广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第88号
上诉人（原审被告）深圳市锐豪实业有限公司。
法定代表人金某，该公司总经理。
委托代理人唐某，广东信桥律师事务所律师。
委托代理人余某甲，广东信桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒲忠强，男。
委托代理人汤某，广东启仁律师事务所律师。
委托代理人李某，广东启仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）深圳市鹏创劳务派遣有限公司。
法定代表人余某乙，该公司总经理。
委托代理人邱某，广东广和律师事务所律师。
委托代理人刘某，广东广和律师事务所律师。
上诉人深圳市锐豪实业有限公司（以下简称锐豪公司）与被上诉人蒲忠强、深圳市鹏创劳务派遣有限公司（以下简称鹏创公司）因侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第2144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，蒲忠强于2012年2月3日入职锐豪公司。2012年2月5日，蒲忠强在工作时，不慎被锐豪公司车间的车床冲压其右手及前臂，当即致患处疼痛、出血，右前臂自中下二分之一处完全断离。发生事故后，蒲忠强即被送往深圳宝田医院抢救。2月6日，蒲忠强被转至北京大学深圳医院抢救，该医院给蒲忠强进行了“右前臂清创、截肢、残端修整术”，此后蒲忠强在该医院住院疗伤。2月18日，蒲忠强从北京大学深圳医院转入深圳市宝田医院住院疗伤。2月29日，蒲忠强从深圳市宝田医院出院。3月6日，经广东南天司法鉴定所鉴定，蒲忠强伤残等级为六级，后续医疗费用38500元，每四年更换一次，营养期90天，护理期90天。就事故造成人身损害赔偿的问题，双方经协商未果，蒲忠强遂诉至法院，请求判令锐豪公司支付残疾赔偿金323808.6元、残疾辅助器具费529375元、误工费5452元、住院伙食补助费1200元、护理费8400元、营养费4500元、精神损失费50000元、鉴定费4000元、交通费4000元、假肢适配训练费用1300元，共计人民币932035.6元。依锐豪公司的申请，原审法院依法追加鹏创公司为第三人。
锐豪公司与鹏创公司于2011年12月16日签订《临时劳务派遣服务协议》，约定鹏创公司负责向锐豪公司提供劳务人员200名，工作期限为2011年12月19日至2012年3月18日。
蒲忠强系沈阳某大学在校大学生，学习期间系2010年9月至2014年7月。2012年1月16日至3月2日为学校寒假期间，蒲忠强利用假期在锐豪公司勤工俭学。
原审法院认为，从庭审查明可知，蒲忠强、锐豪公司存在用工事实。本案争议焦点之一是蒲忠强与锐豪公司是否存在劳动关系。劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以其劳动所得作为其生活来源的。本案中，蒲忠强通过勤工助学的途径部分承担了自己学费和生活费，但其系在校学生，其主要任务是学习，就其身份而言仍然是学生，而非《劳动法》上的劳动者，因此蒲忠强不是建立劳动关系的适格主体。另，根据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条“在校学生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”本案中，蒲忠强系大学二年级学生，尚未毕业，事发时处于学校寒假期间，其在锐豪公司处的用工事实不应视为就业。因此，蒲忠强、锐豪公司未建立劳动关系。
