上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第2492号
上诉人（原审原告）张巍。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司上海市分公司。
负责人＊＊＊，总经理。
委托代理人徐枫，上海市信能仁律师事务所律师。
委托代理人张士全，上海市信能仁律师事务所律师。
上诉人张巍因电信服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第37627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人张巍、被上诉人中国联合网络通信有限公司上海市分公司（以下简称联通公司）之委托代理人徐枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，17911IP本地电话卡为联通公司发行。2010年12月1日，联通公司在东方早报上发布公告，主要内容：接中国联通集团通知，由于网络优化的需要，原上海联通193、17911长途业务将于2010年12月31日停止使用。届时新老用户可另行选择上海联通196、17969专线IP长途业务使用，详情可咨询10010客户服务热线，给您带来的不便敬请谅解。
2014年8月，张巍曾向原审法院起诉中国联合网络通信集团有限公司上海市分公司，提出与本案相同的诉讼请求。在2014年10月13日开庭审理过程中，张巍当庭刮开其中的一张电话卡卡号上的涂层，显示的卡号为＊＊＊3。之后，张巍向原审法院申请撤诉，原审法院依法予以准许。2014年10月22日，张巍向联通公司投诉，反映其17911卡（序号：I100672480，卡号：＊＊＊3，即前述电话卡）未使用，尚在有效期内，不能使用，要求寄换等面值（100元）电话卡，已联系10010，确认可换卡。后，联通公司通过快递方式为张巍更换为17968卡，面值100元。
2014年10月，张巍以联通公司的服务有欺诈行为为由，诉至原审法院，请求判令：1、解除张巍与联通公司之间的电信服务合同；2、联通公司退还张巍购买的IP电话卡费用750元；3、联通公司赔偿张巍购买IP电话卡的一倍费用750元；4、联通公司承担本案诉讼费。
案外人某通讯公司于2014年12月25日出具《关于〈17911静态数据表〉的情况说明》，言明：该公司作为联通公司17911IP电话卡系统平台的建设方和维护方，根据联通公司王某的要求，于2011年1月14日由该公司员工郑某将17911IP电话卡系统中的卡类用户静态数据全部导出，内含所有有效的17911IP电话卡的卡号、余额、绑定号码及路由码信息，并以邮件方式发给了联通公司王某。
在原审审理过程中，联通公司委托上海上信计算机司法鉴定所对张巍提供的＊＊＊@chinauicom.cn的邮箱内两封电子邮件鉴定，结论为由＊＊＊@zte.com.cn在2011／1／14（周五）15：55发送给＊＊＊@chinauicom.cn，附件为：“s17911bak_view.rar”，该邮件未发现伪造篡改现象；由＊＊＊@zte.com.cn在2011／1／11（周二）14：36发送给＊＊＊@chinauicom.cn、＊@chinauicom.cn该邮件未发现伪造篡改现象。联通公司委托上海市静安公证处出具公证书进行证据保全。张巍提供了19张17911IP电话卡，其中面值为50元的“联通四海心”17911IP电话卡共10张（序号为I050340748-I050340752，I050339993-I050339997），面值为100元的“联通天地间”17911IP电话卡9张（序号为I100672476-I100672479，I100673161-I100673165）。上述电话卡，在卡正反面均有“中国联通”、“CHINAUNICOM”字样，卡背面记载了使用方法，并注明“本卡仅限上海地区使用”，卡号及密码处，用银灰色涂层遮盖，有效日期栏注明“启用后一年有效”，卡背面左下角标注有“中国联通上海分公司”。联通公司对张巍所提供的电话卡真伪提出异议，张巍当庭将剩余的19张IP电话卡卡号及密码涂层刮开，由联通公司予以核实。2014年12月1日，上海市静安公证处出具（2014）沪静证经字第5075号，主要内容为将张巍主张的电话卡号在前述邮件附件s17911bak_view.rar解压缩后所得TXT文件内进行比对查找，结果为均未寻获。
