河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再658号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新蔡县第一高级中学，住所地新蔡县古吕街道办事处振兴路**号。法定代表人:时晔，该校校长。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新蔡县教育体育局，住所地新蔡县古吕街道办事处东关。法定代表人:陈曦，该局局长。再审申请人共同委托诉讼代理人:韩建民，河南问津律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人):杜俊龙，男，汉族，1955年8月1日出生，住新蔡县。委托诉讼代理人:张巍，河南同立律师事务所律师。一审被告:翟付平，男，汉族，1973年9月12日出生，住新蔡县。委托诉讼代理人:胡志恒，河南文苑律师事务所律师。再审申请人新蔡县第一高级中学（以下简称新蔡高中）、新蔡县教育体育局（以下简称新蔡教体局）因与被申请人杜俊龙、一审被告翟付平建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终133号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月30日作出（2018）豫民申670号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新蔡高中和新蔡教体局的共同委托诉讼代理人韩建民，被申请人杜俊龙及其委托诉讼代理人张巍，一审被告翟付平及其委托诉讼代理人胡志恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新蔡高中申请再审称：（一）新蔡高中从没有为杜俊龙与翟付平的债务提供任何形式的担保，也从没有委托柏成刚为债务提供担保。从一审的法庭调查看，柏成刚虽然担任过新蔡高中校长，但任职到2007年4月10日，有新蔡县委组织部的文件为证，之后就不再是新蔡高中校长，由陈曦接任校长。柏成刚离任后就没有在新蔡高中工作，而是调到翟付平××新蔡县实验高中。新蔡高中从没有委托过柏成刚为债务提供过担保，尽管承诺书显示“担保人：新蔡县教体局……柏成刚”，但并没有加盖新蔡高中单位的公章，也没有法定代表人的印章和签字，况且柏成刚所签字的前面注明的是新蔡教体局而不是新蔡高中，不能认定新蔡高中进行了担保。（二）翟付平所投资的新蔡县实验高中是其本人出资，与新蔡高中没有任何债权债务关系，翟付平承包给谁建设，与新蔡高中没有关系。新蔡县实验高中整体转让给新蔡高中，是按照协议的约定履行的，之前的债务也与新蔡高中没有关系，学校作为公益事业单位也不允许担保。（三）原一审判决所适用的法律与判决结果不一致，适用法律错误。综上，请求撤销一审、二审法院判决，驳回杜俊龙对新蔡高中的诉讼请求。新蔡教体局申请再审称，新蔡教体局从没有为杜俊龙与翟付平的债务提供任何形式的担保，也从没有委托杨树宏为债务提供担保。从一审的法庭调查看，杨树宏虽然担任过新蔡教体局副局长，新蔡教体局从没有委托过杨树宏为债务提供过担保，尽管承诺书显示“担保人：新蔡县教体局”，但并没有加盖单位公章，也没有法定代表人的印章和签字，不能认定新蔡教体局进行了担保，并且新蔡教体局作为行政机关也不能进行担保。综上，原审适用法律错误，请求撤销一审、二审法院判决，驳回杜俊龙对新蔡教体局的诉讼请求。被申请人杜俊龙答辩称：（一）新蔡高中和教体局为翟付平的债务提供担保，应予认定。（二）无论法律是否允许事业单位和行政机关担保，新蔡高中和教体局均应承担连带责任。（三）新蔡高中和教体局对本案所涉债务知情，更有审查及还款义务。（四）并购后新蔡高中已成为债权债务关系的债务人。综上，请求驳回再审请求，维持原审判决。一审被告翟付平答辩称，同意新蔡高中和新蔡教体局的意见。合同中约定的是中国人民银行公布的基本利率，原审法院采用农村信用社的标准错误。2016年5月，杜俊龙提起本案诉讼，请求偿还欠款2273510及利息。新蔡县人民法院一审查明，翟付平个人投资开办新蔡县第三高级中学，后更名为新蔡县实验高中。2005年12月20日，新蔡县第三高级中学作为发包人、新蔡县城建综合开发公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定由承包人承建新蔡县第三高级中学一期工程中的宿舍楼；开工时间为2005年12月26日、竣工时间为2006年7月31日，工程价款暂定7500000元；翟付平作为发包方法定代表人，樊超平、杜俊龙分别作为承包方法定代表人、委托代理人在该建设施工合同签字。