湖北省当阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0582刑初300号
公诉机关当阳市人民检察院。
被告人罗某1。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2016年9月22日被刑事拘留，当月28日被取保候审。
辩护人陈某。
被告人罗某2。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2016年9月21日被取保候审。
辩护人曹某。
辩护人涂某。
当阳市人民检察院以鄂当阳检刑诉[2016]293号起诉书指控被告人罗某1、罗某2犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。当阳市人民检察院检察员许巧俊出庭支持公诉，上列二被告人、三辩护人均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
当阳市人民检察院指控：1.2009年至2014年，被告人罗某1、罗某2利用管理当阳市坝陵办事处何畈村财务的职务便利，伙同村党支部书记李某（另案处理）从私设的“小金库”中以发放“过节费”、“奖金”等名义，给村干部等人发放现金共计66100元，罗某1、罗某2各实得6700元。二被告人的行为已构成职务侵占罪。2.2010年至2013年期间，被告人罗某1、罗某2利用管理何畈村财务的职务便利，共同挪用罗某2保管的“小金库”资金359800元。二被告人的行为已构成挪用资金罪。公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等相关证据，提请依法追究二被告人犯职务侵占罪、挪用资金的刑事责任。
被告人罗某1对指控的事实无异议，辩称村集体发放补助，个人仅得6700元，不应将发放给村委会成员以外人的补助计为职务侵占犯罪金额；其接检察机关电话后主动到案，属自首，请求从轻处罚。辩护人辩称：1.指控的职务侵占罪中，虽罗某1等人决定发放了66100元，但系根据市里鼓励政策对参与拆迁工作人员发放的劳务费，罗某1个人仅得了6700元，其无占有全部发放款的故意，只能以村委会成员实得的资金计算职务侵占的数额，尚未达到定罪数额标准，故指控的职务侵占罪不能成立。2.指控的挪用资金罪中，借款15500元、34000元系罗某1在小金库领钱为公支出后的结余款，仅是借支手续不规范，该部分金额不应作犯罪处理。3.罗某1具有自首情节，可从轻处罚。
被告人罗某2对指控的事实无异议，辩称其接检察机关电话后主动到案，属自首；其虽参与了发放村小金库资金，但其并无决定权，属从犯。辩护人辩称：1.罗某2虽是村委会委员，但对村务并无决定权，属于被支配地位，在共同犯罪中应为从犯。2.具有自首情节。3.已全部退赃，有悔罪表现。4.职务侵占罪的立案标准是6万元，村里发放补助时仅有罗某2、罗某1等少数人知情，领取补助款人员包括其他村班子成员、参与拆迁的当地百姓、办事处工作人员，而罗某2个人仅得了6700元，不应将其他不知情人员领取的补助金额认定为罗某2的犯罪金额，指控的职务侵占罪不成立。5.罗某2在挪用资金中仅是协助罗某1办理资金进出手续，其并不是决策者，且所有资金罗某2均未使用，情节较轻，可从轻处罚；其对罗某1借用小金库中15500元、34300元的用途并不知情，该部分金额不应认定为共同犯罪。
经审理查明，2009年以来，当阳市坝陵办事处何畈村委会党支部书记李某与时任该村村委会成员的被告人罗某1、罗某2商议后，采取虚报冒领征地补偿款、收取农民基础设施费不入账等方式私设账外“小金库”，由罗某2保管。2009年至2014年，罗某1、罗某2利用其管理村财物的职务便利，经与李某商议后，以发放“过节费”、“奖金”等名义，给何畈村村干部、坝陵办事处相关拆迁工作人员等从“小金库”中发放现金共计66100元，其中罗某1、罗某2各分得6700元，李某分得8700元。本案起诉前二被告人退清了各自违法所得。
2010年12月至2013年9月期间，被告人罗某1、罗某2利用管理何畈村财务的职务便利,挪用罗某2保管的“小金库”资金，其中罗某1挪用359800元，罗某2参与挪用31万元。分述如下：
1.2010年12月8日、2011年1月23日、2011年1月24日，罗某1因其承包的庙前镇德成电解铝厂相关工程需要资金周转，遂与罗某2共谋，分次挪用罗某2保管的“小金库”资金5万元、10万元、15万元。
