上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5604号
上诉人（原审原告）：安徽和思园食品科技有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区习友路与怀宁路交口颐园世家4-1501。
法定代表人：何本汉，执行董事。
委托诉讼代理人：许福昌，安徽永承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹焕，安徽永承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：美康喜食品（上海）有限公司，住所地上海市金山区张堰镇松金公路2519号6幢205室。
法定代表人：徐云，董事长。
委托诉讼代理人：陈洁，女，上海万波置业有限公司员工。
委托诉讼代理人：封震，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人安徽和思园食品科技有限公司（以下简称和思园公司）因与被上诉人美康喜食品（上海）有限公司（以下简称美康喜公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初55243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人和思园公司的委托诉讼代理人许福昌，被上诉人美康喜公司的委托诉讼代理人陈洁、封震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和思园公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将上诉人与被上诉人于2015年3月20日签订的《经销商销售合同》和《授信铺货合同》作为两个各自独立的合同分别审理，不符合双方的交易模式和交易实际。《授信铺货合同》是《经销商销售合同》的补充协议。2.一审判决对上诉人提交的证据22认定错误。被上诉人与其关联公司上海XX公司（以下简称XX公司）、Z公司（以下简称Z公司）的关系应认定为公司人格混同。3.一审判决对上诉人一审证据5、17-20认定错误。4.上诉人依约有权获得返利，返利金额应该是全部销售金额的5%。5.一审判决对上诉人诉请第2、4项未予全部审理。6.一审法院未依法行使释明权，直接以上诉人所提诉请不适当为由，判决驳回，程序错误。7.关于广告宣传费和试吃的奶粉，一审认定不符合合同双方的本意及实际交易情况。
被上诉人美康喜公司答辩称：1.对于涉案两份合同的认定，同意一审法院的观点。2.被上诉人与其关联公司是独立法人，不存在混同的情形。3.关于证据认定，同意一审法院的观点。4.关于诉请2、4项，一审法院多次询问上诉人，上诉人表示坚持要钱不要货，故一审法院认定无误。5.本案所涉问题不属于应释明范围。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持原判。
和思园公司向一审法院起诉请求：1、美康喜公司支付和思园公司进货返利人民币（以下币种相同）81,845.888元；2、确认将美康喜公司应交付和思园公司的美康喜牌730g奶粉3973罐按137.24元/罐的价格折价545,254.52元抵充（2016）沪0115民初55327号案件中美康喜公司主张的和思园公司进货款；3、美康喜公司支付和思园公司广告宣传费5,900元；4、美康喜公司支付和思园公司门店激励费172,358元；5、美康喜公司承担案件诉讼费用。一审庭审中，和思园公司调整第1项诉请金额为80,863.116元。
一审法院认定事实：2015年3月20日，和思园公司与美康喜公司签订了《经销商销售合同》及《授信铺货合同》。《经销商销售合同》第3条约定，美康喜公司授权和思园公司自2015年3月20日至12月31日在安徽区域经销美康喜牌730g、900g奶粉产品，和思园公司负责该区域内的产品销售、推广及市场维护。第4条约定，2015年度销售任务为500万元（以美康喜公司供货价为准）。第5条“进货返利政策”约定，每季度和思园公司进货/万元以上，享受进货额返利5%，2015年度享受8赠1政策。第8、9条约定，美康喜公司在确认和思园公司的订购单后，负责安排运输货物至和思园公司所在城市并卸至指定地点，所发生的运输费由美康喜公司负担，之后的一切费用由和思园公司负担。交易原则为款到发货，结算方式为和思园公司汇款至美康喜公司指定账户。第10.1条约定，美康喜公司将负责提供有关美康喜公司和产品品牌形象宣传的物资及部分市场费用。第15.1条特别约定，和思园公司确认美康喜公司任何员工向和思园公司承诺、支付或变相支付任何性质或形式的折扣、返利、让利均需以书面形式并由美康喜公司财务签字确认加盖美康喜公司公章后，并以传真形式或邮寄方式送达和思园公司，否则美康喜公司视此行为无效。第17.3条约定，凡对本合同的任何补充、修改或变更，均应采用合同书的形式另行订立书面附件，此类书面附件应由合同双方盖章方为有效。《经销商销售合同》有效期至2015年12月31日。
