广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗天法民一初字第2004号
原告：吕学鹏，住广东省饶平县。
被告：广州市爱婴岛儿童百货有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：叶发朝，总经理。
委托代理人：曾庆娟，广东瑞迪安律师事务所律师。
原告吕学鹏诉被告广州市爱婴岛儿童百货有限公司产品责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吕学鹏，被告广州市爱婴岛儿童百货有限公司的委托代理人曾庆娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕学鹏诉称：因生活需要，原告于2014年7月9日在被告处购买小孩食品时，在导购的热情推销下购买了纽派婴幼儿鳕鱼鱼肝油软胶囊4瓶，单价98元，共计392元。谁知道送给领导小孩，领导小孩食用后，呕吐腹泻，停止服用后，症状停止，原告遂觉得恐怖，仔细核对产品配料，发现该产品违法添加鳕鱼鱼肝油，该产品条形码：9421902067068，配料：鳕鱼肝油、胶囊壳（明胶、甘油和纯净水），原产国：新西兰，净含量：19.5克。经过大量查询资料得知，依据食品安全法第62条规定，进口食品应当符合我国食品安全法国家标准，换而言之，就是进口的食品也要符合中国食品安全法第50条：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”。依据中国食品药品监督管理局发布的《食品药品监管总局要求各地依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品》、《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查出违法生产经营鱼肝油产品的通知（食药监办食监三（2004）83号）》以及《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函（国卫办食品函（2014）297号）》、《广东省食品药品监督管理部门迅速依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品》先后明确鱼肝油不能作为食品销售及生产。2007年10月12日《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号）中规定“该我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（附件2））所列物品仅限用于保健食品，未经安全评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营规定及《食品安全法》第二十八条第一款。该产品违反《食品安全法》，在3.15晚会发布后，还一直不顾违反法律，谋取暴利。原告认为，被告作为产品销售商，是不可能不知道产品配料鱼肝油属药品，不能添加至普通食品。据此，请求法院依法判决：1.被告还货款392元；2.被告十倍赔偿3920元；3.被告承担本案诉讼费。
被告广州市爱婴岛儿童百货有限公司辩称：一、金枪鱼及纽派幼儿鳕鱼鱼肝油软胶囊符合我国的食品安全标准。涉案产品为合法原装进口产品，原装进口产品必须具备合法和合格两大依据。涉案产品合法依据是《中华人民共和国食品安全法》第62条规定，合格依据是国家质量监督检验检疫总局于2011年9月13日发布并于2012年3月1日实施的《进口食品安全管理办法》第十六条及第十八条。涉案产品是新西兰原装进口产品，该产品已经经过中华人民共和国出入境检验检疫局检验合格，卫生证书明确标注符合我国食品安全要求，中文标签检验合格，并准予在中国境内销售的合格产品。二、涉案产品并未违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第五十条、第六十二条的规定。1.原告依据《中华人民共和国食品安全法》第五十条的规定，认为鱼肝油不在此名单当中，就不能添加在食品之中。原告上述观点是错误的，理由如下：1）因为“按照传统既是食品又是中药材的物质”的这类物质可用于生产普通食品，而鱼肝油不属于普通食品，所以不在此名单之中。2）鱼肝油是可以添加在特殊类食品当中，比如：有国家食药总局批准的保健食品用鱼肝油，国家质检总局批准进口的特殊膳食用食品鱼肝油。“保健食品及殊膳食用的鱼肝油”与《药典》中药物用鱼肝油是不同的，是可以添加在保健食品和特殊膳食用食品当中。《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》卫监督函（2007）274号中《可用于保健食品的物品名单》列举了可用于保健食品的物品名单（注意是“名单”，而不是“清单”），这些名单仅限用于保健食品。鱼肝油不在该名单当中，进一步佐证了鱼肝油不仅仅可作为保健食品，还可以作为特殊膳食用食品的属性。所以鱼肝油不在《可用于保健食品的物品名单》之中。4）涉案产品不是《药典》所列的“药物用鱼肝油”，不存在非法添加药品。首先，《药典》中定义的鱼肝油与鳕鱼肝油不是从同一种生物中提炼所得。