辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2994号
上诉人（原审原告）：金国强，男，1978年11月16日生，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：张强，辽宁鑫诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐毅东，男，1946年5月5日生，住大连市沙河口区。
上诉人（原审被告）：张泽英，女，1948年9月10日生，住大连市沙河口区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李福霞、李慎高，辽宁拓嘉律师事务所律师。
原审第三人：大连海滨房屋置换有限公司，住所地大连市西岗区。
法定代表人：杨海滨，总经理。
委托诉讼代理人：崔钲，辽宁丰源律师事务所律师。
上诉人金国强因与上诉人徐毅东、张泽英及原审第三人大连海滨房屋置换有限公司民间借贷纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金国强的委托诉讼代理人张强，上诉人徐毅东、张泽英及其委托诉讼代理人李福霞，原审第三人大连海滨房屋置换有限公司的委托诉讼代理人崔钲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金国强上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持金国强一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、金国强出借给徐毅东、张泽英的借款本金应为100万元，一审法院认定借款本金为915900元错误。一审法院以徐毅东款项交付在后而书写收条在前不符合常理，对借款本金中的84100元现金部分未予认定错误。2015年6月25日，金国强将100万元本金全部支付给徐毅东后，双方一起到房屋登记部门办理了房屋的抵押登记，并且（沙私有）15019301号《房地产他项权证》上载明：担保主债权额100万，通过《房地产他项权证》载明的内容，完全可以印证被上诉人收到借款本金100万元的事实。二、一审法院认定原审第三人的法定代表人杨海滨累计向金国强支付99000元是徐毅东、张泽英偿还给金国强的借款本金错误。一审法院举证责任分配错误，金国强已经举证证明了主张的事实，徐毅东主张99000元是用于偿还借款本金，但金国强对此否认，徐毅东应当进一步举证证明其主张的事实，若无证据，就应当承担举证不能的法律后果。三、金国强与徐毅东、张泽英口头约定月息3.3%，徐毅东支付过两三次利息，金国强每次收到利息后都出具了收条，徐毅东、张泽英未向法庭出示收条，是在隐瞒双方借款利息的事实。四、一审法院判令徐毅东、张泽英自2016年5月15日起向上诉人支付逾期还款利息错误，应从金国强起诉之日起即2016年3月11日支付逾期利息。
徐毅东、张泽英对金国强的上诉辩称，不同意金国强的上诉请求。金国强与徐毅东、张泽英不存在借贷关系，双方互不相识，没有一起到房产部门做抵押登记，徐毅东、张泽英从未支付过任何款项，金国强也从未向被告主张过还款。
大连海滨房屋置换有限公司对金国强的上诉辩称，一审法院认定事实不清，本案的全部款项由金国强汇至名为徐毅东的银行卡中，但全部款项由大连海滨房屋置换有限公司使用，实际借贷人为大连海滨房屋置换有限公司。
徐毅东、张泽英上诉请求：一、徐毅东、张泽英与金国强之间并未达成一致的意思表示，借款合同不成立。徐毅东、张泽英有丰厚的退休金，没有向他人进行大额借款的必要。徐毅东、张泽英一直以为是在协助大连海滨房屋置换有限公司向银行办理贷款，由其提供房屋进行抵押，向金国强借款并非徐毅东、张泽英的真实意思表示。案涉《借款协议书》于2015年6月24日签订，此后直至2017年2月24日向法院提起诉讼之前，金国强从未主张过还款，也未向徐毅东、张泽英索要过利息有悖常理。金国强主张此次借款双方约定月息3.3%，《借款协议书》中并未约定利息，上诉人和被上诉人自始至终也从未有过直接接触，合理的推断只能是：被上诉人与实际借款人约定了3.3%的借款利息。大连海滨房屋置换有限公司一审期间出具的《情况说明》，证明大连海滨房屋置换有限公司才是实际借款人，上述99000元是他们双方约定的借款本金100万元按照月息3.3%计算出的3个月利息。二、从证据层面来看，根据银行转账记录，金国强向徐毅东、张泽英账户转账款项金额为14万元，借款本金应为14万元，杨海滨已偿还99000元，剩余借款本金不足5万元。其他款项都是与本案无关的案外人的汇款，其他款项应予以扣除。三、由于借款合同不成立，徐毅东、张泽英的房屋设立的抵押权不能成立。案涉的《借款协议书》系主合同，徐毅东、张泽英以其自有房屋为案涉借款提供抵押担保为从合同。担保物权不可能独立存在，必须以被担保债权（主债权）成立并存在为前提，双方未就借款达成合意，不存在担保物权关系。此外，本案不存在抵押合同，且抵押期限至2016年6月24日，已经过期。金国强就案涉房屋不享有优先受偿权。三、本案一审在程序上存在不当之处，判决结果对上诉人构成明显不公，且本案涉及非法集资。
