吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民再终字第12号
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：辽源市御峰房地产开发集团有限公司（原吉林省天力房地产开发有限公司）。住所地辽源市龙山区。
法定代表人郑超，董事长。
委托代理人王冬梅，该公司职员。
委托代理人王立华，该公司职员。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：辽源市金都建筑工程有限公司。住所地辽源市龙山区。
法定代表人王金成，总经理。
委托代理人庞世泉，该公司职员。
辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）与辽源市金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽源市龙山区人民法院于2014年3月10日作出（2013）龙民初字第963号民事判决。判决作出后，御峰公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月28日作出（2014）辽民三终字第41号民事判决，御峰公司不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2015年2月13日作出（2015）吉民申字第164号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，现已审理终结。
金都公司一审时起诉称，2012年7月8日，金都公司和御峰公司签订降水工程承包合同书一份，御峰公司将辽源市御峰广场降水工程承包给金都公司，工程结算后，御峰公司尚欠工程款175，000.00元及因拖欠工程款所产生的利息。经多次与御峰公司协商未果，故诉至法院。请求依法判决御峰公司偿还工程款175，000.00元及利息，并负担案件受理费等其他费用。
御峰公司一审时答辩称：一、金都公司的诉讼请求不符合双方的工程合同约定，实施降水工程不合格，已给答辩人的工程造成严重损失，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。并判令将已付的165，000.00元工程款予以返还。二、金都公司应当向御峰公司履行合同义务，承担违约责任。金都公司在降水工程中没有按合同约定施工，工程质量不合格，应承担合同约定的违约金。请求驳回金都公司的诉讼请求。
御峰公司一审时反诉称，御峰公司与金都公司签订的《降水工程承包合同书》约定御峰公司将辽源市御峰广场降水工程发包给金都公司。合同签订后，御峰公司未在合同约定时间完成46口降水井，仅完成43口降水井。这43口降水井中经检测只有4口降水井的深度达到了6米深度，39口井加3口没完成的降水井，共计42口降水井未达到设计要求。金都公司在降水工程施工中，降水井没有按照御峰公司自行设计的施工方案施工，未将井底座在岩层上。并且自2012年7月9日后，金都公司未按施工组织设计施工，本应将手动抽水改成自动控制抽水，工程监理于2012年8月9日、23日对金都公司二次下达限期整改工程函，但金都公司就是不改，造成降水工程不能满足基坑及地下室施工作业的要求。2012年11月14日，御峰公司与金都公司协商降水工期延期，双方于当日签订了《降水工程承包合同书》补充协议，并约定：“降水工期延后至2013年6月15日，降水费用为36万元（含成井费、冬季降水费）。此时御峰公司已给金都公司降水费115，000.00元”。2012年11月28日，金都公司以书面形式向御峰公司做出了3日内完成安装自控装置，降水井一定满足开工要求的承诺，但是金都公司未履行自己的承诺，3日内并未安装排水自控装置。因金都公司施工未满足《降水合同》、《补充协议》的约定，于2012年12月12日暂停降水，此时已实际向金都公司支付降水工程款累计16.5万元整。2013年3月，御峰公司的工程开工后，金都公司应在5月27日前完成抽试水工作，并能达到满足降水挖桩基础工程不受影响的要求。御峰公司挖桩基础工程已于5月27日开始施工，但金都公司仍未完成降水工程中试抽水工作。2013年5月30日，工程监理工程师以书面通知函告金都公司所做的降水工程没有达到设计规范，要求立即整改。但金都公司直到2013年6月15日也未对不合格工程进行整改。