福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民再132号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：甘立清，男，1969年7月24日出生，汉族，住福建省永安市。
委托诉讼代理人：陈伟群，福建建州·联兴律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建闽通长运股份有限公司永安客运一分公司，住所地福建省永安市。
法定代表人：熊金生，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴大亮，福建众强律师事务所律师。
再审申请人甘立清因与被申请人福建闽通长运股份有限公司永安客运一分公司（下称闽通客运一分公司）劳动争议一案，不�福建省三明市中级人民法院（2014）三民终字第758号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年1月22日作出（2015）闽民申字第1775号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人甘立清的委托诉讼代理人陈伟群、被申请人闽通客运一分公司的委托诉讼代理人吴大亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘立清申请再审请求：1.撤销（2014）永民初字第756号民事判决、（2014）三民终第758号民事判决；2.改判闽通客运一分公司支付甘立清各项工伤赔偿待遇300335.9元、自停工留薪期满至劳动能力等级鉴定结论做出前的工资99600元、经济补偿金42000元、经济赔偿金84000元、安全风险保证金1000元，合计526935.9元。事实与理由：（一）甘立清1999年7月就被闽通客运一分公司招聘为驾驶员，一、二审判决却仅认定双方于2009年11月底开始存在劳动关系，�定事实错误。（二）一、二审判决认定闽通客运一分公司为甘立清办理的人身保险系雇主责任险是错误的。2010年1月10日闽通客运一分公司与中国人民财产保险有限公司三明分公司（下称保险公司）签订的《道路客运承运人责任保险协议》属于为甘立清办理的人身保险，不是雇主责任险。原审将双方关系错误认定为雇佣关系，故将案涉保险金的受益人错误认定为闽通客运一分公司，并直接从工伤保险待遇当中扣除30万元的商业保险金是违法的。（三）一、二审认定闽通客运一分公司于2013年6月21日解除劳动合同符合法律规定是错误的。1.甘立清工伤达六级，且在治疗期间，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：......（二）在本单位患××或者因公负伤并被�认为丧失或者部分丧失劳动能力的”的规定，闽通客运一分公司解除劳动合同系违法解除。2.闽通客运一分公司依据的《员工奖惩暂行办法》在2012年3月27日审议通过，不应溯及发生在2010年的本案工伤事故。（四）闽通客运一分公司于2013年6月21日违法解除劳动合同，未对甘立清进行妥善安置，根据《福建省最低工资规定（修正）》第十七条第二款”非劳动者本人原因，属于用人单位自身原因造成停工，以致劳动者在法定工作时间内无法提供正常劳动的，用人单位必须支付停工津贴，且不低于当地最低工资标准”的规定，闽通客运一分公司应支付甘立清自停工留薪期满（2011年2月5日）到劳动能力鉴定结论作出的前一天（2013年11月10日）的工资99600元。（五）闽通客运一分公司应依法按2013年三明市职工月平均工资3948元的标准向甘立清支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各66705.4元。根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。故本案甘立清两项补助金应按2013年度三明市职工月平均工资3948元标准计算，即分别为66705.4元。
闽通客运一分公司辩称，（一）一、二审判决认定甘立清与闽通客运一分公司自2009年11月存在劳动关系是正确的。甘立清原先承包经营闽通客运一分公司的车辆，承包经营期限至2009年12月31日，双方之间是承包经营关系，不是劳动关系。（二）一、二审判决认定《道路客运承运人责任保险协议》中关于驾�员部分的保险为雇主责任保险是正确的，闽通客运一分公司为该保险的受益人，故甘立清基于代位求偿权通过保险公司得到的30万元应当抵扣工伤赔偿待遇。（三）本案交通事故造成了较多的人员受伤及重大的经济损失，闽通客运一分公司根据公司《员工奖惩暂行办法》，并征求工会意见，作出《关于解除甘立清同志劳动关系的通知》并于2013年6月21日送达给甘立清。根据《劳动合同法》第三十九条”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：......（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的规定，闽通客运一分公司于2013年6月21日解除与甘立清的劳动关系符合法律规定。（四）一、二审判决闽通客运一分公司按甘立清的60%工资标准支付其自停工留薪期满（2011年2月5日）到劳动关系解除（2013年6月21日）的伤残津贴是正确的。（五）一、二审判决闽通客运一分公司按照2012年三明市职工月平均工资标准支付甘立清一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是正确的。综上，请求驳回其再审申请。
