浙江省湖州市南浔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湖浔刑初字第494号
公诉机关湖州市南浔区人民检察院。
被告人上官明顺，农民。因本案于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人陈美美，浙江水乡人律师事务所律师。
被告人上某甲，农民。因本案于2015年2月11日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押于湖州市看守所。
辩护人孙金金，浙江水乡人律师事务所律师。
被告人上某乙，农民。因本案于2015年2月7日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审。
辩护人杨小刚，浙江浔溪律师事务所律师。
湖州市南浔区人民检察院以浔检刑诉（2015）433号起诉书指控被告人上官明顺、上某甲、上某乙犯诈骗罪，于2015年9月25日向本院提起公诉。本院于当月28日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖州市南浔区人民检察院指派检察员赵坤尧出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年12月初，被告人上官明顺、上某甲、上某乙经通谋后，由上官明顺伙同他人实施诈骗，上某甲、上某乙按照指示采用取现、购买黄金等方式提取赃款。后采用上述方法，被告人上官明顺、上某甲诈骗3起，价值人民币353117元；被告人上某乙诈骗2起，价值人民币299567元。具体分述如下：
2014年12月27日，被告人上官明顺伙同“张杰”（另案处理）采用钓鱼诈骗的方式将被害人董某卡内人民币199778元转至上官明顺控制的银行卡上。钱款到账后，被告人上官明顺电话指使被告人上某甲、上某乙持指定银行卡将该赃款取出。后被告人上某甲、上某乙按事先通谋，取出赃款共计价值人民币149926.49元，另49851.51元被冻结。
2014年12月29日，被告人上官明顺伙同他人将被害人张某银行卡内人民币53550元骗转至被告人上官明顺控制的银行卡上。钱款到账后，被告人上官明顺电话指使被告人上某甲持指定银行卡将该赃款取出。后被告人上某甲按事先通谋，将赃款全部取出。
2015年1月8日，被告人上官明顺伙同他人将被害人梁某银行卡内人民币99789元骗转至被告人上官明顺控制的银行卡上。钱款到账后，被告人上官明顺电话指使被告人上某甲、上某乙持指定银行卡将该赃款取出。后被告人上某甲、上某乙按事先通谋，将赃款全部取出。
公诉机关就指控的上述事实向法庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人的供述、被害人的陈述，勘验、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人上官明顺、上某甲、上某乙结伙诈骗公私财物，数额巨大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人上官明顺辩称，未参与起诉书中指控的第二、三起事实，对起诉书指控的其他事实及罪名无异议。其辩护人提出，起诉书指控上官明顺实施第二、三起罪行的证据不足。
被告人上某甲、上某乙对公诉机关指控的事实无异议。二人的辩护人提出，二人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明：
2014年12月至2015年1月期间，被告人上官明顺与上某甲、上某乙通谋后，由被告人上官明顺伙同“张杰”（另案处理）等人，制作假冒的工商银行网站，利用伪基站发送假冒工商银行的短信，提示用户升级网银，诱使用户登录假冒的工商银行网站并输入账号、密码、验证码。“张杰”等人获取账号、密码、验证码后，登录真正的工商银行网站，将用户账户内的资金转至自己控制的账户内。随后，被告人上官明顺指使被告人上某甲、上某乙持银行卡通过取现、刷卡购物等方式将窃得的钱款转移。具体事实如下：
2014年12月27日，被告人上官明顺伙同“张杰”将被害人董某银行账户内199778元转至自己控制的账户内。随后被告人上官明顺指使被告人上某甲、上某乙持银行卡将该赃款取出。后被告人上某甲、上某乙按事先通谋，取现及刷卡购物共计149926.49元，另外49851.51元因被及时冻结而未被转移。
2014年12月29日，被告人上官明顺伙同他人将被害人张某银行账户内53550元转至被告人上官明顺控制的银行账户内。随后被告人上官明顺指使被告人上某甲持银行卡将该赃款取出。
2015年1月8日，被告人上官明顺伙同他人将被害人梁某银行账户内99789元转至被告人上官明顺控制的银行账户内。随后被告人上官明顺指使被告人上某甲、上某乙持银行卡将该赃款取出。
