安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00154号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁邦顶，男，1963年10月24日出生，汉族，初中文化，原芜湖县六郎镇周下行政村原村委会主任、党总支副书记，住芜湖县。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月14日被安徽省芜湖县人民检察院取保候审，同年12月19日被芜湖县人民法院取保候审，2015年4月21日经芜湖县人民法院决定，同日被安徽省芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省芜湖县看守所。
辩护人俞保和，安徽润深律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民法院审理安徽省芜湖县人民检察院指控原审被告人袁邦顶犯贪污罪一案，于2015年4月21日作出（2015）芜刑初字第00004号刑事判决，原审被告人袁邦顶不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人袁邦顶及辩护人俞保和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年至2014年，袁邦顶担任芜湖县六郎镇周下行政村村委会主任、党总支副书记期间，在协助六郎镇人民政府从事该村土地流转、森林增长绿化工程、土地置换以及拆迁安置等相关公务过程中，利用职务上的便利，采取虚开票据、私吞土地承包租金、截留安置证并买卖等手段，非法占有公共财物共计人民币60000元。具体犯罪事实为：
1、2012年，袁邦顶在协助芜湖县六郎镇人民政府对该村土地流转工作进行管理过程中，将芜湖县六郎镇周下行政村土地承包户董某某上交的2011年160亩土地承包金10000元未入村帐，非法占为己有。
2、2014年2月份，袁邦顶在受六郎镇政府委托从事森林增长绿化工程中，以虚开“法国梧桐树苗”款票据并在村账上予以报销的方式，骗取现金10000元。
3、2011年至2013年间，袁邦顶在受六郎镇人民政府委托、从事周下行政村被拆迁户安置证的申领、发放工作过程中，利用职务上的便利，私自截留、隐匿被拆迁户的安置证4份，并以每份10000元的价格予以变卖，获利共计40000元。分别为：
（1）2013年5到7月份之间，袁邦顶将周下行政村村民张某某户一份安置证，以10000元的价格卖给六郎镇人民政府工作人员王某甲，并将该10000元占为己有。
（2）2012年，袁邦顶将周下行政村村民杨某甲户一份安置证，以10000元的价格卖给个体建筑户郑先桃，并将该10000元占为己有。
（3）2012年，袁邦顶将周下行政村村民杨某乙户一份安置证，以10000元的价格卖给该村村民杨某丙，并帮助杨某丙家人以该安置证名义购买了周下行政村的安置房一套。案发前，杨某丙家人已经搬进安置房，但仍未实际给付10000元。
（4）2012年，袁邦顶将周下行政村村民杨某丁户杨某戊一份安置证，以10000元的价格卖给六郎镇中窑行政村村民王某乙。因拆迁协议约定的购房价格与实际价格不符，杨某丁购房款不足，袁邦顶用所得的10000元为杨某丁户补交购房款5032元，2013年1月被告人袁邦顶给付杨某丁户5000元。
袁邦顶到案后，能如实供述犯罪事实，并退出非法所得50000元。
原判认定上述事实有杨某己等证人证言、自书材料、户籍证明、任职情况证明、归案经过、文件、安置证、安置情况摸底表、申请报告、建设用地置换拆迁协议、拆迁户头集中发放登记表、安置证发放登记表、收款收据、退款收据、农村集体收入专用收据、安置地点变更报告、安置房交款登记表及票据、土地使用权流转合同等证据证实予以认定。
针对袁邦顶及其辩护人在一审庭审中提出的辩解和辩护意见，芜湖县人民法院综合评判如下：
1、关于袁邦顶收受董某某土地流转金10000元的问题。经查，2003年3月，芜湖县六郎镇周下村民委员会就与该村部分农户签订了土地使用权流转合同，为进一步促进该镇农村土地承包经营权流转工作，芜湖县六郎镇人民政府于2009年9月11日以六政（2009）135号文件形式下发了“六郎镇农村土地承包经营权流转工作实施方案”，因此该镇土地流转工作是人民政府委托和安排而从事的工作，作为该镇周下村村民委员会主任的袁邦顶则是协助人民政府对该村土地流转工作进行管理。故袁邦顶的行为符合贪污罪犯罪主体资格，应以贪污罪追究其刑事责任。辩护人关于袁邦顶不符合贪污罪主体资格的辩护意见，于法无据，原判不予采纳。
