新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新32刑终360号
原公诉机关新疆维吾尔自治区策勒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁伟，男，1962年出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，因本案于2016年10月13日被策勒县公安局刑事拘留，2016年11月20日被逮捕，现羁押在策勒县看守所，无前科。
辩护人刘冬梅，新疆耀光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘战强，男，1972年出生，汉族，户籍所在地新疆维吾尔自治区喀什市，小学文化程度，无固定职业,因本案于2016年10月13日被策勒县公安局刑事拘留，2016年11月20日被逮捕，现羁押在策勒县看守所，无前科。
辩护人刘应文，新疆耀光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王洪奎，男，1964年出生，汉族，初中文化程度，无固定职业。因本案于2016年10月13日被策勒县公安局刑事拘留，2016年11月20日被逮捕，现羁押在策勒县看守所，无前科。
策勒县人民法院审理策勒县人民检察院指控被告人梁伟、潘战强、王洪奎犯非法采矿罪，于2017年10月11日作出（2017）新3225刑初272号刑事判决书，被告人梁伟、潘战强不服提出上诉，我院受理后，认为原审法院审理本案违反法定程序以（2017）新32刑终2099号刑事裁定书发回重审。2018年4月27日策勒县人民法院再次作出（2017）新3225刑初778号刑事判决书，被告人梁伟、潘战强、王洪奎不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人梁伟、潘战强、王洪奎，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
策勒县人民法院审理查明，2015年11月，潘占强同梁伟在喀什市玉龙宾馆内协商，由梁伟提供昆仑山策勒县后山区空白点做标，梁伟出资，提供人员、机械、潘占强负责注册公司。同年，12月9日潘占强在策勒县注册了策勒县强盛矿业有限公司，2016年4月初，梁伟组织人员和大型机械设备在昆仑山脉双吉隆矿点开采金矿，在仅有策勒县人民政府同意强盛公司办理申报采矿相关手续的批复的情况下，联系王洪奎以探矿的名义进行非法开采。同时，协商开采出的黄金按梁伟占80%，潘战强20%的利润分成。双方要求王洪奎共同合伙投资强盛公司矿业开发，并承诺效益好给王洪奎一条生产线，并约定前期开采取得的利益用于投入后期生产及日常生活开支。2016年5月中旬，梁伟安排刘建清、焦小武、王洪奎带领20余人和机械设备前往强盛公司矿区架设1台采矿设备非法开采黄金，共非法开采黄金3859克。2016年9月下旬，梁伟将双吉隆矿区全部人员、设备转移至强盛公司矿点进行非法采矿，并架设了3台采矿设备，其中2台设备正常使用，1台设备损坏。由赵宝青、徐建林等人进行非法采矿活动，共非法开采黄金2676克。在非法采矿过程中，当黄金累计产量达到1000克左右后，就由梁伟、梁吉将黄金运抵于田县交给黄庆春销售并将获利的赃款用于非法采矿的活动中。经审查，2016年6月-10月，该犯罪团伙共非法开采黄金6535克，非法获利1699100元，案发后，共追缴违法所得215834元，沙金疑似物317.1克，涉案银行卡1张（存款37219.32元）。扣押涉案物品35件，其中：沙金疑似物999.7克，疑似沙金混合物354.9克，乌沙混合物999.7克；扣押作案大型载重车辆、生产设备发电机、大型机械设备及其他非法采矿设备共计37件，其中属于被告人本人的用于作案工具的23件。
策勒县人民法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、策勒县人民检察院指控被告人梁伟、潘占强、王洪奎违反矿产资源管理法规，未取得采矿许可证，非法开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，并获利1699100元情节特别严重。其行为已构成非法采矿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人梁伟在共同犯罪中提供机械设备，管理、指挥、组织人员非法采矿，并将开采的沙金出售后购买燃油用于再生产以及人员日常生活开支，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人潘战强在被告人梁伟的指使下，出资注册成立强盛公司供被告人梁伟、王洪奎非法采矿使用，为非法采矿提供庇护，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人王洪奎在利益诱惑下，听从被告人梁伟、潘战强指使，参与非法采矿，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
