重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民初字第01153号原告：北京美中互利医院管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区将台路2号7幢1011室。法定代表人：李碧菁，董事长。委托代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。委托代理人：王艳，北京市万慧达律师事务所律师。被告：北碚和美家医院，住所地重庆市北碚区城南云华路***号。负责人：陈长兴。委托代理人：蒋世英，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托代理人：吴爱成，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告北京美中互利医院管理咨询有限公司诉被告北碚和美家医院商标侵权纠纷一案，本院于2015年8月6日受理后，依法由审判员卢祖新担任审判长，与审判员赵志强、代理审判员刘娟娟组成合议庭，适用普通程序于2015年10月20日公开开庭进行了审理。原告北京美中互利医院管理咨询有限公司的委托代理人明星楠、王艳，被告北碚和美家医院的委托代理人吴爱成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告是全球著名的医疗保健跨国机构——美中互利美国医疗公司的全资子公司。公司法定代表人为第一个在中国设立外资医院的知名人士李碧菁（RobertaLipson）女士。经营范围包括医院管理咨询、技术咨询和医院管理技术培训。具体而言主要是对中国地区所有的“和睦家”、“和美家”系列医疗机构进行经营、管理。原告管理的多家“UnitedFamily和睦家”、“和美家”品牌医疗机构，在母公司的带领和自身的努力及宣传之下，其所提供的医疗保健服务深受广大消费者喜欢，在国内享有极高的知名度。其中，北京和睦家医疗中心有限公司成为中国唯一一家同时通过国际联合委员会（JCI）和美国病理学家学会（CAP）认证的医疗机构，并得到北京市政府与相关机构的一致认可。北京和睦家医院儿科主任——中国著名儿科专家崔玉涛，为广大孕产期母亲所青睐，其实名认证的新浪微博“北京和睦家医院儿科主任”拥有443万的“粉丝”。“UnitedFamily和睦家”、“”、“和美家”商标为原告的母公司首创，并在中国大陆进行使用。在中国大陆，原告是注册在“医疗、保健、医药咨询”等服务上的上述商标的合法持有人，享有注册商标专用权。原告发现，被告北碚和美家医院未经原告许可，擅自在其经营的三个网站“bbhmjyy.com”，“hmj100.com”和“86086999.com”的突出位置使用“和美家”、“UnitedFamily”和“”商标推广其医疗服务。被告还在其医院招牌、导诊台、户内外宣传广告、科室指示牌、工作服、名片、就诊卡、处方、宣传册、纸杯、塑料药袋等位置也大量使用涉案商标。原告认为，被告对上述商标的使用，客观上起到了指示商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》规定的“商标使用”行为。相关公众看到上述商标，容易误认为被告提供的服务来源于原告或者与原告存在关联关系。被告的前述行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告的品牌声誉造成了不良影响并给原告造成了巨大的经济损失。据此，原告请求判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、被告赔偿原告经济损失302万元（其中包括原告为制止被告侵权所发生的合理开支12万元）；3、被告在《南方周末》、《重庆晨报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响；4、本案的诉讼费用由被告承担。被告北碚和美家医院辩称：1、被告企业名称的核准时间早于原告“和美家”商标获准注册的时间，故被告的企业名称权构成在先权利，被告使用“和美家”字号的行为未侵犯原告的商标权；2、“UnitedFamilyHealthcare”是被告企业名称的英文翻译，该英文名称与原告的“UnitedFamily和睦家”商标既不相同也不近似，被告使用该名称不构成商标侵权；3、被告使用的“”标识系从他人处购买所得，被告此前并不知道该标识系原告的注册商标。在获知相关情况后，被告已经停止使用该标识。被告在主观上并无侵权故意；4、被告即使有使用原告注册商标的行为，也不足以给原告注册商标造成不良影响，原告要求被告消除影响的诉讼请求不能成立；5、原告要求被告赔偿经济损失302万元没有事实和法律依据。经审理，本院查明如下案件基本事实：一、关于涉案商标的基本情况。原告是下列注册商标的商标专用权人：1、第4182184号“”图形商标。核定服务项目为第44类（医院、保健、医药咨询等），注册有效期限自2007年11月7日至2017年11月6日止。