甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第128号
上诉人（一审被告）：肃南裕固族自治县镜铁山水电开发有限公司。
被上诉人（一审原告）：青海路桥建设机械有限公司。
上诉人肃南裕固族自治县镜铁山水电开发有限公司（以下简称“镜铁山水电公司”）因与被上诉人青海路桥建设机械有限公司（以下简称“青海路桥公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县（2014）肃民初字第40号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人镜铁山水电公司的委托代理人杜XX、晏XX，被上诉人青海路桥公司的代理人张龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院认定，2013年1月，原告青海路桥建设机械有限公司与甘肃省酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司签订《镜铁山矿北大河西岸应急加固工程施工合同》，双方约定由原告承建酒钢宏兴公司镜铁山矿的北大河西岸应急加固工程、倒塌河堤拆除施工、堤防工程施工、短丁字坝施工及钢筋石笼施工。合同总造价为236万元，建设工期为2013年3月1日至2013年8月31日。合同签订后，原告于2013年3月20日进入施工现场开始施工。5月11日上午7时40分许，被告肃南裕固族自治县镜铁山水电开发有限公司所属位于镜铁山北大河上游的水电站水库为清淤排沙，经过甘肃省水利厅讨赖河流域水资源管理局批准后，在未通知原告的情况下开闸放水，致使北大河水位上涨，造成原告正在施工的酒钢镜铁山矿北大河西岸堤防施工的应急加固工程被冲毁、建筑设备被冲走。事故发生后，原告就此次事故造成的损失找被告协商赔偿事宜，但被告认为其在此次事故中没有任何责任，不同意赔偿，原告提起诉讼，要求处理。在诉讼过程中，原告申请对工程的围堰、基坑工程量和造价进行鉴定，一审法院委托西北地质勘查基础总公司第五工程处进行了鉴定，2014年6月25日，鉴定机构出具了《关于镜铁山矿北大河西岸堤防应急加固工程围堰、基坑工程造价鉴定结论书》，经鉴定，挡墙基坑102478.54元，挡墙围堰113719.86元，合计216198元。
一审法院另查明，原告在施工前，未按照河道管理权限，将工程建设方案报送甘肃省水利厅讨赖河流域水资源管理局审核批准，也未按照河道管理的相关规定向有关部门办理建设项目开工手续。
一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。本案中，被告镜铁山水电公司2013年5月11日开闸放水导致下游原告在建工程被冲毁的事实清楚。但被告在放水时，应当预测到放水会改变讨赖河水的正常流量，给下游的居民财产安全造成威胁，应当事前向下游居民公告，避免事故的发生。原告发包方酒钢集团宏兴钢铁公司镜铁山矿是被告下游唯一常驻单位，且被告出行公路横穿矿区，施工地点位于公路边，但被告在排水之前未告知其下游单位，造成原告在建工程被冲毁。被告的放水行为导致了原告在建工程被冲毁，故被告的行为属加害行为。被告辩称其放水经过了甘肃省水利厅讨赖河流域水资源管理局的同意，是按指令放水，符合有关河道管理的要求，但行为的合法性与否对于认定是否为加害行为并无关系，其辩解理由不能成立。被告排水致使原告在建工程被冲毁构成了侵权，其行为与损害后果存在因果关系，应当承担主要赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。依据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理办法》、《甘肃省实施河道管理办法条例》及相关法律规定，原告在施工前，应当向河道主管部门备案，经河道主管部门同意后方可施工，根据庭审查明的事实和原、被告向法庭提交的证据足以认定，原告所建工程并未向甘肃省水利厅讨赖河流域水资源管理局和当地水行政部门进行备案，原告也未向法庭提交该工程建设所依据的相关文件及河道与防洪部分的方案，故原告自身也存在过错，依法可减轻被告的责任。
