中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第33号
上诉人（原审被告）：张青，美国国籍。
委托代理人：姜保良，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人：原一源，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司青岛市北支行。住所地：中华人民共和国青岛市市北区。
负责人：夏捷，行长。
委托代理人：徐文娟，山东建檩律师事务所律师。
委托代理人：王树友，山东建檩律师事务所律师。
原审被告：青岛海梦圆大酒店有限公司，住所地：中华人民共和国青岛市市南区。
法定代表人：马兴林，总经理（已死亡，工商登记暂未变更）。
上诉人张青因与被上诉人中国银行股份有限公司青岛市北支行（以下简称中国银行市北支行）、原审被告青岛海梦圆大酒店有限公司（以下简称海梦圆公司）金融借款合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2014）青民四初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张青及其委托代理人姜保良，被上诉人中国银行市北支行的委托代理人王树友、徐文娟到庭参加了诉讼。原审被告海梦圆公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中国银行市北支行一审中诉称：2013年3月12日，中国银行市北支行与海梦圆公司签订《流动资金借款合同》，双方约定海梦圆公司向中国银行市北支行借款300万元人民币，借款期限为12个月，同时中国银行市北支行与马兴林签订《保证合同》，马兴林自愿为保证人对上述债务承担连带保证责任，舒某甲作为马兴林的妻子，同意以马兴林和舒某甲的夫妻共同财产承担签署《保证合同》项下的担保责任，同日，中国银行市北支行与张青签订《抵押合同》，双方约定张青自愿将其享有合法处分权的位于青岛市市南区太平角六路9号3单元101、102户房产为中国银行市北支行的借款设立抵押担保。合同签订后，中国银行市北支行按照合同约定发放借款，借款到期后，张青、海梦圆公司至今未清偿其所欠借款。故中国银行市北支行起诉，请求依法判令：1、海梦圆公司支付贷款本金300万元、利息13125元及至实际还款日止的利息（含复利、罚息）；2、马兴林、张青、舒某甲在约定范围内对上述债务承担连带责任；3、张青、海梦圆公司支付律师费30000元；4、如张青、海梦圆公司不主动履行还款义务，请求依法处置抵押物，中国银行市北支行在抵押权范围内优先受偿；5、张青、海梦圆公司承担本案的诉讼费及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、公证费、执行费等）。因马兴林已死亡，中国银行市北支行于庭前撤回对马兴林的起诉。后又撤回对舒某甲的起诉。
原审法院经审理查明以下事实：
一、2013年3月12日，海梦圆公司作为借款人与作为贷款人的中国银行股份有限公司青岛四方支行签订编号为2013年中四中小借字009号《流动资金借款合同》，合同约定海梦圆公司向中国银行市北支行借款300万元，借款期限12个月，借款利率为固定利率，即年利率7.5%。借款人按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。合同约定的担保方式为：担保人马兴林与贷款人签订编号为2013年中四中小借保字009号《保证合同》，由其提供最高额担保。本合同属于担保人张青与贷款人签订的编号为2013年中四中小借抵字009号《抵押合同》项下的主合同。提款申请书系本合同的附件，具有与本合同相同的法律效力。
二、2013年3月12日，张青作为抵押人与作为抵押权人的中国银行市北支行签订2013年中四中小借抵字009号《抵押合同》。合同约定本抵押合同的主合同为抵押权人与海梦圆公司之间签订的编号为2013年中四中小借字009号的《流动资金借款合同》及其修订或补充。主合同项下的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人／被担保人（反担保情形下）违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用。如果债务人／被担保人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向抵押权人进行清偿，抵押权人有权依法及本合同的约定，行使抵押权。抵押物有关情况见附件《抵押物清单》，包括：位于青岛市市南区太平角六路9号3单元101户、102户房屋两处。后中国银行市北支行与海梦圆公司就上述房屋办理了抵押登记，他项权证号为青房地权市他字第201325527号。
