海南省定安县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼9021民初298号
原告：邓万金，男。
委托诉讼代理人：喻鹏飞，海南天皓律师事务所律师。
被告：海南兆祥置业有限公司。
法定代表人：孟由炜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆丽霞（女），海南大兴天泰律师事务所律师。
第三人：定安县农村信用合作联社。
法定代表人：陈武达，该联社理事长。
第三人：琼中黎族苗族自治县农村信用合作联社股份有限公司。
法定代表人：卓令会，该公司董事长。
第三人：三亚农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：赵俊，该公司董事长。
三位第三人共同委托诉讼代理人：张艳茹（女），海南省农村信用社联合社律师事务部律师。
三位第三人共同委托诉讼代理人：李斯才，海南省农村信用社联合社律师事务部律师。
原告邓万金与被告海南兆祥置业有限公司（以下简称兆祥公司）商品房销售合同纠纷一案，原告邓万金于2016年11月3日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理[案件编号（2016）琼9021民初854号]。因定安县农村信用合作联社（以下简称定安农信社）、琼中黎族苗族自治县农村信用合作联社股份有限公司（以下简称琼中农信社）、三亚农村商业银行股份有限公司（以下简称三亚农商行）与案件处理结果存在利害关系，本院依职权于2016年11月21日通知上述三单位作为第三人参加诉讼。又因李佳中、谭小丽、付必生、李啟俊、曾明亮、谭祖国、郭术洪、杨智、谭茗月、蒋美琳等10名原告与邓万金同时起诉，11个案件诉讼标的同类且被告、第三人相同，经征询当事人意见，本院于2016年12月13日将11案合并公开开庭进行了审理，后于2016年12月27日对11案分别作出驳回起诉的裁定。11名原告均不服，分别上诉于海南省第一中级人民法院（以下简称“一中院”）。该院审理后于2017年3月13日对11个案件依法分别做出撤销原裁定、指令本院审理的终审裁定[邓万金案的二审案件编号为（2017）琼96民终411号]。本院于2017年4月13日再次依简易程序受理本案，并再次将本案与李佳中、谭小丽、付必生、李啟俊、曾明亮、谭祖国、郭术洪、杨智、谭茗月、蒋美琳等10名原告的案件合并，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。原告邓万金委托诉讼代理人喻鹏飞，被告兆祥公司委托诉讼代理人陆丽霞，第三人定安农信社、琼中农信社、三亚农商行共同的委托诉讼代理人张艳茹、李斯才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邓万金向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告签订的《房屋购买协议书》合法有效；2、确认原告对位于定安县定城镇龙福花园*公园一号C幢1单元702号房享有所有权；3、判令被告依法履行合同义务，将第2项之房屋权属登记在原告名下；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月11日，原、被告双方签署《商品房认购书》，约定房屋总价216601元。原告于当日支付2万元购房定金，于2014年2月14日按被告要求支付10万元购房款，后因被告迟迟未与原告签订正式的商品房买卖合同，原告于2014年3月10日向被告发函催告，督促被告签订正式合同。被告于2014年3月15日收函后于2014年5月1日与原告签订《房屋购买协议书》，并承诺2014年12月31日交房。2014年12月8日，原告按照被告要求再次支付2万元购房款，至此原告已经向被告交付了超过50%的购房款，履行了合同主要义务。双方签订的《房屋购买协议书》合法有效且原告已履行合同主要义务并装修入住，原告合法占有房屋，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百三十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，原告已事实上取得房屋所有权。原告接收房屋、装修入住，对外已经形成公示的作用。但是，被告至今未依约为原告办理产权登记，已严重违约。原告的物权期待权及合法的占有权依法受法律保护，第三人对涉案房屋享有的抵押权不能优先于原告的物权期待权。涉案房屋至今无法办证的过错在被告，其应自行承担因其自身过错造成的一切损失。特此起诉。
被告兆祥公司辩称，认可原告的诉讼请求及陈述的事实、理由，原、被告之间存在真实有效的买卖关系，因被告自身经营不善、法人变更等原因，导致目前经营困难即涉案房屋被第三人申请执行进而无法履行合同办证义务。请求法院依法判决。