原注册人为美中互利公司（CHINDEXINTERNATIONAL，INC.）。2009年7月28日，美中互利（北京）国际贸易有限公司经核准受让取得该商标。2010年10月6日，原告经核准受让取得该商标；2、第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标。核定服务项目为第44类（医院、保健、医药咨询等），注册有效期限自2007年11月7日至2017年11月6日止。原注册人为美中互利公司（CHINDEXINTERNATIONAL，INC.）。2009年7月28日，美中互利（北京）国际贸易有限公司经核准受让取得该商标。2010年10月6日，原告经核准受让取得该商标；3、第5007438号“和美家”文字商标。核定服务项目为第44类（医院、保健、医药咨询等），申请日2005年11月17日，注册公告日2009年10月14日，注册有效期限自2009年10月14日至2019年10月13日止。原注册人为美中互利（北京）国际贸易有限公司。2010年10月6日，原告经核准受让取得该商标。前述事实，有原告提交的第4182184号、第4182278号、第5007438号商标注册证、核准商标转让证明、中国商标网网上查询资料等证据为证，双方当事人无异议。原告受让取得前述注册商标专用权后，先后免费许可北京和睦家医疗中心有限公司、北京和睦家医院有限公司、北京和睦家建国门诊所有限公司、北京和睦家亮马诊所有限公司、北京和睦家康复医院有限公司、北京和睦家医院管理有限公司、北京和睦家朝外诊所有限公司、北京和睦家复兴诊所有限公司、北京和睦家五道口综合门诊部有限公司、北京和睦家广渠门诊所有限公司、上海和睦家医院有限公司、上海和美家诊所有限公司、上海和满家门诊部有限公司、天津和睦家医院有限公司、广州和睦家越秀门诊部有限公司、青岛和睦家医院有限公司共16家公司使用第4182184号“”图形商标和第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标至今。原告还免费许可上海和美家诊所有限公司使用第5007438号“和美家”文字商标。前述16家公司均在其经营的医院服务中使用了前述被许可商标。原告提交的广告合同、医疗广告审查证明等证据显示，2012年至今，天津和睦家医院有限公司、上海和睦家医院有限公司、北京和睦家医院有限公司、青岛和睦家医院有限公司、广州市和睦家门诊部有限公司、广州市和睦家越秀门诊部有限公司曾与彼岸龙（天津）广告传媒有限公司等广告公司签订广告宣传合同，对其经营的医院服务进行广告宣传。广告媒介包括《That′sTianjin》、www.TianjinExpat.com、《BusinessTianjin》（津卫商务）、《TianjinPlus》（津品生活）、E-Newsletter（每日经济新闻）、《Jin》（《今日天津》）、英文版上海地图、《mind&body／TimeOutBeijing》、《health／TimeOutBeijing》、《CityGuide》、《新产经》、《飞亭家》、《半岛魅力》、《青岛日报》、《That′sPRD》、广州妈妈网及其所属网站等，广告费总额412万余元。原告提交的相关杂志、期刊显示，2013年至2015年期间，《菁KIDS》、《BUINESSNOW》、《TIMEOUTBEIJING／CITYGUIDE》、《CITYWEEKEND》、《城市漫步》北京日文增刊、《2015天津指南》（图书）、《今日天津》、《TIMEOUT北京》、《THEBEIJINGER》、《BEIJINGKIDS》、《环球时报》、《FOCUS》、《EUROBIZ》、《INSIGHT》、《SPORTSBEIJING》、《连接中澳》、《TICKER》等期刊曾刊有北京和睦家医院、北京和睦家复兴门诊所、天津和睦家医院、北京和睦家康复医院、上海和睦家医院等医院的宣传广告。2014年2月14日，国家图书馆科技查新中心出具编号为2014-NLC-JSZM-0063的检索报告。该报告显示，以“和睦家”为检索词，通过慧科中文报纸数据库（1998-present网络版）和中国期刊全文数据库（CNKI，1979-present网络版）进行检索（检索年限2006-2010年，检索日期2014年1月14日-2月14日），在慧科中文报纸数据库全文字段检索出报纸文献662篇，在中国期刊全文数据库全文字段检索出期刊文献308篇。2015年9月10日，国家图书馆科技查新中心出具编号为2015-NLC-JSZM-0834的检索报告。该报告显示，以“和睦家医院”为检索词，通过慧科中文报纸数据库（1998-present网络版）进行检索（检索年限2010年9月6日-2015年9月6日，检索日期2015年9月6日-7日），在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索出报纸文献1352篇。