甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘10刑终36号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺成刚，汉族，初中文化，甘肃省合水县人，农民，住合水县。因涉嫌犯强奸罪于2014年11月9日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人贺成刚犯强奸罪一案，于2015年9月21日作出（2015）庆西刑初字第235号刑事判决：判决被告人贺成刚犯强奸罪，判处有期徒刑三年。宣判后，被告人贺成刚不服，提出上诉。庆阳市中级人民法院于2016年2月1日作出（2015）庆中刑终字第186号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。庆阳市西峰区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年1月3日作出（2016）甘1002刑初76号刑事判决，宣判后，原审被告人贺成刚不服，提出上诉。本院受理后依法另行组成合议庭，于2017年3月1日不公开开庭（因本案涉及个人隐私）审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员冯海霞出庭履行职务，原审被告人贺成刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月8日9时许，被告人贺成刚与王宏伟在庆阳市西峰区”小什字””丽晶百货”六楼一起吃饭。期间，王宏伟通过微信与孙某某聊天，孙某某在微信上说她正在找工作，王宏伟说能帮忙找工作，孙就将手机号码发给了王宏伟。饭后，被告人贺成刚拿过王宏伟的手机继续与孙某某聊天，并约孙一起出来吃饭。当天中午，被告人贺成刚与王宏伟及孙某某、王宏伟的朋友李宁、李栋栋等人在庆阳市西峰区”中大远景商务酒店”楼下的一家餐馆吃饭。期间，孙某某因饮用大量白酒，致醉酒，被告人贺成刚见状叫李栋栋一起将孙某某扶上”中大远景商务酒店”李宁事先开好的房间，放到床上后，孙某某在床上呕吐，李宁让贺成刚将孙某某带离他的房间。被告人贺成刚遂用王宏伟的身份证到该酒店前台开了8652号房间，返回李宁房间将孙某某抱到8652号房间，贺成刚趁孙某某醉酒昏睡期间将其奸污。后王宏伟到8652号房间敲门，但一直无人应答，担心出事便拨打110报警。庆阳市公安局西峰分局民警到达现场后打开8652号房门，发现被告人贺成刚与孙某某裸睡同一张床上。孙某某酒醒后称其被被告人贺成刚强奸。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，在送检的孙某某阴道擦拭物、贺成刚阴茎擦拭物中检出混合DNA分型，经15个STR分型，符合贺成刚和孙某某混合所留；在送检的孙某某内裤上未检出人精斑反应及男性DNA分型；在送检的贺成刚内裤上未检出女性DNA分型。
原审法院认为，被告人贺成刚趁妇女醉酒，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已触犯刑律，构成强奸罪。被告人贺成刚在明知被害人醉酒、神志不清，已无性防卫能力的情况下，违背被害人的意志，强行与之发生性关系，属于强奸罪中采取”其他手段”奸淫妇女的情形，符合强奸罪的构成要件，犯罪事实清楚，证据确实，应予认定。公诉机关指控的罪名成立。被告人辩解不构成强奸罪，应宣告无罪的辩解及其辩护人辩护认为本案事实不清，证据不足，应宣告被告人无罪等的意见，均无事实或法律依据，理由不能成立，不予支持。被告人贺成刚辩解及其辩护认为侦查人员在案发当晚即2014年11月8日晚第一次对被告人讯问时有恐吓殴打的行为，经调取同步录音录像，发现侦查人员在讯问过程中确有拍打被告人脸庞等违法取证的行为，故对本次讯问取得的被告人供述依法予以排除，不作为定案依据。被告人及其辩护人的该辩解与辩护意见正确，应予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人贺成刚犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人贺成刚上诉提出，其因酒醉，自始至终不清楚是否与孙某某发生性关系，现有的证据也不能证实发生了性关系。认为本案存在刑讯逼供、鉴定结论瑕疵，公诉机关指控的罪名不成立，请求二审改判其无罪。
