陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终332号上诉人（原审原告）：周岐山，男，1948年6月1日生，汉族，住洛南县。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司洛南分公司，住所地：洛南县。负责人：苏斌，经理。委托诉讼代理人：田婧，陕西彩虹律师事务所律师。上诉人周岐山因与被上诉人中国电信股份有限公司洛南分公司确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省洛南县人民法院(2018)陕1021民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周岐山，被上诉人中国电信股份有限公司洛南分公司的委托诉讼代理人田婧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人周岐山上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认上诉人自1995年1月至今与被上诉人存在劳动关系。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、本案的基本事实是：上诉人1995年1月进入原洛南县邮政局从事业务代办工作，被上诉人经过改制和名称变更，但双方的隶属关系及从事的业务和工作岗位没有变化。上诉人自入职以来，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，没有缴纳社会保险，双方只是断断续续签订所谓的《委托代理电信业务合同》、《铜缆业务代装、代维协议》。上诉人一直遵照被上诉人的岗位责任制、考核办法等要求，接受被上诉人安排、分配的工作，严格遵守被上诉人各项规章制度和劳动纪律，按月从被上诉人处获取报酬。上诉人在被上诉人要求的片区内负责管理、维护、销售等电信业务，被上诉人给上诉人租有机房，上诉人不得擅自离开所负责的区域且保持24小时联络畅通，被上诉人要求机房保持全天候电力畅通，上诉人有事必须向被上诉人请假，获得批准后方可外出。被上诉人私自利用上诉人的身份证件，给上诉人办理电信经营业务《个体户营业执照》，上诉人并未使用该营业执照身份与被上诉人签订、履行《委托代理电信业务合同》、《铜缆业务代装、代维协议》。被上诉人强行终止工作，未给上诉人一个说法。二、一审认定事实和适用法律错误。1、一审忽视《劳动法》是作为用工主体的企业必须要遵守的强制性法律、社会义务，错误地认为劳动关系可以以其他协议私相约定。2、一审混淆了劳动关系和劳务关系的本质区别，将双方错判为劳务关系。综上，双方之间存在隶属关系和管理支配关系，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人中国电信洛南分公司辩称，一、上诉人上诉所称的事实，是其个人对双方关系的偏执理解与认识，未向法庭提供充足的证据证明。上诉人称其1995年1月开始进入洛南县邮政局从事业务代办工作，没有证据证实。被上诉人未与上诉人签订劳动合同，是因为被上诉人自始至终与所有电信业务代办人员建立的是委托代理电信业务合同关系，不是所谓的劳动关系，从双方签订《委托代理电信业务合同》之日起，上诉人就明知双方之间是委托代理电信业务合同关系，不是劳动关系。上诉人在所属片区负责管理、维护、销售等电信业务，遵守代办电信业务的规则，接受被上诉人业务管理指导和监督检查，是双方履行合同权利义务的体现，也是被上诉人为确保电信业务的实施而履行相关职责。上诉人称被上诉人私自利用其身份证件，办理《个体户营业执照》，部分业务代办人在一审中也承认知道办证事项，并亲自更换过营业执照，且根据《委托代理电信业务合同》约定，上诉人必须办理工商营业执照登记等相关手续，自行办理相关保险手续，至于上诉人是否用个体工商户身份与被上诉人签订委托代理业务合同等，不影响双方合同关系的成立。关于终止合同关系一事，并非被上诉人强行终止合同，而是合同期满或电信业务改革需要。况且双方因法律关系产生分歧，已经不可能再续签代理合同。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所称的严重错误。双方当事人之间系委托代理关系，是邮电分营前至今一直形成的客观事实，也是我国信息产业部对电信这一特殊行业业务发展需要赋予的合法权利，不是被上诉人采取代办、统包等手段故意规避劳动法。被上诉人委托上诉人的目的是为了让其完成代办代维代收等有关电信事务，并非以完成劳动为目的。被上诉人给上诉人支付的代理费、服务费也是按完成的业务量计算的佣金，而不是按照单位的薪酬制度按时定量发放的工资。被上诉人将业务委托给上诉人以后，上诉人独立自主完成业务，不需要到被上诉人处上下班，休息、休假、请假也不需要经过被上诉人同意，被上诉人的劳动规章制度上诉人不必遵守，双方之间不存在人身隶属关系。上诉人代办电信业务，办有电信业务经营许可证、工商营业执照，这是上诉人对外代理电信业务的授权凭证。电信业务代办员除代理电信业务外，有的开商店、有的是其他单位的职工，即使没有其他工作，本人在家还耕种土地，享受农村合作医疗及养老保险。综上，上诉人与被上诉人之间是委托代理关系而非劳动关系。二审法院应驳回上诉人的不当诉求，维持原判。周岐山向一审法院起诉请求：确认原告1995年1月至今与被告存在劳动关系。一审法院认定事实：1998年9月，原洛南县邮电局根据上级文件分营成立洛南县电信局。1999年6月，移动通信业务从洛南县电信局剥离出来，成立洛南县移动通信公司。