广西壮族自治区藤县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂0422行初15号
原告藤县好再来食品有限公司，住所地藤县藤州镇民安六街86号。
法定代表人吴金锋，负责人。
委托代理人朱方耀，广西飞中律师事务所律师。（特别授权）
被告藤县食品药品监督管理局。住所地藤县藤州镇绣江路***号。
法定代表人吴维坚，局长。
委托代理人谢宗庆，藤县食品药品监督管理局工作人员。（特别授权）
委托代理人韦发华，广西益远律师事务所律师。
原告藤县好再来食品有限公司不服被告藤县食品药品监督管理局2015年12月3日作出的（藤）食药监食罚（2015）191号《行政处罚决定书》，于2016年6月1日向本院提起诉讼。本院于同年6月3日受理后，于同年6月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。原告藤县好再来食品有限公司的委托代理人朱方耀、被告藤县食品药品监督管理局的委托代理人谢宗庆、韦发华等到庭参加诉讼。原告藤县好再来食品有限公司的法定代表人吴金锋、被告藤县食品药品监督管理局的法定代表人吴维坚经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告藤县食品药品监督管理局2015年12月3日作出的（藤）食药监食罚（2015）191号《行政处罚决定书》认定，2015年9月6日，被告执法人员对位于藤县藤城镇河东区民安六街86号的藤县好再来食品有限公司进行监督抽验，对该公司于2015年9月6日生产的糕点（叉烧月饼）进行抽样，于2015年9月8日送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验。被告于2015年9月14日收到检验报告（编号：SP20154296），于2015年9月15日送达原告。检验结果显示菌落总数／（cfu／g）为14000，标准要求为≤1500，不符合GB19855-2005要求。根据上述检验结果，该批次的糕点（叉烧月饼）检验结论为不合格。原告对检验结论无异议。被告于2015年9月23日对藤县好再来食品有限公司立案并开展调查。经调查核实，原告生产上述批次的糕点（叉烧月饼）共56kg（规格：660g／盒），生产成本是78.79元／kg，销售价是118.18元／kg，货值金额是6618.08元；该批次的糕点（叉烧月饼）已销售了56kg，销售的56kg糕点（叉烧月饼）生产成本是4412.24元，销售所得是6618.08元，违法所得是2205.84元。原告的行为违反了修订前的《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一款第（二）项的规定。被告依据修订前的《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第（二）项的规定，对原告给予以下行政处罚：一、没收违法所得2205.84元；二、罚款20000.00元。被告于2016年6月17日向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。（一）认定事实方面的证据。
1.2015年9月6日的现场检查笔录及照片，安全抽样检验抽样单，购置费用通知书及安全检验工作质量及工作纪律反馈单。证明藤县食品药品监督管理局的执法人员对原告位于藤县藤州镇民安六街86号的店面进行现场监督抽检，在成品库内随机抽取糕点（叉烧月饼）作为检验样品，在现场封样，并在整个监督检查、抽样、封样过程进行拍照的事实。
2.样品交接清单、检验报告。证明藤县食品药品监督管理局依法委托广西壮族自治区梧州食品药品检验所对抽检的样品进行检验，检验结论为菌落总数项目不符合GB19855-2005要求，不合格的事实。
3.2015年9月15日的现场检查笔录，广西食品抽检监测结果通知书及回执，责令改正通知书。证明执法人员对原告的公司进行日常监督检查，送达了检验报告（SP20154296）；下达了（藤）食药监食责改（2015）255号《责令改正通知书》，原告的法定代表人吴金锋签收并对检验结论无异议的事实。
4.询问通知书、询问调查笔录。证明执法人员对原告的经理黄伟文进行了询问，其证实2015年9月6日抽检的糕点（叉烧月饼）菌落总数不符合标准，该批次的糕点（叉烧月饼）共生产了56㎏（规格：660g／盒），生产成本是78.79元／㎏，货值金额是6618.08元；已销售了56㎏，销售的56㎏生产成本是4412.24元，销售所得是6618.08地，销售利润是2205.84元，有销售账簿记录的事实
5.原告的产品生产许可证、营业执照、授权委托书、月饼日结表等。证明原告的主体资格以及获得相关证照情况的事实。
