浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭西知初字第48号
原告（反诉被告）：香港森淼国际控股有限公司。
法定代表人：张怡。
本诉委托代理人：李媛、戴珏。
原告（反诉被告）：张怡。
委托代理人：李媛、戴珏。
被告（反诉原告）：新源集团（国际）有限公司。
法定代表人：冯建运。
委托代理人：罗顺友。
委托代理人：彭雪晴。
被告：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人：张译文。
委托代理人：曹明明。
原告香港森淼国际控股有限公司（以下简称森淼公司）、张怡为与被告新源集团（国际）有限公司（以下简称新源公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）确认不侵害商标权纠纷一案，于2011年11月14日向杭州市中级人民法院提起诉讼，后经审查，杭州市中级人民法院将该案移交至本院审理。本院于2012年2月7日受理后，依法组成合议庭。2012年3月14日，被告新源公司以原告森淼公司、张怡为被反诉人向本院提出反诉，经审查，本院予以合并审理。2012年3月29日，因两原告的委托代理人未获得反诉部分的代理权，就本案本诉部分，本院公开开庭进行了审理。原告森淼公司、张怡的委托代理人李媛、戴珏，被告新源公司的委托代理人罗顺友，被告淘宝公司的委托代理人张译文、曹明明到庭参加诉讼。2012年5月15日，本院就本案反诉部分公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）森淼公司的法定代表人张怡、原告（反诉被告）张怡及其委托代理人李媛，被告（反诉原告）新源公司的委托代理人罗顺友到庭参加诉讼。2012年9月4日，本院再次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）森淼公司的法定代表人张怡，原告（反诉被告）张怡及其委托代理人李媛、戴珏，被告（反诉原告）新源公司的委托代理人罗顺友、被告淘宝公司的委托代理人张译文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
森淼公司、张怡诉称：森淼公司自2008年即生产并以张怡的名义在淘宝公司提供的网络销售平台销售标注有“香港HKREBORNHK瑞波恩”减肥绷带，森淼公司就此标识于2008年11月7日向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请，类别为3。2011年3月、5月，新源公司分别以侵犯其7273397商标权的名义向淘宝公司提出投诉，淘宝公司在张怡向其提出正当理由之情形下仍将“香港HKREBORNHK瑞波恩”减肥绷带商品删除，导致张怡无法正常销售。新源公司注册商标7273397瑞波恩国际分类号10，该类别所涉及的商品是医疗器械，与我方生产销售的化妆品既非相同商品也非类似商品，一般公众完全可以区分，在网络平台购买过程中更不可能造成混淆。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院判决：1、确认森淼公司、张怡的产品标注不构成侵犯新源公司“瑞波恩”的商标专用权；2、淘宝公司立即恢复张怡的网络经营；3、新源公司、淘宝公司赔偿森淼公司、张怡经济损失人民币100000元；4、本案诉讼费由新源公司、淘宝公司承担。