原告举示的相关证书显示，天津和睦家医院有限公司、上海和睦家医院有限公司、北京和睦家医院有限公司于2014年获得了国际医疗卫生机构认证联合委员会（JointCommissiononAccreditationofHealthcareOrganizations）颁奖的JCI认证证书。原告还举示了多份与原告有关联的以“和睦家”为字号的多家医院所获得的荣誉证书。北京市华颂会计师事务所有限公司出具的相关审计报告显示：1、北京和睦家医院管理有限公司2012年度的营业收入为25956939.51元，净利润为8129102.89元。2013年度的营业收入为29246058.43元，净利润为9669842.97元；2、北京和睦家医院有限公司2012年度的营业收入为467792000.37元，净利润为16879013.59元。2013年度的营业收入为534347643.99元，净利润为7699745.34元；3、北京和睦家亮马诊所有限公司2012年度的营业收入为2682587.69元，净利润为733811.87元。2013年度的营业收入为2817997.69元，净利润为628196.07元；4、北京和睦家建国门诊所有限公司2012年度的营业收入为12469140.69元，净利润为2820311.98元。2013年度的营业收入为13372979.85元，净利润为3526237.99元；5、北京和睦家朝外门诊所有限公司2013年度的营业收入为12255978.26元，净利润为1447356.12元。上海新嘉华会计师事务所有限公司出具的相关审计报告显示，上海和睦家医院有限公司2012年度的营业收入为381245041.60元，净利润为82891861.96元。2013年度的营业收入为392505217.01元，净利润为75092137.80元。前述事实，有原告提交的注册商标使用许可授权书，被授权使用原告注册商标的医疗机构的营业执照、医疗机构执业许可证复印件以及其经营场所照片，广告合同，医疗广告审查证明，载有有关医疗广告的期刊、杂志，国家图书馆科技查新中心2014-NLC-JSZM-0063、2015-NLC-JSZM-0834检索报告，JCI认证证书，相关荣誉证书，审计报告等证据为证，双方当事人无异议。但被告提出：原告许可相关主体使用涉案商标并未经过相关主管部门的备案登记，故其商标许可行为不具有合法性；原告提交的相关期刊杂志上的广告有一部分与涉案商标无关；各被许可使用涉案商标的医疗机构与原告都是独立主体，其获得的荣誉与原告和涉案商标无关。二、关于被控侵权行为的相关情况2015年5月5日，原告委托的代理人蔡伊碟来到北京市海诚公证处（北京市海淀区知春路108号豪景大厦三层），在该处公证人员的监督下，操作该公证处的计算机，登录互联网，通过宽带上网，对经“www.baidu.com”网站搜索所得的有关网页内容进行打印。北京市海诚公证处对前述过程进行了公证，并出具了（2015）京海诚内民证字第04630号公证书。前述公证书显示：1、在“www.baidu.com”网站首页空白搜索栏内输入“重庆北碚和美家医院”进行搜索，搜索结果中出现“重庆北碚和美家医院健康北碚，和美万家”、“重庆北碚和美家医院”、“北碚和美家医院-倾力打造北碚金牌妇产科医院”等链接。2、点击“重庆北碚和美家医院健康北碚，和美万家”，进入“bbhmjyy.com”网站首页，点击该网页上的“关于和美家”进入子页面。前述网页的内容均是对北碚和美家医院的介绍和宣传。网页左上角均有“北碚和美家医院UnitedFamilyHealthcare”标识，上部有“首页”、“关于和美家”、“新闻动态”、“专家团队”、“先进设备”、“权威技术”、“特色服务”、“疾病百科”栏目，尾部有“”、“?北碚和美家医院版权所有”、“渝I**备13000885号”标识，并记载有北碚和美家医院的联系电话、地址。网站首页中部有“和美家”、“和美家看点”标识（该标识的字体明显大于其所在页面的其他文字字体），子页面有“和美家医院为您服务”标识。3、点击百度搜索结果中的“重庆北碚和美家医院”，进入“hmj100.com”网站的相关页面，点击该页面上方“医院概况”，进入相关子页面。前述网页的内容均是对“重庆和美家医院”、“重庆北碚和美家医院”的介绍和宣传。网页左上角均有“重庆和美家医院”标识，尾部有“重庆和美家医院版权所有”标识，并记载有“重庆北碚和美家医院”的联系电话、地址（重庆市北碚区城南云华路276号）。4、点击百度搜索结果中的“北碚和美家医院-倾力打造北碚金牌妇产科医院”，进入“86086999.com”网站的页面，点击该页面上的“关于和美家”，进入相关子页面。前述网页的内容与“bbhmjyy.com”网站的内容完全相同。2015年5月5日，原告委托的代理人蔡伊碟来到北京市海诚公证处（北京市海淀区知春路108号豪景大厦三层），在该处公证人员的监督下，操作该公证处的计算机，登录互联网，通过宽带上网，对经“www.baidu.com”网站搜索所得的有关网页内容进行打印。北京市海诚公证处对前述过程进行了公证，并出具了（2015）京海诚内民证字第04631号公证书。