广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民二终字第514号
上诉人（原审原告）：俞昌宝，男，汉族。
委托代理人：徐旅，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：任红，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海欧易投资顾问有限公司，住所地：珠海市拱北迎宾南路1003号口岸广场地下一层3号CⅡ区。
法定代表人：张月钗。
原审第三人：张宇坦，男，汉族。
原审第三人：孔剑，男，汉族。
上诉人俞昌宝因与被上诉人珠海欧易投资顾问有限公司、原审第三人张宇坦、孔剑合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第2344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2009年4月1日，俞昌宝因与珠海欧易投资顾问有限公司（以下简称欧易公司）发生债权纠纷，向原审法院起诉，案号为（2009）香民二初字第864号。原审法院于2010年1月20日作出（2009）香民二初字第864号民事判决。俞昌宝不服一审判决，上诉于珠海市中级人民法院。珠海市中级人民法院于2010年11月8日作出（2010）珠中法民二终字第275号民事裁定，裁定撤销原审法院（2009）香民二初字第864号民事判决，发回原审法院重审。原审法院重新组成合议庭进行了审理，并依法作出（2011）香民二重字第2号民事判决。俞昌宝、欧易公司不服重审判决，上诉于珠海市中级人民法院。珠海市中级人民法院于2013年8月23日作出（2013）珠中法民二终字第176号民事判决。（2013）珠中法民二终字第176号民事判决对（2011）香民二重字第2号民事判决查明的如下事实予以确认：
2007年5月份，珠海拱北口岸地下广场C-Ⅱ（2381平方米）对社会公开招商，俞昌宝、张宇坦、孔剑、周小文四人（以下简称俞昌宝等四人）知道信息后，联系了张月钗。张月钗带人经实地考察，非常看好项目，愿意全资投入，并委托俞昌宝等四人负责参与该区域项目的竞标工作。经过俞昌宝等四人操作，最终中标。张月钗与俞昌宝等四人协商，张月钗出资成立欧易公司专用于经营拱北口岸地下广场C-
Ⅱ项目（以下称“涉案项目”），张月钗占该项目80％股权，担任欧易公司的法定代表人，俞昌宝等四人各占5％股权。俞昌宝、欧易公司在庭审中陈述，欧易公司除经营涉案项目外，没有其他经营项目。
2007年8月，欧易公司与珠海口岸广场发展有限公司（以下简称“口岸公司”）签订一份《商铺租赁合同》，约定口岸公司将座落于珠海口岸购物广场地下壹层C-
Ⅱ号铺位出租给欧易公司使用；双方确认承租面积为2381.21平方米（包括分摊公共面积）；租赁期限自商铺交付之日起96个月，自2007年8月16日至2015年8月15日；商铺租金单价第一年至第三年按承租面积每月每平方米401元计算，租金递增计算；租金并不包括欧易公司需交付之推广费、管理费、公共水电费、综治费及因欧易公司经营活动而产生的政府税费和其它所有费用（如水、电、燃气、电话费等）；欧易公司应向口岸公司交纳相当于第一年2个月的租金、管理费、公共水电费、推广费及综治费的租赁保证金合计2190808.44元，该租赁保证金不是欧易公司预付的租金、管理费、公共水电费、推广费及综治费等费用，仅是欧易公司履行本合同约定义务的保证；欧易公司有90天的免租装修期，自该商铺交付之次日起算，免租装修期内，欧易公司无需交付基本租金，但仍需承担管理费、公共水电费、综治费以及装修或经营活动而产生政府税费及其它费用（如水、电费等）；欧易公司需在合同签订之日向口岸公司一次性支付装修押金，装修押金为该商铺承租面积每平方米60元，如欧易公司没有违反合同及有关装修的规定，于免租装修期届满后经消防部门验收合格后1个月内，口岸公司向欧易公司无息返还装修押金；在合同的有效期开始后6个月内及合同的有效期届满之日前6个月内，欧易公司不得对商铺或其任何部分进行转租、转让。超过上述期限，欧易公司如需对该商铺或其任何部分进行转租、转让、委任或特许第三方经营和管理该商铺，须经口岸公司书面同意。口岸公司与欧易公司还对双方的违约责任、合同变更、解除条件及不可抗力等事项进行约定。2007年8月8日，欧易公司与珠海园方装饰工程有限公司（以下简称“园方公司”）签订一份《装修合同》，园方公司以包工包料大包干形式承包拱北口岸广场负一层C－Ⅱ区装修，施工期28天，合同价款1030000元。
