河南省驻马店市驿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驿民初字第3038号
原告驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司。住所地：驻马店市练江路***号。组织机构代码：764882576。
法定代表人李岳徽，总经理。
委托代理人张其朋，河南小东律师事务所律师。
委托代理人王永波，男，1982年8月8日出生，汉族，驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司经营副经理，住河南省驻马店市驿城区。
被告李金虎，男，1962年12月4日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托代理人王志强，河南成盛律师事务所律师。
原告驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司（以下简称置地混凝土公司）诉被告李金虎买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告置地混凝土公司的委托代理人张其朋、王永波，被告李金虎及委托代理人王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告置地混凝土公司诉称，2010年7月，被告在承建驻马店水利局水利小区住宅楼A、B座及人防工程期间，与原告签订一份预拌混凝土买卖合同和三份补充协议；原告依据合同约定向被告供商品混凝土10257.42立方，合款2810251.49元。该款原告多次催要，大部分货款已付，下欠410251.49元至今未付。请求：一、判令被告支付拖欠混凝土款410251.49元；二、判令被告支付违约金20万元{410251.49×2%×70天（自2011年5月28日起开始计算70天）}。
被告李金虎辩称，一、原告要求支付混凝土款无事实依据，双方没有签订书面合同，原告提供的合同是原告单方出具的合同，双方没有书面约定混凝土的计算方法，按照交易习惯，被告与原告约定的是按照施工图纸和现场实际尺寸的体积为计算依据，根据驻马店市建筑勘察设计院出具的水利小区A、B座住宅楼建筑面积及混凝土用量计算结果，被告使用的混凝土数量是9379.995立方米，不是原告所说的10257.42立方米，两者相差877.425立方，因此，被告下欠原告混凝土的价款并非是410251.49元，而是下欠15万元。二、原告提供的计量单不能作为认定供应混凝土方量的依据。1、因双方口头约定和被告发送给原告的合同都是约定按图纸计算供货量，因此，被告未对计量单进行过核对和复查，计量单的真实性和准确性无法确定。2、为方便原告运输混凝土的司机结算运费，原告才要求被告的工作人员在计量单上签名。3、在计量单上有相当一部分不是张二毛本人的签名，被告的项目部也没有“李冰”这个人，署名李冰的计量单不具有真实性。三、被告没有违约，不应当承担违约责任。违约金的请求权是建立在双方签订合同的基础上，本案原、被告对供货合同没有签订任何的书面合同，原告没有主张违约金请求权的依据。四、水利小区A、B座5层以下的混凝土是由驻马店市泰禾实业有限公司（以下简称泰禾公司）向被告供应，被告与泰禾公司解除合同后，继续使用的混凝土接着由原告供应，原告与被告之间计算混凝土方量的方法也应该按照被告之前与泰禾公司的交易习惯，按照施工图纸和现场实际尺寸的体积进行计算。
经审理查明，被告李金虎是水利小区A、B座的实际施工人。2016年6月3日，被告李金虎与案外人泰禾公司签订了《商品砼销售合同》，双方约定由泰禾公司向被告施工的水利小区A、B座工程供应商品砼，并约定“砼实际结算数量以双方按图纸及现场实际尺寸计算的体积计量为结算依据，砼中钢筋含量不再扣除，另加1%损耗。如有涨模、跑模现象则由技术人员按另计。买方监督人员或施工现场专人签收的卖方发货单只供参考”等内容。合同签订后，泰禾公司向被告开始供应混凝土，泰禾公司将水利小区A座的混凝土供应至4层，B座供应至5层，此后，被告与泰禾公司解除了《商品砼销售合同》。解除合同后，原告于2010年7月23日开始向被告继续供应水利小区A座5层以上（含5层）、B座6层以上（含6层）的混凝土工程施工项目所需混凝土，但原、被告双方一直未能签订书面的买卖合同。水利小区A、B座工程结束后，原、被告双方结算货款时，原告主张其供应的混凝土方量应依据被告方人员签字的计量单为计算依据，被告则主张混凝土方量应依据施工图纸和现场实际尺寸的体积为计算依据，双方各执一词，未能形成一致意见，原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。
