浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民初字第3号
原告：浙江大地交通工程有限公司。
法定代表人：邹善荣。
委托代理人：赵文春。
被告：曾伟。
委托代理人：李树俊。
被告：胡剑。
被告：四川鸿燊建筑劳务有限公司。
法定代表人：曾伟。
委托代理人：李树俊。
原告浙江大地交通工程有限公司诉被告曾伟、胡剑、四川鸿燊建筑劳务有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，2014年3月26日，原告就本案向仙居县人民法院提起诉讼。本案因被告胡剑提出管辖权异议，本院于2014年7月15日作出（2014）浙台辖终字第107号民事裁定书，认定本院对本案享有管辖权。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月8日公开开庭进行了审理。原告浙江大地交通工程有限公司的委托代理人赵文春、被告曾伟和四川鸿燊建筑劳务有限公司的委托代理人李树俊到庭参加了诉讼，被告胡剑经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江大地交通工程有限公司诉称：2012年5月份，原告承建了巴中至达州高速公路连接线bd34合同段工程（以下简称该工程）。2012年4月24日，第一被告与原告签订了《工程项目责任考核协议》，约定原告将工程范围内的全部作业交由第一被告施工。在施工过程中，第一被告、第二被告、第三被告为实际施工人。协议签订后，三被告未按业主要求和约定进行施工，导致施工进度严重滞后。现该工程出现比较大的亏损，已处于全面停工状态。2014年春节前三被告未支付材料供应商、机械设备租赁商款项，已多次出现施工队伍和材料供应商围堵业主和政府的情况，造成了非常恶劣的社会影响。为此业主多次发函要求约谈原告的法定代表人。综上所述，原告认为第一被告、第二被告系自然人，没有资质承揽工程，而第三被告也严重超出资质范围承揽工程。因此原告与第一被告签订的《工程项目责任考核协议》违反了国家的强制性法律规定，显属无效。诉讼请求：一、判决确认原告与第一被告签订的《工程项目责任考核协议》无效，责令三被告立即撤离施工现场；二、本案的诉讼费用由三被告承担。
曾伟、四川鸿燊建筑劳务有限公司辩称：一、第一被告曾伟与原告签订的工程项目责任考核协议实质上是工程的非法转包，根据最高院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释规定，这样的协议应当认定为无效。事实上，根据原告的举证以及后期双方现场施工的实际情况显示，第一被告曾伟除了签订协议以外，即将工程转由第二被告胡剑具体负责实施，曾伟并非项目实际施工人，也未进场施工，也无须履行撤离现场施工的责任。故请求驳回原告对第一被告的请求。二、针对原告对四川鸿燊公司的诉讼，第三被告是因第一被告作为代表人与原告签订了分包协议，所以第三被告是实际的承包公司，但是，之后第三被告即将由曾伟所代表签订协议的项目转由胡剑具体负责实施，第三被告同样不是项目的实际施工人，也不履行撤离的责任。请求驳回原告对第三被告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、合同协议书。证明原告中标承建四川巴中至达州高速公路工程项目连接线工程土建施工bd34合同段的事实。
2、工程项目责任考核协议以及被告鸿燊公司与被告胡剑签订的协议。证明原告将中标的四川巴中至达州高速公路工程项目连接线工程土建施工bd34合同段工程交由第一被告施工，第一被告又将工程转由第二被告胡剑施工的事实。
3、业主约见原告法定代表人的函。证明三被告未按照协议约定施工，导致工程严重滞后，业主多次约见原告法定代表人讨论相关事宜。
4、关于要求四川巴中至达州高速公路工程项目连接线工程土建施工bd34合同段的履约通知。证明三被告未及时支付相应款项，已多次出现施工队和材料供应商围堵巴达公司和政府，监理单位要求原告方组织项目部经理、总工进场做好准备工作或退场前的清理工作等事实。
5、担保函及授权委托书。证明被告曾伟和鸿燊公司的关系以及鸿燊公司作为项目的实际施工人，以及曾伟虽然将工程转包给胡剑，但他们还是共同对工程进行施工的事实。
