吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终214号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢刚，男，1969年6月18日出生，满族，吉林省伊通满族自治县人，大学本科文化，系伊通满族自治县人民法院执行局副局长，住伊通满族自治县，公民身份号码×××。因涉嫌犯滥用职权罪，于2016年11月1日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人吴燕春，吉林崇明律师事务所律师。
辩护人李新春，吉林崇明律师事务所律师。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人邢刚犯执行判决、裁定滥用职权罪一案，于2018年6月8日作出（2017）吉0284刑初267号刑事判决。宣判后，邢刚不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员李德芳、张扬出庭履行职务。上诉人邢刚及其辩护人吴燕春、李新春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人邢刚在任吉林省伊通满族自治县人民法院（以下简称伊通法院）执行局副局长期间，于2013年9月12日受理了贺某申请执行孙某、孙萍借款一案。邢刚在办理此案过程中，发现贺某申请执行的房屋于2006年4月27日已经抵押登记给吉林省华银典当有限责任公司（现沈阳技成投资有限公司），同时该房屋还因孙某欠李某1借款，于2013年6月9日被吉林省九台市人民法院（以下简称九台法院）司法查封。2013年10月15日，邢刚作出裁定对房屋进行拍卖。2013年10月17日，邢刚在没有找到李某1的情况下，制作了一份李某1同意伊通法院拍卖，拍卖款给李某1预留100万元的笔录，并将该笔录交给贺某，让贺某找李某1签字。而贺某将由李某1妹妹李某3签字的笔录交给邢刚，邢刚未予核查，凭此笔录于2013年10月18日函请九台法院同意由伊通法院评估、拍卖被查封的财产，九台法院回函同意。后邢刚在未积极寻找的情况下向吉林省华银典当有限责任公司公告送达相关文书。2014年6月26日，该房屋以443万元拍卖成交。2014年7月4日，邢刚在知道有其他优先受偿权人的情况下，将房屋拍卖款200万元交付给贺某。2014年12月22日，沈阳技成投资有限公司提出执行异议申请，伊通法院于2015年9月21日以（2013）伊法执字第208-7号执行裁定书，要求贺某返还拍卖款200万元，贺某一直未返还。2016年10月31日，检察机关立案侦查后，贺某分二次返还拍卖款120万元。2016年11月1日，邢刚被传唤至检察机关接受调查。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.指定管辖通知、指定管辖函，证实：本案由吉林省高级人民法院指定磐石市人民法院审理。
2.案件提起、到案经过，证实：本案由梨树县人民检察院于2016年10月31日立案侦查，2016年11月1日，邢刚被传唤到案。
3.户籍信息，证实：被告人邢刚的自然身份情况。
4.干部信息，证实：被告人邢刚2003年5月起任伊通法院执行局副局长。
5.（2013）九民初字第1265-1号民事裁定书，证实：2013年6月9日，九台市人民法院根据李某1的申请，将孙某所有的，已在吉林省华银典当有限责任公司办理抵押登记借款的房屋予以轮候查封，扣押价值95万元。
6.（2013）伊民二初字第23号民事判决书、（2013）伊民二初字第23-1号民事裁定书，证实：伊通法院于2013年6月24日作出裁定，查封孙某所有的原维加斯洗浴及游泳馆（包括楼房和洗浴设施）及团结街客运公司东侧国有土地使用权；于2013年8月19日作出民事判决，孙某、孙萍偿还贺某借款及违约赔偿金，贺某对孙某设定的抵押物享有优先受偿权。
