辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第393号
上诉人（原审被告）：马某甲，无职业。
委托代理人：王福旭，系辽宁盛力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某，无职业。
委托代理人：李同庆，系辽宁律昇律师事务所律师。
原审原告陈某与原审被告马某甲离婚纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年12月5日作出（2014）金民初重字第42号民事判决，马某甲不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年3月19日、4月8日两次公开开庭审理了本案，上诉人马某甲及其委托代理人王福旭与被上诉人陈某及其委托代理人李同庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈某一审诉称：原、被告于××××年××月××日经人介绍登记结婚，2004年3月，被告以出国研修为由去日本打工，后滞留（非法）不归，一直到2013年3月被遗返。期间，被告开始还寄回一部分生活费，后不再支付，9年中，被告没有承担丈夫责任，可以说抛妻弃子，双方现已毫无感情可言。2013年5月，被告曾诉至法院要求离婚，后撤诉。可见，被告认可双方感情破裂，无和好可能。婚生子（××××年××月××日生）已经成年，共同财产住房两套，一套由被告居住，一套由原告居住，原告要求分得现居住房屋（友谊街金华小区55#1-3-2号）。现请求：1、解除原、被告间婚姻关系；2.分割共同财产（价值20万）；3.诉讼费依法分担。
原审被告马某甲一审辩称：被告虽常年在外打工，但是直至2013年3月前被告仍然从境外向原告处汇款，以用来支持原告家庭消费，且被告出国打工9年期间，共向原告汇款人民币200余万元，用于原告生活消费及购置家庭用品。被告同意离婚，但是不同意原告的第二、三项诉讼请求。我请求分割并判决房产证号大权证金私字第××号，金州区金华小区55号1-3-2号房产，大房权证金私字第20000071**，坐落地金州区光明街道380号1-6-3，辽B×××××小轿车，经营款12万元，存款413802.92元，保证金40万元（原一审程序2021号案件中，原告应法院的要求，交了40万元履行判决的保证金），罚金5000元（因为虚假诉讼，被法院罚款5000元，这5000元也是从我们共同财产中支付的），冰箱、彩电等家庭生活用品合计5万元归被告所有；2、请求原告支付精神损害赔偿20万元；3、诉讼费由原告承担。另外，原告还虚构120万元购房款，是虚造诉讼，这笔债务应是非法的。
一审法院经审理查明：原告与被告××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子马某乙，2004年3月被告去日本研修，于2013年3月回国。2012年7月9日本院作出了（2012）金民初字第3071号民事调解书，该案原告系“马某甲”，被告系陈某，调解内容如下：一、原告马某甲与被告陈某自愿离婚；二、其他无争议。2012年9月6日，原告同案外人王金龙同居生活。2013年5月20日，本院作出了（2013）金民监字第5号民事裁定书，裁定如下：本案由本院另行组成合议庭再审。2013年3月17日，被告马某甲向本院提起诉讼，请求离婚并平均分割共同财产，后马某甲撤回起诉。2013年7月，本院作出了（2013）金民再初字第9号民事裁定书，裁定如下：撤销本院（2012）金民初字第3071号民事调解书。另外，在审理该案过程中，本院作出了（2013）金民再字第9号罚款决定书，本院以“查明陈某与冒充原告马某甲的案外人到法院诉讼，请求离婚，该行为已构成妨害诉讼”为由，决定对陈某罚款5000.00元，限在2013年7月31日前交纳，对于本院的罚款决定，陈某已经履行。
经查，双方共有财产如下：1、坐落于金州区金华小区55号1-3-2号，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，面积为110.77平方米，登记所有权人为陈某，该房屋双方协商按每平方米8500.00元计算，价值为941545.00元；2、坐落于金州区光明街道380号1-6-3号，面积为55.00平方米，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，登记房屋所有人为被告马某甲，该房屋双方协商按每平方米8000.00元计算，价值为440000.00元；3、辽B×××××小型轿车一辆，登记所有人为陈某，型号为本田思域，购买日期是2009年12月，上牌照日期是2010年1月19日，该车辆双方协商价值为100000.00元，该车辆由被告占有；4、原告与他人共同经营投资款12万元。
