湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第145号
上诉人（原审被告）资兴市华艺装饰设计有限公司。
法定代表人陈建国，该公司经理。
委托代理人谢春丽，湖南宏法律师事务律师。
上诉人（原审被告）何雨赛，男，1986年2月5日出生，汉族，江西省萍乡市人，居民。
委托代理人谢春丽，湖南宏法律师事务所。
被上诉人（原审原告）廖代雄，男，1972年3月12日出生，汉族，湖南省资兴市人，资兴市地税局干部。
被上诉人（原审原告）陈泽梅，女，1974年9月24日出生，汉族，湖南省资兴市人，资兴市物价局干部。
两被上的人共同委托代理人朱龙彬，湖南宇剑律师事务所律师。
原审被告陈建国，男，1972年7月3日出生，汉族，湖南省祁东县人，居民。
上诉人资兴市华艺装饰设计有限公司（以下简称华艺公司）、何雨赛因与被上诉人廖代雄、陈泽梅及原审被告陈建国装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民三初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月2日公开开庭对本案进行了审理。上诉华艺公司、何雨赛的委托代理人谢春丽，被上诉人廖代雄、陈泽梅及其委托代理人朱龙彬到庭参加诉讼，原审被告陈建国经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：廖代雄、陈泽梅与华艺公司经过协商，决定将廖代雄、陈泽梅所有的东江花园V13栋楼房的装修工程承包给华艺公司。为此，华艺公司根据楼房的情况和廖代雄、陈泽梅的要求做了一份《华艺装饰工程预算表》，预算表总价为396，724元，廖代雄、陈泽梅同意按预算表的方案进行施工，华艺公司同意给廖代雄、陈泽梅折扣优惠，优惠后总价为300，000元。2012年11月7日，廖代雄、陈泽梅与华艺公司签订了《资兴市华艺装饰住宅室内装饰装修工程施工合同》，华艺公司以包工、部分包料，廖代雄、陈泽梅提供部分材料的方式承包了廖代雄、陈泽梅所购买的东江花园V13栋的装修工程，并约定竣工日期为2013年10月30日。合同还约定了工程支付方式、违约责任、双方的其他权利和义务等内容。合同签订后，华艺公司进场施工，廖代雄、陈泽梅于2012年11月8日支付华艺公司150，000元。
2013年11月24日，因华艺公司未按合同约定日期完工，双方又签订了《装修补充协议》，协议约定：一、付款方式修改为乙方（华艺公司）二期工程施工人员、材料进场，甲方验收确定材料后支付二期工程款80，000元（购材料前40，000元、材料到位后40，000元），外墙施工同步进行，油漆工进场前付20，000元，装修工程全部完工后，经甲方（廖代雄、陈泽梅）验收合格再支付工程余款；二、木工进场前工程施工图乙方（华艺公司）必须绘制完成并交给甲方（廖代雄、陈泽梅）确认，乙方（华艺公司）根据施工图纸进行施工，如图纸与现场有异议时需协商处理；三、客厅背景墙门套与餐厅之间的两根大理石柱由乙方（华艺公司）提供。四、工程工期及违约责任，乙方（华艺公司）保证泥工（除楼梯踏步外）、木工于2014年1月15日前完工，乙方（华艺公司）保证总工程于2014年6月1前全部完工（因不可抗拒的自然灾害除外），如未按时完工，乙方按原合同完工时间即2013年10月31日起至总工程实际竣工验收当日止计算延误工期的天数，乙方（华艺公司）支付500元每天的误工费给甲方（廖代雄、陈泽梅）。补充协议签订后，廖代雄、陈泽梅于当日即2013年11月24日支付华艺公司40，000元，华艺公司组织木工进场施工。2013年12月1日，廖代雄、陈泽梅支付华艺公司40，000元。2014年4月20日，廖代雄、陈泽梅又支付华艺公司20，000元，加上之前支付的三次装修款，廖代雄、陈泽梅共计支付华艺公司250，000元。