本案争议焦点之二是蒲忠强是否属于鹏创公司派遣至锐豪公司的劳务人员，鹏创公司是否应该承担侵权责任。首先，锐豪公司无法举证证明鹏创公司与蒲忠强存在劳动或劳务关系。其次，锐豪公司所提供的《临时劳务派遣服务协议》是锐豪公司与鹏创公司签订的，而锐豪公司并未能提供相应的被派遣劳务人员名单，证实蒲忠强就是其中的一员。再次，锐豪公司提供的“五金冲压车间派遣人员工时明细”虽然列有蒲忠强的姓名并加盖鹏创公司的公章，但是没有蒲忠强本人的签名且蒲忠强不予认可。综上，锐豪公司提供的证据尚不足以证明蒲忠强系鹏创公司派遣至锐豪公司的劳务人员，法院对其主张不予采信。因此，鹏创公司对本案侵权无须承担赔偿责任。
本案争议焦点之三是关于蒲忠强因工致伤应按工伤赔偿处理，或按人身损害赔偿处理的问题。如前所述，蒲忠强、锐豪公司之间不存在劳动关系，且蒲忠强亦非鹏创公司派遣至锐豪公司处的劳务人员，因此，据蒲忠强、锐豪公司的用工事实，可确认双方曾存在雇佣关系。法院认为，由雇佣关系而导致的因工致伤应认定为一般侵权，按人身损害赔偿的法律规定处理。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，锐豪公司应当对蒲忠强在雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，结合本案已查明的事实，蒲忠强的损失为：1、残疾赔偿金，根据蒲忠强提供的户口本及户口证明，足以证明其是入户于沈阳某大学的城镇集体户口，故参照深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算，计为323808.6元（32380.86元／年×20年×50%）；2、残疾辅助器具费，有鉴定机构鉴定证明，法院予以支持，故按每四年更换一次计至70岁，酌定更换次数为13次，即计为500500元（38500元／次×13次）；3、误工费，误工天数计算至定残前一日即2012年3月5日，共计30天，蒲忠强未能就其收入水平提供充分的证据，故按最低工资标准1500元／月，计为1500元（1500元／月÷30天×30天）；4、住院伙食补助费1200元（50元／天×24天）；5、护理费，有北京大学深圳医院的出院医嘱予以证明，确认住院期间陪护1人，又因陪护人（蒲忠强的父亲）无法提供其工资的银行明细单，因此认定护理费为50元／天／人，计为4500元（50元／天／人×90天×1人）；6、营养费，有鉴定机构出具的鉴定证明，确认营养期为90天，计为4500元（50元／天×90天）；7、精神损失费5万元（10万元×50%）；8、鉴定费4000元；9、交通费，根据蒲忠强提供的发票及票据，酌定为2500元；10、假肢适配训练费1300元；以上损失共计893808.6元。由于事故发生后锐豪公司已向蒲忠强以现金方式支付其生活费15700元，故应从蒲忠强损失中予以扣减，因此，锐豪公司仍需支付蒲忠强的损失金额为878108.6元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：锐豪公司于判决生效之日起十日内赔偿蒲忠强878108.6元。如果锐豪公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13107元，由蒲忠强承担758元，由锐豪公司承担12349元。
上诉人锐豪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回蒲忠强的起诉或在查清事实后依法改判。其理由为：一、原审法院认定事实不清。1、蒲忠强系鹏创公司派遣至上诉人的劳务人员，蒲忠强与鹏创公司之间应形成劳动关系。上诉人只是接受派遣人员的用工单位，而非用人单位。在原审中，上诉人为证明前述事实，向法院提供了《临时劳务派遣服务协议》及《五金冲压车间派遣人员工时明细》。《临时劳务派遣服务协议》可以证明上诉人与鹏创之间的劳务派遣合同关系，而《五金冲压车间派遣人员工时明细》明确记载了蒲忠强的姓名，鹏创公司在该工时明细上加盖了公章。鹏创公司从未否认前述两份证据的真实性。前述两份证据足以证明蒲忠强系鹏创公司派遣至上诉人处的劳务人员。其次，《临时劳务派遣服务协议》中并未提及有被派遣劳务人员名单等形式的附件，而《五金冲压车间派遣人员工时明细》系上诉人与鹏创公司之间的劳务费结算依据，其形式、内容均符合原审法院所谓的“被派遣劳务人员名单”。