浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第630号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省建工集团有限公司。
法定代表人：吴飞。
委托代理人：蒋军平。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江铭基置业有限公司。
法定代表人：陈天嘤。
委托代理人：辛涌。
上诉人浙江省建工集团有限公司（以下简称省建工）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2013）台黄民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人浙江省建工集团有限公司的委托代理人蒋军平，被上诉人浙江铭基置业有限公司的委托代理人辛涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2005年9月13日，铭基公司将铭基·芭堤水岸Ⅲ标段发包给原告省建工，并签订《建设工程施工合同》，双方对承建范围、合同价款、工期进行了约定，同时约定工程竣工结算价款经有关部门审定后3个月内付至结算价款的97%，留3%为工程质量保修金。两年后付2.5%，余0.5%待防水防渗保修期五年后付清。发包人在有关部门审定3个月后无正当理由不支付工程竣工结算价款，则按应付款的0.5%月支付利息。同年9月17日，省建工将涉案工程的桩基、土建、水电安装工程（不含基坑围护）发包给陈伟翔，并签订《工程内部承包合同》，承包原则：独立核算、盈亏自负、包死基数、确保上交、风险抵押，承包形式：实行风险责任承包。涉案工程的开工日期为2005年9月24日，计划竣工日期为2007年1月15日，实际竣工日期为2008年4月9日。2008年4月21日，铭基公司出具一份证明，载明：“芭堤水岸小区三标段由浙江省建工集团有限责任公司施工，合同工期480天，开工日期2005年9月24日，实际竣工日期2008年4月9日，实际施工927天，扣除桩基础检测时间30天，联系单认可的工期顺延45天，共计延误工期372天。以上延误的工期请监理核定。”4月23日，惠康监理公司在该证明上签署情况属实，并加盖公章。2011年1月27日，安信公司出具三份工程结算审核签证书，审定土建工程造价39115220元，给排水安装工程造价720170元，电气安装工程造价1987834元，共计41823224元，铭基公司均表示同意，省建工对土建工程审计结果仍持保留意见，对另外两项审定造价表示同意。2012年11月12日，省建工向被告铭基公司发出催款函一份，载明：“2011年1月27日，贵我双方确认该工程结算价为41823224元。根据合同约定，结算审定后3个月内贵司应支付至结算价的97%，3%留作保修金，竣工两年后支付2.5%，剩余0.5%待防水防渗保修期五年后付清。也就是说，目前贵司应支付至结算价的99.5%，即41614108元，但贵司至今只支付了36526800元，尚欠5087308元。”同月26日，铭基公司回函称并未收到双方确认工程结算价为41823224元的审计报告。2013年3月20日，安信公司出具说明一份，载明：“我们接受浙江铭基置业有限公司委托，经浙江省建工集团有限公司认可，对由浙江省建工集团有限公司承建的芭堤水岸三标段工程造价进行审核，经建设单位和施工单位多次核对后，根据《浙江省建设工程造价咨询执业操作规程》向双方发出了《工程结算审核签证书》，但经多次口头催促，至今仍未收到经双方签字确认并盖章的《工程结算审核签证书》，因此至今无法出具该工程结算审核报告书，特此说明。”另认定：2009年7月，省建工开具一张200万元工程款发票给铭基公司，陈伟翔在该发票的右上角批注：收到铭基公司工程款，用于购买芭堤水岸A5-1002、A4-1103房屋。因陈伟翔与案外人李小国存在债权债务纠纷，陈伟翔将上述两套房屋抵给李小国以消灭债务。因此，2009年8月1日，铭基公司直接与李小国、蔡玲飞就芭堤水岸A4幢1103室和A5幢1002室分别签订了商品房买卖合同，并分别开具金额为945893元、987370元的购房款发票和金额为11850.92元、12818.64元的维修基金收据，合计人民币1957932.56元。原审法院曾受理铭基公司与李小国、蔡玲飞为商品房买卖合同纠纷一案，铭基公司要求李小国、蔡玲飞支付上述两套房屋的购房款，原审法院作出（2012）台黄民初字第804号民事判决，以其诉讼请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。铭基公司不服该判决，上诉至台州市中级人民法院，该院作出（2013）浙台民终字第12号民事判决书，驳回上诉，维持原判。还认定：铭基公司为省建工垫付修理费45000元。庭审中，铭基公司同意涉案工程的结算价以41823224元为准。省建工认可铭基公司支付的工程款为36526800元，施工水电费为316271.43元，临时围墙工程费为39965元。
