广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终9006号
上诉人（原审原告）：邱文练，男，汉族，1988年10月26日出生，住址湖南省洞口县。
委托诉讼代理人：曹杰，广东德城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市光明新区金茉莉休闲会所，住所地深圳市光明新区。
委托诉讼代理人：张武，广东深鹏律师事务所律师。
上诉人邱文练因与被上诉人深圳市光明新区金茉莉休闲会所侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人邱文练上诉请求：1.撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306民初16852号民事判决，并改判被上诉人赔偿上诉人损失382441.84元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的关系应为雇佣关系，而非承揽合同关系。一审认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人深圳市××新区金茉莉休闲会所辩称，一审对承揽的认定是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。
邱文练向一审法院起诉请求：1、被告（即深圳市××新区金茉莉休闲会所）赔偿原告（即邱文练）损失合计382441.84元（包括残疾赔偿金178533.2元、精神损害抚慰金20000元、误工费13500元、住院伙食补助费4900元、护理费9800元、营养费2000元、被扶养人生活费135908.64元、鉴定费3800元、后续治疗费13000元、交通费1000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：一、事故及治疗经过。2017年2月8日，原告在被告经营的K歌会所修理灯泡时，登梯修理时因木梯断裂坠落，原告因此受伤。受伤之后，原告被送往深圳市光明新区人民医院住院治疗49天，出院证明书记载全休6个月，住院期间陪护1人，加强营养。二、赔偿责任主体及责任划分。根据合同法的相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案原告接受被告的委托，对会所一楼大厅灯泡进行修理，双方之间成立承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告摔伤的直接原因系被告提供的木梯断裂而导致，一审法院认为，原告作为完全民事行为能力人，又长期从事与本案同样性质的工作，应该对该工作的危险性有所了解，尤其是在从事作业时，应当排查可能存在的危险，原告未能排查作业工具存在问题致使事故发生，故其应对该事故的发生承担主要责任。但被告在提供工具时，亦未能检查出工具存在质量问题，造成原告受伤，存在一定过错。综合本案证据和原、被告在一审庭审中的陈述，对损害结果的发生，一审法院酌定被告承担30%的责任。三、伤残等级：九级。2017年5月15日，广东南天司法鉴定所作出鉴定报告，原告的伤残等级为九级，后续治疗费约为13000元。被告对原告的伤残等级有异议并提出重新鉴定，但未提交证据证明该鉴定机构在鉴定过程中违反法定程序，也无足够证据反驳该鉴定结论，且广东南天司法鉴定所对被告的异议作出了合理的解释，故被告重新鉴定的申请，一审法院不予准许，一审法院采信广东南天司法鉴定所的鉴定结论。四、后续治疗费：13000元。后续治疗费13000元有鉴定报告加以证实，一审法院予以支持。五、残疾赔偿金：178533.2元。原告为主张残疾赔偿金参照城镇标准计算，向本院提交了社保参保证明和银行流水，以上证据足以证实其在深圳居住满一年以上且有固定收入，故残疾赔偿金计为178533.2元（44633.3元/年×20年×20%）。六、被扶养人生活费：135908.64元。原告父母膝下两子，事故发生时原告的被扶养人有其长子邱某一（2008年11月生，还需扶养9.75年）、次子邱某二（2012年7月生，还需扶养13.42年）和其母黄某一（1960年3月生，还需扶养20年）。原告并没有提交其父亲的无劳动能力证明，故其父的被扶养人生活费本院不予支持。被扶养人生活费计为139694.67元[(32359.2元/年×（20+9.75+13.42）年)×20%÷2]，原告仅诉求135908.64元，视为对自身权利的处分，一审法院予以认可。七、误工费：9918元。原告的误工天数从受伤之日（2017年2月8日）起算至定残前一日（2017年5月14日），共计95天，原告主张按3个月计算，一审法院予以认可。原告主张其受伤前月工资为4500元，并提交了银行转账记录予以证明，根据银行转账记录中备注的工资金额，可以证明原告主张的工资标准，本院予以采信。但原告受伤后，有收到两笔工资共计3582元（1495+2087），应予以扣减。经核算，误工费为9918元（4500元/月×3个月-3582元）。八、护理费：9008.48元。参照2017年国有同行业在岗职工居民服务业年平均工资，结合原告的实际入院治疗天数，护理费计为9008.48元（67104元/年÷365天×49天）。九、精神损害抚慰金：20000元。原告的诉求符合法律规定，一审法院予以支持。十、营养费：2000元。原告在受伤之后，日常饮食之外的营养品是必须的，结合原告的伤情，原告的诉求符合法律规定，一审法院予以支持。十一、鉴定费：3800元。有票据加以证实，一审法院予以支持。十二、住院伙食补助费：4900元。原告的诉求符合法律规定，一审法院予以支持。十三、交通费：1000元。原告诉求交通费1000元，该请求合理，一审法院予以支持。十四、垫付费用。被告主张为原告垫付了生活费、床位费、伙食费共计4953元，护理费4400元和其他费用800。但原告仅认可有王水元签字的证据，经一审法院核算，有王水元签字的证据金额合计为7749元。其余未签字的证据因原告不予认可，故一审法院不予采信。另，关于住院押金42500元的问题，原告确认该押金已经花费了17767.39元，剩余24732.61元退回到原告处。
一审法院认为，结合上述认定的事实，原告损失共计378068.3元（不含医疗费）。因此，被告在扣除其垫付的费用后仍应赔偿原告68502元[（378068.3+17767.39）×30%-42500-7749）]。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市××新区金茉莉休闲会所于本案判决生效之日起十日内赔偿原告邱文练68502元；二、驳回原告邱文练的其他诉讼请求。一审案件受理费1182元，由原告邱文练承担965元，被告深圳市××新区金茉莉休闲会所承担217元。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，上诉人主张其为彩智电子（深圳）有限公司的员工，且提交深圳市社会保险参保证明为证。双方当事人确认：被上诉人每月支付上诉人800元，上诉人负责被上诉人的水电维修工作，平时无需上班，如被上诉人水电发生故障，则通知上诉人，由上诉人安排时间维修。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为侵权责任纠纷，双方当事人对上诉人受伤及各项损失金额没有异议，争议的焦点在于上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系还是雇佣关系。首先，上诉人平时无需在被上诉人处上班，被上诉人发生水电故障方通知上诉人，由上诉人安排时间维修。被上诉人对上诉人不存在管理关系，上诉人对其工作安排具有独立性。其次，被上诉人虽每月向上诉人支付800元，但支付的条件为上诉人完成水电维修任务，即被上诉人按上诉人的工作成果支付报酬。上诉人与被上诉人的约定及履行情况符合承揽特征，应认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系。二审调查时，上诉人以被上诉人向其支付的费用记载于员工工资单为由，主张其为被上诉人的员工。经查，该员工工资单上其他员工按出勤核发工资，并有奖金、提成、扣水电费等项目组成，工资金额存在变动；而上诉人则固定领取800元，显然有别于被上诉人的员工。被上诉人对此解释称因会计做帐方便将支付上诉人的费用列入员工工资单，该解释符合常理，本院予以采信。因此，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人以此为由主张被上诉人承担全部赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人邱文练的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6009元，由上诉人邱文练负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
二〇一八年六月十三日
书记员 胡谈盛