宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁03刑终62号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉平，别名刘金龙，男，1962年10月30日出生，公民身份号码6402211962********，宁夏回族自治区平罗县人，汉族，初中文化,农民，住宁夏回族自治区平罗县黄渠桥镇通润村一队。2009年2月24日因犯诈骗罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑一年，2009年9月26日刑满释放。2013年11月1日因涉嫌犯诈骗罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2013年11月14日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于同心县看守所。
上诉人（原审被告人）河庆浩，曾用名河京浩，男，1970年5月16日出生，公民身份号码2203191970********，吉林省公主岭市人，朝鲜族，大学文化，无业，住吉林省长春市朝阳区宽平大路工业大学家属院。2013年11月14日因涉嫌犯诈骗罪由宁夏回族自治区同心县人民检察院批准逮捕，2013年I1月27日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于同心县看守所。
辩护人陈良富，宁夏大远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李德顺，男,1954年11月4日出生，公民身份号码2201021954********，吉林省长春市南关区人，汉族，高中文化，无业，住北京市丰台区风荷曲苑**号楼****室。2014年5月13日因涉嫌犯诈骗罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，2014年6月19日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于同心县看守所。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人刘玉平、河庆浩、李德顺犯诈骗罪一案，于2015年5月27日作出（2014）同刑初字第116号刑事判决。�审被告人刘玉平、何庆浩、李德顺不服提起上诉。本我院于2015年9月10日作出(2015）吴刑终字第111号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区同心县人民法院于2016年3月2日作出（2015）同刑初字第160号刑事判决。原审被告人刘玉平、河庆浩、李德顺仍均不服,再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员杨洪霞出庭履行职务，上诉人刘玉平、上诉人河庆浩及其辩护人陈良富、上诉人李德顺均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘玉平以刘金龙的身份通过QQ聊天认识了石小霞石某某，其自称为“宁夏著名企业家同心县预旺镇刘金龙”。2012年3月份的一天，刘玉平用“刘金龙”的身份和石小霞石某某在QQ聊天时，石小霞石某某告诉刘玉平：�和虎银杰虎某某在内蒙古阿拉善左旗古拉本做煤炭生意，但“太西煤业集团”不让他们在古拉本加工煤。当时石小霞石某某问刘玉平能否帮忙将其购买的煤在古拉本加工。刘玉平答应石小霞石某某事情能办成。2012年4月份，在内蒙古古拉本石小霞石某某将刘玉平介绍给其生意合作伙伴虎银杰虎某某，被告人刘玉平自称“刘金虎”“刘金龙”，系同心县张家源人，其在北京能疏通关系，在古拉本加工煤的事情能办。2012年5月初，被告人刘玉平在北京通过中间人介绍认识被告人河庆浩，并将石小霞石某某委托的事情告诉河庆浩。