湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂11刑终130号
抗诉机关湖北省罗田县人民检察院。
原审被告人姚飞勤，男，1970年10月25日出生于湖北省罗田县，汉族，高中文化，罗田县匡河镇姚家垸村原党支部书记、村委会主任，住罗田县。因涉嫌犯受贿罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，2015年1月23日被取保候审。
辩护人余玉林，湖北神宇律师事务所律师。执业证号14211200610344764。
原审被告人李桂梅，女，1964年1月6日出生于湖北省罗田县，汉族，高中文化，罗田县匡河镇姚家垸村委会原妇女主任、会计，住罗田县。因涉嫌犯受贿罪于2014年11月18日被取保候审。
湖北省罗田县人民法院审理湖北省罗田县人民检察院指控原审被告人姚飞勤犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人李桂梅犯受贿罪一案，于二0一六年六月二十二日作出（2015）鄂罗田刑初字第00138号刑事判决。原公诉机关湖北省罗田县人民检察院以原判对被告人姚飞勤适用缓刑不当为由提出抗诉，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员谭某、汪某出庭履行职务，原审被告人姚飞勤及其辩护人余玉林、原审被告人李桂梅到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，一、受贿
2009年，罗田县匡河镇姚家垸村（以下简称姚家垸村）通村公路修建工程对外公开招标，被告人姚飞勤与工程承包商李某1、叶某1事先约定：姚飞勤帮助二人中标，事后李某1、叶某1给予姚飞勤10万元“好处费”。在招标过程中，被告人姚飞勤通过向李某1、叶某1透露标底、指点围标等方式，使李某1、叶某1借用湖北富华建筑安装有限公司的资质中标并承建该工程。事后，2009年9月的一天，被告人姚飞勤在罗田县人民会场外向李某1、叶某1索要事先承诺的“好处费”，并当场收受了李某1、叶某1所送的人民币20000元。
2009年10月的一天，被告人姚飞勤向李某1、叶某1继续索要事先承诺的“好处费”，由于工程款未全部拨付，三人经协商后决定先支付40000元。姚飞勤让李桂梅提供银行账户，指使叶某1将40000元“好处费”存入该账户中。姚飞勤向李桂梅告知了此款的来源，事后姚飞勤分得15000元、李桂梅分得23000元，另外2000元用作村修路占地补偿支付给村民。
2010年9月的一天，被告人姚飞勤向叶某1、李某1索要“好处费”余款，叶某1准备5000元人民币并送到姚飞勤家中，姚收下了此款。
综上，被告人姚飞勤单独或者伙同李桂梅收受贿赂65000元，个人分得40000元；被告人李桂梅伙同姚飞勤收受贿赂40000元，个人实得23000元。案发后，被告人李桂梅主动投案并如实供述犯罪事实，退清了赃款。被告人姚飞勤到案后如实供述了犯罪事实并退清了赃款。
另查明，姚家垸村修建通村公路是国家立项，委托村委会修建，资金来源是国家拨付和村委会自筹。罗田县交通运输局已将15万元资金拨付给姚家垸村，而应由村委会自筹的资金主要由罗田县大中型水库移民后期扶持项目资金支付的。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证
(1)罗田县交通运输局提供的鄂财建发[2010]143号文件及与姚家垸村通村公路相关帐据资料,证实：姚家垸村修建通村公路是国家立项，委托村委会修建，资金来源是国家拨付和村委会自筹，罗田县交通运输局已将15万元拨付给姚家垸村。
(2)罗田县移民局提供的罗田县2010、2011年大中型水库移民后期扶持项目文件,证实：姚家垸村修建通村公路主要资金来源是罗田县大中型水库移民后期扶持项目资金。
(3)罗田县公共资源交易监督管理局提供匡河镇姚家垸村通村公路招标资料,证实：①2009年，李金勇、叶世奇借用湖北富华公司、罗田水利水电工程处、湖北九衢路桥公司三家单位的资质投标姚家垸村通村公路工程，并以湖北富华公司资质中标该工程。姚飞勤和李桂梅是招标组织人员、招标单位代表，姚飞勤是招标单位法定代表人等事实。②姚家垸村委托湖北华益工程咨询有限公司编制该村通村公路标底价。
