山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1098号
上诉人（原审原告）赵东博，男，1968年10月1日出生，汉族，工人，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人葛建华，山东万航律师事务所律师。
委托诉讼代理人杨亭亭，山东万航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东阿县瑞丰木业有限公司，住所地：山东省东阿县东环路南段陈集路口向北路西。
法定代表人杨淑静，经理。
被上诉人（原审被告）山东东阿农村商业银行股份有限公司，住所地：山东省东阿县曙光街243号
法定代表人张兆起，董事长。
委托诉讼代理人郑承勇，男，1976年6月29日出生，汉族，该公司职工，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人刘帅，男，1985年4月6日出生，汉族，该公司职工，住山东省东阿县。
被上诉人（原审第三人）山东省东阿县公证处，住所地：山东省东阿县曙光街***号。
法定代表人刘桂民，主任。
委托诉讼代理人杨正国，男，1971年2月28日出生，汉族，该公证处副主任，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人田敏，女，1982年7月5日出生，汉族，该公证处公证员，住山东省东阿县。
上诉人赵东博因与被上诉人东阿县瑞丰木业有限公司（以下简称瑞丰木业公司）、山东东阿农村商业银行股份有限公司（以下简称东阿农商银行）、山东省东阿县公证处（以下简称东阿县公证处）确认合同无效纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2016）鲁1524民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
赵东博上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判涉案抵押登记合同不生效。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；第四十二条第二项规定，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门。从上述规定可以看出，以乡（镇）、村企业厂房抵押的必须办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。一审法院在“本院认为”部分认为“二被告抵押合同所列抵押财产无论属于担保法四十二条第二项所列情形，还是属于担保法第四十三条自愿办理抵押登记的情形，而被告在第三人处办理抵押登记，均于法有据。”从上述一审法院的观点可以看出，一审法院仅仅认为只要办理抵押登记就是合法，至于办理抵押登记的部门即是否属于必须办理抵押登记的财产等则不再考虑范围之内。这种观点是错误的。一审法院正是在此观点下，认为本案抵押合同所涉及的厂房并非属于必须办理抵押登记的财产，只要办理抵押登记，则抵押合同就生效。一审法院没有将涉案抵押财产认定为必须办理抵押登记的财产，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审依据东阿县人民政府东政发47号文件认定东阿县公证处为涉案财产的抵押登记部门属于适用法律法规错误。1、《中华人民共和国担保法》四十二条第二项规定以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门。本案关于涉案抵押物的登记部门，有东阿县人民政府、聊城市人民政府及山东省人民政府均作出了不同的规定。东阿县政府（东政发（2013）47号通知）规定小微企业的无房产证的厂房可以在公证部门办理抵押登记；聊城市政府（聊政字（2015）46号通知）规定：无法定登记部门或目前未纳入登记管理其他财产可以在公证部门办理抵押登记；山东省人民政府（鲁政字（2002）267号通知）规定：为全面贯彻担保法、城市房地产管理法等法律法规，做好企业以厂房等建筑物抵押登记管理工作，省政府研究决定，房地产交易主管部门为对企业以厂房等建筑物进行抵押登记的主管部门。上述三个文件分别对本案抵押物的登记部门作出了规定，一审法院作为司法部门应当行使司法审查权，对于应当采用哪一个文件来确定本案抵押物的登记部门，应当根据三个文件的效力层级等进行选择适用。一审法院选择效力层级最低的东阿县政府的文件认为本案抵押物的登记部门为东阿县公证处，很明显法律思维是错误的，导致判决结果错误。2、根据《最高人民法院担保法司法解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效；《山东省高级人民法院2011年民商事案件会议纪要》第一条第七款规定，违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的建筑物和构建物。依据上述规定没有建设工程规划许可证的建筑物和构建物属于违法建筑，以此建筑物抵押无效。涉案抵押厂房，一审法院未在规划部门查到规划手续，一审法院作为司法部门完全可以直接认定为违法建筑，据此认定抵押登记合同不生效。3、上诉人一审依据涉案抵押物厂房无规划许可证的事实要求一审法院确认为违法建筑，一审法院不予支持无法律依据。
