甘肃省徽县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徽民一初字第209号
原告（反诉被告）甘肃华唐建筑工程有限公司，住所地：兰州市七里河区安西路152号。
法定代表人李景龙，任该公司董事长。
委托代理人史永丰，陇南星河律师事务所律师。
委托代理人刘珊珊，陇南星河律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）李玉明，男，汉族，出生于1971年10月16日。
委托代理人闫辐，甘肃成州律师事务所律师。
第三人王占利，男，汉族，出生于1970年10月10日。
委托代理人牛晓兰，甘肃通融律师事务所律师。
原告甘肃华唐建筑工程有限公司诉被告李玉明、第三人王占利及李玉明反诉甘肃华唐建筑工程有限公司、王占利提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年7月17日向本院提起诉讼，受理后依法组成合议庭，于2013年10月16日第一次开庭审理，庭审后，被告申请追加王占利为第三人，本院遂于2013年11月11日依法追加王占利为本案第三人参加诉讼，并于2013年12月25日第二次公开开庭进行审理。原告委托代理人史永丰和刘珊珊、被告李玉明及其委托代理人闫辐、第三人王占利委托代理人牛晓兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告甘肃华唐建筑工程有限公司（以下简称华唐公司）诉称：原告系陇南市徽县“县委综合楼”建设工程承包人，2012年3月30日与被告签订《劳务分包合同》，将部分工程分包给被告。合同约定施工人员由被告自行雇佣，安全责任、组织管理、生产活动等事宜由被告负责。合同签订后，被告自行雇用数名劳工进驻工地组织施工，卢某某系被告雇佣劳工之一。2012年12月9日，卢某某在施工过程中意外受伤，且伤情严重，原告立即将卢某某送往天水市第一人民医院救治，后转入陕西省西京医院治疗。经过治疗，目前卢某某康复情况良好。卢某某系被告的雇员，在雇佣期间受伤的责任应由雇主承担责任，但被告怠于承担责任，为不贻误卢某某的治疗，原告坚持以人为本代被告已向卢某某支付医疗费、康复费、生活费等共计366314元。因卢某某脊柱损伤严重，下肢暂时丧失活动功能，后续治疗费用较大，卢某某及其家属提出一次性解决赔偿问题，原告依据法律规定向卢某某及其家属说明赔偿的责任主体是卢某某的雇主李玉明，但其家属不接受，多次闹至徽县县委、县政府，并到工地拉闸阻止施工，为了不影响县委、县政府正常办公和施工进度，化解矛盾，原告与卢某某及其家属代表协商后达成一致意见，一次性赔付卢某某57万元。2013年6月1日，原告与卢某某签订了《赔款协议》，并于当日支付其赔偿款57万元。加上前期支付的治疗费366314元，原告为卢某某支付各项费用共计936314元。被告作为卢某某的雇主，理应承担赔偿责任。但原告为使卢某某得到及时治疗，已代被告支付各类费用及赔偿款，依据法律规定，原告据此取得对被告的追偿权，现依法向被告行使追偿权，要求其偿还原告向卢某某支付的各项赔偿费用，故提起诉讼请求：1、请求法院判令被告偿还原告为被告雇员卢某某支付的医药费、住院费、赔偿款共计936314元及利息（利息按人民银行同期贷款利率计算至被告履行偿还义务完毕）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
委托代理人的代理意见为：一、本案主要责任承担者应为塔吊项目承包人王占利，原因如下：1、本案中三位当事人之间的关系为：华唐公司系李玉明和王占利的发包人，李玉明和王占利之间不存在合同关系，王占利相对于李玉明来说为第三人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案卢某某受伤的实际侵权人为第三人塔吊公司，塔吊公司选任的操作员属未成年人且无资质，直接导致事故的发生，因此，卢某某可以要求第三人塔吊公司进行赔偿；其次，卢某某是李玉明的雇员，因此其受伤后也可以向雇主李玉明要求赔偿。本案华唐公司作为李玉明的发包方代替李玉明承担了赔偿责任，有权进行追偿。华唐公司虽然是塔吊公司的发包方，但是塔吊公司具有施工资质，因此，其具有独立承担责任的能力，作为实际侵权人，其为最终赔偿义务承担着，且华唐公司与塔吊公司签订了权利义务明确的《建设工程劳务合同》，合同十一条第二款明确规定“乙方操作人员在接受安全教育，进行安全技术交底后进入岗位违章操作，发生后的安全事故由乙方全面负责”。