吉林省通化县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民初字第996号
原告：李郑军，男，汉族，住通化县。
委托代理人：于飞，通化县法律援助中心法律工作者。
被告：张立君，男，汉族，住通化县。
被告：通化骅丰实业有限公司，住所通化县。
法定代表人：张亚东，董事长。
委托代理人：金东镐，该公司办公室主任。
原告李郑军诉被告张立君、通化骅丰实业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，原告于2014年11月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日、2015年3月24日、2015年5月8日公开开庭进行了审理。原告李郑军及其委托代理人于飞、被告张立君、被告通化骅丰实业有限公司委托代理人金东镐到庭参加诉讼，本案一审现已审理终结。
原告李郑军诉称，2011年12月，被告张立君雇佣原告到其承包经营的通化骅丰实业有限公司西部矿井下掘进队工作，约定为计件工资，即每延长米给付500元。原告和林国忠、娄长征三人一直在西部矿六路半打天井。2012年4月12日，原告正在作业面工作时，被炮烟熏倒，从6－7米高的井子上掉下来，造成原告双腿骨折，被送至通化市人民医院住院治疗22天。期间的医疗费由被告支付。病情稍微好转，被告就要求原告出院回家休养，并承诺保证负责原告的治疗、护理和生活费。2012年6月19日，被告与原告签订了一份协议书。但之后被告仅给付原告5个月的护理费，每月600元计3000元。生活费给付到2014年8月末，共29个月每月1000元计29000元。因被告拒付生活费，现起诉至法院，要求判令二被告连带给付原告误工费、护理费、住院伙食补助费、就医交通费、鉴定费、伤残赔偿金等1万元（具体数额待评残后再确定）；诉讼费用由二被告承担。庭审中原告将诉讼请求变更为：1、解除同用人单位的劳动关系。2、要求二被告赔偿共计138186.98元。具体明细为：医疗费1278.90元；停工留薪期工资44538.75元（15个月×2013年平均工资2969.25元）；护理费17591.58元（162天×108.59元）；住院期间伙食补助费231元（22天×10.5元）；就医交通费500元；一次性伤残补助金32661.75元（2969.25元×11个月）；一次性工伤医疗补助金32661.75元（2969.25元×11个月）；一次性伤残就业补助金26723.25元（2969.25元×9个月）；二次住院治疗费14000元，共计170186.98元，扣除被告已付32000元，尚应赔偿138186.98元。3、要求被告张立君和通化骅丰实业有限公司共同承担工伤赔偿责任。
被告张立君辩称，本人是2009年与矿里签的一年合同，后一直干着没签合同，现在第五年了，原告发生事故后当时的老板一直让本人垫付原告生活费，本人已垫付原告医疗费等约13000元，给付原告生活费29000元、护理费3000元共计45000元，已给付原告的就不要了，现在没有能力赔偿原告。我认为原告受伤前的月平均工资大约应为2600元。
被告通化骅丰实业有限公司辩称，企业于2014年9月30日变更了法人，企业没有能力赔偿原告及张立君垫付的生活费等，认为原告受伤前的月平均工资应为2000元。
原告李郑军为证实自己的主张，庭审时向法庭提供了如下证据：
1、林国忠、娄长征、张玉民、曲坤四人的证明各一份，用以证明2012年4月12日原告在工作时受伤的过程及造成的后果；
2、通化市医院诊断书、门诊病历、护理证明、医疗费票据、住院病历、费用清单各一份，用以证明原告受伤的具体部位、治疗及用药（医疗费被告张立君已实际支付）；
3、原告支付的医疗费票据二张，证明原告受伤后个人支付的医疗费1278.9元；
4、协议书一份，用以证明原告与被告张立君于2012年6月19日达成协议，原告在通化市医院住院期间的医疗费用已由张立君支付，并且原告出院后每月给付1000元工资及护理费600元，至起诉时已实际给付32000元；
5、《吉林中维司法鉴定所司法鉴定意见书》一份，用以证明原告构成八级伤残，二次手术医疗费用14000元、原告所受损伤的护理天数为162天、误工天数为455天；
6、通化县统计局出具的证明一份，用以证明通化县2013年城镇非私营单位就业人员年平均工资为35631元，每月应为2969.25元；
7、2014年10月30日通化县人力资源和社会保险局工伤认定申请不予受理决定书、通化县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书各一份，用以证明原告按法律规定的程序提起诉讼，程序合法。
被告张立君对原告提供的上述证据均无异议，但认为原告受伤前的月平均工资大约应为2600元。
被告通化骅丰实业有限公司对原告提供的上述证据均无异议，但认为原告受伤前的月平均工资应为2000元。
被告张立君未向法庭提供证据。
被告通化骅丰实业有限公司提供2012年5月9日《掘进工程内部承包合同书》一份，用以证明被告张立君承包其公司的井下掘进工程。
原告对上述证据无异议。
被告张立君对上述证据无异议，承认合同是自己签的字。
