内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院   民事判决书   （2018）内08民终505号   上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何某。   委托诉讼代理人：赵某，内蒙古彦坤律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：王某，现住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：唐某，内蒙古俊逸律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：郭某，现住内蒙古自治区包头市。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司（以下简称财产保险公司包头市分公司）因与被上诉人王某、郭某机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的（2017）内0823民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，并于2018年5月7日通知上诉人财产保险公司包头市分公司的委托诉讼代理人赵某和被上诉人王某的委托诉讼代理人唐某及被上诉人郭某到庭作了询问。本案现已审理终结。   财产保险公司包头市分公司的上诉请求：请求撤销原判，依法改判。本案诉讼费由王某、郭某承担。事实和理由：一、王某一审诉求赔偿项目和金额部分不真实、不合理，一审法院予以支持明显错误，应予纠正。1.残疾赔偿金，《人体损伤致残程度分级》未规定多个伤残等级伤残赔偿指数的计算要计算附加指数。各保险公司在理赔过程中对多个伤残等级的赔偿，均按最高等级计算伤残赔偿指数，不计算附加指数，故本案应按给王某致残的最高等级即九级对应的伤残赔偿指数给予赔偿，对两个十级不计算附加指数，伤残赔偿金应为131700元(32925元×20年×20%)，而非197850元(32925元×20年×30%)即伤残赔偿指数按30%计算没有法律依据，也不符合保险行业惯例；2.护理费和营养费。王某在包头市第一附属医院治疗出院后，又到乌拉特前旗蒙中医医院进行康复治疗。在乌拉特前旗蒙中医医院的长期医嘱中明确注明饮食为普食，且二次治疗出院诊断证明中也没有加强营养及陪护的意见，故鉴定机构未考虑最后医疗机构治疗的意见及病历作出的鉴定意见是不客观的，一审法院以鉴定书中的护理期、营养期的中间数认定护理期和营养期是错误的。3.精神抚慰金，一审法院按有一个伤残等级赔偿3000元精神抚慰金，存在不合理性且没有法律依据。4.交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条和《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算方法》第十条的规定，交通费根据当事人及其必要陪护人因就医或者转院治疗实际发生的交通费用计算，交通费应有正式的票据，而王某提供的交通费票据不符合赔偿规定，一审法院将近亲属陪护产生的交通费酌定为1200元明显过高；5.住宿费，王某未提供住宿费的正规发票，其家属发生的住宿费不能证明王某就医发生了住宿费的事实，也无法证明与当事人就医治疗的关联性。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算方法》第五条的规定，探望伤者亲属的住宿费，不属于损害赔偿的范围，一审法院认定住宿费为4562元是错误的。二、一审法院判决财产保险公司包头市分公司承担案件受理费2554和鉴定费1870元也是错误的。根据保险法与保险合同的约定，鉴定费和诉讼费等间接损失，保险公司不予承担，且在《商业保险条款》和《机动车综合商业保险免责事项说明书》中的商业三者第二十六条第七项均规定“律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿”。综上，请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决。   王某辩称，一审判决正确，请求维持原判。   郭某辩称，维持原判。   王某向一审法院的起诉请求：1.要求郭某和财产保险公司包头市分公司赔偿其医疗费167760.65元，误工费38820元，护理费18346元，住院伙食补助费6500元，营养费18000元，残疾赔偿金197850元，精神损害抚慰金9000元，交通费1412元，住宿费4562元，鉴定费1870元，共计464120.65元。