浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1212号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）佘某。2014年6月4日因在判决执行过程中拒不申报财产被司法拘留十五日；2014年6月19日因拒不履行判决被司法拘留十五日。因本案于2014年7月4日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2015年12月3日被取保候审。
辩护人荣继祥。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人佘某犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2015年10月26日作出（2015）杭萧刑初字第190号刑事判决。被告人佘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员金少华、楼之恒出庭履行职务，被告人佘某及其辩护人荣继祥到庭参加诉讼。审理期间，杭州市人民检察院建议进行补充侦查一次，本院同意延期审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2014年2月21日，杭州市萧山区人民法院对卢某诉被告人佘某及陈盘勤、长兴楚天大酒店有限公司（以下简称“长兴楚天公司”）的民间借贷纠纷作出（2014）杭萧商初字第230号民事判决，判决被告人佘某及陈盘勤在十日内归还卢某借款人民币2830072元，并支付该款自2013年9月25日起按年利率5.6%的四倍计算至判决指定履行期限届满之日止的违约金；长兴楚天大酒店有限公司对债务承担连带责任。2014年5月4日，杭州市中级人民法院做出二审判决，维持杭州市萧山区人民法院的前述一审判决，该二审判决于同年5月8日送达各方当事人并生效。同年5月26日，卢某向杭州市萧山区人民法院申请强制执行，该院立案后于同年5月27日向佘某发出执行通知书。
2014年5月30日，被告人佘某所有的卡号为62×××26的建设银行账户内有人民币200万元入账，后佘某将该款从前述账户转入其新开通的账号为11×××76的建设银行存折账户，之后又从该存折账户转账至其女儿张倩的卡号为62×××97的工商银行账户。
另查明，杭州市萧山区人民法院从被告人佘某处扣押人民币800元，佘某的家属代为缴纳人民币62万元。
原审以拒不执行判决罪，判处被告人佘某有期徒刑一年六个月。
被告人佘某上诉称，其建设银行账户入账的人民币200万元系其女儿张倩向他人所借，其将该款转账至张倩的银行账户不是转移财产、有能力执行而拒不执行判决的行为，请求二审宣告无罪。
辩护人提出佘某的行为不构成犯罪，请求二审改判佘某无罪。具体理由如下：（1）佘某的行为不符合拒不执行判决罪的构成要件，不构成犯罪。在案证据不能证明佘某有隐藏、转移、毁坏财产的行为，也不存在其他低价转移财产、挥霍财产、与国家工作人员通谋利用职权妨碍执行的情形；法院在民事诉讼中相继对长兴楚天公司、长兴驰晨置业有限公司的财产进行了查封，上述被查封的财产价值远远高于欠款，法院可以通过拍卖的形式处置查封的财产，不会导致法院判决无法执行的情形。（2）原判认定的事实有悖常理，适用法律错误。在案的证据足以证明涉案的人民币200万元是第三人张倩的借款，原判根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，以上述款项在佘某银行账户内为由，认定佘某就是上述款项的权利人、有管控处置权，认定事实和适用法律错误。（3）二审法院依职权委托对被查封的股权进行价值评估，主动举证超越了自己的权限，调取收集的新证据不利于被告人、剥夺了被告人的上诉权，程序违法；新证据股权评估报告与本案没有关联性，长兴驰晨置业有限公司资产为零并不等于被告人没有其他可供执行的财产，即便被告人的全部资产为零，也只能证明其没有偿债能力，而不是有能力执行而拒不执行。
杭州市人民检察院认为：（1）在案证据能够证明，佘某对卢某的欠款成立，法院已作出生效判决并进入强制执行阶段；佘某未自觉履行法院裁判文书所确定的义务，并被法院强制执行；佘某被强制执行期间，其个人账户有人民币200万元的资金转入，但其未履行生效判决确定的支付义务，而是将钱款转入其女儿张倩的银行账户。（2）在案证据不足以确认佘某代其女儿张倩向刘某借款人民币200万元的事实成立。（3）二审法院已委托杭州诚信资产评估有限公司对长兴楚天公司持有股权的长兴驰晨置业有限公司进行市场价值评估，根据评估报告书的结论，该被查封资产的市场价值不能用来承担涉案生效判决的执行。综上，建议二审法院根据在案已查明的事实，依法作出裁判。
