广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终13号
上诉人（原审被告）：唐瞻瞩，男，1968年8月20日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市银海区。
委托诉讼代理人：唐程，广西唐程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈源莲，广西唐程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈荣，男，1973年8月28日出生，汉族，住所地广西壮族自治区防城港市港口区。
委托诉讼代理人：王治国，广西先导联合律师事务所律师。
上诉人唐瞻瞩因与被上诉人陈荣建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银民初字第391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人唐瞻瞩的委托代理人唐程、陈源莲，被上诉人陈荣以及委托代理人王治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐瞻瞩的上诉请求：1.撤销原审民事判决第一、第二项，改判驳回被上诉人要求支付40000元工程款和28842.60元违约金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人完成《建筑工程承包补充协议书》的全部建筑工程项目缺乏基本事实。根据双方所签订的《建筑工程承包补充协议书》约定，被上诉人以包工包料方式承建上诉人的英格花园别墅，工程总价款26万元，工程范围包括主体土建、化粪池检查井、部分装修项目、水电安装等。但实际施工时，被上诉人因缺乏足够的人工和技术条件，仅完成主体土建、化粪池、检查井工程，对其他项目迟迟末予施工，未施工部分包括安装车库遥控电动车门，正门安装梢木门、安装门庭成品花饰、安装成套总配箱、电表、安装有线电视、电话、宽带网线等装修工程。根据上诉人在一审时提交的《出仓单》《送货单》《现金支出证明》《收条》等证据证明上述部分是由上诉人出资另行聘请他人完成。一审法院在被上诉人未能举证证明其已经完成全部施工工程的情形下认定被上诉人已经完成了全部建筑装修项目，并据此判决上诉人承担未支付的4万元建筑工程款缺乏基本事实。二、一审法院判决上诉人支付违约金缺乏法律依据。被上诉人陈荣是自然人，根本无建筑资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。在本案中，被上诉人为个人，其不具有相应的建筑施工企业资质，双方签订的《建筑工程承包补充协议书》是属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的救济方式就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在支付违约金的法律依据，故被上诉人主张违约金不能成立。三、本案被上诉人的起诉已经超过2年的诉讼时效期间，其已丧失胜诉的权利。根据双方《建筑工程承包补充协议书》约定，上诉人按照工程进度分期付款给被上诉人，最后一期款项于工程验收合格后10日内一次性付清。根据合同约定，工期为6个月，即2007年9月30日前被上诉人应完工。另外，被上诉人于2010年6月6日向上诉人出具的《收据及承诺》承诺在2010年9月5日前办好建筑验收资料，那么工程验收合格的合理时间不应超过2010年年底，即使上诉人尚要支付被上诉人最后一期工程款，其款应在2011年1月10前支付，诉讼时效应在2013年1月9日届满。从2008年3月以来，被上诉人从未就工程款向上诉人主张过权利，故被上诉人的起诉早已超出2年的诉讼时效期间，丧失了对上诉人的胜诉权。另外，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”的规定，认定涉案房屋虽然未经双方验收合格，但上诉人已经入住使用，应当认定上诉人对被上诉人承建的别墅验收合格，一审法院据此认定房屋交付的时间为2008年4月1日。换言之，被上诉人在房屋交付时已经意识到，即便房屋未经验收，但是因为上诉人已经入住并且使用，则其有权根据法律及合同的约定向上诉人主张支付相应的建筑款项，即在2010年3月31日前应向上诉人主张相应的权利，但被上诉人直至2015年才向法院起诉，本案无论从哪一个时间点起算，均已超过2年的诉讼时效期间。综上所述，一审法院判决缺乏事实和法律依据，上诉人请求二审法院依法。被上诉人陈荣二审答辩称：1.一审判决的事实和理由相对合理，基于证据方面的考虑，被上诉人认可一审判决；2.被上诉人依合同的约定完成工程，上诉人应支付报酬；3.虽然工程没有竣工验收，但上诉人已入住多年，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被上诉人的诉请应得到支持；4.上诉人仍然在申报房屋的房产证，被上诉人起诉没有超过诉讼时效期间。
