吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑终字第37号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾宝森，男，1973年5月5日生，蒙古族，高中文化，无职业，户籍地内蒙古自治区通辽市科尔沁区大。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年2月21日被抓获，并临时羁押于锦州铁路公安处看守所。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年2月26日被解回并刑事拘留，2013年3月21日被取保候审，2014年3月21日被监视居住，2014年8月14日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人杜俊明，吉林寒松律师事务所律师。
辩护人王桂花，内蒙古义源律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人贾宝森犯合同诈骗罪一案，于2014年12月23日作出（2014）昌刑初字第239号刑事判决。贾宝森不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吉林市人民检察院指派代理检察员张一帆、许跃迁出庭履行职务。上诉人贾宝森及其辩护人杜俊明、王桂花到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人贾宝森于2010年9月以与大连阿科普港口工程有限公司在松原市签订了标的额为5.3亿元人民币的建设工程施工合同为由，冒用湖南省建筑工程总公司的名义，擅自成立了该公司松原港工贸集中区建设工程项目部，并以该项目部的名义与徐某某、程某某、郑某某签订了分包协议。此后，贾宝森陆续以支付招待费、房租、购买办公用品等形式向徐某某骗取人民币近30万元。为骗取徐某某等人信任，贾宝森承诺在工程开工后，将上述钱款在工程保证金内扣除。最终徐某某发觉无法承包到工程，遂向贾宝森要求返还其花费的钱款，贾宝森因此向徐某某出具了金额为30万元借据一张，并同意于2011年10月25日前归还。经徐某某多次催要后，贾宝森不断推脱，后无法联系，该款至今未还。
现经公安机关侦查查明，贾宝森所成立的湖南省建筑工程集团总公司松原工程项目部不是湖南建工集团下设的分支机构。湖南建工集团在松原市的分公司负责人为李静波，该分公司与贾宝森没有任何关系。
上列事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明，本院予以确认：
1、查获经过载明，被告人贾宝森被抓获的经过。
2、湖南省建筑工程集团总公司文件及松原分公司工商注册、营业执照以及法人等证明文件。
3、湖南省建筑工程集团总公司松原分公司出具情况说明载明，湖南省建筑工程集团总公司在松原市只设立了一个分公司，即湖南省建筑工程集团总公司松原分公司，负责人为李静波。松原分公司只承建了一个吉林油田高层住宅楼工程，“湖南省建筑工程集团总公司松原工程项目部”不是总公司在松原市下设的分支机构。
4、湖南省建筑工程集团总公司出具证明载明，“湖南省建筑工程集团总公司松原工程项目部”非湖南省建筑工程集团总公司在松原市设立的项目经理部。
5、湖南省建筑工程集团总公司松原工程项目部办公室照片。
6、在松原市工商局未发现“湖南省建筑工程总公司松原工程项目部”“湖南省建筑工程总公司吉林省松原港工贸集中区建设工程项目部”的工商注册。
7、分包协议载明，甲方：湖南省建筑工程集团总公司乙方：程某某、郑某某、徐某某分包范围：钢结构厂房一栋，项目内所有道路。盖章：湖南省建筑工程集团总公司吉林省松原港工贸集中区建设工程项目部。
8、吉林市公安局经济犯罪侦查支队情况说明载明，贾宝森所称其与大连阿科普公司签订的工程合同，侦查人员在张某某合同诈骗案件的卷宗内，未发现贾宝森与大连阿科普签订的合同；侦查人员到松原市工商局查询，未发现“湖南省建筑工程总公司松原工程项目部”和“湖南省建筑工程总公司吉林省松原港工贸集中区建设工程项目部”的工商注册。
9、中国农业银行存款业务回单载明，徐某某在吉林龙潭支行往被告人贾宝森的账户内汇款6万元的情况。
