四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第731号
上诉人（原审原告）何丹，女，汉族，生于1987年12月31日。
委托代理人蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广元市麟龙水上娱乐开发有限公司。
法定代表人李洪钢，系公司法定代表人。
委托代理人杨荣胜，四川慧济律师事务所律师。
上诉人何丹因与上诉人广元市麟龙水上娱乐开发有限公司（以下简称麟龙水上娱乐公司）旅游合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，现已审理终结。
原审查明：2014年8月25日，原告与其朋友三人一行购票后，在被告经营的“紫兰湖山水欢歌”水上游乐场游玩，在游玩过程中，原告从游乐设备上落水致其小腿受伤。原告朋友当即开车将原告送往广元市中医医院检查，经DR片检查，左胫腓骨骨折；因考虑自己是外地人，在广元市中医医院简单的治疗后，原告当日被朋友送至离家较近的巴中市南江县人民医院住院治疗。2014年9月19日，原告经治疗出院，出院诊断为：1、左侧胫腓骨骨折；2、左侧小腿软组织挫伤；3、左侧后踝线性骨折；4、右侧臀部疼痛待诊？。出院医嘱为：1、门诊继续治疗、患肢禁止负重、扶双拐下床活动6-8周；2、门诊定期术后1、2、3、6、12月拍片复查；3、骨折愈合后拆除内固定物；4、如有不适及时就医。
2014年12月4日，经四川明正司法鉴定所司法“四川明正（2014）法临鉴字第3-160号”鉴定意见书鉴定，何丹小腿损伤的伤残程度为玖级伤残；酌定后期医疗费壹万元；酌定误工时限壹佰捌拾日；酌定护理时限玖拾日。2015年4月3日，经四川求实司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为X（十）级，原告左胫腓骨及左后踝骨折可以由高处跌下等间接暴力所致。
原审认为：原告购票后在被告经营的“紫兰湖山水欢歌”水上游乐场游玩，双方形成旅游合同关系。被告作为对外经营的游乐场所，应当保障游客在游玩过程中的人身安全，其提供的服务应当符合保障旅游者人身安全的要求，对可能危及旅游者人身安全的事项，不仅应向旅游者作出真实说明和明确警示，而且应采取切实有效措施防止危害结果的发生。本案中的冲关活动具有一定的危险性，被告应当安排专人指导游客游玩，以确保游客的安全。被告未采取有效措施确保游客的安全，导致原告受伤，故被告应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。同时水上冲关不同于其他的旅游项目，本身存在一定危险性，有一定的安全隐患，原告作为成年人对自身安全首先负有注意义务，但事发时其却未尽到谨慎注意的义务，故对于其损伤后果自身应负一定责任。结合本案实际，本院酌定被告承担50%的责任，原告承担50%的责任。
原告的损失有：1、医疗费22935.63元；2、误工费，根据原告在四川明正司法鉴定所的鉴定结论，原告误工时间为180日；原告虽提交了中新大东方人寿保险有限公司广元中心支公司的工资条，但原告是从2014年6月才开始从事该行业，故本院酌定原告的误工费按照2013年四川城镇全部单位就业人员平均工资计算，原告的误工费为41795元÷12月÷21.75天×180天=28824.1元；3、护理费，根据原告在四川明正司法鉴定所的鉴定结论，原告护理时间为90日，即40元∕人·天×90天=3600元；4、继续治疗费10000元（根据四川明正司法鉴定所的鉴定意见）；5、交通费及住宿费，原告虽未提交证据证实，但考虑到为本案诉讼原告从南江县往返广元至少4趟，故本院酌定为1000元；6、鉴定费，因四川明正司法鉴定所的伤残程度评定意见本院没有采纳，故对原告主张的鉴定费采纳为1800元（后期医疗费评定600元＋误工时限评定600元＋护理时限评定600元）；7，残疾赔偿金，22368元∕年×10%×20年=44736元；原告损失合计112895.73元。关于原告主张的被扶养人生活费，原告的伤残等级鉴定并不等同于丧失劳动能力程度鉴定，由于原告没有提交其丧失劳动能力的相关证据，故不予支持；对原告主张的精神损害抚慰金，因原告坚持以旅游合同纠纷处理本案纠纷，故对该主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决一、在本判决生效后十日内被告广元市麟龙水上娱乐开发有限公司赔偿给原告何丹各项损失56447.9元；二、驳回原告何丹其他诉讼请求。案件受理费2517元，原告负担1258.5元，被告负担1258.5元。
