内蒙古达拉特旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达民初字第2923号
原告李元柱，男，回族，1971年2月6日出生，电工，现住呼和浩特市新城区。
委托代理人高飞，内蒙古恒信长城律师事务所律师。
被告中铁十九局集团第一工程有限公司，住所地辽阳市白塔区。
法定代表人李程，男，系该公司董事长。
委托代理人杜军，内蒙古首佳律师事务所律师。
委托代理人谭立彪，男，蒙古族，系中铁十九局集团第一工程有限公司员工。
被告刘俊峰，男，汉族，个体，现住乌兰察布市凉城县。
委托代理人张福林，内蒙古盖伦律师事务所律师。
原告李元柱诉被告中铁十九局集团第一工程有限公司、刘俊峰提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年9月30日向本院起诉，本院于当日立案受理。依法适用简易程序由审判员孙洁独任审理，于2014年12月16日公开第一次开庭进行了审理。原告李元柱及其委托代理人高飞，被告中铁十九局集团第一工程有限公司的委托代理人杜军、谭立彪，被告刘俊峰的委托代理人张福林到庭参加了诉讼。本案第一次开庭审理后，被告刘俊峰申请对原告李元柱所受伤残进行重新鉴定，本院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定后，于2015年4月27日公开第二次开庭进行了审理。原告李元柱及其委托代理人高飞，被告中铁十九局集团第一工程有限公司的委托代理人杜丽，被告刘俊峰的委托代理人张福林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李元柱诉称，原告受雇于被告刘俊峰为被告中铁十九局集团第一工程有限公司位于达拉特旗高头窑镇吴四圪堵村的瑞德丰选煤厂项目工地做电工工作。由于工地未提供安全保护设施，导致原告2013年10月1日在工作中从工地的地下三层跌至地下四层，造成原告受伤。原告受伤后，被送到内蒙古医科大学第二附属医院，经诊断为开放性肱骨下端骨折。原告因受伤各项经济损失巨大，但对于赔偿问题与被告方无法达成一致意见，故原告起诉至法院，请求依法判令由被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、二次手术费等共计306127元。诉讼费由被告承担。
被告中铁十九局集团第一工程有限公司辩称，第一，我公司是与被告刘俊峰作为负责人的凉城县建丰建筑安装队签订的合同，并不是与刘俊峰个人签订的合同，根据合同约定，在施工过程中发生的事故均由凉城县建丰建筑安装队负责，是凉城县建丰建筑安装队雇佣的原告，因此原告的受损应该是工伤，本案应当按照工伤保险条例的相关规定进行，应该由凉城建丰建筑安装队按照工伤保险条例承担责任。第二，我公司给凉城建丰建筑安装队承包的是办公楼和宿舍楼的工程，而原告受伤的地点是洗煤厂，与我公司无关。第三，对于原告请求的赔偿项目和金额部分不认可。原告主张的残疾赔偿金依据相关法律，应当按照农村标准计算。二次手术费应当以实际发生的费用进行赔偿。综上，我公司在本案中不承担任何赔偿责任，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告刘俊峰辩称，对于原告受伤的事实我方是认可的，而且已经支付原告177500元的费用。对于原告提供的鉴定意见是不认可的，鉴定应当委托人民法院进行，而其自己委托鉴定的程序和时间都是不合法的，因此我方认为鉴定结论是不合法的，也是不真实的，所以对于原告请求的赔偿项目和金额部分有异议。
围绕本案事实，原、被告双方进行了举证、质证。
（一）原告李元柱提供了以下证据：
1、提供由亢华军出具的证明一份，证明原告在被告中铁十九局集团第一工程有限公司项目工地上工作的事实，并且于2013年10月1日在工作的时候受伤。被告中铁十九局集团第一工程有限公司质证称，证明是证人证言，按照证据规定，证人应该出庭作证，因为证人没有出庭作证，因此我们对此不认可，而且我们也不认识证人亢华军，单凭这份证明不能证明原告与我公司存在任何劳动关系，原告应当举证证明他与我公司的是否存在关系和与被告刘俊峰之间是否存在劳动关系。被告刘俊峰质证称，对于原告受伤的事实认可，原告是我方雇佣的。我方与中铁十九局集团第一工程有限公司存在承包关系。
2、提供与刘俊峰的电话录音一份，证明原告是刘俊峰雇佣的，刘俊峰以个人的名义从被告中铁十九局第一公司承包了本案的涉案工程。被告中铁十九局集团第一工程有限公司质证称，因为是录音，所以无法确定录音人员的真实性，无法确定所称述内容的真实性，因此不认可。被告刘俊峰质证称，对于证明问题我方是认可的，对于刘俊峰以个人名义承包中铁公司的工程我方也是认可的。