庆阳市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年11月8日，被告人贺成刚乘被害人孙某某酒醉之机，用其朋友王宏伟的身份证件在西峰区”中大远景商务酒店”开房一间，将孙某某抱进该房间，脱光孙某某的和自己衣服，赤身裸体共处一张床上，其朋友王宏伟担心二人酒后出事，在叫不开门的情形下向公安机关报案，庆阳市公安局西峰分局民警到达现场后打开8652号房门，发现被告人贺成刚与孙某某裸睡同一张床上，孙某某处于醉酒状态，孙某某酒醒后称其被贺成刚强奸的事实和一审查明的事实一致。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被害人孙某某的陈述，证明2014年11月8日13时许，其加一人微信聊天，15时许，该人提出给其介绍工作，约其吃饭，其去后发现有六个男子一起吃饭，其喝了一些酒后，当时觉得头疼，就趴在桌上睡觉，最后失去意识。之后他们是如何把其带到哪个宾馆的房间里，其都不知道，睡梦中隐约感觉身上有人，后身体里有股热流，肚子好疼。直到警察进来其才慢慢清醒的，醒过来时才发现身上的衣服被人扒光，意识到被人强奸，袖口还有类似精斑的东西，胸口上有被抓的伤痕。及其当时自称叫”马燕燕”，该男子未给过其钱，与该男子发生性关系其不愿意。
2、证人证言。（1）王宏伟的证言，证明2014年11月8日9时许，其与贺成刚和自称”燕子”的女性卫星聊天，中午贺成刚用其手机叫来”燕子”吃饭，”燕子”喝了三、四两白酒，后神志不清，贺成刚和另一小伙把”燕子”扶到中大远景宁宁开的房间里，”燕子”爬在床上除了呕吐之外，已经没有意识。其将身份证和200元现金交给贺让另开一间房，贺成刚一人将燕子抱到6825房间；18时许，其路过6852房间敲门，没人答应，20分钟后，其给贺打电话没人接，让服务员开门被拒绝，其生气害怕出事就报警，110巡警来后，其进去见贺成刚和”燕子”睡在一张床上，”燕子”仍处于醉酒状态，约过一个小时燕子清醒后说她300元不见了，还证明贺成刚喝了三、四两酒，上到房间时神智清醒的事实。（2）李栋栋的证言，证明案发当日其和李宁等人在”中大远景商务酒店”楼下的一餐馆吃饭，一个女的喝醉了，一起吃饭的一个小伙（经辨认系贺成刚）将这个女的拉出来，到饭馆门口，这个女的已经软了走不动，该小伙叫其帮他把这个女的扶到”中大远景商务酒店”李宁开的房间，进去后这个女的已经没意识了，在床上只是呕吐，贺成刚就在隔壁开了一间房子，后听说那女的被那小伙弄到另一个房间，并证实那个小伙当晚喝酒后清醒着哩，喝酒过程中未见、也未听说过那小伙给那个女的给过钱的事实。（3）李宁的证言，证明其与贺成刚、王宏伟等人吃饭，期间来了一个女的坐在贺旁边，那女的能唱三、四两酒，喝的有点多，贺成刚和李栋栋搀扶着那女子后面来到其房间睡在床上呕吐，没有意识；随后贺成刚在隔壁开了一间房子，把那女的抱了过去，后听说王宏伟叫不开贺成刚房子门报警了，及吃饭期间未见贺成刚给那女子给过钱的事实。
3、书证。案件移交登记表，证明2014年11月8日19时51分，庆阳市公安局西峰分局巡警大队接到王宏伟报警后派员赶往庆阳市西峰区中大远景商务宾馆，发现贺成刚和马燕赤裸共处一张床上，经询问贺成刚不知马燕的基本情况，且马燕酒醉；受案登记表，证明孙某某称其在”中大远景酒店”8652房间被一男子强奸，公安机关受案初查的事实；现场勘验检查工作记录、现场照片，证明案发地点及现场情况；辨认笔录、指认照片，证明被告人贺成刚对作案地点、现场状况进行辨认的事实；情况说明，证明公安人员出警前往”中大远景酒店”8652房间，发现床上赤裸睡着一男一女，后现场发现女人酒醉神志不清，并在床上呕吐，贺称女方叫”马燕”，并称是别人介绍的对象，男的称女的喝醉酒，带回派出所”马燕”酒渐渐醒了，称贺成刚为其介绍工作，下午在一起喝酒，酒醉后不知道后面发生之事的事实；提取笔录、扣押物品清单，证明从贺成刚身上提取其所穿男式内裤，并从其上衣口袋内提取女式内裤一条，从孙某某身上提取衣物的事实；诊断证明、化验报告单，证明孙某某经诊断为外阴已婚经产型、阴道粘膜无充血、有淡红色血性分泌物、宫颈糜烂Ⅱ、宫体及双侧附件无异常，化验未找到精子，检验结果HCG阴性的事实；伤情照片，证明孙某某胸部、右乳房下有伤痕的事实；户籍证明，证实被告人贺成刚与孙某某的身份等基本情况。
