重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第391号
上诉人（原审原告）巴南区喜美景观装饰材料厂。
经营者吴家祥，男，1959年5月1日出生，汉族，巴南区喜美景观装饰材料厂业主。
委托代理人王明文。
被上诉人（原审被告）孙福兴，男，1972年7月21日出生，汉族。
委托代理人许志远。
上诉人巴南区喜美景观装饰材料厂（以下简称“喜美材料厂”）与被上诉人孙福兴工伤保险待遇纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2012年10月15日作出（2012）巴民初字第04771号民事判决，喜美材料厂对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年11月23日，被告孙福兴在原告喜美材料厂工作，2011年7月28日上午11时许，被告孙福兴在工作室，被磨具砸伤，造成左食、中、环指压伤。伤后在重庆市巴南区人民医院住院治疗9天后出院，原告支付医疗费及2天护理费。2011年10月26日经巴南社保局认定为工伤。2011年12月20日，经重庆市巴南区劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残，无护理依赖。原告不服，申请再次鉴定。2012年1月13日，被告孙福兴向重庆市巴南司法鉴定所申请续医费鉴定，同月19日，重庆市巴南司法鉴定所作出渝巴司（2012）医咨字第18号续医费鉴定意见书，被告孙福兴左环指骨块取出和整形住院手术治疗费需5000元左右，被告孙福兴支付鉴定费650元。2012年4月17日，经重庆市劳动鉴定委员会再次鉴定为捌级伤残，无护理依赖。2012年5月8日，被告孙福兴向巴南仲裁委申请仲裁，要求解除与原告的劳动关系、终止工伤保险关系，要求原告支付工伤待遇99303元。同年7月5日，该委作出294仲裁书，支持被告孙福兴的部分请求，原告不服裁决，遂诉至法院，提出如上诉请。另查明，被告孙福兴因工伤垫付劳动能力鉴定费及检查费480元、门诊医院费467元，交通费100元。被告孙福兴工作期间，原告未为其办理工伤保险。原告于2012年6月1日收到被告孙福兴仲裁申请书。
喜美材料厂向一审法院诉称，原告系个体工商户，字号为巴南区喜美景观装饰材料厂，被告孙福兴系其雇佣人员。2011年7月28日，被告孙福兴在工作时因磨具砸伤，致其左食、中、环指压伤，同年10月26日，经巴南区人力资源和社会保障局（以下简称“巴南社保局”）认定为工伤，后经重庆市劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残，无护理依赖。2012年5月8日，被告孙福兴向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁，该委于2012年7月5日作出巴劳人仲案字第（2012）294号仲裁裁决书（以下简称“294仲裁书”），原告不服裁决，遂起诉来院，请求判决原告不应支付被告孙福兴左环指骨块取出和整形治疗费5000元，以被告孙福兴受伤前平均月工资1605元为基数计算工伤待遇。被告孙福兴辩称，2010年11月23日以来，被告在原告喜美材料厂工作，2011年7月28日，孙福兴在工作时，被磨具砸伤，造成左食、中、环指压伤。同年10月26日，经巴南社保局认定为工伤，后经重庆市劳动鉴定委员会鉴定为捌级伤残，无护理依赖。巴南仲裁委的294仲裁书裁决正确，原告2012年7月5日收到294仲裁书后于同月20日起诉法院，该仲裁书已发生法律效力，应驳回其诉讼请求。
一审法院认为，被告孙福兴因工作受伤，理应享受相关工伤保险待遇。原告于2012年6月1日收到被告孙福兴仲裁申请要求解除与原告的劳动关系，庭审中，原、被告均同意自2012年6月1日起解除劳动关系，故认定原、被告的劳动关系自2012年6月1日解除。因原告未予被告孙福兴参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，被告孙福兴的工伤保险待遇均应由原告承担。