陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00481号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地西安巿高新区科创路***号西安电子科技大学科技园研发中心*栋***层。
负责人李培义，该分公司总经理。
委托代理人吕富强，陕西仁达律师事务所律师
上诉人（原审原告）周凤玲，女，生于1952年4月15日，汉族，。
委托代理人张建明，男，生于1952年2月7日，汉族，汉中巿汉台区人，系周风铃之夫。
被上诉人（原审被告）胡安军，男，生于1963年10月16日，汉族。
委托代理人胡亚兰，女，生于1966年1月1号，汉族，系胡安军之妻，。
被上诉人（原审被告）陕西省汉中巿汽车运输总公司。住所地汉中巿汉台区石马路*号。
法定代表人居明福，该公司总经理。
委托代理人简劲松，陕西汉钟律师事务所律师。
委托代理人唐�，该公司职员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司、周凤铃因与被上诉人胡安军、陕西省汉中市汽车运输总公司交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉台民初字第00888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的委托代理人吕富强、上诉人周风铃的委托代理人张建明、被上诉人胡安军的委托代理人胡亚兰、陕西省汉中市汽车运输总公司的委托代理人简劲松、唐山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年5月10日9时许，胡安军驾驶陕F200**号客车沿汉中巿汉台区虎桥路由东向西行驶至汉运司进站口右拐弯时，与由东向西在非机动车道行驶的周凤玲所骑电动车发生碰撞，致周凤玲受伤，车辆受损的交通事故。事发后，周凤玲被送�汉中巿中心医院救治，经诊断为1、左足背1%皮肤碾压撕脱；2、左足1、2趾碾压离断伤；3、左足第五趾骨骨折；4、左小腿外侧皮肤软组织坏死。住院治疗71天。同年10月30日，又因左足慢性窦道创面在汉中巿中心医院住院治疗18天。共花费医疗费38848.35元（其中两次住院医疗费33822.42元，门诊费用2150.13元，处方外购药1915.8元，购买轮椅的费用960元）。2012年5月18日，汉中巿公安局交通警察支队二大队作出第201200201号交通事故认定书，认定胡安军在驾驶机动车行驶时违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，对该次交通事故负全部责任，周风铃无责任。2013年3月22日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出陕汉航司所（2013）法临鉴字第248号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见是”伤者周凤玲左足损伤，其伤残等级评定为九级伤残”。经交警部门调解不成，周凤铃�向法院提起诉讼，请求1、依法判决胡安军、陕西汉中巿汽车运输总公司赔偿其医疗费34890.42元、误工费37800元（315天×120元／天）、护理费10680元（89天×120元／天）、住院伙食补助费2670元（89天×30元／天）、营养费2670元（89天×30元／天）、交通费200元、鉴定费700元、残疾赔偿金82936元（20734元×20年×20%）、精神损害抚慰金20000元、电动车损失360元共计192906.42元。另査明，陕西省汽车运输总公司将其所有的陕F200**号客车租赁给胡安军运营。该机动车已在中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司投保了机动车交通事故责任强制险，保险单号：11721001900002992911，保险期间自2011年7月8日零时起至2012年7月7日24时止及第三者责任保险，不计免赔险，保险单号：11721001900002992921，保险期间与交强险相同，保险金额50万元。在周凤铃治疗期间，陕西省汽车运输总公司垫付医疗费36750.35元（其中住院费33822.42元、门诊费2150.13元，外购药777.80元），购买轮椅960元，护理费10680元，合计48390.35元。