新源公司辩称：一、森淼公司、张怡的诉讼地位和法律关系不明。1、本案为确认不侵害商标权纠纷，新源公司只是向“不能吃芒果”网店发出过侵权投诉，因此，森淼公司、张怡与本案无直接利害关系，不能主动提起本案诉讼。2、无任何证据证明森淼公司授权或委托张怡在淘宝网上开设名为“不能吃芒果”的网店销售“香港HKREBORNHK瑞波恩”减肥绷带，也无证据证明森淼公司与“不能吃芒果”网店有从属或供销等直接利害关系。3、张怡未提供证据证明其为“不能吃芒果”网店的经营者，因此，张怡也与本案无利害关系。二、森淼公司、张怡在产品上使用“HKREBORNHK瑞波恩”标识的行为已经侵犯了新源公司商标专用权。1、现有证据只能证明森淼公司对“HKREBORNHK瑞波恩”商标的申请行为，其并不享有该商标的商标专用权。2、即便森淼公司享有“HKREBORNHK瑞波恩”商标专用权，但在减肥绷带上使用，由于两者构成近似且在类似商品上使用，已构成商标侵权。三、森淼公司、张怡提出的索赔金额无事实和法律依据，新源公司不应承担赔偿责任。1、侵权产品仍然能够正常销售，森淼公司、张怡未遭受损失。2、森淼公司、张怡也未提供损失的证据。综上，请求依法驳回森淼公司、张怡的全部诉讼请求。并提出反诉称，新源公司拥有的第7273397号“瑞波恩”商标专用权，依法应受到保护。2009年3月23日，新源公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“瑞波恩”商标于第10类的“腹带、绷带（松紧）、下腹托带、紧身腹围、矫形带、拘束衣、支撑绷带、吊绷带、膝绷带（矫形）商品上，于2010年8月7日取得商标注册证，并投入实际使用，其中包括与涉案侵权产品类似的“瑞波恩”热感瘦身纤体束带。2011年5月25日，新源公司在淘宝网上发现“不能吃芒果”网店销售标注有“香港HKREBORNHK瑞波恩”的减肥绷带，于是向淘宝网投诉。森淼公司的“HKREBORNHK瑞波恩”商标与新源公司的“瑞波恩”商标，皆为文字商标，整体读音和含义相同，一般公众会产生误认和混淆。森淼公司是申请在类似商品和服务区分表中的第3类商品上，第3类商品中根本就不包含减肥绷带。新源公司注册的第十类中包含有绷带，一般会认为减肥绷带属于绷带一类。因此，森淼公司是将“HKREBORNHK瑞波恩”商标使用在了新源公司“瑞波恩”商标的类似商品上。森淼公司、张怡生产、销售涉案侵权产品的行为已经侵犯了新源公司的商标专用权。张怡淘宝网上侵权产品的销量一直居高不下，从其提供的公证书上就可计算出2011年5月份的销售所得为7676.9元，一个月销售额可达近万元。新源公司自2008年就已生产“瑞波恩”纤体绷带，在大陆最低售价25元，而涉案侵权产品仅6元和10元，致使新源公司的正牌产品滞销囤积。森淼公司、张怡的侵权行为已严重损害新源公司利益，特提起反诉，请求判令森淼公司、张怡：1、立即停止侵权行为，销毁所使用的生产模具、侵权产品（成品和半成品），以及带有侵权产品图片的样本、宣传资料，并消除影响；2、赔偿新源公司经济损失人民币100000元；3、支付新源公司为制止侵权所支出的合理开支4400元；4、承担全部诉讼费用。
淘宝公司辩称：一、本案中的涉诉行为是因张怡在淘宝网上发布信息遭权利人投诉，淘宝网依相关协议、规则删除相关信息而引发的纠纷。因此，森淼公司不是此纠纷的当事人，不是本案适格原告。二、张怡针对同一行为已选择合同违约之诉，且已被判决驳回。因此，根据一事不再理原则，应驳回张怡的起诉。三、淘宝公司依据《淘宝网服务协议》删除张怡发布在淘宝网上的信息，没有侵犯张怡的权利。四、淘宝公司删除张怡发布在淘宝网上的信息是基于权利人对张怡的注册商标侵权投诉，即使该投诉信息不构成注册商标侵权，也应由权利人对投诉的真实性以及造成的损害承担责任。新源公司委托深圳市红盾知识产权代理有限公司于2011年5月25日向淘宝公司投诉张怡发布在淘宝网上的瑞波恩品牌绷带信息为商标侵权信息，并提供了第7273397号商标注册证，淘宝公司根据投诉做了删除处理。其后，张怡通过网络提出申诉，指出HKREBORNHK瑞波恩商标类别为第3类化妆品，申请号为7043049，商标所有人为森淼公司。但因张怡销售的商品为瑞波恩减肥绷带，根据商标局《类似商品和服务区分表》绷带属于第十类1008矫形用品，并非第三类化妆品，故淘宝公司的删除行为并无不当。在权利人提供了权利证明、侵权链接，并作出投诉事实真实有效合法的承诺下，删除涉嫌侵权信息是履行互联网服务提供商应该履行的法定义务，淘宝公司已充分尽到通知的义务，并给予了张怡进行陈述的机会，即使被投诉的信息不侵权，也应由投诉人，即注册商标权利人承担相应责任，而不应由淘宝公司承担责任。五、淘宝公司根据投诉，删除了张怡发布的19条商品信息，但并未禁止其继续发布商品信息，目前其店铺仍可以上传商品信息，处于正常使用状态，因此未给张怡造成实际损害。综上，请求法院依法驳回两原告所有诉讼请求。
