山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第470号
上诉人（原审被告）山东信莱物业管理有限公司济南分公司，住所地济南市。
代表人李耿忠，副总经理。
委托代理人王支，男，1984年3月5日出生，汉族，济南槐荫金威法律服务所法律工作者，住济南市。
委托代理人耿爽，女，1977年12月8日出生，汉族，山东信莱物业管理有限公司济南分公司员工，住山东省淄博市。
被上诉人（原审原告）张洪祥，男，1965年7月26日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人卢震，山东昊璟律师事务所律师。
上诉人山东信莱物业管理有限公司济南分公司（以下简称信莱物业）因与被上诉人张洪祥劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人信莱物业的委托代理人王支、耿爽，被上诉人张洪祥及其委托代理人卢震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张洪祥2009年6月进入信莱物业（已进行工商登记）工作，从事电工工作，双方未签订劳动合同，信莱物业也未为其缴纳社会保险。2013年7月底，信莱物业以张洪祥表现不好，违反单位规章制度为由将其辞退。张洪祥被辞退当月的工资1910元，信莱物业尚未发放。根据信莱物业提交的2009年9月至12月的工资发放表，其上述4个月共发放工资6400元；根据其提交的2012年8月至2013年7月的工资表，张洪祥被辞退前12个月的平均工资为1853.30元。张洪祥称其在工作期间每年11天的节假日不休息且每周日不休息并据此主张加班费。信莱物业对此不予认可，称不存在张洪祥所述的加班现象，偶尔加班也已经通过节日工资或者补休的形式予以了补偿。为此信莱物业提交了2011年1月至12月的考勤表，张洪祥对此不予认可，认为系其现做的，没有负责人签字等。张洪祥为证实其陈述的加班事实，申请法庭调取了双方在济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁笔录。该笔录中涉及到加班问题，信莱物业陈述：法定节假日都是调休，90%企业都存在这种情况；休班问题规定每周休两天，保证休一天；临时工有时候要求加班，作为用人单位是根据行业特点安排用工时长，工作时间不可能按照法定节假日休息，有一定的补偿，张洪祥在公司上班是认可公司工作安排的，请假也没有扣过工资。张洪祥在上述笔录中陈述：信莱物业的上述陈述间接认可了其在法定节假日无休且每周上6天班，应当支付加班工资。原审法院另查明：张洪祥到信莱物业工作时，同时与济南锅炉辅机厂存在劳动关系，由该单位为其缴纳社会保险至2013年5月。张洪祥解释称其确系该单位职工，但该单位没有活干，只是为困难职工缴纳社会保险。张洪祥被辞退后，以本案诉讼请求为申请事项向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委认为张洪祥在信莱物业工作同时与济南锅炉辅机厂存在劳动关系至2013年5月，其要求支付经济补偿金及双倍工资的请求不符合法律规定；因信莱物业未能提交考勤记录及现金凭证，且也认可存在加班情形，加班费应当支持。据此，该委裁决信莱物业支付张洪祥经济补偿金955元、2013年7月、8月的双倍工资3820元、加班工资4214.40元、工资1910元并驳回了张洪祥其他仲裁请求。张洪祥对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。
原审法院认为：张洪祥2009年6月进入信莱物业工作，双方建立劳动关系，原审法院予以认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。张洪祥虽然与济南锅炉辅机厂存在劳动关系，但该情节并不影响其与信莱物业建立的劳动关系，且也未对其在信莱物业处的工作产生影响，信莱物业也未提出异议。据此，张洪祥作为劳动者在信莱物业工作期间应当享受劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未签订的，应当向劳动者支付双倍工资；超过一年的视为双方订立无固定期限劳动合同。信莱物业并未与张洪祥签订劳动合同，其以张洪祥与其他单位存在劳动关系作为理由无法律依据。据此，信莱物业应当向张洪祥支付2009年7月至2010年5月的双倍工资差额且双方自2010年6月起确立无固定期限劳动关系，按照信莱物业提供的工资表及张洪祥陈述的工资标准计算，共计19770元。张洪祥2013年7月的工资1910元，信莱物业尚未发放，其也当庭认可，应当及时向张洪祥支付。