河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）邯市民三终字第69号
上诉人（原审原告）王臣。
委托代理人王卫华，河北宝星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临漳县卫生学校附属医院。住所地：临漳县汽车站南行100米。
法定代表人石伟，该医院院长。
委托代理人左策华、左天增。
上诉人王臣与上诉人临漳县卫生学校附属医院（以下简称附属医院）医疗损害赔偿纠纷一案，均不服临漳县人民法院（2009）临民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王臣及其委托代理人王卫华、上诉人临漳县卫生学校附属医院委托代理人左策华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年7月3日晚上，原告王臣双腿被三马车撞伤后，因左踝关节处疼痛、肿胀、出血、活动受限，到被告附属医院诊治。经被告诊断，确诊为左踝骨折（开放性），并于当日接受了左内踝骨折切开复位内固定术，术中拧入1枚可吸收螺丝钉，于2009年7月17日出院。术后近两个月，原告王臣感觉伤情并未好转，先后到临漳县人民医院、邯郸市中心医院、冀中能源峰峰集团有限公司总医院进行检查，经峰峰医院诊治，诊断为左踝创伤性关节炎，并于2009年9月15日至2009年9月21日在该医院接受治疗。后经北京法源司法科学证据鉴定中心对被告的伤情进行鉴定，鉴定意见为：一、被告附属医院对患者王臣左内踝开放性骨折诊断明确，对其施行的左内踝骨折切开复位内固定术尚属成功，左内踝骨折愈合良好，内固定物影存在；二、原告王臣存在陈旧性腓骨下段骨折改变，被告附属医院对原告行踝关节正侧位检查存在漏诊，加之影像片质量较差，导致未检查出原告王臣左腓骨下段骨折存在的情况；三，原告王臣腓骨骨折仅为单一横行骨折，此种情况，可采用衬垫良好的夹板或石膏来固定，并使用轻质的弹力绷带固定，同时予以抬高患肢，使用冰块等以减轻病人的痛苦，但由于被告附属医院存在漏诊，导致患者王臣左腓骨下段骨折未能得到及时治疗，对其患肢功能恢复时间造成一定影响；四，冀中能源峰峰集团有限公司总医院诊断的原告王臣创伤性关节炎诊断依据不足。且经邯郸物证司法鉴定中心鉴定，鉴定王臣的伤残等级为拾级一处。另查明，原告王臣在被告附属医院住院15日，医药费共计6994.9元；冀中能源峰峰集团有限公司总医院住院7日，医药费共计2793.35元，两次共住院22日；邯郸市中心医院检查费用130元；临漳县人民医院检查费用98元；交通费共计666元；原告王臣误工时间为2009年7月4日至2010年3月14日，共计254日；伤残等级为拾级一处；伤残等级鉴定费300元。另被告附属医院支出申请鉴定费7650元，交通费130元。
原审认为，原告书面诉称是医疗服务合同，经庭审，原告的主张实为侵权诉讼，请求的是侵权责任。原告王臣到被告附属医院处接受治疗，二者已经形成医疗服务合同关系，被告应严格按照医疗技术标准对原告进行诊治。被告附属医院虽对王臣左内踝开放性骨折诊断明确，对其实施的手术尚属成功，但对原告存在左腓骨下段骨折漏诊的情况。导致原告左腓骨下段骨折未能得到及时治疗，对原告功能恢复的时间造成一定影响，根据（京）法源司鉴（2011）临鉴字第230号鉴定意见书，结合本案实际情况，被告附属医院应承担20%的侵权责任。根据审理查明，原告王臣两次住院及中间检查共花费医疗费9716.25元；交通费666元；两次住院22日，住院伙食补助费50元／日×22日=1100元；营养费酌情认定为1100元；护理费酌情认定为26.4元／日×127日=3352.8元（王臣爱人无固定收入，参照河北省2009年交通事故人身损害赔偿标准，确定其爱人工资为每日26.4元，王臣误工共计254日，酌情认定护理期限为127日）；误工费68.8元／日×254日=17475.2元（王臣月收入2063元，日工资68.8元）；残疾赔偿金13441元×20×10%=26882元（王臣伤残等级为拾级一处，户籍属临漳镇户口，在城区居住，参照河北省2009年交通事故人身损害赔偿标准，城镇居民人均年可支配收入13441元）；伤残等级鉴定费300元。上述费用合计60592.3元。被告附属医院应承担20%的侵权责任，给付王臣赔偿金60592.3元×20%=12118.5元；原告王臣要求被告附属医院支付精神赔偿抚慰金于法有据，酌情认定为10000元。