安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宣中民四初字第00058号
原告：冯正亭，男，住安徽省宣城市。
原告：冯正富，男，住安徽省宣城市。
原告：汪显贵，男，住安徽省芜湖市。
原告：章杰，男，住安徽省宣城市。
上列四位原告的共同委托代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上列四位原告的共同委托代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。
被告：宣城市第三建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省宣城市。
法定代表人：梁家宏，该公司董事长。
委托代理人：胡德春，该公司法律顾问。
第三人：安徽和威农业开发股份有限公司，住所地安徽省广德县。
法定代表人：余弟和，该公司董事长。
委托代理人：刘开福，该公司行政部经理。
委托代理人：许翔，安徽渊源律师事务所律师。
原告冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰（以下均简称冯正亭等四人）因与被告宣城市第三建筑安装工程有限责任公司（以下均简称“三建公司”）、第三人安徽和威农业开发股份有限公司（以下均简称“和威公司”）建设工程合同纠纷一案，于2013年9月16日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰及冯正亭等四人共同委托代理人程学平，被告三建公司的委托代理人胡德春，第三人和威公司的委托代理人刘开福、许翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯正亭等四人诉称：2009年4月，和威公司就其位于安徽省宣城经济技术开发区的八十万吨饲料主车间工程的建设发出招标邀请，三建公司经投标中标。2009年5月8日，冯正亭等四人签订入股承包合同，共同出资承包三建公司中标的建设工程。后三建公司与和威公司签订建设工程施工合同，合同价为725万元。和威公司将其八十万吨饲料主车间工程发包给三建公司承包施工。三建公司随即将该工程转包给冯正亭四人承包施工。2009年12月1日，冯正亭与三建公司补订建设工程施工责任承包合同。三建公司在制作投标预算时未将八十万吨饲料主车间的全部墙体工程及安装设备的预埋铁件计入工程预算，且少计钢筋用量130余吨，从而导致三建公司与和威公司签订合同时，也未将预算中未计的工程量和工程款计入合同总价。2009年7月14日，在冯正亭等四人完成主机楼开挖工程后，和威公司发函指定使用商业混凝土，冯正亭等四人为保证工程质量，遂按函告意见改用商业混凝土，仅此一项，增加工程款14.4万元。冯正亭等四人在施工过程中，发现主车间墙体工程都未计入合同价款，遂向三建公司提出，要求三建公司与和威公司签订补充合同或签证予以确认。三建公司于2010年6月17日编制了“和威公司八十万吨主车间墙体建设工程造价书”，工程造价为1416035.91元，并报送给和威公司，和威公司未作书面回复，但多次口头表示漏计项目到工程竣工决算时再行计算。出于对三建公司与和威公司的信任，冯正亭等四人垫资完成了工程预算中未计入工程量的主车间的墙体和主车间、钢板仓工程中预算工程量与实际工程量数额差距巨大的预埋铁件工程。该工程于2011年4月18日验收合格。2011年8月23日，三建公司向和威公司报送建筑工程决算书，决算总造价为10040580.89元。和威公司单方委托安徽南方工程造价咨询服务有限公司审核。审核结果仅对土建的增加工程451838.87元和水电增加工程37133.11元予以认可，对冯正亭等四人实际施工中就三建公司投标预算书中遗漏的工程项目不予认可，仅以合同价725万元核定工程款。对此，冯正亭等四人与三建公司均不能接受。故由冯正亭代表和三建公司共同在审核汇总表的施工单位意见一栏，注明了七项不同意见。后冯正亭等四人多次与三建公司、和威公司交涉无果。和威公司也未按约返还保证金302021.3元。故提起诉讼，请求判令：1、三建公司给付工程保修金302021.3元，并自2012年4月18日起按月息1.2%的利率，给付逾期付款违约金（截止2013年9月18日为17个月，计61612元）；2、三建公司给付冯正亭等四人已实际施工项目的工程价款2300340元；3、和威公司就三建公司欠付的1、2项工程款承担连带给付责任；4、三建公司与和威公司共同承担本案诉讼费用。
