浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终2524号上诉人（原审原告）：曾庆旺，男，1982年11月16日出生，汉族，住湖南省永顺县。委托诉讼代理人：张谷鸣，宁波市芦江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宁波艾夏机电有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区霞浦盛霞路**号*幢*号*楼。法定代表人：贾德铸，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚宏亮，浙江远洋律师事务所律师。原审第三人：赵学才，男，1965年5月17日出生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人曾庆旺因与被上诉人宁波艾夏机电有限公司、原审第三人赵学才确认劳动关系纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2018）浙0206民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。曾庆旺上诉请求：撤销北仑区人民法院（2018）浙0206民初2057号民事判决，改判确认2017年11月20日上诉人在被上诉人单位临时打磨工作受伤日与被上诉人存在劳动关系。事实和理由：一、2017年11月20日上诉人受被上诉人用工事实一审已经查明，但一审仅把查清的事实作为过程来理解，显然不当。劳动争议仲裁和一审庭审对于2017年11月20日上诉人在被上诉人单位从事打磨工作，以工计酬，当日下午2时许，被在旁边同时打磨作业的另一位打磨工打磨作业飞出来的铁屑扎伤右眼，即由被上诉人单位工作人员送上诉人到医院治疗，并支付医疗费用，被上诉人均承认以上事实，说明以下问题：1.该天的工作地点在被上诉人的生产车间；2.该天上诉人的打磨工作是被上诉人安排，上诉人是为被上诉人工作的；3.说明打磨工作是被上诉人产品生产的其中一道工序，是被上诉人从事经营范围生产经营业务的工作，被上诉人是生产企业；4.说明以工计酬是按照被上诉人上、下班作息时间的规定工作计酬，受被上诉人单位规章制度的约束。二、一审还查清上诉人为被上诉人打磨，其是被赵学才叫去的，工资与赵学才约定并由赵学才支付，但一审仅以此作为驳回上诉人诉请的理由，变相采信被上诉人主张上诉人是赵学才承包用工的意见，不符合事实和法律。1.赵学才是否承包？在本案中是不是应当承担责任的用工主体？被上诉人主张上诉人是赵学才承包的用工是否成立？事实和法律必须有一个客观的认定结论，但是一审在没有认定结论的情况下即作为驳回上诉人诉请的理由，怎么把赵学才不应当承担责任的事实情形和事实争议排除在外。2.赵学才为什么会叫上诉人去被上诉人单位打磨工作。根据赵学才陈述，2017年11月20日前几天，被上诉人的车间主任陈师傅在台塑3号门碰到他，说因公司有一批产品数量多，交货时间急，公司安排的打磨工打磨来不及，叫他找几个会打磨的熟练工为被上诉人临时打磨，并且向赵学才问清临时打磨工起码要150—160元一个工的情况下，主动出价200元一个工。为此，赵学才联系了上诉人等四人到被上诉人处打磨。以上陈述情况符合客观情理，意味着该陈师傅对赵学才叫人确定报酬的差价归赵学才好处心领神会，存在与被上诉人单位用工需求的关联性，不然不可能赵学才无缘无故的联系人去为被上诉人打磨。说明赵学才在本案中的地位和关系是被上诉人用工需求的介绍关系或者是代理关系，从中差价利益是被上诉人给赵学才的好处费，赵学才的行为代表的是被上诉人单位。3.根据被上诉人主张上诉人是赵学才的承包用工意见，一审庭审时已问清，被上诉人承认没有赵学才承包关系的独立核算标的，对上诉人等赵学才叫来的用工报酬按工计算，200元一个工。一是说明上诉人那天为被上诉人打磨工作是按照被上诉人上、下班作息时间的规定工作计酬；二是说明本案不符合赵学才承包的情况。4.把赵学才理解为独立的用工主体不符合用人单位用工原则，赵学才既不是劳务派遣单位，也不是用人单位，他是个人。假如企业单位将经营范围生产经营业务工作包给个人，个人再招用人员，或者以向个人借用用工名义从事经营范围生产经营业务的工作，企业单位均不能逃避承担用工主体责任。三、一审判决回避了解决本案争议应该明确的争议焦点，以证据不足为理由驳回诉讼请求不符合本案事实情况。用工事实已经客观存在，再要求上诉人提供证据证明劳动关系明显不合情理。上诉人是经过赵学才叫来到被上诉人处打磨工作，报酬由赵学才支付。赵学才个人承包用工的说法在事实和法律上是否成立等争议，需要法院根据案情事实和法律作出客观认定，才能对案件作出正确判断。