上诉人何丹上诉称：1、一审判决程序不合法，一审法院未组织对重新鉴定意见进行质证。2、一审判决划分责任比例不当。作为普通消费者，上诉人对水上冲关项目不知道存在什么危险，且水上被逼都是橡胶类的软性材料，从现场看不出有什么危险。而被上诉人对游乐项目既没有告知如何游玩，也没有任何警示标志和防护设施等。相对来说，上诉人的责任要小得多。3、一审判决费用计算不当。上诉人是因为受伤才中断在中新大东方人寿保险有限公司广元中心支公司的工作，误工费应当按照实际损失即金融业标准计算。护理费每人每天40元的标准过低。残疾赔偿金应当按照九级计算。上诉人构成伤残，劳动能力相应下降，应当计算被扶养人生活费。请求：1、撤销广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第413号民事判决书，依法改判。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
麟龙水上娱乐公司提交书面答辩状称：何丹主要从事餐饮工作，推销保险是兼职，才做三个月，误工费应按2014年餐饮行业平均工资计算。时间应遵医嘱，按73天，包括住院26天，下床活动6-8周，拍片5天。护理费只应计算住院26天。其它答辩意见与上诉意见一致。
上诉人广元市麟龙水上娱乐开发有限公司上诉称：1、一审判决划分责任比例不当。2014年8月25日11时许，何丹声称在游乐场水中扭伤，工作人员当即将其救上岸，后何丹自行离开，没有要求我公司派人陪同检查，三天后才来要求支付医疗费，不能证明是在何处发生骨折，从现场到医院的路上发生意外也是可能的。且我公司使用的设备是合格的，经过ISO质量认证，是柔软的充气垫，气垫下是水，高度只有约三米，不可能造成骨折。我公司已尽到安全保障和警示义务，何丹受伤是因为自己没有尽到成年人应有的谨慎义务。2、一审判决对误工费、护理费、继续治疗费、交通费的赔偿金额认定过高。何丹的伤残等级经重新鉴定降为十级，误工费不应该按她提供的鉴定意见180天和护理费90天标准计算，应遵医嘱。继续治疗费没有实际发生，不应该判决。请求：1、撤销利州区人民法院（2015）广利州民初字第413号判决并予以改判，上诉人承担20%责任。2、请求二审法院对误工费、护理费、继续治疗费、交通费从新核算，上诉人最多承担2万元以下的费用。3、诉讼费由被上诉人承担。
何丹提交的书面答辩意见称：护理费应按南江县的护工标准计算150-200元／天。因为要求赔偿、诉讼等多次往返广元，实际交通费不止1000元。其它答辩意见与上诉意见一致。
二审举证期间，上诉人何丹，上诉人广元市麟龙水上娱乐开发有限公司均未提交新的证据。
经审理查明：2014年8月25日，何丹在麟龙水上娱乐公司经营的“紫兰湖山水欢歌”从水上游乐设备上掉进水中受伤，被工作人员救上岸，当即由其朋友送往广元市中医院检查，后于当日转入南江县人民医院住院治疗。
一审查明的其它事实与二审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是（一）一审审判程序是否合法。（二）何丹是否是在麟龙水上娱乐公司受伤造成骨折。（三）一审判决划分责任比例是否恰当。（四）一审判决认定的赔偿费用标准是否恰当。
（一）一审审判程序是否合法。根据2015年4月24日一审法院庭审笔录，已组织对重新申请的司法鉴定意见书进行了质证，双方当事人均签字确认。一审审判程序合法，本院予以确认。
