浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东民初字第1202号
原告（反诉被告）：上海良技建筑劳务有限公司。
法定代表人：夏民友。
委托代理人：沈心德。
委托代理人：刘国忠。
被告（反诉原告）：浙江海天建设集团有限公司。
法定代表人：应培新。
委托代理人：江新、李宁。
原告上海良技建筑劳务有限公司（以下简称良技劳务公司）与被告浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）劳务合同纠纷一案，苏州工业园区人民法院于2012年2月22日立案受理，后移送本院处理，本院于2012年7月10日立案受理。海天公司提起反诉，本院于2012年7月23日立案受理。本院依法组成合议庭，分别于2012年8月30日、2013年6月26日、7月29日三次公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）的委托代理人沈心德，被告（反诉原告）的委托代理人江新到庭参加了全部三次庭审。原告（反诉被告）的委托代理人栾林胜、被告（反诉原告）的委托代理人李宁到庭参加了第一次、第二次庭审。原告（反诉被告）于2013年7月29日将其委托代理人之一由栾林胜变更为刘国忠，并由刘国忠参加了第三次庭审。在本案审理过程中，本院于2012年10月委托浙江宏誉工程咨询有限公司（以下简称宏誉公司）对涉案《建设工程施工劳务分包合同》约定的固定单价156.2元／平米的分项单价和原告完成的工程量及劳务费进行鉴定，该公司于2013年6月7日作出了鉴定报告。本案现已审理终结。
原告良技劳务公司起诉称：2011年5月30日，原告与被告下属苏州九龙仓项目部签订了建设工程施工劳务分包合同，约定由原告劳务分包被告承建的苏州九龙仓时代上城A3一期工程（以下简称涉案工程）的部分工程的施工，劳务报酬按共计156.2元／平米计算。被告应支付原告劳务报酬5644125.4元，但其仅支付了260万元，尚欠3044125.4元未付。请求判令被告支付原告劳务费3044125.4元。
被告海天公司答辩称：请求驳回良技劳务公司的全部诉讼请求，理由如下：1、已支付全部劳务费，且已多支付了19万余元。2、原告主张的由其施工完成的部分工程内容实际由他人施工完成，计劳务费3102801.69元，对该部分劳务费，原告无权主张，且由于原告施工完成的工程内容存在质量问题，同时其未按约定履行整改和修复义务，最终由他人进行整改和修复，相应劳务费486595元应当扣除。3、原告主张的所谓涉案合同约定范围外的工程量，按照交易惯例，应包括在涉案合同施工范围内，被告已支付了相应工程款，原告不能重复主张。4、被告认可经签证的点工费用21145元，但已支付。
反诉原告海天公司起诉称：反诉原告系苏州工业园区九龙仓时代上城A3地块项目工程的总承包人，于2011年5月31日与反诉被告签订建设工程施工劳务分包合同，约定由反诉被告劳务分包部分工程。反诉原告已支付反诉被告劳务费2867236元，但依据反诉被告实际完成的工程量，其可得劳务费为2675648元，反诉原告已多支付了191588元，且反诉被告没开具任何发票。请求判令：1、反诉被告返还反诉原告人民币191588元；2、反诉被告向反诉原告开具相应发票或赔偿开具相应发票的税金损失。
反诉被告良技劳务公司答辩称：1、反诉原告的反诉请求不能成立，到目前为止其并未按照合同约定支付反诉被告所有劳务费。2、开具发票的问题不属民事诉讼解决。
经开庭审理，下列事实，原、被告无异议，且有双方提供的相关证据证实，本院予以确认：
原、被告于2011年5月31日签订了建设工程施工劳务分包合同（以下简称涉案合同），约定由原告分包被告承建的涉案工程的部分工程的劳务（包括泥工、钢筋工、木工三个工种），合同对分包的范围、质量标准、劳务费等进行了详细约定。其中合同第2条的主要内容为：分包范围一（泥工）：涉案工程中36#楼、39#楼、40#楼、1#地下车库、主体结构泥工清工及工程项目需要的临时设施，主要内容…；分包范围二（钢筋）：涉案工程35#楼、36#楼、37#楼、38#楼、39#楼、40#楼、1#地下车库及3#地下车库（其中3#车库钢筋按每吨370元计算）钢筋清工，主要内容…；分包范围三（木工）：涉案工程中36#楼、39#楼、40#楼、1#地下车库施工的木工清工，主要内容…。第17条内容为：劳务费17.1本工程劳务费采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务费（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。