贵州省六盘水市钟山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0201民初2386号
原告：乐登全，男，汉族，1979年5月4日生，现住六盘水钟山区，
委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。
被告：游文书，女，汉族，1974年9月28日生，住贵州省六盘水市钟山区，
委托诉讼代理人：杨洪勇，系钟山区德坞法律服务所工作者，执业证号：32409051102510。
被告：钟山区场坝社区金威石材加工部（以下简称金威石材加工部），住所地：贵州省六水市钟山区菜园巷10号，注册号：520201600372431。
经营者：游文书，系该加工部负责人。
委托诉讼代理人：杨洪勇，系钟山区德坞法律服务所工作者，执业证号：32409051102510。
原告乐登全与被告游文书、金威石材加工部生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告乐登全的委托诉讼代理人王岳，被告游文书及钟山区场坝社区金威石材加工部委托代理人杨洪勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告乐登全向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告赔偿原告损失349951.88元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2014年3月在被告石材加工部上班，从事石材加工工作。2015年11月21日上班时受伤，经六盘水陈氏医院诊断为：1、左胫骨平台骨折；2、左胫骨中上段粉碎性骨折，在该院住院102天，由被告交纳医药费。2015年11月29日原告与被告达成协议，被告按月支付护理费5800元，其他事宜待出院后协商。后原告到贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查，因伤情过重2016年3月3日到西南医院治疗，在西南医院住院15天，交纳医药费6万余元，现原告在家康复治疗。2017年4月5日，六盘水市人民医院法医司法鉴定所对原告伤情评定为九级伤残，后期治疗费10361.5元。原告因工受伤后，确认劳动关系纠纷经仲裁委、法院审理，没有认定双方劳动合同关系。根据《侵权责任法》和人身损害赔偿司法解释规定，被告应对原告损失349951.88元进行赔偿，现在被告拒不赔偿行为损害原告合法权益，为维护其合法权益，故依法起诉，请求判决支持原告诉讼请求。
原告乐登全在举证期限内向本院提交以下证据：证据1、原告身份证、户口本复印件各1份，用于证明原告身份情况及主体适格，同时证明原告有被抚养人乐庆荣、冉树华，户口本上能够证明乐庆荣、冉素华的身份关系；证据2、六盘水陈兴玺医院病历、重庆市西南医院病历各1份，用于证明原告伤情及住院117天；证据3、医药费发票8张及鉴定费发票1张，用于证明原告缴纳医药费63909.5元，鉴定费1300元；证据4、交通费发票1张，用于证明原告支付乘车费用213元；证据5、六盘水市人民医院法医司法鉴定书法医临床鉴定意见书1份，用于证明原告伤情经过评定为九级伤残，后期治疗费用10361.5元；证据6、（2016）黔02民终2037号判决书、（2016）黔0201民初4152号判决书各1份，用于证明原告向被告提供劳务，受被告雇佣工作时发生伤害，一二审判决认定事实对双方关系已经查明；证据7、购房担保借款合同、装修管理协议、居住证明各1份、收据10张，用于证明原告于2011年2月17日在帝都新城购买房屋装修入住至今，并缴纳相关的物管费用，残疾赔偿金应当按照居民标准进行赔偿；证据8、证明2份，用于证明原告父亲乐庆荣、冉树华在城镇生活工作，被抚养人应当按照重庆市城镇居民消费进行计算。
被告游文书、金威石材加工部辩称：1、原被告双方存在的关系是承揽关系，加工大理石的关系，原告从事的工作系本人自身为他人提供技术并承揽而获得报酬；2、原告由于个人的自身因素未按照工作的程序而违反操作导致自己身体受伤，该责任系原告本人自行承担，在原告受伤以后被告出于人道主义预先垫付了原告的抢救费、医疗费、生活费等费用。共计50000元，该款我方将另案提起诉讼主张返还；3、原告所诉被告案件为一般人身损害赔偿，从事实及理由来看，被告方未对原告造成任何侵害行为也无过错，故不应当承担责任。综上，原告所诉没有事实依据和法律依据，不能自己主张自己与被告之间存在任何关系，请求法庭依法驳回诉请。
被告游文书、金威石材加工部在举证期限内向本院提交以下证据：证据1、营业执照、身份证各1份，用于证明被告的主体资格；证据2、收条6张，用于证明原告收到被告垫付的医疗费、生活费共计34500元。
庭审结束后，原告乐登全在本院规定时间补充提交了结婚证复印件1份，被告游文书、金威石材加工部在本院规定时间补充提交了2017年8月13日陈氏医院住院收款收据1份。
