广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第255号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，原系田东县祥周镇中心小学常务副校长。
原审被告人陆某甲，原系田东县祥周镇中心小学老师兼学校采购员。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人黄某甲、陆某甲犯贪污罪一案，于二〇一五年七月二十九日作出（2014）东刑初字第341号刑事判决。原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员黄鹏、戴抒雁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄某甲、原审被告人陆某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某甲从2011年3月起被任命为祥周镇中心小学常务副校长，在其任职期间安排过谭某老师和被告人陆某甲负责管理学校食堂，被告人陆某甲还被安排购买学校公用物品。在其任职期间有如下行为：
一、2013年期间，被告人黄某甲授意被告人陆某甲虚开发票套取了教育公用经费共计20956元，除4390元作为学校正常的其他开支等使用以外，在余下钱款中，被告人黄某甲个人决定将其中的16200元以加班费的名义分给副校长李某甲3400元、报帐员陆某乙1000元、谭某500元、黄珊响500元，自己与被告人陆某甲各5400元。后除谭某和黄珊响外，其余人员都领取了相关款项。另剩余366元，未进行处理，仍在被告人陆某甲处。
二、2013年年初，被告人黄某甲指使时任学校食堂收入管理员谭某将食堂收入结余款10000元汇入其私人账号，并将其中的2379元予以侵吞。
三、2013年春季学期，被告人黄某甲指使被告人陆某甲虚开发票套出祥周镇小学食堂收入34900元后，以“活动经费”为名拿走了8000元并将其中的2304元侵吞。余下26900元，经集体开会决定作为福利分给了学校教职工。
四、2013年秋季学期，被告人黄某甲指使被告人陆某甲套出学校食堂收入10150元，后决定将其中2000元进行私分，其中分给谭某、李某甲、覃某每人各400元，二被告人每人各得400元，另外的8000元被其以“活动经费”为名拿走并侵吞了其中的3549元，余下150元仍在被告人陆某甲处。
另查明，在田东县纪委和检察机关对祥周镇中心小学财务问题进行调查后，被告人黄某甲将套取分得5400元公用经费及私自领取的3549元食堂收入退回给了被告人陆某甲。被告人陆某甲于2014年7月15日自动到田东县人民检察院投案，如实交待了自己的犯罪事实，并于同年7月23日向田东县人民检察院退回了套取的部分公用经费16200元。同年9月3日，被告人黄某甲向田东县人民检察院退回了套取的公款5500元。
再查明，案发后，被告人黄某甲另向本院退赃4683元，被告人陆某甲另向本院退赃565元，至此，二被告人共计退回赃款26948元。
原判认定虚开票据套取公用经费的证据有：
1、证人黄某乙的证言：证实其是田东县教育局教育经费核算中心核算员，2010年5月之后，其开始负责田东县祥周片区的报帐工作。祥周镇各小学的报帐程序是这样的，各小学的报帐员先向祥周镇中心小学会计提交票据，由祥周镇中心小学会计进行审核，审核后这些票据会移到其手上，其再按照相关规定审查报帐的票据。如果符合规定，教育经费核算中心就会申请国库拨付资金到祥周镇中心校的对公帐号上，再由各小学的报帐员找中心校的出纳领取报帐款，有时各学校也委托核算教育经费核算中心将一些经费支出转帐到对应的商家的对公帐户上。教育经费核算中心对报帐票据只作形式审查，如存在虚报、多报套取经费的行为，应由各报帐单位负责。
2、证人黄某丙的证言：证实其从2009年起任田东县百通文具有限公司的经理，负责公司的日常经营，包括管理公司的财务、报税、发票等。2013年时，祥周小学的陆某甲到店里买东西时，让店里虚开了一些发票进行报帐，经核对2013年田东县教育局以祥周小学购买办公用品名义汇款给店里有12883元，在祥周小学实购货款只为3062元，实际虚报的钱款为9821元。
