广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终9215号
上诉人（原审被告、反诉原告）：谭启荣，男。
委托诉讼代理人：王明文，广东三铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴成德，男。
上诉人谭启荣因与被上诉人吴成德承揽合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初14879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
谭启荣上诉请求：1、撤销一审判决第一、四项;2、判令被上诉人支付剩余货款7167元及利息(以7161元为基数，按照中国人民银行同类同期贷款利率从2017年8月10日计算至付清剩余货款之日止);3、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由如下：
（一）事实认定方面，一审法院并未根据双方庭审的陈述及证据查明相关事实，且多处事实认定错误。
1、一审认定本案承揽合同关系项下上诉人及被上诉人的权利义务系由上诉人及被上诉人于2017年7月31日签订《承揽合同》约定错误，该合同仅仅是一个补充约定，本案承揽合同的主要条款、内容，以及双方的权利义务均应根据双方的实际履行及该补充合同的内容进行确定。事实上，一审庭审中双方均已确认，在交付定金的当日即2017年6月8日前，双方已就涉案承揽关系签订《购销合同》，由被上诉人向上诉人下单定做护墙板，合同签订后过几天即2017年6月8日由被上诉人向上诉人支付一万五千元定金，上诉人向被上诉人开具收据一份。2015年7月31日的《购销合同》从合同内容来理解，应当认为是2015年6月8日前《购销合同》的补充合同。而为何会在2015年7月31日签订《购销合同》，其原因及签订该合同前已发生的相关事实，对本案有着重要影响，但一审法院对此只字未提。事实上，2015年7月31日签订《购销合同》，原因已在该份合同的第一条有明确说明，一审庭审中双方也已就该事实进行陈述，可惜一审法院只采纳其自以为是的陈述。该合同第一条写明“……原是甲方刘某甲与乙方交代如何生产……”，这句话足以证明在此之前双方已就“下单、如何生产等权利义务”进行了约定;“……刘某甲已退出前海展厅，所以现甲方由吴总、陈总负责……所以之前的尺寸错误由吴总、陈总与刘总协商……给乙方补偿7000元。”根据一审庭审，这里的尺寸错误指的是被上诉人工作人员刘某乙、卢某的错误，导致货到现场后安装不了，足以证明几个事实:(1)货已全部生产好;(2)货已全部拿到现场;(3)己对到货进行安装，安装过程中发现尺寸不符;(4)由此双方才重新就尺寸错误的后续工作进行补充约定，由被上诉人重新提供尺寸，上诉人重新加工。综上，对于涉案承揽合同各方权利义务，双方早在2017年6月8日前进行约定并且上诉人已在2017年7月31日履行完大部分的合同义务，2017年7月31日签订的合同只是双方在承揽合同履行过程中的一个补充约定，并非形成本案承揽关系的时间，更非本案双方承揽合同的主要合同条款。据此，本案承揽关系的主要内容应当进行如下确认:双方当事人于2017年6月8日前签订《购销合同》，约定被上诉人向上诉人定做护墙板，费用共计50161元，被上诉人2017年6月8日支付15000元定金，上诉人按照被上诉人提供的尺寸生产，并于2017年7月31日送货至前海展厅现场安装，安装时发现尺寸错误，错误的原因在于被上诉人工作人员提供错误尺寸，双方就后续如何重新加工、如何支付费用等进行重新约定，形成2017年7月31日《购销合同》，但该合同签订后，因被上诉人迟迟未向上诉人提供新的图纸，也未通知上诉人拉回定作物，后上诉人才了解到，因被上诉人就涉案项目的合同相对方已更换老板，该相对方已将涉案项目另找他人承做。
2、一审法院认定“被告将材料拆除运回”，“被告亦按约定向原告提供部分定作物”、“被告将定作物运回”，没有事实和法律依据，是错误的。上诉人已将全部定作物交付被上诉人，交付后并未将定作物运回。根据谁主张谁举证原则，上诉人已提供证人证言证明已将所有定做货物交付被上诉人。另，根据本案2017年7月31日《购销合同》确定的事实及事物发生、发展的基本常理(或逻辑)，货物只有运送到安装现场并安装后，才可能发生尺寸错误，该常理推定也足以认定货物已全部交付被上诉人。货物既然已交付之被上诉人手中，如要证明“货物己由上诉人运回”这一事实，则应当由被上诉人举证证明，其已将收到的货物全部交回给上诉人。本案中，显然没有这样的证据进行证实。而这一事实对本案审理结果有很大的利害关系，一审法院在无任何证据的情况下草率认定，是错误的。
