广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17317号
上诉人（原审原告）：深圳市宝安区保安服务公司，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道35区前进一路保安大厦综合楼（办公场所）。
法定代表人：任晓伟。
委托代理人：张伟，系该司法务。
委托代理人：查娟，系公司法务。
上诉人（原审被告）：代永来，身份证住址：河南省泌阳县。
委托代理人：冯正东，广东圳宝律师事务所律师。
委托代理人：刘勇，广东圳宝律师事务所律师。
上诉人深圳市宝安区保安服务公司（以下简称保安公司）因与上诉人代永来劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初10569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人保安公司上诉请求：请求撤销原审判决的第三项和第四项，改判保安公司无须支付代永来加班工资差额18904.21元以及解除劳动合同的经济补偿金11769.6元。事实与理由：保安公司与代永来在平等自愿的基础上签订了真实有效的劳动合同，并已经按照劳动法和劳动合同规定的标准支付了代永来加班费。原审法院对事实认定错误，导致加班费数额和经济补偿金数额计算错误，判决保安公司支付代永来2014年4月至2016年3月期间的加班工资差额18904.21元及解除劳动合同的经济补偿金11769.6元，过分高于保安公司应付的数额，请求二审法院依法查清事实后依法改判。
上诉人代永来上诉请求：1、撤销原审民事判决第三、四、六项；2、改判保安公司支付2014年4月1日至2016年3月21日期间的加班工资差额37796.51元；3、改判保安公司支付解除劳动关系的经济补偿金12000元；4、改判代永来支付律师费4673.15元。事实与理由：一、一审法院对出勤时间统计错误，导致加班费计算错误。1、每月休息日、工作日、法定节假日天数是明确的，不能笼统的按5:2的比例折算。劳动仲裁裁决书“按照工作日上班天数／休息日加班天数／法定节假日加班天数÷出勤总天数×超时加班小时总数，对加班时间进行区分核算。”这种统计方法应当是合理的、正确的。2、一审法院在加班时间统计中，没有把休息日或者法定节假日每天8小时的时数统计上。因为保安公司出示的考勤表中“超时加班天数”是指每天8小时以外的加班时间。即工作日、休息日和法定节假日每天工作的8小时作为正常工作时间，不计入“超时加班天数”。因此，统计加班时间必须再加上休息日和法定节假日（每天8小时）的时数。3、保安公司没有提交考勤表的月份考勤应当采信代永来的主张，即每月满勤，每天工作12小时。本案保安公司每月都有考勤记录，依据考勤记录核算员工每月工资，从工资表中看出每月支付了加班费，证明员工有加班事实，而作为用人单位的保安公司没有提交考勤表，应当承担举证不能的不利后果。一审法院酌定按平均数计算是没有法律和事实依据的。二、代永来认可劳动仲裁裁决书裁定的解除劳动关系经济补偿金的数额，即12000元（4874.36元×2.5个月）。三、依据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，保安公司应当支付相应数额的律师费。代永来认可劳动裁决书裁决的数额，即4673.15元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审期间的争议焦点在于对于2014年4月1日至2016年3月21日期间加班工资的认定。
双方对于2014年4月至2015年7月期间的工资数额、出勤天数、超时加班天数均无异议。一审庭审中，双方确认超时加班天数是指代永来每天工作8小时之外的加班时间，且以8小时折算一天，没有区分平时和休息日，即在代永来每天上班的情况下，工作日、休息日、法定节假日每天工作8小时为正常工作时间，不计入“超时加班天数”,工作日、休息日、法定节假日每天工作8小时以外的时间按8小时/天折算出“超时加班天数”。保安公司在二审中称其在统计超时加班天数时已经按照平时加班1.5倍、休息日加班2倍、法定假日加班3倍的法定标准对加班时间进行了统计，但代永来对此不予认可，保安公司也未提交相应证据证明，本院对其该主张不予采信。由于双方均未举证证明超时加班天数中平时、休息日、法定假日的加班时数，本院认为应当结合2014年4月1日至2015年7月期间的日历和双方无异议的出勤天数、超时加班天数对加班时间进行统计，如2014年4月共30天，代永来出勤30天，超时加班天数为11.5天，则平均每天超时加班时间为3.06小时（11.5×8÷30），该月有22个工作日，7个休息日，1个法定假日（清明节），则平时加班时数为67.32小时（22×3.06），休息日加班时数为77.42小时［7×（8+3.06）］，法定假日加班时数为11.06小时［1×（8+3.06）］。按此方法计算，2014年4月至2015年2月期间的代永来加班时数分别为：工作日加班时间876.21小时，休息日加班时间1113.23小时，法定假日加班130.15小时（详见附表一），该时期代永来的标准工资为每月1808元，标准时薪为10.39元（1808÷21.75÷8），则该时期代永来应得加班工资为40845.48元［（876.21×150%+1113.23×200%+130.15×300%）×10.39］。2015年3月至2015年7月期间的代永来加班时数分别为：工作日加班时间397.39小时，休息日加班时间482.48小时，法定假日加班36小时（详见附表一，其中2015年7月代永来出勤27天，因保安公司未提交具体的考勤时间，本院认定出勤27天中，休息日出勤8天，工作日出勤19天），该时期代永来的标准工资为每月2030元，标准时薪为11.67元（2030÷21.75÷8），则该时期代永来应得加班工资为19477.81元［（397.39×150%+482.48×200%+36×300%）×11.67］。