还査明，周凤玲受伤前在汉中巿磬和装饰有限公司做勤杂工，每月工资1200元。2013年8月12日，汉中市汉台区民政局作出汉区民发（2013）136号文件，将周凤铃经常居住地汉中巿汉台区龙江办事处原三里店村民委员会变更为三里店社区居民委员会。审理中，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于2013年7月11日向法院提出申请，要求对周凤铃的伤残等级进行重新鉴定并对周凤铃的误工期限进行鉴定，原审法院遂即将案卷和申请移送汉中巿中级人民法院进行鉴定，2014年4月10日，原审法院收到汉中巿中级人民法院的退卷函，在退卷函中载明”2013年11月1日通知周凤铃代理人余前忠、张建民，平安保险公司代理人陈豪选择鉴定机构，但周凤铃代理人张建明拒绝选择鉴定机构，至今也未联系法院司法技术室同意选择鉴定机构，因周凤玲系被鉴定人且不配合鉴定，鉴定无法进行。”遂将本案退回。因双方意见分歧，调解不成。上述事实有双方当事人陈述在卷佐证，周凤铃提供的证据有本人身份证、户口本、胡安军的驾驶证、行驶证、保险单、交通事故责任认定书、诊断证明、住院病历、医疗费结算单、司法鉴定书、鉴定费收据、劳动合同及工资证明、电动车修理费票据，陕西汉中汽车运输总公司提供的证据有保险单两份、垫付医疗费和护理费等费用的票据，中国平安财产保险公司提供的证据有保险条款一份等证据经庭审举证、质证、认证，足以认定。
原审法院认为，胡安军驾驶机动车行驶时与周凤玲所骑电动车发生交通事故后，交警部门对该次交通事故做出的《交通事故责任认定书》认定胡安军负本次事故的全部责任，周凤铃无责任。审理中，双方当事人对《交通事故责任认定书》认定的事实和事故责任承担均无异议，予以确认。胡安军应当向周凤铃承担侵权赔偿责任。因陕F2000**号客车在中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司投保了交强险和第三者责任险，依照最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿司法解释》第十六条第一款之规定，按照先由承保交强险的保险公司在责任险限额范围内予以赔偿：不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿：仍不足的，依照道路安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿的顺序向周凤铃进行赔偿。对于周凤铃主张的医疗费的诉讼请求，对其两次住院的费用计33822.42元没有异议，法院予以支持；对周凤铃提交的门诊费用票据和依处方外购药发生的费用平安财产保险股份有限公司陕西分公司提出异议，经法院对费用发生的时间和�用药的功效以及参考周凤铃两次住院治疗及出院记录所载医嘱进行综合分析认定周凤铃所发生的门诊费用和外购药均是用于治疗因交通事故受伤所用，故对该部分医疗费用予以确认；对周凤铃购买轮椅所发生的费用是因交通事故致其受伤在治疗过程中，医方根据周凤玲伤情和恢复的需要而要求周凤铃购买，故该笔费用应属周凤铃医疗费的一部分，对该部分费用予以支持。对于周凤铃主张的误工费，平安财产保险股份有限公司陕西分公司对周凤铃的误工天数和每日的计算标准均提出异议，法院根据周凤铃受伤的部位和两次住院治疗的情况以及出院后的恢复情况综合考虑，其误工实际时间计算至定残前一日较为适；审理中，周凤铃提供证据证实其在受伤前系汉中巿磬和装饰有跟公司勤杂工，每月工资为1200元，故周凤铃误工损失计算标准应以每月1200元计算，法院对周凤铃该项请求予以部分支持。对周凤铃主张的护理费的诉讼请求，平安财产保险股份有限公司陕西分公司对周凤铃护理天数没有异议，但认为每天按120元计算过高，应以每天按60-80元／天计算较为合适，因周凤铃在住院治疗期间，雇请护理人员已实际产生护理费用且该费用并未超出当地护理人员实际收入标准，故对周凤铃该项诉讼请求予以支持。对周凤铃要求上诉人赔偿其住院期间伙食补助费和营养费之请求，双方当事人对周凤铃住院伙食补助费数额均无异议，法院予以确认；对营养费认为计算标准过高，应以每天按20元计算较为合适，其辩称理由成立，法院对该辩解意见予以釆纳，周凤铃在审理中，对其主张的交通费虽未提供证据证实，但周凤铃在受伤治疗过程中，发生一定的交通费用是客观存在的，法院结合周凤铃受伤住院的时间长短及其居住地和医院之间的距离等因素综合考虑按200元计算较为合适，故对周凤铃该项请求法院予以支持。