昆明市盘龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘法民初字第2884号
原告：缪静思，女，1987年10月17日生，汉族，昆明市人，无固定职业，住昆明市呈贡县。
委托诉讼代理人：梁正国、李彦，金虹法律事务所法律工作者。特别授权代理。
被告：云南九洲医院有限公司,地址昆明市白云路235号。
法定代表人：李德林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨继军，国浩律师（昆明）事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：贺希献，男，1962年4月25日生，汉族，黑龙江省嫩江县人，云南九洲医院有限公司工作，住昆明市盘龙区。特别授权代理。
原告缪静思诉被告云南九洲医院有限公司医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于2016年12月27日不公开开庭进行了审理。原告缪静思及其委托代理人梁正国、李彦，被告的委托代理人杨继军、贺希献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告16岁被确诊为先天性无阴道，医生告知原告须行回肠代阴道术才能像正常人一样结婚。原告当时正在上学，为了学业，2007年云南广播电视大学小学师资专业毕业后，于2008年参加工作后开始考虑手术。受被告“腹膜代阴道”虚假宣传的误导，原告于2009年12月16日入住被告医院，2009年12月19日行“腹腔镜下腹膜代阴道术”。术后第12天出现“直肠人工阴道瘘”。2009年12月16日至2015年5月14日期间，原告连遭被告反复五次的“直肠阴道瘘修补术”后，经原告家的努力，原告在其母的陪同下，于2013年12月20日、2015年4月13日，两次到上海同济医院，同济大学附属医院行阴道直肠瘘修补术+回肠代阴道成形术；乙状造瘘回纳术。2009年12月16日起，原告的母亲被迫丢下养鸡场的事情，在医院全职陪护原告，原告家养鸡的重担全落到了父亲一人身上。医疗损害致使原告一家债台高筑，经济、精神崩溃。连续频繁的手术麻醉、插尿管、长时间卧床，严重损害了原告的身心健康，特别痛苦的是原告的尿不能控制，尿会自动流出，原告成了尿失禁患者。原告不会来月经，却天天要用大量卫生巾。原告的的腹部都是横七竖八的刀口疤痕，瘙痒疼痛，伤口常出现破裂疼痛。综上，被告用原告作“腹膜代阴道”实验，五年反复八次手术，住院151天，让原告一家蒙受了沉重的经济、精神打击，故原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告646462.5元，其中医药费2万元、住院伙食补助费15100元（100元*151天）、营养费29200元（40元*730天）、陪护费58400元（28844元/360天*730天）、误工费365524.5元（66459元/12个月*66个月）、残疾赔偿金158238元（26373元*20*0.3）；2、被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元；3、由被告承担本案诉讼费。
被告辩称：被告第一次手术存在过失，后几次手术是进行补救，并非是做实验，包括到上海医院治疗，是在最大限度的补救之前的手术及减少患者的痛苦；被告不存在主观上的侵权，被告不存在误导原告，原告实际存在先天性的疾病，在这样的情况下根据现在的医疗技术进行手术，患者存在风险，医院进行了告知；目前，原告已治愈康复；诊疗的过程中，除了患者之前预交的15000元，包括诊疗费和机票费都是由被告方垫付的；关于营养费、陪护费计算的天数必须要以医院的医嘱为主；原告主张的误工费长达6年多，被告认为计算要按照劳动合同及社保证明等为依据；残疾赔偿金的赔偿，要以鉴定结论为主。精神赔偿金的问题，被告不存在故意侵权，被告积极采取了补救措施，原告主张的金额偏高，法院应当按照过错责任，被告方承担百分之六十的责任进行赔偿；被告垫付了原告各项费用25508.44元应按过错比例分担，且原告有向被告借款65000元，应当全额返还被告。
