江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终188号
原公诉机关江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，个体工商营业户。因涉嫌包庇罪，于2015年8月7日被响水县公安局刑事拘留，同年8月14日被该局取保候审。2015年12月2日经响水县人民检察院决定对其取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审。因违反取保候审规定，2016年3月3日经响水县人民法院决定逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕，现羁押于盐城市看守所。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人徐某甲犯包庇罪一案，于2016年3月20日作出（2015）响刑初字第00305号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月7日16时40分许，徐某丙（已判决）酒后驾驶苏J号小型轿车载被告人徐某甲等人沿响水县302县道由东向西行驶至30公里加20米处路段时发生交通事故。响水县公安局在处理该交通事故时，发现徐某丙涉嫌危险驾驶，经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，含量为每百毫升99毫克，并于2015年3月27日对徐某丙立案侦查。被告人徐某甲明知其哥哥徐某丙是犯罪的人，仍在响水县公安局侦查徐某丙危险驾驶案时作假证明包庇。
原审判决认定上述事实的证据有户籍证明、接警单等书证，证人徐某乙、吴某、张某甲、张某乙等人的证言，盐城市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，被告人徐某甲的供述与辩解，道路事故现场勘验检查笔录等。
原审人民法院认为，被告人徐某甲明知其哥哥徐某丙是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款之规定，认定被告人徐某甲犯包庇罪，判处拘役四个月。
徐某甲上诉提出，其是肇事车辆驾驶人；询问徐某乙、吴某时，法定监护人不在场，取证程序不合法。
经审理查明，2015年3月7日16时40分许，徐某丙（已判决）酒后驾驶苏J号小轿车载徐某甲、徐某乙、吴某等人沿响水县302县道由东向西行驶至30公里加20米处路段时发生交通事故。响水县公安局在处理该交通事故时，发现徐某丙涉嫌危险驾驶，经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，含量为每百毫升99毫克，并于2015年3月27日对徐某丙立案侦查。上诉人徐某甲明知其哥哥徐某丙是犯罪的人，仍在响水县公安局侦查徐某丙危险驾驶案时作假证明包庇。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书、侦查终结报告书、发破案经过、归案情况说明等书证，证明本案的由来、案发侦破情况。
2.被告人户籍证明、无前科信息材料，证明被告人的身份及无前科。
3.徐某丙机动车驾驶证复印件，具有C1机动车驾驶证。
4.苏J肇事车辆行驶证复印件,别克牌SGM7150MTA小型轿车。
5.（2015）响刑初字第00091号徐某丙刑事判决书及（2015）盐刑终字第00150号刑事裁定书，证明2015年6月1日响水县人民法院作出判决：被告人徐某丙犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。2015年10月28日盐城市中级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原判。
6.道路交通事故认定书，证明徐某丙驾驶机动车对前方车辆行驶轨迹预判不够，观察疏忽，判断操作失误且饮酒后驾驶机动车，负该起事故的主要责任。
（二）证人证言及辨认笔录
1.证人徐某丙（上诉人徐某甲的哥哥）的证言，证实3月7日中午，其在朋友家吃饭时没有喝酒，后其驾驶轿车带着妹妹徐某甲和三个小孩一起去草莓园玩。采过草莓后，其驾驶车辆从草莓园出来，开一段时间，感觉胃不舒服，就停下来换徐某甲驾驶，其坐在后排位置，看到妹妹包里有一瓶黄酒，就打开喝了大概大半瓶，剩下的放回包里了。徐某甲开车没有多远，就发生了交通事故。事故怎么发生的不知道。其当天穿蓝色的睡衣。
