江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1132号
上诉人（原审被告）中国对外建设有限公司江淮分公司，住所地江苏省南京市雨花台区花神大道23号3号楼305室。
负责人史长斌，该分公司总经理。
委托代理人谢源，该分公司职员，（江淮分公司宿舍）。
被上诉人（原审原告）淮安建华汤始房地产公司开发有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区翔宇南道801号玖珑湾商务中心。
法定代表人周勇，该公司总经理。
委托代理人梁锦坤，该公司职员。
原审被告上海玥迪物资有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇浦卫公路2597号第11幢210室。
法定代表人林占义，该公司董事长。
委托代理人陈政，江苏荆澜德律师事务所律师。
委托代理人孙翌，江苏中湖德律师事务所律师，
上诉人中国对外建设有限公司江淮分公司（以下简称中外建江淮分公司）因与被上诉人淮安建华汤始房地产开发有限公司（以下简称建华公司）、上海玥迪物资有限公司（以下简称玥迪公司）、案外人执行异议之诉一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建华公司原审诉称，在执行申请执行人玥迪公司与被执行人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）及中外建江淮分公司采购合同纠纷一案中，南京市玄武区人民法院于2013年12月12日做出（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书和协助执行通知书，要求提取中外建江淮分公司在建华公司处的到期债权448.0077万元（执行过程中，中外建江淮分公司给付玥迪公司100.5万元，故实际要求提取347.5077万元），建华公司不服该裁定，提出执行异议。南京市玄武区人民法院于2015年5月14日做出（2014）玄执异字第41号执行裁定书裁定驳回建华公司的执行异议。建华公司认为，（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书和协助执行通知书适用法律错误，执行程序错误；建华公司与中外建公司之间建设工程尚未最终结算，债权未到期，中国对外建设有限公司及中外建江淮分公司未履行先开发票义务及质量保修义务，扣除建华公司已付款项、保修费用、违约金、质保金等之后，建华公司基本不拖欠款项；建华公司已提出执行异议，法院应停止执行（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书和协助执行通知书内容。故提起本案诉讼，请求停止执行（2013）玄执字第1830号执行裁定书中要求提取中外建公司江淮分公司在建华公司处的到期债权347.5077万元的强制执行措施，并解除冻结、撤销扣留或提取上述款项。本案审理中，建华公司撤回第二项诉讼请求。
玥迪公司原审辩称，（2013）玄执字第1830号民事裁定书适用法律正确，应当继续执行。1、建华公司与中外建公司之间债权债务已经到期，建华公司已经委托上海容基工程项目管理有限公司（以下简称容基公司）对涉案建设工程项目进行了审计结算，并于2014年7月9日作出了最终审计报告，建华公司也于2014年7月15日通过邮政特快专递向中外建公司江淮分公司邮寄了该工程结算报告，并要求在2014年7月26日之前盖章确认，因此可知建华公司对该审计报告确定的终审造价11524.162512万元是予以认可的。扣除建华公司已经支付部分，双方已经到期的债权至少为400.519161万元，玥迪公司申请执行的款项仅为347.5077万元，低于双方认可的已到期债权。2、建华公司主张应当从应付工程款中扣除维修费用及预付工程款利息没有事实和法律依据。
中外建设江淮分公司辩称：1、建华公司主张尚未最终结算，不能确定最终债权金额的理由不成立。双方的债权已到期，中外建公司在2013年3月15日即向建华公司交付建设工程项目，目前购房业主已经入住，双方之间的债权不仅已经到期，而且建华公司还应支付尚欠工程款的利息；2、中外建江淮分公司与建华公司的合同中并没有约定以中外建设江淮分公司开具发票为前提，所以中外建设江淮分公司不存在先行开发票的义务；3、建华公司提出质量保修的义务不成立，基于原总包合同中中外建设江淮分公司对工程款维修的事宜应按照总包合同规定，而不应按照建华公司主张的再添加各项费用。综上，请求法院驳回建华公司方所有诉讼请求。
原审法院经审理查明，中外建江淮分公司系中外建公司设立的领取有营业执照的法人分支机构。2011年1月19日，建华公司（发包人）与中外建公司签订一份《淮安建华国际花园一期土建、水电安装工程施工合同》，主要约定：建华公司将淮安建华国际花园一期B标段工程发包给中外建公司，B标段工程包括1号、2号、3号、4号、5号住宅楼；开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2012年9月12日；竣工结算完成后付至结算总价95%，留5%作为质保金；从承包人将完整的竣工资料和竣工结算资料提交发包人本部且发包人签字确认之日起六个月内完成竣工结算；本工程质量保修金为施工工程结算价款的5%；发包人在质量保修期满后14个工作日内，将剩余保修金返还承包人，返还比例：土建装饰工程和安装工程保修期满返还合同价款3%的保修金，屋面工程保修期满返还合同价款2%的保修金等。