《中华人民共和国药典》（2010年版第二部）（注：由国家药典委员会（原名卫生部药典委员会成立于1950年），根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，负责组织编纂《中华人民共和国药典》及制定、修订国家药品标准，是法定的国家药品标注）将鱼肝油定义为：本品系自鲛类动物Squalidae等无毒海鱼肝脏中提出的一种脂肪油，在0℃左右脱去部分固体脂舫后，用精炼食用植物油、浓度较高的鱼肝油或维生素A与维生素D3调解浓度，再加适量的稳定剂制成的产品。每lg中含维生素A应为标示量的90％―120％；含维生素D应为标示量的85％。药典中明确将鱼肝油定义为鲛类动物Squalidae等无毒海鱼的肝脏提取物。本案涉案产品系提取自鳕鱼的肝脏。鳕鱼属于辐鳍鱼纲鳕形目鳕鱼科鳕属，而《药典》所述的鲛类动物则属于角鲨科，属于软骨鱼纲板鳃亚纲角鲨目下的一个科。本案涉案产品提取自鳕鱼肝脏，而不是《药典》所述的鲛类动物的肝脏，故本案所涉产品鳕鱼肝油并非《药典》所述鱼肝油。其次，对于药用鱼肝油与鳕鱼肝油的区别，已有相关国家机关作出书面答复意见。苏州市食品药品监督管理局《关于“美敦力加鳕鱼肝油”案件的情况说明的函》及姑苏工商分局《关于对谭某举报苏州美敦力加生物科技有限公司销售美敦力加鳕鱼肝油软胶囊涉嫌违反食品安全法的答复》均对于药用鱼肝油与鳕鱼肝油的区别做了一定程度的解释。2.原告依据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条“禁止生产经营非食品原料生产的食品”的规定，认为涉案产品添加的“鳕鱼肝油”为非食品原料，是属于非法添加。该观点是错误的。因为鳕鱼肝油不是非食品原料，是可以添加在保健食品和特殊膳食用食品当中。综上所述，涉案产品并未违反《中华人民共和国食品安全法》第五十条和第二十八条的规定，同时也符合《中华人民共和国食品安全法》第六十二条“进口食品应当符合我国食品安全国家标准”的规定。三、涉案产品是专供婴幼儿这类特殊群体的食品，其不是普通食品，是特殊膳食用食品。依据如下：1）食品不仅有保健食品和普通食品，还有新资源食品和特殊膳食用食品。在中华人民共和国国家标准GBl3432—2004、GBl3432—2013，对婴幼儿食品是属于特殊膳食用食品有清楚的表述，并明确：“特殊膳食用食品”与“普通食品”“显著不同”。2）国家质检总局官网明确回复：鱼肝油已有相应的食品安全国家标准，可按特殊膳食进口，但是不用办理进口批文。3）原装进口婴幼儿鳕鱼肝油已在中国市场销售近20年，其安全性及合法性早己得到官方认可。4）涉案产品适用人群为婴幼儿，该产品与普通食品不同，它有适应对象和适用量等的特殊要求，普通食品无此要求，已体现在相关商品包装上。四、只要符合标准，鱼肝油也可以用于保健食品或特殊膳食用食品中。首先，并非放在《药典》里的品种不能用于保健食品和食品。2014年3月17日，国家食品药品监督管理总局主持开展了《医疗器械“五整治”专项行动新闻发布会》会上，国家食品药品监督管理局办公室主任（同时担任规划财务司司长）颜某女士就时下热议的鱼肝油问题进行了明确阐述，内容如下：“《药典》是国家的一个药品生产和经营的标准，在药品的生产经营当中，必须遵循一个标准，收录到《药典》当中的品种包括大家非常熟悉的抗生素、青霉素、头孢拉定和葡萄糖等等，这些抗生素类是必须用于药品的。在我们《药典》当中还收录了另外一批品种，像维生素类、鱼肝油、葡萄糖、矿物质、麦芽糖，这些也在《药典》中收载，这些产品也可以用于保健食品和食品，但是用于保健食品和食品的时候有一定的标准，我们在这里要分清楚一个概念，不是说放在《药典》里的品种不能用于保健食品和食品。”其次，国家食品药品监督管理总局己批准过有关包括婴幼儿食用的鳕鱼肝油产品的生产许某。通过国家食品药品监督管理总局的数据查询系统，可以查询到国家食品药品监督管理总局于2009年11月18日批准了广东美丽康保健品有限公司生产的贝某晓芙牌鳕鱼肝油软胶囊的生产，批准文号为G20090453。此亦可以直接证明鳕鱼肝油产品可以作为包含婴幼儿食用的保健食品。五、从3.15晚会曝光的违规生产经营儿童鱼肝油以来，涉案产品及同类产品都未受到任何行政主管部门（如：食药监局、质监局、工商局等）的责令下架及处罚，其在国内的经营符合法律法规。1.关于进口食品发现食品安全问题时，相应国家机关应采取措施，在《中华人民共和国食品安全法》第六十四条有明文规定。2.3.15晚会曝光部分企业违法生产经营儿童鱼肝油后，国家食品药品监督管理总局于2014年3月16日及4月25日分别发布《食品药品监督管理总局要求各地依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品》和《食品药品监督管理总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》。（注：国家机关查处的是违规将鱼肝油按照“糖果食品”的普通食品的企业标准生产的儿童鱼肝油，而不是由国家质检总局批准按国家标准进口的特殊膳食用的婴幼儿鳕鱼肝油，国家标准远高于、严于企业标准）按照以上法律法规的要求，如果涉案产品违法违规，理应受到相应国家机关的处罚。至今为止，涉案产品及同类产品都未受到任何国家机关任何处罚。综上，请求法院给予公正公平的判决!
