广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第443号
上诉人（一审被告）：太原市市政工程总公司。住所地：山西省太原市杏花岭区。
法定代表人：ＸＸ国，董事长。
委托代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：洪一彪，广东玉成律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：广州市壹帆行交通设施有限公司。住所地：广东省广州市从化。
法定代表人：陈石枚，总经理。
委托代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。
委托代理人：刘琪凤，广东正拓律师事务所律师。
一审原告太原市市政工程总公司（下称太原市政公司）与一审被告广州市壹帆行交通设施有限公司（下称壹帆行公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服广东省珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法平民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，2013年5月14日，“太原市政工程总公司省道S366线三期主线改建工程IV标项目部”与壹帆行公司签订《PVC施工围挡安装工程合同》，约定壹帆行公司在省道S366（珠海大道）三期主线改建工程IV标（K44＋260至K53＋350）地段安装暂定为8500米的PVC施工围挡，单价每米人民币（以下金额币种均同）120元，工程价款共102万元；安装周期为20天；合同第五条约定“施工围挡因自然原因或产品质量造成的损坏需要维修由乙方（壹帆行公司）负责，如乙方（壹帆行公司）未在接到甲方（太原市政公司）通知24小时内及时进行维修，则甲方（太原市政公司）有权自行进行修复，因此产生的费用在乙方（壹帆行公司）计量工程款中扣除。”一审开庭审理中，太原市政公司确认“太原市政工程总公司省道S366线三期主线改建工程IV标项目部”系其设立的内部机构，确认该项目部签订的合同权利义务由其太原市政公司享有和承担。
合同签订后，壹帆行公司依约入场施工。2013年8月15日太原市政公司采用特快专递（EMS）向壹帆行公司发出《关于修复围挡的通知》，称“贵公司承包的珠海大道第四标段的围挡工程，由于受本次台风‘尤特’的影响，围挡受到不同程序的损坏。根据合同的要求，贵方是包修复、维护的；按业主要求必须在2013年8月18日前修复完善，迎接中央创文办检查。由于时间紧迫，请贵公司尽快落实处理，逾期我司将另请其他单位进行修复，其一切费用由贵公司负责。”太原市政公司称此前曾于8月14日电话通知壹帆行公司修复围挡，壹帆行公司确认曾得到电话通知修复围挡。同年8月20日，壹帆行公司签收了特快专递的通知，但未对太原市政公司所称的损坏围挡进行修复。
2013年8月27日“西安方舟工程咨询有限责任公司省道S366线（珠海大道）金湾互通立交至高栏港主线改建工程总监办”出具《证明》，与案相关内容为：因受“尤特”强暴风雨影响，改建工程施工现场（起讫桩号K44＋260-K53＋350）的中央绿化带围挡板遭到严重损坏，损坏的围挡板总长超过450米。太原市政公司指该公司系“业主”委托的监理公司。一审诉讼庭审中，壹帆行公司认为该监理公司出具的《证明》不客观，应提交监理日志和施工日志等证明围挡的损失程度以及太原市政公司的修复工作。太原市政公司主张损坏的围挡由其自行组织工作人员进行了维修，维修时使用了自购的新围挡和“小部分从其他工地调回来的”围挡。太原市政公司提交围挡损坏后及维修时的照片及自行作出的“记录清单”证明维修的情况。四页记录清单共记录了2013年8月14日始至10月11日至的“维护及维修”围挡的情况，其中8月记录“维修创文围档（强台风）”自8月14日至18日共五天支出“人工费用”及“车辆费用”共10220元、“维修创文围档”8月21日一天，其余十二天系“日常维护”，9月记录“维修创文围档（暴雨）”自9月2日至6日共五天，“日常维护（全线松动围挡修复）”四天，其余二十一天为“日常维护”；10月自1日至11日共十一天均为“日常维护”，以上三月共支出“人工费用”及“车辆费用”59460元。太原市政公司提起本案诉讼，请求判令壹帆行公司支付全部围挡维修费用59460元。太原市政公司确认案涉围挡因工程完成已于同年11月全部拆除。