核减财产保险公司包头市分公司在交强险的责任限额内已赔偿的12万元，下剩344120元由上述郭某和财产保险公司包头市分公司赔偿。保留后续治疗费用的诉权。本案诉讼费由郭某和财产保险公司包头市分公司承担。   一审法院经审理认定以下事实，一、损害事实的发生经过及责任认定情况：2017年6月19日9时40分许，郭某驾驶×××小型轿车，沿乌拉特前旗境内沿黄公路由东向西行驶至203公里加800米路段时，碰撞行人王某，造成王某受伤、两车损坏的道路交通事故。该事故经交警部门认定，郭某负事故的全部责任，王某无责任。上述事实及责任认定是交警部门经过现场勘查和调查取证后依法作出的，属合法有效证据，且王某和郭某及财产保险公司包头市分公司均认可、无异议，予以采信；二、受害人伤情、治疗情况、支出的医疗费用及伤残鉴定情况：王某受伤后于2017年6月19日至2017年8月4日在包头医学院第一附属医院住院治疗，诊断为，1.左侧额颞硬膜外血肿，2.颅骨多发骨折，3.右侧颞挫伤伴叶血肿，4.左侧额叶、胼骶体膝部脑挫裂伤，5.左侧气胸，6.双侧胸腔积液，7.左侧锁骨骨折，8.左侧4-6肋骨骨折，9.肝左叶小囊肿，10.盆腔少量积液，11.左侧股骨颈骨折；医嘱建议，加强营养，康复治疗期间需留专人陪护，一年内勿从事体力劳动，注意休息。待骨折愈合后行内固定物取出术、同期行颅骨修补，积极功能锻炼，定期复查不适随诊，支出住院医疗费161746.16元，门诊医疗费68元。后王某又于2017年10月12日至2017年10月31日在乌拉特前旗蒙中医医院住院治疗19天，诊断为，①股骨颈骨折术后，②膝关节韧带粘连，③髌骨粘连，④肌肉萎缩，支出住院医疗费3309.89元，门诊医疗费2636.6元，就王某的伤情经人民法院组织双方当事人协商选择鉴定机构后委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，鉴定意见为，1.被鉴定人王某左下肢损伤评定为九级伤残，左上肢损伤评定为十级伤残，颅脑损伤开颅术后评定为十级伤残。2.误工期180-365日，护理期90-150日，营养期90-180日。王某的伤情、治疗情况、支出的医疗费用及伤残鉴定情况有相关医疗机构的诊断证明、住院病案、住院费用明细汇总、医疗费票据及司法鉴定意见予以证实，应是真实的、客观的，与本案的道路交通有关联性，故该院予以采信。对王某在包头医学院第一附属医院的实际住院天数财产保险公司包头市分公司有异议，认为有挂床现象。根据病案的长期医嘱单和临时医嘱单反映，王某从2017年7月26日至2017年8月4日无用药，应视为有8天属挂床，故对财产保险公司包头市分公司的该抗辩理由予以支持。故王某在包头医学院第一附属医院的实际住院天数应认定为38天。三、误工费，王某要求误工费按自治区2017年上一年度居民服务、修理和其他服务业的年行业平均工资38820计算，符合《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》（以下简称《办法》）的规定及标准，即受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算；王某系非农业家庭户口，且财产保险公司包头市分公司对王某该请求的计算标准认可、无异议，故该院予以支持。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。王某从受伤害之日2017年6月19日至定残2017年11月17日前一天共147天，故误工费为15634元（38820元÷365元×147天）。四、护理费，根据《办法》的规定，护理人员无固定收入的，护理费应按自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业的年行业平均工资计算，同时该《办法》规定，住院期间的护理费按照完全计算，出院后的护理费按部分护理依赖计算。根据司法鉴定意见，护理期为90-150天，本院酌定120日，同时根据本院认定的王某在包头实际住院38天及乌拉特前旗蒙中医医院住院19天，共计住院57天，出院后护理为63天，护理费为9412元（38820元÷365元×57天+38820元÷365元×63天×50%）。对王某要求住院期间护理费按二人计算的请求，因相应的治疗的医疗机构在原诊断书及住院病案中均无相应的需二人陪护的证明，包头医学院第一附属医院诊断证明中手填写的“住院期间使用轮椅一台，拐杖一副，需两人及以上人员陪护”，经庭审核对，王某认可其是鉴定后自行要求该医院填加的，故该院对王某该请求不予支持。