北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2018）京73行初557号
原告上海五熊工贸有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇吕桥村庄北534号3幢310室。
法定代表人蒋锦泉，董事长。
委托代理人张真，上海罗业律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人上海牛元工贸有限公司，住所地上海市宝山区毛佳路592号。
法定代表人：王术生，董事长。
委托代理人孙佳健，上海知义律师事务所律师。（到庭）
委托代理人黄也玲，上海知义律师事务所律师。（到庭）
原告上海五熊工贸有限公司（简称五熊工贸公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2017年11月29日作出的商评字[2017]第152483号关于第13929795号“牛元列维宝NiuYuanLieWeiBao”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年1月12日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人上海牛元工贸有限公司（牛元工贸公司）作为第三人参加本案诉讼。2018年4月2日，本院依法公开审理了本案。原告上海五熊工贸有限公司的委托代理人张真，被告商标评审委员会的委托代理人李硙，第三人上海牛元工贸有限公司的委托代理人孙佳健、黄也玲，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对第三人牛元工贸公司就原告五熊工贸公司申请注册的第13929795号“牛元列维宝NiuYuanLieWeiBao”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。被诉裁定认为：诉争商标主要认读部分“牛元列维宝”完整包含引证商标一、二、三主要认读部分“牛元”，且为形成新的整体性含义，争议商标与引证商标一、二、三分别构成近似商标。争议商标核定使用的砖粘合料、非金属建筑物、建筑玻璃等商品与引证商标一核定使用的非金属建筑材料等商品、引证商标二核定使用的建筑灰浆、石料粘合剂等商品、引证商标三核定使用的石料粘合剂、混凝土等商品在消费对象、功能用途、生产部门、销售渠道等方面具有一定共同性或存在较大关联。牛元工贸公司提交的获奖证书、销售单据、广告合同、广告费发票等证据可以证明在争议商标申请日前，其使用在防水浆料等商品上的“牛元”商标已具有一定的知名度。五熊工贸公司与牛元工贸公司同处上海，且根据双方营业执照所载，均从事建筑材料的经营。另外，牛元工贸公司对五熊工贸公司申请注册的第13658971号“亭林牛元TingLinNiuYuan”商标提出无效宣告请求，商评委作出的商评字（2016）第64374号无效宣告请求裁定书对该商标予以无效宣告。综合考虑以上因素，诉争商标与引证商标一、二、三共同使用在上述商品上，易导致消费者混淆误认商品来源，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会对诉争商标予以无效宣告。
原告上海五熊工贸有限公司诉称：一、争议商标与引证商标在商标整体构造、含义和读音上均存在不同，因此争议与引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标，其与引证商标的并存不会造成消费者对商品来源的混淆和误认。二、引证商标知名度不高，且其与争议商标实际使用商品包装有明显区别，于商标的实际宣传和使用不会造成消费者的混淆或误认。综上所述，原告请求法院撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称，被诉裁定认定事实清楚，使用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人述称被诉裁定认定事实清楚，适用用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立。首先，诉争商标完整包含了引证商标的文字。其次，原告注册诉争商标具有主观恶意。第三人从2003年开始经营防水材料，在上海地区具有较高的知名度，原告对第三人商标是明知的。诉争商标与引证商标在实际使用中会导致混淆。“列维宝”也没有直观的含义。另外，原告产品的包装也有抄袭模仿第三人商品包装的嫌疑，导致消费者的混淆。且原告还申请了其他包含“牛元”文字的商标。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为13929795号“牛元列维宝NiuYuanLieWeiBao”商标（商标图样附后），由原告于2014年1月16日申请注册，核定使用商品为第19类涂层（建筑材料）、砖粘合料、建筑灰浆、非金属水管、非金属耐火建筑材料、防水卷材、建筑用纸板、非金属建筑物、建筑玻璃、建筑用沥青制成物。商标专用权至2025年5月6日止。
引证商标一为第3466067号“NIUYUAN牛元“商标（商标图样附后），由第三人于2003年2月25日申请注册，核定使用商品为第19类建筑用塑料条、塑钢门窗、建筑用塑料管、建筑用塑料板、发光板材、玻璃用建筑材料（不包括卫生设备）非金属檐板嵌条、非金属水管、建筑用非金属嵌条、非金属建筑材料。经续展，商标专用权期限至2024年12月27日止。
引证商标二为第6796030号“NIUYUAN牛元“商标（商标图样附后），由第三人于2008年6月23日申请注册，核定使用商品为第19类纤维板、建筑灰浆、含钙泥灰、人造石、耐火土、非金属耐火建筑材料、防水卷材、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料、石料粘合剂。商标专用权期限为2020年4月13日。
