四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乐刑终字第101号
原公诉机关乐山市五通桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林仕华，绰号林老五，男，1970年1月15日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，中专文化，无业。1995年4月3日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月；2013年9月23日被抓获归案，同年9月24日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于乐山市五通桥区看守所。
辩护人毛杰，乐山市法律援助中心律师。
乐山市五通桥区人民法院审理乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人林仕华犯非法持有毒品罪一案，于2014年5月14日作出（2014）五通刑初字第29号刑事判决。原审被告人林仕华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月30日、11月10日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春、代理检察员刘莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林仕华及其辩护人毛杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2013年9月23日11时，被告人林仕华电话联系组合车（川LH57**）司机后，手提装有一条芙蓉王牌香烟、一瓶营养快线及盒饭等的透明塑料袋，在成都市龙潭立交附近搭乘该车返回乐山。
同日，五通桥区公安分局民警在工作中得知石麟镇的林仕华将从成都携带大量冰毒回乐山，遂会同乐山市禁毒支队在乐山市中区辜李坝收费站设卡排查，当场从林仕华乘坐的川LH57**组合出租车后排平台的透明塑料袋中提取到一条芙蓉王牌香烟，内装三袋疑似冰毒，经称量，净重147.52克；从林仕华身上搜出疑似冰毒一包，经称量，净重为0.28克。经乐山市公安局理化检验鉴定，上述疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份。
原判以经过庭审举证、质证、认证的立案决定书，常住人口基本信息，抓获经过，刑事判决书，搜查笔录、扣押清单，尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书，照片，称量记录及视频资料，情况说明，理化检验鉴定报告，手印鉴定书，证人伍某某、赵某某、黄某某、周某的证言及辨认笔录，被告人林仕华的供述和辩解等证据认定上述事实。
原判认为，被告人林仕华明知是毒品而携带，且数量为147余克，其行为构成非法持有毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，以非法持有毒品罪判处被告人林仕华有期徒刑十一年，并处罚金二万五千元。
上诉人（原审被告人）林仕华上诉称：1.公诉机关在38天非法批准执行逮捕；2.物证、证人证言与认定的事实不符，据以定罪的证据不够充分；3.称量记录、鉴定报告书中毒品均为95.04克，而不是95.04dwt。请求改判。
林仕华的辩护人提出：1本案事实不清，证据不足，同车人的证言不应采信，冰毒上未发现林仕华的痕迹物证，搜查的毒品不能证实是林仕华所有；2.理化鉴定报告与本案无关，对称量的《情况说明》不应采信，冰毒数量有很大差异；3.林仕华被抓当天被限制人身自由，没办理任何手续，拘留、逮捕超期，程序违法；4.本案应由成都或乐山市市中区的公安机关、人民法院管辖。请求撤销原判，改判无罪。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年9月23日11时，上诉人林仕华电话联系组合车（川LH57**）司机后，手提装有一条芙蓉王牌香烟、一瓶营养快线及盒饭的透明塑料袋，在成都市龙潭立交附近搭乘该车返回乐山。
