江苏省丹阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏1181刑初691号
公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
被告人李开云�男，1964年11月21日出生于江苏省丹阳市，汉族，初中文化，原丹阳市丽云纸业有限公司法定代表人，住江苏省丹阳市。2015年12月25日因涉嫌犯合同诈骗罪在上海被抓获，同年12月29日被丹阳市公安局刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，现羁押于丹阳市看守所。
辩护人路建霞，江苏云俊律师事务所律师(受丹阳市法律援助中心指派)。
丹阳市人民检察院以丹检诉刑诉（2016）660号起诉书指控被告人李开云犯合同诈骗罪，于2016年9月26日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，期间本案因丹阳市人民检察院提出补充侦查延期审理二次，于2017年8月22日恢复审理，后经镇江市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丹阳市人民检察院指派检察员施锁柱出庭支持公诉，被�人李开云、辩护人路建霞、被害人张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
丹阳市人民检察院指控：被告人李开云在未取得丹阳市政府、扬中市政府关于“石头造纸”项目任何批文的情况下，虚构取得丹阳市通港路以北、大运河以西丹阳市开发区规划红线图内200余亩土地使用权，以需建设厂房为由，欺骗张某1、万某等人签订建设工程施工合同。2014年4月至12月间，被告人李开云在不具备施工条件、无能力履行施工合同的前提下，骗取张某1、万某等人履约保证金共计人民币263万元。
为证明上述指控的事实，丹阳市人民检察院向本院移送了相应的证据，据此认为被告人李开云的行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，诉请本院依法判处；同时认为被告人李开云犯罪数额特别巨大，建议对其判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人李开云提出收取的施工方履约保证金全部用于项目的投资，没有虚构事实、隐瞒真相，不认为自己的行为构成犯罪。
被告人李开云的辩护人对公诉机关指控被告人李开云犯合同诈骗罪不持异议，但认为被告人李开云无犯罪前科，所收取的钱款大部分用于项目投资，本人没有挥霍，请求对其从轻处罚。
被害人张某1提出因为被告人李开云没有工程交给自己承建，要求被告人李开云赔偿之前承诺的243万元的经济损失。
经审理查明：2009年年底，被告人李开云通过朋友介绍，认识了在深圳做生意的吕某，两人商定到江苏投资“石头造纸”项目。2011年下半年，被告人李开云带着吕某来丹阳，与开发区管委会负责招商的相关人员洽谈“石头造纸”项目，注册成立了内资企业“丹阳市丽云纸业有限公司”，后吕某以外资企业“香港银中国际管理有限公司”的名义与开发区管委会签订了合作协议，约定开发区管委会同意“香港银中国际管理有限公司”在丹阳启动“石头造纸”的生产和研发，设立中外合资企业“江苏银石环保纸业有限公司”，注册资金1200万美元，公司具体位置为京杭大运河以西、通港路以北地块，项目用地约200亩，同时约定协议签署后3个月内如果首批资金未到帐，协议自行废止。后由于注册资金不到位，吕某离开丹阳，双方的合作协议终止，�企业于2013年9月被工商部门吊销了营业执照。
为把“石头造纸”项目继续进行下去，被告人李开云于2012年8月在香港注册成立了“丽云纸业集团香港实业有限公司”，同年10月12日以该公司在丹阳投资环保“石头造纸”的项目为名注册成立外商独资企业“丹阳银磊环保纸业有限公司”，2014年7月，被告人李开云在扬中注册成立“扬中市丽云纸业有限公司”，上述四家公司均没有实际经营，后由于“丹阳银磊环保纸业有限公司”未依法缴付第一期注册资金，被工商部门吊销营业执照，投资环保“石头造纸”项目的相关审批事项全部终止。为解决资金问题，2014年4月至12月间，被告人李开云在不具备施工条件的情况下，持开发区管委会提供的“土地红线图”，虚构已取得该地块的200余亩土地使用权、需要建厂房等事实，以丹阳市丽云纸业有限公司的名义与张某1、万某、龚某等6家施工方签订合同，收取上述人员交纳的履约保证金共计293万元，用于租厂房及办公楼、建员工食堂及宿舍楼、购买汽车、空调等办公设备、归还个人债务、退还保证金、个人开支等，后陆续退还52万元。具体事实分述如下：
1、2013年11月28日，被告人李开云虚构将总造价6000万的厂房交给顾某所在的江苏鲁人建设发展有限公司承建的事实，以签订施工合同收取履约保证金的方式，从该公司骗取20万元。
