广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终11816号
上诉人(原审原告)：朱兰香，女。
委托诉讼代理人：韦李红，广东竞德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：贾敏，女。
委托诉讼代理人：李轩儒，广东东仁律师事务所律师。
上诉人朱兰香因与被上诉人贾敏提供劳务者损害赔偿纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初19483号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
朱兰香上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由如下：
（一）一审法院认定上诉人在溜冰场摔伤与其为被上诉人提供家政服务之间无因果关系,被上诉人无需承担赔偿责任明显错误。上诉人与被上诉人建立了劳务关系，被上诉人是上诉人雇主。2017年3月12日，被上诉人带其两个孩子前往世界之窗的溜冰场游玩，上诉人随行照顾，之后被上诉人带其大儿子进入溜冰场，因其小儿子年纪过小，所以上诉人留在溜冰场外照看。出于照顾孩子以及担心受伤的考虑，上诉人本无任何进入溜冰场内游玩的意愿。后来被上诉人的母亲到来，被上诉人给其母亲打电话时让上诉人接电话，要求上诉人进入溜冰场，并称已经为其购票，即便上诉人多次婉拒，被上诉人仍要求上诉人进入，由于双方处于雇佣关系，上诉人不能也无法拒绝被上诉人的要求，无奈之下只好同意进入溜冰场，并在进入溜冰场后受伤。上诉人与被上诉人构成劳务关系，上诉人提供劳务的地点、方式是多样的，只要上诉人是在从事照顾被上诉人孩子的工作或者按照被上诉人的安排参与其他活动的过程中受伤，均应属于上诉人在雇佣活动中受到人身损害，雇主应承担赔偿责任。
（二）一审法院认定上诉人是否具有熟练的溜冰技巧与上诉人进入溜冰场及溜冰受伤的行为存在关联性明显不合逻辑。溜冰本身是一项具有难度及危险性的娱乐活动，无论是否拥有熟练的溜冰技巧，均有可能在溜冰的过程中受伤，尤其是在人数较多的大众娱乐溜冰场上更是如此。上诉人已在溜冰场内受过伤，身体和精神遭遇了巨大的伤害，还未完全康复，由于害怕以及考虑受伤后对其自身、家庭均会产生巨大的影响，上诉人拒绝提供展现其溜冰技巧的视频并无不妥，且该行为与本案中认定上诉人受伤后的责任承担问题并无任何关联。一审法院以此为由，认为上诉人应具有熟练溜冰技术才属于因工作原因进入溜冰场，明显不合逻辑、不尊重客观事实。综上，上诉人听从被上诉人的安排进入溜冰场，并在溜冰过程中受伤，其中具有因果关系，上诉人并无任何过错，因而被上诉人应承担赔偿责任。一审法院认定事实错误，既违背法律，也不符合情理，有悖于公平正义。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，请求二审查明事实，维护上诉人合法权益，支持上诉人的全部诉讼请求。
贾敏辩称，（一）被上诉人邀请上诉人去溜冰的目的是带上诉人去游玩，在被上诉人告知大儿子去溜冰的消息时，上诉人对被上诉人大儿子说“阿姨也没有去过溜冰，也很期待”，被上诉人才邀请上诉人去溜冰，而非上诉人在上诉中违背事实所称的被要求去溜冰，更不属照顾小孩，而且为了上诉人能够进行溜冰，被上诉人还专门安排自己母亲来照看在场外的小儿子。
（二）上诉人的溜冰技术不具备在溜冰场内照看小孩。一审庭审中，在法官明确询问上诉人是否会溜冰的时候，上诉人拒绝回答，要求自己的律师代为回答，之后又谎称自己“溜冰技术很好”，说明其对自己的溜冰技术没有信心。在这种情况下一审才要求其提供能展现其溜冰技能的视频，但上诉人拒绝。一审判决之所以认定上诉人不具备在溜冰场内照看小孩的能力，并非仅仅依据上诉人不能提供溜冰视频，更为重要的是在对上诉人在一审庭审过程中极为反常的回答和行为进行综合判断后得出的结论。
（三）上诉人与被上诉人之间属于家政服务关系而非雇佣关系，对于上诉人的损害被上诉人不存在任何过错，上诉人的大儿子也没有碰撞上诉人，而且在上诉人进入溜冰场后被上诉人明确告知其不要与他人有任何肢体接触。因此，根据侵权责任法第六条和第三十五条的规定，被上诉人不应当承担责任。
