湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂12民终395号上诉人（原审被告）：彭德祥，男，1967年2月7日出生，汉族，住崇阳县。上诉人（原审被告）：张志勇，男，1972年11月27日出生，汉族，住崇阳县。二上诉人的委托诉讼代理人：刘月茹，湖北紫玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司崇阳县支行，住所地崇阳县天城镇沿河大道316号1栋。主要负责人：鲁华，该支行行长。委托诉讼代理人：孙志鹏，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈晓，湖北乾兴律师事务所律师。原审被告：王新平，男，1961年4月20日出生，汉族，住崇阳县。原审被告：金玉宝，女，1962年5月18日出生，汉族，住崇阳县。原审被告：邹奋，男，1963年6月2日出生，汉族，住崇阳县。原审被告：魏明良，男，1972年10月22日出生，汉族，崇�县人，住崇阳县。上诉人彭德祥、张志勇因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司崇阳县支行（以下简称“邮政银行崇阳支行”）、原审被告王新平、金玉宝、邹奋、魏明良金融借款合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭德祥、张志勇上诉请求：撤销一审判决书第三项判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求，由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：2013年4月8日，原审被告王新平与被上诉人签订一份《个人额度借款合同》（合同编号为4299932Q213042484888，以下简称“4888号借款合同”），授信额度为80万元；额度期限2013年4月8日至2016年4月8日；贷款用途：本额度借款合同项下所有贷款仅限于借款人用于投资开分店。同日，上诉人彭德祥、张志勇与被上诉人分别签订合同编号分别为4299932Q613040046802、4299932Q613040046924的《最高额保证合同》，担保王新平4888号借款合同的履行。2015年1月28日，原审被告王新平与被上诉人签订一份借款合同（合同编号为4299932Q115018501397，以下简称“1397号借款合同”），借款金额为80万元，借款用途投资开矿。上诉人只对4888号借款合同提供担保，而未对1397号借款合同提供担保，且明确约定仅限于为借款人投资开分店的借款提供担保，被上诉人发放的贷款超出了上诉人的担保范围，请二审法院支持其上诉请求。邮政银行崇阳支行辩称，最高额保证是一种特殊的保证，它是对特定的债权人和一定期间内已经发生和尚未发生的不特定债权提供保证担保，与普通保证不同，最高额保证并不对某一个或几个具体债权发生一对一担保关系。因�被答辩人认为2015年1月28日答辩人与原审被告王新平签订的1397号借款合同与2013年4月8日签订的4888号借款合同毫无关联性是不正确的，1397号《中国邮政储蓄银行个人额度借款支用单》只是4888号借款合同项下额度期限内单笔支用借款而已，被答辩人认为答辩人发放的贷款超出了上诉人的担保范围，不承担担保责任没有依据，主合同约定是投资开分店，原审被告王新平借款也是用于家电经营，二次借支也是用于家电经营的货物采购，并没有超出借款用途范围。至于被答辩人辩称资金用于投资开矿，没有证据支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。邮政银行崇阳支行向一审法院起诉请求：1.判令王新平、金玉宝立即向其偿还贷款本金668674.62元，并自贷款逾期之日2015年9月28日起至上述本息还清之日止产生的利息及罚息。2.判令王新平、金玉宝承担抵�担保责任。3.判令张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥承担连带保证责任。4.判令由王新平、金玉宝、张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月8日，王新平以本人和妻子金玉宝共有的位于港口乡横岭村林场的林地、林木使用权做抵押向邮政银行崇阳支行申请贷款，邮政银行崇阳支行同意并与王新平、金玉宝签订了个人额度借款合同（合同编号4299932Q213042484888）和个人最高额林权抵押合同，并办理了抵押登记。其中借款合同约定，邮政银行崇阳支行为王新平提供可以循环使用的借款额度80万元整，额度有效期三年，自2013年4月8日起至2016年4月8日止。金玉宝作为借款人的配偶同意王新平的借款行为，并承担共同还款责任。