北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终1055号
上诉人（原审原告、反诉被告）董素坪，男，1976年7月26日出生。
委托代理人阴永生，北京市长安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）廖清俊，男，1962年9月10日出生。
委托代理人金振声，北京市昆泰律师事务所律师。
上诉人董素坪与被上诉人廖清俊因装饰装修合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第02918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董素坪在原审法院诉称：董素坪于2013年8月5日与宝隆艺园（北京）文化有限公司签订了房屋租赁协议，承租北京市昌平区21号12号房，共计755平方米。因该房屋需要装修，后经人介绍于2013年9月与廖清俊达成口头协议，约定”总装修费用不超过30万元，工期不超过50天”。该装修由设计师周×负责设计，廖清俊负责装修，包工包料包人工费。协议达成后，廖清俊于10月28日以电子邮件向董素坪列明装修预算，总计114001.55元。董素坪于31日回复”附件的初步方案我已知晓，请尽快组织所列材料，具体核算后，我按照约定先支付预算总金额的50％，工程完成验收后，支付全部款项”。董素坪分四次共支付了装修款22万元，但廖清俊的施工却一直没有完成。更为不合理的是从装修开始，廖清俊一共用邮件的形式向董素坪提供了四份报价表，却没有一份报价表价格相同。最后一次是在2014年4月1日，廖清俊提供的报价表为730475元。在装修施工期间，廖清俊的报价都不相同，但是每次的材料和人工均没有变化。廖清俊主张增加了装修项目，但是这些增加都没有征得董素坪许可。在法律规定中如无董素坪同意不能擅自增加装修项目并改变材料。直到2014年4月20日，经董素坪实地考察并通过电子邮件回复廖清俊，董素坪明确提出”目前还有装修遗留项目需要解决，包括西墙（粉刷白墙）悬空的线缆需要移到地下并通过管道引入，一、二楼之间的排水管道中建筑废料的清除和管道疏通，以及画院装修垃圾彻底清理等，这些都是我们核算价格和支付的前提”。廖清俊已经完工的部分质量问题多。董素坪于2014年9月、10月两次聘用环保机构检测，结果均是空气质量不达标，达不到入住条件。2014年10月，因为该房屋租赁已长达一年，董素坪无法用于经营，为了尽快开展经营减少损失，董素坪在无奈的情况下使用了画院的部分设施。但是在使用过程中又出现了室外防护罩漏水、卫生器具故障、卫生间门锁故障等质量问题。廖清俊长期不完工，给董素坪造成了严重的经济损失。董素坪的一年租金是43万元，9个月不能使用造成房租损失32.25万元。董素坪在使用房屋经营期间，廖清俊经常带人到董素坪的工作场所和画院来滋事，进行人身威胁，严重影响了董素坪的日常生活，给董素坪带来经济和精神上的双重损失。为此董素坪起诉至法院，请求判决：1、解除与廖清俊达成的口头装修协议；2、廖清俊返还已支付的装修款22万元；3、廖清俊赔偿董素坪房租损失32.25万元；4、廖清俊承担本案诉讼费。
廖清俊在原审法院辩称：我方不同意解除口头装修协议。双方所发电子邮件是对工程价款进行交涉，虽然董素坪没有回复，但是也没有明确反对，应该认为是默认。双方虽约定包工包料不超过30万元，但未明确约定诉争工程是固定总价合同，故应当认定为是按实结算的合同。在最初的电子邮件中，对方对我方先期提供的报价是认可的，只是后来双方对报价分歧较大，我方也已经做了说明。如果双方对工程造价有异议，则需要进行司法鉴定。另外对方认为我方装修质量不合格，使用了不合格的建筑材料导致甲醛超标，达不到入住条件，要求我方赔偿房租损失。我方认为，我方对工程材料的采购，均是来自正规的建材市场，不存在材料不合格的问题。对方应就自己的主张向法庭举证。对方提供的室内空气检测报告，是单方检测，我方对其真实性不予认可。另对方在装修结束后，已经入住。我到现场后，已经看到成为正规画室。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。我方自承包该工程后，董素坪至今没有结清工程款，我仍拖欠工人工资和供货商的货款，生活已经陷入拮据。希望对方早日履行合同义务。
