宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁民终64号上诉人（原审被告）：雷某某，男，汉族，1962年8月29日出生，初中文化，系西吉县金龙房地产开发有限责任公司总经理，住宁夏回族自治区西吉县。委托诉讼代理人：杨某某，宁夏奇晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某甲，男，回族，1969年11月5日出生，文盲，个体经营者，住宁夏回族自治区西吉县。委托诉讼代理人：马某乙（系马某甲女儿），女，回族，1992年1月20日出生，大专文化，住宁夏回族自治区西吉县。上诉人雷某某因与被上诉人马某甲合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2016）宁04民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷某某及其委托诉讼代理人杨某某，被上诉人马某甲及其委托诉讼代理人马某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷某某上诉请求：1.依法撤销固原市中级人民法院（2016）宁04民初46号民事判决，改判驳回被上诉人马某甲的起诉或诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人雷某某不是本案适格的主体，法院应当驳回被上诉人马某甲的起诉。合作开发房地产的当事人一方至少应当是具有法定资质的房地产开发企业，而上诉人与被上诉人均为自然人。实际上是雷某某作为西吉县金龙房地产开发有限责任公司（以下称金龙公司）的法定代表人，与马某甲口头达成了合资、合作开发房地产的协议，金龙公司与马某甲也确实部分履行了该口头协议，涉案房地产项目的合资合作当事人应为金龙公司与马某甲。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定马某甲将其办理在自己儿子马利强名下的部分土地使用权交付给雷某某合作开发房地产，与事实不符。事实上，金龙公司开发涉案项目，其土地均是通过挂牌出让的方式依法取得，不存在被上诉人马某甲出资土地的情况，而且马某甲所提供的证据土地证也能证实，被上诉人所谓的出资土地，其使用权至今仍在其儿子马利强名下。（二）一审判决认定马某甲负责工程建设的混泥土进货，但并未认定货款由哪一方支付，认定事实不清。涉案项目投资几千万，马某甲与金龙公司合资开发涉案项目的过程中，马某甲只支付了现金30万元。马某甲确实联系第三方向涉案项目提供过部分混泥土，但马某甲未向第三方支付混泥土价款，混泥土欠账到底属于金龙公司还是属于马某甲不能确定。（三）上诉人作为金龙公司的法定代表人，因重大误解于2016年1月11日向马某甲出具了欠条，但在同年4月19日的协议中，明确约定后续双方结算账务时，营业房的单价及总价由双方重新确认。涉案项目未进行结算，不具备分配利润的条件。三、一审法院适用法律错误。马某甲诉称其股份为18.01%，上诉人将销售包括顶账的4000多万元，给其按18.01%的比例分配了8827941元，并将未销售的面积按以上比例分配了600多平方米。由此看出，马某甲只分享了投资成果，而合作房地产项目的当事人应当共同投资、共享利润、共担风险。涉案项目至今未销售完毕，项目到底盈利，还是亏损尚不确定，鉴于此，上诉人曾在法定期限内对涉案项目收支情况（投资、收入、利润等）申请司法鉴定（审计），但一审法院未予准许，严重的侵害了上诉人的合法权益。被上诉人马某甲辩称，一、被答辩人雷某某是适格的主体，其应当支付所欠款项。2013年10月11日雷某某、马某甲与相邻的公安局家属楼代表签订的协议书可以证实房产开发人为雷某某与马某甲。另外，2016年4月19日雷某某与马某甲共同签字确认的协议亦可证实是雷某某、马某甲合作开发房地产。达成协议后答辩人马某甲依约定将土地交付开发，在工程建设中又提供500余万元的投资，已按约定的18.01%比例全面完成了投资义务。雷某某于2015年开始销售楼房，直至2016年1月11日才在销售部负责人邹双江在场的情况下签署欠条，该欠条系双方之间因合资、合作开发房地产所产生的合同之债，雷某某应当支付所欠款项。二、一审法院认定事实清楚。（一）雷某某在上诉状中称其开发涉案项目的土地均是通过挂牌出让的方式依法取得、不存在马某甲出资土地的情况，系歪曲事实。在房地产开发前，因马某甲的宾馆、餐厅与雷某某通过拍卖取得的土地相邻，雷某某多次要求与答辩人合作开发，最终双方达成协议，答辩人将自己的餐厅及地上附着物均无偿拆除，并将宽3.73米、长41.7米的土地交付开发，该事实有雷某某与马某甲共同签字的《原始地貌界定记录》及土地使用证为据。（二）雷某某在上诉状中称涉案项目投资几千万，马某甲只支付了现金30万元，提供的混泥土到底用了多少，价值多少，雷某某不得而知是不真实的。事实上，答辩人在该房地产开发过程中，累计已投资5021344元。（三）雷某某在上诉状中称其因重大误解出具欠条不实。答辩人因合作开发楼房停止经营餐厅、贷款数百万元，时至今日四年多，已遭受重大经济损失，而雷某某竟对其亲自出具的欠条提出系”重大误解”，其行为损害了马某甲的合法权益。三、一审判决适用法律准确。诉讼中雷某某提出要对涉案项目的收支情况进行司法鉴定，这是恶意拖延，该楼房开发的建设成本、收支均有详细明确的账务，只要把账务拿出来即非常明确，无需鉴定。答辩人按18.01%的比例应投资486万元，实际投资502余万元，已超额完成约定投资，但至今未得分文利润，一审法院依法判决由被答辩人支付答辩人款项正确。