（二）本案法律适用错误。1、本案中，上诉人与被上诉人从未行使任何合同解除权，从未履行任何解除行为，在双方均未解除之下，合同不可能处于已解除的状态，一审法院认定“双方当事人的合同己在事实上解除”没有事实和法律依据。《合同法》93至96条规定了合同解除的条件以及解除权的行使，根据该规定，合同的解除应当具有约定或法定的条件，而即便存在约定或法定的解除条件，双方当事人通过民事行为，根据规定应当是通过明示并通知对方的方式行使解除权，合同才解除。本案中，自始至终，双方当事人均未行使过合同解除权，从未主动解除本合同，本合同当然自始从未被解除。
2、即便合同被强行认定已解除，但本案是承揽合同法律关系，上诉人已按照约定全部完成定作物，且定作物是特别定制，故在上诉人已按照被上诉人要求全部完成定作物之下，被上诉人应当支付货款。而双方2017年7月31日约定重新加工，则完全是被上诉人之前提供尺寸存在问题，并非上诉人原因导致。一审法院简单粗暴的判令上诉人退回己收货款，致上诉人已全部完成定作物而不顾，严重侵害了上诉人的合法权益。
（三）本案证据足以证明本案承揽合同关系的主要内容，上诉人已完成交付，因被上诉人的原因，未重新提供图纸给上诉人重新制作，被上诉人应当按照合同约定支付全部定作物的货款。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，据此判决上诉人退还已收取的货款，损害了上诉人的合法权益。故恳请二审法院予以改判，支持上诉人上诉请求。
吴成德辩称，双方签订了合同，被上诉人支付了定金，也按照合同的规定支付了货款。在2015年8月5日上诉人也做了其中一部分货物送到指定的施工点进行安装，但安装上去后发现货物存在质量缺陷，被上诉人要求上诉人返工，重新制作，但是上诉人一直不予处置，一直拖延，按照合同要求超过十天不及时将问题处理，被上诉人有权另外请专业的公司来重新制作货物，被上诉人另外聘请了其他公司制作，费用花了75000多元，造成了被上诉人重大的损失。
吴成德向一审法院起诉请求：1、被告向原告双倍返还定金30000元，货款35000元，安装费用3600元，并自2015年8月31日起按银行同期贷款利率支付以上款项的利息至履行完毕之日止；2、被告赔偿拒不履行合同而给原告造成的损失人民币10000元。
谭启荣向一审法院反诉请求：1、原告支付被告补偿款7000元，并自被告反诉之日即2017年8月10日起按银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止；2、原告支付被告剩余货款7161元并自2017年8月10日起按银行同期贷款利率支付利息至履行完毕之日止。
一审法院认定事实：2015年7月31日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方当事人签订《购销合同》一份，合同约定，由被告为原告定作前海展厅的护墙板，材料及定作费用共计57161元，被告按原告提供的图纸生产，并在同年8月7日之前完成，除已付定金人民币15000元之外，原告应于7月31日前付款人民币35000元。双方约定质量保证期限为一年，“乙方在质保期内如存在质量问题，由乙方负责返工，如甲方通知乙方返工时超过10天不执行，则甲方有权请专业人士进行返工，其费用由乙方承担”。
当事人在合同中还约定，“之前的尺寸错失由吴总、陈总与刘总协商，乙方的损失刘某乙、卢某先生同意负责给乙方补偿7000元”。原告确认，合同中所指的刘某乙、卢某均系原告员工。
合同签订后，原告向被告支付了35000元，被告确认包含定金在内，被告共已收到原告支付的款项人民币50000元。
在合同履行过程中，原告主张被告将通道烤漆板材料（约合23000元）送至前海展厅后，因尺寸与约定不符，遂要求被告修正，被告将材料拆除运回，但此后经原告多次催告，一直未能按约定向原告提供修正后的定作物，因工期紧迫，原告无奈另行请他人定作，并支付了高额费用。被告则主张，被告在送货后因原告要求的尺寸与实际场地不符造成无法安装，此后一直未收到原告的修订图纸，原告未向被告发出明确的定作指示，因此无法提供定做物。双方当事人对以上各自的主张，均未能提供证据证实。
一审法院认为，双方当事人于2015年7月31日签订的《购销合同》符合自愿、合法原则，法院予以确认。该合同虽名为购销，实为承揽。在合同履行过程中，原告已向被告支付了大部分费用，被告亦按约定向原告提供了部分定做物，但双方因为尺寸争议而未能继续履行合同，被告将定做物运回，被告则另行委托他人定做。对未能继续履行合同的原因，双方当事人各执一词，均主张系对方当事人的过错，但均未能就各自的主张提供证据证实。
