四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川19民终810号上诉人（原审原告）：张航，男，生于1976年12月20日，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：白兰根，四川开卷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路113号。法定代表人：马超刚，总经理。委托诉讼代理人：李振兴，男，生于1988年12月10日，汉族，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司职工，住新疆维吾尔自治区奎屯市。第三人：新疆永盛劳务有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区红光雅居小区A区11号楼1单元202室。法定代表人：杨力，总经理。上诉人张航因与被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（简称“新疆建设兵团公司”）、第三人新疆永盛劳务有限责任公司(简称“永盛劳务公司”)劳动争议纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院(2018)川1923民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张航上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人及第三人共同支付张航工资25800元、双倍工资差额90300元、经济补偿金25800元、工资报酬25%经济补偿金6450元及足额缴纳社会保险（从2016年8月至2017年3月），案件受理费由被上诉人和第三人共同负担。事实和理�：1.一审判决认定事实不清。上诉人所提交的授权委托书、调解书、证明、情况说明及相关的会议纪要等证据证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；被上诉人向一审法院提交的其与第三人签订的合同未向相关部门备案且其中存在多处空白，合同的真实性、合法性存疑不应被采纳；第三人的转款凭证仅能证明资金流向，不能证明资金用途，更不能证明上诉人与被上诉人以及第三人之间的关系，被上诉人与第三人之间用工混乱，应共同承担法律后果；一审中，上诉人仅表示在程序上放弃第三人承担连带责任的主张，并未放弃向第三人主张权利的请求，一审法院表述不准确。2.上诉人2018年1月11日缴纳诉讼费，2018年5月16日收到判决书，超过了简易程序的审理期限三个月，程序违法。上诉人在一审中申请法院调查取证，一审法院未调查取证不当。被上诉人新疆建设兵团公司答辩认为，第三人永盛劳务公司不应是本案当事人，劳动争议应仲裁前置，上诉人在劳动争议仲裁阶段并未对第三人主张权利，第三人未参加仲裁，故上诉人在本案中要求第三人承担责任缺乏依据；物流中心项目的劳务分包人李波才是实际用工主体，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人永盛劳务公司未参加诉讼，亦未提交书面意见。张航向一审法院起诉请求：1.撤销平劳人仲案字（2017）第50号裁决书；2.由被告支付原告2017年1月21日至3月20日的工资25800元；3.由被告支付原告因未订立书面劳动合同应支付2016年8月至2017年2月期间的双倍工资差额90300元；4.由被�为原告足额缴纳2016年8月至2017年1月的社会养老保险；5.由被告支付原告经济补偿金25800元。一审法院认定事实，新疆建设兵团公司与四川金宝新鑫实业发展有限公司于2016年签订《建设工程施工合同》，其工程名称：川东北国际商贸物流中心项目；工程地点：四川省平昌县金宝新区五一安置房3号点（五一康家沟）；工程内容：1.本项目1-18号楼基础、主体工程建设。2.本项目1-18号楼按设计方案确定的装修、安装、消防、电梯、室外管网及附属配套工程。3.一号地块道路硬化、绿化、亮化等。2012年11月28日，新疆建设兵团公司与永盛劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其承建的“川东北国际商贸物流中心项目”（物流中心1、2标段）工程图纸内所含工程予以分包。2014年6月21日，永盛劳务公司与李波签订《劳务合作协议》，将其承接的该工程交由李波施工。