四川省安县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）安民初字第1392号
原告：四川绵阳朝阳园林建筑有限公司（以下简称朝阳园林）
组织机构代码证：73340565-4
法定代表人：杨义顺，该公司董事长。
委托代理人：刘前勇，该公司职工，特别授权。
委托代理人：唐德清，四川西华律师事务所律师。
被告：四川红昇面业有限公司（以下简称红昇面业）
组织机构代码：66279180-9
法定代表人：陈均发，该公司董事长。
委托代理人：寇玉林，盐亭县八角法律服务所法律工作者，特别授权。
委托代理人：唐兰，四川林志律师事务所律师。
原告朝阳园林诉被告红昇面业建设工程合同纠纷一案，本院于2012年10月22日立案受理后，依法由审判员邱涛适用简易程序于2012年11月13日开庭进行了审理。2012年12月10日，本案由简易程序变更为普通程序，由审判员李锐锋担任审判长，审判员邱涛、人民陪审员姜久洪组成合议庭。2012年12月10日至2013年12月25日，红昇面业先后对本案涉案工程质量、工程质量问题的整改方案设计、工程质量问题整改费用进行了鉴定、设计与评估；朝阳园林申请对本案涉案工程的工程造价进行了评估。2013年4月27日，朝阳园林申请对红昇面业所有的公司土地进行了保全。2014年1月7日，合议庭对本案进行了公开开庭审理，原告朝阳园林的委托代理人刘前勇、唐德清，被告红昇面业的委托代理人寇玉林、唐兰到庭参加了诉讼。本案经本院审委会讨论，现已审理终结。
原告朝阳园林诉称：原、被告于2011年4月26日签订了《红昇面业名贵食用菌挂面生产建设项目工程施工合同》及其附属《专用补充条款》，同月29日原告向被告支付了40万元履约保证金。按照合同约定：该工程合同总价款约为373.1994万元，施工方自愿先垫支150万元的工程款后，发包方按月进度的80％支付进度款，次月5日前支付，逾期发包方应按信用社贷款利息的2倍计付利息；工程竣工验收合格后一个月内，发包方应支付到工程款总额的97％，4个月内付清余款，3％的质保金在竣工验收合格后一年内付清；增加工程量按09定额清单计价，减少的工程量以投标清单单价计算，工程量以双方认可签字为准。原告于2011年12月16日完成了工程初验，2012年4月20完成了竣工验收，原告与被告于2012年4月7日又签订了《关于红昇面业工程交工协议》，约定交工15日内退还履约保证金，2月内支付总工程款的40%；2012年4月25日进行了交接。因被告未履行协议引发纠纷，2012年7月18日、8月31日又经过兴仁乡人民政府和安县“大调解”协调中心调解，达成付款协议，但被告仍未履行。
经工程造价评估鉴定后，现请求判令1、被告支付拖欠的工程款183.359625万元（含安全文明施工费7.7109万元，并扣除了已支付的工程款50万元）；2、被告按照大调解协议“以工程决算总金额的20﹪支付延期付款违约金”46.671925万元（233.359625×20﹪）；3、退还合同履约金40万元及从2012年4月20日至今的资金利息（要求按照银行贷款利率3倍计算）；4、承担本案诉讼费3.4434万元、保全费0.452万元、评估及鉴定费共计18.2729万元：工程造价评估费7.4045万元（原告已缴纳2.5万元），工程质量鉴定费9.4万元（被告已缴纳5.4万元），整改及加固设计费1万元（被告已缴纳1万元），整改及加固费用评估费0.4684万元（尚欠）。
原告朝阳园林为支持自己的诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、建设工程施工合同及专用补充条款、40万履约保证金汇款凭条。证明原、被告的建筑合同关系、付款方式、违约责任，原告并按照合同支付40万元履约保证金。
被告的质证意见：无异议。
2、四川红昇面业有限公司新建生产基地建设项目商务标及补充协议。证明工程造价373.1994万元的分项组成，双方如果后期造价结算，均按照签订的合同及专用补充条款执行。
被告的质证意见：商务标属实，补充协议是否真实不太清楚。
3、授权委托书、2012年12月付款报审单、竣工结算总价表。证明原告垫支已经超过150万元，工程总价款已经申报给红昇面业，红昇面业的现场代表蒋万银在上面签字认可。