3、提供由银行出具的客户交易明细对账单一份，证明原告受伤后，被告中铁十九局集团第一工程有限公司给原告转账了50000元。被告中铁十九局集团第一工程有限公司质证称，对证据的真实性不认可，理由是没有银行的盖章，而且从对账单上无法确定是我公司支付给原告的。被告刘俊峰质证称，真实性认可，给钱的事实也是认可的。
4、提供由呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份和鉴定费票据一支，证明原告所受的伤构成了7级伤残，因此我方主张按照7级伤残的标准赔偿原告残疾赔偿金203976元，计算的标准是根据2014年道路交通事故赔偿标准计算的，另外被告需支付原告花费的鉴定费1500元。被告中铁十九局集团第一工程有限公司质证称，真实性是认可的，但是对于鉴定程序不认可，理由是原告应当委托法院进行鉴定，而不是自己进行委托鉴定，鉴定应当在伤愈以后进行，而这个鉴定是原告伤并没有痊愈的时候做的，他的结论有可能是不准确的，对于按照2014年道路交通事故赔偿标准的计算也是有异议的，应当按照工伤的标准进行。因为对原告提供的鉴定意见书有异议，所以对鉴定费票据不认可。被告刘俊峰质证称，合法性不认可，理由是鉴定应当委托人民法院进行，另外鉴定的时间也不合法，当时原告的伤还没有痊愈就进行鉴定，伤残等级肯定会高，伤残鉴定应当是伤稳定下来之后进行鉴定，因此对该鉴定结论的真实性不认可，对原告主张的赔偿标准也不认可，理由是原告本是农民，应当适用农民的标准，而且适用上一年度赔偿标准应该是2013年道路交通事故的赔偿标准。对鉴定费我们不承担，因为原告的鉴定程序不合法。
5、提供由内蒙古医科大学第二附属医院出具的病历一份，证明原告的住院天数是24天以及原告所受的伤是开放性肱骨下端骨折。被告中铁十九局集团第一工程有限公司和刘俊峰质证称，对病历真实性认可，但病历上面显示原告实际住院的天数是23天。
6、提供原告母亲户口本和身份证一份和证明一份，证明原告的被扶养人是其母亲，被告应支付被抚养人生活费14536元，按照农村标准计算了5年。被告中铁十九局集团第一工程有限公司和刘俊峰质证称，对于该组证据的真实性认可，对于计算的标准认可，金额不认可，应当除以7，另外对于按照7级伤残计算也有异议。
7、提供由内蒙古医科大学第二附属医院出具的病情证明书一份，证明原告二次手术需花费手术费60000元。被告中铁十九局集团第一工程有限公司和刘俊峰质证称，对该证据的真实性不认可，理由是因为二次手术还没有实际进行，具体费用无法确定，该证明上面是一个估计值，原告请求的费用应当以实际发生的费用为准。
8、提供由法院委托内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书一份和鉴定费票据一支和交通费票据5支，证明原告所受伤的伤残等级为七级伤残，另外原告花费伤残鉴定费800元，因进行伤残鉴定花费交通费475元。被告被告中铁十九局集团第一工程有限公司和刘俊峰质证称，对鉴定意见书的真实性认可，但是对证明问题不认可，原告现在还没有进行二次手术，伤还还没全部愈合，现在鉴定出的结论肯定会高，鉴定应当在所有的治疗终结以后再进行，这样结论结论更加准确。对鉴定费票据真实性认可，没有异议，对于交通费不认可，因为去东胜做鉴定往返最多花费100元的交通费。
（二）被告中铁十九局集团第一工程有限公司提供了以下证据：
1、提供从企业信息网上调取的信息查询单一支，营业执照复印件一份，证明本案被告刘俊峰是个体工商户，是凉城县建丰建筑安装队的负责人，同时证明被告刘俊峰是用工的主体单位，本案应当适用劳动法，按照工伤的程序进行赔偿。原告李元柱质证称，真实性不认可，证据是复印件，刘俊峰是否是本案的刘俊峰我们不清楚，证明的问题也不认可，这份证据不能证明刘俊峰是以什么名义与中铁公司签订的合同。被告刘俊峰质证称，真实性不认可，该证据不能证明凉城县建丰建筑安装队的刘俊峰与本案的刘俊峰是同一人，本案中刘俊峰是以个人名义承包的被告中铁十九局集团第一工程有限公司的工程。
