辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00188号
上诉人（原审原告）：中建六局土木工程有限公司。
法定代表人：胡永洪，该公司总经理。
委托代理人：李厚才，该公司工作人员。
委托代理人：白建中，辽宁丰华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳永来房地产有限公司。
法定代表人：张忠东，该公司总经理。
委托代理人：郑廷江，辽宁泰道律师事务所律师。
委托代理人：王庆春，该公司工作人员。
上诉人中建六局土木工程有限公司（简称中建六局公司）与上诉人沈阳永来房地产有限公司（简称沈阳永来公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2014年5月15日作出（2012）沈民二初字第129号民事判决。中建六局公司、沈阳永来公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中建六局公司一审诉称：2010年11月12日，双方签订了《建设工程施工合同》及补充协议。中建六局公司于2010年12月进场做施工前的准备，并借给沈阳永来公司20万元用于其办理该工程的施工许可证、立项报告等施工手续。中建六局公司在2011年至2012年具体施工范围：A座-1.8至5层全部，6层脚手架，6层1-4轴钢筋混凝土；B座-1.8至5层全部。2011年、2012年发生施工费用、签证部分费用、A／C座拆除重做部分费用小计为44737998.88元，及中建六局公司先期支付其他发生费用235万元，合计47087998.88元。由于沈阳永来公司没有履行承诺的办理施工许可证、立项手续，对中建六局公司带有欺诈性，在有关部门的干预下中建六局公司不得不停工，沈阳永来公司又不结算，故中建六局公司诉至法院，请求法院判令沈阳永来公司承担支付工程欠款的责任。诉讼请求：1、请求法院判令沈阳永来公司承担中建六局公司在紫都饭店工程中所发生的直接工程费用44737998.88元，其他费用235万元，合计47087998.88元。2、请求法院判令沈阳永来公司承担本案的案件受理费。
沈阳永来公司辩称：一、双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议是经多次探讨后签订的，是双方真实意思表示。二、中建六局公司要求给付工程款的诉求与双方签订的补充协议不符，现中建六局公司要停工并要求沈阳永来公司支付工程款是错误的。三、中建六局公司自己作出的决算书没有法律依据，沈阳永来公司没有签字并不违反法律规定。四、中建六局公司多次停工已构成合同违约，中建六局公司称是政府部门干预下停工没有事实和法律依据。请求人民法院驳回中建六局公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年10月20日，沈阳永来公司作为发包人与中建六局公司作为承包人签订1份《建设工程施工合同》，约定发包人将位于沈阳市于洪区汪河路的紫都饭店工程发包给承包人。2010年11月12日，双方又签订1份《紫都饭店施工补充协议》，沈阳永来公司为甲方，中建六局公司为乙方，进一步明确了双方在施工合同中的权利及义务。其中，第三条：承包范围按甲方提供的工程施工图中除去预埋（留）、暗配、构件（或设备、部件等）安装及调整后的堵补均由乙方负责施工，甲方不予增加工程款。第四条：承包方式，按承包范围，包人工、包材料、包机械、保工期、保质量，乙方须按合同约定及甲方提供的本工程施工图纸全部内容进行施工，以及因设计变更或甲方另行增减的工程项目。第七条：合同价款以实际结算为准，工程造价执行2004年辽宁省建筑工程消耗量定额，按相关费率文件执行三类取费。付款方式，全部工程款以商品房抵顶，以在建的公寓砍块，顶房价格为甲方开盘价。在其他费用中约定甲方向乙方提供施工用电，并挂表进行计量，电费由甲方向电业局代缴，甲方在工程进度款中进行扣除，按实结算。第九条：甲方责任，甲方负责办理土地征用、拆迁补偿、施工许可证、施工临时占用道路等合法手续，乙方协助办理。第二十二条：工期待工程手续办完确认。等等。
