江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中商终字第0225号
上诉人（原审被告）兴化市德利通门窗制造有限公司，住所地兴化市昭阳工业园三区。
法定代表人王德洲，总经理。
委托代理人陈来新（特别授权），江苏骥行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司兴化支行，住所地兴化市牌楼西路38号。
负责人易剑虹，行长。
委托代理人金卫东（特别授权），江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴化市临源经贸有限责任公司，住所地兴化市临城镇十里村创业西路8号。
法定代表人高华山，总经理。
委托代理人陈峰华（特别授权），江苏天庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高华山。
被上诉人（原审被告）唐阿四。
委托代理人高华山，系唐阿四之夫。
上诉人兴化市德利通门窗制造有限公司（以下简称德利通公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司兴化支行（以下简称中行兴化支行）、兴化市临源经贸有限责任公司（临源公司）、高华山、唐阿四金融借款合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2013）泰兴商初字第0553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
中行兴化支行一审诉称，临源公司于2012年2月9日、3月6日向我行分别借款3000000元、1000000元，期限六个月。高华山、唐阿四以位于兴化市临城镇十里村的房屋提供了抵押担保，并办理了抵押物登记。除此，高华山、唐阿四、德利通公司还提供了连带责任保证担保。借款到期后，临源公司未能结清本息。请求判令临源公司偿还借款本金3978142.43元及利息（其中2978150.48元从2012年6月21日起至2012年8月6日、另999991.95元从2012年6月21日起至2012年9月4日，均按年利率7.015%计算）、逾期利息（其中2978150.48元从2012年8月7日起，另999991.95元从2012年9月5日起，均按中国人民银行同类同档次贷款基准利率上浮15%的水平上加收40%计算至本判决确定给付之日），并承担我行为本案支付的律师费89600元；高华山、唐阿四、德利通公司承担连带清偿责任；对高华山、唐阿四设定抵押的房屋的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权。
临源公司一审辩称，2012年2月9日、3月6日分别收到中行兴化支行贷款3000000元、1000000元是事实。
高华山、唐阿四一审辩称，对于案涉借款，我们提供保证担保是事实。但我们把房屋抵押给中行兴化支行是作为另一笔4000000元贷款的抵押物，与案涉贷款无关。故中行兴化支行对我们的房屋不享有优先受偿权，
德利通公司一审辩称，中行兴化支行与临源公司签订、履行合同，存有欺诈，导致我公司作出担保的错误意思表示，应属无效。另案涉抵押权因中行兴化支行受偿而注销，故即使我公司担保有效，我公司也不承担担保责任。请求驳回中行兴化支行对我公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，2009年8月6日，高华山与中行兴化支行订立中小企业最高额抵押合同，合同编号2009年抵字1091012号，高华山为抵押人，中行兴化支行为抵押权人，抵押担保的主债务人为临源公司，债权发生期间为2009年8月6日起至2012年8月5日，被担保的债权最高本金余额4000000元，抵押物为兴房权证临字第××号、第××号登记的房屋所有权，兴国用（2006）第001490号国有土地使用权证所登记的土地使用权。2009年8月6日、11日，高华山将设定抵押的房屋、土地均进行了抵押物登记。2011年7月30日，高华山和唐阿四、德利通公司与中行兴化支行订立最高额保证合同，两合同编号为2011年个保字20110730号、2011年保字20110730号，两合同载明的保证人分别为高华山和唐阿四、德利通公司，担保的债务为临源公司与中行兴化支行签署的编号为2011年贷字20110730号授信协议以及依据该协议签署的单项协议项下的债务，被担保的最高额本金为4000000元，保证方式为连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，保证担保范围为借款本金以及所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、执行费用等）。2011年7月30日，临源公司与中行兴化支行订立授信额度协议，编号为2011年贷字20110730号。该协议约定，中行兴化支行提供给临源公司贷款额度为4000000元，作为短期流动资金；临源公司在不超过本协议下的各单项授信业务范围内可循环使用；本协议及本协议下的单项协议发生的临源公司的债务由高华山和唐阿四、德利通公司签订的上述最高额保证合同、高华山签订的最高额抵押合同作担保。