被告辩称王臣系恶意诉讼，要求王臣赔偿检查费、交通费、差旅费、鉴定费等28151元，无法律依据，被告对原告的伤情及是否存在因果关系负举证责任，故鉴定费及其他费用应由被告自行承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十三条、二十四条、二十五条之规定，判决：一、被告附属医院于本判决书生效后三日内给付原告王臣赔偿金12118.5元，精神抚慰金10000元，合计22118.5元；二、鉴定费7650元由被告负担；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1750元，由被告负担。
王臣不服一审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人未在举证期限内提出司法鉴定申请，应认定被上诉人举证不能。一审依据北京法源司法鉴定中心的鉴定意见不具有证据效力，一审据此鉴定意见判决上诉人承担20%的责任于法无据。2、一审对医疗费、误工费、护理费的认定与法律规定不符，损害上诉人的合法权益。开庭时又补充称2011年9月15日第二次开庭未通知，上诉人未参加庭审；被上诉人上诉状未送达上诉人，故一审程序违法。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计90310元。
附属医院未予书面答辩。
附属医院不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审改变案由错误，被上诉人选择的是医疗服务合同纠纷，二审上诉仍是医疗服务合同纠纷，一审认为原告主张实为侵权诉讼错误，判决精神抚慰金错误。2、一审认定被上诉人系城镇居民于法无据。仅凭一份村委会证明“王臣常年在外打工”即变为城镇居民错误，村委会证明不能作为依据。3、一审认定护理期限错误。被上诉人两次住院21天，一审认定护理期间为127天错误。4、上诉人给王臣治疗交通事故撞伤无过错，医疗费6994.9元应由其本人承担。5、被上诉人左腓骨下段骨折系单一横行陈旧性骨折，有两种情况可致：一是医院机器设备条件原因X光片未显示骨折，根据法律规定应属免责范围；二是被上诉人出院后其他原因所致。根据鉴定结论，参与度参考范围1-20%承担责任，上诉人漏诊是设备条件所致，不属医疗过失，故在参与范围内承担1%的责任，一审认定承担20%责任有损公平原则。6、上诉人为澄清事实双方同意并在法院指定的鉴定部门花费的鉴定费、检查费等应按参与度比例由双方承担。7、被上诉人因交通事故造成左内踝骨开放性骨折、创伤性关节炎，鉴定为拾级伤残与上诉人医疗行为无因果关系，伤残赔偿金不应由上诉人承担。鉴定创伤性关节炎的依据不足，拾级伤残于法无据。请求改判上诉人承担1%赔偿责任，被上诉人恶意诉讼，应在造成影响范围内向上诉人赔礼道歉，恢复名誉，并按照责任比例承担上诉人的鉴定费、交通费、住宿费、必要的生活费、代理费11180元。
王臣未予书面答辩。
本院经审理查明，除与一审查明的事实一致外，本院进一步查明，北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定报告认为附属医院存在对王臣左腓骨下段骨折漏诊的情况，导致患者王臣左腓骨下段骨折未能得到及时治疗，对其功能恢复的时间造成一定影响，法医学参与度理论数值为B级，医疗过失参与度参考范围1-20%。另查明，王臣于一审开庭前曾书面明确请求按医疗损害赔偿案由进行审理。
本院认为，关于一审程序问题，王臣上诉称一审2011年9月15日第二次开庭没有通知其参加诉讼。经本院审查，第二次开庭是对北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定报告进行质证。王臣已经向一审法院提交了书面质证意见，故虽缺席庭审，但并未影响其行使质证权利。况且一审卷宗中有王臣签字的送达回证在卷佐证，故王臣该上诉理由不成立。另关于王臣上诉称附属医院未在举证期限内申请鉴定问题，经本院审查，附属医院申请鉴定后，一审法院征得双方当事人同意，遂依法进行委托，故该鉴定程序亦不违反法律规定。
关于附属医院上诉提出的案由问题，上诉人王臣在一审明确表示选择医疗损害赔偿纠纷进行诉讼，故一审法院应尊重当事人的选择权，本案案由应为医疗损害赔偿纠纷，一审法院将案由认定为医疗服务合同纠纷错误，本院予以纠正。但因一审实体处理是按损害赔偿纠纷进行，故虽然案由认定有误，但并不影响案件的正确判决。
