河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民一初字第20号
原告（反诉被告）：河南省长江建设实业有限公司。
法定代表人：李皎杰，该公司董事长。
委托代理人：张铁柱，该公司员工。
委托代理人：时胜涛，河南恩达律师事务所律师。
被告（反诉原告）：漯河汇源房地产开发有限公司。
法定代表人：万群生，该公司总经理。
委托代理人：张松林，河南金合力律师事务所律师。
委托代理人：韩志刚，河南蓝标律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南省长江建设实业有限公司（以下简称长江建设公司）与被告（反诉原告）漯河汇源房地产开发有限公司（以下简称汇源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）长江建设公司委托代理人张铁柱、时胜涛、被告（反诉原告）汇源房地产公司法定代表人万群生、委托代理人张松林、韩志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长江建设公司诉称，2010年9月9日，原、被告双方签订建筑安装工程承包合同，约定原告公司承建被告公司开发的位于漯河市路的平安小区建筑工程。原告以包工包料方式承包，前期垫资施工，被告按形象进度支付工程进度款。基础开挖至第一层封顶时，支付进度款的80%，四层、六层以此类推，再次封顶及内外墙粉刷完毕支付进度款的80%。被告接到原告工程量报表后五个工作日前支付以上工程进度款的80%，工程具备验收条件决算后，被告十日内支付工程价款的97%，留3%作工程保修金，保修期为一年。自竣工日起计算，保修期满后五个工作日内被告退还余款。上述付款方式均为现金或现金支票支付。如被告拖欠工程进度款，可按上述付款时间再延长五个工作日付款，被告应支付付款数额月息1.5%的利息。合同另对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。另约定原告向被告支付350万元保证金，被告在多层楼一层封顶时与工程进度款支付同时退还全额保证金。若因被告原因造成不能正常施工或解除合同，除退还保证金外，还应向原告支付20%的违约金。合同签订后，原告依约在五个工作日内将350万元保证金汇入被告指定账户，并按约履行建造义务。按照约定2010年11月2日一层封顶被告应退还保证金。但被告至今未予退还。原告于2012年4月基本完成工程。被告在支付了部分工程款后其余款项至今未按约支付。为此诉至本院，请求判令被告：一、支付工程款6943449.25元及利息4326881.23元；二、返还保证金350万元及利息6496350元；三、赔偿项目误工损失1267796元；四、支付室外道路及给排水工程款95万元；五、赔偿2010年9月10日至12月20日误工损失118350元；六、承担本案诉讼费。庭审中长江建设公司进一步明确，为进行司法鉴定所支付工程造价鉴定费12万元，材料价格服务费5000元，应由被告全部承担。
被告汇源房地产公司答辩称，原告不具备相应施工能力，无力承担合同约定的施工内容，2011年10月7日，双方再次签订协议书，约定除原告原施工工程外，不再对小高层等其他工程进行施工，双方明确约定互不追究违约责任。即便如此，原告仍然拖延施工，至今工程没有交工，没有交钥匙，没有进行工程备案，没有竣工验收。已远远超出约定的270天工期，原告已构成违约，应承担违约责任。原告没有按照合同约定内容施工，地下室等工程项目不合格，门窗等偷工减料，漯河市中级法院组织的现场勘验结果已充分证明，原告应对此承担修复、更换、重作的违约责任，赔偿由此造成的经济损失。退一步讲，交付合格工程是原告的基本义务和责任，在工程竣工验收合格之前，被告有权拒绝支付相应工程款。原告的诉讼请求没有事实、法律依据，请求人民法院予以驳回。
反诉原告汇源房地产公司诉称，2010年9月9日，原、被告双方签订建筑安装工程承包合同，约定反诉被告承建反诉原告开发的位于漯河市路的平安小区建筑工程。其中包括多层六栋，建筑面积约29000平方米，小高层四栋，建筑面积约46170平方米。合同履行过程中，由于反诉被告施工能力问题，只实际施工了四栋多层楼，其他合同约定项目均未履行。在施工过程中，反诉被告擅自更改材料标准导致工程不符合约定并存在严重质量问题。至今部分工程未完成整改，导致无法在相关行业主管部门进行竣工验收。反诉被告不交房、也不向反诉原告提交竣工资料进行竣工验收备案的行为，使反诉原告蒙受较大经济损失。请求判令反诉被告：一、完成多层楼不符合约定及不合格部分整改并赔偿损失暂定100万元；二、对工程进行交工（包括交房、提交竣工验收资料）；三、赔偿逾期交工损失暂定200万元；四、承担诉讼费用。
