黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1494号
上诉人（原审原告）毕波，住辽宁省大连市沙河口区。
委托代理人吴卓、郭俊萍，北京市东元律师事务所哈尔滨分所律师。
上诉人（原审被告）黑龙江蓝天钢结构工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市经济开发区。
法定代表人孙国富，总经理。
委托代理人刘全胜，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市信达电动吊篮有限公司，住所地哈尔滨市香坊区黎明街道办事处幸福村。
法定代表人王洪艳，总经理。
上诉人毕波、上诉人黑龙江蓝天钢结构工程有限公司（以下简称蓝天钢结构公司）因与被上诉人哈尔滨市信达电动吊篮有限公司（以下简称信达吊篮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2015）香黎民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月9日公开开庭进行了审理。上诉人毕波的委托代理人吴卓、郭俊萍，上诉人蓝天钢结构公司的委托代理人刘全胜、车延丰到庭参加诉讼。被上诉人信达吊篮公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月，信达吊篮公司（合同中称乙方）与蓝天钢结构公司（合同中称甲方）签订吊篮设备租赁合同，约定：信达吊篮公司将规格为ZLP800型吊篮设备60台租赁给蓝天钢结构公司使用，同时约定了租期、租金等事项。合同第十一条2项约定：吊篮设备乙方免费派遣技术人员现场提供技术指导，甲方提供食宿。合同第十三条约定：如因甲方原因引发事故造成乙方设备、人员损失的，其责任由甲方负担。
合同签订后，由于信达吊篮公司的吊篮设备不足（缺20台），信达吊篮公司法定代表人王洪艳找到哈尔滨安泰建筑机械设备租赁有限公司（以下简称安泰租赁公司）的法定代表人毕波（即本案原告）协商，由安泰租赁公司出20台吊篮与信达吊篮公司的吊篮一并租赁给蓝天钢结构公司。双方口头约定，各自负责自己的设备，按信达吊篮公司与蓝天钢结构公司签订的合同中约定的租金数额支付给安泰租赁公司。双方协商后，信达吊篮公司与毕波各自组织吊篮设备进驻蓝天钢结构公司在黑龙江省铁力市日月湾水世界装饰工程施工现场。
2013年10月13日，蓝天钢结构公司租用案外人的起重吊车，蓝天钢结构公司工作人员指示毕波坐在起重吊车的吊筐升至高空指导现场工人焊接吊篮支臂时，由于吊车驾驶员操作不当，致使吊筐侧翻，毕波从高空中坠地致身体多处骨折。毕波在哈尔滨市第五医院住院治疗21日，支付医疗费人民币84929.76元。
经毕波申请，法院委托哈尔滨市第一医院司法鉴定中心对毕波伤情进行司法医学鉴定，鉴定意见：1.毕波损伤为八级残；2.伤后八个月医疗即终结，二次手术追加一个月；3.伤后住院期间2人护理，出院后1人4个月，含二次手术；4.二次手术取内固定物需一万二千元或以合理支出计算；5.能正常饮食，营养费不支持。
事故发生后，信达吊篮公司与蓝天钢结构公司于2013年10月14日签定协议书：蓝天钢结构公司于2013年10月15日以现金形式支付信达吊篮公司吊篮租赁费，该笔费用用于毕波的医疗费，毕波的各项损失，待相关部门明确责任后，由双方或任何一方承担相应的民事赔偿责任。信达吊篮公司收到蓝天钢结构公司给付的60000元吊篮租金后，于2013年10月16日给付毕波30000元，同年10月20日给付毕波30000元，毕波之妻娄爽以收吊篮租金名义收取。毕波与信达吊篮公司、蓝天钢结构公司对民事赔偿协商未果。
毕波诉至一审法院：请求判令信达吊篮公司、蓝天钢结构公司赔偿毕波医疗费85000元、误工费54000元、护理费33210元、交通费3000元、住院伙食补助费1550元、残疾赔偿金117582元、被抚养人生活费32926.65元、精神抚慰金100000元、二次手术费12000元、鉴定费3300元，以上合计442568.65元。案件受理费由信达吊篮公司、蓝天钢结构公司负担。