三建公司辩称：1、对冯正亭等四人在诉状所述基本事实无异议。2、和威公司至今未将保修金给付三建公司，因此冯正亭等四人要求三建公司给付保修金无事实依据，应由和威公司直接将保修金给付冯正亭等四人，保修金的数额应该由和威公司和冯正亭等四人进行清算，逾期付款的违约责任也应由和威公司承担。3、冯正亭等四人第二项诉请的工程款不应该由三建公司承担给付责任，应由和威公司承担给付责任。工程价款金额也由和威公司和冯正亭等四人决定。综上，请求驳回冯正亭等四人对三建公司的诉讼请求，无论是漏项还是增项的工程款都应由和威公司承担责任。
和威公司述称：1、冯正亭诉请和威公司对工程款承担连带给付责任无事实和法律依据。冯正亭等四人与和威公司之间没有直接的合同关系，和威公司仅在欠付三建公司工程款范围内承担给付责任。2、工程保修金是和威公司与三建公司依合同约定保留的部分工程款，冯正亭等四人向三建公司主张给付保修金没有依据。3、冯正亭等四人主张的实际施工项目的工程价款均包含在三建公司制作的《建筑工程决算书》中，该决算书经安徽南方工程造价咨询服务有限公司审核并出据《审核报告》，审定数为7738971.98元。和威公司与三建公司对该审核结论均已认可，双方就合同项下的工程款结算完毕。4、冯正亭等四人与三建公司签订的《建设工程施工责任承包合同》属无效合同，但该合同关于结算条款的约定依然有效，该条款约定双方的合同价款以三建公司与和威公司签订的《建设工程施工合同》的结算方式结算为准。根据该约定，冯正亭等四人无权再向三建公司、和威公司主张权利，且因和威公司与三建公司在合同中约定价款为固定价，冯正亭等四人以实际施工量进行结算的请求没有法律依据。请求驳回冯正亭等四人对和威公司的诉讼请求。
冯正亭等四人为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有：
1、投标总价汇总表1份，证明：（1）标书的工程预算中未计入主车间墙体及装饰工程项目；（2）标书的工程预算中未计入钢板仓及主车间的预埋铁件；（3）钢筋实际用量与标书计划用量不符相差130余吨；（4）标书中未指定使用商业混凝土；（5）标书中未载明基础开挖为红砂岩。
2、入股承包合同1份，证明：冯正亭等四人合股承包八十万吨饲料主车间及钢板仓工程，冯正亭等四人都是实际施工人。
3、建设工程施工合同1份，证明：和威公司将工程发包给三建公司的事实。
4、建设工程施工责任承包合同1份，证明：冯正亭作为代表与被告签订施工责任承包合同，形成工程的转承包关系，冯正亭等四人都是实际施工人。
5、《关于指定商业混凝土的函》1份，证明：和威公司在合同履行过程中书面指定使用商业混凝土，从而造成与自拌混凝土的价差14万余元。
6、和威公司八十万吨主车间墙体建设工程造价书1份，证明：在施工过程中，发现主车间墙体及装饰工程未计入投标预算合同时，三建公司即补充制定了墙体建设及装饰造价书，并报送和威公司。
7、2011年4月18日工程竣工验收报告、竣工验收备案表各1份，证明：案涉工程已经验收合格，交发包方使用，并报建设主管部门备案。
8、建设工程决算书1份，证明：三建公司作为承包人于2011年8月23日向发包人报送建设工程决算书，决算总价为10040580.89元。
9、工程建设结算审核结果汇总表1份，证明：和威公司单方委托审计工程造价为7738971.98元，三建公司和实际施工人代表冯正亭当即在汇总表上签署了7条异议。
10、借条2份，证明：冯正亭等四人在外借款，用于工程垫资，支付1.2%的月利息。
11、预埋铁件统计表（及附件）1份，证明：预埋铁件中实际用量为24.2199吨，投标预算中仅有3吨多，相差21吨多。
12、商业混凝土与自拌混凝土差价计算单1份，证明：实际使用3600立方米商业混凝土，与自拌混凝土的差价为14.4万元。
