青岛市市北区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁0203执异102号
异议人（案外人）：张韶健。
委托代理人：韩梅，山东万桥律师事务所律师。
申请执行人：青岛浩成投资有限公司。住所地青岛市崂山区深圳路***号中南公寓*号楼***室。
法定代表人：霍文璞，董事长。
委托代理人：李艳丽，山东亚和太律师事务所律师。
被执行人：青岛国隆昌盛投资置业有限公司。住所地青岛市四方区杭州路**号办公楼*层*********室。
法定代表人：赵国庆，执行董事。
被执行人：青岛国隆和苑度假村管理有限公司。住所地青岛市崂山区同安路***号双福大厦****室。
法定代表人：赵国庆，执行董事。
被执行人：青岛国隆房地产有限责任公司。住所地青岛市市南区银川西路**号*层*******号。
法定代表人：赵国庆，执行董事。
被执行人：赵国庆。
申请执行人青岛浩成投资有限公司与被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司、赵国庆借款合同纠纷一案，山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第27号民事调解书已发生法律效力，执行中，案外人张韶健对青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期X号楼2704户房产（以下简称涉案房产）提出排除执行异议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人张韶健提出执行异议称：青岛国隆昌盛投资置业有限公司因拖欠张韶健和赵永权的工程款，经协商，青岛国隆昌盛投资置业有限公司以青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期X号楼2704户、2804户房产抵顶拖欠张韶健、赵永权的工程款共计2800397.60元，并在2014年6月25日分别与张韶健、赵永权签订《青岛市商品房预售合同》，约定张韶健购买的X号楼2704户房产建筑面积118.36平方米，单价11830元，总价款为1400198.80元，赵永权购买的X号楼2804户房产建筑面积118.36平方米，单价11830元，总价款为1400198.80元，因当时不具备办理网签和房地产权证的条件，双方仅签署了商品房预售合同，青岛国隆昌盛投资置业有限公司出具了收款收据。执行法院在（2016）鲁0203执2585号执行中，未经过张韶健、赵永权同意拍卖了上述两处房产，请求撤销对青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期X号楼2704户、2804户房产的拍卖，确认青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期X号楼2704户房产归张韶健所有。异议人张韶健提交的证据为：一、2014年6月25日《青岛市商品房预售合同》、2014年10月30日《收据》。其中2014年6月25日《青岛市商品房预售合同》记载，张韶健向青岛国隆昌盛投资置业有限公司购买涉案房产，总房价款暂定为1400198.80元，约定于2014年11月12日前一次性支付；2014年10月30日《收据》记载青岛国隆昌盛投资置业有限公司收到张韶健1400198.80元。二、青岛国隆昌盛投资置业有限公司与青岛磐基诚工程技术有限公司签订的2013年12月25日《建筑工程防水施工合同》，待证事实为青岛国隆昌盛投资置业有限公司拖欠青岛磐基诚工程技术有限公司工程款，抵顶的房产登记在青岛磐基诚工程技术有限公司股东赵永权、张韶健名下。该《建筑工程防水施工合同》记载，青岛磐基诚工程技术有限公司为青岛国隆昌盛投资置业有限公司开发的位于青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期工程施行地下车库防水工程，按实际完成工程量计算。三、《房屋抵顶工程款情况说明》及《工程签证》复印件20页，情况说明人为青岛磐基诚工程技术有限公司和张韶健、赵永权，内容与前述基本一致，声明张韶健、赵永权系青岛磐基诚工程技术有限公司股东，《工程签证》复印件20页的施工单位现场代表一栏加盖青岛磐基诚工程技术有限公司公章和张韶健签字字样。
申请执行人青岛浩成投资有限公司发表意见称：一、异议人提交的《建筑工程防水施工合同》真实性无法确认，《青岛市商品房预售合同》系虚假合同；二、涉案房产权利人为青岛国隆昌盛投资置业有限公司，异议人不是所有权人，并不享有排除执行的实体权利；三、张韶健的异议不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，无权要求法院撤销对涉案房产的拍卖并确认归其所有，请求驳回其异议请求。
本次异议审查程序中未取得被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司、赵国庆的意见。
