广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终628号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘继辉，男，1975年8月31日出生，，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省惠州市惠城区，居住地惠州市惠城区。因犯非法持有毒品罪于2012年1月5日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年9月16日刑满释放。因本案于2015年9月19日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人韩宁，广东标远律师事务所律师。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控被告人刘继辉犯制造毒品罪一案，于2017年2月28日作出（2016）粤13刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人刘继辉提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人刘继辉，听取了辩护人意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2014年12月起，被告人刘继辉在惠州市惠城区共联村都田组151号制造毒品。2015年9月19日，公安机关在151号4楼将刘继辉抓获，当场缴获大量毒品，其中含氯胺酮成分液体共13758克，含氯胺酮成分固体283.53克，含氯胺酮（咖啡因）成分的固体3.3克，含甲基苯丙胺成分固体15.97克，含咖啡因成分液体6548克，含咖啡因成分固体2844.46克，二甲苯、苯甲酸等物品，以及电子称、烧杯、冷热自吸泵等制毒工具一批。
原审判决认定上述事实，有现场勘查笔录、提取笔录、扣押物品清单、刑事技术鉴定、证人证言等证据证实。
原判认为，被告人刘继辉无视国法，制造毒品，数量大，其行为构成制造毒品罪。公诉机关指控罪名成立。刘继辉制造数量大的毒品，社会危害性大，应依法惩处。刘继辉曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再实施毒品犯罪，是累犯，也是毒品再犯，应从重处罚。鉴于缴获的毒品大部分是液体，且含量较低，因此可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条的规定，判决如下：
一、被告人刘继辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。
二、缴获的毒品、制毒原料、制毒工具等物品予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人刘继辉上诉提出：我制造的是一种普通的香水，没有制造毒品的主观故意和客观行为。我的行为构成了非法持有毒品罪，原审判决量刑畸重，请二审法院依法改判为短期有期徒刑。
上诉人刘继辉的辩护人提出：1、原判认定含氯胺酮成分的液体是氯胺酮成某、半成某没有依据，认定废液中的氯胺酮是刘继辉制造出来的，没有依据。氯胺酮是化工合成某，本案证据没有证实刘继辉有制造毒品的原料。现场缴获的电热壶、玻璃瓶等都是常见用品，不具备盐酸盐制成的蒸馏和结晶功能。刘继辉没有同案人，没有上下家，在与父母兄嫂同住的楼房中制造毒品，极不合理。本案毒品含量明显低，能否再加工出成某、半成某，是否为废液，应当听取鉴定机构的意见。2、对刘继辉按照非法持有毒品罪定罪量刑方符合本案事实和法律规定。3、即使二审维持制造毒品罪的定性，量刑应当调低。主要理由：含氯胺酮成分的液体含量低，不能使用，不能危害社会；如果对液体按含量折算，氯胺酮只有数十克，加上其他固体，总量不足500克，属于数量较大，不是数量大；如果液体不能再制造出成某、半成某，按照废液认定，则本案制造毒品的数量无法查实，应当按照犯罪准备或未遂处理。
经审理查明，2012年下半年，上诉人刘继辉在其母亲黄某经营的化工店工作。同年底，黄某因犯非法买卖制毒物品罪被判刑，化工店停止经营，刘继辉便将化工店的化学用品及仪器搬到其居住的惠州市惠城区共联村都田组151号4楼。刘继辉在该处利用上述化学用品和仪器制造毒品。2015年9月19日，公安机关在共联村都田组151号4楼将刘继辉抓获，当场缴获毒品一批，其中含氯胺酮成分的液体共13758克，含氯胺酮成分的固体共283.53克，含氯胺酮（咖啡因）成分的固体3.3克，含甲基苯丙胺成分固体15.97克，含咖啡因成分的液体6548克，含咖啡因成分的固体2844.46克，同时扣押二甲苯、苯甲酸等化学品，以及电子称、烧杯、冷热自吸泵等制毒工具一批。
认定上述事实的证据有：
1、惠州市公安局惠城区分局制作的现场勘验检查笔录证实：公安机关于2015年9月19日对惠州市惠城区共联村都田组151号4楼进行勘查，在客厅以及3个房间发现有固体、液体疑似毒品，二甲苯、苯甲酸、无水乙醇等物品一批，以及电子称、烧杯、瓶子、加热壶、冷热自吸泵等物品。