被告曾伟、四川鸿燊建筑劳务有限公司对原告的证据发表质证意见如下：对证据一真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这是原告方与业主单位签订的合同，并不能证明第一被告和第三被告是实际施工人，与本案无关。证据二：对真实性无异议，对合法性有异议，原告作为工程承包方，曾伟是无资质的，协议违反建筑法的规定，是不得转包的。关于关联性，该证据同样不能证明实际现场施工的是第一和第三被告。对于四川鸿燊建筑劳务有限公司与胡剑签订的转包协议，对合法性同样有异议，该协议也属无效。从关联性上，从侧面证明第一被告和第三被告已经将项目交由胡剑具体负责实施，第一和第三被告不是实际的施工人。对证据三、证据四质证如下：对真实性无异议，对合法性不发表意见。关联性上该证据并不能证明第一、第三被告是实际施工人。对证据五质证如下：对担保函的真实性无异议，但对合法性有异议，因为担保函违反了担保法和建筑法的规定，这种工程是不应该以这种担保形式出现的，基于曾伟与原告所签订的工程协议是违反最高院关于建筑工程合同的司法解释规定，担保函本身就是无效的。对于四份委托书质证如下：前三份委托书是曾伟委托相关人员以公司往来财务及签字的委托，仅能证明曾伟根据协议履行配合义务，并不能证明实际的施工人是曾伟。第四份委托书恰恰证明胡剑是项目的实际施工人。
被告曾伟、四川鸿燊建筑劳务有限公司为支持其抗辩主张，向本院提交了下列证据：
关于四川巴中至达州高速公路工程项目连接线工程土建施工bd34合同段前期施工现场清理的通知。证明原告确知项目实际实施人为被告胡剑，曾伟只是签订协议的负责人。
原告对上述证据发表质证意见：对真实性暂不发表意见，因为还没有去向公司核实。但该证据也不能证明被告方的主张，即使发过该通知，也没有实际去履行，正是因为没有实际履行，所以才有本案的诉讼。
本院对本案证据认证如下：因原、被告对对方当事人提交的证据的真实性均无异议，故本院对本案证据的真实性予以认定。
综上，根据原、被告对本案证据的质证意见、本院认证意见，结合原、被告在开庭审理时的陈述，本院对本案事实认定如下：
2012年5月24日，原告与四川巴中高速公路有限责任公司签订了一份《合同协议书》，承建了巴中至达州高速公路连接线bd34合同段工程。
2012年4月24日，原告与被告曾伟签订一份《工程项目责任考核协议》，约定原告将巴中至达州高速公路连接线bd34合同段工程范围内的全部作业交由曾伟施工。同日，四川鸿燊建筑劳务有限公司向原告出具《担保函》一份，愿意担任被告曾伟的保证人，为巴中至达州高速公路连接线bd34合同段工程如约履行与原告签订的工程项目责任考核协议承担连带保证责任。声明若曾伟无法承担或存在违约责任，均由其承担一切法律责任。
2012年5月27日，被告四川鸿燊建筑劳务有限公司与被告胡剑签订《协议》一份，约定“由乙方（胡剑）负责具体组织实施甲方承接的巴中至达州高速公路连接线bd34合同段工程，并对项目施工组织、进度、质量等项目所有事宜承担全部责任。”
2012年8月19日，被告曾伟向原告出具委托书一份，载明：本人曾伟，系巴中至达州高速公路工程项目土建工程bd34标段工程的项目负责人，为确保工程顺利进展，工程款专款专用，委托涂绪东在与公司往来的财务及工程资金计划表上代表本人签字，对其签字本人均予以认可，由此所产生的一切经济和法律责任均由本人承担。
2013年5月1日，被告曾伟向原告出具委托书一份，载明：本人曾伟，系巴中至达州高速公路bd34合同段项目经理部工程的项目具体实施负责人，为确保工程顺利进展，工程款专款专用，委托黄解在与公司往来的财务及工程资金计划表上代表本人签字，对其签字本人均予以认可，由此所产生的一切经济和法律责任均由本人承担。同时，2012年授权涂绪东的委托书作废。
2013年6月8日，被告曾伟向原告出具委托书一份，载明：本人曾伟，系四川高速公路bd34合同段工程的项目负责人，为确保工程顺利进展，工程款专款专用，委托黄剑在与公司往来的财务及工程资金计划表上代表本人签字，对其签字本人均予以认可，由此所产生的一切经济和法律责任均由本人承担。
2013年9月26日，被告胡剑向原告出具委托书一份，载明：本人胡剑，系巴达高速公路bd34合同段项目经理部之工程项目具体负责人。为确保工程项目进展顺利以及项目资金专款专用，委托邓越在与公司财务往来以及工程资金使用计划上签字；此人在项目部具体支付与日常资金使用报销上签字。对其签字本人均予以认可接受，由此产生的一切经济责任与法律后果均由本人承担。
因巴达高速公路bd34合同段工程进度滞后、劳资纠纷、剩余大量工程未完成等原因，四川巴中高速公路有限责任公司先后于2013年5月30日、2014年1月7日、2014年2月12日致函原告，要求约见原告的法人代表，商谈项目建设事宜。
