江苏省兴化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1281刑初213号
公诉机关兴化市人民检察院。
被告人王某甲。因涉嫌犯挪用资金罪，于2015年7月17日被兴化市公安局刑事拘留，同年8月21日执行逮捕。现羁押于兴化市看守所。
辩护人孙伟、于家亮，山东恒岳律师事务所律师。
兴化市人民检察院以兴检诉刑诉[2016]180号起诉书指控被告人王某甲犯诈骗罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴化市人民检察院指派检察员樊蓉出庭支持公诉。被告人王某甲及其辩护人于家亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人王某甲明知自己无投资能力，虚构某农业科技开发股份有限公司（以下简称某）、东营市某植物研究院（以下简称某研究院）经济实力强大的事实，于2014年6月24日以某研究院作为投资人与顾某甲、邹某甲等人共同投资成立兴化市某农林技术有限公司（以下简称兴化某），注册资本人民币5000万元，其中某研究院认缴额人民币1500万元。2014年7月1日，被告人王某甲以为兴化某购买大棚和克隆补液为名，要顾某甲预付材料款人民币60万元，顾某甲分别于2014年7月1日、7月11日分两次向某研究院中国银行账户汇款人民币30万元，共计60万元，被告人王某甲分别在2014年7月1日至8月4日将其中59.9843万元用于他途。经顾某甲追要，被告人王某甲在无偿还能力的情况下，于2014年12月1日承诺在2014年12月11日前还款，直至案发，被告人王某甲仍未还款。
案发后，被告人王某甲亲属为其退出非法所得人民币20万元，被害人顾某甲对被告人王某甲的行为表示谅解。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示并宣读的相关证据有：被告人王某甲的供述；被害人顾某甲的陈述；证人顾某乙、邹某甲等人的证言；书证：中国银行国内汇款付款通知书、某研究院在中国银行东营石油大学支行的账户明细、谅解书和江苏省非税收入一般缴款书等。并据此认为，被告人王某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人王某甲辩解顾某甲汇给某研究院的60万元，其已提前给兴化某配置了40万元克隆补液，另为兴化某订购金红杨苗木支付了定金人民币10万元以及组织兴化某的技术员培训花费人民币3万多元，钱都已用于兴化某，后与顾某甲等人协商达成还款协议，双方之间属于民事纠纷，其行为不构成犯罪。
辩护人提出以下辩护意见：1、顾某甲汇款人民币60万元是履行出资义务，而不是被告人王某甲虚构事实让其产生错误认识后打款，被告人王某甲为履行成立公司的约定义务积极进行相关准备，为兴化某花费了部分费用，事后出具了还款承诺，其主观上不具有非法占有的故意，并当庭提供标书、土地承包协议等书证证明某和某研究院具有一定的经济实力，被告人不存在虚构经济实力强大的事实，公诉机关提供的民事判决书只能证明被告人王某甲在合作之前负债，但不能说明其无投资能力，被告人王某甲的行为不构成诈骗罪。2、被告人王某甲为兴化某花费的费用、支付给孙某的费用未经被告人王某甲许可和不能排除为兴化某支付给王某、王某甲的费用，其主观上不具有非法占有的故意，应从犯罪数额中予以核减。3、案发后被告人亲属退出部分赃款并取得被害单位的谅解，对被告人王某甲可以从轻处罚。
经审理查明：2014年6月24日顾某甲、邹某甲及被告人王某甲三人共同成立兴化某，股东分别为顾某甲的某水泥有限公司、王某甲的某研究院以及邹某甲的某新能源（常熟）股份有限公司，兴化某法定代表人为顾某甲，董事会成员为邹某甲及被告人王某甲。2014年7月1日，被告人王某甲以为兴化某购买大棚和克隆补液为名，要顾某甲预付材料款人民币60万元，经三人商议，顾某甲分别于2014年7月1日、7月11日分两次以兴化某的名义向某研究院中国银行账户汇款人民币30万元，共计60万元，被告人王某甲分别在2014年7月1日至8月4日将其中59.977万元用于他途，目前某研究院账户余额人民币157元。经顾某甲追要，被告人王某甲于2014年12月1日承诺在2014年12月11日前还款，直至案发，被告人王某甲仍未还款。