反诉被告长江建设公司答辩称，反诉被告已按合同约定进行了施工，工程已经完工并经反诉原告验收合格。反诉原告已将验收合格的工程实际投入使用，不存在反诉被告未交工情况。工程逾期是因反诉原告资金不到位拖延工程款造成，不是反诉被告责任，工程逾期应由反诉原告赔偿反诉被告的损失。请求驳回反诉原告的反诉请求。
原告长江建设公司为证明其主张提交以下证据：一、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告具有诉讼主体资格和施工主体资格，原告与被告签订建筑安装工程承包合同为有效合同。二、直接发包通知书、建设工程施工许可证，证明1、原告经被告发包后中标被告发包项目，原告与被告之间具有合法的承发包关系；2、原告具有中标项目民主路平安小区施工许可证，原告施工行为合法有效。三、建筑安装工程承包合同，证明1、原告与被告之间存在建筑工程施工合同关系，被告将民主路平安小区工程发包给原告进行施工；2、证明该工程承包范围及施工期限多层总天数270天；证明工程竣工后具备验收条件，在整体竣工后，被告在20个日历天内按照工程竣工验收；3、证明工程支付方式、工程款决算方式及质保金留存时间，工程决算时按照08定额进行结算；4、证明原告按照合同约定支付被告保证金350万元，被告应在第一次支付工程款时一并全额退还给原告；5、证明被告没有按照合同约定向原告支付工程款及工程保证金，被告存在违约行为；6、证明被告不按合同约定向原告支付工程款、保证金时按月息1.5%支付违约金及利息；7、证明被告允许原告无偿使用现场临时房屋和有关设施，已完成土方工程量不扣除工程款。四、1#-4#楼工程施工图纸、图纸会审纪要及施工签证单，证明1、原告施工工程内容及实际施工量，证明原告实际施工过程中工程存在变更；2、证明原告实际施工的工程进度；3、证明因被告没有按照工程承包合同约定向原告支付工程款，被告存在违约行为，应按照合同支付利息；4、证明原告开始施工之前因被告原因没有办法及时开工，原告工程项目人员存在误工费用。五、工程竣工验收纪要、工程交工验收证书、施工日志，证明1、原告承包施工工程已经施工完毕，被告、设计单位、监理单位和原告四方共同于2013年1月31日对1#-4#楼进行竣工验收，验收结论为合格工程；2、证明原告施工工程开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2013年1月20日，竣工验收日期为2013年1月31日，工程实际施工期限为20多个月；3、证明被告没有按照施工形象进度支付工程款，被告存在违约，应支付原告利息；4、证明原告施工工程已经实际交付给被告。六、纱窗照片，证明原告安装门窗、保温材料为合格产品，并且原告已将纱窗购买，因其属易损物品没有安装，但在仓库存放。七、主体封顶验收记录、四层、六层安装平面图，证明1、原告施工工程于2011年10月30日主体封顶，原告按照合同履行施工义务；2、证明被告没有按照工程承包合同约定向原告支付工程款，被告存在违约行为，被告未按期支付工程款应按月1.5%支付利息；3、证明四层、六层封顶时间。八、1#-4#室外道路、排水图纸、竣工图、签证单及门面前硬化及拆除垃圾清运项目照片，证明1、原告按照被告要求对室外道路、给排水等工程进行了施工，被告应支付原告室外给排水、道路工程款95万元；2、原告对门面前道路进行硬化并清运拆除垃圾；3、证明原告对被告门面房前路面硬化、拆除垃圾以及平安小区现场签证工程款为243783.81元。九、租赁合同及收据、停工通知、工资表、监理任命通知书等，证明1、原告因被告违约支付工程款，原告存在窝工（工期延长）情况，原告为此多支付人员工资、管理费、看场费等费用；2、被告违约付款行为使施工期延长，原告为此多支付钢管、龙门架等租赁费用，给原告造成损失。十、原告工程决算书，证明1、原告承建工程工程总造价为21878449.25元，不包括室外道路排水等工程，被告拖欠原告工程款6943449.25元没有支付；2、证明被告支付工程款没有按照合同约定支付，存在违约，被告应根据合同按照工程形象进度支付工程款利息；3、证明因被告拖欠支付工程款给原告造成工期延误，原告存在项目损失，被告应予以赔偿；4、证明原告已经按照合同约定履行施工义务，施工工程也已竣工验收后交付使用。