海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终217号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终217号
上诉人（原审被告）：刘元龙，男，1990年8月28日出生，黎族，现住海南省昌江县。
委托诉讼代理人：羊开勤，昌江黎族自治县乌烈法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：昌ＸＸ盛天涯水泥有限公司，住所地海南省昌江黎族自治县石碌镇工业开发区昌盛路188号。
法定代表人：陈毓勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘美波，海南大华园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林方磊，海南大华园律师事务所律师。
上诉人刘元龙因与被上诉人昌ＸＸ盛天涯水泥有限公司（以下简称华盛公司）劳动争议一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2017）琼9026民初2050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘元龙上诉请求：撤销一审第一、第二项判决，改判确认上诉人刘元龙与被上诉人华盛公司自2012年至2017年7月存在事实劳动关系；改判被上诉人华盛公司向上诉人刘元龙支付经济补偿金12800元。事实与理由：刘元龙于2012年被招聘进华盛公司，岗位是粉磨车间巡检员，月平均工资3200元。刘元龙工作中表现良好，没有不良记录。2016年因工作以外的原因，刘云龙被限制人身自由，停工六个月，这期间刘元龙已向单位车间主管电话请假，且车间主管同意。2017年6月，刘元龙解除限制人身自由后，回到公司上班，被华盛公司拒绝上班，并要求立即签解除劳动关系证明。同时，解除劳动关系，华盛公司未通知工会，因此，华盛公司违法解除与刘元龙劳动关系，依法应当给付刘元龙经济补偿金12800元（3200元/月×4个月）。
华盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。华盛公司解除与刘元龙劳动关系，是因刘元龙触犯刑法被判处刑罚，华盛公司的解除行为符合劳动法规定，并依规定报送工会，解除劳动关系程序合法，故刘元龙要求支付赔偿金没有法律依据。关于刘元龙与华盛公司劳动关系的存续期间，一审判决认定正确，应予维持。
华盛公司向一审法院请求：1.依法判令华盛公司与刘元龙的劳动关系存续期间为2013年7月至2017年3月1日；2.依法判令华盛公司无需支付刘元龙经济补偿金12800元；本案的诉讼费用由刘元龙承担。
一审法院认定事实：2013年7月，刘元龙到华盛公司工作，工作岗位为粉磨车间巡检工。华盛公司依法按月向刘元龙发放工资及缴纳社会保险。2016年11月13日，刘元龙因寻衅滋事被昌江黎族自治县公安机关采取强制措施，2016年12月9日，昌江黎族自治县人民检察院以刘元龙涉嫌寻衅滋事罪向该院提起公诉，昌江黎族自治县人民法院于2017年3月8日作出（2017）琼9026刑初29号刑事判决书，判决刘元龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑6个月。在刘元龙被采取强制措施及服刑期间，华盛公司于2016年12月12日作出昌华泥字[2016]33号《关于给予严重违纪的刘元龙解除劳动关系的决定》文件，并将该决定上报公司工会。2016年12月14日，华盛公司的工会作出答复，建议华盛公司暂停与刘元龙的劳动合同的履行，不予发放工资，不予缴纳社保，待最后确定被追究刑事责任后，再作进一步处理。收到工会的答复后，华盛公司撤销了昌华泥字[2016]33号文件。2017年3月15日，华盛公司在确认刘元龙已被追究刑事责任后，作出了昌华泥字[2017]3号《关于给予严重违纪的刘元龙解除劳动关系的决定》文件，决定自2017年3月1日起解除与刘元龙的劳动关系。刘元龙刑满释放后，向华盛公司申请复工，华盛公司便告知刘元龙，因刘元龙违反公司规章制度及违反法律已被华盛公司解除了劳动关系。刘元龙得知被解除劳动关系后，认为华盛公司单方解除与其之间的劳动关系，未按法律规定将解除劳动关系通知书送达给刘元龙，程序违法，故向昌江黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。昌江黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11日9日作出昌劳人仲裁字[2017]第53号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认刘元龙与华盛公司自2012年至2016年12月12日存在劳动关系；二、自该裁决书生效之日起十五日内，华盛公司向刘元龙支付经济补偿金12800元。华盛公司对该裁决不服，于2017年11月22日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案系劳动争议。案件的争议焦点为：（一）华盛公司与刘元龙存在劳动关系的时间如何的起算及劳动关系何时终止的问题。1.华盛公司与刘元龙存在劳动关系的时间如何起算的问题。本案中，华盛公司主张与刘元龙建立劳动关系时间为2013年7月，刘元龙抗辩为2012年，但双方均未能提供相关证据证明。