河北省大名县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0425民初2038号原告：杨银忠，男，1970年3月12日出生，汉族，建筑公司经理，住址河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：石冀湘，河北鼓山律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈献国，河北鼓山律师事务所律师。被告：邯郸亿仁房地产开发有限公司。住所河北省大名县天雄路东段路南。法定代表人：杨广。委托诉讼代理人：王充，河北浩博律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩尚庭，河北浩博律师事务所律师。被告：中投腾宇建设有限公司。住所邯郸市丛台区联纺路联新里1-3-3。原河北腾宇建筑工程有限公司。法定代表人：胡宇，总经理。委托诉讼代理人：靳枫，河北瀛泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕志坤，河北昌宁律师事务所律师。被告：贾兴余，男，1968年8月12日出生，汉族，住址河北省保定市唐县。原告杨银忠与被告邯郸亿仁房地产开发有限公司（以下简称邯郸亿仁公司）、中投腾宇建设有限公司（原河北腾宇建筑工程有限公司，以下简称中投腾宇公司）、贾兴余建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨银忠及委托诉讼代理人石冀湘，被告邯郸亿仁公司的委托诉讼代理人王充、韩尚庭，被告中投腾宇公司的委托诉讼代理人靳枫、吕志坤到庭参加了诉讼，被告贾兴余经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告杨银忠诉讼请求为要求被告贾兴余支付原告工程款505512.5元，并自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，被告邯郸亿仁房地产开发有限公司、中投腾宇建设有限公司承担连带责任；诉讼费用由被告承担。事实与理由是，2014年2月份经朋友介绍，原告认识了贾兴余，贾兴余称其借用河北腾宇建筑工程有限公司的资质，在大名县承建“凤凰城二期售楼处主体工程”。该建设项目的发包方是邯郸亿仁公司。2014年3月份贾兴余将该工程全部转包给原告，口头约定主体工程每平米420元，水电工程每平米30元，结算根据图纸及实际发生面积增加0.5层。后原告带领农民工进场施工。2015年2月12日经贾兴余同意，原告与贾兴余代表渠立红、渠长江补签了一份《承包合同》。同日，双方对合同外工程量进行了核对。经了解，渠立红既是贾兴余的员工，又是腾宇公司的项目负责人，该工程现已经验收合格并交付使用。依据约定和合同外的工程量签证及临建人工费，原告应得工程款1255512.5元，贾兴余已实际支付750000元，剩余工程款505512.5元至今未付。2015年11月17日贾兴余对所欠工程款给原告出具一份还款计划，但未实际履行。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人之规定，将三被告列为共同被告提起诉讼。原告为支持其诉讼主张向本院提交了以下证据：1、原告杨银忠身份证。证明原告主体资格；2、凤凰城二期售楼部主体工程及装修工程合同，证明约定的施工范围、价格、面积；3、二期工程合同外工程，证明施工范围工程量、价款、面积；4、二期工程合同外工程量示意图及说明，证明合同外工程量、价款、面积；5、付款协议，证明贾兴余承诺付款但未履行。被告邯郸亿仁房地产开发有限公司辩称，其并非原告起诉合同相对方，且邯郸亿仁公司与本案第二被告已经按照合同约定支付了全部的工程款，虽然原告依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条起诉了其公司，但该法律条款第二款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，所以被告邯郸亿仁房地产开发有限公司无责任，应依法驳回原告对其公司的诉讼请求。被告邯郸亿仁房地产开发有限公司提交以下证据：1、结算单两份，分别为2015年6月18日和2015年6月19日。证明邯郸亿仁房地产开发有限公司向本案第二被告发包的工程总量及结算价款；2、8份银行流水，证明2014年12月15日至2016年1月14日分8次共计向本案第二被告支付价款187万元（含履约保证金10万元），已按合同约定支付了全部工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定，不应承担支付赔偿责任。3、工程质量保修协议书，证明其公司尚未支付的质保金8万余元有合法依据。被告邯郸亿仁房地产开发有限公司对原告杨银忠提交证据的质证意见是，对原告提交证据1无异议，对证据2、3、4、5认为均未加盖其公司印章，与其公司无关，承诺付款方是贾兴余。被告中投腾宇建设有限公司辩称，其已将工程款项全部支付给了贾兴余，原告与其公司并非合同相对方，贾兴余将案涉工程转包给原告事实不清、证据不足，即使存在贾兴余将工程全部转包给原告的情况，其公司并不知情，也无过错，且工程款也已对贾兴余支付完毕，产生的债权债务理应由贾兴余承担，其公司没有向原告支付工程款的义务。被告中投腾宇建设有限公司对原告提交证据的质证意见是对证1身份证无异议。