广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂民一终字第26号
上诉人（一审被告）柳州市吉兴矿业有限责任公司，住所地广西柳州市南环路6号尔海·南山御景10栋5单元1-2号。
法定代表人李宏兴，董事长。
委托代理人陆庆标，广西科豪律师事务所律师。
上诉人（一审被告）李宏兴。
委托代理人陆庆标，广西科豪律师事务所律师。
上诉人（一审被告）黄丽萍。
委托代理人陆庆标，广西科豪律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西象州县吉兴矿业贸易有限公司，住所地广西象州县象州镇温泉大道154号（象州农村合作银行办公大楼七楼）。
法定代表人李宏兴，董事长。
委托代理人陆庆标，广西科豪律师事务所律师。
上诉人（一审原告）广西五矿桂翔矿产贸易有限公司，住所地广西南宁市园湖南路32号五矿大厦18楼。
法定代表人唐宗异，副总经理。
委托代理人苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人申式金，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人柳州市吉兴矿业有限责任公司（以下简称柳州吉兴公司）、李宏兴、黄丽萍、广西象州县吉兴矿业贸易有限公司（以下简称象州吉兴公司）与上诉人广西五矿桂翔矿产贸易有限公司（以下简称五矿桂翔公司）买卖合同纠纷一案，各方当事人均不服南宁市中级人民法院（2014）南市民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成由审判员韦晓云担任审判长，代理审判员谢素恒、肖海明参加的合议庭，于2014年6月23日公开开庭进行了审理。书记员蒙丽华担任法庭记录。柳州吉兴公司及象州吉兴公司的共同法定代表人李宏兴，柳州吉兴公司、象州吉兴公司、李宏兴、黄丽萍的共同委托代理人陆庆标，五矿桂翔公司的委托代理人苏建荣、申式金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年12月16日，柳州吉兴公司与五矿桂翔公司签订一份《工矿产品购销合同》（合同编号JXGX11-01）约定：五矿桂翔公司向柳州吉兴公司购买40000吨重晶石矿，单价为535元／吨，总金额2140万元。交货地点为五矿桂翔公司货场。合同签订后，五矿桂翔公司预付70万元定金给柳州吉兴公司。柳州吉兴公司发货到五矿桂翔公司货场后5个工作日，柳州吉兴公司按五矿桂翔公司要求开出17%增值税发票，提交防城港五矿桂翔公司货场过磅单及五矿桂翔公司化验单进行结算。合同于2012年6月30日执行完毕。合同还对双方的权利、义务作出了约定。合同签订当天，五矿桂翔公司即向柳州吉兴公司支付了定金70万元。此后，柳州吉兴公司向五矿桂翔公司出具一份《补充合同》内容为：甲乙双方友好协商，就双方2011年12月16日所签订JXGX11-01合同第七条即预付70万元调整为预付220万元达成一致意见，特签本协议。并由担保人李宏兴、黄丽萍担保甲方（柳州吉兴公司）按时按量发货及乙方所付资金的安全。该《补充协议》仅有李宏兴的签名及加盖手印。五矿桂翔公司未加盖公章及签名。李宏兴、黄丽萍还向五矿桂翔公司出具一份《担保合同》内容为：柳州吉兴公司与五矿桂翔公司于2011年12月16日所签编号为JXGX11-01合同项下吉兴公司于2011年12月28日开始发货，至今货到柳州东站约7000吨，合同货值约370万元，五矿桂翔公司除支付定金70万元外，已支付货款220万元。现柳州吉兴公司因资金紧张要求五矿桂翔公司付款300万元，即增加预付150万元，JXGX11-01合同预付金额达到220万元。担保人自愿以个人名下所有资产担保五矿桂翔公司支付柳州吉兴公司上述合同项下预付款的资金安全，并保证柳州吉兴公司按时按量完成合同发货，如因柳州吉兴公司原因造成五矿桂翔公司经济和其他损失的由担保人负责偿还。