另查明，原、被告双方对已经支付混凝土货款为240万元均无异议。
诉讼中，原告提交了2010年8月15日，由原告单方加盖印章的《预拌混凝土买卖合同》及《预拌混凝土买卖合同（附件）》一份，该合同载明“买方：湖北德安建设工程有限公司（甲方）。卖方：驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司（乙方）。工程名称：驻马店市水利小区住宅楼A、B座及人防工程。三、（4）指派专人（现场签票人负责对运到施工现场的混凝土运输发货单所列项目进行验收签认，并作为结算凭证）。四、每次浇筑混凝土前，甲方应付清当次混凝土量的全部货款，如浇筑混凝土量不确定时，应足额交纳预付款，待混凝土浇筑完一个月后余额全部结清”等条款。该合同及附件的落款处买方无任何签名和印章。原告用以证明2010年7月27日，原告的工作人员吴丽霞将前述《预拌混凝土买卖合同》及附件通过QQ邮箱向被告的QQ邮箱发送，被告收到后于2010年8月13日回复原告。虽然买卖合同及附件上没有被告方的签名，但是双方已经实际履行合同义务，被告已经接受原告供应的全部混凝土10257.42立方，故双方之间的买卖合同已经成立，应按照合同约定的依据被告签认的发货单（即计量单）作为结算凭证。被告质证称，其收到了吴丽霞发送的买卖合同及附件，但是被告对买卖合同及附件中约定的内容有不同意见，并作出了修改，修改后，被告于2010年8月13日通过QQ邮箱向吴丽霞回复了“置地015号合同”。被告同时提交了署名为“置地015号合同”的《预拌混凝土买卖合同》及附件，该合同载明“买方：水利小区项目部（甲方）。卖方：驻马店市置地商品混凝土搅拌有限公司（乙方，卖方）。工程名称：驻马店市水利小区住宅楼。三、）砼用量以图纸计算为准，钢筋用量不予刨除。但在砼浇筑过程中，甲方应严格控制现浇板厚度。如施工中实际现浇板厚度大于设计值时，多余的砼用量由甲方承担。四、付款方式甲方每使用壹仟方混凝土结算一次，主体验收合格后一个月内，付清全部混凝土货款”等条款。该合同及附件的落款处无任何签名和印章。被告用以证明其将原告发送的买卖合同修改后发送给了原告，合同中约定砼用量按照图纸计算，不是原告主张的按照计量单计算方量。原告质证称，被告提交的合同上无原告的印章，原告不予认可，原告向法院提交有被告工作人员签名的计量单，应依据计量单确认原告供应的混凝土的方量。
诉讼中，原告提交了由被告的工作人员签字确认的801份“置地商品混凝土有限公司计量单”（以下简称计量单）及其依据前述计量单制作的水利小区A座、B座混凝土清单各一份，计量单上载明了序号、时间、运输单位、车号、接收单位、毛重、皮重、净重、比重、强度等级、方数等内容，计量单的右下角落款处分别有张二毛、张红杏、余运宝、柏成林、李冰、靳文含等人的签名。原告用以证明2010年7月23日2011年4月28日期间，原告向被告供应了混凝土的方量为10257.42立方，合计价款2810251.49元。被告质证称，该组计量单中有相当一部分不是被告的工作人员张二毛的签名，是原告为了充数而伪造的；李冰不是被告的工作人员；被告工作人员签名的计量单只是依据原告的要求对原告供货的事实确认，并不代表被告认可按照计量单结算方量。诉讼中，在本院的组织下由双方当事人和案外人张二毛到场对原告提交的计量单上“张二毛”的签名进行辨认，案外人张二毛述称，其姓名为张汝亮，小名张二毛，是被告雇佣的人员，自水利小区工程开工至结束一直在该工地工作，主要负责在工地看大门、收发、采购和保管等工作；张二毛同时指出原告提交的801份计量单中有355份计量单（包含4份出库单）上“张二毛”的签名并非其本人书写；张二毛称其不在工地期间，有时候让柏成林、张红杏签字，但是谁签收写谁的名字，没有让别人代签其姓名。诉讼中，被告申请对经过张二毛辨认非其本人签名的355张计量单上“张二毛”签名的真实性进行鉴定。启动鉴定程序前，本院再次向原告提出：原告提交的前述355份计量单是否是张二毛本人的签名。原告述称，原告提交的计量单有张二毛签名的，也有张二毛不在工地时，别人代替他签名的，合同上没有指定由哪一个人员签名；原告不能确定355份计量单是否是张二毛本人签名或由他人代签。鉴于此，依据被告的申请，本院委托湖北中真司法鉴定所对355份计量单（含4份出库单）上张二毛签名的真实性进行鉴定，2015年6月10日，湖北中真司法鉴定所出具了鄂中司鉴【2015】文鉴字第078号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“送检的355张《检材》中有12张“张二毛”签名字迹与27张《样本》中的“张二毛”签名字迹是同一人所写；332张《检材》中的“张二毛”签名字迹与27张《样本》中的“张二毛”签名字迹不是同一人所写；11张《检材》中的签名字迹因无相同《样本》字迹比对，不具备鉴定条件”。被告为此支付鉴定费60000元。
