广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8107号
上诉人（原审原告）：黄文彬，男，汉族，1972年6月21日生，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：宋淑云，女，汉族，1974年4月8日生，住重庆市云阳县，系上诉人黄文彬妻子。
委托诉讼代理人：何宗贵，广东通远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周继成，男，汉族，1973年11月17日生，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：李姜，广东鹏星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘建明，男，汉族，1964年6月4日生，住广东省深圳市龙岗区。
委托诉讼代理人:曾贇恒，广东深展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖文超，广东深展律师事务所实习律师。
上诉人黄文彬、周继成因与被上诉人刘建明生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第1898号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人黄文彬上诉请求：1、撤销龙岗区人民法院(2015)深龙法横民初字第1898号民事判决书第一项判决，改判周继成应赔偿黄文彬各项经济损失99724.69元；2、本案全部诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由是：1、上诉人受伤系拆旧墙被拆除铝合金门框失去依靠而倒塌，而拆除门框由被上诉人刘建明的配偶指令收废品的人拆除，并非由上诉人或其他同时在工地的工友拆除，上诉人无法预料旧墙会产生倒塌的危险；2、上诉人受雇于被上诉人周继成施工，相关的安全设备由周继成负责提供，具体施工步骤听命于周继成安排，周继成对于安全措施的到位和施工流程的安全负全部责任，不能苛责于上诉人。
上诉人周继成上诉请求：一、撤销深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法横民初字第1898号民事判决，发回重审或改判上诉人无需承担赔偿义务；二、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：一、一审法院对本案被上诉人一受伤事故的定性错误。导致黄文彬受伤的原因是刘建明的妻子擅自干扰正常施工，带领案外收废品人员将连接支撑固定墙体的门事先拆除，随即引发墙体倒塌，砸伤墙下施工的黄文彬；施工人员对刘建明妻子的行为事先进行了劝阻，但其依然不顾建筑施工安全而破坏施工安全，对事故应承担全部过错责任。二、一审法院对上诉人与被上诉人一、二等三者的关系认定错误。上诉人与黄文彬系工友关系，刘建明事先找到上诉人，要上诉人帮忙联系工人施工，双方没有任何口头或书面的承揽意思表示，也没有任何证据证实刘建明支付过任何工程款，而且多名工人证实上诉人不是包工头，在工地一起做工，是工友关系。
对于黄文彬的上诉意见，上诉人周继成答辩称，黄文彬的受伤原因是拆除旧墙门框失去依靠而倒塌，是刘建明的妻子指令收废品的人拆除的，本案的侵权人是刘建明的配偶，我方在一审时提出了要求追加刘建明的配偶为被告，但一审法院对此置之不理，代理人认为本案事实不清，适用法律错误，应当发回重审。
对于周继成的上诉意见，上诉人黄文彬答辩称，答辩意见同上诉状。另外，无论如何，黄文彬并非施工现场的负责人，其并不负责现场的施工安全，黄文彬受伤的直接原因是旧墙墙体倒塌所致，该墙体未拆除前的所有者和管理者应为刘建明，因为刘建明的妻子擅自施工拆除门框，导致该建筑物松动随后坍塌，无论是周继成还是刘建明的过错，均与黄文彬没有关系，黄文彬没有安全注意义务，也没有能力预先判定墙体的安全程度。
对于黄文彬、周继成的上诉意见，被上诉人刘建明答辩称，根据一审查明的事实以及各方当事人的陈述可知，涉案工程主要内容为墙体拆除及新墙的建造，从常识可以得知，在新墙建造前应当将原墙体完全拆除，但黄文彬、周继成无视安全流程，在拆旧墙拆到一半时建造新墙才导致了本案的发生，黄文彬没有穿戴防护器具，其本身有20多年的工作经验，一审法院判决黄文彬承担80%的责任合法合理。涉案工程人员全部是周继成的老乡和朋友，并且由周继成直接聘用，洽谈工资。周继成为现场负责人，负责现场的工作统筹。周继成安排人员工作，且安排人员自带工具，在黄文彬的上诉状中指出其雇主就是周继成，一审法院根据行业规则以及法律认定周继成和黄文彬的雇主合法合理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉请求。
