浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终344号
上诉人（原审被告）：傅金羊，男，1948年7月2日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人（特别授权）：何正祥、何正桥，浙江点金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅银汉，男，1959年5月18日出生，汉族，住丽水市莲都区。
被上诉人（原审被告）：丁妙云，女，1953年11月20日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审被告）：傅慧敏，男，1977年2月13日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
原审第三人：傅关法，男，1926年4月1日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
原审第三人：傅金校，男，1950年10月15日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
原审第三人：傅爱香，女，1953年10月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
原审第三人：傅爱琴，女，1964年2月15日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
上诉人傅金羊因与被上诉人傅银汉、丁妙云、傅慧敏、原审第三人傅关法、傅金校、傅爱香、傅爱琴物权保护纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人傅金羊上诉请求：依法撤销一审判决，予以改判，并由被上诉人傅银汉承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、审批诉争房屋时傅银汉已为居民户口，丧失了拥有宅基地的资格，故认定诉争房屋的宅基地审批时该5人中有原告一家是错误的。诉争房屋系上诉人傅金羊与被上诉人丁妙云共同建造完成。诉争房屋由上诉人与被上诉人傅银汉双方协议确认，该房屋一人一间，该事实均得到所有第三人包括傅关法的确认。二、《继承分书》第三人傅关法仅签了个字，并不清楚其具体内容。其次，分家析产已由傅关法于1979年2月8日立下分书合同，对家庭所有共同财产做出了明确的划分，一审法院未看此分书合同，而认同《继承分书》的行为明显错误。三、一审法院认定给予上诉人3万元的补偿，没有任何的法律依据与事实凭证。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法判决。
被上诉人傅银汉辩称：审批宅基地时核定人数为本人一家三人及父母共五人，该事实由一审材料明确核实。1979年2月本人拥有农村两间宅基地，并于1999年8月获取城市居民户口，因此拥有农村宅基地资格与居民户口无关。1989年诉争房屋审批由本人办理，《关于兄弟间建造房子的协议》中也有载明诉争房屋并非由上诉人单独建造。1990年12月，上诉人与丁妙云于本人不知情下在本人的宅基地上违建，上诉人称兄弟造房一人一间，但上诉人却不愿退还，反而要求本人支付装修费。上诉人已经拥有4间房屋，完全满足生活需要。关于补偿上诉人三万元的问题，1991年在农村建造两间两层半水泥结构房屋的价格是15000元，因该房屋为双方共同建造，故愿补贴上诉人三万元。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人傅金校、傅爱香、傅爱琴提交意见称，被上诉人傅银汉陈述属实，无其他意见。
被上诉人丁妙云、傅慧敏、原审第三人傅关法未提交意见。