原审法院审理认为，铭基公司将铭基·芭堤水岸Ⅲ标段发包给省建工，有双方签订的建设工程施工合同为凭，事实清楚。本案争议焦点之一是铭基公司已经支付的工程款数额。铭基公司辩称已经支付的工程款为38484732.56元（含双方认可的36526800元和铭基公司称由陈伟翔领取的用于购买两套芭堤水岸房屋的1957932.56元）。双方争议的关键问题是陈伟翔是否有权收取并处分工程款。陈伟翔持省建工开具的200万元发票前来领取工程款，并用该工程款购买芭堤水岸两套房屋，后又将该房屋用于抵销其欠李小国、蔡玲飞的债务，这一系列行为系陈伟翔的真实意思表示。因陈伟翔系涉案工程的项目负责人和实际施工人，与省建工签订有《工程内部承包合同》，曾代表省建工多次领取工程款转账支票，故铭基公司有理由相信陈伟翔的上述行为是经过省建工授权的；即使如原告省建工所称，陈伟翔的处分行为未经省建工实际授权或超越省建工的授权范围，其行为也构成表见代理。综上，原审法院认定铭基公司实际已支付的工程款为38484732.56元（36526800元＋1957932.56元）。至于陈伟翔与省建工之间的结算可根据双方签订的工程内部承包合同进行。本案争议焦点之二是工程款支付的条件是否具备。铭基公司辩称省建工对工程结算审核签证书中土建工程审计结果持保留意见，导致安信公司无法出具审计报告书，并不符合建筑工程施工合同中关于结算价款经有关部门审定后支付的约定，但该约定的目的是由专业机构确定合理造价，支付工程款并不以出具审核报告书为前提。从本案事实看，安信公司已经对涉案工程的土建工程、给排水安装工程、电气安装工程的造价进行审定，铭基公司已经认同，省建工虽然在签证书上对土建工程持保留意见，并出具“芭堤水岸结算审核初稿存在如下问题”的意见函，但在2012年11月12日发给铭基公司的催款函上，实际已经认可安信公司的审定价格，其主张在安信公司未出具正式审计报告但双方对工程造价达成一致意见的情况下要求铭基公司支付工程余款的请求并不违反合同的约定，因此，对铭基公司的辩称不予采纳，涉案工程款的支付条件已经具备。双方认可的工程价款为41823224元，铭基公司已经支付38484732.56元，尚余3338491.44元。按合同约定，铭基公司逾期支付工程价款的，按应付款项的0.5%月支付利息，省建工主张逾期付款利息的合理请求，予以支持，但其主张的利息计算方式错误。合同约定工程款0.5%待防水防渗保修期五年后付清，工程于2008年4月9日竣工，该209116.12元（41823224元×0.5%）的利息应从2013年4月10日起算。另外，原告对土建工程的审定造价持保留意见，直至2012年11月12日才发函给被告要求其按照审定造价支付工程余款，故3129375.32元（3338491.44元-209116.12元）的利息从2012年12月1日开始计算为妥。本案争议焦点之三是铭基公司主张工程逾期违约金是否超过诉讼时效。铭基公司要求省建工支付工程逾期违约金的诉讼请求，应从其知道或应当知道权利被侵害之日起两年内主张权利。铭基公司诉称因双方对工程造价和工程款支付尚有纠纷，故未向铭基公司主张工程逾期违约金，但从本案事实看，涉案工程于2008年4月9日竣工验收起，铭基公司应当知道其权利被侵害，且根据双方签订的建设工程施工合同，铭基公司能够确定工程逾期违约金的具体金额，双方对工程款支付问题尚有纠纷并不能成为铭基公司怠于行使权利的理由，而且，铭基公司未提供证据证明本案存在诉讼时效中断或中止的情形，因此，对于省建工关于工程逾期违约金的诉讼请求已经超过2年诉讼时效的辩称，予以采纳。何况，铭基公司并未提供证据证明工期延误是由省建工单方造成的。至于铭基公司为省建工垫付的修理费45000元、施工水电费316271.43元、临时围墙工程费39965元，应由省建工返还。