云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终7号
上诉人（原审原告）：段福超，男，1963年1月29日生，汉族，云南省施甸县人，住云南省保山市施甸县，现住耿马自治县。
委托诉讼代理人：李松杨，云南盛天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：临沧兴业建材有限责任公司，住所地：耿马自治县孟定镇大湾江工业园区。
法定代表人：陈兴礼，该公司经理。
委托诉讼代理人：贺朝树，云南通恒（孟定）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：茶金彪，男，1986年11月15日生，汉族，云南省凤庆县人，住凤庆县，现住临沧市临翔区。
上诉人段福超因与上诉人临沧兴业建材有限责任公司（以下简称兴业公司）、原审被告茶金彪建筑物倒塌责任纠纷一案，不服耿马自治县人民法院（2016）云0926民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段福超及其委托诉讼代理人李松杨、上诉人兴业公司的委托诉讼代理人贺朝树到庭参加诉讼，原审被告茶金彪经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人段福超上诉请求：二审法院对一审判决予以改判。事实和理由：一、关于责任问题。兴业公司购买了上诉人旁边的土地并进行回填，在回填过程中没有做好排水，一是所安装的排水管道口径较小，二是虽安装了但没有保证其畅通，有些管道被泥沙堵塞，有些管道因回填过程中被工程机械压迫，故而无法排水。二、损失责任承担问题。事故发生后，上诉人与兴业公司共同派员现场查看、清点被损坏的物件，兴业公司当时承诺，愿意负责赔偿，并在事故发生15天内来处理，但兴业公司一直没有处理。兴业公司也没有通知上诉人，让上诉人家把材料清洗好做着生意。损失是兴业公司一拖再拖才导致材料报废，责任应由兴业公司承担。三、材料、价格来源。汽车零配件价格不受国家指导价的指导，是市场价格，上诉人修配材料来源于“永德县杰汽配”，上诉人已向行政部门调取了该公司信息。四、停业损失问题。上诉人所经营的修理厂位于孟定镇大湾江旁，主要是对甘蔗榨季运输队的车辆进行维修，故在每个榨季上诉人根据自己的资金情况对常用原材料进行囤货以便更好地为榨季运输服务从而得到报酬，季节性较强，事故发生后兴业公司只修复了围墙及房子，没有对材料赔偿，上诉人无法营业，营业损失应由兴业公司承担。五、法律适用问题。一审适用法律不全面，应适用《物权法》关于财产损害的相关条款。法律没有规定要责任分担，兴业公司应全额赔偿。
上诉人兴业公司答辩称：关于比例责任划分问题，配件是可以分开计算损失的，一审法院分开计算损失，由双方比例承担是正确的。
上诉人兴业公司提出上诉，请求：撤销一审判决，并依法改判，上诉诉讼费用由段福超承担。事实和理由为：1、一审认定事实不清，证据不足。虽上诉人兴业公司指派公司代表茶金彪参与受损零件的清点工作，全部损坏的价值219930元，公司也认可，双方口头约定尽快进行处理，但因后来得知事故时由于当时孟定普降暴雨造成灾害所致才没有与段福超进行处理。其中2605件零件只是沾到水，清点后存放于段福超的库房中，只需要买点黄油和柴油，及时处理就可以修复使用，当时庭审时茶金彪估计只需要2000多元就可以修复，段福超说需要5000多元可以修复，我方也认可对方修复所需的代价，从现场照片看，钢盆、钢板等配件至庭审时都没有损坏，一审法院仅凭段福超提供的与其他修理厂存在很大价格差异的进货单就认定价值为324850元，有失严谨。本案上诉人没有认可受损零件价值，应由专门部门给出鉴定意见，虽然兴业公司没有要求鉴定，但根据《民事诉讼法》第七十二条：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的部门鉴定”，原审法院依据段福超的证据判决我公司承担不利后果，在适用证据上值得商榷。二、原审法院适用法律不当。本案应适用《民法通则》第一百零七条不可抗力的规定。上诉人认为事故发生后，双方对全部损坏价值经茶金彪清点，认定为219930元，应作为双方对该事故达成的口头协议，上诉人没有按口头协议约定处理属于违约，2605件沾到水的零件存放于段福超的库房，由于段福超怠于采取补救措施致使损失进一步扩大，责任完全在段福超。