被告人王某甲于2015年7月16日被抓获归案，从其身上扣押到现金、U盘等物品，亲属为其退出非法所得人民币20万元暂存兴化市公安局账户，顾某甲以兴化市某法定代表人的名义对其行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关当庭宣读或出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）兴化市公安局提取的常住人口基本信息表，证实被告人王某甲已达完全刑事责任年龄。
（2）兴化市公安局提取的受案登记表、案发经过说明、到案经过，证实2015年1月4日顾某甲报案，2015年7月16日被告人王某甲在东营市东营区光伏大厦B座门口被抓获。
（3）兴化市公安局扣押清单，证实从王某甲处扣押现金现金164元、钥匙1串、手机1部、工商银行卡1张、名片20张、单据4张、U盘1个。
（4）兴化市公安局提取的中国银行国内汇款付款通知书、江苏省农村信用社结算业务申请书，证实2014年7月1日顾某乙向某研究院汇款人民币30万元、2014年7月10日兴化某汇款30万元给顾某乙，同年7月11日兴化某汇款人民币30万元至某研究院。
（5）兴化市公安局提取的某研究院账号（22×××94）的进出账明细及账户明细，证实某研究院账户截止2014年4月30日账户余额为0元，截止2014年5月31日账户余额为0元，截止2014年6月30日账户余额为0元。2014年7月1日至8月4日期间收到来自顾某乙、兴化某的汇款合计人民币60万元，其中向刘某甲汇款人民币22万元，向孔某汇款人民币11.3万元、向连某汇款人民币7.5万元，向杨某、王某、王某甲分别汇款人民币0.3万元、0.303万元、0.5万元，向于某汇款人民币10万元，向王某甲汇款人民币8.074万元，合计汇款人民币59.977万元，目前账户余额为人民币157元。
（6）兴化市公安局提取的承诺书，证实被告人王某甲于2014年12月1日签署一份承诺书，承诺某研究院在2014年12月11日前归还用于购买大棚、克隆补液款项人民币60万元。
（7）兴化市公安局调取的会议纪要，证实2014年6月17日，顾某甲、王某甲、邹某甲打算成立“兴化某生物科技有限公司”（后公司实际注册名为兴化市某农林技术有限公司），公司股东分别为顾某甲的某水泥有限公司（占40%股份）、王某甲的东营市某植物研究院（30%股份）以及邹某甲的某新能源（常熟）股份有限公司（占30%股份）。
（8）兴化市某农林技术有限公司工商登记信息查询表、兴化市公安局提取的兴化市某农林技术有限公司注册登记、营业执照，证实兴化某于2014年6月24日成立，注册资本人民币5000万元，其中某水泥有限公司认缴额人民币2000万元、某研究院认缴额人民币1500万元、某新能源（常熟）股份有限公司认缴额人民币1500万元。
（9）兴化市公安局提取的西郊镇农村土地承包经营权租赁合同，证实2014年7月11日兴化某与兴化市西郊镇政府签订合同，兴化某租赁西郊镇孙张村175亩土地，发展高效农业，每年交17.5万租金，一年一交。
（10）兴化市公安局提取的民办非企业单位法定代表人登记表，证实被告人王某甲系某研究院的总经理，该院由某出资人民币200万元组建，属于民办非企业单位。
（11）兴化市公安局提取的某农业科技开发股份有限公司相关注册登记信息，证实被告人王某甲是某的法人代表。
（12）邹某甲提交的情况说明，证实其是兴化某的股东，负责销售，从没有要求被告人王某甲为公司购买任何相关产品，也没有为上海宝钢需要产品类型而做相关准备。
（13）王某乙提供的山东省垦利县人民法院民事调解书和判决书，证实2014年6月24日山东省垦利县人民法院民事判决书认定某应向王某乙偿还垫付费用人民币200199元。
（14）兴化市公安局提取的王某甲在中国工商银行的账户明细及中国农业银行的账户明细，证实调取的王某甲在中国工商银行账户2014年4月10日至2014年6月30日的交易明细，其中2014年4月29日和北京一账户有2万元人民币的往来交易记录，截止2014年6月30日该账户余额为19.72元。调取的王某甲在中国农业银行账户2014年4月1日至2014年6月30日的交易明细，截止2014年6月30日账户余额为64.5元。
（15）兴化市公安局移送的谅解书和江苏省非税收入一般缴款书，证实兴化市某法定代表人顾某甲与被告人王某甲达成和解协议，王某甲家人先行支付20万元在兴化市公安局账户，兴化某对被告人王某甲的行为表示谅解。
