上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民五（民）初字第670号
原告上海益陶建材有限公司，注册地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3797号，办公地上海市徐汇区宾阳路50弄2号楼1402室。
法定代表人ＸＸ英，总经理。
委托代理人徐瑷华，上海申顺律师事务所律师。
委托代理人陈银萍，上海申顺律师事务所律师。
被告徐结传。
原告上海益陶建材有限公司（以下简�益陶公司）诉被告徐结传劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。本案原告益陶公司法定代表人ＸＸ英及委托代理人徐瑷华到庭参加诉讼。被告徐结传经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告益陶公司诉称，徐结传曾担任益陶公司销售员，在职期间利用任职所掌握的商业秘密，既拦截了益陶公司的原料来源，又拦截了益陶公司的市场客户，获取非法高额销售提成798，182.02元。徐结传前后拦截的操作手法将益陶公司的上游客户和下游客户截断，给益陶公司造成了巨大的商业损失。徐结传作为销售人员，利用职务便利为自己谋取属于益陶公司的商业机会，自营与益陶公司同类业务，违反了竞业禁止义务，同时给益陶公司造成巨额损失，故请求判令徐结传赔偿损失798，182.02元。
被告徐结传未到庭答辩。
经审理查明，徐结传原系益陶公司的员工，担任销售业务员，双方签订有期限为2007年4月20日至2011年4月19日的劳动合同，劳动合同约定双方任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据损失情况和责任大小，依据上海市的有关法规和企业依法制定的规章制度及双方约定的事项，承担一定的经济补偿。双方同时签订有员工保密合同，约定员工在工作期间以及在公司工作时间超过三个月后离开公司的员工，有义务在离开公司二十四个月内保守该合同所要求保守的机密；对于已签过合同的客户，保密时间为员工办理离职手续后的四十二个月；不得将该合同要求保密的内容泄露、披露、出售、交换等，也不可以自己用于非益陶公司所要求的活动；在终止劳动关系后的二十四个月内，不得从事屋面瓦建材的销售、生产、物流、财务、驾驶以及其他服务工作；员工违反该合同，给益陶公司造成显在和潜在的一切损失时，益陶公司有权追究员工年度工资总额的2-10倍的违规赔款，益陶公司有权追讨违规员工的不正当收益；如果员工在职与离职后二十四个月内与第三方串谋转移或拦截公司的合法收益，公司有权向违规员工和第三方追讨公司因员工违反该合同损失的财产，该损失财产以如果员工没有违反该规定公司应得的为基数计算；如果员工违反该合同，给益陶公司造成重大损失时，公司可依法追究当事人的法律责任。
2010年4月6日，徐结传向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求益陶公司支付2009年8月至2010年3月基本工资17，600元及2009年全年业务提成及2008年部分业务提成75，000元。仲裁期间，徐结传称其工作至2009年9月，因益陶公司不支付工资，故于2009年10月离开益陶公司。益陶公司则表示徐结传在2009年6月后未再到益陶公司处工作。仲裁委员会于2010年4月21日作出徐劳仲（2010）办字第775号裁决，对徐结传的申诉请求不予支持。徐结传不服裁决提起诉讼。本院审查后认定徐结传起诉已经超过法定期限，故于2010年6月18日作出（2010）徐民一（民）初字第3459号民事裁定，驳回徐结传的起诉。徐结传不服裁定提起上诉，上海市第一中级人民法院于2010年7月20日作出（2010）沪一中民三（民）终字第1874号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
2013年7月31日，益陶公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐结传支付798，182.02元赔偿金（侵犯商业秘密）。仲裁委员会于2013年8月2日作出徐劳人仲（2013）通字第90号通知书，以请求事项不属于劳动争议受理范围为由，决定不予受理。益陶公司不服，向本院提起诉讼，即本案。
另查明，案外人焦作市益陶建材有限公�（以下简称焦作益陶公司）系中州铝厂、益陶公司和苏州市永联铝业有限公司（以下简称永联公司）共同出资300万元成立的有限责任公司（其中中州铝厂占51%股份、益陶公司占29%股份，永联公司占20%股份）。
