江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2452号
上诉人（原审被告）杨海光，男，汉族，1963年6月30日生，无业。
委托代理人倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人王娜，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄子熊，男，汉族，1983年1月17日生，无业。
委托代理人席超，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人顾翔，江苏泓远律师事务所律师。
上诉人杨海光因与被上诉人黄子熊侵权责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄民初字第2605号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨海光及其委托代理人倪同木、王娜，被上诉人黄子熊的委托代理人席超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月3日，黄子熊向案外人周庆友借款进行证券操作，双方签订了借款协议一份，约定：一、周庆友借给黄子熊2000万元，借款时间从2012年7月9日起至2013年7月8日止，借款年利率12%，按季度支付60万元；周庆友指定账户，户名杨海光，开户行：交通银行杭州城北支行，开户行帐号62×××63；二、由周庆友提供在中信证券股份有限公司南京高楼门证券营业部（以下简称中信证券高楼门营业部）开设的证券账户，户名：杨海光，资金账号：50×××18，上海证券账号：A10×××25，深圳证券账号：00×××99供黄子熊进行证券操作，并将借出款2000万元转入杨海光的账户中，在此同时，黄子熊也相应打入周庆友借出款的50%（即1000万元）保证金转至杨海光的账户中；如操作盈利，扣除应给周庆友的本金及周庆友应得利息之外的部分全部归黄子熊所有；如黄子熊需提前终止本协议，则需提前10日告知周庆友并按实际借款期限支付周庆友利息，不足半年按半年，超过半年按一年向周庆友支付借款利息。之后，杨海光在中信证券高楼门营业部开设证券账户。
协议签订后，案外人周庆友于2012年7月10日、11日共计汇入杨海光在中信证券高楼门营业部的资金账号2000万元，2012年7月12日黄子熊将1000万元注入杨海光的该账户。黄子熊利用该笔资金进行证券操作。2012年10月12日，黄子熊支付了第一期利息60万元。2013年1月16日，黄子熊提出终止操作，当时账户上余额35789347.22元。杨海光于2013年1月17日转出500万元，2013年1月18日分三笔共转出1500万元，2013年1月21日转出900万元，2013年1月21日转出100万元，2013年1月21日转出5789347.22元，至此共计转出35789347.22元，并于2013年1月22日将该资金账户销户。黄子熊认为杨海光已返还其出资1000万元，但对于盈利部分5783947.22元拒绝返还。
黄子熊提供的证券交易明细的“站点地址”栏反映，当时交易的MAC：68A86D12E8FA、DCOEA1ED5919。黄子熊提供了广东省深圳市福田公证处于2014年2月25日出具的公证书两份，拟证明黄子熊所操作的台式电脑一体机品牌Lenovo出厂编号CS00206124，物理地址DCOEA1ED5919，手提电脑品牌APPLE序列号C02HID41DJYC，物理地址68A86D12E8FA。
2013年10月17日，黄子熊诉至原审法院，请求判令：杨海光返还黄子熊的财产5789347.22元及自侵权之日2013年1月21日起至实际给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
原审法院认为，侵占他人财产的，应当返还财产。从资金对帐单、证券交易明细、公证书可以看出，黄子熊使用杨海光的证券账户进行证券交易，产生了盈利5789347.22元，应归黄子熊所有。现杨海光将账户中款项全部取出拒绝向黄子熊返还，应对纠纷的产生负责。黄子熊要求杨海光返还5789347.22元，有事实及法律依据，法院予以支持。利息自杨海光转出之日即2013年1月21日起至判决确定的给付期限的最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：杨海光于判决生效之日起十日内返还黄子熊5789347.22元及利息（自2013年1月21日起至判决确定的给付期限的最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
宣判后，上诉人杨海光不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院未通知《借款协议》的相对人周庆友参加诉讼，违反法定程序。本案是基于协议产生的，协议的各方当事人是必要的诉讼当事人。原审法院未通知周庆友参加诉讼，程序失当。二、原审法院认定案由为侵权责任纠纷错误。本案被上诉人向上诉人主张资金帐户的“盈利”是基于《借款协议》，上诉人处分的是自己证券帐户内的财产权益，并无侵权，案由应为合同纠纷。
