河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第31号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河北新鹏基建设有限公司，住所地河北省石家庄市。
法定代表人：吴卫海，公司董事长。
委托代理人：王军，北京市鼎石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邢台市恒盛房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市高开区。
法定代表人：赵维宇，公司董事长。
委托代理人：郭志彦，该公司工程部经理。
委托代理人：柴旭辉，河北齐心律师事务所律师。
上诉人河北新鹏基建设有限公司（以下简称新鹏基公司）因与被上诉人邢台市恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2011）邢民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新鹏基公司的委托代理人王军、被上诉人恒盛公司的委托代理人柴旭辉、郭志彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2007年3月25日，新鹏基公司通过招投标程序与恒盛公司签订《建设工程施工合同》，并在邢台市招标管理办公室备案。该合同约定由新鹏基公司承建恒盛公司开发的邢台市公安局民警小区18#-23#住宅楼工程，合同价款17145198元，开工日期2007年4月10日，竣工日期2008年4月23日，总日历天数380天。合同第三部分专用条款第23条约定合同价款采用按工程量清单报价方式确定，采用可调价合同，合同价款调整方法为：“实际完成的工程量与招标人提供的工程量清单中给定的工程量差值在10%（含10%）以内的，投标报价中单价不予调整，超过10%的，超过部分工程量允许调整投标报价中的单价。”第24条约定发包人在合同签订后7日内向承包人预付合同价格的20%作为备料款。第26条约定工程款的支付方式和时间为：“银行转账，在工程开工后按进度拨款，工程进度超过60%后扣回工程备料款，在工程进度到90%时扣完。工程备料款和进度款之和最多不能超过工程价格的97%，剩余的3%质保金待保修期满后14天内，将保修金及利息一次性结清。”第35条约定发包人如符合合同通用条款第33.3款违约情形，则应执行通用条款即按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息。承包人每拖延一天承担工程总造价的万分之一的违约金。合同附件3约定工程质保期为：“……2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；……”
同日，新鹏基公司与恒盛公司就同一工程签订一份《工程施工合同书》，约定工程价款为1585.17万元，开工日期2007年3月31日，竣工日期2008年1月26日，总日历天数300天。并就工程变更及价格调整、工程款拨付方式、违约责任等进行了约定。
2007年6月15日，邢台市建设局颁发建筑工程施工许可证，载明经批准的开工日期为2007年6月15日，竣工日期为2008年6月28日。2008年8月15日工程竣工，同年10月24日通过验收。自2007年8月3日至2009年9月1日，恒盛公司向新鹏基公司支付工程款共计12898749.60元，代付款3156528.13元，其中2011年3月25日向临西县地税局代缴税款576870.81元，临西县地税局城区分局出具证明称该笔税款系恒盛公司代新鹏基公司施工的邢台市民警小区18#-23#楼缴纳。2009年6月份，恒盛公司支付23#-2-201加固工程款2400元、保洁费200元、房顶装修款1100元；同年12月份，恒盛公司支付18#-1-201加固工程款2200元；以上合计5900元。恒盛公司主张的其他维修费用，仅提交了其单方制作的清单，无新鹏基公司签章及收款人签章，也无支出这些费用的单据。
根据新鹏基公司的申请，一审法院委托河北卓勤工程咨询有限公司对邢台市民警小区18#-23#楼变更工程量进行工程造价鉴定，河北卓勤工程咨询有限公司出具了冀卓咨（2012）089号建设工程造价鉴定报告。报告以施工合同、招投标文件、工程量清单、图纸资料等为依据，结论为：申请鉴定的变更项目内容工程总造价为536616.50元。新鹏基公司在法定期限内对鉴定报告提出异议，但未申请重新鉴定。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”双方通过招投标于2007年3月25日签订了《建设工程施工合同》，并在建设行政主管部门备案，双方另行签订的《工程施工合同书》在合同价款、工程期限等实质性内容上与中标合同不一致，因此本案应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。《建设工程施工合同》23.2条第二项约定，工程量变更不超过清单单价的10%，投标报价不发生变更。经鉴定，变更部分工程价款为536616.50元，未超过合同价款17145198元的10%，故涉案工程的工程价款仍为17145198元。《建设工程施工合同》约定工程质保期为5年，扣除3%质保金待质保期满后14日内给付，现质保期未满5年，质保金尚不能返还，故恒盛公司应付工程款为17145198-17145198×3%=16630842.06元。恒盛公司主张2011年3月25日代缴税款576870.81元，虽然新鹏基公司不认可，但结合临西县地税局城区分局出具的证明，对该笔代缴税款本院予以认定，其他代付款新鹏基公司认可，法院予以认定。恒盛公司主张垫付维修费32795.76元，其中的5900元有收据为证，予以认定，其他支出无单据证明，新鹏基公司也不认可，不予认定。综上，恒盛公司已付款金额为12898749.60＋3156528.13＋5900=16061177.73元，尚欠新鹏基公司工程款16630842.06-16061177.73=569664.33元。恒盛公司应承担给付责任，并按照合同约定自2008年8月15日竣工次日起给付利息。
