江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终330号
原公诉机关九江市庐山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙友军，男，1969年8月24日出生，汉族，小学文化，无业，家住九江市庐山区。因涉嫌开设赌场罪，于2015年12月14日被庐山区公安分局刑事拘留，同年12月16日被取保候审。因交通肇事逃逸，2016年1月13日被九江市公安局行政拘留十五日，同年1月19日被九江市拘留所解除行政拘留。2016年6月13日，经九江市庐山区人民检察院决定继续对其取保候审。2016年9月22日经庐山区人民法院决定执行逮捕。
辩护人王能文，江西康润律师事务所律师。
辩护人车秀娟，江西康润律师事务所律师。
原审被告人彭志强，男，1965年3月15日出生，汉族，大学专科文化，无业，户籍所在地为九江市浔阳区，现住九江市庐山区。2013年1月、2014年4月，两次因设置赌博机行为被浔阳区公安分局行政处罚。因涉嫌开设赌场罪，于2015年12月1日被庐山区公安分局刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2016年6月13日，经九江市庐山区人民检察院决定继续对其取保候审。2016年9月19日经庐山区人民法院决定执行逮捕。2016年11月2日经庐山区人民法院决定取保候审。
原审被告人孙卫，男，1969年2月13日出生，汉族，高中文化，个体，家住九江市庐山区。因涉嫌开设赌场罪，于2016年3月4日被庐山区公安分局刑事拘留，同年3月7日被取保候审。2016年6月13日，经九江市庐山区人民检察院决定继续对其取保候审。2016年9月22日经庐山区人民法院决定执行逮捕。2016年11月17日经庐山区人民法院决定取保候审。
原审被告人郭欢欢，绰号“老鼠”，男，1992年10月7日出生，汉族，小学文化，无业，家住九江市庐山区。因涉嫌开设赌场罪，于2016年3月9日被庐山区公安分局刑事拘留，同年4月15日被取保候审。2016年6月13日，经九江市庐山区人民检察院决定继续对其取保候审。2016年9月18日经庐山区人民法院决定执行逮捕。2016年10月21日经庐山区人民法院决定取保候审。
九江市庐山区人民法院审理九江市庐山区人民检察院指控原审被告人彭志强、孙卫、郭欢欢犯开设赌场罪，指控原审被告人孙友军犯开设赌场罪、交通肇事罪一案，于2016年10月21日作出（2016）赣0402刑初144号刑事判决。原审被告人孙友军对原审判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、彭志强等人犯开设赌场罪
2015年10月上旬，被告人彭志强、孙卫商量合伙经营位于九江市庐山区国棉二厂门口的“青青游戏室”，约定由彭志强出资6万元占60%股份；孙卫出资4万元占40%股份。两人在该游戏室内摆放了3组6台打鸟机，通过写收据退分换钱的形式，招揽社会人员进行赌博。在游戏室经营期间，被告人孙友军找到彭志强要求出资入股，彭志强和孙卫决定各出让5%的股份，孙友军以1.2万元获得10%的股份。之后孙友军再次找到彭志强要求增加股份，彭志强同孙友军商量由孙友军对外宣称其为该游戏室负责人，孙友军表示同意后，彭志强又给孙友军增加了10%的股份，此事也征得了孙卫的同意。被告人郭欢欢在吴某的介绍和帮助下，出资2万元获得彭志强出让的20%股份。2015年11月30日17时许，庐山区公安分局治安管理大队在“青青游戏室”内查获2名工作人员，并认定上述游戏设备为12台赌博机。同日，民警依法从彭志强处扣押了2台自动售币机及3块打鸟游戏机主板，从工作人员冯某1处扣押了6张收据及7700元赌资。
2015年11月30日，民警依法将被告人彭志强口头传唤至庐山区公安分局；2015年12月14日，被告人孙友军主动到庐山区公安分局治安管理大队投案；2016年3月4日，被告人孙卫、郭欢欢主动到庐山区公安分局治安管理大队投案。
上述事实，有被告人彭志强、孙卫、孙友军、郭欢欢的供述；证人王某1、冯某1、殷某、吴某的证言；辨认笔录、扣押笔录、作案现场辨认笔录及照片；受案登记表、到案经过、扣押、收缴物品清单、赌博机认定报告、行政处罚决定书、前科材料、常住人口信息等证据予以证实。
二、孙友军犯交通肇事罪
2016年1月12日19时25分许，被告人孙友军驾驶中国御捷牌四轮电动车，沿九江市庐山区德化东路东向西行驶至国豪山景城路段时，与北向南横过道路的被害人冯某2发生碰撞，事故致冯某2受伤。事故发生后，孙友军驾车逃离现场，闯红灯欲逃走，后被王某2驾车拦停，民警赶至现场将被告人孙友军抓获归案。2016年1月18日，冯某2经医院抢救无效死亡。经九江市公安局交通管理支队第三大队认定，孙友军负事故的主要责任，冯某2负次要责任。