2014年3月20日，原告向被告曾伟、胡剑发出通知，通知内容：我公司中标承建的四川巴达高速连接线bd34合同段工程，于2012年4月24日由项目签约人团队代表曾伟与我公司签订《工程项目责任考核协议》，由曾伟全面负责实施，后项目签约人团队代表曾伟与项目实施人胡剑签订协议，由项目实施人胡剑具体负责工程实施。截止目前，由于你方项目管理不善产生重大亏损，工期严重滞后及现场停工。为继续完成本工程，我公司于2014年3月18日与曾伟、李军签订了《后续实施三方协议》，约定本项目后续工程由李军全权负责实施。为此，要求你方：1、原隧道施工班组尽快退出施工现场；2、尽快安排路基、桥梁施工班组的交接；3、派人对本工程之产生的债务、亏损进行核实结算；4、派人配合对本工程后续工程量进行核实。并要求被告曾伟、胡剑在收到通知后尽快退出施工现场。
2014年3月26日，四川省公路工程监理事务所巴达高速公路工程项目bdj3总监办向巴达高速公路bd34合同段项目经理部发出通知，作出以下警示和要求：1、警示你部现已严重违约，建议巴达公司按2014年1月10日法人约见要求：采取指令分包或清退出场重新招标等合同措施，增加的费用由浙江大地交通工程有限公司承担，并上报上级主管部门降低企业信用等级。2、要求你部通知其上级浙江大地交通工程有限公司公司法人尽快到项目部巴达公司协商项目复工或退场等合同事宜。3、要求项目部经理、总工等主要管理人员立即进场，作好复工前的各项准备工作或者退场前的清理工作。
2014年5月8日，仙居县人民法院作出（2014）台仙民初字第302-1号民事裁定书，裁定如下：被告曾伟、胡剑、四川鸿燊建筑劳务有限公司于2014年5月18日前撤离四川省巴州市境内的巴中至达州高速公路工程连接线bd34合同段施工现场，原告浙江大地交通工程有限公司进驻施工。该裁定作出后，现胡剑仍未撤出施工现场。
另查明，四川鸿燊建筑劳务有限公司由曾伟、李军、胡剑三人出资成立，出资比例分别占34%、33%、33%。公司经营范围主要是劳务输出，不包括工程施工。
本院认为：一、关于本案中《工程项目责任考核协议》的效力问题。本案中的《工程项目责任考核协议》，从形式上看，是在原告与被告曾伟之间签订。但被告四川鸿燊建筑劳务有限公司在开庭审理时辩称，该协议系曾伟代表公司签订。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设施工合同为无效合同。因被告四川鸿燊建筑劳务有限公司并无建筑施工企业资质，故本案中的《工程项目责任考核协议》，无论是在原告与被告曾伟之间签订，还是在原告与被告四川鸿燊建筑劳务有限公司之间签订，均应依法认定为无效合同；二、关于本案工程的实际施工人的认定以及谁应承担撤离现场的责任问题。本案中的《工程项目责任考核协议》，从形式上看，是在原告与被告曾伟之间签订。但结合被告四川鸿燊建筑劳务有限公司在开庭审理时的答辩意见、被告四川鸿燊建筑劳务有限公司与被告胡剑签订的《协议》以及曾伟系四川鸿燊建筑劳务有限公司的法定代表人等事实，可以认定本案《工程项目责任考核协议》实际是在原告与被告四川鸿燊建筑劳务有限公司之间签订。被告四川鸿燊建筑劳务有限公司在承接了本案工程后，又将工程交由被告曾伟和胡剑实际施工，故被告曾伟和胡剑为本案工程的实际施工人。因本案施工合同为无效合同，被告曾伟和胡剑不得再对工程继续进行施工，应撤离施工现场。被告四川鸿燊建筑劳务有限公司向原告出具担保函，愿意为被告曾伟就本案合同的履行承担一切法律责任，故亦应承担撤离现场的责任。综上，原告诉请有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、确认2012年4月24日原告浙江大地交通工程有限公司与被告曾伟代表四川鸿燊建筑劳务有限公司签订的《工程项目责任考核协议》无效；
二、被告曾伟、胡剑、四川鸿燊建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内撤离四川省巴州市境内的巴中至达州高速公路连接线bd34合同段施工现场。
案件受理费人民币80元，由被告曾伟、胡剑、四川鸿燊建筑劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本三份，上诉于浙江省高级人民法院。（在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求金额缴纳上诉案件受理费。款汇：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001。开户银行：农行杭州市西湖支行。逾期不交按自动撤回上诉处理。）
审判长 郭晓明
审判员 赵 勇
审判员 王文兴
二〇一五年一月六日
书记员 郭巧燕