湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终1231号上诉人（原审原告）：张熙敏，女，1977年9月19日出生，汉族，湘潭市人。委托诉讼代理人：朱峰，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区魅力田园美容美体养生馆芙蓉店，住所地：湘潭市岳塘区芙蓉西路*号*号楼**号门面。经营者：杨友香。委托诉讼代理人：魏文军，湖南潭州律师事务所律师。上诉人张熙敏因与被上诉人湘潭市岳塘区魅力田园美容美体养生馆芙蓉店（以下简称魅力田园芙蓉店）健康权纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张熙敏上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院错误认定证据，从而导致事实认定错误。对于上诉人提交的潭州司法鉴定所的鉴定意见，其委托事项包括伤残鉴定、致伤物推断及后续治疗，而被上诉人是对该鉴定意见的伤残鉴定标准有异议，故申请重新鉴定，原审法院司法技术室要求按照道交标准和《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。但是，被上诉人并未对其后续治疗部分提出异议，故重新鉴定机构没有另行鉴定。因此，潭州司法鉴定所根据《人体损害误工期评定规范》做出的分析说明具有专业效力，人民法院在没有证据可以推翻的情况下，应当予以采信，故后续治疗费11000元应予支持，其误工期应认定为171天（51+90+30），护理费、交通费、住院伙食补助费应以81天（51+30）为标准计算。二、此次重新鉴定程序对上诉人不公平、不合理，上诉人一直反对重新鉴定。1、根据湖南省高级人民法院湘高法【2003】27号通知规定：在最高人民法院出台新的规定前，人身损伤案件中的伤残评定，统一适用国家《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，故本案适用工伤标准没有问题。2、被上诉人在该案第一次一审程序中，曾申请重新鉴定，当时法院已启动重新鉴定程序，其又不愿交纳鉴定费而终止，其在庭审中又对该份鉴定意见没有异议（见第一次开庭庭审笔录第6页第7行），故第一次一审法院采信了该份鉴定意见。现在被上诉人又对该份鉴定意见提出异议，明显违反程序原则，企图通过诉讼拖延承担责任。3、本次重新鉴定距离上诉人受伤时间已过去近两年，上诉人的伤势已有部分痊愈，现在再进行重新鉴定明显对上诉人不公平。三、原审法院责任比例划分不公正，营养费认定不合理。1、本案已确认上诉人摔倒系被上诉人处楼梯有水渍导致，但是却判定上诉人自身承担30%责任，该责任比例划分明显不公正。被上诉人作为经营者，明显违反其安全保障义务，其应当承担全部侵权责任。这样才能给被上诉人以合理惩罚，给其他公众场所经营者以警示，否则不利于消费者权益的保护。2、本案中上诉人已花费医药费45498.41元，后续治疗费已被专业机构评定为11000元，共计56498.41元，根据湘潭市司法审判实践，营养费一般为医药费的8%至15%，现上诉人仅请求支付4000元，合情合理，原审法院却调整为1000元，明显对作为受害者的上诉人不合理。请求二审法院正确查明事实，依法适用法律，撤销一审判决，将本案依法改判。魅力田园芙蓉店辩称：新的鉴定结论已经将旧的鉴定结论推翻，应当以新的鉴定意见作为依据。张熙敏受伤完全是意外事故，应当自己承担责任。魅力田园芙蓉店上诉请求：一、请求撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出的（2016）湘0304民初2437号民事判决书，并在查清事实的基础上，依法改判驳回被上诉人全部诉请。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为，一审法院审理认定事实不清，证据不足，审理程序严重错误，剥夺了上诉人诉讼权利，系枉法裁判。