广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终522号上诉人（原审原告）：中山市首派电器有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：唐志刚，总经理。委托诉讼代理人：胡声晓，广东昌联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珍彬，广东昌联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹响信，男，1983年10月4日出生，汉族，住湖南省道县。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：石添辉，男，1986年5月9日出生，汉族，住广西壮族自治区平南县。委托诉讼代理人：陆映文，广东左宜律师事务所律师。上诉人中山市首派电器有限公司（以下简称首派公司）因与被上诉人尹响信、石添辉擅自使用他人企业名称权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首派公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判尹响信、石添辉共同连带侵害首派公司的企业名称权；2.尹响信、石添辉连带赔偿首派公司的侵权损失11万元。事实和理由：一、本案一审的合议庭成员，与认定首派公司与尹响信侵害欧派家居公司商标权案件【（2016）粤2072民初5925号】的合议庭成员基本一致，合议庭已固定的思维会影响本案的判决，依法应当由法院重新组织新的合议庭，但一审法院未对此有所重视。欧派家居公司诉首派公司与尹响信的案件中，审判长是阮法官和人民陪审员邓某、梁某，审判本案的审判长是阮法官和人民陪审员朱某、梁某，两案合议庭成员仅变更了一名人民陪审员。虽为不同的两案，但实为一个事件，依法应该由法院安排不同的审判人员处理，以避免合议庭对本案已经形成了基本的认知，影响本案的公平、公正的审判。二、一审法院认定的事实不正确，未全面分析案件事实，只是片面采信尹响信、石添辉的主张。1.一审法院仅以石添辉、尹响信的录音对话内容就认定石添辉在2017年10月搬离首派公司工厂是错误的，石添辉未有任何证据证明此事实。首派公司提供的合伙终止协议明确显示石添辉与唐志刚于2015年6月30日解除合伙关系，在没有任何实质性证据的前提下，仅凭石添辉与尹响信通话录音内容就认定首派公司与石添辉拆伙后两年期间内仍然存在往来关系，是严重的认知错误。首派公司没有被其他个人或单位通知、告知、投诉的情况下，当然不清楚石添辉以首派公司的信息对外经营，这是正常推测得出的结果。欧派家居公司起诉后，首派公司才知道事情的发生，事后首派公司到工商局举报，但工商局一直没有任何答复。2.石添辉与尹响信两人的买卖合同关系不能牵扯到首派公司，首派公司法定代表人唐志刚与石添辉早于2015年6月30日就签订《合伙终止协议》。2016年，石添辉与尹响信的买卖合同关系，没有证据证明与首派公司有关。买卖合同关系只是指向石添辉，明显是石添辉与尹响信两人之间的买卖行为，不能牵扯到首派公司。3.（2016）粤2072民初5925号判决与本案，一审法院都未针对生产许可证号的问题进行说明分析，涉案侵权产品外包装上印刷的产品生产许可证号与首派公司的生产许可证号不一样。涉案侵权产品外包装箱上印刷了多个信息内容，其中包括生产许可证号，首派公司生产许可证号与包装箱上的生产许可证号不一致。一审法院未对此问题进行分析。4.石添辉没有指明侵权产品为首派公司生产。石添辉知道从产品包装箱上的公司名称和地址就认定侵权行为的实施是严重的错误，石添辉在说明自己没有生产侵权产品的同时，亦说明首派公司没有生产侵权产品。综上所述，一审法院认定首派公司实施了侵权行为是错误的，首派公司诉求销售方尹响信及生产方石添辉共同承担侵害名称权的责任是正确的。尹响信辩称，1.系列案件由相同法官审理未违反法律规定，审判员均是依据双方提交的证据进行审理并判决，不存在程序不公的情况。2.