五、住院伙食补助费，因王某实际住院57天，按照《办法》的规定，住院伙食补助费为每天100元，故住院伙食补助费为5700元（100元×57天）。六、营养费，根据鉴定意见，营养期为90-180日，该院酌定为135天，故营养费为13500元（100元×135天）。七、残疾赔偿金，因王某的伤残经司法鉴定，左下肢损伤评定为九级伤残，左上肢损伤评定为十级伤残，颅脑损伤开颅术后评定为十级伤残。王某要求参照我国《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2001）评定总则3.6条，附录B及内蒙古交警总队2003-44有关文件，按多等级伤残的伤残综合赔偿指数为30%计算，同时，现行《人体损伤致残程度分级》未明确多等级伤残如何确定伤残赔偿综合指数，故本院对原告的该请求予以采信。王某请求残疾赔偿金197850元（32925元×20年×30%），该院予以采信。八、精神损害抚慰金9000元。按伤残综合赔偿指数，王某的该请求符合《办法》的规定，该院予以支持。九、交通费1412元，王某提供的交通费票据中有到达杭锦后旗陕坝镇的票据及加油费、桥梁通行费等，这些交通费支出系扩大支出范围的票据，该院不予采信。但结合王某住院治疗时间长，且治疗地与实际居住地不一致及近亲属陪护人员产生交通费的客观情况，该院酌定交通费为1200元。十、住宿费4562元，因王某提供的是房屋租赁协议书及星塬快捷酒店收款单（收据），其形式不合法，但结合王某在包头医学院第一附属医院住院治疗时间长，陪护人员及探望其的近亲属需要住宿的实际情况，该院酌定住宿费为3800元。十一、鉴定费1870元。根据我国保险法的规定，为了查明保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用由保险人承担。该鉴定费属上述规定范畴，故该鉴定费由财产保险公司包头市分公司承担。十二、车辆及保险情况，×××号车辆的所有人为郭某，该车辆在中国平安财产保险股份有限公司包头市中心支公司投保了交强险一份（已按12万元足额赔偿王某）；在财产保险公司包头市分公司投保了50万元不计免赔商业第三者责任保险一份，本起事故发生在上述保险的保险期限内。十三、赔偿情况，财产保险公司包头市分公司已垫付王某5万元医疗费，郭某已垫付王某医疗费等费用共计26450元。   一审法院经审理认为，本案的道路交通事故交警部门已作出明确的责任认定，即郭某负事故的全部责任，王某无责任，且王某、郭某和财产保险公司包头市分公司均认可，无异议，故该院予以采信。因此郭某应承担全部过错责任及民事赔偿责任。财产保险公司包头市分公司因承保了郭某发生事故时车辆商业第三者责任保险，事故发生在保险期限内，因此，财产保险公司包头市分公司应在除该车辆交强险按项赔偿的数额外，在该商业第三者责任保险的责任险范围内予以赔偿。因王某的诉请未超出上述责任保险的责任限额范围，故郭某在本案中不再承担赔偿责任，为了减少诉累，郭某的垫付款应予退还。财产保险公司包头市分公司抗辩，当一次事故的理赔金额超过人民币5000元，保险人须经保险合同规定的第一受益人上海第一汽车集团有限公司的同意，方可支付受害人，该约定系保险人、被保险人及第三方的协议，并不能对抗受害人，且交强险和商业第三者责任保险本身是针对受害人的损害提供的一种保险责任；同时，财产保险公司包头市分公司提供的“机动车保险赔偿/费用计算书”表明，财产保险公司包头市分公司已在商业第三者责任保险的责任限额内垫付王某医疗费50000元，故财产保险公司包头市分公司的该抗辩理由不予采纳。对王某要求保留后续治疗费用的诉权，因符合相关法律规定，予以准许。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，第六十六条的规定，判决：一、王某因本起道路交通事故造成的各项损失为：医疗费167760.65元，误工费15634元，护理费9412元，住院伙食补助费5700元，营养费13500元，残疾赔偿金197850元，精神损害抚慰金9000元，交通费1200元，住宿费3800元，共计423856.65元。核减郭某所有的×××号车辆的交强险已赔偿的120000元（含精神损害抚慰金），下剩303856.65元由财产保险公司包头市分公司赔偿，核减财产保险公司包头市分公司已垫付的50000元，财产保险公司包头市分公司应再赔偿王某253856.65元，该赔偿款于本判决生效后15日内履行完毕。二、王某退还郭某的垫付款26450元，该退还款于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费6462元，减半收取3231元，鉴定费1870元，由财产保险公司包头市分公司负担受理费2554元及鉴定费1870元，超标的受理费677元由王某负担。   