第三人定安农信社、琼中农信社、三亚农商行共同陈述称：1、涉案房屋及所占土地使用权已由海南省第一中级人民法院（以下简称一中院）确认第三人享有优先受偿权，并被一中院依法查封。2015年4月25日一中院作出（2014）海南一中民一初字第39号民事判决书（以下简称“39号判决书”），判决第三人对涉案房屋及所占土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2014年9月17日一中院作出（2014）海南一中立保字第13号民事裁定书裁定查封了涉案房屋及所占土地，查封期限到期后，第三人依法进行了续封。2、原告已向涉案房屋执行法院即一中院提起案外人执行异议之诉，且已被执行法院驳回起诉。一中院作出的39号判决书生效后，第三人依法申请执行拍卖。原告在拍卖中提出执行异议，被一中院依法裁定驳回。原告不服裁定，向一中院提起执行异议之诉，但因未在规定时限内缴纳诉讼费，其执行异议之诉被一中院依法裁定按撤诉处理。3、原告已无权向非执行法院另案提起确权诉讼，依法应予以驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》（法明传[2008]1223号）第二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零四条、第三百一十二条的规定可知，执行异议和异议之诉制度意在排除案外人向非执行法院另案提起确认之诉，案外人异议程序，是程序救济和实体救济的合一，异议人通过执行异议程序的启动，可使自己的合法权利得到救济。法律规定了案外人可在异议之诉中请求法院确认其对执行标的物的权利。这既能有效避免不同法院之间就同一事项所作判决相互冲突，也是防止被执行人与案外人恶意串通利用其他法院所作生效法律文书规避执行的最有效途径。原告本可以向执行法院提起执行异议之诉来救济自身权利，但由于其自身原因放弃了救济权利，现又向非执行法院提起确权诉讼来阻碍第三人的执行，严重损害了第三人的合法权益，应依法予以驳回其诉讼请求。4、买卖合同尚未履行完结，买受人请求确认其为房屋所有权人的，不属于物权确认争议。根据最高法院《民事审判指导与参考》第61中的指导性案例，确认物权以存在物权所有权争议为前提。买卖合同尚未履行完结，买受人请求确认其享有标的物的所有权的，不符合物权法第三十三条规定的物权争议，不应纳入物权确认之诉。5、涉案合同属于恶意串通，房屋没有验收就交付，损害到第三人合法权益即抵押权，应为无效合同。6、因合同无效，办理过户登记的请求无事实和法律依据。
本院经审理认定事实如下：兆祥公司是一家成立于2009年12月10日、从事房地产项目投资及营销策划的有限责任公司。2014年1月11日，邓万金与兆祥公司签订《商品房认购书》，约定：邓万金认购公园一号C幢1单元702房，房屋建筑面积49.32平方米，认购单价4391.7元，认购总价216601元；邓万金在签订认购书时向兆祥公司支付定金20000元作为订立《商品房买卖合同》的担保；邓万金于签署认购书之日起七日内携定金收据及相关签约所需文件同兆祥公司签订《商品房买卖合同》。同日，邓万金向兆祥公司支付20000元，兆祥公司向邓万金出具收到房款20000元的收据。
2014年3月10日，邓万金向兆祥公司发送《关于<商品房买卖合同>归还事宜催告函》。邓万金在函件中称双方已于2014年1月签署正式《定安县商品房买卖合同》，后兆祥公司暂时保留合同，待自己付足房款50%后给予房屋合同，自己已于2014年2月14日支付房款100000元，但兆祥公司未给予合同。邓万金在函件中要求兆祥公司于2014年5月前归还合同。2014年3月21日，兆祥公司向邓万金复函，称由于原经办人员离职未向公司移交涉案房屋《商品房买卖合同》、更换《预售许可证》以及升级电脑系统等原因，暂不能补签《商品房买卖合同》。复函中，兆祥公司承诺：2014年4月30日前完成《预售许可证》的更换，并第一时间补签《商品房买卖合同》；若不能如期更换，则签署《房屋购买协议书》以保证购房者权益。
2014年5月1日，邓万金与兆祥公司签署《房屋购买协议书》，约定：邓万金购买位于定安县塔岭新区富民大道西侧公园一号C幢1单元702房，房屋建筑面积49.32平方米，按建筑面积每平方米4391.7元计算，总房款为216601元；邓万金应于协议签订前支付购房款14万元，剩余部分于正式交房后30日内一次性付清；兆祥公司应在2014年12月31日前向邓万金出具（示）商品房验收合格证明并提供住宅质量保证书和住宅使用说明书；兆祥公司应当自房屋交付之日起720日内为邓万金办理房屋产权证书；商品房项目的土地使用权证号为定安国用（2010）第56号；商品房已取得《定安县商品房预售许可证》[定房（2012）预字第053号]；该商品房系现房，因后续B栋建造不能办理竣工验收，但不影响交付，协议签订后，买受人可自行装修入住。
