福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第893号
上诉人（原审原告）厦门市集美嘉丽实业有限公司，住所地厦门市集美区浔江路189号6楼A区，机构代码61225287-4。
法定代表人陈甲勤，总经理。
委托代理刘洋、肖媛，北京市大成厦门律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）孙建斌，男，1969年1月7日出生。
上诉人（原审第三人）郑振星，男，1963年3月23日出生。
共同委托代理人马晓文，男，1967年5月6日出生。
共同委托代理人陈清华，福建旭丰律师事务所律师。
原审被告厦门宝鹭房地产开发公司，住所地厦门市湖滨北路特贸大厦三楼。
法定代表人林云开。
上诉人厦门市集美嘉丽实业有限公司（以下简称“嘉丽公司”）与上诉人郑振星、孙建斌、原审被告厦门宝鹭房地产开发公司（以下简称“宝鹭公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2011年3月28日，嘉丽公司向原审法院起诉，请求判令：解除嘉丽公司与宝鹭公司于1993年12月30日签订的《协议书》，确认集美宝鹭花园一期项目剩余的商品房（即A2幢）建设用地土地使用权权益由嘉丽公司全部享有；确认政府征用集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元归属嘉丽公司所有。
在诉讼过程中，郑振星、孙建斌作为有独立请求权第三人，请求确认其就宝鹭花园一期工程剩余土地使用权的全部征地补偿款享有优先受偿权。
原审判决查明，1、1993年12月20日，嘉丽公司、宝鹭公司及厦门市集美区后溪房地产开发公司（下称“后溪房地产公司”）签订一份合作兴建集美宝鹭花园项目的《协议书》，约定由嘉丽公司提供红线用地1750平方米、兰线用地245平方米，宝鹭公司及后溪房地产公司提供兴建的全部建设资金和补交地价差额。分成比例为按政府有关部门批准的总建筑面积，按嘉丽公司25%、宝鹭公司50%、后溪房地产公司25%的比例进行分成等。
2、1993年12月28日，嘉丽公司、宝鹭公司及后溪房地产公司又签订一份《协议书》，后溪房地产公司同意退出合作，不附加条件，具体合作兴建事宜由嘉丽公司、宝鹭公司负责。
3、1993年12月30日，嘉丽公司、宝鹭公司就合作兴建集美宝鹭花园项目（一期）重新签订一份《协议书》，约定由嘉丽公司提供现有红线用地1750平方米、兰线用地245平方米作为合作条件，包括原作为企业红线用地而发生的征地费用、综合配套费用、青苗赔偿费用、回填土方的费用和施工用道路的回填费用以及由企业用地改为商品房用地的有关手续，不包括补交地价差额；宝鹭公司提供兴建项目的全部建设资金和补交地价差额。合作兴建的集美宝鹭花园建设地点为：集美区人民政府集府（1992）21号文批准“集美嘉丽钢木家具厂”建设用地，即集美水管所东侧，集美岑头经济发展公司综合楼西侧，南至自来水池，北至水田（今后集美大学用地）。建设规模暂定6000m2，最后以政府批准为准。房屋建成后分成比例为按政府有关部门批准的总建筑面积，按嘉丽公司25%、宝鹭公司75%的比例进行分成；合同书经双方法人代表签字生效后，嘉丽公司负责办理基建审批手续，宝鹭公司积极配合并负责有关费用等。
4、1993年12月18日，厦门市集美区计划统计局出具厦集（1993）计基字第319号关于同意合作建设“嘉美苑”商住楼项目的批复；1994年2月5日，厦门市集美区计划统计局出具厦集（1994）计基字第27号关于同意“嘉美苑”商住楼增加投资者及更名为“集美宝鹭花园”的批复；1994年2月24日，集美区土地管理局核准嘉丽公司、宝鹭公司及厦门市集美区后溪房地产开发公司合作开发“集美宝鹭花园”商住楼建设用地红线1750m2，道路及绿化用地245m2。1994年2月28日，宝鹭公司以后溪房地产公司的名义交纳地价款841，105元；1994年1月6日，嘉丽公司、宝鹭公司及后溪房地产公司又签订一份《协议书》，该《协议书》与1993年12月28日三方签订的《协议书》内容完全一致，只是落款时间改为1994年1月6日，并且厦门市集美区计划统计局于1994年7月5日签署意见，同意由嘉丽公司、宝鹭公司两单位合作开发；1994年10月14日，宝鹭公司取得宝鹭花园四幢的建设许可证，该许可证载明起讫日期为1994年11月至1996年11月。1995年9月18日，嘉丽公司、宝鹭公司将上述集美宝鹭花园项目（一期）用地红线及权属办至双方名下，并取得集国用（95）字第0000015号国有土地使用证及国有土地使用证登记卡，上面载明土地使用者为嘉丽公司、宝鹭公司，四至为东至集美岑头经济发展公司杂地，西至水管所，南至通约鱼村公路，北至水塘、农业局综合楼用地。
