浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1788号
上诉人（原审原告）：义乌市侨蒙服饰实业有限公司。
法定代表人：陈海彬。
委托代理人：金林蔚。
委托代理人：刘俐君。
被上诉人（原审被告）：赵勤生。
被上诉人（原审被告）：王云芳。
两被上诉人共同委托代理人：楼青松。
两被上诉人共同委托代理人：陈冠群。
上诉人义乌市侨蒙服饰实业有限公司（以下简称侨蒙公司）为与被上诉人赵勤生、王云芳民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义商初字第2142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：赵勤生与王云芳为夫妻关系。侨蒙公司法定代表人陈海彬曾用名为陈海滨。2007年1月26日，赵勤生在义乌农村合作银行50万元的本票复印件上载明：今借到侨蒙公司人民币伍拾万元正。2007.1.26具借人：赵勤生。2007年1月29日，赵勤生在义乌农村合作银行50万元的本票复印件上载明：今借到侨蒙公司人民币伍拾万元正。2007.1.29具借人：赵勤生。2007年2月1日，赵勤生在义乌农村合作银行50万元的本票复印件上载明：今借到侨蒙公司人民币伍拾万元正。2007.2.1具借人：赵勤生。2007年2月16日，赵勤生在中国建设银行40万元的本票复印件上载明：今借到侨蒙公司人民币肆拾万元正。2007.2.26具借人：赵勤生。2007年3月21日，赵勤生向侨蒙服饰公司出具借条一份，载明：今向侨蒙公司借入人民币壹佰贰拾万元整（￥1200000.00）。月利率按3%计（复利结算）。借款人：赵勤生2007年3月21日。2007年6月28日，赵勤生在中国银行陈海滨的账号为45×××28的200万元的取款回单复印件上载明：今借到侨蒙公司人民币贰佰万元正。具借人：赵勤生2007.6.28。同日，赵勤生归还侨蒙公司借款100万元，并由侨蒙公司出具收条一份，载明：今收到赵勤生还借款壹佰万元正（￥1000000）。侨蒙公司李芳代（侨蒙公司财务专用章）。2007年3月15日，赵勤生归还陈海彬300万元。赵勤生为本案笔迹鉴定支付鉴定费32400元。
另查明，2006年12月27日，陈海滨（1915万元）、赵勤生（1915万元）、吴新军（1170万元）出资成立安徽鼎恒置业有限公司（以下简称鼎恒公司）。2008年7月27日，赵勤生将在鼎恒公司所拥有的38.3%股份，计出资额人民币1915万元转让给公司股东陈海滨。
2008年7月28日，陈海滨（甲方）、赵勤生（乙方）、第三人吴新军（丙方，作为见证人和监督人）签订了《借款协议》一份，约定：“一、乙方总共向甲方借款人民币陆佰万元整（其中以前累计借款1078300.52元，这次新增借款4921700元）；二、借款期限为不超过六个月；三、借款支付方式为银行转账；四、借款利息以月利率3.5%计，按月结算并按月支付利息；五、为了甲方的资金安全，乙方愿意以甲、乙、丙三方合股投资在安徽五河鼎恒左岸名城项目中的全部乙方股份作抵押并转让到甲方名下，在甲方需用资金的时候，如乙方无力偿还，甲方有权在安徽五河鼎恒左岸名城项目中的股份以银行转账方式来归还甲方的本息。”同日，陈海滨（李芳具体经办）通过中国建设银行汇入赵勤生账户4921700元。
2008年8月11日，陈海滨出具《承诺书》一份，载明“……赵勤生愿意以安徽鼎恒置业有限公司38.3%的股份当作抵押，并把该股份转让给陈海滨。如到期不能归还债务的，该股份实际抵偿债务归陈海滨所有。如到期偿还债务，债务关系结束后，陈海滨承诺所转让的全部股份返还给赵勤生。”嗣后，赵勤生支付了利息39万元。
2010年，在鼎恒公司的《股东投资款、利息清算及分配明细表》中载明赵勤生可分得本息1393295.96元，赵勤生签字并载明“同意此金额转入陈海滨”。陈海滨确认该1393295.96元用于归还借款。