陈荣向一审法院起诉请求：判令：1.唐瞻瞩向陈荣支付所欠工程款及违约金共122312.84元（工程款72542.84元、违约金49770元，违约金从2007年10月1日计至2015年5月1日，按合同所欠本金40000元每天万分之三计算）；2.唐瞻瞩向陈荣支付因欠工程款所产生的利息35626.5元（利息从2007年10月1日计至2015年5月1日，按中国人民银行2007年10月五年以上贷款年利率7.83％计算）。
一审法院认定事实：2007年3月25日，原审原告陈荣与原审被告唐瞻瞩签订一份《建筑工程承包补充协议书》，双方约定由陈荣以包工包料的形式承包唐瞻瞩所有的英格花园A型15号别墅的建筑施工，总造价为260000元，施工内容包括主体土建工程，化粪池和检查井工程，装修部分（台阶、地面、楼梯、外墙、内墙、安装车库遥控电动门、正门安装梢木门、安装铝合金推拉门、安装铝合金推拉窗、安装门庭成品花饰、门庭独立柱及门庭天棚涂料），按施工图纸完成水电安装工程，包括电气部分、弱电部分、防雷部分、给排水部分、一层管沟挖、填土工程。工程付款方式为按工程进度分期付款，即合同签字生效且陈荣对基础工程施工进度达到±0.000后，唐瞻瞩支付工程总价款的20％，陈荣完成一层主体工程后，唐瞻瞩再支付总造价的20％，陈荣完成二层主体工程后，唐瞻瞩再支付总造价的20％，陈荣完成主体工程封顶后，唐瞻瞩再支付总造价的20％，全部工程竣工验收合格后，除扣留5000元作为保修金（保修期届满后付清，具体保修期是：1.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，占3000元；2.电气系统、给排水管道、设备安装及装修工程为2年，占2000元）外，余款于工程验收合格后l0日内一次性付清。唐瞻瞩不按期付款的，每逾期一天按应付款的万分之三支付违约金。合同签订后，陈荣按照双方的约定进场施工。唐瞻瞩分别于2007年4月14日、6月16日、7月29日、8月10日、8月26日、9月6日、l0月29日、2008年2月24日、3月9日分9次支付工程款共22万元给陈荣。工程完工后，陈荣于2008年3月底将工程交付唐瞻瞩，唐瞻瞩亦已入住使用。陈荣认为，其在工期内按质量完成了该别墅的建筑施工，而唐瞻瞩支付了20万元后，余下92542.84元尾款至今未付。陈荣虽不断向唐瞻瞩催讨欠款，唐瞻瞩一直以工程未通过验收为由拒付。陈荣遂诉至一审法院，提出上述请求。
一审法院认为：陈荣与唐瞻瞩签订的《建筑工程承包补充协议书》系双方真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，合同合法有效。陈荣与唐瞻瞩双方除依法享有合同权利外，应当本着诚实信用的原则，全面履行各自的合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，本案陈荣承建唐瞻瞩的别墅工程已完成，虽未经双方竣工验收，但唐瞻瞩已经入住使用，应视为唐瞻瞩对陈荣承建的别墅验收合格，应按合同约定支付剩余的工程款。陈荣主张2007年10月1日已将涉案工程交付唐瞻瞩使用，但没有提供证据证明，应承担相应的不利后果，唐瞻瞩认为陈荣于2008年3月底4月初将涉案工程交付使用，一审法院认定交付时间为2008年4月1日。根据《建筑工程承包补充协议书》“全部工程竣工验收合格后，除扣留5000元作为保修金外，余款于工程验收合格后10日内一次性付清”的约定，唐瞻瞩应于2008年4月10日前将余款付清，但其没有按期支付，已构成违约，故陈荣请求唐瞻瞩支付剩余工程欠款及违约金的请求，于法有据，应予支持。对于工程款部分，陈荣请求唐瞻瞩支付工程欠款72542.84元（含合同约定的欠款40000元及双方协商后增加的工程款32542.84元），一审法院认为，合同约定工程总造价260000元，唐瞻瞩已经支付220000元，尚有40000元（含5000元保修金，因保修期已过，该款应一并支付）未支付，故陈荣请求唐瞻瞩支付工程欠款40000元，有事实根据与法律依据，予以支持；对于陈荣主张经与唐瞻瞩协商后增加的工程款32542.84元，因没有提供有效证据证实，且唐瞻瞩亦不予认可，故该部分款项，不予支持。