广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4235号
上诉人（原审原告）：王伟，住辽宁市抚顺市顺城区。
委托代理人：张久丽，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市云河温泉休闲酒店有限公司，住所地：广州市白云区。
法定代表人：王强。
委托代理人：郭斐，广东合邦律师事务所律师。
上诉人王伟因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民四初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月，王伟未签订书面合同即组织若干工人为广州市云河温泉休闲酒店有限公司（以下简称云河温泉酒店）位于广州市白云区马务大街9号广州市云河温泉休闲酒店有限公司的上下水、污水管道铺设工程进行了施工。2014年5月末，该工程完工。云河温泉酒店向王伟支付了上述工程的人工费51万元。
2015年2月13日，王伟以云河温泉酒店拖欠水暖工时费为由，向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、云河温泉酒店向王伟支付拖欠水暖工时费259176元；2、云河温泉酒店承担王伟因两次索要该工时费产生的交通费、住宿费、伙食补助费、误工费；3、本案诉讼费由云河温泉酒店承担。
原审庭审中，王伟表示双方约定人工费应按每平方米36元计算，根据建筑面积19041平方米，云河温泉酒店应支付工程款共计769176元。为此王伟提供了下列证据：1、《云河温泉休闲酒店装修工程水暖人工费》一份，该材料显示有一名为周某甲的人签名确认“以上情况属实”。2、《云河温泉休闲酒店工地通讯录》一份。3、录音。
王伟称周某甲为云河温泉酒店的总设计师。云河温泉酒店对上述证据1、2有异议，称系王伟单方制作，不予确认，且周某甲并非其公司员工。因是土建工程，当时工程具体施工面积不明确，工程款为总包一口价51万元。云河温泉酒店对证据3有异议，称第一份录音中的人不是其员工，第二份录音中的人虽是其员工，但其未对欠付工程款问题进行表态。
上述事实，有《云河温泉休闲酒店装修工程水暖人工费》、《云河温泉休闲酒店工地通讯录》、录音、收据及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：当事人对自己的主张应当提供证据。对于王伟提出云河温泉酒店支付尚欠259176元人工费用的诉讼请求，首先，双方未签订建设工程施工合同，不能证实王伟主张的人工费用结算方式与双方当时的口头约定一致；其次，证人周某甲未能出庭作证，致相关事实无法查清，由此导致的不利后果应由举证方即王伟承担；其三，在录音证据中，被录音者的回答较为含糊，不能证实王伟的主张，故王伟的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。对于王伟请求法院行使“自由裁量权”支持王伟的诉讼请求的意见，原审法院认为，法院对本案进行了二次开庭调查，给予了王伟一次补充证据的机会，但仍不能查清双方关于人工费用的结算情况，无法形成法官内心确信，故不能在此证据基础上行使王伟所主张的“自由裁量权”，该意见不能成立，原审法院不予采纳。对于王伟要求云河温泉酒店支付索要人工费用而产生的交通、住宿、餐饮、工时等损失，因该诉求不属于建设工程施工合同纠纷案件审理内容，故原审法院不予调处。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年6月12日作出如下判决：驳回王伟的全部诉讼请求。本案一审受理费5188元，由王伟负担。
判后，上诉人王伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以原告（上诉人）的诉讼请求证据不足，驳回原告（被上诉人）的全部诉讼请求是错误的。上诉人提交的证据能够证明被上诉人拖欠人工费259176元。一、周某甲是被上诉人聘请的工程总设计师，是施工现场的总负责人，负责指挥各个施工单位的请款、用料、工程进度以及协调施工现场各个施工队之间施工顺序等全部现场工作事项。其所签字认可的清单具有法律效力。工程施工期间，由于被上诉人不懂施工方面的事情，他们聘请了周某甲负责工程的设计和组织现场施工的全部工作。可以说当时工地上的事情全部交给了周某甲负责。周某甲虽然不是被上诉人处的员工，是外聘的，但是其在工地的地位是高于公司其他员工的，仅次于几个合伙人。关于这一点，从被上诉人印制的数份工地通讯录可以证实。在被上诉人印制的数份工地通讯录中，周某甲都是在几个合伙人之后，在所有员工之前的位置上。