金国强对徐毅东、张泽英的上诉辩称，金国强与徐毅东、张泽英之间签订了借款合同，合同具有相对性，并且将相应款项支付给徐毅东，可以证明借贷事实的成立。根据物权法第202条之规定，房屋行使抵押权的期限并未超过。金国强不认可非法集资的说法，大连海滨房屋置换有限公司与徐毅东、张泽英之间是何种关系金国强不清楚，不能强行超越合同来认定金国强与大连海滨房屋置换有限公司之间存在着某种借贷关系。
大连海滨房屋置换有限公司对徐毅东、张泽英的上诉述称，同意徐毅东、张泽英的上诉请求。
金国强向一审法院起诉请求：1.二被告共同偿还原告借款本金1000000元；2.二被告以本金1000000元为基数，自2015年6月24日起按年利率24%向原告支付利息至本金还清之日止；3.二被告自2016年3月11日起按年利率24%向原告支付逾期违约金至本金还清之日止；4.确认原告对位于大连市沙河口区联德街2号1单元4层1号房屋享有抵押权，就抵押权的变现价值享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2015年6月24日，原告金国强（甲方）与被告徐毅东、张泽英（乙方）签订《借款协议书》，约定：甲方同意借款给乙方人民币壹百万整，并于本协议签订之日起全部支付乙方，如乙方未按期偿还借款，乙方应当按未还款额日千分之三承担逾期违约金。该《借款协议书》有二被告的签字及手印。2015年6月24日，原告向被告徐毅东名下×××的中国民生银行账户内汇款140000元。案外人金哲分别于2015年6月24日、2015年6月25日向被告徐毅东上述银行账户内汇款200000元及165900元，其中2015年6月24日的汇款附言为”徐毅东100W”，2015年6月24日，王新禹向被告徐毅东上述银行账户内汇款180000元，2015年6月24日，魏铭圣向被告徐毅东上述银行账户内汇款140000元，2015年6月24日，魏通向被告徐毅东上述银行账户内汇款40000元，2015年6月24日，董秀丽向被告徐毅东汇款50000元。其中，王新禹、魏铭圣、董秀丽到庭提供证人证言，均称各自支付给被告徐毅东的款项，系借给原告用于原告出借给被告徐毅东的，金哲、魏通均提供书面证明称支付给被告徐毅东的上述款项，系借给原告用于原告出借给被告徐毅东的。2015年6月24日，二被告在案涉《借款协议书》的背面书写收条，载明:”本人今收到人民币壹百万整。”该收条上有二被告签字及手印。（沙私有）15019301号房地产他项权证，载明：他项权利人为金国强，房地产权人为徐毅东，房屋坐落沙河口区联德街2号1单元4层1号，权利种类为抵押，担保主债权额100万，设定日期为2015年6月25日。
案外人杨海滨于2015年9月23日、2015年9月25日、2015年10月28日、2015年11月9日各向原告汇款16500元，于2015年11月25日向原告汇款33000元。
被告徐毅东与被告张泽英于1971年10月4日登记结婚。
另查，原告于2016年3月11日向大连市西岗区人民法院提起诉讼，要求被告徐毅东偿还借款并支付利息，2016年4月15日，被告徐毅东签收大连市西岗区人民法院向其邮寄送达起诉状副本、证据等法律文书的邮件，后被告徐毅东提出管辖权异议申请，大连市西岗区人民法院作出（2016）辽0203民初703-1号民事裁定书，驳回被告徐毅东提出的管辖权异议。被告徐毅东上诉，大连市中级人民法院作出（2016）辽02民辖终334号民事裁定书，撤销（2016）辽0203民初703-1号民事裁定，将该案移送大连市沙河口区人民法院审理，形成本案。
