安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第00116号
抗诉机关安徽省铜陵市铜官山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周长生，男，1962年10月22日出生于安徽省铜陵市，汉族，铜官山区后冲二队队长，户籍地铜陵市铜官山区，现住铜陵市铜官山区。2014年10月10日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年10月30日因病被取保候审。
原审被告人汪某，男，1970年8月24日出生于安徽省舒城县，汉族，个体工商户，户籍地铜陵市铜官山区，现住铜陵市铜官山区。2014年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年11月14日因铜陵市铜官山区人民检察院不批准逮捕被释放，同年11月15日被铜陵市公安局铜官山分局取保候审。
原审被告人周某，男，1963年10月28日出生于安徽省铜陵市，汉族，铜陵市行政执法局城管大队聘用人员，住铜陵市铜官山区。2014年10月10日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年11月14日经铜陵市铜官山区人民检察院批准由铜陵市公安局铜官山分局执行逮捕，2015年10月9日因原判刑期期满被原审法院取保候审。
原审被告人王某，男，1965年2月1日出生于安徽省铜陵市，汉族，务工人员，户籍地铜陵市铜官山区，住铜陵市铜官山区。2014年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局取保候审。
安徽省铜陵市铜官山区人民法院审理铜陵市铜官山区人民检察院指控原审被告人周长生犯伪造、买卖国家机关证件罪、诈骗罪，被告人汪某犯诈骗罪，被告人周某犯伪造、买卖国家机关证件罪，被告人王某犯诈骗罪一案，于2015年9月15日作出（2015）铜官刑初字第00140号刑事判决。一审宣判后，抗诉机关铜陵市铜官山区人民检察院提出抗诉，被告人周长生不服，提出上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、冯军依法出庭履行职务，上诉人周长生、原审被告人汪某、周某、王某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）伪造、买卖国家机关证件事实
2010年至2013年，铜陵市扫把沟小区拆迁改造期间，牛国江、赵光财等七户被拆迁人为使自己无合法证件或合法手续的被拆迁房屋获得额外的补偿安置利益，意图通过花钱找人的方式为自己的拆迁房屋办理《零星建筑许可证》，找到铜陵市铜官山区后冲二队的祖籍户、生产队长周长生。周长生应被拆迁户所求，找到当时铜陵市行政执法局城管大队聘用人员、被告人周某帮忙。周某明知周长生持有铜陵市扫把沟小区改造办公室印章，意图伪造并买卖《零星建筑许可证》，为贪图非法利益，仍然多次将其私藏的原铜陵市扫把沟小区改造办公室遗落的空白《零星建筑许可证》提供给周长生。周长生在填写有户主、拆迁地址、建筑面积等内容的《零星建筑许可证》上加盖假“铜陵市扫把沟小区改造办公室”印章后，交给了牛国江等人。周长生为此从牛国江等被拆迁户处得款94000元，分给被告人周某16000元。被告人周长生、周某的具体犯罪事实分述如下：
1.被告人周长生应铜官山区后冲村居民王金柱所求，从被告人周某处获得空白《零星建筑许可证》，填写了相应内容，加盖假印章，提供给王金柱，王金柱持该伪造的证件以其母亲宋翠华位于后冲村鱼塘边的面积38平方米房屋与铜陵市铜官山区征迁中心签订《城市房屋安置协议》，领取了过渡费1824元，在交纳房屋购置补缺款18391.20元（安置房超面积、超标准价款30499.20元与协议约定补偿而未领取的安置补偿款12108元之间的差额）后，获得位于铜官山区跃进新村7栋501号面积为66.14平方米的房屋一套（根据拆迁协议的约定以及回迁房屋购置结算通知的计算方式，超标准面积差价款按每平方米3780元计算，被安置房屋的价值为66.14平方米×3780元／平方米＝250009.20元）。若被拆迁房屋属违法建设，按照当时的无证房拆迁补偿政策，宋翠华户可享受的无证房拆迁补偿为搬迁奖励10000元＋搬家费1200元＋无证房屋拆迁补助38平方米×200元／平方米＝18800元。