该合同没有录入定安县住房保障与房产管理局（以下简称定安房管局）网签系统，未办理备案登记，也未办理预告登记。邓万金在该合同签订前，已于2014年2月14日通过重庆比能标准件有限公司向兆祥公司支付100000元，兆祥公司于同日向邓万金出具收到购房款100000元的收据。此外，兆祥公司于2014年12月8日向邓万金出具收到购房款20000元（何世元退款转入）的收据。
2014年12月8日，邓万金与兆祥公司签署《房屋交接确认书》，邓万金确认已收到房屋钥匙，并确认尚有76601元房款未付清。
2012年12月1日，兆祥公司向定安农信社申请贷款20000000元。2013年2月4日，兆祥公司与定安农信社、琼中农信社、三亚农商行签订《海南省农村信用社固定资产社团贷款合同》[编号定农信社2013年（项）社团固借（诚）字第001号],合同约定兆祥公司向三家银行借款20000000元。2013年2月4日，兆祥公司还与三家银行签订了《抵押合同》（合同编号定农信社2013年社团抵字第001号），合同约定兆祥公司以定安国用（2010）第56号土地使用权证项下的权利为上述贷款提供担保。定安国土局于抵押合同签订当日为56号土地使用权办理了抵押登记。2013年7月17日，兆祥公司又与定安农信社、琼中农信社、三亚农商行签订《抵押合同》（合同编号定农信社2013年社团抵字第001-3号），合同约定兆祥公司将其名下（2010）第56号土地使用权地上建筑物公园一号建筑面积9794.72平方米在建工程为前述20000000元贷款提供抵押担保。双方还制作了含涉案房屋在列的抵押物清单。2013年7月18日，定安房管局为兆祥公司办理了在建工程抵押登记证明。
因兆祥公司与定安农信社、琼中农信社、三亚农商行金融借款纠纷，三银行申请诉前财产保全，一中院于2014年9月17日查封了兆祥公司名下的房产和土地使用权，案件后经已生效的39号判决书判决：兆祥公司届期不履行还款义务，定安农信社、琼中农信社、三亚农商行享有以兆祥公司提供的抵押物即公园一号A、C幢113套住宅及相应土地使用权折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。2014年8月22日，一中院在39号判决书执行过程中依三家银行申请作出（2016）海南一中执字第135-14号执行裁定书，裁定续行查封兆祥公司相应房产及土地使用权。涉案房屋及相应土地使用权在续行查封物清单中。2015年12月25日，一中院作出（2015）海南一中执字第135-3号执行裁定书，裁定拍卖包含涉案房屋及应分摊土地使用权在内的兆祥公司房产及土地。
2016年3月4日，邓万金以查封前已签订房屋买卖合同、已支付合同价款50%以上款项、涉案房屋为本区域唯一用于居住的房屋等为由向一中院书面提出执行标的异议，一中院于2016年3月28日作出（2016）琼96执异21号执行裁定书，裁定驳回邓万金的异议申请。邓万金不服该裁定并提起执行异议之诉。2016年6月1日，海南一中院以邓万金未按时预交案件受理费为由作出（2016）琼96民初60号民事裁定书，裁定案件按撤诉处理。
另查明，兆祥公司于2013年2月4日办理土地使用权抵押时，地上涉案房屋已经建成。现涉案房屋及相应土地使用权尚未被一中院拍卖。现邓万金仍欠兆祥公司76601元的房款。
上述事实，有各方当事人陈述以及《商品房认购书》、《关于<商品房买卖合同>归还事宜催告函》、《关于<商品房买卖合同>归还事宜催告函的复函》、《房屋购买协议书》、《房屋交接确认书》、收款收据、中国银行流水单、重庆比能标准件有限公司出具的付款说明和已生效的39号判决书、（2016）琼民终219号判决书、（2016）海南一中执字第135-14号执行裁定书、（2015）海南一中执字第135-3号执行裁定书、（2016）琼96执异21号执行裁定书、（2016）琼96民初60号民事裁定书等证据在卷佐证，本院予以认定。对第三人关于中国银行流水单和付款说明的关联性异议，因上述证据可与收款收据完全印证，本院不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点是：（一）原告邓万金在执行异议之诉外能否另行起诉；（二）涉案房屋买卖合同是否合法有效；（三）原告是否享有涉案房屋所有权；（四）若合同有效，应否依约办理过户登记，能否办理过户登记。现结合案情评述如下：
