湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄中刑二终字第38号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡卫初，男，1977年1月5日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月30日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年12月5日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省双峰县公安局执行。现押湖南省双峰县看守所。
辩护人胡卓林，湖南融厦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓伟辉，男，1989年11月4日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月30日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年12月5日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕，同日由湖南省双峰县公安局执行。现押湖南省双峰县看守所。
辩护人肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控原审被告人蔡卫初、邓伟辉犯诈骗罪一案，于二0一四年四月十七日作出（2014）双刑初字第59号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡卫初、邓伟辉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员肖旭宁担任审判长，与审判员赵永安、周薇共同组成合议庭对本案进行了审理，代理书记员张婷担任记录。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审法院认定，2013年9月底，被告人蔡卫初经人介绍购买了一套群发短信的“伪基站”设备，蔡卫初将短信群发器安装到自己的面的车上。2013年10月初，蔡卫初伙同被告人邓伟辉在浙江等地群发诈骗短信牟利，其中一条内容为“复制卡”的诈骗短信已被群发111335条。
原审认定事实的证据有：到案经过、扣押的电脑、伪基站、发射器等物证，情况说明、照片、被告人的供述。
原判认为，被告人蔡卫初、邓伟辉以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案中蔡卫初、邓伟辉利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息111335条，已达到其他特别严重情节的标准，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，蔡卫初行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邓伟辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。蔡卫初、邓伟辉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条之规定判决：被告人蔡卫初犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。被告人邓伟辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。
宣判后，被告人蔡卫初、邓伟辉均不服，蔡卫初上诉提出他是受雇替他人发诈骗短信，是从犯且原审法院量刑畸重；邓伟辉上诉提出原审法院认定发送诈骗短信111335条事实不清，公安机关对他进行了刑讯逼供及原审法院量刑畸重为由均向本院提出上诉，请求二审法院从轻改判。
经审理查明，2013年9月底，上诉人蔡卫初经“军妹子”（另案处理）介绍，在双峰县走马街镇购买了一套群发短信的“伪基站”设备，并学会了如何群发手机短信，其后蔡卫初又添置了蓄电池、充电器等设备，并将短信群发器安装到湘K8WC**的面的车上。2013年10月初，蔡卫初邀集上诉人邓伟辉一起驾驶面的车在浙江等地群发诈骗短信牟利，其中一条内容为“复制卡”的诈骗短信已被群发111335条。
2013年10月29日18时许，上诉人蔡卫初、邓伟辉驾驶面的车携带“伪基站”群发短信工具，在沪昆高速娄底南站出口处被公安机关抓获。经湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定，蔡卫初、邓伟辉使用的“伪基站”设备共存储国际移动用户识别码1871864个。
上述事实，有检察机关提交，并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证明，公安机关接到报案后立案侦查的事实；
2、扣押物品、文件清单证明，上诉人蔡卫初、邓伟辉用于短信诈骗的“伪基站”设备、银行卡、手机等被公安机关依法扣押；
3、视听资料光碟一份，证明上诉人蔡卫初演示发送诈骗短信的情况；
4、手机短信，证明上诉人蔡卫初、邓伟辉发送短信诈骗的内容；
5、湖南省公安厅物证鉴定中心鉴定意见结论：一条内容为“复制卡”的诈骗短信已被群发111335条，“伪基站”设备共存储国际移动用户识别码1871864个；
6、上诉人邓伟辉的供述，2013年10月1日开始他与上诉人蔡卫初利用“伪基站”设备到湖北武汉、浙江宁波、绍兴等地群发诈骗短信，他是给蔡卫初开车及搬运设备打下手，吃、住由蔡卫初负责，每月工资3000元，对其短信诈骗事实供认不讳；
7、上诉人蔡卫初的供述，2013年9月底他通过“军妹子”介绍购买了一套群发短信的“伪基站”设备，并学会了如何群发手机短信。2013年10月1日他邀集上诉人邓伟辉去外地利用“伪基站”发诈骗短信，他负责邓伟辉的吃、住并发工资，对其短信诈骗事实供认不讳；
全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡卫初、邓伟辉以非法占有为目的，利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。虽然诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息111335条，已达到其他特别严重情节的标准，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚；蔡卫初、邓伟辉系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，蔡卫初行为积极、主动，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；邓伟辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。蔡卫初、邓伟辉当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。现蔡卫初上诉提出他是受人雇佣，为他人代发诈骗短信，是从犯。经查，蔡卫初购买“伪基站”设备后，通过该群发器向外发布代发短信业务，自主决定是否受理业务，本案中没有证据证明蔡卫初系受雇于他人代发短信，故其在短信诈骗犯罪中处于主导地位，且行为积极主动，系主犯。邓伟辉上诉提出发送诈骗短信111335条事实不清。经查，蔡卫初、邓伟辉群发诈骗短信111335条这一事实，有公安机关从蔡卫初处扣押的笔记本电脑内拍下的发送信息内容照片，并有公安机关的鉴定结论可以证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。邓伟辉上诉提出的侦查机关对他进行了刑讯逼供，但他不能提供任何依据，且他在原审法院开庭审理时对诈骗犯罪事实没有提出异议，当庭认罪，故邓伟辉上诉提出侦查机关对他进行了刑讯逼供没有依据，其该上诉理由本院不予采纳。蔡卫初、邓伟辉上诉提出原审法院量刑过重，要求从轻处罚。经查，蔡卫初、邓伟辉发送短信实施诈骗情节特别严重情节，但他们属于犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；俩人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；邓伟辉系从犯，依法应当从轻处罚。原审法院在量刑时没有适用量刑规范化进行计算，对他们的量刑偏重，且在二审期间，蔡卫初、邓伟辉主动履行财产刑，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。故可以根据他们的犯罪情节和社会危害程度，以及他们法定的从轻、减轻和酌情从轻处罚情节，并依照量刑规范化计算，对他们的刑期进行恰当的调整。蔡卫初、邓伟辉的此上诉理由成立，本院应予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑偏重，本院予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省双峰县人民法院（2014）双刑初字第38号刑事判决中对上诉人蔡卫初、邓伟辉的定罪部分，即上诉人蔡卫初、邓伟辉犯诈骗罪；
二、撤销湖南省双峰县人民法院（2014）双刑初字第38号刑事判决中对上诉人蔡卫初、邓伟辉的量刑部分，即上诉人蔡卫初犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。被告人邓伟辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元；
三、上诉人蔡卫初犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月30日起至2019年10月29日止）；
四、上诉人邓伟辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月30日起至2018年10月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖旭宁
审 判 员 赵永安
审 判 员 周 薇
二〇一四年六月二十七日
代理书记员 张 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有
其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数
额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或
者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规
定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共
同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组
织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服
第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者
量刑不当的，应当改判。