福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第350号
上诉人（原审原告）陈春，男，1968年10月6日出生，汉族。
上诉人（原审被告）厦门高科盛橡塑有限公司。
法定代表人高志强，总经理。
委托代理人苏庆密、纪荣榴，福建同翔律师事务所律师。
上诉人陈春、厦门高科盛橡塑有限公司（以下简称高科盛橡塑公司）因劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈春、高科盛橡塑公司因不服劳动仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。陈春请求原审法院判决：1、高科盛橡塑公司支付自用工之日起至满一年（2011年10月至2012年8月共计11个月）未签订书面劳动合同的2倍工资差额29512.58元；2、高科盛橡塑公司支付克扣的加班工资差额、拖欠工资11500.65元；3、高科盛橡塑公司支付非法克扣、拖欠工资的经济补偿金2875元；4、高科盛橡塑公司支付未办理、缴纳养老保险的赔偿金5356.8元；5、高科盛橡塑公司支付无法达成补订劳动合同的赔偿金8430元。高科盛橡塑公司请求原审法院判决：高科盛橡塑公司无须支付陈春二倍工资差额14000元。
原审法院查明，陈春于2011年9月5日入职高科盛橡塑公司工作，任机台操作工，至今双方未签订书面劳动合同，高科盛橡塑公司亦未为陈春办理社会保险手续。为证明双方存在劳动关系，陈春提交考勤卡复印件、工资条等予以证实，高科盛橡塑公司对上述证据均不予认可，并辩称高科盛橡塑公司没有考勤记录、工资条。陈春另提交工作服予以佐证，高科盛橡塑公司认可工作服的真实性，但是不认可该工作服是高科盛橡塑公司发放给陈春的。庭审中，陈春提交2011年9月份至2012年11月份期间的工资条，工资结构载明为：底薪、出勤天数、出勤所得、双加时间、加班补贴、平时加班、加班补贴、请假天数、餐费补贴、全勤、奖罚、实领工资，并记载自2011年9月份至2012年11月份实领工资分别为：1738、2480、2230、2455、1643、2221、2570、2413、2542、2248、2136、1319、2724、2824、2665（元）；工资条对加班时间和加班补贴记载如下：2011年9月份双加时间8、加班补贴80，平时加班51、加班补贴408；2011年10月份双加时间52、加班补贴520，平时加班57.5、加班补贴460；2011年11月份双加时间21、加班补贴210，平时加班65、加班补贴520；2011年12月份双加时间31.5、加班补贴315，平时加班67.5、加班补贴540；2012年1月份双加时间21、加班补贴210，平时加班30、加班补贴240；2012年2月份双加时间10.5、加班补贴105，平时加班61.5、加班补贴492；2012年3月份双加时间21、加班补贴210，平时加班67.5、加班补贴540；2012年4月份双加时间18.5、加班补贴185，平时加班55、加班补贴440……陈春同时主张2012年12月份至2013年1月份的工资尚未支付，高科盛塑胶公司对工资条不予认可，并主张高科盛橡塑公司的工资支付方式为现金或转账，并未记载，但未提交相应的支付记录。2013年1月12日，陈春与公司主管高炳煌因关闭换气扇的问题发生矛盾，陈春并于2013年1月14日向公司法定代表人高志强递交请假说明一份，《请假说明》载明：“本农民工特向你这名公司的法定责任人高志强请假！准备到专业机构咨询你们的这些恶行到底是否已经真正涉嫌违法！并顺便咨询有关劳动社会保障方面的诸多事项等！”，之后，陈春未再回到高科盛橡塑公司上班。2013年2月4日，陈春向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决高科盛橡塑公司支付：一、未签订劳动合同的二倍工资差额29512.58元；二、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资14878.76元；三、加班加点工资差额和被拖欠工资12225.16元；四、非法克扣、拖欠加班加点工资应支付的经济补偿金3056元；五、不予办理、缴交社会养老保险的赔偿金5438.4元；六、无法达成补订劳动合同应支付的赔偿金8613元。厦门市同安区劳动争议仲裁委员会于2013年3月21日作出同劳仲委（2013）103号裁决书，裁决如下：一、高科盛橡塑公司应于裁决生效之日起七日内支付陈春未订立书面劳动合同的二倍工资差额14000元；二、驳回陈春的其他仲裁请求。裁决生效后，陈春和高科盛橡塑公司均不服裁决结果，分别提起诉讼。
