吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终382号上诉人（原审被告）：中经汇金（北京）投资基金管理有限公司。住所地：北京市丰台区航丰路1号院2号楼15层1515（园区）。法定代表人：郭精忠，该公司董事长。委托代理人：郭政，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾晓峰，男，汉族，1975年2月5日出生，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：赵之帅，吉林路朗律师事务所律师。原审被告：张树，男，汉族，1968年4月10日出生，住吉林省长春市。原审被告：通化市诚信房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省通化市东昌区新岭路。法定代表人：胡起铭，该公司总经理。上诉人中经汇金（北京）投资基金管理有限公司（以下简称汇金公司）因与被上诉人艾晓峰及原审被告张树、通化市诚信房地产开发有限责任公司（以下简称诚信公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇金公司的委托诉讼代理人郭政、被上诉人艾晓峰的委托诉讼代理人赵之帅到庭参加诉讼。原审被告张树经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。原审被告诚信公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汇金公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判；2.本案的诉讼费用依法改判。事实与理由：1.《借款协议》约定的借款2000万元不是汇金公司与张树共同承担的借款金额，汇金公司明确了与张树各自的借款金额分别是1000万元，应各自承担还款责任。此外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第21条的规定，本案没有任何证据证明汇金公司应该对张树的总借款金额承担保证责任或连带责任。2.无法核对程某某是否实际收到了约定的200万元，原审法院仅依据银行明细作为证据认定该项事实不严谨。3.原审判决认定艾晓峰支付给吴某1000万元的事实不清。艾晓峰支付给吴某借款的时间晚于《借款协议》近三个月，不符合常理，推测与本案不是同一民事法律行为。本案应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第112条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条的规定查清本案事实。艾晓峰辩称：1.原审判决正确，应予维持。2.汇金公司的上诉是为了拖延时间，给艾晓峰造成经济损失。3.艾晓峰二审的律师费应由汇金公司承担。对此艾晓峰将另行主张权利。艾晓峰向一审法院起诉请求：1.判令汇金公司、张树返还借款本金人民币2000万元；2.判令汇金公司、张树给付借款期间利息人民币288万元（按照年利率24%计算）；3.判令汇金公司、张树按照年利率24%给付违约金及逾期欠款利息从2016年6月8日起直至实际给付完毕之日，暂计算至2016年8月31日（84天），为人民币112万元；4.判令诚信公司对上述款项承担担保责任；5.本案受理费、保全费、律师代理费由汇金公司、张树、诚信公司承担。一审法院认定事实：艾晓峰与汇金公司、张树、诚信公司签订《借款协议》，约定汇金公司、张树向艾晓峰共同借款本金2000万元；借款期限自2015年12月8日至2016年6月8日，共计6个月，到期后一次性偿还本金；月息3分，即月利息60万元，每月15日前按月支付利息；借款时间以实际到账之日起算，付款方式及付款账户按照汇金公司、张树的指示进行支付；如果汇金公司、张树不按约定支付本金或利息，艾晓峰有权提前终止借款合同并要求汇金公司、张树按照欠款金额日千分之三支付违约金并按照欠款金额月百分之三支付逾期付款利息至实际支付之日；诚信公司以其开发的白山市山货庄商贸大厦项目（商品房预售许可证号：白山房预售证第2014120号）五层9195.52平方米、六层9195.52平方米，通过与艾晓峰签订商品房买卖合同（单价每平米3806元、总价合计7000万元）并为其办理商品房分户预售登记，将上述房屋产权网签至艾晓峰名下的方式为上述全部借款提供担保，如借款到期后，汇金公司、张树依约偿付全部本息，则艾晓峰需配合诚信公司解除商品房买卖合同，将上述房屋所有权变更至诚信公司名下，如果借款到期后，汇金公司、张树不能完全偿付全部借款本息，则艾晓峰有权将以上房产按照不低于每平米2000元的价格进行处置，处置方式包括但不限于拍卖、变卖、折价销售、抵偿艾晓峰的其他债务等，艾晓峰在处置上述房产过程所得款项，艾晓峰有权优先扣除借款本息、违约金，剩余款项返还诚信公司，担保范围包括：借款本金2000万、借款利息、违约金、律师费、案件受理费、财产保全费、财产保全担保费；本协议于2015年12月8日签订于长春市南关区。