青海省高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）青民初38号
原告：浙江花园建设集团有限公司。住所地:浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。
法定代表人：朱建平，公司董事长。
委托代理人：潘俊忠，男，公司职员。
委托代理人：胡友安，男，公司职员。
被告：大通孝军避暑山庄有限公司。住所地:青海省西宁市大通回族土族自治县青山乡贺家庄村。
法定代表人：汪孝军，公司董事长。
委托代理人：李晶，江苏锡海律师事务所律师。
原告浙江花园建设集团有限公司（以下简称浙江花园公司）与被告大通孝军避暑山庄有限公司（以下简称大通孝军公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浙江花园公司委托代理人潘俊忠、胡友安，被告大通孝军公司委托代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江花园公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付尚欠原告的工程款计人民币47674073.58元，并由被告支付拖欠支付工程款的违约滞纳金17162665.50元。（从2015年4月29日起，按工程欠款总额的月利率3%计算至2016年4月28日止，此后按工程欠款额同比例计算至工程款全部支付并履行完毕之日止。）2、确认原告享有对被告的朔山大酒店工程项目的房地产优先受偿权。3、判令被告返还原告垫付的招投标代理费53000元。4、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年9月18日，原、被告签订《朔山大酒店建设工程施工协议》，由原告一次性限定单价每平方米2560元承包了被告朔山大酒店工程施工，总建筑面积约2万平方米，工程造价约5200万元人民币。后经招投标程序，原告中标，双方又于2012年11月25日签订了《建设工程施工合同》，确定工程总建筑面积为19832.82平方米。原告按约于2012年9月28日进行工程施工，并完成了施工合同范围内的工程量及变更增加项目的相关工程。由于被告外包的电梯工程、消防工程等尚未达到验收条件，造成工程不能竣工验收。2015年3月28日，被告出具《承诺书》，认同工程竣工，并由其接收使用，承诺即日起120天内支付工程款2700万元，其余工程款在210天内支付完毕，如不按承诺支付，则按原施工合同约定条款执行，竣工日期按2015年3月28日起计算。工程交付被告使用后，工程款被告分文未付，仅在施工中代付了零星开支406500元。经计算，工程总造价为46551654.40元，加上变更增加项目的工程造价1528919.18元，合计工程总价款为48080573.58元，扣除被告代付的406500元，被告实际尚欠原告工程款47674073.58元。被告违约，故意拖欠支付工程款的行为给原告造成巨大经济损失，请求人民法院依法维护原告的合法权益。
被告大通孝军公司辩称,一、被答辩人所诉与事实严重不符。1、被答辩人以2500余万元中标，双方签订了《建设工程施工合同》，约定建筑面积19832.82平方米，工程价款为25027067.55元，工程单价为每平方米1261.90元，并约定总建筑面积按图纸实际计算为准。经青海省第二测绘院测绘，总建筑面积为18184.24平方米。按照合同约定，工程价款在没有签证的前提下仅为22946692.45元，扣除3%的质保金，答辩人最多应支付工程款22258291.68元，而非被答辩人主张的47674073.58元。2、《建设工程施工合同》就固定方法计价中约定”本工程合同单价一次性限定为2560元/㎡，施工总面积按图纸实际计算为准。”该约定是最高限价，并非合同单价。3、《建设工程施工合同》和承诺书均无滞纳金约定条款，不知道被答辩人依据什么计算出17162665.50元违约滞纳金。二、被答辩人严重违约，工程延误长达887天，给答辩人造成巨额营业损失。被答辩人资金不能及时到位，答辩人为了工程进度还提前支付过工程款100万元。（三）该工程为全额垫资项目。被答辩人很清楚工程完成竣工验收合格，答辩人向银行申请贷款抵押后向被答辩人支付工程款。合同约定工程验收合格之日起90天内，甲方完成审核工作后5日内支付决算总价的97%，但被答辩人至今仍未提交验收资料，致使该工程无法取得相关证照办理贷款手续。由于被答辩人的违约行为，导致答辩人的承诺无法实现，因而不应承担工程款未支付的责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、双方签订的2012年9月18日《施工协议》有双方签字盖章，被告认为原告篡改了施工内容，不予认可，但未提交证据证明，本院对被告抗辩不予采信；2、被告提供的扣减工程款数额的证据。因《建设工程施工合同》约定施工范围具体见2012年9月18日《施工协议》。施工合同和施工协议中均无酒店消防工程、锅炉房、化粪池、柴油发电机、外围土方回填、室外地坪及地下室粉刷等施工内容的约定，其中柴油发电机属于酒店设备，不属土建工程。被告出具的《承诺书》证明外包电梯工程和消防工程不在原告施工范围之内，且该承诺书认可”施工合同范围内的工程量已基本完工”，故以上扣减工程款的证据不予采信；被告抗辩酒店干挂石材没有全部施工，但未提交证据证明；门厅、旋转楼梯,案涉工地施工负责人胡剑证明,没有施工的原因是设计图纸上只标注了位置，没有施工图、结构图、平面图，无法施工。因门厅和旋转楼梯的面积未包含在测绘院测量的总建筑面积中，不在给付工程款数额之内。至于电费缴纳发票，均系交工之后被告装修期间发生的，其余借支单据均无原告签字，原告不予认可，被告又无充分的证据予以证明，该部分证据不予采信；被告给原告资料员支付32000元工资的证据，原告虽不认可，但该笔费用系被告为获取施工资料，替原告支出的工资，该证据应予认定。
