广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4688号
上诉人（原审原告）：占某，男，1985年11月25日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：利伟成，广东中亿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯某，女，1979年12月13日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：黄晓珩，广东中元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴某，男，1977年9月4日出生，汉族，住广东省中山市东区。
委托诉讼代理人：黄晓珩，广东中元律师事务所律师。
原审第三人：宋某，女，1986年11月25日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
原审第三人：唐某，男，1982年8月8日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
上诉人占某因与上诉人冯某、吴某及原审第三人宋某、唐某民间借贷纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人占某上诉请求：维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，改判冯某、吴某归还占某借款12万元及利息（利息自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至偿还之日止）。
事实和理由：一、占某确实于2014年9月21日借款12万元现金给冯某。二、一审判决仅凭唐某的陈述，认定上述借款存疑，违背了事实。1.该认定无视占某就该笔借款而产生的《借款合同》和《收据》；2.冯某没有任何证据予以反驳，且其抗辩内容自相矛盾；3.一审判决中唐某独立接受询问的笔录，根本未在庭上或庭后向占某出示过，违反了民事诉讼法，使占某对此询问笔录丧失了知情权及质证权，并丧失了反问和反驳的权利；4.本案一审最后一次开庭时，审判长又询问了唐某，唐某明确表示审判长普通话表述不清，其误解了审判长提问的意思，占某也当庭表示异议，要求调取庭审录像予以复核印证，但均遭到拒绝。
针对占某的上诉，冯某、吴某答辩称：原审判决已经查明在本案借款当中，对于该12万元款项的交付，在场的唐某在两次庭审询问中做出了完全相反的陈述，且12万元并非小数目，占某及唐某并未提交该12万元现金的来源，因此占某称在本案中以现金借款12万元给冯某并非事实。一审判决驳回占某该12万元的借贷请求合法合理，也符合本案的事实。
针对占某的上诉，原审第三人唐某表示同意占某的上诉请求和意见。
针对占某的上诉，原审第三人宋某未陈述意见。
上诉人冯某、吴某上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回占某的诉讼请求。二、占某承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、原审判决认定的15万元借款事实不存在，冯某实际于2013年2月向占某借款10万元，实际到账92000元，此后的借据、还款均是在该借款基础上发生的。因双方约定的月利息高达8%，冯某无力偿还，所以在占某要求下采用本息叠加作新本金形式签下新借据。原审判决驳回的12万元借据及支持的15万元借据均由此而来。从冯某及一审法院调取的证据显示，2015年10月15日下午，占某为制造15万元的流水记录，在短短半小时内在银行同一柜台以占某转账给冯某，冯某取出现金，谢某向占某现金存款的方式进行3次循环，实际上根本没有任何现金离柜。二、10万元借款实际上已清偿，原审判决认定错误。冯某借款后共计向宋某及唐某账户付款424400元。一审庭审中，唐某承认本案借款实际为其出资，其也确认冯某向宋某付款实质为向其偿还款项。可见冯某向宋某、唐某付款实质上是向占某还款，该事实有流水记录、庭审笔录等证明。冯某已足额清偿本息，原审判决错误，应予以纠正。占某在庭审中多次作出虚假陈述，以偿清的甚至不存在的债务提起诉讼，误导法庭，严重侵害冯某的合法权益。冯某多年来因占某的行为深陷高利贷无底洞，夫妻生活陷入困境。请求二审法院调查并体谅冯某的家庭、经济情况，依法对危害社会的非法高利贷行为进行惩处。
