广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第294号
上诉人（一审原告）：梁钧雄。
委托代理人：陈均艺，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：文震殊，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴兴恒。
委托代理人：欧世力，广西东舰律师事务所律师。
上诉人梁钧雄因与被上诉人吴兴恒合伙协议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月22日、11月21日公开开庭进行了审理。第一次开庭，上诉人梁钧雄的委托代理人陈均艺、文震殊，被上诉人吴兴恒的委托代理人欧世力到庭参加诉讼。第二次开庭，上诉人梁钧雄及其委托代理人陈均艺，被上诉人吴兴恒的委托代理人欧世力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年8月1日，梁钧雄（乙方）与吴兴恒（甲方）签订一份《合作经营合同》，约定：一、合作经营项目为位于广西南宁四塘镇中铁十局南宁外环№2合同段项目。二、双方各出资400万元。三、利润分成为甲方占总利润50%，乙方占总利润40%，另10%作为甲乙双方留成作奖励他人使用。四、甲、乙双方共同参与管理，人员聘用须经双方同意。五、甲乙双方根据劳务性质、数量等进行具体工作安排。六、合作期限自签订合同日起至款项结清止。2010年9月29日，梁钧雄与吴兴恒告就双方合伙期间各自的投资款进行确认，其中，2010年8月20日至9月29日，梁钧雄投入资金共计4020117.5元，2010年9月3日至9月28日，吴兴恒投入资金共计4968585.48元。但双方就各自的投资款交付方式未进行确认。2010年10月26日，吴兴恒（甲方）与案外人陈爱玲（乙方）签订一份《工程承包权（内部）转让协议》，约定：1、甲方将中铁十局南宁环公路№2合同段K23＋800—K34＋100的施工任务以1250万元的价格转让给乙方。2、乙方签订合同之日向甲方支付10万元定金。3、乙方与广西江源建筑工程有限公司签订合同时三天内，乙方需支付工程转让费1000万元，余款及甲方投资的各种款项由乙方分两期付给甲方（即：第一期在该工程预付款到账时，乙方需付给甲方400万元；第二期在该工程的第一次进度款到账时乙方需一次性付清余下的款项给甲方）。4、签订该协议同时甲方与乙方到广西江源建筑工程有限公司变更原签合同，重新签订以甲、乙双方为承包人的承包合同，两天内进场进行交接。5、乙方把以上的转让费及投资费按协议交清后，甲方不再享有该项目任何权益，所有权益由乙方所有。在乙方交清款项的三个工作日内，一起到广西江源建筑工程有限公司进行合同变更手续，即将该工程的承包人由甲、乙双方变更为乙方单独承包，工程盈亏与甲方无关，债权债务全部由乙方承担。该合同项下的工程与梁钧雄、吴兴恒签订的《合作经营合同》项下的工程项目一致。2010年10月29日，梁钧雄与案外人广西建猛房地产投资有限责任公司签订《劳务股份转让合同》，约定梁钧雄将其在上述《合作经营合同》所占的出资份额以600万元的价格转让给广西建猛房地产投资有限责任公司。该《劳务股份转让合同》自梁钧雄收到广西建猛房地产投资有限责任公司支付400万元转让费时生效。至案件一审庭审结束时，没有证据显示陈爱玲已经履行了《工程承包权（内部）转让协议》项下的全部付款义务。2010年11月1日及11月4日，吴兴恒以银行汇款的方式向梁钧雄分别支付200万元及100万元。审理过程中，吴兴恒向法院出示一份《委托书》，主要内容为：韦绍猛委托吴兴恒转给梁均雄关于南宁市四塘镇中铁十局南宁外环№2合同段的劳务转让费200万元，该款在韦绍猛股份资金内开支。该委托书上有“韦绍猛”字样签名。经查，韦绍猛系广西建猛房地产投资有限责任公司法定代表人。
另查明：梁钧雄与吴兴恒就其双方签订的《合作经营合同》已实际进行履行，至本案起诉时，该合同不再履行。但双方对其合伙期间的经营状况并未自行结算。举证期限内，梁钧雄向法院提供16份加盖有“谭上保印”字样的收据，该16份收据显示的时间段为2010年9月29日至10月13日期间，收据载明的总金额为308695元。梁钧雄以该16份收据证明其在2010年9月29日确认投资款后仍继续进行投资。审理过程中，法院依据梁钧雄的申请，依法委托祥浩会计师事务所有限责任公司对梁钧雄与吴兴恒合作经营的南宁市四塘镇中铁十局南宁外环№2合同段项目进行财务审计。2012年10月26日，祥浩会计师事务所有限责任公司出具《关于无法开展鉴定的函》，告知因梁钧雄、吴兴恒提交的资料依据不充分，无法满足审计需求，故对案件委托无法做出审计结论。
再查明：2010年8月7日，广西江源建筑工程有限公司与案外人浙江ＸＸ建设工程有限公司签订一份《劳务承包工程合同》，将南宁环公路№2合同段K23＋800—K34＋100发包给浙江ＸＸ建设工程有限公司。吴兴恒代表浙江ＸＸ建设工程有限公司签订该合同。该合同项下工程即为本案涉诉的《合作经营合同》项下的工程。