前述公证书显示：通过“www.baidu.com”网站的搜索链接，进入中国万网（www.net.cn）的相关网页，在该网页的“域名信息查询（WHOIS）”栏分别输入“bbhmjyy.com”、“hmj100.com”、“86086999.com”进行查询，查询结果显示，“bbhmjyy.com”域名的注册人为“Beibeihemeijiayiyuan”，“86086999.com”域名的注册人为“BeibeiandhemeijiaHospital”，“hmj100.com”域名的注册人信息未显示（原因是该域名已开启注册信息隐私保护服务）。庭审中，被告认可前述三个域名系其注册，但被告同时声称其只运营了“86086999.com”网站，“bbhmjyy.com”、“hmj100.com”域名并未实际使用。2015年6月4日，原告委托的代理人白云与北京市东方公证处的公证人员一起来到重庆市北碚区城南云华路276号、门头标识为“和美家医院”的场所，由白云使用经公证人员进行清洁度检查的照相设备对该地点的门头标识、周边情况及现场情况的现状进行拍照，并从该医院的工作人员处取得《处方笺》（编号0021361）一张、《北碚和美家医院五分类报告单（客户联）》（编号0066613、0070128）两张、就诊卡一张、名片两张、宣传册一本、纸杯两个、塑料袋三个。随后取得《重庆市地方税务局通用机打发票联》（发票代码250001400405，发票号码02857255、02857256）两张。北京市东方公证处对前述过程进行了公证，并出具了（2015）京东方内民证字第6282号公证书。前述公证书所附照片及实物显示：1、该医院的门头、办公场所内多处使用了“北碚和美家医院”、“和美家医院”、“和美家医院”、“北碚和美家医院UnitedFamilyHealthcare”标识。2、该医院的《处方笺》、就诊卡、名片、宣传册、纸杯、塑料袋上均印有“北碚和美家医院UnitedFamilyHealthcare”标识。3、两张《重庆市地方税务局通用机打发票联》（发票代码250001400405，发票号码02857255、02857256）的金额分别为16.55元、48.10元。庭审中，原告明确，其指控被告构成侵权的行为包括使用“”、“UnitedFamily”标识以及突出使用“和美家”标识的行为。原告在本案中不指控被告规范使用其企业名称的行为构成侵权。被告认可前述位于重庆市北碚区城南云华路276号、门头标识为“和美家医院”的场所系被告经营。被告同时声称：1、被告在2009年9月15日前就已开始使用“和美家”字号，早于原告第5007438号“和美家”文字商标获得注册的时间（2009年10月14日）；2、被告使用的“”标识，是被告在2013年正式营业时花费500元从案外人蒋文量处购买所得，其来源合法。被告在购买时并不清楚该标识是蒋文量从网上查询所得，被告使用该标识并无恶意；3、被告在收到原告起诉状后，立即梳理了官方网站及医院场所的标识，并对相关标识进行了撤换、规范。为此，被告提交了如下证据予以证明：1、重庆市北碚区卫生局碚卫医（2009）第6号《设置医疗机构批准书》，该批准书的内容为批准重庆协和医院管理有限责任公司设置医疗机构，名称为北碚和美家医院。该文书的落款日期为2009年9月15日；2、《关于北碚和美家医院LOGO的情况说明》，其内容是：“我叫蒋文量，身份证号码513030198908187512。是一个自由设计师。平常的工作就是帮各大企业做一些文案以及平面设计等。对于北碚和美家医院目前的LOGO，是本人大概在2013年左右从网上查询到LOGO，看这个LOGO设计的还不错，就做了一些修改，收取了北碚和美家500元钱的设计费用。”该情况说明尾部有“蒋文量”的签名及手印，落款日期为2015年9月12日。被告同时提供了蒋文量的身份证复印件；3、重庆市北碚公证处（2015）渝碚证字第3585号公证书。该公证书记载，2015年9月29日，根据北碚和美家医院的申请，公证人员对“86086999.com”网站的相关页面进行了截图及打印。前述截图显示，“86086999.com”网站相关页面上的“”标识已被更换成“”标识，“北碚和美家医院UnitedFamilyHealthcare”标识被更换成“北碚和美家医院BeibeihemeijiaHospital”标识；4、重庆市北碚公证处（2015）渝碚证字第3586号公证书。该公证书记载，2015年9月29日，根据北碚和美家医院的申请，公证人员对北碚和美家医院的标识进行了拍照。公证书所附照片显示，北碚和美家医院原来的“”标识已被更换成“”标识，“北碚和美家医院UnitedFamilyHealthcare”标识被更换成“北碚和美家医院BeibeiHeMeiJiaHospital”标识。原告对被告前述证据的真实性无异议，但原告同时认为：1、被告于2009年9月15日被北碚区卫生局批准设立，并不意味着被告于2009年9月15日就开始使用“和美家”字号，被告名称获准注册的时间不明。