广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂07刑终32号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余德春，男，1972年11月10日出生，汉族，广西壮族自治区陆川县人，初中文化，广西元舟投资有限责任公司董事长，户籍所在地：广西陆川县，住南宁市。因涉嫌行贿罪，于2014年7月30日被指定居所监视居住，2014年9月4日被刑事拘留，2014年9月17日被逮捕。
辩护人刘凯中，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
辩护人吴鉴新，广西海岸律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人余德春涉嫌犯行贿罪一案，于2015年11月20日作出（2015）钦北刑初字第255号刑事判决。原审被告人余德春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案，钦州市人民检察院检察指派代理检察员苏莹出庭履行职务，上诉人余德春及其辩护人刘凯中、吴鉴新，证人余某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年，被告人余德春得知钦州市北部湾加油站（部队后勤企业）欲低价转让，觉得有利可图，决定收购该加油站后再高价转让，从中赚取差价。经与当时正租用钦州市北部湾加油站的中石化钦州分公司有关人员洽谈，得知中石化钦州分公司有意收购，但要求办理该加油站的土地使用权出让手续后才能收购。为了能顺利办理钦州市北部湾加油站的土地变更出让、建设许可等相关手续，被告人余德春找到梁某1，许以200万元的好处费，由梁某1请托钦州市副市长陆某帮助办理，梁某1答应。为方便收购钦州市北部湾加油站，被告人余德春借用其哥哥余某1名下的陆川长城公司与钦州中原实业公司签订合同，以270万元（人民币，下同）的价格从钦州中原实业公司手中收购钦州市北部湾加油站，后以3420万元的高价将钦州市北部湾加油站转让给中石化钦州分公司。在这收购和转让过程中，钦州市原副市长陆某和钦州市海洋局原副市长梁某1两人（均另案处理）利用职务之便帮助被告人余德春办理了钦州市北部湾加油站的土地变更出让、建设许可等相关手续，致使被告人余德春得以变更土地用途将钦州市北部湾加油站转让给中石化钦州分公司。
被告人余德春为了感谢陆某和梁某1，在2011年至2013年期间，分五次送给陆某和梁某1两人好处费共计200万元，送给梁某1个人好处费18万元。具体是：
1.在2011年年底的一天，被告人余德春在钦州市“大海猫”酒店停车场送给陆某和梁某1共10万元好处费。
2.在2012年年中的一天，被告人余德春在钦州市“高岭商务”酒店停车场送给陆某和梁某1共30万元好处费。
3.在2012年年中的一天，被告人余德春在钦州市“高岭商务”酒店停车场送给陆某和梁某1共20万元好处费。
4.在2012年上半年的一天，被告人余德春在南宁市“马可波罗”酒店停车场送给陆某和梁某1共20万元好处费。
5.2013年2月6日，被告人余德春让广西元舟投资有限责任公司会计吴某通过陆川长城公司的建设银行账户转账138万元到梁某2（梁某1的弟弟）的建设银行账户。这138万元中有120万元是被告人余德春送给陆某和梁某1两个人的好处费。另外的18万元是被告人余德春额外单独送给梁某1的好处费。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，一审法院予以确认。
1、被告人余德春的供述。2011年的时候，中原公司总经理谢德富跟我说他在钦州离合江附近有一个加油站要转让，价格很便宜，但是手续很难办，并问我想不想做这个生意。后来我经过了解，得知谢得富所说的这个加油站名称叫钦州市北部湾加油站，由于种种原因，北部湾加油站的用地性质仍为划拨用地，没有取得出让土地使用权，转让不了，也不能改建、扩建。1996年的时候，中原公司将北部湾加油站租给中石化钦州分公司经营，并由中石化钦州分公司经营加油站业务至今，但由于不能改建、扩建，对中石化钦州分公司经营的发展是个障碍，我还了解到中石化钦州分公司想购买北部湾加油站，假如我能办理出让土地使用证、土地规划许可证、建设许可证、施工许可证等相关手续，中石化钦州分公司愿意购买北部湾加油站，于是当时我就产生了先向中原公司购买下北部湾加油站，再转让给中石化钦州分公司从中赚取差价。