案发后，被告人上某甲已退赔赃款99879元，被告人上某乙已退赔赃款203386.49元。公安机关从被告人上官明顺处扣押了作案工具笔记本电脑二台、无线上网卡六个、诺基亚牌手机一部，已移交本院。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人上官明顺在侦查及审查起诉阶段的供述，供认其与“张杰”合作，由“张杰”找人制作假冒的工商银行网站，再找人利用伪基站发送假冒工商银行的短信，提示用户升级网银。受害人登录假冒的网站输入账号、密码、验证码后被“张杰”在假冒网站后台获取，“张杰”再登陆真正的工商银行网站，将受害人账户内的资金转至控制的账户内，其再让上某甲、上某乙将钱取出。2014年12月27日、29日及2015年1月8日，其三次让上某甲、上某乙共取现30多万元。
2、被告人上某甲的供述，供认2014年12月份，上官明顺让其帮忙取钱，其和上某乙到福州与上官明顺见面，上官明顺告知二人钱是骗来的。2014年12月27日、29日及及2015年1月8日，其按照上官明顺的指示帮助取钱。
3、被告人上某乙的供述，供认2014年12月份，其跟着上某甲到福州见了上官明顺，上官明顺让二人把骗来的钱取出来。其在2014年12月27日及2015年1月8日二次帮上官明顺取钱。
4、被害人董某、张某、梁某的陈述，证明三人收到“工商银行”网银升级的短信，登录短信中的网站输入账号、密码、验证码等后，账户内的资金被转走。
5、证人王某的证言及辨认笔录、银联POS签购单、保证单，证明2014年12月27日一年轻男子（经辨认系被告人上某甲）在其店中刷卡30400元购买了一条黄金项链。
6、银行账户明细，证明涉案的银行账户交易情况。
7、监控截图，证明被告人上某甲、上某乙的取款情况。
8、抓获经过、到案经过，证实各被告人的到案情况，均无主动投案情节。
9、收条等，证明被告人上某甲的家属已代其已退赔赃款99879元，被告人上某乙及其家属已退赔赃款203386.49元。
10、户籍证明，证明三被告人的自然身份情况。
对被告人上官明顺提出的其未参与第二、三犯起犯罪事实的辩解及其辩护人提出的相应意见，本院认为，被告人上官明顺的辩解与其之前的供述及被告人上某甲、上某乙的供述均不相符，且其不能合理说明翻供理由，本院不予采纳。
本院认为，被告人上官明顺、上某甲、上某乙以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪的意见，本院认为，被告人上官明顺等人利用虚假的银行网站、短信，骗得被害人的银行账号、密码、验证码，在被害人不知情的情况下秘密转走被害人账户内的资金，被害人并无自愿给付款项的意思表示，造成被害人资金损失的系秘密转账行为，故三被告人的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。对被告人上某甲、上某乙的辩护人提出的二人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，本院认为，被告人上某甲、上某乙在盗窃犯罪发生前即与被告人上官明顺通谋，二人与上官明顺仅是在盗窃犯罪中分工不同，属共同犯罪，三人行为均构成盗窃罪，辩护人的该意见，本院不予采纳。被告人上官明顺在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人上某甲、上某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法分别减轻处罚。被告人上官明顺、上某甲、上某乙到案后能如实供述自己的主要或全部罪行，依法从轻处罚。被告人上某甲、上某乙已退赔一定数额赃款，酌情分别从轻处罚。根据被告人上官明顺、上某甲、上某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人上官明顺犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月16日起至2022年3月15日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。
二、被告人上某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八万元［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月10日起至2018年7月17日止（已扣除先行被刑事拘留的23日）。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳］。
三、被告人上某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）。
四、尚未退赔的违法所得人民币49851.51元继续予以追缴，发还被害人董飞宇；作案工具笔记本电脑二台、无线上网卡六个、诺基亚牌手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 辉
代理审判员 漆 涛
人民陪审员 俞 峥
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 陆方方