宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬东商初字第755号
原告：朱彤。
委托代理人：张爱军，浙江永为律师事务所律师。
委托代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。
被告：林守美。
被告：林琦。
两被告委托代理人：黄志华，浙江甬港律师事务所律师。
原告朱彤与被告林守美、林琦民间借贷纠纷一案，本院于2010年7月1日立案受理，依法由审判员黄优芬适用简易程序独任审理，于2010年7月27日公开开庭进行了审理。原告朱彤的委托代理人张爱军、邵金，被告林守美和林琦的委托代理人黄志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱彤起诉称：2008年5月19日，两被告因业务需要向原告借款250万元，被告林琦代表两被告与原告签订《抵押借款协议》两份。协议约定：借款金额分别为180万元和70万元，借款期限均为2008年5月19日至2009年11月18日，借款利率为月息1.2％；被告林琦分别以宁波市江东区中兴路xx－xx号和江东区樟树街xx－xx号xx号楼房产作抵押担保；原告在他项权证办出当天或之前将全部借款交付给被告，如被告未按本协议规定归还借款，每日需向原告支付欠款总额5‰作为违约金。当日，原告与两被告就抵押借款协议办理了公证。之后，双方办理了抵押房产的登记手续。同时，原告将借款如数交付给两被告。2009年4月30日，两被告称原抵押给原告的房产另有用途，要求原告撤销已设定抵押，其愿意在当天先还款200万元。原告即为其办理了抵押注销手续，被告林守美对其余50万元借款向原告出具了一份借条。但事后，原告经向银行查询发现，被告实际汇给原告的款项是196万元，不是200万元。此后，原告多次要求被告补齐剩余4万元或重新出具借条，一直未果。请求判令：1、两被告归还原告借款本金54万元，支付利息264768元（从2008年9月19日起算至2009年11月18日，据欠款金额按月息1.2％计算）及至借款实际偿还之日的逾期付款违约金（从2009年11月19日起暂算至2010年6月28日为76331元，按银行同期贷款利率的四倍，即5.31％×4计算）。
被告林守美、林琦答辩称：本案所涉债务在2009年4月30日已转移给林守美，林琦不应作为本案被告；2010年5月20日被告委托吴坚学向原告归还过借款40万元。
当事人提供的证明案件事实的证据，经庭审质证，本院认定如下：
1、原告朱彤为证明其在起诉状中所诉称的事实，提供2008年5月19日原告与被告林琦签订的《抵押借款协议》及公证书各两份、2009年4月30日被告林守美出具的借条一份。经质证，两被告对证据的真实性没有异议，但提出这两份借款协议并不是林琦和林守美两个人签订的，而是林琦一个人签订的，借条可以证明债务已经转让到被告林守美名下，林琦不应作为本案的被告。原告辩解称借款协议虽是林琦签订的，但借款实际是林守美出面的，被告林守美就剩余借款金额50万元向原告出具的借条与公证书相印证，可以证明两被告是本案所涉借款的共同借款人。本院认为，两被告对上述证据的真实性无异议，本院对这些证据予以认定。在庭审中，两被告确认：双方是父子关系，2008年5月19日，被告林琦以其所有房产作为抵押向原告借款250万元，2009年4月30日被告林守美以抵押的房产要作他用为由，向原告表示先归还原告借款200万元（后经查，实际只汇付了196万元），要求原告注销房产抵押，原告表示同意并办理了抵押房产的注销手续，被告林守美重新向原告出具了50万元的借条。两被告确认的上述事实与原告的陈述基本相符，本院对这些事实予以确认。
2、被告林守美、林琦提供个人通存业务回单一份、吴坚学出具的情况说明一份、个人跨行存款回单一份，拟证明2009年5月20日被告林守美委托吴坚学代其向原告还款40万元。经质证，原告对个人通存业务回单和个人跨行存款回单的真实性没有异议，对情况说明有异议，称原、被告并未约定被告委托吴坚学向原告还款，吴坚学汇给原告的40万元是因为吴坚学和原告有其他经济往来。为证明其主张，原告提供中国农业银行宁波市分行自助终端客户凭条一份、宁波银行个人转帐凭证一份，拟证明被告知道原告帐户，因196万元还款是直接打入原告帐户的，其向原告还款不必通过吴坚学，吴坚学汇给原告40万元是因其与原告间有其他经济关系，该款是吴坚学用来向原告归还其自己的借款的。经质证，两被告对证据真实性没有异议，对宁波银行个人转帐凭证的关联性有异议，称该证据只能证明原告打过50万元款给吴坚学，不能证明是借款给吴坚学的。本院认为，原告对被告提供的个人通存业务回单和个人跨行存款回单的真实性没有异议，两被告对原告提供的中国农业银行宁波市分行自助终端客户凭条和宁波银行个人转帐凭证的真实性没有异议，本院对这些证据予以认定。两被告提供的上述证据能证明2009年5月20日被告林守美向吴坚学的帐号中汇款54万元，吴坚学于同日向原告的帐户里汇款40万元。原告提供的证据能证明原告于2008年7月18日汇给吴坚学50万元，这表明吴坚学与原告间存在其他经济关系，其汇给原告的40万元并不一定是代被告向原告归还借款，且吴坚学出具的情况说明属证人证言，证人未出庭作证，其所作证言不能作为认定案件事实的证据。故被告提供的证据不足以证明吴坚学汇给原告的40万元款项是被告林守美委托其还给原告的，本院对被告提供上述证据所要证明的事实不予认定。
