北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民终字第114号
上诉人（一审原告）李ＸＸ。
上诉人（一审原告）韩燕明。
以上二上诉人委托代理人孙彦，北京市天元律师事务所律师。
以上二上诉人委托代理人王齐，北京市天元律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京新浪互联信息服务有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦1611室。
法定代表人汪延，董事长。
委托代理人刘铭，北京市京都律师事务所律师。
上诉人李ＸＸ、韩燕明与被上诉人北京新浪互联信息服务有限公司（简称新浪公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）（2014）海民初字第14715号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人李ＸＸ、韩燕明及以上二人之委托代理人孙彦、被上诉人新浪公司之委托代理人刘铭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李ＸＸ、韩燕明一审共同起诉称：李ＸＸ、韩燕明于2007年9月7日获得了国家商标局批准注册的第9类”拍客”商标专用权，商标专有权内容包括计算机软件等相关类别。从2012年底开始，新浪公司在其运营的新浪网（×××.sina.com.cn）、新浪微博（×××.weibo.com）上推出拍客客户端、拍客小助手等程序软件，这些软件可以在新浪网、新浪微博上点击下载，也可以将这些软件安装到用户使用的智能手机上，并与新浪微博直接互通。李ＸＸ、韩燕明得知新浪公司的侵权行为后，立即与新浪公司联系，要求其停止上述侵权行为，但截至目前，新浪公司仍然在侵权使用李ＸＸ、韩燕明拥有的”拍客”商标，故请求法院判令新浪公司：1.停止侵权使用李ＸＸ、韩燕明在先注册的”拍客”商标，包括停止提供拍客客户端在新浪网、新浪微博上的下载行为；2.赔偿侵权使用商标费用360万元；3.赔偿合理支出公证费1000元。
新浪公司一审辩称：不同意李ＸＸ、韩燕明的诉讼请求，新浪公司有权使用涉案商标。第一，”拍客”为广泛使用的通用词汇，新浪公司系合理使用，属描述性的合理使用，经营者为了更准确的描述商品特征，使用商品的通用名称，直接表示商品的功能用途。”拍客”是对特定人群和行为的描述性词汇，是指在互联网时代下，将自己拍摄的图片或视频上传至网络平台与他人共享的一群人，也指他们的这种行为方式。在2005年就已经有拍客网等网站出现，还有公司推出了”拍客”服务，2006年优酷网等各大网站就使用了拍客这样的词汇，组织相关活动。2010年中央电视台还与新浪网举办了”中国榜样拍客”选拔评奖活动。发展到现在，拍客已经是一个通用的词汇。李ＸＸ、韩燕明2007年9月7日所核准注册的第4441141号”拍客”商标仅为普通的文字商标，为特定商品／服务的描述性词汇，该词汇本身已进入公共领域，李ＸＸ、韩燕明无权垄断该词，禁止他人的合理使用；第二，我方系善意使用。我方是知名网站，是在自己的网站上描述性使用”拍客”，主观上没有搭便车的目的和必要，不存在攀附他人商誉的侵权意图；第三，新浪公司不是作为自己商品的商标使用，拍客是在新浪公司网站中使用，网站本身大量存在自身商标”新浪”图形、文字，具体使用”拍客”中也显著标明新浪公司拥有权利的商标、新浪文字、图形等，图形和文字等相比”拍客”更具有突出性和显著性。第四，新浪公司使用”拍客”不具有混淆可能性。新浪公司为描述性使用，不存在混淆。新浪公司在自己的网站上使用，并更突出使用自身图形和文字，李ＸＸ、韩燕明的”拍客”商标显著性弱，且李ＸＸ、韩燕明商标不具有知名度，对于”拍客”二字的使用也不构成近似。李ＸＸ、韩燕明商标为普通黑色宋体文字，新浪公司使用多为描述性语句，具体使用中字体不同、多为文字加图形，并更突出标注李ＸＸ、韩燕明拥有权利的蓝色、彩色”图形”、文字等，且李ＸＸ、韩燕明为自然人，未提供商标使用事实及举证，不会造成相关公众对商品来源产生实际误认、混淆；第五，新浪公司不存在侵权，李ＸＸ、韩燕明未使用注册商标，也不应承担相应赔偿责任。
一审法院认为：
2007年9月7日，李ＸＸ、韩燕明作为商标共有人经核准注册了第4441141号”拍客”商标，商标核定使用类别为第9类，该商标尚处于有效期内。李ＸＸ、韩燕明对涉案商标享有专有使用权，李ＸＸ、韩燕明有权提起本案诉讼。本案中争议焦点为：”拍客”一词经过相关公众长期使用是否成为通用词汇，新浪公司对”拍客”的使用是否为商标性使用，以及该行为是否构成侵权。
