河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终8397号上诉人(原审原告)：刘伟，男，1972年11月7日出生，回族。委托诉讼代理人：杜向华，河南创力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢喜，河南创力律师事务所律师。上诉人(原审被告)：崔晓，女，1982年4月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：鲍宛生，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔莹莹，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄河，男，1974年1月30日出生，汉族。上诉人刘伟因与上诉人崔晓、被上诉人黄河民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初20716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人杜向华、张欢喜，上诉人崔晓的委托诉讼代理人鲍宛生，被上诉人黄河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟上诉请求:1.撤销金水区人民法院（2017）豫0105民初20716号民事判决书第二项，改判由黄河、崔晓于判决生效10日内向其返还借款20万元；2.一、二审的诉讼费用由崔晓、黄河承担。事实与理由：一、一审法院没有查清借款的具体用途，就直接以“家庭日常生活”为标准否认借款为夫妻共同债务属于事实认定不清。1.法院认定了借款不存在相互串通，伪造债权的情形，且不属于赌债。一审法院只认定“黄河称其向刘伟借款用于网吧装修”这一自认事实，并以此为判决标准认定借款并未用于“家庭日常生活”是证据认定错误。其实庭审过程中黄河一再以自认的方式强调，“其向刘伟借款一部分用于家庭共同生活，其余的用于生意周转和网吧装修”。一审法院应主动查明借款的具体用途而不是简单的、孤立的去确认部分事实而忽视其他关键部分。2.借款发生在黄河与崔晓婚姻关系存续期间，崔晓虽没在借条上签字，但其实质上分享了网吧的收益，根据权利和义务相统一的原则，借款属于夫妻共同债务。第一、黄河为河南千羽文化传播有限公司郑州直营万宇店（下文称网吧）的老板，崔晓曾在该店上班，并领取固定工资。第二、黄河在经营网吧期间通过授权第三人张天佑于2015年8月28日至2016年12月9日，向崔晓银行卡不间断持续转账，数额巨大。这还不包括黄河后来学会手机转账后通过自己的手机向崔晓银行卡的转账及黄河每次回家给予崔晓的大量现金，这种状况一直持续到双方协议离婚前夕。崔晓是网吧经营的受益者，部分借款即使用于了网吧装修，实质上也是直接或间接运用在了家庭共同生活上。第三、崔晓婚后基本不再上班，后有了女儿，又患上了严重的抑郁症，并出现自残、自杀的倾向，家庭支出主要靠黄河维持，一审法院应对黄河自认的事实进行依法确认。4.借款用于了家庭日常生活或者家庭共同生活。黄河婚后买了两套房产，一套位于郑州市金水区××北××院××楼××号，另一套在黄河资金周转过程中已经被卖。两套房产均由黄河出资首付并负责进行按揭，剩余的一套房产仍在按揭过程中，黄河不仅自认借款部分用于了家庭日常生活，而且通过张天佑向崔晓持续转账，数额巨大。二、本案开庭时（2017年12月14日），《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，尚未发布，一审法院庭审后主动适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用有关问题的解释》，一审法院既没有对何为“家庭日常生活”、“超出家庭日常生活”等标准进行释明、确认。三、一审过程中，其提供了充分的证据证实了借款用于了夫妻共同生活，一审法院应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”支持其的一审诉求。综上，一审法院存在事实认定不清、程序违法、法律适用不充分等问题。崔晓上诉请求：1.撤销金水区人民法院（2017）豫0105民初20716号民事判决书第一项、第二项；2.依法改判驳回刘伟对崔晓的诉讼请求；3.判令刘伟承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定刘伟出借给黄河40万元错误。第一、一审错误认定2016年12月5日借条8万元债务借款真实。首先，2016年12月5日借条不真实。判决书第6页认定，“2016年12月5日，被告黄河向原告出具借条一张”与事实不符。一审时其提交的黄河护照充分证明，黄河于2016年12月2日出境、2016年12月7日入境，黄河在2016年12月5日不在内地，刘伟不可能在2016年12月5日向黄河交付现金8万元，黄河也不可能在2016年12月5日向刘伟出具8万元的借条。其次，判决书第6页将“原告提交的其郑州银行账户明细对账单载明：2016年12月3日取现21000元”，认定刘伟向黄河交付8万元借款的事实错误。黄河于2016年12月2日已经出境，即使刘伟在2016年12月3日取现21000元，也不能交付给黄河，况且取现的日期也早于刘伟主张的交付日期，不能仅以黄河的承认而认定交付给了黄河。再次，刘伟主张现金交付不符合刘伟与黄河二人长期资金往来的交易习惯，实际上刘伟并未向黄河交付8万元现金。