2005年12月26日，新蔡县城建综合开发公司作为甲方（发包方）、杜俊龙作为乙方（承包方）签订建筑安装工程内部承包合同，约定将新蔡县第三高中一期工程两幢学生宿舍楼承包给乙方施工，每幢宿舍楼建筑面积均为6447㎡，承包方式为包工包料，开工日期为2005年12月26日，并约定提取管理费等相关内容，樊超平作为甲方代表、杜俊龙作为乙方进行签字。签字后杜俊龙进行实际施工，并于2006年6月13日前收到翟付平先期支付1530000元。2006年9月14日，新蔡县第三高级中学作为甲方、新蔡县城建综合开发公司作为乙方签订补充条款，该补充条款第二条约定：“经双方协商同意，甲方出资工程款150万元，不足部分、工程款250万元由乙方垫资进行施工。1、甲方同意拿出20万元作为乙方贷款200万元的前期费用，利息由甲方支付。2、乙方同意拿出自己的房产证抵押贷款来进行垫资施工。3、工程交付使用后，在甲方开学后半月内付给乙方工程款200万元及银行贷款利息。（利息从8月16日起计）。4、剩余工程款（暂定400万元，以决算为准）在交工验收后两个月内还清欠款及利息（利息从10月1日起计银行同期利息）。”翟付平作为甲方，樊超平、杜俊龙作为乙方在补充条款进行签字。之后杜俊龙自行贷款垫资继续进行施工。后经双方决算该工程总造价为8740000元，对此工程造价总额杜俊龙、翟付平均予以认可。翟付平又分别于2007年5月11日支付700000元、2007年9月2日支付390000元、2007年9月27日支付500000元、2008年2月28日支付610000元、2008年12月30日支付1600000元，以上五笔计款3800000元。2009年1月9日，翟付平向杜俊龙出具欠条一张，欠条写明“今欠杜俊龙壹佰叁拾万元整（130万）【原欠杜俊龙贷款利息贰佰壹拾万（210万）、扣除原合同让利的10%、计款捌拾万元正（80万）】。保证在2009年5月1日前偿还所有欠款。若2009年5月1日前没有还清欠款，我愿继续承担从2009年元月1日起产生的银行利息。翟付平、2009年1月9日”。至2008年12月31日，翟付平尚欠杜俊龙工程款8740000元-1530000元-3800000元＝3410000元、利息1300000元。后翟付平将该学校转让给新蔡高中，新蔡高中将该校转让款分期分批给付翟付平。翟付平又分别于2009年7月20日支付400000元、2009年12月20日支付1000000元、2010年12月20日支付400000元、2014年10月1日支付380000元、2016年1月8日支付1000000元。其中2011年9月份时任新蔡县城建综合开发公司经理樊超平通过翟付平向新蔡高中借支工程款700000元，由翟付平向新蔡高中出具相应借支手续，后樊超平将该款贪污，因涉嫌犯罪樊超平被判处刑罚，该700000元于2015年11月1日支付给杜俊龙。因翟付平未按期支付，为此杜俊龙起诉要求翟付平、新蔡高中、新蔡教体局偿还欠款2273510元并按照月息一分支付相应利息。另查明，新蔡教体局为国家行政机关，新蔡高中为公益事业单位法人。期间因翟付平没有及时把全部工程款及利息支付给杜俊龙，经杜俊龙、翟付平协商，翟付平于2007年5月12日向杜俊龙出具一份承诺书，承诺于2008年4月1日由翟付平支付杜俊龙工程款1000000元，2008年9月1日付清所有工程款，时任新蔡教体局副局长杨树宏、新蔡高中校长栢成刚分别代表本单位作为担保人在该承诺书上签名进行担保；后翟付平又于2008年10月22日向杜俊龙出具一份承诺书，承诺于2008年12月31日前连本带息一次性给付杜俊龙，时任新蔡教体局副局长杨树宏作为监督单位代表在该承诺书上签名。审理中，杜俊龙提供翟付平于2009年1月9日出具的欠条一张，对于欠该2100000元利息及从中扣除让利800000元，双方均予以认可。根据杜俊龙提供的贷款证明显示，其在银行贷款利息从2009年1月1日起最低为月息9.18‰；根据新蔡高中提供的记账凭证显示，其系从2008年12月31日起向翟付平支付学校转让款，并支付至2016年6月16日。新蔡县人民法院一审认为，杜俊龙作为实际施工人挂靠新蔡县城建综合开发公司，承建翟付平所开办新蔡县第三高级中学的宿舍楼，该挂靠行为违反法律的禁止性规定，该行为无效。