山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）晋民终字第315号
上诉人（一审被告）：葫芦岛市龙程房屋开发有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市龙港区龙程街16号。
法定代表人：王志跃，该公司董事人。
委托代理人：张守璞，该公司职工。
委托代理人：李庆旗，山西大懿律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：葫芦岛市龙程房屋开发有限公司运城分公司，住所地：运城市红旗西街354号。
负责人：叶永志，该分公司经理。
委托代理人：张守璞，该公司职工。
委托代理人：李庆旗，山西大懿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：山西运城市建筑工程有限公司，住所地：运城市解放北路369号。
法定代表人：牛正泽，该公司董事长。
委托代理人：冯恩俊，该公司项目经理。
委托代理人：曹民，山西法实威律师事务所律师。
原审原告山西运城市建筑工程有限公司（以下简称运城建筑公司）与原审被告葫芦岛市龙程房屋开发有限公司（以下简称龙程公司）、葫芦岛市龙程房屋开发有限公司运城分公司（以下简称龙程分公司）建设工程施工合同纠纷一案，宣判后，龙程公司及其分公司不服运城市中级人民法院（2009）运中民初字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完毕。
一审查明，2006年5月1日，运城建筑公司作为承包人与发包人龙程公司签订建设工程施工合同，合同分为三部分：第一部分为协议书，约定工程名称为溪花园小区2#、3#住宅楼，内容为土建。安装，开工日期为2006年5月1日，竣工日期为2007年5月10日，工程质量标准为合格，合同价款为25000000元；第二部分为通用条款，第26条约定了工程款（进度款）支付，第26.4款约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停工，由发包人承担违约责任。”第35条约定了违约，第36条约定了索赔；第三部分为专用条款，第23.2条约定本合同价款采用可调价格方式确定。第47.5条约定“承包方垫资完成所承包全部工程至地上三层结构，发包方付至工程款50%，以后按上月25日至本月25日完成的工程量于下月7日前足额付工程款。”第47.6条约定“工程验收合格，进行工程结算，同时承包方提供全套合格工程档案资料。结算完成，发包方在30天内付剩余工程款达到97%，剩余3%为质量保证金。”第35.1款约定本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任为双方商定。运城建筑公司称在施工过程中因龙程公司未及时支付工程进度款而按照合同通用条款第26.4款的规定停工三次。具体停工时间为：第一次为2006年9月22日－2006年11月19日；第二次时间为2006年12月23日－2007年9月8日；第三次为2007年11月7日至今。运城建筑公司向龙程公司索要欠款未果后，遂向运城中院提起诉讼。经核实龙程公司已付运城建筑公司各项工程款合计10142555.71元。因双方对工程造价及损失数额有异议，运城中院委托山西家豪司法鉴定中心对工程进行鉴定，运城建筑公司向中院提交了鉴定材料，并由中院转给鉴定中心，龙程公司提交的鉴定材料未经过法院。在进行损失鉴定时，龙程公司中途退出，未在损失勘验笔录上签字。鉴定结论为：1、运城溪花园小区2#住宅楼工程造价为11668319.11元；2、运城溪花园小区3#住宅楼工程造价为5490673.84元；3、停工损失为1834763.53元；4、未付工程款利息为720160.08元。家豪鉴定中心在中院合法传唤后，未出庭就鉴定报告接受当事人质询。
一审认为，龙程公司与运城建筑公司所签订的工程合同是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。龙程公司对鉴定报告中工程量的确认有异议，认为确定的工程材料比实际用量多，建筑物超高增加费在工程未全部竣工进行全额取费等；对报告所依据的工程设计变更单，有的是复印件有的没有工程师签字。对于工程用材料问题，中院认为这是一个专门技术问题，龙程公司自己所做的预算和鉴定结论均是依照相同的设计图纸和施工技术规范、定额及双方的合同计算出来的，龙程公司的预算书不能足以推翻鉴定结论。对于运城建筑公司提供的20多页工程联系单确系复印件问题，运城建筑公司称收到的就是复印件，而联系单的制作者是龙程分公司，是用公司信纸所做，龙程公司应该有原件，不属于证据规则中无法核对的复制品，而且这些工程联系单并非单独定案依据，而是和施工图纸、鉴定现场勘测结果结合使用，龙程公司的辩解不予认可。对于部分单据没有龙程公司工程师签字的问题，因为单据上有监理单位的盖章和监理工程师的签字，虽然双方合同中约定的监理工程师为张新会，而单据上的签字为其他监理工程师，且有监理单位的盖章，依照法律规定盖章同样具有法律效力，因此，对龙程公司不予认可的主张不予支持，鉴定报告对工程造价认定为17158992.95元予以确定，其中三层以下总价为7472603.11元，此部分50%即3736301.55元属于双方约定的垫资款。龙程公司未支付进度款构成违约，运城建筑公司根据约定进行的三次停工不属于违约，运城建筑公司分别三次向龙程公司出具停、窝工报告，虽然龙程公司否认收到报告，但报告中有监理公司的盖章和工程师的签字，应推定已向龙程公司送达并履行了索赔主张。