7.（2013）九民初字第1265号民事判决书，证实：九台市人民法院于2013年9月9日作出民事判决，孙某偿还李某1借款本金88.2万元及利息。
8.执行立案审批表、申请执行书、执行法律文书生效证明、执行案件分配表，证实：（2013）伊民二初字第23号民事判决书于2013年9月12日发生法律效力，贺某依照此判决于2013年9月12日申请执行立案，执行案件承办人为邢刚。
9.房屋抵押合同、当物清单、典当协议书、查档证明、房屋所有权证存根、国有土地使用证、面积分割申请书，证实：孙某用其所有的房屋所有权证编号九房权证字第XX**号〔丘地号2-7，土地使用证编号九国用（2005）字第012210158号，建筑面积8306.69平方米〕进行抵押，于2006年4月27日向吉林华银典当有限责任公司借款人民币1800万元，并办理抵押登记。
10.询问笔录、伊通法院（2013）伊法执字第208号函、九台法院（2013）九民初字1265号函，证实：2013年10月18日，邢刚根据有李某1签字的李某1同意伊通法院拍卖，拍卖款给李某1预留100万元的笔录函请九台法院同意由伊通法院评估、拍卖被查封的财产，九台法院回函同意。
11.（2013）伊法执字第208-1号执行裁定书，证实：伊通法院于2013年10月15日裁定拍卖孙某所有的坐落在九台市团结街产权证号2XXXX、栋号77-1/2-7、框架结构1-2层的原维加斯洗浴一楼西士玛快餐营业用房（一楼面积约为260平方米、地下室面积约1000平方米，以实测为准）及其国有土地使用权。
12.委托鉴定书、测绘报告，证实：伊通法院委托诚信房地产测绘公司对西士玛快餐厅营业用房一楼及地下室测量，测绘面积是一楼面积为196.97平方米、地下室面积是935.31平方米。
13.协助执行通知书及复函，证实：伊通法院要求九台市国土资源局协助对西士玛快餐厅营业用房一楼及地下室分摊的国有土地使用权面积进行分割，九台市国土资源局复函应分摊商业用地面积为6.6平方米。
14.2014年1月28日检察日报公告送达材料，证实：2014年1月28日，伊通法院将西士玛快餐厅营业房测绘面积及评估价格在检察日报上向吉林省华银投资公司公告送达。
15.拍卖成交确认书、执行裁定书，证实：2014年5月13日，经吉林省中意拍卖有限公司拍卖，王某、吕某以443万元的价格购买西士玛快餐厅营业房的所有权及国有土地使用权。
16.申请书、谈话记录，证实：贺某要求法院将查封财产拍卖，价款优先给其，并愿意垫付相关费用，邢刚知道拍卖款除去抵押权的优先权后无余额。
17.拨付执行款项审批表、执行款项交付单、付款凭证，证实：2014年7月4日，邢刚将房屋拍卖款200万元交付给贺某。
18.执行异议申请书、营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书，证实：沈阳技成投资有限公司委托张景顺向伊通法院提出停止向贺某支付拍卖所得款，且由异议人优先受偿的申请书。
19.（2015）伊法执异字第1号执行裁定书，证实：伊通法院于2015年6月17日作出执行裁定，沈阳技成投资有限公司提出的异议理由成立，对设定抵押的房屋享有优先受偿权。
20.伊通法院函，证实：贺某于2016年11月30日向伊通法院账户汇款20万元，于2016年12月2日向伊通法院账户汇款100万元，共计120万元。
21.公司变更登记审核表、公司年检报告书、企业年检审查表，证实：2013年5月8日，吉林省华银典当有限责任公司名称变更为吉林省华银投资有限公司，公司住所由长春市南关区亚泰大街中环十二区1、2号楼变为长春市南关区解放大路338号21世纪商务总部A座1110室。公司联系电话为8871****。2014年3月26日，吉林省华银投资有限公司名称变更为沈阳技成投资有限公司，经营场所变更为沈阳市沈河区市府大路262甲号2101丙室。