被上诉人系在上诉人场所消费时自己不慎摔倒受伤，属人身意外伤害事件，其已经通过保险公司确定为人身意外事件并通过人身意外伤害医疗险进行了理赔，上诉人在此事件中没有过错，不应承担任何过错责任。被上诉人向法庭提供的证据不足以证明其主张的诉讼请求。一、原审法院认定事实证据不足，认定事实错误。原审中，被上诉人并没有向法庭提供直接证据来证明其诉称的待证事实，其向法庭提供的录音资料及胡永强证人证言系传来证据，并没有其他证据进行佐证，该证据没有形成完整的证据链，该组证据没有排他性。原审法院只凭被上诉人的录音资料及证人证言就全部认定被上诉人全部诉称事实十分牵强，系事实认定证据不足，枉法裁判。首先，被上诉人向法庭提供的录音资料无法确定被录音者的身份，我们无法在该录音片段里确定被录音者系王娜莎还是其他店员的声音？也无法确定该录音是在什么情况下，什么场所里被录音的，该录音资料没有排除非法取证的嫌疑。原审法院在上诉人对该录音资料提出异议也没有审查就武断认为该录音资料合法，系原审法院枉法裁判。其次，在该录音资料里，我们只听到被录音者“嗯、阿”的含糊不清的回答，而且仔细听取录音的话，这也仅仅只能表明被录音者对被上诉人在店里摔倒的事实的认可，但该录音并没有证实被上诉人究竟是因为何种原因摔倒的？是地上有水滑倒的呢还是因为被上诉人踩到地上毛巾滑倒的？抑或是被上诉人自己不小心滑倒的？再次，上诉人向原审法院提供了被上诉人人身意外伤害医疗险申请表及王娜莎的谈话笔录，该2份证据足以推翻录音资料所称事实，综合该2份证据可以看出，若被录音者为王娜莎的话，则王娜莎所证实的事实前后矛盾，王娜莎在人身意外医疗保险申请表证明被上诉人系其本人不慎摔倒的意外事件，而录音资料却又是王娜莎证明该事件不是意外事件，系侵权行为（被上诉人自己认为的），由此可见，该录音资料不能采信。最后，证人胡永强证言证实，证人系被上诉人事发后第二天听别人说的，其并不是目击证人，更无从知晓事发当时被上诉人到底因何摔倒的？且在原审庭审中已经证实证人胡永强与被上诉人母亲系多年的同事兼朋友关系，被上诉人母亲系证人胡永强开办公司的出纳，且胡永强也是被上诉人介绍到上诉人场所消费的客户，由此可见，证人胡永强与被上诉人关系密切，具有利害关系。但原审法院竟然视而不见，仅凭证人道听途说就认定证人证言属实。2、上诉人有充分的证据证明，被上诉人系自身不慎摔倒的意外事件，而并不是被上诉人诉称的侵权事件。上诉人提交给法庭的，被上诉人人身意外伤害医疗保险申请表可以完全证实，被上诉人系自己不慎摔倒而导致的人身意外伤害事件，而且以人身意外事件核销了2万多元的医疗费，且该申请表证明人栏中有王娜莎签名证实，被上诉人也签名认可其摔倒为意外事件。众所周知，人身意外医疗险必须为意外事件才能理赔，有任何归责第三方原因，保险公司都一律拒赔的，该法律风险保险公司已经在理赔申请表中提示被上诉人，被上诉人已经知晓且签名确认认可其摔伤行为为自身意外事件，由此可见，被上诉人诉请缺乏事实依据，上诉人在此事件中没有过错，不存在侵权行为。二、原审法院审理过程中程序严重违法，剥夺了上诉人诉权。1、被上诉人在开庭当天当庭向法庭申请证人出庭作证，该申请已经过了原审法院给予原审原、被告双方的举证期限，原审法院也未向法庭说明情况就准许证人出庭作证，且证人出庭作完证后仍在证人席旁听本案审理全过程，原审法院此审理行为严重违反我国《民事诉讼法》审理程序，剥夺了上诉人必要诉权。2、被上诉人在原审过程中，当庭变更诉求及诉讼请求的事实和理由部分，虽然其变更的诉求比原诉状的请求索赔金额变小，但其增加了要求上诉人赔付其已经报销的医疗费的诉求，但原审法院却没有任何说明，也没有给上诉人任何的举证期限就草草审理完此案，庭审后，上诉人就被上诉人增加的医疗费诉求向市医保局及医院求证，发现了本案的直接证据，即被上诉人的人身意外伤害医疗赔付申请表，上诉人发现此证据后立即提交给原审法院，并要求原审法院对此证据组织原审原、被告双方进行质证，但原审法院置之不理，也没有将上诉人提交的此证据放入案卷中审理，而是将该重要证据直接退回上诉人。原审法院完全漠视上诉人合法权益，但其对被上诉人的诉权却任由其发挥，哪怕是违法的诉权。