3、证人林某的证言：证实其是田东县百通文具有限公司的营业员，主要负责公司的日常售货工作，开销售单据之类。2013年间，祥周小学的陆某甲老师来店里买东西挂帐时，有要求其虚开部分钱款的情况，经其核对田东县教育局2013年10月记帐凭证第00031号中所附的3690元发票、2013年12月记帐凭证第00057号中所附的2580元发票都是其店里出具的，这些票据所署的“林某”的签名是其本人的签名。关于陆某甲在其店里虚开钱款的具体化数额，其跟老板说过，但现在已记不得每张发票虚开了多少钱了，老板可能记得。
4、证人农某的证言：证实其于2011年起至2013年5月份左右在田东县百通文具有限公司当营业员，经其核对田东县教育局2013年6月记帐凭证中第00034号所附的4070元发票是其根据祥周小学的陆某甲老师的要求出具的，当时其向经理黄某丙征求意见，经理同意后，其就按照陆某甲的要求写了该张发票，并写了4070元销售清单。
5、证人黄某丁的证言：证实其是田东县快威电脑办公设备服务部的老板，2013年间，祥周小学与其服务部有过业务往来。经其核对田东县教育局2013年6月记帐凭证第00037号所附的票据是其服务部出具，但所开的4300元票据中有部分是虚开的，具体数额已经记不清了。田东县教育局2013年10月记帐凭证第00032号所附的票据是其服务部出具的，但所附的3645元票据都是虚开的。上述田东县教育局将两笔虚开的发票的钱款汇到其服务部的对公帐号后，其已将其中虚开的钱款交给了虚开发票的客户即祥周小学的陆某甲。
6、证人黄某戊的证言：证实其是田东县快威电脑办公设备服务部的供货员，经其核对田东县教育局2013年10月记帐凭证第00032号所附的出货清单是其于2013年6月16日根据陆某甲的要求出具的，其开了出货清单后，就将出货清单交给财务人员何某，因为只有经财务审核后，才能出具发票给客户。关于陆某甲是否有购买过清单上的货品，其并不知道。
7、证人何某的证言：证实其于2012年4月至2013年10月左右在田东县快威电脑服务部工作，经其核对田东县教育局2013年6月记帐凭证第00037号所附的票据是快威电脑服务部出具，但所开的4300元票据中有1635元是虚开的，其也已把该钱款给了虚开发票的人员陆某甲。田东县教育局2013年10月记帐凭证第00032号所附的票据是快威电脑服务部出具的，上面所附的3645元发票与销售清单都是其开出的，但是否有销售清单的交易其并不知道，之后其就不在快威那上班了，也不知道该笔款项的具体情况。
8、证人罗某的证言：证实其从2003年至今任田东县祥周供销社主任，在其任祥周供销社主任前，祥周供销社都已经把门市部承包给个人经营了，现在供销社就靠收取门市部的租金维持日常运作。供销社虽不自己经营了，但如果客户来买东西要求写发票，承包商就要求供销社出具发票。经其核对，田东县教育局2013年10月记帐凭证第00028号和2013年12月记帐凭证第00059号所附的发票，是祥周供销社出具的，但所列清单，是承包商出具的。后来田东县教育局将相应的款项汇到供销社的对公帐号后，会计黄某己就把钱领出来给了承包商。
9、证人潘某的证言：证实其从1998年4月至2013年1月间任田东县祥周供销社会计，从2013年1月至今任田东县林逢供销社会计。其调任林逢供销社工作后，由于祥周供销社缺少会计，主任罗某就叫其帮做祥周供销社的报表，所以祥周供销社出具的发票还是由其签名盖章。经其核对，田东县教育局2013年10月15日记帐凭证第00028号所附的第09406344、09406345、09406346、09406347、09406348号发票是其将发票留给出纳黄某己后，黄某己出具的，但发票上仍签署其的名字。该记账凭证所附的第09431038、09431040号发票及记帐凭证第00059号中所附的第09451912、09451910、0941913号发票是其出具的。但其是根据承包商提供的清单出具发票，实际的真实销售情况，其不知道。
10、证人黄某己的证言：证实其是田东县祥周供销社的出纳，2013年祥周供销社的门市部都由个人承包经营了，经其核实田东县教育局记账凭证第00028号、第00059号中所附的发票都是祥周供销社出具的。
11、证人蒋某的证言：证实其是祥周供销社的员工，承包祥周供销社门市部用于经营百货商店。2013年祥周小学的陆某甲经常到其百货商店挂账要东西。其记得开发票时，有部分是虚开的。经其辨认核实，田东县教育局记账凭证第00028号中金额为513元的发票和销售清单是其经手的，真实的货款为193元，虚开了320元的发票。后来虚开钱款到账后，由黄某辛拿出给陆某甲了。