原审原告一审诉讼请求：被告刘建明立即先付原告住院医疗费、护理费、营养费、生活费、车杂费等一共暂定250000元。
原审法院查明，被告刘建明确认其为涉案五联铁皮房的所有人，为房屋改建找来被告周继成施工。被告刘建明主张与周继成系承揽关系，按照每平米120元的价格，包工不包料，但没有书面承揽合同，不清楚被告周继成是否有施工资质，其提交了被告周继成签字的送货单，送货单送货人为“尧”。被告周继成不认可为承揽关系，辩称因被告刘建明经常不在工地，故代为签收，辩称所有工人是受刘建明委托代找的，确认其本人也在里面做工，被告周继成提交了深圳市龙岗区回龙埔标记沙场尧某出具的证明，该沙石经销部即为被告刘建明提交送货单的开具方，备注的手机号码一致，证明显示沙石费用由房东刘建明直接支付。原告确认沙石经销部的证明，确认带工头及监工就是被告周继成，自述系由老乡小宗介绍而来，工钱金额是听小宗说的，小宗全名不清楚，工钱和被告刘建明结算，但老板至今还没给钱。被告刘建明以证人尧某未出庭作证为由不予认可标记沙场出具的证明。关于事故发生原因，原告主张是2015年4月7日被告刘建明的妻子找人拆除门框，在收废品的人拆除后10分钟，原门框所在的墙面坍塌，砸伤原告所致，被告刘建明以无证据为由不认可其妻子为侵权人。原告提交了病历、龙岗区人民医院住院病人每日明细费用清单、住院患者申请更改年龄审批单、出院证明书等，证明原告受伤后的就医情况。出院证明书显示原告2015年4月7日至2015年6月21日在深圳市龙岗区人民医院住院，注明“今患者要求出院到深圳市眼科医院进一步治疗眼部情况，给予办理出院手续，住院期间陪护1人。”原告解释，住院期间曾前往眼科医院就诊，当时院长同意收治，但出院后该医院不再同意收治，其提交了2015年6月20日与被告刘建明的协议书，内容为“被告刘建明与原告约定2015年6月20日办理人民医院的出院手续，并于2015年6月22日带原告到深圳市眼科医院就诊，双方均要听取医生的就诊结果。”原告确认被告刘建明支付的医疗费，提交了2015年4月11日前支付44000元医疗费的证明，同时确认在人民医院住院76天期间医疗费共计94712.2元均由被告刘建明垫付。被告刘建明对原告提交的上述证据无异议，确认原告在龙岗区人民医院产生的医疗费用为94712.2元，辩称90446.7元由被告刘建明垫付，其他4265.5元由被告周继成垫付，并提交了资金往来结算票据。被告周继成确认原告提交的上述证据和被告提交的票据，但辩称为原告治疗支付的4265.5元并非垫付，是抢救那天被告刘建明向自己借的款。原告主张被告刘建明仅支付了医疗费，被告刘建明亦未提交向原告垫付护理费等的证据。原告为证明现在仍在龙岗区中心医院治疗并已经支付医疗费，于庭后法庭指定期限内提交了龙岗区中心医院出具的费用打印表、结算票据、费用明细清单以及在龙岗区中心医院、深圳市眼科医院、北京大学深圳医院的门诊就诊票据。被告刘建明以没有医药费发票、没有病历佐证、无法证明关联性且费用明细单存在大量金额重复，无法得知实际医疗费用为由不予认可。被告周继成对原告补交的上述证据没有异议。原告未提交原告及其护理人员的收入证明，未提交医嘱应有两名护理人员的证据。经法庭释明，原告确认不申请对后续治疗费进行鉴定，并以治疗尚未终止为由未提交在龙岗区中心医院住院及治疗的病历。被告周继成为证明致损的原因及当事人之间的关系，申请郑某1、郑某2、曹某出庭作证。三人均表示为被告周继成的工友，事发前与被告周继成就认识。证人郑某1称事故起因是被告刘建明老婆要拆除门体窗，导致老墙坍塌，工钱是周继成告诉的，也是周继成找的工人，但周继成是受刘建明之托，且工钱数额经过刘建明确认，做完活也找房东（刘建明）要，证人与原告均做散工，有活儿会互相通知，工资不是日结，干了5、6天发生了这次事故，涉案工地位于五联朱古石186号，工人一共有十几个。刘建明妻子指挥拆门框是证人亲眼所见。证人郑某2称是周继成找的自己并告知了工钱数额，但是受刘建明之托，做完活也由房东刘建明检查，看到老板娘叫收废品的拆门框，但事故发生过程没有亲眼见到，整个工程是将以前的铁皮房拆除，另盖一个钢架结构的砖楼，房东为了抢建口头告知先建好外部结构再慢慢拆除里面的墙体，房东承诺工程做完就给钱，拆除门框时，刘建明的妻子没有叫所有工人离开现场。证人曹某称，看到老板娘叫人拆门框，当时有说拆了门墙会倒，但因为墙不高，时间又久，所以旧墙未拆便建新墙，这是平常做法，也是老板要求抢建，后来证人帮忙扶伤者上车，伤者姓名证人当时并不清楚，证人也是周继成叫来做工的，是周继成说房东叫他找人。被告刘建明对上述证人的证言均不认可，不确认三人为涉案工程的工人。原告提交了事后拍摄的涉案场地照片，被告刘建明家属庭审时确认证人曹某指明的坍塌墙属实，但门框未显示在照片中，坍塌墙外已经建好房屋外墙。被告周继成确认其并无建筑施工资质，关于事前是否与房东刘建明谈妥其他工人报酬问题，庭审及质证时说法不一，确认因工程没有完工所以没有结过工钱，确认施工中的工具全部由工人自己携带。