广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）中中法刑二终字第91号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）古钻波，男，1986年8月8日出生于广东省兴宁市，汉族，大学文化，原中山市农村商业银行小榄支行员工，户籍所在地广东省中山市东区。因本案于2013年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人卢广宇，广东丰源律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人古钻波犯职务侵占罪、诈骗罪、伪造金融票证罪一案，于2014年9月15日作出（2014）中二法刑二初字第313号刑事判决。原审被告人古钻波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问原审被告人古钻波，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年始，被告人古钻波在中山市农村商业银行股份有限公司小榄支行（原中山市农村信用合作联社小榄分社，下称农商银行小榄支行）工作，先后担任前台柜员、信贷员等。出于完成揽储任务及为他人理财需要，被告人古钻波先后鼓动被害人陈某某、钟某某到农商银行小榄支行开立账户并转入资金。其中，被害人陈某某于2011年10月7日开立账户后将银行卡及密码交与被告人古钻波，并委托古钻波对其账户内的资金进行理财投资。被害人钟某某于2012年12月28日委托被告人古钻波代为开立账户，并将账户存折及密码交与古钻波。
2012年5月，被告人古钻波开始沉迷网络赌博，遂多次利用工作便利，通过其同事将被害人陈某某上述账户内的资金违规转账至其个人账户并用于赌博。截至2013年7月，其共将陈某某账户内的资金人民币700余万元转走并输光，另将该账户中的资金人民币6万元用于购买1辆小轿车。为将上述输掉的资金赢回，2013年7月初，被告人古钻波以农商银行小榄支行有揽储任务为名，诱骗被害人钟某某将资金存入上述钟某某在农商银行小榄支行开立的账户。后被害人钟某某将人民币251万元存入上述账户。不久，被告人古钻波多次通过其同事将上述资金违规转账至其个人账户并用于赌博，均输光。其后，为掩盖被害人钟某某上述资金被用于赌博输光的事实，被告人古钻波伪造了1张金额为人民币2505900元的银行转账凭证敷衍钟某某。
2013年7月24日下午，被告人古钻波向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。破案后，公安机关已缴回上述小轿车，其余赃款未缴回。
原判认定上述事实的证据有被害人陈某某、钟某某的陈述及辨认笔录，公安机关出具的到案经过、搜查笔录及照片、扣押清单及缴获的物品照片，广东省中山市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定书，农商银行小榄支行提供的被害人陈某某银行账户资料清单，中山市农信社金融摇篮理财产品协议书及银行转账单据，农商银行小榄支行提供的钟某某银行账户，农商银行小榄支行提供的被告人古钻波银行账户资料清单，农商银行小榄支行提供的曾某银行账户资料清单，中国民生银行中山分行提供的被告人古钻波尾号4124的民生银行账户资料，中国银行中山分行提供的被告人古钻波尾号2100、曾某尾号5577的中国银行账户资料，平安银行中山分行提供的被告人古钻波的银行账户材料，中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的被告人古钻波、曾某的银行账户资料，招商银行股份有限公司中山小榄支行提供的被告人古钻波的银行账户材料，兴业银行股份有限公司中山小榄支行提供的被告人古钻波、曾某的银行账户材料，缴获的农商银行客户回单，汇款手续费收取凭证，兴业银行理财产品销售业务受理单，客户资金管理业务提前赎回确认书，兴业银行收费单及业务单据，招商银行客户回单，中国民生银行个人汇款业务凭证，农商银行特殊业务申请表，被告人古钻波的手机屏幕截图、手机短信截图，中山市公安局小榄分局刑事侦查大队出具的365存款、提款统计表、乐彩网充值、提款统计表及365投注统计表，BET365网站下载的提款数据记录、账户明细、交易明细、乐彩网站交易明细等资料，农商银行小榄支行出具的任职证明、岗位职责，农商银行小榄支行出具的证明，被害人陈某某提供的中山农信社私人银行系列第2期理财认购书、《投资者权益须知》及农商银行小榄支行出具的证明，被害人陈某某提供的农商银行存折账户明细，被害人钟某某重置账户密码的相关材料及农商银行业务凭证，被害人陈某某的银行短信通知相关材料，被告人古钻波购买大众汽车的相关材料，电话通话清单，农商银行小榄支行提供的业务制度依据及流程说明等规章制度，农商银行小榄支行出具的说明，农商银行小榄支行的营业执照资料，户籍证明，证人付某某、古某某的证言，证人黄某某、李某某、何某某、林某某、曾某、张某某的证言及辨认笔录，被告人古钻波的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人古钻波无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人古钻波在犯罪以后自动向公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人古钻波犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，予以支持，但指控其犯职务侵占罪、伪造金融票证罪不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以诈骗罪判处被告人古钻波有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
古钻波上诉提出及其辩护人辩称：1.古钻波利用职务之便，挪用单位资金，应当定性为挪用资金罪，原判定性有误；2.原判在事实部分多次认定古钻波利用工作便利，但在分析部分却认为其未利用职务上的便利，前后矛盾；3.中山市农村商业银行在管理方面存在过错。
经审理查明，原判认定上诉人古钻波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人古钻波及其辩护人提出古钻波利用职务上的便利，挪用本单位资金，其行为应当定性为挪用资金罪的意见。经查，上诉人古钻波沉迷赌博，为获取赌资，虚构帮忙理财的事由，骗取被害人陈某某的信任，利用陈某某交给其的银行卡及被告知的银行卡密码，将卡内资金700余万元转出用于赌博及消费。此外，上诉人古钻波又以有揽储任务为名，骗使被害人钟某某开立账户、存入大量资金，并掌握钟某某所开账户的存折和密码。后古钻波使用违规重置的密码将账户的资金251万元转出用于赌博。据此，上诉人古钻波系采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人信任，掌握被害人所开账户的银行卡或存折及密码，通过密码支取的方式，将被害人账户内的资金转出用于赌博及消费，其非法占有的主观故意明显，其行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定罪处罚。上诉人古钻波及其辩护人所提不能成立，不予采纳。
关于上诉人古钻波及其辩护人提出原判在事实部分多次认定古钻波利用工作便利，但在分析部分却认为其未利用职务上的便利，前后矛盾以及中山市农村商业银行在管理方面存在过错的意见。经查，上诉人古钻波在农商银行小榄支行先后担任前台柜员、综合部办事员及信贷员。本案中其在将被害人资金转出时确有利用自己系该行员工，与其他相关办事人员熟悉的便利，实施了违规重置密码等行为，但上诉人古钻波对二被害人相关银行账户内的资金并不具有经手管理等职权，即其并无刑法意义上“职务上的便利”，而是利用了工作上的某些便利，原判作此认定并无不当。此外，农商银行小榄支行相关工作人员在办理本案有关业务中所存在的不合规范之处，并不能成为上诉人古钻波实施犯罪的借口和从轻处罚的理由，故对上诉人古钻波及其辩护人所提不予采纳。
本院认为，上诉人古钻波诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人古钻波有自首情节，依法可以从轻处罚。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周绍庄
审 判 员 林慧娴
代理审判员 梁凌波
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李仲明