江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3522号
上诉人（原审被告）李士辉，男，回族，1972年6月24日生，某公司经理。
委托代理人周桂云，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李炜，女，回族，1960年12月10日生，无业。
委托代理人姜志勇，江苏义科律师事务所律师。
委托代理人刘雯，江苏义科律师事务所律师。
上诉人李士辉因与被上诉人李炜民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月11日、10月16日公开开庭进行了审理。上诉人李士辉及其委托代理人周桂云，被上诉人李炜及其委托代理人姜志勇、刘雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李炜与李某系亲属关系，自2009年起双方有经济往来，李某陆续向李炜借款，也陆续归还部分借款。2011年8月15日，双方签订借款协议两份，其中一份的内容是：李某向李炜借款40万元，借款期限为一年，自2011年8月15日至2012年8月15日。若李某到期未还款，除按本协议约定支付利息外，每日还按钱款总额的千分之四支付违约金。另一份借款协议的金额为60万元，其他内容与前一协议相同。2012年2月1日，李某又向李炜出具了借款76万元的借条。
李某认可借款协议、借条的真实性，但辩称钱款已全部归还，并提供归还李炜钱款明细，上述钱款合计224.2万元，故李某认为其已不欠李炜钱款。
李炜称上述对账形成的100万元借款协议，是李某尚欠李炜本人的借款，实际上李某通过李炜向李炜的同事借了钱，并由李某另行出具了借条，李某每次通过李炜归还一笔钱款，就收回一张借条。对此，李炜提供了几年来李炜给付李某钱款的证据，证明李炜给付李某的钱款合计386万元。李某认可上述钱款是李炜出借给其的，但辩称2011年8月15日签订借款协议之前已通过现金方式归还部分钱款，故形成了2011年8月15日的对账和借款协议。签订借款协议以后的钱款已通过转账的方式全部还清。李某同时承认，其归还钱款，李炜就归还相应的借条，有40万元的，有20万元的，具体归还过几张借条已记不清楚。
李炜进一步提供其与李某的往来手机信息，证明李某在2013年9月、12月仍还认可欠李炜钱款：2013年9月20日的李炜发信息称，“76万房贷明年一月四号到期，满三年了，不能再转，请提前考虑。姓朱的再考虑还他些吧！又过一年了，盯的我挺难过的，请理解！”李某答复：“收到了。尽可能将资金收笼些，明年初他们家二轮风投进来，可以买原始股稳争的”。2013年12月14日李炜发信息称：“距还贷期越来越近，我已经回房客了，你帮着卖房子吧！”李某答复：“还是卖我房子吧，你人脉广帮我一下，不要让我父母知道”。李某认可上述信息的真实性。
针对李某辩称的还款，李炜进一步解释称：其合计给付李某386万元，李某归还的本金为2011年9月27日的100万元、2012年1月31日的70万元、2012年9月18日的10万元。故本金合计剩余206万元，即本案所涉176万元加案外人朱明培持有的30万元借条。其余钱款是利息，对其本人按月息3%给付，对朱明培、案外人王玉明按月息2%给付。李某辩称双方未约定利息。庭审中，朱明培、王玉明认可收到利息。
以上事实，有当事人陈述、借款协议、借条、银行汇款明细、授信合同、证人证言等予以证实。
原审法院认为，本案争议的焦点在于李某是否已还清借款。首先，从双方的经济往来看，李炜已给付李某386万元，李某合计给付李炜224.2万元（不区分本金、利息），虽然李某称余款是现金给付，但纵观双方的经济往来，均是通过银行转账方式支付，并无现金给付的习惯。其次，从双方的手机信息看，2013年9月李炜向李某催要借款、甚至指明姓朱的在催款时，李某并未否认欠款，而是表达了想办法筹钱的意愿，说明李某认可欠李炜的钱款。第三，李某认可还款后收回借条的交易方式，说明李炜手中持有的借款凭证正是未还清的欠款。综上，李某关于钱款已在2013年全部还清的辩称意见无事实依据，不予采信。
对双方有无约定利息，原审法院认为：李炜以房屋抵押从银行贷款给李某，从同事处拿钱并按月息2%支付利息，李某却称不向李炜支付任何利息，意味着李炜借钱给李某，自己却要亏损利息，显然不符合常理。李炜对李某有规律地给付小额钱款进行了合理的解释，且能够与其所述的李某归还的本金相印证，而李某并未对此做出合理的解释。故采信李炜的陈述，认定双方约定了利息为月息3%。其主张自2012年8月16日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息，符合法律规定，予以支持，但超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。李某多支付的部分应扣减本金，至2011年12月底应扣除5.8万元，即李某应归还李炜170.2万元。
