福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1745号
上诉人（一审被告）：厦门馨天达企业发展有限公司，住所地福建省厦门市思明区白鹭洲路199号普利花园大厦A幢第33层，组织机构代码73785603-0。
法定代表人：陈景生，总经理。
委托诉讼代理人：蓝安绪、薛冬莉，福建志远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：厦门进雄企业有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏西路65号A幢2楼，组织机构代码61200309-3。
法定代表人：陈沟渠，董事长。
委托诉讼代理人：刘加桓、翁肖楠，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人厦门馨天达企业发展有限公司（以下简称馨天达公司）因与被上诉人厦门进雄企业有限公司（以下简称进雄公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
馨天达公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或者改判驳回进雄公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决支持进雄公司以“保证重整计划顺利进行”为由主张解除讼争租赁合同系认定事实错误。1、进雄公司解除讼争租赁合同的事实依据是其在诉状中主张的“保证重整计划顺利进行”。原审庭审查明：2014年1月21日，厦门市集美区人民法院受理进雄公司破产重整一案。2014年9月28日，厦门市集美区人民法院（2014）集民破字第1
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3号民事裁定书，裁定管理人提交的《重整计划草案》具备批准条件，管理人的申请符合法律规定，批准《厦门进雄企业有限公司重整计划草案》，遗漏了该重整程序已然终止的重大事实。既然进雄公司的重整程序已经终止，则进雄公司解除讼争租赁合同的事实依据已经消灭，其诉讼理由亦不能成立。原审判决未就此进行调查，径行判决支持解除讼争租赁合同错误，依法应予纠正。2、原审判决认定讼争租赁合同双方均未履行完毕合同义务，显属错误。本案进雄公司在签订讼争租赁合同后已向馨天达公司交付租赁物，即已履行完毕作为出租人交付租赁物的义务，且原审判决已查明馨天达公司支付了第一期10年的租金，则双方就十年的租赁期限而言已经履行完毕。3、原审判决遗漏认定进雄公司于2015年1月至3月期间将其他厂房出租的事实，该事实足以证明进雄公司解除讼争租赁合同缺乏事实依据。根据进雄公司在原审提交的《厂房租赁合同》，显示馨天达公司于重整终结后的2015年1月28日向进雄公司承租其名下其他厂房，租赁期限3年；案外人田铁军于2015年3月9日向进雄公司租赁厂房，租赁期限3年，案外人厦门市金泰金工贸有限公司于2015年3月16日向进雄公司租赁厂房，租赁期限3年。上述事实足见进雄公司经过重整计划后，已经恢复正常的经营模式，其厂房需要出租而非自用或者出售。而进雄公司却在2015年4月份向馨天达公司提起解除讼争租赁合同之诉，进雄公司解除讼争租赁合同的事实依据显然并非其主张的“保证重整计划顺利进行”，可见进雄公司解除讼争租赁合同系另有所图，进雄公司纯粹出于商业目解除讼争租赁合同。倘轻率解除租赁合同，由进雄公司另行寻租，将对双方均造成不必要的损失。
二、原审判决适用法律错误。1、原审判决作出“进雄公司管理人未在破产申请受理后二个月内通知馨天达公司，并于2014年10月10日向馨天达公司送达解除函通知馨天达公司搬离讼争厂房，因此应视为讼争租赁合同已于2014年3月21日解除”的认定，然却依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于使用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决解除馨天达公司与进雄公司签订的两份讼争租赁合同系适用法律错误。2、讼争租赁合同并不符合《企业破产法》第十八条规定的合同解除条件。