江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2013）昆民初字第3209号原告无锡市富盛地基工程有限公司，住所地宜兴市芳桥镇夏芳村，组织机构代码14286559-5。法定代表人彭建兰，该公司董事长。委托代理人殷忠刚，上海普世（昆山）律师事务所律师。委托代理人禹银香，上海普世（昆山）律师事务所律师。被告振华建设集团有限公司，住所地昆山市玉山镇城北萧林路1158号，组织机构代码25124997-8。法定代表人钱玉良，该公司董事长。委托代理人韦俊森，该公司员工。委托代理人仲川，江苏丰田律师事务所律师。本院于2013年7月29日立案受理了原告无锡市富盛地基工程有限公司与被告振华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月24日公开开庭审理，后因案情复杂依法转为普通程序于2014年1月10日公开开庭审理。审理中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，待鉴定结论出具后本院于2014年10月23日、11月10日公开开庭审理，原告委托代理人殷忠刚、被告委托代理人仲川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告无锡市富盛地基工程有限公司诉称：原告于2008年2月分包被告总包的昆山市民文化广场高层住宅项目XX号商业及XX住宅、XX号商业及XX住宅、XX号商业及XX住宅桩基工程，双方约定以实际工程量按国家定额结算，工程完工后原告根据国家定额计算工程总价为16458134.04元。本案中，被告累计向原告付款6514268元。原告于2008年11月将工程量结算单递交被告，于2010年11月将结算书递交被告，被告承诺在工程经业主方审计后与原告结算，后原告得知，该工程已经于2013年1月审计结束，但原告多次与被告协商结算，被告仍未与原告进行结算。现原告诉来法院，请求判令1、被告立即支付工程款9943866.04元，并赔偿原告自起诉之日起至判决生效日止的利息损失。2、由被告承担本案的诉讼费用。被告振华建设集团有限公司辩称：1、原告称诉争工程双方约定以实际工程量按国家定额结算应为16548134.04元没有依据。涉案工程由被告施工总承包，最终以实际工程量按投标综合单价结算，原告在进场施工时是明知的，原告称按国家定额结算无依据；涉案�程完工后被告将结算报告送建设单位，建设单位委托昆山公正建设咨询房地产评估有限公司进行审核，经审定原告施工的桩基工程造价为9302027.38元。2、原告作为被告项目部的施工班组，不应收取桩基工程造价中的各项费用（如管理费、利润、其他项目费、工程定额测定费、安全生产监督费等），各项费用属于总包单位向涉案工程的发包方收取的费用（共计1195072.26元），该费用应归总包单位即被告所有，应在被告施工的桩基工程总造价中扣除。3、桩基工程施工中的用水用电费用635506.86元应由原告承担，在桩基工程总价中扣除；桩基工程后注浆使用水泥的费用182686.68元应由原告承担，水泥由被告购买，该款应在桩基工程总价中扣除。4、被告项目部上缴被告的管理费税金为工程造价的9%，原告应承担的管理费税金为837182.46元，应在桩基工程总价中扣除。5、项目部�场管理费按工程造价的11%计取，共计1023223元，原告在进场时同意承担，也应在桩基工程总价中扣除。故原告施工的桩基工程款应当为9302027.38元－1195072.26元－635506.86元－182686.68元－837182.46元－1023223元＝5428356.12元，而被告已付工程款为6514268元，被告已超付。故请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2007年11月，被告通过招投标方式取得了昆山市市民广场XX#商业XX、XX#商业XX、XX#商业XX、XX#商业XX项目的土建、安装、桩基及幕墙工程。同月15日，被告与昆山城市建设投资发展有限公司（以下简称“城投公司”）签订建设工程施工合同，约定城投公司将前述工程发包给被告施工，工程总价为131373572.07元，合同总价为暂定价，最终以昆山市财政评审中心审定为准及依照合同文件规定的时间和方式支付，本合同属于固定单价，合同总价按暂定�量及合同单价计算，该总价除因暂定工程量的确定、设计变更或本合同所容许的调整外，一概不予调整，合同还约定了合同单价的约定风险范围和风险费用的计算方法；在合同包干范围内钢材、水泥、商品混凝土的材料差价（按照施工期间的苏州市建设局发布的工程材料指导价格的月平均价格）在施工期间内（已开、竣工报告为准）发生上涨或下降时，与投标报价当月的苏州市建设局发布的工程材料指导价格相比，幅度在正负10%以内（含10%）的，其差价由承包人承担或者受益，幅度在正负10%以外的，其超出部分的价差由发包人承担或受益，其余材料价格均不调整。