山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第672号
上诉人（原审被告）平度市白沙河街道办事处崔家营村民委员会。
法定代表人唐河，村委主任。
委托代理人董平，山东国人律师事务所律师。
委托代理人于斌，北京大成（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜广伟。
上诉人平度市白沙河街道办事处崔家营村民委员会（以下简称崔家营村委）因与被上诉人杜广伟买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平商初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月18日受理后，依法由王琳担任审判长，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，由代理审判员陈凤德担任本案主审，于2014年7月31日、2014年11月27日分别公开开庭进行了审理。上诉人崔家营村委的委托代理人董平，被上诉人杜广伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜广伟在一审中诉称，2004年1月9日，当事人双方签订荒山土方出售合同，同时签订补充协议。合同履行过程中，杜广伟给付崔家营村委土方款990000元，但有384401.12元的土石方未拉走，为崔家营村委垫付土场管理费44250元，至今崔家营村委未给付上述款项，诉请依法判令崔家营村委返还超付的土方款384401.12元、垫付的土场管理费44250元，支付利息200000元，共计628651.12元，诉讼费、鉴定费用由崔家营村委承担。
崔家营村委在一审中辩称，杜广伟起诉的理由与事实不符。根据崔家营村委从即平高速公路平度市工程建设协调指挥部调取的中铁十七局集团第一工程有限公司即平高速公路项目部（以下简称中铁十七局）、中港第二航务工程局即平高速公路项目经理部（以下简称中港二航局）的材料，截止2005年年底，杜广伟共取土58万立方米，应当支付1697212.20元，但杜广伟仅支付84万元，尚有85万余元未付。因此，请求依法驳回杜广伟的诉讼请求，同时保留要求杜广伟支付应付土方款的权利。
原审法院于2013年7月5日对本案进行了证据交换。杜广伟提交证据及崔家营村委质证情况如下：
证据一，2004年1月9日荒山土方出售合同原件及荒山土方出售附属协议原件各一份，证明双方合同签订情况。
崔家营村委质证称，对该证据及证明事项无异议。
证据二，定金收据原件三份，计款15万元，证明杜广伟给付崔家营村委定金15万元。
崔家营村委质证称，对该证据及证明事项无异议。
证据三，拉土方单据原件一份，金额60万元，证明杜广伟给付崔家营村委土方款60万元。
崔家营村委质证称，对该证据及证明事项无异议。
证据四，土场管理费44250元单据原件一份，证明杜广伟为崔家营村委垫付土场管理费44250元。
崔家营村委质证称，对该证据真实性无异议，对证明事项有异议。杜广伟支款171000元未入村委账，该款是原平度市张戈庄镇人民政府以村委名义收取的土场管理费。
证据五，平度市人民法院委托青岛海特地理信息工程有限公司对崔家营村西山土场进行测绘的技术报告原件一份，证明杜广伟已开挖的土方量为208827.2立方米；
崔家营村委质证称，对证据本身无异议，但对证明的内容有异议，我们没有参与测绘，该证据中的第八项结论违反了客观事实，因为总土方量明显错误，其得出的结论必然错误，不能作为定案依据。
证据六，测绘费单据原件二份，金额15000元，证明杜广伟支付鉴定费用15000元；
崔家营村委质证称，对该证据有异议，测绘费应当出具发票，而不应是收据。
证据七，中铁十七局集团第一工程有限公司即平高速公路项目部出具证明一份，证明第七合同段2005年度崔家营取土场总方量表中记载的数字，不作为任何法律依据，因此不能作为定案依据。
崔家营村委质证称，该证据所记载的土方量是真实的，由我方提供的其他证据可以予以证实，应当作为定案依据。
崔家营村委崔家营村委提交证据及杜广伟质证情况如下：
