福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0581刑初1061号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人施飞诺，男，1982年2月25日出生于福建省晋江市，汉族，大专文化，经商，住石狮市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年11月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人王志勇、曾嘉湘，福建华达（石狮）律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2016〕1047号起诉书指控被告人施飞诺犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈莹出庭支持公诉，被告人施飞诺及其辩护人王志勇到庭参加诉讼，现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2013年以来，被告人施飞诺通过淘宝网店“乐动专营店”及“奔策运动专营店”销售假冒耐克注册商标的运动鞋，并租用石狮市宝盖镇宋塘路D22号安置楼8楼作为办公地点，石狮市伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼和石狮市永宁镇前埔工业区春城经编厂三楼作为仓库。2013年12月31日，公安人员在石狮市鸿山镇伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼仓库查获假冒耐克注册商标的运动鞋22856双（价值人民币16282066元）。2014年6月28日，公安人员在石狮市永宁镇前埔工业区春城经编厂三楼仓库查获假冒耐克注册商标的运动鞋1379双（价值人民币874872.6元）。
公诉机关指控上述事实的证据，有证人证言、书证、鉴定意见、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录和被告人供述及辩解等。公诉机关认为，被告人施飞诺的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），属数额巨大，并可依法比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条的规定追究刑事责任。
法庭上，被告人施飞诺辩称其在网店销售的均为正品，其曾按每双30元的价格销售给李某等人，本案销售金额应按每双30元的销售价进行认定。辩护人提出如下辩护意见：一、本案应认定为单位犯罪，犯罪主体是被告人施飞诺经营的深圳乐动网络科技有限公司，被告人施飞诺作为该公司的负责人，应当被认定为单位犯罪主体的主管人员；二、公诉机关对被告人施飞诺犯罪数额为人民币17156938.6元的指控事实不清，证据不足，本案销售金额应根据证人李某、王某1、曾某、许某、邱某证言所述的每双价格30元的情况认定为727050元，或者按照证人林某1、林某2、林某3等人证言及被告人家属提供的税票进行认定，也只有一千多万，远未达到公诉机关指控的销售金额；三、被告人施飞诺认罪态度好，具有未遂情节，应当减轻处罚，并建议宣告缓刑。
经审理查明，2013年以来，被告人施飞诺租用石狮市宝盖镇宋塘路D22号安置楼8楼作为办公地点，鸿山镇伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼、永宁镇前埔工业区春城经编厂三楼作为仓库，在淘宝网上开设“乐动专营店”及“奔策运动专营店”等网店，销售假冒注册商标的运动鞋，销售价格为每双人民币200元。公安人员于2013年12月31日在石狮市鸿山镇伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼仓库查获假冒注册商标的运动鞋22856双；于2014年6月28日在石狮市永宁镇前埔工业区春城经编厂三楼仓库查获假冒注册商标的运动鞋1379双，上述运动鞋销售金额共计人民币484.7万元。
2015年11月11日，被告人施飞诺在石狮市永宁镇外高村星海湾小区旁边被公安人员抓获。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
（一）证人证言及辨认笔录
