海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终100号
上诉人（原审原告）：三亚汇融海景酒店有限公司，住所地三亚市春园路。
法定代表人：魏国丽，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周艳，海南三和元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈起河，男，1968年5月20日出生，汉族，住海南省三亚市。
委托诉讼代理人：罗才平，海南惠海律师事务所律师。
上诉人三亚汇融海景酒店有限公司（以下简称汇融公司）因与上诉人陈起河劳动争议一案，均不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇融公司法定代表人魏国丽及其委托诉讼代理人周艳、上诉人陈起河及其委托诉讼代理人罗才平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇融公司上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6060号判决书第一项和第三项；2.改判汇融公司不予支付陈起河未休年假工资2130元；3.改判汇融公司不予支付陈起河解除劳动合同的经济补偿38180元；4.本案的诉讼费由陈起河承担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定陈起河入职时间错误。陈起河的入职时间是2014年1月1日，陈起河没有证据证明是魏国丽将其从汇源恒河酒店管理有限公司（以下简称汇源恒河公司）安排到汇融公司处工作，汇源恒河公司与汇融公司是两个不同的用工主体，应各自承担法律责任，陈起河在汇源恒河公司工作的时间不能和在汇融公司处工作的时间进行累计。二、汇融公司按照法律规定向陈起河发放了应休未休年休假的工资，该工资发放时陈起河未提出异议，汇融公司不应再支付陈起河未休年休假工资。三、一审判决适用法律错误。汇融公司的诉求是”判决汇融公司不予支付陈起河违法解除劳动合同的赔偿金76360元”，陈起河在仲裁阶段的仲裁请求也是要求汇融公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，而一审判决在认定了汇融公司解除与陈起河劳动关系程序合法的情况下，依然判决汇融公司支付解除劳动合同的经济补偿38180元，适用的是支付经济补偿条款。经济赔偿金和经济补偿是不同的法律概念，适用的法律条款不同，违法解除劳动合同适用的是经济赔偿金，而判决支付经济补偿超出了汇融公司的诉讼请求，一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实，支持汇融公司的上诉请求。
陈起河辩称，魏国丽作为汇融公司的法定代表人，承包他人酒店经营已经有二十年了。魏国丽承包多个酒店，劳动者是跟魏国丽所注册的酒店管理公司汇融公司签订的合同，也就是说劳动者不是跟哪个酒店的劳动合同，而是跟魏国丽承包经营者签订的合同。所以不管魏国丽以后要跟哪个酒店承包经营，这个合同都应该继续履行。汇融公司称与劳动者之间的解除劳动合同是合法的，但是至今都没有出具书面的解除劳动合同通知书。所以汇融公司解除劳动合同的程序违法，更何况汇融公司解除劳动合同时没有通知工会。劳动者拨打了三亚市政府12345热线，市劳动监察大队、市总工会派人来了解情况后，汇融公司才做出让步。
陈起河上诉请求：1.请求撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6060号民事判决第二项，改判为汇融公司支付陈起河未签订书面劳动合同的二倍工资差额6640元；2.请求撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初6060号民事判决第三项，改判为汇融公司支付陈起河违法解除劳动合同的赔偿金76360元；3.本案的上诉费用由汇融公司承担。事实和理由：三亚市劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决，适用法律正确，应予维持。而一审法院做出的判决中的部分认定不符合客观事实，且适用法律有误。一、关于汇融公司是否应支付陈起河二倍工资差额6640元的问题。一审判决支持汇融公司不予支付陈起河未签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，其理由是陈起河在汇融公司之处工作已达十年多之久，2017年1月1日不是用工起始日。2017年1月1日不是最初的用工起始日，但却是新的用工起始日。基于此，原劳动合同期满后汇融公司继续雇用劳动者劳动，更应当依法与劳动者订立书面劳动合同而却未订立书面劳动合同，汇融公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，第十条、第十四条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定。二、关于汇融公司须向陈起河支付违法解除劳动合同的赔偿金的依据如下：汇融公司法定代表人魏国丽在2017年3月9日给全体员工召开大会，最主要的目的就是口头告诉员工酒店承包时间结束，大会全程没有提到对劳动者的经济补偿一事，只是由汇融公司法定代表人在大会上单方面宣布汇融公司承包期限将于2017年3月31日到期，所有员工的当月工资于2017年4月6日统一发放；后来有部分员工拿到经济补偿是因为员工于2017年3月30日投诉三亚市政府热线电话1****，三亚市政府指派劳动监察大队上酒店帮助员工协商才拿到的，一审法院仅仅单凭汇融公司的一张签到表以及事后对部分员工的补偿协议，就片面认定汇融公司解除劳动关系程序合法。