中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申1692号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：清远市南华投资有限公司。住所地：广东省清远市清城区横荷五号区清远市华南职业技术学院4号宿舍一楼103室。法定代表人：潘志波，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫济万，广东南粤律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江泽俭，男，1970年11月12日出生，香港特别行政区居民。二审上诉人：潘志波，住广东省清远市清城区。一审第三人：林宇轩，住广东省清远市清城区。再审申请人清远市南华投资有限公司（以下简称南华投资公司）因与被申请人江泽俭以及二审上诉人潘志波、一审第三人林宇轩借款担保合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2015）粤高法民四终字第182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。南华投资公司申请再审称：（一）南华投资公司不应承担保证责任。1.本案主债务人潘志波在《借据》上对江泽俭受让债权的履行期限明确约定为2012年6月30日，江泽俭受让的债权属于履行期已届满的债权。而二审判决认定《债权转让协议》中并无约定潘志波向江泽俭清偿债务的履行期，明显属于认定事实错误，南华投资公司应当免除保证责任。2.《借据》中关于担保责任约定为“清远市南华投资有限公司为借款人作担保，对借款合同所形成的债务承担不可撤销的连带责任”。因此该保证合同的约定存在“保证人承担保证责任直至本主债务本息还清为止”的类似内容，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，南华投资公司的保证期间在2014年6月30日已经届满，而江泽俭于2014年10月17日才向南华投资公司主张保证责任。3.根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，南华投资公司的保证责任应当依法免除。4.即便南华投资公司的保证约定属于在保证期间届满后重新为原来的债权提供担保的，也应当参照《广东省高级人民法院关于民商事审判适用及其司法解释若干问题的指导意见》第五条关于“保证人为履行期限届满的债务提供保证的，保证期间从担保合同生效之日起开始计算”的规定，从2013年5月13日起算6个月至2013年11月13日，而江泽俭于2014年10月17日的起诉明显超出保证期间，南华投资公司的保证责任亦应免除。（二）南华投资公司为其股东潘志波担保，未经股东会或者股东大会决议，而江泽俭知晓此事，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司�公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，该担保行为无效。（三）林宇轩尚未依据《借据》的约定向潘志波提供5634万元借款，林宇轩与潘志波的借款合同根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定尚未生效。南华投资公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条第二项和第六项之规定申请再审。本院经审查认为，本案的争议焦点为南华投资公司是否应当承担保证责任问题、南华投资公司未经公司股东会或者股东大会决议即为潘志波提供担保是否有效问题以及林宇轩与潘志波所订立《借据》是否生效问题。（一）关于南华投资公司是否应当承担保证责任问题。南华投资公司主张《债权转让协议》中关于“利息及违约金均按原借据约定计算”的约定说明应按林宇轩与潘志波所订立《借据》确定南华投资公司的保证责任，而该借据中关于“清远市南华投资有限公司为借款人作担保，对借款合同所形成的债务承担不可撤销的连带责任”的表述依法可确定南华投资公司的保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，故江泽俭的起诉已经超过保证期间。本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，保证究其本质仍为保证人与债权人之间的合同之债，基于合同相对性的基本原则和前述法律规定，应根据保证人和债权人之间的约定确定其保证关系，故南华投资公司关于可以林宇轩、潘志波以及南华投资公司所签《借据》来约束江泽俭的主张缺乏法律依据而不能成立。根据《债权转让协议》关于“签订本协议后，乙方（林宇轩）与丙方（潘志波）在本协议第1条中互相享有的债权债务已全部结清……即签订本协议后，丙方实欠甲方（江泽俭）借款本息5634万元……同时，继续由清远市南华投资有限公司对借款�担担保责任”的约定，可以认定林宇轩和潘志波之间5634万元的债权债务关系已经消灭，江泽俭与潘志波之间另行产生新的5634万元债权债务关系，南华投资公司应就此债务向江泽俭承担新的保证责任。由于《债权转让协议》并未就保证期间作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，江泽俭有权自新债权履行届满之日起六个月内要求南华投资公司承担保证责任。但因为《债权转让协议》中亦未对主债务的履行期限作出约定，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条关于“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权�要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，南华投资公司的六个月保证期间应从江泽俭向潘志波主张债权所给予的宽限期届满之日起开始计算。由于南华投资公司未能举证证明江泽俭何时向潘志波主张案涉债权，也未能举证证明是否存在宽限期，故其关于保证期间已经过、保证责任可免除的主张因无事实根据而不能成立。退言之，即便如南华投资公司所理解，《债权转让协议》中关于“继续由清远市南华投资有限公司对借款承担担保责任”以及《借据》中关于“清远市南华投资有限公司为借款人作担保，对借款合同所形成的债务承担不可撤销的连带责任”的约定属于前述司法解释第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”的�形，则根据此规定，当事人对保证期间约定不明的，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，而《债权转让协议》订立于2013年5月13日，江泽俭在2014年10月17日即提起本案诉讼，属于在保证期间内主张权利，故南华投资公司关于可以债权人未在法定期限内主张权利、保证人可免除保证责任的主张因无法律依据而不能成立。（二）关于南华投资公司未经公司股东会或者股东大会决议即为潘志波提供担保是否有效问题。南华投资公司认为这一担保行为违反了《中华人民共和国公司法》第十六条规定，应为无效。本院认为：《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，并未明确其法律后果为担保行为无效，故该规定不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“第第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”所指的效力性强制性规定。另由于南华投资公司未能举证证明江泽俭明知前述瑕疵而与南华投资公司订立保证合同，因此这一涉及公司内部治理的情形也不足以对抗善意第三人江泽俭。故南华投资公司关于担保行为无效的主张因无充分的事实根据和法律依据而不能成立。（三）关于林宇轩与潘志波所订立《借据》是否生效问题。南华投资公司主张潘志波未收到借款，借款合同未生效。本院认为：一审中潘志波主张出于帮助好友林宇轩的目的，同意虚构债权5634万元以缓解林宇轩的债务压力。而林宇轩则认为《借据》和《收据》是其与潘志波多年业务往来款的结算结果，证实潘志波尚欠林宇轩5634万元。由于二人对案涉5634万元债务是否真实存在的意思表示截然相反，且南华投资公司未能提交充分的证据证实双方曾协商虚构5634万元债权，故其此项主张缺乏事实根据。而一审法院亦查明，潘志波于2011年至2014年间先后以银行转账�者汇款方式向林宇轩支付二十九笔款项共计1835万元，这一事实说明潘志波与林宇轩之间有大量的经济往来，所形成的债权债务关系并非潘志波所称的单纯的朋友关系。一审法院还查明，《债权转让协议》签订后，潘志波作为债务人向债权人江泽俭支付利息140万元，实际履行了《债权转让协议》所约定的债务，在未能举证证明系代为支付的情况下可认定其债务人身份。故根据《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”以及第四十四第一款关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，加之债权转让合同并非实践性合同、不以交付为生效要件，应当认定潘志波与江泽俭所订立《债权转让协�》成立并生效，南华投资公司关于《债权转让协议》未生效的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。综上，南华投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回清远市南华投资有限公司的再审申请。审判长  汪治平审判员  刘 敏审判员  李 伟二〇一六年八月三十日法官助理董俊武书记员余嘉惠