山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1371号
上诉人（原审被告）：候小滨，男，1957年10月3日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。
委托代理人：李相杰，山东誉实律师事务所律师。
委托代理人：张冬，山东誉实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙茂才，男，1948年9月8日出生，汉族，住山东省泗水县。
委托代理人：朱玉冰，山东公明政和律师事务所律师。
原审被告：孙立兵，男，1971年8月11日出生，汉族，住山东省泗水县。
委托代理人：张妍，山东亚联律师事务所律师。
原审被告：翟昆，男，1968年1月6日出生，汉族，住山东省兖州市。
委托代理人：李文兵，山东亚联律师事务所律师。
原审被告：吕保富，男，1973年5月18日出生，汉族，住山东省兖州市。
委托代理人：李文兵，山东亚联律师事务所律师。
原审第三人：山东圣鲁制药有限公司，住所地：山东省泗水县泗河街道办事处泗河路北首。
法定代表人：孙立兵，董事长。
委托代理人：王亚，山东亚联律师事务所律师。
上诉人候小滨因与被上诉人孙茂才、原审被告孙立兵、翟昆、吕保富及原审第三人山东圣鲁制药有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2013）济商初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人候小滨的委托代理人李相杰，被上诉人孙茂才的委托代理人朱玉冰，原审第三人山东圣鲁制药有限公司的委托代理人王亚到庭参加诉讼；原审被告翟昆、孙立兵、吕保富经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙茂才一审诉称：2001年其与候小滨合伙成立了泗水希尔康制药有限公司（后更名为山东圣鲁制药有限公司），公司成立后，候小滨在没有经过公司股东会决议的情况下，擅自把应当支付给第三人的加工费作为分红予以扣收，自2002年12月至2011年5月24日，共计扣收加工费7822756.4元，上述款项均是候小滨私自将第三人应收的加工费作为其收到分红冲减，候小滨的上述行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百五十条及公司章程的相关规定，严重损害了山东圣鲁制药有限公司及其他股东的利益，应当予以返还。孙茂才为维护山东圣鲁制药有限公司及其他股东的利益，于2012年3月2日书面向监事会提出诉讼请求，但监事会拒绝履行监事会职责，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，特提出诉讼。请求：1、依法判决候小滨返还擅自以分红名义扣收的山东圣鲁制药有限公司加工费7822756.4元；2、孙立兵、翟昆、吕保富因未履行监事职责，应对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由候小滨、孙立兵、翟昆、吕保富承担。
候小滨一审答辩称：一、孙茂才作为原告诉讼主体不适格。孙茂才是依据我国现行《公司法》第一百五十一条提起的诉讼，即股东代表诉讼。依据该条规定，提起该诉讼的原告主体资格是有限责任公司的股东和股份有限责任公司连续180日以上单独或合并持有公司1%以上的股东。对该股东身份要求所界定的是“同时持有”原则。从本案事实看，孙茂才现并非诉状中所列的“山东圣鲁制药有限公司”的法定股东，其目前已丧失了该公司的法定股东资格，依法不享有依据《公司法》第一百五十一条提起诉讼的原告主体资格。参照《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第75条“在诉讼中，原告丧失股东资格的，人民法院应当裁定驳回起诉”的规定，鉴于本案孙茂才并非山东圣鲁制药有限公司的股东，其不享有原告诉讼主体资格，请依法驳回其起诉。二、孙茂才起诉所依据的事实，不符合公司法的规定。孙茂才认为候小滨等人违反了《公司法》第一百四十九条的规定，给公司造成了损失，但其诉称的事由并非如此。《公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。不难看出，依据上述法律规定，承担责任的主体范围界定的是公司的董事、监事、高级管理人员；界定的行为是执行公司职务。但本案并非如此，既如孙茂才诉状中所称，候小滨的行为即使存在，也不是基于公司董事、监事或者高级管理人员的身份，其是在以一个公司股东的身份所作的行为，而对该行为公司的其他股东也是知道和认可，否则，不可能完成一系列的财务手续。