17.2本工程劳务费均为一次性包死，不再调整。17.3采用第（1）种方式计价的，劳务费共计156.2元／平米（平方按施工图纸的建筑面积，以下平米均指施工图纸的建筑面积）。第18条内容为：工时及工程量的确认18.1采用固定劳务费方式的，施工过程中不计算工时和工程量。第24条内容为：劳务费最终支付本工种工程完工后，经甲方、质监站等部门验收合格后，由劳务分包人上报工程量清单，经项目部审核确认后，付至核实总价的90%。合同还对各自的义务、安全施工、材料设备供应、施工变更、验收等内容进行了详细约定。涉案合同签订以后，原告于2011年2月14日进场施工，后因故导致无法继续施工，原告（乙方）与被告（甲方）于2011年10月10日签订了补充协议，对原告未完成的工程量及相关事宜进行了协商确定，主要内容为：乙方承包甲方的涉案工程（具体范围见原合同）由于多方面的原因导致施工无法继续，现甲乙双方就合同范围内乙方未完成的工程量达成如下协议：1、泥工部分：39#楼、40#楼一层以上扣除建筑面积25元／平米，一层及以下未完成部分砌体及砼按160元／立方米扣除。2、木工部分：乙方承包范围内的所有余下的木工工程按照模板展开面积28元／平米扣除。3、乙方余下的钢筋工程按照江苏省2001年定额计算人工含量，按江苏省最新建筑工程人工单价调整文件记取人工单价后从乙方总工程款中扣除。4、乙方未完成工程量由甲乙双方安排相关人员进行核对及签字认可。甲方人员徐忠明、乙方人员栾林胜。5、本协议为双方原合同的补充协议，与原合同具有同等的法律效力。6、待结算完毕及工程款全部付清后本协议与原合同同时失效。7、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。嗣后，原告于2011年11月15日左右撤出工地。原、被告一致确认，截止目前，海天公司已付良技劳务公司的劳务费为2867236元。
因原、被告未能就原告应得的劳务费数额等协商一致，本院根据双方当事人的意见并结合本案案情，依职权决定委托宏誉公司对下列内容进行鉴定：1、涉案合同约定的固定单价156.2元／平米的分项单价；2、原告完成的工程量及劳务费。宏誉公司于2013年6月7日作出的鉴定报告的主要内容为：三、鉴定结论（一）鉴定内容1：1、根据鉴定依据，涉案合同约定的固定单价156.2元／平米的分项单价无法鉴定，原因如下：（1）双方均未能提供涉案合同第36条涉案工程劳务清包综合平均报价单；（2）分项单价的构成与每个工程的类型、施工时间、工程所在地区及自带设备机具有关，且价格上下波动较大，对该工程约定的固定单价156.2元／平米的分项单价无法正确确定。2、分项工程劳务单价参考数据：钢筋工种约30元／平米建筑面积、泥工工种约50元／平米建筑面积、木工工种约70元／平米建筑面积（视工程具体情况上下波动）。（二）鉴定内容2：（1）、无争议部分为：涉案工程36#楼、39#楼、40#楼及1#地下车库承包内容包含钢筋工、泥工、木工及主体工程全部内容，根据合同约定的单价156.2元／平米计算，本部分的造价为2568573元。（2）有争议部分为：①涉案工程35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种，双方对合同的理解有异议。如参考类似工程钢筋劳务费承包单价计算（31.9元／平米），这几幢楼的钢筋劳务费为447893元；如果按良技劳务公司要求即按156.2元／平米计算，这几幢楼的钢筋劳务费为2193131元。②35#楼B区、35#楼C区仅部分基础及一层竖向钢筋工种，参考类似工程钢筋劳务费承包单价计算（500元／T），该部分的钢筋劳务费为12862元。（3）未完成工程扣除造价为：225741元。四、鉴定说明1、工程结算方式：《建设工程施工劳务分包合同》约定固定劳务报酬（含管理费）共计156.2元／平米计算（平方按施工图纸建筑面积），3#车库钢筋按370元／T计算。2、35#楼、37#楼、38#楼仅做钢筋工种，由于双方均未提供劳务清包综合平均报价单，故本鉴定造价按通常惯例和良技劳务公司要求（即固定单价）分别计算劳务费，列入有争议部分造价。3、有关点工鉴证费用21145元已列入无争议部分造价。4、根据补充协议，39#楼、40#楼一层以上扣除25元／平米建筑面积，未完部分砌体及砼按160元／立方扣除，木工工程按模板展出面积28元／平米扣除，钢筋工种按江苏省2001定额计算人工含量乘以人工单价（53元）扣除。鉴定费52000元，由原告预付。