1．证人何某1、张某、高某1、何某2、吴某（均系乐动网络科技有限公司员工）证言及辨认笔录，证实该公司是经营淘宝网店，门口贴着“石狮市80商贸有限公司”的牌子，网店名有两个，分别为“乐动运动专营店”“奔策运动专营店”，销售NIKE牌运动鞋。2013年年底，“乐动运动专营店”听说因为有客户投诉销售的是假货，店铺鞋子就下架了，店也被淘宝停业了。之后就改做“奔策运动专营店”，继续销售NIKE牌运动鞋，2014年春节后不久也停业了。尔后，公司就改为销售福建艾多玛服饰发展有限公司的男装。乐动网络科技有限公司的负责人是老板施飞诺，“彭某”负责管理员工工作、生活情况，客服主管何某1负责管理售前售后服务人员，售前是高某1、何某2、“陈某2”、“陈某3”，售后是张某，美工“林某4”、商编潘某，财务吴某，仓管是林某1、何某3、蔡某、宋某。该公司有两个仓库，分别在石狮市永宁镇前埔村春城经编厂内三楼和鸿山镇伍堡村。张某证言还证实2013年年底淘宝网店投诉率太多，很多顾客都通过其处理，经其手中的退货有300双左右。其述运动鞋的售价从200元至500元不等。证人何某1、高某1、吴某、何某2证言均证实运动鞋的售价从200元至600元不等。证人何某1、张某、高某1、何某2均辨认出被告人施飞诺。
2．证人林某1证言及辨认笔录、指认笔录，证实其于2013年6月去石狮市永宁镇前埔工业区的春城经编厂应聘做打包员，6月5日上班。原来的陈姓男子辞职后，7月中旬，其就做仓管。该厂是卖鞋子的。2013年底听老板说要找一部车用于运送鞋子。其就向老板商量由其买车来运货，厂里出油费和运费。老板同意后，其就于2013年10月底在晋江二手车市场购买了一部东风商务车。11月初，老板带其到石狮市鸿山镇伍堡村货运配载大楼二楼仓库载鞋子，并让其以后负责该仓库的管理。老板给其快递单，让其按快递单的数量到鸿山镇的仓库配货后载到石狮市永宁镇前埔工业区的春城经编厂里联系快递过来邮寄。11月份时，其开始做公司的仓库主管，仓管还有宋某。案发后，仓库就交由宋某管理。公司老板是施飞诺，运营主管“陈涛”，财务吴某，客服主管何某2，人事主管“彭某”。其一开始并不知道卖的是假鞋，直到2013年11月时，其发现一批退货单，上面写的“质量差、像假货、要退货”，拆开后发现确实是假货。直到案发时每天都有退货。后来老板有说鞋子是假冒的。2013年12月31日，老板说出事了，带其到漳州、无锡等地呆了一段时间。在无锡期间，老板付了房租后还给其四五千元钱，然后就走了，之后寄给其一份雇用其载货的协议，实际其并未和施飞诺订立用工合同协议。后来其又到海南避风头。2014年5月又回到石狮，老板给了一套房子让其住，之后就在该处被抓了。其曾向施飞诺买过3双鞋子，寄回老家，施飞诺给的价格是每双200元，说不赚其的钱。其辨认出被告人施飞诺。
3．证人宋某证言及辨认笔录，证实其于2013年7月到石狮市永宁镇前埔工业区的春城经编厂的仓库应聘做打包员。仓库存放的都是耐克运动鞋，其入职时仓管有林某1和“陶通”二人。2013年12月后，林某1就没有来上班，由其管理仓库。其上班后陆续发货六七千双，其中2014年陆续发货一千多双。老板施总有来仓库两次。一开始其不知道是假鞋，直到2014年春节后，发现退货后就拆开看，感觉确实是假货。后来听同事说是假冒的。其在仓库里先后与林某1、“陶通”、蔡某、何某3一起工作过。以前林某1是仓库管理，后来由其负责仓库管理，接手分销系统及QQ上的接单的情况，并进行打印。蔡某负责配货。其没有签订用工合同。公司有两个仓库，还有一个在伍堡村货运配载大楼2楼，由林某1负责。公司办公室的位置在宋塘路塘边村安置楼8、9楼，成员有业务员叶某，客服及售后主管何某2、财务吴某、销售何某1、售后张某及陈某2、林姓男子等人。其辨认出被告人施飞诺及林某1。
4．证人蔡某证言及辨认笔录，证实其于2014年4月2日到石狮市永宁镇前埔工业区的春城经编厂的仓库应聘做打包员，4月3日上班。仓库内存放的都是耐克运动鞋。其平常负责打包、发货，协助宋某管理仓库。一开始不知道是假鞋，直到做了一个月左右后发现有一批退货，拆开后，发现质量不行，就知道是假货。仓库内原有二千多双鞋子，到公安机关扣押时就剩下一千多双了。其在公司淘宝网页上看到价格是300元到500元不等。其辨认出被告人施飞诺。
5．证人王某2、王某3、王某4、王某5证言，证实石狮市鸿山镇伍堡恒质水洗厂对面的房子系其家族财产，登记在王某3、王某4名下，房产由王某5出租给一男子使用，后公安人员在该处查获耐克运动鞋。
6．证人王某6（系石狮市春城经编织造有限公司法定代表人）、王培珊（系石狮市春城经编织造有限公司财务）证言，证实被告人施飞诺于2013年6、7月间向石狮市春城经编织造有限公司租用三楼车间作仓库之用，同年8、9月间搬了一些NIKE牌的鞋子存放。二人均辨认出被告人施飞诺。
