广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑二终字第275号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁柱江，男，汉族，小学文化，户籍所在地为广东省东莞市，居民身份号码：×××415X。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于同年2月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。
辩护人谭亚明，湖南人和（东莞）律师事务所律师。
原审被告人柯某，女，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省茂名市茂港区）。涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于同年2月7日被逮捕。现押于东莞市看守所。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人祁柱江犯贩卖毒品罪，原审被告柯某犯容留他人吸毒罪，于2015年11月13日作出（2015）东某刑初字第1734号刑事判决。原审被告人祁柱江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人祁柱江、原审被告人柯某、辩护人谭亚明到庭参加诉讼，东莞市人民检察院指派检察员房洁出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：被告人祁柱江在东莞市常平镇振兴三街经营西霸酒廊，将部分房间用作嗨房，贩卖K粉等毒品给吸毒人员并容留他人吸毒，而且雇请被告人柯某为嗨房提供服务，负责订房、打扫卫生、帮客人点酒水饮料，摆放吸毒时要用到的碟子、吸管以及协助容留他人吸毒和贩卖毒品等。
期间，被告人祁柱江以500元1包（净重约5克，下同）的价格3次分别贩卖1包K粉给吸毒人员刘某（另案处理），并且容留刘某等人在西霸酒廊吸食毒品。
2014年10月份左右一天，被告人柯某打电话叫吸毒人员赵某（另案处理）到西霸酒廊玩。后赵某过去交钱给柯某购买K粉，被告人祁柱江拿了2包K粉贩卖给赵某，后阿某甲、阿某乙也来到该房吸食毒品，祁柱江、柯某等人容留赵某等人吸食毒品。
同年12月20日左右，被告人柯某辞工但仍住在西霸酒廊宿舍内。2015年1月4日4时许，刘某再次到西霸酒廊因联系不上被告人祁柱江便打电话给柯某订房，柯某将此情况告诉祁柱江，并去刘某等人订的房间提供服务和吸食毒品。后刘某、赵某与吸毒人员罗某、祁某、吴某甲、龙某、戴某乙、陈某乙、谢某丙、谢某丁、黄某、杨某、李某（后十一人另案处理）等人先后去到上述房间吸食毒品。期间，刘某又向祁柱江购买了500元的1瓶的“开心水”和500元1包K粉，祁柱江又容留刘某等人吸食毒品。
当日10时，民警在西霸酒廊查获刘某等人，抓获被告人祁柱江、柯某，当场在祁柱江的挂包内缴获2包白色固体（共净重9.255克，经检验出氯胺酮成分）、2包植物干体（共净重11.73克，经检验出四氢大麻酚成分），在祁柱江的办公室鞋柜上缴获8包植物干体（共净重22克，经检验出四氢大麻酚成分），在祁柱江的办公室电脑桌抽屉内缴获1包白色透明晶体（净重80.185克，经检验出氯胺酮成分），在V10房内缴获1包白色粉末（净重1.485克，经检验出氯胺酮成分），在谢某丁挂包内缴获1包透明晶体（净重3.845克，经检验出氯胺酮成分），在V9房台的面上缴获1包黄色固体和1包透明晶体（共净重4.105克，经检验出氯胺酮成分）。
一审判决认定上述事实的证据有现场勘查材料、鉴定意见、证人证言、物证、书证、上诉人及原审被告人的供述等。
原判认为，被告人祁柱江明知是毒品而多次贩卖给他人，贩卖其他毒品数量较大，且多次容留他人吸毒，行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人柯某容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人祁柱江一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人祁柱江、柯某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十九条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：（一）被告人祁柱江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元，剥夺政治权利二年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，总和刑期十三年三个月，并处罚金人民币30000元，剥夺政治权利二年；决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币30000元，剥夺政治权利二年；（二）被告人柯某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人祁柱江提出：1.现场搜出的毒品大多数为其自己吸食所用，并非用来贩卖。2.祁为以贩养吸，在量刑时应予考虑。3.一审判决量刑过重。
辩护人谭亚明提出：1.祁柱江认罪态度好，是初犯；2.起诉书指控的含四氢大麻酚成分植物干体33.73克不应计入祁柱江贩卖毒品数量；3.祁柱江的氯胺酮主要用于自己吸食，起诉书指控查获的含氯胺酮成分晶体90多克不应全部计入祁柱江贩毒数量；4.祁柱江容留他人吸毒的情节一般。
检察员发表如下出庭意见：1.本案缴获的大麻植物干体应为大麻叶，根据2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定，30千克大麻叶等同于10克海洛因，按比例折算，33.73克大麻叶应折算为0.010119克海洛因。按照2007年两高一部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，氯胺酮200克以上不满1千克的为其他毒品数量较大。与海洛因的折算比例应为20：1。2.祁柱江共贩卖氯胺酮123.875可、大麻叶33.73克，经折算，祁柱江贩卖毒品约相当于6.2克。由于祁柱江多次贩卖毒品，应认定为贩卖毒品情节严重，依法应在有期徒刑三至七年之间量刑。由于祁柱江归案后一直坦白认罪，建议对祁柱江以贩卖毒品罪在有期徒刑三至五年量刑。3.一审判决以容留他人吸毒罪判处祁柱江两年三个月量刑适当。
