内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）科民再字第1号
原审原告曹俊杰，男，1957年8月10日出生，蒙古族，个体户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托代理人乔东来，内蒙古兴安盟“148”指挥中心法律服务所法律工作者。
原审被告科右前旗教育局，地址内蒙古自治区科尔沁右翼前旗。
法定代表人戴金桩，该局局长；
委托代理人海鹏志，该局股长。
原审被告科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司；地址内蒙古自治区科尔沁右翼前旗新址；
法定代表人朱孟武，该公司总经理；
委托代理人代文生，该公司员工；
委托代理人翁兴斌，内蒙古奥斯律师事务所律师。
原审被告周红亮，男，1971年12月6日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
原审被告刘云生，男，1966年12月8日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
原审原告曹俊杰诉原审被告科右前旗教育局（以下简称旗教育局）、科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）、周红亮、刘云生建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月11日作出（2014）科民初字第1307号民事判决，已经发生法律效力。因原告曹俊杰对本判决有异议，向兴安盟中级人民法院申请再审，该院受理后，于2015年6月8日作出（2015）兴民申字第22号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院于2015年7月13日重新立案受理。依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告曹俊杰及委托代理人乔东来，原审被告旗教育局的委托代理人海鹏志，原审被告鹏达公司的委托代理人代文生、翁兴斌，原审被告周洪亮、刘云生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认为，原审原告曹俊杰与原审被告鹏达公司项目部签订的分包工程“协议”是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效。原审原告分包工程造价为1，338，167.00元，应交纳7%税金93，671.67元。按原审原告自认的1.5%下浮点数计算，工程款的下浮点数额应是20，072.50元。原审被告周洪亮已付原审原告分包工程款290，000.00元，尚欠原审原告工程款934，422.83元。原审原告要求原审被告给付利息，依法应按中国人民银行发布的同期同类贷款6.12‰的月利率计息，从《基本建设工程结算审核报告》提交的2013年1月6日始至2014年7月6日止，934，422.83元的利息为102，936.00元，本息合计1，037，359.00元。原审被告旗教育局应在尾欠工程款138，700.00元范围内向原审原告承担连带给付责任。原审原告曹俊杰与原审被告鹏达公司不存在劳务施工合同关系，原审原告要求原审被告鹏达公司承担其工程款给付义务没有法律依据，原审被告鹏达公司不应承担向原审原告给付工程款的责任，余欠原审原告934，422.83元工程款及利息102，936.00元应由其合同相对人周洪亮承担给付责任，故原审被告鹏达公司的抗辩理由成立，原审被告旗教育局的抗辩理由部分成立，本院对原审原告部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告周洪亮于本判决送达发生法律效力后三十日内给付原告曹俊杰工程款本息1，037，359.00元；二、被告科右前旗教育局于本判决书送达发生法律效力后三十日内在被告周洪亮拖欠原告曹俊杰1，037，359.00元工程款范围内连带给付原告曹俊杰工程款138，700.00元；三、驳回原告曹俊杰要求被告科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司给付工程款的诉讼请求；四、驳回原告曹俊杰其他诉讼请求。案件受理费14，234.00元，原告曹俊杰负担2，600.00元，被告周洪亮负担11，634.00元。
