山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第362号
上诉人（原审被告）青岛朗智电子工程有限公司。
法定代表人蔡冠群，董事长。
委托代理人张黎明，北京天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东旅科通信技术有限公司。
法定代表人杨玉海，董事长。
委托代理人项伟峰，山东华爱律师事务所律师。
委托代理人张金樱，山东华爱律师事务所律师。
上诉人青岛朗智电子工程有限公司（以下简称朗智公司）因与被上诉人山东旅科通信技术有限公司（以下简称旅科公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2009）南商初字第30148号民事判决，于2013年12月18日向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员温燕、代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人朗智公司的法定代�人蔡冠群和委托代理人张黎明，被上诉人旅科公司的委托代理人项伟峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
旅科公司在一审中诉称：2005年2月22日，本案双方签订《付款协议》，约定朗智公司对旅科公司负有13万元工程款的付款义务，后变更为14万元，至今朗智公司仍有11.4万元工程款未付。朗智公司按约应支付违约金158，140元。以上款项经催要无果，请求判令朗智公司支付工程款11.4万元及违约金158，140元并承担本案受理费、保全费。
朗智公司在一审中答辩称：2005年2月22日的《付款协议》因双方于2006年12月29日《结算协议书》的重新约定而作废，2006年12月30日－31日，双方按照《结算协议书》完成了第一次结算，旅科公司以废止的协议作为证据要求付款，没有事实依据。双方针对共同合作的“中国银行山东省分行中银大厦电视安全监控系统设备及安装服务项目”签订的《结算协议书》，已被市南法院（2007）南民初字第30809号民事判决确认合法有效，旅科公司收到中行山东省分行第二次付款后未按《结算协议书》履行的违约行为，市南法院和青岛中院在查明事实的情况下也已正确判决，旅科公司重翻旧账的行为没有法律依据，应予驳回。
原审查明，2005年2月4日，旅科公司（甲方）与青岛日一通技术工程有限公司（乙方，以下简称日一通公司）签订《工程施工合同》（编号LK050130-1），约定：乙方负责中国银行山东省分行中银大厦隐蔽工程布线施工及设备安装，工程造价13万元；签约后，甲方于五个工作日内向乙方支付合同总金额的20％预付款（2.6万元），最终客户对项目整体隐蔽工程验收合格完毕，并出具隐蔽工程验收合格书面材料后，甲方于五个工作日内向乙方支付合同总金额40％的货款（5.2万元），项目整体验收合格完�，最终客户出具验收合格报告后十五个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额40％的货款（5.2万元）。《工程施工合同》中将《付款协议》（编号LK050130-2）列为附件。
2005年2月22日，旅科公司（甲方）与朗智公司（乙方）签订《产品订购合同（编号UNQD20050106001），约定甲方向乙方购买监控主机及门禁系统等设备（详见设备清单），合同金额为3，301，524.80元（其中已扣除1.5％合作费用及3.41％税金）。为保证中国银行山东省分行中银大厦电视安全监控系统设备及安装服务项目和产品订购合同的实施，旅科公司（甲方）与朗智公司（乙方）于2005年2月22日还签订《付款协议》（编号LK050130-2），作为工程施工合同（编号LK050130-1）和产品订购合同（编号UNQD20050106001）的附件。双方约定：在甲方与日一通公司签订工程施工合同后五个工作日内，乙方将施工预付款2.6万元汇入甲方指定帐户；施工单位在整体隐蔽工程验收合格后，出具最终客户验收合格报告后五个工作日内，乙方将施工工程款5.2万元汇入甲方指定帐户；施工单位在项目整体验收合格后，出具最终客户验收合格报告后十五个工作日内将施工工程款5.2万元汇入甲方指定帐户；乙方未按协议时间付款，按最终客户确认的合同总金额的5％罚款，造成的停工及相关责任和由此引起的最终客户对甲方的处罚均由乙方承担，并在甲方收到最终客户第一笔货款后扣除，如果施工单位和最直接客户未扣除罚款，甲方不得以任何理由扣罚乙方的项目款。
