安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终11号上诉人（原审被告）：李刚，男，1978年2月13日出生，汉族，住安徽省亳州市。委托诉讼代理人：王善良，1980年3月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区，安徽省亳州市谯城区司法局推荐公民代理。上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾爱兵，该公司法务中心主任。委托诉讼代理人：钱永忠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李辉，男，1982年1月17日出生，汉族，住安徽省亳州市。委托诉讼代理人：宋辉，北京京师（亳州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱平，男，1972年6月16日出生，汉族，住江苏省南通市。原审被告：江苏顺通建设集团有限公司亳州分公司，住所地安徽省亳州市。负责人：黄晓亮，该公司主要负责人。委托诉讼代理人：顾爱兵，江苏顺通建设集团有限公司法务中心主任。委托诉讼代理人：钱永忠，江苏顺通建设集团有限公司员工。原审被告：安徽和硕工程建设有限公司，住所地安徽省蒙城县。法定代表人：高勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐凤民，安徽百舜律师事务所律师。上诉人李刚、上诉人江苏顺通建设集团有限公司（简称顺通公司）因与被上诉人李辉、原审被告邱平、江苏顺通建设集团有限公司亳州分公司（简称顺通亳州分公司）、安徽和硕工程建设有限公司（简称和硕公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院作出的（2015）亳民一初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理裁定将本案发回重审。安徽省亳州市中级人民法院作出（2016）皖16民初187号民事判决。上诉人李刚、上诉人顺通公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李刚的委托诉讼代理人王善良，上诉人顺通公司及原审被告顺通亳州分公司的共同委托诉讼代理人顾爱兵、钱永忠，被上诉人李辉的委托诉讼代理人宋辉，原审被告和硕公司的委托诉讼代理人徐凤民到庭参加诉讼。原审被告邱平经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李刚上诉请求：撤销原判，改判其不承担担保责任。事实和理由：1、李辉提供的三笔转账距离涉案借条出具之日，最短时间相距40多天，最长时间近80天，且转账金额与借条数额不符，对2.5万元李辉称扣除烟酒款但未举证，邱平也未到庭，故不能证明是2012年6月19日借款，李辉并未按约将借款100万元支付给邱平，该100万元借款并未实际履行。2、李辉在起诉状中称“该款在约定期限邱平未能如期归还”，可以看出涉案借款有约定还款期限，参照亳州市民间借贷惯例，大额借款的期限不超过三个月。本案借款2012年6月19日，起诉时间2014年12月23日，时间间隔两年半之久，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”李辉并未及时向其主张权利，担保期限已过，其不再承担保证责任。顺通公司辩称：同意李刚上诉理由。李辉辩称：一审判决认定事实清楚，李刚担保是其真实意思表示，具有完全民事责任能力，且未超过担保期限，担保合法有效，李刚应承担担保责任，请求驳回李刚上诉。顺通亳州分公司述称：同意李刚上诉理由。和硕公司述称：一审判决其不承担责任正确，应予维持。顺通公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回李辉对顺通公司、顺通亳州分公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定证据不足，事实不清。1、从涉案借条内容可知李辉出借给邱平的借款是现金支付，交付时间应当在借条出具日2012年6月19日之前，但事实是李辉在借条出具前或出具时没有履行向邱平交付借款的义务。李辉提供的三笔转账与涉案借条反映的事实没有关联性，理由是47.5万元转账距离借条出具日42天，50万元转账距离借条出具日80天，与李辉起诉时称“邱平因急需资金”相矛盾，且转账97.5万元不是借条100万元金额，为了拼凑100万元，而将所谓2.5万元烟酒款作为借款。2、其在原一审庭审中提供了如东县公安机关从李辉一审代理人处调取的2012年2月15日邱平出具的40万元借条、2013年7月10日的60万元借条和本案借条，故邱平与李辉实际有三次共200万元借款，按照时间顺序，涉案三次转账是否是支付本案借款，其他两次借款有无支付，相关事实应当查清但未能查清。3、其提供的证据足以证明涉案借条上顺通亳州分公司印章确属邱平私自刻制，而一审判决只字不提。二、一审判决适用法律不当。即使主合同生效，但依据担保法第二十九条规定，所谓顺通亳州分公司的担保也当属无效。李辉明知顺通亳州分公司是其分支机构，也未见其书面授权，仍同意担保是李辉过错之一。李辉在邱平出具第一张40万元借条没有偿还情况下，应当合理怀疑邱平的诚信度，而李辉再次出借100万元，并同意顺通亳州分公司担保，证明李辉与邱平恶意串通损害其利益。虽然邱平被免除职务后没有变更工商登记，但不能以此认定其有过错。三、原审法院程序违法。其就邱平私刻印章的涉嫌犯罪行为向公安机关举报，亦向原审法院提交了公安机关的立案告知书及如东县公安局鉴定意见通知书，证实公章不是其公司印章，本案应中止审理。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担任何民事责任”的规定，其及顺通亳州分公司对本案不承担任何责任。