2007年8月28日，以欧易公司为甲方、俞昌宝、张宇坦、孔剑（妻子吴秋娥代签）、周小文四人为乙方签订一份《珠海拱北口岸C-
Ⅱ区项目合作经营协议书》（以下简称“《合作经营协议书》”）就该项目的合作事项约定：1、甲方负责出资投入；2、乙方负责项目的前期公关、竞标、立项、规划等，直至项目的招商工作全面完成；3、甲方占项目80％股份，乙方占项目20％股份，该项目所有收益（公关建设费、租金等）由双方按股份比例分享；4、合作期为八年，以该项目甲方与口岸公司所签合同时间为准，合同期满后，甲、乙双方按比例共同享有该项目与口岸公司续租权；5、财务由甲、乙双方共同参与管理；6、由甲、乙双方抽回实际投资款，除去公司支出，再按股份比例分红；7、由甲方做法人，并任命乙方合适人选做总经理，其他管理人员由公司公开招聘。俞昌宝主张实际投资款为200，000元，欧易公司不予认可；欧易公司主张实际投资款包括5，000，000元竞标保证金、1，619，222.80元租赁保证金，俞昌宝仅认可欧易公司实际投资款为竞标保证金，口岸公司已退回竞标保证金给欧易公司。俞昌宝、欧易公司均未举证己方实际投资款支出数额。
原审法院根据案情需要，依职权向口岸公司发函调查取证欧易公司缴纳竞标保证金、租赁保证金情况及涉案项目经营现状，口岸公司于2009年12月10日函复我院，内容如下：1、2007年6月18日，口岸公司就涉案项目对外公开招商时，收取张月钗（欧易公司法定代表人）招租保证金200000元，并开具收据；2、2007年7月3日，张月钗与口岸公司确认涉案项目租赁意向，上述招租保证金抵顶部分租赁定金，口岸公司开具租赁定金收据，金额为1200000元；2007年7月20日，欧易公司与口岸公司签署《商铺租赁合同》，上述租赁定金抵顶了部分租赁保证金，口岸公司开具租赁保证金收据，金额为2190808.44元；3、根据口岸公司与欧易公司、新萍果公司三方于2009年7月2日签署的《关于C-
Ⅱ区协议书》约定，口岸公司与欧易公司已于2009年7月1日起解除租赁合同，欧易公司已交纳的租赁保证金视为新萍果公司交纳，三方并已办理了租赁保证金换收据财务手续，即欧易公司租赁保证金直接转换为新萍果公司租赁保证金，口岸公司向新萍果公司开具租赁保证金收据。从2009年7月1日起欧易公司已退出涉案项目的经营，口岸公司与新萍果公司重新签署租赁合同，涉案项目由新萍果公司经营。口岸公司随函附件四份：招租保证金凭证、租赁定金凭证、租赁保证金凭证、《关于C-
Ⅱ区协议书》。
另查明，2007年12月3日，欧易公司发出《通知》，主要内容是：因公司不法分子多收租户的进场装修费，现公司已将他们移交政府职能部门处理，他们已承认多收金额为2500000元，其余金额政府职能部门正在调查之中。经公司研究决定，将他们承认的金额2500000元按比例由2007年12月份开始每月以租金形式返回给租户，准确数额以司法机关的判决为准，多退少补。另外公司体恤租户经营困难，现最终决定2007年12月份租金8.5折；2008年1月份租金9折优惠。
根据俞昌宝的申请，原审法院委托珠海衡赋会计师事务所有限公司审计欧易公司在2007年9月至2008年12月31日期间与本案相关的收入、支出和利润情况。审计机构根据欧易公司提供财务账册、会计凭证及纳税凭证等资料进行审计，并做出《关于珠海欧易投资顾问有限公司收入支出利润情况专项审计报告》（以下简称“《审计报告》”），认为欧易公司账表反映的2007年度利润总额－213368.58元、2008年度利润总额－5801843.52元不完整，上述导致保留意见的事项涉及的金额分别为3567351.00元和5388970.30元，这些事项的某些调整将会影响利润总额。《审计报告》在“导致保留意见事项”中提到：欧易公司共有商铺161户，平均每月账面反映收入所对应的出租商铺135户，其中向会计事务所提供固定租赁合同105份涉及出租商铺115户，没有合同但有反映出租收入的20户。