针对冯某、吴某的上诉，占某答辩称：一、关于借款12万元的问题，冯某的陈述与实际数据反映的情况不相符。冯某称借款只有一次，即是2013年2月22日借款10万元，而2014年9月21日借据实际上是其拖欠的利息。按冯某陈述，该10万元借款月利率为8%，每月利息为10万元×8%=8000元，从2013年2月22日至2014年9月21日，共计19个月，利息合计为8000元×19=152000元，但实际数据反映，从2013年3月22日冯某还款8000元开始，至2014年9月9日还款5000元止，共计还款206874.7元。两者相对比，冯某不但未拖欠利息，反而多归还了本金，故不能出现冯某所称本案12万元的形成情形，也不能存在冯某所称采用本息叠加作新本金形式签下新借据。二、关于借款15万元的问题，据冯某陈述，该15万元是来源于2014年9月21日的12万元，每月利息为12万元×10%=12000元，从2014年9月21日开始至2015年10月15日，期间按13个月计算，利息合计为12000元×13=156000元，而实际数据反映冯某在该期间的还款金额为213900元，两者相对比，冯某不但没有拖欠利息，反而多归还了本金，故不能出现冯某所称本案15万元的形成情形，也不存在冯某所称采用本息叠加作新本金形式签下新借据。三、本案的12万元借款和15万元借款真实发生，合法有效。1.占某确实于2014年9月21日借款12万元现金给冯某，有《借款合同》和《收据》为证；2.占某确实于2015年10月15日通过手机银行转账合计15万元借款给冯某。当天占某只是通过手机银行将借款转账给冯某，15万元借款到账后，是冯某去银行取的款，冯某已实际占有和支配了该15万元。至于冯某收款后如何处分该款，是其自己的权利和意愿，占某并未与冯某一起在银行。四、冯某的上诉没有任何根据，与事实不符，冯某的陈述与其提供的数据间互相矛盾，是为了不还或少还借款。冯某是中山市户籍，借款也发生在中山市，但其一审时却提出管辖权异议，从该行为可见其真实目的。
占某向一审法院起诉请求：一、冯某向占某清偿借款本金27万元及利息（其中本金12万元的利息自起诉之日起按照银行同期同类贷款利率计算，本金15万元的利息自2015年10月15日起按照月利率2%计算，以上利息均计算至借款本金全部清偿之日止）；二、吴某对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年9月21日，冯某作为乙方（借入方）与占某作为甲方（贷出方）签订《借款合同》一份，约定“乙方因自有资金不足，向甲方借款12万元”等内容。该《借款合同》下方附有《收据》一份，载明“乙方收到甲方交来现金人民币12万元”，签名日期为2014年9月21日。
2015年10月15日，冯某作为甲方（借款人）与占某作为乙方（出借人）签订《借款协议书》一份，约定“乙方同意借款15万元给甲方；借款利息为每月2%，甲方应在每月10日向乙方结清该月利息”等内容。同日，冯某出具《收款账户确认书》一份，载明“本人因经营周转向占某借款15万元，现提供以下银行账户作为收款账户：户名：冯某；账号：95×××23”等内容。当日，冯某出具《收据》确认收到占某银行转账交付的借款15万元。上述材料均有冯某的签名捺印。
一审另查，2013年2月22日，占某向冯某银行账户转入92000元；2013年2月22日至2016年1月5日期间，冯某转款至宋某、唐某的银行账户合计47次。
一审又查，2015年10月15日，冯某及占某银行账户发生以下操作：13时56分，占某向冯某银行账户转入100元，14时05分冯某通过ATM机取出100元；14时12分占某向冯某银行账户转入49900元，14时21分冯某取出49900元；14时24分占某向冯某银行账户转入5万元，14时27分冯某取出5万元；14时30分占某向冯某银行账户转入5万元，14时32分冯某取出5万元。同时，谢某于当日14时25分、29分、34分向占某银行账户各转入5万元。
一审再查，冯某与吴某于2003年2月26日登记结婚。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”、第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时……”、第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，本案中，冯某否认其与占某之间存在真实的借贷关系，因此作为债权人的占某，除提供借款合同等书面债权凭证外，仍负有其他证明借贷关系存在的举证责任。关于借款本金15万元，占某提供了借款协议书、收据、收款账户确认书、银行流水予以佐证，应予采信。冯某辩称是占某要求其配合唐某、谢某一起前往银行制造流水，当时只在柜台办理了取现手续，实际上并没有交付现金，谢某随即将5万元存入占某账户，并又重复办理了两次，为此冯某向法院申请调取2015年10月15日占某的银行交易记录，由于交易记录仅能证明占某向冯某转款15万元、冯某取款15万元、谢某向占某转款15万元，并不能证明冯某将所取款项交予谢某归还占某。且当时办理业务的银行工作人员称记不清当时情形，从银行流水亦不能证明系制造流水。故对冯某的抗辩意见不予认可，对借款15万元予以确认。关于借款本金12万元，占某称交付该笔借款时唐某在场，唐某接受询问时称当时是占某在包里直接拿了一沓钱出来，而庭审中唐某又称是其本人将手里的现金交付给冯某。