云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第241号
上诉人（原审原告）尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司。
法定代表人付振坡，总经理。
委托代理人付晟，公司经理。代理权限：特别授权代理。
委托代理人路未晞，河南国基律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中铁七局集团郑州工程有限公司。
法定代表人常兆峰，董事长。
委托代理人孙和平，公司预算合同部部长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人赵鼎，河南经东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明铁路局。住所地：
法定代表人刘柏盛，局长。
委托代理人卞长军，昆明铁路局昆明枢纽铁路建设指挥部综合部部长。代理权限：特别授权代理。
委托代理人肖崇柒，昆明铁路局法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司（以下简称瑞福晟公司）因与被上诉人中铁七局集团郑州工程有限公司（以下简称郑州公司）、被上诉人昆明铁路局建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明铁路运输中级法院（2013）昆铁中民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案，上诉人瑞福晟公司的委托代理人付晟、路未晞，被上诉人郑州公司的委托代理人孙和平、赵鼎，被上诉人昆明铁路局的委托代理人肖崇柒、卞长军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认的案件事实：昆明铁路枢纽东南环线工程是昆明铁路局报经国家有关计划机关批准的工程项目，该工程项目获准后，昆明铁路局依法成立了昆明枢纽铁路建设指挥部。昆明铁路枢纽东南环线工程站前工程标段系中铁七局集团有限公司中标，昆明铁路局、中铁七局集团有限公司于2010年3月1日签订了《施工总价承包合同》。2010年6月20日，作为工程施工总承包人的郑州公司授权项目经理部与瑞福晟公司签订了《中铁七郑昆铁枢纽环线字（2010）-（建设）-007号工程劳务分包合同》（以下简称007号合同），由瑞福晟公司分包柴河特大桥搅拌站混凝土拌合、运输工程，约定了分包工程的期限、质量要求、合同单价。同时，还约定了按月结算、付款以及瑞福晟公司完成的工程量以其所完成的并经郑州公司项目经理部验收合格的工程量为准。瑞福晟公司组织施工后，经双方结算，瑞福晟公司工程结算款为8652379.6元，扣除材料款723007元、机械款2800元、水电款334001元、罚款2000元后，瑞福晟公司工程款为7590571.6元。郑州公司从瑞福晟公司工程款中扣除质量保证金、安全风险抵押金、农民工工资专项资金各390994元，郑州公司应支付工程款6417589.6元，已支付6000000元，欠付417589.6元。
昆明铁路局已按《施工总价承包合同》约定向中铁七局集团有限公司拨付了工程项目资金，未发生拖欠工程款现象。
另，瑞福晟公司于2010年10月18日成立，营业期限为10年，经营范围为混凝土、钢结构、彩板房、模板劳务作业和临建工程分包，未取得施工资质等级。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定：“法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”。《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”；第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。瑞福晟公司于2010年10月18日成立，瑞福晟公司在不具有民事权利能力和民事行为能力的情况下，于2010年6月20日与郑州公司签订了007号合同，依法应确认无效。合同被确认无效，当事人不能主张按定额结算工程款，因为有效合同是依据合同单价结算工程款的，在目前的定额制度下，合同约定单价远远低于定额单价，承包方违法承包工程后，如不参照合同约定单价结算反而按定额结算，则可获得比签订有效合同还要高的工程款，这无异于鼓励承包方违法承包。故，对瑞福晟公司按定额结算工程款的主张，不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。虽然我国法律对混凝土拌合作业未作出资质等级强制性规定，但瑞福晟公司明知自己无从业资格却与郑州公司签订建设工程分包合同，有过错，应承担相应责任；郑州公司对瑞福晟公司的企业资质审查不严，亦有一定的过错，应承担一定的责任，结合本案实际情况，一审法院认定双方承担相等责任。对瑞福晟公司和郑州公司的违法行为，建议有关部门依照《中华人民共和国建筑法》的有关规定，予以行政处罚。