被告的质证意见：蒋万银是我公司的人员，但他并未对工程总价款308.7133万元认可；原告申报的工程决算书我方收到，但工程并没有验收合格，就不能进行决算；原告并未将我方发包的工程做完，就算是合格工程，总造价也只有214万元。
音像资料（相关部门竣工验收情况）、2012年7月15日通知、收条两张。证明被告所做的工程已经在2012年4月20日由质检、地堪、业主、监理方组织验收合格了，原告也向被告提供了施工竣工图纸及竣工结算书，但因被告未向地堪部门支付地堪费导致工程验收正式报告至今未拿到。
被告的质证意见：工程的相关资料我方收到，相关部门也曾经组织验收过，但在2012年4月20验收后出现了许多质量问题，验收并没有合格。
5、2012年4月7日“关于红昇面业工程交工协议”、2012年7月9日协议、安“大调解”调（2012）第6号调解协议书。证明工程已经交接，双方对工程款的支付达成过几次协议，但被告均未按照协议履行自己的义务。
被告的质证意见：证据的真实性无异议，但不能达到证明目的。各种协议签订后，发现工程出现了众多质量问题；该协议未提及工程质量问题，是严重显失公平的无效协议。
6、工程造价鉴定报告。证明工程造价是233.359625万元。
被告质证意见：使用09定额不准确，工程项目及数量异议，对工程造价225.64865万元不予认可；工程质量不合格，安全文明施工费7.710975万元不予以认可，不应当作为定案依据，要求重新评估。
7、彩钢质检报告。证明彩钢质量合格。
被告质证意见：不予认可，没有达到合格厚度。
被告红昇面业辩称：
1、对工程造价225.64865万元有异议，申请重新鉴定；不合格工程便不可能支持7.710975万元的安全文明施工费，且大部分附属设施由我方修建。
2、双方合同签订是在2011年5月18日进场开工，约定150天完工，现因工程质量问题导致工程现在未交工，我方不能投入使用产生效益，原告应当支付违约金，履约保证金40万元不予退还。
我方也不存在延迟付款承担违约金的问题。按照合同约定，工程款在原告垫支150万后，按照月进度80%支付。本案涉案工程量大约214万元，除去原告应垫支150元，剩余的64万元的80%为51.2万元，我方已于2012年1月17日向原告支付了50万元，因此我方不拖欠原告工程款。
3、大调解协议达成时没有现在这么多质量问题，现质量鉴定报告明确了工程出现众多需要整改及加固的质量问题，大调解协议未对质量问题进行解决，是严重显失公平的，故被告不可能按照大调解协议来承担给付义务，更就不可能按照该协议内容来承担违约金。
4、本案的四个鉴定所产生的费用18.2729万元，均为原告所修建的工程存在质量问题而产生的，故所有的评估、鉴定费用应该由原告承担。
被告红昇面业为支持自己的辩称理由，向本院提供了如下证据：
1、建设用地规划许可证、建设用地批准书、岩土工程勘察报告、建设工程规划许可证。证明该工程项目是合法工程。
2、建设项目合同及专用补充条款。证明：1、工程款先垫支150万元后，再按照月进度的80%付款。2、合同履约保证金是工程验收合格后14个工作日退还。
3、招标核准意见书、工程投标报价单、中标通知书、发票、借条。证明双方的合同关系，被告按照约定支付了工程款50万元。
4、变更通知两份、交工协议、质量问题的报告及质监站批复。证明被告要求按图施工，有变更则按变更；施工中确实存在质量问题，原告未按质监站的批复进行整改，也未验收合格。
5、大调解协议。主张在协议签订后，已建的工程又出现了新的质量问题，存在安全隐患，调解协议无效。
原告的质证意见：以上5项证据的真实性没有异议，现存在的质量仅是质量瑕疵，可以通过整改达到目的，而且双方是约定了保修义务，原告会履行合同保修义务。
6、2011年12月2日发改委备案的中标通知书。证明建设单价为生产用房1120元／平方米、办公楼1300元／平方米、综合用房仓库1030元／平方米，计算面积以实际测量为准，故已完工工程总价款为2140340元。
原告的质证意见：被告出具的中标通知书是2011年12月2日，而工程的初验收是2011年12月16日，工程完工了，怎么会涉及的到中标问题；红昇面业向我方出具的中标通知书与红昇面业向发改委备案的中标通知书不一样，因为双方有补充协议，只能以我方出具的中标通知书；另外对工程的面积，系被告单方面测量，应以结算资料和施工图纸确认。