《授信铺货合同》第1条载明：“铺货，系指卖方先行把货物给买方，货款在双方约定的时间内支付。”第3.4条约定，产品供货价为154.40元/罐，随货8搭1。第4条约定，和思园公司应提前3个工作日提供订货单，自美康喜公司确认订货单之日起5日内将根据订单所示到货地点交付运输，运输费由美康喜公司负担，和思园公司收货时应由指定人员张某对货物验收并签字。第5.1、5.2条约定，2015年4月1日至2016年3月31日期间美康喜公司给予和思园公司结算价总金额200万元授信额度的铺货，超出该额度和思园公司发出订单则需先支付货款。第5.3条约定，和思园公司提货产品包括但不限于美康喜牌730g奶粉产品，和思园公司承诺在美康喜公司授权经销地区安徽省内2015年6月30日前达到门店分销数目330家门店，预计销量货款额在2015年12月31日前累计达500万元（按和思园公司进货价计）。第5.4、5.5条约定，和思园公司承诺在2016年6月30日前付清已发货部分的全部货款；结算方式为和思园公司汇款至美康喜公司指定账户。第6.4条约定，和思园公司未按约定时间付款的，每拖延一天按未付款金额的2%向美康喜公司支付迟延付款违约金。《授信铺货合同》第7.1条、10.3条与《经销商销售合同》第15.1条、17.3条的内容相同。《授信铺货合同》有效期至2016年3月31日。
2015年7月，美康喜公司的关联企业XX公司向包括和思园公司在内的美康喜品牌经销商公布了《奶粉2015年下半年重要市场支持细则》（以下简称《2015年支持细则》）。其中规定了如下销售政策：一、新老客政策（执行期间：2015年6月10日至9月30日）：首次购买730g、900g奶粉的新客户加2元换购730g奶粉1罐；重复购买730g或900g奶粉的老客户买2罐送湿巾纸1提、买4罐送湿巾纸2提、买6罐送730g奶粉1罐及湿巾纸3提。二、陈列支持（执行期间：2015年7月1日至9月30日）：单店整月陈列900g奶粉达36罐以上且1至3段各12个罐面并满足限定陈列位置等要求，每月送730g奶粉6罐。三、形象支持（执行期间：2015年7月1日至9月30日）：单店整月动销达到50罐（包括730g、900g奶粉）及以上且按标准化陈列的，给予一次性美康喜店招广告制作费3,000元的支持。四、门店激励支持（包括730g、900g奶粉）：单店月销10罐及以上，每罐奖励30元；月销20罐及以上，每罐奖励40元；月销30罐及以上，每罐奖励50元，且可选配导购，导购第2个月开始月销40罐以上每罐提成20元（具体见导购薪资标准）。上述四项销售政策的核销标准规定：均需提供客户登记表或门店会员信息、须售出时积分、公司凭后台积分核销；按月核销，当月核销上月内容，每月10日前提交上月材料，过时不予核销。其中，形象支持及门店激励支持的核销形式为挂货核销；新老客政策所赠奶粉由经销商代垫，核销后由美康喜公司货补；陈列支持所需奶粉核销后每月15日前配发。2015年9月15日，XX公司又向包括和思园公司在内的美康喜品牌经销商公布了《关于2015年第四季度奶粉终端政策活动的通知》（以下简称《2015年终端政策》），决定将《2015年支持细则》中的新老客政策、陈列支持、门店激励支持三项活动延续至2015年11月30日止。
2015年底，因和思园公司、美康喜公司对市场拓展、销售政策、费用核销及是否继续合作等问题发生争议，双方于2015年12月28日举行会议进行沟通讨论，但未签订书面协议。自2016年3月起，双方互有函件往来，就上述问题继续协商，但最终未达成一致。截至2016年3月31日，和思园公司累计进货货值达1,617,262.32元。美康喜公司按8赠1给付了相应奶粉货物，并给付了销售政策项下730g奶粉516罐。美康喜公司在2016年4月8日的去函中，曾表明和思园公司尚欠美康喜公司货款617,262.32元，并确认和思园公司在美康喜公司的核销账户上尚有730g奶粉2427罐未提、尚有核销费用28,148元未兑换产品。和思园公司认为美康喜公司未完全履行合同义务。
