江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终658号上诉人（原审被告）朱振华。上诉人（原审被告）陈莉平。两上诉人共同委托代理人黄仁华，江苏延新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常科伟。被上诉人（原审原告）邹丽丰。两被上诉人共同委托代理人周相余，江苏群卿律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人庄秋亮，江苏群卿律师事务所律师。上诉人朱振华、陈莉平与被上诉人常科伟、邹丽丰民间借贷纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2015年11月23日做出了（2015）钟民初字第1637号民事判决，上诉人朱振华、陈莉平不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审情况：原审原告常科伟、邹丽丰诉称，朱振华、陈莉平于2014年12月15日向常科伟、邹丽丰借款379411.76元，同日双方签订了保证担保借款协议，约定以位于武进湖塘广电东路8号8幢907室房屋对本案借款进行抵押，并办理了抵押登记。协议约定月利率1%，借款期限自2015年1月15日至2017年12月15日，现朱振华、陈莉平只归还了四期借款，后就未按约归还，经常科伟、邹丽丰催要后朱振华、陈莉平仍拒不还款，常科伟、邹丽丰为维护自己合法权益向法院起诉，要求判令：1、朱振华、陈莉平偿还本金322078.44元，并按照年利率12%支付从2014年12月15日起至付清欠款时止的利息；2、朱振华、陈莉平支付自2015年5月15日起至实际付清借款时的违约金及罚息（计算标准为以借款金额379411.76元为基数，按照年利率24%来计算）。3、判令对朱振华和陈莉平共同拥有的武进湖塘广电东路8号8幢907室房屋进行拍卖、变卖，常科伟、邹丽丰对拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。4、本案诉讼费由朱振华、陈莉平承担。原审被告朱振华辩称，其与常科伟、邹丽丰签订借款协议后，将银行卡和身份证交给江苏联融投资有限公司徐姓业务员，由该业务员去办理转账手续，常科伟、邹丽丰的借款应该是分两笔转的，第一笔没有核查，第二笔30万元确实收到了。2、已经归还常科伟、邹丽丰4期款项，共57333.32元。原审被告陈莉平辩称，1、其与常科伟、邹丽丰之间不存在借贷关系，也没有收到常科伟、邹丽丰任何款项。2、常科伟、邹丽丰所述金额不是借款，因为一般借款本金都是整数，不可能有小数点，而本案常科伟、邹丽丰主张的借款金额为379411.76元。3、本案常科伟、邹丽丰不具有主体资格，因为常科伟、邹丽丰所谓借款本金379411.76元是从常娟芬帐户转至朱振华账上的，且还款时也约定将款项还至常娟芬帐户。原审经审理查明，2014年12月15日，朱振华、陈莉平作为甲方与常科伟、邹丽丰作为乙方签订《个人保证担保借款协议》（以下简称为《借款协议》）一份，该《借款协议》第二条载明：“借款金额379411.76元，月还款本息数14333.33元，借款偿还年利率12%，还款期限共36期，计36月（自2015年1月15日至2017年12月15日），每月还款日期15日”；第三条载明：“将当期应还本金及利息打入乙方指定账户，户名为常娟芬……”；第四条载明：“本次借款用途为资金周转”；第十条第（一）款第（1）项载明：“如未按本协议第二条约定的还款时间足额还款，则自逾期之日始，每日按借款协议总额的0.1%收取罚息；违约金按本期应交本息的10%收取，每月单独计算”；第十条第（一）款第（3）项载明：“如果甲方严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、逾期罚息”。同日，朱振华向常科伟、邹丽丰出具《收据》一份，载明：其于2014年12月15日收到379411.76元。2014年12月16日，陈莉平、朱振华以其名下所有的位于常州市武进区湖塘广电东路8号8幢907室的房屋对上述借款进行了抵押担保，并办理了抵押登记。