2、2014年4月至6月间，被告人李开云虚构将4栋钢结构厂房(总造价1.4亿元)交给施工方张某1(挂靠北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司上海分公司、江苏宏运建设集团有限公司)承建的事实，以签订施工合同收取履约保证金的方式，先后从张某1处骗取43万元，后退还15万元(其中5万元为支付给张某1的生活费)。
3、2014年6月9日，被告人李开云虚构将总造价6700万元的厂房交给朱某(挂靠扬中市建筑安装工程有限公司)承建的事实，以签订施工合同收取履约保证金的方式，从朱某处骗取20万元。
4、2014年7月22日，被告人李开云虚构将16栋钢结构厂房(总造价2.2亿元)交给施工方万某所在的江西昌南建设集团有限公司承建的事实，以签订施工合同收取履约保证金的方式，从该公司骗取160万元，后退还22万元。
5、2014年8月20日，被告人李开云虚构将2栋钢结构厂房交给施工方龚某(挂靠海南中航鑫上海分公司)承建的事实，以签订施工合同收取履约保证金的方式，从龚某处骗取40万元，后退还20万元。
6、2014年12月17日，被告人李开云虚构将4万平方米的结构厂房(总造价8000万元)交给施工方宋某所在的环球建设工程集团有限公司上海第一分公司承建的事实，以签订施工合同收取履约保证金的方式，从该公司骗取10万元。
被告人李开云将骗得的上述钱款用于租厂房、办公楼，建员工食堂和宿舍楼，支付设计费，归还个人借款，退还保证金和个人日常开支等。由于工程迟迟不开工，退保证金无着，被害人张某1向公安机关报案，公安机关经过侦查，于2015年12月4日立案，同年12月10日将被告人李开云上网追逃，于12月25日在上海将其抓获，被�人李开云归案后供述了向上述施工方收取履约保证金的基本事实，但否认采用了欺骗手段，也不认可自己有非法占有的目的。
上述事实，有公诉人当庭宣读和出示的下列证据予以证实：
1、被害人张某1、万某、龚某、宋某、朱某、顾某的陈述，证明被告人李开云以有厂房让其施工为由骗取数额不等的履约保证金、之后迟迟不开工又不退还保证金等情况。
2、证人曹某的证言证明受李开云的委托与施工方签订合同收取履约保证金，后这些钱用于租办公楼、厂房和建宿舍楼和食堂、支付设计费和广告费等方面，建宿舍楼和食堂时，因为没有规划许可和建设审批，被城管大队拆除过，后来还是偷偷建起来了。证人李某的证言证明丽云纸业公司没有实际经营、其去做财务会计期间收取的施工方保证金根据李开云和曹某的要求支付了房租、工资、设计费、退还一部分履行保证金等，取现的资金大部分打入李开云个人账户。证人王某的证言及土建工程结算清单，证明王某为丹阳市丽云纸业有限公司承建员工宿舍、造价90余万元、已支付67万元等情况。
3、证人夏某、张某2的证言及书证租房协议、银行交易明细、本院民事判决书等，证明被告人李开云以丹阳银磊环保纸业有限公司的名义从上述两人处租用房屋，其中与张某2约定租期3年，租四层楼房作办公楼，第一年租金65万元，第二年租金递增8%，第三年以此比例递增，后陆续支付了110万元租金，拖欠25万余元的租金被张某2起诉至法院；租了夏某10000平方米的厂房，租期10年，前三年每年租金72万元，第四年租金再议，支付了72万元租金后没有再付。夏某同时证明李开云租用了其厂房后，没有生产经营过，办公室里有三四台电脑和一些办公用品，这些物品都被清理了，李开云租下其厂房后，还在北边打地基建房。
4、证人殷某的证言证明被告人李开云曾带人到开发区管委会洽谈“石头造纸”项目，之后签订过合作协议，因为对方首批注册资金未到帐，协议自行废止，之后李开云本人想继续投资该项目，后帮其成立了外资企业丹阳银磊环保纸业有限公司，因注册资金不到位，该公司被吊销执照，银磊公司在注册期间，开发区管委会曾给过一张“土地红线图”，只是展示一下位置和范围，如果李开云经过招拍挂手续且付了土地使用费，红线图范围内即开发区京杭大运河以西、通港路以北的土地可以给其使用，并非是其可以当然使�该块地的依据。
5、证人陈某、洪某、方某的证言，证明因为李开云的工地一直没有开工，保证金不退，人也找不到，在被逼无奈的情况下由龚某带领爬上楼顶准备跳楼，之后在政府的协调下李开云才退还了20万元。
6、建设工程施工合同、收条、收款收据、开工报告、进场通知、承诺书等书证，证明被告人李开云以丹阳市丽云纸业有限公司的名义与被害人签订施工合同从中收取保证金、为拖延时间发开工、进场通知等情况。
7、银行卡交易明细、电汇凭证、个人业务交易单、现金支票、记帐凭证、总分类帐本等证明丹阳市丽云纸业有限公司收取合同履约金、资金进出及被告人李开云个人银行卡往来明细等情况。
8、章程、名�核准通知、经营场所证明、股东决定、丹阳市环保局(2011)72号文件、丹阳市发展改革和经济信息化委员会(2011)201号文件、丹阳市商务局(2011)105号文件、现金缴款单、转帐支票、企业法人营业执照、丹阳工商局关于吊销10家外资企业营业执照的通知等，证明丹阳市丽云纸业有限公司、江苏银石环保纸业有限公司、扬中市丽云纸业有限公司的成立经过及江苏银石环保纸业有限公司被吊销营业执照等情况。
