四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川09民终261号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川五湖四海建设有限公司（曾用名四川省通全建筑工程有限公司），住所地成都市武侯区高攀路36号甲3幢。
法定代表人：郑傑木，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗朝富，男，该公司员工。
委托诉讼代理人（特别授权）：周明辉，四川典章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆惠利建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江街道武城大街15号云辉丽都A区1幢1单元4-8号。
法定代表人：傅祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：刘超，男，该公司员工。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨玉冰，重庆格林威律师事务所律师。
上诉人四川五湖四海建设有限公司（以下简称五湖四海公司）因与被上诉人重庆惠利建筑劳务有限公司（以下简称惠利公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五湖四海公司的委托诉讼代理人罗朝富、周明辉，被上诉人惠利公司的委托诉讼代理人刘超、杨玉冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五湖四海公司上诉请求：1.撤销四川省蓬溪县人民法院（2016）川0921民初1391号民事判决，依法发回重审或提审，或在查清事实的基础上依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。《公路工程劳务分包合同合作协议》、《关于重新划分工程量的联合报告》、《委托支付协议书》、《SX1-1双江河大桥互通立交桥图纸》四份证据均明确了工程范围包括姚家坝、双江河大桥加宽工程，工程量清单中也有明确约定，但一审法院却认为《委托支付协议书》、《SX1-1双江河大桥互通立交桥图纸》不能达到证明目的，属认定事实错误；一审法院查明四川交投建设工程股份有限公司（以下简称四川交投公司）没有按照被上诉人的承诺支付上诉人50万元奖金，该费用应当从上诉人与被上诉人约定的金额中进行扣减，因为该奖励是被上诉人承诺的，不是因为上诉人自己的原因造成不能获得该奖励，有该50万元奖励，上诉人才可以支付被上诉人180万元的前期费用及管理费，如果没有就不可能再支付该费用，该费用才可能在双方的三份合同中进行单独明确约定。2.一审法院适用法律错误。建筑法明确规定禁止分包单位将其承包的工程再分包，如果本案合同属于一审法院认定的建设工程分包合同，则该合同应当属于违法无效的合同，一审认定合同有效是错误的；被上诉人没有任何证据证明产生了前期费用，也没有证据证明后期进行了管理，故上诉人不应向被上诉人支付180万元的费用；上诉人不应当支付被上诉人约定款项和银行利息，因为被上诉人并没有按照合同约定履行自己的义务，既不按时交付工程施工场地，也没有按约全面交付工程约定范围，是被上诉人违约而不是上诉人违约。3.一审程序违法。一审法院依照职权调取本案的关键定案证据没有经过上诉人质证，直接作为定案证据使用，违反了法律规定，而且本案涉及的证据也不属于法院依照职权调取的范围。
惠利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
惠利公司向一审法院起诉请求：1.判令五湖四海公司支付工程款100万元；2.判令五湖四海公司支付资金占用费（以100万元为基数，从2014年9月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计息至五湖四海公司还清之日止）；3.诉讼费由五湖四海公司负担。
五湖四海公司向一审法院反诉请求：1.判令惠利公司退还已支付的前期费及管理费80万元；2.判令惠利公司向五湖四海公司赔偿损失120万元；3.诉讼费由惠利公司承担。
一审法院认定事实：2013年7月1日，惠利公司（乙方）与四川蜀工高速公路机械化工程有限公司公路分公司（甲方）签订《公路工程施工劳务协作合同》，合同约定由乙方对甲方中标修建的遂西高速公路道路与桥梁工程（即：K2+470-K4+560段路基与桥梁工程）中的路基与桥梁工程进行劳务分包；合同第十二条规定：甲方供应的材料有钢材、钢绞线、桩基声测管、锚具、支座、预应力管道注浆膨胀剂、防抛网材料，水泥、外加剂、炸药等由甲方调拨；周转材料和机具设备原则上由乙方自行组织，甲方自有的机械设备和周转材料安排给乙方有偿使用等。2014年1月20日，惠利公司（甲方）与四川省通全建筑工程公司（乙方）就甲方承包的遂西高速公路SX1-1双江互通立交桥劳务分包的上部结构施工进行合作，并签订了《公路工程劳务分包合同合作协议》。合同中约定：合作范围实际工程量根据监理认可的结算工程量为准。