吉林省辽源市龙山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民初字第364号
原告辽源电力安装工程有限公司。
法定代表人崔振伟，经理。
委托代理人李占华，辽源市龙山区北寿法律服务所法律工作者。
被告赵永军，男，1976年1月10日出生，蒙古族，住所地内蒙古赤峰市敖汉旗丰收乡。
委托代理人王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。
原告辽源电力安装工程有限公司诉被告赵永军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，经公开开庭审理，原告委托代理人、被告及委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2012年11月20日，原告与四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司订立了沙河66千伏输变电新建工程输电线路及黄河66千伏输变电新建工程输电线路两份《施工合同》。两个《施工合同》的总价款为1830000元。在履行合同过程中，原告总计给付四川省岳池县是垭建安总公司普安分公司委派现场管理的被告赵永军工程款2475770元。而原告多付的645770元被被告赵永军非法占有，拒不返还。现原告依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”规定提起诉讼，请求法院支持为盼。
后原告变更事实及要求为，依据吉林建院工程建设监理咨询有限公司作出的吉建鉴（2015）造价第004号《工程造价鉴定书》可知：两个《施工合同》的总价款为2662253元；原告已付赵永军施工费2641770元，原告实际完成赵永军未完成费用172986、7元，赵永军应承担的施工工器费用57797、43元，赵永军未完全工程的工程款140000元。
用总价款为2662253元减去原告实际完成赵永军未完成费用172986、7元，再减去赵永军应承担的施工工器费用57797、43元和赵永军未完全工程的工程款140000元。
如此，用原告已付赵永军施工费2641770元减去原告实际应付被告2291468、9元，原告已多付被告350301、1元。被告赵永军应返还原告350301、1元。请求法院判令：
一、被告立即返还原告多支付的工程款350301、1元
二、案件受理费及其他诉讼费用由被告负担。
被告辩称。原告方要求被告返还不当得利为由提起诉讼错误，本案应当为建设工程施工合同纠纷，被告是该工程的实际施工人，对此合同的订立、履行还是从工程款的结算，以及诉讼内容看被告均是以实际施工人的角度出现的，因此双方应当是工程款决算纠纷，不存在不当得利问题。原告的诉讼主张与本案事实不符，其诉讼请求不应得到人民法院的支持，经被告计算截止目前被告不仅不应当返还原告款项，原告尚欠工程款548956元，综上，代理人请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年11月20日，被告以四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司名义与原告签订黄河和沙河66千伏变电站新建工程输电线路部分施工合同各一份。约定由四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司完成黄河和沙河66千伏变电站新建工程输电线路部分全部工程中基础等工程，两份合同总价款1830000.00元。合同签订后由被告组织人员施工。施工过程中，原告以借工程款名义先后给付被告工程款，包括由原告直接付给被告雇用人员总共2641770.00元。被告现持有尚未结算的，经原告施工负责人确定签字的增量工程及误工费签证的金额为1260726.00元单据和原告收取被告安全抵押金100000.00元收据。原告举证《吉建鉴（2015）造价第004号工程造价鉴定书》鉴定结果：黄河和沙河66千伏输变电新建工程两份合同总造价2662253元。其中图纸内工程造价1503142元，误工费1159111元；赵永军总计借款2641770元；赵永军应承担工器具57797.43元；赵永军未完成工程的工程款140000元；原告完成应由赵永军完成的施工费用172986.70元。《鉴定书》未见鉴定机构资质证明及鉴定人的资格证明。赵永军没有施工资质。
原告为其主张举证1、沙河66千伏输变电新建工程输电线路及黄河66千伏输变电新建工程两份施工合同。证明诉讼请求当中的基本事实。
被告质证真实性无异议。合同确定了被告是实际施工人，约定了工程价款，结算条款。
原告举证2、吉建鉴（2015）造价004号工程造价鉴定书。证明两个《施工合同》的总价款为2662253元，原告以付被告2641770元，原告实际完成被告未完成费用172986。7元，被告应承担的施工工期费用57797.43元，被告未完成工程的工程款140000元。用总价款2662253减去原告实际完成赵永军未完成费用172986.7元，再减去赵永军应承担的施工工期费用57797.43元和赵永军未完全工程的工程款140000元。原告应付被告2291468.90元。如此用原告以付赵永军施工费2641770元减去原告实际应付被告2291468.9元，原告已多付被告350301.1元，被告赵永军应返还原告350301.1元。