对于有租赁合同的商铺，审计发现公司没按租赁合同价款确认收入，账面反映的收入与合同确认的金额2年合计相差3567351.00元；对没有提供租赁合同的，无法判断收入确认的准确性。与此同时，截至2008年12月31日，欧易公司向股东或职工借入款项共计5388970.30元，其中程益康2749970.30元，张月钗940000元，葛春生1699000元。在公司并无资金压力的前提下不断借入款项不合常理，受内控制度的固有限制，我们无法判断是否与收入有关。《审计报告》附表1.珠海欧易投资顾问有限公司利润及利润分配表，附表2.2007年度管理费用明细表、2008年度管理费用明细表，附表3.珠海欧易投资顾问有限公司2007年度、2008年度收入统计比较表。
俞昌宝收到《审计报告》后，以书面方式向原审法院提出异议：1、《审计报告》2007年、2008年收入只有租金收入，无其他收入显示。证据证实2007年欧易公司还有一笔巨大的入场建设费，该收入总额为870万元左右（包括扣押在经侦支队的180万元），没有在审计报告中列示；2、《审计报告》的保留事项中，关于欧易公司向程益康、张月钗、葛春生的借款，俞昌宝希望审计机构能明确财务账册及会计凭证能否反映出借款发生的确切时间、是否有确切的凭据、借款发生时欧易公司的账户上是否有对应的现金进账。珠海衡赋会计师事务所有限公司于2009年11月23日制作《审计异议回函》答复：1、欧易公司于2007年11月17日凭证入账收到公共装修费（即俞昌宝提及的入场建设费），欧易公司做账如下为借：银行存款1550000元、预付账款－口岸公司1619222.80元、其他应付款－程益康3065177.20元；贷：其他应付款－公共装修费6234400元，凭证附件包括银行进账单、收据、收取公共装修明细表，与口岸公司签订招商租赁协议。2、对于保留意见事项中，关于欧易公司向程益康、张月钗、葛春生三人借款的确切时间、凭据等问题，详见“其他应付款个人往来明细表”。附：收公共装修费明细表3页、口岸购物广场C-
Ⅱ区招商租赁意向书1份、其他应付款－公共装修费3页、其他应付款个人往来明细表2页。
该案庭审中，俞昌宝、欧易公司认可双方指称的“入场装修费”、“入场建设费”、“公共装修费”是同一个意思，同一笔费用。
又查明，俞昌宝、欧易公司对原审法院（2009）香民二初字第864号民事判决查明的事实无异议。俞昌宝认为审计报告不完整、有遗漏，具体意见为：1、所有审计资料都是欧易公司提供的，其中26个铺位不可能全是空的；2、审计过程中，欧易公司提供的账目是任意处理的，导致很多账目未被审计师事务所采纳；3、850万元入场建设费没有入账。欧易公司表示对审计报告结论无异议。2011年11月8日，原审法院就发回重审之前未全面审计的问题是否进行补充审计征求意见，俞昌宝、欧易公司表示同意补充进行全面审计。期间，俞昌宝、欧易公司对审计费用过高及由谁预付等问题提出异议，原审法院多次组织双方与审计机构进行沟通协调无果。2012年2月20日，俞昌宝明确表示不需要对入场建设费、公司借款和租赁保证金进行补充审计，并要求法院直接对上述三个方面进行认定。2012年7月18日，欧易公司答复原审法院不需要补充进行审计，尊重原来一审法院的审计结果。
对于欧易公司交付给口岸公司的219万元租赁保证金。该租赁保证金在涉案项目由葛春生经营的新萍果公司接手后，没有退回给欧易公司，而是直接转到新萍果公司名下。欧易公司称之所以转到新萍果公司名下是因为在2009年6月30日经营到期后新萍果公司代欧易公司将保证金全部退给了小业主。审计机构表示：原审计是收入、支出、利润专项审计，租赁保证金属于其他应付款，不属于利润问题，不在委托审计范围内。如果要进行审计需要合同对其明确约定作为根据，并由当事人进行申请。