2.2011年3月18日、2011年5月16日，罗某1因何畈村相关事务需要办公经费，分二次从罗某2保管的“小金库”中领取了部分资金，开支后将结余的15500元和34300元归个人使用。
2013年9月30日，罗某1与罗某2共谋后，罗某1从罗某2保管的“小金库”中领取1万元归个人使用。
上述资金，罗某1于2012年、2014年、2015年2月分次退清。
同时查明，2016年7月27日，检察机关根据掌握的何畈村干部涉嫌贪污的线索对被告人罗某2、罗某1调查时，二被告人即分别交待了其侵占、挪用村“小金库”资金的事实，同年8月8日，检察机关以二被告人涉嫌贪污、挪用公款罪立案侦查。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证
中共当阳市坝陵办事处委员会文件证明：2008年罗某1任支委、村委（分管财经），罗某2任支委、村委（报账员）；2011年罗某1任支委、村委会主任，罗某2为支委、村委；2014年罗某1任党支部书记、村委会主任，罗某2为支委、村委。
何畈村相关记账凭证、付款凭证、村级拨款申请单、报销凭证、支出明细等证明小金库的款项来源及支出情况。
小金库原始账目及发放奖金、过节费等明细证明何畈村小金库的资金发放情况，其中罗某1、罗某2各分了6700元，李某分得8700元。
记账凭证证明：2010年12月18日小区建设工程款516017元；发票、记账凭证证明：2011年3月31日小区建设支出833772元；记账凭证、领条证明：2012年3月25日预支马某某卫生室工程款20万元、2012年1月18日马某某领款20万元；罗某1借条、领条证明：2011年3月18日借款15500元、2011年5月16日借款34300元，2010年12月8日领取卫生室工程款5万元、2011年1月24日领取卫生室工程款15万元。
内部承包协议、建设工程施工合同证明：当阳市德成有色金属材料有限公司实验生产车间新建工程项目由罗某1承包；
罗某1建行（尾号8963）交易明细证明：罗某1于2010年12月8日、12月27日分别收到罗某2建行（尾号8948）转账19万元、5万元。
罗某1农商行（尾号9392）交易明细证明：罗某1于2014年12月8日、2015年2月15日向罗某2农商行（尾号4803）分别转账5.2万元、8万元；罗某2农商行（尾号6361）银行交易明细证明其于2011年1月23日给罗某1农商行（尾号0026）转款10万元。
检察院入账票据证明：罗某1、罗某2各分得的6700元已退缴。
检察机关的到案说明证明二被告人因涉嫌贪污、挪用公款接受调查时如实交待了本案犯罪事实。
2.证人证言
马某某的证言证明：其承接了何畈村卫生室工程，2011年完工，2012年1月18日结工程款20万元、2013年1月28日结工程款8万元；向罗某1借款5万元用于卫生室工程的事实。
李某的证言证明村小金库资金情况，自2009年以来其与罗某1、罗某2协议给村干部发放过节补助共计66100元。
3.被告人供述
罗某1的供述：“2010年底，我在庙前承包的德成电解铝厂需要资金周转，当时我手中没钱。这样我就找罗某2借了5万元和15万元，我给罗某2打借条的名义是村卫生所工程款，借的钱用于德成电解铝厂的项目开展了。2012年马杰林找村里结算卫生室工程款，我就要马杰林把他的工程款借给我用，要他打一个20万元的领条，他就答应了。2011年1月春节前，我手头上没有钱支付给德成电解铝厂的工人工资，这样我就找罗某2借钱，说我搞工程差钱，借给我10万元钱，罗某2答应了，并通过银行转账给我，这笔钱我没有打借条给他。这笔款是用于项目上工人的工资，2015年2月15日我与罗某2最后挽账时，才把这笔款结清。2011年3月18日，我找罗某2借了1.55万元；2011年5月16日我找罗某2借了3.43万元。2013年9月30日，我女儿要生小孩，我找罗某2借了1万元交了住院费。2014年12月，我通过银行给罗某2还了52000元，2015年2月15日，我与罗某2挽账时，我把罗某2的账还清了。罗某2是村里的报账员，他手中有公家的钱，最开始以工程款的名义借了5万元和15万元，以这个名义借方便些。后面找他借1.55万和3.43万，是为村里办事情先拿了钱，办完事情有结余，钱就没有还给他，放在自己手中使用；另外找他借1万和10万，是因为他比较好说话，他手中有公家的钱可以周转，所以我就找罗某2借钱。2009年开始村里有征地拆迁工作，考虑到村里干部比较辛苦，这样就以辛苦费、过节费的名义从“小金库”里给村干部发钱，总额6.6万多元。逢年过节，我、李某和罗某2在一起商量，大家平时都比较辛苦，应该给村里干部发点钱。”
