广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终2070号
上诉人（原审原告）：谢某，男，2003年7月13日出生，汉族，学生，住广西壮族自治区资源县。
法定代理人：谢某某（系谢某的父亲），男，个体司机，住广西壮族自治区资源县。
法定代理人：唐某某（系谢某的母亲），女，住广西壮族自治区资源县。
委托诉讼代理人李凡，广西鹏韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桂林医学院附属医院，住所地：桂林市乐群路**号。
法定代表人：李清华，该院院长。
委托诉讼代理人：汤建华，男，该院投诉科科长。
上诉人谢某因与被上诉人桂林医学院附属医院（以下简称“桂林医学院”）医疗损害责任纠纷一案，不服桂林市秀峰区人民法院于二〇一八年三月二十八日作出（2018）桂0302民初12号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢某的法定代理人谢某某及委托诉讼代理人李凡、被上诉人桂林医学院的委托诉讼代理人孙勤舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人延误诊断及救治时机，应当承担全部责任，鉴定意见对参与度的分析不能作为定责依据。上诉人2014年2月至2015年5月一直在广州治疗，其护理费、伙食补助费、营养费的天数应当按照一年零二十四天计算。
被上诉人桂林医学院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
谢某向一审法院起诉请求：1.请求依法判决桂林医学院赔偿谢某的医疗费237536.26元、护理费200448元、伙食补助费38200元、交通费2301元、营养费31120元、房租38400元、因治疗耽误一年学习的损失40000元、精神抚慰金50000元；2.本案诉讼费及鉴定费由桂林医学院承担。
一审法院认定事实：2012年1月16日谢某因发现右颈部肿块到桂林医学院就诊，桂林医学院以右颈部肿块性质待查收入院，1月18日予以右颈部多发肿块切除术，术后病理诊断为“良性淋巴上皮病变，细胞增殖指数较高。”2014年2月11日，谢某因发现右耳下肿块复发再次到桂林医学院就诊，桂林医学院建议谢某取既往病理切片，送外省医院会诊。2月16日广州南洋肿瘤医院病理会诊意见为“淋巴上皮瘤样癌”；2月19日广州军区广州总医院会诊意见为“右侧颈部淋巴上皮瘤样癌”；2月24日中山大学附属肿瘤医院病理会诊意见为“右颈部肿物镜检为淋巴上皮瘤瘤样癌”，3月10日谢某被中山大学附属肿瘤医院收治入院，3月18日行“右腮腺浅叶切除术”，术后组织病理学诊断为“右腮腺肿物为淋巴上皮瘤样癌”。术后，谢某继续在广州进行放疗、化疗的后续治疗，后恢复健康并回校上学。
根据谢某提供的就诊票据，双方质证后确认谢某提交的票据金额为238665.33元，剔除2012年1月16日----
1月21日谢某在桂林医学院处做手术的治疗费用5427.77元，再剔除谢某到广州就医的交通费2301元，则谢某病情复发后到广州等地就医的费用为233214.46元。再根据谢某提交的《城镇居民养老保险住院费用结算单》、中山大学附属肿瘤医院等医院出具的《出院记录》，查明谢某病情复发后在广州等地住院治疗72天，同时根据谢某提交的在广州就诊票据（双方已质证认可），剔除与住院时间重合的票据，查明谢某在广州挂号就诊、检查、化验59天，两项合计为131天。
2016年5月13日广西金桂司法鉴定中心接受一审法院委托，对桂林医学院对谢某的诊疗活动中是否存在过错、因果关系以及过错参与度问题进行司法鉴定，2016年7月25日广西金桂司法鉴定中心作出（2016）法鉴字第318号鉴定意见书，鉴定意见为：桂林医学院在对谢某的诊疗活动中存在B超诊断错误、组织病理诊断错误等过错，与“延误谢某救治时机，增加涎腺恶性肿瘤复发、转移的机会”的后果之间存在一定因果关系。据现有资料无法明确判断谢某首次在桂林医学院就医时是否处于肿瘤侵袭期，因此，建议参与度为50%左右。另外，谢某提出鉴定申请，支付鉴定费5325元。
另查明，根据《2017年广西壮族自治区道路交通人身损害赔偿项目及计算标准》，广西职工月平均工资为5020元，交通运输行业年平均工资为66667元，住院伙食补助费标准为每人每天100元。
一审法院认为，双方当事人争议焦点主要是：（一）桂林医学院是否应当承担赔偿责任；（二）赔偿的项目及具体金额是多少。
（一）桂林医学院是否应当承担赔偿责任。
谢某提交广西金桂司法鉴定中心作出的（2016）法鉴字第318号鉴定意见书，该意见认定桂林医学院在对谢某的诊疗过程中存在B超诊断错误、组织病理诊断错误，与“延误谢某救治时机，增加涎腺恶性肿瘤复发、转移的机会”的后果之间存在一定因果关系。桂林医学院认为该鉴定意见是以后果推断过程，没有客观分析其中的因果关系，内容前后矛盾，故不应接受该鉴定意见，但未提交证据证明其主张。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，一审法院认为桂林医学院对其异议主张没有提交证据证明，故其异议不能成立。据此，桂林医学院对谢某的诊疗活动中存在过错，应承担赔偿责任。
（二）赔偿的项目及具体金额是多少。
医疗费：根据谢某提供的2014年2月后到广州就诊票据，原桂林医学院双方对账后确认，谢某支出医疗费用为233214.46元。桂林医学院辩称，由于谢某支出的医药费部分能获得城镇医疗保险的报销，因此谢某实际的医疗费应扣除报销金额。一审法院认为，本案属于侵权类案件，患者是否已从城镇医疗保险报销部分医疗费，与本案不属于同一法律关系，不能作为减轻侵权人责任的理由，桂林医学院的辩解理由缺乏法律依据，不予支持。
护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十条规定，参照广西交通运输行业年平均工资为66667元，谢某的陪护人谢某某从事交通运输行业工作，则其每日工资为255元（66667元÷12个月÷21.75天≈255元）。根据谢某提交的《城镇居民医疗保险住院费用结算单》以及在广州的就诊票据，查明谢某在广州住院及就诊天数为131天，2014年谢某10岁为未成年人、谢某主张护理费，予以支持，则谢某在广州的医疗护理费为33405元（255元×131天=33405元）。