原告要求被告赔偿财产损失604560元的主张，经原告申请，法院委托西北地质勘查基础工程总公司第五工程处对该工程的围堰、基坑工程进行了工程量及工程造价的评估鉴定，经鉴定部门鉴定，该工程挡墙基坑造价为102478.54元、挡墙围堰造价为113719.86元，合计216198元，对该部分损失法庭予以认可；原告主张的机械设备的损失中，除租赁的设备以外，原告提供了发包方、监理方出具的证明3份，及销货清单6份，试以证明其自行购买后损失的离心水泵10台、潜水泵10台、振动棒电机2台、振动棒2个、发电机1台、电缆线6卷、铝芯线3卷，合计价格为145940元，依监理日志和原告提供的证人证言，可以确定原告在施工过程中为使已开挖的基坑和丁字坝的水位降低，需使用发电机、水泵等进行排水作业，属合理支出，故对该笔损失予以认可；原告主张的租赁器材的损失，原告提交的证据虽然能够证明原告租赁嘉峪关永兴建筑工程设备租赁部的建筑器材，但依法院对嘉峪关永兴建筑工程设备租赁部负责人魏乃治（租赁合同、赔偿协议、收款收据的签字人）的询问笔录和证人胡燕军证言可以相互印证，证明该赔偿款是实际施工人赵泉山支付的，原告并没有支出该部分费用。且该部分费用是否实际发生，魏乃治与胡燕军的证言不能相互印证，原告提供的证据缺乏真实性，故对该部分损失不予支持；原告要求被告承担窝工损失100000元的主张，依原告提供的计算方法和工人数量及工资额度，数额过高，按原告陈述和施工日志和监理日志记载，窝工天数应以20天计算，人数以20人为宜，工人每天工资依原告提供的工资发放表的平均数（33人31天共计发放工资135036元），每人每天为132元，故原告窝工损失为：窝工天数（20天）×工人人数（20人）×工人平均工资（132元每天）＝52800元。综上，一审认定原告的损失为：1、挡墙基坑、挡墙围堰损失216198元；2、原告自行购买的设备损失145940元；3、恢复施工期间工人工资52800元，以上合计414938元。本案经合议庭评议，并经该院审判委员会讨论决定，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、被告肃南裕固族自治县镜铁山水电开发有限公司给原告青海路桥建设机械有限责任公司造成经济损失：挡墙基坑、挡墙围堰损失216198元、原告自行购买的设备损失145940元、恢复施工期间工人工资52800元，以上合计414938元，由被告赔偿60%，计248962.8元，限于本判决书生效之日起15日内履行完毕；二、驳回原告青海路桥建设机械有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10846元，原告青海路桥建设机械有限责任公司负担4339元，被告肃南县镜铁山水电开发公司负担6507元；鉴定费15000元，由被告负担。
一审宣判后，镜铁山水电公司不服上述判决，向本院提出上诉称，依照防洪法的规定，上诉人只有向防汛指挥机构和下游人民政府通报水情的义务，没有向下游居民和单位进行告知的义务。上诉人放水经甘肃省水利厅讨赖河流域水资源管理局批准，按指令放水，是合法行为。而被上诉人施工行为是未经备案、未经河道主管部门同意批准的违法行为。一审认定上诉人没有向下游居民和单位告知，应承担主要赔偿责任，没有法律依据。上诉人放水行为并非违法行为，主观上也无过错，一审法院判决上诉人赔偿，适用法律错误，保护和支持了被上诉人的违法行为。鉴定结论书的盖章名称和鉴定人员不符，一审依据该鉴定结论书认定事实，违反了法律规定。一审已对被上诉人提交的用于证明设备损失的证据不予采信，却又支持上述损失，让人不可思议。被上诉人的三位证人陈述事实相互矛盾，差别较大，不能证明财产损失的主张。另水泵、电缆线、架杆、扣件等设备材料，这些物品并不会一冲而全部灭失或损坏。一审法院依据不真实的证据予以判决，且判决查明认定的事实与判决结果存在矛盾。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