原、被告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、本诉被告浙江铭基置业有限公司于判决生效后十日内支付本诉原告浙江省建工集团有限公司工程款3338491.44元，并支付按月利率0.5%计算的逾期利息，其中工程款3129375.32元的逾期利息从2012年12月1日起计算至判决确定的履行之日；工程款209116.12元的逾期利息从2013年4月10日起计算至判决确定的履行之日。二、反诉被告浙江省建工集团有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告浙江铭基置业有限公司垫付的修理费45000元、施工水电费316271.43元、临时围墙工程费39965元。三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56683元，反诉案件受理费11354元，合计人民币68037元，由原告浙江省建工集团有限公司负担28912元，被告浙江铭基置业有限公司负担39125元。
宣判后，浙江省建工集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院将被上诉人销售给李小国、蔡玲飞两套房产的房款195793256元认定为被上诉人支付上诉人的工程款，系认定错误。一审法院认为，陈伟翔持有上诉人开具的200万元发票前来领取工程款，并用该工程款购买芭堤水岸两套房屋，后又将该房屋用于抵销其欠李小国、蔡玲飞的债务。因陈伟翔曾代表上诉人多次领取工程款转账支票，故被上诉人有理由相信陈伟翔的上述行为是经过上诉人授权的，其行为构成表见代理。上诉人认为陈伟翔的上述行为不构成表见代理。理由有：第一，陈伟翔的上述行为实际上不是领取工程款的行为。上诉人开具工程款发票后是要款项入账的，而陈伟翔改成了以房产抵偿工程款。本身被上诉人要以房产抵偿工程款也要经过上诉人同意，更何况是要将抵偿工程款的房产过户到第三人名下，这更加需要上诉人的同意才行。本案中，被上诉人也非常清楚所谓抵偿工程款的房产并非抵偿给上诉人，而是销售给第三人，因此陈伟翔的上述行为实际上不是代上诉人领取工程款的行为。另外，被上诉人曾在黄岩法院起诉李小国、蔡玲飞，要求支付上述房产的房款。由此可见，被上诉人自己也认为房款应由李小国、蔡玲飞之来支付，与上诉人没有关系。第二，虽然陈伟翔系涉案工程的实际施工人，曾代表上诉人多次领取工程款转账支票，但仅仅这些情节无法使被上诉人有理由相信陈伟翔的上述行为是经过授权的，无法构成表见代理。从上诉人和被上诉人之间以往的付款惯例来看，都是上诉人开具工程款发票后再由财务人员或陈伟翔向被上诉人领取转账支票，工程款均转入上诉人的账户。在这一过程中，财务人员和陈伟翔只是代上诉人办理收取工程款的手续而已，因为转账支票限定了收款人是上诉人，因而他们实际上是触碰不到工程款。因此，本案中，连陈伟翔领取现金工程款的授权都无法从表象中推断出来，更何况是以房产抵偿工程款，还将房产过户到第三人名下，更加无法推断。所以，一审法院认定被上诉人有理由相信陈伟翔的上述行为是经过授权的，没有任何依据。第三，在一审庭审过程中，被上诉人坚称其已经支付给陈伟翔200万元的工程款（现金交付），陈伟翔再用这部分现金去购买被上诉人的两套房屋，这一说法与房产抵偿工程款的说法自相矛盾。既然被上诉人认为已经向陈伟翔支付了200万的工程款（现金交付），就不可能同时存在以房产抵偿上诉人的工程款的情况了。所以事实是，被上诉人将上述房产销售给李小国、蔡玲飞，但因被上诉人自己的失误收不到房款，才想到在上诉人的工程款中扣除。被上诉人起诉李小国、蔡玲飞一事也印证了这一点。二、一审法院认定从2012年12月1日上诉人发函催讨工程款之日起计算逾期利息，系认定错误。被上诉人应于2009年7月22日起按月利率0.5％支付利息。根据施工合同通用条款第33.2和第33.3规定，“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。这里规定的发包人审核期限为28天，施工合同专用条款第32.2条将审核期限延长到了56天，又将付款期限延长了3个月。因此，被上诉人在收到上诉人提交的结算书和结算资料满56天后再过3个月就应支付利息，利息支付标准按合同第33.3条约定的月0.5％计算。结算没有审核完毕不是被上诉人不付工程款的正当理由，因为被上诉人审核结算的期限就只有56天，在56天内审核完毕是被上诉人的义务。过了56天被上诉人就应当按照合同约定在3个月内支付97％工程款，逾期的话就应当支付利息。上诉人于2008年12月1日向被上诉人提交了结算书和结算资料，2009年2月23日提交了结算书的更改版。