南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）溧民初字第446号
原告赵国惠，男，1946年9月生，汉族。
委托代理人王凌环，江苏致祥律师事务所律师。
被告潘黎云，女，1971年6月生，汉族，无业。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市白下区洪武路137号太平洋大厦1层、10层、11层。
代表人沈丹吉。
委托代理人陈晓莉，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
原告赵国惠与被告潘黎云、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈精文独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵国惠的委托代理人王凌环，被告潘黎云，被告保险公司的委托代理人陈晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵国惠诉称，2013年6月17日8时许，被告潘黎云驾驶苏A×××××号小型越野客车，行驶至人民医院急诊门口时，撞到行走的赵国惠，致赵国惠受伤。该事故经交警认定潘黎云负事故的全部责任。原告的伤情经鉴定已构成十级伤残。另查，肇事车已在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。事故发生后原告与被告就相关赔偿事宜多次协商未果。为维护原告的合法权益，现诉至法院请求由被告赔偿原告的医药费19557.44元（庭审中变更）、住院伙食补助费1000元、营养费1200元、护理费4800元、误工费8800元、残疾赔偿金42299.4元（庭审中变更）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2360元、交通费346元、残疾辅助器具费300元，合计85662.84元，扣除被告已支付的赔偿款16589.84元，要求由被告赔偿原告69073元（庭审中变更）。
被告潘黎云辩称，对交通事故发生的基本事实及责任认定无异议。苏A×××××号小型越野客车是我的车，该车已在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔的商业三者险。事故发生在保险期限内。我要求商业三者险一并处理。事故发生后我已支付原告医药费16589.84元，其余2700元是原告治疗肝病所发生的费用，是原告自己付的。
被告保险公司辩称，对交通事故发生的基本事实及责任认定无异议。事故车辆已在我公司投保了交强险及商业三者险。事故发生在保险期内。对超出交强险限额的部分根据保险合同约定承担赔偿责任。原告的医药费应扣除用于治疗肝硬化及滴眼液等费用2083.47元。对于超出交强险限额的部分，应按照保险人与被保险人之间约定的赔偿范围扣除非医保用药2722.4元。对原告的伤残等级有异议，原告的伤情我公司认为不构成伤残。且该鉴定报告是原告单方委托所得出的意见，程序上违法。我公司对原告的伤残等级申请重新鉴定。且根据原告现有的证据，就是原告构成伤残，也应按农村人均纯收入计算残疾赔偿金。原告已67岁，已达法定退休年龄，故对原告的误工费我公司不认可。我公司不承担诉讼费及鉴定费。
经审理查明，2013年6月17日8时27分左右，在溧水区人民医院急诊门口，潘黎云驾驶苏A×××××号小型越野客车碰到行人赵国惠，造成赵国惠受伤的交通事故。南京市公安局溧水分局交警大队对该起交通事故作出认定，潘黎云负该事故的全部责任。原告不负该事故的责任。
原告受伤后即被送往溧水区人民医院住院治疗，诊断为1、右足第1、2、3跖骨骨折；2、右足第4趾近节趾骨骨折；3、右足软组织挫裂伤；4、肝硬化；5、脾肿大；6、腹腔积液。并于2013年8月6日出院。期间共住院治疗50天。2013年11月29日原告经南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见书，1、被鉴定人赵国惠右足足弓结构破坏1／3以上构成十级伤残；2、被鉴定人赵国惠误工期限以伤后120日为宜；3、被鉴定人赵国惠护理期限以伤后60日为宜。4、被鉴定人赵国惠营养期限以伤后60日为宜。原告从2011年3月1日至发生事故前一直在南京振锋水电工程有限公司工作，月平均收入为2200元。原告因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间工资被所在单位扣发。
另查明，苏A×××××号小型越野客车的所有人为被告潘黎云，该车在被告保险公司投保了交强险及100万元商业三者险，且投保了不计免赔险。保险期限均从2012年9月29日至2013年9月28日，事故发生在保险期限内。被告潘黎云在事故发生后已支付原告医药费16589.84元。
本案在庭审期间，经双方协商一致确认原告的住院伙食补助费900元、营养费600元、护理费3000元、交通费200元。被告均对原告主张的残疾辅助器具费300元无异议。
以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、机动车交强险及商业三者险保单、机动车驾驶证及行驶证、医院门诊病历、出院记录、医药费发票、住院费用清单、交通费票据、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、发票、工资条、误工证明、营业执照及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。即机动车与非机动车之间发生交通事故，非机动车没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，南京市公安局溧水分局交警大队认定潘黎云负该事故的全部责任，赵国惠不负该事故的责任合法有据，可以作为民事赔偿责任的依据。
