宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴红民初字第589号
原告马勺布（曾用名马龙），男，1997年5月11日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。
被告中石化宁夏塑料制品有限公司。所住地：宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区弘德工业园区。
法定代表人许毅，该公司总经理。
委托代理人丁小龙，男，1983年5月28日出生，回族，大学文化，职工，住宁夏回族自治区银川市。该公司综合财务部部长。一般授权代理。
被告宁夏东恒物业服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区灵武市人民街北侧佳乐苑*号营业房。
法定代表人王振东，该公司总经理。
委托代理人赵庭，女，1978年6月30日出生，汉族，大专文化，职工，住宁夏回族自治区银川市。该公司办公室主任。特别授权代理。
原告马勺布诉被告中石化宁夏塑料制品有限公司、宁夏东恒物业服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。原告马勺布、被告中石化宁夏塑料制品有限公司委托代理人丁小龙、被告宁夏东恒物业服务有限公司法定代表人王振东及其委托代理人赵庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马勺布诉称，2014年2月28日，被告宁夏东恒物业服务有限公司（以下简称东恒公司）雇佣原告马勺布给被告东恒公司承包的被告中石化宁夏塑料制品有限公司（以下简称中石化公司）上班。原告在上班期间不小心，导致左脚第三脚指头被砸伤，吴忠法庆司法鉴定所作出吴法司鉴字[2015]第25号鉴定意见书，原告构成十级伤残。原告先后在宁夏武警总队医院及吴忠市人民医院治疗，花费了一定的医疗费。诉讼请求：1.请求人民法院判令二被告向原告支付76697.2元，其中误工费320天×94.82元=30342.4元、护理费6天×94.82元=568.8元、住院伙食补助费6天×100元=600元、交通费1000元、鉴定费520元、伤残赔偿金21833元×20年×10%=43666元；2.本案的诉讼费由二被告负担。
被告中石化公司辩称，1.原告马勺布受伤不是提供劳务者受害责任纠纷，应认定为工伤。根据原告的陈述和被告中石化公司了解到的情况，2014年2月28日，被告东恒公司雇佣原告给被告中石化公司上班，在上班期间不小心被砸伤脚趾头，原告构成十级伤残。根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。因此，原告在工作时间、工作场所（东恒公司承包的中石化公司业务）装卸作业中被棚膜卷轴砸伤。以上情况符合认定工伤的条件；2.原告与被告中石化公司不存在劳动用工关系。原告承认其与被告东恒公司存在雇佣关系，应由被告东恒公司负责赔偿事宜；被告东恒公司与被告中石化公司签订了《厂区物业服务合同》，双方约定服务范围是被告东恒公司提供保洁及餐饮管理等物业管理服务，服务主要包括厂区保洁和餐厅管理及被告中石化公司委托的其他管理事项。合同第三条第4款约定，被告中石化公司所用装卸工费用按照15元/吨（含税）价格按月结算。因此，被告东恒物业与被告中石化公司为业务外包的合同关系，原告从事成品膜装卸作业，是被告中石化公司外包给被告东恒公司的业务之一，被告中石化公司与原告不存在劳动用工关系。同时，根据《厂区物业服务合同》第六条，被告东恒公司负责工作人员的安全和办理保险等相关事务、工作中发生的人身伤害等责任，所以被告东恒公司应当承担赔偿责任。
被告东恒公司辩称，原告所说不属实。1.2014年2月28日，经人介绍，原告到被告中石化公司上班，从事棚膜生产工作，而不是装卸工作。2014年3月27日，原告在被告中石化公司的生产车间工作时因该公司车间带班班长张波使用叉车操作不当，将原告的脚砸伤；2.被告东恒公司不应当承担赔偿责任，原告与被告东恒公司不存在雇佣关系，原告是在被告中石化公司的工作地点、工作时间从事棚膜生产工作，受被告东恒公司管理，受伤是被告中石化公司的工作人员所致，被告中石化公司应承担赔偿责任；被告东恒公司和被告中石化公司是服务合同关系，被告东恒公司经营范围没有原告的工作内容；3.原告主张的赔偿标准过高。
原告为证明其主张，向法庭提交以下证据：
1.宁夏能化现场交接工作组材料、关于与东恒物业合同执行情况的说明各一张（复印件），证明原告在中石化公司上班并受伤的事实、被告东恒公司雇佣原告的事实；
2.吴忠市人民医院疾病诊断证明书一份，证明原告左足第3趾缺失的事实；
3.中国人民武装警察部队宁夏回族自治区总队医院病案、病人费用明细清单、门诊收费票据各一张，证明原告在该院治疗花费医疗费用4231.16元的事实；
4.司法鉴定意见书一份，证明原告构成十级伤残的事实；
5.户籍证明一份，证明原告曾用名为马龙的事实；
6.鉴定费收费票据一张，证明鉴定费500元的事实。
被告中石化公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但原告与被告中石化公司不存在雇佣关系，被告中石化和被告东恒公司是业务外包关系，且原告在被告中石化公司从事装卸工作，能够证明被告中石化公司名称及管理权变更的事实；对证据2-6无异议。
被告东恒公司质证意见：对证据1的真实性无异议，但该证据是被告中石化单方面出具的，被告东恒公司没有生产棚模的资质，也超出了被告东恒公司的经营范围，原告没有与被告东恒公司签订棚膜生产协议，原告从事棚膜生产加工工作，而不是装卸工作；对证据2-3的真实性无异议，但是原告没有主张，与本案无关；对证据4-6无异议。
被告中石化公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：
证人康伏录证言，证明被告东恒公司招聘原告，原告从事的是装卸工作，并且这部分工作是被告中石化外包给被告东恒公司的。
原告对康伏录证言无异议。
