吉林省白山市江源区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉0605民初177号
原告：白山市昌鑫房地产开发有限公司，住所地:吉林省白山市江源区城墙街三委春城路。
法定代表人：刘鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘国强，系吉林豪格律师事务所律师。
被告：白山市江源区宜和房地产开发有限公司，住所地:白山市江源区孙家堡子街。
法定代表人：曾寿和，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐云浩，吉林浩祥律师事务所律师。
原告白山市昌鑫房地产开发有限公司（以下简称昌鑫公司）与被告白山市江源区宜和房地产开发有限公司（以下简称宜和公司）确认合同效力纠纷一案，本院于2018年1月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告昌鑫公司委托诉讼代理人刘国强、被告宜和公司委托诉讼代理人徐云浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌鑫公司向本院提出诉讼请求:1、依法确认原、被告间签订的《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》无效。2、判令被告立即返还原告130万元预付款及资金占用利息（从2015年10月26日起至还款完结止）。事实与理由：2015年9月份，被告称其取得了位于白山市江源区锦江花园小区西侧占地面积13646平方米土地开发建设的批准文件。遂通过朋友介绍找到了原告，并提出将其所立项开发建设的上列房地产项目转让给原告进行开发建设，并承诺该项目建设完成后均由江源区人民政府回购。2015年10月17日，原告基于被告上列“项目建设完成后均由白山市江源区人民政府所回购”的承诺，遂与被告就上列项目签订了一份《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》，并于2015年10月23日、26日先后两次依约支付给被告转让项目预付款130万元。经查，从双方签订合同至今，被告并没有依法取得上列项目的土地使用权、建设用地规划许可证等批准文件，也没有将其转让给原告的所谓“建设项目”交付给原告进行开发建设，却把原告所付给被告的130万元预付款占为己有。为此。原告曾数次向被告催索，被告拒不偿还。综上所述，被告在不具备上列项目合法开发资格的情况下，便采取欺骗手段就其并不存在的“建设项目”与原告签订项目转让性质的合同，其行为违反了《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定。故，原被告双方所签订的《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》无效。为此，原告诉至法院。
宜和公司辩称：一、2015年10月17日原被告签订的《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》不存在无效情形。原告在起诉状中称：被告在没有依法取得土地使用权、建设用地规划许可的前提下，采取欺骗手段订立项目转让合同，应认定为无效。我国合同法第52条第1款明确规定：以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的应认定为无效合同。本案中且不说没有欺诈行为，假如存在欺诈，在没有损害国家利益的前提下，仍然不能认定合同无效。二、建设项目正在实施当中，不存在欺诈、欺骗情形。被告分包的项目是经过江源区发改委（2012）216号批复文件批准的，其用地许可是吉林省国土资源厅吉国土资耕函（2013）504号《吉林省国土资源厅关于白山市江源区人民政府2013年第一批次农用地转用和土地征收的批复》后才开始办理的土地征用手续。不存在欺诈、欺骗情形。三、被告没有收取原告的工程预付款，不存在返还预付款的问题。原、被告签订《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》只有一份，其内容根本就没有工程预付款之说。四、因原告违约，其应承担违约责任，从双方签订的合同书看，原告首先应交纳的是定金，虽然定金约定高于标的额的20%，原告应当交纳的定金为140万余元。假如原告交纳了130万元，应当是定金而不是预付款，约定的是200万元，原告仅交付130万元，定金还差10万元，预付款还差60万元。由此可见原告违约。其二，合同还约定在土地摘牌前原告再交纳500万元，土地摘牌时间是2016年1月14日，原告却没有交纳500万元第二笔费用。根据担保法第89条规定，即使原告交纳的130万元成立，也因其款项性质是定金而不是预付款，因原告违约定金不予返还。