（二）何丹是否是在麟龙水上娱乐公司受伤造成骨折。何丹在麟龙水上娱乐公司经营的“紫兰湖山水欢歌”受伤，于当日到广元市中医院检查为“左胫腓骨骨折”，并转入南江县人民医院入院治疗是事实。并且根据四川求实司法鉴定所鉴定结论，何丹受伤可以由高处跌下等间接暴力所致，也与何丹从水上游乐设备跌落受伤相吻合。麟龙水上娱乐公司虽辩称何丹可能是在他处受伤导致骨折，但未举出相应证据予以证实。
（三）一审判决划分责任比例是否恰当。根据《中华人民共和国旅游法》第八十条、第八十一条规定，麟龙水上娱乐公司作为旅游经营者应当事先就正确使用水上设备的方法、必要的安全防范和应急措施作出说明或者警示。事故发生后，应当立即采取必要的救助和处置措施，作出妥善安排。但麟龙水上娱乐公司设置的警示标志中并未对这些内容进行说明，事发后，也未及时将何丹送医治疗，对事故处置未尽妥善安排，故麟龙水上娱乐公司未尽到合理的安全保障义务，应当承担相应的赔偿责任。而何丹在受伤前，已经从该游乐设备上跌落过，作为成年人，应当认识到该项目的危险性，却未尽到谨慎注意义务，故应对自身受伤承担一定责任。综上，一审法院根据双方违约行为，判决各自承担50%的违约责任并无不当。
（四）一审判决赔偿费用标准是否恰当。1、误工费。关于误工时限，南江县人民医院的《出院病情证明书》并未对何丹应病休多久进行说明。而本案中何丹进行了两次伤残等级鉴定，第一次是2014年12月4日，但该鉴定结论未被采信。第二次是2015年4月3日，如果按该定残日计算，误工时限为218天，显然与事实不符。而四川明正司法鉴定所是参照GA／T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中对受伤部位、需二次治疗（如内固定取出）需要的误工时限的规定进行评定，并不以伤残等级为评定标准。且麟龙水上娱乐公司一审中对该鉴定报告虽提出异议，但仅申请对伤残等级重新鉴定，未对误工时限申请重新鉴定。一审法院经综合考虑，参照四川明正司法鉴定所鉴定结论酌定何丹误工时限为180日并无不当。关于误工费标准，何丹主张按金融业计算，麟龙水上娱乐公司主张按餐饮业计算，但双方都未提交充分证据予以佐证，故一审法院酌定按照2013年全省就业人员平均工资计算正确。2、护理费。关于护理时间，四川明正司法鉴定所的鉴定依据是《四川司法鉴定执业指引》的相关规定，而非何丹的伤残等级，麟龙公司一审中对该鉴定报告虽提出异议，但未对护理时间申请重新鉴定。故一审法院据此酌定护理时限为90日并无不当。关于护理费标准，何丹主张按当地护工标准计算，但并未提供相关证据。一审判决认定符合当地实际情况，本院予以确认。3、后续治疗费，南江县人民医院的《出院病情证明书》证明何丹骨折愈合后需拆除内固定物，此为必然发生的费用。明正司法鉴定所对何丹后续治疗费进行了评定。一审法院据此酌定后续治疗费为10000元并无不当。4、交通费，交通费是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，故对一审判决酌定何丹为本案诉讼花费交通费1000元，本院予以纠正。但考虑到何丹就医必然发生交通费，本院酌定交通费为1000元。5、残疾赔偿金，一审判决依据求实司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定的X（十）级伤残计算残疾正确，本院予以确认。6、被扶养人生活费，何丹虽构成伤残等级，但不能以此证明其劳动能力丧失及丧失的程度。一审判决不予支持被扶养人生活费正确，本院予以确认。双方当事人对一审判决认定的医疗费、鉴定费均未提出异议，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人何丹、麟龙水上娱乐开发有限公司自行承担各自缴纳的部分。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋开新
代理审判员 袁 峻
代理审判员 姜 丽
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 曾梦佳