一审法院经审理认为：本案当事人争议焦点为：一、双方当事人签订的《合作经营合同》是否合法有效？二、吴兴恒是否应当给付梁钧雄投资款1328812.5元及利润1881040.8元？关于双方签订的《合作经营合同》是否合法有效的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”根据上述规定，梁钧雄与吴兴恒签订的《合作经营合同》涉及双方合作的项目及双方各自对该项目的投资及风险分担等内容，因此，梁钧雄与吴兴恒之间实际形成合伙关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”根据上述规定，法律及行政法规并未禁止自然人之间就承包、施工建设工程达成合意并形成合伙，但是，自然人不能对外承包或施工建设工程。自然人之间因承包、施工而形成的合伙若对外实际实施承包或施工行为，将引起该合伙体与第三人签订的建设工程施工合同无效的法律后果。因此，梁钧雄与吴兴恒签订的《合作经营合同》虽涉及承包、施工建设工程，但该合同体现的当事人合意并未违反法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。吴兴恒主张上述《合作经营合同》无效理由不充分，不予支持。关于吴兴恒是否应当给付梁钧雄投资款1328812.5元及利润1881040.8元的问题。依据最高人民法院关于贯彻执行《<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，梁钧雄与吴兴恒之间就双方的合伙事项已经实际履行，因此，梁钧雄、吴兴恒在散伙时应当自行对合伙期间的经营状况及合伙财产进行清算，通过清算确定是否存在经营盈余或亏损。本案中，梁钧雄、吴兴恒就双方合伙期间的经营状况没有自行清算，且在法院委托的司法审计过程中，双方当事人均没有提供足以满足审计要求的财务资料，造成审计不能。根据本案涉诉《合作经营合同》的约定，梁钧雄、吴兴恒对合伙事务共同参与管理，人员聘用须经双方同意。因此，因审计不能而造成当事人合伙期间经营状况不明的不利后果应当由梁钧雄与吴兴恒共同承担。故梁钧雄要求吴兴恒给付投资款1328812.5元及利润1881040.8元没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、第（二）项、最高人民法院关于贯彻执行《<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第五十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、驳回梁钧雄关于要求吴兴恒返还投资款1328812.5元的诉讼请求；二、驳回梁钧雄关于要求吴兴恒支付利润1881040.8元的诉讼请求。案件受理费32479元由梁钧雄负担。
上诉人梁钧雄不服一审判决，上诉称：一、吴兴恒不经梁钧雄同意，违法将合伙项目全部转让给案外人陈爱玲，属于故意损害合伙体的利益，有重大过错。二、一审判决第4页的“至本案庭审接受时，没有证据显示陈爱玲已经履行了《工程承包权（内部）转让协议》项下的全部付款义务”不符合民事诉讼证据规定，应认定吴兴恒收取了转让款。三、退一步讲，不论吴兴恒是否已经向陈爱玲足额收取转让款，因为和陈爱玲的交易是吴兴恒的重大过错行为，而且吴兴恒是与陈爱玲项目转让合同的唯一合同相对方，假若还有余下转让费未收足，追讨转让费的义务完全在吴兴恒，因为主张收取转让费的相对权利人只能是吴兴恒，吴兴恒不能以自己的过错来逃避义务。四、吴兴恒与梁钧雄签约时并没有持有本案项目，证据显示持有项目的是浙江ＸＸ建设工程有限公司，在没有证据证明浙江ＸＸ建设工程有限公司对吴兴恒有授权的情况下，其与梁钧雄的合伙是无效的。从梁钧雄与吴兴恒签订的合同的约定看，其不符合自然人之间合作的关系，本案合同没有合法的前提依据，是无效的合伙协议。五、根据相关法律，本案应当通知案外人陈爱玲作为第三人进行诉讼，但一审未追加其为第三人，属于程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持梁钧雄在一审提出的所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由吴兴恒承担。
被上诉人吴兴恒答辩称：梁钧雄提出的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回梁钧雄的上诉。
上诉人梁钧雄在二审提交以下证据：1、农行湛江城郊支行查询结果，拟证明吴兴恒收到梁钧雄的妻子王明娟转出的3笔款项，合计297万元，同时也证明梁钧雄的大部分出资款都是直接支付给吴兴恒的；2、《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明吴兴恒将项目转让给陈爱玲已经得到广西江源建筑工程有限公司的同意和确认；3、会计资料交接清单，拟证明陈爱玲已实际接收案涉项目。
