湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终523号
上诉人（原审被告）：程祥朝，男，1966年3月4日出生，汉族，住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：徐成，随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。代理权限：代理上诉，发表代理意见，进行和解。
被上诉人（原审原告）：刘义军，男，1979年11月1日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：何强，随县厉山法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：随州市红宝石传媒文化广告有限公司。住所地：随州市曾都区沿河大道***号。
法定代表人：牛江波，总经理。
委托诉讼代理人：姜武成，随州市忠信法律服务所法律工作者。代理权限：代为出庭，参加调解，代签法律文书。
原审被告：随州市神农市政工程有限责任公司。住所地：随州市曾都区沿河大道***号。
法定代表人：王长雄，董事长。
委托诉讼代理人：孙杰，湖北盈谦律师事务所律师。代理权限：一般代理。
刘义军诉随州市神农市政工程有限责任公司（以下简称神农市政公司）、程祥朝、随州市红宝石传媒文化广告有限公司（以下简称红宝石公司）健康权纠纷一案，随州市曾都区人民法院于2016年9月12日作出（2015）鄂曾都民初字第01777号民事判决，刘义军不服向本院提起上诉。本院于2016年12月20日作出（2016）鄂13民终708号民事裁定：1、撤销随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01777号民事判决；2、发回随州市曾都区人民法院重审。随州市曾都区人民法院重审后于2017年5月26日作出（2017）鄂1303民初450号民事判决，程祥朝不服向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程祥朝及其委托诉讼代理人徐成，被上诉人刘义军及其委托诉讼代理人何强，被上诉人红宝石公司的委托诉讼代理人姜武成，原审被告神农市政公司的委托诉讼代理人孙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程祥朝上诉请求：依法撤销（2017）鄂1303民初450号民事判决第一项，改判驳回刘义军对程祥朝的诉讼请求，诉讼费用由刘义军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定“本案拆除包括广告牌在内的各类构筑物属于施工单位的责任”及迁移广告牌属于神农市政公司为推进工程进度需事先完成的事项是错误的；一审混淆了程祥朝工地与迁移广告牌工地的概念，迁移广告牌不属于程祥朝承包范围，雇请人员迁移广告牌也不属于程祥朝指示范围内的工作；一审认定神农市政公司将广告牌迁移介绍给程祥朝，程祥朝安排付成新来完成是错误的，事实是付成新与红宝石公司洽谈并实施，程祥朝及神农市政公司并未参与洽谈、收取费用等行为。二、一审判决对本案承担责任的主体认定错误。红宝石公司雇请以付成新为代表的人员迁移广告牌，与他们之间形成雇佣合同关系，相关责任应由红宝石公司承担；刘义军作为完全民事责任能力人，在险情发生时未采取措施紧急避险，应自担一定责任。
刘义军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
红宝石公司辩称，一审判决认定事实清楚，对责任主体认定正确。刘义军作为雇员在受雇期间受伤，应由雇主程祥朝承担责任；红宝石公司并非雇主，双方只是承揽关系；一审判决程祥朝及神农市政公司承担责任正确，神农市政公司对此又没有上诉，程祥朝的上诉依法不应得到支持。请求驳回上诉，维持原判。
神农市政公司述称，神农市政公司没有迁移广告牌的分包行为，迁移广告牌也不属于神农市政公司的施工内容，故也没有迁移广告牌的民事义务；一审认定神农市政公司将迁移广告牌介绍给程祥朝无事实依据；一审判决神农市政公司承担连带责任无法律依据，请求二审法院依法予以审查。