森淼公司、张怡针对反诉辩称：森淼公司、张怡未侵犯新源公司的商标权。1、注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。新源公司虽获得“瑞波恩”商标专用权，但仅限于核定使用的商品，即第10类医疗器械，与张怡销售的商品即减肥绷带根本不是同类商品，新源公司对第3类商品的商标并不享有专用权。2、根据法律规定，是否是类似商品必须从一般公众的角度，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象是否相同来判断。张怡在淘宝网化妆品类别销售减肥绷带，是减肥化妆品，并不是新源公司注册商标核定的商品即第10类医疗材料，且张怡销售的减肥绷带使用的也不是新源公司的注册商标。张怡销售的产品均经过化妆品检测标准检测，同时获得卫生和国妆准字，且在客观事实中，美容、美体消费者和美体美容行业均大量使用与张怡销售相同的减肥绷带，减肥绷带是美体化妆品已毋庸置疑，不可能会产生混淆或误认。
森淼公司、张怡为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：
第一次庭审提交出示如下证据：
1、证明书及工商资料，证明：森淼公司、新源公司的主体资格。
2、注册申请受理通知书，证明：森淼公司合法使用其商品标识。
3、商标信息，证明：新源公司的商标与森淼公司的商标不属于同一类别。
4、（2011）宁白证民内字第1652号公证书，证明：张怡经营的网店因新源公司违法投诉导致淘宝公司删除所涉商品以及造成损失至少100000元。
5、（2012）宁白证经内字第720号公证书，证明：张怡在淘宝网上销售的涉嫌侵权产品是在化妆品类别中出现、销售，属于化妆品，与新源公司的商品类别不同，不可能造成消费者混淆。
6、检测报告，证明：涉嫌侵权产品属于化妆品并不属于医疗器械。
7、“瑞波恩HKREBORNHK”商标异议裁定书，证明：森淼公司的商标与新源公司的商标不构成近似。
8、公证费票据，证明：公证费支出为1120元。
9、律师费票据，证明：律师费支出为39500元。
第二次庭审补充提交如下证据：
10、类似商品和服务区分表，证明：非类似产品，不侵犯商标权。
11、产品实物及产品信息（姿婷热能美塑绷带），证明：涉案产品属化妆品类。
12、“瑞波恩HKREBORNHK”商标异议裁定书，证明：非类似产品，不侵犯商标权。
13、（2012）浙杭民终字第251号民事判决书，证明：非类似产品，不侵犯商标权。
14、产品实物，证明：涉案商标的实际使用情况，为合理、合法使用并不侵权。
第三次庭审补充提交如下证据：
15、类似商品和服务区分表（第5类），证明：绷带的功能不同，所属的商品类别亦不同。
经庭审质证，新源公司对森淼公司、张怡提交的上述证据发表质证意见如下：证据1，无异议；证据2，真实性无异议，但与本案不具有关联性；证据3，无异议；证据4、5、6，真实性无异议，但不能证明对方的主张；证据7，真实性予以认可，但无关联性；证据8、9，真实性无异议；证据10，真实性无异议，不能证明其主张；证据11，真实性有异议，该产品上的注册商标与主张的商标完全不一致；证据12，真实性无异议，但与本案无关；证据13，真实性无异议，该判决书中对涉案商品的类别已作出明确说明；证据14，恰好证明产品上的商标与新源公司的注册商标构成近似，且为同类产品；证据15，真实性无异议，但新源公司注册商标的核定使用商品已涵盖了第5类的商品范围。
