宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民初91号
原告：青铜峡市清真食品有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市嘉宝工业园区。
法定代表人：李勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王小龙，宁夏诺辰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告：青铜峡市万利清真食品有限责任公司，住所地宁夏回族自治区青铜峡市叶盛镇。
法定代表人：杨百超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马新城，宁夏仲正律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原告青铜峡市清真食品有限责任公司因与被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告青铜峡市清真食品有限责任公司委托诉讼代理人王小龙，被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司法定代表人杨百超及其委托诉讼代理人马新城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青铜峡市清真食品有限责任公司请求事项：1.请求依法判令被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司立即停止对原告青铜峡市清真食品有限公司”老苗”商标的侵害，停止使用”老苖月”字样的产品外包装；2.请求依法判令被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司在《宁夏法制报》《新消息报》上发表致歉声明，向原告赔礼道歉；3.请求依法判令被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司向原告赔偿经济损失260万元，其中包括律师费65000元，调查费50000元；4.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告公司始创于1954年，主要生产月饼和糕点，是宁夏回族自治区清真食品加工行业的明星企业。原告公司生产的产品使用的商标”老苗及图”2000年被商标局列为《全国重点商标保护名录》，2011年12月，被商标局认定为驰名商标。2013年11月8日，被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司在明知原告青铜峡市清真食品有限责任公司的”老苗月”商标系驰名商标，而且原告为”老苗”牌月饼的销售，已经在相关报刊、电视台作了大量的宣传，并获得了相应荣誉的情况下，仍然恶意申请注册了与原告”老苗月”商标相同或相近的”老苖月”商标，并以”老苖月”为商标，大量生产月饼，在宁夏银川市××区、贺兰县、金凤区、西夏区、吴忠市利通区、盐池县等地大量销售。消费者在购买以”老苖月”为商标的月饼时，误认为购买的是原告公司的”老苗月”月饼。原告为此无数次向被告提出交涉，要求被告停止侵害原告商标权的销售行为，被告均不予理睬。不得已原告于2015年9月2日，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请宣告”老苖月”为无效商标。2016年4月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会做出了《商评字[2016]第0000033173号无效宣告裁定书》，宣告被告公司的”老苖月”为无效商标。后被告向北京知识产权法院提起行政诉讼，该院驳回了被告请求撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的《商评字[2016]第0000033173号无效宣告裁定书》的诉求。综上所述，原告认为被告恶意抄袭、摹仿、复制原告驰名商标销售产品的行为，严重侵犯了原告合法商标使用权，不但欺骗了广大消费者，而且也给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告合法权益，特依法向贵院提起诉讼，望判如所请。
被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司答辩称，一、第一项请求要求停止使用”老苖月”产品的外包装，被告公司于2015年1月28日注册了”老苖月”商标，在拿到了商标注册证以后开始进行”老苖月”月饼的生产和销售，2016年9月30日，被告收到了北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初3175号，被告没有提起上诉，从此之后被告停止了”老苖月”月饼的生产和销售。从全区所有的展销柜下架。因此原告的第一项请求不存在。二、被告注册的”老苖月”商标虽然经法院判决宣告无效，但在使用期间是符合相关法律规定取得了注册商标进行的生产和销售。对原告没有造成侵权和经济损失,不存在致歉声明和赔礼道歉。三、原告要求被告赔偿经济损失260万元（2014年至起诉前），律师费65000元，调查费50000元没有事实依据，没有法律的支持。提请法庭予以驳回。对诉状中表述的案件事实，原告一直在陈述与事实不相符的所谓的”老苗月”商标，因为原告的商标全部都是”老苗”牌，而不是”老苗月”。
