河北省唐山市丰润区人民法院民 事 判 决 书(2015)丰民重字第41号原告赵旭，男，汉族，1983年12月7日出生，现住内蒙古包头市昆都区。原告周美云，女，汉族，1959年10月16日出生，现住唐山市丰润区。二原告委托诉讼代理人张文书，河北唐正律师事务所律师。被告党宝辉，男，1953年11月9日出生，汉族，现住唐山市丰润区。被告秦皇岛海一建筑工程股份有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区东港路193号。法定代表人孙耀，董事长。委托诉讼代理人贾瑞江，河北凯悦律师事务所律师。被告秦皇岛海一建筑工程股份有限公司基础分公司，住所地河北省秦皇岛市海港区矿院里9栋23号。负责人崔学永，经理。委托诉讼代理人贾瑞江，河北凯悦律师事务所律师。原告赵旭、周美云与被告党宝辉、秦皇岛海一建筑工程股份有限公司（以下简称海一公司）、秦皇岛海一建筑工程股份有限公司基础分公司（以下简称海一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，做出（2012）丰民初字第3230号民事判决书，被告海一分公司不服提出上诉，唐山市中级人民法院以（2015）唐民三终字第7号民事裁定书撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。二原告委托诉讼代理人张文书，被告党宝辉、被告海一公司、海一分公司委托诉讼代理人贾瑞江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵旭、周美云诉称，2007年1月至8月间，被告党宝辉联系到秦皇岛紫竹药业、富士康、中石油宝世顺、净水厂项目强夯工程，由于党宝辉不具有承包资质，所以与海一公司所属的海一（基础）分公司商定，由海一分公司签订工程承包合同，然后转包给党宝辉施工，海一分公司收取管理费。党宝辉从海一分公司承包强夯工程后，又转包给赵世奇施工。赵世奇及时组织施工机具和施工人员，进行了实际施工，工程于2008年完工，并检测验收合格。但被告党宝辉以海一公司未与其结算为由，既不与赵世奇进行工程结算，又怠于向海一分公司主张债权，致使赵世奇陷入债务困境。2008年9月22日，赵世奇去世，原告找到党宝辉协商赵世奇施工费的结算问题，在见证人王某在场情况下，党宝辉与原告签订了解决赵世奇遗留的强夯工程费结算问题的《协议书》。协议约定：根据当年施工范围，同意赵世奇完成的施工造价暂定为3332623元，最终以海一分公司与党宝辉结算的数据为实际结算依据；党宝辉从赵世奇完成的工程量中，每平方米提取1元的费用，作为管理费；在暂定工程造价3332623元的前提下，扣除施工中赵世奇所发生的油料、材料及所支付的各项费用，尚欠赵世奇工程款976410元没有支付；欠款在2012年春节前处理完毕，全部结清。若未及时支付，可按银行利率支付滞纳金。但党宝辉没有按照约定将拖欠赵世奇的工程款给付原告。故原告诉至法院，要求被告党宝辉给付拖欠工程款976410元并承担违约责任，被告海一公司、海一分公司承担连带责任。被告党宝辉辩称，原告所诉内容属实。我在2007年1月份得到秦皇岛地基处理活，当时我是个体，没有资质，开发区朋友说让我找有资质的单位，我就找到海一分公司的经理崔学永，谈到这事崔学永说可以。崔学永通过当地的朋友找到开发区认定了这个活。后来崔学永说这个活可以和我们签，但开发区没有工程单价，我们就约定不管单价是多少，一平米拿出一元钱作为管理费给崔学永，税钱和加油钱都由施工方负责。因为当时工程工期要求比较紧，2007年1月21日甲方要求进场，当时我在曹妃甸有三个工地，脱不开身，就找到赵世奇让他去干。中途我也到施工现场去过几次，因为海一分公司对准的是我。2007年1月21日赵世奇就把设备进场了。在施工期间，海一分公司崔学永经理支付了现场的机械用油，买备件，支付了一部分款，都由当时现场管理的杨玉红、赵世奇领取。海一分公司支付的这些款基本上都用在现场施工。到后期这个钱不知什么原因给的特别慢。工程可能在2007年8月份完工，一共干了四个工地，开发区西区是富士康、紫竹药业、净水厂，而后又到东区有中石油宝世顺一、二期工程。西区现场负责人515地质队的杨玉红（同上述杨玉红）、海一分公司负责人高广辉经理。东区赵世奇的管理人是王某，海一分公司是胡艳东。整个工程在2007年8月份全部完工。完工后我就找到海一分公司崔学永，要求办理结算。当时崔学永回答是开发区的工程单价没有，合同也没有签，办不了结算。