浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终260号
原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）庆元县屏都街道菊水村村民委员会，住所地庆元县屏都街道菊水村。
诉讼代表人范仁通，男，1951年1月1日出生，汉族，住庆元县。系中共菊水村党支部委员会委员。
辩护人吴津、姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴利平，男，1976年8月10日出生于浙江省庆元县，汉族，大专文化，农民，庆元县屏都街道菊水村村民委员会主任，住庆元县。因涉嫌犯非法采矿罪于2015年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，同年1月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）林高辉，男，1968年6月17日出生于浙江省庆元县，汉族，高中文化，农民，中共庆元县屏都街道菊水村党支部书记，住庆元县。因涉嫌犯非法采矿罪于2015年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，同年1月22日被取保候审。
庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会、原审被告人吴利平、林高辉犯非法采矿罪一案，于2016年9月19日作出（2016）浙1126刑初15号刑事判决。原审被告单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会、原审被告人吴利平、林高辉不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派助理检察员邹利伟出庭履行职务。上诉单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会、诉讼代表人范仁通及辩护人吴津、姚佳燕，上诉人吴利平、林高辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2014年9月25日，被告人吴利平、林高辉组织召开菊水村村两委会议，讨论决定以村集体的名义在“钟石淤”地块采挖砂石，并决定于次日组织召开村民代表会议。9月26日，被告人吴利平主持村民代表会议，会上表决通过本次采挖砂石由菊水村村委会负责，成本由村集体垫付，收益归村集体所有，并形成《菊水村村民代表大会纪要》。2014年9月底至11月，被告单位菊水村村委会遂在未取得采矿许可证的情况下，在本村“钟石淤”地块采挖砂石，并由村两委成员及部分村民具体落实采砂事宜，后将采挖出的砂石料出售给顶峰混凝土有限公司获利人民币170700元；出售给姚某、范某2获利人民币840000元。
二、2015年4月3日，被告人吴利平、林高辉又组织召开村两委会议，决定再次由菊水村村委会组织采挖砂石料，以增加村集体收入。随后，被告单位菊水村村委会在未取得采矿许可证的情况下，再次在“钟石淤”地块采挖砂石，将采挖出的砂石料出售给吴某3获利人民币22000元；同时让范某2自行采挖砂石料，获利人民币100000元。
上述出售砂石料的款项共计1132700元，均已存入被告单位所有的庆元县屏都街道菊水村股份经济合作社账户中。
原判另查明，2015年10月30日，被告人吴利平、林高辉主动到庆元县人民检察院投案，并如实供述犯罪事实。
2015年12月24日，庆元县公安局从范某2处扣押了砂石料36806立方米。
原判据以认定上述事实的证据有：中共庆元县屏都街道工作委员会文件、吴利平任职情况说明；庆元县国土资源局证明；农村集体组织统一收据、单据材料；菊水村记账凭证；庆元县污水处理二期工程用地审批材料；庆元县公共资源交易中心网的《庆元县污水处理二期工程招标公告》及补充文件；菊水村村两委会议记录、村民代表大会会议记录、村民代表大会纪要；庆元县国土资源局责令停止违法通知书、询问笔录、关于菊水村涉嫌非法采矿犯罪的调查报告、现场照片及材料；建筑砂石料销售协议，；浙江省第七地质大队出具的地质测量报告及材料；行政处罚决定书；证人余某、林某1、赵某1、叶某1、叶某2（菊水村村委委员）及吴某1、季某、林某2、叶某3（菊水村村民代表）、夏某、王某1、吴某2、胡某、范某1、韩某、沈某、姚某、范某2、吴某3、陈某、周某、王某2、全某的证言；被告人吴利平，林高辉的供述及辩解；鉴定意见及扣押清单；勘验、检查笔录；村民联名提议书、征地告知书、网页截图、浙江省村经济合作社证明书、开户许可证；户籍证明；情况说明等。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：一、被告单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会犯非法采矿罪，判处罚金人民币200000元；二、被告人吴利平犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；三、被告人林高辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；四、被告单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会的违法所得人民币1132700元，予以追缴，上缴国库；五、扣押在案的砂石料36806立方米，由庆元县公安局返还给持有人范某2。
