新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终150号
上诉人（原审原告）：刘水平，男，1967年1月26日出生。
委托代理人：郭常玲，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国辉，男，1967年11月1日出生。
被上诉人（原审被告）：刘相军，男，1960年6月3日出生。
被上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司。
法定代表人：曹国华。
委托代理人：肖新春，该公司员工。
上诉人刘水平为与被上诉人李国辉、刘相军、石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘巧贞、代理审判员常斌参加的合议庭，于2016年3月16日、3月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘水平及其委托代理人郭常玲、被上诉人李国辉、刘相军、天宇公司的委托代理人肖新春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年6月10日，原告（乙方）与被告李国辉（甲方）签订土建劳务承包合同，约定：“一、工程名称：第八师121团炮台镇10小区保障性住房2-5号楼：二、建筑面积：2号楼地上2397.72平方米，地下558.73平方米；3号楼地上1190.44平方米，地下276.72平方米；4号楼地上2502.06平方米，地下585.89平方米；5号楼地上3505.4平方米，地下818.7平方米；合计11835.66平方米；三、工程名称：砖混，建筑层数：地上四层，地下一层；四、承包方式：包工不包料。劳务分包，一次性包干。建筑面积以设计图纸上标注的建筑面积为准，设计图纸以外的工程按建设工程工程量清单计价规范计算工程量。屋面、外檐线条、造型、装饰线条，均不计算建筑面积，也不另外计算工程量；五、承包价格：砖混结构l35元／平方米（注：建筑面积以设计图纸为准，外瓷砖、墙砖不在土建施工范围内），计算方法及付款方式：经验收合格的建筑面积或工程量承包价格-
借款-
罚款＝劳务费。主体封顶验收合格付款40％，验收单位：建设单位、监理单位、设计单位、质监站、施工单位。验收合格，办理完手续后，在三十日内付清。”合同下方甲方处有被告李国辉签名，被告刘相军作为“经办人”签名。庭审中，原告与被告李国辉均认可劳务费总价为1597814.1元（11835.66平方米135元／平方米），已付1374228元，尚欠223586.1元。
另查：庭审中，原告陈述除上述合同内产生的劳务费，还有合同外增加的费用，其按照被告刘相军的要求干马路的活产生的费用为19939.4元，变更基础进行重新挖掘产生费用为9125元。另外原告被安排抽水产生的人工费小工为22800元，大工为22500元，门口贴花岗岩产生的费用为1960元，产生的房租费为7500元。被告李国辉对于合同外产生的费用只认可干道路产生的费用14161元及贴花岗岩产生的费用1960元，其余部分不予认可。对于被告李国辉不认可部分的费用，原告未提供证据予以印证。
再查：2014年2月4日，被告天宇公司与案外人徐永全签订公司授权委托书，约定受托方徐永全为石河子市天宇公司10号小区保障性住房2号-5号楼项目经理，是公司指定的负责施工管理和合同履行的代表。
原告于2015年2月27日向原审法院诉称：2014年3月，原告与被告李国辉、刘相军达成口头协议，由原告承包12l团炮台镇10号小区保障性住房2-5号楼的土建劳务。同年4月5日，原告组织人员进行施工。2014年6月10日，原告与被告李国辉、刘相军签订土建劳务承包合同，合同对价款、工程名称等进行规定。2014年11月20日，工程竣工。原告的劳务费总价为1628838.5元，被告付款1374228元，被告尚欠原告劳务费254610.5元。故原告诉至法院，要求被告给付劳务费254610.5元，赔偿利息4277元（206201元5.6‰5个月，2014年10月16日至2015年3月15日），并承担本案诉讼费及送达费。庭审中，原告变更诉讼请求要求被告支付劳务费299610.5元，赔偿利息5033元。
被告李国辉辩称：原告在第一次起诉的时候主张的费用是25万元，我们双方协商后确定的是21万元。利息不同意给付，诉讼费可以承担，应由天宇公司10号小区项目部承担责任。
被告刘相军辩称：原告在10号小区项目干活，我只是负责项目管理，具体的账我不清楚，应由天宇公司10号小区项目部承担责任。
被告天宇公司辩称：我公司与原告及被告李国辉、刘相军没有任何内部承包合同或是分包合同，亦未给被告李国辉进行授权。我公司并非原告劳务合同的相对方，且原告没有项目经理资质。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：被告李国辉、刘相军共同与原告签订土建劳务承包合同，该劳务合同系双方当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应依约履行相应的义务。原告已依约履行提供劳务的义务，被告李国辉、刘相军应当按照合同约定及时付款。庭审中，被告李国辉、刘相军辩称应由被告天宇公司10号小区项目部承担责任，但其并未提供证据证实与被告天宇公司存在雇佣、委托或其他法律关系，亦未提供证据证实与被告天宇公司的项目经理徐永全之间存在相关的法律关系，故该院对被告李国辉、刘相军的辩解理由不予采纳。被告李国辉认可按照合同欠付原告劳务费为223586.1元及增加部分的劳务费分别为14161元、1960元，应由被告李国辉、刘相军支付。原告主张的其他费用，被告李国辉、刘相军不予认可。原告亦无证据证实，该院不予支持。被告李国辉、刘相军未依约付款的行为构成违约，应依法承担相应的违约责任。故原告要求被告李国辉、刘相军赔偿利息5033元，符合法律规定，该院予以支持。另，原告未提供证据证实与被告天宇公司之间存在合同关系，故被告天宇公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告李国辉、刘相军共同给付原告刘水平劳务费239707.1元；