2012年4月15日，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司签订了一份合同编号JX2012GA《重晶石买卖合同》约定：产品的名称为重晶石块；产品的数量为30万吨。交货地点为防城港或湛江港五矿桂翔公司指定的货场，运费由柳州吉兴公司负担。2012年4月15日开始供货至2015年12月31日前交货完毕，每年交货不低于十万吨，每年按季度均衡交货。单价为防城港或湛江港五矿桂翔公司货场车板交货价人民币535元／吨（含17％的增值税款），卸车费用由五矿桂翔公司负担。货物到达防城港或湛江港原告货场并经五矿桂翔公司检验合格后，柳州吉兴公司必须在每一个交货周期（即每一个月）后60天内提供如下单据结算：（a）税率为17％的增值税专用发票；（b）交货地防城港或湛江港港务局的过磅单或轨道衡过磅单；（c）五矿桂翔公司设于防城港的化验室开具的检验合格报告书。如柳州吉兴公司不能在每一交货周期后60天内提供合格的单据结算，则五矿桂翔公司有权按照所交货物金额0.6％的比例扣除特别违约金后支付货款。五矿桂翔公司于合同签订后五个工作日内支付定金壹仟万元（￥1000万元），该定金从五矿桂翔公司应付柳州吉兴公司的货款中按每吨40元的比例扣回，直至扣完为止，定金按照法律规定适用定金罚则。
2012年4月17日，五矿桂翔公司依约向柳州吉兴公司支付了定金1000万元。同日，柳州吉兴公司向五矿桂翔公司出具收条，明确收到定金1000万元。此后，李宏兴、黄丽萍及象州吉兴公司分别向五矿桂翔公司出具两份《保证合同》，主要内容为：李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司自愿以其全部财产向五矿桂翔公司提供担保，保证柳州吉兴公司按照编号为JX2012GA的《重晶石买卖合同》的约定履行义务。如因柳州吉兴公司违约造成债权人出现定金、货款、违约等损失，保证人对债权人的包括定金、货款、违约金、利息、追索债务的费用、债权人的律师费用等在内的一切损失承担连带还款责任。
2012年11月4日，李宏兴向五矿桂翔公司出具一份《预付款申请》内容为：鉴于柳州吉兴公司近期将象州宏源矿业有限公司名下的百丈重晶石矿开采证及火把岭重晶石开采证转入到我司名下需出具400万元的资金证明给相关部门办理过户手续，现特请贵司在JX2012GA合同项下预付人民币400万元给我司。我司将按上述合同规定及相关承诺给贵司发货并由贵司从下批结算货款中扣回该预付款。李宏兴在《预付款申请》上签注“本人愿意以个人全部资产担保该预付款的资金安全”。
2012年11月7日，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司就编号JX2012GA《重晶石买卖合同》签订了一份《补充协议》主要内容为：双方抽样化验的结果如水分低于2%，则从双方按照实际过磅数量结算（即不扣水分）；如化验结果水分超过2%，则超过2%的部分应从实际过磅数量中扣除，双方按扣除后的数量结算。协议还对检验的方法进行了约定。
2013年1月31日，柳州吉兴公司通过传真的方式向五矿桂翔公司出具一份《补充协议》，就编号JX2012GA《重晶石买卖合同》项下补充如下内容：一、在原合同数量300000吨内，乙方（柳州吉兴公司）按如下质量要求发60000吨重晶石给甲方（五矿桂翔公司）：比重4.22以上……二、乙方所发上述60000吨重晶石计入原合同供货数量，单价与原合同价格一致，甲方增加预付款人民币600万元给乙方，该预付款从乙方发货结算时扣回，发货时间待甲方指令；三、乙方保证按时按量完成交货，在未得到甲方许可下确保不销售重晶石给甲方以外的第三方，否则视为乙方违约……。
五矿桂翔公司于2012年4月17日至2013年2月5日共计向柳州吉兴公司付款4800万元。
2013年3月11日，柳州吉兴公司与五矿桂翔公司签订一份《工矿产品购销合同》（合同编号JXH13-01）约定，五矿桂翔公司向柳州吉兴公司购买12000吨重晶石矿，单价为670元／吨，总金额804万元。交货地点为防城港五矿桂翔公司货场。平均每季度供货3000吨。2013年12月31日前供货完毕。合同还对双方的权利、义务作出了约定。合同签订后，五矿桂翔公司向柳州吉兴公司支付了款项200万元。柳州吉兴公司在庭审中提交了五矿桂翔公司分别于2013年3月14日、3月18日、3月28日出具的《付款申请表》（复印件）。该《付款申请表》注明所付款项均为编号JXH13-01项下所付款项。
另查明：柳州吉兴公司与五矿桂翔公司确认，在执行JXGX11-01合同过程中，五矿桂翔公司已付货款8819216.65元，数量为16484.52吨。柳州吉兴公司亦开具了相应价值的增值税发票。在诉讼过程中，柳州吉兴公司已就其向五矿桂翔公司销售的重晶石矿开具了相应的增值税发票。