因此，既非基于董事、监事、高级管理人员的身份，又非执行公司职务行为，这不符合我国《公司法》第一百四十九条的规定条件，孙茂才据此事实起诉候小滨无法律依据。三、孙茂才的起诉不符合法定程序。对于股东代表诉讼制度，《公司法》第一百五十一条规定了诉讼的前置程序，即需首先向董事会（执行董事会）、监事会（监事）提出书面请求，依据现有证据，孙茂才非但主体不适格，其还存在诉讼程序的不合法问题。四、本案孙茂才的起诉已超过诉讼时效。综上，孙茂才不享有《公司法》第一百五十一条提起诉讼的原告主体资格，其诉称的事由也不符合《公司法》第一百四十九条的规定，且起诉程序不符合法律规定。请求：依法驳回孙茂才的起诉。
翟昆一审答辩称：孙茂才的诉求无事实依据。翟昆作为公司监事，没有违反法律规定和公司章程的规定，也没有实施侵犯公司利益的情形，不符合公司法对监事赔偿规定的情形，请求驳回孙茂才的诉讼请求。
原审第三人山东圣鲁制药有限公司一审称：孙茂才的起诉符合公司法的有关规定，本案最终损害的是山东圣鲁制药有限公司的利益。候小滨在没有公司董事会决议的情况下，擅自以扣留公司应得加工费的形式，以董事长身份私自扣留公司利润，其行为侵犯了山东圣鲁制药有限公司利益，法院应当支持孙茂才的诉求。公司自2001年成立十几年来，作为公司董事长的候小滨，没有组织召开过一次董事会，没有参与过公司任何管理，没有为公司发展作出过任何贡献，只是利用公司为自己谋利，利用与公司的特殊关系，侵吞公司财产、损害公司利益，孙茂才的起诉维护了公司的合法权益和股东利益。
孙立兵、吕保富一审未作答辩。
原审法院经审理查明：山东圣鲁制药有限公司（原为泗水希尔康制药有限公司）于2001年12月经工商登记注册设立，注册资本120万元，股东（××）为孙茂才（持股40%）、候小滨（持股60%）。候小滨担任公司董事长兼法定代表人，孙茂才担任公司董事兼总经理，翟昆、吕保富、孙立兵担任公司监事会监事。公司章程除明确规定了上述注册资本、股东出资情况外，还明确规定了：（1）董事、监事、经理应当遵守法律、行政法规以及公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权，为自己谋取利益；董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规以及公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任；（2）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金，并提取利润的5%至10%列入公司法定公益金；公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损；公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金后所余利润，公司按照股东的出资比例分配。2003年6月24日，山东圣鲁制药有限公司持非候小滨本人签字的公司变更登记授权书及股东会决议向当地工商部门申请变更工商登记，将其法定代表人变更为孙茂才，股东持股比例变更为孙茂才持股58.34%、候小滨持股41.66%，公司的注册资本由120万元增加至889万元。2008年7月10日，山东圣鲁制药有限公司再次持非候小滨本人签字的股权转让协议及股东会决议向当地工商部门申请变更工商登记，将其股东由孙茂才变更为孙立兵、由候小滨变更为孙立瑞，并将名称由泗水希尔康制药有限公司变更为山东圣鲁制药有限公司。2011年10月17日，候小滨向原审法院提起公司决议效力确认纠纷一案，请求：1、依法确认2003年6月24日的股东会决议、变更登记授权书及2008年7月10日的股东会决议、股权转让协议无效；2、依法确认候小滨在山东圣鲁制药有限公司中60%的股份比例及候小滨在该公司的法定代表人身份。原审法院经审理后，于2012年10月8日作出（2011）济商初字第57号民事判决书（该判决已生效），判决确认山东圣鲁制药有限公司于2003年6月24日及2008年7月10日作出的股东会决议无效；驳回候小滨的其他诉讼请求。