2004年该公司更名为陕西省电信有限公司洛南分公司。2005年又更名为中国电信股份有限公司洛南分公司，即本案被告。2003年12月13日，原告与洛南县电信局签订了《电信业务统包合同书》，洛南县电信局（甲方）委托原告（乙方）在王排范围内代办电信业务，范围包括代收通信费，代理发展电信业务，电信用户的障碍申告查修，维护本辖区内的中断线路、用户线路，确保通信畅通等。合同有效期一年，一年后自动失效。2004年，陕西省电信有限公司洛南县分公司对包括原告在内的9明统包员进行表彰奖。2008年10月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《委托代理电信业务合同》，约定，“甲方依据《中华人民共和国合同法》第21章‘委托合同’的相关规定，将甲方的部分电信业务委托给乙方（即原告）代理，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托代理法律关系处理；双方不形成任何合同上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。”委托代理电信业务范围为代办、代维、代收业务；代理期限为1年；代理费标准按甲方当年的代理费标准执行，代理电信业务以一个月为一个结算周期；乙方应向甲方一次性缴纳300元代理保证金，保证金不计利息；甲方的权利是有权根据本合同约定，对乙方履行合同情况进行监督、检查、考核，义务是按时向乙方结算支付代理费等。乙方的权利是有权获得甲方结算支付的代理费，有权获得甲方提供的委托代理资源，为了拓展业务，有权在所辖片区自行开展宣传活动，但宣传内容须经甲方审核同意后方可进行，有关费用由乙方承担等；乙方的义务是乙方应依法经营，并在签订本合同后30天之内，根据本合同，在相关管理机关办理工商营业执照登记或变更原有营业执照的营业范围等手续，并自行办理相关保险手续；乙方承诺其拥有适当的资质、技能、资金、人员，能够适当的、安全的履行本合同约定的委托代理业务；乙方应严格按照本合同约定履行代理义务，维护甲方的商业信誉；乙方未经甲方书面许可不得再以任何形式将代理业务转委托给第三方，也不得擅自变更或者超越代理范围；除非双方另有约定，乙方也不得以任何方式代理其他电信运营商的任何业务；乙方如需在代理业务中聘用工作人员时，必须具有国家规定的用人资格，并聘用具有国家规定的资质的人员；乙方应自行按照国家有关规定与聘用人员签订劳动合同、办理相关保险、支付相关费用，并对聘用人员开展业务培训，上述所有费用均由乙方负责，乙方承担相关聘用人员工作中的安全责任等一切风险；乙方自行承担水电费、物业管理费、保险费、管理费等一切与代理相关的费用。甲方除代理费外不再承担任何费用等。合同履行期间，被告为原告发放劳动工具、工作服、办理工作证等，被告按照原告的工作业务量给原告按月发放酬金。原告因确认劳动关系与被告发生争议，原告向洛南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年1月18日作出仲裁裁决：原、被告不具有劳动关系。原告不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，原、被告签订的《委托代理电信业务合同》系双方真实意思表示，且权利义务平等，对双方具有约束力。按照合同约定，被告将部分电信业务委托给原告代理，原告在其代理业务范围内从事代办、代维、代修等业务，并且获得相应的代理费，双方形成了委托代理法律关系。原告对外在代理业务范围内独立从事经营活动，双方并不存在人身依附和隶属关系。被告的各项规章制度除基于代理业务方面的工作规则原告必须遵守外，其他各项劳动管理制度，如签到、考勤、晋升、晋级都不针对原告；被告给原告办理工作证、发放工作服、工具、用具等，是完成代办电信业务的需要。给原告发荣誉证也是被告根据原告办理业务量大小等给予原告的一种奖励。被告按照合同约定对原告进行业务管理指导和监督检查，是为了确保电信业务的实施，与劳动合同关系下用人单位对劳动者的管理是不同的。综上所述，原告主张其于1995年1月起至今与被告形成劳动关系，但其提供的证据并不足以证明其与被告之间具有劳动关系的法律特征。故原告要求确认其与被告之间具有劳动关系的请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。二审审理中，双方当事人均未提供证据。二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。本院认为，劳动关系的双方具有隶属性，劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成一种以管理与被管理为特征的人身依附关系。用人单位一般需要向劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作。本案中，尽管被上诉人与上诉人之间存在一定的管理关系，但是上诉人按被上诉人的要求完成其片区内的电信业务工作，没有固定的上下班时间，薪酬按底薪加业务量计算，上诉人还可以兼职从事其他行业工作，故双方之间人身依附关系比较松散，体现劳动关系的法律特征不足。且双方签订的《委托代理电信业务合同》明确约定双方为委托代理关系。因此，上诉人请求确认双方具有劳动关系的依据不足，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周岐山负担。本判决为终审判决。审 判 长 王礼武审 判 员 尤永刚审 判 员 文改云二〇一八年八月二十七日法官助理 刘庆华书 记 员 宁 赟