重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02883号
上诉人（原审被告）重庆拓新控股集团建筑工程有限公司，住所地：重庆市荣昌县昌州街道富安南路56号。
法定代表人王洪丽，总经理。
委托代理人刘新荣，重庆立元律师事务所律师。
委托代理人：彭轶，重庆立元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阮文才。
委托代理人刘志忠，重庆秉诚律师事务所律师。
上诉人重庆拓新控股集团建筑工程有限公司与被上诉人阮文才因劳动争议纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第00291号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：阮文才是符合法定劳动年龄，具有履行劳动能力的劳动者，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司是依法成立的有限责任公司，双方从2010年8月9日形成劳动关系。在劳动关系存续期间，双方签订了两份《劳动合同书》，其中2010年8月9日签订的第一份《劳动合同书》约定合同期限自2010年8月9日至2013年8月8日，合同第五条载明：“甲方（重庆拓新控股集团建筑工程有限公司）每月15日前以法定货币足额支付乙方（阮文才）工资，甲乙双方约定，甲方按公司现行的薪酬实施方案相应档次支付乙方工资。如因甲方原因需要延期支付时，应及时通知乙方知晓。”合同期满后，双方又于2013年8月16日签订了第二份《劳动合同书》，合同期限从2013年8月8日至2015年8月7日，合同第四条劳动报酬约定：“1、乙方在甲方工作期间的劳动报酬以双方具体约定为准，其他按照甲方《薪酬福利制度》执行……3、甲方每月中旬以法定货币足额支付乙方工资，甲乙双方约定，甲方按公司现行的薪酬实施方案相应档次支付乙方工资。如因甲方原因需要延期的，应及时通知乙方知晓。”2014年，由于阮文才与重庆拓新控股集团建筑工程有限公司领导之间发生矛盾，遂于6月26日以重庆拓新控股集团建筑工程有限公司未按时支付工资为由提出辞职，并填写了员工辞职审批表。经重庆拓新控股集团建筑工程有限公司审批，双方劳动关系于2014年6月30日解除。
阮文才认为重庆拓新控股集团建筑工程有限公司未按时发放工资，与重庆拓新控股集团建筑工程有限公司解除劳动合同后，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司应当支付其经济补偿金，遂于2014年9月26日向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月17日，该委作出渝荣劳人仲案裁字（2014）第168号仲裁裁决书，驳回了阮文才的仲裁请求。阮文才对仲裁裁决不服，诉讼至法院。
审理中，阮文才向法院提交了储蓄对帐单和无用人单位印章的《建筑公司2013年8月薪酬调整表》打印件。其中储蓄对帐单显示阮文才从2013年7月至2014年6月期间月平均工资为7335.05元，《建筑公司2013年8月薪酬调整表》载明阮文才2013年8月工资标准为11700元。阮文才陈述其工资包括基本工资11700元／月，绩效工资1638元／月，年终奖36000元／月，其中基本工资是银行打卡方式发放，其他采取现金方式发放，因此，主张阮文才在离职前12个月平均工资为16338元／月。重庆拓新控股集团建筑工程有限公司陈述职工工资实行当月工资次月下旬发放，并自行统计原告离职前12个月平均工资为10684.60元。
原审原告阮文才诉称：阮文才于2010年8月9日起应聘到重庆拓新控股集团建筑工程有限公司上班，并与重庆拓新控股集团建筑工程有限公司签订了为期三年的劳动合同。2013年8月16日，阮文才与重庆拓新控股集团建筑工程有限公司再次续签了为期二年的劳动合同，即从2013年8月8日起至2015年8月7日止。阮文才在重庆拓新控股集团建筑工程有限公司工作期间，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司经常不按时发放工资，阮文才也向重庆拓新控股集团建筑工程有限公司提出要求按时支付工资，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司不予理睬。2014年6月份，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司又未按时给阮文才发放工资，即重庆拓新控股集团建筑工程有限公司逾期未按劳动合同约定支付劳动报酬。据此，阮文才于2014年6月25日通知重庆拓新控股集团建筑工程有限公司，以重庆拓新控股集团建筑工程有限公司未按劳动合同约定的时间支付劳动报酬为由，要求与重庆拓新控股集团建筑工程有限公司解除劳动合同，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司同意阮文才解除劳动合同。
2014年6月30日，阮文才按重庆拓新控股集团建筑工程有限公司的要求填写了员工离职审批表和员工离职交接清单，完成了所有的移交手续，后阮文才请求重庆拓新控股集团建筑工程有限公司支付相应的经济补偿金，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司拒绝支付任何经济补偿。阮文才认为重庆拓新控股集团建筑工程有限公司在履行劳动合同过程中，未按劳动合同约定的时间支付劳动报酬，侵害了阮文才的合法权益。为维护劳动者的合法权益，请求法院判令重庆拓新控股集团建筑工程有限公司支付阮文才经济补偿金65352元。
原审被告重庆拓新控股集团建筑工程有限公司辩称：阮文才自动提出离职，劳动关系存续期间，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司依据法律法规每月足额发放工资，因此，不存在支付经济补偿金的事由。