上述工程1号、2号、3号住宅楼均于2012年12月30日验收合格，4号、5号住宅楼均于2013年3月15日验收合格。
玥迪公司系中外建公司的建筑材料供应商，因中外建公司未按约给付货款，玥迪公司将中外建公司及中外建江淮分公司诉至法院。2013年6月27日，原审法院作出（2013）玄商初字第930号民事裁定书，查封、冻结中外建江淮分公司、中外建公司价值647万元的财产等，并向建华公司发出协助执行通知书，要求查封、冻结中外建公司及其江淮分公司对建华公司的债权647万元等。2013年9月3日，原审法院就玥迪公司与中外建公司、中外建江淮分公司采购合同纠纷一案，作出（2013）玄商初字第930号民事调解书：一、中外建江淮分公司于2013年12月1日前一次性支付玥迪公司440万元；二、若中外建江淮分公司未能于2013年12月1日前履行上述付款义务，玥迪公司仅能就440万元申请执行，不得再向中外建江淮分公司主张任何违约责任（包括申请执行费）；三、中外建公司不承担任何付款责任等。此调解书生效后，因中外建江淮分公司未依调解书履行义务，玥迪公司向原审法院申请执行，原审法院于2013年12月3日立案受理。2013年12月12日，原审法院向建华公司送达了（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书及协助执行通知书，要求提取中外建江淮分公司在建华公司到期债权448.0077万元。
建华公司不服（2013）玄执字第1830号-1民事裁定，向原审法院提出异议。2015年5月14日，原审法院以（2014）玄执异字第41号民事裁定书裁定驳回建华公司的执行异议。建华公司不服（2014）玄执异字第41号民事裁定，遂提起本案诉讼。原审法院于2015年6月24日立案受理。
原审法院另查明，2014年3月24日，玥迪公司与中外建江淮分公司达成执行和解协议，约定剩余款项待中外建江淮分公司与建华公司工程结算后付清。此后，中外建江淮分公司给付玥迪公司100.5万元，即目前玥迪公司对中外建江淮分公司享有的债权为347.5077万元。
2014年7月15日，建华公司向中外建公司及其江淮分公司寄送了工程结算审计报告确认事宜的函及容基公司出具的终审报告，该项目终审造价为11524.162512万元，要求中外建公司于2014年7月26日前核对工程结算最终审计报告，并盖章确认。2014年8月8日中外建公司对终审报告提出书面异议。建华公司与中外建公司至今未完成对淮安建华国际花园一期土建、水电安装工程造价的结算。
原审法院认为，中外建公司及中外建江淮分公司与建华公司之间基于建设工程施工合同形成了债权债务关系，中外建公司应收取的工程款属于债权，不具有收入的基本特征。现淮安建华国际花园一期土建、水电安装工程已完工并验收合格，合同约定的付款期限已到，中外建公司对该工程应享有到期债权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）?第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”《执行规定》第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。本案中，建华公司与中外建公司之间尚未进行最终竣工结算，尚不能确定（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书及协助执行通知书要求提取的到期债权448.0077万元是否应为中外建公司及中外建江淮分公司实际应享有的债权数额，现建华公司对履行到期债权有异议，故原审法院不再对建华公司与中外建公司之间的债权债务进行审查，应停止对（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书及协助执行通知书的执行。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第63条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，原审法院判决：停止执行（2013）玄执字第1830号-1执行裁定。原审案件受理费34601元，由上海玥迪物资有限公司负担17300.5元，由中国对外建设有限公司江淮分公司负担17300.5元。
中外建江淮分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决适用法律错误。一、原审法院受理被上诉人建华公司的起诉属于重复诉讼。本案被上诉人的诉讼请求已为原审法院（2014）玄执异字第41号裁定书所裁决。原审法院又就相同的诉讼请求再次审理，不符合法律规定。且根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的规定，案外人提起执行异议之诉应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决裁定无关。故被上诉人的起诉不符合起诉条件。