广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）贺民二终字第77号
上诉人（一审被告）：广西建工集团某建筑工程有限责任公司。
法定代表人：赖某，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：广西建工集团某建筑工程有限责任公司贺州分公司。
负责人：欧阳某，该分公司经理。
委托代理人：涂志辉，广西某建桂林分公司副总经理。系二上诉人共同委托。
委托代理人：卢耀胜，广西众望律师事务所律师。系二上诉人共同委托。
被上诉人（一审原告）：何某谊。
委托代理人：黎意芳，贺州市法律事务中心法律工作者。
上诉人广西建工集团某建筑工程有限责任公司（以下简称广西某建）、广西建工集团某建筑工程有限责任公司贺州分公司（以下简称某建贺州分公司）因与被上诉人何某谊买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2Ol2）贺八民二初字第137号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2013年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月12日公开开庭审理了本案。上诉人广西某建、某建贺州分公司的共同委托代理人涂志辉、卢耀胜，被上诉人何某谊的委托代理人黎意芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：桂东电力供电楼工程项目由某建贺州分公司承建，卢某健是该工程项目负责人。2009年8月25日某建贺州分公司出县《委托函》，《委托函》载明：八步某建材经营部（下称某经营部），现我公司委托卢某健到贵公司购买材料，特发此函，敬请贵公司接治并予以协助。由此，某建贺州分公司与何某谊个人经营的某经营部形成钢材买卖合同法律关系。2011年8月3O日，卢某健代表某建贺州分公司（甲方），何著梅、莫永通代表某经营部（乙方）签订《还款协议书》，《还款协议书》载明：自2009年1月7日至2010年11月9日，甲方就其承包的贺州市桂东电力供电楼工程项目委托其授权代表根据工程进度一直分批次从乙方处独家采购钢材。2011年4月2O日，双方进行对账核算确定甲方未付钢材款额为1029654元，未付款的钢材吨数为2O8吨，未付滞纳金数额为305100元，滞纳金计算标准为逾期付款额的每天每吨5元。乙方分别于2011年7月7日、2011年8月8日收到甲方支付的滞纳金2万元、10万元共12万元。《还款协议书》约定：2011年4月3O日，甲方尚欠乙方钢材款1029654元，未付款钢材吨数为208吨，甲方尚欠乙方滞纳金数额1851OO元，甲方应于2011年11月3O目前将前述未付钢材款、未付滞纳金付清，若逾期未全额付清，则从2011年5月1日起按每天每吨五元计付滞纳金。《还款协议书》约定的付款期限届满至今，某建贺州分公司尚未支付货款1029654元及滞纳金。另查明，某建贺州分公司是广西某建下属无独立法人资格的分支机构。
一审法院审理认为：原告与某建贺州分公司的钢材买卖合同是有效合同。第一，何某谊是某经营部业主，《委托函》是卢某健接受某建贺州分公司委托向某经营部购买钢材的凭证，也是某经营部向某建贺州分公司出售钢材的凭证。第二，卢某健是某建贺州分公司承建桂东电力供电楼工程项目负责人，《委托函》委托人所盖印章是某建贺州分公司的印章，某经营部对某建贺州分公司印章没有鉴别真伪的义务，亦无法鉴别。如果说卢某健所持《委托函》上某建贺州分公司的印章是卢某健伪造，那也是某建贺州分公司与卢某健之间的内部关系，某建贺州分公司可追究卢某健的法律责任，但不能对抗善意第三人。由此可见，原告与某建贺州分公司之间形成的钢材买卖合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。《还款协议书》是原告与某建贺州分公司钢材买卖合同的补充合同，为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，原告请求被告某建贺州分公司支付货款1029654元，应予以支持。某建贺州分公司未按《还款协议书》约定的时间支付货款，构成违约，应承担违约责任。原告诉请按所欠钢材款的钢材吨数208吨每吨每天5元支付滞纳金，被告抗辩原告请求滞纳金过高，这里所称的滞纳金实际上是违约金。违约金是否过高，应视双方是否形成合意，是否已实际履行，分前后两个阶段区别对待。