天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三终字第49号
上诉人（原审被告）民安财产保险有限公司天津分公司，住所地天津市河东区创智大厦23层1-2301至2311。
代表人杨庆华，总经理。
委托代理人王枫，男，该公司职员。
委托代理人耿久东，男，该公司职员。
上诉人（原审被告）安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河西区解放南路中段西侧富裕大厦2-2201。
代表人王跃明，总经理。
委托代理人蔡智梅，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）关英福。
委托代理人晏望明，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王颖强。
上诉人民安财产保险有限公司天津分公司、安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2014）南民二初字第1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司的委托代理人蔡智梅、被上诉人关英福的委托代理人晏望明到庭参加诉讼，上诉人民安财产保险有限公司天津分公司、被上诉人王颖强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月12日11时50分许，王颖强驾驶号牌为津ND56**号“长安”牌小型普通客车沿外环辅道由西向东行驶，行至外环辅道与微山路交口时，王颖强驾驶车辆由西向北左拐微山路，遇关英福驾驶“爱玛”牌电动车沿微山路由北向东左拐外环辅道，王颖强车右前部撞在关英福车右后侧，造成关英福受伤及电动车损坏的交通事故。经天津市公安交通管理局津南支队双港大队认定，王颖强承担事故的主要责任，关英福承担事故次要责任。事发后，关英福到天津医科大学第二医院住院治疗，住院时间为2014年4月12日至2014年6月16日，共计65天。经诊断，关英福的伤情为：急性轻型颅脑闭合性损伤、右顶骨骨折（凹陷粉碎性）、右额叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左颞骨骨折（线性）、右额颞顶及左额硬膜下血肿、左额颞头皮下血肿、右颞顶开颅术后颅骨缺损、右颞顶开颅术后、右侧4-8肋骨骨折等。关英福花费医疗费63343.5元，其中关英福支付54916.03元，王颖强垫付8427.47元。王颖强为关英福垫付购买胸带的费用50元。关英福的户籍性质为非农业。经关英福申请，原审法院委托天津市天衡司法医学鉴定所对关英福的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定意见为关英福伤致多发肋骨骨折构成十级伤残，误工期限为120天、护理期限为90天、营养期限为45天。经关英福申请，原审法院委托天津市津实司法鉴定中心对关英福的精神伤残等级进行鉴定，鉴定意见为关英福颅脑损伤所致智能损害构成十级伤残。
另查，王颖强驾驶的号牌为津ND56**号“长安”牌小型普通客车在民安财产保险有限公司天津分公司投保机动车交通事故责任强制保险，其中医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额为110000元，财产赔偿限额为2000元；在安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车第三者责任商业保险，保险金额为不计免赔200000元。关英福起诉要求赔偿医疗费59916.03元、住院伙食补助费6500元、营养费2250元、残疾赔偿金71847.6元、精神损害抚慰金15000元、误工费13600元、护理费15450元、交通费1610.7元、鉴定费5100元、车辆评估费200元、拖车费100元、车辆损失费1900元；上述损失由民安财产保险有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，不足部分，由安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险限额内按80%的责任比例承担赔偿责任，超出部分，由王颖强承担赔偿责任；诉讼费由对方当事人承担。
原审法院认为，王颖强驾驶机动车未保证安全，未靠路口中心点左侧转弯，是造成事故的主要原因；关英福驾驶非机动车向左转弯时，未靠路口中心点右侧转弯，是造成事故的次要原因；王颖强应承担事故的主要责任，以80%为宜；关英福应承担事故的次要责任，以20%为宜。根据相关规定，同时投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。关于赔偿的范围及数额：⑴医疗费，根据当事人提交的医疗费票据，数额为63343.5元。⑵住院伙食补助费，关英福住院65天，每天按100元的标准计算，数额为6500元。⑶营养费，根据鉴定意见，营养期为45天，每天酌情考虑30元，数额为1350元。⑷误工费，根据鉴定意见误工期限为120天，误工费应按照天津市上一年度居民服务和其他服务业人均劳动报酬28559元／年的标准计算，数额为9389.26元。⑸护理费，根据鉴定意见为90天，根据关英福提供的证据，关英福住院期间65天，由护工进行护理，护理费为11700元；出院后的25天，关于护理人员的误工情况未提供相应的证据，应按天津市上一年度居民服务和其他服务业人均劳动报酬28559元／年的标准计算，数额为1956.10元；护理费共计为13656.10元。⑹交通费，根据关英福就医情况及实际支出，酌情考虑1000元。⑺残疾赔偿金，关英福系非农业，应按城市居民人均可支配收入每年32658元的标准计算，关英福现年59岁，自定残之日起计算20年，结合关英福的伤残情况（二处十级），确定关英福的残疾赔偿金为71847.6元（32658元／年×20年×11%）。⑻精神损害抚慰金，考虑因事故导致关英福伤残的后果、当事人的给付能力及当地的平均生活水平，酌情考虑6000元。⑼鉴定费，根据关英福提供的证据数额为5100元。⑽车辆评估费，根据关英福提供的证据，数额为200元。⑾拖车费，根据关英福提供的证据，数额为100元。⑿车辆损失费，根据关英福提供的证据，数额为1900元。综上，关英福的损失共计180386.46元。