贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民商终字第56号
上诉人（原审被告）黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，住所地：贵州省黔西南州晴隆县大厂镇六坝田村。
负责人陈国清。
委托代理人江永林，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人赵荣云，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）胡昌良，男，1968年11月21日生，汉族，贵州省六盘水市人，住贵州省六盘水市钟山区南环中路二巷*号***室。身份证号码：5202021968********。
委托代理人翟培云，贵州北斗星律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人蔡婷婷，贵州北斗星律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告黔西南州久丰矿业（集团）有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市瑞金路富康国际会馆17层。
法定代表人叶经龙，系该公司经理。
原审被告张忠豪，男，1970年10月10日生，汉族，贵州省晴隆县人，户籍地住址：贵州省晴隆县大厂镇六坝田村下礼河组。身份证号码：5223241970********。
原审被告方彦树，男，汉族，1965年12月3日生，住所地贵州省盘县乐民镇岔河村*组，身份证号5202021965********。
委托代理人汤仕尧，贵州思语律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原审被告汤治用，男，1974年5月28日生，汉族，现无业，住贵州省盘县乐民镇下红岩村*组。身份证号码：5202021974********。
委托代理人汤仕尧，贵州思语律师事务所律师。代理权限：特别授权。
胡昌良诉黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、张忠豪、方彦树、汤治用民间借贷纠纷一案，黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿不服贵州省黔西南州中级人民法院（2014）兴民初字第23号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，张忠豪下落不明，本院依法公告送达，公告期满后组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月6日，原晴隆县全力煤矿执行事务合伙人张忠豪向胡昌良出具借条一份，该借条载明：“今借到胡昌良现金人民币叁佰玖拾万元整，借款期限从2011年7月6日至2012年元月5日，还款方式为借款产生后每月偿还壹拾伍万元整，到2012年元月5日前一次性还清所有借款，如不能按时偿还，用晴隆县全力煤矿张忠豪所持有股份作抵押。”在借款人张忠豪处同时加盖有原晴隆县全力煤矿公章。同日，胡昌良通过六盘水丰裕商贸有限责任公司的银行账户向张忠豪支付300万元人民币。后张忠豪未按期偿还借款，胡昌良于2014年7月诉至原审法院。在原审法院审理过程中，胡昌良于2015年1月4日向原审法院申请变更被告晴隆县全力煤矿为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，并申请追加黔西南州久丰矿业（集团）有限公司及原晴隆县全力煤矿的普通合伙人方彦树、汤治用为本案被告。
另查明，原晴隆县全力煤矿为普通合伙企业，合伙人为方彦树、汤治用、张忠豪，张忠豪为执行事务合伙人。2013年11月29日张忠豪代表原晴隆县全力煤矿与黔西南州久丰矿业（集团）有限公司签订了一份《采矿权转让合同》，该合同第五条载明：“甲方（晴隆县全力煤矿）于2013年11月29日将晴隆县大厂镇全力煤矿采矿权以合资合作方式转让给乙方（黔西南州久丰矿业（集团）有限公司），转让金额为人民币大写伍仟壹佰万元整。转让后，甲方占该矿权的49%，乙方占该矿权的51%。”2014年1月，黔西南州久丰矿业（集团）有限公司取得了矿山名称为“黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿”的采矿许可证。2014年10月20日，原晴隆县全力煤矿投资人方彦树、汤治用、张忠豪与黔西南州久丰矿业（集团）有限公司签订了《投资转让协议书》，该协议约定：1、甲方方彦树、汤治用、张忠豪将所持煤矿整体转让给乙方黔西南州久丰矿业（集团）有限公司；2、从双方进行财产移交之日起，甲方在晴隆县全力煤矿的全部资产归乙方所有，并且甲方负责承担移交之前的债权债务，移交之后的债权债务由乙方负责承担。2014年10月28日，原晴隆县全力煤矿进行了工商登记变更，其企业类型由“普通合伙企业”变更为“有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资）”，名称由“晴隆县全力煤矿”变更为“黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿”，负责人由张忠豪变更为陈国清。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：合法的借贷关系受法律保护。本案被告张忠豪为原晴隆县全力煤矿执行事务合伙人，其代表原晴隆县全力煤矿向原告胡昌良借款的事实客观存在，双方的借贷关系成立并生效。
对于本案争议借款是否已超过诉讼时效的问题，从原告方申请的两名证人出庭作证的情况审视，该两名证人的证言能够相互印证原告胡昌良于2013年找到张忠豪并催要过借款的事实，无矛盾之处，且与常理相符，被告方亦未提供相反的证据予以推翻，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，本案争议借款诉讼时效因胡昌良向张忠豪主张权利而中断，故胡昌良向原审法院提起诉讼时尚未超过诉讼时效。据此，被告黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、张忠豪所持原告起诉时已过诉讼时效的答辩理由不能成立。
