广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终113号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某国，男。因本案于2013年12月20日被羁押，同日被取保候审。
辩护人麻某某，广东**律师事务所律师。
辩护人刘某，广东**律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈某国犯诈骗罪一案，于2015年10月16日作出（2014）深龙法刑初字第3743号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年6月初,被害人欧阳某因其所在公司需要办理排污许可证,便通过朋友陈某婷的介绍认识了被告人陈某国。陈某国谎称自己是部队军官，认识很多领导，可以帮欧阳某办理排污许可证,还向欧阳某出示军官证并向其提供该军官证复印件,以此取得欧阳某的信任。欧阳某表示同意出钱让陈某国帮其办理排污许可证,双方还商定所给办证费用由陈某国出具借条作为凭证。2011年6月20日,被害人欧阳某通过银行转账人民币30万元给陈某国作为办理排污许可证的费用。之后,陈某国多次以办证很顺利但还需要一些费用为由,于2011年7月至2012年7月分六次以现金或转账方式从欧阳某处骗取办证费用共计人民币105万元。陈某国取得欧阳某钱款后便将赃款转移,之后以各种借口避免与欧阳某联系和见面。欧阳某发觉被骗后于2013年4月2日向公安机关报案。2013年12月20日,公安机关将陈某国抓获。经核,陈某国非现役军人,其所提供的军官证系伪造。
另查，案发后，被告人陈某国赔偿被害人欧阳某人民币182万元，并获得了谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：1、证人陈某婷的证言:系欧阳某与陈某国的朋友。其因为欧阳某LED灯具项目的事情介绍陈某国给欧阳某认识。认识陈某国30多年,他以前在塔城当兵,不是现役军人。他在深圳做什么其不知道。大概是2009年其到深圳玩,认识欧阳某。欧阳某说他有个生产LED灯的项目问其深圳有没有朋友可以合作的，于是其将陈某国介绍给欧阳某认识，剩下的事情由他们自己谈，其不清楚。也不知道欧阳某找陈某国办理企业排污许可证的事情。
2、证人高某的证言:(某某公司股东、欧阳某司机,共事七年)：2011年6月初欧阳某通过朋友关系找到陈某国,让其帮助办理企业环保排污许可证的事情。因为这个证比较不好办,办理时间长,陈某国自称认识很多深圳市政府和中央军委的官员，可以办理到这个证。还自称是现役军官。前期欧阳某就先后汇款、现金给陈某国,让其去找有关领导帮忙办理排污证,而陈某国拿了钱都会写条子等凭证,欧阳某也会将陈某国写的条子拿给其们看。后来陈某国拿了其们公司前期做好的企业环评资料帮其们办理排污证,当时其们股东都是知道的,就是给现金和汇款140万元给陈某国用来办理这个证的,当时陈某国也讲要是帮助办好这个证,其们事后要给他200万元好处费。给陈某国140万元,通过转账或拿现金,公司几个股东都知情,都有单据。陈某国还带着欧阳某直接去见过领导的家属，也给买过礼物。先前是能联系上陈某国,后来打电话就不接了,发短信也不回。用其他号码打给他时还是接的,再后来电话打通就不接了,用其他号码打通也不接的。近期才听说晶某公司的事情,是被抓了后好几个月的事情。陈某国是个骗子。其们要办排污许可证才联系他的。他当时就以现役军官跟其们谈这个事。说好办成给他200万好处费。当时其们公司刚成立也缺钱,根本不可能再借110万元让他去私用。他每次拿了钱都以写借条的方式处理,借条中就有20万元明确写着办排污证的事情。陈某国拿钱后8个月,他先前说领导不在、领导打招呼了,很快就能办下证了等借口,后来就说领导被抓了,等其们再联系他时,他就失去联系了直到被抓后才主动联系其们并说这个钱都拿去给领导了,他会向领导要回来还给其们。后来也没有还给其们。中间多次说还其们钱。直到今天其们找他时他都说好多原因不还钱还让其们出谅解书。第一次见陈某国时其去机场接他,他当时穿军装带军衔,他告诉其说他是部队的,是大校职位,他还说他认识很多人,有很多关系,可以帮其们公司办理排污许可证。后来其还和他见过几次面,他还给其看军官证。有一次其和欧阳某一起去罗湖给陈某国送钱,好像是20万,当时其在场,陈某国说这个钱是要送给省里的哪个领导的用于办理排污许可证的,当场写了借条,其还提醒欧阳某要在借条上备注是用于办理环保用的。欧阳某给陈某国这些钱都是办理环保证用的,其有好几次接送陈某国时也问他什么时候办好证,他总是说快办好了。其没有见过陈某国说的办理排污证方面的人。在公安机关说的“陈某国还带着欧阳某直接去见过领导的家属,也给买过礼物”是这么回事。当时在东莞,那个领导的家属是新疆一个书记的老婆,其也不知道陈某国有没说她是可以帮忙办证的人,也确实买了LV包给她。据其所知欧阳某和陈某国没有其他业务往来,陈某国也没有向欧阳某提过借款。当时陈某国还提出来说帮其们办好证就给他200万好处费,其们也是答应了的。
