福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5398号
上诉人（原审被告）：晋江市池店镇靓声娱乐城，住所地福建省晋江市池店镇新店村龙池路1号，统一社会信用代码×××01Ｌ。
法定代表人：陈申銮，该娱乐城投资人。
委托代理人解晓非，福建康泽律师事务所律师。
委托代理人邱冰冰，福建康泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福州大德文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区屏西路110号“A-one运动公园”办公楼四层，统一社会信用代码×××46Ｒ。
法定代表人:李辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈三本，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人晋江市池店镇靓声娱乐城（下称靓声娱乐）因与被上诉人福州大德文化传播有限公司（下称大德公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初5588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人的委托诉讼代理人解晓非、被上诉人的委托诉讼代理人陈三本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋江市池店镇靓声娱乐城上诉请求：1、请求撤销（2017）闽0582民初5588号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案公证程序不合法，（2017）厦思证内字第1784号公证书不具备证据合法性，不能作为本案证据使用。首先，公证申请人不适格。本案要求赔偿损失的是被上诉人抚州大德公司，而非台湾华特国际音乐股份有限公司，根据《公证法》第三十一条的规定，公证申请人与申请事项必须有利害关系，因此本案保全证据公证应由被上诉人大德公司或其委托代理人申请。（2017）厦思证内字第1784号公证书显示，本次公证的申请人为华特公司的委托代理人北京大成（厦门）律师事务所，且公证书上及本案证据均没有大成律师事务所作为华特公司代理人的授权凭证，因此，公证申请主体不适格。其次，《公证机构执业管理办法》第二十九条规定：“公证机构应当依照《公证法》第二十五条的规定，在省、自治区、直辖市司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务”。厦门市公证处没有权利在晋江市行政区域内进行保全证据公证。其三，公证处取证程序不合法。公证处人员进入上诉人经营场所时，并未表明身份。当时靓声娱乐城并没有营业播放涉案音乐电视作品，而是在大成律师所委托的代理人及公证人员进入并在极短时间内恣意点播其作品后，才由公证处进行保全的。上诉人完全可以依法向法院申请保全证据，但被上诉人却选择由思明区公证处在跨区域且未向上诉人表明身份的情况下办理证据保全，公证取证程序不合法。二、一审法院认定部分事实错误。（2017）厦思证内字第1784号公证书的申请人为大成律所，一审认定厦门市思明区公证处是应原告的申请属认定事实错误。三、上诉人的卡拉OK点播系统是从泉州天宇电脑系统集成有限公司处购买，曲库的维护和更新也是由该公司负责，所有涉案歌曲均是点播系统自带歌曲，上诉人不存在侵权事实。四、原审认定的赔偿数额83600元畸高。涉案的格局大部分是老歌，点播率极低，上诉人于2017年初登记设立，涉案歌曲系统系2017年4月18日购买的，截至2017年6月9日本案一审立案，上诉人经营时间不足两个月，且经营规模极小。上诉人已经自觉删除全部涉案歌曲。本案涉案作品只有209首，上诉人曲库中存有的曲目数万首，上诉人自身能从该209首歌曲获得的利益很有限，被上诉人一审诉求赔偿损失104500元没有任何证据支持，原审判决赔偿83600元偏高。
福州大德文化传播有限公司辩称，1、案涉公证书是北京大成（厦门）律师事务所作为歌曲权利人的代理人向厦门市思明公证处申请取证，不违反公证法相关规定，其作出的公证书合法有效，上诉人提出申请人可以申请证据保全的权利不限制权利人诉前自行公证取证的行为；2、公证书提及原告申请进行取证的表述，不论是权利人或是代理人申请取证均不影响原审被告以盈利为目的进行播放案涉曲目，不影响一审判决中对原审被告侵权事实的认定，故一审法院认定事实正确；3、上诉人的KTV点播系统是从何处购买不影响歌曲未获得合法授权的事实，上诉人在二审期间也未提供任何其获得歌曲著作权许可的证据，故存在侵权事实；4、一审法院判决数额符合福建省法院判决的惯例，故请求维持原判。
原告大德公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵权，并从曲库中删除209首涉案作品；2.被告赔偿原告经济损失104500元及为维权支出的合理费用2739元。