二、被告李国辉、刘相军共同赔偿原告刘水平利息5033元；
以上合计244740.1元，被告李国辉、刘相军于本判决生效之日起十日内共同给付原告。
三、驳回原告刘水平要求被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司承担民事责任的诉讼请求；
四、驳回原告刘水平其余诉讼请求。
案件受理费5870元，送达费90元，合计5960元（原告已预交），由被告李国辉、刘相军负担，与前款同期给付原告。
上诉人刘水平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：李国辉、刘相军签订合同是履行职务行为。经法庭调查，该项目施工单位是被上诉人天宇公司，李国辉在被上诉人天宇公司任副总经理，刘相军当庭出示工资单证实其是负责项目的管理人员，故上述二被上诉人的行为是代表被上诉人天宇公司。上诉人已领取的工程款均由被上诉人天宇公司支付，且被上诉人天宇公司并未出示李国辉、刘相军在该项目上的承包合同或证实其二人承担责任的证据。故本案的付款责任应由被上诉人天宇公司承担。请求二审法院依法撤销原判决第一、二、三项，改判由被上诉人天宇公司给付工程款256907.1元，赔偿利息损失5033元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人李国辉未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：同意上诉人的上诉请求。被上诉人李国辉的行为是职务行为，代表天宇公司，给付责任应当由天宇公司承担。
被上诉人刘相军未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：上诉人所述正确，被上诉人刘相军是工地项目负责人不是承包人，当时负责五个项目而非本案所涉的这一个项目。同意上诉人的上诉意见，工程款应当由被上诉人天宇公司承担。
被上诉人天宇公司未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：被上诉人李国辉、刘相军与天宇公司没有签订雇佣合同，也不存在隶属关系。上诉人称李国辉是公司副总，对此天宇公司不认可。本案所涉工程项目的施工单位是天宇公司，徐永全不是公司法人，李国辉、刘相军是自然人，其三人间是什么关系与天宇公司无关。李国辉、刘相军签订的合同没有经天宇公司确认，合同的相对方不是天宇公司，与天宇公司无关。请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，各方当事人亦无异议，本院依法予以确认。庭审中，被上诉人天宇公司陈述天宇公司是涉案工程的中标单位，该工程是团里交给徐永全施工的，天宇公司与徐永全是承包关系。工程款的支付是建设单位将钱拨给天宇公司，再由天宇公司给徐永全，徐永全个人给工人进行结算，李国辉、刘相军的费用由徐永全直接发放。涉案工程已交付使用。被上诉人李国辉陈述关于劳务费的发放是在月结工资时，由其计算工程量，然后列计划单报徐永全，劳务公司现场发工资时李国辉与刘相军都到场确认签字才能发放。发工资时徐永全也需要签字。
另查：一、庭审中，上诉人刘水平对一审已判决认定的劳务费239707.1元无异议，主张其还另行完成合同外工程劳务费17200元，提交了自行书写的清单，包括：1、抽水：人工18个150元＝2700元；2、清土方：人工12个150元＝1800元；3、放石头：人工68个150元＝10200元；4、围坪拆砌：50米50元／米＝2500元。被上诉人李国辉坚持一审的意见，认为依据劳务承包合同第二条的约定，设计图纸以外的工程按建设工程工程量清单计价规范计算工程量，该清单是上诉人自己书写的，没有被上诉人的签字，故不认可，具体费用要根据决算确定。被上诉人刘相军认可上诉人抽水的事实，但具体多少人工不清楚，所有费用李国辉与上诉人刘水平怎么谈的也不清楚。被上诉人天宇公司认为所诉劳务费与其无关，不认可。
二、二审中，被上诉人李国辉提交炮台镇11小区施工管理人员7-8月工资发放表（复印件）、资金审批表（复印件）、注册建造师资格证书（复印件），以此证实天宇公司借用其建造师资质，工资由徐永全发放，徐永全签字同意给其报销差旅费，其是职务行为。经质证，上诉人刘水平、被上诉人刘相军无异议，被上诉人天宇公司对真实性无异议，对关联性有异议，认为上述证据只能证明是徐永全个人雇佣他，徐永全与天宇公司是承包关系。