判决书第6页认定，“原告称该笔款项来源于银行取款、家中的现金及向朋友借的钱”与事实不符。如上，黄河不在内地，刘伟根本不可能于2016年12月5日向黄河交付现金。另根据刘伟一审提交的证据，户名为黄河，卡号为62×××40，起始日期2016-07-26截止日期为2016-07-26……起始日期2016-11-25截止日期为2016-11-25等9份郑州铁路支行营业室的借记卡账户历史明细清单，以及户名为黄河，卡号为62×××65的交通银行零售客户交易清单，2017年1月6日，黄河通过支付宝向刘伟转款2000元，充分证明至少早在2016年7月开始，刘伟与黄河之间长期以来的资金往来都是通过银行转账方式，或者更为便捷的手机支付方式，而不是通过现金方式，更何况黄河不在内地，更不可能以现金方式交付8万元。最后，根据刘伟一审提交的证据，户名为黄河，卡号为62×××40，2016年11月25日郑州铁路支行营业室的借记卡账户历史明细清单，至当日，黄河该账户余额为11.4万余元，根本没有必要向刘伟借钱。第二、一审错误认定2016年12月15日借条7万元债务借款真实。首先，2016年12月15日借条不真实。判决书第7页认定，“2016年12月15日，被告黄河向原告出具借条一张，载明：今借刘伟人民币现金柒万元整，原告称该笔款项来源于银行卡刷卡支付”与事实不符。一审仅凭刘伟所主张的该刷卡事实，既没有提交当时刷卡的小票，也没有提交刷卡pos机主证明将7万元实际交付给黄河的证据，这仅仅能说明刘伟本人进行了消费支出，不能证明是黄河本人刷的卡，更不能证明黄河收到了该笔7万元现金。其次，一审时刘伟提交的证据，2016年12月15日，黄河通过手机银行向刘伟卡号为62×××53的借记卡账户转款20000元，充分证明不是黄河从刘伟处借款，相反，是黄河向刘伟出借了借款，不能仅凭黄河自己承认借款就认定该借款成立。第三、一审错误认定2016年12月25日借条5万元债务借款真实。首先，黄河2016年12月23日出境、2016年12月25日入境，刘伟也不可能在2016年12月25日用杨洁光大信用卡刷出现金5万元后直接交给黄河，黄河也不可能在2016年12月25日向刘伟出具5万元的借条。其次，一审判决书第7页认定“原告称该笔款项来源于其配偶的银行卡刷卡。原告提交的杨洁的光大银行信用卡账户交易明细载明：2016年12月19日郑州市凯旋门大酒店3280元、郑州市金鼎KTV会所24920元；2016年12月20日郑州市金凤凰洗浴会所22120元”，认定刘伟向黄河交付5万元借款错误。刘伟提交的杨洁的光大银行信用卡账户交易明细，没有刷卡的pos机小票，也没有pos机主将3280元、24290元、22120元分别交给黄河、交给杨洁或者刘伟的证据，这仅能说明杨洁本人持卡消费，不能证明是黄河本人刷的卡，更不能证明黄河收到了该笔5万元现金。如果刷卡套现，要收取一定比例的费用，更何况这几笔刷卡消费总额为50320元，刘伟让黄河出具借条，不仅没有以50320为准，还自行承担了刷卡费用，明显于常理不符。再次，杨洁的信用卡交易时间分别为2016年12月19日、2016年12月20日，这与借条的出具时间也不一致，不能证明刘伟实际向黄河交付了5万元。最后，在刘伟提交的刘伟、黄河的银行明细中，有黄河2016年12月20日通过手机银行，两次向刘伟卡号为62×××53的借记卡转款50000元，共计100000元的记录。黄河向刘伟转款，这充分证明黄河自己有钱，不仅有钱，还向刘伟出借10万元，根本没有刘伟所称的向其借款的必要。第四、一审错误认定2017年1月6日借条20万元债务借款真实。首先，黄河2017年1月6日出境、2017年1月9日入境，出具借条时，黄河本人不在境内，不可能收到刘伟交付的20万元现金，也不可能向刘伟出具20万元的借条。其次，黄河2016年12月23日出境、2016年12月25日入境，这与刘伟所称2016年12月23日黄河用其中行卡刷卡套现13493元、12784元，2016年12月24日黄河用其中行卡刷卡套现9152元、14571元时间完全冲突。再次，刘伟与黄河串通称均未刷卡完全不符合事实，刘伟所提交的消费记录也完全是其二人为了凑数拼凑的。如上，既没有提交刷卡的pos机小票，也没有pos机主将款项分别交给黄河或者刘伟的证据，这仅能说明刘伟本人持卡消费，不能证明是黄河本人刷的卡，更不能证明黄河收到了相应现金。最后，黄河62×××40账户2016年11月25日余额为11.4万余元，黄河62×××65交通银行账户2017年1月6日余额7万余元，一直都有钱，根本没有甚至是要出借人刷卡借钱的必要。第五、一审以黄河对40万元全部认可为由，认定借款真实错误，这完全是黄河与刘伟串通，企图通过诉讼，以夫妻共同债务名义骗取其的财产。首先，黄河在原一审、二审，及本次发回重审后的一审中，对刘伟所有的诉讼请求均不加任何选择的自愿承认，这与正常的民间借贷诉讼被告的表现完全不相符。其次，刘伟在诉讼中所提交的证据，包括黄河对借款的认可说明、黄河的银行流水、网吧员工张天佑的证言、张天佑的银行流水等，这些证据如果没有黄河的配合，没有黄河的参与，刘伟是无法获取并提交的。再次，刘伟本人为公务员，一审庭审时对其关于工作单位的发问故意回避，称与本案无关，但自称向黄河出借款项超过100万元，这明显与出借人的职业收入不相符。另外，一审诉讼中，二人竭力证明黄河曾向其转款，但故意不提交全部银行流水，隐瞒黄河向刘伟转款的证据。通过简单的计算即可得出明确的结论：仅凭这部分银行流水即充分证明，黄河不欠刘伟的钱，相反，黄河通过手机银行给刘伟卡号62×××53的借记卡账户有大量的银行转账记录：2016年12月11日转款30000元、2016年12月14日转款2000元、2016年12月15日转款20000元、2016年12月18日转款30000元、2016年12月20日两次转款50000元共计182000元。