一审法院经审理确认如下法律事实：2013年3月1日段福超向孟定大湾江组村民李玉强家租得一块山地，在该山地上进行平整并建盖简易房，用于从事汽车修理并取名春发汽车修理厂及经营饭店，租赁合同约定修理厂地租每年80000元，2013、2014年地租已付，之后的未付。至2014年7月，春发汽车修理厂正常经营一年余。同年，兴业公司购买了位于段福超上方的未经开发的山地一宗，双方当事人的地块相连，该位置地势西高东低，兴业公司的土地位于西面较高位置，段福超的修理厂位于东面较低位置，该地势之前自然形成V字型排水沟，从西往东方向排水。北面即两地对面有一糖厂，糖厂的排水管道从公路延伸过来，位于两地相连位置，即一审法院第二次现场勘查照片中水泥地坪下面，兴业公司地面上的水流从上方流下来，最后转向山脚方向与糖厂的排水管道汇合。2013年1月份，兴业公司将土地填平后，在段福超修理厂相邻的位置修建挡墙，并将排水系统的管道埋在地下，管道直径80公分，排水的入水口位于与段福超土地相接壤的相反位置，出水口位于照片二的挡墙转弯位置，并在此设置一观察口，再与糖厂的下水道交汇。2014年7月中下旬，耿马自治县孟定镇持续降雨，7月21日上午，事发地南面洪水形成堰塞湖后漫到兴业公司的土地，但兴业公司的排水管道容纳不下洪水致使漫到地面，洪水从兴业公司的地面流下，冲垮了兴业公司修建的挡墙约15米，倒塌的挡墙又将段福超的汽车零配件库房的三间房墙击垮致洪水伴泥石流顺势冲入库房，造成段福超放置在该库房内的部分汽车零配件毁损。段福超、兴业公司及证人李某、关某、茶春光参与清点汽车零配件，其中李某具有检验员资质，系段福超的修理工但经兴业公司同意聘请，其中1076件已全部损坏，价值219930元，2605件被沾到水，清点后存放于另一间库房，及时处理可以修复使用，但至今未进行修复，已不能使用，价值324850元。
兴业公司2015年1-2月对其倒塌的挡墙进行了修复，在事发后15天内对段福超的房屋进行了修复，段福超的房屋修复后便恢复了经营，2016年2月段福超将修理厂场地返还了李玉强家。2013年兴业公司聘请段福超的父亲看管工地，在事故发生前，段福超的父亲因从事管理工地工作受伤便停止了工作。茶金彪系兴业公司的员工。
一审法院认为，一、兴业公司是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条第一款规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案事故发生的直接原因系兴业公司修建的挡墙倒塌冲毁段福超的修理厂库房的后山墙，与兴业公司的行为存在因果关系。发洪水是一原因力，但该原因力仅破坏了兴业公司的修建的挡墙，当天暴雨未对附近的自然生态环境、人居环境和人类及其生命和财产造成破坏和危害，达不到兴业公司认为的自然灾害，且该事故的发生经兴业公司主观改变排水系统，所修建的排水管道较小，不能满足排水需求，才导致洪水漫过地面，冲垮兴业公司自己修建的挡墙。对兴业公司认为已按照标准修建排水管道，事故的发生系自然灾害，及段福超的父亲作为工地管理工负有管理职责的辩称缺乏事实依据，不予采纳。二、兴业公司汽车零配件损失双方应如何承担责任问题。1076件汽车零配件经兴业公司聘请的人员参与清点确认，已全部毁损，该损失应由兴业公司承担。对2605件汽车零配件，事故发生时，只是沾到水，清洗后可以使用，但因双方未及时处理，已不能正常使用，导致损失进一步扩大，兴业公司作为侵权人有义务及时处理，段福超作为零配件的所有权人，财产在自己的控制之下，有妥善保管处理并修缮的权利义务，但双方均未尽到各自的义务，责任相当，各自承担相应的责任。现段福超的损失已客观存在，对损失情况及价值认定，一审法院已向双方当事人释明利害关系，均未申请司法鉴定，结合举证规则，兴业公司对1076件汽车零配件的损失219930.00元承担85%的责任，即186940.50元，对2605件损失324850.00元承担50%的责任，即162425.00元，两项共计349365.50元。三、段福超的停业损失及地租是否应由兴业公司承担的问题。段福超此项诉请理由为即使修理厂房屋已修复，进行正常营业，但兴业公司未及时处理因事故造成的损失，无资金购买汽车零配件，导致生意冷淡、营业损失。但兴业公司在短期15天内便修复了段福超倒塌的3间库房，段福超修理厂便能恢复正常营业，兴业公司已尽到合理义务，该损失属于经营者在市场活动中自负盈亏的风险，不能归责于兴业公司，应由段福超自行承担不利后果，故段福超的该项诉请理由不充分，不予支持。四、对茶金彪的责任问题。一审法院认为，茶金彪为兴业公司雇请的人员，其在本案中所实施的行为系在执行公司安排的任务，相应的权利义务归于兴业公司，在本案中不应承担责任。故对段福超要求茶金彪与兴业公司共同承担责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告兴业公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告段福超汽车零配件损失共计349365.50元；二、驳回原告段福超其他诉讼请求。案件受理费14207.00元，由段福超承担7667.00元，兴业公司承担6540.00元。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
