湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民再50号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王军良，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈一凡，湖南湘永律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：祁阳县凤凰油脂厂。
负责人王军良，厂长。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：ＸＸ明，男，汉族。
原审被告：易济民，男，汉族。
再审申请人王军良、祁阳县凤凰油脂厂因与被申请人ＸＸ明及原审被告易济民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2015）永中法民二终字第485号民事判决，向本院申请再审。本院于二○一六年十一月三日作出（2016）湘11民申123号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。
王军良、祁阳县凤凰油脂厂申请再审称：一、生效判决认定的案件基本事实正确，但据以判决的伤情事实有误；二、生效判决适用法律正确，但处理不当，判决不公。请求法院：一、依法重新鉴定伤残等级，护理依赖程度；二、改判申请人只承担20%赔偿责任；三、诉讼费用由被申请人承担。
ＸＸ明辩称，我已经残疾了，希望法院公正处理。
原审被告易济民未予答辩。
ＸＸ明向一审法院起诉请求：1、三被告共同赔偿原告各项误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等损失1,631,354元；2、赔偿精神抚慰金50,000元；3、本案诉讼费由三被告承担。湖南省祁阳县人民法院一审认定事实：2014年4月17日上午10时许，方财广接到装货电话，便与原告ＸＸ明和王爱国来到被告祁阳县凤凰油脂厂。该厂的负责人王军良与原告ＸＸ明、方财广、王爱国商谈了搬运茶渣的工钱，约定由上往下搬运茶渣。尔后，原告与方财广、王爱国开始搬运茶渣。原告与王爱国在传输机的左右两侧将茶渣搬上传输带，方财广在装运车上叠放。被告王军良因有事离开搬运现场。原告与王爱国为搬运方便，由下往上搬运茶渣，导致茶渣垮塌压伤原告的腰部。伤后，原告先后被送往祁阳县中医院、常宁市中医院、祁东县人民医院、湘雅医院治疗。2014年12月1日，原告委托永州浯溪司法鉴定所作出【2014】（法）鉴（临）字第771号《司法鉴定意见书》，被告王军良以该鉴定提供的病历资料不全面，伤残等级偏高为由，向本院申请重新鉴定。经听证，原、被告共同选定湖南省人民医院司法鉴定中心重新鉴定。2015年4月12日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出【2015】临鉴字第224号《法医临床鉴定意见书》，原、被告均无异议。该意见书鉴定：（1）、原告遭受外伤致“腰椎骨折L2爆裂型并双下肢完全截瘫；后天性腰椎滑脱L1；脊髓损伤”，经检查发现主要遗有：脐下平面感觉减退，双下肢感觉消失，大小便功能障碍，目前评定为贰级伤残；（2）、原告目前自主行动、翻身、大小便均需要他人帮助，长期需要护理，属于大部分护理依赖；（3）、后期治疗费用有：行内固定取出预计费用捌仟元；适当康复治疗、预防感染、定期复查等医疗时限2-3年，医疗费用预计叁万元；残疾铺助用具轮椅，按1,500元/辆/3-5年计算。经核实，原告的损失为：1、误工费9,922元。原告ＸＸ明自2014年4月17日受伤住院到2015年4月12日定残，误工时间360天，原告为农业户口，未提供其固定收入情况的证明，其误工费核定为10,060÷365×360=9,922元，原告诉请151,494元，超出部分本院不予认定；2、住院期间护理费及原告出院后至定残之日的护理费共计64,942元。原告住院期间自2014年4月17日至12月2日共计225天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，住院期间护理费护40,520÷365×225×2=49,956元，原告出院后至定残之日共计135天，其护理费为40,520÷365×135=14,986元。原告住院期间护理费及出院后至定残之日的护理费认定为64,942元，其诉请262,242元，超出部分本院不予认定；3、住院期间伙食补助费22,500元。原告住院共计225天，住院期间伙食补助费100×225=22,500元。原告诉请64,800元，超出部分本院不予认定；4、鉴定费2,108元。依据原告提供的鉴定费发票，确认原告委托永州浯溪司法鉴定所鉴定支付鉴定费及检查费2,108元；5、交通费500元。原告从祁东租车到祁阳作法医鉴定租车费500元，符合本案的实际情况，本院予以认定；6、残疾赔偿金181,080元。