前一阶段即从履行钢材买卖合同起至2011年4月30日止，经双方于2011年4月20日对账确认，被告未付钢材款额为1029654元，违约金按逾期付款额的每天每吨5元计算为3051O0元，该违约金305100元被告在对账后分两次共支付12万元，双方对被告应向原告支付违约金30510O元已形成合意，且已实际部分履行，根据当事人意思自治原则，对原告主张被告支付剩余部分违约金185100元（305100元一120O0O元），予以支持。后一阶段，即从2011年5月1日起至付清货款之日止，被告未付钢材款额仍为1029654元，违约金仍按逾期付款额的每天每吨5元计算，此阶段违约损失赔偿额计算方法未形成合意，被告在诉讼中提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”和《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的主要目的是补偿守约方的损失。被告逾期付款，原告的损失主要是资金被占用所造成的损失，合同约定逾期付款按每天每吨钢材收取5元滞纳金，实为违约金，显然过高。被告主张违约金过高，符合事实，应予以酌减。综合被告违约的时间、数额及情节，某建贺州分公司应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮3O％向原告支付违约金。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”某建贺州分公司是广西某建下属没有法人资格的分支机构，故广西某建应对某建贺州分公司的债务承担连带清偿责任。对被告没有委托卢某健采购钢材，不欠原告货款的抗辩主张，不予采信。被告抗辩原告错误冻结导致损失，导致被告工期延误，请求赔偿利息损失和误工损失，但没有提供证据也没有提起反诉，故不予采信。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告某建贺州分公司向原告何某谊支付货款1029654元；二、被告某建贺州分公司向原告何某谊支付违约金（2011年4月30日之前的违约金数额为185100元，2011年5月1日起至生效判决确认的履行期限最后一日止的违约金以1029654元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30％计付）；三、被告广西某建对某建贺州分公司的上述债务承担连带清偿责任；案件受理费17980元，诉讼保全费5000元，公告费300元，合计23280元（原告已预交），鉴定费3000元（被告已预交），总计26280元，由被告广西某建、某建贺州分公司共同负担。
上诉人广西某建、某建贺州分公司不服一审判决，提出上诉称：
1、一审认定双方存在债权债务关系的证据不足，广西某建并不欠付何某谊的货款。某建贺州分公司没有授权任何人向被上诉人购买钢材，被上诉人提供的授权书上的公章经司法鉴定系伪造。根据《司法鉴定意见书》的结论，《委托函》上加盖的单位印章与样板印文不是同一枚印章的盖印，样板印文来自于公安局备案的某建贺州分公司印模，而《委托函》上所盖章印与公安局备案印章不是同一枚印章所印。因此，有充分证据表明《委托函》上加盖的印章是伪造的。卢某健无权代表上诉人签订还款协议，据《合同法》第48条约定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”卢某健所签的《还款协议书》不是某建贺州分公司的行为，该《还款协议书》不能成为被上诉人向某建贺州分公司诉请债务的依据，该债务也不应由广西某建和某建贺州分公司承担，债务应由卢某健个人承担。一审仅以《司法鉴定意见书》的鉴定意见及鉴定问题在语言文字表达上有细微不同，就对鉴定结论不予认可，不作为定案依据，在没有其他证据能证明《委托书》的印章就是上诉人公司印章的情况下，不认定《委托书》上所盖章印的真伪，由此导致认定事实严重错误。2、一审认定卢某健系桂东电力供电楼工程项目实际负责人与事实严重不符。卢某健不是桂东电力供电楼工程项目的实际负责人，被上诉人提供的《付款明细表》、《领款单》等均不是原件，这些文本没有上诉人盖章确认，不具备证据的真实性、关联性，不具有证明力，而且以上文本没有与之相对应的银行转账单据佐证，不能证明款项变动的真实发生。被上诉人提供的《仲裁裁决书》与本案没有任何关联，证人何石生与被上诉人和卢某健关系密切，其证词带有偏向性，且何石生称其在桂东电力供电楼工程项目工地上负责验收钢筋，但却不能提供供货合同、供货单、结算单等可以证明被上诉人将材料送至桂东电力供电楼工程项目工地的凭证，明显不合常理，其证言的证明力不足。所以，以上证据不能认定卢某健系桂东电力供电楼工程项目的实际负责人，也不能证明卢某健与被上诉人的买卖行为与上诉人有任何关系。卢某健不是上诉人的员工，更不是桂东电力供电楼工程项目的负责人。桂东电力供电楼工程项目的负责人是上诉人的员工刘发友。上诉人从未委托卢某健为该项目购买材料，也未对其行为做出过追认，故卢某健行为只能代表其个人。