经审理查明，原告李郑军于2011年12月受雇于被告张立君在其承包经营的通化骅丰实业有限公司西部矿井下掘进队工作，双方约定为计件工资，即每延长米给付500元。双方未签订书面劳动合同。2012年4月12日，原告与工友正在作业面工作时，被炮烟熏倒，从6米多高的井子上摔下，致头部及腿部受伤，被工友送至通化县果松医院，拍X线片检查后诊断为“右股骨骨折”，当天转至通化市人民医院住院治疗22天，好转出院。经医院诊断为右股骨干开放性骨折、右股骨颈骨折、头顶部软组织挫裂伤、右膝软组织挫裂伤、腰部软组织挫伤。住院期间需一级护理4天、二组护理18天，住院期间的医疗费等被告张立君已支付。2012年6月19日，被告张立君与原告签订了一份协议书。协议书内容为：“因李郑军给张立君打工，发生了工伤，在市医院住院，住院期间的医疗费、伙食补助、护理费、工资都由张立君给付。李郑军现出院在家休养，休养期间，张立君每月给李郑军开工资1000元（壹仟元）、护理费600元（陆佰元），每月的12号发工资，一直发到李郑军能上班为止。以上条件，如果同意，签字生效”。李郑军、张立君分别在协议上签名。协议签订后被告张立君给付原告工资至2014年8月份（每月1000元），合计29000元，给付护理费3000元，共计32000元。因自2014年9月开始被告张立君不给付原告工资，原告于2014年10月30日向通化县人力资源和社会保险局申请工伤认定，通化县人力资源和社会保险局于同日作出工伤认定申请不予受理决定书，因李郑军于2012年4月12日在通化骅丰实业有限公司工作时发生工伤，已经超过《工伤保险条例》规定的申报期限，不予受理。原告于同日向通化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，通化县劳动人事争议仲裁委员会于同日作出通县劳人仲不字（2014）第24号不予受理案件通知书，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，不予受理。原告于2014年11月6日起诉至本院。本案在诉讼过程中原告李郑军、被告张立君、通化骅丰实业有限公司于2014年11月25日自愿达成协议，三方均同意按李郑军目前的身体状况进行伤残等级评定，并对李郑军二次住院治疗的医疗费用、误工时间、护理期限共四项进行鉴定。三方协议选定吉林中维司法鉴定中心对原告李郑军上述四项进行鉴定，要求按《工伤鉴定标准》执行。经通化市中级人民法院委托，吉林中维司法鉴定所于2014年12月30日依据《职工工伤与职业病致残等级》等标准出具吉中维司鉴（2014）临鉴字第89号鉴定意见书，鉴定意见为李郑军右大腿损伤构成8级伤残；取内固定物的医疗费用14000元；李郑军所受损伤的护理天数为162天，误工天数为455天。
另查明，被告张立君原系被告通化骅丰实业有限公司职工，2005年买断工龄，2009年与通化骅丰实业有限公司签订《掘进工程内部承包合同书》，开始承包通化骅丰实业有限公司的井巷掘进及井巷修复工程，并以个人名义雇佣工人进行施工。二被告为原告投保了团体意外险和安全责任险（保险费是张立君承担70%、骅丰实业承担30%），未为原告办理工伤保险。
本院认为，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”；＜吉林省实施《工伤保险条例》办法＞第二条规定：“用人单位的职工和雇工，均有按规定享受工伤保险待遇的权利”；第二十五条规定：“用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受到事故伤害或者患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位”。本案中，被告通化骅丰实业有限公司将本公司的井巷掘进及井巷修复工程发包（内部发包）给自然人被告张立君，被告张立君为实施该掘进工程雇佣原告李郑军，原告李郑军因工受到事故伤害，发包方被告通化骅丰实业有限公司依法为工伤认定的用人单位。原告李郑军在工作中受到事故伤害，庭审中二被告对原告李郑军认定工伤均无异议。依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因被告通化骅丰实业有限公司未给原告李郑军办理工伤保险，未缴纳工伤保险费，故原告李郑军的工伤保险待遇应由被告通化骅丰实业有限公司负担，原告要求被告张立君和通化骅丰实业有限公司共同承担工伤赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。《吉林省工伤保险待遇条例》规定：“一、医疗保险待遇包括：（一）医疗费、（二）伙食补助费、（三）食宿交通费、（四）康复治疗费、（五）辅助器具费、（六）停工留薪、（七）生活护理费、（八）工伤复发的费用；二、伤残保险待遇包括：伤残补助金、伤残津贴（一至六级享有）、工伤医疗补助金及伤残就业补助金”；《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”；＜吉林省实施《工伤保险条例》办法＞第四十条规定：“伤残等级为五至十级的职工一次性工伤医疗补助金和支付一次性伤残就业补助金按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：五级伤残的为18个月本人工资、六级伤残的为16个月本人工资、七级伤残的为13个月本人工资、八级伤残的为11个月本人工资、九级伤残的为9个月本人工资、十级伤残的为7个月本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上增加30%。一次性伤残就业补助金的支付标准：五级伤残的为16个月本人工资、六级伤残的为14个月本人工资、七级伤残的为11个月本人工资、八级伤残的为9个月本人工资、九级伤残的为7个月本人工资、十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付。达到退休年龄的不计发。职工在同一单位发生两次以上工伤的，按其最高伤残等级计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金后，每多一次工伤增加20%”。
