浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙甬刑一初字第46号
公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
被告人汪波涛，案发前系合肥耕耘小额贷款有限公司法定代表人、董事长，因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月19日被抓获，同月23日被浙江省奉化市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于浙江省奉化市看守所。
辩护人杜道好、解金刚，安徽华人律师事务所律师。
浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉（2014）18号起诉书指控被告人汪波涛犯诈骗罪、抽逃出资罪，于2014年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员严慧出庭支持公诉，被告人汪波涛及其辩护人杜道好、解金刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市人民检察院指控：
一、抽逃出资罪
2009年7月开始，被告人汪波涛与庄军（已判决）高息借款5000万元（以下币种均为人民币）作为注册资本，向合肥市工商部门申请成立合肥耕耘小额贷款有限公司（以下简称耕耘公司）。同月28日，耕耘公司通过验资并获得营业执照，汪波涛任耕耘公司董事长，庄军任总经理。同年8月中旬，被告人汪波涛和庄军将该5000万元抽逃用于归还之前的借款。
二、诈骗罪
2008年至2011年4月，被告人汪波涛与庄军因个人经营亏损、筹建耕耘公司等原因欠下巨额个人债务。2011年4月至2012年4月，汪波涛和庄军明知自己负债累累，没有偿还能力，仍向被害人王某乙隐瞒耕耘公司的注册资金已全部被抽逃，公司没有实际经营活动等事实，以耕耘公司购房需要资金等为由，并以支付高额利息为诱饵，先后从被害人王某乙处分别骗取500万元、1500万元，除以归还本金、支付利息的方式归还872.9万元外，实际骗得1127.1万元，上述款项均被被告人汪波涛和庄军用于归还个人债务、挥霍等。
为证明上述犯罪事实，公诉机关向法庭提交了被害人陈述、证人证言、书证以及被告人汪波涛的供述等相关证据，公诉机关认为，被告人汪波涛身为公司发起人、股东，伙同他人在公司成立后又抽逃出资，数额巨大；被告人汪波涛又以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百六十六条之规定，应当以抽逃出资罪、诈骗罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人汪波涛辩称其行为不构成抽逃出资和诈骗罪。
其辩护人认为：1.宁波市中级人民法院对本案无管辖权；2.耕耘公司成立符合法律规定，公司的注册资金可用于公司经营，无证据证实该公司成立后相关注册资金转出是为了归还成立公司的借款，被告人汪波涛并不构成抽逃出资犯罪；3.在诈骗一节事实中，被告人汪波涛主观上不具有非法占有的故意，与被害人王某乙之间属民间借贷，不构成诈骗罪。
经审理查明：
一、抽逃出资
2009年7月开始，被告人汪波涛与庄军（已判决）高息借款5000万元作为注册资本，向合肥市工商部门申请成立耕耘公司。同月28日，耕耘公司通过验资并获得营业执照，汪波涛任耕耘公司董事长，庄军任总经理。同年8月中旬，被告人汪波涛和庄军将该5000万元抽逃用于归还之前的借款。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.同案犯庄军的供述，证实耕耘公司从2009年7月开始筹备，营业执照批下来是2010年7月28日，注册资金是5000万元。在筹备耕耘公司过程中，汪波涛从投资公司借来5000万元用于注册耕耘公司，注册成功后再将这5000万元通过公司股东转出来还给投资公司。耕耘公司成立后实际上一直没有资金投放到耕耘公司的事实。
2.证人张某的证言，证实其系耕耘公司出纳，耕耘公司注册成立后，注册资金陆续被借了出去，并且数目很大，都是200多万元每笔的事实。
3.合肥市工商行政管理局提供的公司设立登记申请书、信息、公司章程、验资报告、进账单、产权分割证明、董事会决议、房屋租赁合同、2010公司年检报告书，证实耕耘公司成立于2010年7月28日，以及公司注册资金5000万元等事实。
4.银行存款日记账、贷款到期利息一览表等、银行账户查询、银行账户交易各类凭证等，证实耕耘公司成立时注册资金5000万元到位情况，以及注册资金到位后通过股东名义以外借形式将5000万元转出的事实。
5.安徽省人民政府办公厅、金融办公室《关于印发安徽省小额贷款公司监管暂行规定的通知》以及《关于开展小额贷款公司试点工作的指导意见》，证实安徽省小额贷款公司设立为有限责任公司的，注册资本金不得低于2000万元；设立为股份公司的，注册资本金不得低于4000万元。
6.被告人汪波涛的供述与辩解，其对上述事实供认不讳。
二、诈骗
2008年至2011年4月，被告人汪波涛与庄军因筹建耕耘公司等原因欠下巨额个人债务。2011年4月10日、5月6日，汪波涛和庄军明知自己没有偿还能力，仍向被害人王某乙隐瞒耕耘公司的注册资金已全部被抽逃，公司没有实际经营活动等事实，以耕耘公司购房需要资金等为由，并以支付高额利息为诱饵，先后从被害人王某乙处分别骗取500万元、1500万元，除以归还本金、支付利息的方式归还872.9万元外，实际骗得1127.1万元，上述款项均被被告人汪波涛和庄军用于归还个人债务、挥霍等。
被告人汪波涛于2013年7月19日在菲律宾马尼拉被菲律宾警方抓获，同月23日被移交浙江省奉化市公安局。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人王某乙的陈述，证实2011年4月、5月份，庄军、汪波涛以公司需要资金周转等理由两次分别向其借款500万元、1500万元，由汪波涛和耕耘公司担保，后其收到本金500万元，利息320万元左右，其余未归还。
