浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行终字第260号
上诉人（原审原告）赖岳林。
上诉人（原审原告）黄祝林。
2上诉人共同委托代理人王大伟（特别授权代理）。
2上诉人共同委托代理人赖连新（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）慈溪市规划局，住所地浙江省慈溪市古塘街道三北大街428号。
法定代表人楼树芳。
出庭应诉负责人虞晓，副。
委托代理人郎慈甬。
被上诉人（原审第三人）慈溪市天虹建设投资有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道兴和路8号。
法定代表人孙寅添。
委托代理人陈姝贞（特别授权代理）。
2上诉人因诉被上诉人慈溪市规划局、被上诉人慈溪市天虹建设投资有限公司（以下简称天虹公司）不履行法定职责一案，不服浙江省慈溪市人民法院作出的（2015）甬慈行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2上诉人于2015年1月21日向被上诉人慈溪市规划局提出申请，以被上诉人天虹公司承建的北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段的建设工程未取得建设工程规划许可证为由，要求被上诉人慈溪市规划局对违法建设行为进行查处，并责令建设单位停止建设。被上诉人慈溪市规划局收到2上诉人的申请后，于2015年4月17日向慈溪市城市管理行政执法局（以下简称慈溪城管局）发送《关于违法建设行为告知的函》，告知慈溪城管局有关被上诉人天虹公司存在违法建设行为的情况。但被上诉人慈溪市规划局收到2上诉人申请后未对2上诉人作出任何答复。
原审法院经审理查明，2原告均系慈溪市北二环路东延综合改造拆迁工程的被拆迁户，第三人天虹公司系慈溪市北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段建设工程的建设单位，该安置房工程于2013年7月办理了建设工程规划许可证，许可证编号为（2013）浙规建字第02200090号。2015年1月21日，2原告以该工程存在未取得建设工程规划许可证进行施工建设的违法情形为由，向被告邮寄了查处申请函一份，要求被告对违法建设行为进行查处，责令建设单位停止建设，随函附寄了被告于2014年7月7日作出的政府信息依申请公开答复书、（2014）甬慈行初字第46号行政判决书及涉案工程现场施工照片等材料。被告于次日收到2原告的申请材料后，未作出是否受理的决定。经调查，被告于同年4月17日向慈溪城管局发送慈规函（2015）003号《关于违法建设行为告知的函》。该告知函载明，第三人在实际建设涉案安置房工程的过程中，未取得规划许可变更手续的情况下，擅自对B3、B4、B5、B6四幢住宅楼位置、层数进行调整，到发函时为止，房屋主体已结顶，该行为违反了《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定，但属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定的尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。被告同时还在告知函中表示，经慈溪城管局处罚后，被告同意办理建设工程规划许可证变更手续。被告随函向慈溪城管局提供了（2013）浙规建字第02200090号建设工程规划许可证及附图、涉案工程规划变更后的规划总平面图等材料。但被告未将上述发函情况告知2原告，亦未对2原告作出任何答复。同年5月28日，慈溪城管局作出（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定，认定第三人在未取得建设工程规划许可变更手续的情况下，擅自对涉案安置房工程项目中B3、B4、B5、B6四幢住宅楼位置、层数进行调整的事实，并决定对第三人处以罚款1974700元。同年6月4日，第三人向慈溪城管局缴纳了罚款。
另查明，浙江省人民政府于2009年2月18日作出《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称浙政函（2009）27号），同意组建慈溪市城市管理行政执法机构及相应的行政执法队伍，在辖区内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。2009年9月30日，浙江省人民政府法制办公室发布了浙府法发（2009）24号文件，原则同意慈溪市人民政府上报的《实施方案》，该方案同时作为浙府法发（2009）24号的附件。《实施方案》第二条第二项规定了开展城市管理相对集中行政处罚权工作后市慈溪城管局的主要职责，其中第二目规定的职责为“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚，具体是指行使属市规划局的所有行政处罚权。”2009年11月11日，被告和慈溪城管局联合发布了慈规划（2009）41号文件，其中第二条第二目规定，“对未按照建设工程规划许可证（含临时）的规定进行建设的，由市规划局发函市慈溪城管局查处，并提供相应的违法行为证据材料，包括违法建设行为主体情况、违法行为的相关证据（如规划验收竣工测量资料等），发函中同时明确‘是否同意补办’”。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。而国务院国发（2002）17号文件明确授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为此，浙江省人民政府浙政函（2009）27号文件批复同意组建慈溪市城市管理行政执法机构开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。而浙府法发（2009）24号文件是浙江省人民政府法制办公室根据浙政函（2009）27号文件精神批复同意慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的文件，其附件《实施方案》第二条第二项第二目有关慈溪城管局行使属市规划局的所有行政处罚权的规定，未违反《行政处罚法》第十六条、国发（2002）17号等上位法或上级文件。原告认为浙府法发（2009）24号附件第二条第二项第二目的规定违法的诉称主张，不能成立。根据国发（2002）17号以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，城市管理相对集中行政处罚权工作实施以后，由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使。慈规划（2009）41号文件系为协调被告的规划管理权和慈溪城管局的规划处罚权而发布的规范性文件。该文件第二条第二目有关被告就违法建设行为发函慈溪城管局、发函中同时明确“是否同意补办”的规定，是被告行使规划管理职权的应有之义，也是实现被告与慈溪城管局之间部门协作的合理途径，且被告在发函中明确“是否同意补办”，仅作为慈溪城管局实施行政处罚时的参考性意见，慈溪城管局仍可自主、独立行使行政处罚权而不受被告的干预。故慈规划（2009）41号文件第二条第二目并未违反城乡规划法律法规和有关相对集中行政处罚权工作的法律规定，原告认为该条规定违法的主张亦不能成立。
