浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐商初字第46号
原告：倪时奶。
委托代理人：郑银才。
被告：叶君奋。
被告：林昌琦。
被告叶君奋、林昌琦委托代理人：陈海峰。
被告：包凤莲。
委托代理人：叶阿静。
被告：浙江美奇机械有限公司。
法定代表人：林斌。
被告：林斌。
原告倪时奶为与被告叶君奋、林昌琦、包凤莲、美奇公司、林斌民间借贷纠纷一案，于2013年12月30日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告倪时奶及其委托代理人郑银才、被告叶君奋、林昌琦委托代理人陈海峰、被告包凤莲委托代理人叶阿静到庭参加诉讼。被告美奇公司、林斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：被告叶君奋、林昌琦因资金周转需要向原告借款。2012年2月17日，原、被告签订《借款和担保协议书》，约定：被告叶君奋、林昌琦向原告借款1200万元，借款期限自2012年2月17至2012年3月2止；借款利息按月利率2%计算；如被告逾期偿还的，除按协议约定的利率外还应加付未偿还本金部分的违约金（按每日万分之五计算）。被告包凤莲以其所有的位于温州市车站大道云锦大厦111室的房产作为该笔借款的抵押物。被告美奇公司、林斌自愿对该笔借款承担连带保证责任，担保范围包括本息、违约金、实现债权的费用，担保期限为二年，自2012年3月2日开始计算。协议签订后，原告依约于当日交付借款给叶君奋、林昌琦。期限届满后，被告仅于2012年3月12日支付原告500万元，余欠借款本金700万元及相应的利息拖欠未还。故此提起诉讼，要求法院：1、判令被告叶君奋借款本金700万元及至判决确定履行之日止的利息（2012年2月17日至2013年3月2日以1200万元为基数按月利率2%计算；2012年3月3日至2012年3月11日以1200万元为基数按月利率3.5%计算；2012年3月12日至判决确定履行之日止以700万元为基数按月利率3.5%计算）。2、若被告未能偿付上述借款，则依法拍卖、变卖被告包凤莲所有的位于温州市车站大道云锦大厦111室的房产，所得价款原告享有优先受偿权。3、被告美奇公司、林斌对上述借款本息承担连带偿还责任。4、本案诉讼费由被告承担。
在本院指定的举证期限内，原告为证明其主张的事实，提供了如下证据：
一、原告身份证，证明原告主体资格。
二、被告身份证、营业执照、组织机构代码证，证明被告主体资格。
三、《借款和担保协议书》，证明以下事实：1、被告叶君奋、林昌琦向原告借款1200万元，并就借款期限、利息、还款事项等进行约定。2、其他被告为该笔借款提供担保的事实。
四、中信银行进账单、个人转账凭证，证明原告已经将1200万元以转账方式交付给被告林昌琦。
五、中信银行进账单，证明被告于2012年3月12日还款500万元的事实。
六、房屋所有权证、国有土地使用证，证明被告包凤莲以其所有的房产作为该笔借款的抵押物，以及该抵押物的登记情况。
七、包启锷、乐清市铜泰电器配件有限公司证明书，证明原告出借的1200万元来源及2012年2月17日包启锷代原告将该1200万元转汇给被告的事实。
被告叶君奋、林昌琦辩称：对借款1200万元的事实无异议。2、被告总共还款是550万元，尚欠原告本金650万元及利息。原、被告约定的借款利率及逾期利率超过法律的规定，超过的部分不应该支持，利息应从借款之日起以中国人民银行规定的6个月内短期贷款利率的四倍计算。
被告包凤莲答辩称：1、对于原告跟叶君奋、林昌琦之间的债权债务关系由法庭审查，被告包凤莲是不知道款项是否已实际交付。2、对于包凤莲在借款及担保协议书上签字的事实无异议。3、被告包凤莲不应该承担抵押责任。本案是属于有争议的财产，抵押的房产不是包凤莲个人所有，还有一个共有人即包凤莲的女儿。根据物权法第184条第4项的规定，本案的抵押是无效的；本案是属于建筑物的抵押，根据物权法第187条规定应该办理抵押登记，但是本案没有经过抵押登记，所以本案的抵押是无效的。被告包凤莲不应该承担诉讼请求第二项的责任。请求法庭驳回原告对被告包凤莲的诉讼请求。
被告美琦公司、林斌未作答辩。
审理过程中五被告未向本院提供任何证据。
