洛阳市西工区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民一初字第758号
原告王卫平，男，汉族，1968年10月20日出生。
被告中国空空导弹研究院，住所地：河南省洛阳市西工区体育场路*号院。
法定代表人葛森，院长。
委托代理人杨玉彬，系中国空空导弹研究院投资管理部产业规划干事。特别授权。
委托代理人索思渊，系中国空空导弹研究院审计监察部法律顾问。一般代理。
原告王卫平与被告中国空空导弹研究院经济补偿金纠纷一案，本院于2013年10月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王卫平、被告中国空空导弹研究院的委托代理人杨玉彬、索思渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王卫平诉称：2008年1月4日，原告到天空能源（洛阳）有限公司工作，后于同年8月4日补订了书面劳动合同，约定合同期为两年，基本工资4000元／月，同时，约定了竟业限制条款，期限两年，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者的经济补偿。2010年3月15日，天空能源（洛阳）有限公司出具证明与原告解除了劳动关系。之后，原告切实履行了竟业限制义务。因此，依照《劳动合同法》第二十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释（2013）4号）第六条，要求被告按照原告在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，金额合计人民币36398.90元（月基本工资4000元＋加班费总额23540.48元／26个月＋月午餐补贴150元=劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资5055.40元，5055.40元×30%×12个月×2年=36398.90元）。原告于2013年10月11日向西工区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于12日作出不予受理通知书，13日送达原告，原告不服该裁决，故向法院起诉，请求：判令被告支付原告（竟业限制之）经济补偿金人民币36398.90元。
被告中国空空导弹研究院辩称：《中华人民共和国劳动合同法》自2008年起生效，已规定了竞业限制的补偿问题，而原告与天空能源（洛阳）有限公司签订的劳动合同第三十八条也有竞业限制条款，可推知原告早应当知道竞业限制补偿的规定，但原告非因不可抗力的因素无法起诉，而是不珍惜权利，于2013年10月11日才申请仲裁，故原告所述其从2013年1月18日才知道权利被侵害不符合事实。此外，原告根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条起诉是不合理的，因该条适用劳动者与用人单位未对经济补偿金明确约定的情形，而原告与天空能源（洛阳）有限公司签订的劳动合同第三十八条已对竞业限制补偿进行了明确约定，保密费即竞业限制补偿金。综上，原告的赔偿主张不符合法律规定，并已过时效，诉求数额的计算方式亦有待商榷，应当予以驳回，并由原告承担本案的诉讼费用。
经审理查明：2008年1月4日，原告王卫平到天空能源（洛阳）有限公司工作。同年8月，天空能源（洛阳）有限公司（作为甲方）与原告王卫平（作为乙方）补签了《劳动合同书》，双方对劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、保险福利待遇、劳动纪律、劳动合同的变更、解除终止、续订、经济补偿与赔偿等问题进行了明确约定，其中第一条约定：本合同为二年期限劳动合同，于2008年1月4日生效……于2010年1月终止；第八条约定：甲方每月20日前以货币形式支付乙方工资，月工资为4000元……；第三十八条约定：乙方违反本合同约定条件解除劳动合同或违反保守商业秘密事项，给甲方造成经济损失的，应依法承担赔偿责任。双方约定乙方必须保守公司秘密.劳动合同终止后两年.乙方不得从事与本行业相关工作.按双方约定执行.工资收入的10%为保密费.