李辉辩称：1、关于本案事实部分，民间借贷是双务合同，法律没有禁止先形成合议后履行义务，因此李辉在邱平出具借条后履行出借义务没有违反法律规定，事实上双方约定当日或次日转款，但因李辉经济状况限制，未能及时转款，但双方互相信任，遂李辉逐步履行出借义务。2、关于法律适用问题，一审法院按照担保法司法解释第七条规定，认定主合同有效担保合同无效，从而判决顺通公司承担二分之一责任合法有据，截止到本次上诉前，邱平一直是顺通亳州分公司负责人，对邱平身份和地位，其始终相信，顺通公司疏于管理存在过错，一审判决适用法律正确。3、关于一审程序问题，邱平涉嫌私刻印章，并非本案涉及的刑事犯罪，顺通公司无法证明存在唯一印章的事实，顺通公司引用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条系断章取义，没有考虑到该条第二款规定，所以要求中止审理没有依据，一审程序合法。综上，请求驳回顺通公司上诉。顺通亳州分公司述称：同意顺通公司上诉请求。和硕公司述称：一审判决其不承担责任，应予维持。邱平未到庭，对李刚和顺通公司的上诉亦未进行答辩。李辉向一审法院起诉请求：1、判令邱平、李刚连带支付其借款本金100万元及利息14.5万元（计算至2014年6月19日），合计114.5万元，以后利息按照同期同类贷款利率计算；2、顺通亳州分公司、顺通公司、和硕公司对该款项本息承担赔偿责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院查明事实：顺通公司于2011年11月1日成立了顺通亳州分公司并任命邱平为分公司负责人。2012年2月16日，顺通公司发文免去邱平亳州分公司负责人职务，但未到工商部门变更登记。顺通公司在亳州承建了安徽华祖堂制药有限公司饮片车间及仓库车间工程。2012年6月19日，邱平向李辉出具借条一张，内容为“今借到李辉现金人民币计壹佰万元整，￥1000000.00”，安徽华祖堂制药有限公司法定代表人李刚在担保人处签名并按指印，该份借条上担保单位处盖有“顺通亳州分公司”和“和硕公司亳州二中项目部”印章。李辉主张该100万元其于2012年8月1日向邱平转账47.5万元，于2012年9月7日分两次转账，分别为30万元和20万元，其余2.5万元系烟酒款。2015年4月28日，邱平因涉嫌伪造印章罪被如东县公安局立案。一审法院认为，本案争议焦点为：一、借据的效力如何认定，是否约定利息；二、李刚、顺通公司、顺通亳州分公司、和硕公司的担保是否已过保证期间，如未过保证期间，各方应如何承担责任。一、依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，邱平在2012年6月19日出具借条后，李辉于2012年8月1日通过银行转账47.5万元，于2012年9月7日通过银行转账50万，其余2.5万元系烟酒款，即李辉已经实际履行借款合同，借款合同生效。因在借条中未约定还款期限和利息，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，故李辉的主张至2014年6月19日期间的利息14.5万元无事实和法律依据，不予支持。李辉要求按同期同类银行贷款利率支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，李辉未对之前是否催告以及催告的事实进行举证，故认定自李辉起诉之日起即2014年12月23日起按年利率6％支付利息。二、李刚、顺通公司、顺通亳州分公司辩称已过保证期间，不应承担保证责任。邱平于2012年6月19日出具的借条没有约定还款期限，根据合同法关于借款合同的规定，若双方不能达成还款时间约定，债务人可以随时返还，债权人可以催要债务人在合理期限内返还，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，即未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起计算，因各方均未对是否约定有还款期限、宽限期限及催告的事实予以举证，故本案的诉讼时效应从李辉起诉之日即2014年12月23日起计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起计算”，故保证期间亦应从2014年12月23日起计算，李辉要求李刚、顺通公司、顺通亳州分公司、和硕公司承担保证责任并未超过保证期间。因李辉、邱平之间借款合同成立，李刚在借条上签字提供担保的行为，不违反相关法律规定，保证合法有效。同时依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担连带责任”的规定，李刚应对邱平所负债务承担连带责任，李刚承担保证责任后，有权向邱平追偿。对于顺通公司、顺通亳州分公司应如何承担保证责任，顺通公司、顺通亳州分公司辩称本案应中止审理，且顺通亳州分公司已自然注销，不具有诉讼主体资格，根据规定相应的法律后果应由其邱平本人承担，顺通公司不应承担任何责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定，中止审理的情形，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。本案属于民事纠纷，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条之规定“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，故本案不属于中止审理的情形。根据顺通公司提供的“顺通亳州分公司查询单”中公司状态为“存续”，故顺通亳州分公司具有诉讼主体资格。