湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5077号
上诉人（原审原告）:杨文霞。
委托诉讼代理人：黄正德：宁乡县阳光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：观音殿。
负责人：许沩清，系观音殿会长。
委托诉讼代理人：黎镇宇，湖南如金律师事务所律师。
上诉人杨文霞因与被上诉人观音殿�同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杨文霞上诉请求：1、撤销原审判决：2、驳回观音殿的一审诉讼请求；3、观音殿承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院对于刑、民案件的程序概念模糊，对于已经由公安机关刑事立案，正在进行刑事侦查期间的案件进行民间审理，导致判决错误,本案应该采用先刑后民的原则，人民法院应当驳回观音殿的起诉，待刑事案件侦查侦结后，一并提起刑事附带民事诉讼。2、本案被上诉人的存款存放在上诉人名下的行为不是委托合同的法律关系，而显然是职务行为。上诉人担任出纳期间由于被上诉人违规不到银行办理公账，而由负责人安排，指使将存款存放上诉人的个人银行存折上，不是基于双方的合意而形成的委托合同关系而将公款存入个人账户，这完全是在履行出纳的职责，不属于委托合同的法律关系。
观音殿辩称：1、观音殿与杨文霞之间不是劳动关系，而是委托合同关系；2、款项被诈骗系杨文霞的个人行为，而非职务行为，杨文霞报案也是以个人名义报案。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
观音殿向一审法院起诉请求：1、杨文霞返还给观音殿99980元；2、杨文霞以99980元为基数，按照人民银行两年存款利率3.35%，向观音殿支付自2014年3月1日起至2016年2月28日止的利息11981元，并承担自2016年3月1日起的利息至履行期限届满之日止；3、杨文霞承担诉讼费用。
一审法院认定事实：观音殿于1999年依照《宗教活动场所登记办法》，经宁乡县人民政府民族宗教事务办公室登记为宗教活动场所法人，未依照《人民币银行结算账户管理办法》的规定开设专用存款账户，对自有资金均交由从会员中推选出的出纳保管。杨文霞系观音殿的会员，经会员推选于2009年开始担任观音殿的出纳，即观音殿每半个月清点一次所获信众捐资，再交给杨文霞以杨文霞个人的名义存入银行，观音殿有支出需要时再随时通知杨文霞支取一定数额。杨文霞从事该出纳事务未从观音殿处获取报酬。2012年11月9日，杨文霞操作了如下银行业务：1、从其农商银行户名为“杨文霞”、账号80×××11的账户取款28700元；2、从其农商银行户名为“杨新霞”、账号80×××11的账户取款77300元；3、向其邮政银行户名为“杨新霞”、账号60×××88的账户存入56000元，又转出49910元至6221888200059168913账户；4、向其邮政银行户名为“杨新霞”、账号60×××74的账户存入50000元，又转出49910元至6221508200006931835账户。同日14时许，杨文霞向宁乡县公安局大成桥派出所报案声称自己被诈骗，宁乡县公安局记载报警案件登记表的简要案情为：“2012年11月9日14时许，杨文霞报警：被人骗走人民币99980元。经调查：2012年11月9日上午，有人拨打杨文霞的电话137××××4589以帮其用身份证开的工商银行的信用卡透支，然后以帮杨文霞的银行卡安装电子报警系统为由，通过电话指挥杨文霞在柜员机上进行操作，骗走杨文霞现金人民币99820元”，处理情况为“接受刑事案件”。迄今，该案尚未侦破，被骗资金亦未能追回。2014年2月，杨文霞不�担任观音殿出纳，后以观音殿的资金有99820元已被诈骗为由，仅同意返还给观音殿114990.5元。
