江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏08民终340号上诉人(原审原告):朱从久。委托诉讼代理人：张兵。被上诉人(原审被告):于爱兵。被上诉人(原审被告):王永兵。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗会阳。被上诉人(原审被告):周学成。上诉人朱从久因与被上诉人于爱兵、王永兵、周学成合伙协议纠纷一案，不服涟水县人民法院（2015）涟民初字第00970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭于2017年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人朱从久及其委托诉讼代理人张兵，被上诉人于爱兵、王永兵及其共同委托诉讼代理人罗会阳，被上诉人周学成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱从久上诉请求：撤销原审判决，并依法改判被上诉人分别给付上诉人合伙投资资金占用费86958.68元（2007年6月8日至2010年11月26日）。事实和理由：涉案淮安禧联华会计事务所先后出具了一份专项审计报告和一份补充说明，前者认为几被上诉人仍欠上诉人利息614501.41元，后者却认为欠上诉人利息191490.04元。上诉人认为补充说明错误。因为淮安市中级人民法院（2011）淮中民终字第0366号民事调解书确认上诉人本金余额为277074元，上诉人于2011年10月26日领取了该款，所以利息应当计算至2011年10月26日。故补充说明将利息计算的截止时间确定为2009年11月25日明显错误。被上诉人于爱兵和王永兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回朱从久的上诉请求，维持原判。被上诉人周学成辩称，朱从久从2007年6月至2009年11月25日共投入1715000元，按利息两分五计算出来的利息。一审法院认定事实清楚，请求维持原判。朱从久向一审法院起诉请求：判令于爱兵、王永兵、周学成向朱从久支付资金占用费人民币414501.41元。一审法院认定事实：2007年7月23日，朱从久与王永兵、于爱兵、周学成签订了一份合作协议，双方在协议中约定：“朱重久等四位同志合作承建涟城镇谷嘴社区农民集中居住点工程，现就合作有关事项，经协商达成如下一致意见：一、朱重久、周学成、王永兵、于爱兵四同志合作负责。朱重久负责资金筹集、管理、回收等；周学成负责工程材料组织、接受、分发、结算、现场管理等；王永兵负责工程施工组织、技术把关、管理攻关、预算、�算等全面技术工作；于爱兵负责全面工作，统筹、协调各方面关系、资金开支审批、房屋转让等牵头工作。二、资金投资与股东分红：所有现金入股，用于土地租用金垫付或工程材料采购部分，一律按月息二分半计资金占用纳入成本，土地租用金柒拾万元，从二OO七年六月十日起计算，其余资金从交付潘会计进账日期计息，资金风险股东共同承担……”。协议签订之前，朱从久即于2007年6月8日投入资金50000元，此后，朱从久陆续投入资金，至2009年11月25日，朱从久共投入资金合计1715000元，在此期间，朱从久从涟城镇谷嘴社区受让房屋五套，抵算投资款526680元，并从涟城镇谷嘴社区收回投资805000元。2008年10月，四人所承建的工程竣工，但双方合伙账务因故尚未结算，朱从久遂于2009年12月诉至一审法院，经朱从久申请，一审法院依法委托淮安新元会计师事务所对被告尚�朱从久本金及利息进行审计，审计结论为：于爱兵、王永兵、周学成应付朱从久本金为277074.02元，利息452939.55元。一审法院依据上述查明的事实，于2010年9月1日作出（2009）涟民一初字第4007号民事判决，判决于爱兵、王永兵、周学成于判决生效后三十日内分别给付朱从久合伙投入资金及利息人民币182503.4元。鉴定费及保全费合计12820元，由于爱兵、王永兵、周学成各承担3205元，余款3205元，由朱从久自行承担。案件受理费11050元，由于爱兵、王永兵、周学成各负担2762.5元，朱从久自行承担2762.5元。