河庆浩电话联系了被告人李德顺，后称事情能办，需要先打100万元，并把自己的银行账号（户主为河庆浩、银行账号为6228480010711615715）用短信发给刘玉平。被告人刘玉平以短信的方式将河庆浩的账号发给虎银杰虎某某，并要求虎银杰虎某某必须在2012年5月4日下午下班前将100万存入该银行卡。当日，虎银杰虎某某联系马同川马某甲，马同川马某甲委托黑林黑某在中国农业银行宁夏同心县支行往河庆浩的卡内打入80万元．虎银杰虎某某又委托其朋友周卫杰周某某给河庆浩的账户内打入20万元。第二天，被告人刘玉平以“刘金龙”的名义给虎银杰虎某某发信息，要求再打20万元，并将其儿子刘飞刘某的银行账号6228481200239659019提供给虎银杰虎某某。虎银杰虎某某通过银川市兴庆区农行给刘飞刘某的账户转入20万元。被告人刘玉平电话中称一周之内事情能办好。
2012年5月7日，被告人河庆浩将虎银杰虎某某打入其银行卡内的100万现金给被告人李德顺的农行卡（卡号6228480010925321316）上转去60万元，自己截留40万元。被告人李德顺确认60万元到账后，约上被告人河庆浩一起到内蒙古阿拉善左旗，见到虎银杰虎某某、�小霞石某某称能办妥此事。被告人李德顺通过中间人介绍认识李景春李某某，李景春李某某带着李德顺、河庆浩找了相关人员，事情未办成，被告人李德顺、河庆浩称再找其他人办理，遂离开内蒙古阿拉善左旗。后虎银杰虎某某、石小霞石某某多次联系被告人刘玉平、河庆浩、李德顺，三人均以各种理由搪塞。后虎银杰虎某某将被告人河庆浩骗至内蒙巴音，石小霞石某某与马小燕马某乙将河庆浩控制在宾馆要钱，河庆浩半夜逃跑。在无法继续与三被告人联系的情况下，虎银杰虎某某和石小霞石某某多方打听到刘玉平并非宁夏著名企业家刘金龙。案发后，上述钱款未能追回。
另查明，被告人刘玉平因犯诈骗罪被甘肃省酒泉市肃州区人民法院于2009年2月24日判处有期徒刑一年，2009年9月26日刑满释放。
上述事实，有下列证据证实：
1.调取证�通知书、调取证据清单、旅馆信息管理登记，证实被告人刘玉平于2013年IO月30日00时02分入住银川市亚之桥商务宾馆；
2.到案经过，证实2013年10月30日18时被告人刘玉平被带至同心县公安局；
3.传唤证，证实被告人刘玉平于2013年10月31日被同心县公安局依法传唤；
4.受案登记表、立案决定书，证实本案案件来源系虎银杰虎某某报案，后同心县公安局依法立案侦查；
5.抓获经过，证实被告人刘玉平、河庆浩到案经过；
6.辨认笔录，证实虎银杰虎某某辨认出刘玉平；石小霞石某某辨认出刘玉平、河庆浩、李德顺；马小燕马某乙辨认出河庆浩；刘玉平辨认出河庆浩、李德顺；河庆浩辨认出刘玉平、李德顺；李景春李某某辨认出李德顺、河庆浩；
7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从被告人河庆浩处扣押河庆浩的中国农业银行卡一张，卡号为6228450010042048616，余额为73.69元；
8.农业银行卡存款凭条、调取证据材料清单及农业银行交易明细、户主资料，证实2012年5月4日17时26分在中国农业银行石嘴山朝阳街支行向账户名为河庆浩，卡号为6228480010711615715的卡内存入20万元；户名为刘飞刘某，卡号为622848120073965909的中国农业银行卡于2012年5月5日存入现金20万元；黑林黑某于2012年5月4日在中国农业银行同心县支行转支80万元；6228480010711615715的卡号于2012年5月4日前后分别转存、现存80万元、20万元,该卡于2012年5月5日转销,转开账号为6228450010042048616的中国农业银行卡于2012年5月5日转开98万，5月7日转支60万，现余额为73.69元；户名为李德顺，账号为6228480010925321316的卡于2012年5月1日至2012年12月10日的交易明细：该卡于2012年5月5日现开，2012年5月7日转存60万元，该卡现为空卡。户名为李德�，卡号为6228460010010886615的中国农业银行卡于2012年6月28日的交易情况；