甘立清向一审法院起诉请求：判令闽通客运一分公司支付其1.医疗费26737.11元、住院伙食补助费7360元（368天×20元／天）、住院期间必要的营养费7360元（368天×20元／天）、护理费36800元（368天×100元／天）、交通费3968元、停工留薪期工资36000元（3000元／月×12个月，自2010年2月5日计算至2011年2月4日止）、一次性伤残补助金48000元（3000元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金59558.40元、一次性伤残就业补助金59558.40元、劳动能力鉴定费700元（320元＋二次鉴定费380元），合计286041.91元；2、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前的工资99600�（3000元／月×33个月零6天，从2011年2月5日算至2013年11月11日）；3、违法解除劳动关系赔偿金84000元（3000元／月×14个月×2倍，从1999年7月算至2013年）；4、解除劳动关系经济补偿金42000元（3000元／月×14个月，从1999年7月算至2013年）；5、驾驶员”安全风险保证金”1000元；6.本案诉讼费用。
一审判决查明：甘立清于2009年11月底至2010年2月5日期间，在案外人李照根承包经营的闽通客运一分公司所有的闽Ｇ×××××号客车上担任驾驶员。2010年2月5日10时许，甘立清驾驶闽Ｇ×××××号客车载客从连城县姑田镇往文亨乡方向行驶，至事故路段，碰撞前方同向行驶车辆尾部，造成两车损坏、甘立清等人不同程度受伤的道路交通事故。该起事故经连城县公安局交通管理大队认定：甘立清雾天驾驶机动车未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离和降低�驶速度行驶，是造成本事故的原因，负本次事故全部责任，其余人员无责任。甘立清受伤后即被送往连城县医院抢救，住院6天后，于2010年2月11日转院至三明市第二医院住院治疗，于2010年12月20日出院，共住院313天。连城县医院出院小结载明：出院诊断：1、××、创伤性湿肺；2、左桡骨远端骨折；3、右胫腓骨开放性骨折；4、右第2、3趾中末节缺损；5、全身多处挫裂伤。出院医嘱：1、回当地医院继续治疗；2、术后第1、3、6个月拍片复查；3、注意功能锻炼；4、12个月左右骨折愈合后拆内固定物；5、随诊。三明市第二医院出院小结载明：1、脑挫裂伤伴左额颞部硬膜下血肿；2、颅底多发骨折；3、气管切开术后；4、创伤性湿肺；5、右胫腓骨开放性骨折术后；6、左桡骨远端骨折；7、右第2、3趾骨中末节缺损；8、左耳中度感音神经性耳聋；9、右下肢不全瘫；10、创伤性尿�症；11、双额部硬膜下积液。出院医嘱：1、休息半年，加强营养支持，积极功能锻炼；2、半年后复查X线，骨科行钢板内固定取出术；3、我科随诊，长期抗尿崩治疗。2012年1月12日，甘立清在三明市第二医院住院行”右胫腓骨骨折交锁随内钉撤除术”，住院49天后于2012年3月1日出院，出院诊断：1、右胫骨中段骨折术后；2、颅脑损伤后；3、右下肢不全瘫；4、尿崩症；5、高甘油三脂血症；6、脑积水。出院医嘱：1、门诊随诊，建议休息一个半月，加强营养；2、神经外科随访，一个半月后复查头颅MRI；3、必要时行右踝关节融合术。2012年9月27日，甘立清所受伤害经三明市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年8月27日，甘立清所受伤害经三明市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力功能障碍陆级。双方对该鉴定结论均有异议并向福建省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2013年11月11日，福建省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为劳动能力功能障碍陆级。甘立清支付了两次鉴定的鉴定费共700元。发生工伤事故后，甘立清因身体原因未回闽通客运一分公司处原岗位工作，闽通客运一分公司也未能给甘立清安排其他适当工作岗位。