湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终261号
上诉人（原审被告）湖南韶山银田寺，住所地韶山市银田镇。
负责人释悟谨。
委托代理人刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师。
委托代理人冯金花，湖南惟明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黎卫东。
委托代理人余冬根，湖南省平江县启明法律服务所法律工作者。
原审被告韶山市银田镇人民政府，住所地韶山市银田镇。
法定代表人彭国光，镇长。
委托代理人周劭。
上诉人湖南韶山银田寺（以下简称银田寺）因与被上诉人黎卫东、原审被告韶山市银田镇人民政府（以下简称银田镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2014）韶民二初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人银田寺的委托代理人刘朝阳、冯金花，被上诉人黎卫东及其委托代理人余冬根，原审被告银田镇政府的委托代理人周劭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年11月26日，韶山市人民政府民族宗教事务办公室为恢复寺院，批准成立湖南韶山银田寺筹建委员会（以下简称银田寺筹委会）。2009年4月22日，银田寺筹委会向长沙市园艺建筑有限公司（以下简称园艺公司）发出中标通知书，确定由该公司取得韶山银田寺大雄宝殿建设工程。2009年6月8日，银田寺筹委会（甲方）与黎卫东签订建筑装饰工程施工合同，约定：工程名称及范围是韶山银田寺大雄宝殿的土建与装饰工程，大包干包括开挖基础回填土方，从基础至屋面、整栋房屋的内外装饰油漆的工程量，工期（未填写），合同价款为120万元，甲方工作和乙方工作、关于工期、工程质量及验收的约定（略），本合同采用固定价格（合同外增加的工程量另外计算），本合同生效后，甲方按以下约定方式付款：1、本工程无预付款支付；2、基础完工验收合格付合同造价的20%，主体完工验收合格付合同造价的15%，全部竣工验收合格付合同造价的20%；3、施工方收到全部竣工资料并验收合格后一年内，支付全部剩余工程款……。同年6月18日，黎卫东以园艺公司名义向银田寺筹委会交纳投标质量保证金10万元，次日银田寺筹委会（甲方）与园艺公司签订了建筑装饰工程施工合同。
上述合同签订后，黎卫东于当年6月24日进场组织施工。8月1日大雄宝殿基础及正负零以上4.2米处混凝土柱子全部竣工完毕，8月9日黎卫东申请付款，8月18日黎卫东以未按合同如期支付工程进度款导致停工为由要求对机械台班停滞进行签证。10月15日，黎卫东再次向银田寺筹委会提出要求：…因甲方无章法承诺导致当地矛盾，影响工程致损失较大要求补偿，10月29日，银田寺筹委会回复：待工程完毕后视实际审计结算为准。因工程款事宜，双方多次协商，除已付的部分款项外，银田寺负责人于11月28日承诺分别在12月8日和当月底前各支付30万元，但之后因故未支付上述约定款项，工程进行至基础以上8.4米后于12月30日停工。2010年1月12日银田寺筹委会向园艺公司银田寺项目部发出提前终止银田寺大雄宝殿建设工程合同函。2010年4月22日，经双方协商后黎卫东同意退场，同时黎卫东要求对相关设备停滞进行签证，此后银田寺筹委会另行组织人员完成后续工程。双方多次协商均未就工程量等问题达成协议，2011年4月4日，银田寺提出以总造价减去未完成工程量计算出黎卫东完成工程量情况，黎卫东不同意该处理方案。2014年3月，银田寺就双方往来争议问题向黎卫东作出书面说明，9月17日，银田寺收到黎卫东的结算书，双方对对方的结算结论及说明均不予认可。2014年12月16日，黎卫东诉至法院。
湘潭市锦宏价格评估事务所关于韶山银田寺8.4米以下土建工程在评估基准日（2015年5月12日）价格评估价格为820770.58元（含企业管理费43403.03元和税金27456.6元）。
另银田寺共计向黎卫东支付工程款为66万元。
