湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂28刑终135号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省宣恩县人民检察院。
原审被告人阳敏，男，1976年9月16日出生于湖北省利川市，土家族，大专文化，系湖北欧泰置业有限公司董事长，户籍所在地湖北省利川市，现住利川市。因涉嫌犯行贿罪，于2015年3月24日被宣恩县公安局刑事拘留，同年4月9日被依法逮捕。2015年5月25日，宣恩县人民检察院决定对其取保候审，2016年5月23日被解除取保候审。2018年1月4日，宣恩县人民法院决定对其取保候审。现在家。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控被告人阳敏犯行贿罪一案，于2018年4月18日作出（2018）鄂2825刑初01号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，被告人阳敏没有提出上诉；宣恩县人民检察院以宣检公诉诉刑抗（2018）3号刑事抗诉书向本院提起抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院审查后决定支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员刘仕华、检察官助理张海啸出庭履行职务，原审被告人阳敏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人阳敏为承揽利川市国税局都亭分局旧城改造项目工程，于2011年9月至11月先后两次给时任恩施州国税局局长黄某1启送人民币60万元。
被告人阳敏于2015年3月24日向宣恩县人民检察院投案，并如实交代自己的全部犯罪事实。2018年4月8日，向宣恩县人民法院上缴了违法所得人民币30万元。
具体事实如下：
1、2011年上半年，被告人阳敏经他人介绍认识黄某1启后，阳敏向ＸＸ启提出想以旧城改造置换的方式将利川市都亭国税分局旧办公用房用于房屋开发。黄某1启承诺帮忙。2011年9月，在黄某1启办公室，阳敏为感谢黄某1启的帮助，给黄某1启送现金30万元。当晚，在利川市电力宾馆，黄某1启将30万元退还给阳敏。
2、2011年11月，黄某1启以要在恩施市武陵国际装饰城购买门面为由，找时任利川市国税局局长欧某1借款30万元。欧某1本人一时筹集不到30万元，遂将黄某1启找其借钱购房的情况告知了阳敏。阳敏找朋友牟某借款30万元，于2017年11月30日通过牟某的银行账户汇到黄某1启工商银行账户上。2012年2月，欧某1将30万元借款实际是阳敏汇款的情况告知了黄某1启。2014年6月，黄某1启得知有人举报他的经济问题后，到利川市给欧某1出具了30万元的借条一张。2014年8月，因黄某1启想汇款30万元到牟某的银行账户平账还款，欧某1要阳敏想办法，阳敏委托其弟阳某将装有现金30万元、写有牟某银行账户号纸条的提包一个交给住在利川市蓝波湾酒店的黄某1启。黄某1启回恩施后，由其妻子顾某经手，于2014年9月给牟某的银行账号汇款30万元。2014年11月，黄某1启得知组织在对其进行调查后，到利川市将30万元现金交给欧某1，欧某1将该款退给了阳敏。
上述事实，有控辩双方当庭举证、质证，并经一审依法予以确认的下列证据证实：
1、被告人供述
（1）被告人阳敏的供述：2011年初，我听说利川市都亭国税分局地块要搞旧城改造项目，经叔叔欧某2介绍认识了州国税局的局长黄某1启。因为国税系统是垂直管理，利川市国税局不能决定是否搞置换改造，要经州国税局上报到省里审批才行。2011年下半年，我到黄某1启的办公室给了他一个黑色的纸袋子，里面装着30万元现金，这笔钱是我找向宇借的。当时他应该不知道里面是钱。当天晚上，利川市国税局局长欧某1（我叔叔）给我打电话说黄某1启到利川来了，住在电力宾馆，要我去一下。我到电力宾馆房间后，黄某1启把30万现金退给了我，欧某1没在场，事后我给他说过是黄某1启退钱的事。2011年11月份，欧某1给我打电话说，黄某1启找他借30万买门面，他没有那么多，问我可不可以想办法借钱给黄某1启，我当时同意了。我找开办理财公司的牟某借了30万，并要他汇到黄某1启的工商银行卡上。黄某1启当时不知道这笔钱是我借给他的，是欧某1事后给他说的。2013年初，我公司和利川市国税局签订了都亭国税分局置换改造工程项目的合同，公司承包了这个工程。2013年上半年的一天，黄某1启来到利川住在尚品酒店，他说要将这笔钱还给我，我当时说不急，等有钱了再还。2014年8月，欧某1给我说，黄某1启担心这30万元出问题，因为原来是通过牟某的账号从银行汇过去的，怕被查出来，他想通过银行把30万退给我，但是黄某1启他自己又没钱。我找牟某要了银行账号，说有人要打30万到他的账号上。过了几天，欧某1打电话说黄某1启到利川来了，我就叫弟弟阳某把我家里装有30万现金、写有牟某银行账号纸条的一个袋子送到黄某1启住的蓝波湾酒店房间去。牟某后来给我说，有一笔10万、一笔20万的钱已经打到他账户上了。2014年11月，欧某1给了我一个电脑包，里面有30万元现金，说是黄某1启还给我的。
