浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1662号
上诉人（原审被告）：许建军。
被上诉人（原审原告）：桃江县金马金属冶炼有限责任公司。
法定代表人：彭永红。
委托代理人（特别授权代理）：郭智明。
原审被告：建德市旭洋进出口有限公司。
法定代表人：李向阳。
原审被告：杭州洋洋休闲用品有限公司。
法定代表人：余旭江。
原审被告：余旭江。
上诉人许建军为与被上诉人桃江县金马金属冶炼有限责任公司（以下简称金马公司）、原审被告建德市旭洋进出口有限公司（以下简称旭洋公司）、杭州洋洋休闲用品有限公司（以下简称洋洋公司）、余旭江买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建商初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月12日，金马公司与旭洋公司、许建军签订《硫化锑（原矿）购销合同》一份，约定金马公司向旭洋公司购买硫化锑，供货时间为合同签订当日起75天内，如有特殊原因可最多延期15天；金马公司于合同签订后5个工作日内支付旭洋公司定金70万元；许建军对违约方的违约责任承担连带保证责任。2012年1月16日，金马公司向旭洋公司支付70万元合同定金。后因旭洋公司不能按期交货，金马公司要求其返还70万元定金并赔偿损失。在协商过程中，许建军于2012年4月18日向金马公司出具承诺材料，对金马公司及旭洋公司撤销信用证后的货物履行继续进行担保。2012年5月11日，余旭江向金马公司出具承诺书，承诺如旭洋公司未支付金马公司70万元预付款，则洋洋公司予以支付。另查明，2012年5月19日，金马公司就本案纠纷向桃江县公安局报案，桃江县公安局于2012年5月21日决定对余旭江涉嫌合同诈骗予以立案。2012年5月25日，桃江县公安局向余旭江制作询问笔录，当问到金马公司是否要求退还定金时，余旭江陈述“从2012年4月25日天天都到我办公室等着要退钱，找过我多次了。”2014年5月8日，桃江公安局作出撤销案件决定，认为余旭江不应当追究刑事责任。另，2013年11月1日，金马公司就本案纠纷诉至桃江县人民法院。后桃江县人民法院将本案移送至原审法院管辖。
原审法院审理认为：金马公司与旭洋公司、许建军之间订立的购销合同系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应当认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现旭洋公司收到金马公司交付的定金后，未按照约定的期限交付货物，显属违约，金马公司请求判令解除合同，符合法律规定，予以支持。旭洋公司构成违约，应当承担双倍返还定金的民事责任。许建军作为连带责任保证人，对此应当承担连带保证责任。许建军抗辩，本案已经超过保证期间。原审法院认为，本案中双方对保证期间未作约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。金马公司与许建军均认可主债务履行期届满之日为2012年4月18日，故保证期间为2012年4月18日起6个月。而在2012年5月25日桃江县公安局对许建军制作询问笔录时，其自认金马公司自2012年4月25日起即向其催讨。故金马公司向许建军主张债权的时间并未超过保证期间，原审法院对许建军该抗辩不予采纳。余旭江抗辩其个人不应承担保证责任。原审法院认为，在2012年5月11日余旭江向金马公司出具的承诺书中，其承诺洋洋公司将对此承担保证责任，该承诺对洋洋公司发生法律效力，洋洋公司应对此承担连带清偿责任。但该承诺并非余旭江个人自愿承担保证责任。金马公司要求其个人承担保证责任，缺乏相应的事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，金马公司诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。旭洋公司、洋洋公司、余旭江经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2015年5月29日作出如下判决：一、解除桃江县金马金属冶炼有限责任公司与建德市旭洋进出口有限公司、许建军在2012年1月12日签订的《硫化锑（原矿）购销合同》。二、建德市旭洋进出口有限公司于判决生效后十日内双倍返还桃江县金马金属冶炼有限责任公司定金共计1400000元。三、杭州洋洋休闲用品有限公司、许建军对建德市旭洋进出口有限公司上述应付款项承担连带清偿责任。四、驳回桃江县金马金属冶炼有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，公告费950元，合计18350元，由建德市旭洋进出口有限公司负担，杭州洋洋休闲用品有限公司、许建军连带负担。
上诉人许建军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实与说理部分事实适用错误。原审法院认定事实在第7页另查明中判决书记载原文为“2012年5月25日，桃江县公安局向余旭江制作询问笔录，当问到金马公司是否要求退还定金时，余旭江陈述：从2012年4月25日天天都到我办公室等着要退钱，找过我多次了”。而在原审法院第8页本院认为中判决书记载原文为“本院认为，本案中双方对保证期间未约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。金马公司与许建军均认可主债务履行期届满之日为2012年4月18日，故保证期间为2012年4月18日起6个月。而在2012年5月25日，桃江县公安局向许建军制作询问笔录时，其自认金马公司自2012年4月25日起即向其催讨。故金马公司向许建军主张债权的时间并未超过保证期间，原审法院对许建军的该抗辩不予采纳。”不难看出，原审法院认定的事实为许建军的保证期间2012年4月18日起6个月，即2012年10月18日到期。而这期间，金马公司至始至终未向许建军主张过担保责任。桃江县公安局向许建军制作询问笔录时也从未提起和主张过担保责任的问题。也就是说无期限中断事由，原审法院认定许建军保证期间中断的事由却引用了桃江县公安局向余旭江制作询问笔录自认从2012年4月25日向其催讨的事实张冠李戴给许建军，从而判决许建军承担担保责任，事实认定错误。金马公司并未向许建军催讨过安生款项。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，判决驳回金马公司对许建军的起诉；本案一切诉讼费用由金马公司承担。
