广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤01破终2号上诉人（原审申请人）：广东南方广视传媒广告有限公司，住所地：广州市越秀区人民北路686号广东广播中心三楼。法定代表人：李涛，总经理。委托代理人：刘国华，广东合盛律师事务所律师。委托代理人：夏凯，广东合盛律师事务所律师。被上诉人（原审被申请人）：广东南方银视网络传媒有限公司，住所地：广州市越秀区中山三路33号B1603房。法定代表人：王海龙。上诉人广东南方广视传媒广告有限公司不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104破申3号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：被上诉人广东南方银视网络传媒有限公司（以下简称南方银视公司）成立于2006年9月26日，注册资本1000万元，股东为上诉人广东南方广视传媒广告有限公司（以下简称南方广视传媒公司）、广东南方公牛酒业有限公司、广州市银视信息咨询有限公司、广东博雅文化传播有限公司，经营范围包括广告业、企业管理咨询服务、商品批发贸易、商品零售贸易。南方广视传媒公司以债权人身份提起对南方银视公司的破产清算申请。案涉债权并未经诉讼程序确认。南方广视传媒公司为证实其主张，向原审法院提交下列证据：1.2017年5月9日南方银视公司向南方广视传媒公司出具的《借条》，载明：南方银视公司因经营需资金周转，今借到南方广视传媒公司以银行转账方式出借的60万元，借款人承诺2017年底前筹集资金偿还本次借款及利息，如到期未还清，借款人同意从逾期之日起每日按借款金额的万分之五支付罚金，上述借款汇入广东南方银视广告有限公司的账户；2017年5月9日南方广视传媒公司向广东南方银视广告有限公司支付60元的银行客户回单；南方银视公司出具给南方广视传媒公司的《借款收据》。2.南方广视传媒公司2018年3月27日向南方银视公司发出的《律师函》；南方广视传媒公司2018年4月2日出具的《回函》，载明南方广视传媒公司2018年3月27日发来的《律师函》已收到，目前公司经营严重困难，陷入资不抵债状况，公司确定无法按照承诺偿还本息，该函附《关于南方银视公司目前经营情况的说明》、南方银视公司自制的2017年《资产负债表》、广州华信会计师事务所出具的《2016年度审计报告》，其中《2016年度审计报告》显示广州市易家通互动信息发展有限公司（以下简称易家通公司）系联营企业。3.南方银视公司目前诉讼情况的列表及诉讼、执行案件文书，拟证实目前尚有巨额未付诉讼的款项。4.南方银视公司与广州市银视信息咨询有限公司、广东南方银视广告有限公司、易家通公司、罗定市银视数字电视有限公司的部分往来凭证、投资性资金往来表、合同等，以及对审计报告中四个金额较大“其他应付款项”的情况说明。载明：易家通公司原系南方银视公司股东，持有39%股权，由于公司缺乏项目开发资金及运营资金，公司向易家通公司借款用于项目投资及运营，公司与易家通公司约定的处理方法是，易家通公司向南方银视公司借出投资款（汇入南方银视公司账户），南方银视公司将投资款用于项目网络开发建设及日常经营性支出，南方银视公司以收益逐步向易家通公司返还借款，基于前述做法，从2006年6月开始至2010年10月止，易家通公司陆续向南方银视公司借出约12.588亿元，期间南方银视公司陆续向易家通公司返还借款约5.571亿元，截止2016年12月，尚有4.011亿元借款未归还；2010年10月，易家通公司将其持有南方银视公司39%股权转让给广州银视信息咨询有限公司，广州银视信息咨询有限公司成为南方银视公司股东后，继续履行前述协议，向南方银视公司提供借款，从2011年9月开始至2016年12月止，广州银视信息咨询有限公司向南方银视公司提供借款约4.094亿元，南方银视公司以收益向广州银视信息咨询有限公司返还借款合计约1.551亿元，截止2016年12月，尚有2.543亿元借款未归还广州银视信息咨询有限公司；2010年4月，南方银视公司需向重庆中程科技有限公司购买数字电视接收系统，按照合同约定应支付货款500万元，但由于公司当时缺乏资金，因此南方银视公司向罗定市银视数字电视有限公司借款，2010年4月2日，罗定市银视数字电视有限公司将500万元用于结清重庆中程科技有限公司的货款，截止2016年12月，南方银视公司还尚未将500万元归还广州银视信息咨询有限公司；因南方银视公司经营困难且账户被执行案件的法院冻结，导致南方银视公司发不出员工工资、欠付货款和工程款，为保证广电的播出安全，南方银视公司向广东南方银视广告有限公司借款用于发放工资、支付小额欠款。5.南方银视公司办公场所被法院查封的照片、查封清单。6.员工向南方银视公司提出《被迫解除劳动关系通知书》39份，拟证实南方银视公司无资金向员工结清工资等情况。7.