江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第52号
原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑雅强，男，1973年1月6日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，原系赣州坚强贸易有限公司司机。因涉嫌犯持有伪造的发票罪，于2013年4月8日被刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月14日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
上诉人（原审被告人）谢松，男，1979年11月1日出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，原系赣州坚强贸易有限公司司机。因涉嫌犯持有伪造的发票罪，于2013年4月8日被刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月14日被取保候审，同年8月20日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人熊扬发，江西客家人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪某，男，1974年8月2日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，原系赣州坚强贸易有限公司司机。因涉嫌犯持有伪造的发票罪，于2013年4月8日被刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月14日被取保候审，同年11月8日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人陈坤清，江西理公律师事务所律师。
原审被告人钟某力，男，1974年11月10日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，原系赣州坚强贸易有限公司司机。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2012年7月3日被取保候审；因涉嫌犯持有伪造的发票罪，于2013年4月8日被刑事拘留；因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年5月14日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人郑雅强、谢松、钟某力、洪某犯职务侵占罪，被告人钟某力另犯信用卡诈骗罪一案，于2014年2月13日作出（2013）章刑初字第210号刑事判决。原审被告人郑雅强、谢松、洪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占
被告人郑雅强、谢松、钟某力、洪某均系赣州坚强贸易有限公司（私营）专职司机。郑雅强自2011年8月起依照江西省高速公路联网收费专用收据制作假收据，并于2011年9月25日至2013年2月15日期间，利用1116份假收据向公司财务报账的方式，套取高速公路通行费共计人民币86750元。谢松于2012年4月12日至2013年2月15日期间利用相同方式，使用459份假收据套取人民币17950元。
郑雅强于2011年12月至2012年8月期间，还将假收据提供给钟某力、方某（另案处理）、刘某明、张某福等其他公司专职司机，共计从公司套取高速公路通行费人民币39125元。其中，钟某力使用554份假收据套取人民币34470元。
谢松自2012年8月起开始伙同郑雅强一起制作假收据，并于2012年9月至2013年2月期间，将假收据提供给钟某力、洪某及许厚平、刘如根（二人均另案处理）、方某、朱某涛、朱某才、李某新、申某飞、刘某明、张某福等其他公司专职司机，共计从公司套取人民币112490元。其中，钟某力使用232份假收据套取人民币18340元；洪某使用106份假收据套取人民币28125元。
综上，郑雅强侵占公司财物数额共计人民币238365元；谢松侵占公司财物数额共计人民币130440元；钟某力侵占公司财物数额共计人民币52810元；洪某侵占公司财物数额共计人民币28125元。
案发后，洪某退还了全部赃款，谢松退还了17950元赃款。
原判认定上述事实的证据包括：被害人林某、刘某飞的陈述，证人方某、朱某涛、朱某才、邱某芬的证言，劳动合同书，赣州赣康高速公路有限责任公司监控中心出具的高速公路监控记录，赣州坚强贸易有限公司出具的路桥费明细表，被告人郑雅强、谢松、钟某力、洪某的供述等。
二、信用卡诈骗
2011年3月23日，被告人钟某力使用邱某芬（钟某力之妻）的身份证在中国银行赣州分行办理一张中银钛金女士信用卡。同年4月26日，钟某力使用该信用卡透支人民币5000元，同年6月9日到期未还。同年6月1日，钟某力再次透支人民币6500元，同年7月10日到期未还。CBC（北京）信用管理有限公司受中国银行赣州分行委托从2011年8月31日开始多次向钟某力催收透支款项。同年9月10日，钟某力向该信用卡存入人民币500元。直至2012年5月15日，钟某力仍有未归还透支本金人民币11000元。
2012年6月29日，钟某力向中国银行赣州分行归还透支本金、利息及滞纳金等款项共计人民币15032.84元。
原判认定上述事实的证据包括：信用卡申报表，信用卡对账单，信用卡催收授权书，催收记录，中国银行股份有限公司赣州市分行出具的情况说明，被告人钟某力的供述等。
原审法院认为，被告人郑雅强、谢松身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有或者协助他人利用职务上的便利侵占本单位财物，数额巨大，被告人钟某力、洪某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，四被告人的行为均构成职务侵占罪；被告人钟某力以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。钟某力犯有数罪，应当数罪并罚。谢松、洪某在案发后积极退赔赃款，可以酌情从轻处罚。郑雅强、谢松、钟某力、洪某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第二十五条第一款的规定，判决：一、被告人郑雅强犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人谢松犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。三、被告人钟某力犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人洪某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
郑雅强上诉提出，他法律意识淡薄，事后才知道自己的行为构成犯罪，且认罪悔罪态度好。请求二审法院对他从轻、减轻处罚。
谢松上诉提出，他虽利用假收据套取了公司高速公路通行费用，但并未给所在公司带来严重的损失。请求二审法院据实依法判处。
辩护人提出：1、谢松在本案中起到的作用是为公司司机利用假票报账提供了犯罪工具，并未参与司机职务侵占的具体实施行为，应当认定为从犯。2、谢松系初犯，认罪悔罪态度好，社会危害性不大，且他需要照顾家庭。请求二审法院对他减轻处罚。
洪某上诉提出，他在案发后退还了全部赃款，取得了被害人的谅解，认罪悔罪态度好，原判量刑偏重，且他需要管教小孩。请求二审法院对他改判缓刑。
辩护人提出，原判量刑过重，洪某具有家庭生活困难等酌定从轻处罚情节。请求二审法院对他改判缓刑。
经本院审理查明，原公诉机关向原审法院提供的证据确实、充分，并经原审法院查证属实，故本院认定的案件事实与原审法院一致。
本院认为，上诉人郑雅强、谢松、洪某、原审被告人钟某力身为公司工作人员，利用职务上的便利，采取欺骗手段将本单位财物非法占为己有，数额较大或者数额巨大，其行为均构成职务侵占罪；原审被告人钟某力以非法占有为目的，利用恶意透支的方式，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。对钟某力，应当数罪并罚。在职务侵占共同犯罪中，谢松等四人的分工虽有不同，但所起作用基本相当，故都是主犯。原判的量刑已经充分考虑了各上诉人的各种从轻处罚情节，故对其再从轻处罚的意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄丽月
代理审判员 黄文得
代理审判员 肖福林
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 钟德武