江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第327号
上诉人（原审原告）江苏海峡物业管理有限公司。
法定代表人孙扬广，该公司总经理。
委托代理人庄千文，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘燕。
委托代理人张羽，江苏金长城律师事务所律师。
上诉人江苏海峡物业管理有限公司（以下简称海峡物业公司）与上诉人刘燕因追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，双方均不服南京市建邺区人民法院（2012）建民初字第1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘燕于2011年5月7日至江苏九和物业管理有限公司任总经理，双方未签订劳动合同，江苏九和物业管理有限公司未为刘燕缴纳社会保险。2011年9月15日，江苏九和物业管理有限公司变更为海峡物业公司，海峡物业公司未为刘燕缴纳社会保险，双方亦未签订劳动合同。2011年12月31日，海峡物业公司向刘燕出具函件一份，其主要内容为：物业公司在您的指导下，有了一定的发展，公司对您的付出和努力深表谢意。由于物业公司在2011年度仍处于亏损状态，新的一年公司拟对物业发展作出新的运行方式，考虑到公司的现状及您个人的原因，决定自2011年12月31日起终止顾问关系。2012年1月12日，刘燕收到该函，并离开海峡物业公司。江苏九和物业管理有限公司及海峡物业公司向刘燕发放2011年5月至11月工资：6153.85元、11538.46元、10769.23元、11771.56元、12192元、12168元、12208元。2012年1月11日，刘燕向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海峡物业公司给付2011年5月7日至2011年8月6日违法约定试用期赔偿金36000元、2011年6月7日至2012年1月7日双倍工资剩余部分84000元、2011年12月工资12200元、2012年1月13日前工资5607元及手机费263元、年终奖8400元、年休假补偿8413元、代通知金12200元、经济补偿金12200元，补缴2011年5月7日至2012年1月7日社会保险费。南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案（2012）157号仲裁裁决，海峡物业公司对此裁决不服，向原审法院提起诉讼。
上述事实，有海峡物业公司提交的宁劳人仲案（2012）157号仲裁裁决书，刘燕提交的函、工资表以及双方的当庭陈述等证据予以证实。
原审法院认为，刘燕在海峡物业公司担任经理，按照海峡物业公司的要求履行了劳动义务，劳动报酬由海峡物业公司按月发放，虽未签订劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系。刘燕要求海峡物业公司给付2011年12月1日至2012年1月12日的工资，符合法律规定，应予以支持。海峡物业公司应当给付刘燕2011年12月1日至2012年1月12日的工资12000＋12000÷30×12＝16800（元）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。刘燕要求海峡物业公司给付2011年6月7日至2012年1月7日两倍工资不足部分，予以支持，海峡物业公司应给付刘燕2011年6月7日至2012年1月7日两倍工资的不足部分11538.46-11538.46÷30×6＋10769.23＋11771.56＋12192＋12168＋12208＋12000＋12000÷30×7＝83139.56（元）。应当订立书面劳动合同而未订立，用人单位提出终止劳动关系的，应当支付经济补偿金。刘燕2011年6月至2011年12月平均工资为（11538.46＋10769.23＋11771.56＋12192＋12168＋12208＋12000）÷7＝11806（元）。海峡物业公司应当给付刘燕经济补偿金11806元。刘燕要求海峡物业公司给付代通知金，不符合相关法律规定，不予支持。刘燕要求海峡物业公司给付2011年5月7日至2011年8月6日违法约定试用期赔偿金36000元，无事实依据，不予支持。刘燕要求补缴2011年5月7日至2012年1月7日社会保险费及年休假补偿，不属于人民法院受理案件范围。刘燕要求海峡物业公司给付手机费263元，无据证实，不予支持。海峡物业公司发放2011年年终奖时，刘燕已离开公司，刘燕要求海峡物业公司给付年终奖8400元，无据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：江苏海峡物业管理有限公司给付刘燕2011年12月1日至2012年1月12日的工资16800元、2011年6月7日至2012年1月7日未签订劳动合同双倍工资不足部分83139.56元、经济补偿金11806元，合计111745.56元，此款于判决生效之日起十日内给付。案件受理费5元，予以免收。