类似”x客”的称呼由来已久，如”门客”、”说客”等，可见汉字中”客”前冠以一定的词语来指称一类人的习惯古已有之。进入互联网时代以来，伴随网络技术的发展，网络传输和存储技术不断增强，互联网应用日益增多，网民的参与意识逐渐增强，催生了一批”x客”新称呼，如”黑客”、”博客”、”播客”、”威客”、”极客”、”醒客”等新兴语言不断出现，”x客”的组词方式逐渐成为网络热门新词产生方式，专门用以指称与互联网技术或应用紧密相关的一类人。”拍客”一词正是在此环境下应运而生的，用以指称用具有拍照功能的设备，以图片的形式随时随地记录生活内容并上传至网络空间与他人进行交流和分享的人。百度百科对”拍客”词条的解释为互联网时代下，利用各类相机、手机或DV摄像机等数码设备拍摄的图像或视频，通过计算机编辑处理后，上传网络并分享、传播影像的人群。”拍客”逐渐成为一种社会文化现象了，并通过各大网站的使用和传播形成了一定的知名度，新浪公司提交的证据显示，多家网站将”拍客”作为网站的频道或者服务名称使用，也有专家学者对”拍客”一词进行了专门的阐释，并著述如何成为一名拍客。可见，”拍客”一词在使用中已经具有了社会公众普遍接纳的通用含义，应属于现阶段公有领域中具有特定含义的词语。
虽然”拍客”一词于注册之时可能具有一定的显著性，但并非李ＸＸ、韩燕明独创的词语，而是网民智慧的结晶，李ＸＸ、韩燕明未提交证据证明其经过其商标性使用使得”拍客”一词具有更高的显著性、可识别性为公众所熟知，具有了区别于其原来含义的商品或服务来源的第二含义，相反，因为网民的普遍使用使得该词语在描述一定内容时具有了通用的含义而使商标的显著性明显减弱，也使得该商标与商标权人所谓特定商品或者服务之间的联系日益模糊化。商标的本质是符号，而符号有时具有指代人群、产品、功能等作用。本案中”拍客”一词经过市场相关公众广泛使用，已经成为通用词汇，指称一类人或一类技术工具，李ＸＸ、韩燕明虽在2007年经申请取得涉案商标，但其怠于使用及主张该商标权利，并由于大众对该词汇的使用使其成为具有特定人群指向性的特殊词而进入公有领域之中，致使”拍客”一词逐步淡化为通用词汇，其指示商品或服务来源的功能降低，故商标权人对该商标的使用应当受到一定的限制，不能禁止他人对该词语正当的合理使用。本案中，涉案商标虽然难以认定属于商品的通用名称，但却是来源于网络社会中人们常用的代表一定文化特征的词汇符号，具有一定的通用化特征，商标权人不能禁止他人善意地、非商标意义上的使用。如他人将”拍客”文字在已经通用化的范围内使用，而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众混淆、误认的，应认为不构成商标侵权。
本案中另一争议焦点为新浪公司对”拍客”一词的使用性质及是否侵权。李ＸＸ、韩燕明主张新浪公司的关联公司炫一下公司曾与其沟通商标许可事宜，新浪公司对”拍客”一词的使用系恶意使用，构成侵权。新浪公司辩称其为”描述性使用”，理由是新浪公司在自己的网站上使用，并更突出使用自身图形和文字，李ＸＸ、韩燕明的”拍客”商标显著性弱，且李ＸＸ、韩燕明商标不具有知名度，双方对于”拍客”二字的使用也不构成近似。李ＸＸ、韩燕明商标为普通黑色宋体文字，新浪公司使用多在描述性使用，具体使用中字体不同、多为文字加图形，并更突出标注自己拥有权利的蓝色、彩色”图形”、文字等，不会造成相关公众对商品来源产生实际误认、混淆。一审法院认为，描述性使用是指经营者使用他人商标描述自己的商品或者服务的行为。新浪公司将”拍客”一词使用在其开发的一款app软件上，此时该词语并未发挥表彰和区分其服务来源的作用，而是”新浪”一词及其公司标识起到了指示来源、区分商品或服务的用途。新浪公司在应用软件上使用”拍客”一词，其目的是直接告知消费者该款app的用途，这种使用系对”拍客”一词符号本意的使用，并非商标意义上的使用，属于描述性使用”拍客”一词，应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。随着”拍客”一词的使用与普及，使得”拍客”商标的显著性程度大大减弱，在使用中如与他人商业表达自由之需要发生冲突时，考虑到公共利益，应当对商标权人的商标权利范围加以一定限制，而不宜认为该词汇归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。
综上，新浪公司对”拍客”一词的使用，是在其软件名称上或在新浪微博上，且都与该公司的”新浪”或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪，其并无故意误导公众的意图，也不会产生使得消费者混淆和误认的情况，故一审法院认为新浪公司的使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李ＸＸ、韩燕明的全部诉讼请求。