原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。陈春主张与高科盛橡塑公司存在劳动关系，应承担举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，在如何认定用人单位和劳动者之间存在劳动关系中，可参照工资支付凭证、考勤记录等凭证，陈春举示厂服、考勤表、工资条等拟证明双方存在劳动关系，足以认定双方存在劳动关系，高科盛橡塑公司否认与陈春之间存在劳动关系，但未能提交工资支付凭证、考勤记录等予以反驳，应承担举证不能的责任，故可认定陈春与高科盛橡塑公司存在劳动关系。对陈春的各项诉求，逐一分析认定如下：一、用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且应当订立书面劳动合同。陈春入职高科盛橡塑公司后，高科盛橡塑公司并未与陈春订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位即高科盛橡塑公司自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位应当支付未订立书面劳动合同二倍工资的，以依法应支付二倍工资期间的月工资作为计算基数，月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金、津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金，故高科盛塑胶公司应支付陈春2011年10月5日至2012年9月5日期间的二倍工资差额共计14377元（24257元-9880元）。陈春于2011年9月5日进入高科盛橡塑公司上班，其未签订劳动合同二倍工资的诉讼时效应当从非法用工的违法状态消除之日起计算，即自2012年9月6日起计算至2013年9月5日止，因此陈春提起仲裁的时间尚在仲裁时效内，高科盛塑胶公司的抗辩不能成立，不予采纳。
二、劳动者主张加班费应当就加班事实承担举证责任。陈春举示的工资条上每月均有加班工资的记载，且有考勤表等证据进行佐证，应认定存在加班的事实，高科盛橡塑公司对此予以否认，但无法举证证明，故不予认可。未签订劳动合同或劳动合同未约定工资标准的，以用人单位支付劳动者加班所属月份的不含加班工资、奖金、津贴和补贴的实际工资作为加班工资计算基数。自2011年9月开始，陈春平时加班工资标准为8元／小时，双休日加班工资标准为10元／小时，该加班工资计算标准低于上述应支付的加班工资计算基数计算得出的标准，故高科盛橡塑公司应支付陈春2011年9月份加班工资差额123.3元（具体计算如下：陈春的小时工资为1150元／21.75天.月／8小时.天=6.6元／小时，故平时加班工资差额为97.6元，双休日加班工资差额为25.7元，合计123.3元），以此计算得出的2011年10月份-2012年11月份分别为：446.9元、316.3元、459元、98.1元、309元、482元、402.7元、469.7元、281.8元、208.3元、150.5元、547.2元、615.7元、566.7元，上述总计5477.2元，其中2012年1月、8月因出勤所得低于当时的最低工资标准，故以最低工资标准作为加班工资的计算基数，其中2012年4月份、6月份、10月份陈春主张的加班费工资差额低于按上述方法计算得出的加班费工资差额，故应以陈春主张的为准，因此高科盛橡塑公司应支付陈春2011年9月份至2012年11月份期间的加班费工资差额5275.6元。陈春另主张高科盛橡塑公司尚欠2012年12月份工资2925.41元、2013年1月份工资1112.76元，高科盛塑胶公司对此予以否认，应负有举证责任，因高科盛塑胶公司对此并未举证证实，故对陈春该项主张予以认可。高科盛橡塑公司辩称陈春主张的工资、加班工资差额均已经超过仲裁时效，但劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，陈春自2013年1月15日起未再回单位上班，因此陈春提起仲裁时尚在仲裁时效内，故高科盛橡塑公司的抗辩不能成立。
三、陈春主张依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条要求高科盛橡塑公司支付经济补偿金，因劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬（含加班工资）、经济补偿金等而主张加发百分之二十五的经济补偿金的，人民法院不予受理，陈春可另行向行政主管部门提起申诉。