(4)罗田县匡河镇农村三资监管代理服务中心提供的姚家垸村通村公路工程结算资料、补充协议，证实：姚家垸村通村公路工程合同及结算情况。
(5)李某1提供的承建姚家垸村通村公路工程的相关资料，证实：2009年，李金勇、叶世奇是借用湖北富华公司、罗田水利水电工程处、湖北九衢路桥公司三家单位的资质投标姚家垸村通村公路工程，并以湖北富华公司资质中标该工程，以及与姚家垸村工程款结算情况。
(6)李某1提供的其记录的承建姚家垸村通村公路工程流水账，证实：李某1送给姚飞勤好处费的时间及数额。
(7)李桂梅银行账户交易明细等帐证资料，证实：2009年10月9日，李桂梅银行账户存入40000元；2009年10月10日，李桂梅将此40000元转至其丈夫刘诚银行账户；2009年11月13日,刘诚银行账户取款15000元。
2、证人证言
(1)证人李某1的证言，证实：2009年3月至8月份，我和叶世奇为承包姚家垸村通村公路建设工程多次找姚飞勤帮忙，双方经协商一致：姚飞勤帮我们中标、协调关系，我们送给姚10万元好处费，中标后先支付6万元，剩下的4万元工程款拨付后再给。后经姚飞勤透露标底及帮助，我们借用三家公司资质参加投标，因为只有这三家公司参与投标，最后我们借用的湖北富华建筑安装有限公司中标，该工程总造价130余万元。
2009年9月20日，姚飞勤到罗田县城人民会场附近找到我和叶某1，要求先给2万元的好处费他，因当时尚未中标，我、叶某1两人不太愿意，但姚飞勤说有他帮忙工程中标没问题，非要先给2万元，并说没中标的话将2万元退回来，我们只好同意，叶某1从准备金中拿了2万元交给了姚飞勤，姚飞勤当时出具了一张2万元的收条,收条叶某1保管。
2009年10月初的一天,工程开标后不久，姚飞勤多次找我和叶某1要剩下的好处费，经过商议，姚飞勤同意先支付4万元的好处费，我、叶某1准备好4万元之后打电话让姚飞勤到罗田县城拿，见面后，姚飞勤让李某1将钱存入他带来的一个信用社存折在上，我、叶某1、姚飞勤三人一起到一中出口处的信用社，将4万元存入了存折账号，我记得当时存入的账号户主是李桂梅。
2010年9月的一天，叶某1找到我说姚飞勤要剩余的好处费，因为当时资金紧张，我们考虑之后准备了5000元现金，由叶某1送给了姚飞勤。
(2)证人叶某1的证言所证实内容与李某1一致。
(3)证人张某2前的证言，证实：2009年，叶世奇找我帮忙借三家单位的资质参加姚家垸村通村公路投标，后叶某1以借到的富华公司资质中标，并向富华公司交纳管理费。
(4)证人朱某,4的证言，证实：2009年，张某2前安排我帮助叶世奇用湖北富华公司及借用的罗田水利水电工程处、湖北九衢路桥公司的资质参加投标姚家垸村通村水泥路工程。
(5)证人叶某2的证言，证实：2009年8月左右，我听说姚家垸村要修通村公路，先后找到李桂梅、姚飞勤了解情况，但是两人均先后劝我放弃，后来我听说该工程款项不足，我就放弃了也没有参与竞标。
(6)证人郑某的证言，证实：2009年村里修通村公路的时候占用了我家的地，修路开工后不久，妇女主任李桂梅到我家将2000元钱交给我，说是修路时挖了我家的树，这2000元钱是补偿，我收下了，因为我不会写字当时也没有其他人在家，我就没写收条。
3、被告人供述与辩解
(1)被告人姚飞勤的供述：供称2009年，我们村准备修通村公路，很多人找我承包该工程。李某1、叶某1多次找我并表示要给我好处费，我答应了，并让李桂梅做工作让叶某2放弃通村公路的招投标。办理招标手续的头一天，李某1、叶某1再次找到我并表示如果我帮忙承接到这个工程，我可以获得10万元好处费，并约定中标后先付我6万元，剩下的4万元等工程款下拔后再给。后我让李某1借三家公司的资质围标并将根据预算底价告诉李某1竞标价每公里不要超过26万元，后李某1借用三家公司资质竞标并顺利中标。该工程的实际总造价130余万元，至今还有70万元左右的工程款未支付。