庭审中，原告为证明其主张，向法庭提交如下证据：
1、云南九洲医院、上海市同济医院出院记录、出院证，欲证明原告住院7次，共151天，行手术8次；
2、昆医科大司法鉴定中心（2015）临床鉴字第1971、1972法医临床鉴定意见书，欲证明原告伤残、误工期、护理期、营养期的评定情况，鉴定依据的是国家标准；
3、毕业证书、教师资格、普通话水平二级乙等证书，欲证明原告教师资格相关情况；
4、企业法人营业执照、养鸡养殖范围土地使用权租用协议、证明，欲证明原告家从事养殖业，因原告住院停产3年；
5、云南九洲医院收费单，欲证明原告支付医药费2万元。
6、户口簿，欲证明原告属于城镇人口，即伤残赔偿金的适用标准；
7、鉴定费发票，欲证明鉴定费用。
经质证，被告对原告提交的证据1真实性认可；对证据2不认可，原告2009年12月第一次手术，2015年才进行鉴定，通常鉴定是在术后三个月，故该鉴定不符合规定，730天的护理期也不符合法律规定和常理，原告恶意拉长了护理期和营养期，与医院出院证明及医嘱不符；对证据3不认可，与本案无关，只能证明原告的毕业院校及相关资格等级，不能证明和教育机构存在劳动合同关系，不能证明其与用人单位订立的劳动合同和社保等相关缴费；对证据4不认可，证人未出庭，且原告出入院有被告司机接送，看到原告家养鸡场是正常经营的；对证据5不认可，原告交纳15000元，但实际只支出医疗费7907.4元，后续费用是被告支付的；对证据6真实性认可，可以看出原告父母属于粮农，原告居住地为呈贡，需审核是否符合城镇标准；对证据7不认可，鉴定违反法律规定，所以费用不应由被告承担。
为证明其答辩意见，被告向法庭提交如下证据：
1、云南九洲医院病人住院费用清单、原告各项费用的报销凭证，欲证明被告承担原告的全部医疗费用，及各项就医开支花费，全力支持原告就医，被告认为应当按照鉴定结论的责任比例，要求原告承担相应比例；2009年12月9日的费用总额是原告实缴款项，其余费用均是被告垫付，预缴费用扣除7907.4元后余款已经退还原告方，到上海治疗也产生了差旅费，是由原告母亲到医院报销的；
2、原告向被告借款的凭证，欲证明被告为原告提供借款，原告应返还借款；被告提供了医疗治疗的条件，采取了急救救治的措施，应当在费用中扣除65000元。
经质证，原告对被告提交的证据1真实性、合法性均不予认可，费用报销单据没有原告签名，原告第二次手术是被告院长进行的，并承诺所有费用不需原告承担；对证据2不认可，没有原告签字，原告也没有实际取得款项，借款也与本案也无关联。
经原告申请，本院委托昆医大司法鉴定中心对被告为原告提供的医疗行为是否符合诊疗规范？是否存在过错？若存在过错，与原告的损害后果之间是否存在因果关系及过错比例？进行鉴定，昆医大司法鉴定中心出具[2016]（临床）鉴字第AC522号鉴定意见书。经原告申请，昆医大司法鉴定中心[2016]（临床）鉴字第AC522号鉴定意见书的鉴定人员到庭接受了原、被告双方及法庭询问，对鉴定意见发表了意见。
经质证，原告对鉴定意见书的真实性、合法性无异议，但对于责任比例不认可，认为手术病发症是可以避免的。
经质证，被告对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性认可，但认为被告已尽到诊疗注意义务，现原告已经治愈，考虑原告自身疾病原因，原告的痛苦并非是被告带来的，故被告仅应承担60%责任。
本院对原告提交的证据1、2真实性予以确认；对证据3真实性予以确认，但不能证明原告工作情况；对证据4，属于证人证言，但原告提交的该组证据不符合证据形式，本院对其真实性不予确认；对证据5、6、7真实性予以确认。对被告提交的证据1中2013年12月20日、12月30日12月31日及2014年1月9日、1月14日的费用报销单，因无原告签字确认，亦无相关票据予以印证，属被告单方制作，故本院对其真实性不予确认；对证据1中其余证据真实性予以确认；对证据2，被告陈述为原告向其借款，故对其与本案的关联性本院不予确认。