辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6113号
上诉人（原审原告）：大连鸿铭物业管理有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区炮台街道炮台村西北地屯129号。
法定代表人：宋敏，经理。
委托诉讼代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连同源物业有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区炮台镇三家居民委。
法定代表人：童嘉峰，经理。
委托诉讼代理人：王永锦，辽宁光莹律师事务所律师。
上诉人大连鸿铭物业管理有限公司（以下简称鸿铭物业公司）因与被上诉人大连同源物业有限公司侵权责任纠纷（以下简称同源物业公司）一案，不服大连市金州区人民法院（2018）辽0213民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿铭物业公司的法定代表人宋敏及其委托诉讼代理人刘斌，被上诉人同源物业公司的法定代表人童嘉峰及其委托诉讼代理人王永锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿铭物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判同源物业公司停止在案涉小区提供物业服务行为，并停止向业主收取物业费。事实和理由：1.一审判决认为业主大会的意见并不当然约束全体业主是对法律的曲解。依据《物业管理条例》第十一、十二条规定，业主大会决定对全体业主具有法律效力，不会因为少数人的意见而影响到业主大会决定的效力。2.（2018）辽0213号执行公告是依据（2017）辽0213民初2408号民事判决作出，上述判决虽确认同源物业公司具有案涉小区物业管理权，但不代表其永远拥有该权利，在其不能提供业主满意的物业服务时，业主可以进行更换。3.我公司取得案涉小区物业管理权程序合法。依据《中华人民共和国物权法》第七十五条及《物业管理条例》第十一条规定，小区业主有权选择物业服务企业，政府部门也仅是给予指导和协助。业主大会是业主委员会前期自治机构，无须备案。且我公司取得案涉小区物业管理权还依据与1062户业主签订的《物业管理服务合同》。在案涉小区业主委员会未成立的情况下，业主可通过业主大会作出选聘物业企业的决定。案涉业主大会依据《物业管理条例》第十二条规定采取书面征求意见方式选定物业服务企业，程序合法。4.2017年10月23日同源物业公司丧失了案涉小区的物业管理权，但仍占据物业服务设施，向业主收费，构成侵权。5.一审判决有违公序良俗，剥夺了业主的自治权。
同源物业公司辩称，不同意鸿铭物业公司的上诉请求。1.一审法院适用法律正确。2.执行公告是在鸿铭物业公司与业主签订合同后发布的，现在正在执行中，鸿铭物业公司并没有提出任何执行异议。3.案涉小区没有成立业主大会，也没有成立业主委员会，只是物业公司以问卷调查的方式，找了部分业主签字。既然没有成立业主大会，就不存在解聘我公司及重新聘任鸿铭物业公司的事实。4.我公司为案涉小区提供服务十年之久，并未侵犯鸿铭物业公司权利。5.公序良俗是在没有法律规定的情况下法官应该依据公序良俗裁判案件，本案并不违背公序良俗。
鸿铭物业公司向一审法院起诉请求：判令同源物业公司停止在清华园小区提供物业服务行为，并停止向业主收取物业费。
一审法院认定事实：2017年8月，清华园小区部分业主成立业主大会，并以问卷调查的方式，决定重新选聘鸿铭物业公司为本小区物业服务企业，2017年10月23日以业主大会的名义与鸿铭物业公司签订了《物业管理服务合同》。一审法院再查，2012年2月10日，同源物业公司与大连靓马畜牧有限公司（以下简称靓马公司）签订了一份《大连市前期物业服务协议》，靓马公司将其开发建设的大连普湾新区炮台村清华园小区的前期物业交由同源物业公司管理。2015年3月28日，靓马公司又与鸿铭物业公司签署协议，靓马公司将案涉小区的物业委托鸿铭物业公司管理。因同一管理区域存在两家物业公司，同源物业公司曾经以鸿铭物业公司侵权为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年10月21日做出（2017）辽0213民初2408号民事判决书，判决鸿铭物业公司立即停止在大连普湾新区炮台村清华园小区提供物业服务，立即停止向业主收取物业费。该判决已经发生法律效力。一审法院于2018年4月18日发出（2018）辽0213执64号执行公告，明确鸿铭物业公司立即停止在大连普湾新区炮台村清华园小区提供物业服务，立即停止向业主收取物业费。告知业主无须再向鸿铭物业公司缴纳物业费。现鸿铭物业公司诉至法院，要求同源物业公司停止在清华园小区提供物业服务，停止向业主收取物业费。
