江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终518号
原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐亮，男，1986年6月3日生，汉族，初中文化，系南昌泰昌电线电缆有限公司（以下简称泰昌公司）的司机兼提货员。户籍所在地南昌市东湖区，现住南昌市。2016年1月20日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。
南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控被告人徐亮犯盗窃罪一案，于2016年9月29日作出（2016）赣0104刑初222号刑事判决书，原审被告人徐亮不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，并讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人徐亮于2015年11月2日至同年12月7日，以泰昌公司罗某2的名义，私自在江西南缆集团有限公司（以下简称南缆集团）开发票，四次提出绝缘电线到南昌市联信大市场振宇五金店出售。经鉴定，电线价值共计人民币153724元，据此认为，被告人徐亮以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判处被告人徐亮有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。退赔泰昌公司经济损失人民币153724元。
上诉人徐亮提出原审判决定性错误，导致量刑过重。
经审理查明，上诉人徐亮系泰昌公司聘请的司机兼提货员，泰昌公司又系南缆集团的经销商。泰昌公司根据其客户需求，随时到南缆集团购进客户指定的电缆规格、数量等交与客户。由于长期的业务关系，与南缆集团形成了先款后货或先货后款的每月结算的交易方式。当泰昌公司需要到南缆集团提货时，其公司派人到南缆集团提货，只要提货人在南缆集团开出的销售发票存根上签字，即可发货给提货人，南缆集团即记入泰昌公司的购货款予以结算。2015年11月2日至12月7日，上诉人徐亮先后四次以泰昌公司的名义，私自在南缆集团开具发票，提取价值共计人民币153724元的绝缘电线到南昌市联信大市场振宇五金店出售，所获赃款用于还债。同年12月上旬，泰昌公司与南缆集团结算上月交易货款时发现而报案。2016年1月19日，上诉人徐亮被公安机关抓获归案。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据：
1、南缆集团增值税专用发票存根四张，证实徐亮于2015年11月2日至12月7日，代表泰昌公司，四次在南缆集团购买价值合计153724元的电线，并记入泰昌公司购货款。
2、协议，证实2015年12月19日，徐亮与罗某2协商，徐亮私自开票4次提走价值共计153724元的电线，由徐亮补上损失，罗某2不报警。
3、关于南缆集团关于提货流程说明，证实泰昌公司是南缆集团的经销商，泰昌公司先将预付款挂在南缆集团，即先付一定数量的货款打到南缆集团帐上。其要提货时派公司员工到南缆集团开具所需货物的提货单、发票、出门证，开发票后南缆集团直接从其公司帐上扣除该笔款项，其公司凭提货单到南缆集团库房提取所开发票金额的货物。
4、证人罗某1证言，徐亮在公司负责提货送货。客户到公司要货，先付钱，然后我们店里负责销售的就会开一张单子给提货的员工，提货的员工就到电缆厂去开单子上货物的发票、提货单、出门证，然后直接提货送到客户那里去，回来后再把发票交给我。然后每个月拿发票到电缆厂对帐。2015年12月19日，我和电缆厂对11月份的帐时，发现少了三张发票，都是徐亮签的名，发现这个情况后，我又对12月份帐也对了一下，还发现少了一张12月7日的发票，也是徐亮签的名，我把这个事告诉了罗某2。罗某2找到徐亮谈，我听到徐亮当时不停的求罗某2不要报警，还说他马上去筹款，一定把公司的钱还上，之后他们两人还写了一张协议，大概内容是这件事协商解决，不赔偿公司的损失就报警。从那天开始就没见过徐亮，后来罗某2说已经联系不到徐亮就报了案。
5、证人蔡某证言，与上同。
