福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5417号上诉人（原审原告）：陈治谋，男，1955年9月9日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：李静雅，福建智君律师事务所律师，系福州市法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：福州市城基市政园林工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道213号金河社区综合楼二楼206室。法定代表人：王继能，执行董事。委托诉讼代理人：王茂盛、彭艳芳，福建佐佑律师事务所律师。上诉人陈治谋因与被上诉人福州市城基市政园林工程有限公司（以下简称“城基市政公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陈治谋上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈治谋的一审全部诉讼请求；2.二审增加诉讼请求，要求城基市政公司赔付失业金1404元、赔偿未缴纳社会保险损失16821.7元、赔付误工费4230元、生活费58824元；3.一、二审诉讼费用均由城基市政公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、本案劳动合同期满后，陈治谋仍继续在城基市政公司工作且未享受养老保险待遇，对此城基市政公司从未提出异议，故应当视为原劳动合同关系的延续，双方之间属于事实劳动关系，即2015年10月16日至2015年12月3日双方之间仍存在劳动关系，一审认定为劳务关系有误。二、一审不支持违法解除劳动合同的经济补偿金和双倍经济赔偿金也是错误的。城基市政公司无故以陈治谋违反用人单位规章制度为由解除了与陈治谋的劳动合同关系，还未为陈治谋缴纳社会保险费，且强迫陈治谋在《离职工资结算单》上签字，严重损害了陈治谋的劳动者权益，属于违法解除劳动合同，应支付经济补偿金和赔偿金。三、城基市政公司拖欠工资差额2194元和延时加班工资，应予补足。四、城基市政公司应补偿陈治谋周末未休假工资1498元。五、城基市政公司应支付春节、五一、国庆假日期间的休息日双倍工资，一审不予支持是错误的。六、城基市政公司应支付的拖欠工资、加班费等经济补偿金为1292.4元，一审计算为642元是错误的。七、根据劳动争议案件举证责任倒置原则，城基市政公司应支付拖欠的工资及年终奖，返还扣押的身份证、相片，并支付陈治谋误工费、车费、垫付款等费用。八、城基市政公司办公室负责人唐先良殴打陈治谋，其法律责任应由公司承担。城基市政公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、陈治谋于2015年9月9日达到法定退休年龄，本案劳动合同又于2015年10月15日期满，故自2015年10月16日起至2015年12月3日止双方之间的关系为劳务关系，一审认定正确。二、城基市政公司不存在违法解除劳动合同的情形，系陈治谋违反公司的规章制度，《离职工资结算单》也是陈治谋自愿签字的，故其主张违法解除劳动合同的经济补偿金和双倍赔偿金没有事实和法律依据。三、依据陈治谋自制的证据《工资对比表》及结合一审庭审中的核对情况，城基市政公司没有拖欠陈治谋延长工作时间的加班工资及周末未休假的工资。四、城基市政公司已经和陈治谋签订书面劳动合同，不存在扣留劳动合同及身份证原件的情况。五、陈治谋诉请按同岗位补偿工资、支付年终奖、赔付恶意欠薪误工费等，均没有任何事实和法律依据，应予驳回。六、关于陈治谋和案外人唐先良发生肢体冲突的事宜，与本案无关，一审不予处理是正确的。七、关于陈治谋二审增加的诉请，应当先向仲裁委提出再行主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈治谋向一审法院起诉请求：1.城基市政公司补足陈治谋13个月的工资2194元；2.城基市政公司补偿陈治谋周末未休假工资1498元（107元/天×2倍×1天/周×7周）；3.城基市政公司支付陈治谋加班费885元（15元/小时×1小时/周×59周）；4.城基市政公司支付陈治谋6月份超时加班费592.5元（15元/小时×39.5小时）；5.城基市政公司支付拖欠陈治谋工资的赔偿金1292.4元（5169.5元×25%）；6.城基市政公司支付陈治谋违法解除劳动合同的经济补偿金4759.5元（3173元/月×1.5个月）；7.城基市政公司支付陈治谋违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金9519元；8.城基市政公司支付陈治谋长期扣留劳动合同双倍工资30800元（11个月×2800元）；9.城基市政公司支付陈治谋医疗费60元、误工费5600元（2个月×2800元/月），合计5660元；10.城基市政公司按同岗位工资3000元/月标准补给陈治谋2600元（200元/月×13个月）；11.城基市政公司支付陈治谋2015年年终奖457.6元（41.6元/月×11个月）；12.