广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法审监民提字第23号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：廉江市人力资源和社会保障局（原廉江市劳动和社会保障局）
委托代理人：郑风
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李松
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈理英
原审第三人：李炳辉
原审第三人：陈志寿
原审第三人：邓良丽
原审第三人：崔志东
原审第三人：何康荣
原审第三人：何照
申诉人廉江市人力资源和社会保障局（原廉江市劳动和社会保障局，以下简称廉江劳保局）因与被申诉人李松、陈理英、原审第三人李炳辉、陈志寿、邓良丽、崔志东、何康荣、何照民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（以下简称二审法院）（2010）湛中法民二终字第90号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2011年8月20日作出粤检民抗字〔2011〕142号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年12月16日作出（2011）粤高法审监民抗字第59号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员陈蓉、郭梦青出庭。申诉人廉江劳保局的委托代理人郑风，被申诉人李松、陈理英，原审第三人崔志东、何康荣、何照庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李松、陈理英于2009年3月18日向广东省廉江市人民法院（以下简称一审法院）起诉，一审法院经审理，于2010年1月20日作出（2009）廉民初字第298号民事裁定：驳回原告陈理英的起诉。同日，一审法院作出（2009）廉民初字第298号判决：一、限被告廉江市劳动和社会保障局在本判决发生法律效力之日起十天内偿还人民币97087元及利息（利息1995年11月16日至1995年11月18日按本金5000元计；1995年11月18日至1996年1月5日按本金11000元计；1996年1月5日至1996年2月9日按本金15100元计；1996年2月9日至1996年2月11日按本金30100元计；1996年2月11日至1996年2月16日按本金40100元计；1996年2月16日至1996年3月21日按本金43100元计；1996年3月21日至1996年3月25日按本金56100元计；1996年3月25日至1996年4月2日按本金58100元计；1996年4月2日至1996年4月10日按本金61500元计；1996年4月10日至1996年4月18日按本金64700元计；1996年4月18日至1996年4月23日按本金66900元计；1996年4月23日至1996年4月25日按本金79400元计；1996年4月25日至1996年4月29日按本金80400元计；1996年4月29日至1996年5月7日按本金83700元计；1996年5月7日至1996年5月16日按本金87300元；1996年5月16日至1996年6月8日按本金89237元计；1996年6月8日至1996年6月17日按本金93987元计；1996年6月17日至还清欠款之日止按97087元计，利率以中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告李松。二、限第三人何照在本判决发生法律效力之日起十天内偿还人民币25000元及利息（1995年11月15日至1996年7月10按本金3000元计；1996年7月10日至还清欠款之日止按本金25000元计，利率以中国人民银行同期同类贷款利率计付）给原告李松。三、如果上述当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告李松其他诉讼请求。本案受理费8625元，由被告廉江市劳动和社会保障局负责8000元，第三人何照负担625元。廉江劳保局不服，向二审法院提起上诉，二审法院经审理，于2010年12月15日作出（2010）湛中法民二终字第90号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8625元由廉江劳保局负担。
