-江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2015）皋开民初字第1385号原告袁平。委托代理人程昌明,江苏雉水律师事务所律师。被告杨磊。法定代理人杨才林，系被告杨磊之父。被告杨才林。被告金全华。原告袁平诉被告杨磊、杨才林、金全华民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月3日立案受理后，依法由代理审判员冒丽适用简易程序公开进行了审理。原告袁平及其特别授权委托代理人程昌明，被告杨才林到庭参加诉讼，被告金全华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁平诉称：2012年5月8日，原告与被告杨磊签订《投资项目承包协议书》一份，约定由原告与被告杨磊共同投资“市政非开挖顶管项目”，并将该项目承包给被告杨磊经营，被告杨磊每年向原告缴纳承包金30万元。同时约定其他的权利和义务。为保障合同的履行，被告杨磊请被告杨才林、金全华为其担保。合同签订后，被告杨磊利用双方投资的设备从事承包经营活动。因被告杨磊未能按合同期限给付承包费，仅向原告支付利息（承包费）5万元。2014年2月8日，原告与被告杨磊就拖欠的承包款和利息等进行了结账，并签订补充协议，约定被告分别于2014年5月底及10月底付清拖欠的承包款及利息等。同时约定本案纠纷由如皋市人民法院管辖。补充协议签订后，被告杨磊并未能及时向原告给付承包款，担保人也未能履行保证义务。现原告袁平具状人民法院要求判决：1、被告立即向原告偿还购买设备款60万元；2、被告向原告支付利息至2015年11月8日止为615520元【600000元*42个月（自2011年5月8日至2015年11月8日）*6.9‰-80000元】及至实际付款之日的逾期利息（按照月利率6.9‰的4倍计算）；3、被告向原告支付律师代理费40000元；4、三被告承担连带付款义务；5、诉讼费用由被告负担。被告杨才林辩称：我是同原告合伙投资买设备，合同其实是我签的，经双方同意，原告投资60万元，后来就购买一套设备，2011年11月份开始干活，第二年在徐州干活后工人工资解决了，但本金还没收回。我认可合股拿原告60万元，经他同意让我经营的，现在钱还没收回。我认可60万元本金，但原告所说利息不认可，我承认对原告造成的损失，我会补偿，等我收回钱后再说。被告金全华未应诉答辩，在本院规定的举证期限内亦未向本院提交任何证据。经审理查明：被告杨才林、金全华系被告杨磊的父母。2012年5月8日，原告袁平（甲方）与被告杨磊（乙方）签订《投资项目承包经营协议书》（以下简称《协议书》）一份，双方约定：甲、乙双方为了发挥双方的优势和潜能，本着诚实守信、乙方确保甲方所投资金和利益，安全不受损原则，经双方充分酝酿协商，乙方以承包经营的形式，双方达成共识，自愿订立本协议，以资双方共同遵守执行。第一条：共同投资人的投资项目、投资额、项目运行方式（一）甲、乙双方投资合作项目：市政非开挖顶管项目。（二）总投资为人民币：设备84万元，流动资金6万元，合计90万元，甲方投资60万元，乙方投资30万元。（三）项目运行方式：甲方投资60万元，由乙方承包经营。第二条：甲乙双方合作期限为6年，自2012年5月8日起至2018年5月8日止。第三条：根据乙方多年的施工经验，投资90万元一台全套设备，年利润确保有80万元。因施工流动性大，甲方为简化合作细节，便于甲、乙双方操作，甲方不派人员管理，由乙方独立承包、自主经营，自负盈亏，并承担全额业务风险。第四条：承包金及缴纳乙方承包经营的年承包金为30万元人民币，6年合计承包金为180万元人民币。乙方应按下列方式在规定期限内向甲方缴纳承包金：2012年11月8日前付清10万元，2013年2月8日前付清5万元，2013年5月8日前付清5万元，2013年8月8日前付清10万元，2013年11月8日前付清10万元，2014年2月8日前付清10万元，2014年5月8日前付清10万元，2014年8月8日前付清7.5万元，2014年11月8日前付清7.5万元，2015年2月8日前付清7.5万元；2015年5月8日前付清7.5万元，2015年8月8日前付清7.5万元，2015年11月8日前付清7.5万元……。第五条：违约责任乙方如不能在规定期限内向甲方缴纳承包金，违约一次，处罚违约金1万元人民币。延期缴纳期间，乙方按银行最高贷款利息4倍计算利息支付给甲方，并承担律师费、诉讼费、差旅费、人工费（按每天300元标准计算）等合理费用。第六条：乙方自愿请人对承包经营的承包金提供担保，保证人愿意为乙方担保，如乙方出现违约，导致乙方给甲方造成的直接和间接经济损失，担保人保证连带地承担全部经济赔偿责任。第七条：本协议经甲、乙双方和担保人签字盖章后即生效。甲方：袁平乙方：杨磊担保人签字：杨才林担保人签字：金全华。”2012年11月9日，被告杨磊给付原告袁平50000元。2014年2月8日，原告袁平（甲方）与被告杨磊（乙方）签订《投资项目承包经营补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定：第一条：自2012年5月8日签订投资项目承包经营协议至2014年2月8日止。乙方按协议书应向甲方缴纳承包金为50万元人民币，乙方只在2012年11月9日向甲方缴纳了5万元人民币，至2014年2月8日止，乙方欠甲方承包金计45万元人民币。