2012年4月17日，陈海彬就2008年7月28日的借款协议向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年4月12日作出（2012）金义商初字第871号民事判决，判决：一、赵勤生、王云芳于本判决生效后十五日内归还陈海彬借款本金600万元并支付利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付，自2008年7月28日计付至本判决确定的履行之日止，但应扣除已支付利息1783295.96元）；二、驳回陈海彬的其他诉讼请求。赵勤生不服上诉至本院，本院于2013年7月29日作出（2013）浙金商终字第729号民事判决，认为……本案借款到期后，赵勤生未能归还600万元借款，在未损害国家、集体和第三人的合法权益的前提下，可推定赵勤生已用股份抵偿陈海彬的600万元借款。故撤销（2012）金义商初字第871号民事判决；驳回陈海彬的诉讼请求。
侨蒙公司于2013年8月6日向原审法院起诉，请求判令：赵勤生、王云芳归还侨蒙公司借款共计410万元及利息（其中120万元从2007年3月21日开始按月息2%计算，按年计算复利；290万元从2013年9月9日起按银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。
赵勤生、王云芳在原审中答辩称，侨蒙公司法定代表人陈海彬与赵勤生系多年朋友关系。2006年12月27日，陈海彬、赵勤生等人共同投资创办了鼎恒公司，进行房地产开发经营。2007年-2008年间，侨蒙公司与赵勤生之间钱款往来非常频繁。具体借款还款事宜都是由陈海彬与赵勤生联系，具体的借款还款手续都是由侨蒙公司财务人员李芳操作，所有的款项往来均入侨蒙公司财务账。2008年7月28日，赵勤生需再向侨蒙公司借款，双方对以前累计借款及利息进行了结算，因新增借款需要赵勤生将其享有的鼎恒公司股份进行过户抵押，而陈海彬与赵勤生均系鼎恒公司股东，侨蒙公司并非股东，所以该借款协议由陈海彬与赵勤生签订，并由鼎恒公司的其他股东吴新军作为见证人。至此，赵勤生向侨蒙公司累计借款转入陈海彬名下。其中新增借款4921700元于借款协议签订当日由侨蒙公司财务人员李芳从陈海彬账户直接转入告赵勤生账户。之后，陈海彬多次向被告催讨该600万元债务。2012年4月17日，陈海彬向法院起诉赵勤生、王云芳，要求归还600万元及利息。因该借款双方已经协议以赵勤生所有的鼎恒公司的股份进行冲抵，本院于2013年7月29日作出（2013）浙金商终字第729号民事判决，驳回了陈海彬的诉讼请求。陈海彬在收到判决书后，便在2013年8月6日以侨蒙公司的名义来起诉，这也是本案形成的原因之一。本案形成的另一重大原因，是借款发生时间距今较久，都是2007年的款项往来，而且赵勤生还款通常都是由第三方开具的本票，赵勤生直接将本票交由侨蒙公司方入账，难以查证。陈海彬在2012年电话催讨借款时，反复提到的也仅仅是结算后的借款600万元，对于本案中的410万元借款及利息却只字未提，这也从侧面反映出本案的借款已经结算在内。本案侨蒙公司所起诉的借款已经进行了结算，并转入了陈海彬名下，陈海彬已经向法院提起过诉讼。在法院驳回陈海彬诉讼请求的情况下，陈海彬用原先的借条以侨蒙公司的名义再次向法院进行起诉，属于“恶意诉讼”。同时，为查明事实，请求侨蒙公司法定代表人陈海彬到庭陈述借款还款经过。综上，请求驳回侨蒙公司的诉讼请求。
原审法院认为：本案争议的焦点是本案借款是否赵勤生与侨蒙公司法定代表人陈海彬之间的借款，是否已结算归还。首先，侨蒙公司的法定代表人为陈海彬，虽然侨蒙公司和陈海彬为两个不同的主体，但从本案来看，其中侨蒙公司于2007年6月28日出借的200万元系由陈海彬的个人账户转出；2007年6月28日，赵勤生归还侨蒙公司的100万元由侨蒙公司李芳经办；2007年3月15日，赵勤生归还的300万元，又是汇入陈海彬的个人账户；2008年7月28日陈海彬与赵勤生的借款协议中新增借款4921700元，虽由陈海彬个人出借，但也由侨蒙公司财务李芳办理转账到赵勤生账户。因而可以认定侨蒙公司和其法定代表人陈海彬个人财务存有混同；其次，陈海彬与赵勤生等人于2006年12月27日就共同出资成立鼎恒公司，赵勤生也认可其与陈海彬之间有多次钱款往来，且在2008年7月28日陈海彬与赵勤生等人签订的借款协议中确认“以前累计借款1078300.52元，这次新增借款4921700元”，共计600万元。