7、西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心JGJ2013-003鉴定报告、回复、补充鉴定报告。证明本工程存在众多质量问题，需要整改、加固后才能交付。
原告质证意见：证据的真实性无异议，但只是质量瑕疵。
红昇面业变更申请。证明被告要求的将四幢厂房及车间建在一个平面，但现在生产车间高于其它三车间约70公分，无法使用。
原告质证意见：变更申请是申请将面粉、库房、综合三车间的标高变更为607.805米，挂面车间的标高608.5米未变。红昇面业为节约回填的土方量，自己要求这样修的。
为查明案件事实，本院依职权调取了如下证据：
1、四川绵阳创艺建筑设计研究有限公司就红昇面业建设项目施工质量问题整改及加固设计施工图及回复。证明对工程质量问题的整改、加固设计方案。
原告质证意见：无异议。
被告质证意见：不同意这样的整改、加固设计方案。
2、四川永衡工程造价咨询有限责任公司的整改费用评估报告。证明整改费用为13.0143万元。
原告质证意见：无异议。
被告质证意见：对整改设计方案都不认可，自然对整改费用不予认可。
3、对本工程现场监理四川三正监理公司监理尹代贵的询问笔录。
2012年2月1日朝阳园林针对红昇面业提出质量问题的回复函。
证明被告自己申请将面粉、库房、综合三车间的标高变更为607.805米，挂面车间的标高608.5米不变，形成了现在的挂面车间比其他三车间高出约70公分。双方在前期的质量问题书面意见交换时，红昇面业从未提及挂面车间高出其他三车间70公分的质量问题。
原告质证意见：无异议。
被告未质证。
通过原、被告的举证、质证，本院认证如下：
原告提供的工程造价鉴定报告，因合同约定的工程按照招投标时的商务标计价，增添、变更的工程量才按照09定额计价，不存在合同约定的工程按照09定额计价的问题；加之工程量的核算有双方认可签字的依据，有争议的部分按照图纸计算，不存在原告未按照施工规范超出的工程量由被告来承担支付工程款的问题。故被告提出的工程造价重新鉴定的两条理由均不成立，其要求对工程造价重新鉴定的申请，本院不予准许。
对本工程整改、加固设计方案及费用的设计与评估，被告无相反证据对专业设计及评估部门所作出的结论予以否定，故对四川绵阳创艺建筑设计研究有限公司就红昇面业建设项目施工质量问题整改及加固设计施工图、四川永衡工程造价咨询有限责任公司的整改费用评估报告，本院予以采用。
原、被告提交的其他证据，以及法院依职权调取的证据，双方当事人对证据的真实性无异议，对以上证据，本院予以采用。
通过以上有效证据，本院认定事实如下：
原、被告于2011年4月26日签订了《红昇面业生产建设项目工程施工合同》及其附属《专用补充条款》，同月29日原告向被告支付了40万元履约保证金。按照合同约定：该工程合同总价款约为373.1994万元，施工方自愿先垫支150万元的工程款后，发包方按月进度的80％支付进度款，次月5日前支付，逾期发包方应按信用社贷款利息的2倍计付利息；工程竣工验收合格后一个月内，发包方应支付到工程款总额的97％，4个月内付清余款，3％的质保金在竣工验收合格后一年内付清；增加工程量按09定额清单计价，减少的工程量以投标清单单价计算，工程量以双方签字认可为准；合同工期150天，以发包方入场通知书为准，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或同意顺延的工期完工的，承包人承担合同总价的2％的违约金......。
2011年12月10日，原告向被告提出了办理竣工验收的申请，被告同意组织竣工验收；2012年1月7日，被告向安县工程质量监督站申请工程验收；2012年4月20，质监站组织发包方、施工方、设计、监理、地勘、规划对红昇面业厂房、办公楼工程进行了现场验收，综合验收结论为：总体质量评合格。
2012年1月17日，红昇面业向朝阳园林支付工程款50万元。
2012年7月26日，质监站对“红昇面业生产建设项目工程施工中存在的质量问题”书面回复“我站已于2012年7月24日组织了红昇面业与朝阳园林对所述质量问题进行了协调，但分歧较大；建议请第三方鉴定机构对该项目进行鉴定，并将鉴定结论报我站备案”。
