湖南省衡阳市雁峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民一初字第356号
原告广东南安机电消防工程有限公司衡阳分公司，住所地衡阳市高新开发区华新大道41号银泰红城一期27栋219。
负责人王伶帆，该公司执行董事。
委托代理人何忠。
委托代理人何玉丽，湖南恒诚律师事务所律师。
被告衡阳宇元置业有限公司，住所地衡阳市雁峰区广场路1号。
法定代表人汪元辉，该公司董事长。
委托代理人符承顺，湖南金雁律师事务所律师。
被告周常烈。
委托代理人杨洁，湖南秦湘律师事务所律师。
第三人何奇峰。
委托代理人李秋静，湖南衡州律师事务所律师。
原告广东南安机电消防工程有限公司衡阳分公司（以下简称南安公司）因与被告衡阳宇元置业有限公司（以下简称宇元公司）、周常烈及第三人何奇峰发生建设工程合同纠纷，于2015年9月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员陈利思担任审判长，代理审判员姚芳，人民陪审员王俊林参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员李晨担任记录。原告南安公司委托代理人何忠、何玉丽，被告宇元公司委托代理人符承顺、被告周常烈委托代理人杨洁，第三人何奇峰委托代理人李秋静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南安公司诉称：2013年11月12日，南安公司作出广消衡（营）批【2013】4号批复，同意第三人何奇峰提出的《宇元▪万向城台湾美食广场和华润万家生活超市衡阳店2.4万平方米建筑面积二次消防工程两个具体问题实施方案》，主要内容如下：工程采用总造价包干的方式，其中台湾美食广场包干价为30万元，华润万家生活超市衡阳店（以下简称华润超市）包干价为140万元，并向发包方宇元公司预借100万元作为设备采购款。何奇峰为实施该项工程按宇元公司要求向南安公司报送了特定设备、物品预购清单并于2014年1月15日将向宇元公司预借的100万元设备采购款付至南安公司账户，后南安公司组织专业人员进场勘验、设计、施工。2014年5月9日，南安公司与宇元公司正式签订了《消防工程合同》，并约定涉案工程无预付款。2015年2月6日涉案工程通过衡公消验字【2015】第0025号《衡阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书》验收合格，南安公司全面履行合同义务后向宇元公司催收工程款，宇元公司董事长汪元辉称：因宇元公司外债较多，一般业务往来款不得不借用周常烈的私人账户，此前南安公司经何奇峰向周常烈账户预借的100万元和约定2分/月的借款利息扣减已付利息余额后可以折抵工程款，则宇元公司已付工程款为：南安公司预借的100万元设备采购款+南安公司应支付的借款利息42万元-
南安公司已支付的借款利息30万元=112万元。而宇元公司应于2015年2月6日向南安公司支付170万元×70%=119万元，于2015年2月13日向南安公司支付170万元×25%=42.5万元，剩余的8.5万元应于2016年2月6日付清。但宇元公司向南安公司付抵112万元后未再付款，实际拖欠工程款119万元+42.5万元-112万元=49.5万元，
现诉至法院，请求判令：1、原告南安公司与二被告之间的债权债务相抵即抵112万元；2、被告宇元公司、周常烈连带给付原告南安公司宇元▪万向城项目负一层（台湾美食广场和华润超市二次装修消防工程）抵消借支款后的工程款49.5万元；3、被告宇元公司、周常烈按年息36%即每月30‰向南安公司赔偿因逾期付款的资金占用费损失89100元（截至2015年8月13日）并算至实际付清所欠工程款之日；4、被告宇元公司、周常烈向原告南安公司支付合同外工程款45万元；5、第三人何奇峰对二被告履行不能行为承担相应的赔偿责任；6、二被告承担本案的诉讼费和律师费42700元等一切费用。
原告南安公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、《消防工程合同》，用以证明合同双方的权利、义务；
2、《工程联系单》及附件，用以证明订立合同外工程内容及造价；
3、衡公消审凭字【2014】第0099号《建设工程消防设计审核申请受理凭证》，用以证明南安公司消防工程合同履行经过；
4、衡公消验字【2015】第0025号《建设工程消防验收意见书》，用以证明南安公司向宇元公司交付了合格工程，履行了合同；
5、《借条》，用以证明宇元公司所付采购特定消防设备备用金的来源；
6、《中国建设银行单位客户专用回单》，用以证明何奇峰经宇元公司法定代表人汪元辉签批在周常烈专户上借支100万元用作为宇元公司采购特定消防设备备用金，且付至南安公司账户；
7、银行流水清单，用以证明南安公司与宇元公司双方资金往来情况；
8、《民生银行支付业务回单》，用以证明周常烈只是宇元公司资金管理人，宇元公司是账户6226174400251979的实际控制支配者，周常烈进行资金管理的行为是职务行为；
