广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第374号
上诉人（一审原告）：北流市XX镇平地山村第8生产组。
上诉人（一审原告）：北流市XX镇平地山村第9生产组。
上诉人（一审原告）：北流市XX镇平地山村第10生产组。
委托代理人：陈兆永，该组社员。
三上诉人的委托代理人：李飚，广西桂兴律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西岑兴高速公路发展有限公司。
委托代理人：何涛，该公司职员。
被上诉人（一审被告）：中国路桥工程有限责任公司。
委托代理人：蓝焕波，广西千剑律师事务所律师。
上诉人北流市XX镇平地山村第8、9、10生产组因合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2013）北民初字第238号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月13日受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，审判员邱汉荣、代理审判员邹丽娟参加的合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。书记员梁伟成担任法庭记录。上诉人北流市XX镇平地山村第8、9、10生产组（以下简称第8、9、10组）的法定代表人梁世积、梁绳新、陈兆坤及委托代理人李飚，被上诉人广西岑兴高速公路发展有限公司（以下简称岑兴公司）的委托代理人何涛，被上诉人中国路桥工程有限责任公司（以下简称路桥公司）的委托代理人蓝焕波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告岑兴公司、路桥公司均为依法成立的公司法人。2006年11月6日，被告岑兴公司（业主）与被告路桥公司（承包人）签订了《合同协议书》。《合同协议书》主要约定：1、第4合同段由K63＋600至K81＋267.7，长约17.67KM，技术标准高速公路级，水泥稳定碎石路面基层，有分离式立交4处；互通式立交2处，大中桥5座，计长640.0m，以及其他构造物工程、绿化工程等。2、承包人在工程施工中，要严格控制临时用地数量，施工便道、各种料场、预制场要根据工程进度统筹考虑，尽可能利用荒地、废弃地解决，尽量少占或不占用农田，用地前承包人应与原土地使用人（所有人）签订有关临时用地协议，并在施工过程中要采取有效措施防止污染农田，项目完工后临时用地应认真恢复。《合同协议书》签订后，被告路桥公司成立了项目部，对第4标段工程进行监督、管理施工。
为清理岑溪高速路平地山路段地皮废土，需租用第8、9、10组的水田（土地）堆放。2006年12月6日，第4标段与原告第8、9、10组签订《堆放弃土租用地协议书》（以下简称《租用地协议》）。《租用地协议》主要约定：1、面积25.76亩，具体按双方测量的红线图为准；2、自2006年12月4日至2007年12月6日止，租用地价格为3500元／亩年（包复垦费在内），丈完地后，一次性付清；3、超一天起算另一年的租金，租金为2000元／亩年；4、项目部负责建好从第9组通往大坡的涵洞一个；5、项目部负责建好第8、9、10组共用的水井一口；6、租用结束后，项目部有责任推平租用地；7、项目部负责租用地下边砌挡土墙。7、租用期满后，项目部要清理废土场表面上的大小石块，再填上30cm的软细土交付第8、9、10组；使用为确保复耕，项目部需交押金10万元给平地山村委会保管。