原判认为：根据审理查明的事实，黎卫东以园艺公司名义取得该工程，其后以个人名义与银田寺筹委会签订施工合同，被告银田寺认可其为实际施工人，法院予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”，本案系建设工程施工合同纠纷，现有证据充分表明，原告以园艺公司名义进行中标后，其后又以个人名义签订施工合同，系借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，其所签订的合同系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”，从工程中标及签订合同的过程分析，原、被告均明知法律对施工主体资格有规定而故意规避，双方对合同无效均有过错。合同签订后，原告已完成韶山银田寺大雄宝殿基础及8.4米以下工程，后因资金及项目管理等原因，未再完成后续工程，经双方协商后原告退出施工现场，双方对施工质量并无争议，现原告要求支付已完工程的工程款，法院予以支持。对于已完成工程款的数额，法院在评估报告给出的工程价格的基础上，考虑到原、被告对导致施工合同无效的过错程度，结合双方已签订的合同为固定价格的合同等因素，对企业管理费部分予以剔除，确定原告工程款为777367.55元，被告已支付66万元，余款117367.55元由被告向原告支付。虽然原、被告签订的施工合同无效，但合同中关于工程款支付的约定是双方真实意思表示，从对工程款支付的约定可看出，须主体完工验收合格后将工程款付至合同造价的35%，在全部竣工验收合格后将工程款付至合同造价的55%，而从审理查明的事实表明原告并未将该工程主体完工，只是将工程完成至大雄宝殿8.4米以下，尚不具备支付至合同造价35%的条件。从双方合同约定及履行情况分析被告并不存在迟延支付工程款的情形。在支付工程款的时间和节点已有合同约定的情形下，原告另行要求被告支付停工期间机械台班费依据不足，法院不予支持。原告提交的证据不足以证实其退出施工现场时建筑材料和施工机械交接明细及相关数额，被告的证据也不足以证实继续施工前原告同意被告垫付的相关材料费和工程款主张，法院对原、被告的相关主张均不予采信。被告辩称已支付工程款71.9万元，原告认可66万元，对剩余的5.9万元予以否认，经查，被告称该5.9万元系垫付的相关费用，故不能作为支付原告的工程款。审理中原告变更要求被告银田寺返还保证金10万元，被告银田寺承认收到该保证金并同意返还，法院予以确认。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、由被告湖南韶山银田寺支付原告黎卫东工程款117367.55元；二、由被告湖南韶山银田寺返还原告黎卫东工程保证金10万元；三、驳回原告黎卫东对被告湖南韶山银田寺的其他诉讼请求；四、驳回原告黎卫东对韶山市银田镇人民政府的诉讼请求。以上一、二项限本判决生效后十日内支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18900元，鉴定费12000元，共计30900元，由原告黎卫东负担18600元，被告湖南韶山银田寺负担12300元。
宣判后，银田寺不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定部分事实不清。1.2009年6月8日，银田寺筹委会与被上诉人签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由被上诉人承建韶山银田寺大雄宝殿的土建与装饰工程，合同价款固定为120万元，基础完工验收合格付20%、主体完工验收合格付15%、全部竣工验收合格付20%、收到全部竣工验收资料并验收合格后一年内支付剩余工程款。合同履行期间，上诉人于2009年8月17日支付4万元、10月1日支付6万元、10月15日支付10万元、11月27日支付38万元、12月12日支付2万元、12月24日支付4.9万元、2010年3月10日支付11万元，共计向被上诉人支付75.9万元。但是，被上诉人仅将工程完成至大雄宝殿8.4米后便退场了，并未将工程主体完工，也未与上诉人办理交接结算。被上诉人退场后，因其欠付民工工资和部分材料款，导致包工负责人胡海东和民工到上诉人处讨要工钱，包料负责人陈克强和材料商到上诉人处讨要材料款，无奈之下上诉人为被上诉人垫付了民工工资和材料款，其中木工工资3万元、泥工工资2.5万元、钢筋工工资4000元、砂石款1万元、8.4米以内的钢管租金2万元、其他材料款6671元，共计95671元。