又查明：本案中，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司共签订了四份买卖合同（编号分别为：JXGX11-01、JX2012GA、JXH13-01、JXH12-02）。从合同履行情况来看，该四份合同所涉及的合同标的均为重晶石矿，只是在品质、价格、数量等方面存在差异。同时，该四份协议均没有履行完毕，而双方当事人对合同解除或终止与否均存在争议。经南宁市中级人民法院召集双方当事人进行核对，五矿桂翔公司对柳州吉兴公司在履行JXGX11-01、JX2012GA号合同，共计供货74636.3吨无异议；在履行JXH13-01号合同，共计供货2795.12吨无异议；在履行JXH12-02号合同，共计供货288.24吨（未扣水分）无异议。双方签订的JXGX11-01合同所约定的终止期限是2012年6月30日；JX2012GA合同所约定的终止期限是2015年12月31日。此外，2013年12月11日，象州吉兴公司以欠缴增值税款8999591.84元为由，申请南宁市中级人民法院解封其银行账户。
象州吉兴公司在南宁市中级人民法院于2013年7月11日采取诉讼保全措施之前，其已销售了价值53607691.35元的重晶石给第三方，因此依法需要缴纳增值税款8999591.84元。
一审法院审理认为，（一）关于五矿桂翔公司与柳州吉兴公司于2012年4月15日签订的《重晶石买卖合同》是否合法有效？双方在履行合同过程中是否存在违约？合同应否予以解除的问题。2012年4月15日签订的《重晶石买卖合同》出于双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。双方当事人均应恪守合同。
本案中，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司于2012年4月15日签订的《重晶石买卖合同》第五条约定“交货期限2012年4月15日开始供货至2015年12月31日前交货完毕。每年交货不低于十万吨，每年按季度均衡交货”。从合同的实际履行来看，柳州吉兴公司在本案审理中作为证据提交了一份《合同执行情况》中自认其至2013年4月共向原告供货63721.72吨。柳州吉兴公司自认的实际供货数量与合同约定的每年最低应供货数量差距甚远，已严重违反合同约定，导致五矿桂翔公司签约转售获利的目的无法实现。柳州吉兴公司抗辩认为，导致其不能按约定及时交货是由于五矿桂翔公司未向其指定交货时间、地点所致。该院经审查认为，五矿桂翔公司为履行买卖合同已向柳州吉兴公司预付货款4800万元（含定金1000万元），在此情况下，柳州吉兴公司负有依约向五矿桂翔公司交付重晶石矿的义务。该义务应为积极的义务，即柳州吉兴公司应主动与五矿桂翔公司联系、磋商具体的交货时间及地点。柳州吉兴公司在庭审中无法举证证明其已积极履行了交货义务的证据，应承担举证不利的法律后果。且双方当事人均确认已交付的重晶石矿均是通过口头协商约定交货时间及地点。另外，五矿桂翔公司已向柳州吉兴公司预付了货款4800万元，而其不向柳州吉兴公司提货，显然违背常理。柳州吉兴公司对此抗辩认为是由于重晶石国际市场价格的波动，导致五矿桂翔公司不愿提货，但对此未能举证。综合以上事实，该院认定柳州吉兴公司在履行合同过程中存在违约。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案为买卖合同纠纷。依双方合同第五条约定，柳州吉兴公司应于2013年4月15日前向原告交付10万吨重晶石矿。在五矿桂翔公司已经支付了货款4800万元的情况下，柳州吉兴公司虽已在《预付款申请》、《补充协议》两次承诺依约供货，仍未能依约交付相应数量的重晶石矿。同时，柳州吉兴公司在已承诺未经五矿桂翔公司许可不得向第三方销售重晶石矿的情况下，向第三人销售了货值53607691.35元重晶石矿。上述行为显然违背了诚信原则。五矿桂翔公司起诉要求解除其与柳州吉兴公司签订的《重晶石买卖合同》符合上述规定第一款第（二）、（四）项所规定的法定解除的情形，该院予以支持。
（二）关于如合同解除，柳州吉兴公司应返还五矿桂翔公司的货款是多少的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司共签订了四份买卖合同（编号分别为：JXGX11-01、JX2012GA、JXH13-01、JXH12-02）。双方签订的JXGX11-01合同所约定的终止期限是2012年6月30日；JX2012GA合同所约定的终止期限是2015年12月31日。故依上述司法解释的规定，该院确认，柳州吉兴公司向五矿桂翔公司应优先履行JXGX11-01合同，即在抵充完五矿桂翔公司就该合同已付的货款8819216.65元所对应的重晶石矿后，其后的供货才能视为履行JX2012GA号合同的义务。柳州吉兴公司已向五矿桂翔公司开具了8819216.65元的增值税发票，数量为16484.52吨。故该院认定柳州吉兴公司在履行JX2012GA合同，供货数量为74636.3吨-16484.52吨＝58151.78吨。