在此期间，御峰公司为了减少损失，减少积水对挖桩基础工程的影响，积极组织人力、物力，边干边抽排水。由于金都公司对降水工程不作为已给御峰公司的挖桩基础工程带来了很大难度。依据合同约定，金都公司给御峰公司造成工程损失，构成违约18天，应承担合同约定的违约责任，计42口降水井不合格，按每口井每天承担1000元违约金计算，总计违约金756，000.00元。2013年6月15日，是御峰公司与金都公司履行《降水工程承包合同》届满之日，金都公司没有将其人员和工程相关设备撤出施工现场，而是利用暂设工棚仍占用御峰公司施工现场，不但影响了御峰公司现场工作，而且也给其自身带来很大的危险。御峰公司曾多次告知金都公司撤离施工现场，但其仍不撤离。御峰公司为了金都公司的人身安全和不影响施工，于2013年8月9日以书面形式给金都公司送达了要求其撤离施工现场的通知。金都公司无视御峰公司的通知和劝告，现仍占据施工现场。金都公司的行为现已构成对御峰公司的侵权，造成施工现场混乱，影响正常施工建设。依据《民法通则》的相关规定，现请求人民法院依法排除妨碍，先予执行影响生产建设的违法行为，责令被反诉人立即迁出，同时拆除占据工地的工棚，使反诉人的施工能够顺利进行。综上所述，金都公司不履行合同义务，降水工程不合格已给御峰公司的挖掘基础工程进度造成严重的影响和损失。请求法院依法判令金都公司将已付工程款165，000.00元予以返还，立即从施工现场迁出，同时拆除占用施工现场的工棚，本案的诉讼费用由金都公司承担。
金都公司答辩称，御峰公司说的不是事实，去年已经清了一次井了，并且做了记录，御峰公司老板说明年3月1日开工，3月1日开不了工，2012年12月12日我们又签定一个补充协议，按照御峰公司的要求我们已经达到标准了。
一审法院经审理查明：金都公司与御峰公司于2012年7月8日签订《降水工程承包合同书》，合同约定御峰公司将辽源市御峰广场降水工程承包给金都公司。2012年11月14日，双方签订了《降水工程承包合同书》补充协议书，约定将降水工期延后至2013年6月15日，降水费用为360，000.00元。已付115，000.00元。元旦前支付50，000.00元，春节前支付50，000.00元降水费用，余款降水结束后付清。2012年11月22日、11月26日御峰公司分别向金都公司发送工程函。2012年12月12日双方又签订了协议书，协议书中约定，“1、乙方（即辽源市金都建筑工程有限公司）在履行《降水合同》及《补充协议》期间（即2012.11.24至2012.12.12），经甲方（即辽源市御峰房地产开发集团有限公司）工程部多次对现场降水情况下发要求工程函及检查记录，不满足《降水合同》及《补充协议》约定要求及现场地质实际情况，现通知乙方的降水工程，于2012年12月12日（含12日）暂停降水运行，暂停期间不计算降水运行费用，降水整体设备由乙方自行看管，看护费每月3，000.00元，看护时间以2012年12月12日至甲方项目开工，具体降水复工时间以甲方书面通知。2、经甲乙双方协商，本次支付乙方成井费及材料费五万元，其他余款待降水工程结束后视降水实际情况统一结算。3、至今已支付乙方降水工程款累计16.5万元整。”庭审中，双方承认因工程施工发生分歧，致使工程尚未完工。御峰公司对金都公司单方出具的御峰广场降水工程决算不予认可。庭审后金都公司提起对已经完工部分工程造价进行结算审计鉴定。吉林北泰建设工程咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结果降水工程造价343，393.00元。关于降水井质量问题，经向御峰公司释明是否进行工程质量鉴定，该公司认为有证据证明，暂不申请鉴定。
一审法院认为，金都公司与御峰公司签订《降水工程承包合同书》、《降水工程承包合同书》补充协议书及双方于2012年12月12日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。双方应履行合同中约定的义务。金都公司履行了相应的义务，该降水工程造价343，393.00元，已结算165，000.00元，御峰公司应给付金都公司工程款178，393.00元，故对于金都公司主张御峰公司偿还剩余工程款178，393.00元的诉讼请求予以支持。对于御峰公司提出金都公司的诉讼请求不符合双方的工程合同约定，金都公司实施降水不合格，已给御峰公司造成严重损失的辩解，因2012年12月12日双方签订了协议书，御峰公司同意金都公司工程并暂停降水运行，且已支付乙方降水工程累计165，000.00元，故不予采信。