江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0621民初7407号
原告（反诉被告）：江苏置佳置业有限公司，住所地海安县城东镇东湖路10号。
法定代表人：施森娟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：顾国富，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周琴，上海宝申理律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吴宏生，男，1960年12月10日生，住海安县。
被告（反诉原告）毛春香，女，1965年4月20日生，居民身份证号码3206211965********，住海安县李堡镇剧场巷****号。
上述两被告（反诉原告）的委托代理人陈芝敏，男，1990年9月25日生，居民身份证号码3206211990********，住南京市雨花台区龙西路**号。
原告（反诉被告）江苏置佳置业有限公司（以下简称置业公司）与被告（反诉原告）吴宏生、毛春香商品房销售合同纠纷案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案件复杂转为普通程序。原告置业公司的委托诉讼代理人顾国富、周琴，被告吴宏生、毛春香的委托诉讼代理人陈芝敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告置业公司向本院提出诉讼请求：（1）解除原、被告于2013年9月10日签订的位于海安县黄海大道（东）19号的七星首府1幢1301号房的房屋买卖合同（合同备案号为20130900119）；（2）两被告支付原告垫付的银行贷款逾期款24328.26元；（3）两被告支付原告违约金170000元。事实与理由：2013年9月10日，原告与两被告签订了商品房买卖合同，确定由两被告购买位于海安县黄海大道（东）19号的七星首府1幢1301号房屋，房屋总价为850000元，分四期支付。其中第二期59万元由被告向中国工商银行海安支行申请商业贷后向原告支付，在房屋过户给被告之前，由原告承担连带担保责任。2013年9月被告向原告支付了第一期房款；2013年10月被告通过按揭方式向原告支付了第二期房款，之后被告再未向原告支付过任何款项。2015年11月25日，原告收到工商银行海安支行的催收通知书，被告知被告已连续5期未按约还款，随后原告联系被告商量解决事宜，但并未得到任何响应。2015年12月15日，因被告未按约定偿还银行贷款，银行从原告账户中扣除了被告未偿还贷款554823.99元及逾期款24328.26元。综上，根据双方签订的商品房买卖合同的规定，原告有权要求被告解除双方签订的房屋买卖合同，并按约向原告支付合同违约金。
被告毛春香、吴宏生辩称：（1）原告要求解除房屋买卖合同已过除斥期间，丧失合同解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或当事人没有约定……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期行使的，解除权消灭。本案中原告解除权自2015年11月25日即享有，但原告在一年内并未行使该权利，原告丧失解除权；（2）被告按约已向原告支付50000元首付，并已向银行申请贷款590000元。原告承诺于2013年9月24日之前交房，但未按约交房，违约在先；（3）原告要求解除商品房买卖合同，我方同意解除。
同时，反诉原告毛春香、吴宏生提出反诉请求：（1）反诉被告置佳公司退还反诉原告已经缴纳的房屋首付款50000元及返还银行贷款590000元与银行直接从置佳置业公司扣划贷款本金554823.99元及逾期款24328.26元差额10847.75元；（2）退还维修基金6232.95元、生活垃圾处理费277.02元；（3）按照已交房款640000元的日万分之三支付违约金245184元（自2013年10月24日至2017年4月24日共计1277天）。
反诉被告置佳公司辩称：我公司不同意反诉原告的诉讼请求。其理由：（1）反诉原告已缴纳的首付款50000元，我们同意退还但我们在第一次庭审中已提出抵扣，所以反诉原告不应当在反诉中提出；（2）反诉原告主张逾期交房违约金，因为我公司不存在逾期交房，故不应当支付逾期交房违约金；（3）生活垃圾处理费和维修基金都是反诉原告应当缴纳的费用，不应退还，恰恰是这两笔费用可以说明反诉原告拿到了房屋。
