山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍民初字第6号
原告江山市建筑有限公司。住所地：浙江省江山市区江城北路*号。
法定代表人姜建益，董事长。
委托代理人吴族春，浙江天册律师事务所律师。
被告诸城市江峰房地产开发有限公司。住所地：诸城市兴华中路利群社区。
法定代表人祝培杰，执行董事。
委托代理人周克，山东东武律师事务所律师。
原告江山市建筑有限公司（以下简称江山建筑公司）与被告诸城市江峰房地产开发有限公司（以下简称江峰房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江山建筑公司的委托代理人吴族春，被告江峰房地产公司的法定代表人祝培杰及其委托代理人周克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江山建筑公司诉称，2008年9月8日，被告与江山市大华建筑有限公司（以下简称大华建筑公司）签订《建设工程施工合同》，约定由大华建筑公司承建被告开发的位于诸城市“密州购物广场”的土建、水电安装工程。截止2009年11月10日，被告应付大华建筑公司工程款5982.465万元，违约金2017.0174万元，但因被告无力支付上述款项，经被告与大华建筑公司协商，双方同意以诸城密州购物广场项目的在建商铺先抵偿工程款6260万元（其中工程款4500万元，违约金1760万元），抵偿手续以商品房买卖手续办理。2010年9月，被告与大华建筑公司就密州购物广场“的项目的外墙立面装饰、主体砌体、六层以上水电管线分项工程款进行协商，双方于2010年9月16日作出决议，约定被告支付大华建筑公司外墙立面装饰等分项工程款500万元，以密州购物广场一区、二区一层内铺抵偿工程款，抵偿款手续以商品房买卖办理。2010年10月17日被告支付了其中的150万元工程款。2010年12月21日，大华建筑公司与被告签订了《协议书》，对用一区、二区一层内铺抵偿剩余的350万元工程款事宜进行了具体的约定。鉴于2010年10月大华建筑公司将上述6260元债权中的290.088万元、350万元债权中的201.3761万元转让给原告，并于当年2010年11月15日、2011年1月18日分别书面通知被告。被告于2010年11月12日至2010年11月16日与原告签订了22份《诸城市商品房预售合同》，抵偿债权290.088万元；2011年1月10日与原告签订了12份《诸城市商品房预售合同》，抵偿债权201.3761万元。上述34份合同抵偿债权共计491.4641万元。双方对抵偿商铺的坐落、交付时间、违约责任等进行了详尽的约定，商品房预售合同已经诸城市房管局备案。根据原、被告双方签订的《诸城市商品房预售合同》的约定，被告应于2010年12月28日前交付其中的22套房屋（商铺），于2011年6月30日前交付其中的12套房屋（商铺）。但至今为止，被告不仅未向原告交付上述房屋，反而将上述房屋用于开设商场盈利，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条、《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，特提起诉讼。请求法院依法判决：一、被告立即向原告交付位于诸城市和平路125号密州购物广场三区二层内铺及一区、二区一层内铺共计34套房屋（商铺）（详见明细表）；二、被告向原告支付逾期违约金972922.29元（暂计至2012年12月27日止，实际应计算至生效判决确定的时间止）；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告江峰房地产公司辩称，本案是由原告受让大华建筑公司债权而起，债权转让人的债权存在瑕疵具有不确定性，原告受让债权属于债权人受领工程款的变通方式，原告及债权转让人与他人恶意串通签订根本无法履行的合同以损害被告的利益，并且债权转让人大华建筑公司拒不履行验收义务，导致工程无法验收。故本案属于受让人与债务人因履行合同发生的纠纷，被告作为债务人现对债权人的权利提出抗辩，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十七条之规定：“债权转让人转让合同权利后，债务人与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”请求人民法院依法通知大华建筑公司作为第三人参加诉讼并中止本案的审理，待浙江省江山市人民法院受理的大华建筑公司与被告建设工程施工合同纠纷案审结后，再确定被告是否应当向原告交房，交多少房和什么时间交房以及相应的违约金等问题。