判决后，王永兵、周学成不服，上诉至淮安市中级人民法院，后经淮安市中级人民法院主持调解，双方当事人于2011年10月14日达成如下协议：一、由朱从久申请涟水县人民法院将涟水县涟城镇谷嘴村委会的合伙工程款解封；二、双方当事人确认合伙体尚欠朱从久投入资金总额为277074元，该款由朱从久从涟水县涟城镇谷嘴村委会欠合伙人工程款中提取；三、朱从久投入合伙体资金的占用费，由四合伙人根据协议约定、相关法律规定及2008年11月合伙人结账意见另行结算；四、朱从久交纳的鉴定费8000元，由朱从久承担50%，于爱兵、王永兵、周学成承担50%；五、朱从久交纳的保全费4820元，由朱从久负担。一审案件受理费11050元，由朱从久负担；二审案件受理费6775元，由王永兵、周学成负担。调解后，朱从久已于2011年10月26日领取277074元。因原、被告未能就资金占用费的给付达成一致，2011年12月21日，朱从久又诉至一审法院，根据朱从久申请，一审法院再次委托淮安国信会计师事务所进行审计，因四人未能提供审计所需的足够证据材料，该事务所没有进行审计。一审法院于2012年11月3日依据于爱兵、王永兵、周学成自认作出判决，由四人�判决生效后三十日内分别给付朱从久合伙投入资金占用费人民币66666.67元，案件受理费9920元，由被告于爱兵、王永兵、周学成各负担2480元，朱从久自行承担2480元。朱从久及王永兵对该判决不服提出上诉，淮安市中级人民法院作出（2013）淮民终字第0256号判决，判决驳回上诉，维持原判。维持原判后，朱从久于2013年5月29日继续向一审法院提起诉讼，要求于爱兵、王永兵、周学成承担资金占用费。经一审法院委托淮安禧联华会计师事务所继续审计，2013年9月24日淮安禧联华会计师事务所作出审计报告，审计结果为：一、现金日记账情况,根据重新恢复的现金日记账，截至2009年11月25日现金结余106245.98元，到2011年10月26日此余额未变化。二、朱从久的往来及利息情况，截至2011年10月26日，朱从久投入资金1715000元，房款抵还投资526680元，从谷嘴村领款收回投资1082074元，现金抵投资106245.98元。尚欠朱从久投资款0.02元。截至2011年10月26日，按月息2.5%计算，累计欠朱从久利息614501.41元。三、于爱兵的往来及利息截至2011年10月26日，于爱兵投入资金328000元，房款抵还投资131670元，从谷嘴村领款收回投资578600元。尚欠于爱兵投资款-382270元。截至2011年10月26日，按月息2.5%计算，累计欠于爱兵利息88344.64元。四、王永兵的往来及利息情况，截至2011年10月26日，王永兵投入资金10000元，房款抵还投资131670元，还款收回投资10000元。尚欠王永兵投资款-131670元。截至2011年10月26日，按月息2.5%计算，累计欠王永兵利息2249.10元。五、周学成的往来及利息情况截至2011年10月26日，周学成投入资金0元，房款抵还投资131670元。尚欠周学成投资款-131670元。一审法院依据上述审计报告作出(2013)涟民初字第1376号民事判决，王永兵、于爱兵不服该民事判决提起上诉，在二审审理过程中，由于潘启梅提供的2007年6月至2009年11月期间的会计账册系后期整理而成（其中支出中含有尚未付款内容），造成现金结余不实，淮安禧联华会计师事务所于2015年1月9日对专项审计报告作出补充说明，内容如下：1、审计截止日由2011年10月26日变更为2009年11月25日；2、朱从久的往来及利息情况截至2011年10月26日，朱从久投入资金1715000元，房款抵还投资526680元，从谷嘴村领款收回投资1082074元，现金抵投资106245.98元。尚欠朱从久投资款0.02元。截至2011年10月26日，按月息2.5%计算，累计欠朱从久利息614501.41元。详见相关计算表。变更为截至2009年11月25日，朱从久投入资金1715000元，房款抵还投资526680元，从谷嘴村领款收回投资1205000元。尚欠朱从久投资款-16680元。截至2009年11月25日，按月息2.5%计算，累计欠朱从久利息191490.04元。淮安市中级人民法院以�现新的证据，致一审认定基本事实不清而作出（2014）淮中民终字第2141号民事裁定，撤销本院(2013)涟民初字第1376号民事判决，并将本案发回重审。一审法院认为，个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。