因该案纠纷，观音殿曾于2015年5月向原审法院提起不当得利诉讼，诉请判令杨文霞返还观音殿现金214970.5元。2015年5月26日，观音殿、杨文霞在法院主持下当庭达成调解协议并经原审法院（2015）宁民初字第01903号民事调解书确认，协议内容为：“一、观音殿、杨文霞双方经结算，观音殿现存于杨文霞手上的现金为214970.5元，除杨文霞报案的金额99980元外，尚余的114990.5元由杨文霞于2015年5月27日前支付给观音殿；二、双方无其他争议。”2015年5月27日，杨文霞依调解协议将114990.5元支付给观音殿。2015年9月，观音殿向宁乡县公安局大成桥派出所报案称杨文霞非法侵占集体财产，同年12月22日，观音殿的代理人陈德先接受宁乡县公安局大成桥派出所的询问时陈述：“我想先搞一部分钱回来再说，所以我在民事调解书上签了字，但是我在法庭上声明了我不会放弃追诉的权利”。2016年1月6日，宁乡县公安局书面告知观音殿“本案中杨文霞的行为不构成职务侵占”。观音殿遂提起诉讼。
一审法院认为，根据观音殿、杨文霞诉辩的情况，本案争议焦点为：（一）原、杨文霞争议的事实属何种法律关系；（二）2012年11月9日杨文霞报案声称的电话诈骗是否真实发生，涉案资金的所有人是观音殿还是杨文霞；（三）本案应否适用“先刑后民”原则；（四）观音殿的起诉是否属于就已生效案件提起的重复起诉；（五）杨文霞应否返还观音殿资金99820元。
关�焦点一。观音殿系宗教活动场所法人，杨文霞系会员之一。观音殿经会员推选杨文霞为出纳，定期将自有资金交给杨文霞，由杨文霞以个人名义存入银行、不定期取用，观音殿、杨文霞之间的权利义务关系符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同的特征。且杨文霞虽系观音殿的会员，但社团与会员的权利义务中并不包含此类事务，观音殿亦未因此给付杨文霞报酬，双方不具备劳动关系。此外，观音殿推选杨文霞为出纳是基于规范财务管理的要求，并非将资金存放在杨文霞处不使用，杨文霞不定期接受观音殿的资金、不定期取付均是其履行出纳事务的内容之一，双方并无保管特定资金并在特定时间返还的合意，故本案亦不属于以物的保管为目的的保管合同关系。综上，杨文霞受观音殿委托处理资金管理事务，应认定双方构成委托合同关系。但�音殿未设专用账户、与杨文霞订立委托合同将单位资金交杨文霞私存的行为，违反了1995年《中华人民共和国商业银行法》第四十八条第二款及《宗教活动场所财务监督管理办法（试行）第十九条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，相关合同条款因违反法律的强制性规定而无效。
关于焦点二。依照《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。杨文霞为证明其主张的被诈骗事实，提交了宁乡县公安局报警记录登记表、立案决定书、2015年12月30日其向公安机关陈述被骗经过的询问笔录，及杨文霞2012年11月9日在农村商业银行、�政银行的存取、转出记录等证据，以上证据能够相互印证，足以使人确信被诈骗事实的存在具有高度可能性，故对杨文霞主张的2012年11月9日被诈骗事实，可予认定。
货币系特殊种类物，具有“占有即所有”的特性。本案观音殿将货币交给杨文霞存入杨文霞的个人账户，故自观音殿交付货币时起，杨文霞即取得货币的所有权，货币灭失的风险即相应由杨文霞承担。且从杨文霞2012年11月9日取款、存款、转账的过程来看，杨文霞系从自己的两个存款账户中取款，分别存入自己的两个账户并转账，在交易时也未请示或通知观音殿，其交易账户、交易数额、交易方式等均不具备为观音殿办理事务的特征或表象，杨文霞也不能提供证据证明其2012年11月9日被骗时所为的是观音殿委托的事务。此外宁乡县公安局的报警案件登记表亦记载杨文霞系以个人名义报警，因而没有证据证明涉案被诈骗的资金所有人系观音殿。杨文霞辩称被诈骗的系观音殿的资金，没有事实及法律依据，不予采信。
关于焦点三。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条之规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索，应将线索移送侦查机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案所涉争议是杨文霞有无义务返还因委托合同取得的资金，观音殿、杨文霞的委托合同关系并不涉嫌犯罪。虽然杨文霞提出抗辩的理由涉及他人实施的诈骗行为，但公安机关已经就该诈骗行为立案侦查，该诈骗事实与本案也不是同一法律关系，本案审理亦不必须以诈骗案件的处理结果为依据。�本案观音殿、杨文霞间基于委托合同发生的争议，应依照前述《若干规定》第十条实行刑、民并立原则。对杨文霞提出因遵循先刑后民驳回观音殿起诉的辩解意见，不予采信。