但杜俊龙进行了实际施工，且承建的工程竣工后已交付给新蔡县第三高级中学实际使用，视为该工程已经竣工验收合格，故杜俊龙请求参照合同约定支付工程价款应予支持，因新蔡县第三高级中学系翟付平个人所开办，故杜俊龙与翟付平之间形成一种债权、债务法律关系，本案杜俊龙、翟付平诉讼主体均适格，故对翟付平关于双方主体资格的辩称意见不予采纳。对于本案工程竣工交付时间，原合同约定为2006年7月31日，但2006年9月14日双方又签订补充条款，从该补充条款第二款第4项内容并结合杜俊龙的陈述，本案工程竣工交付时间应为2006年10月1日。翟付平于2009年1月9日出具欠条承诺于2009年5月1日前还清所有欠款，如逾期愿意承担从2009年1月1日起产生的银行利息，从该欠条看，2009年1月1日之前翟付平向杜俊龙所支付的款项均为工程款；该欠条所显示的2100000元系2009年1月1日前垫付工程款利息，对此数额杜俊龙、翟付平均予以认可并同意扣除让利800000元，系双方真实意思的表示，对该欠条予以确认；同时该欠条显示翟付平愿意承担欠付工程款的银行利息，该银行利息应是杜俊龙在银行的实际同期贷款利息，据此翟付平应向杜俊龙支付剩余工程款及欠付工程款利息。从杜俊龙提供的贷款证明看，其在银行贷款利息从2009年1月1日起最低为月息9.18‰，综合本案对于翟付平2009年1月1日后所欠付工程款利息以月息9.18‰计算为宜。对于2011年9月翟付平通过借支给付新蔡县城建综合开发公司的700000元工程款，该款虽由该公司经理樊超平贪污，但应视为翟付平支付工程款的行为，结合新蔡高中记账凭证显示翟付平2011年9月5日预借700000元的记录，认定该700000元还款时间为2011年9月5日。据此本案按照未付工程款即本金8740000元-1530000元-3800000元＝3410000元、月息9.18‰从2009年1月1日起至2016年8月1日期间的工程款即本金及利息计算如下：2009年7月20日还款400000元、计算期间2009年1月1日至2009年7月20日为6.7个月，扣除期间利息209735元、本金190265元，剩余本金为3219735元；2009年12月20日还款1000000元，计算期间2009年7月21日至2009年12月20日为5个月，扣除期间利息147786元、本金852214元，剩余本金2367521元；2010年12月20日还款400000元，计算期间2009年12月21日至2010年12月20日为12个月，扣除期间利息260806元、本金139194元，剩余本金2228327元；2011年9月5日还款700000元，计算期间2010年12月21日至2011年9月5日为8.5个月，扣除期间利息173876元、本金526124元，剩余本金1702203元；2014年10月1日还款380000元，计算期间2011年9月6日至2014年10月1日为36.8个月，期间利息为575045元，冲减后尚欠利息195045元，本金仍为1702203元；2016年1月8日还款1000000元，计算期间2014年10月2日至2016年1月8日为15.2个月，扣除期间利息237519元及上期未还利息195045元、本金567436元，剩余本金1134767元；计算期间2016年1月9日至2016年8月1日为6.7个月，期间利息为69795元，本金仍为1134767元。截止2016年8月1日翟付平欠杜俊龙工程款利息1300000元＋69795元＝1369795元、本金即工程款1134767元，共计2504562元。期间时任新蔡教体局副局长杨树宏、新蔡高中校长柏成刚分别代表本单位对翟付平所欠工程款进行担保，系职务行为，但作为国家机关及公益事业单位法人不能进行对外担保，该行为违反法律禁止性规定，该担保合同无效。但作为担保人的新蔡高中在购买翟付平的学校后，负有监督其将款项支付给翟付平后由翟付平支付杜俊龙工程款的义务；作为担保人的新蔡教体局在进行担保并承诺进行监督情况下，却没有履行担保、监督义务；而作为债权人的杜俊龙对于本案的发生及产生的经济损失无过错，故本案作为担保人的新蔡高中、新蔡教体局应对翟付平所欠杜俊龙工程款1134767元、利息1369795元与翟付平承担连带支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第八条、第九条，《最高人民法院关于审理适用担保法若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，作出（2016）豫1729民初1060号民事判决：一、翟付平于判决生效后三十日内支付杜俊龙工程款及利息2504562元，新蔡高中、新蔡教体局与翟付平承担连带支付责任。