广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0203刑初476号
公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。
被告人苏某某，男，1977年7月14日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，无职业，住柳州市鱼峰区。曾因犯出售非法制造的发票罪，于2012年4月11日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期起止日期为2012年4月24日至2015年4月23日。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月26日被柳州市公安局柳东分局刑事拘留，2016年1月30日被逮捕。
辩护人余仕继，广西超仁律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉（2016）445号起诉书指控被告人苏某某犯非法经营罪，于2016年8月24日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派检察员刘铃、罗芳兴出庭支持公诉，被告人苏某某及其辩护人余仕继均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：
2015年年初，被告人苏某某为牟取利益，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向韦某（另案处理）购买卷烟后加价销售给他人。其中，苏某某向杨某销售卷烟金额为人民币22290元。2015年12月25日，公安机关将苏某某抓获归案，并在苏某某租用的位于柳州市XX新区XX村XX脚下的房屋内查获卷烟17件（共计829条），在苏某某的轿车内查获卷烟12条。经柳州市烟草专卖局核价，查获的841条卷烟价值人民币86109.99元。
为支持上述指控，公诉机关提供了如下证据：?1、物证；2、书证；3、证人证言；4、被告人供述；5、鉴定意见；6、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人苏某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人苏某某对于公诉机关指控其犯非法经营的犯罪事实及罪名均无异议，被告人苏某某的辩护人认为本案中公诉机关指控被告人苏某某犯非法经营罪的证据不足，且在柳州市XX新区XX村龟山脚下的房屋内查获卷烟17件不是苏某某存放在此的，不应计入其犯罪数额。另其辩称苏某某系投案自首。
经审理查明：
2015年初，被告人苏某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，即开始零星贩卖香烟。2015年5月份，杨某向其购买了恭贺新禧、白红塔等香烟共计人民币22290元。
2015年12月25日，柳州市烟草专卖局会同柳州市公安局治安警察支队五大队共同对位于柳州市XX区XX村XX养鸡场内进行清查时，在房屋内查获卷烟17件（共计829条），尔后苏某某回到该处，被公安人员当场抓获，并在苏某某驾驶的轿车内查获卷烟12条。经柳州市烟草专卖局核价，查获的841条卷烟价值人民币86109.99元。苏某某被查获以后，主动供述了上述其向杨某贩卖22290元香烟的事实。
上述事实，有以下经庭审质证、查实的证据证实：
1、案件移送函、受案登记表、立案决定书，证实柳州市城区烟草专卖局将涉嫌非法经营犯罪的嫌疑人苏某某移交至柳州市公安局治安警察支队五大队，公安机关遂立案侦查的事实。
2、到案经过，证实被告人苏某某系被柳州市城区烟草专卖局工作人员在柳州市XX区XX村XX养鸡场内藏匿香烟的现场人赃俱获的事实。
3、柳州市城区烟草专卖局证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、处理通知书、涉案烟草专卖品核价表、证据复制（提取）单、检验报告，鉴定意见通知书，证实柳州市烟草专卖局从柳州市XX村XX养鸡场内查获卷烟17件（共计829条），从苏某某驾驶的桂Ｂ×××××车上查获卷烟12条，并扣缴苏某某苹果5手机一台。经柳州市烟草专卖局核价，上述被缴获的卷烟都是真品卷烟，共计价值人民币86109.99元。上述鉴定结果已依法告知被告人苏某某。
4、微信聊天截图（上有苏某某签字认可），证实被告人苏某某与杨某进行卷烟交易的记录。
5、柳州市城区烟草专卖局证明，证实苏某某、李某等人均未办理有烟草专卖零售许可证。
6、证人杨某的证言及辨认笔录、指认照片，证实其在2015年初其知道苏某某经营香烟，到2015年5月份的时候，其开始向苏某某购买香烟，都是通过微信联系购买香烟的数量、种类。从2015年5月份开始，其一共向苏某某购买了恭贺新禧151条、白红塔山195条、阿诗玛38条、经典150出口版红塔山12条，共计购买了22290元的香烟。其与苏某某之间都是通过现金的方式结账。其对苏某某进行了指认。
7、证人李某的证言，证实2014年10月份的时候，其和苏某某商量好在XX新区XX龟山以年租金3000元的价格租了一块地，其拿来养鸡，苏某某养鸭子和鸽子。后来到了2015年7、8月份的时候，苏某某就在他那边养殖场建了个蓝色的棚子。这个棚子平时都是苏某某使用。直到2015年12月25日下午，公安局的人在这个棚子里面查获了香烟17箱，其才知道苏某某拿来存放香烟。
8、证人韦某的证言及辨认笔录、指认照片，证实其存放有大概十七八件香烟在苏某某处，当时是其和一个叫做“小伍”的人拉到苏某某处存放的。其对被告人苏某某作了辨认。
9、被告人苏某某的供述及辨认笔录、指认照片，证实其在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，2015年年初的时候其从一个叫韦某的男子那里陆续购进香烟进行贩卖。到2015年5月份的时候其向杨某贩卖了恭贺新禧等香烟共计人民币22290元。另，其于2015年7、8月份的时候开始租赁并使用柳州市XX村XX脚下的一块空地，并帮韦某存放了17件恭贺新禧香烟。另外，其从这17件香烟中拿了21条放在其汽车后备箱里面，卖掉了9条给周边的村民。其对韦某进行了辨认。
10、来宾市公安局工业区分局立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书，证实韦某因涉嫌非法经营香烟已经被来宾市公安局立案调查。
11、被告人苏某某的户籍信息及前科材料，证实被告人苏某某的身份情况以及前科情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人苏某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苏某某犯非法经营罪成立。被告人苏某某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人苏某某归案后如实供述了同种尚未被公安机关掌握的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人苏某某具有前科，本院在量刑时予以从重考虑。关于辩护人辩称公诉机关指控被告人苏某某犯非法经营罪证据不足的辩护意见，本院认为，公诉机关就指控提供了苏某某本人的供述，证人杨某、李某、韦某的证言，苏某某与杨某的微信聊天记录，并有现场查获的香烟等物证相证实，证据确凿，足以认定，故对该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人辩称的查获的17件香烟不应计入苏某某犯罪数额，本院认为，储存香烟的场所系苏某某租赁，苏某某明知其无烟草专卖许可证而继续予以提供场所储存，并且其亦从储存的香烟中自己拿来贩卖，其行为已经构成了非法经营罪，对于储存的香烟亦应计入其犯罪数额，故对该辩护意见，本院不予支持。关于辩护人辩称苏某某系自首的辩护意见，本院认为，从公安机关出具的到案经过以及苏某某自己本人的当庭供述，苏某某并非系接到公安人员的电话后主动赶回案发现场，而是经其自己人通知后，其赶回去查看情况，并不具有投案的主动性。而且，其到达案发现场后，公安人员亦从其驾驶的车辆中查获了12条香烟，根据法律规定，其行为不符合自首的特征，故对该辩护意见，本院不予采纳。综上，本院决定对被告人苏某某适用从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月25日起至2016年12月24日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、随案移送作案工具苹果5手机一台，暂扣于柳州市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队的841条香烟，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢剑峰
人民陪审员 黄凤琼
人民陪审员 刘 健
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 刘 钰
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。