2006年12月19日，朗智公司就双方合作的结算事宜向旅科公司发送传真称：朗智公司可将其人工费用不计入项目成本，且按旅科公司意见调整资金占用率，希望旅科公司审核确认项目成本，尽早给予结算。朗智公司拟算的“中银大厦监控项目成本�用核算表”中列明的项目成本（未含朗智公司的利润及人工费用）合计3，063，116.99元、项目工程总金额（旅科公司与中行签订合同的总金额）为3，162，805.48元，前述项目成本中的“项目外协费用”14万元说明系日一通公司的工程施工费用。
2006年12月29日，本案双方就合作的中银大厦安防项目结算事宜签订《协议书》，同意不再按2005年2月22日的《产品订购合同》（编号UNQD20050106001）进行结算，而是在2006年12月22日旅科公司发给朗智公司的传真件内容为基础进行结算。协议约定：关于结算金额，合作项目总金额316.28万元，朗智公司应结算款金额为271.28万元（含朗智公司需支付的税金、项目成本费用、其他需支付的费用和利润），旅科公司应结算金额为45万元（含项目总额的税金、所有费用、利润和两年售后服务费用，项目售后服务由旅科公司负责完成）。关于结算方�，1、旅科公司收到中行山东省分行第一次付款（项目的80％，计253.024万元）的汇票，当日办理汇票背书支付给朗智公司，但朗智公司在接收汇票前，应向旅科公司支付20万元其应结算款（朗智公司垫付的10万元履约保证金已电汇到旅科公司账户，故朗智公司只需再向旅科公司支付10万元即可）和需朗智公司提供的相关发票（发票额271.28万元）；2、旅科公司在收到中行山东省分行第二次付款（项目总额的10％，计31.628万元）汇票当日，办理汇票背书支付给朗智公司，但朗智公司在接收汇票前，应向旅科公司支付12.5万元其应结算款；3、旅科公司在收到中行山东省分行第三次付款（项目总额的10％，计31.628万元）汇票当日，办理汇票背书支付给朗智公司，但朗智公司在接收汇票前，应向旅科公司支付12.5万元其应结算款；4、旅科公司在收到应结算的款项，应开具收款收据�朗智公司。双方同意在本协议生效并履行后，2005年2月22日签订的《产品订购合同》（编号UNQD20050106001）作废，本协议经双方签字盖章后生效。
中国银行山东省分行中银大厦电视监控系统（安防）于2006年3月6日经监理单位青岛市工程建设监理有限公司和建设单位中国银行山东省分行同意验收，2006年11月20日此安全监控系统工程通过了中国银行山东省分行委托的技防专家评审验收。
2006年11月24日，旅科公司向中国银行山东省分行提出“中银大厦电视安全监控系统设备及安装服务项目”决算报告，决算总造价为316.2805万元。中国银行山东省分行保卫部在报告上盖章。
2007年12月19日，日一通公司的项目经理高祀正出具证明，称：朗智公司承诺施工费由其支付，其已于2005年2月3日按照《付款协议》（编号LK050130-2）向日一通公司支付了施工费2.6万元；日一通公司分别与本案�方商定，按本案双方2006年12月29日签订的协议书，从朗智公司第一次分得的233.024万元项目收益中支付日一通公司施工费余款；2006年12月30日，朗智公司向我要了14万元发票，但朗智公司至今未付施工费余款。
前述提及的2.6万元，朗智公司于2005年2月3日以转帐支票形式向日一通公司支付。
朗智公司曾向青岛市市南区人民法院提起诉讼，要求确认其与旅科公司在2006年12月29日签订的协议书有效；旅科公司在该案抗辩中称未收到中行山东省分行的第二次付款。青岛市市南区人民法院于2008年2月1日作出（2007）南民初字第30809号民事判决，确认本案双方于2006年12月29日签订的协议书合法有效。