综合原、被告的意见，本院认为本案的争议焦点是：一、宏誉公司的上述鉴定报告中第（2）部分内容，即原、被告存在争议部分，具体为涉案工程中35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种部分，相应的劳务费应为多少？双方对合同的理解存在争议，原告认为应按156.2元／平米计算，劳务费应为2193131元，被告认为即使按鉴定报告确定的参考数据类似工程钢筋承包单价31.9元／平米计算，劳务费应为447893元，况且，依照约定，应按29元／平米计算。二、合同约定范围内原告未完成部分工程量的相应劳务费应为多少？原告认可鉴定报告确认的225741元，被告认为鉴定报告认定的数额与原告在第一次庭审时自认的数额（296553元）不一致，且鉴定报告确认的数额存在许多漏项。三、被告是否多付了原告工程款，原告是否应归还多付部分的工程款？原告是否应当按照3.41%缴纳相关发票的税金？也即反诉原告的反诉诉讼请求是否成立？
针对上述争议焦点，原、被告的举证、质证意见如下：
一、原告提供的证据和被告的质证意见：
1、建设工程施工劳务分包合同1份，以证明双方签订的劳务分包合同中约定固定单价为156.2元／平米，该约定应理解为仅做钢筋工种、泥工工种或木工工种任何一项或几项时的单价均为156.2元／平米的事实。被告对除最后一页（即第16页）外其他内容的真实性无异议，但认为按照上述分包合同的含义应理解为三项工种和10%管理费的综合单价为156.2元／平米（按施工图纸建筑面积），而仅做其中一项时单价分别为钢筋工种29元／平米、泥工工种38元／平米、木工工种75元／平米。
2、江苏省住房和城乡建设厅文件1份，以证明合同约定的综合平均报价156.2元是合理的。被告对真实性无异议，但认为与本案无关联。
二、被告提供的证据和原告的质证意见：
1、建设工程施工劳务分包合同1份，以证明双方签订的劳务分包合同中约定的固定单价156.2元／平米系钢筋、泥工、木工三个工种和10%管理费的综合单价，分项单价应分别为钢筋工种29元／平米、泥工工种38元／平米、木工工种75元／平米。原告对真实性无异议，但认为合同未对分项单价进行约定，故应按原告上述主张的观点理解合同内容。
2、双方于2011年10月10日签订的补充协议1份，以证明双方对原告未完成工程的计价和结算方法进行了约定的事实。原告无异议。
3、结算单5份，以证明原告主张的所谓其实际已完成的工程内容中部分系由案外人完成，该部分工程内容共计工程款3102801.69元的事实。原告表示对真实性不发表意见，且与其无关。
4、刘国忠未完成工程量统计表及结算单2份，以证明下列事实：①、双方对原告未完成工程量进行过核对；②、被告根据核对的结果制作了未完成工程结算单，但原告不肯签字。原告对真实性无异议，认为其虽对未完成部分注明了情况属实，但并未对总额进行确认，需待双方核实后确定。
5、刘国忠九龙仓时代上城工程结算单1份（复印件），以证明原告根据双方约定及被告实际完成施工的内容制作了工程结算单，但原告不肯确认的事实。原告认为系被告单方制作，不予认可。
原、被告对宏誉公司出具的鉴定报告的质证意见为：原告认为根据合同约定，35#楼A区、37#楼、38#楼虽仅做钢筋工种，相应的劳务费也应按156.2元／平米计算，故有争议部分应采纳鉴定报告中确定的劳务费用2193131元，无其他异议。被告认为有争议部分中35#楼A区、37#楼、38#楼的劳务费，因仅做钢筋工种，应按29元／平米计算，即使根据鉴定报告，也应按31.9元／平米计算，相应的劳务费应确定为447893元，对原告未完成部分造价，鉴定报告存在漏项，同时原告曾在庭审中自认为296553元，能否根据鉴定报告确定为225741元，由法院认定。
本院认证意见及据此确认的相关事实如下：
一、关于涉案工程中35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种，相应的劳务费应如何认定
本院认为，被告提供的证据一、二，原告无异议，且经审核具备有效证据的认定要件，应采纳为定案的有效证据。宏誉公司出具的鉴定报告，虽然被告对鉴定报告关于原告未施工完成部分的劳务费数额、钢筋工的劳务费市场标准等存在异议，但其未能提供充分有效的相反证据，鉴定报告应当采纳为定案的有效证据。根据有效证据并结合当时劳务市场实际情况，应认定156.2元／平米的单价为三个工种（包括10%管理费）的综合单价，理由如下：1、如此认定，符合当时劳务市场的实际情况。2、建设工程施工劳务分包合同第17.3条的部分内容为“劳务费共计156.2元／平米”，理解为156.2元／平米的单价为三个工种（包括10%管理费）的综合单价，较为符合合同的本意。