再次，《五金冲压车间派遣人员工时明细》系上诉人与鹏创公司的结算依据，并非蒲忠强的考勤记录，无需蒲忠强签字确认，我国现行法律、法规也从未要求此等材料需要被派遣员工签字确认。最后，原审法院在蒲忠强并未到庭陈述入职经过，未对其入职时是否提及学生身份进行核实的情况下，轻易相信其代理律师未提供任何证据的主张；而鹏创公司为了逃避应有责任，主张上诉人骗取其在《派遣人员工时汇总表》盖章，亦未提出任何证据予以证明。2、蒲忠强对其受伤存在过错。原审时，上诉人向法院提交了《生产日报表》、《冲压设备安全技术操作规程》等书面证据，并由证人出庭讲述了生产过程及劳动保护条件。根据上诉人提交的前述证据，可以得出，蒲忠强在到岗后，上诉人即对其进行了生产安全的培训，亦为其提供了劳动保护条件。蒲忠强应当明确知悉了安全生产的注意事项，且上诉人生产设备标识明显，蒲忠强作为一名大学在读生，经过培训理应能够充分理解操作规程的内容并准确判断冲压设备的危险区域。但是蒲忠强还是在生产中违反操作规程，导致受伤。蒲忠强所涉的人身损害不属于法定的举证责任倒置情形，其依法应举证证明上诉人对事故的发生负有过错，且与损害后果之间存在因果关系。蒲忠强在原审时提交的证据中没有关于上诉人过错的相关证据，理应承担举证不能的后果。且从其提交的入院记录中可以发现，蒲忠强受伤系因“不慎机床冲压右手及前臂”，由此可见事故发生时上诉人机器设备运转正常并未发生故障，而是蒲忠强本人因疏忽大意违反操作规程将手臂放置于冲压机床的工作危险区内导致，蒲忠强应对损害结果的发生承担主要责任。然而，原审法院在作出判决时却对蒲忠强的过错只字不提，按照工伤的无过错原则作出判决，判决无过错的上诉人承担全部责任，存在事实认定不清的错误。二、原审法院将蒲忠强排除在劳动主体之外，适用人身损害赔偿的相关规定处理案件存在错误。1、蒲忠强是适格的劳动主体。劳动法并未将未毕业的大学生排除在劳动法的调整范畴外。蒲忠强持身份证入职时，已年满20周岁，具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，且其入职鹏创公司时未能告知其学生身份，所提供的身份证地址为家庭住址亦不能如实反映其学生身份，上诉人对其学生身份亦并不知情。上诉人认为，宪法赋予了公民有劳动的权力，只要已满16周岁，便具备了劳动权利能力，其继续接受更高层级的教育并不代表其劳动权利能力受到限制。如履行劳动合同与求学发生冲突，学生甚至可以选择退学来履行劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条的规定中“可以不签订劳动合同”，即表示并不禁止学生与用人单位建立劳动关系，仅为保护在校学生的权利而设立，并非意图限制、剥夺学生的劳动权利能力，亦不能对抗劳动法，劳动合同法的效力。因此，蒲忠强虽尚未从高等院校毕业，但其亦为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力团体。因此，蒲忠强系适格的劳动主体。2、蒲忠强因工致残属于劳动争议，应按《工伤保险条例》的相关规定处理。《工伤保险条例》中的“职工”在立法上采取的是广义的理解，并没有将工伤保险参与范围限制于劳动关系之中。蒲忠强被派遣至上诉人处当日（2012年2月3日），上诉人即为其办理了工伤保险，因此其因工伤赔偿引发的纠纷，应适用《工伤保险条例》的相关规定处理。3、支持误工费存在错误。原审判决确认了蒲忠强的学生身份，认为其主要任务是学习，不是建立劳动关系的适格主体。依照原审判决的逻辑，蒲忠强提供劳动获取报酬并非必然，因此伤害发生后的医疗期间不会造成其收入的减少。原审法院支持蒲忠强误工费1500元没有事实依据。综上所述，蒲忠强与鹏创公司之间形成劳动关系，其所受伤害在未经工伤认定及劳动仲裁程序处理的情况下，不宜由法院直接受理。且蒲忠强因违反操作规程导致事故的发生，对损害结果负有主要责任。请求法院依法驳回蒲忠强的起诉，或在查清事实后依法改判，保护上诉人的合法权益。