要想顺利办理这些相关的手续，就必须要找钦州市政府的领导帮忙。那时候我听别人说梁某1和钦州市政府分管土地工作的副市长陆某很熟，于是我就找到梁某1，将我关于向中原公司收购北部湾加油站，再将加油站转让给中石化钦州分公司从中赚取差价的想法告诉他，我问梁某1是否可以到国土部门把北部湾加油站的用地手续补办为可出让的用地手续，当时梁某1没有直接答复我，说要向国土部门咨询清楚后才能答复我。过了一段时间，我到钦州和梁某1见面。当时梁某1就对我说买卖北部湾加油站有几个难的地方，当时梁某1表示这几个问题都能解决，只是时间要久一点。我想梁某1对土地、建设等方面的业务很熟，最主要的就是梁某1和钦州市分管土地方面的副市长陆某很熟悉，梁某1肯定能找陆某出面帮我办理各方面的手续，于是我就对梁某1说，我愿意给200万元，让陆某副市长和他帮我办理出让土地使用证、土地规划许可证，建设许可证、施工许可证等相关手续，让我顺利转让给中石化钦州分公司。梁某1当时就表示同意，并说会积极向陆某汇报，让陆某出面协调帮我解决有关问题。过了不久，我和梁某1商量先成立一个公司，然后用这个公司的名义从中原公司手里把北部湾加油站买下来，再转让给中石化钦州分公司。后来我想到我三哥余某1在陆川县有一个陆川长城公司，我就对我三哥余某1说，我想在钦州购买一个加油站，想借用你公司的名义来购买。余某1没多问就表示同意。2012年，我和钦州中原公司就北部湾加油站的转让几经协商，北部湾加油站最后的成交价格是270万元。合同拟定了之后，先由中原公司签字盖章，再由我拿给我三哥余某1签字。就这样过了好几个月，梁某1打电话给我说，北部湾加油站的出让土地手续已经办下来了，其他的手续正在办理，我就与中石化钦州分公司开始谈转让北部湾加油站的价格、手续等问题。在这期间，梁某1也打过很多次电话给我，告诉我不断地有相关手续办下来了。我送给梁某1好处费的经过是，一次是在2011年底的某一天，我在钦州市大海猫酒店和梁某1吃饭，吃完饭后我给了10万元现金梁某1。第二次是在2012年年初的某一天，我和梁某1约在钦州市高岭商务酒店的停车场见面，我就将一个装有30万元现金的袋子交给梁某1。第三次是在2012年上半年的某一天，我和梁某1约在钦州市高岭商务酒店的停车场见面，见面后我就将一个装有20万元现金的袋子交给梁某1，第四次是2012年年中的某一天，我和梁某1在南宁马可波罗酒店停车场见面后，我将一个装有20万元现金的袋子交给梁某1。我第五次送好处费给梁某1的情况，到了2013年年初，相关的手续已经办理得差不多了，只剩下施工许可证没有办下来，我打电话给梁某1，告诉他要把剩下的120万元给他们，另外给他18万元。梁某1就将其弟弟梁某2的建设银行账号发给我。最后我就让公司的会计吴某从陆川长城公司的账户将138万元汇到梁某1弟弟梁某2的建设银行账号上。我五次共送给梁某1218万元，其中有200万元是送给梁某1和陆某的好处费，剩下的18万元是我另外送梁某1个人的，是让他继续尽快帮我办理北部湾加油站剩余手续的好处费。
2、证人余某1的证言。证实陆川长城公司是其个人经营，主营业务是广告设计、安装、印刷等广告业务。在2011年或者2012年的时候，其弟弟余德春借用陆川长城公司来做点事，其就将陆川长城有限公司营业执照、公章，以及对公账户信息等都交给余德春。到了2012年的时候，余德春打电话给其，让其到钦州去签字，然后其就去了。有一份加油站资产收购合同，转让方代表余某1是其签的，还有一份钦州市国有土地使用权转让合同（钦土转合字（2013）4号），转让方陆川县长城广印务有限公司，受让方中石化钦州分公司，转让方代表余某1的签字也是其自己签的。其不清楚余德春是如何操作买卖钦州加油站的事情，具体如何商谈、拟合同、付款、缴费税、收款和款项的处理都是余德春自己操作，其没有过问，实际上就是其弟弟利用其陆川长城公司的名义而已。其弟弟余德春叫其开了对公帐户网上银行，但其从来不记帐，后来余德春叫其将网上银行的相关东西交给他公司的财务人员吴某，后来其就没有过问了。
