广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终121号
原公诉机关佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，男，汉族，初中文化，在业，户籍地佛山市三水区。因本案于2014年11月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月27日被佛山市公安局三水分局取保候审，2015年3月24日被佛山市三水区人民检察院取保候审，同年8月11日被佛山市三水区人民法院取保候审，同年11月27日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人唐晓燕，广东华法（三水）律师事务所律师。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人余某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月23日作出（2015）佛三法刑初字第478号刑事判决。原审被告人余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月27日，被告人余某经电话联系后，在佛山市三水区南山镇六和三鹿水泥厂附近的鱼塘屋子以人民币150元的价格向林某、李某乙、李某甲、李某丙贩卖一包甲基苯丙胺（冰毒）。
认定上述事实的证据有：
1.被告人余某的供述及辨认笔录：2014年10月27日17时许，林某打电话问我有没有甲基苯丙胺，我说现在没有空，晚点再说。到了20时许，李某乙和李某甲都打电话叫我拿150元的甲基苯丙胺给他们，他们几个人在鱼塘的屋子里，说他们几个一起凑的钱，我就同意了。21时许，我从石粉场开摩托车到了他们所在的鱼塘屋子里，看到林某、李某甲、李某乙、李某丙都在，李某甲丢了100元给我（李某甲说他和李某乙、李某丙出100元，林某出50元），林某说他没有钱，先欠着我50元，我不愿意，和林某吵了几句，接着李某丙拿出50元给我（帮林某出），他们一共出了150元。于是，我驾驶摩托车出去，打电话给一个叫“T恤”（又叫“阿强”）的人问他在哪里，向他买200元的甲基苯丙胺，他说有，叫我过去拿。我一个人去有点害怕，就去到六和找“文佬”一起去，由“文佬”驾驶我的摩托车搭我到大塘工业园收费站处，我打电话给“阿强”说到了，不久他就出来路边给了我一袋甲基苯丙胺，我给了他200元（我自己出了50元）。接着，我们回到六和“文佬”家门口，“文佬”自己回家了，我就开车回鱼塘的屋子。在路上，我将大约5分即0.5克（1克就是10分）甲基苯丙胺取出留给自己，剩下的毒品回到鱼塘屋交给了李某乙他们，并和他们一起吸食，李某丙、林某、李某甲就打扑克赌钱，后曾某（“黑鬼”）也来到，不久我离开回石粉场。后来，我把留下来的甲基苯丙胺吸食了。
我在这个过程中有好处的，如果是购买150元的甲基苯丙胺的话，“阿强”只是给7分的重量，170元就给10分的重量，200元的话就会给12分的重量（1.2克），所以我自己出了50元，合着150元购买的话划算。我购买回来给了他们大约7分重量的甲基苯丙胺，而自己就剩下5分重量的甲基苯丙胺，就是等于我出四分之一的价钱就有三分之一多的甲基苯丙胺，并且买回来也可以和他们一起吸食卖给他们的甲基苯丙胺，所以我就去做了。也就是说，我自己不用出那么多钱就可以得到多一点的甲基苯丙胺，并且也可以吸食一点。
2014年11月25日下午，我在某宏达石粉厂开铲车时，在该厂竹棚下被抓获，我被抓获的时候，身上还有—小包甲基苯丙胺，另外一个袋子有少许甲基苯丙胺残留，吸食甲基苯丙胺的吸管四条，吸嘴一个，短的吸管和甲基苯丙胺是放在一个铁盒里面的；在“南海佬”那间屋子里面搜到一个我们吸食甲基苯丙胺的矿泉水瓶和吸管两条；在我的摩托车尾箱里面搜到一个我用来吸食甲基苯丙胺的牛奶瓶，吸管一批，吸食甲基苯丙胺用的锡纸等物品。
被告人余某辨认出原三鹿水泥厂外不远处路边转入“黄泥坪”路口就是在2014年10月下旬某一天晚上给林某和李某乙甲基苯丙胺的地方；原三鹿水泥厂背后鱼塘边的屋子就是在2014年10月27日晚上给林某、李某乙等人甲基苯丙胺的地方。