10、借据载明，贾宝森书写的向徐某某借款30万元的借据，于2011年10月25日前归还。
11、被告人贾宝森提供的法人委托书载明，2010年9月1日湖南省建筑工程集团总公司委托贾宝森签订吉林省松原港工贸集中区合同。
12、建设工程施工合同载明，湖南省建筑工程集团总公司与大连阿科普港口工程有限公司于2011年7月8日签订吉林省松原港工贸集中区建设工程合同，工程合同价款为5.3亿元，要求签订合同同时承包人向发包人缴纳保证金1500万元，否则合同作废，视为弃约。
13、石某某自述材料载明，我曾给贾宝森提供过营业执照、资质证书、税务登记、安全生产证、组织机构代码、开户许可证等材料的扫描件，没有给过任何原件、证书、印签，投标时给贾宝森委托人盖红章。关于松原开发区项目的公章、各种印签我都不知道。成立湖南建工集团总公司松原分公司，我不知道，也没通知我。
14、张某某刑事判决书载明，张某某因犯合同诈骗罪、抽逃出资罪，被判处有期徒刑十五年，并处罚金200万元。
15、证人郑某某证实，2008年，我通过朋友认识了张艳杰，张艳杰说有一个厂房钢结构的工程承包给贾宝森了，他在贾宝森那给我们要了一栋。我、徐某某、郑某某就和贾宝森签了工程合同，贾宝森给我们一栋钢结构的工程和3条路的工程。贾宝森说自己是湖南省建筑工程集团总公司松原分公司的负责人，还承包了吉林省松原市港工贸集中区3个亿的工程。签完合同，一直没开工，贾宝森就以资金没到位等理由推脱。期间，贾宝森从我们三人手中拿钱，说等交工程保证金时扣除。我给贾宝森拿了5000元，程某某拿了8000元，徐某某拿了20多万元。我和程某某都没出手续，徐某某要求贾宝森给出个条，贾宝森才给出的。
16、证人张某某证实，张艳杰是我哥哥，有找他想干工程时，他联系我，我让他们参加正常的竞标程序。我记不住是否和湖南建工签订过合同，只能以公司合同存根为准。我不认识贾宝森，也从未和贾宝森签订过工程合同，我签过的合同都有本人签字。我不知道是否有公司其他人签订的合同，招标部的都可以签合同，盖我名章和公司印章，但签完会发我邮箱，这份合同我没印象。阿科普公司只跟湖南建工集团吉林分公司签过合同，后来没交保证金也没履行，所以合同作废了。大连阿科普公司关于收取保证金的规定就是必须签订合同起3日内缴纳，否则合同作废。这样要求是看承包方是否有履行合同的实力，还有就是防止转包，收取他人保证金。不缴纳保证金就是无效的合同，视为弃约。
17、证人石某某证实，我不是湖南建工集团的职工，但挂靠湖南建工集团。我给贾宝森办理了挂靠湖南建工集团的手续，我给他做的标书预算，并给提供贾宝森的湖南建工集团的营业执照、资质证书、税务登记等材料复印件，我在标书上和法人授权委托书上盖了公章和名章。公章、名章和湖南建工集团的营业执照、资质证书等原件是一个叫周长秀的人给我的。我帮贾宝森投完标后还给周长秀了，周长秀说他给我的东西是真的。我没给贾宝森成立的湖南建工集团松原项目部授权，没给贾宝森和阿科普公司签订的合同盖过湖南建工集团的公章和法人名章，也没借他用过湖南建工集团的公章和法人名章，没给贾宝森介绍过合作伙伴。贾宝森没有权利以湖南建工集团的名义与大连阿科普公司签订工程合同。我收贾宝森8000元，是标书和做预算的费用。
18、证人周某某证实，我是湖南省建筑工程集团总公司松原分公司办公室负责人。总公司法人是刘运武，松原分公司负责人李静波。总公司在松原就我们一家分公司，没有“松原工程项目部”这个机构。我们只承建了吉林油田高层住宅工程，没有承建过松原市港工贸集中区建设工程项目。
19、证人胡某某证实，贾宝森于2010年10月租用我在松原市滨江路1759号的网点作为办公地点，还欠我租金4万元，现在我也联系不上他。
20、被害人徐某某陈述，我于2010年9月通过郑某某认识贾宝森，贾宝森自称是湖南建工集团总公司吉林省松原港工贸集中区建设工程项目负责人，有5个多亿的钢结构、道路、绿化工程，工程有预付款，开工后不用垫资，但需要缴纳工程保证金。贾宝森和我、程某某、郑某某签订了分包合同，分包给我一部分钢结构和道路工程，开工后再把绿化工程给我。合同我们按照他说的起草，郑某某打印的，贾宝森看完签字盖章，名头写的是总公司。贾宝森说这个工程前期已经花了100多万元，现在手头紧，让我先给他拿5万元，到时候从保证金里扣除。我俩签订分包合同前后，贾宝森就以各种理由从我这里拿钱，租房子、公司开业、去北京办事、打点石总等，陆续拿了24万元。