即使被告于2009年9月15日开始使用该字号，也晚于原告第5007438号“和美家”文字商标的申请日（2005年11月17日）；2、《关于北碚和美家医院LOGO的情况说明》恰好能说明被告使用“”标识未尽到合理审查义务，具有明显的过错。3、被告将“”标识更换成“”标识，“”标识与第4182184号“”图形商标仍然构成近似。前述事实，有原告提交的（2015）京海诚内民证字第04630号、第04631号公证书，（2015）京东方内民证字第6282号公证书，被告提交的碚卫医（2009）第6号《设置医疗机构批准书》，《关于北碚和美家医院LOGO的情况说明》，蒋文量的身份证复印件，（2015）渝碚证字第3585号、第3586号公证书等证据以及双方当事人的陈述为证，双方当事人无异议。三、关于赔偿问题的相关情况。原告主张，其为制止被告侵权行为支付了合理费用12万元，包括律师费10万元、公证费1.3万元、其他费用（包括实地公证及立案开庭的费用）0.7万元。为此，原告举示了如下证据：1、北京和睦家医院有限公司（甲方）与北京万慧达律师事务所（乙方）签订的《委托代理合同》。该合同约定，甲方委托乙方办理甲方与重庆北碚和美家医院商标侵权及不正当竞争民事纠纷一案的相关诉讼工作，甲方向乙方支付实地调查代理费1.5万元（包含实际花费）、实地公证代理费1.45万元（包含官费和实际花费）、侵权网页公证代理费0.9万元（包含官费和实际花费）、一审基本代理费8.0万元（不包含官费和实际花费）。如果一审胜诉或者通过和解获得赔偿，乙方将额外收取赔偿额的50%作为奖金；2、代理费发票两张（编号分别为11582283、11582284，金额分别为10万元、8324元，付款人为北京和睦家医院有限公司，收款人为北京万慧达知识产权代理有限公司）。被告对前述证据的真实性无异议，但认为原告并非《委托代理合同》签订方，故原告提交的《委托代理合同》及代理费发票与本案无关。关于经济损失，原告主张本案原告因被侵权所受到的经济损失和被告因侵权所获得的利益均无法查明，故请求法院综合考虑涉案商标的知名度、涉案商标使用人的营业收入、利润、被告的营业收入等因素适应法定赔偿确定赔偿金额。被告主张其不应当承担赔偿责任，即使要承担赔偿责任，原告要求的赔偿金额也明显过高。被告的理由是，被告在正式营业后的2013年、2014年均处于亏损状态，没有盈利。且原告公开的2013年、2014年资产状况信息显示，原告净利润逐年增加，说明被告的经营行为未给原告造成损失。为此，被告举示了如下证据：1、被告制作的2013年、2014年的《资产负债表》24张和《利润表》24张。前述利润表显示，被告2013年的营业收入为9360067.47元，净利润为－547649.86元，被告2014年的营业收入为14264924.28元，净利润为－382964.30元；2、北京市企业信用信息网查询资料。该资料显示，原告2013年的销售总额为152万元，净利润－32万元，2014年的销售总额为220万元，净利润37万元。原告对前述《资产负债表》和《利润表》的真实性不予认可，并认为被告有虚列支出之嫌。但原告认可被告2013年的营业收入为9360067.47元、2014年的营业收入为14264924.28元的事实，并认为参照被告的营业收入和原告授权单位的利润率（15%-18%），足以证明原告要求被告赔偿302万元诉讼请求是合理的。原告认可被告提交的北京市企业信用信息网查询资料的真实性，但认为与本案无关。另，根据原告申请，本院曾于2015年8月20日裁定对被告的财务账簿、报表、纳税证明以及近两年的银行账户收支明细进行证据保全。本院责令被告在收到裁定书之日起十日内向本院提交前述资料，但被告至今只提交了2013年和2014年的《资产负债表》和《利润表》。前述事实，有原告提交的《委托代理合同》，律师费发票，被告提交的《资产负债表》，《利润表》，北京市企业信用信息网查询资料以及双方当事人的陈述为证，双方当事人无异议。本院认为，本案的争议焦点是：1、被告是否实施了原告所指控的行为；2、被告使用“”、“和美家”以及“UnitedFamilyHealthcare”标识是否构成侵权；3、责任承担。现分析评判如下：一、被告是否实施了原告所指控的行为。原告指控，被告在其经营的三个网站“bbhmjyy.com”、“hmj100.com”和“86086999.com”的突出位置使用“和美家”、“UnitedFamily”和“”商标推广其医疗服务。被告还在其医院招牌、导诊台、户内外宣传广告、科室指示牌、工作服、名片、就诊卡、处方、宣传册、纸杯、塑料药袋等位置也大量使用涉案商标。被告认可其在“86086999.com”网站以及被告经营的医院的相关位置使用了相关标识，亦认可“bbhmjyy.com”、“hmj100.com”两项网络域名系被告注册，但被告否认其实际使用了该两项网络域名。