湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂张湾刑初字第00243号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人代自涛，男，1969年3月17日出生于湖北省房县，汉族，大专文化，中共党员，十堰市科技开发中心主任，住湖北省十堰市茅箭区。被告人代自涛因涉嫌贪污罪，于2014年7月3日由十堰市张湾区人民检察院决定对其取保候审。
辩护人毛河生，湖北献真律师事务所律师。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2014）231号起诉书指控被告人代自涛犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2015年2月10日作出（2014）鄂张湾刑初字第00312号刑事判决书，以贪污罪判处被告人代自涛有期徒刑三年，缓刑四年。被告人代自涛不服，向十堰市中级人民法院提起上诉，该院于2015年6月9日作出（2015）鄂十堰中刑终字第00083号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本案于2015年7月13日立案受理后，依法另行组成由审判员李静担任审判长，代理审判员朱某主审、人民陪审员黄堂荣参加的合议庭，分别于2015年11月12日、2016年6月13日二次公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员梁现成出庭支持公诉，被告人代自涛、辩护人毛河生到庭参加诉讼。因案情重大复杂，依法报请湖北省十堰市中级人民法院批准，延长审限三个月。因案件需要补充侦查，公诉机关建议本院延期审理，经补充侦查完毕，本院于2016年2月14日恢复审理。经层报最高人民法院批准，延长审限三个月。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控：2001年下半年，被告人代自涛时任十堰市科技开发中心主任，明知本单位退休职工钟某声（男，1936年10月27日生，已病故）的退休工资已于2000年9月纳入财政统发，并由十堰市财政局按月足额拨付，仍安排单位出纳官守梅到十堰市养老保险局为钟某声重复申报，办理了一份养老金。从2001年11月至2003年7月，十堰市养老保险局拨付钟某声的养老金共计42,828.48元，到十堰市科技中心单位账户，此款经被告人代自涛同意后，用于给该单位职工缴纳养老保险金。
2012年3月，经被告人代自涛安排，钟某声的个人养老金账户一直由出纳官守梅保管。从2003年8月至2012年4月销户期间，该账户共计收到养老金212,966.2元，利息累计为2,239.14元，合计215,205.34元。期间，经被告人代自涛签字同意，以发放津贴、补助及目标考核奖励等名义，从钟某声个人账户累计支出53,762元，其中被告人代自涛分得13,478元。
2012年3月，钟某声因病去世，其养老金账户面临销户。同月23日，被告人代自涛召集陈某、刘某、官守梅商议如何处理该账户内的资金，四人商议后，经代自涛同意，以分开保管的方式将钟某声养老金账户内的90,000元钱某分。为掩盖事实，打印了一张“临时分开保管”的字据，由四人签字后将90,000元平分，被告人代自涛分得22,500元。
2012年4月23日，十堰市养老保险局拨付钟某声的抚恤金及补贴到账后，经被告人代自涛同意，官守梅和刘某将钱全部取出并销户，代自涛又召集陈某、刘某、官守梅一起商议，后经被告人代自涛同意，再次以“分开保管”的方式，将钟某声养老金账户内的40,000元钱某分。为掩盖事实，在原“临时分开保管”字据上手写了补充说明，四人签字后将40,000元平分，代自涛分得10,000元。
公诉机关当庭出示了户籍证明、身份证明、相关部门出具的证明材料等书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据，认为被告人代自涛任十堰市科技开发中心主任期间，利用职务便利，采取骗取、侵吞方法，贪污养老金45,978元，属数额较大，其行为已构成贪污罪。提请本院依法惩处。