艾晓峰、张树在该协议上签字，汇金公司、诚信公司在该协议上加盖公章，并由诚信公司法定代表人胡起铭、股东胡艳玲签字。2015年12月8日，汇金公司、张树向艾晓峰出具《委托付款申请书》，载明汇金公司要求艾晓峰将借款的800万元支付给周一民（尾号为8886的吉林银行账户）、将借款的200万元支付给程某某（尾号为8520的工商银行账户），以上款项作为汇金公司替吉林省华兴泰丰信用担保有限公司偿还周一民、程某某的欠款，合计1000万元；张树要求艾晓峰将借款1000万元支付给吴某，作为其偿还吴某的欠款；支付完毕，视为汇金公司、张树收到艾晓峰借款，由此产生的法律后果由汇金公司、张树自行承担。该申请书由汇金公司加盖公章，并由其法定代表人郭精忠和张树签字。艾晓峰于2015年12月15日分别向周一民账户转款800万元、向程某某账户转款200万元，于2016年3月2日向吴某账户转款1000万元，吴某于2016年7月10日出具证明，称其收到艾晓峰的款项1000万元作为张树偿还对其的欠款。艾晓峰以买受人的身份与作为出卖人的诚信公司签订两份《商品房买卖合同（预售）》，两份合同均未约定商品房的具体位置、国有土地使用证号、房屋面积等，但约定了出售的房屋分别为五层、六层，单价均为每平方米3806元，总价款均为3500万元，艾晓峰应于2015年12月25日前支付全部价款，该合同亦未写明签订日期。2015年12月3日，诚信公司为艾晓峰在白山市房地产交易中心办理了商品房分户预售登记，载明预售房屋座落在东兴街，项目名称为白山市山货庄商贸大厦，艾晓峰的预购房号为五层、六层，预购面积均为9195.52，预购时间为2015年12月3日，预付款金额均为3500万元，艾晓峰分别在预购人处签字，诚信公司在售房单位处加盖公章，并由其法定代表人胡起铭加盖法人名章，两份申请书均由白山市房地产交易中心加盖了商品房预售专用章。庭审中，艾晓峰明确其要求诚信公司承担的责任并非其起诉状中所述的保证责任，而是要求诚信公司以其在《借款协议》中所提供的房产承担担保责任。一审法院认为，艾晓峰与汇金公司、张树、诚信公司于2015年12月8日签订的《借款协议》约定汇金公司、张树向艾晓峰共同借款2000万元，并委托艾晓峰付款至汇金公司指定的周一民账户、程某某账户、张树指定的吴某账户。艾晓峰分别于2015年12月15日向周一民账户转款800万元、向程某某账户转款200万元、于2016年3月2日向吴某账户转款1000万元。艾晓峰已经依《借款协议》之约定履行了付款义务，现借款期限已届满，汇金公司、张树应共同向艾晓峰履行还款责任。虽然汇金公司辩称其无法核对《借款协议》的真实性，对《委托付款申请书》的真实性提出异议，并称即使上述证据是真实的，其也仅向艾晓峰借款1000万元，张树向艾晓峰的借款与汇金公司无关，但汇金公司对其抗辩主张并未提供证据予以证明，且《借款协议》已明确约定汇金公司与张树系共同向艾晓峰借款，故对其抗辩主张，不予支持。关于借款本金及利息。根据《借款协议》、《委托付款申请书》之约定以及艾晓峰提供的转款凭证，可以认定艾晓峰向汇金公司、张树出借的款项为2000万元，即本案的借款本金为2000万元。虽然《借款协议》约定借款期内利息为月息3分、逾期利息为欠款金额的月百分之三、逾期付款违约金为欠款金额的日千分之三，但艾晓峰对上述利息（含违约金）均主张按年利率24%计算，符合法律规定，应予支持。因艾晓峰系分三笔支付借款，且《借款协议》约定借款时间以实际到账之日起算，故每笔借款利息应自实际支付之日起算，艾晓峰主张全部借款均自2015年12月8日起算利息，无事实及法律依据，不予支持。关于诚信公司是否应向艾晓峰承担担保责任。根据《借款协议》之约定，诚信公司应与艾晓峰签订商品房买卖合同，将其开发的白山市山货庄商贸大厦项目的五层、六层出售给艾晓峰，并为艾晓峰办理商品房分户预售登记，以此方式为汇金公司、张树提供担保。根据艾晓峰提供的第四组证据，诚信公司与艾晓峰确已签订了《商品房买卖合同（预售）》，并在白山市房地产交易中心办理了商品房分户预售登记，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”如汇金公司、张树未依本判决向艾晓峰履行还款义务，则诚信公司有义务以其提供担保的房屋向艾晓峰承担担保责任，艾晓峰有权申请拍卖诚信公司提供担保的位于东兴街、项目名称为白山市山货庄商贸大厦、预售许可证号为2014120、五层面积为9195.52平方米、六层面积为9195.52平方米的房屋。