另查，原告无工作，其与婚生子的生活靠被告在日本汇款。
再查，对马某乙及原、被告与大连海岸建设工程有限公司和大连世贸新纪元有限公司的买卖合同纠纷，本院作出了（2014）金民初重字第6号民事判决书，判决如下：一、马某乙于本判决生效后十日内向大连海岸建设工程有限公司支付购房款人民币1604550.00元及利息。二、陈某对本判决第一项中的给付款项承担连带清偿责任。三、驳回大连海岸建设工程有限公司其他诉讼请求。后马某乙提出上诉，大连市中级人民法院作出（2014）大民一终字第1399号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一审法院认为：和睦的家庭需要夫妻双方共同维系。原告提出离婚，被告同意，本院予以准许。对于被告提出的原告在婚姻存续期间与他人同居，应当由其承担损害赔偿责任，本院根据原告的过错程度、被告受精神损害的程度、共同财产情况、参照本地区处理相关民事案件酌定精神损害赔偿的数额等综合因素，由原告给付被告精神损害赔偿款100000.00元。对被告发现的原告尚有12万经营款的共同财产，其认为原告系隐匿夫妻共同财产，原告否认，称该12万元系与朋友做服装生意亏损了，故没有当做仍就存在的财产向法院进行申报分割，本院认为，该财产的支配被告不知情，应为隐匿，原告对该12万元构成隐匿夫妻共同财产，依法应当少分，以原告分得3万元，被告分得9万元为宜。但该笔财产的隐匿不涉及夫妻双方其他共同财产，其他财产应当按法律规定予以平均分割，现经双方商定共同财产价值如下：1、坐落于金州区金华小区55号1-3-2号，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，面积为110.77平方米，登记所有权人为陈某，价值为941545.00元。2、坐落于金州区光明街道380号1-6-3号，面积为55.00平方米，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，登记房屋所有人为被告马某甲，价值为44万元。3、辽B×××××小型轿车一辆，登记所有人为陈某，型号为本田思域，购买日期是2009年12月，上牌照日期是2010年1月19日，价值为10万元。上述财产总价值为1481545.00元，平均每人740772.5元，根据房屋的登记权属及原告已经向本院交纳了40万元的履行保证金等情况，上述三项财产中坐落于金州区金华小区55号1-3-2号分给原告陈某所有，其他两项财产分给被告马某甲所有，原告应当返给被告差价款200772.5元。对于被告提出的“6月12日余额为13589.06元，在34页6月27日至8月10日共存入5笔款项，在35页存入了5笔款项，几乎每页当中都是存入了几千至一万四千多之间，该存入款项采取方式全部是TM机存、取款，至2013年3月21日累计存入413802.92元，”为夫妻共同财产的主张，因该413802.92元为被告累计计算的每次存款，而不是存款余额，被告的计算方法只计算存入未计算取出，故该存款数额实际上是不存在的，则对被告的该项主张不予支持。对于被告提出的原告因为房屋买卖伪造家庭债务的主张，该争议已经生效判决认定，系合法债务，故对被告的该项主张亦不予支持。另对被告答辩所称的其他意见，本院认为，原告所交的40万元履行判决的保证金系原告个人行为，为了保证原审判决的实际履行，在法庭限定时间内及时缴纳，且罚金5000元也系法院对原告个人的处罚，而被告亦无事实及法律依据证明上述款项系夫妻共同财产，故不应当做夫妻共同财产进行分割。关于被告要求冰箱、彩电等家庭生活用品合计5万元归被告所有，原告在庭审中已明确表明放弃，本院不再处理。故判决：一、准予原告陈某与被告马某甲离婚；二、原告陈某于本判决生效后十日内给付被告马某甲精神损害赔偿款人民币100000.00元；三、共有房屋：坐落于金州区金华小区55号1-3-2号，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，面积为110.77平方米，登记所有权人为陈某的房屋归原告陈某所有；共有房屋：坐落于金州区光明街道380号1-6-3号，面积为55.00平方米，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，登记房屋所有人为被告马某甲归被告马某甲所有；共同财产：辽B×××××小型轿车一辆，登记所有人为陈某，型号为本田思域，归被告马某甲所有。上述财产由原告陈某于本判决生效后十日内返给被告马某甲折价款人民币200772.5元；四、共同财产：120000.00元经营款由原告陈某于本判决生效后十日内返给被告马某甲人民币90000.00元。本案案件受理费7160.00元（原告已预交），由原告陈某负担3580.00元，被告马某甲负担3580.00元。