对于御峰公司反诉请求人民法院依法判令金都公司将已付工程款165，000.00元返还给御峰公司，立即从御峰公司施工现场迁出，同时拆除占用施工现场的工棚，本案的诉讼费用由金都公司承担的诉讼请求，鉴于原、被告已经就原工程质量与价款达成协议，应视为对原质量的认可，故予以驳回。御峰公司提出对于已经庭审结束、举证期限已过不应允许并接受辽源市金都公司对降水工程造价结算审计鉴定的申请。应解决质量不合格问题，而后才涉及工程量的评估造价。在未解决降水井工程质量不合格之前，法院接受并委托进行工程造价鉴定，致使鉴定机构作出不合格的降水井工程也统统作价在工程量的鉴定里显然是违法的辩解。因在庭审过程中原、被告承认因产生质量分歧，工程尚未完工，御峰公司对金都公司提出单方出具的御峰广场降水工程决算不予认可也不予以结算情况下，金都公司提起对已经完工部分工程造价进行结算审计鉴定。2013年11月15日关于降水井质量问题，御峰公司认为有证据证明，暂不申请鉴定后，才同意金都公司的申请，吉林北泰建设工程咨询有限公司的鉴定报告符合法律程序，对于御峰公司的辩解，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、本诉被告吉林省天力房地产开发有限公司（现辽源市御峰房地产开发集团有限公司）（待本判决生效后10内偿还原告辽源市金都建筑工程有限公司剩余工程款178，393.00元。二、驳回反诉原告吉林省天力房地产开发有限公司（现辽源市御峰房地产开发集团有限公司）的诉讼请求。案件受理费1，000.00元，诉讼费用60.00元，反诉费1，000.00元由本诉被告（反诉原告）吉林省天力房地产开发有限公司（现辽源市御峰房地产开发集团有限公司）负担。
御峰公司不服上述判决，向本院上诉称：1、原审法院在金都公司超过举证期限，且在庭审结束后接受其鉴定申请，委托相关部门作出鉴定后，二次开庭质证，违反法定程序；2、原审法院未审理御峰公司主张的降水井工程质量不合格问题之前，委托工程造价结算审计鉴定作出判决，违反法定程序。金都公司降水井工程质量不合格应退还御峰公司已付的工程款，并应承担因施工质量不合格造成的额外损失的赔偿责任；3、庭审质证鉴定报告，鉴定人未出庭接受质询，且鉴定报告存在工程款重复计算问题，不能作为定案依据；4、原审法院以御峰公司支付给金都公司的部分工程款来推定双方当事人就工程质量与价款达成了协议，违反法律规定；5、原审法院对御峰公司反诉的诉讼请求并未做实质性审理，没有审理降水工程质量不合格问题；6、原审法院超出金都公司的诉请，按鉴定报告判决御峰公司偿还剩余工程款，违背不告不理原则。
金都公司答辩称：1、原审没有超出诉讼请求，金都公司要求御峰公司按鉴定结论给付工程款；2、工程不存在质量问题，施工中按监理要求整改正常。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院二审认为，金都公司与御峰公司签订《降水工程承包合同书》、《降水工程承包合同书》及补充协议书，合法有效。吉林北泰建设工程咨询有限公司作出的鉴定报告，能够证明降水工程的工程造价，应予采信。关于工程质量问题，金都公司在降水工程施工过程中出现质量问题，金都公司已按监理要求，进行了补救、整改，自2012年11月14日双方签订补充协议，协议未对工程质量问题约定，且降水工期延后至2013年6月15日，降水费用由300，000.00元增至360，000.00元；2013年6月25日降水工程新井结算协议，能够证明对后期工程的整改，御峰公司支付了新井结算的工程款，应视为御峰公司对工程质量的认可。原审法院释明御峰公司对工程质量进行鉴定时，御峰公司放弃鉴定，御峰公司举出的王赤武新建降水井决算协议，亦不能证明金都公司降水工程的质量问题。故御峰公司主张金都公司降水工程质量不合格，要求金都公司返还已支付工程款的请求，证据不足，不应予以支持。关于金都公司在原审是否变更诉讼请求问题。鉴定报告系金都公司提出鉴定并举证，应视为辽源市金都建筑工程有限公司对诉讼请求的变更。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，000.00元，由上诉人吉林省天力房地产开发有限公司（现辽源市御峰房地产开发集团有限公司）负担。