原审法院认为：阮文才原系重庆拓新控股集团建筑工程有限公司职工，双方签订了书面劳动合同，双方应当按照劳动合同约定履行义务。按照两次书面劳动合同的约定，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司应当在每月15日前或中旬支付工资，如因用人单位原因需要延期的，应及时通知职工知晓。根据阮文才提交的储蓄对帐单以及重庆拓新控股集团建筑工程有限公司自认，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司工资发放采取当月工资次月发放，并在次月下旬通过银行将上月工资转入劳动者个人帐户。根据《工资支付暂行规定》第七条的规定：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次。”重庆拓新控股集团建筑工程有限公司发放工资时间不符合双方合同的约定，并且重庆拓新控股集团建筑工程有限公司未举示证据证明及时通知了阮文才延期发放工资，构成迟延支付工资。按照《劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”因此，阮文才以重庆拓新控股集团建筑工程有限公司未及时支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，应当获得经济补偿。
关于经济补偿金的计算，阮文才主张工资包括基本工资11700元／月，绩效工资1638元／月，年终奖36000元／月，其中基本工资是银行打卡方式发放，绩效工资和年终奖采取现金方式发放，但阮文才未举示证据证实有绩效工资和年终奖，对阮文才要求计算平均工资包含绩效工资和年终奖的主张，不予支持。按照《工资支付条例》第六条的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”在双方解除劳动合同时两年内，阮文才的工资凭证应当由重庆拓新控股集团建筑工程有限公司承担举证责任，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司自行统计劳动关系解除前12个月平均工资为10684.60元没有法律依据，不予采信。阮文才提交的《建筑公司2013年8月薪酬调整表》虽无重庆拓新控股集团建筑工程有限公司盖章，但该工资标准与重庆拓新控股集团建筑工程有限公司统计标准相近，故确认阮文才的工资为11700元／月。双方在2010年8月9日至2014年6月30日期间劳动关系存续，按照《劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按照劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。”据此，阮文才应当获得4个月的经济补偿，即11700元×4个月=46800元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项，第四十六条第（一）项，第四十七条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、被告重庆拓新控股集团建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告阮文才经济补偿金46800元；二、驳回原告阮文才的其他诉讼请求。如果被告重庆拓新控股集团建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆拓新控股集团建筑工程有限公司负担。
宣判后，重庆拓新控股集团建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人向被上诉人支付工资，均采用次月支付上月工资的发放形式。上诉人向被上诉人发放工资时，虽然存在迟延发放的情形，但均告知了被上诉人，且上诉人向被上诉人支付工资均未超过一个工资支付周期，符合《工资支付暂行规定》中工资至少每月支付一次的规定，不存在相关违法行为，依法不具有支付被上诉人经济补偿金的情形。因此，上诉请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉请。
被上诉人阮文才答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：劳动合同是当事人意思自治的体现，双方当事人可以依法进行变更。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，从被上诉人提交的2013年7月至2014年6月的储蓄对账单及上诉人的自认来看，上诉人在2013年9月至2014年6月长达十个月的时间内，均是次月下旬发放上月工资，且认为其已经告知被上诉人，而被上诉人虽不予认可并称曾对上诉人迟延发放工资提出过异议，但未举示任何证据加以证明。依据案件目前查明的客观事实，应视为双方实际上已经以行为方式变更了劳动合同中关于工资发放时间的约定。此外，上诉人均是每月支付一次工资，其工资支付的时间间隔并没有超过《工资支付暂行规定》中的工资支付周期。因此，上诉人的行为尚不构成《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的应当向被上诉人支付经济补偿金的情形。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销重庆市荣昌县人民法院（2015）荣法民初字第00291号民事判决；
二、驳回阮文才的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人阮文才负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年七月三日
书 记 员 肖 姗