黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第47号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江建业房地产综合开发有限公司。住所地哈尔滨市香坊区和平路**号*栋**层。
法定代表人：王海弘，经理。
委托代理人：许德林，该公司职员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：哈尔滨市宝成暖通设备安装有限公司。住所地哈尔滨市香坊区公滨路****号。
法定代表人：张凤桐，经理。
委托代理人：刘伟成，该公司副经理。
委托代理人：丁钟良，黑龙江达升律师事务所律师。
再审申请人黑龙江建业房地产综合开发有限公司（以下简称建业公司）因与被申请人哈尔滨市宝成暖通设备安装有限公司（以下简称宝成公司）履行合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民二民终字第228号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月19日作出（2015）黑高民申二字第48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建业公司委托代理人许德林，宝成公司委托代理人丁钟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年9月13日宝成公司起诉至哈尔滨市道里区人民法院称，2001年10月11日，双方签订建筑工程施工合同一份。合同约定，宝成公司承包建业公司开发的河鼓小区A栋高层综合楼空调安装工程。签订合同建业公司付款233万元（以商品房抵款），该款为预付款。同日，双方签订了商品房买卖合同，建业公司将其开发的道外区崇俭小区8号楼4门、5门房产（7-14轴号房，地下室及一层、二层）抵付宝成公司预付工程款2054048.40元。2001年10月15日，建业公司为宝成公司出具了交纳购房款收据。宝成公司于2002年年初入住该房，并交纳了该房的进户费、物业费、增面积费、煤气集资费、包烧费、水电费等项费用。宝成公司施工的工程已竣工交接，建业公司已投入使用多年，建业公司拖延不予办理该房的产权手续，导致宝成公司迟迟不能变现，造成宝成公司资金周转困难，工人工资无法按时发放，严重侵害了宝成公司的合法权益。故诉至法院，要求建业公司履行建设工程施工合同，出具本案所涉之房的购房发票，依法办理房屋产权手续；并依法赔偿损失。损失包括：一、自2002年1月11日至2008年1月10日的损失1209141元（自2002年1月11日至2008年1月10日，按同期金融机构计收逾期贷款利息标准计算），建业公司给付宝成公司自2008年1月10日至给付之日止的同期银行贷款利息；二、建业公司给付宝成公司在执行时代建业公司支付的产权相应税费107837.50元。
建业公司辩称，本案不单纯是商品房买卖合同纠纷，而是基于建设工程施工合同产生的以商品房抵顶工程款，综合本案全案，就建设工程施工合同是否合法有效履行最终审查，才能得出合理结果，就以商品房买卖合同纠纷为由审理，很难保证合法有效；双方签订的房屋买卖也是附条件合同，合同中明确约定了只有双方工程决算后，房屋买卖合同生效，本案双方工程并没有进行最终决算，房屋买卖合同没有生效，建业公司没有给宝成公司办理产权证的相应义务；建业公司仅给宝成公司开具了房屋买卖合同，并未出具过购房收据，按照房屋买卖合同纠纷审理，宝成公司因缺少相应手续无权要求办理产权证，因此宝成公司要求建业公司为其办理产权证没有相应的法律和事实依据，请求法院驳回宝成公司诉讼请求。
哈尔滨市道里区人民法院一审查明，2001年10月11日，宝成公司与建业公司签订建设工程施工合同一份，宝成公司负责建业公司开发的道里区河鼓小区A栋高层综合楼空调安装工程。该工程为一口价，多不退，少不补。该合同对工程进度款拨付的约定是：签订合同建业公司付款233万元（以商品房抵款）为预付款；施工人员、机具、管材进入现场付33万元现金；主管道安装完毕、风机盘管、阀件到现场付35万元现金；支管、风机盘管、空调系统安装完毕、冷水机冷却塔到现场付30万元现金；制冷站安装完毕付10万元现金；运行一年无质量问题付清19万元（以商品房抵款）。同日，双方签订了商品房买卖合同一份，建业公司以其开发的哈尔滨市道外区崇俭小区8号楼4门、5门房产（7-14轴号房，地下室一层、二层）折抵应支付给宝成公司的预付工程款2054048.40元。2001年10月15日，建业公司开具了宝成公司交纳2054048.40元购房款收据。2002年4月8日，建业公司将上述房产交付宝成公司，宝成公司在入住期间，交纳了该房的进户费、物业费、增面积费、煤气集资费、包烧费、水电费等项费用。2006年9月13日宝成公司诉至一审法院。要求建业公司履行建设工程施工合同，出具本案所涉之房的购房发票，依法办理房屋产权手续，并依法赔偿损失。一审法院曾于2006年12月6日作出（2006）里民二初字第711号民事判决：一、建业公司于判决生效后10日内向宝成公司提供哈尔滨市道外区崇俭小区8号楼4门、5门房产有关办理房屋权属证书的相关手续，并与宝成公司共同到有关部门将上述房产权属证书办理在宝成公司名下；二、建业公司于判决生效后10日内赔偿宝成公司2002年7月28日至2006年11月28日损失681533元，2006年11月29日之后的损失按日万分之二点一计算。