（一）关于原告邓万金的诉权问题。对于第三人关于原告在执行异议之诉被裁定按撤诉处理后不再享有诉权的主张，本院认为案外人异议之诉与另行确权诉讼可以并存，对该主张不予采纳。案外人在执行异议之诉中可以同时提出对执行标的进行确权的诉讼请求，也可以不提相关请求，只要达到排除对执行标的的执行这一目的即可。相应的，法院在执行异议之诉中不一定要作出执行标的实体权利（包括但不限于所有权）归属的裁决。也就是说，案外人完全可以仅就执行标的的确权请求进行起诉，即普通的确权诉讼。只有当案外人在执行异议之诉中一并提出确权请求且经人民法院实体裁判，案外人才不能另行就执行标的的权属问题起诉，否则就违反一事不再理的诉讼原则。因此，就执行标的的权属问题，案外人在执行异议之诉中一并提出和另行起诉两种方案中享有选择权。本案中，虽然邓万金起诉前曾提出执行异议之诉，但因被裁定按撤诉处理，即便其在诉讼中一并提出了确认房屋所有权要求，也未经过实体审理，其另行起诉的诉权应予保护。
（二）关于合同效力问题。兆祥公司与邓万金签订的《房屋购买协议书》系双方当事人自愿签订，亦不存在违反法律、行政法规的效力性强制规定之处，系双方当事人真实意思表示，合法有效。对于第三人关于原、被告双方恶意串通、房屋未经验收即交付的主张，本院不予采纳，理由如下：虽然合同在第三人抵押权存续期间签订，但合同效力并不受抵押权存在的影响，只是合同的履行以及买受人获得房屋所有权的目的受到一定的限制，且第三人并无证据证明邓万金在签署合同时知道抵押情形并有侵害其权益的故意；至于未经验收即交付，属于合同履行问题，与效力无关。综上，原告关于确认合同有效的诉请，本院依法予以支持。
（三）关于涉案房屋的所有权问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”我国不动产物权取得在法律没有特别规定的情况下应以登记为准。诉争房屋尚未办理过户登记，原告享有的民事权益本质上属于债权，并非物权中的所有权。在缺乏登记这一要件时，权利无法形成公示，所有权对世性、绝对性的属性无从体现。因此，不论涉案合同履行到何种程度，缺乏登记要件情形下原告取得所有权的法律路径尚未走完，不能依据买卖合同直接确认房屋所有权。在尚未完成房屋过户登记手续前，涉案房屋的所有权仍归被告兆祥公司享有。本案是因履行房屋买卖合同发生的争议，属合同履行纠纷，不属于物权确认纠纷。对于第三人关于“买卖合同尚未履行完结，买受人请求确认其为房屋所有权人的，不属于物权确认争议”的主张，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”可见，物权确认是指物权归属和内容不明或者发生争议时，利害关系人请求有权机关对争议事项予以明确，从而解决争议的行为。本院认为，物权确认解决的争议指的相关利害关系人就同一物权相关事项发生的争议。原告主张的其享有的的所有权与第三人的担保物权之间的争议虽属物权之间的争议，但非确认争议，而属权利优先性之争。对于原告关于交付占有已形成公示的主张，因不动产物权法定的公示方法是登记而非占有，本院对上述主张不予采纳。
（四）关于过户登记手续问题。首先，涉案合同约定，邓万金应在房屋交付后30日内付清购房尾款，兆祥公司自房屋交付之日起720日内为邓万金办理房屋产权证书。上述约定虽未直接明确双方合同义务的履行先后顺序，但办理过户登记手续意味着房屋所有权的转移，根据房地产市场交易习惯，应认定双方对履行先后顺序有间接的合意，即邓万金先在交房后30日内付清尾款，兆祥公司才在720日内办理过户登记手续。现邓万金尚未付清房款，请求办理过户登记手续与双方合意不符。其次，涉案合同签订于抵押权存续期间，且兆祥公司在法庭辩论终结前仍未取得第三人关于出卖抵押物的同意，也未向第三人清偿债务消灭抵押权。根据建设部《房屋登记办法》第三十四条的规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当提交抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件。因此，未经抵押权人书面同意，出卖人与买受人申请办理过户登记手续，房产登记机关是不予办理的。由于兆祥公司客观上无法履行为邓万金办理产权过户登记手续，合同无法继续履行，构成法律上的履行不能。因此，对邓万金办理过户登记手续的诉请，本院不予支持。
综上，涉案《房屋购买协议书》合法有效，原告不能以正在履行的合同请求确认房屋所有权，办理产权过户登记手续存在客观上的履行不能。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十条第（一）项、《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告邓万金与被告海南兆祥置业有限公司签订的《房屋购买协议书》合法有效；
二、驳回原告邓万金其他诉讼请求。
案件受理费2274.51元，由被告海南兆祥置业有限公司承担，限被告于本判决生效之日起十日向本院缴纳。原告预交的，本院予以退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审判员 宋长清
二〇一七年六月二十八日
书记员 罗 勇
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。