山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第1374号
上诉人（原审原告）肖某，男。
被上诉人（原审被告）刘某，女。
委托代理人于胜强，山东容达律师事务所律师。
上诉人肖某因与被上诉人刘某离婚纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2012李民初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月4日受理后，依法由民五庭副庭长綦晓声担任审判长并主审本案、与代理审判员徐永海、代理审判员王颖颖共同组成合议庭进行了审理。本案因调解依法扣除审限。本案现已审理终结。
原审中原告诉称，原、被告于1993年结婚，1994年9月11日育有一女肖某某。原告认为肖某某非原告亲生，因此造成双方感情彻底破裂。现原告诉至本院，请求：1、判令依法解除原、被告的婚姻关系；2、判令确认肖某某与原、被告的亲子关系不存在，肖某某系被告的收养女儿；3、判令被告赔偿原告抚养费人民币18万元；4、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金人民币2万元；5、依法分割夫妻共同财产；6、案件受理费由被告承担。
原审中被告辩称，被告同意离婚并依法分割夫妻共同财产。肖某某系原告亲生女儿，被告不同意原告的第二、三、四、六项诉讼请求。
原审查明，1、原、被告于1993年8月经人介绍相识，1993年9月20日登记结婚。肖某某（曾用名肖××）出生于1994年9月11日，由原、被告共同抚养成人，现就读于青岛华夏职业学校并跟随被告生活。原、被告均系再婚，原、被告自2011年12月起分居至今。2、原、被告无书面财产约定，无婚前个人财产。3、1993年原告以其名义与青岛市李沧区李村街道办事处东北庄村民委员会签订房屋协议1份，购买青岛市李沧区东山四路××号楼×单元×××户房屋一处（以下简称东山四路房屋），该房现尚未办理房屋所有权证，并由被告居住使用。4、2005年8月25日，原告通过公证继承取得了坐落于青岛市李沧区峰山路××号××户房屋一处（以下简称峰山路房屋），该房产权现登记在被继承人肖维沛名下。该房现对外出租。5、原告系肢体三级残疾，并失业，每月领取低保金。6、2011年12起至2012年6月，被告自其账户取款共计人民币24900元。7、2010年12月19日被告领取东李社区发放的两节补助款人民币3000元，2011年6月8日领取生活补助款人民币30000元，2011年6月17日领取保险补助款人民币42803.58元，2011年6月17日领取下岗补助款人民币20000元，2011年7月15日领取生活补助款人民币20000元，2011年8月31日领取仲秋补助款人民币10000元，2012年1月17日领取春节补助款人民币3000元，2012年9月25日领取仲秋补助款人民币1000元，2013年1月29日领取春节补助款人民币2000元。该社区居民委员会原代下岗居民缴纳养老保险金，2011年一次性计发后，由居民自行缴纳。另查明，被告持有《父亲遗产分配协议书》一份，内容为：“经姐弟四人协商达成如下协议：一、父亲峰山路××号房屋（×××）作价捌万元。现金壹万壹仟元整。二、房产归肖某所有，由肖某分别给三个姐姐各支付贰万元。三、现金壹万壹仟元肖某、肖某乐各分得伍仟伍佰元。肖某杰、肖某玉自愿放弃继承。本协议自2003年5月16日生效。协议人签字：大姐肖某杰自愿给肖某弟应为已所有的贰万元正。肖某杰肖某玉给弟妹各一半肖某乐肖某”。被告据此证实峰山路房屋在原告办理公证继承之前，原、被告已经向其他继承人支付了房屋折价款人民币8万元，原、被告已经通过继承取得了该房屋。原告称该分配协议是真实的，但并未实际履行，且该协议不能证实原告已经支付了折价款，原告父亲在世时曾表示该房屋不能作为夫妻共同财产，否则该房屋就由其他继承人继承，因为原告放弃继承，所以多年没有办理过户手续。但原告未提交证据证实其父亲曾有上述意思表示。因原、被告对涉案房屋的价值不能达成一致意见，被告申请对峰山路房屋、东山四路房屋的价值进行评估。法院依法委托山东弘裕土地房地产评估有限公司对峰山路房屋的价值进行评估，结论为：于估价时点的房地产价值为人民币540789元。