2007年11月15日，一审法院以（2007）里法执字第1671号执行裁定书、协助执行通知书将建业公司所有的哈尔滨市道外区崇俭小区8号楼4门、5门地下室及一层、二层房产更名至宝成公司名下。2008年1月10日，宝成公司取得了哈房权证外一字第08010019**号房屋产权证，宝成公司在办理房屋所有权证时因不能提供购买商品房发票，相关部门向其收取契税等费用107837.50元（其中契税102702.40元、新建非住宅转让手续费5135.10元）。2009年4月13日，宝成公司与案外人张有民签订房地产买卖合同，宝成公司将哈尔滨市道外区崇俭小区8号楼4门、5门地下室及一层、二层房产卖给张有民，并到有关部门办理了更名过户手续。
一审期间，宝成公司于2012年10月22日提交书面鉴定申请书，要求对2001年10月11日双方签订的商品房买卖合同第六条第三项中“河鼓A空调工程换房与待双方决算认定后，此合同生效”是否是同一人书写、同一时间书写鉴定。一审法院经哈尔滨市中级人民法院技术处转黑龙江省高级人民法院技术室并于2013年4月11日委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心接受委托后，于2013年6月19日向一审法院出具退案说明，载明送检的检材字迹与样本字迹无相同单字，故无鉴定条件，不能进行笔迹签字。此外，检材标称时间为2001年，距今12年，不具备书写时间的鉴定条件。鉴于上述情况，现将送检材料全部退回。
哈尔滨市道里区人民法院一审认为，宝成公司、建业公司签订的建筑工程施工合同，约定了用商品房折抵工程预付款，并且双方在签订的商品房买卖合同中，明确了宝成公司用折抵的工程预付款购买建业公司的商品房。双方合同签订后，建业公司出具购房款收据并将诉争房屋交付宝成公司，故双方签订的商品房买卖合同依法成立并合法有效。建业公司将房屋交付宝成公司后，为宝成公司办理房屋产权手续是建业公司应当履行的义务，因建业公司未能及时提供相关手续为宝成公司办理房屋产权手续，对本案的纠纷应负全部责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）7号第十八条的规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限内未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同标的物已为竣工房屋的，自合同订立起90日；合同中没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。根据上述规定，宝成公司要求建业公司按金融机构计收逾期贷款利息的计算标准赔偿其经济损失的请求有理，但宝成公司要求建业公司自2002年1月11日起至2008年1月10日计算损失，因宝成公司原请求是自2002年7月28日起，宝成公司没有在法定期限内变更诉讼请求，故应按自2002年7月28日起至2008年1月10日（取得房屋产权证）计算损失为宜。因建业公司未及时向宝成公司出具本案诉争之房的购房发票，导致宝成公司在办理房屋所有权证时代建业公司支付契税等费用107837.50元，要求建业公司承担该费用，其中契税102702.40元由建业公司负担、新建非住宅转让手续费5135.10元由宝成公司负担。宝成公司要求建业公司给付2008年1月11日至本判决生效后10日内的利息没有法律依据，不予支持。宝成公司要求建业公司履行建设工程施工合同，出具本案所涉之房的购房发票，依法办理房屋产权手续。因本案所涉之房的房屋产权手续已办理完毕，本院对宝成公司的该项请求不予审理。建业公司答辩称双方签订的房屋买卖合同是附条件合同，合同中明确约定了只有双方工程决算后，房屋买卖合同生效，本案双方工程并没有进行最终决算，房屋买卖合同没有生效，建业公司没有给宝成公司办理产权证的相关义务。本案中，双方签订房屋买卖合同后，建业公司将房屋交付宝成公司，并出具收款票据，促成合同生效，应视为双方均同意改变建业公司所主张的合同条款，故建业公司的抗辩主张无法律依据，不予支持。判决：一、建业公司于本判决生效后十日内给付宝成公司2002年7月28日起至2008年1月10日的损失845877.67元；二、建业公司于本判决生效后十日内给付宝成公司在办理房屋产权证时代建业公司支付契税102702.40元；三、驳回宝成公司的其他诉讼请求。案件受理费16653元，由宝成公司负担3320元，由建业公司负担13333元。
