乌鲁木齐铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新71刑终2号
原公诉机关库尔勒铁路运输检察院。
上诉人(原审被告人)张剑平，男，1970年5月10日出生，汉族，大学本科，户籍地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州，系乌鲁木齐铁路局库尔勒车辆段总工程师，住库尔勒市。2016年3月19日因涉嫌非国家工作人员受贿罪被乌鲁木齐铁路公安局库尔勒公安处刑事拘留，同年4月27日因涉嫌贪污罪被逮捕,2017年9月19日经库尔勒铁路运输法院决定，被取保候审。2018年3月17日经乌鲁木齐铁路运输中级法院决定,被取保候审。
辩护人杜春伟，新疆西昭律师事务所律师。
库尔勒铁路运输法院审理库尔勒铁路运输检察院指控原审被告人张剑平犯挪用公款罪一案，于2017年3月16日向库尔勒铁路运输法院提起公诉。库尔勒铁路运输法院依法组成合议庭，公开开庭审理并作出（2017）新7102刑初4号刑事判决，认定被告人张剑平犯挪用公款罪,判处有期徒刑一年零六个月。被告人张剑平挪用公款非法所得300000元，予以追缴，上缴国库。被告人张剑平不服该判决向本院提出上诉。本院于2017年9月11日作出（2017）新71刑终5号刑事裁定，撤销库尔勒铁路运输法院(2017)新7102刑初4号刑事判决；发回库尔勒铁路运输法院重新审判。库尔勒铁路运输法院重新组成合议庭审理了本案，于2018年2月7日作出（2017）新7102刑初14号刑事判决，认定被告人张剑平犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月。被告人张剑平亦不服该判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院指派检察员马蕾出庭履行职务。上诉人张剑平及辩护人杜春伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张剑平2007年至2008年11月任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间副主任、主任期间对小金库资金负有支配、决定、监管等审核确认权。洪某具体负责该小金库的账目及资金保管。
2007年9月4日,被告人张剑平利用其担任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间副主任期间对小金库管理的职务之便，通过洪某从该小金库银行卡(尾号:0163)账户中挪用公款100000元并转入其个人银行卡(尾号:4113)账户,后张剑平将该100000元转入其宏源证券账户从事营利活动。
2008年4月23日,被告人张剑平利用其担任乌鲁木齐西车辆段库尔勒检修车间主任期间对小金库管理的职务之便，通过洪某从存有小金库公款的银行卡(尾号:1752)账户向其个人银行卡(尾号:4113)账户转入150000元。次日，洪某给被告人张剑平银行卡(尾号:4113)账户存入50000元。后被告人张剑平分两次将上述200000元转入其宏源证券账户从事营利活动。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、干部任免审批表、洪某储蓄存款凭条、银行卡明细表、转账凭条、宏源证券客户基本信息、票据28张及记账凭证二册、被告人张剑平在侦查、检察机关的供述、证人洪某出庭作证陈述、证人罗某、王某等人证言、被告人张剑平书写的认错书等。
原判认为，被告人张剑平利用职务之便，与小金库资金保管人洪某共同挪用公款300000元，转入个人银行账户，挪用公款数额较大，进行营利活动的行为，符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定，公诉机关指控被告人张剑平犯挪用公款罪罪名成立，予以支持。被告人张剑平及其辩护人辩称本案没有被告人张剑平明知洪某挪用公款证据、系向洪某个人借款的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决被告人张剑平挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月。
宣判后，原审被告人张剑平不服并上诉称，其从未指使洪某挪用过小金库的钱，只是分两次向洪某个人借款，洪某亦未告知其该借款系小金库的钱，且两笔借款均已向洪某归还；其担任车间主任期间曾定期对小金库的账目进行审核和检查，未发现小金库的账上有100000元和200000元的两笔支出；并且其向洪某两次借款时，小金库的账目上也没有100000元和200000元的两笔金额。
上诉人张剑平的辩护人提出的辩护意见为，原判认定300000元系公款事实不清，证据不足；本案无张剑平“明知300000元”是公款而挪作私用的证据，且小金库账目的钱存在公私混用的情况；洪某的证言在没有其他证据相互印证的情况下，不应予以采信；本案侦查机关及公诉人存在滥用职权变相超期羁押的情况。综上，本案定罪事实不清，证据不足，且不能排除合理怀疑，请求二审法院对张剑平宣告无罪。
新疆维吾尔自治区人民检察院乌鲁木齐铁路运输分院的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当；原判适用部分法律正确，原判认定上诉人和洪某共同挪用公款300000元及该部分适用法律应予纠正。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
对于上诉人张剑平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评定如下：首先，结合上诉人张剑平的供述以及票据、记账凭证、证人洪某、罗某、王某等人的证言，能够证实库尔勒检修车间小金库的存在以及小金库资金的来源、用途。小金库由洪某具体负责账目及资金保管。2007年7月至2008年11月，上诉人张剑平担任该车间副主任、主任期间，小金库收入和支出均须其签批确认。二审庭审中，上诉人张剑平亦认可小金库的具体支出均由其审核。故上诉人张剑平在担任该检修车间负责人期间，同时也是洪某两次向其转账共计300000元期间，其对小金库的资金具有支配、决定和监管的权利；其次，上诉人张剑平在负责小金库监管审核期间，其称是向具体管理小金库资金的洪某个人借款，但洪某始终否认该事实，称其没有相应的借款能力。同时结合张剑平本人的银行卡明细、转款凭条、宏源证券客户信息、洪某的银行卡明细、证人洪某的证言以及张剑平书写的认错书等证据，足以证实张剑平系明知是公款而挪用，并非是向洪某的个人借款；再次，结合小金库私存私放的隐蔽性特点，将小金库的钱存放在以个人名义办理的银行卡内，同时存有个人资金的情形，不影响小金库公款性质的认定以及公款被挪用的事实；最后，结合案卷材料，本案不存在超期羁押等违法行为。综上，对于上诉人张剑平及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于出庭检察员提出的“原判适用部分法律正确，原判认定上诉人和洪某共同挪用公款300000元及该部分适用法律应予纠正”的出庭意见，经查，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，依法对原审被告人张剑平判处刑罚，适用法律正确。但原审判决书中表述的“被告人张剑平利用职务之便与小金库资金保管人洪某共同挪用公款300000元”这部分说理内容，因洪某未在本案中被追诉，原判对该部分内容的表述并引用相关法律条款予以说明，实属不当,本院予以纠正。故对出庭检察员的上述意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)张剑平身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款300000元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 海沙尔 阿皮孜
审判员 荣 飞
审判员 阿瓦古 力 依沙克
二〇一八年六月二十二日
书记员 亚力昆江阿布力孜