河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终988号
上诉人（原审被告）刘连明。
委托代理人李振岐，河北宏天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘桂起。
委托代理人赵伟，河北宏天律师事务所律师
委托代理人韩秀玲。
被上诉人（原审被告）苑海龙。
被上诉人（原审被告）苑太岗。
被上诉人（原审被告）崔树栋。
被上诉人（原审被告）姜勇。
上诉人刘连明因与被上诉人刘桂起、崔树栋、苑海龙、苑太岗、姜勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2015）南民初字第1858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告刘桂起诉称，2014年10月9日被告崔树栋找到原告及刘某、崔树全，四人到原棉纺厂南仓库厂房拆除楼板及清理杂物等工程，该工程由被告刘连明承揽。由被告刘连明找到被告姜勇，姜勇又找到被告苑海龙，由苑海龙指挥苑太岗驾驶并操作吊车。在2014年10月13日施工过程中被告苑海龙及其父亲用吊车拆除楼板。原告站在楼板上挂吊钩，挂完一头再挂另一头时，吊车突然开始吊拆楼板，致使原告随楼板坠下，致原告受伤。原告受伤后住进××县中医院，当时姜勇拿出3000元交给刘连明，作为住院押金，后刘连明又陆续支付医疗费1万余元。后原告找到崔树栋与刘连明调解此事，二人互相推脱责任。为此提起诉讼，要求五被告赔偿各项损失230794.8元。
被告刘连明辩称，我和原告没有任何法律关系，棉纺厂拆楼板的工程是我承揽的，但我没有找原告去干活，是崔树栋让原告去干活的，崔树栋承包的我的工程，因此我不应作为本案的被告。也不应承担任何意外事故造成的损失。原告住院后，我给垫付了18400元医药费，平时给原告买矿泉水、饮料、啤酒、卫生纸等约2000元。
被告崔树栋辩称，刘桂起到工地拆楼板我不知道，也没去叫他，他的损伤与我无关。原告和刘某是盟兄弟，原告主动给刘某打电话，我和原告、刘某一起去的工程现场。刘连明向我交代撬楼板20元一块，因为我们三人一起去的，我又向原告和刘某询问能不能干，二人说可以干。事故发生当天，刘某和崔树全在干活，只有四块楼板，已经吊下两块了，原告自己上去时我们不知道，当时我和姜勇在厂房前面，没有在事故现场，原告掉下来后我过来把原告扶起来的。我没有给原告垫付过任何费用。原告不应该告我，都是给刘连明干活。刘连明给我多少钱我就给原告多少钱，我中间没有吃过回扣。原告受伤后我没有去过医院，原告产生的所有费用我不发表质证意见。
被告苑太岗辩称，原告起诉中所述不是事实。施工的吊车是我的，发生事故时我不在现场，当时是苑海龙开着吊车在棉纺厂拆南仓库的楼板。吊车当时是熄火状态，没有发动，刘桂起自己撬楼板时，在楼板上掉下来摔伤。刘桂起受伤和我没有关系，我不承担责任。是姜勇让我来干活，刘连明给的吊车费用。原告不应该告我。对原告的证据不发表质证意见。
被告姜勇、苑海龙未答辩。
原审查明，2014年10月刘连明与南皮华宇棉业有限公司签订拆除工程合同书，双方约定由刘连明拆除该公司的东厂区，并约定了双方的权利义务。10月13日在拆除楼板的过程中，刘桂起随楼板一起摔下。刘桂起被送至南皮中医院住院治疗，住院54天，共支付医疗费17319.17元。刘桂起的伤残等级经评定为八级、十级、十级；住院期间二人护理，出院后营养期6日，护理期6日；二次手术费6000元左右。同时支付鉴定费2000元。事故发生后，刘连明为刘桂起支付医疗费18400元，给刘桂起买矿泉水、饮料、啤酒、卫生纸等约2000元。
上述事实有下列证据予以证实：南皮中医院的诊断证明、住院病历、用药清单、医疗费单据，司法鉴定意见书，鉴定费票据，南皮南皮镇南关村委会的证明，双方当事人在庭审中的陈述。
原审认为，刘连明承包了南皮华宇棉业有限公司的工程，刘桂起在该工地从事建筑物拆除工作，刘桂起已经与刘连明形成雇佣关系，刘桂起在工作中受伤，刘连明对刘桂起的损失应当承担赔偿责任。对（2015）临鉴字第158号司法鉴定意见书予以采信，根据该意见书，刘桂起住院期间二人护理，出院后营养期限为6日，护理期限为6日，二次手术费为6000元。刘连明主张将该工程又承包给崔树栋，崔树栋不认可，刘连明也没有提交相应的证据，因此对刘连明的该主张不予支持。刘桂起提交的证人刘某、崔某的证言不能证明崔树栋系承包人，因此刘桂起要求被告崔树栋承担责任的请求不予支持。刘桂起要求苑太岗、苑海龙、姜勇承担赔偿责任，该三人未认可，刘桂起也没有提交相应的证据，因此不予支持。刘桂起受伤较重，住院治疗54天，出院后需要加强营养，在住院期间亦应加强营养，因此刘桂起的营养期间为60日。刘桂起所住地址为南皮南皮镇南关村，不属于城镇范围，因此其主张伤残赔偿金应按照农村居民人均年可支配收入计算。刘桂起的误工费及护理人员的护理费应按照实际减少的收入计算。刘桂起主张误工费计算至定残前一日，符合法律规定，应予支持。