湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怀中刑二终字第97号
原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐成业，曾用名徐成立、徐立，绰号“老立”，男，1978年2月7日出生于广西壮族自治区凌云县，无业。曾因犯故意伤害罪于2008年4月23日被广西壮族自治区凌云县人民法院判处有期徒刑五年，2012年8月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月12日被新晃侗族自治县公安局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现押于新晃侗族自治县看守所。
湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人徐成业犯诈骗罪一案，于2015年4月30日作出（2015）晃刑初字第7号刑事判决。原审被告人徐成业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员郭露出庭履行职务，上诉人徐成业到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2013年初以来，被告人徐成业多次以邀约他人从事“民族资产解冻大业”的名义进行诈骗，具体诈骗方式为：徐成业先拨打电话向被害人谎称国民党败退台湾时在大陆留下大量“民族资产”，这些“资产”分别存入多个山洞且每个山洞有专门的守宝人看守，如果一旦联系上守宝人找到这些“民族资产”，就会得到丰厚的经济回报，随即又谎称自己和某某守宝人存在某某关系，能够联系上守宝人。在骗取作案目标的信任后，不时以“守宝老人下山需要表示点心意”、“守宝老人需要钱住旅社”、“守宝老人被抓需要钱解救”及为作案目标颁发从事“民族资产解冻大业”奖金需要“手续费”等虚构的名目，通过电话要求作案目标往其指定的银行账户汇款。徐成业为此向社会闲杂人员购买11张银行卡（其中两张为：户名为王某甲的邮政卡6200，户名为王某乙的农村信用社卡6283）。具体犯罪事实如下：
1、被告人徐成业以上述方式先后8次骗取被害人蒙某乙（1949年11月6日出生）15900元人民币。其中：2013年10月10日骗取蒙某乙500元人民币；2014年1月23日，骗取蒙某乙1000元人民币；2014年1月24日，骗取蒙某乙1500元人民币；2014年1月29日，骗取蒙某乙4000元人民币；2014年3月13日，骗取蒙某乙1800元人民币；2014年4月20日，骗取蒙某乙1500元人民币；2014年4月27日，骗取蒙某乙2000元人民币；2014年4月28日，骗取蒙某乙3600元人民币。
2、被告人徐成业以上述方式先后3次骗取被害人廖某7000元人民币。其中：2013年12月9日骗取廖某2000元人民币；同年12月15日，骗取廖某4000元人民币；2014年1月20日，骗取廖某1000元人民币。
3、被告人徐成业以上述方式先后5次骗取被害人刘某甲（1943年3月1日出生）17400元人民币。其中：2014年2月13日骗取刘某甲4000元人民币；同年2月26日，骗取刘某甲5000元人民币；同年2月28日，骗取刘某甲4000元人民币；同年3月6日，骗取刘某甲2400元人民币；同年3月18日，骗取刘某甲2000元人民币。
4、被告人徐成业以上述方式先后4次骗取被害人文某3900元人民币。其中：2014年3月5日骗取文某2000元人民币；同年4月27日，骗取文某800元人民币；同年4月28日，骗取文某600元人民币；同年4月29日，骗取文某500元人民币。
5、2014年5月7日，被告人徐成业以同样的诈骗方式骗取被害人唐某300元人民币。
2014年5月10日，办案民警在广西百色市将被告人徐成业抓获。
该院认定上述事实有：被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、文某、唐某的陈述，证人刘某乙、张某、周某甲、周某乙的证言，中国移动通信集团广西有限公司河池分公司出具的电话号码为187****的通话详单，被害人廖某、蒙某乙、刘某甲、唐某分别提供的客户存款回单、邮政储蓄银行汇款收据、转账凭单、无折存款业务回单等凭证，中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区分行法律与合规部出具的账号为6200、户名为王某甲的交易明细，广西壮族自治区农村信用社分社出具的账号为6283、户名为王某乙的交易明细，搜查笔录，提取笔录，扣押决定书，扣押物品清单，缴款书，提取扣押的手机7部、电话卡6张、银行卡11张、上有联系电话的不同身份证复印件51张及“浙江东阳市人员分配名单”、“104库指标名单”、“记录本”，辨认笔录及照片，归案情况说明，常住人口基本信息，（2008）凌刑初字第14号刑事判决书及入监登记表、释放证明书，被告人徐成业的供述及辩解等。