一审草率认定卢某健系桂东电力供电楼工程项目实际负责人，这是认定事实的重大错误。3、一审将违约金分两个阶段计算没有事实和法律依据。首先，一审认定双方对支付违约金305100元已形成合意，这一认定是完全没有事实根据的。《还款协议书》系卢某健个人签订，与上诉人无关，上诉人与被上诉人从未进行过对账，也不可能对违约金数额形成合意。其次，《还款协议书》注明每天每吨5元违约金，折算后约为36.36％的年息，这严重违反我国金融法规的规定，属明显的高利贷性质。虽然一审将部分违约金酌情减少，判为按银行同期贷款利率上浮30％计算，但违约金的计算绝对不能违反国家金融法规，应该依据合同法解释的规定严格执行。一审强行将违约金划分为两个阶段，前一阶段按每天每吨5元计算，后一阶段按银行同期贷款利率上浮30％计算，没有理由也没有法律依据，应该全部按银行同期贷款利率上浮30％计算。4、一审判决违反法定程序，判决不公。一审漏列卢某健为当事人。被上诉人最重要的诉请依据《还款协议书》系卢某健与被上诉人签订的。被上诉人一直都只与卢某健联系和交易，且只有卢某健实际参与了合同履行的各个环节，真正的债务人应当是卢某健而非上诉人。卢某健系本案重要的当事人，只有卢某健到案参加诉讼才能将本案的事实查明清楚，而一审没有将卢某健列为当事人就进行审判，从而导致整个案件事实查明不清，实体判决不公，审判程序严重违法。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，判决错误，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人何某谊答辩称：一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确，请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。
综合当事人在一、二审中提供的证据和质证意见以及对案件事实的陈述，上诉人对一审认定其中标承建桂东电力供电楼工程项目并成立该工程项目部负责施工的部分事实没有异议。上诉人在本案审理中对一审认定的主要事实提出了异议。上诉人认为：1、上诉人没有任命卢某健为桂东电力供电楼工程项目的负责人，也没有委托卢某健向被上诉人何某谊购买钢材；2、被上诉人提供的《委托函》上所盖章印不是上诉人某建贺州分公司向印章管理部门申请刻制的印章所盖，一审应当认定该事实但没有认定；3、某建贺州分公司没有参与过钢材款的结算，没有在何某谊提供的《付款明细表》、《领款单》上加盖过公司印章，也没有进行过追认。本院认为，根据双方当事人提供的证据以及对案件事实的陈述，上诉人某建贺州分公司承建桂东电力供电楼工程项目是客观事实，但目前没有充分证据表明某建贺州分公司任命过卢某健为项目负责人或将工程分包给卢某健施工。根据被上诉人在本案中提供的双方发生钢材买卖行为的相关证据，对于钢材的洽购、付款、结算、签订还款协议等行为均是被上诉人何某谊和卢某健之间经手发生的行为，由于《委托函》上所盖章印不是上诉人某建贺州分公司向印章管理部门申请刻制的印章所盖，上诉人亦没有追认该行为，另外，虽然被上诉人何某谊在一审中提交的1份《供电项目2011-3月各班组及材料付款明细表》、4份卢某健向某建贺州分公司出具的《借款凭单》以及对应的4份《委托付款书》中有卢某健的签名，但该部分证据不足以证明卢某健是项目部的负责人或承包人，作为项目部的其他管理人员亦可以作出上述行为。故一审认定卢某健是项目部负责人并代表上诉人向被上诉人购买钢村及结算确认欠款之事实，本案没有充分证据予以证明。
本院认为，由于上诉人提出《委托函》上所盖印章不是上诉人某建贺州分公司向印章管理部门申请刻制的印章所盖，不能代表上诉人某建贺州分公司，某建贺州分公司事后也没有追认该行为系代表公司行为，《委托函》不是上诉人一方的真实意思表示。而卢某健经手与被上诉人何某谊发生买卖合同关系后，卢某健与被上诉人何某谊进行了结算并承诺在一定期限内付款，因此，卢某健不作为本案被告参加诉讼，既不利于查清全案事实，也可能对案件的正确判决产生影响。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，本案应当追加卢某健参加诉讼。一审没有追加卢某健参加诉讼，违反法定程序。
综上所述，一审认定事实不清，审判程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2012）贺八民二初字第137号民事判决；
二、发回贺州市八步区人民法院重审。
二审案件受理费17980元，退还上诉人广西建工集团某建筑工程有限责任公司贺州分公司。
审判长 姚智文
审判员 陈立峰
审判员 严永茂
二〇一三年十一月四日
书记员 张 金