本案中，顺通公司承建安徽华祖堂制药有限公司饮片车间及仓库车间工程，邱平系顺通亳州分公司的负责人，顺通公司在2012年2月16日下文免去邱平职务后，未到工商管理机构办理变更登记，且借款合同上加盖有顺通亳州分公司的印章，使李辉在2012年6月19日签订借款合同时有理由相信邱平仍是顺通亳州分公司负责人，有权以该分公司名义进行担保，故顺通公司、顺通亳州分公司具有过错；同时李辉未审查顺通亳州分公司是否有顺通公司出具的可对外担保的书面授权，故李辉也具有一定过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，顺通公司和顺通亳州分公司应在邱平不能清偿债务的部分承担不超过二分之一的民事责任。和硕公司是否应承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第一款“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”，“和硕公司亳州二中项目部”系企业的职能部门，故其提供的担保，应为无效。李辉在“和硕公司亳州二中项目部”提供担保时，应当知道项目部属于企业的职能部门，不能提供担保，故如因该担保无效造成的损失，应由李辉承担，和硕公司不承担责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第七条、第十条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第十八条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条规定，判决：一、邱平于判决生效后十五日内向李辉偿还100万元借款本金及利息（利息按年利率6％计算，自2014年12月23日计算至判决确定还款之日止）；二、李刚对上述款项承担连带责任，李刚承担保证责任后，有权向邱平追偿；三、顺通公司和顺通亳州分公司对李辉承担不超过邱平不能清偿债务部分的二分之一，顺通公司和顺通亳州分公司承担责任后，有权向邱平追偿；四、驳回李辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15105元，由李辉负担1175元，邱平负担13930元。二审中，当事人均没有提交新证据。双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、涉案借款否实际发生；2、李刚担保是否超过保证期限，应否承担保证责任；3、顺通公司在本案中应否承担责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，依据该条规定，自然人之间的借款合同系双务实践性合同，李辉就其诉讼主张除提供邱平于2012年6月19日出具的涉案借条外，还应证明其已经实际履行了100万元的支付义务。现李辉能够提供证据证明其通过银行转账97.5万元予以认定，另2.5万元系抵扣烟酒款，李辉庭审作出合理解释，庭后提供结婚证和营业执照参考，也应予以认定，即李辉已经实际履行借款合同100万元的出借义务。至于李刚与顺通公司上诉称邱平另有两笔借款，不能证明100万元转账就是支付本案借款，因庭后李辉提供另外几笔银行转账记录参考，且李刚与顺通公司未能举证证明100万元转账是另外借款支付款项，故对李刚与顺通公司该项上诉理由不予采信。本案借款本金确认为100万元，利息自李辉起诉之日起即2014年12月23日按年利率6％计算支付至款清之日。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”涉案借条并未约定还款期限，根据合同法该条规定，李辉与邱平又没有就还款期限达成一致，李辉可以随时要求邱平返还，或催要邱平在合理期限内返还，现邱平与李辉均未提供证据证明李辉曾经催告邱平还款，故李辉于2014年12月23日提起本案诉讼符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起计算”之规定，李辉要求李刚承担保证责任的保证期间应从2014年12月23日起计算，李辉向主债务人及连带责任保证人一并提起诉讼，并未超过法律规定的保证期间，李刚在本案中应当就邱平债务向李辉承担连带保证责任。关于争议焦点三。涉案借款合同合法有效，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”该条明确了企业法人分支机构对外提供债的担保无效时，担保人应当承担的民事责任，即主合同有效而担保合同无效时，担保人应当承担的民事责任因债权人有无过错有所区分，债权人无过错的，担保人应当对债权人全部经济损失承担连带赔偿责任，债权人有过错、担保人有过错的，担保人承担部分赔偿责任。本案涉案借款合同合法有效，顺通亳州分公司未经顺通公司书面授权提供担保应属无效，李辉未审查顺通亳州分公司是否具有顺通公司授权，顺通公司免除邱平职务后未进行工商变更登记，双方均存在过错，故依据上述法律规定，顺通公司与顺通亳州分公司应向李辉承担不超过邱平不能清偿债务部分的二分之一的责任。另关于民事案件涉及经济犯罪嫌疑如何处理的问题，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检查机关查处，经济纠纷继续审理。”本案邱平涉嫌私刻印章与顺通亳州分公司提供担保不是同一法律关系，邱平对外系顺通亳州分公司负责人身份，也不适用该规定第五条的内容，故不影响本案民事案件的审理和责任判断。综上，李刚、顺通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22600元，由李刚负担13800元，由江苏顺通建设集团有限公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长 刘 志审判员 郑 霞审判员 马士鹏二〇一八年六月二十五日书记员 马梦颖