（16）兴化市公安局调取的王某甲涉案的民事纠纷法院调解书、判决书、裁定书等书证、东营德信资产评估有限责任公司出具的说明、山东省东营市中级人民法院执行裁定书、东营市东营区人民法院财产查询反馈信息表、东营市东营区人民法院财产查询反馈信息表、某所有的工商银行账户、某研究院在中国银行账户的记录、东营市地方税务局东营分局的纳税情况表，东营市市区国家税务局胜利税务分局的纳税记录、东营市科学技术局出具的证明，证实被告人王某甲和某公司经法院确认的债务有人民币2000万元左右，且法院执行裁定其无可执行财产，股权价值无法评估，且从其债务形成情况看，多为向民间担保公司的借款，还有为他人担保数百万，没有因买卖而向正规银行贷款，某共有3次纳税申报，其中只有一次有销售货物纳税额，但最终实际纳税额为0元，其他均无申报记录，在地税的纳税项目是工资薪金所得45元的记录，在2013年12月份有过一次购销合同印花税803.5元的缴纳记录，其他无记录。
2、证人证言
（1）证人顾某甲的证言，证实2014年通过邹某乙认识的王某甲，并去东营考察了王某甲的公司和基地，之后三人（邹某乙以弟弟邹某甲的名义投资）投资成立一个培育种植苗木的公司，投资不是以个人名义，而是以三个人各自公司的名义进行的投资，其所在公司占40%的股份，王某甲和邹某甲各占30%的股份，三方都是资金投资，公司注册资本是人民币5000万元，初期资金是其个人投入的人民币200万元，王某甲和邹某甲的150万元约定在随后公司发展中予以充盈，其具体负责公司的基建和行政工作，邹某甲负责苗木销售，王某甲负责苗木的采购和种植技术。公司成立后，王某甲说已经定了人民币150多万元的苗，苗到公司后，就当成投资款入公司账。其把人民币200万元打到公司账户上，先支付了50万元的土地租金，进行基建花费了人民币28万元，兴化这边的准备工作做好了，就要王某甲负责采购大棚、克隆补液，王某甲提出要人民币30万元到北京某公司和北京林科院IBC公司购买克隆补液，之后又要人民币30万元买大棚，人民币60万元就汇到了王某甲提供的某研究院的账户，打款后，王某甲没有反应，其和邹某乙即去山东东营找到王某甲，发现以前所看到的苗木和克隆补液都不是王某甲的，王某甲就以某研究院的名义写了一个承诺书，但至今没有还钱。公司没有接到过上海宝钢需要的产品订单或者其他订单需要公司预先培育树苗做准备，其也没有要王某甲帮忙培育过苗木，王某甲试种过百十株金红杨，不是其要求购买的，是王某甲自己带人过来试种的，没有达成购买协议，其不熟悉王某甲购买克隆补液的北京公司，也没有要入股的某研究院去购买克隆补液的情况。
（2）证人顾某乙的证言，证实其按照顾某甲要求于2014年7月1日、7月11日分别往东营市某植物研究院的账户号汇款人民币30万元。
（3）证人邹某甲的证言，证实其通过哥哥邹某乙的介绍认识顾某甲，后又认识王某甲，2014年6月，其和王某甲、顾某甲商量成立一个新公司，2014年6月20日，王某甲本人没有来，但将某研究院的印章让其带过来成立兴化市某生物科技有限公司。顾某甲负责土地租赁、基建，其负责销售苗木，王某甲负责技术、前期苗木和培训，也商量好前期的费用先由顾某甲出，公司刚刚成立，还没有具体经营，所有的事情都是三个人商量好后，再交给谁具体操作，期间王某甲向顾某甲要钱，说买大棚和药水育苗用。后顾某甲分两次给王某甲打人民币60万元。钱打了以后，王某甲一直也没有购买上面说的大棚、药水到新公司来。其和顾某甲没有要王某甲去准备相关的苗木品种，三人商量的是根据市场情况决定种植相关的品种，没有预先育苗。事后才知道王某甲是骗子，根本没有实力，外面欠了很多钱。
（4）证人于某的证言，证实2014年元旦前后，王某甲跟其预定了一万株桃树苗，但是后来没有履行合同，2014年5、6月份，王某甲又跟其合作社定了4万株金红杨的苗，7月12日打款人民币10万元的定金，发过200、300棵树苗到兴化试种。
（5）证人刘某甲的证言，证实2014年7月1日被告人王某甲从某研究院账户转给其人民币22万元，是用于归还25万元的借款，还有人民币3万元是6月底给的现金。
（6）证人孙某的证言，证实2013年5月，王某甲在东兴的荣威4S店买了一辆荣威W5的车子，车贷也是在那边办的，当时王某甲手上资金紧张，就用其信用卡支付的车子首付款人民币6万多，另外其还帮王某甲交了一段时间的车贷，2014年7月份其离开公司的时候，王某甲就把钱还给其了，往其卡上打了人民币2万，老婆孔某卡上打了人民币7.3万元。