同日，乐山市五通桥区公安分局民警在工作中得知石麟镇的林仕华将从成都携带大量冰毒回乐山，遂会同乐山市禁毒支队在乐山市中区辜李坝收费站设卡排查，当场从林仕华乘坐的川LH57**组合出租车后排平台的透明塑料袋中提取到一条芙蓉王牌香烟，内装三袋疑似冰毒，经称量，净重147.52克；从林仕华身上搜出疑似冰毒一包，经称量，净重为0.28克。经乐山市公安局理化检验鉴定，上述疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.立案决定书、情况说明、侦破经过证实，案件来源和公安机关立案情况。
2.抓获经过载明，2013年9月23日，公安机关在乐山辜立坝收费站将林仕华抓获。
3.搜查笔录、扣押清单、照片证实，2013年9月23日16时许，公安机关在成乐高速辜立坝收费站出口挡获车牌号为川LH57**轿车一辆，在该车后排右侧抓获林仕华，当场从林仕华座位后挡风玻璃下查获一塑料口袋，袋内装有“营养快线”饮料一瓶、“芙蓉王”香烟一条，在该条“芙蓉王”香烟内查获用透明塑料口袋包装的疑似冰毒三袋，重约150克。从林仕华身上的斜挎包内查获芙蓉王香烟两包、钱包内查获用塑料口袋包装的疑似冰毒一小袋等物。民警对以上物品予以扣押。
4.称量记录、情况说明、五通桥区计量检定所出具的材料证实，2013年9月23日公安机关对从林仕华身上提取到的一包疑似冰毒进行称量，经称量，电子秤显示净重为0.18；次日对提取的车后排平台上搜查并封存的三袋疑似冰毒（编号1、2、3）进行称量，经称量电子秤显示净重分别为32.03、31.68、31.15，共计94.86。因整个称量过程使用的电子秤计量单位设定为dwt，称量民警将dwt误读为克并记录入称量笔录。公安将四包疑似冰毒封存送检，整个过程（鉴定、鉴定结论告知、提请批准逮捕）均以95.04（0.18＋94.86）克认定。后公安机关查看视频时，发现将称量单位dwt误读为克，因1dwt=1.5552克，故称量记录中的0.18、32.03、31.68、31.15分别为0.28克、49.81克、49.27克、48.44克，净重共计147.8（147.52＋0.28）克。
5.乐山市公安局物证鉴定所出具的理化检验鉴定报告、鉴定资质证证实，对林仕华身上及其乘坐车辆内查获的全部疑似毒品进行毒品定性分析，均检出毒品甲基苯丙胺成份。
6.乐山市公安局五通桥区分局物证鉴定室出具的手印鉴定书、情况说明、指纹信息卡证实，检材和样本：（1）于“芙蓉王”香烟外壳（透明塑料薄膜），经“502”冷熏显现出指印一枚，为汗液残缺指纹，检材标号为JC1；（2）禁毒大队送检的林仕华十指指纹捺印样本一份，样本编号为YB1。经比对，鉴定意见为送检的检材手印JC1与林仕华的样本手印YB1系同一人所留。
7.情况说明载明，公安机关挡获林仕华时提取到一条“芙蓉王”香烟，内装有三包疑似冰毒（后称量为147.8克）和七包“芙蓉王”香烟，已将三包疑似冰毒送往乐山市禁毒支队，上述七包“芙蓉王”香烟存于分局刑警大队物证室。
8.尿液检测样本提取笔录、现场检测报告书证实，2013年9月23日，提取林仕华的尿液样本做甲基安非他明法现场检测，结果显示呈阳性。
9.证人伍某某的证言及辨认笔录、照片证实，一自称姓林的五通桥石麟籍的男子经常坐伍某某的野的去成都，在成都龙潭立交上下车，伍某某妻子也是石麟人，故伍某某对该男子印象较深。2013年9月22日下午，该男子坐伍某某野的到了成都龙潭立交下车，次日11点过，该男子又打电话说要回乐山，伍某某就先去春熙路接了一中年妇女坐副驾驶，该女子上车时提的是装衣服的袋子，不是塑料口袋；后到火车站接了一年轻女子坐车后排左侧；之后到龙潭立交接了戴眼镜的林姓男子，当时车子超过该男子，伍某某一直从反光镜看着该男子，该男子上车坐车后排右侧，上车时提了一个白色塑料袋，口袋里装了东西，中途还从塑料袋里拿了一盒饭来吃；最后在金花镇接一年轻男子坐车后排中间就回乐山。车上的人在聊天，林姓男子还发烟给大家抽，每人发了一支烟，有些女子没有要，坐后排的一名男子说了句“还是‘芙蓉王’”，故伍某某知道发的烟是“芙蓉王”烟。
公安在乐山辜立坝收费站抓了林姓男子。伍某某确定从车里搜出装有一条“芙蓉王”烟和一瓶“营养快线”饮料的透明塑料袋是林姓男子的，毒品就装在那条烟里。因为上车时只有该男子提了一个透明塑料袋，搜出来的毒品也是从那个塑料袋里搜出来的，车上其他人都没有提塑料口袋。在上那四位客人前，伍某某的车内没有塑料袋。
经对十张不同男性照片进行辨认，伍某某确认林仕华是当天坐车被抓的男子。