3、证人陆某的证言。证实2011年上半年至2012年期间，经其和梁某1商议后，其利用职务上的便利，在办理钦州市北部湾加油站土地变更手续上为广西元舟集团公司董事长余德春提供帮助，为此，其和梁某1共同收受余德春送给的200万元好处费。北部湾加油站以前是由部队办的，是历史遗留问题，其向有关部门和人员打招呼，要按照办理历史遗留问题的方式来处理加油站的土地变更手续。其让梁某1联系余德春和市国土局办理有关事项，并让梁某1跟踪市国土局落实情况。2012下半年，梁某1告诉其北部湾加油站的用地手续已经办好了，余德春也将200万元好处费交给他了，其让梁某1先保管这200万元，需要用时再找他。在2013年10月左右，其从中拿出30万元以其儿子陆洲的名义购买了钦州农村信用社的股金。
4、证人苏某（钦州市国土资源局局长）的证言。证实时任钦州市副市长陆某曾叫其按照办理历史遗留问题的方式加快办理中原公司加油站的相关手续，当时在场的有梁某1、梁某3。政府也曾开过专题会议，按照处理历史遗留问题的方式同意办理中原公司加油站用地变更手续，其局是按规定及时办理的。
5、证人梁某3（钦州市国土资源局土地利用管理科科长）的证言。证实内容与证人苏某证言基本一致。
6、证人吴某的证言。证实自2011年1月至今，其在广西元舟投资有限公司担任会计，负责公司的财物管理工作。2012年以陆川县长城广告印务公司的名义，卖了钦州北部湾的加油站给中石化钦州公司，中石化钦州公司汇了两笔钱共计3110万元到陆川县长城广告印务公司的账户。2013年2月6日其按照余德春的要求，通过网上银行从陆川县长城广告印务公司转账给梁某2共138万元。
7、证人梁某2的证言。证实在2013年初有一笔138万元转入其账户，转入的具体是什么钱其不清楚，转钱之前梁某1都问其要账户。梁某1于2011年曾叫其转过50万元给刘洋，2013年其按照梁某1的要求取了30万元现金给他。
8、钦州中原公司材料、政府领导有关批示及申请办理土地使用证材料。证实钦州中原实业公司于2012年3月9日申请办理北部湾加油站用地国有土地使用权证，经钦州市国土资源局初审，同意报市人民政府办理国有土地使用权注册登记，于同年获得国有土地使用权证，获证后该公司于同年7月申请进行国有建设用地使用权证变更登记。
9、钦州中原公司将土地转让给陆川县长城广告印务有限公司材料。证实中国人民解放军总后勤部武汉企业管理局同意其局下属钦州中原实业公司将钦州北部湾加油站用地转让给陆川长城广告印务有限公司，办理相关转让手续及土地审批登记，陆川县长城广告印务有限公司于2012年12月18日获得国有土地使用权证。
10、陆川县长城广告印务有限公司将土地转让给中石化广西钦州石油分公司材料。证实陆川县长城广告印务有限公司与中国石油化工股份有限公司广西钦州石油分公司于2012年12月31日签订收购合同，收购价格为3420万元，陆川县长城广告印务有限公司将钦州北部湾加油站用地转让给中国石油化工股份有限公司广西钦州市有分公司，办理相关转让手续及土地审批登记。陆川县长城广告印务有限公司于2013年1月24日获得国有土地使用权证。
11、钦州市国土资源局提供的关于钦州中原实业公司补办加油站土地出让手续档案。证实钦州市人民政府办公室于2011年5月6日收到钦州中原实业关于要求落实钦州中原公司加油站用地手续及发证申请报告，办公室作出拟办意见，请市住建委、商务局核实该加油站用地是否符合钦州市加油站布点规划，并提出意见报送市国土资源局，再由市国土资源局根据住建委和商务局的意见提出处理方案报市人民政府审定，市政府沈副秘书长意见是鉴于该加油站仍符合钦州市加油站点的布局规划，仍可继续保留使用，本着尊重历史妥善处理号用地历史问题的原则，请市国土局按钦州市政府1993年的批复，给予中原实业公司办理6亩土地的发证手续；用地的具体界至市国土局会同中原实业公司实地勘查界定，超出6亩用地范围外的土地不予发证；陆某副市长于2012年3月2日签署意见：当处理历史遗留问题，符合规划要求及项目安排，请小军（沈某）副秘书长召集住建、国土、商务、监察等部门专题商量研究，明确解决历史遗留问题的办法，使其项目尽快合法合规运作。钦州市国土资源局拟同意给予钦州中原实业公司补办位于南北二级公路黎合江往南宁方向约800米处西侧3999.99平方米国有建设用地使用权出让手续，土地用途为批发零售（加油站）用地，补办出让后，土地用途不再做改变；钦州中原实业公司须缴交的土地出让金按102.4万元收取。
12、钦州市人民政府钦证土函（2012）101号。证实钦州市人民政府同意该补办位于南北二级公路黎合江往南宁方向约800米处西侧3999.99平方米国有建设用地使用权出让手续，按规定交纳土地出让金。