第二条：根据投资项目承包经营协议书款项，乙方应承担违约金和利息，违约金和利息明细账目见附件（1），违约金计5.5万元，利息计6.48万元，至2014年2月8日止，合计乙方欠甲方违约金和利息为：11.98万元人民币。第三条：乙方自2012年5月8日至2014年2月8日止期间，共计拖欠甲方承包金计45万元，违约金计5.5万元，利息计6.48万元，合计乙方欠甲方为：56.98万元人民币。第四条：乙方自2012年5月8日至2014年2月8日所欠甲方款额，乙方在2014年5月底前付给甲方30万元，在2014年10月底前付给甲方26.98万元。第五条：2014年2月8日以后乙方缴纳甲方的承包金，按原投资项目承包经营协议书执行。第六条：2014年2月8日以后，乙方缴纳甲方承包金，如出现违约拖欠及包括在2014年2月8日前所欠款项，按原投资项目承包经营协议书执行。……第十二条：原投资项目承包经营协议书和本补充协议，都具有同等法律效力，本协议自签订之日起生效。甲方：袁平乙方：杨磊。”2014年8月8日，被告杨磊给付原告袁平30000元。因被告杨磊未能按约支付承包金，原告袁平多次索要未果，故而诉至法院，请求判如所请。2015年6月12日，原告袁平（甲方）与江苏雉水律师事务所（乙方）签订民事委托代理合同一份，双方约定：“甲方因与杨磊等承包合同纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》、《律师法》等有关法律法规的规定，聘请乙方的律师作为委托代理人。第一条委托代理人事项……4、涉及标的110万。……第十条其他特别约定根据江苏省律师收费的相关规定，本案甲方向乙方支付代理费计40000元。于本合同签订时缴纳。”原告袁平于2015年6月16日支付40000元代理费给江苏雉水律师事务所。另查，原告袁平于2011年5月8日将60万元直接汇至厂家银行账户。《投资项目承包经营协议书》签订后，原告袁平未参与过经营。原告袁平与被告杨磊于2014年2月8日签订的《投资项目承包经营补充协议》附件（1）的部分内容为“日期2012年11月8日应缴承包金10万元实际缴承包金5万元计欠承包金5万元计欠违约金5000元计欠利息50000*0.6%*4*15个月=18000元……”。审理中，被告杨才林提交上海市金山区精神卫生中心收据、门诊挂号证等证据证明其子杨磊目前在上海市金山区精神卫生中心接受精神病治疗，对此原告表示其与被告杨才林交谈过程中知晓被告杨磊住院的经过，对被告杨才林作为法定代理人参加诉讼没有异议。上述事实，有原、被告的当庭陈述、投资项目承包经营协议书、投资项目承包经营补充协议、委托代理合同、发票等证据在卷佐证，可以认定。本院认为：合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。关于原告袁平与被告杨磊之间的法律关系。本案中，原告袁平虽出资600000元用于购买设备，但根据约定其不参与经营，亦不担风险，仅按期收取固定利润（自2012年起至2018年，每年收取承包金300000元），且事实上，设备购买后原告袁平也未曾参与过经营，此不符合个人合伙共同出资、共同经营、共享盈利、共担风险的特点，因此，不能认定双方之间系合伙关系，而应认定为民间借贷法律关系，且该借贷关系不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受到法律保护。关于原告主张要求被告偿还600000元及利息（至2015年11月8日止为615520元，及至实际付款之日的逾期利息）。本院认为，原告袁平出资的600000元应认定为本金，其与被告杨磊在《协议书》中所约定的承包金180万元（30万元/年*6年），可视为双方对本金600000元及利息120万元（自交付款项600000元之日起至2018年5月8日止）的一种约定。根据原告与被告杨磊之间的约定，至2014年2月8日，扣除已给付的50000元，被告杨磊结欠原告承包金45万元违约金5.5万元，利息6.48万元，合计56.98万元，2014年5月9日至2015年11月8日期间，被告杨磊需给付原告55万元承包金及相应违约金（违约一次，处罚违约金10000元）、利息（按银行最高贷款利率4倍计算），因此可以判定，根据双方间的协议，扣除被告杨磊于2014年8月8日给付的30000元，至2015年11月8日，被告杨磊所欠原告袁平款项已超过原告袁平现起诉的标的。现原告袁平只要求被告杨磊返还本金600000元及相应利息，放弃其余权利，于法不悖，应予支持。现被告杨磊未能按约履行给付义务，侵犯了原告袁平的合法权益，依法应承担民事责任。关于原告袁平主张的利息是否合理的问题。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。首先，关于被告杨磊已给付的80000元应如何认定的问题。借贷合同中约定分期还款，当事人在还款时明确是偿还利息或本金的，应按其意思认定，在还款时没有明确的，应先冲抵利息，后冲抵本金。原告袁平主张80000元给的是承包金，应在利息中扣减。被告杨才林辩称80000元是杨磊给的，具体给的什么其不清楚。本院认为，本案中，被告杨磊未能提供证据证明80000元的性质，现原告袁平主张先冲抵利息，于法不悖，本院予以支持。