贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终687号上诉人（原审原告）：孟忠碧，男，1947年6月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人：王进，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第三工程有限公司。住所地：浙江省湖州市湖东路***号。法定代表人：王勤荣，该公司执行董事。委托代理人：李敬斌，该公司法务部部长。委托代理人：李俊，该公司法务部职员。原审第三人：海南公路工程有限公司。住所地：海南省海口市大同路**号。法定代表人：容昌俊，该公司总经理。委托代理人：陈凯，海南东方国信律师事务所律师。孟忠碧与中铁十六局集团第三工程有限公司（以下简称“中铁十六局三公司”）及原审第三人海南公路工程有限公司（以下简称“海南公路公司”）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院于2006年8月14日作出（2006）遵市法民一初字第7号民事判决，已发生法律效力。后孟忠碧不服，向本院申诉，本院于2014年11月5日作出（2014）黔高立民监字第3号民事裁定，指令贵州省遵义市中级人民法院再审本案。贵州省遵义市中级人民法院再审后作出了（2015）遵市法民再初字第1号民事判决，孟忠碧因不服该判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法适用普通程序不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孟忠碧上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持上诉人一审诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人在一审中举证证明（2006）遵市法民一初字第7号判决存在错漏算钢筋、架料管租金及孔桩护壁等大量问题，但一审只字不提，认定事实错误。2、一审枉法裁判。遵义市中级人民法院（2007）遵市法民三初字第9号判决所涉及的问题，在贵州省高级人民法院（2008）黔高民一终字第170号民事裁定书、最高人民法院（2010）民申字第500号民事裁定书中已明确应在本案再审程序中一并处理。但一审判决驳回上诉人的起诉，是严重枉法裁判。3、一审程序违法。一审庭审中，各方当事人已明确，第三人海南公路工程公司与本案无任何关系，一致同意其退出本案诉讼，但一审判决书又将其列为第三人，程序违法。被上诉人中铁十六局三公司二审答辩称，1、一审事实查明清楚，判决合理，请求依法驳回上诉人的请求。上诉人重复启动诉讼程序，每次诉讼请求均一样，并没有提出新的事实和证据，浪费诉讼资源。2、一审法院法律适用正确，判决公正，请求依法驳回上诉人的请求。上诉人所述的答辩人侵占其机械设备等问题均不存在，且该项上诉请求已被生效裁定作出处理。答辩人认为，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。海南公路公司二审答辩称，我方不是本案适格第三人，与本案没有诉讼利害关系。孟忠碧向一审法院起诉请求：依法确认原、被告工程结算中的错漏项，判令被告支付错漏项工程款共计1,935,530.82元。一审法院认定事实：2002年7月8日，孟忠碧以桥梁三队名义与中铁十六局三公司签订《工程施工劳务合作协议》，约定由中铁十六局三公司将崇遵高速公路第七合同段三合头大桥部分工程发包给孟忠碧承建，工程定于2012年8月15日开工，2003年11月15日竣工。质量要求一次验收合格率100%，优良率90%以上。工程完工待业主对中铁十六局三公司所承建的整个工程项目验收合格并办理交付手续后，根据孟忠碧完成的工程量办理结算手续。《技术规范》等为合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。作为前述合同附件的《合同文件（技术规范）》第407.04项下1.（2）载明：“设备支撑和护臂、挖孔（等）均为挖孔灌注桩的附属工作，不另行计量。”合同签订后，孟忠碧即进场施工至2004年10月16日。2005年9月12日，中铁十六局三公司向孟忠碧提交一份金额为11,095,524.09元的《桥梁三队（孟忠碧）工程结算汇总表》，孟忠碧对其中部分内容提出异议。2005年11月22日，中铁十六局三公司向孟忠碧再次提交在原结算汇总表基础上增加部分内容的工程结算汇总表，载明结算款共计11,649,732.61元。