浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第445号上诉人（原审原告）宋新华，男，1954年8月22日出生，汉族，户籍所在地浙江省临安市。上诉人（原审原告）宋小燕，女，1980年8月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省临安市。上诉人（原审原告）谢根娣，女，1954年3月1日出生，汉族，户籍所在地浙江省临安市。三上诉人共同委托代理人李军民，浙江天复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）临安市国土资源局，住所地浙江省临安市锦城街道钱王街390号。法定代表人盛伟，局长。委托代理人朱天一，临安市国土资源局工作人员。委托代理人黄世德，浙江汉博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）临安市人民政府，住所地浙江省临安市锦城街道衣锦街398号。法定代表人王敏，市长。委托代理人章元锋，临安市人民政府工作人员。上诉人宋新华、宋小燕、谢根娣（以下简称宋新华等三人）与临安市国土资源局（以下简称临安市国土局）、临安市人民政府（以下简称临安市政府）拆迁行政监督一案，不服临安市人民法院（2015）杭临行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理。上诉人宋新华和宋小燕及委托代理人李军民、被上诉人临安市国土局的委托代理人朱天一和黄世德、被上诉人临安市政府的委托代理人章元锋到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。2015年1月15日，宋新华等三人向临安国土局提出申请，认为“西墅街、保锦路、苕溪北路区块综合改造工程前期项目”拆迁安置补偿过程中拆迁人存在7项违法拆迁行为，被拆迁人的合法财产权受损，要求临安国土局履行法定职责，查处并责令改正拆迁人的违法拆迁行为。2015年2月6日，临安国土局作出《关于要求履行法定职责的答复》（以下简称《答复》），告知：“经我局会同市征迁办进行认真研究，现就申请书中涉及7个问题给予以下答复：1.根据《西墅街、保锦路、苕溪北路区块综合改造工程前期项目拆迁政策告知书》，被拆迁人选择多层公寓安置的，符合安置条件的安置人口安置建筑面积为60平方米+30平方米，高层、小高层公寓安置的，按多层公寓的标准增加10%即为66平方米+33平方米。被拆迁人房屋按建筑面积补偿，安置房也按建筑面积安置和结算。2.宋新华户已领取安置房测绘报告。3.根据《西墅街、保锦路、苕溪北路区块综合改造工程前期项目拆迁政策告知书》，被拆迁人选择农民联体公寓或农民多层公寓安置的适用临政发[2003]125号《关于印发的通知》文件规定；选择高层公寓安置的，根据《西墅街保锦路苕溪北路区块综合改造工程前期项目高层公寓安置通告》，被拆迁人实际挑选的安置房面积超出安置面积的，超出部分按安置房市场价结算；未选足面积（该部分面积不得大于安置房最小户型面积）按安置房市场价均价7498元/平方米与结算价的差额补贴给被拆迁人。4.被拆迁人无偿取得地下停车位无法律依据。考虑到被拆迁人的需要，拆迁人按市场价购买停车位，根据《西墅街保锦路苕溪北路区块综合改造工程前期项目高层公寓安置通告》的规定，以优惠价供被拆迁人挑选，优惠价与市场价差额部分由拆迁人承担。5.临政发[2003]125号《关于印发的通知》文件适用农民联体公寓或农民多层公寓安置。宋新华（户）选择的是春天华府小区高层公寓安置，不适用临政发[2003]125号文缓缴2年的规定，春天华府小区安置房是现房分配，应按照《西墅街保锦路苕溪北路区块综合改造工程前期项目高层公寓安置通告》的规定缴纳房款。