此后从2007年到现在多次找崔学永要求给付工程款，办理结算，崔学永在此期间跟我顶了二套房产，三台小车，后来海一分公司给了现场施工孙义国十万元钱，2010年1月给我汇了5万，这是最后一笔。加在一起海一分公司一共给我2356213元。给的工程款和工作量不成比例，尤其2008年9月22日赵世奇在秦皇岛突发心梗去世，给一家人造成很大麻烦，赵世奇儿子赵旭和爱人周美云多次找到我问秦皇岛工程款的情况，我都如实的和他讲清楚了，期间我还带周美云和赵旭去过秦皇岛。周美云和赵旭知道这些情况后，说不管怎么样把工人的工资给工人，估计当时支付的钱得90多万，我在此期间也尽力了最大努力，我也给了他不少。后来周美云将丰润区七小区的一处房产变卖还债，二人去包头居住。赵世奇去世后，2010年春节，我和赵旭签订了补充协议，由王某在场，我们签的字，我说这钱永远差不了。而后我多次找到海一分公司，要求把账结了。海一分公司找借口一直拖，后来没办法就起诉了。被告海一公司辩称，党宝辉所答辩的事实不真实。海一公司将部分工程交给党宝辉，当时双方约定的价款非常明确，也就是说100吨的每平米是8元，200-300吨的每平米是11元，400吨的每平米是14元，并没有一元钱的管理费这一说，而且施工面积根据夯点计算，当时有技术人员在现场记录。部分工程包括赵世奇施工的中石油宝世顺的工程。涉案的三个工程最晚的中石油宝世顺是在2007年12月施工结束，海一公司与开发区签订的承包合同都有价款。海一公司在2010年9月2日支付最后一笔20万就已经支付完毕了，以后就不再欠钱了。党宝辉在答辩中也承认其中施工还有孙义国，这笔钱是由我方给付的。海一公司请求法院依法驳回原告对海一公司的诉请。被告海一分公司辩称：原告所起诉的事实不存在，原告与党宝辉系恶意串通，他们的协议是虚假的，因为不存在党宝辉委托赵世奇施工的问题，也不存在党宝辉将工程转包给赵世奇的问题，如果协议是真实的，这么大的工程为什么事前没有书面协议，对工程的价款、面积、付款时间没有任何约定，这不符合常理。协议中暂定3332623元没有任何依据，双方之所以签订这份虚假协议，真实目的是能在丰润法院立案起诉。因本案案由为施工合同纠纷，如果党宝辉起诉海一分公司，则只能在秦皇岛法院起诉，故该协议绝不是在2010年1月18日签订的。这份虚假协议是在起诉前签订的。海一分公司申请对这份协议签订的时间进行司法鉴定。原告起诉已超过两年的诉讼时效，海一分公司支付赵世奇设备租赁款是2008年7月3日，其起诉时间为2012年9月9日，已超过两年的诉讼期间。涉案三个工程，分别是紫竹药业、富士康、中石油宝世顺（分一、二期）。不仅有杨玉红、赵世奇、孙义国等人施工，还有海一分公司及其他人施工。赵世奇仅参加过中石油宝世顺工程施工，其他都没有参与过。海一分公司已将全部施工款给了施工人。如果原告对海一分公司主张权利，则应举证证明在海一分公司的施工面积、工程单价和工程价款，否则应承担举证不能的不利后果。经审理查明：2007年1月至12月，被告海一分公司与秦皇岛经济技术开发区工程承包公司签订秦皇岛经济技术开发区紫竹药业强夯工程、秦皇岛经济技术开发区（西区）净水厂强夯工程、富士康强夯工程、秦皇岛经济技术开发区（东区）中石油宝世顺（秦皇岛）钢管有限公司场地强夯（一期、二期）工程施工合同。合同签订后，被告海一分公司将上述工程转包给被告党宝辉，党宝辉又转包给赵世奇，赵世奇组织人员和夯机进场施工，杨某、孙义国等人员带夯机参与了施工，强夯工程于2007年底竣工。2007年12月至2008年4月，海一分公司与秦皇岛经济技术开发区工程承包公司签署最终工程结算，确定上述工程强夯工程量为341657㎡，工程总价款为5854325元。海一分公司先后以暂付加油款和以车抵账等形式给付党宝辉工程款，其中包括：1、2007年1月27日，杨某（即杨玉红）作为收款人出具的收条显示收到海一分公司加油款叁万元，交款人为刘海娣；2、2007年9月26日，海一分公司作为出票人，赵世奇作为收款人，海一分公司开具一张金额为20万元转账支票，同日，赵世奇将20万元入账；3、2007年11月8日，党宝辉（乙方）和刘海娣（甲方）经手签署内容为“经双方协议，甲方欲以壹台尼桑阳光小车牌照号为冀Ｃ×××××抵顶乙方，该车证照齐全，价款定为120000元，价款从秦皇岛强夯工程款中抵扣”的协议；4、2007年11月23日，崔学永（甲方）和党宝辉（乙方）经手签署内容为“今有甲方将自用一辆旧机动车车号冀Ｃ×××××出售给乙方，车价为人民币245000元，此车款用秦皇岛工程款抵顶”的协议；5、2009年12月3日，海一分公司（甲方）与党宝辉（乙方）签订内容为“经甲、乙双方友好协商，现将秦皇岛海一建筑工程股份有限公司基础分公司迈腾车壹辆冀Ｃ×××××抵顶给乙方，作价249000元做为甲方支付给乙方的工程款（开发区强夯工程）”的协议，甲方在协议上加盖海一建分公司印章，崔学永签名，乙方党宝辉由代表杨某（即杨玉红）签名。