甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第925号
上诉人（原审原告）杨芳，女，汉族。
委托代理人杜占林（系杨芳丈夫），男，汉族。
被上诉人（原审被告）杨燕，女，汉族。
委托代理人赫天才，甘肃长庆律师事务所律师。
上诉人杨芳因与被上诉人杨燕房屋买卖合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨芳及其委托代理人杜占林与被上诉人杨燕及其委托代理人赫天才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，杨芳与杨燕系堂姊妹关系，杨燕的曾用名也叫杨芳。2009年2月17日，杨燕的丈夫王某某（于2013年12月亡故）为出售方（甲方），杨芳为购买方（乙方），双方签订了一份《房屋买卖合同》，合同约定：“1、甲方自愿将其名下位于庆阳市西峰区民族南路97号的房产转让与乙方使用；2、乙方经实地查看，对甲方出售的房屋做了充分了解，自愿向甲方购买上房地产；3、甲乙双方协定上述房地产成交价为人民币26万元，售价中包括：房产、地产、房屋内的设施、锅炉、家具。上述房地产办理产权过户手续所交纳的税费，由甲方承担；4、甲方保证上述房地产权属清楚。若发生与甲方有关的产权纠纷或者债务，即由甲方负责清理并承担民事诉讼责任，因此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。5、在签订本协议时，乙方于2009年2月17日先付甲方房款22万元。甲方将房屋使用权交于乙方。甲乙双方互相配合办理过户手续，余额中4万元，办理完房产、地产交易手续时付清；6、违约责任，乙方中途违约，不得向甲方索还定金。甲方中途悔约将定金退还给乙方，另给乙方相当于定金的违约金。乙方不按期向甲方付清购房款；或甲方不能按期向乙方交付房产，每逾一日，由违约方向对方支付上述房价款千分之九的滞纳金。”合同签订后，在履行过程中，杨芳于2009年2月17日付购房款22万元。3月2日双方将房屋所有权变更为杨芳，4月20日杨芳付清了剩余的购房款4万元。在此期间，杨燕及其丈夫王某某于2009年2月19日向庆阳市土地登记发证中心提出申请，内容为：“我名叫王某某，现年37岁，家住西峰区民族南路97号，我妻名叫杨芳，现本人申请自愿将西国用（2003）字第2075号土地证变更到妻杨芳名下，望土地登记发证中心予以办理，申请人王某某、杨芳”，根据该申请，庆阳市土地管理部门于2009年4月9日，将该土地使用权人变更为王某某之妻杨芳，嗣后，杨燕丈夫王某某将变更的土地使用权证交给上诉人杨芳。土地使用权证号：庆市国用（2003）字第3745号；土地使用权人：杨芳；座落：西峰区民族南路97号；地类（用途）：住宅；使用权类型：划拨；面积313.59平方米。后杨芳得知该土地使用权证载明的土地使用权人杨芳并不是自己，故提起诉讼。
原审法院审理认为，本案涉及的庆阳市西峰区民族南路97号的土地，土地使用权类型为划拨，土地权属性质为国有。杨燕的丈夫王某某与杨芳签订房屋买卖合同时，将划拨方式取得的土地使用权出让给杨芳，未经有批准权的人民政府审批。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。依据上述规定，杨芳与杨燕丈夫王某某生前设立的土地使用权转让合同无效，无效合同不受法律保护，故杨芳的诉讼理由缺乏法律依据，其诉讼请求不能成立，据此，判决：驳回杨芳的诉讼请求。案件受理费300元，由杨芳负担。
杨芳不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一审判决依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，认定双方转让以划拨方式取得土地使用权的房地产时未经审批，所以设立的土地使用权转让合同无效错误，理由如下：第一、一审判决混淆视昕、偷换概念。本案是房屋买卖合同而非土地使用权转让合同纠纷，案件的基本事实是双方签订房屋买卖协议，上诉人从杨燕处购买的是本案房产，而并非以划拨方式取得的国有土地使用权。上诉人已按协议约定付清了房款，杨燕也于2009年将房屋交付上诉人并已办理了房产证使用至今，从债权属性而言，协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，且己实际履行，合法有效。从物权属性而言，双方己办理产权过户手续，在房产证未被依法撤销前，当然具物权设定效力，故上诉人对该房屋拥有无可争辩的所有权。对于房屋买卖合同而言，房屋买卖是合同的主义务，而房屋所占土地使用权变更只是房屋买卖合同中的附随义务，主合同义务己经履行完毕，附随义务当然应该一并履行，且“地随房走”是房屋买卖的基本原则，所以，杨燕将房屋所涉土地使用权过户于上诉人是其应尽的法定义务。但一审法院忽略房屋买卖合同己实际履行并办理了房产证的客观事实，而将双方房屋买卖合同理解为单纯的土地使用权转让合同，并据此认定双方设立的土地使用权转让合同无效。事实上，双方从未设立过土地使用权转让合同，只是杨燕在履行合同附随义务，即办理土地使用权过户手续时弄虚作假，欺骗办证机关和上诉人，最终导致附随合同义务履行不完全，其当然负有继续履行义务；第二、一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认定双方转让以划拨方式取得土地使用权的房地产时未经有批准权的人民政府审批，系认定事实错误。事实上，双方的房屋买卖不仅经过了房管局的审批并办理了房产证，而且2009年3月26日向庆阳市国土资源局提交了土地登记审批表，经审查人员初审、登记科签字后，由庆阳市土地登记发证中心、庆阳市国土资源局、庆阳市人民政府层层审查，并签字盖章，此系有批准权的人民政府审批；第三、本案的实质并不是双方未经审批私下转让以划拨方式取得土地使用权的房地产，而是杨燕在办理审批手续时，提供虚假材料欺骗办证机关和上诉人，使办证机关误认为上诉人杨芳和被上诉人杨燕（曾用名杨芳）系同一人，而且属于夫妻关系，从而错误地为其办理了土地性质仍然为划拨的土地使用权变更手续。以划拨方式取得土地使用权的房地产并非不允许转让，只是应该缴纳土地出让金，按照双方买卖协议约定，办理过户手续所需交纳的税费由杨燕承担。故双方签订的房屋买卖协议不仅合法有效，而且现在仍然可以实际履行。杨燕欺骗办证机关，侵害上诉人的合法权益，一审判决双方房屋买卖协议无效，助长了社会不正之风。请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由杨燕负担。