李ＸＸ、韩燕明不服该判决，上诉至本院，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人李ＸＸ、韩燕明一审的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、一审判决关于”拍客”经相关公众的使用的已成为通用词汇的认定，没有事实和法律依据。1、《商标法》及相关法律司法解释中并未规定”通用词汇”的概念，一审法院在认定涉案商标不属于商品通用名称的前提下，以”拍客”已成为通用词汇为由认定被上诉人新浪公司不构成商标侵权，没有法律依据。2、作为”拍客”商标的注册人，李ＸＸ、韩燕明仅是主张在商标核定使用的商品范围内享有商标专用权和禁用权，根本没有主张对”拍客”词汇的专用权和禁用权，一审判决认定李ＸＸ、韩燕明”不能禁止他人对该词语的正当使用”，混淆了商标与词汇之间的界限，属于事实认定错误。3、涉案”拍客”商标李ＸＸ、韩燕明2004年即已申请注册，在案所有证据均不能证明在李ＸＸ、韩燕明申请注册商标前”拍客”一词已在互联网上出现，一审判决认定”拍客”并非李ＸＸ、韩燕明独创，是网民智慧的结晶，无事实依据和证据支持。李ＸＸ、韩燕明注册商标时，”拍客”商标具有较高的显著性和可识别性。4、注册商标是否具有显著性和可识别性，是否应准予注册，应由国家工商行政管理总局商标局进行判断，涉案商标作为依法注册并合法有效商标，一审法院无权对其显著性问题作出否定性认定。5、在案证据并不能证明涉案的”拍客”商标已属于手机APP的通用名称，一审判决也并未认定涉案商标属于通用名称，在这种情况下，一审法院仅以通用词汇为由认定被上诉人新浪公司不构成商标侵权于法无据。6、被上诉人新浪公司认为涉案商标属于通用名称，其也应通过商标异议的行政程序进行主张，涉案商标为注册商标，并无任何无效和被撤销情形的情况下，涉案商标应当受到法律的保护，李ＸＸ、韩燕明依法享有商标专用权和禁用权。二、一审判决关于新浪公司对”拍客”商标的使用构成描述性使用，不构成商标侵权的认定错误。1、涉案商标的核定使用类别为第9类，包括计算程序软件、计算机游戏软件等，新浪公司在手机APP”拍客”（包括Andriod版和苹果版）上直接以”拍客”作为商品标识，构成在同一种商品上使用相同商标，属于典型的商标侵权。一审判决适用《商标法》第五十七条第（一）项认定新浪公司不构成商标侵权属于适用法律错误。2、新浪公司不仅不应手机APP上使用”拍客”商标，根据提供的相关的证据，其在手机APP上使用”新浪”商标也不具备合法的权利基础。3、一审判决认定”新浪公司对\'拍客\'的使用属于描述性使用，新浪公司将\'拍客\'一词使用在其开发的一款APP软件上，此时该词语并未发挥表彰和区分其服务来源的作用，而是\'新浪\'一词及其公司标识起到了指示来源、区分商品或服务的用途。”是错误的。一审法院根本没有对涉案侵权产品--”拍客”APP的商标使用情况进行审查，在侵权商品上，新浪公司直接将”拍客”字样直接作为商品商标使用，根本没有”新浪”商标及其他可明显识别商品来源于新浪的标示，新浪公司对于”拍客”商标的使用是典型的商标使用行为，不属于描述性使用，而是典型的商标侵权行为。4、李ＸＸ、韩燕明在本案起诉前向新浪公司明确提出维权主张，而且，新浪公司的关联方炫一下公司此前一直与李ＸＸ、韩燕明洽商涉案商标的商标许可问题，新浪公司在此情况下仍然我行我素，无视李ＸＸ、韩燕明合法权益，其对”拍客”商标的使用根本无法称之为善意、正当。三、一审法院依据《商标法》第五十七条第（一）项和《民事诉讼法》的规定驳回上诉人的全部诉讼请求，属于适用法律错误。一审判决直接援引《商标法》第五十七条第（一）项及《民事诉讼法》第六十四条的规定驳回上诉人李ＸＸ、韩燕明的诉讼请求，但一审法院并未对系争商标是否构成相同、近似进行实质审查，仅对”拍客”是否属于通用词汇，是否构成”描述性使用”进行论述，并未对商标是否构成相同、近似进行审查，一审法院在案件基本事实认定不清的情况下，错误地适用了法律。
被上诉人新浪公司服从一审判决，并答辩称：一、”拍客”为广泛使用的通用词汇，被上诉人新浪公司为合理使用。1、”拍客”是对特定人群及行为的描述性词汇。”拍客”是指互联网时代下，将自己所拍的图片或视频上传到网络平台与他人共享的一群人，也指他们的这种行为方式。”拍客”作为科技进步和社会发展的产物，是对特定人群及行为的描述性词汇。上诉人李ＸＸ、韩燕明”拍客”商标仅为普通的文字商标，为特定商品／服务（针对特定拍摄群体的视频上传分享应用软件）的描述性词汇，该词汇本身已进入公共领域。上诉人李ＸＸ、韩燕明无权垄断该词，禁止他人的合理使用。2、使用出于善意。被上诉人新浪公司为知名门户网站，是在自己网站描述性使用”拍客”，主观上没有搭便车或侵权的动机和必要，不存在摄取他人商誉的侵权意图。3、不是作为自己商品的商标使用。拍客是在被上诉人网站中使用，网站本身大量存在自身商标”新浪”、图形、文字。4、使用只是为了说明或者描述自己的商品。被上诉人使用目的不是为了指示商品或者服务特定来源，只是为了更准确描述商品用途、性质、服务对象，其使用多为描述性语句，没有损害上诉人商标专用权。