辽宁省黑山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0726刑初13号
公诉机关辽宁省黑山县人民检察院。
被告人高某，男，1984年4月23日出生于辽宁省黑山县，汉族，中专文化，辽宁某某煤矿有限公司职工，现住黑山县。因本案于2016年6月8日被黑山县公安局刑事拘留，2016年7月13日被黑山县公安局依法执行逮捕。2017年1月23日被黑山县人民法院取保候审。
辩护人张某，黑山县法律援助中心律师。
辽宁省黑山县人民检察院以黑检公诉刑诉（2017）6号起诉书指控被告人高某犯职务侵占、盗窃罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院经审查后受理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省黑山县人民检察院代理检察员赵子宽、石英魁出庭支持公诉，被告人高某及其辩护人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省黑山县人民检察院指控，
被告人高某于2015年5月20日至2016年5月31日任辽宁某某煤矿有限公司（以下简称某某公司）销售科称重员，2016年6月1日调至煤矿机关大楼监控岗位，高某在此期间的具体犯罪事实如下：
一、职务侵占
在2016年5月25日至2016年5月30日期间，高某利用某某公司客户何某、肖某的账号低价购买煤，并向丹东刘某进行销售。刘某每次均通过其妻子董某的银行账户，提前将预付煤款转到高某农行账户。此后，高某每次均利用为刘某载煤的货车称重之机，在货车未完全上称时，提前按下称重按钮，致使称得重量低于实际载煤重量。高某再根据称得重量填写出门证，使鸿运公司门卫对货车放行。刘某对实际载煤重量核对后，与高某结算煤款，高某再按照虚假的煤量向何某、肖某支付钱款，将差额款60873元据为己有。
二、盗窃罪
2016年6月1日至2016年6月6日期间，高某以帮助教新入职职工称重为由，擅自回到称重岗位，利用上述称重方式，盗取公司的煤，向刘某销售，将结算后差额30720元据为己有。
2016年6月6日，高某在某某公司院内被某某镇派出所民警抓获。高某银行账户中90000元被公安机关发还给某某公司，用于折抵2016年6月6日购煤款，剩余93700元被公安机关扣押。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人高某的行为构成职务侵占、盗窃罪，请依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二百六十四条之规定，对其惩处。
被告人高某辩称，对职务侵占罪的指控认罪，对指控盗窃罪不认同，其行为不构成盗窃罪，也应该是职务侵占。
辩护人辩称，对认定职务侵占罪无异议，不应认定为盗窃罪，应认定为职务侵占，对指控的犯罪数额没有意见。
经审理查明，辽宁某某煤矿有限公司成立于2015年5月8日，公司类型为有限责任公司，法定代表人赵某，主要经营范围为煤炭开采，洗煤。被告人高某于2015年5月20日至2016年5月31日任简称某某公司销售科称重员，主要负责对购煤车辆进行称重并开具出门证和过磅单。2016年6月1日调至煤矿机关大楼监控岗位，高某在此期间的具体犯罪事实如下：
被告人高某在从事称重员工作过程中发现，拉煤货车未完全上称的时候，称重的重量比实际重量要少。便于2016年5月25日至2016年5月30日期间，高某利用鸿运公司客户何某、肖某的账号低价购买煤炭，并向丹东刘某进行销售。刘某每次通过高某购煤时先与高某估算每次拉煤的数量及价格，并通过其妻子董某的银行账户，提前将预付煤款转到高某农行账户。此后，高某每次均利用为刘某载煤的货车称重之机，在货车未完全上称时，提前按下称重按钮，致使称得重量低于实际载煤重量。高某再根据称得重量填写出门证，使某某公司门卫对货车放行。煤炭拉到丹东之后刘某对实际载煤重量核对后，与高某结算煤款，高某再按照虚假的煤量向何某、肖某支付钱款，再由何某、肖某通过账户给鸿运公司付款。被告人高某将产生的差额款60873元据为己有。
2016年6月1日至2016年6月6日期间，高某调至煤矿机关大楼监控岗位后，仍继续在称重室教新入职职工如何进行称重，在次过程中，被告人高某利用上述称重方式，继续向刘某销售煤炭，并将结算后的差额款30720元据为己有。
被告人高某共计侵占钱款人民币91593元。