尹响信在一审阶段向法院提交了售货单、录音等证据材料，证明首派公司向尹响信供应燃气灶具产品，而石添辉也予以确认，同时，石添辉与首派公司的法定代表人唐志刚共同合伙经营首派公司，石添辉是首派公司的实际合伙人，并负责公司中的燃气灶具项目，同时石添辉确认销售给尹响信的产品均是由首派公司生产，所以首派公司就是被控侵权产品的实际生产者。尹响信不存在擅自使用他人企业名称的行为，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。石添辉辩称，1.石添辉与首派公司的法定代表人存在合伙关系，石添辉是首派公司股东，双方实际的拆伙时间是2016年6月30日，这个时间与首派公司注销全国生产许可证的时间是相互吻合的。2.石添辉不是涉案侵权产品的生产负责人，石添辉没有生产涉案侵权产品的理由。第一，侵权产品包装上的生产许可证并非首派公司，也不是尹响信的公司，这个证据足以推翻侵权产品为石添辉生产的事实；第二，侵权产品在（2016）粤2072民初5925号案件公证书中可以看到销售记录及库存远远超过石添辉送货的记录，所以侵权产品不会由石添辉自己供货；第三，尹响信在第十一类产品类别上注册了OPACEO的商标，这个商标由尹响信在网店上使用，这个商标也使用在侵权产品上，据调查，尹响信开设了中山市精品欧派总裁电器有限公司，这个公司经营范围就是生产和销售燃气炉具，侵权产品正是尹响信自产自销，这与尹响信网店广东欧派电器厂家直销相互吻合；第四，公证书显示尹响信的送货地址，是尹响信成立的中山市精品欧派总裁电器有限公司的经营注册地址相一致，也印证侵权产品是尹响信自产自销的；第五，全案证据表明尹响信设立的公司带有欧派字号，注册的商标与欧派公司英文商标相接近，其销售的产品带有欧派标志，可以看出尹响信搭欧派公司的便车。根据证据高度盖然性标准，侵权产品由尹响信自产自销的可信度更高，因此侵权产品不是石添辉所生产。首派公司向一审法院起诉请求：1.确认尹响信、石添辉侵害首派公司的名称权；2.尹响信、石添辉连带向首派公司赔偿损失11万元及律师费2.7万元，合计13.7万元。一审法院认定事实：首派公司成立于2012年9月17日，注册资本10万元，经营范围为生产、销售抽烟烟机、家用电器、五金制品等，唐志刚为其法定代表人。2014年6月24日，唐志刚与石添辉签订合伙协议书，约定两人合伙经营首派公司家用燃气灶项目，其中唐志刚以原有设备及现金36万元出资，石添辉以现金24万元出资，由唐志刚办理工商、税务等证件登记事宜，项目的使用场地为借用首派公司原有的厂房。首派公司于2014年9月15日取得燃气灶具的全国工业产品生产许可证，证号为XK21-007-01774，首派公司于2016年6月7日向广东省质量技术监督局提交了燃气灶具注销许可证申请，提交申请的经办人是杨某。首派公司提供的合伙终止协议显示，石添辉与唐志刚于2015年6月30日解除合伙经营的首派公司的家用燃气灶具项目，原先签署的合伙协议终止，首派公司所有权完全归属于唐志刚所有，石添辉不得继续使用首派公司的燃气灶具生产许可证及任何资源。对此，石添辉不确认，其主张双方解除合伙的时间是2016年6月，即唐志刚决定注销燃气灶具的生产许可证的当月，合伙终止协议实际的签署时间为2017年。2016年1月20日，欧派家居公司向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。同日，在该公证处两名公证员的监督下，欧派家居公司的委托代理人王某使用公证处的电脑在淘宝网上向掌柜名为“yxxok520”的“广东欧派电器厂家直销”网店购买了燃气灶、吸油烟机，王某在操作过程中对相关页面进行了截图和录像。同年1月28日，在两名公证员的监督下，王某来到莱芜市莱城区大桥南路97号的“安能ane”物流营业部，王某在该营业部内提取了外包装完好、标注有“超静音侧吸油烟机”“家用燃气灶”字样的货物各两件及“嵌入式保洁柜/消毒柜”字样的货物一件。两名公证员将收到的货物带回公证处，在两名公证员的监督下，王某将上述货物打开，其中标注“家用燃气灶”的两件货物包装箱里有标有“OPACEO有家有爱精品欧派”字样的燃气灶各一台、说明书各一份、产品防伪保修卡各一张。公证员用公证处封条对上述物品进行了封存，密封后交由王某保管。