经审理查明，2008年9月8日，被告江峰房地产公司与案外人大华建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由江峰房地产公司将密州购物广场土建、水电安装工程承包给大华建筑公司施工，合同总价款为168622710.88元，开工日期为2008年10月28日，竣工日期为2010年5月1日。合同签订后，大华建筑公司按约进场施工。
2009年11月10日，经被告江峰房地产公司全体股东决议，同意支付大华建筑公司工程欠款5982.465万元，违约金2017.0174万元，全部以三区商铺折抵。2009年11月11日，江峰房地产公司将上述决议事项发函通知了大华建筑公司。
2010年11月15日，大华建筑公司向被告江峰房地产公司发出通知一份，载明：本公司应收贵公司开发的密州购物广场土建工程款及违约金6260万元（其中工程款4500万元，违约金1760万元），本公司已将该笔债权转让给自然人周海燕、姜建益、牛华丽、王钧、郑睿奇、王植阳、周慧玲及法人江山市建筑有限公司，请贵公司将6260万元欠款直接支付给债权受让人周海燕、姜建益、牛华丽、郑睿奇、王植阳、周慧玲及法人江山市建筑有限公司（其中：周海燕2445.3845万元、姜建益851.841万元、牛华丽297.756万元、王钧30.36万元、郑睿奇758.751万元、王植阳689.301万元、周慧玲896.5185万元、江山市建筑有限公司290.088万元）。
2010年11月15日至2010年11月16日，原告江山建筑公司与被告江峰房地产公司签订了22份《商品房预售合同》，约定：原告江山建筑公司购买被告江峰房地产公司开发的位于诸城市和平街125号密州购物广场1－1－2369、2370、2371、2397、2398、2399、2405、2406、2407、2410、2411、2412、2427、2428、2429、2444、2445、2446、2466、2467、2475、2476号，合计总价款为2900880元。买受人应于2010年11月将房款全部付清，逾期20日内支付的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按应付款额的日万分之二承担违约金，合同继续履行；出卖人应于2010年12月28日前将房屋交付给买受人，逾期交付房屋不超过180日的，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按已经交付房款的日万分之二承担违约金，合同继续履行；逾期交付超过180日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起20天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按已经交付房款的日万分之三承担违约金。双方还对其他事项进行了约定。被告为原告出具了相应的22份购房款收款收据。上述商品房预售合同均在诸城市房管局备案。
2010年12月21日，江峰房地产公司作为甲方，大华建筑公司作为乙方签订《协议书》一份，约定：2010年9月16日经双方协商，乙方同意先付拖欠工程款4500万元，违约金1760万元（双方确认额），合计6260万元；甲方对乙方的上述欠款6260万元，依据2009年11月10日关于支付乙方在诸城密州购物广场项目欠款的决议中约定的价格，甲方直接用诸城密州购物广场项目的在建商铺抵偿（具体位置详见附件），抵偿的沿街商铺须按间分隔，并按销售图纸完成装修（装修费已含在抵偿的房屋价格中，无需另行计费）。商铺抵偿手续通过商品房买卖手续办理；甲方已收到乙方的债权转让通知书，按乙方通知中指定的债权人，与债权人签订买卖（抵偿）商铺合同并办理备案手续；商铺买卖（抵偿）合同房管部门备案后三个月内甲方可以按原值回购，回购依次进行。