福建闽通长运股份有限公司于2012年3月召开公司第八届职工代表大会暨第三届工会会员代表大会第四次会议，会议通过了《员工奖惩暂行办法》草案的决议，并于2012年3月27日发出《关于下发〈员工奖惩暂行办法〉的通知》，该通知载明”本暂行办法从2012年3月起执行”，其中第十四条第（四）项规定：”（四）员工工作不负责任，玩忽职守，违反安全制度和操作规程，给企业造成经济损失或不良影响的，按下列办法分类处理：1、因员工工作失误造成交通事故的，按公�安全管理有关规定处理。造成较大人员伤亡及经济损失，情节严重、影响恶劣的，解除劳动合同，给予经济补偿，并通过法律手段追偿经济损失......”2013年5月3日，闽通客运一分公司召开职工大会讨论通过了解除与甘立清劳动关系的决定，并于2013年6月20日作出《关于解除甘立清同志劳动关系的通知》，该通知载明：”甘立清同志：鉴于你在闽Ｇ×××××交通事故中负全部责任，给所在单位造成人员伤亡和重大经济损失，根据公司第八届职工代表大会第四次会议审议通过的《员工奖惩暂行办法》第十四条，经分公司第九届职工代表大会讨论通过，报请公司人力资源部门核准，依法与你解除劳动关系，现要求你于2013年6月30日前到单位办公室办理解除劳动关系的相关手续，逾期后果自负。”甘立清于2013年6月21日收到该通知。闽通客运一分公司单位所在工会于2014年5月8日出具情况说明，该情况说明表示闽通客运一分公司在解除与甘立清的劳动关系时有征求工会意见，工会表示同意闽通客运一分公司解除与甘立清的劳动关系。甘立清在闽通客运一分公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，闽通客运一分公司未为甘立清缴纳工伤保险。闽通客运一分公司于2004年10月8日向甘立清收取驾驶员”安全风险保证金”1000元。2013年12月13日，甘立清向永安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求事项为：1、闽通客运一分公司支付甘立清医疗费25493.91元、住院伙食补助费7360元、营养费7360元、护理费36800元、交通费3500元、停工留薪期工资36000元、一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金59558.40元、一次性伤残就业补助金59558.40元、鉴定费700元，合计284330.71元；2、闽通客运一分公司支付�立清停工留薪期满至劳动能力等级鉴定结论做出前的工资99600元；3、闽通客运一分公司支付甘立清违法解除劳动关系赔偿金84000元；4、闽通客运一分公司支付甘立清解除劳动关系经济补偿金42000元；5、闽通客运一分公司返还甘立清驾驶员”安全风险保证金”1000元。2014年2月11日，永安市劳动争议仲裁委员会作出永劳仲案字（2013）139号仲裁裁决书，裁决：1、闽通客运一分公司一次性支付甘立清医疗费24676.82元、一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金59220元、一次性伤残就业补助金59220元、护理费29440元、住院伙食补助费5520元、停工留薪期工资36000元、劳动能力鉴定费700元、交通费3008元、伤残津贴51420元，合计317204.82元，扣除甘立清已获赔的30万元，闽通客运一分公司还应赔偿甘立清17204.82元；2、闽通客运一分公司退还甘立清”安全�险保证金”1000元；上述两项合计18204.82元，闽通客运一分公司应自裁决书生效后十日内付清；3、驳回甘立清的其他仲裁请求。甘立清不服该裁决，向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，双方对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及”安全风险保证金”的仲裁裁决结果均未持异议，同意按仲裁裁决履行。2010年1月10日，福建闽通长运股份有限公司作为乙方（××）与中国人民财产保险有限公司三明市分公司作为甲方（××）签订了《道路客运承运人责任保险协议》，约定：乙方同意将其在本协议有效期（即保险期内）所有的营运客车按核定载客人数在甲方投保承运人责任险，保险责任范围如下：在保险期间内，旅客及驾驶员乘坐××提供的客运车辆在途中遭受人身损害，因死亡或残废（不含医疗费用、财产损失、精神损失）发生的赔偿损失，依照中国人民共和国相关法律规定，应由乙方承担的经济赔偿责任，甲方按照条款约定负责赔偿；承保责任对象包括旅客及驾驶员；乙方车辆在营运过程中，发生旅客及驾驶员死亡或残废事（件）故时，应当立即向甲方报案，甲方接到报案后，应及时在责任限额内负责事故损失的确认，乙方应当给予积极协助；责任保险限额包括每人责任限额，每人每次死亡及伤残赔偿限额为300000元。涉案闽Ｇ×××××号客车包括在上述投保车辆的统筹清单中。嗣后，甘立清、闽通客运一分公司与保险公司就保险赔偿纠纷进行诉讼。