安徽省芜湖市鸠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0207刑初81号
公诉机关安徽省芜湖�鸠江区人民检察院。
被告人汪亮，男，1985年10月21日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，无业，户籍地芜湖市鸠江区，住芜湖市鸠江区。2009年因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑1年；2014年4月22日因犯非法拘禁罪被芜湖市镜湖区人民法院判处拘役4个月，宣告缓刑4个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年10月16日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2018年4月3日被本院决定取保候审，同年6月15日经本院决定逮捕，由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人施俊，安徽兴皖律师事务所律师。
被告人刘斌，男，1987年7月12日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址地均为芜湖市鸠江区。2012年12月因犯聚众斗殴罪和容留他人吸毒罪被芜湖市经济技�开发区人民法院判处有期徒刑1年9个月，并处罚金人民币2000元；2014年10月11日因犯寻衅滋事罪被芜湖市弋江区人民法院判处有期徒刑1年，2015年5月28日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月12日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审，同年10月16日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2018年4月3日被本院决定取保候审，同年6月15日经本院决定逮捕，由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人耿宜杰，安徽正伦律师事务所律师。
被告人任宗来，男，1995年4月28日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，芜湖市人，户籍地芜湖市鸠江区，住芜湖市开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年10月18日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年10月24日被该局变更为取保候审，2017年10月20日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，2018年4月3日被本院决定取保候审。
辩护人周晓雨，安徽宇润律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检刑诉[2018]76号起诉书指控被告人汪亮犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人刘斌、任宗来犯聚众斗殴罪，于2018年4月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月16日公开开庭进行了审理。芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员卜国丽出庭支持公诉，被告人汪亮、刘斌、任宗来及辩护人施俊、耿宜杰、周晓雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控：一、聚众斗殴罪
2015年11月期间，被告人汪亮与陶某1（已判决）在芜湖市鸠江区因开设赌场而产生矛盾。2015年11月30日晚，陶某1邀曹某、韦某1、黄某3、聂某2、聂某1、孙某、陶某2、叶某、黄某4（该九人均已判决）等人商定去汪亮的赌场找其打架并携带刀、矛、钢管等工具。当晚22时许，被告人汪亮在得知陶某1等人冲砸其开设的赌场后，邀集了被告人刘斌、谢某、宋某、张某1、江某、朱某1、张某2、朱某2、戴某（该八人均已判决）等人，其谢某又邀集杨某、沈某（该两人已判决）及被告人任宗来，沈某邀集陈某（已判决），张某1邀集黄某2（已判决），江某邀集韦某2（已判决），以上人员共计至少20余人，持械来到大有转盘棋牌室内寻找陶某1等人。
当晚约11时30分许，双方在四褐山医院门前马路上双方相遇，陶某1安排陶某1驾驶自己的宝马X6车将汪亮方的车辆撞停并且带曹某等人与汪亮方朱某2等人相互持械打斗，过程中汪亮方朱某2、杨某、陈某受伤、陶某1方曹某受伤。之后双方人员又相互持械对峙叫骂。因担心有人报警陶某1方人员先驾车离开现场，在陶某1等人离开现场后张某1持械打砸现场遗留的陶某1的X6车泄愤，被劝阻后，汪亮一方众人分散离开。
二、开设赌场罪
2015年10月至11月期间，被告人汪亮伙同钱某、黄某1（该两人已判决）在四褐山农贸市场转钱某东开设的棋牌室钱某在四褐山农贸市场附近家中开设赌场，以“斗牛”方式供他人赌博，从中抽头渔利。该赌场以庄家每次所赢3%比例抽头，每天开设一到两场，每场平均抽头渔利达千元，至2015年11月30日，该赌场累计开设至少百余场次，累计抽头渔利至少10万元。
案发后，被告人汪亮、刘斌主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人汪亮退出2万元赃款。