关于安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司主张不承担鉴定费、车损评估费及非医保用药费用的要求，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司未能举证证明其向投保人作出提示或者明确说明，因此该条款不产生效力。关于安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司主张关英福有治疗原发疾病的费用，但未提供相应的证据，不予支持。民安财产保险有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费项下赔偿关英福10000元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费）、伤残赔偿项下赔偿关英福101892.96元（包括误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）、财产损失赔偿2000元（包括车辆损失费、拖车费）。民安财产保险有限公司天津分公司共计赔偿关英福113892.96元。不足部分为66493.5元，由安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司在王颖强投保的第三者责任商业保险限额内按责任比例承担80%，即53194.8元。因王颖强为关英福垫付8477.47元（8427.47元＋50元），安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司应赔偿关英福44717.33元，给付王颖强垫付款8477.47元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告民安财产保险有限公司天津分公司于本判决书生效后3日内赔偿原告关英福各项损失113892.96元。二、被告安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司于本判决书生效后3日内赔偿原告关英福各项损失44717.33元。三、被告安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司于本判决书生效后3日内给付被告王颖强垫付款8477.47元。四、被告王颖强在本案中不承担赔偿给付责任。五、驳回原告关英福其他诉讼请求”。案件受理费296元，由关英福承担59.2元，王颖强承担236.8元。此款关英福已预交，王颖强于判决书生效后3日内给付关英福236.8元。
原审法院宣判后，民安财产保险有限公司天津分公司、安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司不服，分别向本院提起上诉。在审理过程中，民安财产保险有限公司天津分公司以对鉴定结果无异议为由，向本院申请撤回上诉，本院依法予以准许。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司要求撤销原审判决，改判其少承担13891.22元，上诉费由对方当事人负担。主要理由是：1、根据保险合同内容，非医保用药不属于保险理赔范围，应予剔除；2、住院伙食补助费应按照每天50元的标准计算，原审法院按照每天100元的标准计算过高；3、原审期间鉴定程序存在问题，由此发生的鉴定费不应由保险公司承担。
上诉人民安财产保险有限公司天津分公司未出庭参加诉讼，亦未就安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司的上诉请求提交书面答辩意见。
被上诉人关英福答辩要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王颖强未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司主张按照保险合同约定，非医保用药不属于第三者责任商业保险赔偿范围的问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中的免责条款，保险人在订立合同时未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司在庭审中既不能说明当事人所用非医保用药的具体项目名称，又未能举证证明其就免责事项向投保人进行过提示或解释说明，因此，保险合同中的免责条款不产生效力，安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司要求对非医保用药不予赔偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；关于住院伙食补助费的标准问题，关英福因本案事故自2014年4月12日至2014年6月16日住院进行治疗，并于2014年10月提起本案诉讼，主张按照每天100元的标准计算住院伙食补助费，原审法院根据关英福的住院期间、案件受理时间，结合关英福的诉请，参考天津市财政局2014年5月印发的机关单位出差人员伙食补助费标准支持关英福该项主张，并不违反法律规定，安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司要求按照每天50元的标准进行认定缺乏法律依据，本院不予支持；关于鉴定费问题，原审法院根据关英福的申请，依程序委托具有相应资质的机构对关英福伤情进行鉴定，并依法通知安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司参加遴选鉴定机构及鉴定程序，并不存在程序违法的情形，安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司虽对鉴定提出异议，但未能就其主张提供任何证据，亦未提出重新鉴定申请，由此发生的鉴定费用，应该由安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，其中上诉人民安财产保险有限公司天津分公司交纳的300元，减半收取150元，由上诉人民安财产保险有限公司天津分公司负担；安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司交纳的300元，由安盛天平财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 胡 浩
代理审判员 王丽平
二〇一五年三月二日
书 记 员 张 振