甘肃省漳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民二初字第319号
原告：（反诉被告）吕文贤，男，1983年6月28日生，汉族，农民，住定西市安定区。
委托代理人：车天明，甘肃德鑫律师事务所律师，代理权限：特别代理。
被告：（反诉原告）甘肃第五建设集团公司，住址甘肃省天水市秦州区精表路26号。
法定代表人：刘长清，系该公司董事长。
委托代理人：方利军，男，汉族，1957年10月23日生，公司员工，住甘肃省兰州市西固区，代理权限为特别代理。
委托代理人：亢乐，女，汉族，1983年5月31日生，公司员工，住甘肃省天水市秦州区，代理权限为特别代理。
原告（反诉被告）吕文贤与被告（反诉原告）甘肃第五建设集团公司建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法由审判员赵建中适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吕文贤委托代理人车天明、被告（反诉原告）甘肃第五建设集团公司委托代理人方利军、亢乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吕文贤诉称，2013年10月18日，甘肃贵清山旅游有限责任公司与甘肃第五建设集团公司签订漳县遮阳山景区施工合同。2014年4月，被告甘肃第五建设集团公司与原告口头协商将漳县遮阳山（东溪）景观桥工程以160万总价分包了原告，原告按期竣工，被告只支付原告工程款1259291.68元，尚欠原告工程款340708.32元没有支付。原告多次催要，被告一直没有支付。现原告因需要进行鉴定、收集新的证据，申请撤诉。
被告甘肃第五建设集团公司辩称，2013年10月18日，甘肃贵清山旅游有限责任公司与甘肃第五建设集团公司签订漳县遮阳山景区施工合同。2014年4月，被告甘肃第五建设集团公司与原告吕文贤口头协商将漳县遮阳山（东溪）景观桥部分工程以140万总价分包了原告，而不是原告所说的160万元，且原告工程没有全部竣工，原、被告双方口头达成的协议，我们认为是无效合同。原告要求被告支付剩余工程款的请求没有事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。案件受理费由原告承担。
被告甘肃第五建设集团公司反诉称，我公司与本案原告暨反诉被告吕文贤口头达成协议后，先后给吕文贤支付工程款1259291.68元，吕文贤在未完成分包工程的情况下，既不移交工程，也不与公司结算，后公司另行找人完成了吕文贤没有完成的工程，这部分工程款为95760元，吕文贤因施工景观桥工程从公司处拿走零星材料26880.5元及施工用电发生的电费30160元，以及公司支付魏海军的工资及案件受理费合计30696元，应当在总工程款中扣除，总工程款1400000元减去已付工程款1259291.68，再减去未完成工程95760元、零星材料26880.5元、电费30160元、魏海军的工资及案件受理费合计30696元，账面会出现负42788.18元，因此反诉原告请求原告暨反诉被告退还42788.18元，并承担反诉费。
被告（反诉原告）为其主张提供如下证据
第一组证据书证3份共20页，复印件；录音U盘1个。均来源于漳县人民法院（具体为魏海军与吕文贤、甘肃第五
建设集团公司劳务合同纠纷一案，见（2015）漳民二初字第99号）。
1-1、《开庭笔录》（漳县人民法院审理的魏海军与吕文贤、甘肃第五建设集团公司劳务合同纠纷一案）；
1-2、《证明》（证人杨满田的书面证言）；
1-3、录音U盘一个（见漳县法院卷宗，内有甘肃第五建设集团公司委托代理人方利军与吕文贤的对话录音、杨满田与梁汉林的对话录音）。
1-4、《民事判决书》（（2015）漳民二初字第99号）。
此组证据证明：原、被告双方约定原告分包（包工包料）的景观桥工程的合同价款为140万元，而非原告主张的160万元。（其中《开庭笔录》第11页倒数第7行有“审宣布：以上证据做为定案的有效证据，予以认定。”说明本案被告此次提交的杨满田的书面证言及2个录音已在漳县人民法院审理魏海军与吕文贤、甘肃第五建设集团公司劳务合同纠纷一案经过质证并被采信。《民事判决书》第5页正数第9行有“以上事实，有当事人陈述，工条、施工合同、证人证言、……等证据在卷证实。”其中“证人证言”指的就是证人杨满田的证言。该证人证言已经被法院做为认定案件事实的依据。该判决书送达后当事人均未上诉，判决已经生效。因此被告提交，以此做为法院认定本案的事实的依据。）