经审理查明：2013年8月24日，毛春香拟购买位于海安县城东镇东湖路10号商品房一套，于当日向被告置佳公司缴纳购房定金10000元。同年9月10日，原、被告签订商品房买卖合同（以下简称买卖合同），该合同约定，被告购买位于海安县城东镇东湖路10号商品房一套，建筑面积138.43平方米，总价850000元，被告以按揭贷款方式支付部分房款；出卖人应当在2017年3月19日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但遇下列特殊原因，出卖人可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；……（3）买受人未按照合同约定付清购房款（包括如期支付银行贷款还款）的；出卖人如未按本合同规定的期限将该房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和，《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。该合同附件补充协议中约定，买受人以按揭贷款方式支付部分房款的，签订合同同时支付购房总价的30.59%，计26万元；签订后30天内，以按揭贷款方式支付购房款67.41%计59万元；买受人应在房屋交付时按政府有关规定缴纳专项维修资金、生活垃圾清理费等；因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，或因买受人的其他原因，银行要求出卖人承担担保责任的（包括要求出卖人全额或部分代偿按揭贷款本息、违约金、滞纳金、罚金等），出卖人有权解除本合同，且届时，无论出卖人是否行使合同解除权，买受人均应当赔偿出卖人的全部损失，并承担以总房价20%计的惩罚性违约金。该合同中未约定交房时间。同日，毛春香向置佳公司缴纳首付款40000元。
2013年9月13日，置佳公司向毛春香发送《关于告知房屋交付期限顺延的通知书》，称毛春香所购房屋交付期限为2013年9月30日，由于极端高温天气，房屋无法在约定时间前交房，将交付期限顺延24天至2013年10月24日前交房。
此后，毛春香于2013年10月1日与中国工商银行股份有限公司海安支行签订了《个人购房借款担保合同》，借款金额590000元，原告置业公司提供阶段性连带责任保证，两被告以所购商品房抵押担保，并取得借款590000元，该款直接汇至置佳公司帐户，置佳公司于2013年10月14日开具590000元发票（自开）。
2013年11月1日，置佳公司与毛春香进行了结算，当日，毛春香向置佳公司缴纳了房屋维修基金6232.95元，代收生活垃圾处理费277.02元、装修保证金2000元、物业费2909元、装修管理服务费277元。置佳公司虽然出具了一份业主入住文件及物品签收清单，但因无法确定该清单上的毛春香签名是否为其本人或家人所签而撤回。置佳公司也未能提交其他房屋交接手续。
自2013年11月份开始，毛春香按贷款合同约定归还银行按揭贷款本息至2015年6月份止，自2015年7月始，毛春香、吴宏生未能按期归还按揭贷款。
2015年11月24日，工商银行致函置佳公司，称毛春香已有4个多月未归还借款，无法查找此人，要求其协助查找。同时工商银行向置佳公司送达了个人贷款逾期催收通知书，内容称，毛春香贷款已逾期5期，该行已尽责寻找借款人下落，但无法联系。根据借款合同，借款人发生了影响贷款本息按期足额偿还的其他情形，贷款人有权宣布合同立即到期。现因借款人不能履行还款义务，恳请置佳公司承担保证责任。
2015年11月25日，工商银行再次向置佳公司送达个人贷款催收通知书，要求置佳公司于2015年11月30日前将借款人所欠本息20028.98元汇入毛春香扣款账户，用于收回该笔贷款，否则从置佳公司在该行账户中强行扣收贷款本息。因置佳公司未按要求汇款，工商银行于2015年12月15日从置佳公司账户上扣收贷款本息554823.99元，房贷逾期款24328.26元。
2016年12月7日，置佳公司交邮立案材料，向本院提起诉讼，本院于次日收到后，于2016年12月14日向置佳公司寄送缴费通知书，并于同年12月22日立案受理。
本案审理过程中，双方当事人就案涉商品房是否已交付、何时交付存在争议。置佳公司主张该公司已于2013年11月1日将案涉商品房交付毛春香，并提交了一份业主入住文件及物品签收清单予以证明。毛春香质证时称上述签收清单上签名并非本人或其夫吴宏生所签，并申请对签名真伪进行鉴定。置佳公司因难以确定具体签名人，故撤回该证据，为此，毛春香撤回了鉴定申请。此后，置佳公司补充提交了该公司委托代理人周琴与两被告之子ＸＸ于2017年3月8日的通话录音，并以被告提交的交付结算清单证明案涉房屋已交付的事实。被告毛春香、吴宏生质证称，该录音经ＸＸ确认，并非其声音，并申请对该录音中原告所称系ＸＸ的声音进行鉴定。本院移送鉴定后，经本院通知，被告未按规定在限期内缴纳鉴定费用，鉴定机构因此终止鉴定并将案卷退回本院。据此，因被告未提供证据否认该电话录音系ＸＸ的声音，且使用的是ＸＸ的电话号码，故该录音的真实性本院予以认可。
关于该录音的关联性问题。录音中双方通话内容如下：
“周：……房屋买卖合同解除然后钥匙就退还给我们对哇？
王：恩，钥匙不是退还给你们，我直接转给我指定的人。该办手续照办知道哇，我钥匙退给你了到时候你房子不卖给我。
周：就是钥匙你不退给我们，你就直接给那个人？
王：没必要退给你么，还是我，我叫我的亲戚来买么。……”
置佳公司认为，该录音资料能够证明置佳公司已经缴房的事实。
针对该证据的证明效力，本院作如下认证：