原审原告曹俊杰诉称，原审被告旗教育局发包的科右前旗特殊教育学校项目由原审被告鹏达公司承建，实际是由原审被告周洪亮承建整体项目工程，我承建了该项目的院墙及院墙基。在施工期间被告周洪亮又将该项目大门及零星工程交给我施工，同样是我全额垫资承建。我所承建的院墙及院墙基础工程造价为：1，196，942.00元，学校大门及零星工程造价为：141，225.00元，我应得的工程款为1，338，467.00元。但我只得到了原审被告周洪亮陆续给付的290，000.00元工程款，剩余款项至今没有给付。我认为原审被告旗教育局应将剩余工程款138，700.00元立即支付给我。原审被告鹏达公司将资质挂靠给原审被告周洪亮，对拖欠原审原告工程款一事没有及时处理，其应承担相应的法律责任。我为了维护自己的合法权益诉至人民法院请求判令原审被告给付拖欠工程款1，048，167.00元，并从原告主张权利之日起给付2分利息至工程款付清时止。
原审被告旗教育局辩称，科右前旗特殊教育学校（以下简称前旗特校）通过招投标是由鹏达公司中标，我们给付工程款是我们申请由财政拨付给鹏达公司。工程款一共是13，583，700.00元，已经给付13，445，000.00元，还剩138，700.00元工程款未付，原告曹俊杰是工程分包，我们作为甲方不可能与原告理清这些事，我们所针对的乙方是鹏达公司，我们认为将我们列为被告不合适。
原审被告鹏达公司辩称，原审原告以什么角度在前旗特校被告的现场施工不清楚，我们不认识原审原告，我们不应成为被告。
原审被告周洪亮辩称，我与原审原告之间有合同，工程款中有税金应予扣除，我想找原审原告对账，但原审原告不同意对账，我确实欠原审原告钱，并且欠钱是我个人行为，与旗教育局和鹏达公司没有关系，原审被告刘云生受我委托代表我签订的合同，我认可合同。
在诉讼中，原审原告撤回了对原审被告刘云生的诉讼。
经再审查明，针对诉、辩双方当事人的主张及理由并经当事人确认，本案的争议焦点为：1.科右前旗教育局、鹏达建筑工程有限责任公司、刘云生是否适格被告？2.科右前旗教育局已付多少工程款？工程款去向？3.周红亮、刘云生、鹏达建筑工程有限责任公司是什么关系？4.曹俊杰工程款多少、计算方法？
原审原告针对第1争议焦点提供3份证据：1.协议一份，证明原审被告刘云生以科右前旗特殊教育学校项目部名义与原审原告曹俊杰签订工程承包协议，说明该协议与原审被告鹏达公司有关联；2.宏程造字（2013）第1号审核报告，证明该协议的签署与原审被告鹏达公司有关系；3.宏程造字（2012）第28号审核报告，证明原审原告得到了发包单位和承建单位的承认和默许。从上述三份证据足以证明原审被告旗教育局、鹏达公司和刘云生与本案存在利害关系，是适格被告。
原审被告旗教育局质证认为，对原审原告3份证据的真实性无异议，但强调说原审原告的三份证据没有一处是我们教育局签字，也未见教育局公章，没有一项是跟教育局有关系的。
原审被告鹏达公司质证认可原审原告3份证据的真实性，但是发包给原审原告工程不是鹏达公司，与鹏达公司没有关系。原审被告鹏达公司以发包人科右前旗特殊教育学校、承包人科右前旗鹏达建筑有限公司建设工程施工合同证明原审被告鹏达公司承建的是科右前旗特殊教育学校综合楼，没有包含原审原告曹俊杰施工的院墙、墙基等工程。鹏达公司不是原审原告起诉的适格被告。
原审被告刘云生质证认可刘云生代表甲方科右前旗特殊教育学校项目部与乙方曹俊杰签订的建筑工程承包协议，我只是周红亮雇佣的，与鹏达公司没有关系。
本案中旗教育局作为发包方应在欠付工程款范围内承担责任，鹏达公司作为承包方将资质借给没有资质的人，鹏达公司应在欠付原审原告工程款范围内承担连带清偿责任，原审被告刘云生受原审被告周红亮委托以本人名义签订分包合同，证明了前旗教育局、鹏达公司和刘云生具有被告主体资格。
