广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂06刑终43号
原公诉机关广西壮族自治区上思县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江宛芯，女，1973年10月19日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，大学文化，原广西上上糖业有限公司总经理。户籍所在地上思县，现住南宁市江南区。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2015年5月22日被上思县人民法院取保候审。
辩护人黄英山，广西南港律师事务所律师。
原审被告人黄有帅，男，1969年9月1日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，大专文化，原广西上上糖业有限公司思阳乡甘蔗站站长。户籍所在地上思县，现住广西上上糖业有限公司宿舍区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年5月22日被上思县人民法院取保候审。
广西壮族自治区上思县人民法院审理广西壮族自治区上思县人民检察院指控被告人江宛芯犯挪用公款罪、贪污罪，被告人黄有帅犯挪用公款罪一案，于二〇一五年十一月十一日作出（2015）上刑初字第83号刑事判决。原审被告人江宛芯以认定事实错误、定性错误为由，提起上诉。本院于2016年2月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员李玲玲出庭履行职务。上诉人江宛芯及其辩护人黄英山，原审被告人黄有帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年2月份至3月份，时任上上糖公司总经理的被告人江宛芯及其父亲江某分别与上上糖公司签定《甘蔗种苗借贷协议书》，向上上糖公司借贷甘蔗种苗250吨、300吨，约定第二年榨季按照1：1比例归还蔗种或原料蔗。期间，江宛芯授意上上糖公司农务部经理林某1办理相关手续，将供应种苗变更为领取现金方式，由其自行向他人购买种苗。林某1征得思阳甘蔗站站长即被告人黄有帅同意后，分别以黄有帅及李继妙作为发货人填写0000054号、0000021号两张甘蔗种苗调拨单分别虚报调拨250吨、300吨蔗种给江宛芯、江某。上上糖公司按0000054号、0000021号调拨单将种苗款共计人民币176000元汇入被告人黄有帅及李继妙的工商银行账户后，被告人黄有帅领取该款项交给江宛芯的司机邓某，邓某再转交给江宛芯。江宛芯将此款交给江某用于甘蔗种植的费用开支。而虚报调拨蔗种的0000054号、0000021号调拨单所产生的运费由上上糖公司种植科科长黎某结算，由林某1将其中的人民币15000元交给江宛芯。2007年2月份榨季期间，江某归还上上糖公司300吨原料蔗的当年价值共计人民币82500元。2007年2月份至2007年8月份期间，江宛芯归还上上糖公司250吨原料蔗的当年价值共计人民币68750元。案发后，被告人江宛芯退出赃款人民币27780元。上述事实，原判采纳了如下证据证实：
1、上检反贪立（2007）6号立案决定书，证实广西壮族自治区上思县人民检察院于2007年9月20日对江宛芯、黄有帅涉嫌犯挪用公款、贪污罪一案进行立案侦查。
2、证人林某1的证言，证实2006年2、3月份，江宛芯叫其帮办理手续将江宛芯及江某借贷种苗的款项取现。由其填写号码为0000021的种苗调拨单以黄有帅的名义空调300吨蔗种给江宛芯的父亲江某；由其填写号码为0000054的种苗调拨单后以黄有帅的爱人李继妙的名义空调250吨蔗种给江宛芯，再由黄有帅领取种苗款共计人民币176000元给江宛芯。空调300吨、250吨蔗种所产生的运费，其已交给被告人江宛芯。当时这样操作是因为按公司规定，蔗农与公司签定的协议是种苗而不是借款。申请甘蔗种苗借贷的蔗农是不能从公司领取种苗款的。
3、证人江某的证言，证实其与女儿江宛芯在2006年翻种甘蔗约有450亩，向上上糖公司办理了甘蔗种苗借贷，具体手续由江宛芯去办理。江宛芯共交给其现金176000元并称是跟上上糖公司借贷的钱，后江宛芯又给其现金15000元用于运费开支。上述款项均用于种植甘蔗的费用。
4、证人邓某的证言，证实2005年至2007年10月份期间，其帮江宛芯开车。2006年2、3月份其曾两次开车送黄有帅去县城工商银行领取种苗款，分别为人民币96000元、80000元。这两笔钱其都交给江宛芯。
