河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1060号
上诉人（原审被告）河南华盛建设集团有限公司。
法定代表人宋俊才，总经理。
委托代理人邹万泓，公司法律顾问。
上诉人（原审被告）胡德运，男，汉族，54岁，住信阳市浉河区。
委托代理人邹万泓，信阳市浉河区148协调指挥中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）张金林，男，汉族，1962年11月7日出生，住信阳市浉河区。
委托代理人韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。
原审被告中铁建设集团有限公司郑州分公司。
负责人王长锴。
上诉人胡德运、河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人张金林、原审被告中铁建设集团有限公司郑州分公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服信阳市浉河区（2013）信浉民初字第1795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华盛公司和上诉人胡德运的共同委托代理人邹万泓，被上诉人张金林的委托代理人韩静秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月3日，被告胡德运代表被告华盛公司与被告中铁公司签订了一份《中国铁建·领秀城福华园》主体劳务合同，约定被告华盛公司承包被告中铁公司的位于信阳市浉河区浉河北路琵琶山以西的中国铁建.领秀城福华园（2＃－3＃、9＃－12＃、17＃、21＃－22＃、29＃－30＃、45＃、50＃、地下车库部分）主体结构的施工。合同签订后，2011年6月16日，胡德运和王怀国又与被告华盛公司签订了一份挂靠协议，协议约定甲方（华盛公司）同意乙方（胡德运、王怀国）挂靠甲方并以甲方的名义承接上述工程，相关施工事宜由乙方全权负责。乙方按合同总标的的1.5%向甲方交纳管理费并负责施工安全，发生的一切安全事故均由乙方自行解决，甲方不承担任何责任。原告张金林被胡德运聘为工地项目经理，负责全面安全。每天工资100元。2013年1月21日下午，张金林在领秀城福花园50＃楼工地尚未填回填土地圈梁上行走时，不慎掉下摔伤。被送至信阳市中医院救治。经诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院27天。住院期间的医疗费17900元全部由胡德运支付。2013年2月17日，出院证医嘱：建议全休半年；术后一年需二次手术取出固定，费用约6500元；加强营养，不适随诊。信阳德正法医临床司法鉴定所2013年9月4日出具的信德正司法鉴定所（2013）临签字第363号司法鉴定意见书鉴定意见：“被鉴定人张金林伤残等级系九级”。鉴定费为700元。另查明，被告华盛公司是具有房屋建筑工程资质的企业法人。原告张金林自2011年7月8日起至2014年3月租赁冯家兵的位于信阳市浉河区五星街道办事处大拱桥社区的房屋居住。2014年春节被告胡德运支付原告现金5000元。
原审认为，公民依法享有生命健康的权利。原告张金林在被告华盛公司承建的领秀城福华园50＃楼工地干活时受伤致残的事实清楚，证据充分。原告遭受人身损害，起诉要求侵权人承担民事赔偿责任的理由成立，原审予以采纳。被告中铁公司将房屋建设工程发包给具备房屋建筑工程施工资质的华盛公司承建，中铁公司与原告之间不存在合同关系及其他权利义务关系，且没有过错，不应对原告的损害承担民事责任。被告华盛公司将其承包的建设工程转包给没有建设工程施工资质的胡德运和王怀国并让胡德运、王怀国挂靠其公司借用其公司资质承建。由于双方签订的挂靠协议违反和规避了法律对建筑企业资质的强制性规定，因此是无效的。华盛公司对原告的损害存在过错，应当承担侵权责任。被告胡德运雇请张金林负责工地施工安全，与原告形成了雇佣关系，应当对原告的损害承担侵权赔偿责任。原告张金林在工作中不注意自身安全，对损害的发生也有过错，应当承担相应的责任。根据原告的过错程度，酌定承担20%为宜。被告胡德运支付的5000元现金，原告认为支付的不是赔偿款而是拖欠的工资，没有证据证明，原审不予采信。胡德运辩称已支付全部医疗费17900元的事实，原告无异议，原审予以确认。原告的二次手术费用，有医疗机构出具的证明，该费用虽尚未实际发生，但该费用属必然要发生的合理费用，为减少诉累，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿。原告主张其月收入6000元，没有提供证据加以证明，误工费应按被告华盛公司认可的月收入3000元计算。原告长期生活在信阳市，主要生活来源也在信阳市，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。交通费按300元计赔。原告对损害的发生也有过错，其主张的精神抚慰金赔偿数额过高，应予酌情调整。根据法律规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。原告张金林只申请追加合伙人之一的胡德运为被告，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，原审予以准许。据此，依照《2014年河南省人身损害赔偿标准》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告的受偿范围及数额本院确认如下：1、医疗费24400元（17900元＋6500元）；2、住院伙食补助费810元（30元／天×27天）；3、营养费540元（20元／天×27天）；4、护理费2418.03元（29041元／年÷365天×27天）；5、误工费20700元（100／元×207天）；6、残疾赔偿金89592.12元（22398.03元／年×20年×20%）；7、交通费300元；8、鉴定费700元；9、精神抚慰金10000元。被告已支付的医疗费17900元和现金5000元应予扣除。对原告的合理诉请，原审予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决：一、被告胡德运于本判决生效后十日内赔偿原告张金林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费和鉴定费共计139190.15元的80%即111352.12元和精神抚慰金10000元，合计121352.12元（胡德运诉前支付的医疗费17900元和赔偿款5000元，可直接扣减）。二、被告河南华盛建设集团有限公司对被告胡德运的上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告张金林对被告中铁建设集团有限公司郑州分公司的诉讼请求。四、驳回原告张金林的其他诉讼请求。本案受理费3230元，原告负担970元，被告胡德运负担2260元。