2014年5月30日，华艺公司和陈建国向廖代雄、陈泽梅出示了一份“关于陈泽梅、廖代雄房屋装修合同事项的情况说明”，该说明认为合同系何雨赛个人以公司名义签订，何雨赛是合同的实际履行人，工程款也没有进华艺公司的账户，而是由何雨赛个人占有使用，相应责任、义务应由何雨赛个人承担，关于合同所涉及的违约及相关问题，建议廖代雄、陈泽梅向何雨赛个人主张相关权利。2014年6月1日，补充协议约定的完工时间到期以后，双方约定的装修工程仍未完工。2014年6月23日，廖代雄、陈泽梅向华艺公司和何雨赛发送了一份解除合同通知书，通知解除双方签订的《室内装饰装修工程施工合同》，并要求华艺公司三天内处理有关撤场事情，并赔偿廖代雄、陈泽梅经济损失拾万元，华艺公司和陈建国签收了通知书。之后，双方的争议仍未解决，廖代雄、陈泽梅遂诉至法院，请求：一、判令华艺公司、何雨赛、陈建国连带支付廖代雄、陈泽梅违约金100，000元；二、华艺公司、何雨赛、陈建国连带返还廖代雄、陈泽梅工程款88，583元及赔偿车库钥匙损坏维修费600元，共计89，183元；三、案件受理费由华艺公司、何雨赛、陈建国负担。另查明，2014年5月30日，华艺公司、何雨赛向原审法院申请诉前保全。2014年7月17日，廖代雄、陈泽梅申请对双方合同约定装修工程未完工部分进行评估。2014年8月14日，评估公司依据预算总价为396，724元的《华艺装饰工程预算表》，组织双方到现场就未完工工程量进行了测量。2014年9月25日，湖南省华欣司法鉴定中心作出了“湘华欣造鉴字2014第14号”工程造价咨询报告，该报告确定双方装修合同纠纷所涉资兴市东江花园V13栋未完工部分工程款为182，637.6元。2014年10月14日，华艺公司、何雨赛、陈建国向原审法院提出申请，要求湖南省华欣司法鉴定中心罗立文、王琛出庭作证，原审法院随即向湖南省华欣司法鉴定中心送达了出庭通知书。湖南省华欣司法鉴定中心罗立文、王琛收到通知书后没有出庭，只向原审法院出具了一份书面答复。
原审法院认为：本案的争议焦点主要为：1.何雨赛、陈建国的主体是否适格；2.未完工部分的工程款是多少；3.双方各自存在什么违约行为，需承担什么违约责任。
关于焦点一。廖代雄、陈泽梅认为，合同虽然是华艺公司与廖代雄、陈泽梅签订的，但工程款进了股东何雨赛的个人帐户，公司财产与股东财产混用，华艺公司管理混乱，没有建立健全的财务制度，故两股东何雨赛、陈建国应当作为被告承担责任。华艺公司、何雨赛、陈建国认为，本案争议的装饰装修合同纠纷所涉合同是廖代雄、陈泽梅与华艺公司签订，收款收据也是华艺公司出具，资金流向及合同的主体是华艺公司，而公司有独立的法人对外承担后果，故廖代雄、陈泽梅将何雨赛、陈建国作为本案被告是错误的行为，主体不适格，应当驳回对何雨赛、陈建国的诉请。华艺公司的情况说明证实华艺公司和陈建国认可廖代雄、陈泽梅支付的工程款进入了何雨赛的私人账户，何雨赛对华艺公司的情况说明并无异议，故对工程款进入了何雨赛个人账户并由其个人掌控的事实予以认可。华艺公司与廖代雄、陈泽梅签订装修合同，合同工程款的收据也是由华艺公司出具，那么工程款的管理和使用也应当是华艺公司。而何雨赛作为公司的股东，收取廖代雄、陈泽梅的工程款后，没有存入公司账户，而是自己管理使用，华艺公司的财产与何雨赛的财产形成了混同。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司应当具有独立的法人财产，而华艺公司法人财产与股东何雨赛的财产混同，存在股东滥用公司独立法人地位的行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。因此，何雨赛应当对公司债务承担连带责任。廖代雄、陈泽梅以该公司法人代表陈建国对公司的管理混乱为由，要求陈建国作为被告承担连带责任缺乏法律依据，应不予支持。据此，何雨赛的主体资格适格，陈建国的主体资格不适格。
