云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云28民终354号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡建国，男，1967年12月5日出生，汉族，身份证地址四川省南部县，现住勐海县。上诉人（原审被告）：胡同，男，1993年7月23日出生，汉族，身份证住址四川省南部县，现住勐海县。共同委托诉讼代理人：付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢峰，男，1992年3月7日出生，汉族，身份证地址湖南省平江县，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：罗文建，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。上诉人胡建国、胡同因与被上诉人谢峰装饰装修合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2017）云2822民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据、理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡建国、胡同上诉请求：1.撤销勐海县人民法院（2017）云2801民初718号民事判决，依法改判驳回谢峰一审的全部诉讼请求及支持胡建国一审的全部反诉请求；2.由谢峰承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未对鉴定费负担作出处理，违反法律规定。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十六条：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”的规定，在一审判决中上诉人提出反诉请求案件受理费、鉴定费及相关费用由被上诉人负担的，但一审判决仅对案件受理费作出了判决，对鉴定费未作出处理。二、一审判决认定事实错误。1.工程返修费用为45000元而非43200元。根据(2017)云鼎鉴司字第1587号司法鉴定意见，费用计算为：吊顶部分43200元、刮塑部分600元、清理及垃圾外运费1200元，费用合计45000元。但一审判决仅认定工程返修费用为43200元，属于认定事实错误。2.上诉人胡同不是工程发包人，不应当支付工程款。装修协议是上诉人胡建国与被上诉人口头达成的，合同具体的内容也是上诉人胡建国与被上诉人双方商定的，欠条也是胡建国出具的，与上诉人胡同没有任何关系，上诉人胡同不应当支付工程款。3.上诉人反诉主张因质量问题造成的损失20000元，应当得到支持。根据司法鉴定意见第八部分、第九部分指出了工程存在质量问题并指出了质量问题产生的原因，是因为施工人未按操作程序及验收规范要求施工导致的。由于被上诉人的原因导致工程存在严重的质量问题，必定造成上诉人损失，所以被上诉人应当赔偿因质量问题造成的损失。被上诉人谢峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。谢峰向一审法院起诉请求：1.判令胡建国、胡同连带支付谢峰工程款90000元；2.诉讼费由胡建国、胡同承担。胡建国向一审法院提出反诉请求：1.判令谢峰赔偿胡建国工程返修费45000元：2.判令谢峰赔偿胡建国因工程质量问题产生的损失20000元；3.判令谢峰承担诉讼费用、鉴定费及相关费用。一审法院认定事实：胡建国与谢峰于2016年9月达成口头协议，约定胡建国将勐海国威财富广场的“唱吧麦颂KTV”的装饰装修工程发包给谢峰，双方约定了合同具体内容。胡建国之子胡同也参与过联系谢峰，但合同的具体内容由胡建国和谢峰商定。2017年初工程完工并投入使用，2017年1月25日胡建国向谢峰出具《欠条》载明尚欠工程款125000元，后胡建国和胡同共计支付工程款35000元，其中胡同用微信转账方式支付5000元，现仍欠工程款90000元。在谢峰电话向胡同催要剩余工程款90000元过程中，胡同认可剩余工程款。2017年12月5日，云南鼎丰司法鉴定中心作出（2017）云鼎鉴字第1587号司法鉴定意见书，该鉴定意见书第八部分指出涉案装饰装修工程部分吊顶及刮塑存在质量问题，鉴定意见书第九部分指出质量问题产生的原因为施工人未按操作程序及验收规范要求施工所导致。双方对工程是否经过竣工验收各执一词，但均认可工程已投入使用。一审法院认为，双方之间虽无书面协议，但胡同参与联系谢峰施工，且向谢峰支付工程款5,000元，并承诺剩余工程款由胡同或胡建国任何一人承担均可，因此胡同已承担履行支付工程款的合同义务，故确认胡同系涉案工程的发包人之一。关于双方之间的合同关系性质及效力问题。涉案工程系勐海国威财富广场的“唱吧麦颂KTV”的装饰装修工程，属于公共场所内附于房屋上且执行国家规定的工程质量及安全标准的装饰装修工程，属于建设工程。双方未依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”之规定订立书面合同，但双方均已履行主要义务且相互接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，双方之间的装饰装修工程合同关系成立。