针对第2争议焦点原审被告旗教育局称前旗特校工程总造价为13583728元，已付给原审被告鹏达公司、周红亮13笔工程款，其中预付鹏达公司3笔合计2280000元，预付周红亮9笔10165000元，预付河南林豫建安公司1笔1000000元是应周红亮要求，抵顶周红亮工程款给付的。余款138728元为主体工程质量保证金，工程质量保证期未到，应付的工程款已全部付清，不再支付工程款。原审原告曹俊杰质证认可原审被告旗教育局拨款证据的真实性，同时认为原审被告旗教育局、原审被告鹏达公司在原审中已经承认工程款直接打到原审被告鹏达公司账户。原审被告鹏达公司质证对原审被告旗教育局13笔，共计13445000元拨款证据无异议。原审被告周红亮对原审被告旗教育局13笔，共计13445000元拨款证据无异议。原审被告刘云生表示对原审被告旗教育局13笔，共计13445000元拨款证据不清楚。原审原告曹俊杰、原审被告鹏达公司、原审被告周红亮均认可工程质量保证金为主体工程质量保证金。原审被告旗教育局除工程质量保证金138728元外已付全部工程款。
针对第3争议焦点原审被告周红亮抗辩承包的前旗特校院墙、院墙基础工程，与鹏达公司没有关系。刘云生是我聘的看管施工现场的技术员，既不是鹏达公司项目部经理，也不是我的项目部经理。原审原告曹俊杰质证认为原审被告鹏达公司是前旗特校工程的中标单位，周红亮挂靠鹏达公司，前旗特校主体工程和附属工程全部由周红亮组织建筑，否则不会拿走9笔拨款（计10165000元）。刘云生是周红亮聘请的看管施工现场的技术员。原审被告鹏达公司质证认为旗教育局与鹏达公司是前旗特校工程的投标、中标单位关系。我公司与周红亮是转包关系，与刘云生没有关系。原审被告旗教育局质证认为不清楚周红亮、刘云生、鹏达公司什么关系。原审被告刘云生质证认为，他与鹏达公司无关，是周红亮聘我为管理施工现场的技术员。
本院向原审被告鹏达公司法定代表人朱孟武调查，朱孟武确认周红亮挂靠鹏达公司，用鹏达公司资质，向鹏达公司交纳管理费（原卷宗第30页调查笔录）。综上，原审被告刘云生是原审被告周红亮聘请的看管施工现场的技术员，周红亮挂靠鹏达公司，用鹏达公司资质组织建筑施工，刘云生与鹏达公司没有关系。原审原告曹俊杰、原审被告鹏达公司、原审被告旗教育局对第3焦点均未举证。
针对第4争议焦点原审原告曹俊杰提供原审原告与原审被告刘云生签订的《协议》，协议中原审原告同意垫资施工，以工程审核价格为承包价格，对垫资利息没有约定。兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限责任公司宏程造字（2012）第28号和宏程造字（2013）第1号《基本建设工程结算审核报告》，证明工程款总额1338167元，原审被告周红亮已付290000元，尚欠1048167元。
原审被告旗教育局、鹏达公司和刘云生质证认为与其无关。原审被告周洪亮质证对欠原审原告1048167元工程款无异议，但认为原审原告应按百分之五点多交纳税金，还欠其一些材料款，另外还有下浮点没有算。
原审原告与原审被告周洪亮对拖欠工程款1048167元无异议，本院予以确认。原审原告提交科右前旗农村信用社书证，证明信用社贷款利率为月息11‰。原审原告全额垫资施工，欠信用社垫资贷款，原审原告要求从主张权利之日起按中国人民银行同期同类贷款月息6.12‰和信用社贷款月息11‰分段计息，给付利息340540元，本息合计1388707元。
综上所述，原审被告旗教育局为前旗特校工程招标单位，原审被告鹏达公司为中标单位，工程总造价为13442503元，其中涉案围墙工程造价1196942元，大门及零星工程造价141225元。原审被告周红亮挂靠原审被告鹏达公司，用鹏达公司资质，承包前旗特校建筑工程。原审被告刘云生受周红亮委托以前旗特校项目部为甲方（发包方）与乙方（承包方）原审原告曹俊杰签订了承包围墙、围墙基础“协议”。原审被告周红亮认可原审被告刘云生受其委托与原审原告曹俊杰签订的“协议”。原审被告周红亮把前旗特校围墙、墙基建筑工程分包给了原审原告曹俊杰，施工中又把大门及零星工程承包给了原审原告曹俊杰。原审原告曹俊杰全额垫资如期完成了围墙、墙基、大门及零星工程建筑工程，原审原告完成的工程已投入使用。原审被告旗教育局除138728元主体工程质量保证金外已付全部工程款13445000元。其中预付鹏达公司2280000元，预付周红亮11165000元（含应周红亮要求，抵顶周红亮工程款预付河南林豫建安公司1000000元）。原审被告周红亮已向原审原告支付290000元，尚欠原审原告1048167元，对此原审原告与原审被告周洪亮无异议。原审被告旗教育局除主体工程质量保证金外，已付全部工程款，不再给付原告工程款的抗辩成立。原审原告曹俊杰请求原审被告给付尾欠工程款1048167元、利息340540元，本息合计1388707元。