对周凤铃主张的鉴定费数额对方当事人均无异议，法院予以确认。对周凤铃要求赔偿其残疾赔偿金之请求，审理中，保险公司虽对周凤铃的左足损伤等级提出异议并申请重新鉴定，后因周凤铃方不配合而未作重新鉴定，但保险公司也未能提供证据证实原司法鉴定存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定需要重新鉴定的情形，同时法院对原《司法鉴定意见书》作出的机构和鉴定人员资质进行审查，均具备相应司法鉴定资质，且该鉴定结论是在周凤铃受伤10个月后，对周凤铃的伤情所做出的鉴定；另外保险公司虽对周凤铃伤残等级提出异议，但未能提供充分证据证明鉴定机构在鉴定时存在程序不合法，并未能提供证据证明周凤铃的左足伤残不构成九级伤残程度的证据�故保险公司对司法鉴定提出的异议不能成立，法院对司法鉴定结论予以釆信；保险公司辩称周凤铃系农村户口，应按农村居民标准计算，因周凤铃受伤前在城区内打工并以其打工收入作为其主要生活来源，现汉中巿汉台区民政局发文已将周凤铃经常居住地汉中巿汉台区龙江办事处三里店村民委员会变更为三里店社区居民委会，故对周凤铃伤残赔偿金应按城镇居民标准计算较为切合实际，故周凤铃该项诉讼请求法院予以支持。对于周凤铃要求上诉人支付20000元精神损害抚慰金之请求，因周凤铃伤情经做司法鉴定，其伤情已构成九级伤残，确实对本人在精神上带来一定痛苦和生活中不便，故对该项请求应予支持，但其要求数额过高，应结合其伤情及本案实际情况，法院酌情予以部分支持。对于周凤铃要求赔偿其修理电动车的费用，保险公司辩称没有其定损不予赔偿，但�交警部门作出的《交通事故责任认定书》中载明，该次交通事故除致周凤铃受伤外，也造成车辆受损，事故发生后，保险公司虽未对周凤铃的电动车损坏情况进行定损，但周凤铃修理电动车的确产生一定费用，故对该项费用法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿案件�用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕F200**号机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿周凤玲医疗费10000元、残疾赔偿金109416元【含误工费12600元（1200元／30天×315天）、护理费10680元（89天×120元／天）、交通费200元、伤残赔偿金82936元（20734元×20年×20%）、精神损赔偿金3000元】、财产损失360元，共计119776元。（胡安军垫付的48390.35元，在执行时由周凤铃予以返还）二、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在陕F200**号机动车第三者责任险限额内予以赔偿赔偿周凤铃的医疗费28848.35元、住院伙食补助费2670元（89天×30元／天）、营养费1780元（89天×20元／天）共计33298.35元。三、鉴定费700元由胡安军承担。四、驳回周凤玲的其他诉讼请求。（上述给付内容限判决生效后三十日内给付清结）如果未按指�的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费1458元，由胡安军负担。
上诉人平安财产保险股份有限公司陕西分公司上诉称，原审法院审理程序违法、认定事实不清、适用法律错误，违反了不告不理原则，要求撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担二审诉讼费。理由：1、本案周凤铃的伤残等级鉴定是其一方委托鉴定，该鉴定机构不是双方当事人协商一致确定的，也不是法院指定的。上诉人已经在原审期间提出申请重新鉴定，因周凤玲一方不配合，导致重新鉴定无法进行，周凤玲一方应当承担不利后果，原审法院依据原来的鉴定结论做出判决有失公平。2、周凤玲为农村户口，其不符合按照城镇户口计算伤残赔偿金的标准，原审法院按照城镇户口标准计算伤残赔偿金错误。3、汉中市汽车运输公司垫付周凤玲医药费36750.35元，应到上诉人处正常理赔，不应在本案一并处理，超出了周凤玲的诉讼请求。
