安徽省利辛县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1623刑初534号
公诉机关利辛县人民检察院。
被告人谭某,女,1968年5月15日出生，汉族,小学文化,原系利辛县城关镇西城社区支部委员，利辛县第十一届人民代表大会代表，户籍所在地安徽省利辛县,住利辛县。因涉嫌犯贪污罪,于2016年5月9日经利辛县人民检察院报请利辛县人民代表大会常务委员会许可,次日经利辛县人民检察院决定刑事拘留并由利辛县公安局执行刑事拘留，同年5月20日经亳州市人民检察院决定,同日由利辛县公安局执行逮捕。
辩护人任彰，安徽文州律师事务所律师。
辩护人孙磊，安徽臻圆律师事务所律师。
利辛县人民检察院以利检刑诉(2016)493号起诉书指控被告人谭某犯贪污罪，于2016年8月23日向本�提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月20日公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派代理检察员蒋松、ＸＸ华出庭支持公诉。被告人谭某及其辩护人任彰、孙磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
利辛县人民检察院指控：
一、2012年至2014年期间,被告人谭某担任西城社区党支部委员,分管计划生育工作,利用其征收社会抚养费的职务便利,征收西城社区居民张某、王某2、李某、王某3等人的社会抚养费10.2万元,未上缴到利辛县城关镇计划生育办公室,用于个人及家庭开支。具体事实如下：
(一)2012年,谭某征收王某3社会抚养费1.5万元后,将其中1万元缴纳至城关镇计生办,剩余的0.5万元未上缴。
(二)2013年7月份,谭某征收张某社会抚养费2万元,未上缴至城关镇计生办。
(三)2013年11月份,谭某征收王某1为其儿子王某4垫缴的3万元社会抚养费,未上缴至城关镇计生办。
(四)2014年2、3月份,谭某征收李某社会抚养费2.1万元,未上缴至城关镇计生办。
(五)2014年6、7月份,谭某征收王某2社会抚养费2.6万元,未上缴至城关镇计生办。
二、2012年至2015年间,被告人谭某担任西城社区党支部委员,利用领取社会抚养费返还经费的职务便利,分别从利辛县财政局城关财政所领取2011年至2014年西城社区社会抚养费返还经费计13.1202万元,未入社区账户。其中领取的8万元返还经费被谭某暂付2016年度西城社区社会抚养费预缴款,其余被用于个人及家庭开支。具体事实如下:
(一)2012年,谭某从城关镇财政所领取2011年度西城社区社会抚养费征收以奖代补工作经费2.1852万元,未入社区账户。
(二)2013年,谭某从城关财政所分两次领取2012年度西城社区社会抚养费征收奖励2.55万元,未入社区账户。
(三)2014年,谭某从城关财政所领取2013年度西城社会社会抚养费返还经费2.565万元,未入社区账户。
(四)2015年3月3日,谭某从城关财政所领取2014年度西城社区征收社会抚养费返还经费5.82万元,未入社区账户。
公诉机关为支持上述指控事实向法庭提供了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，提请本院以贪污罪追究其刑事责任。
被告人谭某对公诉机关指控贪污10.2万元的事实没有异议，但辩解称其没有贪污计生返还经费13.1202万元。
辩护人对公诉机关指控被告人贪污10.2万元的事实没有异议，但辩护人提出以下辩护意见：1、被告人领取的计生返还经费13.1202万元应属于西城社区集体所有，被告人不是协�政府从事行政管理工作，即使有职务侵占行为，但领取的计生经费13.1202万元的8万元已用于垫付西城社区2016年度的社会抚养费征收任务，剩余资金数额达不到职务侵占罪的入罪标准，且剩余资金用于了社区计生工作开支；2、被告人有自首情节。
经审理查明：
一、贪污事实
2012年至2014年期间,被告人谭某担任西城社区党支部委员,分管计划生育工作。谭某利用其协助利辛县城关镇人民政府征收社会抚养费的职务便利,征收西城社区居民张某、王某2、李某、王某3等人的社会抚养费共计10.2万元,谭某未将征收的社会抚养费10.2万元上缴到利辛县城关镇计划生育办公室,并用于个人及家庭开支。具体事实如下：
(一)2012年,谭某征收王某3社会抚养费1.5万元,其中1万元缴纳至城关镇计生办,剩余的0.5万元未上缴。
(二)2013年7月份,谭某征收张某社会抚养费2万元,未上缴至城关计生办。
(三)2013年11月份,谭某征收王某1为其儿子王某4垫缴的3万元社会抚养费,未上缴至城关镇计生办。
(四)2014年2、3月份,谭某征收李某社会抚养费2.1万元,未上缴至城关镇计生办。
(五)2014年6、7月份,谭某征收王某2社会抚养费2.6万元,未上缴至城关镇计生办。