13、梁某3、苏某《关于中原公司加油站用地办理情况的说明》。证实中原公司加油站用地办理问题曾请示过市政府的陆某副市长，其作批示。经专题会研究后报市政府批复才落实中原公司加油站用地补办出让手续。
14、银行查询资料。证实余德春将好处费通过长城公司的帐户转账给梁某1共138万元的事实。
15、梁某1、陆某退款票据。证实梁某1的亲属于2014年10月21日代梁某1退出赃款320万元；陆某退出赃款129万元。
16、证人梁某1的证言。证实2011年上半年，余德春找到其，说向中原公司收购北部湾加油站，再将加油站转让给中石化钦州分公司从中赚取差价，提出愿给200万元，让陆某副市长和其帮他办理出让土地使用证、土地规划许可证，建设许可证、施工许可证等相关手续。其和陆某副市长共同商量，接受余德春的请托，为他办理北部湾加油站用地变更手续提供帮助。北部湾加油站的出让土地手续办下来后，先后五次收受余德春送给的好处费共计200万元。办理加油站用地变更涉及国土方面的手续结束后，中石化钦州分公司要求余德春完成加油站各种报建手续，余德春还给其18万元帮他办理规划用地许可证、规划工程许可证、施工许可证等后续工作。五次收受余德春送给好处费具体如下：2011年底的一天，在钦州市钦州湾大海猫酒店停车场收受余德春送给的现金10万元；2012年初的一天，在钦州市高岭商务酒店门前收受余德春送给的现金20万元；2012年中得一天，在南宁市马可波罗酒店停车场收受余德春送给的现金20万元；2013年初的一天，收受余德春转账到其弟梁某2银行账户的138万元（其中18万元是余德春给其帮办理规划用地许可证、规划工程许可证、施工许可证等）。2013年下半年的某一天，陆某曾叫其取过30万元现金给他，后其和陆某一起去到钦州中央公馆小区一个车库将这30万元交给了陆某的大哥陆恒华。
原判认为，关于本案定性问题，被告人余德春的行贿行为性质是个人行贿还是代表其单位陆川长城公司行贿。经查，被告人余德春的供述，证实其为了收购和出让钦州市北部湾加油站，借用其哥哥余某2名下的陆川长城公司，以公司名义实施收购和出让钦州市北部湾加油站，出资和收入均归其个人所有，与陆川长城公司无关。证人余某2的证言证实，陆川长城公司是其个人独自经营的公司，2011年被其弟弟余德春借用来收购钦州加油站，其把公司营业执照、公章和对公帐户都交给余德春使用，期间余德春叫其到过钦州签过合同，收购和出让加油站均是余德春操作，其本人不知情，收支归余德春所有，与其无关。被告人余德春的供述与证人余某2的证言吻合，证实被告人余德春不是为陆川长城公司的利益行贿，其行贿利益归个人所有，陆川长城公司从中并无获益，本案被告人余德春的行贿行为应定性为个人行贿。公诉机关指控被告人余德春犯行贿罪定性准确，本院予以支持。被告人余德春和辩护人关于本案定性的异议无事实依据，理由不成立，不予采纳。
关于被告人余德春送给梁某1的好处费是否应从指控的行贿数额中扣除的问题。经查，梁某1在2009年8月至2012年7月间担任钦州市海洋局副局长，具有国家工作人员身分，其与陆某内外勾结，利用陆某担任钦州市副市长的职务便利，接受被告人余德春的请托，共同为办理钦州中原实业公司北部湾加油站用地变更手续给予帮助，为余德春谋取利益，共同收受余德春的贿赂，均已构成受贿罪，是受贿罪共犯。梁某1与陆某接受余德春的好处费应定性为受贿所得，不是劳务报酬。辩护人关于梁某1所得好处费应予扣减的辩护意见理由不成立，不予采纳。
一审法院认为，被告人余德春为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人余德春犯行贿罪成立。鉴于被告人余德春归案后能如实供述其犯罪事实，可以酌情从轻处罚。根据被告人余德春犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十一条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条，判决如下：被告人余德春犯行贿罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2024年9月3日止），并处没收个人财产人民币五十万元。
