广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终436、437号上诉人（原审被告）：江门市南安小汽车出租有限公司。所在地：广东省江门市白沙工业区。法定代表人：梁建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹光伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱海乙，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：衡国辉，男，1965年1月23日出生，汉族，住四川省莲溪县，现住广东省江门市江海区。。委托诉讼代理人：衡玉（系衡国辉的儿子），男，1990年1月27日出生，汉族，住广东省江门市江海区。。上诉人江门市南安小汽车出租有限公司（以下简称南安公司）因与被上诉人衡国辉劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4717、4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南安公司上诉请求：1.依法撤销江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4717、4918号民事判决；2.确认南安公司与衡国辉之间在2009年9月10日至2016年6月30日期间不存在劳动关系；3.上诉费用由衡国辉承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，依法应予撤销。衡国辉是明知南安公司将企业出租车辆实行对外承包经营的前提下，自愿前来南安公司企业承包出租车。衡国辉在2009年9月9日至2015年10月27日期间与南安公司4次签订《出租汽车责任经营合同》，因双方明确出租汽车承包只是一种民事承包经济关系，并非南安公司聘请衡国辉作为企业内部的司机，故双方才没有签订《劳动合同》。《出租汽车责任经营合同》约定：南安公司将出租小汽车交由衡国辉承包经营作客运经营使用；在合同期内，南安公司对衡国辉实行每月固定定额上缴承包金方式，由衡国辉自行找客源，以多劳多得、自负盈亏的方式进行承包经营；而南安公司对衡国辉工作时间和营业额收入情况无权监管，南安公司也不需要给衡国辉发放工资及福利补贴的报酬。但鉴于交管部门的行业要求，南安公司仅是对承包车辆的承包人（即衡国辉）进行安全技术上的监管和培训。该承包经营合同明显约定是对外承包关系，而不属于企业内部的承包关系，更构不成劳动合同关系。二、本案双方当事人在2009年9月10日至2016年6月30日期间是否连续存在劳动关系？企业内部的承包关系是否成立？首先要审查衡国辉是否具备劳资部【2015】15号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的三个实质性要件。其次判断双方签订的《出租汽车责任经营合同》是否构成企业内部的承包关系？最简单的方法是要看衡国辉是不是南安公司的企业职工。如果衡国辉不是南安公司企业的职工，不具备劳资部关于劳动关系成立的三个实质性要件，那么双方当事人之间就不存在劳动关系，双方签订的《出租汽车责任经营合同》也就不构成企业内部的承包关系。从本案双方当事人提供的证据材料及事实来看，《出租汽车责任经营合同》的发包方主体是出租车公司，但承包方（即衡国辉）不是南安公司企业的内部职工。因此，双方事实上只是存在出租汽车对外承包经营的经济关系，而不存在企业内部的承包关系和劳动关系。既然衡国辉不是南安公司企业员工，怎么能够认定南安公司与衡国辉是企业内部的承包关系呢？三、一审判决认定衡国辉是作为南安公司的司机为乘客提供服务。南安公司认为，出租车公司是市场经济发展过程的一个特殊行业，出租车不管发包给谁经营，承包人承包的目的就是为了挂靠出租车公司的名义才好营运招客挣钱。法院如果仅凭承包人挂靠出租车公司的名义认定出租车公司一方的发包人与承包方的司机之间构成劳动关系，这就显得过于片面和武断了。再次，南安公司与衡国辉是平等主体之间的一方向另一方提供劳务而产生的关系，不存在隶属和从属的关系。出租车公司提供出租车等必要的生产工具和生产资料给承包司机私自经营是纯粹的财产关系，承包司机不享有发包企业的工资、社会保险和福利待遇。另外双方签订的《出租汽车责任经营合同》未约定具体的劳动时间、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇等劳动合同必备的条款。由于承包司机的工作时间并不固定，在双方之间又没有形成紧密的管理者与被管理者的关系，所以双方之间不具有劳动合同的性质，故《出租汽车责任经营合同》不应受《劳动法》的调整。四、南安公司从开办出租车公司以来，一直都是采取私营对外发包经营模式运作，从没有聘任过司机为本公司工作，出租车公司作为发包方只负责将出租车交付承包司机并收取承包款。而承包司机承包后是私自经营，工作时间不受出租车公司监管，出租车公司也不需要给承包司机发放工资及福利补贴。南安公司施行对外经济承包经营的做法完全符合政府部门的规定。这种私营对外经济承包方式明显是一种民事法律关系，其性质不符合劳动关系成立的三个要件，故南安公司与衡国辉不构成劳动关系。