傅银汉向一审法院起诉请求：1、判令三被告停止侵权，将绍兴市柯桥区夏履镇中墅村中村35号房屋腾退给原告；2、判令三被告向原告支付自2014年1月1日至实际腾退之日期间的使用费，使用费以1000元每月计算（暂计27,000元）；3、诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：第三人傅关法与妻子丁阿花（2016年2月10日去世）共生育三子两女，长子即本案被告傅金羊，次子即本案第三人傅金校，幼子即本案原告傅银汉，大女儿即本案第三人傅爱香，幼女即本案第三人傅爱琴，被告丁妙云、傅慧敏分别系被告傅金羊的妻子和儿子。1979年2月8日，第三人傅关法立出分书合同一份，主要内容：现有房产坐落朱家溇座东朝西楼屋一间及座北朝南平屋二间，长子傅金羊分得平屋一间，次子傅金校分得平屋一间，幼子傅银汉分得楼屋一间，但长子傅金羊为承担弟傅金校困难，愿将分得平屋一间，经三面议定折价500元归弟傅金校所有。但因长子傅金羊无房，同意在幼子傅银汉楼屋边建造搭墙，如长子傅金羊到易地建造，楼屋边草舍地基归傅银汉所有。1988年10月22日，因原告傅银汉分得的房子不符合规划，由第三人傅关法作为户主申请建造新房，申请时家庭人口为5人，具体为傅关法夫妻两人与原告一家三口，合计5人。村委意见是同意拆除楼、平房各一间，新建楼房贰间计76㎡，村镇建设领导小组的批复意见为同意建造76㎡。原告据此出资用块石建好了两间房屋的地基。为解决建房事宜及房屋归属问题，1991年2月6日，原告（协议称甲方）与被告傅金羊（协议称乙方）订立协议一份，主要内容：甲方在乙方屋旁有屋地基两间，并已建好石块地基，甲方在朱家台门里有老楼屋一间，猪棚一间。甲方现将第一条所列的财产无条件让给乙方。乙方除得到甲方的两间新屋地基和老屋外，在向上建造的施工过程中，乙方负完全责任。完工后的两间新屋的所有权甲乙双方各一间。甲方的一间屋内要求有灶、有坐落场、有房间等基本设施齐全，并暂时给父母使用。以后甲方有权处理。协议签订后，约1991年左右被告傅金羊依约出资在上述宅基地上建造了两间二层半楼屋（二层加阁楼）。原告退伍转业后因工作在丽水，故上述两间楼屋均由被告一家在使用，被告傅金羊安排父母在自己的房屋中居住。1994年10月24日，原绍兴县人民政府颁发集体土地建设用地使用证，载明：土地使用者：傅关法；地址：夏履镇中村；图号：5-6-1；地号：044；用地面积：76㎡；其中建筑占地：76㎡；用途：住宅；四址：东至道路，南至场地，西至傅金羊，北至道路。2012年10月5日，傅关法、丁阿花夫妻与其子女订立《继承分书》一份，主要内容：全家共有房产：座落中墅村中村后小溇，图号：5-6-1，地号：044，面积为76平方米楼房2间。现因父母年势（事）已高，难以主持家务，子女成家立业，经全家协商，并邀请家属长辈共同协商如下：一、三子傅银汉分得中墅村中村后小溇，图号为5-6-1，地号为044，面积为76平方米楼房2间，并父母亲跟随三子傅银汉一同居住。二、长子傅金羊、次子傅金校、大女儿傅爱香、小女儿傅爱琴四人自愿放弃房屋分配权。长子傅金羊于1980年另行建造房屋，图号为5-6-1，地号为43，面积为75.20平方米楼房2间，于1994年10月24日发证；次子傅金校于1987年另行建造房屋，图号为5-6-1，地号为442号，面积为84.40平方米楼房2间，于2001年7月19日发证。三、抚养方法：父母亲生活费、医药费及百年后事等费用，均由兄弟三人共同负担。四、本协议一式三份，相关人员各执一份。嗣后，上述分归原告的房屋仍由被告一家居住使用，2015年原告曾就腾房事宜与被告傅金羊协商，因双方意见不一，原告遂诉至该院，酿成纠纷。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，讼争房屋的宅基地审批时家庭人口为5人，具体为原告父母及原告一家三口，故该宅基地上所建房屋为原告一家与其父母所有的家庭共同财产，房屋建造前原告与被告傅金羊就建好后的房屋归属所作“完工后的两间新屋的所有权甲乙双方各一间”的约定，因未征得其父母同意，对其合法性该院不予认可。根据2012年10月5日原告与众子女订立的《继承分书》规定，讼争房屋归原告所有，原告虽未在该《继承分书》上签字，但其在分书订立时在场，并以此为据主张权利，足以表明原告认可该分书，从《继承分书》载明的内容来看，不仅对部分家庭成员共同共有的财产即本案讼争两间楼房的归属作了约定，还对父母亲的生活费、医药费及百年后事等费用负担作了约定，故该《继承分书》的法律性质该院认定为是一份分家析产协议，与继承问题无涉。该协议系各方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定，依法应认定有效，相关当事人均应按《继承分书》规定履行各自的义务。