2009年9月份的一天，通村公路开标前，我担心与李某1、叶某1约定的10万元好处费不能兑现，便要求他们预付2万元好处费。后在罗田县人民会场附近，李、叶将2万元送给我，我出具了一张收条，工程中标后我收回了此条并撕毁。
2009年10月初的一天，李某1、叶某1中标通村公路工程后，我要求李、叶按照约定支付余下好处费，考虑到曾向李桂梅承诺李、叶承包工程后会给他俩好处费，李桂梅也因此做工作劝退叶永锋放弃参与工程投标，我便告知李桂梅说李、叶答应给他俩好处费4万元，要了李桂梅的存折，并同李某1、叶某1一起到罗田县一中出口处的信用社将人民币4万元转入李桂梅个人银行账户，后我让李桂梅将其中的1.5万元取出交给自己，剩下的2.5万元，让李桂梅将其中的2000元用于占地补偿，李桂梅分得2.3万元。
2010年9月份的一天，我要求李某1、叶某1支付按照当初约定的余下好处费，后叶某1将人民币5000元送到我家中，我收下了。
(2)被告人李桂梅的供述：供称2009年初，姚家垸村筹建通村公路，我找姚飞勤商量将该修路工程承包给叶永锋承建，姚飞勤告知我说该工程李某1和叶某1准备承建，并且李、叶答应给他俩好处费，姚飞勤让我做叶永锋工作放弃工程投标，随后我做通叶永锋工作未参与工程竞标。准备网上招标期间，我、姚飞勤、李某1、叶某1一起吃了几次饭，商量招投标的事情，晓得李某1、叶某1借了三家公司的资质参与工程的招投标，后来李某1、叶某1他们借用的湖北富华建筑安装有限公司中标，该工程的总造价是130余万元。
2009年10月初的一天，姚飞勤到我家中要我的银行存折，说当初李某1和叶某1承诺给他俩好处费4万元，姚飞勤让李、叶将好处费存入我个人银行账户，我将存折交给了姚飞勤。当天姚飞勤归还存折并说4万元已存，次日我去银行查询后将4万元转到了我丈夫的存折上。一段时间后，姚飞勤让我将其中的1.5万元取出来交给他急用，并说剩下的2.5万元给村民郑月初2000元作为修通村公路的占地补偿，其余我得了2.3万元。
2014年11月10日，姚飞勤被检察院找去谈话之后，我担心暴露就到匡河镇纪委交代了同姚飞勤收受2.3万元的事并将2.3万元上交匡河镇纪委。
二、非国家工作人员受贿
2011年，湖北同一食品有限公司在罗田县匡河镇姚家垸村建立种鸡场，村民李某2等人欲承建该基建工程，通过被告人姚飞勤提供的帮助，李某2等人顺利承接了该工程。被告人姚飞勤以为工程承包提供了帮助为由，入干股参与工程分红，分别于2013年2月、2014年1月共计获得分红75000元。被告人姚飞勤退清了所得赃款。
上述事实，有如下证据证实：
1、书证
(1)湖北同一食品有限公司提供的姚家垸村种鸡场土建工程施工承包合同及相关付款单据，证实：湖北同一食品有限公司将姚家垸村种鸡场土建工程及钢构工程分别承包给湖北中振罗田分公司和上海诗妍彩钢结构工程有限公司及工程款结算情况。
(2)湖北中振罗田分公司提供的施工承包合同、内部承包合同，证实：李某2借用湖北中振公司罗田分公司资质承包湖北同一食品有限公司姚家垸村种鸡场土建工程，姚飞勤代表姚家垸村村委会在合同书上签了担保人，盖了村的公章。
(3)李某2向办案人提供的领条，证实：2012年2月7日，姚飞勤从李某2处领取分红款人民币20000元。2014年1月26号，姚飞勤从李某2处领取分红款人民币55000元。
2、证人证言
(1)证人李某2的证言，证实：2011年10月，我听说湖北同一食品有限公司要到姚家垸村投资建设鸡场，就找姚飞勤承包相应的工程，后来“同一食品”同意由姚家垸人承包但要求村委会作担保，我借用湖北中振罗田分公司资质与同一食品签订了承包施工合同。后我、李某3、周某、李某4、李桂梅、姚飞勤六人入股开发这一工程，约定每人出资2万元作为入股和工程的启动资金，但是姚飞勤拒绝出资，说他为工程帮了忙要占股份，其他人都不同意，后来除姚飞勤外其余每人出了2万元，姚飞勤一直拒绝出资要占干股，到案发前也没有出一分钱。姚飞勤实际上根本没有参与工程施工和管理。2012年腊月底，当时“同一食品”已给我们支付部分工程款，资金比较充裕，在我家给股东每人分了一些钱，其中姚飞勤得了2万元。
2014年元月26日，在村部分红，当时姚飞勤分得55000元，当时姚飞勤还以自己帮忙承接工程要多分钱，跟其他人吵了一架。