5、1995年2月27日，宝鹭公司与厦门市集美建筑工程公司签订建设工程施工合同，将集美宝鹭花园A1幢及附属车库发包给厦门市集美建筑工程公司承建，工程造价406万元。A1幢房屋建成后，1996年12月31日，嘉丽公司、宝鹭公司签订一份合同，就集美宝鹭花园项目已建成的A1幢及附属车库的分成事宜达成一致，嘉丽公司分得其中建筑面积为597.39m2。
6、因“集美大学南侧储备用地”拆迁项目，政府于2009年6月15日发布拆迁通告，集美宝鹭花园建设用地在拆迁通告范围。厦门市国土资源与房地产管理局（2010）9号会议纪要确定宝鹭花园A1幢房屋参照有产权的建筑进行安置补偿，宝鹭花园一期项目剩余的商品房指标按剩余土地使用年限进行楼面地价评估，经确认后给予补偿。2011年1月19日，集府专（2011）4号厦门市集美区人民政府关于宝鹭花园一期建筑面积的会议纪要认为宝鹭花园A1幢已按相关规定履行设计、建设报批及开工建设手续，并非蓄意超越一期用地红线，根据厦门市土房局（2010）9号会议纪要精神，会议明确：（1）依据已经批准的设计、建设方案予以确认；（2）按照规划部门实际批准的宝鹭花园总建筑面积除以宝鹭花园总建设用地面积的计算方法，宝鹭花园地块（含一、二期）未利用地的容积率为3.3747（26136÷7744.6≈3.3747）；（3）按照红线面积乘以容积率计算出一期用地的开发总量，再扣除A1幢实际测绘的总面积3898.28m2，宝鹭花园一期项目用地剩余可开发的商品房建筑面积为2007.45m2（1750m2×3.3747-3898.28m2≈2007.45m2）。2011年1月20日，经厦门市银兴资产评估土地房地产评估有限公司出具估价结果，宝鹭花园一期项目用地剩余可开发的商品房建筑面积为2007.45m2的土地使用权于估价基准日2009年6月15日的市场价值为620.70万元。
7、1996年12月18日，厦门市思明区人民法院（1996）思简初字第32号嘉丽公司交通银行厦门分行诉宝鹭公司、厦门市化工轻工材料公司、宝鹭公司偿还信用证垫付款纠纷一案中，宝鹭公司作为该案第三人自愿以其享有的与他人合建的集美宝鹭花园一期工程的份额作为宝鹭公司还款的保证，经法院调解，各方达成调解协议，该调解协议第三项内容如下：“宝鹭公司自愿以其享有的位于集美宝鹭花园一期工程A1幢房屋及A2幢土地使用权作为厦门宝鹭经济发展公司偿还上述款项的抵押担保。厦门交行与宝鹭公司应到房屋、土地管理部门办理有关抵押登记手续”。后来交通银行厦门分行将上述债权转让给中国信达资产管理公司福州办事处，中国信达资产管理公司福州办事处又将债权通过拍卖方式转让给本案郑振星、孙建斌。
原审判决查明以上事实，有嘉丽公司举证的协议书（1993.12.20）、协议书（1993.12.28）、协议书（1993.12.30）、建设许可证、收费专用票据、土地红线图（集美区土地管理局）、国有土地使用证［集国用（95）字第0000015号］、国有土地使用权登记卡（集国用95字第0000015号）、合同书（1996.12.31）、户室面积信息表、房屋测量草图、“宝鹭花园”一期A1幢及车库施工合同及鉴证书、厦门市国土资源与房产管理局（2010）9号会议纪要、集府专（2011）4号专题会议纪要、土地使用权价值评估报告、民事调解书及民事裁定书、确认书（集美宝鹭花园二期工程份额权益）、申请报告、集美宝鹭花园一期项目权益确认书、证据清单、市计委的同意函，郑振星、孙建斌举证的思明区人民法院《民事调解书》【（1996）思简初字第32号】、国有土地使用权证【集国用（95）字第0000015号】、《民事裁定书》【（1997）思执字第302-2】、债权转让公告、1993年12月20日签订的《协议书》、关于同意合作建设“集美苑”商住楼项目的批复（厦集（1993（计基字第319号）】、关于同意“集美苑”商住楼增加投资者及更名为“集美宝鹭花园”的批复（厦集（1994）计基字第27号）、1994年1月6日的《协议书》、集美区国有土地使用权有偿出让合同书、红线图、1996年12月31日的合同书、厦门市商品房预售许可证、收条、集府专（2011）4号会议纪要以及嘉丽公司与郑振星、孙建斌的庭审陈述等证据为证，原审法院予以确认。
原审判决认为各方争议的焦点为：
1、嘉丽公司、宝鹭公司于1993年12月30日所签订的《协议书》应否解除？
嘉丽公司认为，嘉丽公司、宝鹭公司实际履行的是1993年12月30日签订的协议书，宝鹭公司至今未履行对集美宝鹭花园一期剩余项目的出资义务，且协议书所涉及土地已被征收，故该协议书依法应予解除。郑振星、孙建斌认为，嘉丽公司提出解除协议书已经超过诉讼时效，不应支持。原审法院认为，嘉丽公司、宝鹭公司于1993年12月30日签订的协议是基于嘉丽公司、宝鹭公司、后溪房地产公司于1993年12月28日签订的协议，后溪房地产公司退出合作后，嘉丽公司与宝鹭公司在1993年12月20日的协议基础上，重新确定分成比例而达成的协议，并且已建成的集美宝鹭花园一期工程A1幢房屋最后分成也是以1993年12月30日协议所确定的比例进行分成，故嘉丽公司与宝鹭公司实际履行的是1993年12月30日的协议。至于嘉丽公司、宝鹭公司、后溪房地产公司于1994年1月6日签订的协议，实际就是三方在1993年12月28日签订的协议，并不影响嘉丽公司与宝鹭公司履行1993年12月30日的协议。由于讼争的集美宝鹭花园一期项目剩余的商品房（即A2幢）建设用地土地使用权已被国家征用，嘉丽公司与宝鹭公司于1993年12月30日签订的《协议书》实际已不能再履行，故嘉丽公司主张解除该《协议书》于法有据，应予支持。