周凤玲答辩称，1、当时做鉴定是因交警队出责任认定书必须要伤残鉴定书，到汉台法院立案也要伤残鉴定书，而当时做鉴定的时候也联系不上胡亚兰，周凤玲的伤残鉴定是根据民事诉讼规则第二十七条，委托东关律师事务所进行鉴定的。2、答辩人居住地本来就在城镇虎桥西路，鑫源路拆迁中，人均土地不足1分，拆迁后完全失去土地。汉台区民政局已经将三里店村委会撤销，改立社区居委会。
上诉人周凤玲上诉称，1、周凤玲至今生活不能自理，原判护理费89天，要求增加护理期266天，定残后再增加一年，共计591天，增加护理费70920元。2、周凤玲每天到馨和装饰公司只上4小时班，还能干家务，要求误工费全部按照100元每天，增加730天。3�庭审不依法，鉴定人未出庭，原审袒护保险公司非法无理要求，案子搁置中院九个月，迫使受害人受到保险公司、法庭更大伤害，要求上诉人另赔偿精神损失费20000元。同时要求发回重审。
平安财产保险股份有限公司陕西分公司答辩称，周凤玲的上诉请求没有法律依据。鉴定违反程序，民事诉讼法76条有规定。周凤玲的户口本和身份证都是农村户口，提供的汉台区政府的文件是在法庭辩论终结之后提交的。
被上诉人汉中汽车运输总公司针对平安财产保险公司陕西分公司及周凤玲的上诉状答辩称，上诉人周凤玲要求增加护理费的请求不能成立，事故发生时周凤玲已经60岁了，一审根据其提供的工资计算表计算了误工费，已经保护了周凤玲的损失，现要求增加2年的误工费不符合法律规定，一审判决精神抚慰金3000元是公平的。针对平安财产保险股份有限公司陕西分公�的上诉请求答辩称，一审时保险公司申请重新鉴定，已经按照程序办理了，但是被鉴定人不配合，另外，当事人申请重新鉴定法院不当然准许，只有足以反驳原鉴定的证据才能被准许，法律也规定了法院准许的四种情形。原鉴定不存在程序、内容等违法的情况，因此，一审认定原鉴定意见书不存在问题。关于周凤玲的残疾赔偿金问题，周凤玲已经提交了相关的证据，汉台区的文件是具有法律公信力的，这个不需要明示，应该作为证据，因此按照城镇居民标准计算伤残赔偿金符合法律规定。一审判决保险公司将胡安军垫付的费用返还给其本人，符合法律规定，保险公司的该项上诉请求不能成立。综上，原审判决认定事实是清楚的，请求二审法院维持。
本院经二审公开开庭审理，查明案件事实与原审一致。
本院认为，公民的健康权受法律保护，行为人由于过错侵害�人造成人身损害的，应当承担民事责任。本案被上诉人胡安军驾驶机动车与周凤玲相撞发生交通事故，并负此次事故的全部责任，应当对周凤玲因此次事故造成的损害承担赔偿责任。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司应在该机动车投保的交通事故责任强制险及第三人责任商业险范围内对周凤玲因此次交通事故造成的损失予以赔偿。其一、一审中，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司以鉴定机构非双方当事人共同选定或法院指定为由，提出重新鉴定申请，但未提供证据证明原鉴定意见存在程序违法或者结论不能成立的证据。因此，原审法院采信上述鉴定意见，并无不妥。其二、原审期间周凤玲已向法院提交了相关的收入证据及汉台区政府的文件，上述证据已能证明周凤玲属于城镇居民，故原审法院按照城镇居民标准计算周凤玲伤残赔偿金正确。其三、因胡安军驾驶的涉案机动车在上诉人公司投保了相应保险，周凤玲因此次交通事故造成的损失应由平安财产保险股份有限公司陕西分公司赔付，原审法院判决平安财产保险股份有限公司陕西分公司返还胡安军所垫付费用，并无不当。如上所论，平安财产保险股份有限公司陕西分公司各的上诉理由均因无有效证据证明，亦无相应法律依据，不能成立，本院不予支持。其四、上诉人周凤玲上诉要求增加护理费、精神损失费及误工费的上诉请求均超出原审诉讼请求范围，本院不予审理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1458元，由上诉人平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。上诉人周凤玲预交的二审案件受理费1220元，�以退还，由上诉人周凤玲持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 曹建祥
代理审判员 李俊霞
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张龙朋