二、被告作为卢某某雇主，在施工过程中具有过错，应承担剩余赔偿责任。被告的过错在于：1、无劳务分包企业资质和用工资质，其承揽工程和用工均属违法行为；2、未对雇员（卢某某）进行安全教育、安全知识学习；3、未对雇员（卢某某）进行安全技术交底；4、未对雇员进行职业资格技能培训；5、未给雇员办理工伤保险；6、没有按照双方合同配备专职安全负责人员；7、发现雇员违章作业时未及时制止；其中2-7项为合同约定由被告实施，而被告没有履行该义务。因此，被告虽然不是实际侵权人，但其一系列过错行为间接导致了事故的发生，若其不存在上述过错行为，那么很可能就会避免事故的发生，且其是卢某某的直接雇主，理应对雇员的伤害承担责任。因此，李玉明对雇员卢某某的受伤应承担仅次于塔吊公司的赔偿责任。三、原告对事故的发生不承担责任。首先原告将工程分包出去时分别与李玉明及塔吊公司签订了权利义务明确的《工程承包合同》，《合同》均明确约定由其自行承担其施工范围内发生的安全责任事故。其次，塔吊公司是卢某某受伤的直接责任人，其也有独立承担责任的能力及资格，因此，主要责任由其承担，李玉明作为雇主存在一定过错，应承担剩余责任。原告在整个事故中不存在过错，且积极出钱对卢某某进行治疗，防止了损失的扩大，尽到了自己应尽的义务。四、原告代塔吊公司及李玉明垫支卢某某医疗、赔偿费用，依法享有追偿权。事故发生后，原告共代被告向卢某某垫付各种费用936314元，其中医疗费366314元，一次性赔偿57万元，均已支付到位。原告并非赔偿主体，之所以垫付上述费用并非原告自认责任，主要是出于人道主义精神，让卢某某能够及时得到救治，另一方面是帮助被告渡过难关，现原告依法向被告及第三人行使追偿权，追回垫付的上述各项赔偿款。
被告李玉明答辩兼反诉称：2012年，反诉人与被反诉人在徽县城关镇签订了《建设工程劳务合同》，约定由反诉人负责徽县县委综合楼工程所有模板的制作、安装、拆除，（包括二次结构）及本班组所需材料的场内转运、卸车、清理、完工后清场。合同签订后，反诉人组织卢某某等人进入工地施工。2012年12月9日，被反诉人的塔吊工作人员在操作塔吊施工时致反诉人的木板工卢某某受伤，在场工人立即将卢某某送至徽县人民医院救治，同时报告被反诉人的工作人员知晓。卢某某在徽县医院门诊治疗花费3468元，外固定器具费用1260元由反诉人垫付。因病情危重，卢某某被转院治疗，在此期间被反诉人陆续打款32.5万元到反诉人名下，由反诉人安排的护理人员缴付了32.461635万元医疗费。卢某某在西京医院治疗期间，反诉人支付护理人员的生活费、住宿费计10500元，护理费11640元、交通费3866元。反诉人垫付的卢某某相关赔偿费用合计26868元。反诉人认为，被反诉人的工作人员在施工过程中意外伤害了反诉人的雇员，由此造成的损害赔偿责任应当由被反诉人承担。因此提起反诉请求：1、由被反诉人承担反诉人垫付的卢某某人身损害相关费用26868元，包括徽县医院门诊治疗费用3468元、外固定器具1260元，天水市第一人民医院治疗费用1249元，西京医院治疗期间护理人员的生活费、住宿费计10500元、护理费11640元、交通费3866元。
委托代理人的代理意见为：一、本案主要存在二个层面的三个具体表现的雇佣关系。华唐公司的雇员在从事职务活动中致卢某某身体受损，其民事责任依法应由侵权雇员的雇主承担。因为，第一层次的雇佣劳动关系存在于华唐公司与吊机司机之间、华唐公司与李玉明之间，第二层次的雇佣劳动关系存在于受害人与李玉明之间。华唐公司的塔吊司机的职务行为侵害了李玉明雇员的身体健康，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第九条之规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。塔吊司机小吴是华唐公司的雇员，在从事塔吊作业活动中致使卢某某受伤，华唐公司作为其雇主，应当承担赔偿责任。二、华唐公司诉请由李玉明为雇员承担责任的主张不能成立，因为：1、工伤的救济方式法定，即工伤保险，义务人法定，即建筑企业；2、塔吊公司施工致反诉人员工受害，侵权来源清楚，按侵权责任法规定，塔吊公司赔付，华唐公司负连带责任。三、李玉明为救治雇员所支付的医药费、误工费、护理费、交通费等合理费用，依法应当由本起事故的责任人华唐公司承担。四、原告与第三人王占利有过错。原告与被告之间是发包人与劳务承包人之间的关系，依据《工伤保险条例》，原告作为用人单位，具有缴纳工伤保险费的义务，但其未缴纳工伤保险费，应与李玉明承担连带赔偿责任。原告与第三人之间是发包人与项目承包人之间的关系，依据《劳动合同法》规定，项目承包人应具有项目承包资质，否则合同无效。因此，塔吊作业属于高度危险作业，适用无过错责任原则，若第三人具有塔吊出租经营方面的资质，则应由其独立承担赔偿责任，否则，原告应与其承担连带赔偿责任。