（二）行政程序方面的证据。
1.组织机构代码证、法定代表人证明，主要证明被告是机关法人，具有食品监督行政监督的职权。
2.案件来源登记表，证明案件的来源情况。
3.立案审批表，证明被告立案经过了审批。
4.调查终结报告、2015年9月15日的现场检查笔录，广西食品抽检监测结果通知书及回执、责令改正通知书；5.案件合议笔录；证明被告经过提出和检验、已经将检验结果告知原告。
6.听证告知书和送达回执、行政处罚听证申请书、听证通知书和送达回执、听证笔录、听证意见书；证明被告告知了原告有听证的权利，并召开了听证会。
7.延长办案期限审批表。8.案件集体讨论笔录。9.处罚决定审批表，证明作出行政处罚是依据相关规定并进行了集体讨论。
10.处罚决定书及送达回证、照片。证明被告已经送达了处罚决定书给原告。上述证据2-10证明被告行政程序合法。
被告提供的证据均系复印件，与原件核对无异。
（三）法律依据。
修订前的《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项、第八十五条第一款第（二）项之规定。
原告藤县好再来食品有限公司诉称，被告作出的（藤）食药监食罚（2015）191号行政处罚决定书没有法律依据，处罚明显不当，抽样、封存、送检程序违反法定程序，应当判决撤销。
首先，检验报告显示原告的产品各项指标均合格，只是菌落总数超标。百度一下，菌落总数和致病菌是有本质的区别的，菌落总数包括致病菌和有益菌，有益菌又包括酸奶中的乳酸菌。被告依据《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第八十五条第一款第（二）项规定的“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准”这一条款处罚原告，显然是将菌落总数等同于致病性微生物。设想一下，如果酸奶中的各项致病性微生物为零但是菌落总数仍然超标，那只能说明酸奶中的有益菌含量高，难道这个也违法吗？该条款明确规定了致病性微生物等等细化项，本身就是严禁按照概括性的菌落总数指标来作为认定产品是否合格的标准。所以，被告适用该条款作出处罚是违法的，属于适用法律错误，明显不当。
其次，被告的工作人员在抽样、封存、送检过程中违反法定程序。被告9月6日抽样，9月8日才送检，没有及时送检严重影响检验结论。被告抽样封存方式不严谨，样品有调换的机会，没有达到抽样的样品和检验的样品同一的要求，不能证明检验的样品就是抽样的样品。
原告认为，被告在抽样、封存过程中违反法定程序，适用法律错误，据此作出的处罚决定是错误的，请求人民法院依法予以撤销。原告没有向本院提供证据材料。
被告藤县食品药品监督管理局辩称，1.被告作出的（藤）食药监食罚（2015）191号《行政处罚决定书》认定的事实清楚。
2015年9月6日，被告的执法人员对原告藤县好再来食品有限公司进行监督抽验，对该公司于2015年9月6日生产的糕点（叉烧月饼）进行抽样，于2015年9月8日送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验。检验结果显示菌落总数／（cfu／g）为14000，标准要求为≦1500，不符合GB19855-2005要求，检验结论为不合格，原告对检验结论无异议。以上事实经被告立案调查，有现场检查笔录、现场照片、询问原告经理黄伟文的笔录、检验报告、听证笔录予以证实，足以认定。
2.被告作出的（藤）食药监食罚（2015）191号《行政处罚决定书》适用法律正确，法律依据充分。
原告认为，被告作出的（藤）食药监食罚（2015）191号《行政处罚决定书》没有法律依据，其理由不能成立。原告辩解被告不应按照菌落指标来作为认定产品是否合格的标准是错误的。GB19855-2005是国家标准，菌落总数是用以判定食品被细菌污染的程度，反映食品的新鲜程度和卫生状况的重要微生物指标之一。根据《广西壮族自治区食品药品监督管理局办公室关于办理食品案件定性及适用法律问题的批复》桂食药办食稽函（2014）4号规定：“生产经营菌落总数、霉菌和酵母等含量超过食品安全标准限量的食品的行为，应认定为违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一款第（二）项的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（二）项给予处罚。”原告被抽检的月饼的菌落总数严重超标，违反了修订前的《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一款第（二）项的规定。