河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2015）红民二初字第3号原告（反诉被告）王成义，男，汉族，1969年2月12日出生，住原阳县。委托代理人万家，河南未来律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）王拥军，男，汉族，1968年10月20日出生，住河南省荥阳市。委托代理人李志高，河南顺飞律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）王成义诉被告河南省地质工程公司（以下简称地质公司）、被告（反诉原告）王拥军承揽合同纠纷一案，王成义于2010年8月11日向本院提起诉讼，本院于2013年12月30日作出（2010）红民二初字第266号民事判决，王拥军不服向河南省新乡市中级人民法院提起上诉，河南省新乡市中级人民法院于2014年12月11日作出（2014）新中民五终字第195号民事裁定书，撤销本院（2010）红民二初字第266号民事判决，本案发回本院重审，本院另行组成合议庭，于2015年3月3日、2015年10月15日公开开庭进行了审理，王成义的委托代理人万家，地质公司的委托代理人亢文祯、魏庆、王拥军及其委托代理人李志高到庭参加了诉讼。诉讼中，王成义撤回了对地质公司的起诉，本案现已审理终结。王成义诉称：2009年8月30日，其与被告在新乡市建筑五金总厂签订地热井凿井合同，合同约定60天竣工，然而至今被告未将地热井打好交予原告，给我方造成巨大损失。故诉至法院，请求：1、判令被告返还工程款37万元；2、判令被告向原告交付施工电费款11.1721万元；3、判令被告支付违约金12万元；4、诉讼费由被告承担。诉讼中，王成义称王拥军是以地质公司的名义与其签订的合同，地质公司不认可王拥军代表其单位，王成义认为王拥军不具有完成合同的能力，合同继续履行已经没有实际意义，王成义已经自己打井投人使用，王拥军应当返还王成义打井所付的费用及相应损失，故增加诉讼请求，要求解除双方签订的地热井凿井合同，并撤回了对地质公司的起诉。地质公司辩称：1、王拥军不是我单位的法定代表人；2、我单位与王成义无任何经济来往和纠纷。请求驳回王成义对我单位的不实之诉。王拥军答辩并反诉称：1、不应当返还王成义工程款37万元。根据我们签订的“地热井凿井合同”第六条第二款的约定“如因施工技术原因造成井孔报废，乙方或重新施工或在十日内将预付款如数退还”，该合同条款是选择性合同条款，王成义选择了重新施工，故我方不应当返还预付工程款。2、王成义要求我方支付电费款11.1721万元缺乏事实和法律依据。第一，王成义所提交的电费凭证交款单位不一，且与本案无关联性；第二，依据合同约定，电费由王成义承担。3、我方不存在违约行为，相反王成义数次违约，应向我方支付违约金。2009年8月30日，我们签订地热井凿井合同后，我方如约施工，2009年10月26日施工至1260米，依据合同第二条的约定，王成义应向我方支付工程总价款的85%，但王成义在支付37万元后，以资金紧张为由不再支付。因后期尚需大量资金，王成义又不按合同约定支付工程款，在我方无力继续垫资的情况下，由于停工时间过长，井壁出现事故，水井报废。2010年2月，经双方协商，水井报废的损失由王拥军承担，电费由王成义承担，依据原合同，在王成义指定的地点施工凿第二眼井。2010年4月份，第二眼井凿成，井深1250米，王拥军在抽了10天水后，接水送检，2010年4月30日，河南省地质矿产开发局第一水文地质工程地质队作出检测报告，检验结果显示王拥军送来的水样各方面均达到了合同的约定，之后，王拥军给王成义打电话让其过来验收，几天后王成义来验收说井水含沙量高，王拥军说该井水已经经过检测，含沙量不高，已达到合同约定的标准，王成义不采信王拥军出示的鉴定报告，依然坚持含沙量过高。后双方共同取水样，王拥军让双方一起去送检化验，王成义不去，王拥军自己将水样送检化验，检测结果依然达到了合同约定的标准，王拥军再次通知王成义过来验收，王成义迟迟不来验收，王拥军打算撤离钻井设备时，王成义以井水含沙量过高要求王拥军退还工程款为由，强行扣押了王拥军的钻井设备，所以本案王拥军并未违约，相反王成义数次违约；4、我方不同意解除合同，现已施工完毕，且质量合格，但王成义未支付工程款，涉案合同是以王拥军个人名义签订的。综上，特提起反诉请求：1、判令被反诉人支付工程欠款97500元；2、判令被反诉人支付违约金；3、判令被反诉人支付设备租赁费及人员工资12.8万元；4、判令被反诉人承担全部诉讼费用；5、驳回被反诉人的诉讼请求。