山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第115号
上诉人（原审原告）：巩象业，女。
委托代理人：周敬明，男。
被上诉人（原审被告）：山东瑞升建筑集团有限公司。住所地：广饶县经济开发区。
法定代表人：刘红光，董事长。
委托代理人：李佳如，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人：聂义鹏，山东恒岳律师事务所律师。
上诉人巩象业因与被上诉人山东瑞升建筑集团有限公司（以下简称瑞升公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2014）广民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巩象业的委托代理人周敬明、被上诉人瑞升公司的委托代理人李佳如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巩象业原审诉称，2013年11月28日，巩象业在广饶县湖东郦城31号楼西单元楼梯间为瑞升公司干内墙刮瓷时，因脚手架扣断裂导致脚手架坍塌，从而造成正站在脚手架上刮瓷的巩象业跌落并摔断右股骨上端，事发至今瑞升公司从未与巩象业签订劳动合同。2014年5月17日，巩象业、瑞升公司双方在广饶街道办事处调解室进行调解，瑞升公司项目经理徐玉东当场承认“巩象业是瑞升公司的一名员工”，有录音为证。2014年8月29日，巩象业就确认与瑞升公司的劳动关系，向广饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月29日，以申请人超过国家法定退休年龄为由向巩象业下达了不予受理通知书。我国《劳动合同法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。法律也并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民工也无所谓何时退休，超过法定退休年龄继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予平等对待。为此，巩象业诉至法院，请求依法确认巩象业、瑞升公司之间的劳动关系，诉讼费用等由瑞升公司负担。
瑞升公司原审辩称，巩象业系与案外人刘国全存在雇佣关系，巩象业与瑞升公司未签订劳动合同，瑞升公司没有为巩象业发放工资，没有对巩象业进行有效管理，故巩象业与瑞升公司不存在劳动关系；巩象业出生于1959年8月19日现已超过法定退休年龄，不具有建立劳动关系的法定身份；综上二点，请求贵院驳回巩象业的请求。
原审法院查明，巩象业系淄博市桓台县起凤镇西四村民，于1959年8月19日出生。巩象业在起凤镇劳务市场等活，2013年11月份左右到瑞升公司承建的广饶县稻庄镇湖东郦城工地工作，2013年11月28日巩象业在湖东郦城31号楼从事内墙刮瓷工作时，因脚手架扣断裂，导致脚手架坍塌，致使巩象业从脚手架上摔下受伤，造成右股骨上段断裂骨折，巩象业受伤后被送至东营市第二人民医院治疗，并于当天转院至桓台县起凤医院住院治疗26天，于2013年12月23日出院。巩象业受伤后，就其赔偿事宜与瑞升公司多次协商未果，巩象业于2014年8月29日向广饶县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广饶县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月29日做出广劳人仲案字（2014）第165号裁决书，该裁决书以巩象业超过国家法定退休年龄为由，做出了不予受理的决定。巩象业对广饶县劳动人事争议仲裁委员会做出的不予受理通知书不服，于2014年9月10日向广饶县人民法院提起诉讼，要求依法确认巩象业、瑞升公司之间的劳动关系。
原审法院认为，劳动者达到法定退休年龄或开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动和社会保障部门作出的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中规定，国家法定的企业退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。由此可见，当劳动者达到法定退休年龄或依法享受养老保险待遇或领取退休金后，其与用工单位之间建立的已不再是劳动关系，其与用工单位发生纠纷已不属于劳动法调整的范围。本案中，巩象业在2013年11月28日发生事故时已年满50周岁，已超过法定的退休年龄，双方之间建立的已不再是劳动关系，故巩象业的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：驳回巩象业的诉讼请求。案件受理费10元，由巩象业负担。
上诉人巩象业不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决内容：“被告对原告提交的证据五不予认可，且原告无法提供该证据的出处，无其他证据相互印证，所以本院对该证据不予采信。”上诉人对该判决内容不服，上诉人原审当庭提交证据五时还有一份盖有被上诉人公章并出自被上诉人的证据，这一盖有被上诉人公章的证据也是上诉人提交的录音中徐玉东所称的“这个东西”，当庭被上诉人也提交了一份与之完全相同的证据，由于被上诉人承认上诉人提交的这份盖有被上诉人公章的证据的真实性，所以当时法庭建议上诉人与被上诉人双方只有一方提交该证据即可，鉴于被上诉人已提交并已承认该证据的真实性，所以上诉人并未再提交该证据，但广饶县人民法院在判决时对这一证据却并未予以充分考虑，遂上诉人决定在上诉中再提交该证据。对于证据五的出处是这样的，录音是周敬明于2014年5月17日在广饶街道办调解室用自己的手机录制的，照片是由广饶街道办拍摄并附上诉人向原审法院提交的证据三一起告知和转交周敬明的，盖有公章的证据是被上诉人向广饶街道办出具的并由广饶街道办并附上诉人向原审法院提交的证据三一起告知和转交周敬明的。二、原审判决内容：“原告对被告提交的证据一有异议，该证据系被告与案外人之间签订的，在案外人未到庭的情况下，无法确认其真实性，所以本院对该证据不予采信。”上诉人不服该判决内容，案外人刘国全于本案一审第一次开庭时出庭并当庭接受过被上诉人代理律师的问询。