5、被上诉人使用”拍客”并未造成商标混淆。上诉人商标显著性不强、不具有知名度、没有使用事实；被上诉人在自身网站中使用拍客及已标明自己商标、名称等因素，被上诉人使用”拍客”不会造成消费者混淆误认。6、根据被上诉人新浪公司大量证据，”拍客”一词确已被全社会广泛使用。二、被上诉人新浪公司使用”拍客”不构成混淆可能性。1、被上诉人为描述性使用，不存在混淆。2、被上诉人在自己网站使用拍客，并更突出使用自身图形、文字。被上诉人在具体使用”拍客”中也显著标明被上诉人拥有权利的商标、新浪文字、图形等，该图形、文字等更具有突出性和显著性，不会造成消费者混淆误认。3、上诉人”拍客”商标显著性弱。上诉人”拍客”商标为文字商标，使用字体为普通的电脑书写黑色宋体，书写行款为通常的从左到右，没有图形及颜色。该词汇随着互联网发展，已成为描述特定群体和行为的叙述性词汇，进入公共领域，在相关商品和服务中商标显著性弱，不易造成误认和混淆。4、上诉人商标不具有”知名度”。5、不存在商标近似。上诉人商标为普通黑色宋体文字，被上诉人使用多为描述性语句，具体使用中字体不同、多为文字加图形，并更突出标注上诉人拥有权利的蓝色、彩色”图形”，文字等。6、涉案商标没有使用情况的事实。本案上诉人为自然人，未提供商标使用事实及举证，不会造成相关公众对商品来源存在实际误认、混淆。7、本案不存在实际混淆的事实。
一审法院经审理查明：
2004年12月29日，李ＸＸ即向国家工商行政管理总局商标局申请注册第4441141号”拍客”商标。2007年9月7日，李ＸＸ、韩燕明作为商标共有人经核准注册了该商标，商标核定使用类别为第9类，包括电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；手提电话；手提无线电话机；摄像机；照相机（摄影）；电影摄影机；电话机；动画片（截止）。商标注册有效期至2017年9月6日。
2014年3月19日，韩燕明来到四川省成都市律政公证处，申请对网络上涉嫌侵权的网页进行公证取证。2014年3月19日上午，在公证处的一台连接互联网的电脑上打开搜狗高速浏览器，在地址栏内输入http：／／×××.sina.com网址后进入新浪网，点击网站首页的”视频”按钮，进入新浪视频页面。点击”拍客”进入拍客频道，页面底端”拍客之家”有”新浪拍客官方微博”的推荐，点击即可进入”新浪拍客”加V认证的微博，”友情链接”处有新浪拍客Android版、新浪拍客iphone越狱版、新浪拍客iphone正式版等推介。点击新浪拍客iphone越狱版，进入的页面中提供新浪拍客2.4越狱版.ipa的下载地址。再在新浪拍客官方微博上点击新浪拍客iphone正式版，进入的页面显示”拍客，开发商：Sina.ComTechnology（China）Co.Ltd，内容提要：新浪拍客客户端是专为新浪拍客及所有视频拍摄、分享爱好者而生的视频服务产品，依托新浪网强大的视频技术优势......”再点击其中的”Sina.ComTechnology（China）Co.Ltd网站”，进入的页面有拍客软件的新浪标识图标、名称，并写明”拍客：微博视频上传客户端，拍客是一款视频上传分享应用，我们提供给您多种特效，轻松美化视频，更可一键分享到新浪微博、腾讯微博、人人网等大型社交平台......”页面上提供iphone版和android版免费下载的按钮。在新浪拍客官方微博首页点击”我是一拍成名潮人”，进入的页面显示拍客客户端介绍，页面中介绍下载拍客客户端可以领取微博勋章，并对领取勋章的步骤、勋章规则等进行了详细的说明。在官方微博页面的关注用户中有”拍客小助v”，点击进入”拍客小助手”，显示为”拍客小助手”新浪微博，新浪认证为：手机拍客客户端官方小助手，页面中提供了拍客客户端的下载地址。庭审中，李ＸＸ、韩燕明明确其主张新浪公司的侵权行为指向的是新浪拍客客户端，包括android版、iphone版、ipad版，还有拍客小助手，但其表示对拍客小助手的具体情况并不清楚，新浪公司称拍客小助手是新浪微博的名字，不是软件。
李ＸＸ、韩燕明还提交了网页截屏打印件，显示在网页http：／／video.sina.com.cn／app／sinapaike.html网页上，存在拍客软件手机版、ipad版，介绍为”拍客是一款视频上传分享应用，我们提供给您多种特效，轻松美化视频，更可一键分享到新浪微博、腾讯微博、人人网等大型社交平台，让朋友们获得更多关于你的有趣消息，人气爆棚”。下方为安卓版本及苹果版本的软件下载链接按钮。在新浪微博的网站上的http：／／weibo.com／paike页面上显示认证用户”新浪拍客”，显示该用户的关注人数为483个，粉丝2199796，在微博用户介绍中有”新浪拍客网址：http：／／video.sina.com.cn／paike／新浪拍客手机客户端下载：http：／／video.sina.com.cn／app／sinapaike.html”，公告栏显示”秒拍-