12、证人黄某庚的证言：其从1995年起租祥周供销社的门市部从事日用品销售。2013年期间，祥周小学的陆某甲老师来其店里挂账要东西，其都是以祥周供销社的名义出具的。经其辨认核实田东县教育局记账凭证第00059号和第00028号中所附的第09451913号、第09406347号、第09406348号、第09431040号发票是其叫潘某开的，相关的销售清单是其所列，但该销售清单中有部分是虚列的，但具体数额记不清了。2013年12月23日第429647号金额为6472元的收款收据是其出具的，这里面也有包含有2900多元虚开的发票，其领得钱后，也将虚开的2900元交给了陆某甲。
13、证人黄某辛的证言：其是田东县祥周供销社的员工，承包了祥周供销社门市部用于经营五金店。2013年祥周小学的陆某甲老师来其店里挂账要过东西，并要求其虚开了部分货款。经其辨认核实，田东县教育局记账凭证第00028号所附的第0946344号、第09431038号发票，记账凭证第00059号所附的第09451910号发票，金额分别为930元、2850元、2630元，是其按陆某甲要求虚列清单后开出来的。
14、证人谢某的证言：证实其是田东县祥周供销社的员工，从2002年起承包了祥周供销社门市部用于经营日杂用品店。2013年祥周小学的陆某甲老师来其店里挂账要东西时，有让他虚开发票的行为，经其辨认核实，田东县教育局记账凭证第00028号所附的第09406345号发票，记账凭证第00059号所附的第09451912号发票是其写销售清单后让黄某己开发票的，这两张发票中第一张虚开了201元、第二张虚开了403元，是应陆某甲的要求虚开的。
15、证人李某甲的证言：证实其从2011年9月起任田东县祥周小学副校长，负责后勤方面的工作。从2013年起校长黄某甲安排陆某甲老师负责购买学校的公用物品，安排其具体负责学校行政例会的记录工作，并向其提出学校报账必须附上“会议记录”才行，要其根据需要报账的发票来写“会议记录”。经其辨认核实，田东县教育记账凭证第00034号、00037号、00028号、00031号、00032号、00057号所附的发票是其作为验收人签字的，所附的学校“会议记录”也是其制作的，但实际上其只是根据陆某甲交来的票据制作了相关“会议记录”，其也没有对发票的真实性进行核实过。2013年下学期清账的当天，陆某甲在食堂二楼给了其3400元，说是加班费，并让其在单据上签字，当时其在该单据上看到校长黄某甲已经签字了，他也是得3400元。发钱时，陆某甲并没有说钱的来处。到2014年5月份时，田东县纪委来调查我们学校相关人员的违纪问题，陆某甲就让其交回了3400元，其也退回了3400元给陆某甲了。
16、证人陆某乙的证言：证实其是祥周小学的老师，于2013年10月接任谭某老师兼任学校的报账员，主要负责学校公用经费的报账。其报得账后领得现金后，差旅费就直接签字发给相关的老师，属于公用部分费用的就交给陆某甲老师，因为学校购买公用用品、维修费等都是陆某甲负责。2014年1月份的一天，陆某甲给其签领了1000元，其以为是其作为报账员的加油费和电话费就签领了，但2014年5月时，纪委来查账，陆某甲又叫其退回了该笔款。2014年4月份时，陆某甲还拿了4、5张对折的百元钞票给其去拿给祥周中心小学的黄珊响，说是给其作为加油和电话费，但黄珊响不收，其就把钱退给了陆某甲。
17、证人黄某壬的证言：证实其是祥周小学的老师，经其辨认核实，田东县教育局记账凭证第00037号、第00059号、第00028号、第00031号、第00057号、第00034号、第00032号中所附的采购单上“黄某壬”的签名是其本人的签名。但其并没有参与上述票据采购物品的购买，是黄某甲、李某甲和陆某甲叫其签的，说是这样才符合报账手续。