一审法院另查明：在（2016）沪0115民初55327号美康喜公司诉和思园公司买卖合同纠纷案件中，双方对美康喜公司统计的《安徽和思园食品科技有限公司2015-2016对账单》均予以确认。该对账单载明，2015年度美康喜公司对和思园公司销售金额为1,555,462.32元（其中第一次进货为2015年3月30日，销售金额602,160元；第二次进货为2015年7月13日，自此至9月30日，共进货953,302.32元，之后至年底未再进货），后回款100万元。2016年始截至3月15日，美康喜公司又向和思园公司累计销售奶粉61,800元，据此计算，和思园公司现欠美康喜公司货款617,262.32元。该案庭审中，和思园公司对美康喜公司计算的该欠款金额无异议。
本案审理中，除和思园公司主张的进货返利80,863.116元、广告宣传费5,900元、试吃奶粉24罐外，根据和思园公司提供的计算表载明的新老客政策、陈列支持、门店激励支持三项的美康喜公司债务，可整理如下表（未扣美康喜公司已给付的516罐奶粉）：
年月新老客政策（罐）陈列支持（罐）900g门店激励（元）730g门店激励（元）2015.5-7150605,85881,7302015.831025,5302015.9281726,3002015.108783724,7002015.1189213,7802015.122016.1-21,45057,600共计3,961504113,76881,730上述合计奶粉4,465罐、门店激励费195,498元。但和思园公司诉请4仅主张门店激励费172,358元，对多出的23,140元因和思园公司未明确提出诉讼请求，一审法院不纳入处理范围。另外，一审第二次庭审后，和思园公司补充提交代理词一份，其中对2016年1-2月的新老客政策奶粉重新计算为1,490罐，对该多出的40罐奶粉，因和思园公司未在一审法庭辩论结束前书面申请或当庭提出增加诉讼请求，故一审法院对该超出部分不予合并审理。
综合美康喜公司的质证意见，一审法院将其认可的债务整理如下表（未扣美康喜公司已给付的516罐奶粉）：
年月新老客政策（罐）陈列支持（罐）门店激励（元）2015.7602015.82372015.9239726,3002015.108783724,7002015.1189213,7802015.12共计2,24650424,780一审法院认为，和思园公司与美康喜公司签订的《经销商销售合同》及《授信铺货合同》，以及双方均确认的《2015年支持细则》、《2015年终端政策》文件系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。根据和思园公司的诉请，一审法院认为本案的争议焦点为：一、和思园公司是否有权获得返利？如可以，返利金额如何计算？二、销售政策中的核销配发奶粉及和思园公司主张的试吃奶粉可否折价抵充和思园公司货款？如可以，可予抵充的金额为多少？三、美康喜公司应否向和思园公司支付广告宣传费5,900元？四、销售政策中的门店激励支持所称“挂货核销”应如何理解？如应以货币方式履行，则美康喜公司应向和思园公司支付的金额为多少？对上述争议焦点，一审法院认为：
关于第一项争议焦点。和思园公司的主张依据系《经销商销售合同》第5条“进货返利政策”。美康喜公司则辩称该条系以第4条指定的年度500万元销售额为条件，且双方实际履行的并非《经销商销售合同》而是《授信铺货合同》。对此，一审法院认为，首先，《经销商销售合同》和《授信铺货合同》在经销产品及范围、销售任务、订购、运输、赠品政策方面均相同，区别仅在于合同期限、返利政策、交易模式，《经销商销售合同》的交易模式为款到发货，而《授信铺货合同》的交易模式为授信铺货。因此，判断和思园公司与美康喜公司究竟履行的是哪份合同，需重点考察双方实践中的交易模式。本案中，和思园公司先支付美康喜公司100万元后购入货物，至2015年年底已累积1,555,462.32元订购金额，美康喜公司将前述100万元抵充欠款后，旧账仍未清偿完毕，但美康喜公司2016年始在未预收货款的情况下仍继续向和思园公司供货。对该100万元的性质，和思园公司认为是预付货款，美康喜公司认为是定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，定金作为一种担保方式，应以书面形式约定并明确其性质。和思园公司、美康喜公司既未书面明确约定该100万元为定金，一审法院认为其性质为预付货款更为合理。则前期和思园公司预付货款美康喜公司再交货的交易模式，显不属于《授信铺货合同》约定的授信铺货，应理解为双方在履行《经销商销售合同》。当和思园公司的进货值累计超过100万元后，其仍向美康喜公司订货，而美康喜公司在货款未至的情况下仍向和思园公司发货，应视为双方在履行《授信铺货合同》。可见，实践中双方履行了两份合同，二者并不相悖。