包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民再字第2号
上诉人（原审原告）：包头蓝天航空服务有限公司。住所地：东河区二里半飞机场。
法定代表人：余利，总经理。
委托代理人：黎琼，系该公司职工。
委托代理人：胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁如忠，原系包头市蓝天航空服务公司职工。
委托代理人：李清章。
上诉人包头蓝天航空服务有限公司（以下简称蓝天公司）与被上诉人丁如忠劳动争议纠纷一案，包头市东河区人民法院（以下简称东河区法院）于2010年7月5日作出（2010）东民初字第148号民事判决，丁如忠不服，向本院提出上诉。本院于2010年11月3日作出（2010）包民四终字第223号民事判决发生法律效力后，丁如忠不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古高级人民法院于2013年6月13日作出（2013）内民申字第683号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年3月10日作出（2014）包民再字第1号民事裁定，撤销一、二审判决，发回东河区法院重审。东河区法院于2014年10月24日作出（2014）包东民初字第988号民事判决，蓝天公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓝天公司的委托代理人黎琼，丁如忠的委托代理人李清章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
东河区法院重审审理查明，原告于2005年8月在被告单位做临时工，2007年1月原、被告签订劳动合同，合同期从2007年1月1日起至2010年12月31日止，合同期3年。原告在被告处从事电工工作，中国民用航空总局令第191号第19条：机场内部所有运行安全有关岗位的员工均应当持证上岗与运行安全有关的岗位，其中包括航站楼设备电工，国家民航总局要求持有从业资格的岗位，该岗位人员应当持有相应的资格证书。被告组织中心站招工考试，丁如忠未通过考试，未取得上岗资格证书。被告于2008年10月25日向丁如忠下达了解除劳动合同除名处理通知书。原告于2009年6月向包头市东河区劳动争议仲裁仲裁委员会作出了包东劳仲裁第（2009）第35号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决书，于2010年1月诉至本院，本院作出了（2010）包东民初字第148号民事判决书，原告不服上诉于包头市中级人民法院，中院维持原判后，原告提出再审，包头市中级人民法院作出（2014）包民再字第1号民事裁定书，发回我院重新审理。本案审理中原告提出新的诉讼请求，请求法院依法判决。
东河区法院认为，原、被告双方是用人单位与劳动者个人之间产生的劳动争议，双方签订的《劳动合同》属有效合同。原告经过劳动仲裁，并作出包东劳仲裁字第35号后，对仲裁结果不服，向被告主张权利。被告对原告作出的解除劳动合同决定，不符合《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，现双方均认可事实上已解除劳动关系，但被告应承担相应的法律责任。原告2005年8月进入被告单位工作，虽未签订劳动合同，但与被告已经形成事实上的劳动关系，2007年1月原告正式与被告签订劳动合同，直至2009年11月被告解除劳动关系，故原被告之间的劳动关系应从2005年8月开始计算至2009年11月止，因此，原告请求被告给付2008年11月份的工资符合法律规定，本院予以支持。关于发放2009年元旦、春节的福利待遇双倍的请求，与事实不符，应根据实际情况予以发放。原告请求被告给付2005年8月至2009年11月份期间养老、医疗、失业三项保险费用合计25034元，在原被告劳动关系存续期间，被告已为原告缴纳了2008年9月至2009年3月份期间的医疗保险费用，但未缴纳失业保险费用，因失业保险是法律规定强制用人单位缴纳的社会保险的主要项目之一，故原告请求被告支付失业保险符合法律规定，因此，该项诉讼请求本院予以支持。因被告在劳动关系存续期间未给原告缴纳失业保险费，故被告应给付原告2008年（不上班）至2009年11月期间相应的最低生活保障费。关于第三项2008年7月25日至同年11月加班费和赔偿费8282元的主张，因原告的工作岗位属于综合计算工时工作制，原告未提供确实充分的证据，故不予支持。第四项2008年12月份合同工资和赔偿金1800元、第五项2007年1月和2008年12月24个月同工不同酬的工资和赔偿金3900元、第七项2009年元月调资后11个月工资27500元、第八项2009年中秋、国庆福利费2000元、第九项2009年防暑费2000元，以及原告在再审期间新增加的第三项的诉讼请求，属独立的劳动争议，应先经过劳动争议仲裁前置程序，故不予支持；关于第六项的请求劳动合同工资和赔偿金42700元，应依据相关规定每年一个月工资即4＊900＊2=7200元为宜。关于原告在再审期间新增加的第一项、第四项，原告未做伤残鉴定，故本院不予支持。