河北省唐山市路北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑初字第192号
公诉机关河北省唐山市路北区人民检察院。
被告人胡耀中，男，1970年3月5日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省天门市。2012年8月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被唐山市公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于唐山市第二看守所。
被告人黄元兵，男，1970年11月25日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省天门市。2012年8月21日因涉嫌犯生产、销售假药罪被唐山市公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于唐山市第二看守所。
辩护人李友锋，唐山市法律援助中心律师。
被告人黄某，女，1969年5月8日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省天门市。2012年8月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被唐山市公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕，现羁押于唐山市第一看守所。
河北省唐山市路北区人民检察院以冀唐北检刑诉（2013）第139号起诉书指控被告人胡耀中、黄元兵、黄某犯非法经营罪，于2013年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市路北区人民检察院指派检察员杨达、代理检察员张宁出庭支持公诉，被告人胡耀中、黄元兵、黄某，辩护人李友锋均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市路北区人民检察院指控：2012年1月初至3月底，被告人胡耀中、黄元兵及犯罪嫌疑人刘某、黄某乙（二犯罪嫌疑人刑拘在逃）在没有药品经营许可资质的情况下，为了销售自己生产的假药和代他人销售假药以便从中牟利，而成立了北京通恒兴达科技有限公司从事非法经营假药销售业务。被告人胡耀中等人通过北京正方百合国际贸易有限公司与河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司签订了邮政速递代收货款的委托协议，将自己生产的假药及代他人销售的假药向全国多个省市的患者销售，销售金额为人民币860，900元。
在被告人胡耀中非法经营的过程中，被告人黄某帮助被告人胡耀中生产包装假药，并冒充医疗机构专家向患者销售假药。
公诉机关在指控的同时，提供了相应的证据，认为被告人胡耀中、黄元兵、黄某已构成非法经营罪，依法应予惩处。
被告人胡耀中对公诉机关指控其犯罪的事实无异议，但辩解其作为公司合伙人，对公司销售了不该销售的药品负有责任，但自己应构成非法经营罪，而不构成生产、销售伪劣产品罪。
被告人黄元兵对公诉机关指控其犯罪的事实无异议，但辩解其不是股东，不是老板，只是打工的，其行为构成犯罪，但不知道构成何种犯罪；辩护人李友锋的主要辩护意见是被告人黄元兵的行为构成非法经营罪，如果法院认为被告人黄元兵构成生产、销售伪劣产品罪，则应考虑黄元兵在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯、初犯、偶犯，并当庭自愿认罪，家庭条件困难，请求法院对其判处有期徒刑三年零六个月，并提交湖北省天门市某村民委员会、湖北省天门市某镇人民政府民政办公室、湖北省天门市民政局共同出具的贫困证明一份以证实被告人黄元兵家庭贫困。
被告人黄某对公诉机关指控其犯罪的事实无异议，但辩解北京通恒兴达科技有限公司的事情其没有参与，只是对被告人胡耀中所生产的假药进行包装、接听电话，其行为构成非法经营罪，而不是构成生产、销售伪劣产品罪，并请求法院对其从轻处罚。