四人之间所订立的合作承建涟城镇谷嘴社区农民集中居住点工程的合作协议，就各自分工及利润分配等作出约定，该约定符合合伙的法律特征，四人之间系合伙关系。关于朱从久主张的414501.41元资金占用费问题，朱从久主张的依据为2013年9月24日淮安禧联华会计师事务所作出的专项审计报告，依据该审计报告累计欠朱从久利息614501.41元，但2015年1月9日淮安禧联华会计师事务所作出的专项审计报告补充说明确认累计欠朱从久利息191490.04元，而于爱兵、王永兵、周学成已经一审法院判决分别给付朱从久资金占用�66666.67元，因此朱从久主张的414501.41元资金占用费已无事实依据，不应予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条之规定，判决：驳回朱从久的诉讼请求。鉴定费10000元，由朱从久承担。案件受理费7516元，公告费600元，合计8116元，由朱从久负担。二审中，当事人未提交新证据。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明，2007年9月21日，朱从久收到谷嘴村土地款75万元。合伙组织的入账所收到的款项需要于爱兵签字认可。二审中，于爱兵和王永兵陈述：“占用费的起算过程为：比如朱从久2017年1月1日投资50万元，该50万元于当天计算占用费；2月1日再投资30万元，此时本金为80万元，以80万元计算占用费。1月1日50万元占用费的只计算一个月。3月1日，朱从久取走20万元，此时朱从久投资总额为60万元并以此从当天占用费。80万元的本金只计算一个月的占用费。”朱从久和周学成对上述占用费的计算方法予以认可。2010年4月30日的淮安新元会计事务所有限公司审计的材料反映：“应收账款—朱从久：期间：2007年9月26日；内容：村领款抵还投资款；借方（应收）：36.5万元。应收账款—朱从久（利息）：时间：2007年9月26日；内容：还款；借方（应收）36.5万元；余额负58万元；天数42天，利息0.0008333；已付利息负20291.88元。现金日记账（恢复）：内容：76.5减36.5万元；收入：收谷嘴村款40万元；小计40万元；余额516258.31元。”一审法院2016年8月16日对淮安禧联华会计事务所江斌的调查笔录显示：“朱从久投资的76.5万元占用时间就是二个多月，而在朱从久收回投资时，只计算收入36.5万元，另外的40万元一直在计算投资利息。这是按照朱从久单方提供资料作出的审计报告。”本院（2014）淮中民终字第2141号一案的庭审笔录记载：“本院问及淮安禧联华会计事务所江斌：朱从久的土地投资款765000元有无纳入审计报告的问题。其答：朱从久的土地款765000元的投入和领回是没有问题的，考虑到现金日记账不可能是负数，我们进行了拆分，365000元作为归还投资款，400000元作为现金日记账。本院又问：变更审计报告的依据是什么？其答：王永兵和于爱兵后提供了从谷嘴村领取765000元土地款的收条。第一次出具报告是依据现金日记账不可能是负数，拆分365000元作为归还投资款，400000元作为现金日记账。第二次出具补充报告是依据有虚支，所以我们拆分765000元没有依据。又问：是第一份审计报告是客观可信的还是第二份？其答：从账理上来说第二份补充审计报告更客观可信。又问：第一次审计时765000元拆分为350000元和400000元，计算的利息是多含400000元的利息。其答：第一次审计时我们不知道有虚支。”在涟水县人民法院（2009）涟民一初字第4007号案件中：当事人为朱从久、于爱兵、王永兵和周学成；朱从久的起诉请求为：“要求于爱兵、王永兵和周学成向朱从久支付280244元及利息445046元，合计725290元。”本案经本院调解，（2011）淮中民终字第0366号民事调解书载明：“双方当事人确认合伙体尚欠朱从久投入资金总额为277074元，该款由朱从久从涟水县涟城镇谷嘴村委会欠合伙人工程款中提取；朱从久投入合伙体资金的占用费，由四合伙人根据协议约定、相关法律规定及2008年11月合伙人结账意见另行结算。”在涟水县人民法院（2012）涟民初字第24号案件中：当事人为朱从久、于爱兵、�永兵和周学成；朱从久的起诉请求为：“经淮安中院调解，资金占用费另行结算，现因几方无法就资金占用费计算达成一致，请求法院判令于爱兵、王永兵和周学成向朱从久支付611745元。”本案判决：“于爱兵、王永兵、周学成于判决生效后三十日内分别给付原告朱从久合伙投入资金占用费人民币66666.67元。”