经审理查明：上诉人祁柱江在东莞市常平镇振兴三街经营西霸酒廊，将部分房间用作嗨房，贩卖K粉等毒品给吸毒人员并容留他人吸毒，而且雇请原审被告人柯某为嗨房提供服务，负责订房、打扫卫生、帮客人点酒水饮料，摆放吸毒时要用到的碟子、吸管以及协助容留他人吸毒等。
期间，上诉人祁柱江以500元1包（净重约5克，下同）的价格3次分别贩卖1包K粉给吸毒人员刘某（另案处理），并且容留刘某等人在西霸酒廊吸食毒品。
2014年10月份左右一天，原审被告人柯某打电话叫吸毒人员赵某（另案处理）到西霸酒廊玩。后赵某过去交钱给柯某购买K粉，上诉人祁柱江拿了2包K粉贩卖给赵某，后阿某甲、阿某乙也来到该房吸食毒品，祁柱江、柯某等人容留赵某等人吸食毒品。
同年12月20日左右，原审被告人柯某辞工但仍住在西霸酒廊宿舍内。2015年1月4日4时许，刘某再次到西霸酒廊因联系不上祁柱江便打电话给柯某订房，柯某将此情况告诉祁柱江，并去刘某等人订的房间提供服务和吸食毒品。后刘某、赵某与吸毒人员罗某、祁某、吴某甲、龙某、戴某乙、陈某乙、谢某丙、谢某丁、黄某、杨某、李某（后十一人另案处理）等人先后去到上述房间吸食毒品。期间，刘某又向祁柱江购买了500元的1瓶的“开心水”和500元1包K粉，祁柱江又容留刘某等人吸食毒品。
当日10时，民警在西霸酒廊查获刘某等人，抓获上诉人祁柱江和原审被告人柯某，当场在祁柱江的挂包内缴获2包白色固体（共净重9.255克，检验出氯胺酮成分）、2包植物干体（共净重11.73克，检验出四氢大麻酚成分），在祁柱江的办公室鞋柜上缴获8包植物干体（共净重22克，检验出四氢大麻酚成分），在祁柱江的办公室电脑桌抽屉内缴获1包白色透明晶体（净重80.185克，检验出氯胺酮成分），在V10房内缴获1包白色粉末（净重1.485克，检验出氯胺酮成分），在谢某丁挂包内缴获1包透明晶体（净重3.845克，检验出氯胺酮成分），在V9房台的面上缴获1包黄色固体和1包透明晶体（共净重4.105克，检验出氯胺酮成分）。
综上，上诉人祁柱江共贩卖含氯胺酮成分的毒品约125克、大麻33.73克。
认定上述事实，有经一审、二审庭审质证的证人刘某、赵某、祁某、吴某甲、龙某、戴某乙、陈某乙、罗某、谢某丙、谢某丁、黄某、杨某、李某、谢某乙、吴某乙、桂某、利某的证言以及辨认笔录，现场勘查检验笔录、现场图及现场照片，毒品氯胺酮三包，大麻十包，卡片两张，吸管一批，磁碟三个，检验鉴定报告，现场检测报告，抓获经过，提取笔录，称量笔录，证据保全清单，扣押清单，毒品缴交收据，房屋租赁材料，营业执照，调取证据通知书、通话记录，户籍材料，上诉人祁柱江和原审被告人柯某的供述以及辩解、指认物证照片等证据证实，上诉人祁柱江、原审被告人柯某在一审、二审庭审时亦对上述犯罪事实供认不讳。足以认定。
对于上诉人祁柱江及辩护人所提意见，经查：1.由于祁柱江系贩卖毒品的犯罪分子，现无证据证实现场起获的哪些毒品系用于其个人吸食，故均应计入其贩卖毒品的数量。2.祁柱江及其辩护人提出的祁柱江个人也吸食毒品，祁柱江认罪态度好等意见属实，可以成立。3.祁柱江多次容留他人吸毒，社会危害性较大。辩护人所提祁柱江容留他人吸毒情节一般的意见不能成立。
对于检察员提出出庭意见，经查：1.根据2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定，贩卖30千克至150千克大麻叶（大麻烟）应认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”。按比例折算，33.73克大麻叶应折算为0.01克海洛因。按照2007年两高一部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，贩卖氯胺酮200克以上不满1千克应认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”。氯胺酮与海洛因的折算比例应为20：1。祁柱江共贩卖氯胺酮约125克、大麻叶（大麻烟）33.73克，经折算，祁柱江贩卖毒品约相当于6.2克。由于祁柱江多次贩卖毒品，应认定为贩卖毒品情节严重，依法应在有期徒刑三至七年之间量刑。2.祁柱江多次容留他人吸毒，社会危害性较大，一审判决以容留他人吸毒罪判处祁柱江二年三个月适当。检察员提出的一审判决对祁柱江犯容留他人吸毒罪量刑适当的意见合理，可以成立。
本院认为，上诉人祁柱江明知是毒品而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；祁柱江还多次容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应对祁柱江数罪并罚。被告人柯某容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。祁柱江、柯某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑不当，依法予以纠正。上诉人及其辩护人所提意见合理部分已予采纳。检察员发表的出庭意见于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款及第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第1734号刑事判决第（一）项对上诉人祁柱江犯贩卖毒品罪的定罪部分，犯容留他人吸毒罪的定罪和量刑部分以及第（二）项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第1734号刑事判决第（一）项对上诉人祁柱江犯贩卖毒品罪的量刑部分以及数罪并罚部分。
三、被告人祁柱江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币25000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月4日起至2021年1月3日止；罚金从本判决生效之日起1个月内向一审法院缴纳，由一审法院依法上缴）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 政
代理审判员 陈婉筠
代理审判员 吕 萌
二〇一六年五月十一日
书 记 员 方彩凤