山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3965号
上诉人（原审被告）：山东科派斯自动化设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：马玲，总经理。
上诉人（原审被告）：卢峰，男，1976年2月26日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：尹坡林，男，1979年11月16日出生，汉族，住济南市。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王树春，济南趵突泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：济南鼎恒自动化控制设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李佳，经理。
委托诉讼代理人：王宗阁，山东齐创律师事务所律师。
上诉人山东科派斯自动化设备有限公司（以下简称山东科派斯公司）、卢峰、尹坡林因与被上诉人济南鼎恒自动化控制设备有限公司（以下简称济南鼎恒公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2017)鲁0112民初4067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东科派斯公司、卢峰、尹坡林共同上诉请求:撤销一审判决，改判我们不承担任何损失的赔偿。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，判决尹坡林、卢峰赔偿济南鼎恒公司损失22370元、律师代理费9000元依据的事实错误。一审判决认定尹坡林、卢峰违反竞业禁止与事实相悖，尹坡林、卢峰、李佳于2007年4月共同出资成立济南鼎恒公司，李佳利用法定代表人身份，掌握公司客户信息，于2010年成立济南道一自动化有限公司，与济南鼎恒公司同业竞争，且未给济南鼎恒公司带来任何业绩，并将济南鼎恒公司客户通过不当手段带至济南道一自动化有限公司，给济南鼎恒公司造成巨大损失。2016年11月，尹坡林发现了李佳的违法违规行为，随即向济南市市中区人民法院提起诉讼（本案正在审理），李佳得知后，利用法定代表人身份百般阻挠，让其父母多次到公司无理取闹，公司通过股东会解除了李佳的职务和劳动关系，李佳通过控制公司印章等手段不断给济南鼎恒公司造成不合，致使公司无法经营，处于僵尸状态，济南鼎恒公司对李佳在岗前的公司账目进行了专业审计，公司资本为零。卢峰、尹坡林二人为了生计，应聘至山东科派斯公司，并未违背竞业禁止的规定，竞业禁止是正常经营公司的董事、经理等高管禁止同业竞争，僵尸公司高管为生计另谋职业符合人情，也是经济发展的需求，不应承担赔偿责任。其次，律师代理费应由济南鼎恒公司承担，其恶意诉讼引起的费用，不应由我们承担，将此作为济南鼎恒公司的损失无法律依据。再次，山东科派斯公司不应承担责任。其与济南鼎恒公司的交易都是按照合同有关的规定进行，是合同关系，合法的正常经营，把一个公司获得的利益视为交易对方的损失缺乏法律依据，违背市场经济规律，山东科派斯公司和卢峰、尹坡林是雇佣关系，这二者是两种不同的法律关系和诉，没有承担连带责任的法律依据。应分别审理，程序错误。二、一审判决尹坡林、卢峰分别将自用的手机号码变更至济南鼎恒公司无法律依据。国家规定手机号码实名制以来，尹坡林、卢峰就把私用手机号码登记在各自名下。三、一审判决依据济南鼎恒公司提供的证据是用窃取的方式获得，我们提供相关证据，一审法院未做调查即作出判决欠妥，因为混淆了窃取方式和盗窃罪的概念，认为公安机关未对李佳作出立案就否认了李佳窃取证据的方式手段。
济南鼎恒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。
济南鼎恒公司向一审法院起诉请求：1.判令山东科派斯公司、卢峰、尹坡林向我公司返还143343.22元；2.判令山东科派斯公司、卢峰、尹坡林赔偿我公司损失10万元；3.判令山东科派斯公司、卢峰、尹坡林分别将手机号、电话号变更过户至我公司名下；4.判令山东科派斯公司、卢峰、尹坡林赔偿我公司律师代理费9000元、诉讼保全保险费1000元；5.判令山东科派斯公司、卢峰、尹坡林承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年4月8日，尹坡林、卢峰、李佳召开临时股东会，发起设立济南鼎恒公司，通过公司章程，选举尹坡林担任执行董事，李佳担任法定代表人，同时兼任经理，卢峰为公司监事。公司章程约定，执行董事为公司的法定代表人，负责召集股东会，聘任或者解聘公司经理等职责；经理负责主持公司的生产经营管理工作。2007年4月13日，济南鼎恒公司在工商部门设立登记，为有限责任公司，注册资本51万元，登记的法定代表人为李佳，住所地为历城区华龙路1825号嘉恒大厦1幢2-1905室，经营范围为阀门及阀门附件，管道配件，泵，仪器仪表，电器成套系统产品，气动液压元件，自动化控制系统设备，分析仪器，电子产品，机械设备，制冷设备，压缩机及配件，过滤器材、建材的销售、安装及技术咨询服务，计算机技术咨询及软硬件开发，进出口贸易。济南鼎恒公司在经营过程中，由于股东之间产生矛盾，引发诉讼，但尚未解散。