证据一，2004年1月9日荒山土方出售合同复印件一份，证明双方合同签订情况。
杜广伟质证称，对证据及证明目的无异议。
证据二，崔家营村委发给杜广伟电报复印件二份，证明杜广伟没有按照合同支付土方款，崔家营村委依法解除合同；
杜广伟质证称，对证据及证明目的无异议。
证据三，即平高速公路平度市工程建设协调指挥部给青岛市中级人民法院关于取土量证明材料有关问题的回复复印件一份，证明杜广伟从崔家营村委处取土58万立方米，领取土方款101.7万元；
杜广伟质证称，该证据的出具单位只是一个协调机构，并不是工程量结算单位，且该回复中也承认要取得具体准确的数字，应与青岛即平办工程处联系。
证据四，杜广伟领取101.7万元的单据复印件三份，证明杜广伟收到上述款项；
杜广伟质证称，对该证据无异议。
证据五，杜广伟自己书写的收到101.7万元的证明材料，进一步证明证据四的主张；
杜广伟质证称，对该证据无异议。
证据六，2007年1月17日，即平高速公路平度市工程建设协调指挥部出具的取土量证明材料复印件一份，证明杜广伟从崔家营村委处取土58.6万立方米；
杜广伟质证称，异议同证据三。
证据七，2006年9月13日，即平高速公路平度市工程建设协调指挥部出具给平度市人民法院的证明材料复印件一份，进一步证明证据三、证据六的主张。
杜广伟质证称，异议同证据三，证据三、证据六、证据七出具的土方数字分别为62.5万方、58.6万方、58万方，前后矛盾，不能作为证据采信，且上述三份证据，在杜广伟提供的证据七中，出具单位已明确表示：此取土量为我单位申请拨款数量，为统计上报材料，不作为任何法律依据。但应当多出实际取土量，不能作为结算依据。因此，证据三、证据六、证据七不能作为定案依据。
证据八，杜广伟与指挥部签订的临时用地（取土场）补偿协议书复印件一份，其中第5条取土深度为3米以上，证明杜广伟违反合同约定（2米），测绘报告依据当事人双方签订的合同，用2米深度计算的总量是错误的，该测绘报告不能作为定案依据。
杜广伟质证称，该协议中的取土深度3米，与本案取土量多少无关系，我们只是计算土方量。
原审法院经审理查明，2004年1月9日，杜广伟（乙方）与崔家营村委（甲方）签订了荒山土方出售合同。双方约定：一、合同期限：自合同签订生效日起至2005年12月28日止。二、取土范围及标准：1.范围：甲方将所属的西山全部、北山土方全部出售给乙方。2.标准：取土后地面基准与西山前东西路中心为准，误差为10厘米。三、合同总价款：合同范围内取土量总计为1638152立方米（每亩取土深度2米，即每取土1334立方米为1亩），合计总亩数为1228亩，单价为3875元／亩，总价款共计475.85万元。其中西山约占总取土量的50%，北山约占总取土量的50%。四、甲方义务：1.甲方将所属的西山、北山（已丈量的部分）的土方一并出售给乙方，北山未丈量的部分在乙方施工取土期间不得外售。6.如因甲方原因造成合同范围内土方不能顺利运走，应从工程量和工程款中相应扣除，由此造成的损失由甲方负责任。五、乙方义务：1.乙方在签订合同前需向甲方先交付定金人民币15万元（交付定金后合同生效），竣工结算时抵顶工程款。2.乙方取土必须先西山后北山，西山、北山共平均分六段取土，每段取土前必须先行支付甲方本段土方款。
同日，双方还签订了一份荒山土方出售附属协议。协议约定：一、《荒山土方出售合同》期限内，甲方不得将本村所属荒山上剩余所有土方外售第三方。如甲方在此期间外售而造成乙方经济上损失，甲方承担全部责任，乙方可拒付甲方所有土方款，乙方可在不付款情况下拉走甲方全部土方。二、因甲方出售给乙方总范围内的土方，应征收的各种款项（税务、工商、土地、环保等有关行政部门的税收和费用）由甲方全部承担，与乙方无关。因车辆、机械征收的费用由车辆、机械承担。
杜广伟于2004年1月1日、1月16日分三次交给崔家营村委定金15万元，并组织人员从土场开始取土，供给即平高速公路第六合同段（该合同段施工单位为中港第二航务工程局即平高速公路项目经理部）和第七合同段（该合同段施工单位为中铁十七局集团第一工程有限公司即平高速公路项目经理部）。2005年7月2日，杜广伟给付崔家营村委拉土款60万元。2005年11月1日，杜广伟付给崔家营村委拉土款24万元。2006年1月19日，杜广伟从原平度市张戈庄镇财政所支取177000元，其中向该所交纳土场管理费44250元。