被告人代自涛辩称：给钟某声办理养老金是按正常程序上报的，并未违反相关政策规定。给职工发放津补贴都是按照相关文件执行的，并未违规发放。我们两次临时分开保管钟某声账户内的养老金13万元，是暂时保管，当时写的有承诺书，并不是非法占有，我不构成贪污罪。
辩护人毛河生的辩护意见：1、钟某声是十堰市科技开发中心离退休人员，为其办理养老保险符合相关政策规定；2、给职工发放津补贴是单位行为；3、钟某声账户中的养老金13万元，是四人分开保管，不是非法占有。综上，被告人代自涛不构成贪污罪。
经审理查明：2001年下半年，被告人代自涛在担任十堰市科技开发中心主任期间，明知该单位退休职工钟某声（男，1936年10月27日生，2012年3月病故）的退休工资已于2000年9月纳入财政统发，由十堰市财政局按月拨付，在办理该单位人员养老保险过程中，仍安排单位出纳官守梅（另案处理）到十堰市养老保险局申报钟某声享受养老保险待遇。2001年11月至2003年7月期间，十堰市养老保险局向十堰市科技中心单位账户拨付钟某声的养老金共计42,828.48元，此款经被告人代自涛同意后，用于给该单位职工缴纳养老保险。
2003年8月，养老金拨付改为直接拨入个人账户，被告人代自涛遂安排出纳官守梅保管钟某声的养老金个人账户。2003年8月至2012年4月销户期间，该账户共收到养老金212,966.2元，利息2,239.14元，合计215,205.34元。期间，经被告人代自涛签字同意，以发放津贴、补助及目标考核奖励等名义，从钟某声个人养老金账户累计支出53,762元，发放给在职人员陈某、刘某（另案处理）、官守梅及被告人代自涛。其中被告人代自涛分得13,478元，该中心副主任陈某、会计刘某、出纳官守梅每人分得13,428元。
2012年3月，钟某声因病去世，其养老金账户面临销户。同月23日，经被告人代自涛召集陈某、刘某、官守梅商议，四人一致决定以“分开保管”的方式将钟某声养老金账户内的90,000元钱某分。四人遂在“临时分开保管”的字据上签字后，将该款平分，被告人代自涛将分得的22,500元存入其个人银行账户。
2012年4月23日，十堰市养老保险局拨付钟某声的抚恤金及补贴到账，经被告人代自涛同意，官守梅和刘某将钱全部取出并销户。被告人代自涛又召集陈某、刘某、官守梅商议，四人一致决定再次以“分开保管”的方式，将钟某声养老金账户内的40,000元钱某分。四人在原“临时分开保管”字据上手写了补充说明，分别签字后将40,000元平分，被告人代自涛将分得的10,000元存入其个人银行账户。
另查明：被告人代自涛于2014年7月4日向十堰市张湾区人民检察院退缴违法所得32,500元，于2015年2月9日在本院退缴违法所得13,478元。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市张湾区人民检察院立案决定书，载明该院于2014年7月3日决定对被告人代自涛涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（2）身份证（复印件），载明被告人代自涛的身份情况。
（3）中华人民共和国组织机构代码证、十堰市机构编制委员会文件（十机编（1997）48号），载明十堰市科技开发中心属事业法人，为科级事业单位。
（4）干部调动登记表、干部到职通知单、中共十堰市科学技术局党组文件，载明被告人代自涛于2001年7月被借调到十堰市科技开发中心任主任，2002年12月2日被正式调动至十堰市科技开发中心工作。
（5）报销单据粘贴单复印件20张、官守梅手写的辨认说明，载明十堰市机关事业保险局自2001年11月至2003年7月向十堰市科技开发中心拨付钟某声的养老金共计42,828.48元，全部用于缴纳单位职工社保费用。
（6）现金日记账复印件，载明官守梅记载的以钟某声的名义从社保局套取的社保金账户收支明细。