原审法院此审理行为严重违反我国《民事诉讼法》之规定，偏采偏信，完全袒护被上诉人，枉法裁判。张熙敏辩称：张熙敏是由于养生馆楼梯间有水渍导致摔倒，事实清楚。原审法院重新鉴定违法，但其他程序不违法。张熙敏向一审法院起诉请求：1、判令魅力田园芙蓉店赔偿各项经济损失共计80441.21元；2、判令魅力田园芙蓉店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张熙敏从2013年开始在魅力田园芙蓉店接受美容美体服务。2015年5月28日18时许，张熙敏在魅力田园芙蓉店做完美容后，从二楼下楼时因楼梯上有水渍致使其摔倒受伤。张熙敏于2015年5月28日至2015年6月3日在湘潭市第一人民医院住院治疗共计6天，产生住院医疗费2754.18元。2015年6月3日至2015年7月19日，张熙敏在湘潭市中医医院住院共计45天，产生住院医药费42744.23元，住院期间有一人陪护。张熙敏产生的住院医疗费共计45498.41元，其中25190.51元由医保支付，自费部分20307.9元由魅力田园芙蓉店支付。2015年9月21日，湘潭市岳塘区街道飞机坪社区委托湘潭市潭州司法鉴定所对张熙敏的损伤进行鉴定，鉴定结论是其所受损伤构成九级伤残，建议出院后还需要继续休息和门诊治疗三个月，预计费用3000元左右，择时拆除内固定，费用8000元左右，住院一个月。张熙敏支付了鉴定费1200元。2017年1月10日，魅力田园芙蓉店向法院申请对张熙敏的伤残进行重新鉴定。2017年4月6日，法院委托的湘潭市惠景司法鉴定所作出张熙敏所受损伤尚不构成伤残的鉴定结论。张熙敏与魅力田园芙蓉店因赔偿数额多次协商未果，遂诉至法院。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。消费者在经营者提供的服务场所消费时，经营者则有保障消费者在消费中其人身、财产安全不受侵害的义务，包括提供良好的服务环境、安全防护设施、合理的安全警示告示以及发生意外时及时提供合理救助等义务。本案中，魅力田园芙蓉店对店内楼梯上的水渍未及时进行清理，未尽到安全保障义务，导致张熙敏做完美容从二楼下楼时摔倒受伤，应当对张熙敏的损伤承担主要责任。张熙敏在上楼做美容时明知楼梯上有水渍，下楼时却没有小心提防，自身缺乏安全防范意识，应当承担次要责任。按照上述责任划分，法院酌情认定魅力田园芙蓉店承担张熙敏经济损失的70％，30%的损失由张熙敏自行承担。张熙敏要求魅力田园芙蓉店赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费的诉讼请求，合理合法，法院予以支持，但具体金额应据实计算。其中误工费根据住院天数参照2016年度湖南省职工年平均工资53889元/年计算；住院伙食补助费根据住院天数按照50元/天标准计算；交通费根据住院天数按照4元/天标准计算；住院护理费根据住院天数参照2016年度湖南省居民服务业年平均工资42494元/年标准计算；营养费根据湘潭市中医院出具的证明，本院酌情认定营养费1000元。医疗费属于财产损失，应遵循损失填平原则。医保已报销的医疗费并不是张熙敏自费产生的实际损失，而财产损失只能根据实际损失进行认定，因此张熙敏要求赔偿医保已报销部分的医疗费25190.51元的诉讼请求，法院不予支持。因张熙敏提交的由潭州司法鉴定所出具的鉴定意见书未被作为定案的证据且张熙敏构成九级伤残的鉴定结论已被推翻，故对于张熙敏要求赔偿后续治疗费11000元、司法鉴定费1200的诉讼请求，法院不予支持，张熙敏的后续治疗费损失可待实际损失发生后再另行主张权利。张熙敏因此次事故造成的实际经济损失有：医疗费20307.9元（魅力田园芙蓉店已支付）、误工费7530元（53889元/年÷365天×51天）、住院伙食补助费2550元（50元/天×51天）、住院护理费5938元（42494元/年÷365天×51天）、交通费204元（4元/天×51天）、营养费1000元，共计37529.9元。综上，张熙敏要求魅力田园芙蓉店赔偿各项经济损失共计80441.21元的诉讼请求，法院部分予以支持。