后于爱兵、王永兵、周学成已经履行上述支付义务，朱从久也予以认可。在涟水县人民法院（2013）涟民初字第1376号案件中：当事人为朱从久、于爱兵、王永兵和周学成；朱从久的起诉请求为：“经淮安中院调解，资金占用费另行结算，现因原、被告无法就资金占用费计算达成一致，请求法院判令于爱兵、王永兵、周学成支付占用费414501.41元。”在该案的2014年1月24日的庭审笔录中：“法院问及朱从久诉讼请求的计算方式，朱从久的回答是：依据审计�告数额614501.41元，减去20万元，故为414501.41元。对于该笔款项，朱从久陈述是资金占用费的利息钱414501.41元。”以上事实有当事人陈述、调查笔录、涟水县人民法院（2009）涟民一初字第4007号民事判决书、（2012）涟民初字第24号民事判决书、（2013）涟民初字第1376号民事判决书和庭审笔录以及本院（2011）淮中民终字第0366号民事调解书和（2014）淮中民终字第2141号一案庭审笔录等证据予以佐证。本院认为，本案的争议主要在于朱从久于2007年9月21日收到的谷嘴村土地款75万元中的40万元有无继续投入到合伙组织中以及有无重复计算，这也是前后审计报告存在差异的原因。双方当事人对此各执一词。本案中，从双方当事人对于合伙组织个人投入资金计算占用费的陈述可以看出，合伙组织个人投入资金的占用费是以个人当期实际投入的金额作为基数，占�费的变化与合伙组织个人当期投入资金密切相关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从2010年4月30日的淮安新元会计事务所有限公司审计的材料可以看出，涉案的75万元其中的36.5万元由朱从久自己收回，朱从久陈述40万元也投入到投入合伙组织，但对此并未证据予以证明。本院二审庭审中问及朱从久：“765000元有无继续投入合伙组织？”其答：“有，不是一次性投入，是多次投入。”又问：“朱从久有无证据证明？”其答：“没有。�同时，于爱兵明确表示涉案的76.5万元未投入到合伙组织，且没有得到其签字确认。此外，从淮安禧联华会计事务所刘斌的陈述来看，第一次审计报告存在错误，不应当拆分76.5万元，其中的40万元存在重复计算的情况。故对朱从久主张的76.5万元资金占用费的利息不予支持。2015年1月9日的淮安禧联华会计事务所出具的补充说明显示：截止到2009年11月25日，累计欠朱从久利息191490.04元。故于爱兵、王永兵和周学成应当分别承担各自的部分。但三人已经实际履行，朱从久也认可收到三人款项。故从实体上，对朱从久的主张不予支持。但从程序上，本院注意到，朱从久就合伙纠纷前后三次提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第一，朱从久前后诉讼中的当事人均为本案的当事人。第二，本院（2011）淮中民终字第0366号民事调解书中载明：朱从久投入合伙体资金的占用费，由四合伙人根据协议约定、相关法律规定及2008年11月合伙人结账意见另行结算。后朱从久就占用费事宜于2012年和2013年又提起两次诉讼，从涟水县人民法院（2012）涟民初字第24号案件和（2013）涟民初字第1376号案件可以看出，朱从久的诉讼标的相同，均系主张占用费，且诉讼请求也相同。同时，在涟水县人民法院（2013）涟民初字第1376号案件中，朱从久陈述在该案中的诉讼请求的依据是：审计报告数额614501.41元，减去20万元，故资金占用费的利息钱为414501.41元。二审庭审中，朱从久陈述：“以上三次诉讼全部是计算到2011年10月26日，本金均为1715000元。”故本院认为本案构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。故一审法院判决驳回朱从久诉讼请求错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销涟水县人民法院（2015）涟民初字第00970号民事判决；二、驳回一审原告�从久的起诉。一审案件受理费7516元，退还一审原告朱从久；上诉人朱从久预交的二审案件受理费4300元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙晓明审 判 员  张桂林代理审判员  孙志丹二〇一七年四月十四日书 记 员  徐 丹