5、证人农某的证言，证实2001年10月份至2007年期间，其任上上糖公司财务部经理。公司对甘蔗种苗的借贷是实物借贷。江宛芯、江某的种苗调拨单号分别为0000054、0000021。财务部凭票把种苗款汇入发货人黄有帅与李继妙的个人账户。公司财务是按照江宛芯、江某向公司借贷种苗来挂账的。江宛芯与江某已按规定与公司结算完毕。这两张调拨单所产生的运费也由黎某跟财务人员结算完毕。
6、证人黎某的证言，证实单号0000054、0000021的甘蔗种苗调拨单所产生的运费是由其结算。0000054调拨单产生的运费其结算清楚后由林某1去领取，号码0000021调拨单产生的运费其领取后把钱交给林某1。
7、证人梁某的证言，证实2001年至2007年期间，其任上上糖公司副总经理。分管公司的农务部工作。公司对蔗农借贷蔗种苗的扶持是以实物为主，不能以现金给付需要蔗种的蔗农自己去收购种苗。分管期间林某1未曾向其请示过关于办理种苗借贷的事，其也未同意用虚调种苗的方式将种苗款挪用给申请借贷种苗的蔗农使用。江宛芯曾说因翻种甘蔗，需要在公司借贷种苗的事。公司原则上规定新种的和扩种的蔗地才可以在公司借贷种苗，翻种的没有具体规定。
8、证人陈某的证言，证实2005／2006年榨季期间，其是那当村的甘蔗专干员。2006年4月份左右，因江某在思阳镇百计屯和叫安乡提高村婆那屯的几百亩蔗地要翻种，其就在那当村附近向林某2、马某、黄某等人帮江某购买了约150吨全身蔗种苗。
9、证人林某2、马某、黄某的证言，证实2006年4月份左右，那当村的甘蔗专干员陈某曾向其等人购买蔗种，蔗种是全身蔗。
10、证人劳某的证言，2006年春节不久，其帮江宛芯购买蔗种约30吨，购买的是全身蔗。
11、证人韦某的证言，证实上上糖公司扶持蔗农主要是借贷蔗种、肥料等方面的扶持，其作为华加村甘蔗专干不得核实李继妙是否调拨蔗种给江宛芯，种苗借贷协议书及0000054调拨单是林某1拿来叫其签字的，江宛芯在华加村百计屯种的250亩甘蔗地已经种了几年，2006年翻种，其也得帮江宛芯运过一车蔗种。
12、证人周某的证言，证实1993年至2007年期间，其是提高村的甘蔗专干员。江某在提高村婆那屯种有约250亩甘蔗地。到2007年已经是第5年了。2006年翻种约110亩，2007年翻种约140亩。2006年江某甘蔗翻种完后，叫安乡甘蔗站站长廖日照曾拿张单据给其看，其看到单上写有江某借贷300吨蔗种。号码为0000021甘蔗调拨单上的验收人“周某”不是其笔迹。在江某的《甘蔗种苗借贷协议书》上的“周某”也不是其笔迹。
13、甘蔗种苗借款协议书，证实该协议书显示江某于2006年2月28日与上上糖公司签定种苗借贷协议，江某在叫安乡提高村婆那屯有蔗地300亩，借贷蔗种苗300吨，约定下年榨季按1：1比例归还蔗种或原料蔗300吨，担保人廖日照、周某；江宛芯于2006年3月7日与上上糖公司签定种苗借贷协议，江宛芯在思阳镇华加村百计屯有蔗地250亩，借贷蔗种苗250吨，约定在下年榨季按1：1比例归还蔗种或原料蔗250吨，担保人韦某、黄有帅。
14、0000021号、0000054号上上糖公司甘蔗种苗调拨单，证实调拨单显示2006年2月28日黄有帅调拨给江某甘蔗种苗数量300吨，单价320元／吨，价款96000元，验收人周某；2006年3月9日，李继妙调拨给江宛芯甘蔗种苗数量250吨，单价320元／吨，价款80000元，验收人韦某。
15、工商银行转账支票存根及上上糖公司付款凭证，证实工商银行已于2006年3月10日将号码为0000054的甘蔗种苗调拨单的金额80000元转入李继妙账户的事实。
16、工商银行资金汇划补充凭证，证实工商银行已于2006年3月6日将号码为0000021的甘蔗种苗调拨单的金额96000元转入黄有帅账户。
17、工商银行现金支票存根、上上糖公司零星报销单、发票，证实2006年3月31日上上糖公司已支付单号为0000021的甘蔗种苗调拨单所产生的运费给黎某；2006年4月12日上上糖公司已支付单号为0000054的甘蔗种苗调拨单所产生的运费给林某1。
18、关于2006／2007榨季蔗农偿还公司借贷种苗的情况说明，证实2005／2006年榨季，上上糖公司收购调拨种苗的价格是320元／吨，借贷种苗的农户在2006／2007榨季按借1吨种苗还公司1吨种苗或原料蔗的办法来偿还。2006／2007榨季原料蔗入厂的价格是275元／吨，所以当年蔗农在偿还公司种苗时是按275元／吨来结算归还的，差额部分（45元／吨）是在甘蔗生产发展基金专项支出，此款项公司在收购原料蔗入库按比例已计提。