刘义军向一审法院起诉请求：依法判令三原审被告支付我的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿费、住院伙食补助费及后期治疗费等共计152321.60元；诉讼费由三原审被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月，随州市政府决定对老城区基础设施改造提档升级，随州市青年路中段属于立项改造路段，由市政府投资。2014年8月6日，随州市市政管理处作为发包人，将此工程发包给神农市政公司具体施工，双方签订了《湖北省建设工程合同》，约定由神农市政公司承建“随州市青年路中段道路改造工程”。合同签订后，神农市政公司即组织施工，同时，神农市政公司将工程中的部分劳务分包给程祥朝，由程祥朝组织人员提供劳务，神农市政公司向程祥朝按工作量计发劳务费，再由程祥朝分发至劳务者。2014年9月22日，刘义军经同乡介绍到随州市青年路中段道路改造工程工地做工。因红宝石公司的广告牌需迁移，便找到程祥朝组织人员迁移，程祥朝提出迁移劳务费为3000元，红宝石公司认为数额过高双方未达成协议；红宝石公司又与程祥朝的工程管理人付成新协商，付成新同意以1500元的迁移劳务费负责组织人员对广告牌进行迁移。红宝石公司于2014年9月18日向付成新支付广告牌迁移人工和材料费1500元。2014年9月22日9时许，付成新召集刘义军等14名民工迁移红宝石公司的广告牌，迁移过程中，刘义军等人扶广告牌，由于广告牌较重侧倒将刘义军砸伤。刘义军受伤后，程祥朝将其送往随州市中心医院治疗，住院58天。刘义军住院期间，程祥朝为其垫付医疗费32500元，生活费2850元，共计35350元。2015年7月17日，湖北随州正义司法鉴定中心对刘义军的损伤程度作出（2015）医鉴字第1532号司法鉴定书，鉴定意见为：“（一）被鉴定人刘义军的主要损伤为左胫骨中段粉碎性骨折，左腓骨双重骨折，左内踝骨折（术后），左小腿筋膜综合症，左小腿腓总神经损伤，综合评定为九级伤残；（二）止于鉴定之日与本次外伤相关的医疗、检查费用以实际发生（发票）为准予以解决；（三）建议拟定后期手术费用16000元；（四）自受伤之日起休息误工300天，1人护理120天”。刘义军受伤造成各项经济损失如下：一、住院医疗费50271.53元，出院后复查X线检查费1717.50元，合计51989.03元（2014年11月27日刘义军在武汉药店购买药品112元，2014年11月5、6日在湖北天力医药有限公司购买药品228元，2015年4月28日在随县中医医院购买中草药180.01元，2014年11月20日至2015年7月14日在随州市医药公司购买药品1578元，因无医疗机构和主治医师诊断证明购买药品确系伤情所需，故不予认定）。二、误工费，误工时间自2014年9月22日起至2015年7月16日止（定残日前一天），按照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算为31188.16元（38720元÷365天×294天）。三、护理费，按照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬的标准计算为8550.58元（26008元÷365天×120天）。四、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为2900元（50元×58天）。五、后期手术费16000元。六、交通费，根据受害人复查病情和进行鉴定的实际需要，酌定为300元。七、残疾赔偿金，根据受害人九级伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起二十年计算为35468元（8867元×20年×20%）。八、被抚养人生活费，根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力，又无其他生活来源的计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被抚养人刘俊威（2007年9月8日出生）生活费为6908元（6280元×11年×20%÷2人）；被抚养人李华珍（1950年2月26日出生）生活费为10048元（6280元×16年×20%÷2人），合计16956元。九、鉴定费，是受害人为收集证据所实际支付的费用，为1699元。上列九项合计经济损失为165050.77元。一审法院认为，公民享有生命健康权；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案当事人争议的焦点是：谁是民事责任的赔偿主体？一、神农市政公司、程祥朝以及案外人付成新是否应承担赔偿责任？1、迁移广告牌虽然不属于神农市政公司签订的施工合同工程承包内容，但根据神农市政公司提供的证据《青年路中段改造工程建设协调会议备忘录》可知，鉴于该路段改造情况复杂，综合考虑道路实际情况，该备忘录明确了相关责任分工，即城管执法局负责沿途广告牌等迁移(应理解为对行政职责范围的界定，而不是指城管执法局是沿途广告牌迁移的实施单位)，“沿途单位需配合施工单位做好门前施工范围内需拆除的各类构筑物”，故本案拆除包括广告牌在内的各类构筑物应属于“施工单位”的责任；沿途单位负责配合，配合的形式可能是支付拆除费，也可能是商定的其他形式，这也与付成新陈述“红宝石公司的工作人员找到正在现场施工的神农市政公司的施工员夏飞，洽谈迁移广告牌的事宜”的证言相符。结合到本案来看，事故发生地段的施工单位有且只有一个就是神农市政公司；迁移广告牌显然也属于神农市政公司为推进工程进度须事先完成的事项。