广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终1314号
上诉人（原审原告）：李谕，男，汉族，1970年6月15日出生，住所地：广东省深圳市福田区，
委托诉讼代理人：邵雷，广东雅尔德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁弈月，广东雅尔德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市亚鼎机电节能有限公司，住所地：深圳罗湖区深南东路鸿昌广场第25层2503C单元，组织机构代码：59677887-5。
法定代表人：韩龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹勤，广东鹏浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈浩根，广东鹏浩律师事务所实习律师。
上诉人李谕因与被上诉人深圳市亚鼎机电节能有限公司（以下简称亚鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初16515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李谕上诉请求：1、撤销一审判决，改判亚鼎公司向李谕返还工程款262，400元；2、亚鼎公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：
（一）双方之间只签订了涉案《合同》，不存在两种法律关系，一审法院认定法律关系错误。李谕与亚鼎公司签订《合同》，由亚鼎公司承接李谕xx山802栋别墅项目中央空调系统工程，合同总价款40万元，后双方又签订了《设备变更申请单》，约定将原合同设备从4RT变更为5RT，设备差价2400元。李谕于2015年9月11日、2016年1月19日共计向亚鼎公司支付了262，400元。建设工程施工合同一般常见有两种方式，一种是发包人负责购买建材、设备，承包人只负责施工,另一种是发包人支付“一口价”，由承包人包工包料。根据李谕与亚鼎公司签订的《合同》内容，亚鼎公司提供设备并进行安装工程，工程具体包括方形玻纤保温风管、圆形玻纤保温风管、铝质风口（尺寸按图示）、铜管、冷凝排水及保温、温控信号线，设备机组安装及调试，显然《合同》总价款己经包含了购买设备与安装工程两项费用，只是未明确载明各项费用金额。李谕与亚鼎公司之间签订的为建设工程施工合同，并且采用的是由李谕支付价款、亚鼎公司包工包料的方式。
亚鼎公司没有中央空调系统安装资质，并在一审中自认。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”李谕与亚鼎公司签订的《合同》无效，该无效是《合同》内容全部无效，安装工程、采购设备的条款均无效，而不是部分内容无效。但是，一审法院却将《合同》拆分为建设工程施工合同和采购合同两份合同，认定双方之间同时形成建设工程施工合同关系与买卖合同关系，在认定建设工程施工合同关系无效的情况下，又认为双方之间因买卖合同关系产生的纠纷需另寻途径解决，一审法院这一认定与亚鼎公司包工包料的事实情况不符，没有法律依据,对双方之间的法律关系认定错误。
（二）亚鼎公司未采购设备，依据《合同》取得的设备款项应当返还李谕。李谕与亚鼎公司之间签订的《合同》无效，亚鼎公司在李谕要求停工时只完成了空调风管、铜管管道工程，未履行采购义务，将设备中央空调采购到位。由于《合同》总价款采用“一口价”方式，李谕已向亚鼎公司支付的款项262，400元，当然包括了采购设备与安装工程两项费用。亚鼎公司实际上并未履行采购设备到位之义务，却因《合同》之约定取得了部分设备采购款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，李谕有权要求亚鼎公司返还已经支付的设备款项。
亚鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
李谕向一审法院起诉请求：1、亚鼎公司向李谕返还工程款262，400元；2、亚鼎公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）亚鼎公司自认没有中央空调系统安装资质。双方签订《合同》约定：亚鼎公司承接李谕xx山802栋别墅项目中央空调系统工程，其中设备总价327，500元、安装工程（含方形玻纤保温风管，圆形玻纤保温风管，铝质风口，铜管、冷凝排水及保温，温控信号线，设备机组安装及调试）总价165，000元，合计总价492，500元，优惠后定价40万元，合同签订时李谕付12万元，进场开工后5个工作日内付14万元，设备到达施工现场前付12万元，尾款待施工完毕李谕验收合格3个工作日内结清。
亚鼎公司后进场施工。双方随后又签订一份设备变更申请单约定：将原4RT空调变更为5RT空调，差价2400元于第二次付款时支付。
（二）李谕于2015年9月11日、2016年1月19日分别向亚鼎公司支付了12万元、142，400元，合计262，400元。
（三）2016年3月15日，亚鼎公司向李谕发送一份《至万科璞悦山空调工作函》，内容为：关于万科xx山802栋空调工程转移变更，现因李谕特殊要求终止合同，改到其他工地造成大量施工材料损失浪费，考虑到与李谕长期友好合作，亚鼎公司决定对万科xx山802栋的空调材料进行40%左右的回收利用，改到新工地的人工给予减免，只收取75，000元购买部分新工地空调施工材料的费用。
2016年3月25日，亚鼎公司又向李谕发送一份《至万科xx山802栋空调工程拆迁工作函》称：因万科xx山802栋业主原因终止已签订的空调合同，对已完工的空调风管、铜管管道进行拆迁，新工地施工安装前，先按照李谕要求把拆除的施工材料暂放置旁边的万科璞悦山801栋。
亚鼎公司依李谕要求将已完工工程拆除后，李谕另行委托案外人完成了涉案工程。上述函件所称的新工地尚未开工，双方就涉案合同的款项结算发生争议，李谕遂本案诉至一审法院。
（四）一审庭审中，双方确认工程款按优惠价与原价之间的比例折算，已支付款项无法划分设备采购款和工程款。
一审法院认为，双方签订的合同、设备变更申请单，约定了设备采购和设备安装两项内容，由此形成了买卖合同关系及建设工程施工合同关系。依立案案由，本案为建设工程施工合同关系，买卖合同关系下的权利义务不属本案审理范围。该建设工程施工合同关系，是双方真实意思表示，但亚鼎公司没有相应施工资质而承接该中央空调系统安装工程，违反了法律的效力性规定，该合同关系无效。
