山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑二终字第97号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）荆桂艾，系青岛康宏机械有限公司执行董事兼经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月26日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，同年8月8日被逮捕。现羁押于青岛市第三看守所。
辩护人孙强、赵文杰，山东加舜律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人荆桂艾犯贪污罪一案，于二0一四年三月二十八日作出（2013）李刑初字第369号刑事判决。宣判后，原审被告人荆桂艾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1992年5月2日，青岛市橡胶工业公司同意成立青岛第二橡胶厂康宏服务公司。由青岛第二橡胶厂全额出资20万元（货币单位人民币元，下同），法定代表人由老干处处长兼任，工作人员均系青岛第二橡胶厂正式人员，主要承揽青岛第二橡胶厂的维修、工程业务。1994年青岛市政府以青岛第二橡胶厂为核心组建青岛橡胶集团。1996年12月18日，青岛市经济委员会同意青岛橡胶集团改制为青岛橡胶集团有限责任公司，系国有独资企业。2001年10月18日，青岛橡胶集团有限责任公司更名为青岛黄海橡胶集团有限责任公司。被告人荆桂艾于1998年至2002年在青岛康宏服务公司从事会计工作，2002年至2005年担任财务负责人。2001年，杨某担任青岛康宏服务公司法定代表人，全面负责公司的工作，被告人荆桂艾系公司财务负责人，曹某侠担任会计，预算员有曹某杰和薛某玲。2003年12月1日，由被告人荆桂艾拟稿，杨某签字，青岛康宏服务公司向青岛黄海橡胶集团有限责任公司提交改制申请。2003年12月8日，青岛黄海橡胶集团有限责任公司拟对青岛康宏服务公司进行改制。2004年12月16日，山东立德会计师事务所出具青岛康宏服务公司企业改制资产评估报告书，以2004年4月30日为基准日，评估青岛康宏服务公司资产总额为980万元，负债总额为976万元，所有者权益为4万元。青岛黄海橡胶集团有限责任公司与青岛康宏服务公司内部职工签订资产转让协议，职工以零字买断剩余净资产4万元，组建新公司合法经营，承接青岛康宏服务公司一切债权、债务。2004年5月24日，被告人荆桂艾等9名青岛康宏服务公司职工对改制方案进行了表决，全票通过。2004年6月20日，青岛市国有企业改革领导小组同意青岛康宏服务公司改制方案。2005年4月28日，青岛市政府国有资产监督管理委员会批复同意：经山东立德有限责任会计师事务所审计，截止2005年2月28日，在评估基准日之后新增利润30.31万元，抵扣职工安置费13.725万元，扣除评估费2.1万元，实际可供出售净资产为18.485万元，同意以18.485万元价格转让给本企业内部职工。同日，青岛康宏服务公司更名为青岛康宏机械有限公司。青岛康宏机械有限公司股东为荆桂艾、张强、曹某侠等7人，荆桂艾持有74%的股权。
青岛康宏服务公司与黄海橡胶集团公司的工作结算流程是：施工队做完维修工作，由集团公司的各车间（或相关部门）在工单上签字确认，预算员根据工程量、材料费用和工时等计算出总的工程造价，形成工程预决算书一式五份，其中一份直接存档，一份由青岛康宏服务公司的财务和预算员保管，另三份送集团公司审计处进行审核确认。经审计处审核确认好的预决算书由预算员取回后，连同相关业务单据材料都放到预算员薛某玲办公室的铁皮柜里，由薛某玲制作电子表格，登记工程数量、金额、审核及取回的时间。后再由公司财务取走审核、确认好的预决算书和相关业务单据材料，根据数额开具发票，一式三联。发票的客户联和预决算书及原始单据送集团公司财务挂账，发票存根交给康宏服务公司安装队，记账联和预决算书（不盖章的一份）留康宏服务公司财务做账。之后，康宏服务公司根据这些发票向黄海橡胶集团主张债权。
