广西壮族自治区贺州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）贺行终字第22号
上诉人（一审原告）昭平县昭平镇传承车行，地址：昭平县。
负责人傅家明，男，现住昭平县。
被上诉人（一审被告）昭平县工商行政管理局，地址：昭平县。
法定代表人梁强，局长。
委托代理人邱耀询，广西汇豪律师事务所律师。
上诉人昭平县昭平镇传承车行（以下简称传承车行）因工商行政处罚一案，不服昭平县人民法院2014年4月15日作出的（2014）昭行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人传承车行负责人傅家明，被上诉人昭平县工商行政管理局（以下简称昭平县工商局）的委托代理人邱耀询到庭参加诉讼，被上诉人的法定代表人梁强未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2013年7月22日，昭平县昭平镇传承车行通过QQ传送和优盘拷贝等方式，提供广告内容和图片，委托广西某某广告有限公司昭平分公司发布广告，广告内容如下：昭平出现的台湾爱玛是假冒产品，不存在“台湾爱玛公司”，是地下工厂的冒牌货，爱玛是周杰伦或范冰冰头像的，是民族品牌，没有以国家或地区命名的爱玛，薇薇新娘旁的才是爱玛唯一销售店（传承车行）。广告彩页同时附有图片对比，在“一爱二玛三”电动车标识的图片上标注了“假”的字样。上述广告规格为240×140㎜，刊登在《雄基信息》第105期头版，已刊登1期，发放单页5000余份，发布费用共计800元。被告认为，原告的上述行为，违反了《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第十七条的规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，构成了不正当竞争的违法行为。并依据《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第三十二条的规定，于2013年11月19日作出昭工商处字（2013）136号行政处罚决定：责令原告改正上述违法行为，及时消除影响、恢复名誉，并对原告作出了罚款人民币10000元的处罚。原告于2013年12月4日向被告交纳了罚款人民币10000元，履行了昭工商处字（2013）136号行政处罚决定规定的义务。经查证，“一爱二玛三”是经国家工商行政管理总局商标局认定的电动车产品注册商标（注册号为“第某某号”），使用权限为2012年4月21日至2022年4月20日。2013年5月20日，国家工商总局商标评审委员会在《关于第某某号“一爱二玛三”商标争议裁定书》（商评字（2013）第14909号）内容中裁定，对该商标予以撤销；并已公告。2013年7月5日，该商标持有人不服裁定，向北京市第一中级人民法院提出上诉。北京市第一中级人民法院于2013年12月27日作出了（2013）一中知行初字第3972号《行政判决书》，判决维持国家工商总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第14909号“关于第某某号“一爱二玛三”商标争议裁定”。原告不服昭工商处字（2013）136号行政处罚决定，向昭平县人民政府申请复议，昭平县人民政府于2014年1月7日作出了维持昭工商处字（2013）136号行政处罚决定的复议决定。原告不服，于2014年1月22日向该院提起行政诉讼。另查明，原告在被告2013年11月6日举行听证会时，委托了律师为代理人，支付了律师费及交通费共2000元。
一审判决认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十六条规定：“法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。”原告的广告刊登在2013年7月22日《雄基信息》第105期头版，内容：“昭平出现的台湾爱玛是假冒产品，不存在‘台湾爱玛公司’，是地下工厂的冒牌货，爱玛是周杰伦或范冰冰头像的，是民族品牌，没有以国家或地区命名的爱玛.”广告彩页附有图片对比，在“一爱二玛三”电动车标识的图片上标注了“假”的字样；已刊登1期，发放单页5000余份。2013年5月20日，国家工商总局商标评审委员会作出了商评字（2013）第14909号《关于第某某号“一爱二玛三”商标争议裁定书》，裁定撤销商争议标；之后，商标持有人容庆锋向北京市第一中级人民法院起诉。该院于2013年12月27日才作出行政判决维持商标争议裁定。根据《中华人民共和国商标法》第四十六条规定，当事人对商标争议裁定不起诉的，裁定才生效。争议商标持有人已向法院起诉，判决生效前，该争议商标裁定不发生法律效力。原告发布公告时，“一爱二玛三”商标是否被撤销还没有最后定论，其商品还可以流通，应受法律保护。原告发布的广告有虚假内容。因此，原告刊登的广告存在违法事实，损害竞争对手的商品信誉、商品声誉。原告发布存在虚假事实的广告行为，违反了《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第十七条的规定：“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，构成了不正当竞争行为。被告依据《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第三十二条的规定对原告作出的昭工商处字（2013）136号行政处罚决定是正确的。