被告质证，不具有合法性、客观性、真实性不能作为判决依据。该鉴定启动程序违法，没有鉴定依据，该鉴定对两份合同的工程价款全部做出鉴定，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题若干的解释22条规定，双方订立合同中已经约定了工程价款结算方式，所以该鉴定违反了法律规定。该鉴定形式不具有合法性，在整个鉴定中没有鉴定机构人员和资质证明，鉴定书缺少鉴定结论的必备内容，形式上不具有合法性。该鉴定结论超越权限范围，具体为该鉴定结论确定原告实际完成的，一共两部分，这样的内容是超越权限的，鉴定机构的权利是根据当事人提供的证据，对专门性问题提出问题和判决，该鉴定机构只能是根据相关票据确定工程范围，应支付的款项，而根本无权确定该工程谁施工。该鉴定结论不具有真实性，鉴定结论中载明的误工费金额为115911元，数额错误，被告手中现有经原告施工负责人确定签字的增量工程及误工费签证的金额为1260726元，该鉴定内容与本案事实不符。该鉴定结论明显具有严重倾向，没有客观审查相应数据。工具费577974.43元，而鉴定汇总原告提供的工器具凭证明，并非全是赵永军签字确认的，而且一部分已经返还。该鉴定结论没有核实具体情况，明显是违背了鉴定的基本准则和守则。综上，被告方认为该鉴定结论无论是程序、形式要件、鉴定权限、鉴定内容实施综合因素看，该鉴定结论不具有合法性真实性，所以不能作为法院的判决依据。
原告申请到庭证人李林证实，赵永军介绍我来干活，给辽源电力公司，干线路基础，干工程时赵永军约定干到哪钱付到哪，钱由赵永军给付，赵永军给我35、6万，后来安装公司给了10多万。给安装公司出的条，没有赵永军同意。受雇于赵永军。认识范华，赵永生和我一起干活，受雇于赵永军。接受钱的时候赵永军同意了，同意了，没有签字。活是赵永军找我干的，公司没给钱，赵永军带我去公司要钱，公司给钱赵永军就不给我了，活是赵永军包的。
原告质证，证明赵永军雇佣证人为职工，公司代赵永军支付一部分费用，赵永军同意。
被告质证，真实性无异议，证人证明证明赵永军为工程实际施工人，证人收取原告款项后应当从赵永军款项中扣抵。拿走的金额认可。
原告申请到庭证人付振江证实，我受赵永军雇佣，为辽源电力安装公司在东丰黄泥河子66铁塔基础工程打混凝土。正常我应该找赵永军结账，公司没给赵永军钱，我找的公司，赵永军也知道。赵永军和公司一共给我8、9万元，公司拿钱都有条，条没有赵永军签字。我在公司店里借工具了，都还过去了，手里没有条。总共借的工具款7000—8000元，没还最高也不超过1000元。
原告质证，证人受雇赵永军，公司代付一部分费用。
被告质证，证人证明恰恰证明鉴定结论失实，工具的事没调查清楚，公司代付工程款我们认可。
原告申请到庭证人马军证实，我受赵永军雇佣，干辽源电力工程安装基础到黄泥河66铁塔工程。赵永军给我开资，开到一部分公司不给赵永军钱，让我们去找公司，公司这么多年也没算，公司给过我几万元，我没向公司借过工具，我向赵永军借过工具，工具我都送回安装公司了，借了几个炉子和水桶。
都还了，老崔说把炉子给我，我拉回去了。
原告质证，证人受雇赵永军，公司代付一部分费用。
被告质证，证人证明工具已经赠予了证人，不能向我们主张费用。
被告为其辩解举证1、施工合同2份，和原告提供合同一致。证明根据合同约定总价款183万元，签订合同人员，以及双方权利义务。
原告质证，真实性无异议，证明问题也无异议。
被告举证2、原告方施工负责人签字确认增加款项及费用单据12张。证明12张张票据当中原告签字确认增加款项金额1229726元，与鉴定结论金额不一致。
原告质证，单位在场领导确认，真实性无异议。证明问题代理人不清楚。
被告举证3、增加务工表，金额3.1万元。标注以现场为准，没有重复计算。
原告质证，真实性无异议。证明问题无异议。
被告举证4、安全协议及安全抵押金票据。证明在施工中收取了被告10万元抵押金，属于返还款项的部分。
原告质证，真实性无异议，是否返还代理人不清楚。
本院认为，原告与四川省岳池县石垭建安总公司普安分公司订立的建设施工合同，系赵永军借用有资质建筑施工企业名义，由赵永军组织雇用工人完成工程施工，赵永军为实际施工人。因此，双方签订的建设施工合同违背法律强制性规定，合同无效。合同无效实际施工人可以参照合同约定价款要求支付工程款。在双方明确约定固定价结算工程款，应该参照合同约定价款结算。本案虽有工程造价鉴定，但被告不认可，鉴定机构资质不能确定，同时违背双方已商定工程造价意愿，不能采纳。双方两个合同约定工程总价款加经原告施工负责人确定签字的增量工程及误工费签证数额、加安全抵押金即为原告应付给被告总数额。其中被告认可原告以借款形式已支付的包括原告直接付给由被告雇用人员工程款数额，应予冲抵，工器具费是实物借用纠纷，没有证据证明借用的工器具应该折价处理给被告，冲抵工程款理由不成立，不应由本案处理，原告可另行主张权利。原告所诉由赵永军施工的工程中，应该由赵永军完成而未完成的工作量，由原告自己完成或由他人完成，原告即没有说明事实经过及与赵永军施工工程关系，亦没有举出证据证明其事实，该事实不能认定，原告以该项减少应付被告工程款理由不成立，不能支持。据可认定事实及款项核减，原告尚欠被告部分工程款未付，被告所收原告工程款有合同依据，并非不当得利。本案法律关系系建设工程施工合同纠纷，原告所诉被告赵永军“非法占有原告多付的工程款拒不返还，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的理由不成立，诉讼请求不予支持。本院为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）、第二条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：
驳回原告辽源电力安装工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费10258.00元、邮寄费60.00元由原告辽源电力安装工程有限公司负担。
如不服本判决，应于收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 丛 立
审 判 员 吴国生
人民陪审员 王德才
二〇一五年九月十一日
书 记 员 刘禹良