春天华府安置房是商品房，被拆迁人（户）可根据需要申请住房按揭贷款。6.根据《西墅街、保锦路、苕溪北路区块综合改造工程前期项目拆迁政策告知书》，拆迁户可申请人均33平方米的扩面购房指标不享受购房补贴，需结合被拆迁住房合法建筑面积按2570元/平方米或3770元/平方米结合楼层差价的优惠价结算。7.拆迁安置房源由拆迁人根据选择高层公寓安置的被拆迁人情况向春天华府开发商订购并在安置前公布房源和选房细则。”宋新华等三人不服，于2015年4月3日向临安市政府申请行政复议，请求撤销临安国土局作出的《答复》，并责令临安国土局履行查处违法拆迁行为的法定职责。临安市政府于2015年6月2日作出临政复决（2015）5号《行政复议决定书》，维持临安国土局作出的《答复》。原审法院经庭审举证、质证后作出事实认定：“西墅街、保锦路、苕溪北路区块综合改造工程前期项目”拆迁人为临安基础设施投资发展有限公司，被拆迁人宋新华（户）系临安锦北街道竹林村人，其房屋位于保锦路163号，在该项目拆迁范围内。2010年12月6日，该项目公布拆迁计划及拆迁方案，其中拆迁安置办法中载明“被拆迁人经协商可以选择拆迁人购买的天松区块高层公寓（总层高19层以上的商品房期房）安置”。2011年1月8日，宋新华（户）与拆迁人签订了《征收集体所有土地房屋拆迁补偿协议书》，约定安置宋新华、谢根娣（系宋新华前妻）、宋小燕（系宋新华女儿）、赵乾宏（系宋新华女婿）、赵佳楠（系宋新华孙女）、郑爱芳（系宋新华妻子）共6人；拆迁人在天松区块安置宋新华（户）建筑面积为660平方米安置用房，其中462平方米按建安价1900元结算，198平方米按综合价3770元结算，购房补贴462000元（按安置面积462平方米，每平方米1000元计算）。2014年12月31日，拆迁人就安置房源、选房细则、结算标准、产权证办理等情况发布安置通告，内容包含：被拆迁人可按6折认购地下车位1个，安置人口超过4人（含4人）可按8折另行认购1个，其余车位另行购置；安置房面积大于可安置面积部分按安置房市场价结算，未选足面积按市场价均价每平方米7498元与结算价的差额补贴给被拆迁人；被拆迁人确有困难的可在2015年1月30日前缴纳应安置面积购房款，其余房款可在3个月内缴清；房产权证可委托拆迁人统一办理等。2015年1月15日，宋新华等三人以拆迁人存在诸多违法拆迁安置行为为由向临安国土局提出《履行法定职责申请书》，要求查处并责令拆迁人改正7项违法行为。2015年2月6日，临安国土局作出《答复》。2015年2月12日，宋新华等三人签订春天华府（天松区块高层公寓）安置选房确认单，确认购买安置房5套、地下车位2个，安置房总建筑面积617.97平方米，未选足部分按市场价7498元扣除结算价3770元共补贴156687.80元，房款已全部结清，房屋已交付（宋新华户内其余安置人口已另行安置）。后宋新华等三人于2015年4月3日向临安市政府申请行政复议，临安市政府于2015年6月2日作出临政复决（2015）5号《行政复议决定书》，维持临安国土局作出的《答复》。宋新华等三人仍不服，遂提起行政诉讼。原审法院认为，在案涉集体所有土地房屋征收补偿过程中，宋新华等三人已与拆迁人签订拆迁补偿协议，该协议已履行完毕，拆迁人在履行协议过程中并无违法之处。宋新华等三人向临安国土局提出履行法定职责申请的实质是认为拆迁补偿协议在履行过程中存在违法之处，要求对拆迁人未依法履行拆迁补偿协议的行为作出处理。但2014年5月1日施行的《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》（以下简称《补偿条例》）并未授权国土资源管理部门有宋新华等三人申请其履行的职权，临安国土局的《答复》系根据申请作出的解释与回应，并无不当之处。