上述事实，被告人在庭审过程中亦无异议并有城关镇西城社区证明、城关镇计生办说明、社会抚养费专用收据、户籍证明等书证，证人王某3、张某、王某1、李某、王某2等人的证言，被告人谭某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
二、职务侵占事实
2012年至2015年间,被告人谭某担任西城社区党支部委员。谭某利用领取社会抚养费返还经费的职务便利，分别从利辛县财政局城关镇财政所领取2011年度至2014年度西城社区�会抚养费返还经费共计13.1202万元,未入社区账户。其中领取的8万元返还经费被谭某暂付2016年度西城社区社会抚养费预缴款,暂付的8万元预交款在2016年度的社会抚养征收费用中再予以扣除，剩余款被用于个人和家庭开支。具体事实如下:
(一)2012年,谭某从城关镇财政所领取2011年度西城社区社会抚养费返还经费2.1852万元,未入社区账户。
(二)2013年,谭某从城关镇财政所分两次领取2012年度西城社区社会抚养返还2.55万元,来入社区账户。
(三)2014年,谭某从城关镇财政所领取2013年度西城社会抚养费返还经费2.565万元,未入社区账户。
(四)2015年3月3日,谭某从城关镇财政所领取2014年度西城社区社会抚养费返还经费5.82万元,未入社区账户。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
书证
（1）社会�养费征收返还工作经费表证明:谭某从城关镇财政所领取了2011年度、2012年度、2013年度、2014年度社会抚养费返还经费分别为2.1852万元、2.55万元、2.565万元、10.953万元(含和谐社区)。
（2）城关镇村级资金核算专户交易明细表及现金支票存根证明:谭某于2015年3月3日领取10.953万元。
（3）城关镇计生办说明证明:2014年城关镇计生办对城关镇西城社区计划生育绩效工资及个案兑现情况，西城社区社会抚养费返还经费3万元,和谐社区社会抚养费返还经费3万元,西城社区欠专干工资1.085万元,合计7.085万元。
（4）城关镇和谐社区说明证明:2015年3月,和谐社区计生专干王素真从谭某处领取和谐社区2014年度计生返还款3万元,绩效工资9270元。
（5）城关镇计生办说明证明:城关镇2012年度、2013年度社会抚养费返还各村的经费是按各村完成数额的15%发放,2014年度按20%发放。西城社区2014年协助完成24.1万元的社会抚养费,其中14.1万元按20%返还工作经费2.82万元,超额10万元按30%返还工作经费3万元,合计5.82万元。2016年1月份，城关镇西城社区谭某预交了8万元社会抚养费,垫付的部分在2016年社会抚养费征收的费用中再扣除。
（6）城关镇计生经费凭证封面、细目单据登记表、工资花名册及发票证明:谭某共报账2.82万元。
（7）西城社区2012年至2015年账目表证明:四年的账目未显示计生经费的收入和支出。
2、证人证言
（1）邵某(城关镇西城社区委员、会计)的证言证明:谭某负责社区计生工作,社会抚养费征收由谭某负责征收,直接交到计生办开票,不在社区入账。每年镇计生办都按征收的数额的比例发放计生返还经费,都是谭某负责领取的,也没有向社区报过帐。其没有在编号001细目登记表和工资发放花名册上签字。社区因公开支,一般由经手人签字,有社区副书记刘某2签批,社区监督委员会认可才能到其处报账。
（2）王某3(西城社区书记)的证言证明:社区两委班子没有讨论过计生返还经费如何处理,其也没有安排谭某如何处理计生返还经费。其没有在编号001细目登记表上签字。关于谭某负责工作内容及报账程序与邵某证言基本一致。
（3）刘某1(西城社区委员)的证言证明:其没有在编号001细目登记表和工资发放花名册上签字。关于谭某负责工作内容及报账程序与邵某证言基本一致。
（4）刘某2(西城社区副书记)的证言证明:其没有在编号001细目登记表和工资发放花名册上签字。计生返还经费村两委班子没有讨论过如何处理。关于谭某负责工作内容及报账程序与邵某的证言基本一致。
（5）黄某(西城社区计生专干已�职)的证言证明:2013年至2015年6月招聘为城关镇西城社区计生专干,其对工资发放花名册不清楚,其从谭某处领取6000元工资。
被告人谭某的供述与辩解
其1997年开始任利辛县邵刘村计生专干,2012年8月至案发前任利辛县城关镇西城社区党支部委员,西城社区下辖前王油坊、后王油坊、邵西、邵东、新建、西里、刘小庙等七个庄,负责西城社区的计生工作。2011年以来,西城社区的社会抚养费征收工作都能完成上级下达的任务,城关镇按社会抚养费征收数额15%、20%的比例下拨给社区计生返还经费。2012年、2013年城关镇下拨给西城社区的计生返还款按社会抚养费征收数额的15%,2014年比例提高至20%,下拨的计生返还经费一般在第二年领取。当时西城社区研究同意计生返还经费由其领取,用于计生工作。其领取社会抚养费征收奖补钱款未入账，其在2012年领�2011年度社会抚养费返还经费2.1852万元。其在2013年分两次领取了2012年度社会抚养费以奖代补工作经费2.55万元。其在2014年领取2013年度社会抚养费以奖代补工作经费2.565万元。其在2015年领取2014年度社会抚养费返还经费、绩效工资、四证办理手术个案奖励共计10.953万元（含和谐社区社会抚养费返还经费）。其在2014年度应得计生返还经费5.82万元,但领取10.953万元里只有3万元,还差其2.82万元,其用假发票冲抵报账,共计2.82万元。领取的13.1202万元的返还经费中8万元先行垫付了2016年社会抚养费,剩余5.1202万元一部分用于计生工作开支，一部分用于家庭和个人消费。交给镇计生办的8万元垫付款视为西城社区2016年度社会抚养费征收任务,2016年其从超生户那里实际征收上来的社会抚养费中会扣除8万元。