2、神农市政公司将工程部分劳务（不包括迁移广告牌）分包给程祥朝后，程祥朝作为包工头雇请了刘义军（劳务费按每天120元结算）。付成新是程祥朝的姐夫，也是程祥朝在工地上的管理人，付成新在工地上对刘义军所作出的指示行为，应视作代表程祥朝所为，其责任应由雇主程祥朝承担。本案中，神农市政公司将“迁移广告牌”这一本应由施工单位来完成的事项，介绍给工地上本不具备相应承揽能力的程祥朝（程祥朝仅仅是该工程部分劳务的包工头）来完成；程祥朝没有拒绝，而是通过付成新安排其工地上包括刘义军在内的雇员（均是普通的劳务者）具体完成。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”根据上述规定，结合本案已查明的相关事实，程祥朝作为雇主对刘义军的人身损害应当承担赔偿责任，神农市政公司对此承担连带赔偿责任，付成新不承担赔偿责任。二、红宝石公司是否应承担赔偿责任？红宝石公司是涉案广告牌的权利人，有义务配合迁移工作，而且该公司也实际预先支付了迁移费用。在工程施工单位神农市政公司没有亲自组织迁移，而是介绍由包工头程祥朝完成的情况下，该公司没有尽到基本的选任义务，任由普通劳务者完成重物迁移事项；在广告牌迁移过程中，该公司现场有2名工作人员，但没有对所迁移广告牌的客观情况及时予以提醒，也没有采取任何必要的安全措施，没有尽到基本的指示义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，红宝石公司作为定作人对刘义军的人身损害也应当承担一定比例的赔偿责任。综合本案全部证据和案件实际情况，确认程祥朝对刘义军的人身损害承担70%民事赔偿责任，神农市政公司对此承担连带赔偿责任；红宝石公司对刘义军的人身损害承担30%民事赔偿责任。本案经合议庭评议并报请一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、程祥朝于本判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失80185.54元（总损失165050.77元×70%-已垫付医疗费32500元-生活费2850元）；随州市神农市政工程有限责任公司承担连带赔偿责任。二、随州市红宝石传媒文化广告有限公司于本判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失49515.23元（总损失165050.077元×30%）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费861元，由程祥朝负担602元，红宝石公司负担259元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，神农市政公司系随州市青年路中段道路改造工程的承包方及施工单位，该公司后将工程部分劳务分包给程祥朝完成。刘义军于2014年9月22日受雇于程祥朝，到随州市青年路中段道路改造工程工地做工，刘义军与程祥朝之间形成雇佣劳务关系；在9月22日当天工程施工的时间段，刘义军受案外人付成新（程祥朝的姐夫，系程祥朝在工地的管理人）的指示安排，在迁移广告牌过程中受伤，程祥朝作为雇主依法应当承担赔偿责任。刘义军系在随州市青年路中段道路改造工程工地务工期间受伤，神农市政公司作为该工程的施工单位，将部分劳务发包给程祥朝，该公司虽与刘义军之间无直接的法律关系，但鉴于程祥朝作为自然人并不具备相应的用工资质和安全生产条件，神农市政公司依法应当与程祥朝承担连带责任。红宝石公司作为涉案广告牌的权利人，因未尽到基本的选任、指示义务，依法也应承担相应赔偿责任。一审法院结合本案实际情况，认定本案责任承担方式及比例并无不当。综上所述，程祥朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对刘义军未予支持的其他诉讼请求，未予驳回，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初450号民事判决；
二、程祥朝于本判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失80185.54元，随州市神农市政工程有限责任公司承担连带赔偿责任；
三、随州市红宝石传媒文化广告有限公司于本判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失49515.23元；
四、驳回刘义军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费602元，由程祥朝负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 明
审判员 姚仁友
审判员 王 耀
二〇一七年九月二十八日
书记员 杨昆鹏