重庆市永川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永法民初字第03142号
原告（反诉被告）周维平，女，1963年1月20日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人赵世伟，重庆昌源律师事务所律师。
被告（反诉原告）吴开春，男，1975年1月13日生，汉族，住四川省邻水县。
委托代理人伍开权，重庆石松律师事务所律师（特别授权）。
第三人重庆大爱投资有限公司房地产顾问分公司，住所地重庆市永川区。
负责人颜霞，经理。
委托代理人蒋羽，男，1984年6月1日生，汉族，系重庆大爱投资有限公司房地产顾问分公司的员工，住重庆市永川区（特别授权）。
原告（反诉被告�周维平与被告（反诉原告）吴开春房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月6日受理后，依据吴开春的申请通知重庆大爱投资有限公司房地产顾问分公司（以下简称大爱分公司）作为第三人参加诉讼，并依法受理了吴开春的反诉。其后由审判员刘忠文依法适用简易程序，分别于2014年6月19日和2014年6月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）周维平及其委托代理人赵世伟，被告（反诉原告）吴开春的委托代理人伍开权，第三人大爱分公司的委托代理人蒋羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）周维平诉称，2014年1月20日，原、被告在第三人居间下签订了房屋买卖合同，约定被告将位于重庆市永川区红河大道XXX房屋出卖给原告；房屋总价款为618000元，由原告于2014年1月20日支付定金10000元和房款30000元，于2014年3月15日前支付房款150000元，剩余房�由双方协商全款或按揭贷款支付。2014年3月27日，原、被告又签订承诺书，约定由原告于2014年4月3日支付房款140000元，双方于同日办理房屋产权公证委托手续，原告并于2014年5月3日前支付剩余房款62000元，银行按揭贷款所有款项由原告支付。原告于2014年1月20日向被告支付定金10000元及房款30000元，于同年2月23日向被告支付房款3000元，于同年4月23日支付房款3000元，于同年5月4日支付2000元。因被告未按约定于2014年4月3日与原告办理房屋产权公证委托手续，原告多次电话要求被告办理购房手续或退还已付房款，被告均明确表示不愿意继续履行合同，因而构成违约，故起诉要求解除原、被告签订的房屋买卖合同，由被告返还定金及房款48000元。
被告（反诉原告）吴开春反诉并答辩称：双方签订房屋买卖合同及承诺书属实，原告向被告支付了定金及房款共48000元亦属�，但原告于2014年1月20日向被告支付的40000元均属于定金，被告同意解除房屋买卖合同并退还原告房款8000元；原告未按房屋买卖合同及承诺书约定的付款时间和金额向被告支付房款，亦未按约于2014年4月3日配合办理房屋产权公证委托手续，原告因此违约在先，无权要求返还40000元定金；且基于原告违约，反诉要求解除双方签订的房屋买卖合同，并由原告支付违约金143600元。
针对被告吴开春的反诉原告周维平答辩称：被告主张的违约金无事实依据，承诺书上虽然约定原告应于2014年4月3日支付房款140000元，但被告应先行办理房屋产权公证委托手续，因被告未先履行办理房屋产权公证委托手续的义务，原告并未构成违约；即使原告违约，被告主张的违约金亦过高，要求按逾期付款140000元的银行利息支付。
第三人大爱分公司述称：周维平与吴开春签订房屋买卖合同及承诺书属实，周维平已给付48000元亦属实，但周维平未配合办理房屋产权公证委托手续，因而构成违约；同意双方解除所签房屋买卖合同。
经审理查明，吴开春系重庆市永川区红河大道XXX房屋的所有权人。2014年1月20日，吴开春（甲方）与周维平（乙方）在大爱分公司（丙方）居间下签订了房屋买卖合同，约定吴开春将位于重庆市永川区红河大道XXX房屋出卖给周维平，房屋总价款为618000元。该合同第四条约定了付款方式及期限，即“第一次于2014年1月20日支付定金壹万＋房款叁万元整（小写：10000＋30000元）；第二次于2014年3月15日前支付房款壹拾伍万元整（小写：150000元）；第三次由甲乙双方协商全款或按揭贷款支付剩余房款”。第六条约定了违约责任，即“甲、乙双方任何一方未按本合同规定的时间付款或者交付房屋，每逾期一日，均应按房�总价款万分之五向对方支付违约金，逾期超过10个工作日，即视为不履行本合同，对方有权解除本合同，届时将由违约方按房屋总价款的20%向对方支付违约金，同时应按房屋总价款的1%支付丙方违约金，三方对此条款均无异议。”第八条同时约定“甲、乙双方必须配合丙方做好房屋产权过户及银行按揭贷款手续，具体贷款金额以银行审批为准，多退少补，2014年1月23日后银行按揭贷款由乙方支付”。吴开春、周维平分别在该合同上签署姓名并加盖手印后，大爱分公司加盖了印章，该公司的工作人员蒋羽、王国清亦分别签署姓名。
合同签订当日，周维平向吴开春支付了40000元，吴开春出具了收款收据，载明“……收到周维平（先生／小姐）购买该物业的定金／房款：人民币（大写）肆万元整，小写（￥40000.00元）”。2014年2月23日，周维平向吴开春支付�房款3000元。2014年3月27日，双方签订承诺书，约定由周维平于2014年4月3日支付房款140000元，双方于同日办理房屋产权公证委托手续，周维平于2014年5月3日前支付剩余房款62000元，银行按揭贷款所有款项由周维平支付。该承诺书还载明“如2014年5月3日前未支付房款，合同双方自愿解除合同，未配合办理手续，由违约方支付对方违约金：贰万元整。”2014年4月23日、2014年5月4日周维平又分别支付房款3000元、2000元。