关于焦点二。华艺公司、何雨赛、陈建国认为，对于未完工部分的工程款，廖代雄、陈泽梅所依据的工程咨询报告无论是在实体上还是程序上都存在问题，华艺公司、何雨赛、陈建国认为合同范围内华艺公司没有完工部分的工程款是66，000元，华艺公司在合同范围外帮廖代雄、陈泽梅额外做了事，债权债务已抵消。华艺公司、何雨赛、陈建国向原审法院提出要求湖南省华欣司法鉴定中心罗立文、王琛出庭作证的申请后，原审法院随即向湖南省华欣司法鉴定中心送达了出庭通知书，但湖南省华欣司法鉴定中心的鉴定人罗立文、王琛收到通知书后没有出庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。因此，本案鉴定机构的鉴定人没有出庭作证，其鉴定意见“湘华欣造鉴字2014第14号”不作为认定案件事实的根据。截止本案开庭之日，双方合同约定的工程仍未完工是事实。2014年8月14日，廖代雄及其委托代理人和华艺公司、何雨赛、陈建国的委托代理人在原审法院司法技术部门的组织下，共同到合同约定的施工现场，就工程未完工部分的工程量进行了现场测量和确认，并在测量的结果上签字认可。原审法院认为，2014年8月14日的测量结果是双方在场的情况下形成的，且华艺公司、何雨赛、陈建国的代理人在签字前并未提出异议，华艺公司、何雨赛、陈建国也无其他证据可以证实未完工部分的量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，2014年8月14日的测量结果应当作为本案认定双方合同所涉工程未完工部分的依据。依据该测量结果，该工程以396，724总价计算，未完工部分的工程款为182，637.6元，折合双方合同价300，000元计算，双方合同约定的未完工部分的工程款为138，109.32元［（300，000／396，724）×182，637.6］，已完工部分的工程款为161，890.68（300，000-138，109.32）元。所以，华艺公司和何雨赛应当退还廖代雄、陈泽梅支付的工程款88，109.32元（25，000-161，890.68），廖代雄、陈泽梅超出部分的诉讼请求，应不予支持。
关于焦点三。廖代雄、陈泽梅认为，因华艺公司未在约定的时间内完工，双方又于2013年11月24日另行签订了补充协议，协议约定总工程于2014年6月1日前完工，若未在规定的时间内完工，华艺公司支付计算500元／天的违约金。之后，华艺公司仍然未在约定的时间内完工，是华艺公司违约，而廖代雄、陈泽梅不存在违约情况。华艺公司、何雨赛、陈建国认为，华艺公司没有按期完工是因为廖代雄、陈泽梅违反合同约定，廖代雄、陈泽梅施工时要求的油漆不按合同约定的油漆，板材不按合同要求的板材，也没有按约定的时间支付工程款，廖代雄、陈泽梅不配合施工是先期违约。同时，本案廖代雄、陈泽梅诉请的是8万多，那么主张的违约金也只能以8万元计算违约金，廖代雄、陈泽梅诉请的违约金过高。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，双方主张对方在履行合同时存在违约行为，应当向法院提交相应的证据。本案双方签订的《室内装饰装修工程施工合同》约定装修工程的竣工日为2013年10月30日，而华艺公司到期后并没有完工。之后，双方又于2013年11月24日签订《装修补充合同》，约定廖代雄、陈泽梅在华艺公司二期施工人员、材料进场后付80，000元，油漆工进场前付20，000元，工程完工后支付工程余款，华艺公司保证泥工、木工及油漆于2014年1月15日前完工，总工程于2014年6月1日前完工。但2014年6月1日前，工程仍然没有完工，而2014年4月16日前廖代雄、陈泽梅已将补充合同约定的100，000元全部支付给了华艺公司。所以，双方签订的补充合同对原合同的付款方式和竣工日期进行了变更，廖代雄、陈泽梅履行了付款义务，华艺公司应当按约定完成施工进度。华艺公司以廖代雄、陈泽梅没有按合同约定的要求配合华艺公司施工，且没有按期付款为由，主张没有按期完工是廖代雄、陈泽梅违约在先，但没有提供有效的证据证实其主张。因此，对资兴华艺装饰设计有限公司关于廖代雄、陈泽梅违约的抗辩主张应不予采信。