因此，上诉人已经向被上诉人支付或为其垫付工程款共计854671元。一审判决仅依据被上诉人的认可，认定被上诉人仅支付66万元工程款不当。2.上诉人为避免企业管理费和税金等建设成本与被上诉人签订建筑装饰工程施工合同，上诉人向被上诉人支付工程款，被上诉人无须向上诉人开具税票。因此，湘潭市锦宏价格评估事务所出具的评估报告意见中的税金27456.6元应当从工程款中剔除，而一审判决仅对企业管理费部分予以剔除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判；本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
被上诉人黎卫东答辩称：一、上诉人有证据证实且答辩人实际收到的工程款只有66万元。上诉人在既无证人证实，也无被上诉人签字确认的情况下，仅凭几张白纸条无法证实其代被上诉人垫付民工工资及材料款等95671元的事实，且被上诉人是垫资施工，民工都是被上诉人自己组织安排的，由被上诉人发放工资，被上诉人不可能拖欠民工工资和材料款，相反上诉人因为不能及时支付答辩人工程款才同意被上诉人提前退场，故上诉人不可能还有钱垫付民工工资和材料款。二、上诉人认为要剔除税金27456.6元的理由不成立，一审已委托鉴定机构对工程量及工程款进行了鉴定，鉴定意见中列入税金是有据可查的，上诉人已认可该结论。此外，虽然上诉人不需要发票，但被上诉人所购原材料及有关的成本已含税金，故不应剔除税金。三、被上诉人所购的钢材、模板，上诉人认可的由被上诉人垫付的款项和被上诉人退场时留下的施工设备：吊车、搅拌机、切割机、弯曲机、钢管脚手架等一审法院均未计价，请求二审法院查明并予以纠正。
原审被告银田镇政府发表意见称：本案与原审被告相关的就是工程保证金10万元，一审已认定银田寺返还10万元的保证金，上诉人与被上诉人双方对此事也无异议。其他争议与原审被告无关。
二审期间，上诉人银田寺为了支持其上诉请求，向法庭提交了证人胡海东的证言，拟证明8.4米以下的木工、泥工、钢筋班的姓名与银田寺一审提供的收条的收款人是相互印证的。8.4米以下工程的工钱有一部分是银田寺付的。
被上诉人黎卫东质证认为：证人的当庭陈述与调查笔录的内容相矛盾，对证人证言有异议。证人证实整栋银田寺都是其组织民工施工的，但却不记得8.4米以下施工的各班组的名字，而在调查笔录中又记得很清楚，应当以证人当庭的陈述为准。证人都是从喻远忠手上拿工钱，而不能去银田寺拿钱，更何况民工。证人没有钱来支付民工工资，因为证人自己吃饭都是在被上诉人手上拿钱。
原审被告银田镇政府对上诉人银田寺提交的证据没有异议。
被上诉人黎卫东与原审被告银田镇政府均未向本院提交新的证据。
本院对上诉人银田寺提交的证据认证如下：证人胡海东的证言不能证实上诉人垫付了部分民工工资和材料款的事实，故无法达到上诉人的证明目的，本院对证人证言不予采信。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人已付工程款数额的认定问题。上诉人认为已付工程款共计75.9万元的上诉意见，与其一审陈述的已付工程款为71.9万元不相符，且上诉人提供的证据中包含被上诉人出具的收据与转账凭证，其中存在重复计算的部分，故已付工程款应以被上诉人出具的收据为准。上诉人所提供的证据并不能证实其已付工程款为75.9万元或71.9万元的主张，因此，上诉人的该上诉意见不成立，本院不予采纳。一审认定上诉人已向被上诉人支付工程款为66万元并无不当。另，关于上诉人提出为被上诉人垫付了民工工资和材料款共计854671元的上诉意见，因上诉人未提供充足的证据予以证实，且被上诉人对此亦不予认可，故本院对该意见不予采纳。
此外，关于上诉人认为因不需要税票，故评估结论中的税金27456.6元应当从工程款中剔除的上诉意见，因税金系工程造价中所包含的项目，依法纳税的义务并不因被上诉人系实际施工人而免除，故上诉人该上诉意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4500元，由上诉人湖南韶山银田寺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 周 尧
二〇一六年六月十二日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……