江苏省扬州市邗江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬邗民初字第01651号
原告(被告)环球履带（扬州）有限公司，住所在扬州市邗江经济开发区B区纵一路东侧。
法定代表人闵卫星，执行董事。
委托代理人邵佳权，江苏石塔律师事务所律师。
被告（原告）余祥辉。
委托代理人陆小芳，江苏新浪潮律师事务所律师。
原告环球履带（扬州）有限公司与被告余祥辉劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月17日受理后，余祥辉以同一争议起诉被告环球履带（扬州）有限公司（以下简称环球公司），本院决定合并审理，依法由审判员徐小年独任审判，于2015年6月11日公开开庭进行了审理，原告(被告)环球公司的委托代理人邵佳权、被告（原告）余祥辉的委托代理人陆小芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告环球公司诉称，1、余祥辉在劳动能力鉴定作出后，经我公司催告，其仍旷工拒不复职，我公司按照有关程序于2015年3月27日辞退余祥辉，且余祥辉在申请仲裁之时就已经提出了解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系已经解除；2、双方劳动关系既然已经解除，我公司除支付一次性伤残就业补助金外，无需承担其他工伤保险待遇责任。故要求判令：1、确认我公司与余祥辉劳动关系于2015年3月27日解除；2、不支付余祥辉停工留薪工资差额5184元；3、不支付余祥辉伤残津贴12600元；4、我公司支付余祥辉一次性就业补助金89376元。
被告余祥辉辩称，1、根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，环球公司无权解除劳动关系，故环球公司认为劳动关系已经解除，我不认可；2、我认可扬州市邗江区劳动和人事仲裁委员会仲裁裁决第一项；3、环球公司要求支付一次性就业补助金无法律依据，故请求依法裁判。
原告余祥辉诉称，1、余祥辉受伤前月平均工资4500元，根据规定，余祥辉应当获得18个月的以本人工资为基数计算的一次性伤残补助金81000元，而社会保险经办机构核算的一次性伤残补助金不足，环球公司应予补足；2、余祥辉左手截肢，出院后在未安装假肢之前需要护理符合常理，结合鉴定时间2014年10月9日，距离受伤时间3个多月，故余祥辉主张3个月护理期也是合理的，环球公司应当支付护理费7200元。故请求判令：1、环球公司支付一次性伤残补助金不足部分；2、支付护理费7200元；3、认可仲裁裁决第一项。
被告环球公司辩称，1、余祥辉要求补足一次性伤残补助金无事实和法律依据；2、余祥辉主张护理费，但未能提供权威鉴定机构的鉴定结论或者有关医院证明，且余祥辉住院至治疗终结，护理及伙食均由公司安排，故我公司不予认可。
环球公司向本院提供以下证据，证明其主张：
劳动合同书及其附件（环球公司的劳动纪律及制度的规定），证明双方劳动关系解除已经作了明确约定，可作为环球公司辞退余祥辉的法律依据之一的事实；
余祥辉于2014年12月26日向扬州市邗江区劳动和人事仲裁委员会申请仲裁的申请书及其赔偿清单，证明余祥辉早在申请当日就已经提出和表达了解除劳动关系的意思表示，也说明了我公司与余祥辉就解除劳动关系达成合意的事实；
环球公司向余祥辉送达的复职通知、解除劳动关系通知和向邗江区总工会送达的告知函及送达证明，证明环球公司已经依法与余祥辉解除劳动关系的事实；
扬州市邗江区劳动和人事仲裁委员会庭审笔录，证明余祥辉存在旷工且收到环球公司的通知的事实。
余祥辉提供如下证据，证实其主张：
请假条及其××诊断证明书，证明其申请病假的事实；
劳动能力鉴定申请表，证明环球公司未要求鉴定护理期限的事实。
经审理查明：余祥辉于2013年10月15日入职环球公司，工作岗位为炼胶车间主任。双方签订书面劳动合同，期限至2015年10月14日，约定月基本工资为4500元。
2014年6月18日，余祥辉在工作过程中受伤，当日入住无锡市第九人民医院治疗，当年7月10日出院。住院期间，环球公司为余祥辉安排护理及伙食。
2014年8月29日，扬州市邗江区人力资源和社会保障局认定余祥辉所受伤害为工伤，同年10月9日，扬州市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，余祥辉伤残构成工伤五级，可以安装义肢。同年12月31日，余祥辉安装假肢。