被上诉人吴兴恒在二审中除陈述诉辩主张外，没有提交新证据。
本院根据上诉人梁钧雄的申请，从本院（2013）南市民一终字第432号案件中调取了南宁市公安局经侦支队对梁钧雄、吴兴恒、欧源（广西江源建筑工程有限公司法定代表人）所作的询问笔录。
经质证，吴兴恒对梁钧雄提交的证据1、2、3的真实性不予认可。对于本院调取的三份询问笔录，梁钧雄的质证意见是：对三份询问笔录的真实性、合法性、关联性均予以认可；吴兴恒已在笔录中自认在2011年5月17日前已经收取陈爱玲项目转让款950万元；欧源及吴兴恒的笔录可以反映出工程是吴兴恒挂靠浙江ＸＸ建设工程有限公司从广西江源建筑工程有限公司处承接过来的。吴兴恒的质证意见是：该笔录只是公安部门对报案后的核实问话，且是对另案的问话，因此公安部门的例行问话笔录不能作为定案依据；该笔录恰好证明吴兴恒与梁钧雄之间的合伙没有进行过结算。
本院经审查认为：三份询问笔录的内容与本案有关联，本院以此作为认定案件事实的参考。梁钧雄提交的证据1与其在一审提交并经吴兴恒认可的《南宁外环公路工程投入资金明细表》不符，本院不予认定。证据2、3拟证明的问题在吴兴恒的询问笔录中均得到印证，故对其证明力本院予以确认。
一审查明的事实属实，本院直接予以确认。本院另查明：涉案工程项目系吴兴恒挂靠浙江ＸＸ建设工程有限公司并以浙江ＸＸ建设工程有限公司的名义承包的。吴兴恒与陈爱玲签订《工程承包权（内部）转让协议》后，收取了陈爱玲950万元转让费并将涉案工程交予陈爱玲施工。陈爱玲接手项目后未能完成剩余工程，广西江源建筑工程有限公司已于2011年4月收回涉案工程项目。二审庭审中，梁钧雄自述该工程仍未完工，吴兴恒则表示不清楚工程情况。
本案当事人争议的焦点是：1、梁钧雄与吴兴恒签订的《合作经营合同》是否有效？2、梁钧雄要求吴兴恒返还投资款1328812.5元及支付利润1881040.8元有何事实和法律依据？3、一审判决是否遗漏当事人？
本院认为：关于《合作经营合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同应认定为无效合同。虽然梁钧雄与吴兴恒合伙的工程项目系吴兴恒挂靠浙江ＸＸ建设工程有限公司并以浙江ＸＸ建设工程有限公司的名义承包的，但从《合作经营合同》的内容来看，该合同是梁钧雄与吴兴恒对合伙项目、出资金额、利润分成的约定，属于合伙协议，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的建设工程施工合同。我国法律及行政法规并未禁止建设工程施工合同的承包人内部形成合伙关系，因此，即便建设工程施工合同为无效合同，也不必然导致承包人内部的合伙协议无效。梁钧雄与吴兴恒签订的《合作经营合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。梁钧雄提出《合作经营合同》为无效合同的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。
关于梁钧雄应否返还吴兴恒投资款1328812.5元及支付利润1881040.8元的问题。梁钧雄与吴兴恒合伙承建广西南宁四塘镇中铁十局南宁外环№2合同段项目，双方在签订《合作经营合同》后，已进场开展工程施工建设，合伙事项已经实际履行。虽然在合伙关系终止时，任何一方合伙人均可请求分割合伙财产或者清算，但因本案双方当事人的合伙标的为工程建设项目，需在项目整体竣工验收并进行工程结算后才能确定合伙项目的盈亏情况，现涉案工程仍未完工，不能确定合伙项目是存在盈余还是亏损，故梁钧雄要求返还投资款及支付利润，证据不足，本院不予支持。关于梁钧雄提出吴兴恒已将合伙项目以2320万元整体转让给陈爱玲，应将2320万元认定为合伙收益的主张。本院认为，虽然从现有证据可以认定，吴兴恒确实已将涉案合伙工程转让给陈爱玲，并收取了陈爱玲950万元转让款，但吴兴恒、梁钧雄、欧源在接受公安机关的询问时，均提到陈爱玲在接手工程后不久，工程就被广西江源建筑工程有限公司收回，陈爱玲最终亦未能完成剩余工程。在此情况下，吴兴恒收取的950万元转让款尚不能确定为梁钧雄与吴兴恒的合伙收益。故梁钧雄的该项上诉主张，不能成立，本院不予支持。
关于一审判决是否遗漏当事人的问题。本案审理的是梁钧雄与吴兴恒之间的合伙协议纠纷，陈爱玲不是合伙人，即不是本案的必要共同诉讼人。一审法院未追加陈爱玲为当事人不属于程序错误，梁钧雄该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32479元，由上诉人梁钧雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 陆 敏
代理审判员 杨 柳
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。