9、注有“银石环保纸项目总用地约216亩、一期70亩”字样的图纸，证明开发区管委会提供给被告人李开云京杭大运河以西、通港路以北的土地展示图（即“土地红线图”）。
10、合作协议、丹阳市商务局“关于同意设立丹阳银磊环保纸业�限公司的批复”、丹阳市环保局“关于丹阳银磊环保纸业有限公司环保纸、合成纸等生产线新建项目环保情况的说明函”、丹阳市发展改革和经济信息化委员会“关于同意丹阳银磊环保纸业有限公司环保纸、合成纸等生产线新建项目开展前期工作的意见”、可行性研究报告、外商独资企业章程、工商登记查询单、企业法人营业执照，行政处罚决定等证明丹阳银磊环保纸业有限公司的成立经过及被吊销营业执照等情况。
11、丹阳市发展改革和经济信息化委员会、丹阳经济开发区管委会经济发展局、扬中市发展改革和经济信息化委员会出具的证明、说明，情况说明，证明丹阳市丽云纸业有限公司、扬中市丽云纸业有限公司没有办理过任何审批手续和企业投资项目备案通知。
12、建设工程设计合同、电汇凭证，证明被告人李开云以丹阳市丽云纸业有限公司的名义委托杭州博合建筑设计咨询有限公司设计扬中市丽云纸业园区项目，双方约定设计费共计320万元，合同签订后七日内支付32万元，如果未按合同规定的时间支付设计费逾期超过30天以上，设计人有权暂停履行下阶段工作，丽云纸业公司于2014年7月25日汇给对方30万元，之后没有再支付设计费，对方也没有出具任何设计资料和文件。
13、案件侦破经过、工作情况、临时羁押证明，证明本案的案发经过及被告人李开云的归案情况。
14、被告人李开云在侦查期间对因为在外寻找投资方需要花费、想通过收取履约保证金的方式为自己融资、后将收取的钱款用于建房、租房、支付设计费、购买车辆等方面、没有办理建房任何审批手续的基本事实予以了供认。
上述证据均经庭审质证,证据合法有效，本院予以确认。
本院认为：被告人李开云以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，依法应予刑罚处罚。丹阳市人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人李开云提出已经找到了投资人、所收取的钱款全部用于“石头造纸”的前期投资、本人没有非法占有钱款的目的之辩解意见。根据被告人李开云本人的供述，在吕某离开前其已背负巨额债务，长期在外寻找投资人需要花费，自己已无周转资金，生活困难，为解决资金问题，其在完全不具备施工条件和能力的情况下�用签订施工合同的方式将从施工方所交的履约保证金占有使用，之后既不办理施工许可手续、没有工程交施工方承建，也无力退款。虽然被告人李开云辩称已经找到投资人，提供了“合作协议、合作企业合同”等书面材料，但仅能证明协议、合同的相对方曾经与其有过合作的意向，并没有实际履约，从签订合同之日至案发前的一年多时间，这些人没有分文投资。被告人李开云在无力履行合同的情况下动用采取欺骗手段收取的履约保证金，虽然将大部分款项用于建房、租房、支付设计费等方面，但不计后果地盲目投资，对钱款使用的决策极度不负责任，造成资金缺口较大，公司没有实际经营，又长时间找不到投资人，已不具有归还的现实可能性，认定其主观上有非法占有的目的并无不当，对其辩解不予采信。辩护人提出被告人李开云没有犯�前科、个人没有挥霍所收取的钱款、可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。被害人张某1要求被告人李开云赔偿其经济损失，可以通过民事诉讼解决。根据被告人李开云具体的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李开云犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2026年12月24日止），并处罚金人民币二十万元（于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人李开云尚未退出的赃款2410000元继续追缴后发还各被害人；其中发还给张某1330000元、发还给万某1380000元、发还给龚某200000元，发还给�某100000元，发还给朱某200000元，发还给顾某200000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张智慧
人民陪审员 刘健岁
人民陪审员 秦志新
二〇一七年十月十八日
书 记 员 荆 晶
附本判决所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、�行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法�取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。