湖南省攸县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攸法民一初字第2208号
原告（反诉被告）朱跃光，男，1963年4月8日出生，汉
族，湖南省望城县人，居民，住湖南省望城县。
原告余新期（反诉被告），男，1968年9月6日出生，汉
族，湖南省长沙市人，居民，住湖南省长沙市。
二原告共同委托代理人杨佳，湖南人和人律师事务所律
师。代理权限：特别授权。
二原告共同委托代理人王婧，湖南人和人律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告陈观生（反诉原告），男，1955年9月18日出生，汉族，湖南省攸县人，居民，住湖南省湘潭市。
被告曾爱奎（反诉原告），男，1974年7月7日出生，
汉族，湖南省攸县人，居民，住长沙市雨花区。
被告文小年（反诉原告），男，1967年12月24日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住湖南省攸县。
三被告共同委托代理人蔡三军，湖南顺杰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告侯香姑，女，1956年9月1日出生，汉族，湖南省攸县人，居民，住湖南省湘潭市。
原告朱跃光、余新期与被告陈观生、文小年、曾爱奎、侯香姑建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员刘抚男担任审判长，审判员康莎、人民陪审员陈冬娥参加的合议庭于2016年5月13日、2016年7月14日公开开庭进行了审理，书记员阳银兰担任记录。原告（反诉被告）朱跃光及其委托代理人杨佳，被告陈观生（反诉原告）、曾爱奎（反诉原告）及三被告委托代理人蔡三军到庭参加了诉讼，被告侯香姑经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了此案，现已审理终结。
原告朱跃光、余新期诉称：2014年12月6日，原告朱跃光、余新期与被告陈观生、文小年、曾爱奎签订《建设工程施工合同》，双方约定：被告将攸县城关镇联西西亭吉利住宅区的建设施工项目发包给原告，由被告负责办妥报建手续，解决土地征用、拆迁补偿、平整施工场地，出具工程蓝图，并向施工场地派驻工地代表和现场监理,原告负责具体施工。双方另约定，合同签订之日原告向被告支付10万元合同保证金，待被告将施工场地上的房屋拆迁、完成三通一平、交付图纸，原告组织桩机及人工入场后支付剩余20万元保证金，且被告承诺该保证金在2015年底之前全额退还予原告。然而，被告在原告交纳10万元保证金后并未履行解决土地征用、拆迁补偿、交付工程蓝图、派驻工地代表和现场监理以及办妥一切报建手续义务。原告曾多次联系被告，要求其解决上述问题，但被告只一味要求原告开工，却迟迟不解决问题，导致原告组织施工人员、设备到场后仍无法开工，给原告造成了严重的经济损失。侯香姑作为陈观生的配偶，应对夫妻期间产生的债务承担共同清偿责任。原告认为，被告方一直未能履行合同义务，双方已无继续履行合同的可能，故请求法院判令：1、解除原、被告双方于2014年12月6日签订的《建设工程施工合同》；2、三被告返还原告合同保证金10万元；3、三被告赔偿原告损失127731元。
被告陈观生、曾爱奎、文小年辩称并反诉称：原告所述
事实与实际情况不相符。被告方一直催促原告履行合同，被告也做好了履行合同义务的准备，因原告违反约定不组织人员施工，未按规定交纳第二批款项，给被告造成严重的经济损失，导致被告因履行合同支出的20余万元没有经济价值，故提起反诉。事实与理由如下：2014年12月6日，反诉人陈观生、曾爱奎、文小年签订《建设工程施工合同》，双方约定：1、本合同签订并看到王善荣和甲方的合同文本的当日，乙方向甲方交纳捌万伍仟元，并由甲方合伙人陈观生出具担保。房子推倒，三通一平（水通、电通、路通、施工场地平整），桩机及人工进场三天，拿图纸交纳人民币10万元；余款在10天内交纳壹拾万元，以上共计30万元（前已付1.5万元交陈观生，有据为凭）。同日，双方当事人另行签订《承诺书》，约定朱跃光应付的30万元按合同规定的时间执行。本承诺书签订后，中途任何人退出或拒绝支付应付款项，即代表他本人自愿放弃此次项目的合作开发经营权，原已付出的款项不予退还。