关于附属医院应否承担赔偿责任及比例问题，根据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定报告，附属医院对王臣病情存在左腓骨下段骨折漏诊的情况，导致王臣左腓骨下段骨折未能得到及时治疗，对其功能恢复的时间造成一定影响，故附属医院理应承担相应的赔偿责任。附属医院称由于机器设备条件有限及王臣出院后其他原因导致左腓骨下段骨折，理应免责，但并无相关证据证明，故该上诉理由不能成立。鉴于鉴定结论认定附属医院对王臣诊疗过程中存在漏诊，对其肢体功能恢复的时间造成一定影响，法医学参与度理论数值为B级，参与度参考范围为1-20%，故一审法院根据本案具体情况，认定附属医院承担20%责任并无不当。附属医院上诉请求改判承担1%赔偿责任本院不予支持。
关于双方争议的具体赔偿数额，本院认为：
1、医药费问题，王臣在附属医院住院花费医药费共计6994.9元，根据（京）法源司鉴（2011）临鉴字第230号鉴定意见书结论，附属医院对王臣左内踝开放性骨折诊断明确，对其实施的手术尚属成功，故该部分医疗费由附属医院承担不当。而王臣在冀中能源峰峰集团有限公司总医院所花费的医药费2793.35元，及邯郸市中心医院检查费130元，临漳县人民医院检查费98元，是由于漏诊情况存在导致再次住院检查，对该部分费用附属医院理应承担相应的赔偿责任。
2、误工费问题，附属医院上诉称，一审仅凭村委会出具的“王臣常年在外打工”就认定王臣月工资标准证据不足。本院认为，村委会证明王臣现工资标准确系欠妥，但确能证明王臣在外打工事实，故参照河北省2009年交通事故人身损害赔偿标准，职工年平均工资24756元，根据劳社部发（2008）3号《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，月计薪天数为21.75天，故误工费为24756÷12÷21.75×254=24092.05元。
3、护理费问题，王臣爱人无固定收入，参照河北省2009年交通事故人身损害赔偿标准，农林牧渔业平均工资9629元，确定王臣爱人工资为每日9629÷12÷21.75×127=4685.38元；附属医院称一审认定护理期限错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，并非仅限于住院期间，一审参照王臣误工254日，酌情认定护理期间为127天并无不当。
4、残疾赔偿金问题，附属医院上诉称王臣评残依据不足。本院认为，邯郸物证司法鉴定中心的鉴定是针对王臣伤残等级而进行的鉴定，而（京）法源司鉴（2011）临鉴字第230号鉴定意见书鉴定事项是针对附属医院是否存在过错行为及因果关系、参与度而进行的鉴定，二者鉴定事项不同，不能以（京）法源司鉴（2011）临鉴字第230号鉴定意见书而否定邯郸物证司法鉴定中心鉴定结论。故对残疾赔偿金附属医院应承担相应的赔偿责任。
综上所述，王臣在冀中能源峰峰集团有限公司总医院所花费的医药费2793.35元，护理费4685.38元；误工费24092.05元；残疾赔偿金26882元；以及邯郸市中心医院检查费130元，临漳县人民医院检查费98元；交通费666元；住院伙食补助费1100元；营养费1100元；伤残等级鉴定费300元。上述费用合计61846.78元。附属医院承担20%的侵权责任，理应给付王臣赔偿金61846.78元×20%=12369.36元。另鉴于本案为医疗损害赔偿纠纷，附属医院对王臣治疗存在过错，故王臣要求附属医院支付精神赔偿抚慰金于法有据，一审判决给付王臣精神抚慰金10000元符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持临漳县人民法院（2009）临民初字第1125号民事判决第二、三项；
二、变更临漳县人民法院（2009）临民初字第1125号民事判决第一项为：临漳县卫生学校附属医院于本判决书生效后三日内给付王臣赔偿金12369.36元，精神抚慰金10000元，合计22369.36元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，二审案件受理费300元，均由临漳县卫生学校附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 武运红
审 判 员 赵建平
代理审判员 郭 晶
二〇一二年六月二十日
代书 记员 程建光