河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终773号
上诉人（原审被告）：大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市大厂回族自治县北辰街华安丽景1号楼3单元202。统一社会信用代码91131028590984125A。
法定代表人：唐小林，该公司经理。
委托诉讼代理人：王东波，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：潘武忠，男，1969年9月21日出生，汉族，住河北省廊坊市大厂回族自治县。
委托诉讼代理人：李大伟，北京市京师律师事务所律师。
上诉人大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司（以下简称海鹏公司）因与被上诉人潘武忠房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省大厂回族自治县人民法院（2017）冀1028民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月2日对本案当事人进行了询问。上诉人的委托诉讼代理人王东波、被上诉人潘武忠及委托诉讼代理人李大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海鹏公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。上诉人不是在取得规划许可证之后，将涉案房屋调整为商业配套设施，而是按照大厂县规划局的要求，调整完商业配套设施之后，规划局才发给规划许可证，并且导致双方诉争的房屋在现实中并不存在。上诉人在开庭之前就已经向人民法院提出要求对2014年8月1日的房价进行评估，但是原审法院在接受上诉人的申请后，没有告知上诉人对于涉案房屋评估的基准日是何时，而是要求上诉人确定鉴定机构，之后法院要求鉴定机构按照被上诉人立案之日作为评估价格之日，这与上诉人的申请没有任何的关系，上诉人关于2014年8月1日房屋价格申请人民法院根本没有履行法定程序，已经违反了民事诉讼法的程序性规定。上诉人房屋销售委托给了销售公司，该销售公司出具证明，在上诉人得知规划变动之后，即刻安排销售公司人员与被上诉人在内的所有涉及的人员进行沟通，因变更规划导致9户无法按照原协议履行，但是除被上诉人之外其余全部妥善解决。被上诉人一直不同意调房、不同意退款、拒不来公司协商。被上诉人自身存在明显的过错。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发[2004]40号中规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本”，原审法院认定上诉人承担全部责任明显与事实及法律规定不符。原审法院不顾本案中标的物不存在的事实，错误适用法律，将双方订立的认购协议书转化为《购房合同》。原审法院以该小区在2014年9月30日已经取得《预售房许可证》为由，认定双方之间订立的《商品房认购协议书》合法有效，违反法律规定。《合同法》113条对于可得利益损失规定“可得利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在2014年8月之前，上诉人就已经按照政府的要求变更了规划，当时的房价和评估基准日2017年1月20日有着天壤之别，2015年8月份之后北京市副行政中心确定搬迁通州区，导致房屋价格大幅上涨已经超出了上诉人可以预见的范围，因此按照被上诉人主张权利之日作为评估基准日价格计算被上诉损失不符合法律规定。原审法院对于被上诉人不当扩大损失行为及过失所造成的损失，未作表述及作出必要的扣除。
潘武忠辩称，1、上诉人所称针对鉴定事项进行专门的审理，以及所陈述的一审关于鉴定工程中的相关事实，没有任何法律依据，一审是在上诉人申请后依法选定鉴定机构后作出的价格评估报告，该价格评估报告客观公允的反映出本案诉争房产的实际价值。2、关于本案法律适用问题，被上诉人认为一审适用法律正确。上诉人所称涉案房屋自始至终不存在，只存在于规划图纸中，以及合同法第113条的规定等内容，被上诉人认为，房屋存在与否，是本案的上诉人的问题。被上诉人基于双方的真实意思表示，与上诉人签订商品房买卖合同，上诉人就有义务履行合同内容。其所称的房屋不存在以及利益损失计算等问题，无外乎是上诉人给自己不能如期履行合同所找的借口，相关立法的目的，并不是保护上诉人这种恶意违约的行为。3、对于上诉人所称被上诉人拒不调房、退款和协商等问题，被上诉人不予认可，上诉人没有充分的证据证明其主张。4、关于上诉人所称房屋实际的差价问题，一审判决已经明确对相关问题进行了表述，房屋上涨的差价，也并非简单直接的将评估价格减去被上诉人支付的首付款，而是评估价格减去被上诉人依据合同应付的全部涉案房屋的价格，不存在上诉人所称的差价过高、不公平等问题。请依法驳回上诉，维持原判。