可以说明双方在2008年7月28日之前就有借款往来，而庭审中侨蒙公司对“以前累计借款1078300.52元”不能作出合理解释；另外，赵勤生提供的录音资料及光盘也可说明在2008年7月28日结算后陈海彬一直只向赵勤生主张600万元借款并提起诉讼，且庭审过程中，侨蒙公司也承认本案借条出具后一直未向赵勤生主张过权利，而侨蒙公司的法定代表人在2008年7月28日结算后仅向赵勤生主张600万元，却不提之前借款，即本案借款，显然不符合常理。同时，为查明事实，原审法院要求侨蒙公司的法定代表人与赵勤生均应本人到庭参加应诉，但侨蒙公司法定代表人陈海彬经原审法院两次传唤均无正当理由未到庭参加诉讼，因而其应承担对其不利的后果，故本案借款应认定于2008年7月28日已结算。因2008年7月28日的借款协议已被生效判决认定为已用股份抵偿借款，并被驳回诉讼请求，故本案侨蒙公司的诉请也应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回侨蒙公司的诉讼请求。案件受理费人民币65384元，保全费人民币5000元，合计人民币70384元，由侨蒙公司负担；鉴定费人民币32400元，由赵勤生、王云芳负担。
上诉人侨蒙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定侨蒙公司与其法定代表人陈海彬个人财务混同违背事实，原审法院凭借案外人陈美群的一份转账凭证就认定赵勤生于2007年3月15日归还陈海彬300万元系认定事实错误，该份转账凭证只能证明陈海彬与案外人陈美群之间存在经济往来。在原审中，侨蒙公司没有义务对“以前累计借款1078300.52元”做出解释，侨蒙公司也有权选择合适的时间向赵勤生主张债权。本案侨蒙公司作为出借人，向原审法院提供了借据原件及本票收条等交付凭据，已经完成了举证义务，在事实清楚、证据确实充分的情况要求陈海彬本人出庭明显增加当事人负担，原审法院以此为由认定双方当事人于2008年7月28日已结算系举证责任分配不当。双方之间在2006年、2007年之间有频繁的借款往来，借款人都是侨蒙公司，累计借款达1078300.52元。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人赵勤生、王云芳答辩称：1、侨蒙公司与其法定代表人陈海彬，从法律上来说，属于两个不同的民事主体，但从日常的经济活动中看，法定代表人与公司的财务是很容易出现混同的。对于这个问题，最有发言权的便是侨蒙公司的法定代表人陈海彬，赵勤生在第一次开庭答辩时便向法院提出申请，要求法院通知陈海彬到庭参加诉讼。赵勤生四次从河南赶回义乌参加庭审，而陈海彬却一次都没有到庭。对于侨蒙公司与陈海彬的财务是否混同无法查清的不利后果，应由侨蒙公司承担。2、2008年7月28日陈海彬与赵勤生的借款协议中的“以前累计借款1078300.52元”。如以上款项均是陈海彬个人借给赵勤生的，那是何时所借？利息如何约定？还款情况如何？陈海彬既然是侨蒙公司的法定代表人，侨蒙公司是有条件并且有责任进行举证说明的。但侨蒙公司并未提供其他有关陈海彬与赵勤生之间的借款往来，而是以与本案无关为由拒绝作任何陈述说明。3、本案中，侨蒙公司的表现不合情理。首先，本案中侨蒙公司的起诉时间是在陈海彬与赵勤生民间借贷纠纷案被法院驳回之后不久。侨蒙公司先向法院起诉了120万元的借条再加上355万元的利息。在赵勤生举证了100万元的收条之后，侨蒙公司又追加起诉了5份借条。在一审庭审过程中，法院多次通知陈海彬到庭，陈海彬拒不到庭，而且其一审代理人多次以与本案无关为由拒绝回答有关陈海彬的借款问题。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人侨蒙公司向本院提供如下证据：
第一组证据：《义乌市银行本票申请书》、《义乌农村合作银行本票》、《收条》、《金华市商业银行电汇凭证》、《金华市商业银行结算收费凭证》，证明2008年7月28日前陈海彬个人与赵勤生之间存在借贷关系的事实，具体构成是2007年3月14日21.68万元，同日50万元银行本票（本票上申请人陈日福是陈海彬的父亲），2007年6月22日转账借款60万元；
