湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终899号
原公诉机关湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何宜生，无职业。2013年11月27日犯盗窃罪被判处拘役三个月；2016年1月18日犯盗窃罪被判处拘役五个月十五天，并处罚金人民币一千元；2017年1月6日犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2017年4月20日刑满释放。2017年10月17日因本案被抓获，次日因涉嫌盗窃被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人何宜生犯盗窃罪一案，于二○一八年五月二十八日作出(2018)鄂0192刑初194号刑事判决。原审被告人何宜生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2017年10月12日7时40分许，被告人何宜生在本市东湖新技术开发区南湖时尚城营销中心附近，将行人陈某上衣左侧口袋内价值人民币3542元的黑色苹果7plus手机一部盗走。同日15时许，被告人何宜生将上述手机以人民币1700元出售给李某1；同月14日8时许，被告人何宜生在该区民族大道东山头人行道，将行人闫某上衣左侧口袋内价值人民币4470元的玫瑰金色苹果7plus手机一部盗走。同日9时许，被告人何宜生将上述手机以人民币1700元出售给李某1。
2017年10月17日，被告人何宜生被公安机关抓获归案。案发后，公安机关已追回上述被盗手机并分别发还给被害人陈某、闫某。
上述事实，有下列证据证实：
1、公安机关出具的抓获及破案经过，证明：被害人陈某和闫某分别于2017年10月12日和2017年10月14日报案至武汉市公安局东湖新技术开发区分局铁箕山派出所，该局经过审查分别于当日立案进行侦查。通过视频侦查，发现有多次扒窃前科的何宜生有重大作案嫌疑。2017年10月17日早上6时许，民警通过特情提供线索，何宜生在东湖风景区植物园小李村附近出现，民警立即赶到东湖风景区植物园路小李村公交车站将其抓获并依法传唤至铁箕山派出所进行讯问。
2、被害人的报案材料及陈述
（1）被害人陈某的报案材料及陈述，证实：2017年10月12日早上8点左右，我沿着时尚城里面的小路往中南财经政法大学北门走，在走到时尚城营销中心的时候，我就发现手机被盗了。我在时尚城today便利店购买早餐，用支付宝支付后，就将手机放在我穿的卡其绿女式风衣外套左边口袋里面。
被盗的是一部黑色苹果7plus手机，32G，型号：MNRJ2CH/A，2017年1月22日6188元购买的，有发票。被盗手机号185027373922，IEME：353819084559752，序列号为C38ST16WHG00。
（2）被害人闫某的报案材料及陈述，证实：2017年10月14日早上8时许，我准备去上班的时候，出小区后由民族大道往光谷方向走，快到民族大道东山头公交车站时，发现手机被盗了。我就在物业用物业的电话打了我的手机号码，刚开始是开机，后来就关了，然后我就打“110”报警了。
我被盗的是一部苹果7plus玫瑰金手机，128G，外壳是一个透明的，后面有一个羽毛的装饰，2017年1月份在湖北襄阳买的，当时花费了7188元，有发票。手机号码是186××××6529，IMEI:359173076578840，序列号：C39SN6NWHFY0。
3、证人李某1的证言，证实：2017年10月12日下午15时许，老何（被告人何宜生）到保利心语四期门店晔涵移动专营店找我，当时就我和一个叫邓小琴的店员在店里。老何问我要不要收二手苹果7plus手机，我说可以收，只能收1700元。我说自己现在没那么多钱，先转500元给他，剩下的等我有钱了再转给他。当时我就通过支付宝转了500元给他，他就走了。2017年10月13日晚上23时许，我又转了他支付宝300元，2017年10月16日晚上20许，我又转了他支付宝300元。
老何40岁左右，手机号151××××9656，他找我卖手机时没有说手机的来源，但是手机有ID我就知道应该是他偷的。这部黑色苹果7PLUS手机的IMEI是3538119084559752，序列号是C38ST16EWHG00，没有手机卡。
2017年10月14日上午9时许，老何又到保利心语四期门店的晔涵移动专营店找我卖一部玫瑰金色苹果7plus手机给我，我说还是只能收1700元。他同意了，我通过支付宝转了1700元给他，他就走了。邓小琴当时在前台忙着不知道这个事情。老何没有说手机的来源，但是手机有ID我就知道应该是他偷的。这部苹果手机的IMEI359173076578840，序列号C39SN6NWHFY0，没有手机卡。老何卖的两部苹果手机现在都还在我店子里。
第一笔支付宝转账记录是2017年10月12日15时08分，我转账给老何500元，因为当时我支付宝里只有500元，就先转了他500元。第二笔支付宝转账记录是2017年10月13日23时24分，我转账老何300元。第三笔支付宝转账记录是2017年10月14日9时32分，我转账给老何1700元，这是老何卖的一部玫瑰金色苹果7plus手机的钱。第四笔支付宝转账记录是2017年10月16日20时20分，我转账给老何900元，把2017年10月12日回收黑色苹果7plus手机的账全部结清。
公安人员将从何宜生手机微信里调取的三张和晔涵李某2的聊天记录截图出示给我看了，这是老何和我的微信聊天记录。2017年10月15日上午，老何找我借100元，当天9时55分我就微信转账给他100元。2017年10月16日凌晨0时33分，他说等一下我过去（意思是等一下过来找我）。2017年10月16日20时42分，我说支付宝转给你900了，意思是10月12日我收购黑色苹果7plus手机还差他的900元，已经转账给他了。我当时想问多了也不好，也没有过多的问他手机来源。