十一、汇审工程造价公司司法鉴定意见书，证明1、经司法鉴定平安小区1#-4#工程总造价为19466460.6元（包括室外道路、排水，路面硬化等）；2、进一步证明被告拖欠原告工程款，被告在支付工程款时存在违约；3、证明原告施工被告门面前道路硬化、拆除垃圾清运工程款117333.41元，原告现场签证部分工程款为126450.4元，两项共计为243783.81元。十二、承诺书（被告公司2011年8月8日），证明1、被告承认在向原告支付工程款因公司资金问题，无力支付，没有按照合同约定履行；2、被告再次向原告承诺支付拖欠工程款和保证金（350万元）利息；3、证明被告承认开始计算拖欠支付工程款和保证金的利息时间为2011年8月1日。十三、欠条，证明1、被告承认原告进行工地施工前因自己原因给原告造成杂工、管理人员误工损失；2、经被告计算同意赔偿原告进入工地实际施工前损失为118350元；3、证明被告在原告进行工地施工前就存在违约行为，没有为原告提供开工建设施工环境，从而进一步造成工期整体延误。十四、平安小区集资房选房通知，证明1、原告承包建设的被告平安小区工程已经竣工、交付；2、该工程已经由被告实际投入使用。十五、协议书（2015年5月19日），证明1、原告向被告支付350万元工程保证金，被告没有向原告退还；2、原告施工过程中因被告没有及时支付工程款，造成原告停工损失，被告同意支付原告80万元停工损失；3、证明被告同意支付原告解除合同损失70万元，其它损失30万元；4、被告同意对原告工程质保金不按时支付同意按照月息2%支付利息；5、进一步证明被告没有按合同约定向原告支付工程款及保证金，被告在支付上述款项时存在违约，应支付30%违约金。十六、鉴定费、质检站收费发票，证明原告为进行司法鉴定支付鉴定费12万元，质检站收费5000元，根据鉴定结果被告有拖欠支付工程款行为，被告应承担全部司法鉴定费用。
被告汇源房地产公司质证意见为：对证据一、二没有异议。对证据三真实性无异议，但只能证明双方签订合同，存在施工承包关系，工期270天，不能证明工程已竣工验收、被告违约等。证据四、五部分内容虚假，与监理日记相矛盾。只能证明原告施工内容，不能证明工程已竣工验收为合格工程、被告违约未支付工程款，也不能证明原告已将工程实际交付被告等。对证据六没有异议，被告认可窗纱未安装，没有安装怎么竣工验收、合格、交工等。对证据七证明内容有异议，被告没有违约。对证据八有异议，门前道路硬化不属施工图纸设计的施工范围，原告与业主串通强行施工，被告不仅不应支付工程款，原告还应赔偿由此给被告造成的经济损失。对证据九证明内容有异议，只能证明原告租赁钢构等是施工所需，不能证明被告违约，停工通知是原告单方行为，且被告不同意停工。证据十只能证明原告预算工程款，不能证明其他。对证据十一鉴定意见书没有异议，但应减去原告擅自施工、被告没有签字和签证的施工项目及费用。对证据十二承诺书真实性没有异议，但已被2011年10月7日双方签订的协议书所否定。对证据十三欠条有异议，与本案没有关联性。对证据十四平安小区集资房选房通知有异议，既非原告下达，也非被告下达，不能以此证明工程已竣工、交付，投入使用。对证据十五协议书（2015年5月19日）有异议，该协议是在诉讼中为达成调解所签订，且没有履行，不应作为对被告不利的证据。对证据十六真实性没有异议，但不能证明被告拖欠工程款。
反诉原告汇源房地产公司为证明其主张提交以下证据：一、建筑安装工程承包合同，证明双方之间存在建筑工程施工合同关系，双方约定多层工程工期为270天。二、付工程款收据共计11张，证明反诉原告已支付反诉被告工程款1500万元。三、2011年10月7日协议书，证明反诉被告因没有相应施工能力，双方同意解除原施工合同，互不追究此前的违约责任。四、司法现场勘验记录2份、照片共计7张，证明反诉被告在门、窗等部分施工中存在偷工减料，不符合合同及施工图纸要求，应承担修理、重作、更换等违约责任。反诉被告在没有规划的情况下，强行对门前道路施工硬化，反诉原告制止不住。六、整体购房协议，反诉原告与漯河市公安局源汇分局签订整体购房协议，由于反诉被告违约迟延交工，导致反诉原告违约并承担赔偿责任，造成反诉原告重大经济损失。七、监理日记20本，证明反诉被告提供的施工签证单部分内容虚假。八、专项审计报告1份，证明反诉被告给反诉原告造成损失。