对经原告申请，本院委托进行的医疗过错鉴定，本院对其三性予以确认。对原、被告提交证据欲证明目的，本院待后进行综合评判。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告先天性无阴道，于2009年12月16日入住云南九洲医院，2009年12月19日进行了“腹腔镜辅助下腹膜代阴道成形术”，于2009年12月30日，发现直肠人工阴道瘘，2010年1月2日行“直肠修补术+乙状结肠造瘘（单口）术”，术后于2010年1月28日出院。2010年6月7日，原告因直肠人工阴道瘘再次入住云南九洲医院，2010年6月9日行“直肠瘘修补术”，术后于2010年6月19日出院。2010年9月25日，原告因直肠人工阴道瘘再次入住云南九洲医院，2010年9月28日行“直肠瘘修补术”，术后于2010年10月4日出院。2011年3月21日，原告因阴道形成术后直肠人工阴道瘘再次入住云南九洲医院，2011年3月27日行“直肠瘘修补术”，术后于2011年4月11日出院。2012年5月14日，原告因阴道形成术后直肠人工阴道瘘再次入住云南九洲医院，2012年5月23日行“直肠瘘修补术”，术后于2012年6月6日出院。2013年12月20日，因原告在云南九洲医院行人工阴道形成术（腹膜代阴道）造成直肠阴道瘘，经云南九洲医院安排，原告入住上海市同济医院，2013年12月26日行阴道直肠瘘修补术+回肠代阴道形成术，2014年1月9日出院。2015年4月13日，原告再次入住上海市同济医院，2015年4月17日行乙状结肠造瘘回纳术，2015年5月4日出院。2015年7月24日，昆明医科大学司法鉴定中心做出昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第1971号、1972号鉴定意见书，鉴定意见为：原告为八级伤残，自损伤之日起护理期为730日，营养期为730日。2016年10月18日，昆明医科大学司法鉴定中心做出昆医大司法鉴定中心[2016]（临床）鉴字第AC522号鉴定意见书，对云南九洲医院为原告提供的医疗行为是否符合诊疗规范，是否存在过错；若存在过错，与原告的损害后果之间是否存在因果关系及过错比例进行鉴定，鉴定意见为：1、被告在2009年12月16日至2010年1月28日为原告提供的诊疗过程中，在做“腹腔镜辅助下腹膜代阴道成形术”过程中存在未尽到充分注意义务的情形，导致并发症的出现，即在手术中未采取保护直肠和膀胱免受损伤的有效措施；其次，被告在为原告实施“腹腔镜辅助下腹膜代阴道成形术”后进行填塞碘伏苫布，时间长达8天余，而未按常规实施阴道模具扩张术后人工阴道，此诊疗措施指向性不明确；再次，被告在发现原告直肠阴道瘘后2天即行“直肠阴道瘘修补术+乙状结肠造瘘术”也存在不妥，即手术时机选择不当，此时瘘扣周围组织水肿严重，脆性增大，瘢痕不稳定，吻合不理想；因此被告在上述诊疗过程中存在过错。2、原告于2010年6月7日至2013年7月17日在被告五次治疗过程中多次行“直肠阴道瘘修补术”，手术指征明确，整个诊疗过程中治疗积极、得当符合医学常规，不存在过错。3、原告存在先天性无阴道，膀胱直肠间隙明显较正常人薄，在先天性无阴道患者中，因副中肾管发育异常程度的差异，膀胱直肠间隙的薄厚也存在差异，大大增加了手术难度，也增加了人工阴道造穴过程损伤周围组织器官风险，直肠、膀胱损伤是人工阴道成形术最常见并发症；本案中被告也遇见了该病发症且术前进行了知情同意，但最终因医院医疗过错导致了直肠人工阴道瘘的发生，因此，原告行腹膜代阴道成形术后直肠阴道瘘的后果系由被告医疗过错与其自身疾病共同导致的结果，其中被告医疗过错起主要作用，原告自身因素起次要作用。综上，被告在为原告提供诊疗过程中存在过错，该过错与原告目前后果之间存在因果关系；被告的医疗过错在结果形成的原因力中起主要作用，过错参与度以60%-70%为宜。2017年3月20日，昆明医科大学司法鉴定中心对其做出的昆医大司法鉴定中心[2015]（临床）鉴字第1971号鉴定意见书进行说明，表示对原告伤残等级评定为八级，并未考虑原告先天疾病原因，仅考虑行手术后所遗留的后果，即仅考虑手术对原告造成的影响，该鉴定意见的伤残等级结论不变。