应太原市政公司的申请，一审法院在诉讼中委托广东华联建设项目管理咨询有限公司（下称华联咨询公司）对涉案围挡修复工程进行造价鉴定。华联咨询公司于2014年7月22日作出《工程造价司法鉴定意见书》，称根据太原市政公司经法院提供的案涉合同、上述监理公司出具的《证明》及围挡损坏及维修时的照片，在听取了案涉双方的意见后，作出鉴定结论意见为：修复围栏工程造价49869.36元。2014年7月31日华联咨询公司委派了造价员出庭接受双方当事人的质询。质询过程中，造价员明确表示鉴定结论是根据上述《证明》及拍摄的围挡损坏及维修时照片，假定450米围挡全部损坏的基础上所作出的。
一审法院认为，太原市政公司、壹帆行公司签订的《PVC施工围挡安装工程合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的权利和义务。本案的争议焦点为：一、壹帆行公司是否应承担涉案损坏围挡的维修责任；二、壹帆行公司应向太原市政公司支付的维修费金额。根据庭审查明的事实，作以下分析：
一、关于壹帆行公司是否应承担涉案损坏围挡的维修责任。太原市政公司、壹帆行公司签订的《PVC施工围挡安装工程合同》约定“施工围挡因自然原因或产品质量造成的损坏需要维修由壹帆行公司负责”，庭审过程中，壹帆行公司主张合同约定的自然原因是指一般的风雨，而强台风属于不可抗力，因此，涉案围挡的损坏不是壹帆行公司的维修范围。对此，一审法院认为，自然原因包括洪涝、干旱、寒潮、台风、冰雹等，合同约定的自然原因并没有将台风排除在外，因此，涉案因台风而损坏的围挡应由壹帆行公司进行维修。
二、关于壹帆行公司应向太原市政公司支付的维修费金额。西安方舟工程咨询有限责任公司省道S366线（珠海大道）金湾互通立交至高栏港主线改建工程总监办出具《证明》载明损坏的围挡板总长超过450米，壹帆行公司未能提供相反的证据予以反驳，一审法院对上述《证明》予以采信。华联咨询公司在假定450米围挡全部损坏的基础上，于2014年7月22日作出《工程造价司法鉴定意见书》，认为修复围栏的工程造价为49869.36元，对此，一审法院认为，首先，监理公司出具的《证明》仅能证明450米的围挡遭受损坏，但不能证明围挡已全部毁损；其次，目前涉案围挡已全部拆除，无法还原到围挡受损以及修复的状态，太原市政公司提交的照片不能完整地反映出当时围挡损坏的情况；最后，太原市政公司主张《证明》中的450米的围挡已全部毁损，其自行组织工作人员对涉案损坏围挡进行了维修，但未能向法院提交诸如围挡的购买合同、围挡款支付凭据、工人工资支付表等相关证据予以佐证，因此，一审法院认为，华联咨询公司在假定450米围挡全部损坏的基础上所作出的造价鉴定不客观，不予采信。至于太原市政公司提交的围挡维修的记录清单，是太原市政公司单方制作的，没有得到壹帆行公司的确认，维修项目中包含了日常维护等其他内容，且如前所述，太原市政公司未能提交诸如围挡的购买合同、支付凭证以及工人工资发放表等证据予以佐证，应由太原市政公司承担举证不能的不利后果，因此，对上述维修记录清单，亦不予采信。
考虑到涉案450米的围挡确有损坏，一审法院酌定维修费用为2万元。因此，太原市政公司要求壹帆行公司支付围挡维修费用59460元，一审法院对2万元予以支持，对超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决一、壹帆行公司于判决生效之日起七日内向太原市政公司支付围挡维修费人民币2万元；二、驳回太原市政公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1286元，因适用简易程序减半收取643元，由太原市政公司负担493元，壹帆行公司负担150元；鉴定费12000元，由太原市政公司负担7964元，由壹帆行公司负担4036元。
一审原告太原市政公司不服一审判决，上诉称一审法院对涉案争议的部分事实认定不清，请二审法院予以纠正。一、一审法院查明：涉案围挡因台风受到严重损坏，受损坏的围挡总长超过了450米。壹帆行公司接到太原市政公司的维修通知，拒绝履行维修义务。为了施工的安全及业主的要求，太原市政公司自行维修花费59460元，这笔费用是实际发生的费用。根据合同第五条的约定，这笔费用应由壹帆行公司承担。壹帆行公司没有提供相应的证据证明涉案的围挡的维修费少于59460元。一审法院理应判决壹帆行公司支付维修费59460元，却酌定为2万元，这种酌定显然没有事实和法律依据，请二审法院予以纠正。二、一审法院委托的鉴定对涉案的受损坏的围挡进行司法鉴定，经鉴定“修复围挡工程造价为49869.36元”。太原市政公司依据法院的要求提交了鉴定材料，鉴定材料经过双方当事人的质证，工程造价的鉴定客观真实，没有违反法律相关规定，而一审法院却认定造价鉴定不客观，这种认定过于武断，请二审法院予以纠正。