另查明，自原审第三人山东圣鲁制药有限公司设立后，候小滨先后以兖州希尔康泰有限公司的名义自2002年1月26日至2005年5月31日与山东圣鲁制药有限公司多次发生药品加工业务。候小滨分别以收取分红的名义，先后于2003年3月20日从兖州希尔康泰有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了35万元，于2003年4月10日从兖州希尔康泰有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了15万元，于2003年5月22日从兖州希尔康泰有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了60万元，于2003年12月31日从兖州希尔康泰有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了150万元，于2004年12月31日从兖州希尔康泰有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了150万元。共计扣留款项为410万元，截止目前，兖州希尔康泰有限公司仍欠山东圣鲁制药有限公司加工费4112101元。同时查明，自2002年至2005年山东圣鲁制药有限公司可供分配的利润及可供投资者分配的利润均为负数。
同时还查明，候小滨先后以江西希尔康泰制药有限公司的名义自2005年6月至2014年11月与山东圣鲁制药有限公司多次发生药品加工业务。候小滨分别以收取分红的名义，先后于2006年2月20日从江西希尔康泰制药有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了256090.49元。于2006年8月1日从江西希尔康泰制药有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了333333元。于2006年12月30日从江西希尔康泰制药有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了333333元。于2007年5月12日从江西希尔康泰制药有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了400000元。于2008年2月26日从江西希尔康泰制药有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了400000元。于2011年5月24日从江西希尔康泰制药有限公司应给山东圣鲁制药有限公司的加工费中扣留了200000元。共计扣留款项为3722756.49元。截止目前，江西希尔康泰制药有限公司仍欠山东圣鲁制药有限公司加工费3860934.4元。同时查明，自2005年至2011年山东圣鲁制药有限公司可供分配的利润及可供投资者分配的利润均为负数。但候小滨都以分配公司利润的名义扣留了部分加工费，截止2011年6月10日扣留加工费共计7822756.4元。针对候小滨以分配利润名义扣留加工费的行为，孙茂才曾向公司监事会提出书面请求，要求监事会起诉候小滨，但监事会明确回复不予起诉。
另查明，兖州希尔康泰有限公司、江西希尔康泰制药有限公司与山东圣鲁制药有限公司发生业务期间，候小滨均是上述两公司的法定代表人，为两公司的控股股东。郝玉生为候小滨处理山东圣鲁制药有限公司与江西希尔康泰制药有限公司加工业务的委托代理人。
原审法院认为，本案焦点为：1、孙茂才是否是本案的适格主体；2、孙茂才要求候小滨返还扣留的山东圣鲁制药有限公司加工费是否有事实依据及法律依据；3、孙立兵、翟昆、吕保富是否应承担连带责任；4、孙茂才主张是否已超过法定的诉讼时效。
焦点1、孙茂才是否是本案的适格主体。
原审第三人在2001年12月最初设立时，孙茂才是公司股东（××）。后在2008年7月10日，孙茂才的股权通过变更工商登记转给了孙立兵（核准日期为2008年7月11日）。但是，此次股权变更登记所依据的股东会决议，已被原审法院2012年10月8日作出的（2011）济商初字第57号民事判决书确认为无效，即此次股权变更自始无效，客观上孙茂才至今依然是公司的股东。当孙茂才认为存在《公司法》第一百四十九条规定的董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的情形时，其先行书面请求监事会提起诉讼，在被监事会拒绝后，其又为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，符合《公司法》第一百五十一条的规定。孙茂才是本案的适格主体。
焦点2、孙茂才要求候小滨返还扣留的山东圣鲁制药有限公司加工费是否应予返还的事实及法律依据。
候小滨擅自以分配利润的名义扣收应支付给山东圣鲁制药有限公司的加工费7822756.4元，有孙茂才提交的候小滨收到利润的收款条、郝玉生的证明以及当事人的陈述相互印证。
