湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01487号
上诉人（原审原告）：武汉汉福超市有限公司建设分公司，住所地武汉市江岸区建设大道937号。
负责人：张其喆，该公司经理。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘芳荻，男，1982年6月15日出生，汉族。
委托代理人：许方辉，湖北楚盾律师事务所律师。
委托代理人：吴艳霞，湖北楚盾律师事务所律师。
上诉人武汉汉福超市有限公司建设分公司（以下简称汉福超市建设分公司）因与被上诉人刘芳荻劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸民初字第03824号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人汉福超市建设分公司的委托托理人王晖，被上诉人刘芳荻及其委托代理人吴艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：汉福超市建设分公司与刘芳荻于2005年7月19日建立劳动关系，双方于2009年12月24日签订书面劳动合同，履行期间为2009年12月24日至2012年12月23日，乙方的工作性质为理货员，刘芳荻的工资基数为2800元。
2012年汉福超市建设分公司根据公司《员工手册》“员工失职行为造成公司损失额达10000元或以上的”，属于三级失职行为，“三级失职行为属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退”的规定，以刘芳荻“严重失职造成公司重大损失”为由，于2012年2月作出了违纪解除劳动合同的处理。刘芳荻于2012年4月5日向武汉市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，武汉市劳动人事仲裁委员会于2012年7月30日作出武劳人仲裁字（2012）第322号仲裁裁决书，裁决：一、汉福超市建设分公司应向刘芳荻支付违法解除劳动合同赔偿金39200元（2800×7×2），该项自本裁决书生效之日起7日内履行。二、汉福超市建设分公司应自本裁决书生效之日起7日内，按社会保险经办机构的规定为刘芳荻办理社会保险转移手续。汉福超市建设分公司对该裁决的第一项不服，于2012年8月21日起诉至原审法院，要求法院依法判令汉福超市建设分公司不予承担解除劳动合同的赔偿金39200元。
原审法院认为：本案争议焦点为：汉福超市建设分公司解除劳动合同是否属违法解除？是否应当支付刘芳荻违法解除劳动合同的赔偿金？本案中，汉福超市建设分公司以刘芳荻“严重失职造成公司重大损失”的违纪事项为由解除劳动合同，根据《中国华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，汉福超市建设分公司对该事实负有举证证明的责任。而汉福超市建设分公司并未提供足够证据证明刘芳荻在工作中存在失职行为，提供的“2011年货损明细”为汉福超市建设分公司单方制作之证据，在没有其他佐证的情况下，不能单独作为认定货损事实的依据，另外，汉福超市建设分公司未能提供任何证据证明商品货损情况与刘芳荻的失职行为有直接因果关系，故原审法院认为，汉福超市建设分公司违纪解除劳动合同的依据不足，应当支付刘芳荻违法解除劳动合同的赔偿金。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条第一款之规定，原审法院判决：驳回武汉汉福超市有限公司建设分公司的诉讼请求。
上诉人汉福超市建设分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人提供的《2011年损耗明细》系根据盘存结果制作，该盘存结果必须经过被上诉人的确认方可上报，因此足以证明货损的事实。2、《培训登记表》证明被上诉人接受过损耗控制和杂货处工作检查的要点的专项培训，而原审法院却引用为该证据未显未被上诉人的工作职责范围和无内容证明其是具有失职行为，明显不当。3、被上诉人对其管理的人、财、物负有天然的责任，不能因其工作职责未明确该责任，就视同其没有该职责。发生明显损耗后，上诉人曾要求被上诉人说明损耗产生的原因，而被上诉人拒绝该调查和询问，因此发生重大损失与被上诉人疏于管理的失职行为存在直接的因果关系。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为上诉人提供的《解除劳动合同通知书（致工会）》上无任何工会的意思表示，解除与被上诉人的劳动合同不符合《劳动合同法》。