淘宝公司就其参加第一、第三次庭审时森淼公司、张怡提交的证据发表质证意见如下：证据1，无异议；证据2，真实性、关联性无异议，只能证明商标局受理了该申请，并不能证明已核准注册。即使对方取得了该商标专用权，也不能证明在减肥绷带上使用涉案商标标识为合理使用；证据3，真实性、关联性无异议，但不能证明森淼公司和新源公司不是在类似商品上使用涉案商标。证据4，真实性无异议，该公证书与森淼公司无关，本案没有证据证明涉案商品由森淼公司生产，也不能据此证明其损失；证据5，真实性无异议，涉嫌侵权产品的商品类别，应参照国际标准，而不能以淘宝网上的分类来确定；证据6，真实性认可，对关联性有异议，该检测报告的申请人、送检产品、检测内容均与本案无关；证据7，与本案无关；证据8，真实性无异议，但质疑是否为本案公证所支出；证据9，对其中在香港产生的律师费，因未经公证认证，真实性不予认可。另律师费3万元票据的真实性无异议，对关联性有异议；证据15，真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，减肥绷带不属于第5类商品。
新源公司提交证据如下：
第一次庭审提交出示如下证据：
1、商标注册证，证明：新源公司享有涉案商标专用权。
2、类似商品和服务区分表，证明：森淼公司、张怡将“HKREBORNHK瑞恩波”商标使用在与新源公司“瑞恩波”商品类似的商品上。
3、（2011）宁白证民内字第1652号公证书，证明：张怡能正常销售产品，继续实施侵权行为，情节严重且无任何损失。
第二次庭审补充提交如下证据：
4、网页打印件，证明：张怡继续在淘宝网售卖侵权产品，数额较大。
5、（2011）杭西民初字第2186号民事判决书，证明：已生效判决认定减肥绷带属于新源公司享有商标权的产品，森淼公司、张怡构成侵权。
6、廖陈林律师事务所票据，证明：新源公司为制止侵权行为产生的费用（折合人民币4440元）。
7、差旅费票据，证明：新源公司的合理开支。
8、产品实物，证明：新源公司注册商标的使用情况。
森淼公司、张怡对新源公司提交的证据发表质证意见如下：证据1，真实性认可，新源公司核定注册使用的是第10类商品，故森淼公司、张怡未侵犯其商标专用权；证据2，真实性认可，但第3、10类是不同类别，不会造成相关公众混淆；证据3，真实性无异议，但不能证明新源公司的主张；证据4，真实性无异议，但不能证明我们侵权；证据5，真实性无异议，该判决因张怡提出上诉而未生效；证据6，真实性无异议，该费用需由法院审核；证据7，真实性认可，对关联性有异议，无法证明是为本案产生的费用；证据8，真实性不予认可，该产品包装上的标签系粘贴上去，与网络上销售的产品标识不一样，且网络上销售的产品的标识已由第三人申请商标注册，其上面也没有化妆品和医疗器械的标识。
淘宝公司就其参加第一次庭审时新源公司提交的证据1、2、3，表示无异议。
淘宝公司提交证据如下：
1、增值电信业务经营许可证，证明：淘宝网具有从事消费购物类电子公告信息服务的合法资质，是依法为网络用户提供信息发布平台的网络服务提供商。
2、淘宝网服务协议，证明：根据淘宝网服务协议，淘宝公司有权删除其认为不恰当的信息，而无须征得用户的同意；淘宝公司对于用户使用和未能使用淘宝网服务所产生的任何损失无须承担赔偿责任。
3、（2008）杭民二终字第161号民事判决书，证明：淘宝公司与用户之间的协议已经生效判决确认有效。
4、权利人投诉情况，证明：权利人按照要求向淘宝网提出侵权投诉。
5、关于淘宝网投诉处量以及投诉处理的说明。
6、类似商品和服务区分表。
证据5-6证明：淘宝网每年收到大量投诉，淘宝网只能按照权利人提供的形式要求对是否侵权做出初步判断，不可能作出确定性判断。
7、张怡淘宝网店铺目前状况，证明：张怡的店铺目前仍然可以上传商品信息，处于正常使用状态。
8、（2010）浙知终字第196号，证明：已生效判决认定被投诉人如因投诉行为造成损失，应向投诉方提出损害赔偿之诉。