被告人梁伟、王洪奎二人长期在西藏、新疆等地从事采矿工作，对采矿需要办理采矿证的程序也很清楚，而且三被告人多次聚集商议非法采矿事宜。策勒县人民政府的批复只是同意强盛公司申请办理采矿证，并非就是采矿证，三被告人为规避投资风险，非法获利，一边开采一边销售，并将违法所得投入扩大再生产，在公安机关打击之前通风报信，故对被告人梁伟、潘战强及其辩护人认为被告人系认识错误，应当适用从旧兼从轻、适用行政处罚而不应当适用《刑法》处罚，不构成犯罪的辩解，原审法院不予采信。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，根据下列机构出具的报告，结合其他证据做出认定：（一）价格认证机构出具的报告。本案由和田地区中级人民法院裁定发回重审，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条、第一百九十八条（第二项），《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百二十三条之规定，原审人民法院对于发回重新审判的案件应当依照第一审程序进行审判，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，建议延期审理不得超过２次，本案发回重审后，检察机关认为需要补充侦查，建议延期审理于法有据，对涉案物品进行重新鉴定，涉案物品估价结论书（2018）05号的鉴定意见，程序合法，因此，对于被告人梁伟、潘战强及其辩护人认为重新鉴定程序违法的辩解，原审法院不予支持。
被告人潘战强使用其所有的凌志LX470，为三被告人聚集、谋划非法采矿事宜提供场地，听取被告人梁伟、王洪奎非法采矿工作进展，共同商讨逃避公安机关打击。其所有的凌志LX470作为犯罪工具应当予以没收。因此，对于告人潘战强及其辩护人认为该车辆不属于犯罪工具不应当没收的辩解，原审法院不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。故本案中属于供犯罪所用的本人财物应当依法予以没收。即属于被告人梁伟本人的绿色柴油发电机３台；丰田越野车1辆解放车1台;挖掘机2台，分别为；北奔油料车1台（发动机号99014520230）及电线、皮管、铁槽、发电机、压缩机、水箱等采矿设备13件；属于被告人潘占强所有作为犯罪工具的凌志LX4701台；属于被告人王洪奎本人作为犯罪工具的皮卡车1台、扬子牌白色轻型普通客车（车辆识别代号：*206452）、柴油发电机、公诉机关随案移送的沙金疑似物999.7克，疑似沙金混合物354.9克，乌沙混合物999.7克依法予以没收。案发后被告人王洪奎主动上缴违法所得200000元，侦查机关追缴15834元，随案移送涉案银行卡1张，内有存款37219.32元，合计金额253053.32元，上述金额均依法予以追缴，并对剩余1446046.8（1699100-253053.32）元犯罪所得继续依法予以追缴。
被告人梁伟在共同犯罪中系主犯，应当从重处罚，但鉴于其认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。被告人潘战强认罪态度好，在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。被告人王洪奎认罪态度好，并主动上缴赃款20万元，且在本案中系从犯，应当减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，第五十二条、第五十三条逐判决：
一、被告人梁伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元。
二、被告人潘占强犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。