经本院审判委员会集体讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第四十九条、第七十二条、第七十三条第一款第（四）项、第七十九条、第九十一条一款第（一）项、第（四）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条一款、第八十七条、第九十七条三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告给付原告2008年11月工资937元；二、被告给付原告2009年春节福利待遇1000元代金券，300元现金和金骆驼酒一件（88元／瓶＊6瓶=528元）；三、被告给付原告解除劳动合同经济补偿金7200元；四、被告给付原告2005年8月至2009年11月期间：基本养老保险费18751元、基本医疗保险费5083.3938元、失业保险费1200.068元；五、被告给付原告2008年（不上班）至2009年11月基本生活费每月680元，共计15640元；六、驳回原告其它诉讼请求。上述执行内容于本判决生效十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告负担。
包头蓝天航空服务公司上诉称：一审判决第四项上诉人给付被上诉人2005年8月至2009年11月期间的三种保险费认定事实错误，且没有法律依据。上诉人蓝天公司成立于2006年8月，被上诉人自己陈述从2005年8月开始在包头机场公司当临时工，机场公司和蓝天公司是相互独立的两个法人，丁如忠起诉的仅仅是蓝天公司，并没有起诉机场公司，一审判决蓝天公司承担其设立以前的保险费，属事实认定错误。蓝天公司在集体开户后为丁如忠缴纳了养老保险和医疗保险，并不存在“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议”的情形。本案中，丁如忠请求的正是所谓“欠缴”的社会保险费，因此不属于人民法院受理范围，一审对此作出判决没有法律依据。一审判决第五项上诉人给付被上诉人不上班期间（2008年12月至2009年11月）的最低生活保障费超出了原告的诉讼请求范围，违背了法院不告不理的基本诉讼原则。上诉人为被上诉人开设了社会保险账户，如果被上诉人认为蓝天公司应给其缴纳失业保险，应当由社保机构依行政方式直接征收，法院直接受理并判决是错误的。综上，请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。
丁如忠代理人庭审答辩称：本案属于丁如忠为保护公司的财产而受到打击报复的案件。三种保险费应按照《劳动合同法》第四条、第十四条规定，从用工之日起计算。丁如忠从用工开始到现在都属于包头机场配电室，应该享受社会保险。两个用工单位在衔接过程中，后一个单位对劳动者应该承担相应的保险责任。丁如忠是被迫被公司停止上班，并非其主动不上班。丁如忠应当享受合同约定的一切待遇。
本次二审查明，丁如忠于2005年8月受聘于内蒙古包头民航机场有限责任公司（以下简称机场公司）做临时工。机场公司系蓝天公司的上级单位。蓝天公司成立于2006年8月。2007年12月1日，丁如忠（乙方）与蓝天公司（甲方）签订劳动合同。合同约定，合同期限从2007年1月1日起至2010年12月31日止，丁如忠从事电工工作。双方在合同履行期间，蓝天公司于2008年10月25日以“丁如忠考试不合格、不具备电工上岗资质、没有近网作业操作证”为由作出《解除劳动合同通知书》，从2008年12月1日开始与丁如忠解除劳动合同。《解除劳动合同通知书》签收回执没有丁如忠签字。丁如忠认可2008年11月蓝天公司解除与其劳动合同经过代班班长口头通知。
本院再审发回重审，东河区法院作出重审判决后，蓝天公司不服，提出上诉。丁如忠并没有提出上诉。本着“尽量实现纠纷一次解决”的理念，本院作如下认定：
关于蓝天公司与丁如忠解除劳动合同时间问题
本院认为，蓝天公司以丁如忠考试不合格、不具备电工上岗资质、没有近网作业操作证”为由作出《解除劳动合同通知书》，解除了与丁如忠的劳动关系。根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位解除劳动合同应提前30日以书面形式通知劳动者本人。蓝天公司解除劳动合同通知书回执没有丁如忠签字，蓝天公司未提供证据证明其解除与丁如忠劳动关系履行了法定的程序。因此，原审判决认定蓝天公司违法解除与丁如忠劳动合同，应承担相应的法律责任正确。丁如忠认可2008年11月经代班班长口头通知，蓝天公司解除了与其劳动关系，故应当认定，蓝天公司与丁如忠解除劳动合同时间为2008年11月。蓝天公司虽然成立于2006年8月，但蓝天公司认可丁如忠于2005年8月开始在其上级单位
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机场公司工作，故应当认定丁如忠的工作年限从2005年8月开始至2008年11月止。东河区法院重审判决认定蓝天公司与丁如忠于2009年11月解除劳动关系错误，本院二审予以纠正。
关于丁如忠新增加残疾赔偿金等诉讼请求问题
根据最高人民法院的相关司法解释，再审发回重审案件原则上仍应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。丁如忠在本院再审发回重审的一审诉讼中，变更其诉讼主张，以其受打击报复、侵权致残为由，增加请求蓝天公司给付其残疾赔偿金1023460元、医药费、陪护费、交通费13952.6元、护理费680000元等，并为此提交的证据有：2010年5月26日中国人民解放军第二九一医院处方、2010年11月17日包头市第六医院诊断丁如忠“病毒性脑炎”诊断证明书等。丁如忠并未提供证据证明其与蓝天公司解除劳动关系后的身体状况与本案劳动争议存在因果关系。如丁如忠有××确因与蓝天公司发生劳动争议所致，其新增加诉讼请求亦属独立的劳动争议，应先经过仲裁程序。故重审对其上述新增加的请求未予支持正确。