18、被告人黄某甲的供述与辩解：证实其于2011年3月起任祥周小学的常务副校长，负责祥周小学的全面工作。2013年时，其安排陆某甲老师负责学校公用物品的采购工作。并交代陆某甲在买商品时让商家虚开些发票来报账，以套取一些公用经费来分发。其记得2013年上学期期末时，陆某甲和其说该学期虚开发票套取了5000多元公用经费，其中1000多元用于学校的日常开支，还剩4000元，其考虑平时两人工作都比较辛苦，就和陆某甲把这4000元平分了。2013年下学期清账后，陆某甲跟其说这学期虚开发票套取了13000元左右的公用经费，有一部分已用做学校的日常开支了，还剩下12200元，其考虑平时陆某甲等老师工作比较辛苦，就决定让陆某甲把这笔12200元分给陆某甲3400元、李某甲3400元、其自己3400元、陆某乙1000元、谭某500元、中心校的黄珊响500元。陆某甲也按这个标准将这笔钱分给了上述各人。之所以分给黄珊响钱是因为担心她发现虚假报账的事情，才决定分给她的。
19、被告人陆某甲的供述与辩解：证实其是祥周小学的老师，其于2013年期间，按校长黄某甲的要求，在购买学校公用物品时虚开发票，套取了20956元公用经费，并将其中部分公款进行私分。2013年上学期虚报套取了5705元，有1705元用于学校日常的一些零星开支了，剩下的4000元，校长黄某甲叫其二人一起平分了，每人分得2000元。下学期虚报套取了15251元，有3048元用于学校日常的一些零星开支了，剩下的12203元，黄某甲叫其以“加班补助”的名义分给了李某甲3400元、黄某甲3400元、其自己3400元、陆某乙1000元、黄珊响500元、谭某500元，还剩3元在其身上。但黄珊响与谭某不愿意要，所以她们两个的钱还在其身上。2014年5月份时，纪委来调查学校的经济问题，其害怕私分套取公款的事情被发现，就要求李某甲等人将钱退还回来，并把分钱的清单给销毁了。
原判认定虚列票据套取食堂结余款瓜分和私用的证据有：
1、证人李某甲的证言：关于学校食堂收入方面，在开学报名时，学校按每名学生2.8元早餐费的标准向学生收取费用，由学生自愿交纳。所收取的费用，大部分用于购买食材，结余部分拿给老师分红。但其听负责管理食堂的谭某说，食堂的部分收入被校长黄某甲拿走了。2013年1月份清账后不久，谭某还跟其说黄某甲让她从食堂收入的结余中汇款10000元出来，后来其也作为证明人在相关票据上签了名。其不知道黄某甲拿食堂的钱的用途，黄某甲也没有就这个问题和大家商量讨论过，都是他自己决定的。2013年祥周小学向九合村的岑某包购买过四车柴火，但后来在做账时黄某甲让其在四份单据上签字验收，证实购买了八车柴火，即虚列了四车柴火，金额为2200元。还有学校食堂熬汤用的猪骨头是商贩免费送的，但学校虚列的5950元猪骨头款，其也作为验收人签名了。
2、证人谭某的证言：证实2013年其不再负责食堂工作后，黄某甲让其从剩余的食堂收入中转给他10000元，没有向其说明用途。2014年5月纪委来调查学校的相关问题后，黄某甲拿了几张田东皇朝酒店的发票给其，说是让其用于冲从其处拿走钱款的账。
3、证人覃某的证言：证实其是祥周小学的老师，2012年度春、秋学期学校组织一些老师组成清账小组对学校的食堂收支情况进行清账，其也是清账小组成员。其记得经清账，学校食堂是有结余的，但其记不得具体数额了。这些结余款大部分是发给老师作为福利了，另外其记得结余款中有10000元被黄某甲从谭某处拿走了，谭某还将汇款单据给其签名作证。后来学校就虚开了一些票据用来平账。这些账目后来被销毁了，是黄某甲要求烧掉的。
4、证人黄某壬的证言：证实其是祥周小学的老师，2013年起其还兼任学校的早餐采购员，负责葱花、姜、汤水配料等方面的采购，偶尔也帮买点油和鸡精。2013年9月30日、10月25日、11月28日、12月30日祥周小学购买猪骨头的收据上“黄某壬”的签名是其本人的签名。2013年9月17日、10月25日、11月24日、12月25日祥周小学购买柴火的收据上“黄某壬”的签名是其本人的签名。但实际上其并没参与上述物品的购买，只是黄某甲、李某甲和陆某甲叫其签的，说是这样才符合报账手续。还有2013年春季学期其经手的15张收据都是其本人签名，这样收据总额为8108元，但实际上部分是虚开的，但具体虚开的数额其已经记不得了。
5、证人岑某包的证言：证实其是田东县祥周镇九合村的村民，2013年期间其共向祥周小学卖过四车柴火，每车价格550元，共计2200元，并写过两张收据给祥周小学。
6、被告人黄某甲的供述与辩解：学校食堂的早餐收入除了支付购买食材的成本外，还用来开支学校工勤人员的补助、教师平常下厨的补助、教师协助食堂采购食材的补助、学校领导加班的补助和逢年过节拜访领导购买礼物的开支。其于2013年初，让谭某从食堂收入中以转账方式汇10000元到其个人的田东县农村商业银行账户上，账号为62×××94，这些钱除了用于接待及给上级领导送礼和学校其他正常开支外，其中有2379元被其隐瞒下来作为个人开支。2013年时，其分别在春季学期和秋季学期还从陆某甲处各拿了一笔钱，每笔