刘桂起没有提交交通费票据，但该费用属于客观需要发生，因此酌定交通费300元。根据刘桂起的伤残等级，酌定其伤残赔偿系数为33%。刘桂起主张的精神抚慰金过高，酌定为16000元。刘桂起主张出院后花费医疗费5000元，未提交证据，不予支持。根据上述认定刘桂起的相应损失包括：①、医疗费17319.17元；②、住院伙食补助费100元×54天＝5400元；③、营养费30元×60天=1800元；④、误工费24141元÷365天×184天=12162.4元；⑤、护理费24141元÷365天×（60天＋54天）=7535.4元；⑥、鉴定费2000元；⑦、交通费300元；⑧、残疾赔偿金10186元×20年×33%=67227.6元；⑨、精神抚慰金16000元，⑩、二次手术费6000元，以上合计117344.57元。刘连明已给付刘桂起医疗费18400元，应从以上款项中扣除，即刘连明再应给付刘桂起项损失98944.57元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、刘连明于判决生效后五日内赔偿刘桂起各项损失98944.57元。二、驳回刘桂起其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2273元，由刘连明负担。
宣判后，上诉人不服，提出上诉，其主要理由：1、上诉人已将楼板部分的拆除转包给被上诉人崔树栋，被上诉人刘桂起受雇于被上诉人崔树栋，该事实有被上诉人刘桂起在起诉状及当庭陈述和被上诉人崔树栋当庭陈述和认可的。上诉人为被上诉人刘桂起支付费用出于道义的出资行为，不能以此认定上诉人与被上诉人刘桂起存在雇佣关系，被上诉人刘桂起与上诉人不存在任何关系，故上诉人不能应承担赔偿责任。2、根据侵权法35条，应由被上诉人崔树栋依法承担侵权责任，被上诉人刘桂起在提供劳务过程中存在过错，被上诉人苑太岗、苑海龙在操作吊车时存在过错，均应承担相应的过错责任。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人刘桂起辩称，原审法院认定上诉人与被上诉人刘桂起之间形成雇佣关系认定事实清楚，证据充分，有原审认定的事实予以证实，因本案属于雇佣法律关系，故南皮法院适用民法通则及人身损害赔偿的司法解释做为依据与事实相符，在本案事发过程中刘桂起在操作时不存在任何过错，因此刘桂起不应该承担任何过错责任。
被上诉人崔树栋辩称，刘连明包下棉纺厂的卸楼板的工程后让我找几个人给卸楼板，也没说包也没有说多少钱，也没有合同，我说一天一百块钱，刘某和刘桂起是盟兄弟，刘某叫来的刘桂起，挣的钱都平分，我们都是给刘连明干活的，我是打工的。
被上诉人苑海龙辩称，我开吊车的，人出了事故和我没有关系。
被上诉人苑太岗辩称，当时车是息着火的，刘桂起的受伤与我们没有关系。
被上诉人姜勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交任何答辩意见。
二审查明，被上诉人刘桂起因本案提供劳务受害一事起诉被上诉人崔树栋，南皮县人民法院于2015年5月26日做出（2015）南民初字第194号民事判决认定，被上诉人刘桂起与被上诉人崔树栋同为提供劳务一方，同工同酬，他们之间不符合雇佣关系的构成要件并驳回了刘桂起的起诉，该判决已发生法律效力。另外，被上诉人崔树栋在一审陈述称其和被上诉人刘桂起一起去工程现场商谈价格，但并未认可上诉人将拆卸工程转包于崔树栋。其他事实二审查明与一审查明一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇用人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，虽然上诉人主张被上诉人刘桂起与被上诉人崔树栋之间存在雇佣关系，并陈述该事实有被上诉人刘桂起在起诉状及当庭陈述和被上诉人崔树栋当庭陈述和认可的。但是（2015）南民初字第194号民事判决已经认定被上诉人刘桂起与被上诉人崔树栋之间不存在雇佣关系，且被上诉人崔树栋亦不认可上诉人将工程转包给自己。由上诉人与南皮华宇棉业有限公司签订的承包合同可知，上诉人承包了该工程，被上诉人刘桂起在该工程中从事建筑物拆除工作，故上诉人与被上诉人刘桂起之间形成雇佣关系，被上诉人在工作中受伤，上诉人应对被上诉人刘桂起的损失承担赔偿责任。上诉人虽然主张被上诉人刘桂起在提供劳务过程中存在过错，被上诉人苑太岗、苑海龙在操作吊车时也存在过错，均应承担相应的过错责任，但其未提供证据加以证明，故对上诉人的该项主张不予支持。
综上，上诉人的上诉人理由不成立，原审判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费2273元，由上诉人刘连明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 珍
审 判 员 沈东波
代理审判员 史 静
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王圆圆