其次，对于《经销商销售合同》第5条的返利约定，美康喜公司认为其系以第4条的销售任务为前提，双方对此存有争议。此种情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的合同解释方法分析，系争两条款的词句或上下文并无明确表明二者间具有条件关系，也不能推导出经销商无条件享受5%进货返利会危害合同目的、违反交易习惯、或有悖诚信原则。故一审法院认为，和思园公司在《经销商销售合同》项下的进货得享受第5条约定的进货额5%的返利。但是，如前所述，当和思园公司进货额超出100万元预付款或《经销商销售合同》有效期满（已先到者为准），双方的交易就已脱离《经销商销售合同》而转受《授信铺货合同》的约束。再次，一审法院注意到，和思园公司证据17的邮件中附有一份对账函，系盛某于2016年3月8日以个人QQ邮箱发给和思园公司人员张某的，对账函载明自2015年4月3日至2016年2月29日和思园公司对美康喜公司享有“年度进货奖励”75,215.10元，则需考察该函是否对美康喜公司具有约束力。美康喜公司虽认可盛某在美康喜公司股东Z公司任职期间有权代表美康喜公司，但否认盛某以个人邮箱发出的所有邮件的效力。一审法院认为，纵观和思园公司、美康喜公司交易过程，美康喜公司方面主要由盛某负责与和思园公司日常联系。《经销商销售合同》或《授信铺货合同》均未限定双方之间仅能通过企业注册邮箱联系。根据商事活动的效率原则，双方采取凡可有效确认身份的其他便捷、廉价的通讯方式亦是合理且必然的。考察盛某对外行为的效力的标准，不能仅凭通讯方式，而应综合考虑其行为内容、方式，以及其与自身权限范围、合同约定的匹配程度。一、盛某在辨认和思园公司的证据13时曾表示，对账单需要双方盖章，只给和思园公司看一下不产生对账效力。该证言符合《经销商销售合同》第15.1条、《授信铺货合同》第7.1条的规定和商业活动常识，应予采信。而和思园公司证据17中的对账函并无双方签章，故不构成美康喜公司对其内容的确认。二、美康喜公司证据1中的《离职交接审批表（销售人员适用）》、《内调离司手续办理交接单》载明盛某的离司、交接日期分别为2016年2月29日、3月5日，和思园公司确认张某授权盛某代理其在两表上签名，则应视为和思园公司明知盛某至迟于2016年3月5日离职。盛某于3月8日向和思园公司发送对账函的行为已非职务行为，而和思园公司亦对此明知，故该对账函自不能约束美康喜公司。至于盛某称前述表格是公司以扣留离职证明、差旅费为要挟于2016年4月补填的，其对此未提供证据证明，一审法院不予采信。鉴于上述两点，一审法院对对账单上记载的进货奖励金额不予采纳。最后，前述对账函中记载和思园公司的预付款100万元系于2015年6月12日支付，虽该函对美康喜公司不具约束力，但和思园公司既举其为证，理应认可该节。根据前述一审法院另查明之事实可知，自该日起至2015年12月31日即《经销商销售合同》期满日止，和思园公司的进货额为953,302.32元，鉴于《授信铺货合同》未约定返利政策，一审法院确认，和思园公司可就该953,302.32元进货额获得相应5%即47,665.12元返利，超出部分缺乏合同依据，不予支持。
关于第二项争议焦点。根据《2015年支持细则》、《2015年终端政策》，涉及该争议的销售政策有新老客政策和陈列支持两项。但二者的核销标准均明确了系配发奶粉产品，而非折现。和思园公司称折现的依据在其证据5、证据22。首先，证据5的电子邮件系盛某发给和思园公司的，内容为一份《市场费用审核表》的拟稿，项目表述栏的内容延长了部分销售政策的适用期间且变更了核销方式，系在双方既有合同和文件上增设了权利义务，则该文件需满足《经销商销售合同》第15.1条、《授信铺货合同》第7.1条的规定方能达到约束和思园公司及美康喜公司的法律效果。但是，该表的费用明细栏、效果栏、各部门各级的审批栏均为空白，表头所载的执行日期记载为2016年1月1日至3月31日，而核销时间记载为2015年4月10日。显然，这仅是一份草稿，尚未经填写、校对、审批，亦未经美康喜公司事后确认，对美康喜公司不具约束力。盛某作证称该活动是Z公司的朱某1和销售总监陈斌规划的，已通过并实施，一审法院认为，其证言并不能单独作为认定事实的依据，在无其他在案证据可佐证的情况下，一审法院对该部分证言不予采信。其次，关于2015年12月28日的会议，因朱某1不是美康喜公司的工作人员，也非美康喜公司事前授权或事后追认的美康喜公司代表或代理人，其口头形式亦不符合《经销商销售合同》第15.1条、《授信铺货合同》第7.1条的约定，故其在会议上所作的确认和承诺对美康喜公司不具约束力。