信达吊篮公司辩称：不同意毕波的诉请，理由如下：毕波不是信达吊篮公司的雇员或者员工，与信达吊篮公司只是合作关系。首先，毕波是安泰租赁公司的法定代表人及股东，毕波所经营的公司也是从事建筑机械设备租赁的公司；其次，2013年8月，因信达吊篮公司吊篮数量不足，所以与安泰租赁公司合作，由信达吊篮公司出43部吊篮，安泰租赁公司出20部吊篮，以信达吊篮公司的名义出租给蓝天钢结构公司，在铁力市工地使用。信达吊篮公司在工地吊篮的维护工作由信达吊篮公司员工张春秋现场具体负责；安泰租赁公司在工地吊篮的维护由安泰租赁公司的法人毕波在现场具体负责。租赁费是按照信达吊篮公司、安泰租赁公司所出的吊篮数量计算，归各自的公司所有。毕波受伤后信达吊篮公司已经支付了安泰租赁公司租赁费60000元。所以，在铁力工地的63部吊篮中，有20部是安泰租赁公司提供，毕波作为安泰租赁公司法人和股东，负责安泰租赁公司吊篮的维护业务指导工作。安泰租赁公司的20部吊篮的租赁费，信达吊篮公司也已经支付给了安泰租赁公司的股东及监事娄爽，信达吊篮公司也没有为毕波发放过任何工资。可以说明毕波并不是信达吊篮公司雇员或者员工，双方只是合作关系。毕波受伤是因为蓝天钢结构公司安排的汽车吊，违反《汽车吊安全操作规程》中严禁吊运人员的规定，且在下落过程中操作不当，使毕波从汽车吊上掉落造成。其损害根据信达吊篮公司与蓝天钢结构公司签订的《吊篮设备租赁合同书》第十一条第（四）项约定：因甲方（蓝天钢结构公司）人员违规操作或者人为造成设备缺损及发生事故的，责任及费用由甲方负责。第十三条第（二）项约定，因甲方（蓝天钢结构公司）原因引发事故造成乙方（信达吊篮公司）设备、人员或者第三者损失的，其责任由甲方承担。这起事故中随毕波一同掉落的另一名受害者朱强的损失，蓝天钢结构公司已经自行赔偿。本案毕波的损害也应由蓝天钢结构公司承担赔偿责任。如毕波坚持称是信达吊篮公司雇员或者员工，并坚持要求信达吊篮公司承担赔偿责任，则该纠纷不属于法院的受案范围。因为最高人民法院在《人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。即：法院应驳回毕波的起诉，告知毕波按照劳动争议案件处理。如果毕波不要求信达吊篮公司承担赔偿责任，而只要求蓝天钢结构公司承担赔偿责任，则根据该条第二款的规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。所以，信达吊篮公司希望毕波能够进一步明确其诉讼请求，是否要求信达吊篮公司承担赔偿责任，以及是否还坚称是信达吊篮公司的雇员或者员工。
蓝天钢结构公司辩称：1.毕波与蓝天钢结构公司并未形成劳务关系，毕波服务的对象是信达吊篮公司，二者之间形成的是劳动合同关系。蓝天钢结构公司在承建铁力市林业局水伊方项目时租用了信达吊篮公司的设备吊篮，用于装饰工程。蓝天钢结构公司与信达吊篮公司签订了吊篮设备租赁合同书。在该租赁合同书的第八条、第十一条二款明确约定了相关技术人员由乙方（信达吊篮公司）派遣，毕波作为信达吊篮公司派驻在工地负责的技术人员，其劳动报酬由信达吊篮公司支付，与信达吊篮公司形成劳动合同关系。毕波履行的是职务行为，不符合《侵权责任法》第三十五条的规定，第三十五条的规定约束“个人之间形成劳务”，毕波与信达吊篮公司系公务派遣行为，是个人与公司之间的劳动合同关系，并非个人之间劳务关系。毕波提起的民事诉讼属于适用法律错误。2.鉴于毕波与信达吊篮公司、蓝天钢结构公司并未形成劳务关系，根据《民事诉讼法》关于管辖的规定，毕波提起的诉讼人民法院不应予以受理，现受理后应驳回起诉，告知毕波依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定进行维权。3.毕波所提的诉讼缺乏事实依据，其对损害发生有不可推卸的责任。2013年10月13日，毕波在现场进行指导时，其乘坐的是吊车吊运的吊篮，作为技术人员他不可能不知道此举的危险性，待吊篮安装完毕后，毕波又组织安装的工人共同乘坐吊篮，吊兰的钢丝脱钩是由其指挥不当造成，不知其事实依据是什么，毕波违反操作规程，作为专业人员其负有不可推卸的责任，毕波不能闭口不谈自己的责任，而是把责任全部推给信达吊篮公司、蓝天钢结构公司。以上答辩理由，请人民法院充分考虑并予以支持。
