贵州省毕节市中级人民法院
民事判�书
（2018）黔05民终2412号
上诉人（原审原告）：贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿。营业场所：贵州省毕节市金沙县岚头镇高坪村。统一社会信用代码：91520000761373071D。
负责人：张海宇。
委托诉讼代理人（特别授权）：庞政，男，陕西省子洲县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：汪兴举，男，1970年8月11日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。
委托诉讼代理人（特别授权）：王正方，男，系金沙县岩孔法律服务所法律工作者。
上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿（下至判决主文前简称红兴煤矿）因与被上诉人汪兴举工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
红兴煤矿上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、鉴定费共计189733.65元。事实及理由：上诉人不应向被上诉人支付一审判决中被上诉人住院治疗期间的护理费，应将该部分费用减掉。
汪兴举二审辩称，上诉人的上诉理由无法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
红兴煤矿向一审法院起诉请求：�、判决社保局应承担部分由被告自行到社保部门领取；二、仲裁裁决书裁决支付标准过高，请求依法判决；三、判决不支付住院期间生活护理费。
一审法院认定事实：被告汪兴举系原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿员工。被告汪兴举因活动性胸闷、气促，于2016年6月21日到贵州省林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗68天，花去医疗费7988.54元。期间，由家属护理，医疗费全部由原告自行给付。出院诊断为：1、职业性煤工尘肺壹期；2、右肾结石。2016年9月19日经贵阳市共同卫生救治中心贵阳市职业病防治医院确诊为职业性煤工尘肺壹期。2017年1月20日经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年3月2日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级，停工留薪期为自诊断职业病之日起3个月。2017年6月13日，�告汪兴举向金沙县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求：1、解除原告与被告的劳动关系；2、裁决原告支付被告职业病观察期间的住院费、车费、伙食补助费、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计196352.67元。2017年7月17日，金沙县劳动争议仲裁委员会作出金劳人仲案字（2017）251-2号《仲裁裁决书》裁决：解除原告与被告的劳动关系，由原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计199164.5元。原告不服仲裁裁决，于2017年8月20日诉来法院。
一审法院认为，被告汪兴举系原告员工，工作中长期接触煤尘，导致患职业性煤工尘肺壹期职业病。患病之后，被告汪兴举已不适应原岗位工作，原、被告�要求解除劳动关系，一审法院予以支持。被告汪兴举所患职业病已经认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。由于金沙县劳动争议仲裁委员会对被告汪兴举的医疗费作出终结裁决，一审法院不再对被告的医疗费进行处理。故结合被告的住院天数、伤残等级及停工留薪期期限，被告还应享受的工伤待遇确定为：1、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期工资以本人工资为基数进行计算，由于原、被告均未提供被告汪兴举在原告处的工资收入情况，被告的本人工资按照贵州省2015年贵州省采矿业职工年平均工资标准49498元，即4124.83元来确定，故被告的停工留薪期确认为4124.83元/月×3个月＝12374.49元。2、一次性伤残补助金：被告的本人工资确定为49498元/年÷12个月＝4124.83元/月，根据我国《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，被告的一次性伤残补助金为4124.83元/月×13个月＝53622.79元；3、住院期间护理费：我国《工伤保险条例》虽未对住院期间护理费作明确规定，但被告身患煤工尘肺壹期职业病，一旦活动便会胸闷、气促，治疗期间不宜活动，确需专人护理，且护理费属于《工伤保险条例》第三十条中“工伤保险住院服务费范围”，劳动者应享受，由于原、被告均无证据证明护理人员的工资收入，护理费的标准可按贵州省2015年度居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资35528元来确定，故护理费确认为35528元/年÷365天×68天＝6618.92元。《工伤保险条例》第三十四条规定的生活护理费是指定残后的生活护理费，不是住院治疗期间的护理费，二者不能混同。原告以该条的适用条件拒付住院期间护理费是对法律的错误理解和解释。故原告要求不支付护理费的请求，不予支持。4、住院期间伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条规定确认为68天×10元/天＝680元；5、鉴定费凭票据确定为520元；6、一次性伤残就业补助金：贵州省2016年在岗职工年平均工资为60139元，根据《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条的规定，一次性伤残就业补助金为60139元/年÷12个月×12个月＝60139元。根据该条规定，一次性伤残就业补助的赔偿期限应按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，规�最低四个月，是指工伤职工距退休法定年龄的剩月数不足四月的，按四个月计算。被告汪兴举诊断出患职业病时才46周岁，距离退休年龄的剩余月数远远超过最高值12个月，故按12个月计算，原告主张不应按12个月计算是对法律的误解，不予采采纳。7、一次性工伤医疗补助金：根据《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条的规定确认为60139元/年÷12个月×12个月＝60139元。以上1-7项共计193414.2元。由于被告在原告工作期间及诊断为职业病时，原告未足月给被告汪兴举缴纳工伤保险，根据我国《工伤保险条例》第六十二条之规定，被告汪兴举应享受的各项工伤保险待遇应由原告支付。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果，为此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿与被告汪兴举之间的劳动关系；二、由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿于本判决生效后十日内赔偿被告汪兴举停工留薪工资、住院期间生活护理费、住院期间住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费共计193414.20元；案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州国源矿业开发有限公司�沙县岚头镇红兴煤矿负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
结合上诉人的上诉请求、上诉理由和被上诉人的答辩理由，本案二审争议焦点为：红兴煤矿应否支付汪兴举住院治疗职业病期间的护理费。
关于前述焦点问题。本案中，汪兴举一旦活动便会胸闷、气促，住院期间需专人护理；且汪兴举在贵州省林东矿业集团有限责任公司总医院住院期间为疑似职业病的诊断或医学观察期间，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款之规定，费用由用人单位承担。红兴煤矿未对其进行护理，应向汪兴举支付相应的护理费。上诉人对护理费标准无异议，本院不再赘述。故，一审法院判决红兴煤矿支付汪兴举住院期间的护理费并无不当，上诉人的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。一审判决第1页倒数第四行“原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡长盛煤矿”、第3页第3行“医疗费全部由原告自行给付”、第5页倒数第3行“《中华人民共和国工伤保险条例》”有误，依次应为“贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿”、“医疗费全部由被告自行给付”、“《工伤保险条例》”，本院予以纠正。
综上所述，上诉人红兴煤矿的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法�以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县岚头镇红兴煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 朱莉
审判员 吉雪
二〇一八年七月十四日
书记员 张丽