四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川19刑终22号
原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴文胜，男，生于1966年5月3日，四川省大英县人，汉族，初中文化，住四川省遂宁市大英县蓬莱镇。2014年9月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；同年11月5日经巴中市巴州区人民检察院批准，次日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现羁押于巴中市看守所。
辩护人张华，四川棠湖律师事务所律师。
四�省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人吴文胜犯合同诈骗罪一案，于2016年1月26日作出(2015)巴州刑初字第211号刑事判决。宣判后，巴中市巴州区人民检察院提出抗诉，被告人吴文胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。审理中，四川省巴中市人民检察院向本院撤回抗诉，本院依法讯问了上诉人（原审被告人）吴文胜，听取了辩护人的意见。现已审理终结。
原判认定，2013年4月17日，被告人吴文胜挂靠四川能汇建筑有限公司与廖某某代表的云南九彩云蝶生物科技有限公司（以下简称：九彩公司）签订了《巴中市南龛文化产业园工程承包协议书》。协议约定，吴文胜需交纳清400万元履约诚信金后方能进场施工，未经九彩公司同意，不得将工程以任何名义转包给第三方和收取任何转包费等费用。2013年7月11日吴文胜在李某甲处借款100万元，并由李向九彩公司交纳履约诚信金100万元后，对下余款项一直未交纳，也未进场施工。
2013年8月2日，被告人吴文胜未经九彩公司同意与边某签订《建筑工程施工承包协议书》，将巴中南龛文化产业园标的500万元的工程转包给边某，并收取边某人民币5万元作为履约诚信金。
2013年9月21日，被告人吴文胜未经九彩公司同意与王某、赵某某签订《建筑工程施工承包协议书》，将巴中南龛文化产业园标的2000万元的工程转包给王某、赵某某，并收取二人各人民币10万元作为履约诚信金。
2014年5月13日，被告人吴文胜未经九彩公司同意与李某乙签订了《建筑工程转包协议书》，将巴中南龛文化产业园标的500万元的工程转包给李某乙，并收取李某乙人民币10万元作为履约诚信金。
被告人吴文胜收取上述被害人共计35万元履约诚信金后，未用于南龛文化产业园工程，而用于个人开支，无力偿还被害人，且逃匿。2014年9月29日，吴文胜被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等。证实案件来源及对被告人采取强制措施情况。
2.能汇公司营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证；授权委托书；四川能汇建筑工程有限公司《回复函》。证实吴文胜挂靠能汇公司情况。
3.云南九彩云蝶生物科技有限公司（委托代表人廖某某）与四川能汇建筑工程有限公司（委托代表人吴文胜）于2013年4月17日签订的《巴中市南龛文化产业园工程承包协议书》、《工程承包廉政协议》。证实吴文胜与九彩公司签订协议约定由吴文胜承包合同价款1亿元人民币的南龛文化产业园项目土石方、市政管网、道路工程，吴文胜在协议签订之日起三个工作日内向九彩公司汇入履约诚信金400万元，同时约定履约诚信金在规定时间内全额到账后协议生效，否则该协议不生效。
4.证人廖某某的证言、九彩公司2014年5月30日《通知》及中国建设银行网上银行电子回单。证实廖某某与吴文胜签订工程承包合同的过程，合同签订后吴文胜通过李某甲向九彩公司汇款100万元。
5.吴文胜与史某某、杨某某签订的《居间服务协议》。证实吴文胜通过史某某、杨某某居间介绍与九彩公司协商工程承办的情况。
6.被害人李某乙的陈述；吴文胜与李某乙签订的《建筑工程施工承包协议书》；吴文胜工行账户明细单；收据。证实2014年5月13日，吴文胜与李某乙签订了《建筑工程转包协议书》，将巴中南龛文化产业园标的500万元的工程转包给李某乙，并收取李某乙10万元作为履约诚信金。
7.被害人边某的陈述；吴文胜与边某签订的《建筑工程施工承包协议书》；吴文胜与边某签订的《施工安全协议书》；履约诚信金《收据》。证实2013年8月2日，吴文胜与边某签订《建筑工程施工承包协议书》，将巴中南龛文化产业园标的500万元的工程转包给边某，并收取边某5万元作为履约诚信金。
