广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第23号
原公诉机关广东省德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋木新，男，汉族。2011年4月2日因犯盗窃罪被德庆县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2013年5月9日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人林灿，广西皓元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐家明，男，汉族。2013年7月1日到德庆县公安局投案，同日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人覃耀坚，广西桂江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆荣强，男，汉族。2013年6月27日到德庆县公安局投案，同日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。
德庆县人民法院审理德庆县人民检察院指控原审被告人宋木新、徐家明、陆荣强犯强奸罪一案，于2013年12月16日作出（2013）肇德法刑初字第90号刑事判决。宣判后，原审被告人宋木新、徐家明、陆荣强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人宋木新、徐家明、陆荣强及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明，2011年5月21日凌晨2时许，被告人宋木新、徐家明、陆荣强伙同徐玉宇（已被判刑）、何某某、冯某某（均另案处理）等约10人去到被害人陈某某（未成年人）等人租住的位于德庆县高良镇沙街某出租屋内，要求与被害人发生性关系。被害人不愿意，徐玉宇便打了两巴掌被害人，将被害人推入房间，强行与被害人发生了性关系。随后被告人宋木新进入房间，打了两巴掌被害人，强行与被害人发生了性关系。其后，被告人徐家明与其他人采用胁迫的手段，轮流强行与被害人陈某某发生了性关系。后因害怕警察到场查处，被告人宋木新、徐家明、陆荣强等人又将被害人陈某某带到德庆县高良镇一山坡顶处，被告人徐家明、陆荣强等多人对被害人陈某某实施了轮奸。
另查明，被告人陆荣强、徐家明分别于2013年6月27日和2013年7月1日到德庆县公安局投案，并坦白交代了参与2011年5月21日凌晨强奸被害人陈某某的犯罪事实；
再查明，被告人宋木新因犯盗窃罪于2010年12月16日被德庆县公安局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。2011年4月2日被德庆县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。缓刑考验期从2011年4月2日起计算，并于2011年4月2日被德庆县人民法院以取保候审形式释放。被告人宋木新因犯盗窃罪实际被羁押107天。
原判认定上述犯罪事实，有经原审庭审质证、认定的如下证据证实：
1、被害人陈某某的陈述：2011年5月21日凌晨2时许，有人来敲门，开门后见徐玉宇和宋木新，接着他们就进了屋，后面还跟着五个男的（我不认识）走进来，我问他们想干什么，徐、宋两人分别打了我两巴掌，并对我实施强奸。之后，另外五人也强行与我发生了性关系。我认识的有徐玉宇和宋木新、陈剑辉。约过了10分钟，有一名男子骑车和宋木新来到我的住处，宋木新叫我出来上了车搭我到了一个小山坡，有七八个男人轮奸了我，其中有两人是第二次强奸我的，其他的人我都不认识。
被害人陈某某能从辨认照片样本中辨认出被告人宋木新及同案人徐玉宇。
2、同案人徐玉宇的供述与辩解：当晚我们去到某一出租屋，宋木新带着被害人陈某某走入房，而我又跟着入了房，这时房内有我、宋木新等四人被害人，宋木新扶着被害人的上衣将其放到在床上，我与何某某、何某甲三人把被害人的裤子脱去，我与被害人发生了性关系。“阿屌”、九浪、烟通煲、陆荣强等人去到古串林场半山腰，何某某、宋木新等人已找到被害人，“阿屌”强行与被害人发生了性关系