2.被告人周长生应铜官山区俞家村居民牛国江所求，收取其15000元后，从被告人周某处获得空白《零星建筑许可证》，填写了相应内容，加盖假印章，提供给了牛国江，牛国江持该伪造的证件以其俞家村11号面积98平方米房屋与铜陵市铜官山区征收管理办公室签订《房屋征收补偿安置协议书》，获得两套面积约92平方米房屋的安置权（未安置），领取补偿款61773元（按照当时的拆迁政策，牛国江户可享受的无证房拆迁补偿为10000元＋1200元＋98×200元＝30800元），获得30973元的非法利益。
3.被告人周长生应铜官山区俞家村居民左雄林所求，收取其18000元后，从被告人周某处获得空白《零星建筑许可证》，填写了相应内容，加盖假印章，提供给了左雄林，左雄林持该伪造的证件以其俞家村铁道边13号面积96平方米房屋与铜陵市铜官山区土地和房屋征收中心签订《房屋征收补偿安置协议书》，获得两套面积约92平方米房屋的安置权（未安置），领取补偿款73042元（按照当时的拆迁政策，左雄林户可享受的无证房拆迁补偿为10000元＋1200元＋96×200元＝30800元），获得42642元的非法利益。
4.被告人周长生应铜官山区后冲村居民梅章兵所求，收取其8000元和一条香烟后，从被告人周某处获得空白《零星建筑许可证》，填写了相应内容，加盖假印章，提供给了梅章兵，梅章兵持该伪造的证件以其跃进东村散户41号面积90平方米房屋与铜陵市铜官山区征迁中心签订《城市房屋征收补偿安置协议书》，获得两套面积约108平方米房屋的安置权（未安置），可获得补偿款55125元（按照当时的拆迁政策，梅章兵户可享受的无证房拆迁补偿为10000元＋1200元＋90×200元＝29200元），梅章兵实际领取18000元。
5.被告人周长生应铜官山区俞家村居民何海春所求，从被告人周某处获得空白《零星建筑许可证》，填写了相应内容，加盖假印章，提供给了何海春，何海春持该伪造的证件以其母亲笪远清位于俞家村货场旁边面积22平方米房屋与铜陵市铜官山区土地和房屋征收中心签订《房屋征收补偿安置协议书》，获得一套面积约70平方米房屋的安置权（未安置），可获取补偿款21664元（按照当时的拆迁政策，何海春户可享受的无证房拆迁补偿为10000元＋1200元＋22×200元＝15600元），何海春领取了其中的拆迁奖励和搬家费计11600元，将11000元作为好处费交给了周长生。
6.被告人周长生应铜官山区跃进东村居民徐爱伍所求，从被告人周某处获得空白《零星建筑许可证》，填写了相应内容，加盖假印章，提供给了徐爱伍，徐爱伍持该伪造的证件以其跃进东村5栋门前面积26平方米房屋与铜陵市铜官山区征收管理办公室签订《城市房屋征收补偿安置协议》，获得一套面积约70平方米房屋的安置权（未安置），可获取补偿款16816元（按照当时的拆迁政策，徐爱伍户可享受的无证房拆迁补偿为10000元＋1200元＋26×200元＝16400元），徐爱伍实际领取补偿款5616元。
7.被告人周长生应铜官山区跃进东村居民赵光财所求，收取其30000元后，从被告人周某处获得空白《零星建筑许可证》，填写了相应内容，加盖假印章，提供给了赵光财，赵光财持该伪造的证件以其跃进东村9栋旁面积78.5平方米房屋与铜陵市铜官山区征收管理办公室签订《城市房屋征收补偿安置协议》，获得一套面积94.2平方米房屋的安置权（未安置），可获得补偿款42840.8元（按照当时的拆迁政策，赵光财户可享受的无证房拆迁补偿为10000元＋1200元＋78.5×200元＝26900元），赵光财实际领取补偿款16956元。协议签订后，赵光财又给了周长生10000元。
（二）诈骗事实
