福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民初字第298号
原告中山榄菊日化实业有限公司，住所地中山市小榄镇乐丰路。
法定代表人骆建华，董事长。
委托代理人邵旭，广东衡德律师事务所律师。
委托代理人谢映峰，广东衡德律师事务所律师助理。
被告福建神狮日化有限公司，住所地福建省长泰县岩溪工业区。
法定代表人许松明，总经理。
委托代理人黄一敏，福建均融律师事务所律师。
原告中山榄菊日化实业有限公司（以下简称榄菊公司）与被告福建神狮日化有限公司（以下简称神狮公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告榄菊公司的委托代理人邵旭、谢映峰以及被告神狮公司的委托代理人黄一敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告榄菊公司诉称：原告系全国知名的家庭卫生杀虫系列产品的生产、销售企业，系注册号第7471368号“H·Y＋图形”注册商标的商标权人。原告生产销售的蚊香产品享有广泛的知名度，其包装装潢是知名商品特有的包装装潢。2014年3月，原告发现被告生产、销售含有“H·Y”商标的蚊香产品。经长泰县工商行政管理局的调查，认定被告未经原告许可，擅自使用与商标权人注册商标近似的商标，侵犯了原告“H·Y”商标专用权。此外，原告还发现被告生产的侵权产品包装盒装潢与原告蚊香产品的包装装潢几乎一致，被告的行为不仅侵犯了原告的商标权，也构成了不正当竞争。请求1、判令被告立即停止生产、销售侵犯“H·Y”商标的商品，销毁侵权商品库存；2、判令被告停止不正当竞争行为；3、判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元及承担原告为制止侵权行为而支出的合理费用3万元；4、被告承担本案诉讼费用。后原告在庭审中变更诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯“H·Y”商标的商品，销毁侵权商品库存；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币20万元及承担原告为制止侵权行为而支出的合理费用25000元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告神狮公司辩称：1、原告的“H·Y＋图形”商标系采用不正当手段抢注业界共同资源的行为，该商标撤销纠纷案正在北京市高级人民法院审理中，请求中止本案的审理。2、原告从未使用讼争商标作为其商品来源的提示，最高人民法院认定原告对“H·Y”的使用仅是包装装潢意义上的使用，不是商标意义上的使用，根据商标法第六十四条的规定，被控侵权人不承担赔偿责任。3、原告在商标撤销行政诉讼中为使其商标不被撤销而作出缩小其商标权的陈述不得反悔，原告将其商标权的范围限制为长方形椭圆上的H·Y，而被控侵权产品不是长方形椭圆而是长方形，不构成侵权；4、被告公司成立于2013年10月18日，生产的首批含有“H·Y”字样包装的蚊香就被告查获，且工商局已认定被告并未获利，原告请求赔偿20万元缺乏事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。
原告提供如下证据以证明其主张：
1、内资企业登记基本情况表，证明被告主体情况；
2、商标注册证，证明原告取得在第5类商品上“H·Y”商标的使用权，许可期限自2010年10月21日至2020年10月20日。
3、被告生产、销售标有“H·Y”字样的蚊香外包装相片、长泰县工商行政管理局扣押涉案物品清单及行政处罚书，证明被告侵犯了原告“H·Y”商标权的事实。
4、委托代理合同、广东省国家税务局通用机打发票、机票、车票等，证明原告因维权而支出的合理费用。
5、国家商标总局评审委员会裁定书，证明涉案商标有效。
6、原告“H·Y”商标使用于蚊香外包装产品（实物），证明“H·Y”商标处于使用状态中。
7、2014年10月22日中山市裕丰进出品有限公司出具的《说明》，证明原告2013年生产出品销售标有“H·Y”商标的蚊香，原告持有的“H·Y”商标的使用权合法有效。
8、《广东省律师服务收费标准》，证明原告因本案维权委托律师支付了律师费2万元，在收费标准规定的幅度内。
经庭审质证，被告对原告提供所有证据真实性均无异议，只是认为被告并没有侵权，且律师收费过高，差旅费不合理，商标评审委员会的裁定书还未生效，原告生产的产品不能作为商标的认定使用。
本院对原告提供所有证据的真实性予以确认。
被告提供如下证据证明其主张：
1、长泰县工商行政管理局行政处罚决定书，证明工商局认定被告仅生产64500元被控产品且尚未获取非法利润，原告请求赔偿20万元没有依据。
2、律师收费发票，证明本案标的为20万元，原告收取2万元律师费不合理，正常的收费是5000元。
3、最高人民法院民事裁定书，证明最高人民法院已认定原告对“H·Y”的使用为包装装潢意义上的使用而非商标意义上的使用。
4、原告在商标撤销一案中的答辩状，证明原告在商标撤销争议中，为使其商标得以维持而作出缩小其商标权的保护范围的陈述，被告的产品不构成侵权。
