安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）文刑再初字第1号
原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
原审被告人卢玉彰，男，1963年9月4日生，汉族，河北省唐山市人，大专文化程度，中共党员，原系安阳市青年信息中心主任，住本市纱厂路二巷*号楼，因本案于1995年5月16日被刑事拘留，同年5月30日被取保候审，1995年10月27日被逮捕。因犯受贿罪于1997年11月18日被安阳市中级人民法院二审判处有期徒刑十年，2003年12月21日刑满释放。
辩护人赵旭民，河南博识律师事务所律师。
辩护人孟海星，安阳市文峰区法律援助中心指派律师。
原审被告人赵鸿兴，男，1960年4月27日生，汉族，安阳市人，高中文化程度，系安阳市郊区生产资料公司经理，住本市殷二路统建楼5号楼，因本案于1995年10月27日被逮捕。因犯受贿罪于1997年11月18日被安阳市中级人民法院二审判处有期徒刑三年，现刑罚已执行完毕。
由安阳市文峰区人民检察院提起公诉的原审被告人卢玉彰、赵鸿兴受贿一案，本院于1996年9月12日作出（1996）文刑初字第59号刑事判决，认定被告人卢玉彰犯受贿罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处没收其个人所有的全部财产，其受贿所得予以追缴；被告人赵鸿兴犯受贿罪，判处有期徒刑五年，其所退赃物“王中王”牌摩托车两辆予以没收，并处没收其个人财产移动电话一部，无线寻呼机二只。原审二被告人不服判决，提出上诉，安阳市中级人民法院于1996年11月21日作出（1996）安刑一终字第68号裁定撤销原判，发回本院重审。本院于1997年6月4日作出（1997）文刑初字第6号判决，判决意见同第一次判决。原审被告人卢玉彰仍不服，提出上诉，安阳市中级人民法院于1997年11月18日作出（1997）安法刑二终字第53号判决，以受贿罪改判被告人卢玉彰有期徒刑十年，受贿所得予以追缴；改判被告人赵鸿兴有期徒刑三年，所退赃物“王中王”牌摩托车两辆予以没收。该判决生效后，原审被告人卢玉彰不服，向安阳市中级人民法院提出申诉，安阳市中级人民法院于1999年12月19日作出（1999）安立刑申字第18号驳回申诉通知。原审被告人卢玉彰不服，向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2002年1月29日以豫法立刑字第3号函，函示安阳市中级人民法院进行再审。安阳市中级人民法院于2002年6月25日作出（2002）安刑监字第4号再审决定，决定对该案再审。安阳市中级人民法院于2003年3月11日作出（2003）安刑再终字第9号刑事裁定，裁定维持市中院（1997）安法刑二终字第53号刑事判决。原审被告人卢玉彰不服，向河南省高级人民法院提出申诉。河南省高级人民法院于2005年7月15日作出（2004）豫法立刑字5第142号驳回申诉通知。原审被告人卢玉彰仍不服，向河南省高级人民法院申诉。河南省高级人民法院于2008年6月28日作出（2008）豫法刑再申字第33号再审决定，指令市中院对该案进行再审。安阳市中级人民法院以原判决认定事实不清为由，于2009年1月16日作出（2008）安刑再字第142号刑事裁定：撤销市中院（2003）安刑再终字第9号刑事裁定和（1997）安法刑二终字第53号刑事判决和安阳市文峰区人民法院（1997）文刑初字第7号刑事判决；发回安阳市文峰区人民法院重新审判。2009年7月1日本院经审理作出（2009）文刑再初字第1号刑事判决书，以受贿罪判处被告人卢玉彰有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产，受贿所得予以追缴；以受贿罪判处被告人赵鸿兴有期徒刑三年，所得赃物予以没收，并处没收其部分财产。原审被告人卢玉彰不服，提出上诉。安阳市中级人民法院于2009年12月4日作出（2009）安刑再终字第157号刑事判决书，撤销本院（2009）文刑再初字第1号刑事判决；以受贿罪判处被告人卢玉彰有期徒刑十年，判处被告人赵鸿兴有期徒刑三年；受贿赃款予以追缴。