江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1916号
上诉人（原审原告）：陶明，男，1967年4月12日生，汉族，江苏太仓市人，住太仓市。
委托诉讼代理人：单学生，上海市光明（太仓）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：虞志富，男，1953年7月17日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。
被上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司（原江苏龙海建工集团有限公司），住所地溧阳市天目湖镇溪缘东路2号。
法定代表人：周瑜，系公司总经理。
委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。
上诉人陶明因与被上诉人虞志富、龙海建设集团有限公司（以下简称龙海建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶明上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.龙海公司与虞志富签订建设工程转包合同，后虞志富2014年10月9日与上诉人签订“合作协议书”，名为“合作协议”实为“转包协议”。冠名为“合作协议”实为规避无效合同的尴尬，该协议的内容足以证明该协议是转包协议，协议约定：由乙方（上诉人）采取包工、料、机械设备安全生产、文明施工及安全设施等大包龙海建设公司与虞志富签订建设工程转包合同，后虞志富大包干方式进行施工。这是原始证据，直接证据，一个证据就能证明的事实，是建设工程转包协议，而非“合作协议”。该协议的主要条款约定：“一、工程内容：按施工图纸设计方案、设计变更以及合同规定的各单位工程项目的工作内容施工。二、结算方式：1.甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与业主、审计中心的结算价对乙方进行结算。2.结算依据甲方与业主签订的施工合同范围以内的条款。3.乙方需向甲方交纳审计后的结算价2%管理费及相应的税费。”足以证明是建设工程转包协议的内容。就其文义理解和逻辑推理是推导不出“合作协议”、“合伙协议”的概念，只能推导出转包协议的概念。2.从上诉人与虞志富“合作协议书”约定的内容来看，虞志富与龙海建设公司之间建设工程转包合同项下的工程全部义务转包给了上诉人，虞志富只收结算价2%的管理费，项下工程全部由包工包料等大包干由上诉人完工。从2014年5月7日陶明与孔某签订劳务分包合同的主体来看，主要是上诉人将该工程项下的劳务清包内容，分包给了孔某，也是足以证明实际施工人员为陶明。曹恒卓与孔某先行以劳务分包形式履行后，因其无经济实力而退出，后由上诉人继承了该合同的权利义务。3.上诉人于2014年10月19日签订协议之后，直接进入工地现场组织施工五个月，直接用于工程施工投入376298元，用于施工中的各种费用，代表工程项目部对外签订各项材料的采购合同，直至该工程建至八层。被上诉人强迫上诉人解除转包合同，强迫上诉人清场，而引起纠纷。在公安机关的协调下，首先解决了材料商货款由龙海建设公司负责支付，而造成上诉人经济损害，至今未进行处理。虽然工程结算中，被上诉人（二）将工程涉及的材料款项，清包工款全部结算，也足以证明该工程的八层以下建筑的实际施工人是上诉人。4.至于证人王某作证陈述的上诉人与虞志富是“合伙关系”，是在其不知道与上诉人签有工程转包协议的情形下的主观推断，其证明的目的是证明上诉人是挂靠在虞志富的名下做了该工程，而并非证明其是真实合伙关系，其真正目的是证明陶明是实际施工该工程八层的事实。二、龙海建设公司结欠虞志富的工程款，一审应当查明而没有查明，有失公允。事实及理由如下：1.本案所涉工程建至8层时，被上诉人（二）强行解除与被上诉人（一）的转包合同，依据《住建部建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的相关规定，应当进行工程造价审计。上诉人一审中提交了工程造价司法审计申请。2.一审中被上诉人（二）提供的结账凭证，上诉人一审查明确指出该是被上诉人（二）用五万元赎买被上诉人制作的伪证。从证人孔某的谈话笔录显示，该工程全部付款为1400多万元（共计18层〉。而上诉人共计建造至八层时终止了合同，而结账凭证显示的该八层的工程造价17986649.3元，并显示被上诉人（二）已支付被上诉人（一）工程款18625604元,结果是被上诉人（一）倒欠被上诉人（二）638955元。结果是被上诉人（二）支付五万元给被上诉人(一)，用赎买的方式诱使被上诉人（一）在结账凭证上签字，足以证明龙海公司虚构事实、制造伪证。综上所述，现有的直接证据均能证明上诉人是诉争工程8层以下的实际施工人，本案“合作协议”中约定的主要条款均是上诉人与虞志富对工程转包的真实意思表示。该工程已竣工验收，商品房已挂牌出售。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”所以上诉人诉求被上诉人支付工程款并无不当。
龙海建设公司辩称，一审判决正确，予以维持。
虞志富未作答辩。