上诉人余德春上诉称：一、原判认定其犯行贿罪的事实错误。1、认定上诉人为谋取不正当利益错误，钦州中原实业公司补办加油站土地出让手续时向行政机关提交的材料完整齐全、程序合法，行政机关没有出现任何违法违规颁证行为，陆川长城公司收购加油站及出售加油站的手续合法，陆川长城公司获得的利益应当定性为正当合法的经营性利润，而不是不正当利益。2、认定该利益归上诉人所有是错误，出售加油站的利益归陆川长城公司所有。3、原判认定的行贿数额有误，上诉人向梁某1单独支付18万元劳务费时，梁某1已经退休，不再具有国家工作人员主体身份，该数额应予扣减。二、本案应当定性为单位行贿而不是个人行贿。上诉人是陆川长城公司的股东，收购及出售加油站是公司行为，收购加油站的合同是陆川长城公司与钦州中原实业公司签订的、出售加油站的合同是陆川长城公司与中石化钦州分公司签订的，陆川长城公司按标准缴纳税费，行贿的款项都是通过陆川长城公司支付，所获取的利益也归陆川长城公司所有，本案应当定性为单位行贿。三、上诉人在侦查阶段的供述和梁某1的供述不属实，事实上是梁某1先主动提出要好处费的，上诉人是被动接受梁某1的要求。四、原判量刑过重。请求二审法院撤销一审判决，依法改判并减轻对上诉人的量刑。
上诉人余德春的辩护人除同意上诉人的上诉意见外，另提出：最高人民法院已经就行贿的犯罪数额问题发布了更新的司法解释，再认定上诉人余德春的行贿行为属于情节特别严重没有法律依据。
钦州市人民检察院认为：一、本案起诉书指控以及一审判决认定余德春行贿的犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确。二、上诉人余德春的上诉理由没有事实和法律依据。上诉人余德春为谋取低价收购加油站再高价转让的高额差价，以200万元好处费请托梁某1与陆某利用职务之便，共同为余德春办理钦州市北部湾加油站的土地变更出让、建设许可等相关手续给予帮助，其谋取的利益应认定为不正当利益。上诉人余德春借用其哥哥余某1名下的陆川长城公司的名义实施收购和转让行为，是个人意志的体现，并非陆川长城公司的单位意志，且没有单位授权，出资和收入均归其个人所有，为其个人谋取不正当利益，陆川长城公司并无从中获益，余德春的行贿行为应认定为个人行贿。关于余德春称其向梁某1单独支付的18万元应从涉案数额中扣除的问题，梁某1在担任钦州市海洋局副局长期间，接受余德春的请托，利用陆某担任钦州市副市长的职务便利，共同收受余德春的贿赂，共同为余德春办理加油站土地变更手续提供帮助，梁某1收受的好处费属于共同受贿所得，这18万元应计入共同受贿数额。三、关于本案的量刑。一审时适用法律正确，量刑恰当。但本案上诉期间，相关司法解释发生变动，新司法解释对比旧的司法解释量刑更轻，根据从旧兼从轻原则，建议二审法院适用新法对上诉人余德春在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。
二审期间，余德春的辩护人提交了一份长城公司缴纳税金的相关证明复印件，证实收购加油站和转让加油站都是以公司的名义纳税的，是公司行为。同时，证人余某1出庭作证，证实收购以及出售北部湾加油站的行为是其代表陆川长城公司签订的，收购及出售加油站是公司行为。钦州市人民检察院在二审期间没有提交新证据。
本院对于辩护人提交的新证据及余某1的出庭证言的真实性、合法性没有异议，但仅凭这两份证据并不能证明就是公司行为，还应结合全案证据来认定。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，原判认定本案事实的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
另查明，钦州市人民检察院于2014年7月30日决定对余德春指定居所监视居住，同日由钦州市公安局钦南分局执行指定居所监视居住。
针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及钦州市人民检察院的出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，对本案评判如下：
一、关于上诉人余德春是否谋取不正当利益的问题。
