贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1484号
上诉人（原审原告）贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称“大地公司”）。住所地：贵州省贵阳市南明区护国路**号。
法定代表人熊秀祥，总经理。
委托诉讼代理人唐永浩，男，贵州兄弟律师事务所律师。
委托诉讼代理人王学坤，男，贵州兄弟律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）刘小忠，男，1968年9月10日出生，苗族，居民，住贵州省凯里市。
被上诉人（原审被告）李功文，男，1964年1月9日出生，汉族，个体工商户，住贵州省锦屏县。
被上诉人（原审被告）刘艳萍，女，1971年8月6日出生，苗族，居民，住天柱县。
上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司、刘小忠因与被上诉人李功文、刘艳萍案外人执行异议之诉一案，不服锦屏县人民法院作出的（2016）黔2628民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
大地公司、刘小忠上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。理由：1、一审判决违反法定程序，不对当事人所举证据进行认证。上诉人大地公司一审所举的投标中标文件、《建设工程施工合同》以及《关于天柱县××××大队营房工程债务情况的告知函》等证据材料全部经过庭审质证，足以证明大地公司是该项目工程款的唯一合法拥有者，上诉人刘小忠举的《借条》以及排污费、保险费原件也足以证明刘艳萍在该项目没有投资，刘小忠与刘艳萍不存在合伙关系，但一审法院对上诉人的证据只字不提，一审法院违反法定程序，是典型的枉法裁判；2、一审判决超出上诉人的诉讼请求。大地公司一审的请求是“1、判决确认原告是天柱县××××大队业务用房工程的施工单位”，但一审却判决“1、原告大地公司系天柱县××××大队营房建设工程的合同承建单位，实际施工人为第三人刘小忠。”显然超出一审诉讼请求，另外一审在事实认定部分未经推论主管妄定“刘艳萍在天柱县××××大队营房建设工程应当有部分投入”虽未作为判决主文，但亦超出上诉人大地公司的诉讼请求；3、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，但一审并未明确是对哪一份《建设工程施工合同》认定无效，若认定大地公司与刘小忠的合同无效，则工程款归大地公司，若认定大地公司与天柱公安消防大队的合同无效，那么本案不仅遗漏当事人，且工程款也仍然归大地公司所有。一审适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定也是错误的，应适用《招标投标法》第四十六条、《合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项和第二款的规定，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李功文二审期间提出答辩：上诉人的上诉理由所称事实错误，一审判决正确。理由：1、李功文与刘艳萍素不相识，之所以借钱给刘艳萍是因李明素和天柱县××××大队的关系，在了解刘艳萍借该200万是用于天柱县××××大队新营房建设，还款保障是用上级部门支付给天柱县××××大队的工程建设款优先偿还借款的情形下，而后刘艳萍、李明素又向李功文出具了天柱县××××大队的还款担保承诺书，才同意借款给刘艳萍，办理借款手续时，刘小忠在现场确未持异议，答辩人才将款项打入刘艳萍账户；2、该工程的前期一直由刘艳萍在与天柱县××××大队等单位联系和洽谈，双方达成由刘艳萍承建该工程，由于需要有资质的公司挂靠，刘艳萍才挂靠大地公司，由大地公司委托其胞兄刘小忠管理该工程，该工程完全是由刘艳萍先施工，之后才去补办的相关手续，刘小忠与大地公司之间仅仅是挂靠关系，大地公司从头到尾未参与工程实际施工，天柱县××××大队所应支付的工程款当然不完全属于大地公司和刘小忠所有，且刘艳萍、刘小忠长期共同投资从事家族式的合伙经营，该工程仅仅只是挂名在刘小忠名下实际施工，实则是合伙出资，大地公司作为被挂靠人并非该工程项目工程款的完全权利人。
被上诉人刘艳萍在二审期间未提交答辩状。
