四川省资阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）资刑抗再字第2号
抗诉机关四川省资阳市人民检察院。
原审被告人晏林文，男，1976年5月17日生，四川省资阳市雁江区人，汉族，小学肄业，农民，户籍所在地四川省资阳市因犯故意伤害罪于2002年12月14日被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑十年，2010年6月11日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。
原审被告人李祖生，绰号李老六，男，1975年3月27日生，四川省资阳市雁江区人，汉族，小学肄业，农民，户籍所在地四川省资阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人马春花，别名，周燕，女，1984年7月13日生，重庆市石柱土家族自治县人，汉族，高中肄业，农民，户籍所在地四川省资阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人张琼辉，别名，张静，女，1973年11月3日生，四川省资阳市雁江区人，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省资阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月5日被取保候审。
原审被告人罗有慧，女，1986年8月12日生，四川省石棉县人，汉族，高中肄业，个体户，户籍所在地四川省资阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年1月12日被取保候审。
原审被告人凌鹏，男，1986年10月26日生，四川省资阳市雁江区人，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省资阳市。因犯盗窃罪于2012年5月9日被邛崃市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元。2012年11月16日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。经资阳市雁江区人民法院决定于2015年5月7日被逮捕。
资阳市雁江区人民检察院指控被告人晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、罗有慧、凌鹏犯开设赌场罪一案，资阳市雁江区人民法院于2015年5月8日作出（2015）雁江刑初字第128号刑事判决，现已发生法律效力。四川省资阳市人民检察院于2015年9月29日以资检公诉审刑抗（2015）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员蒋志娟、代理检察员陈华科出庭履行职务，原审被告人晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、罗有慧、凌鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月4日至2014年12月29日期间，晏林文、李祖生、马春花、罗有慧、张琼辉共同凑集资金10万元在资阳市雁江区伍隍镇伍隍街14号一无名茶楼内开设赌博场所，其中李祖生和张琼辉出资4万元，马春花出资2万元，晏林文出资1.5万元，罗有慧出资2.5万元。李祖生等人以麻将牌“炸对”、扑克牌“扯马股”的方式组织参赌人员进行赌博，并按照每场3%—5%的比例提成，每天盈利3000元左右，期间共获取违法所得5万余元。另晏林文、凌鹏在赌博场所内借支现金给赌客用于赌博，但不收取赌客的借款利息，只按比例从赌场获利中提取利息，即借支1万元收取300元的利息。期间晏林文获取违法所得3000余元，凌鹏获取违法所得1000余元。2014年12月29日该赌博场所被公安机关查处，现场挡获晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、凌鹏，五人到案后如实供述自己的犯罪事实。后罗有慧主动到案，如实供述自己的犯罪事实。
另查明，晏林文已退缴违法所得10500元，李祖生、张琼辉已退缴违法所得20000元，马春花已退缴违法所得10000元，罗有慧已退缴违法所得15000元，凌鹏已退缴违法所得1000元。
上述事实，被告人晏林文及其辩护人敖红燕、被告人李祖生、马春花、罗有慧、张琼辉、凌鹏在开庭审理过程中亦无异议，并有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，晏林文、李祖生、马春花、罗有慧、张琼辉以牟利为目的，在茶馆内提供赌博工具供他人赌博，被告人晏林文、凌鹏明知他人开设赌场而提供资金，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。各被告人作用相当，不宜区分主从。晏林文在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，资阳市雁江区人民法院于2015年5月8日作出（2015）雁江刑初字第128号刑事判决：一、被告人晏林文犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人李祖生犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；三、被告人马春花犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；四、被告人张琼辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；五、被告人罗有慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；六、被告人凌鹏犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；七、被告人晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、罗有慧、凌鹏的违法所得共计五万四千元，上缴国库。
四川省资阳市人民检察院抗诉认为，2014年12月29日，资阳市公安局治安支队当场查获的原审被告人晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、凌鹏供赌博使用的钱款128660元及无名赌资2460元。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”。按照上述法律规定，应当对扣押的原审被告人晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、凌鹏的钱款，共计128660元予以没收，对扣押的无名赌资2460元予以收缴。
原审被告人晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、罗有慧、凌鹏对检察机关的抗诉理由没有异议。
本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
另查明，资阳市公安局扣押晏林文赌资77710元，李祖生赌资4280元，马春花赌资6110元，凌鹏赌资37650元，张琼辉赌资2910元，无名赌资2460元，共计131120元。资阳市公安局于2015年1月4日将扣押的赌资131120元，上缴资阳市财政局22-735001040003162账号。
本院认为，原审被告人晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、罗有慧、凌鹏对原审判决均没有异议，原判认定事实清楚，定性准确，所判处的有期徒刑刑期及附加刑适当，本院予以确认。
原审判决第七项对晏林文、李祖生、马春花、张琼辉、罗有慧、凌鹏的违法所得54000元应予没收，上缴国库，因原审判决查明违法所得的金额为56500元，应判决没收56500元，原审法院该项判决金额有误，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2005）3号）第八条“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”之规定，对公安机关在赌博现场扣押的人民币晏林文77710元、李祖生4280元、马春花6110元、凌鹏37650元、张琼辉2910元、无名氏2460元，共计131120元，系犯罪分子用于违法犯罪的财物，应当予以追缴或者没收。原判未在判决主文中明确该具体内容，本院予以纠正。检察机关的该项抗诉理由成立，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条、第二百三十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持资阳市雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第128号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即一、被告人晏林文犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月30日起至2015年10月29日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）；二、被告人李祖生犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；三、被告人马春花犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；四、被告人张琼辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；五、被告人罗有慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（被告人李祖生、马春花、张琼辉、罗有慧的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）；六、被告人凌鹏犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原羁押24日应予折抵，即自2015年5月7日起至2015年8月13日止。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、撤销资阳市雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第128号刑事判决第七项，即被告人晏林文、李祖生、张琼辉、马春花、罗有慧、凌鹏的违法所得共计五万肆仟元，上缴国库；
三、对原审被告人晏林文、李祖生、张琼辉、马春花、罗有慧、凌鹏的违法所得共计五万六千五百元予以没收，上缴国库（均已上缴国库）；
四、对资阳市公安局扣押的原审被告人晏林文赌资七万七千七百一十元，李祖生赌资四千二百八十元，马春花赌资六千一百一十元，凌鹏赌资三万七千六百五十元，张琼辉赌资二千九百一十元，无名赌资二千四百六十元，共计一十三万一千一百二十元予以追缴，上缴国库（均已上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林用政
审 判 员 李 雪
代理审判员 郑 宇
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 梁 露
附：法律条文
中华人民共和国刑法
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2005）3号）
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
中华人民共和国刑事诉讼法（根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正）
第二百二十二条【上诉、抗诉案件的审查】第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条【二审效力】第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
第二百三十四条【对查封、扣押、冻结物品的处理】公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。