山东科派斯公司成立于2017年4月17日，为有限责任公司，注册资本500万元，股东为马玲、胡秀红，法定代表人为马玲，任执行董事兼经理，胡秀红为监事；住所地为历城区华龙路1825号1-1805，生产经营地为历城区华龙路1825号2-1905-1，经营范围为自动化控制系统设备的批发、零售、安装、技术咨询、技术服务；阀门及配件、仪器仪表、管道配件、电机、泵、液压气动设备机配件、分析仪器、电子产品、制冷设备、压缩机及配件、过滤器材、建材、装饰材料、橡胶制品的批发、零售；计算机技术咨询及软硬件开发；进出口业务以及其他按法律、法规国务院决定等规定未禁止和不需经营许可的项目。尹坡林与马玲系夫妻关系。卢峰与胡秀红系夫妻关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、济南鼎恒公司是否具有起诉的主体资格？二、济南鼎恒公司主张返还的款项及损失如何计算？三、山东科派斯公司是否应当承担责任？
关于焦点一，山东科派斯公司、卢峰、尹坡林主张根据济南鼎恒公司章程的规定，由执行董事担任法定代表人，李佳是公司的经理，其私自登记自己为法定代表人，无法律依据；2016年11月4日，济南鼎恒公司临时股东会决议变更法定代表人为尹坡林，免去李佳公司法定代表人、总经理职务，并于2016年11月23日取得法定代表人变更登记。济南鼎恒公司认为公司章程为工商局提供的格式文本，2007年4月8日通过的临时股东会决议中明确记载“选举李佳担任法定代表人”，且在2007年4月至2016年11月4日期间，李佳一直担任济南鼎恒公司法定代表人，其他股东并未提出异议，2017年6月6日，济南市历城区市场监督管理局作出济历城市监撤登字[2016]9号撤销登记决定书，撤销了济南鼎恒公司2016年11月23日取得的法定代表人变更登记，因此李佳仍系济南鼎恒公司的法定代表人，有权代表公司提起诉讼。本案系损害公司利益责任纠纷，济南鼎恒公司以尹坡林、卢峰作为济南鼎恒公司的董事、监事，违反竞业禁止义务损害公司利益为由提起诉讼，符合法律规定，其在起诉时使用的公章是真实有效的，具备原告主体资格。济南市历城区市场监督管理局于2017年6月6日做出撤销登记决定书，撤销了济南鼎恒公司2016年11月23日取得的法定代表人变更登记。一审法院生效的（2016）鲁民0112民初7485号民事判决书，也已判决确认济南鼎恒公司于2016年11月4日通过的《济南鼎恒自动化控制设备有限公司股东会决议》不成立。因此，李佳仍是济南鼎恒公司的法定代表人。山东科派斯公司、卢峰、尹坡林抗辩认为李佳不能作为济南鼎恒公司的法定代表人，不能代表济南鼎恒公司提起诉讼的主张，没有事实及法律依据，不予采信。
关于焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条之规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得未经股东会和股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，济南鼎恒公司虽然由于股东纷争影响了正常经营，但尚未解散，还在存续期间，尹坡林、卢峰作为济南鼎恒公司的执行董事和监事，仍对公司负有忠实和勤勉义务。山东科派斯公司的发起人马玲、胡秀红与尹坡林、卢峰具有密切关系，该公司营业地与济南鼎恒公司一致，经营范围与济南鼎恒公司高度重合，虽无证据证明尹坡林、卢峰在山东科派斯公司担任职务，但根据庭审中其委托诉讼代理人的陈述，尹坡林、卢峰确在山东科派斯公司工作，因此可以认定尹坡林、卢峰系违反公司法相关规定自营与济南鼎恒公司同类的业务，其所得收入应当归济南鼎恒公司所有，给济南鼎恒公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据济南鼎恒公司提交的证据可以证明北京懿华泽公司、重庆午阳公司、上海甘新公司、上海秦元公司、济南龙飞公司、上海润皎公司均系济南鼎恒公司客户，尹坡林、卢峰利用职务便利通过山东科派斯公司与上述公司签订买卖合同使山东科派斯公司从中获利，谋取了属于济南鼎恒公司的商业机会，损害了济南鼎恒公司的利益，山东科派斯公司与上述公司签订买卖合同所得的价款22370元（山东科派斯公司从济南鼎恒公司处购买相关产品后转卖给上述公司的，应当扣除山东科派斯公司与济南鼎恒公司的买卖合同价款）应当视为济南鼎恒公司的损失。