山西省朔州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋06行终5号
上诉人（原审被告）山阴县劳动和社会保障局，所在地址山阴县南环路。
法定代表人李官，职务局长。
委托代理人武雁栋，男，1975年12月8日出生，汉族，山阴县工伤保险事业所副所长，住址山阴县X园*号楼*单元*室。
委托代理人张一栋，山西辞林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王X，男，1938年11月25日出生，居民身份证号码1406211938********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人（原审原告）周某某，女，1940年5月3日出生，居民身份证号码1406211940********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人（原审原告）王B，男，1991年6月21日出生，居民身份证号码1406211991********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人（原审原告）王某，女，2000年9月27日出生，居民身份证号码1406212000********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
被上诉人暨被上诉人王某法定代理人（原审原告）徐某某，女，1960年9月19日出生，居民身份证号码1421271960********，汉族，住址山阴县X乡X村X区*号。
上列五被上诉人委托代理人王文娟，山西业盛律师事务所律师。
上诉人山阴县劳动和社会保障局因工伤保险行政管理一案，不服山阴县人民法院（2015）山行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山阴县劳动和社会保障局委托代理人武雁栋、张一栋、被上诉人王绅及委托代理人王文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，王某某系王X、周某某之子、徐某某之夫、王A、王B、王某之父，其生前在山西山阴芍药花煤业有限公司工作。2014年5月22日11时许，王某某驾驶“五羊”125型二轮摩托车上班途中，在驶至山西山阴芍药花煤业有限公司东门附近时，与李某某驾驶山阴县津鑫城乡公交公司所有的“中通”大型普通客车（车牌号为晋F610**）发生碰撞，事故致王某某死亡。经山阴县公安局交通警察大队认定，李某某负事故主要责任，王某某负次要责任。事故发生后，经山阴县公安局交通警察大队调解，山阴县津鑫城乡公交公司赔偿王某某家属丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费及摩托车损失共计508000元，并已全部履行完毕。2014年6月27日，朔州市人力资源和社会保障局作出朔人社伤认决字（2014）第398号《工伤认定决定书》，认定王某某属于工亡。2014年11月25日，山阴县劳动�社会保障局依据《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条规定，核定王某某近亲属应领取一次性工亡补助金和丧葬补助金合计562308元，交通事故肇事方已赔偿王某某丧葬补助金和工亡补助金合计508000元，剩余部分54308元由工伤保险基金支付和供养亲属抚恤金父母每个月1160元、女儿每个月1160元。
原审认为，工伤保险待遇是职工与用人单位建立劳动关系之后依法享有的待遇，是国家对于劳动者权利的强制保护，职工受伤或死亡经有关部门认定为工伤、工亡的，有权主张其保险待遇补偿。本案争议的焦点为因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工亡的，其亲属在获得民事赔偿后，是否可以获得全额的工伤保险赔偿。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》第三十九条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。根据该答复，王某某作为工亡职工和侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险补偿和人身侵权赔偿。虽然王某某的近亲属已因侵权损害获得民事赔偿，但并不因此而减免被告的工伤保险赔偿责任，被告仍应依据《工伤保险条例》第三十九条的规定，重新核定原告应获得的丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金。被告在作出核定工伤保险待遇的行政行为后，因原告对被告作出的行政行为不服而未领取工亡保险待遇，并非被告拒绝或者拖延履行义务，本案不符合给付判决的条件，故被告所作核定工伤职工待遇的行政行为应予撤销，并应重新作出行政行为。原告要求按照2014年度6个月的统筹地区职工月平均工资和全国城镇居民人居可支配收入的20倍计算丧葬补助金和一次性工亡补助金，因《工伤保险条例》中所规定的上年度应为职工发生工伤事故的上年度，王某某发生事故的时间为2014年5月22日，故应按2013年度6个月的统筹地区职工月平均工资和全国城镇居民人居可支配收入的20倍分别计算丧葬补助金和一次性工亡补助金。王X、周某某、王某均系王某某生前供养亲属，故被告应按照缴费标准每月3868元的30%分别计算三原告的供养亲属抚恤金。原告要求被告增加王A的供养亲属抚恤金，劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第六条规定，因工死亡职工供养亲属享受抚恤金待遇的职工，由统筹地区社会保险经办机构核定，原告的该项请求应由被告依法进行核定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七�条第（二）项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，判决撤销山阴县劳动和社会保障局作出的核定王某某因工死亡工伤保险待遇的行政行为，山阴县劳动和社会保障局于判决生效之日起三十日内重新作出核定工伤保险待遇的行政行为。
