河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫09民终1838号
上诉人（原审被告）：河南中融置业有限公司，住所地河南省濮阳市黄河路与长庆路交叉口西200米路北长庆路办事处5楼。
法定代表人：郝玉民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨善卿，河南逐鹿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江东厦建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥。
法定代表人：徐月玲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡泽晶，河南亚太人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛晓婷，河南亚太人律师事务所实习律师。
上诉人河南中融置业有限公司（以下简称中融置业公司）因与被上诉人浙江东厦建设工程有限公司（以下简称浙江东厦公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中融置业公司委托诉讼代理人杨善卿、被上诉人浙江东厦公司委托诉讼代理人胡泽晶、牛晓婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中融置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浙江东厦公司全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。中融置业公司与浙江东厦公司签订的《工程建设施工承包协议书》约定的施工项目，是中心公园地下开发项目，由中融置业公司独立投资、组织开发，没有任何政府或其他组织参与或合作投资开发。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，不属于必须进行招标的项目，也不属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。一审认定涉案工程未履行招投标手续，违反法律、行政法规的强制性规定，认定协议无效，属于认定事实不清，适用法律不当。二、浙江东厦公司的诉请违反协议约定，应驳回其全部诉讼请求。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。尽管由于政府原因浙江东厦公司没有进场施工，但是双方协议约定开工日由双方根据项目进展确定，在签订协议时浙江东厦公司对此能预见到且是明知的。现要求解除施工协议，没有事实根据和法律依据。
浙江东厦公司辩称，一、涉案工程属于人防工程，关系到国家军事利益及濮阳当地数百万人的利益，依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，本案是必须招标的项目。二、涉案工程至今未取得国家人防管理部门的批准证书、发改委的立项批复、没有土地使用证、建设规划工程许可证、土地规划许可证，是非法工程，由此所签订的合同也应为无效合同。三、涉案合同没有开工日期、没有施工图纸、没有竣工日期，是一个合同主要标的不明确、缺乏合同主要构成要件的合同，中融置业公司不能以遥遥无期的借口长期占用浙江东厦公司的资金拒不返还。请求驳回中融置业公司的请求，维持原判。
浙江东厦公司向一审法院起诉请求：判令中融置业公司返还浙江东厦公司交纳的履约保证金200万元及利息（自2014年3月12日起按月息1.5%计算至付清之日）。
一审法院认定事实：2014年3月，浙江东厦公司（乙方）与中融置业公司（甲方）签订《工程建设施工承包协议书》一份，协议主要约定：一、工程概况：工程名称：濮阳市中心公园平战结合地下开发项目第四标段。工程地点：濮阳市黄河路与长庆路交叉口南200米路西。建筑面积：约30000平方米（暂定价2000元/平方，合计约9000万元，具体按实决算。结构类型：砼框架。资金来源：自筹。二、工程承包方式及承包范围：1、承包方式：承包方包工、包料、包设备、包安全、包工期等总承包方式。2、承包范围：施工图范围内的土建、安装工程（消防、电梯等中融置业公司分包工程项目除外）、图纸会审纪要、设计变更及发包人提交的工程交楼标准所包含全部内容（以后发的修正文件为标准）（商业部分的高级装修及发包人单独分包工程不在承包范围内）。弱点部分管内配线及插口不在施工范围，强电施工至分户计量装置处。部分材料实行认质认价或认质不认价，具体范围及费用计算见附表所示。合同总工期：200个日历天。四、合同价款、支付：1、合同价款：合同签订一个月内，双方应将预算工程量及总价按濮阳市当前市场信息价格核对完成，作为合同暂定价，工程竣工后结算时工程量不再调整(有变更时按变更调整)，仅对材料进行调整，合同暂定价为工程进度款支付的基数。2、工程款（进度款）支付：（1）工程施工至地下二层基础完工支付已完成工作量的80%。（2）地下二层周围护墙及立柱完工支付已完成工程量的80%。（3）地下二层封顶支付已完成工程量的80%。（4）地下一层护墙及立柱完工支付已完成工程量的80%。（5）主体完工支付已完工程量的80%。（6）工程全部竣工具备交工条件付至工程造价的90%；工程验收合格，结算核对支付至工程总造价的97%，留3%作为质保金。每次款项支付应在支付申请上交7日内全额支付，如未按上述支付，中融置业公司应按付款金额支付浙江东厦公司利息，月息按2%计算。保修期按国家规定执行，质保金分期退还，保修期土建水电满1年后无质量问题在保修期到期7日内应退还2%保修金。防水保修期满5年无质量问题后7日内应退还1%质保金。五、工程预算与决算：A、工程决算执行2008版河南省工程量清单综合单价及相应费用定额。社会保障费如发包人不缴纳的承包人按相应收费标准的50%计取，住房公积金、工程排污费不计，取费和材料发布价格有高低范围选择时按平均值计算。