因此，被上诉人应于2009年7月22日起按月利率0.5％支付利息。三、一审法院认定应由上诉人承担45000元的维修费用，没有依据，系认定错误。工程保修期内，如果需要维修的，建设单位应当通知施工维修，施工单位理应派人进行维修并承担维修费用。如果施工单位在收到通知后没有履行维修义务的，建设单位才可自行组织维修，费用由施工单位承担。但本案中，在保修期期内被上诉人并没有通知上诉人维修，一审法院认定被上诉人催促过上诉人维修的3份函件，事实上上诉人也从未收到过。因此被上诉人擅自叫人维修，即使发生了维修费用，也不应由上诉人来承担。对于这一点，双方在合同第四部分《工程质量保修书》第三条第1项中也进行了约定。综上所述，一审判决认定事实有误、适用法律错误，请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付工程款5296424元，并从2009年7月22日起按月利率0.5％支付逾期利息。2、撤销一审判决第二项中关于修理费的判决，改判驳回被上诉人关于修理费的诉讼清求。3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承相。
浙江铭基置业有限公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的是：一、1957932.56元是否认定为被上诉人支付上诉人的工程款。上诉人认可陈伟翔系涉案工程的实际施工人，且代表上诉人多次领取工程款转账支票。上诉人委托陈伟翔领取工程款，并未出具委托书，告知被上诉人工程款须转入上诉人的账户。双方在合同中也未特别约定支付的工程款须汇入上诉人账户。现陈伟翔持上诉人于2009年7月开具的200万元工程款发票，到被上诉人处领款，陈伟翔在该发票的右上角批注：收到铭基公司工程款，用于购买芭堤水岸A5-1002、A4-1103房屋。讼争款项系上诉人委托陈伟翔领取，因此陈伟翔领取讼争款项的行为足以让被上诉人相信是经过上诉人授权的，原审法院认定该款计入被上诉人支付给上诉人的工程款正确。上诉人认为该款系被上诉人以房产抵偿上诉人的工程款，与查明的事实不符，况且被上诉人与李小国、蔡玲飞为商品房买卖合同纠纷一案，经过一审、二审，已认定上诉人要求李小国、蔡玲飞支付上述两套房屋的购房款，是缺乏事实和法律依据的。二、原审法院认定从2012年12月1日上诉人发函催讨工程款之日起计算逾期利息是否正确，上诉人主张按照2009年7月22日起按月利率0.5%支付利息是否应当得到支持。施工合同专用条款33.2规定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后56天内（不包括审计事务所审计时间）进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程竣工结算价款经有关部门审定后3个月内付至工程结算价款的97%，留3%为工程质量保修金。二年后付2.5%，余0.5%待防水渗保修期五年后付清。”第33.3规定“发包人在有关部门审定3个月后无正当理由不支付工程竣工结算价款，则应按应付款项的0.5%月支付利息，并承担违约责任。”合同中明确约定审核期限56天是不包括审计时间的，付款期限3个月是在有关部门审定3个月后无正当理由不支付的，计算逾期利息。本案经台州安信工程咨询有限公司审核，被上诉人对审计意见予以认可，上诉人对其中土建工程审计结果仍持保留意见。审计部门出具证明，证明至今未收到双方签字确认并盖章的工程结算审核签证书，至今未出具该工程结算审核报告书。直至2012年11月12日上诉人发函给被上诉人要求其按照审定造价支付工程余款，双方对工程造价达成一致意见，原审法院确定逾期利息从2012年12月1日开始计算得当。三、45000元维修费用是否由上诉人来承担。上诉人在上诉状中认可建设单位应当通知施工维修，施工单位理应派人进行维修并承担维修费用。如果施工单位在收到通知后没有履行维修义务的，建设单位才可自行组织维修，费用由施工单位承担。上诉人认为在保修期内被上诉人并没有通知上诉人维修，被上诉人在一审时提供催促上诉人维修的函件及签收依据，证明被上诉人已尽到通知义务，原审法院判决由上诉人承担维修费用正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29800元，由上诉人浙江省建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年十二月十八日
书记员 沈杭萍