（7）证人连某的证言，证实2015年7月9日下午的时候，某研究院向其中国银行卡打款人民币7.5万元，这个钱是转给其丈夫李某用于支付公司人员工资和水电费。
（8）证人李某的证言，证实打款给连某的人民币7.5万元是王某甲打给其的工资、出差和给公司垫付的费用，2014年8月之前研究院账户是孙某管理，钱是王某甲要孙某按要求打款的，8月份后其和王某甲去办理更换某研究院的U盾，后U盾在其处保管，账户上无资金出入，U盾变更是因孙某离开公司不上班了。
（9）证人杨某的证言，证实2013年11月份到2014年10月份期间为王某甲开车，除了开车没有帮他买过东西，对王某甲的事情不清楚，也没有见过研究院有工作人员，对王某甲所说的北京两家公司不清楚，2014年7月12日研究院账户支付给其的人民币3000元是给付的工资款。
（10）证人刘某乙的证言，证实2015年7月1日王某甲从研究院的账户汇给刘某甲的人民币22万元还的借款，当时借款是王某甲为还在李武村的土地承包款官司中欠的钱。王某甲在万亩桃园基地没有投资，万亩桃园基地和某研究院没有关系，只是王某甲在大棚那边种了一批四翅滨凌和黑枸杞的苗，王某甲的经济状况非常不好，欠其人民币30多万，欠马某人民币100多万，种植黑枸杞的克隆补液是马某以前帮王某甲从大棚拉过来，王某甲被抓后，被王某甲的外甥拉走了，王某甲没有要其帮兴化某买过大棚。
（11）证人马某的证言，证实其和王某甲是朋友，不存在合作关系，王某甲介绍刘某乙和其认识，其和刘某乙在万亩桃园种植黑枸杞，种植是不要承包费，只要维护好政府投资的大棚就行，其在万亩桃园种植的黑枸杞是其买的种子培育的，王某甲没有出一分钱，当时王某甲向其推荐过扦插技术，需要克隆补液，其没有用过他的克隆补液，王某甲说克隆补液买了三十万，买了两、三年了，是为了培育黑枸杞用的，后来其打听了一下值人民币10万元，但具体价值多少不清楚。
（12）证人商某的证言，证实其跟在刘某乙、马某后面干活，负责管理万亩桃园基地十几个大棚，这十几个大棚和王某甲没有关系，是垦利政府的。马某和刘某乙种植的是黑枸杞，这些都是马秋明出钱的，不是王某甲提供的，平时其也给王某甲管理半个大棚，种的是一种四翅滨凌的饲料草。
（13）证人王某乙的证言，证实王某甲承包其土地种苗木，2014年春节前，王某甲还给其的人民币22万元不是土地承包金，是拖欠的农民的人工费和其他一些费用。
（14）证人邹某乙的证言，证实介绍顾某甲和王某甲认识，并介绍弟弟邹某甲给顾某甲认识，其对三人在兴化搞农业技术的事情没有具体参与，当时听他们说王某甲是负责技术，邹某甲负责销售，顾某甲负责基建投资，上海宝钢公司的绿化工程都要招标，不存在给兴化某订单的情况，其知道王某甲跟顾某甲要钱买大棚，后来王某甲拿了钱没有买东西，就和顾某甲一起去找王某甲要钱，王某甲写过一份承诺书给顾某甲。
（15）证人姜某的证言，证实其没有参加过某研究院，该研究院注册资料中之所以有其职称资料可能是被借过去注册的，具体情况记不清。
（16）证人韩某的证言，证实2012年购买过某人民币80万元的股份，在工商登记中认缴出资额66.66万元，没有参加公司运营，具体运营是王某甲负责的，其从2012年入股至今没有分过一分钱红，也没有拿到任何补偿，某是募集资金经营的，其作为登记股东没有对外借贷过，另外王某甲名下有个某研究院，具体情况其也不清楚。
3、被告人王某甲的供述和辩解，证实2013年年底其和邹某甲、顾某甲三人谈成立一个育苗基地给上海宝钢集团供应绿化用的树苗，2014年6月17日三方在某新能源股份有限公司的会议室里商量敲定成立兴化某，当时协议上约定甲方某水泥有限公司、乙方东营市某植物研究院、丙方某新能源（常熟）股份有限公司三家出资人民币5000万元注册，甲方占40%的股份，乙方、丙方各占30%，并确定甲方某水泥有限公司的顾某甲为董事长，后实际注册成立了兴化市某农业科技有限公司。公司成立后，在2014年6月底，其要顾某甲打款人民币30万元用于购买克隆补液，并打到某研究院的账上，在2014年7月中旬的时候，又要顾某甲打款人民币30万。