贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终913号
上诉人（原审原告）贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿，住所地：贵州省毕节市织金县营合乡煤厂村。
负责人鹿传春，该煤矿总经理。
上诉人（原审被告）陈昌平，农民。
委托代理人（特殊授权）何国印，贵州和侣律师事务所律师。
上诉人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿（以下至判决主文前简称林贵煤矿）与上诉人陈昌平工伤保险待遇纠纷一案，因双方均不服贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第2954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告林贵煤矿诉称：被告于2014年10月到我矿工作，从事井下采煤工种，当月我矿就给被告申报参保，被告于2015年4月22日在井下工作时受伤，织金县劳动争议仲裁委员会织劳仲案字（2015）第234号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误，被告的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、差旅费等相关费用应由工伤保险基金支付，现请求判决：1、原告按照毕节市上年度最低工资标准（1100元／月）向被告支付停工留薪期工资共计4400元；2、解除原、被告的劳动关系，原告按毕节市城镇从业人员平均工资标准（3638.08元／月）支付被告一次性伤残就业补助金；3、驳回被告要求原告承担应当由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、差旅费等相关费用及解除劳动合同补偿金的请求；4、诉讼费由被告承担。
原审被告陈昌平辩称：我于2014年10月12日到原告处工作，2015年4月22日在原告井下工作时受伤，受伤后到织金县健民医院住院治疗16天，经织金县人力资源和社会保障局认定为工伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，停工留薪期4个月，现请求：1、驳回原告的诉讼请求；2、解除原、被告之间的劳动关系；3、判决原告支付被告拖欠的工资1849元；4、判决原告向被告支付各项工伤保险待遇共计109523.88元；5、判决原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金7500元；6、诉讼费由原告承担。
原审经审理查明：被告于2014年10月12日到原告处从事井下采煤工作，原告将被告申报为工伤参保员工。2015年4月22日被告在井下工作时受伤，被告受伤后被送到织金县健民医院住院治疗16天，诊断为：右手环指远节指骨开放性粉碎性骨折。2015年6月3日，织金县人力资源和社会保障局以编号：0524201520444号认定工伤决定书认定被告受伤为工伤。9月23日，被告的伤残经毕节市劳动能力鉴定委员会以NoBJ20150901_001号鉴定结论通知书鉴定为：劳动功能障碍程度为伤残拾级，停工留薪期为自受伤之日起4个月。被告支付鉴定费520元、检查费100元。11月5日被告向织金县劳动争议仲裁委员会提出申请，该委员会于12月1日以织劳仲案字（2015）第234号仲裁裁决书，裁决：“一、解除申请人陈昌平与被申请人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿之间劳动关系；二、由被申请人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿一次性支付申请人陈昌平以下工伤保险待遇：1、停工留薪期工资：50004＝20000.00元；2、一次性伤残补助金：3955.57=27688.50元；3、一次性就业补助金：3955.53=11866.50元；4、一次性医疗补助金：3955.53=11866.50元；5、鉴定费：520.00元；6、交通费：340.00元；7、医疗费：100.00元；8、住宿费：60.00元；以上合计72441.50元；三、由被申请人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿支付申请人陈昌平工资1849.00元；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告收到该裁决书后，在法定期限内向原审法院起诉。
在诉讼中，双方确认被告支付交通费为440元；被告放弃对住宿费的主张。另查明，被告2014年10至2015年4月在原告工作期间的平均工资为5642元／月；原告尚欠被告2015年4月劳动报酬1849元。
经核实，被告可获项目为：停工留薪期工资：22568元（5642元／月4个月）、一次性伤残补助金：39494元（5642元／月7个月）、一次性伤残就业补助金：10914元（3638元／月3个月）、一次性工伤医疗补助金：10914元（3638元／月3个月）、住院期间伙食补助费：160元（10元／天16天）、住院期间护理费：1247元（28437元÷365天16天）、检查费：100元、鉴定费：520元、交通费：440元、经济补偿：5642元（5642元1个月）、未支付的劳动报酬：1849元。共计93848元。