22.吉林省高级人民法院（2009）吉民二初字第3号民事判决书、最高人民法院（2010）民一终字第111号民事调解书、吉林省高级人民法院（2010）吉执字第4号指定执行裁定书、和龙法院（2010）和执字第406号执行裁定书、恢复执行申请书、和龙法院（2013）和执字451号，证实：孙某与吉林省华银典当有限责任公司借款纠纷经吉林省高级人民法院判决后，吉林省高级人民法院指定和龙法院进行执行。后因孙某上诉至最高人民法院，和龙法院作出（2010）和执字第406号终结执行裁定书。最高人民法院作出调解后，因未能按照调解书的内容履行，吉林省华银典当有限责任公司于2012年7月5日向和龙法院申请恢复对（2009）吉民二初字第3号民事判决书的强制执行，和龙法院于2013年11月1日作出（2013）和执字451号执行立案。
23.司法鉴定意见书，证实：（2013）伊法执字第208号卷宗中询问笔录中“李某1”的签名字迹为李某3所写。
24.证人赵某证言，证实：其于2003年至2016年担任伊通法院执行局局长，邢刚在2003年担任执行局副局长。邢刚是贺某申请执行孙某、孙萍一案的办案人。邢刚没有向其汇报孙某楼房2006年4月27日抵押给吉林省华银典当有限责任公司一事。其知道九台法院先查封孙某房屋一事，并告诉邢刚九台法院查封在先，评估拍卖需要九台法院同意，而且九台法院价款优先，邢刚和九台法院具体怎么办的其不清楚。拨付单需要其签字,拍卖价款到户不长时间，邢刚要给贺某200万,当时其认为一般钱到户都应该留一段时间，看有没有什么反应,邢刚说欠贺某的钱不止200万,而且有粮库担保，其问邢刚担保手续办没办，邢刚说办完了，其就同意签字给付了。
25.证人刘某证言，证实：其不是法院正式干警,是临时工，没有司法资格。因为其作为司机和邢刚一起去的，所以在执行卷宗中有李某1签字的笔录上体现有其名字。这个笔录内容大致是贺某起诉孙某，郝长宝（郝某）跟这个案子的标的有牵连，所以当时找到郝长宝询问案子有关的事。其不知道为什么询问笔录上被询问人是李某1。笔录上那些专业问话其根本问不出来，其根本不知道案情。
26.证人李某1证言，证实：其与孙某民事纠纷案由九台市人民法院审理，其委托人是前夫郝某，大家都管他叫郝长宝。在案件审理期间，其申请保全了孙某名下的房产。其不认识邢刚，邢刚也没有找过其。伊通法院执行卷宗（2013）伊法执字第208号卷宗中有李某1签字的这份笔录不是其本人所签，其没有同意解除法院查封孙某的房产。
27.证人郝某证言，证实：伊通人称其为郝长宝。李某1与孙某、孙萍民事纠纷案由九台市人民法院审理，其是李某1的前夫，是该案李某1的委托代理人。在案件审理期间李某1申请九台法院保全了孙某名下的一处房产。贺某领着邢刚和刘某找过其，目的是做李某1工作，让李某1同意解封，由伊通法院拍卖房产，拍卖价款优先给付李某1100万。后其与贺某吃饭时得知法院已将部分拍卖款支付给贺某，其找邢刚了解情况时与邢刚发生争执。后其与李某1通电话时得知邢刚没有找过李某1，没有同意解封，也没有签过字。
28.证人贺某证言，证实：申请孙某、孙萍借款纠纷执行一案中的执行卷宗中有李某1签字的笔录是邢刚记完之后，让其找李某1签字。李某1在伊通医院照顾她母亲，然后其让前妻李某3去找李某1签字。李某1到底签没签、具体是谁签的其不知道，不是李某1就是李某3签的。这个笔录签完之后其在伊通法院办公室交给邢刚的。孙某楼房拍卖成交价443万元，拍卖完一周左右邢刚把200万元一次性打到其农业银行卡里，其用粮库进行的担保。2016年冬天邢刚被逮捕之后，其在执行回转过程中向伊通法院交了120万元人民币。
29.证人金某证言，证实：其是孙某一案的执行员，和龙法院对孙某财产查封过。伊通法院对孙某财产拍卖一事和龙法院不知道，也从未与其联系过，拍卖完之后其才知道。大约2015年，在省法院学习期间邢刚与其说过这个案子的事。李某1到过和龙法院举报邢刚滥用职权。大约2015年七八月份，延边中院、和龙法院到四平中院、伊通法院在一起协调，要求伊通法院将款项支付给和龙法院的案件申请人。拍卖以前伊通法院应该通知和龙法院。和龙法院在伊通法院拍卖行为之后，对标的物进行了查封，不让过户。
