广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民四初字第20号
原告：博罗伟业皮革制品有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县响水镇埔头工业区。
法定代表人：徐伟平，该公司总经理。
委托代理人：谢红，居民，系该公司业务经理。
被告：东莞市汉皇鞋业有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇石涌村西城工业区三区。
法定代表人：马锦汉。
被告：马锦汉，台湾地区居民。
原告博罗伟业皮革制品有限公司（以下简称博罗伟业公司）诉被告东莞市汉皇鞋业有限公司（以下简称东莞汉皇公司）、马锦汉企业借款纠纷一案，原告博罗伟业公司于2014年9月9日向本院提起诉讼，本院于2014年9月12日立案受理后，依法由审判员郭婧儿担任审判长，与审判员何飞、代理审判员苗卉卉组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭对本案进行了审理。原告博罗伟业公司的法定代表人徐伟平、委托代理人谢红到庭参加诉讼，被告东莞汉皇公司、马锦汉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博罗伟业公司诉称：原告与被告于2011年10月15日签订了一份《借款合同》，双方约定被告向原告借款美元489688.27元，借款期限为两个月，每月按1.5%计算月利息。被告保证在2011年12月15日前还清本金及利息合计美元504378.92元。双方还约定了如逾期未还清借款，被告愿意按月利率2.5%支付利息并按日支付2‰违约金至还清之日止，被告马锦汉愿意为上述借款承担连带偿还责任。合同签订后，原告向被告支付了借款，被告东莞汉皇公司向原告出具了收据，被告马锦汉在收据上签名证明愿意承担连带偿还责任。现还款期限已到，但被告没有向原告偿还任何本金及违约金，且借款合同的第三条已不具备履行条件，故被告的行为已违反了双方的合同约定。原告有权要求被告偿还本金及违约金。综上，原告博罗伟业公司请求：1.判令被告东莞汉皇公司立即向原告博罗伟业公司返还拖欠的借款本金504378.92美元，按照中国人民银行授权中国外汇交易中心同期公布的数据，美元兑换人民币汇率为6.3762，折合成人民币为3216020.87元及违约金人民币3187076.68元（自2011年12月16日起每日按照千分之一的标准计算至清偿之日止，其中暂计至2014年9月2日为3187076.68元），上述金额合计人民币6403097.55元。2.判令被告马锦汉对上述债务承担连带责任。3.判令被告东莞汉皇公司、马锦汉承担全部诉讼费用。
原告博罗伟业公司为证明其主张，向本院提交了《借款合同》（配股补充协议书）、《收据》、《配股协议书》等证据。
被告东莞汉皇公司、马锦汉经本院合法传唤，未到庭进行答辩，也未向本院提交书面答辩意见及证据。
本院经审理查明：2011年2月22日，原告博罗伟业公司与汉邦发展有限公司（以下简称汉邦公司）签订了《配股协议书》。根据该配股协议内容显示，汉邦公司拟于2011年6月至8月在香港上市，原告博罗伟业公司有意认购汉邦公司上市原始股票，为此，双方约定了包括：汉邦公司（包括旗下控股公司：广州伟汉鞋业有限公司、被告东莞汉皇公司、许昌汉王鞋业有限公司）在原告博罗伟业公司等同其他供应商的采购条件下，从2010年10月至2011年6月将公司所需鞋材之反毛皮等原材料下单至原告博罗伟业公司采购（尽量不少于200万美金）；原告博罗伟业公司将汉邦公司所下订单（2010年10月至2011年6月止）之金额全部用于认购甲方在香港上市所发行之原始股票等内容。
2011年10月15日，汉邦公司（甲方）与原告博罗伟业公司（乙方）、被告马锦汉（丙方）三方签订了《借款合同》（又名：配股补充协议书）。该合同显示，由于汉邦公司在2011年9月底前在香港上市挂牌未成功，故三方达成以下协议：“一、甲方向乙方借款USD489688.27元，自2011年10月15日起算，借款期限为贰个月，以月利率1.5%计算，利息USD14690.65元给乙方，并保证在2011年12月15日前还清本金及利息，合计USD504378.92元。二、如逾期未还清该借款，甲方愿意按月利率2.5%支付利息并按日支付2‰违约金至还清之日止。甲方愿意承担因逾期还款产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费等。）丙方（担保人马锦汉）愿意对上述借款承担连带偿还责任。三、如果甲方在2011年12月15日前未还清乙方以上本金及利息USD504378.92元，甲方在未来三年内再次申请上市，初定上市集资股上限为六亿股（市场拟价为HKD0.80元／股至HKD1.20元／股之间）甲方须以USD0.05元／股配置予乙方。乙方有权保持原有权属股票同等份额认购原始股票（借款本金＋利息＋违约金）。甲方应无条件支持允许。四、本合同约甲、乙、丙三方签字或盖章后生效，一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。”该《借款合同》上有汉邦公司及其代表马锦汉、原告博罗伟业公司及其代表徐伟平以及连带责任担保人被告马锦汉的签名。同日，被告东莞汉皇公司作为借款人，被告马锦汉作为保证履约连带担保人向原告博罗伟业公司出具了《收据》，表示借到原告博罗伟业公司现金USD504378.92元。另，在《借款合同》（配股补充协议书）及《收据》骑缝处均加盖了汉邦公司、被告东莞汉皇公司、原告博罗伟业公司的公司章。
