云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第199号
上诉人（原审被告）侬朝邦，男。
委托代理人邹自明，维权法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陆润波，男。
上诉人侬朝邦因与被上诉人陆润波承揽合同纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚民初字第522号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日主持双方进行法庭调查，上诉人侬朝邦及委托代理人邹自明、被上诉人陆润波到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
原审认定本案的法律事实如下：2013年4月9日，原告陆润波与被告侬朝邦签订《协议书》，约定被告侬朝邦将砚山县2013年新建卧式密集型烤房接音坡项目工程以11500元／座的价格发包给原告陆润波包工包料承建，质量标准为：按国家质量验收统一标准一次性验收合格；付款方式为：以每次4000元支付，到工程结束并验收合格后，扣除3%的保质金，其余款全部付清。保质金于2014年9月份结束后退还。协议签订后，原告陆润波于2013年4月12日开始动工，共建造了48座烤烟房，合计552000元。在建造烤烟房过程中，原、被告口头约定由被告侬朝邦将烤烟房前面的水泥地板工程以40元／平方米的价格，发包给原告陆润波包工包料承建，金额合计17200元。工程验收合格后，因原、被告对工程款的支付和收取均以单方记账的方式支取，导致双方对支取金额发生争议。
本院认为，原告陆润波与被告侬朝邦自愿签订的《协议书》和自愿达成的水泥地板工程口头协议，不违反法律行政法规的强制性规定，是合法有效的协议，双方均应按照协议约定全面履行自己的义务。原告按协议约定承建完烤烟房和水泥地板并交付后，被告应按协议约定支付工程款。原告主张由被告支付尚欠工程款96024元，被告辩称已支付完，但提供不出收据或其他相应证据印证，应承担举证不能的责任，对其辩称理由本院不予采纳；按照原、被告签订的《协议书》的约定，工程款还应扣除3%的保质金，保质金为烤烟房工程款552000×3%＝16560元，因原、被告约定的退还保质金期限未到，故原告的该项请求本院部份予以支持，即支持由被告支付尚欠工程款96024元扣除保质金16560元后的余款79464元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十三条的规定，判决：一、由被告侬朝邦支付原告陆润波尚欠工程款79464元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回原告陆润波的其他诉讼请求。
一审判决送达后，原审被告侬朝邦不服，向本院提起上诉，请求1、请求二审人民法院依法查明事实，确认上诉人己将工程款全部付清给被上诉人，驳回被上诉人的诉讼请求，并退回多支付给被上诉人的工程款27120元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：上诉人与被上诉人定立书面协议建盖烤烟棚，每座11500元，共48座，合计552000元，加上旱地板17200元，总计569200元是事实，但是在做工程过程中，双方恪守诚信原则，原告已将全部工程款已各自记账的形式分多次支付给被告人，在支付工程款的过程中，被上诉人的工人起诉要求支付工资，上诉人又代为支付工资39130元，总计支付给上诉人596320元，扣除实际应付工程款569200元，上诉人之实际多支付给上诉人27120元。首先，上诉人与被上诉人之间工程总价和材料价总数是569200元，但是双方之间的实际账务往来各自都有记录，在被上诉人起诉前对过两次账，但是因为被上诉人不认可收到上诉人的钱，双方因此而发生纠纷，事实上双方未完全进行结算清账目。第二、一审在判决书中认定的是以上诉人出据的账务，由被上诉人认可而确定进行判决的，而上诉人所记录的账务又是有连续性，被上诉人只认可其中的一部分，法院据此予以判决显然是错误的，按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应当举出上诉人欠多少款的证据，以证明双方欠款的事实，或者被上诉人举证，上诉人予以认可才能证明欠款的真实性，而不是被上诉人举证上诉人认可，况且上诉人在一审中所列举的不是双方全部认可的证据。第三、被上诉人没有提交足够的证据证实上诉人欠被上诉人实际工程款的数字，一审法院仅以被上诉人对上诉人账务的认可数字就作出判决属于认定事实错误，当然判决也就错误。综上所述，一审法院认定事实错误、判决错误，请求二审人民法院依法查明事实，予以改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人退回上诉人多支付的工程款27120元，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称：一审认定事实清楚，答辩人与被答辩人签订的协议书不违反法律的规定，是合法有效的协议，被答辩人应按协议约定支付欠答辩人的工程款96024元。故应驳回被答辩人的诉讼请求。
二审审理中，被上诉人向本提交《收条》两张，以证明：1、工程验收后有部分工程并没有做完，验收后上诉人又叫其他工人来做这项工程，该工程是被上诉人所做。2、双方并没有进行过结算。
经被上诉人质证认为，第一张欠款是有的，但是该笔款项已经从工程款项中扣除。第二张，我不清楚是什么回事情。
本院认为，上诉人提交的第一份证据案外人谭昌文出具的名称为“接音坡烤房顶面防水工程”的单子，第二份案外人陈会荣出具的名称为“接音坡”的单子，以上两份证据的内容并不能证明上诉人工程验收后有部分工程并没有做完，验收后上诉人又叫其他工人来做这项工程，且谭昌文、陈会荣未出庭按受当事人询问，对以上两份证据本院不予采信。
经征询双方当事人对一审认定的事实的意见。
上诉人认为，原判决中的“2013年4月9日，原告陆润波与被告侬朝邦签订《协议书》，约定被告侬朝邦将砚山县2013年新建卧式密集型烤房接音坡项目工程以11500元／座的价格发包给原告陆润波包工包料承建，质量标准为：按国家质量验收统一标准一次性验收合格；付款方式为：以每次4000元支付，到工程结束并验收合格后，扣除3%的保质金，其余款全部付清。保质金于2014年9月份结束后退还。协议签订后，原告陆润波于2013年4月12日开始动工，共建造了48座烤烟房，合计552000元。在建造烤烟房过程中，原、被告口头约定由被告侬朝邦将烤烟房前面的水泥地板工程以40元／平方米的价格，发包给原告陆润波包工包料承建，金额合计17200元。”一审法院的认定缺乏事实和依据。
被上诉人对原审认定事实无异议。
本院认定事实原审认定事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：上诉人主张已多付给被上诉人工程款的理由是否成立。
本院认为，本案双方对被上诉人承包的由上诉人发包、被上诉人承包建设的48座烤烟房的总价款552000元及平地板工钱17200元均无异议。在一审中被上诉人主张上诉人只支付了其中的473176元，还有96024元未支付。上诉人主张已多付3万多元的工程款给被上诉人，并向原审提交了帐本复印件一份，但该证据是上诉人单方所作的记录，无被上诉人的签名，也无其他证据相互印证。且上诉人在庭审中对被上诉人提交的《侬朝邦支付我建烤烟房工程款记录情况》在质证时予以认可，但认为被上诉人少记了的12万元的金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人认为其多付给被上诉人工程款付有举证证明的责任。因上诉人所提交的证据不能证明其已多付给被上诉人工程款，故其主张已实际多付给被上诉人工程款的上诉理由不能成立。
综上所述，本院认为，因上诉人不能举证证明其已多付工程款给上诉人，被上诉人主张的欠付96024元，在扣除保证金16560元，剩余的79464元应由上诉人支付给被上诉人。一审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受费2200元，由上诉人侬朝邦负担。一审案件受理费用按一审判决收取。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 刘玫兰
审判员 陆正义
二〇一四年十二月四日
书记员 林 川