福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华刑初字第76号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人黄某甲，男，1964年9月5日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务农，家住福建省安溪县；因涉嫌诈骗罪，于2014年3月9日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。
被告人谢某，男，1966年7月20日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，务工，家住福建省安溪县；因犯诈骗罪，于2008年3月17日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；因涉嫌诈骗罪，于2014年3月9日被刑事拘留，同年3月20日被取保候审。
被告人黄某甲、谢某涉嫌犯诈骗罪，漳州市中级人民法院于2014年4月9日指定本院管辖。福建省华安县人民�察院以华检诉刑诉（2014）1032号起诉书指控于2014年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院指派检察员阙丽珍出庭支持公诉，被告人黄某甲、谢某到庭参加诉讼。本案在审理过程中，华安县人民检察院向本院建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年2月21日至同年3月8日期间，受雇于“王某”（另案处理）的被告人黄某甲、谢某驾驶车牌号为闽C×××××的白色宝来轿车，先后在漳州、厦门、泉州等地，利用变压器、笔记本电脑、无线路由器等“伪基站”设备，向其车辆所到位置周边的移动手机用户发送内容为：“您好；你是社保补贴第五批人员，你的补贴金3680元。请速与社保局联系，电话132××××5690.”的虚假信息合计66096条。2014年3月8日，华安县公安局打击“伪基站”犯罪专案组在漳州市大通北路新华都附近抓获被告人黄某甲、谢某。
公诉机关同时提供变压器、笔记本电脑、闽C×××××号白色宝来轿车等物证；证人黄某乙的证言；被告人黄某甲、谢某的供述和辩解；漳州市公安局刑事侦查支队制作的勘验检查报告及指认照片；道路监控照片等视听资料；户籍证明、安溪县人民法院刑事判决书、华安县公安局扣押决定书等证据。指控认为，被告人黄某甲、谢某利用“伪基站”向不特定多数人发送虚假短信累计66096条，属其他特别严重情节，两被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任，对于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人黄某甲、谢某均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，均系从犯，应当从轻处罚。
被告人黄某甲对起诉指控犯罪事实和罪名供认不讳。
被告人谢某对指控其与黄某甲共同利用“伪基站”设备发送信息的行为没有异议，但辩称其只是受雇于黄某甲负责开车，不知道发送的短信是诈骗短信。
经审理查明：2014年2月21日至同年3月8日期间，被告人黄某甲受“王某”（另案处理）的雇请以发送茶叶广告的名义，并雇佣被告人�某驾驶车牌号为闽C×××××的白色宝来轿车，先后在漳州、厦门、泉州等地，利用变压器、笔记本电脑、无线路由器等“伪基站”设备，向其车辆所到位置周边的移动手机用户发送内容为：“您好；你是社保补贴第五批人员，你的补贴金3680元。请速与社保局联系，电话132××××5690.”的虚假信息合计66096条。2014年3月8日，华安县公安局打击“伪基站”犯罪专案组在漳州市大通北路新华都附近抓获被告人黄某甲、谢某。
在本院审理过程中，被告人黄某甲缴纳预交款人民币十万元，被告人谢某缴纳预交款人民币五万元；安溪县司法局受本院委托进行审前社会调查评�，建议对被告人黄某甲、谢某适用社区矫正。
上述事实，并有下列证据证实：
（1）证人黄某乙的证言，证实其系被告人黄某甲的弟弟。2014年3月7日，其应黄某甲的要求，搭乘被告人谢某驾驶的闽C×××××的白色宝来轿车为二被告人在漳州市区带路。其发现黄某甲在汽车后排座在操作电脑。
（2）从黄某甲身上查扣的纸片，证明被告人黄某甲发送诈骗短信的内容。
（3）指认照片，证实黄某甲、谢某指认作案工具。
（4）漳州市公安局刑事侦查支队制作的勘验检查报告，证实经勘查被告人黄某甲用于发送信息的笔记本电脑，提取电脑中应用软件系统SMS记录显示，SMS系统以短信号码10695126333发出内容为“您好，你是社保补贴第五批人员，你的补贴金3680元。请速与社保局联系，电话132××××5690.”的信息共计66096条。
（5）华安县公安局出具的《抓获经过》，证实2014年3月8日，华安县公安局在漳州市区大通北路新华都附近抓获黄某甲、谢某、黄某乙三人，并当场扣押作案用的轿车及藏匿在车上用于发送信息的“伪基站”设备。
（6）闽C×××××号轿车的道路监控照片，证实2014年3月7日，被告人驾驶闽C×××××号轿车的活动轨迹。
（7）华安县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送赃证款物品清单，证实公安机关向被告人黄某甲扣押笔记本电�1台、变压器1台、传输设备1台、纸张1张；向被告人谢某扣押车牌号闽C×××××的白色宝来轿车一辆；并将闽C×××××的白色宝来轿车随案移送华安县人民法院。