对于双方是否约定利息及利息计算标准为何的问题，涉案借条载明借款金额为390万元，借期半年，每月偿还15万元。事后，胡昌良转款金额仅为300万元，而张忠豪未对借条所载的390万元未足额收到提出异议，亦未对借条作任何有效的异议处置，直至胡昌良起诉后才辩称仅收到300万元本金。胡昌良称借款本金确为300万元，另90万元为借期6个月的利息，月利率为5%。根据双方的熟识程度，结合证人的证实、张忠豪在诉前未提出有效的异议，若双方对争议借款未约定利率有悖常理，胡昌良的解释较为合理，据此可认定双方约定的借款利率为月利率5%。而根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，因月利率5%已超过法律保护的限度，故本案借款借期内利息应参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，计算期间从2011年7月6日起至2012年1月5日止。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中借贷双方虽然未约定逾期利息，但约定了借期内利息，可以按借期内利率计算逾期利息，但因借期内月利率5%已超过法律保护的限度，故胡昌良主张按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算逾期利息，未违反法律规定，原审法院予以支持，逾期利息计算期间从2012年1月6日至本判决确定履行期限届满之日止。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故本案实际借款本金应认定为300万元。
对于五被告如何承担清偿责任的问题，因被告张忠豪为原晴隆县全力煤矿执行合伙事务的合伙人，其以该煤矿的名义向胡昌良借款，并在借条上加盖原晴隆县全力煤矿的公章，该行为应视为职务行为，胡昌良有理由相信该借款系煤矿所借，故诉争借款应认定为原晴隆县全力煤矿向胡昌良所负的债务。被告张忠豪、方彦树、汤治用三人为原晴隆县全力煤矿的合伙人，而原晴隆县全力煤矿为普通合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”、第九十一条“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”的规定，张忠豪、方彦树、汤治用与原晴隆县全力煤矿应对本案借款及利息承担无限连带责任。但因原晴隆县全力煤矿已按照相关文件被兼并重组，在诉讼过程中已变更为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，是黔西南州久丰矿业（集团）有限公司的分公司，故根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条的规定，原晴隆县全力煤矿在本案中应承担的责任应由黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿负担，在黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿及三名原合伙人的财产不足以支付本案借款及利息时，黔西南州久丰矿业（集团）有限公司承担补充责任。至于被告汤治用所持对借款不知情，不应承担连带清偿责任的辩解意见，因原晴隆县全力煤矿合伙人之间就债务的约定与承担系合伙内部事务，原审法院不予采纳，其可另行主张权利。原审法院判决：一、被告黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿在本判决生效后三十日内偿还原告胡昌良借款本金人民币3000000元及利息（利息以3000000元为本金，计算期间自2011年7月6日至本判决确定的履行期限届满之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；二、上述第一项清偿义务，由被告张忠豪、方彦树、汤治用承担无限连带责任。三、在被告黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿及被告张忠豪、方彦树、汤治用的财产不足以支付原告胡昌良借款本金人民币3000000元及利息时，被告黔西南州久丰矿业（集团）有限公司负责清偿。四、驳回原告胡昌良的其余诉讼请求。案件受理费58217.5元，由原告胡昌良负担8217.5元，由被告黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、张忠豪、方彦树、汤治用共同负担50000元。
黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿不服原审判决，提出上诉称：请求依法撤销（2014）兴民初字第23号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，原审二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）被上诉人提起诉讼已过法定二年的诉讼时效。（二）本案借款未约定利息。（三）本案借款为张忠豪的个人借款，并未用于原晴隆县全力煤矿，理应由张忠豪个人偿还，上诉人不应承担偿还借款的责任。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院认定本案存在诉讼时效中断的事实，故错误适用《民法通则》第一百四十条的规定。（二）原审法院认定本案借款月利率约定为5%的事实，故错误适用《合同法》第二百条、第二百零七条的规定。（三）原审法院认定本案存在煤矿企业兼并重组的事实，故错误适用《公司法》第一百七十四条的的规定。本案是合伙企业与公司的合并，并不是公司与公司之间的合并。三、原审法院存在程序问题。原审法院允许被上诉人反复更改诉讼请求，不能按时开庭，上诉人合理怀疑这给了被上诉人与证人串通损害上诉人利益的可能。
胡昌良答辩称：一、上诉人以被上诉人提起诉讼时已过诉讼时效的理由不能成立。二、上诉人以本案借款为张忠豪的个人借款，上诉人不应承担偿还借款的责任的上诉理由不能成立。三、上诉人以本案借款未约定利息的上诉理由不能成立。
二审查明的事实与原审基本一致。
另查明，胡昌良于2014年7月诉至原审法院，在立案后才得知原晴隆县全力煤矿已按照相关文件被兼并重组，变更为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，是黔西南州久丰矿业（集团）有限公司的分公司，故胡昌良于2015年1月4日向原审法院申请变更被告晴隆县全力煤矿为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，并申请追加黔西南州久丰矿业（集团）有限公司及原晴隆县全力煤矿的普通合伙人方彦树、汤治用为本案被告。