13、钢筋用量预决算差额表1份，证明：三建公司投标预算与决算中，仅钢筋一项就相差99吨，但实际用量与预算用量相差为130吨，可通过按图纸进行钢筋放量的方法确认。
14、基础开挖红砂岩数量及抽水台班工程签证单各1份（附表），证明：因和威公司基础地质勘探布点不全致基础部位局部红砂岩施工前未发现，同时和威公司未提供地下水文资料，以致在实际施工过程中（开挖地下室深达8.8米），遇局部红砂岩开挖急需不间断抽水产生的费用。
15、借贷款字据1份，证明：冯正亭等四人垫资施工，对外借款35万元，月利率为1.2%。
三建公司对上述证据的质证意见为：对证据1投标总价汇总表的真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，该组证据是三建公司在投标时所做的工程预算表，该组证据本身并不能证明墙体、装饰以及预埋铁件的漏项问题，冯正亭等四人未提交其他证据加以证明。对证据2入股承包合同的真实性无异议，对关联性有异议，该合同只能证明本案工程责任承包人是冯正亭，与其他三人无关。对证据3、4的真实性、合法性、关联性均无异议，该合同合法有效。对证据5的真实性、证明目的均无异议，商品混凝土与自拌混凝土是有差价的，差价是根据冯正亭等四人的核算报给和威公司的。对证据6无异议，该造价书系三建公司根据冯正亭等四人的核算报给和威公司的，应以和威公司确认为准，如果和威公司不确认，三建公司也不认可。对证据7无异议。对证据8建筑工程决算书的真实性无异议，总造价是三建公司报给和威公司，最后工程决算的结果由和威公司和冯正亭等四人共同协商确定。对证据9工程建设结算审核结果汇总表的真实性和证明目的无异议。对证据10借条的真实性无异议，关联性由法庭确认。对证据11不清楚，预埋铁件统计表是冯正亭等四人统计的，具体由和威公司和冯正亭等四人确认。对证据12商业混凝土与自拌混凝土差价计算单的真实性无异议，具体数额由和威公司确定，与三建公司无关。对证据13不清楚，三建公司投标预算的钢筋用量与决算钢筋用量差额的数字是由冯正亭等四人统计后报给三建公司的，具体数额三建公司不清楚，由和威公司与冯正亭等四人确认。对证据14真实性、合法性、关联性均无异议。对证据15的真实性、关联性均有异议。
和威公司对上述证据的质证意见：对证据1投标总价汇总表的真实性无异议，对证明目的有异议，预算表中包含墙体工程，也有土石方工程，基础开挖均包含在定额中；预算表中无装饰工程项目是因承包合同施工范围中未单独约定装饰工程；投标数量是依工程图纸和工程定额计算得出，实际用量则涉及到施工工艺、技术、管理等诸多方面，实际用量多于定额用量是冯正亭等四人自身因素造成；工程定额中只计算砼的人工、材料和机械费用，至于采用自拌砼还是商品砼为施工单位所采取的施工方法，与投标无关。对证据2入股承包合同的真实性不予确认，冯正亭等四人未将该合同告知并提供给和威公司。对证据3建设工程施工合同真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。对证据4建设工程施工责任承包合同的真实性应由冯正亭与三建公司双方确认，和威公司作为发包方不清楚，对合法性有异议。对证据5真实性无异议，但对证明目的有异议，使用自拌砼还是商品砼是施工单位自行决定，施工单位自行选择使用商品砼，在此基础上和威公司指定使用某一厂家生产的商品砼，对此，在2009年5月22日设计交底及图纸会审记录第25项已明确，施工单位主动提出使用商品砼，和威公司处理意见为自行解决。对证据6主车间墙体建设工程造价书的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，和威公司未收到该造价书，三建公司与和威公司双方通过招投标程序后签订合同，并已实际履行，施工单位再提出工程造价书是单方改变合同的约定，和威公司不同意，同时该行为也违反法律规定，是无效行为。对证据7的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，但有部分工程存在质量问题，应当予以保修。