一审法院认定事实：华特公司系合法出版物DVD《华特流行经典合辑》的原始著作权人。大德公司经上述权利人的授权取得涉案作品（作品清单详见附件）的放映权、复制权等权利，并有权向使用者收取费用，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，该授权现仍然有效。2017年5月14日，厦门市思明区公证处应大德公司的申请，指派公证人员与申请人的委托代理人林锦士来到位于福建省××××龙池路万商汇广场“靓声量贩KTV”（店名系根据现场悬挂的标识确定）309包厢，在该处公证人员的全程监督下，林锦士使用该包厢内设置的点歌系统点播了涉案作品，同时进行摄像（所用摄像机已由上述公证人员对其内存状况进行清洁度检查并确认为空白盘）。消费结束后，林锦士向该经营场所支付239元，取得该经营场所提供的POS签购单一张（金额239元）和《福建增值税普通发票》一张（金额239元）。公证人员将摄像资料从摄像机中导入上述公证处的电脑进行保存，将所摄视频文件刻录成光盘，并附于公证书之后。该公证书及公证录像光盘如实显示上述公证全过程。一审法院认为，放映权是著作权的组成部分，大德公司经合法授权，获得了涉案作品的放映权，有权向使用者收取费用及对侵害上述权利的行为提起诉讼。靓声娱乐未能举证证明其在经营场所内放映点歌系统内的歌曲获得了权利人的许可，且未支付报酬，侵犯了大德公司对该些作品享有的放映权和获得报酬的权利，应立即停止侵权并赔偿损失。鉴于靓声娱乐未提供证据证明其实际损失或被告获利情况，法院依照《中华人民共和国著作权法》有关规定和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定的定额赔偿方式，并综合考虑涉案作品的数量、类型、制作完成时间、市场影响、知名度等因素，结合靓声娱乐经营场所的规模、主观过错程度及播放涉案作品所获取的收入，以及大德公司为维权确需支出必要的合理费用等，酌情确定赔偿数额。靓声娱乐曲库中的曲目数万首，涉案作品仅占其中极少部分，据此可获利益相当有限，故大德公司请求赔偿损失104,500元及合理费用2,739元偏高，不宜全部支持。靓声娱乐经法院合法传唤拒不到庭应诉，法院依法缺席判决。一审判决：一、被告晋江市池店镇靓声娱乐城应立即停止侵权行为，删除其KTV曲库中包括《寂寞惹的祸》等209部音乐电视作品（作品清单详见附件）；二、被告晋江市池店镇靓声娱乐城应于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州大德文化传播有限公司经济损失83,600元及其为制止侵权所支付的合理费用2,000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告晋江市池店镇靓声娱乐城未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,445元，适用简易程序减半收取1,222.5元，由原告负担222.5元，被告负担1,000元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人提交的《视易KTV娱乐点播系统及设备合同》，上诉人没有提供合同一方的泉州天宇电脑系统集成有限公司工商登记信息和合同款项支付凭证等证据进一步印证，对该合同的真实性、关联性不予认定。
本院经审理查明，一审认定的基本事实正确，只是对部分事实认定存在瑕疵，即认定2017年5月14日厦门市思明区公证处是应原告的申请有误，经核实，厦门市思明区公证处是应受了台湾华特国际股份有限公司之委托的北京大成（厦门）律师事务所的申请。
另查明，被告晋江池店镇靓声娱乐城成立于2017年1月6日，类型为个人独资企业，经营范围为量贩式KTV，零售；预包装食品、散装食品、卷烟、雪茄烟、日用品；餐饮服务。
本院认为，厦门市思明区公证处依据相关人员的申请进行证据保全公证，该公证行为未违反相关规定，应认定合法、有效，可作为定案依据。上诉人上诉称公证申请主体不适格、公证程序违法，缺乏事实和法律依据，对其主张不予采纳。原审在部分事实认定上的瑕疵，并未影响其对案件基本事实的正确认定。原判认定上诉人侵害被上诉人作品放映权的基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,445元，由上诉人晋江市池店镇靓声娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨金顺
审 判 员 林培阳
审 判 员 张东亚
二〇一七年十二月十四日
法官助理 陈 琳
书 记 员 庄彦为
附件：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清是时候改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
签署拟稿