河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终2054号
上诉人（原审被告）：河南省明珠建设有限公司（原济源明珠建筑安装工程有限公司），住所地河南省济源市坡头镇留庄村。
法定代表人：王超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董运长，内黄县正弘法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：牛宪芳，男，1976年4月2日出生，汉族，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：陈军民，内黄县正弘法律服务所法律工作者。
原审被告：张锋军，男，1973年9月27日出生，汉族，住河南省内黄县。
委托诉讼代理人：董运长，内黄县正弘法律服务所法律工作者。
原审被告：内黄县森林公安局，住所地河南省内黄县城硝东二路121号。
法定代表人：刘四清，该局局长。
委托诉讼代理人：冯保安，河南高陵律师事务所律师。
上诉人河南省明珠建设有限公司（以下简称明珠建设公司）因与被上诉人牛宪芳及原审被告内黄县森林公安局、张锋军建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2017）豫0527民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明珠建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回牛宪芳对明珠建设公司的诉讼请求。事实和理由：1、张锋军不是上诉人的项目部负责人，一审认定张锋军是项目部负责人，证据不足；2、张锋军不是上诉人的工作人员，也不是授权的人员，不能代表上诉人实施民事行为，一审认定张锋军与牛宪芳签订合同书的行为是代表上诉人的职务行为，证据不足；3、涉案工程是上诉人承建的，但没有让牛宪芳施工，一审认定牛宪芳施工面积，并判决支付其施工费，证据不足；4、牛宪芳施工工程量只有50%左右，根本达不到一审认定的80%，上诉人申请对工程量进行司法鉴定；5、支付给牛宪芳的工程款数额，除了一审判决认定的45000元外，还支付了4000元的罚款及6500元的泵车使用费。
牛宪芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张锋军是上诉方委托的负责人，其代表上诉人与牛宪芳签订的施工合同，实际施工人为牛宪芳。牛宪芳在施工后对工程量据实丈量，实际施工面积是准确的。上诉人支付罚款与泵车使用费，与牛宪芳无关联，牛宪芳只负责施工。
张锋军述称，自己是明珠建设公司委托的项目负责人，其他意见同明珠建设公司的上诉意见一致。
内黄县森林公安局述称，目前还有239850.03元工程款未拨付给明珠建设公司，按合同要求决算评审结束后拨付11%，竣工一年后无质量问题拨付10%的质保金。内黄县森林公安局与张锋军、牛宪芳之间均无合同关系，请二审法院依法判决。
牛宪芳向一审法院起诉请求：判令三被告立即支付原告劳务工程款107560.96元及逾期利息。
一审法院认定事实：2016年1月19日，被告内黄县森林公安局与被告明珠建设公司（原济源明珠建筑安装工程有限公司）签订建设工程施工合同，被告内黄县森林公安局将位于金星大道东段路南森林公安局院内的业务技术用房建设项目承包给明珠建设公司（原济源明珠建筑安装工程有限公司），被告明珠建设公司在该工程项目的负责人张锋军具体负责工程建设。2016年2月29日，被告张锋军与原告牛宪芳签订内黄县森林公安局综合楼房建设合同书，被告张锋军将内黄县森林公安局综合楼房建设分包给原告牛宪芳，双方约定工程建筑面积为房子长×宽，雨棚、前后出沿了大小按实际面积结算；每平方米价款为280元；交工标准为毛墙、毛顶、毛地面，不负责任何瓷砖及内外墙保温和水电工费用；付款方式为出地基付20%，一层封顶付30%，二层封顶付30%，粉刷完结清款。合同签订后，原告开始施工，在该工程主体建设完成后到内外粉墙时，被告张锋军不再让原告进行粉刷。在原告建设该工程期间，被告明珠建设公司只支付给原告工程款45000元，其余工程款至今不与原告进行结算。后原告申请内黄县公证处对其建设的内黄县森林公安局综合楼房现状进行现场查看、丈量、录像的行为保全证据进行了公证，经计算原告在该工程中的建设面积共计661.628平方米，根据原、被告合同的约定和原告的诉请，该建筑面积的工程款为（661.628平方米×280元／平方米）×80％＝148204.67元；原告收到承包方支付的工程45000元；截止目前，被告内黄县森林公安局还有工程款239850.03元没有拨付给被告明珠建设公司。被告明珠建设公司、张锋军均未提交证据。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在建设工程合同关系；2、原告诉请的事实根据和法律依据是什么。针对第一个争议焦点，原告牛宪芳提供其与被告张锋军签订的内黄县森林公安局综合楼房建设合同书，用于证明原告与被告之间存在建设工程合同关系，原告牛宪芳是内黄县森林公安局综合楼房建设工程的实际施工人，被告内黄县森林公安局辩称将其发包工程的承包人是明珠建设公司（原济源明珠建筑安装工程有限公司），被告张锋军是明珠建设公司在内黄县森林公安局综合楼房建设工程的负责人，内黄县森林公安局与明珠建设公司之间存在合同关系，与原告及被告张锋军之间无合同关系，并提供中标通知书、建设工程施工合同予以证明。一审法院认为，被告明珠建设公司、张锋军既不答辩、又不到庭陈述质证，亦未对原告的诉请提出异议，且原告牛宪芳亦按其与被告张锋军签订的建设工程合同约定对内黄县森林公安局综合楼房进行了建设施工，被告张锋军是明珠建设公司在内黄县森林公安局综合楼房建设工程的负责人，被告张锋军与原告签订建设工程合同是履行的职务行为，其行为后果应由被告明珠建设公司承担，故对原告牛宪芳是内黄县森林公安局综合楼房建设工程的实际施工人和原告牛宪芳与被告明珠建设公司之间存在建设工程合同关系予以确认。