经审理查明，原判认定被告人佘某拒不执行判决犯罪的事实，有移送公安机关侦查函、简要案情情况、案发经过及情况说明、户籍证明，借条复印件、楚天大酒店房权证复印件、短信详单及记录复印件、长兴驰晨置业有限公司土地证复印件，（2014）杭萧商初字第230号民事判决书、（2014）浙杭商终字第626号民事判决书及生效证明、强制执行申请书、执行裁定书、民事裁定书、协助执行通知书、法院执行案件立案审查流程管理信息表、执行通知书、传票、报告财产令、送达证明、送达回证、查封扣押财产清单、拘留决定书、执行询问笔录、执行提审笔录，借条、转账凭条、个人开户与银行签约服务申请表、转账凭证、个人汇款凭证、客户交易查询记录、张倩银行账户明细查询记录、银行卡查询记录，公司基本信息表、产权证、租房协议、房地产开发资质证明、房产及土地查询结果，浙江省法院诉讼费专用发票，证人卢某、刘某、陈某甲、胡某、陈某乙、王某的证言，以及被告人佘某的供述等证据证实。二审期间，杭州诚信资产评估有限公司依本院委托对长兴驰晨置业有限公司全体股东权益进行了价值评估，作出了杭诚评（2016）第005号项目评估报告书。上述证据，均经原审和二审庭审质证，本院予以确认。
二审另查明，人民法院作出涉案的生效民事判决时，长兴楚天公司在长兴驰晨置业有限公司的64%的股权（账面价值人民币320万元）、银行存款人民币615.41元冻结在案。经杭州诚信资产评估有限公司评估，佘某于2014年5月30日将其银行账户内的人民币200万元资金转账至张倩银行账户时及本院审理期间，长兴驰晨置业有限公司全体股东权益（净资产）无实际价值。
关于辩护人就程序问题提出的辩护意见，经查：根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院有权向有关单位和个人收集、调取证据；法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以对证据进行调查核实，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。因此，本院依法委托资产评估机构对在案被冻结股权的价值进行评估没有违反法律规定的诉讼程序。此外，被告人佘某及其辩护人多次以在案有足以清偿债务的财产被法院查封冻结为由，提出本案不具有“致使判决、裁定无法执行”的情形，本院依法委托对被冻结在案的股权的价值进行评估正是对该诉辩意见的积极回应，且该新证据仅仅是补强原判认定事实的依据，相对于原判的定性及量刑不会对被告人产生不利影响，不存在剥夺上诉权的问题。故辩护人提出本院依法委托评估机构对被查封的股权进行价值评估系程序违法的辩护意见，无法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人佘某对人民法院已生效的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。关于被告人佘某及其辩护人提出佘不构成拒不执行判决罪的诉辩意见，经查：被告人佘某系涉案民事诉讼中的债务人，也是担保人长兴楚天公司的实际控制人，在判决生效及法院执行立案后，其作为被执行人，以长兴楚天公司提供担保、以其女儿的名义并直接经手向他人借款，将所借资金经由其个人银行账户转至其女儿银行账户，而不履行法院的生效判决，其行为本质属于转移长兴楚天公司财产的拒不执行判决行为，应认定为“有能力执行而拒不执行判决”；佘某之所以能够向他人借款人民币200万元，并非基于其女儿张倩的关系，而是凭借其及被执行人陈盘勤的情面、长兴楚天公司的担保，原判认定佘某系其银行账户内资金的权利人符合客观事实、具有法律依据，故佘某及其辩护人关于上述资金系佘某女儿所借、与佘某无关的意见，不予采纳；佘某上述转移财产的行为，致使法院无法执行其账户内的资金，而长兴楚天公司被冻结的财产并无实际价值、即便采取执行措施也无法使生效的民事判决得到完全执行，该无法执行的后果与佘某转移财产的行为具有因果关系，符合法律及司法解释规定的“致使判决无法执行的”情节严重的情形。故佘某及其辩护人提出佘不构成犯罪的意见，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。被告人佘某及其辩护人改判无罪的请求，不予采纳。据此，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》第二款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陆勋潮