辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终188号
上诉人（原审被告）：锦州市发达房地产开发有限公司，住所地：锦州市太和区平和里143号。
法定代表人：张春杰，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘跃斌，系该公司职员。
委托诉讼代理人：侯云峰，系辽宁秋铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：锦州中大建设工程有限公司，住所地：锦州市太和区锦义街189号
法定代表人：邱成文，系该公司经理。
委托诉讼代理人：赵军，系公司法律顾问。
上诉人锦州市发达房地产开发有限公司因与被上诉人锦州中大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市发达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘跃斌、侯云峰，被上诉人锦州中大建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市发达房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决书，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由，我们认可欠对方钱，这个欠款也是通过诉讼过程中通过工程造价鉴定，但是数额不准确。现在数额在原审中甲供材数额计算错误。差3268860元。水电费现在核算不出来，要整个工程完工后计算。原审中直接把税认定90万元是不正确的，按照上诉人自己来代扣代缴在法律上是行不通的，应当由施工单位缴纳，不应当由我们缴纳。材料的检测费22800元，应当由施工单位承担。质保金无异议。
被上诉人锦州中大建设工程有限公司答辩称，税金是根据双方的合同约定，建筑物在2013年已经建筑完毕，因为对方拖欠工程款所以导致现在的拖欠税款，当时约定也是对方缴纳。应该缴纳多少税全由对方缴纳就行，我们可以提供相关的手续。关于检测费我们一审已经提交了国家规定的相关文件，甲供材的检测费用应当由对方承担，因为材料是甲方提供的。水电费在原来的鉴定报告中体现水电的支出，根据国家的建设工程定额计算的标准得出的结果，这一块不应当有争议，上诉人好几个施工单位共同进行，无法区分，所以对方的请求无理。甲供材在2013年施工完毕后始终在双方对账结算，甲供材在给我方的工程款在工程完毕后就已经结算完毕，经原审确认无异议。
锦州中大建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告给付原告工程款14178278.80元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项请求为1000万元。
一审法院认定事实：2012年6月12日，原告锦州中大建设工程有限公司与被告锦州市发达房地产开发有限公司签订《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》，合同约定，被告将其开发的锦州发达嘉园小区住宅项目施工工程承包给原告；承包范围为除被告分包项目、甲供材料、甲供设备以外施工图纸以内全部工程；工程质量标准为优良工程，工程质保期按照《建筑工程质量管理条例》的规定；工程于2012年6月20开工，于2013年9月30日竣工；原、被告双方的权利义务与责任；工程款支付方法；工程结算。合同签订后,原告组织工程施工，2015年10月工程完工。双方未进行工程验收、结算，2015年底房屋交付使用，被告现已支付给原告工程款7239100元。另查，电梯预留孔维修费14080元应由原告承担，被告代为原告支付税金624084.26元应予扣收，被告代为原告支付保险费28842元应由原告承担，原告未缴纳的税金342126.44元由被告代扣代缴。以上被告已支付（含垫付、代缴税费）原告工程款8248232.70元。
本案在审理过程中，由原告提出申请，经本院委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2017年9月20日作出（渤咨鉴定20170901）工程造价初步鉴定报告书，于2017年10月30日作出（渤咨鉴定20170901）工程造价初步鉴定报告补充意见，鉴定结论为，涉案工程总造价29079456.87元，其中包括甲供材料费11996621.91元，税金966210.70元。工程总造价包括，土建部分25301549.36元，防水部分615741.90元，水暖部分432980.02元，电气部分2729185.59元。
一审法院认为，原告锦州中大建设工程有限公司与被告锦州市发达房地产开发有限公司签订《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合同当属合法、有效。原告已经按照合同约定履行了施工义务，并向被告交付了合格工程，被告理应按照合同约定按照实际工程量结算工程价款。工程价款应依照锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（渤咨鉴定20170901）工程造价初步鉴定报告补充意见予以确认。综上，原告请求被告给付工程款之请求，正当、合法，本院予以支持。被告应付原告工程价款中，应扣留质量保证金，质量保证金比例原、被告双方在合同中没有约定，应当按照法律规定的5%比例予以保留1453972.80元（29079456.87元×5%）到期无息返还，质量保证期限自2016年1月1日工程交付使用开始起算。土建工程质量保修期应依法确定为1年，现质量保修期限已届满，质量保证金1265077.47元（25301549.36元×5%）应无息返还给原告；供热系统工程质量保修期为2个采暖期，期限已届满，质量保证金21649元（432980.02元×5%）亦应无息返还给原告；电气工程质量保证金136459.28元（2729185.59元×5%）、防水工程质量保证金30787.10（615741.90元×5%），因质量保修期限未届满，本案不予调整；关于检测费问题，因工程系甲供材，此项费用应由被告承担。