针对第二个争议焦点，原告提供建设工程合同、公证书予以证明所建工程每平方米的价格为280元，工程量为661.628平方米，所建设的工程中女儿墙的工程款为2000元，被告内黄县森林公安局质证后辩称原告与其单位之间不存在建设工程施工合同关系，原告所述工程量不能作为与内黄县森林公安局结算的凭证使用，如原告确系实际施工人，原告应向承包方结算，原告起诉内黄县森林公安局没有事实根据和法律依据；被告明珠建设公司、张锋军既不答辩、又不到庭陈述质证，亦未对原告的诉请提出异议，且亦未提供证据推翻原告的证据，对原告提供的建设工程合同、公证书予以证明所建工程每平方米的价格为280元、工程量为661.628平方米、所建设的工程中女儿墙的工程款为2000元的事实予以认定。对于原告诉请的龙门架租赁费1200元，因原告未提供证据予以证明，故不予支持。因被告张锋军履行的是职务行为，其行为后果应由被告明珠建设公司承担，故对于原告诉请被告张锋军承担支付工程款的责任不予支持；对于原告诉请被告明珠建设公司承担支付工程款并由被告内黄县森林公安局应在欠付被告河南省明珠建设有限公司工程款范围内承担付款责任于法有据，予以支持；原告的工程款应为：148204.67元+2000元-45000元＝105204.67元。判决：一、被告河南省明珠建设有限公司应在本判决生效后十日内支付原告牛宪芳工程款105204.67元；二、被告内黄县森林公安局应在欠付被告河南省明珠建设有限公司工程款范围内对原告牛宪芳的上述工程款承担付款责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，明珠建设公司围绕上诉请求提交：1、2016年6月1日张锋军与张双群签订的施工协议书，用以证明张双群承包了案涉工程的剩余施工任务，一审认定牛宪芳完成80%的工程量与实际不符；2、河南永磊建设工程管理有限公司2018年4月16日出具的证明，用以证明牛宪芳没有按照约定工期进行施工，还有剩余的砌砖及室内地面硬化等未进行；3、2018年4月14日张锋军与中间介绍人牛章民的谈话录音，证明当时约定的施工范围包括基础框架、砌砖、水电安装、内墙及外墙粉刷、楼顶硬化及地面散水等，还有泵车费及罚款应由牛宪芳负担；4、张双群出具的工程量结算手续和向张锋军出具的三张收据，用以证明张双群完成的工程量及工程款；5、2016年4月17日由张锋军与牛宪芳之兄牛现军共同签字认可的罚款单，用以证明4000元罚款应由牛宪芳承担；6、2016年7月28日内黄县新新建筑材料有限责任公司出具的收据，用以证明张锋军替牛宪芳支付泵车费6500元，应由牛宪芳承担；7、牛现军签字的三张收据，用以证明付给牛宪芳45000元。牛宪芳质证认为：证据1和证据4与本案无关联，牛宪芳已经将主体工程干完，完成了80%的工程进度，双方的合同不包括水电安装、及地面硬化，牛宪芳是根据实际施工面积起诉的工程款，未多要；证据2的形式不合法，也不具有客观真实性；对证据3，因牛章民不是合同的相对人，不能证明牛宪芳与张锋军签订合同的具体内容；对证据5，没有内黄县森林公安局的认可及已缴纳罚款证明，不能作为认定支付牛宪芳工程款的数额；证据6与牛宪芳无关联，牛宪芳只负责劳务；对证据7无异议。对明珠建设公司提交的上述证据，本院不予认证，而应作为双方结算工程款时的证据使用。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，明珠建设公司否认张锋军是其委托的项目负责人，张锋军履行的不是公司职务行为，但未提交证据予以证明，与张锋军本人陈述不符，且与其在二审的陈述即张锋军将涉案剩余工程交由张双群施工的事实相矛盾，对该上诉理由，本院不予采信。一审法院认定张锋军与牛宪芳签订建设合同是履行的职务行为，其行为后果应由明珠建设公司承担，并无不当。张锋军未否认将工程交由牛宪芳施工，明珠建设公司称未让牛宪芳施工，本院不予采信。结合合同约定及起诉状内容，本院认为，牛宪芳起诉主张的工程款，实际上是明珠建设公司按合同第五条约定应支付给牛宪芳的工程进度款。工程进度款虽然不等同于对实际工程量结算的价款，但鉴于明珠建设公司应该按约定支付牛宪芳工程进度款，并结合明珠建设公司和张锋军在一审中无正当理由拒不参加诉讼，又未提交答辩意见，应承担相应不利法律后果的情况，本院对一审判决明珠建设公司支付给牛宪芳的105204.67元，均认定为工程进度款。一审法院在无充分证据证明的情况下，直接认定女儿墙变更款项2000元不当，本院予以纠正。牛宪芳对工程施工面积进行测量，属于单方民事行为，虽然申请了公证处予以公证，但公证仅是对单方测量行为的记录认可，并不能证明单方测量行为是否科学、公正，故公证书不能作为认定工程量的依据使用。明珠建设公司二审提交的证据应作为双方结算工程款的证据使用，因本案未对工程款进行最终结算，故本院暂不予审查认定。鉴于双方没有最终结算，对工程总价款，本案不予认定，在本案审理结束后，双方应积极主动核对工程量，并根据合同约定计算实际工程款，再本着多退少补的原则行使各自的权利义务。
综上所述，明珠建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽有错误，但结合本院对事实的认定及错误事实的纠正，对一审判决结果仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1202元，由上诉人河南省明珠建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 朱志伟
审判员 王 冰
二〇一八年六月一日
书记员 樊路路