合作方式为：1.甲方协调乙方以乙方名义与总承包方签订合同，乙方直接对总承包方履行合同；2.由乙方支付甲方前期费用和管理费180万元，并承担甲方向总承包方缴纳的100万元履约保证金利息20万元；3.总承包方约定的5对挂篮350万元措施费、2014年12月挂篮施工主体合拢后奖励50万元、挂篮施工临时支撑的型钢支架、挂篮安全措施等施工措施费归乙方所有。费用支付：1.乙方就工作内容向总承包方缴纳上部结构履约保证金100万元（甲方垫付了该费用，在乙方向总承包方缴纳后，由总承包方退还甲方，并由乙方支付利息20万元）；2.甲方发生的前期费用和管理费共计180万元，本协议签订起5日内支付甲方30万元，2014年6月30日支付甲方50万元，2014年9月30日支付甲方50万元，2014年12月30日支付甲方50万元。特别约定：为便于乙方组织施工，甲方施工的遂西高速公路SX1-1双江互通立交下部构造，向乙方移交工作面时间的约定，挂篮现浇连续箱梁，必须在2014年5月1日前，搭架现浇连续箱梁，必须在2014年3月15日前。合同签订后，五湖四海公司自2014年1月21日至2015年2月16日先后分5次向惠利公司支付100万元。同时，因失地农民社保问题，造成农民阻工，导致遂西遂广高速竣工延期，未达到业主发放奖励的条件，业主公司未向四川交投公司发放奖励，反而处罚该公司2,000多万元，故该公司也未向其他相关协作队伍发放奖励；同时，四川交投公司与惠利公司合同内工程量已结算完毕，但合同涉及变更部分尚未结算。现遂西高速公路SX1-1双江互通已竣工通车。惠利公司资质为：砌筑作业、木工作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业等劳务分包一级资质。五湖四海公司经营范围有：水利水电工程、房屋建筑工程、市政公用工程、公路工程、公路路基工程、公路路面工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程、混凝土预制构件等。
一审法院认为，本诉与反诉涉及的《公路工程劳务分包合同合作协议》，虽合同注明为劳务分包，但依据合同内容及审理查明的事实看，惠利公司实质是将遂西高速公路SX1-1双江互通立交桥的上部结构交由五湖四海公司建设，双方所签订的合同本质上系建设工程分包合同，故本案案由确定为建设工程分包合同纠纷较妥。其次，就《公路工程劳务分包合同合作协议》的效力问题，惠利公司自四川交投公司承包遂西高速公路SX1-1双江互通工程后，将该工程的上部结构分包给五湖四海公司并无不妥，且二公司均有相应资质，也不违反法律禁止性规定，故该合同应属有效合同。第三，惠利公司与五湖四海公司达成协议后，双方实质上按合同约定完成了遂西高速公路SX1-1双江互通工程，故五湖四海公司应当按合同约定向惠利公司交付前期费及管理费180万元。虽五湖四海公司辩称，惠利公司未产生前期费和后期管理，但依据实际，工程项目的前期投入必定产生，且惠利公司、五湖四海公司之间在合同中对前期费和管理费已确定为180万元，加之五湖四海公司已先后向惠利公司支付100万元（包含20万元利息），表明五湖四海公司对惠利公司的前期费和管理费也已认可，故对惠利公司要求五湖四海公司支付工程款100万元的诉讼主张应予支持，对五湖四海公司要求惠利公司退还已支付的80万元前期费及管理费的主张不予支持。第四，因五湖四海公司至今未支付惠利公司100万元，而合同约定“2014年9月30日支付惠利公司50万元，2014年12月30日支付惠利公司50万元”，故五湖四海公司应当支付资金利息，自逾期付款之日（其中50万元自2014年10月1日起，另50万元自2014年12月31日起）至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。第五，五湖四海公司主张因惠利公司延期移交工作面，导致五湖四海公司无法获得挂篮施工主体合拢后的奖励50万元及因此导致停工、赶工和工程量减少的利润损失，共计120万元。因奖励金系预期利益，且经过法院核实，该工程因农民阻工导致延迟竣工，业主方并未向总承包方发放相应奖励，而总承包方亦未向相关协作队伍发放奖励；且原合同中并无对延期移交工作面的处罚性约定。而对五湖四海公司认为其系因惠利公司延期移交工作面导致其停工、赶工，因工程的组织、管理对工程进度影响巨大，五湖四海公司并无相应证据证实其停工、赶工系因工作面延期移交所致。五湖四海公司认为惠利公司移交的工程量不足，导致其利润损失，从双方合同看，实际工程量根据监理认可的结算工程量为准，故五湖四海公司主张实际工程量未达到约定工程量不成立。