3、证人陈某甲的证言，2011年5月21日0时许，我和陈某某等人在陈某家里坐，有10多个男人开着5台摩托车来到陈某家里，于是陈某和孔某某都不知道去那里了，我和余某某还在屋内，余某某叫我快逃跑，我就立即往外跑，后来的事我就不清楚了。我认识的有“亚唷”、“老孙”、“八基”三个人，其他的人我不认识。证实事发当晚有男子骑摩托车去到出租屋的事实。
4、证人陈某的证言，上个星期五的晚上（即5月21日凌晨），我和陈某某等人在家里，有一个叫“亚惹”的男青年敲门，开门后有三四个人进来，我就和孔某某出去看看有多少人，我见门口有几个人，在高良供电所门口也有几个人，由于我害怕，就自己跑到街上去。我在街上游荡了一个多小时，当时是凌晨4点多了，我就回房准备休息，当时听到陈某某敲门、叫门声，我去开门让陈某某进来。陈某某进来后同我讲，今晚她被花名叫“阴渊”、“大春宇”的人轮奸了。证实事发当晚有男子骑摩托车去到出租屋的事实及被害人陈某某从外面回来后告知被“阴渊”、“大春宇”轮奸的事实。
5、被告人宋木新的供述与辩解，2011年5月份的一天，具体时间我记不清楚了，我在高良镇某酒吧和七八个朋友喝酒至第二天凌晨1时许，我们都喝醉了，当时不知道是谁提出认识一个女子是做妓女的，不如我们去那个女子的出租屋找她玩一下，我们都同意了。于是我们就去到她住的出租屋，当时那个女子开门后，我们就问她接不接生意，她说不接，当她准备关门时，我们就强行将她按在床上，并对她进行了强奸。我们一共有九个人对她进行了强奸，我记得有陆荣强、徐玉宇等人。
被告人宋木新能从辨认照片样本中辨认出被告人陆荣强事发当晚参与了强奸。
6、被告人徐家明的供述与辩解，我当晚对那个女孩强奸了两次，一次是在出租屋，一次是在某果园。在出租屋有份强奸那个女孩的人有我本人、何某某、两个年轻人，其他的是否在我来到之前与那个女孩发生性关系我就不清楚了；在果园有份强奸那个女孩的人有我本人、何某某、徐玉宇、陆荣强、冯某某，还有一个我不认识的人。
被告人徐家明于2013年7月1日所写的亲笔供词，承认当晚两次与被害人陈某某发生性行为。
被告人徐家明能从辨认照片样本中辨认出被告人陆荣强事发当晚参与了强奸。
7、被告人陆荣强的供述与辩解，我们在酒吧喝酒至2011年5月21日凌晨1时许，之后有人提议走，于是我就跟他们一起离开了酒吧，就和何某某他们一起到了圩镇沙街的出租屋，由于当时喝醉了我也不记得做过什么，只记得屋内人多，很吵，在出租屋呆了一段时间后，我就跟何某某他们一起离开了出租屋，到了某林场果园处，过了一会，有一个人对我说：“亚强，上咧，到你啦”。我记得就这样与那个女孩发生了性关系。那个女孩是逃上山的，后来被我们追回来，在山上我们对她进行了强奸。当晚我喝醉了，事后听何炯勇他们说当晚有份参与强奸的有我、徐玉宇、何某某、老孙、宋木新、亚呦、肥仔、亚屌、九浪。
被告人陆荣强于2013年6月27日所写的亲笔供词，承认当晚在山上与被害人陈某某发生性行为。
被告人陆荣强能从辨认照片样本中辨认出被告人宋木新、徐家明事发当晚参与了强奸。
8、现场勘验检查工作记录、现场照片，证实两个案发现场的概貌。
9、被害人陈某某的出生证明，证实被害人陈某某出生的时间是1994年3月4日，案发时是17岁2个月。
10、抓获经过，证实三被告人被公安机关抓获的具体经过。
11、三被告人的户籍资料，证实三被告人犯罪时已年满18周岁。
12、被告人宋木新曾因犯盗窃罪被处以刑事处罚的刑事判决书。
13、同案人徐玉宇因该案被判处刑罚的判决书。
原判根据上述事实和证据，认为被告人宋木新、徐家明、陆荣强无视国家法律，伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫手段轮奸未成年少女，三被告人的行为均已构成强奸罪。鉴于被告人徐家明、陆荣强犯罪后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人宋木新在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，与本案所犯之强奸罪实行数罪并罚，但其在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人徐家明参与强奸两次，在量刑时应酌情从重。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款的规定，判决：一、撤销德庆县人民法院（2011）德刑初字第45号刑事判决书中对被告人宋木新宣告缓刑一年的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人宋木新犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。数罪并罚，总和刑期十一年六个月，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人徐家明犯强奸罪，判处有期徒刑八年。四、被告人陆荣强犯强奸罪，判处有期徒刑七年六个月。