（7）十堰市科技开发中心津贴、补助、奖励领用表，载明四人以各种补贴、津贴及目标考核奖励等名义，从钟某声个人养老金账户累计支出53,762元，其中被告人代自涛分得13,478元，陈某、刘某、官守梅每人分得13,428元。
（8）银行交易信息查询结果单，载明官守梅、刘某于2012年3月23日从钟某声账户中支取现金90,000元，同年4月23日从该账户支取现金40,000元；被告人代自涛于2012年3月24日将22,500元现金存入其个人银行账户，同年4月24日将10,000元现金存入其个人银行账户，并将上述二笔资金与个人银行账户里的其他资金混同使用，截止2013年3月21日，其个人银行账户中的余额为16,368.57元；以及官守梅、刘某、陈某在上述日期前后分别将所分现金存入个人银行账户的情况。
（9）银行取款凭条、利息清单、由官守梅、刘某、陈某、被告人代自涛签字的“社保退款临时保管的说明”及“补充说明”，载明上述四人于2012年3月23日共同协商决定，将社保现金90,000元取出临时平均保管；同年4月23日，社保资金40,587.81元被取出，除去吃饭开支，剩余40,000元由上述四人平均保管。
（10）十堰市科学技术局出具的证明，载明十堰市科技开发中心是隶属于十堰市科学技术局的差额财政拨款事业单位，该单位未向十堰市科技局汇报过使用、临时分开保管钟某声退休金、抚恤金一事。
（11）十堰市财政局出具的证明、情况说明，载明该局每月按时足额为十堰市科技局退休人员钟某声发放退休工资至2012年3月,并在其去世后拨付其丧葬抚恤金的情况。
（12）十堰市养老保险局出具的说明二份、发放明细表、领取丧葬费、抚恤金审批表，载明该单位为十堰市科技开发中心退休职工钟某声办理、发放养老金、丧葬费、抚恤金的情况，并称因经办人已退休，部分原始资料暂时无法查到。
（13）死亡记录，载明钟某声于2012年3月1日病逝。
（14）湖北省机关事业单位社会保险制度改革方案、十堰市人民政府《关于印发<十堰市机关事业单位社会保险制度改革方案>的通知》，载明社会保险金的适用范围、保险待遇、支付和管理等情况，社会保险金专款专用，任何单位和个人均不得挪作他用。
（15）扣押决定书、扣押物品清单、暂扣款票据、罚没收入票据，载明被告人代自涛于2014年7月4日向十堰市张湾区人民检察院退缴违法所得32,500元，于2015年2月9日在本院退缴违法所得13,478元。
2、证人证言
（1）李某,4的证言:我老公钟某声退休后，十堰市财政局每月都在他的工资卡上足额发放了退休工资，钟某声去世后，我们家领到33,685元抚恤金。钟某声去世时，我把死亡证明等材料寄给官守梅，过了段时间他们直接把抚恤金打到了我的银行卡上。我们家里人都不知道十堰市科技开发中心以钟某声的名义，在十堰市社保局申报了退休金、抚恤金。我们家没有从十堰市社保局领过钱。
（2）陈某的证言：我于1987年10月起在十堰市科技开发中心工作至今。我们单位退休职工钟某声已在十堰市财政领取一份退休工资，我们单位又以他的名义在十堰市社保局套取一份养老金。2012年3月份的一天，代自涛说钟某声去世了，让我们商量下怎么处理他的这份养老金，代自涛、我、会计刘某、出纳官守梅共同商量后决定，打印一份分开保管的条子，刘某在条子上盖单位的章，我们每人都在上面签字。后代自涛安排官守梅和刘某取了9万元现金，我们以这种方式每人分得22,500元。4月份的一天，代自涛说钟某声的抚恤金到了，有4万多块钱，让我们商量下怎么处理。我们四人商量后都同意按第一次的方法办。后官守梅把第一次我们分钱签字的条子找了出来，代自涛让我在这个条子上手写了个补充说明，大致意思就是这次分开保管4万，每人1万。我们四人都依次签了字，每人分得1万元。我分到的32,500元存了一部分，日常开支了一部分。从2003年8月至2011年底，经代自涛安排，我们四人发放津补贴及各种奖励53,762元，我个人分得的13,428元，平时个人生活消费了。
3、同案被告人的供述与辩解