生效的（2013）三民终字第653号判决认定闽通客运一分公司与保险公司签订的道路客运承运人责任保险协议中关于驾驶员保险部分的约定符合雇主责任保险的特征，雇主责任险的××为受益人，即受益人为雇主，雇主获得保险赔付后应赔偿给雇员，�员在法定条件下有代位求偿权，甘立清系涉案闽Ｇ×××××号客车驾驶员，在闽通客运一分公司（××）怠于向××主张保险赔偿金的情况下，有权直接向××主张保险赔偿金，甘立清受伤致残产生的损失为323979元，故判令××直接支付给甘立清保险赔偿款30万元。甘立清已收到保险公司赔付的30万元保险赔偿金。诉讼过程中，甘立清提供了从业资格证、车辆年检合格记录、学习情况记录本、客运驾驶员安全学习卡、机动车排气污染许可证、春运安全学习证（卡）、驾驶员资格核准证、证人证言、民事判决书欲证明其于1999年7月起至工伤事故发生时均在闽通客运一分公司处从事驾驶员工作之事实，闽通客运一分公司认为甘立清所述不是事实，此前双方系承包合同关系，闽通客运一分公司并提供了双方签订的承包合同予以反驳；甘立清主张其月工资收入为3000元，闽通客运一�公司认为甘立清系在替李照根代班期间发生的事故，代班期间每天的工资100元、每月工作22.5天，月工资应为2250元。
一审法院认为，甘立清在工作时间因工作原因受到事故伤害并被依法认定为工伤，依法享有工伤保险待遇。因闽通客运一分公司未为甘立清投保工伤险，因此甘立清的各项工伤保险待遇应由闽通客运一分公司承担。根据闽通客运一分公司与保险公司订立的《道路客运承运人责任保险协议》中关于”在保险期间内，旅客及驾驶员乘坐××提供的客运车辆在途中遭受人身损害，因死亡或残废（不含医疗费用、财产损失、精神损失）发生的赔偿损失，依照中华人民共和国相关法律规定，应由乙方承担的经济赔偿责任，甲方按照条款约定负责赔偿”的保险责任范围约定，保险公司承担保险责任进行赔偿的基础是旅客及驾驶员乘坐投保�辆途中遭受人身损害发生死亡或残废时，闽通客运一分公司依照我国相关法律规定应当承担经济赔偿责任。就本起事故给甘立清造成的伤害而言，闽通客运一分公司仅应依照国务院《工伤保险条例》的相关规定承担工伤赔偿责任，因本案闽通客运一分公司未为甘立清投保工伤保险，故甘立清因工伤所造成的损失均应由闽通客运一分公司负责赔偿，亦即甘立清因工伤所造成的损失中应由闽通客运一分公司承担赔偿的数额，闽通客运一分公司可依据其与保险公司的保险协议约定要求保险公司在所承保的道路客运承运人责任保险的保险责任范围内负责赔偿。因此，本案甘立清因工伤所造成的损失应当扣除其通过代位求偿权已经获得的30万元保险赔偿款，闽通客运一分公司的抗辩理由依法成立，予以采纳。双方对闽通客运一分公司应当支付给甘立清一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各59220元及闽通客运一分公司应当返还给甘立清”安全风险保证金”1000元均未持异议，予以确认，对甘立清主张的该款项予以支持。
对甘立清诉请主张的其他内容认定如下：（1）医疗费问题。甘立清自行支付了第三次住院治疗、门诊治疗及申请劳动功能障碍等级鉴定产生的医疗费合计26463.91元，上述费用甘立清均提供了医疗机构出具的正式票据，虽有部分门诊票据未有相应的病历记载，但该费用已实际产生，亦无证据表明该门诊票据与甘立清的工伤伤情无关，闽通客运一分公司对此虽持异议，但未能提供异议成立的依据，且甘立清对闽通客运一分公司所提异议亦进行了合理解释，对上述医疗费26463.91元的合法性予以认定，对甘立清要求闽通客运一分公司支付医疗费26463.91元的请求予以支持；甘立清提供的福州市第四医院药品核对清单一份，欲证实其花费医疗费107.99元，因甘立清未能提供相应医疗费票据相佐证，对甘立清主张的该费用不予支持。（2）住院伙食补助费问题。依照《工伤保险条例》第三十条第四款关于”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定及参照《三明市人民政府关于贯彻＜工伤保险条例＞等有关事项的通知》（明政文（2012）71号）之规定，甘立清的住院伙食补助费应以15元／天计算，甘立清三次住院共计368天，即甘立清的住院伙食补助费应为：368天×15元／天＝5520元。（3）营养费问题。甘立清主张住院期间必要的营养费7360元，于法无据，不予支持。（4）护理费问题。依照�工伤保险条例》第三十三条第三款关于”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，甘立清因工伤共住院治疗368天，住院期间确需护理，其护理费应按80元／天标准计算为宜，即甘立清的护理费应为：368天×80元／天＝29440元。（5）交通费问题。甘立清因工伤门诊及住院治疗，必然需要花费交通费，此外甘立清申请工伤认定及劳动能力鉴定也存在交通费损失，根据本案甘立清的伤情及治疗等情况，本案甘立清的交通费损失应以3460元为宜。（6）停工留薪期工资问题。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款关于”职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，甘立清因工伤住院治疗，闽通客运一分公司应按甘立清的原工资标准支付停工留薪期工资。