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年10月17日,宜和公司（甲方）与昌鑫公司（乙方）签订《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》，协议约定：“甲方：白山市江源区宜和房地产开发有限公司乙方：白山市昌鑫房地产开发有限公司甲、乙双方对锦江花园住宅小区的项目部分分包事宜进行了多次的协商讨论。在平等自愿的原则下，就有关事项达成了一致，并签定合同如下：一、甲方将锦江花园小区西侧约13646平方米的土地及地上住宅楼的建设分包给乙方，乙方必须按照甲方的总体规划设计要求实施开发建设（详见附图1.2)、乙方需向甲方支付下列费用：1、征地的各项费用：4227856元；2、其他各项前期费用：569889元；3、转让费2300000元；合计：7097745元。三、费用支付方式：合同签定后，乙方先向甲方交纳定金200万元。土地摘牌前乙方再支付甲方500万元（其中:200万元为甲方向乙方借款待土地出让金返还部分到位后还给乙方。)剩余尾款，待甲方取得预售许可证后一次性结清。四、乙方开发建设所使用的土地分块单独挂牌，由乙方负页协调。所缴纳的土地出让金及相关费用由乙方出资，通过甲方账户支付并由甲方办理相关手续。五、乙方在所使用的地块上负责主体建筑（住宅楼、车库及裙房）建设，其它与主体配套的建设项目由甲方负责，统一组织实施，乙方按以下情况分摊费用：(费用以实际发生额度为准。)1、按户和按面积核定的费用（如燃气、供暖、供电、有线、测绘等），乙方按自己建设的户数或面积缴纳。2、与之配套的工程建设（给水、排水、供暖的入网施工、弱电、绿化、硬化、道路等）,按照每个项目建设的投资总额。由甲、乙双方按各自建设面积每平米应承担的数额计算出各自总建筑面积应承担的费用。3、各项税费按各自项目实际发生或建筑面积分摊4、本项目的一切开发手续全部由甲方负责办理，所产生的各项费用按面积甲乙双方分摊。5、其他涉及到整个项目的相关开支按各自建筑面积分摊。六、整个项目所享受的优惠政策，乙方均按其所占面积及时足额享受。七、政府回购房甲、乙方按建筑面积比例分配。八、双方商定。乙方分包方项目中的一部分，因此。整个项目的一体化和统一性没有改变，对外的一切事务仍由甲方统一协调办理；对内的项目建设必须协调一致、统一风格、统一标准，统一验收。甲方需在乙方所分包土地上有建筑主体封闭后15个工作日内取得预售许可证。以保证商品房销售及政府回购。九、项目建设完成后，统一制定销售方案，执行统一价格、统一政策。十、乙方分包的项目必须按国家和地方的相关规定和技术规范进行建设，保证质量达标，安全达标，能按规定通过验收。十一、甲方有权对乙方的项目建设进行指导，并指定工程师对工程质量进行监督。十二、乙方委派一名财务人员对甲方涉及乙方利益的开支予以监督，但不能干预甲方的财务运营。……十七、本合同一式三份，甲方存二份，乙方存一份。本合同经甲乙双方签订后生效。”合同尾部由甲方李孝景、乙方刘鹏签字捺印。并加盖白山市江源区宜和房地产开发有限公司、白山市昌鑫房地产开发有限公司公章。2012年5月2日白山市江源区发展和改革局下发江源发改发（2012）71号文件《关于白山市江源区锦江花园小区工程项目申请报告核准的批复》批准江源区锦江花园小区建设工程。项目建设地点：江源区江源街道，华生供热南侧。规划用地面积53201.05平方米，建筑面积85286.70平方米。项目总投资14000万元。2013年5月3日，白山市江源区城乡建设规划勘测设计室出具规划平面图，该平面图显示白山市江源区锦江花园小区总用地面积48679.61平方米。地上总建筑面积87296.84平方米。2013年5月22日，江源区国土资源局下发（2013）40号文件《白山市江源区国土局关于白山市江源区人民政府2013年第1批次用地审查报告》报告记载，白山市江源区政府2013年第一批次用地位于江源区江源街道爱民村，共涉及1个街道1个村，共一宗地，总面积4.8680公顷，全部为耕地。该批次建设用地位于江源区建设用地范围内，符合江源区中心城区土地利用规划（2006-2020年），用地区位已标注在土地利用总体规划图上；申报的用地规模符合年度土地利用计划。规划用途商服住宅用地4.8680公顷。耕地开垦费85.364万元，已于2013年5月16日全额交纳。2013年6月4日江源区人民政府以江源政请（2013）18号《白山市江源区人民政府关于2013年第1批次用地的请示》向吉林省国土资源厅行文请示，2013年6月21日白山市国土资源局出具国土资源字（2013）124号《关于江源区人民政府2013年第1批次用地土地利用年度计划的审核意见》、2013年8月26日吉林省国土资源厅下发吉国土资耕函（2013）504号《吉林省国土资源厅关于白山市江源区人民政府2013年第一批次农用地转用和土地征收的批复》同意江源区将农村集体用地4.8680公顷（全部为耕地）转为建设用地并办理征地手续。用于商服和住宅建设。2016年1月12日，宜和公司交纳土地出让金6543868.64元。交纳耕地占用税1363040元，2016年1月19日，宜和公司取得锦江花园小区一区23698平方米建设用地批准书及土地使用执照，土地取得方式为有偿。用途商服住宅用地，批准建设工期为2016年10月至2018年10月。2016年10月21日，宜和公司取得23698平方米土地使用权证，使用权类型为出让。2015年10月26日，昌鑫公司法定代表人刘鹏向宜和公司李孝景账户汇定金款100万元。同日，李孝景出具100万元收据一份。吉林省白山市江源区人民法院（2017）吉0605民初1142号民事判决书认定：“2015年8月1日，白山市昌鑫房地产开发有限公司股东曾寿和、林木青、林久芳与股东李孝景签订协议书一份。协议约定，从签约之日起，将白山市江源区宜和房地产开发公司的经营管理权移交给李孝景，并由李孝景组织实施锦江花园小区的建设项目；李孝景主持公司的日常工作。……。”