2、关于集美宝鹭花园一期项目剩余的A2幢建设用地土地使用权被国家征收后，应获得的补偿款6，207，000元归属及各方所应分得的份额？嘉丽公司认为，郑振星、孙建斌对讼争的土地使用权无请求权；合同解除后，由嘉丽公司提供的商品房用地依法应返还嘉丽公司，因宝鹭花园一期剩余商品房建设用地被政府征用无法返还，故该建设用地权益依法应确认由嘉丽公司全部享有；宝鹭公司对宝鹭花园一期剩余商品房建设用地未履行出资义务，依法不应享有任何权益。郑振星、孙建斌认为，思明区人民法院生效民事调解书已确认宝鹭公司享有A2幢的全部土地使用权，并确认其有权将该土地使用权作为厦门宝鹭经济发展公司偿还借款的抵押担保。郑振星、孙建斌经拍卖受让取得该地块的抵押担保权，依法享有就该地块的全部征收补偿款的优先受偿权。原审法院认为，根据国有土地使用证［集国用（95）字第0000015号］，体现集美宝鹭花园一期项目国有土地使用者为嘉丽公司、宝鹭公司，即由嘉丽公司、宝鹭公司共有使用，则讼争的集美宝鹭花园一期项目剩余的A2幢建设用地土地使用权权益仍应归嘉丽公司、宝鹭公司共有。郑振星、孙建斌经拍卖受让取得该地块的部分抵押担保权，依法享有就该地块的部分征收补偿款的优先受偿权。嘉丽公司主张其享有该地块被征收的全部补偿款的请求依据不足，原审法院不予支持。思明区人民法院（1996）思简初字第32号生效民事调解书并未确认宝鹭公司享有A2幢的全部土地使用权，而是确认宝鹭公司以其享有的位于集美宝鹭花园一期工程A2幢土地使用权作为厦门宝鹭经济发展公司还款的抵押担保，并没有证据证明共有人嘉丽公司同意抵押。因此郑振星、孙建斌主张就该地块的全部补偿款享有优先受偿权的请求原审法院亦不予支持。至于嘉丽公司及郑振星、孙建斌（经拍卖受让取得）对于该地块被征收的补偿款6，207，000元应享有的份额，根据嘉丽公司与宝鹭公司所签订的协议书，双方合作的分成比例为嘉丽公司25%、宝鹭公司75%。这一约定是根据当时的具体情况包括地价、征收补偿款、工程造价、商品房价格等进行计算以后而确定的。双方在1996年12月对于已建成的A1幢及附属车库亦是根据该协议书的约定进行分配。现因嘉丽公司与宝鹭公司当时合作的A2地块被征收，所取得的补偿款理应按该约定进行分配。即嘉丽公司签订补偿款的25%，郑振星、孙建斌经拍卖受让取得属于宝鹭公司在该地块上的权益，因而其仅就该地块的补偿款的75%享有优先受偿权。至于本案在原审过程中，2011年9月13日郑振星、孙建斌作为宝鹭公司的债权人与嘉丽公司签订一份《确认书》，确认集美宝鹭花园一期项目剩余的商品房（即A2幢）建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中由嘉丽公司享有362.70万元。但该《确认书》约定“本确认书自双方或双方代理人签字且厦门市思明区人民法院解除6，207，000元的冻结和查封、乙方（郑振星、孙建斌）取得258万元、甲方（嘉丽公司）取得3，627，000元并且甲方向集美区人民法院撤回案号为（2011）集民初字第945号案件起诉时方生效”。
综上，原审法院认为，嘉丽公司、宝鹭公司所签订的协议书及合同书均是当事人的真实意思表示，合法有效。鉴于双方已不可能继续履行合作协议，嘉丽公司要求解除双方于1993年12月30日所签订的《协议书》原审法院予以支持。对于因合作所遗留的资产即A2地块的征地补偿款双方应按约定进行分成。郑振星、孙建斌经拍卖受让取得属于宝鹭公司在该地块上的权益，其已取得代位权。宝鹭公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经开庭审理，现已查明事实，应依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除嘉丽公司与宝鹭公司于1993年12月30日签订的《协议书》；二、确认政府征用集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中的1，551，750元归嘉丽公司所有；三、驳回嘉丽公司其他诉讼请求。四、确认郑振星、孙建斌对于政府征用集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中的4，655，250元享有优先受偿权。五、驳回郑振星、孙建斌其他诉讼请求。本案案件本诉受理费100元及郑振星、孙建斌诉讼请求受理费100元，由嘉丽公司及郑振星、孙建斌各承担100元。
