辽宁省辽河人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽河基民一初字第00171号
原告：孔XX，男。
委托代理人：孔XX，男。
委托代理人：孙XX，辽宁XX律师事务所律师。
被告：XX实业公司。
负责人：周XX，该公司经理。
委托代理人：王XX，该公司职工。
委托代理人何X，该公司职工。
被告：XX财产保险股份有限公司盘锦市分公司。
负责人：徐XX，该公司总经理。
委托代理人：刘XX，辽宁XX律师事务所律师。
原告孔XX与被告XX实业公司（以下简称“XX公司”）、XX财产保险股份有限公司盘锦市分公司（以下简称“XX保险”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行了审理。原告孔XX委托代理人孔XX、孙XX，被告XX公司委托代理人王XX、何X，被告XX保险委托代理人刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年8月29日10时30分许，被告XX公司职工杨XX驾驶辽LB14**号轻型普通货车，在大锦公路七分厂曙光采油厂2044号井场外小道边倒车时，将行人原告孔XX刮倒，造成原告受伤住院。经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定，原告为九级伤残。请求法院判决被告赔偿原告医疗费53459.88元（XX公司垫付）、误工费9600元、护理费44520元（每天120元×371天）、住院伙食补助费6350元、营养费1905元、交通费1000元、残疾赔偿金23223元、后续治疗费6800元、被扶养人生活费4978元，精神抚慰金3万元。
被告XX公司辩称：杨XX是XX公司职工，在工作时间履行职务时发生事故。事故发生后，XX公司为原告垫付医疗费53459.88元、护理费23220元，要求XX保险理赔后原告予以返还。
被告XX保险辩称：肇事车辆在XX保险投保了交强险和赔偿限额20万元的商业三者险。本次事故没有交警部门责任认定，XX保险依照法院确定的责任比例进行赔偿。乙类药的5%、丙类药不承担赔偿责任，不同意给付误工费。依照护理级别按照居民服务业标准给付治疗期间的护理费，按照法院确定数额的数额给付伙食补助费、营养费，同意按照5年给付残疾赔偿金，给付后续治疗费6800元，认可交通费500元，被扶养人生活费不同意给付，精神损害赔偿金同意7000元。
根据原、被告双方陈述，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告的赔偿请求是否有事实和法律依据；2、二被告应如何对原告合理合法赔偿请求承担赔偿责任。
原告围绕本案争议焦点除自身陈述外提供如下证据：
1、证人杨XX、郭XX证言、道路交通事故证明1份，证明杨XX驾驶车辆将原告撞倒，且杨XX将车辆开走送原告去医院导致事故责任无法认定，杨XX应承担事故的全部责任；
2、司法鉴定意见书1份、鉴定费收据2张，证明原告为九级伤残及后续治疗费6800元及鉴定费；
3、原告户口簿1本、身份证复印件1份，证明原告为城镇居民，理赔应按照城镇户口进行赔偿；
4、盘锦市中心医院住院病志1份、入出院通知书1页、诊断书1页、医疗费收据3张，证明原告因本次事故住院治疗情况。
二被告对原告提供的上述证据均无异议，本院依法予以采信。
针对本案争议焦点，被告XX公司提供下列证据：
收条14张，证明XX公司为原告垫付23220元护理费。
原告和被告XX保险对被告XX公司提供的该证据均无异议，本院依法予以采信。
针对本案争议焦点，被告XX保险提供下列证据：
保险代抄单2张，证明肇事车辆在XX保险投保交强险和商业险。
原告和被告XX公司对被告XX保险提供的该证据均无异议，本院依法予以采信。
通过以上证据及当事人陈述，本院确认以下事实：
2013年8月29日10时30分，被告XX公司职工杨XX驾驶辽LB14**号轻型普通货车为公司履行职务，在大锦公路七分厂曙光采油厂2044号井场外小道边倒车时，将行人原告孔XX刮倒，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，杨XX驾驶肇事车辆将原告送往医院，现场变动，责任无法认定。原告因此次事故于2013年8月29日至2014年1月3日在盘锦市中心医院住院治疗127天，诊断为左肱骨外科颈粉碎性骨折、左额部挫裂伤，住院期间为进普食，一级护理2天，其余为二级护理，该医院在《家属陪护告知书》中告知病人家属：“由于患者病情特殊的原因，患者在我院住院治疗需要24小时不间断留人陪床、护理”。原告在医疗治疗期间花费医疗费53459.88元，经鉴定原告外伤致左肱骨解剖颈骨折，评定为九级伤残，骨折愈合后需手术取出骨折内固定物，所需医疗费用约6800元，鉴定费1560元。原告户籍所在地为城镇，郭全洲干杨奉广在本次事故中驾驶的车辆在被告XX保险投保交强险和赔偿限额为20万元的商业三者险，事故发生在上述保险期内。事故发生后被告XX公司为原告孔XX垫付医疗费53459.88元、护理费23220元。