反诉被告长江建设公司质证意见为：对证据一没有异议。对证据二付款事实无异议，其中2010年9月26日收据是长江建设公司支付工程保证金350万元。对证据三2011年10月7日协议书真实性有异议，是复印件，反诉被告印章不带编码，且互不追究违约责任只是对4栋高层，并非4栋多层。对勘验记录、7张照片真实性无异议，但不能证明反诉被告存在偷工减料，反诉被告提供的都是合格产品。小区绿化、道路等合同中有约定。对整体购房协议真实性无异议，但该协议是2008年1月23日签订，约定2008年2月底开工，2009年9月底交工，反诉被告接到发包通知已是2010年10月25日，逾期责任不能归结于反诉被告。对监理日记真实性有异议，填表人部分都没有填写。审计报告虚假、错误，没有关联性，属汇源房地产公司单方委托，工程已交工并经验收，长江建设公司不存在任何违约，所计算损失不具有真实性，与长江建设公司无关。
根据长江建设公司、汇源房地产公司对上述证据的举证、质证、本院的认证及当事人的陈述，本院查明以下事实：
2010年9月9日，汇源房地产公司（甲方）、长江建设公司（乙方）双方签订建筑安装工程承包合同。合同约定：乙方承建甲方开发的位于漯河市路的平安小区建筑工程。乙方以包工包料方式承包。工程承包范围：主体、初装修、水、暖、电、门窗、防水，均以图纸设计范围为准（消防电梯除外）。小区绿化、道路、灯光、及小区一切配套设施，工程费用另计价，均以小区平面综览设计规划范围为准。工程造价暂定价72537000元（其中，小高层四栋，建筑面积约46170m2，多层六栋，建筑面积约29000m2）。六层砖混结构暂定付款价按750元／m2，小高层框架结构暂定付款1100元／m2。工期定于2010年9月15日前多层开工。小高层于多层建至4层时开工。多层总日历天数270天，小高层560天。雨、雪天不能施工，工期自然顺延。工程质量标准为经质检部门验收合格。工程款结算依据施工图纸及现场签证（甲方或监理），执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》豫建设标（2008）50号文，材料价格按照漯河定额站发布的同期市场参考价结算。如发生政策调整，如实调整工程造价。乙方向甲方交保证金350万元，本协议签订后五个工作日内乙方将保证金汇入甲方指定帐户，款到帐户后，甲方向乙方出具收款收据。如因甲方原因造成不能正常施工或解除合同，除退还保证金外，另甲方赔偿乙方20%的违约金。甲方在多层楼一层封顶支付工程进度款同时退还全额保证金。甲方按乙方施工形象进度支付工程款，工程进度自基础开挖至第一层封顶付款80%，四层、六层以此类推；再次封顶及内外墙粉刷完毕支付进度款80%。乙方向甲方提交工程量报表，甲方在接到乙方工程量报表后五个工作日前支付乙方以上工程进度款80%，工程具备验收条件验收决算后，十日内甲方付至乙方工程价款的97%，留3%作工程保修金，保修期为1年（人为及不可抵抗的自然灾害除外），一年无修补不产生费用。自竣工日起计算，保修期满后甲方在5个工作日内退给乙方剩余款，上述付款方式均为现金或现金支票支付。乙方正常工程进度，甲方如不能按时给乙方进行付款，按以上付款时间可再延长五个工作日付款，甲方应支付乙方进行付款数额的月息1.5%利息，如超十五个日历天造成工程停工，甲方承担乙方的一切经济损失。如停工30日不拨付工程进度款，甲方愿意将三层以下套房以承包价格1100元／m2卖给乙方。并且以乙方名义办理房产一切手续后交给乙方，所有权归乙方所有，房价与欠缺工程款补平为止。小高层开工、施工进度和拨付工程款与多层一致。施工单位技术资料完整具备验收条件，甲方在五日内安排分部工程验收，整体竣工后，甲方在20个日历天内安排工程竣工验收。乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按照安全标准组织施工，承担由于自身安全措施不力，造成事故的责任和因此发生的费用。甲方允许乙方提前进行施工，其中标手续由甲方负责办理完善，同时签订备案施工合同。在施工中因招标问题被主管部门处罚，由甲方承担。甲方负责本工程施工前达到“三通一平”（水通、电通、路通，场地平整）。甲方允许乙方无偿使用现场临时房屋和有关设施，已完成土方工程量不扣除工程款。在施工过程中由于甲方手续不全造成停工，以及政府、法院等行政部门严令停工造成的损失，全部责任由甲方负责，并承担乙方的经济损失。甲方负责处理与本工程施工中一切施工障碍及民间琐事，确保正常施工。因设计变更不及时，所造成的停工和产生的一切费用由甲方负责。本协议与备案合同发生抵触时以本合同为最终结算合同。甲乙双方签订的本施工合同中第11条第1款只对建委备案使用，以本合同为最终结算依据。