华信会计师事务所2018年6月6日出具的南方银视公司《2017年度审计报告》，该报告形成审计意见基础部分载明：⑴南方银视各地方子公司的电视网络经营权均系从各当地广告电视台有偿取得，取得方式为承接了当地电视台的部分债务及相关利息，实质系子公司获得经营权支付的成本，截止2017年12月31日止，该部分承债资金本金余额为188965911.83元、承债资金利息为15804553.69元，均在其他应收科目核算，该部分经营权因有合同期限，但相关支出均未取得合规发票，亦未作为子公司无形资产入账，故且南方银视公司及子公司一直未作摊销，该部分支出的摊销可能影响南方银视公司或子公司2017年12月31日的资产及净资产余额；⑵南方银视公司2014年度按主管税务机关的要求，将账面存货余额中2011、2012年购入并移交给子公司各地方银视公司使用的机顶盒（成本为81829956.90元）按116237394元作未开票增值税收入申报，申报收入与账面成本之间的差额34407437.10元已转入未分配利润，南方银视公司已于2015年度确认了机顶盒销售收入60173400.08元并结转相应成本47170950.66元，受部分子公司不认可税务机关核定的机顶盒结算价格影响，南方银视公司2017年12月31日账面余额35427491.04元尚未能进行账务处理，该部分存货已实际被子公司耗用，其最终结算价格将影响南方银视公司2017年12月31日的净资产；⑶南方银视公司截止2017年12月31日存货期末余额为35427491.04元，在建工程期末余额为24275696.79元，该部分资产均为南方银视公司对各地方子公司已领用机顶盒、数字电视网络建设耗材及各地方银视营业厅的装修及整改工程支出，该部分资产实际使用人及受益者均为各地方银视，但此部分资产均未纳入各地方子公司账面核算并进行折旧或摊销；⑷南方银视公司受诉讼影响，固定资产已经被法院查封，该部分资产的最终处理将影响南方银视公司2017年12月31日的资产及净资产余额；⑸本次审计对南方银视公司往来款中挂账时间较长、挂账金额较大的往来单位发函询证，截止报告出具日回函率较低。报告与持续经营相关的重大不确定性载明：南方银视公司2017年度发生净亏损18771057.15元，截止2017年12月31日，南方银视网络公司流动负债高于资产总额135324851.46元，如财务报表附注二、附注八之2所述，这些事项表明存在可能导致对南方银视公司持续经营能力产生重大疑虑的重大不确定性。该报告所附2017年12月31日的《资产负债表》显示，长期股权投资19945000元，其他应收款398267451.26元，资产总计618938647.62元，负债合计754263499.09元，所有者权益（或股东权益）合计期末余额为-135324851.46元。该报告财务附注载明：⑴南方银视公司2017年度发生净亏损18771057.15元，截止2017年12月31日，流动负债高于资产总额135324851.46元；⑵南方银视公司未能对被投资企业的经营产生控制或重大影响，故对长期股权投资采用成本法核算，采用成本法核算的单位，在被投资单位宣告分派利润或现金股利时，确认当期投资收益，确认的投资收益，仅限于被投资单位接收后产生的累计净利润的分配额，所获得的利润或现金股利超过上述数额的部分作为初始投资成本的收回，处置长期股权投资，其账面价值与实际取得价款的差额，计入当期损益。关于共同控制、共同影响的判断，按合同约定，与被投资单位相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意的，认定为共同控制，对被投资单位的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者其他方一起共同控制这些政策的制定的，认定为重大影响。在附注部分的会计报表重要项目的说明部分显示：⑴期末应收账款金额较大的单位包括广东南方银视广告有限公司（18500000元）、遂溪县银视数字电视有限公司（5038690.39元）等。⑵长期股权投资单位包括：阳江、罗定市、郁南、龙川、和平县、新丰县、廉江市、阳西、惠来、阳江螺岛、德庆银视、连平县、遂溪县、阳春、徐闻县、连州、封开银视数字电视有限公司，持股比例均为51%，以及广东南方银视广告有限公司，持股比例100%，上述长期股权投资账面余额19945000元。⑶其他应付款金额较大的单位包括，易家通公司402427512.53元，广州市银视信息咨询有限供公司256943463.34元、广东南方银视广告有限公司62849482.31元、吉林市广通有限网络股份有限公司11972230元，罗定市银视数字电视有限公司5000000元。⑷期后事项显示公司2018年5月已无法持续经营，公司原有在职人员均已与公司解除劳动合同，截止2018年6月6日相应补偿尚未结算。⑸关联方信息显示，各地方银视数字电视有限公司、广东南方银视广告有限公司为被投资企业；⑹关联交易显示，广东南方银视广告有限公司劳务收入754716.98元，定价政策为市场交易价。附注还对承债资金及利息、存货的情况进行说明，内容与审计意见基础部分内容一致。南方广视传媒公司表示，上述《2017年度审计报告》并未将各地方银视包括在内，因与各地方电视台发生了不愉快，无法作出合并的审计报告。南方银视公司对南方广视传媒公司所述欠付借款未偿还情况以及出示的证据均无异议，同意南方广视传媒公司的破产清算申请。另南方银视公司还表示，经其向国资部门了解，口头答复南方银视公司破产不需要国资管理部门同意。原审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第三条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。本案中，南方银视公司的住所地位于广州市越秀区，原审法院依法对南方广视传媒公司申请南方银视公司的破产清算案件拥有管辖权。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定，企业法人不能清偿债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请等。