广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第153号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤某莉，女，原系深圳市××整形美容医院微整形科主任医生。因本案于2012年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕，同年9月13日被取保候审。
辩护人张某亭，北京市××（深圳）律师事务所律师。
辩护人洪某德，北京市××律师事务所律师。
原审被告人吴某，男，原系深圳××医院微整形科主任医生助理。因本案于2012年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕，同年9月13日被取保候审。
原审被告人金某婉，女，原系深圳××医院微整形科护士长。因本案于2012年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，2013年1月10日被取保候审。
原审被告人张某丹，男，原系深圳××医院微整形科医生。因本案于2012年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，2013年1月10日被取保候审。
原审被告人郑某梅，女，原系深圳××医院微整形科护士。因本案于2012年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，2013年1月10日被取保候审。
原审被告人李某，女，原系深圳××医院微整形科护士。因本案于2012年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，2013年1月10日被取保候审。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2013）572号起诉书指控原审被告人汤某莉、吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某犯职务侵占罪一案，于2013年3月29日向深圳市罗湖区人民法院提起公诉。深圳市罗湖区人民法院于2013年9月23日作出一审判决，宣告原审被告人汤某莉、吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某无罪。宣判后，深圳市罗湖区人民检察院于2013年9月26日提起抗诉，本院于2013年12月17日将本案发回重审。发回重审后，深圳市罗湖区人民法院依法另行组成合议庭审理该案，并作出（2014）深罗法刑一重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人汤某莉不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经审查本案及提审上诉人，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：深圳市××整形美容医院位于深圳市罗湖区，法定代表人为王某泸，诊疗科室含急诊室、内科、外科、妇科、口腔科、皮肤科、眼科、耳鼻喉科、麻醉科、中西医结合科、中医科、医疗美容科、医学影像科、检验科等。微整形科是医疗美容科下设的二级科室，被告人汤某莉于2010年7月26日入职深圳市××整形美容医院担任微整形科主任，主管微整形科全部业务活动。被告人吴某任微整形科主任助理，被告人张某丹任微整形科医生，被告人金某婉任微整形科护士长，被告人李某、郑某梅任微整形科护士。2011年7月至2012年12月，被告人汤某莉、吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某等人在任职深圳市××整形美容医院微整形科期间，使用××医院医疗资源，在该院微整形科诊疗场所内，为患者进行微整形诊疗，私自收取诊疗费用。上述六被告人共获利人民币394400元，其中汤某莉获利15万元、吴某获利83600元、金某婉获利44500元、张某丹获利49300元、郑某梅获利1万元、李某获利57000元。
原判据以认定的证据如下：被告人汤某莉、吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某的供述及辩解；朱某某、卢某某、石某强、肖某、丁某良等证人证言；笔记本、情况说明、劳动合同、扣押物品清单、抓获经过、被告人身份信息物证、医疗机构执业许可证、深圳市××整形美容医院顾客到院流程说明等物证、书证。
原判认为，被告人汤某莉、吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某利用职务上的便利，将本单位财物人民币394400元非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关对被告人汤某莉、吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某犯职务侵占罪的指控，定性准确，证据确实、充分，应予支持；但指控数额不准确，依法予以更正。被告人汤某莉、吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某及汤某莉辩护人认为无罪的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。在共同犯罪中，被告人汤某莉起主要作用，系主犯且未退赃；被告人吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某参与犯罪，起次要作用，均系从犯。其中被告人金某婉、张某丹、郑某梅、李某积极退赃，获得被害单位谅解，依法均应减轻处罚；被告人吴某分得赃款人民币83600元，且未退赃，依法应从轻处罚。经罗湖区人民法院法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十八条、第四十一条之的规定，判决：被告人汤某莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人金某婉犯职务侵占罪，判处管制一年；被告人张某丹犯职务侵占罪，判处管制一年；被告人郑某梅犯职务侵占罪，判处管制一年；被告人李某犯职务侵占罪，判处管制一年。
宣判后，原审被告人汤某莉上诉提出：1、原审判决违反法定诉讼程序。深圳市××整形美容医院不是刑事诉讼法意义上的被害单位，无权以当事人的资格参加刑事诉讼活动。但原审合议庭安排了深圳市××整形美容医院参加庭审活动。本案的证据“黑色笔记本”的来源、收集程序均有疑问，且严重违反法律规定，不能作为本案定案的根据；2、一审判决认定事实不清，证据不足。涉案药水并非属于被害单位深圳市××整形美容医院，而且患者所支付的费用中无法区分药费和诊疗费，本案不存在侵占事实。本案的证据不能确定上诉人侵占的具体数额；3、一审判决适用法律错误。对于人力成本是否属于职务侵占罪的犯罪对象，法律没有明确规定，请求法院依法改判。其辩护人的辩护意见与其上诉意见一致。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审当庭宣读或出示，并经质证，经查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤某莉及原审被告人吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某利用职务上的便利，将本单位财物人民币394400元非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。本案的被害单位深圳市××整形美容医院是服务性的医序机构，并非将购进商品加价出售的商品零售企业，而上诉人汤某莉及原审被告人吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某均属于深圳市××整形美容医院的医务人员，其职责是为患者提供医疗服务，上述上诉人及原审被告人与被害单位××医院签订劳动合同并接受相应薪酬，利用××医院的物质条件和无形资产，为患者进行整形美容手术所收取的费用，应当归属于被害单位××医院所有。上诉人汤某莉、原审被告人吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某利用其从事医疗服务职务便利，将本单位财物据为已有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪论处，故本院对上诉人汤某莉关于其行为不构成犯罪的上诉意见不予支持。上诉人汤某莉及原审被告人吴某等人实施职务侵占的行为及金额有上诉人及各原审被告人的供述、朱某某等证人证言、笔记本、抓获经过等证据证实，各证据间能相互印证，形成完整的证据链条，足以认定。深圳市××整形美容医院是本案的被害单位，原审准许其诉讼代理人参加庭审活动符合刑事诉讼法的有关规定。本案的证据黑色笔记本的提取，是侦查机关按照相关程序在上诉人汤某莉办公室搜查所得，上诉人汤某莉及相关见证人在场签字确认，且该证据在原审庭审中已被出示并经上诉人汤某莉及其辩护人质证，故对上诉人汤某莉提出的原审存在诉讼程序违法的相关上诉意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，上诉人汤某莉在本案中起主要作用，系主犯且未退赃；原审被告人吴某、金某婉、张某丹、郑某梅、李某在本案中起次要作用，均系从犯。其中原审被告人金某婉、张某丹、郑某梅、李某积极退赃，获得被害单位谅解，依法均应减轻处罚。原审已综合考虑上诉人汤某莉及原审被告人吴某等人的作案情节、认罪态度、退赃情况等因素作出量刑，量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 江 慧
二〇一五年六月十九日
书 记 员 黄恩南（兼）