廖清俊在原审法院反诉称：廖清俊与董素坪于2013年9月达成口头协议，由廖清俊对董素坪位于北京市昌平区21号12号房进行装修，并口头约定装修费用为30万元。后因装修项目不断增加，经最后核算，总装修费用为730475元。董素坪除支付部分款项外，剩余款项至今没有支付。廖清俊与董素坪达成的口头协议合法有效，应当受到法律保护。董素坪的行为已经构成违约，请求法院判决：1、董素坪支付廖清俊装修费510475元；2、反诉诉讼费用由董素坪承担。
董素坪在原审法院针对廖清俊的反诉答辩称：不同意廖清俊的反诉请求。一、我方与廖清俊口头约定装修总价不超过30万元，工期不超过50天，就是因为董素坪不懂装修，且长期在外，无法全程监管装修过程和细节，所以约定装修总价和工期，目的就是为了控制总成本。廖清俊私自增加装修成本，并且在施工过程中从未与董素坪预先沟通。董素坪、廖清俊之间的沟通一直是通畅的，但廖清俊在施工过程中超过合同约定的一倍还多，明显存在欺诈。二、装修施工工期为2013年11月至2014年1月。廖清俊在此期间以及随后并没有处理装修质量和遗留问题。我方认为装修项目没有完工。时隔半年后，房屋内甲醛仍然超标，我怀疑廖清俊在用伪劣的原材料装修。三、廖清俊提供的工程造价中工费291778元，单方造价约为600元／平方米，明显属于欺诈。对于工程中的各种花销，廖清俊从未向我方提供过完整的购货单据和发票等凭证。所以我们怀疑装修材料和配套物品的来源和质量。廖清俊在宝隆艺院有多处施工，所以找来一些发票是很容易的事情，但是是否用在董素坪的装修工程上，就无从知晓。四、廖清俊一直强调他只做了室内装修，其余的土建、电焊都是廖清俊所讲的陈总施工的，这是廖清俊未经许可的情况下进行了分包。这些情况导致本合同从约定的30万元涨到70万元，而且质量严重不合格。最终董素坪在投入了大量精力后却没有住上一天，被迫于2014年底与承租方解除了合同。这些都是廖清俊造成的。
原审法院经审理查明：2013年8月5日，董素坪与案外人宝隆艺园（北京）文化有限公司签订了一份《房屋租赁合同书》。该合同书约定董素坪从该公司处承租位于北京市昌平区21号12号房，建筑面积755平方米，租期为四年，自2013年8月18日至2017年8月17日，用途为文化艺术商业经营。董素坪承租上述房屋后，经人介绍认识了廖清俊。2013年9月，董素坪与廖清俊口头达成了装修协议。双方约定，由廖清俊负责为董素坪装修21号12号房，装修总价不超过30万元，装修工期不超过50天。2013年10月，装修设计师周×向董素坪、廖清俊双方提供了一份装修设计图。2013年10月28日，廖清俊通过电子邮件向董素坪发送了一份粗略装修报价单，装修总价款为114001.55元。2013年10月31日，董素坪回复邮件，内容为：”附件的初步方案我已知晓，请尽快组织所列材料，具体核算后，我按照约定先支付预算总金额的50％，工程完成验收后，支付全部款项。”
2013年11月8日，廖清俊包工包料组织工人入场施工。11月11日，董素坪预汇装修款6万元。因董素坪长期在外地，其委派该经营业务的合伙人杨×在场监工。廖清俊称，在其后的施工过程中，施工方案并未完全遵循最初的设计图纸，而是依据杨×的指令在不断变化。董素坪称杨×不是他的合伙人，而只是普通朋友，他委托杨×在现场负责场地开关门，并没有其他事项决定权力。关于后续装修情况，证人周×，装修施工改变了他的设计方案，现场有董素坪的杨姓合伙人在监督。2013年12月9日，廖清俊详细编写并向董素坪发送了《工程概预算书》，总装修工程造价663392.54元。董素坪在收到邮件后，于2013年12月10日短信回复是：”我还在呼和浩特，最晚本周四回去北京。电子邮件已收到，但是我有几点不明之处，需要当面沟通了解，请稍等时日。多谢。”2013年12月12日，董素坪应廖清俊请求向其汇第二笔装修款5万元。2013年12月23日，廖清俊向董素坪发送装修各大项大致花费明细表。2014年1月6日，董素坪向廖清俊第三次汇款9万元。2014年1月12日，廖清俊向董素坪发送短信，内容为：”董总你好：什么时间能够到画院看看？施工基本完成，灯具，洁具基本安完成，就差主灯，等杨老师回来看了在（再）买。”当月月底，董素坪委托一位叫郝×（音）的去施工现场查看施工情况。廖清俊于2014年1月27日给郝×发送了一份决算单，郝×转发给董素坪。该决算单总价为712056.432元。董素坪在本案审理过程中认为该明细仍然是预算单。1月29日，董素坪给廖清俊发短信，内容为：”廖经理，你好！我今天开车回北京，耽误了回复，见谅！款项我们年后核算后办理。”其后，廖清俊多次向董素坪催要装修款项，董素坪一直没有办理。
