重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0119民初2084号原告重庆建龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区龙潭镇建设路龙潭供销社办公楼3-2室，统一社会信用代码91500102568741055T。法定代表人胡永朋，该公司总经理。委托代理人王在荣，男，1968年12月12日，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托代理人瞿伦进，系重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。被告中航长城大地建工集团神州建设有限公司，住所地重庆市江北区建新南路16号7-1、7-2，统一社会信用代码915000005616445863。法定代表人苏万明，该公司经理。被告倪正兰，女，1964年1月5日出生，汉族，居民，住重庆市南岸区。原告重庆建龙建筑劳务有限公司（以下简称重庆建龙劳务公司）诉被告中航长城大地建工集团神洲建设有限公司（以下简称中航建工集团神州建设公司）、被告倪正兰建筑工程分包合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2016年1月18日立案受理，后该院于2016年3月4日以本案讼争工程地点位于重庆南川区，建筑工程分包合同纠纷应当按照不动产纠纷确定管辖权为由作出（2016）渝0105民初612号民事裁定书，裁定将本案移送重庆市南川区人民法院处理。本院于2016年3月17日受理了本案。在适用简易程序审理过程中，由于按照被告中航建工集团神州建设公司的住所地和被告倪正兰的地址无法送达，本院依法将本案转为普通程序审理，由审判员骆云伟担任审判长，与代理审判员刘丹、人民陪审员ＸＸ组成合议庭，共同负责对案件的审判。并于2016年7月12日公开开庭进行了审理。原告重庆建龙劳务公司的委托代理人王在荣、瞿伦进�庭参加诉讼。因被告中航建工集团神州建设公司和被告倪正兰无法送达，本院依法于2016年4月25日在重庆法制报公告送达，公告送达起满后，二被告仍未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。在诉讼中，原告重庆建龙劳务公司提出保全申请，本院依法裁定准予保全。本案现已审理终结。原告重庆建龙劳务公司诉称，2014年10月27日，原告与被告中航建工集团神州建设公司签订了劳务承包合同，被告倪正兰为被告中航建工集团神州建设公司的该项目实际经营人。合同签订后，原告按被告倪正兰指定的账户打入150万元保证金，被告倪正兰以该项目部的名义出具收据两张。但被告迟迟不通知原告进场施工，被告倪正兰向原告承诺“如在2015年3月30日前未进场施工，从2015年4月1日起按月息2分计算保证金的利息。”时至今日，该项目已被其他施工单位承建，原告多次要求�告退还保证金，但被告均以资金困难为由拒绝退还保证金，为此，特诉至贵院，请求判决二被告退还原告保证金150万元，并承担从2015年4月1日至付清之日止按月息2分计算的利息（诉讼中，原告增加诉讼请求:解除与被告的劳务承包合同；由二被告承担原告的法律服务费4万元）。被告中航建工集团神洲建设公司未答辩。被告倪正兰未答辩。经审理查明，2014年10月22日，重庆尚邦房地产开发有限公司与被告中航建工集团神洲建设公司签订《建设工程施工合同》，将位于南川区水江镇尚邦·水江国际3#4#5#楼土建及水电安装工程发包给被告中航建工集团神洲建设公司承建。被告倪正兰作为委托代理人在《建设工程施工合同》上签名。2014年10月24日，被告中航建工集团神洲建设公司与被告倪正兰签订《项目工程内部承包合同书》，将尚邦·水江国�3#4#5#楼土建及水电安装工程项目以内部承包责任制的方式发包给被告倪正兰，合同约定由倪正兰自负盈亏，独立核算、自主经营，倪正兰向被告中航建工集团神洲建设公司缴纳工程总价0.5%的工程管理费。2014年10月27日，被告倪正兰以“中航建工集团神洲建设公司尚邦·水江国际项目部”的名义与原告签订《劳务承包合同》，将尚邦·水江国际3#4#5#楼基础和土建工程的劳务发包给原告，该合同第五条约定原告自愿缴纳保证金200万元，第十四条1.1约定“甲方（发包方）不履行合同义务或者不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给乙方（承包方）造成的损失（包括但不限于乙方承担的赔偿款、罚款、律师代理费等），顺延延误的工期。当发生下列情况时属于甲方违约：1.1.1、甲方无合理理由而不按时支付工程进度款；1.1.2、甲方无合理理由而不支付�程竣工结算价款；1.1.3、甲方无合理正当理由不退还保证金”。合同签订后，原告通过张科学向被告倪正兰汇款150万元（其中:2014年10月27日汇款30万元、2014年10月28日汇款60万元和10万元、2014年11月10日汇款50万元），被告倪正兰分别于2014年10月29日、2015年1月5日出具收到保证金100万元、50万元的收据各一张，并加盖中航建工集团神洲建设公司尚邦·水江国际项目部财务专用章。由于未能进场施工，被告倪正兰于2015年1月22日向原告出具《说明》，载明“南川水江国际尚邦国际各班主：由于在南川水江尚邦国际项目至今未开工原因，甲方施工许可证未办下来之前我公司不能违规进场动工，接近春节到来，各方面的执法部门查管严格，在2015年大年20号后甲方施工许可证下来方能进场施工，望各位班主理解。