王成义对王拥军的反诉答辩称：王拥军未按双方合同约定完成打井义务，其反诉没有事实依据。当其第一次打井失败后，王成义没有同意其打第二眼井，打第二眼井不是双方协商的结果，其称井深达到1250米没有事实依据，依照合同约定应当由王成义在场进行验收，王成义并未到场进行验收，所谓的鉴定结论均是王拥军单方进行的，王成义并不知情，在诉讼期间王成义申请重新鉴定是因为王拥军未到场所以才导致无法鉴定，责任在王拥军，其称设备被我方扣押不符合事实，设备是依法保全的。王成义向本院提交如下证明材料：1、2009年8月30日合同1份，证明签订合同的主体是地质公司，代表人是王拥军，签订合同时王拥军称其是地质公司的代表人；2、收款条3份，证明王拥军收到王成义工程款37万元；3、交电费收据10份，证明原告缴纳电费11.1721万元，按照合同第三条约定电费应当由原告支付，但是王拥军在履行合同中有违约行为，造成了电费损失，因此电费应由王拥军承担；4、水样1瓶，证明王拥军所打水井不合格，水质不达标；5、证人证言3份，证明王拥军在施工过程中向井内投放海带。王拥军向本院提供如下证明材料：1、数字测井综合成果图1份，证明王拥军所打第一眼井深度已经达到了1260米，原告并未按照合同第二条约定向其支付相应工程进度款，后来由于停工时间过长，井壁出现问题，造成第一眼井报废，第一眼井报废是原告违约造成的；2、检测报告3份，证明第二眼井达到了合同约定的标准，2011年4月27日测试报告显示收样日期为2010年4月22日，该份鉴定报告是对含沙量进行检测，显示取样检测合格。第二次对井深进行鉴定时，井已经脱离王拥军控制长达一年多时间，故不同意鉴定。原告第一抗辩理由是含沙量不合格，而不是说井深不够，一年多以后才提出了井深不够的问题；3、2008年6月28日承包协议1份，证明王拥军承包地质公司的设备，承包费是每年20万元；4、工资表1份，证明打井人员工资为每月2.1846万元，在原一审笔录当中有工资及违约金计算方法；5、证人证言一份，证明王拥军打井深度已经达到，王拥军实际已经通知原告进行验收，原告未到，按照合同第五条约定，甲方三日内未派人验收视为验收合格。经庭审质证，地质公司对王成义所举证据1真实性无异议，对合同主体有异议，其没有委托王拥军签订合同；对证据2不清楚；对证据3不发表意见；对证据4原审时对该水样并没有认定，不清楚水样来源；对证据5不清楚。王拥军对王成义所举证据1、2真实性无异议，签订合同的双方是原告和王拥军，当时原告要求写一个公司，由于打井设备是地质公司的，所以写了该公司的名称；证据2是王拥军收到原告37万元，如果原告与地质公司签订的合同，原告不可能将37万元给王拥军，这不符合常理；对证据3有异议，这些电费的交款单位不一，与王拥军无关，不能证明是王拥军打井所用的电，水电费在合同中约定应由王成义承担；对证据4有异议，这瓶水取自什么地方无法证实；对证据5，证人证言不属实，王拥军没有向井里投放海带。王成义对王拥军所举证据1有异议，当时检测时王成义未在场，合同约定应由双方共同检测；对证据2有异议，王拥军没有向王成义提起有这份图纸，该图不显示委托人，不能证明就是涉案的第一眼井的深度；对证据3有异议，没有地质公司的公章；对证据4真实性有异议，没有加盖公章；对证据5证人证言认为根据证据规则规定不应当视为新证据。没有证据证明该证人是王拥军的工人，与本案无关联性。该证人证言系孤证，其与王拥军存在利害关系。证人所证明的事实是缺乏客观性的也违背常理，如果证人证言属实，原告不可能不去对成井进行验收。综上，该证人证言不应作为认定本案事实的依据。地质公司对王拥军所举证据1、2、3、4无异议，对证人证言不发表意见。依据各方当事人的质证意见，对王成义所举证据1、2，本院对其真实性予以确认；对王成义所举证据3、4，本院认为被告异议成立，本院不作为有效证据确认，对王成义所举证据5，本院将综合其他证据及当事人当庭陈述综合认定；对王拥军所举证据1因合同约定，工程竣工前一天，王拥军通知王成义，共同现场验收验交，王拥军未出示其他证据证明其通知王成义共同验收，对此王成义亦予否认，故王成义对该证据的异议成立，本院不作为有效证据予以确认；对王拥军所举证据2中的2011年4月27日河南省地质环境监测院实验测试中心作出的测试报告，因系本院委托鉴定，且检测机构的选定，征得了王成义与王拥军的同意，故该检测程序合法，具有客观真实性，本院作为有效证据予以确认，对另外两份检测报告因王拥军未能证明该测井成果图系诉争地热井的测井结果，也无其他证据相佐证，故王成义对该证据的异议成立，本院不作为有效证据予以确认；对王拥军所举证据3、4、5本院将结合其他证据及当事人当庭陈述综合认定。