其无法提供刘伟、黄河二人之间所有的银行流水，但刘伟、黄河完全可以提供而不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。这一事实本身即充分证明，本案完全是二人虚构债务，以达到将该债务强加在其夫妻共同债务的名下的目的。最后，刘伟所提交的借款证据，没有一笔是刘伟直接转账给黄河的，相反，绝大多数是无法证明是由黄河本人持卡消费的刷卡记录，仅有少部分主张是现金交付，虽然黄河认可借条并积极认可债务真实存在，但其认为，这纯粹是该二人为了拼凑这40万元，也是该二人以其名下房产价值精心设计的，就是为了通过诉讼达到占有该房产的非法目的。第六、一审对刘伟与黄河之间的债权债务关系未能查清。刘伟提交的部分银行流水充分证明，黄河向刘伟转款金额远远高于刘伟所主张的40万元债权，一审判决仅以黄河与刘伟串通的自认为依据，即判决债权存在是错误的。在刘伟提交的部分银行历史明细账单中，黄河向刘伟转款的金额高达182000元，结合其提交的全部银行流水(也仅仅是少量的部分转款凭证)证据，黄河向刘伟转款总额60余万元，这也远远超出刘伟所主张的40万元债权总额，对此黄河和刘伟二人并没有合理的解释，只能认定为黄河并不欠刘伟40万元。2.一审认定借款不是因黄河赌博所欠债务，对该借款是否为赌债的问题认定事实错误。一审判决书第8页、第9页，既认定黄河承认参与赌博的事实，又以其、黄河提供的证据及陈述不足以证明该债务系因赌博而产生、且不足以证明刘伟明知黄河参与赌博将该款借给黄河用于赌博，继而认定借款不是因黄河赌博所欠债务，明显为认定事实错误。首先黄河参与赌博的事实清楚。一审判决书第7页中，黄河对其提交证据的质证意见，承认“确实于2016年9月份至2017年1月份期间去澳门赌博了”；2017年3月23日原一审庭审笔录中第4页，黄河称“部分用于网吧装修，大约一半用于澳门赌博，还有部分用于归还他人借款”。并且黄河在原二审中也承认赌博的事实。其次，刘伟对黄河赌博的事实也是明知的。其提交的2017年1月21日与刘伟的谈话录音，刘伟称“黄河在不断编着瞎话，前前后后从我这拿走了一百多个……”，并且反复称“这个有我们的错误”、“我们纵容了他这个做法”，该录音充分证明刘伟对黄河赌博事实是明知的。再次，黄河因赌博借债，被债主“强哥”逼债，曾被其强行带至缅甸，后逼着黄河母亲卖掉自己的唯一住房为黄河还债80万元，对此，黄河是无法否认的。最后，黄河与他人共同经营的网吧在2016年10月份已经转让他人，“2016年10月换老板了”且在2016年的装修“早在8月份已经完毕”，这在刘伟申请出庭作证的张天佑回答发问时已经充分证明了。黄河在外借款，其不知情，黄河既没有用于网吧装修、经营，也没有用于家庭生活，结合黄河自认去澳门赌博，完全可以认定黄河借钱赌博的事实。3.一审认定20万元系夫妻共同债务错误。第一、2017年1月21日转让协议既不是其真实意思表示，也不构成事后追认债务。一审将转让协议认定为其自愿承担20万元债务错误。首先，从协议内容来看，充分证明刘伟认可是在其“不知情的情况下”，黄河向刘伟借款。其次，其完全是在遭受刘伟与黄河串通，且被刘伟所逼才签订该协议。刘伟在向其催债的过程中，未向其出具任何借款凭证，仅口头表示黄河欠其一百多万。其对黄河是否借款及借款数额本身是不知情的，甚至在跟刘伟谈话时，随身还携带着水果刀用以紧急情形下自卫，在此情况下，其出于对刘伟逼债的恐惧，是在遭受心理胁迫情况下签订这份协议的，完全不是其个人的真实意思。再次，根据该协议约定本身，该协议已经无效，协议本身也不能认定为其对20万元债务的追认。尽管协议中写明其将其名下房产转让给刘伟，用于抵消黄河欠刘伟的20万元，但其后又特别约定“如因甲乙双方原因此房无法转让，此协议无效”，刘伟对此也是接受的。此约定本身即充分证明，其对20万元债务本身不予认可，将房产转让给刘伟也是非自愿的。之后与黄河的离婚协议书中明确约定该房产归其所有，这也充分证明，其和黄河二人对此房产进行了明确约定，二人也以该行为本身表明不愿将该房产转让给刘伟，这也符合转让协议中约定协议无效情形，该协议本身即为无效协议，一审以该转让协议认定其对20万元债务予以追认是错误的。第二、一审判决片面根据该协议，即将债务强加到对债务不知情的其名下，不符合公平原则。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决错误适用《合同法》第二百零六条。如上所述，仅凭本案现有证据，无法查明刘伟与黄河之间债权债务关系，不能仅凭黄河自认即判决黄河对刘伟欠款40万元。2.一审判决错误适用《婚姻法》第四十一条。该条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。一审判决已经认定40万元不属于其、黄河夫妻共同生活所负债务，《转让协议》也不能认定为其对20万元债务的事后追认。3.一审判决错误适用《民事诉讼法》第六十四条。该条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，刘伟与黄河相互串通，刘伟所提交的银行流水证据，事实上只有黄河本人才能向银行调取；张天佑等人的证言，也只有黄河配合刘伟才能提供；黄河给刘伟出具借条，以及其他书面自认和口头自认债务存在，也不是其所能控制、提供。一审时黄河承认自己参与赌博的事实，原一审时，虽然笔录中仅记载为“有一半用于赌博”，但黄河当庭承认从刘伟处取得的钱全部用于赌博。