河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终1791号
上诉人（原审被告）：张家口世纪饭店有限公司。住所地张家口市桥东区东兴街**号。
法定代表人:刘泽成，总经理。
委托诉讼代理人：高亚楠，河北海龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玉生，男，1959年3月31日出生，汉族，住所地河北省张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：张玲凤、田永利，河北耀鼎律师事务所律师。
上诉人张家口世纪饭店有限公司（以下简称世纪饭店）因与被上诉人王玉生民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702第768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世纪饭店的委托诉讼代理人高亚楠，被上诉人王玉生及其委托诉讼代理人张玲凤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
世纪饭店上诉请求：1、撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2017)冀0702民初768号民事判决，依法改判驳回王玉生的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费用由王玉生承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、王玉生称将本案所涉50万元借款打入了张海君的个人账户，未能提供原宝龙公司授权张海君借款的证据，借款单上没有加盖公司法人公章。我公司对此不知情，此笔借款是张海君的个人借款，我公司不承担偿还责任。2、2013年6月17日张海君签注的“因资金紧张，借款期限延至2015年5月30日，利率不变”没有加盖公司公章，是张海君的个人行为，对公司不发生法律效力。3、此笔借款已超过了诉讼时效。按王玉生提供的借款单，借款期限至2013年5月30日届满，在其于2017年向法院提起本案诉讼前，从未到我公司索要过借款，从未向我公司提出过任何主张，故其要求我公司偿还借款的主张早已超过了2年的诉讼时效，失去了胜诉权，法院应依法驳回其诉讼请求。王玉生应另行向张海君主张权利。4、王玉生未实际支付50万元借款，其提供的农村信用社存取款凭条，先后顺序不符合银行业务操作规程，存款序号先于取款序号，且中间相差了3个号，不能证明存入张海君账户的钱是王玉生在此后所取的钱。王玉生未实际交付借款，借款合同没有实际履行，其无权主张归还借款。根据王玉生提供的企业信息公示报告，有两处显示刘泽成实际出资日期为2012年2月29日，结合我方提供了工商备案的《章程修正案》、2013年10月28日《张海君、刘怀明与遵化市昊达矿业有限公司股权转让合同》两份证据，这三份证据互相印证，形成了证据完整的链条，证明了张海君和其丈夫刘怀明早在2012年2月之前就开始与遵化市昊达矿业有限公司的法定代表人刘泽成磋商，刘泽成于2012年2月29日进行了实际出资，并对公司进行了控制。张海君于2013年6月17日签注的延期意见，只能代表其个人。张海君、刘怀明与遵化市昊达矿业有限公司于2013年10月28日正式签订股权转让合同，此合同签订后张海君、刘怀明当即就离开了公司，同时失去了对外代表公司的权利，只是未办理完毕工商登记。众所周知，工商变更登记是股权变更后的形式登记，一般都是滞后的，在处理涉及实体权利争议时应尊重客观事实。王玉生直到2015年5月30日之后还在多次向张海君要钱，这充分说明了王玉生对公司股东变更的情况十分清楚，本案的借款是张海君的个人借款，与宝龙公司无关。至于股权转让合同的保密条款，与本案毫无关系，不能以此否定张海君于2012年2月29日起失去公司控制权、于2013年10月28日实际离开宝龙公司的客观事实。如果是公司的借款，王玉生为什么一次也不去公司经营场所向公司提出主张？为什么总在找张海君个人？这也说明王玉生对公司的转让情况是十分清楚的，而且对该笔借款为张海君个人所借也是十分清楚的。7、此笔借款没有记载于公司财务账簿，公司对此不知情，张海君、刘怀明转让股权时没有移交该笔借款，应由张海君承担偿还责任。二、一审程序严重违法，明显偏袒王玉生。1、一审法院遗漏当事人。王玉生提供的债权凭证上张海君书写延期的内容没有加盖公司公章，在张海君离开公司后王玉生一直与张海君单独联系，从未到公司主张权利，等等情形均证明了此笔借款是张海君的个人借款，张海君属于必须参加诉讼的当事人。民诉法第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”法院应在王玉生提供债权凭证和我公司提出此笔借款系张海君个人借款后，追加张海君为共同被告参加诉讼，以利于查清案件事实和正确确定责任主体。但一审法院对此视而不见，在缺少必要参加诉讼当事人的情况下作出了判决，程序严重违法，导致了实体判决的严重错误和不公。2、一审法院超出原告诉讼请求的范围审理案件，王玉生在起诉时将诉讼请求有关利息部分划掉了，并按了手印。在一审开庭陈述诉讼请求时，并没有变更诉讼请求。但一审判决书却依职权将诉讼请求进行了变更，甚至对利息进行了实体判决，违反了不告不理的民事诉讼基本原则。