山东圣鲁制药有限公司在2001年12月最初设立时，候小滨是公司股东（××）、董事长兼法定代表人。后在2003年6月24日、2008年7月10日，候小滨的上述身份经过工商变更登记而被变更（核准日期分别为2003年6月27日、2008年7月11日）。但是，该两次变更所依据的股东会决议，已被原审法院2012年10月8日作出的（2011）济商初字第57号民事判决书确认为无效，即该两次变更自始无效，实际上候小滨自始至今依然是公司的股东、董事。
候小滨擅自以分配利润的名义扣收应支付给山东圣鲁制药有限公司的加工费，其行为违反了《公司法》第一百六十六条规定及公司章程的规定。《公司法》第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金；公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损；公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金；公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法的规定分配；股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。山东圣鲁制药有限公司的公司章程亦有相同的规定。《公司法》第三十七条第一款（六）项规定，利润分配应当经过股东会审议批准。本案中，从山东圣鲁制药有限公司的年度审理报告中显示，可供分配的利润及可供投资的分配的利润均为负数的情况下，候小滨在未核算公司当年是否有税后利润、未提取法定公积金等，且未经过股东会审议批准的情况下，其分配利润的行为，违反了《公司法》及公司章程的规定。
候小滨作为公司股东、董事，擅自分配所谓的利润并将该利润与应付给公司的加工费相折抵，从而占有公司加工费，损害公司利益，属于滥用股东权利、违法执行公司职务，违反了《公司法》第二十条关于公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司利益的规定；违反了《公司法》第一百四十七条关于董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产的规定。
另外，《公司法》第一百五十一条第三款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。因此，即使候小滨不具有上述身份，当其给公司造成损失时，孙茂才仍有权对其提起诉讼，要求其承担民事责任。
综上，依据《公司法》第二十条第二款规定：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；《公司法》第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；《公司法》第一百六十六条第五款规定：在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退换公司。因此，候小滨依法应予返还以分配利润名义扣收的加工费7822756.4元。
焦点3、孙立兵、翟昆、吕保富是否应承担连带责任。
虽然《公司法》第五十三条第一款（六）项规定了，对董事、高级管理人员提起诉讼是监事会或者监事的职权之一。但是，《公司法》并未规定监事会或者监事在拒绝提起诉讼时应当承担民事责任。因此，孙茂才以监事会成员孙立兵、翟昆、吕保富拒绝提起诉讼为由，要求其承担连带责任，没有法律依据，原审法院不予支持。
焦点4、该案是否已超过法定的诉讼时效。
候小滨自山东圣鲁制药有限公司设立后，陆续以分配公司利润的名义扣留其应付的加工费，其扣留加工费的行为处于持续状态，最后一笔扣留加工费的时间是2011年5月24日。孙茂才提起诉讼的时间是2013年5月17日，不超过两年的法定诉讼时效。
另外，本案系基于股东、董事身份等特定条件而提起的诉讼。孙茂才、候小滨，其股东、董事身份的恢复是在原审法院于2012年10月8日作出的（2011）济商初字第57号民事判决书生效后，故本案应以（2011）济商初字第57号民事判决书发生法律效力的时间作为诉讼时效起算点，也不超过两年的法定诉讼时效。