1.被告人汪某作为被拆迁户意图通过办理假《零星建筑许可证》谋取非法利益，通过被告人周长生认识被告人周某后，先后多次从周某手中拿到空白的《零星建筑许可证》。汪某找人在《零星建筑许可证》上填写相关内容后，加盖假印章，然后持伪造的《零星建筑许可证》，将自己位于天桥南路3栋后面的20平方米和天桥南路6栋前的52平方米的违法建设的房屋，以其本人和配偶朱国稳的名义，与铜陵市铜官山区征迁中心签订《城市房屋征收补偿安置协议》，分别获得一套面积约70平方米房屋的安置权（未安置），并可获取补偿款26490元与78082元（按照当时的拆迁政策，汪某可享受的无证房拆迁补偿为10000元＋1200元×2＋72×200元＝26800元）。汪某实际领取了4320元与11232元，合计15552元。根据补偿安置协议，安置房价格以每平方米1550元计算，汪某从每套安置房中可获取的利益为108500元（70×1550元），扣除其按政策可享受而未领取的11248元，汪某非法所得（未遂）的数额为205752元（108500元×2-26800元＋15552元）。
被告人周长生明知被告人汪某以朱国稳名义骗取安置协议的犯罪意图，仍找人帮汪某在空白的《零星建筑许可证》上填写了朱国稳户的房屋坐落、结构、建筑面积等内容，汪某得以持伪造的《零星建筑许可证》签订补偿安置协议，并可从中获取前述的约70平方米安置房与相应补偿款，汪某实际领取11232元，扣除其按政策可享受的补偿款10000元（50×200元），周长生帮助汪某获取非法利益109732元（未遂）。
2.被告人王某一家四口人（含其母亲王桂英）系铜官山区后冲村祖籍户，但在拆迁时没有可供拆迁的住宅。被告人周长生利用其对拆迁政策的了解，找到王某，称以自己母亲生前留下的尚未被拆迁的25.65平方米的平房冒充王某母亲王桂英的住宅，利用王某在籍的四个人口，可获得两套安置房和相应的拆迁安置补偿费，以事成后分给王某一套房子为条件，让王某提供户口本。周长生与王某为之签订了书面协议，约定：安置房一人一套，各自承担超面积费用、享受欠面积补偿金，获取的所有拆迁安置费（搬迁费、过渡费等）全部归周长生所有，在此期间发生的所有费用由周长生承担，等等。之后，王某按照周长生要求，提供户口本，并在《集体土地范围房屋征收补偿安置协议》上代签王桂英的名字。根据该协议，王桂英户人均置换面积36平方米，人均增购面积15平方米（尚需交纳增购房款93000元），可获得面积为204平方米房屋的安置权（未安置），并可获得补偿款28616元（按照当时的拆迁政策，周长生母亲遗留的住宅可享受的拆迁补偿为搬迁奖励10000元＋搬家费1200元＋房屋征收补偿25.65平方米×500元／平方米＝24025元）。周长生代为领取了补偿款12960元。周长生、王某预谋骗取的房屋面积为144平方米（扣除需交纳房款的60平方米），按照安置协议的约定，以成本价1550元计算，待安置的房屋价值223200元（未遂）；周长生、王某并可获取非法补偿款4591元（未遂），合计非法所得（未遂）数额为227791元。
原判认定上述两部分事实，被告人周长生、周某、汪某、王某均无异议，且有经一审庭审举证、质证的物证公章、零星建筑许可证，书证各被告人的户籍信息，铜官大道绿化整治项目建设征收补偿安置方案以及违法建设认定处理方案的会议纪要、扫把沟二期棚户区（滨江商城一期）改造项目房屋征收补偿安置方案、扫把沟棚户区改造二期项目征收补偿安置方案（集体土地），滨江商城项目无证房补偿情况说明，铜官山区房屋征收管理办公室关于涉案人员以零星建筑许可证签订回迁安置协议的证明，铜陵市政府有关部门的关于公布我市部分保障房、安置房市场价格的通知，涉案被拆迁户房屋拆迁征地档案、房屋征收补偿安置协议、户口与身份资料、室内装潢及附属物登记补偿调查统计表、征收房屋情况登记表与平面示意图，征收补偿结算清单，房屋验收单，房屋搬迁序号，选房通知单、交房通知单，房屋拆迁补偿款、过渡费发放表，扫把沟二期后冲二组居民户籍情况公示与公示说明，铜陵市住房和城乡建设委员会关于原市扫把沟小区改造办公室的情况说明，铜陵市铜官山区政策性住房清查工作领导小组办公室出具的关于集体土地征收补偿安置政策的解释，证人证言，各被告人的供述与辩解，铜陵市公安局司法鉴定中心文件检验意见书，搜查笔录与扣押清单等证据佐证。
（三）与本案有关的其他事实
被告人汪某接到办案机关电话通知后，于2014年10月21日自行到案，如实供述主要罪行。其亲属向办案机关代为退赔了违法所得20万元。中共铜官山纪律检查委员会向公安机关移交汪某涉嫌诈骗案时，同时移交犯罪嫌疑人周某、周长生，二被告人到案后如实供述了主要罪行。周长生向办案机关退款16200元。周某于庭审后，其家人代为退赃30000元。被告人王某在其犯罪事实未被发现前主动到公安机关投案，并交代了所犯的全部罪行。