9、《关于设立衡阳市雁峰区元通小额贷款有限公司的申请书》，用以证明宇元公司是账户6226174400251979的实际控制支配者，周常烈进行资金管理的行为是职务行为，该账户上的资金往来行为均是宇元公司对《消防工程合同》的履行行为；
10、营业执照、组织机构代码证、消防安全检测机构资质备案审查合格证、计量认证证书、税务登记证，用以证明湖南大业消防安全检测有限公司主体资格；
11、《消防设施维护保养合同》，用以证明宇元公司与何奇峰的支付与本案无关；
12、任命书，用以证明何奇峰在湖南大业消防安全检测有限公司的权能。
对原告南安公司提供的证据，被告宇元公司发表如下质证意见：对证据1、证据3、证据4、证据10、证据11、证据12均无异议；对证据2中工程联系单无异议，合同外工程没有宇元公司签字，且只有南安单方的汇总证明，宇元公司没有认可，对证据2中合同外工程的相关证据均有异议；对证据5-证据6真实性无异议，对证明目的有异议，不是宇元公司支付的特定范围使用的备用金，而是借款；对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，只是偿还的利息；对证据8真实性无异议，只能说明南安公司偿还100万元借款的利息；对证据9无异议，对证明目的有异议，工程款与借款是两回事。
对原告南安公司提供的证据，被告周常烈发表如下质证意见：对证据1-证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该份合同主体不是被告周常烈，应与其无关；对证据5真实性、合法性不持异议，但对证明目的有异议；对证据6的证明目的有异议，何奇峰借款后的用途并没有注明；对证据7的证明目的有异议，何奇峰是按照约定偿付利息，而不是为宇元公司垫付资金，也不能说明周常烈在管理宇元公司的资金，该项行为绝不是周常烈的职务行为；对证据8的证明目的有异议，不能说明周常烈是宇元公司的资金管理人；对证据9真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；证据10-证据12均与周常烈无关。
对原告南安公司提供的证据，第三人何奇峰发表如下质证意见：对证据1-证据12均无异议。
被告宇元公司辨称：1、南安公司与周常烈之间的债权债务与宇元公司无关，南安公司要求与工程款相抵没有任何法律依据和事实依据；2、关于工程款的问题，南安公司没有与宇元公司进行款项结算；3、南安公司要求宇元公司支付的资金占用费、律师费，双方在合同中没有约定。
被告宇元公司为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：
1、2014年6月16日电子回单、付款凭证、审批表；
2、2014年8月25日电子回单、付款凭证；
3、2014年12月31日电子回单、付款凭证；
4、2014年12月31日收款收据；
5、2015年1月14日电子回单、付款凭证；
6、2015年1月22日电子回单、付款凭证，证据1-6均用以证明宇元公司向南安公司支付工程款情况。
对被告宇元公司提供的证据，原告南安公司发表如下质证意见：被告宇元公司提供的上述证据均超过了举证期限；对证据1有异议，与本案没有关联，审批表上有明显的改动，收款方是湖南大业消防检测有限公司，而何奇峰也是该公司的员工；对证据2有异议，与本案没有关联，审批表上有添加；对证据3-证据6均无异议，宇元公司支付给南安公司的工程款，我方均表示认可。
对被告宇元公司提供的证据，被告周常烈发表如下质证意见：证据1-证据6均与周常烈无关。
对被告宇元公司提供的证据，第三人何奇峰发表如下质证意见：对证据1-证据6中宇元公司支付给南安公司的工程款表示认可，对另外两笔支付给何奇峰的款项不予认可。
被告周常烈辩称：1、周常烈与何奇峰之间的债权债务不能相抵，周常烈不是签订《消防工程合同》的主体；2、南安公司与周常烈之间就本案没有任何的法律关系，南安公司向其主张的工程款、资金占用费及其他费用没有任何依据；3、律师费没有特别约定，应不予以支持。
被告周常烈为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：
1、汪元辉出具的证明一份，用以证明周常烈不是元通公司股东或合伙人，也不是宇元公司员工。
对被告周常烈提供的证据，原告南安公司发表如下质证意见：证据1只是证人证言，且不符合证据形式。
对被告周常烈提供的证据，被告宇元公司发表如下质证意见：对证据1无异议，该份证据是真实的。
对被告周常烈提供的证据，第三人何奇峰发表如下质证意见：对证据1有异议。
第三人何奇峰辩称：对南安公司的第5项诉讼请求有异议，何奇峰不存在职务过错，不应承担相应的责任。
第三人何奇峰为支持其答辩意见，向本院提供如下证据：
1、《消防工程合同》，用以证明南安公司与宇元公司之间的建设工程合同关系；
2、总经理岗位说明书，用以证明何奇峰任南安公司总经理职务，其职务行为由南安公司承担责任；