二、驳回杜俊龙的其他诉讼请求。案件受理费26988元，由翟付平、新蔡高中、新蔡教体局共同承担。翟付平、新蔡高中和新蔡教体局不服一审法院判决，提起上诉。驻马店市中级人民法院二审查明的事实与一审法院一致。驻马店市中级人民法院二审认为，杜俊龙作为实际施工人挂靠在新蔡县城建综合开发公司，承建翟付平个人所开办的新蔡县第三高级中学的宿舍楼，违反相关法律规定，所签订的建设工程施工合同为无效合同。杜俊龙对建设工程进行了实际施工，且工程竣工后已交付给新蔡县第三高级中学使用，应视为该工程已经竣工验收合格。杜俊龙请求参照合同约定支付拖欠的工程价款，应予支持。因新蔡县第三高级中学系翟付平个人岀资开办，且杜俊龙、翟付平经过工程价款结算，翟付平向杜俊龙岀具了相关欠款手续及支付工程价款的承诺书，故杜俊龙与翟付平之间形成一种债权债务法律关系，杜俊龙、翟付平在本案中诉讼主体均适格。翟付平上诉称二人诉讼主体不适格，理由不足，不予采纳。从翟付平向杜俊龙出具的欠条承诺显示翟付平愿意承担欠付工程款的银行利息，该银行利息应是杜俊龙在银行的实际同期贷款利息。根据杜俊龙提供的相关银行贷款凭证，原判按照杜俊龙向银行贷款的最低利率标准计算利息，并无不当。原判对翟付平拖欠杜俊龙工程款及利息的数额计算准确，合理有据，应予确认。翟付平上诉称原判认定拖欠工程款及利息的数额错误及利率过高，缺乏根据，不予采纳。新蔡高中、新蔡教体局在翟付平向杜俊龙支付拖欠工程款及利息的承诺书中进行担保，根据相关法律规定，国家机关及公益事业单位不得为担保人，该担保无效。但作为担保人的新蔡高中在购买翟付平的学校后，负有监督其将款项支付给翟付平后由翟付平支付杜俊龙工程款的义务，作为担保人的新蔡教体局在进行担保并承诺进行监督情况下，却没有履行担保、监督义务；而作为债权人的杜俊龙对于本案的发生及产生的经济损失无过错，故作为担保人的新蔡高中、新蔡教体局依法应对翟付平所欠杜俊龙工程款及利息，与翟付平承担连带支付责任。原判处理适当。新蔡高中、新蔡教体局的上诉理由不足，不予采纳。综上，翟付平、新蔡高中、新蔡教体局的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，作出（2017）豫17民终133号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费26988元，由翟付平、新蔡高中、新蔡教体局各负担8996元。本院再审查明的案件事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，杜俊龙作为实际施工人承建翟付平开办的新蔡县第三高级中学宿舍楼，工程竣工后已交付使用，应当视为验收合格，杜俊龙请求翟付平支付工程款及相应利息应予支持。翟付平2007年5月12日出具承诺：2008年9月1日付所有工程款。时任新蔡教体局副局长杨树宏、新蔡高中原校长柏成刚分别签字进行担保，因翟付平所建学校已经由新蔡高中购买，杨树宏、柏成刚负责处理翟付平拖欠工程款问题，杨树宏为新蔡教体局副局长，柏成刚是新蔡高中原校长，他们在承诺书上签字的行为应当认为是职务行为，新蔡高中和新蔡教体局主张杨树宏、柏成刚签字不能代表所在单位，理由不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第八条、第九条的规定，国家机关及公益事业单位不得为担保人，本案所涉担保违反法律禁止性规定，担保行为无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定，本案杜俊龙没有过错，作为担保人的新蔡高中、新蔡教体局应当对翟付平所欠工程款1134767元、利息1369795元承担连带责任。翟付平没有申请再审，对其提出的利息计算问题不予审理。综上，新蔡高中和新蔡教体局的再审请求不能成立，依法不予支持。一、二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终133号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  杨 巍审 判 员  徐 薇审 判 员  邵 炜二〇一八年八月八日法官助理  肖贺伟书 记 员  李皓静