根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第十二条的规定，临安市政府具有对临安国土局作出的具体行政行为进行行政复议的法定职权，其在受理复议申请后及时送达申请副本，要求临安国土局限期书面答复并提供作出具体行政行为的证据和依据，在依法履行审查义务后作出《行政复议决定书》并予送达，符合法定复议程序。故原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条的规定，判决驳回宋新华等三人的诉讼请求。案件受理费50元，由宋新华等三人负担。宋新华等三人不服原审判决提起上诉称:1.原审认定宋新华等三人与拆迁人签订拆迁补偿协议并补偿安置，故本质上是要求临安国土局对拆迁人履行拆迁补偿协议的行为作出处理，该认定是错误的。宋新华等三人和拆迁人在2011年1月8日签订拆迁协议，该协议自始至终只涉及到拆迁而未涉及到安置的内容，宋新华等三人是在拆迁人××安置公告后根据公告××内容××市国土局查处，此时安置协议尚未签订，直到临安国土局作出《答复》时，安置协议也未签订，故被诉《答复》与安置协议无关。2.即便拆迁人是在拆迁安置协议履行过程中违法，临安国土局还是应当予以监管和查处，这涉及到行政管理和民事合同“民行合一”的情况，拆迁人不能因为签了协议就可以做违法行为，不能免除其违法行为应当承担的行政责任。拆迁人的违法行为有：（1）小区车位应由被拆迁人和开发商自由协商、自由买卖，但拆迁人将其定价又制定相应的折扣价并限定购买数量，使宋新华等三人与开发商之间丧失平等协商的基础，拆迁人将车位作为安置内容无法律依据。（2）案涉安置房相同楼层相同户型的面积分毫不差，根据日常生活经验，显然该批房屋绝对未经测绘部门测绘或者违法测绘。3.按照《临安征收集体土地房屋安置办法》之规定，相应的市场价格应当按照评估价确定，但临安国土局在一审中确定，相关的市场价格只是经过有关部门备案而未评估，该市场价格的制定显然违反了法律程序。原审法院居然认为拆迁补偿协议在履行过程中无违法之处，在本案中如要查明事实，拆迁人应当参加诉讼，在其未参加的情况下，径直认定拆迁人与被拆迁人之间协议履行无违法之处，这显得可笑。4.临安市政府作出《行政复议决定书》，认定被诉《答复》系具体行政行为，如果原审法院认为《答复》只是对宋新华等三人的申请作出解释和回应，不属于行政行为，则应同时判决撤销临安市政府的复议决定。原审法院一方面认为《答复》非行政行为，一方面又认定《答复》可进行行政复议，如此判决闻所未闻。且临安市政府作出行政复议决定未送达申请人宋小燕，原审法院却认定其依法送达，这明显错误。故原审判决认定事实不清、法律依据不足且适用程序不当，请求撤销临安市人民法院（2015）杭临行初字第17号行政判决书并依法改判。被上诉人临安国土局答辩称：1.临安国土局作出《答复》认定事实清楚。（1）宋新华（户）为临安锦北街道竹林村人，房屋位于保锦路163号，属西墅街、保锦路、苕溪北路区块综合改造工程前期项目拆迁范围。2011年1月8日，宋新华（户）针对其中产权证号为330124-0102257（地号270）房屋与拆迁人签订了拆迁补偿协议，安置人口6人，安置方式为多高层公寓式安置，申请人已领取拆迁补偿款。2014年12月31日，拆迁人就该区块高层公寓安置房源基本情况及选房细则向被拆迁人发布《安置通告》，后申请人按通告规定时间已领取安置房测绘报告，完成安置房选房。（2）宋新华等三人提出履行法定职责的申请，实质是对安置通告及安置补偿协议中相关条款提出质疑，临安国土局已针对质疑逐条予以说明，认定事实清楚，并无不妥。2.《答复》程序合法。2015年1月15日，宋新华等三人递交《履行法定职责申请书》，临安国土局即会同市征迁办进行认真研究，认为拆迁人依据《西墅街、保锦路、苕溪北路区块综合改造工程前期项目拆迁计划及拆迁方案》与宋新华等三人达成拆迁协议，补偿安置到位，不存在违法拆迁行为，宋新华等三人的要求没有任何依据，故于2015年2月6日作出了《答复》。