7．证人叶某（系福建省艾多玛服饰发展有限公司电子商务总监）证言，证实其负责公司的艾多玛服饰运营及市场拓展，雇用石狮捌零商贸有限公司的施飞诺团队负责网络营销，该团队有财务吴某，售前客服张某及售后客服何某2、何某1、高某1等人。其公司只雇了负责售前、售后的四人。
8．证人林某2证言，证实2013年8月，其子林某1从石狮市用快递给其寄了一双耐克牌运动鞋，说价格是每双成本价150元。其学校的同事感觉不错，让其联系购买一些，总共寄了两三种款式的耐克牌运动鞋。公安人员在其家中扣押其中1双注册商标的运动鞋，型号为554886。
9．证人林某3证言，证实2013年8月，其看到同事林某2穿着一双耐克牌运动鞋，感觉不错，林某2说是儿子拿的，一双150元。其就让林某2帮忙买了一双红色的运动鞋。
10．证人高某2证言，证实其丈夫林某1于2013年间买了一辆白色的东风商务车用于送货。
11．证人卢某证言，证实其于2011年6月将闽Ｃ×××××东风商务车卖给晋江市恒发二手车行。
12．证人洪某1证言，证实2012年5月被告人施飞诺在原单位辞职后就在石狮市永宁镇开发区租了仓库做销售NIKE牌运动鞋的淘宝网店，店名是乐动运动。2013年，其才知道施飞诺搬到石狮市宝盖镇宋塘路D22号安置楼8楼办公，6月时其曾去过，看到公司里面有十几个人。2012年，施飞诺与其聊天时说有买假的NIKE鞋混着真货卖，这样才有钱赚。住在其家中被公安抓的男子是施飞诺的员工。公安人员在家中现场搜查时扣押了发货明细单和印有NIKE鞋子的货号单据，共21张，都是施飞诺的。
13．证人陈某1（被告人施飞诺的母亲）证言，证实施飞诺被抓之后，其去施飞诺原来在嘉禄路嘉丰华庭1005房的家中找到一些销售运动鞋的发票，提供给公诉机关和律师。
（二）书证
1．抓获经过工作说明，证实本案的侦破及被告人施飞诺的归案经过。
2．检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押照片、发货明细、工作说明、快递单据，证实（1）2013年12月31日，公安人员在石狮市鸿山镇伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼仓库查获未标有价格标签的假冒耐克注册商标的运动鞋22856双，其中型号315122的运动鞋2169双、型号554886的运动鞋10165双、型号488291的运动鞋2883双、型号555331的运动鞋4212双、型号580393的运动鞋1878双、型号555363的运动鞋1549双。（2）2014年6月28日，公安人员在石狮市永宁镇前埔工业区春城经编厂三楼仓库扣押圆通快递单据821张、EMS单据2张、电脑主机1台、液晶显示器1台、正品耐克运动鞋共12双（型号分别为488298、506192），假冒耐克注册商标的运动鞋共1379双，型号487984的运动鞋1092双、型号454446的运动鞋287双。（3）2014年1月22日，公安人员在林某2处扣押NIKE牌运动鞋1双。（4）2014年6月28日，公安人员在林某1处扣押车牌号为闽Ｃ×××××的东风牌轿车型小客车1辆、手机2部、钥匙4把。（5）2014年7月3日，公安人员在被告人施飞诺位于石狮市的家中进行搜查，扣押发货明细、印有NIKE鞋子图案和款号为单据21张。（6）2014年7月3日，公安人员在林某1的带领下，到石狮市宝盖镇宋塘路D22号安置楼8楼的石狮市捌零商贸有限公司进行搜查，扣押电脑主机9台。
3．小型汽车闽Ｃ×××××车辆信息、监控截图，证实闽Ｃ×××××汽车系林某1所有，2013年12月30日从伍堡沿海路开往锦尚，从永宁开往石狮市区。
4．照片，证实石狮市宝盖镇宋塘路D22号安置楼8楼被告人施飞诺经营的公司的现场情况，以及张某、何某1、高某1各自指认所使用的办公电脑。
5．耐克体育（中国）有限公司营业执照、鉴定证明、商标注册证、关于知识产权保护的授权书、商标转让证明、核准续展注册证明、公证书、证明，证实耐克体育（中国）有限公司系中国大陆地区等商标的合法所有人，扣押在石狮市鸿山镇伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼的标有注册商标的运动鞋（型号分别为315122、554886、488291、555331、580393、454446、487984、555363），系假冒该公司注册商标的产品。该公司未授权深圳乐动网络科技有限公司储存、销售标有该公司注册商标的产品。
