渑池县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渑民初字第1023号
原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司。
住所地：三门峡市湖滨区工业园。
法定代表人邓荣莲，该公司董事长。
委托代理人陈新理，该公司职工。代理权限：特别授权。
委托代理人杨宏运，河南锐达律师事务所律师。
被告渑池县鑫盛建材有限公司。
住所地：渑池县英豪镇。
法定代表人周正钦，该公司董事长。
委托代理人李建锋，河南天地律师事务所律师。
被告三门峡英豪煤矿有限公司。
住所地：渑池县英豪镇。机构代码：77217987-2。
法定代表人周正钦，该公司董事长。
委托代理人崔乐芳，该公司职工。
原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司诉被告渑池县鑫盛建材有限公司（以下简称鑫盛公司）、被告三门峡英豪煤矿有限公司（以下简称英豪煤矿）承揽合同纠纷一案，本院作出（2011）渑民二初字第116号民事判决，鑫盛公司提起上诉，河南省三门峡市中级人民法院作出（2014）三民终字第431号民事裁定，撤销本院（2011）渑民二初字第116号民事判决，发回重审。本院受理后，鑫盛公司提起反诉，本院予以合并审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司委托代理人陈新理、杨宏运，被告鑫盛公司委托代理人李建锋、被告英豪煤矿委托代理人崔乐芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司诉称，2007年9月，被告英豪煤矿进行窑车制作工程招标，原告中标。中标后，被告英豪煤矿要求原告与被告鑫盛公司签订合同。合同约定由原告按被告英豪煤矿提供的图纸为两被告制作供应窑车148辆。合同签订后，原告就按设计制作窑车。但是在原告进行生产过程中，发现被告所要求的制作窑车所需原材料之一的空心砖，国内无厂家生产。两被告也无法提供其所要求的空心耐火砖生产厂家。为此，原告多次要求两被告拿出合理方案予以解决。直到2008年7月底两被告将制作窑车原要求的空心砖更改为实心耐火砖后，原告遂即完成窑车制作并交付使用。共计货款5599200元，被告已付1888588.65元，下欠3710611.35元未付，其中合同约定760611.35元未付，新增工程款2950000元未付，本案对下欠的760611.35元，不予起诉，但保留诉权。合同履行过程中，因图纸变更和被告延期变更图纸期间材料费等费用大幅上涨，均导致原告成本费用大幅增加。原告在完成窑车制作并交付给两被告后，曾就制作窑车的成本费用的增加多次与被告协商，但最终无法就决算达成一致意见。故提起诉讼，要求两被告支付新增工程款2950000元以及利息、滞纳金，由被告承担诉讼费用。诉讼中，原告放弃对利息、滞纳金的要求。
被告鑫盛公司辩称，1、原告的诉求不明确，利息和滞纳金是否放弃，没有说明。2、原告的诉求不能成立，缺乏依据。原告没有按照合同约定完成窑车，至今还有4台窑车没有支付。被告预付款为2086500元，而不是原告所说的188万元，原告只起诉2950000元，视为其权利的放弃。3、原告在投标之前未做市场调查，采购不到合同要求的原材料的责任在于原告，原告在合同履行期内没有及时通知答辩人采购不到合同规定的耐火砖的情况，由此导致成本上涨、合同迟延履行的责任应由原告承担。4、原告要求推翻采用公开招标方式签订的合同，重新对合同价款进行决算，违背了当事人意思自治的合同法基本原则。5、因原告拒绝开具增值税发票，应承担合同价款的17%的增值税。请求驳回原告的诉讼请求。
被告英豪煤矿辩称，英豪煤矿没有参与合同招标，没有参与合同签订、履行，合同与其无关；原告的诉求不明确；原告所诉不能成立，缺乏事实依据，应驳回原告的诉讼请求。
被告鑫盛公司对原告提起反诉称，原告没有按合同的约定如期完全履行合同义务，交付的窑车只有144台，尚有4台没有交付，未提供相关材料的合格证，未开具增值税专用发票，应依法支付违约金1660934元并承担反诉费用。具体为：因原告自身原因迟延交付应当按合同约定的每日每台10**元的标准支付违约金1184000元（计算8天）；交付的窑车质量不合格，导致更换大量轴承，应承担更换费用38742元；原告拒绝开具增值税发票，致使税款无法抵扣，应赔偿损失438192元。
针对鑫盛公司的反诉原告辩称，反诉请求不合理，无法律依据，请求依法驳回。
由于原告诉讼请求为要求两被告支付因材料变更导致增加的价款2950000元，对合同约定价款内的欠款不予起诉但保留诉权。故对被告鑫盛公司要求原告支付迟延交货的反诉请求本院予以合并审理；对被告鑫盛公司要求的更换轴承费用、没有开具发票导致的损失两项反诉请求不予合并审理，双方可在最终结算合同约定价款时一并处理。即本案只审理因材料变更导致的成本费用上涨应当由谁负担，是否延期交货及如何承担违约责任。
原告提交的证据材料有：第一组：1、原告营业执照一份；2、原告税务登记证一份；3、原告组织机构代码证一份；4、原告安全许可证一份；5、原告承包工程范围一份。第二组：1、招标文件一份；2、工矿产品购销合同一份；3、施工图纸一份。第三组：1、原告自行编制的窑车预算书一份；2、三建（2008）16号、豫建设标（2008）2号各一份；4、三建（2008）42号一份；5、豫建设标（2008）11号、三建字（2007）36号各一份；6、工程标准造价信息3期；7、陈矿明证明材料一份。第四组：1、算帐草底二份；2、汇款单据一份；3、刘来民证明材料一份。第五组：1、鉴定报告书一份；2、洛阳永道凯桥资产评估事务所证明一份；3、鉴定费票据一份。