（8）华安县公安局出具的《关于黄某甲等人诈骗案的情况说明》，证实“伪基站”设备统一交由漳州市公安局刑侦支队保管处理；在扣押笔记本电脑里未检查到其他已发送的信息记录；黄某甲确有与“王某”手机156××××3672联系，但该号码已暂停使用，未查找到“王某”；未发现黄某甲的银行卡有可疑线索。
（9）汽车租赁合同，证实被告人黄某甲为雇佣被告人谢某开车，与被告人谢某签订的汽车租赁合同。
（10）车辆信息查询结果单，证实车牌号为闽C×××××的白色宝来轿车的所有人是被告人谢某。
（11）安溪县人民法院刑事判决书（P104-107），证实被告人谢某因犯诈骗罪，于2008年3月17日被安溪县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（12）收据，证实被告人黄某甲向本院缴纳预交款人民币十万元，被告人谢某向本院缴纳预交款人民币五万元。
（13）《调查评估意见书》，证实安溪县司法局对被告人黄某甲、谢某进行审前社会调查，认为被告人黄某甲、谢某适用社区矫正。
（14）中国移动通信集团福建有限公司漳州分公司出具的《伪基站对移动信号影响证明》，证实伪基站在使用过程中会严重影响移动用户的正常通信，会使用户脱网，导致通信中断。
（15）漳州市中级人民法院指定管辖决定书，指定案件由本院管辖。
（16）户籍证明，证实本案被告人黄某甲、谢某的出生等基本情况。
（17）被告人黄某甲供述，证实2014年2月21日至同年3月8日期间，其受雇于“王某”乘坐被告人谢某驾驶车牌号为闽C×××××的白色宝来轿车，先后在漳州、厦门、泉州等地，利用变压器、笔记本电脑、无线路由器等“伪基站”设备，向其车辆所到位置周边的移动手机用户发送内容为：“您好；你是社保补贴第五批人员，你的补贴金3680元。请速与社保局联系，电话132××××5690.”的虚假信息合计66096条。被告人谢某是其以发送茶叶短信的名义雇佣负责驾驶车辆，被告人谢某知道其在车上以“伪基站”设备在发送信息，但不知道信息的具体内容。
（18）被告人谢某供述，证实2014年2月21日至同年3月8日期间，被告人黄某甲用发送茶叶短信的名义以每天440元的价格雇佣其驾驶闽C×××××的白色宝来轿车，搭载被告人黄某甲先后在漳州、厦门、泉州等地，利用“伪基站”设备，向其车辆所到位置周边的移动手机用户发送信息，但其不知道信息的具体内容。
本院认为，公诉机关指控被告人黄某甲、谢某犯诈骗罪，事实清楚、证据充分，�控罪名成立，适用法律正确，应予支持。被告人黄某甲、谢某伙同他人以非法占有为目的，利用“伪基站”设备向不特定多数人实施诈骗，共发送虚假短信累计66096条，属其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人谢某辩称其只是负责开车，不知道发送的是诈骗短信的意见。经查，被告人谢某明知被告人黄某甲非法使用“伪基站”设备实施犯罪行为，仍为其提供帮助，应以共同犯罪论处，故该意见不予采纳。对于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人黄某甲、谢某均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；案发后，被告人黄某甲、谢某均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。在案件审理过程中，被告人黄某甲向本院缴纳预交款人民币十万元，被告人谢某向本院缴纳�交款人民币五万元，预交款可折抵罚金刑。被告人谢某具有前科劣迹、可增加基准刑。综合本案二被告人在共同犯罪过程中的作用、地位、情节及社区矫正机构的意见，可以对二被告人减轻处罚，并对二被告人依法适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》第一条第三款的规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五�，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、作案工具车牌号为闽C×××××的白色宝来轿车、笔记本电脑1台、变压器1台、传输设备1台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 文 翊
人民陪审员 吴 艳
人民陪审员 黄 雅 燕
二〇一四年十一月四日
书 记 员 肖俊�
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第�十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验�限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二�六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
一、准确认定行为性质
（二）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
（三）明知他人实施非法生产、销售“伪基站”设备，或者非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号等犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。