2012年8月31日，安“大调解”调（2012）第6号调解协议书协议内容为：1、2012年9月10日前，红昇面业退还朝阳园林履约保证金30万元；在同月20日前将剩余的10万元履约保证金及工程进度款50万元合计60万元支付给朝阳园林。2、双方同意，在2012年9月20日前双方积极配合对方完善有关竣工验收及工程决算资料，同时报县有关部门备案，完成竣工验收的相关手续。3、双方同意，待工程竣工验收和决算资料完备后，红昇面业将完全按照双方初始签订的有关协议按时支付剩余的工程款。4、本协议在履行过程中一方如果违约将承担向守约方支付工程决算款总额20%的违约金。
安“大调解”调（2012）第6号调解协议书签订后，红昇面业一直以工程存在重大质量问题，没有验收合格，不应该退履约保证金，已经按照工程进度拨付了工程款50万元为由，拒付工程款，致使本案纠纷发生。
另查明：
一、2013年2月4日，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心JGJ2013-003号鉴定报告鉴定结论为：综合车间、生产车间、面粉车间、库房不存在主体结构质量问题，但多处需要整改处理。具体为：
1、综合车间
部分柱间的轴线间距，个别点的地坪厚度不满足设计要求；×～轴线的梁与相邻梁顶面高差为13mm略大于规范允许偏差，不影响主体结构安全。部分柱间的轴线间距，个别点的地坪厚度不满足设计要求属非主体结构质量问题，不影响主体结构安全，应对存在的问题进行整改处理。
2、生产车间
个别柱间的轴线间距，个别点的地坪厚度施工均不满足设计要求。个别柱间轴线间距，个别点的地坪厚度，引水天沟的厚度的施工不满足设计要求，属非主体结构质量问题，不影响主体结构安全，应对存在的问题进行整改处理。部分墙体的竖向裂缝为施工砌筑不当、温度应力、材质收缩所致，不影响主体结构安全，建议对裂缝进行封闭处理。圈梁裂缝为混凝土收缩裂缝，不影响主体结构安全，建议对裂缝进行封闭处理。
3、面粉车间
个别柱间的轴线间距，个别点的地坪厚度施工不满足设计要求。个别柱间轴线间距，个别点的地坪厚度不满足设计要求，属非主体结构质量问题，不影响主体结构安全，应对存在的问题进行整改处理。
4、库房
引水天沟个别点的厚度，个别柱间的轴线间距，个别点的地坪厚度施工均不满足设计要求。引水天沟个别点的厚度，个别柱间轴线间距，个别点的地坪厚度施工不满足设计要求，属非主体结构质量问题，不影响主体结构安全，应对存在的问题进行整改处理。
2013年6月5日及6月13日的补充鉴定报告及说明内容为：
1、生产车间的标高为608.5米（设计为608.5米），面粉车间、库房车间、综合车间与生产车间的地坪高差分别为0.649米、0.605米、0.625米（设计变更为607.805米）。四个车间不在同一平面，但对结构安全无影响。
2、现场对生产车间及面粉车间的部分连接钢板重复开孔、螺栓弯曲的构件进行打开检查，发现弯曲的螺栓已进行更换，钢板重复开孔，个别孔相互重复、造成空洞扩大，孔洞扩大处采用素混泥土填充，处理方式不当，对构件的安全有影响，应对上述问题的钢板进行整改处理。
3、经现场检查，生产车间3-4×B-C轴线范围内的C型钢个别檩条存在弯曲、变形的现象，应对弯曲、变形的檩条进行更换处理。
4、生产车间的层高为4.61米、面粉车间的层高为4.58米，库房车间的层高为4.62米、综合车间的层高为4.57米。按结构设计图的设计层高为4.8米，所测个厂房的实际层高略低于设计层高；按建筑施工图中的设计层高为4.5米，所测各厂房的实际层高略高于设计层高。经验算分析不影响结构安全。
二、2011年6月13日，被告自己申请将面粉、库房、综合三车间的标高变更为607.805米，挂面车间的标高608.5米不变，形成了现在的挂面车间比其他三车间高出约70公分。
三、工程总造价估计为225.6487万元（其中办公楼工程造价为84.924426万元），安全文明施工费为7.710975万元；施工质量问题整改及加固工程估计为13.0143万元。
本院认为：
1、2011年4月26日原、被告签订的《红昇面业生产建设项目工程施工合同》及其附属《专用补充条款》，按照合同约定：该工程合同总价款约为373.1994万元，而现在已经完工的工程总造价估价为225.6487万元。剩余部分工程量，原、被告在庭审中一致同意对剩余部分工程量解除合同，不再修建。