大地公司向一审法院起诉请求：确认原告大地建筑公司是天柱县××××大队业务用房工程的施工单位，解除扣留执行原告在天柱县××××大队业务用房的工程款100万元，并由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：天柱县××××大队大、中队业务用房工程（以下简称消防大队营房建设工程）2011年立项，至2013年6月前期工作完成。被告刘艳萍知道天柱县××××大队营房建设工程要实施建设，即通过熟人多次找到时任天柱县××××大队教导员王子君和队长王泽志，要求承建该工程。王子君调黎平县公安消防大队工作后，刘艳萍、刘小忠两兄妹又到找天柱县××××大队队长王泽志，要求签订合同。因施工需要有资质单位承建，刘艳萍联系到天柱县消防大队工程之后，即找到大地建筑公司请求挂靠该公司承建工程，经刘艳萍家庭会议讨论，刘艳萍将该工程交由刘小忠具体负责。经过刘艳萍、刘小忠与天柱县××××大队洽谈，2013年7月9日，大地建筑公司取得天柱县××××大队大、中队业务用房项目工程的中标通知书，同年8月28日，大地建筑公司委派刘小忠与天柱县××××大队签订《建设工程施工合同》，刘小忠为项目经理。同年10月21日，大地建筑公司与刘小忠签订《建筑工程内包责任合同书》，约定由刘小忠全面履行大地建筑公司与天柱县××××大队签订工程承包合同等协议所确定的合同权利义务、工程资金管理等主要方面，该项目成本及费用均不在公司财务部统一建账，由刘小忠按公司内部财务制度进行账务处理，刘小忠必须按规定缴纳各种税费，并按合同总造价的2%向大地建筑公司交纳工程管理费。此后，刘小忠以大地建筑公司名义对天柱县××××大队业务用房项目工程进行施工，实行自负盈亏。2014年12月31日，经勘测、设计、施工、监理等有关部门检查验收，天柱县××××大队业务用房项目工程确定为合格工程。同时查明，2013年9月4日，刘艳萍到锦屏县永源商务投资有限公司向李功文借款200万元，当天刘艳萍通过工商银行账户24×××74向刘小忠之妻邹国英工商银行账户24×××64转入60万元，向刘小忠转账10万元。2013年9月9日，刘艳萍到中国人民财产保险公司黔东南分公司缴纳天柱县××××大队业务用房项目工程团体建筑施工人员意外伤害保险费14498元，每人保额为60万元、医疗费用为6万元，保险期间为2013年9月10日至2014年12月9日。2014年3月19日，刘艳萍到天柱县环保局缴纳天柱县××××大队业务用房项目工程排污费10036元。另查明，因刘艳萍没有按期还款，李功文诉至锦屏县人民法院，经调解双方达成调解还款意愿并下达（2015）锦民初字第214号民事调解书，李功文于2015年11月9日向锦屏县人民法院申请强制执行。2015年11月23日，锦屏县人民法院以（2015）锦执字第207号执行裁定书裁定扣留刘艳萍在天柱县消防大队的工程款300万元。因大地建筑公司以天柱县××××大队营房工程是该公司中标取得并承建，公司委派刘小忠为该工程项目经理，刘艳萍的债务与公司和刘小忠没有任何关系，法院裁定扣留刘艳萍在该工程的款项300万元与事实不符等为主要理由，提出撤回执行裁定的异议。经审查，2016年1月18日以（2016）黔2628执异1号执行裁定变更为扣留刘艳萍在该工程的款项100万元。还查明，刘小忠、刘艳萍为同胞兄妹关系，其家族多年来多次在外承建工程项目，并时常有资金往来。关于天柱县××××大队营房建设工程的承建单位问题。庭审中，原告大地建筑公司认为，天柱县××××大队营房建设工程由其单位承建的意见，经查，2013年7月9日，大地建筑公司取得天柱县××××大队大、中队业务用房项目工程的中标通知书，同年8月28日，大地建筑公司委派刘小忠与天柱县××××大队签订《建设工程施工合同》，刘小忠为项目经理，但同年10月21日，大地建筑公司与刘小忠签订《建筑工程内包责任合同书》，以内承包方式将合同的权利义务转由刘小忠承担，由刘小忠具体负责工程项目实施，财务独立核算，经济上实行自负盈亏。《建筑工程内包责任合同书》第六项第一条规定，“该项目成本及费用的核算不在公司财务部统一建账，由乙方自行根据国家有关法规及公司内部财务管理制度建账进行账务处理，否则，因此产生的一切后果均由项目负责人承担”，因此，大地建筑公司按合同总价款2%向刘小忠收取管理费之后履行的仅是对该工程的协调等辅助职能，大地建筑公司成为挂靠单位，刘小忠成为实际施工人。关于原告大地建筑公司要求解除本院扣留刘艳萍在天柱县××××大队营房建设工程款100万元的问题。庭审中，原告大地建筑公司认为，天柱县××××大队营房建设工程由其单位承建，其工程款应当由其所有并结算支付的意见，经查，天柱县××××大队营房建设工程虽然系原告大地建筑公司中标并签订承建合同，但同年10月21日，大地建筑公司即与刘小忠签订了《建筑工程内包责任合同书》，以内部承包方式将合同的主要权利义务转由刘小忠承担，由刘小忠具体负责工程项目实施，负责工程财务核算，经济上实行自负盈亏，原告大地建筑公司仅收取2%的管理费，此外不承担工程质量及项目风险等。因此，原告大地建筑公司已不享有该工程款的结算和支付等权利，该工程经检查验收合格，根据最高人民法院的司法解释和大地建筑公司与刘小忠签订的《建筑工程内包责任合同书》规定，刘小忠成为实际利益和义务的承受人，该建设项目的工程款由刘小忠结算，因此原告大地建筑公司解除扣留该工程款的诉讼请求没有法律依据，应予驳回。