各方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据质证。对当事人无异议的证据：原告提交的身份证复印件、六盘水陈兴玺医院病历，被告提交的过路费发票、2016年3月2日收条、2015年12月30日收条，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的重庆市西南医院病历，因原告因伤第一次入六盘水陈兴玺医院治疗的病历中被诊断为左胫骨平台骨折，左胫骨中上段粉碎性骨折，而第二次入重庆市西南医院治疗的病历中被诊断为左胫骨近端骨折术后感染，两次治疗均具有关联性，且病历中显示的第三军医大学西南医院又名为重庆市西南医院，因此对上述证据予以认定；对原告提交的8张医药费发票，结合重庆市西南医院病历，能证明在重庆市西南医院治疗产生63487元治疗费的事实，对其在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查产生422.5元，结合其检查部位及住院治疗时间点，其检查均具有合理性，故本院对上述证据予以支持；对原告提交的六盘水市人民医院法医司法鉴定书法医临床鉴定意见书、鉴定费发票，虽庭审中被告游文书申请对该鉴定意见书重新鉴定，但未供任何证据鉴定鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格，鉴定程序严重违法，因此重新鉴定理由不足以反驳该鉴定结论，故本院对上述证据予以支持；对原告提交的交通费发票，该票显示从重庆乘车至六盘水时间为2017年2月14日，而原告在重庆住院治疗时间为2016年3月2日至2016年3月18日，且未提供相应时间段的治疗证明予以佐证，故对该发票的关联性本院不予认定；对原告提交的（2016）黔02民终2037号判决书、（2016）黔0201民初4152号判决书，能证明原告因受伤主张权利的事实，故对该事实予以认定；对原告提交的购房担保借款合同、装修管理协议、居住证明及结婚证复印件，能相互证明原告购买帝都新城房屋并入住至今的事实，故予以认定；对原告提交的2份证明，因与本案无直接关联性，故不予以认定。对被告提交的3张转款凭证，被告游文书陈述出具2016年3月2日收条时原告乐登全尚在六盘水，未到重庆治疗，而原告乐登全陈述该5000元是在2016年3月2日收到被告游文书转款后在重庆市西南医院出具收条，因5000元转款时间均为深夜11点左右，且收条所用纸张是重庆市西南医院挂号收据，因此能相互印证2016年3月2日转款共计5000元与原告2016年3月2日出具5000元收条是同一笔钱，故对该事实予以认定。
通过对以上证据的分析及认定，本案认定事实如下：2015年11月21日，原告乐登全在被告金威石材加工部工作中被大理砸伤，当日被送至六盘水陈兴玺医院住院治疗共计102天（2015年11月21日至2016年3月2日），产生医疗费35176.4元。由于原告乐登全左胫骨近端骨折术后感染，被送至重庆市西南医院住院治疗15天（2016年3月3日至2016年3月18日），产生医疗费63487元治疗费。此后又在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查产生422.5元，上述共计产生医疗费99085.9元，其中六盘水陈兴玺医院产生35176.4元医疗费系被告游文书垫付，剩余63909.5元是原告乐登权自行支付。此外被告游文书还向原告乐登全支付15700元护理费等款项。2015年11月29日，原告乐登全与被告游文书签订《关于乐登全护理费协议》一份，明确乐登全在2015年11月21日下午15:30份在石材厂因工作受伤。2016年8月9日，原告乐登全向六盘水市钟山区劳动人事劳动争议仲裁委员申请劳动仲裁，请求确认与被告金威石材加工部的事实劳动关系成立，该仲裁委员会于2016年8月16日作出钟劳人仲案字[2016]98号仲裁裁决书，裁决：“乐登全与钟山区场坝社区金陵威石材加工部之间的事实劳动关系成立”。由于被告金威石材加工部对该仲裁裁决不服，故诉至本院。本院于2016年10月24日作出（2016）黔0201民初4152号判决书，判决：“钟山区场坝社区金陵威石材加工部与乐登全存在事实劳动”。后被告金威石材加工部不服判决，上诉至六盘水市中级人民法院，六盘水市中级人民法院审理后作出（2016）黔02民终2037号判决书，判决：“一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4152号民事判决；二、上诉人钟山区场坝社区金陵威石材加工部与被上诉人乐登全不存在劳动关系”。2017年4月5日，原告乐登全所受之伤经六盘水市人民医院法医鉴定所鉴定，鉴定意见：一、被鉴定人乐登全于2015年11月21日在做工过程中受伤致左胫骨平台骨折、左胫骨中上段粉碎性骨折钢板内固定取出外固定支架固定术后，右下肢负重，遗留右膝关节功能障碍，右膝关节功能丧失75%达《人向保险伤残评定标准》九级（玖）鉴定标准。二、被鉴定人乐登全左胫骨平台骨折、左胫骨中上段粉碎性骨折钢板内固定取出外固定支架固定术后，外固定物取出继续医疗费约10361.5元左右，产生鉴定费1300元。现各方就赔偿事宜发生纠纷，故原告诉至本院。