案发后，公安机关扣押了王金柱14000元、牛国江61880元、梅章兵18000元、赵光财17000元。
2010年期间，被告人汪某为建造于年代不详的天桥南路5栋2号前面的30平方米房屋，采用前述手段获取并伪造《零星建筑许可证》后，以其岳父李用计的名义与铜官山区征收管理办公室签订《城市房屋征收补偿安置协议》，并于2013年补交房屋差价57288.40元，领取位于铜官山区跃进新村25栋404室、面积为75.95平方米的安置房一套，并以约253000元的价格出售给他人。经鉴定，该安置房的市场价值为285572元。根据协议约定的计算方式，其成本价为117722.5元，扣除李用计户按政策可以享受的材料费补助6000元及其补交的57288.40元，汪某获取的非法所得为189711.60元（253000元-6000元-57288.40元）。
被告人周某应汪某所求，提供给汪某多份空白《零星建筑许可证》。汪某找人填写了相应内容，加盖假印章，持伪造的证件与铜陵市铜官山区建设局等单位签订前述《城市房屋征收补偿安置协议》，获得相应的非法补偿安置利益。周某为此从汪某处得款14000元。
原判认定上述事实，被告人周长生、周某、汪某、王某均无异议，且有经一审庭审举证、质证的物证公章、零星建筑许可证，书证中共铜陵市铜官山区纪律检查委员会案件移送函，受案登记表，各被告人的到案经过，铜陵市跃进东村5、6、7、9栋情况资料，汪某退还非法所得的情况说明，终止履行协议通知与调查登记表，铜陵市房地产市场管理处出具的证明，被告人周某、汪某的供述，铜陵市价格认证中心对回迁安置房跃进新村25栋404室的价格鉴定结论等证据佐证。
对于公诉机关指控汪某以李用计名义以欺骗手段获得国家拆迁安置房一套的事实，原判认为，根据《铜陵市违法建设认定处理办法》第九条规定，国有土地上1990年4月1日前建设的住宅，可不认定为违法建设，在案证据不能排除涉案的位于铜官山区天桥南路5栋2号前面的30平方米的被拆迁房屋建造于1990年4月1日前，故公诉机关指控汪某以李用计名义以欺骗手段获得国家拆迁安置房一套的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，不能成立。对于公诉机关指控周某向汪某出售空白《零星建筑许可证》的事实，原判认为，尚未加盖发证机关的行政印章的空白《零星建筑许可证》，尚不完全具备国家机关证件的性质和特征，汪某的该行为不宜以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。但是，周某明知汪某的诈骗意图，仍提供空白《零星建筑许可证》，获得14000元利益，其所获利益系非法所得，应予没收。
原判认为：被告人周长生伙同被告人周某，以非法获利为目的，违反法律规定伪造原铜陵市扫把沟小区改造办公室的零星建筑许可证并将伪造的零星建筑许可证提供给他人，从中收取94000元，周长生、周某的行为均构成伪造、买卖国家机关证件罪。被告人汪某以非法占有为目的，伙同周长生伪造零星建筑许可证，然后持虚假证件，欺骗拆迁方与之签订补偿安置协议，从中可骗取国家205752元利益，数额巨大，由于其意志以外的原因诈骗未能得逞，其行为构成诈骗罪（未遂）。被告人周长生帮助汪某以朱国稳名义骗得补偿安置协议，使得汪某从中可骗取国家109732元的利益（未遂）；其伙同被告人王某以王桂英名义骗得补偿安置协议，从中可骗取国家227791元的利益（未遂），数额巨大，其行为构成诈骗罪（未遂）。