对证2认为没有其公司签字盖章，与其公司没有关系，其公司没有授权，证据本身不符合建筑工程的构成要件和表见形式，不是施工合同的证据。对证3、4认为与其公司无关。对证5认为付款协议双方是贾兴余对原告所出具，付款数额没有说明，欠款主体明确，事实清楚，其公司与原告没有任何施工合同关系。对被告邯郸亿仁房地产开发有限公司提交证据，认为与其工程已经结算，尚欠其质保金102298元。中投腾宇建设有限公司按照实际施工量实际支付贾兴余工程款1733772元，退回保证金20万元，合计支付1933772元。被告中投腾宇建设有限公司提交证据如下：1、其与邯郸亿仁房地产开发有限公司的合同，证明其具有合法的承包权；2、其与贾兴余于2014年11月7日签订的承包协议书一份，证明将整个工程承包给了贾兴余；3、其与贾兴余于2014年11月15日签订的补充协议书一份，证明吴金光是贾兴余的指定管理人，并约定将工程款打到吴金光账户；4、银行转账凭证7份共计金额1933772元，其中20万元为退还保证金，工程款为1733772元。证明其已向贾兴余履行了全部支付工程款义务且数额已超出原告起诉主张的总数额。其没有义务向原告支付任何款项。原告杨银忠对被告邯郸亿仁房地产开发有限公司提交证据的质证意见是认为是第一被告与第二被告之间的转款结算，原告不知情。原告杨银忠对被告中投腾宇建设有限公司提交证据的质证意见是认为是第一被告与第二被告或是第二被告与第三被告之间签订合同、协议、转款，原告不知情。被告邯郸亿仁房地产开发有限公司对被告中投腾宇建设有限公司提交证据的质证意见是对证1认为恰恰证明了工程数额，其他证据与邯郸亿仁房地产开发有限公司无关。被告贾兴余未作答辩，亦未提交证据。经审理查明，邯郸亿仁房地产开发有限公司（发包方，甲方）与河北腾宇建筑工程有限公司（承包方，乙方，现更名为中投腾宇建设有限公司）签订邯郸大名凤凰城Ⅱ期售楼处标段施工总承包合同书及工程质量保修协议，工程名称为售楼处标段项目工程。合同双方就工程承包范围、工期、工程质量、合同价款、履约保证金、决算方式等进行约定，其中开工日期显示：2014-8-03，竣工验收：2015-12-30，工程结算总价为按照本补充协议规定的合同价款调整及其他调整后的总价。结算金额=经双方按照正式施工图纸，执行河北省2012定额及相关Ⅲ类取费标准，核定并确认后的合同价款+材料价差+变更、签证造价+增加项目-减少项目+奖励-违约金-措施费下浮12%-总价下浮5%……合同暂定总价为：1852298.23元整。合同履约保证金项约定在乙方接到中标通知书5天内，乙方向甲方每栋楼预交叁拾万元人民币合同履约保证金。履约保证金返还节点：主体施工封顶，返还壹拾万元；二次结构施工完毕，返还壹拾万元；竣工、验收、交工、交钥匙后，返还剩余壹拾万元，履约保证金全部返清。并约定未经发包人许可，承包人不得将本工程全部或部分转包他人。工程质量保修协议书载明工程质保金：合同总价款的5%。质保金付款按国家有关工程保修期限而具体确定，详见合同条款。保修期限约定地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面等一切防水工程的防渗漏为5年；装修工程、电气管线、给排水系统其他项目保修期为2年。2015年6月18日，邯郸亿仁房地产开发有限公司对凤凰城二期现场临时设施价款合计38533.62元予以认可，该结算施工单位处由渠立红签字。2015年6月19日结算总价显示工程名称：凤凰城二期售楼处主体工程，建设规模1836.7平方米，工程造价1813764.61元，施工单位处渠立红代表河北腾宇建筑工程有限公司签字，河北腾宇建筑工程有限公司签章。邯郸亿仁房地产开发有限公司就凤凰城二期售楼处工程款自2014年12月5日至2016年2月1日分7次向河北腾宇建筑工程有限公司付款185万元，对其中2014年10月5日付款50万元中认为支付了对方10万元的履约保证金。2016年10月14日邯郸亿仁房地产开发有限公司就凤凰城二期售楼处质保金向河北腾宇建筑工程有限公司付款2万元。邯郸亿仁房地产开发有限公司认可已实际支付河北腾宇建筑工程有限公司工程价款177万元，下余82298.23元为质保金。邯郸亿仁房地产开发有限公司未同意河北腾宇建筑工程有限公司将本工程全部或部分转包他人。河北腾宇建筑工程有限公司承包邯郸亿仁房地产开发有限公司凤凰城二期售楼处标段后，将大名凤凰城二期售楼处项目以该公司工程项目承包协议形式，由贾兴余作为承包项目经理承包。协议载明：代收税费：公司按照税法规定代收税金，税金根据工程款到账情况按规定税率代扣上交，税率为5.39%。上交利润标准：公司按合同价1%收取管理费，竣工决算时合同价以外部分的造价按照1%一次结清。承包方应遵守公司财务制度，执行财务管理部门对项目部的管理要求。并就质量管理和施工管理进行约定。后2014年11月15日，河北腾宇建筑工程有限公司作为发包方与承包方贾兴余签订补充协议，约定承包方指定专人现场发放工人工资及结算材料款等涉及该项工程的各项费用。公司将该项目的工程款在扣除相应税金及管理费后打入承包方指定的现场发放人员的个人账户……该协议作为主协议的补充协议具有同等法律效力。承包方指定人为吴金光。河北腾宇建筑工程有限公司自2014年12月8日至2016年2月1日共向吴金光账户支付工程费用合计1833772元，河北腾宇建筑工程有限公司认可其中2014年12月8日付工程费中有10万元属退的保证金，另于2015年4月13日向吴金光账户退保证金10万元。