江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终9083号
上诉人（原审被告）：刘伟，男，1982年5月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：姚亮，江苏宁诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙西靓，江苏宁诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴正林，男，1952年7月27日生，汉族。
委托诉讼代理人：吴平。
委托诉讼代理人：唐瑜琳，江苏丰硕律师事务所律师。
上诉人刘伟因与被上诉人吴正林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人姚亮，被上诉人吴正林的委托诉讼代理人吴平、唐瑜琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判刘林、刘伟、刘义根共同赔偿吴正林伤后经济损失的40%，吴正林自担60%的责任；吴正林承担一、二审的上诉费用。主要事实与理由：上诉人刘伟与刘林、刘义根合伙承租位于南京市江宁区横溪街道陶吴社区弘景新寓东门1栋门面房，并将其中的1-3号三间两层门面房出租给马守叙经营浴室，马守叙将涉案的房屋砸墙和砸楼梯的部分工程交由刘林、刘伟、刘义根共同施工。马守叙将涉案的工程款交付刘林、刘伟。刘林、刘伟、刘义根系吴正林的共同雇主，依法应由刘林、刘伟、刘义根共同赔偿吴正林的伤后经济损失。从被上诉人提供的证人证言也能证明：刘伟与刘义根都系工头。在调解阶段，刘林与刘义根都承认三人合伙承接涉案的工程。事故发生的当天中午，吴正林出钱要董某买酒，吴正林、董某、刘某三人喝了一斤白酒。吴正林酒后施工，且吴正林系小工，并不能做木工活，吴正林没有选择油锯施工而选择切割瓷砖的切割机施工，存在重大过错，应当承担主要责任。
吴正林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴正林向一审法院起诉请求：要求刘伟赔偿伤后医疗费1412.5元、住院伙食补助费300元、营养费1200元、护理费7200元、误工费14400元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金6000元、交通费600元、鉴定费2360元，合计107818.5元。
一审法院认定事实：2015年9月9日，吴正林受雇于刘伟，在位于南京市江宁区横溪街道陶吴社区石坝路弘景新寓一楼门面房（1-03号、1-04号）的兴浪洗浴中心进行房屋装修。吴正林在使用切割机时不慎受伤。吴正林伤后住院治疗14天，经医院诊断为左拇指末节离断伤。后经南京医科大学司法鉴定所鉴定，吴正林左拇指末节离断伤致双手十指功能丧失5%以上构成十级伤残，误工期限为120日、护理期限为60日、营养期限60日。其伤后损失为医疗费23710.75元、住院伙食补助费280元（20元/天×14天）、营养费1200元（20元/天×60天）、护理费4160（住院期间100元/天×14天，出院期间60元/天×46天）元、误工费14400元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金4000元、交通费300元，以上合计122396.75元。事故发生后，刘伟垫付费用24489.23元。吴正林支付鉴定费2360元。2016年3月，吴正林向法院提起诉讼，要求刘伟赔偿。一审审理中，刘伟辩称其与吴正林系雇佣关系，但雇主还有刘林、刘义根二人，另有兴浪洗浴中心房主系马守叙，赔偿责任应由四人共同承担，但未提交相关证据材料予以证实。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴正林与刘伟形成劳务关系。刘伟主张责任应当由其与马守叙、刘林、刘义根四人共同承担，但未能提供证据加以证明，故法院不予采信。吴正林作为提供劳务一方，应注意保护自身安全。在使用切割机过程中，吴正林自身未尽到足够注意义务，对事故的发生亦具有一定过错，可以减轻刘伟的赔偿责任，根据吴正林的过错程度，法院酌定吴正林自行承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：一、吴正林伤后经济损失122396.75元。由刘伟承担97917.4元，因刘伟已支付24489.23元，刘伟仍需支付赔偿款73428.17元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回吴正林的其他诉讼请求。
本院二审期间，刘伟提交如下证据：1.江宁公安局陶吴派出所于2016年9月21日对刘义根、刘伟、刘林做的调解笔录复印件，原件存于陶吴派出所，拟证明三人之间存在合伙关系，除本案的工程之外，还有其他纠纷；2.刘义根、刘伟、刘林三人于2016年11月11日达成的协议复印件一份，原件存于横溪街道办公室，拟证明三人都认可共同承租涉案房屋的合伙关系；3.马守叙的调查笔录原件一份，拟证明马守叙承认将涉案工程交于刘林、刘伟共同承接。吴正林质证认为，对马守叙的笔录真实性没有异议，但询问可以在一审之前进行，不属于新证据；其余证据均是复印件，对真实性不予认可，证据形成时间都是在一审结束后，存在各方进行串通，意图损害第三方利益的可能性。