2.证人周某的证言及相应辨认笔录，证实车上有2个大人，3个小孩，女的从轿车右后门下车的，车上只剩下穿睡衣的男的，其认为穿睡衣的男子就是案发时的驾驶员。事故现场就有一个小男孩子说他爸爸开车的。辨认出被告人徐某甲就是案发时从轿车右后门下来的女子。
3.证人程某的证言及相应辨认笔录，证实一辆速度很快的白色轿车，朝他们撞来，其清楚看到轿车驾驶员是一个身着深颜色衣服的男子。辨认出徐某丙就是案发时驾驶员。
4.证人张某丙的证言，证实到事故现场看到一个男的躺在地上一动不动，一个女的鞋子掉了跑到男的身边，把男的抱在怀中。轿车撞到了电线杆上，车头朝西，车尾朝东，过了3、4分钟，有个女的从白色轿车北侧下车，下车后说车是其开的。又过了十几分钟，轿车上的一个男的从轿车南侧下车，并走白色轿车尾部绕出来。车上共五个人，有2个大人，3个小孩。有个小孩说车子是其爸爸开的。
5.证人高某的证言，证实案发当天下午其看到一辆白色的别克轿车由东向西撞在了电线杆上，轿车上下来一男一女，女的牵着两个小孩。大概有8、9岁。围观的群众问轿车上下来的小孩，车子是谁开的，有个小孩说车子是他爸爸开的。其和围观的群众都听到了。女的就赶紧把刚才说话的小孩拉走，还和围观的群众吵，说不要为难小孩之类的话。后来交警就来了。
6.证人张某乙的证言，证实其骑电动车回到现场，看到很多围观群众，一个30岁左右的男青年和人吵架。听到群众问轿车上的一个小孩，说车是谁开的，小孩说其爸爸开的车。
7.证人张某甲的证言，证实轿车上的男子，在事故发生后2、3天特意跑到其家问其“前两天事故发生时，你有没有看到我从哪个门出来？”。其对男子说：没有看到，你那天肯定喝多了。男子说我那天是喝多了，但是不是我开车，是我妹妹开的车。
8.证人徐某乙的证言（上诉人徐某甲的侄子，2007年8月18日生），证实2015年3月7日，其和父亲徐某丙、姑姑徐某甲、哥哥吴某、弟弟徐子力去老舍草莓园的。出发时是其姑姑徐某甲开车的，开到石灵园时，其爸爸说其姑姑开车水平不好，就自己开车的，之后一直是其爸爸开车的。从草莓园出来也是其爸爸开车的。其没有看到爸爸徐某丙喝酒。爸爸开车让一辆电瓶车时碰在一起了。事故发生时，姑姑徐某甲坐在爸爸右边后面，和几个小孩一排。
9.证人吴某的证言（上诉人徐某甲的儿子，2006年8月24日生），证实2015年3月7日，其和妈妈、舅舅徐某丙、弟弟徐某乙、徐子力去老舍草莓园的。去的时候先是妈妈开车的，在天津快餐的地方，换成舅舅徐某丙开车了，直到草莓园。妈妈坐在舅舅右后边的位置。从草莓园出来后也是舅舅徐某丙开车的，其和徐某乙、徐子力坐在后排，没多久，舅舅开车撞到了电动车。从草莓园出来，没有人在车上睡觉、喝酒。
（三）上诉人徐某甲的供述与辩解
案发当天，从老舍草莓园回来，徐某丙开车的，其坐在副驾驶后面，和三个孩子坐在一起。后徐某丙说，胃不舒服，让其开车。其就驾驶轿车，徐某丙坐在驾驶座后面，其开了没几分钟就出了事故。
（四）勘验、检查笔录
道路交通事故现场勘验检查笔录，现场图、现场照片。现场勘验检查笔录，记载案发在响水县302县道30KM加20米处，现场有一辆苏J小型轿车，一辆两轮电动车。徐某丙涉嫌酒后驾驶进行抽血测试。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且证据之间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人徐某甲明知其哥哥徐某丙是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪，应依法追究其刑事责任。
关于上诉人徐某甲提出侦查机关询问证人徐某乙、吴某时，法定监护人不在场，取证程序不合法，应当予以排除的上诉理由，经查，侦查机关询问证人吴某、徐某乙的过程，均有学校老师在场，并在笔录上签字，询问程序符合相关法律规定。
关于上诉人徐某甲提出其是交通事故案发时的驾驶员的上诉理由，经查，上诉人徐某甲在交通事故发生时为乘坐人，其哥哥徐某丙为轿车驾驶人。该事实有乘车人徐某乙、吴某及证人张某丙、程某、周某的证言证实，证据间相互印证，足以认定本案事实。
关于上诉人徐某甲提出证人周某、程某、张某丙等人的证言均是伪证的上诉理由，经查，无事实依据。
上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
原审人民法院对上诉人徐某甲定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法作出的刑事判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理审判员 陈 杰
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 宋玉媛