10.证人赵某某的证言及辨认笔录、照片证实，2013年9月23日赵某某在春熙路上一部乐山野的车时，车上没有其他乘客，赵某某坐前排副驾驶。然后野的到成都一火车站路口接了一约二十岁的女子坐车后座，该女子没有提东西，之后在龙潭寺一红绿灯路口接了一约四十岁的戴眼镜的男子上了车后座，该男子背了个斜挎包，提了个白色透明塑料薄膜口袋，袋里装有一条烟、一瓶饮料，还有盒盒饭。之后赵某某就睡觉了。野的又转到金花镇接了一名约二十岁的男子，不知道该男子提没提东西，该男子上车后，从对话中可知该男子和该女子是兄妹关系。在回乐山路上，戴眼镜男子坐后排右边，女子坐后排左边，小伙子坐后排中间。
到乐山辜立坝收费站出口，几名警察把后座右边的男子抓了。警察从车后窗台上该戴眼镜的男子提的塑料口袋里的一条烟里查到了几包毒品，并把毒品用信封存了起来。车上就只有那个塑料口袋，所以不应该是第四个上车人的。赵某某知道该男子在车上吃了盒饭，车上除了该男子提了塑料口袋以外没有人提类似的塑料口袋，不清楚该男子提的塑料袋是何时放在窗后台的。
经对十张不同男性照片进行辨认，赵某某确认林仕华是同车被抓的戴眼镜的男子。
11.证人黄某某的证言及辨认笔录、照片证实，2013年9月23日12时许，黄某某在成都火车东站上了一辆哥哥周某联系的回乐山的车，黄某某坐车后排靠左位置，当时前排已坐了一名中年妇女。后驾驶员开了40多分钟到龙潭寺，等了几分钟接了一名戴眼镜的男子，之后去金花接了周某上车，大家就回乐山。黄某某坐车后排左边，周某坐车后排中间，戴眼镜的男子坐车后排右边。戴眼镜的男子上车时，手里提了一个口袋，口袋里装了一条“芙蓉王”烟、一瓶“营养快线”饮料和一盒饭。该男子上车后把盒饭吃了，然后就把口袋丢在后排座位的后面。该男子还背了一个斜挎包，车上聊过天，还从斜挎包里拿过一包“芙蓉王”烟出来发烟给周某和驾驶员抽。在收费站车辆被民警挡住，戴眼镜的男子就被抓了。
黄某某上车时后排只有黄某某一人，一眼就看清了车里没有口袋。黄某某确认警察搜出的毒品是戴眼镜的男子的。因为毒品是放在一条烟里，那条烟是用一个透明塑料袋包装的。该男子上车时提的就是那个口袋，且只提了一个袋子，该男子上车后吃了饭，只扔了盒饭，之后把那个口袋放在汽车后排座椅后面的台子上了。
经对十张不同男性照片进行辨认，黄某某确认林仕华是同车被抓的戴眼镜的男子。
12.证人周某的证言及辨认笔录、照片证实，2013年9月23日，周某在成都金花镇上出租车，周某坐后排中间，周某妹妹坐后排左边，周某右手边有一名戴眼镜的男子，司机是一名中年男子，副驾驶坐的是一名中年妇女，就一直坐车回乐山。快到辜立坝收费站时，戴眼镜的男子从随身背的斜挎包里拿了一包烟出来散给周某抽，还说“是‘芙蓉王’烟，有点贵”，周某就接了那支烟。刚要出收费站时，该男子就被警察抓了，周某知道该男子是贩毒的，就把那支烟扔了。
13.上诉人林仕华的供述和辩解证实，2013年9月22日，林仕华的朋友喊去成都，林仕华联系一野的车去了成都龙潭寺打“鱼儿机”，一直打到次日9点过，林仕华睡醒后联系昨天的司机来接，并在外面餐馆买了一盒饭、一盒菜和两瓶“红牛”，用一个白色塑料薄膜口袋装起提在手上，背一挎包，上了一辆红色雪佛兰野的车后排右边，车上有司机和两名女子，年龄大的女子坐副驾驶，年龄小的女子坐车后排左边。之后接了一名男子，是否拿东西不清楚，坐后排中间，五人回乐山。林仕华在车上吃了盒饭，将提的东西一起丢了，中途林仕华没有下过车，车刚下高速路乐山辜立坝出站口林仕华就被公安抓了，公安当着林仕华，在车后排平台上搜出一个袋子，里面有一瓶“营养快线”和一条“芙蓉王”香烟，在“芙蓉王”香烟里搜出三袋用透明口袋包装的疑似冰毒，所有这些东西都不是林仕华的，林仕华不清楚公安从车上搜出的一条装有三包可疑冰毒的“芙蓉王”香烟是怎么回事。被抓前，林仕华没有注意过这条“芙蓉王”香烟，自己没有放过东西在汽车后排的平台上。从林仕华身上挎包内搜出的两包软壳“芙蓉王”香烟是林仕华在成都龙潭寺的一家超市买的，还没有开封。在路上，林仕华给司机、坐旁边的那名男子发过“玉溪善尚”烟抽，林仕华平时什么牌子的香烟都吸，当天林仕华吸的是“玉溪尚善”。另外公安还从林仕华钱包里搜出了一小袋用透明塑料薄膜口袋包装的冰毒，是林仕华用来吸的，民警当着林仕华的面称量有0.18克。林仕华吸毒有几个月了。
14.户籍资料证实，林仕华的基本身份情况。
15.刑事判决书证实，1995年4月3日林仕华因犯故意伤害罪，被广东省中山市人民法院判处有期徒刑一年二个月。
