宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁03刑终28号
抗诉机关（原公诉机关)宁夏回族自治区同心县人民检察院。
原审被告人马冲，男，回族，1991年12月6日出生于宁夏回族自治区中宁县，公民身份号码×××，小学文化，农民，住宁夏回族自治区同心县。2015年4月10日因犯强奸罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年，2017年2月16日刑满释放。2017年8月25日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年8月29日被宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
宁夏回族自治区同�县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人马冲犯寻衅滋事罪一案，于2017年12月14日作出（2017）宁0324刑初191号刑事判决。宣判后，宁夏回族自治区同心县人民检察院提出抗诉，吴忠市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察员唐晓华出庭履行职务并支持抗诉，原审被告人马冲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年8月24日22时许，被告人马冲酒后和丁某某在同心县豫海镇南环路纯K”KTV”大厅内发生争执，马冲将大厅内茶几推翻，导致茶几的大理石桌面损坏。马冲与丁某某相互发生撕打，马冲的头部被丁某某用茶几碎片砸伤。马某甲在劝架过程中被马冲打了几拳。随后马冲从旁边烧烤店内拿了把菜刀到大厅内，用菜刀架在马某乙的颈部，将马某乙的颈部划伤。经同心县公安局刑事科学技术室鉴定，马某乙、马某甲、马冲的伤情均属于轻微伤。经同心县价格认证中心鉴定，被损毁的茶几价格为1000元。另查明，被告人马冲因犯强奸罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2015年4月10日判处有期徒刑三年，因减刑于2017年2月16日刑满释放。
上述事实有受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录、鉴定意见、刑事判决书、释放证明书、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人马冲随意殴打他人，情节恶劣，核其行为已构成寻衅滋事罪。被告人马冲曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马冲如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人马冲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
宣判后，宁夏回族自治区同心县人民检察院以”一审审判程序违法，剥夺了二名被害人参加刑事诉讼和提起刑事附带民事诉讼的权利，对被告人马冲量刑畸轻”为由提出抗诉。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院审查后，认为宁夏回族自治区同心县人民检察院提出的抗诉理由成立，决定支持抗诉。
原审被告人马冲对原判认定事实及量刑均无异议。
经二审审理查明，2017年8月24日22时许，原审被告人马冲酒后与丁某某在同心县豫海镇南环路纯K”KTV”大厅内发生争执，马冲将大厅内茶几推翻损坏，马冲的头部被丁某某用茶几碎片砸伤，马某甲在劝架过程中被马冲打了几拳，随后马冲持刀架在马某乙颈部，并将马某乙颈部划伤。经鉴定，马冲、马某甲、马某乙的伤情均为轻微伤，被损毁的茶几价格为1000元。
另查明，原审法院判决后，原审被�人马冲的近亲属与被害人马某乙、马某甲自愿达成赔偿协议，一次性赔偿二被害人各项经济损失共计3000元，马某乙、马某甲对马冲的行为表示谅解，并建议法院对马冲从宽处罚。
上述事实，有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案报警、公安�关立案侦查及原审被告人马冲被抓获的经过。
2.现场勘验检查笔录、现场方位示意图及照片、提取痕迹、物证登记表，证实案发现场位于同心县预海镇南环路纯K”KTV”一楼大厅内，公安民警依法提取了现场的血迹和作案工具大理石碎块。
3.同心县公安局物证鉴定室同公（物）伤鉴（活）字[2017]213号、214号、279号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，马冲、马某甲、马某乙的损伤程度均属于轻微伤。上述鉴定意见均已告知原审被告人及被害人，均无异议。
4.同心县价格认证中心同价认定[2017]32号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，被损毁的茶几价格为1000元。该鉴定意见已告知原审被告人及被害人，均无异议。
