中华人民共和国上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪刑终82号
原公诉机关上海市人民检察院第三分院。
上诉人(原审被告人)艾杜贝里·阿木朗·法伊德·哈桑（AL-
DHUBAIRIAMRANFAEDHASAN），男，也门共和国籍，因涉嫌犯走私毒品罪于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。
辩护人李新生、王丹，上海天尚律师事务所律师。
上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控原审被告人艾杜贝里·阿木朗·法伊德·哈桑（以下简称阿木朗）犯走私毒品罪一案，于二○一七年七月二十日作出（2017）沪03刑初25号刑事判决。原审被告人阿木朗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员徐灵菱出庭履行职务。上诉人阿木朗、辩护人李新生、王丹及翻译人员王成龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据从阿木朗处查获的毒品40包植物粉末、登机牌、行李票、也门共和国护照，侦查机关出具的《侦破经过》、《工作记录》、《刑事摄影照片》、《扣押决定书》、《扣押笔录》、《扣押清单》、《收缴毒品专用单据》，海关的《旅检现场查验记录》、《出入境记录查询结果》，上海市毒品检验中心的《检验报告》、中国科学院上海辰山植物科学研究中心的《鉴定意见报告》，证人袁某、张某某的证言，被告人阿木朗的供述等证据认定，2016年5月5日，被告人阿木朗从中国上海出境前往也门。同月13日，被告人阿木朗携带内装有植物粉末的三件行李箱，从也门共和国出发至约旦哈希姆王国安曼乘坐卡塔尔航空公司的QR403次航班，经卡塔尔国多哈转机（航班改为QR870次），于同月15日15时许飞抵上海浦东国际机场。入境时，被告人阿木朗未向中国海关申报任何物品，选择无申报通道入境。上海浦东国际机场海关旅检处关员在对被告人阿木朗所携带的三件行李箱过X光机检查时发现内有可疑阴影，遂进行开箱检查，从三件行李箱中查获用银色包装纸包装的植物粉末共计40包。上海浦东国际机场海关缉私分局接到旅检处报警后，派侦查人员至现场将被告人阿木朗抓获，并扣押了上述三箱涉案物品。经上海市毒品检验中心鉴定，上述40包植物粉末中均检出卡西酮成分，共计净重76,987.86克。上述毒品现已被上海市公安局缉毒处依法收缴。
上海市第三中级人民法院认为，被告人阿木朗的行为已构成走私毒品罪，依法应予惩处。据此，依法以走私毒品罪判处被告人艾杜贝里·阿木朗·法伊德·哈桑有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元；查获的毒品予以没收。
阿木朗上诉否认明知系毒品而携带至中国境内，辩称查获的植物粉末系他人委托其带到中国的阿拉伯绿茶，不是毒品。
辩护人提出：1、扣押清单反映，疑似毒品仅由一人保管，见证人也未附身份情况，不符合法定程序；侦查过程中疑似毒品的扣押、称量、封装、送检存在瑕疵，毒品的送检过程无移送、交接笔录，因此，不能保证与检材的同一性；且上海市毒品检验中心对植物粉末的称重超出了委托检验的范围，故申请将上海市毒品检验中心的《检验报告》、中国科学院上海辰山植物科学研究中心的《鉴定意见报告》作为非法证据予以排除。另，侦查人员向也门驻中国大使馆代办咨询的《工作记录》不符合证据要求，不能作为定案依据。2、阿木朗作为一名外国人，侦查人员在前两次审讯时没有聘请翻译人员在场，该两份供述应予排除。3、阿木朗的妻子证人侯某某以在审查起诉阶段所作证言系孤证，不可信，并在二审开庭时出示了辩护人于2017年11月14日向侯某某调查的询问笔录，侯在该证言中改变了此前关于海关发还的三只行李箱系家中之物、也系阿木朗此次出境所携带的讲法，称其不能确定上述三只行李箱是否为家中之物、不能确定是否系阿木朗此次出境携带的行李箱。4、原判对查获的植物粉末的性质没有查明，不能排除本案植物粉末系普通绿茶的可能性。5、阿木朗始终认为本案植物粉末系绿茶，原判认定阿木朗明知系毒品而携带至中国境内的证据不足，阿木朗的行为不构成犯罪。6、原判对阿木朗量刑过重。