综上所述，原审法院认为，候小滨作为公司的股东、董事，擅自以分配公司利润的名义扣收其应付给公司的加工费，侵占公司财产，损害公司利益，违反《公司法》及公司章程的规定。候小滨依法应将以分配公司利润名义扣收的加工费返还给山东圣鲁制药有限公司。孙茂才作为公司股东，为了维护公司利益，在监事会拒绝提起诉讼的情况下，其有权提起诉讼，是本案适格的诉讼主体。孙立兵、翟昆、吕保富作为监事会成员，其共同签字的书面答复意见属代表监事会。孙茂才主张监事会成员承担连带责任，缺乏法律依据，依法不予支持。孙茂才的起诉并未超过法定的诉讼时效。候小滨的辩称理由与事实不符，依法不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条、第一百六十六条之规定，原审法院判决：一、候小滨于判决生效后十日内向山东圣鲁制药有限公司返还以分配利润名义扣收的加工费7822756.4元。二、驳回孙茂才的其他诉讼请求。如果候小滨不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66559元，由候小滨负担。
上诉人候小滨不服原审判决，上诉称：一、孙茂才不是本案适格的原告。孙茂才于2013年5月提前本案的诉讼时，并非是山东圣鲁制药有限公司的股东，故依据《公司法》第一百五十一条的规定，其没有提前本案诉讼的主体资格。二、原审法院认定事实错误。1、孙茂才提交的监事会回函没有盖章，且另外两位签字的监事会成员未到庭，因真实性无法核实原审法院不应采纳该证据。另外，根据工商登记记载，山东圣鲁制药有限公司的监事会成员在2008年7月11日变更成为孙立瑞。孙茂才在（2011）济商初字第57号民事判决书未下发的情况，向孙立兵、翟昆、吕保富至函，不符合常理。且根据原审法院查明的“客观情况”不应当列“山东圣鲁制药有限公司”为原审第三人。2、孙茂才一审提交的十二张收款条无法证实其“擅自扣除”的事实，退一步讲，上述十二张收款条均以单位间往来的方式进行了结算且加盖了山东圣鲁制药有限公司公章并由公司持有，孙茂才对此事实认可且知晓。即使孙茂才反悔该种结算，其也应当基于商业合同的存在，重新进行结算，而非向候小滨主张权利。3、一审法院仅凭孙茂才陈述就认定收款人郝玉生代表上诉人收款不当。4、一审法院采信的年度审计报告真实性存疑，依据（2011）济商初字第57号民事判决书，山东圣鲁制药有限公司增资的股东会决议自2003年6月24日被撤销。在山东圣鲁制药有限公司未依法变更注册资本金的情况下，其财务数据不能准确反映山东圣鲁制药有限公司的经营状况。三、原审法院适用法律错误。首先，候小滨并非山东圣鲁制药有限公司董事、监事、高级管理人员，并且孙茂才主张候小滨擅自扣收款项用于分红的行为不符合《公司法》第一百四十九条规定的情形，不应适用该条法律规定。其次，根据孙茂才所举证据可以看出，其主张的加工费是基于与另一公司所签的商业合同，在依据该商业合同的履行情况进行结算时，山东圣鲁制药有限公司作为当时的收款方盖章确认，并认可了候小滨基于公司股东的收款行为。退一步讲，如果其不认可候小滨的收款行为，可以根据合同相对性向商业合同的相对方主张履行付款义务即可。因此，原审法院适用《公司法》第一百五十一条第三款错误。再次，从孙茂才提供的相应证据可以得出，候小滨与孙茂才之间存在合意，不存在滥用股东权利的事实。因此，原审法院适用《公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百六十六条不当。四、原审法院存在程序违法。原审法院超期送达。原审判决载明作出时间为2014年12月5日，候小滨直到2015年5月19日才收到该判决书。原审法院审判组织违法。2014年8月29日的庭审中，宣布的合议庭审判长为崔英，但判决书载明的审判长为胡玉松。请求：1、撤销原审判决，改判驳回孙茂才一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由孙茂才负担。
被上诉人孙茂才二审辩称：一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。1、一审法院认定被上诉人具备原告主体资格事实清楚，符合法律规定。依据（2011）济商初字第57号民事判决书，最终判决确认山东圣鲁制药有限公司2003年6月24日和2008年7月10日的两次股东决议无效，意味着山东圣鲁制药有限公司的法人还是候小滨，孙茂才依然是股东。山东圣鲁制药有限公司未办理股东变更登记，不影响人民法院生效判决的效力，法院的既判力已经改变了原登记事实，所以，被上诉人作为一审原告以股东身份提起诉讼合法有据。2、被上诉人将山东圣鲁制药有限公司列为第三人没有错误。（2011）济商初字第57号民事案件中，上诉人没有要求确认泗水县希尔康制药有限公司变更为“山东圣鲁制药有限公司”的决议无效，在该案件的庭审中，候小滨的代理人也当庭表示，企业名称的变更不影响候小滨的利益，故不要求确认企业名称变更的决议内容无效，（2011）济商初字第57号民事判决也没有确认关于名称的变更决议无效，因此山东圣鲁制药有限公司的名称无需变动，被上诉人所列主体不存在错误。