四、陈春与高科盛橡塑公司确立劳动关系后，高科盛橡塑公司并未依法为陈春缴纳社会保险，陈春请求高科盛塑胶公司支付未办理、缴纳养老保险赔偿金5356.8元，高科盛橡塑公司否认陈春系公司员工，不同意为陈春补办社会保险，足以认定陈春社会保险不能补办的事实成立。根据厦门市外来员工社会保险费缴费标准，2011年7月1日至2012年6月30日期间养老保险单位缴费标准为最低工资的12%，2012年7月1日至2013年6月30日期间养老保险单位缴费标准为最低工资的14%，据此，陈春任职期间即2011年9月5日至2013年1月14日期间高科盛公司应承担的养老保险费为2372.27元。
五、2013年1月14日，陈春向公司法定代表人高志强递交《请假说明》，之后未再回公司上班。由于本案并不具备高科盛橡塑公司违法解除、终止劳动合同的情形，陈春要求高科盛橡塑公司支付违法解除、终止劳动合同的赔偿金没有事实依据，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门高科盛橡塑有限公司应于判决生效之日起七日内支付陈春未订立书面劳动合同的二倍工资差额14377元；二、厦门高科盛橡塑有限公司应于判决生效之日起七日内支付陈春2011年9月至2012年11月期间加班工资差额5275.6元、2012年12月份2925.41元、2013年1月份工资1112.76元，合计9313.77元；三、厦门高科盛橡塑有限公司应于判决生效之日起七日内赔偿陈春因无法补办社会养老保险造成的损失2372.27元；四、驳回陈春的其他诉讼请求；五、驳回厦门高科盛橡塑有限公司的诉讼请求。
宣判后，陈春、高科盛橡塑公司不服，分别向本院提起上诉。
上诉人陈春上诉称，一、虽然其在劳动仲裁委庭审中回答仲裁员称，高科盛橡塑公司平均每月支付其工资2000元左右，但是经过咨询后得知公司支付的工资完全不合法，其中对于超时工资、节假日加班工资都没有依法计算。如果按照劳动法规来计算，其每月工资应为3500元左右。而且，根据原审法院判决，用人单位满一年不与劳动者签订劳动书面合同只须赔偿7个月的2倍工资，完全没有法律依据。二、原审对加班费没有按照公司制定的“8小时26天制208小时月底薪制”予以支持是错误的。三、其并非自行离开高科盛橡塑公司，而是与单位发生激烈冲突，向单位提交《请假说明》后离开的。当时，双方关系已经水火不容，其已无法回公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，高科盛橡塑公司应当支付无法无法补订书面劳动合同的赔偿金8430元。四、按照规定，用人单位为劳动者缴交养老保险应当按劳动者个人工资总额缴纳，而不是按照最低工资标准缴交。综上，请求二审改判高科盛橡塑公司支付：1、自用工之日起满一个月的次日至满一年未签订书面劳动合同的2倍工资（依法共计12个月：2011年10月份-2012年9月份）32984元；2、自2011年9月份至2012年11月克扣的加班加点等工资总计7462.48元；3、无法达成补订劳动合同的赔偿金8430元；4、支付未办理缴交养老保险的赔偿金5356.8元；5、2012年12月份至2013年元月份的未付工资4038.17元。
被上诉人高科盛橡塑公司辩称，一、陈春没有提供证据证明其与高科盛橡塑公司之间存在劳动关系，依法应当承担举证不能的法律后果。二、退一步讲，假设法院认定陈春与高科盛橡塑公司存在劳动关系，陈春的请求也没有任何的事实和法律依据，依法应当驳回。三、根据陈春自诉，其于2013年1月14日离开高科盛橡塑公司之后就未到公司上班，因此陈春系主动辞职，其主张违法解除劳动合同的赔偿金没有任何事实依据。四、陈春主张的未办理缴交养老保险手续的赔偿金5356.8元没有任何法律依据。五、陈春请求高科盛橡塑公司支付2012年12月及2013年1月份的工资没有任何事实依据。
上诉人高科盛橡塑公司上诉称，陈春申请仲裁已超过时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。依照陈春在劳动争议仲裁申请书中所述，其自2011年9月起就已知道权利被侵害，但陈春直至2013年2月才申请仲裁，已远远超过申请仲裁时效，其请求依法应予驳回。原审判决公司应支付陈春2011年10月至2012年9月5日未签订劳动合同的二倍工资。陈春于2013年2月才申请仲裁，按一年的仲裁时效计算，最多也只能支持2012年2月至2013年9月7个月的二倍工资。
原审判决对加班工资的认定属于事实错误。陈春提供的工资条已明确注明支付项目包括加班补贴，陈春再次主张加班费缺乏依据。原审判决高科盛橡塑公司赔偿陈春无法补交养老保险造成的损失也缺乏依据。根据《厦门市外来员工基本养老保险办法》规定，外来员工的基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的原则。不继续缴费和实际缴费年限累计不满10年的人员，根据本人意愿，由市社会保险经办机构将其个人账户储存额一次性退还给参保个人。原审判决高科橡塑公司赔偿陈春用人单位应纳入社会统筹部分的款项缺乏依据。