一审法院对此事实不予认可，反而以其不能提供证据为由认定黄河没有赌博，适用法律明显错误。刘伟辩称，一、自己享有的40万债权合法、真实、有效。黄河向刘伟借款40万元，有借条四份及银行卡明细在卷为凭，黄河对借款事实予以认可，双方借贷关系明确，借贷内容合法、真实、有效。1.自己享有的40万债权真实、合法，不存在相互串通，伪造债权的情形。崔晓无视客观事实，一再主张债权为黄河和自己相互串通、伪造债权的情形，其目的就是逃避应由其承担的还款责任，且对于相互串通、伪造债权的观点，崔晓没有提供充分的证据证实，而自己提供的借据、银行卡明细及2017年1月21日签订的转让协议，证据之间相互印证，再结合黄河对借款事实的认可，能够充分证明债权的真实性、合法性。2.黄河向自己借款主要是通过刷卡的形式，包括信用卡和借记卡，另有少量现金。由于与黄河是朋友关系，就并未要求黄河每一笔借款均出具一张借条，一般是在双方之间的借款累积到一定数额，黄河才向刘伟出具一张借条。这一事实，黄河和刘伟在原一审庭审过程中和原一审法官针对刘伟所作的询问笔录及原二审针对黄河所作的询问笔录中均由客观详细的记录。3.崔晓以2016年11月25日黄河银行卡内有现金11.4万元，2017年1月6日银行卡内余7万元的事实，就武断地认为黄河没有借款的必要，这种逻辑割裂了事物的联系，属于孤立地、静止地看问题，有没有借款必要是一个相对性的问题。黄河对外举债300万之多，有贷款和借款利息甚至贷款高息要付，这一事实由黄河自认，及黄河向亲戚朋友出具借条为证。11.4万和7万相较于300万，杯水车薪。而且正是因为黄河不间断向刘伟借款，如2016年12月5日向刘伟借8万、2016年12月15日借7万、2016年12月25日借5万、2017年1月6日借20万的前提，才有了余款11.4万和7万的事实。4.刘伟提供张天佑的证言及银行流水和黄河的银行流水等证据是通过合法的途径收集的，崔晓简单地认为这是黄河和张天佑的配合，才能收集的证据，这种配合行为不符合民间借贷被告的表现。刘伟认为即使有黄河和张天佑的配合也无可厚非，主动承担责任是黄河的义务，按照崔晓的逻辑，但凡民间借贷纠纷，被告都不应该积极配合，都不应该主动承担责任，这样的行为逻辑导致的后果就是社会缺乏诚信，诉讼查明事实的成本增加，浪费了不必要的司法资源。综上，崔晓不顾客观事实全盘否认四张借条的真实性、合理性，完全是基于主观上违心的、过度推断的想象，没有事实和法律依据，其目的就是千方百计地逃脱应由其承担的夫妻共同债务。二、黄河的借款行为发生在其与崔晓的婚姻关系存续期间，所借款项用于了家庭共同生活，因此黄河所欠债务为夫妻共同债务应由崔晓和黄河共同承担。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用有关问题的解释》第三条规定，婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者双方共同的意思表示的除外。依据该解释，黄河的借款用于了家庭共同生活或共同生产经营。1.借款发生在夫妻关系存续期间。2.借款用于了网吧装修、补贴家用和偿还借款贷款本息。离婚协议中明确事实：网吧是男女双方婚后与男方朋友共同投资，是夫妻双方共同经营。崔晓也曾在网吧上班领取工资。黄河在2015年8月28日至2016年12月9日，黄河授权公司员工张天佑向崔晓银行卡不间断持续转账，数额巨大。这还不包括黄河给予的现金及后来黄河通过转账给崔晓的数额，这充分说明了崔晓享有了网吧的受益，对于网吧的运营情况，崔晓是明知的，即使网吧没有盈余，但补贴家用的这些钱从何而来，从黄河的一再自认可以看出这些钱来源于恶性循环的借款和贷款，这也直接证实了黄河在资不抵债的情形下，仍想方设法通过借款，甚至高息贷款的形式补贴家用，所以，黄河向刘伟的借款用于了家庭共同生活或共同经营，这一点是确定无疑的。3.借款不是赌债，崔晓认为黄河嗜赌成性，所借款均用于了赌博，与事实不符，且没有提供充分的证据证明。崔晓仅靠黄河的出入境记录及黄河自认去澳门赌过几次就认为40万债权为赌博之债明显不符合实际。去澳门不等同于赌博，且黄河的自认赌博行为有帮崔晓逃避债务的重大嫌疑，在黄河及崔晓不能提交其他证据进行佐证的情况下，不能证明40万元为赌债。三、2017年2月7日，黄河在明知自己对外负有债务，已无能力进行偿还的情况下，以协议的方式离婚，自愿放弃夫妻双方夫妻唯一的婚后共同财产的所有权（一套小户型商品房）。2017年1月21日签订的转让协议明确约定该套房产已经转让给刘伟抵20万债务，且崔晓已经将房产证外的所有手续均交给了其，黄河协议离婚放弃财产的行为是恶意转移债务，严重损害了刘伟利益，因此黄河的放弃行为不对其产生效力。四、2017年1月21日签订的转让协议是当事人的真实意思表示，合法有效，崔晓应对其自愿签字行为承担法律责任。协议不存在威胁情形，崔晓也没提供证据证实有胁迫情况存在，从协议内容来看，并未体现崔晓有任何的若是或有胁迫情形存在，从抵债协议签订的结果来看，崔晓事先准备好房屋的买卖合同及其他手续并在签字时将手续除房产证外一并交于其，充分说明崔晓作出的签字行为是经过深思熟虑的，是自愿的。综上，其认为崔晓的诉讼请求与事实不符，与法律无据。崔晓辩称，一审认定黄河向刘伟借款40万元的事实错误，认定刘伟所上诉20万元债务不属于夫妻共同债务事实清楚，适用法律正确，应驳回刘伟的上诉，并驳回刘伟对崔晓的全部诉讼请求。一、一审认定黄河向刘伟借款40万元，黄河应当返还错误，刘伟的上诉请求没有事实依据。1.四份借条及银行卡明细，均不能证明黄河与刘伟之间存在真实的债权债务关系，这四份借条系黄河与刘伟串通，企图以夫妻共同债务强加于其所形成的。