因原告违法事实发生于2015年10月1日之前（即新修订的《中华人民共和国食品安全法》施行之前），被告根据从旧兼从轻的原则，以修订前的《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（二）项的规定，适用法律正确。3.被告作出的处罚决定是恰当的。被告是参照《藤县食品药品监督管理局食品生产、流通违法行为行政处罚具体裁量标准》的幅度时行处罚，在处罚的裁量标准内，是恰当的。《藤县食品药品监督管理局食品生产、流通违法行为行政处罚具体裁量标准》规定违法生产经营的食品货值金额五千元以上，不足一万元的，需进行2万元的罚款。而原告生产的月饼货值金额为6618.08元，进行2万元的处罚在处罚的裁量标准内，并无不妥。
4.被告的执法人员在抽样、封存、送检程序环节均符合法定程序，没有违反程序。被告的执法人员抽取的糕点（叉烧月饼）上印有“好再来”字样，单只独立包装上标示生产日期为：2015年9月6日，并在生产日期下方标示有“叉烧”字样，保质期为60天，被告在9月8日送检并不会影响检验结论，也无法调换，有样品交接清单予以证实，且在检验报告的样品状况栏标明“塑料袋，封装完好”。原告生产的月饼是预包装食品，适合在常温下保存，是不需要进行无菌抽样的，也不需要专门的消毒运输车进行运输，且抽检全过程、封存过程均由原告的经理黄伟文全程在场，有其签字确认，并有现场检查笔录、照片等证据予以证实。因此，被告的执法人员在抽样、封存、送检程序均没有违反法定程序。综上所述，被告作出的（藤）食药监食罚（2015）191号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，处理程序合法，处罚恰当，请人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告提供的认定事实方面的证据1中的现场检查笔录、安全检验工作质量及工作纪律反馈单、证据3、证据4中的询问通知书、证据5和认定行政程序方面的证据1.2.3.4.5、证据6中的听证告知书和送达回执、行政处罚听证申请书、听证通知书和送达回执、证据7.8.9、10无异议，应予采信。
原告对被告提供的认定事实方面的证据1中的照片、安全抽样检验抽样单、购置费用通知书有异议，质证认为，被告只是把封条贴在月饼盒的上面，而不是整个月饼盒，随时都可以打开月饼盒，就可能存在样品会被调换的情况，封口的透明胶也没有缠绕整个盒子，只是贴在盒子上面，证明被告抽样时候的程序很不严谨。购置费用通知书只是证明被告告知了原告在藤县好再来食品有限公司处拿了4盒月饼，并没有实际支付抽样月饼的款项。根据食品抽样检验的有关规定，被告没有支付样品的费用，属于违法取得样品，违法取得的样品不能作为处罚的证据使用，所以不存在抽样结论的合法性。被告反驳认为，照片充分显示封条是贴在月饼盒上，并用透明胶缠绕整个月饼盒也绕过了封条，不存在样品被调换的可能，如果透明胶被拆了，封条必然破坏，但是送检的样品交接清单显示封条是完好无损的。没有法律规定封条一定要贴在盒子的上下面，样品会被调换的可能性也只是原告的主观猜测，原告没有证据予以证明。关于购置费用的问题，被告已经告知原告，在听证的时候也再次告知了原告，样品的款项是何时支付，并不是抽样程序违法的标准。本院认为，被告抽取原告生产的4盒月饼样品后，向原告发出了购置费用告知书，告知原告，被告取走的样品将按照食品销售价格核算支付购置费。对于被告迟延支付购置费的行为并不必然导致被告的购买行为无效，即不能据此认定被告违反了《食品安全抽样检验管理办法》第十六条的规定。被告抽取样品进行现场封样时，已用透明胶缠绕月饼盒后把封条贴在月饼盒的上面，并经被告管理人员黄伟文在封条上签字认可，被告采取的措施是有效的防拆封措施，并没有违反《食品安全抽样检验管理办法》第二十条第二款的规定，被告抽取检验样品的行政程序合法，上述证据应当采信。
原告对被告提供的认定事实方面的证据2有异议，质证认为，该证据只能证明检验机构接收了送检的样品，不能证明检验所签收了交接清单就证明了被告送检的样品是符合规定的主张，可能会有其他问题出现，比如样品被污染了或者被调换了，以上证据不能证明被告要证明的事实。检验报告只能证明原告的产品菌落总数超标，不是××性微生物超标。被告反驳认为，证据显示对样品的描述是封装完好无损的，广西食品安全抽样检验抽样单也清楚显示样品是固体预包装食品，按照相关法律规定对于抽样不规范的样品，食品药品检验机构是会拒收的，但是梧州食品药品检验所没有拒收送检的样品，证明被告送检的抽样食品是符合法律规定的。本院认为，原告对该证据虽有异议，但不能提供相反的证据予以推翻，应予采信。
原告对被告提供的认定事实方面的证据4中的询问笔录和认定行政程序方面的证据6中的听证笔录、听证意见书有异议，但不能提供相反的证据予以推翻，应予采信。