2007年12月7日至2008年12月6日期间，因堆放弃土工作完毕，第4标段擅自将上述所租土地用于混凝土搅拌场使用。2008年9月7日，经第8、9、10组与第4标段重新协商，又签订了《补充协议》，主要内容为：1、项目部同意履行合同（《租用地协议》），同意交纳10万元押金，由第8、9、10组组长、村支书陈林共四人在XX信用社开设帐户，押金存在该帐户。2、工期结束后，为确保原合同（《租用地协议》）继续履行，项目部必须在拆机械时，先进行大部分平整，合格后才拆其他机械，原合同（《租用地协议》）继续生效。3、工程结束后需拆机械时，必须通知村委会，开通平整后的四边沟并接通道口。4、为确保以后复耕，第4标段同意一次性补偿每亩4000元。5、签订该协议后，第8、9、10组的群众不能再阻挠项目部施工，押金在2008年9月28日给付；补偿费在2008年10月1日前给付。《补充协议》签订后，项目部交付了10万元押金。
第4标段工程完工后，项目部没有对租用的上述土地的按照协议约定进行清理交付，致使无法将机械撤走。项目部又与陈林、陈天平、张桂飞（以下简称案外人）于2008年12月6日签订了《协议书》一份。《协议书》主要约定：1、工程范围包括场地平整、挡土墙、排水沟。2、工程单价为22万元（包括10万元押金）；项目部在案外人机械进场后，先付给5万元，除押金外余下部分在2008年12月12日前一次性付清。3、在施工过程中或结束后的群众意见分歧及纠纷由案外人自行解决。4、项目部不按合同付款，案外人不负责群众引发的纠纷；案外人不能搞好场地平整工程，则要返还所付款项。
另查明，根据原告方陈述，其分别领取了四次的租金，均按37.3022亩计算，第一次按3500元／亩.年领取；（2006年12月4日至2007年12月6日一年）第二次按2000元／亩.年领取，第三次按4000元／亩.年领取；（2007年12月7日至2008年12月6日一年间，前款为超过一天按一年计的部分；后款为擅自将弃土场作为搅拌场使用的部分）第四次按1700元／亩.年领取（2008年12月7日至2009年12月6日一年，超过一天计一年，为从10万元押金中支付）。
再查明，项目部撤离后，所租用的土地中残留有大小石块，不能进行耕种。根据原告的申请，委托评估机构依法接受法院委托后进行了实地勘测，在没有具体复垦方案的基础上按照《租用地协议》约定的条件进行了评估，作出了《报告书》，意见为：1、被毁损水田（土地）面积为37.3022亩；2、土地复垦工程总造价为412448.16元；3、水田减产每年每亩收益评估值640元，37.3022亩水田三年总评估值为71620.22元。
2012年12月31日，第8、9、10组向一审法院提起诉讼，以被告路桥公司岑兴高速公路项目经理部于2006年12月6日与原告签订《堆放弃土租用地协议书》，租用了原告的土地，协议约定了租用结束后，项目部负责推平租用地，在租用地下边砌挡土墙，开通灌溉水沟，清理废土场表面上的大小石块，再填上30cm的软细土交付等条款。由于岑兴公司与路桥公司作为岑兴高速公路项目四标段的建设单位和工程承包单位，在建设与规划中，没有土地复垦方案，无法按业主及国家规定及时对压占损毁的水田进行土地复垦，至今仍不能对土地恢复农业生产，并造成原告三年的生产损失总计223813.20元。被告在建设活动中临时占用原告水田造成土地损毁，属于《土地复垦规定》及《土地复垦条例》规定的土地复垦义务人，被告不能完成复垦任务，无法将损毁水田交由有关主管部门验收和交付原告，按照《土地复垦条例》的规定和合同约定，两被告应负责本案土地复垦工作，并对原告因此不能恢复生产三年所造成的损失，按照《土地复垦条例》、《民法通则》等规定承担民事责任，向原告支付不能及时复垦土地的损失补偿费为由，请求判令：1、两被告共同承担民事责任，对原告受毁损37.3022亩水田进行土地复垦：工程费用约20万元（或按人民法院委托鉴定机构鉴定为准）；2、两被告共同向原告支付受损耕地2010-2012年度损失补偿费约223813.20元（补偿费以人民法院委托鉴定机构鉴定为准）。
