黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡民再终字第1号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宫继元（曾用名宫纪元），男，汉族，1968年出生。
委托代理人：李莉芳，黑龙江利和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：冯张坤，男，汉族，1952年出生。
委托代理人：孙树光，鸡西市法律服务所法律工作者。
一审被告、二审被上诉人：程友福，男，汉族，1964年出生。
再审申请人宫继元因与被申请人冯张坤，一审被告、二审被上诉人程友福塔吊租赁纠纷一案，不服本院（2008）鸡民终字第346号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月31日作出（2014）鸡民申字第18号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。再审申请人宫继元及其委托代理人李莉芳，被申请人冯张坤的委托代理人孙树光到庭参加诉讼，一审被告、二审被上诉人程友福经法庭合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2007年10月26日，冯张坤起诉至鸡冠区人民法院称，2005年9月18日二被告宫继元、程友福与冯张坤签订塔吊租赁合同，二被告将塔吊、灰斗子、砖笼子运到鸡东县牌坊广场工地使用。现二被告不但没有按合同约定给付租金，而且未将租赁的设备返还，故原告诉至法院，要求二被告立即返还牡丹江三速大臂28米长塔吊一台、灰斗子一个、砖笼子一个或按合同约定给付赔偿款。给付拖欠租金和运费121000元、违约金36000元。被告程友福、宫继元辩称，1、被告有证据证明冯张坤已将牡丹江产三速大臂28米长20型的一整套塔吊、灰斗子一个、砖笼子一个取回，存放在西郊乡梁家村的一个场地。所以被告不存在返还设备及赔偿问题。原告存放梁家村场地的塔吊与请求二被告返还的塔吊外观完全相符，如果原告坚持要求二被告返还塔吊，要求原告出示拥有两台相同型号塔吊的凭证。2、双方约定的违约金过高，法院应予调整。因原告早已将设备取回，二被告不欠原告的租赁费，也不应承担违约责任。3、原告增加的诉讼请求无法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
鸡冠区人民法院一审认定，2005年9月18日原告冯张坤（甲方）与被告程友福、宫继元（乙方）签订一份塔吊租赁合同。合同约定：甲方现将牡丹江产20型塔吊租给乙方在鸡东牌坊广场工地使用，租金为每月5000元整，从2005年9月18日开始计费，租期不到半月按半月计算，不到整月按整月计算。乙方提前一个月交纳下个月租金，到期不交，甲方有权随时拆吊、停吊，并把吊车运回，费用由乙方承担。晚一天交纳租金，乙方每天付给甲方违约金150元。如塔吊不能完好无损的送到甲方所指定的地点，乙方赔付甲方现金13万元。合同签订后，二被告向原告交纳租金5000元、抵押金5000元。被告宫继元于同年9月28日从原告冯张坤手中将牡丹江三速20型整套塔吊（标准节柒节、螺栓、其他配件齐全）一台、灰斗子一个、砖笼子一个运回鸡东牌坊广场工地，同时向原告借运塔吊费用1000元。2005年10月二被告给付原告租金5000元。2006年6月原告妻子许玉梅带人将二被告租赁的塔吊从鸡东牌坊广场工地拆卸后，用平头汽车运到鸡冠区西郊乡梁家村的场地存放，同时将灰斗子一个、砖笼子一个取回。许玉梅在拆运设备时，未将被告宫继元为原告出具的塔吊收条交回，现收条尚在原告手中。截止原告取回塔吊时止，二被告欠原告租金32500元。2007年二被告又给付原告租金2万元。现尚欠租金12500元未付。
鸡冠区人民法院一审认为，原告与二被告签订的塔吊租赁合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。二被告没有按照双方签订合同约定给付原告租金，应承担违约责任。被告应将拖欠租金给付原告，同时给付违约金。因双方约定的违约金每日150元过高，应按逾期没有支付租金的30%予以调整。二被告有证据证明原告已将租赁的牡丹江20型塔吊及灰斗子、砖笼子取回，且原告确在西郊乡梁家村场地存放一台牡丹江产20型三速28米长塔吊，原告没有证据证明自己拥有两台牡丹江20型塔吊，因此原告要求二被告返还牡丹江20型塔吊及其灰斗子、砖笼子的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、驳回原告冯张坤要求二被告返还塔吊一台、灰斗子一个、砖笼子一个的诉讼请求；二、被告程友福、宫继元给付原告冯张坤租金12500元、违约金3750元、运费1000元，合计17250元，于判决生效后十日内付清。