合同关系无效，且依李谕要求已经终止履行，但亚鼎公司已经进场施工，对亚鼎公司经验收合格的已完工工程可依合同约定结算工程款。亚鼎公司已施工工程已应李谕要求拆除，施工工程的施工进度、是否可验收合格均已无法查清，应由造成该事实无法查清的当事人即发出拆除指令的李谕承担举证责任，故李谕应当按照亚鼎公司主张的完工情况支付相应工程款。双方于一审庭审中确认工程款按优惠价与原价之间的比例折算，即工程款为134，010.15元。
双方亦确认已支付款项无法划分设备采购款和工程款，考虑到因设备采购发生的买卖合同关系下权利义务尚未结算且双方存在较大争议无法达成合意，一审法院将李谕的已支付款项按工程款134，010.15元和采购款128，389.85元划分。因履行买卖合同关系产生的纠纷不属本案审理范围已如上述，该采购款128，389.85元是否应当返还，李谕可另循法律途径解决。
据此，一审法院判决：一、李谕、深圳市亚鼎机电节能有限公司就万科xx山802栋中央空调系统安装工程形成的建设工程施工合同关系无效；二、驳回李谕的全部诉讼请求。案件受理费5236元，由李谕负担。
本院对一审查明的事实予以确认。另查，经本院二审调查询问，亚鼎公司确认“空调设备主机没有进场”。再查，2017年11月8日一审庭审中，亚鼎公司主张其安装工程已全部完工，李谕对亚鼎公司提交的工作函及照片则质证表示已完工的项目为空调风管和铜管管道，经一审法庭询问，李谕确认已完工工程的造价为75，000元。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，与房屋建筑及其附属设施配套的线路、管道、设备的安装活动属建筑活动，涉案《合同》约定的价款虽分列为“设备总价”及“安装工程总价”，但《中华人民共和国合同法》第二百七十五条有关施工合同内容的提示性规定中已列举了“材料和设备供应责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款、第二十五条亦将设备采购事项列入工程发包范围，从以上法律规定可知，立法在对建设工程施工合同作出类型化时，已将与建筑物配套的设备采购事项纳入该类合同内容范围。因此，本案当事人并非另就涉案《合同》中的设备供应形成买卖合同关系，本案为建设工程施工合同纠纷。
因亚鼎公司不能提供其具有相关机电安装工程施工资质的证明，涉案《合同》内容违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款等法律、行政法规有关施工人资质的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应认定为《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项所规定的无效合同。本案二审争议的焦点在于亚鼎公司应否向李谕退还已付款项。
关于安装工程部分的款项，双方当事人对空调设备进场前的已完工工程范围存在争议。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于由负有履行义务的当事人对合同是否履行承担举证责任的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明的规定，亚鼎公司作为施工人应当对其已工的工程量承担举证证明责任。但亚鼎公司向李谕发送的函件均为亚鼎公司单方制作出具，除李谕已自认的空调风管和铜管管道部分外，亚鼎公司不能举证证明其已完成了全部安装工程，且从双方约定的安装工程内容可知，风管、铜管安装以外的“保温、温控信号线，设备机组安装及调试”等按常理均属空调设备进场后的安装及调试内容，在双方均确认空调主机并未进场的情况下，也不可能在设备进场前完工。鉴于亚鼎公司亦未举证证明已完工的风管、铜管工程造价数额，本院按照李谕在一审庭审中的有关已完工造价为75，000元的自认事实予以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对于施工合同无效但已经验收合格的工程，承包人仍有权参照合同约定取得工程价款，在李谕未主张及举证证明已完工工程存在质量不合格的情况下，其无权请求返还前述75，000元已付工程款。
双方当事人均确认已付款中未区分设备采购款和安装工程款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于因无效合同取得的财产应予返还的规定，除已完工部分对应的工程款外，亚鼎公司无权继续占用其余已付款项。据此，扣除本院前述认定的安装工程款后，李谕有权请求亚鼎公司返还剩余已付款项187，400元（262，400元－75，000元）。
综上所述，李谕的上诉请求部分成立。本案为给付之诉而非确认之诉，为避免超出当事人诉讼请求作出判决，在李谕并未提出确认合同效力诉讼请求的情况下，对合同效力的认定无须在本案判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初16515号民事判决；
二、深圳市亚鼎机电节能有限公司于本判决生效之日起七日内向李谕返还工程款187，400元；
三、驳回李谕的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5236元，由深圳市亚鼎机电节能有限公司负担3717.56元，由李谕负担1518.44元。二审案件受理费5236元，由深圳市亚鼎机电节能有限公司负担3717.56元，由李谕负担1518.44元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 毅
审判员 曹 静
审判员 蔡 妍 婷
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二〇一八年五月三十一日
书记员 林晓翔（兼）
附本判决所适用法律、司法解释：
《中华人民共和国建筑法》第二条：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。
本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《建设工程质量管理条例》第二十五条：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。