诉讼中，被告提交了：一、2011年11月16日，驻马店市建筑勘察设计院有限公司出具的《水利小区A、B座住宅楼建筑面积及砼用量计算结果》，用以证明按照工地施工图纸工程量计算被告实际使用原告供应的混凝土方量为9379.995立方。原告质证称，对前述证据不予认可，按照交易习惯都是按照计量单为依据；因为实际施工中可能由跑模、涨模等情况，应按照双方约定的依据计量单作为结算依据。二、在庭审后，被告提交了其制作的《水利小区工程采购置地商品砼清单》，被告用以证明其接收原告供应的混凝土方量为9214.266立方，合计价款2458292.1元。原告对被告提交的该项证据未发表质证意见。又因被告提交的《水利小区工程采购置地商品砼清单》显示的混凝土方量和价款与被告在答辩意见中认可的诉争混凝土方量和价款之间相互存在矛盾，本院要求被告进行解释说明，并制作了相应的调查笔录，被告称，其在答辩状中认可的方量9379.995立方是其在依据驻马店市建筑勘察设计院有限公司出具的《水利小区A、B座住宅楼建筑面积及砼用量计算结果》计算的结果上，再增加了1%的损耗计算得出的方量；被告此后提交的商品砼清单上仍是依据《水利小区A、B座住宅楼建筑面积及砼用量计算结果》计算得出的，只是没有增加1%的损耗，所以混凝土的方量减少至9214.266立方，此数额中还应扣除混凝土中钢材所占的体积140.24立方。
诉讼中，原告提交了：1、2010年10月24日，李金虎以“水利小区住宅楼A、B座及人防工程”的名义（甲方）与置地混凝土公司（乙方）签订的补充协议，补充协议约定了：由于近期水泥等原材料价格连续上涨，导致混凝土成本不断增加。本着服务至上，公平合作，诚实信用的原则。就本次贵单位所使用的混凝土价格作以下调整。C30混凝土单价260元/立方,C35混凝土单价240元/立方，以上价格只含运输费用，不包括其他费用；其他条款均不变，按原合同执行。混凝土的浇筑部位是B座19层结构等内容，该协议的落款甲方委托代理人处由李金虎签名，乙方委托代理人处由吴利霞（被告公司员工）签名。2、2010年10月30日，李金虎以“市水利小区住宅楼”的名义（甲方）与（乙方）置地混凝土公司签订的补充协议，约定：由于近期水泥等原材料价格连续上涨，导致混凝土成本不断增加。本着服务至上，公平合作，诚实信用的原则。就本次贵单位所使用的混凝土价格作以下调整。C30混凝土单价300元/立方等内容。3、2010年12月18日，李金虎以“水利小区住宅楼、人防工程”名义（甲方）与置地混凝土公司（乙方）签订的补充协议，约定：C30混凝土单价280元/立方,C35混凝土单价290元/立方。原告用以证明原告向被告供应的商品砼的价格及每次上涨调整的情况。被告质证称对补充协议的真实性均无异议。
上述事实，有原告提交的补充协议、计量单等证据，被告提交的《水利小区A、B座住宅楼建筑面积及砼用量计算结果》、公证书、《文书司法鉴定意见书》等证据及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。
本院认为，原告向被告施工建设的水利小区A、B座住宅楼工程供应商品混凝土，双方之间形成买卖合同关系，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于原告要求被告支付下欠货款410251.49元的主张。第一、本案中，原、被告双方均提交了其各自主张的买卖合同，两份买卖合同中关于混凝土方量的计算方式约定不一致，但双方持有的买卖合同上均未对方的签名，且双方均对对方持有的买卖合同的内容不予认可。法律规定，当事人采用合同书形式订立合同时，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。现原、被告双方各自持有的买卖合同均未有对方的署名，且双方互不认可对方的合同，故两份买卖合同均未成立，对其证明效力，本院均不予采信。第二、本案的争议焦点是在双方未有书面买卖合同的情况下，如何确定双方争议的混凝土方量计算方式。（一）原告持有被告工作人员张二毛、张红杏、柏成林等签名的计量单主张依据计量单计算方量为10257.42立方，被告则持驻马店市建筑勘察设计院有限公司出具的《水利小区A、B座住宅楼建筑面积及砼用量计算结果》为依据主张方量为9379.995立方，双方均未有合同依据。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，现本案中原、被告双方关于混凝土的方量计算标准约定不明确，也未能达成一致意见，依据前述法律规定，本案应依据混凝土供应市场的交易习惯确定计量方式。