甘立清的伤情被诊断为”脑挫裂伤伴左额颞部硬膜下血肿、颅底多发骨折、气管切开术后、创伤性湿肺、右胫腓骨开放性骨折术后、左桡骨远端骨折、右第2、3趾骨中末节缺损、左耳中度感音神经性耳聋、右下肢不全瘫、创伤性尿崩症、双额部硬膜下积液”、出院医嘱”休息半年，加强营养支持，积极功能锻炼、半年后复查X线，骨科行钢板内固定取出术、我科随诊，长期抗尿崩治疗”，伤情较重，且甘立清为此三次住院共计368天，故甘立清主张停工留薪期按12个月计算，合理合法，予以支持。关于甘立清工资问题，闽通客运一分公司认为甘立清系在替案外人李照根代班期间发生的事故，代班期间每天的工资100元、每月工作22.5天，月工资应为2250元，闽通客运一分公司并未提供甘立清每月的出勤情况，故其主张按每月工作22.5天计算甘立清的工资依据不足，不予采纳。鉴于双方均未能举证证实甘立清的工资情况，而甘立清主张按月工资3000元计算，并未超过同期交通运输业职工平均工资，故对甘立清主张其工资按3000元／月计算的请求予以支持，即甘立清的停工留薪期工资应为：3000元／月×12个月＝36000元（从2010年2月5日计算至2011年2月4日，共12个月）。（7）一次性伤残补助金问题。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项关于”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资”之规定，闽通客运一分公司应当按甘立清每月工资3000元标准支付给甘立清16个月的一次性伤残补助金，即甘立清的一次性伤残补�金为：3000元／月×16个月＝48000元。（8）劳动能力鉴定费问题。参照《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条关于”劳动能力鉴定费用从统筹地区当年征收的工伤保险费中支付。用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定”之规定，甘立清要求闽通客运一分公司支付两次劳动能力鉴定费共计700元，合理合法，应予支持；虽然福建省劳动能力鉴定委员会并未对此前作出的劳动能力功能障碍等级进行变更，因双方均对三明市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不服并向福建省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，故闽通客运一分公司主张第二次鉴定的费用不应由其承担的理由不充分，不予支持。（9）违法解除劳动关系赔偿金问题与解除劳动关系经济补偿金问题。闽通客运一分公司出具给甘立清的解除劳动关系的通知中载明闽通客运一分公司系依据公司《员工奖惩暂行办法》第十四条的规定以甘立清在交通事故中负全部责任，给闽通客运一分公司造成人员伤亡和重大经济损失为由与甘立清解除劳动关系，根据闽通客运一分公司提交的《员工奖惩暂行办法》第十四条第（四）项之规定，因员工工作失误造成交通事故，造成较大人员伤亡及经济损失，情节严重、影响恶劣的，予以解除劳动合同，并给予经济补偿，因此，闽通客运一分公司据此与甘立清解除劳动关系符合法律相关规定，但闽通客运一分公司应当按《员工奖惩暂行办法》之规定支付给甘立清解除劳动关系的经济补偿金。甘立清提供的从业资格证等证据并不足以证实其于1999年7月起就在闽通客运一分公司处工作，闽通客运一分公司辩称双�此前系承包合同关系并提供了承包合同予以证实，综合本案的事实与证据，本案双方的劳动关系应认定为2009年11月底甘立清在案外人李照根承包经营的闽通客运一分公司所有的闽Ｇ×××××号客车上担任驾驶员时开始形成，至2013年6月21日甘立清收到闽通客运一分公司解除劳动关系的通知时解除，故本案闽通客运一分公司应当支付的解除劳动关系经济补偿金为：3000元／月×4个月＝12000元（从2009年11月底算至2013年6月21日，共3年7个月）。甘立清要求闽通客运一分公司支付违法解除劳动关系赔偿金的依据不足，不予支持。（10）停工留薪期满至劳动能力等级鉴定结论做出前的工资问题（伤残津贴）。