宣判后，嘉丽公司与孙建斌、郑振星均不服，向本院提起上诉。
嘉丽公司上诉称，请求撤销原审判决第二、三、四项判决，依法改判支持嘉丽公司原审全部诉讼请求。理由如下。
一、上诉人与原审被告约定的分成比例所适用的前提条件应为房屋建成后，而原审被告并未按约对A2幢房屋进行投资建设，一审法院错误地依据合同约定的房屋建成后的分成比例判决上诉人仅享有25%即1，551，750元征地补偿款显然曲解合同本意，对上诉人十分不公平，依法应予改判。
二、上诉人依约提供建设用地，已履行完合同全部义务，原审被告却未按约履行其全部的出资义务，上诉人主张对“宝鹭花园”A2幢建设用地土地使用权享有全部权益，并要求享有集美“宝鹭花园”一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权全部补偿款6，207，000元合法有据，依法应予支持。
㈠若原审被告依约对集美“宝鹭花园”一期项目A2幢进行出资建设，上诉人依约可分得集美“宝鹭花园”一期项目的建筑面积为1497.52㎡（5990.09㎡×25%），减去上诉人在A1幢房屋分配的597.39㎡，上诉人还应分得约900㎡建筑面积，按现行市场价格计算已远超过“宝鹭花园”一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元。
㈡上诉人主张对“宝鹭花园”A2幢建设用地土地使用权享有全部权益，并要求享有集美“宝鹭花园”一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权全部补偿款6，207，000元合法有据，依法应予支持。1、根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第90条之规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小……处理”，因上诉人与原审被告对共有的A2幢土地使用权分割未形成分配协议，剩余可开发的商品房建设用地因原审被告未出资致A2幢房屋并没建成，故不能按照已建成房产的分配比例进行分配，依法只能根据等分原则并且考虑共有人对共有财产的贡献大小进行分配。2、根据上诉人与原审被告签订的协议，双方合作条件为上诉人提供合作用地，包括原作为企业红线用地而发生的征地费用、综合配套费用、青苗赔偿费用、回填土方的费用和施工用道路的回填费用以及由企业用地改为商品房用地的有关手续，原审被告提供兴建的全部建设资金和补交地价差额。上诉人已依约履行完全部合同义务，将合作用地由企业用地办理为商品房用地，并将土地使用权证办至上诉人与原审被告名下，但原审被告却未按约定补交地价差，亦未对A2幢房屋的建设履行出资义务。3、退一步讲，即使原由后溪房地产开发公司补交地价差的权利全部由原审被告承接，根据上诉人、原审被告实际履行的集美“宝鹭花园”一期A1幢房屋投资额计算，上诉人在集美“宝鹭花园”一期项目剩余商品房即A2幢建设用地土地使用权享有的份额权益比例应为73.71%，原审被告享有的份额权益比例仅为26.29%，即上诉人至少占70%，原审被告至多占30%。4、集美“宝鹭花园”一期A2幢用地在政府征用时可开发的商品房建筑面积实际应为3036.45㎡（1029㎡＋2007.45㎡），因集美“宝鹭花园”一期A1幢超越红线，集府专（2011）4号文用集美“宝鹭花园”一期项目剩余的商品房即A2幢土地使用权指标弥补A1幢超占“宝鹭花园”二期用地红线上的建筑面积，将A1幢超越一期用地红线约1029㎡的建筑面积合法化，即“宝鹭花园”一期A1幢3898.28㎡建筑面积中包含一期红线外约1029㎡的建筑面积。上诉人从“宝鹭花园”一期A1幢3898.28㎡建筑面积中仅分得597.39㎡的商品房，未对A1幢超占二期用地红线部分的建筑面积分得权益。5、上诉人对集美“宝鹭花园”一期项目剩余的商品房即A2幢建设用地土地使用权享有的权益按楼面地价3092元／㎡计算为6，572，092.38元（3036.45㎡×70%×3092元／㎡］，亦远超过讼争补偿款6，207，000元。
㈢在原审一审审理过程中，被上诉人作为原审被告的债权人与上诉人签订一份《确认书》，确认上诉人在集美“宝鹭花园”一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中享有的份额权益为3，627，000元，由此可见，被上诉人已认可上诉人对讼争共有财产的贡献要大于原审被告。该《确认书》系双方真实意思表示，具有约束力，其未得到实际履行系被上诉人单方毁约，一审法院对毁约方不诚信的行为予以支持，有违公平正义的法律基本原则。
