内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终838号
民事判决书
（2017）内25民终838号
上诉人(一审原告)：锡林浩特市富广建材经销部，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
经营者：成广富，男，汉族，1968年11月28日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
法定代表人：陈帮军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王莅芹，内蒙古西蒙律师事务所律师。
一审被告：李珍，男，汉族，1964年10月3日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
上诉人锡林浩特市富广建材经销部因与被上诉人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司、一审被告李珍买卖合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锡林浩特市富广建材经销部的经营者成广富及其委托诉讼代理人杨泉，被上诉人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司的委托诉讼代理人王莅芹到庭参加诉讼，一审被告李珍经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
锡林浩特市富广建材经销部上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人雄风公司承担连带给付责任，被上诉人及李珍承担全部诉讼费用。事实和理由：上诉人之所以与李珍及项目部签订销售钢筋协议，系出于对被上诉人雄风公司给付能力的信赖，因此才存在于2018年7月28日后补盖公章的行为，李珍加盖公章的行为构成”表见代理”行为。因此上诉人系与李珍及雄风公司共同签订的销售协议，被上诉人雄风公司亦为合同的相对方，因此雄风公司应承担连带给付责任。另外在一审中，李珍及被上诉人共同委托一位代理人出庭参加诉讼，该行为可以确定双方之间挂靠关系的成立。综上，一审法院适用法律错误，导致错误的判决。请求二审依法支持上诉人的上诉请求。
锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司辩称，1、一审法院适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。2、被答辩人与李珍恶意串通，签订《销售钢筋协议》，且一枚非答辩人公司的公章无法认为表见代理，李珍给被答辩人出具的欠条上，均没有答辩人的公章。被答辩人仅凭李珍出具的欠条就牵强地说明表见代理，无事实和法律依据。3、被答辩人声称，李珍及答辩人共同委托一位代理人出庭参加诉讼就可以确定双方之间存在挂靠关系，没有事实和法律依据。
锡林浩特市富广建材经销部向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同向原告支付钢材款188277.50元，并自2015年9月1日起按照每日100元的标准支付上述欠款的违约金，直至本息付清；2、由二被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年6月22日，原告富广经销部与被告李珍签订了《销售钢筋协议》一份，协议约定：甲方：锡林浩特市富广建材经销部，乙方：李珍，乙方挂靠公司名称：雄风建筑安装有限公司。乙方所需钢筋总数量：230吨，甲方钢筋进入场地时，乙方付给甲方楼房两套（富华小区C3#3单元402层，116．09平米，每平米2650元，C3#4单元102层，83．48平米×2400元）作为尾款。（钢材剩余款富华裕名苑29#、30#3楼，每平米2300元，作为尾款），余款互相找价。甲方供应钢材价格均价2550元／吨，包括8-25螺纹（三级钢），由于钢筋价格不稳定，随市场变动。甲方不提供给乙方发票。付款方式：乙方提货时按计划单的50％付款，剩余钢材款以楼房抵顶。甲方提供乙方钢材至工程主体完工为止，乙方不得拖欠钢材款，如付不清，每天按100元的违约金缴纳。合同后有原告锡林浩特市富广建材经销部的公章、经营者成广富的签字捺印以及被告李珍的签字捺印，2015年8月28日该合同中后补了锡盟雄风建筑公司富华裕名苑住宅楼项目部的公章。协议签订后，原告富广经销部向被告李珍供应钢材，被告李珍陆续为原告出具欠条共计9张。2015年7月21日，欠条显示：今欠到成广富钢材款476000元，此日以前账全部对清，以此条为准（已付14万元）。原告富广经销部称该欠条显示，被告李珍欠其（476000-140000）336000元；2015年7月22日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款60280元；2015年7月26日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款73541元；2015年7月28日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款10123元；2015年7月30日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款11725元；2015年8月10日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款87863元；2015年8月13日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款64068元；2015年8月29日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款52180元；2015年8月1日，被告李珍为原告出具欠条欠钢材款16967元，退回钢材16488元，故欠479元。综上，被告李珍2015年7月至8月期间，欠原告富广经销部钢材款共计696259元。除去双方在《销售钢筋协议》中约定用以抵顶欠款的两套房屋（116．09平米×2650元＋83．48平米×2400元）507990．5元，被告李珍尚欠原告富广经销部钢材款188268．5元，该笔欠款被告至今未向原告支付。
一审法院认为，原告富广经销部与被告李珍签订的《销售钢筋协议》系当事人双方真实意思表示，内容不违反法律规定，协议真实有效。当事人双方应当按照协议内容全面履行自己的义务。被告李珍向原告购买钢材尚欠款188268．5元，其理应向原告予以支付并承担相应的违约责任，因双方最后一笔欠条的出具时间为2015年8月29日，原告主张自2015年9月1日起按照每日100元的标准计算利息符合双方合同约定且不违反法律规定，故本院予以支持。关于庭审中被告李珍辩称的双方在协议中约定只使用230吨钢筋，因对于钢筋数量及欠款有其本人亲自为原告出具的欠条为证且在庭审中其本人对于欠条均表示无异议，故对于李珍的该项辩称本院不予采纳。关于被告雄风公司，双方签订的《销售钢筋协议》中明确写明乙方即买受人为李珍，而被告雄风公司只是乙方挂靠公司，被告李珍作为没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行建设工程施工，该行为本身违反了法律强制性规定，双方之间的挂靠关系是无效的，并且，根据合同相对性的原理，原告富广经销部与被告李珍才是涉案买卖合同关系的相对方，相应的债权债务也由其二人负担，与被告雄风公司无关，故在本案中，被告雄风公司不承担相应的还款责任。
综上所述，对于原告富广经销部诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百三十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：
一、被告李珍于本判决生效后10日内向原告锡林浩特市富广建材经销部支付钢筋欠款188268．5元并支付利息；
二、驳回原告锡林浩特市富广建材经销部的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4066元，减半收取2033元，由被告李珍负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交新证据；合同协议书，工程监理日记。双方对对方提供证据的真实性均予以认可，证明的事实均不予认可。本院对新证据的真实性予以认定，但与本案没有关联性，本院不予采纳。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是，被上诉人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司应否承担连带给付责任。因锡林浩特市富广建材经销部与李珍签订的《销售钢筋协议》中并未加盖被上诉人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司公章，且被上诉人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司否认设立项目部及不认可《销售钢筋协议》中加盖的项目部公章，而上诉人亦未向本院提供被上诉人与李珍之间存在挂靠关系以及实际使用的钢材吨数、场地、协议实际履行程度的证据，且锡盟雄风建筑公司富华裕名苑住宅楼项目部的公章系合同履行完毕后所补盖。故本院无法确定被上诉人与李珍之间存在挂靠关系。另外上诉人提供的476000元欠条中包含上诉人与李珍之前的帐，对此李珍在一审庭审中认可自述称”我给上诉人出具的欠条中包含其他工地钢筋欠款”。故上诉人主张的钢材款188277.50元理应由李珍给付，被上诉人锡林郭勒盟雄风建筑有限责任公司不应当承担连带给付责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。锡林浩特市富广建材经销部的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4066元，由上诉人锡林浩特市富广建材经销部负担。
本判决为终审判决。
审判长 景 超
审判员 苏 依 拉
审判员 萨仁其其格
二〇一七年八月一日
书记员 张 雅 洁