本院认为，原告提交的（2015）京海诚内民证字第04630号公证书清楚地记载了“bbhmjyy.com”、“hmj100.com”网站上的相关页面，其内容均是对被告的正面宣传，其记载的医院地址等信息与被告的实际情况相符，即被告是前述两个网站的唯一受益方，且被告亦承认其是该两个网站域名的注册人，在被告未提供反证的前提下，这些事实足以认定被告是前述网站的实际经营者。被告关于其未实际使用“bbhmjyy.com”、“hmj100.com”网络域名的主张明显不能成立。二、被告使用“”、“和美家”以及“UnitedFamilyHealthcare”标识是否构成侵权。（一）关于“”标识。被告认可其在经营医院服务中使用了与原告第4182184号“”图形商标相同的标识，且被告经营的医院服务与第4182184号商标核定使用的服务种类相同，但被告认为其使用的“”标识系从第三方购买所得，被告此前并不清楚该标识系原告商标，故被告使用该标识并无恶意，不构成侵权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该条的规定，行为人的主观过错（包括恶意）并非认定商标侵权的构成要件。被告未经原告许可，在同一种服务上使用与原告第4182184号“”图形商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权。当然，是否具有恶意不影响被告行为性质的认定，但可能影响其民事责任的承担。对此，本院将在责任承担部份进行评判。（二）关于“和美家”标识。原告在本案中未指控被告规范使用其企业名称构成侵权，故本院对此问题不予评判。原告指控被告在经营医院过程中突出使用了“和美家”标识，客观上起到了指示服务来源的作用，属于商标法规定的商标使用行为，容易使用相关公众误认为被告提供的服务来源于原告或者与原告存在关联关系，故被告的前述行为侵犯了原告的注册商标专用权。被告认为，被告使用“和美家”标识是对其企业字号的使用，而被告最先使用其企业名称的时间早于原告第5007438号“和美家”商标的注册时间，故被告使用“和美家”标识构成在先使用，不构成侵权。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被告在其经营的医院服务中使用了“和美家”、“和美家看点”等非被告企业全称的标识，构成对“和美家”标识的突出使用。鉴于这些标识与原告第5007438号“和美家”商标相同，且均被使用在与该商标核定使用服务种类相同的服务上，故被告是否构成商标侵权取决于被告是否对前述标识进行了商标意义上的使用。《中华人民共和国商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。”该法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据前述规定，商标的基本功能是识别商品来源。能否实现这一功能是判断某一行为是否构成商标使用行为的重要标准。而企业名称一般由行政区域、字号、行业和组织形式组成，其基本功能是区别商品或服务的经营主体。通常情况下，当企业字号脱离行政区域、行业等部分而被单独使用时，必然会导致其指向范围的扩大从而无法实现企业名称的功能。只有在特定情形下，当企业字号经过长期使用从而与企业名称产生稳定联系时，才可能实现企业名称的功能进而可以作为企业名称获得法律的保护。就本案而言，尽管被告的企业名称中含有“和美家”字号，但前述企业名称还包含有行政区域、行业等部分，被告未能举证证明“和美家”字号已经与被告的企业名称产生了稳定联系，故“和美家”字号不能与被告的企业名称划等号，被告关于其突出使用“和美家”标识是使用其企业名称的抗辩理由不能成立。就实际效果而言，被告突出使用“和美家”标识，客观上起到了识别服务来源的作用。基于前述分析，本院认为被告突出使用“和美家”标识属于商标使用行为，侵犯了原告的注册商标专用权。至于被告提到的先使用“和美家”标识问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据该规定，构成先使用抗辩必须符合三个条件：1、使用人在商标注册人申请商标注册前已经使用该商标；2、他用人使用的商标在商标注册人申请商标注册前已经有一定的影响；3、使用人在原使用范围内继续使用该商标。就本案而言，原告第5007438号“和美家”商标的申请日为2005年11月17日，授权公告日为2009年10月14日，重庆市北碚区卫生局批准重庆协和医院管理有限责任公司设置“北碚和美家医院”（即被告）的时间为2009年9月15日。首先，批准设置和实际设置是两个概念，重庆市北碚卫生局于2009年9月15日批准设置被告，该事实不能推断出被告已于该日实际成立，更不能推断出被告已从该日起使用其企业名称开始经营医院。况且，本案被控侵权行为是被告突出使用“和美家”标识，不包括被告规范使用其企业名称的行为，被告何时开始突出使用“和美家”标识更无法确定；其次、即使被告于2009年9月15日在其经营的医院服务上开始突出使用“和美家”标识，该时间也晚于原告第5007438号“和美家”商标的申请日（2005年11月17日）；第三、被告未提交任何证据证明其突出使用的“和美家”标识已经具有一定的影响。