一审法院认为：本案合同的主体。因公路建设需要临时使用土地，原告第8、9、10组与第4标段经过协商一致订立的本案《租用地协议》、《补充协议》，约定使用原告方的水田（土地）作为堆放弃土和作搅拌场使用，两份协议均为双方当事人的真实意思表示，内容没有违反有关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。第4标段为项目部下设的工程段之一，而项目部为被告路桥公司设立管理工程建设的机构，因此，第4标段、项目部的行为直接由被告路桥公司承担责任，故本案《租用地协议》、《补充协议》直接约束于原告第8、9、10组与被告路桥公司。
本案讼争损毁土地的土地复垦义务人。根据合同相对性原则和《土地复垦条例》第三条“谁损毁，谁复垦”的原则以及《土地复垦条例》第十条第（四）项的规定，本案损毁土地由被告路桥公司生产建设临时使用后所造成，因此，被告路桥公司为本案损毁土地的土地复垦义务人。
本案原告方已经领取的土地复垦费用及被告路桥公司尚应支付的土地复垦费用。在没有有关管理部门出具复垦方案的情况下，评估机构根据《租用地协议》约定的条件所作出的《报告书》，应作为本案的复垦方案依据，《报告书》所作出的复垦所需费用应认定为本案损毁土地进行复垦所需要的费用，即本案土地复垦费用应认定为412448.16元。
《租用地协议》约定租金已经包括复垦费用，因此，本案原告已收取的租金应包括损毁土地的土地租金和土地复垦费用，因双方在协议中并没有对土地租金和土地复垦费用具体多少进行约定，故土地租金认定应根据交易的目前市场习惯并参照《报告书》进行确定，以不超过640元／亩.年的收益计算，即土地租金应认定为一年640元／亩为宜。被告路桥公司占用土地的期间为2006年12月4日至2008年12月12日，以3年作为计算，故土地租金共计为：37.3022亩×3年×640元／亩·年=71620.22元。原告方共计领取的费用为：37.3022亩×（3500元／亩＋2000元／亩＋4000元／亩＋1700元／亩）=417784.64元，此费用应扣减原告方应收的土地租金后，才是原告方已经收取的土地复垦费用，即本案原告方已收取的土地复垦费用为：417784.64元-71620.22元=346164.42元；故被告路桥公司尚应支付的土地复垦费用为：412448.16元－346164.42元=66283.74元。
根据《土地复垦条例》第十九条的规定，被告路桥公司还应支付原告方损失补偿费。本案原告方的土地损失应认定为不能耕种水稻造成的收益损失，因此，原告方三年不能耕种的损失为：37.3022亩×3年×640元／亩·年=71620.224元。
本案诉讼时效问题。因本案损毁土地的损害状态持续存在，不应适用两年诉讼时效期间的法律规定。被告提出本案超过两年诉讼时效期间的抗辩意见，理由不成立，不予采纳。
综上理由，原告主张被告路桥公司承担土地复垦责任，支付土地复垦费用及赔偿三年水稻损失的诉讼请求，证据确实，理由成立，依法予以支持；但对高出部分诉讼请求，依法不予支持。因被告岑兴公司不是本案的合同当事人和土地复垦义务人，故原告主张被告岑兴公司对本案损毁土地承担复垦及赔偿责任的诉讼请求，于法不合，理由不成立，不予支持。被告路桥公司提出占用土地面积没有37.3022亩及已经全部支付清土地复垦费用的抗辩意见，因证据不确实，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百二十二条，《土地复垦条例》第二条、第三条、第十条、第十一条、第十九条的规定，判决：一、被告中国路桥工程有限责任公司支付原告北流市XX镇平地山村第8生产组、北流市XX镇平地山村第9生产组、北流市XX镇平地山村第10生产组土地复垦费用66283.74元；二、被告中国路桥工程有限责任公司赔偿原告北流市XX镇平地山村第8生产组、北流市XX镇平地山村第9生产组、北流市XX镇平地山村第10生产组水稻减产损失补偿费用71620.22元；三、驳回原告北流市XX镇平地山村第8生产组、北流市XX镇平地山村第9生产组、北流市XX镇平地山村第10生产组的其他诉讼请求。