（1）官守梅的供述：我们单位退休职工钟某声从十堰市财政局领有一份养老金、抚恤金，主任代自涛安排我以钟某声的名义又在十堰市养老保险局申报了一份养老保险金。养老保险局在2003年8月之前将钟某声的养老保险金42,828.48元，拨付在我们单位账户上，我们用这些钱给在职职工缴纳养老保险金了。从2003年至2012年（钟某声过世），钟某声的养老金、抚恤金拨付到了由十堰市养老保险局开办的钟某声个人银行卡上，此期间该账户共收入212,966.2元，利息2,239.14元，合计215,205.34元。代自涛让我领取并一直保管这个卡，并跟我说今后有些开支从这个卡里支取。我们单位在职六人，一人常期病休，一人借调外单位，只剩下我、主任代自涛、副主任陈某及会计刘某。自2003年8月至2011年底，我们四人以发放各种补贴、津贴等名义总共从钟某声的养老金账户里支取了53,762元，其中我、陈某、刘某每人发了13,428元，代自涛比我们多发50元，他拿了13,478元。2012年3月23日，我从钟某声银行账户中取出90,000元，代自涛、陈某、刘某和我商量后，一致同意平分这笔钱，我们就写了一张“现金保管方案”的字据，内容是将90,000元分开管理，我们四人都在字据上签了字，每人分了22,500元。2012年4月20日，钟某声的死亡抚恤金到账，至此钟某声账户上就不会再有资金进入。于是我将他账户上的40,000元钱取了出来，我们四人一致同意后，在“现金保管方案”字据上都签了字，跟之前一样，这次我们每人分了10,000元。我将这些钱存在自己银行卡上个人日常开支了。
（2）刘某的供述：我在十堰市科技开发中心任会计，我们中心在职员工除去病休、借调的，实际只有我、主任代自涛、副主任陈某、出纳官守梅四个人。我们单位退休职工钟某声的养老金由财政上直接发放，他是不能再享受养老保险局拨付的养老金的，但代自涛安排官守梅以钟某声的名义在十堰市养老保险局又申报了一份养老保险金，并最终把这些钱截留下来。2003年之前，钟某声的养老保险金拨在单位账户上，用于给在职职工缴纳保险费；2003年之后，养老保险局为防止单位挪用职工养老金，给退休人员统一办理了存折，用于发放养老金，钟某声的这本存折由出纳官守梅领取并保管。从2003年8月至2011年底，经代自涛安排，我们四人总共从钟某声账户上支出了53,762元，作为津补贴及各种奖励发放，我个人分得的13,428元，平时个人生活消费了。2012年3月的一天，我与官守梅从该账户取了90,000元现金，代自涛、我、陈某、官守梅商量后决定把钱某分，我们打印了一份保管方案，意思我们四人将90,000元平分后分开保管，之后我们四人就都签了字，每人分得了22,500元，我将分得的钱存入自己银行账户上。一个月后的一天，钟某声抚恤金、丧葬费到账，我和官守梅又从该账户取出40,000余元，将存折办理了销户。回到单位我们四人商量决定，还按照以前的模式，由我们四人对这40,000元平分分开保管，我们每人分得10,000元。后来大家再没提起这件事。我将分得的钱在平时日常开支了。
4、被告人代自涛的供述与辩解：我于2001年7月担任十堰市科技开发中心主任。我们单位退休职工钟某声已在十堰市财政按月领取一份退休工资，我又安排官守梅把钟某声的名字报到社保局，社保局就把发给钟某声的这份退休金拨到了我们单位账上，钟某声本人并不知道。从2001年到2003年7月共拨付了4万多元，这些钱用于给在职职工交社保金了。从2003年8月份起，社保局改变了拨款方式，由拨到单位改为直接拨到个人，并为钟某声办理了个人银行账户，我安排出纳官守梅保管该账户存折。因为单位没有钱，陈某、官守梅、刘某和我商量后，由我签字同意从钟某声的养老金账户先后发放了53,762元津补贴，我领了13,478元，陈某、官守梅、刘某每人领了13,428元,用于日常开销。2012年3月23日，因钟某声去世，其工资卡要销户，陈某、官守梅、刘某和我在办公室商量后，一致决定将账户里的钱分开保管，我们打印了一份分开保管的条子，刘某在条子上盖单位的章，我们每人都在上面签字。后我安排官守梅和刘某从钟某声的养老金账户取了9万元现金，我们以这种方式每人分得22,500元。2012年4月23号，钟某声抚恤金到账，刘某和官守梅又从该账户取出40,000余元，将存折办理了销户，回到单位我们四人商量后决定，还按照以前的模式，由我们四人对这40,000元平均分开保管，我们在第一次打印的字据上手写了个补充说明，每人都签了字，各分得10,000元。我把这些钱存到我自己的银行卡上，与我个人的钱混在一起，平时开支了一部分。后来我们四个人都没再提起这件事，也没向上级领导汇报。
