广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5654号
上诉人（原审原告）：刘海建，男，1978年3月3日出生，汉族，住江苏省泰兴市。
被上诉人（原审被告）：广州中国科学院沈阳�动化研究所分所，住所地。
法定代表人：于海滨。
委托代理人：胡跃，男，1983年6月6日出生，汉族，身份证住址沈阳市东陵区，该单位职员。
委托代理人：杨亮，男，1985年2月6日出生，汉族，身份证住址沈阳市和平区，该单位职员。
上诉人刘海建因劳动争议一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法民一初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘海建于2013年3月1日入职广州中国科学院沈阳自动化研究所分所（以下称广州沈自所分所），岗位为产品销售。双方共签订了两份劳动合同，第一份劳动合同的期限为2013年3月1日至2014年2月28日，第二份劳动合同的期限为2014年3月1日至2015年2月28日。同时签订销售人员绩效合同，第一份劳动合同所附的销售人员绩效合同约定：销售提成算法按《广州中�科学院沈阳自动化研究所分所产品与提成表》计算。劳动合同约定工资3600元／月，实际工资每月4750元，包括基本工资2000元、岗位工资1600元、通讯补贴200元、伙食补贴300元、交通补贴200元、住房补贴400元，每月10日通过银行转账形式发放上月工资。每周工作5天，每天8：30至17：30，中午休息1.5小时，打卡考勤，如需出差需书面申请报批，因公外出也需做书面登记。广州沈自所分所已支付刘海建2014年2月份工资1797.84元，未支付2014年3月份工资。2014年3月25日，广州沈自所分所以刘海建旷工为由根据《职工手册》与考勤与休假管理制度的相关规定与刘海建解除劳动合同，并向刘海建发出“解除劳动合同通知书”。最后一期工资支付至2014年2月19日。
2013年9月13日广州沈自所分所与惠州市睿洁环保工程有限公司签订“坑塘电镀厂废水处理工程电气仪表自动化分包合同”，同年9月23日双方签订补充协议书，约定合同金额为2202900元，广州沈自所分所于2013年9月29日收到第一笔合同付款679200元，2014年1月7日收到第二笔合同付款863000元。广州沈自所分所于2013年10月21日以到款额的5%向刘海建发放奖金33950元，税后为26345.15元，于2014年1月向刘海建发放23688元。
刘海建主张其2014年2月至3月25日期间均正常上班，2014年3月25日，广州沈自所分所单方面解除劳动合同。双方于2013年10月17日以奖金发放表的形式约定按合同到款额的5%发放奖金，如果离职奖金也正常发放。刘海建主张其在2014年3月在与广州沈自所分所沟通中才知道绩效评价体系，根据评价体系规定按合同2%＋合同到款-2014年已发放绩效工资23688元计算，广州沈自所分所还应支付其绩效工资31698元。为证明其主张，刘海建提交了下列证据：1、劳动合同及销售人员绩效合同（签署日期2013年3月1日）；2�坑塘电镀厂废水处理工程电气仪表自动化分包合同；3、奖金发放表，显示合同名称“坑塘电镀厂电镀废水处理工程”，付款方式“分期付款”，本次到款“679000”，奖金比例“5%”，本次奖金“33950”，上有刘海建及“焦玉宁”签名；4、中国建设银行网上银行电子回单，显示交易日期2013年10月21日，摘要“奖金”，交易金额“26345.15”；5、解除劳动合同通知书。庭审中刘海建申请证人张振强出庭作证，证人张振强的证言主要为其本人曾在广州沈自所分所上班，上班时间为2013年6月至10月，现已离职，2014年4月份焦玉宁致电张振强说张振强与刘海建工资比较低，研究所申请了一笔钱要发给员工，但当时张振强已离职，该笔款项没有支付给张振强，广州沈自所分所与张振强口头约定了奖金，张振强不清楚刘海建的合同是如何约定的。
