湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再43号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴卓昂，男，1940年11月30日出生，汉族，住香港。
委托代理人：高东亮，北京市响宇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司。住所地：湖南省长沙市芙蓉区解放东路***号。
负责人：郝光辉，该公司总经理。
委托代理人：宋方，该公司职员。
委托代理人：徐刚，湖南湘泉律师事务所律师。
再审申请人吴卓昂与被申请人中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司（以下简称信达公司）案外人执行异议之诉一案，湖南省长沙市中级人民法院于2015年3月4日作出（2014）长中民三初字第00359号民事判决，信达公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月24日作出（2015）湘高法民三终字第61号民事调解书。吴卓昂认为该调解违法，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年10月31日作出（2016）最高法民申2332号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2017年3月30日对本案进行了公开开庭审理。再审申请人吴卓昂的委托代理人高东亮，信达公司的委托代理人宋方、徐刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院二审查明：湖南新富城房地产公司（以下简称新富城公司）系1993年6月5日经湖南省工商行政管理局登记注册成立的台港澳合资有限责任公司。1994年9月23日至2002年5月12日吴煜培担任该公司法定代表人。2002年5月13日至2004年5月25日吴卓昂担任该公司法定代表人。2004年5月26日至2005年12月8日罗正明担任该公司法定代表人。自2005年12月9日起吴卓昂担任该公司法定代表人。
新富城公司自1997年至2000年12月30日期间共向吴卓昂借款本息港币33010179.59元，主要用于解决新富城公司开发建设新富城大厦综合楼项目资金缺口。由于新富城公司经营状况不佳，该笔欠款一直没有归还吴卓昂。2001年4月20日，吴卓昂（乙方）与新富城公司（甲方）签订了《新富城苑楼寓买卖合同》。约定：新富城公司将长沙市××号新富城大厦综合楼1、2、3层和夹层以及地下车库80个停车位、3套住宅、9套写字楼折价3300万元卖给吴卓昂，用以冲抵所欠吴卓昂的全部借款；办理房屋产权过户手续时，政府规定的有关各项收费全部由乙方负责。合同在“付款方式”中约定：“即日乙方以甲方所欠乙方之借款本息抵帐，乙方同意将综合楼商场一层及三层部分与甲方抵押给建设银行铁银支行的中栋17套物业进行换置抵押，并承担由乙方偿还690万元给铁银支行以偿清甲方所欠铁银支行的债务，届时乙方要求铁银支行无条件将上述物业交还给乙方处理。乙方同意在2001年8月30前负责代甲方支付政府之报建费”。
2001年4月24日，长沙市房产交易所、铁银支行、新富城公司、吴卓昂形成一个“关于新富城公司偿还香港吴卓昂先生以房作价偿还债务合同纪要”的会议纪要，内容：“1、通过新富城公司多次商量，同意以新富城公司现有新富城综合大楼商场1、2、3层和80个车位及写字楼900余平方米和三套住宅，作价3300万，偿还吴卓昂、邹盛卿、吴卓廷和吴煜培先生的债务。2、现由吴卓昂先生请示房产局交易所，同意以此买卖合同作为依据备案，但条件为：由吴卓昂、邹盛卿、吴卓廷和吴煜培先将建设银行铁建支行（即铁银支行）贷款690万元偿还，2001年8月30日以前代新富城公司代付报建费750万元以后，房产交易所同意将产权（以上房产备案登记）记为吴卓昂先生指定的名下。3、铁建支行同意置换新富城商场一楼及三楼部分房产，由吴卓昂在2001年8月30日以前偿还680万债务后，无条件必须到房产交易所解除抵押合同。在2001年8月30日以前暂不得处理。”2004年5月20日,新富城公司所欠铁银支行的贷款680万元和利息全部还清，同月25日解除了抵押关系。2004年6月3日，就长沙市××号新富城大厦综合楼3楼3109.5平方米产权，新富城公司作为转让方曾与吴卓昂指定的承受方万博置业有限公司（以下简称万博公司）向长沙市房地产交易所申请办理过户手续，长沙市房地产交易所开出了缴费通知单，通知缴纳手续费和契税共计321833元，后双方均未向长沙市房地产交易所缴纳此笔费用。