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。”之规定，承揽建设工程之主体应具备资质，但谢峰不具备主体资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，双方之间的装饰装修合同为无效合同。关于谢峰请求胡建国、胡同连带支付工程款90000元是否应支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，只有工程竣工验收合格胡建国、胡同才应当参照约定向谢峰支付剩余工程款，但胡建国、胡同已将涉案工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”之规定，即便未竣工验收合格胡建国、胡同也不得以质量存在问题为由对剩余工程款主张抗辩权。故对该诉请予以支持。关于胡建国要求谢峰支付返修费45000元及赔偿损失20000元问题。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，即便工程已经投入使用，承包人也应当对工程的主体结构质量承担民事责任，主体结构指的是在特定工程中由若干构建组成需要承受作用的平面或者空间，该案工程存在质量问题的部分系吊顶及部分刮塑，其中吊顶是需要承受作用的主体结构，工程投入使用的前提下承包人需要对吊顶的质量在合理使用期限内承担民事责任。造成吊顶有质量问题之原因系施工人未按照操作程序和验收规范要求施工所致，修复费用为43200元。故对该请求予以支持43200元。关于是否应支持因质量产生的损失20000元问题。胡建国未证明该损失存在的事实依据，且胡建国辩称涉案工程未经过竣工验收，未经竣工验收而投入使用是违法行为，应自担部分责任。故对该诉请不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第二百七十条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，判决：一、胡建国、胡同于判决生效之日起十日内向谢峰连带支付工程尾款90000元；二、谢峰于判决生效之日起十日内向胡建国支付工程返修费用43200元；三、驳回谢峰的其他诉讼请求；四、驳回胡建国的其他反诉请求。本诉案件受理费2050元，由谢峰负担1066元，胡建国、胡同负担984元；反诉案件受理费463元，由胡建国负担19元，由谢峰负担444元。本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。上诉人对一审认定的事实有异议，认为，一审判决未认定工程质量问题修复费用为45000元及造成上诉人损失为20000元的事实。被上诉人对一审判决认定的事实均无异议。对其他各方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于上诉人提出的异议，本院结合判决说理部分予以阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.胡同是否应对本案工程款承担支付责任；2.上诉人主张的鉴定费应如何负担；3.上诉人主张的工程返修费应为多少元；4.是否应支持上诉人主张的损失20000元。本院认为，关于胡同是否应承担本案工程款支付责任的问题。经审理查明，虽然本案双方当事人之间没有签订书面合同，但胡同实际对工程进行了管理，且支付过部分工程款；在无证据证明胡同不是本案合同当事人的情况下，一审判决认定胡同系涉案工程发包人之一，应承担支付工程尾款的责任并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张的工程返修费应为多少元的问题。云南鼎丰司法鉴定中心[(2017)云鼎鉴司字第1587号]鉴定意见书载明，工程质量问题修复费用评估为：1.吊顶部分43200元；2.刮塑部分600元；3.清理及垃圾外运费1200元；共计45000元。在本案中，双方一致认可涉案工程吊顶部分的装饰装修工程系被上诉人承建，对鉴定修复的刮塑部分是否是被上诉人承建，双方存在争议；且双方对工程是否经过竣工验收各执一词，但双方均认可工程已投入使用。故上诉人也理应自行承担部分责任，一审判决依据本案事实，确定修复费用为43200元并无不当，本院予以维持。关于是否应支持上诉人主张的损失费20000元及鉴定费的问题。根据《最高人民法院的解释》第九十条：“当事人以自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人并未向本院提交证据证明因工程质量问题产生的实际损失，也未提交因鉴定产生的鉴定费发票，故上诉人应承担举证不能的不利后果。综上所述，胡建国、胡同的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人胡建国、胡同负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  蒋荣春审判员  李鸿伟二〇一八年七月三十日书记员  张幸喆