案件受理费7658元，鉴定评估费4850元（原告已预交），由被告中国路桥工程有限责任公司负担2488元；原告北流市XX镇平地山村第8生产组、北流市XX镇平地山村第9生产组、北流市XX镇平地山村第10生产组共同负担10020元。
上诉人第8、9、10组不服一审判决，上诉称：一、一审判决将侵权诉因作为合同诉因处理违反法律程序。本案中，上诉人与路桥公司内设的四标段签订租用地协议及补充协议后，路桥公司没有按约定完成对损毁水田复垦，又以另一内设机构项目经理部设置水泥搅拌站进行路面混凝土生产，加重对水田的损毁。其发包土地复垦工程给陈林等个人，没有按原协议约定及参照有关部门标准完成复垦，至2009年底都没有申请上诉人和有关部门通过验收，岑兴公司也没有参与完成该项工作。两被上诉人土地复垦不合格，造成上诉人失耕的经济损失。发生本案合同纠纷和土地复垦不当侵权纠纷两种诉因交叉。上诉人在一审中不以合同法律关系起诉，而是以土地复垦侵权行为诉请，一审没有释明本案法律关系、行为效力与上诉人主张的侵权损害行为效力的性质不一致，以合同纠纷代替上诉人的土地复垦财产损害赔偿纠纷的诉请，作出的判决违反法律程序，判决错误。二、一审判决没有将被上诉人岑兴公司列为侵权赔偿责任主体错误。本案中，岑兴公司作为高速公路建设单位业主，其工程建设规划设计文件无临时占用土地复垦相关内容，投资预概算成本中没有复垦费用项目，其作为投资建设方的行为不符合关于土地复垦的行政法规的规定，一审未将岑兴公司列为复垦侵权责任人是错列诉讼主体。三、一审判决认定事实错误。1、诉讼流程中遗漏对减产补偿费更正为“2010年至2013年减产补偿费”的内容及“原告于2014年5月5日申请对本案土地复垦工程造价重新鉴定”的内容。2、认定租用地价格为3500元／亩·年（包复垦费在内）与协议中“包复耕费在内”的约定不符，土地复垦与土地复耕性质不同，复垦工程包含整体全系统，复耕只是其中的部分。3、对原告方已领取土地复垦费用及土地租金的认定，没有事实和法律依据，认定错误。土地租金有合同只能先依合同认定，无合同则按法律规定，本案协议已约定土地租金，一审违背协议约定，不区分农业种植使用与基础建设活动占用的不同性质租金，而参照鉴定报告中土地收益以不超过640元／亩·年计算的意见来认定土地租金是错误的，以及据此以原告所收费用减去该认定的土地租金得出数额为已收的土地复垦费用，也没有依据。四、一审判决以《资产评估报告》的“土地复垦工程总造价412448.16元”的结论作为土地复垦工程造价，认定事实证据不足。因作出该评估报告的评估机构没有区建设厅的工程造价咨询企业资质许可，其所列的土地复垦工程“购细土回填”等项目内容也无客观来源的事实，其对土地复垦工程造价的评估无效，一审以此认定土地工程复垦造价证据不足。请求：撤销一审判决，发回重审，或直接判决支持上诉人一审中要求两被上诉人复垦受损毁水田37.302亩或按法定工程造价鉴定机构鉴定土地复垦费用给付上诉人自行复垦，赔偿上诉人自2010年起至案结止鉴定机构鉴定失耕受损经济损失640元／年／亩。
被上诉人岑兴公司答辩称：1、岑兴公司在本案中不存在侵权，也没有任何错误，不承担责任。与上诉人签订和履行协议的是路桥公司，按合同约定，路桥公司付给上诉人的费用已经包含复垦费用，其双方还签订了补充协议，没有完成土地复垦的责任在于上诉人，是上诉人没有履行义务。2、上诉人在起诉状中，提出了合同的规定，并以《土地复垦条例》的规定和合同约定来主张权利，还引用民法通则的规定要求被上诉人承担民事责任，据此一审法院并没有曲解其诉讼请求，一审的处理结果符合法律规定。3、如本案属侵权之诉，则协议应为无效，上诉人收取的租金和复垦费用应该返还，然后由路桥公司按照再鉴定之后的费用进行赔偿才合理。一审判决正确。请求维持原判。