三、关于丁如忠原审请求蓝天公司给付其2008年11月工资937元及赔偿金
蓝天公司认可丁如忠应得的2008年11月工资937元未支付。根据蓝天公司与丁如忠签订的《劳动合同》第十条第1项，甲方违反本合同第四条第1、3款之规定，克扣或无故拖欠乙方工资，拒不支付乙方延长工作时间工资的，除全额支付乙方工资外，还应支付乙方相当于工资25%的经济补偿金。故原审仅判决蓝天公司支付丁如忠2008年11月工资937元而未判决支付937元25%的经济补偿金234元错误，本院二审予以纠正。
四、蓝天公司未出具解除劳动合同书面证明应承担法律责任
《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。蓝天公司在解除与丁如忠劳动关系后，未向丁如忠出具解除劳动合同的书面证明，给丁如忠造成损失。虽然丁如忠自2008年12月开始未在蓝天公司工作，但鉴于本案实际情况，蓝天公司应从2008年12月开始至2009年11月仲裁机关作出仲裁裁决止共计11个月，仍应按每月900元工资标准赔偿丁如忠损失合计9900元。重审判决以蓝天公司与丁如忠劳动关系存续期间未给丁如忠缴纳失业保险费，故应给付丁如忠最低生活保障费，无事实法律依据。本院二审予以纠正。
五、关于丁如忠主张加班费、同工不同酬工资、返还扣除养老金及2008年11月与蓝天公司解除劳动关系之后的工资及福利待遇的诉讼请求
本院认为，丁如忠的工作岗位属于综合计算工时工作制，丁如忠未就存在加班事实提供确实充分的证据。我国《劳动法》规定，工资分配应当遵循按劳分配，实行同工同酬的工资分配原则，同时规定用人单位自主确定工资分配。同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。丁如忠也没有对蓝天公司同工不同酬提供充分证据，故原审不支持其上述请求正确。蓝天公司提交了2008年8月、9月分别为丁如忠办理并缴纳基本养老保险和基本医疗保险及相关费用的证据。丁如忠请求返还扣除养老金不应予以支持。蓝天公司2008年11月解除与丁如忠的劳动合同，丁如忠主张解除劳动关系之后的工资、福利待遇亦不应予以支持。
六、蓝天公司违法解除劳动合同的法律责任
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。重审判决蓝天公司给付丁如忠解除劳动合同经济补偿金7200元表述不当，实为赔偿金，本院二审予以纠正。
七、关于丁如忠请求养老、医疗、失业保险费问题
蓝天公司与丁如忠签订《劳动合同》第六条第1项规定，甲乙双方必须依法参加社会保险，按规定比例缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业等社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，应当由劳动行政部门责令其限期缴纳。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令其限期改正；第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。因此，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者或因缴费年限、缴费数额等发生争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应向相关部门申请解决。本案重审判决蓝天公司给付丁如忠2005年8月至2009年11月期间基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费无事实法律依据。蓝天公司的上诉理由成立，应当予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第988号民事判决第二项、第六项，即二、被告给付原告2009年春节福利待遇1000元代金券，300元现金和金骆驼酒一件（88元／瓶＊6瓶=528元）；六、驳回原告其它诉讼请求。
二、变更包头市东河区人民法院（2014）包东民初字第988号民事判决第三项“被告给付原告解除劳动合同经济补偿金7200元”为“被告给付原告解除劳动合同赔偿金7200元”；
三、撤销东河区法院（2014）包东民初字第988号民事判决第一项、第四项、第五项，即一、被告给付原告2008年11月工资937元；四、被告给付原告2005年8月至2009年11月期间：基本养老保险费18751元、基本医疗保险费5083.3938元、失业保险费1200.068元；五、被告给付原告2008年（不上班）至2009年11月基本生活费每月680元，共计15640元；
四、蓝天公司给付丁如忠2008年11月工资937元及经济补偿金234元；
五、蓝天公司赔偿丁如忠损失9900元；
以上给付内容于本判决生效十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、二审案件受理费各10元，由蓝天公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王雪冰
审判员 李庆平
审判员 孙彩霞
二〇一五年三月十一日
书记员 刘 冰
本判决所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。