既然法院已委托了鉴定机构进行了司法鉴定，且太原市政公司为此预交了12000元的鉴定费，鉴定机关作出了修复围挡的工程造价。一审法院却不依据鉴定意见，武断的酌定维修费2万元，这显然没有事实依据。退一万步讲，如果涉案的围挡修复的工程造价可以酌定，一审法院应当向太原市政公司释明，没有必要让太原市政公司花费12000元的司法鉴定费，没有必要启动司法鉴定程序，本案鉴定的意义何在？显然，本案的司法鉴定报告应作为定案的依据。三、一审法院通过审理查明壹帆行公司应承担涉案围挡损坏的维修义务，壹帆行公司拒不履行合同义务已构成合同违约。本案因壹帆行公司的违约而引起，太原市政公司为维护自身的合法权益，提起了本案的诉讼，一审法院却让太原市政公司承担大部分诉讼费和鉴定费，这对守约方来说是极不公平的。综上，请求1、撤销一审判决。2、改判壹帆行公司支付太原市政公司围挡维修费人民币59460元。
一审被告壹帆行公司亦不服一审判决，上诉称一、强台风属不可抗力，属法定免责事由，壹帆行公司无需承担涉案围挡损坏的维修责任。壹帆行公司认为双方签订的合同第五条约定的“自然原因”是指一般天气条件下的风吹雨淋，本案发生的是强台风，不是一般影响的台风，是当事人无法预料，无法阻止的，应属不可抗力。合同法第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。由此可知，不可抗力属法定免责事由，并不会因合同的约定而不能适用。因此，涉案围挡的损坏不属于壹帆行公司的维修范围，太原市政公司的请求没有事实和法律依据。二、太原市政公司拒不提供监理日志等工程材料，在《工程造价司法鉴定意见书》未被一审法院采纳的情况下，应由太原市政公司自行承担举证不能的后果和法律责任。本案中，太原市政公司自始至终未能向法庭提供监理日志等能够证明涉案围挡工程情况的记录材料，也无法提交围挡购买合同、支付凭证等证明其自行修复的损失材料，根据“谁主张谁举证”的证据规则，太原市政公司应自行承担举证不能的法律后果。正因为太原市政公司举证不能，因此一审法院对华联咨询公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》不予采信。由此可知，太原市政公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，其请求应予驳回。一审法院在没有证据的情况下，自行酌定要求壹帆行公司赔偿维修费2万元是没有事实依据的，判决是有失公允的，损害了壹帆行公司的合法权益。三、鉴定费应由太原市政公司全部承担。一审法院并未采信华联咨询公司作出的《工程造价司法鉴定意见书》，而鉴定申请是太原市政公司单方提出的，因此，鉴定费12000元应由太原市政公司自行承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回太原市政公司的全部诉求。
本院认为，二审诉讼中双方争议在于壹帆行公司是否应当承担因台风损坏的围挡修复费用，以及应当承担情况下的具体金额。
案涉双方签订的合同第五条约定，壹帆行公司未修复因“自然原因”损坏的围挡时，太原市政公司自行修复的费用在应付壹帆行公司的工程余款中扣除。案中对于该约定之下，双方对于壹帆行公司修复围挡的免责原因存有分歧，案中太原市政公司认为台风就是合同约定的“自然原因”，台风造成的围挡损坏，壹帆行公司负有修复的责任；壹帆行公司则称台风系“不可抗力”，而不可抗力系法定免责事由，故不承担修复责任。显然，本案中双方对此的争议焦点并不在于台风是否是不可抗力，或在不可抗力发生之时的维修问题，而是台风是否是“自然原因”，以及台风造成损失之后的维修责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。该法条没有采用列举的方式说明包括台风在内的自然原因或其他客观情况为不可抗力，而仅对“不可抗力”以概括描述的方式进行了原则性的规定，签订合同的当事人有必要进行具体的补充和明确，以规范双方的权利义务。本案中发生的台风固然有人难以避免和抗拒的破坏力，但在珠海乃至临近地区的当季台风多雨天气并非不可预见，而双方在合同中并没有将包括台风等可预见的客观情况列举排除在“自然原因”之外――尤其是双方约定建设围挡这种设于相对空旷的道路之上、显而易见容易受风力影响的情况下。“自然原因”的约定涵义宽泛，在没有约定排除的情况下，应当包括所有可预见的自然天气情况，壹帆行公司上诉称“自然原因”是指一般天气条件下的风吹雨淋，仅系单方解释，事实上将台风的发生视为“自然原因”恰符合一般人的理解和预期。