本院二审期间，财产保险公司包头市分公司和王某、郭某均未提供证据。   本院二审查明，财产保险公司包头市分公司在一审中提供的《机动车综合商业保险条款》第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费；……（十）精神抚慰金；……”（该条内容以加粗加黑的字体显示），其提供的《机动车商业保险保险单》重要提示一栏内载明“……3.请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等……”。   本院二审查明的其余事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定王某的残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、住宿费、交通费等数额是否符合法律规定，财产保险公司包头市分公司是否应承担本案诉讼费和鉴定费。   财产保险公司包头市分公司上诉称，一审判决认定王某的残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、住宿费、交通费等数额不符合法律规定。经审查，2017年6月19日9时40分许，郭某驾驶×××小型轿车，沿乌拉特前旗境内沿黄公路由东向西行驶至203公里加800米路段时，碰撞行人王某，造成王某受伤、车辆损坏的道路交通事故。经交警部门认定，郭某负事故的全部责任，王某无责任。王某的伤情经法院委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，鉴定结论为王某左下肢损伤评定为九级伤残，左上肢损伤评定为十级伤残，颅脑损伤开颅术后评定为十级伤残；误工期为180－365日，护理期为90－150日，营养期为90－180日。因现行《人体损伤致残程度分级》未明确多等级伤残如何确定伤残赔偿综合指数，一审法院参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》将伤残赔偿综合指数酌情认定为30%，并依据巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所的鉴定结论将护理期酌情认定为120日，营养期酌情认定为135天，并据此计算出残疾赔偿金197850元、护理费9412元、营养费13500元，并无不当。因王某在包头医学院第一附属医院住院治疗时间较长，一审法院依据治疗地与实际居住地不一致及近亲属陪护的实际情况，酌情认定交通费1200元、住宿费4560元也符合常理。故财产保险公司包头市分公司的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。   财产保险公司包头市分公司上诉称，依据《机动车综合商业保险条款》和机动车综合商业保险免责事项说明书规定，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿。经审查，财产保险公司包头分公司在一审中未提供机动车综合商业保险免责事项说明书，其提供的《机动车综合商业保险条款》第二十六条的规定属于责任免除条款，虽然以加粗加黑的字体作出了提示，但其未提供其将该责任免除条款明确告知了投保人即郭某的证据，其提供的《机动车商业保险保险单》重要提示一栏内虽然载明“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除”等内容，但其未将该责任免除条款单列出来对投保人郭某进行明确说明，故其提供的证据不足以证明其履行了保险法第十七条规定的提示义务和明确说明义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头的形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院依据交通事故导致王某三处伤残，判决其承担9000元精神抚慰金，并判决其承担本案诉讼费和鉴定费并无不妥，故其该项上诉请求于法无据，本院不予支持。   综上，财产保险公司包头分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6462元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 贺天闻   审判员 霍淑珍   审判员 李秀娥   二○一八年六月二十六日   书记员 武爱茹   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。