本案中，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司约定“五矿桂翔公司于合同签订后五个工作日内支付定金壹仟万元（￥1000万元），该定金从五矿桂翔公司应付柳州吉兴公司的货款中按每吨40元的比例扣回，直至扣完为止……”。基于柳州吉兴公司履行了部分供货义务。依上述约定，柳州吉兴公司应返还五矿桂翔公司的货款为38000000元＋58151.78吨×40元／吨-［发防港（58151.78-56421.8）吨×535元／吨＝925539.3元］-［发柳东56421.8吨×485元／吨＝27364573元］＝12035958.9元。
（三）五矿桂翔公司要求柳州吉兴公司双倍返还定金16121404元及未开增值税发票造成的损失3447991.31元有何事实及法律依据的问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司约定“五矿桂翔公司于合同签订后五个工作日内支付定金壹仟万元（￥1000万元），该定金从五矿桂翔公司应付柳州吉兴公司的货款中按每吨40元的比例扣回，直至扣完为止。定金按照法律规定适用定金罚则”。本案合同的总金额为160500000元，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司约定在合同中所约定的定金1000万元未超过合同金额的20%。五矿桂翔公司已依约向柳州吉兴公司支付了定金1000万元。由于柳州吉兴公司向五矿桂翔公司履行了交付重晶石矿58151.78吨的义务，故尚余定金为10000000元-58151.78吨×40元／吨＝7673928.8元。由于柳州吉兴公司违约导致合同解除，故其应向五矿桂翔公司双倍支付定金7673928.8元×2＝15347857.6元。五矿桂翔公司要求柳州吉兴公司双倍支付定金16121404元，与合同约定不符，该院不予支持。五矿桂翔公司与柳州吉兴公司均确认，就已销售的重晶石矿，柳州吉兴公司在诉讼过程中已全部补开了全部的增值税发票。故该院对五矿桂翔公司要求柳州吉兴公司赔偿经济损失3447991.31元的诉讼请求，不予支持。
（四）关于五矿桂翔公司要求柳州吉兴公司赔偿律师代理费有何事实及法律依据的问题。本案为买卖合同，五矿桂翔公司与柳州吉兴公司于2012年4月15日签订的编号JX2012GA《重晶石买卖合同》中对律师代理费的负担未作出约定。对律师代理费的负担仅在李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司向五矿桂翔公司出具的《保证合同》中有相关的约定。依《担保法》的规定，《保证合同》属从合同。本案中，在主合同即买卖合同中对律师代理费的负担无约定的情形之下，五矿桂翔公司无权依《保证合同》的约定，主张要求柳州吉兴公司承担律师代理费。故该院对五矿桂翔公司要求被告柳州吉兴公司赔偿律师代理费这一诉讼请求，予以驳回。基于该院对这一诉讼请求予以驳回，李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司亦无需对律师代理费的负担承担连带清偿责任。
（五）关于五矿桂翔公司要求柳州吉兴公司返还货款200万元及预付款利息、定金利息损失3428056.75元有何事实及法律依据的问题。五矿桂翔公司所要求柳州吉兴公司返还货款200万元实际发生在2013年3月14日、3月18日、3月28日。柳州吉兴公司在庭审中提交了五矿桂翔公司分别于2013年3月14日、3月18日、3月28日出具的《付款申请表》（复印件）。该《付款申请表》注明所付款项均为编号JXH13-01项下所付款项。该《付款申请表》上的业务经办人、部门经理、主管会计、总经理、财务部经理、董事长一栏中均为五矿桂翔公司的工作人员的签名。同时，该《付款申请表》系五矿桂翔公司内部审批文件，柳州吉兴公司不应持有该原件。五矿桂翔公司虽对该《付款申请表》的真实性予以否认，但未要求进行笔迹鉴定，亦未提交相反证据支持其主张。故该院认定五矿桂翔公司于2013年3月14日、3月18日、3月28日向柳州吉兴公司支付货款200万元是为履行编号JXH13-01合同所支付的款项，该院不宜在本案中一并处理解决。故该院对五矿桂翔公司要求柳州吉兴公司返还货款200万元及预付款利息、定金利息损失3428056.75元这一诉讼请求，不予支持。