被告为该次评估预交评估费人民币2704元。法院依法委托青岛青房房地产评估事务所有限公司对东山四路房屋的价值进行评估，结论为：估价对象房地产在估价时点的现时价值估价结果为人民币588788元。被告为该次评估预交评估费人民币2900元。被告对该两份评估报告及发票联没有异议。原告申请鉴定人出庭接受质询并提出异议称，原告反对对峰山路房屋价值进行评估，该房屋登记在案外人名下，不应当进行评估；东山四路房屋不应按照协议中记载的82㎡评估，计入阳台、走廊面积后应为95㎡，原告不清楚鉴定人员是否实地进行了测量，且房屋的实际状况与评估报告记载的不符。上述事实有鲁弘评字（2012）第216号房地产估价报告1份、青房估字2012-HZ11004房地产估价报告1份、发票联2份及原、被告的庭审笔录在案为证。鉴定人述称，评估有社会评估，如买卖房屋的评估、银行抵押贷款评估，还有司法鉴定评估，主要是公检法部门的委托鉴定评估，本案就是司法鉴定评估。估价人员在现场勘查前多次与原告联系，至现场后再次拨打原告电话，原告称有事不能到场，故原告并未向评估机构反映该房屋有保温层的事实，且保温层的状况及其厚度应当由专门的鉴定机构得出结论。对估价对象进行现场勘查，是指对其现状及周边环境、成新度等技术系数调整的参照依据，鉴定人是依据原、被告提供的房产证或相关证明来确定建筑面积的，而不是对房屋面积进行复核。如果对房屋面积有异议，应当申请专门的测绘公司进行测绘。该事务所是有资质的单位，在评估报告中有资质证书。估价时，根据同一时期、同一片区内同等楼层同等户型的至少三套房屋的市场价格加权平均做出。屋内墙皮有脱落现象，是墙上泥浆时间久了的脱落。屋内的简易洁具对房屋价值没有影响，只是对房屋状况的描述。82.81㎡包括楼梯面积，但不能确定原始状态时的阳台是不是封闭的，所以不能确定具体包含多少面积。现天然气已经入户，对房屋价值有影响，但只能按照出具补充意见的时点来确定价值，且安装天然气对房屋价值的影响不大，一般不会超过安装天然气的费用。被告提出异议称，东山四路房屋已经安装了天然气管道，只是没有入户，所以不影响房屋价值。原告提出异议称，评估所在评估时没有资质，不能参加评估；建筑的实物状况差别太大，鉴定人不能提供依据；原告在鉴定人打电话时已经告知楼顶有15公分的保温层；评估所的委托评估程序是违法的。上述事实有原、被告及鉴定人的庭审笔录在案为证。
原告主张，肖某某与原告不存在亲子关系，被告应赔偿原告抚养费人民币18万元。理由如下：1、被告怀孕后承认孩子不是原告的。因没有办理准生证，1994年8月，李沧区公安局的魏某某开着警车将被告拉走了。同年9月被告带着肖某某回到家并说孩子是在八医出生的。2000年原告到八医没有查询到肖某某的出生记录。1994年12月，孙财功告知原告，肖某某不是原告的女儿，生父是刘某某。后原告到村里查询，发现1994年11月29日肖某某已经报出生且登记了身份证号。1995年3月15日是公休日，魏某某带了很多人到原告家中逼迫原告填写了肖某某的出生登记表和收养协议，并将原告的肋骨打断了两根。收养协议约定，原告抚养肖某某，被告和刘某某支付双倍抚养费。2000年，刘某某告知原告，魏某某伪造了肖某某的出生登记表，且八医的医学出生证明上的公章也是伪造的。后原告与刘某某矛盾激化，刘某某通过被告给了原告一张加油卡，让原告每月充值人民币3000元，刘某某充值人民币3500元，差额就是给肖某某的抚养费。原告根本不认识刘某某，他没有理由每月给原告钱。孙某某多次向公安部门反映肖某某出生登记有问题，公安部门做了亲子鉴定，结果显示肖某某不是原、被告的亲生子女。公安部门就将孙某某、刘某某灭口，并扬言如原告再反映，就杀死原告。肖某某是否为被告亲生，应当由被告举证。2、肖某某不是原告的亲生子女，原告抚养了18年，被告应当将18年来的抚养费按每年1万元计算，支付给原告。3、原告提交出生登记表1份、出生医学证明书1份、户口登记表1份、因工伤职业致残人员鉴定表2份，证实出生证明上的公章是虚假的；提交录音光盘1张、整理材料1份、石化加油IC台账对账单1份，证实加油卡是被告给原告的及刘同队支付抚养费的事实。被告提出异议称，1、原告所说不属实。肖某某系原、被告的婚生子女，如原告存有异议应当申请亲子关系鉴定。