广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第406号
上诉人（一审被告）桂林市房地产开发总公司。
法定代表入伍金峰，该公司总经理。
委托代理人黎钰、恽革，中心律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）谢谦。
委托代理人詹黎波、周玉荣，同盛吉成律师事务所律师。
一审被告丁杰。
一审第三人桂林市红旗化工厂。
法定代表人肖纪南，该厂厂长。
委托代理人ＸＸＸ，众新律师事务所律师。
上诉人桂林市房地产开发总公司因与被上诉人谢谦商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区象山区人民法院（2010）象民二初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日受理后，依法组成由审判员陆建华担任审判长，审判员刘仁香和审判员胡卫新参加的合议庭，于2014年8月15日公开开庭审理了本案，书记员申峰峰担任记录。上诉人桂林市房地产开发总公司的委托代理人黎钰、恽革；被上诉人谢谦的委托代理人詹黎波、周玉荣；一审第三人桂林市红旗化工厂的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼，一审被告丁杰经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明，2005年5月24日，原告谢谦为乙方与被告房产公司、化工厂为甲方签订一份《商品房预订协议》。协议约定：乙方预订甲方用地及商品房座落在桂林市芳华路红旗化工厂内、规划文为市规管字（2002）358号文、计划文为市计投字（2002）78号文、用地许可证为（2001）252号文、定名为8#楼位置上新建商品房（D户型）。户型为三房二厅二卫，楼层为3楼，建筑面积均暂定为117.68平方米，该商品房售价按建筑面积计算，每平方米为人民币1450元；乙方预付总房款的50%于2005年5月24日付88000元给甲方，全部房屋封顶后付至总房款的80%，余下20%的房款待甲方交房给乙方时全部付清等内容。该协议房产公司、化工厂均未加盖印章，被告丁杰在甲方签名。2005年5月24日，被告丁杰在写收条收到原告谢谦购房款人民币88000元。被告丁杰收到房款后用于还债及个人消费。2008年1月3日，被告丁杰涉嫌犯罪被羁押看守所。原告向被告房产公司催款未果，故诉至法院，要求判令二被告退还购房款及赔偿经济损失。并明确不需要第三人化工厂承担民事责任。
另查明，2001年8月10日，桂林市建设规划局市规管字（2001）459号文，同意被告房产公司在中山北路东面，芳华路南面，锦绣乐园北面新建商品房及拆迁安置房；2002年7月5日，桂林市建设规划局市规管字（2002）358号文，同意原市规管字（2001）459号文建设主体由房产公司调整为房产公司和化工厂。
2003年3月27日，2005年8月12日被告房产公司为乙方与第三人化工厂为甲方签订合作开发协议及合作开发协议的补充协议，被告丁杰作为被告房产公司该项目的项目经理在合作协议上签名。协议规定：双方共同开发的地点在化工厂厂区内（芳华路3号），合作形式化工厂用自己所拥有使用权的土地7558平方米与房产公司合作，房产公司负责承担整个项目的资金及应交给有关方面的税费，并为化工厂无偿回建相应的综合楼及配套设施，职工住宅并给予化工厂相应的补偿费。除此以外的商品房由房产公司负责。
2000年2月24日，被告丁杰与被告房产公司签订一份协议，约定，丁杰自接项目在承包期间，该项目由丁杰自行销售，房产公司配合丁杰办理产权。该协议由原告提供复印件，对此被告房产公司认为复印件其不认可，被告丁杰认可该协议的真实性。
一审法院审理认为，被告房产公司与第三人化工厂协议共同开发建设芳华路3号商品房工程项目，被告丁杰作为被告房产公司的项目经理在具体承建芳华路3号商品房中，丁杰在未取得商品房预售许可证的情况下以被告房产公司及第三人化工厂的名义与原告谢谦签订商品房预售合同，房款收到后，丁杰并未将房款存入公司账户和用于商品房工程项目中，而是将购房款用于个人还债、消费等。该商品房至今仍未获得商品房销售许可证明。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。原告谢谦与被告丁杰签订的商品房预售合同为无效合同。无效合同，依据合同取得的财产应当返还，故原告请求返还购房款于法有据，应予支持。原告诉请被告给付经济损失，因被告的过错导致原告发生经济损失，原告要求被告给予补偿其经济损失的请求，该院予以支持。关于被告房产公司辩称其不是本案当事人，不应承担给付责任的意见，该院认为，被告丁杰系挂靠在被告房产公司的项目经理，且系讼争的项目具体承建人，被告房产公司对被告丁杰具有监管的权利与义务，由于被告房产公司监管不力，导致原告的诉讼，对此被告房产公司应当承担连带给付责任。被告房产公司辩解有悖事实，该院不予采纳。由于该合同被告房产公司、第三人化工厂均未加盖印章，只有被告丁杰签名及加盖手指印，故被告丁杰应承担直接给付责任。第三人辩称其不应承担责任，因原告明确表示不需第三人承担责任，故该院对第三人的责任不予判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，第一百三十四条第一款第四项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告丁杰应给付原告谢谦购房款人民币88000元及经济损失（经济损失计算方式：以88000元为本金，从2005年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决规定的履行期限届满之日止）；二、被告桂林市房地产开发总公司对被告丁杰返还原告谢谦购房款88000元及经济损失承担连带责任。
一审判决后，桂林市房产公司不服，上诉称；一、被上诉人谢谦与一审被告丁杰在签订《商品房预售协议》上没有加盖上诉人的公章，系丁杰的个人行为，上诉人并不知情，不同意承担连带责任；二、被上诉人明知项目尚未动工，不具备销售的合法条件，仍与丁杰签订购房协议，应承担相应的过错责任。
被上诉人谢谦答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决。
一审第三人桂林市红旗化工厂答辩称，请求法院依法判决。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院另查明，上诉人与被上诉人签订的《商品房预订协议》第六条约定：该住宅楼有预售证后，在本协议的基础上正式签订建设部印制的《商品房买卖合同》。
本院认为，上诉人房产公司授权一审被告丁杰作为房产公司讼争项目的经理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，丁杰对外的代理行为上诉人依法应承担连带责任。本案一审被告丁杰在具体承建上诉人开发的芳华路3号商品房中，该项目在未取得商品房预售许可证的情况下以上诉人及一审第三人化工厂的名义与被上诉人谢谦签订商品房预售合同，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定即：出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，上诉人、一审第三人与被上诉人签订的《商品房预订协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，上诉人应将购房款返还给被上诉人并承担相应的经济损失。但被上诉人在明知上诉人无预售商品房许可证的情况下仍与丁杰签订购房协议，应承担相应的缔约过失责任。一审判决认定事实清楚，但判决上诉人按银行同期同类贷款利率承担连带责任属适用法律不当，应予纠正。上诉人辩称与被上诉人签订《商品房预订协议》系丁杰的个人行为，上诉人并不知晓，不同意承担连带责任的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2009）象民二初字第70号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2009）象民二初字第70号民事判决第一项为：一审被告丁杰应给付被上诉人购谢谦房款人民币88000元及经济损失（经济损失计算方式以88000为本金，从2005年5月25日起按照中国人民银行规定的同期银行存款利率计息至本判决规定的履行期限届满之日止）。
三、驳回被上诉人谢谦一审的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2591元、保全费1093元，由被上诉人谢谦承担。本案二审案件受理费2000元，由上诉人桂林市房地产开发总公司负担。
上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起60日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期限的债务利息，权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 陆建华
审判员 刘仁香
审判员 胡卫新
二〇一四年九月二十八日
书记员 申峰峰