广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）惠中法行终字第70号
上诉人（原审被告）：博罗县动物卫生监督所。
法定代表人：刘少球，所长。
委托代理人：温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
委托代理人：李云霞，女，广东宏兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：孙俊芳。
委托代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。
委托代理人：胡珊，广东南天星律师事务所实习律师。
上诉人博罗县动物卫生监督所因与被上诉人孙俊芳行政处罚纠纷一案，不服龙门县人民法院（2013）惠龙法行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博罗县动物卫生监督所的委托代理人温志刚、被上诉人孙俊芳的委托代理人袁良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告孙俊芳是博罗县英丛生猪渔业农场的业主，在罗阳镇梅花林场下马石村经营农场,并依法办理了相关证件。其中，原告办理了该养殖场的《个体工商户营业执照》：“字号名称：博罗县英丛生猪渔业农场”、“经营者姓名：孙俊芳”、“组成形式：个人经营”、“经营场所：罗阳镇梅花林场下马石村”、“经营范围及方式：养殖：生猪、塘鱼；种植：树木”。
2013年5月10日，被告监督检查发现原告经营的博罗县英丛生猪渔业农场未取得动物防疫条件合格证兴办动物养殖场饲养生猪，并对原告养殖场进行立案调查。同日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知原告养殖场未取得动物防疫条件合格证，拟作出处十万元罚款的行政处罚，原告提出听证申请。当天，被告向原告发出《行政处罚听证会通知书》，举行听证会，被告作出并送达2013年5月11日2013年5月19日2013年5月24日博动罚[2013]D040号《行政处罚决定书》，对原告作出处十万元罚款的行政处罚，并告知如不服处罚决定，可在收到处罚决定书之日起60日内向博罗县人民政府法制部门申请行政复议等内容。
又查，被告博罗县动物卫生监督所是被告博罗县畜牧兽医局下属正股级事业单位。
原审法院认为：根据《<中华人民共和国动物防疫法>行政处罚裁量标准》第四条第（二）项第3目关于《动物防疫法》第七十七条行政处罚的违法行为情形和处罚标准的规定“严重违法行为表现情形：有本条违法行为之一，并经责令改正拒不改正，并发生动物疫情的。处罚标准：处5万元以上10万元以下罚款。”本案被告没有证据证实原告经营的养殖场有发生动物疫情，对原告作出顶格处罚明显事实不清，过罚不当。被告博罗县动物卫生监督所是被告博罗县畜牧兽医局下属正股级事业单位。对其作出的具体行政行为依照《中华人民共和国行政复议法》第十五条的规定，行政相对人也有权向被告的直接管理者博罗县畜牧兽医局提出复议申请，被告仅告知原告向博罗县人民政府申请复议，程序违法。
综上，本案处罚认定事实不清，程序违法，应当予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目和第3目之规定，案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：撤销被告博罗县动物卫生监督所于2013年5月24日作出的博动罚[2013]D040号《行政处罚决定书》。
上诉人博罗县动物卫生监督所不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人作出的行政处罚决定事实不清、处罚不当，依据不足。二、上诉人虽未告知被上诉人有权向博罗县畜牧兽医局申请复议，但该程序瑕疵并不影响行政处罚决定的合法性。三、即使判决撤销上诉人做出的行政处罚决定，但依法应同时判决上诉人重新作出具体行政行为。上诉人请求：1、撤销一审判决。2、维持上诉人作出的博动罚[2013]C043号《行政处罚决定书》。
被上诉人孙俊芳答辩称：一、原审判决认定被答辩人作出的行政处罚决定事实不清、处罚不当，是完全正确的。二、被答辩人未依法告知答辩人享有向博罗县畜牧兽医局申请复议的权利，属程序违法，直接影响行政处罚决定的合法性，而不仅是被答辩人辩称的程序瑕疵而已。三、在法院撤销行政处罚决定的同时是否判决被答辩人重新作出具体行政行为，法律上规定的是“可以判决”，而非“应当判决”，故被答辩人的此项主张没有法律依据。四、除以上三点，本案还有以下理由应当撤销上诉人的处罚决定：（一）上诉人作出该具体行政行为的主体违法。1、上诉人罚没资格，从立案到一审结束，上诉人一直没有提供罚没许可证，视为未提交。2、上诉人没有执法资格。（二）上诉人作出具体行政行为的程序违法。1、上诉人的执法人员无执法证件。2、执法人员少于2人。3、上诉人发出行政处罚先告知书在先，立案调查在后，程序违法。4、上诉人对答辩人作出顶格处罚，却未讲理据，缺乏行政处罚的必要要素，违反了公开、公正的原则。5、上诉人调查终结后，行政机关负责人未对调查结果进行审查，未经集体讨论即作出行政处罚决定，明显违法。（三）上诉人作出具体行政行为的内容违法。1、上诉人要求答辩人将罚款交至畜牧局帐户，不符法律规定。2、没有责令限期改正即作出最严重处罚，违背了《行政处罚法》的立法本意，违反了《动物防疫法》关于限期改正的规定。（四）上诉人作出行政处罚的目的违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
二审经审查，认定事实与一原审认定事实无异，本院确认原审判决认定的事实。
另查，孙俊芳不服涉案行政处罚决定的撤销之诉，先由博罗县人民法院于2013年8月19日立案受理，后由本院于2013年9月3日指定给龙门县人民法院审理，博罗县动物卫生监督所不服龙门县人民法院作出的一审判决，遂入本案二审。
本院认为：《中华人民共和国动物防疫法》第七十七条赋予了动物卫生监督机构针对违法行为采取责令改正以及处以罚款的职权。如何适用该法律条文，广东省动物防疫监督总所通过在2012年6月29日作出的粤动防[2012]47号文将《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》发至全省地级以上市动物卫生（防疫）监督所，要求各地制定动物卫生监督行政处罚自由裁量适用规则，并督促指导所属县（市、区）制定相应的自由裁量适用规则。该《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》第4项对处罚（罚款）进行了层级分类并作出相应的裁量意见。其中，能够处以十万元罚款（顶格处罚）的适用条件为：针对《中华人民共和国动物防疫法》第七十七条第（一）项规定，未取得动物防疫条件合格证期间，××扩散流行的；针对第七十七条第（二）项规定，引进的动物、××，××扩散流行的；针对第七十七条第（三）项规定，涉案动物、××的。
本案中，博罗县动物卫生监督所对孙俊芳开设的养殖场进行处罚，系有权行政。但博罗县动物卫生监督所在作出处罚决定时，只笼统引用《中华人民共和国动物防疫法》第七十七条，没有具体到其中的某一项，属适用法律方面的瑕疵。从现有证据材料看，孙俊芳养殖场并不存在《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》第4项所规定的能够处以十万元罚款（顶格处罚）的适用情形，博罗县动物卫生监督所也不能提供其上级部门对哪种情形应当适用顶格处罚的其他规定，故一审认定涉案处罚决定（顶格处罚）事实不清、过罚不当，理由充分。
鉴于被诉行政处罚决定仅仅认定了“养殖场未取得动物防疫条件合格证”的事实，究竟涉案行为是否达到处罚条件或者符合《动物卫生监督行政处罚自由裁量指导意见》的哪种处罚层级以及相应的裁量意见，一审法院不宜作出判断。故一审只判决撤销原具体行政行为而不判令重新作出具体行政行为，并无不当。
综上所述，原审处理正确。上诉人上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人博罗县动物卫生监督所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞南
审 判 员 黄潮明
代理审判员 覃毅华
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 廖晓丹
邓鸣明