当问及唐某与占某有无经济合作关系时，唐某说本案两笔借款是其出资的，而当占某向唐某发问时，唐某又称本案两笔借款是占某出资的，唐某的陈述前后不一致。且占某称冯某仅归还过该笔借款的三个月利息，在冯某未清偿12万元借款本息的情况下其又出借15万元给冯某，借款12万元是否已实际发生，令人存疑，故对借款12万元不予确认。关于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，双方在借款合同中约定利息为月利率为2%，占某主张从2015年10月15日起按月利率2%计算利息至借款实际清偿之日止，符合法律规定和双方约定，予以支持。关于吴某的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”以及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，冯某向占某借款的事实，发生于冯某与吴某夫妻关系存续期间，冯某、吴某均未能举证证明该笔借款是冯某的个人债务或夫妻双方已约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且为债权人知道的。故认定借款15万元属夫妻共同债务，吴某应对该债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条、第十六条、第二十六条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冯某于本判决发生法律效力之日起七日内向占某归还借款本金15万元及利息（以15万元为基数，从2015年10月15日起按月利率2%计算至清偿之日止）；二、吴某对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回占某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，诉讼保全费1220元，合计6570元，占某负担2050元，冯某、吴某连带负担4520元。
本院二审期间，上诉人占某及上诉人冯某、吴某均未向本院提交新证据。原审第三人唐某向本院提交了其与冯某分别于2013年8月22日、9月20日签订的《借款协议》和2014年7月2日签订的《借款合同》各一份，证明其与冯某之间存在民间借贷的事实。冯某确认上述《借款协议》《借款合同》的真实性，并主张2013年8月22日《借款协议》是对双方2013年2月22日借款协议的续签，2013年9月20日《借款协议》和2014年7月2日《借款合同》中的款项实际上是2013年2月22日借款10万元的利息。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查：占某分别于2015年10月15日13时56分、14时12分、24分、30分通过卡号为62×××15、62×××53银行账号向冯某银行账户转入100元、49900元、5万元、5万元，其中占某于2015年10月15日13时56分向冯某银行账户转入的100元，由冯某于当日14时05分通过ATM机取出。同时，占某62×××53银行卡在2015年10月15日14时24分向冯某转款前尚有余额400813.08元，其62×××15银行卡在2015年10月15日13时56分向冯某转款前尚有余额88046.31元。
根据本院向中国工商银行股份有限公司中山分行的调查，在占某向冯某转款后，冯某分别于2015年10月15日14时21分、27分、32分取款49900元、5万元、5万元，与谢某于2015年10月15日14时25分、29分、34分向占某银行卡62×××15各汇款5万元，均是在同一银行、同一网点、同一柜台，且是交叉进行的。
本院再查：二审中，占某确认谢某是其朋友，并称其62×××53银行卡每月因保险、理财等需要扣款几万元，因当时冯某要向其借款，而谢某之前也向其借过款，故在谢某答应还款后，才能借款给冯某。因此，才发生谢某在2015年10月15日多次向其转款的情况。冯某提出其是在唐某的胁迫下才签订的2015年10月15日《借款协议书》，签完协议后，由唐某开车一起去的银行，当时同行的还有谢某，唐某、谢某一直都在其身边，其与谢某并不认识，是唐某带谢某一起去的，且当日在银行柜台取款时，唐某、谢某都在柜台，取款后现金从未出银行柜台，就由谢某转回给了占某，目的是为了制造已转款15万元给冯某的证据。
二审中，唐某表示不认识谢某，但认可2015年10月15日是其开车送冯某去银行的，并称不知道谢某当时也在该银行。
本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点是占某和冯某之间是否存在本案12万元和15万元的民间借贷法律关系。