首先，我国民事诉讼法明确规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出的妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。本案中，该录音系被告之子ＸＸ与原告代理人在协商调解方案时形成，录音时未经被录音者ＸＸ的同意，该证据的取得方式不合法；其次，仅从该录音内容来看，也无法确定交房的时间。况且，按照合同约定及相关法律规定，房产开发企业向业主交付房屋，须按照既定的程序办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示相关证明文件，并签署房屋交接单。出卖人还须提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，而业主须对房屋进行验收并填写验房单。而本案中，置佳公司除了业主缴纳的相关费用收据外，竟未能提供一份交接的手续。据此，该录音资料不能单独证明置佳公司已经按规定或约定交房。
根据谁主张谁举证的原则，置佳公司应当就其是否已经交房及何时交房的事实进行举证。因置佳公司所举证据并不能证明其已移交房屋的事实和时间，其不利后果由其自行承担。故对于置佳公司主张的已于2013年11月1日将案涉商品房交付毛春香的事实，本院不予认可，置佳公司应当承担举证不能的后果。
本院认为，本案的争议焦点是：（1）原告置佳公司主张解除原、被告签订的商品房买卖合同是否合法有据及合同解除的时间如何确定；（2）原、被告是否存在违约行为，各自应如何承担责任；（3）合同解除后，反诉原告要求置佳公司返还款项是否有据。
一、原、被告签订的买卖合同予以解除。原、被告签订的房屋买卖合同以及原、被告与海安工行签订的担保借款合同均合法有效，被告违反了合同的约定，致使原告履行担保义务且符合买卖合同约定的解除条件，原告依法有权解除与被告签订的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，法律没有规定或者当事人没有约定，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，买卖合同约定，“因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担担保责任的，出卖人有权解除本合同”，该约定中，“银行要求出卖人承担担保责任”应当视为双方约定的解除权发生之日，本案中相关银行要求出卖人置佳公司承担担保责任的时间是2015年11月24日，而原告向本院提交诉状交邮时间为2016年12月7日，已经超过法律规定的一年除斥期间，故原告依据该事由主张解除合同的权利丧失。但本案在庭审过程中，针对原告提出的解除合同的请求，被告毛春香在本院第一次开庭时（即2017年2月15日）当庭表示同意，应当视为双方就合同解除协商一致，该合同于2017年2月15日依法予以解除。
二、原、被告均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。
首先，被告毛春香、吴宏生因未约定期限归还工商银行借款，致原告置佳公司对工商银行承担担保责任，存在违约行为，依法应当承担违约责任。根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，买卖合同约定，因买受人未按期归还银行按揭贷款本息，银行要求出卖人承担担保责任的，无论出卖人是否行使合同解除权，买受人均应当赔偿出卖人的全部损失，并承担以总房价20%计的惩罚性违约金。针对原告的违约金主张，被告认为违约金约定过高要求调整。而原告认为违约金约定并不高。
原告置佳公司的第二、三项请求，系置佳公司要求被告承担的违约责任。根据置佳公司的主张，因被告的违约造成原告的损失包括银行直接从置佳置业公司扣划逾期款24328.26元、商品房销售价降低产生的损失及支付的律师代理费。其中，银行扣划逾期款24328.26元，系因吴宏生、毛春香违约责任所致，应当由吴宏生、毛春香承担，故原告置佳公司要求被告毛春香、吴宏生支付逾期款24328.26元，本院应予支持。
原告提交了同小区2－2403签订的商品房买卖合同来证明因房价降低造成的损失，但从目前我县商品房销售的市场价格来看，仅凭该证据难以证明房价降低损失的存在。鉴于原告因工商银行从其账户上扣收贷款本息之日起实际存在着相应的利息损失，但置佳公司未及时主张相应权利致损失扩大存在着过错，其扩大的损失部分应由置佳公司自行承担。此外，律师费用损失也酌情考虑。据此，本院以置佳公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度等综合因素，对于违约金的数额酌情予以调整，除被告吴宏生、毛春香支付置佳公司被银行扣收的逾期款24328.26元外，还应当支付违约金30000元。