3、关于监事的问题。在一审审理中，被上诉人依据山东圣鲁制药有限公司登记的实际情况，向实际担任监事的三人翟昆、吕保富、孙立兵发出履行监事职责通知没有错误。在此之前，上诉人已经在（2011）济商初字第57号民事案件中提出对原审第三人的后期变更不知情，也不认可。据此被上诉人根据实际情况，向实际监事成员发送通知，是尊重事实的表现，并不存在对（2011）济商初字第57号民事判决的预判。二、一审法院对该案件证据认定正确。1、关于监事的回复问题。本案中监事会的回复函是本案中的书证，是被上诉人依法履行法定程序的证据，上诉人在一审虽然提出质疑，但未提供任何反驳证据支持其观点。2、关于山东圣鲁制药有限公司在上诉人收条上盖章的问题。山东圣鲁制药有限公司在被上诉人一审时提交的关于上诉人扣款的十二份收条上加盖公章，是在诉讼过程中为证明该组证据来源所盖，而非上诉人所述山东圣鲁制药有限公司认可上诉人收款行为。3、涉案上诉人扣留货款作为利润，完全是上诉人自己的个人行为，被上诉人不认可也不同意，不存在上诉人与被上诉人合意的问题。上诉人想把违反公司法和公司章程的行为包装成合理获取利润的行为，与山东圣鲁制药有限公司没有利润的事实上也不相符。三、一审法院适用法律正确。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条、第一百六十六条的规定对本案作出判决，符合现行法律规定，不存在适用法律错误的情况。
原审第三人山东圣鲁制药有限公司述称：上诉人与被上诉人所争议的问题最终损害的是山东圣鲁制药有限公司利益，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，维护了山东圣鲁制药有限公司的合法权益，请求二审法院予以维持。
本院二审审理中，上诉人候小滨称：对于山东圣鲁制药有限公司监事会是否有专门公章不知晓；山东圣鲁制药有限公司成立以来没有形成过分红的股东会决议，但是有分红的收据；对于郝玉生出具的收条的真实性无异议，并认可郝玉生为其公司工作人员，目前仍代表江西希尔康泰公司与山东圣鲁制药有限公司进行合作；上诉人是基于加工合同而在结算的基础上扣留涉案款项，是其与孙茂才达成一致意见的，不否认扣留的涉案款项为利润这一事实；对于一审程序中审判长的身份无异议。
上诉人候小滨提交原审法院作出的（2016）鲁08行终187号行政判决书一份，该判决书载明：上诉人候小滨于2013年3月和2014年9月两次向泗水县工商行政管理局提出申请，要求：一是以提供虚假资料办理工商登记为由，要求撤销变更登记；二是以原审法院做出的（2011）济商初字第57号民事判决书确认2003年6月24日和2008年7月10日的股东会决议无效为由，要求恢复初始工商登记。泗水县工商行政管理局2013年给予其答复：一是关于候小滨反映的山东圣鲁制药有限公司提供虚假资料办理工商登记的问题，我局已立案调查中；二是根据“《公司法》第二十二条规定，公司根据股东会决议办理变更登记，人民法院宣告股东会决议无效，由公司向登记机关申请撤销变更登记。”因泗水县工商行政管理局对于候小滨2014年所提申请未予答复，候小滨遂提起该行政诉讼。原审法院二审判决泗水县工商行政管理局于该行政判决生效后两个月内对候小滨要求其履行法定职责的请求作出处理答复。证明：第一，截至到本案二审开庭为止，原审法院作出的（2011）济商初字第57号民事判决所确定的公司登记的相关事实还没有变更；第二，依据该行政判决，本案的相关主体，包括被上诉人孙茂才是否为公司的股东、本案的第三人到底是山东圣鲁制药有限公司还是泗水希尔康制药有限公司、与第三人管理相关的监事会成员到底是哪些人等事实都不确定，故孙茂才提起本案股东代表诉讼的前置程序是违法的。
被上诉人孙茂才质证称：第一、对该证据的真实性没有异议，但不同意见上诉人的证明目的。原审法院作出的（2011）济商初字第57号民事判决虽然没有最终执行判决确定的无效决议的内容，但该判决认定的事实无法改变，两份股东会决议已经无效。孙茂才在这个两个股东会决议被确认无效以后，应该享有当然的原始股东权利；第二、该行政判决书没有确定涉及本案的原审第三人名称变更是否合法，也没有对相关董事和监事最终身份作出认定，所以不能支持上诉人的观点。被上诉人在一审程序中根据监事会的实际情况，向监事会发出履行职务的通知程序合法。
原审第三人山东圣鲁制药有限公司质证称：同意被上诉人孙茂才的质证意见。
二审审理查明，候小滨一审判决书签收于2015年5月20日，其他当事人一审判决书分别签收于2015年1月9日、2015年1月19日。
本案二审审理查明的其他事实与一审审理查明的一致。