第三人王占利辩称：我认为自己不应当承担赔偿责任，李玉明与受害人卢某某是雇佣关系，本案中李玉明作为施工方未尽到安全保障义务，卢某某作为一个完全民事行为能力人在施工过程中对安全问题疏忽大意，其被砸伤原因在于木板眼孔太大，木板滑落所致，与第三人无关，故应由李玉明承担赔偿责任。
委托代理人的代理意见为：本案中承担卢某某民事赔偿的主体是李玉明，理由是：2013年3月30日至2012年4月15日李玉明与原告之间签订了劳务分包合同，该合同约定施工人员由李玉明自行雇佣，安全生产、组织管理，生活等事宜均由李玉明负责，卢某某是被告李玉明的雇员之一，卢某某在受雇期间受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，雇主李玉明是赔偿主体。卢某某受伤的原因：证人杨某某调查笔录证实，事发当日，卢某某挂好吊板，吊至离地二米高的时候，吊板脱钩，将其砸伤。吴某的调查笔录证实，受害人卢某某违规操作，木板从第一层一直使用到第十二层封顶，重复多次使用致使板子因风吹日晒而腐烂，眼孔变大，挂钩变直，导致吊板脱落。原告与第三人向法院提交的证据“照片”可以证明。卢某某本人未经过培训上岗，起吊时未注意安全，而塔吊司机听其指挥起吊，同时卢某某作为具备安全行为能力人事故的发生其自身也具有不可推卸的责任。此外，第三人向法院举证时所提交的武都技术监督局检验所检验报告，检验合格的证据足以证明第三人无责任。关于原告与卢某某达成民事赔偿后，又要求第三人承担民事赔偿的请求不能成立，因为，对卢某某的民事赔偿是原告与卢某某之间达成的协议，在达成协议之前并未告知第三人赔偿数额及应承担的义务。该赔偿协议是双方自愿达成的，现原告要求返还其赔偿款，应该先诉至法院，请求认定该协议无效，才能进入诉讼程序，第三人承担责任的前提是生效的法律文书。综上所述，原告要求第三人承担补充民事赔偿责任没有事实依据，也没有法律依据。
经审理，本院查明：原告承建“徽县县委综合楼”建设工程，2012年3月30日，原、被告签订了《建设工程劳务合同》，约定：“一、劳务用工数量：根据甲方（即原告）施工生产需要，乙方（即被告）组织提供10名精壮成人（大于18周岁，小于55周岁）劳务工，参加施工生产，作为甲方辅助劳动力，由生产管理人员统一安排使用，因乙方用工数量或变换工种造成的损失由乙方全部承担。二、分项承包工程名称：徽县县委综合楼架子工程。三、承包内容及范围：临边围护、主体外围护、楼梯间围护、装饰架子、卸料平台及省时设施的打拆、本班所需材料的场地卸车、转运清理。四、承包方式：单项承包。五、承包价格：地下室肆元／平米、地上壹拾贰元／平米，另（应为“零”）用工每工日120元／个工日（技工）、100元／个工日（普工）…….八、甲方提供的施工条件…..2、甲方应配合乙方对作业人员进行安全教育、安全知识学习及适当的岗前培训….，九、施工要求：1、劳务合同工进入工地，按班组提交给甲方每人的有效证件（身份证或户口簿）复印件，强制办理统一工伤意外伤害保险（每人每月／年每份
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元均由班组个人承担）后，方可进行甲、乙安全教育及交底，对不符合条件的严禁上岗操作。十一、安全要求：…2、乙方操作人员在接受安全教育，进行安全技术交底后进入岗位违章操作，发生的安全事故由乙方全面负责……”。被告承包该工程“架子工程”后，便组织劳务队施工。2012年4月15日，原告与第三人签订《塔吊租赁合同》，约定：“因甲方（原告）工程施工需要租用乙方（第三人）塔机两台……特签订如下条款：一、合同主要内容。1、工程名称及地点：徽县县委综合楼、金徽大道中段”…..二、双方共同责任。双方按照国家及省建委的有关规定，严格执行“十不准吊”制度，杜绝重大伤亡事故和重大设备事故的发生、严禁违章指挥和违章操作、共同负责。谁违章、谁承担责任及承担所发生费用。塔员基础表面及主吊钩以上由乙方负责，以下由甲方负责。承租方责任：……3、及时配备塔机指挥人员、持证上岗。出租方（乙方）责任：1、按租赁合同日期，负责塔机按时进出场、安装调试。