2005年10月16日，崔家营村委以杜广伟未按合同约定交纳土方款，向杜广伟发出电报并要求解除土石方出售合同，双方因此产生纠纷。2006年1月20日，杜广伟向平度市人民法院起诉，要求崔家营村委退还多收的土石方款，赔偿相关损失。杜广伟申请对其已开挖的土方量进行评估。2006年3月3日，在原审法院主持下，双方协商鉴定机构，因双方意见不一，原审法院指定并委托青岛海特地理信息工程有限公司对杜广伟的已开挖的土方量进行测绘鉴定。进行测绘鉴定时，由法院技术室人员、杜广伟及其委托人、崔家营村委方村委的干部均到场参加。经该鉴定机构现场测绘，现状剩余土量为610248.8立方米，根据双方的总取土量为1638152立方米，其中西山约占50%即819076立方米，减去现状剩余量，得出杜广伟在西山的取土量为208827.2立方米。杜广伟交纳测绘费15000元。
崔家营村委对该鉴定结论提出异议，认为合同约定的总取土量是个约数，鉴定机构不应把该数字作为总取土量，同时提供了即平高速公路平度市工程建设协调指挥部于2006年9月13日、2007年1月17日、2007年3月21日出具的证明材料，证明中港二航局和中铁十七局从崔家营土场取土量为58万或58.6万方。杜广伟亦提交中铁十七局的证明材料，证明：此取土量为我单位申请拨款的数量，为统计上报资料，不作为任何法律依据。但应当多出实际取土量，不能作为结算依据。
原审法院认为，当事人双方所签订的荒山土方出售合同及附属协议合法有效，双方均应自觉履行。本案争议的焦点是：1.杜广伟在崔家营土场的取土量是多少，即杜广伟主张合同取土量和青岛海特地理信息工程有限公司的鉴定结论与崔家营村委提供的即平高速公路平度工程建设项目指挥部出具的证明材料的证据力如何确定。2.土场管理费44250元是否应由崔家营村委支付，利息200000元能否支持。
关于焦点一，当事人双方在签订荒山土石方出售合同前，杜广伟已委托他人通过GPS、全站仪等仪器进行测量，崔家营村委采取农村传统方式用水管也大体测量过，双方对该荒山的总土方量应当明确知悉，而且合同中明确约定了总土方量和涉案西山的土方量，对当事人具有法律约束力。
涉案的荒山山场已开挖完毕，现已成为平整的厂区，又无关于该荒山精确的图纸资料，因此，在事实上已不可能将山场复原。青岛海特地理信息工程有限公司根据由当事人双方共同指认边界，把需要计算土方量的西山土场进行现状测绘，计算得出西山现状剩余土方量为610248.8立方米，从而得出西山土场的已开挖土方量为208827.2立方米，是在无法回归事实原貌的情况下得出的鉴定结论，该鉴定结论具有合理性、客观性。
崔家营村委提交的即平高速公路平度市工程建设协调指挥部出具的三份关于中港二航局和中铁十七局关于杜广伟取土数量的证明材料，未明确具体地说明从当事人双方签订合同的崔家营土场拉走的土方量，该土方量是三个施工单位上报的土方量，作为付取土场补偿款的依据，准确计算数应当与青岛即平办工程处联系。而崔家营村委至今未能提交该工程处的相关证明材料。中铁十七局对其出具的证明材料明确表示是为该单位申请计拨款数量，该数字应当多出实际土方量，不能作为结算依据。因此，崔家营村委提交的证据不符合唯一性、客观性的要求。
原审法院认为，双方签订的荒山出售合同中关于总取土量的约定具体明确，青岛海特地理信息工程有限公司出具的鉴定结论，程序合法，具有合理性、客观性，崔家营村委无相反证据推翻的情况下，原审法院予以采信。崔家营村委提交的证明材料缺乏唯一性、客观性，不能作为杜广伟取土量多少的依据，原审法院不予采纳。因此，双方应按约定的价格据实结算，由崔家营村委返还杜广伟多收的土方款384401.12元（150000＋600000＋240000-208827.20×2.90元）。