3、原告对宏誉公司鉴定报告中“35#楼B区、35#楼C区仅做部分基础及一层竖向钢筋工种，参考类似工程钢筋劳务费承包单价计算（500元／T），该部分的钢筋劳务费为12862元”的内容并无异议，据此，应确认原告已自认该部分仅做钢筋工种的工程内容的单价未按156.2元／平米计算。4、如果按照原告的主张，被告将超出当时的市场价多支付原告近200万元劳务费，这显然不符合常理。5、原告未完成工程量中包含了35#楼A区的部分工程，而该部分工程仅做钢筋工种，而根据双方签订的补充协议第3条的约定，该部分工程所涉劳务费也未按156.2元／平米计算，而是按照江苏省2001年定额计算人工含量，按江苏省最新建筑工程人工单价调整文件记取人工单价后从总工程款中扣除。即补充协议也间接证明了156.2元／平米的单价为三个工种（包括10%管理费）的综合单价。6、原告在向苏州工业园区人民法院提交的证据中，包括了作为建设工程施工劳务分包合同附件的劳务清包综合平均报价单，虽被告对该份证据的真实性有异议，但从该报价单表述的“劳务清包所有施工部位综合单价142元／平方米建筑面积（注：不包括管理费）”内容分析，也应理解为156.2元的单价系三个工种（包括10%管理费）的综合单价。7、原告提供的证据2，其规定的是按工日的预算工资单价，而本案中，双方约定的是按建筑面积计算的劳务费单价，两者不具有可比性，证据2不能作为原告的相应主张的依据。综上，本院对原告主张的相应事实不予认定，对其据此提出的诉请不予支持。同时，因被告不能提供有效反证否认鉴定报告提出的钢筋工种的市场价，结合合同约定内容，本院确认，应根据鉴定报告，确认35#楼A区、37#楼、38#楼仅做钢筋工种的劳务费数额为447893元。
二、关于原告未完成部分涉及的劳务费数额应如何认定
被告对宏誉公司鉴定报告认定的225741元虽有异议，但其提供的证据2、3、4、5不具有推翻鉴定报告相关鉴定内容的证明力，而原告对225741元的数额无异议，且虽上述数额与原告在第一次庭审中自认的数额不同，但原告在庭审中已作出合理说明，故原告未完成部分涉及的劳务费数额应认定为225741元。
三、关于反诉原告的反诉诉讼请求能否成立
关于反诉原告的第一项诉请能否成立的问题：根据上述认定的事实，本院确认，反诉原告应支付反诉被告劳务费总额为
2803587元【其中无争议部分为2581435元（2568573元和12862元），有争议部分为447893元，扣除原告未完成部分225741元】。因双方一致确认反诉原告已支付反诉被告劳务费数额为2867236元，应确认反诉原告已多支付反诉被告劳务费63649元。反诉被告取得该笔款项没有合法根据，并给反诉原告造成了损害，其负有将该款项返还反诉原告的义务。但反诉原告诉请要求返还的款项数额多于反诉被告应返还的数额，部分没有事实和法律依据。反诉原告的第一项诉请部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。
关于反诉原告的第二项诉请能否成立的问题：因反诉原告支付给反诉被告的劳务费，并不包括税金，向建设单位开具发票应是反诉原告自负的义务，反诉原告的该项诉请不能成立，本院不予支持。
综上，原告的诉讼请求，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持，被告的反诉诉讼请求，部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告上海良技建筑劳务有限公司的诉讼请求。
二、反诉被告上海良技建筑劳务有限公司应返还反诉原告浙江海天建设集团有限公司63649元，限于本判决生效后的十日内支付。
三、驳回反诉原告浙江海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果反诉被告上海良技建筑劳务有限公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费31153元，由原告上海良技建筑劳务有限公司承担，反诉案件受理费4132元，由反诉原告浙江海天建设集团有限公司承担2741元，由反诉被告上海良技建筑劳务有限公司承担1391元。鉴定费52000元（已由原告上海良技建筑劳务有限公司预付），由原告上海良技建筑劳务有限公司承担26000元，由被告浙江海天建设集团有限公司承担26000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局\\\帐号：19699901040008737\\\开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 吴 玻
人民陪审员 张晓帆
人民陪审员 陆智德
二〇一三年八月一日
代书 记员 方俊欢