关于焦点四。观音殿曾于2015年5月向原审法院诉请判令杨文霞返还观音殿现金214970.5元，经原审法院主持调解达成返还114990.5元的协议。但杨文霞没有证据证明双方在生效调解协议中对99980元有协商一致的实体处理意见，也没有证据证明观音殿在该案中已放弃其就99980元向杨文霞主张返还的民事权益。观音殿陈述其调解中的真实意思是“先搞一部分钱回来再说”，符合当时情境下的常情。事实上观音殿在调解结案后不久，即2015年9月即以杨文霞侵占集体财产为由向公安机关报案，在公安机关决定不予立案后又提起本案诉讼，也证明观音�、杨文霞关于杨文霞应否返还99980元的争议并未在原不当得利纠纷案件中实体处理。故本案不属于对判决、裁定、调解书已发生法律效力的案件提起的重复起诉，杨文霞主张该案已经原审法院（2015）宁民初字第01903号案件调处、观音殿仅有权申请再审的辩解意见，没有事实及法律依据，也不符合诉讼经济原则，亦不予采信。
关于焦点五。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。观音殿、杨文霞订立委托合同将单位资金存入个人账户的行为因违反法律的强制性规定而无效，虽然杨文霞对其个人账户中的资金被诈骗具有明显且重大的过失，但观音殿的违法行为在客观上也加重了杨文霞个人账户存在的资金风险，与杨文霞的资金蒙受较大损失的后果存在一定因果关系，故观音殿应酌情承担杨文霞被诈骗所受损失的20%即19964元。扣减后，杨文霞还应当返还观音殿79856元。观音殿自愿放弃要求杨文霞支付资金利息的诉讼请求，是观音殿对自己诉讼权利的合法处分，予以许可。
一审法院判决：（一）杨文霞在判决生效后三日内返还观音殿人民币79856元。（二）驳回观音殿的其他诉讼请求。案件受理费2540元，由观音殿负担744元，杨文霞负担1796元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：杨文霞经观音殿会员推选担任出纳，管理观音殿的资金，杨文霞与观音殿之间成立合同关系，双方之间的合同内容不违反法律法规的效力性禁止性规定，合同合法有效。根据双方的合同内容，杨文霞应妥善保管和管理观音殿的资金，观音殿则应为杨文霞保管和管理观音殿资金提供必要的条件。本案中，观音殿未依法依规设置单位账户为杨文霞提供保管和管理资金的便利，其自身存在违约行为。而杨文霞转移资金的行为并非属于保管和管理资金范畴内的必要事项，其转移资金时也未请示或通知观音殿，杨文霞转移资金的行为未尽到妥善保管和管理观音殿资金的注意义务，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，杨文霞与观音殿均应对资金损失承担相应的责任。综合考虑观音殿与杨文霞的过错程度、双方违约行为与损失之间的因果关系、杨文霞担任出纳系无偿行为等情况，观音殿应对资金损失承担主要责任，本院酌定杨文霞承担30%的损失，即29994元。杨文霞上诉称其行为属于职务行为，其不应承担赔偿责任，事实与法律依据不足，本院不予支持。此外，即使资金被诈骗的事实成立，因本案资金诈骗形成的刑事案件与本案也并非同一法律关系，刑事案件的结果也并非本案审结的依据，故本案不符合先刑后民的法定情形。杨文霞上诉称本案应驳回起诉，事实与法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，杨文霞的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初825号民事判决；
二、杨文霞在本判决生效之日起10日内返还�音殿29994元；
三、驳回杨文霞的其他诉讼请求。
本案一审受理费2540元，二审受理费2540元，共计5080元，由观音殿负担4000元，杨文霞负担1080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ宇
审 判 员 欧阳宁
代理审判员 邓 安
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 傅艺佳