《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。《宁波市城乡规划条例》第四十七条第二款规定，“城乡规划主管部门和其他有关部门应当自接到城乡规划违法行为举报或者控告之日起七个工作日内作出是否受理的决定，并在三十日内作出处理决定。三十日内无法作出处理决定的，经部门负责人批准，可以延长三十日。”虽然在行政处罚权相对集中之后，被告已无对规划违法行为进行处罚的职权，但被告仍负有受理有关规划违法行为的举报、根据举报事项进行初步调查核实、及时作出向有权处罚机关移送案件的处理决定及将有关情况告知举报人、控告人的职责。该案中，被告于2015年1月22日收到2原告的查处申请后，未作出受理决定，虽进行了初步的调查核实，但直到同年4月17日才向慈溪城管局移交《关于违法建设行为的告知函》，且未告知2原告有关情况，显属违法。鉴于被告已实际向慈溪城管局移交《关于违法建设行为的告知函》，慈溪城管局亦已对第三人作出了行政处罚决定，且2原告在诉讼过程中已知晓了上述情况，故判决被告履行法定职责已无实际意义。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（三）项之规定，判决：一、确认被告慈溪市规划局未履行对原告赖岳林、黄祝林的举报作出受理决定、及时移交慈溪市城市管理行政执法局并告知原告赖岳林、黄祝林等法定职责违法；二、驳回原告赖岳林、黄祝林的其余诉讼请求。
上诉人上诉称：一、原审法院认定事实不清。《城乡规划法》规定建筑单位应当依据批准的规划条件进行建筑活动，规划部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权责令有关单位和人员停止违反城乡规划的行为。被上诉人慈溪市规划局明知被上诉人天虹公司无证施工未加阻止，反而推脱责任，认为行政处罚权已属于慈溪城管局。由于被上诉人慈溪市规划局不履行依法查处的法定职责导致涉案项目已经结顶这个事实，原审法院对此不作为不予认定，属于认定事实不清。二、被上诉人慈溪市规划局认为其不具有行政处罚权没有法律依据。根据《城乡规划法》第56条的规定，有关城乡规划主管部门负责给予行政处罚，若城乡规划主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其作出行政处罚决定或者建议有关人民政府责令其给予行政处罚。故被上诉人具有依法查处违法建筑并给予行政处罚的职责。综上，请求二审法院撤销原判决第二项内容，判令被上诉人履行查处涉案“北二环东延综合改造安置房二期3标段”违法建筑行为。
被上诉人慈溪市规划局未作书面答辩，其在询问中答辩称：根据《行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，也即是说行政处罚职能相对集中。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定以及浙江省人民政府浙政函（2009）27号文件批复同意组建慈溪市城市管理行政执法机构开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。由此可以看出被上诉人已没有对违法建筑给予行政处罚的法定职责。一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人天虹公司答辩称与被上诉人的答辩意见一致，且其已经被有权机关给予了行政处罚，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人和被上诉人对原审法院认定被上诉人慈溪市规划局未履行对上诉人的举报作出受理决定、及时移交慈溪城管局并告知上诉人的行为违法均不持异议，本院经审查后予以确认。
本案为上诉人要求被上诉人慈溪市规划局履行查处涉案改造安置房工程法定职责一案。根据《宁波市城乡规划条例》第五十条第二款的规定，依法实行城市管理相对集中行政处罚权制度的区域，按照有关规定，由城市管理行政执法部门行使有关行政机关的行政处罚权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第二项的规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。结合查明的事实，浙江省人民政府于2009年2月18日作出《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称浙政函（2009）27号），同意组建慈溪市城市管理行政执法机构及相应的行政执法队伍，在辖区内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。2009年9月30日，浙江省人民政府法制办公室发布了浙府法发（2009）24号文件，原则同意慈溪市人民政府上报的《实施方案》，该方案同时作为浙府法发（2009）24号的附件。《实施方案》第二条第二项规定了开展城市管理相对集中行政处罚权工作后慈溪城管局的主要职责，其中第二目规定的职责为“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚，具体是指行使属市规划局的所有行政处罚权。”据此，被上诉人慈溪市规划局已不具有对违反城乡规划管理方面的行为给予行政处罚的法定职权。故上诉人要求被上诉人慈溪市规划局履行查处涉案改造安置工程的法定职责，没有法律依据，理由不成立。
至于上诉人在一审中要求法院对浙府法发（2009）24号的附件《实施方案》第二条第二项第二目、慈规划（2009）41号第二条第二目进行附带性审查，本院经依法审查后，对原审法院的认定予以认可。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人赖岳林、黄祝林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
审 判 员 秦 峰
代理审判员 尹婷婷
二〇一六年一月二十一日
代书 记员 胡 蝶