B、关于建筑材料价格按照濮阳市造价办发布的信息平均价格调整，不足部分参照同期郑州市价格信息的平均价格调整；未计价材甲控材料按照发包方指定品牌、价格购买，直接进入材料市场价格调差。C、甲供材料、设备（见附件1）；甲供材料设备表（见附件2）；分包项目表（见附件3）。D、分包项目及设计方法见附件3.中融置业公司制定分包的项目在工程结算时计取7%的综合费用，浙江东厦公司在具备施工条件前一个月上报指定分包进场计划。E、优惠比例：该标段有人防工程的，总造价优惠率为5%。未有人防工程的，总造价优惠率为6%，中融置业公司指定材料价格的及分包项目计取的综合费用，均不再优惠。六、合同履约保证金及其他：（1）履约保证金总计500万元，分两次缴纳。本协议签订后五个工作日内缴纳200万元。进场后5个工作日内缴纳300万元。第一笔款项缴纳60天内不能进场的，中融置业公司按月息1.5%给浙江东厦公司支付利息（自款项缴纳之日开始）。（2）保证金在主体施工阶段按前四次拨款节点分四次等比例退还。（3）承包人在合同签订后5个工作日内缴纳履约保证金后本协议生效，未按约定期限缴纳履约保证金该合同失效。（4）双方根据本协议精神及国家建设工程施工合同样本签订正式内部承包合同。（5）营业税由承包人承担、随工程进度款由中融置业公司代扣。（6）门窗由中融置业公司指定分包，在工程结算时，浙江东厦公司计取7%的综合费用。（7）浙江东厦公司未按合同工期交房，违约金按每日0.1%从合同暂定价中扣除。工程延期按通用条款执行。（8）本协议与《建设工程施工合同》GF-1999-0201共同组成，此协议中未尽事宜将在《建设工程施工合同》中补充确定。（9）本协议履行过程中产生的纠纷双方协商，协商不成，由中融置业公司所在地法院诉讼解决。上述《工程建设施工承包协议书》签订后，浙江东厦公司依约于2014年3月12日向中融置业公司缴纳保证金200万元，中融置业公司为浙江东厦公司出具了加盖有工程财务专用章的收款收据一份。后中融置业公司未通知浙江东厦公司进场施工。
另查明，中融置业公司未提交涉案工程的施工图纸、工程规划许可证、土地规划许可证和土地使用权证。涉案工程未进行公开招投标。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）、全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案浙江东厦公司、中融置业公司签订的《工程建设施工承包协议书》中，涉案工程濮阳市中心公园平战结合地下开发项目第四标段属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，属于必须进行招标的工程，但因涉案工程未履行正式的招投标手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该协议依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，中融置业公司依据该协议收取浙江东厦公司的保证金200万元应予以返还并赔偿浙江东厦公司损失，现浙江东厦公司要求中融置业公司返还保证金200万元及利息的诉讼请求符合有关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，一审判决：中融置业公司返还浙江东厦公司保证金200万元及利息（自2014年3月12日按月息1.5%计算至付清之日），于判决生效后10日内付清。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23040元，诉讼保全费5000元，共计28040元由中融置业公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。
中融置业公司提交：提交《关于促进全省房地产市场平稳健康发展的若干意见》豫建【2014】119号文件一份，证明涉案工程中融置业公司有权直接发包，并有资格与浙江东厦公司签订施工合同，一审法院适用法律错误。浙江东厦公司质证意见为：该文件是调控本地房地产项目的地方制度，不能作为认定合同有效的依据，且本案工程系人防工程项目，不适用该文件。
本院认证意见为，中融置业公司未提供该证据的原件，不能确认其真实性，且内容与本案没有关联性，也不能达到中融置业公司的证明目的，本院不予采信。
本院经审查对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、涉案协议的效力；二、一审判决中融置业公司返还浙江东厦公司保证金200万元及利息是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。本案中浙江东厦公司与中融置业公司签订的《工程建设施工承包协议书》，约定建设的濮阳市中心公园平战结合地下开发项目第四标段工程，建筑面积约30000平方米，工程总造价约9000万元，且根据中融置业公司提供的濮阳市中心公园地下开发投资项目合作协议、濮阳市重点项目建设周调度会会议纪要、濮阳市人民防空办公室的通知等证据，可以证明涉案工程包含人防工程，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人签订的《工程建设施工承包协议书》无效正确，本院予以确认。中融置业公司关于涉案工程不属于必须招标的工程、双方签订的《工程建设施工承包协议书》有效的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因中融置业公司与浙江东厦公司签订《工程建设施工承包协议书》无效，中融置业公司依据该协议收取浙江东厦公司的200万元保证金应当予以返还。一审判决中融置业公司返还浙江东厦公司保证金200万元并赔偿利息损失，符合上述法律规定。
综上所述，中融置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35312元，由上诉人河南中融置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦敏
审判员 马艳芳
审判员 刘 伟
二〇一八年八月二十九日
书记员 程瑞敏