马某甲上诉的理由及请求是：一审判决认定事实不清，被上诉人与被上诉人的共同财产共有四项，大房、小房、轿车、12万元的经营款，一审法院已经认定被上诉人存在隐匿财产事实，对于以上双方的共同财产，上诉人应当分得总财产的75%，被上诉人应当分得25%。被上诉人交纳的保证金40万元属于共同财产，被上诉人银行卡中累计存入413802.92元，虽然不是该银行卡的存款余额，但由于该笔款系被上诉人掌管，在被上诉人不能证明该款项的去向，应认定该款项为共同财产。一审法院适用法律错误，被上诉人存在隐匿财产的行为，对双方的共同财产应当不分或者少分，一审法院仅对被上诉人隐匿的12万元作为了隐匿财产处理系错误的。被上诉人转移72.7万元一审法院未予处理是错误的。请求维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三、四项，依法改判大房子、40万元保证金归上诉人所有，小房子归被上诉人所有。
陈某二审答辩意见为：隐匿的事实是不存在的，一审审查这部分事实时我们说的很清楚，是用于作为服装买卖投资的，当时上诉人在日本非法滞留无法和他商量，12万元是正常投资，夫妻离婚分配财产的原则以现存为原则，12万元亏损我们认为隐匿是不成立的。40万元保证金已经向法庭提交证据证明是通过借贷而且是有款项走账的。一审法院判决精神抚慰金最高不应当超过5万元。
本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。
另查明：上诉人马某甲给陈某汇款情况如下：2004年7月15日汇款27万日元，2004年8月16日汇款23万日元，2004年9月13日汇款23万日元，2004年10月9日汇款23万日元，2004年11月16日汇款23万日元，2004年12月28日汇款23万日元，2005年2月18日汇款34万日元，2005年4月14日汇款48万日元，2005年6月17日汇款48万日元，2005年9月19日汇款73万日元，2005年12月14日汇款71万日元，2006年4月14日汇款92万日元，2006年6月19日汇款45万日元，2006年8月25日汇款45万日元，2006年10月24日汇款45万日元，2007年2月1日汇款92万日元，2007年5月14日汇款71万日元，2007年8月30日汇款100万日元，2007年12月26日汇款100万日元，2008年1月21日汇款40万日元，2008年4月3日汇款75万日元，2008年9月10日汇款130万日元，2009年4月16日汇款84万日元，2009年7月10日汇款100万日元，2010年4月22日汇款30万日元，2010年8月30日汇款30万日元，2010年10月13日汇款25万日元，2011年5月11日汇款200万日元，2011年6月21日汇款150万日元，2012年3月8日汇款90万日元。合计汇款1960万日元。
陈某从中行账户转入29×××64号账户款项情况为：2011年5月11日50万日元，2011年5月30日50万日元，2011年6月27日50万日元，2011年7月21日50万日元，2011年6月21日150万日元，2012年3月9日90万日元。
陈某从中行转296057946971账户情况为：2012年10月20日12万元人民币，2011年5月30日4万元人民币，2011年7月4日4万元人民币，2011年7月13日3万元人民币，2011年5月17日50万日元。2011年11月21日陈某取现13万元人民币，2011年11月22日陈某分两次取现9.5万元人民币。
上诉人与被上诉人共同认可2006年购买金华小区房子40万元，购买车辆18万元。对于房屋装修款，上诉人马某甲认可花费的是20万元，被上诉人陈某称花费25万元。
2004年7月15日、2014年3月20日在大连中院庭审笔录中，陈某对40万元保证金的陈述是32万元是借朋友母亲的，8万元借亲戚朋友的，从梁晓光处借了8万元，借梁晓光母亲32万元。该案发回金州法院重审后，2014年6月26日，陈某在金州法院庭审笔录中对该40万元保证金的陈述是从李云华处借了34.3万元。2015年3月25日庭审笔录中对40万元保证金的陈述是从梁晓光处借了36万元，从周鹏处借了4万元。