（六）关于李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司应否对被告柳州吉兴公司所欠债务应否承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本案中，李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司向五矿桂翔公司出具的《保证合同》中，均明确对柳州吉兴公司因违约造成的定金、货款、违约金等承担连带还款责任。故五矿桂翔公司要求李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司对柳州吉兴公司所欠货款本金及定金承担连带清偿责任，该院予以支持。李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司在承担保证责任后，有权向柳州吉兴公司追偿。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零八条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第八十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条、第一百二十一条的规定，判决：一、解除五矿桂翔公司与柳州吉兴公司于2012年4月15日签订的编号为JX2012GA《重晶石买卖合同》；二、柳州吉兴公司应向五矿桂翔公司返还货款本金12035958.9元；三、柳州吉兴公司应向五矿桂翔公司双倍返还定金15347857.6元；四、李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司对柳州吉兴公司上述第二、三项应负债务负连带清偿责任；五、李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司在承担保证责任后，有权向柳州吉兴公司追偿；六、驳回五矿桂翔公司的其他诉讼请求。
柳州吉兴公司、李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司不服一审判决，上诉称：（一）一审法院认定柳州吉兴公司违约，判决解除五矿桂翔公司与柳州吉兴公司2012年4月15日签订的《重晶石买卖合同》是错误的。柳州吉兴公司为履行合同准备了充足的重晶石，实质是五矿桂翔公司因为自己的原因想达到不要柳州吉兴公司重晶石的目的而单方解除合同。另外，双方在《补充协议》中变更了交货时间为发货时间待五矿桂翔公司指令，且双方的交易习惯是先通知后交货，五矿桂翔公司并没有通知过发货，因此，违约方是五矿桂翔公司而不是柳州吉兴公司；（二）2012年4月15日签订的《重晶石买卖合同》中的定金没有约定定金性质，一审法院判决柳州吉兴公司向五矿桂翔公司双倍返还定金是错误的；（三）一审认定解除合同并判决柳州吉兴公司双倍返还定金错误，因此，判决李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司承担连带保证责任没有依据；（四）一审法院认定柳州吉兴公司履行本案《重晶石买卖合同》交付的重晶石数量错误。编号为JXGX11－01的合同与本案《重晶石买卖合同》的合同权利义务不一样，是两个不同的法律关系。一审法院认定柳州吉兴公司履行编号为JXGX11－01的合同的交货数量是16484.52吨是错误的，应该是10914.58吨。将其中的5569.94吨重晶石认定是履行JXGX11－01合同的数量没有事实和法律依据。因此，柳州吉兴公司履行本案《重晶石买卖合同》已交货的数量应该是63721.72吨（74636.3吨－10914.58吨），而不是58151.78吨；（五）本案《重晶石买卖合同》是分批交货的合同，应该依据《中华人民共和国合同法》第六十六条进行处理，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项判决解除合同是适用法律错误。