19、上上糖公司个人往来明细账及上上糖公司收据，证实2006年11月28日江某在上上糖公司借贷蔗种挂账82500元（共300吨，单价275元），2007年2月1、2日上上糖公司扣回江某人民币82500元；2006年11月28日江宛芯在上上糖公司借贷蔗种挂账68750元（共250吨，单价275元／吨）。2007年2月至2007年8月，上上糖公司扣回江宛芯款项人民币68750元。
20、上上糖公司甘蔗种苗收购、预拨实施方案，证实种苗预拨对象是2006年计划扩种一定面积、本人无能力落实所需种苗的新植蔗户、由公司统一收购种苗并支付种苗款、种苗调拨运距在10公里以上的部分由公司支付运杂费。2006／2007榨季收获时再按1：1的比例回收种苗或原料蔗。种苗收购预拨领导小组由江宛芯担任组长。该文件由江宛芯审核通过。
21、上上糖公司2006／2007年度原料蔗生产工作实施方案，证实公司要求种植品种要采用当年种植蔗尾或半身蔗种，对用全身蔗做种的不给扶持，不给补助。该文件由江宛芯审核通过。
22、（2007）年防市检技鉴司会字第14号司法会计鉴定书，证实2006年2月28日、2006年3月9日，黄有帅经手在上上糖公司领取款项共计人民币176000元的财务事实存在；2006年3月31日黎某在上上糖公司财务报销领取甘蔗种苗运费人民币23656.41元已包括黄有帅经手签字的上上糖公司甘蔗种苗调拨单0000021的运费在内；2006年4月12日林某1在上上糖公司财务报销领取的甘蔗种苗运费人民币40140.56元已包括黄有帅经手签字的上上糖公司甘蔗种苗调拨单0000054的运费在内。
23、上政干（1998）11号上思县人民政府关于江宛芯同志任职的通知，证实上思县人民政府于1998年11月5日任命被告人江宛芯为上思糖业有限公司总经理。
24、上政干（2007）9号上思县人民政府通知，证实上思县人民政府于2007年9月13日免去被告人江宛芯上思糖业有限公司总经理职务。
25、上上糖公司董事会会议决议，证实被告人江宛芯于2001年10月26日在上上糖公司第一届董事会第一次会议被董事会聘任为公司总经理，于2004年6月6日在上上糖公司第二届董事会第一次会议经东方先导糖酒有限公司推荐被董事会聘任为总经理，于2007年6月1日在上上糖公司第二届董事会第二十一次会议董事会同意江宛芯辞去总经理职务。
26、证明，证实被告人黄有帅于2005年11月3日至2007年8月30日期间任思阳甘蔗站站长。
27、电脑咨询单，证实上思糖业有限公司是一家有限责任公司，上思县国有资产管理局出资占51%；上思县经济贸易局出资占8.99%；上思县糖厂工会占22%；上思县糖厂职工持股会出资占18.01%。
28、合营合同（2001）、公司章程（2001），证实2001年10月26日，上思县财政局、上思糖业有限公司、上海市糖业烟酒（集团）有限公司、上思糖业有限公司工会共同出资组建成立广西上上糖业有限公司。上述参股单位出资比例分别为10%、20%、41%、29%。
29、公司变更登记申请书（2004）、变更登记申请事项、广西上上糖业有限公司股东（发起人）出资情况表、关于变更登记的申请、广西上上糖业有限公司股东会决议、股权转让协议、广西上上糖业有限公司2004年第一次股东会临时会议决议。证实上上糖公司股权变更情况。
30、广西上上糖业有限公司章程修正议案（2004年6月），证实上上糖公司股东为上思县财政局、上思糖业有限公司、上海市第一食品股份有限公司、东方先导糖酒有限公司、上上糖业有限公司工会委员会。股权比例分别为10%、20%、31%、29.17%、9.83%。
31、企业国有资产产权登记证（2005.7.5），证实东方先导糖酒有限公司是国有控股公司。
32、上上糖公司股东会决议、第二届董事第一次会议，江宛芯于2004年6月6日由东方先导糖酒有限公司推荐为上上糖公司总经理。
33、证明、劳动合同书、职工养老保险手册，证实江宛芯在上上糖公司工作期间，均与上上糖公司签定劳动合同，上上糖公司代扣代缴社会保险及个人部分。
34、到案说明，证实侦查机关在侦查林某1涉嫌犯贪污罪一案中发现江宛芯、黄有帅涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪的线索。黄有帅于2007年8月6日经口头传唤到案，被告人江宛芯于2007年9月6日经口头传唤到案。
35、广西上上糖业有限公司关于蔗种借贷等问题的复函，证实上上糖公司无明文规定公司领导与上上糖公司签定种苗借贷合同的问题。