瑞福晟公司和郑州公司签订的合同，约定扣除的质量保证金在工程保修期满后，视工程质量情况、不计利息返还。现瑞福晟公司分包的工程尚未竣工验收，保修期尚未确定，返还质量保证金的条件尚未成就。故，对瑞福晟公司主张返还质量保证金及其利息的诉讼请求，不予支持。合同约定安全风险抵押金待工程竣工后视安全情况、不计利息予以返还。瑞福晟公司分包的工程已完工，且未发生不安全情况。故，对瑞福晟公司主张返还安全风险抵押金的诉讼请求，予以支持；对瑞福晟公司主张的安全风险抵押金利息，不予支持。合同约定农民工工资专项资金在末次结算后且无拖欠农民工工资情况发生、不计利息返还。瑞福晟公司分包的工程已完工，且没有拖欠农民工工资，但双方未及时结算，直至本案审理阶段才结算完毕，未及时结算的责任在于瑞福晟公司。故，对瑞福晟公司主张返还农民工工资专项资金的诉讼请求，予以支持；对瑞福晟公司主张的农民工工资专项资金利息，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《诉讼费用交纳办法》第六条第（一）项、第七条第（一）项、第十三条第（一）项、第二十九条第二款之规定，判决：“一、被告中铁七局集团郑州工程有限公司在本判决书生效后10日内，支付原告尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司工程欠款417589.6元。二、被告中铁七局集团郑州工程有限公司在本判决书生效后10日内，退还原告尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司的安全风险抵押金、农民工工资专项资金合计781988元。三、驳回原告尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44708元，由原告尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司承担29112元，由被告中铁七局集团郑州工程有限公司承担15596元。”
一审判决宣判后，瑞福晟公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项和第三项；2、将案件发回重审或支持上诉人的诉讼请求；3、由郑州公司承担本案全部诉讼费用。理由是：1、一审判决在确认瑞福晟公司同郑州公司签订的合同无效，双方存在同等过错的情况下，仍按照远远低于定额的合同约定单价结算工程款显失公平且于法无据，郑州公司会因此获得不当得利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。是“参照”而不是“按照”，且该条是赋予承包人的权利，是以承包人提出对应要求为前提，郑州公司并无此请求权。2、一审判决对瑞福晟公司在合同之外完成零星工程的费用以及产生的额外费用不予据实结算支付于法无据。在瑞福晟公司施工过程中，除合同约定的施工工程，在合同到期后，按郑州公司的要求还提供了零星混凝土的加工和小方量混凝土的运送，由此产生了合同外的多项劳务费用，增加了瑞福晟公司混凝土搅拌站包括机械费、现场管理费、租赁费等多项成本费用，郑州公司理应承担上述费用，一审判决不予支持没有依据。3、一审判决认定质量保证金不具备返还条件且不支持工程款利息于法无据。瑞福晟公司所提供的混凝土均己使用到工程项目中，亦成为后续工程施工建设的基础和不可分割的部分，瑞福晟公司提供的混凝土在郑州公司已经检验使用的情况下，足以认定质量合格。瑞福晟公司提供的劳务已经交付给郑州公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，利息从应付工程价款之日计付，至迟也应从瑞福晟公司起诉之日起计付利息，故不支持利息于法无据。4、一审判决认定应扣瑞福晟公司材料款723007元证据不足。根据007号合同，瑞福晟公司分包搅拌站混凝土拌合运输工程，混凝土原材料由郑州公司提供，瑞福晟公司提供的仅是拌合运输劳务，郑州公司无权也不应在劳务款项中扣除材料款。5、瑞福晟公司在一审中提出工程造价鉴定申请，一审法院不予鉴定程序违法，应予以纠正。综上，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持瑞福晟公司的诉请。
被上诉人郑州公司答辩：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当驳回瑞福晟公司的上诉请求，维持一审判决。2、本案纠纷的工程款应当按照合同约定进行结算支付。瑞福晟公司在签订本案劳务分包合同过程中存在明显的欺诈行为和违法行为，虽然答辩人审查不严存在一定过错，但不应影响按照合同约定结算工程款。参照合同约定结算支付工程价款是处理合同无效的一项基本原则。3、瑞福晟公司主张的零星工程费用以及所谓的额外费用均应按照合同约定结算支付价款。合同到期后，瑞福晟公司继续为答辩人提供了小方量的混凝土拌合和运输劳务，但双方并未对此做出新的约定，瑞福晟公司当时也从未提出要求进行调价，所以双方对此仍应当按照合同约定单价履行并结算支付价款，而且该部分价款也已进行了结算，并反映在双方的劳务分包结算单中。瑞福晟公司提出的所谓额外增加了多项成本费用应由其自行承担，因为这本身就是提供混凝土拌合运输劳务所应发生的成本支出，不应再单独提出要求。4、一审判决认定质量保证金尚不具备返还条件并且质量保证金无须计息合法合理。5、一审判决认定应当扣除瑞福晟公司材料款723007元证据充分、合法合理。双方根据实际情况确认应当从应付工程款中扣除材料款723007元，记载于双方签字认可的第1、3、4、8期劳务结算单中（第1期102109元，第3期608.91元，第4期47521.71元，第8期572767.03元）。6、007号合同、附件及履行合同中形成的临时派工单中，对瑞福晟公司申请鉴定的内容的价格及结算方法均有固定的、清晰的约定，价格为固定价格，各项劳务内容均在各期结算中得到双方的签认，并形成各期的结算单，而且在一审中，双方经过对账再次进行了确认。一审法院不同意鉴定的决定合法合理。