被上诉人金马公司答辩称：许建军的上诉理由不能成立。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的规定，一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。在诉讼时效期限内，金马公司已经向桃江县公安局报案，且已经立案侦查。由于刑事案件立案，故无法提起诉讼，在公安机关作出撤销案件的决定之后，金马公司才重新起诉，故本案系在诉讼时效内提起了诉讼。请求驳回许建军的上诉请求。
原审被告旭洋公司、杭州洋洋休闲用品有限公司、余旭江未作陈述。
二审期间许建军未向本院提交新的证据。
金马公司提供余旭江涉嫌合同诈骗案相关报案材料，欲证明桃江县公安局进行了立案调查，本案诉讼时效因公安机关立案导致时效中断。
经质证，许建军对该证据的真实性无异议。
原审被告旭洋公司、杭州洋洋休闲用品有限公司、余旭江未发表质证意见，亦未向本院提交新的证据。
本院对金马公司提供的证据的真实性予以确认，但该证据不能达到其举证目的。
本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：《硫化锑（原矿）购销合同》第五条约定：“付款方式和结算1、乙方在合同签字后5个工作日内先按甲方提供货物锑品位59%，重量100吨以上，和当日上海金属网2#锑锭平均价格，计算出总价值的30%作为定金（定金为人民币柒拾万元整）……”。
本院认为：本案争议的焦点在于许建军是否应对旭洋公司的债务承担连带清偿责任。许建军对其为旭洋公司的案涉债务承担保证担保的事实并无异议，许建军与金马公司亦一致认可保证期间为2012年4月18日起6个月，双方对金马公司向许建军主张权利的时间有无超过保证期间各执己见。根据本案查明的事实可以确认，2012年5月金马公司曾以余旭江涉嫌合同诈骗向桃江县公安局报案，该案经桃江县公安局立案侦查并于2014年5月撤销案件。期间，桃江县公安局曾于2012年5月25日给许建军制作询问笔录，审查该笔录内容，可见，许建军对金马公司与旭洋公司因履行《硫化锑（原矿）购销合同》产生纠纷、旭洋公司未能清偿定金以及因涉嫌合同诈骗经公安机关侦查等事实是知晓的，许建军作为该合同的保证人，此时对金马公司的权利已经受到侵犯亦应当知晓，金马公司提起刑事报案的行为可以推定出其有请求保护民事权利的意思表示。再则，余旭江作为另一保证人洋洋公司的法定代表人，在桃江县公安局对其制作的询问笔录中明确认可金马公司多次向其催讨款项的事实。根据前述事实本院认为，金马公司在公安机关已经立案侦查的情况下，未向全部债务人提出请求权并非其怠于行使权利，何况其已向连带债务人中的部分提出了明确的请求权，该行为的效力及于其他连带债务人，应当认定金马公司已在保证期间内向保证人许建军主张了权利，许建军对旭洋公司的债务应承担连带清偿责任。原审法院在本院认为“而在2012年5月25日桃江县公安局对许建军制作询问笔录时，其自认金马公司自2012年4月25日起即向其催讨”部分，因混淆陈述对象，该部分认定存在瑕疵。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”，而案涉《硫化锑（原矿）购销合同》第五条约定：“……计算出总价值的30%作为定金（定金为人民币柒拾万元整）……”，也就是说，当事人约定的定金数额超过了主合同标的额的百分之二十，该超过部分不予支持。据此折算出本案定金金额不应超过466666元，对该部分定金本院予以支持，因旭洋公司存在违约行为，故应双倍返还定金933333元。原审法院对定金的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省建德市人民法院（2014）杭建商初字第93号民事判决第一项，即解除桃江县金马金属冶炼有限责任公司与建德市旭洋进出口有限公司、许建军在2012年1月12日签订的《硫化锑（原矿）购销合同》。
二、撤销浙江省建德市人民法院（2014）杭建商初字第93号民事判决第二项、第三项、第四项。
三、建德市旭洋进出口有限公司于本判决生效后十日内双倍返还桃江县金马金属冶炼有限责任公司定金共计933333元。
四、杭州洋洋休闲用品有限公司、许建军对建德市旭洋进出口有限公司上述应付款项承担连带清偿责任。
五、驳回桃江县金马金属冶炼有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元，由桃江县金马金属冶炼有限责任公司负担4267元，建德市旭洋进出口有限公司负担13133元，杭州洋洋休闲用品有限公司、许建军连带负担；公告费950元，由桃江县金马金属冶炼有限责任公司、杭州洋洋休闲用品有限公司、许建军连带负担。二审案件受理费17400元，由桃江县金马金属冶炼有限责任公司负担4267元，建德市旭洋进出口有限公司负担13133元，杭州洋洋休闲用品有限公司、许建军连带负担。许建军于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；桃江县金马金属冶炼有限责任公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一六年一月四日
书 记 员 张 婷