再查，2017年11月21日，二被告向一审法院递交书面”诉求书”，要求原告向二被告返还房产证。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，二被告均系完全民事行为能力人，对在借款协议中签字可能产生的法律后果应当有足够的认识，现并无证据证明二被告在借款协议中签字的行为存在受欺诈、胁迫或重大误解等情形，故原告与二被告于2015年6月24日签订的《借款协议书》应系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应按协议履行各自义务。该协议约定，原告应向二被告出借款项1000000元，现根据原告提供的银行流水显示，原告向被告徐毅东汇款140000元，并通过金哲、王新禹等人共计向被告徐毅东汇款775900元，现王新禹、魏铭圣、董秀丽已出庭作证，证明各自支付给被告徐毅东的款项系用于原告出借给被告徐毅东的，金哲向徐毅东汇款的附言亦明确款项系用于出借给被告徐毅东的，此与金哲、魏通出具的证明相互印证，且二被告认可与王新禹、金哲等人并无其他经济往来，故应当认定原告通过银行转账方式累计向被告交付借款915900元。原告主张其余84100元系通过现金形式支付，并提举了二被告书写的”收到人民币壹百万整”的收条用以证明，但该收条书写于2015年6月24日，原告向被告交付的款项中，存在2015年6月25日交付的情况，款项交付在后而收条书写在前，此不符合常理，且该收条系书写于原、被告之间签订的借款协议书的背面，其形式与常理相悖，不能排除系在签订借款协议书后直接在背面书写收条的可能性，现二被告否认收到该84100元现金，而原告未对该84100元的款项来源等提供证据予以证明，应由原告承担举证不能的法律后果，故应认定原告实际向二被告交付的借款本金为915900元。关于二被告主张已通过第三人偿还部分款项，应予以扣除一节，二被告提供的银行回单显示，2015年9月23日至2015年11月25日期间，第三人法定代表人杨海滨累计向原告支付99000元，原告虽主张该部分款项系因原告与第三人存在同本案无关的其他经济往来而产生的，但其对此并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，另因原告未提供证据证明案涉借款存在借期内利息，故该部分款项，应当视为偿还的借款本金，从借款本金中予以扣除，对于二被告的该项主张，一审法院予以支持。关于二被告主张本案的实际借款人是第三人，应由第三人承担还款责任一节，二被告提举的证据为第三人出具的情况说明，其性质应为证人证言，现第三人经一审法院合法传唤，未当庭参加诉讼，经一审法院释明，二被告亦表示第三人及第三人法定代表人杨海滨均无法出庭作证，无法核实情况说明的真实性，一审法院无法采信。现二被告未能提供证据证明案涉借款的实际借款系第三人，且原告对此不予认可，故对二被告的该项主张，一审法院不予支持。故二被告应当向原告偿还借款本金816900元（915900元-99000元）。
对于原告要求二被告以本金1000000元为基数，自2015年6月24日起按年利率24％向原告支付利息至本金还清之日止的诉讼请求，因原、被告在借款协议书中并未约定借期内利息，原告亦未提供证据证明与二被告约定过借期内利息，故原告的该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
对于原告要求二被告自2016年3月11日起按年利率24％向原告支付逾期违约金至本金还清之日止的诉讼请求，原、被告之间的借款协议书约定如二被告未按期偿还借款，应当按未还款额日千分之三承担逾期违约金，一审法院认为，虽然双方约定的名称为逾期违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数支付一定数额，从其形式上和性质上分析，应当认定为逾期利息为宜，即应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，原告不能依照该规定的第三十条向二被告主张权利，原告要求二被告支付逾期利息，符合法律规定，原、被告约定的逾期利率高于法律规定的限额，现原告按照年利率24％向二被告主张，符合法律规定。因原、被告未约定还款期限，应以原告第一次向人民法院起诉，人民法院向被告送达民事起诉状的时间，即2016年4月15日作为向被告催告偿还借款的时间，催告被告偿还借款的合理期限一审法院酌情确定为一个月，被告接到起诉状后未积极向原告偿还借款，应当自2016年5月15日起向原告支付逾期还款利息，故二被告应当以816900元为基数，自2016年5月15日起至款项清偿之日止，按年利率24％向原告支付逾期利息。
对于原告要求确认对位于大连市沙河口区联德街2号1单元4层1号房屋享有抵押权，就抵押权的变现价值享有优先受偿权的诉讼请求，原告与被告徐毅东对大连市沙河口区联德街2号1单元4层1号房屋办理了抵押登记，应系双方真实意思表示，合法有效，原告请求在债权范围内对抵押房屋享有优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。