卢玉彰再次向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院于2010年11月5日作出（2010）豫法再申字第043号再审决定，并提审了本案，后作出（2011）豫法刑提字第00002号刑事裁定书，撤销安阳市中级人民法院（2009）安刑再终字第157号刑事判决和本院（2009）文刑再初字第1号刑事判决；发回安阳市文峰区人民法院重新审判。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2012年10月17日、11月9日公开开庭审理了本案，安阳市文峰区人民检察院检察员郝晓红出庭支持公诉，被告人卢玉彰及其辩护人赵建民、孟海星到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控，1994年10月22日，被告人卢玉彰经被告人赵鸿兴介绍，与安阳市安装四公司负责人荣某某签订承建安阳市青年信息中心商品住宅楼施工合同时，被告人卢玉彰同被告人赵鸿兴商定，三栋楼要12万元好处费，不给不让进工地。承包人荣某某先后交给被告人赵鸿兴12万元好处费，被告人卢玉彰分得7.5万元，被告人赵鸿兴分得4.5万元。案发后，被告人赵鸿兴退出“王中王”牌摩托车两辆。公诉机关同时提供了被告人供述、亲笔供词、证人证言和相关书证等证据，认为被告人卢玉彰、赵鸿兴的行为均已构成受贿罪，应依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第四条和1979年《中华人民共和国刑法》的相关规定予以惩处。
原审被告人卢玉彰对公诉机关指控予以否认，辩称其未和赵鸿兴商量找施工队要钱，也未从赵鸿兴处收钱，开办青年信息中心和置地、建楼都是其个人出资，其没有犯受贿罪。
被告人卢玉彰的辩护人认为，被告人卢玉彰没有和赵鸿兴共同索贿的主观故意，客观上没有收受他人财物，赵鸿兴向他人索要财物与卢玉彰无关；卢玉彰亲笔供词的取得是在被连续拘传的情况下取得，取证程序违法，且无其他证据印证，不能作为证据使用；安阳市青年信息中心名为集体、实为个体，卢玉彰不具有受贿罪的主体资格，故应判决卢玉彰无罪。
经审理查明，1993年3月25日，共青团安阳市委员会批准安阳市二轻工业公司团委成立安阳市青年信息中心。1993年3月27日，共青团安阳市二轻工业公司委员会任命原审被告人卢玉彰为安阳市青年信息中心主任、法定代表人。1993年4月12日，安阳市青年信息中心在安阳市工商行政管理局登记注册并领取了企业法人营业执照，经济性质为集体所有制，法定代表人为卢玉彰。1994年，安阳市青年信息中心在安阳市开发区征地后建设住宅楼。安阳市华殷建筑公司的王某某欲承建青年信息中心的住宅楼，并通过原审被告人赵鸿兴（卢玉彰的儿时邻居）、张某找到卢玉彰商谈承建事宜。因赵鸿兴称卢玉彰要12万元的回扣，王某某担心受骗，没有承接该工程。后经张某的亲戚李某某（安阳县永和乡农民）介绍，安阳县永和建筑公司的荣某某欲承建青年信息中心住宅楼。经原审被告人卢玉彰与赵鸿兴预谋，由赵鸿兴以回扣的名义向荣某某索要贿赂。1994年10月22日，荣某某以安阳市建筑安装公司第四分公司的名义与青年信息中心签订了建筑工程施工合同，后分三次交给赵鸿兴12万元，同时交付10万元的质量保证金。案发后，被告人赵鸿兴退出“王中王”牌摩托车两辆，检察机关扣押其移动电话机一部、无线寻呼机二部。
认定上述事实的证据有：
1、原审被告人卢玉彰曾供述：1993年4月青年信息中心成立，其任主任。青年信息中心于1993年10月开始在开发区建住宅楼。荣某某接信息中心的工程是通过赵鸿兴介绍的，其给赵鸿兴介绍了工程的要求，赵曾问过其回扣的事，其说现在一般3%就不少。赵鸿兴说要回扣的事不用其直接给施工队说，由他去办，不容易出事。其给赵鸿兴说（荣某某）给的钱其二人平分。赵鸿兴说他向施工队要回扣，卢玉彰只管和施工队谈建楼条件。后赵鸿兴说荣某某的钱给了，想先用一下，其同意了。
2、原审被告人赵鸿兴的供述证实，王某某提出想承建市青年信息中心工程，其与卢联系后，和张某、王某某一起到卢玉彰办公室商量承接工程的事，卢玉彰把其叫到卫生间，说每栋楼要4万元配套费，不打手续。后王某某提出先付一半，其问卢玉彰，卢玉彰不同意。后张某又找了荣某某，荣同意出12万元回扣。其给卢玉彰说了，卢同意让荣某某承建工程。荣某某在宾馆请客、订合同，卢玉彰将图纸交给荣。次日合同盖章后，卢玉彰不让给荣合同，让给了回扣和风险金再给。后荣某某、荣某甲分三次给其12万元，还经其手交到青年信息中心10万元风险金。
