浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第46号
上诉人（原审原告）汪巧巧。
被上诉人（原审被告）温州市人民政府。
�定代表人陈金彪。
委托代理人林志数、夏锋平。
汪巧巧诉温州市人民政府卫生行政复议一案，温州市中级人民法院于2013年1月8日作出（2012）浙温行初字第83号行政判决。汪巧巧不服，向本院提出上诉。本院于2013年2月20日受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月，温州市卫生局根据死者郑立妹丈夫汪秀盾的申请，并经汪秀盾同意，委托原温州市第三人民医院对郑立妹的尸体进行病理学解剖检验。原告汪巧巧于2012年10月28日以邮寄方式向被告温州市人民政府申请行政复议，要求确认被申请人温州市卫生局委托原温州市第三人民医院对郑立妹的尸体进行解剖检验的具体行政行为违法、责令温州市卫生局重新委托有资质的鉴定机构对郑立妹的死亡原因重新进行鉴定。被告于2012年10月29日收到原告的行政复议申请，于2012年11月5日作出温政行复（2012）90号行政复议申请不予受理决定。该决定认为：被申请人温州市卫生局委托原温州市第三人民医院对郑立妹尸体进行解剖检验的行为不属于具体行政行为，不属于行政复议范围。申请人的复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定。根据该法第十七条规定，决定不予受理。被告于2012年11月7日向原告邮寄上述不予受理决定书，原告于2012年11月8日收到该决定书。原告于2012年11月15日提起本案诉讼。
原审法院认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。本案中，温州市卫生局根据死者郑立妹的丈夫汪秀盾的申请，并经汪秀盾同意，委托原温州市第三人民医院对郑立妹的尸体进行病理学解剖检验的行为，并没有直接设定当事人的权利义务，不属于具体行政行为。被告据此认为原告的申请复议事项不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的情形，不属于行政复议范围，决定不予受理，并无不当。被告于2012年10月29日收到原告的复议申请，虽于2012年11月5日作出行政复议申请不予受理决定，但直至2012年11月7日才向原告邮寄该决定书，已超过上述规定的期限。鉴于该程序问题并不影响原告的实体权利，属于行政程序瑕疵，但本院予以指正。综上，被诉行政复议申请不予受理决定的结论正确，对原告要求撤销该行为及责令被告受理其复议申请并作出复议决定的诉讼请求，不应予以支持。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告汪巧巧的诉讼请求。
汪巧巧上诉称：一、温州市卫生局具有组织尸检的法定职责。根所《医疗事故处理条例》第十八条第一款规定，患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后进行尸检。根据《医疗事故争议中尸检机构及专业技术人员资格认定办法》第十条，根据实际工作需要，设区的市级以上卫生行政部门可以指定符合条件的医疗机构承担尸检任务。因此，温州市卫生局作为设区的市级以上卫生行政部门，在上诉人因郑立妹死亡与温州医学院附属第二医院发生医疗事故争议后，负有组织尸检的法定职责。二、温州市卫生局委托温州市第三人民医院对郑立妹进行尸检，系履行组织尸检法定职责的具体行政行为。上诉人及家属与温附二院发生医疗事故争议后，口头要求温州市卫生局进行处理。为查明郑立妹的死亡原因，温州市卫生局委托原�三医对郑立妹的尸体进行检验。根据《认定办法》第二条，尸检，是指为了处理医疗事故争议，对死亡患者的机体进行解剖、检验，以查明死亡原因的手段。因此，温州市卫生局的上述委托尸检，是为了处理医疗事故争议，是在履行组织尸检的法定职责。三、温州市卫生局委托原温三医对郑立妹进行尸检，对医患双方及尸检机构均有拘束力。根据相关规定，尸检机构不接受当事人委托，而是由设区的市级以上卫生行政部门指定，因此，温州市卫生局安排原温三医对郑立妹进行尸检，名为委托实为指定尸检任务。根据《医疗事故处理条例》第十八条第二款，承担尸检任务的机构和病理学解剖专业技术人员有进行尸检的义务。根据该条例第五十八条第一款第（一）项，承担尸检任务的机构没有正当理由，拒绝进行尸检的，由卫生行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。