被上诉人昆明铁路局答辩：昆明铁路局仅与中铁七局集团签订了合同，并且已经按合同约定拨付了工程项目资金13.86亿元，未拖欠工程款，其与瑞福晟公司之间无任何合同关系，一审判决驳回瑞福晟公司对其的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律恰当、程序合法，判决正确。瑞福晟公司上诉要求昆明铁路局承担连带责任无事实和法律依据。请求维持原判，驳回瑞福晟公司对昆明铁路局的上诉请求。
经二审开庭审理，征询各方当事人对一审确认事实的意见，瑞福晟公司认为：1、“材料款723007元”不应扣除；2、欠付款应加上723007元。郑州公司、昆明铁路局无异议。对各方无异议的事实本院予以确认，对瑞福晟公司的异议结合争议焦点评述。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、瑞福晟公司与郑州公司所签合同的效力；2、材料款723007元应否扣除；3、质量保证金应否返还，尚欠工程款应否支付利息；4、合同以外的零星工程费用应否支持。
（一）关于合同效力问题
本院认为，本案中，瑞福晟公司与郑州公司签订的007号《工程劳务承包合同》中，劳务分包内容是“搅拌站混凝土拌合运输工程”属单项劳务分包，符合瑞福晟公司的经营范围。虽然在签订合同时瑞福晟公司还未注册成立，但随后即成立了该公司，并在双方签订的合同上加盖了该公司印章，该行为应视为公司成立后对公司成立前的行为予以追认，合同在加盖公章时生效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，要求承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，但对混凝土拌合作业未作出资质等级强制性规定，因此，双方所签合同并未违反法律规定，是双方真实意思表示，应为有效合同，一审认定合同无效不当，本院予以纠正。但双方在明知一方在签订合同时公司未成立即以公司名义签订合同的行为有违法律规定，双方均有责任，一审判决对此所作认定并无不当。
合同有效，双方应按照合同约定履行。一审以双方约定的合同单价作为结算依据是正确的。因此，瑞福晟公司主张合同无效，应按定额结算工程款的请求不成立。即使合同无效，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审的认定是也是正确的。瑞福晟公司对该条文的理解不符合司法解释的原意，不予采纳。合同有效，双方对工程量没有争议，按合同约定的结算条款结算并不需要鉴定，因此瑞福晟公司主张一审法院程序违法的理由亦不成立，本院不予支持。
（二）关于材料款723007元应否扣除的问题
关于材料款723007元的性质，瑞福晟公司认为007号合同是混凝土拌合运输合同，不存在扣除材料款。郑州公司认为723007元中有572767.03元为钢材费用，属于005号合同内容（另案处理），结算在007号合同的第8期结算中，双方已签字确认。本院认为，瑞福晟公司作为证据向一审法院提交的007号合同第1期至第10期的结算单中载明了扣除材料款723007元，双方均签字确认，对该证据的效力本院予以确认。经庭审调查及庭后郑州公司所作的书面说明，723007元中的572767.03元是针对钢筋材料扣款，双方认可涉及钢筋扣款部分是005号合同的内容，不应在本案中予以扣除。对007号合同不涉及钢筋材料扣款的事实，本院予以确认。本案涉及的材料扣款723007元，除了572767.03元不在本案中扣除以外，剩余150239.97元，在结算单中记载于第1期102109元、第3期608.91元、第4期47521.71元，为柴油、安全帽和工作服费用，属于007号合同的扣款项目，应在本案中予以扣减。因此，上诉人瑞福晟公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。
（三）关于质量保证金应否返还，尚欠工程款应否支付利息的问题
本院认为，经庭审查明，007号合同履行开始时间是2010年6月20日，结束时间为2012年6月30日，合同之外又履行至2012年10月29日。虽然瑞福晟公司分包的只是混凝土拌合运输工程，混凝土拌合是否合格在施工中就应确定，但双方合同涉及的工程至今没有进行交工验收，双方合同约定扣除的质量保证金在工程保修期满后，视工程质量情况不计利息返还，因此，质量保证金返还的条件还未成就，一审认定质量保证金不予返还符合合同约定。瑞福晟公司要求返还质量保证金的请求不成立，本院不予支持。故，除了质量保证金外，郑州公司应返还扣留的安全风险抵押金、农民工工资专项资金共计781988元。双方于2012年9月25日作出了第十期结算，郑州公司应按时支付相应的工程款。本案一审中，双方又核对了相关的结算依据，对结算进行了补正，瑞福晟公司主张未付款的利息应从起诉之日起计算于法有据，本院予以支持。