2010年3月1日，原告王卫平离开天空能源（洛阳）有限公司。同年3月15日，天空能源（洛阳）有限公司（作为甲方）与原告王卫平（作为乙方）达成《协商解除劳动关系协议》，主要内容为：公司员工王卫平劳动合同期限届满，由于与新的部门领导不合，甲乙双方协商一致，解除劳动关系。作为公司创始初期引进的技术专家，王卫平同志为公司发展做出了一定贡献。现根据劳动法及公司实际情况，甲方决定支付乙方加班费及解约补偿金合计27000元（贰万柒仟元整），甲乙双方解除劳动关系，不再追究其他责任。同年4月21日，原告王卫平领取了27915.86元。
2010年6月23日，原告王卫平向洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请：1、郑忞就侮辱我人格一事，向我口头或书面道歉，并赔偿精神损害费20000元；2、公司支付我加班工资33526元（其中有记录部分27126元，无记录可举证部分6436元）；3、公司补缴我2008年1月至7月的社会保险，尽快办理我的失业救济金、社保转移手续；4、公司赔偿我因讨加班工资而造成的误工经济损失最少8000元。后该仲裁委员会作出高新劳仲案字（2010）第073号仲裁裁决书，裁决：天空能源（洛阳）有限公司为王卫平补缴2008年1月至7月的养老保险（以社保中心计算标准为依据）；天空能源（洛阳）有限公司为王卫平办理档案和社会保险转移手续；其他请求不予支持。2010年9月1日，原告王卫平向洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请：1、天空能源（洛阳）有限公司依法支付工资27447元；2、郑忞就侮辱本人人格一事，向本人口头及书面道歉，本人保留诉诸司法的权利。该仲裁委员会作出的高新劳仲案字（2010）第101号仲裁裁决书裁决：王卫平的仲裁请求不予支持。原告王卫平不服上述仲裁裁决书，诉至洛阳高新技术产业开发区人民法院，请求判令：天空能源（洛阳）有限公司支付王卫平工资30712.64元、支付王卫平加班工资30436.78元、为王卫平办理失业救济金手续、承担本案诉讼费用。洛阳高新技术产业开发区人民法院于2011年2月23日作出（2010）洛开民一初字第271号民事判决书，确认天空能源（洛阳）有限公司应支付王卫平加班工资23540.48元，判决：1、天空能源（洛阳）有限公司为王卫平补缴2008年1月至7月的养老保险（以社保中心计算标准为依据）；2、天空能源（洛阳）有限公司为王卫平办理档案和社会保险转移手续；3、天空能源（洛阳）有限公司支付王卫平未与劳动者订立书面劳动合同每月二倍的工资24000元；4、天空能源（洛阳）有限公司支付王卫平年休假工资报酬2758.86元；5、以上款项于判决生效后十日内履行完毕；6、驳回王卫平的其他诉讼请求。原告王卫平不服该判决，上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2011年8月16日作出（2011）洛民终字第1549号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。
2013年10月12日，原告王卫平向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决中国空空导弹研究院支付王卫平经济补偿金36398.90元，该仲裁委于同日作出（2013）西劳人仲不字第308号不予受理申诉通知书，因王卫平的申诉已超过劳动仲裁时效，不属该委受案范围，决定不予受理。原告王卫平不服上述不予受理申诉通知书，诉至本院，导致本案纠纷。
另：2012年9月24日，工商行政管理部门依法核准注销天空能源（洛阳）有限公司，天空能源公司的法人股东为被告中国空空导弹研究院，出资比例100%。
本院认为：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，但应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，原告王卫平与天空能源（洛阳）有限公司签订的《劳动合同书》第三十八条为保密及竞业限制条款，约定保密费为工资收入的10%，但未约定竞业限制的经济补偿，双方在解除劳动关系后，原告王卫平一直未工作，故应当按照原告在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原告主张在工作期间，天空能源（洛阳）有限公司每月给其发放午餐补贴150元，被告应就此承担举证责任，但被告未能举证证明，应承担举证不能的后果。原告在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资为5055.40元（月基本工资4000元＋加班费总额23540.48元／26个月＋月午餐补贴150元），故经济补偿金为36398.88元（5055.40元×30%×24个月）。被告关于原告的赔偿主张不符合法律规定并已超过时效的辩解意见，因《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款是关于竞业限制补偿金及支付时间的规定，而未规定双方未约定经济补偿标准情况下，劳动者如何主张经济补偿金及最低补偿标准，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条是对竞业限制未约定经济补偿标准的补充性规定，原告王卫平可依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条主张权利，故其于2013年10月12日申请仲裁未超过申请仲裁的时效。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告中国空空导弹研究院于本判决生效后十五日内支付原告王卫平竞业限制的经济补偿金人民币36398.88元；
二、驳回原告王卫平的其他诉讼请求。
如被告中国空空导弹研究院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由被告中国空空导弹研究院承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 殷春昱
审 判 员 郭小岚
人民陪审员 任少文
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 ＸＸ飞