对于违约金部分，陈荣请求从2007年10月1日起计算违约金，没有事实根据，违约金应从2008年4月11日起计算，具体为：从2008年4月11日起至2010年4月10日止，每日按35000元本金（工程欠款40000元扣除2项保修金共5000元）的万分之三计算，即35000元×730天×0.0003=7665元；从2010年4月11日起至2013年4月10日止，每日按37000元本金（工程欠款40000元扣除1项保修金3000元）的万分之三计算，即37000元×l096天×0.0003=12165.6元；从2013年4月11日起至2015年5月1日止，每日按40000元本金的万分之三计算，即40000元×751天×0.0003=9012元，以上违约金共计28842.6元，超出部分，不予支持。对于陈荣请求唐瞻瞩支付工程欠款的利息的主张，一审法院认为，虽然由于唐瞻瞩迟延支付工程款造成陈荣相应的损失，但陈荣与唐瞻瞩在合同中已约定了相应的违约责任，陈荣主张唐瞻瞩应承担的违约金已足以补偿陈荣的损失，故对其支付利息的诉讼请求，不予支持。对于唐瞻瞩认为陈荣有部分工程未完成的辩解，因其未提供有效证据证实，不予采纳；对于唐瞻瞩认为陈荣没有按期完工、存在严重违约的辩解，一审法院认为陈荣虽然没有证据证实其已按期完工，但唐瞻瞩当时并没有就此提出异议，且其入住时也没有提出逾期完工的主张，故对该辩解不予采纳。对于唐瞻瞩认为本案的诉讼时效应在陈荣承诺办好能通过验收的所有建筑方面的资料的期限，即2013年1月9日届满的辩解，一审法院认为该辩解理据不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第三款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、唐瞻瞩向陈荣支付工程款40000元；二、唐瞻瞩向陈荣支付违约金28842.6元；三、驳回陈荣的其他诉讼请求。一审受理费3858元，由陈荣承担1697元，唐瞻瞩承担2161元。二审期间，上诉人认为一审法院确认的事实中遗漏查明被上诉人对合同约定的施工项目没有进行全部施工，如铝合金窗、门庭的花饰部分、大门、车库门、水电安装部分等。被上诉人对一审法院确认的事实中被上诉人于2008年3月底将工程交付给上诉人使用有异议，被上诉人认为应该是在2007年10月1日将涉案工程交给上诉人使用。双方当事人对一审法院确认的其它事实无异议。
二审庭审中，上诉人提交一份书面证据《现金支出证明单》，证明被上诉人没有施工涉案工程的大门，上诉人让他人施工完成共支付3500元。被上诉人质证认为，该份证据被上诉人一审没有见过，上诉人二审提交不符合法律规定，保留质证意见。
上诉人申请证人陈某、朱某出庭作证。
证人陈某证实，上诉人唐瞻瞩的英格花园别墅工程中的铝合金窗页是陈某加工安装，工程款大概16000到17000万元，已经支付完毕。
证人朱某证实，上诉人唐瞻瞩的英格花园别墅工程中的卫浴工程和水电安装工程是朱某雇人安装，材料由上诉人提供，水电部分人工费约6000多元，上诉人已经给付。
上诉人对两个证人证言的质证意见认为，认可两位证人的证言，二审应采纳两位证人的意见。
被上诉人对两个证人证言的质证意见认为，对两位证人证言的真实性存在异议，证人与上诉人有利害关系；证言的合法性没有异议，但关联性有异议，证人所做的都是在被上诉人做完的情况下进行的二次装修，与本案无关，证人证言不应采纳。
被上诉人二审期间未向本院提交新的证据。
本院认为，上诉人提交书面证据《现金支出证明单》，因收款人谢祥玉并未出庭确认该证据上记载的内容，本院无法核对其真实性，故该证据不予采信。上诉人申请的两个证人，其证人叙述所做工程是被上诉人应施工的工程范围，证实内容与上诉人一审提交的书面证据即朱某签字的收条、陈某出具的收据相一致，证人亦确认出具收据系其本人行为，被上诉人对证人证言未提出实质性反驳意见，故陈某与朱某的证言客观、真实，本院予以采信。
上诉人认为一审法院遗漏查明被上诉人对涉案工程中铝合金窗、门庭花饰部分、大门、车库门、水电安装没有进行全部施工，因上诉人举证证实铝合金窗、水电安装是他人施工，故对上诉人提出的该部分异议本院予以支持，对其他异议因上诉人在一、二审中并未举出合法有效的证据予以证实，本院不予支持。被上诉人对一审法院确认2008年3月底将工程交付给上诉人使用有异议，认为应该是2007年10月1日交付，因被上诉人并未提交相关证据予以证实，故本院不予支持。