2014年12月10日，环球公司书面通知余祥辉返回公司恢复工作。当年12月18日，余祥辉向环球公司请假一个月并附有××诊断证明书，未获得批准。
余祥辉受伤前12个月平均工资为4500元。
环球公司已经为余祥辉参加工伤保险。
环球公司2014年6月支付余祥辉工资3816元后每月支付3000元至当年11月止。环球公司另行支付10000元给余祥辉。
余祥辉于2014年12月向扬州市邗江区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求环球公司支付一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金259980元、一次性伤残就业补助金131640元、停工留薪期工资差额10712元、义肢费218400元、维修费92427元、护理费7200元、伙食补助费440元及交通费1000元。仲裁庭审前，余祥辉变更仲裁请求为要求环球公司支付一次性伤残补助金81000元、停工留薪期工资差额10712元、义肢费218400元、维修费92427元、护理费7200元、伙食补助费440元及交通费1000元以及2014年12月至2015年3月的伤残津贴12600元。
2015年4月8日，扬州市邗江区劳动人事仲裁委员会作出裁决，裁决环球公司支付余祥辉停工留薪期工资差额5184元及伤残津贴12600元，合计17784元，扣除环球公司已经支付的10000元，环球公司实际应支付余祥辉7784元。对余祥辉的其他请求不予支持。
本案争议焦点是：1、环球公司决定解除与余祥辉的劳动关系有无事实和法律依据？2、环球公司是否应当支付余祥辉停工留薪期工资差额及伤残津贴？3、余祥辉要求环球公司补足社会保险经办机构核算结果与按照余祥辉本人工资计算的一次性伤残补助金差额有无法律依据？4、余祥辉要求环球公司支付护理费有无事实依据？
针对焦点一，环球公司认为，其提供的劳动合同书及附件（劳动纪律及制度的规定）、仲裁申请书及赔偿清单、环球公司依法送达的两份通知、告知工会函、仲裁庭审笔录等足以证明其依法解除其与余祥辉之间的劳动关系，同时认为，《工伤保险条例》与《劳动合同法》在处理工伤职工问题上并不存在冲突，用人单位在处理工伤职工劳动关系问题上依然可以依据《劳动合同法》的规定作出处理；余祥辉认为，环球公司提供的通知中其仅收到复职通知书，解除通知未收到，余祥辉从未表示过要求与环球公司解除劳动关系，环球公司要求余祥辉复职，但未提供岗位及待遇供其选择，其解除与余祥辉的劳动关系是不负责任的行为，法律法规规定，用人单位应当及时安排工伤职工适当岗位，该岗位应当符合工伤职工的身体、精神和心理状况，安排适当工作是用人单位的义务，是否接受安排是劳动者的权利，且《工伤保险条例》相对于《劳动合同法》是特别法，故环球公司解除与余祥辉劳动关系无事实和法律依据。
本院认为，余祥辉于2014年10月9日被鉴定为工伤五级，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，……，由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……。根据该条规定，环球公司应当在余祥辉被鉴定为工伤五级的情况下安排其适当工作，环球公司于2014年12月10日通知余祥辉复职，表示继续在原岗位工作，余祥辉原岗位系管理岗位，且工资亦待遇不变。但余祥辉原岗位系炼胶车间主任，其是在原岗位上工作时受伤，表明该岗位并非完全管理岗位，还需要必要的实际操作，对于一个在岗位上受伤失去左手臂的劳动者来说，无疑难以承受继续在原岗位工作的安排，环球公司要求复职原岗位并不完全合理，该通知要求余祥辉在一定期限内复职，在此期间即当月18日，余祥辉申请病假，环球公司以未收到相关证明为由不予批准，而当月31日，余祥辉安装义肢的事实足以证明余祥辉休息的合理性，虽然余祥辉在病假一个月后未到环球公司工作，但此时双方已经引发劳动争议，更何况，环球公司安排余祥辉适当工作也需要进一步协商，协商亦需要一个过程，纠纷尚在仲裁甚至可能进行诉讼的过程以及双方就余祥辉复职后的岗位进行协商的过程中，环球公司以余祥辉旷工为由解除劳动关系，不说环球公司是否有规章制度存在，单从余祥辉的身体现状和争议看，环球公司要求余祥辉复职原岗位不免存在强人所难和逼迫行为，其行为不尽合理。余祥辉在申请仲裁之时曾经提出主张一次性就业补助金和医疗补助金等可视为其要求终止劳动关系的请求，但在仲裁庭审前已经作出变更，不再主张该类请求。