原告青铜峡市清真食品有限责任公司为支持其诉讼请求提供以下证据：
证据一、国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第13505803号”老苖月”商标无效宣告请求（商评字【2016】第0000033173号）裁定书》一份，北京知识产权法院（2016）京73行初3175号行政判决书一份，原告申请注册的引证商标注册证（复印件）。证明目的：1.第13505803号”老苖月”商标被告于2013年11月8日申请注册，并于2015年1月28日核定使用在第30类茶、咖啡、糖、谷粉制食品、糕点、月饼、以谷物为主的零食小吃、面包、调味品商品上。2.证明第13505803号”老苖月”商标于2016年4月18日，被国家工商行政管理总局裁定宣告为无效商标。第13505803号”老苖月”商标被宣告为无效商标后，被告向北京市知识产权法院提起行政诉讼，诉请撤销国家工商行政管理总局关于第13505803号”老苖月”商标的无效宣告裁定，2016年9月27日北京市知识产权法院驳回了被告诉讼请求，被告就该驳回诉讼请求的判决，在法定期限内没有上诉，现北京知识产权法院（2016）京73行初3175号行政判决书是生效的裁判文书。3.证明国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第13505803号”老苖月”商标无效宣告请求（商评字【2016】第0000033173号）裁定书》及北京知识产权法院（2016）京73行初3175号行政判决书引证的原告提供的第975561号”老苗及图”商标，第1364012号、第1364013号”老苗”商标，第1364014号”苗老”商标，第6930598号”老苗及图”商标五个商标（以下分别称引证商标一、二、三、四、五）。其中引证商标一是原告于1995年8月29日申请注册，并指定使用在第30类”糕点；蛋糕；饼干”商品上，商标专用权期限至2017年4月6日止；其中引证商标二是原告于1998年9月8日申请注册，指定使用在30类”饼干；面包；糕点；汉堡包；月饼”商品上，商标专用权期限至2020年2月13日止；其中引证商标三是原告于1998年9月8日申请注册，指定使用在30类”饼干、面包、糕点；汉堡包；月饼”商品上，商标专用权期限至2020年2月13日止；其中引证商标四是原告于1998年9月8日申请注册，指定使用第30类”饼干、面包、糕点；汉堡包；月饼”商品上，商标专用权期限至2020年2月13日止；其中引证商标五是原告于2008年9月1日申请注册，指定使用第30类”茶；糖；非医用营养胶囊；糕点；面粉制品；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；调味品；合淀粉食品；月饼”商品上，商标专用权期限至2020年10月6日止。上述五个原告申请注册的商标申请注册和使用的期限均在被告申请注册和使用的第13505803号”老苖月”商标之前。4.证明国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京知识产权法院均认为被告申请注册并使用的第13505803号”老苖月”商标与原告申请注册并使用的第975561号”老苗及图”商标，第1364012号、第1364013号”老苗”商标，第1364014号”苗老”商标，第6930598号”老苗及图”商标五个商标在功能用途、消费对象、销售渠道等方面相同或近似，一般消费者易将”苖”字和”苗”字相混淆；同时还认为在被告商标申请注册前，原告”老苗”月饼已经在相关报刊有相应的宣传、获得相应的荣誉，在相关的公众中，特别是在特定区域内已具有较高的知名度，原、被告又在同一区域，被告商标与原告商标在市场上并存，相关消费者易误认为被告商标所使用商品来源于原告，所以被告申请注册并使用的第13505803号”老苖月”商标构成在同一种或类似商品上的使用相同或近似的商标。从上述国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京知识产权法院认定来看，被告申请注册并使用的第13505803号”老苖月”商标的行为，明显属于《商标法》第五十七条规定的侵犯商标专用权的行为，应当承担侵权责任。5.证明被告在北京知识产权法院（2016）京73行初3175号行政判决书诉称中被告自认对第13505803号”老苖月”商标进行了大量的使用与宣传，该商标已经具备了较高的知名度，与被告建立了唯一稳定的对应关系（判决书第三页第二段第十一行）。6.证明原告申请注册并使用的第975561号”老苗及图”商标，第1364012号、第1364013号”老苗”商标，第1364014号”苗老”商标，第6930598号”老苗及图”商标系驰名商标。
