宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁03刑终70号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵俊浩，男，生于1987年9月5日，汉族，户籍所在地：宁夏回族自治区中宁县，住宁夏回族自治区银川市西夏区。2014年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被内蒙古自治区乌海市公安局取保候审。2015年3月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局太阳山移民开发区分局依法刑事拘留，2015年3月16日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人张仲奇，宁夏新中元律师事务所律师。
辩护人茹晓慧，宁夏新中元律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人邵俊浩犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月27日作出(2015)吴红刑初字第102号刑事判决，认定被告人邵俊浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。原审被告人邵俊浩不服，提出上诉。本院于2015年12月7日以原判认定上诉人邵俊浩2014年5月5日贩卖毒品的事实不清、证据不足为由，发回宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院重新审判。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2016年3月16日作出(2015)吴红刑初字第151号刑事判决。原审被告人邵俊浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员兰小青出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邵俊浩及其辩护人张仲奇、茹晓慧到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月5日，何玉红打电话让被告人邵俊浩送二十克冰毒，被告人驾车到银川市鲁银城市公园停车场时被民警抓获，民警从其手中缴获三袋毒品甲基苯丙胺疑似物。经称量和鉴定，该三袋毒品疑似物净重25.48克，从中检测出甲基苯丙胺成分。
2015年3月3日17时许，被告人邵俊浩在银川市金凤区晶典公寓酒店1414房间向他人出售毒品甲基苯丙胺时被民警抓获，并当场缴获一小包毒品甲基苯丙胺疑似物。经称量和鉴定，该一小包毒品疑似物净重9.07克，从中检测出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、立案决定书、破案经过、扣押决定书、扣押清单、称量记录、毒品检验鉴定报告书、上缴毒品清单、毒品收据、现场检测报告书、辨认笔录及照片、通话记录及信息检验工作记录、证人证言、被告人供述、户籍证明等。
原判认为，被告人邵俊浩明知甲基苯丙胺是毒品而进行交易，贩卖毒品9.07克，同时非法持有毒品25.48克，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。被告人邵俊浩犯两罪，应对其并罚。公安机关依法扣押被告人邵俊浩的一部苹果牌5S型手机，是供其犯罪所用的个人财产，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人邵俊浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元（已缴纳）；二、作案工具苹果牌5S型手机一部，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人邵俊浩不服，以“一审认定上诉人构成非法持有毒品罪事实不清、证据不足，应以贩卖毒品罪对上诉人判处三年以下有期徒刑”为由提出上诉。辩护人张仲奇、茹晓慧当庭提出原判认定上诉人邵俊浩的行为构成非法持有毒品罪的定罪证据存在瑕疵，不能认定上诉人邵俊浩构成非法持有毒品罪；对于上诉人邵俊浩构成贩卖毒品罪罪名不表异议，但应对上诉人邵俊浩在三年以下量刑的辩护意见。
出庭履行职务检察员当庭提出一审认定上诉人邵俊浩犯非法持有毒品罪事实不清、证据不足，关于该起事实收集到在案的大量证据存在重大瑕疵，对于该起犯罪事实应当宣告上诉人邵俊浩无罪。对于上诉人邵俊浩贩卖毒品9.07克的犯罪事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当的出庭意见。
经二审审理查明，2015年3月3日17时许，上诉人邵俊浩在银川市金凤区晶典公寓酒店1414房间向他人出售毒品甲基苯丙胺时被民警抓获，当场缴获一小包毒品疑似物。经称量，净重9.07克，从中检测出甲基苯丙胺成分。
上述事实与一审认定的一致，并有出庭履行职务检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、破案经过，证实2015年3月3日，吴忠市公安局太阳山移民开发区分局接群众举报：有人在银川市金凤区贩卖毒品，要求查处。当日下午17时许，该局组织民警在银川市金凤区晶典公寓酒店1414房间将正在向他人出售毒品冰毒的邵俊浩抓获，并当场缴获毒品冰毒疑似物一小包；
2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押照片、称量记录及照片，证实2015年3月3日，公安机关依法从上诉人邵俊浩处扣押毒品冰毒疑似物一包、苹果5S手机一部，该冰毒疑似物称量净重9.07克；
3.吴忠市禁毒办收据，证实2015年3月3日，公安机关将缴获的毒品依法上交；
4.吴忠市公安局（吴）公（刑）鉴（毒品）字【2015】0110号毒品检验鉴定报告书，证实经吴忠市公安局刑事科学技术研究所鉴定，从上诉人邵俊浩处缴获的一小包白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；
5.手机通话记录、信息检验工作记录，证实上诉人邵俊浩与马某某在2015年3月3日有过通话，及二人短信聊天内容；
6．辨认笔录及照片，证实经上诉人邵俊浩辨认，辨认出银川市金凤区晶典公寓酒店1414房间就是其向他人出售毒品的地点，张某甲就是向其出售毒品的人；
7.证人马某某证言，证实2015年3月3日，其得知一个叫“耗子”的男子长期在银川地区向他人出售毒品冰毒，其不知道“耗子”的名字，只知道电话为183的手机号码。后其给该男子打电话说要买10克冰毒，当天下午3时许，在银川市晶典酒店1414房间“耗子”向其出售毒品时被抓获；
8.上诉人邵俊浩的供述与辩解，供认2015年3月3日中午12时许，一名女子给其打电话说要10克东西，双方商定价格350元每克。下午3时许该女子说到银川了，其便让该女子到银川市金凤区晶典公寓酒店开一间房间，后其打车赶到该酒店1414房间。其将事先包装好的冰毒交给那名女子，和女子在一起的男子掏出一沓现金交给该女子，该女子坐在椅子上数钱准备给的时候其被抓获；
9.户籍证明，证实上诉人邵俊浩生于1987年9月5日，宁夏回族自治区中宁县人；
上述证据经当庭质证，上诉人邵俊浩及其辩护人均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，上诉人邵俊浩明知甲基苯丙胺是毒品而向他人出售9.07克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定该起犯罪事实清楚、证据确实充分、定性准确，但量刑不当，应予纠正。根据《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条，取消了“走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的”认定为刑法第三百四十七条第四款的“情节严重”的情形，故上诉人邵俊浩贩卖毒品9.07克，依法应判处三年以下有期徒刑，并处罚金。原判认定上诉人邵俊浩非法持有毒品25.48克事实不清、证据不足，且在该起事实中公安机关侦查程序违法、在案证据存在重大瑕疵，对于证实上诉人邵俊浩构成非法持有毒品罪的证据无法形成证据锁链，故对于该起事实不能认定。出庭履行职务检察员、上诉人邵俊浩及其辩护人所提不构成非法持有毒品罪的出庭意见、辩解及辩护理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区红寺堡区人民法院（2015）吴红刑初字第151号刑事判决的第三项，即“作案工具苹果牌5S型手机一部，依法予以没收，上缴国库。”；
二、撤销宁夏回族自治区红寺堡区人民法院（2015）吴红刑初字第151号刑事判决的第一项，即“被告人邵俊浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币八千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元（已缴纳）。”；
三、上诉人邵俊浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月3日起至2018年3月2日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王 婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条?走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、冰毒或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、冰毒或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、冰毒或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。