上海市人民检察院认为，原判认定阿木朗犯走私毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。证人侯某某在审查起诉阶段的证言系在其家中未受到任何压力的情况下所作，且侯对三只行李箱的来源等细节作了详细陈述，真实可信。辩护人出示的侯某某新证言，难以排除侯某某因与阿木朗的利害关系而作出，建议二审法院不予采信并驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见和检察员的评判意见，结合本案的事实、证据，本院综合评判如下：
（一）对上海市毒品检验中心的《检验报告》、中国科学院上海辰山植物科学研究中心的《鉴定意见报告》是否应作为非法证据予以排除的审查
扣押清单、扣押笔录反映，本案疑似毒品扣押过程中，犯罪嫌疑人阿木朗及见证人均在场，由两名侦查人员执行、专人保管，且扣押清单、扣押笔录均有上述人员的签名；本案疑似毒品的送检由两名侦查人员共同完成；上海市毒品检验中心对本案疑似毒品进行称重系中国合格评定国家认可委员会认可的检验方法。另，扣押过程中相关笔录未附见证人身份情况，不影响本案事实的认定。因此，侦查机关扣押、保管、送检及上海市毒品检验中心、中国科学院上海辰山植物科学研究中心的检验过程均符合法定程序。辩护人提出本案不能保证查获的疑似毒品与检材的同一性，没有事实依据。故辩护人以此为由，提出将上海市毒品检验中心的《毒品检验报告》、中国科学院上海辰山植物科学研究中心的《鉴定意见报告》作为非法证据予以排除的申请，本院不予准许。另，侦查人员向也门驻中国大使馆代办咨询的《工作记录》是否作为本案证据使用，并不足以影响本案犯罪事实的认定。
（二）对阿木朗在侦查阶段最初两次供述是否应当排除的审查
我国法律规定，司法机关对于不通晓当地通用语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。阿木朗虽然系也门籍外国人，但是，其与中国籍妇女侯某某结婚多年，且长期在中国生活。侯某某称，阿木朗的中文比较好，还为其朋友在中国做生意时担任翻译。可见，阿木朗具有较好的中文语言能力。侦查人员在对阿木朗的首次审讯中，主要就本案的植物粉末是什么、来源及携带过程进行了讯问，对于长期生活在中国的阿木朗来说，并不属于难以理解和表达的问题。除个别细节外，阿木朗在此次审讯中否认明知系毒品而携带至中国境内的主要内容，与其后有翻译人员在场时的供述相一致。侦查人员对阿木朗的第二次审讯并未涉及本案事实，主要系告知诉讼权利及询问其妻的联系方式，阿木朗对相关问题也准确地作了回答。综上，阿木朗在侦查阶段最初两次供述笔录客观、真实。辩护人提出将阿木朗在侦查阶段最初两次供述予以排除的申请，本院也不予准许。
（三）对侯某某证言的审查
审查起诉阶段，阿木朗的妻子侯某某陈述并确认，本案装有植物粉末的三只行李箱系其与阿木朗于2014年底为了去也门探亲时使用而购买，此次阿木朗出境也携带了这三只行李箱，阿木朗被扣留后，海关将三只行李箱发还，由其领回家中。
以上证言系上海市人民检察院第三分院工作人员依法向侯某某取得，不存在威胁、引诱、欺骗及其他非法取证的情况。侯的以上证言不仅确认阿木朗此次出境携带了家中这三只行李箱，还对三只行李箱的来源和购买原因作了详细陈述，且侯在本案发生后已将三只行李箱作为家中之物领回。侯某某系具有大专文化程度、从事个体美术培训的成年人，对上述三只行李箱是否为家中之物具备辨识能力。侯某某以上证言，经一审庭审质证，证据真实、合法、有效，应予确认。故上海市人民检察院关于对侯某某新证言不予采信的意见，本院予以支持。辩护人二审法庭上出示的侯某某关于不能确定三只行李箱是否为家中之物、是否为阿木朗此次出境所携带的证言，本院不予采信。
（四）对本案植物粉末是否为毒品的审查
上海市毒品检验中心的《检验报告》证实，从查获的40包绿色植物粉末中检出卡西酮成分；中国科学院上海辰山植物科学研究中心的《鉴定意见报告》证实，经对上述植物粉末中提取的样品进行检验，样品与卫茅科植物巧茶序列完全一致，具有高度的相似性（100%），植物粉末中应含有巧茶（Cathaedulis）。因此，一审法院认定本案植物粉末系毒品并无不当。阿木朗上诉提出查获的植物粉末系阿拉伯绿茶，不是毒品，显属狡辩。辩护人关于不能排除查获的植物粉末系普通绿茶的可能性及原判对本案植物粉末性质没有查明的意见不能成立。