（四）关于合同以外的零星工程费用应否支持的问题
本院认为，一审中，双方于2014年4月10日对帐认可：007号合同工程款已结算是8562624元（其中临工191952元）；007号合同未结算的工程有混凝土拌合、运输款是87395元，应补给瑞福晟公司的机械占用费是7590.6元、瑞福晟公司未结算的用电费是5230元、郑州公司尚欠瑞福晟公司007号合同工程款89755.6元。从上述表述可以明确007号合同的工程款应为8652379.6元（8562624元＋89755.6元）。诉讼前，双方曾就相关问题作过协商，瑞福晟公司报送过“关于费用补偿及结算问题的报告”、郑州公司作出“中铁七局郑州公司对费用补偿及结算问题报告的回复”，在双方共同签署的第1期至第10期结算单中，瑞福晟公司的临时派工符合合同约定的部分均在每期结算中进行了结算，对合同外提供的混凝土方量也已经计入总方量152194立方米中，一审中对未结算的工程有混凝土拌合、运输款是87395元，应补给瑞福晟公司的机械占用费是7590.6元、瑞福晟公司未结算的用电费是5230元也作了补充结算。瑞福晟公司对对账结果注明工程量认可，单价不认可，也没有对临工结算提出异议。一审中瑞福晟公司提交的证据不能证明其增加的成本支出应由郑州公司承担，对合同外继续履行的行为双方未另行达成新的约定，视为继续履行原合同。一审法院对此所作认定并无不当，瑞福晟公司的该项上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，本案007号合同工程总价款为8652379.6元，扣除材料款150239.97元，机械款2800元，水电款334001元，罚款2000元，为8163338.6元，扣除结算时已扣减的三项费用1172982元，为6990356.63元，扣除双方确认的已付款6000000元，欠付工程款为990356.63元，故郑州公司未按约付款应承担利息，对尚欠瑞福晟公司工程款990356.63元自2013年1月13日（起诉之日）起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。同时，郑州公司还应返还安全风险抵押金、农民工工资专项资金共计781988元，不计利息。昆明铁路局未拖欠郑州公司的工程款，因此，对郑州公司应支付瑞福晟公司的工程款不应承担连带责任。一审认定基本事实清楚，但对合同效力认定不当，本院予以纠正。上诉人瑞福晟公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明铁路运输中级法院（2013）昆铁中民初字第1号民事判决第二、三项，即：“二、被告中铁七局集团郑州工程有限公司在本判决书生效后10日内，退还原告尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司的安全风险抵押金、农民工工资专项资金合计781988元；三、驳回原告尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销昆明铁路运输中级法院（2013）昆铁中民初字第1号民事判决第一项，即：“一、被告中铁七局集团郑州工程有限公司在本判决书生效后10日内，支付原告尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司工程欠款417589.6元”；
三、中铁七局集团郑州工程有限公司在本判决书生效后十日内向尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司支付工程欠款990356.63元及利息（自2013年1月13日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审案件受理费44708元，由尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司负担22354元，由中铁七局集团郑州工程有限公司负担22354元。二审案件受理费44708元，由尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司负担22354元，由中铁七局集团郑州工程有限公司负担22354元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如中铁七局集团郑州工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若中铁七局集团郑州工程有限公司不自行履行本判决，尉氏县瑞福晟建筑劳务有限公司可在本判决履行期限届满后二年内向昆明铁路运输中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 健
代理审判员 张 勇
代理审判员 刘亚东
二〇一四年九月三十日
书 记 员 范 蕊