被上诉人路桥公司答辩称：1、一审认定事实部分不清楚，占用了多少亩地的认定不清。2、评估报告内容超出了复耕的范围。一审判决错误。请求改判或者发回重审。
被上诉人路桥公司在二审举证期限内，提交了2012年8月14日北流市土地开发中心与上诉人签订的一份《玉铁高速公路征地协议》，证明涉及本案要求复垦的土地，有2亩多土地已经被征用。
上诉人及被上诉人岑兴公司在二审举证期限内均没有提交新的证据。
上诉人对路桥公司提交的上述证据的真实性不予认可，主张该协议书没有上诉人的三个组长签字，组长也没有委托别人签字，上诉人在没有解决复垦的情况下也是不同意征地的，认为该协议不具有合法性。
被上诉人岑兴公司对路桥公司提供的上述证据无异议。
本院认为：路桥公司提供的上述征地协议，三上诉人不认可是其签订，否认其真实性和效力，并且该协议也是在本案合同履行期满之后才签订，与本案合同没有关联，不作为认定本案事实的依据。
经本院审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：评估机构按租用地协议约定的承租方需完成项目进行评估得出的工程总造价412448.16元中，第一项的包括挖四类土方、购细土回填的土石方工程为167433.93元，第二项的道路工程为25925.03元，第三项的桥涵护岸工程为219089.20元。
本院认为：关于本案属合同纠纷还是侵权纠纷的问题。纠纷的性质应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案纠纷是由于路桥公司与上诉人签订《堆放弃土租用地协议书》及《补充协议》，使用土地后所引起，路桥公司是依据双方签订的合同取得土地使用权，其并非无合法根据侵占上诉人的土地，故其并不存在侵权行为，其在使用结束后未按合同约定完成对土地的修整等项目，应属于不履行合同义务的违约问题。从上诉人起诉的主张看，其在起诉书中明确：租用地协议约定了在租用结束后租用人负责推平租用地，在租用地下边砌挡土墙，清理废土场表面上的大小石块，再填上30cm的软细土交付等，但租用后土地被损坏，至今遍地碎石、地面凹凸不平，不能恢复农业生产，两被上诉人在建设规划中无土地复垦方案，无法及时对压占损毁的水田进行土地复垦，为此其既主张按照《土地复垦条例》的规定，也明确按照合同约定，应由被上诉人承担土地复垦及赔偿责任，可见，上诉人起诉主张了合同关系。虽然上诉人还主张按《土地复垦条例》规定被上诉人应为土地复垦义务人，并在诉讼请求中有要求判令被上诉人进行土地复垦的内容，但因《土地复垦条例》已明确土地复垦是由相关行政机关负责管理的事项，并不属于人民法院受理民事诉讼的范围。因此，本案应确定为合同纠纷，应对合同履行中的责任问题进行审理。上诉人上诉主张应按侵权损害赔偿纠纷审理的理由不成立，本院不予采纳。关于本案当事人的责任确定与承担问题。路桥公司内部的项目经理部与上诉人签订《堆放弃土租用地协议书》及《补充协议》，租用上诉人的土地后，在结束对土地的使用撤离前，没有按照协议的约定完成对土地的平整、清理石块、回填软细土、砌好沟道、挡土墙等项目工作并交付土地给上诉人使用，已构成违约，依法应由被上诉人路桥公司承担违约责任。被上诉人岑兴公司不是合同的当事人，不享有合同权利和承担合同义务，不应承担本案责任。路桥公司应当对上诉人承担继续履行合同或采取补救措施、赔偿损失的责任，上诉人主张路桥公司按照合同约定应承担责任，请求支付费用给其由其自行复垦，可视为上诉人要求路桥公司给付费用而由其完成路桥公司未完成的土地平整、清理石块、回填软细土、砌好沟道、挡土墙等项目的工作，以及上诉人请求赔偿土地不能耕种所受到的损失，均合法有理，应予支持。