五矿桂翔公司针对柳州吉兴公司、李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司的上诉答辩称：（一）柳州吉兴公司存在诸多根本违约的行为。首先，柳州吉兴公司称其已经按照合同约定为五矿桂翔公司准备了几十万吨的重晶石仅没有任何事实依据，一审法院在2013年7月中旬采取诉讼保全措施时，能查封到的全部重晶石仅有二三万吨，与合同约定的每年最低交货不低于10万吨相差甚远。这些证明柳州吉兴公司无意履行本案合同；其次，《保证合同》约定不得将担保财产再行设定抵押，而柳州吉兴公司将已为五矿桂翔公司设置担保的重晶石再次用抵押担保，违反了《保证合同》的约定；第三，柳州吉兴公司在没有得到五矿桂翔公司许可的情况下销售重晶石给第三方，严重违反了《保证合同》的约定；第四，《补充协议》第二条约定的全文内容为“乙方所发上述60000吨重晶石计入原合同供货数量，单价与原合同价格一致，甲方增加预付款项陆佰万元给乙方，该预付款从乙方发货结算时扣回，发货时间待甲方指令”。柳州吉兴公司将该条中“发货时间待甲方指令”理解为是对整个《重晶石买卖合同》约定交货时间的变更是断章取义。《补充协议》仅仅是针对6万吨重晶石而言，并非是对整个《重晶石买卖合同》交货时间的变更。柳州吉兴公司称双方的交货习惯是先通知后发货没有任何事实依据；（二）本案《重晶石买卖合同》第八条第三款明确约定“定金按法律规定适用定金罚则”，柳州吉兴公司主张《重晶石买卖合同》中的定金没有约定定金性质是错误的；（三）一审法院认定柳州吉兴公司履行本案《重晶石买卖合同》项下供货数量为58151.78吨是正确的。双方对柳州吉兴公司履行JXGX11－01号合同和本案《重晶石买卖合同》共计供货74636.3吨无异议。在履行JXGX11－01合同过程中，五矿桂翔公司已付货款8819216.65元，数量为16484.52吨，柳州吉兴公司亦开具了相应的增值税发票，那么履行JX2012GA号合同项下的供货数量应为74636.3吨－16484.52吨＝58151.78吨；（四）本案《重晶石买卖合同》不属于分批交货买卖合同，不应适用《合同法》第一百六十六条的规定处理本案的买卖合同纠纷。
五矿桂翔公司不服一审判决，上诉称：（一）当事人在《保证合同》中约定由柳州吉兴公司负担律师代理费用，一审法院以五矿桂翔公司与柳州吉兴公司签订的主合同《重晶石买卖合同》中没有约定律师代理费为由，判决驳回五矿桂翔公司要求支付律师代理费用的诉讼请求，违反逻辑，也违背当事人的签约本意；（二）柳州吉兴公司构成根本违约，应该赔偿五矿桂翔公司的损失，损失包括柳州吉兴公司占用预付款及定金期间的利息损失。一审法院判决不予支持是错误的。
柳州吉兴公司、李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司针对五矿桂翔公司的上诉答辩称：（一）从合同的权利和义务必须服从主合同，五矿桂翔公司要求赔偿律师代理费超出了主合同《重晶石买卖合同》的约定，违反法律规定应该无效；（二）五矿桂翔公司不愿继续履行合同，因此没有通知柳州吉兴公司发货，因此，柳州吉兴公司不供货不构成违约，不应承担违约责任，也不需要赔偿任何损失。
综合各方当事人的诉辩意见，当事人对一审查明的事实有以下争议：柳州吉兴公司履行本案《重晶石买卖合同》的交货数量是58151.78吨，还是63721.72吨。
柳州吉兴公司、李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司对争议事实的意见：柳州吉兴公司履行本案《重晶石买卖合同》的交货数量应该是63721.72吨。编号为JXGX11－01的合同与本案《重晶石买卖合同》权利义务不一样，是两个不同的法律关系。一审法院将柳州吉兴公司履行本案《重晶石买卖合同》交货数量中的5569.94吨重晶石认定是履行编号为JXGX11－01合同的义货义务没有事实和法律依据。
五矿桂翔公司对争议事实的意见：一审法院认定柳州吉兴公司履行本案《重晶石买卖合同》的供货数量为58151.78吨是正确的。在履行JXGX11－01合同过程中，五矿桂翔公司已付货款8819216.65元，数量为16484.52吨，柳州吉兴公司亦开具了相应的增值税发票，而双方对柳州吉兴公司履行JXGX11－01和本案《重晶石买卖合同》合计供货74636.3吨无异议。因此，履行本案《重晶石买卖合同》的供货数量应为74636.3吨－16484.52吨＝58151.78吨。