4、中大远景宾馆监控录像，证明2014年11月8日18时7分14秒，被害人孙某某被被告人贺成刚、李栋栋抬进该宾馆大门；18时7分50秒至9分18秒，被二人扶进一楼登记室，并呕吐；18时10分，被害人被二人在六楼楼道架着胳膊扶（脚架空）等事实。
5、鉴定意见，在送检的孙某某内裤上未检出人精斑反应及男性DNA分型；在送检的贺成刚内裤上未检出女性DNA分型的事实。
6、同步录音录像。
7、被告人贺成刚的供述与辩解。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以认定。
关于被告人贺成刚是否与被害人孙某某发生性关系的分析认定。经审查，卷内的提取笔录反映：案发当日（2014年11月8日）现场勘查时，公安民警在宾馆652房间内提取床单两件，被套一件。床单及被套上的遗留物和斑迹是未送检还是未检出二人的混合物质，卷内无相关材料。案发次日凌晨1时许，公安民警从贺成刚身上提取器所穿男士内裤一条，从其上衣左口袋内提取女式内裤一条，从被害人孙某某身上提取所穿衣服三件（一件红色外衣、一件保暖衣、一件保暖裤）。两件内裤上均未检测出被告人的精斑和相互的DNA分型，三件衣物是未送检还是未检出物质无相关说明。2014年11月9日庆阳市妇幼保健院的诊断证明及检验报告单证实在孙某某的阴道内和阴道分泌物中均未见精子。
案发第三天即2014年11月10日，鉴定委托书中记载：3号检材为孙某某的阴道擦拭物（棉签擦拭），4号检材为贺成刚的阴茎擦拭物（棉签擦拭）。同年12月5日的检验鉴定意见书的鉴定意见：送检的二人擦拭物检出混合DNA分型，符合贺成刚和孙某某混合所留。但本案中擦拭物是何时提取、怎样保管的，卷内均无相关说明。从提取笔录看，应该是先提取内裤，后有擦拭物的，鉴定结论却不统一，不能排除在提取或保管时有人为或偶然接触混合的合理怀疑。
被告人贺成刚在案发当天22时8分至次日凌晨0时39分在刑侦大队2号讯问室第一次供述，讲到其因酒醉不清楚和”马燕燕”共同在室内发生什么事，也不知道有没有发生性关系。第二次供述是在11月10日11时至11时48分，讲到其因醉酒也不清楚发生什么事。
被害人孙某某案发后相继有三次证言，证明酒醉失去意识。之后他们是如何把其带到哪个宾馆的房间里，其都不知道，睡梦中隐约感觉身上有人，后身体里有股热流，肚子好疼。直到警察进来其才慢慢清醒的，醒过来时才发现身上的衣服被人扒光，意识到被人强奸，袖口还有类似精斑的东西，胸口上有被抓的伤痕。及其当时自称叫”马燕燕”，该男子未给过其钱，与该男子发生性关系其不愿意。被害人的证言与鉴定结论不符，在其体内及所提取的衣物中均未检出精子和混合DNA。
综合以上证据，擦拭物的鉴定结论不具有唯一性，被害人孙某某的证言和鉴定结论不符，现有证据不能认定二人发生了性关系。
关于被害人孙某某是否是因酒醉处于不能反抗的情形而没有反抗，以及被害人陈述其被强奸是否是其真实意思表示的分析认定。经审查，被害人到案后始终供述其是被强奸的，一同喝酒的证人也均能证实被害人处于酒醉状态。案件移交登记表及证明证实庆阳市公安局西峰分局巡警大队接到王宏伟报警后派员赶往庆阳市西峰区中大远景商务宾馆，发现贺成刚和孙某某赤裸共处一张床上，经询问贺成刚不知孙某某的基本情况，且孙某某处于醉酒状态的事实。综上，被害人孙某某是在醉酒后处于不能反抗的情形下和被告人贺成刚赤身裸体，共处一室的事实。
本院认为，被告人贺成刚趁妇女醉酒，违背妇女意志，在被害人不能反抗和不知反抗的情形下，对被害人进行猥亵，并发生淫秽行为，其行为构成强制猥亵罪。本案现有证据不能断定二人发生了性关系。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002刑初76号刑事判决对被告人贺成刚的定罪量刑部分。
二、被告人何建峰犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年六个月。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 春
审 判 员 陈 媛
代理审判员 陈金学
二〇一七年三月十六日
书 记 员 李泽积