吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第935号
上诉人（原审原告）：张登祥，男，1938年5月26日生，汉族，农民，住吉林市丰满区。
委托代理人：王凤来，吉林丰德律师事务所律师。
委托代理人：孟宪莹，吉林丰德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市政府投资建设项目管理中心。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：王卫东，主任。
委托代理人：杨平，法律顾问。
被上诉人（原审第三人）：吉林市丰满区人民政府。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：吕庆龙，区长。
委托代理人：陆辉，吉林乾华律师事务所律师。
上诉人张登祥因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2014）丰民一初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张登祥及其委托代理人王凤来，被上诉人吉林市政府投资建设项目管理中心（以下简称建管中心）的委托代理人杨平，被上诉人吉林市丰满区人民政府（以下简称丰满区政府）的委托代理人陆辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张登祥在原审时诉称：2010年3月因建设吉林市江城大桥工程，建管中心将我位于吉林市郊区红旗街四委三组的房屋拆迁，双方之间签订了产权调换协议。协议约定，建管中心在2011年8月31日前交付房屋。但直至起诉时，建管中心也未交付，已构成违约，应承担违约责任。现请求法院判令：一、建管中心按照拆迁调换协议交付约定房屋；二、建管中心给付延期交房违约金，具体数额按照每平方米5000元的标准及我应得房屋面积计算总价款，从2011年9月1日起按照银行同期贷款利率计算上述房屋总价款的利息，暂计算到2015年1月9日为151517.63元，要求建管中心给付至我实际回迁时止；三、依据《吉林省城市拆迁房屋管理条例》的规定，建管中心应增付临时安置补助费，2011年9月1日至2012年2月29日期间按照每平方米每月14元的标准给付，2012年3月1日起至实际回迁时止，按照每平方米每月18元的标准给付，面积按照动迁前原住房面积计算，至2015年1月9日应为84252元。对于原审法院追加丰满区政府为本案第三人，张登祥表示丰满区政府应按照与吉林市城乡建设委员会的框架协议约定在2015年12月30日前向其交付回迁房屋。如不能如期交付房屋，建管中心应与丰满区政府共同承担违约赔偿责任。要求建管中心与丰满区政府和张登祥签订补充协议，不能落实回迁房屋就应按照银行贷款利率4倍给付违约金。
建管中心在原审时辩称：一、由于江城大桥施工进度问题，导致回迁房屋没有如期建设，因此我单位主观上不存在不履行回迁义务的想法。按照丰满区政府与吉林市城乡建设委员会签订的安置房建设回购框架协议约定，回迁房应于2015年12月30日交付给市建委。这样我们才能履行安置义务。二、本案是房屋拆迁安置补偿纠纷，具有特殊性，应适用拆迁方面的法律法规，我单位根据相关规定依法进行拆迁，张登祥违约金的请求不具有事实和法律依据。
丰满区政府在原审时辩称：丰满区政府不存在任何违约行为，张登祥针对我方的诉请没有法律依据。一、建管中心与张登祥签订的产权调换协议引发的争议与我方没有任何法律关系，根据合同相对性，张登祥要求我方承担违约责任无任何法律依据；二、我方与建委签订的框架协议约定交付房屋的时间是2015年12月30日前，现交付房屋的时间未到，我方不存在违约的情况。