《企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”讼争租赁合同解除的两个必要条件即债务人和对方当事人均未履行完毕需同时具备，而是否具备的依据应是由法律规定而非自由裁量，根据《合同法》第二百一十六条的规定“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”如前所述，原审判决认定双方均未履行完毕的事实错误，故讼争租赁合同依法完全不具备该条规定的解除条件。退一步而言，原审判决已查明馨天达公司支付了第一期10年的租金，则双方就十年的租赁期限而言已经履行完毕，讼争租赁合同至少需在十年期满后方能具备解除条件。3、本案应适用《民法通则》及《合同法》的公平原则，不予支持进雄公司关于解除讼争租赁合同的主张。《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循公平原则；《合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。结合本案，馨天达公司已一次性支付了十年的租金并在租赁场所添附了许多设施，如果讼争合同解除，势必给馨天达公司造成巨大的损失，而进雄公司在提出解除合同诉讼时，进雄公司公司的经营已步入正轨，厂房照样用于出租，根本不存在进雄公司破产清算和变卖租赁厂房进行清偿的问题，故原审判决解除讼争租赁合同显然违反了《民法通则》及《合同法》关于公平原则的规定。4、本案应适用《合同法》关于买卖不破租赁的原则。租赁合同标的系不动产，应区别于破产程序中的其他合同（如买卖合同等），根据《合同法》关于买卖不破租赁的规定，在不解除租赁合同的情况下，即使破产拍卖，也不影响买受人取得房屋的所有权，即租赁合同的存在不会对破产拍卖存在影响，且根据法律规定，馨天达公司享有对租赁房产的优先购买权，如解除讼争合同，将剥夺馨天达公司法定的优先购买权，基于上述法律规定，进雄公司无权解除讼争租赁合同。
三、原审判决程序违法。退一万步，即使原审判决作出解除讼争合同的判决，也不应当判决馨天达公司向进雄公司支付使用费。原审已经查明馨天达公司于签订合同时向进雄公司一次性支付了十年（2011年3月1日至2021年2月28日期间）的租金。原审判决在查明前述事实的前提下，在判决解除合同后，不仅未予释明，亦未对进雄公司多收取的租金进行处理，甚至判决馨天达公司重复支付2015年4月12日起至馨天达公司实际返还厂房之日止的使用费用，造成讼累。原审判决不仅程序违法，其内容亦显属不当。
进雄公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审适用法律并无不当，双方签订的租赁合同属于待履行合同，依据破产法第十八条，管理人对于待履行合同具有是否继续履行的选择权。（一）双方签订的两份《厂房租赁合同》属于未履行完毕合同。首先，租赁合同成立于法院受理进雄公司重整之前。厦门市集美区人民法院于2014年1月21日受理债权人申请厦门进雄企业有限公司重整，厂房租赁合同于2011年2月15日成立。其次，双方互负对待给付义务，法院受理进雄公司重整时，双方租赁合同义务均未履行完毕。租赁合同系持续性合同，即债务需经持续给付才能履行完毕的合同。进雄公司作为出租人，负有持续提供出租物的义务；馨天达公司作为承租人，负有支付租金的义务。并不是说进雄公司提供出租物之后就履行完毕合同义务，《合同法》还规定了出租人需承担维修等其他义务，不能将合同义务进行分割。（二）租赁合同属于未履行完毕合同，管理人具有是否继续履行的选择权。《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”据此，《企业破产法》对尚未履行完毕的合同，管理人有继续履行或是解除合同的选择权，即破产法赋予管理人对双方未履行完毕合同是否继续履行的选择权，而债务人之债权人对此不具有选择权。解除合同可采取积极解除亦可采取消极解除的方式，管理人采取的是消极解除合同的方式。本案中，管理人选择不履行租赁合同，即在法院受理进雄公司重整后两个月内未通知馨天达公司，合同视为解除。（三）管理人解除合同有利于破产财产最大化并维护广大债权人利益。理论及司法实践中，对尚未履行完毕合同的处理原则主要考虑以下三点：使破产财产的价值达到最大化、破产债权人平等受偿以及效率原则。