辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第01714号
上诉人（原审原告）：侯家春，男，满族，1971年3月10日出生，现住新宾满族自治县新宾镇，农民。
委托代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茂荣（抚顺）房地产开发有限公司。住所地：抚顺市新宾满族自治县新宾镇刘家村。
法定代表人：陈季春，该公司经理。
上诉人侯家春因与被上诉人茂荣（抚顺）房地产开发有限公司（以下简称抚顺茂荣公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服新宾满族自治县人民法院（2015）新宾民二初字第00411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审原告诉称，2012年10月20日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同约定：“原告购买被告开发的御祥山庄20.53平方米车库，总价款为10.4703万元。被告于2013年12月28日前将车库交付原告使用。如逾期交付该车库，原告要求被告继续履行合同的，则从2013年12月29日开始至车库实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金。”上述合同签订后，原告向被告交付楼款10.4703万元。至原告起诉之日止，被告方的车库一直没有验收，被告仍然未将车库交付原告使用。被告的行为给原告造成了巨大经济损失。故提起诉讼，1、请求人民法院依法确认原、被告于2012年10月20日签订的《商品房买卖合同》有效，并继续履行；2、判令被告赔偿原告经济损失2.879333万元，并依法判令被告从2015年7月10日起至车库交付之日止以10.4703万元为基数，按日万分之五继续向原告支付违约金；3、本案诉讼费由被告承担。
一审被告辩称，原告所诉商品房买卖合同为有效合同。我公司已经于2014年10月30日向原告发出入住通知，并且双方在此之前协商的包括违约金数额在内的有关问题一并告知了原告，但是原告至今没有接收房屋，责任应在原告接到准住通知后由原告自行承担，违约金应计算到该日为止。原告主张的赔偿损失数额是以日万分之五的违约金计算出来的，违约金比例过高。
一审法院查明，侯家春与抚顺茂荣公司于2012年10月20日签订《商品房买卖合同》，约定：“侯家春购买抚顺茂荣公司开发的，位于新宾满族自治县新宾镇刘家村御祥山庄20.53平方米车库一处，单价为每平方米5，100.00元，合同总价款为10.4703万元。抚顺茂荣公司应当在2013年12月28日前将合同项下的车库交付侯家春使用，逾期交付超过90日后，侯家春有权解除合同，也可要求继续履行合同。如侯家春要求继续履行合同，抚顺茂荣公司应自2013年12月29日起至实际交付之日止，按侯家春所交付的10.4703万元购房款的日万分之五支付违约金。”侯家春于合同签订当日将购楼款10.4703万元交到抚顺茂荣公司，该公司为侯家春出具了收款收据。房屋交付期过后，抚顺茂荣公司未能按期将车库交付侯家春使用，故侯家春诉讼来院，要求抚顺茂荣公司继续履行合同，并自2013年12月29日起至车库实际交付使用之日止，以10.4703万元为本金，按日万分之五支付逾期违约金。另查明，2014年10月30日抚顺茂荣公司向侯家春发出准住通知，通知侯家春其购买的车库准予入住使用，但侯家春以该车库未取得验收合格证书，未达到入住使用标准为由拒绝接收该车库。又查明，抚顺茂荣公司开发建设的位于新宾满族自治县新宾镇刘家村御祥山庄商品房，至今尚未取得竣工验收手续。