第一、借条本身即是刘伟与黄河串通后虚构的。第一份、第三份、第四份借条落款时间分别为2016年12月5日、2016年12月25日、2017年1月6日，但黄河本人的护照充分证明其本人不在内地，2017年8月17日郑州中院对黄河的询问笔录中，黄河也明确称“2016年12月25日我在澳门”，根本不能向刘伟借款并出具借条，更不可能如刘伟在一审庭审时所称，将卡交给黄河，由其刷卡。借条的落款时间与银行卡明细时间基本一致，这更能证明是二人串通一气虚构债务。第二、刘伟没有提交黄河刷卡签字的小票，不能仅以黄河自认即将该债务认定为真实存在。众所周知，信用卡刷卡要有持卡人签名，但刘伟并未提交签名小票，不能证明是黄河刷的卡，更不能仅以黄河自认即认定刘伟已经交付实付借款。第三、借条金额与刷卡消费金额并不一致，2016年12月5日借条金额为8万元，但刘伟所称的现金加刷卡总金额81000元；2017年1月6日借条金额为20万元，但刘伟所称刷卡总额为222801元。从一般常理来讲，债权人让债务人出具借条，只会让多写，不会让少写，而刘伟主张的刷卡金额比这两份借条总额超出将近10%，不符合常理，明显是根据借条金额凑数拼凑的，不能证明其实际向黄河交付过借条对应的款项。第四、在原审一审开庭笔录中，黄河明确承认所借所有款项均用于赌博，但在发回重审时，黄河改口称部分用于赌博，部分用于网吧经营、还债及家庭生活，也能证明二人串通以便造成让其承担债务的企图。第五、黄河因赌博，外欠高利贷等，按照一审时黄河所称，对外欠款二三百万元，早已没有还款能力，黄河与刘伟串通，企图通过诉讼骗取其唯一的一套住房财产。第六、从最初一审、二审，再到发回重审的一审，黄河自始至终配合刘伟，对刘伟的全部请求不加任何否认，甚至主动为刘伟打印自己的银行流水、安排原来的员工张天佑为刘伟出庭作证、配合刘伟书写自认债务的书面陈述，在一审质证环节，对刘伟出事的证据看都不看即表示无异议，等等。这完全不符合日常生活经验。虽然其无法提供充分证据证明二人串通，但这些异常表现，完全能够证明二人串通的事实。第七、在2016年9月份，黄河已经将网吧抵债给他人，黄河在一审时称2016年10月份，将网吧以38万元抵债。黄河不可能再对网吧升级改造，2016年12月之后，再借给黄河网吧装修款完全是编造的。再者，如果刘伟明知黄河是用于网吧装修，信用卡刷卡也应该向装修队、装修公司刷卡，而不应该是洗浴中心、加油站、百货店等与装修无关的对象。2.刘伟提交的借条本身、历次庭审及询问中，刘伟、黄河对借款的形成及交付的描述前后矛盾，充分证明40万元借款并不真实。第一、刘伟在发回重审之前的原一审庭审时，根本未就几份借条所涉及金额进行解释，开庭时根本无法就如何向黄河实际交付借款自圆其说，在法院要求说明之后，庭后才在借条上做出补充文字说明，以及拼凑的银行交易明细。第二、刘伟在落款时间2016年12月25日的借条上书面解释“我直接从我爱人杨洁的光大银行信用卡刷出来伍万元现金，直接交给黄河”；原二审庭审后，刘伟向郑州中院出具一份落款时间为2017年8月1日的说明，称“2016年12月25日，我用我爱人杨洁的光大银行信用卡刷出50000元，钱到账后，我直接交给了黄河”；但如上所述，2017年8月17日询问笔录中，黄河称“2016年12月25日我是在澳门”，黄河护照也证明其出入境时间2016年12月23日出境、2016年12月25日入境。既然黄河不在内地，刘伟不可能直接交给黄河。第三、刘伟在2017年8月1日的说明中称，“2016年11月至2017年初，黄河从我手里先后拿走了四张信用卡，总共刷出现金20万元；2017年元月补了一张20万元的借条。资金来源：刘伟的中信银行信用卡2016年12月19日15740元，2016年12月20日16100元，2016年11月4日17327元，2016年11月4日17634元。刘伟的中国银行信用卡2016年12月22日13493元，2016年12月20日12784元，2016年12月23日9152元，2016年12月20日14571元。刘伟的郑州银行信用卡2016年12月14日1770元，2016年12月14日12500元，2016年12月14日15730元。”首先，如果黄河真的刷刘伟的信用卡，刘伟早就应让黄河出具借条，至少在黄河2016年12月5日出具借条的时候就应该让其一并出具2016年11月4日两笔借款的借条；在黄河2016年12月15日出具借条的时候就应该让其出具2016年12月14日三笔借款的借条；在黄河2016年12月25日出具借条的时候就应该让其出具2016年12月19日、12月20日、12月22日、12月23日六笔借款的借条，而不是在2017年1月6日才合在一起出具一张借条。其次，刘伟在落款日期2017年1月6日借条上记载的信用卡的消费总额为222801元，而不是20万元整，与刘伟所称的“共刷出现金20万元”也不相符，这完全也是二人串通虚构债务的充分证据。另外，根据黄河护照记录的出入境时间：（1）2016年12月2日出境、2016年12月7日入境，刘伟不可能在2016年12月5日向黄河交付现金8万元，黄河也不可能在2016年12月5日向刘伟出具8万元的借条；（2）2016年12月23日出境、12月25日入境，刘伟称2016年12月23日黄河用其中行刷卡套现13493元、12784元，2016年12月24日黄河用其中行刷卡套现9152元、14571元时间完全冲突，这些刷卡消费记录均与黄河无关；（3）2017年1月6日出境、2017年1月9日入境，出具借条时，黄河本人不在境内，不可能收到刘伟交付的20万元现金，也不可能向刘伟出具20万元的借条，借条显系刘伟与黄河相互串通伪造的，刷卡记录也完全是刘伟与黄河相互拼凑串通的。