证据二、宁夏回族自治区青铜峡市公证处公证书11份，内附原告的告知书，公证处现场记录及照片（原件）。证明目的：经原告申请青铜峡市公证处到宁夏银川市××区老苖月无水蛋糕月饼厂家直销光华门店，新丽华百货连锁超市在水一方店，银川北环蔬菜果品综合批发市场；银川市金凤区大不同超市；贺兰县永泰百货超市亚龙湾店、商业广场店、海亮店；盐池县利惠商场十一分店，盐池县西街粮油市场利惠商场八分店，新百连锁超市盐池店，盐池民族西街利惠商场等地送达停止销售老苖月告知书。同时公证处见证了被告在2016年9月份依然在全区范围内大量销售老苖月月饼的情形。由此给原告带来了巨大的损失。
证据三、律师事务所委托代理合同一份（原件）。证明原告因本案花费律师代理费65000元。
证据四、报纸等媒体报道图片。证明原告为制止被告销售”老苖月”商标的月饼在相关报纸上进行了登报申明并且召开了新闻发布会。
证据五、原告的利润表及说明四份（原件）。证明经原告公司核算，原告因被告销售”老苖月”商标的月饼2016年比2014年的销售收入减少了265万元。
被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司针对原告提供的证据发表质证意见：
对证据一、国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第13505803号”老苖月”商标无效宣告请求（商评字【2016】第0000033173号）裁定书》一份，北京知识产权法院（2016）京73行初3175号行政判决书一份，原告申请注册的引证商标注册证（复印件）。真实性无异议，对原告的证明目的不予认可。国家工商行政管理总局商标评审委员会无效宣告请求裁定书只是认为”老苖月”商标与”老苗”商标相近，容易引起消费者的误解，为近似商标,据此宣告无效。但没有认定”老苖月”商标违反了商标法，对原告没有造成侵权认定，同时驳回了原告提出的相关请求。所以原告认为这份证据证明了侵权的事实不存在，只能证明这是一个无效宣告。证据一中的判决书只是驳回了本案被告的诉讼请求，并没有认定其他的侵权及过错行为。
对证据二、宁夏回族自治区青铜峡市公证处公证书11份，内附原告的告知书，公证处现场记录及照片（原件）。对真实性、合法性、关联性均不予认可。这是原告申请公证处对原告本单位的行为进行的公证，不具备公正性和合法性。所有的公证行为发生在2016年9月3日左右，这个期间”老苖月”的商标仍然处在待定状态，因为在工商总局的裁定书中，明确告知当事人如不服本判决可以在30日内向法院起诉，被告也是在30日内提起了诉讼，在法院的判决尚未生效期间，”老苖月”的商标允许使用，原告带领的公证人员对经销商发布告知书是不合法的行为。因为这样的告知只有在判决生效后原告才可以行使告知权利。
对证据三、律师事务所委托代理合同一份（原件）。证明原告因本案花费律师代理费65000元不予认可，原告为诉讼委托的律师，其费用应由委托人自行承担。没有见到相关的法律规定在侵权案中要求败诉方承担律师代理费。
对证据四、报纸等媒体报道图片。对真实性无异议。对证明目的不予认可。原告在被告提起诉讼期间，雇佣媒体记者写失实报道，这种行为不符合舆论监督的公正性。新消息报的记者在发文以后又在新消息报中公开更正报道向本案被告致歉。只要商标没有被法院判决为无效商标，被告的生产经营行为都是合法行为。原告在此期间所行使的所谓的维权行为，都没有法律依据，都是在恶意竞争。
对证据五、原告的利润表及说明四份（原件）。对真实性、合法性、关联性均不予认可。这是原告单方出具的不具备排他性的虚假证据。所谓的利润表没有办法对应真实的销售情况。退一步讲，假如在此期间原告的经营利润有所下降，并没有证据能够证明受到了”老苖月”月饼的影响。原告与被告的销售网络没有竞争、没有交涉，各自有各自的网络。
被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司为支持其抗辩主张提供如下证据：
证据一、国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第13505803号”老苖月”商标无效宣告请求（商评字【2016】第0000033173号）裁定书》一份，北京知识产权法院（2016）京73行初3175号行政判决书一份（原件）。证明目的：证明裁定书认定被告的”老苖月”商标与”老苗”商标相近，宣告无效。但没有认定是侵权商标。还证明裁定书告知当事人如不服裁定，可向北京知识产权法院起诉。被告在法定期限内提起了行政诉讼，判决书于2016年9月27日做出，生效日期应在2016年10月20日左右。被告的月饼是在2016年的中秋节销售之后全部下架，此后再未生产，也未销售。
证据二、商标注册证一份（原件）。证明2015年1月28日被告申请注册了”老苖月”商标，之后才开始生产和销售。
原告青铜峡市清真食品有限责任公司对被告提供的证据发表质证意见如下：