判后，建业公司不服，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉称，一、原审已经查明建业公司与宝成公司之间因建设工程施工合同，以房折抵工程款引发的纠纷，却单纯以房屋买卖合同判决本案，明显错误。一是原审判决以“宝成公司、建业公司签订房屋买卖合同后，建业公司将房屋交付宝成公司，并出具收款票据，促成合同形成”的认定没有法律依据；二是依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判决建业公司赔偿经济损失，明显适用法律不当。三是原审法院在双方没有对工程款结算情况下，单独就以房抵工程款的房屋买卖合同进行审理，对建业公司显失公平；二、原审法院引用被撤销的法院判决认定本案事实，明显程序违法。请求二审法院依法撤销原审判决，公正判决。
宝成公司辩称，本案是商品房买卖合同折抵关系。本案当中，宝成公司已经在原一审判决生效的时候经法院执行取得了商品房产权证。本案的商品房买卖关系和建设工程施工结算的问题是两个法律关系，有关工程结算建业公司已经另行提起诉讼，且已经被驳回。建业公司上诉所说的合同生效条件，是其在再审期间后添加的，是伪造变造的行为，应该追究有关人员的刑事责任。本案是在建设施工合同签订过程中，建业公司没有钱，用商品房抵顶工程款，才引发了本案。合同明确约定，合同签订当日一次性给付宝成公司工程款，不是等竣工后才结算。双方当事人的补充协议，宝成公司一直在索要商品房正式发票，从而能支付工程人员工资，而建业公司说待结算后商品房买卖合同生效，不符合当时的情况。在长达六年的诉讼中对商品房的合同一直未提异议，只是在省高院申诉的时候加了一句话，原审我方申请了鉴定。
二审期间，双方均未向法庭举示新的证据。
哈尔滨市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。
哈尔滨市中级人民法院二审认为，建业公司与宝成公司在履行《建设工程施工合同》过程中，采取以房折抵工程款的方式支付工程形象进度款，因双方签订的《建设工程施工合同》第六条5项明确约定“签订合同付款233万元（以商品房抵款）……”，2001年10月11日双方签订该合同时，建业公司即应同时给付该笔款项，且由于双方同意以商品房抵款，故对诉争房屋履行交付义务是建业公司应当履行的义务。在此过程中，双方采取签订《商品房买卖合同》的方式替代履行工程款给付义务不违反法律规定，建业公司、宝成公司均应按照《商品房买卖合同》约定条款履行各自义务。建业公司虽然将诉争房屋交付给宝成公司，宝成公司亦办理了入住手续，但建业公司未及时将该房屋的购房发票交付给宝成公司，影响了宝成公司对该房产行使相关的物权，建业公司的行为已经构成违约，应当对此承担相应的法律责任。
关于建业公司称，双方签订的《商品房买卖合同》是附条件合同，该合同第六条第三项约定“河鼓A空调工程换房，待双方决算认定后，此合同生效”，故应当在双方的建设工程决算后，才可以履行《商品房买卖合同》的问题。一审期间，宝成公司认为“待双方决算认定后，此合同生效”内容系后添加的，虽然鉴定部门以客观原因不能对此鉴定为由将鉴定申请退回，但是，本案初次审理中，宝成公司提交的《商品房买卖合同》第六条第三项内容为“河鼓A空调工程换房”，没有“待双方决算认定后，此合同生效”内容，质证过程中建业公司亦未对此提出过异议。虽然建业公司在再审过程中提交的《商品房买卖合同》第六条第三项中出现了“待双方决算认定后，此合同生效”字样，但是，作为权利主张人，建业公司不能就其后提交的合同条款中存在争议内容作出合理解释，其应当承担举证不能的后果。而且，即便“待双方决算认定后，此合同生效”约定条款存在，双方也以实际履行行为表明对该附加条款进行了变更。故不论双方争议条款是否存在，均不能影响建业公司履行给付诉争房屋并协助办理产权变更手续的义务。建业公司的该抗辩主张不能成立，不予支持。
关于建业公司称，双方没有对工程款结算情况下，不应就以房抵工程款的房屋买卖合同进行审理的问题。因双方系就形象进度款的给付达成的抵顶约定，形象进度款的给付并不以工程验收结算为前提条件，而且，建业公司也未提供充分的证据证明双方就此另外订立了该附加条款。此外，双方建设工程施工合同纠纷另案判决中，已经认定宝成公司承建的工程已完工并已交付给建业公司并办理了验收交接，驳回了建业公司工程总结算的诉讼请求。故建业公司的该抗辩主张没有事实依据，不予支持。
关于建业公司称，一审法院引用撤销的法院判决认定本案事实，程序违法的问题。该主张没有法律依据，不予支持。