第二组证据书证2份14页，复印件（见第一组证据的证据1-1和证据1-2）；录音U盘一个（见第一组证据的证据1-3）照片12张，来源于漳县人民法院（魏海军与吕文贤、甘肃第五建设集团公司劳务合同纠纷一案，见（2015）漳民二初字第99号）。
2-1、《开庭笔录》（见第一组证据的证据1-1）；
2-2、《证明》（见第一组证据的证据1-2）；
2-3、录音U盘一个（见第一组证据的证据1-3，是其中甘肃第五建设集团公司委托代理人方利军与吕文贤的对话录音。）
2-4、照片12张（未完工的景观桥工程）。
其中照片12张也在漳县人民法院审理魏海军与吕文贤、甘肃第五建设集团公司劳务合同纠纷一案经过质证。此组证据证明：1、原告分包的景观桥工程应当于2014年10月底完工。2、景观桥工程含桥栏杆，截止到2015年5月，桥栏杆尚未安装，工程未完工。
第三组证据书证3份7页，复印件，照片2张。其中图纸和照片自提，其他来源于兰州市雁滩建材市场恒隆石材经营部。
3-1、《证明》及附件；
3-2、《成品订货单》；
3-3、《东溪景观桥设计图纸》；
3-4、照片2张（已完工的景观桥工程，有桥栏杆）；
此组证据证明：景观桥工程桥栏杆由被告交由他人完成。为此，被告支付货款及安装费95760元，应从原告140万元的合同总价款中扣除。
第四组证据书证27份，11页，复印件，自提。
4-1、《电费结算确认单》（1份）；
4-2、《出库单》（21份，原告借用的零星材料）；
4-3、《送货单》、《收据》等（5份，原告购买材料的单据，证明当时的材料价格）。此组证据证明：原告施工其分包的景观桥工程用电发生的电费30160元，原告从被告处拿走26880元的零星材料，均应从原告140万元的合同总价款中扣除。
第五组证据书证2份7页，复印件，（其中一份《民事判决书》见第一组证据的证据1-4），来源于漳县人民法院。
5-1、《民事判决书》（见第一组证据的证据1-4）；
5-2、《甘肃省漳县人民法院收据》此组证据证明：被告支付了应当由本案原告支付的魏海军的工资及诉讼费合计30696元，应从原告140万元的合同总价款中扣除。
经审理查明，2013年10月18日，甘肃贵清山旅游有限责任公司与甘肃第五建设集团公司签订漳县遮阳山景区施工合同。2014年4月，被告（反诉原告）甘肃第五建设集团公司与被告（反诉被告）吕文贤口头协商，将漳县遮阳山（东溪）景观桥工程以140万元以包工包料形式分包给了吕文贤，吕文贤在承包工程期间，甘肃第五建设集团公司先后支付其工程款1259291.68元。吕文贤在承包工程期间由于拖欠魏海军工资，魏海军起诉至法院，漳县人民法院于2015年5月15日作出（2015）漳民二初字第99号民事判决书，判决吕文贤、甘肃第五建设集团公司连带清偿魏海军工资30416元，并承担案件受理费280元，判决生效后，吕文贤没有履行，甘肃第五建设集团公司支付魏海军工资及案件受理费合计30696元，后由于吕文贤管理及工地停工等原因，被告将分包的工程景观桥工程含桥栏杆，截止到2015年5月4日，桥栏杆尚未安装完工，这部分工程款为95760元，吕文贤因施工景观桥工程从公司处拿走零星材料26880.5元及施工用电发生的电费30160元，以及公司支付魏海军的工资及案件受理费合计30696元，应当在总工程款中扣除，总工程款1400000元减去已付工程款1259291.68，再减去未完成工程95760元、零星材料26880.5元、电费30160元、魏海军的工资及案件受理费合计30696元，账面会出现负42788.18元，因此反诉原告请求原告暨反诉被告退还42788.18元，并承担反诉费。
本院认为，原告（反诉被告）吕文贤与被告（反诉原告）甘肃第五建设集团公司建设工程施工合同纠纷案。法院对本诉与反诉进行了合并审理，现原告吕文贤申请撤诉，因此法院再不处理原告的诉讼请求，被告反诉没有申请撤诉，因此本院只对被告的反诉进行处理。被告（反诉原告）甘肃第五建设集团公司的请求符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决如下：
原告（反诉被告）吕文贤返还被告（反诉原告）甘肃第五建设集团公司工程款42788.18元。于本判决生效后十日内执行完毕。
反诉费435元，减半收取217.5元，由吕文贤负担
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，本案申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。
审判员 赵建中
二〇一六年十月二十八日
书记员 张学兵