（2）另案被告人黄某1启的供述：2011年上半年，我通过欧某2介绍认识了他侄子阳敏。欧某2说阳敏是在利川搞房地产开发的，想把利川市都亭国税分局以旧城改造置换的方式搞开发。我当时考虑房屋置换可以把都亭国税分局的办公条件改善一下，是好事情，就同意了，并说要省里审批后才能搞。我要利川国税局上报置换请示报告，还组织州国税局班子会研究同意了该置换开发项目，并以州国税局的名义上报省局。省局派员到利川实地调查后，就下文批准实施该置换项目。具体实施该项目的相关事宜是由副局长李晓白和财务科负责的。阳敏给我送的三次钱，我都退了。最后一次退30万元，是得知组织上在调查我以后，担心出问题才退的，我本意没想退这30万元。
2011年下半年，阳敏在我办公室放了一个口袋，我打开一看是30万元。当天晚上我就赶到利川，在利川电力宾馆房间里将钱退给了阳敏。2011年11月，我准备在恩施武陵国际装饰城买门面，就打电话要欧某1给我借30万元，我把银行账号用短信发给了欧某1。没过几天，欧某1打电话说30万元已经转到我账号上了，我把这30万元用于购买了的门面。2012年2月，我到利川出差，欧某1告诉我说30万是阳敏汇给我的。我当时说不应该要阳敏借钱，欧某1说不要紧，我也没放在心上。2014年6月的一天，省国税局监察室给我转来一份举报我的材料，要我将有关情况作出说明。我就到利川找到欧某1，给他出具了一张30万元的借条。我给欧某1说，如果组织调查，就说阳敏给我账户上汇的30万是我找欧某1借的。2014年8月，我担心那30万是从银行账面上走的，怕出问题，就到利川要欧某1把阳敏的账号告诉我，我把30万元从银行汇过去，欧某1说他来想办法。过了大约一个小时，欧某1打电话给我说，有人会给我送来30万元现金和银行账号。不久，一个我不认识的人就到蓝波湾酒店我住宿的房间送了一个装有30万元现金、写着银行账号纸条的袋子。第二天早上，欧某1到我房间，我叫他把钱拿走，但他说不要紧，还联系我的司机刘某1将装钱的袋子放在了地下车库我的车上。我回恩施后，我怕组织调查时说不清楚这30万的来源，就找弟弟黄贵启给我转了20万，加上我自己工商银行卡上的10万，我分两次将30万转到了阳敏提供给我的户名“牟某”的银行账户上。2014年11月的一天，州纪委调查组将州国税局近几年的财务账调取后，我担心这30万元出问题，在利川尚品酒店给了欧某130万元现金，要他把钱还给阳敏。欧某1也把我出具给他的30万元借条给我了。
2、证人证言
（1）证人欧某1（时任利川市国税局局长）的证言：2011年初，阳敏听说利川都亭国税分局大楼要搞旧城改造的项目，他就找到我，想让我帮忙想办法承包该项目，因为国税局是直属系统，利川市国税局无权决定项目的实施，所以我就跟阳敏讲：“这些事不是我说了算，你得找州国税局的领导才行”。2011年9月一天的晚上，黄某1启打电话给我说他来利川了，我安排黄某1启住在电力宾馆（国际大酒店），黄某1启说他找阳敏有点事，要我打电话叫阳敏到电力宾馆来。阳敏来黄某1启的房间后，我借口有事先出去了。过了几分钟，我在电梯口看见阳敏提着一个黑色纸袋子从黄某1启的房间里出来，我问阳敏怎么回事，阳敏说他上午开车去恩施给黄局长送的钱，黄局长退给他了。2011年11月份，黄某1启打电话给我说他要在恩施买门面，钱不够，找我借二、三十万，但是这么急，我一时手头上没有这么多钱，但是黄某1启安排了，我又不好推辞，当时就答应说想办法，黄某1启就把他的银行卡号发给了我。我就打电话给阳敏，说黄局长找我借30万，我没有这么多，阳敏当时在电话里答应他来想办法。过了几天，阳敏打电话给我说30万已经打给黄某1启了。我就打电话给黄某1启说，钱已经打到他的银行卡上了。2012年2月，黄某1启到利川出差，我才将30万是阳敏借给他的情况告诉了黄某1启，黄某1启当时说不应该要阳敏借钱。2014年6月，黄某1启到利川说要把30万还给阳敏，以免到时候组织上查起来发现是阳敏打给他的，并且说要给我打张借条，以免到时候说是我给黄某1启的，就说不清楚了。但是阳敏说这30万元不是从他的账上打给黄某1启的，是牟某从他的银行卡上打给黄某1启的。