陶明向一审法院起诉请求：1.判令虞志富支付工程款80万元（暂定80万元方案，最终以审计报告结算为准），龙海建设公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。2.判令虞志富、龙海建设公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明事实：2013年，龙海建设公司承建溧阳市原建校地块土建工程，后转包给了虞志富施工，双方于2013年9月28日（龙海建设公司为甲方，虞志富为乙方）签订了一份《建校地块土建工程内部承包施工合同》，主要内容：1.承包方式是：包工包料，自负盈亏；2.不得以任何借口再转包、非法分包；3.承包内容：1号楼、平陵中路沿线的商业楼、地下室以及所属范围的室外土建工程；4.工程造价:按照审计完成的工程造价总额下浮5%（即为管理费）后的工程款；5.付款及结算方法：同甲方与建设单位签订的总合同中的有关条款，当建设单位付款在总造价70%之内时，每笔进度款甲方同比例扣除2%管理费后，剩余款项即支付给乙方，当建设单位付款至70%后，甲方按付款总额的5%一次性扣除所欠管理费，尾款按到账数的5%同比例扣除；6.如因乙方原因，达不到工作内容的质量进度要求者，中间撤场，按实际完成工程量的70%决算造价。
2014年5月7日，虞志富、曹恒卓（甲方）与孔某（乙方）签订一份《溧阳市原建校地块工程项目劳务分包合同》，将上述虞志富承包的工程中的劳务部分分包给了孔某，具体承包方式是：包清工及施工机具（带措施材料及辅材），包人工及机械设备、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚等。
2014年10月19日，虞志富（甲方）与陶明（乙方）签订了一份《合作协议书》，约定：甲、乙双方协商决定将甲方承建的溧阳市原建校地块1号楼、沿街商铺、地库工程，由乙方采取包工、料、机械、设备、安全生产、文明施工及安全设施等大包干方式进行施工；双方另约定了其他权利、义务。
一审另查明，大约2014年10月，虞志富、陶明（甲方）与孔某（乙方）签订了一份《溧阳市原建校地块工程项目劳务分包合同》，约定：甲方因生产需要，同意由乙方提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械及材料进入施工现场；承包方式:包清工及施工机具（带措施材料及辅材），包人工及机械设备、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚等。
一审法院向孔某进行谈话，孔某陈述：我一开始跟虞志富、曹恒卓签合同的，签合同的时候，我不知道他们的关系，后来曹恒卓没钱，虞志富又找了陶明，我又跟虞志富、陶明签了个协议，至于虞志富、陶明的关系我不清楚。
一审法院认为，龙海建设公司将其承建工程转包给虞志富施工，违反了法律禁止性规定，双方签订的转包合同，属于无效合同。无效合同自始无效，龙海建设公司与虞志富进行了结账，目前龙海建设公司也已不差欠虞志富工程款。
关于陶明与虞志富之间的关系。陶明主张与虞志富系工程转包合同关系，法院不予采信，理由是：1.关于陶明主张转包合同关系的合作协议书，首先，协议的名称直指双方关系为合作关系，其次，依据法院核实认定的事实，陶明参与案涉工程之前，虞志富、曹恒卓、孔某已经施工了一部分，如果虞志富将工程转包给陶明，协议书中应当剔除此前已经完成的工程量，该份协议并不符合案涉工程转包的客观情况；2.关于陶明提交的王某签字的“情况说明单”，该说明单并不符合虞志富、陶明之间因转包合同结算的特点，一是没有计算陶明承建工程结算的详细情况，二是仅仅记录了陶明单方的投资款项，且明确说明是投资款，三是没有剔除陶明参与之前虞志富已完成的工程量；3.案涉工程做到地下二层、地上六层，共计八层楼的工程量，陶明仅投资了376298元，且劳务分包给了孔某，大部分的材料款还是龙海建设公司支付给材料供应商的；4.陶明申请出庭的证人王某陈述虞志富与陶明系合伙关系，且两人均如此告知王某的。以上足以说明陶明只是对案涉工程进行了部分投资，并不是案涉工程的实际施工人，至于其与虞志富是何关系，法院不宜作出认定，但陶明以转承包虞志富承建工程，并且实际进行施工为由，要求判如所请，无事实和法律依据，本院无法支持。判决：驳回陶明的诉讼请求。一审案件受理费11800元，保全费4620元，合计16420元，由陶明自行负担。
二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审判决正确，应予维持。
陶明坚持以溧阳市原建校地块土建工程实际施工人的身份向虞志富、龙海建设公司主张转包建设工程款，一审认为陶明只是对案涉工程进行了部分投资，并不是案涉工程的实际施工人。二审认为，一审认定正确，补充部分理由如下：
1.根据虞志富与陶明签订的《合作协议书》内容，双方不是转包关系，而是非典型的合作关系。（1）该协议的第三条约定组织领导：乙方陶明必须服从甲方虞志富的统一指挥、调配、知道以及管理，遵守虞志富现场的各项管理以及规章制度。（2）该协议的第四条约定双方责任，虞志富的责任为：负责工地现场的工程质量、安全生产、工程进度、配料用料的指挥以及财务的监督与管理；负责安排乙方工作量及现场进度，审核完成工程量，申报预决算，申请拨付工程款；负责与业主、设计、监理等单位及部门进行工作联系并申报有关文件资料。（3）该协议的第六条工期约定，陶明必须严格按照虞志富现场所安排的月、周施工计划所要求的时间或期限，如期按时或提前完成所有本项目的施工任务，若拖延工期，每延期一日，按甲方与业主订立合同的相关规定支付罚金。再结合龙海建设公司提供的虞志富签字多份结算依据，虞志富在施工现场承担大量具体工作，陶明认为与虞志富系转包关系、虞志富将涉案工作转包给陶明并仅负责收取管理费的主张，无事实依据。
2.根据谁主张谁举证的原则，陶明主张其系案涉工程的实际施工人，陶明并未提供证据证明其系实际施工人，也没有提供与虞志富、龙海建设公司在施工工程中进行过结算的依据，陶明应承担举证不能的不利法律后果。
综上，上诉人的上诉意见，无事实和法律依据，依法不能成立。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人陶明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海萍
审 判 员 卢文忠
审 判 员 周韵琪
二〇一八年九月十日
法官助理 姚 远
书 记 员 许 星