对证据一真实性、合法性、关联性不表异议，对证明目的不予认可。原告认为恰恰能够证明国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京市知识产权法院均认定被告使用在同一种或类似商品上的近似商标。这一点完全符合商标法第57条规定的侵犯商标注册专用权的情形，所以被告的侵权是明确的。
对证据二、商标注册证一份（原件）真实性、合法性、关联性不予认可。因为这个商标已经被宣告为无效商标，其法律效力是自始不存在。被告认为该商标是其注册的商标，所以不存在侵权是错误的认识。如果被告认为行政部门因注册的具体行政行为侵犯了其合法权益，被告可以依法提起行政诉讼，不能因此排除被告的侵权行为。
本院经组织双方当事人对证据进行质证，本院对当事人提交证据经分析认定如下：对原告提交的证据一，因该证据是生效的法律文书，对该证据予以认定。对证据二，公证书，公证书能够客观的反映原告为了维护自己的合法权益，对被告在各销售网点销售与原告相同的月饼或相似的产品上标有与”老苗”牌商标相近似的”老苖月”商标的行为依法进行维权行为的事实，且有公证员的现场询问笔录，公证程序合法，对该证据予以采信。对证据三、证据四予以采信。对证据五，该证据是原告自己单方面对其三年销售额下滑的统计，具体损失到底多少，再无其他证据佐证，对该证据不予采信。
对被告提供的证据一、证据二真实性予以认定，但被告认为其不构成侵权证明目的不予采信。
经审理查明，1.第13505803号”老苖月”商标被告于2013年11月8日申请注册，并于2015年1月28日核定使用在第30类茶、咖啡、糖、谷粉制食品、糕点、月饼、以谷物为主的零食小吃、面包、调味品商品上，商标专用权期限至2025年1月27日止。13505803号”老苖月”商标于2016年4月18日，被国家工商行政管理总局裁定宣告为无效商标。13505803号”老苖月”商标被宣告为无效商标后，被告向北京市知识产权法院提起行政诉讼，诉请撤销国家工商行政管理总局关于第13505803号”老苖月”商标的无效宣告裁定，2016年9月27日北京市知识产权法院驳回了被告诉讼请求，被告就该驳回诉讼请求的判决，在法定期限内没有上诉，现北京知识产权法院（2016）京73行初3175号行政判决书是生效的裁判文书。2.原告提供的第975561号”老苗及图”商标注册有效期限为1997年4月7日至2007年4月6日，到期后原告又于2006年12月11日经国家工商行政管理总局商标局核准将该商标续展注册，续展注册有效期自2007年4月7日至2017年4月6日，并指定使用在第30类”糕点；蛋糕；饼干”商品上。第1364014号”苗老”商标，商标注册有效期限为2000年2月14日至2010年2月13日，到期后原告又于2009年11月16日经国家工商行政管理总局商标局核准将该商标续展注册，续展注册有效期自2010年2月14日至2020年2月13日，并指定使用在第30类”糕点、饼干、面包、汉堡包、月饼”商品上。第6930598号”老苗及图”商标，商标注册有效期限为2010年10月7日至2020年10月6日，指定使用第30类”茶；糖；非医用营养胶囊；糕点；面粉制品；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；调味品；合淀粉食品；月饼”商品上。上述三个原告申请注册的商标申请注册和使用的期限均在被告申请注册和使用的第13505803号”老苖月”商标之前。3.国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京知识产权法院均以被告申请注册并使用的第13505803号”老苖月”商标与原告申请注册并使用的第975561号”老苗及图”商标，第1364014号”苗老”商标，第6930598号”老苗及图”商标在功能用途、消费对象、销售渠道等方面相同或近似，一般消费者易将”苖”字和”苗”字相混淆；且在被告商标申请注册前，原告”老苗”月饼已经在相关报刊有相应的宣传、获得相应的荣誉，在相关的公众中，特别是在特定区域内已具有较高的知名度，原、被告又在同一区域，被告商标与原告商标在市场上并存，相关消费者易误认为被告商标所使用商品来源于原告，最终以被告申请注册并使用的第13505803号”老苖月”商标构成在同一种或类似商品上的使用相同或近似的商标由商标局宣告无效法院并予以维持。4.2011年12月国家工商行政管理总局商标局给原告申请注册并使用的第975561号”老苗及图”商标，颁发了中国驰名商标证书。5、2015年8月31日新消息报刊登了”老苗”与”老苖月”傻傻分不清文章。2016年9月11日，原告召开以”老苗”打击假冒月饼新闻发布会。2017年8月15日原告与本案代理律师事务所签订委托代理协议，代理服务费为65000元。2016年9月7日宁夏回族自治区青铜峡市公证处公证书11份，证实公证处向宁夏银川市××区老苖月无水蛋糕月饼厂家直销光华门店，新丽华百货连锁超市在水一方店，银川北环蔬菜果品综合批发市场；银川市金凤区大不同超市；贺兰县永泰百货超市亚龙湾店、商业广场店、海亮店；盐池县利惠商场十一分店，盐池县西街粮油市场利惠商场八分店，新百连锁超市盐池店，盐池民族西街利惠商场等地送达停止销售老苖月告知书。同时还查明，被告于2016年中秋节销售月饼季节结束后，将标有”老苖月”商标相关的商品全部从营业网点下架并停止生产。