视频随手拍-
美女，乖宝，萌宠，搞笑，创意，生活，随你拍，下载地址﹥﹥﹥http：／／miaopai.yixia.com”。此外在拍客拍摄流程图中标明了拍摄上传流程：首先下载拍客客户端，然后用手机拍摄视频，再上传分享到微博，登录PC领勋章。在新浪认证用户”拍客小助手”的介绍为”新浪拍客，和三亿微博用户分享生活片段，下载地址﹥﹥http：／／yixia.com／”。新浪认证的用户”拍客达人”的介绍为”拍客（×××.yixia.com）是当下最火的一款手机视频实时分享软件，是用户与好友分享视频，与他人联系，以及获取感兴趣信息的最佳方式。”在http：／／miaopai.yixia.com／type=pk，下方为拍客，手机拍视频，一键发微博，下载版本包括iphone版和android版，拍客软件的开发商为Sina.ComTechnology（China）Co.Ltd.。在新浪微盘的http：／／vdisk.weibo.com／s／cKh-
F页面上有”新浪拍客2.4越狱版.ipa”。在新浪微博平台上还有拍客乖宝、拍客萌宠、拍客搞笑等认证用户。
2013年2月20日，李ＸＸ、韩燕明向新浪公司×××@staff.sina.com.cn、×××等邮箱发送邮件，内容为”新浪公司、新浪网：你们好，我们是拍客商标关于计算机网站及计算机软件编程类别的权利拥有人，我们已注册的”拍客”商标包括第9类、41类、42类，商标注册号分别为4441141号、4441142号、4420915号。根据我们的了解，贵网站（新浪网）在视频节目分类以及手机客户端和新浪拍客联盟活动中使用了”拍客”商标名称。作为拍客商标的权利人，我们提示贵公司、贵网站，在未获得相应的商标授权之前，切勿使用”拍客”商标名称，以避免发生商标侵权......”。
李ＸＸ、韩燕明还提交了网页打印件，其中一名ID为”淡淡的水水”的人以新浪公司投资的炫一下（北京）科技有限公司的名义与李ＸＸ、韩燕明沟通，意欲收购李ＸＸ、韩燕明的涉案商标，并且双方都留有电话。另外双方还曾通过电子邮件联系修改拍客商标租赁合同事宜。李ＸＸ、韩燕明提交了与炫一下（北京）科技有限公司的《商标使用许可合同》的草稿，在合同主页上存在多处修改，双方均未在合同上签字盖章。李ＸＸ、韩燕明还提交了炫一下（北京）科技有限公司介绍的幻灯片，其中提及了苹果用户和安卓用户下载拍客软件的网页地址。
新浪公司提交了该公司的第1459585号sina图文商标、第1463781号”新浪网（”网”放弃专用权）”文字商标，商标仍处于有效期内。新浪公司还提交了经授权使用的第1390367号”新浪”文字商标及第1626531号sina图及文商标，上述商标均处于有效期内。新浪公司提交了（2014）京长安内经证字第9308号公证书，该公证书载明：在百度百科中，”拍客”词条的解释为”互联网时代下，利用各类相机、手机或DV摄像机等数码设备拍摄的图像或视频，通过计算机编辑处理后，上传网络并分享、传播影像的人群。拍客应具备条件：能拍摄热点原创的视频和广泛传播、分享、推广视频，如：2008年”石拍客”拍摄西单女孩其翻唱的《天使的翅膀》视频被传到网上，这个视频打动了很多人，而迅速成为点击率攀升最快的视频之一。”拍客定义为”拍客并不是摄影技术高的人群的称呼，做拍客是一种眼界，是一种积极、主流、社会公德的态度，这样一种态度比技术更难能可贵。一个对生活和他人充满爱心的人，用自己手中的手机、数码相机或数码摄像机记录生活，那么，这就可以称得上是拍客。拍客们总是不忘在工作之余，在生活中，在旅行中，用镜头记录下他们的所思所想，拍客妇孺皆是，老少皆宜，谁都能做拍客，一双善于发现的眼睛，一个无处不在的镜头，记录身边发生的点点滴滴，然后将拍到的一切发布到网络上与大家一起分享，他们就是被称作\'拍客\'的人。在网络视频活跃之前，拍客单指摄影爱好者，但随着视频网站的崛起，这个词被越来越多视频网站使用，只要你有一个有录影功能的手机、相机或家用DV机及一双善于观察的眼睛，就能随时随地将身边的故事用视频的形式记录下来，然后发布到网上与大家一起分享。这一切与年龄无关、与职业无关、与身份无关。”拍客的最新定义为：”互联网时代下，利用各类相机、手机或DV摄像机等数码设备拍摄的图像和视频，通过计算机编辑处理后，上传网络并分享、传播影响的人群。拍客应具备的条件，能拍摄热点原创的视频和广泛传播、分享、推广视频，他们是一群富有社会责任感、爱心和公信力的主流网络群体，他们眼界宽广，善于思考，习惯用视频影响表达和记录心情，表达他们对世界和人文的真实感受。”百度百科对拍客名称由来记载如下：一直以来，人们对”拍客”有各种各样的理解和定义，在互联网传统图文时代，拍客常常用来称谓各类相机、手机和数码设备拍摄图文影像的人群。