本院二审查明，被上诉人在承包施工涉案工程过程中，未全部完成双方约定的工程内容，其中铝合金窗、水电安装部分上诉人另行雇请他人施工完成，上诉人向施工人陈某支出铝合金窗安装工程款16000元，向施工人朱某支出水电安装人工费6500元。
除上述事实外，二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人唐瞻瞩与被上诉人陈荣签订的《建筑工程承包补充协议书》，其内容是陈荣承包施工唐瞻瞩所有的英格花园A型别墅的主体土建、装修、水电安装等工程，虽然涉案工程系为个人建造住房，但根据《中华人民共和国建筑法》第二条：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，涉案工程是建设工程，双方当事人的纠纷系建设工程施工合同纠纷。
上诉人唐瞻瞩与被上诉人陈荣签订的《建筑工程承包补充协议书》，虽是双方当事人真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，因被上诉人陈荣系自然人，并不具有建筑施工资质，不能对外承建工程，故双方签订的《建筑工程承包补充协议书》因违反法律、行政法规强制性规定而无效。
被上诉人主张工程施工完毕，上诉人应向其支付拖欠的工程余款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人已经实际接收和使用涉案房屋，应视为工程合格，故被上诉人向上诉人请求支付工程余款，应参照合同有效的情况予以支持。合同约定工程总造价260000元，双方确认上诉人已实际支付给被上诉人工程款220000元，根据二审查明的事实，被上诉人并未完成合同约定的所有工程项目，上诉人提供的证据可以认定涉案工程中的铝合金窗页以及水电安装工程系他人施工完成，故应扣除被上诉人未实际完成项目的工程款，即260000元-220000元-16000元-6500元=17500元，据此，上诉人应付被上诉人工程余款为17500元。因双方签订的《建筑工程承包补充协议书》违反了法律、行政法规强制性规定为无效合同，故该合同中第九条关于违约责任的条款也应无效，被上诉人请求上诉人支付逾期付款违约金，本院不予支持。因上诉人拖欠被上诉人部分工程余款未付，逾期付款利息属于法定孳息，且合同无效上诉人亦有一定过错，故被上诉人请求上诉人支付逾期付款利息，本院予以支持。虽然双方约定余款于工程验收合格后10日内付清，但该工程至今未经验收，故逾期付款利息应从被上诉人一审主张权利时起算，以中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准计息。
上诉人主张，被上诉人起诉已经超过了2年的诉讼时效期间，其已丧失胜诉的权利。同上所述，双方合同约定的工程余款是在工程验收合格后10日内付清，因双方对该工程的验收问题一直未处理完毕，付款日期并不明，诉讼时效起算时间亦不确定，且双方签订的合同已经被认定为无效合同，故被上诉人一审起诉并未超过诉讼时效期间。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审应予纠正，上诉人上诉请求部分有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银民初字第391号民事判决；
二、上诉人唐瞻瞩向被上诉人陈荣支付工程欠款17500元，并支付逾期付款的利息损失（利息以17500元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率从2015年5月29日起计至付清之日止）；
三、驳回被上诉人陈荣的其他诉讼请求。
一审案件受理费3858元，二审案件受理费3858元，合计7716元，由被上诉人陈荣负担6945元，上诉人唐瞻瞩负担771元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雅新
审 判 员 陈邕凌
代理审判员 沈晓璐
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 庞 桦
附：本判决书引用的法律条文
1.《中华人民共和国建筑法》
第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的
第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。