陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00219号
上诉人（原审被告）周至县马召镇人民镇政府，住所地周至县马召镇。
法定代表人田团团，该镇镇长。
委托代理人白银涛，陕西忠信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西镇东建设工程公司，住所地周至县二曲镇南关巷。
法定代表人牛建斌，该公司经理。
委托代理人郝尊宁，该公司副总经理。
委托代理人丁辉，陕西金周律师事务所律师。
上诉人周至县马召镇人民政府因建设工程施工合同纠纷一案，不服周至县人民法院（2014）周民初字第01572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周至县马召镇人民镇政府（以下简称马召镇政府）委托代理人白银涛，被上诉人陕西镇东建设工程公司（以下简称镇东建司）委托代理人郝尊宁、丁辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
镇东建司向周至县人民法院起诉称，1998年4月23日、1998年7月5日、2000年4月10日，镇东建司作为施工单位，马召镇政府所属的移民领导小组办公室作为建设单位，先后签订关于该政府所属的“金盆新村”、“金盆新村（续建）”、“金盆小学”三项工程的建设施工合同。合同签订后，镇东建司进行了施工建设，2001年2月4日已实际将工程交付马召镇政府使用，金盆新村村民早已入户居住，学生亦进校上学。经双方将三项工程款结算，马召镇政府向镇东建司出具“镇东建司决算情况”清单，确认金盆新村民宅及学校工程款427.8万元。自2002年2月9日开始，直到2014年1月20日马召镇政府以“周至县马召镇移民办公室”等形式向镇东建司支付工程款3679587元，现下欠镇东建司工程款598413元及利息。现请求判令马召镇政府支付镇东建司工程款598413元及拖欠款项从2001年2月4日起至判决履行之日止的银行利率计算的利息。
原审法院经审理查明，1998年4月22日，镇东建司、马召镇政府签订《关于马召镇政府提取移民施工单位管理费的协议》，约定为加强移民建房及公用设施的管理，马召镇政府决定抽调人员成立周至县马召镇移民领导小组办公室（以下简称移民办），负责协调组织工作，为镇东建司提供服务。马召镇政府从镇东建司所建移民住房中，每座提取1000元管理费，从镇东建司所建的公用设施总造价中提取3%管理费。1998年4月23日，马召镇政府的移民办与镇东建司签订了《建筑工程施工合同》1份，约定由镇东建司承包金盆新村13户移民的住宅、厨房、厕所的建设。承包方式为包工包料，每户面积83.86㎡，每户单价41000元，承包总价53．3万元。开竣工日期为1998年4月28日至1998年7月1日。该合同第28条增订条款约定：“1、一期工程十三户竣工后，工程续建；2、二期工程二十五户，价款结算同一期，合同内容不变；3、三期工程二十五户，价款结算同一期，合同内容不变；4、本合同价款共计258.3万元整”。合同签订后，镇东建司即进入工地施工，并按期交工。同年7月5日，马召镇政府的移民办与镇东建司签订了《建筑工程施工合同》1份，约定由镇东建司承包金盆新村（续建）72户移民的住宅、厨房、厕所的建设。承包方式为包工包料，每户面积83.86㎡，每户单价41000元，承包总价295.2万元。开竣工日期为1998年7月5自至2000年8月20日。2000年4月10日，马召镇政府的移民办与镇东建司签订了《建筑工程施工合同》1份，约定由镇东建司承包建设“金盆移民新村小学”的教学楼、宿舍及其它的土建、安装工程。承包方式为包工包料，工程结束后，按照陕西省99定额及配套的费用定额和有关文件按实进行结算。开竣工日期为，2000年4月10日至2000年8月20日。在镇东建司施工过程中，马召镇政府分次支付了镇东建司进度款。2000年在镇东建司金盆新村续建工程仅剩6户未粉刷时，因金盆村村民对移民安置不满，遂强行住进镇东建司所建的移民住房中。致使镇东建司无法对剩余移民住宅工程施工，征得马召镇政府的移民办的同意后，镇东建司将6户的门窗交付村民，让其自行安装。2000年9月15日、9月20日、10月23日，镇东建司对金盆移民新村小学相关工程进行了决算，工程总造价为79.3万元，并将决算书交付马召镇政府。2001年2月4日，镇东建司承建的金盆移民新村小学工程经验收合格。此前，马召镇政府以各种形式共支付镇东建司工程进度款3380420.3元。验收后，经镇东建司多次催要，2002年2月9日，马召镇政府支付镇东建司4万元，2003年1月28日支付2万元，2004年1月I5日支付2万元，2004年1月18日支付2万元，2005年2月1日支付2万元，2006年1月25日支付2万元，2007年2月14日支付2万元，2008年2月3日支付1万元，2008年11月29日支付6万元，2009年1月19日支付1万元，2010年2月5日支付1万元，2011年1月25日支付2万元，2014年1月20日交付3万元。