同年2月3日，在两名公证员的监督下，王某使用公证处电脑对尹响信经营的掌柜名为“yxxok520”的“广东欧派电器厂家直销”网店产品的页面浏览、确认收货、查询物流运单的过程进行了截图和录像。为此，山东省莱芜市凤城公证处对以上事实出具了（2016）莱凤城证民字第226号公证书。公证书显示，“广东欧派电器厂家直销”的淘宝网店卖家为尹响信，网店在显著位置上标注“OPACEO欧派”“有家有爱精品欧派”字样，展示的产品包括油烟机、燃气灶、热水器、消毒柜，正品欧派抽油烟机、侧吸式吸油烟机、蒸汽洗抽油烟机等，产品的描述采用了“正品欧派”“OPACEO欧派”等字样。上述公证证据保全物证经开封，内有燃气灶具1台、使用说明书及产品防伪保修卡、认证标签各1份，其中产品的外包装箱的外侧标有“OPACEO有家有爱精品欧派”字样，粘贴有生产日期（2016年1月1日）、生产许可证（XK21-007-00678号）等内容的产品信息，标注的生产基地为“中山市首派电器有限公司，地址中山市，全国热线电话：4000-×××-717”；燃气灶具的面板、使用说明书封面及质量认证标签、产品防伪保修卡上均标注“OPACEO有家有爱精品欧派”字样，且质量认证标签、产品防伪保修卡还标注了“广东欧派电器有限公司”字样。尹响信确认前述燃气灶具由其销售及确认“OPACEO”商标为其向国家商标局申请注册的商标。尹响信提供的送货单显示，2016年1月19日、2016年1月21日，石添辉有送“五腔猛火灶”货物给尹响信，且庭审中石添辉确认尹响信向其购买的燃气灶具是由首派公司生产，首派公司也确认在与石添辉合伙期间对外销售产品的外包装是首派公司提供的，但认为其生产的产品外包装箱上标注的企业等信息是其公司在委托他人制作的空白纸箱上自行印制，而不是涉案产品的外包装箱。尹响信提供的录音文本及录音光盘记载，石添辉在与尹响信谈话期间，陈述“我马上就要搬厂了”“10月份就到期”“生产许可证我占40%，他占60%”“你这个事情，当时确实同你做过。但是印象中我确认拿过一点纸箱做过”等。2016年6月2日，欧派家居公司以尹响信、广东欧派公司、首派公司、刘某1为被告提起了侵害商标权及不正当竞争纠纷诉讼。一审法院于2016年11月2日作出了（2016）粤2072民初5925号民事判决书，判决尹响信立即停止在其网店上使用“欧派”文字销售燃气灶具的行为；首派公司、广东欧派公司停止生产、销售侵犯欧派家居集团股份有限公司第4378572号“欧派”、第1137521号“欧派”注册商标专用权的燃气灶具的行为；尹响信立即变更在淘宝网上使用的“广东欧派电器厂家直销”店铺名称，变更后的店铺名称不得使用“欧派”文字；首派公司、广东欧派公司立即停止在燃气灶具产品的质量认证标签、产品防伪保修卡上使用“广东欧派电器有限公司”的企业名称；尹响信向欧派家居公司支付赔偿款30000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；首派公司、广东欧派公司向欧派家居公司支付赔偿款110000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）及驳回欧派家居公司的其他诉讼请求。前述判决因当事人提起上诉，未发生法律效力。一审法院认为，虽首派公司主张是尹响信、石添辉擅自在被控侵权产品上使用了其企业名称权，但结合本案证据及事实查明内容，认定涉案的侵权产品为首派公司生产，理由如下：第一，石添辉向尹响信供应燃气灶具产品，而石添辉是首派公司的实际合伙人，并负责其中的燃气灶具项目，石添辉确认销售给尹响信的产品均来源于首派公司生产，而被控侵权产品的外包装箱上亦明确指明生产商是首派公司；第二，首派公司主张其生产产品的外包装箱上标注的企业等信息，是其公司在委托他人制作的空白纸箱上自行印制，与涉案被控侵权产品的外包装箱不同。首派公司的该项主张没有在指定的期限内提供证据证实，也与其营业执照的经营范围及印刷行业操作规范不符；第三，石添辉与唐志刚合伙经营首派公司，虽首派公司提供的合伙终止协议上记载双方于2015年6月30日解除合伙关系，但石添辉同时在录音中确认其于2017年10月才搬厂，即证明了石添辉与首派公司仍然存在往来关系。