三、2013年3月15日，中国银行市北支行依约向海梦圆公司支付300万元贷款。贷款发放后，海梦圆公司未按约定向中国银行市北支行归还本金及利息。截止到2014年3月13日，海梦圆公司尚欠中国银行市北支行本金金额300万元，利息12125元。
四、中国银行股份有限公司青岛四方支行于2013年5月22日经中国银监会青岛监管局批复更名为中国银行股份有限公司青岛市北支行。中国银行市北支行委托山东建檩律师事务所律师代理本案诉讼事务，并支付了律师费3万元。
五、依据中国人民银行出具的企业信用报告显示，海梦圆公司2010年4月1日向中国工商银行青岛市市南区支行贷款8750万元，2010年4月2日向中国工商银行青岛市市南区支行贷款3850万元，2010年3月26日向中国工商银行青岛市市南区支行贷款1400万元，2011年11月14日向中国工商银行青岛市市南区支行贷款1000万元，2011年11月25日向中国工商银行青岛市市南区支行贷款800万元，2012年10月25日向青岛农商银行市南支行贷款500万元，2013年3月15日向中国银行股份有限公司莱西市支行贷款300万元。上述七笔贷款海梦圆公司均提供了担保。
六、2011年11月22日，马兴林、舒某甲分别将其持有的海梦圆公司80%的股份、20%的股份，出质给青岛旭瑞投资担保有限公司进行融资。2013年9月起，海梦圆公司因拖欠员工工资而被网站新闻报道。2014年5月13日，海梦圆公司被青岛市市南区人人力资源和社会保障局催告罚款。
原审法院认为，本案为金融借款合同纠纷，因张青为美国国籍自然人，本案系涉外商事纠纷。本案借款合同关系主体为中国金融机构与中国的企业，应适用中华人民共和国法律。关于中国银行市北支行主张的对抵押人张青的抵押权问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，不动产物权适用不动产所在地法律，本案设定抵押的房产位于中国境内，故应以中华人民共和国实体法为解决本案争议的准据法。
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。其合同的内容通常包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。本案中，张青主张，用于办理抵押登记并在房产交易中心备案的《流动资金借款合同》中记载的借款用途为空白，但该条款后的内容注明，“不得将贷款用于固定资产、股权等投资，也不得用于国家禁止生产、经营的领域或用途”，已对贷款用途做了限制性约定，且合同其他内容完备。同时，依据中国银行市北支行提交的《股东会决议》、《借款申请》、《海产品供货合同》及附件、《提款申请书》、转账明细的证据材料，也足以证明，中国银行市北支行与海梦圆公司在办理抵押登记后已对贷款的具体用途进行补充约定，且依据该约定进行了履行。2013年3月18日，海梦圆公司分三笔向市北区金源岛海味商行支付了货款300万元。该补充约定及履行，未损害张青作为担保人的利益，也未加重其负担，故该补充约定成立且有效。张青主张，该《流动资金借款合同》不成立的主张，于法无据法本院依法不予采纳。
依法成立的合同，自成立时生效。张青主张，海梦圆公司与中国银行市北支行签订《流动资金借款合同》时，故意隐瞒海梦圆公司已经资信不良的情况，与中国银行市北支行恶意串通，加重担保人张青的负担，损害张青利益，该合同应属无效。对此法院认为，本案中，《流动资金借款合同》签订于2013年3月。依据张青提交及申请法院调取的证据，海梦圆公司虽然在签订该笔借款之前已进行多笔融资，但直至2013年12月才有不良信用记录，因此，不能认定在签订本案所涉《流动资金借款合同》时，中国银行市北支行明知或应知海梦圆公司资信情况已出现不良。张青提供的证据亦不能证明中国银行市北支行在签订合同时与借款人海梦圆公司恶意串通，损害第三人利益的行为。故对张青主张合同无效的抗辩，法院依法不予采纳。
综上，中国银行市北支行与海梦圆公司签订的《流动资金借款合同》、与张青签订的《抵押合同》，均是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，合法有效。中国银行市北支行依约发放了贷款款项，履行了合同义务。海梦圆公司未按期清偿贷款本息，构成违约，应承担违约责任。