被告刘建明辩称被告周继成并非点工，而是包工承揽，工程人数及工具由周继成决定。被告周继成确认房东以及施工人均未佩戴安全防护设备，被告刘建明未在法庭指定期限内提交向施工人员提供安全防护的证据，亦未在法庭指定期限内提交涉案工程具有相应建筑许可批文的证据。原告确认从事涉案的施工内容已有二十年的经验。为查明事实，法院向深圳市龙岗区中心医院调取住院医疗费用支付情况，确认原告分别在2015年6月26日至2015年7月8日、2015年7月10日至2015年9月10日期间住院实际支出59580.47元（12169.02元+47411.45元）。此外，根据其主治医师所述，第一次出院是为了前往专科医院治疗，并非治疗结束，住院期间原告均留陪一人，出院医嘱备注“加强营养、休息三个月”。原告对费用打印单和笔录无异议。被告周继成以与其无关为由不予质证。被告刘建明对笔录真实性无异议，要求结合病历和出院记录认定；对费用打印单不予认可，辩称应以原告提交的结算单为准。庭后，原告提交了2015年6月24日核磁共振检查费票据1953元、金额分别为12169.02元、47411.45元的住院费票据、龙岗区中心医院病历（第5页）及两次住院的费用明细清单、2015年7月9日在广州中山大学的门诊挂号费99元。被告周继成均以与其无关为由，不予质证。对于MRI（核磁共振）检查票据，被告刘建明以无相应诊断报告为由不予认可，原告质证后提交了对应的影像诊断报告，报告显示“颅内少许小缺血灶；轻度大脑白质脱髓鞘；双侧乳突渗出，结合CT除外颅底骨折；右侧椎动脉及颅内动脉轻度硬化、前交通动脉开放。”被告刘建明以没有关联性为由不予认可。对于费用明细清单、住院费用票据、中山大学医疗费票据被告刘建明认可真实性，不认可关联性，并辩称住院消费清单中的血常规、乙肝、尿常规等事项也与本案无关，存在过度治疗。对于上述病历，被告刘建明确认真实性，但辩称转院至中心医院并没有医院的通知，且在龙岗区中心医院的出院记录中有医师2015年6月26日时作如下描述“患者强烈要求住院治疗，但患者伤后两月余已说明在我科治疗下可能效果欠佳，患者表示理解，仍强烈要求住院治疗，签字为证。”此外，原告在龙岗区中心医院第一次出院后事隔两天又进入同一家医院治疗，由此可见，在医生不建议住院的情况下，原告仍强烈要求住院，该期间以及第二次住院产生的医疗费并无合理性，属于人为扩大损失行为，不应由被告承担不利后果。质证后，原告再次补充提交了2015年6月23日、24日北大医院出具的三张金额共计为259.4元医疗费票据、挂号费21元票据及处方笺、2015年6月16日深圳眼科医院出具的100元医疗费票据及挂号费65元票据、2015年4月24日龙岗区中心医院挂号费18元票据、2015年7月9日两套龙岗往来广州的的车票及保险费单据，共计308元。被告刘建明辩称已过举证期且与本案没有关联性。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体的应承担赔偿责任。根据庭审及事发后现场照片，可以认定原告在为被告刘建明改建房屋的过程中因安全生产事故造成人身损害这一事实。本案争议的焦点在于原告与被告刘建明之间是否形成雇佣关系、两被告之间是否形成承揽关系。原告、被告周继成均主张与被告刘建明之间系雇佣关系，被告刘建明则辩称与被告周继成系承揽关系，原告由周继成雇佣。当事人对彼此间的法律关系各执一词，但均未提供足够证据证明各自的主张，虽然被告周继成申请了三名证人出庭作证，但证人与周继成均系老乡，且早已相熟，存在利害关系，此外证人对于周继成是否受刘建明之托雇佣工人以及工人每日的报酬标准均为间接听说，因此无法证明被告周继成的上述意见。雇佣与承揽关系中虽然都有劳动过程的特征，但还是有着明显的区别，应结合下列因素认定：1、当事人是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付报酬还是一次性结算；4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在支配、控制和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。结合本案中已经查明的事实及建筑行业的习惯可知，被告刘建明仅对周继成直接交办了改建房屋的工作内容，并未参与其他工人的选任及具体的工作任务安排，所使用的工具并非被告刘建明提供，被告刘建明只需在最终交付工作成果后支付报酬即可，并不需要更多介入工人的工作过程，相反，原告确认被告周继成作为工头负责监工；其次，原告、被告周继成包括出庭证人在内的所有工人都确认工钱按出勤天数计算，而根据庭审时出具的“送货单”显示，沙石材料送到施工现场时，被告刘建明往往是不在场的，都是由被告周继成签收，说明周继成带领其他工人在涉案地点完成工作任务时具有一定的独立性，更反映出刘建明事实上并未对原告在内的所有工人的出勤及工作情况进行登记、监督，因此由刘建明在工程完成后按工人出勤天数核算每个人的报酬显然不符合常理；最后，依生活情理分析，建筑房屋不同于可以提供普通劳务的事宜，施工团队需要一定的统筹规划性和专业性，即便因为工程大小需要临时调整人员，但就内部而言，分工组成都是相对固定的。