2、提供中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部与被告刘俊峰签订的建筑安装工程施工劳务合同一份，证明我公司是与凉城县建丰建筑安装队签订的该合同，并不是与刘俊峰个人签订的合同，本案原告是凉城县建丰建筑安装队雇佣的，因此本案应当按照工伤保险条例的相关规定进行，而且根据合同约定，在施工过程中发生的事故均由凉城县建丰建筑安装队负责。原告李元柱质证称，真实性不认可，对证明问题也不认可，理由是我方不确定合同上凉城县建丰建筑安装队的公章是否真实，另外合同的第一页乙方是刘俊峰个人，因此我方认为这是被告中铁十九局集团第一工程有限公司和刘俊峰个人签订的合同。被告刘俊峰质证称，真实性认可，但是我方不认为刘俊峰与原告存在劳动关系。
（三）被告刘俊峰未向法庭提供证据。
对于上述证据中，原、被告双方无异议的，本院予以确认。对于有异议的证据，本院将根据已确认的证据，结合原、被告的质证意见、庭审查明的事实在本院认为中综合认定。
经审理查明，2013年10月1日原告李元柱在被告中铁十九局集团第一工程有限公司位于达拉特旗高头窑镇吴四圪堵村瑞德丰选煤厂工程项目工地上工作时受伤。原告受伤后被送至内蒙古医科大学第二附属医院，经诊断为开放性肱骨下端骨折，住院治疗23天。原告起诉后，被告刘俊峰向法院提交重新鉴定申请，要求对原告所受伤害进行伤残鉴定，后经本院委托内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心于2015年1月14日作出鉴定意见：1、经评定，被鉴定人李元柱的伤残程度相当于职工工伤七级伤残。2、择期取除骨折内固定物。原告李元柱的母亲王梅女（1933年6月20日出生）。王梅女育有七个子女。原告李元柱及其母亲均为农业家庭户。
另查明，原告李元柱是被告刘俊峰直接雇佣的劳务人员。被告刘俊峰与中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部于2013年3月7日签订了建筑安装工程施工劳务合同，由被告刘俊峰承包被告中铁十九局集团第一工程有限公司位于达拉特旗吴四圪堵村的鄂尔多斯市瑞德丰矿业有限公司选煤厂办公楼、宿舍楼工程。
又查明，事故发生后，被告刘俊峰给原告李元柱支付了177500元的医疗费用。
本院认为，被告刘俊峰是直接雇佣原告李元柱的雇主，对于原告在工作中所受伤害应当承担赔偿责任。中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部与被告刘俊峰之间是分包合同关系，中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部将其承揽的建设工程分包给不具有相应资质的被告刘俊峰，其分包行为有过错，应当对本案原告李元柱的损害赔偿与被告刘俊峰承担连带赔偿责任。中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部是被告中铁十九局集团第一工程有限公司所设立的，中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部不具备独立的法人资格，其所应负的民事责任应当由中铁十九局集团第一工程有限公司承担。被告中铁十九局集团第一工程有限公司辩称，其与签订劳务合同的主体是刘俊峰为负责人的凉城县建丰建筑安装队不是被告刘俊峰个人，根据合同约定，施工过程中发生的事故均由凉城县建丰建筑安装队负责，因此中铁十九局集团第一工程有限公司在本案中不承担赔偿责任。本院认为，无论中铁十九局集团第一工程有限公司是与被告刘俊峰个人签订的合同还是与凉城县建丰建筑安装队签订的合同，都是将其承揽的建设施工工程分包给没有资质的主体，其分分包行为属于违法分包，存在过错，应当与被告刘俊峰承担连带赔偿责任，其与被告刘俊峰的合同约定不能对抗本案原告的诉讼请求，故对于被告中铁十九局集团第一工程有限公司的上述辩称，本院不予采纳。被告中铁十九局集团第一工程有限公司辩称，凉城县建丰建筑安装队是个体工商户，原告李元柱是凉城县建丰建筑安装队雇佣的雇工，因此原告李元柱所受伤害应当适用工伤的赔偿标准和赔偿程序进行，不应按照人身损害赔偿的标准和程序进行，对此被告中铁十九局集团第一工程有限公司提供了被告刘俊峰与中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部签订的建筑安装工程施工劳务合同和企业信息查询单一支，营业执照复印件一份，证明被告刘俊峰是凉城县建丰建筑安装队的负责人，凉城县建丰建筑安装队是个体工商户。被告刘俊峰和原告李元柱均称，是被告刘俊峰个人雇佣的原告李元柱，不是凉城县建丰建筑安装队雇佣的原告李元柱，且原告李元柱与被告刘俊峰未签订劳动合同。本院认为，被告刘俊峰与中铁十九局集团第一工程有限公司瑞德丰选煤厂工程项目部签订的建筑安装工程施工劳务合同的首页的乙方处的主体为刘俊峰，不是凉城县建丰建筑安装队，不能证明是凉城县建丰建筑安装队承包了本案涉案工程，且被告刘俊峰和原告李元柱均认可是刘俊峰个人雇佣了原告，不是凉城县建丰建筑安装队雇佣的原告，故对于被告中铁十九局集团第一工程有限公司的答辩意见，本院不予采纳，本案是个人之间形成的劳务关系，不属于工伤保险条例的调整范围，应参照人身损害赔偿标准确定原告李元柱的赔偿项目和金额。
