上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）虹刑初字第995号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人肖甲。
辩护人戴韵生，上海智众律师事务所律师。
被告人肖乙。
辩护人殷伟栋，上海智众律师事务所律师。
被告人肖丙。
被告人曾某某。
被告人吴某某。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检诉刑诉（2014）1041号起诉书指控被告人肖甲、肖乙、肖丙、曾某某、吴某某犯非法经营罪，于2014年7月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派代理检察员丁某某出庭支持公诉，上列被告人及被告人肖甲、肖乙的辩护人戴韵生、殷伟栋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市虹口区人民检察院指控：
被告人肖丙于2006年4月起，租赁本市普陀区西康路XXX号便利店，并伙同被告人肖甲、肖乙、曾某某等人，借用他人烟草专卖许可证在该店内对外销售各类品牌卷烟。2014年1月起，由被告人肖甲担任该店老板，被告人肖乙、曾某某帮助店内销售，被告人肖丙帮助进货，同年2月起，被告人吴某某帮助店内销售。
2014年4月11日，上海市公安局虹口分局民警在上述地址内当场抓获被告人肖乙、曾某某、吴某某，并在上述地址及被告人暂住处查获“中华”、“红双喜”、“利群”等各类品牌卷烟共计1，115.5条，价值人民币127，981.02元。
2014年4月11日、4月21日，被告人肖甲、肖丙接民警电话通知后，先后至公安机关投案。被告人肖乙到案发，揭发其他犯罪嫌疑人的非法经营犯罪行为，经查证属实。
对指控的上述犯罪事实，公诉机关提供了证人朱某某的证言及查获的《烟草专卖零售许可证（个体）》、《转让协议书》等书证，上海市烟草专卖局出具的《关于协助调查肖甲相关烟草许可证办理情况的函》，上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押清单》、《案发经过》、《情况说明》，上海烟草集团闸北烟草糖酒有限公司出具的《工作情况》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局财务管理处出具的《涉案卷烟价值估价意见书》及被告人肖甲、肖乙、肖丙的供述笔录等证据，并据此认为被告人肖甲、肖乙、肖丙、曾某某、吴某某非法经营烟草制品，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，被告人肖甲起主要作用，系主犯，被告人肖乙、肖丙、曾某某、吴某某起次要作用，系从犯；被告人肖甲、肖丙系自首，其余被告人到案后均能够如实供述自己的罪行，被告人肖乙有立功表现，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，对各名被告人分别定罪处罚。
庭审中，各名被告人及相应辩护人对指控的事实均无异议。辩护人提出，各名被告人犯罪的主观恶性不深，且有法定从轻处罚情节，均能够悔罪，提请本院对相应被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人肖丙于2006年4月起，租赁本市普陀区西康路XXX号便利店，借用他人烟草专卖许可证在该店内对外销售各类品牌卷烟。2014年1月起，由被告人肖甲担任该店老板，被告人肖乙、曾某某帮助店内销售，被告人肖丙帮助进货，同年2月起，被告人吴某某帮助店内销售。
2014年4月11日，上海市公安局虹口分局民警在上述地址内当场抓获被告人肖乙、曾某某、吴某某，并在上述地址及被告人暂住处查获“中华”、“红双喜”、“利群”等各类品牌卷烟共计1，115.5条，价值人民币127，981.02元。
2014年4月11日、4月21日，被告人肖甲、肖丙接民警电话通知后，先后至公安机关投案。被告人肖乙到案发，揭发其他犯罪嫌疑人的非法经营犯罪行为，经查证属实。
以上事实，各名被告人及辩护人均无异议，并有证人朱某某的证言及查获的《烟草专卖零售许可证（个体）》、《转让协议书》等书证，上海市烟草专卖局出具的《关于协助调查肖甲相关烟草许可证办理情况的函》，上海市公安局虹口分局出具的《搜查笔录》、《扣押清单》、《案发经过》、《情况说明》，上海烟草集团闸北烟草糖酒有限公司出具的《工作情况》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局财务管理处出具的《涉案卷烟价值估价意见书》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人肖甲、肖乙、肖丙、曾某某、吴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人肖甲、肖乙、肖丙、曾某某、吴某某犯非法经营罪罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人肖甲起主要作用，系主犯，被告人肖乙、肖丙、曾某某、吴某某起次要作用，系从犯，对从犯应从轻处罚。被告人肖甲、肖丙系自首，其余被告人到案后均能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人肖乙有立功表现，可从轻处罚。各名被告人均有悔罪表现，且能自愿预交罚金，可酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护市场秩序，保护国家烟草专卖的管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人肖乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人肖丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、查获的烟草制品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张金伟
人民陪审员 张建国
人民陪审员 陆宗兴
二〇一四年八月六日
书 记 员 葛立刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。