山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第776号
上诉人（原审被告）孙清海（曾用名孙庆海），男，1962年4月14日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人吴兴华，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常禄，男，1978年11月26日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人凌泽祥，男，1962年1月2日出生，汉族，平阴华立法律服务所工作人员。
原审第三人平阴县锦水街道办事处下盆王村民委员会。
法定代表人常本银，主任。
上诉人孙海清因与被上诉人常禄及原审第三人平阴县锦水街道办事处下盆王村民委员会（以下简称下盆王村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，
现已审理终结。
原审法院认定，常禄系下盆王村委会的村民，孙清海系平阴县锦水街道上盆王村村民。双方所争议的土地归属于下盆王村委会所有，共计七亩，位于该村现四队场以北，东西长（南边83.6米，北边49.6米），南北宽70米，该宗土地采取的其它方式对外承包，现由孙清海经营，种植杨树及农作物一宗。
2001年10月30日，下盆王村委会与常禄签订土地承包合同一份，约定将上述争议土地承包给常禄，承包期限至2013年10月30日；2002年3月8日，常禄与孙清海签订转让合同一份，将该宗土地转包给孙清海进行管理，约定承包期限至2013年10月30日；2013年9月24日，下盆王村委会召开村全体干部及全体村民代表会议，同意将上述争议土地以每亩300元的价格顺延给常禄承包12年，至2025年10月30日止；2013年10月25日，下盆王村委会与常禄签订土地承包合同，将该宗土地继续承包给了常禄，常禄依据该合同一次性向下盆王村委会交齐了25200元的承包费用。
另查明，双方均认可承包合同中的常禄、常路实为同一人。
原审法院认为，本案的争议焦点问题是常禄要求孙清海腾出争议土地，并清理地上附属物是否符合法律规定。常禄主张其对争议土地享有合法的经营使用权，并提交了2013年10月25日与下盆王村委会签订的农业承包合同证实自己的主张。经审查，原审法院认为，常禄的该份承包合同，系在2001年10月30日其与下盆王村委会签订土地承包合同到期的基础上，经全体村民代表会议研究，下盆王村委会又与其续签的农业承包合同，该两份合同系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，该两份合同合法有效。
孙清海辩称，其于2006年4月24日与下盆王村委会签订了土地承包合同，并以借款的形式抵顶了2000元的承包费，其享有争议土地的经营使用权，常禄的诉求不能成立。原审法院认为，孙清海作为下盆王村委会集体组织成员以外的自然人，根据《农村土地承包法》第四十八条的规定，其与下盆王村委会签订土地承包合同，应经下盆王村委会集体经济组织成员三分之二以上村民代表的同意。庭审中，孙清海及下盆王村委会均未能提交证据证实双方于2006年4月24日所签订的土地承包合同经过了三分之二以上村民代表的同意。故孙清海与下盆王村委会于2006年4月24日所签订的土地承包合同违反国家强制性法律规定，应为无效合同，因此常禄要求孙清海腾出土地，并清理地上附属物，于法有据，原审法院予以支持。对于孙清海辩称的常禄诉讼主体不适格的问题，其认为起诉状中的名字与身份证上的“禄”字不一样，经审查原审法院认为，常禄提起诉讼系自己的真实意思表示，起诉状中的名字系笔误，故对于孙清海该辩称理由，原审法院不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第四十五条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、孙清海归还占用的常禄承包的平阴县锦水街道办事处下盆王村民委员会的土地7亩（位于平阴县锦水街道办事处下盆王村民委员会现四队场以北，东西长（南边86.3米，北边49.6米），南北宽70米，四至为东至沟子西边，西至孙庆海，北至沟子，南至场。二、孙清海于判决生效后30日内将上述7亩土地上的树木及作物全部清除（需按照相关法律或法规的规定办理林木采伐行政许可审批手续）。案件受理费100元，由孙清海承担。