上诉人山阴县劳动和社会保障局上诉称，上诉人对工亡职工王某某核定的工伤保险待遇是正确的，也是有法律法规依据的，一审法院判决撤销上诉人所作出的行政行为没有事实与法律依据。《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条规定，由于交通事故等民事伤害造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或�用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用，工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。这一规定从实施以来，作为工伤保险经办机构，上诉人一直按这一规定向工伤职工支付工伤保险待遇，试行办法到现在一直生效，并未对其中的任何条文废止。同时，最高人民法院的答复与《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》的规定并不冲突，答复的意见是“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》第三十九条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。“补偿”的含意即为补足差额部分，这也符合山西省《实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条的规定。请求二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，撤销原判，依�改判，维持上诉人作出的核定王某某因工死亡工伤保险待遇的行政行为。
被上诉人辨称，上诉人将王X、周某某二人只计算一份供养亲属抚恤金，明显违反《工伤保险条例》的规定；上诉人在计算工伤待遇时扣减被上诉人取得的民事赔偿是完全错误的，《工伤保险条例》并未规定在支付工伤待遇时扣减取得的民事赔偿项目，被上诉人有权取得全部工亡待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”该司法解释明确了就本案情况，除医疗费之外，其他工伤待遇均不得拒绝支付，该解释与原审判决适用的最高院的答复的内容是完全一致的；《最高人民法院关于﹤印发关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要﹥的通知》（法（2004）96号）规定，下位法不符合上位法的判断和适用，经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。《山西省实施《工伤保险条例》试行办法》第二十三条规定的扣减民事赔偿部分的内容，是明显缩小上位法《工伤保险条例》、司法解释和答复规定的行政相对人权利，违反了上位法的规定，该规定在人民法院审理时依法不应适用；上诉人认为《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》用词为“补偿”，而非“赔偿”，从而认为该答复与山西省试行办法一致�完全错误狭隘的理解，最高人民法院的答复适用“补偿”，而非“赔偿”是与《工伤保险条例》相一致，与山西省工伤保险无任何关系，退一步讲，即使按照《山西省实施《工伤保险条例》试行办法》第二十三条的规定，也要遵守“分项对立、累计相加、总额对比”的原则，答辩人取得的民事赔偿款项中包括被抚养人生活费、精神损害赔偿甚至是摩托车财产损失，上诉人将被上诉人取得的全部赔偿一次性扣除，更加错误。本案事实清楚，原审判决认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审认定的事实与一审认定基本一致，且双方当事人均不持异议，本院予以确认。另查明，原审原告王A在二审诉讼期间因病死亡，其权利义务承受人申请不参加诉�。
本院认为，本案争议的焦点是由于第三人侵权导致工伤，职工或者其近亲属是否有权同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。首先，《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》明确规定了构成工伤应享受相关待遇，同时没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，也没有规定工伤保险基金或用人单位追偿权（除工伤医疗费用），现行法律和行政法规没有明确规定第三人侵权工伤只能得到一份赔偿或者补偿，故限制第三人侵权工伤只能得到一份赔偿或者补偿的做法缺乏法律依据；其次，工伤保险待遇属于公法领域的补偿，人身损害赔偿属于私法领域的赔偿，二者不能相互替代，工伤保险待遇是职工参加工伤保险应得的劳动待遇，不能因用人单位之外的第三人承担了民事侵权赔偿责任而剥夺职工应得的工伤保险待遇，且工伤保险金是用人单位而不是侵权的第三人缴纳的，用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除接受用人单位工伤保险金的工伤保险基金支付工伤保险待遇的法定义务；第三，《中华人民共和国立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条的规定与《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》的规定不一致，即下位法的规定不符合上位法，故应当适用上位法的相关规定。综上所述，上诉人山阴县劳动和社会保障局核定工亡职工王某某的工伤保险待遇适用法规错误，依法应予撤销，并重新作出行政行为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人山阴县劳动和社会保障局负担。
审判长 张春山
审判员 赵晓燕
审判员 智秀兰
二〇一六年四月十一日
书记员 宁慧楠