二、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行规定）规定，第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知的十五日内向执行法院提出。本案中，原审法院执行局先后向被上诉人发出了（2013）玄商初字930号、（2013）玄执字第1830号-1两份民事裁定书和协助执行通知书。但被上诉人并没有在规定的期限内提出异议，且被上诉人在原审法院举行执行听证时缺席，应按被上诉人自动撤回异议处理，原审法院在进行第二次执行听证后作出的（2014）玄执异字第41号裁定，符合法律规定。二审法院应当裁定撤销原判，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人建华公司辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。1、（2013）玄执异第1830号-1民事裁定书及协助执行通知书适用法律错误，执行程序错误，应予撤销，停止执行。2、原审法院执行局未先履行告知期限异议权的义务，只要建华公司提出异议，人民法院不得对建华公司提出的异议进行审查，且不能强制执行。3、建华公司与中外建江淮分公司的竣工结算未完毕，各方之间的债权未到期，不属于“对第三人享有的到期债权”，应停止执行（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书及协助执行通知书。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告玥迪公司述称，其对上诉人的上诉请求与事实理由予以认可。2014年7月15日，建华公司向对外建江淮分公司寄送由容基公司作出的终审报告，该报告认定的工程造价为1.1524162512亿元。容基公司作出的审计报告是接受建华公司委托，应视为建华公司认可该造价数额，中外建江淮分公司在原审以及执行异议期间也表示，双方的工程造价应当至少会超过执行金额，因此双方对于该1.15亿元的造价均是予以认可，中外建江淮分公司也必将享有对该1.15亿元的到期债权。在扣除建华公司已经支付的工程款后，尚欠的数额远远超过原审被告申请执行的数额，对于该部分款项，原审被告申请法院强制执行，符合法律规定。（2013）玄执字第1830-1号执行裁定书，并无不当，不应当停止执行。原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求法院驳回建华公司的起诉。
二审中，上诉人中外建江淮分公司陈述，其与建华公司就同一项工程签订过两份施工合同，两份合同名称不一样，其认为应当以备案合同作为工程款结算依据。被上诉人建华公司提交中外建江淮分公司向淮安仲裁委员会申请工程款仲裁的立案受理通知书，证明上诉人已于2015年12月4日向淮安市仲裁委员会就双方之间工程款纠纷申请仲裁。上诉人对该事实无异议。原审被告玥迪公司认为该证据与本案无关。对于案涉工程款，上诉人认可其与被上诉人对工程应付款及应扣款金额未协商一致，其依据双方往来财务凭证认为被上诉人应付款数额远超被查封数额；被上诉人不予认可，认为双方对尚欠工程数额未达成一致，不能确认具体数额。
各方当事人对原审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人中外建江淮分公司与被上诉人建华公司之间因建设工程施工合同形成债权债务关系，但双方之间尚未进行最终结算，上诉人为该项目工程款纠纷还在向仲裁机构申请仲裁裁决，故在现有证据情况下，尚不能确认上诉人所享有的到期债权的具体数额，且被上诉人对（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书及协助执行通知书中所确认的到期债权提出了异议，而该异议并不属于本案审查范围，故原审法院判决停止执行（2013）玄执字第1830号-1民事裁定书及协助执行通知书，符合法律规定，本院予以确认。因原审法院作出（2014）玄执异字第41号执行裁定后，被上诉人在法定期限内提起本案诉讼，（2014）玄执异字第41号执行裁定并未生效，故上诉人认为本案系重复审理，无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人认为根据执行规定要求，第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知的十五日内向执行法院提出，但执行规定中还要求人民法院发出的履行通知中应当告知第三人有提出异议的权利，以及提出执行异议的期限和途径，而原审法院并未专门发出履行通知，亦未在（2013）玄执字第1830号-1协助执行通知书中载明被上诉人的异议权，故原审法院受理被上诉人提出的执行异议，不违反法律规定，上诉人此项上诉意见，依据不足，本院不予采纳。至于被上诉人在原审法院审查执行异议一案中缺席听证是否应当按自动撤回异议的问题，系原审法院在该案中的审查事项，本案不予审查。综上，上诉人中外建江淮分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34601元，由中国对外建设有限公司江淮分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 刘 凡
代理审判员 白文虎
二〇一六年四月八日
书 记 员 郭旭冬