2、关于杨某乙户安置证没有交付给买受人，买受人也没有给付10000元的问题。经查，拆迁户杨某乙的安置证于2011年11月21日已由六郎镇人民政府印制下发，后由袁邦顶领回，袁邦顶接受杨某丙的委托，答应帮其以10000元的价格购买杨某乙户的一份安置证，杨某乙对此并不知情。2012年7月，杨某丙在交付部分购房款的情况下，袁邦顶以杨某乙户的名义为其安置了一套安置房。后因杨某丙经济困难至案发前仍未给付10000元，故袁邦顶也未将杨某乙户安置证交付给杨某丙。对此一节，不仅有袁邦顶的多次供述在卷，而且有证人杨某丙的证言予以印证，还有相关的书证予以佐证。足以证实袁邦顶有利用职务之便，截留安置证并买卖，非法占有公共财物之主观故意，符合贪污罪的犯罪特征，应以该罪定罪处罚。但由于购买人的客观原因，致10000元没有实际给付，应属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。故袁邦顶及其辩护人的该项辩解辩护意见，于法无据，原判不予采纳。
3、关于卖杨某丁户安置证所得的10000元已全部给付的问题。经查，2011年7月5日，时任周下行政村党支部书记的杨某己和袁邦顶与被拆迁户杨某丁户签订了一份协议，承诺以拆迁房款约90000元为杨某丁户安置一套安置房包括车库，并同时加盖村委会公章。杨某丁户拆迁后，袁邦顶在其不知情的情况下将其子杨某戊的安置证以10000元的价格卖给了王某乙，并帮杨某丁将补齐的90000元借与他人获取利息5000元。在新房安置时，村委会要杨某丁交购房款100000余元，杨某丁分别于2012年1月6日和2月1日交购房款40000元和55000元（包括5000元利息），2013年1月，袁邦顶在杨某丁户索要多交的房款时，将所卖安置证的10000元给付5000元给了杨某丁户，后在六郎镇人民政府清欠购房款时，袁邦顶于2013年9月又为杨某丁交付了购房款5000余元。至此，袁邦顶已将所卖安置证的10000元退还给杨某丁，这不仅有袁邦顶的供述在卷，而且有杨某丁的证言予以印证，还有相关的协议、交付房款的收据等在案予以佐证。由此，可以看出袁邦顶就该10000元的犯罪行为已经实施完成，也应以贪污犯罪定罪处罚。但鉴于袁邦顶已在案发前将所卖安置证的10000元退还给杨某丁，故在定罪量刑时可予以从轻处罚。袁邦顶及其辩护人的辩解和辩护意见，原判不予采纳。
4、关于辩护人提出袁邦顶具有法定和酌定从轻情节、建议适用缓刑辩护意见。经查，辩护人就袁邦顶所具有坦白、自愿认罪、退赃、初犯等发表的辩护意见，于法有据，原判予以采纳。但建议对袁邦顶适用缓刑的意见，因袁邦顶不符合适用缓刑的条件，故该项建议原判不予采纳。
原判认为：袁邦顶身为基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，采取虚开票据、私吞土地承包租金，截留安置证并买卖等手段，非法占有公共财物共计60000元（其中10000元属未遂），其行为构成贪污罪。袁邦顶到案后，能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人自愿认罪，认罪态度较好，且已退出赃款，具有一定的悔罪表现，又系初犯，亦可酌情从轻处罚。原判经芜湖县人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第九十三条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条，判决：一、被告人袁邦顶犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人的违法所得予以追缴，上交国库。
袁邦顶上诉提出：1、原判就其占有董某某土地承包费行为的定性错误，其不构成贪污罪；且所收取款项并非个人占有而是用于征用土地。2、其没有收取杨某丙安置房的支付款，亦未为杨办理安置证，不存在买卖安置证的行为，原判将该笔事实认定为贪污罪未遂，系法律认定错误。3、杨某丁安置证所得1万元已全部归还，其主观上没有贪污的故意。综上，其贪污数额应为3万元，结合其坦白、积极退赃、初犯等情节，请二审法院改判并对其宣告缓刑。
其辩护人持基本相同意见，并提出：1、袁邦顶经电话通知到案，并如实交代其犯罪事实，应认定为自首。2、原判就袁邦顶采购树苗行为的定性错误，芜湖县六郎镇人民政府六政（2014）29号文件出台在该行为发生之后，不能认定袁邦顶系从事协助政府从事行政管理工作，不构成贪污罪。3、袁邦顶私自买卖他人安置证的行为，并没有给集体财产造成损失，且安置证所有人的权利并不因买卖行为而丧失，袁邦顶事后退款的行为亦表明其没有非法占有的故意，故该行为不构成贪污罪。