3、《关于宇元▪万向城，台湾美食广场和华润万家生活超市衡阳店2.4万平方米建筑面积二次消防工程两个具体问题实施方案的请示》，用以证明何奇峰代表南安公司与宇元公司洽谈业务的经过；
4、广消衡（营）批【2013】4号批复，用以证明何奇峰以个人名义为南安公司在宇元公司处借用100万元采购设备备用金是经南安公司同意的；
5、20150808号工程联系单及附件，用以证明宇元公司签注认可的由南安公司实施的合同外工程及造价；
6、衡公消审凭字【2014】第0099号受理凭证，用以证明涉案工程由法定监督机构监督；
7、衡公消验字【2015】第0025号消防验收意见书，用以证明南安公司已全面履行合同义务，涉案工程已验收合格；
8、《中国建设银行单位客户专用回单》、银行流水清单，用以证明何奇峰在宇元公司法定代表人汪元辉实际控制的账户借款100万元作为涉案工程的采购设备金且付至南安公司，该行为是职务行为；
9、《关于设立衡阳市雁峰区元通小额贷款有限公司的申请书》，用以证明周常烈专户资金实际控制人是宇元公司；
10、借条、付款凭证，用以证明该借款用作备用金，实际控制人是宇元公司汪元辉；
11、领条，用以证明周常烈代管的资金是宇元公司的，其代管行为是职务行为。
对第三人何奇峰提供的证据，原告南安公司发表如下质证意见：对证据1-证据11均无异议。
对第三人何奇峰提供的证据，被告宇元公司发表如下质证意见：对证据1、证据6、证据7、证据9无异议；证据2、证据3、证据4、证据8与本案无关；对证据5的附件1-5有异议，未经宇元公司认可；对证据10-证据11真实性无异议，对证明目的有异议。
对第三人何奇峰提供的证据，被告周常烈发表如下质证意见：对证据1关联性有异议；对证据2-4的证明目的有异议，证明主体比较混乱，指向性不明确，与本案无关；对证据5的总造价有异议，没有经过宇元公司的认可；对证据6-7真实性无异议，关联性有异议；证据8不能达到证明目的；对证据9-10真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对证据11真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议。
对原告南安公司提供的证据，本院作如下分析认定：对证据1、证据2中工程联系单、证据3-证据12，各方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；对证据2中相关合同外额外工程造价的证据，未经宇元公司认可或权威部门评估，本院不予采信。
被告宇元公司所提供的证据虽超过举证期限，但因与本案基本事实有关，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款之规定，本院作如下分析认定：证据3-证据6，南安公司、何奇峰对宇元公司支付给南安公司的款项均表示认可，本院予以采信；对证据1、证据2有明显的添、改痕迹，收款人为何奇峰而非南安公司，且何奇峰任职的湖南大业消防安全监测有限公司与宇元公司之间也存在业务往来，不能确认款项支付的目的，故本院不予采信。
对被告周常烈提供的证据，本院作如下分析认定：证据1系汪元辉出具的证明，属于证人证言，证人未出庭接受质证，本院不予采信。
对第三人何奇峰提供的证据，本院作如下分析认定：对证据1、证据6、证据7、证据9-证据11，各方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；对证据2、证据3、证据4，盖有南安公司公章且相互印证，本院予以采信；对证据5中相关合同外额外工程造价的证据，未经宇元公司认可或权威部门评估，本院不予采信；证据8系银行出具，合法、有效，本院对其真实性予以确认。
根据本院审核认定的证据及各方当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：宇元公司与南安公司于2014年5月9日签订《消防工程合同》，将宇元▪万向城负一层台湾美食广场二次装修消防工程、华润万家生活超市衡阳店二次装修消防工程发包给南安公司承建，具体内容如下：1、工程采用总造价包干的方式，其中台湾美食广场包干价为30万元，华润超市包干价为140万元，共计170万元；2、工程无预付款，当一个独立的消防工程项目经宇元公司验收合格后，宇元公司向南安公司支付该项工程总价的70%，消防验收合格后七日内，支付该项工程总价的25%，余款待一年质保期届满且无质量问题七日内一次性支付。2015年2月6日衡阳市公安消防队出具衡公消验字【2015】第0025号《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉案工程的消防验收合格。在合同签订之前，双方经初步洽谈已有大致意向，已先行开始施工。宇元公司分别于2014年12月31日、2015年1月15日、2015年1月22日向南安公司支付了工程款30万元、5万元、3万元，共计38万元。2013年11月18日何奇峰向周常烈借款100万元，周常烈于当天付至何奇峰账户。