本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”原告孔XX因此次事故支出的医疗费53459.88元，是因治疗支出的合理费用，本院予以支持。后续治疗费6800元根据鉴定结论为必然发生的费用，本院予以支持。原告在受伤时80周岁，且未提供证据证明其有劳动能力及收入，因此对于其主张的误工费本院不予支持。原告住院期间除2天一级护理均为二级护理，根据有关法律规定，护理人员原则为1人，但考虑到原告为80岁以上老人，且医疗机构要求原告24小时不间断陪护，因此本案护理人员确定为2人，原告未提供证据证明具体护理人员，本院以雇工护理标准并参照辽宁省2013年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资33021元／年的标准支持其住院期间的护理费22979元（33021元／365天×127天×2人）。交通费确系原告就医的必然支出，被告XX保险同意给付500元且原告认可，本院予以确认。原告住院治疗127天，参照辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算，住院伙食补助费为6350元。原告在事故发生时满80周岁且户籍所在地为城镇，此次事故造成其九级伤残，应按5年并以城镇标准计算残疾赔偿金，本院按照辽宁省2013年城镇居民人均可支配收入23223元／年并根据原告的伤残等级以20%为系数计算残疾赔偿金的数额23223元（23223元／年×5年×20%）。原告因鉴定支出的鉴定费共1560元系合理支出，本院依法予以支持。根据原告的年龄，因其未提供证据证明其在事故发生时具有劳动能力，对于其被扶养人生活费的主张，本院不予支持。鉴于事故发生时原告年龄较高，为九级伤残，遭受精神损害，本院酌情支持其精神损害抚慰金8000元。根据原告伤情以及病案记载，原告住院期间需进行必要营养补充，本院酌情支持其营养费200元（10元／天×20天）。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”肇事车辆司机杨XX在倒车时未能尽应有的注意义务导致本次事故的发生造成原告受伤，原、被告双方提供的证据未能证明原告孔XX在本次事故中存在过错，因此杨XX应承担事故的全部责任，原告不承担责任。肇事司机在事故发生后因送原告就医离开事故现场，不属于逃逸及商业三者险合同规定的其他免赔情形，因此被告XX保险仍应在商业三责险范围内承担赔偿责任。因肇事车辆在被告XX保险投保交强险和赔偿限额为20万元的商业三者险，原告诉讼请求中本院予以支持的部分，被告XX保险先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告护理费22979元、交通费500元、残疾赔偿金23223元、精神损害抚慰金8000元；余下不足部分由被告XX保险根据商业险保险合同赔偿原告医疗费43459.88元、后续治疗费6800元、住院伙食补助费6350元、营养费200元。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告保险公司在庭审中主张其对于原告主张的医疗费的赔偿应扣除乙类药的5%，丙类药的全部，由于该主张基于的保险条款属于格式条款，保险公司未能举证证明其与投保人订立保险合同时在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，因此该条款不产生效力，对于保险公司的该主张，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。肇事司机杨XX在事故发生时系被告XX公司职工且在执行工作任务，因此根据保险合同免赔的鉴定费1560元，由被告XX公司承担。被告XX公司为原告孔XX垫付医疗费53459.88元、护理费23220元，原告得到赔偿后应予返还，XX保险对原告赔偿的医疗费53459.88元、护理费22979元给付被告XX公司冲抵上述垫付费用，不足的241元由被告XX公司赔偿原告的鉴定费中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告XX财产保险股份有限公司盘锦市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告孔XX后续治疗费6800元、住院伙食补助费6350元、交通费500元、残疾赔偿金23223元、精神损害抚慰金8000元、营养费200元，总计45073元；
二、被告XX实业公司于本判决生效后十日内赔偿原告孔XX鉴定费1319元；
三、被告XX财产保险股份有限公司盘锦市分公司于本判决生效后十日内给付被告XX实业公司为原告垫付的医疗费53459.88元、护理费22979元，总计76438.88元；
四、驳回原告其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1073元，由被告XX实业公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省辽河中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 运佳明
代理审判员 周 琦
代理审判员 孙 杰
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 杨 琦