3、证据采信程序违法，王玉生提供的农村信用社存取款凭条序号先后矛盾，违反正常的操作规范，其所提供的证据不能证明其实际交付了借款单所约定的50万元借款。除此以外，王玉生没有在开庭时提出任何证据予以证明其已将50万元借款给付了张海君。但一审法院却作出如此认定“本院向张家口市城郊农村信用联社陵园路分社核实，因该社现金业务额度较低，大额现金的支取，必须先存后取，所以在同一笔业务中00374#取款凭证号在000371#存款凭证序号之后。”此认定违反了法律关于法院调取证据的有关规定：其一是此项证据不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，法院无权进行调查核实；其二是一审法院在当事人没有申请调取的情况下就依职权主动进行核实，没有法律依据，显失公允；其三此事项不属于《民诉法司法解释第九十六条》关于法院可以依职权进行调查收集证据的范围；其四是上述核实的情况没有在开庭出示，未经双方当事人质证，违反了《民诉法司法解释》第一百零三条“未经质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”之规定。4、本案采用当庭宣判程序违法。本案双方争议较大，有关案件的重要事实没有查清，不适用当庭宣判。况且判决书没有根据当庭宣判的内容进行制作，存在先定案后审理的问题。如：在宣判前，法院并没有核实农村信用社的凭条问题，却写进了判决书；对此前利息的给付人、方式、具体时间，王玉生均没有提供相应证据，导致无法以利息的支付来佐证真正的借款人、无法确定利息的最后给付时间；宣判前被上诉人没有明确变更支付利息的诉讼请求，当庭却进行了有关利息的实体判决，而且判决书的内容与当庭宣判的利息支付方式不一样，当庭宣判时没有提及至本判决宣判日已为420000元的内容，而当时王玉生还没有补交诉讼费；审判员在进行当庭宣判时，判词规范、流利，存在先定案后审理的问题。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院查明事实，支持其的全部上诉请求，以维护其合法权益。
王玉生辩称，借款事实真实存在，借款法律关系明确，不存在时效问题。因为在数次催要借款时法定代表人张海君已签字确认和继续达成新的贷款期限这两点事实都可以证明在该笔借款中时效中断。在程序上，本案一审程序合法，不存在变更诉讼请求之说，只是当庭确认利息计算方式问题。本案的法律适用正确，世纪饭店对另案手书借款单的否认，恰恰是对本案出具的制式借款单的理由推翻，不能自圆其说。综上请求驳回上诉，维持原判。
王玉生向一审法院起诉请求：1.依法判令世纪饭店偿还借款50万元；2.给付自2013年12月1日始至还款之日止的相应利息。
一审法院认定事实：本案争议焦点为：1.本案的被告世纪饭店主体是否适格，即世纪饭店应否对此项债务承担清偿责任？2.诉讼时效是否逾期？围绕以上争点王玉生提供了以下证据：1.《借款单》，内容为：今借宣化二台子王玉生人民币伍拾万元整，借款期限2012年5月31日至2013年5月30日，利率为2%/月；在借款单位栏处加盖了张家口宝龙国际饭店有限公司财务专用章，借款单位负责人栏处由其法定代表人张海君签名，经办人栏处由张雅文签名。另由张海君于2013年6月17日签注了“因资金紧张，借款期限延至2015年5月30日，利率不变”。2.张家口城郊农村信用合作联社陵园路分社储蓄取款凭条复印件两份、存款凭条复印件1份，载明：在2012年5月31日，王玉生于该社取款29万元、21万元，又将此50万元存入张海君在该社的账户内。3.《企业信用信息公示报告》，载明世纪饭店在2014年4月4日前原法定代表人为张海君现变更为刘泽成以及股东张海君、刘怀明将其全部股权转让等信息。对王玉生提供的第1项证据，世纪饭店质证称，在借款单位处及在2013年6月17日书写的内容处均未加盖宝龙公司的公章，故不认可；对第2组证据认为，只是复印件，未加盖信用社公章，而且，存入50万元的存款凭条序号为000371，而取款21万元的凭条序号为000374，取款发生在存款之后，有悖常理，对真实性不认可。且款是存入张海君个人账户，不是公司帐户；为此，法院向张家口市城郊农村信用联合社陵园路分社核实，该社证实，复印件确出自该社，因该社现金业务额度较低，大额现金的支取，必须先存后取，所以在同一笔业务中000374#取款凭证号在000371#存款凭证序号之后。对第3项证据的真实、合法性无异议，但不认可王玉生的证明目的。世纪饭店提供反证如下：1.《张海君、刘怀明与遵化市昊达矿业有限公司及张家口商业银行有限公司、张家口宝龙国际饭店有限公司关于张家口宝龙国际饭店有限公司股权转让合同》复印件，欲证明张海君、刘怀明于2013年10月28日将其持有的宝龙公司100%的股权转让与遵化市昊达矿业有限公司，从合同签订之日起，宝龙公司已由遵化市昊达矿业有限公司实际控制。2.《张家口世纪饭店有限公司章程修正案》复印件，欲证明2013年10月28日股权转让合同签订前，双方即已实际磋商，只是于该日正式成立合同。合同签字后，张海君、刘怀明即依约离开了公司，其在该日后的行为与世纪饭店（原宝龙公司）无关。王玉生就世纪饭店提供的第1项证据质证称，该转让合同中约定了保密条款，不是向社会公开的转让协议，是其内部的行为，与他人无关，对王玉生无拘束力；第2项修正案形成于2015年10月22日，此前王玉生与宝龙公司的借款、展期均已完成，故此，对于世纪饭店的抗辩主张无证明力。