30.证人李某2证言，证实：其是贺某执行回转案件承办人。2016年11月30日执行回转标的款人民币20万元。2016年12月2日执行回转标的款人民币100万元，一共是120万。该款是贺某交的，贺某给其打的电话说存入法院账户两笔。
31.证人万某证言，证实：吉林省华银典当有限责任公司2005年8月份成立，同年10月份正式开始营业，营业地点在长春市亚秦大街，2012年7月份迁至长春南关区解放大路338号21世纪商务总部A座1110-1112室房屋。2014年3月份公司迁至沈阳市沈河区市府大路262甲号2101室，公司更名为沈阳技成投资有限公司。沈阳技成投资有限公司现在正常营业。公司成立当初有10多个人，其当时任公司会计，迁到沈阳之前公司正常营业，工作人员正常上班，而且公司有两部电话，记得其中一部电话号是8871****,电话正常开通，而且电话办理了呼叫转移，没人接直接转到手机。伊通法院公告拍卖其公司查封的孙某楼房其没看见，也没人告诉其此事。
32.证人闫某证言，证实：其是李某1与孙某、孙萍借款纠纷一案的执行案件办案人。2014年7月9日，九台法院下的解封裁定，解封没有申请人写申请书，也不需要申请，其是根据伊通法院邢刚的来函，将此案交由伊通法院处理。解封的目的是为了过户，不是为了拍卖。
33.被告人邢刚的供述，供认：其在2003年5月至2015年12月在伊通法院执行局工作,任副局长，是贺某申请执行孙某、孙萍一案的承办人。在执行此案过程中，其发现两个问题，一个是在2006年4月份孙某将贺某申请执行的财产抵押给吉林省华银典当有限责任公司,另一个是九台法院在其查封之前已经进行了查封。根据此情况,其向贺某进行释明,贺某认为吉林省华银典当有限责任公司是否享有优先受偿权存疑，九台法院查封申请人与贺某是亲属关系。其与刘某、贺某一同到九台法院协商，九台法院工作人员给其回复，若当事人同意拍卖，给当事人预留100万款项的情况下，依照正常程序，可以由伊通法院进行拍卖。后三人又找到贺某亲属郝某，说明情况后制作一份同意拍卖的笔录。郝某表示在九台法院申请查封的是李某1，其制作了一份内容为李某1同意拍卖的笔录交由贺某，由贺某找李某1签字。贺某将笔录拿回来后，其将笔录及函一同寄往九台法院，九台法院复函同意拍卖，需预留100万款项。其间，其与贺某根据工商登记找抵押权人吉林华银典当有限责任公司，没有找到，也没有打公司的电话。后其将拍卖房屋的测绘数据及评估价格以公告的方式向吉林省华银典当有限责任公司送达。后房屋被拍卖，价款为443万元，根据贺某的申请并提供担保，其于2014年7月4日将其中200万元打入贺某的账户。后抵押权人出现并提出执行异议，在确定抵押权人对抵押权的房产有优先权后，其作出执行回转，贺某不同意返还拍卖款。
结合被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，原审法院对本案综合评判如下：
1.关于辩护人提出的磐石市人民检察院向磐石市人民法院提起公诉属程序违法的辩护意见。经查，在案证据有吉林省人民检察院、吉林省高级人民法院关于案件管辖的相关文件，足以证实案件诉讼及办理符合法律规定，辩护人提出的此辩护意见不成立，不予采纳。