虽然，北京市第一中级人民法院于2013年12月27日作出了（2013）一中知行初字第3972号《行政判决书》，判决维持国家工商总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第14909号“关于第某某号“一爱二玛三”商标争议裁定”。但是，该判决对在判决之前作出的并已履行的昭工商处字（2013）136号行政处罚决定不具有追溯力。因此，原告起诉认为“一爱二玛三”商标在发布广告时已经被撤销，被告对原告作出的行政处罚决定是错误的主张，理由不充分；对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，被告作出的昭工商处字（2013）136号行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律准确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、维持昭平县工商行政管理局于2013年11月19日作出的昭工商处字（2013）136号行政处罚决定。二、驳回原告要求返还请律师的费用2000元的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告传承车行负担。
上诉人传承车行上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一、一审判决适用了未施行新修订的《中华人民共和国商标法》，属于适用法律错误。依据《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2013年8月30日通过，自2014年5月1日起施行。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定的“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”2013年5月20日，国家工商总局商标评审委员会作出的裁定撤销“一爱二玛三”商标予以并公告。上诉人发布广告之时，“一爱二玛三”商标已被撤销，其商标应视为自始至终不存在，其商品必须禁止流通，如流通则不受法律保护。上诉人发布辨别真假“爱玛”商标电动车的广告不构成违反《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第十七条的规定。二、依照《中华人民共和国商标法》第四十一条及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十六条之规定，被撤销的商标自始即不存在。“一爱二玛三”商标已被撤销，并禁止使用，其商标专有权自始即不存在，不受法律保护。因此，上诉人没有侵犯他人的商业信誉、商品声誉。三、上诉人所发布的广告目的是为了告知消费者如何区分辨别“爱玛”品牌电动车。依据上诉人所发布的广告内容，上诉人澄清“一爱二玛三”商标电动车不属于“爱玛”商标电动车，让公众对两者的标识有所区别，以致让真正想买“爱玛”商标电动车的消费者不受欺骗造成损失。上诉人的行为只是把真相告知公众，是保护“爱玛”商标电动车的正当行为，维护消费者的知情权。因此，上诉人发布广告的意图不是捏造虚假事实损害竞争对手。四、被上诉人作出的处罚决定违反法定程序。被上诉人作出处罚决定之前，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条之规定向上诉人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。被上诉人作出本案的行政处罚之前，上诉人提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销“一爱二玛三”商标的裁定书及公告，被上诉人虽对该两份证据的真实性提出了质疑，但未进行核实，而未予以采纳。因此，被上诉人对上诉人作出的行政处罚不成立。五、被上诉人作出的行政处罚不公平。上诉人所发布的广告未造成竞争对手的直接经济损失，也没有侵害他人的正当权益。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”被上诉人不应对上诉人作出行政处罚。六、被上诉人应赔偿上诉人因遭受行政处罚而所受到经济损失。根据《行政处罚法》第六条规定：“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损失的有权依法提出赔偿要求。”上诉人聘请律师参加被上诉人组织的听证会支付2000元律师费，属于被上诉人违法给予上诉人行政处罚所造成的损失，被上诉人应予赔偿。综上所述，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以撤销。
上诉人二审庭审期间向本院提交的证据：2014年5月19日，北京市高级人民法院作出的（2014）高行终字第1226号行政判决书，用以证实北京市高级人民法院终审判决维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第某某号“一爱二玛三”商标争议裁定书》，“一爱二玛三”商标不受法律保护。
