江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑二初字第0233号
公诉机关无锡市开发区人民检察院。
被告人金某，无业。2014年12月23日被抓获，同年12月26日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，2015年1月25日被取保候审。
辩护人郑克钦，河南平原律师事务所律师。
无锡市开发区人民检察院以锡开检诉刑诉（2015）488起诉书指控被告人金某犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。无锡市开发区人民检察院指派代理检察员郝鹏程出庭支持公诉，被告人金某及其辩护人郑克钦到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市开发区人民检察院指控：
2014年2月至6月间，被告人金某明知“Vigour”、“万艾可枸橼酸西地那非片”、“德国黑倍”、“蚁力神”等产品中含有西地那非成分，先后三次通过网络向居住在无锡市新区的胡某（已判刑）邮寄销售，销售金额人民币1000余元。具体犯罪事实如下：
1、2014年2月的一天，被告人金某明知“Vigour”、“万艾可枸橼酸西地那非片”等产品中含有西地那非成分，仍通过上述手法，以人民币300元的价格销售给胡某。
2、2014年4月的一天，被告人金某明知“老中医补肾丸”、“蓝迪本草精”等产品中含有西地那非成分，仍通过上述手法，以人民币600余元的价格销售给胡某。
3、2014年6月21日，被告人金某明知“藏医世家”、“藏雪宝莲”等产品中含有西地那非成分，仍通过上述手法，以人民币400余元的价格销售给胡某。
2014年12月23日，被告人金某在河南省新蔡县被公安机关抓获，并从其处扣押生精片1120盒、天下第一棒延时胶囊190盒、虎王中药片100盒、德国黑金刚264盒、Vigour800mg132瓶、Vigour760mg24瓶、金枪不倒丸40盒、VIGOUR108瓶、VIGOUR黄瓶48瓶、MACA100瓶、早泄克星108盒、壮根速效丸80盒、参茸虫草王168瓶、植物素130盒、藏雪宝莲212盒、onenightlove240盒、美国魔根100瓶、藏医世家170盒、德国黑倍70盒、老中医补肾丸12盒、勃立威（肾白金）20瓶、Vigour（蓝色片剂）塑料瓶132瓶、万艾可枸橼酸西地那非片210盒，后如实供述了上述犯罪事实。
经无锡市食品药品监督管理局鉴定，涉案的“万艾可枸橼酸西地那非片”应按假药论处。
经江苏省无锡药品检验所鉴定，上述销售和查获的保健食品中均检验出西地那非成分。西地那非被国家食品药品监督管理局列入《保健食品中可能非法添加的物品名单》。
公诉机关认为：被告人金某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条的规定，应当以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。被告人金某已经着手实行犯罪，由于意志之外的原因而部分未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人金某归案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
上述事实，被告人金某及其辩护人郑克钦在开庭审理过程中亦无异议，并有当庭宣读和出示的涉案人员胡某的供述笔录，聊天记录、快递单、快递跟踪记录，查获涉案物品的照片，江苏省无锡药品检验所出具的检验报告书，无锡市食品药品监督管理局出具的关于对标示“万艾可”枸橼酸西地那非片予以认定的批复，无锡市公安机关出具的扣押物品清单、刑事案件侦破经过和抓获证明，本院（2014）新刑二初字第0295号刑事判决书，被告人金某的身份资料等证据予以证实，被告人金某当庭亦对上述事实作有供述，足以认定。
被告人金某对起诉书的指控未提出异议，其辩护人郑克钦提出以下辩护意见：1、被告人金某归案后自愿认罪，认罪态度较好；2、被告人金某部分犯罪未遂；3、被告人金某无前科劣迹，系初犯，请求对其予以从轻处罚。
本院认为：被告人金某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，还销售假药，其行为已构成销售有毒、有害食品罪、销售假药罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人金某一人犯数罪，应数罪并罚。
被告人金某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而部分未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪予以从轻处罚。被告人金某在公安机关侦查阶段虽没有自动投案，但归案后如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。
被告人金某及其辩护人郑克钦提出的上述辩护意见，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。
根据被告人金某的犯罪情节和悔罪表现，并结合当地司法机关的评估意见，可依法宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、被告人金某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万三千元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
二、公安机关追缴在案的涉案物品予以没收，上缴国库。
三、禁止被告人金某在缓刑考验期限内从事食品、药品销售工作。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判员 于百平
二〇一五年十月二十日
书记员 刘效庆
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，系犯罪未遂。
对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。