一审法院认为，鸿铭物业公司诉请案由为物业服务合同纠纷，本案实际为排除妨害之诉，本案争议的焦点是鸿铭物业公司主张同源物业公司停止物业管理权，停止收取物业费是否成立？首先，业主大会是指在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下、由相同物业管理区域内的所有业主组成，对关系到整体业主利益的事情进行决议；并通过选举建立业主委员会。既然业主大会由物业管理区域内的全体业主组成，代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权利，依法履行职责。那么在业主大会的意见与部分的业主存在分歧时，业主大会的意见并不当然约束全体业主。其次，关于鸿铭物业公司与同源物业公司之间的法律关系。鸿铭物业公司与同源物业公司并不存在合同关系，鸿铭物业公司起诉同源物业公司排除妨害的依据是其与清华园小区部分业主成立的业主大会，通过问卷调查的方式作出重新选聘鸿铭物业公司作为本小区的物业服务企业，并在2017年10月23日签订的《物业管理服务合同》。但该合同并未履行，况且一审法院于2018年4月18日发出（2018）辽0213执64号执行公告，晚于鸿铭物业公司的合同签订时间。因此，在一审法院（2018）辽0213执64号执行公告仍然有效的前提下，鸿铭物业公司也不具备履行《物业管理服务合同》的条件。所以鸿铭物业公司享有的是相对于业主大会履行合同的请求权，在其未实际取得为清华园小区提供物业服务的权限时，就主张同源物业公司侵权诉请排除妨害缺乏事实基础。因此，鸿铭物业公司的诉请，没有事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、国务院《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:驳回原告大连鸿铭物业管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费200元（原告已预交），由原告大连鸿铭物业管理有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明”2017年8月，清华园小区部分业主成立业主大会”的事实不予确认，同时对”2017年10月23日以业主大会的名义与原告鸿铭物业签订了《物业管理服务合同》”更正为”2017年10月29日以业主大会的名义与原告鸿铭物业签订了《物业管理服务合同》”，对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院补充查明：同源物业公司与鸿铭物业公司均对（2017）辽0213民初2408号民事判决不服，向本院提出上诉。后双方均撤回上诉，本院于2017年11月28日作出（2017）辽02民终7322号民事裁定书，裁定：准许大连同源物业有限公司、大连鸿铭物业管理有限公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
本院认为，二审中，鸿铭物业公司主张由部分业主签字的业主大会意见对全体业主具有约束力，并认为其现在有权在案涉小区提供物业服务，同源物业公司对其主张不予认可。故本案二审的争议焦点为：鸿铭物业公司一审时提供的1062份《清华园小区业主大会会议表决票》所涉内容是否可约束清华园小区全体业主以及同源物业公司现是否有权在案涉小区提供物业服务。
本院认为，《物业管理条例》第八条第一款规定：”物业管理区域内全体业主组成业主大会。”即业主大会的成员应为全体业主。本案中，鸿铭物业公司主张其已成立业主大会，但依据其一审时提供的证据看，其主张案涉小区业主共1837户，而提供的表决票仅涉及1062户，该1062户业主的意见不能代表全体业主的意见。一审法院以上述1062户业主意见不当然约束全体业主并无不妥。同时根据《辽宁省物业管理条例》第十八条、十九条规定，物业小区如召开首次业主大会会议应由政府相关部门组织筹建，并履行相应的程序。《物业管理条例》第十一条第四项规定：”下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业；”。第十四条规定：”召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。业主委员会应当做好业主大会会议记录。”本案中，鸿铭物业公司仅以其一审提供的部分业主签名表决选聘物业服务企业以证明业主大会选聘其作为物业服务企业法律依据不足，鸿铭物业公司所提举的业主大会决定并非《物业管理条例》所规定的业主大会决议，故其主张该决定对全体业主具有法律效力的上诉理由不能成立。
关于鸿铭物业公司提出其已与部分业主签订《物业管理服务合同》的上诉理由，鸿铭物业公司一审时提交的2017年10月29日《物业管理服务合同》所涉小区业主的签字，因所涉业主田丰成、曲日成等人称其上签字并非本人签字，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第二款”对一方为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，因同源物业公司提供的证据使案涉《物业管理服务合同》中业主签字处于真伪不明状态，故应认定鸿铭物业公司主张与1062户业主签订《物业管理服务合同》的事实不存在。
关于鸿铭物业公司提出的（2018）辽0213执64号执行公告与本案无关的上诉理由，因（2017）辽02民终7322号民事裁定书作出时间为2017年11月28日，该裁定书送达的时间必定晚于裁定作出时间，而鸿铭物业公司主张的成立业主大会时间及《物业管理服务合同》签订时间均早于（2017）辽0213民初2408号民事判决书的生效时间，因此不属于发生新的事实，如支持鸿铭物业公司的诉讼请求必然与（2017）辽0213民初2408号民事判决结果相悖，即鸿铭物业公司仍应依照上述生效判决履行，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，鸿铭物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人大连鸿铭物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年八月二十九日
书记员 张 宁