广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民二终字第150号
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西京桂香料有限公司，住所地藤县潭东平村工业园区。
法定代表人：梁定宏，执行董事。
委托代理人：韦启东，广西中司律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：藤县龙源国有资产运营有限公司，住所地藤县藤州镇西江路城基巷36号。
法定代表人：张波，董事长。
委托代理人：梁德，广西益远律师事务所律师。
上诉人广西京桂香料有限公司（以下简称京桂公司）与被上诉人藤县龙源国有资产运营有限公司（以下简称龙源公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2014）藤民初字第1959号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人京桂公司的委托代理人韦启东、被上诉人龙源公司的委托代理人梁德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告（甲方）与被告（乙方）于2008年11月15日签订了《代建工业厂房协议书》，约定原告委托被告在藤县工业园区乙方取得的工业用地上代建4000平方米工业厂房，运行模式为：甲方出资→委托乙方代建→（甲方保留所有权）→建成后乙方先行租用→乙方接收→乙方支付出资款→甲方移交所有权给乙方；乙方必须在2008年12月底前完成8000平方米（其中，乙方自建面积4000平方米，代建面积4000平方米）厂房建设完成并通过验收；甲方投资规模为人民币200万元；验收方式为由双方共同委托专业部门验收；第六项特别约定：1.在乙方代建工业厂房经双方签字同意交付乙方之前，甲方保留所建厂房的所有权，期间甲方有偿租给乙方使用；2.乙方自2009年1月起缴纳已建成并交付使用的4000平方米厂房租金给原告，租金按每月10元／平方米计算，按月结清；如乙方在2009年10月底前付清出资款及资金占用费，则退还给乙方。第七条第1项约定：乙方从甲方实际出资日起，每月必须按出资额支付资金占用费给甲方，资金占用费按6.66‰比例缴交，直至付清价款之日止；第七条第4项约定：乙方自愿以乙方位于藤县工业园区内的土地作为抵押担保；第九条约定了违约责任“3.若乙方不按约定支付租金及资金占用费，逾期一天，必须按欠款金额的千分之三支付违约金给甲方”。最后双方并约定：本协议自双方签字盖章并经县政府批准后生效。双方代表当时在合同上签名盖章。合同签订后，原告通过农业银行分别于2008年11月21日转账40万元、2008年11月28日转账30万元、2008年12月22日转账30万元、2009年l月7日转账100万元，合计200万元到被告的账户。2008年11月21日藤县人民政府办公室制作了藤政办函（2008）29号《批复》，其中记载了“县龙源国有资产营运有限公司：你公司《关于请求批准和广西京桂香料有限公司签订代建工业厂房协议书的请示》收悉。经县人民政府研究，现批复如下：……同意你公司和广西京桂香料有限公司签订《代建工业厂房协议书》”等内容。合同签订后，双方没有到有关部门办理土地抵押登记手续。被告按约定建成了3860平方米的厂房，并于2009年8月19日申请办理并取得了厂房的房屋所有权证，证号为藤房权证藤州镇字第××号。2009年1月16日起至2013年7月，被告分24次共支付748717.2元款项给原告。
一审法院审理认为：本案的争议焦点是：（1）《代建工业厂房协议书》是否生效？（2）原、被告各自履行了多少合同义务？（3）土地抵押权是否成立？（4）代建的4000平方米厂房实际建造价是多少？关于《代建工业厂房协议书》是否生效的问题，《代建工业厂房协议书》是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方当事人真实意思表示，协议内容亦没有违反法律禁止性规定，虽然合同附了“经县政府批准后生效”的条件，但由于2008年11月21日藤县人民政府办公室的藤政办函（2008）29号《批复》中记载了“……经县人民政府研究，……同意你公司和广西京桂香料有限公司签订的《代建工业厂房协议书》”等内容，这个批复虽然是县政府办公室作出的，但其已明确该合同已经县政府批准同意，足已说明合同所附的生效条件已成就。因此，《代建工业厂房协议书》应是合法有效的。