被上诉人黄子熊辩称：上诉人在一审判决后，编造证据、虚构事实上诉，请求依法驳回上诉人的上诉请求，理由为：一、一审法院程序合法。法院通过正当法律程序，通知案件当事人，多次送达开庭信息和相关文书，上诉人收到上述法律文件后，既不参加诉讼又不提供证据，是自行放弃诉讼权利。二、一审法院以侵权责任纠纷认定案由准确。上诉人的证券账户是由被上诉人使用，双方没有借款的合意，也无其他基础法律关系。上诉人侵占被上诉人的投资收益，构成侵权。被上诉人依法向其主张侵权责任，符合法律规定，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人杨海光提供案外人王瑞恒与黄继红（杨海光妻子）签订的借款合同以及杨海光的交通银行往来明细、个人转账凭条、王瑞恒的说明，以证明杨海光开设本案所涉设帐户，是为履行黄继红与王瑞恒签订的借款合同，黄继红与王瑞恒按照约定分别打入杨海光账户3500万元和1000万元，共计4500万元，（1）由王瑞恒在本案所涉杨海光证券账户中进行操作。（2）账户中所有款项均由上诉人享有。（3）黄继红享受固定收益。经质证，被上诉人黄子熊认为：上诉人在二审提供的证据，已超出举证期限，法院不应采信，且上述证据是故意编造，上诉人提供的借款合同的当事人非本案的所涉的借款当事人，借款金额、期限、利率均与本案所涉证券账户内资金流动情况不符，与被上诉人在一审提供的资金对帐单和股票交易明细相违背，而黄继红与上诉人是夫妻关系，存有利害关系，黄继红和王瑞恒之间的合同与本案没有关联性，被上诉人不予认可。
一审中，上诉人杨海光经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，在递交的书面答辩状中认可于2013年1月，已将黄子熊汇来的1000万元全部退还，但认为与黄子熊之间无任何权利义务关系。上诉人杨海光在举证期限内未提供任何证据。
上诉人杨海光否认一审法院查明事实，本院依法向中信证券股份有限公司高楼门营业部企业金融服务部总监王金泽进行了调查核实，并制作了调查笔录。对黄子熊与周庆友签订借款协议的经过、证券交易明细中载明的内容、MAC码地址及股票交易资金等事实作了陈述。就证券交易明细载明的内容其称：“该证券交易明细所记录的是在2012年7月9日至2013年1月22日期间，该证券账户所有股票的每一笔交易、交易终端电脑的MAC地址及资金投入情况，从“站点地址”栏显示当时交易的MAC：68A86D12E8FA、DCOEA1ED5919，由此可以确定在此期间进行股票交易电脑有两台，交易电脑的MAC地址也与此相同，如有其他操作，站点地址也显示该操作电脑的MAC”。
经质证，被上诉人黄子熊对此认可，上诉人杨海光对调查笔录的真实性不持异议，对内容不予认可，但并未提供相应的证据予以反驳，故一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实有借款协议、兴业银行特种转账借方凭证、证券交易明细、资金对账单、广东省深圳市福田公证处（2014）深福证字第4000号、4001号公证书、双方当事人陈述、调查笔录等证据证实。
经当事人确认本案的争议焦点为：1、原审法院审理程序是否合法；2、上诉人杨海光是否应返还被上诉人黄子熊5789347.22元。
关于争议焦点一，原审法院审理程序是否合法。本院认为，黄子熊与周庆友签订指定款项用途的借款协议，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议约定黄子熊向周庆友所借款项的用途为股票投资，交付方式为汇入周庆友指定的杨海光交通银行账户，并指定使用杨海光在中信证券股份有限公司南京高楼门营业部开设的证券账户进行股票操作。根据查明事实，周庆友与黄子熊按协议约定分别向杨海光的账户汇入款项，杨海光也将上述款项转入了证券账户，虽然杨海光在借款协议中未签字，但杨海光收款后，未提出异议，并将资金账户全部款项转入其证券账户，又于2013年1月将黄子雄汇来的1000万元及另外的2000万元全部转出退还，因此，杨海光的上述行为，是对借款协议约定使用其资金账户和证券账户的认可，并实际履行。因此，黄子熊提供借款协议、资金对账单、交易明细与法院调查笔录及杨海光的自认，可以认定黄子熊对其自有的1000万元及借款2000万元享有权利，所产生盈利归黄子熊所有。杨海光自认收到黄子熊汇入的1000万元，股票操作终止后，已将黄子熊汇来的1000万元全部退还，另外2000万元也已转出，剩余资金全部转出占有，现黄子熊以侵权之诉，要求杨海光返还该款，并不涉及借款协议的出借人周庆友，一审法院依据黄子熊的诉讼请求、理由及查明事实，确定本案为侵权责任，符合法律规定，程序正当，上诉人主张追加周庆友为本案被告，认为借款协议与其无关，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，上诉人杨海光是否返还被上诉人黄子熊5789347.22元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。黄子熊提供的资金对帐单、证券交易明细、电脑MAC地址的公证书及借款协议与杨海光的自认以及法院调查内容，相互印证，形成了证据锁链，能够证明2012年7月10至2013年1月，黄子熊使用杨海光的证券账户进行股票交易，3000万元资金产生盈利5789347.22元，根据借款协议的约定，该收益归黄子熊享有。二审中，杨海光虽提供黄继红与另一案外人的借款协议、说明以及银行转款凭证等，主张本案所涉证券账户系王瑞恒操作，且双方已经结算，该款项归杨海光享有。但杨海光提供的借款协议的标的额、期限与资金对帐单、证券交易明细记录不相符，不能否定黄子熊提供的用于杨海光证券账户交易与证券交易明细记录相一致的MAC地址，也未提供王瑞恒在该证券账户进行股票交易的证据，因此，杨海光提供的上述证据不能证明其主张，黄子熊要求杨海光返还5789347.22元，有事实及法律依据，上诉人的该项上诉理由，依据不足，本院不予采纳
综上，原审法院的判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53890.38元，由上诉人杨海光负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 赵珺珉
审判员 路进良
二〇一四年九月十五日
书记员 陈礼苋
速录员 陈思羽