陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民二终字第00052号
上诉人（原审原告）汉中大铭广告装饰工程有限公司，住所地：汉中市汉台区桂花园l号楼6号。
法定代表人丁辉，该公司执行董事。
委托代理人方力，汉中市司法局148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陕西中青置业有限公司，住所地：西安市雁塔区朱雀南路38号。
法定代表人高凯，该公司总经理。
委托代理人梁娟，陕西索平律师事务所律师。
上诉人汉中大铭广告装饰工程有限公司（以下简称“大铭公司”）因广告合同纠纷一案，不服汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大铭公司委托代理人方力、被上诉人陕西中青置业有限公司（以下简称“中青置业公司”）委托代理人梁娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告大铭公司与被告中青置业公司系长期合作关系，其中2011年4月7日、2012年5月4日签订的《广告发布合同》已经履行完毕。2013年4月10日，原告大铭公司（乙方）与被告中青置业公司（申方）签订《广告发布合同》，该合同约定：1、甲方委托乙方于2013年4月18日至2014年4月18日内代理发布宣传形象广告；2、广告发布时间一年，发布位置①汉中东出入口铺镇转盘西南角；②汉中出入口正对面转盘；③天汉大道钟楼十字东南角；3、广告发布总金额43万元整；自本合同签订之日，甲方向乙方支付广告费总金额的50%即付款21.5万元，广告发布验收后三十日内支付20.5万元，广告发布满十个月内甲方向乙方支付剩余保证金1万元；4、广告制作样本由甲方提供，未经甲方同意乙方不得随意改动样稿；5、如甲方的款项未按时支付，乙方有权拒绝发布广告并拆除广告画面，造成的损失由甲方承担并向乙方支付合同总金额双倍的违约金，本合同终止；6、广告发布后乙方应及时通知甲方验收，甲方在接到验收通知后三日内组织验收完毕，逾期视为验收合格。该合同有原告大铭公司法定代表人签字并加盖公章确认，被告中青置业公司法定代表人虽未签字但是加盖了公司公章，庭审中其对合同的效力亦予以确认。同年4月24日，原告向被告开具总金额为21.5万元的机打发票三张（10万元两张、1.5万元一张）。合同签订后，被告未向原告提供广告发布样本，原告按2012年广告样本在合同约定的广告位置继续发布广告。2013年9月9日，被告用特快专递向原告公司邮寄通知一份及照片两张，该通知摘要为：我公司于2013年4月10日与贵公司签订广告发布合同，截止目前为止该合同约定广告发布位置其广告画面还是2012年的陈旧内容，而且天汉大道钟楼十字东南角广告发布牌为多面翻广告牌，广告内容不完整，因此我公司决定提前与贵公司终止合同。请贵公司接函之日起停止所有位置广告发布并于2013年9月12日之前来我公司协商此事。嗣后，原告找被告协商合同继续履行事宜，但双方未达成一致，原告继续发布2012年的合同样本至合同履行期限届满。另查明，2013年4月4日，原告向被告开具总金额为18960元的机打发票一张。现原告起诉至法院，请求依法判令解除合同，由被告支付广告费43万元及违约金43万元，并支付广告费余额28960元。
原审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同；委托合同的目的地是处理或管理委托人的事务，其订立的基础是合同双方之间的信任。本案所涉广告发布合同的核心内容是：被告委托原告代理发布宣传形象广告事宜，为此，被告作为委托人有支付广告发布费用的义务，原告作为受托人有为被告发布广告的义务；双方的相互信任体现在，原告作为广告经营者，具有经营广告的资格，被告作为广告主，信任具有这一资格的原告；而需要做广告宣传其项目的被告，当然会被专门经营广告的原告纳入客户的范围；故本案所涉广告发布合同具有委托合同的性质。合法有效的合同关系应当受到法律保护，原、被告双方当事人均应按照合同约定行使自己的权利并履行相应的义务。原、被告之间系长期业务合作伙伴。2013年4月10日双方签订《广告发布合同》后，在被告未提供广告发布样本的情况下，原告按2012年的广告样本继续发布广告，虽然不符合合同约定，但属于为被告利益服务，符合市场规律及合同签订目的，而且被告也未提出异议，可视为被告认可原告履行合同的行为。《合同法》第四百一十条规定，“委托人和受托人可以随时解除合同”。2013年9月9日被告以“广告画面还是2012年的陈旧内容，而且天汉大道钟楼十字东南角广告发布牌为多面翻广告牌，广告内容不完整”为由，通知原告终止《广告发布合同》，原告并未提出异议，故双方签订的《广告发布合同》于2013年9月9日已经解除；合同解除前产生的广告发布费170822元（430000元÷365天×145天），考虑双方在履行合同中均存在一定的过错，本院确认，广告发布费170822元，由被告承担70%即119575.4元，原告承担30%即51246.6元；被告未按合同约定支付广告费的行为已经构成违约，应承担违约责任；双方在合同中约定了“被告如未按时付款，应向原告支付合同总金额双倍的违约金”，庭审中被告抗辩称该条款约定的违约金过高，同时依据《合同法》第一百一十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释﹤二﹥笫二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失”之规定，原告诉请43万违约金显属过高，本院结合案件事实以及原告实际损失情况，对违约金予以调整为30000元；原告请求被告给付2011年至2012年合同欠款10000元及2013年4月油菜花节灯杆广告制作费18960元，被告辩称原告的该项请求已经超过法律规定的两年诉讼时效期间，庭审中原告提供的其自己公司于2013年3月8日出具的《关于2013年油菜花节道旗灯杆画面制作情况说明》及2013年11月8日出具的欠款清单并不能证明被告欠款及其向被告催款的事实，因此对被告的抗辩理由本院予以采信。综上，原审法院判决：一、由被告陕西中青置业有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告汉中大铭广告装饰工程有限公司支付广告发布费119575.4元；并支付违约金30000元；二项共计人民币149575.4元。二、驳回汉中大铭广告装饰工程有限公司其他诉讼请求。