3.宋新华等三人就案涉《关于要求履行法定职责的答复》向临安市政府申请行政复议，结果维持了《答复》。故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人临安市政府答辩称:1.原审判决事实认定清楚。宋新华等三人与拆迁人签订拆迁补偿协议并已补偿安置，拆迁协议已履行完毕，拆迁人在履行过程中并无违法之处。2.原审判决适用法律正确。根据《补偿条例》等相关法律法规之规定，临安国土局并无宋新华等三人申请其履行的职权，宋新华等三人申请其履行法定职责的理由不成立；宋新华等三人于2015年4月3日申请行政复议，临安市政府依法审查后于2015年6月2日作出《行政复议决定书》并送达，符合法定复议程序。原审法院判决驳回其诉请适用法律正确。故请求依法驳回上诉，维持原判。经审查：原审法院对相关证据的采信符合法律规定。根据采信的证据，本院确认的事实与原判决确认的事实一致。本院认为：《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第六十一条规定“行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。”被许可人在申领拆迁许可证时提交的《拆迁计划及拆迁方案》是获得拆迁许可证的要件，也是拆迁人从事拆迁活动的准则，故《拆迁计划及拆迁方案》的贯彻实施情况属于行政许可监督的范围。临安国土局《答复》中的7项内容与宋新华等三人在《履行法定职责申请书》中投诉的7项行为相对应。宋新华等三人投诉的第1项针对安置房结算价的面积计算标准问题，第6项针对安置房扩面面积是否享受补贴问题，均属于案涉《拆迁计划及拆迁方案》所规范的事项范围，故第1.6项属于行政许可监督的范围，临安国土局对此有监督的职责。经审查，宋新华等三人投诉的第1项行为符合《拆迁计划及拆迁方案》第六条“拆迁安置办法”的规定，第6项行为符合《拆迁计划及拆迁方案》第十条“拆迁安置奖励补贴办法”的规定，该2项被投诉行为无违反《拆迁计划及拆迁方案》之处，《答复》中对应的2项内容并无不当。宋新华等三人投诉的第7项认为拆迁人在安置房源选择过程中存在欺诈行为，但宋新华等三人未提交关于拆迁人欺诈的证据，而《答复》第7项实际上是认定拆迁人在安置房源问题上没有违反《拆迁计划及拆迁方案》之处，该项认定内容与《拆迁计划及拆迁方案》第七条“安置房选择办法”的规定相符，故该答复内容亦无不当。在宋新华等三人投诉的其它4项行为中，第2项针对安置房在交付前是否经过测绘、是否符合交房条件问题，第3项针对被拆迁人未选足面积进行补贴的市场价计算标准问题，第4项针对地下停车位购置问题，第5项针对安置房款缴纳期限问题，案涉《拆迁计划及拆迁方案》对第2、3、4、5项问题均未涉及，其不属于行政许可监督的内容，《答复》中相对应内容是解释性的答复意见，未对宋新华等三人设定具体的权利和义务。关于《答复》第2项，临安国土局提交了《房屋建筑面积测绘成果书》和《安置房选房确认单》，该两份证据证明安置房屋在交付前经过测绘，但不能证明宋新华等三人已经领取该《房屋建筑面积测绘成果书》，故《答复》内容存在瑕疵，该瑕疵不至于导致《答复》被撤销的后果，本院对该瑕疵予以指正。经审查，《答复》作出和送达的行政程序亦无不当，符合《行政复议法》的相关规定。综上，依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人宋新华、宋小燕、谢根娣负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦方审 判 员  李洵代理审判员  何淼二〇一六年一月十五日书 记 员  金玲附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。