陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）陕07刑终67号
原公诉机陕西省城固县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚全新，男，1967年4月10日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，农民。2016年2月25日因殴打周某国被行政拘留5日，2016年8月8日因涉嫌故意伤害罪被取保候审，2017年1月4日被依法逮捕。现羁押于城固县看守所。
辩护人路川生，陕西时代潮律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人周某国，男，1958年4月27日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，农民。2016年8月3日犯故意伤害罪被城固县人民法院判处有期徒刑八个月，2017年3月23日刑满释放。
城固县人民法院审理城固县人民检察院指控原审被告人姚全新犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人周某国提起附带民事诉讼一案，于2017年1月17日作出（2017）陕0722刑初4号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人姚全新提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代检察员陈梓淇出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人周某国、上诉人姚全新及其辩护人路川生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月3日9时许，被告人姚全新骑三轮摩托车沿城固县沙河营镇梁家庵村一组由东向西回家途中，与由西向东行驶的开微耕机的周某国在路北边相遇，二人为让路发生争执，互不相让，周某国卸下微耕机耙齿砸向被告人姚全新，被告人姚全新接过耙齿砸向周某国面部，当场致周某国嘴唇和鼻部流血。被告人姚全新下车后，抓住周某国的衣服，用拳头朝周某国面部击打，被周围村民劝阻。经鉴定，周某国鼻骨骨折评定为轻伤二级，十级伤残；面部损伤定评为轻微伤。周某国受伤后，在城固县医院住院治疗10天，门诊治疗26次，共花去医疗费3961.10元，护理费800元，住院伙食补助费600元，营养费200元，误工费25000元，交通费200元，鉴定费1680元，共计32441.10元。
原审法院认为，被告人姚全新为道路通行问题与周国龙发生纠纷，在周某国用微耕机耙齿击打未遂后，未选择通过正当途径解决纠纷，而是接过耙齿砸向周某国面部，又抓住周某国的衣服，用拳头朝周某国面部击打，致周某国鼻骨骨折属轻伤二级、十级伤残，其行为已构成了故意伤害罪。公诉机关指控被告人姚全新犯故意伤害罪的事实成立。被告人姚全新犯罪后较能如实供述其犯罪事实，有一定的悔罪表现，又系邻里纠纷，且被害人周某国先用微耕机耙齿击打被告人姚全新，有一定过错，可依法从轻判处。被害人周某国先用微耕机耙齿砸向被告人姚全新，激化了矛盾，应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，以被告人姚全新犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；被告人姚全新赔偿给附带民事诉讼原告人周某国医疗费3961.10元，护理费800元，住院伙食补助费600元，营养费200元，误工费25000元，交通费200元，鉴定费1680元，共计32441.10元的90%，即29196.99元。
上诉人姚全新上诉提出，周某国与其产生纠纷后先用微耕机耙齿砸向他和三轮车，他为免遭侵害才推了一把耙齿砸向周某国面部，其行为系防卫过当致周某国受伤，请求二审法院对其从轻判处并判处管制刑罚；原审判决附带民事部分划分责任比例不当，请求二审法院判处上诉人承担周某国经济损失的30%，其余部分由周某国自行承担。
其辩护人辩称，陕西公正司法鉴定中心鉴定意见书所用检材来源不合法，不能作为定案依据，原审判决认定原告人误工期限为250天显失公平，应确定原告人误工期限60天为宜，请求二审法院依法判处。
经二审审理查明，2015年7月3日9时许，上诉人姚全新骑三轮摩托车沿城固县沙河营镇梁家庵村一组由东向西回家途中，与由西向东行驶的开微耕机的周某国在路北边相遇，二人为让路发生争执，互不相让，周某国卸下微耕机耙齿砸向姚全新的三轮摩托车，上诉人姚全新接过耙齿砸向周某国面部，当场致周某国嘴唇和鼻部流血，后姚全新下车抓住周某国的衣服，用拳头朝周某国面部击打，被周围村民劝阻。经鉴定，周某国鼻骨骨折评定为轻伤二级，十级伤残；面部损伤定评为轻微伤。周某国受伤后，在城固县医院住院治疗10天，门诊治疗26次，共花去医疗费3961.10元，护理费800元，住院伙食补助费600元，营养费200元，误工费25000元，交通费200元，鉴定费1680元，共计32441.10元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人周某国陈述，2015年7月3日9时许，他与姚全新因为让路发生争执，互不相让，他卸下微耕机耙齿砸向姚全新的三轮摩托车，姚全新接过耙齿砸向他面部，当场致他嘴唇和鼻子受伤。接着，姚全新下车用拳头击打他，把他打倒在地，后被周围村民劝开。