被告人王某系周长生诈骗犯罪的共犯，数额巨大，其行为构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人周长生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元，犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人周某犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年；四、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；五、对扣押在案的作案工具公章一枚，予以没收；对被告人周某上缴的非法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库；对扣押在案的被告人汪某非法所得人民币十八万九千七百十一点六元、被告人周长生非法所得人民币一万六千二百元、王金柱非法所得人民币一万四千元、牛国江非法所得人民币三万零九百七十三元，依法上缴国库；六、对被告人周长生未退回的犯罪所得人民币六万一千八百元，继续追缴，上缴国库。
抗诉机关铜陵市铜官山区人民检察院提出的抗诉意见：至一审庭审，汪某不能提供任何证据证明其在天桥南路5栋2号正前方的两间披厦系其父亲于1990年4月1日之前建设，而证人任某、章某证言证明该披厦系汪某父亲于1994年扩建。汪某利用伪造的《零星建筑许可证》等证件，骗取铜官山区政府征迁部门与之签订拆迁补偿协议，获取跃进新村25栋404室安置房一套，数额为222483.6元，数额巨大，属诈骗犯罪既遂。原判在未认定该起事实为汪某诈骗犯罪事实的前提下，判决没收违法所得189711.60元，明显有误。综上，原判认定公诉机关指控汪某采取欺骗手段以李用计名义获得安置补偿权益的行为构成诈骗罪的事实不清，证据不足，以其另两起诈骗未遂的事实判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，属于认定事实、采信证据错误，量刑不当。
上诉人周长生提出的上诉理由：1.其在伪造、买卖国家机关证件罪中属于从犯；2.汪某以朱国稳名义骗取安置房与其无关；3.其系投案自首；4.其社会危害性较小。综上，原判事实不清，适用法律错误，量刑过重。
铜陵市人民检察院及出庭检察员的意见：（一）支持抗诉机关的抗诉意见。1.现有证据能够证实，汪某以李用计名义用于拆迁的天桥南路5栋2号房屋，并非其父亲于1990年4月前搭建。原判对汪某以李用计名义骗取安置房非法获利222283.6元的主要犯罪事实未予认定，导致对汪某量刑明显不当。2.原判未认定汪某以欺诈手段骗取李用计户拆迁安置房的行为构成犯罪的情况下，判决没收周某违法所得，适用法律错误。（二）上诉人周长生的上诉理由不能成立。1.周长生在与周某共同伪造、买卖国家机关证件犯罪中，根据有关人员的要求，主动向周某索要空白《零星建筑许可证》，填写相关内容、加盖假印章并获利9万余元，起主要作用，应当认定为主犯。2.汪某以朱国稳名义骗取安置房犯罪中，汪某、周长生的供述均证实朱国稳户中伪造的《零星建筑许可证》系周长生填写，且周长生也明知汪某伪造《零星建筑许可证》的目的系为了骗取拆迁安置房，因此，周长生应当属于汪某该起诈骗犯罪的共犯。3.在案证据证明，铜官山区纪委将汪某涉嫌犯罪线索移交公安机关时，一并将犯罪嫌疑人周长生等人移交，其到案后如实交代犯罪事实，应属坦白，不属自首。因此原判根据周长生的犯罪事实、数额、情节以及其他法定、酌定的量刑情节，对其量刑并无不当。综上所述，原判对汪某犯罪事实认定和法律适用错误、量刑明显不当，判决没收部分违法所得明显不当，应当依法予以改判和纠正；建议驳回周长生的上诉，维持对周长生、周某、王某的原审判决。
原审被告人汪某对抗诉机关提出的抗诉意见，辩称：天桥南路5栋2号正前方的两间披厦系其父生前所盖，如果其不搞假证，政府也应当对其进行安置。其不懂法，希望法院对其宽大处理。
原审被告人周某对原判不持异议，对检察员的出庭意见也无异议。
原审被告人王某对原判不持异议。
经审理查明：
伪造、买卖国家机关证件的事实
铜陵市扫把沟小区改造办公室系铜陵市政府于1982年成立的临时机构，被撤销后其办公用房交铜陵市行政执法局城管直属中队使用时，有部分空白《零星建筑许可证》遗落在原办公室内，被原审被告人周某发现后私藏。2010年至2013年期间，因铜陵市铜官山区扫把沟小区部分地区进行拆迁改造，被拆迁人王金柱、牛国江、左雄林、梅章兵、何海春、徐爱伍、赵光财等7人为使他们的无证房屋获得超额拆迁补偿安置利益，找上诉人周长生帮忙办理铜陵市扫把沟小区改造办公室的《零星建筑许可证》。周长生为获取非法利益，便找到周某帮忙。周某明知周长生为获取非法利益伪造铜陵市扫把沟小区改造办公室的《零星建筑许可证》，多次向周长生提供其私藏的铜陵市扫把沟小区改造办公室空白《零星建筑许可证》。周长生在周某提供的空白零星建筑许可证》上加盖“铜陵市扫把沟小区改造办公室”假印章后，交给王金柱、牛国江等7人。周长生为此共获取非法利益94000元，分给周某16000元。