我又找到牟某，对他说黄某1启给我打了张借条，钱又不是我借的，所以我要给你打张借条才行，跟着我就给牟某打了一张30万元的借条。2014年8月，黄某1启一直给我说他想把这30万还给阳敏。我就打电话把情况告诉了阳敏，阳敏给我说黄某1启来利川了给他说一声。不久，黄某1启到利川来住在蓝波湾酒店，我就给阳敏打电话说了黄某1启的房间号。第二天早上，我看黄某1启带了很多包，我就帮忙把包提下去放在地下车库的车上，跟着黄某1启就回恩施了。10月27日，我找牟某要30万的借条，牟某说借条不见了，他就给我打了张收条。2014年11月20日左右，黄某1启来利川住在尚品酒店，他拿出一个袋子，里面装着30万现金，他说要把阳敏借给他买门面的30万还给阳敏。我把黄某1启打给我的借条还给他后，拿上30万现金回家，打电话叫阳敏把钱拿走了。
（2）证人向某的证言：2011年9月，阳敏找我借过30万元现金，一个月之后就还给我了。
（3）证人阳某的证言：2014年8月份的一天，哥哥阳敏叫我晚上帮他送个包到蓝波湾酒店，具体房间号码我记不清楚了，当时房间里有一个中年男人，我跟那个人说有人让我给你送个东西，我把包给那人后就走了。包里面是什么东西，我不清楚。
（4）证人牟某的证言：2011年11月，阳敏找我借过30万元。阳敏当时打电话给我说，欧某1前一天找他借钱，阳敏没有，他叫我帮忙给欧某1借下。阳敏就给我一个银行账号，我用我的工行卡给这个账号打了30万元。我转账的时候，看到银行单子上显示对方是一个叫“黄某1启”的人。这30万元，阳敏没有直接还给我。2014年6月，欧某1说这30万元是借给黄某1启买门面的，他给我补了张借条。后来，阳敏找我要过银行卡号。2014年10月，欧某1打电话给我说，借给黄某1启的30万元已经打到我账上了。因为我手机早有短信提醒，我就在电话里给欧某1说30万已经打到我的卡上了。欧某1要我把借条还给他，因为借条掉了，我就到欧某1的办公室给他打了一张30万的收条。
（5）证人刘某1（州国税局司机）的证言：2014年8月的一天，我和黄某1启去利川办事，欧某1安排我们住在利川蓝波湾酒店。第二天，欧某1陪我和黄局长吃完早餐后，他提了一个包跟我到地下车库，跟我说“这个包是给黄局长的，你到时候把这个包交给黄局长”。在回恩施的路上，我跟黄局长说“欧局长给了一个包放在车上，他让我交给你”。回恩施后，黄局长就把欧某1给的这个包提着回家了。
（6）证人欧某2的证言：2011年上半年，阳敏听说我认识州国税局局长黄某1启，他说利川都亭国税分局的办公大楼要搞旧城改造项目，他想搞这个工程，但是国税系统又是垂直管理的，所以想我帮忙介绍认识一下黄某1启。不久，我到恩施办事，就叫阳敏到恩施怡和大酒店去和黄某1启吃了一次饭。至于他们后面怎么办的，我不清楚。
3、相关书证
（1）恩施州中级人民法院（2016)鄂28刑初8号刑事判决书。认定黄某1启以借为名收受阳敏30万元。
（2）检察机关从欧某1处提取的2014年10月27日牟某出具给欧某1的30万元收条一张，从银行调取的牟某2011年11月30日给被告人黄某1启工商银行卡（尾号3031）汇款30万元的汇款凭证；调取的黄某1启之妻顾某2014年9月23日、25日经手给牟某农业银行账号分别汇款20万元、10万元的汇款凭证等书证。证明30万元的往来情况，与被告人阳敏、另案被告人黄某1启的供述，证人欧某1、牟某的证言能够相互印证。
（3）利川市国税局地块改造相关资料。证明利川市都亭国税分局办公区域开发还建项目的审批程序及由湖北欧泰置业有限公司实施拆迁还建项目的事实。
（4）被告人黄某1启以其儿子黄某2等人的名义购买武陵国际装饰城门面房屋的合同、交款单等。证明黄某1启购买武陵国际装饰城门面房屋的事实。
原审判决认为，被告人阳敏为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物两次共计60万元，其行为构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人阳敏案发后主动到案，并如实供述犯罪事实，其行为构成自首。一审期间，被告人阳敏主动上缴赃款人民币30万元，具备从轻处罚的量刑情节，遂决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十一条、六十二条、六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、第十九条，最高人民法院《关于办理适用财产刑若干问题的解释》第五条、第八条的规定，以行贿罪判处被告人阳敏有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元；判令被告人阳敏所得赃款人民币30万元，依法予以没收，上缴国库。