党宝辉承认已收到工程款共计2356213元。2008年9月22日赵世奇因突发疾病去世。2010年1月18日，赵世奇之子赵旭与党宝辉签订协议，内容为“2007年1月至8月间，党宝辉将其从秦皇岛海一建筑工程股份有限公司（以下简称海一建）承包秦皇岛紫竹药业、富士康、中石油宝世顺项目基础强夯工程委托赵世奇施工，上述强夯工程于2008年全部完工，并验收检测合格，但因党宝辉与海一建没有办理工程结算，所以也未与赵世奇进行工程结算。2008年9月22日，赵世奇因故去世。针对赵世奇所完成的强夯当中所有遗留问题，现与其子赵旭协议如下：1、根据当年施工的范围双方同意赵世奇完成的施工造价暂定为3332623元，最终以海一建与党宝辉结算数额为实际结算依据。2、党宝辉应从赵世奇所完成的工程量中，每平方米提取1元的费用，作为管理费。3、根据本协议第一条暂定的工程造价，扣除施工中赵世奇所发生的油料、材料及所支付的各项费用应有976410元余款没有支付。4、双方同意所欠余款在2012年春节前处理完毕，全部付清。若未及时支付，可按银行利率支付滞纳金”。2011年9月29日，党宝辉向秦皇岛市海港区人民法院起诉海一公司和海一分公司，要求解除原被告之间以车抵账合同关系，并要求被告支付工程款15万元，案号为（2011）海民初字第3727号，后党宝辉撤诉。证明上述事实的证据有：2010年1月18日赵旭、党宝辉签订的协议书、海一公司的工商登记资料、2007年1月27日海一分公司会计刘海娣出具的收据；2007年11月8日刘海娣与党宝辉签订的抵车协议书复印件一张；2007年11月23日《旧机动车交易合同协议条款》复印件一张、2009年12月3日抵车协议复印件一张、法院调取的海一分公司与发区工公司办理秦皇岛紫竹药业、富士康、中石油宝世顺和净水厂四项基础强夯工程的竣工资料、杨玉红(杨某)、王某的证言。上述证据均经双方当事人质证。本院认为，根据党宝辉提交的收取工程款及以车抵债协议等证据，可以证明海一分公司与党宝辉存在强夯工程施工合同关系、党宝辉又将强夯工程转包给赵世奇的事实。2010年1月18日党宝辉与赵旭签订的协议是双方真实意思表示，且有证人王某、杨某的证言佐证，可以认定海一分公司系强夯工程承包人、党宝辉系转包人、赵世奇是实际施工人。本案中各方对工程范围、工程量及合同价格在施工之初未以书面合同的形式加以约定，党宝辉与海一分公司未进行结算。按党宝辉与原告赵旭签署的协议，党宝辉欠赵世奇工程款976410元。海一分公司要求对此协议的形成时间进行鉴定的要求因该协议系党宝辉与原告赵旭签定，二人对此协议认可，海一分公司所要求鉴定的内容不影响本案的处理，故对其鉴定要求本院不予支持。关于本案诉讼时效问题。秦皇岛强夯工程于2007年底完工，2009年12月3日党宝辉与海一分公司签署以车抵偿工程款协议，2011年9月27日党宝辉起诉海一分公司主张工程款后撤诉，因党宝辉与海一分公司未明确约定结算时间，故原告作为实际施工人赵世奇的合法继承人于2012年9月起诉三被告并未超过诉讼时效。综上，赵旭、周美云依据与党宝辉签署的协议要求党宝辉支付工程款976410元，党宝辉予以认可，故党宝辉作为转包人应予以支付并承担给付滞纳金的违约责任。因海一分公司系承包人、不是发包人，赵旭、周美云要求海一公司、海一分公司在欠付工程价款范围内承担连带责任，本院不予支持。党宝辉与海一分公司未最终结算，双方可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理接受工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告党宝辉于本判决生效后十日内给付原告人民币976410元，并支付滞纳金（自2012年3月1日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13565元，由被告党宝辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长  杨柏树审判员  贾玉冰审判员  赵秀荣二〇一六年十一月十一日书记员  王国宏