关于原、被告各自履行了多少合同义务的问题，原、被告双方均承认，合同签订后原告已将200万元在2009年l月7日前分期支付给了被告；被告亦从2009年1月16日起至2013年7月，分24次共支付748717.2元款项给原告；被告按约定建成了近4000平方米的厂房，并于2009年8月19日申请办理并取得了厂房的房屋所有权证，取得了该厂房的所有权。关于土地抵押权是否生效的问题，因原、被告双方均承认土地并没有办理抵押登记，依据担保法的规定，该土地抵押权未生效。关于代建的4000平方米厂房实际建造价是多少的问题，由于代建的厂房是在2008年开始建造，双方均举不出证据证明2008年代建时的厂房造价，因此应按合同的约定而认定。而2011年的价格与2008年的价格显然存在着不同，故被告依据编号（2011）第204号房地产估价报告备案表，认为代建厂房价值651.2万元，理据不足，该院不予采纳。综上所述，原、被告均应当按照协议约定履行各自的义务。被告应按约定将代建厂房的价款支付给原告，因此，原告要求被告支付200万元工程款的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。由于被告已按约定取得了代建厂房的所有权，其2009年8月19日取得所有权后便不应支付租金给原告，在取得厂房所有权之前，被告应按约定支付租金给原告；租金应从原告支付完工程款的2009年l月7日起计至被告取得所有权的2009年8月19日止，按合同约定的按每月10元／平方米计算，经该院计算应为10元×7.4月×3860平方米＝285，640元。因此，原告要求被告支付租金的诉讼请求，合法有据，亦符合双方的约定，该院予以支持，但数额应按该院查明的为准。由于原、被告双方约定“乙方从甲方实际出资日起，每月必须按出资额支付资金占用费给甲方，资金占用费按6.66‰比例缴交，直至付清价款之日止”，因此，原告要求被告支付资金占用费的诉讼请求，符合双方的约定，该院予以支持；同时被告提出要求原告退还资金占用费、利息748717.2元的反诉请求，因违反合同的约定，没有事实依据，该院不予支持。由于原、被告在合同中约定：“若乙方不按约定支付租金及资金占用费，逾期一天，必须按欠款金额的千分之三支付违约金给甲方”，虽然该约定明显高于被告不按时支付租金及资金占用费所造成原告的损失，但由于被告没有提出调整违约金的请求，该院尊重当事人的约定，原告要求被告按约定支付违约金的请求，该院予以支持。违约金具体数额问题，因被告在2013年7月31日之前均履行了支付一定数额的资金占用费及租金给原告，且原告并不提出异议，故此时间之前不应认定其违约。至2013年7月31日，被告应付的资金占用费费为2，000，000×6.66‰×54个月＝719，280元，如前所述被告应付的租金是285，640元，两项共1，004，920元。而被告在2013年7月31日之前已付748，717.2元，故被告此时尚欠原告资金占用费及租金为1，004，920元－748，717.2元＝256，200元。按照合同约定，被告对此时间段内尚欠的256，200元资金占用费与租金，应从2013年8月1日起按约定的日3‰计付违约金给原告。至于2013年8月份后被告没有支付的新产生的资金占用费的违约金问题，因双方约定资金占用费是按月结算支付，故当月产生的资金占用费应在次月1日开始按约定的日3‰计付。由于被告京桂公司没有充分证据证实代建的厂房的实际建造价格，且该代建的厂房所有权已实际归被告京桂公司所有，因此，被告反诉要求原告（反诉被告）支付厂房建设费用451.2万元、利息147万元的反诉请求，没有事实依据，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条第一款的规定及有关法律的规定，判决：一、被告广西京桂香料有限公司应偿还原告藤县龙源国有资产营运有限公司代建厂房投资款2，000，000元；二、被告广西京桂香料有限公司应支付租金285，640元给原告藤县龙源国有资产营运有限公司；三、被告广西京桂香料有限公司应支付资金占用费（资金占用费计算：以2，000，000元为基数，从2009年1月7日起按每月6.66‰计至本案生效之日，但应扣除被告已付的748717.2元）给原告藤县龙源国有资产营运有限公司；四、被告广西京桂香料有限公司应支付违约金（违约金计算：按双方约定的日3‰计付；至2013年7月份被告尚欠的256，200元从2013年8月1日起开始计算；2013年8月份后被告没有支付的新产生的资金占用费则逐月分别计付，当月所欠在次月1日开始计算）给原告藤县龙源国有资产营运有限公司；五、驳回被告广西京桂香料有限公司要求原告（反诉被告）支付厂房建设费用451.2万元、利息147万元的反诉诉讼请求；六、驳回被告广西京桂香料有限公司要求原告（反诉被告）退还资金占用费、利息748717.2元的反诉请求。案件受理费52637元，由原告藤县龙源国有资产营运有限公司负担21637元，由被告广西京桂香料有限公司负担31000元；反诉案件受理费元29455元，由被告广西京桂香料有限公司负担。