上诉人认为，由于一审对案件应该明确的争议焦点稀里糊涂，真正争议的问题没有解决，致使判决错误。四、本案还存在程序违法的问题。一审庭审时被上诉人承认经赵学才叫来的四名打磨工工资已经支付给赵学才，有支付凭证，该凭证内容和形式能反映用工关系，审判员已当庭指定被上诉人三日内递交法庭，被上诉人已答应递交，现上诉人不知是否递交，如果没有递交说明被上诉人有隐瞒事实的情形，根本不能采信上诉人是赵学才承包用工的意见；如果已经递交，则未通知上诉人质证，属程序违法。宁波艾夏机电有限公司辩称，请求二审法院依法驳回曾庆旺上诉，维持原判。原审第三人赵学才未陈述意见。曾庆旺向一审法院起诉请求：确认2017年11月20日曾庆旺在宁波艾夏机电有限公司临时打磨工作受伤日与宁波艾夏机电有限公司存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年11月20日，赵学才叫曾庆旺到宁波艾夏机电有限公司从事打磨工作，约定报酬为每天150元。当日14时许，曾庆旺在宁波艾夏机电有限公司从事打磨工作时被铁屑砸伤右眼，遂被送往北仑区人民医院治疗，宁波艾夏机电有限公司支付了全部医疗费用。2017年11月20日晚上，赵学才支付曾庆旺报酬200元。2018年1月29日，曾庆旺向劳动行政部门申请认定工伤，被告知需要提供其与用人单位之间构成劳动关系或事实劳动关系的有效证明材料，遂于当日向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与宁波艾夏机电有限公司在2017年11月20日存在劳动关系。该委于2018年3月21日作出仑劳仲案字【2018】第204号仲裁裁决，裁决驳回了曾庆旺的仲裁请求。曾庆旺不服，遂诉至一审法院。另查明，2017年11月20日前，赵学才叫了另三人到宁波艾夏机电有限公司做打磨活，并与另三人中的二人约定报酬为每天150元，与另外一人约定报酬为每天180元。上述三人的报酬亦由赵学才予以支付。2018年2月左右，赵学才从宁波艾夏机电有限公司按照每人每天200元的标准领取了上述四人的劳动报酬。2017年11月20日前，赵学才曾叫曾庆旺到其他公司干活，由赵学才与曾庆旺约定并支付报酬，后由赵学才从曾庆旺干活的公司领取报酬。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曾庆旺虽于2017年11月20日在宁波艾夏机电有限公司干活，但曾庆旺是被赵学才叫到宁波艾夏机电有限公司干活，也是由赵学才与其约定并支付劳动报酬，因此曾庆旺提供的证据尚难以证明曾庆旺、宁波艾夏机电有限公司之间存在劳动关系。综上，曾庆旺的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：驳回曾庆旺的诉讼请求。二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。本案二审的争议焦点为曾庆旺于2017年11月20日在宁波艾夏机电有限公司临时打磨工作受伤日与宁波艾夏机电有限公司之间是否存在劳动关系。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条规定，双方之间形成劳动关系，用人单位需对劳动者具有管理权，劳动者与用人单位形成人身及经济上的从属关系。本案中，宁波艾夏机电有限公司因产品打磨所需，赵学才以每人每天200元为报酬，于2017年11月20日组织曾庆旺等4人到宁波艾夏机电有限公司干活，赵学才直接按每人每天200元报酬从宁波艾夏机电有限公司领取，曾庆旺等人的劳动报酬由赵学才按照曾庆旺等人与其约定支付。曾庆旺报酬来源于赵学才对其的支付，且宁波亚太峰隼设备安装工程有限公司为曾庆旺等人向天安财产保险股份有限公司投保了2017年3月21日至2018年3月20日团体人身意外伤害保险，曾庆旺在一审书面起诉状中陈述其系宁波亚太峰隼设备安装工程有限公司员工。故曾庆旺提供的证据不足以证实其与宁波艾夏机电有限公司形成人身及经济上的从属关系，双方之间未形成劳动关系。2017年11月20日14时许，曾庆旺在宁波艾夏机电有限公司从事打磨工作中受伤系事实，曾庆旺可另行主张权利。曾庆旺上诉要求二审法院确认2017年11月20日其在宁波艾夏机电有限公司临时打磨工作受伤日与宁波艾夏机电有限公司存在劳动关系的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。综上所述，曾庆旺的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  徐盛森审判员  曹 炜审判员  周 娜二〇一八年八月十六日书记员  吴佳易