2008年10月11日，被告与其公司项目经理楼跃法签订工程施工内部承包合同，约定由项目经理楼跃法承包被告公司的市民文化广场XX-XX高层住宅楼工程的建设，工程造价131373572.07元（按投标总价）�其中土建100861352.05元、水电21267250.8元、智能化1113504.04元、桩基8131465.18元，变更追加工程量按签证决算另计；建设单位支付本工程的工程款一律进入公司账户，公司按到帐资金提取11%预收管理费（含税金）后，余款全部进入施工项目内部账户；本工程按招投标性质的承包，施工项目部上交公司的管理费为工程总造价（包括甲供材料）的9%，投标时的下浮由施工项目部承担。该合同签订后，被告项目部将前述工程中的XX#商业XX住宅、XX#商业XX住宅、XX#商业XX住宅的桩基工程发包给原告施工。庭审中原告表示其知道涉案工程为政府工程，最终工程造价需经政府审计，但表示当时被告项目部与其商订桩基工程造价按国家定额下浮7%来计算。被告认为双方商订按政府审计价格下浮20%作为原告的桩基工程款，并且将总包合同、内部承包合�等均交给原告看过，但原告对此不认可。原告施工的涉案桩基工程于2008年2月21日开工，XX#商业及XX住宅的桩基工程于同年11月19日验收合格，XX#商业及XX住宅的桩基工程于同年10月30日验收合格，XX#商业及XX住宅于同年9月15日验收合格。2012年12月21日，昆山市审计局对涉案市民文化广场高层（XX#商业XX、XX#商业XX、XX#商业XX）等五项工程建设项目进行了审计，审定造价为130110477.57元，其中XX#商业XX住宅、XX#商业XX住宅、XX#商业XX住宅的桩基工程造价为9302027.38元（含500000元停工补偿费用）。另查明：审理中，原被告一致确认被告已付原告工程款6514268元。被告认为施工时设计部门要增加灌注桩，因注浆使用水泥量会超出按定额计算的量，因原告不同意垫资购买水泥，于是被告自行向昆山市周市中方建�经营部采购了水泥，该水泥用量为182686.68元，原告对此不予认可。被告认为桩基施工的水费为112881.15元，电费为522625.71元，应当由原告承担，原告认为现场施工所用的水均为河水，电费则在被告付款时已扣除。以上事实由原告提供的桩基工程开工报告、桩基工程质量验收报告、打桩记录、被告提供的中标通知书、建设工程施工合同、工程施工内部承包合同、付款凭证及原被告在庭审中的陈述、主体桩基工程后注浆水泥用量明细、银行汇票申请书、取款委托、法院依法调取的市民文化广场高层住宅工程主体桩基工程审计说明及回复予以证实。又查明：经原告申请，本院依法委托了江苏东方华星工程造价咨询有限公司就昆山市民文化广场高层住宅项目XX#商业XX住宅、XX#商业XX住宅、XX#商业XX住宅桩基工程造价进行鉴定，经鉴定：XX、XX号商业及XX住宅（标内）造价为2605071.59元；XX号商业及X住宅（标内）造价为2562861.63元；XX号商业及XX住宅（标内）造价为1487898.21元；XX号及XX住宅（标外试桩）造价为100206.19元；XX号商业及XX住宅（标外试桩）造价为95876.49元；XX号商业及XX住宅（标外试桩）造价为98013.28元；XX号商业及XX住宅标内（标外注浆）造价为645880.01元；XX号商业及XX住宅（标外注浆）造价为608392.54元；XX号商业及XX住宅（标外注浆）造价为383452.31元；签证造价为714375.13元，以上合计9302027.38元。对上述鉴定结论，被告无异议，原告提出如下异议：1、该份报告是在被告与业主的承包合同的基础上作出的，我方原同意按承包合同鉴定，但在调取了被告与业主的全部投标报价及相关资料后发现，被告方的合同报价采用不平衡报价，严重压低了桩基部分的工程价格，此报价远低于成本价格；2、该份报告以全部工程的承包期限来计算原材料价格浮动，但原告在2008年2月至6月施工桩基工程时，钢材、混凝土及水泥价格有大幅上涨，总包合同中约定，材料价格上涨超出10%就予以调整，但鉴定报告未作调整；3、该鉴定报告依据的承包合同报价工程量有明显遗漏，遗漏了桩基设计超灌砼工程量、桩基灌注人工费用；4、本次鉴定只是按总包合同对被告方审计报告进行鉴定，对原告来讲显失公平，故我方认为法院应当委托其对总包与桩基分包工程的工程价款进行审计，以查明事实。