2、证人周某、李某、司某、周某成证明，2015年7月3日早上，他们见姚全新骑三轮摩托车由东向西往回走，周某国开微耕机由西向东走，二人相遇为让路发生争执，周某国用微耕机耙齿砸向姚全新的三轮摩托车，姚全新拿起耙齿砸向周某国面部致周某国面部受伤，随后姚全新与周某国相互厮打，姚全新用拳头朝周某国击打，后村民将姚、周二人拉开。
3、证人杨某、张某证明，2015年7月3日早上，他们见姚全新、周某国二人在路上产生纠纷后，周某国嘴上有伤并在流血。
4、证人刘某（沙河营镇梁家庵村治保调解主任）证明，据她了解周某国的伤是2015年7月3日和姚全新发生纠纷后形成的。
5、证人张某荣证明，他和周某国是一个村民小组的，2015年7月3日以后，周某国没有和他人发生过纠纷，也没有出过意外事故。
6、现场勘查笔录及照片证明案发现场所处的地理位置和周围环境。
7、城固县医院医务科关于周某国在城固县医院住院期间伤情的情况说明、关于城固县医院DR诊断的补充说明、关于周某国在城固县医院住院期间的情况说明证明，周某国受伤后在城固县医院诊断为双侧鼻骨骨折，其鼻骨骨折左侧鼻骨骨折断端对位对线良好，右侧鼻骨骨折断端未移位；另证明周某国受伤后在城固县医院住院期间未与他人发生过纠纷，也未发生自残和摔伤事件。
8、汉中市中心医院医鉴中心（2016）临鉴字（21）号医学鉴定书证明，周某国左侧鼻骨骨折，断端略移位；右侧鼻骨骨折，断端无移位。
9、(陕)公（汉）鉴（伤）字[2016]058号周某国损伤程度鉴定书意见书证明，周某国鼻骨骨折评定为轻伤二级；面部损伤定为轻微伤。
10、陕公正司鉴（2016）临鉴字第302号陕西省公正司法鉴定中心损伤程度、成伤时间、致残物推断鉴定意见书证明，周某国双侧鼻骨骨折符合同一天形成特征；周某国鼻部损伤形态符合钝性物打击致伤特征；根据所提供资料及鼻骨骨折损伤特征，不能认定周某国2015年7月3日之后存在再次鼻部受伤；周某国鼻部损伤属轻伤二级。
11、陕汉辉司所（2016）法临鉴字第223号法医学司法鉴定意见书证明，周某国鼻骨骨折评定为十级伤残。
12、被害人周某国受伤住院治疗的病历、医疗费发票等证据证明周某国受伤后治疗花费情况。
13、上诉人姚全新供述，2015年7月3日早上，他与周某国因为让路发生争执，周某国用微耕机上的粑齿砸向他，他顺手一推，粑齿刚好挂在周某国鼻梁附近和嘴唇上，当时周某国嘴上就流血了，血流在了周某国衣服上。接着，他就跳下三轮摩托车，和周某国抓扯在一起，互相用拳头击打对方，后被村民劝开了。
以上证据经原审法院、本院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互关联，相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人姚全新与周某国因让路发生纠纷，在周某国用微耕机耙齿扔向上诉人三轮摩托车后，主动拿起微耕机耙齿砸向周某国面部致周轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控姚全新犯故意伤害罪的事实及罪名均成立。对上诉人提出的其行为属于防卫过当致人受伤，请求二审法院对其从量刑并判处管制的上诉理由。经查，姚全新与周某国发生纠纷后，周某国先持微耕机耙齿砸向上诉人的三轮摩托车而非上诉人本人，该行为实施之后上诉人姚全新主动拿起耙齿砸向周某国面部并用拳头击打周的面部，上诉人主观上具有故意伤害周某国的故意，其行为不具有防卫的性质，原审法院在量刑时充分考虑了被害人周某国对案件引发有一定过错而对上诉人从轻判处，对上诉人量刑并无不当，故该上诉意见不予采纳。对辩护人提出的陕西公正司法鉴定意见书所用检材来源不合法、不能作为定案依据的辩护意见。经查，被害人周某国的伤情经城固县医院诊断为鼻骨双侧骨折，该事实有城固县医院出具的病历诊断证明及情况说明证实，且周某国伤情经汉中市公安司法鉴定中心，鉴定意见与上诉人姚全新申请重新鉴定，由陕西公正司法鉴定中心作出的鉴定意见一致，均轻伤，鉴定采用检材合法有效，鉴定意见符合客观实际，应予采信，对该辩护意见不予采纳。对上诉人提出的原审判决民事部分判赔比例不当，应判令由上诉人承担周某国经济损失的30%的上诉理由，经查，原审判决根据双方过错程度确定各自承担相应责任，比例划分适当，对该上诉意见不予采纳。对上诉人的代理人提出的原审判决认定原告人误工期限为250天显失公平、应确定原告人误工期限60天为宜的代理意见，经查，原审判决依法确定周某国的误工天数至评残前一天并无不当，其代理人提出应确定原告人误工期限为60天的意见无证据支持，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当，附带民事部分判处正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ：范小朱
审 判 员 ：郑安平
代理审判员 ：郑刚峰
二〇一七年五月二日
书 记 员 ：梁秋实