山东省高唐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民一初字第585号
原告高洪森，男，汉族，农民。
委托代理人赵强，山东金城法苑律师事务所律师。
委托代理人杨晓。
被告高振利，男，汉族，农民。
被告ＸＸ，男，汉族，农民。
被告河北荆泽纺织有限公司。公司住所：河北省鸡泽县经济开发区毛遂大街北段路东。
法定代表人刘震雄，该公司董事长。
委托代理人陈春福。
被告刘玉占，男，汉族，农民。
被告德州贵鑫工贸有限公司。公司住所：山东省德州市德城区新华工业园津豪东路*号。
法定代表人徐金贵，该公司董事长。
原告高洪森与被告高振利提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，依原告高洪森的申请，本院依法追加被告ＸＸ、河北荆某纺织有限公司（以下简称荆某公司）、刘玉占及德州贵鑫工贸有限公司（以下简称贵鑫公司）为本案被告参加诉讼。原告高洪森及其委托代理人赵强、杨晓，被告高振利、ＸＸ、刘玉占、荆某公司及其委托代理人陈春福到庭参加诉讼，被告贵鑫公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告高洪森诉称：2013年6月份，被告高振利带领原告去河北省鸡泽县一纺织厂修建厂房。当时约定工资为170元／天，按月发放。2013年12月15日上午8时许，原告听从被告指令，在把钢结构上檩条中间的拉筋取下时，因被告未对原告采取任何劳动保护措施，导致原告从8米多高的梯子上摔下受伤。受伤后，原告被立即送往河北省鸡泽县医院救治。两天后，因伤势严重，原告被转至德州市人民医院继续进行救治。伤情经诊断为：1、腰椎骨折；2、腕关节脱位；3、尺骨骨折；4、肋骨骨折。住院治疗23天后，由于被告停止支付医疗费，原告家境困难，在病情尚未稳定的情况下提前出院。出院后，原告继续卧床休息，自己购药维持以使病情不继续恶化，至今仍需护理。经与被告多次协商，被告均以无钱为由拒绝赔偿。故诉请：一、被告高振利赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等共计10525元，残疾赔偿金、继续治疗费、出院后的误工费、护理费、司法鉴定费待鉴定后依法追加；二、案件诉讼费由被告承担。
鉴定意见书出具后，原告将第一项诉讼请求变更为：要求被告赔偿住院伙食补助费2600元、医疗费32170.52元、误工费25500元、护理费14770.98元、营养费1000元、残疾赔偿金47528元、后续治疗费9000元、鉴定费4000元，上述共计136569.5元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1、河北省鸡泽县医院的《住院病案》及《住院收费票据》各一份，拟证明原告摔伤后于2013年12月15日至2013年12月17日在河北省鸡泽县医院住院治疗，原告经诊断为左腕月骨周围脱位、左尺骨茎突撕脱骨折、腰1椎体及椎板骨折、胸12、腰1-2椎体左侧横突骨折，花费住院医药费3099.16元等事实；
2、德州市人民医院的《住院病案》及《住院收费票据》复印件各一份，拟证明原告于2013年12月17日至2014年1月9日自河北省鸡泽县医院转入德州市人民医院住院治疗。原告经诊断为腰椎骨折、腕关节脱位、尺骨骨折、肋骨骨折。住院治疗23天，花费医疗费29071.36元。
3、济南平阴县人民医院司法鉴定所出具的济平医司鉴所（2014）临鉴字106号《司法鉴定意见书》及《山东省医疗门诊收费票据》、高唐县人民法院出具的《鉴定费收据》各一份。拟证明原告高洪森的损伤构成九级伤残；后续治疗费为9000元；误工时间为150日；护理时间为100日，住院期间2人护理，出院后1人护理。同时拟证明原告为鉴定花费鉴定费4000元的事实。