因此，对五湖四海公司要求惠利公司赔偿损失120万元的主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款、第十八条规定，判决：一、由四川五湖四海建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付重庆惠利建筑劳务有限公司前期费及管理费100万元；二、由四川五湖四海建设有限公司承担资金利息（其计算方法为：自2014年10月1日起至2014年12月30日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2014年12月31日起至付清之日止，以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、驳回四川五湖四海建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理13,980元，反诉受理费11,400元，由四川五湖四海建设有限公司负担。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人五湖四海公司提交的电子银行转账专用凭证八张和客户收付款入账通知五张，被上诉人惠利公司对真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以确认。该组证据仅能证明总承包方四川交投公司向上诉人支付过工程款并向成都银珠机械设备租赁有限公司支付过挂篮租赁款项的事实，但不能达到上诉人拟证明其与被上诉人惠利公司不存在事实上的法律关系的证明目的，本院对其证明目的不予认可。
二审经审理认定事实如下：上诉人五湖四海公司曾用名为四川省通厘建设有限公司、四川省通全建筑工程有限公司。四川交投建设工程股份有限公司曾用名为四川蜀工高速公路机械化工程有限公司公路分公司。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，本案主要争议如下：
一、关于上诉人与被上诉人签订的《公路工程劳务分包合同合作协议》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被上诉人惠利公司系遂西高速公路道路与桥梁工程的分包单位，其将所分包工程中的遂西高速公路SX1-1双江互通工程再次分包给上诉人五湖四海公司，则双方基于该再次分包行为而签订的《公路工程劳务分包合同合作协议》因违反了法律禁止性规定应属无效。一审认定该合同有效不当，本院予以纠正。
二、关于上诉人应否向被上诉人支付前期费及管理费100万元及相应的资金占用利息，被上诉人应否向上诉人退还前期费及管理费80万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”虽然上诉人与被上诉人签订的《公路工程劳务分包合同合作协议》无效，但该合同中关于“由五湖四海公司支付惠利公司前期费用和管理费180万元，并承担惠利公司向总承包方缴纳的100万元履约保证金利息20万元”的约定属于双方对被上诉人惠利公司支出的前期费用和管理费所约定的结算条款，该结算条款系双方真实意思表示，应属合法有效，上诉人五湖四海公司认为被上诉人惠利公司没有产生前期费用，也没有进行管理，但未提供确实充分的证据，本院对其主张不予支持，双方均应按照结算条款的约定履行。因此，一审对惠利公司要求五湖四海公司支付工程款100万元和资金占用利息的主张予以支持，对五湖四海公司要求惠利公司退还已支付的80万元前期费及管理费的主张不予支持，具有事实和法律依据，本院予以维持。
三、关于被上诉人应否向上诉人赔偿损失费用120万元的问题。1.关于总承包方奖励金50万元。双方当事人在《公路工程劳务分包合同合作协议》中约定“总承包方约定的2014年12月挂篮施工主体合拢后奖励50万元归五湖四海公司所有”，但总承包方四川交投公司已经证实其未向其他相关协作队伍发放奖励的原因是业主单位未向四川交投公司发放奖励，故上诉人五湖四海公司未能得到奖励金50万元与被上诉人惠利公司无关，其要求被上诉人惠利公司赔偿该项损失于法无据，不予支持；2.关于停工和赶工损失40万元。上诉人五湖四海公司既无证据证明被上诉人惠利公司向其延期移交了工作面，也无证据证明其停工、赶工系因工作面延期移交所致，更无证据证明其停工、赶工产生了损失，故其要求被上诉人惠利公司赔偿停工和赶工损失40万元缺乏事实依据，不予支持；3.关于因移交工程量低于合同约定工程量造成的损失30万元。上诉人五湖四海公司主张其在被上诉人惠利公司处分包的工程范围包括姚家坝、双江河大桥加宽工程，但在《公路工程劳务分包合同合作协议》、《工程量清单》中均没有显示工程范围包括了该工程，上诉人五湖四海公司也不能提供证据证明其主张，其认为被上诉人惠利公司向其移交的工程量中没有姚家坝、双江河大桥加宽工程而给其造成了损失，缺乏合同和事实依据，不予支持。
四、关于一审程序是否合法的问题。一审法院依职权调取的四川交投公司出具的情况说明虽然未组织双方当事人质证，程序存在瑕疵，但并未影响本案的实体处理，且本院在二审中已就该证据组织双方当事人进行了质证，对一审存在的程序瑕疵予以了纠正，故上诉人五湖四海公司认为一审程序违法的上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对五湖四海公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13,980元，由四川五湖四海建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年四月二十八日
书记员 周斯云