呼和浩特市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）呼行终字第00007号
上诉人（原审原告）段春（又名段爱军），男，汉族，原内蒙古蒙牛乳业（集团）有限公司职工，住和林格尔县城关镇李家园。
法定代理人田玉香，女，汉族，农民，住址同上，系段春母亲。
委托代理人郭伟俊，内蒙古上都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）和林格尔县社会保险事业管理局。住所地，和林格尔县城关镇。
法定代表人杜俊峰，局长。
委托代理人刘全胜，男，汉族，该单位职员，住和林格尔县城关镇。
上诉人段春因被上诉人和林格尔县社会保险事业管理局（以下简称和林县社保局）社会保险待遇一案，不服和林格尔县人民法院（2014）和行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人段春的法定代理人田玉香及委托代理人郭伟俊，被上诉人和林县社保局的委托代理人刘全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告段春于2005年12月1日进入蒙牛公司工作，2006年3月17日发生工伤事故，工作时间为4个月。原告发生工伤事故后，于2007年12月29日在呼和浩特市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，结论为“无级别”。原告对鉴定结论不服，提出重新鉴定申请，2008年9月8日内蒙古劳动能力鉴定委员会鉴定为“伤残等级为七级，属部分丧失劳动能力”。2009年11月，原告又提出复查鉴定申请，2010年1月15日，经过复查鉴定为“劳动功能障碍评定为四级伤残，属于完全丧失劳动能力，无护理依赖”。之后被告和林县社保局于2010年5月25日作出段春享受16884元一次性伤残补助金和703.5元伤残津贴的具体行政行为。原告认为该计算方法不准确起诉于本院，本院（2013）和行重字第1号行政判决撤销被告作出的原告享受16884元一次性伤残补助金和703.5元伤残津贴的具体行政行为，并重新作出段春工伤待遇的行政行为。2014年2月12日，被告重新作出和社字（2）号《关于蒙牛员工段爱军工伤待遇支付的决定》，原告认为该决定依据的数据不准确，计算方法存在错误，要求撤销该决定，并重新作出决定。
一审法院认为，一、根据2014年1月1日施行的《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；（二）从保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%”的规定，职工一次性伤残补助金和伤残津贴的核定均以本人工资为基础计算。经查，原告是2005年12月1日进入蒙牛公司工作，2006年3月发生工伤事故，工作时间不足4个月，每月工资分别为190、593、782、717元。《工伤保险条例》规定“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”在确定原告工资数额时，因其工作时间不足12个月，且每月的工资分别为190、593、782、717元，无法按规定确定本人工资。而蒙牛公司2006年度一般人员缴纳工伤保险基数为938元，低于统筹地区呼和浩特市上年度在岗职工平均工资1643元×60%=986元，故原告的本人工资按938元计算是正确的。原告主张以2006年3月31日的工资表，以出勤13天工资为717元计算出月工资为1654.6元没有法律依据予以佐证因此不予支持。二、原告诉请伤残津贴从2010年2月支付，但基数却是2005年的标准。本院认为《工伤保险待遇支付程序》第二条第（五）项规定“伤残津贴、生活护理费从劳动能力鉴定委员会确定等级之日起次月实行社会化发放。”原告是2010年1月15日确定为四级伤残的，故被告作出从2010年2月开始支付是正确的。三、原告诉请要求按《中华人民共和国社会保险法》的规定支付鉴定、医疗等费用。本院认为，原告的工伤事故是在2006年，鉴定四级伤残时间为2010年，而该法的实施是2011年7月1日，因此本案不适用该法。综上，原告要求撤销被告作出的和社字（2）号《关于蒙牛员工段爱军工伤待遇支付的决定》证据不足，故依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告段春的诉讼请求。
