内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终289号上诉人（一审被告）呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人顾伟刚，经理。委托代理人郑旭春，内蒙古典威律师事务所律师。被上诉人（一审原告）王献君，男，汉族，无固定职业，现住黑龙江省宾县。委托代理人卞玉荣，呼伦贝尔市海拉尔区司法局奋斗法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）李文杰，男，汉族，无固定职业，江西省南昌人，其他情况不详。委托代理人刘波，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。一审被告南通锦国建设有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人朱井国，董事长。委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。一审被告谷玉祥，男，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。委托代理人谷滨，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区新巴尔虎右旗。上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司（以下简称房信公司）因与被上诉人王献君、李文杰，一审被告南通锦国建设有限公司（以下简称南通锦国公司）、谷玉祥建设工程施工合同纠纷一案，不服新巴尔虎右旗人民法院（2014）新右民初字第297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成由审判员汪伟担任审判长，审判员申玉芹、代理审判员宋维慧参加评议的合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人房信公司的委托代理人郑旭春，被上诉人王献君及其委托代理人卞玉荣、一审被告南通锦国公司的委托代理人陈国新、一审被告谷玉祥的委托代理人谷滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明,2010年5月份被告李文杰时任被告南通锦国公司新巴尔虎右旗某某项目部的负责人，被告南通锦国公司为新巴尔虎右旗某某工程的承包人，被告房信公司为新巴尔虎右旗某某工程的发包人，被告谷玉祥是被告房信公司的项目负责人。2010年5月原告王献君与被告李文杰签订了关于新巴尔虎右旗某某1-9号楼的劳务合同书之后在该工地组织工人进行了施工，2010年7月原告王献君停止工作。2010年8月3日被告李文杰为原告王献君书写了结算单，结算单写明被告李文杰尚欠原告王献君施工费1164904元，2010年8月26日被告李文杰为原告王献君书写了还款计划，2010年10月12日原告王献君与被告李文杰就该笔费用进行了最后结算，扣除已经支付给原告王献君的款项，被告李文杰与原告王献君之间当时的施工费用欠款金额为814253元。后被告李文杰又支付原告王献君56000元，剩余的欠款757563元，一直没有给付。上述事实由双方提供的劳动合同书、结算单、还款计划书、开庭笔录等证据证实。一审法院认为，原告王献君现依据被告南通锦国公司项目负责人李文杰签订的合同书、结算单、还款计划书等，要求四个被告给付拖欠的工程款，被告李文杰对与原告王献君签订劳务合同书、结算书及还款计划书无异议。以上由被告李文杰的上次庭审笔录加以证实。该院认为，被告李文杰认可原告王献君提供的能够证实施工和欠款的合同书、结算单、还款计划书等证据。根据被告李文杰书写的结算单及还款计划书，扣除已经支付的部分，尚欠原告王献君757563元没有给付的事实，该院依法认定。被告南通锦国公司对被告李文杰是该公司在新巴尔虎右旗某某工程中项目部负责人的身份无异议，被告南通锦国公司对该公司为新巴尔虎右旗某某工程施工单位的身份无异议，对被告李文杰为该公司在新巴尔虎右旗某某项目部负责人的身份无异议，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故该院认为，被告南通锦国公司对于被告李文杰在该施工中的行为应承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还”之规定，被告南通锦国公司应依法给付原告王献君欠款757563元。被告房信公司认可该公司为新巴尔虎右旗某某发包方及将工程承包给被告南通锦国公司，对于被告谷玉祥项目经理的身份认可，辩称自己与被告南通锦国公司没有债务和被告李文杰之间的债务不明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，故此被告房信公司无法提供证据证实不欠被告南通锦国公司及李文杰工程款，而原告王献君提供的证据能够证实被告李文杰尚欠原告王献君施工款757563元，被告房信公司提供的承诺书无法证实原告王献君和被告李文杰之间的关系，故对其证明目的该院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，被告房信公司应对此承担连带给付责任。原告王献君要求给付自2010年8月4日至2013年7月6日止的欠款利息136908元，该院认为，结算单签字的时间为2010年8月3日，根据双方签订的还款计划表明，最后还款期限为“内外装修期间”，原告王献君在2010年8月已经从工地撤走，对于内外装修期间并没有实际履行到此，且不明确，《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定：“当事人就有关合同内同约定不明确的，依照本法第六十一条的规定人仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人随时要求履行，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，上述债权，根据（2011)新右民初字第34号民事裁定书可以证实，原告王献君曾在2011年1月7日就该笔欠款向人民法院提起过诉讼，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故原告王献君主张利息的请求应自2011年1月7日开始计算，对其该部分请求该院依法支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告南通锦国建设有限公司给付原告王献君工程款757563元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息（自2011年1月7日开始至2013年7月6日），被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产公司负连带给付责任。限本于判决书生效之日起10日内履行。二、驳回原告王献君的其他诉讼请求。案件受理费12745及公告费650元，由被告南通锦国建设有限公司、被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司共同负担。上诉人房信公司上诉称，一、一审民事判决第一项判决责任承担的主体及形式错误。