广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8135号
上诉人（原审原告）：文小兰，女，汉族，1974年11月20日出生，住湖南省桃江县，
委托代理人：梁海连、邱小燕，分别是广东常正律师事务所律师及辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞澳利电器制品有限公司，原住所地：广东省东莞市常平镇金美村，现住所地：广东省东莞市东坑镇正崴科技园F4栋。
法定代表人：苏汉兴，经理。
委托代理人：黄浩荣、何嘉琦，均系广东众达律师事务所律师。
上诉人文小兰与上诉人东莞澳利电器制品有限公司（以下简称澳利公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初7949号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、澳利公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付文小兰违法解除劳动合同的赔偿金180432元；二、澳利公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付文小兰未休年休假工资2096.58元；三、驳回文小兰的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由澳利公司负担。
文小兰上诉请求：1.变更原审判决第一项为澳利公司支付文小兰违法解除劳动合同的赔偿金232500元；2.维持原审判决第二项；3.判令澳利公司承担本案二审诉讼费。主要事实与理由：一、澳利公司违法解雇文小兰，计算违法解除劳动合同赔偿金不受《劳动合同法》第四十七条第（二）款“经济补偿的年限最高不超过十二年”的限制。1.根据《劳动合同法实施条例》第25条关于“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济赔偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，该规定已经明确了计算赔偿金年限自用工之日起计算，并没有对工作年限作出限制，体现了法律针对用人单位违法解除劳动合同行为的惩罚性，且《劳动合同法》第四十七条第（二）款规定的“经济补偿”情形一般是属于用人单位具有法定事由解除劳动合同而应支付“经济补偿”的情形，而不是违法解除劳动合同的情形，故应理解赔偿金的计算年限不受最高年限十二年的限制。2.劳动者获得赔偿金如受最高年限十二年限制，不但违背《劳动合同法》惩罚用人单位违法解除劳动合同行为的立法精神，而且对于月平均工资超过当地平均工资三倍的员工而言，工作年限越长，违法解雇的成本越低，无异于鼓励用人单位优先违法解雇工龄更长的员工，该部分员工受法律保护的范围将明显受限。二、文小兰于2000年3月12日入职，月平均工资8605.4元，超过东莞市同期平均工资三倍7518元，以7518元/月为基数计算，澳利公司应支付文小兰违法解除劳动合同赔偿金233058元，本案中文小兰诉求为232500元。综上，恳请二审法院支持文小兰的上诉请求。
针对文小兰的上诉，澳利公司答辩称：澳利公司解雇行为合法，无需支付经济补偿。文小兰已经存在连续旷工五天的事实，在2015年3月23日下午未通知公司的情况下与其他人集体旷工，公司发布复工通知后，文小兰并未回到公司岗位工作，因为文小兰连续打卡不上班的行为导致公司无法正常经营，公司迫于压力于2015年3月26日召集了紧急会议并列明参与人员名单，但是文小兰没有参加也没有在列会名单上签名，根据公司职工手册第24条的规定，文小兰已连续旷工三天，其行为已违反了职工手册的规定，公司解雇文小兰的行为合法。2015年3月26、27、30日的会议通知，是公司迫于劳动者连续旷工行为严重影响公司的运营而召开的。劳动者可就公司的搬迁补偿事宜通过工作外的时间与公司协商，而不是通过旷工迫使公司同意。
澳利公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判澳利公司无需支付文小兰违法解除劳动合同的赔偿金180432元；3.本案一审、二审诉讼费用由文小兰承担。主要事实与理由：一、文小兰在2015年3月24日至31日期间打卡后不提供劳动，存在旷工并罢工的事实。1.澳利公司因发展需要，并在结合相关法律法规及自身实际情况的条件下，拟定了公司的搬迁方案，并在2015年3月23日下午，召开全体员工会议公布搬迁方案。会议后，文小兰对搬迁的相关方案不满，产生与澳利公司对抗的情绪，后在2015年3月24日至31日期间，为达私人目的，与其它员工集体采用打卡不上班的形式进行罢工对抗，导致澳利公司全面停产，运营瘫痪，经济损失严重。2.在文小兰以及其他员工打卡不上班的期间，澳利公司多次通过邀请村委会和人力资源、公安分局、综治维稳等政府部门作为第三方列席会议的方式，召集管理人员召开紧急会议及与全体员工开沟通大会，尝试与员工建立沟通渠道，澳利公司的高层人员还通过逐个向员工打电话、逐间宿舍走访等方式与员工交流，希望员工出席会议并合理表达意见进行协商，而非一直严重违反公司的规章制度，且态度消极。3.文小兰任职在澳利公司具有领导性的重要岗位上，理应更严格遵守劳动法等相关法律法规，遵守用人单位的规章制度，但文小兰等员工却在长达六天中，上班时间打卡后随即聚集在宿舍、食堂或者回家，以罢工的形式要挟澳利公司为搬迁的事宜作出赔偿，下班时间再打卡，期间没有到岗提供实质劳动。二、澳利公司认为劳动者对搬迁方案存在异议，可以在上班时间之外通过各种形式向管理层提出诉求并合理沟通。在上班时间采用打卡不上班的形式进行对抗属于严重违反劳动纪律的旷工及罢工行为。原审法院认定为“事出有因停工，并非恶意旷工”并不合理。澳利公司因自身经营的需要，作出并不违法且无需因此而向劳动者作出补偿的市内搬迁方案，并对此召开全体员工会议予以公布，并不存在不当。澳利公司是以文小兰在内的二十位员工存在旷工这种严重违反公司规章制度的行为而解雇文小兰。且根据澳利公司提供的会议签到表，可以证明文小兰并未按照通知的要求参加会议进行沟通协商。三、澳利公司在解除与文小兰之间的劳动关系之时，并不存在合法有效的工会，所以不存在程序违法的情况。根据东莞市常平总工会在原审中出具的复函，并没有一系列的流程资料附档，不能证实澳利公司在2002年即存在合法有效的工会。且复函中所指的工会从未实际运作，该函所指工会主席任世材在2009年因退休而离职。澳利公司直到2016年6月才按照法律规定组建筹备，并成立第一届工会。若澳利公司在常平已成立合法有效的工会，则可直接向常平总工会调取相关资料。