《新富城苑楼寓买卖合同》签订后，吴卓昂已依约冲抵了新富城公司全部欠款，并替新富城公司履行了偿还银行贷款690万元和750万元规划报建费用的义务，吴卓昂接受买卖合同约定的房产并投入、使用至今。但因新富城公司至今未为吴卓昂办理所购买的新富城大厦综合楼3楼3127.67平方米的产权登记过户手续，吴卓昂于2007年4月2日因商品房买卖合同纠纷起诉新富城公司，长沙市芙蓉区人民法院于2007年5月24日作出（2007）芙民初字第641号民事判决：1、2001年4月20日吴卓昂与新富城公司签订的《新富城苑楼寓买卖合同》有效；2、新富城公司于判决生效后30日内为吴卓昂办理长沙市××号新富城大厦综合楼3楼3127.67平方米产权登记手续。该判决于2007年6月13日生效。信达公司对该判决不服，以案外人身份于2008年5月29日向长沙市中级人民法院申请再审，该院于2010年9月25日以（2010）长中民监字第0055号民事裁定驳回信达公司的再审申请。
中国银行湖南省分行诉长沙港泰房地产开发有限公司（原长沙港泰置业发展有限公司，以下简称港泰公司）、新富城公司借款合同纠纷一案，长沙市中级人民法院于2002年12月29日作出（2002）长中民二初字第334号民事判决：由港泰公司归还中国银行湖南省分行借款290万元及利息419843.19元，新富城公司对上述债务承担连带清偿责任。新富城公司对该判决不服，向本院申诉，本院指令长沙市中级人民法院再审。
2003年12月31日，中国银行湖南省分行与信达公司签订一份《债权转让协议》，将对借款人港泰公司的前述债权转让给信达公司，信达公司于2005年2月8日对该笔债权进行了公告催收。在再审诉讼中，由信达公司作为一审原告参加诉讼。2005年7月14日，信达公司提出财产保全申请，长沙市中级人民法院于2005年7月15日作出（2004）长中民再初字第103号民事裁定书，于同年8月10日向长沙市房地产管理局送达了（2004）长中民再初字第103号协助执行通知书，要求协助冻结新富城公司位于长沙市××（××）综合楼商场三层3109.5平方米房屋产权，明确规定对该房屋未经法院许可不得出租、赠与、转让及作其他处理。
长沙市中级人民法院于2007年4月17日作出（2004）长中民再初字第103号民事判决，维持长沙市中级人民法院（2002）长中民二初字第334号民事判决。判决生效后，信达公司于2007年12月26日向长沙市中级人民法院申请执行。同日，长沙市中级人民法院以（2008）长中民执字第0009号立案执行，继续查封新富城公司位于长沙市××（××）新富城综合楼商场第三层3109.5平方米房屋产权（权证号00××47）至今。
利害关系人吴卓昂于2008年1月14日对长沙市中级人民法院作出的（2004）长中民再初字第103号民事裁定冻结长沙市××号新富城综合楼商场第三层3109.5平方米产权的执行行为提出书面异议。长沙市中级人民法院受理后，于2011年9月9日作出（2011）长中执监恢复字第0001号执行裁定，驳回了吴卓昂的异议。2012年8月9日，本院作出（2012）湘高法执复字第35号执行裁定，撤销长沙市中级人民法院（2011）长中执监恢复字第0001号执行裁定，要求长沙市中级人民法院重新进行审查。长沙市中级人民法院于2013年5月20日作出（2012）长中民执监字第0383号执行裁定，驳回吴卓昂的异议请求。吴卓昂于2013年6月4日向长沙市中级人民法院邮寄本案执行异议之诉起诉书。请求判令：1、请求确认吴卓昂对执行标的物长沙市××号新富城综合楼3层3109.5平方米房产享有所有权；2、请求人民法院对执行标的物停止执行。
2015年9月18日，新富城公司出具声明称“2001年4月20日，新富城公司已将长沙市××号新富城大厦综合楼1、2、3层和夹层以及地下车库80个停车位、3套住宅、9套写字楼卖给了吴卓昂，吴卓昂已实际占有、使用，且长沙市芙蓉区人民法院作出（2007）芙民初字第641号民事判决，认定房屋买卖合同有效。2008年8月10日，长沙市中级人民法院下达（2004）长中民再初字第103号协助执行通知书，房屋被查封而无法办理过户手续。现纠纷在湖南省高级人民法院组织下调解结案。我公司特此声明，上述涉案房产由吴卓昂自行处置。”