焦作益陶公司与益陶公司于2004年12月20日签订销售合同，约定益陶公司销售焦作益陶公司产品罗曼瓦，益陶公司销售地域范围为上海市、北京市、天津市、江苏省、浙江省、辽宁省、四川省和河北省（石家庄以北地区），焦作益陶公司销售产品地域范围为河南省、陕西省、山西省、湖南省和湖北省，双方共同销售区域为山东省、河北省石家庄市及石家庄以南地区，除以上有明确划分的销售地域范围外，其他地域以项目为单位，一方先进入的项目经双方互通后确认备案，一方先进入并确实在进行销售工作的，另一方不得进入；合同有效期至2006年底，双方还对其他�项作了约定。
2006年6月1日，焦作益陶公司、中州铝厂及益陶公司三方签订承包经营合同，约定焦作益陶公司由益陶公司承包，承包期限为2006年6月1日至2009年5月31日；承包经营原则上为：承包经营期内，无论焦作益陶公司实际盈亏如何，益陶公司必须完成约定承包经营指标，且承包资产的净值和完好性不低于承包经营前的水平。益陶公司在承包经营期内净损益归益陶公司。益陶公司按约定的数量和期限交纳承包押金，承包期限内经营盈亏或盈利，全部由承包人负担或享有；不管盈亏，承包人均应于2008年12月一次性向中州铝厂支付承包金分成35万元；作为承包条件，益陶公司应按约定时间和额度以现金形式偿还焦作益陶公司欠中州铝厂的债务477万元；各方还对其他事项作了约定。上述合同签订后，益陶公司于2006年7月交纳承包金后开始对焦作益陶公司进行经营管理，�州铝厂也派员组成监督办公室（由曹某、闪某和刘某组成，曹某担任主任）对益陶公司的经营活动等进行监管并协调工作。
2006年7月12日，益陶公司和焦作益陶公司签订销售合同补充文件，约定双方销售合同在益陶公司承包期内继续有效；益陶公司委托焦作益陶公司与焦作益陶公司负责的销售区域以外的客户直接签订合同，在此合同中，益陶公司作为焦作益陶公司的代理商进行工作，益陶公司获得其与焦作益陶公司核定价与实际销售价之间的差额。
2008年10月27日，焦作益陶公司向益陶公司出具承包经营期限的确认函，表示承包经营截止时间确认为当月31日。当月28日，中州铝厂及焦作益陶公司派驻焦作益陶公司的监管人员在益陶公司工作人员陈某的办公室收回了焦作益陶公司的公章、合同章，并控制了益陶公司承包经营的焦作益陶公司期间的财务、财产等手续，亦实际控制了焦作益陶公司的生产经营活动。当月30日，中州铝厂以益陶公司违约不履行承包经营合同为由，向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，要求益陶公司支付126.8万元及违约金30万元、承包金分成28.2万元，并承担诉讼费。该法院于2009年6月23日作出（2008）解民初字第932号民事判决，由益陶公司支付中州铝厂126.8万元及违约金30万元，驳回中州铝厂的其余诉讼请求。益陶公司不服判决提起上诉，河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第80号民事判决，撤销原审判决，驳回中州铝厂的诉讼请求。后中州铝厂申请再审，2014年3月12日，焦作市解放区人民法院作出（2013）解民重字第2号民事裁定书，就中州铝厂诉益陶公司承包经营合同纠纷一案，准许中州铝厂撤回起诉。
2008年10月30日，焦作益陶公司向河南省焦作市解放区人民法院提起诉讼，�求解除与益陶公司签订的承包经营合同等。2009年6月23日，该法院作出（2008）解民初字第931号判决，驳回焦作益陶公司的诉讼请求。益陶公司以原审认定事实不清、程序违法等理由提起上诉，要求维持原判，但对原审驳回理由重新认定。河南省焦作市中级人民法院于2011年3月14日作出（2010）焦民一终字第79号终审判决，驳回上诉，维持原判。
又查，益陶公司表示曹某及刘某因涉嫌贪污罪被逮捕，现焦作益陶公司的财务凭证、销售合同及发货单等资料均在河南省修武县人民检察院反贪局，故申请调查令调取相关证据。本院依法出具调查令后，益陶公司于2013年7月22日向本院提供从河南省修武县人民检察院反贪局调取的焦作益陶公司的财务凭证、供货合同、发货单、货物运输协议，这些材料反映如下情况：