江苏东方华星工程造价咨询有限公司回复称：1、本工程造价咨询报告书是在被告与业主的承包合同的基础上作出的，与被告在庭审中提供的审计材料内容一致；2、按照施工总承包合同，纵跨施工总工期月度平均价执行合同条款，材料上涨率平均不超过合同条款规定可调整的10%，�对原告实际施工期间，材料价格上涨率达到合同规定10%以上幅度是事实，但因不在鉴定委托书范围内，故不做调整；3、超灌工程量投标报价中有部分遗漏，桩基灌注人工费在投标无报价，故鉴定中未涉及。另主体桩基工程施工水、电费用共计494749.71元。以上事实由原被告在庭审中的陈述、东方华星鉴（14）第004号鉴定报告、回复情况予以证实。本院认为：被告将其总包的昆山市民文化广场高层住宅项目中的桩基工程分包给原告施工，该分包行为未经发包方城投公司同意，属于违法分包，故原被告间的口头分包合同无效，但鉴于涉案桩基工程原告已施工完毕且经验收合格，故其有权向相对方主张工程款。本案争议焦点为原被告间结算涉案桩基工程价款应按审计金额结算还是按定额结算。�告认为原被告间约定工程结算按国家定额价下浮作为结算依据，被告认为应当按财政审计金额结算。经查，涉案工程为政府公建项目，工程结算最终由政府审计，原告对此明知，双方在明知工程结算按政府审计的情况下仍约定按定额结算与常理不符，故原告的相应主张本院不予采信，涉案桩基工程款应当按财政审计价结算，本案中财政审计和司法审计后的桩基工程造价均为9302027.38元，故本院予以认定。被告辩称双方约定其支付给原告的桩基工程款应按财政审计价格下浮20%，对此其提供了被告与其项目部的内部承包合同，对此原告不予认可，因被告无证据证实该内部承包合同对原告具有约束力，故被告的相应辩称本院不予采信。被告辩称原告应承担水电费共计635506.86元，对此虽原告不予认可，但涉案工程原告系包工包料施工，水电费应由原告承担，原告称施工�用河水不存在水费而电费则在领取的工程款中已扣除，对此原告未提供相应证据证实，故本院不予采信，经鉴定机构审计水电费为494749.71元，故该款应在工程款中予以扣除。被告辩称其代原告购买了灌浆水泥费182686.68元，该款应予扣除，对此原告不予认可，虽被告提供了其购买水泥的证明，但无法证实系用于桩基工程中，故被告的该项辩称本院不予采信。综上，被告仍有工程余款2293009.67元未支付，应予支付。因被告至今未支付余款，原告主张自起诉日起的逾期付款利息本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条之规定，判决如下：被告振华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告无锡市富盛地基工程有限公司支付工程款2293009.67元及利息损失（本金2293009.67元，自2013年7月29日起至本判决生效之日止；按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）。如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，帐号为：32×××60。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、止断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。案件受理费81408元，鉴定费131491元，合计212899元，由被告承担49093元，原告承担163806元，该款原告已预交，本院不再退还，被告承担部分于支付上述款项时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部；帐号：10×××99。审 判 长  徐 琰人民陪审员  王敏华人民陪审员  章静安二〇一四年十一月十八日书 记 员  刘思聪附：相关法律条文1、>第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、>第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”。2、最高人民法院>第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参加合同约定�付工程价款的，应予支持”。3、最高人民法院>第三条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。4、最高人民法院关于审理建设工程施工合同>第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。