新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民一终字第493号
上诉人（原审原告）：戚余良。
委托代理人：甄浩然，新疆天众律师事务所律师。
委托代理人：戚现灵。
上诉人（原审被告）：唐军伟。
委托代理人：高宏天，新疆创新律师事务所律师。
委托代理人：祝峰，新疆创新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆顶泰食品科技有限公司。
法定代表人：刘国文，新疆顶泰食品科技有限公司总经理。
委托代理人：赵惊涛。
上诉人戚余良与上诉人唐军伟、上诉人新疆顶泰食品科技有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第2224号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人戚余良的委托代理人甄浩然、戚现灵，上诉人唐军伟及其委托代理人高宏天，上诉人新疆顶泰食品科技有限公司（以下简称顶泰公司）的委托代理人赵惊涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，戚余良系建筑施工季节来疆，入冬建筑行业停工后则返乡的务工人员。2014年5月20日，唐军伟、顶泰公司签订《土建工程承包合同书》，约定唐军伟承建顶泰公司位于米东区古牧地镇大破城村的砖混结构围墙、层高三层的员工宿舍及门卫室建设施工，乙方（唐军伟）在施工期间所造成的一切意外事故均由乙方承担全部责任，甲方（顶泰公司）不予承担任何法律责任。唐军伟无任何施工资质，顶泰公司向唐军伟发包该工程时也未对其施工资质进行审查。工程施工期间，戚余良的作业工种为砌砖工。2014年7月1日，戚余良在该工地上从事拌合砂浆的搅拌机操作期间料斗砸到其左脚面，致其受伤，当日住院治疗，经医院诊断为：1.左胫腓骨远端粉碎性骨折，左足第一楔骨粉碎性骨折伴脱位，第一跖骨粉碎性骨折，左足舟骨骨折伴脱位，右耻骨下支骨折，全身多发软组织挫伤，左足背肌腱外露皮瓣转移术后，左足踝背伸功能障碍。2014年9月23日戚余良治愈出院，出院医嘱为：继续合理足踝功能训练，一月后来院复查；全休3月，住院及全休期间陪护一人。戚余良住院期间医疗费均系唐军伟支付，唐军伟另给付戚余良部分现金。戚余良住院期间主要由其妻子护理，其妻无固定收入。戚余良治疗期间体内置入的内固定目前未取出。戚余良受伤后为索赔等事宜支出了部分交通费。
2014年10月30日，戚余良本人向新疆天宇司法鉴定所申请伤残程度、营养期、护理期评定，该鉴定所于当日检验，于2014年10月3日作出天宇司鉴（2014）临鉴字第302号法医学鉴定书，分析说明为：伤者左足被钝性外力挤碾挫至今已四个月，伤情基本稳定；伤者损伤致左踝关节丧失功能，折成一肢丧失功能是12%，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》条文规定，本例构成十级伤残；因左足踝损伤（并手术），根据新司鉴协（2011）05号关于《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的通知规定，其营养期90日、护理期60日，鉴定意见为：1.戚余良以上损伤构成十级伤残；2.戚余良营养期90日，护理期60日。原告为此支出鉴定费1800元，包括致残程度评定、营养期评定、护理期评定各600元。
关于唐军伟主张的医疗费用外另付现金21200元，戚余良认可除3200元外，收到过唐军伟的18000元，但称此18000元系其受伤之前唐军伟陆续向其支付的三个月工资，不是受伤赔偿款。就此，唐军伟既未提供系戚余良受伤后赔偿的收条，也未能提供戚余良受伤前其工资三个月10800元（3600元／月×3个月）已发放完毕的证据。