该院认为，被告人徐成业以非法占有为目的，通过拨打电话虚构事实的方式，多次骗取老年人及其他被害人人民币44500元，其行为已构成诈骗罪，且其诈骗数额接近数额巨大，应认定为有其他严重情节。被告人徐成业曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对作案工具手机7部、银行卡11张、电话卡6张、外币6张，予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条的规定，判决如下：一、被告人徐成业犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五万元；二、对被告人徐成业所有的作案工具手机7部、银行卡11张、电话卡6张、外币6张，予以没收。
上诉人徐成业上诉提出：1、本案应由犯罪行为发生地或自己的居住地公安机关、人民法院管辖。2、一审判决认定的事实不清，证据不足，据以定罪的证据存在矛盾且不能排除合理的怀疑，现有的证据不能证明自己实施了诈骗行为，且判决适用法律不当。在本院庭审中，上诉人徐成业辩称公安机关非法取证，扣押的11张银行卡中只有2张用于诈骗作案，一审判决量刑过重。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人徐成业上诉提出的理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年初至2014年5月上旬期间，上诉人徐成业用其持有的号码分别为1875597、1870279、1876251、1597717、1823629、1879070的手机先后分别给被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、文某、唐某等人打电话，邀约上述被害人从事“民族资产解冻大业”，谎称国民党败退台湾时在大陆留下大量“民族资产”，这些“资产”分别存入多个山洞且每个山洞有专门的守宝人看守，如果一旦联系上守宝人找到这些“民族资产”，就会得到丰厚的经济回报，自己和某某守宝人存在某某关系，能够联系上守宝人。在骗取作案目标的信任后，徐成业又打电话分别以“守宝老人下山需要表示点心意”、“守宝老人需要钱住旅社”、“守宝老人被抓需要钱解救”及为被害人颁发从事“民族资产解冻大业”奖金需要“手续费”等为名，诱骗上述被害人往其持有使用的户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡及户名为王某乙、卡号为6283的农村信用社卡账户上汇款，以此骗取被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、文某、唐某财物共计人民币44500元。具体如下：
1、上诉人徐成业采取上述欺骗手段和方法，诱骗广西壮族自治区龙胜各族自治县龙胜镇兴XX路X号居民蒙某乙（1949年11月6日出生）于2013年10月10日、2014年1月23日、2014年1月24日、2014年1月29日、2014年3月13日、2014年4月20日、2014年4月27日、2014年4月28日先后8次分别给其指定的户名王某乙、卡号为6283的农村信用社卡账户及户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡账户上转入、存入或汇入人民币500元、1000元、1500元、4000元、1800元、1500元、2000元、3600元共计15900元。
2、上诉人徐成业采取上述欺骗手段和方法，诱骗居住在云南省大理白族自治州鹤庆县XX镇XX村的廖某某（1943年12月28日出生）于2013年12月9日、2013年12月15日、2014年1月20日先后3次分别给其指定的户名王某乙、卡号为6283的农村信用社卡账户上及户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡账户上存入、汇入人民币2000元、4000元、1000元共计7000元。
