履行借款义务的前提下，要求我公司支付1050万元及利息294万元是如何得来的!
综上所述，原告告错了被告，其应当告林茂青。
被告博罗县鑫威实业有限公司对其上述答辩意见，在举证期间内向本院提交如下证据：
1、汇款人为被告林岳南的个人业务凭证（工行）三张；
2、黄剑亮签名的《收据》1张；
3、博罗工行打印的明细信息3页；
4、《保证承诺书》1份。
第三人林茂青述称：
第三人林茂青在举证期间内向本院提交如下证据：
经审理，本院查明如下事实：1、第三人林茂青因欠博罗农商银行（原博罗农信社）贷款无法偿还，经与原告协商，于2011年10月15日向原告借款700万元，双方签订《借贷合约》。《合约》约定，借款期限两年，以被告博罗县鑫威实业有限公司占用的厂房、土地作抵押物，将《房地权证》及《房地他项权证》交原告持有。借款时，林茂青同意原告先行扣除了利息365000元，原告实际给付本金6635000元。
2012年1月1日，第三人林茂青以办理被告博罗县鑫威实业有限公司房产、土地过户资金困难为由，再次向原告借款200万元，由林茂青出具《借据》一份。《借据》约定：借款期限从2012年1月1日至6月30日止。同上，林茂青在借款时同意原告先行扣除了利息200000元，原告实际给付本金1800000元。
2、上述，第三人林茂青向原告的两笔借款到期后均未偿还。2012年6月10日，经原、被告协商同意，结算后第三人林茂青欠原告的两笔借款本息合计1100万元，转为由第三人林茂青实际经营的被告博罗县鑫威实业有限公司负责偿还，由原、被告重新签订《借款合同》。原、被告在《借款合同》中约定：①借款期限从2012年6月10日至9月9日止，为三个月。利息按2%／月计算，超过三天不支付利息，由被告按借款本金以每日千分之二向原告支付违约金；超过一个月不支付利息，原告可终止合同，并由被告按借款本金以每日千分之二点五向原告支付违约金；借款到期未还，由被告按借款本金以每日千分之三向原告支付违约金；②被告以位于博罗县龙华镇龙华村红心组金鹅筏证号为：粤房地证字第DJXXXXX号、第DJXXXXX号、第DJXXXXX号、第DJXXXX号、第DJXXXX号、第DJXXXX号房产，以及证号为“博府国用（2012）第XXXXX号”建设用地使用权作借款抵押物。③原告因被告违约为实现债权而产生的诉讼费、评估费、拍卖费、律师费由被告承担。
合同签订后，被告将上述房产在博罗县房产管理局向原告办理最高额抵押手续
3、根据上述《借款合同》，2012年7月8日，被告和其法定代表林岳平、实际经营人第三人林茂青（甲方）与原告（乙方）共同协商签订了一份《关于博罗县鑫威实业有限公司土地、厂房办理抵押登记及股权转让的意向书（简称意向书）》。《意向书》约定：甲乙方双方商定以被告位于博罗县龙华镇龙华村红心组金鹅筏的土地、厂房作价1400万元抵偿原告借款。其中除累欠原告借款1050万元，另在双方将被告上述土地、厂房办理完抵押手续后，由原告另行代替甲方偿还其他债务350万元。后来，因甲方只履行办理厂房的抵押手续，而未履行办理土地的抵押手续，原告也未为甲方履行代替清偿义务。
被告博罗县鑫威实业有限公司承担第三人林茂青欠原告债务1050万元，并办理厂房的抵押手续后至今未还原告债务，双方就实现抵押问题也未能达成协议。因此，原告向本院提起诉讼。
另外，诉前原告向本院提出财产保全，要求查封被告上述13536平方米的土地。本院审查后，于2013年8月22日作出（2013）惠博法立保字第40民事裁定书，查封了被告以上财产，价值以600万元为限。并已将保全裁定书依法送达给被告。
本院认为：1、本案是借款合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百九十八条规定：订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。《中华人民共和国担保法》第三十三条第款规定：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第第三十四条所列财产的占有，将财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者予以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在本案，第三人林茂青欠原告债务本息1100万元，因到期无力偿还，经原告同意转由被告博罗县鑫威实业有限公司承担，被告并于2012年6月10日与原告重新签订《借款合同》以予确认。在《借款合同》中，被告博罗县鑫威实业有限公司自愿以其所有的相关房产作抵押物。后来，在2012年7月8日被告博罗县鑫威实业有限公司及其法定代表林岳平、公司实际经营人第三人林茂青（甲方）与原告（乙方）又协商签订了一份《关于博罗县鑫威实业有限公司土地、厂房办理抵押登记及股权转让的意向书》，对被告博罗县鑫威实业有限公司欠原告债务的事实再次确认，并办理最高额抵押担保。因此，被告博罗县鑫威实业有限公司欠原告借款的事实，本院予以确认。