9、（2011）杭西民初字第2186号民事判决书、（2012）浙杭民终字第251号民事判决书，证明：已生效判决认定如被投诉人销售的产品最终被确认为非侵权产品，被投诉人因此造成的损失也系投诉行为造成，应由投诉人承担。
森淼公司、张怡对淘宝公司提交的证据发表质证意见如下：证据1，无异议；证据2、3，真实性无异议，但显失公平；证据4，真实性不予认可，新源公司并非有效投诉，作为一家香港公司未经公证认证，其香港地址亦有出入；证据5、6，不能证明淘宝公司已履行基本的审查义务；证据7，真实性认可；证据8，真实性认可，该判决书第13页上明确淘宝公司没有尽到基本审查；证据9，真实性无异议，但与本案无关。
新源公司对淘宝公司提交的证据表示无异议。
本院认证如下：
森淼公司、张怡提交的证据1，新源公司、淘宝公司无异议，予以确认；证据2，能够证明森淼公司于2008年11月7日向国家工商行政管理总局商标局申请在第3类商品上注册“HKREBORNHK瑞波恩”商标的事实，但不表明所申请商标已获准注册；证据3-8的真实性，新源公司、淘宝公司均无异议，本院予以确认；证据9，除形成于香港的两份律师费收据（未经公证转递）外，本院予以确认；证据10-15的真实性，本院予以确认。
新源公司提交的证据1-3，两原告、淘宝公司对真实性无异议，本院予以确认；证据4，对该网页打印件所体现的内容的真实性，两原告未提异议，本院予以确认；证据5，具有真实性、合法性、关联性，予以认定；证据6，不符合证据的形式要件，不予认定；证据7，为参加本案诉讼而产生的实际费用，本院予以认定；证据8为产品实物，上面标注有相关产品信息，本院予以确认。
淘宝公司提交的证据1-9的真实性，本院予以确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
新源公司系第7273397号“瑞波恩”文字商标的注册人，核定使用商品为第10类：腹带、下腹托带、紧身腹围、支撑绷带、绷带（松紧）、拘束衣、矫形带，吊绷带、膝绷带（矫形用）、膝绷带（矫形）（截止）；注册有效期限为2010年8月7日至2020年8月6日。2008年11月7日，森淼公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第3类商品上注册“HKREBORNHK瑞波恩”商标，国家工商行政管理总局于2008年11月20日向森淼公司核发了《注册申请受理通知书》。
2012年2月7日，国家工商行政管理总局出具（2012）商标异字第05657号“瑞波恩HKREBORNHK”商标异议裁定书，载明：经审理，我局认为，被异议商标“瑞波恩HKREBORNHK”与异议人引证于类似商品上在先注册的“瑞恩”、“REBORN”商标未构成近似。依据《中华人民共和国商标法》第三十三条规定，裁定异议人所提异议理由不成立，第7043049号“瑞波恩HKREBORNHK”商标予以核准注册。后异议人在法定期限内向商标评审委员会申请复审，现尚在复审中。
张怡为淘宝网网店“不能吃芒果”的经营者，其销售的被控侵权产品系森淼公司生产、提供，且森淼公司系注册商标“HKREBORNHK瑞波恩”的申请人。
新源公司提交的实物证据包装袋上显示有“瑞波恩纤体绷带”、“热感瘦身纤体束带”、“瑞波恩”等文字。
森淼公司、张怡提交的实物证据包装袋上显示有“HKREBORNHK瑞波恩”、“溶脂烧脂减肥绷带”等文字。
域名www.taobao.com.cn为淘宝公司经营所有。其经营范围中包含第二类增值电信业务中的信息服务业务，仅限互联网信息服务业务，具体业务覆盖范围为不包含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目等内容的信息服务，含消费购物类电子公告信息服务。
2011年5月25日，新源公司授权深圳市红盾知识产权代理有限公司向淘宝公司投诉，称新源公司名下的“瑞波恩”品牌从未生产过减肥绷带，张怡销售的减肥绷带侵犯了新源公司的知识产权，并提供了商标注册证等文件。淘宝公司审核上述投诉后，于2011年5月26日删除了张怡销售的HKREBORNHK瑞波恩减肥绷带商品。
