呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民五终字第00253号
上诉人（原审原告）内蒙古英都餐饮有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人王茂松，该公司总经理。
委托代理人王春林，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特市分所律师。
委托代理人高迪，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特市分所律师。
被上诉人（原审被告）邰巨全，男，1966年8月15日出生，汉族，农民，住山西省阳高县。
委托代理人王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。
委托代理人邰玉财，男，1946年7月12日出生，汉族，退休工人，住山西省阳高县。
上诉人内蒙古英都餐饮有限责任公司（以下简称英都公司）因与被上诉人邰巨全劳动争议纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案，上诉人英都公司的委托代理人王春林，被上诉人邰巨全及其委托代理人王文利、邰玉财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，邰巨全系邰燕清的父亲。2014年12月邰燕清经人介绍到英都公司处应聘，同时因邰燕清没有住处，由英都公司处员工厨师长陈俞安排邰燕清入住在英都公司的职工宿舍。2014年12月11日下午，邰燕清称胃疼请假在宿舍休息。2014年12月12日下午约14时30分左右，邰燕清因身体不适仍在宿舍内休息，但邰燕清称没有钱，当时陈俞给邰燕清的父亲邰巨全打电话，告知邰燕清因没有钱看病，让其打钱过来。之后，陈俞与同宿舍几人一同将邰燕清送往医院救治，但由于出租车没有打到，后英都公司处的汽车将邰燕清和陪同几人一同送往医院。经抢救，医院诊断邰燕清呼吸停止、心源性猝死。呼和浩特市赛罕区公安分局于2014年12月12日接到报警后，当日对白文强、陈俞进行了询问，并制作“询问笔录”，于2014年12月18日对赵伟、秦俊文、刘军、谢孔权进行询问并制作“询问笔录”，与2014年12月19日对邰巨全进行询问并制作“询问笔录”，于2014年12月19日对邰燕清死亡一事进行调解，并对邰巨全和英都公司的前厅经理张立明制作调解笔录，双方调解未果。邰巨全于2014年12月29日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认邰巨全之子邰燕清和英都公司之间存在事实劳动关系。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月31日正式受理后，于2015年2月13日作出呼赛劳仲裁字（2015）第14号仲裁裁决书，裁决为确认邰巨全之子邰燕清与英都公司之间存在事实劳动关系。后英都公司不服该裁决，诉至法院，要求依法判令英都公司与邰巨全之子邰燕清之间没有劳动关系。
原审法院认为，劳动关系是否存在，应考虑以下几个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在无书面劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此劳动者为用人单位提供劳动是双方建立劳动关系的前提条件。本案中英都公司与邰巨全之子邰燕清之间没有签订书面劳动合同，在邰燕清死亡后，呼和浩特市赛罕区公安分局对英都公司处的厨师长陈俞做的询问笔录中载明：“邰燕清是经闫志成介绍来的，2014年12月6日开始工作的，饭店有七天的试用期，过了试用期后才正式入职。在2014年12月11日下午邰燕清称胃疼没上班，2014年12月12日上午也没有上班……”；呼和浩特市赛罕区公安分局对英都公司处的厨师刘军做的询问笔录中载明：“问：你与邰燕清什么关系？答：我们是同事，他是2014年12月6日来的……问：2014年12月12日邰燕清上班了吗？答：没上班，从12月11日下午请假就没上班。”；呼和浩特市赛罕区公安分局对英都公司处的员工白文强所做的询问笔录中载明：“问：邰燕清是什么时间去你们饭店工作的？答：2014年12月7日左右来的，具体时间我也记不清了。问：邰燕清在你们饭店具体负责什么工作？答：在饭店厨房负责配菜。……问：邰燕清是什么时间开始胃疼的？答：2014年12月10日下午邰燕清就没去上班……”。根据以上笔录可查明，邰燕清于2014年12月6日开始在英都公司处工作，从事厨房配菜，英都公司、邰巨全双方未办理入职手续。邰燕清工作至12月11日上午，当日下午因病请假。英都公司系从事餐饮服务的企业，符合用人单位的主体资格，邰燕清在英都公司处从事厨房配菜工作，接受英都公司的劳动管理，是英都公司的业务组成部分，故英都公司与邰燕清之间存在事实劳动关系。关于英都公司诉称呼和浩特市赛罕区公安分局所做的被询问人均系与英都公司存在未发劳动报酬有利害关系的人员，其证言不应采信的理由，因英都公司未向本院提供相关证据予以佐证，故对于英都公司的理由本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认英都公司与邰巨全之子邰燕清之间存在劳动关系。
英都公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、邰巨全的请求没有事实依据。2014年12月11日当日上午，死者邰燕清以有厨师资格为由，到英都公司处应聘，邰燕清在英都公司厨房处看了以后，承诺次日开始正式上班。二、英都公司与死者邰燕清不存在事实劳动关系。邰巨全仲裁请求称：死者邰燕清在英都公司处做厨师工作，约定每月薪金2200元，工作期间未予邰燕清签订劳动合同。该事实应当根据《劳动仲裁法》第6条规定，由邰巨全承担举证责任。综上所述，英都公司与邰燕清不存在事实劳动关系，邰燕清的死亡与英都公司也没有法律上的因果关系。邰燕清以厨师身份到英都公司处应聘，既没有提供厨师资格证明、体检合格证明，也没有提供证明身份的与符合应聘要求的相关手续，更没有到英都公司处工作。因此，邰巨全的请求确认死者邰燕清与英都公司存在劳动关系的仲裁请求无事实和法律依据。上诉请求：依法撤销（2015）赛民初字第00752号民事判决，并直接改判驳回邰巨全请求确认邰燕清与英都公司之间存在劳动关系的请求。
邰巨全答辩称，一审判决正确，应维持。发生事件时也是英都公司给我们打的电话，说邰燕清病了，后来我们来了人已经到太平房了。调解笔录可以证明邰燕清在英都公司处得病死亡，英都公司把这个证据销毁了。英都公司作为用人单位是否给邰燕清办理入职手续，证人可证明入职时间，对客观事实存在的情况，根据法律规定，邰燕清与英都公司之间存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：英都公司与邰巨全之子邰燕清之间是否存在劳动关系。
针对本案争议焦点，劳动合同是用人单位与劳动者平等协商后确定劳动关系的直接和主要依据，英都公司虽然未与邰燕清签订书面劳动合同，但是依照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。英都公司应当提交劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。英都公司应当举证证明与邰巨全之子邰燕清之间是否存在劳动关系，英都公司举证不足以证明其主张事实，应由英都公司承担举证不能的法律后果。在用人单位英都公司未尽举证责任的情况下，邰巨全提交了呼和浩特市赛罕区公安分局对英都公司处的厨师长陈俞做的询问笔录，以及呼和浩特市赛罕区公安分局对英都公司处工作的厨师刘军、员工白文强做的询问笔录，证明邰燕清于2014年12月6日在英都公司处从事厨房配菜工作。综合全案证据，原审法院判决确认英都公司与邰巨全之子邰燕清之间存在劳动关系并无不当。
综上所述，上诉人英都公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由内蒙古英都餐饮有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建军
审判员 郭籽良
审判员 蔡世杰
二〇一五年十月十五日
书记员 樱 子