广州沈自所分所主张刘海建2014年2月19�之后一直缺勤，故没有向其支付该期间工资，与刘海建解除劳动合同的原因是刘海建从2014年2月19日开始无故旷工。双方约定了产品销售奖金计算，不涉及工程项目。坑塘电镀厂电镀废水处理工程电气仪表自动化项目是工程项目，工程奖金参照绩效管理办法执行。广州沈自所分所向原审法院提供了以下证据1、2014年2月、3月考勤记录与考勤机；2、刘海建2014年2月工资单及银行打款记录；3、刘海建入职材料；4、职工手册；5、单位与刘海建邮件记录；6、广州沈自所分所产品提成表；7、《广州中国科学院沈阳自动化研究所科研绩效评价体系（施行）》，该评价体系中横向项目绩效计算方法为各个研发中心签订合同总额的2.5%可计提为绩效，其中2%合同总额可计提为项目组绩效，签订合同到款额的2.5%可提为绩效，其中2%合同总额可计提为项目组绩效；8、坑塘电镀厂电镀废水处理工程电气仪表自动化分包合同及坑塘电镀厂电镀废水处理工程电气仪表自动化分包合同补充协议；9、发放绩效申请及申请发放依据；10、《横向科研项目合同签订》及《横向科研项目合同到款》绩效计算单；11、2013年年终奖及合同绩效情况；12、普通报销单。刘海建不确认广州沈自所分所提供的考勤记录，并主张其有正常上班，广州沈自所分所可以修改考勤记录。刘海建确认其入职时已知悉《员工手册》内容，但其不清楚员工手册是否经合法程序制订。刘海建主张广州沈自所分所从未向其出示绩效计算依据的相关材料，也未与刘海建沟通。
2014年3月14日，刘海建向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、广州沈自所分所支付剩余奖金79245元；2、广州沈自所分所支付2014年相关工程款绩效工资31698元；3、补发2014年2月份拖欠工资2180元；4、补发2014年3月份工资4750元；5、支付解除劳动关系赔偿金31747.5元。2014年5月8日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳仲案字（2014）1223号《仲裁裁决书》，裁定广州沈自所分所一次性支付刘海建绩效17264元；驳回刘海建的其他请求。
刘海建在原审诉称：广州沈自所分所解除与刘海建的劳动关系之前，刘海建正常执行劳动合同内容，期间并无过错，广州沈自所分所属于非法解除劳动合同。2013年度刘海建的收入包括应发工资4750元／月，奖金33950元，应发绩效工资57638元，平均收入为12382.3元／月。为维护刘海建合法权益，现诉请：1、广州沈自所分所支付刘海建2014年2月未发工资2952.16元（4750元－1797.84元）；2、广州沈自所分所支付刘海建2014年3月未发工资4750元；3、广州沈自所分所支付刘海建绩效工资64428元（2202900×2%×2－23688元）；4、广州沈自所分所支付刘海建剩余奖金76195元（2202900×5%－33950元）；5、广州沈自所分所赔偿刘海建违法解除劳动合同赔偿金41897元（12382.3元／月×2×1.5＋4750元）。
广州沈自所分所在原审辩称：刘海建于2013年3月1日与我单位签订劳动合同，双方建立劳动关系。双方约定按标准工时制确定刘海建工作时间。双方签订了《销售人员绩效合同》，约定单位按《广州中国科学院沈阳自动化研究所分所产品与提成表》计算刘海建销售提成。2014年2月19日起，刘海建开始旷工，刘海建2014年2月实际出勤7个工作日，2014年3月未出勤，故我单位支付了刘海建2月份工资2460.47元。刘海建虽对销售提成存在异议，但不能恶意旷工，我单位警告后与其解除劳动合同不违反法律规定。刘海建在合同期限内，产生了系统集成及供货合同业绩，但双方并未约定此类业绩提成的算法，故我单位参照研究所绩效评价体系执行绩效合法合理。项目组绩效为各�项目按照研究所绩效评价办法相关条款规定，用于项目组奖励，部门负责人和项目负责人按照项目组成员工作量及贡献负责分配。“坑塘电镀厂电镀废水处理工程电气仪表自动化分包合同”项目金额2202900元，2013年10月15日两次到款共计679000元，为激励销售团队，经负责人与科研部协商，并咨询相关会计师事务所，最终以书面方式报所领导批准，特事特办，以“发放到款金额的5%”提前支取部分年终绩效33950元，提前支取部分将会在年底统一扣除。但并不表示，以后所有项目来款都要特事特办提取5%的奖金。