超过三个月，回购约定不再执行，已抵偿（买卖）的房屋按协议约定价不变，甲方给办理房产证书。乙方不履行协议拒不同意甲方回购或不为甲方办理回购手续，乙方应向甲方支付违约金2000万元，甲方不履行协议义务，应当向乙方承担违约金2000万元。双方还约定了其他事项。同日，江峰房地产公司作为甲方，大华建筑公司作为乙方又签订《协议书》一份，约定：甲乙双方于2008年9月8日签订《建筑工程施工合同》，合同签订后，乙方依约履行施工任务，甲方因资金问题，一直迟延支付乙方工程款。2010的9月16日甲方出具《关于支付江山市大华建筑工程有限公司后续在建工程款的决议》，就外墙立面装饰、主体砌体、六层以上水电管线分项工程甲方同意再支付工程款500万元。现除甩项工程外，乙方施工任务基本完成；2010年10月17日甲方支付乙方工程款150万元，尚有350万元未付。经甲乙双方协商，就后续工程款及相关事宜达成协议如下：甲方欠乙方工程款350万元，直接用诸城密州购物广场项目商铺一区、二区中二、三层商铺，按照甲方确定的开盘价最优惠单价的70%计价抵偿（具体位置及价格详见附件），抵偿的商铺完成装修（装修费已含在抵偿的房屋价格中，无需另行计费）。商铺抵偿手续通过商品房买卖手续办理。甲方与乙方签订买卖（抵偿）商铺合同并办理备案手续。商铺买卖（抵偿）合同房管部门备案后三个月内甲方可以按原值一次性回购，超过三个月，回购约定不再执行，已抵偿的房屋按协议约定价不变，甲方给予办理房产证书。乙方不履行协议拒不同意甲方回购或不为甲方办理回购手续，乙方应向甲方支付违约金100万元，甲方不履行协议义务，应当向乙方承担违约金100万元。双方还对其他事项进行了约定。
2011年1月10日－13日，原告江山建筑公司与被告江峰房地产公司签订了12份《商品房预售合同》，约定：原告江山建筑公司购买被告江峰房地产公司开发的位于诸城市和平街125号密州购物广场1－1－2054、2055、2056、2068、2069、2070、2071、2072、2073、2074、2077、2493号，合计总价款为2013761元。买受人应于2010年12月将房款全部付清，逾期20日内支付的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按应付款额的日万分之二承担违约金，合同继续履行；出卖人应于2011年6月30日前将房屋交付给买受人，逾期交付房屋不超过180日的，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按已经交付房款的日万分之二承担违约金，合同继续履行；逾期交付超过180日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起20天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按已经交付房款的日万分之三承担违约金。双方还对其他事项进行了约。被告为原告出具了相应的12份购房款收款收据。上述商品房预售合同均在诸城市房管局备案。
2011年1月18日，大华建筑公司向被告江峰房地产公司发出通知一份，载明：本公司收贵公司开发的密州购物广场土建后期工程款350万元，本公司已将该笔债权转让给自然人周定明、王雄、朱绍见、郑睿奇及法人江山市建筑有限公司，请贵公司将350万元欠款直接支付给债权受让人周定明、王雄、朱绍见、郑睿奇及法人江山市建筑有限公司（其中：周定明18.4759万元、王雄18.2358万元、朱绍见19.1362万元、郑睿奇92.776万元、江山市建筑有限公司201.3761万元）。