另查明何奇峰于2012年6月1日被南安公司任命为该公司总经理，其代表南安公司与宇元公司就消防工程进行洽谈、签订合同，并对工程的建设施工进行管理。
本院认为：依法成立的合同对双方均具有约束力，双方应按合同约定行使和履行自己的权利和义务。宇元公司与南安公司签订的《消防工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。
本案争议焦点之一是宇元公司是否欠付南安公司工程款，具体数额是多少？南安公司承建的消防工程于2015年2月6日经衡阳市公安消防队验收合格，已全面履行合同义务，则宇元公司应依约于2015年2月6日向其支付工程款170万元×70%=119万元，于2015年2月13日之前向其支付工程款170万元×25%=42.5万元，于2016年2月13日之前向其支付工程款170万元×5%=8.5万元，但截至今日宇元公司仅向南安公司支付工程款38万元，尚欠工程款132万元。对南安公司主张的合同外额外工程45万元因其未提供合法有效的工程造价依据，本院不予支持。另南安公司在本案中未对第三笔8.5万元的工程款提出诉请，对该笔工程款南安公司与宇元公司可另行结算，故本案宇元公司应向南安公司支付工程款123.5万元。
本案争议焦点之二是南安公司主张的逾期付款资金占用费和因本案产生的律师费是否应予支持？南安公司与宇元公司虽未在《消防工程合同》中约定违约责任，但宇元公司逾期付款的行为违反诚实信用原则，必然给南安公司带来一定经济损失，可计算逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，逾期付款利息从应付工程价款之日按照银行同期贷款利率计算至起诉之日为38796.5元（详见附件表一、表二）。另南安公司主张的因本案产生的律师费于法无据，本院不予支持。
本案争议焦点之三是被告周常烈是否应与宇元公司连带给付南安公司工程款、资金占用费损失？与南安公司签订《消防工程合同》的是宇元公司，其具有独立的法人资格，而非周常烈，根据合同的相对性，周常烈不是本案适格被告，故被告周常烈不承担本案责任。本案争议焦点之四是南安公司与宇元公司、周常烈之间是否存在债权债务关系，是否可以相抵？南安公司未能举证证明周常烈与宇元公司存在人事关系，亦未能证明周常烈借款100万元给何奇峰的行为属于宇元公司授意的职务行为，故周常烈与何奇峰之间的借款行为与本案无关，更遑论债权债务相抵。另第三人何奇峰为南安公司任命的总经理，其代表南安公司与宇元公司就涉案工程的往来均是职务行为，其责任均应由南安公司承担，故南安公司主张的由何奇峰就两被告履行不能的行为承担相应的赔偿责任，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告衡阳宇元置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告广东南安消防工程有限公司衡阳分公司工程款1235000元、利息38796.5元，共计1273796.5元；
二、驳回原告广东南安消防工程有限公司衡阳分公司的其他诉讼请求。
本案受理费24374元，财产保全费5000元，共计29374元，由被告衡阳宇元置业有限公司负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 陈利思
代理审判员 姚 芳
人民陪审员 王俊林
二〇一六年二月二十三日
代理书记员 李 晨
校对人：李晨
注：利息计算表及本案适用法律条款见附1、附2
附1：利息计算表
表一
期间
年利率
天数
利息（元）
2015.2.6-2015.3.1
5．6%
2015.3.2-2015.5.11
5．35%
8305.87
2015.5.12-2015.6.28
5.1%
5278.5
2015.6.29-2015.8.26
4．85%
6220.13
2015.8.27-2015.9.24
4．6%
2794.5
合计






注：2015年2月6日应付工程款119万元-已付38万元=81万元。
表二
期间
年利率
天数
利息（元）
2015.2.13-2015.3.1
5．6%
2015.3.2-2015.5.11
5．35%
4358.02
2015.5.12-2015.6.28
5.1%
2769.58
2015.6.29-2015.8.26
4．85%
3263.65
2015.8.27-2015.9.24
4．6%
1466.25
合计
13047.5





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注：1、2015年2月13日之前应付工程款42.5万元；
2、表一+表二=38796.5元。
附2：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零二条第一款当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。