所以，华艺公司应当按照补充合同约定，从2013年10月31日起计算延误工期的天数，向廖代雄、陈泽梅支付500元每天的误工费。截止廖代雄、陈泽梅诉讼之日，工期延误的时间为7个月又25天，已超过200天，廖代雄、陈泽梅主张违约金100，000元符合合同约定。华艺公司、何雨赛、陈建国认为，本案廖代雄、陈泽梅诉请的是8万多，而廖代雄、陈泽梅诉请的违约金达100，000元，明显过高。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约金应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅的原则。廖代雄、陈泽梅主张违约金100，000元虽然没有违反合同约定，但双方合同未完工部分的工程款才138，109.32元，廖代雄、陈泽梅也没有证据证明其损失有或者接近100，000元。华艺公司返还廖代雄、陈泽梅已经支付但未完工部分的工程款88，109.32元后，加上已完工部分的161，890.68元工程款，廖代雄、陈泽梅支付的全部250，000元并不存在直接损失，只是对提前支付的88，109.32元造成了利息损失。同时，因华艺公司的违约行为，廖代雄、陈泽梅的装修工程没有完全完工，需要另行寻找装修公司或施工队继续施工，这必然会给廖代雄、陈泽梅的装修工程继续施工造成施工成本和管理成本增加等间接损失。因此，廖代雄、陈泽梅主张100，000元的违约金明显过高，以未完工部分工程款的30%计算违约金较为合理，故双方的违约金应当调整为41，432.8元（138，109.32×30%）。至于廖代雄、陈泽梅主张华艺装饰公司损坏车库门产生维修费600元，但没有提交相关证据，应不予支持。廖代雄、陈泽梅主张的评估费，因鉴定意见没有作为认定案件事实的根据，应不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告资兴华艺装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告廖代雄、陈泽梅支付的工程款88，109.32元，被告何雨赛承担连带责任；二、被告资兴华艺装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖代雄、陈泽梅违约金41，432.8元，被告何雨赛承担连带责任；三、驳回原告廖代雄、陈泽梅其他诉讼请求。案件受理费4084元，保全费1020元，共计5104元，由被告资兴华艺装饰设计有限公司、何雨赛负担3494.99元，由原告廖代雄、陈泽梅负担1609.01元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
上诉人华艺公司、何雨赛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、装修合同由廖代雄、陈泽梅与华艺公司签订，华艺公司系独立的法人，何雨赛是公司的员工，廖代雄、陈泽梅交付的工程款全部交给华艺公司，与何雨赛无关，何雨赛不是本案适格被告，不应承担连带责任；二、本案诉争工程未完工部分的数额无证据证实，湖南华欣司法鉴定中心鉴定人员未出庭且无资质，原审法院实质上采纳了湖南华欣司法鉴定中心工程造价咨询报告书中的测量数据，实体和程序均违法；三、华艺公司未按期完工原因是廖代雄、陈泽梅不愿意按合同约定履行，廖代雄、陈泽梅具有过错，华艺公司可行使先履行抗辩权；四、违约金仅具补偿性质，廖代雄、陈泽梅未证明其损失，原审法院将违约金计算依据未完工部分工程款的30%属于对法律的误解。综上，请求撤销原审判决，改判或者发回重审。
被上诉人廖代雄、陈泽梅答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告陈建国未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状况。
二审庭审中，被上诉人廖代雄、陈泽梅提交了四份证据：证据一、资兴市税务稽查调查笔录，拟证明华艺公司没有会计，收入由何雨赛管理，陈建国只是名义上的法定代表人，陈建国、何雨赛都是以公司的名义承接业务后各自做；证据二、企业注册登记资料，拟证明何雨赛系华艺公司股东，2013年以后华艺公司就未再进行年检；证据三、照片，拟证明华艺公司名存实亡；证据四、银行对账单，拟证明华艺公司在2013年12月31日时公司基本账户为9.51元，2014年3月31日，公司基本账户为9.52元。