广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）象民初字第669号
原告蒋光清，男，汉族，1965年9月19日出生，住广西全州县。
委托代理人蒋荣和，广西永富律师事务所律师。
委托代理人唐百合，男，汉族，1969年12月7日出生，住桂林市东安街。
被告陆建龙，男，汉族，1975年11月12日出生，住广西灌阳县。
原告蒋光清与被告陆建龙人身损害赔偿纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告蒋光清及其委托代理人蒋荣和、唐百合到庭参加诉讼，被告陆建龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告蒋光清诉称，2011年8月24日下午，原告与唐承根、陶昆宋、唐青山受被告雇佣，到桂林市象山区融和风景小区的一套房子去刮腻子。粉刷墙面所使用的支架物等工具由被告提供。
当时，被告与原告等人讲好了工钱是每平方米35元。第二天下午，被告在施工现场看着原告等人工作。原告与唐承根一起在粉刷天花板的腻子时，为了顺利地进行工作，原告蹬在高约180cm的支架上，由唐承根到地面上去推动支架物，这时，原告就从支架物上掉到地面上，顿时晕倒了10来秒钟。醒来后在陶昆宋、唐承根的搀扶下到房子外面坐了下来。过了不久原告就开始呕吐了。被告见状，觉得原告可能伤得较重，就打电话叫120救护车过来，将原告送到了南溪山医院。同时，被告还给了980元钱给陶昆宋交给了南溪山医院。入院当天21时，原告就做了手术。此后，在原告住院的20天内，被告再也没有露面也没有支付任何的费用。原告住院期间需1人陪护。到2011年9月14日，因为无处借钱而被迫出院。住院的20天内，共支付住院、医疗费37476.5元。在“出院医嘱”上，明确要求原告：1、注意休息，加强营养；2、三月后到医院进行颅骨修补手术；3、定期复查做CT；4、出现头痛、呕吐症状时门诊治疗。原告在出院后又门诊支出了393.1元。桂林市正兴司法鉴定所全州分所做出的“桂正兴全分所（2011）临鉴字第198号”《司法鉴定意见书》对原告的损害鉴定结论是：（一）被鉴定人蒋光清颅骨缺损属于十级伤残；（二）被鉴定人蒋光清智力缺损属于六级伤残；（三）被鉴定人蒋光清颅骨缺损行修补术所需后续治疗费用10000元—12000元。原告支出鉴定费1100元。除外原告还有下列损失：残疾赔偿金170640元、伙食补助费800元、护理费967.2元、营养费800元、误工费8648.2元、精神损失费20000元，原告的经济损失总和是252825元，减去被告已支付的980元，还有251845元。原告认为，依照法律的规定，被告应承担原告前述损失80%的责任，即被告应赔偿给原告205476元。现原告诉至贵院，要求判令被告赔偿原告住院及医药费、伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费，精神损失费、鉴定费等共计205476元。本案诉讼费由被告承担。
原告蒋光清对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：一、桂林市秀峰区甲山街道办事处官桥村民委员会罗家村及李桂珍证明，拟证实蒋光清从2003年起就在桂林市居住；二、李桂珍身份证，拟证实证人身份情况；三、陶昆宋询问笔录，拟证实原告受伤情况；四、陶昆宋身份证，拟证实陶昆宋身份情况；五、唐承根询问笔录，拟证实原告受伤情况；六、唐承根户籍证明，拟证实唐承根身份情况；七、南溪山医院住院病历首页、手术记录单、CT诊断报告、疾病证明书，拟证实原告住院治疗情况；八、陪护证，拟证实原告住院期间有一人陪护；九、住院收费收据、病人费用清单，拟证实原告门诊393元；十、韦氏智力测试报告单，拟证实原告受伤后智力水平已在低下范围；十一、桂正兴全分所（2011）临鉴第198号《司法鉴定意见书》，拟证实（一）被鉴定人蒋光清颅骨缺损属于十级伤残；（二）被鉴定人蒋光清智力缺损属于六级伤残；（三）被鉴定人蒋光清颅骨缺损修补术所需后续治疗费10000元—12000元；十二、司法鉴定费用发票，拟证实原告为鉴定伤残等级支出1100元。
被告陆建龙未答辩未举证。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。原告提交的证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，故本院对原告的证据予以采信。
结合全案证据，本院确认以下法律事实：
2011年8月，被告陆建龙因需装修桂林市象山区融和风景小区的一套房屋找到案外人唐青山，询问其是否有人刮腻子。唐青山找到案外人陶昆宋、唐承根。2011年8月24日，陶昆宋、唐承根开始为上述房屋刮腻子，当天下午原告蒋光清通过陶昆宋的介绍亦到上述房屋与陶昆宋、唐承根一起刮腻子。次日下午17：30分左右，蒋光清与唐承根站在架子（高约180cm）上粉刷天花板的腻子，当天花板的腻子刷不到，蒋光清与唐承根商量，唐承根下去移架子，蒋光清继续站在架子上。后因唐承根移动架子时，蒋光清不小心从架子上摔下地，肩膀与脑袋着地受伤。被告陆建龙当即拨打了120电话，将原告送至广西壮族自治区南溪山医院住院治疗。原告经检查，诊断为：（一）、急性闭合性颅脑损伤（重型）：1、硬膜下血肿（额颞顶左），2、脑挫裂伤（额颞顶左），3、蛛网膜下腔出血，4、枕骨骨折；（二）上消化道出血；（三）低钾血症，原告住院20天，于2012年9月14日出院，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、三月后到医院进行颅骨修补手术；3、定期复查做CT；4、出现头痛、呕吐症状时门诊治疗。原告住院期间有1人陪护。该次住院原告共花费医药费37476.47元（其中被告垫付980元），后门诊治疗又花费393.1元。2011年11月28日，经广西永富律师事务所委托，桂林市正兴司法鉴定所全州分所对原告的伤残情况作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人蒋光清颅骨缺损属于十级伤残；（二）被鉴定人蒋光清智力缺损属于六级伤残；（三）被鉴定人蒋光清颅骨缺损行修补术所需后续治疗费用10000元—12000元。为此，原告花费鉴定费1100元。