被告鑫盛公司提交的证据有：第一组：1、投标单位情况登记表一份；2、法定代表人授权书一份；3、窑车报价单一份；4、工矿产品购销合同一份。第二组：1、原告总经理曹红鲜于2008年6月16日出具的保证书一份；2、产品购销合同一份；3、2008年7月28日律师催告函及回执一份。第三组：1、鑫盛建材公司招标文件一份；2、济源市克井济北耐火材料厂出具的证明一份。第四组：1、2008年6月4日合同一份；2、2008年7月8日合同一份。
被告英豪煤矿没有向法庭提交证据。
经庭审，依据上述有效证据和当事人陈述，本院确认以下案件事实：
2007年12月20日，鑫盛公司发布窑车制作招标文件，规定了加工148辆轮短轴支承窑车的相关内容。2007年12月31日原告向鑫盛公司递交了报价单，单价18000元（含税价，包括运输、调试费用），数量148台，总价2664000元；并标注钢结构，保质期5年，保修1年。后原告中标。2008年1月1日，原告与鑫盛公司签订了《工矿产品购销合同》，内容为：由原告为鑫盛公司制作148辆窑车，单价17900元，总金额2649200元；第一批20辆样车交货时间在2月23日以前，第二批128辆交货时间在3月31日以前，供方按图纸设计要求对质量负责，在正常运转情况下质量保证期为一年，在鑫盛公司现场交货，由供方负责运到需方现场，供方负责运费；货到7日内提出异议，需方组织验收；第一批样品验收合格，此合同继续履行，样车验收不合格，此合同自行解除，由此产生的费用供方承担；严格按规定交货时间交货，否则按每台每日1000元进行处罚；招标文件及本合同具有同样法律效力。
合同签订后，原告开始按设计要求制作窑车。随即发现合同要求的制作窑车所需空心耐火砖无人生产，多方求购无果。无奈之下，原告要求鑫盛公司变更制作要求，将空心耐火砖改为实心耐火砖。为此原告时任法定代表人曹红鲜于2008年6月16日给鑫盛公司出具保证，内容为：“我们与英豪煤矿砖厂签订的砖车合同在履行合同中，由于各种原因，没按工期完成，使工期延误了几个月。现能够在19日前送达60台左右，开始调试。剩余75辆我们保证在七月十日前到达甲方工地，砖车砖在七月十日前到达一半，8月10日前再到位另一半，满足第二条生产线的生产。如不能按期完成，我公司承担一切法律后果。”当日，鑫盛公司法定代表人周正钦在保证上批示：“①保证必保砖车的按时到位及安装。②如再拖延应按原合同条款赔付砖厂的损失。”原告出具保证后，陆续将窑车钢结构车体送达鑫盛公司，等待砌筑耐火砖。经鑫盛公司同意，原告于2008年7月8日向济源市克井济北耐火材料厂订购耐火砖，单价每吨1350元，交货时间为2008年8月1日-8月10日，交货地点为该厂。鑫盛公司代原告向济源市克井济北耐火材料厂付部分耐火砖款。原告按要求完成窑车144台成品并交付使用，剩余4台因被告暂时不用，仅填充耐火砖而没有加工成车。
又查明，原告经被告鑫盛公司同意2008年6月4日向渑池县金元耐火材料有限责任公司订购空心耐火砖，每台窑车3.7吨，每吨900元。该协议没有履行。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。因无法采购到空心耐火砖，经2008年6月16日的保证及批示，被告鑫盛公司同意将招标文件中要求的空心耐火砖变更为实心耐火砖代替，合同履行期限顺延至满足第二条生产线的生产；同时招标文件约定鑫盛公司参与订购原料并已实际代原告支付部分耐火砖价款，且窑车已交付鑫盛公司投入使用，应视为原、被告双方对合同变更达成一致意见，故原告要求被告支付增加货款的合理部分，本院应予支持。在原定合同履行期内，原告采购不到空心耐火砖时并不影响钢材的采购，故原告要求鑫盛公司承担钢材成本上涨部分本院不予支持，鑫盛公司只应承担耐火砖成本的上涨部分。双方均没有提供招标时每台窑车所需空心耐火砖的重量及价款，空心耐火砖的成本只能以双方2008年6月4日与渑池县金元耐火材料有限责任公司订购耐火砖的重量及价格为依据计算耐火砖的原合同成本。原告要求被告英豪煤矿承担责任，证据不足，本院不予支持。虽然原告因耐火砖变更没能按原合同约定的期限交货，但因2008年6月16日的保证及批示，对交货时间重新约定，仅要求满足第二条生产线的生产，而没有具体时间，且窑车砌砖阶段是在鑫盛公司厂内完成的，鑫盛公司对窑车交付期间具有举证能力而未尽到举证责任，致使无法查明原告是否延期交货，对鑫盛公司反诉要求原告承担迟延交货的违约责任本院不予支持。原告提供的鉴定意见有瑕疵，不作为定案依据。根据《中华人民共和国合同法》六十条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告渑池县鑫盛建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司耐火砖新增部分的货款646036.56元；
二、驳回原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告渑池县鑫盛建材有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费30400元，由原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司负担20140元，由被告渑池县鑫盛建材有限公司负担10260元；反诉案件受理费9874元，由被告渑池县鑫盛建材有限公司负担。鉴定费30000元，由原告三门峡市鑫利来电子机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决生效，双方当事人应自觉履行。当事人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限二年内申请执行，逾期不申请，则视为放弃权利。
审 判 长 韩平华
代理审判员 关舒予
人民陪审员 马 琳
二〇一五年一月九日
书 记 员 董美玲