审理中，为证明周维平未配合办理房屋产权公证委托手续等事实，吴开春提供了其与周维平及大爱分公司的工作人员之间的电话录音材料，录音时间分别为2014年3月20日、2014年3月21日、2014年3月26日、2014年4月3日、2014年4月9日。周维平质证认为上述通话的时间真实，2014年4月9日通话的内容亦属实，但除此之外的几次通话内容均不属实，大爱分公司的工作人员与其通话仅是为了缴纳中介费的事情，并非为办理房屋产权公证委托手续等事宜。由于本院无法判定该视听资料是否存有疑点，限令吴开春于2014年6月29日前向我院提交鉴定申请。吴开春虽于2014年6月26日提交了鉴定申请，但于同年7月7日撤回鉴定申请。另经本院释明，要求吴开春选择适用定金或违约金条款，但吴开春以本诉与反诉为可分之诉为由拒绝作出选择。
上述事实，有当事人陈述、房地产权证、房屋买卖合同、承诺书、收款收据、收条等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，周维平、吴开春及大爱分公司签订的房屋买卖合同系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当依约履行义务。但从本案查明的事实看，各方已丧失继续履行合同的合意，周维平现要求解除房屋�卖合同，吴开春及大爱分公司均同意解除，这系各方对自己权利的自由处分，本院应予尊重，故本院对周维平要求解除房屋买卖合同的请求予以支持。吴开春虽然提起反诉要求解除房屋买卖合同，但这一请求不符合反诉旨在抵销、吞并、排斥本诉请求的法律特征，该项权利可以在本诉中一并处理，吴开春的这一项请求不能构成反诉，故本院不将这一请求作为独立的反诉请求予以处理。
根据本案各方的诉、辩称意见，结合各方当事人所举证据，本案争议焦点有以下三个方面：一是定金的金额范围；二是周维平有权主张退还的金额范围；三是吴开春反诉请求的违约金能否得到支持。根据前述查明的事实，本院分别评判如下：
一、关于定金的金额范围
《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回……”依此规定，定金的成立必须有当事人的约定，给付定金的数额亦应以当事人的约定为准。本案房屋买卖合同第四条已明确约定周维平第一次付款系定金10000元加房款30000元，故本案所涉定金应认定为10000元。吴开春虽然辩称周维平支付的40000元均应为定金，但并未举示双方明确约定定金为40000元的依据，其举示的收款收据上载明收到的40000元为“定金／房款”，亦未明确选择周维平支付的40000元均系定金，不能视为双方对定金数额已作变更。吴开春此项辩称理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于周维平有权主张退还的金额范围
《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合�性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此周维平在房屋买卖合同解除后有权要求吴开春退还房款38000元，但对于定金10000元，还应依据《合同法》第一百一十五条“……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定予以审查，即还应审查周维平是否履行了约定的债务。
本案中，虽房屋买卖合同及承诺书均未明确约定支付140000元房款和办理房屋产权公证委托手续的先后顺序，但依社会生活常理，吴开春的房屋系按揭贷款购得，应当先将贷款还清并解除抵押才能转移权属，故需周维平依约履行了付款义务才足以让吴开春产生信赖去办理房屋产权公证委托手续。周维平未按房屋买卖合同第四条约定足额支付第二次房款150000元，在其已经构�违约的情况下双方才另行签订承诺书，对付款的时间及金额作出变更，同时亦未对付款、办手续的先后顺序作出特别约定，故宜认定周维平具有先付款的义务。周维平未先履行支付房款的义务，因而构成违约，并因该违约行为，其无权要求退还10000元定金。
三、关于吴开春反诉请求的违约金能否得到支持
根据《合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”之规定，守约方不能同时主张违约金和定金条款。这一法条的法理基础在于：定金与违约金均具备赔偿守约方因对方违约所遭受的损失之功能，赋予守约方适用选择权，旨在保障其合同利益，选择最有利的途径补救其违约损失，但若允许守约方并用违约金和定金罚则，则可能使守约方获得的补偿高于其所受的损失，有悖于民事损害赔偿填平原则。经本院释明，吴开春以本诉与反诉为可分之诉为由拒绝选择适用。因本案本诉与反诉系基于房屋买卖合同这一基础法律关系，本诉中吴开春主张不退还定金与反诉中主张违约金系基于同一事实即原告违约，故应当适用《合同法》第一百一十六条的规定由吴开春作出选择。吴开春拒不作出选择，本院亦无权代替当事人作出选择，故本院对此不予评判，双方可另行协商解决，被告亦可另案主张权利。
综上，周维平要求解除房屋买卖合同的请求成立，本院予以支持；其主张吴开春退还38000元房款的诉讼请求亦成立，本院亦予以支持。但周维平其他诉讼请求以及吴开春的反诉请求均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起解除原告（反诉被告）周维平与被告（反诉原告）吴开春所签订的房屋买卖合同；
二、由被告吴开春于本判决生效后五日内退还原告周维平购房款38000元；
三、驳回原告周维平的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告吴开春的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1000元，减半收取500元，由原告周维平负担100元，被告吴开春负担400元（此费原告周维平已预交，限被告吴开春于本判决生效后五日内直付原告周维平）。反诉案件受理费3170元，减半收取1585元，由反诉原告吴开春负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
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审判员 刘忠文
二〇一三年七月二十八日
书记员 何 珺