本案审理过程中，被告江峰房地产公司提供领款凭证两份，金额分别为2900880元、2013761元，证明原告从被告处领取的款项；提供2011年1月13日其与大华建筑公司签订的《解除合同协议书》、工程甩项清单各一份，证明进户门、防火门、外围地下室主体等诸多工程予以甩项处理，另行组织施工，因此，在工程未完工的情况下不可能按涉案合同的约定于2010年12月28日交付房屋；提供2011年12月22日通知一份，证明2011年12月22日被告通知大华建筑公司提交工程施工资料，验收涉案工程；提供2011年12月25日大华建筑公司复函一份，证明2011年12月25日大华建筑公司复函要求先结算后验收；提供民事诉状及应诉通知书两份，证明债权转让人大华建筑公司诉被告建设工程施工合同纠纷，追讨本息1500余万元；提供决算书一份，证明被告委托工程造价公司审核的工程造价单；提供2009年5月5日双方签订的补充协议书一份，证明框架工程1300元／平米是估算价，并非固定单价；提供2009年5月5日股东会决议、购买商铺汇总表（以股权转让价值冲抵）各一份，证明姜建益为被告方股权变更前的实际出资人，并直接享有和行使股东权利；提供工商变更登记三份，证明购房合同签订于被告法人股东变更之前，姜建益是被告方股东变更前为监事；提供被告与原告江山建筑公司于2011年1月11日签订的商品房预售合同一份，证明被告现任法定代表人祝培杰签订的同一工程、同一商铺的预售合同交房时间为2011年6月30日，而不是2010年12月28日。原告江山建筑公司质证称，对领款单没有异议，领款单金额与34套房屋和债权转让的数额都是对应的；其他证据与本案无关，因为本案是商品房买卖合同纠纷，不是债权转让纠纷，经过商品房买卖合同的签订、房款的交付及商品房买卖合同的备案，除了交付外整个买卖关系已经基本完成。
关于违约金的计算，原告江山建筑公司主张违约金自合同约定的房屋交付期限届满之日的次日起至房屋交付之日，按房屋价款的日万分之三计算。被告江峰房地产公司主张涉案合同约定的违约金过高，要求予以降低，理由是：即使按合同约定交付房屋，在房屋交付之后还要进行返租，商铺返租的年租金为8%，二者加起来明显过高。
另查明，大华建筑公司与被告江峰房地产公司因工程款问题发生争议，大华建筑公司以江峰房地产公司为被告提起诉讼［（2012）衢江民初字第1382号］，要求江峰房地产公司支付拖欠工程款，后江峰房地产公司以大华建筑公司为被告提起诉讼［（2014）衢江民初字第342号］，要求大华建筑公司返还多支付的工程款。本案在审理过程中，被告江峰房地产公司以本案系债权转让引起的纠纷，债权转让人大华建筑公司的债权存在瑕疵、具有不确定性为由申请本案中止审理，本院依法中止审理。上述两案一审判决后，大华建筑公司、江峰房地产公司提起上诉，浙江省衢州市中级人民法院作出（2015）浙衢民终字第570号、第563号民事判决书，均认定涉案建设工程已完工的工程款121389585元，被告已支付给案外人大华建筑公司的122112247.45元。（2014）衢江民初字第342号民事判决书判决大华建筑公司返还江峰房地产公司超付的工程款722662.45元，（2015）浙衢民终字第570号对该判决予以维持。上述二终审判决书均已生效，本案恢复审理。
被告江峰房地产公司认为因为本案原告购置涉案商品房的房款来源于案外人大华建筑公司工程款债权，江峰房地产公司超付的工程款722662.45元与本案有关联，所以在处理本案时应当从大华建筑公司工程款债权中予以扣除相应款额，从而应当从本案原告购置的房产中扣减相应数额。原告江山建筑公司认为被告是否超付工程款与本案无关，冲抵也无法律依据。
再查明，涉案房屋至今没有竣工验收。
上述事实，有股东会决议、工程款支付协议书、债权转让通知书、商品房预售合同、发票、抵偿债务的商铺明细表、解除合同协议书、工程甩项清单、工商登记、民事判决书及当事人的陈述等证据在案为证
本院认为，案外人大华建筑公司将其享有的相应债权转让给原告江山建筑公司并通知了债务人被告江峰房地产公司，大华建筑公司的该债权转让行为符合法律规定，合法有效。原告江山建筑公司作为买受人、被告江峰房地产公司作为出卖人先后签订了34份《商品房预售合同》，以抵偿被告江峰房地产公司所欠债务。该《商品房预售合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规之规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、本案是否应当追加大华建筑公司为第三人参加诉讼；二、江峰房地产公司超付的工程款722662.45元是否应当从本案原告购置的房产中予以扣减；三、被告江峰房地产公司是否应当向原告江山建筑公司交付涉案房屋；四、原告要求被告支付逾期交房违约金是否符合法律规定。