因此，温州市卫生局委托（指定）原温三医对郑立妹进行尸检，对尸检机构原温三医具有拘束力，给其设定了权利义务。根据上述条例第十八条第一款，尸检应当经死者近亲属同意并签字。根据该条第三款，拒绝或拖延时间，影响对死因判定的，由拒绝或拖延的一方承担责任。因此，上诉人父亲根据温州市卫生局的要求书写了尸检申请书，系履行法定配合义务。温州市卫生局委托（指定）原温三医对郑立妹进行尸检，对医患双方均有拘束力。并且委托违法，侵犯了上诉人等合法权益，与上诉人当然具有利害关系。四、被上诉人于2012年10月29日收到上诉人行政复议申请书，直到2012年11月7日才寄出不予受理通知，超过法定的5日期限，根据《行政复议法》第十七条，依法视为已经受理。综上所述，温州市卫生局委托温州市第三人民医院对郑立妹进行尸检，系履行法定职责的具体行政行为；上诉人认为该该行为违法，侵犯了上诉人的合法权益，属于行政复议范围，依法应予受理；一审判决认定事实和适用法律错误。请求撤销原审判决和被上诉人温政行复（2012）90号行政复议申请不予受理决定，判令被上诉人限期受理上诉人的行政复议申请并作出行政复议决定。
温州市人民政府答辩称：一、原审判决认定温州市卫生局根据死者郑立妹的丈夫汪秀盾提出医疗事故争议尸体解剖申请，并经汪秀盾同意，委托温州市第三人民医院病理科对死者郑立妹的尸体进行解剖的行为，不属具体行政行为，事实清楚，证据确凿。按照《医疗事故处理条例》第十八条第一款规定，尸检应当经死者近亲属同意并签字。温州市第三人民医院病理科对死者郑立妹的尸体进行解剖前，死者郑立妹的丈夫汪秀盾与温�市第三人民医院病理科签订了《医疗事故争议尸体解剖协议》，尸检是按协议实施的。另外，死者家属有权不同意温州市第三人民医院病理科对死者郑立妹的尸体进行解剖，可以要求温州市卫生局安排其他取得尸检资格的机构进行尸检。因此，温州市卫生局根据死者郑立妹的丈夫汪秀盾提出医疗事故争议尸体解剖申请，并经汪秀盾同意，委托温州市第三人民医院病理科对死者郑立妹的尸体进行解剖的行为，并没有直接设定当事人的权利义务，不具备具体行政行为的构成要件，不属具体行政行为。上诉人称温州市卫生局委托温州市第三人民医院病理科对死者郑立妹的尸体进行解剖的行为，对医患双方和尸检单位均有拘束力，属于具体行政行为，明显与事实不符。二、答辩人作出的不予受理决定程序合法。《行政复议法》第四十条规定，行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间的规定执行。《民事诉讼法》第七十五条第二款规定，期间开始的时和日，不计算在期间内。答辩人于2012年10月29日收到原告的复议申请资料，自10月30日开始计算审查日期，到11月5日作出不予受理决定，减去11月3日、4日（周六、周日）二个法定休息日，刚好5个工作日，答辩人的行为符合《行政复议法》第十七条规定。不予受理决定一经作出，即发生法律效力，即表明答辩人审查义务已经履行完毕。而将《行政复议不予受理决定书》寄送给上诉人的时间，不属审查时限。因此，上诉人称答辩人超过法定期限及应当视为已经受理，理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，温州市卫生局根据汪秀盾的申请委托原温州市第三人民医院对上诉人汪巧巧的母亲郑立�的尸体进行病理学解剖检验的行为，是其在处理医疗事故争议过程中的程序性行为，该行为并未对医患双方设定权利义务，因此不属于具体行政行为。上诉人汪巧巧对该行为提出行政复议申请，依法不属行政复议范围。被上诉人温州市人民政府据此对该行政复议申请作出不予受理决定，原审判决驳回汪巧巧的诉讼请求均无不当。汪巧巧诉称该委托行为系具体行政行为、属于行政复议范围等上诉理由均无相应的法律依据。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。温州市人民政府于2012年10月29日收到原告的复议申请，于2012年11月5日作出行政复议申请不予受理决定，同月7日邮寄送达，已超过法定期限。对此原审已予以�正。温州市人民政府答辩称“行政复议申请不予受理决定一经作出，即发生法律效力，而将决定书寄送给上诉人的时间，不属审查时限”的观点不符合上述法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。汪巧巧的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪巧巧负担。
本判决为终审判决。
审判长 董跃进
审判员 陆志铭
审判员 唐维琳
二〇一三年三月十二日
书记员 韦若莎