依照《工伤保险条例》第三十六条关于”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难�安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第九条关于”工伤职工停工留薪期到期，存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，经鉴定达到伤残等级的，从停工留薪期期限到期的次月开始停止享受停工留薪期待遇，并按《工伤保险条例》、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定，享受伤残等级待遇”之规定，本案甘立清的伤情评定为劳动能力功能障碍陆级，甘立清停工留薪期期限到期后，闽通客运一分公司未能给甘立清安排适当工作，闽通客运一分公司应按甘立清工资的60%支付伤残津贴，因双方之间的劳动关系于2013年6月21日解除，因此，闽通客运一分公司支付甘立清伤残津贴的期限应当至2013年6月21日，即本案闽通客运一分公司应当支付给甘立清的伤残津贴应为：3000元／月×60%×28个月＋3000元／月×60%×17天÷30天＝51420元（从2011年2月5日计算至2013年6月21日，共28个月17天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳�争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，一审法院判决：一、闽通客运一分公司应支付给甘立清以下工伤保险待遇款：医疗费26463.91元、住院伙食补助费5520元、护理费29440元、交通费3460元、劳动能力鉴定费700元、停工留薪期工资36000元、伤残津贴51420元、一次性伤残补助金48000元、一次性工伤医疗补助金59220元、一次性伤残就业补助金59220元，合计319443.91元，扣除闽通客运一分公司已经支付的300000元，还应支付19443.91元，该款闽通客运一分公司应于判决生效后十日内付清。二、闽通客运一分公司应于判决生效后十日内支付甘立清解除劳动关系经济补偿金12000元。三、闽通客运一分公司应于判决生效后十日内返还给甘立清”安全风险保证金”1000元。四、驳回甘立清的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘立清、闽通客运一分公司各负担5元。
甘立清不服一审判决，上诉请求：依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）30万元保险赔偿金的受益人应为甘立清，因此30万元保险赔偿金不应直接抵扣闽通客运一分公司支付给甘立清的工伤保险待遇款。（二）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按2013年度三明市职工平均工资3948元／月，当时起诉时按2012年三明市职工平均工资3525元／月计算。（三）根据《劳动合同法》第四十二条规定，闽通客运一分公司于2013年6月21日解除劳动关系违法无效，应支付经济赔偿金。（四）甘立清于1999年7月起就与闽通客运一分公司形成劳动关系。有出车考勤记录、安全学习卡等证据证实。闽通客运一分�司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明，1.2013年5月3日召开职工股权股转让会议是职工代表大会的其中一项内容。双方当事人对原审判决查明的其他事实无异议。2.（2011）永民初字第2617号民事判决、（2012）三民再终字第3号民事判决，认定甘立清与闽通客运永安公司之间存在事实劳动关系，但未认定何时建立事实劳动关系。
二审法院认为，甘立清驾驶闽Ｇ×××××号客车发生交通事故受伤已经明人社伤认（永安）（2012）157号工伤认定决定书认定为工伤。因闽通客运一分公司未为甘立清办理工伤保险，应承担甘立清的各项工伤保险待遇。2010年1月10日闽通客运一分公司与保险公司签订的《道路客运承运人责任保险协议》约定，乙方（闽通客运一分公司）同意将其在本协议有效期（即保险期内）所有的营运客车按核定载客人数在甲方（保险公司）投保承运人责任险，保险责任范围如下：在保险期间内，旅客及驾驶员乘坐××提供的客运车辆在途中遭受人身损害，因死亡或残废（不含医疗费用、财产损失、精神损失）发生的赔偿损失，依照中华人民共和国相关法律规定，应由乙方承担的经济赔偿责任，甲方按照条款约定负责赔偿......。甘立清、闽通客运一分公司与保险公司就上述保险协议的保险赔偿进行诉讼，生效的（2013）三民终字第653号民事判决书判决认定，闽通客运一分公司与保险公司签订的道路客运承运人责任保险协议中关于驾驶员保险部分的约定符合雇主责任保险的特征，雇主责任险的××为受益人，即受益人为雇主，雇主获得保险赔付后应赔偿给雇员，雇员在法定条件下有代位求偿权......。根据上述保险协议及生效的判决书认定，闽通客运一分公司�30万元保险赔偿款的受益人，在闽通客运一分公司应承担的经济赔偿责任即应承担甘立清工伤赔偿责任损失时，保险公司按照约定赔偿，现甘立清通过代位求偿权直接向保险公司主张获得该赔偿款，而甘立清负事故的全部责任不存在因第三人造成工伤竞合的情形，因此原审认定甘立清因工伤所造成的损失应当扣除其通过代位求偿权已经获得的30万元保险赔偿款并无不当。甘立清主张保险协议约定由闽通客运一分公司承担的经济赔偿责任，保险公司按照条款约定负责赔偿违反《保险法》第三十九条规定。工伤保险待遇与人身保险赔偿金的主体，适用法律、款项组成等均不同，保险赔偿金不抵扣工伤保险待遇款的上诉理由，缺乏充分事实和法律依据，不予支持。