本案二审审理焦点为：一、孙茂才是否为本案适格原告，其提起本案股东代表诉讼的前置程序是否合法；二、候小滨是否有在关联交易中滥用股东权利损害山东圣鲁制药有限公司利益的情形；三、原审法院是否有严重违反法定程序的情形。
一、关于孙茂才是否为本案适格原告，其提起本案股东代表诉讼的前置程序是否合法的问题。首先，本院认为，孙茂才是山东圣鲁制药有限公司××。虽然其后通过两次股东会决议对山东圣鲁制药有限公司股东进行了变更，但是上述两股东会决议已经被原审法院作出的（2011）济商初字第57号民事判决书确认为无效，且该判决书已经发生法律效力，故股权变更行为自始无效。山东圣鲁制药有限公司股东情况应当恢复至两次股权变更之前，即孙茂才仍具有股东身份，故其有资格提起股东代表诉讼。
其次，候小滨上诉主张孙茂才向翟昆、吕保富、孙立兵提起股东代表诉讼的前置程序不合法且无法证明翟昆、吕保富、孙立兵签字回函的真实性。本院认为，孙茂才向翟昆、吕保富、孙立兵组成的监事会提出书面请求并无不当。孙茂才提出书面请求的时间为原审法院审理（2011）济商初字第57号案件期间，该案中候小滨对包括变更监事会成员等内容在内的股东会决议提出撤销，足以证明候小滨不认可当时监事会成员的组成，基于该事实，孙茂才向山东圣鲁制药有限公司设立时双方推选的无争议的监事会成员提出书面请求。候小滨虽然对于翟昆、吕保富、孙立兵签字回函的真实性提出异议，但是本案一审、二审阶段皆未提出证据予以推翻也未对回函签名的真实性予以鉴定，且亦陈述对于山东圣鲁制药有限公司监事会是否有印章并不知情，因此，对于该回函的真实性本院予以采信。候小滨二审提交原审法院作出的行政判决书，欲证明目前山东圣鲁制药有限公司的股东、监事会成员皆不确定。本院认为，该行政判决书反映的事实系候小滨申请撤销置备在工商行政管理部门的山东圣鲁制药有限公司股东、监事会登记以对外实现（2011）济商初字第57号民事判决书的判决结果。工商行政管理部门登记的股东和监事会成员名录具有对外公示效力，但本案发生于公司内部两股东之间，如前面所述，原审法院作出的已生效民事判决撤销了两份股东会决议，对于公司内部而言，股东、监事会成员身份已经明确。因此，上诉人候小滨提交的行政判决书无法达到其证明目的，本院不予采信。综上，本院认为，孙茂才是本案适格原告，其提起本案股东代表诉讼的前置程序亦符合法律规定。上诉人候小滨该上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于候小滨是否有在关联交易中滥用股东权利损害山东圣鲁制药有限公司利益的情形的问题。本院认为，二审中，上诉人候小滨对于郝玉生出具的收条的真实性无异议，并认可郝玉生为其公司工作人员，目前仍代表江西希尔康泰公司与山东圣鲁制药有限公司进行合作，也不否认扣留的涉案款项为利润，因此根据十二份收条载明的内容及候小滨的自认可以确认2003年到2011年间，候小滨以扣留山东圣鲁制药有限公司加工费的形式收取了公司利润。根据山东圣鲁制药有限公司一审提交的其在工商登记管理部门备案的2005年至2010年年度审计报告书载明，候小滨扣收公司利润几年间，山东圣鲁制药有限公司处于亏损状态，不符合公司章程约定及公司法规定的分配利润条件，且其扣收行为也没有公司股东会决议予以确认。候小滨上诉主张其扣留利润的行为得到了孙茂才的认可，系与山东圣鲁制药有限公司之间的结算行为没有证据支持。因此，本院认为，候小滨存在利用关联交易，滥用股东权利损害山东圣鲁制药有限公司权利的事实。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十一条之规定，孙茂才起诉候小滨要求其将扣留的公司利润返还给山东圣鲁制药有限公司有事实和法律依据。上诉人候小滨的上诉理由本院不予支持。原审法院判决并无不当。
三、原审法院是否有严重违反法定程序的情形。本院认为，原审法院载明的文书落款时间与上诉人候小滨收到判决的时间有差距。原审法院文书送达程序虽存在一定瑕疵，但是候小滨未提供证据证明送达迟延导致对案件公正审理构成影响，因此并非严重违反法定程序的情形。另外，二审庭审中，上诉人候小滨认可原审合议庭审判长身份，因此对于合议庭组成违法的上诉主张亦不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人候小滨的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66559元，由上诉人候小滨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
审 判 员 安景黎
代理审判员 尹哲璇
二〇一六年八月一日
书 记 员 张海娇