综上，哈尔滨市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16653元，由建业公司负担。
二审判决后，建业公司仍不服，向本院申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院仅依据双方当事人签订的《经济适用住房买卖合同》，将以房顶抵工程款的事实辩称单纯商品房买卖合同纠纷审理，并判决建业公司赔偿损失，明显缺乏证据和事实依据。一是建业公司与宝成公司签订房屋买卖合同是基于建业公司以合同中确定的房屋，折价给付应当给付的工程款，并非单纯的商品房买卖合同关系；二是建业公司与宝成公司签订的并非是商品房买卖合同，合同中的房屋亦不属于商品房，根据哈尔滨市人民政府哈政发（2000）14号文件与哈尔滨市危房改造协调领导小组哈危改发（2000）1号文件以及哈尔滨市房产住宅局出具的证明，建业公司用以顶抵工程款的房屋属于经济适用住房，不属于商品房范畴；三是在建业公司与宝成公司签订的合同中，对合同的效力作了特别约定，该合同第六条约定，河鼓A空调工程换房，待双方决算认定后，此合同生效。在双方没有最后决算而且制冷工程没有安装的情况下，该合同未发生法律效力，不应当按照有效合同审理。可是，原审法院却以建业公司实际履行行为表明对附加条款进行了变更，以及对宝成公司提交的合同复印件没有提出异议等为由，维持了一审法院的错误判决，明显错误。二、原审判决适用法律错误。一是两级法院适用最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》判决本案，明显适用法律错误。因为该解释适用的对象就是商品房，不包括其他类型房屋，亦不包括经济适用住房。这一点在最高法院民事审判一庭编著的最高法院［《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》的理解与适用］一书中作了详尽论述。为此，两级法院适用该司法解释判决本案，明显错误；二是判决建业公司承担违约按照房屋总价款，以银行逾期贷款利息标准，以及2006年11月29日之后的损失按照日万分之2.1计算，明显没有根据。因为双方合同中没有约定违约责任，在双方没有约定违约责任情况下，两级法院依据上述司法解释的规定，判决建业公司赔偿也属错误。
宝成公司答辩称，一、本案的法律关系是商品房买卖合同关系。1、宝成公司与建业公司于2001年10月11日签订的本案房屋买卖合同正文首页明确写明是商品房买卖合同。2、本案在原二审（2007）哈民一终字第735号案审理期间，根据哈尔滨市房产住宅局哈房综（2003）34号《关于认定经济适用住房项目中非住宅为商品房的通知》文件第二条“经济适用住房项目建设单位是开发企业的，其销售的非住宅，按照商品房进行管理”。已查明并确认本案争议之房属于商品房。3、本案在原审判决生效后的执行期间宝成公司已依法取得了哈尔滨市房产住宅局核发的本案争议之房的商品房所有权证（哈房权证外一字第08010019**号）。4、本案双方当事人于2001年10月11日签订的建设工程施工合同中对本案争议之房的约定也明确为商品房。二、建业公司在向黑龙江省高级人民法院申请再审时伪造证据，在本案争议的商品房买卖合同第六条第三款约定的“河鼓A空调工程换房”内容后，添加了“待双方决算认定后，此合同生效”的内容，这是依法应予制裁的无效行为。1、建业公司在原一审（2006）里民二初字第711号案开庭时，当庭陈述本案争议之房无法办理产权证手续的原因是“房产交易部门对这部分房产没有办理，而不是被告不给办理，待条件成熟后，被告考虑办法办理。”故不存在合同约定“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容。2、建业公司不服原一审判决提起上诉，在2006年12月31日的上诉状中明确提到合同第六条第三款约定“河鼓A栋空调工程换房内容”，而无“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容。二审开庭查明的事实也确认本案商品房买卖合同约定的内容为“以河鼓小区A栋空调工程换房”，而无“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容，（详见（2007）哈民一终字第735号民事判决书第3页上数第7行和第四页上数第11行）。3、建业公司不服原二审判决（2007）哈民一终字第735号案申请再审时，（2007）哈民一监字第562号再审查明的事实也无“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容。4、建业公司伪造的“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容，明显不符合将合同效力条款在付款方式条款中进行约定的常理。