本院对当事人争议事实的分析和认定：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，买卖合同的卖方负有举证证明已交付货物的责任。本案中，柳州吉兴公司作为卖方应举证证明已交货的事实。JXGX11－01合同与本案《重晶石买卖合同》约定的合同单价均为每吨535元，在两份合同的交货均没有履行完毕且柳州吉兴公司不能证明是履行哪一份合同的情况下，应该认定柳州吉兴公司是履行交货期限在先的JXGX11－01合同。柳州吉兴公司上诉主张有5569.94吨重晶石是履行本案《重晶石买卖合同》的交货，但未能提供任何证据证明，本院不予支持。因此，一审判决认定履行本案《重晶石买卖合同》实际交付重晶石数量是58151.78吨是正确的，本院予以维持。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，柳州吉兴公司为履行本案《重晶石买卖合同》共向五矿桂翔公司供应重晶石58151.78吨，其中在柳东火车站交货56421.8吨，单价每吨为485元，在防城港交货1729.98吨，单价每吨为535元。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点归纳为：（一）柳州吉兴公司在履行本案《重晶石买卖合同》过程中是否存在违约的情形，是否应该解除合同；（二）如合同解除，一审判决柳州吉兴公司返还五矿公司货款本金12035958.9元是否有事实和法律依据；（三）一审判决柳州吉兴公司向五矿桂翔公司双倍返还定金15347857.6元是否有事实和法律依据；（四）五矿桂翔公司上诉请求柳州吉兴公司赔偿律师代理费损失475600元、预付款项利息损失541618.15元和定金利息损失215829.25元有无事实和法律依据；（五）一审判决李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司对柳州吉兴公司在本案中应付的债务承担连带责任是否正确。
本院认为，本案讼争的《重晶石买卖合同》及其两份《补充协议》和《保证合同》均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，均为合法有效的合同。各方当事人对上述合同的效力均无异议，本院予以确认。
（一）关于柳州吉兴公司在履行本案《重晶石买卖合同》过程中是否存在违约的情形，是否应该解除合同的问题。
本案《重晶石买卖合同》第五条约定：“交货期限2012年4月15日开始供货至2015年12月31日前交货完毕。每年交货不低于十万吨，每年按季度均衡交货”。从该合同的实际履行情况来看，截止2013年4月，柳州吉兴公司为履行该合同共向五矿桂翔公司供货58151.78吨，与合同“每年交货不低于十万吨，每年按季度均衡交货”的约定严重不符，已构成违约；另外，2013年1月31日的《补充协议》第三条约定：“乙方保证按时按量完成交货，在未得到甲方许可下确保不销售重晶石给甲方以外的第三方，否则视为乙方违约”。合同履行过程中，柳州吉兴公司在不能按时按量完成交货的情况下，仍向五矿桂翔公司以外的第三方销售了价值53607691.35元的重晶石，构成违约，且导致存货严重不足，2013年5月之后，无法再向五矿桂翔公司交货。柳州吉兴公司上述违约行为，构成以自己的行为表明不履行主要债务，致使五矿桂翔公司签约转售获利的合同目的无法实现。因此，五矿桂翔公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”及第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，要求解除合同有事实和法律依据，一审法院判决解除《重晶石买卖合同》正确，本院予以维持。五矿桂翔公司为保证合同履行支付了1000万元定金，且为让柳州吉兴公司能按时按量交货多预付了1000万元货款，让柳州吉兴公司两次保证要按时按量交货，在此情况之下，柳州吉兴公司主张未能按合同约定及时交货的原因是五矿桂翔公司不提供交货时间、交货地点，不符合常理，本院不予支持。柳州吉兴公司主张双方的交易习惯是先通知后交货，但未提供证据证实，本院不予支持。另外，柳州吉兴公司还主张双方在《补充协议》中变更了交货时间为“发货时间待甲方指令”，本院认为，双方在《补充协议》约定“发货时间待甲方指令”仅是对其中60000吨重晶石的所作的约定，并不是对整个《重晶石买卖合同》交货时间的变更，因此，该上诉理由亦不能成立。综上，柳州吉兴公司上诉主张柳州吉兴公司不存在违约，合同不应解除的理由不能成立。