被上诉人蒲忠强答辩称：原审法院查明事实清楚、证据充分，希望予以维持。第一，一审法院认定双方没有建立劳动关系符合法律规定，蒲忠强是大学生，不是劳动法上的劳动者，因此双方没有建立劳动关系；第二，上诉人认为蒲忠强对事故的发生存在严重错误不符合事实，蒲忠强是在工作岗位上造成的事故，原因是上诉人没有提供足够的安保措施，而且上诉人对蒲忠强的岗位培训仅有2个小时，事故的发生是因为冲压机发生故障造成的，第二天当家属赶到工厂时上诉人已经将事故冲压机进行了更换，导致我方无法就机械故障提供充分的证据，因此我方对事故的发生没有任何过错，不应当承担任何责任。综上，我方认为原审查明事实清楚，希望二审法院予以维持。
被上诉人鹏创公司答辩称：第一，被上诉人蒲忠强不属于答辩人派遣至上诉人的劳务人员，一审法院对该事实的认定清楚，判决合法公正。1、蒲忠强的入职时间为2012年2月3日，不符合上诉人对鹏创公司的合同要求。2、鹏创公司与锐豪公司合同约定的用工岗位为装配工，而蒲忠强为冲压工。3、锐豪公司未提供双方确认的名单证明蒲忠强系鹏创公司派遣到锐豪公司的员工。4、锐豪公司给蒲忠强办理了入职手续，购买了工伤保险，事发后积极处理其工伤事宜，可以认定蒲忠强与锐豪公司存在劳动关系。鹏创公司被锐豪公司蒙骗在3月份的用工明细上加盖公章，无法证明蒲忠强是鹏创公司的派遣员工。如果蒲忠强是鹏创公司的派遣员工，不可能对鹏创公司一无所知，也不要求鹏创公司办理相关的劳动用工手续。第二，《中华人民共和国侵权责任法》对用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任做出了明确的规定，不管蒲忠强是否由答辩人派遣，依法都应由作为用人单位或者用工单位的锐豪公司承担蒲忠强工伤事故的侵权责任。
本院二审审理查明：锐豪公司与鹏创公司在《临时劳务派遣协议》中约定的劳务派遣工种为装配工。二审中，锐豪公司承认该协议仅针对装配工，未包括冲压工。为证明锐豪公司为减少风险，为在冲压车间工作的派遣员工购买了工伤保险，锐豪公司二审提交了包括蒲忠强、顾德来、吴唐勋等人在内的十名人员的社保缴费清单明细，该十名人员均出现在锐豪公司五金冲压车间派遣人员工时明细中。其中“吴唐勋”的社保清单显示，2011年11月、12月、2012年1月、2月、9月，锐豪公司为其购买了养老保险、医疗保险和工伤保险。吴唐勋的名字出现在2012年3月的五金冲压车间派遣人员工时明细中，未出现在2012年2月的名单中。蒲忠强北京大学深圳医院入院记录中载明“患者约于4小时前不慎被机床冲压右手及前臂。”蒲忠强身份证住址显示为贵州省遵义县乐山镇浒洋水村红岩沟组。2012年2月3日锐豪公司为蒲忠强购买的工伤保险显示，蒲忠强户籍为非深户农村。锐豪公司还为其购买了农民工医保和补充工伤保险。被上诉人蒲忠强在二审庭审中表示放弃对误工费的主张。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点有二，一为蒲忠强是否系鹏创公司派遣到锐豪公司的劳务派遣人员；二为蒲忠强与锐豪公司之间系何种关系及锐豪公司应该承担何种责任。
对于争议焦点一，本院认为，锐豪公司主张蒲忠强系鹏创公司派遣到锐豪公司的劳务派遣人员，对此，锐豪公司负有举证义务。从现有证据来看，锐豪公司提交了《临时劳务派遣服务协议》及《五金冲压车间派遣人员工时明细》。《临时劳务派遣服务协议》中，锐豪公司与鹏创公司约定的劳务派遣工种为装配工，而蒲忠强系冲压工，锐豪公司亦承认该协议仅针对装配工，未包括冲压工，故该协议不能作为双方就派遣冲压工达成协议的证明。对于《五金冲压车间派遣人员工时明细》，鹏创公司主张锐豪公司提供了错误的工时明细清单，鹏创公司未仔细审核该明细清单，故错误加盖公章。本院认为，锐豪公司与鹏创公司于2011年12月16日签订《临时劳务派遣服务协议》，根据锐豪公司提供的《五金冲压车间派遣人员工时明细》，“吴唐勋”系2012年3月鹏创公司派遣到锐豪公司五金冲压车间上班，而早在2011年11月锐豪公司就为“吴唐勋”购买了养老保险、医疗保险和工伤保险。锐豪公司提交的该《五金冲压车间派遣人员工时明细》存在矛盾之处，且为单一证据，本院难以采信，蒲忠强本人亦否认其系鹏创公司的派遣员工，故本院对锐豪公司关于蒲忠强系鹏创公司派遣员工的主张不予支持。
