江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5031号上诉人（原审被告）：薛邦成，男，1965年10月1日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：侯宗启，男，1962年9月22日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冠叶，江苏禾嘉律师事务所律师。原审被告：杜长海，男，1961年7月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人薛邦成因与被上诉人侯宗启、原审被告杜长海买卖合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛邦成、被上诉人侯宗启的委托诉讼代理人张茂军到庭参加诉讼，原审被告杜长海经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛邦成上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。被上诉人提供的钢材经铜山区质监局检验为不合格产品，对该事实一审法院未认定，是不对的。1、上诉人在涉案工地总共建了两栋楼，其中第一栋在建第三层的时候就开始购买使用被上诉人的钢材，从此之后再未购买其他处的钢材。2、开发商发现质量问题后就通知了上诉人，上诉人以特快专递的方式告知被上诉人钢筋有质量问题要求其过来处理。但是被上诉人迟迟未到工地解决，开发商遂委托铜山区质监局进行鉴定，质监局到工地进行了抽检，最后作出的这份鉴定报告。所以这份鉴定报告应当予以认定。侯宗启辩称，被上诉人出售给上诉人的钢材没有质量问题，上诉人提到的质检报告不能证明检测的钢材是被上诉人提供的，因为在检测时，被上诉人没在场，因此，上诉人提取的样品真实性无法认定。另外，作为铜山区质监局，如果其接受委托，对钢材进行检验，这种行为不是行政行为，只是一个鉴定机构的中介行为，其鉴定报告没有法定效力，必须经过各方认可才有法定效力。一审判决正确，如果上诉人认为涉案钢材有质量问题，上诉人应该在一审提出反诉，我方认为不属于二审审查范围。侯宗启向一审法院起诉请求：1、判令薛邦成支付货款192620元，并赔偿损失96000元（89030元的货款，按银行同期贷款利率的1.3%倍计算，自2012年7月5日起计算至人民法院判决的给付之日；103590元的货款，按照银行同期贷款利率的1.3%倍计算，自2012年7月25日起计算至人民法院判决给付之日，只要求96000元），共计288620元；2、判令杜长海对其中的103590元及损失48000元（103590元从2012年7月25日起计算，按照银行同期贷款利率的1.3%倍计算，计算至人民法院判决给付之日，只要求48000元）承担担保责任。3.本案的诉讼费用由薛邦成、杜长海承担。一审法院认定事实：侯宗启为经营钢筋的个体工商户，薛邦成承包徐州市铜山区单集镇黄集村民裕园工程，因工地施工需要，2012年年初开始，薛邦成购买侯宗启的钢筋，货款未及时结清。2012年5月25日，薛邦成向侯宗启出具欠条，载明薛邦成共欠侯宗启货款89030元，该款于2012年7月5日前付清，到期不付，每天支付侯宗启100元违约金。2012年6月25日，薛邦成向侯宗启出具欠条，载明：“欠条，今大许李瓦二队薛邦成欠塔山侯宗启钢筋款玖万玖仟肆佰元正（99400元）另加肆仟壹佰玖拾元（4190元）。2012年6月25欠，到7.25日前付清，到期不付，每天罚伪约金壹佰元。身份号：，133952675552012.6.25日，薛邦成；担保：杜长海139××××8288”。2012年9月6日，徐州市铜山区公安局吴桥派出所对薛邦成进行询问，薛邦成在询问笔录中陈述其承包的涉案铜山区单集镇黄集村民裕园工程的开发商为邢印东，侯宗启每次送钢筋都带有质保单和合格证，都交给开发商邢印东了。2012年9月5日，徐州市铜山区公安局吴桥派出所对案外人邢印东进行询问，邢印东陈述薛邦成负责涉案工程具体施工，薛邦成包工包料。后发现涉案钢筋有质量问题，邢印东就采用加筋使用的办法继续施工。一审法院认为：侯宗启与薛邦成之间的钢材买卖合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。侯宗启已履行供货义务，薛邦成应按照合同约定履行支付货款的义务。薛邦成抗辩侯宗启提供的钢筋有质量问题并提供徐州市铜山区产品质量监督检验所出具的四份检验报告予以佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，本案中，薛邦成举证的检验报告的检材未在双方均在场的情况下取样，不能证实其送检的钢筋确属侯宗启出售给薛邦成的钢筋，且涉案钢筋后继续被使用，故对薛邦成的质量抗辩，不予采信。薛邦成欠付货款数额有侯宗启举证的欠条予以支持，且薛邦成对此无异议，故对侯宗启要求薛邦成支付欠付货款192620元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。另，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，薛邦成出具欠条后，不能及时履行支付货款的义务，符合上述法律规定的违约情形，侯宗启主张按照银行同期贷款利率的1.3倍计算逾期付款利息损失的诉请，符合上述法律规定，予以支持。具体计算方式如下：1、以89030元为本金，按银行同期贷款利率的1.3倍，自2012年7月5日起计算至法院判决的给付之日；以103590元为本金，按照银行同期贷款利率的1.3倍，自2012年7月25日起计算至法院判决给付之日，上述利息损失数额不超过侯宗启主张的96000元。关于杜长海的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任”，第二十一条第二款：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。杜长海在欠付数额为103590元的欠条上担保处签名，双方未约定保证方式、保证范围及担保期限，依照上述规定杜长海应当对该欠条上相应的款项承担连带责任保证，保证期间为该笔债务履行期限届满之日起六个月，即2013年1月25日。侯宗启就涉案纠纷于2012年8月23日向我院提起诉讼，已在保证期间内向保证人主张了权利。故对侯宗启要求杜长海对涉案103590元的债务及相关损失承担连带清偿责任，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、薛邦成于本判决生效后十日内支付侯宗启货款192620元及利息损失（以89030元为本金，按银行同期贷款利率的1.3倍，自2012年7月5日起计算至法院判决给付之日；以103590元为本金，按照银行同期贷款利率1.3倍，自2012年7月25日起计算至法院判决给付之日；且上述利息损失不超过侯宗启诉请的96000元）；二、杜长海对上述债务中的103590元及利息损失（以103590元为本金，按照银行同期贷款利率的1.3倍，自2012年7月25日起计算至法院判决给付之日，且不超过侯宗启诉请的48000元）承担连带清偿责任；杜长海承担保证责任后，有权向薛邦成追偿；三、驳回侯宗启的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2815元，由薛邦成、杜长海共同负担（侯宗启已预缴，由薛邦成、杜长海随上述款项一并给付侯宗启）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人主张涉案钢材存在质量问题不应承担还款责任，有无事实和法律依据。本院认为，涉案买卖合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，当事人应依约履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。上诉人对欠款数额并无异议，那么本案的关键在于上诉人主张涉案钢材存在质量问题不应付款能否成立？上诉人主张涉案钢筋有质量问题的依据是徐州市铜山区产品质量监督检验所出具的检验报告，但因检材并非双方均在场的情况下取样，上诉人没有证据证明检验报告所载明的钢筋即是被上诉人提供的钢筋，且涉案钢筋已经用于涉案工程。另，上诉人陈述发现质量问题时曾通知被上诉人来处理，被上诉人予以否认，上诉人也不能提供证据予以证明。一审法院据此认定上诉人举证不能，对其质量抗辩不予采信，于法有据，本院依法予以维持。综上所述，薛邦成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告杜长海未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5630元，由薛邦成负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏代理审判员  赵东平代理审判员  汪佩建二〇一六年十一月三十日书 记 员  刘思蒙