上诉人京桂公司不服一审判决，上诉称：一、涉案厂房系由被上诉人委托上诉人代建，因代建合同尚未生效，上诉人无购买涉案厂房的合同义务；二、因涉案厂房尚归被上诉人所有，被上诉人应补足代建费用，并向上诉人退还已支付的部分费用；三、上诉人不应支付租金及资金占用费及违约金，一审判决的违约金过高，且属重复请求。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人龙源公司的诉请，改判被上诉人龙源公司向上诉人支付代建费用451.2万元及利息（利息以451.2万元为本金，从2009年1月1日起计至2014年12月31日，按银行同期贷款利率计，此后至本案生效判决确定的履行期限届至之日照续计）、退还资金占用费、利息共计748717.20元；本案一、二审诉讼费用被上诉人承担。
被上诉人龙源公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均没有向法庭提交新证据。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点是：一、本案讼争的《代建工业厂房协议书》（以下简称“《协议书》”）的合同性质如何及是否已经生效？二、双方是否已经依照合同约定履行各自的合同义务？
关于第一个争议焦点问题。被上诉人龙源公司主张其因与上诉人京桂公司签订《协议书》存在委托合同关系，本院认为，所谓委托合同，是指委托人与受托人约定，受托人以委托人的名义和费用处理委托事务的合同。在本案中，当事人双方于2008年11月15日签订《协议书》，约定被上诉人龙源公司委托上诉人京桂公司代建4000平方米工业厂房，龙源公司投入资金为200万元，上诉人京桂公司需按约定时间向龙源公司归还投资款并支付资金占用费，以及缴交相应的租金，工业厂房建成并经验收合格后所有权归京桂公司。由此可见在该《协议书》中，京桂公司是在自己的土地上以自己的名义建造上述工业厂房，虽然约定由龙源公司投入200万元，但投资额不随讼争厂房的实际造价波动而变化，建成的厂房也不归龙源公司所有和使用，龙源公司对所建厂房也不承担任何风险，其仅根据该项出资享受固定回报和收回投资，故本院认为龙源公司与京桂公司之间的法律关系并不符合委托合同的法律特征，是名为委托建造厂房，实系典型的以合法形式掩盖非法目的的行为，其中也包含了资金拆借内容，属借贷合同关系。因此，本案讼争的《协议书》除资金拆借部分内容应认定为有效外，其余内容应认定为无效。另虽然上诉人京桂公司主张该双方的合同因未符合“经县政府批准后生效”的条件而不具备法律效力，但本院认为，藤县人民政府于2008年11月21日出具的{藤政办函（2008）29号《批复》}虽然是县政府办公室作出的，但其已明确该合同已经县政府批准同意，足已说明合同所附的生效条件已成就。因此，本案双方应依约履行符合法律规定的合同义务。
对于第二个争议焦点的问题。如前所述，双方签订的《协议书》实际上属借贷行为，故被上诉人龙源公司要求上诉人京桂公司支付租金以及上诉人京桂公司在一审提出的反诉主张，均无相应的法律依据，本院不予支持。对于被上诉人要求上诉人归还投资款和支付资金占用费的主张，本院应予支持，资金占用费应按约定按月6.66‰支付。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
1、维持藤县人民法院（2014）藤民初字第1959号民事判决第一、三、五、六项；
2、撤销藤县人民法院（2014）藤民初字第1959号民事判决第二、四项；
三、驳回被上诉人藤县龙源国有资产运营有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费52637元（上诉人广西京桂香料有限公司已预交），由广西京桂香料有限公司负担26319元，由藤县龙源国有资产运营有限公司负担26318元；一审案件受理费52637元，由广西京桂香料有限公司负担26319元，由藤县龙源国有资产运营有限公司负担26318元；一审反诉案件受理费29455元，由广西京桂香料有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向藤县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘创祥
代理审判员 龙 跃
代理审判员 薛 华
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 黄卉妍