5、北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第3774号行政判决书，证明涉案商标的效力尚在争议中。
经质证，原告对被告提供的所有证据的真实性均无异议，但认为长泰县工商行政管理局的处罚决定书已生效并认定了被告的侵权行为，律师收费存在个案差异，被告对最高院的裁定书断章取义，可以证明原告商标的有效性。
本院对被告提供的证据的真实性予以确认。
原告于起诉时向本院申请调查取证，本院依原告的申请，于2014年10月10日向福建省长泰县工商行政管理局调取该局作出的泰工商检处字（2014）13号行政处罚决定书及其扣押的被告生产、销售的标有“H·Y”字样的蚊香一盒。该两样证据经庭审质证，原、被告均对两份证据的真实性无异议。
原告于举证期限内向本院申请查封被告价值相当于23万元的财产，并提供了财产线索及相应的担保。本院依原告的申请，于2014年8月25日作出（2014）漳民初字第298-1号民事裁定书，裁定查封被告价值相当于人民币23万元的财产。根据该裁定书，本院于2014年9月1日对被告所有的二条蚊香生产自动包装流水线（青岛中一精工机械制造有限公司生产）进行了查封，要求其自行看管被查封的财产，未经本院同意，不得转移、变更权属，可以继续使用被告查封设备，但应保证其安全及完整。
根据原、被告的举证及本院的调查取证、庭审时双方当事人的陈述，本院查明如下事实：
原告榄菊公司经核准注册第7471368号“H·Y＋图形”商标，核定使用商品第5类：医药制剂、消毒剂、空气净化制剂、厕所除臭剂、兽医用药、消灭有害动物制剂、驱昆虫剂、蚊香、卫生球、杀虫剂、止痒水，有效期限自2010年10月21日至2020年10月20日。
案外人晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司于2011年3月14日向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请原告涉案商标无效，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2013）第116831号争议裁定书，认为晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司提交的证据难以证明涉案商标的注册存在不正当竞争行为，对涉案商标予以维持。晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中知行初字第3774号行政判决书，维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第116831号关于第7471368号“H·Y”商标争议裁定。宣判后，晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司不服，已向北京市高级人民法院提起上诉，该案尚在审理中。在该案中，本案原告在答辩时陈述：“虽‘H·Y’商标的设计灵感来源于出口商黄怀影名字的拼音，但‘黄怀影’三个字的拼音组合及排列方式有千万种，而唯独专利号为ZL20033010××××.7包装盒的外观设计专利权人独创了长方形及椭圆作为底纹和‘H·Y’进行排列、组合的争议商标，并最早在蚊香包装盒包装装潢中使用争议商标”。
福建省长泰县工商行政管理局于2014年4月29日作出泰工商检处字（2014）13号行政处罚决定书，查明：被告已生产标有“H·Y”字样的出口蚊香77400小盒，合计1290箱。上述出口蚊香尚未发货即被告我局查获，该批77400小盒出口蚊香已被我局依法采取扣押强制措施。上述出口蚊香每箱售价50元，共计1290箱，非法经营额为64500元，被告尚未获取非法利润。该决定书认定被告生产的标有“H·Y”字样的蚊香，其外包装正面标注的“H·Y”标识与榄菊公司注册的“H·Y”商标进行比较，两者的字母整体结构排列相同，两者图形进行比较基本相同，属于近似商标。被告未取得榄菊公司的同意，擅自使用与其商标近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，被告的行为已构成侵害商标权的行为，作出如下处罚：1、责令立即停止侵权行为；2、没收标有“H·Y”字样的侵权蚊香200箱、侵权蚊香65400小盒、1000个标有“H·Y”字样的侵权外包装箱；3、罚款人民币10万元。
上述处罚决定书送达给被告之后，被告未向漳州市工商行政管理局或长泰县人民政府申请复议，也未向法院提起行政诉讼。
经法庭比对，原告生产的“H·Y”商标的包装正面上部分系英文说明；左边蓝色，占整个包装正面的1／3，上有白色边界的竖立的椭圆形，椭圆形里系红底白字的“H·Y”，椭圆形下方是白色边界的横卧的椭圆形，该椭圆形里是红底白字的“TOUBA”，该椭圆形下方是外边红色、里边白色的圆形，圆形里系红底白色的菊花图案；右边黄色，占整个包装正面的2／3，黄色部分上有一个点燃的蚊香。被告生产的标有“H·Y”字样的蚊香包装大致与原告生产的蚊香包装类似，只是左边为黄色占2／3，右边为蓝色占1／3，蓝色部分上的“H·Y”字样是白色边界的坚立的长方形，长方形里系红底白字的“H·Y”，“TOUBA”字样与原告生产蚊香包装一致，“TOUBA”字样下面是一个外边红色、里边白色的圆形，圆形里系红底白色的花图案，无法看出具体为何种花，但与菊花外形类似。