首派公司主张是石添辉擅自使用其企业名称，但同在中山市南头镇且双方有往来，但在欧派家居公司诉讼之前，首派公司未曾发现并主张权益，不符合常理；第四，本案中，首派公司并无提供证据证明其与被控侵权产品无关。综上，首派公司要求确认石添辉、尹响信侵权及赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用本院二审期间，首派公司、尹响信没有新证据提交。石添辉提交五份证据，1.（2016）莱凤城证民字第226号公证书，证明涉案侵权燃气灶成交记录与石添辉送货单及付款金额严重不符，尹响信与刘某2经营的“OPACEO欧派品牌店”为同一家店铺，刘某2案件侵权燃气灶外包装箱没有首派公司名称，没有被认定为侵权，尹响信在淘宝网店销售页面没有公示涉案侵权燃气灶的生产厂家；2.中山市精品欧派总裁电器有限公司企业信用信息公示报告，证明该公司注册地址与侵权燃气灶发货地址一致，刘某2为该公司监事，其与尹响信是共同销售该公司生产的侵权燃气灶；3.神州联保合作厂家展示网页；4.赶集网招聘信息网页，证据3.4共同证明中山市精品欧派总裁电器公司从事生产、销售燃气灶等产品为2015年，与尹响信在淘宝网开设“广东欧派电器厂家直销”网店时间吻合；5.尹响信网店产品网页，证明尹响信网店更名为“OPAVEO高端厨电缔造者”，公示网店销售的燃气灶生产厂家为中山市精品欧派总裁电器有限公司。首派公司确认证据1.2的真实性、合法性及关联性，公证书只能证明有其他的单位和个人生产了侵害欧派集团产品商标权的行为，但与首派公司无关，关于送货地址的问题，首派公司在南头镇，尹响信的产品发货地址就是该公司；证据3.4.5均为打印件，不确认真实性。尹响信确认证据1.2的真实性，不确认关联性，尹响信采购首派公司的产品后进行销售，有部分是从首派公司直接发货给消费者，也有部分产品是首派公司送货给尹响信后，尹响信再发货给消费者，中山市精品欧派总裁电器有限公司是在2016年3月14日注册成立，与本案无关；不确认证据3.4.5真实性、合法性及关联性。对于石添辉二审提交的证据，本院认定如下：证据1是一审已提交的公证书，不属新证据；证据2为第三方出具公示报告，本院予以采纳，证据3、4、5均为单方制作的网络打印件，真实性无法确认，本院不予采纳。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，二审的争议焦点是：标注有首派公司企业名称的燃气灶具是由谁生产？结合全案证据及查明的事实，本院认定标注有首派公司企业名称的燃气灶具为首派公司、石添辉、尹响信共同生产，理由如下：一、该商品外包装箱上标注的生产商为首派公司，并标示了首派公司的地址；二、石添辉曾为首派公司的合伙人，并以首派公司名义生产、销售过家用燃气灶具；三、合伙终止协议的一方当事人石添辉不确认合伙终止协议中记载的2015年6月30日的拆伙时间，并称真实的拆伙时间是2016年6月30日，涉案燃气灶具的销售时间是2016年1月，可见生产时间是在石添辉尚为首派公司合伙人期间；四、尹响信确认其销售的燃气灶具为石添辉提供，并提供了送货单为证，石添辉亦确认尹响信向其购买的燃气灶具是由首派公司生产；五、该燃气灶具外包装箱上同时印有“OPACEO”商标，尹响信确认该注册商标是其拥有，证明尹响信早在该燃气灶具生产包装阶段已实质介入，并非仅为销售商。上述证据已形成较为完整的证据锁链，盖然性地了证明首派公司、石添辉、尹响信共同合作生产了标注有首派公司企业名称的燃气灶具。虽首派公司抗辩被诉侵权商品并非其生产，但并未提供充分证据予以证明，故首派公司作为燃气灶具的生产商，燃气灶具上标注其企业名称不构成伤害企业名称权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人中山市首派电器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人中山市首派电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇一八年七月二十三日书记员  雷 媛