对于原告李元柱因受伤造成的损失赔偿数额，本院做如下认定：1、医疗费，原告在内蒙古医科大学第二附属医院花费住院医疗费80416.5元，出院后花费门诊医疗费672.2元，共计81088.7元。被告刘俊峰对原告花费的上述医疗费均无异议，被告中铁十九局集团第一工程有限公司对原告住院期间花费的医疗费80416.5元没有异议，对出院后花费的门诊医疗费672.2元不认可。本院认为，原告住院期间花费的医疗费80416.5元，被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司均无异议，本院予以认定，出院后门诊花费的医疗费，原告提供了由医疗机构出具的正式收费票据，可以证实费用已经实际支出，故对有票据支持的医疗费672.2元，本院予以认定，综上对于原告受伤后花费的医疗费，本院认定为81088.7元。2、护理费，原告请求按照2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准中服务行业标准每天101元，24天，一人，计算的护理费共计2430元。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对护理费的计算标准均无异议，但称护理天数应按实际住院23天计算。本院认为，原告请求按照居民服务业收入标准计算护理费，符合法律规定，但护理天数应按实际住院天数23天计算，故对于护理费本院认定为2323元。3、住院伙食补助费，原告请求按照每天40元的标准，计算24天的住院伙食补助费960元。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对该项赔偿项目的计算标准没有异议，但认为天数应为23天。本院认为，原告关于伙食补助费的请求，符合法律规定，但应按实际住院23天计算，故对于原告请求的住院伙食补助费本院认定为920元。4、营养费，原告请求按照每天40元的标准，计算24天的营养费960元。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对该项赔偿项目的计算标准没有异议，但认为天数应为23天。本院认为，原告关于营养费的请求，在内蒙古医科大学第二附属医院出具的病历中的出院医嘱中有加强营养的医嘱，故原告的该项请求符合法律规定，但应按实际住院23天计算，故对于原告请求的营养费本院认定为920元。5、误工费，原告请求按照其实际工资每天200元，从原告受伤之日到评残的前一日，计算其误工费94000元。被告刘俊峰对于原告请求按照每天200元计算误工费不认可，原告虽然是被告刘俊峰雇佣的劳务人员，但原告的工资并不是固定的每月6000元，是根据原告完成的工作量确定，对于误工费计算天数也不认可，因为原告是左胳膊受伤了，原告在2014年开始又在工地干活了，所以误工费不应当计算到评残前一日。被告中铁十九局集团第一工程有限公司对于原告月工资6000元不认可，原告应当提供相应的证明，如果无法提供，应当按照农民的标准计算。本院认为，虽然原告未向法庭提供收入证明，无法确定其所从事的行业，但其为被告刘俊峰雇佣的劳务人员，工作地点在建筑工地，因此本院参照2014年建筑行业标准每天103元计算从受伤至评残前一日的误工费，故对于原告的误工费，本院认定为48307元。6、交通费，原告请求被告支付住院期间原告护理人员花费的交通费1440元和二次鉴定期间花费交通费475元，共计1915元。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对交通费均不认可，因为原告未提供相应票据。本院认为，虽然原告未提供交通费票据，但结合日常生活经验分析，原告受伤，客观上确实需要其近亲属随同照顾，因此支出一定的交通费属于本案事故的合理损失范畴，故根据常理并考虑原告伤情及原告就医地点和住院天数等因素，交通费用，酌定支持800元。7、伤残赔偿金，原告要求按照7级伤残的标准计算伤残赔偿金数额为203976元，并提供了司法鉴定意见书。