广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第00470号
上诉人（原审被告）：亚洲精典工艺制品（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇杨屋村。
法定代表人：蔡雅惠，总经理。
委托代理人：谭永优，广东环广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何昌成，男。
委托代理人：陈公平，东莞市启明律师事务所律师。
上诉人亚洲精典工艺制品（东莞）有限公司（以下简称精典公司）与被上诉人何昌成因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、何昌成于2009年12月9日进入精典公司工作，任保安员一职。
二、双方已签订书面劳动合同，最后一次签订的劳动合同期限为从2013年5月1日起至2016年4月30日止。双方约定初始工资为1310元／月。
三、根据双方确认的工资条显示，何昌成2012年6月至2013年5月的工资发放情况如下：
月份基本工资节假日加班费平时及周末加班费全勤奖伙食补贴应发工资2012.61100227.591972.4130033302012.785001555.17002405.172012.8110001934.483003064.482012.9825227.591782.7601202971.352012.101100682.762086.21301554053.972012.11110002048.28301503328.282012.12110002313.79301553598.792013.11100227.592048.28301553560.872013.21100682.761858.62301403811.382013.31100682.762313.79301554281.552013.4417227.592010.34301502834.932013.51310271.032198.39301553964.42其中2012年7月的出勤天数为17天，2012年9月出勤仅为15天，2013年4月的基本工资处减去上月多付的683元工资。剔除未正常出勤的2012年7月、2012年9月，计得何昌成离职前十二个月的月平均工资为3583元／月，剔除加班费后的平均工资为1204元／月。
四、双方均确认精典公司未安排何昌成在2012年、2013年休带薪年休假。精典公司认为何昌成诉请的2011年应休未休年休假工资没有经过仲裁前置程序。
五、2013年6月17日，精典公司发布通告，以“何昌成于2013年6月17日上午，因工作事务与上司发生口角并辱骂，甚至手操工具威胁上司，严重违反厂规厂纪”为由解雇何昌成。何昌成称其当天确有与精典公司的王净平经理发生过口角，但是没有拿过消防小铁锹要打王净平。精典公司则主张何昌成与上司发生口角并手持工具威胁上司的行为已严重违反了其规章制度，故依据厂纪厂规第2-5-7条合法解雇何昌成。精典公司并提交了厂纪厂规、事情经过、照片、通话清单、案外人王某某出具的证明为证，其中厂纪厂规的2-5-7条规定：无事生非、打架斗殴、聚众闹事、持械威胁上司、有恐怖行为者，可给予解除劳动合同，开除离职处罚；照片显示一把消防小铁锹放在地板上。何昌成以厂纪厂规是精典公司单方制作，且没有经过合法的修订程序与公示程序为由不予确认，对于事情经过以是精典公司单方制作为由不予确认，对照片以缺乏关联性为由不予确认，对通话清单真实性确认，对案外人王某某出具的证明不予确认。精典公司并主张其工作人员当天向杨屋派出所报警，并申请核实杨屋派出所民警及治安队员到场调解的情况。依精典公司的申请向杨屋派出所核实，杨屋派出所出具情况说明，证明当天有接到精典公司工作人员的报警电话，并组织辅警队员到场处理，辅警人员到达现场后，发现公司人员已将双方劝开，没有打斗行为，后由精典公司自行协商处理，双方均未到派出所报案。精典公司主张杨屋派出所出具的情况说明可以证明双方发生争吵的事实，且正由于辅警队员到场调解，才未造成伤人后果；何昌成则认为该份情况说明正好能证明双方争吵比较轻微，没有直接威胁和打架的行为发生。
精典公司申请了王某某、田某某出庭作证。王某某任精典公司后勤课长一职，其称：2013年6月17日其在办公室上班时，何昌成冲入王净平办公室责问王净平并吵闹，王某某拉住何昌成回到保安室，后王净平来到操场，何昌成看见后从保安室拿出消防小铁锹要打王净平，王某某抱住何昌成，田某某抢下何昌成手上的小铁锹，后王某某拨打报警电话，其后来了两名治安队队员和两名警察到场处理，因为没有发生实质性伤害事故，因此让精典公司内部处理，当时在办公室的员工也听到争吵；王某某并称精典公司的办公室和操场都有安装摄像头，且当时有要求负责监控技术的师傅保存，但是在仲裁阶段就发现监控录像资料丢失了。田某某在精典公司任保安队长一职，其称：2013年6月17日，其与何昌成一起上班，王净平问有没有人代打卡，其称没有，但何昌成以为王净平找他麻烦，就拿着消防小铁锹去找王净平，后精典公司报警，杨屋治安队队员过来调解；田某某亦称精典公司的办公室和操场都有监控，且当时有叫负责维修的师傅保存，但是其不清楚实际上有没有保存。何昌成主张王某某、田某某与精典公司存在利害关系，其证言不能采信，并认为两位证人的证言关于何昌成何时拿消防小铁锹的陈述不一致。精典公司则主张王某某经历事件的整个过程，而田某某只经历在保安室发生的过程，因此证言难免有不一致的地方，且两人见证了该事件的发生，证言客观真实。何昌成确认其在2013年6月17日与王净平发生争吵，当天早上王净平问田某某有无员工代打卡，田某某说没有，当天正好是何昌成值班，王净平就对何昌成说代打卡的事经常发生，因而批评了何昌成，何昌成不服，于是双方发生争吵。
六、何昌成向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求精典公司向其支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金28000元；2.2013年5月份工资3700元与6月份工资2000元；3.2011年、2012年、2013年的带薪年休假工资2000元。
七、仲裁裁决结果：1.精典公司支付何昌成2012年应休未休年休假工资505.7元、2013年应休未休年休假工资120.5元；2.驳回何昌成的其他申诉请求。
八、其他需要补充的事项：何昌成称其申请仲裁时间应该是2013年6月25日，具体记不清楚。