住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，参照《2017广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中住院伙食补助费，每人每天100元的标准，则谢某住院伙食补助费为13100元（100×131=13100）。
营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，谢某主张放疗、化疗对身体损害较大，需要营养费每天80元，符合法律规定，予以支持，则谢某营养费为10480元（80×131=10480）。
桂林医学院对谢某提交的交通费用票据共计2301元；对谢某主张的在广州租房12个月，每个月租金为3200元，共计支出租金38400元予以认可，对此予以确认。
精神损害抚慰金：是指受害人遭受严重的人身损害，可能残疾或死亡的情况下，受害人及其近亲属在精神上遭受重大创伤，基于此给予的赔偿。本案中谢某已恢复健康，未留下身体残疾，故谢某主张精神抚慰金没有法律依据；对于谢某主张的因治疗耽误一年学习的损失40000元，亦无法律依据及证据证明，不予支持。
以上费用合计330900.46元（233214.46元+33405元+13100元+10480元+2301元+38400元=330900.46元），根据司法鉴定意见书所确认的，桂林医学院在本案中的过错参与度为50%左右的意见，一审法院认为桂林医学院应赔偿谢某费用损失165450.23元（330900.46元÷2=165450.23元）。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十条、第二十三条、第二十四条的规定，判决:桂林医学院附属医院赔偿谢某医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费共计165450.23元；驳回谢某的其他诉讼请求。案件受理费8604元（谢某已预交），鉴定费5325元（谢某已预交）合计13929元，由谢某承担10321元，桂林医学院承担3608元。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人未提出异议，本院予以确认。
本院认为，综合双方的分歧意见，本案争议焦点是1.被上诉人因诊疗行为存在过错，应当对上诉人承担多少责任；2.上诉人的护理费、住院伙食补助费、营养费等费用的计算天数如何确定。
对于争议焦点1，广西金桂司法鉴定中心作出的（2016）法鉴字第318号鉴定意见书，是一审法院根据上诉人的申请，依法委托鉴定中心作出，该鉴定中心及鉴定人员具有鉴定资质，其鉴定程序合法，鉴定意见是专业人员对被上诉人诊疗行为的过错对上诉人产生后果的参与度作出的科学评判，可以作为本案证据予以采纳。一审法院据此判决被上诉人承担50%的过错责任，并无不当。
对于争议焦点2，护理费是指生活需要特殊照顾或无法自理的人，如住院病人或在家因疾病日常生活不便，需要他人护理而支出的费用。上诉人因病在广州治疗期间，其每次放疗、化疗一个疗程，对身体损伤较大，需静养一段时间，待身体恢复后再继续下一个疗程治疗，考虑到其治疗时尚年幼，治疗及静养期间确需他人护理，故上诉人主张护理费计算的天数为一年零二十四天，符合法律规定，本院予以支持。一审仅计算131天不当，本院予以纠正，即护理费为255元×（365+24天）=99195元。
住院伙食补助费是指被害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超过平时在家的伙食费用，对其合理的超出部分予以赔偿的费用。上诉人实际在医院治疗的天数为131天，一审判决据此计算其住院伙食补助费，符合法律规定。
营养费是指受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损身体的需求，而需要以平常饮食意外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗。上诉人出院医嘱上明确记载需“加强营养”，其进行放疗、化疗，对身体损伤较大，其日常饮食的摄入不足以满足受损身体的需求，其住院期间营养需求在伙食补助费中已予以计算，故一审营养费计算住院期间的天数不当，应是上诉人诉请的治疗期间天数扣除住院期间的天数计算，即80元/天×（365+24-131天）=20640元。
综上，上诉人损失总额为406850.46元（医疗费233214.46元+护理费99195元+住院伙食补助费13100元+营养费20640元+交通费2301元+房租38400元）。根据鉴定意见确认的被上诉人过错参与度为50%左右的意见，确定被上诉人应赔偿上诉人损失为203425.23元（406850.46元×50%）。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初12号民事判决；
二、被上诉人（原审被告）桂林医学院附属医院赔偿上诉人（原审原告）谢某经济损失共计203425.23元；
三、驳回上诉人（原审原告）谢某的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费8604元、鉴定费5325元（上诉人谢某已预交），由上诉人谢某承担受理费5861元、鉴定费2662.5元，合计8523.5元，被上诉人桂林医学院附属医院承担受理费2743元、鉴定费2662.5元，合计5405.5元。二审案件受理费8604元（上诉人谢某已预交），由上诉人谢某承担5861元，被上诉人桂林医学院附属医院承担2743元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 川
审 判 员 陈彦冰
审 判 员 刘晶晶
二〇一八年八月十五日
法官助理 唐志鹏
代书记员 赵妮丽