原告提供的证据经庭审出示、质证，被告叶君奋、林昌琦对原告提供的证据没有异议，但认为《借款和担保协议书》约定的利息和违约金过高，超过了银行利率的四倍应予以调整。被告包凤莲对于证据一、二、四、五、七无异议；对证据三《借款和担保协议书》的真实性、合法性无异议，但对证明内容有异议。《借款和担保协议书》内容明确约定被告包凤莲以其房屋为这笔借款提供抵押担保，但是此后并没有办理相关的房屋抵押登记手续，违反了相关法律的规定。由于书写上的错误，协议书是有2个丙方的，一个是被告包凤莲，另外一个是浙江美奇机械有限公司和林斌，从内容来看这2个丙方是可以区分开来的。对证据六的真实性没有异议，但是对于关联性和证明内容有异议。包凤莲在签订《借款和担保协议书》时虽然表示以该房屋为借款提供抵押担保，但是双方没有办理抵押登记手续。另外，房屋产权证和土地使用权证均记载该房屋的共有人为谢晓丹，原告没有要求共有人签字和去办理抵押登记手续，抵押条款无效。
原告提供的证据经庭审出示、质证，本院对原、被告没有异议的证据一、二、四、五、七予以认定。证据三即《借款和担保协议书》的形式真实性，原、被告均无异议，可以认定被告叶君奋、林昌琦向原告借款，并由被告包凤莲以房屋提供抵押担保、被告美琦公司、林斌提供连带责任保证的事实。对于被告包凤莲与原告签订的抵押担保条款是否有效，本院将在说理部份予以阐述、分析。证据六房屋所有权证、土地使用证，证明，被告包凤莲提供抵押担保的房屋系其与案外人谢晓丹共同所有。
经本院审理查明：被告叶君奋、林昌琦因资金周转需要向原告借款。2012年2月17日，原告与五被告签订一份《借款和担保协议书》，约定：被告叶君奋、林昌琦向原告借款1200万元、借款期限自2012年2月17至2012年3月2止、借款利息按月利率2%计算；如被告逾期偿还的，除按协议约定的利率外还应支付违约金（以未还本金为基数按每日万分之五计算）。被告包凤莲以其与案外人谢晓丹共有的坐落于温州市鹿城区车站大道云锦大厦111室的房产作为该笔借款提供抵押担保。被告包凤莲以共有房屋提供抵押担保时未经谢晓丹授权，协议签订后被告包凤莲将该房屋所有权证及土地使用权证原件交与原告保存，但双方未办理相应的抵押登记手续。被告美奇公司、林斌自愿对该笔借款承担连带保证责任，并约定担保期限为两年，自2012年3月2日开始计算。协议签订当日，原告通过包启锷账户将1200万元款汇入被告林昌琦账户。期限届满后，被告仅于2012年3月12日支付原告500万元本金，余欠本金700万元及相应的利息拖欠未还。
另查明，2012年3月2日期间，中国人民银行期限为六个月内的贷款年利率为6.1%。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告叶君奋、林昌琦向原告倪时奶借款1200万元并约定利息按月利率2%计算，有双方签订的《借款和担保协议书》、汇款凭证为据，其债权债务关系事实清楚。借款到期后，被告仅归还500万元本金，余欠本金700万元及相应的利息未支付，其行为违约。原、被告约定逾期付款的除支付利息还应加付违约金（按日万分之五），两项相加月利率为3.5%，其约定超过同期同类银行贷款利率的四倍。原告要求按该利率计算利息过高，逾期后的利率应调整为月利率2.0333%为妥。被告包凤莲设定抵押的房屋是其与谢晓丹共同共有的财产，现有证据不能证明包凤莲设定抵押时经共过有人同意或事后追认，被告包凤莲无处分权，抵押条款无效。双方未办理相应的抵押登记手续，该抵押权亦未设立。故此，原告要求对包凤莲、谢晓丹共有的房屋进行拍卖、变卖并享有优先受偿权，没有事实和法律依据，不予支持。被告美奇公司、林斌自愿为该笔借款承担保证责任，其应承担连带偿还责任。被告叶君奋、林昌琦辩称总共归还550万元，但其未向本院提供相应的证据予以印证，本院仅对原告自认的500万元还款金额予以认定。被告辩称的另外50万元还款，依据不足，不予采信。被告美奇公司、林斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告叶君奋、林昌琦应偿还原告倪时奶借款本金700万元及利息（2012年2月17日至2013年3月2日以1200万元为基数按月利率2%计算；2012年3月3日至2012年3月11日以1200万元为基数按月利率2.0333%计算；2012年3月12日至判决确定履行之日止以700万元为基数按月利率2.0333%计算）。款限本判决生效后十日内交本院民二庭转付。
二、被告浙江美奇机械有限公司、林斌对上述第一款项承担连带偿还责任。被告承担保证责任后，有权向被告叶君奋、林昌琦追偿。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费96378元，由原告负担14388元，由被告叶君奋、林昌琦、浙江美奇机械有限公司、林斌负担81990元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院
审 判 长 颜爱燕
人民陪审员 蔡许玉
人民陪审员 叶海丹
二〇一四年六月四日
代书 记员 支培銮