贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终286号
上诉人（一审原告）：冉应明，男，1990年12月15日出生，土家族，村民，住贵州省德江县。
上诉人（一审原告）：金旭琴（系冉应明之妻），女，1991年1月1日出生，土家族，村民，住址同上。
冉应明、金旭琴的共同委托诉讼代理人安祥豪，贵州毅力律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：徐正花，女，1976年12月24日出生，土家族，德江县仁济药品连锁有限责任公司第五连锁门店负责人，现住德江县。
委托诉讼代理人蔡显乾（系徐正花之夫），住德江县。
委托诉讼代理人李绍贵，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
上诉人冉应明、金旭琴、徐正花因合同纠纷一案，均不服德江县人民法院（2016）黔0626民初1897号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月14日开庭进行了审理。上诉人冉应明及其委托诉讼代理人安祥豪，上诉人徐正花及其委托诉讼代理人蔡显乾、李绍贵到庭参加诉讼，上诉人金旭琴经传票传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
徐正花上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原告的诉讼请求；一、二审诉讼费由冉应明、金旭琴承担。事实及理由：1、一审判决遗漏当事人德江县仁济连锁公司第五连锁店（以下简称第五连锁店）。第五连锁店是依法成立的分公司。徐正花作为第五连锁店工作人员因卖药与冉应明夫妇产生争议，徐正花与冉应明签订《调解协议书》的行为是代表第五连锁店，第五连锁店才是适格被告，一审判决徐正花承担责任错误。2、一审判决适用法律错误。徐正花与冉应明夫妇在调解协议中约定，在协议上签字捺印和实际履行补偿款是调解协议的生效条件，金旭琴未在协议上签字捺印，补偿款也没有实际履行，该调解协议应认定为未生效。一审中当事人均未提出变更调解协议的请求，一审判决变更，超出了当事人的诉讼请求。调解协议只是根据双方当事人事先达成的口头协议制作《调解协议书》，没有充分听取当事人陈述和调查核实，违反了《人民调解法》，该调解协议没有法律约束力。3、一审认定冉应明的小孩是服用徐正花出卖的药品致死，认定事实错误。
冉应明、金旭琴上诉请求：撤销一审判决，改判徐正花履行调解协议；一、二审诉讼费由徐正花承担。事实及理由：上诉人与徐正花之间签订的《调解协议》是德江县枫香溪镇人民调解委员会组织达成，调解过程不存在任何胁迫。一审法院认定《调解协议》有效，在当事人未请求变更的情况下，依照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第六条第一款规定认定协议显失公平，对协议的金额予以改变，适用法律错误。
冉应明、金旭琴向一审法院起诉请求：判决徐正花履行人民调解协议，即给付冉应明、金旭琴补偿款17.28万元。
一审法院认定事实：冉应明、金旭琴2016年6月27日生育女孩冉梓涵。同年8月31日上午11时许，金旭琴发现其女有感冒症状，叫母亲张钟英到徐正花经营的第五连锁店买药。张钟英对徐正花讲述小孩的病情后，徐正花开具阿莫西林颗粒、小儿氨酚烷胺颗粒、小儿七星茶颗粒各三包，并告知服药方法。张钟英把药拿回家约一个小时后，金旭琴发现女儿情况不对，张钟英即抱小孩找徐正花看，徐正花叫赶快送镇卫生院。镇卫生院建议送印江县人民医院，印江县人民医院诊治记录为入院时患儿全身苍白、冰凉，无反应，呼吸、心率均0次/分，考虑已死亡。诊断为“1.急性胃肠炎伴重度脱水，2.呼吸循环衰竭”。同日，冉应明一方报案。次日上午，德江县枫香溪镇人民调解委员会在该镇袁场社区居委会、寨上村村委会及双方亲友在场参与下，组织冉应明、金旭琴与徐正花进行调解，并签订了《调解协议书》。冉应明、徐正花在协议书上签字捺印，金旭琴未签字捺印。协议主要内容为：1.