6、证人罗某2的证言，我的店（泰昌公司）是南缆集团的专卖店，一般是先款后货，也偶有先货后款的情况。我店和南缆集团之间的交易程序是，如果我店要进货，我就叫店员先去电缆厂开发票、提货单和出门证，员工开到发票后就把发票拿到我这里，之后每个月我拿手里的发票和厂里结算（厂里有发票存根）。2015年12月16日我去南缆集团对帐，发现少了4张发票，这4张发票都是我店员工徐亮开的（发票存根上有他的签字），说明我店里没收到过这4笔货，是徐亮以我店里的名义私自开了发票把货提走拿去卖了，货款都记到了我的帐上。我发现这件事后，找到徐亮，他听说要报警就承认了这个事是他做的，我说如果把损失赔偿了就算了，还和他签了字据，内容是如果他补上我店里的损失，我就谅解他。签完字后我就让他去筹款，但其一分钱也不给，而且电话也不接了，所以报案了。
7、证人鲍某的证言及辨认笔录，徐亮在罗某2店里上班，经常送货到我店里（南昌市联信大市场振宇五金店），所以他和我比较熟悉。2015年11月左右的一天，徐亮帮罗某2送电缆到我店里时和我聊天，说他手里也有货（赣昌电缆），问我要不要，可以给我便宜点，我当时就问他是不是来路正的货，偷来的我就不要，他说电缆厂有领导是他熟人，他正在谈，马上就能谈下来，还说也和罗某2谈过，我说如果像他说的那样我就要。过了几天（11月初），徐亮打电话给我，说他手里有3万多元的赣昌电线，问我要不要，我当时还不放心，特意问了他到底是不是偷来的，他说不可能是偷来的，刚好我店里电线又缺货，就说要，之后徐亮就开面包车送了3万多元的电线到我店里，卖给我的价格和罗某2店里的差不多，每捆（100米）比罗某2店里便宜一两块钱，这是第一次，去年11月除了这一次，徐亮还以他个人名义卖过两次电线给我，12初的时候还有一次，每次都是3、4万元的货，四次总计是14、5万元的货。给徐亮的电线款都是我通过手机银行卡转给他的。经辨认其银行卡转帐到徐亮银行卡帐单后证实，2015年11月2日至12月9日转给徐亮的款，都是向其购电缆的款。
8、涉案物品价格鉴定结论书，证实2015年11月2日所购电线3种，价值合计33350元，11月14日所购电线3种，价值合计30281元，11月28日所购电线4种，价值合计49439元，12月7日所购电线3种，价值合计40654元，以上总计价值153724元。
9、上诉人徐亮供述，我是2015年5月到泰昌公司上班时外面欠了赌债。我的工作是拿着店里开的小票去南缆集团财务开增值税发票、提货单、出门证。货提出后按照罗某2的安排送到指定的客户手上。2015年11月，我去南缆集团提货，开出的票跟客户需要的数不符，本来这张票要作废的，我把这张票放在身上，过了两天，我拿这些单子把电线提出来了，有3万多元的电线，我卖了不到3万元，比市场价便宜百分之十几，买家直接拿的现金给我，我用这些钱还了外债。我尝到了甜头后，又先后三次利用店里要我去南缆集团提货的机会，自己多报一些，把多出来的这些电线跟店里需要的一起提出来，我联系买家买走，总共加起来有四次，总金额153000多元，我卖了13万元差一点，都是现金方式的，这些钱大部分被我用来还外债了。在2015年12月19日，罗某2发现了这些情况，我就离开了泰昌公司，造成了公司15万多的损失。
上述证据来源合法，经控辩双方质证，上诉人亦不持异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐亮受聘泰昌公司后，在代表公司到南缆集团提（买）电线，运送（卖）给公司的买家即客户时，利用其可以在南缆集团签字即可代表公司提货的职务之便，私自提取15万余元价值的电线卖给他人，销赃后用于还债，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法，但认定徐亮犯盗窃罪，系适用法律不当，应予改判。上诉人徐亮的该上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104刑初222号刑事判决书中第二项，即被告人徐亮退赔南昌泰昌电线电缆有限公司经济损失人民币153724元。
二、撤销南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104刑初222号刑事判决书中第一项，即被告人徐亮犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人徐亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月20日起至2020年1月19日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高登红
代理审判员 刘晓博
代理审判员 熊祖贲
二〇一六年十二月九日
书 记 员 万 辉