鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终90号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1978年4月1日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地福建省泉州市永春县，逮捕前住址陕西省西安市，司机。2015年11月20日因涉嫌诈骗罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，同年12月25日经鄂托克旗人民检察院批准由鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。
上诉人（原审被告人）董某某，男，汉族，1977年5月25日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地西川省宜宾市筠连县，逮捕前住址福建省安溪县感德镇，工人。2015年11月20日因涉嫌诈骗罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，同年12月25日经鄂托克旗人民检察院批准由鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。
上诉人陈某某、董某某诈骗罪一案，鄂托克旗人民法院作出（2016）内0624刑初93号刑事判决。被告人陈某某、董某某不服该判决，提出上诉。本院受理后依法公开不开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明,2015年10月18日被告人陈某某从陕西兴龙汽车服务有限公司租赁了一辆车牌号为×××号、发动机号为E1229890号的小型轿车。2015年11月18日，被告人陈某某、董某某二人驾驶上述车辆从陕西西安途径鄂尔多斯市、杭锦旗，最后到达鄂托克旗乌兰镇。2015年11月19日12时许在鄂托克旗乌兰镇，由被告人董某某开车，被告人陈某某利用其在陕西西安购买的伪基站设备向×××号轿车周围不特定人发送内容为”农行温馨提示：我行将于21:00前从您的储蓄卡上扣除年费1280元，如有疑问请咨询【4006117802】”的虚假短信，共计发送诈骗短信16715条。2015年11月19日13时许,鄂托克旗公安局工作人员在乌兰镇将正在实施犯罪活动的二被告人抓获。
原审认为，被告人陈某某、董某某利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息五千条以上，其行为已构成了诈骗罪，应依法惩处。被告人陈某某、董某某实施了发送诈骗短信的行为，由于其意志以外的原因而未获得财物，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈某某租赁车辆、购买及操作伪基站设备发送短信的行为在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人董某某驾驶车辆的行为在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。案发后，二被告人如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六千元；被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
宣判后，被告人陈某某、董某某以原判决认定事实不清，量刑过重为由提出上诉。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实本案发生的时间、地点及简要经过；
2、立案决定书，证实上诉人陈某某、董某某涉嫌诈骗被立案侦查的事实；
3、归案情况说明，证实上诉人陈某某、董某某的归案经过；
4、物证照片，证实上诉人陈某某、董某某发送诈骗短信所用的交通工具×××起亚K2轿车以及拆解后的主机箱、逆变器、信号发射器、天线、诺基亚手机、白色智能手机等设备；
5、搜查笔录，证实2015年11月19日14时20分，鄂托克旗公安局网安大队民警在见证人毕某某见证下，在鄂托克旗公安局刑警大队后院对×××白色起亚K2轿车进行搜查并在车内驾驶座中间储物箱内发现一部白色的elitek牌智能手机，手机开启状态，黄色界面的搜索栏内显示”2015年3月29日三羊开泰升级版可过36”的字样，在下方表格内显示”显示号码：95599、号码长度：5、短信长度：53、业务名称：1236564、发送时间：2015-11-1919:3、发送计数：16715”等内容及在空白处有一条短信，内容为：”农行温馨提示：我行于21:00前从您的储蓄卡上扣除年费1280元，如有疑问请咨询4006117802”，在副驾驶座前面的储物箱内发现一部灰色的诺基亚1110手机，手机开启状态，屏幕显示频点信息。在驾驶座下方安装有一黑色的主机箱，主机箱连接一黑色天线连接线，天线安装在车头中网内侧，在副驾驶下方安装有一台银色五根天线的信号发射器（无牌）和一台银色1200瓦电源逆变器，电源逆变器正极线连接该车蓄电池正极，负极连接车身安全带螺丝上，主机箱、信号发射器、电源逆变器相互连接，启动状态。在车后备箱放有两个行李箱和一个双肩背包，内装衣服等物品的事实；
6、扣押清单，证实扣押一部白色elitek牌手机、一台短信发送设备、一台逆变器、路由器或信号发射器、一部银色蓝边nokta牌1110型号手机，一辆白色起亚牌K2汽车的事实；
7、租赁合同复印件、车辆交接清单复印件、汽车租赁登记表，证实由陈某某向汽车租赁公司承租作案用的×××起亚K2轿车的事实；
8、电子证物检查笔录，证实经术检验，从”var/usr/openbts/”目录提取的send.date文件中包含以”4600”开头疑似移动用户识别码共1062个；作屏幕截图3张，将send.date文件、屏幕截图、疑似”伪基站”设备中的U盘制作dd镜像文件并保存到鄂公（网安）勘[2015]032号证据光盘中；经计算，疑似”伪基站”设备中的U盘的哈希值为.×××,该疑似”伪基站”设备中安装有GSMS程序。
9、无线电发射设备确认证明，证实2015年11月23日，鄂托克旗公安局请求内蒙古自治区无线电管理委员会办公室鄂尔多斯市管理处确认一台涉案无线电发射设备的合法性，经检查核实，该设备未经国家无线电管理机构型号核准，属于伪基站设备，系国家明令禁止生产、销售和适用的非法无线电设备，其使用时能在一定空间范围内阻断公众移动通信网信号，将用户手机信号强制与其连接，任意冒用他人手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息，其使用行为会严重扰乱公众通信秩序和破坏社会和谐稳定的事实；
10、调取证据清单，证实从乌某某、毕某某、高某某、哈某某、王某某、杨某某、巴某某、阿某某手机上调取短信，短信内容为：”农行温馨提示：我行于21:00前从您的储蓄卡上扣除年费1280元，如有疑问请咨询4006117802”；
11、被害人乌某某、毕某某、高某某、哈某某、王某某、杨某某、巴某某、阿某某陈述，上述八名证人陈述内容相同，均证实在2015年11月19日12时至13时之间，都收到了一条内容为：”农行温馨提示：我行于21:00前从您的储蓄卡上扣除年费1280元，如有疑问请咨询4006117802”的短信的事实；
12、上诉人陈某某的供述与辩解，证实上诉人陈某某通过网络购买了伪基站设备及从手机店里购买了一部用于发送短信的手机，并与董某某驱车一同来到鄂尔多斯地区发送内容为：”农行温馨提示：我行于21:00前从您的储蓄卡上扣除年费1280元，如有疑问请咨询4006117802”诈骗短信的事实；
13、上诉人董某某的供述与辩解，证实2015年11月18日-19日，董某某与陈某某一同来到鄂尔多斯地区，由董某某负责开车，由陈某某负责发送诈骗短信的事实；
14、户籍证明，证实上诉人陈某某、董某某的基本情况。
上述证据的来源合法，符合证据的客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某某、董某某利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息五千条以上，其行为已构成了诈骗罪，应依法惩处。上诉人陈某某、董某某实施了发送诈骗短信的行为，由于其意志以外的原因而未获得财物，系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人陈某某租赁车辆、购买及操作伪基站设备发送短信的行为在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人董某某驾驶车辆的行为在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。二上诉人如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 其 其 格
审 判 员 乌兰托亚
代理审判员 张 媛
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 哈斯塔娜