湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终299号
上诉人（原审被告）：湖南省双峰朝阳矿业有限公司，住所地：双峰县三塘铺镇东方村。
法定代表人：凌少吉，该公司经理。
委托诉讼代理人：贺喜英，湖南楚为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓志兵，男，1962年10月10日出生，汉族，住双峰县。
委托诉讼代理人：龚济州，湖南宇能律师事务所律师。
上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司因与被上诉人邓志兵工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省娄底市双峰县人民法院（2016）湘1321民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司上诉请求：请求撤销（2016）湘1321民初2392号民事判决，改判上诉人不承担被上诉人的工伤保险待遇。事实与理由：一、一审判决应由上诉人承担被上诉人的工伤保险待遇没有上位法依据。《工伤保险条例》是《湖南省实施工伤保险条例办法》的上位法，《湖南省实施工伤保险条例办法》“用人单位没有依法组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并为职工建立职业健康监护档案，发生工伤的，职工的工伤保险待遇由用人单位承担”的规定系违法为用人单位设定义务，下位法违反上位法。二、被上诉人的工伤保险待遇应由工伤保险基金承担。上诉人已经依法为被上诉人缴纳了工伤保险，其工伤保险待遇应由工伤保险基金支付。三、对此类案件，娄底市中级人民法院已作出应由工伤保险局承担煤矿劳动者工伤保险待遇的生效判决，如（2015）娄中行终字第160号行政判决，该案与本案属于同一类型的案件，该案的判决结果对本案的处理有参考意义。故本案被上诉人的工伤保险待遇应当由双峰县工伤保险局承担。
被上诉人邓志兵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人邓志兵向一审法院起诉请求：判令被告支付原告邓志兵一次性伤残补助金66907元、一次性工伤保险长期待遇383988元。
一审法院经审理查明：2001年6月8日，被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司成立；原告邓志兵于2001年6月至2012年12月，在被告处从事采煤工作；2008年11月26日，被告为原告在双峰县工伤保险局办理了工伤保险参保手续，2010年10月12日暂时停保，2011年6月28日续保；2013年1月4日，原告被娄底市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺叁期。2013年10月30日，原告被双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年12月24日，娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的劳动能力为叁级伤残。因原、被告协商未成，原告向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告：1、一次性伤残补助金85180.5元；2、停工留薪期工资43355元和护理费36067元；3、一次性工伤保险待遇370350元；4、一次性长期生活护理费331816.4元;5、被告为原告补缴社会保险费。2014年4月10日，该会作出双劳仲案字（2014）第15号仲裁裁决书，裁决意见是：1、由被告支付原告一次性伤残补助金66907元、停工留薪期工资34908元；2、从2014年2月起由被告按月支付原告伤残津贴2327.2元；3、原告退出工作岗位，与被告保留劳动关系；4、驳回原告的其余请求。被告不服该裁决，向双峰县人民法院提起民事诉讼，双峰县人民法院于2014年8月29日作出（2014）双民一初字第451号民事判决书和裁定书，判决：1、驳回被告不支付原告停工留薪期工资的诉讼请求；2、由被告支付原告停工留薪期工资34908元。裁定：驳回被告不支付原告一次性伤残补助金、伤残津贴的起诉。因被告为原告在双峰县工伤保险局办理了工伤保险参保手续，原告邓志兵向双峰县工伤保险局申请支付工伤保险待遇，双峰县工伤保险局于2015年9月25日作出了双工复（2015）第011号复查意见书，认为原告邓志兵的职业病工伤待遇，工伤保险基金不予支付。原告邓志兵不服，向双峰县人民法院起诉，请求撤销双峰县工伤保险局关于职业病工伤待遇的答复，双峰县人民法院于2015年12月8日作出（2015）双行初字第62号行政判决书，以原告未为被告进行上岗前、在岗期间和离岗时的健康检查、建立职业健康监护档案为由，判决驳回原告邓志兵的诉讼请求。原告不服，提起上诉；2016年5月30日，娄底市中级人民法院作出了（2016）湘13行终40号行政判决书：“驳回上诉，维持原判”；为此，原告再次诉至双峰县人民法院，提出前述诉讼请求。在审理过程中，原告要求解除与被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司的劳动关系。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原、被告的劳动关系是否解除；2、原告的一次性伤残补助金和一次性享受工伤保险长期待遇应如何计算；3、对原告的损失被告是否要承担全部责任。对于原、被告的劳动关系是否解除；《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定：劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。