原审判决认定：2010年3月2日，张登祥与建管中心签订产权调换协议书，双方约定：“甲方（建管中心）因实施江城大桥南段路径建设项目，拆迁乙方（张登祥）房屋，乙方同意将位于拆迁范围内的房屋交给甲方拆除，乙方自愿放弃货币补偿。甲方将坐落于江城大桥南段路径两侧各500米范围内的房屋作为产权调换房屋。乙方交纳房屋差价款。甲方保证在2011年8月31日前将拆迁调换房屋交给乙方。过渡期限内住宅房屋补偿费为每月每平方米6元。”协议签订后，建管中心在过渡期内前18个月按照每平方米每月10元的标准，第19个月至24个月按照每平方米每月14元的标准、从第25个月起至2015年4月按照每平方米每月18元的标准向张登祥支付了临时安置补助费。现回迁房屋仍未建设完工，建管中心未能依照协议约定向张登祥交付回迁房屋。2013年12月23日，建管中心的上级单位吉林市城乡建设委员会与丰满区政府签订安置房建设回购框架协议一份，协议约定：丰满区政府负责江城大桥建设项目拆迁户安置房安置工作，安置房屋暂按4625元每平方米的价格计算，房屋购置总价款为26556750元。交付房屋的安置期限为2015年12月30日前。另查明，张登祥被拆迁房屋系集体土地上房屋。现建管中心及丰满区政府均未为张登祥安置回迁房屋。
原审判决认为：一、张登祥与建管中心签订的产权调换协议有效。张登祥与建管中心于2010年3月签订的产权调换协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政性法规强制性规定，合法有效。二、张登祥要求建管中心及丰满区政府交付约定房屋的诉讼请求，因存在事实上履行不能的客观情况，无法支持。关于张登祥要求建管中心交付产权调换房屋、丰满区政府按照与建管中心签订的框架协议约定于2015年12月30日前交付房屋的诉讼请求。首先，张登祥签订的拆迁安置协议的合同相对方系建管中心，而非丰满区政府，且丰满区政府交付房屋的期限为2015年12月30日，现尚未到期。其次，如期交付协议约定房屋是建管中心的合同义务，但本案中合同约定应交付的房屋尚未开工建设，约定地点是否有建设回迁小区的城市规划、何时开始建设、何时建设完成、建设是否能够通过验收，均属未知。再次，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”故本案中约定交付的房屋现尚未开工建设的情况，属上述法律规定的“事实上不能履行”之情形。张登祥无论是向建管中心还是向丰满区政府主张交付房屋，均属不存在交付房屋的客观条件，履行不能，故张登祥要求建管中心及丰满区政府交付房屋的诉请，不予支持。张登祥可待有可执行的房屋后或者要求建管中心给付被拆迁房屋的货币补偿时，另案告诉。三、建管中心未能如期交付协议中约定的调换房屋之行为构成违约，但张登祥要求建管中心给付违约金的诉讼请求，不予支持。张登祥与建管中心产权调换协议约定建管中心应于2011年8月31日前将拆迁调换房屋交给张登祥，现约定交付房屋期限已过三年有余，建管中心仍未履行交房义务，其行为已构成违约。但张登祥要求建管中心给付延期交房违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“一方当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，张登祥与建管中心签订的产权调换协议中对于违约行为并未作违约金的约定。且在过渡期内建管中心已给付张登祥过渡期间安置费用，故张登祥该诉请无事实和法律依据，不予支持。四、张登祥要求建管中心增付安置补偿费的诉讼请求，于法无据，不予支持。张登祥依照《吉林省城市房屋拆迁管理条例》《吉林市城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，要求建管中心增付逾期安置期间的安置补助费。而本案中，张登祥被拆迁房屋均系集体土地上房屋，应适用集体土地房屋拆迁管理的相关规定，不适用城市房屋拆迁相关的法律法规之规定，即不可适用《吉林省城市房屋拆迁管理条例》《吉林市城市房屋拆迁管理条例》。张登祥称其与建管中心签订的产权调换协议上盖有棚户区改造专用章，故其房屋的拆迁属城市房屋拆迁，应适用城市房屋拆迁的法律法规。建管中心对此辩称，产权调换协议上盖有棚户区改造专用章是因棚户区的补偿标准比集体土地房屋的补偿标准高，而此次拆迁的所有集体土地房屋均是按照棚户区补偿标准进行补偿的。无论按照何种标准进行补偿，张登祥的被拆迁房屋坐落在集体土地上这一事实是确定的，张登祥与建管中心的此次拆迁即应属集体土地房屋拆迁。而目前我国法律法规，包括《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》均没有对于集体土地上房屋被拆除后，因拆迁人原因未按时回迁的，延长过渡期限期间增付安置补助费的规定。《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》第三十三条第四款规定：因拆迁人的责任延长过渡期限的，拆迁人应自逾期之月起，按被拆迁房屋建筑面积每平方米每月12元的标准支付临时安置补助费（含采暖补助费）。由上述规定可见，拆迁人逾期交付房屋的，其责任就是将原6元每平方米的安置补助费增加到12元。而本案中，建管中心对张登祥安置补助费的发放标准现已增加到每平方米每月18元，建管中心已履行了上述规定的义务。综上，张登祥要求增付安置补助费的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定作出判决。