另查明，2016年6月6日，高某在某某公司院内被某某镇派出所民警抓获。高某银行账户中90000元被公安机关发还给鸿运公司，用于折抵2016年6月6日购煤款，剩余93700元被公安机关扣押并随案移送。
再查明，案发后被告人高某家属与某某公司达成一致意见，由高某退还某某公司侵占钱款91593元之外再赔偿给某某公司48000元，某某公司对被告人高某的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提供且经当庭质证的如下证据证实：
1、赃款（93700元），证实被告人高某银行账户的赃款被公安机关扣押并随案移送。
2、案件来源、抓捕经过，证实本案案件来源系赵某向黑山县公安局报案，并证实高某在某某煤矿院内被公安民警抓获。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被告人高某与刘某、何某、肖某货款往来情况。
4、中国农业银行回单、扣押清单、发还清单，证实被告人高某银行卡内存款被公安机关扣押并发还给被害人。
5、说明、证明，证实高某于2014年10月到某某公司上班，于2015年5月20日调到销售科负责销售煤炭过磅检斤工作，于2016年6月1日调到机关监控系统工作。
6、工作证明，证实李某系某某公司保卫科门卫，负责检查买煤车出入门是否开出门证，只要收到出门证收好煤，就将车辆放行。
7、情况说明，证实一，公安机关侦查人员扣押高某银行卡内183700元人民币，之后于2016年6月8日支付辽宁某某煤矿有限公司销售刘某甲9万元2016年6月6日拉煤款，剩余93700元被公安机关扣押；证实二，卷宗中周某、周某甲与周某乙是同一人；证实三，高某侵占的沫煤与粒煤因价格不符，无法确定购买的具体数量，会出现误差；证实四，开具出门证的房子已经拆除无法勘查；证实五，刘某与高某互发短信已经删除无法查找；证实六，何加宁拒绝出证。
8、出门证（2016年6月6日）、过磅单（2016年6月7日）、销售科单据及出门证（2016年5月24日至6月4日），证实高某利用过磅检斤机会缺少吨数出门证的情况，以及证实部分车辆实际吨数。
9、刘某与高某购煤煤款账目细述，证实刘某陈述与高某之间经济往来情况。
10、通话详单，证实被告人高某与刘某、何某等人联系的情况。
11、营业执照、个人档，证实辽宁某某煤矿有限公司的营业情况以及煤矿法人赵某的情况。
12、证人赵某的证言，证实2016年5月26日，矿上报表发现她发现同一辆车每次拉煤的吨数不一样，后来看过磅单发现原来拉100吨左右现在都是60吨，而且出现问题的都是高某值班。然后她安排保卫科和销售科进行抽查。2016年6月6日晚上12点多，保卫科长姜某给她打电话，称抓到3台大车吨数不一样，并且是高某值班。后来经复吨之后发现被偷了90多吨煤。通过调查发现高某通过修改电脑参数，车上称之后少称分量，多装煤的方法偷煤。
13、证人刘某甲的证言，证实他母亲赵某2016年5月27日告诉他，往外销售的煤实际重量和卖出的相差太多，之后他看监控发现出现问题在高某上班的时候，便开始查高某。2016年6月6日高某值班，他和单位保卫科人员查到三辆大车，要求重新称重，发现高某开出的出门证与复检的吨数不一致。高某不承认。之后便报警了。另证明，高某2016年6月1日之前负责煤矿称重检斤工作，6月1日调到监控岗位。后来高某提出要求，说称重岗位新来的人不太会称重系统，他帮着教一教新人。
14、证人肖某的证言，证实他作为某某煤矿的销售科长，发现矿上出煤量与实际不符。2016年6月6日晚上10点多钟，他和刘某1、刘某2决定进行一次抽查，发现有三辆车与实际不符，差90多吨，之后保卫科姜科长报案了。当时过磅员时高某。同时证实某某煤矿的销售流程，并证实高某于2016年6月1日调到监控室工作，由于接替他的是新员工，高某要求兼职带新人，这件事老板同意后，高某一直在兼职工作。
15、证人周某的证言，证实2016年6月6日晚上八点多钟，他去某某煤矿拉过一会煤，是他老板孙某让他去的，他们一共去了三辆车，他的车牌号时，另外两辆车是,从矿上拉煤出来的时候，一个司机跟他说让他说往丹东拉煤，他到过称的地方说往丹东拉煤，然后过称的给了他一张单子，写的是何某，装洗粒煤。装完煤他开车过地秤，过完之后给了他一张吨数60多吨的单子，之后他把车开到矿外休息，过了十多分钟，煤矿工作人员过来敲车门，要出门证，对方看完出门证之后说吨数不对，重新称重。重新称重之后不让他离开，之后矿上就报警了。
16、证人薛某、证人毕明臣的证言，证实2016年6月6日晚上8点多他们接到老板姜某甲电话去某某煤矿拉煤，然后送往丹东，之后他们开车来到某某煤矿，装完煤之后高某给开的出门证，他们到矿门外休息，后来矿上工作人员过来要求对他们重新称重，他们车辆重新称重之后在检斤房内等着，不一会派出所来到现场。