原告没有证据证实肖某某不是其亲生女儿，故其要求赔偿18万元的主张没有依据。2、出生登记表、出生医学证明书、户口登记表的登记是真实的，不存在伪造公章的事实；原告曾从事出租车营运，胡某某在出租车公司以原告名义办理了一张加油卡，给予一定优惠。录音内容是原告每月向该卡上充值的事情，与本案无关。IC卡对账单亦与本案无关。3、孙某某是东李社区的烈士，为了救助被抢劫的出租车司机被杀，与本案无关。刘某某只是被告的同事。庭审中，原告申请对其与肖某某是否存在亲子关系进行鉴定，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定。后原告拒绝到场配合，该司法鉴定所退回委托申请。该事实有退案说明1份在案为证。原告主张，婚后被告以其名义在东李村申请了宅基地并建造了一处将军楼。2003年后产权变更登记为案外人，但具体情况原告不知情。被告对此予以否认，称原、被告在东李社区没有房产。被告提交拆迁安置协议1份，证实其父亲在东李社区有房屋一处并已拆迁，该房屋与原、被告无关。原告对拆迁协议没有异议，但主张安置房屋中的一套登记在被告名下，原告对此未提交证据证实。原告主张，2011年11月前原告的收入交给被告，此后原告搬回了老家。被告自2011年11月起由其名下账户提取的款项没有用于共同生活，应当平均分割。被告提出异议称，原告从未将收入交给被告，分居后各自承担生活费用。被告提交收款收据5份、工资证明1份证实：2012年5月25日被告购买澳柯玛太阳能热水器花费人民币2900元；2012年6、7月被告就医花费人民币2240.9元；2012年9月13日被告为肖某某交纳中等职业学校学费人民币2300元；2012年12月17日被告为将进京上访的原告接回向其弟借款人民币1万元；被告月收入人民币960元。原告对花费单据的真实性没有异议，但提出异议称，其不能确认工资证明的真实性。被告与肖某某每月生活花费需约人民币2000元，但肖某某在实习有收入；被告将存款都转移到肖某某的账户上，肖某某尚未成年，其账户中的存款也应作为家庭共同财产分割；原告进京上访不是被告去接的，而且不需要花费1万元。原告在京时听到公安民警告诉赎人的人带1万元，被告应当说清楚该笔钱给了谁；家中有海尔热水器，不需要购买新的；原、被告系低保家庭，医疗费和学费日后能够报销。原告主张，原、被告及肖某某在东李社区有13万元的村民权益，且被告在该社区有股权。除了社区出具明细上的款项外，还有其他款项没有记载，且村委应当出具原始凭证。这些款项原告应分得一半。被告提出异议称，社区出具的明细中前六笔款项是在双方分居前领取的，均用于日常生活花费，此后的两节补助款也用于被告和女儿的生活支出，且保险费不应作为共同财产分割。被告提交有线电视缴费凭证2份、公用事业费凭证2份、卫生费凭证9份、天然气入网费凭证1份、赛田电气售后专用凭证1份、中国联通通讯服务费凭证2份、医疗费收费票据6份、养老保险费收据5份、暖气安装费收据1份、采暖费凭证1份、诉讼费凭证1份、社会力量办学收费票据1份、购物发票4份，证实其缴纳2013至2014年度有线电视费人民币528元、2013年1月至4月的公用事业费人民币600元、卫生费人民币142元、东山房屋天然气工程入网费人民币1885元（2013年3月25日付）、购打火灶款人民币620元（2013年3月31日付）、通信服务费及沃家庭套餐费人民币945元（2012年9月14日付）、2012年5月至12月的医疗费人民币2012.7元、2011年7月至2013年9月的养老保险金人民币14370.3元、东山房屋暖气安装费人民币15561元（2012年9月18日付）、2012年冬采暖费人民币1971.1元、诉讼费人民币4350元、肖某某培训费人民币700元、购洗衣机款人民币1300元、购手机款人民币2799元（为肖某某购买）、购单反相机及相机包款人民币3769元（为肖某某购买）。其中培训班的费用还没有换取发票，住院病历当庭没有带，被告的保险费是由代理公司到村里统一收取，所以加盖了代理公司的公章。