（四）即便按照本案确定的“提供劳务者损害赔偿纠纷”这一案由，根据侵权责任法第三十五条的规定，被上诉人对上诉人的损害并无过错，不应承担赔偿责任。
（五）在本案事故发生之后，上诉人已经通过平安保险的理赔获得10330元的款项。
（六）被上诉人在日常生活中已经把上诉人当成了朋友，上诉人受伤后，被上诉人主动垫付了医药费用，携带上诉人去最好的医院治疗。故请求驳回上诉，维持一审判决。
朱兰香向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付医疗费634.5元、营养费1,200元、交通费500元、后续治疗费l0,000元；2、被告向原告支付受伤后的误工费17,646元、未结工资692元；3、被告向原告支付伤残鉴定费1,800元、伤残赔偿金97,390元、精神损害抚慰金10,000元；4、被告向原告支付被扶养人生活费119,109.16元；5、被告向原告支付合理开支律师费4,500元；6、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年9月22日，原告、被告与案外人深圳市xx家政服务有限公司签订了《家政居间服务合同》，由被告通过案外人聘请了原告为其提供家政服务，月工资4,500元，每月休息四天。2017年3月12日为周日，应被告的要求，原告没有休息，并于当天陪同被告及其两个孩子到xx冰雪公园与家人会合一起游玩。原告持被告为其所购的溜冰场门票进入溜冰场后摔伤。摔伤后，被告当即将原告送往医院治疗，并支付了原告住院期间的医疗费34,939元。原告的出院医嘱为：全休三个月，加强营养，出院一年后回院拆除内固定，费用约10,000元。之后，原告几次复诊支出医疗费634.5元。
2017年10月17日，经广东南天司法鉴定所鉴定，原告因此次摔伤构成十级伤残。双方因后续赔偿问题协商未果，原告遂诉至一审法院。
一审法院另查，原告母亲张某今年82岁，共有包括原告在内的五名子女；原告儿子苏某甲，2000年12月出生；原告女儿苏某乙，2001年12月出生。
一审庭审中，被告确认2017年3月9日至3月12日尚有工资692元未付给原告。
一审庭审中，原告表示其有一定的溜冰技术，具备在溜冰场上照顾他人的能力。一审法院要求原告庭后提供能展现其溜冰技能的视频时，原告以害怕再次受伤为由表示拒绝。
一审法院认为，原、被告之间建立了劳务关系，原告为被告提供照顾孩子等劳务服务，事实清楚，法院予以确认。本案的争议焦点在于原告摔倒受伤是否是在提供劳务的过程中发生的。溜冰是一项需要一定技巧且有一定危险性的娱乐活动，通常人们进入溜冰场主要是为了娱乐。原告主张其进入溜冰场不是为了自己娱乐而是应被告的要求为了工作原因而进入的。就此，一审法院认为，原告进入溜冰场的门票虽然系被告所购，但原告并未提交充分证据证明其应被告的要求为了工作原因而进入场内的必要性和可行性（即有人需要原告进入场内照顾及其具备在溜冰场上照顾他人的能力），即原告所举证据无法证明其在溜冰场内摔伤与其为被告提供家政服务之间存在因果关系。此外，原告主张进入溜冰场后是被被告的孩子撞到摔伤的，但就该主张亦未提交证据证明。综上，因原告未能就其摔伤是在提供劳务的过程中发生的、被告对其摔伤存在过错充分举证，其应就其主张承担举证不能的法律后果。原告要求被告对其在溜冰时摔伤导致的损害结果承担损害赔偿责任的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
但本案事故发生后，被告确有692元的工资尚未结算给原告，被告应当向原告支付。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贾敏应于判决生效之日起十日内向原告朱兰香支付工资692元；二、驳回原告朱兰香其他诉讼请求。如果被告贾敏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,626.04元，由被告贾敏负担50元，原告朱兰香负担2,576.04元。因原告朱兰香已预交案件受理费，被告贾敏应负担之数应于判决生效之日起十日内迳付原告朱兰香。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查，《家政居间服务合同》约定朱兰香从事家政工作项目为清洁卫生、买菜做饭、带小孩，未约定家政服务员工因提供家政服务受伤的责任承担。