上述证据符合证据合法性、客观性和关联性的特征，应作为定案依据。
经审理查明，原告藤县好再来食品有限公司已取得《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《食品生产许可证》，有生产销售糕点（烘烤类糕点、月饼）的许可资格。2015年9月6日，被告执法人员对原告于2015年9月6日生产的糕点（叉烧月饼）进行食品安全监督抽样。被告抽取4盒月饼样品后，现场封样时用透明胶缠绕月饼盒，把封条贴在月饼盒的上面。被告将抽取的样品于2015年9月8日送广西壮族自治区梧州食品药品检验所检验。被告于2015年9月14日收到检验报告（编号：SP20154296），于2015年9月15日送达原告。检验结果显示菌落总数／（cfu／g）为14000，标准要求为≤1500，不符合GB19855-2005中华人民共和国国家标准的要求，该生产批次的糕点（叉烧月饼）为不合格产品，原告对检验结论无异议。
被告认为原告涉嫌生产经营不合格的糕点（叉烧月饼），于2015年9月23日立案并开展调查取证。经调查核实，原告生产上述批次的糕点（叉烧月饼）共56kg（规格：660g／盒），生产成本是78.79元／kg，销售价是118.18元／kg，货值金额是6618.08元；该批次的糕点（叉烧月饼）已销售了56kg，销售的56kg糕点（叉烧月饼）生产成本是4412.24元，销售所得是6618.08元，违法所得是2205.84元。在作出行政处罚决定之前，被告于2015年10月29日向原告送达《听证告知书》，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。原告提出听证申请后，被告于2015年11月13日公开举行听证会。2015年12月3日，被告依据修订前的《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第（二）项的规定作出（藤）食药监食罚（2015）191号《行政处罚决定书》，决定对原告作出如下行政处罚：一、没收违法所得2205.84元；二、罚款20000.00元。原告不服，向本院提起诉讼。
本院认为，根据修订前的《中华人民共和国食品安全法》第五条第二款的规定，被告藤县食品药品监督管理局有在本行政区域内对食品安全进行监督管理的职责。原告于2015年9月6日生产的该批次糕点（叉烧月饼）经检验显示菌落总数超标，不符合GB19855-2005中华人民共和国国家标准的要求，该批次生产的糕点（叉烧月饼）为不合格产品。原告的行为违反了修订前的《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项的规定。被告经调查取证，在作出行政处罚决定之前，向原告告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利。被告公开举行听证会后，根据从旧兼从轻的原则，依据修订前的《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第一款第（二）项的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，行政程序合法，适用法律正确。其提出驳回原告诉讼请求的主张理据充足，应予支持。原告提出被告在抽样、封存、送检过程中违反法定程序，作出的处罚决定适用法律错误等各节均无事实和法律依据，其提出撤销该行政处罚决定的诉讼请求于法不合，事实依据不足，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告藤县好再来食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。
审判长 林振朝
审判员 黄群萍
审判员 黎彦艺
二〇一六年七月二十八日
书记员 黄 文
附法律条文
《中华人民共和国食品安全法》（自2009年6月1日实施）
第五条第二款县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。
第二十八条第（二）项禁止生产经营下列食品：（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；第八十五条第一款第（二）项违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（二）生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品；《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。