据南方银视公司出具的《借条》、《借款收据》，以及南方广视传媒公司向广东南方银视广告有限公司支付60万元的银行客户回单可知，南方广视传媒公司具备债权人身份，在南方银视公司未能清偿上述债务的情况下，南方广视传媒公司可作为债权人对南方银视公司提起破产清算的申请。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。南方银视公司向南方广视传媒公司出具的《借条》约定2017年底前筹集资金偿还本次借款及利息，但南方银视公司至今未能清偿涉案债权，符合上述规定的不能清偿到期债务的情形。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条第一款规定，债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。故在南方银视公司未能清偿到期债务的情形下，南方银视公司是否具备资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力应为本案审查的焦点。先不论上述南方银视公司《2017年度审计报告》中，南方银视公司向易家通公司（联营企业，详见上诉人提交的《2016年度审计报告》）有402427512.53元其他应付款，向广州市银视信息咨询有限公司（股东）256946463.34元其他应付款，向罗定市银视数字电子有限公司（被投资企业，持股51%）有500万元其他应付款等，是否属实、合理。在《2017年度审计报告》附注长期股权投资部分，报告认为与被投资单位相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意的，才为共同控制，但上述《2017年度审计报告》对南方银视公司对外投资企业以南方银视公司未能对被投资企业的经营产生控制或重大影响，全部按照长期股权投资采用了成本法核算，该报告未对其认定南方银视公司对持股达到51%的各地方银视公司无法构成共同控制或重大影响给予合理解释，同时，该报告将南方银视公司出资100%的企业广东南方银视广告有限公司也认定为不存在共同控制或重大影响存在不合理之处。况且，对长期股权投资采用成本法核算，仅能反映该长期股权投资的历史计量属性，况且在《2017年度审计报告》显示南方银视公司还与被投资企业存在应收账款、其他应付款往来时，未就被上诉人南方银视公司对外投资企业，比如出资100%的企业广东南方银视广告有限公司一起出具企业的合并报表，不能真实、有效的反映南方银视公司的整体财务状况。故虽《2017年度审计报告》中的《资产负债表》显示南方银视公司所有者权益为负数，且南方银视公司对破产清算无异议，但现有证据尚不足以证实南方银视公司确已达到资不抵债、不具备清偿能力的事实。原审法院对南方广视传媒公司申请南方银视公司破产清算的依据不足。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第三条、第七条第二款、第十二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条第一款、第二条的规定,裁定对广东南方广视传媒广告有限公司申请广东南方银视网络传媒有限公司破产清算的申请不予受理。南方广视传媒公司不服，向本院上诉称：一、根据南方广视传媒公司提交的南方银视公司出具的《借条》、《借款收据》，以及南方广视传媒公司向南方银视公司支付60万元的银行客户回单等证据，原审法院已经确认南方广视传媒具备债权人身份以及南方银视公司无法清偿到期债务的事实，南方广视传媒公司可以作为债权人对南方银视公司提出破产清算申请。但原审法院却以南方广视传媒公司未能证明南方银视公司资不抵债或明显缺乏清偿能力为由，裁定不予受理南方广视传媒公司对南方银视公司的破产清算申请，存在适用法律错误。二、南方广视传媒公司提交的现有材料已证实南方银视公司无法清偿到期债务，也显示了南方银视公司资不抵债的情况，原审法院要求南方广视传媒公司提供证据充分证明南方银视公司资不抵债或明显缺乏清偿能力，变相提高了南方广视传媒公司提起破产申请的门槛，属于强人所难。综上，南方广视传媒公司请求依法撤销原审法院裁定，并裁定受理南方广视传媒公司对南方银视公司的破产清算申请。原审法院查明的事实清楚，并有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第六条第一款规定，债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议，或者异议不成立的，人民法院应当依法裁定受理破产申请。本案中，南方银视公司不能清偿到期债务，南方广视传媒公司作为南方银视公司的债权人，对南方银视公司提出破产清算申请，并提交了南方银视公司作为被执行人的执行案件相关文书，证明南方银视公司不能清偿到期债务的事实。南方银视公司对南方广视传媒公司提出的涉案债权予以确认并对破产清算申请无异议。根据前法规定，人民法院应当受理其破产申请。故南方广视传媒公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审法院以其对南方广视传媒公司申请南方银视公司破产清算的依据不足为由，裁定不予受理南方广视传媒公司的破产清算申请不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104破申3号民事裁定；二、指令广东省广州市越秀区人民法院裁定受理广东南方广视传媒广告有限公司对广东南方银视网络传媒有限公司的破产清算申请。本裁定为终审裁定。审判长  刘冬梅审判员  丘 杰审判员  苏喜平二〇一八年九月四日书记员  任慧星