针对澳利公司的上诉，文小兰答辩称：1.澳利公司主张文小兰2015年3月24日至31日连续旷工6天，并以此为由解雇文小兰，并没有事实依据。文小兰于3月31日当天上午7:30左右被解雇，31日根本不可能旷工。3月24日至30日期间，只有五个工作日，五个工作日内文小兰均有打卡上班，并继续向对方表达协商处理的诉求，不属于旷工。且26日、27日文小兰有参加澳利公司召开的会议，根本不构成连续旷工三天或累计旷工五天的情形，澳利公司解雇文小兰没有事实依据。2.澳利公司并未举证证明其主张的规章制度经过民主程序制定，且其主张刊登职工手册的《厂报签收表》没有文小兰签名，文小兰也没有收到该厂报，对其主张的职工手册并不知情。澳利公司主张的规章制度不符合经过民主程序制定并向劳动者公示的条件，不得作为审理劳动争议案件的依据，其解雇文小兰没有法律依据。3.澳利公司单方解除劳动合同，应事先通知工会并听取工会意见，工会有权要求用人单位纠正。澳利公司于2002年8月成立了工会，没有做好规范化建设属于其内部事务，正是由于其怠于履行规范化建设的义务，导致文小兰被解雇时未能得到工会的帮助。原审法院认定本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定是错误的。澳利公司单方解除劳动关系没有事实和法律依据，且程序违法，依法应当支付赔偿金。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕双方的上诉，本院具体分析如下：
关于澳利公司解除与文小兰的劳动关系是否合法有据。本案中，双方确认澳利公司于2015年3月23日下午公布搬迁方案后，公司员工自次日起集体停工，包括文小兰在内的劳动者于2015年3月24日至30日期间有打卡上班，但未实际提供劳动。对此本院认为，澳利公司基于自身生产经营需要作出搬迁决定，即使该搬迁方案可能对文小兰产生影响，作为劳动者也应当通过正当合法的途径与澳利公司协商，而文小兰等劳动者却立即采取集体怠工的形式予以对抗，并于2015年3月24日至30日期间到岗打卡但不提供劳动，该行为已严重影响澳利公司的正常生产经营，属于严重违反劳动纪律的行为。虽然文小兰辩称由于集体停工而无法提供劳动，但文小兰并未举证证明其有提供劳动的意愿而由于客观条件无法提供，对此辩解本院不予采纳。文小兰还提出其有参加澳利公司召开的会议，不能认定为旷工，但澳利公司正是基于文小兰等劳动者持续怠工、生产经营未能恢复的情况下，才召开会议与劳动者解释协商搬迁事宜的，会议并非与工作任务相关，故文小兰参加会议并不能视同已提供劳动，文小兰据此主张不属于旷工不能成立，本院不予支持。综上，文小兰在2015年3月24日至30日连续旷工，以此来表达对搬厂的不满，严重违反了基本的劳动规章制度，澳利公司据此解除与文小兰的劳动合同，有相应的事实及法律依据，属于合法解雇。原审认定澳利公司违法解除与文小兰的劳动关系不当，本院予以纠正，对澳利公司上诉所提主张，本院予以支持。
关于澳利公司是否成立工会及工会成立后是否有运作的问题。东莞市常平总工会虽有出具《复函》证明澳利公司于2002年8月成立工会，但该《复函》同时载明澳利公司的工会没有进行规范化建设及做好民主换届工作。文小兰提供的澳利公司工会费票据系复印件，无法核实真实性，且即使澳利公司有缴交工会费，也不足以证明工会有内设机构及能正常开展工作。故，现并无充足证据证明在双方解除劳动合同时，澳利公司的工会有内设的组织机构、工作人员以及能正常开展工作。而澳利公司没有依法进行工会规范化建设而产生的责任，应由工会组织依法进行处理，并不属于本案的审查范围。在没有证据证明澳利公司所成立的工会有内设机构、工作人员及能正常开展工作的情况下，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。原审对此认定正确，本院予以确认。文小兰主张澳利公司解除劳动关系未通知工会违反程序，依据不足，本院不予支持。
综上所述，澳利公司解除与文小兰的劳动关系合法有据，解除程序亦无不当，文小兰要求澳利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金依据不足，本院不予支持。故文小兰上诉对违法解除劳动合同赔偿金的计算方式所提异议亦不能成立，本院予以驳回。原审对此处理不当，本院予以纠正。
至于文小兰的未休年休假工资，澳利公司虽上诉请求撤销原判，但并未陈述撤销该项未休年休假工资的具体理由及依据，原审对此处理亦无不当，本院予以维持。
案经本院审判委员会讨论决定，上诉人文小兰的上诉理由不能成立，本院予以驳回；上诉人澳利公司的上诉理由成立部分，本院予以支持，不能成立部分，本院予以驳回。原审判决部分适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初7949号民事判决第二项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初7949号民事判决第一、三项；
三、驳回文小兰的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，由东莞澳利电器制品有限公司负担（已预交）。二审案件受理费20元，由文小兰、东莞澳利电器制品有限公司各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 许 卫
审判员 李瑞峰
审判员 陈美苑
二〇一七年八月二十一日
书记员 何慧玲
书记员 叶婉珍