徐正花一次性补偿死者冉梓涵的监护人冉应明各项费用（死亡赔偿金、丧葬费等）共计17.28万元，于9月10日前一次性兑现；2.协议内容是双方自愿讨论的结果，之后双方履行各自的义务，处理好一切善后事宜；3.协议是双方的真实意思表示，至双方当事人签字捺印并履行后即产生法律效力。签订协议后，冉应明当天下午到印江县殡仪馆将小孩遗体进行火化。双方约定的履行期限届满，徐正花拒绝履行协议，冉应明、金旭琴即诉至法院。一审法院认为，徐正花在其负责的第五连锁店向张钟英“卖药”给其外孙，后小孩病情严重，经医院抢救无效死亡。就小孩死亡赔偿问题，枫香溪镇人民调解委员会组织冉应明方与徐正花调解，签订了人民调解协议。现双方争议该协议是有效还是无效。第一，争议的小孩是否吃了在第五连锁店购买的药品问题。首先，在小孩生病后，金旭琴要求其母去买药，按照情理在买回药品后即是喂小孩吃药。其次，小孩死亡后，金旭琴方报案要求追究徐正花的责任，说明金旭琴喂小孩吃了药。再次，从协议内容看，其前提是小孩吃了药，说明此时徐正花也认可小孩是吃了药。结合这三点，可认定小孩吃了在第五连锁店购买的药品。第二，徐正花在第五连锁店“卖药”的行为是否医疗行为问题。张钟英到第五连锁店向徐正花讲了小孩的病情后，徐正花就开药，并告知服用方法。这一开药过程说明，徐正花利用其医学知识，确定所卖药品的种类、数量及服用方法，且所卖药品中有处方药，可见“卖药”行为中伴随有医疗行为，并不是单纯的卖药。第三，人民调解协议将徐正花确定为当事人承担责任是否合法问题。徐正花作为第五连锁店工作人员与冉应明方签订协议，确定由自己补偿对方损失，徐正花对该店自负盈亏，自担风险，是该店负责人，其与冉应明签订协议的行为应视为自愿代该店承担民事责任，该行为并不违反法律的强制性规定。第四，人民调解协议效力问题。冉应明、金旭琴是小孩的父母，冉应明在协议上签字捺印，金旭琴与冉应明共同提起本案诉讼，即是对冉应明的代理行为的追认。双方约定协议至履行后即产生法律效力，而签订协议的目的即是为了履行协议，该约定反倒过来将履行作为协议的生效条件，则使订立协议变得毫无意义，违背生活常理和法律本义，不具有法律约束力。第五，人民调解协议是否徐正花受欺诈、胁迫而作出的意思表示问题。首先，徐正花主张冉应明亲友称印江医院诊断小孩是服用其所卖药品而死亡，因未举证证明，不予采信。且冉应明方是否由此构成欺诈，即要看小孩的死亡与服用药品有无因果关系。印江县人民医院对小孩的病情作出了诊断，但该证不足以证明有无因果关系。徐正花未能举证证明没有因果关系，其关于冉应明方的行为构成欺诈的抗辩不能成立。冉应明方在小孩死亡后报案要求追究责任，其行为属正当行为，不构成对徐正花的胁迫。徐正花主张冉应明亲友称如不“私了”要坐牢等，因未举证证明，不予采信。另外，如该主张成立，这句话所体现的意思是如不赔偿损失，将请求国家机关追究其相应责任，也不构成对徐正花的胁迫。第六，人民调解委员会是否违反人民调解法问题。枫香溪镇人民调解委员会在调解过程中，双方均未要求对小孩死因作鉴定。就小孩的死亡达成补偿协议，是双方对纠纷解决方式的选择和对自己民事权利、程序性权利的处分。徐正花与对方签订的调解协议不违反法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，也没有证据证明系徐正花受欺诈、胁迫而作出的非真实意思表示。对其调解协议无效的主张不予支持。
小孩死亡后，冉应明方的损失计算为207056元。调解协议是双方在小孩死亡的因果关系没有通过鉴定的情况下签订的，印江县人民医院诊断为急性胃肠炎伴重度脱水、呼吸循环衰竭。在此情形下，双方协议补偿的金额17.28万元，接近损失总额，明显有失公平。鉴于徐正花主张调解协议无效未得到支持，结合全案事实，确定将调解协议中徐正花补偿冉应明方损失的金额变更为总损失额的一半，即207056元÷2=103528元。判决：被告徐正花给付原告冉应明、金旭琴补偿款103528元，本判决生效后十日内履行。案件受理费3756元，减半收取1878元，由原告冉应明、金旭琴负担939元，被告徐正花负担939元。