贾宝森还说集团石总过一段时间就把2000万元汇过来，等他有钱了就不用我交太多保证金。当时我想他给我工程，得处好关系，再有被他言语蒙骗，没让他出示凭证。开始贾宝森说2010年底开工，一直没开。2011年4月、5月我去松原几次，他总说快了。后来我打电话询问，他又说油田管道工程给他了，外墙保温也签合同了，还说有几个工程正在谈，快签合同了，反正就是搪塞我。2011年8月，我看贾宝森没有一个工程，都是哄骗施工队交保证金，又听说石总不是什么湖南建工的副总，我就对他产生了怀疑，开始向他要钱。2011年10月，我去松原要求贾宝森必须还钱，还说要报警。贾宝森害怕了，就给我打了一个30万元的借据，是我给他的零星花费6万元加上给他的24万元。后来我再找他，他就找理由拖。2012年4月，贾宝森和他媳妇电话都关机了，现在停机了，人也找不到了。
21、被告人贾宝森供述，我通过朋友认识的张艳杰，张艳杰是大连阿科普公司法人张某某的亲哥哥，我和徐某某是通过张艳杰认识的。阿科普公司在松原承包了松原港工贸集中区建设工程，2010年我通过张艳杰承包了其中5.3亿元的工程，签定了工程承包合同。合同里需要交1500万的工程保证金，但我没交，因为我需要等开工令到了再交。我手里有30多万元资金，还需要借款，我没能力交1500万元的保证金，但我合伙人能交，是石某某帮我联系的。我不知道他叫什么名字，也没有合作协议，只是他答应开工帮我交1500万元保证金。承包5个亿的工程需要有1亿元注册资金的公司，我就找我朋友石某某，他说认识湖南建工的老总，可以帮我办理挂靠湖南建工，我拿着石某某给我的湖南建工营业执照参加竞标。中标后，石某某领着2个人来的松原，给我湖南建工松原港工贸项目部的授权（我不知道他们是不是总公司的，没跟湖南建工核实过，也不知道他们有没有权利授权，他们拿来手续我就用），并带来总公司的公章，我拿着公章和阿科普公司签订的合同，之后我挂牌成立了项目部，项目部的公章是我刻的。石某某给我拿的授权书、营业执照和我刻的公章等，我都找不到了。之后，张艳杰说他朋友徐某某、程某某、郑某某想在我的工程里干点活。2010年11月份，我们签订了承包协议，合同是他们打印好的，名头是湖南建筑工程集团总公司，我盖的名章和“湖南建筑工程集团总公司吉林省松原港工贸集中区建设工程项目部”的公章，我是项目部的负责人。徐某某报案称我收取他工程保证金不属实，因为我是向他借的，一共借了4、5次，大概20多万元，最后算利息我给他打了30万元的收条，我没说过这30万元在开工后在保证金里扣除。我和徐某某签订的分包协议没履行，是因为阿科普的松原港工贸工程黄了。我没还徐某某30万元，是因为我手里没钱，现在没有偿还能力。钱都用来付房租、买办公用品等，我自己还用了2、3万元。
原审法院认为，被告人贾宝森以非法占有为目的，冒用他人名义，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据贾宝森的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人贾宝森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币300000元。二、追缴被告人贾宝森的违法所得，发还被害人。
上诉人贾宝森辩称其向徐某某借款24万元，后按徐某某要求签下30万元的借据。其行为不构成犯罪。
其辩护人提出：贾宝森之行为不构成合同诈骗罪，其与徐某某之间的争议应通过民事诉讼解决。
吉林市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人贾宝森以非法占有为目的，冒用他人名义，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。贾宝森的辩解及其辩护人意见，经查，贾宝森所持标的5.3亿的合同中约定“签订合同同时承包人贾宝森向发包方大连阿科普港口工程有限公司缴纳履约保证金1500万元人民币，否则合同作废，视为弃约”，贾宝森始终未缴纳该保证金，却与徐某某等人签订分包合同并以此为由骗得徐钱款，数额巨大，贾宝森之行为构成合同诈骗罪无疑。故对上诉人贾宝森的辩解及其辩护人的辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一五年四月十五日
书 记 员 刘 赫