张青与中国银行市北支行签订《抵押合同》且依约定办理了抵押权登记，中国银行市北支行依法享有抵押权，有权对抵押财产处置所得价款在上述本金、利息、罚息范围内享有优先受偿权。关于律师费的承担。虽然在《抵押合同》约定，抵押人应对债权人实现债权所产生的律师费承担责任，但该《抵押合同》系《流动资金借款合同》的从合同。而主合同《流动资金借款合同》中并未约定律师费的承担问题。因此，主债务人海梦圆公司不应对中国银行市北支行支出的律师费予以负担，故担保人亦不应予以负担。对中国银行市北支行的该项诉讼请求，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条的规定，判决：一、海梦圆公司于本判决生效之日起10日内偿还中国银行市北支行欠款本金3000000元、利息13125元（计息暂计算到2014年3月13日，自2014年3月14日起至本判决生效之日止的利息按照合同约定计算）。二、中国银行市北支行对位于青岛市市南区太平角六路9号3单元101户、102户房屋（他项权证号：青房地权市他字第201325527号）享有抵押权，有权对该抵押财产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。张青履行担保责任后，有权向海梦圆公司追偿。三、驳回中国银行市北支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31145元、财产保全费5000元，由海梦圆公司、张青负担。
上诉人张青不服上述判决，上诉称：海梦圆公司在经营陷入严重困境的情况下，采用虚假合同申请贷款。中国银行市北支行明知海梦圆公司经营陷入困境而发放贷款，存在借贷双方“恶意串通，损害第三人利益”的合同法定无效的情形，不应予以确认其合同效力。即使公安机关查实的证据不能证实中国银行市北支行与海梦圆公司恶意串通，根据海梦圆公司提供虚假材料骗取贷款涉嫌贷款诈骗罪或骗取贷款罪，也符合合同法规定的一方以胁迫手段订立合同损害国家利益，合同应当认定为无效。因主合同无效，中国银行市北支行与张青签订的抵押合同也是无效的，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判。
被上诉人中国银行市北支行答辩称：海梦圆公司自成立至授信核准期间经营状况良好，这次借款用途为支付货款，其提供的《海产品供货合同》真实有效，授信核准经过层层审批，完全符合流程，贷款发放时，海梦圆公司并未陷入经营困难，“恶意串通”只是张青推卸责任臆想出来的结果，无事实和法律依据。张青具有相应民事行为能力，对抵押合同内容清楚明了，抵押合同不违反法律和社会公共利益，合同约定明确，具有可履行性。上述借款及抵押合同均有效，原审法院认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。
张青在本案二审审理期间提交以下证据：
1，交通银行结算业务申请书复印件一份，以证明2013年3月18日，海梦圆公司的合同交易方市北区金源岛海味商行在收到300万元货款后，于当日全部转到马兴林个人处，海梦圆用以贷款的购货合同是虚假的。中国银行市北支行质证认为，该申请书是复印件，对其真实性有异议，即便是真实的，该支付款项关系也不能证明《海产品供货合同》是虚假的。
本院认为：张青仅提供了结算业务申请书的复印件，未能提供原件，并且该书证仅是结算申请书，银行是否据以实际结算通过该证据无法予以确认，因此对于张青主张金源岛海味商行向马兴林转款的事实无法认定。即便该转款属实，张青既未提供转款依据，也未能提供转款双方对转款原因的任何说明，张青以双方发生实际转款关系否定用以贷款的《海产品供货合同》的真实性的理由不能予以认定。
2，舒某乙2014年9月4日出具的书面证言一份，证言中，舒某乙说明其现在受托全权处理海梦圆事宜。在处理过程中发现，2013年3月12日签订的300万元流动资金借款合同存在涉嫌违规操作问题，马兴林急于偿还所所欠高利贷，向银行提交贷款申请时，编造并使用了虚假申请材料。张青以此证据证明海梦圆公司贷款时提供虚假《海产品供货合同》，欺诈银行骗取贷款。中国银行市北支行质证认为，舒某乙未出庭接受质询，其所述内容无证据证实，不予认可该证据。
本院认为，舒某乙提供的该书面文书属于证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证，或者经人民法院许可，可以通过书面证言作证，舒某乙未经过本院许可仅提供书面证言，未到庭接受质询不符合法定作证方式，另外，舒某乙身份未予证明，证言中所述事实除其陈述未有证据支持，且其陈述内容与张青提供的证据3中关于贷款用途的陈述相互矛盾，对其证言不予认定。
3，逄某某的书面证言一份，证言中，逄某某陈述，其于2005年至2013年在海梦圆公司从事财务工作，海梦圆公司向中国银行市北支行所贷款项，理由是支付货款，实际是为了海梦圆公司的装修，借款当时准备了贷款资料，其中财务报表银行授意要有利润，实际报表是负利润。当时银行处理业务是姓栾的工作人员。贷款办成后放款给金源岛海味商行，后又转回海梦圆公司做装修。张青以此证据证明中国银行市北支行与海梦圆串通骗取贷款。中国银行市北支行质证认为，不予认可该证据，理由同上述证据2的理由相同。
本院认为，逄某某提供的该书面文书属于证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证，或者经人民法院许可，可以通过书面证言作证，逄某某未经过本院许可仅提供书面证言，未到庭接受质询不符合法定作证方式，另外，逄某某身份未予证明，证言中所述事实除其陈述未有证据支持，且其陈述内容与张青提供的证据2中关于贷款用途的陈述相互矛盾，对该证言也不予以认定。