上诉人孙清海不服原审判决上诉称：一、一审判决对被上诉人主体资格的案件基本事实审查不清。一审当中，上诉人提出被上诉人的代理人提交的起诉状中具状人姓名与身份证不符。被上诉人的代理人承认被上诉人的姓名是由其代签，但其陈述是由被上诉人本人捺手印。在被上诉人本人不到庭，也未就签名及手印的真实性作出说明的情况下，一审判决单纯依据被上诉人代理人本人的陈述直接认定被上诉人起诉系自己的真实意思表示，明显缺乏证据支持，属于主观臆断。二、一审判决适用法律不当。1、一审判决依照《中华人民共和国物权法》第一百三十条，认定上诉人与原审第三人于2006年4月份签订《土地承包顺延合同》属于发包人在承包期内调整被上诉人的承包土地是错误的。上诉人与原审第三人2006年4月签订的《土地承包顺延合同》约定的是在2013年10月30日被上诉人承包期满后由上诉人承包该土地。所以双方签订合同并非是发包人在被上诉人“承包期内”调整承包土地。2、被上诉人2013年10月25日与原审第三人签订的《土地承包合同》，因上诉人占用该土地而无法实际取得土地承包经营权。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应告知其向有关行政部门申请解决，不应直接提起诉讼”。依据该司法解释，一审法院应驳回被上诉人的起诉。3、在被上诉人与原审第三人的土地承包合同2013年10月30日到期前，原审第三人和上诉人于2006年4月份签订了《土地承包顺延合同》，约定将本案争议土地在2013年lO月30日之后由上诉人使用20年。并且2011年原审第三人向上诉人借款，约定冲抵2013年10月30日之后的承包费。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，上诉人与原审第三人签订承包合同的时间早于被上诉人与原审第三人2013年10月25所签订的《土地承包合同》，在两份合同都没有办理土地使用权登记的情况下，应当以签订在先的合同确定土地使用权人。三、一审判决认定原审第三人与被上诉人2013年签订的合同有效而原审第三人与上诉人2006年签订的合同无效，据此作出的判决与相关法律规定相矛盾。就本案同一宗土地2013年10月30日之后的使用权，原审第三人2006年4月24日就与上诉人签订了《土地承包顺延合同》，2013年10月25日又与被上诉人签订了农业承包合同。原审第三人承认2006年与上诉人签订的合同中印章的真实性。2013年10月30日之后同宗土地在有两份承包合同存在的情况下，上诉人占有土地的依据是与原审第三人直接签订的土地承包合同，如果被上诉人作为承包方不能实现承包权只能向合同的相对方原审第三人主张权利，不能向上诉人直接要求退还土地。如果被上诉人认为上诉人与原审第三人2006年的合同无效，应提起以原审第三人和上诉人为共同被告的合同效力确认之诉，或者由原审第三人直接以上诉人为被告提起合同无效确认之诉，通过独立的合同效力确认之诉来认定原审第三人与上诉人之间的合同效力，与在本案中法院依职权确认合同无效产生的法律后果截然不同。一审判决既认定上诉人与原审第三人的合同是无效合同，又判决上诉人将该土地归还给被上诉人，这叫上诉人如何适从？如果因为原审第三人没有履行相关程序导致无效，那么应该由原审第三人对上诉人承担缔约过失责任。因此，在未经独立的合同效力确认之诉的情况下，一审法院直接认定该合同无效，侵犯了上诉人的相关诉讼权利。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人常禄答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人下盆王村委会述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，1、二审期间，上诉人孙清海提供经办人署名为程绪芹的收条一份，内容为“今收到孙清海承包下盆王老村北土地承包费款计款8000.00捌仟元正2010.8.10号，并加盖有原审第三人下盆王村委会的公章。