针对信达吊篮公司的答辩补充两点：1.信达吊篮公司与蓝天钢结构公司签订租赁合同时，信达吊篮公司并未向蓝天钢结构公司说明其与毕波是合作关系，在庭审中信达吊篮公司提出了这一事实，就说明信达吊篮公司与蓝天钢结构公司签订租赁合同时存在欺诈行为，骗取了蓝天钢结构公司的信任，进而履行了合同，在事故发生后蓝天钢结构公司以拨付租赁费的形式责成信达吊篮公司用于毕波治伤，根本不是拨付毕波的租赁费。2.关于另外一个职工朱强所受的伤害赔偿，由于其是蓝天钢结构公司职工，进行了工伤保险，其所遭受的损害蓝天钢结构公司依据工伤保险条例的规定进行了工伤损害赔偿，现毕波与信达吊篮公司形成的也是劳动合同关系，毕波也应当依据工伤保险条例的规定向信达吊篮公司提出工伤损害赔偿。
原审判决认为：通过双方当事人举证质证，可以确认的事实是，毕波所经营的安泰租赁公司与信达吊篮公司是合作关系，安泰租赁公司出20部吊篮与信达吊篮公司的吊篮一同租赁给蓝天钢结构公司。毕波及蓝天钢结构公司所称的毕波是信达吊篮公司的职工无事实及法律依据，不予采信。信达吊篮公司与蓝天钢结构公司所签的租赁合同第十三条约定：如因甲方原因引发事故造成乙方设备、人员或第三者损失的，其责任由甲方承担。此次事故的发生是蓝天钢结构公司租用的吊车违反了起重机吊装安全操作规范即起重机设备不能用吊篮吊人的规定，致使毕波损伤，其赔偿责任理应由蓝天钢结构公司承担。信达吊篮公司对毕波受伤无过错，不应承担责任。
毕波请求的医疗费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费合理，予以支持。毕波主张的误工费、护理费证据不足，应按黑龙江省分行业在岗职工平均工资计算。毕波主张的交通费因其未能提供相应的票据，不予支持。毕波请求的被扶养人生活费因未能提供丧失劳动能力的证据，不予支持。毕波请求的精神抚慰金数额过高，予以调整。
本案中，毕波明知吊车违章操作不准乘人而乘坐，对引发此事故亦有过错，可以减轻蓝天钢结构公司的部分责任；毕波应自行承担损失的20％责任。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、蓝天钢结构公司于本判决生效之日起10日内，赔偿毕波经济损失医疗费67943.81元（84929.76元×80％）、残疾赔偿金94065.60元（上一年度城镇居民人均可支配收入19597元×20年×30％八级残赔偿系数×80％）、二次手术费9600元（12000元×80％）、鉴定费2640元（3300元×80％）、住院伙食补助费840元（50元×21日×80％）、误工费23233.20元（租赁业平均工资38722元÷12×误工9个月×80％）、护理费19501.28元（住院期间2人护理居民服务业平均工资49320元÷12÷月计薪天数21.75×21日×2人×80％＋出院1人护理4个月49320元÷12×4×80％）、精神损害抚慰金4800元（6000元×80％），以上八项合计人民币222623.88元；二、毕波的其它诉讼请求，不予支持。
案件受理费7900元（毕波已预交），毕波负担3261元；蓝天钢结构公司负担4639元，与上款同时给付毕波。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审原告毕波，原审被告蓝天钢结构公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