马某甲向一审法院提出诉讼请求：依法判令雷某某清偿欠款8827941元及自2016年1月11日至2016年11月11日，11个月利息1942147.02元，月息按2%计算直到还清为止；由雷某某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月马某甲与雷某某达成口头协议合资、合作开发宁夏西吉县购物中心房地产项目。马某甲将其办理在自己儿子马利强名下土地证号为西国用(2014)第3202776号土地使用权证中宽3.**米、长41.7米的土地使用权交付给雷某某合作开发房地产。在合作过程中马某甲负责工程建设的混泥土进货，并在工程建设中向雷某某支付现金300000元。后马某甲、雷某某双方对合资、合作开发房地产的行为以书面形式进行了确认。在2016年1月11日雷某某向马某甲出具欠条一张，写明：今欠马某甲时代广场股份利润882794l元，还款时间2016年3月1日，如还不了款，按月息2分伍厘计算。2016年4月19日双方达成协议，约定：马某甲持股比例18.01%，雷某某分配给马某甲时代广场的营业房以面积为标准，与价格没有关系。后续双方结算账务时，营业房的单价及总价由双方重新确认。2016年4月19日双方达成另一份协议，约定：双方合作楼房一事，马某甲按总交税额的18.01%交税。后雷某某按马某甲持股比例18.01%向其交付营业房面积600多平方米，但未向马某甲支付股份利润882794l元及利息。一审法院认为，马某甲与雷某某达成口头协议合资合作开发房地产项目,该合作协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，协议合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马某甲依照约定向雷某某交付土地，并负责工程建设的混泥土进货，向雷某某支付了部分现金。后马某甲、雷某某达成书面协议对马某甲的持股比例及利润分配、税金缴纳作了约定。雷某某也向马某甲出具欠条，言明欠马某甲股份利润8827941元，还款时间2016年3月1日，但雷某某未能按照约定向马某甲付款，构成违约，故马某甲要求雷某某支付欠款本金8827941元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于马某甲要求雷某某支付2016年1月11日至2016年11月11日11个月利息1942147.02元，月息按2%计算直到还清为止的诉请能否成立的问题。雷某某向马某甲出具的欠条中写明”还款时间2016年3月1日，如还不了款，按月息2分伍厘计算”，因约定的利率违反法律规定，一审法院不予认定，马某甲主张利息按月息2%计算但未提供书面证据加以证实，一审法院不予支持。对于马某甲主张的利息一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以计算。利息计算时间以双方约定的还款期限2016年3月1日的次日起计算。雷某某辩称雷某某主体不适格，涉案项目未进行结算，不具备分配利润的条件，马某甲主张利息没有法律依据。对其答辩理由雷某某未能提供证据加以证实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。据此，雷某某的答辩理由不能成立，不予支持。综上，马某甲诉讼请求部分成立，予以支持，雷某某的抗辩理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、雷某某于判决生效后十日内支付马某甲款882794l元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付自2016年3月2日至判决确定之日的利息。二、驳回马某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86421元,由雷某某负担。本院二审期间，上诉人雷某某与被马某甲除坚持一审举证、质证意见外,上诉人雷某某对被上诉人一审提交证据补充质证意见，认为欠条出具的时间在前，两份协议签订在后，两份协议恰好证实上诉人以营业房面积折抵了欠条中的欠款。上诉人雷某某为支持其上诉请求，向本院提交了八组证据：第一组证据，民事起诉状（邹双江诉金龙公司）、应诉通知书、举证通知书、选择专业评估机构通知书，证明涉案项目营销代理费用争议尚在诉讼阶段，争议标的额为530余万元，营销支出费用未计入投资成本，不具备分配利润条件。第二组证据，民事起诉状（珠海市弄潮企业策划有限公司诉金龙公司）、固原市中级人民法院传票、举证通知书，证明涉案项目动感策划费用争议尚在诉讼阶段，争议标的额为10余万元，动感策划支出费用未计入投资成本，不具备分配利润条件。第三组证据，民事起诉状（深圳市中深建装饰设计工程有限公司宁夏分公司诉金龙公司）、权利义务告知书、举证通知书、应诉通知书，证明涉案项目外墙干挂石材费用争议尚在诉讼阶段，争议标的额为50余万元，外墙干挂石材支出费用未计入投资成本，不具备分配利润条件。第四组证据，收据，证明被上诉人向金龙公司投资现金30万元，涉案项目合资、合作当事人为被上诉人与金龙公司，而不是雷某某。第五组证据，商品房买卖合同（29份），证明上诉人向被上诉人出具欠条后，金龙公司以1012.97平方米的营业房面积顶账，但营业房价格双方在被上诉人一审提供的协议中明确约定，后续双方结算账务时，营业房的单价及总价由双方重新确认。第六组证据，西吉县购物中心商铺价格表，证明：1.实顶账的商铺一楼当时的市场单价在14800元/平方米--28000元/平方米，二楼当时的市场单价在10400元/平方米--13800元/平方米，三楼当时的市场单价在8280元/平方米--12800元/平方米，四楼当时的市场单价在11080元/平方米--11680元/平方米;2.1-4楼总建筑面积为6171.68平方米。