(2)证人李某3、李某4、李桂梅的证言所证实的内容与李某2证实情况的一致。
3、被告人姚飞勤的供述：供称2011年初，湖北同一食品有限公司在姚家垸村投资2000余万元建种鸡厂，很多人想承接种鸡厂的土建工程及钢构工程，李某2多次找我及湖北同一食品有限公司，最终湖北同一答应该工程由姚家垸村村民承包，但村委会要在合同上作为担保人，最终由李某2借用中振公司的资质承包了该工程，中标价218万元。后双方签订合同，我作为担保人签字并盖上村委会公章，李某2再与中振公司签订转包合同，一天晚上，李某2请我到家里吃饭，当时还有李某3（泥工老板）、周某、李某4、李桂梅在场，我提出该工程出了力且是担保人,要求算自己一股，在场的人都表示同意。后来开会要求每个股东出资2万元作为启动资金，我拒绝出资但要求占股，其他股东都不同意，后来李某5多次让我缴纳2万元但我一直没有交，后“同一”支付工程款后，李某5等人再未要求我出资，至案发，我未出资。分红的时候也未扣除这个2万元。2012年腊月底的一天，在李某2家中分红，当时我分得20000元；2014年元月26日，工程已经完工，在村部分红，当时我分得55000元。
村里承接这一工程我做了工作，且在合同书上做了担保人，且后来工程的顺利进行需要我协调村民、匡河镇政府、“湖北同一”的关系。
案件综合证据如下：
1、书证
(1)实名举报信，证实：2014年罗田县纪委三次接到群众实名举报姚飞勤违法行为的举报信。
(2)立案决定书，证实：罗田县人民检察院于2014年11月10日对姚飞勤涉嫌受贿罪立案进行侦查，2014年11月18日对李桂梅立案进行侦查。
(3)身份证复印件、户籍证明、任职情况说明,证实：姚飞勤、李桂梅的个人身份信息及任职情况，其中姚飞勤自2008年10月至案发前任罗田县匡河镇姚家垸村党支部书记及村委会主任；李桂梅自2008年10月至2014年10月任罗田县匡河镇姚家垸村妇女主任、会计。
(4)结算票据，证实：2014年11月11日，李桂梅向罗田县匡河镇人民政府上交“姚家垸村通村路”李某1付款23000元。
(5)暂扣款物票据，证实被告人姚飞勤退款115000元。
罗田县司法局经调查认为：被告人姚飞勤、李桂梅一贯表现较好，有悔罪表现并退清了赃款，亲属同意对其帮教，均建议对其适用非监禁刑。
原审法院认为，被告人姚飞勤、李桂梅在担任村干部期间，在协助罗田县匡河镇人民政府从事公务过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成受贿罪；被告人姚飞勤在从事村集体性事务的过程中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。同时被告人姚飞勤应适用数罪并罚。被告人姚飞勤到案后如实供述其收受“好处费”的事实，退清了全部赃款，可从轻处罚；被告人李桂梅具有自首情节，退清了赃款，可从轻处罚。罗田县司法局社区矫正办公室建议对被告人姚飞勤、李桂梅适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第一百六十三条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十一条、第十九条的规定，判决：一、被告人姚飞勤犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。二、被告人李桂梅犯受贿罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10万元。
抗诉机关湖北省罗田县人民检察院抗诉认为，被告人姚飞勤在本案中具有数罪并罚、主犯、滥用职权及多次索贿等情节，不能认定为情节较轻；认定被告人姚飞勤判处缓刑“对所居住社区没有重大不良影响”没有证据支持。一审判决对姚飞勤适用缓刑不当。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见支持抗诉机关湖北省罗田县人民检察院抗诉理由及意见。
