安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民一终字第00709号
上诉人（原审原告）：朱宝民，男，1975年5月15日出生，汉族，住陕西省洋县。
委托代理人：杜亚民，男，1960年5月29日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。
上诉人（原审被告）：上海富安脚手架工程有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：张晋珠，该公司总经理。
委托代理人：倪永明，上海市申光律师事务所律师。
委托代理人：毛国平，上海市申光律师事务所律师。
上诉人朱宝民与上诉人上海富安脚手架工程有限公司（以下简称富安脚手架公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2014年4月8日作出的（2014）三民一初字第00057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人朱宝民的委托代理人杜亚民，被上诉人上海富安脚手架工程有限公司的委托代理人毛国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月24日，朱宝民被富安脚手架公司芜湖市宜居月亮湾保障房工程项目部招聘为架子工，未签订劳动合同。2012年8月31日下午5时，朱宝民在工作时受伤。2013年3月3日，芜湖市三山区劳动人事争议仲裁委员会作出芜三劳人仲（2012）50号仲裁裁决书，确认双方存在事实劳动关系。2013年7月12日，三山区人力资源和社会保障局作出芜三工伤（2013）第26号认定工伤决定书，认定朱宝民2012年8月31日受伤为工伤。2013年8月25日，朱宝民向三山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决富安脚手架公司支付2012年4月24日至2013年3月24日11个月期间因不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资差额129672.6元，并补办2012年4月至2013年8月的各项社会保险。2013年10月29日，三山区劳动人事争议仲裁委员作出（2013）芜三老人仲第056号-2仲裁裁决书，裁决富安脚手架公司向朱宝民支付未签订劳动合同双倍工资53394.6元。朱宝民对该裁决不服，诉至法院。另查明，朱宝民已经领取五个月工资38139元。
原审法院认为：用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。本案中富安脚手架公司虽主张朱宝民2003年就入职该公司，但未提交充分的证据予以佐证，对朱宝民自2012年3月24日进入富安脚手架公司芜湖市宜居月亮湾保障房工程项目部工作的事实，富安脚手架公司予以认可，故认定朱宝民2012年3月24日入职富安脚手架公司。对朱宝民主张的月平均工资7627.8元，因双方均表示，朱宝民属于计件工作制，每月工资按实际发放，朱宝民仅提供已领取的2012年7、8两个月的工资表，无法证明其最近三年的平均收入，故按照建筑行业上年度职工月平均工资3326.67元计算。综上，对朱宝民主张的未签订劳动合同双倍工资，应当自双方未签订劳动合同满一个月的次日计算至满一年的前一日，即2012年4月24日至2013年3月23日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，由于朱宝民主张权利的时间是2013年8月25日，未超过诉讼时效，故朱宝民主张的双倍工资应为3326.67元／月×11个月×2-38139元（扣除已领取5个月工资38139元）=35047.74元。据此，原审法院判决：富安脚手架公司于判决生效后十日内支付朱宝民未签订劳动合同双倍工资差额35047.74元。案件受理费减半收取5元，由富安脚手架公司负担。
朱宝民上诉称：一审判决已查明上诉人已经领取五个月工资38139元，月平均工资应为7627.8元，但又认定上诉人仅提供两个月的工资表，无法证明其近三年的平均收入，故按照建筑行业上年度职工月平均工资3326.67元计算。一审判决认定事实不清，相互矛盾。富安脚手架公司对上诉人已的领取的五个月工资并无异议的事实一审没有确认，即使该公司有异议，其拒绝提交由其持有的工资表，应作出对其不利的判决。在该公司对上诉人陈述的已领取工资情况无异议的情况下，应视为上诉人已提供了其余三个月的工资表。根据法律规定，上海富安脚手架工程有限公司应当支付上诉人未签订劳动合同双倍工资差额，一审判决11个月的双倍工资差额竟然比上诉人五个月的单倍工资还要少，严重损害了上诉人的合法权益。本案是劳动争议纠纷，一审却按人身损害赔偿案件适用法律，以上诉人无法证明其最近三年的平均收入，按建筑行业上年度职工月平均工资计算上诉人的双倍工资。劳动争议案件劳动者工资水平的举证责任实行倒置原则，用人单位举证不能时采信劳动者的主张。根据《工伤保险待遇》的规定，上诉人因工受伤，在停工留薪期内，原工资待遇不变。而一审判决却认为上诉人在停工留薪期内因未上班工作，原工资福利待遇应该降低。一审判决适用法律错误。上诉人在一审诉讼中正在申请伤残等级和停工留薪期鉴定，一审法院未裁定中止诉讼，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人11个月双倍工资差额129672.6元。
富安脚手架公司答辩称：朱宝民进入该公司的时间是2003年，本案已超过诉讼时效。