对证据8建筑工程决算书的真实性无异议，对证明目的有异议，施工单位的决算为预决算，不能证明工程造价，只有依合同约定的程序经造价审核后才能确定工程造价。对证据9工程建设结算审核结果汇总表的真实性无异议，证明目的有异议，汇总表只是工程结算造价审核报告的组成部分，审核报告还包括决算表、计算表、工程现场查勘记录、工程量确认单等，原告提出的异议不能成立。对证据10借条的真实性、关联性、证明目的均有异议。对证据11的真实性、证明目的有异议，该表未经和威公司、监理单位的认可，是冯正亭等四人单方制作。对证据12商品混凝土与自拌混凝土差价计算表的真实性、证明目的均有异议，使用何种砼施工是施工单位自行决定。对证据13钢筋用量差额计算表的真实性、证明目的均有异议，所谓实际用量是冯正亭等四人自行计算，没有和威公司及监理单位的确认。对证据14基础开挖红砂岩数量及抽水台班表及签证的真实性、证明目的均有异议，基础开挖在图纸中明确，在投标及决算审核时均确定，签证单上没有和威公司、监理单位的确认，不是工程量的增加。对证据15借贷款字据的真实性、关联性均有异议。
三建公司未向本院提交证据。
和威公司为证明其抗辩主张，向本院提交的证据有：
1、建设工程施工合同1份，证明：和威公司与三建公司签订建设工程施工合同，就合同价款及价款调整因素、竣工验收与结算等均进行了约定。
2、关于宣城八十万吨饲料主车间及钢板仓工程结算造价的审核报告，证明：案涉工程已经由造价公司出具审核报告，施工单位对本次审核的变更工程的造价已签字盖章认可；至于冯正亭等四人的其他请求，因其未提供相关的证明资料及与现有资料矛盾，故造价公司在审核中未考虑；另审核报告所附的《基建工程结算（决算）审核工程现场查勘记录》和《宣城八十万吨主车间及钢板仓工程审核工程量确认单》均由三建公司签字认可，冯正亭等四人所提要求均包含在其中，说明三建公司作为施工单位均已认可。
3、议标文件，证明：议标文件已对投标人的风险作为全面、客观、明确的说明，该文件第三部分投标文件的编制第9条中有详细说明。
4、投标文件（商务标），证明：承包人即三建公司在投标函中对本合同项下的工程作出了全部的承诺。
5、宣城八十万吨饲料主车间招标答疑，证明：发包人即和威公司对所有投标人提出的工程相关问题进行答疑。
6、收条、设计交底及图纸会审记录一组，证明：（1）三建公司收到工程图纸、议标文件、招标答疑、地质勘探报告；（2）三建公司在招投标过程中均没有提出工程漏项、少计算钢筋、少计算预埋件等问题；（3）图纸会审记录第25项施工单位提出“砼除人工挖桩外采用商品砼”外理意见是“自行解决”，图纸会审记录均加盖有和威公司、三建公司、监理单位、设计单位的公章。
7、工程竣工验收单（附会议纪要）一组，证明：从2011年6月24日到2013年1月24日，该工程仍有部分质量问题，一直处于返修状态，工程质量保证金应予以扣减。
8、财务支付凭证一组，证明：（1）和威公司已将工程保证金33万元全部退还完毕；（2）和威公司自2009年8月至2013年2月向三建公司支付工程款7902982.93元，其中合同项下7436950元，增补工程（道路路基及排水工程）466032.23元；（3）合同决算价7738972元，扣除已支付7436950元，尚有工程款（作为工程质保金）302022元未付。
冯正亭等四人对和威公司所举证据的质证意见为：对证据1真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，三建公司是按照图纸和答疑文件做标书时出现的漏算和错算，不应在风险范围内。对证据2，不同意和威公司的证明目的，冯正亭等四人仅仅是对变更工程的造价签字确认，由于三建公司做预算的疏忽导致大量的漏项，冯正亭等四人在审核结果汇总表上提出了7项异议。对证据3、4、5关联性有异议，因双方的招投标最后落实到合同上了，双方应按合同约定履行，冯正亭等四人未收到招标答疑文件。对证据6的关联性有异议，该材料冯正亭等四人均未收到。对证据7的证明目的有异议，工程交付的时候已经验收合格，后来的质量问题是因为装修导致的。2013年1月24日的验收单说明返修的问题已经全部做了处理。对证据8的真实性、合法性、关联性均无异议。