8000元，都是虚列学校食堂开支套取出来的，以上这些钱用于接待及给上级领导送礼外，其中在所拿的第一笔8000元钱款中，还有2304元被其隐瞒下来作个人开支了，在第二笔8000元钱款中，还有3549元被其隐瞒下来作为个人开支了。其记得2013年秋季学期其共叫陆某甲虚列了10000元，除上述涉及的8000元外，另外的2000元分给了其与陆某甲、李某甲、覃某、谭某各400元。
7、被告人陆某甲的供述与辩解：证实2013年春季学期饭堂收入99330元，经清账支出为64430元，结余34900元。黄某甲就交待其找兼职负责饭堂的几个老师补写收据或发票，将结余款套取出来。后黄某甲自己拿走了8000元，没有写收据，其余全部作为福利分发给了老师。秋季学期，在清账组清账前，黄某甲让其虚列票据套取了10150元，后有2000元，黄某甲叫平分给了其和黄某甲、李某甲、覃某、谭某。另外黄某甲自己拿走了8000元，说是拿去作为活动经费，还有150元还在其处。后经清账还有约34000元结余款，就虚列开支全部套取出来作为福利分给了老师。关于食堂结余款作为老师福利是经过学校领导开会讨论决定的，记帐时也是直接以“发放福利”的名义记载到帐目中。之前，黄某甲没有给其说过拿走16000元的具体开支情况，直到前段时间田东纪委下来调查学校食堂收入情况后，黄某甲退回给其2100元，说是2013年下学期拿走那8000元开支后剩下的钱。2014年6月份的时候又拿了约13908元左右的票据给其，并另外又退了1449元钱，说是那16000元开支后剩下的，共退回3549元。
原判认定上述事实的综合证据有：
1、祥周镇中心小学组织机构代码：证实祥周镇中心小学属于国有全资的事业法人单位。
2、干部履历表：证实两被告人的相关履历情况。
3、田东县教育局的任免职通知书：证实黄某甲于2011年3月10日起被任命为祥周中心小学常务副校长。
4、2013年虚开发票情况表：证实被告人陆某甲于2013年期间共虚开发票20956元。
5、相关涉案的记账凭证、银行账户流水账、收款收据、汇款单、现金支票存根：证实二被告人以开展文体活动、水电维修、购买教学办公用品等各种名义套取公用经费的情况。
6、2013年食堂收支账目、开支收据、加班补贴费、教职工津贴清单：证实学校通过虚列相关开支票据，将该年度食堂结余款套取，并将结余款以加班补贴费、教职工津贴等名义予以发放。
7、广西农村信用社转账业务凭证：证实谭某于2013年1月19日通过转账方式，汇入被告人黄某甲个人账户10000元。
8、暂扣款收据：证实被告人陆某甲于2014年7月23日向田东县检察院退还赃款16200元，被告人黄某甲于2014年9月3日向田东县检察院退还赃款5500元。
9、收款收据：证实被告人陆某甲收到被告人黄某甲三次退回的钱款共计8949元。
10、现金交款单：证实案发后，被告人黄某甲又向本院退回赃款4683元，被告人陆某甲又向本院退赃565元。
11、被告人黄某甲、陆某甲的户籍证明：证实二被告人身份情况。
被告人黄某甲为其辩解在庭审中提供了以下证据：
1、被告人陆某甲出具的祥周小学2013年报账款使用说明，证实所虚套的20956元公用经费除了用于学校其他开支外，其以加班费的名义分得了其中的5400元。
2、被告人陆某甲出具的三份收据，证实其已向被告人陆某甲退回相关款项共计8949元。
3、祥周小学领导加班登记，证实其加班情况属实，取得加班费是有依据的。
4、祥周小学学校早餐收入结余款开支情况，证实其从谭某和被告人陆某甲处领取的活动经费的部分使用情况，即都用于正常的接待开支等。
5、学校其他开支情况，证实学校的其他开支有4390元。
6、学校早餐费发放情况，证实学校食堂结余款的使用情况。
另被告人黄某甲申请出庭作证的证人李某甲、黄某壬、李某乙均证实被告人黄某甲、陆某甲确有加班事实。
公诉机关对被告人黄某甲提供的六份证据进行了质证，对其中第1、2、5、6份证据没有异议，但对第3和第4份证据有异议，认为这两份证据不是原始证据材料，只是被告人个人自己归纳的，不能作为定案的证据。对于证人出庭证实被告人黄某甲、陆某甲有加班的事实，公诉机关没有异议。本院对公诉机关的质证意见，予以采纳。对证人出庭证实被告人黄某甲、陆某甲有加班行为，也予以采纳。