查明，中国东方资产管理公司青岛办事处与被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司、青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司、赵国庆借款合同纠纷一案，山东省高级人民法院2015年6月25日作出的（2015）鲁商初字第27号民事调解书已发生法律效力，该调解书查明，2013年12月16日，青岛国隆昌盛投资置业有限公司与中信银行股份有限公司青岛分行签订《人民币委托贷款借款合同》，贷款本金3.7亿元，同日签订《抵押合同》，以昌盛花园二期在建工程一至七栋楼房及项下分摊的土地使用权提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续，青岛国隆和苑度假村管理有限公司、青岛国隆房地产有限责任公司分别以其名下土地或股权提供抵押担保或质押担保，赵国庆提供连带责任保证，约定贷款已发放；2014年12月25日，中国东方资产管理公司青岛办事处与中信银行股份有限公司青岛分行签订《债权转让协议》，受让本案全部债权及从权利；确认调解协议如下：青岛国隆昌盛投资置业有限公司按约定期限偿还中国东方资产管理公司青岛办事处借款本金3.7亿元及利息等，赵国庆承担连带偿还责任，不能按时足额偿还的，中国东方资产管理公司青岛办事处有权就全部款项要求立即支付和申请强制执行，并有权对上述抵押和质押权利行使优先受偿权。中国东方资产管理公司青岛办事处申请执行后，青岛市中级人民法院以（2015）青执字第719号立案执行，并于执行中以（2016）鲁02执异176号裁定本案债权受让人青岛浩成投资有限公司为本案申请执行人。2016年8月4日，青岛市中级人民法院以（2016）鲁02执恢字第55号执行裁定书指定本案由本院执行，本院受理后以（2016）鲁0203执2585号立案执行，并于执行中对被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司所有的位于青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建项目予以评估拍卖，由买受人青岛市北城市建设投资有限公司竞得。
经合议庭评议，结果如下：
一、依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定，执行程序中对可供执行财产权属的审查采取基本审查原则，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。
因此，被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司承建开发的位于青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期在建工程及项下分摊的土地使用权属于本案可供执行财产范围，本院予以查封、评估和拍卖并无不当。
二、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条规定，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。
因此，对于张韶健提出的案外人排除执行异议，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定予以审查，不服异议裁定的亦适用该法条救济。
三、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
包括涉案房产在内的昌盛花园二期在建工程一至七栋楼房及项下分摊的土地使用权均于2013年12月16日由青岛国隆昌盛投资置业有限公司向中信银行股份有限公司青岛分行提供抵押担保并办理了抵押登记，执行中以拍卖形式启动实现抵押权程序符合法律规定。张韶健提交的其与青岛国隆昌盛投资置业有限公司就涉案房产签订的《商品房预售合同》，系抵押权存续期间的2014年6月25日签订而未举证证明征得抵押权人同意，不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定，对于张韶健就涉案房产提出的排除执行异议，本院不予支持。
四、不能以执行非诉审查程序认定案外人张韶健已向被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司支付了涉案房产的购房价款，对于张韶健就涉案房产提出的排除执行异议，本院不予支持：
1、以房抵债合同，是民事关系双方约定消灭债权债务的一种方案，合同目的为消灭债权债务，抵顶债务的房产变更登记至债权人名下时，消灭其对债务人相当于购房价款数额的债权；涉案房产未变更登记前，其对债务人享有的仍然是债权，债权人可随时主张其债权请求权，包括其未能成功将抵顶债务的房产变更登记以消灭相关债权债务时，因此不同于最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的房屋买卖合同买受人享有的物权期待权；
2、在本次异议审查程序中确认案外人张韶健已向被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司支付涉案房产的购房价款，等同于确认了案外人张韶健对被执行人青岛国隆昌盛投资置业有限公司之间的基础法律关系、合同履行事实、享有债权数额，并消灭其中与涉案房产购房价款相当的债权请求权，这已经超出执行非诉审查程序的审查范围，应由诉讼程序解决。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百六十五条第一款第一项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项、第二十七条、第二十九条之规定，裁定如下：
驳回案外人张韶健对青岛市市北区广昌路5号昌盛花园二期X号楼2704户房产提出的排除执行异议。
不服本裁定，认为原判决错误的，依照审判监督程序办理；与原判决无关的，可在本裁定送达之日起十五日内向本院起诉。
审判长 曲永青
审判员 吕宝琳
审判员 周桂莲
二〇一八年六月二日
书记员 于程程