另查明，原告于2003年9月至2008年6月在云南广播电视大学初等教育专业五年一贯制专科（高职）学习，2008年6月30日毕业。原告在被告云南九洲医院治疗支出医疗费7907.4元。被告垫付原告2010年6月7日至2013年7月8日在被告处的医疗费20884元，垫付原告2013年12月20日至2014年1月9日至上海同济医院的治疗费用42183.44元，垫付原告及其母亲2015年4月18日及2015年5月13日昆明至上海的往返机票费用4760元。原告户籍地为云南省昆明市呈贡区下庄村442号，其为下庄社区居委会居民户。原告因本案支出鉴定费共计7700元，专家会诊费3000元，出庭费600元。
本案的争议焦点在于：1、被告是否应该承担相应的民事赔偿责任？应承担多大的责任？2、原告主张的各项费用是否应当得到支持？
本院认为，对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，原告因先天无阴道进入被告云南九洲医院治疗，被告在原告知情同意的基础上选择腹膜镜辅助下腹膜代阴道形成术，具备手术指征，具体手术方式的选择符合妇科诊疗原则，因被告在做“腹腔镜辅助下腹膜代阴道形成术”过程中存在未尽到充分注意义务的情形，导致直肠阴道瘘病发症的出现，即在手术中未采取保护直肠和膀胱免受损伤的有效措施；其次，被告在为原告实施“腹腔镜辅助下腹膜代阴道成形术”后进行填塞碘伏纱布，时间长达8天余，而未按常规实施阴道模具扩张术后人工阴道，此诊疗措施的指向性不明确；再次，被告在发现原告直肠阴道瘘后2天即行“直肠阴道瘘修补术+乙状结肠造瘘术”也存在不妥，即手术时机选择不当，此时瘘口周围组织水肿严重，脆性增大，瘢痕不稳定，吻合效果不理想；因此九洲医院在上述诊疗过程中存在过错。此后原告在被告处住院治疗过程中多次行“直肠阴道瘘修补术”，手术指征明确，整个诊疗过程中治疗积极、得当符合医学常规，不存在过错。经鉴定，昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见为：被告在为原告提供的诊疗过程中存在过错，该过错与原告目前后果存在因果关系，被告的医疗过错在结果形成的原因力中起主要作用，原告自身疾病起次要作用，被告的过错参与度为60%-70%。本院认为，虽被告仅在实施的第一次手术中存在过错，其后诊疗过程中不存在过错，但此后的修补术是被告前行为造成，故被告在对原告的诊疗行为中存在过错，对于过错比例，本院确定被告应承担的过错比例为70%。
对于被告应承担的具体赔偿金额，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。对于原告主张的各项费用：1、医疗费，原告主张的医疗费金额2万元，但原告提交的医疗费单据为预交费，非实际住院结算单据，故不能证明原告实际支出医疗费2万元，因被告认可原告支出医疗费7907.4元，本院确认原告支付医疗费7907.4元，虽该费用为原告第一次入院为治疗其原生疾病产生，但由于被告在对原告的第一次入院手术中即存在过错，导致后续治疗的发生，故本院支持原告支出医疗费7907.4元；2、住院伙食补助费，本院认为，原告7次入院，共住院155天，本院支持原告按每天100元标准计算的住院伙食补助费，原告主张的住院伙食补助费以151天计算属原告处分自己的诉讼权利，故对原告主张的住院伙食补助费15100元本院予以支持；3、营养费，原告主张的营养期为730天，每天按40元标准计算，本院结合原告住院天数及手术次数情况，支持原告营养期365天，按每天40元计算为14600元；4、护理费，原告主张其母亲对其进行护理，护理期为730天，并按2015年云南省农林牧渔业在岗职工平均工资标准计算护理费，本院认为，原告提交的出院证明中未见需要专人护理，但考虑原告手术情况、次数、时间等实际情况，确需人员进行护理，故对护理费本院予以支持并确定原告的护理期为365天；对于计算标准，原告虽提交了证明，但该证明不能看出原告母亲因陪护产生的实际误工损失，本院综合考虑一般护理人员收入情况，支持原告护理费