2011年9月1日，张怡以其销售的商品并不构成侵权为由将淘宝公司作为被告，向本院提起网络服务合同纠纷之诉，请求判令淘宝公司：1、继续履行双方订立的网络服务合同，即将删除的张怡销售的HKREBORNHK瑞波恩减肥绷带产品恢复在淘宝网上上架，撤销对张怡的网上处罚扣分；2、赔偿损失、公证费、交通费合计20000元；3、承担诉讼费用。2011年11月29日，本院作出（2011）杭西民初字第2186号民事判决书，驳回了张怡的全部诉讼请求。张怡在法定期限内提起上诉。2012年3月19日，杭州市中级人民法院作出（2012）浙杭民终字第251号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
国家工商行政管理总局商标局（2007）发布的《类似商品和服务区分表》中第三类主要包括洗涤用品和化妆品，尤其包括个人用除臭剂、化妆用卫生用品。第十类主要包括医疗仪器、器械及用品，尤其包括医用专门器具、某些橡胶卫生用品、矫形用绷带。第五类主要包括药品和其他医用制剂，尤其包括化妆品除外的个人保健用卫生制剂、非人用除臭剂、不含烟草的医用卷烟，尤其不包括化妆用卫生制剂（第三类）、个人用除臭剂（香料）（第三类）、矫形用绷带（第十类）。
森淼公司为本案诉讼支付律师费人民币30000元，张怡为本案诉讼支付公证费人民币1120元。
新源公司为本案诉讼（委托代理人参加本案诉讼）支付交通费人民币1350元。
另查明，森淼公司于2008年7月8日在香港依据香港《公司条例》注册成为有限公司，法定股本HK$10000。
新源公司于2008年1月9日在香港依据香港《公司条例》注册成为有限公司，法定股本HKD10000。
本院认为，本案争议焦点一、森淼公司、张怡是否为本案适格主体。确认不侵害商标权诉讼的基本条件是利害关系人受到了商标权权利人指控其侵权的警告，而其不认为自己的行为构成侵权；商标权权利人未向有权处理该纠纷的人民法院或行政管理部门投诉。本案中，张怡系淘宝网网店“不能吃芒果”的经营者，而其销售的被控产品系森淼公司生产。因此，在受到新源公司对被控产品提出商标侵权的警告且新源公司未依法起诉或行政投诉的情况下，森淼公司、张怡作为利害关系人认为其行为并不构成商标侵权，便有权提起本案诉讼。故，森淼公司、张怡为本案适格主体。二、被诉侵权商标“HKREBORNHK瑞波恩”与主张权利的注册商标“瑞波恩”是否为近似，两者使用的商品是否为类似，即是否构成商标侵权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案被控侵权商标中的中文文字“瑞波恩”与主张权利的注册商标的中文文字在音、形、义上完全相同，虽然被控侵权商标组合了英文字母，但显然中文文字为其主要部分，对于完全相同的中文文字，以相关公众的一般注意力，足以致使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与新源公司的商品有特定的联系。因此，本院认定被控侵权商标与主张权利的注册商标为近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被控商品与新源公司享有商标专用权的商品均用于个体
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人的身体之上，通过束缚在身体上而起到产品一定的功能和使用者之目的，有着相同的销售渠道（网络销售）和某些特定的消费群体。由此可见，当被诉侵权商标“HKREBORNHK瑞波恩”使用在被控商品上时，极易造成相关公众混淆，使相关公众误认为该商品与新源公司存在某种特定联系，故本院认定，两者使用的商品为类似。