关于是否应当支付律师代理费。虽然《借款协议》在担保范围中提及了律师代理费，但艾晓峰并未提供律师代理费发票或其他能够证明其支出律师代理费的证据，故对艾晓峰所主张的律师代理费，不予支持。判决：一、中经汇金（北京）投资基金管理有限公司、张树于本判决生效后10日内向艾晓峰偿还借款本金2000万元及利息（以借款本金1000万元为基数，自2015年12月15日起至清偿之日止按年利率24%计息；以借款本金1000万元为基数，自2016年3月2日起至清偿之日止按年利率24%计息）；二、如中经汇金（北京）投资基金管理有限公司、张树不履行本判决确定的金钱债务，艾晓峰有权依据本判决申请强制执行通化市诚信房地产开发有限责任公司提供的担保房产，即位于东兴街、项目名称为白山市山货庄商贸大厦、预售许可证号为2014120、五层面积为9195.52平方米、六层面积为9195.52平方米的房屋。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于汇金公司应否与张树共同偿还艾晓峰2000万元借款本金及利息的问题。艾晓峰与汇金公司、张树、诚信公司于2015年12月8日签订的《借款协议》约定：汇金公司、张树向艾晓峰共同借款本金2000万元；付款方式及付款账户按照汇金公司、张树的指示进行支付。当日，汇金公司、张树向艾晓峰出具的《委托付款申请书》载明：第一条，汇金公司要求艾晓峰将借款的800万元支付给周一民、将借款的200万元支付给程某某；第二条，张树要求艾晓峰将借款1000万元支付给吴某；第三条，支付完毕，视为汇金公司、张树收到艾晓峰借款。上述协议和申请书签订后，艾晓峰于2015年12月15日分别向周一民账户转款800万元、向程某某账户转款200万元，于2016年3月2日向吴某账户转款1000万元，且吴某于2016年7月10日出具证明，称其收到艾晓峰的款项1000万元作为张树偿还对其的欠款。虽然汇金公司主张本案2000万元不是其与张树共同承担的借款金额，但《借款协议》已明确约定汇金公司与张树系共同向艾晓峰借款，故原审判决汇金公司与张树共同偿还2000万元借款本金及利息，并无错误。汇金公司主张支付给吴某的1000万元借款是张树要求支付的，与汇金公司无关，但该笔1000万元与另外800万元和200万元借款共同构成了本案借款本金2000万元，而根据《借款协议》的约定，本案借款本金2000万元属于汇金公司和张树的共同借款，因此汇金公司主张其对此笔1000万元借款不承担还款责任，不能得到支持。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”由于原审判决并未以汇金公司是本案借款的保证人为由判令其承担保证责任或连带责任，因此汇金公司主张本案应适用上述规定，不能得到支持。（二）关于程某某是否收到艾晓峰200万元汇款的问题。艾晓峰在原审审理过程中提供了其于2015年12月15日向程某某尾号为8520的中国工商银行账号汇款200万元的银行明细清单，且该账户与《委托付款申请书》中约定的程某某开户银行及账户尾号是一致的。虽然汇金公司主张无法核对程某某是否实际收到200万元，但对此没有提供相反的证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，汇金公司的主张缺乏证据予以证明，本院不予支持。（三）关于艾晓峰向吴某转款的1000万元是否属于汇金公司与张树共同借款的问题。艾晓峰已经根据《委托付款申请书》第二条的约定，将1000万元于2016年3月2日转入指定的吴某账户，吴某亦于2016年7月10日出具证明，称收到艾晓峰的款项1000万元。因此根据《委托付款申请书》第三条的约定，能够认定汇金公司及张树收到了艾晓峰的借款。虽然汇金公司主张艾晓峰支付给吴某借款与本案不是同一民事法律行为，但其在二审庭审过程中自认这只是一种推测，对此无法提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，汇金公司应该对其提出的此项主张承担举证不能的不利后果。综上所述，中经汇金（北京）投资基金管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由中经汇金（北京）投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 斓审 判 员  陈大为代理审判员  卢增鹏二〇一七年七月二十七日书 记 员  齐小媛