2、公安机关的提取笔录、扣押物品清单证实：公安人员于2015年9月19日在惠州市惠城区共联村都田组151号4楼抓获上诉人刘继辉，提取可疑毒品、制毒工具一批，并予以扣押。
3、公安机关的称量笔录及照片证实：公安机关对缴获的编号为1-36号的可疑毒品进行称量。
4、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（化）字［2015］2467号刑事化验检验报告证实：缴获的编号为1-36号的物品的成分，其中编号为1号褐色液体2瓶30克，21号棕色液体4606克，22号红色块状2.51克，28号棕色液体1912克，33号白色晶体1081克，34号白色晶体1714克，35号白色晶体45克，36号红色块状1.95克，均检出咖啡因成分；3号褐色块状固体3.3克，检出咖啡因及氯胺酮成分；4号褐色药丸1.13克，15号褐色块状固体91.18克，16号褐色块状112.04克，19号米黄色粉末79.18克，23号棕色液体4480克，25号棕色液体2831克，26号棕色液体1725克，27号棕色液体2625克，29号棕色液体2415克，30号棕色液体2521克，31号棕色液体2286克，32号棕色液体1080克，均检出氯胺酮成分；11号米色块状15.97克，检出甲基苯丙胺成分；17号白色晶体6.68克，20号白色晶体36.09克，均检出非那西丁成分；其他编号的物品未检见常见毒品成分。
5、广东省公安司法鉴定中心出具的粤公（司）鉴（化）字［2016］12010号理化检验报告证实：缴获的编号为23、26号棕色液体均未检见氯胺酮成分；编号为25、27、29、30、31、32的棕色液体均检出氯胺酮成分，含量分别为0.23克/100克、0.14克/100克、0.23克/100克、0.33克/100克、0.27克/100克、2.77克/100克。
6、证人王某的证言证实：我和“刘某2”（经辨认即上诉人刘继辉）在2015年认识。“刘某2”年约35岁，居住在惠州市惠城区第四中学附近的农村，是他自己的家。我去过刘继辉家五六次，看到他在家里制造毒品，还看到很多原料，有黑色粉末、咖啡因等，还有一些有刺激性气味的黑色液体放在洗手间里，我闻到是氨水的味道。他在做的过程中告诉我那些原料是用来做冰毒和摇头丸的。我见到“刘某2”将黑色液体放进烧杯，将烧杯放进电磁炉煮头的水里蒸。还看到玻璃试管，里面放有透明液体。我去他家里都吸食冰毒，冰毒放在桌子上，是不是他做出来的我不知道。有一次我们在酒店开房吸毒，他拿出一小袋冰毒来吸食，告诉我是他做出来的，叫我试一下可不可以。
王某经混杂辨认照片，辨认出刘继辉就是“刘某2”。
7、证人高某的证言证实：2015年9月18日晚，“阿辉”（经辨认即上诉人刘继辉）接我到他位于惠城区共联村的家，让我帮他雕刻树头做凳子。我看到他家的大厅桌子上放有冰毒，就吸了几口。第二天早上，我起来看到一个房间里有很多玻璃瓶，还有一股很刺鼻的味道。“阿某”说是提取沉香油的杯子。当天10点多钟，警察在楼下叫门，我告诉了“阿某”。“阿某”当时正在吸冰毒。警察进来后，将我们带回派出所调查。
高某经混杂辨认照片，辨认出上诉人刘继辉就是“阿某”。
8、证人刘某1的证言证实：我是刘继辉的哥哥，我一家人住在惠州市惠城区共联村都田组151号一栋楼内。该楼是我父母于2012年盖的，共四层。一楼没人住，我父母住二楼，我和老婆小孩住三楼，刘继辉一个人住四楼。我不知道刘继辉在家里制毒，2015年9月19日要公安机关对四楼检查时我作为见证人。当时我到四楼后，一打开门就闻到一股刺鼻的气味，看到一些不知名的化学品。我不清楚这些东西是什么时候放到四楼的，这些东西在刘继辉搬进来后才有的，具体什么时候是谁搬来的我不清楚。刘继辉有一辆红色雪佛兰汽车。
刘某1辨认出其弟弟刘继辉。
9、惠州市公安局惠城区分局现场检测报告证实：上诉人刘继辉尿液检测样本经现场检测，对甲基苯丙胺呈阳性反应。
10、移动通话清单证实：上诉人刘继辉使用的手机号码188××××7362、139××××6377的通话情况。其中，号码188××××7362与王某使用的号码150××××6511在2015年7月27日、28日有通话记录。
11、广东省增城市人民法院（2011）穗增法刑初字第670号刑事判决书、增城市看守所刑满释放证明证实：上诉人刘继辉因犯非法持有毒品罪，于2012年1月5日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元；于2012年9月16日刑满释放。
12、公安机关出具的到案经过、情况说明证实刘继辉的归案情况。
13、公安机关提供的户籍材料证实刘继辉的身份情况。
14、公安机关的入所体检表以及情况说明显示，2015年9月19日刘继辉在接受讯问期间，在上洗手间时用头撞地，造成头部流血。