2010年9月26日，长江建设公司向汇源房地产公司支付工程保证金350万元。2010年10月25日，汇源房地产公司作出直接发包通知书，将平安住宅小区一期工程（4栋多层楼房）的施工总承包直接发包给长江建设公司，显示中标价13476152.64元，工期280天，工程质量符合合格标准，漯河市建设工程招标投标管理办公室盖章备案。2011年4月1日工程开始施工。2011年3月29日，汇源房地产公司向长江建设公司法定代表人李皎杰出具欠条一份，欠条内容为“今欠李皎杰民主路工地杂工支出及管理人员费用118350元”。2011年4月8日，汇源房地产公司、长江建设公司及设计单位、监理单位共同进行图纸会审，对工程部分建筑、结构进行了变更。2011年7月26日，多层楼房施工完成一层封顶。2011年10月7日，汇源房地产公司与长江建设公司签订协议，双方同意解除原承包合同中关于4栋高层楼房施工部分，互不追究违约责任。2013年1月20日4栋多层楼房施工工程竣工。2013年1月31日，汇源房地产公司、长江建设公司及设计单位、监理单位共同进行竣工验收，验收意见为该工程评为合格，四方负责人员签字、盖章确认。汇源房地产公司向长江建设公司支付工程款情况为：2011年8月10日付款200万元；2011年11月26日付款150万元；2011年11月29日付款200万元；2011年12月28日付款300万元；2012年6月11日付款135万元；2012年12月28日付款268.5万元；2013年7月25日付款10万元；2013年11月18日付款40万元；2014年1月27日付款150万元；2014年6月13日付款50万元。以上付款共计1503.5万元。长江建设公司、汇源房地产公司就工程价款等相关问题经多次协商，不能达成一致，遂起诉至本院。
另查明，2008年1月29日，漯河市公安局源汇分局与汇源房地产公司签订《整体购房协议》，约定汇源房地产公司在民主路北侧建设的住宅楼整体售与漯河市公安局源汇分局，2009年9月底以前全部交工。2013年4月18日，源汇公安分局平安小区分房委员会向各位集资民警发出选房通知。之后该项目4栋住宅楼购房户均已入住投入使用。
本院审理期间，根据长江建设公司2015年6月16日提出的鉴定申请，委托漯河汇审工程造价咨询有限公司对漯河市路平安小区1#-4#楼及室外道路和给排水工程造价进行了鉴定。2016年1月26日漯河汇审工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见为：一、根据建筑施工图、提交的鉴定材料、现场勘查记录、双方当事人质证材料、当事人双方对工程造价征求意见稿的反馈意见等、按照合同约定的规定计算工程费用：18317360.08元，其中：1）、l#楼土建安装：4205061.02元（不含挖土方、窗户）；2）、2#楼土建安装：4245473.70元（不含挖土方、窗户）；3）、3#楼土建安装：4230723.37元（不含土方、其中含纱窗价款14586.28元）；4）、4#楼土建安装：4200410.11元（不含土方、其中含纱窗价款14951.10元）；5）、双方认可2#楼东部处理费用：100000.00元（见双方决算书）；6）、施工现场签证单部分：141081.43元；7）、1至4号楼室外给排水、道路及零星拆除工程：739038.96元；8）、1至4号楼挖土方部分：61890.37元（16567.87＋16341.74＋15198.33＋13782.43）；9）、1#、2#楼窗户：196840.56＊2=393681.12元（其中含纱窗价款24834.60元）；1）至9）合计18317360.08元（其中含纱窗价款54371.98元）。二、根据提供只有施工方和监理单位签证的现场签证材料等按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版和豫建设标（2008）50号文及有关文件的规定计算的工程费用：905316.71，其中：1）、平安小区现场签证：905316.71元。三、根据施工方提供无建设单位和监理单位签证的现场证资料等，按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版和豫建设标（2008）50号文及有关文件的规定计算的工程费用部分：243783.81元，其中：1）、门面房前路面硬化及拆除垃圾清运项目；2）、平安小区现场签证部分：126450.40元。四、以上三项工程价款费用鉴定合计：18317360.08＋905316.71＋243783.81=19466460.60元（本鉴定只计工程费用）。该鉴定意见送达长江建设公司、汇源房地产公司后，长江建设公司提出异议，认为鉴定意见中的工程价格整体偏低。