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对司法鉴定意见书的真实性没有异议，但是对7级伤残的结论有异议，因为原告现在还没有进行二次手术，伤还还没全部愈合，现在鉴定出的结论肯定会高，鉴定应当在所有的治疗终结以后再进行，这样结论结论更加准确。本院认为，作出鉴定意见书的鉴定机构具备相应资质，鉴定意见书的来源合法，内容真实客观，本院予以采纳。原告方请求的伤残赔偿金，计算标准和数额均符合法律规定，故本院予以支持。8、鉴定费，原告要求被告支付第一次鉴定费1500元和第二次鉴定费800元，并提供了鉴定费票据两支。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对原告花费的第一次的鉴定费1500元不认可，因为原告委托鉴定的程序不合法，对原告花费的第二次鉴定费800元的票据的真实性没有异议。本院认为，原告花费的第一次鉴定费1500元，因该鉴定是其个人委托的，鉴定结论也未作为本案定案依据，故对原告花费的第一次鉴定费1500元，本院不予认定。原告花费的第二次伤残鉴定费800元，有正式票据为证，本院予以认定。9、精神抚慰金，原告要求被告支付精神抚慰金20000元。被告中铁十九局集团第一工程有限公司对精神抚慰金不认可，因为原告是被告刘俊峰成立的个体工商户所雇用的人员，应该按照工伤的法律规定计算赔偿项目。被告刘俊峰对精神抚慰金不认可，因为对于原告的伤残等级不认可，另外根据内蒙古地区的实践，受伤的最高精神抚慰金是30000元，原告请求的精神抚慰金过高。本院认为，原告所受伤害已构成伤残，因此其请求精神抚慰金符合法律规定，根据本地区平均生活水平及本案实际情况，对于原告请求的精神抚慰金本院予以支持12000元。10、被抚养人生活费。原告请求被告给付其母亲的被扶养人生活费14536元（7268元×5年×40%）。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对于被扶养人生活费计算的标准认可，金额不认可，应当除以7，对于按照7级伤残计算也有异议。本院认为，原告请求的被扶养人生活费的计算标准和方法都符合法律规定，但被抚养人生活费应当除以扶养人义务人的人数，本案原告的母亲共育有七名子女，因此本院认定原告母亲的被扶养人生活费为2077元。11、二次手术费。原告要求被告支付其二次手术费60000元，对此原告提供了由内蒙古医科大学第二附属医院出具的病情证明书一份。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司对原告请求的二次手术费不认可，因为二次手术还没有实际进行，具体费用无法确定，原告提供的病情证明书上面是一个估计值，原告请求的费用应当以实际发生的费用为准。本院认为，因原告目前尚未进行二次手术，故二次手术费尚未实际发生，虽然原告提供了医疗机构出具的病情证明书，但该证明书上二次手术费的费用不是确定的数额，故对原告的二次手术费本案中不予认定，待实际发生后另行主张。12、邮寄费。原告要求被告支付其二次鉴定期间花费的邮寄费50元。被告刘俊峰和中铁十九局集团第一工程有限公司均不认可，因为原告未提供相应的票据。本院认为原告请求的邮寄费，因其未提供相应的票据，故无法确定是否已经实际支出，故对邮寄费本院不予支持。综上本院对原告李元柱的各项损失数额认定为，医疗费81088.7元，护理费2323元，住院伙食补助费920元，营养费920元，误工费48307元，交通费800元，伤残赔偿金203976元，鉴定费800元，精神抚慰金12000元，被扶养人生活费2077元，共计353211.7元。核减被告已经支付的177500元，被告应当赔偿原告175711.7元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告刘俊峰于判决生效之日给付原告李元柱医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计175711.7元
二、被告中铁十九局集团第一工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。
案件受理费5892元减半收取2946元，由被告刘俊峰负担元，由原告李元柱负担元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审判员 孙洁
二〇一五年五月十八日
书记员 郝婷
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。