15、上诉人刘继辉的供述和辩解：公安机关在共联村都田组151号四楼缴获的一批可疑制毒工具和原料是我的，我是用来提炼沉香油的。其中编号为1的两瓶褐色液体是“白练树”提取来的，是朋友送给我的；3号褐色块状物品是“白练树”头，我自己挖的，用来吃的；4号褐色药丸是甘草片，朋友送的；10号是苯巴比妥东莨菪碱片，是晕车药；11号白色晶体我记不清楚；15号褐色块状是芳香添加剂，是做香水用的；16号褐色块状是芳香添加剂，是做香水用的；17号不记得是什么；19号白色晶体我不知道是什么；20号白色晶体芳香添加剂，是做香水用的；21号棕色液体是香水添加剂，是我自己做出来的；22号是色素，是朋友送我的；25至32号棕色液体是香水添加剂，是我自己做出来的；33号和34号白色粉末是食品添加剂，我家本来就有的；35号白色粉末是食品添加剂，我家本来有的；36号是色素，做香水的；另有蓝色桶装无水乙醇是酒精，清洗、过滤沉香用的；蓝色桶装二甲苯是我以前卖剩的；还有卖剩的硫酸镁、苯甲酸、氯化铜等化学品，看做香水能否用上；搅拌机是用来搅拌沉香的，玻璃管、玻璃瓶等是用来做沉香的。这些工具和物品是2012年下半年我在母亲经营的化学公司上班，后倒闭母亲把这些瓶瓶罐罐的东西和化学仪器、原料、化学试剂搬回家，我就把这些物品拿回我的四楼房间。我从2014年12月份开始制造沉香油，我从网上查找提炼沉香油的程序。首先利用类似黄麻素液体和块状沉香一起放在玻璃瓶溶解，经过过滤，烧烤烘干就会结晶，再烧烤就提炼出沉香油。沉香是白木香树的一种分泌物，沉香木是高某给我的，不用钱。沉香油可以提神醒脑，我想卖出去赚点钱。我没有提炼出沉香的成某，没有卖过。我不清楚为什么部分检材里会有氯胺酮、甲基苯丙胺成分。我吸食冰毒，最后一次是在这个月的16号晚上。我吸食的冰毒是向“阿军”买的。我不认识王某。
关于上诉人刘继辉及其辩护人所提意见，本院评判如下：
1、本案缴获的含氯胺酮成分的液体不属于制造毒品的废液。
上诉人刘继辉供称液态物品的来源，是其利用家中的沉香制作“香水”，含有氯胺酮成分的液体是其制作的“香水添加剂”，是用尼泊金、沉香、定型剂等多种材料做出来的，用于增加香味的持久性和数量，不知道含有氯胺酮成分。对于本案缴获的含氯胺酮成分的固态物品，刘继辉供述是液体的沉淀物。从刘继辉的供述中可知，其本人承认含氯胺酮成分的液体与固体均由其制造，是其制作“香水”过程中的产物，并非是其制造中产生的废液。
证人王某、高某、刘某1的证言，或证实刘继辉在家中制造化学物品，或证实在刘继辉住处有化学品产生的刺鼻气味，印证了刘继辉加工化学物品的供述。
因此，本案证据可证实刘继辉在家中加工制造化学物品，经鉴定所制造物品含有氯胺酮等毒品成分。对于含有氯胺酮成分的液体，刘继辉并非是以加工剩余物或准备丢弃的废弃物品对待，辩护人提出涉案物品为制造毒品过程中产生的废液理由不足。
在本院审理过程中，辩护人申请本案鉴定人出庭，听取鉴定机构涉案液体是否为制毒废液的意见。经本院向鉴定人征询意见，鉴定人表示仅对定性、定量进行检验，对是否为废液不能出具意见。故本院对辩护人申请不予同意，对于相关事项的认定由本院依据在案证据予以裁判。
2、上诉人刘继辉辩解不知道制造的物品中含有毒品成分的意见不能成立。本案刑事化验报告已确认现场缴获物品包括：含氯胺酮成分的液体与固体，含咖啡因成分的液体与固体，以及固体甲基苯丙胺。证人王某证实，刘继辉曾向其表示制造冰毒（甲基苯丙胺）及摇头丸。刘继辉本身就是吸毒人员，且曾因犯非法持有毒品罪被判刑。刘继辉亦承认其加工的“香水”并没有出售或交由他人作为香水正常使用。刘继辉提出不知道含有毒品成分，不是制造毒品的辩解与事实不符，且没有证据支持，不能成立。
3、制造毒品行为包括用原料提炼或化学方法加工、配制毒品的行为，也包括用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。公安机关在现场没有查获制造氯胺酮的主要原料，刘继辉也没有供述制造氯胺酮的方法，但可以确认刘继辉已实际上实施了加工制造行为，且其制成某含有毒品成分。刘继辉虽与家人同住，但其居住在相对封闭的4楼，有足够的空间实施制造毒品的犯罪行为。辩护人提出刘继辉无法制造毒品的意见，不能成立。
4、根据刑法的规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。辩护人提出对本案毒品按纯度折算，缺乏法律依据。
5、虽然刘继辉是毒品再犯和累犯，应从重处罚，但原审判决鉴于涉案的部分毒品是含量较低的液体，对其按法定最低刑判处刑罚，量刑适当。上诉人刘继辉及辩护人提出改判的意见，不能成立。
本院认为，上诉人刘继辉非法制造氯胺酮等毒品，且制造毒品数量大，其行为已构成制造毒品罪。刘继辉曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再实施毒品犯罪，是累犯，也是毒品再犯，应从重处罚。鉴于缴获的部分毒品是含量较低的液体，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条、第五十九条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈东茹
审判员 胡晓明
审判员 毕凯先
二〇一七年五月二十二日
书记员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。