本案原告李郑军系在工作中受伤，被评定为八级伤残。原告李郑军要求解除与用人单位即被告通化骅丰实业有限公司的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。被告通化骅丰实业有限公司应当承担给付原告医疗费、停工留薪期工资、护理费、住院期间伙食补助费、就医交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二次住院治疗费的责任。对原告主张的医疗费1278.90元、住院期间伙食补助费231元（10.50元×22天）、二次住院治疗费14000元，符合法律规定，二被告无异议，本院予以支持。对原告主张的交通费500元，原告虽然未提供证据，但二被告同意原告的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张的护理费17591.58元（108.59元×162天），原告是以人身损害赔偿标准计算的，本案被告认可原告系工伤，本案应依据＜吉林省实施《工伤保险条例》办法＞第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内。用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”的规定计算护理费。原告提供的通化县统计局出具的通化县2013年城镇非私营单位就业人员年平均工资为35631元，每日工资为97.62元，经鉴定原告护理天数为162天，护理费应为15814.44元（97.62元×162天）。原告主张的原告月平均工资以通化县统计局出具的通化县2013年城镇非私营单位就业人员年平均工资为35631元，每月为2969.25元，二被告认为过高，被告张立君主张大约在2600元左右，被告通化骅丰实业有限公司认为应为2000元，二被告均未提供相应的证据证明其主张，庭审中原告认为其工资系被告张立君具体发放，认可被告张立君主张的2600元，本院予以确认。对于原告主张的停工留薪期工资一般不超过12个月，但鉴定意见中原告李郑军误工天数为455天，原告主张保护15个月，本院予以支持。故被告通化骅丰实业有限公司应给付原告李郑军停工留薪期工资39000元（2600元×15个月）、一次性伤残补助金为28600元（2600元×11个月）、一次性伤残就业补助金为23400元（2600元×9个月）、一次性伤残医疗补助金为28600元（2600元×11个月）。对被告张立君辩称已支付原告工资及护理费32000元，原告予以认可并主张应从被告需给付原告的各项费用当中予以抵扣，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，＜吉林省实施《工伤保险条例》办法＞第二条、第二十五条，《吉林省工伤保险待遇条例》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告李郑军与被告通化骅丰实业有限公司的劳动关系；
二、被告通化骅丰实业有限公司于本判决生效后立即给付原告李郑军医疗费等共计119424.34元（医疗费1278.90元、护理费15814.44元、住院期间伙食补助费231元、交通费500元、二次住院治疗费14000元、停工留薪期工资39000元、一次性伤残补助金28600元、一次性伤残就业补助金23400元、一次性伤残医疗补助金28600元，合计151424.34元，扣除被告张立君已给付32000元）；
三、驳回原告李郑军的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告通化骅丰实业有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
被告到期不履行给付义务，原告向本院申请执行的期限为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 赵 喆
审 判 员 兰秀文
人民陪审员 郑文荣
二〇一五年五月十二日
书 记 员 侯 震
赔偿明细表
1、医疗费1278.90元
2、护理费15814.44元（97.62元×162天）
3、住院期间伙食补助费231元（10.5元×22天）
4、交通费500元
5、二次住院治疗费14000元
6、停工留薪期工资39000元（15个月×2600元）
7、一次性伤残补助金28600元（11个月×2600元）
8、一次性伤残就业补助金23400元（9个月×2600元）
9、一次性伤残医疗补助金28600元（11个月×2600元）
合计151424.34元，扣除被告张立君已给付32000元
被告应赔偿金额共计119424.34元