综上，和思园公司的证据不能证明和思园公司与美康喜公司已合意变更《2015年支持细则》载明的新老客政策、陈列支持的核销方式，故和思园公司将待配发的奶粉折算为货币抵充进货款，缺乏依据，一审法院不予支持。再次，和思园公司基于证据14主张试吃奶粉24罐。该证据可反映出和思园公司于2015年8月17日向盛某申请奶粉试吃活动，同日，陈斌向盛某表示同意。但是，后一邮件仅在Z公司内部发生，无证据证明美康喜公司对外向和思园公司作出了同意要约的意思表示，美康喜公司当庭称其曾内部讨论但未通过，而盛某亦作证确未审批通过，该陈述、证言亦可与该份邮件相互印证，故和思园公司与美康喜公司对该项活动的开展与否未达成一致，和思园公司擅自开展活动又要求美康喜公司负担其活动成本，缺乏依据，一审法院不予支持。退一步说，即使美康喜公司应负担该项活动成本，和思园公司亦无权要求美康喜公司将试吃奶粉实物折现，理由同前。最后，虽美康喜公司自认和思园公司在核销账户上尚有奶粉2234罐未提，但鉴于和思园公司审理中已明确拒绝接受奶粉实物履行方式，一审法院对此不迳行处理。
关于第三项争议焦点。和思园公司以合同约定及证据15、16为依据向美康喜公司主张广告宣传费5,900元，而美康喜公司拒绝承担。一审法院认为，首先，因XX有限责任公司出具的《情况说明》不具证据效力，且发票系开给案外人Z公司，故和思园公司无证据证明其已实际支付该5,900元。其次，《经销商销售合同》第10.1条约定由美康喜公司自出物资自担费用宣传自身品牌，未明确表明美康喜公司承诺由和思园公司宣传美康喜公司品牌后其无条件承担费用。和思园公司的证据15、16所涉电子邮件仅在Z公司内部发生，无证据证明美康喜公司对外向和思园公司作出了同意承担系争宣传费的意思表示。且邮件中的签呈仅有申请表示，审批栏均为空白。美康喜公司亦当庭否认该申请已审批通过。因此，和思园公司与美康喜公司对该项活动未达成一致，和思园公司擅自开展活动又要求美康喜公司负担其活动成本，缺乏依据，一审法院不予支持。再次，一审法院注意到，《2015年支持细则》中的“形象支持”规定可挂货核销3,000元广告制作费，但前提是经销商达到单店整月动销50罐奶粉以上且按标准化陈列。和思园公司无证据证明其满足该条件并已按核销要求按时提交核销材料，故该项形象支持政策亦无法支撑和思园公司5,900元广宣费的主张。
关于第四项争议焦点。本案中，和思园公司要求美康喜公司支付门店激励支持172,358元；美康喜公司仅认可24,780元，且坚持仅能换货不能支付货币。一审法院认为，《2015年支持细则》中“门店激励支持”的核销方式载明为“挂货核销”。而“挂货核销”究竟指什么，一审中，和思园公司表示不清楚，只知道是一种核销方式，之前从未兑现过；美康喜公司表示挂账款是可用来购买包括奶粉在内的任何美康喜公司品牌产品的“虚拟货币”，双方往来邮件中亦表明为“挂货金额”，该款只能用于兑换产品实物，但实践中也未给付过。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（五）项的规定，在合同当事人对履行方式约定不明又不能达成补充协议的情形下，应首先按合同有关条款或交易习惯确定之；仍不能确定的，应按有利于实现合同目的的方式履行。据此，一审法院认为：首先，试从能反映双方交易习惯的往来电子邮件、会议及审理中的当事人陈述中寻求佐证：一、和思园公司证据7、10、11的邮件即Z公司员工发给盛某的核销挂账表中，均将新老客与门店激励列为一项，并载明“挂货日期”、“挂货编号”、“挂货费用”，此与和思园公司证据9、12中的陈列支持核销表形式一致。二、美康喜公司证据3即盛某于2015年8月29日发给张某的邮件中称“明细是截至到7月31日的费用核销审核后已经在公司挂账的，可以随时以赠品订单发货兑现”并附《安徽区域核销费用挂货明细》。和思园公司质证时亦认可挂账一开始是以给奶粉的形式履行的，后期因保质期的问题和思园公司提出异议，要求抵扣货款。三、和思园公司证据5的邮件中盛某曾起草一份《市场费用审核表》，其中对拟延续的门店激励表述为“公司……给予现金核销，挂账转货款”，对其余新老客政策、陈列支持亦表述为“给予现金核销，挂账转货款”。四、盛某作证称将激励支持折算成现金是2015年12月28日的会议中“老板现场拍板的”，但同时又称门店激励一般以现金实现。上述证言存在矛盾，其对会议内容的表述与会议录音证据相符；但是，如按盛某所称，美康喜公司历来都是以现金方式向经销商支付门店激励，则毫无必要双方特意开会再商讨变更履行方式。结合上述五点，一审法院认为，《2015年支持细则》的真实意思是新老客政策、陈列支持、门店激励等销售政策的核销均系以实物方式实现，只是新老客政策、陈列支持直接配发奶粉，而门店激励系按《2015年支持细则》载明的计算方式累计激励金额，再核销兑换等值实物。