谢谢。说明人倪正兰2015年、1、22号”。2015年3月20日，被告倪正兰向原告出具《承诺书》，载明“水江工地于2014年10月28日收150万元正，现未进场施工，如在2015年3月30未进场施工，从2015年4月1日起按月息2分计算.即2%。承诺人倪正兰2015、3、20号”。但原告重庆建龙劳务公司至今未能进场施工。由于原告重庆建龙劳务公司未能进场施工以及二被告未返还保证金，因此原告依法提起诉讼。原告重庆建龙劳务公司因本案委托重庆市涪陵区江东法律服务所提供法律服务支出法律代理费40000元。诉讼中，原告根据《劳务承包合同》第14条约定请求判决被告支付代理费40000元。另查明，2016年1月11日，倪正兰以自己名义提起诉讼，以其作为实际施工人，挂靠中航建工集团神洲建设公司，借用该公司的建筑资质与重庆尚邦房地产开发有限公司签订施工合同，并交纳保证金20万元，而重庆尚邦房地产开发有限公司未将该项目交由其施工，并已�由其他施工方施工为由，请求确认重庆尚邦房地产开发有限公司与被告中航建工集团神洲建设公司的委托代理人倪正兰签订的《建设工程施工合同》无效，由重庆尚邦房地产开发有限公司立即返还保证金20万元及资金占用费。诉讼中，中航建工集团神洲建设公司于2016年3月16日出具《情况说明》（其内容载明,该合同系倪正兰借用其公司资质以公司名义签订；保证金20万元系倪正兰个人行为，与公司无关；公司与倪正兰均未实际参与施工，保证金20万元应退还倪正兰）。本院审理后于2016年3月28日作出（2016）渝0119民初49号民事判决书，以倪正兰的行为属于挂靠行为，保证金20万元系倪正兰交纳为由判决确认重庆尚邦房地产开发有限公司与中航建工集团神洲建设公司签订的《建设工程施工合同》无效，重庆尚邦房地产开发有限公司返还倪正兰保证金20万元。该判决已发生法律效力。上述事实，有原告提供的《劳务承包合同》、打款凭据、收据、《证明》、《承诺书》、《委托代理合同》、代理费收据、现场照片，本院依职权调取的《建设工程施工合同》、《项目工程内部承包合同》、《情况说明》、本院（2016）渝0119民初49号民事判决书以及原告的陈述，并经庭审质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，一、关于《劳务承包合同》的解除问题。虽然《劳务承包合同》系合同双方当事人自愿协商达成的协议，但根据本院已经生效民事判决查明的事实，本案所涉及的建筑工程系被告倪正兰借用被告中航建工集团神洲建设公司的建筑资质进行签订的，又由于被告倪正兰系自然人，不具有建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定�建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”，对被告倪正兰以“中航建工集团神洲建设公司尚邦·水江国际项目部”的名义与原告签订《劳务承包合同》，本院依法认定无效。由于《劳务承包合同》系无效合同，故对原告主张解除《劳务承包合同》的诉讼请求，于法无据，本院予以驳回。二、关于原告交纳的保证金150万元及利息的返还问题。按照法律规定，合同当事人因无效合同取得的财产应当予以返还，因此被告倪正兰根据《劳务承包合同》的约定实际收取的保证金150万元依法应当返还给原告。对于被告倪正兰在2015年3月20日出具关于未能进场施工，保证金从2015年4月1日起按月息2分计算的承诺，系被告倪正兰对其占有保证金期间因原告不能进场施工导致原告交纳保证金的利息损失的一种赔偿计算方式，该承诺不违反法律规定，对被告倪正兰具有约束力，因此被告倪正兰应当从2015年4月1日起按月息2分计算支付原告利息。由于被告中航建工集团神洲建设公司未实际收取原告支付的保证金150万元，同时原告亦无充分证据证明被告中航建工集团神洲建设公司指使原告将保证金150万元支付给被告倪正兰个人名下，因此对原告请求被告中航建工集团神洲建设公司返还保证金150万元及利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。故，被告倪正兰应返还原告保证金150万元，并从2015年4月1日起按月息2分计算利息至该款付清之日止。三、关于二被告是否应当承担本案代理费40000元问题。由于《劳务承包合同》无效，该合同对原、被告双方均不具有约束力，�此原告根据无效的《劳务承包合同》第14条约定请求被告支付代理费的理由不成立，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告倪正兰在本判决生效后十五日内返还原告重庆建龙建筑劳务有限公司保证金150万元，并从2015年4月1日起按月息2分计算利息至该款付清之日止。二、驳回原告重庆建龙建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全申请费1520元，公告费1000元，合计208820元（原告已预交），由被告倪正兰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费18300元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  骆云伟代理审判员  刘 丹人民陪审员  杨 勇二〇一六年七月十四日书 记 员  王 娟