上诉人华艺公司及何雨赛对廖代雄、陈泽梅提交的证据质证如下：证据一、真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，华艺公司的实际主体是公司，以公司名义出具相关的票据给客户，不是以股东各人名义承揽工程；证据二、真实性无异议，证明方向有异议，华艺公司未年检不表示其主体资格不存在；证据三、真实性、合法性、关联性均有异议；证据四、真实性、合法性、关联性均有异议。对被上诉人廖代雄、陈泽梅提交的证据一、二，上诉人华艺公司、何雨赛对证据真实性无异议，本院予以采信；证据三、被上诉人华艺公司、何雨赛对该照片真实性有异议，照片未显示拍摄时间，本院无法确认该证据与本案有关联性，对该证据本院不予采信。证据四，该证据系中国工商银行出具，具有真实性，本院予以采信。
本院二审查明，一、2014年8月14日，原审法院技术部门组织双方到现场，依照预算总价为396，724元的《华艺装饰工程预算表》就未完工部分进行了测量。廖代雄及廖代雄、陈泽梅的委托代理人朱龙彬，华艺公司、何雨赛、陈建国的委托代理人谢春丽在预算表上签字。《华艺装饰工程预算表》中有详细的施工名称、数量、材料的单价、人工单价及材料结构、及制造标准说明。二、2014年5月30日，华艺公司出具一份《关于陈泽梅、廖代雄房屋装修合同事项的情况说明》说明“该合同系公司股东何雨赛个人以公司名义所签订，何雨赛是该合同的实际履行人，何雨赛向陈泽梅、廖代雄所收取的装修工程没有进入公司财务，而是由其个人占有及使用，何雨赛以公司名义与陈泽梅、廖代雄所签订的装修补充协议没有得到我的认可，相关责任、义务应由何雨赛个人承担。关于该合同所涉及的违约及熟读科技股，建议陈泽梅、廖代雄向何雨赛个人主张相关权利”，该份说明中有华艺公司的签章及法定代表人陈建国的签名。三、何雨赛、陈建国系华艺公司股东，各占华艺公司50%的股份。三、截止2013年12月31日，华艺公司基本账户余额为9.51元，截止2014年3月31日，华艺公司基本账户余额为9.51元。本院二审查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、何雨赛应否承担本案连带责任的问题；二、华艺公司未完工部分工程款是多少的问题；三、华艺公司应否承担逾期完工的责任问题及违约金如何计算的问题。
关于焦点一。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，何雨赛以华艺公司名义与廖代雄、陈泽梅签订《室内装饰装修工程施工合同》及《装修补充协议》，华艺公司及陈建国在原审中提供情况说明，何雨赛收取廖代雄、陈泽梅工程款后未进入公司账户，华艺公司的基本账户余额只有9.51元，形成证据链，可以证实何雨赛收取了廖代雄、陈泽梅的工程款后未进入公司账户，滥用公司独立法人地位和股东有限责任逃避债务，损害了债权人利益，故何雨赛应对华艺公司债务承担连带责任。且上诉人华艺公司及何雨赛上诉过程中请求何雨赛不承担本案连带责任，而华艺公司2014年5月30日出具的情况说明，认为何雨赛应自选承担责任，两者矛盾，不符合常理。故上诉人华艺公司及何雨赛关于何雨赛将廖代雄、陈泽梅交付的工程款交给了华艺公司，何雨赛不承担本案连带责任的上诉理由，不能成立。
关于焦点二。《华艺装修工程预算表》系廖代雄、陈泽梅与华艺公司、何雨赛在签订《室内装饰装修工程施工合同》时对东江花园13栋廖代雄、陈泽梅房屋装饰装修工程的预算，预算表中有详细的施工名称、数量、材料的单价、人工单价及材料结构、及制造标准说明。2014年8月14日，原审法院司法技术部门组织双方到现场，依照预算总价为396，724元的《华艺装饰工程预算表》就未完工部分进行了测量，双方对未完工的部分在《华艺装修工程预算表》中进行了打记并签名。未完工部分可以直接依照《华艺装修工程预算表》中的数量与材料单价、人工单价进行计算。原审法院依照《华艺装修工程预算表》及双方约定的折扣进行计算，对华艺公司未完成的工程折算后工程款计算为138，109.32元［（300，000／396724）×182，637.6］并无不当，已完工部分的工程量为161，890.68元（300，000-138，109.32元），华艺公司及何雨赛应返还的工程款为88，109.32元（250，000元-161，890.68元）。