现原告因与被告傅金羊就房屋腾退事宜协商不成起诉要求三被告腾退房屋，事实和法律依据均充分，该院应予支持。同时考虑到被告傅金羊基于其与原告签订的协议出资建造了两间楼房这一事实，为减少当事人讼累，以免以后再起纷争，故原告在收回这两间楼房时应对被告傅金羊作出合情合理的补偿，具体补偿金额，该院根据本案实际结合各当事人及第三人在庭审中所作的陈述，酌定为30,000元，原告同时要求被告支付自2014年1月起每月按1000元计算的占有使用费，因原告应承担的父母居住问题一直来都由被告傅金羊负责解决，故原告该项诉请，既无事实依据，亦不合常理，该院不予支持。被告该项辩称理由成立，该院予以采纳。被告另外所持抗辩理由，首先，其认为根据协议规定，只同意腾退一间，如上所述，该协议已被之后签订的《继承分书》所替代，被告据此主张自己的权利，事实和法律依据均缺乏，该院不予采纳；其次，被告辩称因讼争房屋是三楼，而且比较偏，不在路口，东西都要从河沿挑和抬进去，所以建造代价比较大，总共要十多万元，仅有己方陈述，并无其他证据佐证，亦不符合本案实际，该院不予采纳。其三，被告辩称房子的装潢花了十四万元，纠纷是因我们要原告补贴一部分但原告未作表态直接起诉造成的。经查，对于装潢补贴问题，案涉《继承分书》并未作出规定，即使被告方确有装潢投入，也是其为了自身生活的需要，与原告无涉，未形成附合的装潢设施、设备被告在腾退房屋时应一并予以拆除和取回，被告要求原告作出补偿的理由不成立，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告傅金羊、丁妙云、傅慧敏应从坐落绍兴市柯桥区夏履镇中墅村××、图××、××为××层半楼屋内腾退给原告傅银汉，同时拆除并取回未形成附合的装潢设施、设备，限于判决生效后一个月内交付履行完毕；二、原告傅银汉应补偿被告傅金羊建房费用30,000元，限于判决生效后一个月内履行完毕；三、驳回原告傅银汉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由原告傅银汉负担395元，被告傅金羊、丁妙云、傅慧敏负担80元，限被告傅金羊、丁妙云、傅慧敏于判决生效后七日内向该院交纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的上诉请求评析认为，本案诉争房屋审批时载明家庭人口为5人，上诉人傅金羊认为彼时被上诉人傅银汉已成为居民户口，不可能作为审批人口享有宅基地权益，然被上诉人傅银汉对此表示否认而上诉人傅金羊又未提供证据予以证明，同时结合各方当事人的陈述及在卷证据，原审第三人傅关法作为审批时的户主对家庭人口5人的具体组成作了明确陈述，另诉争房屋审批时上诉人傅金羊、原审第三人傅金校均已另行建房，故一审法院认定诉争房屋审批时人口中包含有被上诉人傅银汉，并无不当。至少，上诉人傅金羊与被上诉人傅银汉均认可审批时人口中包含有双方父母即原审第三人傅关法及其妻子。根据土地使用权证上载明的权利人情况，傅关法及其妻子应作为该宅基地上所建房屋的共同共有人，被上诉人傅银汉与上诉人傅金羊未征得父母同意即对房屋归属作出分割处理，一审法院对此不予认可，亦无不当。后于2012年各方订立《继承分书》，上诉人傅金羊认为该《继承分书》不应作为本案依据，然上诉人傅金羊确在该《继承分书》上签字按手印，同时亦有原审第三人傅关法、傅金校、傅爱香、傅爱琴及案外人傅关法妻子、傅金羊、傅银汉等人母亲丁阿花（代）的签字与按印，被上诉人傅银汉虽未签字，但其在该分书订立时在场，并以此主张权利，可见其认可该分书。一审法院根据该分书所载内容确认其作为分家析产协议并对其效力进行确认，亦无不当，故本院对上诉人该主张不予采信。至于上诉人所称被上诉人傅银汉应据此承担相应义务，因该不属于本案审理范围，当事人应另行处理。最后，上诉人傅金羊认为3万元补贴金额过低，但其主张的建造费用并无提供证据予以作证，结合各方陈述及建造当时的实际情况，且在一审法院认定由上诉人拆除和取回其拥有的设施和设备的情形下，一审法院认定由被上诉人傅银汉补偿上诉人傅金羊3万元，亦无不妥。
综上所述，傅金羊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费475元，由上诉人傅金羊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 俞小婷