三、被告人王洪奎犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6万元。
（罚金须在判决生效后一个月内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人梁伟刑期自2016年10月13日起至2021年10月12日止；被告人潘战强刑期自2016年10月13日起至2019年10月12日止；被告人王洪奎自2016年10月13日起至2018年10月12日止）。
四、犯罪工具属于被告人梁伟本人的柴油发电机3台；丰田越野车1辆，解放车1台；挖掘机2台，分别为:北奔油料车1台（发动机号99014520230）；电线、皮管、铁槽、发电机、压缩机、水箱等采矿设备13件；属于被告人潘战强所有的凌志LX4701台；属于被告人王洪奎本人的皮卡车1台、柴油发电机２台依法予以没收。
五、赃物沙金疑似物999.7克，疑似沙金混合物354.9克，乌沙混合物999.7克依法予以没收。
六、违法所得253053.32元予以没收，对剩余1446046.68元违法所得依法予以追缴。
上诉人梁伟上诉提出：一、原审法院审判程序违法。
１、上诉人于2018年3月8日向原审法院递交了管辖权异议申请，认为原审法院书记参予办理案件，其违法行为已被家属举报，为能够公正处理此案，上诉人认为本案不适宜由策勒县人民法院审理，要求中院指定其他人民法院审理。原审法院未予答复。2、原审法院认定证据程序违法，对非法证据没有予以排除；根据《刑事诉讼法》第171条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以2次为限。本案在中院以程序违法为由发回重审，原审法院自行要求公诉机关提供其要求的证据，即涉案沙金的纯度及涉案车辆是否属于作案工具，公诉机关按照一审法院的要求，重新作出了第四次补充侦查，并将证据予以当庭出示，直接予以认定，其严重违反了补充侦查以2次为限的规定。3、原一审判决由审判委员会决定违法下达，此次又由审委员讨论下达，依旧将原判决照抄，未达到发回重审纠正错误的目的，依然损害了上诉人的合法权益。4、原审法院违法了鉴定意见的审查与认定规定。依据2005年2月28日全国人民代表大会常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，《决定》要求在当事人对于鉴定意见有异议时，鉴定人应当出庭接受质证，本案中，针对原审法院定罪量刑的（2018）05号《涉案物品估价结论书》除了其是第四次补充侦查所出，应按照非法证据予以排除以外，上诉人的辩护人在庭审过程中还就鉴定结论书的鉴定人的资质、检材的合法性以及估价结论的科学合理性以及鉴定结论书的形式要求不符合专业要求等全部提出了意见，况且在庭审中，上诉人明确说明在认证过程中，公安机关只是拿着6份鉴定样品问上诉人哪一个和上诉人开采的沙金相似，并没有说哪一个是上诉人开采的，而且公诉人当庭说其鉴定的沙金就是上诉人开采出来的，如果是这样，公诉人为何不直接鉴定搜到已有沙金，而是让上诉人质证哪一种和其开采的相似，并将相似的送去鉴定，并自行报送数量，公诉人的做法严重与实际事实相矛盾，对此公诉机关却不给予任何合理解释，严重违反了鉴定意见的审查与认定规定。首先，对于签订人的资质，上诉人仅仅看到签字，对其它一无所知，签订人员的资质证书，以及资质证号，上诉人从未见过，公诉人也未提供；其次，对于鉴定事由，委托人、机构、要求、过程、方法、日期等相关内容，均不知情，对此，公诉人并不是专业的评估人员，其根本就解释不清在沙金只有数量的情况下，如何作出价格。公诉人手中明明有沙金，却不予鉴定，鉴定上诉人认为相似的。对此，上诉人全部提出疑问，但原审法院没有予以查明。5、原审法院同意公诉人提出的补充侦查，存在滥用审判权情形。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十一条“人民检察院公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件审查后，认为犯罪事实不清，证据不足或者遗漏罪行、同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当向侦查部门提出补充侦查的书面意见。连同案卷材料一并退回侦查；必要时也可以自行侦查，也可要求侦查部门协助。此条明确规定补充侦查只适用于事实不清、证据不足或者遗漏罪行、同案犯罪嫌疑人的案件。本案中，中院以程序违法为由发回重审，其补充侦查的范围不符合补充侦查的法定情形，因此原审法院同意公诉人提出的补充侦查，存在滥用审判权的情形。在此说明，公诉人当庭举证是说明“补充侦查的证据是法院要求提供的，”对此，上诉人严重怀疑原审法院的公正性。