第七组证据，房屋建筑面积计算成果表，证明1-4楼总建筑面积为6171.68平方米。第八组证据，时代广场项目预决算表，证明涉案项目除后续附属工程、其它费用、销售费用及销售税费无法估算外，实际支出54707567.22元，包括现金交易及顶账共收入44850869.20元，不含未销售的面积约4000余平方米，暂亏损9856698.02元。马某甲当庭质证认为：对第一组、第二组、第三组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的有异议，第一组证据涉及的营销费用不算在后期费用，500多万元是如何计算出的其不清楚，第二组证据涉及的动感策划支出费用应计算到工程建设的费用中，第三组证据涉及的外墙干挂石材支出费用应计算到工程建设的费用中；对第四组证据真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的有异议，这笔账是其用手机转账转到雷某某的账户中的；对第五组证据真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的有异议，营业房单价、总价由双方确认，是分配给被上诉人面积的确认，与欠条上的利润分配无关；对第六组的真实性、合法性、关联性无异议，但是对证明目的有异议，当时说的是不按市场价计算，按照面积计算；对第七组的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议；对第八组的的真实性、合法性、关联性、证明目的都有异议，只有三张纸，是单方制作的，没有任何依据。被上诉人马某甲为支持其答辩意见，向本院提交了三组证据：第一组证据，土地使用权转让合同、拍卖成交确认书、拍卖成交结论书（复印件），证明被上诉人马某甲于2009年2月通过拍卖取得宾馆、院内二层楼，并将院内面积1040.90平方米的土地使用权登记在儿子马利强名下；在与上诉人合作开发时，将登记在马利强名下的土地证中的宽3.73米、长41.7米的土地交付上诉人用于开发楼盘。第二组证据，2013年10月11日协议书一份（复印件），证明是马某甲与雷某某协议合作开发了西吉县购物中心房地产项目。第三组证据，过磅单四张、收条及称重计量单一份；收条及土方清单各一份、证明一份、盛通商砼明细表一份、盛通砼业单据九张(复印件）；金龙公司证明一份、对账单一份，证明答辩人在房地产开发过程中，累计已投资5021344元的事实，具体为：白灰款41700元、土方款55000元、盛通砼业商混款32900元、美加特砼业公司商混款4591744元，另外被答辩人认可的现金30万元。雷某某当庭质证认为：对所有证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议。根据各方当事人的举证、质证，对双方当事人出示的证据，本院分析认证如下：一、对上诉人雷某某提供证据的分析认定：第一、二、三、四、五、六组证据被上诉人马某甲对证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但对证明目的有异议，该六组证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。第七组证据，马某甲无异议，予以采信；第八组证据，系上诉人雷某某单方出具，且被上诉人马某甲有异议，不予采信。二、对被上诉人马某甲提供证据的分析认定：马某甲提供的两组证据因雷某某对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可，予以采信。二审中，上诉人雷某某向本院申请对涉案项目投资、收入、利润进行司法鉴定，本院经审查认为，该鉴定申请与本案的事实认定和实体处理没有直接关系且一审已对此做出答复，二审对雷某某鉴定申请不予准许。二审经审理查明，在合作开发西吉县购物中心建设项目过程中，马某甲支付白灰款41700元、土方款55000元、盛通砼业商混款32900元、美加特砼业公司商混款4591744元，此外马某甲投入现金30万元，其累计投资共计5021344元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，雷某某于2016年1月11日出具欠马某甲时代广场股份利润882794l元的《欠条》是其真实意思表示，合法有效，其应按《欠条》约定向马某甲还款并支付一定利息。雷某某上诉称其是在涉案房地产没有进行结算不具备分配利润的情况下因重大误解出具了《欠条》，因其未能提供证明其出具《欠条》系重大误解的证据，该上诉的事实和理由不能成立，不予支持；一审法院判决雷某某向马某甲还款8827941元且按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年3月2日至判决确定的给付之日的利息，符合案件事实，应予维持。雷某某向马某甲出具《欠条》即应按约向马某甲支付8827941元股份利润及利息，雷某某关于其不是本案适格主体的上诉理由不成立，不予支持。对于雷某某上诉称一审法院不准许其鉴定申请系适用法律错误的问题，因鉴定申请与本案的事实认定和实体处理没有直接关系，一审法院做出不予鉴定的处理并无不当，雷某某上诉理由不能成立。综上所述，上诉人雷某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73596元，由上诉人雷某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀方代理审判员  杨淑玉代理审判员  杨 烨二〇一七年六月二日书 记 员  程绍勇