上诉单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会的上诉理由、诉讼代表人范仁通的意见及辩护人的辩护意见为：1、“钟石淤”的砂石料并不是地质作用形成，而是人工填埋形成，因此不属于矿产资源，故上诉单位的采挖行为属于搬运行为而非开采行为；2、上诉单位是在为相关单位提供便利，应由相关单位办理采矿许可证，上诉单位主观上并无非法采矿的故意，原判仅以相关单位人员的笔录来认定上诉单位未经相关单位同意擅自挖沙，证据不充分；3、原判认定非法获利金额为1132700元，属于情节严重缺乏法律依据，所采的砂石料并未交付，交易还没有完成，应以交付的砂石料计算非法获利金额即190700元来认定；4、浙江省第七地质大队不是适格的鉴定主体，所作的鉴定报告不能作为定案依据。综上，上诉单位不构成非法采矿罪，请求二审改判无罪。
上诉人吴利平、林高辉的上诉理由同上。
丽水市人民检察院出庭检察员的意见为：1、“钟石淤”地块是人工填埋形成与砂石料本身是否系人工形成是两个概念，从他处搬运过来的砂石料本身仍是自然形成，仍属矿产资源，上诉单位及上诉人否认矿产资源的性质不能成立；2、证人陈某、周某的证言足以证实其所在单位并没有同意上诉单位及上诉人采挖砂石料，而且采挖砂石料需要办理采矿许可证，并非相关单位许可即可；3、上诉单位及上诉人在污水处理厂招标期间就实施了采矿行为，并非建设单位，即使认定为建设单位也应由其办理采矿许可证才能对外销售；4、标的物是否实际交付并不影响本案非法获利金额的认定；5、本案定罪量刑的依据为非法获利金额，而不是依据浙江省地质大队出具的报告，且该鉴定报告仅就砂石料总方量等进行认定，该单位具有鉴定资格；6、根据相关规定，被告单位的直接负责人投案自首的，应对单位认定自首，原判未予认定有误，二审应予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人量刑适当，唯对上诉单位自首未予认定有误，应予以纠正，建议二审驳回上诉人的请求，对上诉单位从轻处罚。鉴于二审期间，新的司法解释实施，情节特别严重与否，按新标准依法判决。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
二审期间，辩护人提供新的证据:1、证人林某3、林某4、吴某4、赵某2、吴某5、叶某4、张某、翁某的证言；2、《高速度发展农业，加速实现大寨式大队——中共菊水大队党支部》；3、菊水大队七八年首次社员代表大会决议；4、水坝指挥部通知；5、12月开底田记工单；6、第七队78年4月-6月农科队工数单；7、第七队78年元月水栋投工单；8、第七队12月7-15号扛石数；9、第七队11月扛石数；10、77年第七队12月份水栋投工介绍；11、第七队水栋拉岩介绍略细表；12、第七队妇女工登记表；13、第七队女工77年12月水栋投工介绍表；14、第七队78年3月沙圩担田投工数表；15、第七队78年1月份集体挑石妇女工登记表；16、原菊水大队第七生产队的做工情况记录单，待证钟石淤地块的砂石料是人工填埋形成。经庭审举证、质证，本院认为，上述证据不具有关联性，不能证明待证事实，不予采信。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》及附件对矿产资源的规定，“钟石淤”地块的砂石料属于矿产资源，人工填埋行为并未改变其属性。2、被告人吴利平、林高辉的供述、证人林某2的证言等证据能够互相印证，证实上诉单位及上诉人吴利平、林高辉明知菊水村在未取得采矿许可证的情况下，仍组织进行采矿，主观上具有非法采矿的故意。上诉单位及上诉人吴利平、林高辉应在办理好相关采矿手续的前提下才能进行采矿及销售，是否经相关单位同意并不影响本案定性。3、原判认定非法采矿的销赃数额为1132700元正确，部分砂石料是否被拉走并不影响销赃数额的认定。4、本案定罪量刑系依据销赃数额，浙江省第七地质大队出具的地质测量报告及材料仅就采出的砂石料的立方量等进行统计，其是适格的鉴定主体。
本院认为，上诉单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证，以村委会的名义在本村“钟石淤”地块采矿，非法获利共计人民币1132700元，情节特别严重；上诉人吴利平、林高辉在上诉单位实施的犯罪中起组织、决定作用，系单位犯罪的主管人员和其他责任人员，上诉单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会、上诉人吴利平、林高辉均已构成非法采矿罪。上诉人吴利平、林高辉自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉单位的直接主管人员吴利平、林高辉自首，应当认定上诉单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会自首，原判未予认定，二审予以纠正，上诉单位虽有自首情节，但不足以在原判基础上减轻处罚。上诉单位庆元县屏都街道菊水村村民委员会、诉讼代表人范仁通及辩护人、上诉人吴利平、林高辉提出改判无罪的请求不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉人请求的意见，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一六年十二月二十二日
代书 记员 王姗姗