第四、历次庭审中，刘伟所称交给黄河信用卡的时间、信用卡的归属前后不一致，虽然黄河对此一概予以认可，但不能证明刘伟实际交付了借款。2017年3月23日金水区法院原一审庭审笔录记载，“？原，该40万元款项如何支付给被告的？原：现金20万元，其余款项是刷我和我爱人的银行卡6张（包含中国银行、平安银行、民生银行、郑州银行、建设银行），2016年12月份黄河将这些银行卡拿走刷的钱”。但刘伟在2017年8月1日的说明中称，“2016年11月至2017年初，黄河从我手里先后拿走了四张信用卡，总共刷出现金20万元…刘伟的中信银行信用卡…刘伟的邮政银行信用卡…刘伟的中国银行信用卡…刘伟的郑州银行信用卡。”平安银行、民生银行、建设银行在原一审中是刘伟主张交付的信用卡，但在二审时却变成了中信银行、邮政银行。原一审时刘伟称，2016年12月份黄河将这些银行卡（五张）拿走，但在二审时却变成了中信银行、邮政银行。原一审时刘伟称，2016年12月份黄河将这些银行卡（五张）拿走，但在二审时却变成了2016年11月至2017年初，黄河先后拿走了四张信用卡。显而易见，这完全是刘伟与黄河编造交付借款的来源，40万元的借款事实根本不存在。3.刘伟所提交的刘伟及黄河的银行流水充分证明，黄河事实上不欠刘伟40万元。仅凭刘伟提交的黄河的部分银行流水，即充分证明黄河向刘伟等人转款总额359503元；另外，刘伟所提交的6953工行借记卡，2016年12月5日之前，黄河曾向其转款5.2万元（3万元、2千元、2万元），之后黄河手机银行向该账户转款13万元（3万元、5万元、5万元），刘伟的郑州银行信用卡账单明细证明，黄河2016年12月18日向其转款3万元，2016年12月20日向其转款10万元，总额67万余元；这是刘伟和黄河精挑细选所提交的部分银行流水，但这些银行流水即充分证明，黄河向刘伟转款的金额远远超过刘伟主张的40万元借款数额。而刘伟所述的借款没有任何一笔是通过银行转账交付给黄河的，那么这67万余元完全可以认定为黄河对刘伟的应收债权，更能证明黄河与刘伟二人串通虚构债务事实。因此，不能仅以黄河自认债务即认定40万元债务真实存在，更不能将刘伟所诉债务人定为黄河与其的夫妻共同债务。二、一审认定刘伟与黄河之间的债权债务不属于夫妻共同债务事实清楚。1.一审认定黄河未将40万元借款用于夫妻共同生活正确。第一、一审时的证人证言充分证明，其有工作、有收入，还与他人合作小生意，完全有自己的生活来源。第二、其及女儿一直在其母亲家生活，其父母包揽了几乎全部的生活起居，甚至看病吃药也是用其父母的医保支付。黄河常年不在家，不给其钱，但这并不影响其及其母亲对二人女儿的照顾，甚至至今，其母亲退而不休，只是把之前的去单位工作，变换成每天按时接送孩子、陪孩子写作业。第三、离婚协议中对房产的处置，这完全是二人自愿，与本案无关。所处置的房屋本身就是其母亲出资购买的，仅登记在其一人名下，是其父母对其个人的赠与。且这种处置，完全符合转让协议中所约定的，因黄河、其二人原因不能过户的，该协议无效。第四、黄河至今仍未还清其向其家人的借款，更从未给过其养家的生活费。第五、黄河所称，靠借钱养家于情于理均解释不通，不符合一般生活常识。第六、网吧在其与黄河结婚前就已存在，黄河已经在经营，之所以约定网吧产生的债务与其无关，正是因为在离婚前并未将网吧收入交给其，黄河对此也是明知的，其当然不能承担，黄河也不应该让其承担。2.其与黄河长期分居，且早已经解除婚姻关系。早在2014年8月，二人即因其怀疑黄河去澳门赌博，黄河经常性欺骗其而产生激烈冲突，其因此还割腕自残，黄河之后长期离家不归，偶尔回去也只是看看孩子。其所提交的证人证言对二人长期分居的事实已经做了充分证明。二人夫妻关系名存实亡，拖至2017年2月7日才办理离婚手续，一方面是黄河一直借故不予配合，另一方面是其家人顾及家庭声誉，还念及外孙女黄桃。这种状况一直持续到2017年1月19日，自此之后，其不断接到电话，对方称黄河欠其巨额债务赌博，找不到黄河了，就找其要债。催债严重影响了其的家庭生活，导致其个人精神抑郁，并对其女儿黄桃造成严重心理创伤。之后，黄河也亲自向其承认确实借钱赌博，自己做错了，愿意配合办理离婚手续，其一家才知道黄河在外借钱赌博，其父母才支持二人办理离婚手续。3.其对借条所涉借款毫不知情。第一、黄河是否向刘伟借款，其并不知情，一直到2017年1月21日，刘伟找到其后，才知道刘伟主张曾借钱给黄河，但当场对刘伟表示自己并不知道任何借款事实，均与自己无关，在其提交的录音中，刘伟明确表示自己也有过错，充分证明刘伟对黄河赌博事实是明知的。第二、转让协议中，明确记载其对黄河与刘伟之间的借款并不知情。4.其没有收到过黄河的个人借款。其并不认识刘伟，2017年1月21日与刘伟是第一次见面，及时黄河个人借了钱，也从未将借款交给其，其更没有使用过这些借款。三、一审第二项判决适用法律正确。1.黄河个人对外高额借款用于赌博，并未将借款用于家庭生活，完全符合《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第24条的除外情形，2.刘伟所出具的借条中，并未有其签字，至今其对该借款的真实性也不予认可，转让协议本身是附条件的，不能认定为其对黄河债务系夫妻共同债务的事后追认。该协议是三方协议，协议中明确约定如因黄河、其原因此房无法转让，此协议无效，黄河所欠债务继续由黄河本人承担，与其无关，刘伟对此也是承认和接受的，不认定为共同债务完全正确。3.即使黄河有对外借款，也未将其用于家庭共同生活，其必要的家庭日常消费均是自己的收入以及父母帮助支出。4.