就本案而言，若不解除合同，不仅不利于破产财产的增加，对债权人整体也是不公平的。故，管理人综合考量以上原则，最后选择解除合同，从平衡债务人及广大债权人的利益出发，具有合法性与正当性。（四）讼争租赁合同不解除违反公平原则。租赁合同成立于进雄公司将相关不动产抵押给中国农业银行股份有限公司厦门集美支行之后，根据法释〔2000〕44号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条第一款“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”之规定，如果进雄公司进行破产清算，相关不动产必将被拍卖，租赁合同同样面临被解除；但进雄公司通过重整，维持存续，并通过战略投资人注资清偿抵押权人债权，避免相关不动产被拍卖的命运。因此，管理人选择解除租赁合同符合公平原则。（五）租赁合同的设立严重损害债权人利益及严重影响重整。相关土地根据厦门城市规划，已经从工业用地规划为商业用地，因此，按照厦门市政策，已启动退二进三；且相关不动产设定的租期长达二十年，如不解除，将严重影响进雄公司重整，对债权人整体利益极端不利。
二、本案应适用《破产法》的相关规定，破产法是特别法，根据“特别法优于普通法”的原则，一审适用法律正确。
三、双方租赁合同已解除，有关租金的退还、损失馨天达公司可作为破产债权向管理人进行申报。
进雄公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认进雄公司与馨天达公司于2011年2月15日签订的两份《厂房租赁合同》已解除；2.馨天达公司立即腾退租赁厂房，并支付自2015年4月12日起至实际腾退之日止厂房占用费(按评估价计算至实际腾退之日)。
一审法院认定事实：2011年2月15日，进雄公司作为甲方与馨天达公司作为乙方签订《厂房租赁合同》，约定：“一、厂房租赁。1、甲方将位于甲方杏林工厂组装车间（建筑面积为：3240平方米）出租给乙方。甲乙双方对租赁厂房的面积依据现状确认，双方对此无任何争议。2、厂房租赁期为二十年，自2011年4月1日起至2031年3月31日止。上述房屋甲方已交付给乙方。3、上述出租厂房租金为人民币9元/平方米/月。即每十年租金为人民币3499200元。乙方按两期分别付清（10年/期），第一期租金于合同签字生效起一个月内，甲方进雄公司从欠乙方馨天达公司货款中直接扣抵。……”同日，进雄公司与馨天达公司就进雄公司杏林工厂注塑车间厂房签订《厂房租赁合同》，除建筑面积为1430平方米、租赁期为2011年3月1日至2031年2月28日止、每十年租金为1544400元外，其他内容与前一份《厂房租赁合同》基本一致。两份合同的第一期租金5043600元双方已通过货款抵扣方式结算完毕，第二期租金如何缴纳未约定。
2014年1月21日，厦门市集美区人民法院受理进雄公司破产重整一案。在债权申报期间，馨天达公司于2014年3月10日依法申报债权10710978.79元，同时根据《破产法》第四十条规定向破产管理人福建联合信实律师事务所主张抵销因承租馨天达公司厂房所负的后10年第二期租金债务5043600元。2014年9月28日，厦门市集美区人民法院（2014）集民破字第1-3号民事裁定书，裁定管理人提交的《重整计划草案》具备批准条件，管理人的申请符合法律规定，批准《厦门进雄企业有限公司重整计划草案》，馨天达公司对该重整计划也无异议。2014年10月10日，进雄公司向馨天达公司送达租赁合同解除函，通知馨天达公司签订的关于进雄公司部分厂房土地租赁合同已解除并给予馨天达公司半年（从2014年10月11日起至2015年4月11日止）时间腾空及返还讼争土地厂房。2014年12月26日，馨天达公司向进雄公司发出复函，就进雄公司解除合同的主张提出异议，认为双方应按照合同约定继续履行。2015年7月21日，馨天达公司向厦门市集美区人民法院提起诉讼，请求确认馨天达公司对进雄公司的第二期租金债务抵销已生效，厦门市集美区人民法院于2015年12月15日作出（2015）集民初字第2718号民事判决书，判决驳回馨天达公司的诉讼请求。馨天达公司不服提起上诉，厦门市中级人民法院于2016年8月26日作出（2016）闽02民终907号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本案审理过程中，进雄公司向法院申请对位于杏西路65号组装车间、注塑车间的租金进行评估，厦门信衡土地房地产评估咨询有限公司根据法院的委托于2015年10月15日出具《房地产估价报告书》（厦信衡房评字【2015】第F15033号），评估结论：组装车间租赁均价为18.45元/m2/月，注塑车间租赁均价为17.34元/m2/月。