4，张青于2014年12月1日向公安机关的报案说明。以此证明借贷双方串通事实。中国银行市北支行质证认为，该证据是张青所写，但对本案无任何意义。
本院认为，张青在该报案说明中所述内容与其上诉状中陈述事实相同，其所主张事实仍应按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，按照法定程序的规定予以审查核实，该报案材料所述事实除非有证据佐证，本院无法通过该报案说明认定其所述事实。
在本案的二审审理期间，张青向本院递交调取证据申请书，提出，因存在借贷双方恶意串通，损害第三人利益的合同法定无效情形，对此，张青已向青岛市公安局经侦支队报案，青岛市公安局已经受理并进行了初查，询问了相关当事人并调取了相关材料，该调查材料对于查明本案事实具有关键证明效力，因申请人无法自行调取，特申请法院依法调取上述材料。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条、第九十五条分别规定了人民法院应当事人申请调查收集证据的条件及除外情况，张青在本案中提出的调取证据申请书中未有公安机关已就其报案予以立案的证明，也未能向本院说明公安机关在办案中取得了什么材料，该材料中何种证据与本案存在关联性，张青的申请实质上并非请求法院调取其客观无法取得的证据，而仅是提供了一种搜集证据的方法，其申请不符合法律规定，本院决定对其申请不予准许。
本院查明其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，张青系美国国籍自然人，依据当事人在本案中诉争内容，本案存在借款和抵押担保两个法律关系，其中抵押担保为涉外商事关系，由于当事人在合同中未约定处理纠纷应当适用的法律，原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定确定本案以中华人民共和国实体法为解决抵押合同关系争议的准据法是恰当的。
中国银行市北支行与海梦圆公司于2013年3月12日签订了《流动资金借款合同》，同日，与张青签订了《抵押合同》并办理了抵押登记，中国银行市北支行签订上述合同后，于2013年3月18日向海梦圆公司实际发放贷款300万元人民币，中国银行市北支行已依约履行了合同义务，借款到期后，借款人海梦圆公司未能偿还本息构成违约，应当承担违约责任，张青作为上述借款关系的担保人也应承担相应的抵押担保责任。
本案中，张青主张海梦圆公司与中国银行市北支行恶意串通，损害其利益，同时又主张海梦圆公司欺诈中国银行市北支行损害国家利益，要求确认借款合同无效并进而根据无效借款关系确认其抵押合同也无效。张青的主张是建立在海梦圆公司在申请借款时提供申请材料是“虚假”材料，提供“虚假”材料的行为到底是其独自而为还是和中国银行市北支行合谋而为这一基础事实上的，张青对海梦圆公司的同一行为即主张是恶意串通又主张为欺诈，在逻辑上是对立的，针对同一事实，这两个法律关系判断结果是矛盾的。审理中，本院释明其对上述法律关系择一主张，但张青予以拒绝，张青这种选择的两难性是因其搜集提供证据的不真实、不确定和缺少关联性所致，张青在本案中提供的所有证据在证据形式上均不符合法律规定，且证言内容相互矛盾，证言内容缺少基础证据支持，证人身份无法确定，不仅证据真实性不能确定，证据与本案的关联性也无法认定。其主张的借款合同无效的理由，无论是恶意串通的事实或欺诈的事实因无证据支持均不能予以认定，因此其关于借款合同无效，抵押合同无效的主张不能成立。
张青在审理中还提出，借款合同订立前海梦圆公司已经贷款1.6亿元人民币，不良负债高达1.3亿元人民币，银行应当对此负有审查义务，中国银行市北支行在明知该事实的情况下仍然放款，且在短短几天内就通过审查发放贷款，印证了海梦圆公司与中国银行市北支行恶意串通的行为。本院认为，《贷款通则》第十七条规定了借款人应当具备的条件，其中借款人具有还本付息能力是对借款人的要求之一，但是海梦圆公司是否具备还本付息能力并非由该企业是否存在外债这一指标确定，是由该企业的整体资产状况来确定，张青将海梦圆公司签订借款合同时存在对外借款等同于企业经营陷入严重困境的认识是错误的，从2013年3月12日中国银行市北支行与海梦圆签订借款合同到2013年3月18日发放贷款款项，经历了一周时间，中国银行市北支行履行了完整的内部审批手续，上述期间很难将其认定为超出了常规，张青以此期间过短推断借贷双方存在恶意串通行为也是错误的。
综上所述，本案借贷事实清楚，借款、抵押合同合法有效，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30905元，由张青承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
审 判 员 董 兵
代理审判员 冯玉菡
二〇一五年五月十八日
书 记 员 刘福贵