潘武忠向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方2014年3月25日签订的《商品房认购协议书》；2、被告双倍返还给原告定金20000元，3、被告返还给原告购房首付款140306元及利息损失；4、被告赔偿给原告因房屋上涨的损失1193934元（按照现房价每平米1.6万元计算）；5、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月25日，原告潘武忠与被告大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司签订了《商品房认购协议书》一份，主要内容为原告潘武忠（作为乙方）认购被告大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司（作为甲方）开发的位于大厂县××城西侧、××南侧、永××小区××楼××单元××室房屋一套，建筑面积83.39平方米单价为5588元，优惠折扣后单价为5477元，总价款456727元。如在2014年4月1日前签订商品房买卖合同，并付清首付款的享受折扣价，否则不享受折扣价。乙方在签署认购书时支付定金10000元，在签订认购书之日起10日内签订《商品房买卖合同》（草签）。支付全额首付款，乙方应于甲方统一通知办理银行按揭贷款之日起15日内办理银行按揭贷款手续。签署商品房买卖合同时，已付清银行按揭首付款（认购定金转为房款）甲方在上述约定时间内为乙方保留该物业不售第三方，否则甲方应按乙方已交全部定金双倍退补乙方，乙方对该物业不再拥有任何权益。认购书协议签订后，原告按被告要求缴付了定金10000元及首付款130306元合计140306元。涉案小区于2014年8月1日取得规划许可证，于2014年9月30日取得预售许可证。在取得规划许可证后，原告所认购的永祥苑小区2号楼4单元101室房屋被调整为商业配套设施。原、被告因此发生争议，经多次协调未达成一致意见，被告未采取任何合法措施，将双方间的争议解决，就将争议房屋出售给他人，致使原告通过合法途径后亦无法取得争议房屋。原、被告因房屋买卖合同发生纠纷，原告于2016年9月20日诉至本院，经原告申请，一审法院委托河北驰正价格评估有限公司对涉案房屋进行了价格评估，价格评估基准日为2017年1月20日，河北驰正价格评估有限公司2017年3月4日出具的价格评估报告确定，涉案房屋至本案起诉之日止的价格为1290877元，为此原告支付鉴定费23909元。一审法院依据此鉴定作出（2016）冀1028民初1813号民事判决书，被告以涉案房屋价格评估基准日不准作为上诉理由之一上诉于廊坊市中级人民法院，2017年8月17日，廊坊市中级人民法院作出（2017）冀10民终3206号民事裁定书，以一审对涉案房屋价格评估的基准日为2017年1月20日，对损失数额认定不清，认定损失的时间点应从保护守约的买受人的利益出发为由裁定发回一审法院重审。2017年10月18日被告向一审法院提出申请，要求对涉案房屋的市场价格以2014年8月1日为基准日重新评估，一审法院为保护守约方，即原告的利益，结合合同约定及被告违约等情况确定涉案房屋价格评估基准日为原告主张权利之日为评估基准时间点为宜，即2016年9月20日原告向一审法院提起诉讼之日。一审法院委托廊坊煜坤价格评估咨询服务有限公司对涉案房屋进行了价格评估，2017年11月16日，廊坊煜坤价格评估咨询服务有限公司作出廊坊煜坤评字（2017）第264号价格评估报告书，确定涉案房屋至本案起诉之日的价格为1328153元，被告垫付了鉴定费用。
一审法院认为，关于《商品房认购协议书》性质及效力问题，预约合同是约定合同双方将来成立一定的契约。根据合同法及其司法解释规定，预约中如果已经包含了本约的成立要素，如明确了当事人的名称、标的、数量、价款等使得内容相对确定，则此种情况下，预约转化为本约。结合本案，原、被告双方签订的商品方认购协议书虽然有“乙方在本协议书认购之日起10日内签订《商品房买卖合同》”字样，但协议中明确了当事人的名称、房屋位置、面积、房屋单价和总价、付款方式，也规定了双方的权利义务，且被告已按约定收取了原告的定金及首付购房款，故该认购协议书即便称之为认购书，也因其内容的确定性而转化为本约。故应将该协议依法认定为购房合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。庭审中，被告已明确表示至本案起诉时止，涉案小区均已取得商品房预售许可证，故对其辩称双方签订的《商品房认购协议书》无效的意见本院不予采纳。