上述事实，有进雄公司提供的《厂房租赁合同》两份、民事裁定书（2014）集民破字第1-1号、决定书、债权申报表、解除函、EMS回单、（2015）集民初字第2718号民事判决书、（2016）闽02民终907号民事判决书、厦门市中级人民法院法律文书生效证明书、房地产估价报告书，馨天达公司提供的债务抵销通知书、复函，当庭陈述为证。
一审法院认为，本案系因解除合同而引起的房屋租赁合同纠纷。进雄公司与馨天达公司于2011年2月15日签订的两份《厂房租赁合同》，其意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”馨天达公司主张其已一次性支付了第一期租金，进雄公司也交付了租赁物，双方已履行讼争合同最主要义务，因此依据比例原则该合同不属于均为履行完毕的合同，进雄公司无权解除合同。讼争两份《厂房租赁合同》约定租赁期限为二十年、租金分两期支付，馨天达公司虽已支付了第一期10年的租金和接收租赁物，但双方仅是履行了部分合同义务，双方仍应根据合同约定承担各自后续的合同义务，讼争合同并未履行完毕。厦门市集美区人民法院于2014年1月21日受理进雄公司破产重整申请，当时讼争合同仍处于履行阶段，进雄公司管理人未在破产申请受理后二个月内通知进雄公司，并于2014年10月10日向进雄公司送达解除函通知馨天达公司搬离讼争厂房，因此应视为讼争的两份《厂房租赁合同》已于2014年3月21日解除，故馨天达公司的主张于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因讼争合同已解除，馨天达公司无权占用讼争厂房，进雄公司主张馨天达公司腾退讼争厂房，于法有据，予以支持。因馨天达公司至今仍在使用讼争厂房，则馨天达公司还应向进雄公司支付占用费，参照鉴定意见，组装车间租赁均价为18.45元/m2/月，注塑车间租赁均价为17.34元/m2/月，该标准较为合理，故进雄公司主张占用费从2015年4月12起计算至实际腾退之日（组装车间为18.45元/m2/月，注塑车间为17.34元/m2/月），于法有据，予以支持。馨天达公司已支付进雄公司10年的租金，因讼争合同解除而导致的租金退还、损失等问题，馨天达公司可与进雄公司另行协商，协商不成，馨天达公司可依法向进雄公司提起诉讼。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、厦门进雄企业有限公司与厦门馨天达企业发展有限公司于2014年3月21日解除双方于2011年2月15日签订的两份《厂房租赁合同》；二、厦门馨天达企业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内将位于杏西路65号组装车间（3240平方米）、注塑车间（1430平方米）腾退并交还厦门进雄企业有限公司；三、厦门馨天达企业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门进雄企业有限公司厂房占用费（组装车间按18.45元/m2/月计算，注塑车间按17.34元/m2/月计算，从2015年4月12日起计算至厦门馨天达企业发展有限公司实际返还厂房之日止）；四、驳回厦门进雄企业有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1043元，减半收取522元，由厦门馨天达企业发展有限公司负担。
二审中，馨天达公司提交1份新证据：（2014）集民破字第1--
3号《民事裁定书》，证明2014年9月28日，进雄公司提交的《重整计划草案》具备批准条件，厦门市集美区人民法院裁定批准《厦门进雄企业有限公司重整计划草案》，终止重整程序。进雄公司解除讼争租赁合同的事实依据已经消灭，其诉讼理由不能成立，一审判决认定事实错误。