三、（1996）思简初字第32号民事调解书项下的主债务已清偿完毕，被上诉人非讼争土地使用权的抵押权人，其无权对讼争地块征地补偿款享有优先受偿权，一审法院判决被上诉人对4，655，250元享有优先受偿权混淆事实、于法无据，依法应予改判。1、在（1996）思简初字第32号一案中，交通银行厦门分行对厦门宝鹭经济发展公司享有的主债权为555，116.76美金（当时折算为人民币约460万元）及利息，厦门市化工轻工材料公司承担连带担保责任，原审被告仅以第三人名义愿用“其享有的与他人合建的集美宝鹭花园一期工程的份额”作为厦门宝鹭经济发展公司还款的保证。1997年10月16日，思明区人民法院依据（1996）思简初字第32号民事调解书冻结、划拨厦门市化工轻工材料公司在银行的存款2，906，818.91元，或查封、扣押、变卖、拍卖共相等价值的财产；1997年9月24日，思明区人民法院作出（1997）思执字第301号裁定书，依据（1996）思简初字第31号民事调解书查封、扣押、拍卖或变卖原审被告在（1996）思简初字第32号一案中担保抵押的集美“宝鹭花园”一期A1幢房屋，价款共计3，287，583元。据此，（1996）思简初字第32号民事调解书项下的主债务已清偿完毕，被上诉人无权再对担保人即原审被告主张担保权利。2、被上诉人非讼争土地使用权的抵押权人，其无权对讼争地块征地补偿款享有优先受偿权。原审被告并不享有讼争地块的全部土地使用权，其以讼争土地使用权提供抵押担保并未取得共有权人即上诉人的同意，亦未办理抵押登记。根据《担保法》（1995年10月1日起施行）、《国土局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土籍字（1997）2号）规定，土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。（1996）思简初字第32号调解书亦明确约定，交通银行厦门分行与厦门宝鹭房地产开发公司应到房屋、土地管理部门办理抵押登记手续。1997年1月21日，原审被告的主管部门厦门宝鹭经济发展公司向市计委仅申请将原审被告所属的宝鹭花园部分房产办理抵押登记。因此，讼争土地使用权并未办理抵押登记手续，原债权人交通银行厦门分行依法并未取得讼争土地使用权的抵押权，被上诉人受让交通银行厦门分行的债权后也显然未依法取得抵押权。一审法院错误地认为被上诉人在拍卖受让后即取得讼争地块土地使用权的部分抵押担保权，并据此认定其享有该地块部分征收补偿款的优先受偿权显然与法相悖，不能成立。综上请求二审法院查明事实，依法改判。
孙建斌、郑振星答辩称，就本案讼争土地补偿款的分配应当依据原审被告（宝鹭公司）与上诉人嘉丽公司此前约定的分配比例、双方合同利益分析、合同目的实现程度并结合合同履行过程中的文件约定予以确定最后的分配方案。
一、本案中，嘉丽公司与宝鹭公司共同原始取得讼争商品房用地土地使用权，但并未在土地使用权证上明显标注双方的权益份额。因此，必须依据合作双方在合作过程中所签订的有关文件及实际履行过程中的相关客观事实予以确定讼争土地拆迁款的分配方案。从双方取得土地使用权的过程来看，显然，嘉丽公司的出资所占比例极低。嘉丽公司提供的出资条件仅为当时的工业用地所对应的各项补偿款项（不到10万元的补偿金额）及办理土地性质变更手续；而仅补缴土地价款一项，宝鹭公司就实际支付了84万余元。讼争项目建设前，嘉丽、宝鹭公司双方曾达成了按嘉丽公司25%，宝鹭公司75%比例进行分配的约定。在讼争项目建设前，经政府机关测算的讼争项目建设资金投入为448万元的建设规模（以此计算，嘉丽公司签订合作协议时约定可得合同利益为448万＊25%=112万元），而仅A1幢建筑物就耗费了宝鹭公司406万元的资金（以此计算，嘉丽公司已经实得合同利益为：406＊25%=101.5万元），在该等情形下嘉丽公司约定可得合同利益与实得合同利益相差为：10.5万元，而嘉丽公司此前收取了10万元定金未予以退还，其分得房屋的各项手续还需宝鹭公司办理，期间也将产生费用支出。故其约定合同利益已经全部实现（101.5＋10=111.5万元）。也正因为如此，嘉丽公司才在分得相应房屋后，其明确于1996年12月31日签订的《合同书》中确认：“根据双方确定的分成比例和该合作项目经政府有关部门审批的各项指标（自然含建设资金规模在内）进行测算，嘉丽公司分得597.39平方米，其余部分归宝鹭公司所有。”因此，从客观事实的演变发展可以看出：不论基于公平原则或是合同约定，还是各方合同目的的实现程度来看，嘉丽公司所获得的经济利益已经符合了其签订合作合同时的预期，其合同目的已经全部实现，合同利益已经全部实现。因此，答辩人认为：嘉丽公司与宝鹭公司约定的分成比例可以作为分配的参考比例数据。本案讼争土地补偿款在具体分配时，必须考察合同实际履行过程中发生的投资规模的变化，对价的支付方式，合同目的、合同利益等多方面进行综合考虑。而嘉丽公司在合同利益已经全部实现的情形下，已经无权对讼争土地补偿款提出主张。