原审法院认为，本案双方均认可2006年12月29日双方签订的协议书合法有效。此份协议书是就双方合作的中银大厦安防项目结算事宜达成的一揽子协议，从协议中“结算金额”条款内容来�，朗智公司应结算款271.28万元涵括的科目包括“项目成本费用”，旅科公司应结算款45万元则不含项目成本；根据“结算方式”条款，前述旅科公司应结算款45万元亦应分期由朗智公司实际承担，旅科公司应在朗智公司支付后开具收款收据；协议确定的合作项目总金额为316.28万元，与2006年12月19日朗智公司就结算事宜向旅科公司所发传真中自认的项目工程总金额相符，且前述传真中列明的项目成本所含“项目外协费用”14万元也说明系日一通公司的工程施工费用。因此，原审法院认为日一通公司的施工工程款应由朗智公司承担；鉴于结算协议书中并未明确指出日一通公司的施工工程余款列入某期结算给付的范围，故朗智公司承担日一通公司工程款的给付义务不以中行山东省分行第二、三次付款为限制条件。根据2006年12月19日朗智公司所发传真记载，日一通公司的施工工程款为14万元，结合2006年12月29日协议书确定的项目总金额与前述传真相符的事实，原审法院认定日一通公司的施工工程款总额为14万元，朗智公司应继续支付工程余款11.4万元。由于2006年12月29日的协议书中结算对象涵括日一通公司的施工工程，较之2005年2月22日的付款协议，协议书约定的付款条件和支付方式已经发生重大变化，所以原审法院认为付款协议已被2006年12月29日的协议书予以实质变更，则针对未按付款协议约定时间付款的违约责任条款相应也不再适用。旅科公司依据付款协议中5％罚款的约定向朗智公司主张违约金，于法无据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、青岛朗智电子工程有限公司于判决生效后十日内向山东旅科通信技术有限公司支付工程款人民币11.4万元。二、驳回山东旅�通信技术有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5，382元、财产保全费1，420元，合计6，802元，由青岛朗智电子工程有限公司负担2，849元，余款由山东旅科通信技术有限公司自行负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人朗智公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，被上诉人索款证据不足。本案双方于2005年2月22日签订的《付款协议》已因双方于2006年12月29日签订的《结算协议书》所作重新约定而作废，被上诉人以废止协议作为证据起诉，无事实依据。2005年2月22日，本案双方针对共同合作的中银大厦安防项目签订《产品订购合同》（编号UNQD20050106001），并于同一天签订《付款协议》作为上述合同附件。项目结束后，应被�诉人要求，本案双方重新算账，于2006年12月29日签订《结算协议书》，约定双方此前签订的合同或协议作废。2006年12月30日-31日，本案双方按照《结算协议书》完成第一次结算。被上诉人却出尔反尔又翻旧账，要求上诉人额外付款。原审法院仅以“项目成本费用”几个字认定被上诉人应结算的45万元不含在内，就此判定上诉人需另行支付，实属牵强。二、被上诉人与日一通公司之间的债权债务与上诉人无关。上诉人与日一通公司没有合同关系，而本案双方于2006年12月29日签订的《结算协议书》已实际履行。原审法院不顾上述事实，仅以结算协议未明确指出日一通公司施工余款列入某一期结算给付范围就判定上诉人承担付款责任是错误的。本案双方针对共同合作的“中国银行山东省分行中银大厦电视安全监控系统设备及安装服务项目”签订的《结算协议书》，已被市南�院（2007）民初字第30809号民事判决确定为合法有效。本案双方已实际履行。三、原审判决超审限长达五年时间，从未告知上诉人延迟原因和理由。本案从2009年立案到开庭审理，直到2013年11月判决，上诉人于2013年12月4日才拿到一审判决书，中间长达五年时间是何原因理由，未通知上诉人。综上，请求二审法院撤销原判并改判驳回被上诉人的诉请。