单就刘伟主张的40万元债权，已远远超过家庭日常生活需要，也不能证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于二人共同的意思表示，一审不将其认定为夫妻共同债务符合事实，适用法律正确。5.根据《关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》，在婚姻法司法解释（二）第二十四条的基础上增加两款，分别作为该条第二款和第三款。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。本案完全是黄河与刘伟因黄河赌博而虚构的债务，一审判决应当适用该规定。6.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》自2018年1月18日起施行，明确规定，此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准，一审适用该解释完全正确。黄河称：刘伟的债务确实存在。从结婚以后，崔晓无业在家，13年、14年因女方抑郁症支出较多，正逢网吧装修，开始陆续借款，网吧生意不好，陆陆续续直至16年负债已达100多万，只能继续借款。当时5、6月份开始找刘伟借钱，他确实没钱，只有信用卡，用套现的方式借款。很多钱还不上，刘伟将卡给了自己，手续费自己负担，陆陆续续每月3、4笔借款总到一起写借条，总数应为110万，只起诉40万因二人是多年朋友，自己确实负债过多，权衡之下，崔晓同意将小户型转让刘伟抵债。签订转让合同后和崔晓离婚，离婚后崔晓却反悔。关于赌博成性，可以查自己的出入境记录，并没有“赌博成性”。在一审法院当时说的是“一部分”，并不是“一半”，属于记录错误。自己确实给崔晓有转账，并非“不养家”。欠款确实存在。出境期间的借条，是二人习惯，“凑到整数打一个借条，几笔借款打一个借条”。每个月房屋都要付一笔按揭款，自己负担，租房收入也是直接归崔晓。刘伟向河南省郑州市金水区人民法院提出诉讼请求：黄河从刘伟处借现金20万元，后又使用刘伟的信用卡消费20万元，崔晓为黄河之妻，经刘伟多次催要不予偿还。刘伟为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令黄河、崔晓共同偿还刘伟欠款40万元；本案全部诉讼费用由黄河、崔晓承担。一审法院认定事实：2016年12月5日，黄河向刘伟出具借条一张，载明：“今借刘伟现金人民币捌万元整（80000元）。”刘伟称该笔款项来源于银行取款、家中的现金及向朋友借的钱。刘伟提交的其郑州银行账户明细对账单载明：2016年12月3日取现21000元。2016年12月15日，黄河向刘伟出具借条一张，载明：“今借刘伟人民币现金柒万元整（70000元）。”刘伟称该笔款项来源于银行卡刷卡交付。刘伟提交的其工商银行借记卡账户历史明细清单载明：2016年12月15日POS交易消费70000元。2016年12月25日，黄河向刘伟出具借条一张，载明：“今从刘伟处借现金人民币伍万元整（50000元）。”刘伟称该笔款项来源于其配偶的银行卡刷卡。刘伟提交的杨洁的光大银行信用卡账户交易明细载明：2016年12月19日郑州市凯旋门大酒店3280元、郑州市金鼎KTV会所24920元；2016年12月20日郑州市金凤凰洗浴会所22120元。2017年1月6日，黄河向刘伟出具借条一张，载明：“今借刘伟人民币现金贰拾万元整（200000元）。备注：从刘伟信用卡中刷出的未还的。”刘伟称，该笔款项均来源于其中信银行、邮政银行、中国银行、郑州银行的信用卡刷卡，并提交上述信用卡账户交易明细。诉讼中，黄河对上述借款均予以认可，崔晓对上述借款均不予认可，称即使黄河承认向刘伟借过钱，该债务黄河用于赌博，不属于夫妻共同债务，崔晓不应承担还款责任。刘伟提交的结婚证主要显示：黄河、崔晓于2008年4月6日办理结婚登记手续。崔晓提交的离婚证主要显示：黄河、崔晓于2017年2月7日办理离婚登记手续。崔晓提供的离婚协议书关于财产分割部分主要约定：房产，男女双方婚后购有坐落在郑州市金水区××北××院××楼××号房××套，仍处于银行按揭状态，此房登记在女方名下，属男女双方共有财产。此协议签字之日起，男方自愿放弃此套房产，该房产归女方所有，按揭由女方承担。刘伟提交其与黄河、崔晓于2017年1月21日签订的转让协议主要载明：在崔晓不知情的情况下黄河向刘伟借款，现崔晓自愿将个人名下位于郑州市东明路西、红专路北3幢3单元6层南7号房产转让给刘伟，用于抵消黄河欠刘伟的债务20万元之后，黄河、刘伟之间的债务均与崔晓无关；崔晓自愿协助刘伟办理房屋转让手续，如因崔晓、黄河双方原因此房无法转让，此协议无效，黄河所欠债务继续由黄河承担。一审法院认为，黄河向刘伟借款40万元，有借条四份及银行卡明细在卷为凭，黄河对借款事实亦予认可，双方借贷关系明确，该款黄河应当返还刘伟。对于崔晓辩称黄河与刘伟串通，借款不真实的理由，其未提供相应证据证明其该项主张，且其主张与本案借据、银行卡明细及双方于2017年1月21日签订的转让协议约定均不相符，故对崔晓该项答辩理由，该院不予采信。关于该借款是否为赌债的问题。崔晓辩称黄河向刘伟的借款为赌债，黄河称本案的借款用于网吧装修等，亦认可其于2016年9月份至2017年1月份期间去澳门参与赌博，但崔晓、黄河提供的证据及陈述不足以证明该债务系因赌博而产生，亦不足以证明刘伟明知黄河参与赌博而将该款借给黄河用于赌博，故对崔晓辩称该借款为赌债的理由，该院不予采信。关于该借款是否为夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。