本院二审期间，徐正花围绕上诉请求依法提交了一份录音资料，拟证明冉应明、金旭琴之女不是吃自己药店出售的药死亡，且徐正花签订调解协议系受胁迫所致。该视听资料有两项内容，一是徐正花之夫蔡显乾与五名证人的谈话笔录；二是调解协议签订后，因徐正花拒绝履行调解协议，德江县枫香溪镇派出所找徐正花夫妇作思想工作的谈话录音，在派出所的谈话录音系徐正花之夫蔡显乾偷录。在录音中，自称张羽平、邓和艳、田应香、黄金蝉、梁元高的证人分别证实，在金旭琴之女病危当天，张羽平在金旭琴母亲家、邓和艳在枫香溪卫生院、田应香、黄金蝉与梁元高在徐正花店中，均未听到金旭琴及其家人提及小孩吃药的事实；自称蔡显波的证人证实，人民调解委员会组织双方调解时，其听到派出所所长说过“要么出钱，要么坐牢”的话。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，冉应明认为该视听资料不符合证据的客观性、真实性、关联性，且不属于新证据，对该证据不予认可。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、徐正花与冉应明、金旭琴夫妇签订的调解协议书是否合法有效？二、第五连锁店是否为本案适格被告？一审程序是否违法？
关于第一个争议焦点，上诉人冉应明、金旭琴夫妇因其出生2个月的女儿生病而到上诉人徐正花所开药店买药，徐正花开具感冒药，金旭琴之母拿药回家后一小时左右，冉应明夫妇之女出现严重症状，在送医途中死亡。冉应明夫妇认为其女之死与徐正花所开的药有关，双方当事人在未查明小孩死因的情况下，自行协商达成赔偿数额，并在双方当事人所在村委会的参与下，由德江县枫香溪镇人民调解委员会主持，根据双方当事人的协商内容制作《调解协议书》，并经双方当事人签字认可，该协议合法有效，依法应予维护。
关于徐正花上诉提出该调解协议没有法律约束力的上诉理由，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》)第一条规定：经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。第二条第一款规定：当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的，人民法院应当受理。第四条规定：具备下列条件的，调解协议有效：（一）当事人具有完全民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益。本案中，徐正花自认《调解协议书》是根据双方当事人事先达成的口头协议制作的；在《调解协议书》第二条亦载明：“本协议内容是当事双方及法定监护人自愿讨论的结果”，充分说明协议内容系双方当事人自愿达成，并无调解委员会或冉应明一方强迫等情形。《若干规定》第三条第一款规定：当事人一方起诉请求履行调解协议，对方当事人反驳的，有责任对反驳诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。徐正花没有证据证明在调解过程中，冉应明一方或调解组织存在欺诈、胁迫等行为使徐正花违背真实意思表示。徐正花在二审中提交的录音资料，该录音中的证人证言系一审庭审结束后，蔡显乾自行找证人所作的录音，按照民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，因客观原因不能出庭的，经法院核实准许后可提交书面证言不出庭。本案在一审、二审中，徐正花均未申请证人出庭作证，录音中的证人身份、证言的真实性均无法核实，且该证据系一审庭审后取得，不属于新证据。而在调解协议达成后因徐正花拒绝履行协议，枫香溪镇派出所找徐正花作思想工作的谈话，也不构成徐正花所称的“胁迫”行为。因此，徐正花提交的录音资料无论从证据形式还是从证据内容，均达不到其证明目的，本院不予采信。故徐正花的该上诉理由依法不能成立，不予采信。