一审法院认为：案外人有依法维护自己合法权益的权利和义务，同时应当按照诚实信用的原则，维护合同当事人和社会活动的稳定。本案中，原告大地建筑公司已将合同的承建责任、财务结算等主要权利义务内包给刘小忠，虽然其是天柱县××××大队营房建设工程的合同承建单位，但实际施工人已变为第三人刘小忠，工程已经验收合格，根据规定其诉讼请求于法无据，应予驳回。根据发包方天柱县××××大队的多个证人证言，天柱县××××大队出具的协助扣款承诺书，刘艳萍缴纳排污费、保险费及刘艳萍借款后当天转账70万元给刘小忠、邹国英等情况，结合刘艳萍、刘小忠家庭成员间长期存在的承包建设工程的特殊关系，刘艳萍在天柱县××××大队营房建设工程应当有部分投入。因此，适当扣留刘艳萍在天柱县××××大队营房建设工程的投入和收益100万元并无不当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告贵州省大地建筑工程有限责任公司系天柱县××××大队营房建设工程的合同承建单位，实际施工人为第三人刘小忠；二、驳回原告贵州省大地建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费一万三千八百元，由原告负担。
二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天柱县××××大队大、中队业务用房工程（以下简称消防大队营房建设工程）2011年立项，至2013年6月前期工作完成。被告刘艳萍知道天柱县××××大队营房建设工程要实施建设，即通过熟人多次找到时任天柱县××××大队教导员王子君和队长王泽志，要求承建该工程。王子君调黎平县公安消防大队工作后，刘艳萍、刘小忠两兄妹又到找天柱县××××大队队长王泽志，要求签订合同。因施工需要有资质单位承建，刘艳萍联系到天柱县消防大队工程之后，即找到大地建筑公司请求挂靠该公司承建工程，经刘艳萍家庭会议讨论，刘艳萍将该工程交由刘小忠具体负责。经过刘艳萍、刘小忠与天柱县××××大队洽谈，2013年7月9日，大地建筑公司取得天柱县××××大队大、中队业务用房项目工程的中标通知书，同年8月28日，大地建筑公司委派刘小忠与天柱县××××大队签订《建设工程施工合同》，刘小忠为项目经理。同年10月21日，大地建筑公司与刘小忠签订《建筑工程内包责任合同书》，约定由刘小忠全面履行大地建筑公司与天柱县××××大队签订工程承包合同等协议所确定的合同权利义务、工程资金管理等主要方面，该项目成本及费用均不在公司财务部统一建账，由刘小忠按公司内部财务制度进行账务处理，刘小忠必须按规定缴纳各种税费，并按合同总造价的2%向大地建筑公司交纳工程管理费。此后，刘小忠以大地建筑公司名义对天柱县××××大队业务用房项目工程进行施工，实行自负盈亏。2014年12月31日，经勘测、设计、施工、监理等有关部门检查验收，天柱县××××大队业务用房项目工程确定为合格工程。
另查明，2013年9月4日，刘艳萍到锦屏县永源商务投资有限公司向李功文借款200万元，后因刘艳萍没有按期还款，李功文诉至锦屏县人民法院，经调解双方达成调解还款意愿并下达（2015）锦民初字第214号民事调解书，李功文于2015年11月9日向锦屏县人民法院申请强制执行。2015年11月23日，锦屏县人民法院以（2015）锦执字第207号执行裁定书裁定扣留刘艳萍在天柱县消防大队的工程款300万元。因大地建筑公司以天柱县××××大队营房工程是该公司中标取得并承建，公司委派刘小忠为该工程项目经理，刘艳萍的债务与公司和刘小忠没有任何关系，法院裁定扣留刘艳萍在该工程的款项300万元与事实不符等为主要理由，提出撤回执行裁定的异议。锦屏县人民法院审查以后在2016年1月18日以（2016）黔2628执异1号执行裁定变更为扣留刘艳萍在该工程的款项100万元。
还查明，刘小忠、刘艳萍为同胞兄妹关系，其家族多年来多次在外承建工程项目，并时常有资金往来。
本院认为，一、关于一审法院是否存在违反法定程序的问题。上诉人大地公司和刘小忠称一审并未采纳其所举的证据，也并未对证据进行认证，属于违反法定程序。据审查，上诉人大地公司和刘小忠所举证据已经过庭审质证，虽然一审法院并未以单独的段落形式对当事人双方所举证据进行详细认证，但在事实查明部分一审法院已经结合已质证并审核过的证据对案件事实进行了说理及认定，对证据是否采纳也在事实认定部分予以明确，并未存在“违反法定程序”的情形；且审判人员对于当事人的证据是否采纳，应当从对案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，而后决定是否采纳当事人所举的证据，上诉认称一审法院并未采纳其证据系“违反法定程序”无法律依据。