基于此，本院认为被告关于其先使用“和美家”标识因而不构成侵权的抗辩理由不能成立。（三）关于“UnitedFamilyHealthcare”标识。被告认为，“UnitedFamilyHealthcare”是其企业名称的英文翻译，被告使用该标识实际上是使用其企业名称。此外，该标识与原告第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标既不相同也不近似，被告使用该标识不可能导致混淆。本院认为：首先，从内容本身判断，被告主张“UnitedFamilyHealthcare”是其企业名称（北碚和美家医院）的英文翻译并无充分的理由；其次，即使被告的企业名称可以翻译成“UnitedFamilyHealthcare”，且被告使用其中文名称不构成侵权，如果其英文名称与他人注册商标构成近似进而造成混淆，同样应当被商标法或反不正当竞争法所禁止。即，被告使用中文企业名称不侵权不能成为其使用英文企业名称不侵权的理由；第三，原告第4182278号商标由英文“UnitedFamily”和中文“和睦家”组成。尽管由于文字习惯的原因，在中国使用该商标，商标中的中文比英文可能更具有显著性，但“UnitedFamily”在该商标中的比例与“和睦家”相当，且意义相近，故其亦可与“和睦家”一样成为该商标的称谓进而是该商标的主要部分。“UnitedFamilyHealthcare”标识中，“Healthcare”的中文含义为“医疗、卫生保健”，表示的是服务种类，其本身无法指示服务来源。但“UnitedFamily”与“Healthcare”一起使用，则可以表示该服务的名称，进而指示服务的来源。即，“UnitedFamily”才是“UnitedFamilyHealthcare”标识中最具显著性的部分。基于此，本院认为“UnitedFamilyHealthcare”标识与原告第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标的主要部分（“UnitedFamily”）相同，二者构成近似；第四，从原告提供的证据看，原告第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标已经具有相当的知名度。在此前提下，被告使用“UnitedFamilyHealthcare”标识容易导致相关公众混淆，即误认为被告提供的服务来源于原告或者与原告存在关联关系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定（未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权），被告的前述行为侵犯了原告的注册商标专用权。三、责任承担。如前所述，被告在经营医院服务中使用“”、“UnitedFamilyHealthcare”标识以及突出使用“和美家”标识，侵犯了原告的注册商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国商标法》的相关规定，理应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。原告要求被告停止侵权、消除影响、赔偿损失的诉讼请求理由成立，本院予以支持。关于停止侵权。被告举示的相关证据显示，被告已将其在医院场所和“86086999.com”网站上的“”标识更换为“”标识，并且已将前述场所的“UnitedFamily”标识去除。但被告并未将前述场所被突出使用的“和美家”标识（不包括被告规范使用其企业名称的情形）去除，且“bbhmjyy.com”和“hmj100.com”两个网站上的“”、“和美家”以及“UnitedFamilyHealthcare”标识仍然存在，即被告并未完全停止侵犯原告注册商标专用权的行为，故仍应承担停止侵权的民事责任。需要指出的是，原告在庭审中提出，被告更换后的“”标识与原告第4182184号“”图形商标仍然构成近似。鉴于原告并未明确指控被告使用“”标识构成侵权，亦未在诉讼请求中明确要求被告停止使用该标识，故本院对“”标识与原告第4182184号“”图形商标是否构成近似的问题不予评判，双方当事人如有争议可通过另案解决。关于消除影响。被告的行为发生在重庆，其影响范围亦主要限于重庆地区，基于行为与责任相当的原则，本院酌情确定被告在《重庆晨报》上刊登声明，以消除其侵权行为给原告所造成的不良影响。对原告要求被告在《南方周末》上刊登声明的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额。原告认为，本案原告因被侵权所受到的实际损失和被告因侵权所获得的利益均无法查明，故请求法院综合考虑被告营业收入、原告的利润率等因素酌情确定赔偿数额为302万元（包括原告为本案所支付的合理费用）。