公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、同案犯的供述、被告人的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人汪亮、刘斌、任宗来持械聚众斗殴，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人汪亮伙同他人开设赌场，从中渔利，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人汪亮在聚众斗殴罪中起主要作用，系主犯，被告人刘斌、任宗来在聚众斗殴罪起次要作用，系从犯。被告人汪亮具有自首、立功、被告人刘斌系自首、被告人任宗系坦白，均应依法从轻或减轻处罚。被告人刘斌系累犯，应依法从重处罚。被告人汪亮、刘斌、任宗来聚众斗殴造成一人轻伤，且一方参与人数达十人以上，可对各被告人酌情从重处罚。被告人汪亮具有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人汪亮退出部分赃款，可酌情从轻处罚。建议根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条�第六十九条第一款的规定，以聚众斗殴罪判处被告人汪亮、刘斌、任宗来二年六个月以下有期徒刑，以开设赌场罪判处被告人汪亮一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人汪亮对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见是：被告人汪亮的犯罪情节一般；具有自首、立功的法定从轻或减轻情节；已退出2万元赃款，认罪、悔罪。请求法院对被告人汪亮从轻处罚，适用缓刑。
被告人刘斌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见是：被告人刘斌系自首、从犯；争端是由于另一方罪犯陶某1挑起，被告人刘斌是弱势一方，社会危害性较小；被告人刘斌没有实施具体的殴打攻击他人的行为，主观恶性较小；有轻伤后果的系被告人刘斌一方的罪朱某2，不应作为被告人刘斌的从重量刑情节�综上，建议法庭在对被告人刘斌量刑时在选择刑罚种类型考虑为管制或拘役。
被告人任宗来对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见是：被告人任宗来在本案中不是首要分子和积极参加者，系从犯，且系初犯、偶犯，可依法从轻或减轻处罚；被告人任宗来认罪、悔罪态度较好，积极配合公安机关办案，可酌定从轻处罚。综上，请求法院对被告人任宗来从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：一、聚众斗殴事实
2015年11月期间，被告人汪亮与陶某1（已判决）在芜湖市鸠江区道因开设赌场而产生矛盾。2015年11月30日晚，陶某1邀曹某、韦某1、黄某3、聂某2、聂某1、孙某、陶某2、叶某、黄某4（该十人均已判决）等人商定去被告人汪亮的赌场找其打架并携带刀、矛、钢管等工具。以上人员来到被告人�亮在四褐山大转盘附钱某家中开设的赌场内，强行驱逐赌客，将赌桌桌面敲碎，因未找到被告人汪亮，陶某1等人遂离开。
当晚22时许，被告人汪亮在得知陶某1等人冲砸其开设的赌场后，邀集了被告人刘斌、谢某、宋某、张某1、江某、朱某1、张某2、朱某2、戴某（该八人均已判决）等人，其谢某又邀集杨某、沈某（该两人已判决）及被告人任宗来，沈某邀集陈某（已判决），张某1邀集黄某2（已判决），江某邀集韦某2（已判决），上述人员在信德华府小区和蜻蜓湖边两次集合后，持械分乘七八部汽车由被告人汪亮统一指挥来到大有转盘棋牌室内寻找陶某1等人。在寻找陶某1未果后，被告人刘斌在该棋牌室内用一把发令枪对天花板开了一枪，后该伙人离开棋牌室继续在四褐山附近寻找陶某1等人。
与此同时，陶某1带曹某、黄某3、孙某、聂某2、韦�1、叶某、聂某1、黄某4、黄某5在四褐山上聚集。23时30分许，陶某1一方在得知被告人汪亮等人到达四褐山电厂附近后，决定下山与对方交战。在四褐山医院门前马路上双方相遇，陶某1安排陶某2驾驶自己的宝马X6车将被告人汪亮方的车辆撞停并且带曹某、孙某、韦某1、叶某等人与被告人汪亮方朱某2等人相互持械打斗，过程中被告人汪亮方朱某2、杨某、陈某受伤陶某1方曹某受伤，之后双方人员又相互持械对峙叫骂。因担心有人报警陶某1方人员先驾车离开现场，在陶某1等人离开现场后张某1持械打砸现场遗留的陶某1的X6车泄愤，被劝阻后，被告人汪亮方众人分散离开。经鉴定朱某2人体损伤程度为轻伤一级。
二、开设赌场事实
2015年10月至11月期间，被告人汪亮伙同钱某、黄某1（该两人已判决）在四褐山农贸市场转钱某开设的棋牌室钱某东在四褐山�贸市场附近家中开设赌场，以“斗牛”方式供他人赌博，从中抽头渔利。该赌场以庄家每次所赢3%比例抽头，每天开设一到两场，每场平均抽头渔利达千元，至2015年11月30日，该赌场累计开设至少百余场次，累计抽头渔利至少10万元。2015年11月30日后该赌场关闭。
2016年10月18日，公安机关在芜湖市火车站附近将被告人任宗来抓获，2017年7月12日，被告人汪亮、刘斌主动到公安机关投案，三被告人到案后均能如实供述其犯罪事实。
案发后，被告人汪亮退出非法所得2万元。
另查明，2017年7月12日，公安机关扣押被告人刘斌持有发令枪1把。
再查明，2017年8月25日，被告人汪亮向公安机关举报线索称其朋友俞某多次张某5（男）处购买毒品冰毒，并将俞某带至公安机关，后在俞某配合下公安机关讲张某5抓获归案，2018年3月15日罪犯张某5�犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑7年8个月，并处罚金人民币2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.户籍信息材料，证实三被告人的身份等事项。
2.芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00151号刑事判决书、芜湖市弋江区人民法院（2014）弋刑初字第00130号刑事判决书、释放证明书，证实被告人汪亮、刘斌的前科情况。
3.到案经过，证实2016年10月18日，公安机关在芜湖市火车站附近将被告人任宗来抓获归案；2017年7月12日，被告人汪亮、刘斌主动到公安机关投案的事实。