原审法院认定上述事实的证据，有何昌成提供的仲裁裁决书及送达回证、解雇通告，精典公司提供的劳动合同、厂规厂纪、事情经过、照片、通话清单、证明、工资清单、王某某和田某某的证言及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，何昌成与精典公司已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关的法律法规规定和劳动合同的约定享有和履行各自的权利义务。现双方对其之间的劳动合同关系已于2013年6月17日解除的事实不持异议，予以确认。本案的争议焦点是：一、精典公司解雇何昌成是否合法；二、精典公司是否需向何昌成支付2011年至2013年应休未休年休假工资及具体数额。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，精典公司是以何昌成于2013年6月17日上午因工作事务与上司发生口角并辱骂，甚至持械威胁上司，严重违反厂规厂纪为由，依据厂纪厂规第2-5-7条解雇何昌成。何昌成确认其于2013年6月17日有因工作事务与经理王净平发生争吵，原审法院对此予以确认。此行为虽然对用人单位的管理秩序有一定影响，但尚未达到严重违反劳动纪律可予以开除的程度。精典公司虽主张何昌成有持械威胁上司的行为，但其未能提供监控录像资料为证；其申请出庭的证人，均为其员工，与其存在利害关系，故对证人证言不予采信；照片未能显示与何昌成存在任何关联；杨屋派出所出具的情况说明中称辅警队员到场处理时，双方并无打斗行为。故精典公司关于何昌成持械威胁经理王净平的主张，证据不足，不予采纳。综上，何昌成与经理王净平发生争吵的行为尚未达到严重违反劳动纪律的程度，精典公司解雇何昌成的行为，属违法解雇行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，精典公司应向何昌成支付违法解除劳动关系的赔偿金28664元（3583元／月×4个月×200%）。何昌成仅诉请精典公司支付赔偿金28000元，属其对自身权利的合法处分，予以准许。
关于焦点二。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。何昌成诉请的2011年应休未休年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。精典公司未安排何昌成2012年、2013年休带薪年休假，依法应向何昌成支付应休未休年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条和参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，何昌成2012年享受年休假5天，2013年享有年休假2天（168天÷365天×5天）。何昌成离职前十二个月剔除加班费后的平均工资为1204元／月，据此计得何昌成的日薪为55.36元／天（1204元／月÷21.75天），再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款和第十一条的规定，精典公司应向何昌成支付应休未休年休假工资775元［55.36元／天×（5天＋2天）×200%］。何昌成该诉请中超出部分，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认何昌成与精典公司之间的劳动合同关系已解除；二、限精典公司于判决发生法律效力之日起五日内向何昌成支付违法解除劳动关系的赔偿金28000元；三、限精典公司于判决发生法律效力之日起五日内向何昌成支付2012年、2013年应休未休年休假工资775元；四、驳回何昌成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的一审受理费减半收取为5元，由精典公司承担。
一审宣判后，精典公司不服，向本院提出上诉称：原审法院认定精典公司关于何昌成持械威胁经理王净平的证据不足，对精典公司举证内容的要求过于苛刻。关于证人证言，该时间发生在公司内，直接的目击人员必然是工作人员，原审法院不应仅以证人系精典公司的员工，存在利害关系为由而不予采纳证据。精典公司已举证在场目击者、直接受害者的证言，与报警通话记录、派出所的情况说明等，已经完成了举证责任，足以认定何昌成存有持械伤人的行为。一审法院在庭后调解过程中，何昌成曾表示愿意就与王净平打架一事，对王净平进行书面道歉，只是后来双方调解不成而未形成。一审法院不应对精典公司的举证要求过于严苛。综上，精典公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判精典公司无需支付何昌成违法解除劳动关系赔偿金28000元；二、本案的一、二审诉讼费用由何昌成承担。
何昌成针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：精典公司解除与何昌成的劳动关系是否合法。
双方对精典公司解除与何昌成劳动关系的合法性存在争议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故在本案中，精典公司以何昌成因工作事务与上司发生口角并辱骂，甚至持械威胁上司，严重违反厂规厂纪为由，依据厂纪厂规第2-5-7条“无事生非、打架斗殴、聚众闹事、持械威胁上司、有恐怖行为者，可给予解除劳动合同，开除离职处罚”来解雇何昌成，故精典公司应就解除与何昌成劳动关系的合法性进行举证，即举证证明何昌成存在持械威胁上司的行为存在。精典公司申请证人王某某、田某某出庭拟证明何昌成存在持械威胁上司的行为，但两名证人均为精典公司在职人员，与精典公司存在利害关系，证言可信度低，且没有提交现场监控录像资料等其他证据予以佐证，本院对上述两名证人的证言不予采信；杨屋派出所出具的情况说明中称辅警队员到场处理时，双方并无打斗行为，并不能证明何昌成在辅警队员到场处理前有持械威胁上司；而事情经过是精典公司单方制作的，没有何昌成及辅警队员的签名确认，本院对此不予采信。由此可见，精典公司提交的证据不能证明何昌成有持械威胁经理王净平，应承担举证不能的不利后果，故精典公司解雇何昌成的行为不合法，应当向何昌成支付违法解除劳动关系的赔偿金，原审法院对此处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人精典公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由亚洲精典工艺制品（东莞）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 邝彩珍