经质证，原审第三人下盆王村委会对该份证据不予认可，称村委会没有收到该笔款项，村委会的帐目上根本没有该笔款项的记载。2、原审第三人下盆王村委会提供平阴县公安局于2011年12月9日出具的证明复印件一份，内容为“平阴县平阴镇下盆王村民委员会于2005年6月28日在我单位换刻公章一枚，名称为‘平阴县平阴镇下盆王村民委员会’原公章于当日收回并销毁”。原审第三人下盆王村委会称上诉人孙清海提供的2006年4月4日的土地承包顺延合同中加盖的公章2005年在平县公安局已经销毁，现在村委会使用的公章与上诉人孙清海提供的土地承包顺延合同中所加盖的公章存在明显的区别。经质证，上诉人孙清海以原审第三人下盆王村委会提供的证据为复印件为由对此不予认可，原审第三人称该证据的原件在另一个诉讼案件中提供了。3、原审第三人下盆王村委会2005年6月28日重新刻制的公章内心五星为实心，2005年6月28日在平阴县公安局予以销毁的公章留取的印模显示公章内心五星为非实心，五星中心有圆心空缺。4、被上诉人常禄本人二审到庭参加了诉讼，其并不否认向上诉人孙清海主张权利的事实。
上述事实，有当事人提供的证据及本院调查笔录在案为凭。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为针对本案诉争的土地谁享有合法的土地承包经营权，被上诉人常禄要求上诉人孙清海清理地上附属物并归还该诉争土地的诉求应否得到支持的问题。针对该争议的焦点，本院认为，被上诉人常禄主张权利的依据为2013年10月25日其与原审第三人下盆王村委会重新签订的土地承包合同。因2013年10月30日前被上诉人常禄对本案诉争的土地已取得合法承包经营权，承包合同到期前，即2013年9月24日，原审第三人下盆王村委会召开全体干部及村民代表会议，经研究决定将本案诉争的土地以每亩300元的价格顺延给被上诉人常禄继续承包12年，对此，被上诉人常禄于2013年10月25日与原审第三人下盆王村委会重新续签了承包合同，并于2013年10月28日一次性向原审第三人下盆王村委会交纳了25200元的土地承包费，由此说明被上诉人常禄对本案诉争的土地享有继续承包的权利。虽然上诉人孙清海辩称针对本案诉争的土地，其于2006年4月24日已与原审第三人下盆王村委会签订了土地承包合同，并以借款的形式抵顶了2000元的承包费，其享有该诉争土地的承包经营权。但原审第三人下盆王村委会对此不予认可，称其村委会没有与上诉人孙清海签订此合同，上诉人孙清海提供的合同中所显示的公章系2005年在公安机关已经予以销毁的公章，村委会的账目中也没有上诉人孙清海所称的交纳承包费的记载。关于上诉人孙清海所称依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，其与原审第三人下盆王村委会签承包合同的时间早于被上诉人常禄与原审第三人下盆王村委会所签的《土地承包合同》，在两份合同都没有办理土地使用权登记的情况下，应当以签订在先的合同确定土地使用权人的问题。因使用该条款的前提条件是建立在两份土地承包合同均为有效合同的情况下作为界定承包权利人的一种方式，因上诉人孙清海提供的证据不能证明其与原审第三人下盆王村委会存在真实、合法有效的土地承包合同关系，上诉人孙清海目前占有本案诉争土地的前提系基于其与被上诉人常禄之间依据原土地承包合同所建立的一种土地流转合同关系，该合同到期后，上诉人孙清海与被上诉人常禄之间形成的土地流转合同关系亦依约解除，被上诉人常禄重新取得该宗土地承包经营权后，在上诉人孙清海未与被上诉人常禄建立新的土地流转合同关系的情况下，被上诉人常禄要求上诉人孙清海将本案诉争的土地上的附属物进行清理，并归还该诉争土地的诉求，理由正当，证据充分，应当受到法律的保护。关于主体资格的问题，被上诉人常禄本人二审到庭参加了诉讼，其并不否认向上诉人孙清海主张权利的事实。故综上所述，上诉人上诉理由均不成立，本院不予采纳，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人孙清海负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年十二月三日
书记员 黄 玮