云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终1901号
上诉人（原审原告）：陈金，男，汉族，1965年9月5日出生。
委托诉讼代理人：陈让林，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：蒋婷，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）：陈玉珍，女，汉族，1964年8月14日出生。
委托诉讼代理人：陈让林，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：蒋婷，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）：周某，女，汉族，1985年7月14日出生。
委托诉讼代理人：陈让林，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：蒋婷，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）：陈某，男，汉族，2009年5月2日出生。
法定代理人周某，女，汉族，1985年7月14日出生，系上诉人陈某的母亲。
委托诉讼代理人：陈让林，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：蒋婷，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审原告）：陈某，女，汉族，2014年1月4日出生，云南省晋宁县人。
法定代理人周某，女，汉族，1985年7月14日出生，系上诉人陈某的母亲。
委托诉讼代理人：陈让林，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：蒋婷，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：陈建平，男，汉族，1975年10月5日出生。
委托诉讼代理人：余子进、曲蕊，云南律知律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：闫辉，男，汉族，1975年7月9日出生。
委托诉讼代理人：尹旋，云南晋航律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘红军，女，汉族，1978年8月2日出生。
委托诉讼代理人：马玲芬，云南晋航律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某、陈建平因与被上诉人闫辉、刘红军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，并报经本院院长批准同意延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审判决确认：被告闫辉、刘红军夫妻将位于晋宁县昆阳街道办事处东凤路加油站附近的一房屋的更换石棉瓦工程包给不具备施工资质的被告陈建平个人，随后陈建平雇佣陈红波为该工程提供劳务。2015年3月13日上午9时许，陈红波在进行石棉瓦更换作业中从高处坠落导致受伤并入院治疗。陈红波先后于2015年3月13日至5月12日在昆明市第一人民医院住院治疗，在此期间五原告为陈红波支付各类费用共计76732元；于2015年5月11日至8月1日在昆明医学院第一附属医院住院治疗，在此期间五原告为陈红波支付各类费用共计346790.93元；于2015年8月1日至8月19日在云南省第三人民医院住院治疗，在此期间五原告为陈红波支付医疗费用28553.18元。此外，因住院期间需双人陪护，除家属一人陪护外，五原告还为伤者陈红波支付护理费用共计16670元。伤者住院治疗期间，被告陈建平代为支付各项医疗费、护理费62803.58元（医院票据），此外交付五原告现金183000元（五原告收条、证明）、丧葬费50000元，共计295803.58元。因被告闫辉、刘红军在事故发生后向被告陈建平交付人民币280000元，要求其用于支付伤者陈红波治疗及丧葬费用，故上述款项中被告陈建平实际支付15803.58元，被告闫辉、刘红军实际支付280000元。另查明，陈红波生前与原告周某育有一子一女，儿子陈某生于2009年5月2日，现年6周岁；女儿陈某生于2014年1月4日，现年1周岁。为此，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：被告陈建平、闫辉、刘红军赔偿五原告各项经济损失共计人民币1104956.13元（其中部分医疗费452133.73元、误工费12643.2元、住院伙食补助费16000元、护理费24313.2元、营养费8000元、死亡赔偿金485980元、被抚养人生活费235886元、交通费3000元、精神损害抚慰金50000元。上述款项中三被告已支付183000元）并承担本案诉讼费。