城基市政公司赔付陈治谋因恶意欠薪支出的误工费2340元（1170元/月×2个月）、车费300元，合计2640元；13.城基市政公司支付陈治谋法定节假日上班的工资4280元（春节3天、国庆3天、元旦1天、劳动节1天，107元/天×8天×3倍=2568元；春节另4天、国庆另4天，107元/天×8天×2倍=1712元）；14.城基市政公司支付陈治谋已为城基市政公司垫付的80元（购买雨鞋、雨衣裤、水管接头5个）；15.城基市政公司给陈治谋出具一份证明，证明2015年5月城基市政公司要求陈治谋提供身份证原件（私自扣留了半个月）、相片两张的用途；16.本案诉讼费由城基市政公司负担。一审法院认定事实：2014年10月15日，双方当事人签订一份《劳动合同书》，约定：陈治谋到城基市政公司从事水工岗位养护工作，月基本工资2800元，合同期限为一年，自2014年10月15日起至2015年10月15日止；城基市政公司安排陈治谋加班加点的，应支付陈治谋加班工资；城基市政公司于每月15日支付陈治谋工资；城基市政公司应按国家、省、市有关规定为陈治谋办理社会保险手续，并按规定缴纳社会保险费等。之后，城基市政公司未依约为陈治谋办理社会保险手续。2015年12月，城基市政公司向陈治谋发出《通告单》，主要内容为：“……鉴于陈治谋一年来的工作情况（两次斗殴、多次投诉、公司水车司机均表示不愿与其合作），屡次违反公司规章制度，考虑到原有合同已到期，我司决定不再聘用陈治谋，不予以签订新劳动合同。”陈治谋于2015年12月3日离开城基市政公司，于同年12月31日在《陈治谋离职工资结算单》上签名确认系本人自愿离职等。2016年3月4日，陈治谋向福州市仓山区劳动争议仲裁委员会递交劳动争议仲裁申请书，仲裁委员会于当日以城基市政公司招用超过法定退休年龄的陈治谋，双方的关系不属于劳动法调整范围内的劳动关系为由，向陈治谋出具榕仓劳仲案[2016]不字第017号《不予受理通知书》，作出不予受理的决定。2014年10月陈治谋出勤天数为15天，城基市政公司支付陈治谋当月工资1895元。2014年10月至2015年10月，陈治谋共加班243.5小时，陈治谋在自己制作的《工资对比表》中以15元／小时计算加班工资。2014年10月至2015年10月，城基市政公司均已支付陈治谋当月基本工资2800元，且共支付陈治谋加班工资3654元（城基市政公司认可按15元／小时计算）。2015年1月、9月，城基市政公司分别扣除陈治谋工资293元、93元，2014年10月17日至2015年4月30目共有26周，陈治谋已休息27天（其中有4天均体现考勤刷卡只一次），分别是在周一、周三、周四、周五、周六、周日等时间休息。陈治谋在《工资对比表》中主张2014年10月出勤15天中每天工资按93元计算。2015年元旦陈治谋有上班。庭审中城基市政公司认可2015年春节、五一节、国庆节陈治谋均有上班。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述法律规定，至2015年9月9日，陈治谋虽已达到法定退休年龄（60周岁），但因城基市政公司没有为陈治谋办理社会保险手续致陈治谋无法享受基本养老保险待遇，故双方之间的劳动关系尚未终止，自2015年9月10日起至劳动合同期满日2015年10月15日止双方之间的关系仍继续为劳动关系，而不是劳务关系。城基市政公司抗辩自2015年9月10日陈治谋年满60周岁起至2015年12月3日止，其与陈治谋之间的关系均为劳务关系不成立，不予采纳。因双方的劳动合同于2015年10月15日因期满已终止，且此时陈治谋已超过法定退休年龄，故自2015年10月16日起至2015年12月3日止，双方之间的关系为劳务关系，与本案的劳动关系不同，对陈治谋就该期间的相关诉请不在本案中处理，陈治谋可另案起诉。双方当事人之间的劳动合同系因合同期满而于2015年10月15日依法终止，况且陈治谋于离开城基市政公司后的2015年12月31日在《陈治谋离职工资结算单》上亦签名确认系本人自愿离职，故本案不存在城基市政公司违法解除劳动合同的情形，对陈治谋诉请城基市政公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金4759.5元及双倍经济赔偿金9519元均不予支持。对于陈治谋诉请城基市政公司补足其13个月工资2194元，因劳动者的工资由基本工资和延长工作时间的加班工资等组成，在2014年10月15日起至2015年10月15日陈治谋与城基市政公司存在劳动关系期间，除了2014年10月外城基市政公司每月均已支付陈治谋当月基本工资2800元，故城基市政公司未欠陈治谋2014年11月至2015年10月的当月基本工资。2014年10月陈治谋只出勤15天，按陈治谋在其制作的《工资对比表》中主张的当月每天工资按93元计算，其当月工资应为1395元（93元/天×15天），而城基市政公司却支付陈治谋1895元，故城基市政公司亦未欠陈治谋2014年10月的基本工资。关于陈治谋延长工作时间的加班工资，因2014年10月至2015年10月，陈治谋共加班243.5小时，以双方均认可的15元／小时计算，城基市政公司应得的加班工资为3652.5元（243.5小时×15元／小时），而城基市政公司已支付陈治谋加班工资3654元，故城基市政公司亦未欠陈治谋加班工资。