二、诈骗的事实
（一）2013年5月，汪某为使其违法建设的天桥南路3栋后面的20平方米和天桥南路6栋前的52平方米的房屋获得拆迁安置，利用虚假的《零星建筑许可证》，隐瞒事实真相，以其本人和妻子朱国稳的名义与铜陵市铜官山区征迁中心签订《城市房屋征收补偿安置协议》，可获得两套拆迁安置房及补偿款总价值205752元（已扣除汪某依照相关拆迁政策应得补偿部分），其中：汪某以朱国稳名义骗取的一套安置房价值109732元，所使用的虚假《零星建筑许可证》系在周长生帮助下取得。后因案发，汪某未能取得前述两套安置房及补偿款。
（二）2013年3月，周长生为使自己位于铜官山区后冲村被拆迁的房屋，能够获取超额拆迁补偿安置利益，遂找到原审被告人王某商议：将其所有的房屋挂在王某母亲王桂英的名下，以王某一家四口人的名义进行拆迁，可以骗取两套安置房及相应的拆迁安置补偿费，事成后分给王某一套房子。2013年3月12日，王某以其母亲王桂英的名义与铜陵市铜官山区征迁中心签订了《集体土地范围房屋征收补偿安置协议》，可获取两套拆迁安置房及补偿款227791元（已扣除周长生依照相关拆迁政策应得补偿部分）。后因案发，周长生、汪某未能取得前述两套安置房及补偿款。
三、其他事实
（一）2010年至2013年，汪某为使其本人及其妻子朱国稳、岳父李用计位于天桥南路3栋后面20平方米、6栋前52平方米和5栋2号前面30平方米的无证房屋取得铜陵市扫把沟小区改造办公室《零星建筑许可证》，通过周长生找周某帮忙办理。周某应汪某所求，向汪某提供了数份空白《零星建筑许可证》。周某为此从汪某处共获取非法利益14000元。
（二）2014年10月10日，中共铜官山区纪律检查委员会将汪某涉嫌诈骗案移交铜陵市公安局铜官山分局的同时，一并将犯罪涉嫌人周长生、周某移交，二人到案后如实供述了主要犯罪事实，周长生向公安机关退交现金16200元。2014年10月21日，王某主动到公安机关投案，如实交代了其参与的尚未被司法机关掌握的全部罪行；汪某接公安机关铜陵市公安局铜官山分局电话通知后自行到案，如实供述了犯罪事实，其亲属代交现金20万元。一审期间，周某亲属代为退赃30000元。此外，铜陵市公安局铜官山分局还扣押了王金柱现金14000元、牛国江现金61880元、梅章兵现金18000元、赵光财现金17000元。
上述事实，被告人周长生、汪某、周某、王某在一、二审庭审中均不持异议，并有相关物证、书证、证人证言、鉴定意见、检查笔录以及被告人的供述和辩解等证据佐证，足以认定，本院予以确认。
针对抗诉机关出庭检察员的意见、上诉人的上诉理由、原审被告人的辩解，本院结合查明事实、证据和相关法律规定，评判如下：
关于汪某以其岳父李用计名义获取的拆迁安置房是否构成诈骗犯罪的问题。对于抗诉方提出汪某以其岳父李用计名义获取拆迁安置房一套的事实应当认定为诈骗犯罪事实的意见。经查，汪某以其岳父李用计名义获取拆迁安置房一套的事实，有证人李用计的证言、汪某的供述及相关书证证明，足以认定。但控方指控该起事实为汪某诈骗犯罪事实，经一、二审庭审，仅有证人任某的证言证明天桥南路5栋2号正前方的披厦系1994年扩建。控方指控汪某以其岳父名义获取的拆迁安置房构成诈骗犯罪，证据不足。抗诉机关提出原判认定事实、采信证据错误、量刑不当的抗诉意见，不予支持。
（二）关于原判是否存在适用法律错误的问题。对于抗诉机关提出原判未认定汪某以欺诈手段骗取李用计户拆迁安置房的行为构成犯罪的情况下，判决没收汪某的该项收益，属适用法律错误的意见。经查，现有证据不仅不能证明汪某的该行为构成犯罪，也不能证明汪某取得该套拆迁安置房是否属于非法利益。因此，原判认定汪某的该项所得非法依据不足，判决依法上缴国库，适用法律错误。抗诉方的此节意见正确，予以采纳。此外，王金柱、牛国江等人虽涉及本案，但并非本案被告人，原判判决扣押在案的王金柱、牛国江二人现金上缴国库，也属适用法律错误，一并予以纠正。
