广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1487号
上诉人（原审被告）深圳中海医院。
委托代理人吴宗海，广东解治律师事务所律师。
委托代理人唐秀荣，广东解治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）熊某。
委托代理人徐天明，广东圣方律师事务所律师。
上诉人深圳中海医院为与被上诉人熊某医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民一初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、损害发生概况：2013年4月14日，原告因停经39天，停经后有时腹痛，至深圳中海医院就诊。该院经辅助检查后诊断为：1、月经失调；2、盆腔炎？并进行了以下处理：1、后穹窿穿刺术，抽出淡黄液体；2、替硝唑注射液0.8、左氧氟沙星注射液0.4每天一次静脉滴注，共三天。2013年4月16日，原告因仍无月经来潮，至该院复诊。该院经辅助检查后诊断为：早孕？2013年5月4日，原告转至深圳市人民医院诊治。该院经辅助检查后诊断为：……；6、约人流术；7、不适随诊。2013年5月7日，原告在深圳市人民医院进行了人流术，该院建议全休15天。因上述治疗行为，原告支付医疗费共计3384.6元。二、鉴定结论：中山大学法医鉴定中心出具司法鉴定意见书认为：被告对原告的诊疗过程中，因诊疗行为过于草率、未详细询问病人月经史、未进行必要的体格检查和辅助检查等，导致原告早期妊娠未能及时明确诊断；且被告在原告缺乏盆腔炎诊断依据，无明确用药指征、未能排除早期妊娠的情况下，对原告适用了对早孕期有不良影响的药物治疗，提示被告未尽合理诊疗和高度注意义务，存在明显违反临床诊疗常规和治疗规范的医疗过错行为。被告的上述医疗过错行为与原告因使用药物而产生的终止妊娠的损害后果有直接的因果关系，属主要因素。故依据因果关系原则，综合考虑医学科学目前尚存在一定的局限性及医疗行为的高风险性，认定：1、被告对原告的医疗行为存在过错；2、被告对原告的医疗过错行为与原告的损害后果有直接的因果关系，原因力大小为主要因素，参与度拟75%左右。三、需要说明的其他情况：1、原告为证明其误工损失，提交了以下证据：深圳市某科技有限公司出具的证明、工资条、深圳市劳动合同、中国民生银行个人账户对账单等。上述证据显示原告自2013年2月26日起在深圳市某科技有限公司工作；2013年3月的工资为3420元；因原告人工流产手术，深圳市某科技有限公司给予原告休假45天。
原告向原审法院提出的诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费3384.6元；2、被告赔偿原告两个月（2013年4月14日至2013年6月13日）的误工费6840元；3、被告赔偿原告因误诊导致流产的精神损害抚慰金15万元；4、被告承担本案诉讼费。
原审法院认为，1、被告以原告未提交用人单位的工商登记资料，银行对账单无法显示付款人及支付时间在纠纷发生后为由，对原告提交的关于误工费的证据不予认可。法院认为，被告若对原告提交的上述证据不予认可，应提交确实的证据予以反驳。被告对原告提交的上述证据不予认可的主张，理由不足，法院不予采信。2、被告主张其对原告盆腔炎的诊疗行为符合规范，原告应自行承担因治疗盆腔炎所发生的医疗费710.2元。原告对此不予认可，称被告对原告盆腔炎的诊疗行为系过度医疗行为。法院认为，根据中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见书，被告对于原告盆腔炎的诊断依据不足，抗生素适用无确切指征，存在明显违反临床诊疗常规和治疗常规的行为，故对被告的上述主张，法院不予采信。综上所述，原审法院认定：一、医疗费：3384.6元。二、误工费2200元。根据深圳市人民医院对原告行人流术后的医嘱，结合原告就医及工作收入情况，法院酌定原告的误工费为2200元。三、精神损害抚慰金。原告因涉案诊疗行为失去胎儿，其精神确实受到了一定的伤害。法院酌定原告的精神损害抚慰金为50000元。原告的损失共计为55584.6元。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见，被告应向原告承担的赔偿款为41688.45元，计算方式为55584.6元×75%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告深圳中海医院应于本判决生效之日起10日内支付原告熊某赔偿款41688.45元。二、驳回原告熊某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。一审案件受理费3504元（原告已预交），由原告承担2592元，被告承担912元。