三建公司对和威公司所举证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，合同中约定未按招标文件答疑而漏算错算的风险是由承包人承担，但按照图纸计算价款后出现的漏项错项的风险不应由承包人承担；三建公司在签订合同的时候，向和威公司报送了工程的预算表，在工程造价预算中有墙体、预埋件的造价，现在增加的价款应当是合同之外变更的价款，不仅仅视为漏算和错算，对合同外的价款和威公司应该承担给付责任。对证据2真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，质证意见同冯正亭等四人。对证据3、4、5的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，在预算表中涉及的墙体和预埋件之外的价款应当视为工程量的增加，不仅仅是错算和漏算。对证据6的真实性无异议，从时间上可看出和威公司将图纸交给三建公司的时候是发生在合同签订以及投标之后，说明和威公司未及时将图纸交给三建公司致使投标时出现漏算错算。对证据7的真实性无异议，该工程已经经过竣工验收，出现的小瑕疵已经整改完毕了，和威公司应将质保金返还给三建公司，由三建公司再返还给冯正亭等四人。对证据8无异议。
根据上述举证质证，依照民事诉讼证据规则的相关规定，合议庭对上述证据的认证意见为：
冯正亭等四人所举证据1投标总价汇总表，三建公司、和威公司对真实性均无异议，本院予以确认。证据2入股承包合同，三建公司对真实性无异议，经与原件核对，本院对真实性予以认定。证据3建设工程施工合同，三建公司、和威公司均无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认定。证据4建设工程施工责任承包合同，三建公司仅对证明目的有异议，和威公司对合法性有异议，经审查，该合同系冯正亭以和威宣城八十万吨饲料主车间工程项目部的名义与三建公司签订，本院对其真实性予以认定。证据5关于指定商业混凝土的函，三建公司、和威公司对真实性均无异议，本院予以认定。证据6和威公司八十万吨主车间墙体建设工程造价书，三建公司对其认可，但和威公司对真实性、合法性、关联性均有异议，因冯正亭等四人无其他证据证明该造价书已送达和威公司，故本院不予认定。证据7工程竣工验收报告、竣工验收备案表，三建公司、和威公司均无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认定。证据8建设工程决算书，三建公司、和威公司对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。证据9工程建设结算审核结果汇总表，三建公司、和威公司对真实性均无异议，本院对真实性予以认定。证据10借条，和威公司对真实性、关联性、证明目的均有异议，经审查，两份借贷欠条均系冯正亭等四人自行书写，系对其在外借款情况的说明，与本案不具关联性，本院不予认定。证据11预埋铁件统计表及附件，和威公司对真实性及证明目的有异议，经审查，预埋铁件统计表及附件系冯正亭等四人单方制作，无和威公司及监理单位签字盖章，本院不予认定。证据12混凝土差价计算单，和威公司对真实性、证明目的均有异议，经审查，该计算单系冯正亭等四人单方制作，本院不予认定。证据13钢筋用量预决算差额表，三建公司对差额数额不清楚，和威公司对真实性、证明目的均有异议，因该表系冯正亭等四人单方制作，无和威公司、监理单位确认，无相关签证单佐证，故不予确认。证据14，和威公司对真实性、证明目的均有异议，因抽水台班签证单及附表均系冯正亭等四人单方制作，无和威公司、监理单位签字盖章，本院不予认定。基础开挖红砂岩签证单，虽有监理单位签字盖章，但无和威公司签字盖章确认，故本院不予认定。证据15借条，与本案不具关联性，不予认定。
