河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀10刑终292号
原公诉机关河北省大城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨福龙，男，1964年12月27日出生于河北省大城县，汉族，初中文化，住大城县。2013年6月25日因涉嫌犯职务侵占罪被大城县公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年8月7日被大城县公安局取保候审，2015年5月29日被大城县人民法院监视居住，2015年11月26日被大城县人民法院取保候审，2016年8月19日被大城县人民法院决定逮捕。
辩护人刘兴全，河北凌翔律师事务所律师。
河北省大城县人民法院审理大城县人民检察院指控原审被告人杨福龙犯职务侵占罪一案，于2016年9月21日作出（2015）大刑初字第237号刑事判决。原审被告人杨福龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，提审上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，大城县南赵扶砖瓦厂（以下简称南赵扶砖厂）系大城县南赵扶村集体企业，2011年7月23日至2012年11月，被告人杨福龙担任南赵扶砖厂负责人，负责砖厂全面工作并经管砖厂的资金，其与在砖厂上班的投资经营者（除杜某外）同为每月1800元的工资。2012年年底，该厂投资经营者有杜某、孙某、刘法进、杨某1、付某、张某、牛某等人。
一、2012年9月25日，被告人杨福龙利用其担任南赵扶砖厂负责人的职务之便，以个人支取2011年度年薪为名，擅自打10万元工资白条入账用以侵占砖厂财物。因砖厂无资金支付，被告人杨福龙用50万块红砖（每块0.2元）折抵该10万元，先后拉走红砖344200块，折合款68840元。
另认定，杨福龙任职期间的工资应为28800元，其已领取4个月工资，尚有12个月工资即21600元工资未领，上述未领工资从其拉走红砖的折合款68840元中予以扣减，扣减后数额47240元即系被告人杨福龙以支取工资名义侵吞砖厂资金的既遂数额，侵吞未遂资金数额为31160元，总计侵吞数额为78400元。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的以下证据予以证实：
1、南赵扶砖厂工商登记资料及被告人杨福龙的相应供述，投资经营者杜某、付某、张某、牛某等人的证言，证人杨某2、刘某1的证言，证实南赵扶砖厂的性质、被告人杨福龙工资及其负责全面工作并经管砖厂资金情况。
2、付某、牛某、张某、杜某等砖厂投资经营者的陈述，证实2012年底投资经营者查账时发现了杨福龙入账的支款10万元工资条子，而之前砖厂从未专门召开股东会商议并同意给付杨福龙年薪10万元。
3、被告人杨福龙入账的支款证明：2012年9月25日，支2011年全年工资10万元整，支款人为杨福龙。
4、南赵扶砖厂发砖情况台账及杨福龙的供述证实，被告人杨福龙先后拉走红砖344200块，每块0.2元用于折抵上述10万元中的相应数额工资。
二、被告人杨福龙自2011年7月23日至2012年11月受聘担任南赵扶砖厂负责人期间，利用其负责砖厂全面工作并直接经手管理现金的职务便利，采取不规范记账手段，将砖厂资金3226.29元予以侵吞。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的以下证据予以证实：
（一）正确现金账余额为979399.84元。
现金账复印件及被告人杨福龙供述、证人杨某2、刘某1的证言证实：正确现金账余额应为979399.84元，其中2011年现金账余额为95442.75元，2012年现金账余额为883957.09元。
（二）杨福龙未入账经管收入为707283元。
1、证人孙某的证言、收据及杨福龙的供述证实，孙某转给杨福龙收入90500元，杨福龙未入账。包括：（1）孙某转给杨福龙账目差款退还款70500元；（2）孙某转给杨福龙卖电瓶款20000元。
2、投资经营者孙某、刘法进、付某、张某、牛某、杨某1、杜某等人的陈述、收据及杨福龙的供述证实，杨福龙未将经管的二次投资款共计569619元作为收入入账，包括孙某78000元，刘法进224619元，付某120000元，张某78000元，牛某19000元，杨某120000元，杜某30000元。
3、证人刘某2的证言、发砖台账及杨福龙的供述证实，杨福龙收回刘某2砖款3000元未入账。证人宋某、付某证言及杨福龙的供述证实，宋某砖款16800元给付杨福龙，杨未入账。证人冯某、刘某1的证言及杨福龙的供述证实，杨福龙收到冯某购砖定金20000元未入账。
4、证人高某的证言、高某与王子千出具的证明及杨福龙的供述证实，南赵扶砖厂卖废旧塑料收入款7364元，杨福龙未将其经管的该款项入账。
（三）杨福龙未入账支出为1681135.55元。
1、缴税付款凭证、证明材料、证人邓某、杜某、杨某3、杨某1的证言及杨福龙的供述证实未入账支出共计1520771.55元，包括：（1）公安机关对付某等人保管的南赵扶砖厂的相关票据中的未下账支出票据进行整理，共计1392939元。（2）未入账的缴纳国税款11405.55元，饭费220元。（3）杨福龙缴纳地税款4007元。（4）杨福龙退给邓某砖款4200元。（5）砖厂2012年1月19日借杜某20万元与给杜某开砖单127万块的差额20000元。（6）南赵扶砖厂退还杜某二次股金30000元。（7）杜某从南赵扶砖厂支取4个月工资共计8000元。（8）杨某1从杨福龙处支取南赵扶砖厂资金50000元，杨某1称该款系为砖厂使用而借支。