一审宣判后，上诉人深圳中海医院不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，对被上诉人的损失进行重新核定，根据过错比例依法确定上诉人应承担金额；2、上诉费及相关费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对于案件的事实明显认定不清。1．一审法院对于被上诉人所要求赔偿的医疗费未能明确加以划分，仅根据被上诉人所提供的票据全部计算为被上诉人因医疗过错而产生的损失，这是明显错误的。被上诉人在一审时要求赔偿的医疗费金额为3384.6元，其中701.2元是在上诉人处治疗盆腔炎的所产生的费用，并非因为上诉人医疗损害给其造成的损失。而上诉人也的确对被上诉人的盆腔炎进行了治疗，那么对于该笔费用，被上诉人无权要求上诉人赔偿。而对于剩余的2683.3元是被上诉人做人流手术等所产生的费用，这才应列为医疗损害对被上诉人所产生的损失。而一审法院对于这两笔费用未加区分，均认定是因为医疗过错所产生的金额，这种做法是对事实明显的认定不清。2、对于被上诉人误工费用的计算方面认定事实不清。被上诉人在一审时主张要求上诉人赔偿其两个月的误工费6840元。为证明其诉求，庭审期间被上诉人提供了深圳市某有限公司的证明、被上诉人与深圳市某有限公司的劳动合同，被上诉人2013年3月未加盖任何公章的工资条、一份银行转账水单。对于被上诉人主张的收入，上诉人认为被上诉人未能提供深圳市某有限公司的主体资料证明其真实存在，而2013年3月的工资条仅是一张打印件，而没有其他证据相佐证，不能作为定案的依据。对于被上诉人的误工时间，被上诉人在起诉状中主张为两个月，但是上诉人提出根据深圳市人民医院的医嘱为全休15天，且根据《女职工劳动保护特别规定》第七条，人流手术的病假期也是l5天，而深圳市某有限公司的证明不能作为被上诉人因人流手术必要的休息时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”，由此可见，法院在审理医疗过错纠纷的时候，对于受害人的误工费，必须要查明误工时间和收入状况。而一审法院在判决书中却未对被上诉人的误工时间和被上诉人在事发前的收入状况进行体现，而仅是酌定为2200元，并且如何酌定的标准也未加以详细阐述，所以一审法院对于被上诉人误工费计算的时间和标准存在明显认定事实不清。二、一审法院在判决中适用法律错误，扩大了法官的自由裁量权。对于被上诉人的精神损害抚慰金计算标准方面，一审法院在判决中明显适用法律错误，人为的扩大了法官的自由裁量权。本案是被上诉人因停经时有腹痛到上诉人处检查，上诉人经过详细问诊后为其进行了相关的检查，根据检查结果，医生判断可能是有炎症，同时告知被上诉人不排除怀孕的可能性。根据诊断结果，医生询问被上诉人是否同意使用消炎药，并详细告知了被上诉人消炎药对胎儿造成的不良影响，在征得被上诉人同意的情况下，医生对其进行消炎治疗。对于上述治疗过程，病历本上均有记载，并且被上诉人明确在“如怀孕弃胎”字样后签名予以同意。2013年4月16日，被上诉人到上诉人处复查，并告诉医生其月经仍未来潮。上诉人据此又被上诉人做了一次尿hcg检查，此次检查结果呈弱阳性，医生即刻判断原告可能怀孕，同时为其做了血hcg。血hcg的检查结果确定被上诉人怀孕。因被上诉人担心怀孕周期短，在咨询了上级医院的基础上，自行决定流产，并到深圳市人民医院做了人流手术。虽然中山大学法医鉴定中心认定上诉人对被上诉人的医疗行为存在过错，参与度为75％。但是，结合案件事实可以看出，上诉人仅是在对被上诉人治疗盆腔炎过程中，因未能检查出怀孕的情况而使用了抗生素药物这一行为存在过错，并且还明确告知了被上诉人如果怀孕的话要弃胎，被上诉人也签字同意。由此可见，上诉人在使用抗生素前，是已经告知了被上诉人的使用后果，而被上诉人是在明确知道这一后果的情况下还同意使用的。