原审判决：驳回原告张登祥诉讼请求。案件受理费2696元，由被告吉林市政府投资建设项目管理中心负担。
原审判决后，上诉人张登祥不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1.撤销原审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。其上诉的主要事实与理由为：1.回迁房应按《产权调换协议》和《安置房屋建设回购框架协议》继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”由此可见，继续履行是违约责任的一种承担方式。建管中心与丰满区政府签订的《安置房屋建设回购框架协议》已经约定了由丰满区政府负责我房屋安置工作，安置期限为2015年12月30日前，安置房屋的位置在江城大桥南引线西北侧（新振华项目）500米，松花江至瑗大公路范围内，故不属于原审法院所说的“事实上不能履行”之情形，应继续履行协议，两名被上诉人应按照上述两份协议交付房屋。2.我要求违约金有依据。原审判决已经认定建管中心违约，故建管中心应承担违约责任。根据吉林市人民政府国有土地上房屋征收与补偿管理办公室吉市征字（2012）005号《关于吉林市国有土地上房屋征收若干问题的意见》及吉林市城乡建设委员会文件吉市建字（2012）173号都规定了超期安置应发违约金。且根据吉林市人民政府国有土地上房屋征收与补偿管理办公室吉市征字（2012）005号《关于吉林市国有土地上房屋征收若干问题的意见》第十三条规定：“本意见实施前已经依法取得房屋拆迁许可证但尚未安置完毕的项目，参照本意见执行。”我要求违约金是有依据的。3.我要求增付安置补偿费的诉讼请求，于法有据，应予支持。我的被拆迁房屋虽然系集体土地上的房屋，但在双方签订的产权调换协议上盖有棚户区改造专用章，而棚户区是指城市建成区范围内，平房密度大，使用年限久，房屋质量差，人均建筑面积小，基础设施配套不齐全，交通不便利，治安和消防隐患大，环境卫生脏、乱、差的区域。说明我的房屋拆迁适用的是《吉林省城市房屋拆迁条例》及《吉林市房屋拆迁管理条例》。而且，按照建管中心发放给我的安置补偿费也可看出其是按照拆迁城市房屋的过渡期标准支付安置补偿费的。以上也足以证明我与建管中心之间是按城市房屋标准履行协议，建管中心与我是依据《吉林省城市房屋拆迁条例》及《吉林市房屋拆迁管理条例》签订的产权调换协议，故在发生争议时，也应适用《吉林省城市房屋拆迁条例》及《吉林市房屋拆迁管理条例》等城市国有土地房屋征收的相关规定予以解决。所以我按上述条例规定要求增付安置补偿费并无不当。根据中纪委《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（2011年3月17日中纪办（2011）8号）第二条规定，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。而吉林市随后也将《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法（修正案）》废止，也更加印证了中纪委的通知。综上，我认为原审法院适用法律错误，依法应予改判。
被上诉人建管中心答辩称：第一，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律得当，依法应予以维持。第二，上诉人提出的上诉请求没有法律依据和事实依据，依法应予以驳回。上诉人主张的违约金及增付安置补偿费的请求依据不适用于本案。本案是集体土地拆迁，不是城市房屋拆迁。按照目前生效的国务院的征收法规35条及吉林市目前生效的征收法规74条的相关规定，在这些法律法规施行前已经取得拆迁许可证或者已经批准的征收项目，继续沿用原有的规定办理。根据这样的法律规定的内容，本案适用当时的集体土地拆迁的法律规定，即《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》于法有据，因此上诉人的上诉请求无法律依据，应予以驳回。