上诉人承接的工程结束后，在撤出之前的2014年6月15日，上诉人找到被上诉人的负责人孟某、王某甲、周某甲，要求在双方经过数次对账、结算，都认可的“云河温泉休闲酒店装修工程水暖人工费”清单上签字确认时，孟某和王某甲都说：差不了，有钱就给了。并让周某甲在上面签字确认。上诉人认为，反正都是工地的负责人，谁签字都一样，就同意周某甲在清单上签字确认。现在到了法院，被上诉人又以周某甲不是员工为由推脱责任。一审法官要求周某甲在二次庭审时出庭作证，周某甲也同意了出庭作证。但是，不知何故，周某甲在开庭前借口有事，未依约出庭作证，导致法官未采纳这份证据。二、上诉人提交的录音证据，能够清楚地证实被上诉人拖欠人工费259176元。上诉人提交的第一份录音，是在2014年12月24日到被上诉人处催要人工费近一周未果，已经买了回家的车票要上车之前，在张某的办公室的谈话录音。被上诉人虽然不承认第一份录音中的张某是其员工，但是，上诉人提交的被上诉人印制的通讯录中第四位就是张某，电话号码与上诉人提交的电话录音的号码是相符的。而且这份录音是在被上诉人的酒店内，张某的办公室内录制的，其录音中，被上诉人的员工还与张某有过对话，称呼其为张某。在这份录音中，上诉人明确的说出被上诉人还欠25.9万多，张某并没有提出反对的意见，他是认可这个数额的。被上诉人否认这份录音证据的理由是站不住脚的，不应得到法庭的支持的。上诉人提交的第二份录音中，也明确的提出尚欠25.9万多元，被上诉人的负责人王某乙也没有否认。三、被上诉人虽然在一审时主张：“经商谈工程款为51万元，我司已给原告结清费用，不存在拖欠费用。”但是，在一审期间，被上诉人一方没有提交任何证据证实工程款就是5l万元。而且在最后一张付款凭证上也没有注明：工程款结清的字样。在这种情况下，一审法官竟然支持了赖账的被上诉人的意见，其判决有失公允。上诉人认为，根据我方提交的一审证据，意见被上诉人的态度，能够清楚的证实被上诉人是在赖账。同时也能够充分的证明被上诉人拖欠人工费259176元的事实。为此，上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、判令被上诉人给付拖欠的装修工时费259176元；2、被上诉人承担上诉人索要拖欠的工时费所发生的各项费用共计7606元及本案的两审诉讼费。
被上诉人广州市云河温泉休闲酒店有限公司答辩同意一审判决，不同意上诉人王伟的上诉请求。
二审审理期间，上诉人王伟向本院申请证人周某甲出庭作证，证人周某甲证实上诉人陈述属实。而被上诉人认为，周某甲并非其职工，其也未委托周某甲进行工程确认与结算，但确认周某甲是该公司聘请的设计师及监理人员。上诉人还提供四份证据，证据1、三份施工人员的手写证明，拟证实施工事实；证据2、吴某的证明；证据3、周某乙照片及证明；证据4、设计图，第2、3、4项证据材料拟证实周某甲一直以公司管理层出现并参与工程结算，但被上诉人对此均不予确认。以上证据，上诉人要求作为二审新证据使用拟共同证明被上诉人拖欠上诉人水暖工时费259176元未支付。
本院认为，虽然双方当事人并无就涉案工程签订书面合同，但双方当事人对于涉案工程的存在及双方的合同关系并无异议。本案争议的焦点在于施工的工程量及结算价款。
二审期间，经上诉人申请，证人周某甲出庭作证，确认上诉人关于工程施工结算及工程余款确认的主张。虽然，被上诉人否认曾委托周某甲代表被上诉人进行工程核算，但现有证据证实，作为被上诉人的工程总设计师及监理，其行为足以令上诉人确认周某甲的行为代表被上诉人，证人证言结合上诉人陈述及其他相关证据，形成有效的证据链，据此，本院依法采纳上诉人关于工程施工结算及工程余款确认的主张。鉴于上诉人原审中仅对工程款余额本金提出给付诉请，属于当事人对诉讼权益的处分，本院据此实数判决。而对于上诉人要求云河温泉酒店支付索要人工费用而产生的交通、住宿、餐饮、工时等损失，原审法院不予调处并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民四初字第452号民事判决；
二、自本判决生效之日起五日内，被上诉人广州市云河温泉休闲酒店有限公司给付上诉人王伟装修工时费259176元；
三、驳回上诉人王伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5188元，由被上诉人广州市云河温泉休闲酒店有限公司负担5088元，上诉人王伟负担100元；二审受理费5188元，由被上诉人广州市云河温泉休闲酒店有限公司负担5088元，上诉人王伟负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年十一月十日
书 记 员 党春婷