闽通客运一分公司根据第八届职工代表大会第四次会议审议通过的《员工奖惩暂行办法》第十四条的规定，并�闽通客运一分公司第九届职工代表大会讨论通过，以甘立清在交通事故中负全部责任，给闽通客运一分公司造成人员伤亡和重大经济损失为由，作出《关于解除甘立清同志劳动关系的通知》符合相关法律规定，甘立清提交的出车考勤记录、安全学习卡等证据无法证实其与闽通客运一分公司之间存在劳动关系，且（2011）永民初字第2617号民事判决与（2012）三民再终字第3号民事判决，均未认定双方何时建立劳动关系。甘立清主张闽通客运一分公司于2013年6月21日解除劳动关系违法无效，1999年7月起就在闽通客运一分公司处工作形成劳动关系的上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定，闽通客运一分公司一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以2013年作出解除劳动关系时统筹地区上年度即2012年职�月平均工资为基数计算。甘立清主张起诉时按2012年三明市职工平均工资3525元／月计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应按2013年度三明市职工平均工资3948元／月的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明：1.已生效的（2011）永民初字第2617号民事判决认定，2009年2月27日，甘立清承包闽通客运一分公司所有的闽Ｇ×××××号客车及永安至宁都的线路营运权，双方签订了《企业内部单车预付折旧全额承包经营合同》，约定承包期限从2009年1月1日到2009年12月31日止。甘立清在承包期间未驾驶该车辆。2009年6月4日，甘立清与案外人李照根签订《企业内部单车预付折旧全额承包经营合同》，该合同约定，甘立清将其所有的闽Ｇ×××××号客车及永安至龙岩的营运线路发包给李照根承包经营，承包期限从2009年6月1日起到2012年5月31日......2009年11月底到2010年2月5日期间，李照根因眼睛受伤，聘请甘立清在其承包的闽Ｇ×××××号客车上担任驾驶员，每日工资100元，以甘立清实际出车天数按月结算，该工资由李照根支付给甘立清。2010年2月5日，甘立清在驾驶闽Ｇ×××××号客车时发生交通事故并受伤。其后，甘立清申请工伤认定，双方因是否存在劳动关系发生争议。甘立清遂于2011年3月23日向永安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2011年6月10日，永安市劳动争议仲裁委员会作出永劳仲案字（2011）第020号仲裁裁决书，裁决：双方之间不存在劳动关系。甘立清不服，向法院起诉。福建省永安市人民法院于2011年10月19日作出一审判决认定：从双方签订的《企业内部单车�付折旧全额承包经营合同》来看，公司将其所有的车辆发包给自然人承包经营，承包人取得客场使用权和线路营运权的行为，仅是企业实行的一种内部经营管理形式，公司仍是车辆所有人，并对承包的车辆营运经营实施监督管理，承包人对外仍是以公司名义从事经营活动，且承包人聘用的驾驶员须经公司考核核准后，持有其核发的客运驾驶员安全学习卡、驾驶员资格核准证等相关证件才能从事客车驾驶工作，驾驶员在工作中也必须遵守公司有关安全生产的规章制度并接受公司的管理，因此，承包人聘用的驾驶员表面上看似个人行为，但实际上应认定为公司的行为，承包人所聘用的驾驶员实际上就是公司某营运线路的驾驶员，驾驶员从事的工作是公司安排的有报酬的劳动，属于公司业务的组成部分，在此情形下，客车承包人聘用的驾驶员与公司之间的关系符合劳动�系的基本特征，双方形成了事实上的劳动关系。2.再审期间，甘立清提交2010年李照根缴纳车辆保险的收款收据六份，用于证明本案涉及商业保险的保费由李照根缴纳，故闽通客运一分公司不应成为30万元保险的受益人。闽通客运一分公司对六份收据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为六份收款收据体现的”旅保、车保”与闽通客运一分公司投保的道路客运承运人责任保险属不同险种，甘立清主张保费系由李照根缴纳不能成立。
本院再审认为：（一）关于双方劳动关系起始时间的认定。生效的（2011）永民初字第2617号民事判决查明认定甘立清在2009年12月31日之前与闽通客运一分公司签订《企业内部单车预付折旧全额承包经营合同》，建立承包经营关系。因此，甘立清持有的从业资格证、车辆年检合格记录、学习情况记录本、客运驾�员安全学习卡、机动车排气污染许可证、春运安全学习证（卡）、驾驶员资格核准证等证据不足以证明其自1999年7月起就与闽通客运一分公司建立劳动关系，相关证据并未体现甘立清提供劳动、闽通客运一分公司支付劳动工资等劳动关系基本特征的内容，故甘立清主张其自1999年7月起就与闽通客运一分公司建立劳动关系，一、二审法院未予支持，并无不当。（二）关于30万元保险金能否从闽通客运一分公司应支付的赔偿款中予以抵扣问题。