54750元（150元*365天）；5、误工费，本院认为，原告未提交其手术前的工作证明，虽其提交了其毕业专业为教育学以及其教师资格证，但不能证明原告即从事教育行业，故本院以云南省2015年城镇居民人均可支配收入26373元标准计算其误工费，对于误工期，根据法律规定，误工期可自事故发生之日计算至定残前一日，原告首次手术为2009年12月16日，伤残等级评定日期为2015年7月24日，故原告主张66个月的误工期符合原告手术情况及法律规定，本院予以支持，对原告主张的误工费本院支持145051.5元（26373元*5.5年）；6、残疾赔偿金，虽原告户籍地为昆明市呈贡区下庄村442号，但根据户籍证明，其为农转城的居民户，故本院根据云南省2015年城镇居民人均可支配收入26373元及原告的伤残程度（八级）计算，支持原告残疾赔偿金158238元（26373元×20年×30%）；7、鉴定费，原告支付鉴定费1400元，原告主张1320.76元，本院予以确认，在诉讼过程中，经原告申请，本院委托对被告的医疗行为进行医疗过错鉴定，原告垫付鉴定费6300元、专家会诊费3000元、出庭费600元，对上述费用，本院予以确认，故原告共支出鉴定费用11220.76元；综上，上述费用共计406867.66，本院确认由被告云南九洲医院承担70%的赔偿责任，即被告应赔偿原告284807.36元（406867.66元*70%）。对于被告提出，为原告垫付的费用应按其应承担过错比例分担的答辩意见，本院认为，本院确认被告为原告垫付医疗费63067.44元（20884元+42183.44元），垫付交通费4760元，但因被告仅提出与原告分担的垫付费用金额为25508.44元，属被告处分自己的诉讼权利，本院予以确认。被告应承担的过错比例为70%，即原告应承担30%，故对于25508.44元，原告应自行承担7652.53元（25508.44元*30%），上述费用在被告应向原告赔偿的金额284807.36中予以扣减，得277154.83元。对原告主张的精神损害抚慰金，本院认为，被告在对原告进行诊疗过程中存在过错，有侵权行为，且对原告的人身损害结果承担大部分责任，因被告的侵权行为导致原告的损害结果，原告因此接受多次手术治疗，对原告造成了难以弥补的精神损害，故被告应该赔偿原告精神损害抚慰金，本院根据本案具体情况酌情支持40000元。
对被告提出原告的伤残等级应结合其自身伤残条件进行评判，现鉴定的伤残等级非被告手术影响造成，而是有原告自身伤残等级原因，故对原告的伤残等级鉴定意见不应采纳的答辩意见，本院认为，鉴定中心做出的该伤残等级鉴定意见系仅考虑被告手术后遗留后果的影响，即并非对原告身体现状的整体评判，故被告提出伤残等级鉴定意见中未考虑原告自身伤残情况，鉴定结论不能作为定案依据的答辩意见本院不予采纳。
对被告提出要求原告返还借款65000元的诉请，本院认为，被告提交的借款单中并无原告签字确认，不能证明原告有领取上述款项，且被告确认上述款项为借款，原、被告之间的借款与本案非同一法律关系，本院在本案中不予处理，故对被告要求返还上述款项的意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决如下：
一、被告云南九洲医院于本判决生效之日起十日内向原告缪静思支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费，共计277154.83元；
二、被告云南九洲医院于本判决生效之日起十日内向原告缪静思支付精神损害赔偿金40000元；
三、驳回原告缪静思其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费9844元，由原告缪静思承担3000元，被告云南九洲医院承担6844元。
如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 蒋 煜
人民陪审员 刘晓梅
人民陪审员 杨瑾雯
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 李 艳