湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂02刑终41号
抗诉机关黄石市黄石港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏胜利，无职业。2011年7月13日因盗窃被黄石市公安局西塞山分局行政拘留十日。2015年7月4日因涉嫌贩卖毒品罪被黄石市公安局西塞山分局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人邓杰，湖北元初律师事务所律师。
黄石市黄石港区人民法院审理黄石市黄石港区人民检察院指控原审被告人夏胜利犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月27日作出（2015）鄂黄石港刑初字第00176号刑事判决。原审被告人夏胜利不服，提出上诉；黄石港区人民检察院提出抗诉，黄石市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案，黄石市人民检察院指派检察员丁红出庭履行职务，上诉人夏胜利及其辩护人邓杰均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，2015年7月3日13时40分许，被告人夏胜利驾驶鄂B×××××越野车从武黄高速黄石收费站出站时被公安民警抓获，民警当场从其驾驶的鄂B×××××越野车后备箱靠近后排座位靠背后面的下方查获里层用牛皮纸包裹、外层用透明塑料袋包裹的毒品疑似物一包（经清点内有6小包共计1199片圆形药片状毒品疑似物）。经黄石市公安司法鉴定中心鉴定，6袋圆形药片（共计1199片，共净重133.27克）均检出甲基苯丙胺成份。另查明，公安机关从被告人夏胜利处扣押现金5800元。
原判认为，被告人夏胜利非法持有毒品甲基苯丙胺133.27克，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人夏胜利犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人夏胜利上诉提出，其专业从事私家车出租，对毒品的事毫不知情或者是被栽赃陷害；原判认定事实不清，证据不足，请求法院改判无罪。
其辩护人提出，不能认定被告人夏胜利知道或应当知道是毒品；即使在车上发现了毒品，应根据疑罪从无的原则，也不能认定为非法持有或运输毒品。
黄石港区人民检察院抗诉意见认为，原审被告人夏胜利的行为构成贩卖毒品罪，原审判决认定事实错误，适用法律不当。黄石市人民检察院支持抗诉意见认为，原审判决认定事实错误，定性不当，适用法律错误，导致量刑畸轻，应定性为贩卖、运输毒品罪。
经审理查明：2015年6月下旬的一天，贩毒人员袁某用号码为132××××1405的手机与被告人夏胜利号码为156××××1112的手机电话联系购买麻古。夏胜利到袁某位于黄石港区黄石大道165号6栋1单元502室的家中，卖给袁某75颗麻古，袁某付给夏胜利现金2650元。
2015年7月3日13时40许，被告人夏胜利驾驶鄂B×××××越野车，从武黄高速黄石收费站出站时被公安人员抓获，公安人员依法从其驾驶的越野车后备箱塑胶垫下方隐蔽处搜查出毒品麻古疑似物6袋共计1199颗。经鉴定，6袋药片净重113.27克，均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、证人袁某（贩毒人员）证明：我有三个手机号码181××××2030、132××××1405、132××××0680。2015年6月左右的一天“456”（邵某）在我家用他自己的手机联系上“酒麻木”（夏胜利），让“酒麻木”送75颗麻古到我家。不久，“酒麻木”到我家，交给我一个塑料袋，我付给“酒麻木”现金2650元。“酒麻木”走后，她打开塑料袋里面有75颗红色药丸状麻古。“酒麻木”卖的麻古是36元一颗，我以40元一颗卖出。
2、证人邵某于2015年10月28日的证言，证明6月底的一天下午16时许，我在袁圆家里玩，袁圆家还有几人吸毒人员，我看到“酒麻木”给袁圆送麻古，二人是在客厅交易的。
3、通话清单，证明2015年6月25日18：10贩毒人员袁某号码为132××××1405的电话，拨打夏胜利156××××1112电话，通话时长38秒；约20分钟后，夏胜利用号码为156××××1112拨打贩毒人员袁某132××××1405电话，通话时长13秒。
4、辨认笔录，证明贩毒人员袁某经混杂辨认，依法辨认出第一组照片中的11号就是其笔录中提到的“456”，即邵某；第二组照片中的7号就是其笔录中提到“酒麻木”，即被告人夏胜利；贩毒人员邵某经混杂辨认，依法辨认出第五组照片中的10号就是贩毒人员“酒麻木”，即被告人夏胜利。