本院认为，原审被告旗教育局除138728元主体工程质量保证金外已付全部工程款，不再承担给付工程款责任。原审被告周红亮挂靠鹏达公司，用鹏达公司资质进行建筑施工，把承包工程中的围墙、墙基、大门及零星工程分包给了原审原告，已付290000元，尚欠原审原告1048167元工程款。原审被告周红亮提出原审原告欠他材料款、下浮点没有计算，不能给付尾欠工程款的抗辩不成立。因分包给原审原告曹俊杰的“协议”约定原审原告曹俊杰全额垫资施工，原审被告周红亮所述材料款与本案无关。工程款“下浮点”与法相悖，不受法律保护。原审被告周红亮应承担给付全部尾欠工程款责任。原审被告刘云生虽然以前旗特校项目部为甲方（发包方），以本人名义与乙方（承包方）原审原告曹俊杰签订承包协议，但是原审被告刘云生是受原审被告周红亮委托签订的协议，原审被告刘云生、周红亮之间已经形成了代理和被代理关系，是一种隐形代理关系。根据相关法律规定，原审被告刘云生所实施的民事法律行为由被代理人周红亮承担民事责任。原审被告周红亮挂靠原审被告鹏达公司承包工程，原审被告周红亮尚欠实际施工人原审原告曹俊杰工程款1048167元未付，原审被告鹏达公司应承担连带清偿责任。原审原告曹俊杰对垫资利息没有约定，请求支付利息应从主张权利之日按中国人民银行同期同类贷款月息为6.12‰利率计息。从2014年5月26日原告向人民法院主张权利之日计息，尾欠工程款1048167元的利息为144332元，本息合计1192499元。原审认定被告旗教育局在尾欠工程款范围内给付原告曹俊杰138700元缺乏依据。因138700元（准确数额为138728元）为前旗特校主体工程质量保证金，与涉案工程款无关，被告旗教育局除主体工程质量保证金外，已付全部工程款，不再承担给付工程款义务。原审被告鹏达公司与原审原告曹俊杰没有关系，不承担给付工程款的抗辩理由不成立。对原审原告曹俊杰请求给付工程款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百零八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第四百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）科民初字第1307号民事判决；
二、原审被告周洪亮于本判决生效后三十日内给付原审原告曹俊杰工程款本金1048167元，利息144332元，本息合计1192499元。原审被告科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司承担连带给付义务；
三、原审被告科右前旗教育局、刘云生不承担给付工程款责任；
四、驳回原审原告曹俊杰的其他诉讼请求。
案件受理费17298元，由原审原告曹俊杰负担1766元，原审被告周红亮、科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司各负担7766元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
期满不上诉则本判决生效，当事人必须自觉履行，逾期不履行的，本院将依据当事人的申请强制执行。申请执行的期限：两年，逾期申请，本院将视为放弃权利。申请执行的期限从法律文书确定的履行期间的最后一日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 孟宪臣
审 判 员 莫喜文
代理审判员 包明霞
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张丽霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条第二款代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。
（二审审理中，本判决尚未生效）