2013年7月底，信莱物业以张洪祥表现不好，违反单位规章制度为由将其辞退。信莱物业并未就上述辞退原因符合法律规定举证证明，系违法解除劳动合同的行为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的相关规定，其应当向张洪祥支付经济补偿金。按照张洪祥离职前一年的平均工资及其工作年限计算，张洪祥按照补偿金主张7640元，符合法律规定，原审法院予以支持。对于加班费问题，张洪祥并未提交证明其存在加班现象的证据，根据其申请法庭调取的仲裁笔录中，信莱物业对于是否加班及加班天数也并未予以明确认可，不能作为计算加班费的依据。但信莱物业承认单位存在考勤却仅向法庭提交了2011年一年的考勤表，对该考勤表张洪祥不予认可但不能提供相反的证据予以推翻，其效力原审法院予以采信。但其他年度的考勤表，信莱物业未能提交，应当承担不利后果。据此，信莱物业提交的2011年的考勤表显示，张洪祥不存在加班现象；但其他年度，原审法院推定张洪祥陈述的加班现象存在。按照张洪祥的平均工资及其赔偿清单列明的计算方式计算，其应得的加班费共计22393.50元，信莱物业应当支付。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告信莱物业自本判决生效之日起10日内向原告张洪祥支付未签订劳动合同的双倍工资差额19770元；二、被告信莱物业自本判决生效之日起10日内向原告张洪祥支付经济补偿金7640元；三、被告信莱物业自本判决生效之日起10日内向原告张洪祥支付2013年7月的工资1910元；四、被告信莱物业自本判决生效之日起10日内向原告张洪祥支付加班费22393.50元；五、驳回原告张洪祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告信莱物业负担。
上诉人信莱物业不服原审判决上诉称：一、信莱物业与张洪祥之间不存在劳动关系。张洪祥自从在信莱物业开始工作至2013年5月，一直由济南锅炉辅机厂为其缴纳社会保险。那么可以认定张洪祥与济南锅炉辅机厂之间存在劳动关系。正因为这个原因，信莱物业与张洪祥才没有签订正式的劳动合同，只是口头订立了劳务关系。张洪祥是电工，只是在有电力故障需要维修时才前来解决问题，双方实际上是一种劳动包月性质的关系，因此张洪祥与信莱物业之间是劳务关系。二、没有证据证明张洪祥是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员或者企业经营性停产放长假人员，而且一直有其他单位为张洪祥缴纳社会保险，因此原审法院适用法律错误。三、张洪祥要求支付的双倍工资差额是自2009年7月至2010年5月期间的，显然其适用的是《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定。然而信莱物业与张洪祥未签订劳动合同的期限超过了1年，应当订立无固定期限劳动合同，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，原审法院适用法律错误。四、张洪祥要求支付双倍工资差额已经超过仲裁时效。五、张洪祥在工作期间经常违反单位的规章制度，给管理的社区带来重大安全隐患，并且隐瞒了其与济南锅炉辅机厂存在劳动关系的事实。六、张洪祥不存在加班的事实，不是每周休一天，是每周休两天。综上，请求撤销原判，依法改判驳回张洪祥的诉讼请求，本案诉讼费用由张洪祥承担。
被上诉人张洪祥答辩称：一、张洪祥与信莱物业之间是劳动合同关系并非劳务合同关系。张洪祥在信莱物业工作期间，信莱物业为其安排了办公室，发放了工装。在一审时信莱物业指出辞退张洪祥的原因是张洪祥违反了公司的规章制度，从信莱物业提交的工资表可以看出张洪祥的工资是由信莱物业直接支付的一种持续定期的工资。由此可见双方存在隶属关系，是劳动关系。二、信莱物业用工期间一直未与张洪祥签订劳动合同，违法状态是持续的，张洪祥主张双倍工资的时效应当自劳动者离职之日即发生争议之日起算。因此张洪祥的诉求未过时效。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员，在退休之前与新的用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理。四、关于加班工资，信莱物业在仲裁时以及一审时均已证实每周休1天，企业存在加班的事实。
经审理本院认定，原审认定的事实除张洪祥的离职时间有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，张洪祥的离职时间是2013年8月底。双方均认可信莱物业未向张洪祥支付2013年8月的工资1910元。
