河南省夏邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）夏民初字第00873号
原告张卫东，男，1969年8月21日出生，汉族，农民。
委托代理人胡昌善，夏邑县148法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被告段边江，男，1974年2月20日出生，汉族，农民。
委托代理人程军、黄振，河南言华律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告杨建东，男，1974年11月30日出生，汉族，农民。
原告张卫东与被告段边江、杨建东提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2014年3月25日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月23日、2014年9月23日两次公开开庭进行了审理。原告张卫东及其委托代理人胡昌善、被告段边江及其委托代理人、被告杨建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年秋季，被告段边江雇佣原告张卫东跟其干建筑工程。同年11月20日上午，原告在为被告杨建东建造楼房上二层楼板时，不慎从二层摔下受伤，后住进夏邑县红十字医院，共花费20123.10元。住院期间被告段边江支付了17000元，此后再没有给原告支付任何费用。为维护原告的合法权益，现依法提起诉讼，要求被告承担原告误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后期治疗费等共计50000元，后变更诉讼请求，要求被告赔偿各项损失共计133536.5元，并承担本案诉讼费用。
被告段边江辩称，对被告段边江与原告存在雇佣关系没有异议。原告作为完全行为能力人在干活中没有尽到安全保障义务，存在重大过错，可以减轻被告的赔偿责任。被告垫付了医疗费为17500元，并且还支付原告1000元的伙食费，共计18500元。营养费每天按30元计算过高，应为10元，住院伙食补助费也应为10元。护理费应为每天35元，误工费按121天计算过高，原告提供医嘱证明需要卧床三个月，应按照三个月计算，受害人的收入不固定，应按照最近三年的平均收入计算，如原告不能举证，应按照当地同行业或相近职业上年度工资计算。伤残赔偿金、后期治疗费的鉴定均系原告单方委托，被告不予认可。精神抚慰金请法庭酌定，对鉴定费不予认可。
被告杨建东辩称，因被告杨建东已将建房工程承包给了被告段边江，被告杨建东不再承担责任。
原告为证明其主张向本院提交的证据材料有：
1、电话录音光盘一份以及对杨建东的调查笔录一份。以此证明，原告张卫东跟着被告段边江干建筑工作，系雇佣关系。原告在给杨建东建楼时，在上二楼楼板时摔伤。原告每天工资是160元。原告住院其间被告交了部分治疗费。
2、夏邑县红十字医院出具的住院病历和诊断证明各一份、照片三张。以此证明，原告的伤情以及手术后的情况，原告左股骨颈骨折和左足第4跖骨骨头骨折，需住院治疗。
3、夏邑县红十字医院出具的住院收费票据一份。以此证明，原告张卫东住院花去医疗费20134.10元。
4、夏邑县红十字医院出具的每日清单16份及费用清单两份。以此证明，原告住院期间所花费用的情况以及所用药物的价格、数量等。
5、夏邑县红十字医院出具的出院证一份。以此证明，原告出院后需卧床三个月，且需要护理。
6、商丘商都法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书两份。以此证明，原告伤残等级为六级，后期治疗所需费用为7000元。
7、鉴定费收据一份。以此证明，原告因伤花去鉴定费1300元。
8、交通费票据24张。以此证明，原告因重新鉴定花去交通费1147元。
在庭审质证时，被告段边江对原告提供的证据1有异议，电话录音听不清是谁的声音，原告跟着被告段边江建这栋房子时的工资是160元，但工程不是每天都有，活也不一样，因此，原告的收入是不固定的。对证据2的真实性无异议。对证据3、4的真实性无异议，但认为对于一些有运动疗法不应存在的费用及按摩费用应予扣除。对证据5无异议。对证据6有异议，认为鉴定系原告单方委托，程序违法，被告申请重新鉴定。对证据7有异议，因鉴定系单方委托，对鉴定费不予认可。对证据8的真实性无异议，但夏邑县通达汽车出租车公司的票据与本案无关。
被告杨建东对原告提交的证据1有异议，听不清电话录音的声音。对证据2、3、4、5、6、7、8表示不知情。
被告段边江向本院提交的证据材料有：
夏邑县红十字医院出具的收据八份。以此证明，被告段边江向原告支付医疗费17500元的事实，其中2000元的票据丢失。
2、对代某某、孙某某、段某某的调查笔录各一份。以此证明，原告张卫东自身在事故中存在重大过错，根据《侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
3、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书一份。以此证明，原告左下肢摔伤，构成八级伤残。
在庭审质证时，原告对被告段边江提交的证据1即收据的真实性无异议，但认为数额是15500元。对证据2有异议，代某某的笔录中说吊机没有油了不属实，当时吊机也在干活，是在给其他几间房子上楼板。证人应出庭接受当事人的质询，无法出庭的需要有证据证明无法出庭，因此，对证据2的真实性不予认可，不能作为有效证据使用。对证据3无异议。
被告杨建东对被告段边江提交的证据1、2均表示不知情。对证据3无异议。
被告杨建东向本院提交的证据材料有：
调解协议书一份。以此证明，被告杨建东与原告张卫东就摔伤事宜达成了调解协议，被告杨建东不再承担任何责任。
在庭审质证时，原告对此无异议，认为协议是双方当事人的真实意思表达。
被告段边江对其真实性无异议，认为被告杨建东系定作人，段边江为承揽人，因段边江没有从事建筑资质，定做人对承揽人的选任存在过错。被告杨建东与原告达成的赔偿协议，应在被告段边江承担的总额内予以扣除。