还查明，汤治用在原审庭审中陈述，黔西南州久丰矿业（集团）有限公司在购买原晴隆县全力煤矿资产过程中，对张忠豪在原晴隆县全力煤矿的投资权益给付了对价，对方彦树的投资权益还没有给付对价，汤治用对原晴隆县全力煤矿的投资权益并没有转让，转化为对黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿的投资权益。各方当事人对汤治用的这一陈述均未表示异议。
本院认为：原审法院依据两名证人出庭作证的证言，认定胡昌良于2013年找到张忠豪并催要过借款的事实，现上诉人亦未提供相反的证据予以推翻，也不能证明被上诉人与证人存在串通的情形，本院对上诉人提出的胡昌良起诉已过诉讼时效，胡昌良与证人串通损害上诉人利益的上诉理由不予采纳，对原审关于争议借款诉讼时效因胡昌良向张忠豪主张权利而中断，胡昌良向原审法院提起诉讼时尚未超过诉讼时效的认定予以确认。
张忠豪为原晴隆县全力煤矿执行事务合伙人，其代表原晴隆县全力煤矿向原告胡昌良借款的事实客观存在，胡昌良与原晴隆县全力煤矿的借贷关系成立并生效，对上诉人提出的本案借款为张忠豪的个人借款，并未用于原晴隆县全力煤矿，理应由张忠豪个人偿还的上诉理由不予采纳。涉案借条载明借款金额为390万元，借期半年，每月偿还15万元。虽然没有记载利息的约定，但事后，胡昌良转款金额仅为300万元，而张忠豪未对借条所载的390万元未足额收到提出异议，亦未对为什么借条记载金额和实际收到金额不一致做出合理解释。胡昌良称借款本金确为300万元，另90万元为借期6个月的利息，月利率为5%，这一主张与实际履行情况能形成较为合理的对应关系。根据现实情况，若双方对争议借款未约定利率有悖常理，再结合证人的证实，据此可以认定双方实际约定了利率为5%的借款利息，对上诉人提出的没有约定利息的上诉理由不予支持。虽然双方约定了利息，但利率超出了法律规定的范围，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，结合交易方式、交易习惯、市场利率等因素，对原审法院作出的本案借款借期内利息应参照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，计算期间从2011年7月6日起至2012年1月5日止的认定予以支持。至于逾期利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，参照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法（2011）336号）第六条“当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。”的规定，应按照中国人民银行同类贷款利率四倍计算逾期利息。
张忠豪、方彦树、汤治用三人为原晴隆县全力煤矿的合伙人，而原晴隆县全力煤矿为普通合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”、第九十一条“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”的规定，张忠豪、方彦树、汤治用应对本案借款及利息承担无限连带责任。另外，原晴隆县全力煤矿已按照相关文件被兼并重组，已变更为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿，成为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司的分公司，包括采矿权在内的原晴隆县全力煤矿资产已经转移至黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿和黔西南州久丰矿业（集团）有限公司，原晴隆县全力煤矿合伙人之一的汤治用对原晴隆县全力煤矿的投资权益并没有转让，而是转化为对黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿的投资权益，黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿和黔西南州久丰矿业（集团）有限公司就成为原晴隆县全力煤矿的承继主体。出于对债权人利益的保护，企业资产在转移过程中，兼并方和被兼并方应该对原企业的债权债务进行相应的处理，但在本案中，胡昌良在起诉后才得知原晴隆县全力煤矿被兼并重组、主体变更的情况，本案中兼并方和被兼并方并没有通知债权人对债权进行申报处理。因此，黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿和黔西南州久丰矿业（集团）有限公司应对原晴隆县全力煤矿的债务承担责任，对上诉人提出的不承担责任的上诉理由不予以支持。黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿作为黔西南州久丰矿业（集团）有限公司的分公司，其承担的债务应由黔西南州久丰矿业（集团）有限公司承担，原审法院认定黔西南州久丰矿业（集团）有限公司承担补充责任，没有依据，本院依法予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔西南州中级人民法院（2014）兴民初字第23号民事判决；
二、张忠豪、方彦树、汤治用在本判决生效后十日内连带偿还胡昌良借款本金人民币3000000元及利息（利息以3000000元为本金，计算期间自2011年7月6日至本判决确定的履行期限届满之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；
三、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿和黔西南州久丰矿业（集团）有限公司对本判决第二项付款义务承担连带偿还责任；
四、驳回原告胡昌良的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费58217.5元，由胡昌良负担8217.5元，由黔西南州久丰矿业（集团）有限公司晴隆县大厂镇全力煤矿、黔西南州久丰矿业（集团）有限公司、张忠豪、方彦树、汤治用共同负担50000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 辉
代理审判员 赵传毅
代理审判员 潘育跳
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 张栖瑞