被告高振利辩称：原告摔伤属实，但涉案工程是其与ＸＸ合伙承建，原告摔伤是接受ＸＸ的指示造成的。曾就原告的赔偿事宜与被告ＸＸ协商，但被告ＸＸ拒不见面，协商未果。原告是在医生的建议下出的院，住院费用均由被告高振利个人负担，现在无力继续独自负担原告的赔偿费用，应与ＸＸ共同承担。
被告高振利为支持其主张，向本院提交了如下证据：
1、证人季某乙出庭所作的证人证言，拟证明被告高振利与ＸＸ系合伙关系，其与原告高洪森受雇于被告高振利及ＸＸ，工资为170元／日，由被告高振利和ＸＸ发放。原告受伤时是被告ＸＸ指示原告去厂房房顶抽拉筋时滑下摔伤，作业时原告未采取防护措施。
2、证人贾某出庭所作的证人证言，拟证明被告高振利与ＸＸ系合伙关系，其受雇于被告高振利，工资由被告高振利发放，施工时防护措施不严格，并听说原告高洪森在施工时摔伤的事实。
3、证人季某丙出庭所作的证人证言，拟证明被告高振利与ＸＸ系合伙关系，其受雇于被告高振利，工资由被告高振利发放，施工时防护措施不严格，并听说原告高洪森在施工时摔伤的事实。
被告ＸＸ口头辩称：其只是受雇于被告高振利负责施工技术，并进行现场管理，与被告高振利并不是合伙关系。原告摔伤时其在现场。原告诉请赔偿一事与其无关，不应承担赔偿责任。
被告ＸＸ对其主张未提交证据。
被告荆泽公司辩称：2013年被告刘玉占在河北省鸡泽县新兴工业园区修建厂房时，委托刘某丙与被告高振利签订了钢结构车间制作及安装合同，该合同权利与义务关系明确，证明被告刘玉占与高振利是加工承揽关系。修建过程中发生原告受伤事件。因被告刘玉占资金困难，经与刘震雄多次协商，被告刘玉占将正在建设的厂房和土地使用权全部转让给了刘震雄。藉此，刘震雄发起投资注册成立了河北荆某纺织有限公司。原告受伤发生在资产转让前，荆某公司尚未依法成立，与荆某公司无任何法律关系，原告申请追加荆某公司于法无据，于理不通，荆某公司不应承担任何法律责任。该赔偿责任应由其雇主承担，原告本人具有过失，也应承担相应责任。因此，应驳回对荆某公司的起诉。
被告荆某公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：
1、工程发包人刘玉占的员工刘某丙与承建方贵鑫公司签订的《补充协议》一份，拟证明刘玉占将厂房制作安装工程发包给具有施工资质的企业，发包行为没有过错。
2、发包人刘玉占的员工刘某丙与贵鑫公司委派的施工人员高振利签订的《钢结构车间制作及安装合同》一份，拟证明被告高振利与贵鑫公司系劳务派遣关系，刘玉占与贵鑫公司及高振利系加工承揽合同关系。该合同约定的权利义务关系明确，工伤事故及伤亡由乙方（高振利）全部负责，刘玉占不承担任何连带责任。
3、刘玉占与荆某公司发起人刘震雄签订的《转让协议》一份，拟证明该转让协议明确约定刘玉占所建设的未完工厂房及土地使用权全部转让给刘震雄用以成立河北荆某纺织有限公司。原告受伤发生在资产转让之前，资产转让后刘玉占与刘震雄及荆某公司已无任何关系。
被告刘玉占辩称：其已将厂房制作及安装承包给了贵鑫公司，贵鑫公司委派高振利及ＸＸ作为该项目的负责人负责施工。原告受伤是发生在被告刘玉占将资产转让给刘震雄之前，与荆某公司无关。被告刘玉占将工程发包给贵鑫公司，无任何过错，不应承担赔偿责任，应驳回对被告刘玉占的起诉。
被告刘玉占对其主张未提交证据。
被告贵鑫公司未答辩。
为查明本案事实，本院依法对贵鑫公司员工徐某依法进行了调查。被调查人徐良称其曾代表贵鑫公司与河北省鸡泽县一刘姓人签订过钢结构厂房定做及安装合同，贵鑫公司将钢结构厂房加工完成后，将安装工程交与ＸＸ，ＸＸ又于一高姓合伙人代表贵鑫公司前去安装。可等将加工好的钢材拉至鸡泽工地后，又不让贵鑫公司安装了。经交涉后我公司无奈撤回，安装工程贵鑫公司未作。贵鑫公司撤回后安装工程由ＸＸ及其合伙人以个人名义安装，安装工程与我公司无关。