原告已构成贰级伤残且系农业户口，即10,060×20×90%=181,080元；7、原告女儿吴晚君的抚养费9,025×3×90%÷2=12,183元；8、原告父亲吴先平的赡养费9,025×5×90%÷5=8,122元；9、后期护理费324,160元。原告的伤情鉴定建议终生大部分护理依赖，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《工伤保险条例》第三十二条第二款之规定，原告的后期护理费为40,520×20×40%=324,160元，原告诉请874,140元，超出部分本院不予认定；10、二期内固定取出手续费8,000元；11、后期康复治疗费30,000元；12、残疾辅助器材轮椅费1,500×20÷4=7,500元。吴彩云在常宁市中医院、祁东县人民医院护理原告的护理费已计算在原告的住院期间护理费中，故其请求本院不予认定。上述十二项损失共计671,017元。另查明被告祁阳县凤凰油脂厂为被告王军良投资开办的个人独资企业。被告王军良已垫付医药费、重新鉴定费等各项费用共计109,028元。本案在审理过程中，原告向本院申请诉讼财产保全，本院依法查封被告王军良的房屋一套、冻结其银行存款50,000元、查封被告祁阳县凤凰油脂厂的机械设备一套。湖南省祁阳县人民法院一审判决：一、由被告祁阳县凤凰油脂厂赔偿原告ＸＸ明医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失515,008元；二、由被告祁阳县凤凰油脂厂赔付原告ＸＸ明精神抚慰金50,000元；三、上述一、二项损失共计565,008元由被告王军良承担连带赔偿责任，限二被告在本判决发生法律效力后三日内付清；四、被告易济民对原告ＸＸ明的损失不承担民事赔偿责任；五、驳回原告ＸＸ明的其他诉讼请求。
ＸＸ明不服一审判决，上诉请求:改判原判第一项为赔偿上诉人各项损失839,168元，改判第三项为三项共计889,168元，由被上诉人承担上诉费。王军良、祁阳县凤凰油脂厂不服一审判决，上诉请求:一、驳回被上诉人对祁阳县凤凰油脂厂的起诉；二、发回重审或者改判上诉人王军良只承担10%的赔偿责任，并纠正赔偿标准、计算错误等；三、上诉费由被上诉人承担。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人王军良除明确要求上诉人ＸＸ明等雇请人员从上往下搬运茶渣外，还因此每吨增加1元工钱，并为搬运方便提供了梯子。ＸＸ明治伤期间产生的医疗费、交通费等109,028元，该款已全部由上诉人王军良垫付。上诉人ＸＸ明之父吴先平于2015年8月去世。ＸＸ明父亲吴先平的赡养费重新计算应为：9,025元/年÷12个月×16个月×90%÷5=2,166元。上诉人ＸＸ明的总损失应认定为774,089元。ＸＸ明的损失应为：医疗费、交通费等109,028元+误工费9,922元+住院期间护理费及原告出院后至定残之日的护理费共计64,942元+住院期间伙食补助费22,500元+鉴定费2,108元+交通费500元+残疾赔偿金181,080元+上诉人ＸＸ明女儿吴晚君的抚养费12,183元+上诉人ＸＸ明父亲的赡养费2,166元+后期护理费324,160元+二期内固定取出手续费8,000元+后期康复治疗费30,000元+残疾辅助器材轮椅费7,500元=774,089元。本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点有三：一、祁阳县凤凰油脂厂是否为本案适格的被告；二、原判决对上诉人ＸＸ明的损失计算是否有误；三、原判决对双方责任的划分是否合理。关于焦点一，上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂上诉提出祁阳县凤凰油脂厂不是本案适格被告的理由主要是该厂连续几年未进行年审年检，其组织机构代码证已经失效及上诉人王军良又办理了个体工商户营业执照等。上述理由均不是企业法人消灭的法定理由。企业法人在未经清算并经工商部门注销登记前，其法人资格仍然存续。因此，上诉人的该项上诉理由不成立；关于焦点二，上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂上诉提出被扶养人吴先平已经去世、吴晚君1999年4月出生，其生活费应按两年计算。因被上诉人ＸＸ明之父已经去世，其赡养费本院据实核减。被上诉人ＸＸ明之女吴晚君在其父ＸＸ明受伤时刚满十五岁，原判决按三年计算其生活费并无不当。对于双方当事人上诉均提出的护理费的计算问题，因双方均未提供相应的证据证明原判计算有误，且ＸＸ明二级伤残的鉴定是依据工伤标准作出的，原判决按照《工伤保险条例》认定护理费用并无不当，二上诉人的相关上诉理由本院均不予采信。上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂上诉提出其预交鉴定费20,000元原判决未作处理，但上诉人未提交任何缴纳鉴定费的证据予以证明，该上诉理由本院亦不予采纳。对于精神损失费，原判决上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂赔偿上诉人ＸＸ明50,000元过高，考虑ＸＸ明自身过错明显，本院核减为30,000元。