置佳公司不能证明其已按规定向原告移交房屋，构成违约，应按照合同约定的承担违约责任。虽然买卖合同中对于房屋交付时间没有约定，但在置佳公司提供的《关于告知房屋交付期限顺延的通知书》，可以确认房屋交付时间为2013年9月30日，置佳公司应于该时间将具备该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。根据合同约定，因遭遇不可抗力等特殊原因，出卖人可以据实予以延期，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的。置佳公司于2013年9月13日致被告的上述延期交房通知，符合上述约定条件，被告也未提出异议，故原告主张交房时间延期至2013年10月24日，本院采信，置佳公司应当于该时间交房。因置佳公司未能就其已按约交房举证，应当承担相应的法律后果。置佳公司辩称，毛春香、吴宏生交纳相关费用的凭证能够证明其已交房，辩论中称毛春香、吴宏生未交齐房款，置佳公司不应承担违约责任，因交纳相关费用并不能证明房子已交付，且置佳公司主张的交房时间，并没有提出过该主张，且上述两种说法之间自相矛盾，故对于置佳公司的上述抗辩本院不予采信。
置佳公司未按约定交房，应当承担违约责任。按照合同约定，违约金按已交房款日万之三计算的前提是逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，买受人自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本案中，原告要求解除合同，被告同意解除合同，并不符合上述违约金的适用条件。而按照合同约定，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。本案中，原告主张解除合同，被告于本院第一次开庭过程中，明确表示同意解除合同，案涉买卖合同予以解除，反诉被告置佳公司应当按照该约定支付反诉原告违约金6400元（640000*1%）。反诉原告超过上述违约金数额的主张，本院不予支持。
买卖合同解除后，反诉原告可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。反诉原告要求被告置佳公司退还原告已经缴纳的房屋首付款50000元及返还银行贷款590000元与银行直接从置佳置业公司扣划贷款本金554823.99元及逾期款24328.26元差额10847.75元，依法有据，本院应予支持。由于反诉原告并未主张返还被银行扣收的逾期款24328.26元，该款实际已为置佳公司所得，置佳公司不得重复主张相应权利。
因置佳公司未有充分证据证明案涉房屋已办理正式的移交手续，被告也未实际使用该房屋，且商品房买卖合同双方一致要求解除，故因购买该商品房而需要支付的维修基金、生活垃圾处理费，置佳公司均应予返还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十五条、第九十七条、第一百零七条、一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，第十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告江苏置佳置业有限公司与被告毛春香、吴宏生就海安县城东镇黄海大道（东）19号“7星首府”1幢1301号房屋签订的商品房买卖合同于2017年2月15日解除。
二、被告毛春香、吴宏生支付原告江苏置佳置业有限公司违约金30000元。
三、反诉被告江苏置佳置业有限公司向反诉原告毛春香、吴宏生返还购房款60847.75元、维修基金6232.95元、生活垃圾处理费277.02元，合计67357.72元。
四、反诉被告江苏置佳置业有限公司支付反诉原告毛春香、吴宏生违约金6400元。
上述第二至四项相抵，原告（反诉被告）江苏置佳置业有限公司应当支付被告（反诉原告）毛春香、吴宏生43757.72元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如义务人江苏置佳置业有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原告江苏置佳置业有限公司的其余诉讼请求。
六、驳回反诉原告毛春香、吴宏生的其余诉讼请求
案件受理费9218元，反诉费2994元，由原告（反诉被告）置佳公司负担9490元，被告（反诉原告）毛春香、吴宏生负担2722元，上述诉讼费相抵后，置佳公司还应当支付诉讼费272元（已由毛春香、吴宏生垫付，置佳公司在履行上述义务时一并给付毛春香、吴宏生）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费12212元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。
审 判 长 张小平
代理审判员 傅荣荣
人民陪审员 吴达华
二〇一七年八月九日
书 记 员 丁 吉
附有关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第九十三条（第一款）当事人协商一致，可以解除合同。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
一百一十四条事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条（第二款）法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少，应当以违约金超过造成的损失30%主标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。