汇源房地产公司提出异议：一，不应该依据施工单位提供的，无建设单位和监理单位签证的现场资料，强行算入工程费用243783.81元。签证单位手续必须由建设单位签字盖章方可有效，否则无效；二，不应该依据施工单位提供的、监理单位签证、无建设单位签证认可的资料，强行算入工程费用905316.71元。签证手续必须由建设单位签字盖章方可有效，否则无效。因为钱是由建设单位付的，不是监理单位付的；三，1号、2号楼窗户393681.12元，不应该算入长江建设公司的工程款中，因为不是他们干的，是建设单位找人干的，目前已付施工队工程款几十万元；四、1号至4号楼挖土部分61890.37元，不应该算入长江建设公司的工程款中，因为不是他们干的，是以前的公司干的。五、1号至4号楼室外给排水、道路及零星拆除工程739038.96元，暂时不能算入长江公司的工程款中，（1）因排水的井圈井盖没有干。（2）道路的道边石，沥青砂灌缝没有干。（3）道路的商品混凝土是建设单位供应的。（4）排水、道路项目长江公司没有完成，给水无法验收合格，不具备工程决算条件。（5）零星拆除工程的签证手续建设单位还没有认可。六、施工现场签证部分141081.43元，暂不能算入长江公司的工程款中。因为建设单位查不到此签证单。请出示证据，看是否符合签证盖章手续。七、3号楼纱窗款14586.25元和4号楼纱窗款14951.10元，不应该算入长江公司的工程款中。因为现场纱窗根本就没有。八、1号至4号楼塑钢中空窗没有按图纸要求制作安装，于2016年1月20日下午现场勘验证实阳台为单玻窗。在这样铁证如山的情况下，司法鉴定书把中空窗每平方米价格抬到212元，单玻窗每平方米价格抬到152元，这比当时的市场询价中空窗每平方米155元、单玻窗每平方米125元差距太大。所以强烈要求中空窗按每平方米155元计算，单玻窗按每平方米125元计算。如不然，请拆除现有的中空窗，按图纸要求重新制作安装中空窗。九、对司法鉴定意见书中的工程量不能认可，因为是没有得到建设单位和施工单位双方的共同认可。曾于2013年11月2日至3日在建设单位六楼会议室，双方己核对了工程量，得刭了双方的认可。要求司法鉴定意见书的工程量与汇源房地产公司提供的工程决算书中的工程量对比，工程量少的增多的去。十、工程没有验收合格，不能对工程决算进行司法鉴定。针对汇源房地产公司的上述异议，漯河汇审工程造价咨询有限公司出具书面答复，鉴定人员并于2016年3月1日出庭作证。
本院认为：一、关于本案中双方当事人签订的建筑安装工程承包合同的效力问题。合同效力属于人民法院依职权审查的范围，即便本案双方均未对合同效力提出否定性的主张及抗辩，本院仍应对本案合同是否合法、有效进行审查认定。依据招标投标法第三条及招标投标法实施条例的规定，案涉工程为住宅，属于必须进行招标投标的范围。本案双方未经合法的招标投标程序，而是采用了直接发包的方式，且汇源房地产公司作出直接发包通知书而在漯河市建设工程招标投标管理办公室盖章备案之前，双方已经签订建筑安装工程承包合同，且承包方已支付350万元保证金，故即便经过招标投标，也严重违反招标投标法第四十三条的规定。综上，本案双方签订的建筑安装工程承包合同因违反国家强制性规定，应认定为无效合同。但建设工程合同属于继续性契约，继续性契约被确认为无效后，对双方当事人之前履行合同的行为，仍按照合同约定处理。
二、案涉建设工程是否经过竣工验收并达到合格标准。合同法第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。建设工程质量管理条例第十六条明确规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。依据上述规定，工程竣工验收系建设单位等平等地位的合同主体基于法律规定及合同约定自主进行的一种行为，是上述平等主体对施工单位是否全面履行合同义务、建设工程质量是否符合合同约定的一种确认，具有民事法律行为的性质，其效力及于合同各方。依据建设工程质量管理条例第四十六条、第四十九条的规定，竣工验收备案是建设行政主管部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排之一，是否予以备案是建设行政主管部门依法在自身职权范围内行使的权力，具有行政法律行为的性质。建筑法第六十一条第二款规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用。因此，建设工程交付使用的条件也是建设工程竣工验收合格，而非通过竣工验收备案。2013年1月31日，汇源房地产公司、长江建设公司及设计单位、监理单位共同进行竣工验收，验收意见为该工程评为合格，四方负责人员签字、盖章确认。汇源房地产公司作为案涉工程发包人、建设单位，应当是竣工验收和竣工验收备案事项的组织者，汇源房地产公司并无证据证明工程竣工验收后，长江建设公司不配合其进行竣工验收备案，故未完成竣工验收备案的责任不能归咎于长江建设公司。综上，应认定案涉工程已经过竣工验收并达到合格标准。