2.证人王某甲（被害人王某乙之子）的证言，证实庄军于2011年5月以购买房产的名义向其父亲王某乙借款计1500万元，利息3分，由庄军出具借条，担保人为合肥耕耘公司及公司董事长汪波涛。至2011年12月，支付7个月利息计315万元，余款未还。
3.证人邬某、刘某的证言，证实庄军于2010年11月向安徽万国投资管理有限公司借款共计500万元，后已全部归还，一次300万元，一次200万元。
4.证人张某的证言，证实耕耘公司成立后除注册资金都借了出去外，一直没有生意，直到2011年5月，有钱进入公司账户，但马上又出去了。汪波涛曾以公司要买房为由让其将700万元汇到汪波涛个人的卡上。
5.证人袁某的证言，证实其系耕耘公司工作人员，耕耘公司股东由10个人组成，实际来上班的只有汪波涛和庄军，法定代表人是汪波涛，庄军是总经理，主要由庄军管理，汪波涛不太到公司来。
6.借款合同及借条、银行电汇凭证等，证实2011年4月10日，庄军向王某乙的宁波宁发投资有限公司借款500万元，利息2分，由汪波涛和耕耘公司担保，借期2个月。2011年5月5日，庄军向王某乙借款计1500万元，月息3分，担保人汪波涛和耕耘公司，借期2个月。
7.借款审批表、收据、借条，证实庄军欠安徽万国投资管理有限公司500万元，以及2010年5月尚欠200万元并于2011年4月22日归还的事实。
8.工商银行、中国银行、徽商银行存款账户交易对账单、转账支票等，证实被害人王某乙第一笔借款500万元，被转入庄世海、周宽平等个人账户，向被害人王某乙的第二笔借款1500万元，除归还王某乙本金及利息外，分别被汇入汪波涛等个人账户的事实。
9.合肥农村科技商业银行转账明细、汪波涛个人银行消费明细、购房合同、收据，证实被告人汪波涛于2012年6月22日从耕耘公司转账300万元至个人银行账户，并于当日用上述部分款项在安徽省合肥市经济开发区购买望江路金色名郡房产一套等事实。
10.耕耘公司工商登记资料、客户对账单等，证实耕耘公司的工商登记情况以及耕耘公司的账户资金往来情况，至案发，该公司纳税等日常经营开支为106万元。
11.到案经过，证实被告人汪波涛被抓获归案的情况。
12.户籍证明、出入境记录，证实被告人汪波涛的身份情况及其出入境情况。
13.同案犯庄军的供述，证实其与汪波涛在耕耘公司成立后，因资金紧张，先后以资金周转和买房等为由，两次向王某乙借款500万元、1500万元，除以本金和利息方式归还500万元和300余万元外，其余资金被其和汪波涛用于归还个人债务和成立耕耘公司欠下的债务等事实。
14.被告人汪波涛的供述，其对上述事实供认不讳。
关于公诉人的公诉意见、被告人的辩解和辩护人的辩护意见，概述和评判如下：
1.关于管辖权问题。经查，被告人汪波涛和同案犯庄军与被害人王某乙签订借款合同的地点虽不在宁波，但被害人王某乙被骗款项系从宁波汇出，犯罪结果发生地系宁波，根据法律规定本院对本案具有管辖权，故辩护人的相关辩护意见，不能成立，不予采纳。
2.关于被告人汪波涛是否构成抽逃出资罪。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定，公司成立后公司股东以虚构债权债务关系将其出资转出的，属于抽逃出资的行为。在本案中，根据被告人汪波涛和同案犯庄军的供述，可证实被告人汪波涛向投资公司高息借款5000万元用于注册成立耕耘公司，公司注册成立后，被告人汪波涛又使用其他多名挂名股东的名义，把钱以外借名义通过这些人的账户转出然后归还投资公司，并非用于公司正常经营，因此，其行为属于典型的抽逃出资行为，且数额巨大，构成抽逃出资罪。被告人汪波涛以及辩护人的相关辩解和辩护意见，不能成立，不予采纳。
3.关于被告人汪波涛是否构成诈骗罪。经查，根据被告人汪波涛和同案犯庄军的供述以及证人袁某的证言，被告人汪波涛和同案犯庄军成立耕耘公司后，实际只有两人负责，其他股东人员均为挂名，而且耕耘公司并无任何实际经营行为；被告人汪波涛以及同案犯庄军因为成立公司和个人之前的其他经营亏损等，已欠下的大量债务，公司又无任何赢利行为，显然也无任何实际偿还能力，但两人仍决定以公司购买房产等虚假理由出面向他人借款，耕耘公司实际上已成为被告人汪波涛和同案犯庄军犯罪的工具；本案中向被害人的借款虽是由同案犯庄军个人出面，被告人汪波涛和耕耘公司均为担保人，但相关款项均通过被告人汪波涛和同案犯庄军相关亲友的账户汇入耕耘公司，之后除归还被害人外，绝大部分被被告人汪波涛和庄军用于归还个人债务，并未用于公司实际经营，且归还被害人王某乙的款项亦是后款还前款。被告人汪波涛主观上并无归还款项的意愿，客观上实施了以虚假理由欺骗被害人的行为，符合诈骗罪的构成要件。故被告人汪波涛和辩护人的相关辩解和辩护意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人汪波涛以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人汪波涛身为公司的发起人、股东，伙同他人在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、抽逃出资罪。公诉机关指控罪名成立。被告人汪波涛一人犯有两罪，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪波涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币120万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币220万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2028年7月18日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、违法犯罪所得人民币1127.1万元，予以追缴并返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 李雨水
人民陪审员 邵泽太
二〇一四年五月二十七日
代书 记员 王焕英