本院依法从贵鑫公司调取了贵鑫公司于2013年7月30日与ＸＸ签订的《钢结构车间安装合同》一份，该合同印证了徐某陈述的部分内容。
在对上述调查笔录和调取证据的质证过程中，被告高振利认可调查笔录及证据所反映的内容，被告ＸＸ不认可其与被告高振利系合伙关系，但认可贵鑫公司没有进行安装。被告荆某公司及刘玉占认为徐某与刘玉占的员工刘某丙签订的协议与调查笔录中徐某所反映的只加工未安装相矛盾，贵鑫公司没有安装不是事实。被告ＸＸ、被告荆某公司及刘玉占均未能提交相反证据。
根据民事诉讼证据规则以及当事人庭审过程中质证的情况，对原、被告双方提供的证据作如下分析认定：
原告提交的证据1、2、3，五被告均无异议，且该证据具有客观性、合法性和关联性，对该证据本院予以采信。对被告高振利提供的季某乙、季某丙、贾某的证人证言，原告高洪森无异议，被告ＸＸ虽对证言内容持有异议，但未提交相反证据，且三名证人与原告高洪森、被告高振利、ＸＸ均无利害关系，具有客观性、合法性、与本案事实均有关联性，对三名证人的证言，本院予以采信。对被告荆某公司提交的证据1、2、3，利害关系人被告刘玉占均无异议，因此，被告荆某公司提交的证据为有效证据，本院予以采信。对本院依法对被告贵鑫公司所做的调查笔录所反映的内容，利害关系人被告高振利无异议，被告ＸＸ虽对其与被告高振利系合伙关系持有异议，但未提交相反证据。对被告荆某公司的异议，结合被告高振利与ＸＸ在质证过程中作出的明显不利于其本人质证意见，被告高振利与ＸＸ承认的效力大于被告荆某公司否认的效力，且被告荆某公司未提交相反证据，因此，对本院依法所做的调查笔录所反映的事实予以确认。
根据上述证据的认定及当事人在庭审过程中的陈述，本院对本案事实认定如下：
2013年，被告刘玉占在河北省××经济开发区欲投资筹建企业时，与被告贵鑫公司签订协议，约定由被告贵鑫公司为其加工、安装钢结构厂房。为进行安装施工，被告贵鑫公司与被告ＸＸ又签订《钢结构车间安装合同》，由被告ＸＸ作为贵鑫公司进行安装的项目负责人具体负责施工。被告ＸＸ签订合同后，找到其以前的合作伙伴被告高振利，要求被告高振利组织工人，被告ＸＸ负责技术进行施工。贵鑫公司将钢材加工完毕并运至被告刘玉占所建厂房工地后，被告刘玉占于2013年9月27日又指派其员工刘某丙与被告贵鑫公司的员工徐某就厂房安装签订《补充协议》，后因故双方解除了安装合同。被告ＸＸ也与贵鑫公司解除了挂靠合同。在此情况下，被告刘玉占为完成厂房安装委派其员工刘某丙与被告高振利又签订了《钢结构车间制作及安装合同》，由被告高振利及ＸＸ负责进行厂房安装。施工中被告ＸＸ仍负责技术，并且被告高振利与ＸＸ还约定二人均分盈余。为完成安装工程，被告高振利雇佣原告高洪森及季某乙、季某丙、贾某等人进行施工，约定日工资为170元。施工过程中，被告高振利与ＸＸ均有权对施工进行管理。
因被告刘玉占缺乏后续建设资金，被告刘玉占与刘震雄经协商于2013年11月22日签订《转让协议》，被告刘玉占将在建厂房及土地使用权全部转让给刘震雄，刘震雄用以发起设立荆某公司。协议第五条约定“以乙方（刘震雄）公司注册成立之日为全部产权转移的交接日期。交接日期以前工程的全部债权、债务和安全责任全部由甲方（刘玉占）负责。交接日期以后，甲方人员全部离场。前期工作人员、施工人员的工资与乙方无关，前期的应付建筑工程材料款、工程款与乙方无关。”2013年12月18日，刘震雄发起成立了河北荆某纺织有限公司，被告刘玉占的在建厂房及土地使用权全部转让给了刘震雄。