经审理查明：2014年7月9日，原告在被告处购买了4盒纽派婴幼儿鳕鱼肝油软胶囊（以下简称“涉案产品”），共计392元。该产品配料为鳕鱼肝油等，未取得保健品或药品的批准文号。
被告提供以下证据证明销售涉案产品不存在违法行为：
证据一、《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》、《中华人民共和国海关进口货物报关单》，被告拟用该证据证明涉案产品符合我国食品安全标准，系通过合法途径入境。
证据二、苏州市食品药品监督管理局《关于“美敦力加鳕鱼肝油”案件的情况说明的函》、姑苏工商分局《关于对谭某举报苏州美敦力加生物科技有限公司销售美敦力加鳕鱼肝油软胶囊涉嫌违反食品安全法的答复》，被告拟用该证据证明鳕鱼肝油软胶囊与中国药典里所说的“鱼肝油”是不一样的类别。
证据三、国家质量监督检验检疫总局关于鱼肝油胶囊作为特殊膳食食品进口的《留言回复》、国家质量监督检验检疫总局网站《特殊膳食用食品标签通用要求》、《特殊膳食用食品特殊在哪里》、关于特殊膳食进口审批问题的《留言回复》、卫生部政务公开办公室关于婴儿配方食品中营养素含量有关问题说明、《关于发布﹤预包装特殊膳食用食品标签﹥等4项食品安全国家标准的公告》、《中华人民共和国国家标准预包装特殊膳食用食品标签通则》（GB13432-2004、GB13432-2013），被告拟用该证据证明纽派胶囊属于特殊膳食用食品，其进口符合《中华人民共和国国家标准预包装特殊膳食用食品标签通则》。
证据四、《食品药品监督总局要求各地依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品》、《食品药品监督管理总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三（2014）83号），被告拟用该证据证明纽派鳕鱼肝油胶囊不属于国家严厉查处的鱼肝油产品。
证据五、卫生部《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》、国家食品药品监督管理总局《可用于保健食品的物品名单》、《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》、中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会《既是食品又是药品的物品名单》、《医疗器械“五整治”专项行动新闻发布会纪要》、国家食品药品监督管理总局关于保健食品的数据查询资料，被告拟用该证据证明鳕鱼肝油可以用作特殊膳食用食品、保健食品的原料。
原告对上述证据的真实性未提出异议，但认为涉案产品只是普通食品，被告没有证据证明涉案产品经有关部门认定属于特殊膳食用食品。
另查明，2014年3月16日，国家食品药品监督管理总局发布《食品药品监督总局要求各地依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品》，要求对未取得保健食品批号违法生产经营的儿童鱼肝油类产品进行查处。2014年4月14日，国家卫生计生委在《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国卫办食品函（2014）297号）中明确：鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。当月25日，国家食品药品监督管理总局进一步发出《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三（2014）83号），严禁企业生产鱼肝油食品（指普通食品）。
经本院2014年9月向广州市食品药品监督管理局咨询，答复：根据《中华人民共和国药典》（2010年版二部），鱼肝油是鲛类动物Squalidae等无毒海鱼肝脏中提取的一种脂肪油，鳕鱼和鲨鱼均属于无毒鱼，因此，由其肝脏中提取脂肪油属于《中华人民共和国药典》中的鱼肝油；生产经营鱼肝油食品或者添加了鱼肝油的食品均属于违反《中华人民共和国食品安全法》规定的行为。
本院认为：消费者的合法权益依法受到保护。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品；第六十二条第一款规定，进口的食品应当符合我国食品安全国家标准。从本院查明情况可以看出鳕鱼肝油属于鱼肝油，生产经营鱼肝油食品或者添加了鱼肝油的食品均属于违反《中华人民共和国食品安全法》规定的行为。同时根据被告的答辩意见及所提供的证据，可以看出其也确认鳕鱼肝油不能作为普通食品原料，而被告并无充分证据证明涉案产品属于特殊膳食用食品，涉案产品也未取得保健品或药品的批准文号。因此，即使涉案产品经过出入境检验检疫机构检验、取得卫生证书等，仍存在违反相关法律法规的情形，应视为被告未尽食品经营者的审查注意义务，其销售该产品违法。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，原告要求被告退还货款392元，并赔偿十倍损失即3920元于法有据，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护》第十一条、第四十条，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第六十二条第一款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州市爱婴岛儿童百货有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内退还原告吕学鹏货款392元；
二、被告广州市爱婴岛儿童百货有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内赔偿原告吕学鹏3920元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元，由被告广州市爱婴岛儿童百货有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 陈小曼
人民陪审员 张超英
人民陪审员 古丽莹
二〇一五年一月四日
书 记 员 黄 娟