本院认为，被告注册并使用的第13505803号”老苖月”经国家工商行政管理总局商标评审委员会和北京知识产权法院均以被告申请注册并使用的第13505803号”老苖月”商标与原告申请注册并使用的第975561号”老苗及图”商标，第1364014号”苗老”商标，第6930598号”老苗及图”商标在功能用途、消费对象、销售渠道等方面相同或近似，一般消费者易将”苖”字和”苗”字相混淆；且在被告商标申请注册前，原告”老苗”月饼已经在相关报刊有相应的宣传、获得相应的荣誉，在相关的公众中，特别是在特定区域内已具有较高的知名度，原、被告又在同一区域，被告商标与原告商标在市场上并存，相关消费者易误认为被告商标所使用商品来源于原告，最终以被告申请注册并使用的第13505803号”老苖月”商标构成在同一种或类似商品上的使用相同或近似的商标由商标局宣告无效法院并予以维持。由此可见被告在2013年申请注册该商标时就存在照抄、摹仿、复制的主观意图，因”苖”与”苗”字形十分的相近，不仔细辨认误认为属同一个字体，在市场上容易引起消费者混淆。且被告与原告又在同一区域，其生产销售相同或相近似的产品可能要挤占原告的市场份额。故被告商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定宣告无效后又被北京知识产权法院以同样的理由维持该裁定。现法律文书已生效，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，被宣告无效的商标该注册商标专用权视为自始即不存在。故被告生产销售在与原告生产销售相同或相近似的产品上使用该商标的行为构成侵犯原告商标专用权的行为，依法构成商标侵权。对原告的损失，原告的证据及11份公证书该证据主要证明2016年中秋节前后被告在宁夏银川市××区老苖月无水蛋糕月饼厂家直销光华门店，新丽华百货连锁超市在水一方店，银川北环蔬菜果品综合批发市场等11个销售网点销售”老苖月”牌月饼的事实，以上具体销售网点销售”老苖月”牌月饼的利润总计是多少，即被告销售月饼获取的利益为多少，原告没有相应的证据予以证实。对被告是否在其他相同或相近似的产品上标有”老苖月”牌商标进行生产销售原告无证据予以证实。虽然原告出示了证据原告的利润表及说明四份以此证明经原告公司核算，原告因被告销售”老苖月”商标的月饼2016年比2014年的销售收入减少了265万元。但该证据是原告单方面作出的，且无其他相关证据予以佐证，故该证据不能有效的证实原告因被告侵权所受到的实际损失。对原告为了维权聘请律师的费用应予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定判决。本案结合原告出示的相关证据，结合被告侵权行为的情节酌定判决被告承担原告损失40万元。故根据《中华人民共和国商标法》第四十七条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，判决如下：
一、被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司自本判决生效之日起立即停止生产销售在与原告相同或相近似的产品上使用第13505803号”老苖月”商标；
二、被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司赔偿原告青铜峡市清真食品有限责任公司损失40万元；
三、驳回原告青铜峡市清真食品有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费27600元，由被告青铜峡市万利清真食品有限责任公司负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长王平
审判员张军
审判员刘磊
二○一七年十一月二十日
书记员王蓓蓓
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国商标法》
第四十七条依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二)未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四)伪造、擅自制造他人注册商标标示或者销售伪造、擅自制造的注册商标标示的；
（五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该跟换商标的商品又投入市场的；
（六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七)给他人注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。