长沙市中级人民法院认为：吴卓昂与新富城公司签订的《新富城苑楼寓买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且已经法院生效文书确认该买卖合同合法有效。吴卓昂在和新富城公司签订《新富城苑楼寓买卖合同》后，没有办理房产过户手续，该院于2005年7月15日以（2004）长中民再初字第103号民事裁定冻结新富城公司名下的，位于长沙市××号的新富城综合楼商场第三层的产权及此后立案执行中的续冻行为符合法律规定，并无不当。吴卓昂作为案外人对执行标的提出异议被法院驳回后，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提起案外人执行异议之诉，依法应予以审查。根据本案现有证据已经查明，吴卓昂与新富城公司签订《新富城苑楼寓买卖合同》在前，法院在其他民事诉讼中依法查封上述房屋在后；吴卓昂已经按照《新富城苑楼寓买卖合同》支付全部购房款，并实际占有、使用该房屋；吴卓昂与新富城公司在《新富城苑楼寓买卖合同》中并未约定双方办理产权过户的期限，亦没有确凿充分的证据证明吴卓昂对于涉案房屋未办理产权过户手续存在明显过错；故长沙市××号新富城综合楼3层3109.5平方米房产应归吴卓昂所有，吴卓昂要求对上述执行标的物停止执行的诉讼请求应予支持。吴卓昂请求确认其对执行标的物长沙市××号新富城综合楼3层3109.5平方米房产享有所有权，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，须经不动产所在地的登记机构办理登记才发生法律效力，对房屋的所有权问题应由房地产管理部门依法审查登记确立，而且吴卓昂在本案中并未将新富城公司列为被告或第三人，关于房屋所有权问题在本执行异议之诉中不宜审查确认，因此，对吴卓昂的该项诉讼请求不予支持为宜。另外，该院于2013年5月20日作出（2012）长中民执监字第0383号执行裁定，驳回吴卓昂的异议请求，吴卓昂于2013年6月4日向法院邮寄本案执行异议起诉书，并未超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的期限。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：1、不得执行位于长沙市××号新富城综合楼3层3109.5平方米的房屋；二、驳回吴卓昂的其他诉讼请求。本案受理费100元，由信达公司负担。
信达公司上诉称：1、《新富城苑楼寓买卖合同》和《会议纪要》约定吴卓昂应在2001年8月30日前偿还铁银支行的690万元贷款，但吴卓昂直到2004年5月20日才还清，一审判决关于吴卓昂按照《新富城苑楼寓买卖合同》支付全部购房款的认定与事实不符。2、吴卓昂提交的施工、装修合同均未实际履行，新富城综合楼第三楼至今一直是空置的毛坯房，一审判决关于吴卓昂占有、使用新富城综合楼第三楼的事实认定错误。3、根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，吴卓昂应在房屋销售合同签订之日起90日内办理产权过户手续，吴卓昂未按照《新富城苑楼寓买卖合同》的约定履行缴纳房产过户手续费和契税的义务，一审判决关于双方未约定办理产权过户期限，没有充分证据证明吴卓昂对于涉案房产未办理过户手续存在明显过错的认定错误。4、吴卓昂只是新富城公司的普通债权人，不是涉案房屋的所有权人，对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应判决驳回其诉讼请求。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条只规定了案外人起诉的权利，没有规定案件该如何判决，一审判决适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条的规定。据此请求撤销一审判决，驳回吴卓昂的全部诉讼请求。
吴卓昂二审答辩称：1、吴卓昂已经按照合同支付全部购房款，并实际占有、使用新富城综合楼第三楼，没有证据证明吴卓昂对涉案房屋未办理过户登记手续具有过错，生效裁判已经认定涉案房屋系吴卓昂购买的房产，应归吴卓昂所有，故一审判决认定事实清楚，信达公司的上诉理由缺乏依据。2、吴卓昂是涉案房屋的所有权人，实现了所有权权能，足以排除强制执行。一审判决是对2005年长沙市中级人民法院错误查封执行涉案房屋的纠正，信达公司认为吴卓昂不享有足以排除强制执行涉案房屋的民事权益缺乏法律依据。据此请求维持一审判决，驳回信达公司的上诉请求。