5、建业公司伪造的“待双方决算认定后，此合同生效”这一约定内容，明显不符合当事人的真实意思表示。2001年10月11日双方签订建设工程施工合同在预付款的内容中，明确约定签订合同当日以商品房的形式一次支付。当日双方当事人签订了本案争议的商品房买卖合同。因此，建业公司伪造的“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容，明显不符合2001年10月11日当事人双方签订合同时的真实意思表示。6、2002年7月建业公司与宝成公司签订补充合同，宝成公司要求建业公司开具本案争议之房的正式发票，以便宝成公司办理本案争议之房的产权手续，这进一步证实，本案双方当事人签订的商品房买卖合同不存在“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容。7、建业公司伪造的“待双方决算认定后，此合同生效”这一内容与“河鼓A空调工程换房”，其字体、笔画、书写习惯直观就可以看出明显不是同一人书写。为此宝成公司在（2012）里民二初字第347号案件审理时提出鉴定申请，请求鉴定前述内容是否为2001年10月11日合同签订时由同一人同一时间书写。经法院依法委托鉴定后，鉴定机构因技术原因无法鉴定。三、原审判决适用法律正确，建业公司再审请求无事实根据和相应法律依据，依法应予以驳回。根据上文所述，本案宝成公司与建业公司签订的是商品房买卖合同，宝成公司用建业公司给付的工程预付款购买的建业公司商品房。因建业公司未能及时提供相关手续为宝成公司办理房屋产权手续，致使宝成公司无法变现取得相应价款用于工程施工，给宝成公司造成了巨大损失。为此，原审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）7号第十八条之规定，判决建业公司承担相应责任，适用法律正确。建业公司伪造证据，不履行其应承担的法律责任，致使本案在长达十年的时间经三级人民法院多次审理，增加了当事人的诉累，极大浪费了法院的审判资源，请求人民法院依法对建业公司予以制裁并驳回其再审申请。
本院再审查明的事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为，根据一、二审及再审查明的事实和双方当事人的诉辩，本案双方当事人对以房屋抵2054048.40元工程预付款并据此签订了《商品房买卖合同》的事实没有争议。争议的是用以抵工程预付款的房屋是否属商品房，以及宝成公司能否依双方所签《商品房买卖合同》向建业公司主张权利。
关于用以抵工程预付款的房屋是否属商品房。
经查，虽然崇俭小区属经济适用住房项目，但建业公司用以抵工程预付款的崇俭小区房屋属非住宅。根据哈尔滨市房产住宅局哈房综（2003）34号《关于认定经济适用住房项目中非住宅为商品房的通知》第二条关于“经济适用住房项目建设单位是开发企业的，其销售的非住宅，按照商品房进行管理，产权登记时，在《房屋所有权证》上注记为商品房。”的规定，可以认定用以抵工程预付款的房屋为商品房。建业公司诉称用以抵工程预付款的房屋属经济适用住房没有事实和法律依据。
关于宝成公司能否依双方所签《商品房买卖合同》向建业公司主张权利。
经查，虽然案涉《商品房买卖合同》系基于履行2001年10月11日双方所签《建设工程施工合同》而形成。但根据《建设工程施工合同》的约定，以房抵工程预付款系建业公司签约时即应履行的义务，也是宝成公司履行施工安装义务的前提。建业公司在与宝成公司签订《商品房买卖合同》并依据该合同将案涉房屋交付宝成公司占有使用后，即标志着作为预付款的房屋已实际转化成买卖，宝成公司为实现对工程预付款的真正享有，故其有权依双方所签《商品房买卖合同》向建业公司索要正式发票，以办理产权证书。而建业公司至2006年9月宝成公司提起诉讼亦未履行出具案涉房屋正式发票的义务。因此，原审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判令建业公司赔偿宝成公司自2002年7月28日起至2008年1月10日取得房屋产权证期间的损失并无不当。建业公司诉称原审判决适用法律错误没有根据。
综上，建业公司再审理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
维持哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民二民终字第228号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 全克滨
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一五年十月三十日
书 记 员 余 博