2.证人林某的证言及辨认笔录：2014年10月27日晚上，我和李某甲、李某乙、李某丙约好向“猫虎头”买甲基苯丙胺回来吸食。17时许，我们打电话给“猫虎头”，我不记得是用我的还是李某甲的电话了，接通后我跟“猫虎头”说要买150元甲基苯丙胺，当时“猫虎头”说他在上班没空，要晚一点。20时许，我们又打电话给“猫虎头”，说我们在鱼塘的屋子，我们凑钱买毒品，“猫虎头”就同意了。21时许，“猫虎头”驾驶一辆红色男装摩托车来到我们所在的鱼塘屋子（在六和三鹿水泥厂附近），来到后说要先给他钱，李某乙就给他100元（李某乙、李某甲、李某丙共出100元，我出50元），由于当时我没有钱，就跟“猫虎头”说先欠他50元，“猫虎头”不同意，这时李某丙又拿出50元给“猫虎头”，“猫虎头”拿着150元说等他一会儿，然后就开着摩托车出去了。过了一个小时，“猫虎头”回来了，他拿着一包甲基苯丙胺（用一个透明的塑料封口袋装着的）放在屋子的台面上，我们五人就用吸管吸食，我们一边打纸牌一边吸食，吸食不久，“黑鬼”也来到，他也吸食了一点甲基苯丙胺，后来“猫虎头”就先离开了。我不清楚“猫虎头”的甲基苯丙胺是如何得来的。
证人林某辨认了李某乙、李某丙；辨认出李某丁就是“大傻”，被告人余某就是“猫虎头”。
3.证人李某甲的证言及辨认笔录：2014年10月27日20时许，我老表李某丙打电话叫我出来玩，后来我们在一起时不知道是谁打电话给“猫虎头”说要买150元的甲基苯丙胺吸食，当时“猫虎头”说没有空，叫我们先到鱼塘的屋子（在三鹿旧水泥厂旁鱼塘的屋子，以前“猫虎头”带我们在那里吸食过毒品），我们就去到了该屋子。期间，我们和“猫虎头”通了几次电话。晚上22时许，“猫虎头”才来到鱼塘的屋子，他要我们先给钱，我弟弟李某乙给了他100元（我和李某乙以及李某丙的份），林某说先欠着“猫虎头”50元，“猫虎头”不同意，他们两人还争吵了几句，后来李某丙帮忙出了50元。“猫虎头”拿着150元后对我们说要等一下，然后他开摩托车出去了，大约一个小时后他回来，拿出一袋子甲基苯丙胺（用透明的塑料封口袋装着，分量大约就是四分）给我们，大家就开始用吸管吸食，“猫虎头”也吸食了一点，我们几个还一边打纸牌。23时许，曾某（花名“黑鬼”）也来了，他好像是“猫虎头”叫来的，来到后也吸食了一点，他们一直在打纸牌，我不打牌就先走了。在购买毒品的时候，我看到林某是跟“猫虎头”讲电话的，期间打了几次，不知道是不是用林某的手机拨打。我们吸食毒品的屋子应该是“猫虎头”的，平时见到他在该屋边的鱼塘养鱼、鸭，该屋子连着鱼塘。
证人李某甲辨认了李某乙、李某丙、李某丁、林某；辨认出被告人余某就是“猫虎头”。
4.证人李某乙的证言及辨认笔录：2014年10月底一天，我和李某甲、李某丙、林某约好“猫虎头”买甲基苯丙胺回来吸食。当天17时许，林某打电话给“猫虎头”说要购买毒品，并说我和李某甲、李某丙凑钱购买，“猫虎头”表示同意，但他没有空，要晚一点，叫我们先去鱼塘的屋子。到了晚上20时许，我们又打电话给“猫虎头”。大约21时许，“猫虎头”开着一辆红色的男装摩托车来到三鹿水泥厂附近我们所在的屋子，来到后就说要先给他钱，我给了他100元（我和李某甲以及李某丙共出100元，林某出50元），由于当时林某没有钱，林某对“猫虎头”说先欠他50元，“猫虎头”就不同意，还和林某争吵了几句，这时候李某丙就另外拿出了50元给了“猫虎头”，“猫虎头”说等一会儿，然后拿着150元开着他的摩托车出去了。大约过了一个小时，“猫虎头”回来了，拿出一包冰毒（用一个透明的塑料封口袋装着）放在台面上，我们就用吸管吸食，还打纸牌。后来，“黑鬼”也来到，他也吸食了一点，中途“猫虎头”离开了。我不清楚“猫虎头”毒品的来源，我们四人凑150元跟“猫虎头”买甲基苯丙胺，“猫虎头”没有凑钱，之前他也没有跟我们说过一起吸食，他给我们毒品后，他也有吸食。
证人李某乙辨认了李某丙、李某丁、林某、李某甲；辨认出被告人余某就是“猫虎头”。