杨燕答辩认为，一、王某某与杨芳订立的房屋买卖合同无效。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，本案房屋买卖合同诉前未经政府批准，依法无效，且政府至今未批准土地转让；二、土地出让金并非税费。土地出让金是指各级政府土地管理部门将土地使用权出让给土地使用者，按规定向受让人收取的土地出让的全部价款（指土地出让的交易总额），或土地使用期满，土地使用者需要续期而向土地管理部门缴纳的续期土地出让价款，或原通过行政划拨获得土地使用权的土地使用者，将土地使用权有偿转让、出租、抵押、作价入股和投资，按规定补交的土地出让价款。税指国家税收机关向企业或集体、个人征收的货币或实物。土地出让金并非税金，二者有本质区别，征收主体及依据截然不同，土地出让金是出让土地使用权的费用，税费是管理规费类型，并不产生取得物权的效果。上诉人以合同约定王某某承担房屋过户产生的税费为由，要求答辩人承担土地出让金，显然理解错误。现时过户，交付土地出让金后，出让土地价值大于划拨土地，增值归上诉人，增值的成本让答辩人承担显然不公，按照“有约从约，无约从法”的处理原则，既然《中华人民共和国房地产管理法》第四十条规定由受让方缴纳土地出让金，土地出让金当然应由上诉人承担；三、本案法律关系不是房屋买卖合同纠纷，被告主体不当。本案争议的房屋买卖合同一方主体王某某死亡，合同的权利义务就自然终止，也即合同效力终止。答辩人并非住宅出售方，也非合同一方主体，合同未约定答辩人履行义务，故其起诉主体不当。本案法律关系应为被继承人清偿债务纠纷；四、上诉人认为土地转移权属过程遭受王某某欺诈，其诉称2013年10月得知受王某某欺诈，但其未在一年内申请撤销王某某之前的不合格交付行为，现己超过一年除斥期间，应不受法律保护；五、上诉人诉请答辩人承担2万元经济损失，无事实和法律依据，不应予以支持。请求二审法院依法公正判决，维护答辩人的合法权益。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，有双方当事人陈述、房屋买卖合同、收条、房屋所有权证、土地使用权证、申请、土地登记审批表、户籍证明等证据材料在卷佐证，应予确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效有以下五种法定情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。对于上述第五种法定情形中的“强制性规定”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条对其解释为：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”中的“审批”时间节点系在物权变动亦即房产变更登记之际而非房屋买卖合同签订亦即债权设立之时，政府的审批并非针对房屋买卖合同，而是对国有划拨土地使用权的审批，该条并未认定违反上述规定将导致房屋转让合同无效，政府的审批并非为划拨土地上房屋买卖合同生效的必要条件，该规定并非效力性强制性规定，结合上述法律第六十一条第三款：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”的规定，只要当事人履行了相关法定手续，法律允许其转让而并非一律禁止。本案中，杨芳与王某某及其共有人杨燕共同签订的房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，杨芳支付了房屋对价、实际占有使用房屋并办理了房产变更登记，该房屋买卖不存在无效事由，合同成立即已生效。杨燕认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”的规定，双方的房屋买卖合同未经人民政府批准，应属无效。本院审查认为，上述关于土地使用权转让合同纠纷的规定，规范的是直接以土地使用权为合同标的的转让行为，而本案当事人在转让划拨土地上的房屋时约定将占用的国有划拨土地使用权概括转让，并不适用上述司法解释对合同效力的规定，故杨芳认为本案房屋买卖合同合法有效的上诉理由成立，依法应予支持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”的规定，本案房屋占用范围内的土地使用权亦应一并转让，现土地使用权转让手续虽未办理，但房屋买卖合同仍在持续履行当中，且杨燕也愿意予以协助，不存在判决继续履行的问题，根据上述《中华人民共和国房地产管理法》第四十条：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”的规定，在双方未明确约定的情况下，土地使用权出让手续依法应由受让方办理，参照财政部、国土资源部、中国人民银行《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综（2006）68号）的规定，国有土地使用权出让收入是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。具体包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所取得的总成交价款（不含代收代缴的税费）；转让划拨国有土地使用权或依法利用原划拨土地进行经营性建设应当补缴的土地价款。而本案双方合同约定由出售方承担的税费是指国家机关向有关当事人提供某种特定劳务或服务，按规定收取的一种费用，土地出让金显然并非税费，双方在房屋买卖合同中仅对税费的承担进行了约定，对土地出让金的承担并未约定，且缴纳土地出让金后，出让土地价值大于划拨土地，增值归上诉人，杨芳现上诉要求由杨燕承担土地增值的成本即土地出让金，无事实和法律依据，亦有违公平原则。综上，杨芳要求杨燕办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金的上诉理由不能成立，依法应予驳回。杨芳上诉要求杨燕赔偿其损失2万元，但并未提供损失赔偿的具体项目、计算标准和相关依据，故对其该项请求亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人杨芳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
代理审判员 卢小栋
代理审判员 赵 敏
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 苏 妍