（二）关于如合同解除，一审判决柳州吉兴公司返还五矿公司货款本金12035958.9元是否有事实和法律依据的问题。
本案《重晶石买卖合同》第八条约定，五矿桂翔公司于合同签订后五个工作日内支付定金1000万元，该定金从五矿桂翔公司应付的货款中按每吨40元的比例扣回，直至扣完为止。合同履行过程中，五矿桂翔公司已向柳州吉兴公司交付定金1000万元，柳州吉兴公司为履行为本合同共交货58151.78吨。根据合同约定，扣回定金转为货款的数额为2326071.2元（58151.78吨×40元／吨）；另外，五矿桂翔公司为履行本合同已向柳州吉兴公司预付货款3800万元；因此，五矿桂翔公司共向柳州吉兴公司支付货款40326071.2元。关于应付货款的数额，柳州吉兴公司在柳东火车站共交货56421.8吨，单价每吨为485元；在防城港交货1729.98吨，单价每吨为535元；因此，应付货款数额总计为28290112.3元（56421.8吨×485元／吨＋1729.98吨×535元／吨）。综上，柳州吉兴公司应返还五矿桂翔的货款为12035958.9元（40326071.2元－28290112.3元），一审判决柳州吉兴公司返还五矿公司货款本金12035958.9元有事实和法律依据，本院予以维持。
（三）关于一审判决柳州吉兴公司向五矿桂翔公司双倍返还定金15347857.6元是否有事实和法律依据的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”本案中，柳州吉兴公司违约致使合同目的不能实现，且合同约定的定金没有超过主合同标的额的百分之二十，因此，可以适用定金罚则。双方在《重晶石买卖合同》中约定，定金按每吨40元的比例扣回，应当尊重当事人的约定。根据该约定，剩余定金为7673928.8元（1000万元－58151.78吨×40元／吨）。因此，柳州吉兴公司应向五矿桂翔公司双倍返还的定金为15347857.6元。柳州吉兴公司上诉主张合同没有约定定金性质的理由不能成立，本院不予支持。一审判决柳州吉兴公司向五矿桂翔公司双倍返还定金15347857.6元有事实和法律依据，本院予以维持。
（四）关于五矿桂翔公司上诉请求柳州吉兴公司赔偿律师代理费损失475600元、预付款项利息损失541618.15元和定金利息损失215829.25元有无事实和法律依据的问题。
本案《重晶石买卖合同》为买卖合同，该合同对律师代理费的负担未作约定，因此，五矿桂翔公司要求柳州吉兴公司负担律师代理费既没有合同依据，也没有法律依据。《保证合同》是《重晶石买卖合同》的从合同，主要是保证主合同债务的履行，主合同中没有律师代理费的债务，且律师代理费也不属于实现债权的必要费用，因此，五矿桂翔公司要求担保人负担律师代理费也没有法律依据。本案适用定金罚则，已是对柳州吉兴公司违约的惩罚，也是对五矿桂翔公司损失的补偿，在没有证据证明五矿桂翔公司实际损失明显大于定金赔偿的情况下，不应再支持赔偿损失的请求。综上，五矿桂翔公司上诉请求赔偿律师代理费及利息损失没有事实和法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。
（五）关于一审判决李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司对柳州吉兴公司在本案应付的债务承担连带责任是否正确的问题。
《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司向五矿桂翔公司出具的《保证合同》中，均明确约定对柳州吉兴公司因违约造成的定金、货款、违约金等承担连带还款责任。故五矿桂翔公司要求李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司对柳州吉兴公司所欠货款本金及定金承担连带清偿责任有事实和法律依据，一审判决李宏兴、黄丽萍、象州吉兴公司对柳州吉兴公司在本案应付的债务承担连带责任正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费233436.42元，五矿桂翔公司上诉预交的15897.42元由其负担；象州吉兴公司上诉预交的217539元由其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦晓云
代理审判员 谢素恒
代理审判员 肖海明
二〇一四年八月十八日
书 记 员 蒙丽华