第二，被上诉人在使用抗生素后发现怀孕，也无法确定抗生素使用可能对胎儿造成的影响，是由被上诉人自行决定弃胎的，而不是因使用抗生素导致弃胎。第三，中山大学的鉴定报告显示的是上诉人使用抗生素而导致被上诉人决定弃胎这一行为的过错参与度为75％左右，而不是对于胎儿的流产的过错参与度为75％。这是完全两个不同的概念。第四，被上诉人怀孕时间较短，而且被上诉人之前已经生育过一个孩子，在上诉人诊疗时也未明确表示如果怀孕希望生下来，恰恰相反在上诉人医生以书面形式告知如果怀孕的话需要弃胎，被上诉人签字表示同意。由此可见，被上诉人在接受上诉人诊疗时，对于如怀孕就要弃胎这一后果有充分的心理准备。第五、根据我国现行的法律状况，未出生的胎儿不认定具有民事权利能力和民事行为能力，因此，对于流产所产生的精神损害抚慰金数额的认定，应区别于具有其他人身损害赔偿。
在本案中，上诉人做为医疗机构，其根本出发点是为了对被上诉人的疾病进行诊治，而不存在伤害的故意。根据深圳市人身损害赔偿的案例，受害人身体构成伤残的方能支持精神损害赔偿，最多不超过人民币10万元。而被上诉人本身并未构成任何残疾，法院却以涉案疹疗行为导致被上诉人失去一个胎儿为由，酌定为50000元，却忽略了被上诉人本人明知用药后如怀孕要弃胎，仍选择让医生用药，后在对胎儿是否产生影响未确定时自行选择流产这两个事实。同时，被上诉人也未举证证明因此流产行为构成任何身体上的不适，一审法院却酌定如此高的金额，这属于明显的适用法律错误，人为的扩大了法官的自由裁量权。
被上诉人熊某答辩称，一审法院认定事实清楚。盆腔炎的费用是因上诉人的错误治疗而产生的费用，因此由上诉人承担是合理的，我方提交的工资条是真实的。我方认为法官的判断基本保护了被上诉人的合法权益，上诉人在进行医疗诊断时粗心大意没有尽到医院应当具备的基本常识，得出了错误的诊断结论，没有查出被上诉人已怀孕，导致被上诉人因做人流手术造成损害又丧失了胎儿，致使被上诉人受到双重损害。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，被上诉人熊某二审庭后按照本院要求提交其中国民生银行2013年4月1日至2013年7月31日的个人对账单证明其工资收入情况。该对账单记载2013年4月22日收到工资奖金3420元，2013年5月21日收到工资奖金3279元，2013年6月21日收到工资奖金1137.13元。被上诉人称每月发放的工资为上一个月的工资收入，其2013年5月7日作人流手术，2013年6月21日收到的工资为2013年5月份的工资。上诉人认为熊某5月份休产假期间单位仍向其发放工资，并非其主张的未发工资，因此原审判决认定误工损失为2200元没有事实依据。
本院认为，一、上诉人主张盆腔炎并非其医疗行为导致的损害，治疗盆腔炎的医疗费不应当赔偿。但中山大学法医鉴定中心对本案出具的司法鉴定意见书认为，上诉人对于被上诉人盆腔炎的诊断依据不足，抗生素使用无确切指征，存在明显违反临床诊疗常规和治疗规范的行为。因此上诉人对被上诉人盆腔炎的诊疗行为显然不符合规范，上诉人主张其不应当赔偿盆腔炎的医疗费，理由不足，本院不予支持。
二、关于上诉人提出的误工费异议。被上诉人二审按照本院要求提供了本案事件发生前后的中国民生银行个人账户对账单的工资收入情况，其中，2013年3、4月收到的工资均为3420元，5月则为3279元，6月收到的工资为则1137.13元，与之前发放的工资数额相差较大，被上诉人主张单位每月发放上一个月的工资，2013年6月其银行账户收到的工资系2013年5月的工资，该主张与被上诉人的2013年5月7日进行人流手术并且医嘱全休15天的事实能相互吻合，本院予以确认。原审判决根据被上诉人治疗盆腔炎及进行人流手术的治疗情况，以及被上诉人的收入情况，酌定被上诉人误工费2200元，该数额与上述本院查明的被上诉人的实际减少的收入基本一致，并无不当，本院予以确认。上诉人主张误工费认定错误，依据不足，本院不予支持。
三、关于精神损害抚慰金。上诉人系专业的医疗机构，被上诉人因上诉人的医疗过错行为导致其失去胎儿，其精神受到了严重伤害，原审判决酌定精神损害抚慰金50000元并无不当，上诉人以被上诉人本身并未构成残疾为由，主张原审判决酌定数额过高，该理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3504元，由上诉人深圳中海医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 何明辉（兼）