3、证人王某某证言证实，其通过张某、赵鸿兴想承建青年信息中心的住宅楼，但要先付12万元好处费，其怕上当受骗，没有承建。后荣某某承包了该工程，听说他给了卢玉彰12万元好处费。
4、证人荣某某证言证实，李某某、张某、赵鸿兴与其联系承建青年信息中心建筑工程的事，并说要12万元回扣。其分三次给了赵鸿兴12万元，并交了10万元的风险金。给了钱后，由于一直不能施工，其找赵鸿兴和卢玉彰让把钱退了，每次找卢玉彰，他都往后推，后来找他，他不理睬。
5、证人荣某甲（荣某某之子）证言证实，经其手共给赵鸿兴8万元，后通过赵鸿兴交给信息中心10万元风险金。
6、证人李某某的证言证实，1994年10月份一天，张某说有一个工程想找个施工队，其找了荣某某。赵鸿兴和张某说卢玉彰要12万元好处费。后荣某甲说已给赵鸿兴转了4万元，其见荣某某、荣某甲给了赵鸿兴8万元现金。
7、证人张某的证言证实，王某某想承包青年信息中心的住宅楼工程，其通过赵鸿兴与卢玉彰联系上。其三人一起找卢玉彰，说了说工程的事，赵鸿兴和卢玉彰二人出去到走廊说了有十来分钟话，后赵鸿兴回屋说三栋楼要12万元好处费，王某某没有干。后其亲戚李某某介绍说荣某某想干，其又通过赵鸿兴联系卢玉彰，赵鸿兴说12万元小钱必须交齐，不拿小钱、风险金不能进工地。荣某某、荣某甲分三次共给赵鸿兴12万元和10万元风险金，小钱都不打手续，风险金有收据。
8、安阳市建筑安装公司第四分公司转给安阳市郊区生产资料贸易公司赵鸿兴4万元的转账支票。
9、安阳市青年信息中心章程载明，青年信息中心的性质为集体，设主任一名，由二轻工业总公司党委任命。
10、共青团安阳市二轻工业总公司文件证实，1993年3月27日任命卢玉彰为青年信息中心主任、法人代表。
11、企业法人营业执照载明，安阳市青年信息中心的经济性质为集体所有制。
12、证人郑某某（安阳市二轻工业总公司党委书记、总经理）、徐某某（该公司党委副书记）证言证实，根据上级有关指示精神，二轻工业总公司委派卢玉彰到青年信息中心任主任。
13、聘用干部审批表、干部履历表证实，安阳市人事局同意卢玉彰被聘为干部。
14、河南省国家行政机关向国家公务员过渡培训登记表载明，卢玉彰所在单位安阳市二轻工业总公司1994年12月2日认定卢玉彰培训合格，安阳市人事局加盖印章予以确认。
15、中共安阳市二轻工业总公司党委文件证实，1992年7月25日任命卢玉彰为共青团安阳市二轻工业总公司委员会团委书记；1995年2月6日免去其该职务。
以上证据经当庭质证，予以确认。
对于卢玉彰1995年5月16日所作亲笔供词，原审被告人卢玉彰辩解是其在被刑讯逼供、辩护人辩解是卢玉彰被连续拘传的情况下取得的。被告人卢玉彰提供了证人宋某甲、刘某某的证词，以证实卢玉彰于1995年5月份在豫龙大酒店被限制人身自由，刘某某出庭作证：其被通知去送材料（记不清具体那一天），在豫龙大酒店见卢玉彰被铐在暖气管道上。二人证言所述内容并不能证实卢玉彰的亲笔供词是在被刑讯逼供的情况下取得的，且该案已过18年时间，卢玉彰在之前多次审理中均未让二人作证，故对二人证言不予采信。经查，卢玉彰于1995年5月16日被刑事拘留，上述亲笔供词的落款时间为1995年5月16日，卷宗中无对卢玉彰拘传的手续，且1995年5月所适用的《刑事诉讼法》对连续拘传没有明确规定。故辩护人辩解卢玉彰的亲笔供词是在被连续拘传、变相拘禁的情况下取得，该证据不应采用的意见不予采纳。