和威公司所举证据1建设工程施工合同，冯正亭等四人、三建公司对真实性均无异议，故本院对该证据予以认定。证据2工程造价审核报告，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。证据3、4、5，冯正亭等四人、三建公司对真实性均无异议，故本院予以认定。证据6收条、设计交底及图纸会审记录一组，冯正亭等四人对关联性有异议，三建公司对真实性无异议，经审查，收条系三建公司负责投标的工作人员刘顺宏于2009年5月11日收到和威公司施工图纸、招标答疑、议标文件、地质勘查报告后所出具，因三建公司已确认收到上述文件，故本院对收条的真实性、合法性、关联性予以确认；设计交底及图纸会审记录一组6页，系2009年5月22日会审图纸时提出问题及处理意见的记录，记录表上均有建设单位、设计单位、监理单位、施工单位签字盖章，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据7工程竣工验收单（附会议纪要）一组，经审查，部分工程竣工验收单、会议纪要上亦有冯正亭等四人签字，本院对有冯正亭等四人签字的工程竣工验收单及会议纪要的真实性、合法性、关联性予以认定。证据8财务支付凭证一组，冯正亭等四人、三建公司均无异议，本院予以确认。
根据采信的证据并结合庭审中当事人的相关陈述，本院查明的事实为：
2009年4月8日，和威公司发出议标文件，对八十万吨饲料厂主车间进行招投标。议标文件中规定合同总价为闭口固定包干总价，投标人在报价中的漏项、缺项部分，均视为已包含在合同总造价中，和威公司提供的地质勘查报告仅供参考，投标人应自行复核其准确性。2009年4月23日，三建公司制作投标文件对案涉工程进行投标，投标价为745万元。2009年5月6日，和威公司与三建公司签订建设工程施工合同，双方约定：三建公司承建和威公司八十万吨饲料主车间工程，工程内容为土建、工艺设备所有的预留洞口、预埋件、水电、消防、防雷接地及钢板仓土建工程；工期总日历天数320天；工程质量标准为合格，合同价款725万元整；合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：承包方未按图纸、招标文件以及答疑文件要求的漏算、错算；最终的合同总价应被视为是充分考虑了现场情况进行的，不会因为现场的任何原因以及现场的实际情况与和威公司提供的资料有矛盾而进行调整；基础工程结构全部完工5日内付合同总价款的15%，二层结构完工5日内付合同总价款的10%，四层结构完成5日内付合同总价款的10%，主体结构封顶完工5日内付合同总价款的15%，竣工验收合格5日内付合同总价款的25%；竣工验收合格后三建公司交出完成资料及工程决算审计双方认可后30日内付至工程总价款的95%，余下5%工程价款在工程竣工验收合格之日起一年内无质量问题付清。
2009年5月8日，冯正亭等四人签订入股承包合同，合同载明：三建公司中标和威公司在宣城家乐米业厂建年产八十万吨鸡饲料主机楼及附属钢板仓工程。建筑面积合计5968㎡，中标价725万元。由项目部共同承建为包工包料。由于垫资量大，经多次协商由冯正亭（带冯正富入股，各占25%股份，两人占总股份50%）和汪显贵（带章杰入股，各占25%股份，两人占总股50%）合伙入股共建该工程。双方约定，风险共摊。利润同享，特签订该入股承包合同，双方均属自愿签订该入股合同并遵守该入股合同条款，本合同一式四份，签字有效。
2009年5月11日，三建公司领取和威公司施工图纸四套、招标答疑、议标文件、地质勘查报告各一份。2009年5月22日，三建公司、和威公司以及监理单位、设计单位进行图纸会审。
2009年7月14日，和威公司向三建公司发函：贵公司中标我宣城饲料厂工程项目后，经过前期准备工作，现已顺利进行了工程主机楼的开挖工作。贵公司在与我司合同中明确约定，该项目合同为闭口价，贵司使用自拌混凝土还是商业混凝土与我司无关。贵司经过市场调查并核算后决定还是使用商业混凝土。我司通过对周边商业混凝土搅拌公司的调查与了解，现指定使用新恒基公司混凝土。
2009年12月1日，冯正亭代表和威宣城八十万吨饲料主车间工程项目部与三建公司签订建设工程施工责任承包合同，双方约定：工程承包范围同三建公司与和威公司签订的建设工程施工合同承包范围，合同价款是725万元，以三建公司与和威公司签订的建设工程施工合同的结算方式结算为准，三建公司与和威公司签订的建设工程施工合同的承包方式以全额经济承包责任制形式给冯正亭等四人施工，包质量、包工期、包安全、包合同价款风险和各类奖惩条款，管理费按工程结算总价的7.62%收取（含工程税和所得税）。三建公司须积极主动参与工程各项验收、检查、指导，传达和威公司和建设主管部门文件、来电、来函。