5.证人李某丙的证言及辨认笔录：2014年10月27日20时许，我看到手机有一个未接来电，是林某的电话，于是我就回电话，林某就问我一起出钱购买甲基苯丙胺来玩（指吸食），我就同意了。不久，我和李某乙、李某甲、林某出来，林某说已经打过电话给“猫虎头”联系购买甲基苯丙胺。在六和“临天光”宵夜档，林某用他的手机打电话给“猫虎头”，意思大概就是购买甲基苯丙胺，“猫虎头”说要晚一点，叫我们先去鱼塘的屋子等。于是，我和李某乙，李某甲、林某一起开车去到三鹿水泥厂附近鱼塘的屋子。到了后我们还打电话给“猫虎头”问他什么时候拿过来（指拿甲基苯丙胺过来），“猫虎头”就说要等一会儿才来。期间，我们和“猫虎头”通过几次电话，我记不清楚是用谁的手机了。到了21或22时左右，“猫虎头”开着摩托车来到鱼塘屋子，李某乙给了他100元（我和李某乙、李某甲三人凑100元），林某说他没有钱，说先欠着，“猫虎头”不肯给甲基苯丙胺，于是我就又出了50元，一共150元给了“猫虎头，他拿了150元叫我们先等一下，然后开车出去。大约过了一个小时，他回来拿出一袋子冰毒放到屋子的台面上，然后我们就开始用吸管吸食，接着我和林某、李某乙打纸牌，期间有一个叫做“黑鬼”的男子来到，不久李某甲就先走了，过了一会“猫虎头”才走，我们就打牌到天亮才离开。我没有留意“猫虎头”当天是否有吸食毒品，当晚的甲基苯丙胺并没有吸食完毕，剩下了一点点，我拿了回去，我在29号将剩下的吸食了，袋子我已经丢弃了。我不清楚“猫虎头”毒品的来源。
证人李某丙辨认了林某、李某甲、李某乙；辨认出被告人余某就是“猫虎头”。
6.证人李某丁的证言：我是李某乙的叔叔，林某是李某乙的朋友，他们两人有时在一起玩，也来过我家里。林某大约在2014年9月底被抓去戒毒，在他被抓获前几天，我叫李某乙来六和横山坑帮忙砍树，李某乙带林某来帮忙。当天差不多天黑时，我从六和回来经过砍树的地方，就对李某乙和林某说你们砍完树，明天给你们一百元，然后我就回家做饭，他们继续砍树。过了两三个小时，他们开摩托车回到我家里，拿出一包分量很少的甲基苯丙胺，我们三人一起吸食，我问他们甲基苯丙胺怎么来的，他们说刚才去跟“猫古头”买的，他们还说已经在外面吸食了一点，我并不清楚他们是如何向“猫古头”购买甲基苯丙胺的。
7.证人曾某的证言及辨认笔录：我的花名是“黑鬼”。我和余某一起吸食过毒品，也向他买过几次。2014年10月底的一天22时许，我打电话问余某在哪里，他说在鱼塘的屋子玩，叫我过去。23时许，我就去到该处，看到余某、林某、李某甲、李某乙、李某丙，他们在一边打纸牌，一边吸食甲基苯丙胺，桌面上有一袋用塑料封口袋装着的甲基苯丙胺，还有一张锡纸。我也吸食了几口，后来跟他们打纸牌。0时许，余某说要回去，但我在3时看到余某睡在旁边的一间房间里面。我听林某他们说过是凑钱向余某购买甲基苯丙胺的。
证人曾某辨认了被告人余某。
8.证人李某戊的证言：我承包了六和三鹿水泥厂背后处一个鱼塘。我和余某比较熟悉，在2014年的时候，我让余某在鱼塘处养了几十只鸭子。该鱼塘是我于2013年7月向六和上屋股份合作经济社承包的，后来转租给南海一个叫“阿二”的人养鱼，2014年9月份时候，我收回来自己养鱼。南海人在鱼塘边建了五间屋子，有两间用锁锁住，有三间没有锁，没有锁的屋子平时我用，余某随时可以进去喝茶休息。
9.证人马某的证言：2014年12月，我被羁押在三水区看守所，当时我被关押在2区16仓有半个月时间，该仓有关押一个叫余某的人，我和他的关系一般，他也没有向我说过被警察非法取证。
10.证人闪振国的证言：我的花名“肥壮”、“肥炮”、“炮哥”，河南省人，2014年9月25日被羁押在三水区看守所，当时2区16仓有关押过一个叫余某的人。我是2区16仓的轮值员，协助管教民警维持仓里秩序，防止新入仓人员情绪不稳和自杀自残，及时报告管教民警。2014年12月，余某刚入仓时，因没有毒品吸食，情绪不稳定，人很瘦，他关押二十多天就被取保候审了。我和他没有深入交流，他说因贩毒被抓，自己只是因为吸毒，帮工友买了一克多毒品。
11.扣押清单。证实公安机关于2014年11月25日从被告人余某处扣押疑似毒品两袋、吸嘴一个、矿泉水瓶一个、吸管一批、锡纸一卷、手机一部等物品。
12.通话清单。证实被告人余某的手机号码151××××8009与林某、李某乙、李某丙、曾某等人的通话情况，其中在2014年10月27日与李某乙150××××1119的手机号码进行多次通话、与林某135××××0113的手机号码进行多次通话、与李某甲137××××9394的手机号码联系过一次；在2014年10月25日与林某135××××0113的手机号码进行多次联系、与李某乙150××××1119的手机号码进行多次通话。