济南鼎恒公司主张尹坡林、卢峰通过报销差旅费、车辆保险费、汽油费等方式转移济南鼎恒公司财产，尹坡林、卢峰对此不予认可，济南鼎恒公司未提交证据证明上述报销费用侵害济南鼎恒公司利益，故对此不予支持。济南鼎恒公司还主张山东科派斯公司成立后，其职工均被安排至山东科派斯公司工作，但职工工资及社保仍由济南鼎恒公司负担，侵害了济南鼎恒公司的利益，山东科派斯公司对此不予认可，一审法院认为，济南鼎恒公司未提交证据证明其主张，且公司法规定的竞业禁止义务仅限于董事、监事和高级管理人员，对于普通职工没有此义务，因此职工的相关收入也不应归公司所有，济南鼎恒公司该主张没有法律依据，不予支持。综上，济南鼎恒公司要求返还143343.22元的诉讼请求只能部分予以支持。关于济南鼎恒公司主张的赔偿损失10万元，山东科派斯公司、卢峰、尹坡林不予认可，一审法院认为，根据济南鼎恒公司提交的证据，可以证明其因本案支出的律师代理费9000元属于其损失范围，对此予以支持，其他损失数额未提交证据证明，不予支持。
关于焦点三，如前所述，山东科派斯公司系尹坡林、卢峰违反公司法规定自营的与济南鼎恒公司同类业务的公司，是尹坡林、卢峰利用职务便利侵害济南鼎恒公司利益行为的工具和实际获益者，根据公司法规定，他人侵害公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，山东科派斯公司对于尹坡林、卢峰应承担的损害赔偿责任承担连带责任。
此外，济南鼎恒公司要求将手机号码1395315****、1385318****变更登记至济南鼎恒公司名下的诉讼请求，一审法院认为，手机号码作为公司与客户联系的桥梁，对公司具有重要意义，济南鼎恒公司提供的手机费发票可以证明上述手机号码原登记的客户名为济南鼎恒公司，尹坡林、卢峰将其变更登记至个人名下，不符合公司利益，济南鼎恒公司要求将上述号码登记至济南鼎恒公司名下，于法有据，予以支持。济南鼎恒公司要求将电话号码05315556****、05315556****变更登记至济南鼎恒公司名下，但其提供的证据仅能证明山东科派斯公司在其公司网页上将该号码作为公司联系方式予以记载，未提交证据证明该电话号码现登记的客户名不是济南鼎恒公司，故其要求变更登记的诉请，不予支持。山东科派斯公司、卢峰、尹坡林主张济南鼎恒公司提供的证据系从山东科派斯公司盗窃而来，一审法院认为，济南鼎盛公司的注册地与山东科派斯公司的实际经营地系同一地址，济南鼎恒公司法定代表人在该地址收集的山东科派斯公司的账目，在公安机关没有做出认定前，无法确认系盗窃所得，因此对山东科派斯公司、卢峰、尹坡林的主张，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第五项、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十八条的规定，判决：一、尹坡林、卢峰于判决生效之日起十日内共同赔偿济南鼎恒自动化控制设备有限公司损失22370元、律师代理费9000元，合计31370元；二、山东科派斯自动化设备有限公司对上述第一项判决确定的款项承担连带清偿责任；三、尹坡林于判决生效之日起十日内将手机号码1395315****变更登记至济南鼎恒自动化控制设备有限公司名下；四、卢峰于判决生效之日起十日内将手机号码1385318****变更登记至济南鼎恒自动化控制设备有限公司名下；五、驳回济南鼎恒自动化控制设备有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5100元，由济南鼎恒自动化控制设备有限公司负担4448元，由尹坡林、卢峰、山东科派斯自动化设备有限公司共同负担652元；财产保全费1520元，由尹坡林、卢峰、山东科派斯自动化设备有限公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，2017年4月17日，山东科派斯公司成立后，尹坡林、卢峰在山东科派斯公司工作。在2007年3月份济南鼎恒公司成立前，手机号码1395315****、1385318****分别登记在尹坡林、卢峰名下，公司成立后变更到济南鼎恒公司名下。2016年10月，手机号码1385318****由济南鼎恒公司变更到卢峰名下。2017年4月，手机号码1395315****由济南鼎恒公司变更到尹坡林名下。山东科派斯公司、卢峰、尹坡林主张济南鼎恒公司提供的证据系从山东科派斯公司盗窃所得，但未提交证据证实。