《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，占某和冯某之间是否存在本案12万元和15万元的民间借贷法律关系，关键在于占某是否已向冯某实际支付了本案12万元和15万元借款。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，占某主张其已向冯某实际支付了本案12万元和15万元借款，并为此向一审法院提交了双方签订于2014年9月21日《借款合同》（下方附有《收据》一份）、2015年10月15日《借款协议书》及冯某出具的《收款账户确认书》《收据》。冯某则提出上述《借款合同》《借款协议书》中约定的12万元、15万元，实际上并没有支付，均是2013年2月22日借款10万元（扣除利息8000元后，实际到账92000元）的利息，因双方约定的月息高达8%，冯某无力偿还，在占某的要求下，采用本息叠加作新本金形式签下新的借据。
对此，本院认为，首先，关于2014年9月21日《借款合同》项下12万元借款是否已经支付的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……”；第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，占某主张2014年9月21日《借款合同》项下的12万元借款，是其以现金直接向冯某支付的，但占某并没有提供证据证明该款项的来源。同时，对于该12万元款项的来源及其交付问题，占某主张的知情人唐某的陈述与其陈述相互矛盾。而且，在该《借款合同》未明确约定支付利息的情况下，占某陈述冯某曾向其支付过该12万元借款三个月的利息，冯某不予认可，占某也没有提供任何证据加以证明。在此情形下，原审判决对占某主张的其已向冯某支付该12万元借款的事实不予确认，并无不妥，本院予以维持。
其次，关于2015年10月15日《借款协议书》项下15万元借款是否已经支付的问题。本案中，占某主张该15万元是其于2015年10月15日通过手机银行转账分数次支付给冯某的。冯某提出2015年10月15日《借款协议书》其是在唐某的胁迫下签订的，其与谢某并不认识，是唐某带谢某一起去的，且当日在银行柜台取款时，唐某、谢某都在柜台，取款后现金从未离开过银行柜台，就由谢某直接转回给了占某，目的是为了制造占某已转款15万元给冯某的证据。对此，本院认为，虽然占某分别于2015年10月15日13时56分、14时12分、24分、30分通过其卡号62×××15、62×××53银行账号向冯某银行账户转入100元、49900元、5万元、5万元，共计15万元，但其朋友谢某又分别于2015年10月15日14时25分、29分、34分向其银行卡62×××15各汇款5万元，共计15万元。同时，谢某向占某的上述汇款15万元，是与占某向冯某转款后，冯某分别于2015年10月15日14时21分、27分、32分取款49900元、5万元、5万元，在较短时间内在同一银行的同一柜台内交叉进行的。而且，在2015年10月15日14时24分向冯某转款前，占某62×××53银行卡尚有余额400813.08元，其62×××15银行卡在2015年10月15日13时56分向冯某转款前也有余额88046.31元，即在占某银行账户资金足以支付冯某借款的情况下，占某完全没有必要在谢某向其还款后，才借款给冯某。虽然占某提出其62×××53银行卡每月因保险、理财等需要扣款几万元，但其62×××53银行卡当日尚有余额400813.08元，其62×××15银行卡也有余额88046.31元。在此情形下，占某并没有对谢某当日向其汇款15万元作出合理的解释。同时，在冯某、唐某均表示不认识谢某的情况下，本院要求占某通知其朋友谢某到庭接受调查，但占某称谢某说其不方便来本院，故未到庭接受调查，致使冯某、谢某为何能在同一时间段内在同一银行的同一柜台相互交叉办理取、存款业务等事实无法查清。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，占某应承担举证不能的不利后果。故对占某主张的其已向冯某支付2015年10月15日《借款协议书》项下15万元借款的事实，本院不予采信。
综上所述，上诉人占某的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人冯某、吴某的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但其适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初5474号民事判决；
二、驳回占某的诉讼请求。
一审案件受理费5350元，诉讼保全费1220元，合计6570元，由占某负担。二审案件受理费3300元，由占某负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 红 妮
审判员 焦 凤 迎
审判员 谢 劲 东
二〇一八年六月四日
书记员 勾华吴歌