三、本案鉴定机构作出的工程造价司法鉴定意见能否作为证据采信，双方争议的工程价款具体应如何认定。本案双方签订的建筑安装工程承包合同约定的工程造价为暂定价，争议双方就工程量及工程造价无法达成一致，根据查明案件事实的需要，依长江建设公司的申请，本院依法委托漯河汇审工程造价咨询有限公司对工程造价进行了司法鉴定。鉴定机构、鉴定人员具有合法鉴定资质，鉴定程序依法、规范，鉴定材料客观、真实，经过双方当事人质证，鉴定标准符合约定且合法、合规，鉴定意见符合委托要求，具备真实性、关联性、合法性，可以作为证据使用。对于双方当事人提出的异议，关于取费项目、标准等专业技术性问题，鉴定机构已作出书面答复，鉴定人员也已出庭作证，对双方当事人的该部分异议，应认定为不成立。对于汇源房地产公司提出的部分工程量计取的工程价款费用不应由其承担的异议，本院依据双方合同约定、所提供证据及案件事实依法作出认定。关于鉴定意见第三部分工程费用243783.81元，其中第1）项门面房前路面硬化及拆除垃圾清运项目117333.41元，虽无建设单位、监理单位签证，但双方承包合同约定小区绿化、道路、灯光、及小区一切配套设施，工程费用另计价，门面房前路面硬化及拆除垃圾清运项目属约定范围，尤其是汇源房地产公司提供的长江建设公司2013年7月25日向其出具的收到付款10万元的收据上，明确写明“民主路平安小区室外修路款”，汇源房地产公司负责人还在该收据右上角签批“同意”字样，故应认定对该部分工程的施工汇源房地产公司在当时是认可的，该117333.41元应计入工程总价款。其中第2）项平安小区现场签证部分126450.40元，仅有施工方签证，无建设单位、监理单位签证，亦无其他证据相印证，该126450.40元不应计入工程总价款。关于有监理单位签证、关于无建设单位签证的工程费用905316.71元，因双方承包合同工程结算方法条款约定“依据施工图纸及现场签证（甲方或监理）”，故有监理单位签证即符合约定，该905316.71元应计入工程总价款。关于1#、2#楼窗户393681.12元，因长江建设公司为工程总承包人，汇源房地产公司称该部分工程是其找其他施工队干的，既不符合合同约定，又无确实、有效证据证明，该393681.12元应计入工程总价款。关于1至4号楼挖土方部分61890.37元，因双方承包合同约定“甲方允许乙方无偿使用现场临时房屋和有关设施，已完成土方工程量不扣除工程款”，现汇源房地产公司又要求扣除不应支持，该61890.37元应计入工程总价款。关于1至4号楼室外给排水、道路及零星拆除工程739038.96元，汇源房地产公司所提异议既无充分证据证明，也不足以成为拒绝计入该部分工程款的理由，该739038.96元应计入工程总价款。关于施工现场签证单部分141081.43元，长江建设公司在提交鉴定材料环节，已向本院提交双方签字的签证单，并经过双方质证，该141081.43元应计入工程总价款。关于3#楼土建安装中纱窗价款14586.28元、4#楼土建安装中纱窗价款14951.10元，根据鉴定程序中现场勘验情况，3#楼、4#楼纱窗确未实际安装，汇源房地产公司此项异议成立，该两笔款项共计29537.38元应予扣减。汇源房地产公司提出的应按其提供的单方工程决算计算工程量、工程没有验收合格不能进行司法鉴定两项异议，前者没有法律依据，后者与前述事实不符，故均不成立。2011年3月29日汇源房地产公司向李皎杰出具欠条，欠条载明为民主路工地杂工支出及管理人员费用，结合李皎杰系长江建设公司法定代表人的身份，欠条所载118350元应认定为汇源房地产公司欠付长江建设公司的工程款。综上，本案工程总价款应认定为19428822.82（19466460.6-126450.4-29537.38＋118350）元。