36、被告人江宛芯的供述，2005／2006榨季期间，其所经营的甘蔗地需要250吨的蔗种进行翻种，因没有现金去调拨种苗，就想从公司领取现金去调拨种苗。其与上上糖公司签定种苗借贷协议，并叫林某1办理相关手续把种苗款取现。后其司机邓某从黄有帅处拿到250吨的种苗款人民币80000元转交给其。其父亲江某向上上糖公司借贷甘蔗种苗300吨也是由林某1办理相关手续，由黄有帅取出种苗款人民币96000元出来，再由邓某转交给其。其将上述款项全部交给其父亲江某用于甘蔗种植费用开支。林某1后又交给其运费人民币15000元，其也将该款项全部交给父亲江某拿去开支运费。第二年其已将取出的人民币176000元全部归还公司，有部分是还种苗的，有部分是还现金。公司会议不曾讨论过其向公司借贷种苗的事情。
37、被告人黄有帅的供述，2006年2月份某天，上上糖公司农务部副经理林某1找到其说江宛芯要借其名义即以其作为发货人来贷些蔗种，要其在调拨单上签字，并分两次拿两份甘蔗种苗调拨单让其在调拨单上的“发货人”处分别签上“黄有帅”和其爱人“李继妙”的名字。那两张单的提货人一个是江宛芯的父亲江某，一个是江宛芯。写调拨给江某蔗种的调拨单的号码为0000021，数量是300吨；调拨给江宛芯蔗种的调拨单的号码为0000054，数量是250吨。其实际上没有蔗种调拨给江某和江宛芯。数天后，被告人江宛芯叫其到银行将蔗种款取出交给邓某，其分两次将人民币96000元、80000元交给邓某。
原判认为，被告人江宛芯身为上上糖公司管理人员，利用职务便利，违反公司借贷种苗只能领取实物的规定，从公司领取550吨种苗款人民币176000元，其中的人民币151250元超过三个月未归还，该行为已构成挪用资金罪；被告人黄有帅为被告人江宛芯挪用资金提供便利，其行为亦已构成挪用资金罪。被告人江宛芯领取550吨种苗款人民币176000元，最终仅归还人民币151250元，剩余的差价即人民币24750元非法占为己有。同时，被告人江宛芯虚报并非法占有运费15000元，其行为又构成职务侵占罪。被告人江宛芯一人犯数罪，应数罪并罚。在挪用资金共同犯罪过程中，被告人江宛芯起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚；被告人黄有帅起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人江宛芯、黄有帅到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚；被告人江宛芯已经退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人江宛芯从轻处罚，对被告人黄有帅免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人江宛芯犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；被告人黄有帅犯挪用资金罪，免予刑事处罚；被告人江宛芯退出的赃款人民币27780元，返还广西上上糖业有限公司；继续追缴犯罪所得人民币11970元，返还广西上上糖业有限公司。上诉人江宛芯称，原判认定事实不清，证据不足。其依约履行《种苗借贷协议书》，且上上糖公司从始至终未对合同履行表示异议，其未挪用151250元种苗款；其是种植大户，依照上上糖公司规定，享有蔗种运费补贴；认定其非法占有种苗价差24750元没有根据。综上，原判认定其有罪无事实和法律依据，应予撤销，判决其无罪。其辩护人意见与其一致，另提出，江宛芯及其父亲江某与上上糖公司签订的《种苗借贷协议书》系平等主体之间的合同法律关系，是双方真实意思表示，依法有效。江宛芯的行为不构成挪用资金罪和职务侵占罪，建议本院作出无罪判决。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审、二审人民法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人江宛芯向本院提交广西上上糖业有限公司《回函》及《证明》各一份，证实江宛芯在2005／2006榨季与该公司签订的甘蔗种苗借贷协议书已经履行完毕，江宛芯的借款已经结清；江宛芯及其父亲江某均享受蔗种运费补贴。对该两份证据的真实性，本院予以认可，是否予以采信，随后综合全案证据进行评析。
针对本案争议焦点，本院综合分析如下：
1、上诉人江宛芯向上上糖公司借用176000元是否依法有据。