汇融公司的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第四十条第（三）项以及第四十六条第（三）项的规定，汇融公司解除与陈起河的劳动合同不符合法定程序，属于违法解除劳动合同，汇融公司应当向陈起河支付违法解除劳动合同的赔偿金。而一审法院认定汇融公司解除劳动合同程序合法，无需向陈起河支付违法解除劳动合同的赔偿金明显属于认定事实和适用法律错误。综上所述，汇融公司存在违法解除劳动合同的非法行为，一审判决汇融公司不承担违法责任，损害了劳动者的合法权益。为了正确适用法律，维护法律的尊严，保护陈起河的合法权益，请二审法院查明事实，对本案依法改判。
汇融公司辩称，一、汇融公司解除劳动合同不违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。汇融公司自2006年11月19日起租赁三亚市城市建筑工程有限公司的房屋进行酒店经营，租期10年至2016年11月19日到期，合同到期后，双方未达成续签协议，汇融公司无法继续经营，导致汇融公司与陈起河解除劳动合同，以上情形符合《劳动法》第二十六条第（三）项规定。汇融公司在酒店可能无法续签合同无法经营前，就多次在管理层会议上进行讨论，争取续签租赁合同。2017年3月9日提前召开了全体员工大会，告知员工解除劳动合同商谈经济补偿事宜。汇融公司在连续亏损多年的情况下，根据情况提出了经济补偿的方案，三亚市总工会出面调解，因此大部分员工达成调解协议。汇融公司的一审诉求是”判决汇融公司不予支付陈起河违法解除劳动合同的赔偿金”，而一审判决在认定了公司解除与劳动者劳动关系程序合法的情况下，依然判决公司支付解除劳动合同的经济补偿，适用的是支付经济补偿条款，经济赔偿金和经济补偿是不同的法律概念，适用的法律条款不同，而判决支付经济补偿超出了汇融公司的诉讼请求，一审判决适用法律错误。二、汇融公司不应支付2017年1月1日至2017年4月6日未签劳动合同的二倍工资差额。汇融公司已经陈述，酒店的租赁期限到2016年11月19日到期，出租方到期后不愿意继续出租，因此2017年1月1日至2017年4月6日双方已不具备续签劳动合同的条件。汇融公司不应当支付2017年1月1日至2017年4月6日未签劳动合同的二倍工资差额。三、汇融公司已经按照法律规定发放了应休未休年休假的工资，该工资发放时是经过陈起河同意的且已领取，不应再补发。四、关于陈起河入职时间的问题。陈起河的入职时间是2014年1月1日，陈起河没有证据证明是魏国丽将其从汇源恒河公司安排到汇融公司处工作，汇源恒河与汇融公司是两个不同的用工主体，应各自承担法律责任，陈起河在汇源恒河公司工作的时间不能和在汇融公司处工作的时间进行累计。综上，汇融公司的上诉请求有事实和法律依据，请人民法院支持汇融公司的上诉请求，驳回陈起河的上诉请求。
汇融公司向一审法院起诉请求：1.判决汇融公司不予支付陈起河应休未休年休假工资2130元；2.判决汇融公司不予支付陈起河未签劳动合同的二倍工资差额6640元；3.判决汇融公司不予支付陈起河违法解除劳动合同的赔偿金76360元；4.本案诉讼费由陈起河承担。
一审法院认定事实：汇源恒河公司系由郑贵成及魏国丽夫妇于2005年11月23日申请注册成立，汇融公司系由郑贵成及魏国丽夫妇于2006年12月15日申请注册成立，魏国丽均为两公司法定代表人。汇源恒河酒店由魏国丽以汇源恒河公司的名义承包经营，2006年11月9日，汇源恒河公司（乙方）与三亚市城市建筑工程有限公司（甲方）签订房屋租赁合同，约定由乙方承租甲方位于三亚市××路的建筑面积约10000平方米的九层楼用于酒店经营，酒店名称为汇融海景酒店看，租赁期自2006年11月19日起至2016年11月18日止。陈起河于2005年11月25日入职汇源恒河公司，任职酒店工程部，后调到汇融公司处工作，任职酒店工程部副经理。双方均签订三份劳动合同书，最后一份劳动合同书的合同工作期限自2016年1月1日至2016年12月31日止。合同租赁期届满后，汇融公司与三亚市城市建筑工程有限公司就酒店续租问题进行协商，期间由汇融公司暂时经营，故自2017年1月1日起汇融公司与陈起河不再续签劳动合同书。汇融公司因与三亚市城市建筑工程有限公司就酒店续租问题协商未果，酒店无法继续经营，遂于2017年3月9日召开员工大会，与包括陈起河在内的酒店全体员工就解除劳动关系事宜进行协商，因与陈起河就经济补偿未能达成一致意见，汇融公司于2017年4月6日解除与陈起河的劳动关系。陈起河遂向三亚市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2017年7月15日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会做出三劳人仲裁字【2017】第361号仲裁裁决书，裁决：一、汇融公司支付陈起河应休未休年休假工资2130元；二、汇融公司支付陈起河未签劳动合同的二倍工资差额6640元；三、汇融公司支付陈起河违法解除劳动合同的赔偿金76360元。汇融公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。