之后，中建六局公司于2010年12月进场做施工前准备，2011年3月开始施工。由于沈阳永来公司未能取得诉争工程的建设工程施工规划许可证、建设工程施工许可证，该工程存在边建设、边补办规划建设等审批手续的情况，在施工过程中中建六局公司多次以函件形式向沈阳永来公司反映上述问题，沈阳永来公司亦复函称边施工边办手续系政府及相关领导所要求。2011年9月5日，沈阳市于洪区城乡建设局给中建六局公司出具了1份《责令改正通知书》（改字2011第303号），以施工单位存在业内、模板、脚手架、临电、机械、文明施工等方面违法违规行为，责令中建六局公司进行限期整改。中建六局公司于2012年4月停工撤场，施工现状：Ａ、Ｂ座完成五层土建施工，Ｃ座完成三层土建施工。
中建六局公司于2012年11月起诉至一审法院，主张由沈阳永来公司支付其工程款47087998.88元。在一审法院审理过程中，中建六局公司申请对其实际施工的工程造价进行鉴定，经一审法院委托辽宁兴宏造价咨询有限公司鉴定，结论：（一）、已完工程造价为33937180.22元；（二）、争议部分工程造价为5569862.15元。沈阳永来公司对此提出复议申请，鉴定单位给予回复，最终意见仍为鉴定结论，但鉴定单位经过核算得出，其中已完工程造价中所含施工用电费用为380423.12元，所含利润和规费合计为1594145.46元。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《紫都饭店施工补充协议》、双方往来函件、《责令改正通知书》、工程造价鉴定结论及异议申请的回复、施工用电费用和拆除费用的回复、关于紫都饭店已完工程造价调整等，一审庭审笔录、一审卷宗，经双方当事人开庭质证，予以确认，在卷佐证。
一审法院经审理认为，在诉争工程建设工程施工规划许可证、建设工程施工许可证未能办理的情况下，双方当事人即签订《建设工程施工合同》及《紫都饭店施工补充协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，故上述合同及补充协议无效，双方对此均存在过错。但中建六局公司已经进场投入施工，完成一定工程成果，故沈阳永来公司应当支付诉争工程实际发生的直接工程费用。
关于对鉴定单位作出结论的采纳问题。由于双方对造成诉争工程五层以上拆除的后果均存在过错，故对争议部分工程造价5569862.15元，不予采纳；由于双方对导致合同无效均存在过错，中建六局公司在明知沈阳永来公司所开发的项目立项审批手续尚不完备的情况下即投入施工，故对已完工程造价33937180.22元中的利润、规费1594145.46元予以扣除，税金予以调整；结合双方在补充协议中曾约定“电费由甲方向电业局代缴，甲方在工程进度款中进行扣除，按实结算”，则实际发生的电费380423.12元，应由中建六局公司负担，在工程直接费中予以扣除。故沈阳永来公司应当向中建六局公司支付诉争工程的直接工程费为人民币31962611.64元，即33937180.22元－1594145.46元-380423.12元=31962611.64元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担自中建六局公司起诉之日起的利息。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第（一）款、《中华人民共和国合同法》第五十二、五十八条的规定，判决如下：一、中建六局公司与沈阳永来公司签订的《建设工程施工合同》及《紫都饭店施工补充协议》均无效；二、沈阳永来公司于本判决生效后十五日内给付中建六局公司直接工程费人民币31962611.64元；三、沈阳永来公司于本判决生效后十五日内给付中建六局公司直接工程费人民币31962611.64元的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年11月12日起至判决给付之日止；四、驳回中建六局公司其他诉讼请求。如沈阳永来公司未按上述判决期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。案件受理费人民币277240元，由沈阳永来公司负担18万元，由中建六局公司负担97240元，鉴定费人民币40万元，由沈阳永来公司负担27万元，由中建六局公司负担13万元。
中建六局公司的上诉请求和理由是：既然原审认定双方签订的建设工程施工合同及紫都饭店施工补充协议无效，依据相关法律规定，沈阳永来公司应承担上诉人的直接费用和间接费用，造成的实际损失请求二审重新确认。沈阳永来公司应当给付争议部分5569862.15元。该争议部分是上诉人在施工中实际发生的费用，理应由被上诉人给付。关于已完工程中的利润和规费1594145.46元不应扣除。因为这是上诉人在实际工程中发生的费用所应得的利润。关于电费，被上诉人没有缴纳电费的收据，应当由被上诉人支付给上诉人。另外，上诉人出借给被上诉人20万元应当予以确认。同时，对于上诉人支付的235万元民工费用，应当予以确认，应当判决沈阳永来公司承担一审案件受理费、二审的上诉费。