第二组证据、《义乌市银行本票申请书》、《金华市商业银行进账单》、《用款申请单》、《金华市商业银行电汇凭证》2张、《人民银行支付系统专用凭证》2张、《收据》，证明陈美群于2007年3月15日汇入陈海彬账户的300万元，并非被上诉人归还侨蒙公司的借款，而是由侨蒙公司代赵勤生支付其在鼎恒公司300万元投资款；
第三组证据、吴新军情况说明，吴新军是作为见证人在协议中签字的，证明2008年7月28日陈海彬与赵勤生签订的借款协议中“以前累计借款1078300.52元”是陈海彬个人与赵勤生之间的借款，与侨蒙公司无关。
经质证，被上诉人赵勤生、王云芳对侨蒙公司提供的第一组证据认为：1、这些材料侨蒙公司一直持有，不属于民事诉讼中的新证据。2、本票申请书、收条的边角都有粘贴、装订的痕迹，很明显是从会计账本中撕下来的。3、一审就说过赵勤生和陈海彬之间的资金往来是很频繁的，716800元赵勤生只是写了收条，并不是向陈海彬借款，转一下账也是很频繁的。4、本票复印件中的陈日福是侨蒙公司的股东，60万元的电汇凭证从笔迹上看是侨蒙公司的财务李芳去办理的，所以侨蒙公司与陈海彬的财务还是有混同的。对第二组证据认为：1、这些材料侨蒙公司也一直持有，不属于新证据。2、这些材料都是从财务会计账册中撕下来的。3、320万元的电汇凭证中下面有一个备注，是“代赵勤生付300万元”，属于事后添加，因为电汇凭证上所有的内容是用圆珠笔写的，只有这句话是用黑色签字笔写的。从笔迹上看，也是由财务李芳写的。对于《收据》的真实性有异议，赵勤生已经把鼎恒公司转给陈海彬了，陈海彬可以随时出具这张收据，所以对真实性有异议。赵勤生将300万元打入陈海彬账户之后，陈海彬又把钱通过本票的形式转到侨蒙公司的账户，再由侨蒙公司的账户转入到鼎恒公司账户，可以说明陈海彬与侨蒙公司的财务有所混同。对第三组证据认为：对三性均有异议，从形式上看，属于证人证言，应当由吴新军出庭来说明情况。从笔迹上看，无法看出是“吴新军”三个字，而且与2008年7月28日“吴新军”的签名书写的风格完全不一样，尤其是“吴”字。对于内容的真实性也有异议，侨蒙公司与赵勤生资金结算不是一两天时间就可以结算，需要一两个星期的时间，在双方达成一致后，股权转让需要吴新军签字同意，所以才叫吴新军在借款协议最后签字，对于之前的结算过程，是公司借款还是个人借款，吴新军并没有参与，也不会知情。
本院经审查认为，侨蒙公司提供的第一组证据、第二组证据可以说明陈海彬与赵勤生之间有许多资金往来，且从其提供的证据二看，陈海彬投资鼎恒公司的300万元投资款，需经侨蒙公司审批，300万元投资款也是由侨蒙公司汇给鼎恒公司的，进一步说明陈海彬的个人账目与侨蒙公司账目混同。对第三组证据，吴新军的情况说明系证人证言，证人未依法出庭作证，且赵勤生有异议，故本院不予确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人侨蒙公司要求两被上诉人赵勤生、王云芳归还2007年和2008年之间双方发生的借款，并向原审法院提供借条和相应的支付凭证，用以证明其主张侨蒙公司的法定代表人陈海彬与赵勤生之间存在许多资金往来，双方在2008年7月28日进行了结算并签订了《借款协议》。而侨蒙公司在本院二审期间提供的汇款凭证等证据材料可以证明陈海彬与侨蒙公司之间存在资金往来，如陈海彬向鼎恒公司的投资款300万元，需向侨蒙公司申请用款并由侨蒙公司汇入鼎恒公司。现有证据亦可证明借款期间侨蒙公司和陈海彬的许多款项均由侨蒙公司财务李芳经办，故原审法院认定侨蒙公司与陈海彬个人财务存在混同并无不当。二审庭审中，侨蒙公司不能对2008年7月28日结算时“以前累计借款1078300.52元”作出合理解释，且在电话录音中陈海彬始终未提到侨蒙公司与赵勤生之间存在借款，故原审法院认定侨蒙公司、陈海彬、赵勤生之间的债务已结算并无不妥，因赵勤生已用股份抵偿借款，原审法院据此驳回侨蒙公司的诉讼请求亦无不当。上诉人侨蒙公司的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65384元，由上诉人义乌市侨蒙服饰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 金 莉
代理审判员 李 茜
二〇一四年十二月二十四日
代书 记员 范夏青