合同签订后，反诉人支付图纸设计费48000元，并将设计图纸交付给反诉被告。2014年12月12日何开云组织人员将施工场地平整后在反诉人处领取了74000元土方款，场地平整后，反诉人又向联西村西亭村民小组支付了30000元的土地补偿款，反诉人办理通电通水费用合计6700元。反诉人多次通知反诉被告组织桩机及人工进场，但反诉被告并未组织人员、设备进场。根据《承诺书》约定，反诉被告退出或拒绝支付应付款项，原已付出的款项不予退还。现因反诉被告未按约定组织施工，并支付剩余20万元保证金，致反诉人与土地权利人王善云签订的《关于攸县城关镇联西西亭土地使用权转让协议》未能履行，反诉人对王善云承担违约责任，反诉人支付的图纸设计费、土方款、土地补偿款、水电安装费付之东流。被反诉人的违约行为，给反诉人造成严重损失，扣除反诉被告已交的89000元，考虑合同无效反诉人应承担的责任，反诉被告还应赔偿反诉人110000元的损失。故提起诉讼，请求判令反诉被告朱跃光、余新期赔偿反诉人陈观生、曾爱奎、文小年的损失110000元。
反诉被告余新期、朱跃光辩称：1、反诉原告提出的损失
缺乏法律依据，不应得到支持；2、即使反诉原告有费用产生，也是自身在土地开发阶段所产生的费用，与反诉被告履行建设工程施工合同没有关系，如果该笔费用要计入损失的话，也是基于反诉被告的违约行为产生，更应由反诉原告承担；3、因反诉产生的反诉费用应由反诉原告承担。
朱跃光、余新期为支持其诉讼主张，向本院提供了如下
证据：
1、《建设工程施工合同》1份，拟证明：①原、被告之间存在合同关系；②被告有退还原告保证金的义务；③因被告方原因导致工程无法开工，被告方需承担违约责任并赔偿原告损失；
2、借条1份，拟证明2014年10月1日，被告向原告
朱跃光收取保证金5000元的事实；
3、借条1份，拟证明2014年11月12日被告方向原告（以余新期的名义）收取保证金1万元的事实；
4、汇款凭证1份，拟证明2014年12月10日原告向被告汇款85000元的事实；
5、《施工清包合同》1份，拟证明原告方需对王炬承担违约责任并赔偿损失的事实；
6、收条1份，拟证明原告已赔偿王炬损失60800元的事实；
7、《施工水电承包合同》，拟证明原告与姚德华签订了
《施工水电承包合同》，因原告导致工程无法开工，原告需对姚德华承担违约责任并赔偿损失的事实；
8、收条1份，拟证明原告对姚德华赔偿损失及违约金
50000元的事实；
9、收条1份，拟证明原告已向施工人员蒋在清赔偿误
工费用6331元的事实；
10、收条1份，拟证明原告已向施工人员伍雄赔偿误工
费用10000元的事实；
11、照片1份，拟证明施工地点上的房屋并未拆除，被告没有履行其“三通一平”的义务；
12、短信照片1份，拟证明被告陈观生因资金问题一直
未完成拆迁工作，导致违约及陈观生收取朱跃光保证金的账号情况；
13、短信照片1份，拟证明被告曾爱奎明确表示不再履
行合同，被告文小年也未积极履行合同的事实；
14、银行卡客户交易明细1份，拟证明陈观生收取
朱跃光保证金85000元的事实。
陈观生、曾爱奎、文小年为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1、收条和吉利小区设计图纸1份，拟证明反诉原告将设计图纸交纳给反诉被告，并开支图纸设计费48000元的事实；
2、领条1份，拟证明反诉原告为平整土地开支土方款74000元的事实；
3、收据3份，拟证明反诉原告为使工程建设顺利施工，支付西亭村民小组3万元补偿款的事实；
4、水电费用发票3份，拟证明反诉原告为通电、通水开支6700元的事实；
5、相片4张，拟证明反诉原告已经履行三通一平的义务；
6、土地使用权转让协议1份，反诉原告因不履行合同，面临对王善云承担违约责任风险的事实；
7、承诺书1份，拟证明因反诉被告提出解除合同，退出合作并拒绝支付应付款20万元，其所交10万元不应退还的事实；
8、借条2份，取款凭条1份，拟证明反诉被告在交纳10万元保证金后已领回11000元的事实。
9、证人出庭作证的证言1份，拟证明：①反诉原告因履行合同已向西亭组支付3万元补偿款和土方款74000元；②反诉被告未在施工范围内施工，而反诉人已履行三通一平的义务。
被告侯香姑未予答辩，亦未向本院提供证据。
本院在庭审中组织当事人对对方的证据进行了质证，双方当事人的质证意见如下：