3、上诉人徐成业采取上述欺骗手段和方法，诱骗湖南省长沙市天心区XX路XXX号XX房居民刘某某（1943年3月1日出生）于2014年2月13日、2014年2月26日、2014年2月28日、2014年3月6日、2014年3月18日先后5次分别给其指定的户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡账户上及户名王某乙、卡号为6283的农村信用社卡账户上转入、存入或汇入人民币4000元、5000元、4000元、2400元、2000元共计17400元。
4、上诉人徐成业采取上述欺骗手段和方法，诱骗湖南省望城县XX乡XX村二组XX号居民文某于2014年3月5日、4月27日、4月28日、4月29日先后4次分别给其指定的户名王某乙、卡号为6283的农村信用社卡账户上存入现金人民币2000元、800元、600元、500元共计3900元。
5、2014年5月7日，上诉人徐成业采取上述欺骗手段和方法，诱骗湖南省新晃侗族自治县XX镇XX村XX组村民唐某某给其指定的户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡账户上汇入人民币300元。
2014年5月10日，上诉人徐成业在广西百色市被公安机关抓获归案；同年5月12日，上诉人徐成业被押解至湖南省新晃侗族自治县并被刑事拘留。期间，公安机关依法提取扣押了上诉人徐成业用于诈骗作案的工具串号分别为86889701665、35674501216、35410701890、86111402558、35760200002、35296305044、35698605570的长虹牌、联想牌、三星牌手机共7台、号码为1875597、1870279、1876251、1597717、1823629、187****电话卡6张、户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡账户上及户名王某乙、卡号为6283的农村信用社卡各1张、现金45649元等。
上述事实，有经庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：
1、公安机关的受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、文某、唐某被诈骗案的线索来源、发案时间、地点、基本情况及公安机关立案侦查、移送管辖的时间等。
2、被害人的陈述
（1）被害人蒙某乙的陈述，证明：2013年8月，有人分别用号码为1875597、1597717、1823629的手机给蒙某乙打电话，谎称其系“民族资产解冻大业”北京总部的人员，以给蒙某乙办法奖金需手续费、路某等名义，诱骗蒙某乙先后8次分别给其指定的户名为王某乙、账号为6283及户名为王某甲、账号为6200的银行账户上转入、存入或汇入现金共计人民币15900元。
（2）被害人廖某的陈述，证明：2013年，有人给廖某打电话，称廖某系参加千秋大业的人，谎称国家现在有政策要对参加人员进行补助，并以办手续需要费用为由，要廖某与手机号码为1597717、1875597、1823629等机主联系，廖某受骗后便按要求联系上述手机机主，并给其指定的银行账户上存入、汇入现金，其中先后3次分别给户名为王某乙、账号为6283及户名为王某甲、账号为6200的银行账户上存入、汇入现金共计人民币7000元。
（3）被害人刘某甲的陈述，证明：刘某甲受骗参加“民族资产解冻大业”活动后，有人用号码为1875597等手机给刘某甲打电话，谎称其系看山洞老人的孙子，以看山洞的老人摔伤了需住院治疗、其有开启宝藏的功能玉等为名，要刘某甲给其指定的银行账户上存入、汇入现金，刘某甲信以为真，经与被害人文某等人商议后，先后5次分别给户名为王某乙、账号为6283及户名为王某甲、账号为6200的银行账户上转入、存入或汇入现金共计人民币17400元。
（4）被害人文某的陈述，证明：文某从被害人刘某甲处听到“中华民族资产解冻”之事后，与刘某甲等人曾先后到广西凤山县、百色市等地。后有人用号码为1875597、1597717的手机与文某联系，文胜便在广西百色市右江区、风山县及长沙市雨花区等处，先后4次给其指定的户名为王某乙、账号为6283的银行账户上存入现金共计人民币3900元。