对于原审被告人卢玉彰辩解开办青年信息中心和置地、建楼都是其个人出资，辩护人辩解安阳市青年信息中心名为集体、实为个体的辩解意见。经查，1993年，共青团安阳市委员会根据安阳市二轻工业总公司团委的申请，批准同意其创办安阳市青年信息中心。二轻工业总公司团委任命卢玉彰为该中心主任、法定代表人，后所进行的工商登记亦载明其经济性质为集体所有制。安阳市青年信息中心成立时注册资金共计3.5万元，其中固定资产1.5万元系二轻工业总公司团委租赁安阳市内衣厂经编分厂的办公用房作为经营场所，有双方签订的合同为证。流动资金2万元为青年信息中心向内衣厂经编分厂的借款，时任安阳市内衣厂厂长王某某的证言证实经编分厂厂长宋某甲向其请示青年信息中心借款的问题，其表示团委搞第三产业，用钱可以，但不是赞助；宋某甲的证言证实，卢玉彰创办信息中心找其借钱，又领了团市委的干部，说团市委支持成立青年信息中心，后其向王某某请示，安阳市内衣厂的付款凭证显示经编分厂转入青年信息中心账户2万元。上述证言和付款凭证证实，经编分厂向外借款的对象并非卢玉彰个人，而是创办中的青年信息中心。在青年信息中心的章程中载明：在利润分配中，内衣厂经编分厂提供办公用房、用具、流动资金，提取30%，进一步证实该情节。卢玉彰在本次审理当庭供述，青年信息中心成立后没有开展业务，后到开发区管委会申请立项建信息大厦。经查，安阳经济技术开发区管理委员会于1993年10月12日以安开经（1993）26号文件批准安阳青年信息中心在开发区征地建设信息大厦，安阳市人民政府根据安开经（1993）26号文件，同意将开发区东郊乡前张村耕地国有土地使用权出让给青年信息中心建住宅楼使用。1993年10月，青年信息中心在开发区以集资建房名义建住宅楼，张玉山等群众闻讯后陆续与中心达成书面、或口头购房协议，先后预交房款，此情节有安阳市中级人民法院（1997）安民初字第76号民事判决书及本院多份民事判决书证实。由此可见，批建信息大厦、征得国有土地，并集资建房都是以青年信息中心名义、而不是以卢玉彰个人名义进行的。卢玉彰亦未提供证实其个人投资的证据。因此，对卢玉彰及其辩护人的此项辩护意见均不予采纳。
对于辩护人辩解卢玉彰到青年信息中心后，用自己挣得钱发工资，其已不具有国家工作人员身份，不具备受贿罪主体资格的辩护意见。经查，1993年至1995年2月卢玉彰分二次转给二轻工业总公司工资款8800元，二轻工业公司按照相关标准计算卢玉彰工资并发放。这种发工资的方式说明卢玉彰是受二轻工业总公司管理的。徐某某、郑某某的证言均证实，卢玉彰到青年信息中心后，其组织关系、人事关系、工资关系仍留在原单位；郑某某证言同时证实，二轻工业总公司行使行政管理职权，由下属单位交管理费，用此款发干部的工资。安阳市二轻工业总公司党委文件关于卢玉彰担任该公司团委书记的任免文件、干部履历表、国家公务员过渡培训登记表均能证实卢玉彰的国家工作人员身份。辩护人的此项辩护意见不予采纳。
本院认为，原审被告人卢玉彰作为国家工作人员，受组织委派到非国有企业从事公务期间，经与他人预谋，利用职务上的便利，借发包工程之机向他人索要贿赂，核其所为，已构成受贿罪；原审被告人赵鸿兴与国家工作人员勾结，伙同受贿，应以受贿罪的共犯论处。公诉机关指控罪名成立。卢玉彰关于其从赵鸿兴处分得7.5万元受贿款的供述无其本人签名，不予采用。公诉机关指控卢玉彰分得7.5万元受贿款的事实，仅有赵鸿兴的供述而无其他证据印证，不予认定。原审被告人卢玉彰与赵鸿兴预谋后，由赵鸿兴从荣某某处收受贿赂的事实，有同案犯赵鸿兴的供述，与卢玉彰在侦查阶段的供述能相印证，并有证人张某、王某某、荣某某等人证言相佐证，足以认定。卢玉彰是否从赵鸿兴处分得贿赂款项属于内部分赃问题，不影响犯罪的成立。被告人卢玉彰作为国家工作人员，被上级主管部门任命为集体经济组织负责人，其在经营活动中收受他人贿赂，符合受贿罪的主体资格。原审被告人卢玉彰及其辩护人认为其未与同伙收受他人贿赂，不符合受贿罪主体资格，不构成受贿罪的的辩解辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，原审被告人卢玉彰是主犯。原审被告人赵鸿兴是从犯，且在案发后退出了二辆“王中王”牌摩托车，予以减轻处罚。本案案发于1997年9月30日之前，原二审判决生效的时间在1997年10月1日新修订刑法实施之后，因修订后的刑法对受贿罪的处罚较轻，应适用修订后的刑法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第九十三条之规定，判决如下：
一、被告人卢玉彰犯受贿罪，判处有期徒刑十年；
二、被告人赵鸿兴犯受贿罪，判处有期徒刑三年；
三、赃款12万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王廷印
代理审判员 王 敬
代理审判员 董 星
二〇一二年十二月五日
代理书记员 张梦宇