审理中，镇东建司、马召镇政府均同意镇东建司三项工程总造价为427.5万元，马召镇政府总计支付镇东建司工程款3680420.3元。马召镇政府提供证据证明因镇东建司在住宅工程未交工前未妥善保管房屋，导致6户村民未能实际取得房屋，马召镇政府了支付37.2万元安置费。同时，因镇东建司在住宅工程未交工前未妥善保管房屋，使得25户移民未能达到使用标准或存在质量问题，马召镇政府一次性赔偿移民21.15万元。马召镇政府要求从拖欠的工程款中抵扣58.35万元，马召镇政府只应支付镇东建司10万工程款。镇东建司认为马召镇政府的证据是马召镇政府和移民签订的，对镇东建司无约束力，也是马召镇政府未管理好移民造成的，该部分不应在工程款中抵扣。
另查明，镇东建司、马召镇政府三份合同第14-2条第四项中均约定“甲方无正当理由在批准竣工报告后30天内不办理结算，从第31日起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。”
原审法院认为，镇东建司和马召镇政府的移民办签订的三份《建筑工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律规定，合法有效，双方均应自觉履行。双方前两份建设住宅合同均为固定价格，工程竣工之日，马召镇政府的移民办就应支付工程款。双方第三份合同没有约定固定价格，镇东建司工程验收合格之日为工程竣工之日。本案双方第二份合同的工程在未到合同约定的竣工之日前被马召镇政府所要安置的村民强行占有并居住，致使工程无法交工，马召镇政府收取管理费没有履行好管理职责，对此负有管理不当责任，应视为马召镇政府对工程的擅自使用。从擅自使用之日，视为该工程竣工之日。工程竣工之日后第30日，马召镇政府的移民办就应支付工程款并承担利息。马召镇政府的移民办未按约定期限支付剩余工程款，构成违约，应承担违约责任并赔偿镇东建司迟延履行期间的损失。镇东建司的损失应以拖欠款比照中国人民银行发布的周期同类贷款基准利率的利息计算。马召镇政府的移民办是马召镇政府成立的内设机构，不具有独立承担民事责任的能力，其民事责任应由马召镇政府承担。对于马召镇政府认为镇东建司在住宅工程未交工前未妥善保管房屋，致使村民强行入住，并为安置未分到房的6户村民花费37.2万元和为处理25户村民的住宅未达标准或质量花费25.15万元，要求从拖欠的工程款中抵扣的主张，本院不予支持。1998年4月22日，镇东建司和马召镇政府签订的《关于马召镇政府提取移民施工单位费的协议》中明确约定，马召镇政府抽调人员成立移民办，加强移民建房及公用设施的管理，负责协调组织工作，为镇东建司提供服务。马召镇政府成立移民办的目的不仅在于协调与镇东建司的关系，而且要为镇东建司提供良好的施工环境，保证镇东建司能正常施工。移民强行入住未竣工房屋的原因，在于马召镇政府未协调好移民的安置，未提供良好的施工环境，马召镇政府违反了双方的协议约定，而且马召镇政府在解决安置中与村民签订协议时，镇东建司没有参与，镇东建司并无过错及违约，不应承担责任。否则，就超出了镇东建司签订合同时的预见，违背了公平原则。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、马召镇政府于判决生效后十日内支付镇东建司工程款594579.7元：二、马召镇政府于判决生效后十日内支付拖欠镇东建司工程款894579.7元从2001年3月5日起至判决履行之日止的利息（应扣除马召镇政府从2002年2月9日至2014年1月20日分13次归还的共计30万元工程款从每次归还之日起至判决履行之日止的利息），利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款的基准利率计算；三、驳回镇东建司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20790元，由马召镇政府负担。
宣判后，马召镇政府不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实不清，证据不足。原审认定马召镇政府认可下欠镇东建司工程款10万元错误，马召镇政府原审中，无论是在提交证据还是庭审中均只认可尚欠镇东建司11079.7元。原审判决认定“2000年在原告金盆新村工程仅剩6户未粉刷时，因金盆村民对移民安置不满，遂强行进入原告所建的移民住房中，致使原告无法对剩余移民住宅工程施工，征得被告的移民办同意后，原告将6户的门窗交付村民，让其自行安装”，系镇东建司单方陈述，没有证据支持。马召镇政府有证据证明因镇东建司未按照约定交付6户移民住房，造成马召镇政府损失，原审法院却不予认定。二、原审判决适用法律错误或不当。1、镇东建司、马召镇政府《建筑工程施工合同》是平等主体之间的民事法律行为，双方之间签订的《关于马召镇政府提取移民施工单位管理费的协议》是管理与被管理的行政收费行为。以行政收费行为作为平等主体之间合同履行的义务认定是错误的。2、一审判决参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第17条之规定适用法律不当。三、原审法院违反法定程序存在应该回避未回避。一审判决后，马召镇政府得知本案一审合议庭组成人员刘国栋与本案存在利害关系属依法应当回避情形。经查证，刘国栋系周至县镇东村村民，曾担任该村人民调解委员会主任，而镇东建司系该镇东村集体企业，本案中人民陪审员刘国栋与本案存在利害关系，在开庭前刘国栋并未自行回避，可能影响本案的公正审判，属于程序违法。四、一审判决案件受理费由上诉人全部承担不当。请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由镇东建司负担。