2009年12月17日，案涉工程开工。2010年6月17日，三建公司制作和威公司八十万吨主车间墙体造价书，认为漏算的墙体工程的造价应为1416035.91元，和威公司不予认可。
2010年11月4日，案涉工程竣工。2011年4月18日，案涉工程竣工验收合格。2011年6月24日，和威公司、三建公司及冯正亭、冯正富在工地现场确认：对工程中存在的一些问题予以整改，验收合格后办理移交手续。2011年8月8日，经建设单位、施工单位、监理单位三方洽商，案涉工程项目移交建设单位和威公司。
2011年8月23日，三建公司编制建筑工程决算书，工程总价为20040580.89元，其中：主车间土建及装饰844639.8元，钢板仓566221.48元，钢板仓变更增加129766.82元，安装899952.79元。和威公司将该决算书报送安徽南方工程造价咨询服务有限公司审核。2012年1月16日，安徽南方工程造价咨询服务有限公司对案涉工程进行审核，审定价为7738971.98元，其中：合同包干价为725万元，土建工程增加496931.62元，装饰工程减少45092.75元，水电安装工程增加37133.11元。冯正亭作为施工单位代表签署意见：同意本变更增减审计决算。另请求与和威公司协商增补款的项目有：1、投标漏算墙体及漏算项装饰工程；2、钢板仓及主车间投标漏算预埋铁件；3、贵公司指定商品硂价差；4、钢筋实际施工用量与决算量不符；5、基础施工挖红砂岩及抽水台班；6、防爆产品价差；7、移交房屋后地下室抽水台班及室外挖排水沟。对此，安徽南方工程造价咨询服务有限公司在审核报告中作出说明：对于施工单位提出的其它请求，因未提供相关的证明资料及与现有资料矛盾，故本次审核未考虑。和威公司自2009年8月至2013年2月向三建公司支付合同项下工程款7436950元，尚有工程款（作为工程质保金）302022元未付。
冯正亭等四人于2013年6月25日将和威公司、三建公司作为被告提起诉讼，后又于2013年8月22日撤回起诉。2013年9月16日，冯正亭等四人再次诉至本院，请求判如所请。
2014年2月21日，经现场查看确认，案涉工程已被和威公司转让给宣城双胞胎饲料有限公司。
本院认为：和威公司与三建公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效。冯正亭以项目部名义与三建公司签订的建设工程施工责任承包合同，实际为三建公司将案涉工程转包给冯正亭施工，因冯正亭系不具有从事建筑活动主体资格的个人，且该转包不符合法律规定，故其与三建公司之间签订的建设工程施工责任承包合同属无效合同。冯正亭作为该无效合同的转承包人承建了案涉工程，应属实际施工人，冯正富、汪显贵、章杰与冯正亭合作参与案涉工程项目的实际施工，均为案涉工程的实际施工人。
本案的争议焦点为：1、冯正亭等四人请求三建公司给付工程保修金及相应的逾期付款违约金是否有事实和法律依据，如果有事实依据应由谁承担给付责任；2、冯正亭等四人请求三建公司给付已实际施工的工程款230.034万元有无事实依据。
关于争议焦点1。冯正亭等四人主张的工程保修金数额虽为302021.3元，但因庭审中冯正亭等四人与三建公司、和威公司共同确认工程保修金数额为302022元，故本院确认工程保修金数额为302022元。冯正亭等四人主张的逾期付款违约金实际为逾期支付工程保修金的利息损失。因案涉工程已于2011年4月18日竣工验收合格后移交和威公司使用，工程存在的一些质量瑕疵亦已修复且工程亦已转让给案外人经营，故根据合同约定，和威公司应当于2012年4月18日向三建公司返还工程保修金，再由三建公司返还给冯正亭等四人。和威公司未按合同约定支付工程保修金，应自2012年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付逾期付款的利息损失。本案中，虽然冯正亭等四人是向三建公司主张工程保修金及利息损失，由和威公司承担连带给付责任，但鉴于三建公司在本案中书面表示同意和威公司将应返还的工程保修金直接支付给实际施工人即冯正亭等四人，为减轻当事人讼累，节约诉讼成本，案涉的工程保修金302022元由和威公司直接支付给冯正亭等四人，并按中国人民银行同期同类贷款利率向冯正亭等四人给付该款自2012年4月18日起至付清之日止的利息损失。