引证商标三为第4618188号“牛元niuyuan”商标（商标图样附后），由第三人于2005年4月21日申请注册，核定使用商品为第19类涂层（建筑材料）、石料粘合剂、混凝土、已加工木材、建筑灰浆、波形瓦、瓷砖、防水卷材、非金属建筑涂面材料、石膏。商标权专用期限为2018年9月6日。
2016年12月1日，上海牛元工贸有限公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，主要理由为：争议商标与上海牛元工贸有限公司在先申请注册的引证商标一、二、三的主要识别部分均为“牛元”，争议商标与引证商标均构成使用在同一种或类似商品上，且上海牛元工贸有限公司的“NIUYUAN牛元”商标经使用在防水涂料商品在上海乃至全国已具有一定知名度，上海牛元工贸有限公司与上海五熊工贸有限公司作为同地区同行业企业，理应知晓“牛元NIUYUAN”商标，综上，依据《商标法》第三十条等规定，请求宣告诉争商标无效。
牛元工贸公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1.牛元工贸公司及“牛元”品牌产品所获荣誉。其中，有中国建筑材料流通协会于2008年颁发的证书，内容显示牛元工贸公司生产的“牛元”牌“瓷砖角线、填缝剂、粘结剂、水不漏堵漏神、有机硅防水剂、115防水砂浆、T·S复合防水神”等系列产品为2008-2010年度中国建筑施工首选环保优质品牌，同时企业质量服务信用良好，被认定为：国家建材AAA级质量服务信用企业。2007年5月上海市建筑材料行业协会颁发的“绿色建材”证书，内容显示经国家认可实验室检测和专家评审，同意牛元工贸公司出品的牛元品牌瓷砖填缝剂、115纳米防水砂浆使用“绿色建材”标志。2007年3月中国建筑企业管理协会颁发的证书，显示授予牛元工贸公司生产经营的牛元牌瓷砖填缝剂、瓷砖角线、防水砂浆产品为全国建材行业中国著名品牌。
2.商标评审委员会于2016年7月19日作出的商评字[2016]第64374号关于第13658917号“亭林牛元TingLinNiuYuan”商标无效宣告请求裁定书。其中，商标评审委员会认定牛元工贸公司提交的证据可以证明在第13658917号商标申请日前，牛元工贸使用在防水浆料等商品上的“牛元”商标已具有一定知名度。
3.牛元工贸公司与他人签订的经销商合约书以及相关发票。
4.牛元工贸公司官网网页截图。
5.央视广告发布合同、发票、播出单，以及相关截图。其中有牛元工贸公司于2008年3月28日与杭州御腾广告有限公司签订的“中央电视台第七频道广告发布合同”、中央电视台广告部广告播出汇总表，内容显示广告内容描述为“牛元防水灰浆”。
在法定期限内，五熊工贸公司向商标评审委员会提交了答辩书，主要理由为：二公司并无业务往来，并不知晓牛元工贸的商标。诉争商标为五熊工贸公司独创，与引证商标未构成近似商标，且诉争商标经使用已具有一定知名度。综上，请求对诉争商标予以维持。
五熊工贸公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1.上海五熊工贸有限公司企业信息及商标信息。
2.上海五熊工贸有限公司实际销售的产品的情况等。
在本案诉讼过程中，第三人向本院提交了公证书，公正内容为当事人及公证员购买原告带有诉争商标商品的事项，并有收款收据及照片与之佐证；第三人微信公众号于2014年7月7日发布的《代理牛元防水材料后怎样运营？》的文章；第三人微信公众号“牛元防水”的认证信息截图；诉争商标异议申请受理通知书。证明在第三人对诉争商标提起商标异议后，原告仍继续销售带有诉争商标的产品以及原告注册并使用诉争商标具有恶意。
本案庭审过程中，原告对于引证商标一、二、三与诉争商标在商品类别上构成相同或类似没有异议。原告主张，诉争商标中，“列”意为排列，“维”意为维护，“宝”意为居家之宝。被告主张与本案诉争商标有相似性的原告的第13658971号“亭林牛元TingLinNiuYuan”商标已被宣告无效，且原告对此未提起行政诉讼，原告对该主张不持异议。
上述事实，有被诉裁定、诉争商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一、二、三是否构成近似商标。
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者对其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。本案中，诉争商标为文字“牛元列维宝”和与之对应的拼音“NiuYuanLieWeiBao”组成；引证商标一、二、三均为文字“牛元”和与之对应的拼音“NIUYUAN”组成。诉争商标无论文字还是拼音部分均完整包含了引证商标。对于相关公众来说，“牛元”和“列维宝”并无特殊含义，不会将“列维宝”理解为原告所主张的含义。考虑到引证商标具有一定知名度，且诉争商标完整包含了引证商标，在此情况下，应认定诉争商标与引证商标标识构成近似，如果两者使用在相同或者近似商品上，容易引起消费者的混淆误认，故构成《商标法》第三十条规定的在同一种或者类似商品上的者近似商标。
另外，原告提供的证据只能证明原告对诉争商标进行了使用，但尚不足以证明诉争商标已具有一定知名度可与引证商标相区分。故对原告的主张本院不予支持。
综上，诉争商标与引证商标构成《商标法》第三十条所述的使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会在被诉决定中认定事实清楚，适用法律及结论正确，程序合法，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告上海五熊工贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海五熊工贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 仪 军
人民陪审员 高 松
人民陪审员 张 檬
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 常婷婷
书 记 员 常婷婷
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三