罗某2的供述：“2010年12月份，罗某1找我借了5万元；2011年元月份，罗某1又找我借了15万元，我从小金库里分别分别给他支付5万元和15万元。当时罗某1为了便于打借条，都是以卫生室工程款的名义打的借条给我。但是我知道卫生室不是罗某1建的，我没有严格把关，听从他的安排，就把公家的钱借给罗某1了。直到2012年元月份，罗某1安排用马杰林卫生室工程款领条20万抵扣了这笔借款。2011年1月，罗某1在庙前德成电解铝做工程时，他手头没有钱周转，又找我借了10万元用于德成电解铝厂工程周转。我从小金库里面支付了10万元给罗某1。这笔款罗某1没有打借条，中途罗某1还了我一部分，剩余的一部分拖到2015年2月15日才还。2011年3月18日，罗某1找我借了1.55万元，2011年5月16日号我借了3.43万元，这两笔借款时罗某1办公需要开支，临时找我借钱周转，事情办完后钱没用完，罗某1就开支条据给我报账，剩下的钱罗某1就没有还给我，由罗某1自己使用。2013年9月30日，罗某1找我借了一万元，好像是他女儿有什么事要用钱。我从小金库里拿了1万元现金给罗某1，这笔钱直到2015年2月15日，我和罗某1挽账，才把钱结清。2009年开始村里有征地拆迁工作，考虑村干部工作量大且辛苦，这样就以过节费等名义从小金库里给干部职工发钱，我们的加班费等已经在政府办事处专项资金里面解决，这个钱我们不应拿，这都是书记李某、罗某1和我三个人共同商量擅自下发的。”
本院认为：
1.关于职务侵占罪
依照刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。被告人罗某1、罗某2在管理村委会财务工作中，利用职务之便，与村党支部书记李某商议后，虽从小金库中发放了补助66100元，但参与领取补助的对象还包括其他村干部、参与拆迁工作的办事处工作人员等，这些人员并不清楚所领款项的来源、性质，与二被告人等不构成共同犯罪。二被告人及李某所侵占的小金库资金仅为22100元，对其他部分并无占有的故意。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，职务侵占罪的立案标准为6万元，二被告人所侵占的资金亦未达到立案标准，故该项指控不能成立。罗某1辩称发放给其他参与拆迁人员的补助不应全部认定为犯罪金额及二辩护人辩称职务侵占罪不能成立的观点，本院予以采纳。
（二）关于挪用资金罪
被告人罗某1、罗某2身为村基层组织人员，利用管理何畈村财务的职务便利，挪用村集体资金归个人使用超过三个月未还，或进行营利活动，数额较大，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名成立。关于罗某1的辩护人辩称第二起犯罪中的15500元、34000元不应作犯罪处理，及罗某2的辩护人辩称罗某2对该二笔不应认定共同犯罪的意见，经审查，二被告人均供述该二笔资金系罗某1领取办公经费后的结余款，罗某1未及时归还且用于个人使用超过三个月，罗某2并无挪用的共同故意，故该部分金额不应认定为罗某2的犯罪数额。二被告人对其他犯罪金额属事前共谋，应认定为共同犯罪。综上，罗某1的犯罪金额应认定为359800元，罗某2的犯罪金额应认定为31万元。上述辩护意见本院予以采纳。在共同犯罪中，罗某1起决策作用，又是挪用资金的实际使用人，属主犯；罗某2属于受支配地位，且未使用挪用的资金，起辅助、次要作用，系从犯。
检察机关以二被告人涉嫌贪污对其调查时，二被告人即主动、如实交待了本案犯罪事实，其虽未自动投案，但交待的内容与办案机关所掌握的事实属不同种罪行，并当庭认罪，故可认定自首，且二被告人已退清全部赃款，有悔罪表现，综上，对罗某1可从轻处罚，罗某2还有从犯情节，可免除处罚。二被告人及辩护人辩称二被告人具有自首情节可从轻处罚的意见，本院予以采纳。据此，本院对罗某1依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款，对罗某2依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款规定，判决如下：
一、被告人罗某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）。
二、被告人罗某2犯挪用资金罪，免除处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 祝兆平
审 判 员 曹恩双
人民陪审员 侯来锋
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 童 涛