13.被告人余某手机短信截图。证实在2014年11月25日被告人余某手机发短信给手机号码156××××4280，短信内容：“强哥，等下5-6点我过来拿。比5只靓货我自己吃。其他20只：共半盒。”
14.现场检测报告书。证实被告人余某在2014年11月25日所做的尿液检测结果呈冰毒阳性；林某在2014年10月29日所做的尿液检测结果呈冰毒阳性；李某甲在2014年10月31日所做的尿液检测结果呈冰毒、“K粉”阳性；李某乙在2014年10月31日所做的尿液检测结果呈冰毒阳性；李某丙在2014年10月31日所做的尿液检测结果呈冰毒阳性；曾某在2014年12月15日所做的尿液检测结果呈冰毒阳性。
15.刑事化验检验报告书。证实从被告人余某处扣押的两包净重0.48克的毒品检测出甲基苯丙胺成分。
16.户籍资料。证实被告人余某的身份情况。
17.抓获经过。证实被告人余某的归案经过。
18.受案登记表和立案决定书。证实本案的立案情况。
19.入所健康检查表。证实被告人余某的入所体检未见外伤。
20.鱼塘承包合同书。证实在2013年7月16日，佛山市三水区南山镇上屋股份合作经济社与李某戊签订合同，由李某戊承包位于南山镇某水泥厂背鸡公山塘。
21.佛三公网检（2015）024号手机检验报告及视频光盘。证实佛山市公安局三水分局网络安全保卫大队对被告人余某的手机数据进行了提取。
22.南山派出所分别于2015年2月1日和7月21日出具的情况说明。证实公安机关尚未抓获“文佬”、“阿强”；侦查人员再向李某甲、李某丙核实相关情况时，因两人在外地务工，无法向其核实。
23.南山派出所分别于2015年10月20日和10月27日出具的情况说明。证实被告人余某在三水区看守所被审讯的视频，因时间已久，视频已经被覆盖，无法提取。南山派出所民警谢晓军、刘国辉在办理本案过程中，没有违法取证等行为。
原审法院认为，被告人余某无视国家法律，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人余某向多人贩卖毒品，属于“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，作出如下判决：
一、被告人余某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
二、随案移送的手机一台，予以没收上缴国库；吸管一批、吸嘴一个、矿泉水瓶一个、奶瓶一个、锡纸一卷，予以没收销毁。
上诉人余某上诉及其辩护人辩称：1.余某在代购过程中没有牟利，2.本案不属于情节严重，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人余某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
关于上诉人余某的上诉及其辩护人的辩护所提，经查，证人林某、李某乙、李某甲、李某丙的证言均证实他们打电话联系余某后当面共同出资向余购买毒品的事实，余某稳定供称林某、李某甲、李某乙、李某丙当面共同出资向其购买毒品的事实，并稳定供称其有获利。上述证据能够相互印证，足以证实余某向多人贩卖毒品，属于情节严重。上诉人余某的上诉及其辩护人的辩护所提无事实与法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人余某无视国家法律，向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人上诉及其辩护人的辩护所提无事实依据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
代理审判员 达 琳
代理审判员 李寿桥
二〇一六年三月七日
书 记 员 黄楚正
附本案相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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