魅力田园芙蓉店答辩请求驳回张熙敏的诉讼请求的辩解意见，无理无据，法院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、湘潭市岳塘区魅力田园美容美体养生馆芙蓉店于本判决生效之日起五日内一次性赔偿张熙敏各项经济损失共计5963元（37529.9元×70%－20307.9元）；二、驳回张熙敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1810元，保全费1520元，合计3300元，由张熙敏负担3060元，由湘潭市岳塘区魅力田园美容美体养生馆芙蓉店负担240元。二审期间，张熙敏未向本院提交证据。魅力田园芙蓉店向本院提交如下证据：医疗保险意外伤害申报表、首次住院记录，拟证实张熙敏是左脚踏空摔倒受伤，属于意外事故。张熙敏质证认为，对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，房屋不漏水就不会摔倒。本院认证认为，魅力田园芙蓉店提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是，张熙敏是因为什么原因摔倒？原审对双方当事人责任认定是否恰当？原审重新鉴定及证据采信是否违法？对此本院分析如下：一、张熙敏原审提交的两份时间上靠前的证据，即事发当天湘潭市公安局岳塘分局岳塘派出所处警记录及湘潭市第一人民医院院前急救接诊记录的内容高度一致，证实事发时魅力田园芙蓉店地板上有水渍，店员以抹布覆盖，张熙敏踩在抹布上滑到受伤。张熙敏提交的其他证据如其他医院住院资料、证人证言等证据内容在具体细节上虽略有出入，但基本内容与前述事实并无矛盾。据此，原审对张熙敏受伤原因的认定正确，魅力田园芙蓉店认为张熙敏纯属自己不小心摔倒与该店无关的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。二、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第二款规定：宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。张熙敏到魅力田园芙蓉店消费，魅力田园芙蓉店对张熙敏负有法定安全保障义务，现因店内地板水渍滑到，原审认定魅力田园芙蓉店承担70%的侵权责任并无明显不当。但张熙敏自己未尽到注意义务，亦应当承担一定责任。双方当事人认为原审责任比例划分不当的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。三、湘潭市惠景司法鉴定所（2017）临鉴字第124号司法鉴定意见系经双方当事人同意，原审法院委托有资质的鉴定机构依据法定程序作出，没有证据证实该鉴定意见在程序和实体上存在问题，故该鉴定意见可以作为认定事实的依据。张熙敏的伤情如果构成伤残，不会因时间的推移而自行消失，张熙敏认为重新鉴定对其不公平应当采信第一次鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予采纳。魅力田园芙蓉店提出，原审法院对其在庭后提出的证据未组织质证，程序违法。本院查明，原审对本案基本事实认定清楚，即算原审法院审理程序上存在瑕疵，也不影响本案处理结果。双方当事人提出的原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，双方当事人的上诉理由都不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1860元，由上诉人张熙敏负担1810元，上诉人湘潭市岳塘区魅力田园美容美体养生馆芙蓉店负担50元。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  向兴礼审判员  周 尧二〇一七年九月十八日书记员  严冰彬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……