山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第383号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王二廷，男，1954年4月20日出生，汉族，山西省泽州县人，小学文化，无业。2002年6月26日因犯诈骗罪，被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年12月9日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2015年1月12日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院公诉指控被告人王二廷犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月19日作出（2015）城刑初字第414号刑事判决。宣判后，被告人王二廷不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：
2014年11月、12月，被告人王二廷分别在晋城市东方宾馆门口、新市街同安堂药店门口，以100元、0.03克的价格贩卖给吸毒人员王XX毒品海洛因两次，共计0.06克，获款200元。
2014年12月，被告人王二廷分别在晋城市凤城宾馆门口、新市街糖果KTV后面、新市街商品公路局门口，以100元、0.03克的价格贩卖给吸毒人员杜XX毒品海洛因三次，共计0.09克，获款200元。
2014年12月上旬，被告人王二廷在晋城市城区政府附近，以100元、0.03克的价格贩卖给吸毒人员王XA毒品海洛因三次，获款300元。
2014年12月8日下午14时许，被告人王二廷在晋城市国贸大厦门口，以100元、0.03克的价格贩卖给吸毒人员牛XX毒品海洛因0.05克。
2014年12月8日下午17时许，被告人王二廷在晋城市国贸大厦建行门口向吸毒人员王XX贩卖毒品时，被公安民警查获，当场查获1小包毒品，重0.1克。
查获被告人王二廷后，当场从其身上查获放在烟盒中的疑似毒品两包、放在塑料瓶内疑似毒品一包及毒资280元。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，查获的三包疑似毒品中，两包检出海洛因成分，重1.56克，一包检出咖啡因成分，重4.49克。
综上，被告人王二廷贩卖毒品海洛因10次，贩卖毒品海洛因共计1.95克、咖啡因4.49克，违法所得980元。
针对以上事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
证人证言
（1）王XX的证言，证实2014年11月中旬的一天中午，其给王二廷打电话约定在东方宾馆门口见面，见面后给了他100元现金，拿到用塑料袋装着的一小包海洛因，大约有0.03克；2014年12月2日下午，其给王二廷打电话，在同安堂药店见面后给了他100元现金，他又给了其大约0.03克海洛因；2014年12月8日下午，其电话联系王二廷要买毒品，他给了大约0.05克毒品，刚走到国贸的工行就被抓了。
（2）杜XX的证言，证实2014年12月5日下午2、3点，其给老二打电话，在凤城宾馆见面后给了他100元现金，他给了其一小包毒品，大约有0.03克海洛因；2014年12月7日下午5、6点，其给老二打电话，在糖果KTV用100元买了0.03克海洛因；2014年12月8日中午11点多，在商品公路局门口和老二见面后，其说身上没有钱，随后商量好给他一条云烟折抵，他给了其一小包大约0.03克海洛因；2014年12月8日晚上6点多，其给老二打电话，约在公路局门口见，并和他说把云烟抵200元给他，除了中午的一包外，再给其一包，其把云烟放在公路局门房出来后就被公安抓了。
（3）王XA的证言，证实2014年12月8日下午，其给王二廷打电话，说想买100元“白的”，他让其去城区政府找他，去后没有见到他；除了这次，12月月初其还找王二廷买过3次海洛因，每次都是100元大概0.03克，每次都是在城区政府附近见面交易。
（4）牛XX的证言，证实其和赵XX在2014年12月8日14时许，给老二打电话，约好在国贸大厦肯德基门前见面，买140元海洛因，见面后，给了老二钱，他给了二人一包海洛因。
（5）赵XX的陈述，证实2014年12月8日13时许，其在人民广场碰到牛XX，二人商量各出75元钱买毒品海洛因，是牛XX从一个叫“老二”的人处购买的，其在远处看着，随后二人在国贸大厦洗手间注射了。
2、相关书证
（1）被告人王二廷的户籍信息及照片，证实其个人基本情况。
（2）晋城市公安局城区分局到案经过，证实该局民警在工作中发现王二廷在国贸大厦附近与吸毒人员王XX进行毒品交易，当场抓获二人，并查获交易的毒品一小包，还从王二廷身上查获两包及一瓶疑似毒品，随后将二人带回调查。
（3）晋城市公安局城区分局扣押决定书、扣押清单及指认照片，证实2014年12月8日民警将正在进行毒品交易的王二廷、王XX抓获，从王二廷身上搜出一小包疑似毒品，并进行了扣押。