2013年12月15日，在施工过程中，原告高洪森在无任何防护措施的情况下，接受被告ＸＸ的工作指示将钢结构厂房房顶檩条之间的拉筋取下时，不慎从梯子上滑落，导致原告高洪森身体多处受伤。原告高洪森受伤后被送至鸡泽县医院住院救治。在鸡泽县医院住院治疗3天，支出医疗费3099.16元。2013年12月17日，原告转至德州市人民医院继续住院治疗至2014年1月9日，共住院23天，支出医疗费29071.36元。两处住院共支出医疗费32170.52元，全部由被告高振利支付。原告高洪森出院后，与被告高振利就赔偿协商未果，遂诉至本院。本院受理后，原告就其伤残等级等情况申请司法鉴定，本院依法委托济南平阴县人民医院司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为：原告高洪森的损伤构成九级伤残，后期治疗费用为9000元，误工期为150日，护理期为100日，住院期间2人护理，其余1人护理。
另查明：原告全家为农业家庭户口。
本院认为，本案争议的焦点为以下四个方面：
（一）、被告高振利与ＸＸ之间的法律关系；（二）、原告高洪森、被告高振利与ＸＸ、被告贵鑫公司、被告刘玉占、被告荆某公司之间的法律关系；（三）、原告高洪森、被告高振利与ＸＸ、被告贵鑫公司、被告刘玉占、被告荆某公司对原告受伤是否具有过错及损失的承担比例；（四）、原告高洪森的损失的计算。现具体分析如下：
（一）、关于被告高振利与ＸＸ之间的法律关系。被告刘玉占与贵鑫公司解除了安装合同后，又与被告高振利签订了安装合同。在实际施工过程中被告高振利与ＸＸ均进行施工管理，且在庭审过程中，被告ＸＸ认可其负责技术方面的问题，与被告高振利均分盈余。被告高振利提供的证人季某丙、季某乙、贾某均出庭证明被告高振利与ＸＸ系合伙关系，因此，被告高振利与ＸＸ虽未签订书面合伙协议，也未进行工商登记，但被告高振利与ＸＸ具备合伙的实质要件，且有三个无利害关系人证明，所以，被告高振利与ＸＸ在本案工程中是合伙关系，对合伙债务对外应承担连带责任。被告高振利与ＸＸ虽未约定债务承担比例，但约定了均分盈余，因此，被告高振利与ＸＸ应均担合伙债务，偿还合伙债务超过应承担数额的合伙人有权向其他合伙人追偿。
（二）、关于原告高洪森、被告高振利与ＸＸ、被告贵鑫公司、被告刘玉占、被告荆某公司之间的法律关系。
被告高振利以日工资170元的报酬雇佣原告高洪森从事厂房安装，在安装过程中原告高洪森受伤，而被告高振利与ＸＸ系合伙关系，因此，原告高洪森与被告高振利及ＸＸ形成劳务关系，被告高振利与ＸＸ应共同对原告受伤承担相应责任。
被告刘玉占虽与被告贵鑫公司签订了钢结构厂房加工和安装协议及补充协议，可在被告贵鑫公司将加工好的钢材运至被告刘玉占工地后，因故被告刘玉占与被告贵鑫公司解除了安装合同。被告贵鑫公司从安装工地撤出后，被告刘玉占又与被告高振利签订了《钢结构车间制作及安装合同》，由被告高振利及ＸＸ负责进行厂房安装。庭审中，被告ＸＸ认可其与贵鑫公司解除了挂靠合同，被告高振利也认可厂房安装由其与ＸＸ负责，与被告贵鑫公司无关，结合对被告贵鑫公司员工徐某的调查材料，被告高振利、ＸＸ及被告贵鑫公司的陈述能互相印证，因此，对被告刘玉占主张的安装方为被告贵鑫公司的辩由，本院不予采信。被告刘玉占与被告高振利及ＸＸ为承揽合同法律关系。被告贵鑫公司在完成钢材加工并运至工地后双方解除了安装合同，被告贵鑫公司与被告刘玉占承揽关系解除。
被告刘玉占依据与被告荆某公司签订的《转让协议》于2013年12月18日完成资产转让交接。《转让协议》约定资产转让交接以前的全部责任由被告刘玉占负责，而原告高洪森的受伤日期为2013年12月15日，因此，被告荆某公司与原告高洪森及被告高振利、ＸＸ、贵鑫公司无任何法律关系。
（三）、关于原告高洪森、被告高振利与ＸＸ、被告贵鑫公司、被告刘玉占、被告荆某公司对原告受伤是否具有过错及损失的承担比例。