9.被告人刘玉平供述与辩解，证实刘玉平通过QQ聊天认识了石小霞石某某；刘玉平与石小霞石某某聊天时，石小霞石某某问能否帮忙加工煤之事，刘玉平就答应事情能办；被告人刘玉平在与石小霞石某某、虎银杰虎某某、河庆浩交往过程中自称“刘金龙”，系宁夏金龙公司的老总；被告人刘玉平通过方丹萍找到被告人河庆浩让其帮助虎银杰虎某某、石小霞石某某加工煤的事情，河庆浩说事情能办，后要求刘玉平先打100万元；被告人刘玉平曾先后要求虎银杰虎某某向河庆浩的卡内打入现金100万元，向其子刘飞刘某的卡内打入20万元；被告人刘玉平知道自己没有能力帮助虎银杰虎某某、石小霞石某某，但认为被告人河庆浩有能力办事。后事情没有办成，其将20万元全部花销；
10.被告人河庆浩供述与辩解，证实被告人刘玉平与其交往过程中自称刘金龙，是宁夏金龙公司的老总；被告人刘玉平托中间人找到河庆浩并让河庆浩帮忙，河庆浩电话联系李德顺，李德顺说事情可以办成。河庆浩将该消息告诉刘玉平，刘玉平让人向河庆浩的中国农业银行卡存入共计100万元；被告人河庆浩将这100万元中的60万通过银行转账的方式转给被告人李德顺60万，下剩40万被其全部花销；被告人河庆浩、李德顺曾到内蒙古古拉本帮助虎银杰虎某某、石小霞石某某处理拉煤事宜；被告人河庆浩没有能力将煤运出来，但认为被告人李德顺有能力将煤运出来；后经李德顺托人找关系，事情没有办成，河庆浩就回了北京；后来虎银杰虎某某给河庆浩打电话将河庆浩骗到内蒙古阿拉善盟，石小霞石某某与虎银杰虎某某的老婆将河庆浩关在宾馆，向其索要40万元，河庆浩半夜逃离；
11.被告人李德顺供述与辩解，证实被告人河庆浩给李德顺打电话，让李德顺帮忙拉煤；河庆浩向李德顺卡内通过转账的方式打入60万元；李德顺与河庆浩一同去内蒙古阿拉善左旗处理虎银杰虎某某、石小霞石某某拉煤事宜；李德顺自己没有能力办这件事情，李德顺通过朋友找到李景春李某某办事，事情办成了，但让虎银杰虎某某自己搞砸了；李德顺将60万元全部花销；
12.被害人马同川马某甲陈述，证实虎银杰虎某某曾要求被害人马同川马某甲往一账户名为河庆浩的卡内打入80万元，马同川马某甲让其朋友黑林黑某在中国农业银行宁夏同心县支行往河庆浩的卡内打入80万元，后马同川马某甲又向虎银杰虎某某卡内打入20万元；在阿拉善左旗马同川马某甲见到过被告人河庆浩、李德顺；
13.被害人虎银杰虎某某陈述，证实经石小霞石某某介绍，�银杰虎某某认识了刘玉平，刘玉平在与虎银杰虎某某交往过程中自称同心县张家塬的刘金龙，并表示能够帮助其将古拉本的煤运出来；刘玉平曾先后要求虎银杰虎某某打入共计120万元。虎银杰虎某某让同样需要帮忙加工煤的马同川马某甲往河庆浩的账户上打入80万元，往虎银杰虎某某的帐户上打入20万元，虎银杰虎某某将这20万元打入刘玉平之子刘飞刘某的账户。虎银杰虎某某让周卫杰周某某打入河庆浩账户20万元；后事情没有办成，虎银杰虎某某多次打电话催刘玉平与河庆浩，二人一直推脱。虎银杰虎某某将河庆浩骗到内蒙古巴音，让石小霞石某某与其妻子看住河庆浩，河庆浩半夜逃跑了；再后来被告人刘玉平、河庆浩无法联系。虎银杰虎某某四处打听刘金龙，得知刘金龙其实叫刘玉平，是平罗县人，并不是宁夏著名企业家刘金龙；
14.证人石小霞石某某证言，证实被告人刘玉平与石小霞石某某在QQ聊天时认识，当时刘玉平自称是宁夏金龙公司的老总刘金龙，后刘玉平用“刘金龙”的身份和石小霞石某某在QQ聊天时，石小霞石某某告诉刘玉平：她和虎银杰虎某某在内蒙古阿拉善左旗古拉本做煤炭生意，但“太西煤业集团”不让他们在古拉本加工煤。当时石小霞石某某问刘玉平能否帮忙将其购买的煤在古拉本加工。刘玉平答应石小霞石某某事情能办成。后在古拉本石小霞石某某将刘玉平介绍给其生意合作伙伴虎银杰虎某某，被告人刘玉平自称“刘金龙”，系同心县张家塬人，其在北京能疏通关系，在古拉本加工煤的事情能办。之后刘玉平让石小霞石某某和虎银杰虎某某到内蒙古左旗宾馆见到了河庆浩与李德顺，他们两人说事情绝对能办成。后来事情没有办成，被告人刘玉平、河庆浩就回北京了；虎银杰虎某某给河庆浩打电话将河庆浩骗到内蒙古巴音，石小霞石某某与虎银杰虎某某的老婆马小燕马某乙将河庆浩关在宾馆，让河庆浩退钱，河庆浩半夜逃跑；石小霞石某某和虎银杰虎某某给刘玉平打电话，刘玉平一直推脱，后来电话就打不通了；石小霞石某某和虎银杰虎某某找李德顺，李德顺说事情办着呢；石小霞石某某与虎银杰虎某某到处打听刘金龙，得知他其实不是同心县的刘金龙，而是平罗县的刘玉平；