经查，钦州市北部湾加油站的建设用地问题属于历史遗留问题，原县级钦州市人民政府曾于1993年同意将北部湾加油站的土地划拨给钦州市新兴实业公司（后于1996年12月更名为钦州中原实业公司），钦州中原公司因种种原因直到2011年都没有办理用地报批手续，但钦州中原公司却从1993年起就已在该土地上建设了加油站设施，并将该加油站设施出租给中石化钦州分公司。根据《国土资源部办公厅关于遗留建设项目用地处理意见的复函》（2001年9月14日国土资厅函（2001）262号）第二点“遗留建设项目用地未批先用，属违法行为，须依据原《土地管理法》有关规定追究法律责任”的规定，北部湾加油站项目用地未批先用，属违法行为，应追究相关单位或者人员的法律责任；而且根据该《复函》第三点“违法用地的遗留建设项目，在依法处罚后，可以县为单位报批，由所在省级人民政府按原《土地管理法》有关规定批准补办用地手续”的规定，对历史遗留建设项目用地补办用地手续的前提是已经依法进行处罚，且补办历史遗留建设项目用地手续的权限在省级人民政府。本案中，上诉人余德春以给予巨额好处费的方式，通过梁某1请托陆某为北部湾加油站项目补办用地手续，余德春在用地手续补办完成后，再以低价收购加油站再高价转让的方式获巨额取利益。本案中，陆某接受余德春的请托之后，利用其担任副市长的职务便利，指示相关部门按照处理历史遗留用地问题的方式为北部湾加油站项目补办用地手续，而钦州市国土部门在补办用地手续时，既没有对钦州中原公司的违法用地行为进行处罚，也没有报请省级人民政府批准，该补办用地手续违反了《国土资源部办公厅关于遗留建设项目用地处理意见的复函》的相关规定。上诉人余德春通过行贿的方式，要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为北部湾加油站项目补办用地手续提供帮助或者方便条件，其行为属于谋取不正当利益的行为。上诉人及其辩护人提出余德春没有谋取不正当利益的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于上诉人余德春的行为是否属于单位行贿的问题。
经查，单位行贿罪与行贿罪的主要区别在于，单位行贿是由单位集体研究决定或者由其负责人决定以单位名义实施，获取的不正当利益也归单位所有。陆川长城公司在工商机关登记的股东为5个自然人，余某1、余德春是股东之一，本案现有的证据证实陆川长城公司既没有对收购、出售北部湾加油站项目作出任何决议，也没有集体研究决定以公司名义向他人行贿，陆川长城公司的法定代表人余某1在侦查阶段及本案二审庭审期间也证实其并没有决定或者指派余德春以公司名义向他人行贿，梁某1、陆某也证实其收取的是余德春的好处费而非陆川长城公司的好处费。而且根据余德春在侦查阶段的供述、证人吴某的证言及陆川公司银行账户流水账单等证据，证实中石化钦州分公司将收购北部湾加油站的款项打入陆川长城公司银行账户之后，陆川长城公司银行账户内的资金均由余德春实际控制和支配，陆川长城公司及该公司其他股东并未从出售加油站项目中获得利益。此外，余德春分4次送给梁某1的80万元现金，属于其个人持有的资金，在陆川长城公司的账目中没有反映；而转账给梁某2的138万元，虽然是从陆川长城公司银行账户中转出的，但该138万元是中石化钦州分公司支付的收购款项中的一部分，该款项在转账给梁某2之前始终处于余德春个人的控制之下，这不能视为陆川长城公司的单位财产。虽然上诉人余德春实施了以陆川长城公司的名义签订收购及出售加油站合同，以及用公司账户收支款项、以公司名义缴纳税款等行为，但是上诉人余德春既没有以单位名义行贿，也不是为了单位利益而向他人行贿，行贿所得的不正当利益也归其个人所有，其行为不符合单位行贿罪的构成要件，应当以行贿罪追究其刑事责任。上诉人及辩护人提出余德春的行为属于单位行贿罪的意见不能成立，本院不予采纳。三、关于本案的犯罪数额是否有误的问题。
经查，上诉人余德春单独送给梁某1的18万元，虽然是在梁某1退休之后给的，但是梁某1在担任钦州市海洋局副局长期间，已经接受余德春的请托，并利用陆某担任副市长的职务便利，为余德春办理北部湾加油站的土地变更等手续提供帮助。余德春之所以在梁某1退休后还向其行贿，主要是为了感谢梁某1在职期间所提供的帮助，属于事前承诺、事后给钱的情形，余德春支付行贿款项的时间并不影响其行为的性质。上诉人余德春及其辩护人提出单独送给梁某1的18万元应当予以扣除的意见，没有法律依据，本院不予采纳。本案中，上诉人余德春送给梁某1和陆某好处费200万元，送给梁某1个人好处费18万元的事实，有上诉人余德春的供述，陆某、梁某1、梁某2等人的证言、银行汇款记录等证据证实，以及办理土地使用证相关材料、土地转让材料、土地出让手续档案、政府相关文件及银行查询资料等书证予以佐证，而且证据之间能够相互印证，足以认定。上诉人余德春提出是梁某1提出要好处费在先，其在侦查阶段称是其主动提出给予好处费的供述不属实的意见，没有证据证实，本院不予采信。