被上诉人提交的与刘国全签订的包清工协议书，如果刘国全否认，被上诉人就是伪造了证据并作伪证；如果刘国全承认，并且如果刘国全不能证明其具备相应施工资质和用工主体资格，依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条，这种行为就属于违法分包，上诉人保留向国务院住建部举报被上诉人的权利。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。依据《人力资源社会保障部关于执行（工伤保险条例（若干问题的意见》人社部发（2013）34号第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释（2014）9号第三条第（四）项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。参照上述法规，被上诉人如果应当承担工伤保险责任，依法应先确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系。三、原审判决内容：“对于周敬明代巩象业出具的证明，因周敬明承认系其书写，所以本院对该证据予以采信。”上诉人不服该判决内容，上诉人是完全民事行为能力人，该证据无法证明其是在上诉人知情并征得上诉人同意和授权书写的，该证据更无法证明“巩象业”三个字是代表身份证号为370321195908190620的上诉人的法律身份，所以该该证据无法证明此“巩象业”乃上诉人彼巩象业，也就无法证实这是上诉人本人的真实意思表示。鉴于此，广饶县人民法院采信该证据，是对上诉人的完全民事行为能力人的合法权利的剥夺，这给属于弱势群体的上诉人造成新的不公。四、原审判决内容：“本案中，原告在2013年11月28日发生事故时已年满50周岁，已超过法定的退休年龄，双方之间建立的已不再是劳动关系，故原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下……。”上诉人不服该判决内容。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对于超过法定退休年龄的人与用人单位再次签订劳动合同并建立劳动关系或者形成事实劳动关系的，《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例并未作禁止性规定，也并未禁止使用超过法定退休年龄的农民。法定退休年龄的适用主体是企业职工，没有规定适用农民，所以作为农民也无所谓何时退休。综上，请求：1、撤销山东省广饶县人民法院（2014）广民二初字第290号民事判决；2、改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3、一、二审案件受理费及诉讼等一切费用均由被上诉人承担。
被上诉人瑞升公司针对上诉人巩象业的上诉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，依照《中华人民共和国合同法实施条例》第二条的规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，劳动和社会保障部门作出的相关规定中明确规定，国家法定的企业退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。由此可见，当劳动者达到法定退休年龄或依法享受养老保险待遇或领取退休金后，其与用工单位之间建立的已不是劳动关系，与用工单位发生的纠纷也不是劳动法调整的范围，上诉人在事故发生时已年满50周岁，已超过法定退休年龄，双方建立的已不是劳动关系，故上诉人请求确认双方存在劳动关系于法无据。
上诉人巩象业在二审中提交证明一份。证明：上诉人系被上诉人的员工，被上诉人的项目经理亲口说的。被上诉人瑞升公司对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明上诉人系被上诉人的员工。本院认为，该证据并不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人瑞升公司在二审中未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与一审认定的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。事实劳动关系是一种无书面劳动合同或履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态，也即事实劳动关系虽然欠缺形式要件，但是劳动者与用人单位的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。在事实劳动关系中，劳动者作为用人单位的成员，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇等。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本院认为，具备用工主体资格的发包方根据上述规章的规定承担用工主体责任，不能得出“具备用工主体资格的发包方与劳动者之间构成劳动关系”的结论。劳动关系当中的用人单位除了应承担用工主体责任外，还享有安排劳动者从事具体工作、对劳动者进行实际管理等权利，同时应履行为劳动者提供劳动保护、按时发放劳动报酬、依法缴纳各种保险等义务。判断是否具备劳动关系，应以是否具备劳动关系的法律特征为标准。本案中，上诉人未举证证明上诉人巩象业由被上诉人瑞升公司组织、安排进行劳动，由被上诉人瑞升公司发放劳动报酬，因此，上诉人未能举证证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的法律特征，上诉人关于上诉人巩象业与被上诉人瑞升公司之间存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人巩象业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 崔海霞
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 杨玉洁