湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民申2236号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉赤风机床有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区郑店街黄金工业园。
法定代表人：石峰，该公司总经理。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）：武汉市龙泉建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区龙泉。
法定代表人：邱福贤，该公司经理。
委托诉讼代理人：周吉，湖北君博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢海清，湖北地久律师事务所律师。
原审第三人：饶斌，男，1962年8月12日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江夏区。
原审第三人：武汉市建安集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街熊廷弼路28号。
法定代表人：祝玉林，该公司董事长。
再审申请人武汉赤风机床有限公司（以下简称赤风公司）因与被申请人武汉市龙泉建筑工程有限公司（以下简称龙泉公司），原审第三人饶斌、武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终2641号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
赤风公司申请再审称，原审认定事实、适用法律错误，程序严重违法。1.合同一《施工补充合同》是本案工程实际履行的合同，所约定的施工范围和工程款955万元是双方真实意思的表示，应当以此作为结算依据。2.合同三即备案合同以及以前的招投标均系走过场、以应付建筑管理部门的审查，不是双方真实意思表示，不能作为结算依据。3.原一审认定合同三为有效合同，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定处理本案，明显存在适用法律错误。4.本案在二审中，龙泉公司提供了新证据，即《内部协议书》，且二审将此证据作为认定事实、并最终影响裁决结果的重要依据，二审并不具备可以不开庭审理的除外条件。二审不开庭审理剥夺了赤风公司的辩论权利。综上，申请依法再审。
本院审查查明，2012年2月16日，饶斌以建安公司名义，就赤风公司兴建研发办公综合楼及厂房，提出《工程预算清单报价》1440万余元。同年2月25日，建安公司与赤风公司签订《施工补充合同》（即合同一），合同价款955万元，工期暂定为2012年2月28日至2012年8月28日，并约定：本合同与备案合同发生争议时，除非事后另行协商达成新的合意，以本合同的约定为准。2012年7月，饶斌与赤风公司签订了与合同一内容相同的《施工补充合同》（即合同二），加盖有“武汉市龙泉建筑工程有限公司”字样的印章。2012年7月31日，龙泉公司收到中标通知书，主要是“武汉赤风机床有限公司的机床大修改造基地建设研发办公综合楼及车间工程，结构层次研发办公综合楼为框架6层，车间为排架＋框架1-4层，建筑面积12694.01平方米，中标价为人民币1526万元，中标工期220日”等内容。同年8月10日，龙泉公司与赤风公司签订《湖北省建设工程施工合同》（即合同三），主要内容：工期2012年4月28日至11月10日，220天；合同价款1526万元；以及质量标准等事项。该合同专用条款58.2.1约定：厂房基础工程验收合格后付总价的10%，厂房主体结构柱子立起后付总价的30%，所有主体封顶后付总价的80%，竣工验收、资料存档后付总价的95%，余5%作质保金，24个月满后3日内返还。同年10月30日，该合同报经备案。同年11月9日，该工程取得《建设工程施工许可证》。
前述三个合同项下的工程均由饶斌组织施工。2014年10月28日，工程竣工验收。赤风公司支付了7036646.35元工程款。2015年5月13日，赤风公司收到龙泉公司决算报告，金额为17966434.44元。5月18日赤风公司回复提出决算报告依据不足、工程造价应取955万元等意见，并要求提供办理备案材料、提供结算资料。2015年8月19日，工程项目档案资料存档。双方因结算依据发生争议，2015年10月12日，龙泉公司起诉请求：一、由赤风公司向龙泉公司支付工程款8223353.65元；二、从2014年10月29日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付资金占用损失至履行完毕之日止；三、本案诉讼费由赤风公司承担。湖北省武汉市江夏区人民法院2016年2月1日作出（2015）鄂江夏民二初字第00892号民事判决：一、武汉赤风机床有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉市龙泉建筑工程有限公司支付工程款7460353.65元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月20日起计算至履行完毕之日止）；二、驳回武汉市龙泉建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69364元，减半收取34682元，财产保全费5000元，由武汉市龙泉建筑工程有限公司负担5700元，由武汉赤风机床有限公司负担33982元。赤风公司不服，提起上诉。湖北省武汉市中级人民法院2016年6月27日作出（2016）鄂01民终2641号民事判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案焦点：原审认定事实、适用法律是否错误，具体表现为，三个合同的法律效力；一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定审理本案是否错误；二审不开庭审理是否错误。现评析如下：
一、关于三个合同的法律效力。本案三个合同的法律效力，涉及工程款数额的认定，双方当事人对此存在分歧：龙泉公司认为合同一、二无效，而合同三有效；赤风公司认为三个合同均无效。关于合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，本院认为，其一，实际施工人饶斌以建安公司的名义与赤风公司签订合同一，由于饶斌无建筑从业资质，合同一应为无效合同。其二，饶斌以龙泉公司的名义与赤风公司签订合同二，且由于合同二中“武汉市龙泉建筑工程有限公司”印章首尾二字的间距与龙泉公司备案印章首尾二字的间距不一致，龙泉公司对此不予认可，合同二亦为无效合同。其三，即便赤风公司的招标活动存在瑕疵，仅仅走过场，违反了国家的相关经济管理法规，也并不意味着合同三必然无效。合同三是龙泉公司在赤风公司招标活动中标后与赤风公司达成的合意，且已经备案。中标通知书亦由赤风公司法定代表人石峰签字，并加盖该公司印章。合同三的内容不具备上述法律规定关于合同无效的任何情形，因而应为有效合同，合同双方应履行约定义务。其四，即便合同三无效，由于工程已经竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，赤风公司也应按合同三约定支付工程款。其五，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”赤风公司声称合同三即备案合同以及以前的招投标均系走过场、以应付建筑管理部门的审查，不是双方真实意思表示，应举证证明，否则应承担举证不能的后果。综上，赤风公司关于合同一《施工补充合同》是本案工程实际履行的合同，所约定的施工范围和工程款955万元是双方真实意思的表示，应当以此作为结算依据；合同三即备案合同以及以前的招投标均系走过场、以应付建筑管理部门的审查，不是双方真实意思表示，不能作为结算依据等再审申请事由均不能成立，本院不予支持。
二、关于一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定审理本案是否错误。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定只适用于建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形，不能适用于本案合同三有效的情形，一审对此适用法律错误。但在赤风公司上诉后，本案一审判决不具法律效力，赤风公司不能对没有生效的一审判决申请再审。因此，赤风公司关于一审判决适用法律错误错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
三、关于二审应否开庭审理。其一，龙泉公司在二审审理期间提交《内部协议书》，尽管二审结合本案其他事实对其真实性予以认定，但由于《内部协议书》形成于2012年8月15日，本应在本案一审期间提交而未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”之规定，《内部协议书》不能被认定为“二审程序中的新的证据”。其二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，对没有提出新的事实、证据或者理由的，二审决定不开庭审理，于法有据。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回武汉赤风机床有限公司的再审申请。
审判长 邢 勇
审判员 龚 璟
审判员 邬文俊
二〇一六年十二月十五日
书记员 鲁 烜