原审法院认为，（2013）珠中法民二终字第176号民事判决系生效判决，因此，该判决所确认的事实无须再由各方当事人予以举证，原审法院直接予以确认该部分事实。关于219万元租赁保证金的问题，口岸公司已于2009年7月1日起解除租赁合同，欧易公司已缴纳的租赁保证金视为新萍果公司缴纳，即欧易公司并未实际收到口岸公司所退还的租赁保证金，同时俞昌宝并未举证新萍果公司将欧易公司垫付的租赁保证金支付给欧易公司，从财务角度来分析，该笔款项尚未能被确认为收入，因此，俞昌宝以该219万元租赁保证金已被确认为欧易公司的收入为由要求分红依据不足，原审法院不予支持。俞昌宝主张将租金差价作为欧易公司的收入并要求进行分红，原审法院对此认为，虽然确实存在租金价差，但俞昌宝仅提供了部分小业主的租赁合同，欧易公司的出租率未能确定，再加之欧易公司每月是否足额收取小业主的租金亦未确定，而且小业主的租金水平还存在打折优惠的情况，因此，虽有租金价差，但欧易公司是否因此实际盈利并不能确定，再加之生意场上虽有价差，但仍有很多经营者呈现亏损的状况，因此，俞昌宝以存在租金价差为由要求进行分红依据不足，原审法院不予支持。欧易公司解除其与口岸公司签署的《商铺租赁合同》，俞昌宝并非该《商铺租赁合同》的合同当事人，俞昌宝要求赔偿解除《商铺租赁合同》的预期可得利益人民币60万元依据不足。限于俞昌宝起诉所依据的事实和理由，欧易公司是否已经解除《珠海拱北口岸C-
Ⅱ区项目合作经营协议书》以及欧易公司是否须赔偿解除该合作经营协议书的可得利益并非本案的审理范围，俞昌宝须另循途径解决。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回俞昌宝的诉讼请求。一审案件受理费人民币12096元，诉讼保全费人民币4667.5元，合计人民币16763.5元，由俞昌宝负担。
上诉人俞昌宝不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一二审全部诉讼费用由欧易公司承担。事实与理由：一、一审法院认为在未能确定欧易公司的出租率、实际租金等问题的情况下，不予支持俞昌宝将租金差价作为欧易公司的收入并要求分红的请求，属于认定事实错误。在珠海市香洲区人民法院作出的（2011）香民二重字第2号的判决中，确认了俞昌宝是享有欧易公司经营珠海拱北口岸地下广场C-
Ⅱ区项目期间即2007年8月16日至2009年6月30日期间对该项目的分红权。且明确确认了俞昌宝自2007年9月至2008年12月期间的分红款为人民币96511.6元。故，俞昌宝申请对剩下的半年经营时间（即2009年1月1日至2009年6月30日）进行分红是于法有据的。由于各种原因，俞昌宝从2007年年底起已无法参与公司的经营管理，也无从知道公司租金收入的实际情况。欧易公司在这期间是盈利还是亏损，也只有欧易公司可以举证说明。不能说生意场上会存在亏损的情况，就认定欧易公司一定存在亏损。况且欧易公司经营的两年时间，前一年半都在盈利，为什么一审法院就认为后半年是亏损呢？换句话说，若要证明这半年时间欧易公司存在亏损，无法分红，这个举证责任也应该由欧易公司去承担。现在欧易公司无法举证说明这半年时间是亏损了，那么其就应该承担举证不能的后果。一审法院将欧易公司举证不能要承担的后果转嫁到俞昌宝身上，是错误的。
二、关于219万元租赁保证金问题，一审法院以俞昌宝未能举证证明新萍果公司已将欧易公司垫付的租赁保证金支付给欧易公司为由，不予支持俞昌宝的诉讼请求，属于认定存在疏漏、适用法律错误。首先，欧易公司收取的入场建设费属于收入这是毫无疑问的。而在（2011）香民二重字第2号判决中提到，欧易公司870万元的入场建设费，其中的623万元已经全部结转收入。而这623万元中就包含了支付给口岸公司保证金219万元。如今，欧易公司不仅单方擅自将合作项目转让给新萍果公司，还擅自同意将其向口岸公司交纳的租赁保证金视为新萍果公司交纳。欧易公司的上述行为并未取得俞昌宝的同意。欧易公司这种单方决定的行为仅仅能够在其与新萍果公司之间具有约束力，并不能对毫不知情的俞昌宝产生约束。故，新萍果公司是否已经将这笔垫付款项支付给欧易公司，并不能影响俞昌宝对该笔款项所享有的权利。一审法院笼统地认为欧易公司未收回款项就等同于俞昌宝丧失了对该笔款项权利的主张，是错误的。