二、原审法院认定事实错误。
1、原审法院错误理解了非法采矿罪侵犯的客体，也强行推理上诉人的主观心态。首先，非法采矿罪在我国《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪第六节，其侵犯的客体是国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资原的所有权。公诉人却在控告中以被告人主观目的是非法占有为由，认定被告人主观上符合非法采矿的犯罪构成，其认定严重违反法律规定。其次，本案上诉人不具有非法占有主观心态和实事行为。本案中的上诉人在看到策勒县人民政府批复后，认为强盛公司对开采的砂金矿具有开采权。为了查看后期矿是否具有开采价值，因在此矿旁边的双吉龙合法采矿作业中，具有机械、专业人员的便利，想对此矿进行探测，如果品质好就和强盛公司合作。原审法院认定严重与事实相悖，其推理上诉人的主观目的不能成立。2、对于《涉案物品估价鉴定结论书》应当作为非法证据予以排除。首先，其涉案物品估价鉴定结论书附页右下方盖着策县价格认定局公章处明确写明估价人员为“吾尔尼沙、沙米米亚提，但在证书号人员页上涉案物品优厚价人员则变成了“塞米米耶尔、吾尔尼沙”，前后人员不一致。且前面提过的鉴定人资质、过程、方法等，原审法院均没有予以查明。况且对于办案机关明明聘请的是策勒县物价，而变成策勒县价格认定局，故该证据应当予以排除。其次，对于犯罪金额1699100元的认定，上诉人认为存在重大瑕疵。公安机关仅依据账本记录及谈话记录确定6535克沙金，要求检测机关做出价格，检测机关在没有看到任何实物的情况下，作出价格认定，明显违反鉴定基本程序，且此鉴定物属于特殊物种，没有人能够保证所开采的沙金的纯度完全一致。故非法获利金额与事实不符。３、关于本案扣押的车辆丰田4500的定性以及应如何处理的问题。根据庭审调查可以证明本案中丰田车未上过山，也没有参与过任何的开采行为，此车因引擎受限不可能到达高海拔的山里，根据《刑法》第64条的规定，被认定为“作案工具”予以没收的范围也仅限于违禁品和供犯罪所用的本人财物，本案中此车辆并不是供犯罪所使用，因此不应当予以扣押或者没收。原审判决书中的解放车青Ｅ067**，上诉人在庭审过程中明确说明所有的车中没有解放车，此车是东风车，原审法院不予调查，直接依据公诉机关诉说书写，此车的所有人系王海明。关于上诉人所有的70吨油和自己收藏的黄金，公安机关自行扣留，并没有上缴，明显存在利用职务之便占为已有，其行为也触犯了法律，请求二审法院依法作出公正判决。
上诉人潘战强上诉提出：在一审法院审判程序违法方面上诉意见与上诉人梁伟一致。在一审法院认定事实错误方面，上诉人认为１、一审法院忽略政府批文，2015年12月10日强盛公司向策勒县人民政府申请采矿权，肖县长在该申请批示“请环保局审批”，2016年2月4日策勒县环境保护局对于金矿选址原则上同意项目立项，并申明如果项目批准后必须经过有审批权限的环保部门正式审批并在策勒县环境保护局进行申报登记，方可开工建设。否则按照有关规定进行处罚。2016年5月18日策勒县人民政府向策勒县国土资源局下达[2016]193号批复函，同意办理砂金采矿权。上诉人潘战强是按照国家法律规定办理采矿手续，并不存在公诉人指控以非法占有目的的意识行为。以上文件，是相关部门在上诉人被采取强制措施后予以撤销，不表示该行政行为不存在。依据《新疆维吾尔自治区矿产资源管理条例》第十一条、第十二条，国土资源局有义务监督管理强盛公司的开采行为，但其在没有履行自己的职责的情况下，即任何责令停止开采和训诫的情况下，直接涉及司法机关，严重违反办案程序。２、潘占强没有实际参与开采和分红，不存在非法占有的事实。３、关于本案涉案车辆凌志ＬＸ470系上诉人潘战强的合法财产，仅作为代步工具，作案地位于高海拔地带，该车性能不可能到达作案现场。“作案工具”应专门或主要用于供犯罪分子实施犯罪使用，给犯罪分子实施犯罪提供作案的方便，对犯罪结果的发生、犯罪目的的实现起关键作用，目前并无证据证明该车辆主要用于实施犯罪。一审法院予以没收没有法律依据，请求二审法院依法作出公正判决。
上诉人王洪奎上诉提出：属于本人的皮卡车1台没有参与非法采矿；所采沙金6535号计算不正确，没有去除10%－20%的杂质；我们有政府可办采矿证的文件才探矿，非法采矿罪不成立；违法所得沙金有异议，请求二审法院依法作出公正判决。
