新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵07民再4号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:贾林红，女，1978年1月19日出生，住新疆生产建设兵团第七师一二六团。
委托诉讼代理人林保胜（系贾林红之夫），住新疆生产建设兵团第七师一二六团。
被申请人（一审被告、二审上诉人）:马学兵，男，1969年3月5日出生,住新疆生产建设兵团第七师一二六团。
再审申请人贾林红因与被申请人马学兵健康权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2016）兵07民终138号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。该院于2017年4月13日作出（2017）兵民申45号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人贾林红及其委托诉讼代理人林保胜、被申请人马学兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾林红申请再审称，原二审法院认定我未提供证据证实存在误工损失而不支持误工费，属于适用法律错误，我是无固定收入的群体，又有医院出具的误工证明，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定支持我的误工损失。请求再审撤销原二审判决，维持一审判决。
马学兵辩称，事发是在团场冬休时，贾林红从事的农业种植工作早已结束，并未实际产生误工损失，且未提供相应证据证实其外出务工，属于举证不能；即便存在误工事实，团场职工平均收入也达不到每天149.6元的标准，其误工损失只能按照实际治疗时间计算。请求驳回贾林红的再审申请，虽然对原二审判决有异议，但同意维持原二审判决。
贾林红向一审法院起诉请求：1.马学兵赔偿刘伏损失21,428元；2.马学兵承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月9日18时许，贾林红、刘伏、刘洪德到126团13连21-4号地查看贾林红堆放在地头的棉花。三人见棉花垛底有牛羊蹄印，便找到马学兵家。贾林红看到那阿孜汗（哈萨克族）正压水，便上前问：“牛羊是谁的，是否在棉花地里放牛羊”。马学兵从房屋出来对贾林红说：“不关哈萨克族男的事”。双方发生争吵，马学兵欲离开却被贾林红拦住质问如何解决牛羊吃棉花之事，双方开始推搡，马学兵就用拳头打贾林红，却将旁边的刘伏打晕，刘洪德见此情形打电话报案。马学兵离开现场去赶羊入圈。回来后见贾林红与马学兵妻子争吵。马学兵见贾林红欲打其妻子，便从地上捡起棍子向贾林红腰部击打。刘洪德与刘伏上前劝阻并搀扶贾林红离开。2015年12月10日，贾林红经兵团奎屯第七师医院检查全身多处皮肤软组织损伤，正中牙冠折断、脱落等入院，12月25日出院，住院15天，支付医疗费7,977元。住院期间一人陪护。出院后意见，继续服药巩固治疗，休息一周，定期致口腔科及耳鼻喉科复诊。2016年1月4日贾林红到兵团奎屯第七师医院检查，诊断证明书处理意见：继续巩固治疗，休息两周，定期到口腔科及耳鼻喉科复诊。2016年5月7日贾林红支付口腔治疗费2,440元。马学兵致贾林红损伤后，贾林红因住院、送鉴定书、出院、到医院复诊、调取病历产生交通费716元、复印费51.1元。一审法院判决：马学兵于本判决生效后十日内赔偿贾林红经济损失16,969.68元。案件受理费100元，减半收取50元，由马学兵负担。
马学兵不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，驳回贾林红要求马学兵赔偿经济损失16,969.68元的诉讼请求，马学兵仅承担40%赔偿责任；2.一、二审案件受理费由贾林红承担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。并查明，2015年贾林红在连队种植棉花，事发前棉花已收采完毕。其庭审中自述无证据证实存在误工损失。二审法院认为：2015年12月9日,贾林红酒后到马学兵住所谈论棉花被牛羊啃食事宜，因贾林红言语失当、马学兵未较好控制情绪，致双方发生争吵、推搡，后贾林红被马学兵殴打致伤。本案中，由于贾林红未采取合理的方法妥善解决棉花被啃食事宜致自身受到伤害，存在一定的过错，应承担次要责任；马学兵对贾林红实施殴打的侵权行为，直接造成贾林红身体受损，应承担主要责任。根据过错及原因力大小，一审法院认定马学兵对贾林红损失承担80%责任、贾林红自行承担20%责任，责任分配适当，应予维持。马学兵对此不服的上诉请求不能成立，不予支持。至于马学兵要求调取公安机关对贾林红进行伤情鉴定相关文书以证实贾林红伤情的申请，因公安机关的案情说明表、询问笔录及贾林红住院病历对贾林红伤情、治疗情况及事发经过有具体表述，故无须再调取贾林红的伤情鉴定书。贾林红主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、复印费、交通费，符合法律规定，且有证据证明，应予支持。关于贾林红主张的误工费，因贾林红未提供证据证实存在误工损失，故对此不予支持。因此，马学兵应赔偿贾林红各项损失共计12,182.48元〔（医疗费10,417元+护理费2,244元+住院伙食补助费1,800元+复印费51.1元+交通费716元）×80%〕。二审法院判决：一、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初202号民事判决；二、上诉人马学兵于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人贾林红12,182.48元；三、驳回上诉人马学兵的其他上诉请求；四、驳回被上诉人贾林红的其他诉讼请求。一审案件受理费50元（已减半收取，被上诉人贾林红已预交）、二审案件受理费100元（上诉人马学兵已预交），由上诉人马学兵负担85元，被上诉人贾林红负担65元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人贾林红因全身多处皮肤软组织损伤等，于2015年12月10日至2015年12月25日在兵团第七师医院住院接受治疗，出院后遵医嘱休息三周，期间无法就业并获得收入。
本院再审认为，本案的争议焦点是，再审申请人贾林红主张每天按149.6元计算40天误工费应否得到赔偿？本案发生时贾林红37周岁，具有劳动能力，属于无固定职业、无固定收入人员。贾林红作为具备劳动能力的成年人，有机会就业并获得收入，但因其住院接受治疗，导致利益获得的可能性在住院治疗及遵医嘱休息期间无法实现，因贾林红未能举证证明最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款的规定，其误工时间根据接受治疗的医疗机构出具的证明确定，其误工费可以参照本院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，贾林红主张住院及遵医嘱休息期间每天按照149.6元的标准计算误工费，符合法律规定，故侵权人马学兵应当按照过错比例赔偿贾林红在此期间的误工损失4,308.48元（149.6元/天×36天×80%），超出时间无证据证实，本院不予支持。被申请人马学兵关于贾林红无证据证实其从事某种工作、不存在误工损失，且主张标准过高的辩解，与法律规定不符，本院不予采纳。综上，原一、二审判决，对于再审申请人的误工损失的认定及计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第二款、第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）兵07民终138号民事判决和新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0702民初202号民事判决；
二、被申请人马学兵于本判决生效后十日内一次性赔偿再审申请人贾林红16,490.96元；
三、驳回再审申请人贾林红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元（已减半收取，再审申请人贾林红已预交）、二审案件受理费100元（被申请人人马学兵已预交），由再审申请人贾林红负担40元，被申请人马学兵负担110元。
本判决为终审判决。
审判长 王卫海
审判员 张 悦
审判员 姚春辉
二〇一七年六月十二日
书记员 信 芳
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