（三）关于周长生提出的上诉理由是否成立的问题。对于上诉人周长生提出其在伪造、买卖国家机关证件罪中属于从犯，汪某以朱国稳名义骗取安置房与其无关，其系投案自首的意见，与查明事实、证据和相关法律规定不符，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）周长生伙同原审被告人王某采取欺骗手段骗取国家拆迁安置房两套及补偿价值227791元，帮助原审被告人汪某骗取国家拆迁安置房一套及补偿价值109732元，合计337523元，数额巨大，因意志以外原因未能得逞，其行为构成诈骗罪，属犯罪未遂；周长生伙同原审被告人周某，以获取非法利益为目的，伪造原铜陵市扫把沟小区改造办公室的《零星建筑许可证》，获取非法利益94000元，其行为还构成伪造、买卖国家机关证件罪，应当数罪并罚。原审被告人汪某采取欺骗手段骗取国家拆迁安置房两套及补偿价值205752元利益，数额巨大，因意志以外的原因未能得逞，其行为构成诈骗罪，属于犯罪未遂。原审被告人周某明知周长生为谋取非法利益伪造国家机关证件而提供空白国家机关证件《临时建筑许可证》，并获取非法利益16000元，其行为构成伪造、买卖国家机关证件罪。原审被告人王某参与周长生骗取国家拆迁安置房两套及补偿价值227791元，数额巨大，因意志以外原因未得逞，其行为构成诈骗罪，属犯罪未遂。对各被告人的犯罪行为均应依法惩处。周长生在与王某共同诈骗犯罪中属主犯，在与汪某共同诈骗犯罪中属从犯，在伪造、买卖国家机关证件共同犯罪属主犯；鉴于其诈骗犯罪属犯罪未遂，到案后如实交代犯罪事实，部分退赃，依法对其犯诈骗罪减轻处罚，对其犯伪造、买卖国家机关证件罪，酌情从轻处罚。汪某在共同犯罪中系主犯，属犯罪未遂，有自首情节，根据其犯罪情节、社会危害程度、认罪态度，依法对其减轻处罚，可对其适用缓刑。周某在共同犯罪中属从犯，如实交代犯罪事实，全部退赃，依法对其减轻处罚。王某在共同犯罪中属从犯，主动投案自首，依法对其减轻处罚并适用缓刑。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。但对本案中部分涉案财物予以没收上缴国库没有法律依据，依法改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官刑初字第00140号刑事判决中第一、二、三、四、六项判决及第五项部分判决，即“被告人周长生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元，犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人周某犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年；被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元；对扣押在案的作案工具公章一枚，予以没收；对被告人周某上缴的非法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库；对扣押在案的被告人周长生非法所得人民币一万六千二百元，依法上缴国库；对被告人周长生未退回的犯罪所得人民币六万一千八百元，继续追缴，上缴国库”；
二、撤销安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2015）铜官刑初字第00140号刑事判决中第五项部分判决，即“对扣押在案的被告人汪某非法所得人民币十八万九千七百十一点六元、王金柱非法所得人民币一万四千元、牛国江非法所得人民币三万零九百七十三元，依法上缴国库”；
三、对扣押在案的汪某现金人民币二十万元、王金柱现金人民币一万四千元、牛国江现金人民币六万一千八百八十元、梅章兵现金人民币一万八千元、赵光财现金人民币
一万七千元，由扣押机关铜陵市公安局铜官山分局依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 郜 源 安
代理审判员 张 宇
代理审判员 吴 先 霞
二〇一六年一月七日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……