5、公安机关出具的抓获经过、情况说明，证明公安机关在查办他人涉嫌贩卖毒品案件中，获悉原审被告人夏胜利有贩卖毒品犯罪嫌疑，遂对其立案侦查。2015年7月3日，公安机关通过技术侦查手段获悉夏胜利从武汉购进毒品并驾车返回黄石。当日13时40分许，黄石市公安局禁毒支队派员会同西塞山分局民警在武黄高速黄石收费站抓获原审被告人夏胜利，并当场对夏胜利驾驶的鄂B×××××越野车进行了搜查，公安人员在后备箱靠近后排座位塑胶垫下方隐蔽处查获一包用塑料袋包装的毒品疑似物。
6、扣押清单、移交物品清单、湖北省行政事业单位资金往来结算票据，证明公安机关从原审被告人夏胜利处扣押鄂B×××××越野车一辆、土豪金苹果6P手机一部、黑色苹果4S手机一部、白色三星手机一部、现金人民币5800元。
7、黄石市公安司法鉴定中心理化鉴定书及情况说明，证明送检的6袋毒品疑似物圆形药片，共计1199颗，净重113.27克，均检出甲基苯丙胺成份。
8、现场查获毒品的照片及录像，证明公安人员依法从原审被告人夏胜利驾驶的汽车内查获毒品，现场称重为128.8克。
9、被告人夏胜利供述：2015年7月3日下午14时许，我驾驶车牌号为鄂B×××××的黑色纳智捷越野车从武汉回黄石，在武黄高速黄石收费站时被民警抓获，民警打开其后备箱，掀起地垫，再掀起一层垫子，就看到备胎，在角落处（后排座位靠背后面的下方）找到一包东西，是用塑料包着的并用胶带封着。到了西塞山分局民警当面将这包东西拆开，里面有6包蓝色自封袋包装的东西，这6包蓝色自封袋里面是红色药片状的东西，公安机关的人当着其面数了一下，总共是1199颗。汽车是我于2015年3月份购买，一直都是自己在用，没有租或者借给别人。
上述证据经一审庭审举证、质证，并经二审庭审核实，相关证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于本案毒品数量认定问题。经查，黄石市公安司法鉴定中心（2015）191号理化鉴定意见，证明送检的六袋圆形药片共计1199颗，净重133.27克。审理过程中，通过查阅搜查录像，得知现场查获毒品毛重为128.8克，出现了净重大于毛重的反常现象，经公安人员再次对扣押的毒品进行重新称重时，发现原认定毒品数量系鉴定部门计算错误。该鉴定部门遂出具了更正说明，确定毒品净重为113.27克。故对指控的毒品数量，本院依法予以纠正。
关于原审被告人夏胜利上诉提出，其专业从事私家车出租，对毒品的事毫不知情或者是被栽赃陷害，原判认定事实不清、证据不足，以及其辩护人提出不能认定夏胜利知道或应当知道是毒品，即使在车上发现了毒品，应根据疑罪从无的原则，不能认定为非法持有或运输毒品的上诉理由和辩护意见。经查，黄石市公安局西塞分局出具的情况说明，证明该局在查办其他毒品案件中，获悉原审被告人夏胜利有贩卖毒品犯罪嫌疑，遂对其立案侦查。2015年7月3日，公安机关通过技术侦查手段获悉夏胜利从武汉购进毒品并驾车返回黄石，黄石市公安局禁毒支队派员会同西塞分局民警在武黄高速公路黄石收费站出口设卡拦截，并依法从夏胜利所有并使用的汽车后备箱塑胶垫下方他人难以发现的隐蔽处查获毒品，证明该毒品处于其事实上的支配与实际控制状态。其提出对毒品毫不知情或者是被栽赃陷害的辩解，不符合普通人的社会认知规律和一般生活常理，且不能提供相反证据加以证明或做出合理解释。根据我国法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。故对上述辩解、辩护意见，本院均不予支持。
关于黄石市黄石港区人民检察院和黄石市人民检察院提出，原审被告人夏胜利的行为构成贩卖毒品罪和贩卖、运输毒品罪的抗诉意见及支持抗诉意见。经查，证人袁某的证言，证明了夏胜利贩卖给其毒品的时间、地点、数量和价格；与证人邵某证明的大概时间、地点以及交易毒品的基本事实一致；且有证人袁某与原审被告人夏胜利之间的通话记录予以佐证，足以认定；其为了贩卖毒品而运输的行为，应依法认定为贩卖、运输毒品罪。故对上述抗诉意见及支持抗诉意见，予以支持。
本院认为，原审被告人夏胜利贩卖、运输毒品113.27克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原判认定原审被告人夏胜利涉案毒品数量有误且定性不当，本院依法予以纠正。
黄石市人民检察院支持抗诉的意见成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港刑初字第00176号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）夏胜利犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年七月四日起至二○三○年七月三日止）；
三、对作案工具鄂B×××××黑色纳智捷牌越野车及通讯工具，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李立新
审判员 吕 林
审判员 田刚华
二〇一六年六月十四日
书记员 李 武