根据上述确认事实，一审法院认为:虽被告陈建平不承认自己与陈红波之间存在雇佣关系，但陈红波家属（即五原告）对两者之间雇佣关系的陈述能够与被告闫辉、刘红军的陈述一致，且与原告所提交的证据一相互印证，足以认定陈红波受被告陈建平雇佣到其指定处更换石棉瓦，陈红波在作业中听从被告陈建平指挥、安排，工资由被告陈建平发放，陈红波仅提供劳动力，其与被告陈建平之间构成雇佣法律关系。被告闫辉、刘红军虽辩称房屋装修系被告刘红军个人行为，但介于二人之夫妻关系，被告刘红军所出示之证据不足以证明房屋装修系其个人行为这一观点，一审法院确认被告闫辉、刘红军与被告陈建平之间构成承包法律关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”，本案中，陈红波在更换石棉瓦过程中受伤、死亡，被告陈建平作为雇主应当承担赔偿责任，被告闫辉、刘红军均应作为石棉瓦更换工程的发包人承担连带赔偿责任。因陈红波伤后长期住院治疗，医疗费、药费等款项存在多个支付渠道，而被告陈建平代理人虽确认收到被告闫辉、刘红军280000元，但就该款项具体支出及被告陈建平本人实际赔付数额等无法明确，一审法院根据双方所提交的现有证据对五原告经济损失做如下确认：实际住院治疗157天，医疗费（含外购药品、设备、营养制剂等）共计509329.69元，误工费12406.14元（157天×79.02元），护理费34626.14元（其中家属护理费12406.14元，护工护理费22220元），死亡赔偿金485980元（24299元×20年），丧葬费50000元，被扶养人生活费235886元【其中，陈某生活费97608元（16268元×12年÷2人），陈某生活费138278元（16268元×17年÷2人）】。五原告虽未就交通费诉求向法庭出示证据，但考虑到陈红波伤后长期住院治疗的实际情况，对交通费一审法院酌情认定为人民币2000元。上述各项共计人民币1330227.97元。因陈红波入院后处于持续昏迷状态，无法自主进食依靠营养药剂维持身体机能，在各项营养药剂已纳入医疗费范围的情况下对五原告诉求的住院伙食补助费、营养费一审法院不予支持。本案中陈红波虽伤重不幸亡故，但并非三被告之行为直接导致，五原告要求赔偿精神损失费的要求一审法院不予支持。考虑到陈红波在从事雇佣活动中无视自身安全、虽经旁人警示仍不采取任何安全保护措施，其本身对事故所引发的严重后果也有一定责任，可适当减轻三被告的赔偿责任。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某因陈红波死亡所造成的医疗费509329.69元、误工费12406.14元、护理费34626.14元、死亡赔偿金485980元、丧葬费50000元、被扶养人生活费235886元、交通费2000元，上述七项费用共计人民币1330227.97元，由被告陈建平、闫辉、刘红军对上述费用承担70%的连带赔偿责任，计币931159.58元（大写：九十三万一千一百五十九元零五角八分）。限本判决生效之日起三十日内履行，其余费用由原告陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某自行承担。被告闫辉、刘红军支付过的280000元，被告陈建平支付过的15803.58元应在三被告各自应承担的份额内予以扣除；二、驳回原告陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某、上诉人陈建平不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某上诉称：一、一审判决在上诉人方具体损失的认定上存在部分错误。表现在：1、住院伙食补助费应予支持。上诉人的该项费用系依法提出、依法计算，一审判决以死者陈红波入院后一直昏迷为由不予支持是不公正的，昏迷不等于上诉人方不为其支付住院伙食补助费；2、精神抚慰金应予支持。本案事件导致上诉人方分别中年丧偶、老年丧子、幼年丧父，还导致上诉人方经济来源和生活来源丧失，精神损害非常明显，上诉人方的精神抚慰金请求于法、于情、于理应予支持。