对于争议焦点二，本院认为，根据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条“在校学生利用课余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，蒲忠强作为在校大学生，利用寒假期间勤工助学，不视为就业，与锐豪公司未建立劳动关系。即便如锐豪公司所述蒲忠强可以选择退学来建立劳动关系，选择权亦属于蒲忠强而非锐豪公司。从本案事实来看，蒲忠强并未与锐豪公司签订劳动合同，蒲忠强的诉讼请求亦表明蒲忠强在本案明确主张双方建立雇佣关系而非劳动关系。蒲忠强与锐豪公司形成雇佣关系。因此，对于蒲忠强因工作中造成的人身损害，应适用人身损害赔偿的相关法律规定。对于过错责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本院认为，求职者是否为在校学生，直接影响到招聘企业工作安排、培训计划和风险控制等决定，甚至可能影响到招聘企业是否聘用的决定。蒲忠强虽主张其在入职时已向锐豪公司表明其学生身份，但未提交任何书面证据予以证明。根据锐豪公司提交的证据，蒲忠强入职时提供的身份证明资料为身份证，该身份证登记的住址并非蒲忠强所在学校而是蒲忠强家庭住址，无法看出蒲忠强的学生身份。从锐豪公司在蒲忠强一入职即为其按照非深户农民工的标准购买工伤保险、医疗保险和补充工伤保险的情况来看，本院对锐豪公司关于蒲忠强未向其表明学生身份的陈述予以采信。鉴于蒲忠强未及时向锐豪公司表明其学生身份，对锐豪公司的知情权和用人选择权造成了影响，对锐豪公司在是否雇佣、如何安排用工岗位、劳动培训、风险防范、购买保险等方面均产生了误导，对于锐豪公司扩大的损失，蒲忠强亦应承担部分责任。同时，冲压工系具有一定危险性的特殊工种，锐豪公司虽然在蒲忠强上岗前进行了简单的培训，但培训时间明显不足，存在过错。蒲忠强虽主张事故发生系因为机械故障所致，但未能举证证明，且其入院记录中载明“患者约于4小时前不慎被机床冲压右手及前臂”，对蒲忠强关于机械故障致伤的主张，本院不予采信。蒲忠强作为成年人，在对自身专业技能认识不足的情况下贸然从事危险作业，造成自身损伤，亦存在一定过错。综合以上因素，本院酌定锐豪公司对蒲忠强损失承担80%的责任，蒲忠强对自身损失承担20%的责任。蒲忠强在二审中放弃对误工费的主张，属对自身权利的处分，本院予以采纳。对于双方未提出异议的赔偿项目和赔偿数额，本院予以确认，不再审查。由此，扣除蒲忠强放弃的误工费损失后，蒲忠强的损失总额为892308元，锐豪公司应承担713846元（892308×80%），扣除锐豪公司已支付的15700元后，锐豪公司还应支付蒲忠强698146元。综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律有误，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民一初字第2144号民事判决第一项为：上诉人深圳市锐豪实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人蒲忠强698146元。
二、驳回被上诉人蒲忠强其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13107元，由蒲忠强负担3289元，由锐豪公司负担9818元；二审案件受理费12581元，由蒲忠强负担2516元，由锐豪公司负担10065元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 易静（兼）