被告东恒公司对康伏录证言的质证意见：康伏录与被告中石化公司有利害关系，因为康伏录长期为被告中石化提供服务，康伏录不能证明原告从事装卸工作，装卸工作和原告从事的工作不是同一类型的工作，康伏录实际承包了装卸工作，与被告东恒公司不存在雇佣关系。
被告东恒公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：
1.营业执照复印件一份，证明被告东恒公司的经营范围不包括棚膜生产加工；
2.照片两张，证明原告在被告中石化公司车间里生产加工工作中受伤的事实；
3.物业服务合同一份，证明被告东恒公司和被告中石化公司之间是物业服务关系，不是承包关系，并明确约定了服务范围；
4.2014年4月零时工生产棚膜汇总一份（复印件），证明原告是在被告中石化公司的生产车间从事棚膜生产工作，且工作时间、工作内容以及工作地点均受被告中石化公司的管理。
原告对被告东恒公司提交的证据均无异议。
被告中石化公司对被告东恒公司提交证据的质证意见：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的不予认可；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性无异议，对其证明目的不予认可，原告从事的是成品生产装卸工作，不负责棚膜生产。装卸工作也包含在被告东恒公司的签订的物业服务合同内容中。
本院对原告、被告中石化公司、被告东恒公司提交的证据分析认定如下：
原告马勺布提交的证据1，只是文件第一页的复印件，且由被告中石化公司单方面制作，内容不完整，缺乏真实性、合法性、关联性，不予认定；证据2、3、4、6，来源合法，客观真实，与本案有关联性，能够证明原告先后在吴忠市人民医院、宁夏武警总队医院治疗，被诊断为左足第3趾缺失，花费医疗费4231.16元，被吴忠法庆司法鉴定所鉴定为十级伤残的事实，予以认定；证据5，来源合法，客观真实，与本案有关联性，能够证明原告曾用名马龙的事实，予以认定。
被告中石化公司提交的证据，能够证明被告东恒公司让康伏录联系工人干活，康伏录联系了马勺布等人从事装卸工作，每吨装卸费是10元的事实，予以认定。
被告东恒公司提交的证据1，能够证明该公司经营范围包括物业管理、清洁报务、绿化工程等，予以认定；证据2，能够证明原告在被告中石化的工作车间工作时受伤的事实，予以认定；证据3，能够证明被告中石化公司和被告东恒公司签订了厂区物业服务合同，约定由被告东恒公司负责被告中石化公司的保洁、餐饮、货物装卸等工作，对其真实性予以认定；证据4，与本案无关联性，不予认定。
经审理查明，被告中石化公司从事棚膜生产工作，与被告东恒物业签订了服务合同，约定由被告东恒公司负责被告中石化公司的保洁、餐饮、货物装卸等工作。康伏录先给被告中石化公司打扫卫生，后来也装卸棚膜，再后来就受雇于被告东恒公司从事相关的物业工作。被告东恒公司委托康伏录联系几个工人干活，康伏录遂联系了原告、马军等人。原告和马军等人到被告中石化公司填写了应聘表，被告中石化公司的相关人员安排原告从事装卸工作。2014年3月27日，被告中石化公司的工人张波驾驶叉车铲起一卷棚膜后，棚膜不慎脱落，将站在棚膜旁边准备装卸的原告的左足第3趾大砸伤。2014年3月27日至2014年4月2日，原告在中国人民武装警察部队宁夏回族自治区总队医院住院治疗，花费医疗费4231.16元。2015年2月15日，吴忠市人民医院出具诊断证明，证明原告左足第3趾缺失。2015年2月16日，吴忠法庆司法鉴定所作出吴法司鉴字[2015]第25号意见书，原告属于十级伤残。原告受伤后，被告东恒公司将其送往医院治疗，并支付了医疗费用。
本院认为，原告系被告东恒公司的员工康伏录介绍到东恒公司上班，然后由东恒公司派遣到中石化公司从事劳务工作。原告的用工性质为劳务派遣，原告起诉选择的是侵权赔偿而非工伤赔偿。这是原告对自己诉权的处分，法律不作干涉。被告中石化公司的工作人员铲起棚膜后棚膜落造成原告受伤，属于被告中石化公司的工作人员在执行工作任务过程中造成原告受伤，应由用人单位即被告中石化公司承担赔偿责任，本院对被告中石化公司的辩解意见不予采纳。被告东恒公司与原告存在雇佣关系，指派原告到被告中石化公司从事物业服务，原告在工作中受伤，原告选择了侵权赔偿，应由直接侵害人来承担赔偿责任，故被告东恒公司不承担赔偿。
关于原告的各项损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《宁夏回族自治区道路交通安全条例》、2014年度宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知，结合本案的证据，具体确定为：误工费94.82元/天×326天（2014年3月27日至2015年2月17日）=30911.32元，原告主张30342.4元，以30342.4元为准；护理费94.82元/天×6天=568.92元；住院伙食补助费100元/天×6天=600元；交通费，原告未提交相关证据，但原告治疗过程必然会产生交通费，本院酌情支持500元；鉴定费500元；伤残赔偿金21833元/年×20年×10%=43666元；原告各项损失共计76177.32元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中石化宁夏塑料制品有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告马勺布误工费等各项损失共计76177.32元；
二、被告东恒物业服务有限公司不承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1717元，原告马勺布负担13元，被告中石化宁夏塑料制品有限公司负担1704元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
本判决生效后，如果被告拒绝履行，原告可在判决自动履行期间届满后二年内申请执行，逾期则丧失申请执行的权利。
审 判 长 宋建军
人民陪审员 张晓春
人民陪审员 李国梅
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 张 戈
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。