衡国辉辩称，一、若南安公司的上诉理由成立，交通运输主管部门应当收回其经营权，否则，有违国家有关部门、广东省有关部门以及江门市政府有关部门颁布的相关规范出租车行业管理的通知文件和法规的精神以及制定实施的目的和初衷。自2008年7月20日至2013年8月12日施行了近五年之久的《江门市市区出租车汽车客运管理规定》和从2010年5月1日起施行的《广东省出租汽车管理办法》颁布实施以来，我省出租汽车经营市场只允许两种经营模式：一种为自营、一种为承包经营。正如《广东省交通运输厅对的条文解读》（以下简称《解读》）在解读该《办法》第28、29条的规定时强调的两点，南安公司所称的“发放工资及福利补贴的报酬”是“自营”的经营模式，一审法院认定的“属于企业内部的承包关系”，正是《解读》所述的不因承包经营而不存在劳动合同关系的“经济承包”经营模式。而南安公司再三强调的其与衡国辉“只存在对外经济承包关系”，实质上就是《解读》所述的“过去的将所有责任（购车资金、安全风险、经营风险等）随着承包一并转嫁给驾驶员”的、早已经退出出租汽车经营市场的、“企业包而不管”的经营模式。如果真如南安公司所述的其实行的是这种模式，那么交通运输主管部门就应当收回其经营权。从《解读》可见，无论是实行“自营”的经营模式还是实行“经济承包”的经营模式，出租汽车司机与出租汽车经营企业之间的关系都是劳动关系，不因承包经营而不存在劳动合同关系，其两者的主要区别在于经营的模式不同而已。二、从衡国辉向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提供的证据等都证明出租汽车司机为企业员工，不因承包经营而不存在劳动合同关系。《江门市市区出租汽车客运管理规定》第十五条第三款第（二）项及《广东省出租汽车管理办法》第二十九条第一款都是本案涉案合同《出租汽车责任经营合同》附则所规定的补充条款，与涉案合同具同等的法律效力。综上所述，南安公司的上诉理由不成立，应依法予以驳回，维持一审判决。衡国辉向一审法院起诉请求：1.确认衡国辉、南安公司之间在2009年9月10日至2016年6月期间存在劳动关系；2.南安公司返还衡国辉已为其缴纳（垫付）的从2015年5月至2016年5月社会保险费6573.03元（包括基本养老保险费4069.52元、基本医疗保险费2034.76元、失业保险费239.30元、工伤保险费121.05元、生育保险费108.40元）；3.本案诉讼费由南安公司承担。一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认衡国辉与江门市南安小汽车出租有限公司在2009年9月10日至2016年6月30日期间存在劳动关系。二、驳回衡国辉的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币20元，减半收取10元，由江门市南安小汽车出租有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对南安公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：南安公司与衡国辉之间是否成立劳动关系。劳动关系是指符合《中华人民共和国劳动法》规范的用人单位与劳动者运用劳动能力实现的劳动者提供劳动，用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从相关劳动法规的角度看，南安公司与衡国辉均是符合法律规定的主体资格的用人单位和劳动者，衡国辉驾驶出租车从事出租车营运也属于南安公司的经营范围。本案中，确定衡国辉与南安公司是否存在劳动关系，主要应从衡国辉与南安公司之间是否存在劳动法上的隶属关系予以审查。首先，衡国辉相对于南安公司在人格上有一定的从属性。南安公司会对包括衡国辉在内的出租车司机进行交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训，司机必须遵守公司制定的管理及纪律方面的规定。因此，衡国辉名为承包人，但实际其并非完全的独立租赁经营人；其次，衡国辉对南安公司有组织上的从属性。南安公司有组织机构，车辆的外箱显示了南安公司的名称。从乘客的角度看，与其建立运输合同关系的相对人是南安公司，其接受的是南安公司的服务；最后，衡国辉对南安公司在经济上存在一定的从属性。虽然从表面上看，衡国辉具有自主决定劳动时间、劳动地点的权利，但这是由出租车工作的特殊性决定的。实际上衡国辉以南安公司的名义搭载乘客，从乘客支付的乘车费中获取收入，也就是说其收入来源依靠南安公司，与南安公司具有经济上的依附关系。因此，南安公司与衡国辉之间符合劳动关系的特征，双方的关系仍应按照劳动关系处理。故一审法院确认衡国辉与南安公司之间存在劳动关系正确，本院予以维持。南安公司主张其与衡国辉只存在经济承包关系，不存在劳动关系的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，南安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由江门市南安小汽车出租有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  熊昌波审 判 员  唐 砚二〇一七年三月二十二日法官助理  冯春桃书 记 员  薛佩珠