陈观生、文小年、曾爱奎对余新期、朱跃光提交的对证据1的关联性有异议，认为合同约定在原告违约的情况下被告可没收保证金；对证据2、3、4无异议；对证据5、7，认为在2014年12月18日-2015年1月6日期间，被告没有看到与原告签订合同的施工人员到达施工现场，被告也未在这个时间段通知原告开工；对证据6、8、9、10，被告不知情，如果有损失也是原告自身造成；对证据12有异议，认为图片上的房屋不在施工合同范围之内，被告对施工场地履行了三通一平的义务；对证据12有异议，在2015年1月30日的短信中原告在收到被告催促开工的情况下明确表示现在没有施工队伍进场，系原告造成合同不能履行；对证据13有异议，认为文小年的短信不能证明被告未积极履行合同义务，曾爱奎的短信仅仅表明曾爱奎个人观点，不能代表其他二被告的观点，且文小年与曾爱奎是在原告不履行合同义务给被告造成损失的情况下作出的回应，是原告的违约给三被告的14无异议。朱跃光、余新期对被告陈观生、曾爱奎、文小年的证据1的“三性”均有异议，认为该收条为个人出具，而非正规勘察设计单位出具的收据或发票，未提供与设计单位的合同，收条出具者亦未出庭作证；对证据2的真实性无异议，但被告未提供合同，也未结算实际工程量，该费用发生在签订合同之前，不在原告的预料范围之内；对证据3的“三性”均有异议，认为收据上的签名系事后补签，未提供施工合同佐证，收据上显示的缴款方与被告无关，即使存在该费用，也无法律依据，被告作为个人没有开发土地的资格，对30000元不予认可；对证据4的关联性有异议，认为该证据与本案有关，即使该费用已产生，基于被告有违约行为，也应由被告承担；对证据5的“三性”均有异议，照片上显示有房子存在，不能证明被告履行了三通一平的义务；对证据6的“三性”均有异议，认为即使王善云将该土地转让给了曾爱奎，也是他们之间的协议，与原、被告之间的合同履行无关，也不能证明被告向王善云支付了违约金，且该协议是复印件；对证据7的真实性无异议，但认为其不能证明原告存在违约行为，承诺书并未约定因违约方导致合同无法履行所交款项不予退还；对证据8，认为被告并未支付1000元现金；认为证据9不能达到其证明目的。
本院结合原、被告双方在庭审中的举证、质证情况，对当事人的证据分析和认定如下：原告朱跃光、余新期提供的证据1，予以采用，其证明目的予以综合认定；证据2、3、4、14，对方当事人无异议，予以采信；证据5、6、7、8、9、10、11、12、13，不符合证据的有效要件，均不予采信；被告陈观生、曾爱奎、文小年提供的证据1、2、3、5、6、7，不能达到其证明目的，不予采信；证据4系真实的予以采用，但该费用并非与双方签订施工合同而造成的损失；对证据8中的借条，对方无异议，予以采信；对证据9的证明目的予以综合认定。
经审理查明：2014年12月6日，原告朱跃光与被告陈观生、曾爱奎、文小年签订《建设工程施工合同》，双方约定由被告将攸县城关镇联西西亭吉利住宅区的建设施工项目发包给原告。建筑面积12000平方米左右，合同总工期260天，以甲方(即陈观生、曾爱奎、文小年)开工通知书和实际开工日为准。合同约定原告应交纳合同保证金30万元，其中合同签订当日交纳85000元（之前已付15000元），待被告将施工场地上的房屋拆迁、完成三通一平、交付图纸，原告组织桩机及人工入场后支付剩余20万元保证金，被告负责办妥国土、规划、报建、报批等手续并承担相关手续的费用。同日，原告朱跃光与三被告签署《承诺书》，承诺如下：1、2014年12月7日，曾爱奎自愿付10万元和王善云签订好土地开发委托协议。2、朱跃光按规定应付的30万元按合同规定的时间执行。3、2014年12月8日，陈观生、文小年无条件地每人拿出10万元，即20万元把联西西亭组账款结清。4、本承诺书签订按手印后，中途任何人退出或拒绝支付应付款，即代表他本人自愿放弃此项目的合作经营权，原已付出的款项不予退还，也无权以任何理由和借口干涉该项目的正常建设和施工秩序（朱跃光、余新期为共同体，由朱跃光签字即行）。合同签订后，原告方共计支付了10万元保证金。后原告以被告方未履行解决土地征用、拆迁补偿、交付工程蓝图、派驻工地代表和现场监理以及办妥报建手续义务无法施工为由，要求被告方退回所交合同保证金。后三被告退回原告方1万元，原告方要求其返还剩余9万元未果，双方酿成纠纷。另查明：朱跃光与余新期系合伙关系，陈观生、曾爱奎、文小年三人为合伙关系，侯香姑系陈观生之妻。