本案二审期间，经本院主持调解，双方当事人达成如下调解协议：1.信达公司同意吴卓昂在取得新富城公司出具的有权处理涉案房产书面授权后，对新富城公司名下位于长沙市××（××）新富城综合楼商场三层3109.5平方米房屋（权证号：00××47）（以下简称标的房产）进行处置。2.在对标的房产处置过程中，吴卓昂将成交价款中的人民币贰佰玖拾万元（小写：￥2900000.00元）支付到信达公司指定账户，得到信达公司确认后，方能办理上述标的房产的解封手续，继而由吴卓昂与买方进窗办理产权过户手续。3.信达公司应当在确认收到该贰佰玖拾万元后的5个工作日内向长沙市中级人民法院申请解除对标的房产的查封。4.吴卓昂对标的房产的处置（吴卓昂向信达公司支付贰佰玖拾万元视为吴卓昂处置完成），必须在自签订调解协议之日起4个月内完成，若吴卓昂未在该期限内完成处置，则转由信达公司处置即由信达公司向长沙市中级人民法院申请执行，且信达公司优先从执行款中获取人民币叁佰陆拾万元（小写：￥3600000.00元）。5.执行费用均由吴卓昂承担。6.吴卓昂处置遇到障碍时可以提前让渡处置权给信达公司。7.信达公司同意从对港泰公司的债权额中冲减根据本协议处置标的房产所获得的款项金额，且新富城公司有权在该金额范围内对港泰公司追偿。一审案件受理费100元，由信达公司负担。二审案件受理费100元，减半收取50元，由吴卓昂负担。
吴卓昂申请再审称：（一）二审调解违反自愿原则。信达公司与港泰公司、新富城公司借款担保合同纠纷一案，吴卓昂与湖南湘和律师事务所签订《民事委托代理合同》第十一条第四款明确约定，在履行本协议过程中，遇有需要调解、和解或撤诉等诉讼事宜时，必须经甲方签字同意。然而，在被申请人信达公司上诉案审理期间，代理律师舒鹏飞未经吴卓昂同意与信达公司达成调解，这份调解协议是在吴卓昂不知道的情况下做出的，非其自愿，因此调解违反自愿原则。（二）二审调解达成的协议内容不符合法律规定。信达公司与港泰公司、新富城公司借款担保合同纠纷案，与吴卓昂个人没有关系，一审法院判决不得执行吴卓昂个人财产。湖南高院的（2015）湘高法民三终字第61号民事调解却让案外人吴卓昂承担还款责任，协议内容侵害了吴卓昂的权利。显然是信达公司串通吴卓昂的代理人作出的调解，内容是侵占吴卓昂的财产。请求判令：1．撤销（2015）湘高法民三终字第61号民事调解书；2．驳回信达公司上诉请求；3．本案诉讼费用由信达公司承担。
信达公司答辩称：（一）吴卓昂提出的“原审调解违反自愿原则”的理由与事实不符。1．二审程序中吴卓昂向法院提交的《授权委托书》授权是明确的。该委托书清楚的记载“兹委托湖南湘和律师事务所律师舒鹏飞、唐棠为我与信达公司案外人执行异议纠纷一案的二审代理人。委托权限如下：唐棠一般代理，舒鹏飞除享有一般代理权外，还可以代理我方承认对方的诉讼请求、放弃或者变更我方的诉讼请求、提起反诉或者上诉。”据此，吴卓昂的代理人舒鹏飞是完全有权代表其达成调解的。2．吴卓昂对舒鹏飞和唐棠律师授权的《授权委托书》经过了由中华人民共和国司法部许可的香港翁余阮律师行公证，公证的档案编号（2015）余字357号，由此可见该委托书的签署是吴卓昂自愿签署，是合法的。3．吴卓昂与湖南湘和律师事务所签订的《民事委托代理合同》与人民法院审理案件无关。吴卓昂提出的其与湖南湘和律师事务所签订的《民事委托代理合同》第十一条第四款约定，只对吴卓昂与湖南湘和律师事务所之间产生法律效力，人民法院审查代理人的代理权限是根据其向法院提交的《授权委托书》，而不是未向法院提交的《民事委托代理合同》。如果吴卓昂有证据证明其代理人的代理行为违背了《民事委托代理合同》的约定，吴卓昂也只能另案对湖南湘和律师事务所提起民事诉讼。（二）原审调解协议内容不违反法律规定。吴卓昂认为调解协议违反法律规定，但并未指出具体违反的条款。事实上，双方同意执行的房产长沙市××（××）新富城综合楼商场三层3109.5平方米房产是连带责任人新富城公司的财产，不是吴卓昂的个人财产。即便是吴卓昂的个人财产，在其授权代理人签订了调解协议并经法院作出民事调解书后，调解协议和民事调解书无论形式还是内容都是合法的。综上，请求驳回吴卓昂的再审请求。
根据双方当事人在一、二审中提交的证据及再审开庭，本院再审查明，吴卓昂向一审法提交了如下证据，主张已对涉案房屋实际占有：1、吴卓昂与石月秀1967年在香港登记注册结婚的结婚证；2、载明万博公司法定代表人为石月秀的营业执照；3、万博公司与湖南佳鹏建筑工程有限公司签订的新富城前期维修工程《建设施工合同》；4、万博公司与湖南省消防工程公司签订的新富城综合楼《消防工程承包合同》、《施工进度报告》、《资金报告》，以及《厨房设备合同书》、《空调工程施工承包合同》、《海鲜地池建造合同》，拟证明吴卓昂夫妇将其所有的新富城综合楼1、2、3层房屋作为投资，用于万博公司经营酒店，并且投入1800多万元进行装修，吴卓昂对涉案房屋自2004年起已经实际占有、使用。信达公司认为吴卓昂提交的施工、装修合同均未实际履行，新富城综合楼第三楼至今一直是空置的毛坯房，一审判决关于吴卓昂占有、使用新富城综合楼的事实认定错误。另查明，本案在二审程序中，吴卓昂向法院提交的《授权委托书》载明“兹委托湖南湘和律师事务所律师舒鹏飞、唐棠为我（吴卓昂）与信达公司案外人执行异议纠纷一案的二审代理人。委托权限如下：唐棠一般代理，舒鹏飞除享有一般代理权外，还可以代理本人（吴卓昂）承认对方的诉讼请求、放弃或者变更本人（吴卓昂）的诉讼请求、提起反诉或者上诉”。