（4）晋城市公安局城区分局扣押决定书、扣押清单及指认照片，证实该局扣押王二廷涉案毒品及280元毒资。
（5）晋城市公安局城区分局对王XA、杜XX等吸毒人员的行政处罚决定书。
（6）刑事判决书及释放证明，证实被告人王二廷曾因犯罪被判处刑罚并已执行的事实。
（7）被告人王二廷与吸毒人员王XX、杜XX、牛XX的通话记录。
（8）晋城市公安局城区分局毒品称重证明，证实查获毒品的重量。
3、晋城市公安司法鉴定中心鉴定意见，证实从王二廷身上查获的三包疑似毒品，编号1的疑似毒品检材去包装净重0.64克；2号去包装净重0.92克；3号去包装净重4.49克。在吸毒人员王XX身上查获的一包疑似毒品，编号为4的去包装净重0.1克，其中1、2、4号均检出海洛因成分，3号检出咖啡因成分。
4、晋城市公安局城区分局辨认笔录，证实涉案证人与被告人王二廷之间的辨认。
5、被告人王二廷的供述，供认2014年12月8日中午，小建给其打电话问有没有海洛因，其说现在手头没有，等取上了联系他。挂电话后，老黄打电话让其联系点货，因为昨天下午就和卖货的联系好今天下午取，所以和老黄约好在国贸见面，见面后，就一起打车去了七岭店，和老黄从一个叫“老酸叶”的人那里各买了一包海洛因，然后返回国贸，和老黄回到国贸后，老黄就回家了。这时小建打电话问其是否取上货了，其回答说取上了，随后二人见了面，卖给小建0.01克，他给了140元就走了。
在这之前其卖给过小军3次海洛因，一共0.5克，但是三次他都没有给过钱；卖给小永大概0.05克海洛因，他给了140元。
12月8日下午和小平打过电话，但是没有卖给他毒品，其他时候没有联系过。
上述证据经当庭质证，被告人王二廷及其辩护人无异议，公诉机关当庭出示的证据之间相互印证，能够证明查明事实，予以确认。
原判认为，被告人王二廷违反国家法律规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的身体健康，构成贩卖毒品罪，且符合最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（五）项多次且向多人贩毒的规定，构成刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人王二廷到案后如实供述其基本犯罪事实，对其可从轻处罚；但其曾因犯罪被刑事处罚，在量刑时应作为从重情节予以考虑。被告人王二廷认为其没有向王XA贩卖毒品海洛因，但公诉机关当庭出示吸毒人员王XA从王二廷处购买毒品的供述，及王XA对王二廷的辨认，相互印证，足以证实被告人王二廷三次贩卖毒品海洛因的事实，故被告人王二廷未向王XA贩卖毒品的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王二廷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金三千元。二、被告人王二廷违法所得980元予以追缴（含已追缴的280元）。
原审被告人王二廷的上诉理由：一、原判认定其向王XA贩卖毒品三次不是事实，证据不足，不能认定。二、原判认定其贩卖给王XX三次毒品，有两次证据不足，不能认定。三、原判认定其贩卖毒品十起，有四起定性错误。
二审经审理查明的主要事实及证据与一审一致。另查明，原审被告人王二廷上诉提出其没有向王XA贩卖毒品。从本案现有证据来看，被告人王二廷供述从未供认其向王XA贩卖毒品，只有王XA的证言，没有确实充分的证据能证明被告人王二廷贩卖给王XA毒品。原判认定被告人王二廷贩卖给王XA三次毒品，共计0.09克证据不足。原审被告人王二廷贩卖给吸毒人员王XX三次，计0.16克。杜XX三次，计0.09克、牛XX一次，计0.05克。共计三人七次0.30克。公安人员抓获王二廷时，查获毒品1.56克、咖啡因4.49克。被告人王二廷共贩卖毒品海洛因1.86克、咖啡因4.49克。违法所得680元。
本院认为，原审被告人王二廷违反国家法律规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为侵犯了国家对毒品管理制度和公民的身体健康，构成贩卖毒品罪。其向多人贩毒，属情节严重，应依法惩处。被告人王二廷到案后能如实供述基本犯罪事实，可对其从轻处罚。原审被告人王二廷上诉所提原判认定其向王XA贩毒不是事实，证据不足的理由成立，应予采纳。其他上诉理由没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
撤销晋城市城区人民法院（2015）城刑初字第414号刑事判决；
二、原审被告人王二廷犯贩卖毒品罪，判处三年零二个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月9日起至2018年2月8日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人王二廷违法所得680元予以追缴（含已追缴的280元）上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年十二月三十日
书记员 郭红霞