镇东建司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。
经审理查明，原审判决认定的事实，除6幢在建房屋被抢占后，“镇东建司征得移民办同意后，将6户的门窗交付村民，让其自行安装”一节没有证据支持，及马召镇政府认可的欠付工程款是11079.7元，而非10万元外，其余基本准确。
另查明，镇东建司和马召镇政府签订的三份《建筑工程施工合同》第7-5条约定“已竣工程未交付甲方（马召镇政府）之前，乙方（镇东建司）负责已完成工程的成品保护工作。”第14-1条约定“已竣工未验收的工程，在交工前由承包方负责保管，发包方不得动用，若发包方已经使用，即视同交验完毕。”抢占在建房屋的6户村民不在安置名单中。
本院认为，镇东建司、马召镇政府对于镇东建司三项工程总造价为427.5万元，马召镇政府总计支付镇东建司工程款3680420.3元均无异议，双方争议的焦点是：
一、马召镇政府能否从应付镇东建司的款项中，扣除由于6幢在建房屋被抢占而产生的损失37.2万元
根据已查明的事实，镇东建司和马召镇政府签订的三份《建筑工程施工合同》第7-5条约定“已竣工程未交付甲方（马召镇政府）之前，乙方（镇东建司）负责已完成工程的成品保护工作。”第14-1条约定“已竣工未验收的工程，在交工前由承包方负责保管，发包方不得动用，若发包方已经使用，即视同交验完毕。”因此，竣工交付前，镇东建司负有对在建房屋的保管义务。其对于房屋被抢占不能交付而产生损失，应当承担主要责任。镇东建司和马召镇政府签订的《关于马召镇政府提取移民施工单位费的协议》中约定，马召镇政府抽调人员成立移民办，加强移民建房及公用设施的管理，负责协调组织工作，为镇东建司提供服务，故马召镇政府对于房屋被抢占也应当承担责任。马召镇政府上诉主张双方之间签订的《关于马召镇政府提取移民施工单位管理费的协议》是管理与被管理的行政收费行为，以行政收费行为作为平等主体之间合同履行的义务认定是错误的，无事实及法律依据，本院不予采信。综合考虑镇东建司和马召镇政府对于6幢在建房屋被抢占的责任，本院确定由马召镇政府承担因此产生的损失11.16万元，镇东建司承担因此产生的损失26.04万元，该款项应当从马召镇政府应付镇东建司的款项中扣除。
二、马召镇政府能否从应付镇东建司的款项中，扣除为处理25户村民的住宅未达标准或质量花费25.15万元
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，镇东建司和马召镇政府《建筑工程施工合同》第14-1条约定“已竣工未验收的工程，在交工前由承包方负责保管，发包方不得动用，若发包方已经使用，即视同交验完毕。”马召镇政府未经竣工验收，已使用了镇东建司施工的工程，现以该工程未全部完工、未达到质量为由，请求镇东建司承担因此产生的损失，本院不予支持。
至于马召镇政府上诉主张刘国栋系周至县镇东村村民，曾担任该村人民调解委员会主任，而镇东建司系镇东村集体企业，刘国栋与本案存在利害关系，在开庭前刘国栋并未自行回避，可能影响本案的公正审判，属于程序违法。因镇东村村民与该村集体企业并不存在必然的利害关系，马召镇政府也无证据证明刘国栋与本案存在利害关系，故对马召镇政府该上诉主张，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、维持周至县人民法院（2014）周民初字第01572号民事判决第三项；
二、变更周至县人民法院（2014）周民初字第01572号民事判决第一项为：周至县马召镇人民镇政府于判决生效后十日内支付陕西镇东建设工程公司工程款334179.7元；
三、变更周至县人民法院（2014）周民初字第01572号民事判决第二项为：周至县马召镇人民镇政府于判决生效后十日内支付拖欠陕西镇东建设工程公司工程款634179.7元从2001年3月5日起至判决履行之日止的利息（应扣除马召镇政府从2002年2月9日至2014年1月20日分13次归还的共计30万元工程款从每次归还之日起至判决履行之日止的利息），利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款的基准利率计算。
一、二审案件受理费41580元，由陕西镇东建设工程公司负担12470元，周至县马召镇人民镇政府负担29110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
代理审判员 李沫雨
代理审判员 陈 晶
二〇一五年八月十七日
书 记 员 ＸＸＸ