首先，被上诉人王献君在诉状中认可是被上诉人李文杰是挂靠一审被告南通锦国公司，被上诉人李文杰将该承建的施工项目非法转包给了被上诉人王献君，故本案的承担给付义务的主体应是被上诉人李文杰，一审被告南通锦国公司应承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人房信公司认为对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条承担责任的方式是一种代位权独立的承担责任形式，一审判决上诉人房信公司承担连带责任无法律依据。另外实际施工人如向上诉人房信公司主张权利，在本案中应满足三个必要条件：原告是适格的实际施工人；开发商为适格的发包人；是开发商存在欠付工程款，欠多少工程款的事实，且开发商只在欠付的数额内承担责任。一审法院认定与一审判决第一项相矛盾。《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定是：企业法人对作它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。此条文恰恰适用一审被告南通锦国公司承担责任的判决。上诉人房信公司提供了被上诉人李文杰在与被上诉人王献君结算对账后书写的承诺书，证明上诉人房信公司已按工程进度拨付了全部工程款，己不欠工程款的证据，但一审法院却认为该承诺书无法证实被上诉人王献君与被上诉人李文杰之间的关系，上诉人房信公司认为一审法院没尊重该证据的真实性和证明目的客观性，被上诉人王献君对其主张没有提供证据加以证实，应承担不利的后果。一审法院将举证责任分配给上诉人房信公司是没有法律依据的。二、一审程序违法。一审中被上诉人李文杰只有名字三个字，没有其它任何证明被上诉人李文杰本人的身份信息，故一审判决书中的李文杰是否是本案涉案的李文杰在该判决中无法证实，一审是否合法传唤涉案的李文杰也无法证实。故一审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定及《最高人民法院关于适用的解释》的第二百零八、二百零九条的规定。一审判决漏判被上诉人李文杰与一审被告谷玉祥在本案中是否承担责任，起诉的主体存在，而在判决中未表述二人存在。本案己发回重审一次，原二审法院明确指出要求一审法院注意审查，原、被告之间的工程帐目，由于被上诉人李文杰与一审被告南通锦国公司有意不出庭，导致该工程帐目无法审查。本案被上诉人王献君与被上诉人李文杰、一审被告南通锦国公司系典型的违法分包转包合同，被上诉人李文杰没有劳务施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该工程就工程质量未依法验收，而实际被上诉人王献君、被上诉人李文杰、一审被告南通锦国公司均未按施工合同完成工程量，故被上诉人王献君的请求条件未成就。综上所述，请求二审法院撤销新巴尔虎右旗人民法院(2014）新右民初字第297号民事判决，依法改判上诉人房信公司不承担连带责任，或将该案再次发回重审。被上诉人王献君答辩称，从程序上看，一审法院判决承担责任的两个主体是本案适格的主体，都是有施工资质的单位。被上诉人李文杰、一审被告谷玉祥分别为两个单位的项目部经理，系职务行为，对此双方均认可。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条即企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，因此一审法院判决正确。从实体上看，一审被告南通锦国公司及上诉人房信公司分别承担给付义务及连带责任是正确的，因为二者分别为承包方和发包方，其双方之间的结算不清楚，责任在其双方，与被上诉人王献君无关。再从给付工程款1415165元的事实上看，一审被告南通锦国公司及上诉人房信公司对被上诉人王献君所施工的工程认可，对尚欠工程款757563元不给付。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人李文杰答辩称，倾向于认可上诉人房信公司的大部分上诉请求。唯一不同意的是对被上诉人李文杰身份的问题的质疑。一审法院认定事实不清和适用法律错误，一审法院最大疏漏是被上诉人李文杰是在被上诉人王献君的胁迫下出具的欠条，有证人出庭作证，此证据无效。对于受胁迫的事实，被上诉人李文杰没有报案。一审法院以此证据作为定案依据错误。一审法院已经调取了被上诉人王献君给工人开工资及工资数额的证据，在一审卷宗中。一审被告南通锦国公司答辩称，上诉人房信公司除了上诉理由涉及到一审被告南通锦国公司与被上诉人李文杰之间法律关系和应该承担责任的表述不予认可外，对于上诉人房信公司在本案中是否应承担责任因与一审被告南通锦国公司无关，不发表意见。一审被告谷玉祥答辩称，同意上诉人房信公司的上诉意见。在本院二审期间各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院予以确认。证据如一审判决所列。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案争议的焦点为上诉人房信公司是否应该承担连带给付责任。上诉人房信公司是新巴尔虎右旗某某工程的发包人，一审被告谷玉祥是其在该工程的负责人；一审被告南通锦国公司是承包人，被上诉人李文杰是其在该工程的项目负责人；被上诉人王献君是实际施工人，本院对以上事实予以认定。关于上诉人房信公司上诉主张称因被上诉人王献君起诉主张被上诉人李文杰与一审被告南通锦国公司为挂靠关系，所以一审被告南通锦国公司应承担连带责任的问题，上诉人房信公司未能提供证据证实一审被告南通锦国公司与被上诉人李文杰系挂靠关系，且一审被告南通锦国公司认可被上诉人李文杰是其公司在新巴尔虎右旗某某项目部的负责人，一审被告南通锦国公司应对被上诉人李文杰的行为承担民事责任，故一审法院认定一审被告南通锦国公司承担给付责任并无不当。关于上诉人房信公司上诉主张一审法院判决其承担连带责任错误，依据被上诉人李文杰出具的承诺书其已经不存在欠付的问题，被上诉人王献君起诉索要工程款，因被上诉人王献君已经提供了被上诉人李文杰出具的结算单、还款计划证实其主张的工程款的实际存在，且承诺书出具的时间是在被上诉人李文杰出具结算单、还款计划之前，上诉人房信公司主张被上诉人李文杰出具结算书是在被胁迫的情形下出具的，并主张其与一审被告锦国公司之间的工程价款已经结算并全部支付，但未能提供证据予以证实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，上诉人房信公司应对欠付工程款承担连带给付责任，但一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条认定上诉人房信公司承担连带责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。综上，上诉人房信公司的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用12745元，由上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 伟审 判 员  申玉芹代理审判员  宋维慧二〇一六年五月二十七日书 记 员  谢 欣附：本判决适用法律依据：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。