二、嘉丽公司提供的合作条件仅为工业用地对应的补偿款项及办理土地性质变更的手续，从未实际出资建设，其提供的建设用地为工业用地，而非商品房用地。1995年6月30日，宝鹭公司、嘉丽公司、后溪房地产公司共同与集美区土地管理局签订《国有土地使用权有偿出让合同书》。合同中约定的土地使用权出让金为：补交土地价差84.1105万元。该种直接与政府土地主管机关签订合同，取得土地使用权的方式显然为国有土地使用权的原始取得方式。即讼争商品房用地并非由嘉丽公司一方提供作为合作条件，而是由三方共同原始取得。此后后溪房地产公司退出，其全部权利由宝鹭公司继受取得。从补交土地价差方式缴纳土地出让金的约定可以看出：作为原工业用地的使用权人嘉丽公司而言，其在共同取得国有土地使用权的出资中，仅为当时其所有的工业用地的补偿款，包括原作为工业用地而发生的征地费用、综合配套费用、青苗赔偿费用、土方回填费用和施工用道路回填费用，而非如嘉丽公司所言就已经是商品房土地使用权。因此，讼争合作方式为双方共同出资合作，而非一方出地一方出资的合作方式。基于前述客观事实，因此，嘉丽公司在其上诉状所歪曲事实所作出的所有计算都失去了其客观事实基础。因此，其在上诉状第二点所持的主张及理由均不能成立。
三、答辩人依据生效法律文书（1996）思简初字第32号《民事调解书》及其他生效法律文书依法享有讼争土地补偿款的全部优先受偿权。没有任何证据证实（1996）思简初字第32号《民事调解书》项下主债权已经得到清偿。嘉丽公司提交的（1997）思执字第302号《民事裁定书》仅作出文书裁定，并未实际得以划拨相应款项。而（1997）思执字第301号《民事裁定书》下实际拍卖所得价款为偿付（1996）思简初字第31号《民事调解书》所确定的债务清偿所用。而答辩人据以对讼争土地补偿款享有优先受偿权的文书为：（1996）思简初字第32号《民事调解书》。在该文书中明确载明：宝鹭公司以其享有的宝鹭花园一期A2幢土地使用权作为抵押担保。依据当时的法律规定“抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。”该条文见于2000年最高院颁布的《担保法解释》第59条。由此可见，在1996年《民事调解书》作出之时，各地包括厦门在内的抵押登记工作程序并未如今日明确，最高院才出台该项规定进行明确。而目前，讼争土地使用权原件就在答辩人手中，因此，答辩人享有相应优先受偿权完全符合当时的法律规定，依法应当予以保护。
四、客观上，答辩人享有全部讼争土地补偿款也符合已经作出的行政确认文件精神及基本的诚实信用原则。所有目前可见的讼争合作项目建设文件中，均显示宝鹭房地产公司为唯一的权利人。在答辩人实现抵押权过程中，包括集美街道办、发改局等各家行政单位均确认答辩人作为宝鹭公司的债权人参与拆迁洽商工作，宝鹭公司为唯一的拆迁对象。在拆迁过程中，答辩人作为实际权利人参与了拆迁谈判，经过努力，提高了拆迁补偿标准，而嘉丽公司却从未就此付出任何努力。同时，在答辩人主张土地抵押权时，还进行了报纸公告，而嘉丽公司从未就此提出过任何异议。
综上，本案的发生纯属嘉丽公司无理缠讼，在其合同目的、合同利益已经全部实现的情况下，发现经答辩人努力，讼争土地补偿款金额有了显著提升之后，为经济利益考虑，不惜抛弃诚实信用原则及客观事实而进行主张。故其上诉请求应当予以全部驳回。
孙建斌、郑振星上诉称，请求撤销原审判决第二、五项，依法改判支持孙建斌、郑振星原审全部诉讼请求。理由如下，嘉丽公司在合作协议中约定的合同利益已经全部实现。嘉丽公司的出资金额按照当时的拆迁补偿计算不足10万元。在取得A1幢房屋分成时，即已经超额实现了其合作利益。在此后长达10年中，嘉丽公司对A2幢地块的权益不闻不问。上诉人依法受让债权的生效法律文书等文件均足以证实上诉人对宝鹭花园一期工程剩余土地使用权的全部征地补偿款享有优先受偿权。综上，请求法院依法改判支持上诉人全部诉讼请求。
嘉丽公司答辩称，一、一审法院认为上诉人孙建斌、郑振星“经拍卖受让取得属于被告在该地块上的权益，其已取得代位权”明显存在错误，且与孙建斌、郑振星主张作为有独立请求权的第三人参与本案诉讼相互矛盾，孙建斌、郑振星在本案中的诉讼主体地位应为无独立请求权的第三人，依法应裁定驳回其上诉。本案案由系答辩人与原审被告之间的合资、合作开发房地产合同纠纷，讼争标的为答辩人与原审被告对集美“宝鹭花园”一期工程项目剩余的商品房土地使用权份额分割问题，并非对原审被告享有资产予以处分，亦非对原审被告的到期债权进行分割，一审法院认为孙建斌、郑振星“经拍卖受让取得属于被告在该地块上的权益，其已取得代位权”之观点显然存在错误。原审被告并不享有讼争土地的全部土地使用权，其以讼争土地使用权提供抵押担保并未取得共有权人即答辩人的同意，亦未办理抵押登记，原债权人交通银行厦门分行并未取得讼争土地使用权的抵押权，孙建斌、郑振星经拍卖受让取得的权利当然只有债权，根本没有取得讼争土地使用权的抵押权，一审法院认为其经拍卖受让取得讼争地块的部分抵押担保权显然与法相悖，毫无事实和法律依据。如上所述，孙建斌、郑振星不是合同当事人，其作为原审被告的普通债权人显然对本案诉讼标的无独立请求权，其主张作为有独立请求权的第三人参与诉讼缺乏事实和法律依据。依法应裁定驳回其上诉。