宣判后，原告冯张坤不服，向本院提出上诉。主要理由是：一审判决认定事实不清，导致判决结果错误。认定原告冯张坤带人将二被告宫继元、程友福租赁的塔吊从工地拆卸后用平头汽车运到鸡冠区梁家村场地存放，同时将灰斗子一个、砖笼子一个取回的事实错误。请求法院依法改判。
本院二审查明的案件事实与一审认定事实一致。
本院二审认为，现上诉人冯张坤称被上诉人程友福、宫继元未将所租赁的塔吊及设备返还，有程、宫二人在运走上述设备时出具的收条为证，二被上诉人称上诉人已将设备运回，但既未提供上诉人收到上述设备的凭证，亦未收回之前给上诉人出具的收条，被上诉人虽然提供了上诉人在梁家村场地存放有同种类型的塔吊照片，但因塔吊是种类物，而非特定物，被上诉人提供的照片不能证实所摄塔吊是其承租上诉人的塔吊。一审法院在被上诉人未完成已将租赁设备返还上诉人的举证责任的情况下，即以上诉人不能证明其有两台牡丹江20型塔吊为由认定已经返还属举证责任分配错误，故二被上诉人主张已将塔吊及设备返还给上诉人的证据不足，上诉人所提上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持鸡西市鸡冠区人民法院（2008）鸡冠民初字第442民事判决书第二项；二、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2008）鸡冠民初字第442号民事判决书第一项；三、被上诉人程友福、宫继元于本判决生效后十日内返还从上诉人冯张坤处租赁的牡丹江三速20型整套塔吊一台、灰斗子一个、砖笼子一个，如逾期不能返还按合同约定由二被上诉人赔偿上诉人130000元。
宫继元申请再审称，一、二审判决认定事实错误，适用法律错误。有证人能证实被申请人冯张坤已将塔吊等设备运回西郊乡保管，拆卸塔吊人员、车辆均是许玉梅带到现场，2006年6月并非牌坊广场施工紧张时期，二审判决判项互相矛盾。二、二审判决程序严重违法。二审严重超审限，未向宫继元和程友福宣判。综上，请求查明事实后撤销二审判决，维持一审判决。
冯张坤辩称，宫继元将租赁物已返还的事实不存在，其举示的证人证言不属新证据，证言之间相互矛盾，不足以证实其主张。请求判决驳回其再审请求。
本案争议焦点是：再审申请人宫继元和一审被告、二审被上诉人程友福是否将从被申请人冯张坤处租赁的塔吊一台、灰斗子一个和砖笼子一个予以返还？
再审中，再审申请人宫继元向本院提交如下证据：
1、书证照片三张，旨在证明鸡东牌坊广场的竣工时间为2005年5月，被申请人在原上诉状中称工程正在进行不是事实。
2、证人赵平安全员证复印件一份，旨在证明宫继元、程友福在转包鸡东县宏达建筑安装工程公司牌坊广场工程期间，赵平是在工程现场负责专职安全生产的管理人员。
3、证人赵平出庭证实：2006年6月中旬，冯张坤派徐丽（真名许玉梅）带人将宫继元、程友福所承租的塔吊在工地现场运走。当时宫继元在现场，用潘福君的自吊车总共运了两次。宫继元向徐丽要其给冯张坤打的收条，徐丽说条丢了，又重新用徐丽的名字给宫继元打了收条。
4、证人刘宗福出庭证实：经我介绍宫继元和程友福在冯张坤处租赁的塔吊。塔吊用了两个月，后冯张坤和徐丽去工地取的塔吊。当时在场的有我和赵平，宫继元和程友福是否在现场记不清了。该塔吊最初是冯张坤购买，我与冯张坤交换过塔吊使用，后该塔吊因故被冯张坤取回。我对塔吊驾驶室做过保温层，在冯张坤存放塔吊的大院里我认定停放的就是本案争议的这台塔吊。
5、证人潘福君出庭证实：我是个体运输户。2006年6月中旬，徐丽雇我将在鸡东牌坊广场的塔吊运到鸡冠区，谈好价格是800元。拆运塔吊时赵平和几个劳务人员在场。徐丽给我一个电话号，让我到鸡冠区后打电话联系此人。对方是一个20多岁的男青年，带车将塔吊运到西郊乡的一个大院里。我上、下午各运一趟，运费由徐丽支付。
6、鸡冠区人民法院（2008）鸡冠民初字第1638号民事判决书1份，旨在证实刘宗福在2006年9月承建乾福家园工程时曾在冯张坤处租赁塔吊1台。
被申请人冯张坤再审中未提交证据。