一审法院认为，侯家春购买抚顺茂荣公司开发的商品楼房车库，有双方签订的商品房买卖合同、交款收据，能够确认双方之间的买卖合同依法成立。侯家春按约定交纳了全额购房款，完成了付款义务，抚顺茂荣公司没有按合同约定的时间交付房屋，构成违约，侵害了侯家春的合法权益，故侯家春要求抚顺茂荣公司继续履行合同并承担违约责任的主张，应予支持。抚顺茂荣公司辩称其公司已于2014年10月30日通知侯家春接收合同项下的车库，但该车库至今尚未取得验收合格手续，侯家春有权拒绝接收车库，抚顺茂荣公司凭此抗辩违约金应计算到该日为止，没有事实和法律依据，不予支持。关于侯家春要求按日万分之五计算逾期违约金，抚顺茂荣公司抗辩违约金过高，应予调整一节，经审查，双方在合同中约定：“逾期交付超过90日后，按日万分之五支付违约金。”对该违约金数额的约定是否合理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”本院认为，违约金的给付原则是以赔偿损失为主，惩罚为辅，确定违约金数额是否过高，应以不超过实际经济损失的30%为限。本案中侯家春诉称，由于抚顺茂荣公司的违约给其造成了巨大的经济损失，要求抚顺茂荣公司按日万分之五计付违约金，侯家春就应当对违约金约定的合理性及其损失的具体数额负有举证责任，因侯家春在本案审理过程中未能提供证据证明其损失的合理性及具体数额，故其要求按日万分之五计付违约金的主张，没有依据，不予支持。但抚顺茂荣公司未按约定交付车库，存在过错，违约行为确实存在，根据公平原则和诚实信用原则，本院对违约金数额适当调整，因当事人双方所在地的资金贷款大部分都是以向新宾满族自治县农村信用合作联社贷款为主，故酌定参照新宾满族自治县农村信用合作联社同期贷款利率即0.9%计算违约金。经计算，自2013年12月29日起至侯家春起诉之日2015年8月4日止，以10.4703万元为本金按月利率0.9%计付利息为1.8092万元。因抚顺茂荣公司开发建设的位于新宾满族自治县新宾镇刘家村御祥山庄商品房，无法确定其验收合格、实际交付使用的时间，计算违约金的截止日期无法确定，故2015年8月4日之后的违约金，侯家春可于抚顺茂荣公司将该车库实际交付后，再行诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、原告侯家春与被告茂荣（抚顺）房地产开发有限公司之间于2012年10月20日签订的商品房买卖合同有效，继续履行；二、被告茂荣（抚顺）房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告侯家春支付自2013年12月29日起至2015年8月4日止的逾期违约金1.8092万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费520.00元，减半收取260.00元，由被告承担。
宣判后，侯家春不服，以原审法院认为日万分之五计算逾期违约金的约定过高错误为由提出上诉，要求改判被上诉人增加违约金或发回重审。
本院经审理查明的事实和原审查明的事实相同。
本院认为，民事诉讼的一个基本原则是谁主张谁举证，案件当事人提供证据证明自己的主张是其法定责任。本案中，上诉人提出按双方合同约定要求被上诉人支付违约金，上诉人已举证合同为依据证明其主张。被上诉人在原审中提出双方合同约定违约金约定过高，应予以调整降低的请求。本着谁主张谁举证的原则，违约金约定过高的举证责任应由被上诉人承担。原审将该举证责任分配给上诉人属适用法律错误，应予纠正。原审法院以当事人双方所在地的资金贷款大部分都是以向新宾满族自治县农村信用合作联合社贷款为主，进而酌定参照该社的同期贷款利率计算违约金，缺乏事实和法律依据，应予纠正。因被上诉人在原审中不能提供证据证明双方合同约定的违约金高于上诉人的损失的30%，应承担举证不能的法律责任，本案应按双方合同的约定计算违约金。故原审判决适用法律错误，上诉人上诉请求符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
一、维持新宾满族自治县人民法院（2015）新宾民二初字第00411号民事判决第一项；
二、变更新宾满族自治县人民法院（2015）新宾民二初字第00411号民事判决第二项为：被上诉人茂荣（抚顺）房地产开发有限公司于判决生效后十日内向上诉人侯家春支付自2013年12月29日起至2015年8月4日止的违约金，违约金以10.4703万元为本金，按日万分之五计算。
一审案件受理费260.00元，二审案件受理费68.00元，均由被上诉人茂荣（抚顺）房地产开发有限公司承担。因上诉人侯家春已预交，由被上诉人茂荣（抚顺）房地产开发有限公司随违约金一并支付给上诉人侯家春。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 丽
审 判 员 杨 锐
代理审判员 王向军
二〇一六年二月十六日
书 记 员 赵 岚