本案工程经批准的开工日期为2007年6月1日、竣工日期为2008年6月28日，实际竣工日期为2008年8月15日，工程延期48天。但《建设工程施工合同》约定恒盛公司在合同签订后7日内须向新鹏基公司预付合同价格的20%作为备料款，本案合同于2007年3月25日签订，恒盛公司第一笔付款日期为2007年8月3日，故恒盛公司违约在先，法院对恒盛公司要求新鹏基公司支付工程延期违约金的请求不予支持。恒盛公司最后一次付款时间为2009年9月1日，新鹏基公司于2010年10月18日起诉并未超过诉讼时效期间。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：一、恒盛公司于本判决生效之日起十日内向新鹏基公司支付工程款569664.33元，并自2008年8月16日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回新鹏基公司其他诉讼请求；三、驳回恒盛公司的反诉请求。本诉案件受理费39520元，由新鹏基公司负担29640元，恒盛公司负担9880元；鉴定费135431元，由新鹏基公司负担；反诉案件受理费19380元，由恒盛公司负担。
一审宣判后，新鹏基公司不服上诉至本院，请求撤销一审判决，改判恒盛公司支付拖欠工程款3785466.66元，并按照人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至实际支付日（暂计算至2010年8月1日，约30万元），由恒盛公司承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决对于合同第三部分专用部分第23条的约定作出错误理解，完全歪曲了当事人签订合同的真实意思表示。合同中约定的是工程量差值在10%之内的，招标报价中的单价不予调整，一审理解为总价不予调整是错误的，变更部分的工程款恒盛公司应支付。二、一审鉴定程序违法，存在严重漏项，结论错误。鉴定机构按照我方结算报告金额和合同金额收取鉴定费后，仅对变更工程部分进行了鉴定，也未说明不予鉴定的理由，存在漏项。三、其他事项：1、恒盛公司主张代缴57万余元税款不应认定。2、质保金不应扣除。3、维修费不应支持，且原审法院已扣除质保金，维修费也应与质保金冲抵，不应另行扣除。
恒盛公司二审答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新鹏基公司的上诉请求。主要事实和理由：一、一审判决对合同专用条款第23条的理解完全正确，符合当事人签订合同的真实意思表示。该条款应理解为工程量差值在10%之内的，单位面积工程价款不予调整，而实际施工总面积并未增加，因此总价也不应调整。二、一审鉴定程序并不违法。审计结果是根据客观事实确定的，鉴定报告出来后，新鹏基公司也未提出重新鉴定申请，一审以鉴定结论作为依据并不违反法定程序。三、原判认定恒盛公司代缴税57万元并无不当。四、原审认定应付款数额扣除保证金完全合法。五、维修费是恒盛公司实际支付的金额，应予支持。
本院二审查明，案涉《建设工程施工合同》、《工程施工合同书》均是恒盛公司与河北兴海建筑工程有限公司签订的，后河北兴海建筑工程有限公司更名为新鹏基公司。
本院查明的其它事实与原审一致。
本院认为，关于变更增加部分工程款是否应计入总工程款的问题，双方当事人除通过招投标程序签订了备案的《建设工程施工合同》之外，同日还签订了工程价款、工期等实质性内容与中标合同不一致的《工程施工合同书》，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，认定应以备案合同作为认定工程款的依据是正确的，且双方当事人均未对此提出上诉，本院予以确认。备案《建设工程施工合同》中约定，案涉工程工程款“采用按工程量清单报价方式确定”，同时采用可调价格方式，合同价款调整方法是“实际完成的工程量与招标人提供的工程量清单中给定的工程量差值在10%（含10%）以内的，投标报价中单价不予调整，超过10%的，超过部分工程量允许调整投标报价中的单价。”新鹏基公司主张本条约定的是投标单价不调整而非总价不调整，变更增加部分工程款应计入总价款；恒盛公司认为约定的是单位面积工程价款不予调整，最终建筑面积未增加，因而总价款也不应增加。本院认为上述条款应理解为，双方约定案涉工程总工程款的计算方式为各项投标报价中的单价乘以相应的工程量之后的总和，如果最终的工程量未超过工程量清单中原定工程量的10%，则投标单价不予调整，仍以约定的投标单价作为基数乘以实际完成的工程量，也就是说变更增加部分仅是计算单价不调整，该部分工程款应计入总工程款。一审审计鉴定结论为变更增加部分的工程量并未超过原定工程量的10%，该部分工程款为536616.50元，双方当事人对该数额没有争议。因此该变更部分工程款也应计入总工程款，一审将投标单价不予调整理解为工程总价不予调整不当，本院予以纠正。关于未变更部分工程款是否应予鉴定的问题，备案合同对工程量清单及单价均进行了明确约定，并约定工程总价款为17145198元，属于当事人约定按照固定价款结算工程价款的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，新鹏基公司请求对该部分造价进行鉴定的主张不应予以支持。关于代缴税款是否应在总价中予以扣除的问题，案涉工程税款应由新鹏基公司负担，现恒盛公司主张其已代新鹏基公司缴纳，且临西县地税局城区分局也已经出具了案涉工程的完税证明，故一审对此予以认定并无不妥，本院予以维持。关于质保金是否应区别不同时间予以返还的问题，虽然合同中对工程不同部分约定了不同的保证期，但未约定每一部分保证金数额，故一审法院按照最长期间计算保证金并无不妥。关于维修费的问题，一审系以收据确定该5900元，新鹏基公司虽提出异议，但并未提出任何证据予以反驳，故一审予以认定并无不妥。既然是维修费用，就应在保证期满结算保证金时予以扣除，一审法院直接在未付工程款中予以扣除不妥。综上，恒盛公司应付工程款为（17145198元＋536616.50元）×97%=17151360.07元，已付款金额为12898749.60元＋3156528.13元=16055277.73元，尚欠1096082.34元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销邢台市中级人民法院（2011）邢民二初字第1号民事判决第一项，维持第二项、第三项；
二、邢台市恒盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向河北新鹏基建设有限公司支付工程款1096082.34元，并自2008年8月16日起至履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
一审案件受理费39520元、鉴定费135431元，由河北新鹏基建设有限公司负担124294元，由邢台市恒盛房地产开发有限公司负担50657元；二审案件受理费35000元，由河北新鹏基建设有限公司负担24866元，由邢台市恒盛房地产开发有限公司负担10134元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 叶 密
二〇一三年四月十七日
书 记 员 李冠霞