在本案中，被告贵鑫公司非安装合同的相对方，被告荆某公司在原告受伤时尚未接收被告刘玉占的资产，因此，被告贵鑫公司及荆某公司不应承担赔偿责任。被告高振利与ＸＸ系合伙关系，且被告ＸＸ在施工过程中指示原告高洪森从事高空危险作业，但未采取安全措施，并疏于现场管理，故被告ＸＸ、高振利应对原告高洪森的受伤承担主要赔偿责任。原告高洪森作为完全民事行为能力人，应当预见从事高空作业的危险而未采取安全措施，对于其自身受伤存在疏忽大意的过失，具有一定的过错，可减轻被告高振利及ＸＸ的赔偿责任。被告刘玉占与被告贵鑫公司解除安装合同后，与被告高振利签订了《钢结构车间制作及安装合同》，但被告高振利与ＸＸ不具备相应的安装资质，因此，被告刘玉占应承担选任不当的责任。综合上述情况，原告高洪森应承担20%的责任，被告刘玉占应承担10%的责任，被告高振利、ＸＸ应共同承担70%的责任。
（四）、原告高洪森的损失的计算。
1、医疗费用。原告高洪森在河北省鸡泽县医院及山东省德州市人民医院共支出医疗费32170.52元，医疗费用已全部由高振利支付，在赔偿时应扣除。
2、鉴定费。依据原告提供的鉴定费付款凭证，确认原告支出司法鉴定费4000元。
3、误工费及护理费。原告高洪森虽主张长期从事建筑业，日工资标准为170元，但原告对其主张未能提交证据，不能证明其具有较为固定的工作，而原告全家为农业家庭户，其误工费、护理费均应参照上一年度农林牧渔业职工的年平均工资32869元计算。根据鉴定意见，原告高洪森的误工时间为150天，护理期限100天，住院期间2人护理，其余1人护理。因此，其误工费为13507.81元（32869元÷365天×150天）；住院期间护理费为4682.71元（32869元÷365天×2人×26天）；出院后的护理费为6663.85元（32869元÷365天×1人×74天）。上述误工费、护理费共计24854.37元。
4、残疾赔偿金。原告高洪森系农业家庭户，且已构成九级伤残，残疾赔偿金应参照上一年度农村居民人均纯收入9446元计算，其残疾赔偿金为37784元（9446元×20年×20%）。
5、住院伙食补助费。原告高洪森主张的住院伙食补助为100元／日过高，应按每日30元计算。原告高洪森共住院治疗26天，应为780元（26天×30元）。
6、营养费。原告高洪森受伤后需增强营养以加快身体的康复，因此，原告高洪森要求支付1000元营养费的诉讼请求，于法有据，数额合理，应予支持。
7、后期治疗费。原告高洪森尚需二次手术，因此，对其要求被告支付后期治疗费的主张，本院应予支持。根据鉴定意见，原告高洪森的后期治疗费用为9000元。
8、精神抚慰金。原告主张因伤致残导致精神受到创伤，而要求给付精神抚慰金5000元，被告高振利、ＸＸ及被告刘玉占对原告高洪森的该项主张无异议，且不超出法律规定，本院对该项诉讼请求予以支持。
上述原告高洪森的8项损失共计114588.89元，根据双方的过错程度、比例承担，及被告高振利已支付医疗费的事实，被告刘玉占应赔偿原告高洪森11458.89元（114588.89×10%），被告高振利及ＸＸ应赔偿原告高洪森48041.7元（114588.89元×70%-32170.52元）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告高振利、ＸＸ于判决生效后十日内赔偿原告高洪森医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计48041.7元；
二、被告高振利与被告ＸＸ对第一项的偿付互负连带责任；
三、被告刘玉占于判决生效后十日内赔偿原告高洪森医疗费、鉴定费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计11458.89元；
四、驳回原告高洪森的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3031元，由原告高洪森负担1333元，被告高振利、ＸＸ负担1460元，被告刘玉占负担238元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 刘华忠
审 判 员 王 众
人民陪审员 郭兰普
二〇一六年四月八日
书 记 员 刘丽丽