四、关于本案的量刑是否过重的问题。
经查，上诉人余德春行贿的犯罪数额为218万元，根据2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2012）22号）第四条的规定，余德春的行为属于情节特别严重的情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审法院根据该司法解释的规定，判处上诉人余德春有期徒刑十年，量刑并无不当。在本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布实施了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对行贿罪的犯罪数额进行了调整，新法对比旧法的量刑更轻，根据刑法从旧兼从轻的原则，本案依法应当适用新司法解释的相关规定进行定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，余德春的行为属于情节严重的情形，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑。根据新司法解释的规定，对上诉人余德春判处十年以上有期徒刑，量刑不当，本院予以纠正。上诉人及其辩护人提出原审量刑过重的意见，有法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人余德春为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，构成行贿罪。原审判决认定上诉人余德春犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人及辩护人提出余德春没有谋取不正当利益、其行为属于单位行贿以及原判认定的犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。由于二审期间相关司法解释发生变化，新法对比旧法的量刑更轻，根据刑法从旧兼从轻的原则，本院依据新法对上诉人余德春的量刑予以调整。上诉人余德春归案后，虽对其行为性质提出辩解，但其能如实供述其罪行，可以从轻处罚。根据上诉人余德春犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十三条、第四十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十九条第二款的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2015）钦北刑初字第255好刑事判决，即：被告人余德春犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五十万元。
二、上诉人余德春犯行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，共折抵刑期十八日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月4日起至2020年8月16日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李运增
审判员 廖思阳
审判员 黎 刚
二〇一六年四月二十八日
书记员 黄 滢
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第一款
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条第一款【行贿罪的处罚规定】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第五十三条
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第八条第一款犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。