为了确保王新平、金玉宝（以下简称甲方）与抵押权人（以下简称乙方）于2013年4月8日签订编号为4299932Q213042484888号个人额度借款合同及其项下各单项业务合同的履行，甲乙双方又签订了一份最高额抵押合同，其中合同约定，甲方愿意提供金额为人民币80万元的最高额抵押担保。本合同项下担保债权确定的期间为2013年4月8日至2016年4月8日。担保范围为（一）本最高额抵押的担保范围为债务人在主合同额度存续期内在主合同项下发生的各项信贷业务的本金。（二）因上述信贷业务发生的利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等），乙方为实现债权与担保权利发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费，公告费、律师费等）。甲方对主合同项下发生的债务在担保范围内承�保证责任。不论主合同项下债权是否存在其他保证人（包括主合同债务人）提供的保证或物的担保，乙方均有权要求甲方优先承担担保责任。如乙方放弃行使对其他保证人或担保物（包括债务人约定提供的担保物）的担保权，甲方仍应按照本合同的约定承担相应担保责任。同时，邮政银行崇阳支行（以下简称乙方）还分别与张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥（以下简称甲方）签订了最高额保证合同，张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥自愿为邮政银行崇阳支行与王新平签订的个人额度借款合同项下形成的债权提供金额为人民币80万元的最高额保证担保，其中约定担保债权确定的期间为2013年4月8日至2016年4月8日；保证方式为连带责任保证，主合同项下有多个保证人的，各保证人共同对乙方承担连带保证责任；保证期间为主合同约定的债务人履行债务最后期限届满�日后两年止；保证范围为（一）债务人在主合同项下发生的各项信贷业务的本金。（二）因上述信贷业务发生的利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等），乙方为实现债权与担保权利发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费，公告费、律师费等）。甲方对主合同项下发生的债务在担保范围内承担保证责任。不论主合同项下债权是否存在其他保证人（包括主合同债务人）提供的保证或物的担保，乙方均有权要求甲方优先承担担保责任。如乙方放弃行使对其他保证人或担保物（包括债务人约定提供的担保物）的担保权，甲方仍应按照本合同的约定承担相应担保责任。上述合同签订后，王新平于2013年4月11日、2014年2月23日分别支用贷款80万元，均按还款计划结清了本息。2015年1月28日又支用贷款80万元，约定年利率7.28%，期限一年，还款方式为阶段性等额本息还款法。签订了借款合同后，邮政银行崇阳支行按约定向王新平发放了贷款，王新平出具了借据。截至2015年9月28日，王新平偿还本金131325.38元，利息33464.17元，王新平、金玉宝尚欠贷款本金668674.62元及后期利息。一审法院认为，1.邮政银行崇阳支行与王新平、金玉宝签订的个人额度借款合同和林权个人最高额抵押合同并进行了抵押登记；邮政银行崇阳支行与张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥签订的最高额保证合同，均是合同主体的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，是有效合同，应予保护。王新平、金玉宝应当依约偿还本息，未按约定偿还借款�息，依法应当承担逾期还款的违约责任。债务履行期间届满债权人未受清偿的，债权人有权要求抵押人王新平、金玉宝就抵押物承担最高额财产抵押担保责任，也有权要求保证人张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥承担最高额保证担保责任。2.最高额保证合同的保证范围和保证责任方式。最高额保证合同，是指保证人和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。同时，两个以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同担保。本案中，张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥分别与邮政银行崇阳支行签订了最高额为80万元、连续期间为三年的保证合同，同时对同一债务提供保�，各保证人与债权人没有约定保证份额，且邮政银行崇阳支行向王新平、金玉宝提供的个人额度借款在保证合同约定的最高额度内，因此，张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥依法应当对在保证合同约定的80万元最高债权额度和债权确定期间内连续发生的债权余额承担连带共同保证责任。故保证人邹奋以“我对本案诉讼的该笔借款未提供担保，不应承担责任”的抗辩理由不成立。