17、证人刘某的证言，证实他从2016年5月25日开始通过高某在某某煤矿买煤，每次买煤之前，他和高某谈好拉几车煤，预估出大概钱数，车到煤矿之后，他给高某打预付款，装完煤之后高某告诉他每车装了多少吨，等车辆到他煤场之后他重新称重，确认吨数，每次都是按照他的吨数算，然后他和高某结算尾款。同时证实他给高某打款的具体情况，以及高某仍欠她3万4千多元钱的事实。
18、证人孙某的证言，证实他是车的车主，周某时他雇的司机，2016年6月6日他让司机到某某煤矿拉煤然后送到东港，运费每吨60元钱。当时这个活是姜某甲联系的。
19、证人何某、证人肖某的证言，证实他们经销煤炭买卖，他们从某某煤矿买煤比其他人要便宜。被告人高某联系他们希望通过他们的账户买煤然后挣差价，当时高某通过他们账户买了十多车的煤，然后将钱给他们，他们在通过账户跟矿上结账，并证实高某现在还欠何某他28800元钱的煤款。
20、证人姜某甲的证言，证实他是运输公司老板，他们公司有10多台专门负责拉煤的车，2016年5月末到2016年6月6日，刘某雇他公司的车在某某煤矿拉煤，煤送到丹东东港刘某处，刘某重新称重，刘某看完数之后便给他算运费。
21、证人王某、证人郑某的证言，证实他们都是某某煤矿的称重员，并且和高某一个班，三人轮流称重并开具四联单，并证实称重的流程。
22、证人王某甲的证言，证实她是肖某的妻子，高某通过肖某的账户从某某煤矿购买煤炭的事实。
23、证人李某的证言，证实他是某某煤矿的门卫，负责出入煤矿厂区的大车放行，他检查出入证，只要检斤完毕并且开具出门证他就放行。
24、被告人高某的供述与辩解，证实他是某某煤矿称重员，2016年5月25日至2016年6月7日之间，在称重过程中，虚假称重，并且将虚假称重的钱归自己所有。他在某某煤矿负责称重一年多，在称重过程中他发现拉煤车没有整体停在地秤上，称重的重量比实际重量少。后来他联系丹东一个客户叫刘某，买煤给刘某。他现找到何某和肖某，他俩从某某煤矿购煤便宜。通过他二人的账户买煤再卖给丹东刘某。每次都是他和刘某先联系购买多少煤，预估出数量，然后刘某给他打预付款，他在通过虚假称重的方法从某某煤矿将煤拉出，到刘某处由刘某称重，称重之后按照刘某的数量计算钱。刘某把钱打到他的卡里，他按照虚假的数量给何某、肖某打钱，中间的差价钱归他所有。
25、现场勘验检查卷，证实对高某称重以及工作地方进行勘查的具体情况。
26、协议书，证实被告人高某与被害人某某煤矿签订的协议。
27、户籍证明，证实被告人高某的年龄、家庭住址等自然情况，以及被告人高某具有完全的刑事责任能力。
28、审前社会调查评估意见书，证实黑山县司法局社区矫正办公室经过对社区走访调查，同意对高某进行社区矫正。
以上证据，均当庭质证，其相互印证，具有合法性、真实性且与本案事实具有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人高某身为某某煤矿的工作人员，利用职务上的便利，在称重过程中通过虚假称重，将虚假称重的钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。黑山县人民检察院指控被告人高某犯职务侵占的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人高某2016年6月1日虽然已经调到监控室工作，但通过证人肖某证言、被告人高某供述以及被告人高某从2016年6月1日至2016年6月6日一直在称重室工作无人制止来看，被告人高某的行为应认定为在称重室继续履行职务行为，故黑山县人民检察院指控被告人高某2016年6月1日至2016年6月6日的侵占钱款的行为应认定为职务侵占罪更适宜。被告人高某以及辩护人的意见符合法律规定，本院予以采信。
鉴于被告人高某的行为系初犯，能够当庭认罪、悔罪，并且积极赔偿了被害人的损失，得到了被害人的谅解，可以对其从轻处罚。结合社区矫正机关的意见，对被告人高某宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、由被告人高某退还被害人辽宁某某煤矿有限公司人民币91593元（此款已存至黑山县人民法院执行局账户）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 伟
代理审判员 郭 剑
人民陪审员 刘 楠
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 杨飞龙