2014年3月31日，董素坪给廖清俊发短信，内容为：”正在解决，但是我需要详细、明白的成本核算，你尽快按照我们电话沟通的，把装修明细和单独代购的物品明细给我。”4月1日，廖清俊向董素坪再次发送了装修明细及价格，总价为730475.27元。关于本次决算费用高于上次的原因，廖清俊开庭时解释说是因为春节后按照董素坪要求增加了一个实木楼梯。4月9日，董素坪向廖清俊发短信，提出了其家装修每平米的造价比相邻其他家高很多的质疑。廖清俊回短信解释称，陈总（相邻另一家，也由廖清俊负责装修）家的土建项目是别人做的，全部轻工材料和耗材都是陈总自己购买，所以造价低。4月20日，董素坪发电子邮件提出：”目前还有装修遗留项目需要解决，包括西墙（粉刷白墙）悬空的线缆需要移到地下并通过管道引入，一二楼之间的排水管道中建筑废料的清除和管道疏通，以及画院装修垃圾彻底清理等，这些都是我们核算价格和支付的前提。”其后，廖清俊一直催促结算装修款，董素坪以尚未完成装修质量验收和造价核算为由，拒绝付款。
关于装修质量问题，董素坪提交了两份分别检测于2014年9月3日和10月17日的室内空气检测报告，报告显示室内部分房间甲醛超国家控制标准。廖清俊对该两份报告的真实性不予认可，认为该报告系董素坪单方制作，不可信。关于廖清俊装修施工的造价，董素坪在本案审理过程中提出鉴定申请，法院经摇号随机选择委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司作为鉴定机构。该公司于2015年7月16日出具造价鉴定意见书，经鉴定北京市昌平区北七家镇王府街21号12号房装饰装修造价金额为619023.9元。董素坪支付鉴定费21000元。廖清俊陈述，在装修施工过程中，他还应杨×要求做了几个画板，但是未列入鉴定范围。董素坪称不清楚画板是否是廖清俊做的。董素坪陈述他自2014年10月份才入住诉争房屋，但是从2014年12月开始他就解除了房屋租赁合同，后出租方将该房屋租给了肖×（杨×配偶）。对该陈述，董素坪未提交证据。廖清俊称他装修完毕后，杨×一家人一直在诉争房屋内居住。另查，董素坪分四次一共给了廖清俊装修款22万元。再查，杨×出具证言称，她和董素坪是普通朋友关系，她在现场负责设施和场地看管，不负责装修，也从未接受过委托。经本院电话询问，杨×表示不愿出庭作证
上述事实，有《装饰装修工程造价鉴定意见书》、周×证人证言、空气检测报告两份、董素坪与廖清俊来往电子邮件、短信记录、《房屋租赁合同书》及双方当事人当庭陈述在案佐证。
原审法院认为：董素坪与廖清俊口头达成的装修协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的合同义务。现主体装修工程早已施工完毕，廖清俊早已撤场，而董素坪也早已接收房屋，双方均没有再履行装修约定的意愿，故剩余装修工程不再履行。法院对董素坪要求解除口头装修协议的请求予以支持。双方关于装修工期和装修总价款的约定是以遵循设计师周×设计的图纸为前提。但在其后的装修过程中，廖清俊依据杨×的指示改变了原有的装修设计，故装修工期与总造价超过了原有的约定不应视为廖清俊违约。关于杨×与董素坪的关系，杨×虽然出具证言表明双方并非合伙人，而且她也不负责装修事宜，但证人周×出庭作证的证言表明双方系合伙关系。法院采信周×的说法。杨×无正当理由拒绝出庭作证，法院对其证言不予采信。即便杨×无权就装修发出指示，董素坪在廖清俊发送装修预算和装修各项花费时未及时提出异议和更改方案，也应当视为其完全知晓并认可，不应当视为廖清俊违约。