一审法院认为，双方签订并履行了劳动合同，劳动合同关系成立，双方之间权利义务应当受劳动法律调整。本案的争议焦点是：一、汇融公司是否支付陈起河应休未休年休假工资2130元；二、汇融公司是否支付未与陈起河签订劳动合同的二倍工资差额6640元；三、汇融公司解除与陈起河劳动关系是否合法，应否支付陈起河解除劳动合同的赔偿金76360元。一、关于汇融公司是否支付陈起河应休未休年休假工资2130元的问题。陈起河入职时间自2005年11月25日至2017年4月6日间，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，陈起河在此期间共享有10天年休假，汇融公司认可未安排休年休假的事实，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条”用人单位职工经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，汇融公司应支付陈起河应休未休年休假工资3053元（3320元÷21.75天×10天×2=3053元）。鉴于汇融公司已支付陈起河应休未休年休假工资923元，汇融公司还应支付陈起河应休未休年休假工资2130元。汇融公司关于其已按规定发放了应休未休年休假工资，该工资发放是经过陈起河同意且领取的，故其不应再补发应休未休年休假工资2130元的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。二、关于汇融公司是否支付未与陈起河签订劳动合同的二倍工资差额6640元的问题。根据本案查明的事实，本案汇融公司承租的汇源海景酒店合同租赁期至2016年11月18日届满，因其在与三亚市城市建筑工程有限公司就酒店续租问题进行协商期间，在其无法确定是否能继续对酒店进行租赁经营的情况下，汇融公司对陈起河自2017年1月1日起至2017年3月31日止工作期限无法与陈起河签订劳动合同，属非归责于汇融公司的客观原因，且其每月均已按时向陈起河足额发放工资及为其购买社会保险，并非损害到陈起河的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于”用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定指的是劳动者本人自刚刚在用工单位工作之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，用工单位应当向劳动者每月支付二倍的工资，而本案陈起河自其在汇融公司经营的酒店工作已达十年多之久，陈起河并非自2017年1月1日起才在汇融公司处工作，且被告陈起河到汇融公司处工作后已和汇融公司签订了三份固定期限的合同，故汇融公司无须向陈起河支付2017年1月1日至2017年3月31日未签订劳动合同的二倍工资差额。汇融公司关于其不应支付2017年1月1日至2017年3月31日未签订劳动合同的二倍工资差额6640元的诉求，有事实根据和法律依据，一审予以支持。三、关于汇融公司解除与陈起河劳动关系是否合法，应否支付陈起河违法解除劳动合同的赔偿金76360元的问题。本案汇融公司因在酒店承租期届满后与三亚市城市建筑工程有限公司就酒店续租问题协商未果，酒店无法继续经营的情况下，于2017年3月9日召开员工大会，与包括陈起河在内的酒店全体员工就解除劳动关系事宜进行协商，其虽未与陈起河就经济补偿达成一致意见，但其解除与陈起河的劳动关系程序合法，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项关于”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；......”的规定，故汇融公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项关于”有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：......（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外，依照本法第四十四条第（一）项规定终止固定期限劳动合同的......”规定，向陈起河支付经济补偿。关于陈起河工作年限的计算问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持......。”，由于陈起河先后在汇源恒河酒店及汇融海景酒店工作，魏国丽均为汇源恒河公司及汇融公司的法定代表人，故陈起河的工作年限应自其在汇源恒河公司工作开始起计算，故其工作年限期间为2005年11月25日至2017年4月6日止。汇融公司应支付陈起河经济补偿38180元（3320元×11.5=38180元）。汇融公司关于汇源恒河公司及汇融公司系两个独立用工主体，应各自承担法律责任，陈起河在汇源恒河公司的工作时间不能和在汇融公司处工作的时间进行累计的主张缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、第四十六条件第一款第（五）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、汇融公司应自判决生效之日起十日内向陈起河支付应休未休年休假工资2130元；二、汇融公司无须向陈起河支付未签劳动合同的二倍工资差额6640元；三、汇融公司应自本判决生效之日起十日内向陈起河支付解除劳动合同的经济补偿38180元。如按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（汇融公司已预缴），由汇融公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，经向双方当事人释明，为避免诉累，双方当事人同意在未达成调解的情况下，本院可根据认定的事实就汇融公司是否合法解除与陈起河劳动关系进行判决。