原审法院认为，对戚余良在受雇于唐军伟提供建筑施工劳务期间因劳务遭受人身损害的事实本案当事人均无异议，予以确认。关于责任承担问题。法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，唐军伟承包的是其不具备相应施工资质的建设工程施工，戚余良系在为唐军伟提供劳务过程中且无重大过失情况下受伤，唐伟军作为雇主应当向戚余良承担过错赔偿责任。顶泰公司自认发包该项应当由具备三层砖混结构建筑资质主体完成的工程时未对唐军伟的施工资质进行审查，结合上述法律规定，对于戚余良遭受的上述损害应当承担连带赔偿责任。
关于损失问题。误工费主张，戚余良的伤残鉴定系2014年11月3日作出，自其受伤之日起算至定残前一日为124天；对其提供的工资证明的真实性唐军伟、顶泰公司不予认可，戚余良未能提供相应出庭证人予以证实其砌砖工岗位工资为6000元／月，戚余良对唐军伟主张的120元／天工资标准也不认可，唐军伟就此主张同样未能举证证明，则参照新疆维吾尔自治区2013年国有在岗职工平均工资49843元／年的标准确定戚余良的误工工资为17168元（49843元／年÷360天×124天）。住院伙食补助费主张，对于戚余良主张的50元／天标准唐军伟、顶泰公司无异议，戚余良住院94天，则其住院伙食补助费为4200元（50元／天×84天）。残疾赔偿金主张，唐军伟、顶泰公司认可戚余良伤残十级，戚余良在疆无经常居住地，非本地常住城镇居民，则其伤残赔偿金应按新疆维吾尔自治区2013年度农村居民可支配收入7296元／年标准计算，则其残疾赔偿金应为14592元（7296元／年×20年×10%）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，根据本案实际情况酌定戚余良交通费损失为1500元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，戚余良遭受身体伤残损害，虽医院未出具其需加强营养的建议，但司法鉴定机构建议的营养期90日与医院出具的全休三月时长相符，该鉴定意见较为合理，予以采纳，则戚余良的营养费损失为1800元（20元／天×90日）。护理费主张，戚余良住院84天，全休三月，合计护理期限174天，其妻子无固定收入，其护理费损失应参照乌鲁木齐地区护工行业工资1720元／月标准确定为9976元（1720元／月÷30天×174天）。戚余良尚未施行内固定取出术，取钢板手术费用尚未实际发生，该项损失在本案中暂不作处理，戚余良可待实际发生以后另行主张。精神损害抚慰金主张，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金；精神损害赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。根据该规定，戚余良的精神损害抚慰金酌定为2000元。上述戚余良的损失合计52436元。对于唐军伟提出的自己在医疗费之外另行支付了戚余良赔偿款额21200元的问题，因戚余良仅认可3200元，对其余18000元唐军伟未能举证证明此18000元系发生在戚余良受伤之后，则除戚余良自认的3200元外，其余在本案中不宜作抵扣处理。扣除上述3200元后，唐军伟、顶泰公司实际尚应支付戚余良人身损害赔偿款49236元。原审法院遂判决：一、唐军伟支付戚余良残疾赔偿金14592元（7296元／年×20年×10%）；二、唐军伟赔偿戚余良误工费17168元（49843元／年÷360天×124天）；三、唐军伟赔偿戚余良住院伙食补助费应为4200元（50元／天×84天）；四、唐军伟赔偿戚余良营养费1800元（20元／天×90日）；五、唐军伟赔偿戚余良护理费9976元（1720元／月÷30天×174天）；六、唐军伟赔偿戚余良交通费1500元；七、唐军伟赔偿戚余良精神损害抚慰金2000元；八、唐军伟赔偿戚余良伤残等级和营养期评定的鉴定费用1200元；九、新疆顶泰食品科技有限公司对上列第一至八项与唐军伟承担连带赔偿责任；十、驳回戚余良要求唐军伟、新疆顶泰食品科技有限公司赔偿后续取钢板手术费12000元的诉讼请求。