二、一审判决责任划分错误，应当由被上诉人方承担全部责任。一审判决以三七开划分上诉人与被上诉人方的事故赔偿责任是错误的，应当由被上诉人方承担全部责任，因为死者陈红波对此次事故的发生没有过错，不应对自己的损害后果承担任何责任。一审判决关于死者陈红波无视自身安全、虽经旁人警告仍未采取安全保护措施，其本身对事故所引发的严重后果也有一定责任的判决理由不能成立。1、雇佣关系虽然与劳动关系不等同，但是二者适用的法律原则及精神是相似的，一般只要没有证据证实雇员对事故的发生具有故意或者重大过失的过错，就应当认定雇主的责任，因为雇佣活动的有效管理、对雇员的技能及其安全培训等均属于雇主的法定职责；2、一审判决仅以对方提供的证人证言就认定死者陈红波事发时经旁人警示仍不采取安全保护措施显然证据不足，张海明系被上诉人闫辉、刘红军的工程承包人，与其有利害关系，而且该证言属于孤证，不足以证明该事实存在；3、为施工作业提供必要安全防护工具是雇主的责任，死者陈红波等施工作业时雇主根本没有提供任何诸如安全绳等高空作业必备的保障安全施工的工具，这是不容忽视的客观事实，所以不是死者不佩戴安全防护工具，而是没有任何工具可供使用；4、死者陈红波系受雇佣打临时工的农民，只会按照雇主的安排做点力气活，提供保障施工安全的防护工具不是雇员的职责，另外，奢求农民工没有安全防护工具就拒绝工作更不尽人情世故，拒绝就代表失去工作和收入，这是不争的现实，所以本案死者陈红波对事故的发生没有任何过错，应当由被上诉人方承担全部赔偿责任，上诉人方无责任。三、一审判决没有确定被上诉人方承担赔偿责任的具体份额，所选择的赔偿方式为连带责任，可是判决结果又出现“被告闫辉、刘红军支付过的280000元，被告陈建平支付过的15803.58元应在三被告各自应承担的份额内予以扣除”，该判决结果不但互相矛盾，而且容易让人产生歧义，适用法律错误。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，显然应由三被上诉人承担连带赔偿责任，至于三被上诉人之间的份额，属于本案赔偿之后，三被上诉人另案、另外法律关系处理的问题，在本案被上诉人方未实际履行赔偿义务前，显然还不具备进行处理的条件。综上，请求二审法院判令：一、依法撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1468号民事判决，依法改判：1、支持住院伙食补助费15700元、精神抚慰金50000元，上诉人的总损失由一审判决认定的1330227.97元改为1395927.97元；2、由三被上诉人承担全部赔偿责任，扣减被上诉人方已经垫付的295803.58元，实际支付1100124.39元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人陈建平上诉称：本案一审认定事实错误，适用法律错误，上诉人与陈红波之间并无雇工关系，同时被上诉人闫辉、刘红军作为陈红波的雇主，应当承担本案全部责任，理由如下：一、一审判决错误的认定了上诉人与陈红波之间的雇佣关系。上诉人受被上诉人闫辉、刘红军所托，介绍了陈红波为闫辉、刘红军提供劳务，上诉人对陈红波既无事实上的雇佣关系，也没有法律上的责任承担义务；二、一审判决认定残疾赔偿金过高，严重缺乏事实及法律依据。人身损害赔偿项目具有法定性，各赔偿项目金额的确定应当严格依照法律规定进行，一审判决对于本案多个赔偿项目的认定严重缺乏事实及法律依据，应当予以纠正。综上，请求二审法院判令：一、撤销云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1468号民事判决，改判驳回被上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某对上诉人的全部诉讼请求；二、本案赔偿责任由被上诉人闫辉、刘红军承担；三、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人共同承担。
针对上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某的上诉，各被上诉人答辩如下：