其次，关于原告主张的按照月利率6.9‰的4倍计算42个月（至2015年11月8日）止的利息615520元。经审查，原告袁平与被告杨磊约定的年利率28.57%【120万元÷60万元÷7年】及原告袁平现主张的年利率（月利率6.9‰*4倍）均已超出年利率24%,故对超出部分本院不予保护。关于起算时间，审理中，原告袁平表示其主张的42个月起止日期分别为2011年5月8日和2015年11月8日，经查，2011年5月8日至2015年11月8日实则54个月，因此，根据原告的诉求615520元（600000元*42个月*月利率6.9‰*4）可判定原告主张的起始日期实则为2012年5月8日，而该日期为原告袁平与被告杨磊签订《协议书》之日，原告自该日起计算利息，于法不悖。综上，本院支持2012年5月8日至2015年11月8日期间的利息为504000元（以600000元为本金，按照年利率24%计算42个月），扣除前述已给付的80000元，尚余424000元。最后，关于原告主张按照月利率6.9‰的4倍计算自2015年11月9日至实际付款之日的逾期利息。本院认为，原告袁平与被告杨磊在协议中关于延期缴纳承包金约有违约责任，即违约一次，处罚违约金1万元；延期缴纳期间，被告杨磊按银行最高贷款利率4倍计算利息给原告杨磊，因此，原告主张至实际给付之日止的利息，有事实和法律依据，本院予以支持。经查，原告袁平主张的月利率6.9‰的4倍已超过年利率24%，本院支持按照年利率24%计算自2015年11月9日至实际给付之日止的逾期利息。关于原告袁平主张的律师费40000元能否支持的问题。律师费系原告为实现债权而实际支出的费用，且原告袁平与被告杨磊在《协议书》第五条中明确约定若被告杨磊不能给在规定期限内缴纳承包金则由杨磊承担律师费等合理费用，故原告袁平要求被告杨磊给付律师费，于法有据，且40000元并未超出江苏省律师服务收费标准，本院予以支持。关于被告杨才林、金全华的连带责任问题。在借贷活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保。保证作为担保的一种方式，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。主合同虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定期间。分期给付仅仅是对合同履行方式的约定，并未对整体债权债务关系进行变更或分割，保证人对整体债务承担连带保证责任时，应以主债务最后一笔还款期届满之日起算保证期间。本案中，被告杨才林、金全华在《协议书》中以担保人身份签字，其与原告袁平之间的保证合同成立。根据双方的约定，被告杨才林、金全华承担的连带责任保证，担保的范围包括主债权及利息、违约金和实现债权的费用等。因原告袁平与被告杨才林、金全华未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内。虽然原告袁平与被告杨磊于2014年2月8日签订《补充协议》，对2014年2月8日前未给付的承包金450000元及相应的违约金、利息的履行期限作了变动，但被告杨才林、金全华未在该《补充协议》上签字确认。因此，仍应以《协议书》中约定的履行期作为计算保证期间的依据。因《协议书》中约定的最后一笔款项给付日期为2018年5月8日，至原告袁平起诉时尚未到期，故原告袁平主张被告杨才林、金全华对600000元本金及前述相应利息承担连带偿还责任并未超过保证期间，应予支持。律师费40000元属于实现债权产生的费用，根据约定，属于保证范围，故亦应由被告杨才林、金全华承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第十七条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条,《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院》第二条、第三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杨磊应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告袁平支付借款本金600000元及利息（其中自2012年5月8日起至2015年11月8日止的利息为424000元；自2015年11月9日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。二、被告杨磊应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告袁平支付律师费40000元。三、被告杨才林、金全华对上述第一、二项义务承担连带偿还责任。两被告在承担保证责任后，可直接持本判决书向被告杨磊追偿。四、驳回原告袁平的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元，由原告袁平负担700元，由被告杨磊、杨才林、金全华负担2640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6680元（户名：南通市财政局；帐号：47×××82；开户行：中国银行南通市西被闸支行）。代理审判员  冒丽二〇一五年十二月二十五日见习书记员  吕烽