上诉人戚余良上诉称，我受被上诉人唐军伟雇佣在其承包的顶泰公司工地施工，在我来疆之前唐军伟已与我口头约定务工期间每日工资220元，故应按照这一标准计算我的误工损失。关于误工时间，我方已经提交了充分的证据证明误工时间为180天，一审判决仅认定174天没有事实和法律依据。对于护理费，我方认为应当按照乌鲁木齐市护理人员市场价格100元／天予以认定。对于伤残赔偿金和精神损害抚慰金的认定，我方认为，戚余良在疆从事建筑行业，有固定的收入，不应按照农村居民上年度可支配收入作为伤残赔偿金的计算标准，而精神损害抚慰金的认定也明显过低。对于交通费，我方在一审中提交了戚余良妻儿在其受伤后来疆探望支出交通费的票据，一审法院仅认定1500元明显过低，不能弥补戚余良的实际损失。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人唐军伟针对上诉人戚余良的上诉答辩称，戚余良在一审中并未提供有效证据证明其实际收入情况，也未提交证据证明其经常居住地系城镇。对其上诉请求误工费及按城镇居民标准计算赔偿没有事实及法律依据。另戚余良亦未提供实际支出交通费的数额，故对其要求赔偿交通费的主张应当亦不予支持。对戚余良伤残等级的鉴定结论，我也不予认可。
上诉人顶泰公司针对上诉人戚余良的上诉答辩称，不同意上诉人戚余良的上诉意见。我公司与戚余良之间没有签订劳务合同，其所受伤害造成的相应损失不应由我公司承担连带赔偿责任。戚余良作为已年满61岁的老人，却从事重体力劳动，在施工过程中超越工作范围施工，戚余良自身也应当对本案损失承担一定的责任。一审根据医院出具的诊断证明认定误工时间为174天是正确的。我公司也同意唐军伟对戚余良上诉的答辩意见。
上诉人唐军伟上诉称，戚余良与我之间是否存在劳动关系，应当先进行劳动仲裁予以认定，故一审法院审理程序错误。另，一审法院认定事实错误，我向戚余良支付的18000元并非其所称的工资，而是戚余良受伤后我向其支付的赔偿款。对于一审法院认定的赔偿数额，我认为：1、住院伙食补助费应当按照法律规定的25元／天计算，而非一审法院认定的50元／天。2、一审法院认定护理天数为174天有误。3、伤残赔偿金，本案中戚余良体内内固定尚未取出，其也自认病情不稳定，故不符合进行伤残鉴定的时机要求，对其主张伤残赔偿金的请求应当不予支持。4、医疗机构并未出具加强营养的医嘱，故戚余良主张赔偿营养费没有事实和法律依据。5、本案不属侵权纠纷，故不应判令我向戚余良支付精神损害抚慰金。综上，我已经向戚余良超额支付了赔偿款项，不应再承担赔偿责任。一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人戚余良针对上诉人唐军伟的上诉答辩称，唐军伟、顶泰公司在一审期间均未对鉴定报告提出异议，且该鉴定程序合法，可以作为本案认定伤残等级的依据。我方的诉讼请求都是合法有效的，且有充分证据证明，应当得到支持。
上诉人顶泰公司针对上诉人唐军伟的上诉答辩称，同意上诉人唐军伟的上诉意见。
上诉人顶泰公司上诉称，我公司与戚余良之间不存在劳动合同关系，不应作为承担赔偿责任的主体。戚余良在一审中委托的鉴定是其自行委托的，且鉴定程序违法，戚余良受伤并未治疗终结，不符合委托伤残等级鉴定的基本条件，故我公司对该鉴定不予认可。戚余良在一审中已经认可收到唐军伟21200元，一审只确认3200元与事实不符。戚余良作为瓦工，却因操作搅拌机不当受伤，属于超于工作范围施工，自身也存在过错，应当承担相应的责任。对于戚余良主张的赔偿数额的计算方法和相应证据我方均不予认可。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人戚余良针对上诉人顶泰公司的上诉答辩称，不同意上诉人顶泰公司的上诉意见，顶泰公司作为本案工程的发包方，应当承担连带赔偿责任。
上诉人唐军伟针对上诉人顶泰公司的上诉答辩称，同意上诉人顶泰公司的上诉意见。我方认为戚余良和顶泰公司之间是工伤赔偿责任。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。