（五）关于阿木朗是否明知本案植物粉末系毒品而携带至中国境内及阿木朗的行为是否构成犯罪的审查
1、侦查机关从阿木朗处查获了40包含毒品卡西酮成分的植物粉末，重达76,987.86克。
2、阿木朗作为经常出入中国国境的人员，应当清楚携带如此大量且明显超过其个人使用合理数量的植物粉末入境时必须向海关申报，但阿木朗为逃避海关的查验，竟然选择无申报通道入境。
3、阿木朗到案后供称其接受他人委托携带三只装有植物粉末的行李箱入境，但是，阿木朗对他人委托的时间及其接受委托后是否查验的细节前后供述不一致，交代极其不诚：（1）关于他人何时委托阿木朗携带植物粉末一节。侦查人员在首次审讯时问阿木朗：委托人是否提前与你商量帮他带东西到中国的事情？阿木朗回答：2016年5月13日，委托人在我离开也门2小时前打电话给我，让我帮他带阿拉伯绿茶回中国，然后他弟弟就把三个行李箱交给了我。也就是说，如此大量的植物粉末，系在阿木朗上飞机2小时前委托携带的，上述委托过程显然不符合常理。2016年6月6日，侦查人员再次问及此事时，阿木朗改称委托人在其离开也门的前2天打电话与其联系携带绿茶事宜。（2）关于阿木朗拿到三只行李箱时是否打开查验一节。阿木朗在首次供述和2016年6月6日、6月12日、7月5日的供述中均供称，其拿到行李箱后打开塑料包装袋看过，确定是阿拉伯绿茶，但不清楚中国是否允许入境。同年7月5日，侦查人员问阿木朗：本案植物粉末是否为恰特草制成的？阿木朗回答：我不知道恰特草有粉末状的，我认为是绿茶，恰特草在也门是吃新鲜的，自己也吃过，也知道中国不允许恰特草入境。当侦查人员又问其打开包装查验时有没有闻到恰特草的气味时，阿木朗称其打开后只是看了一下，没有闻气味。2016年8月16日，侦查人员再次讯问阿木朗拿到行李箱有无查验时，阿木朗即否认自己打开塑料袋看过，称进机场安检时工作人员打开塑料袋查验，其见塑料袋内装的像绿茶。可见，阿木朗在故意回避明知本案植物粉末性质的问题。
4、根据证人侯某某在审查起诉阶段关于装有植物粉末的三只行李箱系其家中之物，此次阿木朗出境携带了这三只行李箱的证言，足以证明阿木朗对本案植物粉末的来源未如实供述，难以排除本案植物粉末系阿木朗本人装入行李箱的可能。
综上，本案证据足以认定阿木朗明知系毒品而携带至中国境内，阿木朗的行为构成走私毒品罪。阿木朗在侦查阶段还辩称，其不清楚本案植物粉末是否为中国禁止入境之物。即使如阿木朗以上所称，本院认为，外国公民进入中国境内应当遵守中国法律，阿木朗有义务确保其携带的系中国法律允许入境之物。而阿木朗在未弄清本案植物粉末是否为中国法律禁止入境之物的情况下，仍放任自己的行为并携带至中国境内，结合从阿木朗处查获的毒品，原判认定阿木朗的行为构成走私毒品罪也无不当。因此，阿木朗否认明知系毒品而携带至中国境内，辩护人关于阿木朗的行为不构成走私毒品罪的意见，与本院查明的事实不符。
本院认为，上诉人阿木朗明知是毒品，仍违反中华人民共和国海关法规，逃避海关监管，非法予以携带入境，数量达76，000余克，数量较大，其行为已构成走私毒品罪，依法应予处罚。原判认定被告人阿木朗犯走私毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。阿木朗的上诉理由不能成立。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院建议维持原判的意见正确，本院予以支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第六条第一、三款，第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戚廷梅
审判员 周 妍
审判员 王凯庆
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李志恒
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
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