因此，原告与被告刘建明不符合雇佣关系特点，两被告之间符合承揽关系的特点，原告在施工过程中是直接向被告周继成提供的劳务。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被告周继成应当对原告的损失承担赔偿责任。原告从业二十载，对于建筑工程中可能存在的风险应当能够预估，但仍未采取任何安全防护措施，原告对于事故的发生也有过错。根据双方的过错程度，认定原告承担20%的责任，被告周继成承担80%的责任为宜。施工内容涉及拆除墙体，根据《住宅室内装饰装修管理办法》，变动建筑主体的，应当委托具有相应资质的企业承担。被告周继成不具有施工资质，被告刘建明作为发包人依法应当与雇主承担连带赔偿责任，即对被告周继成雇佣的原告所造成的伤害承担连带赔偿责任。原告因本次事故可得的赔偿项目为：1、医疗费156808.07元：按医疗费票据认定（含两被告支付部分）住院三次费用共计154292.67元（94712.2+12169.02+47411.45）、核磁共振费用1953元、治疗期间各医院挂号及门诊费共计562.4元（99+259.4+21+100+65+18），均有相应病历及处方、检查报告佐证，被告刘建明辩称存在过度治疗，但未提交证据证明，不予采信；2、护理费24172.82元：医嘱及医生确认原告住院期间均有壹人护理，原告没有提供护理人员的收入证明及应当贰人护理的证明，参照2015年度国有行业在岗职工年平均工资中的居民服务业年平均工资58431元/年计算，原告住院共计151（76+13+62）天，故护理费为24172.82元（58431元×151天÷365天×1人）；3、营养费5000元：根据医生意见和原告伤情，酌情支持营养费5000元；4、住院伙食补助费8456元：原告住院151天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费应为15100元（151天×100元/天），原告主张按照每天80元的70%计算，未超过法律规定，予以确认。后续治疗费缺乏相应证明且尚未发生，不作处理，原告可待实际发生后另行主张。原告虽在庭后提交了车费发票，但因确认本次诉讼中撤回交通费的主张，不作处理。原告就其他赔偿项目在本次诉讼中不作主张，属于自由处分自己的民事权利和诉讼权利，予以确认。上述各项共计194436.89元（156808.07+24172.82+8456+5000）。根据前述责任划分由被告周继成承担155549.51元（194436.89元×80%），由于被告刘建明已向原告支付了90446.7元、被告周继成在原告受伤后已经给付原告4265.5元，上述款项应予扣减，故被告周继成还应向原告支付60837.31元（155549.51-90446.7-4265.5），被告刘建明亦应在上述赔偿范围内承担连带责任。基此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民法诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告周继成应于判决生效后三日内赔偿原告黄文彬各项经济损失60837.31元；二、被告刘建明就上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告黄文彬的其他诉讼请求。本案受理费2525元（免交），由被告周继成、刘建明负担707元。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。上诉人周继成、黄文彬均系为刘建明提供劳务，因提供劳务造成的损害应由刘建明承担，周继成不用承担责任，黄文彬疏于安全防范对于损害的发生存在一定过错，原审法院判决其承担20%的责任并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第1898号民事判决；
二、被上诉人刘建明于本判决生效之日起三日内赔偿黄文彬60837.31元；
三、驳回上诉人黄文彬的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2525元(免交)，由被上诉人刘建明负担707元；二审案件受理费2093.11元，由上诉人黄文彬负担772.18元（本院已免交）,被上诉人刘建明负担1320.93元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年十二月二十八日
书记员 朱 六 发