被上诉人昭平县工商局辩称：被上诉人作出的昭工商处字（2013）136号行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一、上诉人存在捏造、散布虚假事实损害竞争对手的客观事实。被上诉人经调查核实：上诉人通过QQ联系委托昭平雄基信息发布广告，且该广告已经发布在2013年7月22日昭平专版的第105期《雄基信息》。上诉人亦对发布该广告的行为供认不讳，除此之外，上诉人还采取路上拦截的方式对购买“一爱二玛三”商标电动车消费者进行了虚假宣传。二、上诉人的行为违反了《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第十七条之规定，侵害了竞争对手昭平某某车行的合法权益。昭平某某车行合法经营的“一爱二玛三”商标已经国家商标局批准，虽然国家工商行政管理总局商标评审委员会于2013年5月20日作出了撤销该商标的裁定，但当事人已提起行政诉讼，依照《中华人民共和国商标法》第四十六条之规定，裁定还未生效，“一爱二玛三”商标还享有合法的商业信誉及商品信誉。因此，上诉人的行为构成违反《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第十七条之规定的情形。三、被上诉人作出的行政处罚符合法定程序。被上诉人作出本案的处罚决定经过立案、调查取证、听证、告知权利义务等程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》之规定。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经庭审质证，本院对上诉人二审期间提供的证据作如下分析与认定：上诉人提供的北京市高级人民法院作出的（2014）高行终字第1226号行政判决书，能够证实北京市高级人民法院终审维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第某某号“一爱二玛三”商标争议裁定书》。
本院确认一审判决确认合法有效的证据，可作为定案依据。据此，一审判决查明的事实本院予以确认。另查明，2014年5月19日，北京市高级人民法院作出的（2014）高行终字第1226号行政判决，维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的《关于第某某号“一爱二玛三”商标争议裁定书》。
本院认为，依“爱玛”商标电动车授权销售的上诉人与依“一爱二玛三”商标电动车授权销售的案外人昭平县某某车行在昭平县内属于同行业的商品销售者。上诉人在2013年7月22日《雄基信息》昭平专版的第105期头版发布广告，对“一爱二玛三”商标电动车的图片标注了“假”的字样进行宣传，该广告直接损害了竞争对手“一爱二玛三”商标的商品声誉。上诉人的行为违反了《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第十七条“经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”的规定。被上诉人接群众举报后，经立案、调查、听证、告知被处罚人拟作行政处罚的事实证据和依据及应享有的权利义务，并充分听取了被处罚人的意见等法定程序，依据《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第三十二条“经营者违反本条例第十七条规定，捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，恢复名誉，可以根据情节处以10000元以上200000元以下的罚款。”的规定，对上诉人作出责令改正违法行为，消除影响，恢复名誉，并处罚款人民币10000元的行政处罚。由于上诉人发布广告的时间较短，该广告的宣传在一定的范围，对竞争对手的商品声誉在局部范围产生影响。因此，被上诉人根据上述情节对上诉人进行处罚，罚款数额是在规定的幅度内的最低值，即罚款10000元，这与上诉人的违法行为及情节相当。综上，被上诉人作出的昭工商处字（2013）136号行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、证据确凿、适用法律、法规正确，处罚适当，一审判决维持是正确的，本院依法予以维持。
上诉人主张其发布广告之时“一爱二玛三”商标已被国家工商行政管理总局商标评审委员会的裁定撤销，且依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条的规定，该裁定已生效，上诉人发布广告未损害他人商品声誉，不违反《广西壮族自治区反不正当竞争条例》第十七条的规定。本院认为，当时国家工商行政管理总局商标评审委员会的裁定只是撤销“一爱二玛三”商标，该裁定尚未执行，且未对“一爱二玛三”商标作出真假认定，上诉人的广告中在“一爱二玛三”商标图片上标注“假”的字样。因此，上诉人的行为构成损害竞争对手商品声誉的情形，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。
2013年8月30日新修订的《中华人民共和国商标法》自2014年5月1日起施行，一审判决适用新修订未生效的《中华人民共和国商标法》不当，本院予以更正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决结论正确，本院依法予以维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人昭平县昭平镇传承车行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎之燕
审 判 员 罗逸芳
代理审判员 李永林
二〇一四年七月九日
书 记 员 钟 恺