原告对有线电视缴费凭证2份、公用事业费凭证2份、卫生费凭证9份、天然气入网费凭证1份、中国联通通讯服务费凭证2份、诉讼费凭证1份、洗衣机的购物发票1份予以认可，但提出异议称赛田电器客户专用凭证不是正规发票；暖气安装费、取暖费是重复记账；对保险费收据的真实性不予认可，应该由劳动局盖章；被告花费的医疗费应当有门诊病历予以证实；被告应提供肖某某会计培训费的正规发票；肖某某有多部手机，且手机不是生活必需品；相机和相机包也不是生活必需品，不需要购买，且肖某某是成年人了，生活费不需要父母负担。原告主张，其是残疾人，没有工作，且因被告过错导致离婚，故原告应当多分财产。被告提出异议称，原告有低保和残疾人保障金，还有峰山路房屋租金收入每月人民币600元。原告残疾不能证实丧失劳动能力，原告下岗后一直在华青出租车公司开出租车。低保证是以家庭为单位办理的，说明被告也享受低保待遇。原告主张，原告有肢体残疾，但被告经常打骂原告，家里的经济也由被告掌管。原告的生殖器官受过伤，不能过夫妻生活，所以肖某某不是原告的亲生子女，被告逼迫原告与其共同抚养了肖某某18年，让原告遭受了极大的精神痛苦。被告经常对原告实施家庭暴力。但原告没有提交门诊病历、出警记录、法医鉴定等证据证实。被告提出异议称，原告的主张没有法律依据。
原审认为，1、原、被告系经人介绍相识，感情基础一般，双方自2011年12月分居至今，且原告要求离婚，被告表示无和好的可能，同意离婚，故法院认定原、被告之间的夫妻感情确已破裂，符合离婚的法定条件，现就原告要求离婚的诉请，法院予以照准。2、婚姻期间出生的子女首先应推定为婚生子女。一方主张婚生子女否认之诉的，应当提供充分的证据证明其与子女之间不存在事实上的血缘关系。肖某某系在原、被告婚姻期间出生，应推定为原、被告的婚生子女。原告否认与肖某某存在亲子关系，但其未提交证据证实其所主张的事实经过，其所提交的其它证据不能推翻出生登记表、出生医学证明书登记的效力。原告在申请亲子鉴定后又拒绝配合进行鉴定，应承担举证不能的责任。综上，肖某某应认定为原、被告的婚生子女，对原告要求被告赔偿抚养费人民币18万元的诉讼请求不予支持。3、青岛市李沧区东山四路××号楼×单元×××户房屋系原、被告婚后购买，系双方的夫妻共同财产。2003年肖维沛的法定继承人就青岛市李沧区峰山路××号××户房屋的继承分配达成了协议，并在2005年办理了公证手续，由原告一人继承该处房屋，则原告无需其他继承人的配合即可办理产权变更登记手续。虽该房屋尚未办理产权变更登记手续，但该房屋系原告在婚后继承取得的财产权益，不能因原告迟迟不办理变更登记而损害被告对该房屋所享有的权益，故该房屋应当作为夫妻共同财产分割。东山四路房屋现由被告及肖某某居住，峰山路房屋已由原告及其姊妹分配并管理，故以东山四路房屋的权利、义务由被告享有和承担，峰山路房屋归原告所有为宜。虽原告对评估报告提出异议，但东山四路房屋的评估报告中记载了评估机构的资质证书，评估机构具有相关资质。且估价人员事前及在现场时均电话通知原告到场配合勘验现场，故其应当对未将保温层因素计入评估条件承担不利的后果。评估机构仅对房屋价值进行认定，原告对房屋面积存有异议应申请委托具有资质的测绘部门对房屋面积进行测绘，但原、被告均未提出相关申请，且该房屋现尚未办理房屋所有权证，双方亦未提出相反证据证实该房屋的面积，故应当以房屋协议证记载的面积为准。东山四路房屋评估时，天然气未入户，但天然气管道已铺设，根据鉴定人员的意见入户后的价值不会超过入户安装费人民币1885元，故以该房屋价值认定为人民币590673元（588788＋1885=590673）为宜。综上，该两份评估报告是合法有效的，应当作为认定涉案房屋价值的依据。虽原告系肢体残疾叁级，但并未丧失劳动能力，且其对被告存在过错的主张并未提交证据予以证实，故该两处房屋应当平均分割，被告应支付给原告折价款人民币24942元［（590673元-540789元）÷2=24942元］。4、原告对将军楼及股份的主张未提交证据证实，故法院对该两项主张不予支持。原告自认被告及女儿每月生活花费需约人民币2000元，被告月工资人民币960元，被告提交的单据能够证实其在分居期间的花费，故被告在分居期间提取的款项用于维持母女二人的生活消费，未有不妥，故对原告要求分割被告在分居期间提取款项的主张法院不予支持。5、法律规定，离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，法院应予支持。