人民币60万元到账后，其从北京中国林科院买了人民币46万的克隆补液，从北京某有限公司购买了人民币11万多的克隆补液，这些补液都放在刘某乙处，后又供述在顾某甲打款人民币60万元之前一、两个月，其就到北京中国林科院IBC公司购买过一批克隆补液回来，这批货是其带十五、六万的现金和司机杨某开车去提的货，在顾某甲打钱的前后时间，又到北京某公司买了一批二十多万的克隆补液，这笔克隆补液是公司直接送货过来的，其直接打钱给某公司的，是通过其工行卡汇了人民币11万多，农行卡上汇了人民币9万多，另外还给了一部分现金，克隆补液是存放在马某那里。另外其要刘某乙去订过66个大棚，后来由于顾某甲资金没有全部到位，这些大棚只拿回来20多个。2014年12月1日其打了一张承诺书给顾某甲，承诺在2014年12月11日前把买苗和大棚的人民币60万元还给他。后来因为脑出血住院就没有还给他。
兴化某打过来的人民币60万元，其要孙某打了人民币22万元给了刘某乙的侄子刘某甲，这钱是其在垦利县李武村发生土地承包纠纷的时候，经刘某乙介绍跟刘某甲借的人民币22万元，但其用某的钱另行购买了克隆补液。打给孙某、孔春侠的11.3万元是当时以孙某的名义购买过一部荣威的车子，孙某在未经其同意的情况下，因为手里有U盾就把车贷还了，打给李某和他老婆连某的人民币7.5万元是支付李某垫付的工人工资，是其让孙某去打的，还有人民币8.074万元是其为了兴化某所花费的，包括车旅费等杂七杂八的费用，打给杨某的人民币3000元是发的工资，打给王某甲的人民币5000元是给王某甲万亩桃园的水电费，打给于某的人民币10万元钱是支付的金红杨苗木的定金，打给王某的3030元庭审时供述是车贷还款的费用。其当时因为特殊情况，遇到了一些急需偿还的款项，暂时使用一下，没有占为己有的想法。在审查起诉阶段，其辩解向顾某甲要资金购买大棚和克隆补液前，研究院已经把克隆补液和大棚都准备好了，顾某甲的钱汇给研究院之后就归研究院所有了，就跟顾某甲没有关系了，其行为不构成犯罪。
本院认为，被告人王某甲身为公司董事会成员，利用公司委托其经办产品采购事项的职务便利，将本单位的钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控被告人王某甲犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定被告人王某甲虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的证据不足，罪名不当，对辩护人提出被告人王某甲的行为不构成诈骗的意见予以采纳，并依法予以变更为职务侵占。关于辩护人提出案发后被告人亲属退出部分赃款并取得被害单位的谅解，对被告人王某甲可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。关于被告人王某甲提出60万元是用于兴化某的花费，事后也与顾某甲就款项归还达成协议，双方之间属于民事纠纷，其行为不构成犯罪的辩解，经查，被告人王某甲主观上具有非法占有的故意，客观上利用公司委托其购买大棚和克隆补液的职务便利侵占公司财物，数额较大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，事后达成还款协议并不影响犯罪性质的认定。故对其辩解不予采信。关于辩护人提出被告人王某甲给兴化某花费的费用、支付给孙某的费用未经被告人王某甲许可和不能排除为兴化某支付给王某、王某甲的费用，其主观上不具有非法占有的故意，应从犯罪数额中予以核减的辩护意见，经查，涉案的60万元是兴化某购买大棚和克隆补液的款项，应被告人王某甲要求汇至某研究院，被告人王某甲并未将其用于兴化某的经营活动，而是非法占为己有用于自身等债务的偿还，且案发前一直未归还，其主观上具有非法占有的故意，相关费用也不应从犯罪数额中予以核减。故对上述辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2018年7月16日止。）
二、扣押的赃款人民币二十万零一百六十四元由暂扣单位发还被害单位兴化市某农林技术有限公司，未退出的赃款人民币三十九万九千八百三十六元予以追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡云慧
人民陪审员 肖洪玖
人民陪审员 魏义胜
二〇一六年八月二日
书 记 员 杜 杨
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。