本院于2015年4月22日在本案地热井所在小区普罗旺金开发公司新乡弘泰房地产开发有限公司工作人员崔乗磊询问案件相关情况并制作调查笔录一份，双方当事人对该笔录的真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院可以确认以下案件事实：2009年8月30日，王拥军（乙方）以地质公司的名义与王成义（甲方）签订了地热井凿井合同，合同约定设计深度1300米左右，井水含沙量≤1/20000，单井出水量不小于25m/h，水温不低于48度，滤料为石英质滤料，工作范围包括开凿井孔、物探测井、下井管及滤水管、填跞、止水固井、洗井、抽水试验、水质化验、编制综合柱状图；本工程综合造价为每米440元，暂按井深1300米计，钻机进场开机时日内甲方预付乙方工程总价款20%，计11.98万元，钻进到500米时再付总价款的30%，计17.94万元，钻进到1200米时再付总价款的35%，计20.93万元，余款待工程验收合格，扣除5%质保金后十日内据实际钻探深度一次付清（质保期一年）；甲方负责确定井位，保证施工现场水、电、路三通及场地平整，将水、电源接到施工现场，无偿提供生产用水、用电及施工人员生活用水、用电；乙方应按国家供水管井技术规范进行凿井施工；全部工程结束十日内，向甲方提供包括钻孔结构、物探曲线、水质化验、抽水试验等资料的综合柱状图一份；合同签订后，乙方设备进场自开钻之日起60天竣工，本月27日前进场。工程竣工前一天，乙方通知甲方，共同现场验收验交。乙方据实填写“工程验收单”一式三份，双方据合同约定指标验收完成后，双方签字作为验收验交和结算依据。若甲方接乙方验收通知后，三日内不派人验收，则视为验收合格，乙方即可撤离设备。合同签订后，单方不履行合同，应以总造价10%赔偿对方，以示补偿，如因施工技术原因造成井孔报废，乙方或重新施工或在十日内将预付款如数退还甲方，如不能及时退款，每拖延一天，应按当时银行贷款利率的3倍支付延付金，如因甲方原因造成停工超过48小时，除工期顺延外，另支付乙方误工费420元/台班；若甲方不能按时预付工程款，每拖延一天，除按当时银行贷款利率的3被倍支付延付金外，还应承担由此造成的井孔损失，地热井验收合格后如甲方不按合同付款水井使用权暂不移交甲方；井口出水温度若低于48℃，每低1℃甲方有权扣除3000元，但不得低于45℃，若低于45℃为废井。如出水温度高于48℃，每高1℃，甲方奖励2000元；出水量不小于25m3/h，每小1m3/h，甲方有权扣除3000元，但不得小于20m3/h,若小于20m3/h为废井，若出水量大于25m3/h，每超1m3/h，甲方奖励2000元。合同还约定了其他相关事项。王成义在合同甲方处签字，王拥军在乙方代表处签字，乙方处仅手写了河南省地质工程公司，未加盖地质公司公章。上述合同签订后，王拥军于2009年9月份进场开始施工。王成义于2009年9月22日、10月11日、11月3日分三次向王拥军付款100000元、180000元、90000元，共计370000元。2010年8月11日，王成义以王拥军至今未交付地热井为由诉至本院请求解决。诉讼中，王拥军以王成义拖欠工程款为由提起反诉。庭审中，王拥军称由于王成义不再付款，因停待时间过长，井壁出现事故，水井报废。后经其于王成义协商，依照原合同其于2010年2月5日在王成义指定的地点开始第二眼井的施工，2010年4月第二眼井凿成，井深1250元，2010年4月30日其向河南省地质矿产开发局第一水文地质工程地质队接水送检，王拥军认为该地质队作出的检测报告结果未超过合同要求，即通知王成义验收，王成义不采信该检测报告，故双方共同取水样，但未共同送检，而是王拥军自己将水样送检，王拥军认为此次检测结果依然符合合同约定，故再次通知王成义验收，但王成义迟迟不来。对此，王成义认为系王拥军所打第一眼井因井壁出现事故而报废，依照合同约定，王拥军应如数退还其已付款项，双方在协商退款的过程中，王拥军于2010年2月5日进行了第二眼井的施工。上述双方各自的陈述意见均未向本院提供相应证据。本案在原审中，经王成义申请，本院委托河南省地质环境监测院实验测试中心对涉案地热井水质进行了鉴定，鉴定结果为涉案井水质为含沙量小于1/50000。该鉴定结果经原审质证，王成义有异议，认为王拥军在鉴定前向井中投放海带用以净化水质，故要求重新鉴定并另要求对井的深度进行鉴定，本院因王成义的申请再次委托鉴定，在鉴定过程中，由于王拥军未到场，鉴定需移动井杆和水泵，王成义称不能单方移动，以防王拥军转嫁风险，故此鉴定机构无法进行鉴定。