负责发放机组人员的基本工资，持证上岗，按时上、下班……4、机组人员要严格遵守操作规程和保养规程，不准违章作业，防止意外事故发生，对违犯安全操作规程的指挥命令有权拒绝，并及时向主管部门汇报……五、补充条款：乙方操作人员的不当操作，造成事故及损失者，由甲方按情节划分责任，由乙方负责人承担相应的赔偿。后第三人按约定向原告出租塔机两台并配备了操作人员。2012年12月19日，被告雇员卢某某通过第三人出租原告的630号塔吊往楼上吊运模板，模板吊起离地面约2米左右时坠落，将卢某某砸伤。事发后卢某某被送到徽县人民医院治疗，经门诊检查伤势严重，遂转往天水市第一人民医院治疗，该院经门诊检查后亦不能救治，遂于10日转到西京医院治疗，11日入住该院骨科医院脊柱一科，经诊断，伤情为：“腰椎骨折并截瘫”，于12日施“后路骨折复位椎管减压植骨融合内固定术”，在该科室住院7天，支付住院治疗费90995.96元、门诊治疗费6522.90元。18日转入该院理疗科治疗至2013年1月16日出院，共住院29日，支付住院治疗费60939.30元、购买轮椅一辆支付1300元。后又于2013年1月17日-2月27日、3月5日-4月3日、4月8日-4月24日、4月29日-5月16日在该院理疗科进行康复治疗，共住院103天，支付医疗费172681.09元。在卢某某住院治疗期间，被告从原告处领取现金共32万元，用于支付医疗费用。被告支付徽县人民医院和天水市第一人民医院门诊医疗费792.5元、交通费1333元，购买支具一副支付1260元并支付生活费和住宿费共10500元、护理费11640元。后原、被告方因责任承担及赔偿问题产生了纠纷，卢某某家属到徽县县委、政府上访，并强行阻止了徽县县委综合楼建设工程的施工，原告遂于2013年6月1日与卢某某家属代表卢某甲（卢某某之子）、卢某乙（卢某某弟弟）、刘某某（卢某某妻子）签订了《赔偿协议》，约定：“……二、乙方（卢某某）在住院期间产生的医疗费、康复费、生活费共计36.6314万元，甲方（原告）已向乙方支付（支付方式：甲方分期打入乙方雇主李玉明账户，由李玉明转交乙方叁拾贰万元；甲方自行向天水市第一人民医院支付贰万；甲方另付给乙方生活费、营养费壹万元），甲方不再要求乙方返还。…三、甲方一次性赔偿乙方57万元，该经济赔偿比照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，包括住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、康复费、误工费、交通费、住宿费等相关费用。支付方式为转账，转入乙方账户后，乙方须向甲方出具收条。四、乙方及乙方家属代表承诺：1、在接受甲方的一次性经济赔偿后，无论伤情或伤残等级如何，乙方及其家属代表都不再以任何理由或借口向甲方提出任何经济赔偿或经济补偿等要求；2、在接受甲方的一次性经济赔偿后，无论甲方一次性赔偿的费用是否足够支付乙方医疗费、伤残、后续治疗等相关费用，乙方及其家属代表都不会再向人民法院提起诉讼、或向劳动行政主管部门申请工伤认定、或向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁；….4、乙方家属需认真照顾好乙方，让乙方安心休养。乙方接受甲方的一次性经济赔偿后，不论出现任何异常情况，包括伤情、健康状况等恶化甚至死亡，乙方或家属均不得再以任何理由向甲方提出承担任何责任的要求…..”，当天原告即向卢某某支付赔偿款57万元，卢某某向原告出具收据1份，载明：“今收到甘肃华唐建筑工程有限公司赔偿款伍拾柒万元（57万元），落款签名卢某某（并捺指印），2013年6月1日”。现原、被告各方因责任承担问题产生纠纷，故而成讼。
另查明：卢某某受伤后治疗期间的损失有：医疗费331931.75元、护理费11640元、住院伙食费和住宿费10500元、交通费1333元、轮椅费1300元、支具费1260元，其中被告共支付25525.50元。原告一次性赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、后续治疗费、康复费、交通费、住宿费及住院伙食补助费等共人民币57万元，合计共927964.75元。原告是依法成立的从事建筑工程施工、安装业务的企业法人，具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质。被告无建设工程施工资质。第三人王占利无塔式起重机械经营、租赁资质，事发时其雇佣塔吊司机吴某无塔吊操作资格证，原告未按约定配备地面指挥人员。