二审期间，上诉人梁伟、潘战强、王洪奎未提供新证据；提讯期间以上二人均表示认罪悔罪，认为量刑过重，请求从轻处理。
本院经审理查明的事实与一审人民法院查明事实一致。
对于上诉人（原审被告人）梁伟、潘战强、王洪奎提出的意见，本院评判如下：
本院认为，根据《人民法院办理刑事案件庭审会议规程（试行）》第九条第（一）项“是否对案件管辖有异议”、第十条“在开庭审理前告之处理决定并说明理由”的规定。2018年３月25日，策勒县人民法院将被告人梁伟、潘战强提出管辖权异议的决定告知被告人梁伟、潘战强，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件”、第二十四条“[地区管辖]刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”之规定，本案中，被告人犯罪地在策勒县故策勒县人民法院具有该案管辖权。被告人梁伟、潘战强申请由策勒县人民法院将本案移送至和田市人民法院审理没有法律依据，其没有权利要求人民法院将案件移送至某一个指定的人民法院管辖或自行选择管辖法院。
本案我院以程序违法为由发回重审，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条之规定“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，参照第一审程序的规定进行，《刑事诉讼法》第一百七十条规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”故策勒县人民检察院不存在滥用审判权的情形。
本案由我院以程序违法为由发回重审，现策勒县人民法院已按照法律规定另行组成合议庭重新审理本案，程序符合法律规定，另根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行”。故该案提请审判委员会讨论研究决定符合法律规定。
根据物证黑色笔记本３本、记录采金量焦小武、除建林、刘建青辩认笔录以及上诉人梁伟、潘战强、王洪奎一审庭审自认非法开采黄金6535克，本院予以确认。
本案中涉案物品估价鉴定结论书（2018）05号，上诉人提出该鉴定意见书中其中一名估价人员赛米米耶尔签字与电脑打印该姓名不一致提出异议，本院认为，维吾尔族姓名翻译汉文字均为音译字，即发音相似的汉字翻译过来，没有固定的汉译字，故该异议不能成立。该鉴定系策勒县公安局委托作出，鉴定程序合法，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，根据下列机构出具的报告，结合其他证据做出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）……”，故本院对该鉴定意见予以采信，将其作为本案认定非法开采矿产品价值的事实依据。
上诉人梁伟、潘占强、原审被告王洪奎为谋取利益，非法开采金矿并非法出售，无视国家法律法规，仅持有策勒县人民政府策政函[2016]193号《关于策勒县强盛矿业有限公司在策勒县昆仑山区域办理砂金矿采矿权的批复》，并无采矿许可证的情况下擅自开采矿产的行为属违法行为，大量大型设备进行开采造成了国家矿产资源的破坏，严重扰乱了矿产资源的管理秩序，社会危害性极大，社会影响极其恶劣，其行为已构成非法采矿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第六条，上诉人梁伟、潘占强、王洪奎为谋取非法利益，开采金矿并非法出售，获利1699100元的犯罪事实清楚，证据确实充分，属于情节特别严重。
本案中涉案车辆丰田4500车辆所有人梁伟，其自称与王文奎于2016年10月12日驾驶至和田洪雅宾馆商量办理采矿手续事宜，故应认定为参予涉及矿山相关工作，作为作案工具，应依法予以没收。
本案中涉案车辆凌志LX470，所有人系潘战强，车辆作为潘战强交通工具，参予涉及矿山相关工作，作为作案工具，按照法律规定应当予以没收。
本案中王洪奎所有车辆皮卡车1台车辆作为王洪奎的交通工具，参予涉及矿山相关工作，作为作案工具，按照法律规定应当予以没收。
《刑法修正案八》对非法采矿罪进行了修改，取消了行政前置的前提。综上，上诉人梁伟、潘占强、王洪奎的上诉理由均不能成立，应予以驳回。原审人民法院认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫红梅
审判员 王 喆
审判员 辛元忠
二〇一八年六月十三日
书记员 陈建兵