双方约定：由李波独立经营、自筹资金、自负盈亏、自担风险，负责自行解决内部劳务纠纷等。事后，李波以巴中市平昌县川东北国际商贸物流中心项目承包人的名义，招聘孙维为其现场执行经理，负责项目管理；招聘张航为其项目生产经理，负责项目生产、材料、安全、施工进度等日常管理；招聘刘杨炜为其项目施工员；招聘姚洋为其项目财务科长，负责财务对账、材料对账、资金对账、零星材料及在李波不在现场时的收款与付款；招聘向军为其项目材料负责人，负责材料的询价、材料计划的审核、材料供应商的联系、谈判及材料的出入库；招聘陈小玲为其项目资料员，负责工程资料整理归档、报验监理、协助甲方交付到档案馆、现场资料收集、收发文件；其工资待遇由李波与其协商确定。2016年5月13日，李波分别与孙维、刘杨炜、姚洋、向军、陈小玲、张航按招聘时的分工签订了《授权委托书》。2016年6月17日、7月29日、8月31日、9月1日、12月29日、12月30日，新疆建设兵团公司分别通过乌鲁木齐市商业银行向永盛劳务公司支付劳务费1000000元、1200000元、2900000元、227950.18元、250000元、273619.25元。2016年9月2日，永盛劳务公司通过乌鲁木齐市商业银行网银支付刘杨炜劳务费20073元、向军劳务费11783元，同年9月7日支付孙维劳务费37950元，同年10月14日支付姚洋劳务费149350元、同年12月2日支付姚洋劳务费168131元。2017年1月4日，新疆建设兵团公司向四川金宝新鑫实业发展有限公司书面出具《停工报告》，对工地全面停工。2017年3月李波招聘王富华为驾驶员并负责后勤工作。2017年5月27日，四川金宝新鑫实业发展�限公司给新疆建设兵团公司发出《川东北国际商贸物流中心建设项目工作联系函》，认为长达4个多月未复工，严重影响施工进度，要求其在6月20日前组织施工，否则将依法解除施工合同。2017年10月10日，张航向平昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求新疆建设兵团公司支付拖欠工资25800元、支付双倍工资90300元并缴纳社会保险费。该委受理后，于2017年12月10日作出平劳人仲（2017）第50号仲裁裁决书：对申请人的仲裁请求，不予支持。一审同时查明，新疆建设兵团公司于2000年12月21日成立。统一社会信用代码：91650000228696593C，经营范围：房屋建筑工程施工总承包特级。永盛劳务公司于2005年1月20日成立，统一社会信用代码：9165010077360045D，经营范围：砌筑作业分包贰级、抹灰作业分包、钢筋作业分包贰级、模板作业分包、混凝土作业分包，注册资金500万元，法人股东信息：新疆北新建筑工程有限公司出资额245万元、新疆建设兵团公司出资额255万元。一审法院认为，原、被告之间是否存在劳动关系，是本案争执的焦点。劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于与其生产资料相结合的社会关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任（略）”的规定，在本案中，新疆建�兵团公司承建“川东北国际商贸物流中心项目”后，将施工劳务分包给具备用工主体资格的永盛劳务公司，永盛劳务公司接受该分包工程后，又将其转包给不具有用工主体资格的自然人李波具体实施，永盛劳务公司对此应当承担用工主体责任。张航作为该项目生产经理身份，系依据李波的招聘及授权而确立的，其与新疆建设兵团公司之间不存在劳动关系。张航虽主张是应聘到新疆建设兵团公司担任生产经理，但没有提供相关证据予以佐证，故对张航的诉请，原审不予支持。张航在起诉时，将永盛劳务公司列为第三人并要求其承担连带责任。在一审诉讼中，张航的特别授权代理人明确表示在本案中放弃第三人承担责任的请求，原审法院予以准许。原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有�事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，判决：驳回原告张航的诉讼请求。原审案件受理费10元，由原告张航负担。二审期间，上诉人张航提交了以下证据：1.新疆北新建筑工程有限责任公司的工商登记信息，载明该公司的投资者为本案被上诉人新疆建设兵团公司。证明：永盛劳务公司是由新疆北新建筑工程有限责任公司与被上诉人新疆建设兵团公司共同出资设立的公司，永盛劳务公司实际是受被上诉人新疆建设兵团公司直接管理和控制的孙公司。2.购销合同尾页。