2013年10月17日，刘海建填写报销单，2013年10月21日我单位扣除个税后支付刘海建26345.15元。2014年1月，我单位统一各部门绩效计算和发放，在未扣除项目外包支出情况下，计算出刘海建所在销售团队年终绩效税前57638元，扣除提前支取部分，剩余23688元，考虑刘海建重要贡献，其团队负责人决定将剩余绩效全部发放给刘海建。刘海建于2014年1月签字领取现金23688元。2014年1月6日收到第二笔合同款863000元，该项目设备外包采购成本已支出1373079元，所以可用于发放绩效为16597.6元，其中2013年已计算发放13580元，还有3017.6元可用于后续发放。按单位现行管理办法，待到账当年年底统一计算发放。合同目前仍在执行状态，如合同正常执行并收到尾款，可于尾款当年正常计算发放剩余绩效。刘海建离职前曾书面反映其部门负责人焦玉宁取走其奖金26000元，我单位进行了调查，焦玉宁坚称未收到该笔款项，我单位无法确认此款项去向，销售团队内部绩效分配问题出现一定程度混乱，因此取消销售团队后续绩效的分配发放权限，由研究所代为分配发放。
原审法院认为：刘海建、广州沈自所分所已建立劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。
�于2014年2月及3月工资问题。2014年2月、3月考勤表显示刘海建自2014年2月19日至3月25日期间均为旷工，刘海建虽对广州沈自所分所提交的考勤记录不予确认，并主张该期间其正常上下班，广州沈自所分所可以修改考勤记录，但刘海建未提供证据证明其在该期间正常上下班，也没有提供证据证明考勤记录被修改，应承担举证不能的法律后果，原审法院对刘海建主张不予采信。刘海建自2014年2月19日至3月25日期间未提供劳动，广州沈自所分所不予支付该期间工资合法有理，故刘海建请求广州沈自所分所发放2014年2月及3月工资无事实依据，原审法院不予支持。
关于奖金和绩效工资的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担�利后果。刘海建主张其与广州沈自所分所之间口头约定了奖金发放条件及计算方式，主要依据为证人张振强的证言及奖金发放表。对于证人张振强的证言，张振强当庭陈述其不清楚刘海建的合同是如何约定的，故张振海的证言不能证明刘海建与广州沈自所分所口头约定了奖金。刘海建提供的奖金发放表仅是单次发放表格，且仅有刘海建及部门负责人签名，并无双方对奖金发放条件及发放方法的约定，也没有广州沈自所分所印章，凭该表不能证明刘海建和广州沈自所分所之间约定了奖金。因刘海建提供的证据不足以证明其与广州沈自所分所之间约定了奖金，故刘海建关于奖金的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。刘海建在广州沈自所分所从事销售工作，销售提成按《广州中国科学院沈阳自动化研究所分所产品与提成表》计算，本案所涉坑塘电镀厂电镀废水处理�程电气仪表自动化分包合同项目无上述提成表中产品。广州沈自所分所参照《广州中国科学院沈阳自动化研究所科研绩效评价体系（施行）》中横向项目标准计发坑塘电镀厂电镀废水处理工程电气仪表自动化分包合同项目的绩效，属于广州沈自所分所根据本单位的经济效益依法自主确定工资分配，不违反法律规定，故原审法院对广州沈自所分所主张其2013年10月21日向刘海建发放的33950元为绩效予以确认。结合广州沈自所分所2013年10月21日及2014年1月份两次发放绩效均将坑塘电镀厂电镀废水处理工程电气仪表自动化分包合同的绩效全额支付给刘海建，原审法院对广州沈自所分所称绩效是发给项目组的主张不予采信。广州沈自所分所虽主张计算绩效时需扣除该项目设备外包采购成本，并提供设备采购报销单，但设备采购报销单仅为普通报销单据及发票，无证据证明其所涉及设备系塘坑电镀厂电镀废水处理工程电气仪表自动化分包合同项目设备，故原审法院对广州沈自所分所的该项主张不予采信。为此原审法院确定广州沈自所分所还应向刘海建支付绩效17264元（2202900元×2%＋679200×2%＋863000元×2%-33950元－23688元）。
