贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔02刑终277号
原公诉机关贵州省水城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷荣龙，绰号雷吼，男，1981年12月1日生于贵州省水城县，彝族，初中文化，农民，住贵州省水城县。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年9月14日被贵州省水城县人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月13日刑满释放。现因故意杀人一案，于2016年5月31日被贵州省水城县公安局取保候审。2017年6月8日经贵州省水城县人民法院决定，被贵州省水城县公安局执行逮捕，现羁押于贵州省水城县看守所。
原审被告人刘凤仁，男，1977年12月15日生于贵州省水城县，汉族，文盲，农民，住贵州省水城县。因故意杀人一案，于2016年5月31日被贵州省水城县水城县公安局刑事拘留，同年7月2日被执行逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
原审被告人杨国贵，男，1970年2月21日生于贵州省水城县，彝族，小学文化，农民，住贵州省水城县。2016年3月16日因在贵州省六盘水市金鑫矿业有限公司方解石场堵路，被贵州省水城县公安局行政拘留八日。因故意杀人一案，于2016年5月31日被贵州省水城县公安局刑事拘留，同年7月2日被执行逮捕。现羁押于贵州省水城县看守所。
原审被告人王某，男，1996年7月14日生于贵州省水城县，汉族，小学文化，农民，住贵州省水城县。因故意杀人一案，于2016年6月5日被贵州省水城县公安局刑事拘留，同年7月1日被取保候审。2017年6月8日经贵州省水城县人民法院决定，被贵州省水城县公安局执行逮捕，现羁押于贵州省水城县看守所。
贵州省水城县人民法院审理贵州省水城县人民检察院指控原审被告人刘凤仁、杨国贵、王某、雷荣龙犯故意杀人罪一案，于2017年6月9日作出（2016）黔0221刑初334号刑事判决。原审被告人雷荣龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人雷荣龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月份左右，被告人刘凤仁因家中祖坟被董地乡沙石厂（老板陈某）占用，经该厂老板陈某与刘凤仁多次协商无果后，刘凤仁便产生将陈某杀死的想法，并将想法告诉田某（另案处理）。因田某与陈某在做生意往来中有矛盾，田某就说：“搞他我支持你，但不要搞死”，后田某就为刘凤仁提供车辆和钱款用于实施犯罪活动。2016年3月刘凤仁分别找到被告人王某、雷荣龙，将家中祖坟被占的事告知，并将自己要杀陈某的想法告诉王某、雷荣龙，邀约二人参与实施，并承诺事成之后分别给予二人好处，遂王某、雷荣龙同意参与。三人便密谋准备到陈某公司楼下或居住地将陈某杀死。同年5月14日因没人开车，田某就叫被告人杨国贵帮忙给刘凤仁开车跟踪陈某，在参与跟踪后，杨国贵在刘凤仁等人的议论中得知三人跟踪陈某是为将其杀害，不以为然，继续参与实施犯罪。后四人对陈某的公司及居住地蹲点、尾随、跟踪，并购买跳刀三把准备伺机作案。
2016年5月16日，被告人雷荣龙为获取个人好处，就将四人要杀害陈某的事实告知陈某，因该情况被透露给陈某后，刘凤仁等人的杀害行为一直未得呈，后经陈某报案，办案民警将上述四名被告人抓获归案。
另查明,在跟踪陈某过程中，被告人雷荣龙与刘凤仁商定事成之后，刘凤仁给雷荣龙五十万元好处费，后二人签订一份协议。因刘凤仁系文盲，其协议中关于杀人的内容是雷荣龙在二人签订完协议后自己加上去的。
再查明，被告人雷荣龙曾因犯罪被判处有期徒刑，并于2013年12月13日被刑满释放；被告人王某在2014年3月24日曾因犯罪被判处有期徒刑三年零六个月，刑期至2016年1月10日；被告人杨国贵因违法行为于2016年3月20日被水城县公安局处以行政拘留八日。
原审法院认为，被告人刘凤仁、杨国贵、王某、雷荣龙共同着手实施犯罪，故意杀害他人，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，其行为已构成故意杀人罪，且情节较轻。本案中，被告人刘凤仁首起犯意，主动邀约他人参与犯罪，并在共同犯罪中组织、策划、指挥，起主要作用，系主犯；被告人杨国贵、王某、雷荣龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王某、雷荣龙在前罪刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判决有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人杨国贵曾受行政处罚被行政拘留，系具有劣迹，可酌情对其从重处罚。被告人刘凤仁、杨国贵虽辩解其不构成故意杀人罪，但在归案后均能如实供述其罪行，并当庭自愿认罪，被告人王某、雷荣龙均能在归案后如实供述其罪行，本院认定四被告人构成坦白，依法可对四被告人从轻处罚；鉴于四被告人已着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十一条、第六十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人刘凤仁犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；二、被告人杨国贵犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年零二个月；三、被告人王某犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年零二个月；四、被告人雷荣龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人刘凤仁、杨国贵、王某服判，原审被告人雷荣龙不服，以“系犯罪中止，一审量刑过重”为由提出上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人雷荣龙和原审被告人刘凤仁、杨国贵、王某采取蹲点、尾随、跟踪、并购买犯罪工具跳刀准备伺机实施杀人，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人雷荣龙未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人雷荣龙所提“系犯罪中止，一审量刑过重”的上诉理由。经查，本案系共同犯罪，由刘凤仁组织、策划，雷荣龙受刘凤仁邀约参与犯罪。在犯罪过程中，雷荣龙为获取个人利益，将消息告知被害人，被害人到公安机关报案，使犯罪未得逞，有各被告人的供述、受害人的陈述、证人证言及相关书证、物证等证据予以证实。故雷荣龙为获取个人利益而将消息透露给被害人的行为，非主观意志自动中止犯罪，而是为贪图好处，通过将杀人的消息透露给被害人，从而实现自身的利益。由于被害人报案后，公安机关在四被告人着手实施犯罪过程中将其抓获，使犯罪未得逞，被告人雷荣龙行为依法应认定为犯罪未遂。其归案后如实供述本案的犯罪过程，具有从犯、坦白情节，一审法院在量刑时已充分考虑，本院不再重复评价，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人雷荣龙和原审被告人刘凤仁、杨国贵、王某共同着手实施犯罪，故意杀害他人，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，其行为已触犯刑律，构成故意杀人罪。原审判决认定事实清楚，但原审被告人王某犯抢劫罪被判处刑罚时系未成年人，在本次犯罪中不能认定为累犯，一审认定其系累犯，从重处罚不当，且一审判决对原审被告人王某的刑期计算有误，应予以纠正，对原审被告人王某应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2016）黔0221刑初334号刑事判决主文第一项、第二项、第四项（即：被告人刘凤仁犯故意伤人罪，判处有期徒刑三年；被告人杨国贵犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年零三个月；被告人雷荣龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年。）
二、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221刑初334号刑事判决主文第三项(即：被告人王某犯故意杀人罪，判处有期徒刑一年零二个月。)
三、被告人王某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月8日起至2018年3月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 吴含勇
审判员 任天贵
审判员 肖祥云
二〇一七年七月十二日
书记员 严 维