本院认为，雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，在约定的时间地点为雇主提供劳务，雇主按照约定支付报酬的权利义务关系。本案原告乐登全受雇于被告金威石材加工部，并在指定场所切割大理石，被告金威石材加工部支付报酬，双方间已形成了事实雇佣关系。现原告乐登全在提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告金威石材加工部应承担赔偿责任，由于被告金威石材加工部为个体经营户，其经营者即被告游文书应共同承担赔偿责任。因原告乐登全作为成年人，有完全民事行为能力，在从事劳务活动中有注意自身安全的义务，由于其未尽到谨慎注意义务导致损害发生应承担一定过错责任，而被告金威石材加工部、游文书作为雇主，应采取安全保护措施，因其未尽到安全保障注意义务，故对原告乐登全的受伤存在过错。因此本院酌情由原告乐登全自行承担40%的责任，被告金威石材加工部及游文书承担60%的责任。原告乐登全合理损失如下：1、医疗费共计99085.9元（原告乐登全在六盘水陈兴玺医院住院产生35176.4元，在重庆市西南医院住院治疗产生医疗费63487元治疗费，在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院检查产生422.5元均合理，故予以认定）；2、误工费50535.5元（因原告方未举证证明近三年平均收入状况，故按照上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资37339元每年标准从住院之日2015年11月21日算至定残之日前一天2017年4月4日计算498，现原告乐登权仅主张494天，本院予以支持，即37339元÷365天×494天﹦50535.5元予以支持）；3、护理费11388.4元（因原告方未提供有效证据证明护理人因护理而实际减少收入证明，故按照上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，现原告乐登权主张按35528元标准计算住院117天即35528元÷365天×117天﹦11388元尚在合同范围内予以支持）；4、营养费3510元（按30元/天计算117天即30元×117天﹦3510元予以支持）；5、住院生活补助费8190元（按本地国家机关工作人员市内出差补助70元/天计算住院117天即70元×117天﹦8190元予以支持）；6、残疾赔偿金106970.48元(因原告乐登全伤残达9级且未满60周岁，且原告乐登全已在城镇居住满一年以上，故按照上一年度城镇居民人均可支配收入26742.62元计算，即26742.62元×20年×20%﹦106970.48元予以支持);7、后续治疗费10361.5元（因原告所受之伤经鉴定后续需取出外固定物需医疗费10361.5，故予以支持）；8、鉴定费1300元（根据原告提交的鉴定费进行确认，该费用为原告鉴定伤情而实际产生的费用，故予以支持）。综上，各项合理赔偿费用共计291341.78元予以确认，其中原告乐登全自行承担40%责任即116536.7元，被告金威石材加工部、被告游文书承担60%责任即174805元，由于被告游文书已支付原告乐登全在六盘水陈兴玺医院产生35176.4元医疗费及15700元护理费，故应在其承担赔偿金额内予以扣减即123928.6元（174805元–35176.4元–15700元﹦123928.6元）予以支持，对原告乐登全诉请6000元精神损害抚慰金，因本次事故造成九级伤残，给其精神上造成了一定程度的伤害，故本院予以支持1000元，超出部分不予支持，且精神损害抚慰金不应按过错责任进行分担，故被告金威石材加工部、被告游文书应赔偿原告乐登全医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计124928.6元。因原告乐登全未提供有效交通费票据，故对其诉请的5000元交通费不予支持。由于原告乐登全未提供任何证明因伤尚失劳动能力，故对其诉请被扶养人乐庆荣、冉树华生活费无事实依据本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条、最高人民法院关于适用《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告钟山区场坝社区金威石材加工部、游文书在本判决生效后十日内赔偿原告乐登全医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计124928.6元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告乐登全其他诉讼请求。
案件受理费4552元，因适用简易程序减半收取2276元，由原告乐登全负担1363元，被告钟山区场坝社区金威石材加工部、游文书负担812元（原告已自愿预交，二被告在判决生效后十日内将自己负担的部分连同上述款项一并返还给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。原告可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向本院申请强制执行。
审判员 罗孝昱
二〇一七年十月二十二日
书记员 陈禹希