4、辨认笔录及照片，证明：证人李某1从侦查人员事先准备好的12张不同男性正面免冠照片中辨认出3号就是2017年10月12日和14日分别卖给其一部黑色苹果7plus手机和一部玫瑰金色苹果7plus手机的老何（3号系被告人何宜生）。
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、物证照片及发还清单，证明：2017年10月17日，公安机关依法扣押了证人李某1持有的手机两部。2017年11月26日，公安机关将黑色苹果7PLUS手机一部发还被害人陈某，将玫瑰金苹果7PLUS手机一部发还被害人闫某。
6、武汉东湖新技术开发区管委会发展改革局出具的武某新价认定字[2017]第169号价格认定结论书，证明涉案的二部被盗手机价格总值为人民币8012元。
7、发票，证明：涉案的二部被盗手机购买时间及价格。
8、公安机关从被告人何宜生手机中提取的被告人何宜生与证人李某1的微信聊天记录及从证人李某1手机中提取的支付宝转账记录，证明：证人李某1于2017年10月12日15时8分通过支付宝向被告人何宜生转账500元，10月13日20时20分向何宜生转账900元，10月13日23时24分转账300元；2017年10月14日9时32分向被告人何宜生转账1700元。其中，上述转账900元的情况，证人李某1通过微信告知了被告人何宜生。
9、手机通话记录，证明：2017年10月12日15时2分至2017年10月14日8时55分期间，被告人何宜生多次与证人李某1通话。
10、现场监控视频、截图及被告人何宜生指认现场照片，证明：两次案发时被告人何宜生均出现在案发现场，并主动靠近被害人。
11、武汉市公安局武汉东湖新技术开发区分局铁箕山派出所出具的情况说明，证明：2017年10月17日早上6时许，民警根据视频追踪和蹲点守候抓获被告人何宜生后，发现其手机内有与保利心语四期门面晔涵移动专营店李某1的微信聊天记录和支付宝转账记录，并有南湖晔涵通讯VIP群的聊天记录。2017年10月17日16时许，办案民警通过视频追踪及南湖晔涵通讯VIP群的位置定位，找到何宜生销赃盗窃手机的收赃人李某1。当日民警调取李某1店内的视频，发现店内的视频监控设备已经损坏，未能调取到该店2017年10月12日15时及2017年10月14日9时何宜生到晔涵移动专营店内的监控视频。
12、湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111刑初31号刑事判决书、刑满释放证明书，证明：被告人何宜生因犯盗窃罪，2013年11月27日被湖北省武汉市洪山区人民法院判处拘役三个月；因犯盗窃罪，2016年1月18日被湖北省武汉市洪山区人民法院判处拘役五个月十五天，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，2017年1月6日被湖北省武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2017年4月20日刑满释放。
13、被告人何宜生的身份信息，证明被告人何宜生犯罪时系完全刑事责任年龄人。
14、被告人何宜生的供述：2017年10月12日早上8时许，我去过南湖大道时尚城星巴克咖啡店附近，我当时穿着是卡其色匹克牌外套，蓝色牛仔裤，打了一把浅颜色里面是黑色的伞，我当时去那里买东西吃。我从一个女孩包里偷了一部手机，后来去了保利心语旁边李某1的店里以1200元的价格将手机卖给了他。李某1通过支付宝转账和部分现金支付的方式把钱给了我。我通过我弟弟认识李某1的。
2017年10月14日早上8时许，我去过东林外庐民族大道东山头车站附近，我去那里是为了找个卖炒板栗的地方。法庭当庭出示的现场监控视频中的人是我，但我没有偷手机。李某12017年10月12号、13号、14号和16号的支付宝转账是他借给我的钱。
原审认为，被告人何宜生以非法占有为目的，两次在公共场所扒窃他人财物，价值共计人民币8012元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人何宜生曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款的规定，认定被告人何宜生犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月；并处罚金人民币五千元。
上诉人何宜生提出以下上诉理由：我原审开庭中承认盗窃黑色苹果7plus手机一部，目的是想争取认罪态度，实际上我没有实施任何盗窃行为；证人李某1的证言是捏造的，他向我支付宝转账是借钱给我，不是我销赃所得。
经二审审理，原审判决所列举的证据均经一审当庭宣读、出示并质证，其来源合法、内容真实，与本案有密切关联。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及列举的证据予以确认。
关于上诉人何宜生的上诉理由，经查，本院业已确认的证据案发现场监控视频、证人李某1的证言、支付宝转账记录、微信聊天记录、手机通话记录和涉案的被盗手机的扣押笔录等足以证实上诉人何宜生于2017年10月12日和14日在本市东湖新技术开发区盗窃二部手机，后向证人李某1销赃的事实。故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人何宜生以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。上诉人何宜生的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄毅平
审 判 员 袁 锐
审 判 员 孔 磊
二〇一八年八月二十八日
法官助理 齐 卉
书 记 员 盛 卉