关于争议焦点一，即本案是否应当追加案外人大华建筑公司为第三人参加诉讼的问题。本案属于债权受让人与债务人因履行合同发生的纠纷，债务人被告江峰房地产公司以涉案债权存在瑕疵为由，要求追加原债权人大华建筑公司作为第三人参加诉讼，但因大华建筑公司与被告江峰房地产公司争议的债权、债务已经生效的浙江省衢州市中级人民法院（2015）浙衢民终字第570号、第563号民事判决书判决确认，因此本案没有必要追加案外人大华建筑公司作为第三人参加诉讼。
关于争议焦点二，即被告江峰房地产公司超付的工程款722662.45元是否应当从本案原告购置的房产中予以扣减的问题。浙江省衢州市中级人民法院（2015）浙衢民终字第570号民事判决书判决认定大华建筑公司已完工的涉案建设工程款为121389585元，被告江峰房地产公司已支付给大华建筑公司122112247.45元，被告江峰房地产公司超额支付工程款722662.45元。本案涉及大华建筑公司享有被告江峰房地产公司的债权为4914641元，仅系大华建筑公司享有被告江峰房地产公司债权中的一小部分，而上述民事判决书已判决大华建筑公司返还江峰房地产公司所超付的工程款，因此被告再要求从本案原告购置的房产中予以扣减，理由不当，本院不予支持。
关于争议焦点三，即被告江峰房地产公司是否应当向原告江山建筑公司交付涉案房屋的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。”国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第一款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。”本案中，虽然原、被告签订的《商品房预售合同》约定的房屋交付期限早已届满，但涉案房产项目至今未予竣工验收，不符合上述法律、行政法规规定的房产项目交付使用条件，因此原告要求被告交付涉案房屋，本院依法不予支持。待涉案房屋符合法定交付使用条件时，原告江山建筑公司可另行主张交付。
关于争议焦点四，即原告要求被告支付逾期交房违约金是否符合法律规定的问题。涉案《商品房预售合同》约定的房屋交付期限条款，系双方当事人自愿达成的合意，不违背法律禁止性规定，双方在合同实际履行过程中并未对上述条款协商变更或有新的补充约定，双方应按合同约定履行相应义务。原告以所受让的债权与被告协议抵偿了购房款，被告亦给原告出具了相应的购房款收款收据，可以认定原告已按合同约定履行了支付购房款的义务，被告未按合同约定期限将满足法定交付使用条件，并符合合同约定交付使用条件的房屋交付给原告已构成违约，原告要求被告支付违约金，符合法律规定，本院依法予以支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，原告按照涉案《商品房预售合同》的约定，要求被告按房价款的日万分之三支付逾期交房违约金，与被告抗辩的年租金8%相比，并不属于违约金过分高于损失的情形，因此，对于原告主张的违约金计算标准予以确认。被告关于涉案违约金过高的主张不成立，本院不予支持。原告主张的违约金可从房屋交付期限届满之日的次日起，按房屋总价款的日万分之三计算至本判决确定的履行之日。
依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：
一、被告诸城市江峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告江山市建筑有限公司违约金（22套房屋逾期违约金按总价款2900880元的日万分之三计算，自2010年12月29日起计算至本判决确定的履行之日；12套房屋逾期违约金按总价款2013761元的日万分之三计算，自2011年7月1日起计算至本判决确定的履行之日）；
二、驳回原告江山市建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52975元，诉讼保全费4914元，共计57889元，由原告江山市建筑有限公司负担31833元，被告诸城市江峰房地产开发有限公司负担26056元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 薛居亮
代理审判员 张 敏
代理审判员 宫 磊
二〇一六年二月十七日
书 记 员 李昱萱