上诉人认为，单方面解除与被上诉人的劳动合同，已事先将理由通知了工会，工会并无不同意见，无需作出意思表示，因此工会在认可上诉人解除劳动合同理由的情况下未作出书面答复的行为是符合《劳动合同法》第四十三条的规定。请求：一、撤销原审判决，并依法改判上诉人不对个人承担经济赔偿金；二、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人刘芳荻答辩称：一、原审法院法院不予以采纳上诉人的《培训登记表》等证据正确。二、上诉人在作出解除劳动合同的决定时并未将解除劳动合同书依法送达工会组织。三、被上诉人并未举证证明被上诉人存在失职行为。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审法院查明：2012年1月17日汉福超市建设分公司以刘芳荻工作严重失职，造成公司重大损失（12月损耗157381.23万，占门店销售额8%，损耗全中区最高，且拒绝公司对此损耗的调查和询问）为由，依据员工手册第十三章第八条的规定8.1.5，对刘芳荻作出了最后警告的处罚。汉福超市建设分公司向刘芳荻下发的《违章违纪单》中载明处罚结果分为四种处罚方式，一为一级警告、二为二级警告、三为最后警告、四为立即辞退。2012年2月7日汉福超市建设分公司解除与刘芳荻劳动合同的理由为刘芳荻严重失职造成公司重大损失。汉福超市建设分公司在原审起诉状中的陈述，重大损失的具体事由为，2011年9月至12月，刘芳荻所负责的12课的商品损耗达到157381元。
二审法院另查明：2009年12月24日刘芳获与汉福超市建设分公司签订一份为期三年的劳动合同一份，该合同载明：“……第八条：合同的变更、续订、解除和终止……8.3.2甲方解除本合同时，涉及‘乙方录用条件’、‘严重违反规章制度’、‘严重失职’、‘重大损害’、‘拒不改正等’、‘不能胜任’、‘客观情况发生重大变化’的具体规定，详见公司《员工手册》。”汉福超市建设分公司《员工手册》第十三章第二条惩处程序载明：“……2.3.2，3次一级警告＋二级警告=三级警告：可立即辞退员工，并不支付任何经济补偿；2.3.3，2次二级警告=三级警告：可立即辞退员工，并不支付任何经济补偿；2.3.4，三级警告（但公司未立即辞退）＋一级或一级以上警告=可立即辞退员工，并不支付任何经济补偿。……”
二审法院再查明：本案在二审庭审过程中，汉福超市建设分公司认可《违章违纪单》上所载明的最后警告即是员工手册上所载明的三级警告。
二审其他事实查明与原审事实查明一致。
本院认为：汉福超市建设分公司上诉认为2012年2月7日汉福超市建设分公司解除与刘芳荻劳动合同符合法律规定，汉福超市建设分公司无需向个人支付经济赔偿金。对此本院认为汉福超市建设分公司单方制作“2011年货损明细”，在没有其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定货损事实的依据，且汉福超市建设分公司也未能提供任何证据证明该商品货损情况属于刘芳荻的失职行为造成的，因此汉福超市建设分公司以刘芳荻“严重失职造成公司重大损失”的违纪事项为由解除劳动合同缺乏事实依据。即使该货损是因刘芳荻的工作严重失职所造成，依据汉福超市建设分公司的《员工手册》，对员工发生三级警告事由的，汉福超市建设分公司可以立即辞退，也可以不辞退。因此在汉福超市建设分公司已对其进行了最后警告处罚，而并未立即辞退刘芳荻的情况下，在刘芳荻没有因其他违纪行为另行受到一致三级书面警告时，汉福超市建设分公司又对同一违纪事实以同一事由解除与刘芳荻的劳动合同，属于对劳动者的同一违纪行为多次予以处罚，故汉福超市建设分公司解除与刘芳荻的劳动合同违反了《员工手册》第十三章第二条的规定，属于违法解除劳动合同的行为。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。针对本案，汉福超市建设分公司建立了工会组织，但是，该公司未提供充足证据证明其在解除与刘芳荻的劳动合同前，已依《中华人民共和国劳动合同》第四十三条的法律规定，征求了工会意见并将解除决定书面通知了工会，故汉福超市建设分公司解除与刘芳荻劳动合同的程序不符合法律规定。
综上所述，上诉人汉福超市建设分公司的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉汉福超市有限公司建设分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 胡 浩
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 舒 净