上诉人华盛公司、胡德运不服一审判决上诉称：一、本案是一起工伤劳动合同纠纷案件，应当经过工伤认定和劳动仲裁程序。人民法院立案经开庭审理后应当驳回起诉，告知其应当经工伤劳动仲裁程序。从2013年9月10日被上诉人张金林的诉状中可以明确看出，其只起诉上诉人河南华盛建筑集团有限公司和中铁建设集团郑州分公司，均属依法登记的公司，故本案显然是一起工伤劳动纠纷案件。二、一审中，华盛公司即申请追加被告，张金林申请追加了胡德运为被告后，二上诉人又申请追加了分包人王怀国为本案被告，然一审却没有采纳。本案既然依照《侵权责任法》进行判决，那么《侵权责任法》第8条明确规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”即便依照13条规定，也只能承担一部分责任，对王怀国的责任部分应视为放弃，更何况王怀国是其分包人，而且张金林又是王怀国直接聘用的人员。二上诉人前期根本就不认识张金林。法院及张金林怎么能将实际承担责任的被告王怀国遗漏了呢？原审程序不符合法律规定。三、原审对张金林自身过错划分责任过轻。王怀国聘请张金林的职务本身就是负责安全生产的经理，而自己却不注意安全，本可以从地面行走，却从楼与楼之间的梁上行走，且梁中间又有一立柱，在抱立柱绕过时摔下致伤，其自身是存在主要过错的，故一审法院判决被上诉人自担20%责任显然过轻。四、判决残疾赔偿金及误工费过高。被上诉人的残疾赔偿标准应以法定户籍登记为准。误工费计算207天时间明显过长。五、精神抚慰金过高。精神抚慰金是根据伤残程度，过错程度综合考虑的，因为其自身存在主要过错，一审却没予以考虑，判决过高。综上，恳请依法改判或发回重审。
被上诉人张金林答辩称：一、原审程序合法。我是受胡德运的雇佣，在其承包的中国铁建领秀城工地务工，与胡德运形成了雇佣关系。胡德运与王怀国合伙承包华盛公司的工程，二人系合伙关系。《民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任。《侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故我有权要求胡德运承担全部赔偿责任，并无遗漏主体。二、原审判决责任划分比例适当。我是胡德运雇佣的工人，并不是负责安全生产的经理。我的工资每月是3000元，而负责安全生产的经理的工资每月应在7000元左右，正是由于胡德运不具备工程施工资质，管理不善，安全存在重大隐患，才造成我不幸受伤。原审判决胡德运承担80%责任比例适当。三、原审判决的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金数额适当。2010年起我就受雇于胡德运，在其承包的中国铁建领秀城工地务工，同时租住在浉河区五星街道办事处大拱桥社区，根据最高人民法院的相关司法解释，残疾赔偿金应以城市标准计算。误工费计算207天符合实际情况，我住院28天，医嘱全休半年，原审判决据此计算207天误工费适当。我的伤残等级为9级，原审判决l万元精神抚慰金适当。综上，恳请依法驳回上诉，维持原判。
二审过程中，双方当事人均无新的证据向本院提交。经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，2011年6月16日，上诉人胡德运和王怀国合伙与上诉人华盛公司签订了一份挂靠协议，负责华盛公司承包的原审被告中铁公司的位于信阳市浉河区浉河北路琵琶山以西的中国铁建.领秀城福华园主体结构的施工。上诉人胡德运聘用被上诉人张金林为该工地负责全面安全的项目经理。2013年1月21日下午，被上诉人张金林在领秀城福花园50＃楼工地尚未填回填土地圈梁上行走时，不慎掉下摔伤。上诉人华盛公司将其承包的建设工程转包给没有建设工程施工资质的胡德运和王怀国承建存在过错，应当承担侵权责任。上诉人胡德运雇用被上诉人张金林负责工地施工安全，双方形成了提供劳务和接受劳务关系，胡德运应对张金林的损害承担侵权赔偿责任。被上诉人张金林在工作中不注意自身安全，对损害的发生也有过错，应当承担相应的责任。根据张金林的职责和过错程度，本院酌定其承担40%过错责任更为公平。关于上诉人称本案是一起工伤劳动合同纠纷案件，应当经过工伤认定和劳动仲裁程序的问题。因2014年2月17日信阳市浉河区人力资源和社会保障局向张金林送达了豫信浉工伤退字（2014）01号《河南省工伤认定申请不予受理通知书》，己经过工伤认定和劳动仲裁程序，故该上诉理由不能成立。关于上诉人称遗漏了被告王怀国程序不合法的问题。因胡德运和王怀国是合伙人，应对合伙的债务承担连带责任，被侵权人张金林有权请求胡德运承担责任，故该上诉理由不能成立。关于上诉人称张金林的残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金的依据标性准和计算数额过高的问题。因本院审查并无不当，故该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市浉河区（2013）信浉民初字第1795号民事判决的二、三、四项。
二、上诉人胡德运于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张金损失合计139190.15元的60%即83514.09元和精神抚慰金10000元，合计93514.09元。
一审的案件受理费仍按原判执行。二审的案件受理费3230元，由上诉人胡德运、河南华盛建设集团有限公司负担3000元，被上诉人张金林负担230元。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 刘友成
审判员 陈 钢
二〇一五年八月十四日
书记员 杨 帆
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