被上诉人东阿农商银行辩称：一审判决认定事实正确。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权：（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。从以上法律规定以及最高人民法院出版的关于物权法的解读明确了一点，新的关于抵押权的法律取消了1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》中颇具争议的第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”的规定（退一步讲，即便担保法第四十一条也不当然的可以推出“未办理抵押物登记抵押合同不生效”的法律规定）。明确了设立担保物权的抵押合同自成立时生效，抵押权自登记时成立。一审法院依法认为抵押合同并不当然以抵押登记作为生效条件，况且涉案抵押合同中答辩人享有抵押权的抵押物已经办理抵押登记。一审法院认定抵押合同合法有效事实正确。二、一审判决适用法律得当。1、《中华人民共和国担保法》第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。东阿县人民政府众所周知的为县级以上（无论《民法通则》还是新颁布的《民法总则》均规定以上以下含本数）地方人民政府，其东政发（2013）47号文件明确规定了县公证处为“小微企业自建的尚未取得房产证的厂房、办公室等地上建筑物、构建物”的抵押登记机关。一审法院据此判决并无不当。至于被答辩人诉称的司法审查权，应属于行政诉讼范畴，民事诉讼的司法权不可以干预人民政府的行政权，人民政府的决定一经作出即具有法律效力。一审法院法律思维是正确的，被答辩人的主张不成立。2、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，县级以上地方人民政府的城乡规划部门是违章建筑的管理认定机关，是否以违法、违章建筑物设定的抵押权须经城乡规划部门依法定程序认定，被答辩人将该项行政职权强加给一审法院，于法无据。3、被答辩人一审诉讼请求中并无请求确认为违章建筑的事项，根据不诉不理的民事审判原则，一审法院不予审理于法无据，况且确认违章建筑不是人民法院的审判权而是行政机关的行政权。综上，一审判决认定事实正确，适用法律得当，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉，维持原判。
被上诉人东阿县公证处辩称：一、一审判决认定事实正确。《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国担保法》第四十二条第二款“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门。”，东阿县人民政府于2013年7月18日发布东政发（2013）47号《东阿县人民政府关于指定财产抵押登记部门的通知》：“指定县公证处为以下财产的抵押登记机关；六、小微企业自建的尚未取得房产证的厂房、办公室等地上建筑物、构筑物；”。一审法院判决认定被告在答辩人处办理抵押登记均于法有据的观点符合事实。二、一审判决适用法律正确。1、《中华人民共和国担保法》第四十二条第二项“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门。”，东阿县人民政府于2013年7月18日发布东政发（2013）47号《东阿县人民政府关于指定财产抵押登记部门的通知》：“指定县公证处为以下财产的抵押登记机关：六、小微企业自建的尚未取得房产证的厂房、办公室等地上建筑物、构筑物；”被告瑞丰木业公司与东阿农商银行所签订的《抵押合同》所涉及的抵押财产为被告人瑞丰木业公司所有，尚未取得房产证明，正符合《通知》中“六、小微企业自建的尚未取得房产证的厂房、办公室等地上建筑物、构筑物”，因此，答辩人就被告瑞丰木业公司自建的尚未取得房产证明的厂房、办公室办理抵押登记合理合法合规。2、山东省人民政府（鲁政字（2002）267号）《通知》是为全面贯彻实施《城市房地产管理法》等法律法规而制定的，《城市房地产管理法》第四十八条：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。可知该省政府文件是专门针对有房产证的房产，而东阿县《通知》是专门针对县域内无房产证的房产，二者是不冲突不矛盾的。并且省政府文件是内部旧文件，不是专门针对公证处发的，而县政府文件是新文件并且是专门针对公证处发的，至于县政府文件与该省政府文件是否冲突，且谁的效力级别高答辩人无权审查。因此，答辩人依县政府文件办理抵押登记符合规定，东阿县人民法院依《担保法》及东阿县政府的文件认为本案抵押物的登记部门为公证处，符合法律规定。三、答辩人办理抵押登记手续未违反任何法律、法规强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。答辩人为瑞丰木业公司办理车间、餐厅等地上建筑物办理公证抵押登记手续符合《中华人民共和国担保法》第四十二条和东阿县政府东政发（2013）47号《通知》的规定，且没有任何法律、法规强制性规定公证处办理不动产登记无效。综上，原审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。