证明：被上诉人委托李波与砖厂、成都市浩达转锈新材料有限公司以及四川鑫昌检测有限公司签订合同，李波的行为是履行被上诉人新疆建设兵团公司的职务行为。被上诉人新疆建设兵团公司质证认为，新疆北新建筑工程有限责任公司、永盛劳务公司都是独立的法人单位，各自独立对外承担民事责任。购销合同仅有尾页，且是复印件，无法确认其真实性。第三人永盛劳务公司未发表质证意见。本院经审查认为，新疆建设兵团公司、新疆北新建筑工程有限责任公司、永盛劳务公司都是独立的法人单位，依法对外独立承担民事责任，均可以作为用工主体。上诉人张航提交新疆北新建筑工程有限责任公司的工商登记信息，不能达到新疆建设兵团公司与张航之间存在劳动关系的证明目的，不予采信。购销合同尾页，不是完整的合同，且系复印件，也不能直接证明新疆建设兵团公司与张航存在劳动关系，本院不予采信。被上诉人新疆建设兵团公司、第三人永盛劳务公司未提交新证据。经审理查明：原审卷宗记载，上诉人张航提供了四川金宝新鑫实业发展有限公司加盖印章的证明及会议纪要，重庆市中泰工程监理有限公司川东北国际商贸物流中心项目监理部加盖印章的证明、情况说明及部分工资表，证明张航为新疆建设兵团公司川东北国际商贸物流中心项目部工作人员。2017年11月28日，四川金宝新鑫实业发展有限公司出具的川金宝函（2017）34号文件载明：经核实，提供给孙维等人的证明材料系我司员工未经公司法人确认真实性并签字的情况下用印，违反了我司《印章管理办法》。非我司真实意思体现。特此声明：该证明材料无效，并不承担由此引起的责任。2017年11月24日，重庆市中泰工程监理有限公司出具的中监发[2017]第073号文件载明：我司对“项目监理部章”规定了印章的使用权限，该章只能用于本工程合同范围内的工程资料专用，无其他用途，对加盖“项目监理部”印章的案涉三份材料不予认可。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：张航与新疆建设兵团公司是否存在劳动关系。上诉人张航认为其所提供的授权委托书、调解书、证明、情况说明及相关会议纪要等证据能够证明张航与新疆建设兵团公司之间存在事实劳动关系。经审理查明，上诉人所提交的证明、情况说明、会议纪要的真实性，因出具单位以函件方式予以否认，即不具有证明力。新疆建设兵团公司承建“川东北国际商贸物流中心项目”后，将劳务分包给具备用工主体资格的永盛劳务公�，永盛劳务有限公司接受劳务分包后，又将其转包给不具备用工主体资格的自然人李波具体实施。张航作为生产经理身份系李波招聘、授权确立；其具体工作内容受李波安排、指挥，工资标准也由李波确定，工资由永盛劳务公司发放。张航与被上诉人新疆建设兵团公司之间并未签订劳动合同，新疆建设兵团公司未直接向张航提供劳动条件，支付劳动报酬，双方不具备劳动关系的实质要件。上诉人认为其与新疆建设兵团公司之间存在劳动关系的上诉理由不能成立。上诉人张航提出自己在程序上放弃第三人承担连带责任的主张，并未放弃向第三人主张权利的请求，一审法院表述不准确。经本院审查，一审诉讼中，上诉人张航委托白兰根作为其诉讼代理人，代理权限：代理人有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，递交、领取法律文书、阅卷等。受托人在代理权限内实施的代理行为，对委托人产生法律效力，其法律后果均归属于委托人。白兰根在一审庭审中明确表示放弃第三人永盛劳务公司承担连带责任的主张，在二审又提出要求永盛劳务公司与新疆建设兵团公司共同承担支付责任的请求，无法律依据，本院不予支持。上诉人张航提出原审法院按简易程序审理已超过法律规定的审理期限，程序违法的问题。经审查，一审法院2018年1月10日立案，2018年4月8日作出民事判决，符合法律规定的简易程序审理期限三个月的规定。上诉人张航还申请原审法院调查取证，其申请不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条第一款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情形，原审法院对张航的申请不予准许，不违反法律的规定，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人张航的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张航负担。本判决为终审判决。审 判 长 李家明审 判 员 王健宇审 判 员 孙 涛二〇一八年八月十五日法官助理 赵治荣书 记 员 向 蕾