上诉人段春诉称，被上诉人在计算伤残津贴和一次性伤残补助金时所依据的数据不准确，计算方法存在错误。《内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司三月份工资表》上记载的上诉人2006年3月31日出勤13天，应领工资717元，上诉人的工资就应是717元÷13×30天＝1654.6元，因此在计算伤残津贴与一次性伤残补助金时应按上诉人全额工资计算。其次，上诉人享受工伤保险待遇的起始点应在评定伤残待遇之后即2010年1月，计算伤残津贴和一次性伤残补助金时也应按2010年呼和浩特市在岗职工年平均工资3140元的75%计算，被上诉人的和社字（2）号文件中写明：伤残津贴从2010年2月开始支付，但计算基数却是2005年的标准。再次，按照《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，被上诉人在作出该《决定》时未将上诉人请求支付的鉴定费、医疗费、安装配置伤残辅助器具所需费用、劳动能力鉴定费一并考虑在内。
被上诉人和林县社保局辩称，上诉人段春于2005年12月1日进入蒙牛公司工作，2006年3月17日发生工伤事故，工作时间为4个月。蒙牛公司2006年度缴纳工伤保险基数均为938元，2006年呼市地区上年度在岗职工平均工资每月1643元，因蒙牛公司缴纳工伤保险基数低于统筹地区在岗职工平均工资的60%（1643元×60%＝986元），因此本人工资按照统筹地区在岗职工平均工资的60%计算，即本人工资为986元。上诉人于2010年1月15日经过复查鉴定，鉴定为“劳动功能障碍评定为四级伤残，属于部分丧失劳动能力，无护理依赖”。根据《工伤保险条例》规定，上诉人可享受以下伤残待遇：1、工伤医疗费：上诉人发生工伤后，从工伤保险基金中已支付医疗费合计33410.73元；2、一次性伤残补助金：《工伤保险条例》规定，四级伤残为18个月的本人工资。上诉人伤残补助金为17748元（986元×18月），于2010年5月25日已支付上诉人16884元；3、伤残津贴：《工伤保险条例》规定，四级伤残为本人工资的75%，按月支付，上诉人伤残津贴为680元／月（986元×75%），上诉人鉴定为四级伤残的时间为2010年1月15日，从2010年2月开始停发由蒙牛公司支付原待遇，按照《工伤保险条例》有关规定于2010年2月由被上诉人开始支付伤残津贴。2011年，根据呼和浩特市人力资源和社会保障局文件《关于调整工伤职工伤残津贴、生活护理费及供养亲属抚恤金的待遇》调整了伤残津贴，上诉人的伤残津贴调整为1200元，而辅助器具需请医疗专家鉴定批准后方可支付，因此被上诉人作出的伤残待遇核定合法。
二审法院查明事实同原审法院相同。
另查明，2010年上诉人的用人单位蒙牛公司向被上诉人提交了上诉人的医疗费单据、工伤认定书、劳动功能伤残鉴定书等材料。2012年，上诉人向法院起诉，请求撤销被上诉人作出的工伤待遇核定行为。2013年，和林县法院作出（2013）和行重字第1号行政判决，撤销了被上诉人作出的上诉人享受16884元一次性伤残补助金和703.5元伤残津贴的具体行政行为，并要求被上诉人重新作出段春工伤待遇的行政行为。本院作出的（2013）呼行终字第27号行政判决，维持了和林县法院作出（2013）和行重字第1号行政判决。2014年2月12日，被上诉人作出和社字（2）号《关于蒙牛员工段爱军工伤待遇支付的决定》，主要内容为：根据呼和浩特市中级人民法院（2013）呼行终字第27号行政判决，对蒙牛公司员工段爱军（段春）工伤待遇重新计算。结论如下：一、基本情况：段爱军于2005年12月1日进入蒙牛公司工作，于2006年3月17日，发生工伤事故，工作时间为4个月，蒙牛公司2006年度每月缴纳工伤保险的基数均为938元（最初计算待遇时，确定本人工资为938元）。2006年度呼市地区上年度在岗职工平均工资每月1643元，因蒙牛公司缴纳工伤保险基数低于统筹地区在岗职工平均工资的60%计算，即本人工资为986元。段爱军发生工伤事故后，于2007年12月29日在呼和浩特市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，结论为“无级别”。段爱军对鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。2008年9月8日在内蒙古劳动能力鉴定委员会鉴定为“伤残等级为七级，属部分丧失劳动能力”。2009年11月段爱军向呼市劳动能力鉴定委员会提出复查鉴定申请。2010年1月15日经过复查鉴定，鉴定为“劳动功能障碍评定为四级伤残，属于完全丧失劳动能力，无护理依赖”。二、享受待遇：根据2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》规定，段爱军可享受以下伤残待遇：医疗待遇：1、段爱军发生工伤后，从工伤保险基金中分别支付了医疗费，2007年12月20日：11042.22元，2008年8月7日4138.3元，2008年12月22日：3389.35元，2009年7月28日：14840.86元，合计：33410.73元。2、停工留薪期待遇：根据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪暂行办法》第五条规定，工伤职工停工留薪期最多可以享受24个月，蒙牛公司为段爱军发放了工资42个月（2006年4月