15.证人周卫杰周某某证言，证实虎银杰虎某某让周卫杰周某某于2012年5月4日往河庆浩的账户打入20万元；
16.证人黑林黑某证言，证实黑林黑某在同心县于2012年5月4日往河庆浩的账户打入80万元；
17.证人马小燕马某乙证言，证实虎银杰虎某某将河庆浩骗到内蒙巴音，石小霞石某某与马小燕马某乙将河庆浩关在宾馆，让河庆浩退钱，河庆浩半夜逃跑；
18.证人李景春李某某证言，证实李德顺曾找过李景春李某某要求帮忙将煤从古拉本拉到沟口洗。李景春李某某带李德顺、石小霞石某某找过王义廷的两个亲家，但他们都说事情办不了；
19.证人张永财张某某证言，证实李景春李某某没有带人找过张永财张某某；
20.户籍证明，证实被告人刘玉平、河庆浩、李德顺均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力；
21.刑事判决书、释放证明书，证实被告人刘玉平于2009年2月24日因犯诈骗罪被甘肃省酒泉市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金6000元，于2009年9月26日刑满释放。
原判认为，被告人刘玉平、河庆浩、李德顺以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以帮助他人办事为由，分别骗取他人财物，其中，被告人刘玉平骗取20万元，数额巨大；被告人河庆浩骗取40万元�数额巨大；被告人李德顺骗取60万元，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。虽然被告人刘玉平、河庆浩、李德顺对同一被害人实施了诈骗行为，但均出于各自的非法目的，主观上无共同犯罪的故意，三被告人的行为不能构成共同犯罪，应分别处理。被告人刘玉平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。随案移送的刘玉平的身份证一张、棕色BBK滑盖手机一部、白色VIVO智能手机一部，因无相关扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，不能证实其来源的合法性，故应当退回侦查机关处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘玉平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元；二、被告人河庆浩犯诈骗罪，判处有�徒刑七年，并处罚金5000元；三、被告人李德顺犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元；四、责令被告人刘玉平、河庆浩、李德顺对分别占有的20万元、40万元、60万元予以退赔。
宣判后，原审被告人刘玉平、河庆浩、李德顺均均不服，均以“其行为不构成诈骗罪，其无罪”为由提出上诉。上诉人河庆浩的辩护人亦提出上诉人河庆浩无罪的辩护意见。
出庭履行职务检察员以发表了原判认定上诉人刘玉平构成诈骗罪的部分事实清楚，证据确实充分，量刑适当。但原判认定上诉人河庆浩、李德顺分别构成诈骗罪，不构成共同犯罪错误，受上诉不加刑原则的限制，建议维持原判为由发表了的出庭意见。