至于森淼公司、张怡就被控商品属第三类中的化妆品，与新源公司主张权利的注册商标核定使用的第十类商品并非类似的抗辩，因被控商品以包含有“绷带”字样的名称生产并予以销售，而第三类商品主要包括洗涤用品和化妆品，其中并不包含被控商品，且森淼公司、张怡未能提供其它充分有效的证据以证明其关于被控商品属化妆品的主张，因此，对森淼公司、张怡以此主张两者并非类似商品的辩称，本院不予采纳。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……据此，森淼公司在类似商品上使用与新源公司注册商标近似的商标，已构成商标侵权。而张怡销售森淼公司生产的侵犯注册商标专用权的商品，亦构成商标侵权。三、如何处理本、反诉请求。针对森淼公司、张怡的本诉请求，本院前述已阐明理由认定森淼公司、张怡的行为侵犯了新源公司享有的注册商标专用权。因此，本院驳回森淼公司、张怡对新源公司的全部诉讼请求。而淘宝公司依据协议及新源公司的相关商标侵权投诉材料，将张怡在“不能吃芒果”网店上发布的涉案商品信息删除的行为，并无过错，且删除该信息，并不影响其网络正常经营。故森淼公司、张怡对淘宝公司的诉讼请求，本院亦予驳回。关于新源公司的反诉请求，本院认为，由于森淼公司使用涉案商标的行为，已经侵犯了新源公司的注册商标专用权，故森淼公司应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。张怡系涉案商品的销售者，依法应当承担停止侵权的民事责任。但因张怡销售的涉案商品系森淼公司生产和提供，其个人在本案当中仅仅是销售者的身份性质，其销售的涉案商品具有合法来源，在新源公司无证据证明张怡个人与森淼公司共同生产涉案商品的情况下，不应由张怡承担赔偿责任。对于要求消除影响的诉讼请求，由于商标权实为一种财产权，而新源公司未能提交证据证明森淼公司、张怡的侵权行为对其商誉造成损害，因此，对新源公司的该项请求，本院不予支持。对于赔偿额，因新源公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所遭受的损失及森淼公司在此期间因侵权行为所获得的利益，本院综合考虑：1、新源公司注册商标的核准时间及知名度；2、森淼公司的经营规模；3、森淼公司侵权行为的性质及其主观过错程度；4、新源公司为本案诉讼支出的合理费用等因素酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，第五十六条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决如下：
香港森淼国际控股有限公司于本判决生效之日立即停止侵犯新源集团（国际）有限公司第7273397号“瑞波恩”注册商标专用权的行为，销毁所使用的生产模具、侵权商品，以及含有侵权商品图片的样本、宣传资料。
二、张怡于本判决生效之日立即停止销售含有“瑞波恩”字样的涉案侵权商品。
三、香港森淼国际控股有限公司赔偿新源集团（国际）有限公司经济损失（含合理开支）人民币10000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回香港森淼国际控股有限公司、张怡的全部诉讼请求。
五、驳回新源集团（国际）有限公司的其他反诉请求。
如果香港森淼国际控股有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币2300元，由香港森淼国际控股有限公司、张怡负担（已交纳）；反诉案件受理费人民币1194元，由香港森淼国际控股有限公司、张怡负担654元，新源集团（国际）有限公司负担540元（已交纳），香港森淼国际控股有限公司、张怡负担部分于本判决生效之日起十日内支付给本院。
如不服本判决，香港森淼国际控股有限公司、新源集团（国际）有限公司可在判决书送达之日起三十日内；张怡、浙江淘宝网络有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李红萍
代理审判员 吕 璐
代理审判员 吴俊洁
二〇一三年一月二十五日
书 记 员 韦 蔚