青海省西宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）青01民终1421号
上诉人（原审被告）：张祥林男，汉族，1946年6月15日出生，青海省电影公司退休职工，住青海省西宁市城西区
委托诉讼代理人：马学英，青海同一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王兰女，汉族，1925年11月10日出生，西宁市回族医院退休职工，现住青海省西宁市
指定监护人：张振，男，土族，1972年1月12日出生，西宁市文联公务员，系王兰之孙。
上诉人张祥林因与被上诉人王兰不当得利纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1210号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张祥林及其委托诉讼代理人马学英、被上诉人王兰的指定监护人张振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张祥林上诉请求：撤销一审判决，发回重审或是改判驳回本案诉讼请求。事实和理由：本案由张振代理王兰进行诉讼明显程序违法，王兰系成年人是否不具有民事行为能力只能由法院根据民诉法规定的特别程序进行审理后认定，其他单位、个人无权认定，王兰未经确认是否不具有民事行为能力，即由监护人代理诉讼程序违法。一审双方当事人对监护人有争议，法庭未经释明对指定监护有争议，应提起诉讼由法院裁决，径行审理判决属程序违法。王兰是张祥林的母亲，在2012年-2013年王兰独居期间，日常生活由张祥林照顾，王兰不可能提起本案诉讼，王兰常将工资交由张祥林存入后再取出存款，张祥林取出存款交给王兰用于日常生活支出。银行凭证只能证明取款事实不能证明侵占事实，从最后一笔取款时间2013年3月24日看，本案起诉也已超过诉讼时效。
张振代表王兰辩称，张振作为王兰的指定监护人参加诉讼程序合法，其作为王兰的监护人是依法代理王兰进行民事活动，王兰被青海省第三人民医院确诊为老年痴呆症，已不能清楚表达自己的真实意思，其民事法律行为应由其指定监护人张振进行，一审中双方对监护人没有异议，根据法律规定对指定监护有异议的，被指定人不服的，应当向法院起诉，张祥林无权对指定监护不服，张祥林对王兰不尽赡养义务、侵占王兰财产其不具备监护资格，自2013年起，张振及其父母对王兰进行照顾，履行了监护人的职责。张振的父亲张毓麟因身体原因向街道办事处申请指定监护人，张振是社区指定的监护人，程序合法。张祥林对其辩称的取出王兰存款后交给王兰的事实没有证据证明，一审认定正确，请求驳回上诉维持原判。
一审法院认定事实：王兰系张祥林的母亲，张祥林是王兰的三儿子。王兰因老年痴呆，经西宁市城西区西关大街街道办事处贾小社区指定张振（王兰之孙子）为王兰监护人。2012年4月17日张祥林在由其保管王兰身份证等的便利下将王兰尚未到期的定期存款10002.08元私自支取据为己有；2012年6月2日张祥林在由其保管王兰身份证等的便利下将王兰尚未到期的定期存款10007.22元直接从王兰账户转存至张祥林名下；2012年9月28日张祥林在由其保管王兰身份证等的便利下将王兰尚未到期的定期存款40064.17元私自支取据为己有；2013年3月11日张祥林在由其保管王兰身份证等的便利下将王兰尚未到期的定期存款10350元私自支取据为己有；2013年3月24日张祥林在由其保管王兰身份证等的便利下将王兰尚未到期的定期存款10021.97元私自支取据为己有。以上张祥林占有王兰存款共计80445.44元。2016年6月，王兰监护人发现账户存款被张祥林私自取出后占有，王兰即诉至法院，致使本案纠纷产生。一审法院认为，张祥林虽然是王兰之子，但张祥林未经王兰同意，私自提前支取王兰未到期存款并据为己有，属不当得利，应予返还。王兰请求的另外二笔存款，是否由张祥林取出占有因证据不足，不予认定。王兰提出的利息请求是张祥林占有支取存款所产生的孳息的意见无证据证实，不予支持。张祥林提出所取存款均交给王兰自己保管，其没拿王兰的钱的理由无证据证实，不能成立。张祥林提出已超过诉讼时效的意见，因张祥林私自占有王兰存款是在2016年6月才被发现，故本案并未超过诉讼时效，张祥林此意见不予采纳。王兰监护人应当切实履行监护职责，妥善保管和使用王兰财物，王兰财物应当专门用于王兰生活等所需费用。为保护老年人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条之规定，判决：1、张祥林返还王兰现金80445.44元，于判决生效后十日内履行；2、驳回王兰的其他诉讼请求。本案诉讼费2716元减半收取1358元，由王兰负担258元，张祥林负担1100元。