出庭检察员认为：原判事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，请二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定原审被告人袁邦顶犯贪污罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。针对袁邦顶及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评价如下：
1、关于袁邦顶是否构成自首问题。袁邦顶于2014年3月14日供述称，因树苗款案发，经六郎镇纪委电话通知，其于2014年3月11日主动到纪委交代了其虚开票据骗取1万元树苗款的事实。综合归案经过、主动交代等证据证实，芜湖县纪委根据群众信访举报线索，于2014年3月12日到六郎镇周下村袁邦顶办公室将袁带走，到案后袁邦顶于2014年3月13日陆续交代了其截留安置证、私吞土地承包金等犯罪事实。故综合其到案情况及供述情况，袁邦顶虽于3月11日接到纪委电话通知主动到案，但未供述主要犯罪事实，不符合自首的认定标准，对该辩护意见，本院不予采纳。
2、关于袁邦顶从董某某处收取并占为己有1万元土地承包费的行为定性问题。土地承包行为系村民自治行为，袁邦顶代表村民委员会，根据土地流转合同，收取董某某承包费的行为不具有行政管理性质，其侵占承包费1万元系利用管理村集体事务的职权。原判根据芜湖县六郎镇人民政府于2009年9月11日下发的“六郎镇农村土地承包经营权流转工作实施方案”，作出该行为属于协助政府从事行政管理的认定错误，袁邦顶不符合贪污罪的主体要件；在本案中，董某某向袁邦顶缴纳的承包费1万元，应属于村委会保管的财产。故袁邦顶利用职务便利，侵占集体财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚，对该笔数额不应计入贪污罪。本院对该辩护意见予以采纳。
袁邦顶在侦查阶段供述称，其将从董某某处收取的1万元土地承包费占为己有，其在一审庭审时亦称该款项并未入村集体账目，就袁邦顶二审中提出已将该款用于征用土地的意见，因与在案证据不符，且没有相关证据予以证实，本院不予采纳。
3、关于袁邦顶虚开票据骗取树苗款1万元的行为定性问题。根据袁邦顶供述、村书记杨某己、村会计杨山林等证言证实，2014年2月袁邦顶购买树苗系用于六郎镇政府委托从事森林增长绿化工程补植，该笔购苗款先由村帐支付，等补栽成活经省林业厅验收合格后，六郎镇政府再将购苗款补还周下村，该工程系由政府出资，芜湖县六郎镇人民政府六政（2014）29号文件出台在该行为发生之后，并不影响袁邦顶系从事政府委托行政管理工作的性质，其利用职务之便，以虚开票据方式骗取公共财产1万元的行为，符合贪污罪的构成要件。因该辩护意见于法无据，本院不予采纳。
4、关于袁邦顶截留安置证并买卖的行为定性问题。因土地置换拆迁，周下村村委根据政府文件，向安置户发放安置证，安置户手持该证可以低于市场价购买安置房，安置证本质为政府让渡一定经济利益给安置户的凭证，袁邦顶作为基层组织工作人员，管理并发放安置证的行为，系协助政府委托从事行政管理工作，符合贪污罪的主体要件。袁邦顶利用职务之便，隐瞒、私自截留并非法买卖安置证，后将变卖款项占为己有的行为，既侵犯了公共财产的所有权，又侵犯了职务的廉洁性，符合贪污罪的构成要件，对该辩护意见本院不予采纳。关于杨某丁、杨某丙两起犯罪事实的认定，原判已就此作出详细论述，本院予以确认，对该意见不予采信。
本院认为：袁邦顶身为基层组织工作人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务之便，采取虚开票据、截留安置证并买卖等手段，非法占有公共财物共计50000元，其行为构成贪污罪，其中贪污杨某丙安置证的费用10000元属于未遂。袁邦顶利用职务便利，采取私吞土地承包租金的手段，侵占集体财产1万元，其行为构成职务侵占罪。袁邦顶已退出的违法所得5万元，应在本案刑罚执行时予以扣除。综上，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2015）芜刑初字第00004号刑事判决第二项，即：“二、被告人的违法所得予以追缴，上交国库。”
二、撤诉安徽省芜湖县人民法院（2015）芜刑初字第00004号刑事判决第一项，即：“一、被告人袁邦顶犯贪污罪，判处有期徒刑五年。”
三、上诉人袁邦顶犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月21日起至2018年7月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一五年七月八日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第九十三条第二款国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。