浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0602刑初1196号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人林强华，男，1977年2月11日出生于广西宾阳县，汉族，小学文化，自由职业，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月11日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年2月5日变更为取保候审，同年10月25日经本院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2016〕893号起诉书指控被告人林强华犯破坏公用电信设施罪，于2016年10月18日向本院提起公诉，本院于次日立案受理，依法适用简易程序。因发现本案有不宜适用简易程序审理的情形存在，而转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员陈杰东出庭支持公诉，被告人林强华到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2016年1月9日至10日，被告人林强华在“萝卜”（另案处理）的安排下，携带“伪基站”设备，由林某（另案处理）驾驶号牌为浙Ｄ×××××的东南牌汽车，由被告人林强华操作该设备，在绍兴市越城区、柯桥区多地向周边手机用户强制发送诈骗短信，致使1万余名用户手机受到干扰，手机出现暂时脱网等问题，危害通信安全。
2016年1月10日17时30分许，被告人林强华在绍兴市越城区稽山路和东街路口被警察抓获。
为证明上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关证据。公诉机关认为，被告人林强华伙同他人未取得电信设备进网许可及无线电发射设备型号核准，使用无线电发射设备，搜取不特定手机用户信息并强行发送短信息，非法占用公众电信通信频率，局部阻断通信网络信号，危害公共安全，且系共同犯罪，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。被告人林强华当庭翻供，可酌情从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款之规定判处。
被告人林强华对起诉指控的事实提出异议，辩解称：一、其通过“短信群发器”发送的短信数量并非起诉指控的1万余条，而是2300余条。二、其并非在绍兴市越城区、柯桥区多地发送短信，只是在两三条路上打转。三、其雇主“萝卜”开始教其使用“短信群发器”时是发送天气预报的短信，其到绍兴后才知道要发送诈骗短信，但如果拒绝，“萝卜”则要其承担所有支出的费用，其因无法承受才帮助他发诈骗短信。四、公安机关对其使用殴打和辣椒水的方式进行刑讯逼供，其刚进看守所时脸部及眼睛都是红的。其取保候审后，因害怕被公安机关多次传唤而导致路费难以承受，故作了认罪供述。
经审理查明，2016年1月9日至10日，被告人林强华在“萝卜”（另案处理）的安排下，携带“伪基站”设备，由林某（另案处理）驾驶号牌为浙Ｄ×××××的东南牌汽车，由被告人林强华操作该设备，在绍兴市越城区、柯桥区多地向周边手机用户强制发送中国移动积分兑换现金的诈骗短信1万余条。
2016年1月10日17时30分许，被告人林强华在绍兴市越城区稽山路东街路口被警察抓获。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、公安治安监控截图、车辆轨迹图，证实：2016年1月9日、10日，号牌为浙Ｄ×××××的东南轿车在绍兴市越城区、柯桥区的行驶轨迹。
2、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实：公安机关从林某处扣押号牌为浙Ｄ×××××的东南轿车1辆、汽车租赁合同1份、驾驶证1本、移动电话1只、登机牌1张；上述汽车已发还给周某。从被告人林强华处扣押伪基站设备1套（含发射天线2只、遥控器1只、诺基亚手机1只、小米触屏手机1只）、设备说明书1张、工作笔记软皮本1本、手机1只、人民币1520元。
3、汽车租赁合同，车辆登记证、营业执照、证人周某的证言，证实：2016年1月9日，林洪茂向绍兴市慧真电子商务有限公司租用号牌为浙Ｄ×××××的东南轿车一辆，租期自2016年1月9日至同月12日。
4、QQ聊天截图，证实：“顺利”与被告人林强华关于使用伪基站发送诈骗短信的聊天情况。短信内容为“温馨提示：您的话费积分没有兑换即将清零，请及时登录10086ydsx.com下载激活客户端领取216.85元现金礼包（中国移动）”。
5、手机照片截图，证实：被告人林强华用伪基站设备群发短信的数量统计照片，分别为10394条、13966条。
6、无线电发射设备委托检验报告，证实：国家无线电监测中心检测中心对涉案伪基站设备进行了检验，该设备可对中国移动和中国联通的GSM900MHz的基站设备产生同频干扰，且向手机（标准样机）发送短信功能验证通过、阻断手机（标准样机）接入仿真基站信号功能验证通过。
7、破坏通信网络分析报告，证实：2016年1月9日下午，中国移动的中创信令平台查询得知有一台伪基站沿二环西路、解放路、胜利路等区域活动，发送6064条信息到5687个号码。同月10日，中国移动的中创信令平台查询得知有一台伪基站在越城区、柯桥区等区域活动，发送7551条信息到6277个号码。伪基站设备运行轨迹均与上述浙Ｄ×××××的东南轿车行驶轨迹一致。