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2009年9月），每月发放750元，合计金额31500元。3、一次性伤残补助金：《工伤保险条例》规定，四级伤残为18个月的本人工资。段爱军的本人工资为986元×18个月为17748元。4、伤残津贴：按照《工伤保险条例》第三十五条规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%，其伤残津贴按月领取应为986元×75%为739.5元，2010年2月开始支付。2011年，根据呼和浩特市人力资源和社会保障局文件《关于调整工伤职工伤残津贴，生活护理费及供养亲属抚恤金的待遇》（呼人社字（2011）136号）规定，调整了伤残津贴，段爱军伤残津贴调整为每月1200元。
再查明，1、被上诉人已于2007年起陆续支付给上诉人医疗费33410.73元，2010年8月18日支付给上诉人鉴定费200元。2、上诉人未向法院提交经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具证明和曾向被上诉人提交过医疗费、鉴定费票据的证据。3、蒙牛公司2006年度一般人员缴纳工伤保险基数为938元。4、上诉人在蒙牛公司四个月的工资分别为190、593、782、717元。5、2006年度呼市地区上年度在岗职工平均工资每月为1643元。
本院认为，关于一次性伤残补助金和伤残津贴的核定。被上诉人于2014年2月12日为上诉人重新核定工伤待遇，应适用此时生效的《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号，自2011年1月1日起施行）。而被上诉人却适用行为时失效的《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第375号，自2004年1月1日起施行），属适用法律错误。《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。本案中，上诉人在用人单位工作时间4个月，不足12个月，无法按《条例》的规定确定“本人工资”，被上诉人以2006年呼市上年度在岗职工平均工资1643元的60%，确定上诉人的本人工资，符合《内蒙古自治区工伤职工工伤保险待遇支付办法》（内老社办字（2004）137号）第九条“工伤职工或者其亲属办理工伤保险待遇核准手续，确实提供不了工伤职工缴费工资证明的，工伤保险经办机构应以统筹地区上年度职工平均工资的60％为基数核准各项工伤保险待遇。”的规定。
依据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十五条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资”的规定，上诉人一次性伤残补助金应为20706元（986元×21个月），被上诉人核定为17748元（986元×18个月）错误。依据《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十五条第（二）项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”和《内蒙古自治区工伤职工工伤保险待遇支付办法》（内老社办字（2004）137号）第十二条“1至4级工伤职工伤残津贴扣除个人缴纳的社会保险费后，实际领取金额低于当地最低工资标准的，用人单位参加工伤保险的，由工伤保险基金补足差额”的规定，被上诉人应依法核定上诉人实际领取的伤残津贴。被上诉人只核定上诉人的伤残津贴739.5元（986元X75%），未核定扣除社会保险法后实际领取的伤残津贴。
综上，被上诉人核定工伤待遇的行为适用法律错误，为上诉人核定的一次性伤残补助金和伤残津贴错误，依法应予以撤销，并由被上诉人重新核定。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。上诉人的诉讼请求，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项第2目之规定，判决如下：
撤销和林格尔县人民法院（2014）和行初字第8号行政判决；
撤销被上诉人和林格尔县社会保险事业管理局于2014年2月12日为上诉人段春核定的工伤待遇行为即和社字（2）号《关于蒙牛员工段爱军工伤待遇支付的决定》；
被上诉人和林格尔县社会保险事业管理局在本判决生效后一个月内为上诉人段春重新核定一次性伤残补助金和伤残津贴。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人和林格尔县社会保险事业管理局承担。
本判决为终审判决。
审判长 辛宗寿
审判员 王 颖
审判员 于晓华
二〇一五年三月二十五日
书记员 张 利