三、关于要求欧易公司赔偿因解除《商铺租赁合同》的预期可得利益的问题。俞昌宝因与欧易公司的合同纠纷而提起了本次诉讼，《合作经营协议书》就是一审法院审理本案的重要依据。俞昌宝与欧易公司之间存在合作关系、签署《合作经营协议书》是基于欧易公司与口岸公司签署《商铺租赁合同》为前提的。现在欧易公司在未征得俞昌宝同意的情况下擅自解除了与口岸公司的租赁关系，无论俞昌宝与欧易公司之间的合作关系是否已经解除，都必然会导致了《合作经营协议书》履行不能、导致俞昌宝丧失了可得的利益。故，俞昌宝要求欧易公司赔偿因此而造成的损失是同一法律关系，属于本案的受理范围。此外，欧易公司的肆意违约行为应得到法律的制裁，俞昌宝的合法权益应得到有效的保护，一审法院应该对该诉讼请求作出判决。综上，俞昌宝请求二审法院依法改判。
被上诉人欧易公司、原审第三人张宇坦、孔剑二审期间未作答辩。
本院查明，俞昌宝在一审庭审中明确其第一项诉讼请求“2009年1月1日至2009年6月30日期间的合作经营分红款22.95万元”的构成为：欧易公司每月收取租金130万元，向口岸公司支付90万元，差额为每月40万元，再加上口岸公司退回的219万元租赁保证金219万元，总额为459万元，按俞昌宝的持股比例5%计算。
二审期间，俞昌宝称，上述租金差额是根据已有合同及应得租金收入对比分析得出欧易公司每月收取130万元租金，欧易公司与口岸公司签订的合同约定每月租金90万元。租赁保证金219万元从作为欧易公司收入的入场建设费中支付了162万元，其余从租金中支付。在欧易公司与口岸公司解除合同时，口岸公司没有退回该笔保证金，而是直接抵作新萍果公司的租赁保证金，欧易公司在另案中也认可，新萍果公司没有向欧易公司支付该笔款，而是用于代其退给小业主押金，欧易公司另外收取了小租户的两个月押金，其无需要退还，则应当属于收入。在没有证据证明该笔收入已经花掉了的情况下，应当作为欧易公司的可分配利润。
经审查，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据《合作经营协议书》，俞昌宝有权请求向欧易公司2009年1—6月的分红，但分红的前提是欧易公司有经营利润。俞昌宝在本案中主张以欧易公司可获得的租金差额作为欧易公司的利润，但对于欧易公司2009年1—6月的租金收入情况，俞昌宝仅是根据以前的租赁情况时进行估算，没有证据证明欧易公司的实际出租及租金收入，俞昌宝简单地以租金差额作为利润要求分配的依据不足，本院不予支持。
关于219万元的租赁保证金是否可以作为欧易公司的利润进行分配的问题。根据欧易公司在（2013）珠中法民二终字第176号案中的陈述，其向口岸公司交纳的租赁保证金已抵作新的承租方新萍果公司的租赁保证金，由新萍果公司负责向小租户退回押金，由此可见，欧易公司已经对该笔租赁保证金进行了处理，但该219万元是否可以作为利润分配，在（2013）珠中法民二终字第176号案中，审计机构已经明确：租赁保证金属于其他应付款，不属于利润问题，如要进行审计需要合同对其明确约定作为根据，并由当事人进行申请。但在该案中，原审法院已经将该事项向当事人予以释明，但俞昌宝表示不进行审计。因此，根据现有证据无法确认该219万元租赁保证金是欧易公司的利润，俞昌宝要求法院直接将该租赁保证金作为利润分配缺乏依据，本院不予支持。
关于俞昌宝要求欧易公司因与口岸公司提前解除租赁合同赔偿损失的问题。欧易公司提前解除与口岸公司的租赁合同，违反了欧易公司与俞昌宝等人签订的《合作经营协议书》，俞昌宝可以在本案中要求欧易公司承担相应的违约责任。经审查，《合作经营协议书》并没有约定各方的违约责任，俞昌宝要求欧易公司赔偿违约对其造成的损失，则应当举证证明其损失。俞昌宝要求欧易公司赔偿其预期可得利益，按每年分红10万元计算仅是其单方估算，并没有提供证据予以证明，且公司经营本身有风险，并不是稳赚不赔，故俞昌宝要求欧易公司赔偿其可期待利益的依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人俞昌宝的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12096元，由上诉人俞昌宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
审 判 员 廖世娟
代理审判员 李 苗
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 苏婉婷