关于违约责任的承担，被告在涉案小区进行规划审批前与原告签订商品房买卖合同，致使在规划调整变更后，双方签订的合同不能履行，被告对合同不能履行的后果具有重大过错，应当承担因其过错导致合同不能履行的违约责任。原、被告双方签订的《商品房认购协议书》合法有效，双方应遵循诚实信用原则，按约全面履行各自的义务。因被告在规划尚未审批前便与原告签订认购协议，致使规划变更后导致双方所签订的认购协议无法履行，导致原告签订合同目的无法实现，对这一结果被告具有完全过错，作为守约方，原告有权要求解除合同。故对原告要求解除双方签订的《商品房认购协议书》的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。被告应当退还原告所交纳的定金及首付款共计140306元。关于原告主张的赔偿房屋涨价损失问题，损失赔偿数额应相当于因违约所造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。涉案房屋经鉴定总价值为1328153元，故本院确定赔偿数额为871426元（1328153元-456727元）。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿数额总和不应高于因违约造成的损失。原告请求的房屋涨价损失足以弥补其所造成的损失，故对原告请求被告双倍返还定金并支付首付款利息损失的请求本院不予支持。原告在（2016）冀1028民初1813号原审案件中，对涉案房屋申请价格评估所垫付的鉴定费23909元，因该评估结论最终未被取用，该笔费用应由原告自行承担。被告在本案中再次申请评估涉案房屋的价值而产生的评估费用，因是被告过错原因造成合同解除，其应赔偿原告的损失而重新评估房屋价值，被告垫付的本次笔评估费应由被告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、解除原告潘武忠与被告大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司于2014年3月25日签订的《商品房认购协议书》。二、被告大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内返还给原告潘武忠购房首付款（含定金）140306元。三、被告大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告潘武忠购房违约损失计871426元。四、驳回原告其他诉讼请求。
本院二审期间，海鹏公司提交新华网2015年7月11日新闻《北京通过贯彻<京津冀协同发展规划纲要>的意见》一份、齐家网站2016年大厂地区房价走势图一份。拟证明因北京副行政中心定在通州后导致大厂地区房价突发性增长。潘武忠质证认为两份证据与本案没有直接联系，不能达到证明目的，反而证明给潘武忠造成的经济损失。本院审查认为，该两份证据不符合证据形式要求，且与本案缺乏直接关联，不能达到证明目的，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。海鹏公司与潘武忠签订的《商品房认购协议书》对房屋的部分基本状况、交付条件及日期、面积差异处理、违约责任等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容未作约定，该协议的目的是确保双方订立案涉房屋的商品房买卖合同，故不能认定为商品房买卖合同。《商品房认购协议书》是合法有效的预约合同，双方当事人均应依法履行协议的约定。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。海鹏公司未履行其合同义务，将潘武忠认购的房屋变更为商业设施，导致认购书中双方将来正式签订商品房买卖合同的根本目的无法实现，构成违约。海鹏公司主张调整规划系按照规划行政部门要求及双方协商不成系潘武忠原因所致，未提供证据证明。潘武忠依照协议书的约定履行了全部义务，海鹏公司应赔偿潘武忠因违约造成的损失。双方在认购协议书中约定的海鹏公司违约责任仅为双倍给付定金，难以弥补守约方的实际损失。本案中双方对房屋位置、楼层、面积等均有明确约定，经鉴定确认潘武忠的实际损失为871426元，一审法院依此确定海鹏公司赔偿金额并无不当。
综上所述，海鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13906元，由大厂回族自治县海鹏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 帆
审判员 丁德松
审判员 汪铁刚
二〇一八年四月三日
书记员 牛紫薇