其次，退一步，从合同目的考虑，《经销商销售合同》载明和思园公司的职能是对美康喜公司的产品进行市场推广、渠道开发、提升品牌美誉。如激励支持兑换为实物发放，将使经销商更有动力提高快销商品的流转效率，并得以使经销商在既不额外增加成本、又能提高自主度的情况下以诸如加量、赠品、小礼品等方式吸引消费者，从而提升销量、打开市场。因此，激励支持兑换为实物而非直接支付货币，更有利于实现经销合同的合同目的。虽然美康喜公司自认和思园公司尚有门店激励支持24,780元挂账未兑实物，但鉴于和思园公司坚持请求支付货币，无论其主张金额是否确实，因其主张的履行方式缺乏合同依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（五）项、第一百二十五条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条、第六十九条第（二）项的规定，判决：一、美康喜公司应于判决生效之日起十日内向和思园公司支付进货返利47,665.12元；二、驳回和思园公司的其余诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了如下证据：1.2017年4月19日徽商银行账户明细查询清单以及徽商银行网上银行个人转账电子回单，以证明上诉人于2015年6月9日汇入Z公司法定代表人朱某1个人账户100万元，用以支付被上诉人货款，被上诉人与Z公司属于人格混同，朱某1与本案关系密切。2.合肥XX有限责任公司（以下简称XX有限责任公司）的《收款证明》，以证明上诉人为被上诉人向证益公司支付宣传费5,900元。3.被上诉人销售门店出具的证明，以证明上诉人实际执行了被上诉人的促销政策。4.美康喜牌730克奶粉一罐，以证明销售的奶粉的生产日期为2014年4月。
本院组织双方进行了证据交换和质证。被上诉人对上述证据质证认为，上诉人提交的前述证据均不属于二审新证据。其中，证据1中徽商银行网上银行个人转账电子回单没有原件，对其真实性不予认可，被上诉人虽确认上诉人向其支付了100万元货款，但不能以此证明存在人格混同。证据2的真实性予以确认，但已经超过举证期限，即便广告费确有发生也无法证明该费用应由被上诉人承担。证据3、4与本案不具有关联性。
本院对上述证据认证认为：1.徽商银行账户明细查询清单的真实性予以确认，且与本案具有关联性。2.案外人XX有限责任公司的收款证明系上诉人对原审证据的补强，真实性及关联性均予以确认。3.被上诉人销售门店出具的证明属于证人证言，证人应出庭作证。鉴于该些证人未出庭作证，本院对该书面证明不予采纳。4.涉案奶粉与本案双方讼争事项不具有关联性，本院不予采纳。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
上诉人主张，一审法院遗漏查明一审证据5所涉2016年1月4日盛某发给张某的电子邮件中关于安徽市场开门红活动优惠政策的相关事实。经查，上诉人主张的该节事实，其在一审中提供了电子邮件予以佐证，二审期间亦提供了门店出具的证明。前述电子邮件附件所示审核表的费用明细栏、效果栏、各部门各级的审批栏均为空白，未经被上诉人确认，故对上诉人不具约束力。同时，上诉人在二审期间提供的相关门店证明，因证人未出庭作证，真实性难以确认。故本院对上诉人主张的该节事实不予认定。
上诉人还主张一审认定截至2016年3月31日，其向被上诉人累计进货货值有误。其中，2015年7月13日的294罐奶粉是被上诉人的前经销商退货，不应计入进货总价；2016年3月15日的销售金额中被上诉人将赠品数一并计入，故实际累计进货价值仅为1,564,020元。经查，首先，一审查明的累计进货价值系另案（2016）沪0115民初55327号案件审理中，双方对被上诉人统计的《安徽和思园食品科技有限公司2015-2016对账单》的一致确认。现上诉人否定其另案中确认的事实，应当提交相应的证据佐证。其次，2015年7月13日的294罐奶粉，虽因系原经销商退货而无出库单，但上诉人确实收到该些奶粉，无理由不计入进货总价。再次，对于2016年3月15日的销售金额，被上诉人解释称对账单在单价计算中误把赠品计入开票数量，从而计算所得单价远低于实际产品单价，如若按对账单前列相应产品的单价乘以实际销售数量（扣除赠品数量），计算所得销售金额即为对账单所列金额。经核实，被上诉人该解释并无不当。因此，一审认定的对账单中销售金额并无不当，上诉人关于该事实认定错误的主张，本院不予采信。
二审期间，本院另查明，2015年6月9日上诉人的法定代表人何本汉分两次共计向Z公司法定代表人朱某1（J）个人账户汇入100万元，汇款摘要记载“大额支付，安徽和思园食品科技有限公司订货款”。