原告为本次维权支出律师费2万元、差旅费1560元。
本案双方当事人争议的主要焦点：1、被告是否侵害原告的商标权；2、若构成侵权，被告应如何承担侵权责任。
本院认为：一、关于被告是否侵害原告商标权的问题：1、原告经核准取得第7471368号“H·Y＋图形”的涉案商标，虽案外人晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出商标无效，该案尚在进一步审理中，但根据《中华人民共和国商标法》第四十七条的规定，商标无效案件的决定对在先处理的商标侵权纠纷案件的裁判结果没有追溯力，即意味着本案没有中止审理的必要，可以依据本案相关事实径行判决。被告关于本案应中止审理的答辩意见不予采纳；2、在涉案商标未被宣告无效之前仍处于有效状态，原告已取得该商标的专用权，在发现他人有侵权行为时有权维权。经比对，被告生产、销售的标有“H·Y”的蚊香外包装与原告生产的蚊香外包装极其近似，且所标注的“H·Y”与原告商标“H·Y＋图形”的字母整体结构排列相同，仅仅是边框不同，但相关公众无法明确区分，构成近似商标；原告该商标核定使用在商品第5类，包含了蚊香，被告生产的产品也是蚊香，与原告产品构成同类商品；3、虽原告在涉案商标无效案件的答辩中承认了涉案商标的创意来源于出品商黄怀影的名字，并陈述了商标的组成样式，但黄怀影属于人名，并非公共资源，原告商标创意来源于此并非不正当抢注，且其在答辩状中对涉案商标的陈述只是对其图案的客观性描述，并非对其权利进行限制，而且商标法上并不存在禁止反悔原则，商标权的范围是由法律直接规定，并非由权利人自行划定，故被告认为原告已对其商标权利范围进行限制，其使用“H·Y”图形与原告商标并不构成近似的答辩理由没有法律依据，不予采纳；4、福建省长泰县工商行政管理局作出的泰工商检处字（2014）13号行政处罚决定书已认定被告生产、销售包装盒标有“H·Y”的蚊香已侵害了原告的商标权，被告未对该处罚决定书向有关部门提起复议或向法院提起行政诉讼，该处罚决定书已生效。综上，被告未经商标权利人原告的许可，擅自在同一种商品上使用与原告商标近似的标识，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，被告的行为侵犯了原告的商标专用权，应承担相应的侵权责任。
二、被告应如何承担侵权责任的问题：1、被告答辩称原告并没有使用涉案商标，但原告已在庭审中提供其生产的使用涉案商标的产品，被告对该产品也没有异议，且作为普通消费者，也经常可在各卖场发现原告使用该商标生产的产品，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，应认定原告已使用涉案商标，被告辩称原告没有使用涉案商标，其不承担赔偿责任的理由不予采纳；2、原告没有提供其因被告侵权行为受到损失的依据，且根据福建省长泰县工商行政管理局作出的泰工商检处字（2014）13号行政处罚决定书已查明的事实，被告尚未将涉案侵权产品出售，尚未获利，本院根据原告注册商标的知名度、被告的侵权情节、持续时间、范围及原告支出的律师费用等因素，酌情确定原告的经济损失（含合理费用）为人民币6万元。
综上所述，被告的行为已构成对原告注册商标专用权，应承担相应的停止侵权及赔偿原告经济损失的责任，但对于原告要求销毁侵权商品库存的请求，根据福建省长泰县工商行政管理局作出的泰工商检处字（2014）13号行政处罚决定书已查明的事实及处罚决定，被告生产的侵权产品已全部被福建省长泰县工商行政管理局没收，不存在销毁库存产品的问题，原告该请求应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告福建神狮日化有限公司应于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告中山榄菊日化实业有限公司第7471368号“H·Y＋图形”商标专用权的行为；
二、被告福建神狮日化有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山榄菊日化实业有限公司经济损失（含合理费用）人民币6万元；
三、驳回原告中山榄菊日化实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4675元及财产保全申请费人民币1670元，均由被告中山榄菊日化实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 周月华
代理审判员 洪碧蓉
人民陪审员 张梓睿
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 张吉如
附：所引用的法律条文及执行申请提示：
1、所引用的主要法律条文
《中华人民共和国商标法》
第四十七条第二款：宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第十七条：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
2、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。