二、答辩人仅对集美“宝鹭花园”一期红线内已建成的A1幢房屋及附属车库进行分成，孙建斌、郑振星恶意曲解事实，认为答辩人对整个合作项目应享有的分配权益已经全部实现，其对讼争土地使用权的全部征地补偿款享有优先受偿权显然存在理解错误，是毫无事实和法律依据的主观臆断，依法应不予采信。1、在（1996）思简初字第32号民事调解书中，原审被告作为该案的第三人明确辩称愿“以其享有的与他人合建的集美宝鹭花园一期工程的份额”作为宝鹭经济公司还款保证，这不能说明原审被告的真实意思表示是将整个宝鹭花园一期A2幢土地使用权作为偿债的担保，孙建斌、郑振星显然存在理解错误。2、讼争土地使用权由答辩人和原审被告共有，集美“宝鹭花园”一期项目由答辩人与原审被告合作开发。申报的项目因原审被告未履行投资义务，除一期项目A1幢外其他并未实际开发，且B1、B2、A3地块的地价款尚未补交，有关审批事项并未落实，讼争A2幢地块并未实际建设开发。且本案争议的是集美“宝鹭花园”一期项目剩余的商品房土地使用权份额分割问题，与这些手续的办理无关。3、孙建斌、郑振星持有讼争地块的土地使用权证原件并不代表其对讼争地块的土地使用权享有抵押权，相反，该权证上显示的权利人为答辩人和原审被告，未办理抵押登记，根据《城市房地产管理法》、《国土局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土籍字（1997）2号）等相关规定，土地使用权抵押权的设立应依法办理土地登记手续，（1996）思简初字第32号民事调解书亦要求应到房屋、土地管理部门办理有关抵押登记手续，孙建斌、郑振星并未取得讼争地块土地使用权的抵押权。4、答辩人是否收取合作定金与本案并无关联。相反，因原审被告未按约履行投资义务，应向答辩人承担相应的违约责任。5、1993年12月30日签订的《合同书》已明确由答辩人按政府有关部门批准的总建筑面积的25%享有分成，建筑面积暂按6000㎡计算，最后审批的面积为5990.09㎡，若原审被告按约履行了出资义务，答辩人可分得“宝鹭花园”一期项目的建筑面积为1497.52㎡，与答辩人实际分得的面积相差近900㎡，说明答辩人对整个项目享有的分配权益并未全部实现。6、集美街道办事处并非土地使用权确权机关，无权对讼争土地使用权进行确权，只是基于孙建斌、郑振星提供的《申请报告》同意其代为参与协商谈判。签订拆迁补偿安置协议只是征地过程中的一个程序，并未确认讼争土地使用权人为原审被告。上诉人孙建斌、郑振星认为答辩人从未就讼争土地使用权补偿事宜提出主张与事不符。
综上，上诉人孙建斌、郑振星在本案中的诉讼主体地位应为无独立请求权的第三人，依法应裁定驳回其上诉。孙建斌、郑振星并未取得讼争土地使用权的抵押权，（1996）思简初字第32号民事调解书项下的债务亦已清偿完毕，孙建斌、郑振星主张对讼争土地使用权的全部征地补偿款享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。孙建斌、郑振星认为重审一审法院遗漏的所谓客观事实系其恶意曲解或主观臆断，依法应不予采信。
原审被告宝鹭公司未作陈述。
经审理查明，嘉丽公司与孙建斌、郑振星对原审判决查明的事实无异议，本院予以确认。但认为遗漏查明以下事实，嘉丽公司认为：1、第7页第4点第3行，批复后面应该增加由嘉丽公司提供建设用地；2、第8页第6行，建设许可证当时的是1996年1月而非11月。在许可证上也记载了整个项目是有A1\\\A2\\\B1\\\B2，也记载了投资规模。许可证记载的关于总的建设面积、用地面积等内容都应该作为查明的事实；3、第9页第10行，应增加查明“宝鹭花园一期A1栋房屋超占B1栋房屋，政府用A2栋房屋用地指标进行扣减”；4、第10页第2行，应增加查明受让人的债权的受让情况以及思明法院拍卖房屋金额等；5、应该增加查明确认书事实。孙建斌、郑振星认为遗漏：1、第6页1993年12月20日《协议书》中，还约定了嘉丽公司收取了宝鹭公司支付的定金10万元；2、第7页1993年12月18日集美区计统局出具《关于同意合作建设“嘉美苑”商住楼项目的批复》中明确讼争项目投资估算为448万元；3、第8页1996年12月31日，分成事宜达成一致的合同中约定“根据……分成比例和该合作项目经政府有关部门审批的各项指标进行测算…….其余部分归宝鹭公司所有；4、第8页2010年1月6日，发改委对申请报告的回复、两次估价报告，拆迁补偿安置协议书都明确了拆迁对象仅为宝鹭公司，而具体参与拆迁洽谈工作的人仅为孙建斌、郑振星一方；5、在上诉人提交的证据显示：所有法定文书均显示宝鹭公司为唯一的开发主体；6、讼争地块的土地使用权证原件亦由宝鹭公司交付给债权人交通银行，现在上诉人处。
二审另查明以下事实：
1993年12月20日，嘉丽公司、宝鹭公司及后溪房地产公司签订的合作兴建集美宝鹭花园项目的《协议书》中，约定协议签订后宝鹭公司支付嘉丽公司10万元定金。