2、被告人杨福龙的辩护人庭审中提供未入账的煤款等支出凭证19张，共计140364元，辩称用于南赵扶砖厂经营。经核实，有128515元的支出均用于南赵扶砖厂的经营，应当计算在未入账的砖厂支出数额内，另有11849元款项的支出，既不能确认该支出用于砖厂经营，也不能排除用于砖厂经营。公诉机关指控被告人杨福龙侵吞了相应数额砖厂资金，证据不足。
3、被告人杨福龙的辩护人庭审中提出杨福龙为南赵扶砖厂向电力局预交电费20000元，该20000元押金条的原始凭证被公安机关扣押，申请法院调取上述原始凭证予以核实。就此事项，公安机关出具了工作说明及扣押发还物品文件清单，清单中只是记载扣押发还单据1048页，是否有20000元押金条已无法核实，根据事实存疑有利于被告人的原则，不能认定杨福龙未为砖厂向电力局预交电费20000元。公诉机关指控被告人杨福龙侵吞了相应数额砖厂资金，证据不足。
（四）杨福龙保管砖厂实有现金为2321元。
公安局工作说明、扣押发还物品文件清单及杨福龙的供述证实，杨福龙实管有南赵扶砖厂现金2321元，被公安机关扣押后发还给砖厂投资经营者付某等人。
根据上述证据：现金账余额979399.84元＋未入账收入707283元-未入账支出1681135.55元-现金2321元＝3226.29元。据此，足以证实被告人杨福龙侵吞砖厂资金3226.29元。
综合上述审理认定的两项事实，被告人杨福龙已侵吞南赵扶砖厂资金为：47240元＋3226.29元＝50466.29元，侵吞未遂31160元，共计侵吞数额为81626.29元。
原审法院认为，被告人杨福龙利用其担任南赵扶砖厂负责人，负责砖厂全面工作并经管砖厂资金的便利，将砖厂财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。杨福龙职务侵占罪部分既遂，部分未遂，对其犯罪未遂部分予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决被告人杨福龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；追缴被告人杨福龙违法所得人民币五万零四百六十六元二角九分。
杨福龙的上诉理由是原审判决量刑过重，请求依法从轻处罚。
杨福龙的辩护人的辩护意见是原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误：对于第一项杨福龙以支取工资为名侵占的78400元，没有非法占有的主观故意，认定杨福龙1800元薪资标准不合理；对于第二项侵占金额3226.29元，没有直接证据；一审法院未将杨福龙先行羁押期间予以折抵刑期。请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据相同，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。
针对杨福龙的上诉理由及其辩护人辩护意见，本院经审查认为，1、辩护人所提关于对第一项杨福龙以支取工资名义侵占78400元没有主观故意、认定杨福龙1800元薪资标准不合理的意见，经查，杨福龙供述其认可每月1800元工资，且已领取过几个月。杨某1、付某、牛某、张某、高某等人的证言证实，杨某1与杨福龙在南赵扶砖厂是一个股，经股东会同意杨福龙担任厂长，杨福龙在砖厂工资是每月1800元，在股东会或其他公开场合没有提过给杨福龙增加年薪的事，在查账时才知道杨福龙自己打了一张支取十万元工资证明的白条。南赵扶砖厂拉砖台账及杨福龙的供述证实杨福龙拉砖的情况。上述证据足以证实杨福龙利用管理砖厂的职务便利，非法占有本单位财物的事实。杨福龙供述的股东们同意给其10万元年薪，无其他证据印证，本院不予采纳。2、关于第二项侵占金额3226.29元的事实，根据现有证据能够充分证明，辩护人提出的没有直接证据的辩护意见不能成立。3、原审法院根据杨福龙的犯罪事实，犯罪性质、情节及社会危害程度，对其量刑并无不当，其上诉所提量刑过重的理由不能成立。4、关于原审法院未将杨福龙先行羁押期间予以折抵刑期的意见经查属实，依法应予纠正。
本院认为，上诉人杨福龙利用担任南赵扶砖厂厂长的职务便利，将砖厂财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但原审判决未将先行羁押日期予以扣除，属刑期计算错误，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持河北省大城县人民法院（2015）大刑初字第237号刑事判决第一、二项，即“被告人杨福龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；追缴被告人杨福龙违法所得人民币五万零四百六十六元二角九分”部分。
二、撤销河北省大城县人民法院（2015）大刑初字第237号刑事判决刑期执行部分，即“刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年八月十九日起至二○一七年二月十八日止。”。
三、上诉人杨福龙的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年八月十九日起至二○一七年一月五日止。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建华
审 判 员 冯学军
代理审判员 刘国民
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 周林芳