刘伟在二审中申请证人羊某、董某、刘某出庭作证。羊某陈述的主要内容为：我承租南京市江宁区横溪街道陶吴社区弘景新寓东门1栋门面房用于开饭店，知道刘伟、刘林、刘义根三人是在一起做工程的，案涉洗浴中心所用的混凝土是向我购买的，刘林在施工现场带工人，负责拆墙这一块工作，刘伟有时候来，有时候不来，白天刘林在现场负责比较多。刘伟质证认为，证人就涉案工程与刘伟、刘林发生混凝土买卖关系，其证人证言与客观事实相符合，证明刘伟、刘林、刘义根三人就涉案工程形成合伙关系。吴正林质证认为，证人证言不能证明在本案的事故发生时刘伟、刘林、刘义根三人存在合伙关系。
董某陈述的主要内容为：我和吴正林在工地上都是小工，吴正林出事当天中午，我和吴正林、刘某三人一起喝酒，是吴正林给我钱让我去买的酒，一瓶一斤的酒没有喝完，谁想喝多少就自己倒。刘伟说过工作期间不能喝酒；我和吴正林、刘某之前认识，平时如果只有我一个人干活，就不喝酒，有几个喝酒的人凑在一起，我们就轮流买酒喝；我的酒量有六七两酒，在工地上一般喝二两；关于每个人干什么活，老板会安排带班的人安排工作，工具都是老板的。
刘某陈述的主要内容为：我是大工，瓦工做的多，木工做的少，我和吴正林关系比较好，吴正林到刘伟那儿干活，还是我介绍的；吴正林手指受伤当天中午我们一起吃饭还喝了酒，饭是老板准备的工作餐，酒是吴正林把钱给董某让他买的，一起吃饭的人很多，就我们三个人喝酒，自己倒、自己喝，没有劝酒，三个人喝了半斤多，后面还剩了三两多酒，我就带回去了，我能喝四两到半斤的酒，我们三个人酒量都差不多。老板不允许我们喝酒，当天老板不在，我和吴正林玩的比较好，就一起喝点酒；吴正林以前也拿切割机干过活，当天我和吴正林在一起干活，我在支楼梯的模板，需要一块小木条，吴正林帮我切小木条，在切木条的过程中把手切伤了；我距离吴正林三、四米，我听到吴正林和旁边一个人在说话，我不知道他们在说什么，然后就听到吴正林手被切到了，我还在木屑中找到了吴正林的手指；刘伟经常去工地查看，当天刘伟早上大概八点左右去的，交代安排工作后就走了。
刘伟质证认为，对证言的真实性没有异议，吴正林在工作期间不服从管理并且喝酒，而且边工作边聊天，做事不谨慎，故其本人应当承担此事故60%的责任。
吴正林质证认为，两位证人均跟随上诉人工作多年，并且将继续为上诉人工作，存在利益关系，对证言真实性存在异议；上诉人在询问证人的时候多存在引导性的问话，上诉人强调的边工作边聊天，并没有得到证人的证实；即使两位证人的证言真实，三人在事故当天喝酒，平均每人喝二两酒，对其劳动能力不构成影响；工地上的工作安排，均由上诉人负责，证人证言并不能证实上诉人的主张。
二审中，吴正林陈述，其从被雇佣到发放工资接触的都是刘伟，其认为刘伟是雇主，对其他人并不清楚；即便刘伟与他人存在合伙关系，其也坚持只起诉刘伟一人。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
上述事实，有接处警工作登记表、病历、××诊断书、医疗费发票、出院记录、费用清单、鉴定报告、证人证言、证明及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：刘伟在本案应否承担赔偿责任及承担责任的比例如何认定。
《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据已经查明的事实，吴正林与刘伟形成劳务关系，吴正林在工作过程中受伤，依法应根据双方过错由接受劳务一方承担相应的赔偿责任。关于刘伟所称其与案外人刘林、刘义根就案涉工程形成合伙关系，应共同承担责任，本院认为，吴正林在本案中明确表示仅向刘伟主张权利，法律亦赋予当事人请求部分或者全部连带责任人承担责任的权利，故吴正林要求刘伟承担赔偿责任的主张应当得到支持，刘伟承担赔偿责任后，有权向其他连带责任人追偿。关于承担赔偿责任的比例，由于吴正林系在提供劳务过程中受伤，其所使用的工具由接受劳务一方提供，工作内容、时间、地点均由接受劳务一方安排，在其指示和监督下进行工作，故对吴正林的工作安全，接受劳务一方负有安全注意和劳动保护的职责义务。本案中，刘伟主张吴正林在工作期间不服从管理并且喝酒，因未尽注意义务而受伤，其本人应承担主要责任，对此本院认为，根据刘伟提供的董某、刘某两证人的陈述，吴正林、董某等人在工作期间午餐饮酒时有发生，吴正林受伤当时正接受大工刘某指派使用工具切割木条。据此，接受劳务一方对于工人管理及安全防护未尽到相应职责，吴正林本人对损害后果的发生亦存在一定过错，原审法院认定吴正林自担20%责任与其过错程度相当，并无不当，本院予以维持。刘伟主张吴正林应承担主要责任，依据不足，本院不予支持。
综上，刘伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由上诉人刘伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 孔家霖