一审法院认为，在华盛公司与刘元龙均未能确认实际用工日时，可依据华盛公司为刘元龙缴纳社会保险之日起作为双方建立劳动关系的起算时间。鉴于华盛公司与刘元龙均认可华盛公司开始为刘元龙购买社会保险的时间为2013年7月，故华盛公司请求确认双方建立劳动关系的起算时间为2013年7月的诉讼主张，有事实依据，一审法院予以支持。刘元龙抗辩意见因未能提供相应的证据予以佐证，故不予采纳。2.华盛公司与刘元龙的劳动关系何时终止的问题。一审法院认为，用人单位单方解除与劳动者之间劳动关系的，应及时将解除劳动关系的通知书送达给劳动者，劳动者收到该通知书时双方劳动关系解除。本案中，华盛公司于2017年3月15日作出解除与刘元龙之间劳动关系的通知，然而诉请确认其与刘元龙解除劳动关系的时间为2017年3月1日，显然没有事实与法律依据，故对该诉讼主张不予支持。对于刘元龙抗辩其收到华盛公司解除劳动关系的时间为2017年7月25日并提供一份证明加以佐证，故该院对该抗辩意见予以采纳。(二)华盛公司单方解除与刘元龙之间的劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十三条规定：”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（四）》第十二条规定：”建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，华盛公司于2016年12月12日作出昌华泥字[2016]33号《关于给予严重违纪的刘元龙解除劳动关系的决定》文件，并将该决定报公司工会。2016年12月14日，华盛公司工会作出答复。收到工会的答复后，华盛公司于2017年3月15日作出了昌华泥字[2017]3号《关于给予严重违纪的刘元龙解除劳动关系的决定》文件。刘元龙因触犯法律，被追究刑事责任，华盛公司依据上述法律规定作出解除与刘元龙之间的劳动关系决定程序合法的，故对华盛公司请求确认其作出解除与刘元龙之间的劳动关系的程序合法的诉讼主张，一审法院予以支持。对于刘元龙提出华盛公司作出的解除与其之间的劳动关系的决定，程序不合法的辩解意见，因其未提供证据证实，一审法院不予采纳。(三)关于华盛公司是否不应向刘元龙支付经济补偿金12800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，刘元龙因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑6个月后，而解除与其的劳动关系。显然刘元龙在本案中请求华盛公司支付其经济补偿金12800元的要求不符合上述法律的规定，故华盛公司请求判令其无需向刘元龙支付12800元的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（四）》第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认华盛公司与刘元龙自2013年7月至2017年7月存在事实劳动关系；二、华盛公司无需向刘元龙支付经济补偿金12800元；三、驳回原告昌ＸＸ盛天涯水泥有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，按规定减半收取计5元，由刘元龙负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.上诉人与被上诉人建立劳动关系的起算时间如何确定。2.被上诉人应否支付上诉人经济补偿金12800元。
关于第一个焦点问题。上诉人主张其于2012年入职被上诉人公司，但未能提交证据予以证明，一审判决依据被上诉人为上诉人购买社保的时间即2013年7月，认定双方劳动关系从2013年7月始建立并无不当。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的前提是用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第八十七条规定的情形。本案中，上诉人是因犯寻衅滋事罪，被判处刑罚，被上诉人解除与其的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定。在解除双方劳动关系之前，被上诉人已向工会去函报告，并得到工会的答复：”建议华盛公司暂停与刘元龙的劳动合同的履行，不予发放工资，不予缴纳社保，待最后确定被追究刑事责任后，再作进一步处理”，该答复应视为工会同意待上诉人被追究刑事责任后，可对其予以开除。因此，上诉人主张被上诉人未经工会同意解除劳动关系的行为违反法定程序的理由不成立，被上诉人解除与上诉人劳动关系亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故本院对上诉人关于被上诉人应支付其12800元经济补偿金的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人刘元龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘元龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许杏花
审 判 员 赖永驰
审 判 员 刘 欢
二〇一八年三月三十日
法官助理 高 云
书 记 员 霍永康
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动
者支付赔偿金。