本院认为：关于信莱物业与张洪祥是否存在劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”虽然济南锅炉辅机厂为张洪祥缴纳社会保险，但是张洪祥在信莱物业工作期间已经不再向济南锅炉辅机厂提供劳动，张洪祥与信莱物业之间的关系应当认定为劳动关系。关于信莱物业是否应当向张洪祥支付未订立书面劳动合同双倍工资差额，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据上述法律规定可以看出，张洪祥自2009年6月进入信莱物业工作，信莱物业一直未与其订立书面劳动合同，那么自张洪祥工作满一年即2010年6月起视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，不能按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定要求信莱物业支付自应当订立无固定期限劳动合同之日之后的双倍工资差额，而应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，由信莱物业向张洪祥支付自用工第二个月起至用工满一年之日止的双倍工资差额，即2009年7月至2010年5月的双倍工资差额。鉴于信莱物业提交的2009年9月、10月、11月、12月的工资发放表载明张洪祥的月工资分别为1700元、1700元、1500元、1500元，对于2009年7月至2010年5月期间其他月份的月工资，信莱物业与张洪祥一审时均认可为1500元，因此信莱物业应当向张洪祥支付2009年7月至2010年5月期间双倍工资差额16900元。原审判决信莱物业向张洪祥支付双倍工资差额19770元有误，应予纠正。至于张洪祥要求支付双倍工资差额是否超过仲裁时效的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”鉴于信莱物业在一审时未提出诉讼时效抗辩，且在二审亦未提交证据证明张洪祥的请求权已过诉讼时效期间，因此信莱物业主张张洪祥要求支付双倍工资差额已经超过仲裁时效，本院不予采信。关于信莱物业是否应当向张洪祥支付经济补偿金，本院认为，虽然信莱物业主张张洪祥在工作期间经常违反单位的规章制度，但是未提交相关证据予以证明，其应当向张洪祥支付经济补偿金。根据张洪祥在离职前12个月即2012年9月至2013年8月的工资，计算张洪祥的月平均工资为1853.33元，结合张洪祥工作年限自2009年6月至2013年8月，信莱物业应当向张洪祥支付经济补偿金8339.99元（1853.33元×4.5月）。鉴于张洪祥对于原审判决的经济补偿金7640元无异议，本院予以维持。关于张洪祥的2013年8月份工资1910元，鉴于信莱物业与张洪祥对信莱物业未向张洪祥支付2013年8月工资1910元的事实均无异议，信莱物业应当向张洪祥支付2013年8月的工资1910元。原审判决信莱物业向张洪祥支付2013年7月的工资1910元有误，应予纠正。关于信莱物业是否应当向张洪祥支付加班费，本院认为，信莱物业在劳动仲裁时就单位加班的有关情况进行了陈述，通过该陈述可以认为张洪祥存在加班的事实。现信莱物业作出不一致的陈述主张张洪祥不存在加班的事实，信莱物业应当对自己的主张负有举证责任。鉴于信莱物业未能举证证明，其应当承担对自己不利的法律后果。原审判决按照张洪祥的平均工资及工作年限计算其应得的加班费为22393.50元并无不当，本院予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2869号民事判决第二项、第四项以及诉讼费负担项；
二、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2869号民事判决第一项、第三项和第五项；
三、上诉人山东信莱物业管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人张洪祥支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额16900元；
四、上诉人山东信莱物业管理有限公司济南分公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人张洪祥支付2013年8月的工资1910元；
五、驳回被上诉人张洪祥超出部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东信莱物业管理有限公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 徐林豹
代理审判员 唐鸣亮
二〇一四年十月九日
书 记 员 赵 艳