经本院二审查明的事实，与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人青海路桥公司在建工程被冲毁，系上诉人镜铁山水电公司开闸放水所致，行为与后果之间存在直接的因果关系。从行政管理角度，上诉人镜铁山水电公司开闸放水，履行了审批手续，符合法定程序和条件，但权利的行使，应以不损害他人合法权益为边界和前提，否则亦应承担民事责任。泄洪放水导致河道水情变化，行为本身对下游单位及群众的生命、财产安全有一定的危险性。上诉人镜铁山水电公司开闸放水，应能够认识到行为的危险性，但放水前未向河道下游从事活动的人员进行善意通知或提醒，对放水导致的损害存在过错，应承担侵权赔偿责任。上诉人认为，其放水行为合法，亦不负有向下游居民或单位告知水情的义务，不应承担侵权赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人青海路桥公司从事的河堤加固工程，未向河道管理部门备案，也未经立项审批，工程建设行为是否违反相关法律规定，应受到行政管理法的规制和调整，即行政机关方有权对河道内违法违章建设行为及建筑设施予以处理，其他单位或个人不能任意对建筑设施予以损坏或毁损。现上诉人放水造成上述建筑设施等财产损毁，造成了被上诉人损失，依法应承担赔偿责任。上诉人认为，被上诉人河道内施工行为违法，其损失不应赔偿的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
一审法院委托鉴定机构对冲毁工程造价予以评估，上诉人提出异议，认为出具该鉴定意见书的鉴定机构与参与鉴定人员的工作单位不符，导致鉴定意见不严谨。一审法院征询上诉人的意见，上诉人不要求鉴定人员出庭质询，亦未申请重新鉴定。一审依据鉴定意见认定工程造价损失，并无不当。上诉人关于鉴定意见及工程损失不真实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于设备损失，一审中被上诉人提供由涉案工程建设方（业主）酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司镜铁山矿（以下简称“镜铁山矿”）出具的损失情况汇报清单；监理方甘肃蓝野建设监理有限公司（以下简称“蓝野监理公司”）损失情况汇总；购买被损设备售方出具的收款收据、销货清单；被上诉人施工日志，以证明自购设备损失。1.镜铁山矿出具的损失情况汇报清单。一审法院依职权对证据进行了调查核实。经调查镜铁山矿工程组组长张建明、工作人员申虎军，关于该矿出具损失情况汇报清单中损坏财产的数据来源，上述证人陈述到“是根据青海路桥公司向我们汇报的损失清单和碎矿检查站进出卡子登记的工程材料得出的，但是现在的原始登记材料已经没有了”，即镜铁山矿出具的清单系传来证据，清单证明内容来源于检查站记录和被上诉人汇报的损失清单，据证人称，检查站记录已经不存在，现清单无法与该原始记录核对，清单证明内容形成的另一来源是被上诉人申报。因此，镜铁山矿出具的情况汇报清单证明设备损失，缺乏可靠的依据。2.蓝野监理公司出具的损失情况汇总。一审法院调取了存放于宏兴钢铁公司的监理日志。其中该日志2013年5月1日至5月11日部分，有施工机械、施工人员数额和施工内容的记载。其中5月1日至10日，除5月9日记载施工单位未施工外，其他每日均记载投入施工的水泵为4台。5月11日，即开闸放水工程被淹当日的监理日志，其中财产损失数量记载离心水泵10台，潜水泵10台及发电机、电缆、模板等。该监理日志对现场水泵数量在5月11日前均为4台，但11日水泵损失数量为20台，监理日志内容不能相互有效印证。为此，本院调查涉案工程监理人员吴国亮，该证人陈述，5月11日之前监理日志记录水泵4台，只是工程施工形象记录，并不完全准确，而11日记载的财产数量，是事发后，镜铁山矿、青海路桥公司、蓝野监理公司共同参与清点，根据施工日志记载的设备投入量和灾后现场清点情况，计算出损失财产数量后在监理日志上予以记录，并由监理公司依此出具了损失情况汇总。