2.关于被告人及其辩护人提出的邢刚的执行行为未给他人造成损失，不构成犯罪的辩解及辩护意见。经查，被告人邢刚在执行判决、裁定中存在严重不负责、滥用职权的行为，使他人的利益遭受重大损失。首先，邢刚与九台法院协商拍卖一事时，九台法院工作人员给其回复若当事人（李某1）同意并预留一定款项的情况下，依照正常程序，可以由伊通法院进行拍卖。后邢刚并没有直接找李某1询问李某1的意见，而是违反法律规定制作询问李某1笔录，并交由与李某1在案件处理上有利害关系的贺某找李某1签字，事后证明笔录签字并非李某1本人签字。邢刚依此笔录以书面的形式向九台法院发函，九台法院在认为当事人本人同意的情况下才做出同意拍卖的复函。房屋拍卖后，邢刚并未将预留的款项转交九台法院。其次，邢刚并未积极向与案件有利害关系的吉林省华银典当有限责任公司（现为沈阳技成投资有限公司）送达相关文书。在案证据显示邢刚仅在2013年11月26日到过吉林省华银典当有限责任公司送达相关文书，并于2014年1月24日作出公告送达，其间，并未显示邢刚在找寻吉林省华银典当有限责任公司一次无果后又积极找寻。同时，吉林省华银典当有限责任公司企业年检审查表中载有公司联系电话，邢刚亦未拨打过电话进行问询。再次，通过查询房屋档案及邢刚对贺某的询问笔录，能够证实邢刚知道拍卖的房屋存在抵押权人，同时在除去抵押权人的优先受偿权后已无余额。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。作为多年办理执行案件的邢刚并未按此规定办理贺某申请执行一案，而是根据贺某的申请支付给贺某200万元。至2016年10月31日侦查机关对邢刚案件立案时，贺某拒不返还，邢刚的行为已经使他人的利益遭受重大损失，且达到渎职犯罪的立案追诉标准。综上，被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见不成立，不予采纳。
原审法院认为，被告人邢刚身为司法工作人员，在执行判决、裁定活动中滥用职权，致使他人利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于贺某已返还拍卖款120万元，减少他人大部分损失，可在对邢刚量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款之规定，判决：被告人邢刚犯执行判决、裁定滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人邢刚的上诉理由：1.磐石市人民法院对本案无管辖权，原审程序违法；2.其在交付贺某执行款时贺某已提供担保，且伊通法院正在对交付给贺某的款项进行执行回转，其行为未造成实际损失，不构成犯罪。
其辩护人提出的辩护意见：邢刚已为抵押权人预留财产，且贺某已提供相应担保财产，并对部分执行财产享有优先受偿权，邢刚行为未造成实际损失，不构成犯罪。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人邢刚身为司法工作人员，在执行判决、裁定过程中滥用职权，违法采取执行措施，致使当事人利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。关于上诉邢刚提出的磐石市人民法院对本案无管辖权，原审程序违法的上诉理由，经查，本案由吉林省人民检察院商请吉林省高级人民法院指定磐石市人民法院管辖，符合法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于邢刚及其辩护人提出的邢刚未给当事人造成实际损失，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，邢刚在明知被执行标的有他人抵押权存在且有其他法院查封扣押在先的情形下，未严格依照法律规定采取执行措施，为享有优先受偿权的相关当事人预留执行款项，违法发放执行款，其以贺某已提供担保财产为由径行处置应预留执行款的行为未经相关当事人同意，且于法无据，至侦查机关立案侦查时其违法发放款项尚未追回，其行为已给当事人造成重大损失，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 陈 迪
代理审判员 徐建玉
二〇一八年八月二十日
书 记 员 金 越