根据闽通客运一分公司与保险公司订立的《道路客运承运人责任保险协议》中关于”在保险期间内，旅客及驾驶员乘坐××提供的客运车辆在途中遭受人身损害，因死亡或残废（不含医疗费用、财产损失、精神损失）发生的赔偿损失，依照中华人民共和国相关法律规定，应由乙方承担的经济赔偿责任，甲方按照条款约定负责�偿”的保险责任范围的约定，系对其应承担的承运人责任进行投保，而非对旅客或驾驶员的人身损害进行投保，故闽通客运一分公司是该保险合同约定的受益人，甘立清主张其系该保险合同的受益人，缺乏事实和法律依据，不能成立，一、二审判决认定甘立清因工伤所造成的损失应当扣除其通过代位求偿权已经获得的30万元保险赔偿款并无不当。（三）本案闽通客运一分公司解除劳动关系是否合法问题。闽通客运一分公司《员工奖惩暂行办法》于2012年3月27日审议通过，在本案交通事故（2010年2月5日）发生之后。因此，虽然交警部门认定甘立清在本案事故中负全责，亦不足以认定其行为系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的行为，一、二审认定闽通客运一分公司解除与甘立清劳动关系合法，有所不当，应予纠正。�立清要求闽通客运一分公司支付其违法解除劳动合同关系的经济赔偿金，应予支持。闽通客运一分公司应支付甘立清违法解除劳动关系的经济赔偿金为：3000元／月×4个月×2＝24000元（从2009年11月底算至2013年6月21日，共3年7个月）。甘立清要求闽通客运一分公司再行支付解除劳动关系补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，不予支持。（四）闽通客运一分公司应否支付甘立清自停工留薪期满（2011年2月5日）到劳动能力鉴定结论作出的前一天（2013年11月10日）的工资99600元。依照《工伤保险条例》第三十六条”职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及参照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第九条关于”工伤职工停工留薪期到期，存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，经鉴定达到伤残等级的，从停工留薪期期限到期的次月开始停止享受停工留薪期待遇，并按《工伤保险条例》、《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定，享受伤残等级待遇”之规定，本案甘立清的伤�评定为劳动能力功能障碍陆级，甘立清停工留薪期期限到期后，闽通客运一分公司未能给甘立清安排适当工作，闽通客运一分公司应按甘立清工资的60%支付伤残津贴，因双方之间的劳动关系于2013年6月21日解除，因此，闽通客运一分公司支付甘立清伤残津贴的期限应当至2013年6月21日，即本案闽通客运一分公司应当支付给甘立清的伤残津贴应为：3000元／月×60%×28个月＋3000元／月×60%×17天÷30天＝51420元（从2011年2月5日计算至2013年6月21日，共28个月17天）。甘立清主张应支付其停工留薪期满（2011年2月5日）到劳动能力鉴定结论作出的前一天（2013年11月10日）的工资99600元缺乏依据，不予支持。（五）关于甘立清一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算问题。依照《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；......伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，双方之间的劳动关系于2013年6月21日解除，故甘立清主张应按2013年度三明市职工月平均工资3948元标准计算缺乏依据，不予支持。
综上所述，一、二审判决认定闽通客运一分公司与甘立清解除劳动关系合法明显不当，甘立清诉请闽通客运一分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省三明市中级人民法院（2014）三民终字第758号民事判决；
二、维持福建省永安市人民法院（2014）永民初字第756号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、变更福建省永安市人民法院（2014）永民初字第756号民事判决第二项为：福建闽通长运股份有限公司永安客运一分公司应于判决生效后十日内支付甘立清违法解除劳�关系经济赔偿金24000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由甘立清、闽通客运一分公司各负担5元；二审案件受理费10元，由甘立清、闽通客运一分公司各负担5元。
审 判 长 黄卉靓
代理审判员 宫 静
代理审判员 齐传楠
二〇一六年十一月九日
书 记 员 黄秋丽