经审理查明，2012年9月18日，原告为乙方与被告为甲方签订了《朔山大酒店建设工程施工协议》，约定朔山大酒店工程施工总建筑面积约2万平方米由原告施工。施工范围：按施工图设计内容，室内工程由乙方以包工包料形式对该建筑的主体和安装工程总承包施工[不包括基础土方开挖、支护工程、井点降水工程、电梯工程、消防通风工程及设备、高低压配电工程及设备、锅炉房工程及设备、室外工程、外墙面干挂石材幕墙（不含一层正立面干挂石材）、卫生洁具、内分隔门、墙面砖、地面砖、吊顶等二次装修工程]。一次性限定单价为每平方米2560元，工程总造价约5200万元人民币。后该工程经招投标程序，原告以工程总造价25027067.55元中标。2012年11月25日双方又签订了《建设工程施工合同》，约定工程总建筑面积为19832.82平方米，按施工图设计内容（除电梯工程）由乙方包工包料形式总承包施工，具体见2012年9月18日签订的施工协议。2012年11月24日开工，2013年11月30日竣工，工期372天。合同价款25027067.55元（以实际工程决算价为准）。同时约定，本工程合同单价一次性限定为每平方米2560元，施工总面积按图纸实际计算为准。本工程无工程预付款，由乙方垫资施工至竣工验收，甲方在收到乙方的工程竣工报告之日起28天内组织有关部门进行验收，竣工验收合格之日起九十天内完成审核工作，审核工作完成后五日内甲方按决算总价的97%支付工程款，余款3%作为工程质量保修金等。还约定，乙方交付合格工程后三十天，甲方未按协议全额支付工程款的，未付款部分按月利率3%支付滞纳金；若甲方不能按本协议规定支付工程款的，甲方同意将朔山大酒店整体项目按每平方米2800元折抵给乙方，并无条件给予办理房屋产权过户的一切手续。补充条款中约定：本合同基础土方开挖、支护工程、井点降水工程、正立面做法全部为干挂石材，二层平口以下侧面为干挂石材、门厅在乙方的承包范围内，由乙方负责施工；其他若本合同与双方签订的2012年9月18日朔山大酒店建设工程施工协议相抵触的，以2012年9月18日朔山大酒店建设工程施工协议为准。原告按约进行工程施工，并基本完成了施工合同范围内的工程量及变更增加项目的相关工程。2015年3月28日，被告向原告出具《承诺书》，具体内容为：贵公司承建的朔山大酒店工程，现施工合同范围内的工作量已经基本完成，由于我公司外包的电梯工程、消防工程现尚未达到验收条件，造成该工程不能进行竣工验收，我公司现为实现早日营业的目的，准备2015年3月28日让装修公司进场施工，我公司认同贵公司施工的工程已经竣工，质量合格交付我公司使用，由此造成的施工责任由我公司承担。关于工程款支付，我公司承诺自即日起120天内支付贵公司工程款2700万元，其余工程款在210天内支付完毕。如我公司不能按本承诺书约定支付工程款，则按原施工合同约定条款执行，竣工日期自即日起计算等。2016年4月14日该工程进行了竣工验收。
在审理期间，原告应本院要求，向被告移交了全部施工资料，被告取得了朔山大酒店土地及房屋所有权证。因对朔山大酒店施工中增加变更的工程造价双方有争议，经原告申请，本院委托青海省规划设计研究院进行鉴定，鉴定结论为：增加变更工程造价620108.13元。经质证，双方对该鉴定结论均无异议。
本院认为，一、关于工程款结算依据以及被告应付工程款数额问题。案涉工程虽经招投标，原告以25027067.55元中标，并以此价款双方签订了《建设工程施工合同》，约定按实际工程决算价为准。同时该合同又约定”本工程合同单价一次性限定为每平方米2560元，施工总面积按图纸实际计算为准。”若按中标价进行结算，框架结构的工程造价仅为每平方米1262元，明显低于市场价，有失公平。审理中，被告法定代表人汪孝军认可双方约定以每平方米2560元固定价进行结算，故被告委托代理人在庭审中抗辩工程总造价应以2500余万元以下价款进行结算的理由不能成立。由于原告认可被告委托青海省第二测绘院测量的总建筑面积为18184.24平方米，以每平方米2560元计价，加上增加变更工程造价620108.13元，合计工程总价款为47171762.53元。原告对未进行施工的酒店地下室保温墙58100元、土方开挖85000元、外墙维修和窗扇定位器29900元予以认可，应当扣减。因双方对酒店消防工程、锅炉房、化粪池、柴油发电机、外围土方回填、室外地坪及地下室粉刷等施工内容无约定，被告出具的《承诺书》证明施工范围内的工程基本完工，外包电梯工程和消防工程不在原告施工范围之内，故被告主张以上扣减项目不予支持。至于被告抗辩没有完成酒店正立面干挂石材，却未出示充分的证据证明。门厅和旋转楼梯虽未施工，但其未包含在青海省第二测绘院测量的总建筑面积中。被告垫付的材料款及预支的生活费等，经质证，原告对被告垫付的材料款1047120元、支付现金467000元予以认可，应当扣减。被告为获取竣工资料，向原告资料员支付工资32000元，应当扣减。其余应扣减款项中，因无原告签字，原告不认可，被告又无充分有效的证据予以证明，本院不予认定。