被上诉人丰满区政府答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理本案过程中，上诉人张登祥向本院提交如下证据：证据1.2010年2月12日的《通知》，证明本次拆迁是按照《吉林市棚户区房屋拆迁安置暂行办法》及相关规定执行。证据2.2010年2月27日的《通知》，证明本次拆迁严格按照市政府制订的拆迁政策及方案执行即2010年2月12日的《通知》。经质证，建管中心认为，对以上两份证据的真实性有异议，因为这份通知是松花江拆迁公司做出的，该通知具体意思无法确认，应当追加该公司参与诉讼。对两份证据证明问题也有异议，因为本次拆迁安置项目依法应当按照《吉林市集体土地房屋拆迁暂行管理办法》的标准予以安置补偿。但是实际上，我单位在安置过程中是按照棚户区拆迁政策安置的，并不是松花江拆迁公司自行认定拆迁安置政策，其不能代表我单位作出相关的规定或者改变该项目的性质。丰满区政府认为，以上两份证据的通知人并非丰满区政府，丰满区政府不清楚该份证据的来源，因此对该两份证据不予质证。被上诉人建管中心向本院提交如下证据：证据1.吉林市江城大桥南段路径拆迁的临时过渡补助费发放表，证明建管中心按照双方签订的拆迁安置协议约定的发放过渡费的义务，已于2015年9月3日将下半年的过渡安置补助费发放完毕，发放日期到2016年3月2日。证据2.吉林银行代理业务提交详单，证明建管中心发放的过渡补助费已经成功由银行代发到各位上诉人的银行卡中，已经领取完毕。经质证，张登祥对建管中心提供的两份证据没有异议。丰满区政府认为该份证据是建管中心发放的款项，与丰满区政府没有关系，丰满区政府对该证据不予质证。本院经审查认为，张登祥提供的两份证据不是本案中两名被上诉人作出，亦不能证明张登祥所要证明的问题，本院对其不予采信。建管中心提供的两份证据，张登祥没有异议，具有真实性、合法性、与本案具有关联性，本院予以采信。
本院审理查明：建管中心在过渡期内前6个月按照双方约定的每平方米每月6元的标准向上诉人发放过渡安置补助费，从第7个月至第18个月按每平方米每月10元向上诉人发放过渡安置补助费，从第19个月开始至第24个月按每平方米每月14元向上诉人发放过渡安置补助费，从第25个月开始按每平方米每月18元向上诉人发放过渡安置补助费。2015年9月3日建管中心将2015年9月3日至2016年3月2日的过渡安置补助费发放到张登祥吉林银行的银行卡中。本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：一、关于上诉人要求建管中心按产权调换协议交付约定房屋的主张是否应予支持的问题。履行不能包括法律上的履行不能和事实上的履行不能。本案中，上诉人要求安置的房屋尚未开始建设。从法律意义上讲，在双方约定的地点建设房屋尚未取得相关行政主管部门的审批，未经审批建设房屋违反法律规定，故现有情况下建管中心无法在约定范围内建设并安置上诉人约定范围内的房屋；从事实上讲，上诉人与建管中心在双方签订的协议中并未约定还迁房屋的小区、单元、楼层、门牌号等房屋具体情况，现建管中心因政府规划调整未在约定区域内建设任何小区，故事实上无法在协议约定范围内返还上诉人房屋，即便建管中心在约定范围内建设房屋，上诉人亦应按有关拆迁的规定按顺序选择房屋后，与建管中心就选定的房屋再次签订协议，方能确定还迁房屋的具体小区、单元、楼层、门牌号等。现约定范围内不存在建管中心建设小区或丰满区政府建设的小区，上述房屋具体信息亦无法确定的情况下，上诉人要求返还房屋的请求确属事实上履行不能，原审法院以履行不能驳回上诉人要求返还房屋的请求并无不当，上诉人的此项上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。如上诉人要求货币补偿或建管中心取得在约定区域内建设房屋的许可并建设房屋，上诉人可另行主张权利。二、关于上诉人要求建管中心给付延期交房违约金及增付临时安置补助费的主张是否应予支持的问题。