陈建平答辩称：五上诉人的上诉请求无事实和法律依据，具体理由如下：一、陈建平与死者之间并无真实的雇佣关系，不应当在本案中与闫辉、刘红军共同承担赔偿责任；二、死者作为完全民事行为能力人，对其所从事的雇佣活动危险性应当且能够进行充分认识，其自身具有安全注意义务，显然本案的发生与其自身安全注意义务不当有密切的联系，死者应当承担主要责任；三、鉴于本案死者有一定过错，陈金等上诉人所主张的精神抚慰金无事实和法律依据，至于住院费和营养费，根据一审查明的事实，并未实际产生，因此陈金等上诉人的上诉没有任何依据。综上，坚持我方上诉观点，同时涵盖我方答辩观点。
刘红军答辩称：刘红军对本案一审判决也有意见，但考虑到有两方当事人对本案提出了上诉，且无力缴纳上诉费故未提出上诉。刘红军与陈建平形成的更换石棉瓦的工程承揽关系，刘红军将更换石棉瓦的工程包给陈建平，双方形成的是承揽关系，陈建平是按照刘红军的安排更换石棉瓦，交付劳动成果，发放劳动报酬等均是陈建平的义务，本案中受害人与陈建平的雇佣关系是客观存在的，一审依据人损解释第十一条第二款的规定认定刘红军在承包时因选任陈建平没有资质故要承担连带责任，我方认为这样的法律适用与客观事实不符，本案不是承包关系而是承揽关系，本案适用法律也存在错误，根据建筑法第八十三条第三款的规定，抢险、救灾或临时性房屋的建筑等不适用本法，即不适用建筑当中施工必须具备资质，本案中涉及到的石棉瓦翻新属于临时性建筑，不适用建筑人员必须具备资质的说法，一审认为刘红军承包给陈建平，陈建平没有资质，故应与陈建平承担连带责任，这是适用法律的严重错误。再者，本案中刘红军与陈建平之间只是承揽关系，按照法律规定，只应承担选任过失的责任，本案中，刘红军之前支付的28万元已经占一审所认定的全部赔偿款的22%，刘红军在本案中已经履行了选任过失的赔偿责任，不应当再进行赔偿了，特别是一审又将70%判决由刘红军、闫辉承担连带责任，该结果是错误的。
闫辉答辩称：一审判决认定事实不清，理由如下：一、从一审来看，上诉人提交的房屋租赁合同、收据、证人证言等，已经证实是刘红军一人将石棉瓦工程承包给陈建平，室内装饰承包给他人，在此过程中，所有的承包行为、事后的赔偿行为均是刘红军个人作出，与闫辉没有关系；二、闫辉是工作人员，每天要上班，根据单位的规章制度其不得参与相关经营性活动；三、本案是一个侵权行为之债，并不是合同之债，侵权行为应由侵权人个人承担责任，而不应当认定为夫妻共同债务，闫辉不存在选任过失，与后果也没有因果关系，故闫辉不应当作为本案的赔偿义务人；四、本案既然将闫辉列为被告，那么陈建平的配偶也应当列为被告，但一审中陈建平的妻子是作为陈建平的委托代理人，一审程序错误，本案中闫辉不应承担任何赔偿责任；五、陈金等上诉人认为应该按份承担，我方予以认可，但不是三被上诉人，因为如果是三被上诉人，是将刘红军、闫辉作为了单独的个体，则夫妻二人将承担一审判决的三分之二的责任，有失公平，一审已经查明刘红军、闫辉是夫妻关系。
针对上诉人陈建平的上诉，各被上诉人答辩如下：
陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某答辩称：一、一审中被上诉人已经提交了自书证据，确实充分证明了受害人受雇于陈建平进行更换石棉瓦的工作，根据人损解释第十一条的规定，上诉人陈建平应当承担赔偿责任，闫辉、刘红军应当承担连带责任；二、关于陈建平提出的协议书是一审中周某口述由陈建平书写，这与事实不符，协议是陈建平自书的结果，其已经自认与受害人系雇佣关系，至于其后来提出的费用问题，关于医疗费，陈建平认为由于被上诉人家属擅自转院的行为导致医疗救治不具有连续性，我方认为受害人在三个医院的住院行为均是连续的，故陈建平关于医疗费的上诉意见不成立，关于护理费和丧葬费的问题，在一审判决中已经进行了确认，在此不再赘述，关于责任承担比例问题，我方认为本案雇主系陈建平，其应当向雇员提供安全保障措施，但其并没有提供，导致了受害人死亡的结果，所以我方认为应当由陈建平承担全部的赔偿责任，而不是按比例承担赔偿责任，一审判决书中有二种结果，一个是闫辉、陈建平、刘红军承担连带责任，并承担80%的责任，后变为70%，我方不清楚是何原因。
闫辉答辩称：针对陈建平上诉的答辩意见与针对陈金等五上诉人的答辩意见一致。
刘红军答辩称：针对陈建平上诉的答辩意见与针对陈金等五上诉人的答辩意见一致。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，二审经审理确认事实与一审判决确认事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某因陈红波此次事故死亡造成的损失应如何认定及如何承担？