本院认为，本案的争议焦点是：一、陈起河的工作年限是否计算有误；二、汇融公司是否应支付陈起河应休未休年休假工资2130元；三、汇融公司是否应支付未与陈起河签订劳动合同的二倍工资差额6640元；四、汇融公司解除与陈起河劳动关系是否合法，是否应支付解除劳动合同的经济补偿或违法解除劳动合同的赔偿金。
一、关于陈起河的工作年限是否计算有误的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。......”，由于陈起河先后在汇源恒河酒店及汇融海景酒店工作，魏国丽均为汇源恒河公司及汇融公司两公司法定代表人，且汇源恒河公司并未支付陈起河解除劳动合同的经济补偿，故陈起河的工作年限应自其在汇源恒河公司工作开始起计算。一审法院认定陈起河工作年限期间为2005年11月25日至2017年4月6日止，符合法律规定，本院予以确认。汇融公司主张汇源恒河公司与汇融公司系连个独立用工主体，应各自承担法律责任，陈起河在汇源恒河公司的工作时间不能和在汇融公司处的工作时间进行累计。该主张无事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于汇融公司是否应支付陈起河应休未休年休假工资2130元的问题。陈起河入职时间自2005年11月25日至2017年4月6日。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，陈起河在此期间共享有10天年休假，汇融公司认可未安排休年休假的事实，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条”用人单位职工经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，汇融公司应支付陈起河应休未休年休假工资3053元（3320元÷21.75天×10天×2=3053元）。鉴于汇融公司已支付陈起河应休未休年休假工资923元，汇融公司还应支付陈起河应休未休年休假工资2130元。汇融公司关于其已按规定发放了应休未休年休假工资，该工资发放是经过陈起河同意且领取的，故其不应再补发应休未休年休假工资3224元的主张，无法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以确认。
三、关于汇融公司是否应支付未与陈起河签订劳动合同的二倍工资差额6640元问题。汇融公司与三亚市城市建筑工程有限公司租赁合同期至2016年11月18日届满，在其无法确定是否能继续对酒店进行租赁经营的情况下，汇融公司对自2017年1月1日起至2017年3月31日止工作期限无法与陈起河签订劳动合同属非归责于汇融公司的客观原因，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的立法本意是要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同来保护劳动者的合法权益，防止用人单位肆意侵害劳动者的权益而无约束。虽然汇融公司在上述期间未与陈起河签订书面劳动合同，但其每月均已按时向陈起河足额发放工资及为其购买社会保险，并未损害到陈起河的合法权益，且陈起河到汇融公司工作后，已和汇融公司签订了三份固定期限的合同。故汇融公司关于其不应支付2017年1月1日至2017年3月31日未签订劳动合同的二倍工资差额6640元的诉求，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持正确，本院予以确认。
四、关于汇融公司解除与陈起河劳动关系是否合法，是否应支付解除劳动合同的经济补偿或违法解除劳动合同的赔偿金的问题。汇融公司在酒店承租期届满后与三亚市城市建筑工程有限公司就酒店续租问题协商未果，酒店无法继续经营的情况下，于2017年3月9日召开员工大会，与包括陈起河在内的酒店全体员工就解除劳动关系事宜进行协商，其虽未与陈起河就经济补偿达成一致意见，但符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”之规定，其解除与陈起河的劳动关系程序合法，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（五）项关于”有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：......（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的......”规定，汇融公司应向陈起河支付经济补偿。由于陈起河的工作年限期间为2005年11月25日至2017年4月6日止，一审法院认定汇融公司应支付陈起河经济补偿38180元（3320元×11.5=38180元），本院予以确认。
综上所述，汇融公司、陈起河的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元（三亚汇融海景酒店有限公司已预交10元、陈起河已预交10元），由三亚汇融海景酒店有限公司负担10元，陈起河负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 泽
审 判 员 黄学文
审 判 员 孙 媛
二〇一八年四月十日
法官助理 纪诗媛
书 记 员 徐 涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。