三次停工损失依据鉴定报告认定为1834763.53元，对此予以确认。综上，龙程公司违约，应承担相应责任，并赔偿损失。经鉴定工程欠款为17158992.95－10142555.71－514769.79（3%质保金）＝6501667.45元，其中3736301.55元是工程垫资款，应从工程竣工后30日起算，即从2007年6月10日开始计算利息；剩余工程欠款2765365.87元从2008年1月1日开始计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于民事案件诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条、第六十六条、第七十一条的规定，判决如下：（一）被告龙程公司支付原告运城建筑公司工程垫资款3736301.55元及利息（从2007年6月10日起按中国人银行公布的同期贷款利率计算至付清止）；（二）被告龙程公司支付原告运城建筑公司工程欠款2765365.87元及利息（从2008年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清止）；（三）被告龙程公司赔偿运城建筑公司停工损失1834763.53元。
龙程公司不服一审判决，提起上诉称：鉴定报告与事实不符，不能作为定案依据，主要存在对钢材多计算；未完工就全额计算建筑物超高增加费；工程设计变更单有的没有龙程公司工程师签字和部分单据是复印件，不能作为确定工程量的依据。鉴定报告对损失结算没有依据，首先，运城建筑公司并未按合同约定将停工损失报告报送我方；其次，停工时间和现场设备完全是根据运城建筑公司单方提供数字作出，根本没有有效的结算依据，其中，大部分设备是没有在场的必要而却计算损失。
本院查明的事实与一审基本一致。
另查明，因一审家豪司法鉴定中心未就报告出庭接受当事人询问，对此龙程公司有异议。二审期间，本院向家豪鉴定中心递交了龙程公司的异议书，并在规定的时间内开庭由其向当事人补充解释。补充解释中对原鉴定报告进行了修改，超高增加费应按定额全部费用的45%记取，则鉴定报告结论为：（1）2#住宅楼工程造价为11600554.19元；（2）3#住宅楼工程造价为5461117.44元；（3）停工损失费为1834763.53元；（4）未付工程款利息为710511.67元。异议答复中陈述“停工损失费是依据运城市中级人民法院司法技术处提供的运城溪花园小区2#、3#住宅口的相关证据资料计算，有效性请法庭裁定。”
另查明，在进行损失鉴定过程中，龙程公司人员中途退出，导致勘验笔录只有运城建筑公司一方签字。对此龙程公司人员陈述退场原因是不满损失的鉴定内容，并指出鉴定报告中所列产生损失的设备属于多列，而且报告所附损失设备照片中显示只有两部设备。
本院认为，双方当事人所签订的《建设工程施工合同》是真实意思表示，不违反国家法律规定，合法有效。本案争议的焦点主要是鉴定报告能否作为定案依据的问题。运城中院因双方当事人申请委托家豪司法鉴定中心进行鉴定，符合有关法律规定，鉴定过程合法。对于家豪鉴定中心在作出鉴定报告后未出庭接受质询的问题，程序上虽有欠缺，但经二审补充质证，对程序上的不完善已进行了修复，其部分结论可以作为定案依据。对于损失部分，因双方对停工损失各执一词，且勘验时只有运城建筑公司一方在场，报告中所附损失设备照片与笔录中所列设备不一致等原因，停工损失的计算结果不够准确，但龙程公司亦承认损失的存在，只是在数额上有异议，现工程主体已完工，工程机械等建设设备均已撤离，已不具备重新鉴定的条件，故按公平原则从维护双方当事人合法利益出发，结合损失情况，本院酌情认定损失数额为100万元。对于修正后的鉴定报告中工程造价予以确认，即按45%记取超高增加费后2#住宅楼造价11600554.19元，3#住宅楼造价5461117.44元，合计17061671.63元。龙程公司已支付工程款10142555.71元，扣除暂不予支付的3%质保金（按新核定的工程造价计算）511850.15元，龙程公司欠运城建筑公司工程款为6407265.77元。其中3736301.55元为垫付款，利息从合同约定竣工之日后10日计算，即从2007年6月10日起计算。其余欠款2670964.22元的利息从2008年1月1日起计算。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销运城市中级人民法院（2009）运中民初字第4号民事判决第二项、第三项；
二、维持运城市中级人民法院（2009）运中民初字第4号民事判决第一项；
三、葫芦岛市龙程房屋开发有限公司支付山西运城市建筑工程有限公司工程欠款2670964.22元及利息（从2008年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清止）；
四、葫芦岛市龙程房屋开发有限公司支付山西运城市建筑工程有限公司停工损失1000000元。
若果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费115513元，葫芦岛市龙程房屋开发有限公司承担69308元，山西运城市建筑工程有限公司承担46205元。鉴定费150000元和保全费5000元合计155000元，由葫芦岛市龙程房屋开发有限公司承担。二审案件受理费37081元，葫芦岛市龙程房屋开发有限公司承担30000元，山西运城市建筑工程有限公司承担7081元。
审 判 长 赵 凯
审 判 员 李连生
代理审判员 宋 霞
二〇一〇年六月二十四日
书 记 员 岳琳媛