16.光盘三张、制作说明证实，公安机关控制林仕华、搜查林仕华人身和所乘车辆、审讯林仕华、称量四包疑似毒品的录音录像，无删减。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）林仕华明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量达147余克，其行为构成非法持有毒品罪。涉案毒品未流入社会，可酌情考虑。
林仕华及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，请求改判无罪的辩解、辩护意见。经查，在案证据显示，同车的伍某某、赵某某、黄某某三人证言稳定一致，均指向林仕华，直接证实林仕华持一塑料袋及袋内物品上车，后公安从该袋内一条烟中搜出疑似毒品的事实，赵某某还证实林仕华所提袋内有一条烟、一瓶饮料、一盒饭，坐林仕华旁边的黄某某进一步证实林仕华所提袋内有一条“芙蓉王”烟、一瓶“营养快线”饮料、一盒饭，证言之间能够相互印证；林仕华虽否认装有毒品的烟和塑料袋是自己的，但供认上车时提了一个塑料口袋，内装盒饭的内容与证人证言相印证。且在案的手印鉴定书证实该烟盒外有林仕华指纹；光盘，证人伍某某、赵某某、黄某某的证言证实车内无其他塑料袋；证人伍某某、黄某某、周某还证实路上林仕华发过“芙蓉王”烟；理化鉴定报告证实四包疑似毒品均检出毒品甲基苯丙胺成份；光盘、照片反映出三包疑似毒品系先将“芙蓉王”烟盒开封取出三包烟后再被置入烟盒中部，该烟盒和“营养快线”饮料瓶被装入一白色透明塑料袋内，后被公安查获，并从林仕华身上搜出两包未开封的“芙蓉王”烟、一小包疑似毒品。以上直接证据和间接证据形成完整证据锁链，应认定车内四包毒品均属于林仕华。林仕华在侦查阶段所辩“所提塑料袋未装烟，不清楚公安从车上搜出的一条装有三包可疑冰毒的‘芙蓉王’香烟是怎么回事，自己被抓前未注意过该条‘芙蓉王’烟，没有放过东西在汽车后排平台上”与手印鉴定书，证人伍某某、赵某某、黄某某的证言、搜查时同步录音录像等证据相悖，该辩解不能成立。林仕华及其辩护人所提无罪的意见与本案查明的事实和法律规定不符，不予采纳；
林仕华提出毒品数量不是95.04dwt，应为95.04克，辩护人提出理化鉴定报告与本案无关，对称量的《情况说明》不应采信，冰毒数量有很大差异的辩解、辩护意见。经查，2013年9月23日、24日称量时的同步录音录像显示电子秤在称量四包疑似冰毒全程时均为dwt，光盘客观反映了称量单位为dwt，故称量记录误以克计并告知林仕华。后同年10月8日，公安将搜查扣押的“疑似毒品0.18克、32.03克、31.68克、31.15克”予以送检，也即对涉案全部疑似毒品予以送检，理化检验鉴定报告所载的送检数据来源于办案机关提供，鉴定机构仅就全部送检检材作毒品定性分析，并非鉴定数量，因此，该鉴定意见应予采信。该鉴定意见告知林仕华后，公安查看称量光盘后发现误读称量单位dwt为克，应予纠正，以1dwt=1.5552克换算，即以当时称量出的数量换算克数，原判对三包疑似毒品净重为147.52克、另一小包疑似毒品净重为0.28克的认定无误，该意见与本案查明的事实不符，不能成立；
林仕华及其辩护人提出程序违法的辩解、辩护意见。经查，2013年9月24日公安机关对林仕华刑事拘留，在同年10月31日对其执行逮捕，符合法律规定，该意见不能成立；
辩护人提出本案应由成都或乐山市市中区公安机关、法院管辖的意见。经查，林仕华居住地在乐山市五通桥区，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。……居住地包括户籍所在地、经常居住地”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三条“被告人的户籍地为其居住地”的规定，本案由乐山市公安局五通桥区分局侦查，由乐山市公安局五通桥区分局、乐山市五通桥区人民法院管辖符合法律规定，该意见不能成立。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 平
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 谢 琳
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李 丹
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。