常娟芬于2015年7月1日出具的《情况说明》，载明：2014年12月15日，常娟芬根据常科伟、邹丽丰要求将款项汇到朱振华指定卡号，该款项是常科伟、邹丽丰所有。上述事实有当事人陈述与自认、《借款协议》、《收据》、房屋所有权证及他项权证等证据予以证实。原审庭审中，常科伟、邹丽丰与朱振华、陈莉平确认还款57333.32元，上述款项均为本金。陈莉平提交2014年12月15日朱振华转账给新北区薛家易鼎天通讯器材经营部（以下简称易鼎天通讯部）79411.76元的银行转账记录及该经营部工商登记资料，工商登记载明经营者为常娟芬，据此陈莉平认为该笔款项亦系本案借款的还款。常科伟、邹丽丰陈述朱振华转账给易鼎天通讯部的79411.76元，并非朱振华、陈莉平还给常科伟、邹丽丰的款项，而是支付给江苏联融投资有限公司的（以下简称联融公司），常科伟、邹丽丰提交了如下证据：1、朱振华、陈莉平作为甲方与联融公司作为乙方于2014年12月15日签订的《信息咨询与管理服务协议（借款人）》，其中约定：甲方同意在获得《借款协议》约定的借款资金的当日向乙方支付咨询服务费39705.88元、信用审核费7941.18元、信息管理费31764.71元，合计79411.76元。上述费用由甲方授权出借人在向其提供借款本金时一次性代为扣除，扣除的咨询服务费、信用审核和信息管理费由出借人代为支付给乙方。2、联融公司于2015年10月16日出具的《情况说明》一份，载明：该公司已经收到常娟芬代付的朱振华、陈莉平服务费79411.76元。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱振华、陈莉平向常科伟、邹丽丰借款379411.76元的事实，有朱振华、陈莉平出具的《借款协议》、《收据》证明，法院予以认定。朱振华、陈莉平已经归还本金57333.32元，尚欠本金322078.44元，常科伟、邹丽丰要求朱振华、陈莉平归还借款322078.44元的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。关于陈莉平称另行归还常科伟、邹丽丰79411.76元，因朱振华、陈莉平与联融公司签订的协议中约定该笔款项系朱振华、陈莉平应支付给联融公司的咨询服务费、信用审核费、信息管理费，且联融公司亦出具情况说明认可收到该笔款项，故法院对朱振华、陈莉平的该项抗辩意见不予采信。关于利息部分，双方约定的年利率12%，符合法律规定，且朱振华、陈莉平已经支付了57333.32元本金，故常科伟、邹丽丰要求朱振华、陈莉平支付以本金322078.44元按年利率12%计算2015年5月15日至借款实际还清之日止的利息，于法有据，法院予以支持。关于违约金和罚息部分，常科伟、邹丽丰自愿以本金322078.44元，按年利率12%自2015年5月15日至借款实际还清之日止的标准计算，并未超过法律规定，法院依法予以支持。常科伟、邹丽丰提供的证据可以证明朱振华、陈莉平对借款提供抵押担保的事实，在朱振华、陈莉平不能按期履行上述还款义务时，常科伟、邹丽丰有权就朱振华、陈莉平提供的抵押财产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。关于陈莉平称其与常科伟、邹丽丰之间不存在借贷关系，常科伟、邹丽丰不是本案适格主体的抗辩意见，根据借款协议上载明的出借方及常娟芬出具的情况说明，本案借款出借人为常科伟、邹丽丰，借款人为朱振华、陈莉平，故法院对陈莉平的该项抗辩意见不予采信。朱振华经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对常科伟、邹丽丰所举证据进行抗辩的权利，因此引起的法律后果，由其自行承担。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、朱振华、陈莉平于判决生效之日起十日内向常科伟、邹丽丰归还借款本金322078.44元及利息、违约金、罚息（从2015年5月15日起至借款实际还清之日止，以本金322078.44元为基数，按照年利率24%计算）；二、朱振华、陈莉平不能履行上述第一项判决确定的债务时，常科伟、邹丽丰有权就朱振华、陈莉平提供的位于本市武进区湖塘广电东路8号8幢907室的房产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。