原审认为，原告与被告之间的劳动关系成立后，原告对被告的劳动安全及健康负有保障义务，被告在原告单位劳动过程中受伤，已被依法认定为工伤，故被告要求解除与原告之间的劳动关系并支付一次性工伤保险待遇的主张合法，予以支持；由于原告向提供被告2014年10月至2015年4月期间的工资收入平均为5642元／月，故原告要求被告的工资按1100元／月计算无事实依据，原告的此主张不予采纳；原告主张追加社会保险部门作为本案的第三人参加诉讼，《工伤保险条例》虽然对工伤保险基金支付的项目作了明确规定，但由于社会保险经办机构在工伤保险基金的管理上直接与参保的用人单位建立关系，原告向被告支付了相关工伤保险费用后可依据相关法律法规向社会保险部门申请结算，故对原告的这一主张不予采纳；被告要求支付解除劳动关系1个月的经济补偿金的主张，因原告未及时足额支付被告的劳动报酬客观存在，故被告的这一主张符合法律的规定应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，原审判决：一、解除原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿与被告陈昌平之间的劳动关系；二、由原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿在判决生效后十日内一次性支付被告陈昌平的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、检查费、鉴定费、交通费、经济补偿、未支付的劳动报酬共计93848元。三、驳回原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿负担。
上诉人贵林煤矿不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，一、二审案件受理费由陈昌平承担。事实及理由：一、一审判决超出当事人的诉讼请求，违法裁判。1、陈昌平在仲裁申请中没有请求住院期间护理费、伙食补助费，织金县劳动争议仲裁委于2015年12月1日作出织劳仲案（2015）第234号裁决书后，陈昌平也没有起诉要求支付住院期间护理费、伙食补助费，一审判决在被上诉人仲裁请求外增加了住院期间护理费、伙食补助费1407元，超出诉讼请求之外判决，违反不告不理原则。2、一审法院关于陈昌平工资标准为5642元／月的认定，超出原告的诉讼请求范围，也违背了法律法规规定。织金县劳动争议仲裁委织劳仲案（2015）第234号裁决书认定陈昌平的工资是5000元，陈昌平未上诉，原审作出陈昌平工资是5642元的认定超出当事人诉讼请求，请求以毕节市最低工资标准1100元／月认定陈昌平的月平均工资。3、对解除劳动合同的同一事实，既判上诉人林贵煤矿承担一次性伤残就业补助金，又承担经济补偿金，明显重复，是违法判决。二、原审判决认定事实错误。陈昌平是计件工，没有固定工资，其工资标准应参考毕节市最低工资标准和毕节市城镇职工平均工资3638元／月的标准进行计算。三、一审判决越权违法。一审判决直接认定工伤保险待遇的标准并判令上诉人林贵煤矿向陈昌平支付本应由社保机构支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、医疗费等工伤保险费用明显不当。四、一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人。本案中，作为工伤保险条例规定的工伤保险待遇支付主体，织金县社保局依法应当参加诉讼。
上诉人陈昌平不服原审判决，向本院提起上诉称，根据林贵煤矿提供的工资表，我2014年10月份的工资为6331元，11月份为8327元、12月份为7132元、2015年1月份为9963元、2月份为1069元、3月份为1990元、4月份6849元。但2015年2月、3月份属于春节期间放长假，2月份我只上班3天、3月份我只上班4天，以此两个月作为我月平均工资的依据实属不符合情理。我的月平均工资应为（10月份的工资为6331元＋11月份为8327元＋12月份为7132元＋2015年1月份为9963元＋4月份6849元）÷5个月=7720元。我的各项工伤保险待遇应为：停工留薪期工资30881.60元、一次性伤残赔偿金54042.80元、一次性伤残就业补助金10914元、一次性工伤医疗补助金10914元、住院伙食补助费160元、检查费100元、鉴定费520元、交通费440元、经济补偿金7720.4元、未支付的劳动报酬1849元，共计118788.8元。综上，请求撤销原判，依法进行改判。
针对上诉人林贵煤矿的上诉，上诉人陈昌平二审未作答辩。
针对上诉人陈昌平的上诉，上诉人林贵煤矿二审未作答辩。
经审理，二审查明的事实与原审相同。
本案二审争议焦点：上诉人陈昌平的月平均工资应如何确认？
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”之规定，上诉人林贵煤矿对织金县劳动争议仲裁委员会作出的织劳仲案字（2015）第234号仲裁裁决不服，依法向原审法院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力。对本案，原审法院应全面审理，并根据认定的案件事实重新作出处理。但根据不告不理原则，应受上诉人陈昌平的仲裁请求的限制。经审查，上诉人陈昌平的仲裁请求为：一、解除与林贵煤矿的劳动关系；二、由林贵煤矿支付以下工伤保险待遇：停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金52500元、鉴定费520元、一次性医疗补助金14552.32元、一次性就业补助金14552.32元、车旅费740元、检查复查费100元；三、裁决林贵煤矿支付拖欠工资1849元；四、裁决林贵煤矿支付解除劳动关系的补偿金7500元。上诉人陈昌平在申请仲裁时未请求支持住院期间伙食补助费、住院期间护理费两项，原审根据查明的事实作出支持的判决错误，上诉人林贵煤矿认为原审超出仲裁请求范围进行判决错误的上诉理由成立。