一审法院认为，王玉生提供的借款单加盖了原宝龙公司财务专用章，并有其法定代表人及财务工作人员的签名，该证据体现的表象，和其法定代表人的行为依法应当确认为代表行为，足以使善意相对人即王玉生有理由相信是在与其所代表的企业法人即宝龙公司设立的民事法律关系，可以证明该借款关系发生于王玉生与宝龙公司之间，而并非是与张海君个人之间，且此项债权是因对方企业法人的经营活动而设立。民法通则第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故而宝龙公司是此项借款的债务人，其变更后的世纪饭店才是本案纠纷的适格被告。从张海君签注的展期内容及日期，既可以证明此代表行为实施于2014年4月4日之前，即世纪饭店变更登记之前，亦可证明王玉生起诉未超逾诉讼时效期间。第2组证据取、存款凭条，证明了借款关系不仅成立，而且实际交付，至于交付到张海君的个人账户，系按其指定的交付对象及方式履行，且由宝龙公司以存款单、财务专用章予以确认，不影响债务主体的认定，对王玉生的主张具有证明力。第3份证据，证明了世纪饭店的公司名称、法定代表人、股权的变更情况，以及工商登记变更的具体日期，与本案具有关联性，亦具有证明力。上述三份证据，对王玉生的诉讼请求形成了完整的证据链，故其请求依法应予支持。世纪饭店提供的证据均不能支持其抗辩主张，故证据不予采信，其主张不予支持。至于该项债务在股权转让时是否移交，不能对抗债权人。即使确未移交，世纪饭店亦需另行向转让人主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条、第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第七十六条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条之规定，判决：一、张家口世纪饭店有限公司应于本判决生效后十日内归还王玉生借款本金500000元。二、张家口世纪饭店有限公司应于本判决第一项同时，按照约定的2%的月息，给付王玉生自2013年12月1日始至本判决规定的给付期内的给付日止的相应的利息（至本判决宣判日已为500000*2%/月*42个月=420000元）。案件受理费13000元，减半收取6500元，由张家口世纪饭店有限公司负担。
二审中，世纪饭店提交2013年12月27日刘怀明、张海君书写的承诺函一份，拟证明本案涉及的借款应该由刘怀明和张海君承担，应当追加二人为本案的被告。申请证人张某、田某出庭作证，拟证明2013年12月28日刘怀明、张海君签订合同即离开了宝龙公司，二人已丧失了对外签订协议的能力，他们签字的后果应由其二人承担。
经庭审质证，王玉生对世纪饭店提交的刘怀明、张海君的承诺函不予认可，因该证据不属于新证据，且其为善意第三人不可能得知该承诺函的内容，且该承诺函不能对抗善意第三人。对证人张某、田某的证言不予认可，因证人均系世纪饭店的雇员，与世纪饭店有利害关系，证人证言不能证实该借款系张海君个人使用，且该证据不是新证据。
经评议，本院对世纪饭店提交的证据1承诺函的合法性、真实性、关联性予以确认，但该证据系刘怀明、张海君与世纪饭店之间的约定，不能对王玉生产生约束力，故对世纪饭店的证明目的不予认可。对证人张某、田某的证言，因证人与世纪饭店存在利害关系，且无其他证据佐证证人证言的事实存在，故对世纪饭店申请出庭作证的证人证言不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，王玉生将案涉50万元打入张海君账户后，张海君向王玉生出具的借款单加盖了原宝龙公司财务专用章，并有原宝龙公司有法定代表人张海君及财务工作人员张雅文的签名，上述行为有理由使王玉生相信是原宝龙公司与其发生的借款关系。关于该借款是否已过诉讼时效的问题。借款单约定的借款期限至2013年5月30日，但张海君2013年6月17日张海君签注的“因资金紧张，借款期限延至2015年5月30日，利率不变”，依据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”之规定，公司法定代表人变更事项应进行登记，登记的意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部，应以工商登记为准。张海君在签字延长借款期限时，原宝龙公司并未进行法定代表人变更登记，故张海君的行为系代表原宝龙公司作出，因此，该借款并未超过诉讼时效。张海君的该签字延长借款期限的行为亦证实了王玉生已实际交付了借款50万元。关于利息问题，王玉生与原宝龙公司在借款单明确约定了月利率为20‰，王玉生在庭审中明确请求按照约定利率支付自2013年12月1日起的利息，一审法院予以支持并无不当。关于一审是否遗漏当事人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”张海君在本案中并非必要共同诉讼参加人，故一审法院不依职权追加并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，世纪饭店的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13000元，由上诉人张家口世纪饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一七年十月九日
书记员 宋 力