判决作出后，御峰公司向吉林省高级人民法院申请再审，请求撤销一、二审判决，判令将已付工程款165，000.00元返还御峰公司，并由金都公司承担本案的诉讼费用。理由为：金都公司申请鉴定已经超过举证期限且鉴定意见中工程款存在重复计算；原审判决超出诉讼请求进行裁判；金都公司工程质量不合格，不应支付工程款；金都公司应退还已付的工程款，并应承担因工程质量不合格给御峰公司造成的损失。吉林省高级人民法院于2015年2月13日作出（2015）吉民申字第164号民事裁定，指令本院对本案进行再审。
金都公司再审中口头答辩称，工程质量合格，在施工过程中，每周都有现场会，对方总工也参加，工程不合格，是不能继续施工的，我们把井都挖好，后来又改设计，又用钩机挖掉了，这与我们没有关系。
本院经再审，另查明，金都公司确已收到御峰公司给付的工程款14，473.00元。
本院认为，辽源市金都建筑工程有限公司与辽源市御峰房地产开发集团有限公司签订的《降水工程承包合同书》、《降水工程承包合同书》及补充协议书均系双方真实意思表示，合法有效。辽源市金都建筑工程有限公司在一审时的诉讼请求为给付剩余工程款175，000.00元及利息，在未增加或变更诉讼请求的情况下，原审依据鉴定结论判决给付工程款178，393.00元，超出诉讼请求判决，应予纠正。对于辽源市御峰房地产开发集团有限公司提出的辽源市金都建筑工程有限公司超过举证期限申请鉴定的问题，一审虽然在程序上存在瑕疵，但并非程序严重违法，为了查清案件事实，在二审时辽源市金都建筑工程有限公司仍可以在举证期限内提出鉴定的申请，不影响鉴定结论的客观性和真实性。对于辽源市御峰房地产开发集团有限公司提出鉴定报告存在重复计算问题，经再审庭审质证，辽源市金都建筑工程有限公司确已收到辽源市御峰房地产开发集团有限公司给付的14，473.00元，鉴定报告确实存在重复计算问题，应当在鉴定报告的工程总造价中减少该笔款项，对此问题已经通过重新质证和补充质证予以解决。对于该鉴定结论，应当予以采信。对于辽源市御峰房地产开发集团有限公司提出的工程质量存在问题，虽然辽源市金都建筑工程有限公司在施工的过程中曾在2012年11月23日施工检查记录、2013年5月27日联系单等书面文件上签字，仅仅能够证明在施工的过程中某一方面或者在某一时间内进行的施工没有达到标准，并不能证明辽源市金都建筑工程有限公司没有进行补救和整改，也不能证明已经完成的工程均存在质量问题。2012年7月8日，双方签订《降水工程承包合同书》，2012年11月14日，双方又签订补充协议，协议未就工程质量进行约定，将降水工期延后至2013年6月15日，降水费用由300，000.00元增至360，000.00元，从整个过程可以看出，降水工程一直在持续进行。2013年6月25日，双方对降水工程新井签订结算协议，辽源市御峰房地产开发集团有限公司支付了新井结算的工程款，应视为辽源市御峰房地产开发集团有限公司对工程质量的认可。故对辽源市御峰房地产开发集团有限公司提出的工程质量不合格，辽源市金都建筑工程有限公司没有进行整改的诉讼主张，本院不予采信。经本院释明，辽源市御峰房地产开发集团有限公司不予对工程质量问题申请鉴定，且未就工程质量问题所致的支出及损失提交相关的证据，故对辽源市御峰房地产开发集团有限公司的该项诉讼主张，本院无法支持。综上，原审部分认定事实及适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院2015年第8次审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销辽源市龙山区人民法院（2013）龙民初字第963号民事判决和本院（2014）辽民三终字第41号民事判决；
再审申请人辽源市御峰房地产开发集团有限公司于本判决生效后15日内给付被申请人辽源市金都建筑工程有限公司剩余工程款160，527.00元（175，000.00元减去14，473.00元）及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，计算至清偿之日止）；
驳回再审申请人辽源市御峰房地产开发集团有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，000.00元、反诉费1，000.00元，二审案件受理费1，000.00元，由辽源市御峰房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯彦春
代理审判员 吴 俊
代理审判员 温桂杰
二〇一五年九月十四日
书 记 员 赵晓光