2009年5月9日，曹某代表焦作益陶公司与浙江舜江建设集团有限公司（以下简称舜江公司）签订供货合同，约定由焦作益陶公司向舜江公司供应益陶牌罗曼瓦，总货款暂定为69211.22元，货物直接运至上海九亭镇馨亭置业项目部；合同签字生效后，焦作益陶公司必须在2009年4月20日之前将馨亭小区某号楼样板房所有瓦片供货至工地现场，双方还对其他事项作了约定。后焦作益陶公司多次向舜江公司供货。焦作益陶公司2010年1月31日、5月29日、7月30日、8月31日、10月27日、11月30日、12月30日的记账凭证记载舜江公司上海九亭项目应收账款分别为40万元、50万元、410，398.41元、646，334.84元、317，390.08元、561，901.91元、139，211.33元。焦作益陶公司于2009年7月10日向徐结传转账3万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款）、2009年8月24日转账3万元（银行资金汇划补充凭证注明货款）、2010年1月14日转账3万元、2010年2月8日转账3万元、2010年6月3日转账6万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款）、2010年7月30日转账10万元（银行资金汇划补充凭证注明拨款），上述费用在焦作益陶公司记账凭证上记载为销售提成或经销商代理费，付款审批单上有曹某和刘某的签字。焦作益陶公司2010年7月12日的代理费用结算表显示，客户名称上海九亭项目，经销商单位（个人）名称徐结传，应支付销售代理费798，182.02元，已支付代理费349，586元（包括现金支付120，000元及合同约定代垫运费229，586元），未支付代理费448，596.02元，本期支付10万元，期末未支付代理费348，596.02元，结算表上有曹某和刘某的签字确认。2011年5月10日，徐结传向焦作益陶公司出具收据，确认收到九亭项目代理服务费20万元（银行承兑汇票）。焦作益陶公司2010年12月31日的记账凭证载明“应付账款-
集团外徐结传”54，789.60元，“应收账款-集团外三亚湾高尔夫徐结传”54，789.60元。
益陶公司另表示，其在承包经营期间，对于上海地区的客户，其和焦作益陶公司有两种合作方式，一种是焦作益陶公司将货物卖给益陶公司后由益陶公司与客户签订买卖合同，另一种是由焦作益陶公司与客户直接签订买卖合同，益陶公司作为代理商参与其中，由焦作益陶公司支付代理费。其正常发放徐结传工资至2009年6月，综合保险缴纳至2009年10月，徐结传拿着益陶公司发放的工资，却私自去为焦作益陶公司做上海九亭项目，造成益陶公司代理费损失。
以上事实，有益陶公司的陈述、仲裁通知书、裁决书、民事判决书、劳动合同、承包经营合同、销售合同、记账凭证、银行转账凭证、费用结算表等予以证实，本院予以确认。
本院认为，焦作益陶公司的供货合同、财务凭证及发货单等材料显示，焦作益陶公司与舜江公司在2009年5月9日就上海九亭馨亭小区项�签订有供货合同，并有实际履行供货合同，焦作益陶公司有向徐结传支付上海九亭项目销售提成（或销售代理费）等，为此益陶公司要求徐结传赔偿损失。但现有的焦作益陶公司记账凭证均是由该公司单方记载费用支付名目，收据上涉及的银行承兑汇票有无最终兑付等无法确定，故现有的证据尚无法确定徐结传就上海九亭项目有实际参与及在职或离职后获益多少等。另如益陶公司所称，焦作益陶公司与舜江公司签订买卖合同，依据承包经营合同及销售合同补充文件，焦作益陶公司应当支付益陶公司代理费，现徐结传获得代理费，造成其损失，但益陶公司未就代理费损失向焦作益陶公司进行过主张，对于代理费金额并未最终确定，故损失金额并未最终明确。因现有证据尚不能证明益陶公司的实际损失，故益陶公司要求徐结传赔偿损失798，182.02元缺乏足够的事实依据�待益陶公司有翔实的事实依据，依法可再行主张，故本院对益陶公司在本案中的诉讼请求不予支持。
徐结传经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，本院依法缺席判决。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告上海益陶建材有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 汪海燕
人民陪审员 马蒋荣
人民陪审员 沈鸣放
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 陈 敏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理�原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。