安徽省怀宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀刑初字第00063号
公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
被告人潘某某，男，1985年10月31日出生，汉族，专科文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月20日被怀宁县公安局刑事拘留，同年1月30日经怀宁县人民检察院批准逮捕，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。
辩护人程广南，安徽文法律师事务所律师。
怀宁县人民检察院以怀检刑诉（2014）54号起诉书指控被告人潘某某犯合同诈骗罪，于2014年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。怀宁县人民检察院指派检察员马辉出庭支持公诉。被告人潘某某及其辩护人程广南到庭参加诉讼。现已审理终结。
怀宁县人民检察院指控：2013年12月份，被告人潘某某与何某甲商量，由被告人潘某某找三家公司，何某甲找二家公司参与怀宁县工业园三期稼先路延伸段道路及排水工程（二次）的工程投标。投标过程中，需交纳20万元投标保证金。因资金不够，2013年12月6日，被告人潘某某通过何某甲找到程某某借款20万元用于投标，并承诺如中标不计息归还28万元。借款后，被告人潘某某将借款小部分支付相关投标费用，大部分用于赌博，致使借款无法返还。
2013年12月上旬，被告人潘某某与安徽安通建设集团有限公司（以下简称安通公司）口头约定，由被告人潘某某支付投标相关费用1.5万元给安通公司，安通公司出20万元投标保证金打入安徽独秀工程咨询有限公司账户，参与怀宁县工业园三期稼先路延伸段道路及排水工程（二次）的投标，如不中标，安通公司凭原始收据到安徽独秀工程咨询有限公司退回20万元保证金。2013年12月6日，安通公司打入20万元到安徽独秀工程咨询有限公司账户。因未中标，被告人潘某某在自家用电脑套印“安徽安通建设集团有限公司”印章并制作一份转账委托书，连同投标保证金原始收据到安徽独秀工程咨询有限公司，将20万元投标保证金打入自己个人账户。在安通公司多次催促下，被告人潘某某只归还了4万元给安通公司，其它钱均用于赌博，致使16万元无法返还。
公诉机关提供了被告人潘某某的供述，被害人陈述，证人证言，收据及委托书、借条、短信记录、对账单、银行交易单、户籍证明、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人潘某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，诈骗对方当事人人民币36万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。其归案后如实供述，庭审中自愿认罪，悔罪态度好，羁押期间表现好，同时已与被害人达成退赃协议，得到被害人谅解。请法庭依法对被告人作出公正判决。
被告人潘某某对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。其辩护人对起诉书指控潘某某骗取安徽安通建设集团有限公司的16万元的事实及构成合同诈骗罪的定性不持异议。但对于被告人潘某某借程某某20万元未还，认为潘某某没有虚构事实和隐瞒真相，不符合合同诈骗罪的行为特征。被告人潘某某出具借条借款20万元，部分用于投标，其出具借条的行为表明他不是非法占有，而是合法占有，后期潘某某将借款部分用于投标，只能说明借款用途部分违约，不能认定潘某某有非法占有的目的。同时，该借款与公诉人援引的最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第（三）、（四）项的规定款物不是相同的法律慨念，故辩护人认为该行为系合法民间借贷的民事行为。公诉人指控潘某某借款后大部分用于赌博的证据仅是被告人供述，没有其他证据，不能认定为案件事实。就量刑方面，辩护人认为被告人潘某某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人家属积极帮助退赃，取得被害人谅解，被告人自愿认罪，在羁押期间表现良好，应酌定从轻处罚。综上，辩护人认为，被告人潘某某犯合同诈骗罪，数额较大，应当在三年以下有期徒刑的量刑档次量刑，结合被告人潘某某具有法定、酌定从轻情节，建议法庭对被告人潘某某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：2013年12月份，被告人潘某某与何某甲商量，由被告人潘某某找三家有资质公司，何某甲找二家有资质公司参与怀宁县工业园三期稼先路延伸段道路及排水工程（二次）的工程投标。被告人潘某某找到的三家公司包括安徽安通建设集团有限公司（以下简称安通公司）。投标过程中，每家公司需交纳20万元投标保证金。2013年12月6日，被告人潘某某以尚欠投标保证金20万元为由通过何某甲找到程某某借款20万元用于投标，并承诺不计息，如中标归还28万元，不中标归还本金20万元。借款后，被告人潘某某将借款小部分支付相关投标费用，大部分用于赌博，致使借款无法返还。