原告杨银忠作为乙方与甲方贾兴余代表渠立红、渠长江于2015年2月12日签订的大名县凤凰城二期售楼部主体工程及装修工程显示：主体工程平米单价420元（包括抹灰）；水电工程平米单价30元（不包括地暖铺装）；周转材料及附属材料所用工具均包含在承包价以内；工程期间主体工程所产生的一切零工一律不另行计算，均在承包价内。结算根据图纸及实际发生面积增加0.5层2层图纸面积2145m2+0.5层=2681.25m2。同日，对临建基础包括地面、路面硬化项目合计工费36000元，由双方确认签字。另对凤凰城二期零工及材料签证予以确认签字。包括进入工地大门口路面硬化人工费、机械费、管理费合计6000元。自来水管填土3000元。制作安装工地西侧大门1000元。西侧大门内打路面600元。维修供水主管道1000元。工地检查洒水450元。项目部及甲方会议室桌子多层板7张700元，安装200元。2015年11月17日，贾兴余向原告杨银忠出具付款协议，载明：经双方协商贾兴余所欠杨银忠邯郸工程一事分三次付完。第一次2015年11月20日首付10万元。第二次2016年元旦前后付至50%-80%。第三次2016年春节前余款付完。贾兴余签字捺印。渠立红、渠长江作为见证人签字，捺印。原告杨银忠认可贾兴余已支付其工程款75万元。另查明，凤凰城二期售楼部主体工程已竣工，未验收，现已实际交付使用。杨银忠本人无建设施工资质。上述事实有施工总承包合同书、工程项目承包协议、补充协议书、结算单、付款回单、网上银行凭证、协议、签证及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，本案原告杨银忠主张的与贾兴余口头约定的建设工程施工合同无效。民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第一百零八条第一款，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合原、被告提交证据及当事人陈述，对贾兴余为原告主张合同关系的相对方予以采信。贾兴余作为案涉工程河北腾宇建筑工程有限公司承包项目经理，而渠立红作为河北腾宇建筑工程有限公司代表与邯郸亿仁房地产开发有限公司对案涉工程进行结算，作为工程项目的实际管理人，对外具有工程承包人的公示效力。邯郸亿仁房地产开发有限公司亦认可该工程已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。结合本案，对原告主张经渠立红代表贾兴余签证确认的工程款总计1255512.5元予以采信。原告认可贾兴余已偿还75万元，扣减后对原告主张贾兴余支付工程款505512.5元予以支持。对于原告主张贾兴余自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一项，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……故原告主张贾兴余自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息的请求是其对权利的处分，符合法律规定，应予支持。对于原告主张被告邯郸亿仁房地产开发有限公司、中投腾宇建设有限公司承担连带责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。邯郸亿仁房地产开发有限公司作为发包人，提供证据证明工程款除质保金外已向承包方原河北腾宇建筑工程有限公司支付，有结算单、支付凭证、保修协议证明，中投腾宇建设有限公司亦认可邯郸亿仁房地产开发有限公司除质保金外的工程款已支付，原告亦未提供发包方即邯郸亿仁房地产开发有限公司欠付工程款的证据，故对原告主张被告邯郸亿仁房地产开发有限公司承担连带责任不予支持。对于被告中投腾宇建设有限公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。结合本案，中投腾宇建设有限公司，即原河北腾宇建筑工程有限公司与贾兴余签订工程项目承包协议及补充协议，约定公司收取管理费，并将对大名凤凰城二期售楼处工程的权利义务以发包人名义转包予贾兴余，有违法律规定。中投腾宇建设有限公司认可贾兴余为大名凤凰城二期售楼处工程项目经理。虽辩称已将工程款支付贾兴余，但根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。结合本案，原告主张被告中投腾宇建设有限公司对支付工程款及利息承担连带责任，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第一项、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贾兴余自本判决生效之日起十日内支付原告杨银忠工程款505512.5元及自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告中投腾宇建设有限公司对上述一项承担连带责任；三、驳回原告杨银忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8855元，由被告贾兴余、中投腾宇建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  李 鑫人民陪审员  谷志涛人民陪审员  史建军二〇一六年十二月三十日书 记 员  李 宁