再查，贾敏于2017年3月10日也即事故前一日发微信给朱兰香：“朱姐，你这周末有急事要办不，我想着要是没太急的事情能不能串休到下周。”朱兰香回微信称“没问题”。同一日贾敏丈夫也发微信给朱兰香：“朱姐，贾敏这两天太辛苦了，请问你能不能周日再辛苦一下帮忙带帅帅，下周再休息？”朱兰香回微信称“没问题”。
本院认为，本案为提供劳务者受害纠纷，二审主要争议焦点是上诉人向被上诉人提供家政服务的性质和责任构成，上诉人是否在提供家政服务过程中受伤，如果是，则被上诉人是否具有过错以及过错程度的大小。
关于劳务提供者与劳务接受者之间的法律关系，存在三种情形，一是承揽关系，一般是由平等的主体通过合同约定由承揽人完成一项特定的工作，并向委托人交付成果。承揽人是为自己的利益而独立进行工作，其在工作中受伤的，除非委托人的作为或者不作为依侵权责任法构成一项独立的一般侵权责任，否则委托人不承担侵权责任。承揽关系主要受合同法的调整。二是雇佣关系，一般是指以提供劳务为合同标的，雇员受雇主的管理、安排和指示，为雇主的利益进行工作。雇员在工作中受伤的，雇主承担无过错的侵权责任。雇佣关系的侵权责任主要规定于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）。三是《中华人民共和国侵权责任法》（下称侵权责任法）第三十五条规定的个人之间的劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，接受劳务一方在有过错的情形下才承担责任。在侵权责任法于2010年7月1日施行前，大多数情形之下的个人之间劳务关系属于雇佣关系，由雇主承担无过错的侵权责任。侵权责任法第三十五条保留了提供劳务一方因劳务造成他人损害由接受劳务一方承担责任的雇佣关系特征，但将提供劳务者因劳务受伤改为按过错承担责任，也即除非接受劳务一方对损害具有过错，构成了一项独立的侵权责任时，才承担责任，这种责任具有承揽关系的特征。该条主要是针对接受劳务的一方以满足日常生活需要而非以营利为目的而设计，工作的地点主要在日常家庭，而非工厂、道路、公众场所等可能存在工作设备、工具、共同工作的工友等安全隐患的因素；双方之间地位较为平等，管理与被管理、安排与被安排关系较为松散，具体的事务安排上主要取决于双方的协商。现实中主要指家庭保姆、家庭教师、提供接送儿童上学、家庭清洁、煮饭等的劳务。
本案的双方均为个人，朱兰香提供的劳务主要为清洁卫生、买菜做饭、带小孩，贾敏接受劳务的目的是为生活需要而非营利，因此可以认定双方属于侵权责任法第三十五条调整的个人之间的劳务关系。
关于朱兰香是否因劳务而受伤，个人劳务关系虽然因侵权责任法的实施而从雇佣关系中脱离出，但认定提供劳务者的特定行为是否属于在提供劳务过程中的行为，可以参照雇佣活动的标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'。”本案事故当日为星期日，根据事故前一日朱兰香和贾敏及贾敏丈夫的微信通信，贾敏和其丈夫要求朱兰香在事故当日带小孩，故可以认定事故当日朱兰香和贾敏及其两个小孩到xx冰雪公园游玩，是在履行照看小孩的家政职务。虽然双方的证据均无法证明是否贾敏要求朱兰香进入溜冰场溜冰，但朱兰香无论在溜冰场外或者场内履行其家政责任，均是在贾敏授权范围内的照顾小孩方式，均是为了贾敏的利益，而且当时贾敏的大儿子在溜冰场内溜冰，朱兰香进入溜冰场溜冰无疑可以更好照看贾敏的大儿子，即便当时朱兰香自己也同时有娱乐的意思，但并不影响其进入溜冰场溜冰与其顾看小孩的职务有内在的联系。故可以认定朱兰香在溜冰场内摔伤属于提供劳务过程中的受伤，与劳务具有因果关系，一审认为朱兰香未能证明因果关系，存在不当，本院予以纠正。
关于贾敏是否存在过错，虽然个人劳务关系在工作管理、安排和指挥上，没有雇佣关系的严格纪律性，但提供劳务的一方本质上仍须服从接受劳务一方的工作安排和指挥，接受劳务一方安排的特定工作增加了危险性，又未能采取适当的措施防止危险发生的，可以认定接受劳务一方具有过错。贾敏当日带小孩到溜冰场玩，并要求朱兰香陪同照看小孩，应当预见到溜冰场内的环境增加了照看小孩工作的风险，应当要求朱兰香只能在场外照看。但贾敏的大儿子在溜冰场内溜冰，贾敏也购票让朱兰香进入溜冰场溜冰，对朱兰香的摔伤具有过错，按侵权责任法第三十五条应当承担侵权责任。另一方面，个人劳务关系的劳务提供者相对于雇佣关系的雇员,对于工作方式的选择有较大的自主权,除非劳务接受一方强行要求劳务提供者以危险的方式工作或者提供了不安全的工作环境,否则劳务提供一方是其自己行为以及由此体现的工作方式的风险的主要控制人。本案朱兰香未能根据自己的年纪、溜冰技术等自身的情况及溜冰运动的危险性，与贾敏协商只在场外照看，对其自己的摔伤存在主要的过错。综合双方的过错程度，本院认定贾敏应当承担40%的责任。