8.被害人王某、赵某某的陈述；吴文胜与赵某某、王某签订的《建筑工程施工承包协议书》、吴文胜与王某签订的《施工安全协议书》；吴文胜工商银行账户明细表、银行凭条、收据。证实2013年9月21日，吴文胜与王某、赵某某签订《建筑工程施工承包协议书》，将巴中南龛文化产业园标的2000万元的工程转包给王某、赵某某，并收取二人各10万元作为履约诚信金。
9.证人史某某的证言及收条。证实其系九彩公司员工，其私自与�文胜签订了居间服务协议，后因吴文胜没能承包到工程就没有收钱。因吴文胜说过想将500万元的工程外包，其曾给吴文胜介绍边某、李某乙，吴文胜与他们签订了协议，还收取了边某5万元、李某乙10万元履约保证金。吴文胜案发后，2014年10月10日，因系其介绍，李某乙找到其退钱，其就代吴文胜退给李某乙10万元。
10.证人李某甲的证言及银行凭条、收据、借条。证实吴文胜向其借款100万元给九彩公司缴纳保证金的情况。
11.协助查询财产通知书、中国农业银行股份有限公司巴中江北支行、中国建设银行股份有限公司巴中分行账户查询清单。证实吴文胜现已无偿还能力。
12.常住人口信息表、到案经过。证实被告人吴文胜身份情况和到案情况。
13.被告人吴文胜的供述及辩解：2013年3月，吴文胜通过朋友了解到巴中南龛文化产业园项�在发包土石方工程，在4月份，达州市的周德文先与九彩公司签了协议，后因周德文没有按照协议规定交清400万元履约保证金，周德文签的那份协议就作废了。吴文胜见此就借了100万元钱，以挂靠公司名义给九彩公司转款100万元，并与九彩公司廖某某签订《建筑工程施工承包协议书》。协议签订后因吴文胜无承建实力，就在九彩公司不知情的情况下，以与九彩公司所签协议为由，取得对方信任，先后将部分工程分包出去，并收取边某等4人35万元保证金，至案发时未退还：2013年8月，通过史某某介绍，以签订协议方式发包给边某500万元工程，收取边某5万元保证金；2013年9月，以签订协议方式发包给赵某某、王某200万元工程，分别收取赵某某、王某10万元保证金；2014年5月，通过史某某介绍，以签订协议方式发包给李某乙约1000万元工程，收取李某乙10万元保证金。吴文胜�取边某等人保证金后，将该款用于偿还个人债务及个人消费。
原判认为，被告人吴文胜以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取边某、王某、赵某某、李某乙现金，共计35万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关提供的证据虽然能证明被告人吴文胜与向某某、黄某某签订了《建筑工程施工承包协议书》，但不足以证明其收取向某某、黄某某、蒋某某履约诚信金25万元的事实，故该指控事实不予支持。原判判决：一、被告人吴文胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元。二、责令被告人吴文胜退赔被害人边某5万元、王某10万元、赵某某10万元。
上诉人（原审被告人）吴文胜上诉称，李某乙处10万元已归还不应认定为诈骗；其收取被害人履约诚信金后没有逃匿；原判量刑过重。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴文胜以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，以收取履约诚意金为名，骗取边某、王某、赵某某、李某乙人民币共计35万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。
上诉人（原审被告人）吴文胜上诉称，李某乙处10万元已归还不应认定为诈骗；其收取被害人履约诚信金后没有逃匿；原判量刑过重。经查，吴文胜系李某乙联系其见面未果在巴中城区发现其行迹后报警被公安机关抓获归案，原判认定其逃匿并无不当；李某乙处10万元系案发后由史某某退还，应予认定；吴文胜多次实施合同诈骗，诈骗金额共计人民币35万元，数额巨大，原判判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币3万元是适当的。故其上诉理由与本院审理查明事实不符，与法律规定相悖，依法不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。为维护国家对合同的管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 陈 华
代理审判员 陈 伟
代理审判员 周 宇
二〇一六年五月十三日
书 记 员 李元媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪�子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；