毕波上诉称：请求信达吊篮公司与蓝天钢结构公司赔偿毕波的被扶养人毕嘉懿生活费33989元，并承担此次事故全部责任。理由：毕波上有父母需要赡养、下有2周岁女儿需要抚养，而且在一审开庭时已经提交了父母、子女关系证明和毕波被扶养人的户口证据。蓝天钢结构公司明知吊车违章操作还坚持安排毕波上吊车上的吊篮工作，且焊接支臂行为不属于信达吊篮公司的合同义务，因此，蓝天钢结构公司应承担此次事故的全部责任。
蓝天钢结构公司辩称，不同意毕波的上诉主张及请求。
蓝天钢结构公司上诉称：请求撤销一审法院判决，改判蓝天钢结构公司不承担毕波各项损失的义务。理由：1.信达吊篮公司与毕波不是合伙关系的证据在一审已提供证据，在蓝天钢结构公司与信达吊篮公司的租赁合同中，不涉及任何其他单位的吊蓝出租；在毕波的诉状中，毕波明确承认他受雇于信达吊篮公司，毕波与信达吊篮公司是劳动关系事实清楚，而信达吊篮公司单方辩解不成立。2.信达吊篮公司与毕波之间是劳动合同关系，本案属于劳动争议案件，毕波作为信达吊篮公司派驻工地负责技术人员，其劳动报酬由信达吊篮公司支付，毕波履行的是职务行为，一审法院适用法律错误。3.毕波明显存在过错的情况下，其承担20%的责任比例明显偏低。因毕波未佩戴安全帽、安全带、安全绳，未采取任何保护措施，私自搭乘案外人的吊车指导工人进行焊接，其指挥吊车起降存在过错，因此一审判决毕波承担20%责任过低，应予纠正。
毕波辩称：信达吊篮公司与毕波之间没有劳动合同、没有事实劳动关系，毕波乘坐的载物吊车受伤，是蓝天钢结构公司违规用载物吊车载人，蓝天钢结构公司应承担全部责任，毕波被派驻到现场听从现场人员的指挥，因此毕波不应承担责任。
信达吊篮公司未到庭亦未提交书面答辩状。
在二审庭审过程中，双方当事人均未提交证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为，蓝天钢结构公司与信达吊篮公司系租用合同关系，毕波是接受信达吊篮公司派遣到蓝天钢结构公司无偿帮工人员，毕波在提供帮工过程中，因蓝天钢结构公司租用的吊车违反了起重机吊装安全操作规范即起重机设备不能用吊篮载人的规定，致使毕波从吊篮落地摔伤事实成立。一审判决认定蓝天钢结构公司依法承担毕波遭受的人身损害80%赔偿责任、毕波自行承担20%责任并无不当。
关于毕波上诉请求信达吊篮公司与蓝天钢结构公司赔偿毕波的被扶养人毕嘉懿生活费33989元，并承担此次事故全部责任的问题。因毕波仅凭鉴定意见“毕波损伤为八级残”不能证明其丧失劳动能力，且在诉讼中未能提交能够证明其丧失劳动能力的充分证据，故毕波上诉主张不成立，本院不予支持。
关于蓝天钢结构公司上诉称信达吊篮公司与毕波不是合伙关系，双方是劳动合同关系，本案属于劳动争议案件及毕波明显存在过错的情况下，其承担20%的责任比例明显偏低的问题。毕波作为安泰租赁公司出20部吊篮与信达吊篮公司的吊篮一同租赁给蓝天钢结构公司的行为及事实能够证明毕波与信达吊篮公司是合作关系并非劳动合同关系，毕波虽接受信达吊篮公司派遣到蓝天钢结构公司工作，毕波并未因此获得劳动报酬，属于无偿帮工行为。因此毕波与信达吊篮公司劳动合同关系不成立。对于毕波承担20%责任比例是否过低问题。因毕波身体损害是因蓝天钢结构公司违法使用吊车载人操作违规造成的，毕波作为熟知吊篮安全技术人员，其自身未能注意安全仍乘坐吊车，一审判决毕波承担相应的过错责任亦无不当。蓝天钢结构公司上诉主张亦无相应证据支持，其上诉主张不成立，本院不予支持。蓝天钢结构公司与吊车司机之间的民事行为关系，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5289元，由毕波负担650元，由黑龙江蓝天钢结构工程有限公司负担4639元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
审 判 员 蔡耘耕
代理审判员 赵峻峰
二〇一五年十一月二十二日
书 记 员 齐 跃