孟忠碧对该结算部分内容仍持有异议，后因双方对孟忠碧异议内容未能协商一致，孟忠碧遂向贵州省遵义市中级人民法院提出诉讼。经一审法院审查，中铁十六局三公司多结算电费20,580.80元，漏算设备款50,642.50元，少算租金46,020.22元，少算医疗费20,964元，结算总金额少算110,992元，共计错漏算249,199.52元。加上中铁十六局三公司向孟忠碧结算款11,649,732.61元，中铁十六局三公司向孟忠碧共计应付款11,898,932.13元。中铁十六局三公司向孟忠碧已付4,335,581.13元，中铁十六局三公司在孟忠碧处领料价值7,649,072.69元，中铁十六局三公司已向孟忠碧多付款85,721.69元。一审法院认为,原、被告签订的《工程施工劳务合作合同》，其主要内容是被告将部分公路大桥工程交原告施工依照《中华人民共和国公路法》第二十四条关于“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资质的勘察设计单位、施工单位和工程监理单位”之规定，原告作为施工单位，应具有相应资质。而原告既非施工单位，也不具有相应资质，双方所签合同由此违反了前述公路法的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效的规定，该合同应为无效。该合同虽然无效，由于原告完成工程已由被告使用，被告并未提出质量异议，应视为质量合格。而且双方已对工程进行结算，应确认双方基于结算行为已形成新的债权债务关系。除在本案中提出的错漏算内容外，原告对被告提供的结算表上载明的其余结算内容和金额均未提出异议，对该部分结算内容和金额，本院予以确认。原告在本案中提出的错漏算内容，经审理，仅存在错漏算249,199.52元，被告不再拖欠原告劳务工程款。原告的诉讼请求据此缺乏事实依据，本院不予支持，予以驳回。至于被告主张其并非与原告而是与第三人签订合同，由于第三人予以否认，且被告提供合同上的第三人印章及法定代表人印鉴均非第三人印章及印鉴，故该主张不能成立，本院不予采信，并确定合同当事人为原告和被告，第三人不承担本案责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公路法》第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告孟忠碧的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院二审认定事实与一审认定事实一致，另查明以下案件事实。孟忠碧在《桥梁三队（孟忠碧）工程结算汇总表（增加了的部分）》下部自书“尚有4个问题未解决，待等领导解决为感，如有计算错误可更正。孟忠碧，2005年11月22日”。在（2006）遵市法民一初字第7号案件审理过程中，中铁十六局三公司自认孟忠碧使用的钢材总量为303吨。该案件庭前证据交换过程中，孟忠碧自认从2004年4月1日至2004年10月16日期间是自己在使用架料管和扣件。2007年5月24日，孟忠碧诉中铁十六局三公司及中铁十六局崇遵高速公路第七合同段项目部财产损害赔偿纠纷案，本院以其重复起诉为由驳回其起诉，孟忠碧不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院审理后裁定驳回其再审申请。二审中，孟忠碧对一审认定的“漏算、已付款”均不持异议，仅对以下三项款项有异议：1、钢筋款，上诉人认为应该按实际使用的423吨计算；2、架料款，孟忠碧认为起算时间应该从对方通知其搭架子时，即4月1日开始计算；3、孔桩护壁，孟忠碧认为施工难度大，应按其他班组的标准来计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，经二审固定上诉人孟忠碧的诉求，综合双方诉辩主张，本案审理重点为：上诉人孟忠碧主张的钢筋款、架料款、孔桩护壁款是否应予支持。首先，关于本案证明责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，孟忠碧系本案一审原告、二审上诉人，应对其主张的钢筋款、架料款、孔桩护壁款承担证明责任，否则，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，孟忠碧应承担举证不能的不利后果。经二审固定上诉人孟忠碧的诉求，其仅对以下三项款项有异议：1、钢筋款；2、架料款；3、孔桩护壁款。本院认为，上诉人孟忠碧关于结算款提出的三项异议均不能成立，对其提出的该三项上诉理由逐项分析如下：（1）关于钢筋款。