8、移动公司出具的证明，证实：中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司从未开展过通话积分兑换现金礼包活动；中国移动只有唯一对外官方网站，域名为：http://www.10086.cn。
9、非同案共犯林某的供述，证实：其受林强华雇佣，于2016年1月9日、10日在绍兴市租用汽车载林强华使用机器发射“木马”。
10、被告人林强华在公安侦查阶段及检察院审查起诉阶段的一致供述，证实：其受“萝卜”雇佣到指定地方发送短信，其又雇佣了林某负责开车，于2016年1月9日、10日在绍兴市通过“短信群发器”发送中国移动公司积分兑换现金的诈骗短信共计一万余条，如果收到短信的人上当了，钱就会被骗走。其小米手机的操作界面可以看出发送短信的数量，其还将发送短信数量的图片截图发给“萝卜”。
11、抓获经过说明，证实：被告人林强华的到案情况。
12、户籍证明，证实：被告人林强华的身份情况。
关于被告人林强华提出公安机关刑讯逼供的问题，经向绍兴市看守所调查，未有关于被告人林强华体表伤情的相关证据，亦无其他证据证实存在刑讯逼供的情形，故对被告人林强华的上述辩护意见，本院不予采信。
关于被告人林强华发送短信数量的问题，被告人林强华的手机图片截图、中国移动公司出具的分析报告等书证均能证实被告人林强华发送的短信数量为一万余条，亦能与被告人林强华在公安侦查阶段和公诉机关审查起诉阶段稳定一致的供述相互印证，故被告人林强华当庭提出其发送短信数量为二千余条的辩解意见，与查明事实不符，本院不予采信。其提出因难以承受路费而作认罪供述的辩解意见，亦不足为信。
关于被告人林强华的主观故意的问题，其提出原来发送的是天气预报的短信，到绍兴后才知道是诈骗短信，但根据其供述的“萝卜”支付其每天500元报酬，并负责广西到绍兴的机票、住宿等开销来看，若其到绍兴仍只是发送天气预报之类的短信显然不符合常理，且被告人到绍兴后已明知是诈骗短信，在其有自由选择权利的情况下仍继续发送，不属于受他人胁迫的情形，其主观上具有诈骗的故意。
本院认为，被告人林强华伙同他人使用“伪基站”设备对不特定多数人发送诈骗短信，具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人林强华的行为构成破坏公用电信设施罪不当，本院予以纠正。首先，从客观行为和客体方面分析，破坏公用电信设施罪的危害行为表现为故意破坏正在使用的公用电信设施，其客体为通讯方面的公共安全；而扰乱无线电通讯管理秩序罪表现为擅自设置、使用无线电台（站）或擅自使用无线电频率，其客体为国家对无线电通讯的管理制度。而本案“伪基站”的使用原理即通过占用公用电信网络频率在周围空间建立“虚拟网络”，强制连接设备发射功率所及范围内的用户手机信号，显然，扰乱无线电通讯管理秩序罪是对使用“伪基站”的行为更为准确的评价。其次，自2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）将刑法第二百八十八条扰乱无线电通讯管理秩序罪进行了修改，取消“经责令停止使用后拒不停止使用”的要件，并将本罪由结果犯调整为情节犯，即将“干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果”的入罪要件修改为“干扰无线电通讯秩序，情节严重”，虽然如何认定“情节严重”的配套司法解释尚未出台，但根据被告人林强华的犯罪情节，并结合相关的生效判例，应认定被告人林强华已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。再次，虽然《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》为非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为适用破坏公用电信设施罪提供了法律依据，但如上所述，刑法修正案（九）对扰乱无线电通讯管理秩序罪进行修改后，从法律效力位阶而言，应当适用刑法的规定；同时，2016年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。最后，鉴于本案被告人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额虽难以查证，但发送诈骗信息达五千条以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。故本案系扰乱无线电通讯管理秩序罪与诈骗罪相竞合，按照“从一重处断”的原则，并结合被告人的犯罪动机、主观故意，应认定被告人林强华的行为构成诈骗罪。
被告人林强华已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人林强华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月二十五日起至二○一八年二月二十七日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）；
二、公诉机关移送本院扣押的伪基站设备1套（暂存于塔山派出所）、设备说明书1份、手机2只，均系作案工具，予以没收；扣押的汽车租赁合同1份、工作笔记软皮本1本，作为证据随案保存；扣押的人民币1520元，抵作被告人林强华的罚金，予以没收，上缴国库；扣押的登机牌1张、驾驶证1本，于本判决生效后发还给林洪茂。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车佳妮
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 赵剑英
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。