投标前，被告人潘某某与安通公司口头约定，由被告人潘某某支付投标相关费用1.5万元给安通公司，安通公司出20万元投标保证金打入安徽独秀工程咨询有限公司账户，参与怀宁县工业园三期稼先路延伸段道路及排水工程（二次）的投标，如不中标，安通公司凭原始收据到安徽独秀工程咨询有限公司退回20万元保证金。2013年12月6日，安通公司打入20万元到安徽独秀工程咨询有限公司账户。因未中标，被告人潘某某在自家用电脑套印“安徽安通建设集团有限公司”印章并制作一份转账委托书，连同投标保证金原始收据到安徽独秀工程咨询有限公司，将退回的20万元投标保证金打入自己个人账户。在安通公司多次催促下，被告人潘某某只归还了4万元给安通公司，其它钱均用于赌博，致使16万元无法返还。
另查明：案发后，被告人潘某某的亲属于2014年4月10日与程某某达成退赃协议，约定四年还清借款；于2014年4月22日同安徽安通建设集团有限公司达成协议，约定在协议签订时支付10万元，余款于2014年6月23日付清。被害人程某某及被害人单位安通公司出具书面谅解书，对被告人潘某某的行为表示谅解，并请求对其从轻处罚。
认定上述事实的证据有：1、证人何某甲证明与潘某某以五家公司名义参与怀宁县工业园三期稼先路延伸段道路及排水工程（二次）的工程投标，被告人潘某某找三家公司，他找二家公司。潘某某后通过他找程某某借款20万元作为其中一家公司的投标保证金，他分二次转款20万元。被害人程某某的陈述、提取笔录以及书证借条一份和安徽农村合作银行凭证印证了潘某某向程某某借款的事实。
2、被告人潘某某供述以预交投标保证金的名义通过何某甲向程某某借款20万元，三家公司各自缴纳保证金后，他将借来的20万元小部分用于招标费用，大部分用于赌博。
3、证人郑某某、圣某分别系安通公司副总经理、经营部部长，证明安通公司于2013年12月上旬参加怀宁县工业园三期稼先路延伸段道路及排水工程（二次）的工程投标，并缴纳投标保证金20万元，由安徽独秀工程咨询有限公司出具票据，公司后未中标，向安徽独秀工程咨询有限公司要求退还保证金时被告知保证金20万元已打到潘某某个人账户，并出示安通公司转账委托书。经核实，安通公司没有委托潘某某领取保证金，也没有出具转账委托书，委托书上加盖的公章系伪造。该公司后要求潘某某退还保证金，至案发前还有16万元未归还；证人王某某、韩某某分别系安通公司工地负责人、驾驶员，证明按行规将原始发票交给潘某某。
4、书证电子转账凭证，证明安通公司于2013年12月6日通过银行转款20万元给安徽独秀工程咨询有限公司。
5、书证收据、转账委托书、新线存款历史交易明细清单，结合被告人供述、证人丁某证言、安公（刑技）鉴（文）字（2014）1号印章检验鉴定书，证明潘某某凭原始发票和伪造的转账委托书从安徽独秀工程咨询有限公司领取20万元投标保证金。
6、提取笔录证明圣某、郑某某与潘某某之间的手机信息交流。
7、证人檀某某、何某乙证明潘某某喜爱打游戏机，曾看见他在游戏机房拿现金充值，以100元起步，上不封顶。
8、书证企业法人营业执照，证明安通公司性质。
9、书证：归案情况说明证明被告人潘某某归案经过；协议书、谅解书、收据证明被告人潘某某亲属与被害人就退赃达成协议，取得了被害人谅解；被告人户籍证明证实其身份信息。
10、在押人员羁押期间表现情况鉴定表证明潘某某羁押期间表现好。
上列证据经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为：被告人潘某某以非法占有为目的，在履行合同中骗取对方现金36万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人的辩护人提出公诉人指控潘某某借款后大部分用于赌博的证据仅是被告人供述，没有其他证据，不能认定为案件事实。经查，被告人潘某某供述大部分赃款用于赌博，并同何某乙等人一起玩过。证人何某乙、檀某某虽否认同潘某某一起玩过游戏，但证实潘某某喜爱玩游戏，曾看见潘某某玩游戏，地点与被告人供述吻合。被告人潘某某对赃款去向除供述用于赌博外，没有作出其他合理解释，故对其该节供述再结合证人证言，可予认定。被告人的辩护人提出潘某某借程某某20万元未还，认为潘某某没有虚构事实和隐瞒真相，不符合合同诈骗罪的行为特征。经查，被告人潘某某以缴纳投标保证金的名义向程某某借款，并出具借条，该借条应视为借款合同，被告人潘某某依合同取得借款后，不是用于履约，而是将借款挪作他用，其中大部分用于赌博。被告人潘某某至案发仍未退还程某某借款20万元。被告人潘某某使用对方履行合同交付的钱款进行违法活动，致使借款无法返还，其行为符合合同诈骗罪的法律特征。故对其辩护人该节意见，不予采纳。被告人潘某某案发后如实供述犯罪事实，并由其亲属与被害人达成退赃协议，取得了被害人谅解，庭审中自愿认罪，羁押期间表现好，依法可酌定从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，根据被告人潘某某的犯罪性质、情节、社会危害性以及认罪态度、退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人潘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上列所处罚金于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 伟
代理审判员 陈流水
人民陪审员 马六林
二〇一四年五月二十日
书 记 员 徐小丽