本次诉讼中，王成义向本院提出鉴定申请，要求对涉案地热井质量是否符合合同第一条第4项约定的标准先行进行鉴定。技术部门称在省司法鉴定机构名册中的鉴定机构中联系无机构进行鉴定，后了解技术监督局虽无司法鉴定资质，但有此类职能，经电话联系沟通，技术监督局表示，其无相关机构认证授权，无法受理法院委托，故技术科以本鉴定无鉴定机构为由退回。本院于2015年4月22日在本案地热井所在小区普罗旺金开发公司新乡弘泰房地产开发有限公司工作人员崔乗磊询问案件相关情况，其称王成义所打两眼井均不符合使用条件，至今未使用，因王成义所打井未交付，没有向其公司提供深度、验水报告等相关技术资料。其公司另外重新找打井队重新施工，并已投入使用，正在使用的第三眼井距离王成义所打的两眼井距离相差不到十几米。经本院向当事人释明，1、王拥军对其反诉要求王成义赔偿扣押设备的损失是否申请司法鉴定，其在本院限定的时间内未本院提交书面鉴定申请，视为放弃鉴定；2、王成义对王拥军所施工的第二眼地热井是否接收，王成义明确因无法使用不予接收。另查明，地质公司庭审中未对王拥军签订合同的行为进行追认，王拥军亦承认签订合同的行为系其个人行为。还查明，对王成义要求王拥军支付施工电费111721元的诉讼请求，王拥军要求王成义支付设备租赁费及人员工资128000元的反诉请求，双方均未向本院出示有效证据予以证明。本院认为，王成义与王拥军2009年8月30日所签订的地热井凿井合同，系双方真实意思表示，不违背国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应遵照执行。依照合同约定，王成义应按施工进度向王拥军支付工程款，王拥军应依照合同约定的指标完成凿井义务，通知王拥军共同现场验收验交。在履行合同过程中，王拥军所打第一眼井报废，于2010年2月开始第二眼井的施工。在王拥军施工过程中，王成义已付工程预付款为370000元。现王拥军称其实际施工深度为1250米，并据此请求王成义按照合同约定支付工程总价款的85%，即1250×440×85%=467500元，扣除王成义已支付的370000元，王成义还应支付97500元。就实际施工深度，双方均未向本院提供有效证据证明施工地热井的深度。从王拥军请求的上述施工进度款来看，其并未按照合同约定完成全部的施工任务，王拥军亦未向本院提供是否通知王成义验收，以及双方共同验收验交的依据，王拥军对本案地热井的施工是否符合合同约定的技术要求因无相应的鉴定机构被退回，故王拥军不能证明其依照合同约定的指标完成了凿井义务并交付王成义使用，另，合同约定王成义负有确定井位的责任，其对王拥军未凿井成功亦未尽到相应的注意义务，结合新乡弘泰房地产开发有限公司重新找打井队重新施工第三眼井并已投入使用的情况，王成义与王拥军双方签订合同的目的已不可能实现，故王成义请求解除双方2009年8月30日所签订的地热井凿井合同的诉讼请求，本院予以支持；王成义请求王拥军返还工程款370000元，因上述原因双方签订的合同应予解除，王拥军已施工部分王成义已无法接收使用，王成义在合同履行过程中亦未尽到相应注意义务，双方对合同无法履行均负有责任，鉴于王拥军在施工过程中支出了相应的劳务和费用，王拥军应部分返还王成义已付工程款370000元的60%即222000元为宜，故王成义的该诉讼请求本院部分支付。王拥军要求施工进度款97500元的反诉请求，因合同应予解除，对于井深其亦无有效证据证明，该请求理由不成立，本院不予支持。王成义要求王拥军支付施工电费111721元的诉讼请求，王拥军要求王成义支付设备租赁费及人员工资128000元的反诉请求，双方均未向本院出示有效证据证实，故本院均不予支持。双方请求违约金，无事实和法律依据，本院均不予支持。对本案鉴定费问题，因王成义未向本院出示相关票据，鉴定费数额无法确认，故本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、九十二条之规定，判决如下:一、解除王拥军与王成义于2009年8月30日所签订的地热井凿井合同；二、王拥军于本判决生效后十日内返还王成义工程款222000元；三、驳回王成义的其他诉讼请求；四、驳回王拥军的反诉请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9818元，由王拥军承担5891元，王成义承担3927元，反诉费2380元，由王拥军承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林 铎审 判 员  李艳利人民陪审员  郭 力二〇一五年十一月二十一日书 记 员  穆玉斌