关于争议焦点2。冯正亭等四人主张其已实际施工项目的工程款具体是指主车间墙体及装饰工程、钢板仓及主车间预埋铁件、自拌混凝土与商业混凝土差价、钢筋实际用量与审核用量差价、基础开挖红砂岩增加价款及抽水台班费合计价款。其中主车间墙体、钢板仓、预埋铁件、钢筋用量在三建公司的投标预算中均已涉及，冯正亭等四人在实际中用量的差额应属于预算的漏算错算部分。因该漏算错算部分均在原图纸范围之内，而三建公司与和威公司之间的合同明确约定合同价款为固定价，漏算、错算部分属于承包方风险范围，三建公司在报价中的漏项、缺项的部分，均视为已包含在合同总造价中。三建公司已与和威公司进行结算审计，双方已经结算完毕。冯正亭等四人关于主车间墙体及装饰工程、钢板仓及主车间预埋铁件、钢筋实际用量与审核用量差价的主张在该结算中已经提出，因不属于工程量增减范围而未被审计机构采纳。冯正亭等四人亦无证据证明该部分损失为工程量增减范围，故对该部分损失的诉请，因无事实依据，本院不予支持。
关于自拌混凝土与商业混凝土差价问题。尽管和威公司指定了使用新恒基公司的商业混凝土，但因三建公司与和威公司之间签订的合同系固定价而冯正亭等四人与三建公司之间的合同约定为以三建公司与和威公司之间约定价款为准，故冯正亭等四人主张该混凝土差价无法律依据，本院不予支持。
关于基础开挖红砂岩增加价款及抽水台班费用。案涉合同补充条款第16款约定最终的合同总价应被认为是充分考虑了现场情况进行的，不会因为现场的任何原因、以及现场的实际情况与业主提供的资料有矛盾而进行调整。故冯正亭等四人主张的基础部位局部红砂岩施工前未发现以致在实际施工过程中遇局部红砂岩开挖急需不间断抽水产生的费用应包含在固定价之中，冯正亭等四人所举证据不足以证明该项损失属于工程量增减范围，故冯正亭等四人主张该损失应由三建公司及和威公司承担，无法律依据，本院不予支持。
诉讼中，冯正亭等四人申请鉴定，鉴定内容为八十万吨饲料主车间墙体及装饰工程造价、钢板仓及主车间预埋铁件实际施工用量及价款与招标预算的差额、商品混凝土与自拌混凝土差价、实际施工钢筋用量与审核用量的差价、基础开挖红砂岩数量、价款及抽水台班费用、地下室抽水台班及室外挖排水沟费用，由于案涉合同约定按照固定价结算工程价款，而有关鉴定内容又无增减工程量的签证，故本院对其鉴定申请不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十二条、二十六条之规定，判决如下：
一、第三人安徽和威农业开发股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰工程保修金302022元，并按中国人民银行同期同类贷款利率向原告冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰支付该款自2012年4月18日起至付清之日止的利息损失。
二、驳回原告冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费28112元，由原告冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰负担20756元，被告宣城市第三建筑安装工程有限责任公司负担3678元，第三人安徽和威农业开发股份有限公司负担3678元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 陆建军
代理审判员 魏牟莉
代理审判员 包 娟
二〇一四年二月二十一日
书 记 员 卢艳芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。