综上，被告应付原告工程款为47171762.53元，减去被告已支付的1719000元（含材料款1047120元、现金支付467000元、未完工程款173000元、资料员工资32000元），被告欠付原告工程总价款为45452762.53元。
二、关于被告应否承担违约滞纳金17162665.50元及之后违约滞纳金的问题。《建设工程施工合同》约定，甲方在收到乙方工程竣工报告之日起28天内组织有关部门进行验收，竣工验收合格之日起九十天内完成审核工作，审核工作完成后五日内甲方按决算总价的97%支付工程款，余款3%作为工程质量保修金。乙方交付合格工程后三十天，甲方未按协议全额支付工程款的，未付款部分按月利率3%支付滞纳金。原告虽未进行竣工验收便将工程于2015年3月28日交付被告使用，但工程于2016年4月14日才进行了竣工验收。自工程交付被告后，原告一直未向被告提交竣工验收资料以及结算报告。直到诉讼中，原告应本院要求才向被告提供了竣工验收资料，但始终未出具有效的工程结算书。在双方没有进行结算，应付工程款数额无法确定的情况下，原告主张按47674073.58元为基数，按月利率3%计付违约滞纳金的条件不成就，本院不予支持。
三、关于原告主张对朔山大酒店房地产享有优先受偿权是否成立的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程于2015年3月28日竣工，原告行使优先受偿权的期限已经超过；双方签订的《建设工程施工合同》约定，”若甲方不能按本协议规定支付工程款的，甲方同意将朔山大酒店整体项目按每平方米2800元折抵给乙方，并无条件给予办理房屋产权过户的一切手续。”如前所述，双方对工程款未进行结算，应付工程款数额不确定的情况下，原告主张被告违约将朔山大酒店整体项目按每平方米2800元折抵，并办理房屋产权过户手续的条件不成就。况且，该酒店进行了全面装修，每平方米的建安造价升值，原告要求按每平方米2800元折抵工程价款，本院不予支持。
四、关于被告应否返还原告垫付的招投标代理费53000元的问题。依据被告提供的《建设工程招标代理合同》，委托方为大通孝军避暑山庄有限公司，受托方为大通诚盛招标有限公司。代理报酬的收取双方约定：”由委托人支付代理报酬的，在本合同签订后l0日内，委托人应向受托人支付不少于全部代理报酬20%的代理预付款，具体额度（或比例）双方在专用条款内约定。由中标人支付代理报酬的，在中标人与委托人签订承包合同5日内，将本合同约定的全部委托代理报酬一次性支付给受托人”。该格式合同明确了支付招投标代理费的两种形式，并未约定招投标代理费由原告负担，原、被告之间亦无约定由原告支付招投标代理费的书面证据。工程招投标事宜委托方系被告，原告诉请被告返还其垫付的招投标代理费符合情理。因原告表示53000元招投标代理费中2000元放弃，只主张51000元予以返还的请求，应予支持。
综上，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告依约垫资完成了施工内容，并交付使用，被告应按合同约定每平方米2560元单价支付相应的工程价款。原告诉求被告承担违约滞纳金和以每平方米2800元优先受偿朔山大酒店条件不成就，不予支持。被告主张扣减工程价款，部分有理有据，应予支持，其余扣减无充分有效的证据证明，不予采信。鉴于原告全额垫资施工并已交付，被告对工程实际控制后进行全面装修，有条件对诉争房屋行使占有、使用、收益的权利，故，对被告欠付工程款所产生的利息应予以支付。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件>适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告大通孝军避暑山庄有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告浙江花园建设集团有限公司工程款45452762.53元，并自2015年3月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率，向原告支付欠付工程款利息，至工程款付清为止；
二、被告大通孝军避暑山庄有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告浙江花园建设集团有限公司垫付的招投标代理费51000元；
三、驳回原告浙江花园建设集团有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告起诉时预交案件受理费390646.36元。因原告变更诉讼请求，依法调整为366248.70元，由浙江花园建设集团有限公司负担109874.61元，大通孝军避暑山庄有限公司负担256374.09元；鉴定费8200元，由双方各承担4100元；诉讼保全费5000元由浙江花园建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审判长齐卫军
审判员ＸＸ
审判员王伦
二O一六年十一月二十八日
书记员程雪