6．户籍证明、常住人口基本信息表、在逃人员登记信息表，证实被告人施飞诺的身份及无违法犯罪前科记录的情况，于2014年7月2日被上网追逃。
（三）指认作案地点笔录、照片
林某1带公安人员指认石狮市鸿山镇伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼仓库及永宁镇前埔工业区春城经编厂三楼仓库系储存涉案假冒注册商标运动鞋的仓库，石狮市博物馆旁边的马路系运送假冒注册商标产品的车辆停放地点。
被告人施飞诺归案后带领公安人员指认石狮市鸿山镇伍堡工业区鸿山货运配载大楼二楼仓库及永宁镇前埔工业区春城经编厂三楼仓库系其经营的深圳乐动网络科技有限公司的仓库，公司办公地点系石狮市宝盖镇宋塘路D22号安置楼8楼的石狮捌零商贸有限公司。
（四）被告人施飞诺供述
被告人施飞诺当庭供述承认所扣押的涉案假冒注册商标运动鞋系其购买，并用于销售。
以上证据，经法庭举证、质证，相互间可以印证，本院予以确认。
关于被告人施飞诺辩解其在网上销售的运动鞋均为正品的辩解，经查，相关书证证实被告人施飞诺并无涉案注册商标所有权人的授权，被告人施飞诺的员工，即证人何某1、张某、高某1、何某2、吴某、林某1、蔡某、宋某证言均证实被告人施飞诺经营的淘宝网店存在销售的假冒耐克商标运动鞋及网店的仓库情况，证人洪某1证言证实被告人施飞诺曾说过真货假货混着卖，公安人员在网店的两处仓库扣押到24235双假冒注册商标运动鞋，上述证据足以证实被告人施飞诺在淘宝网店上销售假冒注册商标运动鞋的事实。被告人施飞诺辩称其在网店销售的是正品，但却未能供述其所售产品的进货渠道或销售情况，故被告人施飞诺的该项辩解无事实与法律依据，不予采信。
关于本案犯罪数额的认定问题。经查，证人何某1、张某、高某1、何某2、吴某、蔡某证言证实涉案运动鞋的网上售价为200元到600元不等，证人林某1证言证实其曾向被告人施飞诺购买的假冒耐克注册商标运动鞋的价格为200元，故涉案假冒注册商标运动鞋的销售单价，可根据有利于被告人原则就低认定为200元。李某等人并非通过网店购买涉案运动鞋，其所述售价与网店售价并无关联性，且该价格明显低于被告人施飞诺的员工所述售价。故被告人施飞诺及其辩护人提出施飞诺所销售的假冒注册商标的运动鞋的价格仅为30元的辩护意见，不能成立，不予采纳。综上，被告人施飞诺销售假冒注册商标的金额为484.7万元，公诉机关指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。
本院认为，被告人施飞诺销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达484.7万元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额属数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人认为本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，被告人施飞诺经营深圳乐动网络科技有限公司，以销售假冒注册商标的商品为主要活动，依法不能以单位犯罪论处。辩护人的该项辩护意见于法无据，不能成立，不予采纳。被告人施飞诺销售涉案的24235双假冒注册商标运动鞋时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可对该部分犯罪依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条、第十二条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人施飞诺犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2019年5月10日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在石狮市公安局的假冒注册商标的运动鞋二万四千二百三十五双，以及作案工具电脑主机九台、显示器一台，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王顺玲
审 判 员 吴斌斌
人民陪审员 蔡鸿鹏
二〇一七年六月十九日
书 记 员 陈冬英
附本案适用法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
四、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。