保安公司提交的2015年8月至2016年3月21日期间的考勤表中没有记载代永来的超时加班天数，代永来对此不予认可，保安公司也未提交具体的考勤时间予以证明，而代永来主张的每天工作12小时与本院经核算的2014年4月至2015年7月期间大部分时间的出勤时间一致，本院对代永来主张的出勤时间予以采信。结合该期间的日历，本院统计该期间代永来工作日加班640小时，休息日加班792小时，法定假日加班96小时（详见附表二），按此期间标准时薪11.67计算，代永来此期间的应得加班工资为33049.44元［（640×150%+792×200%+96×300%）×11.67］。
综合上述计算，2014年4月1日至2016年3月21日期间，代永来应得加班工资93372.73（40845.48元+19477.81元+33049.44元），扣减保安公司已经发放的加班工资40036.52元，保安公司应支付代永来的加班工资差额为53336.21元。但是，仲裁裁决保安公司应支付的加班工资差额37796.51元，代永来未提起诉讼，视为对仲裁裁决的接受和认可，本院依据仲裁裁决认定保安公司应支付的加班工资差额为37796.51元。
关于解除劳动关系的经济补偿金，系以双方认可的工资表和上述加班工资差额为基数计算。原审法院在加班工资计算错误的基础上得出的代永来离职前月平均工资数额有误，仲裁裁决中代永来离职前月平均工资数额亦低于正确数额，但代永来未提起诉讼，视为对仲裁裁决的接受和认可，本院依据仲裁裁决认定保安公司应支付代永来解除劳动合同的经济补偿金12000元。
关于律师费，原审法院以代永来诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定保安公司应支付的律师费，但原审法院对加班工资差额和解除劳动合同的经济补偿金的计算认定均低于代永来应得部分，而本院依据仲裁裁决认定了保安公司应支付代永来加班工资差额和解除劳动合同的经济补偿金，同理，本院依据仲裁裁决认定保安公司应支付代永来律师费4673.15元。
综上，保安公司上诉理由不成立，本院不予支持，代永来上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤法0306民初10569号民事判决第一项、第二项、第五项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤法0306民初10569号民事判决第七项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤法0306民初10569号民事判决第三项为：上诉人深圳市宝安区保安服务公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人代永来支付2014年4月1日至2016年3月21日期间的加班工资差额人民币37796.51元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤法0306民初10569号民事判决第四项为：上诉人深圳市宝安区保安服务公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人代永来支付解除劳动关系的经济补偿金人民币12000元；
五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤法0306民初10569号民事判决第六项为：上诉人深圳市宝安区保安服务公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人代永来支付律师费人民币4673.15元；
六、驳回上诉人深圳市宝安区保安服务公司的其它诉讼请求。
如果上诉人深圳市宝安区保安服务公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，均由上诉人深圳市宝安区保安服务公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 溯
审 判 员 唐 林 波
代理审判员 陈 洋
二〇一六年十一月一日
书 记 员 房依蒙（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
附表一：2014年04月至2015年07月期间的加班时间统计
月份
出勤天数
超时加班天数
超时加班时间（小时）
平均每天超时加班时间（小时）
工作日天数
工作日加班时间（小时）
休息日天数
休息日加班时间（小时）
法定假日天数
法定假日加班时间（小时）
2014.04
2014.05
2014.06
2014.07
2014.08
2014.09
2014.10
2014.11
2014.12
2015.01
2015.02
以上小计
876.21
1113.23
130.15
2015.03
2015.04
2015.05
2015.06
2015.07
以上小计
397.39
482.48
注：超时加班时间=超时加班天数×8小时
平均每天超时加班时数=超时加班时间÷出勤天数
工作日加班时间=工作日天数×平均每天超时加班时数
休息日加班时间=休息日天数×（8小时+平均每天超时加班时数）
法定假日加班时间=法定假日天数×（8小时+平均每天超时加班时数）
附表二：2015年08月至2016年3月21日期间加班时间统计
工作日天数
工作日加班时间（小时）
休息日天数
休息日加班时间（小时）
法定假日天数
法定假日加班时间（小时）
2015.08
2015.09
2015.10
2015.11
2015.12
2016.01
2016.02
2016.03.01-03.21
总计
注：工作日加班时间=工作日天数×4小时
休息日加班时间=休息日天数×12小时
法定假日加班时间=法定假日天数×12小时