（5）被害人唐某的陈述，证明：2013年11月，唐某接到一个开发宝藏的电话后曾到广西壮族自治区巴马县与他人会面，期间唐某多次被他人骗取钱财。2014年5月初的一天，有人又用号码为1875597的手机给唐某打电话，借口要唐某给其汇款，同月7日，唐某按对方的要求给户名为王某甲、账号为6200的银行账户上汇款人民币300元。
3、提取笔录，证明案发后，公安机关依法从被害人刘某甲处提取了相关的银行汇款收据、存款凭证、转账凭条等物。
4、被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、唐某分别提供的客户存款回单、中国邮政储蓄银行转账凭单、邮政储蓄银行汇款收据、湖南农村合作银行个人业务存款凭证、广西龙胜农村商业银行银行卡／无折存款业务回单等，分别证明了被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、唐某受骗后先后分别给户名为王某乙、账号为6283及户名为王某甲、账号为6200的银行账户上转入、存入或汇入现金的时间、地点、数额等。
5、证人证言
（1）证人刘某乙（系上诉人徐成业之妻）的证言，证明：上诉人徐成业无正当职业和正当收入来源。案发前，徐成业曾将9000元现金及一条重约8克的金项链交由刘某乙保管，刘某乙询问过上述财物的来源，但徐成业不让刘某乙过问此事。徐成业曾买过几部便宜手机，这些手机徐成业均只用了几次就没用了，都放在家里。
（2）证人张某、周某甲、周某乙的证言，分别证明：2014年2月，从被害人刘某甲处得知“民族资产解冻大业”之事后，张某、周某甲、周某乙曾和被害人文某、刘某甲一起到广西凤山、河池等地与对方联系见面，对方在电话里借口“山上的老爷子下山的时候摔伤了”、“守宝库的老人给老爷子采药时摔死了”等为由，要其一行人给其汇款；刘某甲受骗后曾多次到银行给对方指定的银行账户上汇款，文胜受骗后曾2次分别在百色市右江区信用社城北分理处、凤山县信用社给对方指定的户名为王某乙的银行账户汇款。
6、电话号码为187****的通话详单，证明了该电话号码与被害人廖某、蒙某乙、刘某甲、文某、唐某等人所持有的手机联系通话的情况。
7、中国邮政储蓄银行股份有限公司广西壮族自治区分行法律与合规部出具的户名王某甲、账号为6200的银行交易明细单及广西壮族自治区农村信用社分社出具的户名王某乙、账号为6283的银行交易明细单，经核对，上述两银行账户上的部分存款、取款的时间、地点（交易机构）、金额等与被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、文某、唐某所提供的银行凭证相符。
8、新晃侗族自治县公安局刑侦大队出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证明：公安机关在侦查被害人唐某被诈骗案的过程中，通过技术手段锁定犯罪嫌疑人后，于2014年5月10日在广西百色市将涉嫌诈骗犯罪的上诉人徐成业抓获；同年5月12日凌晨2时许，徐成业被公安机关押解至新晃侗族自治县并被刑事拘留。
9、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，分别证明：公安机关抓获上诉人徐成业后，依法对其住处进行了搜查，提取扣押了徐成业用于诈骗作案的手机7部、电话卡6张、户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡及户名为王某乙、卡号为6283的农村信用社卡各1张及“浙江东阳市人员分配名单”、“104库指标名单”、“记录本”、上有联系电话号码的不同身份证复印件51张等。其中，扣押的“浙江东阳市人员分配名单”、“104库指标名单”、“记录本”、上有联系电话号码的不同身份证复印件51张证明，徐成业收集记录了所谓的“民族资产解冻大业”总负责人、组长、组员及其他参与者的姓名、电话号码、银行账号等身份信息。
10、公安机关出具的户籍信息资料，证明了上诉人徐成业及被害人蒙某乙、刘某甲、廖某、唐某的出生年龄、住址等身份情况。
11、广西壮族自治区凌云县人民法院（2008）凌刑初字第14号刑事判决书、入监登记表、释放证明书，证明上诉人徐成业前科犯罪被判处刑罚的情况及刑满释放的时间。