经审理查明：2012年1月初至3月底，被告人胡耀中、黄元兵及犯罪嫌疑人刘某、黄某乙（二犯罪嫌疑人刑拘在逃）在没有药品经营许可资质的情况下，为了销售自己生产的假药和代他人销售假药以便从中牟利，而成立了北京通恒兴达科技有限公司从事非法经营假药销售业务。被告人胡耀中等人通过北京正方百合国际贸易有限公司与河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司签订了邮政速递代收货款的委托协议，将自己生产的假药及代他人销售的假药向全国多个省市的患者销售，销售金额为人民币860，900元。
在被告人胡耀中非法经营的过程中，被告人黄某帮助被告人胡耀中生产包装假药，并冒充医疗机构专家向患者销售假药，共计生产、销售假药人民币2，950元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、唐山市食品药品监督管理局出具的涉嫌犯罪案件移送书、唐山市公安局出具的立案决定书、接受刑事案件登记表及相关现场照片、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的情况说明证实2013年8月3日，唐山市食品药品监督管理局在唐山邮政速递物流有限公司火车站分拣中心查扣北京正方百合国际贸易有限公司委托唐山邮政速递物流有限公司邮递的7个品种假药，随即将此线索于同日移交唐山市公安局，唐山市公安局于当日立案。
2、河北省唐山市人民检察院函证实本案交由河北省唐山市路北区人民检察院审查起诉；河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的文函证实该公司分拣中心属路北区管辖。
3、北京市公安局朝阳分局刑事侦查支队、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的到案说明证实被告人胡耀中、黄元兵、黄某被抓获的情况。
4、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的常住人口基本信息证实三被告人主体身份情况。
5、搜查笔录、扣押物品清单及相关照片证实2012年8月21日唐山市公安局食品药品安全保卫支队对被告人黄元兵位于北京市石景山区衙门口西街一处平房的住所进行搜查，并扣押电脑、打印机、电子秤、门诊收费单据、宅急送包装、快递单、涉案药品等物证。
6、唐山市食品药品监督管理局出具的证明证实2012年8月3日在河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司库房查扣的拜耳糖肽·生胰素、拜耳·益脑康等7种药品为假药，没有法定检验标准，无法检验；唐山市公安局后来查扣的脑心清胶囊、净癣克银肽胶囊等28种药品为假药，没有法定检验标准，无法检验。
7、唐山市公安局食品药品安全保卫支队出具的情况说明证实本案所扣押、追缴的假药均已移交唐山市食品药品监督管理局依法处理；本案中涉及的老黄、张汉林等人正在核实其真实身份。
8、河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的委托办理国内特快专递代收货款协议书证实其与北京正方百合国际贸易有限公司之间的代收货款协议内容。
9、河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的其与北京正方百合国际贸易有限公司合作期间的交易明细及网上银行打款记录、北京正方百合国际贸易有限公司账户对账单证实自2012年1月19日至2012年4月27日交易金额（包括邮费、详单费、结算费、服务费）为人民币860，900元。
10、河北省邮政速递物流有限公司唐山分公司出具的情况说明及其与北京正方百合国际贸易有限公司合作代收货款的业务明细单证实该明细单复印件均与原件一致，共妥投834件，其中标注88#的共计三笔，金额为人民币2，950元。
11、北京正方百合国际贸易有限公司的工商登记信息证实其公司的许可经营项目不包括药品销售；北京通恒兴达科技有限公司的工商登记信息证实其公司的许可经营项目不包括药品销售。