但对于城基市政公司分别扣除陈治谋2015年1月、9月工资293元、93元，因城基市政公司无正当理由，不予认可，城基市政公司应将该款返还陈治谋。因城基市政公司未欠陈治谋延长工作时间的加班工资，故对陈治谋诉请城基市政公司支付加班费885元以及6月份超时加班费592.5元均不予支持。对于陈治谋诉请城基市政公司补偿其周末未休假工资1498元，由于周末休息（即双休日）是国务院关于对国家机关、事业单位的工作时间作出的特殊规定，不适用于系企业单位的城基市政公司及其员工。而《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定的是用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，而不是周末必须休息。况且从陈治谋提供的《考勤刷卡记录》可以证明2014年10月17日至2015年4月30日共26周中，陈治谋已休息27天，分别是在周一、周三、周四、周五、周六、周日等不同时间休息，该情形并未违反法律、法规的规定，故对陈治谋主张城基市政公司补偿其周末未休假工资1498元不予支持。对于陈治谋诉请城基市政公司支付其法定休假日（元旦、五一节均按1天计算，春节、国庆节均按7天计算）上班的工资4280元，根据国务院的相关规定，春节、国庆节的法定休假日均为3天，故陈治谋均主张7天，无依据，一审法院各支持3天。因2015年元旦、春节、五一节、国庆节共8天法定休假日中陈治谋均在上班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，城基市政公司应支付陈治谋不低于工资的百分之三百的工资报酬。陈治谋的月基本工资为2800元，则每天工资本应为129元（2800元/月÷21.75天/月），而陈治谋仅主张按107元/天计算，予以照准。则上述8天法定休假日工资报酬为2568元（107元/天×8天×300%）。对于陈治谋诉请城基市政公司支付拖欠其工资的赔偿金1292.4元，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法(?javascript:SLC(11457,0)?)》第三条(?javascript:SLC(11457,3)?)“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”规定，城基市政公司应支付陈治谋拖欠法定休假日工资报酬的经济补偿金为642元（2568元×25%）。对于陈治谋诉请城基市政公司支付其长期扣留劳动合同双倍工资30800元、按同岗位工资3000元/月标准补给陈治谋2600元、2015年年终奖457.6元以及城基市政公司给陈治谋出具一份证明（证明2015年5月城基市政公司要求陈治谋提供身份证原件、相片两张的用途），因陈治谋未提供证据证明城基市政公司扣留其劳动合同、同岗位工资为3000元/月、2015年年终奖为457.6元以及城基市政公司要求其提供身份证原件、相片两张，故对上述诉请均不予支持。对于陈治谋诉请城基市政公司赔付因恶意欠薪支出的误工费2340元、车费300元，并支付垫付的80元（购买雨鞋、雨衣裤、水管接头5个），因陈治谋未能提供合法有效的证据证明其存在上述损失，故对该诉请亦不予支持。对于陈治谋诉请城基市政公司支付医疗费60元、误工费5600元，因该诉请系陈治谋与案外人唐先良发生肢体冲突形成健康权纠纷的项目，与本案劳动争议纠纷不是同一法律关系，不宜在本案中一并处理，陈治谋应另案起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福州市城基市政园林工程有限公司返还陈治谋被扣除的2015年1月、9月工资293元、93元；二、福州市城基市政园林工程有限公司支付陈治谋法定休假日工资报酬2568元、经济补偿金642元；三、以上一、二两项限福州市城基市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回陈治谋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由福州市城基市政园林工程有限公司负担。本院二审期间，陈治谋围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.福州市园林局纪委监察主任出示的证明一份，证明城基市政公司扣押陈治谋的劳动合同书，应支付双倍工资30800元；2.永泰县医院CT检查报告单一份，证明陈治谋被唐先良殴打后发生脑萎缩病变，要求赔偿经济损失；3.通告单一份，证明城基市政公司单方解除与陈治谋的劳动合同关系；4.工资单一份，证明陈治谋2014年10月份的加班51.5小时被城基市政公司扣除；5.2014年至2015年历一份，证明2014年10月15日至2015年12月3日共59周，陈治谋7周没有休息日；6.陈治谋离职工资结算单一份，证明2015年11月至12月3日期间工资结算清楚，陈治谋被迫签字确认；7.