被告认为，被告在正式营业后的2013年、2014年均处于亏损状态，没有盈利，故被告不应当承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”就本案而言，原告因被侵权所受到的实际损失无法查明。尽管原告曾许可相关主体使用涉案商标，但均为免费许可，故本案亦无法参照商标许可使用费确定赔偿数额。至于被告因侵权所获得的利益，尽管被告提交的利润表显示被告在2013年和2014年度的净利润均为负数，但该利润表系被告自行制作，其内容无其他证据可以佐证，且原告不认可其客观性，故该证据不能证明被告的净利润为负数这一事实。现有证据无法确定被告因侵权所获得的利益。基于此，本院将依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定综合考虑被告侵权行为的情节酌情确定被告应当赔偿的金额。在确定赔偿金额时，本院重点考虑了如下因素：1、涉案商标的知名度。经过多年的使用，原告第4182184号“”图形商标和第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标已经具有较高的知名度；2、涉案商标的使用情况。自2010年10月起，原告先后许可16家公司使用第4182184号“”图形商标和第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标，其中一家还同时使用了第5007438号“和美家”文字商标，经营地点涉及北京、上海、广州、青岛、天津等。从原告提交的审计报告看，尽管前述商标使用人的经营规模不一（年营业收入从几百万元到几亿元不等），但均具有相当高的盈利能力（大部分商标使用人的年净利润率在15%以上）；3、被告的经营规模、持续时间及盈利能力。从被告提交的证据看，被告至少从2013年起开始使用涉案标识，其2013年和2014年的营业收入分别为9360067.47元和14264924.28元。尽管被告的利润率无法查明，但综合考虑被告所处地域（重庆市北碚区）、经营时间、消费群体、普通民营医院的生存状况等因素，本院无法确信被告具备与涉案商标许可使用人同样的盈利能力，故对原告要求参照涉案商标许可使用人的利润率确定被告的赔偿金额本院不予支持；4、被告的主观过错程度。尽管被告声称其并无侵权故意甚至过失，但从本案查明的情况看，第4182184号“”图形商标和第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标具有相当高的知名度，被告作为医院经营者，声称不知道前述商标的存在，其可信度本身存疑。更为主要的是，第4182184号“”图形商标与第4182278号“UnitedFamily和睦家”文字商标在外形上并不相关（既不相同也不近似），只是因其同属原告所有从而被同时使用在医院服务上，且原告同时还是第5007438号“和美家”文字商标的权利人，被告在相同服务上同时使用与前述三项商标相同或近似的标识，此种情形难言巧合。本案事实足以说明，被告具有明显的侵权故意；5、本院证据保全裁定的执行情况。收到裁定书后，被告并未按照裁定书的要求提交其完整的财务资料；6、原告为制止被告侵权行为所支付的合理费用。原告提交了《委托代理合同》及律师费发票，但原告并非前述代理合同的委托方，亦非律师费的支付方，本院无法确信前述证据与本案的关联性，故不予采信。即使如此，原告委托律师进行了相关调查取证并提起诉讼是客观事实，原告需要为此支付相应费用亦符合常理，故本院将酌情主张原告的合理支出费用。基于前述考虑，本院酌情确定被告应当赔偿原告经济损失100万元，并应当承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用10万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第八条、第四十八条、第五十七条第（一）、（二）项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告北碚和美家医院立即停止在医院服务上使用“”、“UnitedFamilyHealthcare”标识，并立即停止在医院服务上突出使用“和美家”标识。二、被告北碚和美家医院在本判决生效后十日内赔偿原告北京美中互利医院管理咨询有限公司经济损失100万元。三、被告北碚和美家医院在本判决生效后十日内赔偿原告北京美中互利医院管理咨询有限公司为制止被告侵权行为所支付的合理费用10万元。四、被告北碚和美家医院在本判决生效后一个月内在《重庆晨报》上刊登声明（内容需经本院审核），消除影响。五、驳回原告北京美中互利医院管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30960元，由被告北碚和美家医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  卢祖新审 判 员  赵志强代理审判员  刘娟娟二〇一五年十二月十七日书 记 员  张 琰