另查明，原告蒋光清与被告陆建龙口头约定原告包工不包料帮被告刮腻子，工钱按35元／平方米计算，做工完毕结算工钱。原告刮腻子所用的工具系被告提供，所用架子系被告叫陶昆宋租来。工作时间由原告自行安排。事故发生时，在场的有原告蒋光清、被告陆建龙、案外人陶昆宋、唐承根。
再查明，原告蒋光清户籍所在地系广西全州县永岁乡慕霞村委慕道村355号，自2003年起到桂林市打工，收入主要来源于城镇。
本院认为，本案争议焦点问题在于原告蒋光清与被告陆建龙之间形成的是雇佣关系还是承揽关系。雇佣是指一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，另一方给付报酬的合同。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者的区别在于：前者以提供劳务为目的，后者则是以完成工作成果为目的；前者雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，后者定作人与承揽人之间不存在人身依附，承揽人对工作如何安排可自主决定；在报酬支付方式上，前者往往定期给付劳动报酬，后者一般一次性结算劳动报酬。本案中，原告为被告刮腻子，双方约定工钱按35元／平方米计算，做工完毕结算工钱，工作时间原告可自行安排，由此，原被告之间符合承揽关系的特征，双方形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。本案中原告在做工的过程中不慎摔伤，对此后果原告及配合其做工的案外人唐承根均有操作瑕疵，存在一定的过错，而被告当时在现场却没有尽到足够的提醒原告注意安全的义务，被告在定作、指示上亦存在一定的过错，因此其应对原告的损失承担相应的赔偿责任。综合本案情况考虑，对此次事故所造成的原告的损失，本院酌定被告应承担30%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故本案中，原告在此次事故中所遭受的损失参照《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2012年）计算。原告在此次事故中的损失为：1、医药费37869.57元；2、住院伙食补助费800元（40元／天×20天）；3、护理费1200元（60元／天×20天）；4、误工费，原告从事建筑行业，故误工费参照建筑行业职工年平均工资，从受伤之日起计算至定残前一日，即为：6548元（25157元／年÷365天×95天）；5、残疾赔偿金，原告自2003年起即在桂林市打工生活，其主要经济收入来源于城镇，故残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入，计算为：196081元（18854元×20年×（50%＋2%））；6、伤残鉴定费1100元；7、营养费，根据原告的伤残情况，本院酌定为800元；8、后续治疗费，根据鉴定意见，蒋光清颅骨缺损行修补术所需后续治疗费用10000元—12000元，本院确认原告尚需后续治疗费用12000元，以上共计256399元。9、精神损害抚慰金，此次事故造成原告蒋光清颅骨缺损十级伤残，智力缺损六级伤残，给原告精神造成一定的损害，但其要求20000元的精神损害抚慰金过高，本院酌定为5000元；因此，扣除被告已支付给原告的980元，被告应赔偿原告80940元（256399元×30%＋5000元-980元）。本案中，被告承担30%的赔偿责任是基于原被告之间的承揽关系，对于其他负有过错的侵权责任人是否应承担责任及承担责任的比例问题，原告并未诉请，故根据“不告不理”原则，对该剩余责任的认定及划分问题，在本案中，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，参照《广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2012年），判决如下：
一、被告陆建龙应赔偿原告蒋光清各项经济损失80940元；
二、驳回原告蒋光清其他诉讼请求。
本案案件受理费4382元、公告费350元（原告已预交），共计4732元，由被告陆建龙承担3732元，余款1000元由原告自行承担。。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向桂林市中级人民法院递交上述状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费4382元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20216301040001416，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决书即发生法律效力。
审 判 长 石小娟
人民 陪 审员 王永春
人民 陪 审员 宋铁玲
二〇一三年三月十日
（代）书记员 苏 萍