12、被告人胡耀中的供述证实：2009年，我看到倒卖假药挣钱就开始干，最早从叫彭某的老乡手里购买假药，药盒及说明书是找廊坊一个叫王某乙的人做的，这个圈子里有一拨老乡专门干邮递送货业务，他们把药送出去，同时把费用扣除后，把款打回来。2010年上半年，彭某被抓，我就不干了，那段时间销售的是脑神素。待了几个月，风声过去之后，我和刘某、黄某乙每人出资6万，成立了北京通恒兴达科技有限公司，注册地址我不清楚，在石景山区老山西里租了一间平房办公，后搬至衙门口平房，专门替别人托运假药，黄元兵是黄某乙的亲戚，是黄某乙叫来帮忙的，他是会计，负责收货，贴单子，记录，对账，收款，包括给客户打款，给三个股东分钱，他也知道我们卖的是假药。老袁是司机。2011年2月开始承揽业务，找北京邮政公司帮我们发货，除了让老袁收我们天门老乡的一部分假药外，我和刘某每人还自己找来一些假药一并销售，我销售脑神素，我找了一个叫张某的人，帮我做了销售这种药的互联网网页，刘某做的是治疗牛皮癣的假药，做了几种我也不知道，我自己的货写上88#，刘某的货写88。2011年8、9月份，北京邮政公司管理严格了，不允许邮寄药品，我们的业务很难做了，后来我们认识了中速公司姓谢的，通过姓谢的介绍认识了北京正方百合法人王某甲，王某甲找地方发货，具体协议内容是刘某谈的，王某甲应当知道我们卖的是假药。成立公司年终时，我分了1.5万元，在和王某甲合作期间，一共分了1万多元。黄某冒充医药专家接听咨询我做的药品的电话，在我忙不过来时也帮我包装药品。
13、被告人黄元兵的供述证实：公司叫北京通恒兴达科技有限公司，黄某乙、胡耀中、刘某三个人是公司的股东，黄某乙叫我去的，每月给我开3，000元工资，司机老袁工资跟我一样。他们三人从制假药的人手中购买假药，我将要卖的药品登记、称重、确定邮费、贴快递单子，点完数后做账，然后集中发往王某甲的公司，再通过王某甲以北京正方百合公司联系邮政快递发往全国的客户。胡耀中、刘某负责联系假药，通过互联网联系客户。我通过QQ把作好的帐传给王某甲，王某甲按账目将代收的货款直接打到我们公司的账户上，户名是北京通恒兴达科技有限公司。到账后由刘某负责分发给股东，再由股东分发给卖假药卖包装的。药品主要是治疗牛皮癣和神经紊乱方面疾病的，这些药我们包装后由老袁开车给王某甲拉过去，之后唐山速递的再把货拉到唐山，发出去，收来的货款一周一对账，唐山把账单发给王某甲，王某甲再发给我核对，打款也是这样。王某甲扣除每件5元服务费后再把钱打过来，一共发了大概几十万，所有贴通恒兴达的货，都是药品。具体账目以邮政速递单子为准。我们的库房是在石景山区老山西里租了一间平房，后搬至衙门口平房。我不知道黄某有没有参与公司的事情。
14、被告人黄某的供述证实：2011年3月和胡耀中一起在北京做生产销售假药生意，胡耀中找王某乙设计药盒，内、外包装，胡耀中联系彭某做药瓶及药片。王某把包装材料运到库房，彭某把装好药片的药瓶封好运到库房后，有时我到库房，把药瓶装进包装盒内封好。放药的库房在北京房山区琉璃河镇滨水雅园小区的平房里，刘某、黄元兵和我们一起租的。我除了和胡耀中一起联系制作包装和药片以外还负责接听咨询电话和包装药盒，接听咨询电话怎么回答是刘某教我的。
15、证人王某甲的证言证实：2011年底，谢某介绍我认识胡耀中，我联系唐山速递局的乔某、田某后，他们说可以先走代收货款，再补签协议，我用北京正方百合国际贸易有限公司的名义与唐山速递局签的协议。胡耀中委托会计老黄和我联系。胡耀中他们每次把货包装好，用编织袋封好送到我的快递公司，等邮局第二天拉走，送货人有时是老黄，有时是他们的一个司机。他们一周和唐山速递局对一次账，帐对好后唐山速递局就把代收货款汇到我公司账户。我和胡耀中约定每件我得5元，我一共挣了三、四千元左右。
16、证人王某乙的证言证实：我曾经用过“王某乙”的名字，胡耀中找我做过药品包装，从2009年做到2012年2、3月份，共印刷5次，每次500张，一共2，500张，一种脑神素，一种排毒癣立康，第一次500套900元，后每次价钱都略高一点，最后一次1，100元。平均每500套赚200到300元。
17、证人彭某的证言证实：2009年，胡耀中通过老乡找我，让我帮忙加工胶囊，胡耀中给了我大约半公斤白色药片裸片，我回去之后配上中药面，把他给我的裸片磨成粉状，混在一起，用灌装机加工成胶囊，装进无标签的药瓶，再用封口机把药瓶封好后给胡耀中，他给我加工费。中药面是安国发过来的，养胃的，药面每公斤5-6元，胶囊皮是石家庄发过来的，600元1件，有11万个，药并是安国发过来的，全部是做塑料制品的，400元一件，每件有1，000瓶，灌装机是辽宁锦州买的，当时花了1万多元。我一共给胡耀中加工过两次，共计2，000至3，000瓶，每瓶1元卖给他。
18、证人胡某的证言证实：我父亲胡耀中和母亲黄某在北京做假药的生意，黄某负责接听电话，还帮忙包装。我父亲的仓库在琉璃河滨水雅园小区内。
19、证人吕某（河北省邮政速递物流有限公司唐山市分公司代收货款部经理）的证言证实：我们是2012年1月9日和北京正方百合国际贸易有限公司签订了协议，我们之间的这些业务从开始到现在，累计汇给他们公司的货款接近100万元。他们邮寄的东西都是包装好的，包装盒上的销售公司名称是北京通恒兴达科技有限公司。他们有一些未妥投的货被唐山市药监局在火车站分拣中心发现是假药。