庭审中，原告博罗伟业公司主张，被告东莞汉皇公司是汉邦集团的下属公司之一，由于考虑到被告公司准备上市，故当时是计划以供货的形式购买法人股，后来公司未能上市，货款也支付不了，故双方后来签订《借款合同》，把货款转为借款。同时，对借款的违约金计算，原告博罗伟业公司现起诉主张按日1‰计算；对于美元汇率的计算标准，原告博罗伟业公司主张应按借款合同签订时的汇率计算。
本院认为，本案为企业借贷纠纷，被告马锦汉为台湾地区居民，本案应为涉台企业借贷纠纷。因案涉借款合同的借款人东莞汉皇公司的住所地在本市，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第二十三条之规定，本院依法有权对本案行使管辖权。
关于准据法，因双方当事人在案涉合同中没有对法律适用进行约定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案争议的解决应当适用中国大陆法律。
被告东莞汉皇公司、马锦汉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了对原告博罗伟业公司提交的证据进行质证和陈述的事实进行抗辩的权利。在本案中，虽然借款合同的甲方为汉邦公司，但结合借款合同上有被告东莞汉皇公司的盖章，且收据上亦明确了借款人为被告东莞汉皇公司的事实，可认定被告东莞汉皇公司为案涉借款的借款人。但是，从借款的性质看，原告博罗伟业公司向被告东莞汉皇公司的借款实质是企业之间的借贷，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定，案涉借款合同应属无效合同。根据无效合同的法律后果，被告东莞汉皇公司应向原告博罗伟业公司返还其基于无效借款合同而实际取得的借款本金美元489688.27元（依2011年10月15日美元对人民币的中间汇率1：6.3762计算，折合成人民币3122350.34元）及其法定孳息。对于利息（法定孳息）可以参照中国人民银行同期贷款基准利率计算。至于博罗伟业公司对违约金的请求，因合同无效而缺乏法律依据，故本院不予支持。
此外，被告马锦汉自愿为被告东莞汉皇公司的债务承担连带保证责任，但因借款合同无效，导致保证无效，对此原告博罗伟业公司、被告东莞汉皇公司及马锦汉三方当事人均有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，马锦汉应在东莞汉皇公司不能清偿债务部分的三分之一范围内承担清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及前述援引法律条文的规定，缺席判决如下：
一、限被告东莞市汉皇鞋业有限公司在本判决生效后十日内返还原告博罗伟业皮革制品有限公司借款本金人民币3122350.34元及利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，从2011年10月15日计至本判决确定的履行期限届满之日止，债务人于该指定期限届满前自动履行债务的，归还款项的利息计至实际清偿之日止）；
二、被告马锦汉在被告东莞东莞市汉皇鞋业有限公司不能清偿债务部分的三分之一范围内承担补充清偿责任。
三、驳回原告博罗伟业皮革制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币56621.68元，由原告博罗伟业皮革制品有限公司负担人民币24347.32元，被告东莞汉皇鞋业有限公司负担人民币21516.36元，且与被告马锦汉共同负担人民币10758元。
如不服本判决，原告博罗伟业皮革制品有限公司及被告东莞汉皇鞋业有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，被告马锦汉可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 郭婧儿
审 判 员 何 飞
代理审判员 苗卉卉
二〇一五年四月十七日
书 记 员 吴斯恒
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
第四条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。
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