张巍与联通公司在以下问题上存有争议：
1、关于张巍所提供的17911IP电话卡的真伪问题。张巍认为其提供的电话卡为真，且在前一次诉讼中当庭刮去涂层的电话卡已经联通公司予以更换，证明其提供的电话卡都为真。联通公司则认为张巍提起诉讼所依据的电话卡不是真实的，因为将该批电话卡的卡号输入17911IP电话卡的用户数据库进行比对，未查找到，因此该批卡号均不存在。至于联通公司所更换的电话卡，联通公司解释为因更换17911IP电话卡的用户很少，本着为用户利益着想，避免投诉升级，且价值不高，经办人员没有与公司其他业务部门沟通，也未进行验证的情况下，予以更换，从性质上说，应属于工作失误。张巍对此不予接受，认为因其当时拨打客服电话，告知了序号、卡号，联通公司客服次日致电张巍同意换卡，这证明联通公司有充分时间核实，客户一投诉即换卡，不符合常理。
2、关于联通公司停止17911IP电话卡的服务致使其电话卡无法使用是否存在欺诈。张巍认为双方订立合同，联通公司明确本卡启用后一年内有效，而张巍在使用过程中，联通公司并未兑现其承诺，故为欺诈。因双方的合同成立发生在新消法事实之前，故应适用旧消法。联通公司认为该主张缺乏事实和法律依据，即便该批电话卡是真实的，联通公司也不构成商业欺诈，联通公司在2010年12月31日之前始终提供该服务，并通过报纸公告可以通过选择17969等方式继续提供服务，服务内容完全一致。
3、关于联通公司在报纸刊登公告停止17911IP电话卡效力问题。张巍认为联通公司单方公告，对张巍没有约束力。电信主管部门也有过解释和通知。在电信服务有效期内，电信服务者不得暂停或终止服务。为用户设定的义务，未经用户同意，不得成为服务协议的组成部分。故联通公司单方公告不具备法律效力。联通公司则认为公告具备法律效力。
4、关于本案所涉17911IP电话卡是否应换卡或退一赔一的问题。张巍坚持要求解除电信服务合同的诉讼请求，认为联通公司强制张巍接受换卡，不符合法律规定。联通公司则认为联通公司没有终止过与本案相关的电信服务。由于没有终止服务，故不存在电信服务合同解除的情形，故该合同为继续合法有效。该合同目的是使用IP电话卡拨打国内国际电话，现在调换的电话卡足以提供完全相同的服务，因此张巍所陈述的事实与实际不相符合，现张巍要求解除合同的理由没有法律依据和事实依据。
原审认为，消费者合法权利受法律保护。张巍与联通公司在以下问题存有争议：
1、张巍提供的17911IP电话卡的真伪问题。首先，张巍所提供的电话卡外观上符合17911IP电话卡的形式。其次，之前诉讼中当庭刮去覆盖涂层的电话卡已经联通公司予以更换，联通公司对此解释为工作失误导致误换，不符常理，故不予采信。联通公司对张巍提供的IP电话卡中的一张予以换卡，应认定为联通公司认可该张IP电话卡为真。最后，IP电话卡为记账式电话卡业务，消费者不存在鉴别电话卡真伪的能力，鉴别该电话卡真伪，仅有电话卡的卡号、序列号、密码等字符串与17911IP电话卡原始数据库的信息进行比对，联通公司所提供的证据仅能证明该批电话卡的卡号并不存在于某通讯公司与联通公司员工之间业务往来邮件中的17911IP电话卡的用户数据库。由于该数据库并非原始数据库，因此，并不能充分证明张巍提供的电话卡为假。该数据库为联通公司拥有维护，经法院释明，联通公司无法提供该原始数据库，故应当承担举证不能的后果。综上，比较双方提供证据的证明力，张巍主张其提供的电话卡为真，盖然性较大，故酌情予以确认。
2、联通公司停止17911IP电话卡的服务致使其电话卡无法使用是否存在欺诈的问题。联通公司关闭17911IP电话卡属于正常的业务调整，并通过报纸公告可以通过选择1****电话卡等方式继续提供相应的服务。因此联通公司并无欺诈的故意，也无欺诈的行为，张巍的主张缺乏事实依据，故不予采纳。
3、关于联通公司的公告停止17911IP电话卡使用的问题。张巍认为联通公司单方公告，但联通公司作为电信运营商，而17911IP电话卡的用户众多且为不记名，未登记相关信息，因此在报纸等公众传媒上广而告之是联通公司合理选择，并无不当。该公告不但通知17911IP电话业务停止，同时还告知可通过其他方式实现原17911IP电话卡的功能和权益，故联通公司公告行为不属于在电信服务有效期内暂停或终止服务，不违反有关法律规定，也未侵害用户权益，故联通公司的公告应对包括张巍在内的用户具备法律效力。