2、根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。在本案中，第三人林茂青向原告的第一笔借款实际数额是6635000元；第二笔的借款实际数额是1800000元。对两笔借款预先在本金中扣除的利息565000元，本院不认定为借款本金。因此，第三人林茂青向原告的借款实际数额应为8435000元。因此，被告博罗县鑫威实业有限公司承担第三人林茂青的债务也应是本金为8435000元，而不是1050万，并在此基础上按约定计算利息。现该借款已到期，被告拒绝偿还已构成违约。原告请求被告偿还借款，事实清楚，证据确凿、理由充分，符合法律规定，本院予以支持。
3、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，在本案中，虽然被告的博府国用（2012）第XXXX号建设用地使用权未办抵押登记，但因地上房产已抵押给原告，不影响对原告为该建设用地使用权的抵押权人的认定。因此，在本案中，原告请求对被告已抵押的房产和房产占用范围内的建设用地使用权享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。
根据《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。原、被告在《借款合同》、中对利息、违约金和实现抵押权的费用进行了约定。在本案中，原告请求按2%／月计算借款到期后的相关利息符合法律规定，本院予以支持，但应以本院认定的本金8435000元计算。另外，对实现抵押权的费用，因原告缺乏证据，本院不予以支持。
4、对被告博罗县鑫威实业有限公司提出的关于原告没有证据证明履行贷款义务的抗辩。本院认为，本案实际是被告博罗县鑫威实业有限公司对第三人林茂青债务的承担，是合同义务的转移。第三人林茂青对欠原告借款的事实予以确认，后来，原告在《借款合同》中同意由被告博罗县鑫威实业有限公司负责偿还，符合法律规定。因此，对被告的上述抗辩，理由不充分，本院不予采纳。
关于被告提出在2012年2月至4月间分三次向原告的夫人沈怡还了40万元的本金，加上原告在2011年12月26日叫其弟弟黄剑亮收取林茂青的现金245000元问题。在庭审中，原告认为40万元系支付借款利息，对黄剑亮收取的245000元认为与本案无关。被告也没有充分证据证明其主张。因此，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告博罗县鑫威实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告黄剑康的借款8435000元，利息按每月2%从2012年7月9日起计至本院确定的偿还之日止。
二、原告黄剑康对被告博罗县鑫威实业有限公司所有的位于博罗县龙华镇龙华村红心组金鹅筏的房产（证号为00××26，00××28，00××29，00××30，00××31，00××89）及证号为“博府国用（2012）第200002号”建设用地使用权在第一项债权范围内享有优先受偿权
三、驳回原告黄剑康的其他诉讼请求。
本案受理费102440元、保全费5000元，合计107440元，由原告负担5000元，由被告负担102440元。原告已预交，超过原告负担部分，本院不予退回，待执行时由被告返还给原告。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，其他当事人在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 钟云峰
审 判 员 陈国新
人民陪审员 李婵清
二〇一四年十一月六日
书 记 员 高俊明
刘彩云