关于赔偿金问题。刘海建签《劳动合同》时签收了《职工手册》，且刘海建庭审中已确认知悉《职工手册》。刘海建自2014年2月19日至3月25日期间无出勤记录，广州沈自所分所依据《职工手册》规定与其解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，刘海建主张广州沈自所分所赔偿违法解除劳动合同赔偿金无事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，为维护劳动者和用人单位的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，作出如下判决：一、广州中国科学院沈阳自动化研究所分所于判决发生法律效力之日起10日内，一次性支付17264元给刘海建。二、驳回刘海建的其他诉讼请求。本案当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由刘海建负担。
判后，刘海建不服原审判决，向本院提起上诉称，刘海建在广州沈自所分所工作期间并无过错，刘海建上诉请求与原审诉讼请求一致。
广州沈自所分所答辩称，同意原审判决，请求驳回刘海建的上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为刘海建2014年2月、3月的考勤认定以及广州沈自所分所应向刘海建支付绩效和奖金的数额问题。
关于刘海建上诉主张广州沈自所分所应向其支付2014年2月、3月工资以及违法解除劳动合同的赔偿金问题，根据双方诉辩意见，上述问题的争议焦点在于刘海建2014年2月和3月考勤的认定。根据广州沈自所分所提供的刘海建2014年2月、3月的考勤表，可显示刘海建自2014年2月19日至3月25日为旷工，广州沈自所分所作为用人单位已完成了提供劳动者考勤证据的举证责任。刘海建予以否认上述考勤并主张其有上班应提供证据证实，现刘海建并未提供证据证实这一主张，刘海建应承担举证不能的不利后果，原审法院对此分析正确，本院予以确认，刘海建上诉主张广州沈自所分所支付其2014年2月未发工资2952.16元、2014年3月未发工资4750元和违法解除劳动合同赔偿金41897元缺乏事实依据，本院不予支持。
关于广州沈自所分所应向刘海建支付绩效和奖金的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六�规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现双方对《坑塘电镀厂废水处理工程电气仪表自动化分包合同》的约定合同金额无异议，有异议的为绩效和奖金的计算方式。由于刘海建所主张的绩效和奖金属于其基本工资以外的劳动报酬，因此刘海建应对绩效和奖金的计算方式承担举证责任。刘海建为证明其主张，提供了《劳动合同》、《销售人员提成表》和《奖金发放表》等，但其提供的证据并未证明广州沈自所分所有明确年底有发放年度绩效和奖金两个不同的种类，而根据刘海建与广州沈自所分所签订的《销售人员绩效合同》、刘海建签收的《职工手册》等可以证实，销售人员的绩效在年底一次性发放，并未区分绩效和奖金两个不同种类。而关于计算方式，刘海建主张依据《奖金发放表》上的5%比例发放，广州沈自所分所主张关于绩效的发放规定在《广州中国科学院沈阳自动化研究所科研绩效评价体系》中已有体现，而广州沈自所分所在2013年10月17日对已到款项679000元按照5%比例发放33950元是包含在刘海建可领取的绩效（签订合同总额2%＋到款金额2%）范围之内，根据举证责任分配和双方提供的证据，本院认为广州沈自所分所的主张可信度更高，本院对广州沈自所分所关于绩效构成的主张予以采信。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确�。本院审理期间，刘海建既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘海建的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘海建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十月八日
书 记 员 黄笑芬