首先，合同履行方面，《广西上上糖业有限公司甘蔗种苗收购、预拨实施方案》规定了种苗预拨的对象是扩种或新种的农户；《广西上上糖业有限公司2006／2007年度原料蔗生产工作实施方案》规定用全身蔗做种苗的，公司不给借贷，不给补助。该两项规定是上上糖公司内部管理规定，均由总经理江宛芯审核，董事长翁跃庭签发。同时，江宛芯及其父亲江某与上上糖公司的借贷协议也约定了借贷的是种苗，而非种苗款；江宛芯及其父亲的甘蔗种是全身蔗，不是扩种或新种的农户。显然，江宛芯从上上糖公司领取176000元种苗款，已违反合同约定及公司规定。其次，从合同效力判断，江宛芯是以本人名义与上上糖公司签订合同，领取80000元现金，以其父亲名义与上上糖公司签订合同，领取96000元现金。依照《中华人民共和国公司法》第一百一十六条、第一百四十九条之规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款；董事、高级管理人员不得有下列行为之第（四）项，违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或进行交易。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项之规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。本案中，江宛芯作为本公司高级管理人员，不符合与本公司签订借贷合同的主体资格；其又借父亲江某名义与上上糖业有限公司签订合同，但江某也不符合借贷条件，上上糖业有限公司工作人员在江宛芯的授意下，假借黄有帅及其妻子的名义套取现金交给江宛芯，该方式具有隐蔽性，也违反了该公司工作方案不得借贷现金的要求。江宛芯及其辩护人强调上思当地当年种植甘蔗生产情况，江宛芯等公司高级管理人员是在当地党委政府的号召下不拘形式大力发展甘蔗种植，本案系因当时历史背景发生。但显然，从法理判断，政策、号召及地方习惯做法均不能违反法律的强制性规定。因此，上述两份合同均不予确认。江宛芯作为上上糖业公司总经理，挪用上上糖业有限公司176000元超过三个月未归还，没有合同约定或法律规定（即无合法渊源），依法应追究其法律责任。2、关于江宛芯在二审中提交广西上上糖业有限公司《回函》及《证明》的证据证明力问题。
首先，《回函》证明了江宛芯在2005／2006榨季与该公司签订的甘蔗种苗借贷协议书已经履行完毕，江宛芯的借款已经结清。对该证据的证明能力，本院评析认为，原判认定江宛芯构成挪用资金罪，所侵犯的客体要件不是公司的财产所有权，而是公司的资金使用收益权。江宛芯虽在事后归还上上糖公司大部分的借款，但归还的期限已经超过三个月。按照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未归还的，其行为已构成了挪用资金罪。因此，江宛芯在三个月之后如何归还借款，不影响本罪的成立。其次，《证明》是上上糖公司于2016年4月12日作出，表示认可江宛芯及其父亲江某当年享受蔗种运费补贴。但依据现有证据所能查证的案件事实，本案实际上并未产生0000054号、0000021号甘蔗种苗调拨单项下的250吨、300吨甘蔗运费，该15000元运费是虚构产生。享受补贴并不意味着可以虚构事实。因此，江宛芯利用职务便利，占有15000元，没有合同约定及法律规定的支持，系无权取得，依法亦应追究其侵占公司财产的法律责任。
本院认为，上诉人江宛芯作为广西上上糖业有限公司的高级管理人员，利用职务便利，违反相关法律规定及公司内部管理制度，从公司领取人民币176000元，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。原审被告人黄有帅为江宛芯挪用资金提供便利，其行为亦构成挪用资金罪。原判认定江宛芯、黄有帅犯挪用资金罪的犯罪数额为151250元不当，本院予以纠正。江宛芯虚报并非法占有运费15000元，其行为构成职务侵占罪。江宛芯一人犯数罪，应当数罪并罚。在挪用资金共同犯罪过程中，江宛芯起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚；黄有帅起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；江宛芯、黄有帅到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚；江宛芯退出部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人江宛芯的上诉意见及其辩护人的二审辩护意见均不能成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院建议本院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵日友
审判员 牙政远
审判员 李肖连
二〇一六年五月二十七日
书记员 韦小琦