厦门市集美区计划统计局出具厦集（1993）计基字第319号《关于同意合作建设“嘉美苑”商住楼项目的批复》，还载明：“项目总投资估算448万元人民币。集美区嘉丽实业有限公司提供建设用地。资金由你司（指后溪房地产开发公司）自筹解决。……”。
宝鹭公司取得宝鹭花园建设许可证，该许可证载明起讫日期为1994年11月至1996年1月，项目包括宝鹭花园A1、A2、A3、B1、B2，用地面积7884.6㎡，总建筑面积26136㎡。
本院认为，分析双方当事人的上诉请求及答辩意见，双方的争议焦点围绕集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地使用权补偿款的分配问题。对此，本院作如下分析认定。
1、关于嘉丽公司与宝鹭公司约定的分成比例可否作为讼争征地补偿款分配的参考比例数据。首先，该比例系嘉丽公司与宝鹭公司在合作协议中的约定，是双方当事人的真实意思表示，在双方合作过程中均应予以参照适用。其次，根据合作协议约定，由嘉丽公司提供用地，宝鹭公司提供建设资金及补交地价差额，房屋建成后按照建筑面积嘉丽公司25%、宝鹭公司75%分成。可见，适用约定比例分成的前提是宝鹭公司需投入建设资金完成宝鹭花园的建设，现因宝鹭花园一期项目剩余的商品房并未建成，故不符合使用约定比例分配的条件。嘉丽公司与宝鹭公司约定的分成比例不能作为讼争征地补偿款分配的参考比例。
2、关于嘉丽公司与孙建斌、郑振星在原审审理中签订的《确认书》的认定问题。该《确认书》中明确系附生效条件的协议，因条件尚未成立，故协议也未生效。况且双方当事人诉讼过程中的调解并不能作为案件审判的依据。所以《确认书》中关于补偿款的分配并不能作为嘉丽公司诉求的合法依据。
3、关于（1996）思简初字第32号民事调解书项下的主债务是否已清偿完毕的问题。嘉丽公司以执行裁定冻结、划拨相应的款项为由主张主债务已清偿完毕，证据不足，执行裁定只是执行措施，并无证据证明款项已实际执行到位。故嘉丽公司的该项主张，缺乏事实和法律依据。
综上，孙建斌、郑振星依法作为宝鹭公司在讼争地块上权益的受让人，承继宝鹭公司在该地块上的所有权益，有权作为有独立请求的第三人提起本案的请求，其诉讼主体资格符合法律规定。关于讼争地块的合作开发的事项，因合作协议约定的是投资建设后的分成，现并未实际投资建设，关于未投资建设的土地补偿款收益问题应视为双方未作约定。按照《中华人民共和国物权法》的规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。故嘉丽公司与孙建斌、郑振星对讼争的补偿款应按照等额分配，即对补偿款6，207，000元，各享有50%份额为3，103，500元。综上，嘉丽公司的上诉理由部分合法有据，予以部分采信。孙建斌、郑振星的上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理部分不当，予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第103号民事判决第一项、第三项、第五项；
二、变更厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第103号民事判决第二项“确认政府征用集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中的1，551，750元归嘉丽公司所有”为“确认政府征用集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中的3，103，500元归嘉丽公司所有”；
三、变更厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第103号民事判决第四项“确认郑振星、孙建斌对于政府征用集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中的4，655，250元享有优先受偿权”为“确认郑振星、孙建斌对于政府征用集美宝鹭花园一期项目剩余可开发的商品房建设用地土地使用权补偿款6，207，000元中的3，103，500元享有优先受偿权”；
四、驳回上诉人嘉丽公司的其他上诉请求；
五、驳回上诉人郑振星、孙建斌的其他上诉请求。
本案一审案件受理费55249元，由嘉丽公司负担27624.5元，由孙建斌、郑振星负担27624.5元；二审案件受理费55249元，由嘉丽公司负担13812.5元，由孙建斌、郑振星负担41436.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈朝阳
代理审判员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一四年八月十九日
书 记 员 王兴胜
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。