2012年1月11日之后，李某未支付利息，后于2013年2月6日支付10万元，李炜主张此款为76万元按其从银行贷款时的利率计算的利息。原审法院认为，还款的性质约定不明时，应优先归还利息，对此主张予以支持。计算至2013年2月6日，利息应为59280元。76万元本金自2013年2月7日起计算利息。李某多支付的钱款40720元，作为其支付170.2万元中剩余94.2万元的利息。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：李某于判决生效之日起十日内归还李炜借款170.2万元及利息。
宣判后，李某不服该判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一审对2011年8月15日双方对账行为的定性、对本金及利息的认定、对2013年2月6日支付的10万元的定性，均不符合证据规则。一审对其辩解摘录有误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人李炜辩称：原审法院查明事实清楚，本金和利息均有充分的事实依据，应予维持。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，原审法院对李炜与李某手机信息摘录有误。2013年9月20日李炜向李某发送手机短信称，“76万房贷明年一月四号到期，满三年了，不能再转，请提前考虑。姓朱的再考虑还他些吧！又过一年了，盯的我挺难过的，请理解！”李某回复称，“收到了。”
又查明：李某在一审庭审中辩称其向李炜所借款项已基本还清。2011年8月15日至今，收到李炜款项176万元，收到朱明培50万元本票，合计226万元，在此期间共计归还224.2万元。李某在二审庭审中辩称一共收到李炜转款386万元，通过银行转款还给李炜224.2万元，通过现金还款一部分，尚欠26万元没有还，其中欠朱明培20万元，欠李炜6万元。在上述224.2万元中，其否认包含利息，认可有少许好处费。
庭审中，上诉人申请证人任某、杨某出庭作证。任某陈述其于2011年3月借款10万元给李某，并看到李某共还给李炜30万元现金，四五个月以后，再次借给李某20万元，并看到李某共还给李炜40万元。杨某陈述其曾替老板李某从中山北路龙银大厦12楼的一个公司拿10万元现金给李炜，具体时间记不清楚了。被上诉人质证认为，证人与李某有利害关系，陈述的内容不真实，与李某银行转款的交易习惯不相符，且上诉人未在一审中申请证人出庭，超出举证期限，对上述证人证言的效力不予认可。
上述事实，有手机短信截图、证人证言、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为李某是否尚欠李炜170.2万元及利息。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李某与李炜虽然对对账时间陈述不一致，但均认可李炜共计给付李某386万元，李某通过银行转账给付李炜224.2万元。李某称还有一百余万元钱款是现金给付，欠缺充分的证据。李某二审庭审中对其还欠李炜钱款金额的陈述与一审不一致，亦无法提供合理解释。证人任某称2011年3月借给李某10万元，后又借给李某20万元系用于归还李炜借款，未得到李炜的认可，也与2011年3月2日南京银行根据李炜与其签订的授信合同向李炜发放76万元借款，李炜于2011年3月14日、3月29日分别通过银行转账、本票（朱明培开具）等方式三次给付李某共计180万元的事实相矛盾，而杨某的陈述亦无法确认取款的时间。且本案一审开庭三次，上诉人均未向法庭申请证人出庭作证，也未向法庭陈述有证人可以证明现金交付的事实，故本院对上述证人证言均不予采信。一审认定李某应归还李炜持有的借款协议、借条所显示的借款176万元并无不当。
关于上诉人与李炜之间有无约定利息，经查，上诉人于2011年7月26日至2012年1月11日之间通过银行转账方式所给付李炜的小额钱款，其数额和时间从整体上看呈现规律性，其金额与李炜、朱明培所述的利息额相吻合，也与上诉人归还部分本金后利息调整的数额相吻合，原审法院据此认定上诉人与李炜之间实际的利息为月息3%并无不妥。
综上，上诉人李某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19578元，由上诉人李士辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 赵珺珉
代理审判员 胡庆东
二〇一四年十一月六日
见习书记员 陈思羽