富安脚手架公司上诉称：上诉人提供的施工证件和工资结算表证明了朱宝民至少在2010年就已经在上诉人处工作了。朱宝民在2012年3月之后与上诉人就已经是无固定期限劳动合同关系，劳动法并没有规定在双方存在无固定期限劳动合同关系期间没有订立劳动合同需要支付双倍工资差额。朱宝民不认可工资结算表中的签字为其本人所签，上诉人在2012年3月4日向一审法院提交了情况说明和补充证据证明了工资结算表中的签字就是朱宝民所签，并提交了申请书对朱宝民的签字申请字迹鉴定。之后，上诉人又提供了与其他公司订立的合同，这些合同均证明工资结算单中涉及的工地均是上诉人施工的。一审法院对上诉人提交的证据和申请不予理会，程序违法，其判决事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回朱宝民的一审诉讼请求。
朱宝民答辩称：本案工伤事故发生时其在富安脚手架公司工作，该公司提供的证明其没有见过，上诉人也没提供考勤表，不能证明朱宝民一直都在该公司工作。
朱宝民在二审未提交新证据。
上海富安脚手架工程有限公司在二审提交以下证据：1、快递单，证明一审法院于2014年3月5日12时34分收到该公司的补充证据和字迹鉴定申请。2、证人韩瓜子的证言，证明朱宝民2012年3月份是公司的班长。3、2010年4月12日和2011年8月9日两份施工合同，证明两项工程都是朱宝民施工。4、上海市安全生产科学研究所出具的关于朱宝民特种作业操作证培训考核相关信息的核查情况和建筑网站的特种人员作业操作信息查询显示，证明该公司向一审法院提交的特种人员操作证是真实的。
朱宝民质证意见：1、对快递单的真实性予以认可，但与案件事实无关；2、韩瓜子是否为富安脚手架公司职工不清楚，韩瓜子未出庭接受质证，其证言真实性无法判断，不能达到其证明目的；3、该三份合同不属于新证据，即使合同上签名和公章属实，也不能得出朱宝民于2012年3月24日之前在富安脚手架公司工作的结论。4、该证件朱宝民没见过，操作证可以在各个单位流转，不能达到其证明目的。
综合双方的举证、质证，本院对富安脚手架公司提交的快递单的真实性予以认可，但快递单上签收人与寄送的材料均写得不清楚，不能确定一审法官是否收到其所述的材料，即使收到该材料，其提交的证据和鉴定申请均超过一审法院向其送达的举证通知书上规定的举证期限，故该证据不能证明一审违反法定程序。该公司提交的证人证言和三份合同均不属于新证据，本院不予认定。关于操作证的核查信息和网站查询信息，属于对一审证据的补强证据，对其真实性予以认定。
本院二审查明，富安脚手架公司在一审庭审中仅认可朱宝民7、8两个月领取的工资，对朱宝民主张的其他几个月的工资，不予认可。朱宝民7月份领取工资7856元、8月份领取工资9088元。本院二审查明的其他事实同一审认定的事实。
本院认为：富安脚手架公司主张朱宝民自2010年就在该公司工作，有工资结算表、证人证言、施工合同和特种人员作业操作证为证，其证人证言来源不明，施工合同仅能证明该公司与其他公司订有施工合同，不能证明朱宝民参与了工程的施工，且该两份证据是在举证期限届满后提交，一审不予理会并不违反法定程序，本院亦不予认定。朱宝民的特种人员作业操作证仅能证明朱宝民的操作资质，不能证明其在2010年就在富安脚手架公司工作。富安脚手架公司提供的2010年至2012年的工资结算表，除2012年以外，只有少数几张结算表的表头上写着“班长：朱宝民”，且有两种字迹。上述结算表内均无富安脚手架公司的印章，仅有2010年6月25日和2012年9月7日两张在班长签名处有“朱宝民”三个字，但这两张的字迹亦不同。富安脚手架公司在一审举证期限内未申请字迹鉴定，二审中亦未向法院提交书面申请，上述工资结算单不能证明朱宝民自2010年起就与富安脚手架公司建立劳动关系。且已生效的芜三劳人仲（2012）50号仲裁裁决书和芜三工伤（2013）第26号认定工伤决定书均认定朱宝民于2012年3月24日入职富安脚手架公司。富安脚手架公司认为朱宝民在2012年3月之前就进入该公司，与该公司之间已形成无固定期限劳动合同关系，该公司不需要支付双倍工资差额或朱宝民的诉讼请求超过诉讼时效均无事实和法律依据。对富安脚手架公司的上诉请求，本院不予支持。对于朱宝民的上诉请求，富安脚手架公司在一审已提交了2012年工资结算表，故朱宝民认为富安脚手架公司对其持有的证据不提交，应当承担举证不能的责任，该观点不能成立。但富安脚手架公司提供的工资结算表中既无该公司的印章，也无朱宝民的签字，故对该工资表中朱宝民的工资额本院不予认定。富安脚手架公司在一审庭审中仅认可朱宝民领取的2012年7月和8月两个月工资额，其他几个月的工资额，双方均未提供有效证据予以证明，故一审判决认定朱宝民已领取的五个月工资为38139元依据不足，因朱宝民是建筑工人，在依据现有证据无法计算其平均工资的情况下，一审参照建筑行业平均工资计算其双倍工资并无不当。一审判决并未认定朱宝民在停工留薪期内未上班工作，原工资福利待遇应该降低。朱宝民是否申请伤残等级和停工留薪期鉴定，与本案的判决结果并无关联，朱宝民也没有向一审法院申请中止诉讼，朱宝民认为一审法院没有中止诉讼违反法定程序的观点不能成立。故朱宝民的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上海富安脚手架工程有限公司负担10元，朱宝民负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一四年八月十九日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；