河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）廊刑终字第132号
原公诉机关河北省霸州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，农民。2011年12月14日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被廊坊市公安局刑事拘留，2012年1月11日被监视居住，2012年7月11日被霸州市人民检察院取保候审。2014年1月6日经霸州市人民法院决定被取保候审。
辩护人魏青达，河北天源通和律师事务所律师。
原审被告人程某，曾用名小海，个体。2011年12月14日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被廊坊市公安局刑事拘留，2011年12月23日被廊坊市公安局取保候审，2012年12月23日被霸州市人民检察院取保候审，2013年8月5日经霸州市人民法院决定被逮捕。2013年11月29日经霸州市人民法院决定被取保候审。
原审被告人朱某，曾用名陈金龙，农民。2011年12月14日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被廊坊市公安局刑事拘留，2012年1月11日被廊坊市公安局取保候审，2013年1月10日被霸州市人民检察院取保候审。2013年8月5日经霸州市人民法院决定被逮捕，2014年1月6日经霸州市人民法院决定被取保候审。
河北省霸州市人民法院审理霸州市人民检察院指控被告人宋某、程某、朱某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○一四年五月二十六日作出（2013）霸刑初字第493号刑事判决。被告人宋某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人宋某伙同岳某、张某某、陈某某（以上三人另案处理）等人预谋生产假烟，由宋某负责联系生产的技师、工人，购买机器及原材料，由张某某、岳某、陈义伟负责出资、管理生产，在天津市武清区南蔡村镇外一出租厂房内，组织生产假烟。被告人宋某在河北省霸州市东段乡租赁一处民房，由被告人朱某组织管理工人对宋某、岳某等人在武清区生产的假烟进行包装。期间，岳某等人以每箱人民币800元或900元的价格对外销售伪劣卷烟。案发后，公安人员在天津市武清区南蔡村制假现场查扣已包装完毕的假冒红云、黄山、红河、红梅牌以及未包装完毕的白包香烟共计23550条，上述卷烟经鉴定均为假冒注册商标且为伪劣卷烟；同时查获滤嘴棒6796000支、卷烟纸2025千克、烟丝63200千克及制造假烟的机器、工具等物品。在霸州市东段乡包装现场查扣已包装完毕的假冒红梅牌香烟3050条，经鉴定为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
被告人程某没有生产、销售烟丝的经营资格。2011年11月份，程某出卖给宋某9吨烟丝，价格约10万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人宋某的供述证实，2011年7、8月份，张某某找到其说做假烟，并说算其一股且不用其出资，其就同意了，于是其就帮助他们购买了卷烟机、包装机和烟丝。卷烟机是其通过保定的楚志忠联系买的，包装机是其通过一个湖南人买的，其还分别从楚志忠、程某处各购买了9吨左右的烟丝。当庭供述证实，程某不知道其购买烟丝用于生产假烟。在公安机关的供述里没有涉及该问题，在检察机关的供述里称程某知道其生产假烟。
2、被告人程某的供述证实，其和宋某是认识五六年的朋友。2011年11月份，宋某向其购买了8吨左右的烟丝，价格约10万元。其有经营烟叶的许可证，但没有经营烟丝的生产、销售许可证。其不知道宋某购买烟丝做什么。
3、被告人朱某的供述证实，2011年11月份宋某让其组织些人包装假烟，其就找了十来个福建老乡在霸州市东段村一民房内为宋某包装假烟。干了十多天大约包装了200箱假烟。
4、同案犯岳某的供述证实，2011年7、8月份其和张某某、陈义伟协商制作假烟，后通过张某某找了宋某，当时约定由宋某负责提供技术、购买原材料和机器设备、招录技术工人，其和张某某、陈某某负责出资，待其三人出资收回后，所的利润四人平分。后其就和张某某、宋某他们组织生产假烟，直至被查扣。
5、同案犯张某某、陈某某的供述证实的内容与岳某的供述基本一致。
6、廊坊市烟草专卖局对霸州市东段包装现场查扣物品的登记保存通知书、涉案物品明细、卷烟价格鉴定书证实，查扣的包装完毕的红梅（软顺）假烟3050条，价值68625元。
7、天津市公安局武清分局扣押物品、文件清单证实，在天津南蔡村现场查扣的假烟、卷烟机等物品情况。
8、北京市烟草质量监督检验站的检验报告证实，涉案烟草制品系伪劣卷烟。
9、天津市烟草专卖局出具的卷烟价格认定意见书证实，天津南蔡村现场查扣成品假烟价值共计1670100元，剩余烟丝、烟纸等原材料价值共计850534.40元。
10、相关物证照片证实，在东段包装现场查扣的物品情况。
11、公安机关调取天津市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第368号刑事判决书证实被告人宋某的同案犯岳某、张某某、陈某某等人涉嫌犯生产、销售假冒伪劣产品罪一案的犯罪数额作出认定，认为未销售的伪劣卷烟应按以往销售同类假烟的价格计算总的假烟价值，故犯罪数额应为40余万元，并依次分别对岳某等人判处有期徒刑二年到四年不等刑期。
原审判决认为，被告人宋某伙同岳某、张某某、陈某某（另案处理）等人生产假烟的事实清楚，证据充分，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。但生产的假烟尚未售出，系犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或减轻处罚。公诉机关指控被告人程某明知宋某购买烟丝用于生产假烟，证据不足，不予认定，故对公诉机关指控程某犯生产、销售伪劣产品罪不予支持。但被告人程某未经许可擅自生产、销售烟丝，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应按非法经营罪追究刑事责任。被告人朱某受雇于宋某在霸州市东段现场包装假烟，对天津市南蔡村制假情况并不知情，故只应对东段现场查扣的假烟负责，但因该处查扣假烟价值不足十五万元，达不到生产、销售伪劣产品罪的入罪标准，故不构成生产、销售伪劣产品罪。但其包装的系假冒红梅牌注册商标假烟，且其明知是假冒注册商标假烟仍予以包装，其行为已构成假冒注册商标罪，应按假冒注册商标罪追究刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，二百二十五条，第二百一十三条，第二十三条，第五十二条、第五十三条，第七十二条第一、三款。第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款之规定，以被告人宋某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币270000元；以被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；以被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币50000元。
上诉人宋某主要提出，其在共同犯罪中所起作用相对较小，一审判决量刑畸重。其辩护人提出了与其上诉理由一致的辩护意见。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经一审开庭质证、核实，本院予以确认。
对上诉人宋某的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查：被告人宋某、朱某的供述，同案犯岳某、张某某、陈某某的供述证实，上诉人宋某伙同岳某、张某某、陈某某等人以牟利为目的生产伪劣卷烟，在共同犯罪中，其负责提供技术、购买原材料和机器设备、招录技术工人，岳某、张某某、陈某某负责出资，其行为在共同犯罪中起主要作用，对其在共同犯罪中作用较小的主张不予采纳；上诉人宋某伙同岳某、张某某、陈某某等人生产的未销售伪劣卷烟的货值金额为人民币40余万元，一审法院据此判处其三年六个月有期徒刑，量刑适当。
本院认为，上诉人宋某伙同他人组织生产、销售伪劣卷烟，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。其所生产的伪劣卷烟大部未售出，系未遂，依法可从轻处罚。原审被告人程某未经许可擅自生产、销售烟丝，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人朱某明知宋某等人生产的卷烟系冒用注册商标的商品，仍予以包装，其行为已构成假冒注册商标罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人宋某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈克祥
审判员 陈其虎
审判员 冯学军
二〇一四年八月一日
书记员 谷文杰