原审被告人姚飞勤认罪要求从轻处罚。其辩护人提出姚飞勤不是受贿罪的主体，不构成受贿罪，姚飞勤自愿认罪，具有从轻、减轻处罚情节，原判适用缓刑合法。
经审理查明，1、受贿事实
2009年，姚家垸村通村公路对外公开招标，被告人姚飞勤与工程承包商李某1、叶某1事先约定，姚飞勤帮助二人中标，事后李某1、叶某1给予姚飞勤10万元“好处费”。通过透露标底及指点围标等手段，李某1、叶某1借用湖北富华建筑安装有限公司的资质承建该工程。2009年至2011年，被告人姚飞勤收受李某1、叶某1的好处费25000元，伙同被告人李桂梅收受李某1、叶某1的好处费38000元。被告人姚飞勤实得40000元，被告人李桂梅实得23000元。
2、非国家工作人员受贿事实
2011年，湖北同一食品有限公司在罗田县匡河镇姚家垸村建立种鸡场，村民李某2等人欲承建该基建工程，通过被告人姚飞勤提供的帮助，李某2等人顺利承接了该工程。被告人姚飞勤以为工程承包提供了帮助为由，入干股参与李某2等人承建工程的分红，分别于2013年2月、2014年1月共计获得分红款75000元。
上述事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，被告人在一审开庭中自愿认罪，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人姚飞勤、李桂梅在担任村干部期间，在协助镇人民政府从事公务过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均构成受贿罪；被告人姚飞勤在从事村集体性事务的过程中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
关于辩护人提出姚飞勤不是受贿罪的主体，不构成受贿罪的辩护意见，经查，姚家垸村通村公路系国家立项，委托村委会修建，其资金小部分来源于罗田县交通运输局的拨款，大部分来源于罗田县大中型水库移民后期扶持项目资金，并不是村民自筹资金，该公路工程属于政府工程，被告人姚飞勤属于协助人民政府从事公务的人员，其以“好处费”之名向他人索要钱财系受贿，构成受贿罪。辩护人的上述辩护意见与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见〉》，本案中姚飞勤犯职务犯罪中只有受贿罪，其所犯非国家人员受贿属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，不能认定姚飞勤犯有数个职务犯罪。抗诉机关的此节抗诉理由不能成立；
姚飞勤到案后如实供述其收受“好处费”的事实，退清了全部赃款，可从轻处罚；但姚飞勤在受贿犯罪具有索贿情节；其收受3.8万的贿赂款行为属于共同犯罪中的主犯；依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见〉》第二条第三项、第七项的规定，对姚飞勤不适用缓刑。原审被告人李桂梅伙同姚飞勤收受李某1、叶某1的好处费38000元，李桂梅实得23000元。李桂梅具有自首情节，退清了赃款，犯罪情节轻微。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第一百六十三条、第二十五条、第六十九条、第六十七条第一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十一条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省罗田县人民法院（2015）鄂罗田刑初字第00138号刑事判决对被告人姚飞勤、李桂梅的定罪；
二、撤销湖北省罗田县人民法院（2015）鄂罗田刑初字第00138号刑事判决对被告人姚飞勤、李桂梅的量刑；
三、原审被告人姚飞勤犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)。
四、原审被告人李桂梅犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 童 琨
二〇一六年十月二十一日
书记员 熊韵文