关于第二个争议焦点，徐正花上诉提出“德江县仁济连锁公司第五连锁店是依法成立的分公司，徐正花与冉应明签订《调解协议书》的行为是代表第五连锁店，第五连锁店才是适格被告，一审判决徐正花承担责任错误”的理由。经查，德江县仁济连锁有限公司第五连锁店虽然营业执照登记为德江县仁济连锁有限公司的分公司，但徐正花作为第五连锁店的实际负责人，对第五连锁店的经营活动实行自负盈亏，自主经营，与德江县仁济连锁有限公司并无实质上的公司与分公司的内部经营管理关系，第五连锁店实际是徐正花个人经营。徐正花以个人名义与冉应明夫妇达成调解协议后，冉应明夫妇起诉要求徐正花履行该调解协议，根据合同相对性原则，法院审查的是调解协议书是否真实、合法、有效，以及双方当事人是否为调解协议书上署名的当事人等事实，并非审理冉应明、金旭琴与徐正花之间的损害赔偿纠纷。因此，第五连锁店不是本案适格被告，一审并未遗漏当事人，不存在程序违法的问题。徐正花认为第五连锁店才是适格被告的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于徐正花上诉提出“在协议上签字捺印和实际履行补偿款是调解协议的生效条件，金旭琴未在协议上签字捺印，补偿款也没有实际履行，该调解协议应认定为未生效”的理由，本院认为，金旭琴与冉应明系夫妻关系，在本案中，冉应明可以代表其妻与徐正花签订调解协议，金旭琴对冉应明的代表行为并未否认，故金旭琴未在调解协议上签字不影响该协议的效力。对该调解协议书载明“至双方当事人签字捺印并履行后即产生法律效力”的约定，因为当事人之间订立合同是为了履行，“履行后生效”的约定违背了合同订立的基本目的，该约定属于无效条款，徐正花的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于徐正花上诉提出“一审认定冉应明的小孩是服用徐正花出卖的药品致死，认定事实错误”的上诉理由。经查，一审法院并未明确认定冉应明之女是服用徐正花出卖的药品致死这一事实，而是针对双方当事人的诉辨主张进行分析论证双方的理由是否成立。徐正花的该上诉理由无事实依据，本院不予采信。
关于冉应明、金旭琴上诉提出，一审法院在当事人未请求变更的情况下判决变更协议金额，适用法律错误的问题。本院认为，本案系冉应明、金旭琴起诉要求徐正花履行调解协议，案由系合同纠纷，而非损害赔偿纠纷。故本案审理的范围应当是双方当事人签订的《调解协议书》是否合法有效，原告的诉求应否支持的问题。双方之间的损害赔偿基础法律关系，不是本案的审理范围。《若干规定》第六条规定：下列调解协议，当事人一方有权请求人民法院变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立调解协议时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的调解协议，受损害方有权请求人民法院变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院不得撤销。本案一审中，冉应明、金旭琴起诉要求徐正花履行调解协议，徐正花答辩称该调解协议系受冉应明一方及其亲友胁迫所签订，且该协议未生效，要求驳回冉应明、金旭琴的诉讼请求。双方当事人均未提出撤销、变更调解协议的诉讼请求，一审法院主动依职权认定“调解协议显示公平”，判决变更调解协议的补偿金额，属适用法律错误。冉应明、金旭琴的该上诉理由成立，本院予以采信。
综上所述，上诉人徐正花的上诉理由均不能成立，对其诉求不予支持。对上诉人冉应明、金旭琴请求改判徐正花履行调解协议的上诉请求予以支持。一审判决变更调解协议的补偿金额，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第二条第一款、第三条第一款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销德江县人民法院（2016）黔0626民初1897号民事判决；
二、徐正花在本判决生效之日起十日内向冉应明、金旭琴履行《调解协议书》确定的补偿费172800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3756元、减半收取1878元；二审案件受理费3903元；一、二审案件受理费共计5781元，由上诉人徐正花承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓慧
审判员 张红芳
审判员 张金勇
二〇一七年三月三十一日
书记员 田维旭