关于各项损失的金额，医疗费634.5元，有医疗票据，可以认定。
医嘱记载加强营养，朱兰香请求1200元，并不过高，本院予以支持。
关于交通费，朱兰香住院12日，其请求500元交通费，并不过高，本院予以支持。
关于后续治疗费，《出院/疾病证明书》记载一年后视骨折愈合情况考虑取出内固定，费用约10000元，朱兰香请求10000元，与医嘱相一致，本院予以认定。
关于误工费，朱兰香住院12日，出院医嘱全休3个月，共计102日，朱兰香月工资4500元，每月休息4日，故工作日的平均工资为173元。朱兰香的误工费为17646元（173×102）。
伤残鉴定费1800元，有票据为证，可以认定。
关于残疾赔偿金，朱兰香为居民家庭户口,在深圳工作，并在工作中受伤，应按城镇标准计算残疾赔偿金。一审庭审辩论终结的时间为2017年12月4日，深圳居民人均可支配收入为年48695元，朱兰香伤残等级为10级，故残疾赔偿金为97390元（48695×20×10%）。
关于被扶养人生活费，事故时朱兰香母亲超过75周岁，应按5年计算，其共有5名扶养人，故被扶养人生活费为3648.06元（36480.6×5×10%÷5）；事故时儿子未满17周岁，按2年需要扶养计算，生活费为3648.06元（36480.6×2×10%÷2）；事故时女儿未满16周岁，按3年计算，生活费为5472.09元（36480.6×3×10%÷2）。故被扶养人生活费共计12768.21元。
上述各项合计141938.71元（634.5+1200+500+10000+17646+1800+97390+12768.21）,再加上由贾敏支付的住院期间医疗费34939元,共计176877.71元,贾敏应承担40%责任,即70751.08元。
关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定：“（第一款）人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。（第二款）前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”根据上述规定，因受害人对损害的发生的过错而减轻侵权人责任时，对于物损害赔偿金额，应当按侵权人承担责任比例赔偿，但对于精神损害抚慰金，则应全额赔偿。本案朱兰香伤残等级为10级，精神损害抚慰金为10000元。
朱兰香请求律师费用，缺乏依据，本院不予支持。
故贾敏因侵权责任应赔偿朱兰香损失共计80751.08元，贾敏已支付了费用34939元，仍应支付45812.08元。
综上，上诉人的部分上诉成立，本院支持其相应的请求，驳回其他请求，一审认定的事实存在不清，适用法律也有不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初19483号民事判决第一项；
二、撤销深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初19483号民事判决第二项；
三、被上诉人贾敏应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人朱兰香45812.08元；
四、驳回上诉人朱兰香的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2626.04元，由上诉人朱兰香负担2000元，由被上诉人贾敏负担626.04元。
二审案件受理费5252元，由上诉人朱兰香负担4000元，由被上诉人贾敏负担1252元。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 李东慧
审判员 陈俊松
二〇一八年七月十八日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。