本案的综合证据如下：
（1）立案决定书、报请采取强制措施报告书及利辛县人大常委会复函证明:谭某涉嫌贪污案于2016年5月9日立案侦查,因其系利辛县人大代表,同日报请利辛县人大常委会许可采取强制措施,5月9日利辛县人大常委会回复同意对其采取强制措施。
（2）发破案情况说明证明:2016年5月4日，群众向利辛县检察院反贪污贿赂局举报谭某涉嫌受贿。2016年5月5日，利辛县人民检察院反贪污贿赂局进行了初查。2016年5月9日，利辛县人民检察院对谭某以涉嫌贪污罪立案，办案人员及法警将谭某带至利辛县人民检察院办案工作区接受讯问。谭某到案后，如实交代了其贪污的犯罪事实。
（3）任职情况说明证明:谭某1997年参加工作,先后任邵刘村(西城社区前身)、西城社区计生专干,2012年8月至案发任西城社区党支部委员。
（4）户籍信息证明：谭某的主体身份情况。
本院认为：被告人谭某身为基层组织人员，利用协助人民政府从事社会抚养费征收工作之便，侵吞国家资产10.2万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；谭某利用负责村计生工作之便，侵吞、骗取集体资产13.1202万元，数额较大，其行为又构成职务侵占罪，依法应数罪并罚。利辛县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人贪污社会抚养费返还经费13.1202万元的定性不当，应更正为职务侵占13.1202万元。利辛县城关镇西城社区完成社会抚养费的征收任务后，镇政府将社会抚养费按一定比例返还西城社区，该财产的属性即为社区集体财产，被告人利用其负责计生工作的职务便利，领取社会抚养费返还经费并占为己有，被告人侵占资金的行为符合职务侵占罪的构成要件，被告人垫付西城社区2016年度的社会抚养费征收任务8万元，该8万元应定性为被告人职务侵占犯罪行为完成后的自由处分行为，不影响被告人职务侵占犯罪的认定，但量刑时予以考虑，故辩护人的相关辩护意见不予采纳。利辛县人民检察院在立案前已掌握被告人贪污犯罪的线索，且被告人没有自动到案，故辩护人关于被告人系自首的辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二第一款，第三百八十三条第一款第(一)项，第二百七十一条第一款，第十二条，第六十四条，第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款，第十一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
被告人谭某犯贪污罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十三万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金十三万元。
（刑期自判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2017年11月9日止。罚金于判决生效后15日内缴纳。）
二、对被告人谭某违法所得10.2万元予以追缴，上缴国库。
三、责令被告人谭某退赔西城社区13.1202万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 磊
审 判 员 贾清海
人民陪审员 程 侠
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张 冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利�遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和�期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院最高人民检察院关于<办理办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题>的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条�定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。