大铭公司不服一审判决，向本院提起上诉称，第一，原审判决查明事实部分和判决认定部分存在矛盾。在查明事实部分载明，涉案双方未就合同继续履行的事宜协商一致。而在判决认定部分载明，大铭公司未对中青置业公司提出的终止合同履行的行为提出异议，前后矛盾。事实是大铭公司坚决不同意解除广告合同。并且，大铭公司在合同的履行中不存在任何过错，天汉大道十字的广告牌一直以来都是翻面广告，中青置业公司不能断章取义的认为大铭公司的发布行为存在违约。第二，原审法院适用法律不当。中青置业公司未提交任何证据证明涉案合同已经达到法定解除的条件，双方在合同文本中也没有约定行使解除权的条款，故合同并未解除。而且，本案的案由是广告合同纠纷，原审法院适用委托合同的相关条款错误。第三，关于本案违约金部分。原审法院将违约金降低到3万元明显不合理，与双方在合同中的约定相悖。综上，大铭公司请求撤销原审判决，依法改判中青置业公司支付广告费43万元及违约金43万元，并支付广告费余额28960元。同时，请求本案的一、二审诉讼费用由中青置业公司承担。
被上诉人中青置业公司答辩称，原审法院应当全部驳回大铭公司的诉讼请求。其中剩余28960元的广告费已经超过诉讼时效，而大铭公司并无证据证明在2013年9月之后履行合同的情况。并且，大铭公司发布的广告样本为之前的陈旧内容，显然构成违约。中青置业公司解除合同符合法律规定，在解除合同后，大铭公司故意扩大的损失由其自己承担。合同中违约金条款显失公平。
经本院审理查明，原审判决认定案件事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，首先，关于本案广告合同是否已经解除的问题。合同法第93条规定了合同的约定解除，即当事人协商一致，或约定解除条件，可以解除合同。合同法第94条规定了合同的法定解除，其中包括不可抗力、一方不履行主要义务、迟延履行、合同目的不能实现等情形。本案大铭公司与中青置业公司在2013年4月10日签订的《广告发布合同》的条文中，并无关于合同解除权的约定，且在该合同的履行过程中，也未出现过存在法定解除的情形。因此，中青置业公司于2013年9月9日单方向大铭公司发出的通知，以及其提前终止合同的意思表示不具有解除合同的效力。原审法院参照委托合同的相关规定认为涉案广告合同已经解除，该认定错误，应予纠正。第二，有关大铭公司在履行合同中是否存在违约，中青置业公司是否应当支付广告费用及违约金的问题。在涉案广告发布合同的履行过程中，大铭公司应当按照在约定的时间、方位，发布新的广告样本，中青置业公司作为广告主应当及时支付广告费用。而大铭公司在广告合同签订后继续使用陈旧的广告样本，未全面的履行合同义务，而中青置业公司未提供新的广告样本，未依约支付广告费用，双方均存在不适当履行合同的行为。尤其是在2013年9月9日，中青置业公司的通知送达后，大铭公司还继续沿用旧的广告，客观上造成了损失的进一步扩大。因此，广告发布费43万元，由大铭公司承担30%即12.9万元，中青置业公司承担70%即30.1万元。有关违约金认定的部分，根据合同法相关司法解释，违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量。涉案双方在合同中约定的违约金数额为合同总金额的双倍，大铭公司在本案中主张违约金数额为43万元，该诉请金额显属过高，原审法院参照大铭公司的实际损失认定违约金为3万元，符合法律规定，并无不当。第三，关于28960元广告费的问题。本案中，该部分广告费用的组成包括2011年——2012年广告合同欠款1万元以及2013年4月油菜花节灯杆广告制作费用18960元。就本案查明事实而言，该部分请求已经超过了法律规定的两年诉讼时效，且大铭公司并无证据证明存在诉讼时效中断、中止的情形，故对大铭公司的这一诉讼请求本院不予支持，原审法院该部分判决正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的司法解释二》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01092号民事判决主文第二项；
二、撤销汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01092号民事判决主文第一项；
三、由陕西中青置业有限公司于本判决生效后十日内向汉中大铭广告装饰工程有限公司支付广告发布费301000元，并支付违约金30000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费12690元，由汉中大铭广告装饰工程有限公司承担7965元，陕西中青置业有限公司承担4725元。二审案件受理费12690元，由汉中大铭广告装饰工程有限公司承担7965元，陕西中青置业有限公司承担4725元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存宏
代理审判员 王莎莎
代理审判员 徐文婷
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 伍艳妮