5.监控影像视频，证实原审被告人马冲与他人在纯K”KTV”一楼大厅内发生撕打的过程。
6.情况说明，证实原审被告人马冲划伤被害人马某乙脖子所用的菜刀经多次查找未找到。
7.被害人马某甲、马某乙的陈述及辨认笔录，证实2017年8月24日22时许，原审被告人马冲与他人在同心县豫海镇南环路纯K”KTV”一楼大厅内发生争执，马冲将大厅内的茶几掀翻损坏，二人在拉架过程中均受伤，马某甲被马冲打了几拳，马冲持刀架在马某乙的脖子上，并将马某乙的脖子划伤。经辨认，被害人马某甲、马某乙指认出马冲。
8.证人金某甲、丁某某、金某乙、田某某、杨某某、马某丙的证言及辨认笔录，证实2017年8月24日22时许，原审被告人马冲与丁某某在同心县豫海镇南环路纯K”KTV”一楼大厅内发生争执，马冲将大厅内的茶几掀翻损坏，丁某某用茶几大理石碎片将马冲头部砸伤，马某甲和马某乙在拉架过程中均被马冲致伤。经辨认，田某某、马某丙指认出马冲。
9.证人马某丁的证言及辨认笔录，证实2017年8月24日22时许，马冲到其烧烤店里拿走了一把菜刀，之后马冲就进了纯K”KTV”的大厅。经辨认，马某丁指认出马冲。
10.原审被告人马冲的供述与辩解，证实2017年8月24日22时许，其酒后与丁某某在同心县豫海镇南环路纯K”KTV”一楼大厅内发生争执，其将大厅内的茶几掀翻损坏，丁某某用茶几大理石碎片将其头部砸伤，其打了马某甲几拳，用菜刀架在马某乙的脖子上，并将马某乙的脖子划伤。
11.公安行政处罚决定书，证实金某乙、丁某某、金某甲因寻衅滋事于2017年8月25日均被同心县公安局决定行政拘留十五日。
12.宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴刑初字第577号刑事判决书、释放证明书，证实原审被告人马冲2015年4月10日因犯强奸罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年，2017年2月16日刑满释放。
13.协议书、收条、谅解书，证实原审被告人马冲的近亲属于2018年1月17日与被害人马某乙、马某甲自愿达成赔偿协议，一次性赔偿二被害人各项经济损失共计3000元，马某乙、马某甲对马冲的行为表示谅解，并建议法院对其从宽处罚。
14.户籍证明，证实原审被告人马冲的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄。
以上证据，经当庭举证、质证，原审被告人马冲均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院均予以确认。
抗诉机关所提原判审判程序违法，量刑畸轻的抗诉理由，经审核，被害人马某乙、马某甲因为原审被告人马冲的犯罪行为遭受到了物质损失，根据法律规定有权提起刑事附带民事诉讼和参加刑事诉讼活动，但原审法院在无正当理由的情况下未尽法定告知义务，剥夺了二被害人的诉讼权利。附带民事部分的赔偿情况会在一定程度上影响对被告人的量刑，原审法院对二被害人诉讼权利的剥夺，也影响了对原审被告人马冲相关量刑事实的查明。原审法院判决后，原审被告人马冲的近亲属与二被害人自愿达成赔偿协议，二人对马冲的行为表示谅解，系一审程序后当事人的自力救济行为，不能弥补一审�判程序的违法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条之规定，应当裁定撤销原判，发回重审。但本案在一审宣判后原审被告人马冲的近亲属与二被害人已就民事赔偿事宜达成协议，且原审法院对马冲判处的刑期即将届满，发回重审已无实质性意义。原审法院综合考虑原审被告人马冲的犯罪情节、性质、后果及其具有的坦白情节，对其在法定刑幅度内量刑适当。故抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人马冲随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人马冲曾因故意犯罪被�处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审被告人马冲如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人马冲的近亲属赔偿了二被害人的经济损失，并取得了对方的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘建宁
审判员田进贤
审判员姬晓娟
二○一八年三月十四日
书记员王婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上�、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，�适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。