上诉人朱振华、陈莉平不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。一审法院认为关于陈莉平称另行归还原告79711.76元，因两被告与联融公司签订的协议中约定该笔款项系两被告应支付给联融公司的咨询服务费、信息审核费、信息管理费，且联融公司亦出具情况说明认可收到该笔款项，故本院对被告的该抗辩意见不予采信。上诉人认为系认定事实错误。上诉人于2014年12月15日在新北区薛家易鼎天通讯器材经营部通过POSP刷卡79411.76元，不应认定为上诉人支付给江苏联融投资有限公司的服务费，而应当认定为是上诉人归还给被上诉人的借款。1、关于咨询服务费、信息审核费、信息管理费，上诉人与联融公司的服务协议第三条中明确载明“咨询服务费、信息审核费、信息管理费由甲方（上诉人）授权出借人在向其提供借款本金时一次性代为扣除，扣除的咨询服务费、信息审核费、信息管理费由出借人代为支付给乙方（联融公司）”。由此可见合同中赋予了出借人代为扣除服务费的义务，此义务并非上诉人的履行义务。2、所谓“扣除”，即为除去之后为给付。而在事实上，出借人常娟芬于2014年12月15日打给上诉人朱振华两次款项。第一次为79411.76元，第二次为30万元，合计379411.76元。可见，出借人全额给付了借款本金，并未履行服务协议中的代为扣除服务费的义务。3、2014年12月15日，上诉人朱振华在新北区薛家易鼎天通讯器材经营部通过POS机刷卡79411.76元，是还给出借人的部分借款。借款协议中第六条明确载明“归还借款时由甲方（上诉人朱振华）通过网上银行汇款方式将款项汇入到本协议第三条约定的乙方（出借人）专用账号中”，新北区薛家易鼎天通讯器材经营部的工商登记资料显示经营者正是代表出借给予借款的常娟芬，上诉人朱振华在该器材经营部通过POS机刷卡79411.76元，正是履行借款合同中向借款人指定账户还款的积极义务。至于上诉人与联融公司签订的信息咨询与管理服务协议是居间合同，属于另外一个法律关系，应另案处理。二、一审法院不应当同时支持违约金和罚息。上诉人认为违约金具有补偿损失和处罚双重性质，上诉人与被上诉人在借款合同中同时约定违约金与罚息，属于对违约行为的双重处罚，违反公平原则，因此违约金与罚息不得同时主张，只能择一主张。综上，一审判决认定事实错误，应予改判。被上诉人常科伟、邹丽丰答辩，一审查明事实清楚，判决正确，请求二审维持原判，驳回上诉人上诉请求。双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审查认为，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，上诉人朱振华、陈莉平上诉主张，朱振华于2014年12月15日在新北区薛家易鼎天通讯器材经营部通过POS机刷卡79411.76元系归还被上诉人常科伟、邹丽丰借款，而非支付联融公司费用。朱振华刷卡时虽未明确该款项系支付联融公司费用还是归还常科伟、邹丽丰借款，但根据朱振华、陈莉平与常科伟、邹丽丰签订《个人保证担保借款协议》及朱振华、陈莉平与联融公司签订的《信息咨询与管理服务协议（借款人）》，可以认定朱振华、陈莉平向常科伟、邹丽丰借款379411.76元，其中79411.76元系用于朱振华、陈莉平支付联融公司费用，30万元用于其资金周转，朱振华刷卡时尚不需要归还借款但是需要支付给联融公司费用，不能仅凭支付方式与约定不一致就认定朱振华陈述的刷卡是归还借款而非支付联融公司费用，原审判决认定朱振华刷卡系支付联融公司费用符合民事诉讼优势证据的认定标准及本案实际情况，朱振华、陈莉平的上述理由本院不予采信。综上所述，上诉人朱振华、陈莉平的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6526元，由上诉人朱振华、陈莉平负担。本判决为终审判决。审 判 长  段若鹏审 判 员  罗希夷代理审判员  周韵琪二〇一六年五月二十七日书 记 员  陈 娟