现装修工程造价已经经过第三方鉴定，董素坪、廖清俊双方对鉴定结论均无异议，法院予以采信，并据此作为结算装修价款的依据。在扣除董素坪已经支付的装修款后，剩余部分董素坪仍负有支付的义务。故法院对廖清俊的反诉请求部分予以支持。董素坪要求退还已支付的装修款的请求没有事实和法律依据，法院不予支持。关于2014年4月20日董素坪提出的装修遗留问题不属于装修主体结构或严重质量问题，不影响房屋的接收和使用，董素坪以此为由主张房租损失，缺乏合理依据，法院不予支持。关于两份空气检测报告，法院对其证明效力不予采信，理由有二：一、装修系廖清俊组织人工完成，对装修工程质量进行鉴定，廖清俊有参与权。两份空气检测报告现场作业时并未通知廖清俊参与，故廖清俊有理由怀疑两份检测报告的真实性；二、室内空气质量的好坏属于装修工程验收的一部分，理应在廖清俊撤场后立即进行。在廖清俊撤场后半年才开始检测，在这期间可能会有一些新的因素和情况出现，这也导致空气质量检测报告的权威性和与本案的关联性存疑。因此董素坪以此为据主张廖清俊赔偿房租损失法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、解除董素坪与廖清俊口头达成的装修协议；二、董素坪于判决书生效之日起十日内给付廖清俊装修款三十九万九千零二十三元九角；三、驳回董素坪的其他诉讼请求；四、驳回廖清俊的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
董素坪不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原判第二项、第三项、第四项，依法改判支持我方一审诉讼请求，驳回对方反诉请求。事实和理由：杨×并非我方合伙人，廖清俊的装修方案我并不知晓，也没有同意。
廖清俊服从原审判决，针对董素坪的上诉请求和事实理由答辩称：周×出庭作证杨×一直在现场指挥装修事宜。
本院经审理查明：一审法院查明事实正确。上述事实有当事人在二审审理期间的陈述、询问笔录在案佐证。
本院认为：合同生效后，当事人就价款内容没有约定或者约定不明确的，且不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。董素坪与廖清俊口头达成的装修装饰合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然双方签订合同时约定总价款不超过30万元，但在装修过程中，廖清俊依据杨×的指示改变了原有的装修设计，因此双方对实际发生的工程量的价款并无明确约定，应当按照合同实际履行情况进行确定。原审法院依据鉴定结论确定装修工程造价，具有事实及法律依据，本院予以确认。董素坪称杨×与其并非合伙人，但由于杨×作为董素坪指派人员，在施工现场并作出指示，廖清俊有理由相信其为董素坪代理人，且董素坪在廖清俊发送装修预算和装修各项花费时未及时提出异议和更改方案，仍向其支付装修款项，因此应视为其知晓并认可装修方案，故本院对其主张不予采信。
建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。董素坪在廖清俊撤场后半年后检测空气质量，不能证明其空气质量问题为廖清俊装修所致，因此原审法院判决驳回董素坪要求赔偿房租损失的诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费九千二百二十五元，由董素坪负担九千一百五十五元（已交纳），由廖清俊负担七十元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费四千四百五十三元由廖清俊负担八百一十元（已交纳），由董素坪负担三千六百四十三元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费二万一千元，由董素坪负担一万零五百元（已交纳），由廖清俊负担一万零五百元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万三千二百一十六元，由董素坪负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 荣
代理审判员 王湘羽
代理审判员 赵 蕾
二〇一六年四月十九日
书 记 员 杜 莹