依照原、被告对上述证据的质辩意见，本院对上述证据作如下认定：
本院认为，原告提供的证据1，证据来源不明，二被告均不认可，本院不予认定。证据2、3、4、5均系医院出具的相关证明，被告段边江对其真实性均无异议，本院予以认定。证据6系原告单方委托鉴定，被告段边江申请对原告伤残等级进行了重新鉴定，应当以重新鉴定结论为准。后期治疗费用意见，被告未提出重新鉴定申请，对此，本院予以采信。证据7系原告鉴定产生实际花费，本院予以认定。证据8中夏邑县通达汽车出租公司出具的发票，被告不认可，原告无法证明与重新鉴定有关联性，本院不予认定，其他票据系重新鉴定时原告产生的交通费用，本院予以认定。
被告段边江提交的证据1，原告认可，本院予以认定。证据2，证人无正当理由未到庭接受质询，无法核实证据的真实性，对此，本院不予采信。证据3，系人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见，内容真实，形式、来源合法，本院予以采信。
被告杨建东提交的证据，系原告与被告杨建东达成的调解协议，原告对此认可，本院予以采信。
依照上述有效证据及当事人的陈述自认，本院确认以下案件事实：
2013年秋，被告杨建东欲建二层楼房，便将建房工程承包给了被告段边江，双方约定由被告段边江包工不包料。被告段边江系农村工匠，同时也给当地其他村民建房施工。被告段边江承包该工程后，便雇佣原告张卫东等工人开始施工，并由被告段边江支付工人工资。2013年11月20日上午，原告张卫东与另一工人孙保方一起上二层楼板，因每块楼板中间有缝隙，原告在拿着撬棍往前推的过程中，不慎从二层楼板上摔下受伤。后原告被送往夏邑县红十字医院住院治疗，共住院25天，花去医疗费20134.10元，其中被告段边江支付了15500元。后经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，原告损伤构成六级伤残，后期治疗所需费用为7000元，原告以此花去鉴定费1300元。庭审中，被告段边江申请对原告损伤进行重新鉴定，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心重新鉴定，原告左下肢摔伤，构成八级伤残，被告段边江因此花去鉴定费2830元，原告在重新鉴定的过程中花去交通费987元。原告受伤后，被告杨建东与原告达成调解协议，被告杨建东一次性支付原告5000元，原告不再追究被告杨建东的责任。经查，原告张卫东系农业家庭户口，无固定收入。
本院认为，被告杨建东将自家楼房的建设工程承包给被告段边江，被告段边江只需向被告杨建东提供工作成果，二被告之间成立承揽合同关系。依据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定做、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告段边江主张因其自身没有建筑资格，被告杨建东对其有选任的过错。本院认为，依照现行建筑法律法规，对于农村村民建筑两层以下的低层住宅的活动，可以由没有建筑资质证书的农村建筑包工队来承建，因此，被告杨建东将工程交于没有资质的个体工匠段边江承建不应认定存在选任的过错，被告杨建东对原告的损害不承担赔偿责任。被告段边江雇佣原告建房，双方均予认可，双方雇佣关系成立。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在建房过程中受伤，被告段边江作为雇主应当对原告承担赔偿责任。但原告作为完全民事行为能力人，在建房过程中没有尽到安全注意义务，在上二层楼板时从楼板上摔下来，自身存在一定过错，依法可以减轻被告段边江的赔偿责任。根据当事人过错程度，结合本案实际情况，由被告段边江承担70%的赔偿责任，其余损失原告自负。原告因伤遭受的损失为：原告因伤花去医疗费共计20134.10元。误工费，因原告系农民，没有固定收入，应参照上年度当地农村居民人均收入标准计算，即每日20元计算，自受伤之日（2011年11月20日）至定残日前一天（2014年3月23日），即该项赔偿数额应为127天×20元=2540元。原告住院治疗25天，护理费的计算应为25天×30元=750元；住院期间营养费每天按10元计算，25天×10元=250元；住院伙食补助费每天按20元计算，应为25天×20=500元。残疾赔偿金，按照原告影响劳动能力的程度、伤残等级及当地上年度农村居民人均可支配收入情况计算二十年，即8475.34元／年×20年×30%＝50852.04元；后期治疗费经鉴定需7000元，以上各项费用合计82026.14元。被告段边江对此应承担70%的赔偿责任，即57418.3元。精神损害抚慰金，考虑到当事人的过错程度及当地平均生活水平等因素，以10000元为宜，被告应承担的损失合计为67418.3元，扣除被告段边江已支付原告的15500元，被告还应当赔偿原告的各项损失为51918.3元。原告因伤所花鉴定费1300元以及因鉴定所产生的交通费987元，因原告单方鉴定结论与被告申请的重新鉴定结论不符，该费用应由原告自行承担，被告段边江因重新鉴定支出的鉴定费2830元，由被告段边江承担。原告起诉要求被告赔偿各项损失133536.5元，对于超过法律规定的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告段边江赔偿原告张卫东医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计51918.3元，于判决书生效后十日内付清。
二、驳回原告张卫东对被告杨建东的诉讼请求。
三、驳回原告张卫东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2970元，由原告张卫东负担1485元，被告段边江负担1485元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 金 梅
审判员 李俊峰
审判员 沙 风
二〇一四年十月三十一日
书记员 欧阳贺