关于焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂在雇请上诉人ＸＸ明等装卸货物时，明确向劳务者提出了从上往下卸货的要求，并提供了梯子作为劳动工具，还为此增加了每吨1元的工钱，尽到了一定的安全注意义务。上诉人ＸＸ明作为具有完全民事行为能力的成年人也应当知道其从下往上抽取货物会导致货物倒塌的危险，但为了图省事仍采取了该行为，其自身存在重大过失。2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容采用的归责原则是无过错责任，而2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的归责原则责任是适用过错责任。实际上后者已经取代了前者。本案事故发生在2014年，此时《侵权责任法》早已生效并实施，本案的处理理应适用该法。原判决依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定处理本案，适用法律不当，判决ＸＸ明自身承担20%的责任明显过轻，本院酌情改判ＸＸ明自行承担40%的责任。即上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂承担ＸＸ明总损失774,089元的60%即464,453.4元，该款减去上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂已经实际支付的109,028元，还应支付355,425.4元。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律及处理部分不当。本院二审判决：一、维持湖南省祁阳县人民法院（2014）祁民初字第3100号民事判决第四、五项，即：被告易济民对原告ＸＸ明的损失不承担民事赔偿责任。驳回上诉人ＸＸ明的其他诉讼请求；二、变更湖南省祁阳县人民法院（2014）祁民初字第3100号民事判决第一项为：由上诉人祁阳县凤凰油脂厂赔偿上诉人ＸＸ明医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失464,453.4元（减去上诉人王军良、祁阳县凤凰油脂厂已实际支付的109,028元，还应支付355,425.4元）；三、变更湖南省祁阳县人民法院（2014）祁民初字第3100号民事判决第二项为：上诉人祁阳县凤凰油脂厂赔偿上诉人ＸＸ明精神抚慰金3万元；四、变更湖南省祁阳县人民法院（2014）祁民初字第3100号民事判决第三项为：上述二、三项损失共计385,425.4元由上诉人王军良承担连带赔偿责任，该款限上诉人祁阳县凤凰油脂厂、王军良在本判决发生法律效力后十五日内付清。
再审申请人王军良、祁阳县凤凰油脂厂在再审期间向本院提交了以下证据：
照片六张，拟证明ＸＸ明现在已经可以驻拐行走，伤残等级不可能是二级。
被申请人ＸＸ明质证认为，对该证据有异议，其现在已经是残疾人了。
对再审申请人王军良、祁阳县凤凰油脂厂提交的证据，本院认为该证据不能证明ＸＸ明的伤残等级情况，本院对其不予采信。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，对原一、二审查明的事实予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点为：二审判决对双方的责任划分是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，再审申请人王军良、祁阳县凤凰油脂厂雇请被申请人ＸＸ明等人搬运的袋装茶渣粉堆放约高达三、四米，其应当预见货物堆放过高在从事搬运的过程中可能会发生货物垮塌致人损伤的后果却未预见，未向ＸＸ明提供劳动保护用品，未提供安全的劳动生产条件，对被申请人ＸＸ明在搬运过程中因货物垮塌受伤造成的损失应当承担赔偿责任。被申请人ＸＸ明作为具有完全民事行为能力的成年人也应当知道货物堆放过高在搬运中容易发生垮塌，其在搬运时具有谨慎搬运、注意安全的义务，其却采取了从下往上抽取货物的危险搬运方式，进一步增加了货物垮塌的风险，其自身存在重大过失，应当对自身损失承担一定的责任。二审酌情判决由再审申请人王军良、祁阳县凤凰油脂厂承担60%的赔偿责任，被申请人ＸＸ明承担40%的赔偿责任并无不当，再审应当予以维持。再审申请人对被申请人的原伤残鉴定等级有异议，但却未提供充分的证据推翻原鉴定结论，对其该再审理由，本院不予采纳。综上，再审申请人的再审理由依法不能成立，对其再审请求本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）永中法民二终字第485号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 吕伟文
审判员 唐小红
审判员 廉丽萍
二〇一八年七月十八日
书记员 汪亮香
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。