经质证，冯张坤对宫继元提交的证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，工程的竣工时间由行政部门确认，并非牌匾可以证实；对证据2真实性没有异议，但对赵平是否在工地当安全员不知情；对证据3证人赵平证言有异议，证言内容与宫继元在一审自述以及一审证人刘宗贵的证言相互矛盾，该证言不真实；对证据4证人刘宗福证言有异议，刘宗福是宫继元的发包方，二者之间有利益关系，且证言内容与其他证人证言相互矛盾。争议塔吊不是刘宗福转卖给冯张坤。对证据5证人潘福君证言有异议，证言内容与其书面证言及一审证人ＸＸ和刘宗贵证言相矛盾。事隔多年证人对承运环节表述准确详细不符合常理。
本院经审查核实认证如下：
宫继元提交的证据1虽具有真实性和合法性，但鸡东牌坊广场竣工时间与本案争议焦点问题无关联性，本院不予采信；证据2证实赵平2006年系鸡东县宏达建筑安装工程公司安全员，因被申请人对证据真实性无异议，故对证人赵平时任现场安全员的身份予以确认；证据3、4、5，赵平、刘宗福、潘福君的证人证言虽证实塔吊被徐丽取走，但3份证人证言有下列原因不应予以采信：1、证人与当事人之间存在利益关系。刘宗福将自己承包的施工工程转包给宫继元、程友福，赵平是现场安全员，各方存在利益关系，可能影响证言的证明力；2、对待证事实，宫继元自述、一审证人刘宗贵、赵平二审书面证言与再审3份证人证言相互矛盾或自相矛盾，缺乏证明力。首先，宫继元一审答辩、自述与3份证言内容不吻合。宫继元一审口头辩称（34页）：“原告起诉塔吊没还给他，我不清楚是什么原因，租金交付多少我不清楚，只是我签订合同时给原告1万元，后期的事情我都不知道。”在第二次开庭时宫继元称（38页）：“第一次开庭后我发现原告要求被告返还的塔吊存放在梁家村，存放的塔吊与原告要求返还的塔吊完全一致。”说明宫继元是在一审第一次开庭后在冯张坤所租场地见到1台塔吊才认定塔吊已被冯张坤取回。并不是刘宗福、赵平证言证实的宫继元对许玉梅拆运塔吊的事实知情并在现场。再审中赵平不仅证实其亲历拆运塔吊的过程，还证实许玉梅给时在现场的宫继元出具了收条。而宫继元、程友福的代理人在一审代理称（44、46页）：因拆吊时宫、程二人不在家，没有将收条收回来。基于对原告的信任，也没让许玉梅出具收条。其次，证人之间的证言相矛盾。刘宗福称许玉梅来拆取塔吊时其在现场，亲历拆取塔吊的过程。而宫继元雇用的管理人员刘宗贵（系刘宗福弟弟）一审证实因程、宫二人均未在场，他打电话问刘宗福，刘宗福同意让许玉梅拆运塔吊。再次，证人赵平的历次证言自相矛盾。赵平在二审出具书面证言（19页）：“2007年6-12月我在鸡东县乾福家园工地任监理。许玉梅多次到工地找程友福，以后他们多次发生争吵。程、宫二人告诉我冯张坤起诉了，我当时以为是乾福家园的塔吊租赁纠纷，他俩说是建牌坊广场租的塔吊。我说工程都完工好几年了，怎么才想起起诉你们呢？他俩告诉我说塔吊完工就拆走了，老冯就是想整事。”该书面证言是听程、宫二人说的施工结束后塔吊即被拆走，而再审中赵平言辞作证称亲自看到许玉梅拆运塔吊。3、证人潘福君证言与书面证言有自相矛盾处，运费的支付分别说是由许玉梅和带路男青年给付的。综上，该3份证人证言不能相互印证冯张坤已自行将塔吊取回的事实，不能抗辩冯张坤举示的书证，本院不予采信；证据6是冯张坤与刘宗福、安福的租赁合同纠纷一案的判决书，虽具真实性与合法性，但与本案焦点问题无关联性，本院不予采信。
本院再审查明事实与二审查明事实一致。
本院再审认为：冯张坤与程友福、宫继元于2005年9月18日签订的塔吊租赁合同系双方意思表示真实，内容不违反法律规定，应当确认合法有效。冯张坤作为出租方已履行合同义务，程友福、宫继元未按约定给付租金系违约一方，应当按约定或法定承担违约责任。一、二审判决程友福、宫继元给付冯张坤租金12500元、违约金3750元、运费1000元，合计17250元正确。冯张坤要求程友福、宫继元返还塔吊有程、宫二人拉走塔吊时出具的收条为凭，宫继元再审举示证人证言的证明效力不足以反驳冯张坤举示的收条证明力，故二审判决应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2008）鸡民终字第346号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 瑛
审 判 员 周德艳
代理审判员 朱 博
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李少薇