12、上诉人徐成业的供述及辩解，证明：2013年初至2014年5月上旬期间，徐成业从“庆哥”处获取被害人唐某的联系电话号码及通过QQ邮箱从他人处获取了包括被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、文某在内的被骗人员名单后，用其持有的号码分别为1875597、1870279、1876251、1597717、1823629等手机按所获取的名单逐个打电话，邀约上述被骗人员从事“民族资产解冻大业”，谎称国民党败退台湾时在大陆留下大量“民族资产”，这些“资产”分别存入多个山洞且每个山洞有专门的守宝人看守，如果一旦联系上守宝人找到这些“民族资产”，就会得到丰厚的经济回报，自己和某某守宝人存在某某关系，能够联系上守宝人。在获取被骗人员信任后，徐成业又打电话分别以“守宝老人下山需要表示点心意”、“守宝老人需要钱住旅社”、“守宝老人被抓需要钱解救”及为被害人颁发从事“民族资产解冻大业”奖金需要“手续费”等为名，诱骗上述被骗人员给其持有的户名为王某甲、卡号为6200的邮政银行卡及户名为王某乙、卡号为6283的农村信用社卡账户上汇款。徐成业未和上述被骗人员见过面，其具体骗了多少钱已记不清了。徐成业的上述所供与被害人的陈述、证人证言等证据吻合。
本院认为，上诉人徐成业以非法占有为目的，通过拨打电话，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，对不特定的老年人及其他被害人实施诈骗，骗取财物共计人民币44500元，其行为已构成诈骗罪，且其诈骗数额接近数额巨大，根据《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）、（四）项、第二款的规定，应认定为有“其他严重情节”。上诉人徐成业曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。上诉人徐成业用于诈骗作案的工具手机、银行卡、电话卡，依法应当予以没收。
上诉人徐成业上诉提出本案应由犯罪行为发生地或自己的居住地公安机关、人民法院管辖。经查，虽依法犯罪行为发生地、被告人居住地的公安机关、人民法院对本案有管辖权，但湖南省新晃侗族自治县亦属本案的犯罪地，本案最初是由该县公安局及该县人民法院受理的，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条、第十七条的规定，该县公安局及该县人民法院有权管辖本案，故徐成业提出的该上诉理由本院不予采纳。
上诉人徐成业上诉及辩护分别提出一审判决认定的事实不清，证据不足，据以定罪的证据存在矛盾且不能排除合理的怀疑，现有的证据不能证明自己实施了诈骗行为，判决适用法律不当和公安机关非法取证，一审判决量刑过重。经查均没有证据证明该部分上诉理由，本院不予采纳。
上诉人徐成业辩护提出扣押的11张银行卡中只有2张用于诈骗作案，经查成立，本院予以采纳。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但判决将公安机关扣押的、没有证据证明被上诉人徐成业用于诈骗作案的银行卡及检察机关移送的、未有公安机关的扣押决定书、扣押物品文件清单等证据证明系公安机关扣押的外币6张予以没收错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院（2015）晃刑初字第7号刑事判决的第一项，即：“一、被告人徐成业犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五万元；”
二、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2015）晃刑初字第7号刑事判决的第二项，即：“二、对被告人徐成业所有的作案工具手机7部、银行卡11张、电话卡6张、外币6张，予以没收。”
三、上诉人徐成业用于诈骗犯罪的作案工具串号分别为86889701665、35674501216、35410701890、86111402558、35760200002、35296305044、35698605570的长虹牌、联想牌、三星牌手机共7台、户名为王某乙、卡号为6200的邮政银行卡及户名王某甲、卡号为6283的农村信用社卡各1张、号码为1875597、1870279、1876251、1597717、1823629、1879070的电话卡6张，依法予以没收；
四、责令上诉人徐成业退赔诈骗犯罪所得的赃款共计人民币44500元，发还给被害人蒙某乙、廖某、刘某甲、文某、唐某。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 欧晓林
代理审判员 向杉杉
二〇一五年九月一日
书 记 员 蒋艳群