4.受案登记表，证实2015年11月30日公安机关接到匿名电话报警称在四褐山鸠江区医院门口马路上发生车辆相互碰撞，民警处警的事实。
5.证人王某1、李某1、唐某1、赵某、李某2、胡某、唐某2、王某2、尹某、魏某1等人证言、同案人陶某1、张某1、谢某、江某、沈某、张某2、孙某、曹某、黄某2、聂某1、张某3、黄某3、杨某、陶某1、韦某1、聂某2、黄某4、宋某、朱某2、黄某5、韦某2、叶某、朱某1、戴某、陈某、钱某、黄某1等人的供述，均证实（1）2015年11月30日晚，被告人汪亮、刘斌、任宗来等人与陶某1等人分别邀集人员持械互殴的事实；（2）2015年10月至11月间，被告人汪亮、钱某、黄某1等人在四褐山农贸市场转钱某东的棋牌室及钱某在四褐山农贸市场附近家中以“斗牛”方式开设赌场，并从中按3%比例抽头渔利的事实。
6.芜公物鉴（损伤）字[2016]106号人体损伤程度鉴定书，证实朱某2在聚众斗殴中受伤，其损伤程度为轻伤一级的事实。
7.公安机关制作的现场刑事照片、案发现场平面示意图，证实本案案发现场遗留血迹、被撞毁轿车的状况、周围散落在地若干砍刀、钢管、长矛的客观情况。
8.公安机关制作的辨认笔录，证实同案犯张某3、黄某2、黄某4、沈某、杨某、张某1、证人王某3、马某、王某2、尹某对被告人汪亮、刘斌、任宗来进行辨认的事实。
9.扣押决定书、扣押清单及发令枪，证实2017年7月12日公安机关扣押被告人刘斌持有发令枪1把的事实。
10.芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初275号刑事判决书，证实2017年4月30日本院以聚众斗殴罪、开设赌场罪对同案犯陶某1、钱某等人判处刑罚的事实。
11.情况说明、检举立功材料、芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207刑初2号刑事判决书，证实2017年8月25日，被告人汪亮向公安机关举报线索称其朋友俞某多次张某5（男）处购买毒品冰毒，并将俞某带至公安机关，后在俞某配合下公安机关张某5抓获归案，2018年3月15张某5因犯贩卖毒品罪被�院判处有期徒刑7年8个月，并处罚金人民币2万元的事实。
12.被告人汪亮、刘斌、任宗来的供述与辩解，证实(1)被告人汪亮因开设赌场与陶某1发生矛盾，2015年11月30日晚汪亮邀集被告人刘斌、任宗来等20余人驾驶七八部汽车在四褐山医院门口与陶某1一方的人持械聚众斗殴的事实经过；（2）2015年10月至11月期间，被告人汪亮、钱某、黄某1等人在四褐山农贸市场附近家中开设赌场，以“斗牛”方式按3%的比例从庄家抽头渔利至少10万元的事实；（3）2017年8月25日被告人汪亮举报其朋友俞某向芜湖一个本地人张某5）购买毒品，并将俞某带至公安机关的事实。
上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院对其证明效力予以确认。
本院认为：被告人汪亮、刘斌、任宗来伙同他人持械聚众斗殴，其行为均�构成聚众斗殴罪；被告人汪亮伙同他人开设赌场，从中渔利，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人汪亮犯聚众斗殴罪和开设赌场罪，应依法予以数罪并罚。被告人汪亮在聚众斗殴共同犯罪中是本案犯意提起和邀集者，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚，被告人刘斌、任宗来在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人刘斌曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人汪亮、刘斌在案发后自动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻或减轻处罚处罚。被告人任宗来到案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人汪亮到案后揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，系立功，可从轻或减轻处罚。在聚众斗殴事实中造成一人轻伤后果且一方参与人数达十人以上，酌情对三被告人予以从重处罚。被告人汪亮曾因犯罪受过刑事处罚，酌定予以从重处罚。在开设赌场罪中被告人汪亮能退出部分赃款，可酌情予以从轻处罚。据此，根据各被告人犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及前科劣迹情况和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年十�月，并处罚金人民币三万元。
二、被告人刘斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月。
（上述两被告人的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人汪亮的刑期自2018年6月15日起2021年4月14日止；被告人刘斌的刑期自2018年6月15日起2020年11月14日止）。
三、被告人任宗来犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
四、作案工具发令枪一把予以没收；非法所得人民币二万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 洁 淳
人民陪审员 李�华
人民陪审员 吴 安 华
二〇一八年六月十五日
法官 助理 欧阳巍林
书 记 员 王 澍
附：相关法律条文
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有�发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。