因双方当事人的合同已在事实上解除，按照合同解除的规则，被告应向原告返还已收取的款项人民币50000元，原告则应按约定承担其员工前期失误而给被告造成的损失7000元。双方当事人均已部分履行合同，原告要求适用定金法则由被告双倍返还定金的请求不成立，法院不予支持。而被告亦未继续将合同按约定履行完毕，被告要求原告按合同约定支付全额费用的主张缺乏依据，法院亦不予支持。对解除合同而造成的损失，应按照过错责任负担，因双方当事人交易程序不规范，均未就对方的过错提供任何证据，对原告要求被告赔偿损失1万元，以及双方当事人要求对方支付逾期付款利息的请求，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告谭启荣返还原告吴成德人民币50000元；二、原告赔偿被告损失人民币7000元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回被告其他反诉请求。以上第一、二项相抵后，被告还应向原告支付人民币43000元，限被告于本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕。付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1890元（原告已预交），由原告负担760元，被告负担1130元；反诉受理费人民币154.02元，由原告负担76.13元，被告负担77.89元。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查，2015年7月31日吴成德作为甲方与乙方谭启荣签订的《购销合同》第一条约定：“……之前的尺寸错误由吴总、陈总与刘总协商。乙方的损失刘某乙、卢某先生同意负责给乙方补偿7000元。”《购销合同》第二条约定货款57161元，减去定金15000元，共计货款42161元。第三条约定“现按照甲方提供的图纸尺寸来生产，并在8月7日到位，但前提甲方应在7-31日前先安排35000元货款给乙方，否则无法准时交货……”2015年7月31日签订《购销合同》的当日，吴成德支付谭启荣货款35000元。
本院认为，本案为承揽合同纠纷，二审主要争议焦点为《购销合同》未能履行的原因是吴成德未提供新的图纸，还是谭启荣未按新图纸完成修改定作物。
2015年7月31日吴成德作为甲方与乙方谭启荣签订的《购销合同》第一条约定“……之前的尺寸错误由吴总、陈总与刘总协商。乙方的损失刘某乙、卢某先生同意负责给乙方补偿7000元”，从上述约定可看出，谭启德已完成了定作物或者定作物一部分，但由于定作方提供的尺寸错误，所以双方签订《购销合同》，明确各自义务和责任。
《购销合同》第二条约定货款57161元，减去定金15000元，共计货款42161元。第三条约定“现按照甲方提供的图纸尺寸来生产，并在8月7日到位，但前提甲方应在7-31日前先安排35000元货款给乙方，否则无法准时交货……”合同明确约定“现按照甲方提供的图纸尺寸来生产”，从该用语的通常理解看，承揽人已收到新图纸，所以约定“现按甲方提供的图纸尺寸来生产”。这种理解也与原承揽所做的定作物尺寸不符、双方确定新尺寸后签订《购销合同》以解决争议的情形相一致。吴成德也按《购销合同》的约定在签订合同的当日交付了35000元给谭启荣。吴成德已支付了57161元货款中的50000元货款，故可以认定吴成德诚实履行了合同约定的义务，也预期谭启荣按期交货和安装。这些情形均与“现按甲方提供的图纸尺寸来生产”所体现的承揽人已收到新图纸的事实相一致。反之，吴成德在为解决尺寸不当问题而签订合同，又支付了大部分货款后，反而故意不提交图纸妨碍合同的履行，既不符合逻辑，也不符合常理。此外，谭启荣也未能提交证据证明其未收到新图纸。故应当认定谭启荣已收到新图纸，但未按约定交付合适的定作物，构成违约，不但无权请求剩余的货款，还应当返还已收到的货款。故本院不支持其无须退还货款及要求吴成德支付货款余额的请求。一审虽然对违约的判断有不当，但吴成德未提出上诉，故本院维持一审判决的结果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费154.02元，由上诉人谭启荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 李东慧
审判员 陈俊松
二〇一八年七月十六日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。