上诉人孟忠碧在原一审过程中提交了一份《工费统计》的复印件，欲证明实际使用的钢筋为425吨（其在本次二审中认为是423吨）。经审查，该《工费统计》复印件在“殷远刚班组”项下载明“成品钢筋262.156×320=8,388,939元、半成品钢筋163.167×90=14,685元”，共计为425.323吨。中铁十六局自认结算钢筋数量为303吨。本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，该复印件在没有其他证据佐证的情况下，不能作为认定钢筋款的依据，孟忠碧应当承担举证不能的不利后果。一审对该证据不予采信，并按中铁十六局自认的303吨钢筋量进行认定并无不当，本院予以确认，孟忠碧的该项上诉理由不成立，本院不予支持。（2）关于架料款。孟忠碧认为起算时间应该从中铁十六局通知其搭架子时，即2004年4月1日开始计算。经查，孟忠碧在原一审中主张从2004年4月1日计算至2005年7月12日。在原一审庭前证据交换过程中，孟忠碧自认从2004年4月1日至2004年10月16日期间是自己在使用架料管和扣件，故原审判决中铁十六局支付租金的期间扣除了其自认由其使用的期间，从2004年10月17日起计算至2005年7月12日止，共计265日。本院认为，孟忠碧主张的租金计付期间与其陈述相矛盾，根据诚实信用原则，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”的规定，对其该项上诉主张不予支持。（3）关于孔桩护壁款。孟忠碧认为施工难度大，应按其他班组的标准来计算。本院认为，基于以下两方面理由，孟忠碧的该项请求不能成立。一方面，双方已达成孔桩护壁不另行计价的合意。根据双方签订的《工程施工劳务合作合同》的附件，即《合同文件》，主要内容为双方关于工程款结算标准的约定，属于结算性文件，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。根据《合同文件》约定，护壁不另行计价，根据该附件，中铁十六局三公司有权对孔桩护壁工程不另行计价。中铁十六局三公司在结算过程中对孔桩护壁工程进行了计价，系其对自身权利的处分，本院予以认可。另一方面，双方并无参照其他施工队的标准进行结算的约定。合同的签订及工程款计算均系市场行为，不同的市场主体基于对自身利益的判断，签订的合同内容并不相同。且不同的施工队之间，因施工对象、管理水平、机械化程度均不同，其他施工队伍的计价标准不能作为本案结算依据。孟忠碧关于应按照其他施工班组的结算标准进行结算的要求不符合双方约定，本院不予支持。另，孟忠碧在上诉状中认为一审将海南公路公司列为第三人程序违法。经查，本案一审过程中，孟忠碧及中铁十六局三公司均当庭表示海南公路公司与本案无关，同意其不参加本案诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，民事诉讼中的第三人是指对他人争议的诉讼标的具有独立请求权，或虽没有独立请求权，但与他人案件的处理结果具有法律上的利害关系，因而参与到诉讼中的人。本案中，海南公路公司虽然与孟忠碧没有合同关系，但其作为案涉工程的发包方，与本案的处理结果可能存在利害关系因而参加到本案诉讼中。孟忠碧与中铁十六局三公司均同意海南公路公司可以不参加本案诉讼。本院认为，当事人的意思表示不能导致该公司民事诉讼第三人身份的丧失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”的规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款规定：“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”的规定，第三人参加诉讼必须经由人民法院同意并通知其参加诉讼，同理，第三人退出诉讼亦应经人民法院同意并通知其退出诉讼，当事人意思表示一致并不能导致其他诉讼当事人诉讼地位的变更。本案中，一审法院并未通知海南公路公司退出本案诉讼，其仍是本案的第三人，一审在判决书中列明其身份并无不当，孟忠碧的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，孟忠碧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费17,700元、其他诉讼费3,540元，二审案件受理费38,251元，共计59,491元，由上诉人孟忠碧负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘珊涌审 判 员  何陆坤代理审判员  陈 卫二〇一七年三月三十日书 记 员  黄 义