被告现尚未达到退休年龄，不符合领取养老保险金条件，且东李社区一次性计发的养老保险金是该社区为下岗居民代为缴纳的，并非以夫妻共同财产缴纳，故法院对原告要求分割该笔保险金的请求不予支持。东李社区出具的补助款明细中记载的前六笔款项中除养老保险金外的款项均发生并领取于2011年9月之前，而双方于2011年12月开始分居，原、被告共同生活期间的费用已经花费，且法院未在被告名下账户调取到尚有存款的记录，故对原告要求分割该部分款项的主张不予支持。根据民风民俗，百姓在仲秋及春节时均会购置节日用品、礼品，走亲访友，现物价水平较高，且被告月工资收入为人民币960元，故双方分居后所发放的两节补助款用于节日消费未有不妥，故对原告要求分割该部分款项的主张亦不予支持。6、原告主张损害赔偿之诉，被告予以否认，且原告未提交证据证实其主张，故对原告的该项主张法院不予支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条、第四十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条之规定判决：一、准予原告肖某与被告刘某离婚；二、夫妻共同财产：青岛市李沧区东山四路××号楼×单元×××户房屋一处的权利、义务由被告刘某享有和承担，原告肖某于该房屋具备办理产权登记条件之日起7日内协助被告办理登记手续，相关费用由被告承担；青岛市李沧区峰山路××号××户房屋归原告肖某所有；被告自判决生效之日起十日内支付给原告房屋折价款人民币24942元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币5300元（原告预交950元，被告预交4350元）、评估费人民币5604元（被告已预交），共计10904元，原、被告平均负担。原告于判决生效之日起十日内支付给被告人民币4502元。
原审宣判后，原告肖某不服上诉至本院，请求如下：一、判决双方婚姻关系不成立；二、确认肖某某与上诉人的亲子关系不存在；三、被上诉人赔偿上诉人抚养费18万元；四、被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金2万元；五、分割共同财产13万元；六、判决双方离婚。其主要上诉理由如下：一、我方自认与很多刑事案件有关，在相关的刑事案件的卷宗中有亲子鉴定结论，法院应当依职权予以调取；二、上诉人的结婚证是伪造的，所以原审法院判决双方离婚是错误的；三、上诉人父亲的房子在继承公证后没有办理过户是上诉人放弃了继承，原审法院对该房屋的分割是错误的；四、上诉人请求分割的13万元钱是东李村卖地的钱；五、原审对于双方的很多其他的财产都没有查清楚，对于我方提交的很多证据未加以审查，笔录也存在作假的情况；六、被上诉人强行将上诉人关进精神病医院是暴力和虐待行为，我方提出精神损害赔偿。
被上诉人刘某答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审审理期间，被上诉人刘某到二审法院陈述双方感情没有破裂，要求法院不要判决离婚。
二审所查其他事实同一审，本院依法予以确认。案经调解未果。
本院认为，根据我国婚姻法的规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。本案双方当事人自1993年登记结婚，婚姻关系存续时间较长，被上诉人二审审理期间申请不予离婚，鉴于离婚案件的特殊性质，根据本院查明的事实及双方当事人陈述，可以认定双方感情尚未破裂，依法判决双方不准离婚。
综上，原审判决认定事实清楚，但二审审理期间因被上诉人申请不离婚，应视为情况发生变化，依法应予改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2012）李民初字第1009号民事判决书；
二、不准上诉人肖某与被上诉人刘某离婚。
一、二审案件受理费共计11754元，由双方当事人共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 綦晓声
代理审判员 徐永海
代理审判员 王颖颖
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 王 明
速 录 员 赵媛媛