原审宣判后，上诉人海峡物业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。2011年5月，海峡物业公司与刘燕经口头协议，聘请其为公司业务顾问兼总经理，全权负责公司经营管理等一切事务，其报酬按月发放。后公司于2011年8月16日下发九和人字（2011）008号文件，正式任命其为公司总经理，并于同年8月23日在会议中，公开宣布任命其为总经理。但刘燕作为总经理，却一直未签订书面劳动合同，其主观上存在重大过错。原审法院对上述事实未能查清，未予正确认定。二、原审判决适用法律错误。首先，刘燕作为公司的总经理，其职责之一就是负责员工的相关入职、签订劳动合同等工作，其应知道公司与劳动者不签订劳动合同应负的法律责任。刘燕作为总经理违反职责未与公司签订书面劳动合同，其主观存在重大过错。原审法院判决认定用人单位承担不签劳动合同的责任，应属违反公平公正原则。其次，公司已对刘燕的任命以书面形式发文，并在会议上公布，表明公司并不否认刘燕为公司总经理的事实，且刘燕已经履行了总经理的职责，根据法律法规及相关会议精神，人民法院不应当支持刘燕的主张。综上，原审认定事实与适用法律错误。请求二审法院：1.撤销南京市建邺区人民法院（2012）建民初字第1133号民事判决关于对未签订劳动合同双倍工资的判决；2.刘燕承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人刘燕辩称：现公司既承认刘燕为其高级管理人员，又认可是员工，属前后矛盾。人民法院应当对公司提供的《人事任命书》、《关于召开2011年度年中工作会议的通知》两份证据不予认可。综上，原审认定事实正确，上诉人海峡物业公司的请求不能成立，请求二审法院驳回海峡物业公司的上诉请求。
上诉人刘燕亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实准确，但原审未予支持其在仲裁阶段提起的代通知金11806元、年终奖8400元的申诉请求，不符合法律规定。1.关于代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本案海峡物业公司解除劳动合同属违法解除，劳动者可以在双倍赔偿金和经济补偿金加代通知金中选择向用人单位主张，现劳动者在仲裁阶段向海峡物业公司主张经济补偿金加代通知金，完全符合法律规定和相关司法解释。2.关于年终奖。年终奖是对员工一年工作的奖励与肯定，通常是按照员工的月工资情况发放。本案在原审庭审中，刘燕申请两位无利害关系的证人出庭作证，充分举证了海峡物业公司发放相应年终奖的事实，原审法院应当支持该项主张。3.海峡物业公司提供虚假证据应当予以处罚。4.关于加班费。该项主张因在仲裁阶段未主张，故一审未予支持，如果二审可以处理，希望一并处理。综上，原审认定事实清楚，请求二审法院：在原审判决的基础上再增加判决海峡物业公司支付代通知金11806元、年终奖8400元，以及相应加班费。
上诉人海峡物业公司辩称：关于代通知金的诉请应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，本案不符合法律规定的情形，应不予支付。关于年终奖，刘燕未能工作满1年，且该奖金既要看员工工作业绩，又要看公司是否给予奖励，本案刘燕不符合年终奖的发放情形。关于双倍工资，刘燕作为公司总经理，应该知晓不签劳动合同的法律风险，其故意不与公司签订劳动合同，存在重大过错，且公司董事长多次找其签订劳动合同，但其均以各种理由推脱。且公司也认任命了其总经理职务，也在会议中宣布了认命，故人民法院应当不予支持其双倍工资的请求。
本院审理期间，上诉人海峡物业公司对原审认定的事实不持异议，但认为应当将关于刘燕的总经理任命书以及任命会议的事实予以明确。上诉人刘燕对原审认定的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院另查明，本案在劳动仲裁阶段，以及原审法院于2012年6月4日第一次开庭审理时，上诉人海峡物业公司未提供《人事任命书》、《关于召开2011年度年中工作会议的通知》两份证据。直至原审法院于2012年11月1日第二次开庭审理时，海峡物业公司提供了《人事任命书》、《关于召开2011年度年中工作会议的通知》两份证据。上诉人刘燕在原审法院第二次庭审时质证认为：对《人事任命书》、《关于召开2011年度年中工作会议的通知》两份证据的真实性不予认可，且其自始至终未收到过任命书，也没有见过或收到会议通知。
本院再查明，上诉人刘燕在劳动仲裁阶段未主张加班工资，在原审时新增加了对加班工资的主张。
以上事实有原审庭审笔录等予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘燕于2011年5月7日至江苏九和物业管理有限公司任总经理，双方未签订劳动合同，2011年9月15日，江苏九和物业管理有限公司变更为海峡物业公司，双方亦未签订劳动合同。2011年12月31日，海峡物业公司发函决定终止与刘燕的顾问关系，刘燕于2012年1月12日收到该函，并离开海峡物业公司。虽海峡物业公司在原审法院于2012年11月1日第二次开庭审理时，提交了《人事任命书》、《关于召开2011年度年中工作会议的通知》两份证据用以证明刘燕被正式任命为公司总经理，以及刘燕参加任命会议的事实，但并未能提供充分的证据证明《人事任命书》已为刘燕所知晓，亦未能提供证据证明刘燕参加了该会议，且上述两份证据刘燕并不认可，故本院对上述两份证据不予采信，对海峡物业公司关于撤销原审法院对未签订劳动合同双倍工资判决的上诉请求不予支持。
关于上诉人刘燕主张代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，对于有以下情形之一的，用人单位需支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案并不符合上述规定，故本院对该项上诉主张不予支持。
关于上诉人刘燕主张年终奖的问题，因缺乏相应的依据，原审法院未予支持，并无不当。
关于上诉人刘燕主张加班费的问题。经查明，刘燕在仲裁阶段并未提出对加班费的主张，现提出对加班费的主张不符合审理劳动争议案件必须经过劳动争议仲裁前置程序的法律规定，故该项主张本院不予理涉。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人海峡物业公司与上诉人刘燕的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 吴晓静
二〇一三年三月十四日
书 记 员 尹 琪