2、关于工程的单价及面积的计算问题。2011年12月2日发改委备案的中标通知书落款时间是2011年12月2日，而本案工程在2011年12月已经基本完工，不应该再涉及到中标问题；加之双方补充协议约定“本次邀标计价和报价是为完善程序需要，不作任何技术依据使用和执行”，故工程结算只能按照商务标的约定单价进行结算；工程的面积，应以双方签字认可的结算资料和施工图纸确认及现场测量的数据。本案在进行工程款、整改费用品迭后，视为合格工程，故工程总造价以计取安全文明施工费基本费率后的工程造价233.359625万元为准。
3、原告应当承担施工质量问题整改及加固工程费用13.0143万元。
对修建过程中不满足设计规范，但不影响安全使用功能，在房屋整改设计及整改费用中未考虑的因素两个：四个车间未在同一水平面上、四个车间的层高不一；未上质量鉴定报告但实际存在的问题有两个：办公楼楼顶漏水问题；厂房及办公楼外墙抹灰问题。因上述问题被告无证据证实其损失有多少，故对此项损失本院在此不作解决。但应按照建筑合同的约定留足总造价233.359625万元3％的质量保证金7.0008万元。
两项共计20.0151万元。
4、安“大调解”调（2012）第6号调解协议书协议内容为第一条“2012年9月10日前，红昇面业退还朝阳园林履约保证金30万元；在同月20日前将剩余的10万元履约保证金及工程进度款50万元合计60万元支付给朝阳园林”，是原、被告在工程存在质量问题的前提下，先行支付部分工程款以解决民工工资达成的新的付款协议，该条协议的履行并不影响被告后期对工程质量问题的主张，故被告应按照上述协议内容支付工程款30万元及60万元，逾期未支付，应按照合同约定中的信用社同期贷款利率向原告支付资金占用费。
5、因被告未能按照合同约定履行付款义务在先，对被告不能按期按质交付工程有一定影响，原、被告均存在违约行为，故原、被告违约损失相互抵消，互不追究。
6、本案对工程款造价、整改维修费用进行了品迭后，被告应当向原告退还履约保证金40万元。
7、原告要求被告按照安“大调解”调（2012）第6号调解协议书支付合同总价款20%违约金46.671925的诉讼请求，因该调解协议在无工程质量鉴定报告的情况下，未对工程质量纠纷进行解决，导致了被告不同意按照调解协议履行，故该条违约金给付条款不能被支持；原告要求被告从2012年4月20日起支付40万元履行保证金银行贷款利率3倍资金利息的诉讼请求，因在本案对工程款和整改费用进行品迭后，才能退还原告的履约保证金，故对原告的这一诉讼请求，本院不予支持。
调解无果，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十一条，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，判决如下：
一、对原、被告2011年4月26日签订的《红昇面业生产建设项目工程施工合同》及其附属《专用补充条款》予以解除。
二、被告四川红昇面业有限公司在本判决生效后五日内向原告四川绵阳朝阳园林建筑有限公司支付拖欠的工程款203.3445万元（计取安全文明施工费基本费率后的工程造价233.359625万元＋履约保证金40万元－整改维修费用及质保金20.0151万元－已支付的工程款50万元）及资金利息（30万元从2012年9月11日起，60万元从2012年9月21日起按信用社同期贷款利息计算至付清之日止）。
三、被告四川红昇面业有限公司位于安县兴仁乡五郎村4组的“名贵食用菌挂面生产建设项目”工程中的质量缺陷问题，由四川红昇面业有限公司自行整改。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费34434元，由原告承担12676元，由被告21758元承担；本案保全费4520元，由被告承担；工程造价评估费74045元，由原告、被告各自承担37022.5元；工程质量鉴定费94819元、整改加固设计费10000元、整改费用评估费4684元，共计109503元，由原告承担。（综上，原告应承担159201.5元，原告已经缴纳46737元；被告应承担63300.5元，被告已经缴纳55000元）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式二份，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审 判 长 ：李锐锋
审 判 员 ： 邱 涛
人民陪审员 ：姜久洪
二〇一四年一月二十日
书 记 员 ：王玉蓉