混凝土交易市场的交易习惯中通常采用的有计量单结算方式和按图纸结算的方式，原、被告双方又均未举证证明双方之间存在既往交易或交易习惯；鉴于此，因本案中，原告提交有801份计量单为书证，且有被告工作人员的签名认可，是证明双方之间供应混凝土型号、时间、数量等的最佳证据，且方便计算，更有利于公平、适当的解决双方之间的争议，本院认为应采用原告提交的计量单作为计算争议混凝土方量的依据。（三）但是，在诉讼中被告辩称计量单中有355份非张二毛本人签名，对非张二毛本人签名的计量单的真实性不予认可。经被告申请鉴定，355份计量单中有343份均不是张二毛本人签名，依据鉴定意见书，本院对该343份计量单的真实性不予采信。诉讼中，原告未申请对诉争工程实际使用的方量进行鉴定。鉴于此，如继续采用计量单作为结算混凝土方量的依据，需扣除343份不是张二毛签名的计量单的方量，因343份计量单涉及的方量较大，已经达到原告提交所有计量单总数的40%以上，扣除后会导致计算的方量与事实严重不符，即计算后的砼价款远远低于原、被告双方已经认可并实际支付的240万元价款，有违客观真实情况。原告对其主张也未能提交其他相关证据加以证明，故原告主张下欠货款为410251.49元，无事实依据，本院不予支持。第三、法律规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，诉讼中，被告在答辩状及庭审答辩意见中认可原告供应的混凝土方量为9379.995立方，下欠货款为15万元，鉴于此，综合本案的实际情况，在原告主张欠款数额不明的情况下，被告自认存在欠款及欠款数额为15万元，故依据前述法律规定，被告应支付的下欠混凝土的货款为15万元，本院予以支持。
关于被告提出改变其在答辩意见中认可的混凝土方量和下欠货款数额，并以其再次提出的清单作为其认可的混凝土方量和下欠货款的辩解。一、自认是指一方当事人对相对方提出的对已不利事实所做的认可，除非有相反证据推翻或经对方当事人同意，否则不能撤回。自认对作出自认的人具有约束力。经本院询问原告，原告表示不同意被告随意改变其在答辩意见中自认的事实。二、法律规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现被告以其答辩意见中自认的方量属于增加了1%的损耗，被告在其后制作的清单中不同意增加1%的损耗并要求扣除钢材所占方量为由，要求改变其自认混凝土方量和下欠货款数额，被告未能提交其与原告约定扣除钢材方量的相关证据，且被告在诉讼中主张其与原告之间的计量标准也适用在此之前其与泰禾公司之间的混凝土供应合同计量标准，被告与泰禾公司签订的《商品砼销售合同》第四条约定“砼实际结算数量以双方按图纸及现场实际尺寸计算的体积计量为结算依据，砼中钢筋含量不再扣除，另加1%损耗”，故被告的该项主张与其之前主张的计量方式和认可的内容均不一致，被告要求改变其自认内容的辩解，于法无据，本院不予采纳。
关于原告请求被告支付违约金20万元的主张，在买卖合同履行过程中，因原、被告之间未签订书面买卖合同，也未进行进一步协商，最终导致双方在合同履行完毕后结算价款时对混凝土的方量最终未能形成一致意见的后果。在此情况下，因双方对相关问题约定不明及最终未形成一致意见，且无法依据合同确认违约的相关事实，故原告请求被告支付违约金20万元，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案鉴定费的负担，因原告提交证明诉争混凝土方量的相关证据（计量单）不真实，给被告造成了鉴定费用的损失，该鉴定费用6万元应由原告负担。
依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院<关于民事诉讼法证据的若干规定>》第八条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告李金虎于本判决生效之日起十日内向原告驻马店市商品混凝土搅拌有限公司支付下欠货款15万元。
二、限原告驻马店市商品混凝土搅拌有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李金虎支付鉴定费6万元。
三、驳回原告驻马店市商品混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费9350元，原告驻马店市商品混凝土搅拌有限公司负担6600元，被告李金虎负担3300元。财产保全费3020元，原告驻马店市商品混凝土搅拌有限公司负担1740元，被告李金虎负担1280元
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 赵丽莉
审 判 员 周 岩
人民陪审员 黄 静
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张园园