再查明，案外人XX公司的法定代表人为朱某2，股东为徐云、朱某2。XX公司系案外人Y公司（以下简称Y公司）以及上海XX有限公司（以下简称XX公司）的股东之一。Y公司的法定代表人为朱某1（系朱某2、徐云之子）。朱某1还是Z公司的法定代表人，股东。XX公司，Z公司系被上诉人的股东。徐云为被上诉人的法定代表人。
此外，被上诉人在二审中确认，上诉人支付的100万元货款后由朱某1转入给其父朱某2个人账户，再由朱某2转入另一关联公司Y公司。
本院认为，双方当事人签订的《经销商销售合同》及《授信铺货合同》，以及双方均确认的《2015年支持细则》、《2015年终端政策》系其真实意思之表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。本案二审的争议焦点在于：1.上诉人主张返利款的适用范围；2.盛某、朱某1的行为（一审证据5、17、22）对上诉人的效力；3.上诉人一审证据18-20对其销售业绩的证明力；4.一审对上诉人所提诉讼请求2、4是否审理充分，上诉人要求折现是否具有依据。本院评析如下：
一、上诉人主张返利款的适用范围
上诉人主张《授信铺货合同》与《经销商销售合同》不是两个各自独立的合同，《授信铺货合同》是《经销商销售合同》的补充协议。本院注意到，上诉人与被上诉人在同日（2015年3月20日）签订了前述两份合同。其中，《经销商销售合同》的交易模式是款到发货，并约定了上诉人享受进货额返利5%；而《授信铺货合同》的交易模式为在授信额度内先发货后付款，且无返利的约定。现有证据表明，上诉人于2015年3月在未预付货款的情况下进货602,160元；之后于6月预付货款100万元，截至2015年12月31日《经销商销售合同》履行期满间，上诉人又进货953,302.32元；其余61,800元货物系2016年进货。因此，本案中上诉人先是依据《授信铺货合同》的授信额度在未预付货款的情况下进货；当其支付预付款后，以预付款进货并履行《经销商销售合同》至合同期满（2015年12月31日）；之后，双方又在授信额度内继续履行《授信铺货合同》。期间，因《经销商销售合同》到期时上诉人在该合同项下的进货金额未达到100万元，故差额冲抵了《授信铺货合同》项下的部分货款。由此可见，上诉人与被上诉人的交易过程实际履行了前述两份合同，该两份合同并不相悖。鉴于《经销商销售合同》中对返利款有所约定，故该合同项下的进货额依约可以享受返利。现查明，该合同项下被上诉人进货数额为953,302.32元，故一审法院以该数额为基数计算所得返利款并无不当，本院予以维持。
二、盛某、朱某1的行为对上诉人的效力
上诉人主张，2016年1月4日被上诉人员工盛某发给张某的电子邮件（一审证据5）中关于安徽市场开门红活动优惠政策，涉及新老款政策、门店激励、陈列支持，均表明挂账核销的奶粉应当转货款；同年3月8日，盛某发给张某的电子邮件对账函（一审证据17）中也表示挂账核销转为现金；2015年12月28日，案外人朱某1作为被上诉人公司法定代表人的儿子，在双方沟通中（一审证据22）承诺，730g奶粉的门店激励为现金支付，核销挂账的奶粉转货款等，且在双方交易过程中上诉人的货款亦是打入朱某1的个人账户的，故朱某1所做承诺应当兑现。
本院认为，首先，上诉人就2016年1月4日电子邮件所主张的事实，本院在前述讨论一审法院是否遗漏查明事实中已进行了分析，此处不再赘述。其次，现有证据表明，上诉人明知盛某至迟于2016年3月5日离职，故同月8日盛某向张某发送对账函已无法代表被上诉人，对被上诉人亦不具有效力。再次，本院注意到：1.朱某1系被上诉人法定代表人徐云之子，亦是被上诉人股东之一Z公司的法定代表人，被上诉人系XX公司的关联企业，XX公司的法定代表人朱某2是朱某1的父亲。2.被上诉人确认其收到上诉人支付的100万元货款系法定代表人何本汉向朱某1个人账户支付，朱某1将该款转入其父朱某2账户后，再由朱某2转入另一关联公司Y公司。3.尽管朱某1在2015年12月28日双方沟通中（一审证据22）多次以“拍板”之名，对上诉人提及的核销等问题作出回应，但朱某1在“拍板”的同时，还对上诉人就“2015年销售业绩不达标”以及“2016年销售计划”提了问题并要求上诉人“给我一个说法，让我能够有理由去和别人说”等。本院认为，虽然朱某1具有与被上诉人相关的特殊身份，其也参与了双方当事人之间的沟通，且在讼争合同履行过程中以个人账户收取了上诉人支付的货款，但纵观整个沟通过程，朱某1在先“拍板”的内容是附有条件的，即上诉人需对2015年销售业绩不达标做出说明，并对2016年完成销售目标做出计划。唯有此，朱某1才能向公司汇报，承诺方能兑现。考虑到商业谈判中一方为了己方利益而答应对方一些要求，同时也会向对方提出一些要求，要求对方一并满足，这都属于一般商业谈判的惯例。结合上诉人直至双方该沟通结束也未有回应；在双方随后多份往来信函中，上诉人始终只催促被上诉人兑现承诺，而拒绝对前述沟通中尚未回答的问题予以答复的情况，本院认为，朱某1即便代表被上诉人参与双方沟通，其“拍板”也仅为双方磋商的过程，并非最终的承诺。上诉人以此为证，主张被上诉人应兑现相关承诺，与事实不符，本院不予采信。