一审宣判后，宣恩县人民检察院向本院提起抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院决定支持抗诉。其抗诉的主要理由是：原审被告人阳敏于2011年先后两次向国家工作人员行贿60万元，该犯罪行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，按照当时的法律规定无罚金刑，而一审判决对阳敏并处罚金人民币10万元，违背了刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则。因此，原判适用法律确有错误，请依法纠正。
经二审公开开庭审理，依法查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院依法予以确认。
关于检察机关所提的抗诉理由，经审查，原判认定被告人阳敏为承揽利川市国税局都亭分局旧城改造项目工程，于2011年9月至11月，先后两次给时任恩施州国税局局长黄某1启行贿人民币60万元的事实清楚，证据确实、充分。被告人阳敏为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪。为依法惩治贪污贿赂犯罪活动，2015年8月29日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，并自2015年11月1日起施行。刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是增加了罚金刑，对主刑并未改动。2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》不仅仅是对刑法修正案九的诠释，也是对刑法修正案九没有进行修改的刑法条款的诠释。本案中，被告人阳敏的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，处罚时应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释。因此，原审判决仅适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》及现行司法解释的相关规定，对原审被告人阳敏犯行贿罪并处罚金不当，应依法予以纠正。故检察机关的抗诉意见和理由成立，予以支持。
本院认为，原审被告人阳敏为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。被告人阳敏案发后主动到案，并如实供述犯罪事实，其行为构成自首。一审期间，被告人阳敏主动上缴赃款人民币30万元，具备从轻处罚的量刑情节，原判对其从轻处罚正确。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律部分错误，并处罚金不当，应予纠正。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宣恩县人民法院（2018）鄂2825刑初1号刑事判决的第二项，即被告人阳敏所得赃款人民币30万元，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销宣恩县人民法院（2018）鄂2825刑初1号刑事判决的第一项，即被告人阳敏犯行贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币10万元。
三、原审被告人阳敏犯行贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 向北海
审 判 员 吴任荣
审 判 员 张 凯
二〇一八年六月二十八日
法官助理 邓旭辉
书 记 员 李 敏
附:相关法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
二、1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
三、《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百九十条第二款行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
四、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为”为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。