对于按协议完成土地的平整、清理石块、回填软细土、砌好沟道、挡土墙等项目恢复耕种所需的费用，一审法院已根据上诉人的申请，经依法选定评估机构进行评估，所得评估结果为412448.16元，对此结论应予采纳，应认定完成上述项目的费用即为412448.16元。上诉人已经收取路桥公司的费用，按协议明确其中已包含了部分复耕费用，上诉人已领取的费用为：37.3022亩×（3500元／亩＋2000元／亩＋4000元／亩＋1700元／亩）=417784.64元，根据租用地协议与补充协议的约定以及二审庭审中上诉人对租金数额的认可，其中的3500元／亩中，2000元为年租金，余下的1500元为复耕费；4000元／亩，协议中已明确为确保以后复耕的费用；另两项2000元／亩及1700元／亩，也已确定是收取超出原定租期的年租金，故据此应认定上述已收取的417784.64元款中属复耕费用的为：37.3022亩×（1500元／亩＋4000元／亩）=205162.1元。因上述评估项目中的挖土方、购细土回填项目属于复耕的项目，该项费用167433.93元属于复耕费，应认定在上述已收的复耕费中已包含了该费用，则不应再列为由路桥公司尚需支付的项目费用。所以，路桥公司尚应向上诉人支付评估报告结果土地复垦工程造价结果第二、三项费用245014.23元。支付该款后，上述项目则转移至由上诉人自行完成，路桥公司不再承担该协议义务。对于因土地不能耕种的损失赔偿，上诉人起诉时请求为2010至2012三年的损失，一审判决按评估所得每年640元／亩的收益计算三年损失为71620.224元，由路桥公司按此予以赔偿，并无不当。上诉人主张一审时其已变更损失赔偿的期间为从2010至2013共四年，因其是在2013年10月11日才提出书面申请予以明确，此为变更诉讼请求，其未在法律规定的期限内提出，一审判决按其起诉的请求进行裁决正确，对上诉人在二审中要求对损失计至案结止的请求本院也不予支持。综上，上诉人上诉主张一审对已收复耕费用的认定及路桥公司尚应支付的费用认定错误，理由成立，本院对此予以更正，上诉人的其他上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持，被上诉人路桥公司认为所使用土地面积不清楚，评估事项超出复耕范围也没有事实依据，本院不予采信。一审判决除对路桥公司尚应支付的完成协议项目费用的认定和表述有误，本院予以更正外，其余判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持北流市人民法院（2013）北民初字第238号民事判决第二、三项；
二、变更北流市人民法院（2013）北民初字第238号民事判决第一项为：中国路桥工程有限责任公司向北流市XX镇平地山村第8生产组、北流市XX镇平地山村第9生产组、北流市XX镇平地山村第10生产组支付租用地协议规定的返还土地应完成的项目所需的费用245014.23元。
一审案件受理费7658元，鉴定评估费4850元，合计12508元，由北流市XX镇平地山村第8生产组、北流市XX镇平地山村第9生产组、北流市XX镇平地山村第10生产组共同负担3127元，中国路桥工程有限责任公司负担9381元；二审案件受理费7658元（上诉人已预交），由北流市XX镇平地山村第8生产组、北流市XX镇平地山村第9生产组、北流市XX镇平地山村第10生产组共同负担1915元，中国路桥工程有限责任公司负担5743元。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 坚
审 判 员 邱汉荣
代理审判员 邹丽娟
二〇一五年一月十三日
书 记 员 梁伟成