关于上诉人陈昌平的月平均工资应如何确认的问题。上诉人陈昌平主张自己的月平均工资是7500元，未提供证据予以证明。根据上诉人林贵煤矿提供的上诉人陈昌平2014年10月至2015年4月的工资册，原审认定上诉人陈昌平工资为5642元／月正确。上诉人陈昌平称2015年2、3月份放春节长假，其只上几天班，故2015年2、3月份的工资应扣除，不应计入平均工资的上诉理由于法无据，对其称其工资为7720.4元／月，应以该标准核实其应享受的相关工伤保险待遇的上诉主张，本院不予采纳。本案中，对上诉人陈昌平的月平均工资，应根据查明的事实进行认定，上诉人林贵煤矿认为上诉人陈昌平未对仲裁提起诉讼，故视为陈昌平认可仲裁认定的5000元／月的工资数额，原审认定陈昌平工资为5642元／月错误的上诉理由亦于法无据，对其主张应参考毕节市最低工资标准和毕节市城镇职工平均工资3638元／月的标准进行计算上诉人陈昌平的月平均工资的上诉主张，本院亦不予以采纳。
本案中，上诉人林贵煤矿拖欠上诉人陈昌平的工资的事实客观存在，陈昌平要求解除劳动合同，并要求上诉人林贵煤矿支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应支付经济补偿金的法定情形，原审支持该项请求正确。支持一次性伤残就业补助金是基于工伤，支持经济补偿金是基于拖欠工资，二者可以并存，上诉人林贵煤矿认为支持一次性伤残就业补助金和经济补偿金重复的上诉理由不成立。
本案中，应由社保机构支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、医疗费等工伤保险费用，上诉人林贵煤矿在先行支付给上诉人陈昌平后，可按程序到社保机构进行申报，其认为原审越权判决，应追加社保机构作为当事人参加本案诉讼的上诉理由不成立。
经核实，上诉人陈昌平应享受各项工伤保险待遇为：停工留薪期工资：22568元（5642元／月4个月）、一次性伤残补助金：39494元（5642元／月7个月）、一次性伤残就业补助金：10914元（3638元／月3个月）、一次性工伤医疗补助金：10914元（3638元／月3个月）、住院期间伙食补助费：160元（10元／天16天）、住院期间护理费：1247元（28437元÷365天16天）、检查费：100元、鉴定费：520元、交通费：440元，共计86357元。但因上诉人陈昌平在申请仲裁时未请求支持住院期间伙食补助费、住院期间护理费两项，故应扣除该两项的金额1407元，上诉人陈昌平可获支持的各项工伤保险待遇共计84950元。经济补偿金为5642元（5642元1个月），未支付的劳动报酬为1849元。以上共计92441元，原审将住院期间伙食补助费、住院期间护理费二项计入，认定共计93848元错误，本院予以纠正。
综上，原审认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，本院予以纠正。上诉人林贵煤矿的上诉理由部分成立，对上诉请求，本院部分予以支持。上诉人陈昌平的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条、第六条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第2954号民事判决第一项，即“一、解除原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿与被告陈昌平之间的劳动关系”；
二、撤销贵州省织金县人民法院（2015）黔织民初字第2954号民事判决第二项，第三项，即“二、由原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿在判决生效后十日内一次性支付被告陈昌平的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、检查费、鉴定费、交通费、经济补偿、未支付的劳动报酬共计93848元。三、驳回原告贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿的其他诉讼请求。”
三、由上诉人鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈昌平停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、检查费、鉴定费、交通费经济补偿、未支付的劳动报酬共计92441元；
四、驳回上诉人陈昌平的上诉请求；
五、驳回上诉人鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人贵州鲁中矿业有限责任公司织金县营合乡林贵煤矿负担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年六月十七日
书 记 员 徐榕