本案所涉工程项目未进行招标，亦未办理相关报建手续。原告朱跃光、余新期未取得建筑施工企业资质。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，朱跃光、余新期作为承包人未取得建筑施工企业资质，本案所涉建设工程亦未进行招标，故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》无效。《承诺书》系双方为履行《建设工程施工合同》所签订的从合同，故承诺书中“如任何人退出或拒绝支付应付款项，原已付出的款项不予退还”的约定亦属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被告陈观生、曾爱奎、文小年应返还原告朱跃光、余新期合同保证金9万元。本案中，原被告双方均存在过错，对对方的损失，均应承担50%的责任。原告朱跃光、余新期请求判令被告陈观生、曾爱奎、文小年赔偿损失127731元，但其提供的证据无法证明损失的实际发生，故该诉请不应支持。原告的诉讼请求中并未要求被告侯香姑承担责任，故被告侯香姑在本案中不应承担责任。反诉原告陈观生、曾爱奎、文小年请求反诉被告朱跃光、余新期赔偿其损失11万元，但其未提供确凿的证据证明损失的真实性，且其主张的损失与原、被告双方签订《建设工程施工合同》无必然的关联，故对反诉原告的诉讼请求，应予以驳回。
综上所述，被告陈观生、曾爱奎、文小年应返还原告朱跃光、余新期所交合同保证金9万元。反诉原告陈观生、曾爱奎、文小年的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，应予驳回。被告侯香姑经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应缺席判决。本院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告陈观生、曾爱奎、文小年在本判决生效后十日内返还原告朱跃光、余新期合同保证金9万元；
二、驳回原告朱跃光、余新期的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告陈观生、曾爱奎、文小年的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4716元，保全费1220元，合计5936元，由原告朱跃光、余新期负担3590元，被告陈观生、曾爱奎、文小年承担2346元。反诉费2500元，由反诉原告陈观生、曾爱奎、文小年负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。
提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向中国农业银行株洲市荷塘支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号16×××86。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。
审 判 长 刘抚男
审 判 员 康 莎
人民陪审员 陈冬娥
二〇一六年七月十四日
书 记 员 阳银兰
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
loz一loz一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
loz二loz恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
loz三loz以合法形式掩盖非法目的；
loz四loz损害社会公共利益；
loz五loz违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据
合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
的；
loz二loz有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
的；
（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。