根据一审法院调查镜铁山矿工程组工作人员，并未陈述事发后即与施工方、监理方三方清点财产的事实，亦未陈述镜铁山矿清单的数据来源于亲自参与现场清点所形成；一审中被上诉人申请出庭的证人胡燕军（施工方人员）陈述“事故发生后第二天我到工地上去配合清点受损设备及材料”，而按5月11日监理日志内容，设备及材料损失数据在5月11日已经完全形成，即清点工作当日已经完成。综上所述，5月11日监理日志内容及证人吴国亮证言，与上述镜铁山矿方工作人员的证言，与施工方即被上诉人的工作人员的证言之间不一致，存在矛盾。3.被上诉人提供己方的施工日志。施工日志记载了相应的施工内容和施工设备及材料数量。监理日志5月9日记载，因酒钢公司工程部检查，施工单位未施工，而当日施工日志记载仍在正常施工；施工日志记载的施工内容和设备数量与监理日志就相同问题的记载差别较大亦不能对应一致。鉴于施工日志是被上诉人自己制作形成并保管、提供的材料，且与第三方的监理日志存在较为明显的差异和矛盾，该证据材料不能有效证明设备损失问题。4.被上诉人青海路桥公司提供购买设备的收据及清单，不能直接证明上述财产在工地被损坏。被上诉人提供的上述4组证据试图证明财产损失，其中水泵损失20台，价值136000元，与其施工负责人赵泉山一审出庭证言“各类水泵有12、13台左右”不相一致。鉴于被上诉人提供的镜铁山矿、蓝野监理公司出具的财产损失汇总清单、施工日志及购买设备收据及清单，证明力较小，且与相关证据存在矛盾，不足以证实所载明的设备损坏，价值全部损失，不能证明被上诉人主张的自购设备损失。根据事发前监理日志较为稳定的记载，水泵数量为4台；一审法院向镜铁山矿工程组工作人员调查核实时，上述人员陈述基坑内有四台水泵，其中一台是离心泵，另外三台是潜水泵，上述证言与监理日志内容相互印证，结合现场照片，确有散落在现场的水泵，故应认定被上诉人设备损失为离心水泵一台（10000元），潜水泵3台（2600元×3台），计17800元。其他自购设备损失证据不足，无法予以认定。
一审法院依据事发前监理日志记载的施工人数，合理酌定被上诉人恢复施工期间及工人工资，计算恢复施工期间工人工资，即窝工损失并无不当。
综上所述，上诉人镜铁山水电公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人青海路桥公司就自购设备损失的主张证据不足，一审认定该部分事实错误，判处不当，应予纠正。一审其他部分认定和判决适当，依法应予维持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2014）肃民初字第40号民事判决第二项；
二、变更甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2014）肃民初字第40号民事判决第一项为：被上诉人青海路桥建设机械有限责任公司挡墙基坑、挡墙围堰损失216198元、设备损失17800元、恢复施工期间工人工资52800元，以上合计286798元，由上诉人肃南裕固族自治县镜铁山水电开发有限公司赔偿60%，计172079元，限于本判决书生效之日起15日内履行完毕；
一审案件受理费10846元，上诉人肃南裕固族自治县镜铁山水电开发公司负担2603元，被上诉人青海路桥建设机械有限责任公司负担8243元；鉴定费15000元，由上诉人肃南裕固族自治县镜铁山水电开发公司负担。
二审案件受理费5034元，由上诉人肃南裕固族自治县镜铁山水电开发公司负担3474元，被上诉人青海路桥建设机械有限责任公司负担1560元（上诉人预交10846元，除当事人负担部分外，剩余5812元由本院予以退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 张永超
代理审判员 梁晶晶
二〇一五年十月三十日
书 记 员 王 茹
【附适用的法律条文】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。