被上诉人陈春辩称，先有争议后有诉讼时效，原审法院从其进入高科盛橡塑公司就开始起算诉讼时效是错误的。其计算的工资差额是正确的。高科橡塑公司有缴交社保的义务，且劳动关系终止后，还应及时提供解除劳动关系证明，不得影响社保的缴交。其他意见与上诉理由一致。
经审理查明，对原审法院查明的事实，陈春认为，其2011年9月至2012年11月的实领工资都是高科盛橡塑公司非法支付的工资，工资条是高科盛橡塑公司非法制作的，对工资条的金额不予认可，其未签订劳动合同两倍工资差额应当为32984元；高科盛橡塑公司认为，高科盛橡塑公司与陈春并不存在劳动关系，对于陈春入职时间、加班工资等事实均不予认。本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。
本院认为，陈春主张其与高科盛橡塑公司存在劳动关系，并提供了考勤卡、工资条、工作服为证，高科盛橡塑公司对此未能提供相反证据予以反驳，原审根据查明事实认定双方自2011年9月5日建立劳动关系是正确的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，据此，高科盛橡塑公司至迟应当在2011年10月5日前与陈春签订书面劳动合同。高科盛橡塑公司没有与陈春签订书面劳动合同违反了法律规定，应当承担相应的法律责任，向陈春支付2011年10月5日至2012年9月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。由于未签订劳动合同二倍工资系用人单位根据法律规定所应承担的责任，其仲裁时效应适用申请普通劳动仲裁1年的时效规定，从非法用工的违法状态消除之日起计算，即从用人单位与劳动者签订劳动合同之日起或者法律规定的用工一年期满视为双方签订无固定期限劳动合同之日起计算。陈春于2013年2月4日申请劳动仲裁，并未超过上述时效期间，高科盛塑胶公司提出时效抗辩没有法律依据，本院不予采纳。陈春主张原审法院仅支持其7个月的未签订劳动合同二倍工资，与原审判决记载不符，本院不予采纳。
陈春举证的《工资条》对工资、加班补贴均有明确的记载，陈春本人在工作期间对此均未提出过异议，应视为其对《工资条》记载的工资项目、标准予以认可。陈春在双方发生纠纷后主张其应得工资收入与《工资条》记载不符，但未能提交相应的证据，原审依据《工资条》记载的工资标准对陈春应得加班费、未签订劳动合同双倍工资予以核算，有相应的证据和事实为依据，可予以维持。
双方发生纠纷后，陈春向高科盛橡塑公司的法定代表人提交一份《请假说明》，之后便没有再上班，在此过程中，高科盛橡塑公司并无主动解除劳动关系的行为，陈春请求按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定判决高科盛橡塑公司支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金没有事实和法律依据，原审不予支持并无不当。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的解释，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。据此规定，在用人单位没有依法为劳动者办理社会保险缴交手续的情形下，用人单位应承担的首要责任方式是为劳动者补办社会保险缴交手续。只有在社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的情况下，劳动者才能直接要求用人单位赔偿损失。陈春并无证据证明社会保险经办机构不能为其补办社保缴交手续，其直接要求高科盛橡塑公司赔偿损失依据不足，应不予支持。至于高科盛橡塑公司没有为陈春办理社会保险手续的问题，双方可另案处理。
综上所述，原审判决除社会养老保险损失部分适用法律不当外，其余认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第1591号民事判决第一项、第二项；
二、撤销厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第1591号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、驳回陈春的上诉请求和原审的其他诉讼请求；
四、驳回厦门高科盛橡塑有限公司的其他上诉请求和原审的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由厦门高科盛橡塑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年四月四日
书 记 员 陈文琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。