针对双方当事人的诉讼主张，本案二审争议的焦点为：一、兴业公司是否应承担赔偿责任的问题；二、段福超的零配件损失是多少的问题；三、段福超主张的停业损失是否应由兴业公司承担的问题。
在二审审理过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，一审认定法律事实均有相应证据证实，本院予以确认，不再重复赘述。
针对本案争议焦点，本院作出如下评析：
一、关于兴业公司是否应承担赔偿责任的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人，有权向其他责任人追偿。”兴业公司作为涉案土地的项目用地，倒塌的石挡墙系兴业公司修建的挡墙，该挡墙倒塌冲毁了段福超修理厂库房的后山墙，故兴业公司应承担本案的损害赔偿责任。本案发生的起因是该地发生暴雨，洪水不能通过管道顺利排水，导致兴业公司修建的挡墙被冲垮，而洪水不能顺利通过管道排水的原因，系兴业公司自行改变排水系统，修建了较小的排水管道，以致排水不畅，故兴业公司诉称事故发生系自然灾害，不应承担责任的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
二、段福超的零配件损失责任应该如何承担的问题。
本院认为，段福超已举证1076件零配件是经兴业公司聘请的人员清点确认，在事故中全部毁损，该损失应由兴业公司承担全部损害赔偿责任，即由兴业公司赔偿段福超1076件零配件损失219930.00元。一审法院认定兴业公司承担85%的责任不当，本院予以纠正。
另2605件零配件，兴业公司作为侵权责任人，应主动及时处理，但在事故发生至今一直未与段福超处理该批零配件，对该批零配件损失应承担相应的责任；对段福超抗辩说因等着兴业公司来处理，故未对该批零配件予以处理的意见，本院认为，该批零件双方均认可开始只是沾到水，清洗后就可使用，段福超作为零配件的所有人，零配件就存放于其库房中，未与段福超协商处理好该未完全损坏的零配件，致使现已不能正常使用，段福超对该扩大的损失应承担相应的责任。一审法院认定段福超、兴业公司对2605件零配件的损失各承担50%的责任并无不当，即由兴业公司赔偿段福超损失324850.00×50%=162425.00元，本院予以维持。
关于鉴定问题，本院认为，段福超提交相关证据证明其损失，已完成其举证责任；兴业公司提出抗辩，认为零配件损失的价值过高，因市场价格的差异，举证责任应在兴业公司。兴业公司在临沧市中级人民法院（2016）云09民终9号案二审时提出鉴定申请，但该案发回重审，经一审法院释明兴业公司不愿意鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，兴业公司应对其主张承担举证不能的责任。对兴业公司提出应由法院主动做出鉴定的上诉意见，因本案情况不属法院应依职权调查收集证据做出鉴定的条件，对该上诉意见，本院不予采信。
三、段福超主张的停业损失是否应由兴业公司承担的问题。
兴业公司在事故发生15日内修复了段福超倒塌的库房，段福超的修理厂已达到恢复正常营业的条件，双方赔偿问题解决与否并不是兴业公司恢复正常营业的必要条件，故对于段福超认为零配件损失未得到赔偿故而不能开业的上诉意见，本院不予采信。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，判决结果部分不当，本院予以改判；上诉人段福超的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持；上诉人兴业公司的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初266号民事判决第二项；
二、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初266号民事判决第一项；
三、临沧兴业建材有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿段福超汽车零配件损失共计382355.00元。
二审案件受理费14207.00元，由上诉人临沧兴业建材有限责任公司负担9020.00元，段福超负担5187.00元；一审案件受理费14207.00元，由上诉人临沧兴业建材有限责任公司负担9020.00元，段福超负担5187.00元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
若负有义务的临沧兴业建材有限责任公司不自动履行本判决，享有权利的段福超可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向耿马自治县人民法院申请强制执行；申请执行的期限为二年。
审判长 李鸿武
审判员 苏国权
审判员 张 丽
二〇一七年三月二十九日
书记员 许子文