3、两被告提供存款回单及凭条共六份，拟证明被告林守美委托吴坚学向原告支付借款利息共计34万元。经质证，原告对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，称这些证据不能证明被告所要证明的事实。另外，原告确认其曾收到过被告支付的一笔12万元的利息，是从被告林守美的老婆李秋菊的帐户打给原告的，用于支付2008年5月19日到2008年9月18日四个月的利息。本院认为，两被告提供的上述证据只能证明被告将34万元款项存入吴坚学帐户，不能证明被告林守美委托吴坚学向原告支付借款利息，这些证据与本案没有关联性，本院不予认定。原告确认其曾收到过12万元利息，属原告自认，本院对该事实予以确认。
综上，本院认定：被告林守美与林琦系父子。2008年5月19日，被告林琦与原告签订《抵押借款协议》两份。协议约定的借款金额分别为180万元和70万元，借款期限均为2008年5月19日至2009年11月18日，借款利率为月息1.2％，利息每月22日支付一次，到期后本金一次性付清；被告林琦分别以宁波市江东区中兴路xx－xx号和江东区樟树街xx－xx号xx号楼房产向原告提供抵押担保。双方还约定原告在他项权证办出当天或之前将全部借款交付给被告林琦，如被告林琦未按协议规定归还借款，每日需向原告支付欠款总额5‰作为违约金。当日，原告与两被告就《抵押借款协议》办理了公证。之后，双方办理了抵押房产的登记手续，原告依约履行了250万元借款的交付义务。被告林琦借款后，向原告支付了2008年5月19日到2008年9月18日的四个月利息12万元。2009年4月30日，被告称原抵押给原告的房产另有用途，其愿意在当天向原告还款200万元，要求原告撤销已设定抵押。原告表示同意，并于当天对抵押房屋办理了注销抵押手续，被告林守美对其余50万元借款向原告出具了一份借条。借条载明：“今向朱彤同志借来人民币伍拾万元正”。事后，原告经向银行查询后发现，被告实际汇给原告的款项是196万元，不是200万元。
本院认为，原告朱彤与被告林琦签订的《抵押借款协议》合法有效，双方均应按约履行。被告林琦向原告借款后，应按时归还所借款项，并按约定利率支付借款利息。逾期，应承担违约责任。2009年4月30日被告林守美向原告出具金额为50万元的借条，并不是被告林守美另行向原告借款50万元，只是林守美对2008年5月19日被告林琦向原告所借250万元款项中未还的50万元以其本人名义重新向原告出具一份借条，该借条并不具有否定原告与被告林琦签订的《抵押借款协议》效力的作用，也不符合免责的债务承担的构成要件。基于两被告系父子及原告朱彤与被告林琦签订的《抵押借款协议》所涉的利息只支付到2008年9月18日，借款本金尚欠54万元的实际情况，林守美出具的借条视为并存的债务承担更为妥当。故原告有权要求被告林琦归还所欠借款54万元，并支付利息及违约金。合同约定的违约金实质就是逾期利息，合同约定每日5‰的违约金过分高于被告违约给原告造成的损失，也超过了我国对民间借贷利率保护的最高限额，故可由被告林琦按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍向原告支付逾期利息。被告林守美应对上述50万元借款本金承担共同还款责任。两被告关于已委托吴坚学向原告归还借款40万元及本案所涉债务已由林琦转移给被告林守美、林琦不应作为本案被告的辩称，无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
一、被告林琦归还原告朱彤借款54万元，支付利息264768元，并自2009年11月19日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的4倍向原告支付所欠借款的逾期利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告林守美对上述还款中的50万元借款承担共同还款责任；
如果两被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
本案受理费12611元，减半收取6305.50元，由被告林守美、林琦负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，地址：宁波市江东区中兴路746号。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 黄优芬
二〇一〇年九月三日
代书记员 王沂丞