对一、二审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：关于本院二审调解书是否应予撤销的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十九条规定：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者提起上诉。由此可见，代为进行和解的权利与代为承认、放弃、变更诉讼请求的权利被法律并列设置为无隶属关系的权利，即当代理人被授权在诉讼中代其承认、放弃、变更诉讼请求时，并不意味着代理人同时有权代为行使和解的权利。本案在二审程序中，吴卓昂向法院提交的《授权委托书》载明“兹委托湖南湘和律师事务所律师舒鹏飞、唐棠为我与信达公司案外人执行异议纠纷一案的二审代理人。委托权限如下：唐棠一般代理，舒鹏飞除享有一般代理权外，还可以代理本人承认对方的诉讼请求、放弃或者变更本人的诉讼请求、提起反诉或者上诉，依据上述《授权委托书》，代理人舒鹏飞的代理权限明确、具体，即舒鹏飞除了行使一般代理权限外，仅有权“代为承认对方的诉讼请求、放弃或者变更己方的诉讼请求、提起反诉或者上诉”。吴卓昂并未特别授权舒鹏飞可以代为进行和解和调解。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百四十七条第一款规定：“人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名”。根据该条规定，人民法院调解案件时，须经委托人的特别授权代理人方可参加调解，并在调解协议上签名。本案中，舒鹏飞参加调解未经吴卓昂的特别授权，亦无证据证明舒鹏飞与信达公司达成的《调解协议》得到吴卓昂事前的同意或者事后的追认，故舒鹏飞参加调解并在调解协议上签名的行为超越代理权限。吴卓昂关于本院二审调解书应予以撤销的再审理由成立，本院予以支持。
关于吴卓昂是否享有足以排除对涉案房产强制执行权利的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据上述规定，确定吴卓昂对执行标的物是否享有排除执行的权利，要从吴卓昂是否已经支付全部价款、是否实际占有、对未办理过户登记手续是否存在过错三个方面评判。双方对新富城公司以欠款转购房款没有争议，应视为吴卓昂已经支付了全部价款。2001年4月24日，吴卓昂与长沙市房产交易所、铁银支行、新富城公司形成会议纪要后，吴卓昂对纪要中的大部分房产办理了过户手续，涉案房产因未及时解除抵押而没有办理。虽未办理过户手续，但吴卓昂及其配偶控股的公司对外签订了装修合同，进行了部分装修，并要求新富城公司将涉案房产过户至万博公司名下，新富城公司及抵押权人对此均无异议，可视为已经实际占有。没有及时办理过户的原因，先是因法院的冻结。2004年5月25日法院解除冻结后，新富城公司、万博公司向长沙市房地产交易所申请办理过户手续，因双方未及时缴纳费用而未办妥。后因信达公司申请财产保全，又被法院冻结，与吴卓昂无关，不应认定为吴卓昂的过错。
综上，本院二审调解书因舒鹏飞参加调解的行为超越代理权限，违反了当事人自愿原则，应予撤销。吴卓昂已经支付涉案房产的全部价款并实际占有，对未办理过户登记手续没有过错，吴卓昂享有排除对涉案房产执行的权利。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十九条第一款、第一百四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零一条、第二百零七条、第二百二十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2015）湘高法民三终字第61号民事调解书；二、维持湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民三初字第00359号民事判决。
一、二审案件受理费200元，由中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 王 琳
代理审判员 陈星润
二〇一七年五月二十二日
代理书记员 周 杰