三、二审中，被上诉人刘相军申请证人宋某某出庭作证，以证实刘相军是工地管理人员，签字是职务行为。证人证实：证人是刘相军主管工地的安全员，刘相军负责了六个工地，工地上的管理班子是刘相军组织的。证人与天宇公司签有聘用合同，合同上有徐总（徐永全）的签字，证人是刘相军叫来的，工资由天宇公司的徐总发放。9、10小区是徐总自己干的。经质证，上诉人及各被上诉人对证人证言均无异议。
四、二审中，被上诉人天宇公司提交（2015）石民初字第1013号民事判决书，证实该生效判决书已判决李国辉、刘相军共同承担给付刘水平劳务费的责任。经质证，上诉人刘水平认为该案其虽未上诉，但钱实际是天宇公司支付的，被上诉人李国辉认为该款是徐永全自己支付的，不代表天宇公司，这个项目的实际承包人是徐永全，对外以天宇公司的名义承接工程。被上诉人刘相军认为工程实际是徐永全自己承包的，徐永全同意付款直接将款打在上诉人刘水平卡上，并没有通知刘相军。
五、一审中，被上诉人刘相军提交了121团项目部工资单（复印件），上有“徐永全”的签名，以此证实刘相军只是天宇公司的管理人员，按年薪发放工资，当时管理了六个工地，履行的是职务行为，应由天宇公司承担付款责任。经质证，上诉人刘水平和被上诉人李国辉无异议，被上诉人天宇公司认为与公司无关，徐永全是公司项目经理。
本院认为：本案的争议焦点是：一、上诉人刘水平主张给付劳务费的责任主体应如何确定；二、给付劳务费数额是多少。
关于焦点一，上诉人刘水平上诉主张所欠劳务费应由被上诉人天宇公司承担。被上诉人李国辉作为甲方与上诉人刘水平签订土建劳务承包合同，被上诉人李国辉辩称为职务行为，各方当事人对李国辉提交的工资发放表和资金审批表的真实性均无异议，该书证反映李国辉为施工管理人员，7-8月的工资为20000元，徐永全同意报销其燃油费、修理费、招待费、过路费等费用，由此可见，被上诉人李国辉系工地管理人员，而非承包人。因徐永全是本案所涉工程的项目经理，故徐永全该行为对外应视为被上诉人天宇公司的行为，因此被上诉人李国辉签订合同的行为也应属于职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，由此产生的付款责任应由被上诉人天宇公司承担。被上诉人刘相军在合同“经办人”处签字，该行为不能认定其是合同相对方，上诉人刘水平亦不认可与被上诉人刘相军的合同关系，不主张刘相军承担付款责任。且根据证人宋某某的证言，被上诉人刘相军也是工地管理人员，故被上诉人刘相军在合同上签字系履行职务行为，其在本案中也不应承担付款责任。被上诉人天宇公司以（2015）石民初字第1014号民事判决书作为抗辩，该判决是在李国辉、刘相军及天宇公司缺席的情况下以李国辉、刘相军在报价单、工资汇总表上签字的行为推定李国辉、刘相军共同承包涉案工程，从而作出李国辉、刘相军给付劳务费的判决，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本次诉讼中，李国辉、刘相军到庭应诉，并提供相应证据，庭审中刘水平、李国辉、刘相军也陈述上述案款是天宇公司的徐永全支付，因此对该判决推定的事实本院不予采信。至于被上诉人天宇公司与徐永全的结算问题，可另行处理。上诉人刘水平该上诉请求成立，本院予以支持。
关于焦点二，各方当事人对原审已认定的劳务费239707.1元均认可，本院亦无异议。上诉人刘水平主张其在合同外另行完成抽水、清土方、放石头、围坪拆砌等劳务，费用共计17200元，对此只有本人自行书写的清单一份，对其用工量没有相应的证据证实，被上诉人亦不认可，故对上诉人刘水平该上诉主张本院不予支持。
综上，上诉人刘水平的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原判决适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2015）石民初字第1014号民事判决第四项，即：驳回原告刘水平其余诉讼请求；
二、撤销石河子市人民法院（2015）石民初字第1014号民事判决第一、二、三项，即：被告李国辉、刘相军共同给付原告刘水平劳务费239707.1元；被告李国辉、刘相军共同赔偿原告刘水平利息5033元；以上合计244740.1元，被告李国辉、刘相军于本判决生效之日起十日内共同给付原告；驳回原告刘水平要求被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司承担民事责任的诉讼请求；
三、被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内给付上诉人刘水平劳务费239707.1元；
四、被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内赔偿上诉人刘水平利息5033元；
五、被上诉人李国辉、刘相军在本案中不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5870元，送达费90元，合计5960元；二审案件受理费5229元，上述费用共计11189元（均由上诉人刘水平预交），由上诉人刘水平负担189元，由被上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担11000元，与前款同期给付上诉人刘水平。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 常 斌
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 韩丹慧