贵港市港北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港北民初字第1184号
原告广西贵港市贵建房地产开发有限公司，住所地：贵港市金港大道1009号。
法定代表人梁岳俭，该公司总经理。
委托代理人陆如积，广西君望律师事务所律师。
被告贵港市港北区贵城街道三合社区19组。
法定代表人谭乃高，该组组长。
委托代理人邵涛海。
委托代理人陈显敏，广东法岸律师事务所律师。
原告广西贵港市贵建房地产开发有限公司与被告贵港市港北区贵城街道三合社区19组土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2015年4月28日受理后，依法由代理审判员黄恒涛适用简易程序，于2015年6月15日公开开庭审理，书记员林春菊担任法庭记录，原告的委托代理人陆如积，被告的代表人谭乃高及委托代理人邵涛海、陈显敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广西贵港市贵建房地产开发有限公司诉称，2013年3月1日经原、被告双方多次协商签订了《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》，该协议书约定被告同意将其取得的贵港市港北区贵城街道三合社区19组留用安置商住出让地23345㎡（折合35亩）交由原告投资开发建设商业住宅小区，被告负责办理合法取得项目建设用地，并以出让方式商住用途办理至其名下，土地出让金由原告缴交，然后再以出让方式商住用途转户至原告名下，项目由原告自主经营，自负盈亏，与乙方无关，项目建成后由原告交固定的房产给被告，协议还约定了其他内容。之后，该项目至今未取得国有土地使用权证，被告也未办理土地使用权出让手续。原告认为，原、被告双方签订的《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》所涉及的土地是留用建设用地，开发项目至今未依约办理出让国有土地使用权证，未取得出让土地开发的合法手续，不具备合作开发房地产的法定条件。根据相关法律法规的规定，原、被告签订的合作协议书应为无效。因此，为了维护原告的合法权益，请法院依法判决：1、确认原告与被告于2013年3月1日签订的《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》为无效合同；2、本案诉讼费由被告负担。
被告贵港市港北区贵城街道三合社区19组辩称，《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》是合同双方的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，合同合法有效。1、根据合同约定，被告并非以划拨土地使用权与原告合作，而是以依法定程序以出让方式取得原划拨土地使用权，合同双方可以补缴土地出让金，以协议或招标、拍卖等方式取得土地，双方的约定不违反法律与行政法规的强制性规定，亦非不能履行，故原告主张适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用问题的解释》第十六条的规定认定合同无效的理由不成立，2、合同约定待房屋建成后，双方按约定进行房屋实物分割，分别经营，获得收益，不符合“约定土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益”的情形，原告主张适用该条认定双方的合同为土地使用权转让合同没有依据，且双方约定的分割方式是合作开发房地产的一种常见方式，是为政府认可和支持的合作方式。二、在双方签订合同后，原告一直声称可以向政府申请免交土地划拨款，在未获准许后其仍代被告办理申请免交，一直未履行其缴纳土地价款的合同义务，致使至今未取得土地使用证，在此期间，原告已在涉案土地上开控基坑，进行提前施工，但未做任何警示、看护等管理措施，存在安全隐患。还提出合同无效的主张，是完全错误的，被告保留要求原告承担违约责任、其他责任的权利。综上所述，原、被告签订的合同是合法有效的，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告系具有房地产开发资格的企业。2013年3月1日，原告（甲方）与被告的时任组长谭乃高及部分村民代表以被告（乙方）的名义签订《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》一份，主要内容为：甲方利用乙方取得合法的贵港市港北区贵城街道三合社区19组留用安置商住出让地23345m2（折合35亩）以甲方名义由甲方投资开发建设商业住宅小区，该块土地性质为留用安置出让商业和住宅用地，项目建成后，甲方抵偿乙方总建筑面积23506m2的商品房，其中商品住宅建筑面积22356m2（207套商品住宅，每套商品房住宅建筑面积108m2，其中乙方居民203人×108m2，另外四套432m2为乙方所有，每套的公摊面积不得超过8%，超出的部分由甲方负责），临街商铺建筑面积1150m2，其余商品住宅及临街商铺归甲方所有，由甲方自行处置。甲方抵偿给乙方的商品房及停车位的具体建筑栋号、位置由乙方代表确定后由甲方进行设计，设计图纸由乙方确认。乙方所得的商品房及停车位由乙方内部进行分配，由甲方进行设计，设计图纸由乙方确认，乙方负责合法取得项目建设用地，并以出让方式商住用途转户至甲方名下。土地出让金由甲方缴交，然后再以出让方式商住用途转户至甲方名下。由甲方负责以甲方的名义办理一切项目开发建设的审批手续及筹集资金进行实施，项目开发建设发生的所有费用、税金由甲方全额承担。项目由甲方自主经营，自负盈亏，与乙方无关，乙方不得干扰甲方的经营活动，项目建成后，扣除免费抵偿给乙方的商品住宅及临街商铺后，其余部分归甲方所有，由甲方自行处置，收益归甲方。本项目开发建设自本协议签订生效后三年内（即2015年12月31日）甲方完成并交付免费抵偿给乙方的商品住宅及临街商铺给乙方。上述合同签订后，原告的副总经理吴鹏带领部分工人进行施工，开挖地基。原告在履行合同的过程中未向被告直接支付任何费用。
另查明，涉案地块系贵港市人民政府划拨给被告的生产生活建设使用地。根据到案证据，该宗土地尚未办理国有土地使用权证及相关建设用地审批手续，原、被告所签的合同也未经相关政府部门的批准同意。
以上事实，有原告提交的营业执照、《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》，被告提交的《关于同意给贵港市港北区贵城街道三合社区居民委员会办理生产生活留用地项目建设用地手续的批复》、《国有建设用地划拨决定书》、现场照片等证据及原、被告的陈述为证，足以认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，原、被告签订合作开发房地产合同，约定被告以其获得政府划拨的土地参与合作，项目由原告自主经营，自负盈亏，被告不参与经营，不承担经营中的风险，只取得固定的利益，即固定的房屋及停车位，因此，原、被告签订的《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》应依法认定为土地使用权转让合同，根据上述司法解释第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效，以及第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案涉案土地被告在转让给原告时尚未取得国有土地使有权证书且至今仍未取得，其与原告所签订的合同也未经有批准权的人民政府同意转让，且被告转让政府决定划拨给其的土地也为法律明文禁止，也未经有批准权的人民政府批准转让，因此，原、被告签订的协议依法应认定为无效，原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条、第二十四条的规定，判决如下：
确认原告广西贵港市贵建房地产开发有限公司与被告贵港市港北区贵城街道三合社区19组于2013年3月1日签订的《合作开发建设商业住宅小区项目协议书》无效。
本案案件受理费50元，减半收取25元，由被告负担贵港市港北区贵城街道三合社区19组。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院，同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费50元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院诉讼费—诉讼费；开户银行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：45×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 黄恒涛
二〇一五年七月十三日
书 记 员 林春菊