拍客以其简单、易用、便于他人分享的特点，为人们提供一个参与和交流的空间，拍客不分年龄，不分职业，也不论拍照人使用的工具是有拍照功能的手机还是数码相机，更无需专业技巧。只要有一双善于观察的眼睛，就能随时随地将自己身边发生的点点滴滴用图片的形式记录下来，然后通过发送一个彩信或电子邮件，就可以以最快的速度将照片发布到网络上与大家分享。随着2006年中国视频元年开始，拍客的含义在发生悄然而深远的变化，即从图文影像到视频影像的过渡。这一变化，不仅仅反映出人们对互联网技术应用方面的升级更新，更多地表现用户对生活、社会、热点、记录、思考、传播的全新思考和源发兴趣，可以说，视频拍客的诞生，代表了一种新的社会流行文化的盛行。由此，优酷网针对视频拍客，提出新”拍客”概念。拍客在国外已经是个非常流行普及的文化现象，在国内也在迅速升温，作为目前成长最快、用户最喜爱的视频网站，优酷网非常乐意与用户一起放眼前瞻，培育这种很有意思的流行文化。对于之前的视频拍摄爱好者来讲，很大的苦恼是拍了好的作品没有办法与人分享，而优酷网这样的优秀视频分享平台给了他们精彩纷呈的才艺展示舞台，可以说，视频分享网站和拍客明星共生共存。......与此同时，拍客文化的提升与优酷网主打的”热点原创”内容战略是非常匹配的。自2006年中国视频元年发展以来，视频用户已经不再仅仅追逐视频在诞生初期带来的娱乐效应，而是更多的将实现集中在社会关注视角上。”原创”精神成为拍客独立特行的视频语言，而”热点”话题则成为拍客首当其冲的表现题材。悠长的文字可以细致的记录生活，但随时随地的拍下情景则可以更生动的展示生活。UBOX拍客频道就是这样一个不需要技巧，没有束缚来展示你生活空间。只要有灵感，只要有兴致就可以拿起你的相机，拿起你的手机，拍下生活中的点点滴滴，而你喜欢的，觉得有意思，愿意和大家分享的图片也可以发表出来，在1000m的空间任你安排。说不定今天你家的爱宠，明天就会成为网络上的流行宝贝......，该网页下方还有拍客理想、赚钱有道、生活方式、存在价值、专业拍客等等介绍。
为证明”拍客”一词在各大网站上的使用情况，新浪公司对酷6网（×××.ku6.com）、爱奇艺（×××.iqiyi.com）、第一视频（×××.v1.cn）、搜狐网（×××.sohu.com）、网易视频（v.163.com）、央视网（×××.cntv.cn）、56网（×××.56.com）、优酷网（×××.youku.com）、土豆网（×××.tudou.com）、拍客网（×××.paikew.com）、鹤壁网视（video.hebiw.com）、腾讯网（×××.qq.com）及众多网站等对拍客一词的使用情况进行了公证，公证书显示上述网站在服务中均使用”拍客”一词作为服务的名称。新浪公司还使用”拍客”为关键词，在谷歌网（×××.google.com.hk），百度网（×××.baidu.com）、搜狗网（×××.sogou.com）进行搜索，其中百度网显示找到相关结果100000000个，显示包括拍客网、优酷拍客频道、人民拍客、搜狐拍客、新华拍客等；谷歌网显示找到31800000条结果，包括优酷拍客、腾讯拍客、拍客-
新浪视频-新浪网、拍客网等；搜狗网显示找到1659177条结果，包括拍客网、腾讯拍客、优酷拍客、拍客、网易拍客、新华拍客等。
为证明”拍客”作为软件名称在安卓市场的使用情况，新浪公司在百度手机助手下以”拍客”作为关键词进行搜索，可以搜到首个为涉案的拍客软件，其他还有优酷拍客、搜狐拍客、央视网微拍客、拍客视频、3G拍客、新拍客、移动拍客、课堂拍客、CNTV拍客等，显示一共有7页搜索结果。而在手机端通过苹果应用市场APPSTORE使用”拍客”为关键词进行搜索，搜索结果显示在苹果的手机端应用也存在使用”拍客”作为软件名称的现象，如优酷拍客、云拍客、央视网微拍客、青岛拍客、新拍客、CNTV拍客、盛京拍客、沃拍客、齐鲁拍客团、小马拍客、彤拍客、齐鲁锐拍客等。
新浪公司还提交了由清华大学出版社出版的、2012年3月第一版的《拍客新主张--摄影篇》及2012年1月第一版的《拍客新主张--
摄像篇》；苏州大学出版社出版的、2012年5月第一版《拍客：炫目与自恋》；电脑报电子音像出版社出版的、2010年6月第一版《黑白摄影的艺术》；电子工业出版社出版、2012年1月第1次印刷的《全民皆拍客：大鹏教你玩转DV拍摄与编辑》，证明”拍客”一词使用情况。
上述事实，有李ＸＸ、韩燕明提交的公证书，网页打印件、商标许可使用合同、商标注册证，新浪公司提交的公证书、商标注册证、《拍客新主张--摄影篇》、《拍客新主张
--摄像篇》、《拍客：炫目与自恋》、《黑白摄影的艺术》、《全民皆拍客：大鹏教你玩转DV拍摄于编辑》以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。
本院对一审查明的上述事实予以确认。