三、上诉人一审证据18-20对其销售业绩的证明力
上诉人主张，其在一审中提交的证据18、19是被上诉人安徽市场的管理人员到各个门店采集的数据，证据20是各门店销售时通过系统网络上传到被上诉人系统后生成的后台电子数据，两者相对应可以证明其销售业绩。
本院认为，证据18、19是各门店数据，即便如上诉人所称与通过门店销售系统上传到被上诉人系统后形成的后台电子数据一致，该数据也仅是上诉人上报的销售数据，其真实性及能否享受相关政策仍需被上诉人依据《2015年支持细则》的规定，予以核销确认。然而，现无证据证实该些数据被上诉人已确认，故尚不足以证明上诉人的真实销售业绩。上诉人的相关主张与事实不符，本院不予采纳。
四、一审对上诉人所提诉讼请求第2、4项是否审理充分，上诉人要求折现是否具有依据
上诉人主张，一审诉讼请求第2项包括两方面内容，一为请求确认上诉人应交付美康喜牌730g奶粉3,973罐，二为请求确认将前述数量的奶粉折价并抵充另案进货款。本院认为，上诉人一审诉请第二项为“确认将被上诉人应交付上诉人的美康喜牌730g奶粉3,973罐按137.24元/罐的价格折价545,254.52元抵充（2016）沪0115民初55327号案件中美康喜公司主张的和思园公司进货款”，故该诉讼请求只要求被上诉人支付现金用以折抵货款，并不涉及要求确认具体所涉奶粉数量，且在一审庭审过程中，上诉人再次明确该项诉请主张折抵货款。因此，上诉人关于该诉请包括请求确认奶粉数量的主张，与事实不符，本院不予支持。
上诉人又主张，无论其一审诉讼请求第4项是否符合履行方式，一审法院仍应当确认在被上诉人核销账户上的具体数额。本院注意到，上诉人一审诉请第4项为“判令被上诉人支付上诉人门店激励费172,358元”，该诉请明确要求被上诉人给付货币。然而，在案证据中，被上诉人员工盛某2015年8月29日发给上诉人员工张某的邮件称，“明细是截至到7月31日的费用核销审核后已经在公司挂账的，可以随时以赠品订单发货兑现”，并附有《安徽区域核销费用挂货明细》。上诉人对该邮件的真实性予以确认，但主张该挂账方式在双方2015年12月28日的沟通（一审证据22）中已确认变更为货款支付。本院认为，如前所述，一审证据22中双方的沟通只是磋商过程，并非被上诉人对上诉人的最终承诺，结合双方过往交易中已明确了挂账以实物订单兑现，故现上诉人诉请要求被上诉人以货币方式支付门店激励费用，与事实不符，一审法院判决并无不当。
此外，上诉人还主张被上诉人应承担广告宣传费。本院认为，尽管上诉人在二审中提交了补强证据以证明上诉人向XX有限责任公司支付了广告制作费，但在案《经销商销售合同》中约定由被上诉人自出物资，自担费用宣传自身品牌，未明确承诺被上诉人对上诉人的宣传无条件承担费用。《2015年支持细则》中的“形象支持”虽规定可挂货核销3,000元广告制作费，但前提是经销商达到单店整月动销50罐奶粉以上且按标准化陈列。现上诉人无证据证明其满足该条件并已按核销要求按时提交相关核销材料。因此，一审法院结合在案证据，对上诉人关于广告宣传费的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张一审法院不支持其诉讼请求第2、4项，以及对证据22中朱某1行为的认定与上诉人主张不一致时未予以释明，属程序违法。本院认为，法院对于在案证据的采信与否以及是否支持当事人的相关诉请不属于《最高人民法院》中要求法院予以释明的内容，故一审法院审理程序并无不当，上诉人的主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人和思园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11,853元，由上诉人安徽和思园食品科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 婕
审判员 桂 佳
审判员 周 欣
二〇一七年六月三十日
书记员 刘凌钒
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……