另查明2014年6月，戚新安向唐军伟出具收条，载明：今收到唐军伟银行转账支付戚余良和戚新安的工钱共两万元（戚新安壹万元、戚余良壹万元）。收款人戚新安。
上述查明的事实，有《土建工程承包合同书》，出院诊断证明书，司法鉴定书及鉴定费票据，部分交通费票据、收条、当事人陈述以及一、二审庭审笔录等证据为证。
本院认为，本案上诉人戚余良认为原审法院判决认定误工费损失、护理费用、交通费及精神损害抚慰金赔偿有误的问题。综合本案上诉人戚余良提供的相关证据，本院认为，本案在戚余良并没有提供客观确切的证据证明其受伤时实际收入情况，亦没有提供其最近三年年来的平均收入水平，因此，原审法院依据相应法律规定，按在岗职工平均工资认定戚余良相应的误工损失，对上诉人戚余良主张的误工费损失未予认定并无不当。根据相应规定，受害人因伤残持续误工的，误工费的误工期间计算至定残日前一天，因此，原审依据上述规定认定相应的误工期间，符合法律规定。因原审已查明，戚余良受伤后，唐军伟亦已给付了相应的现金，且住院期间主要由伤者妻子护理，其妻无固定收入，原审法院按相应行业标准认定相关的护理费用，亦符合相应法律规定。原审法院根据上诉人戚余良伤后住院确需人员护理的实际情况，并根据住院期间及出院后需复查和按受相应的康复，认定相应的交通费用损失并无不妥。对上诉人戚余良认为其亲属从外地赶来探望所花费的交通费用亦应予支持的上诉理由，没有相应的法律依据。原审法院根据本案相应事实，雇主唐军伟在雇佣上诉人戚余良时，对戚余良受损害事实，主观上并不存希望或者放任行为，并根据戚余良受损害后果，酌情认定相应的精神损害抚慰金并无不当。因此，对上诉人戚余良的上诉理由，本院不予采纳。
本案唐军伟并不具备合法的用工主体资格，虽然上诉人顶泰公司具备用工责任主体，但在当事人未主张工伤赔付或者未认定工伤的前提下，并不妨碍上诉人戚余良要求接受劳务一方的唐军伟及违法发包工程的建设方顶泰公司承担侵权责任。因此，对于上诉人唐军伟认为本案系应劳动争议程序作为前置条件，法院不应受理的上诉理由，本院不予采纳。此外，原审法院根据本案诉讼中，上诉人唐军伟认可的住院伙食补助费用标准、对出具的相应鉴定意见在原审中并未提出异议、根据医疗部门出具的诊断意见及医嘱、并根据伤者受损害的实际情形和损害结果，认定赔偿相应的住院伙食补助费、伤残赔偿金、应当护理的天数、营养费用及相应的精神损害赔偿，本院认为并无不妥。故对上诉人唐军伟的上诉理由，本院亦不予采纳。本案虽然系上诉人戚余良伤后自行委托鉴定机构出具了相应鉴定意见，但其委托的鉴定机构具备合法资质，且并没有证据证实鉴定程序存在明显违反法定情形，上诉人唐军伟及顶泰公司并亦没有客观确切的证据证实鉴定结论依据明显不足，且在原审中并没有对此提出明显异议，原审法院依据伤者受到损害后所导致的后果，且在伤情病历记录与鉴定意见能相互印证的基础上，对鉴定结论予以采纳并无不当。另，戚余良对自身受到损害后果，上诉人公司并没有客观证据证明，戚余良在提供劳务过程中存在重大过失行为，顶泰公司认为戚余良对自身损害后果亦应承担责任的上诉理由，并没有客观依据。且本案相应事实已证实，上诉人顶泰公司作为建设方在工程发包中，存在明显违法发包给不具有相应资质的施工方唐军伟，原审法院认定顶泰公司在本案中承担连带赔偿责任，符合相应的法律规定。故对上诉人公司的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人戚余良、顶泰公司、唐军伟的上诉理由，综合全案因没有相应的事实及法律依据，本院均不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4086.08元，由上诉人戚余良承担2024.28元（上诉人戚余良已交），由上诉人唐军伟承担1030.9元（上诉人唐军伟已交），由上诉人顶泰公司承担1030.9元（上诉人顶泰公司已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 肖炜
代理审判员 杨莉
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 牛瑶