5、视听资料
侦查机关讯问被告人代自涛的同步录音录像光盘12份，载明讯问过程，及代自涛的供述内容。
以上证据由公诉机关提供，经当庭质证，来源合法，所证客观真实，本院予以确认。
对案件争议焦点问题，本院作出如下评判：
（1）对于被告人代自涛及其辩护人有关给钟某声办理养老金是按正常程序上报，符合相关政策规定的辩解意见。经查，被告人代自涛在担任十堰市科技局开发中心任主任期间，明知该单位退休职工钟某声已由市财政局发放其退休工资，不应再享受养老保险待遇，仍安排出纳官守梅在十堰市养老保险局，以钟某声的名义重复申报、办理一份养老金，从而骗取国家养老金。其行为违反国家规定。故对该辩解意见，本院不予采纳。
（2）对于被告人代自涛辩称发放津补贴、目标考核奖等资金均系依据相关政策文件予以发放，并未违反规定的辩解意见。经查，十堰市科技局开发中心作为差额拨款事业单位，其单位职工工资、津补贴等资金来源由国家拨款与单位自筹组成，单位不得通过违法途径筹集资金。代自涛等人用以发放津补贴、目标考核奖的资金，系通过违法手段套取的养老金，不得作为单位资金予以发放。故对该辩解意见，本院不予采纳。
（3）对于被告人代自涛及其辩护人有关两次临时分开保管钟某声账户内的养老金13万元，是暂时保管，不具有非法占有的目的，不是贪污的辩解意见。经查，代自涛等人将违法套取的钟某声账户内养老金13万元，以所谓“分开保管”的方式，分别存入各自个人银行账户，并将该款项使用。主观上有占有的目的，客观上也实际占有处分了该款项。代自涛等人出具“临时保管”字条的行为，系以“保管”之名行占有之实。被告人代自涛等人将重复申报套取的养老金，先后以发放津贴、补助、目标考核奖励的名义及“临时分开保管”的名义，与单位职工陈某、刘某、官守梅共同将该养老金中的183,762元予以私分，其中代自涛个人分得45,978元，并将分得钱款作为个人使用或存入私人账户，其行为构成贪污罪。对于被告人及其辩护人的上述辩解意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人代自涛身为在国有事业单位从事公务的人员，利用职务便利，采取骗取的手段，非法占有公共财物45,978元，属数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贪污罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。案发后，被告人代自涛已退缴全部赃款，可以酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、第十八条的规定，判决如下：
一、被告人代自涛犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金10万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
罚金应在本判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳。
二、被告人代自涛在十堰市张湾区人民检察院退缴的违法所得32,500元，在本院退缴的违法所得13,478元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李 静
代理审判员 朱 武
人民陪审员 黄堂荣
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 杨 超
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……