4、关于17911IP电话卡应退一赔一还是换卡的问题。张巍所持有的IP电话卡为真，但联通公司停止相关服务并无涉及欺诈，故张巍要求退一赔一的诉讼请求缺乏事实及法律依据。联通公司已公告17911IP电话停止服务，但联通公司替换的IP电话卡所提供的服务内容，在使用流程及资费上并未作实质性的变更，虽然有效期的计算方式上有变化，但联通公司已表示可通过技术手段依张巍申请予以延长，故张巍所持有的IP电话卡除一张已换卡外，其余均可按照联通公司公告的方式换卡以实现功能和权益。经原审法院释明，张巍坚持要求退一赔一，并不同意换卡，故对其诉讼请求不予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》（1993年10月31日颁布）第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年7月2日作出判决：驳回张巍全部诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由张巍负担。
张巍不服原判，上诉至本院，请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。张巍上诉称，其持有的17911IP电话卡尚未启用，联通公司已经不再提供服务，符合法定解除的条件，合同解除后，张巍可以要求恢复原状并要求赔偿损失，故张巍要求退一赔一的主张合理。联通公司通过虚假宣传诱使张巍大量购卡，但在履行中又对合同条款进行实质性变更，联通公司的行为已经构成欺诈。虽然联通公司进行了公告，但其公告内容违反了法律规定和其行业规章，应属无效。按其公告条款“新老用户可另行选择……”该条款并未排除张巍退卡的权利，该格式条款由联通公司提供，即使认定有效，也应当做出不利于联通公司的解释即“可以换卡也可以退卡”。原审法院要求张巍使用1****电话卡，实质上属于强制交易，侵害了张巍的权利。
被上诉人联通公司辩称，17911IP电话卡更换成1****电话卡，两种卡资费相同，卡功能亦完全相同，有效期也完全可以满足张巍的需求。对换卡事宜，联通公司在2010年年底以公告形式告知了不特定的持卡人，该公告有效，也未对卡内容作实质性变更，联通公司的行为不构成欺诈。联通公司对张巍的电话卡可以继续提供服务，不需要退卡。联通公司不同意张巍的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误
本院认为，联通公司发行的17911IP电话卡因网络优化需要停止使用，并提供了其他业务供用户选择使用，联通公司在庭审中也确认1****电话卡与张巍持有的17911IP卡不论在功能、资费，还是有效期等方面均保持一致，张巍也无证据证明两种电话卡之间有本质的区别，故张巍主张联通公司停用17911IP电话卡的行为表示其不再履行合同义务、符合法定解除条件的意见，本院不予采纳。联通公司将17911IP卡停用及后续措施等信息以报纸公告的形式告知不特定的持卡人，该行为无不当，也不违反法律规定。张巍以联通公司虚假宣传诱使其大量购卡、实际履行中又进行实质性变更为由主张联通公司有欺诈行为，如前所述，联通公司供张巍另行选择的1****电话卡所提供的服务内容与17911IP卡基本相同，对张巍行使权益不造成障碍，张巍称联通公司欺诈，依据不足，不予采信。张巍将联通公司的公告内容理解为“可以换卡也可以退卡”，显无依据。在联通公司可以提供功能相同的电话卡的情况下，张巍经原审法院释明后仍坚持不换卡而要求退一赔一，无事实和法律依据，原审法院据此驳回其诉讼请求，无不当。张巍的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张巍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单 珏
审 判 员 岑佳欣
代理审判员 潘春霞
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张 琦
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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