四、长江建设公司的诉讼请求哪些应当支持，哪些不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设工程已经竣工验收合格，本案工程总价款为19428822.82元，汇源房地产公司已支付工程款15035000元，欠付工程款4393822.82元应当给付。因双方签订的建筑安装工程承包合同为无效合同，长江建设公司请求汇源房地产公司按合同约定利率月息1.5%支付违约利息的诉请本院不予支持，但对于该欠付工程款的法定孳息，汇源房地产公司应承担支付义务。故从2013年1月31日竣工验收次日起，欠付工程款4393822.82元应按人民银行同期同种类贷款基准利率计付法定孳息。关于350万元保证金，双方未进行招投标，且汇源房地产公司亦未提供工程款支付担保，故该350万元不属履约保证金，应认定为借款性质，双方间该借款关系与建设工程施工合同关系具有相对独立性，双方建设工程施工合同因违反招标投标法无效，并不影响双方借款合同效力。故该350万元汇源房地产公司应于完成一层封顶之日2011年7月26日次日返还，同时按照约定利率月息1.5%计付利息。关于长江建设公司主张误工损失的诉请，误工损失属违约责任，因双方签订的建筑安装工程承包合同为无效合同，合同中关于工期的约定也因合同的无效而丧失对当事人的约束力，故对于长江建设公司主张误工损失的诉请，本院无法支持。
五、汇源房地产公司的诉讼请求哪些应当支持，哪些不应当支持。如前所述，本案应认定案涉工程已经过竣工验收并达到合格标准。且案涉工程竣工后购房户已自行入住投入使用，即便该入住行为并非经汇源房地产公司同意，但该自行入住行为仍是源于汇源房地产公司与漯河市公安局源汇分局之间的整体购房合同关系，且依据本案双方承包合同中汇源房地产公司负责处理本工程施工中一切施工障碍及民间琐事的约定，汇源房地产公司应对该入住使用行为负责，故对于承包方长江建设公司而言，应视为该工程项目汇源房地产公司已接收并实际投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案建设工程已经竣工验收合格，且已投入使用，汇源房地产公司提出了工程质量鉴定书面申请，但未具体列明是对工程的哪一部分或哪一方面质量进行鉴定，也未提供案涉工程存在质量问题的初步证据，故对该质量鉴定申请，本院依法不予准许。庭审中汇源房地产公司提到的工程质量问题，均不属于地基基础工程和主体结构方面，依据上述规定，对汇源房地产公司关于工程质量的本诉抗辩及反诉诉请，本院均不予支持。案涉工程因与汇源房地产公司有整体购房合同关系的购房户自行入住投入使用，汇源房地产公司要求长江建设公司进行交房的诉请，本院不予支持。关于汇源房地产公司主张逾期交工损失的诉请，一则因双方签订的建筑安装工程承包合同为无效合同，合同中关于工期的约定已丧失对当事人的约束力，再则案涉工程已实际入住投入使用，故对该项诉请，本院亦不予支持。关于汇源房地产公司要求长江建设公司交付竣工验收资料的诉请，属于合理诉请，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告漯河汇源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南省长江建设实业有限公司工程款4393822.82元及利息（自2013年2月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；
二、被告漯河汇源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南省长江建设实业有限公司3500000元并支付利息（自2011年7月27日起至本判决确定的给付之日止按月利率1.5%计付）；
三、反诉被告河南省长江建设实业有限公司于本判决生效之日起十日内交付反诉原告漯河汇源房地产开发有限公司工程全部竣工验收资料；
四、驳回原告河南省长江建设实业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告漯河汇源房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉受理费159679元、保全费5000元，合计164679元，由河南省长江建设实业有限公司负担81014元，漯河汇源房地产开发有限公司负担83665元；反诉受理费15400元，由漯河汇源房地产开发有限公司负担；工程造价鉴定费125000元，由河南省长江建设实业有限公司负担37997元，漯河汇源房地产开发有限公司负担87003元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 左 昊
审判员 王路明
审判员 吴增光
二〇一六年七月十一日
书记员 王瑞珺