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”显然，不可抗力与合同履行密切相关，如果不可抗力的发生与合同履行无关，则无所谓不可抗力及其以此的抗辩。故即使台风为不可抗力，但案中合同的约定或太原市政公司的要求并非需要壹帆行公司在不可抗力发生之时对围挡进行修复，而是在台风发生之后，故也不存在“因不可抗力不能履行合同的情形”。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“当事人……约定不明确的，……按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”故本院认为台风造成的围挡损坏符合合同第五条关于围挡因“自然原因”造成损坏的约定，这有利于实现合同的目的，双方应当按此约定履行。壹帆行公司上诉认为案中台风的发生属不可抗力应予免责的主张，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。
台风导致案涉围挡损坏的事实，壹帆行公司并不否认，如上所述，壹帆行公司应当依约承担修复围挡的责任，在太原市政公司依约自行修复的情况下，壹帆行公司应当支付修复的费用。案中太原市政公司提交证据如照片及记录清单证明了自行修复围挡的事实，对此事实壹帆行公司并不持异议，但双方对围挡修复支出的费用各持己见，壹帆行公司认为太原市政公司提供的围挡修复证据不足以证明维修支出的费用，应承担举证不能的后果；太原市政公司则认为一审法院既已委托华联咨询公司对修复的费用进行了鉴定，再予酌定不当。本院认为，虽然案中监理公司证明了围挡损坏的长度，但正如一审法院认为监理公司并没有说明450米围挡全部毁损，而太原市政公司提交的证据并不能证实围挡修复支出的费用，如四页2013年8月至10月的记录清单，除8月14日至18日记录为“维修创文围挡（强台风）”及9月2日至6日的“维修创文围挡（暴雨）”外，其他记录均为“日常维护”。无疑，依据案中太原市政公司的主张，壹帆行公司依约承担的仅仅系因台风造成的修复责任或修复费用，其他“暴雨”及日常维护的责任及支出的费用并非本案审理的范围。而8月14日至18日“维修创文围挡（强台风）”的记录清单中列出费用仅11220元，且系“人工费用”及“车辆费用”――太原市政公司称修复围挡还支出了购买围挡的费用，但以单据已遗失为由未能提交――这与太原市政公司以记录清单记载的金额主张全部“实际发生的”围挡修复费用显有矛盾。故太原市政公司仅依据四页自行作出、时间跨度从8月14日台风发生后至10月11日长达三月――这也与太原市政公司通知壹帆行公司“按业主要求必须”在8月18日前修复台风损坏的围挡要求也相矛盾――的记录清单主张修复费用共59460元，依据不足。基于以上台风造成围挡损坏及太原市政公司修复的事实，以及太原市政公司不能提交支出具体费用证据的事实，一审法院依太原市政公司的申请委托华联咨询公司对修复的费用进行鉴定并无不当，太原市政公司依法预交鉴定费用是对自身权利的保护，也是应尽的诉讼义务。一审法院也正基于以上事实在鉴定的基础上酌定判令壹帆行公司支付2万元，合法合理，并依此承担责任的比例确定双方应当负担的鉴定费用也无不当，本院均予维持。
综上，太原市政公司与壹帆行公司上诉无理，本院予以驳回，维持一审判决酌定壹帆行公司支付围挡修复费用20000元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人太原市市政工程总公司及上诉人广州市壹帆行交通设施有限公司的上诉，维持广东省珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法平民初字第99号民事判决。
《诉讼费用交纳办法》第十七条规定“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”太原市政公司不服一审判决提起上诉，应当依据不服判决部分的上诉请求数额39460元负担二审案件受理费786.5元，太原市政公司已交纳300元，限太原市政公司在本判决书送达之日起七日内向本院交纳486.5元；上诉人壹帆行公司已依据不服判决部分的上诉请求数额20000元交纳的二审案件受理费300元自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理审判员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一四年十月三十日
书 记 员 黄小珊