3、证人陈某某的证言:陈某国于2011年6月20日转给其账户上的26.5万元是用于偿还其之前的借款,没有为其提现。2009年4月份左右,陈某国说让其出60万元,他老婆出90万元合计一起去给其他企业用作担保,就用12天,每天有1万元利息拿。当时其就转账给陈某国60万元。12天到期时陈某国以各种理由拖延其,直到2O11年6月才将这个钱还给其。只给回本金60万元,利息一分没给。还是其不停向他要这个钱,他才一点一点给其。2O11年6月20日陈某国转给其农行账上的26.5万元是还其60万元中的最后一笔。其和他没有业务往来,就是他借其60万元这一笔钱。听说陈某国妻子在南联办了一个报社,还说可以办很多事情收个钱。当时陈某国还其钱是他知道其这个钱是同谁借的,他不敢得罪这个人。不认识欧阳某。
4、证人谢某某的证言:陈某国转账流向人之一,陈某国朋友。证实其通过朋友认识陈某国,陈某国身份对外宣称是现役军官。其没有帮陈某国提现,没有业务往来。通过朋友王某认识陈某国,只和他见过一次面。见面时王某还说陈某国是新疆军区正师级干部。没有业务和经济往来,没有将交通银行的展会或卡给陈某国使用,没有为他提现。同他不熟悉。
5、证人张某某的证言：系陈某国的妻子。深圳其署名有两套房,一套复式183平方米,2005年按揭;一套假复式,90平方米,2009年9月购买,按揭。其名下两台车,一台雪佛兰,2007年购买,在用,一台宝马,2012年9月份用75万元购买,当时付28万,按揭,此车于2013年12月抵押给担保公司。其不知道欧阳某和高某有无来过其们家。见过姓林的,自称是解放军总参人员,同陈某国吃过几次饭,但这个人好像在2012年出事了,因诈骗被抓了。
6、被害人欧阳某的陈述：其于2011年6月通过陈某婷认识陈某国，陈某国自称现役军官且向其出示军官证，并谎称认识很多深圳市领导可以帮助其企业办理排污许可证，其于2011年6月至2012年7月以借条形式通过现金或转账给陈某国140万元用于办理排污许可证的费用，但证一直没有办下来，陈某国拒不见面也不接电话，一直以各种理由拒不归还办证费用。其与被告人之间不存在生意业务往来，不存在借款关系。被害人陈述稳定、内容基本一致。
7、被告人陈某国的供述与辩解：2013年12月20日笔录中承认以帮被害人办理排污许可证为由，以借的方式从被害人处通过转账和现金方式共拿了130多万元，并称将这些钱都用于办理排污许可证上去了，并明确与被害人没有生意借贷往来。承认曾给过被害人一个原来的军官证作为辅助证件；2013年12月20日笔录中承认从被害人处拿了130多万元用于其办理排污许可证，并称将钱给了有关办证的人，但无法说出给钱的对象、时间、地点等情况，并称后来这些钱退回来后被自己用于晶某光电科技惠州有限公司了；2013年12月26日笔录中承认帮被害人办理排污许可证拿了被害人的钱，被被害人控告诈骗；2014年2月12日笔录中承认从被害人处拿了140万元，其中有135万元是用于帮被害人办理排污环保许可证的，有5万元是自己向被害人借的，其详细说明了135万元中每一笔款项的用途都是用于帮助被害人办理排污许可证了，没有提到借款；2014年4月15日、6月17日笔录称因帮被害人办理排污许可证拿了被害人的钱，因证没有办理下来被告诈骗。承认自己并非政府部门工作人员，自己的朋友可帮助办理排污证。如果其帮被害人办理好了这个证，他答应给其好处费。2014年8月5日笔录称140万元中只有30万元是用于办证费用，剩余110万元是被害人于2012年5月份给其的借款。2014年10月16日笔录称140万元均是向被害人借的钱用于晶某公司了，其答应被害人给他办理排污许可证的钱是30万元，这钱是他自己弄的钱。2014年10月31日笔录称当时被害人看了其们惠州项目后就开始借钱给其，当时好像是30万元，借钱时其们认识有2、3个月。之前笔录说是办证费用，是因为其认为反正拿了人家钱没有想过这个后果。