进雄公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明对象有异议。重整程序终止不代表重整计划停止，另案中就双方租赁合同的事实也进行了确认。
本院对该份证据的真实性予以确认。
二审经审理查明，馨天达公司对一审判决查明的事实无异议，但认为遗漏查明：1、2014年9月28日进雄公司重整程序已经终止。2、2015年3月，进雄公司又出租厂房。进雄公司对一审判决查明的事实无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，进雄公司申请破产后，2014年9月28日，一审法院做出（2014）集民破字第1-3号民事裁定书，裁定：一、批准《厦门进雄企业有限公司重整计划草案》。二、终止厦门进雄企业有限公司重整程序。
庭审中，进雄公司确认其确有将讼争厂房之外的其他厂房用于出租，收取租金，并称租赁期限均是2-3年左右。同时，进雄公司称其要求要收回本案讼争厂房，是要用于将来把进雄公司的工业用地申请变更为商业用地，如果不解除讼争租赁合同，将严重影响养老项目的推进程序。
庭审后，进雄公司向本院提交了2015年7月6日股东会决议、安徽环球工程咨询有限公司于2015年11月出具的《厦门进雄企业有限公司天年国际颐养中心养老项目可行性研究报告》和2016年11月15日进雄公司做出的《关于厦门进雄企业有限公司旧厂房“三旧”改造项目的申请报告》，证明进雄公司一直在推进旧厂房“三旧”改造的养老项目。进雄公司同时确认，相关政府部门至今尚未就该申请报告做出答复。
对此，馨天达公司于2017年6月出具《承诺书》，表示在履行讼争租赁合同期间，如推进养老项目需将租赁合同项下土地收回并由工业用地变更为商业用地，馨天达公司愿意配合解除该两份合同，并请进雄公司给予合理的搬迁时间。
进雄公司对馨天达公司该份承诺书不予认可，仍坚持原来的诉请。
本院认为，进雄公司与馨天达公司签订的《厂房租赁合同》真实有效，双方应依法依约履行。因进雄公司经营不善，导致进入破产重整程序，其在重整过程中，要求解除双方的租赁合同有《中华人民共和国企业破产法》第十八条为依据，而该条规定的立法本意是为了使破产程序能够得以顺利进行下去。但是，本案中，进雄公司已于2014年9月28日终止破产重整程序，之后，进雄公司虽称其着手将旧厂房通过“三旧”改造，将工业用地申请变更为商业用地，在该商业用地上经营养老项目。但至今三年了，该项目尚处于报送审批阶段，距离真正使用到讼争地块尚无定时。事实上，进雄公司目前对其所有的讼争厂房之外的其他厂房的使用方式仍是出租给他人使用以收取租金，因此，在馨天达公司承诺将来如推进养老项目需将讼争租赁合同项下土地收回并由工业用地变更为商业用地时愿意配合解除该两份合同的情况下，进雄公司仍坚持要解除讼争合同，然后按市场价格（组装车间按18.45元/m2/月计算，注塑车间按17.34元/m2/月计算）而非合同约定价格（按9元/m2/月）计算租金，其用意已很明显，进雄公司称其解除租赁合同是为保证重整计划顺利进行，完全缺乏事实依据。“任何人不能因为自己的过错而获得利益”，是一个基本的法律原则，进雄公司自己经营不善，造成濒临破产，给他人造成种种不便和损害，现在却要从其破产中获得利益，解除原先签订的租期较长、租金较低的合同，不但获得高于合同约定的租金利益，还可提前收回租赁厂房，着实有违诚信原则。一审法院机械适用法律，不顾事实及立法本意解除讼争的两份《厂房租赁合同》不妥，不顾馨天达公司早已支付了十年租金的事实，支持进雄公司要求馨天达公司按市场价格支付租金这一诉讼请求错误，本院予以纠正。综上，馨天达公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实及适用法律均错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2175号民事判决；
二、驳回厦门进雄企业有限公司一审全部诉讼请求。
本案一审案件受理费522元，二审案件受理费1043元，由厦门进雄企业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 聆
审判员 柯艳雪
审判员 章 毅
二〇一七年九月三十日
书记员 林加仁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。