本院认为:一、关于本案责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，通过查明的案件事实，陈红波因受雇于陈建平提供劳务，在提供劳务的过程中受到伤害，根据前述法律规定，应由陈红波及陈建平对该损失进行分担，陈建平明知自己无施工资质，仍承包该工程并雇佣工人进行施工，过错较大，综合双方过错程度，一审法院确定由雇主陈建平承担70%，陈红波自行承担30%的责任划分并无不当；同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人闫辉、刘红军作为工程发包人，明知陈建平无施工资质仍将工程发包给其施工，根据前述法律规定，应与雇主陈建平承担连带赔偿责任，至于上诉人陈建平上诉主张其并非雇主的观点，从查明的事实来看，陈红波系其找来施工，约定其报酬由陈建平发放，施工材料由陈建平购买，闫辉、刘红军在工程结束后一次性向陈建平支付款项，上述事实均表明陈红波系向陈建平提供劳务，故一审法院认定陈建平系雇主并无不当；二、关于本案损失认定。1、住院伙食补助费，根据医院出具的证明，陈红波住院期间系通过鼻饲注食，该费用已含于医疗费中，故一审法院不再支持其住院伙食补助费正确；2、精神抚慰金，此次事故虽造成了陈红波死亡的后果，但从发生事故的原因来看，陈红波作为成年人，对自身安全疏于防范系造成损害的重要原因，故一审法院不予支持精神抚慰金并无不当；3、医疗费，上诉人陈建平主张其所垫付的医疗费不止一审所确认的15803.58元，但其并未提交证据予以证实，而被上诉人闫辉、刘红军所垫付的280000元有充分证据予以证实，故对陈建平的主张本院不予采信。对于其他费用，一审法院计算正确，且各方当事人均无异议，本院予以确认。综上，上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某因陈红波死亡受到的损失共计人民币1330227.97元，由陈建平、闫辉、刘红军连带承担70%即人民币931159.58元，扣除陈建平、闫辉、刘红军已垫付的295803.58元，实际还应支付635356元，一审计算正确，但判决主文表述不当，本院予以变更。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决表述不当，上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某的上诉理由部分成立，本院予以变更，上诉人陈建平的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1468号民事判决第二项，即“二、驳回原告陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某的其他诉讼请求”；
二、变更云南省晋宁县人民法院（2015）晋法民初字第1468号民事判决第一项，即“一、原告陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某因陈红波死亡所造成的医疗费509329.69元、误工费12406.14元、护理费34626.14元、死亡赔偿金485980元、丧葬费50000元、被扶养人生活费235886元、交通费2000元，上述七项费用共计人民币1330227.97元，由被告陈建平、闫辉、刘红军对上述费用承担70%的连带赔偿责任，计币931159.58元（大写：九十三万一千一百五十九元零五角八分）。限本判决生效之日起三十日内履行，其余费用由原告陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某自行承担。被告闫辉、刘红军支付过的280000元，被告陈建平支付过的15803.58元应在三被告各自应承担的份额内予以扣除。”为：由上诉人陈建平、被上诉人闫辉、刘红军于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某损失人民币635356元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币14745元，由上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某负担人民币7372.5元（退还上诉人陈金、陈玉珍、周某、陈某、陈某人民币7328.5元），由上诉人陈建平负担人民币7372.5元（退还上诉人陈建平人民币7372.5元）。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 孙云腾
二〇一六年十月十六日
书 记 员 吴自红