庭审中原告认为，根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第11条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准与受让方订立合同转让划拨土地使用权的应当认定合同无效，以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条之规定，原被告所签订的分包合同应属于无效。
被告认为，工程发包和分包形式多种多样，重点分为开发项目分包和工程项目分包两大类，本案中原被告之间签订的是工程项目分包，因此其内容与工程项目分包是有质的区别的。2、最高院的司法解释11条不适合本案，该解释是针对划拨土地使用权转让，本案涉及的4.8680公顷土地是通过招投标取得的并不是划拨。
本院认为，李孝景系宜和公司股东之一，其与宜和公司其他三位股东之间协议约定，宜和公司的经营权移交给李孝景，由李孝景主持日常工作，并组织实施锦江花园小区的建设项目。再者宜和公司在庭审时主张原、被告签订的《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》有效，对李孝景代表宜和公司与原告签订合同的行为予以认可，因此，李孝景与原告签订合同及收取定金的行为应视为职务行为，其法律后果应由宜和公司承担。原、被告签订的《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》的性质为被告在其申请的锦江花园住宅小区房地产开发建设项目获得批准后，将部分房地产开发建设项目转让给原告，根据《城市房地产开发经营管理条例》（2011修正）第二十条“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。”、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”的规定，本案土地使用权类型为出让，原、被告在合同中约定“乙方开发建设所使用的土地分块单独挂牌，由乙方负责协调。所缴纳的土地出让金及相关费用由乙方出资，通过甲方账户支付并由甲方办理相关手续。”被告在签订合同时，并未交纳土地出让金，而是约定由原告交纳土地出让金，亦未办理国有土地使用证。被告在未交纳土地出让金及办理国有土地使用权证的情况下转让锦江花园房地产部分开发项目的行为系法律明令禁止的行为，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
的规定，原、被告签订的《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》属于无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
的规定，双方应当各自返还财产。原告主张被告返还原告130万元预付款及资金占用利息，本院认为，对昌鑫公司法定代表人刘鹏向宜和公司李孝景账户汇定金款100万元，原告提交了银行业务凭证、李孝景收据进行佐证，本院予以确认。另30万元，虽有李孝景收据，但原告提交的物业费收据（2015年10月22日-2015年10月23日）体现的收费标准畸高，不符合实际情况，被告又不认可，故，本院不予采信。其提交的借记卡账户历史明细清单只能证明2015年10月23日从于红的卡中取款20万元，不能证明该款的去向，综上，对原告主张交定金130万元，本院确认原告交定金100万元，原告主张的资金占用利息，无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下:
一、原告白山市昌鑫房地产开发有限公司与被告白山市江源区宜和房地产开发有限公司2015年10月17日签订的《锦江花园住宅小区的项目部分建设内容分包合同书》无效；
二、被告白山市江源区宜和房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告白山市昌鑫房地产开发有限公司定金100万元；
三、驳回原告白山市昌鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取8250元，由被告白山市江源区宜和房地产开发有限公司负担6900元，原告白山市昌鑫房地产开发有限公司负担1350元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判员 王树春
二〇一八年二月二十八日
书记员 李炳赋