原判认为，被告人黄某甲、陆某甲身为国家工作人员，利用职务便利，通过虚开发票、虚列开支项目的方式，侵吞公用经费和学校食堂结余款，其二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。其中，被告人黄某甲指使被告人陆玉峰非法套取公用经费20956元，除有证据证实的用于学校其他正常开支的4390元外，余下的16566元应视为两人共同贪污的数额，两人从中实际贪污的数额各为5400元，另余366元两人未分配。在指控的学校食堂结余款部分，被告人黄某甲指使陆某甲套取食堂结余款共计45050元，除将其中的26900元当作福利分给了学校教职工外，另将16000元用作为活动经费，并实际侵吞了其中的5853元，还按其个人意愿私分了其中的
2000元（其本人与陆某甲各分得400元），另有150元未分配，仍在被告人陆某甲处。被告人黄某甲还从管理食堂的谭某领取10000元作为活动经费，并侵吞了其中的2379元。因学校食堂结余款由学校控制，所以被告人陆某甲根据学校负责人黄某甲指示作账取出公款的行为，应视为正常的履职行为，其也不应对被告人黄某甲以正当理由领出钱款后予以侵吞的行为负责。综上，经统计被告人黄某甲贪污的数额为26798元，实际侵吞公款14032元。被告人陆某甲贪污数额为16966元，实际侵吞公款5800元。在套取公用经费的共同犯罪中，被告人黄某甲指使被告人陆某甲以虚开票据的方式套取出国有财产并进行分配，在犯罪过程中起主要作用，是主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陆某甲协助虚开票据套取国有财产，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。案发后，被告人陆某甲主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于被告人黄某甲能如实供述自己的犯罪事实，到案后已退回了侵吞的全部赃款14032元，确有悔罪表现，其套取公款并非自己全部侵吞，其中部分是用于学校的其他正常开支和发放教职工的加班费等，犯罪情节较轻，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故决定对其从轻处罚并宣告缓刑。被告人陆某甲系从犯，有自首情节，在本案中主观恶性较小，犯罪情节较轻，确有悔罪表现，且已退回了侵吞的全部赃款5800元，故决定对其免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。为严肃国法，惩治犯罪，维护国家工作人员的职务廉洁性。现根据被告人黄某甲、陆某甲的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人陆某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
黄某甲上诉及辩解称：其有自首情节，一审判决未予认定是错误的；其已全部退赃，应当得到从轻处罚；一审判决认定其有加班的事实和行为，故其以加班的名义分得的5400元不属于贪污；所套取的款项已全部退回学校，学校没有损失，该行为属于违纪行为，而非贪污；因刑法修正案（九）贪污罪的犯罪数额起点已经修改，其贪污数额为26798元，可能不构成犯罪，请求二审法院予以改判。
广西壮族自治区百色市人民检察院出庭检察员意见是：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人黄某甲虚开发票套取钱款，主观上有套取的故意，客观上有套取的事实，黄某甲称其行为是违纪，不是贪污的理由不成立。本案是同案人陆某甲主动投案供述犯罪事实后，检察机关调取了证人证言，黄某甲是在接到电话通知才到案的，属于被动到案，不能认定其有自首情节。黄某甲的退赃行为，一审判决已予认定。黄某甲的上诉理由不成立。