广东省人民检察院抗诉认为，二审判决未追加廉江市华粤房地产开发公司（下称华粤公司）共同被告，属适用法律错误，程序违法。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第59条“企业法人解散或撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算”的规定，企业法人解散或撤销的，其主管机关负有组织清算小组的义务，但主管机关并不是清算法人。《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条规定，华粤公司被吊销营业执照，导致公司解散，应当成立清算组，代表公司参与民事诉讼活动。参照《广东省高级人民法院关于企业法人解散后诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》第一条“企业法人被工商行政管理部门吊销营业执照、未经清算被注销、被撤销或企业自动歇业和视为自动歇业的，应认定该企业法人解散。企业法人解散后至其债权债务清理完毕前，法院应认定该企业法人为清算法人，具备民事主体资格”和第五条“原告向法院提起诉讼，要求清算义务人对未经清算的清算法人的债务承担责任的，法院应追加清算法人为共同被告”的规定，本案中，华粤公司只是被工商部门吊销营业执照，属于清算法人，具备民事主体资格，李松直接起诉了清算义务人廉江劳保局，法院没有追加清算法人华粤公司为共同被告，程序违法。综上所述，二审判决适用法律错误，违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项、第一百七十九条第二款、第一百八十七条第一款之规定，提出抗诉，请依法再审。
本院再审期间，廉江劳保局于2013年5月20日提交《证明》，内容为：“因政府机构改革，廉江市劳动和社会保障局与廉江市人事局于2010年12月28日合并为廉江市人力资源和社会保障局。”
廉江劳保局申诉称，（一）一、二审判决认定何康荣及李炳辉等人的个人借款认定是华粤公司的借款是错误的。1、华粤公司并没有全权委托何康荣代表公司负责香洲花园开发工作的事务，而是深圳某公司全权委托的。2、本案97087元借款中，只有2万元多元盖有华粤公司的印章，其余均未盖华粤公司的印章。华粤公司具有独立的法人资格，上级主管部门负责人的审批意见作为华粤公司应负的债务，与法律规定不符。没有华粤公司公章的债务凭证，即使有华粤公司负责人员、工作人员签字，也是个人行为，不是公司行为。3、本案借款并不全是以华粤公司名义借的，部分为何康荣以李炳辉等个人向李松的借款。华粤公司对此从来不知。这些借款没有记入华粤公司的帐户。4、李松向何康荣提供40吨水泥，是李松与何康荣的债权债务关系，与华粤公司无关。5、华粤公司被工商主管部门吊销营业执照，并未被注销，也没有证据证明华粤公司已被解散或者撤销，由华粤公司主管机构组织清算小组进行清算的条件还没有成就，华粤公司主管机关还没有进行清算的义务。廉江劳保局不是华粤公司的主管部门。（二）一、二审判决认定借款利息起算时间计算错误。本案借款没有约定利息，李松也没有向华粤公司要求偿还借款。根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第9条的“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，本案借款的利息应从李松向法院提起诉讼之日起计算。（三）一、二审判决违反法定程序。李松、陈理英起诉请求廉江劳保局对华粤公司的债务进行偿还，而不是赔偿，一、二审判决廉江劳保局承担赔偿责任错误。二审判决书中没有“查明事实”部分，径行判决错误。
李松、陈理英辩称，本案的每笔钱都是李炳辉让本案有关第三人向他借的，水泥也是李炳辉让他提供以抵何康荣的工资的，抗诉意见没有道理。华粤公司已经破产了，找不到人、找不到单位、地址，应由其主管部门承担责任。
崔志东辩称，他曾是华粤公司的经理，在劳动局没有承担职务，对抗诉意见没有异议。
何康荣辩称，华粤公司全权委托他管理香洲项目的的工作，当时的是李炳辉在廉江劳保局开会时出具的委托书。
何照辩称，25000元借据是他签，但他没有经手钱，钱是华粤公司借的。
本院再审认为，因政府机构改革，廉江市劳动和社会保障局与廉江市人事局于2010年12月28日合并为廉江市人力资源和社会保障局，廉江市人力资源和社会保障局依法承接了廉江市劳动和社会保障局的权利义务后可参加本案诉讼。
根据检察机关的抗诉意见和当事人的申辩意见，本案的争议焦点是本案是否应追加华粤公司作为共同被告。
按照一、二审法院查明的事实，本案中97087元为华粤公司的借款，应由华粤公司承担还款责任。华粤公司于2001年2月13日被工商行政管理部门吊销营业执照。按照公司法及有关司法解释的规定，公司因依法被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。清算期间，由清算组代表公司参与民事诉讼，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。本案中，粤华公司虽然被工商行政管理部门吊销营业执照、但未经清算和注销，仍具备民事主体资格，本案应追加华粤公司作为共同被告。原一审、二审遗漏了必须参加诉讼的当事人，违反法定程序。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省廉江市人民法院（2009）廉民初字第298号民事裁定、（2009）廉民初字第298号民事判决和湛江市中级人民法院（2010）湛中法民二终字第90号民事判决；
二、本案发回广东省廉江市人民法院重审。
审 判 长 陈 好
代理审判员 谭 甄
代理审判员 何曲伟
二〇一三年八月十四日
本件与原本核对无异
书 记 员 邵炜翎