《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位单方解除劳动合同的法定情形，环球公司依据该条款中第二项，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同的规定解除其与余祥辉的劳动合同，结合余祥辉未复职、请假、安装假肢、复职岗位协商及提起劳动争议的事实，本院实难认定余祥辉未到岗复职的行为严重违反了环球公司的规章制度。另《工伤保险条例》规定，用人单位在难以安排工作的情况下亦需支付工伤职工的伤残津贴，故环球公司在未安排余祥辉适当合理的工作岗位及纠纷尚在处理中的情况下，决定解除劳动关系不符合法律规定，对其要求确认劳动关系已经解除的诉讼请求，本院不予支持。
针对焦点二，环球公司认为其已经发放余祥辉停工留薪期工资至劳动能力鉴定作出之后的11月份，不存在差额；同时，环球公司要求余祥辉复职，但其拒绝复职，故不符合支付工伤津贴的条件。余祥辉认为，仲裁裁决正确。
本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。余祥辉在受伤前月平均工资为4500元，环球公司2014年6月支付余祥辉工资3816元后每月支付3000元至当年11月止。环球公司应支付余祥辉停工留薪期工资为4×4500=18000元，而其实际支付12816元（3816+3000×3），故环球公司需补足停工留薪期工资5184元（18000-12816）。鉴于焦点一理由，至本案裁判时止，余祥辉未与环球公司解除劳动关系，故环球公司应当支付停工留薪期满后的伤残津贴，余祥辉主张自2014年12月起至2015年3月期间的伤残津贴12600元（4500×70％×4）符合法律规定，本院予以支持。
针对焦点三，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。因环球公司已经为余祥辉参加工伤保险，故一次性伤残补助金应由社会保险经办机构按照规定核算计发。余祥辉主张按照其本人工资标准计算的一次性伤残补助金与社会保险经办机构核算的结果之间存在差额由环球公司补足的请求无法律依据，故本院不予支持。
针对焦点四，余祥辉认为跌打损伤一百天，故余祥辉在2014年7月10日出院后作为一个独臂人应当给予适当的护理期，故主张三个月的护理费7200元。本院认为，工伤职工出院后如需要护理，就需要医疗机构出具的诊断证明或者劳动能力鉴定部门出具的鉴定结论，但余祥辉未能提供此类证据，故该请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，环球公司主张解除与余祥辉劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持；因环球公司未能足额支付余祥辉停工留薪期工资待遇，故应当补足；停工留薪期满后至双方劳动关系解除前，环球公司应当支付余祥辉工伤津贴，现余祥辉仅要求环球公司支付2014年12月至2015年3月期间的工伤津贴，符合法律规定，本院予以支持，至于2015年3月之后的工伤津贴，余祥辉可另行再次主张；余祥辉要求环球公司支付按社会保险经办机构标准核算与按照余祥辉本人工资计算的一次性伤残补助金差额的请求，因环球公司已经为余祥辉参加工伤保险，一次性伤残补助金应由社会保险经办机构核发，与环球公司无关，故该请求本院不予支持；余祥辉主张护理费，因无事实依据，故本院不予支持。依照
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条的规定，判决如下：
环球履带（扬州）有限公司应于本判决生效后十日内一次性支付余祥辉停工留薪期工资差额5184元和伤残津贴12600元，合计17784元，扣除环球公司已经支付余祥辉10000元，环球公司应实际支付余祥辉人民币7784元；
二、驳回环球履带（扬州）有限公司其他诉讼请求；
三、驳回余祥辉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由环球履带（扬州）有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费10元，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审判员 徐小年
二〇一五年六月十七日
书记员 吴 迪