沈阳永来公司答辩称：1、上诉人没有提供停止施工通知书，仅仅提供责令改正通知书，没有证据证明是由于我方缺少施工许可证导致停工。2、鉴定结论程序违法，不应当采信。3、无效合同不应当支持利润和规费。4、电费合同约定由上诉人承担，不应当由被上诉人承担。25万元借款即使存在与本案不是同一法律关系，不应一并处理。
沈阳永来公司的上诉请求和理由是：1、案涉建设工程施工合同及紫都饭店施工补充协议合法有效，原审判决认定无效是错误的。2、案涉合同即便无效，也并不必然导致支付工程款。原审判决支持给付工程款是错误的。3、原审适用法律错误，要求上诉人支付或增加工程款没有事实和法律依据。原审法院同意工程造价鉴定，进而采信该鉴定结论确定工程款是错误的。原审鉴定程序违反法律规定，工程造价报告鉴定没有事实和法律依据。4、原审法院关于利息支付的判决是错误的。5、原审判决认定上诉人没有施工许可证，于洪区城乡建设局下发整改通知书系导致被上诉人无法施工是错误的。因为在合同履行过程中并没有因为上诉人没有施工许可证导致被责令停工。
中建六局公司答辩称：请求二审法院维持原审判决，认定沈阳永来公司应承担31962611.64元的直接工程费。同时应承担中建六局公司作为本案上诉人提出的争议部分工程造价5569862.15元，对已完工程造价的利润规费应由沈阳永来公司承担。电费不应当扣除。沈阳永来公司请求驳回中建六局公司诉讼请求的事实不能成立。对于因合同无效造成中建六局公司的损失应当判决沈阳永来公司给付。关于沈阳永来公司所借的20万元借款应当给付。我方在合同履行过程中，中建六局公司并没有违约，沈阳永来公司的上诉理由不能成立。一、二审案件受理费应当由沈阳永来公司负担。
本院经审理查明，原审认定事实基本属实。
另查明，二审审理期间，沈阳永来公司向法庭提供了国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
本院经审理认为，关于合同效力问题。虽然沈阳永来公司没有办理施工许可证，但是其已经办理了国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。施工许可证是国家为加强建设工程管理，规范建设工程施工所设立的，属于行政法规范的领域。而建设工程施工合同属于民事法律关系。没有办理施工许可证并不影响建设工程施工合同的效力。按照《建筑法》第八条的规定，在申请领取施工许可证时必须具备的条件之一就是必须要有确定的建筑施工企业，可见签订建设工程施工合同应在申请领取施工许可证之前。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的几种建设工程施工合同无效情形中，并没有因不办理施工许可证导致建设工程施工合同无效情形。故一审认定本案建设工程施工合同无效并按无效合同判决不当，本院应予纠正。关于沈阳永来公司应否给付中建六局公司工程款问题。既然双方签订的建设工程施工合同有效，就应当按照合同履行。按照双方签订的合同及补充协议，沈阳永来公司应当给付中建六局公司工程款的节点是：裙房主体、十层、二十层、结构封顶、砌筑抹灰完、保温防水完、水电完。中建六局公司并没有证据证明其所施工的工程已经达到了给付工程款的节点，故其请求沈阳永来公司给付工程款条件不具备，待达到给付工程款的节点后，可另行告诉。因双方当事人都没有提出因合同不能继续履行而要求解除合同，故人民法院不宜径行判令双方解除合同。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第129号民事判决；
二、驳回中建六局土木工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费277240元，鉴定费40万元由中建六局土木工程有限公司负担；二审案件受理费277240元由中建六局土木工程有限公司负担；二审案件受理费277240元由沈阳永来房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 唐云涛
二〇一五年三月十八日
书记员 孙梦依