康宏服务公司改制评估前，薛某玲处有部分审核、确认好的预决算书和相关业务单据材料未开发票入账。改制期间，被告人荆桂艾任康宏服务公司财务负责人，该利用向资产评估部门提供财务账目及原始凭证的便利，故意隐瞒2001年至2004年4月30日期间青岛康宏服务公司与青岛黄海橡胶集团公司已完工工程的预决算单据累计金额达71万余元，导致山东立德会计师事务所对青岛康宏服务公司企业改制资产债权评估时未纳入上述债权，企业净资产减少。改制完成后，被告人荆桂艾于2005年至2007年陆续将隐匿的债权到黄海橡胶集团公司财务挂账。2008年8月6日，青岛康宏机械有限公司起诉青岛黄海橡胶集团公司，要求支付设备维修费、工程款150万元，其中包括被告人荆桂艾隐匿的债权。青岛市李沧区人民法院以（2008）李商初字第578号判决书判令青岛黄海橡胶集团支付青岛康宏机械有限公司150万元，该判决已生效。
原审判决认定上述事实的证据有：工商登记查询、营业执照、国资委文件、改制文件及方案、荆桂艾干部履历表、资产评估报告、审计报告、青岛康宏服务公司改制实施方案、职工安置方案、资产转让协议、职工大会决议、涉案债权发票及预决算书等材料、青岛市李沧区人民法院（2008）李商初字第578号康宏机械公司诉黄海橡胶集团诉讼卷宗材料等书证，证人杨某、曹某侠、单某、曹某杰、薛某玲、徐某、于某利等人的证言，被告人荆桂艾的供述及辩解等。
原审法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪具体应用法律若干问题的意见》，青岛康宏服务公司系黄海橡胶集团全额出资的国家出资企业，被告人荆桂艾系国有公司中从事公务的人员，其利用职务上的便利，在青岛康宏服务公司改制过程中故意通过隐瞒债权方式隐匿公司财产71万余元转为本人持有股份的改制后的康宏机械公司所有，其行为构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十九条第一款、第二款之规定，以贪污罪判处被告人荆桂艾有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元。
上诉人荆桂艾及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、一审判决认定事实不清，证据不足。2、上诉人荆桂艾没有犯罪的主观故意。3、上诉人荆桂艾的行为构成犯罪未遂。4、一审判决未排除非法证据。综上，请求二审改判无罪。
青岛市人民检察院对本案进行审查后，提出的意见是：上诉人荆桂艾的上诉理由不能成立，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，一审判决认定上诉人荆桂艾犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。青岛市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。关于上诉人荆桂艾及其辩护人所提“一审判决认定事实不清，证据不足”、“上诉人没有犯罪的主观故意”的上诉理由和辩护意见，经查，资产评估报告、康宏服务公司改制文件、康宏服务公司及改制后的康宏机械公司挂账发票、预决算书等书证，证人杨某、曹某侠、薛某玲等人的证言，以及上诉人荆桂艾在侦查阶段的供述证实，上诉人荆桂艾在康宏服务公司改制期间，采用故意隐瞒债权的方式隐匿公司财产，并转移至改制后的康宏机械公司，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条的规定，其行为构成贪污罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人荆桂艾及其辩护人所提“上诉人荆桂艾的行为构成犯罪未遂”的上诉理由，经查，上诉人荆桂艾所隐匿的债权在改制完成后已经转移至新成立的康宏机械公司，且荆桂艾在该公司占有大部分股份，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条第二款“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。”的规定，荆桂艾的贪污行为已经构成犯罪既遂，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人荆桂艾及其辩护人所提“一审判决未排除非法证据”的上诉理由，经查，上诉人荆桂艾到案后，曾于2013年6月27日在青岛市第三看守所作过有罪供述，侦查人员在此次供述中并未对其采取刑讯逼供等非法方法，该供述具有证据效力，应予采信，且该供述与本案其他证据相互印证，足以证实上诉人荆桂艾犯贪污罪的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 忠
代理审判员 李维坚
代理审判员 韩振兴
二〇一四年十月十五日
书 记 员 李 辉