二、关于一审判决是否超出诉讼请求范围的问题。
上诉人大地公司称一审判决主文的第一条超出了原告的诉讼请求。据审查，大地公司作为一审原告提出的诉讼请求为“确认原告大地建筑公司是天柱县××××大队业务用房工程的施工单位，……”，而一审判决主文第一条却判决“原告贵州省大地建筑工程有限责任公司系天柱县××××大队营房建设工程的合同承建单位，实际施工人为第三人刘小忠。”法院审理民事纠纷的范围即诉讼标的及诉讼内容由当事人决定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求，一审法院应当围绕当事人提出的诉讼事实和主张进行审查和判决，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审查。本案中，针对原告的第一项诉讼请求，一审判决主文仅需针对其确权之请进行确认即可，而一审判决主文第一条超出了原告诉讼请求，故原审判决确有错误，应予撤销。
三、关于一审判决是否存在适用法律错误的问题。上诉人称一审判决适用法律错误，我院认为，上诉人的该项诉讼理由不能成立，理由如下：1、纵观本案案情由来，刘艳萍在工程合同签订前一直与天柱县××××大队等部门接洽，促成了《建设工程施工合同》的签订，因刘艳萍与刘小忠系同胞兄妹关系，其家庭多年多次在外承建工程，常有资金往来，即使刘艳萍没有在《建设施工合同》上签字，但通过其曾促成工程中标和合同的签订、在合同签订以后刘艳萍与刘小忠夫妇仍然有资金往来的事实，一审法院足以能够认定刘艳萍曾在涉案工程有所投入，刘艳萍与刘小忠确有合伙关系；2、关于大地公司是否对涉案工程的工程款享有支配权的权利的问题，本案中，上诉人大地公司与刘小忠均称其双方是劳动关系，刘小忠是以大地公司内部员工及委托代理人的身份与天柱县××××大队签订《建设施工合同》，但是在一审和二审阶段均未举证证明双方曾签订劳动合同，也没有证据证明大地公司为刘小忠缴纳过社保费用，双方仅仅有一份《建设工程内包责任合同书》约定了由刘小忠履行大地公司与天柱县××××大队所签合同的权利义务，项目成本及费用均不在公司财务统一建账，且大地公司按工程总价款的2%向刘小忠收取工程管理费。在工程施工以后大地公司也并未实际管理过该工程，刘小忠仅仅是借用其大地公司名义进行工程的建设和施工，大地公司并非天柱县××××大队营房建设工程的实际施工人，刘小忠与大地公司之间也仅仅只是挂靠与被挂靠的关系。根据法律的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的《建设工程施工合同》无效，故而可以明确大地公司并不享有该工程款的结算和支付等权利，大地公司无权提起案外人执行异议之诉，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，大地公司的诉讼请求应当予以驳回，一审适用法律并无不当；3、根据一审原告的诉请，法院对大地公司是否是对天柱县消防大队营房建设工程工程款的合法拥有者进行审查，认为其并非合同实际施工人而驳回其诉讼请求，本当不必再适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定对刘小忠是否是实际施工人而享有工程价款进行认定，但是大地公司在一审的起诉理由中对2016年1月18日锦屏县人民法院做出的（2016）黔2628执异1号执行裁定提出异议，并以大地公司是实际施工人为由提出确权并要求解除扣留工程款的请求，故一审为查清案情的需要，审查了大地公司诉请所依据的理由，并在事实认定部分认为刘艳萍作为实际施工人刘小忠的合伙投资人，对其涉案工程有部分投入，对工程款也享有部分权益，因而适用该法条也并不存在适用法律错误的情形。
综上所述，一审判决主文第一条超出原告诉讼请求范围，贵州省大地建筑工程有限责任公司、刘小忠的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销锦屏县人民法院（2016）黔2628民初88号民事判决；
二、驳回一审原告贵州省大地建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费13800元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费13800元，由上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司负担10000元，上诉人刘小忠负担2000元，由被上诉人刘艳萍承担1000元，被上诉人李功文承担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 王山地
代理审判员 李维君
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 罗朝丽