本院二审期间，张祥林围绕上诉请求向本院提交西宁市城西区西关大街街道贾小社区居民委员会出具的《关于出具指定监护人的情况说明》，拟证明张振隐瞒张祥林本人就在西宁居住的事实，称联系不上张祥林，办理监护手续程序违法。张振代表王兰质证对该证据的真实性无异议，但认为该证明不能推翻其是王兰指定监护人的身份，且社区之前已经说明社区通过调查指定了监护人，符合法律规定；张振代表王兰向本院提交《租房合同》、医院收据、西宁市城北区民政福利院收据、《西宁市社会福利院馨悦老年公寓自费休养协议书》，拟证明张振具有监护人资格并履行了监护义务。张祥林质证对其真实性无异议，但认为不能证明张振具有监护人资格。
本院在二审期间向王兰及张毓麟进行调查并制作调查笔录，并调取了王兰入住西宁市社会福利院馨悦老年公寓的档案材料。张祥林质证对证据的真实性均无异议，认为王兰在笔录中陈述的很清楚，不希望打官司，她没有起诉张祥林，但对张毓麟的陈述不认可，其缺乏真实性，王兰档案中所附的医院病历不能说明其是无民事行为能力人。张振代表王兰质证对证据的真实性均无异议，认为王兰在笔录中说的很清楚，她没有把钱交给张祥林，她要自己用钱。
对本案事实，本院认定如下：王兰生育四子，长子已去世，次子张毓麟，三子张祥林、四子张庆林。张振与张毓麟系父子，张毓麟、张祥林在本市居住，张庆林在四川定居。2016年3月5日，王兰曾就诊于青海省第三人民医院，门诊初步诊断为器质性精神障碍，2016年7月28日王兰入住西宁市社会福利院馨悦老年公寓。2016年6月22日西宁市城西区西关大街街道贾小社区居民委员会给张振出具《指定通知书》，指定张振为王兰的监护人。2016年7月13日，张振作为王兰的指定监护人提起本案诉讼，以张祥林自2012年4月至2013年3月期间分7次从王兰银行账户支取银行存款101095.58元，据为己有为由，诉至法院。一审判决后，西宁市城西区西关大街街道贾小社区居民委员会向本院出具《关于出具指定监护人的情况说明》，其内容是：“……告知我社区其叔叔张祥林无法联系，其四叔张庆林在四川无法履行照顾祖母的事实，要求指定其为王兰的监护人……我社区认为张振要求社区指定监护人这一事实，隐瞒了张祥林在西宁居住的事实，现我社区请求法院按照法律规定，指定王兰的监护人”。二审庭审中，张祥林、张振均陈述：就张毓麟、张祥林、张庆林是否共同作为王兰的监护人还是某两人或是某一人作为王兰的监护人，没有共同协商过。2016年12月1日，本院在西宁市社会福利院馨悦老年公寓向王兰调查时，王兰陈述：不愿意打官司，其是母亲不愿意和儿子对簿公堂。
根据本案双方当事人的上诉及答辩意见并经双方当事人共同确认，本案二审审理的争议焦点为：一、本案诉的提起是否符合法律规定，张振监护人资格是否有效；二、张振应否返还王兰银行存款；三、本案起诉是否超过诉讼时效。
关于本案诉的提起是否符合法律规定，张振监护人资格是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条规定申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。本案中王兰是否是无民事行为能力人或是限制民事行为能力人未经法院特别程序认定。同时《中华人民共和国民法通则》第十七条规定无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：1配偶；2父母；3成年子女；4其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。现王兰年事已高，其配偶已去世，其有四个成年子女，除一人死亡外，其余三个成年子女均可担任监护人，但经本院审查，王兰的三个成年子女之间并未就其全部、或是其中二人、或是其中一人担任监护人有过协议，张祥林也未有放弃监护权的意思表示。西宁市城西区西关大街街道贾小社区居民委员会也向本院出具《关于出具指定监护人的情况说明》，明确其指定监护程序错误，要求法院指定监护人。依照法律规定成年人是完全民事行为能力人，其本人可以自行实施民事法律行为也可以通过委托代理人实施民事法律行为，依照本案现有证据，本院不能认定王兰是无民事行为能力人或是限制民事行为能力人，因此张振在本案中以指定监护人身份提起诉讼，缺乏法律依据。因此，张祥林就张振代表王兰诉讼资格提出的异议，理由成立，本院予以支持，其对张振担任王兰监护人有异议，应当通过法院另案裁决。本院对王兰进行调查，其明确表示反对本案在法院处理，因此，本案起诉不能代表王兰的真实意思，应予驳回，张祥林关于本案诉讼的提起并非王兰真实意思的上诉理由成立。鉴于王兰的起诉应予驳回，对于张振应否返还王兰银行存款，本案起诉是否超过诉讼时效等问题，均无需再行审理。
综上所述，张祥林的上诉理由成立，原审判决适用法律错误，应予撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1210号民事判决；
二、驳回王兰的起诉。
一审案件受理费1358元，退回王兰；二审案件受理费2716元，退回张祥林。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋敏芳
审判员 靳 玲
审判员 李 娟
二〇一六年十二月二十七日
书记员 王 珊
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。