交通银行零售客户交易清单、兴业银行账单一份，证明城基市政公司安排陈治谋春节值班7天，拖至2015年4月24日才支付了651元；8.2014年10月至2015年12月出勤加班单一份，证明城基市政公司拖欠工资9116.5元；9.劳社部发[2008]3号通知一份，证明工资计算方式有误，应按照国家标准计算；10.收款收据一份，证明陈治谋在职期间为了城基市政公司利益购买水管接头，至今未获得报销；11.兴业银行证明一份，证明城基市政公司扣留陈治谋的身份证，并利用该身份证去银行开户；12.《国家规定年休假计算方法》文件一份，证明陈治谋依法享受带薪年休假5天，应补偿工资1920元。城基市政公司经质证认为，对证据1真实性无异议，但该证据无法证明城基市政公司有扣押劳动合同的事实；证据2、3、4、6、7、11在一审时均已提交过，不属于二审新证据，不应采纳；证据5的年历不能作为新证据，证据8出勤加班表是陈治谋自制的，无法核实其真实性，不予认可；证据11无法证明其证明对象；证据九、十二不属于证据，不予质证。本院经审查认为，陈治谋提交的证据2、3、4、6、7、9、11、12不属于二审新证据，不予采纳；证据1、5、8、10不足以证明其待证的事实存在，亦不予采纳。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。本院认为，第一，关于本案陈治谋与城基市政公司的劳动关系存续期间。陈治谋诉称其与城基市政公司劳动关系延续至2015年12月3日止，城基市政公司则认为双方劳动关系在劳动合同期限届满之日即2015年10月15日已终止，经审查，陈治谋在本案劳动合同履行期限届满前的2015年9月10日即达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，故本案双方当事人之间的劳动合同关系本应止于2015年9月10日，但鉴于城基市政公司未依法为陈治谋办理养老保险等社保手续，导致其无法及时享受基本养老保险待遇，故本案一审将双方劳动关系存续期间延续至合同期限届满之日2015年10月15日于法有据，予以确认。陈治谋关于双方劳动关系延续至2015年12月3日的上诉理由不能成立，不予支持。第二，关于陈治谋主张的违法解除劳动合同的经济补偿金和双倍赔偿金。因本案劳动合同关系于2015年10月15日合同届满之日自行终止，且陈治谋在离职工资结算单中亦签名确认系其本人自愿离职，故本案不存在城基市政公司违法解除劳动合同的情形，陈治谋主张违法解除劳动合同经济补偿金和双倍赔偿金缺乏事实依据，不予支持。陈治谋关于离职工资结算单上的签字是被胁迫、应属无效协议的上诉主张，缺乏证据支持，不予认可。第三，关于陈治谋主张的基本工资和延时加班工资的差额问题。经审查，陈治谋基本月工资为2800元，除2015年1月扣款293元、2015年9月扣款93元，城基市政公司均已将当月的基本工资发放给陈治谋，一审以用人单位无正当理由扣除工资为由判令城基市政公司将陈治谋2015年1月、9月被扣除的工资予以返还，符合法律规定。至于延时加班工资，按双方均认可的15元/小时计算，陈治谋共计加班243.5小时，故其应得的延时加班工资为3652.5元，鉴于城基市政公司已支付的加班工资为3654元，故本案不存在拖欠延时加班工资的情形。第四，关于陈治谋主张的周末休息日200%工资。从陈治谋提供的证据《考勤刷卡记录》显示，其在2014年10月17日至2015年4月30日共26周期间，已在每周的不同时间段补休共计27天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日”，以及第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”，因此，本案陈治谋已获得相应期间的补休，其再主张城基市政公司支付不低于工资200%的工资报酬，缺乏法律依据，不予支持。第五，陈治谋对一审判令的拖欠法定节假日工资报酬的经济补偿金计算基数有异议，主张应以其应发工资5169.5元为基数计算上述补偿金，但根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，一审以陈治谋诉请的法定休假日工资报酬2568元（107元/天×8天×300%）作为基数计算上述经济补偿金，并未违反规定，予以维持。第六，对于陈治谋主张的按同岗位工资3000元/月补足工资差额、2015年年终奖，以及要求返还扣押的身份证、相片，并支付陈治谋误工费、车费、垫付材料款等其他诉请，均缺乏足够的证据予以证明，不予支持。另，陈治谋诉请要求城基市政公司对案外人唐先良殴打其致伤的侵权行为承担法律责任，不属于本案审理范围，其可另案通过侵权之诉主张权利。第七，至于陈治谋在二审诉讼中增加的四项诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，且该诉讼请求与讼争的劳动争议不具有不可分性，故其应先提请仲裁后再行另案起诉。综上所述，陈治谋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈治谋负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年四月十四日书 记 员  章信淡