本院认为,根据《中华人民共和国公司法》相关规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得未经股东会和股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，尹坡林、卢峰作为济南鼎恒公司的执行董事和监事，对济南鼎恒公司负有忠实和勤勉义务。尹坡林、卢峰于山东科派斯公司成立后即在山东科派斯公司工作，应当认定尹坡林、卢峰系违反公司法相关规定自营与济南鼎恒公司同类的业务，其所得收入应当归济南鼎恒公司所有，给济南鼎恒公司造成损失的，应当承担赔偿责任。尹坡林、卢峰利用职务便利谋取了属于济南鼎恒公司的商业机会，为山东科派斯公司与原属于济南鼎恒公司的客户签订买卖合同使山东科派斯公司从中获利，损害了济南鼎恒公司的利益，因此所获的合同价款应视为济南鼎恒公司的损失。尹坡林、卢峰作为济南鼎恒公司的高级管理人员，违反竞业禁止义务，对此造成的损失应当予以赔偿。
关于济南鼎恒公司因本案支出的律师代理费，该费用并非尹坡林、卢峰违反竞业禁止义务而造成的直接损失，律师费并非诉讼必须发生的费用，该费用与尹坡林、卢峰违反竞业禁止义务没有直接的因果关系，故对济南鼎恒公司主张的律师费不予支持。
关于山东科派斯公司是否应当承担责任的问题。虽然山东科派斯公司的发起人马玲、胡秀红分别与尹坡林、卢峰系夫妻关系，具有密切关系，但山东科派斯公司与济南鼎恒公司系彼此独立的经营主体，对济南鼎恒公司不负有忠实义务和勤勉义务，且山东科派斯公司并非公司法规定的竞业禁止义务主体，不应承担法律责任，故济南鼎恒公司要求山东科派斯公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。
关于尹坡林、卢峰手机号码是否应当变更的问题。手机号码1385318****由济南鼎恒公司变更到卢峰名下时间是2016年10月，此时李佳仍系济南鼎恒公司的法定代表人，该号码的变更系经过济南鼎恒公司的许可，济南鼎恒公司及法定代表人李佳均应当知晓。故济南鼎恒公司再要求卢峰将该号码变更至公司名下无法律和事实依据，不予支持。手机号码1395315****由济南鼎恒公司变更到尹坡林名下时间是2017年4月，2017年6月6日，济南市历城区市场监督管理局作出撤销登记决定书，撤销了济南鼎恒公司2016年11月23日取得的法定代表人变更登记。该号码的变更未经过济南鼎恒公司法定代表人李佳的许可，济南鼎恒公司有权要求尹坡林将该号码变更至公司名下。
综上所述，山东科派斯公司、卢峰、尹坡林的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4067号民事判决第三项，即“尹坡林于判决生效之日起十日内将手机号码1395315****变更登记至济南鼎恒自动化控制设备有限公司名下”；
二、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4067号民事判决第二项、第四项、第五项及案件受理费的负担部分，即“山东科派斯自动化设备有限公司对上述第一项判决确定的款项承担连带清偿责任”、“卢峰于判决生效之日起十日内将手机号码1385318****变更登记至济南鼎恒自动化控制设备有限公司名下”、“驳回济南鼎恒自动化控制设备有限公司其他诉讼请求”、“案件受理费5100元，由济南鼎恒自动化控制设备有限公司负担4448元，由尹坡林、卢峰、山东科派斯自动化设备有限公司共同负担652元；财产保全费1520元，由尹坡林、卢峰、山东科派斯自动化设备有限公司共同负担”；
三、变更济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4067号民事判决第一项为“尹坡林、卢峰于判决生效之日起十日内共同赔偿济南鼎恒自动化控制设备有限公司损失22370元”；
四、驳回济南鼎恒自动化控制设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5100元，由济南鼎恒自动化控制设备有限公司负担4650元，由尹坡林、卢峰负担450元；财产保全费1520元，由尹坡林、卢峰负担；二审案件受理费450元，由上诉人尹坡林、卢峰负担。其余二审案件受理费4650元退回尹坡林、卢峰、山东科派斯自动化设备有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 刘培森
审判员 赵永先
审判员 吴 魁
二〇一八年八月六日
书记员 高艳玲