2012年2月7日、3月5日，临源公司与中行兴化支行依据上述授信协议，分别订立借款合同，约定中行兴化支行借给临源公司3000000元、1000000元，借款期限均为6个月，年利率均为7.015%，逾期贷款罚息利率按中国人民银行同类同档次贷款基准利率上浮15%的基础上加收40%。借款合同成立后，中行兴化支行于2012年2月9日、3月6日向临源公司发放贷款3000000元、1000000元。临源公司在中行兴化支行的借款借据上加盖印鉴确认，两份借据载明的计划还款日期分别为同年8月6日、9月4日。临源公司取得上述贷款后均结息至2012年6月20日。借款到期后，两笔借款各偿还本金21849.52元、8.05元，尚欠本金分别为2978150.48元、999991.95元。
一审另查明，中行兴化支行为本案诉讼，支付律师费89600元。
一审法院认为，中行兴化支行与临源公司订立的授信额度协议以及依该协议订立的借款合同，中行兴化支行与高华山、唐阿四、德利通公司分别订立的最高额保证合同，中行兴化支行与高华山订立的最高额抵押合同，均是合同当事人自愿订立，且不违反法律禁止性规定，合法有效，依法对合同当事人具有约束力。中行兴化支行已依约向临源公司发放了贷款，但临源公司未依约结息还本，依法应承担违约的民事责任，偿还借款本金、利息、罚息。临源公司尚欠中行兴化支行借款本金3978142.43元及相应利息、罚息，证据充分，中行兴化支行对临源公司的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。高华山、唐阿四、德利通公司作为债务人临源公司的保证担保人，依法对临源公司到期未能清偿的债务承担连带清偿责任。高华山和唐阿四提供担保的抵押物房屋，已办理了抵押物登记，抵押权成立，另高华山、唐阿四设定抵押担保的土地使用权，抵押登记因故已被注销，但法律规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地应视为一并抵押。故中行兴化支行对设定抵押担保的房屋及其土地的使用权变卖、拍卖或折价款享有优先受偿权。中行兴化支行对高华山、唐阿四、德利通公司的诉讼请求亦符合法律规定，予以支持。即使中行兴化支行在债权未能受偿的情况下，放弃部分抵押权，因是第三人提供的物的担保，而非债务人提供的物的担保，也不影响各保证担保人承担保证责任。故德利通公司以此为由而主张不承担保证责任，与法不符，不予支持。高华山辩称的其房屋抵押与案涉借款无关，案涉借款的房屋抵押已解除，以及律师费过高的的主张，因证据不足，不予采纳。因本案当事人对保证担保与物的担保清偿顺序未进行约定，依法中行兴化支行可以选择，但物的担保人与保证担保人承担的责任应以主债务为限。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百八十二条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、兴化市临源经贸有限公司于本判决生效后10日内偿还中国银行股份有限公司兴化支行贷款3978142.43元、利息（其中2978150.48元从2012年6月21日起至2012年8月6日、另999991.95元从2012年6月21日起至2012年9月4日均按年利率7.015%计算）、逾期利息（其中2978150.48元从2012年8月7日起，另999991.95元从2012年9月5日起均按中国人民银行同类同档次贷款基准利率上浮15%的水平上加收40%计算至本判决确定给付之日）及支付的律师费89600元；二、高华山、唐阿四、兴化市德利通门窗制造有限公司对上述第一条主文确定的兴化市临源经贸有限公司的债务承担连带清偿责任，并在承担连带责任后有权向兴化市临源经贸有限公司追偿；三、中国银行股份有限公司兴化支行对兴抵字第20090806-4号房屋他项权证所载明的抵押物，即位于兴化市临城镇十里村的房屋拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权，抵押人高华山承担担保责任后有权向兴化市临源经贸有限公司追偿。高华山、唐阿四、德利通公司分别承担担保责任或承担担保责任之和，以第一条主文确定债务为限。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39520元，保全费5000元，合计44520元，由临源公司负担，此款中行兴化支行已垫付，临源公司在本判决确定履行期限内一并付给中行兴化支行，高华山、唐阿四、德利通公司承担连带给付义务。