被告人孙友军及其家属支付了被害人冯某2送医抢救的全部医疗费用。2016年2月3日，被告人孙友军与被害人冯某2的近亲属徐勇、徐斌、徐莉签订了《赔偿协议书》，孙友军按照约定赔偿了被害人冯某2家属各项经济损失（不包含已支付的抢救费用）共计人民币16万元，被害人冯某2的家属出具了《谅解书》。2016年9月26日，被害人冯某2的近亲属徐勇、徐斌、徐莉向庐山区人民法院提交《撤销谅解书申请书》，请求撤销对孙友军的谅解；并提起附带民事诉讼，诉讼请求：一、依法追究被告人孙友军交通肇事罪（肇事后逃逸）的刑事责任，并从重处罚；二、调解协议和谅解书违背了起诉人真实意思，请求人民法院不予确认；三、判令被告人孙友军赔偿附带民事诉讼起诉人徐勇、徐斌、徐莉死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、处理事故家属的交通费、住宿费和伙食费、鉴定费、转院救护车等费用共计人民币465320元。原审法院经审查，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百四十八条的规定，裁定:对附带民事诉讼起诉人徐勇、徐斌、徐莉的起诉，不予受理。各起诉人在法定上诉期限内未提起上诉，该裁定发生法律效力。
上述事实，有被告人孙友军供述与辩解；证人王某2、张某、黄某的证言；交通事故认定书；尸表检查鉴定意见、车辆痕迹鉴定意见、车辆技术性能鉴定意见；现场勘验笔录及照片；视听资料等证据予以证实。
原审法院认为，被告人彭志强、孙卫、孙友军、郭欢欢合伙经营电子游戏室，设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备，并以现金作为奖品，组织赌博活动，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为，四被告人共同犯罪行为构成开设赌场罪。被告人孙友军违反道路交通安全法律法规，发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的主要责任，其行为构成交通肇事罪。被告人孙友军在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为，应当认定为刑法第一百三十三条规定的“交通运输肇事后逃逸”。对被告人孙友军所犯开设赌场罪、交通肇事罪，均应依法惩处，并数罪并罚。四被告人所犯开设赌场罪均具有自首情节，认罪悔罪，可以从轻处罚。被告人孙友军所犯交通肇事罪，其自愿认罪，已赔偿被害人家属经济损失，可以酌情从轻处罚。根据四被告人犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条、第六条，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条之规定，判决：1、被告人彭志强犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；2、被告人孙卫犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；3、被告人孙友军犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；4、被告人郭欢欢犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人孙友军及其辩护人提出，1、孙友军在开设赌场共同犯罪中作用较小，系从犯；2、交通肇事罪量刑过重，孙友军具有自首情节，且已赔偿被害人家属经济损失16万元；综上，请求二审法院予以从轻处罚。
经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙友军、原审被告人彭志强、孙卫、郭欢欢合伙经营电子游戏室，设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备，并以现金作为奖品组织赌博活动，上诉人孙友军及各原审被告人均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人孙友军违反道路交通安全法律法规，发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的主要责任，且肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪。上诉人孙友军犯有数罪，依法应当予以数罪并罚。上诉人孙友军及各原审被告人所犯开设赌场罪均具有自首情节，依法可以从轻处罚。关于上诉人孙友军及其辩护人提出其在开设赌场共同犯罪中作用较小，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人孙友军拥有游戏室20%的股份，并对外宣称为该游戏室负责人，其与各原审被告人在共同犯罪中作用相当，不构成从犯，故上诉人孙友军提出的该点上诉理由及相关辩护意见与查明的事实不符，不能成立。关于上诉人孙友军及其辩护人提出在交通肇事罪中其具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，孙友军将被害人撞倒后，驾车欲逃离现场，系被他人驾车拦停，其行为构成交通肇事后逃逸，故上诉人孙友军提出的该点上诉理由及相关辩护意见与事实、法律不符，不能成立。关于上诉人孙友军及其辩护人提出其已赔偿被害人家属经济损失，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑该情节并予以综合量刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘克曙
审 判 员 刘选奎
代理审判员 欧阳宇
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 宋采纭