本院认为：夫妻应当互敬互爱，和睦相处，本案上诉人与被上诉人未能珍惜多年的夫妻感情，现被上诉人起诉离婚，上诉人也最终表示同意离婚，目前双方感情已无和好可能，一审法院判决双方当事人解除婚姻关系并无不当。对于双方财产问题，涉及焦点一是保证金40万元是否属于共同财产。根据被上诉人陈某银行账号交易清单显示，从2004年7月15日至2012年3月8日，上诉人马某甲共汇给被上诉人陈某1960万元日元。被上诉人陈某称上诉人马某甲所寄的款项已经全部合理消费，上诉人马某甲认为陈某存在隐匿财产行为，对此双方均应提供证据证明自己主张的事实成立，举证不能，应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定承担举证不能的责任。根据一审法院调取的被上诉人陈某银行账目明细单显示，从2004年7月15日至2012年3月8日止，上诉人马某甲汇给被上诉人陈某款项共计1960万日元，依照上诉人马某甲陈述的汇率计算，1960万日元折合人民币约为145万元人民币，上诉人马某甲陈述该款项的合理消费为购买房屋40万元，装修房子20万元，买车花费18万元，2004年至2006年花销的生活费为6万元，2007年到2012年生活费为共计24万元，婚生子马某乙前程中学费用为2万元，养车消费1.5万元，上述消费总额为111.5万元，即使按照上诉人马某甲认可的消费数额，其汇给被上诉人陈某的款项余额尚不足40万元，据此上诉人马某甲陈述被上诉人陈某交纳的40万元保证金为其夫妻共同财产目前无据证实。尽管被上诉人陈某在法院的庭审中对该40万元的来源三次庭审陈述矛盾，且将该40万元拆分为不同的借款数额，但鉴于目前证据显示上诉人马某甲汇给被上诉人陈某的款项被消费后不足40万元，本院无法认定该40万元系双方的共同财产，因此对上诉人马某甲要求将该40万元作为共同财产予以分劈的请求无法支持。对于双方财产问题焦点二是房屋分劈。一审法院确定被上诉人陈某隐匿财产12万元，被上诉人陈某尽管持有异议，但没有提出上诉，应视为被上诉人陈某对一审法院认定的事实的认可。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款第一项规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。上诉人马某甲与被上诉人陈某对双方两处房屋、轿车的价值共同确认为1481545元，根据《婚姻法》上述规定，被上诉人陈某对该财产的分劈也应当不分或者少分，以上诉人马某甲分劈790772.5元，被上诉人陈某分劈690772.5元为宜。鉴于金华小区房屋登记在被上诉人陈某名下，坐落于金州区光明街道380号1-6-3号房屋登记在上诉人马某甲名下，一审法院对两处房屋的处理意见并无不当，被上诉人陈某应当返还上诉人马某甲折价款为300772.5元。至于上诉人马某甲提出的被上诉人陈某转移财产72.7万元问题，根据上诉人马某甲自述且有银行账目记载的其寄回的款项被合理消费的数额已不足40万元，基于此在上诉人马某甲未能提供证据证明其还以其他方式寄款给被上诉人陈某且寄回的款项大于72.7万元的前提下，目前本院无法确认双方尚有72.7万元财产的存在，对上诉人马某甲请求处分该72.7万元也无法支持。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条一款、第四十六条一款（二）项、第四十七条一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2014）金民初重字第42号民事判决第一、二、四项；
二、变更大连市金州区人民法院（2014）金民初重字第42号民事判决第三项内容为，共有房屋：坐落于金州区金华小区55号1-3-2号，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，面积为110.77平方米，登记所有权人为陈某的房屋归原告陈某所有；共有房屋：坐落于金州区光明街道380号1-6-3号，面积为55.00平方米，房屋产权证号为大房权证金私字第××号，登记房屋所有人为被告马某甲归被告马某甲所有；共同财产：辽B619**小型轿车一辆，登记所有人为陈某，型号为本田思域，归被告马某甲所有。上述财产由原告陈某于本判决生效后十日内返给被告马某甲折价款人民币300772.5元。
一审案件受理费7160元，由上诉人马某甲负担3580元，被上诉人陈某负担3580元；二审案件受理费7160元，由上诉人马某甲负担3580元，陈某负担3580元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 孙 皓
审判员 阎 妍
二〇一五年四月二十二日
书记员 李 彩
附相关法条：
《中华人民共和国婚姻法》
第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
第四十七条离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；