本案中，黄河称其向刘伟借款用于网吧装修，刘伟提供的证据亦不足以证明用于黄河、崔晓家庭日常生活，但刘伟、黄河于2017年1月21日签订的转让协议中，崔晓自愿以其名下房屋抵偿黄河欠刘伟债务中的20万元，可以认定崔晓事后追认该20万元债务。在黄河、崔晓离婚协议中约定房产登记在崔晓名下，属双方共有财产，黄河自愿放弃此套房产，该房产归崔晓所有，但崔晓未按其与刘伟的约定将该房屋用于抵债，应对其承诺的20万元承担共同还款责任。故黄河向刘伟的借款40万元，其中20万元应认定为黄河、崔晓夫妻共同债务，20万元认定为黄河个人债务。对于崔晓辩称该协议是在刘伟胁迫之下签订，不是其真实意思表示的理由，崔晓未提供证据证明其主张的受胁迫签订上述协议的事实，故对其该项答辩理由，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、黄河、崔晓于判决生效后十日内返还刘伟借款20万元；二、黄河于判决生效后十日内返还刘伟借款20万元；三、驳回刘伟其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由黄河、崔晓负担3650元，黄河负担3650元。保全费2520元，由黄河、崔晓负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。崔晓共提交三组证据：证据一、1.2017年8月1日刘伟向本院提交的说明一份；2.2017年7月21日（2017）豫01民终9732号审理笔录一份；3.2017年8月17日黄河在本院询问笔录一份；4.2017年8月1日刘伟提交二审补充意见一份。证明1.对比原一审笔录，刘伟与黄河相互串通，虚构债务；2.刘伟对向黄河出借40万元的陈述前后不一致，不能证明实际交付借款的事实，更不能证明借款关系真实存在。证据二、5.2018年沈建华（其母亲）与卢梅汁（音，承租人）通话录音文字及光盘各一份；证明1.黄河与刘伟合谋，企图谋取崔晓名下的房产；2.崔晓仍对该房产享有所有权，并一直向承租人主张出租人的权利。证据三、6.崔晓照片一组（原件）证明崔晓本人因本案身心遭受摧残，凭空蒙受本不应当承担的巨额债务侵扰，精神抑郁，再度两割腕自杀。证据四、7.闪兰堃证言一份，证明1.网吧在2016年6月已经完工；2.全部装修费仅12万元，但黄河未全部支付，仍有6万元未支付；3.装修费付款来源与刘伟无关，系网吧员工向闪兰堃转款，且装修早已完成，证明刘伟所诉的40万元没有用于家庭生活，而是用于赌博。刘伟认对证据一真实性无异议，但对证明目的有异议。崔晓过多曲解书证中语言的意思，比如对黄河的询问笔录中的“这些钱都是在国内刷的”，是在国内刷的但并不一定是在黄河不在国内期间刷的，不能等同，原因黄河也已陈述。第二，黄河已陈述，二人之间的借款关系发生时间比较长，笔数比较多，欠条的形成是由黄河本人作为借款人和出借人刘伟之间进行结算后形成的书面借条，背后发生的实际借款形式，包括刷信用卡、现金，形式多样，作为本案自称不知情的崔晓，是没有能力对出借人、借款人之间的出借行为和结算行为，提出客观的、有证据证明的观点。第三，崔晓提供的第一组证据中，没有证据证明黄河和刘伟之间的民间借款行为不真实以及刘伟、黄河之间串通。其和黄河是二十多年的朋友，一直有联系，黄河结婚时也曾到场、随礼，崔晓不可能不认识自己。借款都是累积到一定程度才打欠条，自己非常相信黄河，黄河出境自己不知道，出境期间张天佑进行了刷卡，时间有冲突。黄河还曾把其信用卡交给刷卡公司刷过。刘伟对证据二的真实性、合法性和关联性不认可，证人证言应出庭接受质证，而录音并不是本案法律规定的新证据，也不符合证据的形式要件，所以其证明目的不成立。刘伟对证据三关联性有异议，认为该证据与本案无关。崔晓患病的真实性及原因无法从证据中看出是因为本案而产生的。刘伟不认可证据四即证言的合法性，证据不属于本案新证据，所证明的内容不真实。黄河发表质证意见如下：对证据一的质证意见同刘伟。认为证据二录音无证明力，其认为签订过转让合同之后，约定要将房屋租金给刘伟，后来崔晓变卦。对证据三不予质证。证据四，证人是包工头，也是崔晓同学，款项确实没有付完，是2016年6月施工完毕，5月向刘伟借款正是为了装修。之后的40万元与装修无关。员工转账付工程款的钱也是自己付的。对当事人二审争议的事实，本院认定除同一审外，另查明，黄河向刘伟出具借条显示借入的40万元，仅部分用于网吧装修。本院认为，黄河向刘伟借款，有黄河向刘伟出具的借条为证。崔晓认为该借条内容不真实，系刘伟与黄河恶意串通伪造的。刘伟为回应崔晓异议，向法庭提交了其银行卡转账记录及信用卡使用记录，2017年1月21日《转让协议》。称借条是其向黄河借款并算账后出具。黄河对此也予以认可。崔晓在前述2017年1月21日《转让协议》中，自愿用其名下的房屋抵偿黄河欠刘伟款项中的20万元，但之后崔晓未依约以房屋抵偿。故一审法院认定黄河向刘伟借款40万元，其中20万元被崔晓追认，应为黄河与崔晓夫妻共同债务并无不妥之处。另20万元债务。从本案现有证据不足以认定黄河借入前述款项用于赌博或黄河赌博产生前述债务，也不足以认定该20万元系用于黄河与崔晓家庭共同生活，故该20万元应由认定为黄河个人债务，不应认定为黄河、崔晓夫妻共同债务。一审法院判令该20万元由黄河个人偿还正确。综上所述，刘伟、崔晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600.0元，由刘伟负担4300元，崔晓负担7300元。本判决为终审判决。审 判 长 王胜利审 判 员 陈贵斌审 判 员 李剑锋二〇一八年九月五日法官助理 赵晓涵书 记 员 黄秋菊