3.同一债权既有保证担保，又有物的担保，且担保物的担保是债务人提供，如何实现担保物权。根据《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃的范围内免除保证责任”。又根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务�者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”由此可见，旧的担保法与新的物权法规定的混合担保债权实现顺序不完全一致，但按照“新法优于旧法”的适法原则，债权人有权要求按照物权法的规定实现担保债权。本案中，邮政银行崇阳支行的债权，不但有物的担保和人的保证并存，而且该物的担保是由债务人自己提供而不是由第三人提供，对债务人不履行到期债务如何实现担保物权和人保的行使顺序，虽然双方当事人在合同中约定由债权人任意选择，但是三方却未约定实现物保或人保的先后顺序，仍然属于约定不明确。因此，债权人依法应当先就物的担保实现债权，如果债权人放弃债务人提供物的担保的，则保证人在债权人放弃的范围内免除保证责任。所以，保证人张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥要求债权人优先就债务人物的担保实现债权的抗辩理由成立，邮政银行崇阳支行在本案中诉请要求被告承担因实现债权而尚未发生的其它费用，不予支持，其可待今后实际发生后另行主张。据此判决：一、由王新平、金玉宝共同返还邮政银行崇阳支行借款本金668674.62元，并自2015年9月29日起至清偿之日止按照年利率7.28%支付利息和逾期罚息；二、由王新平、金玉宝用崇政林证字(2009)第00032号林地林木使用权确定的抵押物对上述债务向邮政银行崇阳支行承担80万元的最高额抵押担保责任；三、张志勇、邹奋、魏明良、彭德祥共同对王新平、金玉宝所欠邮政银行崇阳�行上述债务中约定的债权期间所形成的债权余额，依法共同承担金额为人民币80万元的最高额连带保证责任；四、驳回邮政银行崇阳支行的其它诉讼请求。以上内容，限于判决生效之日起三个月内履行完毕。诉讼费10480元，由王新平、金玉宝承担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人认为1397号借款合同约定的借款用途为投资开矿，但未提供证据予以证明。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十四条规定，最高额保证合同，是指保证人和债权人订立的在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当在最高债权额度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”规定，只要债权人和债务人在最高额保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。根据2013年4月8日邮政银行崇阳支行与彭德祥签订了合同编号为4299932Q613040046802的最高额保证合同，同日与张志勇签订了合同编号为4299932Q613040046924的最高额保证合同，均约定彭德祥、张志勇自愿为确保邮政银行崇阳支行与王新平签订的4888号借款合同及其项下各单项业务合同的履行，提供金额为人民币80万元的最高额保证担保，其中约定担保债权确定的期间为2013年4月8日至2016年4月8日。2015年1月28日邮政银行崇阳支行与原审被告王新平、金玉宝签订的1397号借款合同，系4888号借款合同项下总额度80万元内的单笔借款支用单，并发生在最高额保证合同保证期间内，属于2013年4月8日邮政银行崇阳支行与彭德祥、张�勇签订的最高额保证合同的担保范围，故上诉人认为2015年1月28日邮政银行崇阳支行与原审被告王新平签订的1397号借款合同与2013年4月8日签订的4888号借款合同没有关联，本院不予支持。上诉人认为邮政银行崇阳支行发放的贷款超出了上诉人的担保范围，不承担担保责任没有依据，主合同约定是投资开分店，原审被告王新平借款也是用于货物采购，投资开分店与货物采购具有关联性，并没有超出借款用途范围，故根据邮政银行崇阳支行与彭德祥、张志勇签订的最高额保证合同的约定，上诉人彭德祥、张志勇应依法承担保证责任。综上所述，彭德祥、张志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10450元，由彭德祥、张志勇负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  胡应文审判员  熊 泽二〇一七年七月十三日书记员  熊 沁附：相关法律条文《中华人民共和国担保法》第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；