关于焦点二，杜广伟支取的177000元土方款，在原平度市张戈庄镇政府以村委的名义收取的土场管理费44250元后，余款132750元由杜广伟支取。根据双方补充协议约定，因甲方出售给乙方总范围内的土方，应征收的各种款项（税务、工商、土地、环保等有关部门的税款和费用）由甲方全部承担。同时，根据即平高速公路平度市工程建设协调指挥部与原平度市张戈庄镇人民政府关于即平高速公路平度段取土补偿费发放约定中明确规定，将取土场补偿金足额付到土场所有者（补偿协议书甲方单位），不得以任何理由截留、挪用或抵顶有关税费、债务。因此，杜广伟的该项请求原审法院予以支持。杜广伟关于对利息200000元的请求，无合同明确约定，应自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第二条、第七十一条之规定，原审判决：一、平度市白沙河街道办事处崔家营村委付给杜广伟428651.12元及利息（利息的计算自2012年12月20日至判决生效之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回杜广伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10087元，由杜广伟负担3209元，崔家营村委负担6878元；鉴定费15000元，由杜广伟、崔家营村委各负担7500元。因杜广伟已预交，崔家营村委将应负担的费用14378元，于判决生效后十日内直接付给杜广伟。
宣判后，崔家营村委不服，向本院提起上诉。
上诉人崔家营村委上诉称，一、一审法院采信青岛海特地理信息工程有限公司出具的《测绘技术报告》是严重错误的。1、《测绘技术报告》其采用的合同中西山土场的总取土量减去剩余量，就是原告取土的量，本身就是错误的。2、青岛海特地理信息工程有限公司测绘时，被告没有派代表，程序上存在瑕疵。3、公文性质的文书的效力高于《测绘技术报告》。青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）调取的《关于取土量证明材料有关问题的回复》证据效力高于《测绘技术报告》。即平高速公路平度市工程建设协调指挥部（以下简称指挥部）是政府派出的机构，其也是与被上诉人签订合同的一方当事人，出具的证据是公文性质的文书，效力也高于《测绘技术报告》。指挥部的证据是与被上诉人结算的数据，结合中港航二局和中铁十七局的证明和指挥部以前出具的证据，证明被上诉人取土应为58万立方米，这和指挥部的证据是吻合的，即指挥部按照58万立方米的土石方与被上诉人结算的，被上诉人应向上诉人支付58万立方米的土石方款。4、被上诉人与协调指挥部签订的合同、合同履行情况印证了一审判决是错误的。2005年6月15日，被上诉人与指挥部签订了《临时用地（取土场）补偿协议书》，合同约定：用地面积200亩，取土深度3米以上，取土场用地补偿费1253920元（含复垦费1000元／亩）（实际土场用地补偿费为5000元／亩）；支付方式为分三次支付，第一次于土场开挖10日内支付60%，挖土至3米时，付30%，工程结束时付10%。为此，指挥部先后三次给原告支付了104万元。根据该合同约定，第二次付款时，被上诉人取土深度为三米，因此，可以计算出实际取土量至少为：200亩＊667＊3=400200立方米，可见，到第二次付款时，被上诉人至少已经已经取土40多万立方米，结合指挥部给出的数据，可见，《测绘技术报告》却得出20万立方米的结果是错误的。因此，一审法院采信《测绘技术报告》错误。二、一审法院分配上诉人承担法院调取证据的举证责任是错误的。一审判决认定上诉人未提供该工程处的相关材料，视为上诉人举证不能，是没有法律依据的。首先，该证据是青岛中院依职权调取的，举证责任不在上诉人；其次，作为履行合同另一方的被上诉人最了解合同的履行情况，拉走土方的量，一审法院应当分配由被上诉人承担举证责任。请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人杜广伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，上诉人认可被上诉人确实将涉案土方卖给了协调指挥部，但对是否出售给了其他人表示不清楚。被上诉人认可将涉案少部分土方出售给了其他人。
还查明，协调指挥部给付被上诉人杜广伟101.7万元款项。但该款项是拨到上诉人所在的镇财政所，由上诉人、被上诉人和镇政府的有关人员到场，由上诉人向被上诉人出具收据，被上诉人办理手续后将两笔共84万元款项交给上诉人。剩余17.7万元在镇政府扣除44250元管理费后发还给被上诉人杜广伟13.275万元，该17.7万元款项并不包含在被上诉人诉讼请求返还的款项之内。