本案中，原告作为农民工，其提出一次性享受工伤保险长期待遇，那么必须解除劳动关系，故原、被告的劳动关系应予解除；对于原告的一次性伤残补助金和一次性享受工伤保险长期待遇应如何计算；本案中，原、被告解除劳动关系、并原告要求享受工伤保险长期待遇，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，……，三级伤残为23个月的本人工资，……；（二）……；（三）……。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定：一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：（一）……（二）……。（三）５0周岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，被告被诊断患“煤工尘肺壹期”时已满50周岁，而2012年统筹地区职工月平均工资为2909元，故原告的一次性工伤保险长期待遇为349080元（120月×2909元）、原告的一次性伤残补助金为66907元（23月×2909元）；对于对原告的损失被告是否要承担全部责任；煤工尘肺是指在煤矿工行业中由于工种的不同，工人可分别接触到煤尘、煤矽混合粉尘和矽尘，由上述各种粉尘而引起的肺部弥漫性纤维化统称为煤工尘肺。本案中，原告邓志兵于2001年6月至2012年12月，在被告处从事采煤工作；2008年11月26日，被告为原告在双峰县工伤保险局办理了工伤保险参保手续，2010年10月12日暂时停保，2011年6月28日续保；2013年1月4日，原告被娄底市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺叁期。2013年10月30日，原告被双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年12月24日，娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的劳动能力为叁级伤残。原告邓志兵向双峰县工伤保险局申请支付工伤保险待遇，双峰县工伤保险局于2015年9月25日作出了双工复（2015）第011号复查意见书，认为原告邓志兵的职业病工伤待遇，工伤保险基金不予支付。原告邓志兵不服，向双峰县人民法院起诉，请求撤销双峰县工伤保险局关于职业病工伤待遇的答复，双峰县人民法院于2015年12月8日作出（2015）双行初字第62号行政判决书，以原告未为被告进行上岗前、在岗期间和离岗时的健康检查、建立职业健康监护档案为由，判决驳回原告邓志兵的诉讼请求。原告不服，提起上诉；2016年5月30日，娄底市中级人民法院作出了（2016）湘13行终40号行政判决书：“驳回上诉，维持原判”；本案在审理过程中，被告又未提交证据证明，原告在被告处上班时已得尘肺病及等级，故对原告的工伤保险待遇，被告应承担全部责任，对原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇的诉讼请求，部份予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告邓志兵与被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司的劳动关系；二、被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付原告邓志兵一次性工伤保险长期待遇为349080元（120月×2909元）、一次性伤残补助金为66907元（23月×2909元），合计415987元；以上有金钱给付义务的内容，限被告湖南省双峰朝阳矿业有限公司于本判决书生效之日起十日内履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告邓志兵的其余诉讼请求。案件受理费10元，免交。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，职业伤害是劳动者在劳动过程中受到的慢性伤害，对劳动者提供劳动保护是用人单位的法定义务。虽然上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司为被上诉人邓志兵参保了工伤保险，但因其未依法组织被上诉人邓志兵进行上岗前、在岗期间以及离岗的职业健康检查，也未为被上诉人邓志兵建立职业健康监护档案，双峰县工伤保险局作出双工复（2015）第011号复查意见决定对被上诉人邓志兵的工伤保险待遇不予支付，被上诉人邓志兵不服，向双峰县人民法院起诉，请求撤销双峰县工伤保险局关于职业病工伤待遇的答复，该院作出（2016）双行初字第62号行政判决，认为被上诉人邓志兵的工伤保险待遇应由用人单位支付，判决驳回被上诉人邓志兵的诉讼请求；被上诉人邓志兵不服该判决，向本院提起上诉；本院于2016年5月30日作出（2016）湘13行终40号行政判决驳回了被上诉人邓志兵的上诉请求；该判决已发生法律效力。也就是说，本案所涉行政判决已经明确了用人单位未替劳动者进行职业健康检查和建立职业健康监护档案的情况下，工伤保险经办机构不承担工伤保险待遇支付义务。鉴于此，被上诉人邓志兵的工伤保险待遇应由上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司支付。综上，上诉人湖南省双峰朝阳矿业有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一七年四月六日
代理书记员 付雅鹏
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原审判决、裁定；
（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。