被上诉人旅科公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明，本案双方于2005年2月22日所签《付款协议》第五条约定：本协议为工程施工合同（合同编号：LK050130-1）和产品订购合同（合同编号：UNQD20050106001）的附件，具有同等法律效力。
再查明，朗智公司于2006年12月19日发给旅科公司的传真件主要内容是《中银大厦监控项目成本�用核算表》，此份核算表记载的项目成本合计为3，063，116.99元，其中包括：项目采购成本2，120，930.67元、项目外协费用14万元（日一通公司工程施工费用）、项目中标费用73，500元、项目检测验收费用67，442元、朗智取得项目协调费用158，140.27元、项目税金107，294.82元、项目资金占有成本175，526.88元、差旅费用14，700元、应付旅科公司158，140.27元、二年的项目维护人工费47，442.08元。
旅科公司称其并不认可朗智公司于2006年12月19日向其所发送传真件记载的内容；并称此份传真件所载《中银大厦监控项目成本费用核算表》是朗智公司对其自身成本费用的单方核算；且称其对此份《中银大厦监控项目成本费用核算表》记载的“应付旅科公司”和“二年的项目维护人工费用”不清楚是指何费用；还称至于朗智公司盈亏如何，肯定朗智公司自己最终也是觉得合适，否则不会�旅科公司在2006年12月29日签订结算协议。
又查明，旅科公司于2006年12月22日曾向朗智公司发送传真一份，内容如下：关于我们双方合作的中银大厦安防项目结算事宜，我公司根据参与该项目的相关财务数据，最终决定决算金额为45万元（我公司已含工程总额的税金、所有的费用、利润和两年售后服务费用）。我司付给朗智公司的货款及费用金额为281.28万元整（其中包含朗智公司垫付的10万元工程履约保证金）。其付款方式如下：1、收到中行山东省分行（以下简称甲方）退还的10万元履约保证金的汇票和收到我公司的借据后，当日办理汇票背书支付给朗智公司。2、我公司应结算的20万元收到并收到朗智公司的相关发票（发票额271.28万元）后，我公司在收到甲方第一次付款（工程总额的80%，253.024万元）的汇票，当日办理汇票背书支付给朗智公司。3、我公司应结算款12.5�元收到，我公司在收到甲方第二次付款（工程总额的10%，31.628万元）的汇票，当日办理汇票背书支付给朗智公司。4、我公司应结算款12.5万元收到，我公司在收到甲方第三次付款（工程总额的10%，31.628万元）的汇票，当日办理汇票背书支付给朗智公司。工程总额以甲方确认为准。
还查明，朗智公司作为甲方，旅科公司作为乙方，双方于2006年12月29日所签《协议书》第二条约定：1、关于双方合作的《中银大厦安防项目》结算事宜，因乙方参与合作职责的变化，双方同意不再按2005年2月22日双方签订的《产品订购合同》（合同编号：UNQD20050106001）进行结算。2、双方为了方便结算，同意根据2006年12月22日由乙方发给甲方的传真件内容为基础进行结算。上述《协议书》第四条第3项还约定：双方同意本协议生效并履行后，2005年2月22日双方签订的《产品订购合同》（合同编号�UNQD20050106001）自动作废。
2006年12月29日，朗智公司向旅科公司开具金额为220.28万元的监控器材发票和金额为51万元的建筑安装工程款发票。2006年12月30日，旅科公司向朗智公司出具收条一份，载明：今收到朗智公司中银大厦项目设备及费用发票24张，共计人民币271.28万元。旅科公司欠朗智公司发票款382，560元没有给付。
朗智公司曾就上述382，560元欠款起诉旅科公司，本院分别于2009年2月27日和2010年6月11日作出（2009）青民二终字第29号和（2010）青民二商终字第465号民事判决书，支持了朗智公司的诉讼请求。上述两份民事判决书均已生效。