对于二被告要求原告返还房产证一节，因原告的该项请求与本案不属于同一法律关系，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。二被告于2017年11月21日提出该请求时，本案举证期限已届满且已确定了宣判时间，故二被告的该项请求，一审法院不予受理，二被告可另行提起诉讼主张权利。
第三人经一审法院合法传唤未到庭，放弃抗辩权，应承担相应的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐毅东、张泽英于本判决生效之日起十日内偿还原告金国强借款本金816900元，并以816900元为基数，自2016年5月15日起至款项清偿之日止，按年利率24％向原告支付逾期利息；二、原告金国强对被告徐毅东名下的位于大连市沙河口区联德街2号1单元4层1号房屋在上述债权范围内享有优先受偿权；三、驳回原告金国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20701元、保全费5000元，由原告负担3991元，由二被告负担21710元。
本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：大连海滨房屋置换有限公司在二审庭审确认：杨海滨向金国强转账99000元是杨海滨代替大连海滨房屋置换有限公司偿还案涉100万元借款。
另查，金国强于2016年3月11日向大连市西岗区人民法院提起诉讼，要求徐毅东、张泽英偿还借款本金及利息，大连市西岗区人民法院于2016年3月11日立案。
本院认定上述事实，有大连市西岗区人民法院立案信息表、二审庭审笔录在案为凭。
本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金国强在一审提供的借款协议书、收条、银行转账凭证、证人出庭作证的证言、房屋他项权证等证据足以证明金国强与徐毅东、张泽英之间签订借款合同，并向徐毅东、张泽英之间实际支付借款本金的事实，且徐毅东、张泽英对借款合同、收条中签字的真实性予以认可，故一审法院据此认定金国强与徐毅东、张泽英之间民间借贷关系成立，判决徐毅东、张泽英偿还借款本金及利息符合法律规定，对徐毅东、张泽英提出其并非合同借款人，不应承担还款责任的上诉主张，本院不予支持。关于借款本金数额，金国强提供的转账凭证及证人证言能够证明其实际向徐毅东、张泽英转账915900元，金国强提供的收条书写在部分汇款到账之前，且其未能提供证据证明剩余借款本金的款项来源，故一审法院认定案涉借款本金数额为915900元并无不当；大连海滨房屋置换有限公司在二审庭审中确认其法定代表人杨海滨向金国强转账的99000元是其法定代表人杨国斌代替大连海滨房屋置换有限公司向金国强偿还案涉100万元借款，故一审法院在借款本金中扣除该部分款项，判决徐毅东、张泽英偿还借款本金816900元正确。对金国强提出借款本金为100万元的上诉主张，本院不予支持。关于借款利息，金国强与徐毅东、张泽英之间的借款协议书没有约定还款期限，故应自金国强向徐毅东、张泽英主张权利的时间开始起算，即2016年3月11日，一审法院对于利息起算时间认定错误，本院予以纠正，对金国强的该项上诉主张，本院予以支持。对金国强及徐毅东、张泽英其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初832号民事判决第二项；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初832号民事判决第三项；
三、变更大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初832号民事判决第一项为：”上诉人徐毅东、张泽英于本判决生效之日起十日内偿还上诉人金国强借款本金816900元，并以816900元为基数，自2016年3月11日起至款项清偿之日止，按年利率24％向上诉人金国强支付逾期利息”。
四、驳回金国强其他诉讼请求；
五、驳回金国强及徐毅东、张泽英其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费20701元、保全费5000元，由上诉人金国强负担3991元，上诉人徐毅东、张泽英负担21710元；二审案件受理费20701元，由上诉人金国强负担3991元，由上诉人徐毅东、张泽英负担16710元。
本判决为终审判决。
审判长 司玉峰
审判员 王淑兰
审判员 金 艳
二〇一八年八月九日
书记员 郑 爽