对原告各项损失的确认，医药费19557.44元，对医药费的认定应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审查，有门诊病历记载的系原告治疗因本起交通事故损伤所发生的合理费用为16847.44元（19557.44元-治肝病费2700元-法医鉴定门诊费10元），本院予以认定。本案在庭审期间，经双方协商一致确认原告的住院伙食补助费900元、营养费600元、护理费3000元、交通费200元，本院予以认定。误工费8800元（120天×2200元／月），根据原告在南京金陵司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，赵国惠的误工期限以伤后120日为宜的鉴定意见本院予以采信，并结合原告出示的误工证据，原告从2011年3月1日至发生事故前一直在南京振锋水电工程有限公司工作，月平均收入为2200元。原告因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间工资被所在单位扣发。故本院认定原告的误工费为8800元（120天×2200元／月）。残疾赔偿金42299.4元（32538元／年×13年×10%），根据原告在南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见书，原告赵国惠右足足弓结构破坏1／3以上构成十级伤残的鉴定意见本院予以采信。由于原告从2011年3月1日至发生事故前一直在南京振锋水电工程有限公司工作，月平均收入为2200元，其收入来源于非农业。因原告出生于1946年9月，定残日为2013年11月。故对残疾赔偿金可按2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元／年计算。本院认定残疾赔偿金为42299.4元（32538元／年×13年×10%）。被告保险公司辩称对原告的伤残等级有异议，认为原告的伤残鉴定系原告单方委托，对原告的伤残等级申请重新鉴定。本院认为，南京金陵司法鉴定所的鉴定程序并不违反《司法鉴定程序通则》的有关规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。被告保险公司未能提供足以反驳该份鉴定意见在鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法以及鉴定意见明显依据不足的证据。故对被告保险公司对原告的伤残等级重新鉴定的申请本院不予以支持。精神损害抚慰金5000元，因本起交通事故已导致原告伤残的严重后果，且原告在本起交通事故中无过错，原告因本次事故中确实遭受了一定的精神痛苦，故对精神损害抚慰金5000元本院予以认定，并在交强险限额内优先予以赔付。鉴定费2360元＋10元，系原告发生的合理损失，本院予以认定。残疾辅助器具费300元，对该费用被告均无异议，本院予以认定。综上，原告因涉案事故的经济损失为80316.84元。
由于潘黎云驾驶其所有的苏A×××××号小型越野客车已在被告保险公司投保了交强险及商业三者险（保险金额为1000000元，且含不计免赔险），故对原告的合理损失80316.84元应由保险公司先在交强险限额内承担赔偿责任。即应由被告保险公司在交强险医药费用赔偿限额10000元（本案含医药费16847.44元、住院伙食补助费900元、营养费600元，合计18347.44元）、死亡伤残赔偿限额110000元（本案含护理费3000元、误工费8800元、残疾赔偿金42299.4元、残疾辅助器具费300元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元，合计59599.4元）内承担赔偿责任。即应由被告保险公司在交强险限额内赔偿原告69599.4元（10000元＋59599.4元）。交强险限额不足赔偿的部分10717.44元（80316.84元-69599.4元），由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。即应由被告保险公司在商业三者险限额内赔偿原告8347.44元。被告保险公司认为鉴定费为间接损失保险公司不予以赔偿的观点本院予以采信。故对鉴定费2370元可由被告潘黎云承担赔偿责任。被告潘黎云已支付给原告的赔偿款16589.84元应予以扣除。被告保险公司辩称应对原告的医药费扣除非医保用药部分2722.4元的观点，本院认为，商业三责险是保险人与被保险人就合同条款达成一致而签订的保险合同，合同依法成立后，对双方当事人具有法律效力。被告保险公司认为保险条款约定对原告的医药费应扣除非医保用药部分的费用。对该条款被告保险公司应负举证证明已与被保险人签订保险合同时尽告知义务或在保险合同订立时采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示。现保险公司未出示证据证明已履行明确说明义务，且在保险合同订立时也未采用足以引起投保人注意的文字、符号、字体等特别标识予以提示，故该保险条款约定对原告的医药费应扣除非医保用药部分费用免责条款不发生效力。对被告保险公司认为应扣除非医保用药部分2722.4元费用的观点本院不予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十四条之规定，判决如下：
一、从本判决生效之日起十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在交强险限额内赔偿原告69599.4元（含精神损害抚慰金5000元）。
二、从本判决生效之日起十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在商业三者险限额内赔偿原告8347.44元。
三、从本判决生效之日起十日内，被告潘黎云应赔偿原告2370元，扣除潘黎云已支付给原告的赔偿款16589.84元，实际应由原告返还被告潘黎云142**.84元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
上述应给付款项如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1434元，由原告负担111元，由被告潘黎云负担1323元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费1434元。户名：南京市中级人民法院。开户行：农行鼓楼支行，帐号：03×××76。逾期不缴纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 陈精文
二〇一四年四月十五日
见习书记员 韩 琳