8、书证：（1）企业法人营业执照、深圳市某某科技公司提交的省级环评申报资料一套、搜查证、扣押决定书、扣押清单（2013年12月20日对龙岗雅豪祥苑陈某国住处进行搜查,扣押深圳市某某科技有限公司申报排污许可证材料共48页。该材料经陈某国确认为欧阳某提供给其的材料），证明欧阳某公司确实有需要办理环保审批事项的事实,这也是本案发生的缘由;欧阳某向陈某国提供了排污许可证环保申报材料。（2）军官证复印件、中国人民解放军总政治部保卫部刑事侦查局于2013年4月19日出具的证明，证明陈某国提供了伪造的现役军官证给被害人,以此获得被害人信任。（3）借条五份及汇款凭证肆份，证明陈某国(或通过转账或通过借条为凭证)从欧阳某处拿了140万。（4）陈某国个人银行交易明细清单，进一步证实欧阳俊向陈某国转款(转给陈某国108万)的事实以及陈某国取得钱财后部分款的去向,并无证据显示陈某国将被害人的转款用于为被害人办理排污许可证。（5）深圳市人居环境委员会出具的证明，证实从2O11年6月至2O13年4月,未收到被害人公司递交办理污染物排放许可证的申请。（6）公安机关调取的晶某光电科技(惠州)有限公司工商注册登记材料，证明陈某国在晶某光电科技(惠州)有限公司并无担任任何职务,并非法人代表、董事、监事、总经理、公司股东,所有的任命文件、工商登记文件中也未发现有陈某国名字。陈某国不存在为了惠州晶某公司借款的基础。（7）陈某国体检病历材料、暂不收押通知书，证明陈某国因患糖尿病不适宜关押,被取保候审。（8）陈某国居民身份证信息复印件、常住人口信息表。（9）谅解书一份，证明被告人已退赔被害人人民币182万元，被害人对被告人表示谅解等证据证实。
原审法院认为,被告人陈某国以非法占有为目的，虚构身份和事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于案发后被告人陈某国已对被害人的损失进行了退赔，并获得了谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陈某国犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人陈某国及其辩护人提出如下上诉理由和意见：
一、原审法院对陈某国虚构军人身份的事实认定不清。陈某国并未向欧阳某谎称自己是现役军官，其到省委大院为办事方便而出示军官证，是在特殊时间、地点环境下使用的，并非为骗取欧阳某信任。
二、原审法院认定陈某国诈骗欧阳某财物与事实不符，陈某国因参与筹建的晶某公司面临资金短缺，于2011年6月20日至2012年7月向欧阳某借款6次，总计105万元。每次借款均向欧阳某出具借条，说明了借款原因，承诺外资引进到位立即偿还借款。是民间借贷行为。
三、原审法院认定陈某国存在“以非法占有为目的”的事实认定不清。陈某国向欧阳某借款，没有非法占有的主观故意，而是用于归还晶某公司欠款和处理公司劳动纠纷。陈某国没有及时归还借款事出有因，不构成诈骗犯罪。
四、原审法院认定陈某国构成诈骗罪的证据不足。证人证言与事实不符，且与案件缺乏关联性；欧阳某的陈述虚假，无其它证据相佐证；陈某国有罪供述受办案机关诱供所致，不宜采信。相关书证均无法证明陈某国的行为构成诈骗。
五、陈某国向欧阳某借款属于民间借贷行为，不构成犯罪。由此引起的纠纷也属于民间借贷民事纠纷，公安机关不应插手。
六、一审程序违法、庭审违规，未调取讯问陈某国的同步录音录像，对侦查机关诱供取得的非法证据未予排除。
综上，原审认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判陈某国无罪。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陈某国以非法占有为目的，虚构身份和事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案中，上诉人陈某国虚构身份和事实，骗取他人财物的犯罪事实，有其本人在侦查阶段多次稳定的有罪供述、被害人陈述、证人证言及相关物证、书证证实，形成稳定的证据链，足资认定。关于涉案款项用途，其供述极不稳定，曾供述称将款项用于帮被害人办理排污许可证，没成功就将该款项用于晶某光电科技公司；也曾供述该款项没有用于办排污许可证，而是用于晶某光电科技公司；后又供述将该款项的小部分用于办理排污许可证，余款系借款；最后又辨称该笔款项全额均系借款。但被害人对借款一说予以否认，综合全案证据难以认定上诉人陈某国与被害人之间存在借款事实。上诉人陈某国于2013年12月20日被抓获后，因身体原因不适合羁押，在取保候审期间，陈某国做过有罪供述，现无证据证实其受到公安机关的诱供。综上，上诉人陈某国及其辩护人提出的上诉理由和意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏 国 儿
审判员 张 宇
审判员 涂 平 一
二〇一六年三月三十一日
书记员 谢欣琪(兼)