因湖南省华欣司法鉴定中心鉴定人员未出庭作证，原审法院并未采信湖南省华欣鉴定中心的鉴定报告，而是依据《华艺装修工程预算表》及双方签字的测量计算出未完工工程款。故上诉人华艺公司及何雨赛关于原审法院实质上采信了湖南省华欣鉴定中心的鉴定报告及湖南省华欣鉴定中心的鉴定人员没有鉴定资质的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于焦点三。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，因装修工程逾期完工，廖代雄、陈泽梅与华艺公司于2013年11月29日签订《装修补充协议》，约定华艺公司工程施工人员、材料进场，廖代雄、陈泽梅验收确定材料后支付二期工程80，000元，外墙施工同步进行；油漆工进场前付20，000元，装修工程全部完工后，经廖代雄、陈泽梅验收合格付工程余款。2013年11月24日，廖代雄、陈泽梅支付华艺公司40，000元，2013年12月1日，廖代雄、陈泽梅支付华艺公司40，000元，廖代雄、陈泽梅按协议付二期工程80，000元工程款，则可以推定廖代雄、陈泽梅已经对材料验收；2014年4月20日，廖代雄、陈泽梅支付工程款20，000元，可以推定随后油漆工已经进场。现华艺公司及何雨赛上诉，认为工程延期是因廖代雄、陈泽梅阻止华艺公司施工、廖代雄、陈泽梅提供的材料质量不合格导致，华艺公司及何雨赛并未举证予以证实，且与上述推定事实不符，故华艺公司及何雨赛关于廖代雄、陈泽梅具有过错，华艺公司可行使先履行抗辩权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，廖代雄、陈泽梅与华艺公司签订《装修补充协议》约定，华艺公司按原合同完工时间即2013年10月31日至总工程实际竣工验收当日止计算误工期的天数，华艺公司支付500元每天的误工费给廖代雄、陈泽梅。上诉人华艺公司及何雨赛请求减少违约金，廖代雄、陈泽梅未举证证实因房屋延期装修导致的损失，其损失应计算为已支付给华艺公司及何雨赛，但华艺公司及何雨赛未完工部分工程款的利息损失。依照双方签订的《装修补充协议》的约定，2014年6月1日前应全部完工，故廖代雄、陈泽梅的利息损失应从2014年6月1日开始计算，计算为（88，109.32元×330天×5.39%／365天＝4293.70元，计算至判决日2015年4月26日）。上诉人华艺公司、何雨赛认为原审计算的违约金过高，上诉理由成立，本院对违约金部分予以调整。
综上，原审法院认定事实清楚，但对违约金计算过高，本院予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2014）资民三初字第149号民事判决第一项，即“被告资兴华艺装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告廖代雄、陈泽梅支付的工程款88，109.32元，被告何雨赛承担连带责任”；
二、变更湖南省资兴市人民法院（2014）资民三初字第149号民事判决第二项即“被告资兴华艺装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖代雄、陈泽梅违约金41，432.8元，被告何雨赛承担连带责任”为“被告资兴华艺装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廖代雄、陈泽梅违约金4293.70元，被告何雨赛承担连带责任”；
三、驳回被上诉人廖代雄、陈泽梅的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4084元，保全费1020元，二审案件受理费2891元，共计7995元，由上诉人资兴市花艺装饰设计有限公司、何雨赛负担3437元，被上诉人廖代雄、陈泽梅负担4558元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。