赵东博向一审法院起诉请求：1、确认二被告于2015年8月27日在第三人处办理抵押登记的抵押合同不生效；2、确认被告东阿农商银行对上述抵押合同项下的抵押物不享有抵押权；3、由被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月间，被告瑞丰木业公司因公司经营需要，向被告东阿农商银行申请贷款，双方签订（2015）第010151号《流动资金借款合同》，并于2015年8月27日在第三人处办理了公证，第三人出具了（2015）东阿证经字第387号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。为保证借款合同的履行，被告瑞丰木业公司以公司所有尚未办理房产登记的木工车间、喷涂车间、喷涂房、餐厅等钢构架建筑作抵押，同被告东阿农商银行签订抵押合同，并在第三人处办理了抵押登记。2015年8月27日，第三人出具（2015）东阿证抵字第49号《公证抵押登记证书》，该证书详细列明了抵押担保主债权数额、抵押物名称、面积、抵押担保期限、范围等。2015年12月间，因原告诉被告瑞丰木业公司的（2015）东商初字第125号民事判决书发生法律效力，本院作出（2015）东执字第588号执行裁定，依法查封了包含上述抵押物在内的瑞丰木业公司生产厂房、办公用房等财产。2016年3月26日，被告东阿农商银行依据上述公证文书申请本院强制执行，并要求行使抵押权。2016年10月21日执行完毕。2016年12月17日，原告就上述执行向本院提出异议，本院已作出（2016）鲁1524执482号执行裁定，对原告的异议申请不予受理。2016年12月19日，原告向本院提起本诉，请求判如所诉。被告瑞丰木业公司未到庭应诉，被告东阿农商银行及第三人东阿县公证处以辩、述称理由抗辩。因一被告未到庭，到庭当事人各持己见，致无法调解结案。另查明，2013年7月18日，东阿县人民政府作出东政发（2013）47号文件，指定东阿县公证处为以下财产的抵押登记机关：六、小微企业自建的尚未取得房产证的厂房、办公室等地上建筑物、构筑物。2015年6月3日，聊城市人民政府作出聊政字（2015）46号文件，明确公证部门在下列财产范围内从事抵押登记：（四）无法定登记部门或目前未纳入登记管理的其他财产。审理中，原告申请本院调取瑞丰木业公司的上述抵押物在东阿县人民政府城乡规划部门及房地产部门办理建设工程规划许可证及房屋登记等信息。本院未能查到上述登记信息。
一审法院认为：抵押合同并不当然以抵押登记作为生效条件。《中华人民共和国担保法》第四十二条以列举的方式规定了五种抵押合同自抵押登记之日起生效的情形及登记机关。二被告抵押合同所列抵押财产无论属于担保法第四十二条第二项所列情形，还是属于担保法第四十三条自愿办理抵押物登记的情形，二被告在第三人处办理抵押登记，均于法有据，当事人据此行使抵押权，亦不无不可。原告所举证据无法认定二被告的抵押登记违反法律强制性规定，其诉请本院不予确认。对于被告瑞丰木业公司的上述抵押物是否属于违法、违章建筑物，必须以法定程序予以确认。原告仅以查无抵押财产的登记信息为由，要求本院确认抵押财产为违章建筑，并据此确认抵押合同无效，本院无法支持。被告辩称及第三人述称与本院查明的事实一致，本院可以确信。综上所述，为保护双方当事人的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条，《中华人民共和国担保法》第四十二条第二项，第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条之规定，判决如下：驳回原告赵东博的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告承担。
二审诉讼中，上诉人提交东阿县人民法院查封公告一份及张贴的公告照片一份，拟证明2015年7月6日东阿县人民法院依法查封了被上诉人瑞丰木业公司厂房、设备及土地。被上诉人东阿县公证处发表质证意见如下：对公告有异议，公告没有具体查封详单，没有说清具体的物品，而且该公告是2016年1月15日，这时瑞丰木业公司的厂房等已于2015年8月份办理抵押，该公告是在抵押之后才发出。东阿县法院是2015年12月4日查封的，执行裁定书明确写明裁定送达后立即执行。被上诉人东阿农商银行的质证意见同东阿县公证处。2017年5月25日，东阿县人民法院执行局执行员刘红光出具情况说明：“我院2016年1月15日所发的关于赵东博与东阿县瑞丰木业有限公司一案，公告内容所标注2015年7月6日依法查封被执行人东阿县瑞丰木业有限公司设备土地一宗，系为当时对东阿县瑞丰木业有限公司送达时所发公告，内容比较笼统。正确表述应该是2015年7月6日查封东阿县瑞丰木业有限公司土地一宗。……。”本院认定2015年7月6日查封的是瑞丰木业公司土地一宗。本院查明的其他事实同一审法院查明。
本院认为，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条第二项规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；”第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”2013年7月18日，东阿县人民政府作出东政发（2013）47号文件，指定东阿县公证处为以下财产的抵押登记机关：六、小微企业自建的尚未取得房产证的厂房、办公室等地上建筑物、构筑物。2015年6月3日，聊城市人民政府作出聊政字（2015）46号文件，明确公证部门在下列财产范围内从事抵押登记：（四）无法定登记部门或目前未纳入登记管理的其他财产。本案中，被上诉人瑞丰木业公司、东阿农商银行在被上诉人东阿县公证处就涉案地上建筑物办理抵押登记，于法有据，东阿农商银行依据东阿县公证处出具的公证文书行使抵押权，亦无不可，不违反法律、法规的规定。上诉人赵东博所举证据无法认定瑞丰木业公司、东阿农商银行的抵押登记违反法律、法规的强制性规定。至于涉案抵押物是否属于违章建筑，必须以法定程序予以确认。综上，一审法院判决驳回赵东博的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人赵东博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人赵东博负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 任家红
审判员 孔繁奎
二〇一七年七月二十六日
书记员 郭 静