另查，本院二审过程中，上诉人李ＸＸ、韩燕明向本院提交了（2014）川律公证内民字第37464号《公证书》，结合其在一审提交的（2014）京长安内经证字第9308、9309号《公证书》，可以证实上诉人李ＸＸ、韩燕明在自己的×××.101pai.com网站上有”拍客（r）”专题活动的专区，”拍客（r）”手机客服端的专区，上诉人李ＸＸ、韩燕明在”拍在客”软件手机客服端产品上实际使用了注册商标”拍客”。庭审时，上诉人李ＸＸ、韩燕明当庭陈述其”拍客（r）”软件手机客户端上传内容唯一指向其网站×××.101pai.com，不能通过该款软件向其他网站上传内容，实现了软件客户端与其网站的绑定。此外，上诉人李ＸＸ、韩燕明二审还提交了（2015）京海诚内民证字第00602号公证书、（2015）川律公证内民字第8416号公证书和（2014）川律公证内民字第43215号公证书证明被上诉人新浪公司在安卓版和苹果版”拍客”手机客户端产品上使用”拍客”商标；提交商标流程信息、《关于商标继续有效的决定》、顶级国际域名证书、备案信息详情、服务器托管合同和《中国财富》等杂志内页，用以证明其享有的”拍客”注册商标合法有效，并且已经实际使用。
上述事实，有一审判决、（2014）川律公证内民字第37464号《公证书》、《中国财富》等杂志内页及本院二审询问笔录等在案佐证。
本院认为：
本案二审双方当事人争议焦点为：一、”拍客”一词是否系涉案计算机软件产品（手机客户端）的通用名称；二、新浪公司对”拍客”的使用是否为商标性使用；三、新浪公司的涉案使用行为是否构成商标侵权。
一、关于”拍客”一词是否系涉案计算机软件产品（手机客服端）的通用名称的问题。
首先，本院指出，通用词汇并非商标法上的专业名词亦非法律上的专有名词，一审法院在判决中使用该种表述容易使人误解为在通用名称之外又创设另一种新名词，为此，本院予以纠正。按照《现代汉语词典》的解释，”通用”是指在一定范围内普遍使用。因此，通用词汇为在一定范围内普遍使用的词汇。实践中，在一定范围内普遍使用的词汇可以在其非普遍使用的范围内因具有显著性而可以被注册为商标。鉴于”拍客”一词为臆造词汇，一审法院通过该词的产生演变过程的查实证明目前”拍客”一词已经具有了社会公众普遍接受的通用含义。双方当事人虽然对该词的具体含义存在分歧，但都一致认可”拍客”可以指代热爱拍照、拍摄的特定人群，因此，本院对此予以确认。
关于”拍客”一词是否构成涉案计算机软件产品（手机客服端）的通用名称的问题，本院认为，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称。本案中，”拍客”一词可以指代互联网时代下，将自己所拍的图片或者视频上传到网络平台与他人共享的一群人以及该类人的这种行为方式。可见，”拍客”一词仅指代特定人群及其特定行为，显然并非涉案手机客服端的商品名称，由此，亦并非涉案手机客服端产品上的通用名称。综上，无论从法定还是约定俗成的角度来看，”拍客”一词均不能被认定在计算机软件产品（手机客服端）上已成为通用名称。一审法院认为”拍客”可以指称一类技术工具，没有事实依据，本院予以纠正。但是，一审法院关于涉案商标不属于涉案商品的通用名称的认定正确，本院予以维持。
二、被上诉人新浪公司对”拍客”一词的使用是否为商标性使用的问题。
本院认为，商标性使用的判断应以是否用于识别商品来源为标准。作为商标的文字如果其本身具有一定含义，商标权人是无权禁止他人在原有第一含义的范围内正常使用该文字。本案中，虽然双方当事人对于”拍客”具体所指的内容存在分歧，但都一致认可，在互联网飞速发展的情况下，”拍客”一词已经能够指代利用各类相机、手机或DV摄像机等数码设备拍摄的图像或视频，通过计算机编辑处理后，上传网络并分享、传播影像的一类人群。同时，由于”拍客”一词具有简洁明了指代上述人群的特点已经在生活中被广泛使用，并经过广泛使用已经能够从”拍客”一词中很自然的联想到和”拍客”行为特点及需求等相关的方面。
本案中，上诉人李ＸＸ、韩燕明主张新浪公司在其提供下载的供拍客使用的软件上使用”拍客”一词，构成了在相同商品上使用相同商标，侵犯了其注册商标专用权。被上诉人新浪公司辩称其使用行为系描述性使用，其使用目的不是为了指示商品或者服务特定来源，只是为了更准确描述该商品的用途、性质、服务对象，没有损害上诉人商标专用权。本院认为，上诉人李ＸＸ、韩燕明在核定使用的第九类商品上拥有”拍客”的注册商标，任何人未经其许可不得实施侵犯其注册商标专用权的行为。本案中，新浪公司将”拍客”一词使用在其开发的一款app软件上，在该软件下载之前以及下载之后的客户端上均有”拍客”二字。对于”拍客”的使用，目前在酷6网（×××.ku6.com）、爱奇艺（×××.iqiyi.com）、第一视频（×××.v1.cn）、搜狐网（×××.sohu.com）、网易视频（v.163.com）、央视网（×××.cntv.cn）、56网（×××.56.com）、优酷网（×××.youku.com）、土豆网（×××.tudou.com）、拍客网（×××.paikew.com）、鹤壁网视（video.hebiw.com）、腾讯网（×××.qq.com）及众多网站等上均有作为服务名称来使用的情况。同时，将”拍客”作为关键词，在谷歌网（×××.google.com.hk），百度网（×××.baidu.com）、搜狗网（×××.sogou.com）进行搜索，其中百度网显示找到相关结果100000000个，显示包括拍客网、优酷拍客频道、人民拍客、搜狐拍客、新华拍客等；谷歌网显示找到31800000条结果，包括优酷拍客、腾讯拍客、拍客-