因原告仅提交被告孙福兴2011年1、2月工资，并不能足以证明被告孙福兴受伤前月平均工资，且被告孙福兴要求以2010年重庆市职工月平均工资2944元的60%即1766.40元作为其本人工资计付工伤保险待遇的工资基数，故应以2010年重庆市职工月平均工资2944元的60%即1766.40元作为其本人工资计付其工伤保险待遇的工资基数为宜，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资；……”规定，原告应支付被告孙福兴一次性伤残补助金19430.40元（11个月×1766.40元／月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款“五级至十级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，……由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金以全市上年职工月平均工资为基数计发，其中五级12个月，六级10个月，七级8个月，八级6个月……”，第三款“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月……”规定，原告应支付被告孙福兴一次性工伤医疗补助金20022元（6个月×3337元／月）和一次性伤残就业补助金40044元（12个月×3337元／月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”规定，因原、被告双方对巴南仲裁委认定的3个月停工留薪期均未提出异议，予以认定，故原告应支付被告孙福兴停工留薪期工资5229.20元（3个月×1766.740元／月）。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”规定，原告应支付被告孙福兴住院伙食补助费72元（8元／天×9天），住院护理费210元（30元／天×7天）。被告孙福兴左环指骨块取出和整形住院手术治疗费经司法鉴定需5000元左右，该续医费虽未实际发生，但必须进行相应治疗而发生的医疗费用，故被告孙福兴要求原告支付左环指骨块取出和整形住院手术治疗费5000元，予以支持。被告孙福兴因工伤垫支劳动能力鉴定及检查费480元，门诊费467元，交通费100元，司法鉴定费650元，属于因工伤垫付的合理费用，被告孙福兴要求支付的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款“规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”的规定，原告于2012年7月5日领取294号仲裁书，同月20日提起诉讼并未逾越15日的诉讼期限，故被告孙福兴以超过诉讼期限不予受理的辩解，不成立。遂依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款之规定，判决：一、驳回原告巴南区喜美景观装饰材料厂的诉讼请求；二、原告巴南区喜美景观装饰材料厂支付被告孙福兴一次性伤残补助金19430.40元、一次性工伤医疗补助金20022元、一次性伤残就业补助金40044元、停工留薪期工资5299.20元、住院伙食补助费72元、住院护理费210元、劳动能力鉴定及检查费480元、门诊费467元、交通费100元、左环指骨块取出和整形住院手术治疗费5000元及司法鉴定费650元共计91774.60元；三、原告巴南区喜美景观装饰材料厂与被告孙福兴的劳动合同关系自2012年6月1日起解除。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
宣判后，喜美材料厂不服一审判决，向本院上诉称：喜美材料厂不应支付孙福兴左环指骨块取出和整形治疗费5000元，应以孙福兴受伤前平均月工资1605元为基数计算工伤待遇。请求本院依法改判。
孙福兴认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人孙福兴在工作中受伤且未参加工伤保险，上诉人喜美材料厂应当承担孙福兴的工伤保险待遇。喜美材料厂于2012年6月1日收到孙福兴仲裁申请要求解除劳动关系，双方均同意自2012年6月1日起解除劳动关系，故认定双方的劳动关系自2012年6月1日解除。喜美材料厂上诉称应以孙福兴受伤前平均月工资1605元为基数计算工伤待遇，因其只提交了孙福兴2011年1、2月工资，不能证明孙福兴受伤前月平均工资，原判以2010年重庆市职工月平均工资2944元的60%即1766.40元作为计付工伤保险待遇的工资基数是适当的，喜美材料厂的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。喜美材料厂上诉还提出其不应支付孙福兴左环指骨块取出和整形治疗费5000元，该续医费虽未实际发生，但属于必须进行相应治疗而发生的医疗费用，且有重庆市巴南司法鉴定所作出的续医费鉴定意见书，故喜美材料厂的该上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巴南区喜美景观装饰材料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 陈 玲
二〇一三年二月十九日
书 记 员 肖 飞