20、证人田某（河北省邮政速递物流有限公司唐山市分公司）的证言证实：2012年1月份，我们公司的乔某介绍我认识了北京正方百合国际贸易有限公司的王某甲，他想通过唐山邮政速递以代收货款的方式向全国邮递货物，我们双方签订了协议，1月6日开始发货，到3月1日停发。王某甲告诉我邮寄的是药品。
21、证人乔某（河北省邮政速递物流有限公司唐山市分公司）的证言证实：2012年1月初的时候，王某甲到来唐山，在田某的办公室他们双方签订了协议。具体业务都是王某甲和田某谈的。
22、证人谢某（北京市邮政速递物流有限公司安定门分公司）的证言证实：我在公司任市场部主任，2012年1月份，我把胡耀中介绍给了王某甲。
23、被害人张某等1，100余人的陈述及110余份各地公安机关出具的说明证实：本案的被害人除拒绝配合公安机关工作和未能找到的，其余的被害人均制作了询问笔录，大部分被害人反映所购买的药品无效，有一小部分被害人反映药品有点效果。所有被害人均是通过打电话订购药品，邮政速递以代收货款的方式送货上门。
本院认为，被告人胡耀中、黄元兵违反国家法律规定，以假充真，生产、销售伪劣产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人黄某违反国家法律规定，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的定性不妥。被告人胡耀中、黄某，辩护人李友锋所提三被告人均构成非法经营罪而不构成生产、销售伪劣产品罪的辩解、辩护意见，经查被告人胡耀中、黄元兵、黄某明知是假药而进行生产、销售，其行为均已构成生产、销售假药罪，但被告人胡耀中、黄元兵生产、销售数额为人民币860，900元，其行为同时也构成生产、销售伪劣产品罪，系法条竞合，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款之规定，应以处罚较重的罪即生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，故上述二被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予支持。被告人黄元兵所提其不是股东，只是打工的，请求法院对其从轻处罚的辩解意见及辩护人所提被告人黄元兵系从犯，应判处有期徒刑三年零六个月为宜的主要辩护意见，经查，被告人黄元兵虽然没有参与本案的组织、策划，但其积极实施犯罪活动，作为实行犯，其在共同犯罪中起主要作用，不能认定为从犯，不能对其减轻处罚，故上述意见本院不予支持；辩护人所提被告人黄元兵系初犯，当庭自愿认罪的辩护意见，经查证属实，本院予以支持。被告人黄某在生产、销售假药的共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，故对其从轻处罚。被告人胡耀中、黄元兵、黄某当庭认罪态度较好，故对其三人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人胡耀中犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月17日起至2020年8月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人黄元兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月21日起至2020年2月20日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人黄某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月17日起至2013年11月16日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省唐山市中级人民法院。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 宁
代理审判员 孟雅廷
人民陪审员 文 亮
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 刘 璐