德利通公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判免除其担保责任。其上诉理由为：1、被上诉人中行兴化支行与临源公司2011年7月30日签订的《授信额度协议》及该协议项下单项《借款合同》的签订和履行，实质是以新贷还旧贷。中行兴化支行与临源公司恶意串通，骗取上诉人提供担保，上诉人不承担保证责任；2、上诉人当初之所以为临源公司提供担保，除了受双方当事人串通被骗外，还有一个原因为临源公司的法定代表人高华山及其配偶唐阿四同时以其所有的房地产提供担保。然而，在主债务未获偿还的情形下，被上诉人中行兴化支行与高华山、唐阿四合谋注销抵押登记，双方另行签订《抵押合同》，将本案主合同项下的抵押物用于为案外人向中行兴化支行的借款提供担保。此行为应视为债权人中行兴化支行已放弃涉案合同项下全部物的担保，依照担保法第二十八条的规定，即使保证合同有效，上诉人也依法得以免除全部保证责任。
被上诉人中行兴化支行二审辩称：1、上诉人德利通公司与被上诉人于2011年7月30日签订的最高额保证合同是双方真实意思表示，应为合法有效。上诉人已按照授信协议及单项协议实际发放了贷款400万元，上诉人临源公司诉称此款系以新贷偿还旧贷，没有事实依据；2、上诉人临源公司的担保责任不能免除，在既有人的保证和物的担保并存时，法律有明确的规定，本案应该适用物权法第一百七十六条，而不应该适用担保法第二十八条。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人请求。
被上诉人临源公司二审陈述，借款是事实，请求法院依法裁判。
被上诉人高华山、唐阿四二审共同陈述称其不应该承担连带责任。
二审中，被上诉人中行兴化支行针对上诉人德利通公司诉称的贷款系以新贷还旧贷，提交了编号为20110730-1、20110730-2两份流动资金借款合同，及对应的借款借据、收回交易通知书各两份，以及2012年2月9日、2012年3月7日银行本票两份，票据的出票人为临源公司，收款人分别为江苏圆鼎贸易有限公司和兴化市众心棉业有限公司。以上证据证明临源公司在借款到期前，向第三方借款还贷，而中行兴化支行在其还清上一手借款的情况下才发放了讼争借款。临源公司收到贷款后已经将款项通过本票形式分别给付了借款人圆鼎公司和众心棉公司。
经质证，临源公司、高华山、唐阿四对中行兴化支行提交的证据无异议，德利通公司表示其不是当事人，不知情，对证据不发表质证意见。本院认为，二审中，中行兴化支行提交的证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，应作为本案认定事实的依据。
经审理，一审法院查明的事实与本院查明的事实相同，本院予以确认。
本案争议的焦点为：1、中行兴化支行与临源公司签订的2011年7月30《授信额度协议》合同项下的借款合同的签订和履行是否是以贷还贷；2、抵押物注销登记是否构成免除保证人的保证责任。
本院认为：1、中行兴化支行与临源公司之间授信协议项下的借款是滚动式的，从临源公司在二审中的陈述以及中行兴化支行提交的相关证据以及临源公司账户的资金往来情况看，贷款到期届满前，临源公司在还清上一笔贷款后，中行兴化支行才重新发放新的贷款。本案贷款不构成以新贷偿还旧贷，至于临源公司所还款项来源是自有资金还是向他人借款法律在所不问。上诉人德利通公司以涉案贷款为以贷还贷为由不承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于人的保证与物的担保并存的情况，本院认为，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”，应当注意该条款与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十八条及其司法解释不同之处。《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该条规定了保证人的优势地位，而《物权法》第一百七十六条并未采取保证人绝对优待主义，而是采取了有限的平等主义模式。即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束。
本案中，中行兴化支行与德利通公司在《最高额保证合同》中明确约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担保证责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。该约定是双方当事人协商一致真实意思的表示，即使中行兴化支行在债权未能受偿的情况下，放弃部分抵押权，因是第三人提供的物的担保，而非债务人提供的物的担保，依照物权法的规定和当事人之间的约定，也不影响担保人德利通公司承担保证责任。故上诉人德利通公司以此为由而主张不承担保证责任，与法不符，本院不予支持。至于高华山、唐阿四陈述不承担担保责任的理由无事实和法律依据，本院不予采信。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费39520元，由上诉人德利通公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 晖
审 判 员 沈大祥
代理审判员 周红梅
二〇一四年九月十一日
书 记 员 王娅珺