朗智公司称其向旅科公司所开具51万元的建筑安装工程款发票包括项目中标费用、项目检测验收费用、朗智协调费用、差旅费用、项目资金占用成本和利润；而旅科公司则称其不清楚上述51万元建筑安装工程款发票所含明细项目，但称至少包括应付日一通公司的14万元工程款和朗智公司的利润以及此51万元工程款涵盖的税金。
另查明，日一通公司的项目经理高祀正在一审时并未出庭作证，而朗智公司对旅科公司所提交书面证言的证明效力不予认可。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：旅科公司所诉11.4万元工程款应由哪方承担给付义务。因日一通公司的项目经理高祀正在一审时并未出庭作证，朗智公司对其书面证言的证明效力不予认可，且日一通公司与本案具有利害关系，故本院对旅科公司所提交署名“高祀正”的书面证明不予采信。而因本案双方在2006年12月29日所签结算协议书中对欠付日一通公司的11.4万元工程款应由何方承担给付义务约定不明确，故本院从涉案合同的订立、变更和履行情况对旅科公司在本案中所诉11.4万元工程款应由哪�承担给付义务作出如下分析认定：
首先，因本案双方在2006年12月29日所签结算协议书中均同意不再按2005年2月22日的《产品订购合同》进行结算，而本案双方于2005年2月22日签订的《付款协议》系上述《产品订购合同》的附件，且双方在此份《付款协议》中明确约定合同附件与上述《产品订购合同》具有同等法律效力，故在本案双方不再按2005年2月22日的《产品订购合同》进行结算的情形下，此份《付款协议》应对本案双方不再具有约束力。虽然此份《付款协议》也是旅科公司与日一通公司在2005年2月4日所签《工程施工合同》的附件，但因朗智公司并非上述《工程施工合同》的签约和履行主体，故上述《工程施工合同》对朗智公司并无合同约束力，且此份《工程施工合同》亦明确约定日一通公司依约享有的工程款应由旅科公司支付。因此，旅科公司依据上述《工程施�合同》和已经对本案双方失效的《付款协议》向朗智公司主张债权，无合同与法律依据，本院不予支持。
其次，因本案双方于2006年12月29日所签《结算协议书》还明确约定以旅科公司于2006年12月22日发给朗智公司的传真件内容为基础进行结算，但旅科公司于2006年12月22日发给朗智公司的传真件并无本案讼争应付日一通公司14万元工程施工费的内容，即此份传真件并未约定应付日一通公司的14万元工程施工费应由哪方承担；且本案双方在2006年12月29日所签《结算协议书》中也未明确约定朗智公司仍须按本案双方于2005年2月22日签订的《付款协议》履行其付款义务，故依据本案双方于2006年12月29日所签《结算协议书》也不能得出应付日一通公司的14万元工程施工费须由朗智公司承担的结论。
最后，从上述2006年12月29日结算协议签订后的实际履行情况看，旅科公司于2006年12月30日向朗智公司出具收到220.28万元监控器材发票和51万元建筑安装工程款发票的凭条，朗智公司称其向旅科公司所开具51万元建筑安装工程款发票并不包含应付日一通公司的工程款，但旅科公司却称朗智公司向其所开具51万元的建筑安装工程款发票已经包括应付日一通公司的14万元工程款。若朗智公司所述属实，则据此可认定旅科公司在本案中所诉11.4万元工程款不应由朗智公司承担给付义务。若旅科公司所述属实，则旅科公司在确认其欠款金额时并未将应付日一通公司的14万元工程款剔除，却确认其欠付朗智公司382，560元发票款未付。而上述382，560元欠款也已得到生效判决书的认定。因此，旅科公司主张朗智公司还欠其11.4万元工程款未付，也与其先前确认欠付朗智公司382，560元未付的行为相矛盾，故本院据此对旅科公司的诉讼请求不予支持。
综上所述，上诉人朗智公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2009）南商初字第30148号民事判决。
二、驳回被上诉人山东旅科通信技术有限公司的诉讼请求。
一二审案件受理费共计7，962元，财产保全费1，420元，合计9，382元，由被上诉人山东旅科通信技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 温 燕
代理审判员 徐 慧
二〇一四年六月十六日
书 记 员 彭晓凤