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人黄某甲、陆某甲犯贪污罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的证人证言，祥周镇中心小学组织机构代码，干部履历表，田东县教育局的任免职通知书，2013年虚开发票情况表，相关涉案的记账凭证、银行账户流水账、收款收据、汇款单、现金支票存根，2013年食堂收支账目、开支收据、加班补贴费、教职工津贴清单，广西农村信用社转账业务凭证，暂扣款收据，收款收据，现金交款单，户籍证明，被告人陆某甲出具的祥周小学2013年报账款使用说明，学校其他开支情况，学校早餐费发放情况，被告人黄某甲、陆某甲的供述与辩解。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人黄某甲提出的上诉理由和辩解意见。经查，原审被告人陆某甲主动到检察机关投案，如实供述其与黄某甲贪污的犯罪事实，检察机关在掌握黄某甲贪污的犯罪事实，并电话通知黄某甲来接受调查讯问时，黄某甲才到案供述其犯罪事实，其行为不能认定为自首。黄某甲加班需要领取加班费，应该按照有关规定，通过正常途径领取，而不能通过虚开发票套取教育公共经费来领取。黄某甲以一审判决认定其有加班的事实和行为，其以加班的名义分得的5400元不属于贪污的理由没有法律依据。黄某甲授意、指使陆某甲虚开发票套取、套出学校的款项，后将部分款项侵吞，其主观上有非法占有学校公共财物的故意，客观上实施了套取并侵吞学校公共财物的行为，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，构成了贪污罪。黄某甲以所套取的款项已全部退回学校，学校没有损失，该行为属于违纪行为，而非贪污的理由和辩解意见没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某甲、原审被告人陆某甲身为学校常务副校长、老师兼学校采购员，利用职务上的便利，采用虚开发票、虚列开支项目的方法，贪污学校教育公用经费和学校食堂结余款，其中黄某甲贪污数额为26798元，个人分得赃款
14032元；陆某甲贪污数额为16966元，个人分得赃款5800元，贪污数额较大，二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，构成了贪污罪。在共同贪污犯罪中，黄某甲指使陆某甲套取学校款项并进行分配，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陆某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，陆某甲主动到检察机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。黄某甲归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄某甲、陆某甲已退出全部赃款，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。一审判决定罪准确，审判程序合法。由于二审期间，新的刑法修正案（九）已颁布施行，贪污罪的量刑标准发生变化，按照从旧兼从轻的原则，本院对黄某甲的量刑依法予以从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第十二条第一款、第三十七条、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田东县人民法院（2014）东刑初字第341号刑事判决的第二项，即“被告人陆某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；”
二、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2014）东刑初字第341号刑事判决的第一项，即“被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；”
三、上诉人（原审被告人）黄某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦中利
审 判 员 韦金碧
代理审判员 易紫阳
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 许丽华