违约金是指由当事人通过协商预告确定的，或法律直接规定的，在违约后生效的独立于履行行为以外的给付，其目的是补偿受损失者因违约行为而受到的损失。而上诉人要求增付临时安置补助费的请求属于违约损害赔偿的性质，即要求建管中心对其逾期交付房屋的违约行为导致上诉人受到损害而进行赔偿。因违约金与违约损害赔偿金均为补偿性质，不能同时并用，故上诉人要求的违约金与增付安置补助费的违约损害赔偿不能同时主张。《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》第三十三条规定：“拆迁住宅房屋按户（以合法有效的房屋产权证或者建房批准文件计户）计发搬迁补助费和临时安置补助费（含采暖补助费）。实行货币补偿的，只发搬迁补助费。搬迁补助费一次性发放，每户400元；临时安置补助费（含采暖补助费）按被拆迁房屋建筑面积计算，每平方米每月6元。补助费由被拆迁人领取。”2010年3月2日至2010年9月2日建管中心按每平方米6元的标准向上诉人发放过渡安置补助费符合《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》的规定。2011年6月10日《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》失效，2011年3月2日起施行的《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》第四十二条第一款第（三）项规定：“征收住宅房屋，征收主管部门按照下列规定向被征收人发放相关费用：（三）过渡期限在18个月以内的，按照每平方米每月10元标准发放；过渡期限超过18个月的，从第19个月开始至第24个月，按照每平方米每月14元标准发放；过渡期限超过24个月的，从第25个月开始，按照每平方米每月18元标准发放。”该办法中规定的“从第19个月开始至第24个月，按照每平方米每月14元标准发放；过渡期限超过24个月的，从第25个月开始，按照每平方米每月18元标准发放”是指在超过一定的期限仍未对被拆迁人进行安置时，将过渡安置补助费由原来的标准增加到每月每平方米14元或18元，而非在原有基础上再增加14元或18元。2010年9月2日至2011年9月2日建管中心按每平方米每月10元的标准向上诉人发放过渡安置补助费，2011年9月3日至2012年3月2日建管中心按每平方米每月14元的标准向上诉人发放过渡安置补助费，2012年3月3日起建管中心按每平方米每月18元的标准向上诉人发放过渡安置补助费，2015年9月3日已将2016年3月2日前的过渡安置补助费发放完毕。建管中心在过渡期的第7个月起即参照国有土地上房屋征收与补偿标准向上诉人发放过渡安置补助费，即从第7个月至第18个月每平方米每月10元，从第19个月开始至第24个月每平方米每月14元，从第25个月开始每平方米每月18元。建管中心在《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》失效前就已提高了过渡安置补助费，并在《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》施行后参照该办法发放过渡安置补助费，对上诉人因其逾期交付房屋受到的损失进行了补偿。因上诉人与建管中心在双方签订的产权调换协议中未对逾期交付房屋的违约责任进行约定，且参照《吉林市集体土地房屋拆迁管理暂行办法》《吉林市城市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》中对过渡安置补助费及逾期交付房屋增付过渡安置补助费的规定，建管中心给付上诉人的过渡安置补助费也已不低于上述规定中国有土地房屋的补偿标准，建管中心已对其逾期交付房屋给上诉人造成的损失进行了补偿，已就其违约行为承担了相应的责任，故上诉人要求建管中心给付延期交房违约金及增付临时安置补助费的主张没有事实及法律依据，本院亦不能支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4837元，由上诉人张登祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
代理审判员 陈 卓
代理审判员 刘欣莹
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 姜 雪