以上事实有《建设工程劳务合同》、《住院病历》、《赔偿协议书》、领取款单据、住院票据及用药清单、收款收据、照片、《塔吊租赁合同》、调查笔录、门诊收费票据、证人证言等及原、被告及第三人的陈述在卷为证。
综上所述，本院认为：雇员在从事雇佣活动中受到损害的，雇主应当承担民事赔偿责任，如雇员受害是第三人的原因造成的，雇主赔偿后，可向其他相关责任人员追偿。如侵权行为人为多人的，其一人向受害人赔偿后，对超出自己应承担责任限额的部分有权向其他侵权行为人追偿。本案被告分包原告承建的徽县县委综合楼建设工程项目中的架子工程后，其雇员卢某某在履行职务活动中不慎受伤，致腰椎骨折并截瘫，造成医疗费、残疾赔偿金等经济损失共927964.75元，其作为接受劳务者，应对卢某某在从事雇佣活动中遭受到的人身损害承担民事赔偿责任，但被告支付卢某某各项费用25525.50元后，以卢某某受伤是因塔吊操作不当所致为由，拒绝赔偿其他损失，导致受害人家属上访并强行阻止工地施工，造成了恶劣的社会影响，亦给受害人及其家属造成了精神上的伤害。原告为解决问题、化解矛盾与受害人家属协商后进行了一次性赔偿，故取得了向其他相关侵权行为人追偿的权利。但原告作为建筑企业，将部分建设工程分包给不具有资质的个人施工并租赁不具有资质的个人的塔式起重机械，未核实塔吊司机的资格证书及事发时未按约定安排地面塔吊指挥人员，具有过错，应承担50%的民事赔偿责任，即463982.38元。被告不具有建设工程施工资质而承揽建设工程，未对其雇佣人员进行安全知识及技能培训、未按约定购买工伤保险，存在一定的过错，且受害人卢某某事发时操作不当，具有一定的过错，故被告应承担25%的民事赔偿责任，即231991.19元，减除其已经赔付的25525.50元，应再承担206465.69元。塔式起重机械属高度危险作业，第三人在不具有相关资质的情况下经营、出租塔式起重机械，其雇佣的塔吊司机吴某事发时不满17周岁，且不具有塔吊操作资格证，严重违反了《塔式起重机操作规程》的相关规定，具有一定的过错，故应承担25%的民事赔偿责任，即231991.19元。上述赔偿款项已由原告赔付受害人，故被告和第三人应将其应当承担的赔偿费用赔付给原告。被告、第三人辩称原告与卢某某方协商签订《赔偿协议》时其不知情，原告也未邀请其参加，故认为这是原告和卢某某之间的民事行为，对其不具有法律约束力。综合本案的具体情况，卢某某受伤后，被告和第三人认为其无责任，对治疗和赔偿问题不予配合，原告为解决纠纷遂与卢某某协商签订了该《赔偿协议》，向受害人进行了一次性赔偿，赔偿项目亦符合相关法律规定，且被告、第三人均未能举证证明该协议中赔偿项目、金额等内容存在不合理之处，应承担举证不能的民事责任，故其抗辩理由不能成立。被告主张在卢某某住院治疗过程中其支付徽县医院门诊治疗费用3468元、天水市第一人民医院治疗费用1249元、交通费3866元，但其所提交证据不能全部予以证明，应承担举证不能的民事责任，故其所支付的上述费用应依据其实际提交的票据予以认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及相关司法解释之规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）李玉明向原告（反诉被告）甘肃华唐建筑工程有限公司赔付预付卢某某的医疗费、残疾赔偿金等一次性赔偿费用927964.75元的25%，即231991.19元，减除已赔付的25525.50元，应再赔付206465.69元。
二、由第三人王占利向原告甘肃华唐建筑工程有限公司赔付预付卢某某的医疗费、残疾赔偿金等一次性赔偿费用927964.75元的25%，即231991.19元。
上述一、二项限本判决生效后十五日内履行。
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8000元，由原告承担4000元、被告承担2000元、第三人承担2000元，反诉费450元，由原告承担200元、被告承担125元、第三人承担125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。在上诉期满7日内未缴纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨波林
代理审判员 锁仲田
代理审判员 王 昭
二〇一四年三月二十日
书 记 员 何丽文