二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，当事人双方之间所签订的协议或合同是当事人之间从事商事活动的依据，在不违反法律的情况下，商事活动应当充分尊重合同当事人的意思自治。本案争议的焦点一是如何确定被上诉人从上诉人处取土的数量问题；二是上诉人承担的举证责任问题。
关于焦点一，本院认为，被上诉人从上诉人处取土的数量应当采信青岛海特地理信息工程有限公司的鉴定结论。首先，当事人双方所签订的《荒山土方出售合同》及附属协议是当事人双方的真实意思表示，合法有效，双方均应自觉遵守。该合同是双方从事商事活动并解决双方合同纠纷的依据，也是法院解决双方之间诉讼纠纷的依据。当事人双方在签订《荒山土方出售合同》前，被上诉人杜广伟委托他人通过GPS、全站仪等仪器进行测量，崔家营村委也采取农村传统方式用水管进行了大体的测量，双方对该荒山的总的土方量应当是明确知悉，因此在合同中所明确的总土方量和涉案西山的土方量是双方各自通过测量所确认并彼此达成合意的结果，对当事人双方具有法律约束力，即双方均应对共同确认的总土方量和涉案西山的土方量予以遵守。其次，法院委托鉴定部门的程序合法。双方对取土量发生争议，鉴定部门的介入是解决这一问题的有效途径。在双方对选择鉴定机构不能达成一致的情况下，法院指定鉴定部门符合相关法律规定。青岛海特地理信息工程有限公司进行的鉴定，是依据当事人双方共同指认的边界，把需要计算土方量的西山土场进行当时现状测绘，计算得出西山未开挖现状所剩余土方量为610248.8立方米，再结合双方在合同中确认的西山土方量占总土方量1638152立方米的50%，从而得出西山土场已开挖土方量为208827.2立方米的鉴定结论。尽管上诉人崔家营村委对本案鉴定结论提出异议，认为合同约定的总取土量是个约数，鉴定机构不应把该数字作为总取土量来计算被上诉人的取土量，法院不应采用该鉴定结论，为证明自己的主张，上诉人提供了包括法院调取的由指挥部于2006年9月13日、2007年1月17日、2007年3月21日出具的证明材料，但该证明材料未明确具体地说明从土场拉走的土方量，所显示土方量数据也前后不一致和不确定，且在有关材料中也明确说明“要获得三个施工单位从崔家营取土场取土的准确计量数，请与青岛即平办工程处联系”等，且结合上诉人在二审中对涉案土方表示不清楚是否卖给了其他人及被上诉人也认可将涉案少部分土方出售给了其他人的事实，进一步证明上诉人所提交的协调指挥部出具的材料缺乏唯一性和确定性，不能作为本案中双方争议土方量结算的依据。而双方所签合同确认的总的土方量是当事人双方真实的意思表示，在上诉人无相反证据推翻该鉴定结论的情况下，原审法院鉴于该涉案荒山土场无精确图纸资料，且现已开挖完毕并成为平整的厂区而无法复原的情况，对该鉴定结论予以采信并无不妥，本院予以支持。
关于焦点二，本院认为，当事人对自己所提出的主张应提供证据予以证明。上诉人为证明自己的主张而提交的法院调取的证据，也仅仅是其证明自己主张的一部分或一个环节，并不能因法院调取了这部分或这一个环节的证据，上诉人其他的要证明其主张的所有证据也必须由法院去予以调取，且法院调取证据，也是根据案情作出是否依职权调取，或者是根据案情依当事人申请作出是否予以准许调取的决定。因此，在上诉人所提交的证据材料不能证明自己的主张以推翻鉴定结论的情况下，上诉人仍负有继续举证的义务，故上诉人认为一审法院分配其承担法院调取证据的举证责任是错误的上诉理由于法无据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人平度市白沙河街道办事处崔家营村民委员会的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7730元，由上诉人平度市白沙河街道办事处崔家营村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一五年四月二日
书 记 员 李德军
书 记 员 姚 莉