经二审审理查明，2012年上诉人刘玉平以宁夏著名企业家刘金龙的身份与石小霞石某某认识。后上诉人刘玉平通过石小霞石某某介绍认识被害人虎银杰虎某某，并表示其在北京能疏通关系，在古拉本加工煤的事情能办。上诉人刘玉平通过中间人认识了上诉人河庆浩，将请托事宜告诉上诉人河庆浩。上诉人河庆浩和上诉人李德顺电话联系后表示事情能办，需要先打人民币100万元。上诉人刘玉平将上诉人河庆浩的账户发给虎银杰虎某某。2012年5月4日，虎银杰虎某某联系被害人马同川马某甲，马同川马某甲委托他人给河庆浩汇款人民币80万元，虎银杰虎某某委托他人给河庆浩汇款人民币20万元。同月5日，虎银杰虎某某给刘玉平之子的账户汇款人民币20万元。同月7日，上诉人河庆浩给上诉人李德顺的账户转款人民币60万元。上诉人李德顺和河庆浩一起到内蒙古阿拉善左旗，见到虎银杰虎某某、石小霞石某某称能办妥此事。上诉人李德顺通过中间人认识李景春李某某，李景春李某某带着上诉人李德顺、河庆浩和石小霞石某某找了相关人员，事情未办成。后虎银杰虎某某、石小霞石某某多次联系上诉人刘玉平、河庆浩、李德顺，三人均以各种理由搪塞的事实与一审认定的事实一致。
认定上述事实的主要证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，银行卡存款凭条、交易明细、户主资料，辨认笔录、扣押笔录、扣押决定书，户籍证明、刑事判决书，被害人虎银杰虎某某、马同川马某甲的陈述，证人周卫杰周某某、黑林黑某、石小霞石某某、马小燕马某乙、李景春李某某、张永财张某某的证言，上诉人刘玉平、河庆浩、李德顺的供述等证据证实。
本院认为，上诉人刘玉平、河庆浩、李德顺以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以帮助他人办事为由，分别骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人刘玉平骗取人民币20万元�数额巨大；上诉人河庆浩骗取人民币40万元，数额巨大；上诉人李德顺骗取人民币60万元，数额特别巨大。上诉人刘玉平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人刘玉平、河庆浩、李德顺虽无共同合谋的行为，但三上诉人对同一被害人实施诈骗行为的意思表示一致，系共同犯罪。原判认定上诉人刘玉平、河庆浩、李德顺的行为不构成共同犯罪错误，应予纠正。上诉人刘玉平所提其行为不构成诈骗罪，其无罪的上诉理由，经审查核实，上诉人刘玉平在主观上具有非法占有的目的，客观上实施虚构自己是宁夏著名企业家刘金龙身份的手段，骗取被害人的信任，谎称办事为由，骗取被害人20万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定其犯诈骗罪的定性准确。上诉人刘玉平的上诉理由不能成立，不予采纳支持。上诉人河庆浩、李德顺所提其行为不构成诈骗罪，其无罪的上诉理由，经审查核实，上诉人河庆浩和李德顺，在明知自己没有办事能力的情况下，虚构和夸大自己的办事能力，骗取被害人的信任，分别非法占有被害人的钱款40万元和60万元，在请托事宜没有办成的情况下，在被害人多次要求退款的情况下，拒不退款，非法占有他人合法财产，并且采用关机、藏匿的等方式躲避，导致被害人无法与其联系。上诉人河庆浩和李德顺的行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定其犯诈骗罪的定性准确。上诉人河庆浩和李德顺所提无罪的上诉理由不能成立，不予采纳支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。按照根据上诉不加刑的原则，经本院审判委员会讨论决定，依根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 艾进春
审判员 孙玉梅
审判员 白学江
二〇一六年五月三十一日
书记员 丁 浩
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的�件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。