新浪视频-
新浪网、拍客网等；搜狗网显示找到1659177条结果，包括拍客网、腾讯拍客、优酷拍客、拍客、网易拍客、新华拍客等。从目前网络上关于”拍客”一词的使用情况来看，其绝大多数为直接使用了”拍客”一词的第一含义，即指代特定的人群或为特定人群提供专门服务等。即便在app软件这一具体的产品上，通过百度手机助手以”拍客”作为关键词进行搜索，可以搜到除涉案的拍客软件外，还有优酷拍客、搜狐拍客、央视网微拍客、拍客视频、3G拍客、新拍客、移动拍客、课堂拍客、CNTV拍客等，显示一共有7页搜索结果。在手机端通过苹果应用市场APPSTORE使用”拍客”为关键词进行搜索，搜索结果显示在苹果的手机端应用也存在使用”拍客”作为软件名称的现象，如优酷拍客、云拍客、央视网微拍客、青岛拍客、新拍客、CNTV拍客、盛京拍客、沃拍客、齐鲁拍客团、小马拍客、彤拍客、齐鲁锐拍客等。从手机app软件中使用”拍客”的情况来看，该使用方式也为表明软件服务对象。随着”拍客”一词的使用与普及，使得”拍客”商标在涉案拍客使用的app软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。实际上，消费者在该款app软件上看到”拍客”二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者。在这种情况下，从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案拍客使用的app软件上的使用归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。商标本身具有的第一含义属于社会公共资源，商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释，否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源。考虑到该款app软件系为提供”拍客”用途的专用软件，其针对的目标消费者为”拍客”，实现的功能亦是拍摄照片或视频上传至网络，鉴于该款软件与”拍客”第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系，此时”拍客”一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款app软件的用途及适用人群，该种使用方式属于对”拍客”一词第一含义的使用，而并非发挥表彰和区分其服务来源作用的商标性使用。新浪公司在专门服务拍客的软件上使用”拍客”二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。
鉴于商标法规制的侵权行为系商标性使用行为，在被上诉人新浪公司的使用行为不属于商标性使用的情况下，对于第三个焦点问题是否构成商标侵权则无进一步探讨的必要。上诉人李ＸＸ、韩燕明关于一审法院并未对系争商标是否构成相同、近似进行实质审查，属于事实认定不清，适用法律错误的上诉理由没有依据，本院不予支持。
鉴于被上诉人新浪公司对”拍客”一词的使用，是在专门供”拍客”群体使用的一款软件上作为描述该款软件的作用或使用群体，且其使用均与该公司的”新浪”或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪，”拍客”本身并没有发挥区分商品来源的商标性作用，且其并无故意误导公众的主观意图，客观上也不会产生使得消费者混淆和误认的情况，因此，本院认为被上诉人新浪公司的使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审法院判决结论正确，本院应予维持。上诉人李ＸＸ、韩燕明的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三万五千六百元，由李ＸＸ、韩燕明负（已交纳）。二审案件受理费三万五千六百元，由李ＸＸ、韩燕明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玲玲
审 判 员 侯占恒
审 判 员 冯 刚
二〇一五年四月十五日
法官助理 邓 卓
书 记 员 周 圆