被告抗辩称原告逾期完工应承担违约责任之观点，没有相应证据及事实依据支持，本院不予支持；原告陈述的“被告延误开工日期、不按进度拨款造成工期延误”观点，具备事实依据，本院予以采信。被告抗辩称应扣除甩项工程费用，因该费用成本并未计入工程总造价，本院不予支持。综上，被告应付原告工程款共计17082834.96元，扣留质量保证金1453972.8元，减去已付8248232.7元。被告尚欠原告工程款7380629.46元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告锦州市发达房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付原告锦州中大建设工程有限公司工程价款7380629.46元；二、被告锦州市发达房地产开发有限公司于判决生效后10日内返还原告锦州中大建设工程有限公司土建工程质量保证金1265077.47元、供热系统工程质量保证金21649元；三、驳回原告锦州中大建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由原告锦州中大建设工程有限公司承担9330元，被告锦州市发达房地产开发有限公司承担72470元；鉴定费272400元，由被告锦州市发达房地产开发有限公司承担。
二审中，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2018年5月4日出具《锦州发达嘉园1＃、2＃住宅楼及连接体工程造价初步鉴定报告补充意见（二）》一份，载明涉案工程总造价合计29087566.07元，原被告双方核定的甲供材料费14336534.41元，上述事实有载卷的《锦州发达嘉园1＃、2＃住宅楼及连接体工程造价初步鉴定报告补充意见（二）》及庭审笔录佐证，并经质证，足资认定。原审法院认定其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人锦州市发达房地产开发有限公司提出，工程造价鉴定报告计算的数额不准确，原审中甲供材数额计算错误，差了3268860元；水电费现在核算不出来，要整个工程完工后计算；原审直接把税认定为90万元是不正确的，让上诉人自己来代扣代缴在法律上是行不通的，应当由施工单位自己缴纳的上诉请求。经查，上诉人锦州市发达房地产开发有限公司与被上诉人锦州中大建设工程有限公司系建设工程施工合同关系，上诉人是发包方，被上诉人是承包方。双方签订的《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》约定承包范围为除上诉人分包项目、甲供材料、甲供设备以外施工图纸以内全部工程；工程质量标准为优良工程，工程质保期按照《建筑工程质量管理条例》的规定；工程于2012年6月20开工，于2013年9月30日竣工。合同签订后,被上诉人组织工程施工，2015年10月工程完工但双方未进行工程验收结算，2015年底案涉房屋交付使用，上诉人现已拨付工程款数额为7239100元。案涉工程经锦州渤海工程造价咨询有限责任公司在一审中鉴定，鉴定结论为，涉案工程总造价29079456.87元，其中包括甲供材料费11996621.91元，税金966210.70元。工程总造价包括，土建部分25301549.36元，防水部分615741.90元，水暖部分432980.02元，电气部分2729185.59元。鉴定报告在调整电梯维修费及税金后，认定上诉人已结工程款数额为8248232.7元。一审宣判后，上诉人以甲供材料费计算错误、水电费核算不准确、检测费负担方及税金代扣代缴不合理等理由提出上诉。二审期间经本院函告，鉴定机构锦州渤海工程造价咨询有限责任公司在与双方当事人重新核定后将涉案工程总造价确认为29087566.07元（与原报告差8109.2元，此差额计入土建部分，变更后土建部分的价款为：25301549.36元+8109.2元﹦25309658.6元），将甲供材料费确认为14336534.41元（与原报告差2339912.5元），对上述调整后的数额双方当事人均表示同意。关于上诉人提出的水电费核算不准及检测费负担问题，经本庭解释明后，上诉人表示认可原判结果，本院不再调整。关于上诉人提出的代扣税金问题，尽管当前的税收政策发生变化，但双方合同约定的扣缴方式并不违反法律规定，双方当事人应需按原合同履行，对上诉人此主张本院不予支持。本案原审判决中的欠付工程款数额计算有误，本院予以纠正。上诉人应支付的工程价款数额为5048420.69元（29087566.07元×95%﹦27633187.8元－甲供材料费14336534.41元-已支付的含垫付、代缴税费被上诉人工程款8248232.7元﹦5048420.69元），土建工程质量保证金变更为25309658.6元×5%﹦1265482.93元。
综上，锦州市发达房地产开发有限公司关于甲供材料费的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审判决认定其他事实正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初119号民事判决第二项中关于供热系统工程质量保证金21649元部分及第三项；
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初119号民事判决第一项及第二项中关于土建工程质量保证金1265077.47元部分；
三、上诉人锦州市发达房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人锦州中大建设工程有限公司工程价款5048420.69元、支付土建工程质量保证金1265482.93元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元，鉴定费272400元，合计354200元，由上诉人锦州市发达房地产开发有限公司负担212520元，由被上诉人锦州中大建设工程有限公司负担141680元。二审案件受理费81800元，由上诉人锦州市发达房地产开发有限公司负担49080元，由被上诉人锦州中大建设工程有限公司负担32720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宇辉
审 判 员 王玉龙
审 判 员 王 广
二〇一八年五月三十一日
法官助理 田 稷
书 记 员 任 欢