上诉人宋木新提出，其没有带被害人到山坡处，没有对被害人实施第二次强奸，其归案后如实供述自己的犯罪事实，应从轻处罚，原判认定部分事实不清，且对其量刑过重请求二审依法改判。
辩护人林灿提出，宋木新没有到达山坡处，没有参与该次强奸，宋木新只是在出租屋对被害人实施强奸，比其他同案犯实施的次数少，且犯意不是其提出，其归案后如实供述，认罪，具有法定、酌情从轻情节，原判对其量刑过重，请求二审查明事实，依法改判。
上诉人徐家明提出，其是在酒后与被害人发生性关系，其只有嫖娼的故意，没有轮奸的故意。其有自首情节，应当从轻处罚，原判对其量刑过重，请求二审依法对其从轻处罚。
辩护人温海波提出，徐家明的行为虽然构成强奸犯罪，但由于其具有自首情节，是初犯、偶犯，具有法定从轻或减轻处罚情节，原判对其量刑畸重，请求对徐家明从轻改判。
上诉人陆荣强提出，因为被害人在案发后曾向其提出要求支付30万元，故其只有嫖娼故意，没有轮奸的故意，其与被害人发生性关系，没有对被害人进行强迫、威胁，且被害人也没有反抗，其认为应按嫖娼处罚。其已认识错误，主动投案，并如实交代其行为，有悔罪表现，应从轻处罚。
辩护人覃耀坚提出，陆荣强的行为虽然构成强奸罪，但由于其具有自首情节，是初犯、偶犯，具有法定从轻或减轻处罚情节，原判对其量刑畸重，请求对陆荣强从轻改判。
经审理查明，原判决认定上诉人宋木新、徐家明、陆荣强结伙轮奸被害人陈某某的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
上诉人宋木新及其辩护人的意见，经查，被害人的陈述及同案人徐玉宇的供述证实宋木新在奸淫被害人后又将被害人搭载到的案发现场，宋木新及其辩护人认为其没有带被害人到上述案发现场的意见缺乏理据。宋木新事前参与共谋，后又为实施奸淫而直接对被害人实施殴打，且在对被害人实施奸淫后为逃避侦查又将被害人搭载至另一案发现场，由其他同案人对被害人实施奸淫。可见，在共同犯罪中，宋木新的罪责明显比其他同案人重。原判鉴于其归案后如实供述其罪行，对其从轻判处有期徒刑十一年，已充分考虑其各量刑情节，量刑恰当。上诉人宋木新及其辩护人所提意见，缺乏理据，不予采纳。
上诉人徐家明、陆荣强及辩护人的意见，经查，徐家明、陆荣强事前参与共谋，到达案发现场并目睹同案人对被害人实施奸淫后，其仍强行轮流对被害人实施奸淫，足见其具有奸淫被害人的主观犯罪故意。徐家明、陆荣强辩解没有轮奸被害人的主观故意，缺乏理据。宋木新、徐家明、陆荣强结伙强行轮流奸淫妇女，其行为均已构成强奸罪，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判鉴于徐家明、陆荣强具有自首情节，对徐家明减轻判处有期徒刑八年；对陆荣强减轻判处有期徒刑七年六个月，已充分考虑其各量刑情节，量刑恰当。上诉人徐家明、陆荣强及辩护人所提意见，缺乏理据，不予采纳。
本院认为，上诉人宋木新、徐家明、陆荣强违背妇女意志，结伙轮流奸淫妇女，其行为均已构成强奸罪。上诉人徐家明、陆荣强犯罪后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；上诉人宋木新在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于上诉人宋木新在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，并与本案所犯之强奸罪实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人宋木新、徐家明、陆荣强上诉意见及辩护人的意见，经查不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年二月十九日
书 记 员 陈生丽
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。