湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民二终字第239号
上诉人（原审被告）湖南天义建设集团有限公司。
法定代表人陈阳辉，公司董事长。
委托代理人徐丽云，系该公司职员，代理权限为特别授权。
委托代理人刘丽坤，系该公司职员，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）崔立钦，男，住益阳市资阳区。
委托代理人李宁，女，系湖南天义建设集团有限公司职员，代理权限为特别授权。
委托代理人刘丽坤，女，系湖南天义建设集团有限公司职员，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）颜正华，男，住南县中鱼口乡。
委托代理人徐丽云，男，系湖南天义建设集团有限公司职员，代理权限为特别授权。
委托代理人刘丽坤，女，系湖南天义建设集团有限公司职员，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）王佐良，男，住益阳市资阳区。
委托代理人王毅，男，系王佐良直系亲属，代理权限为特别授权。
原审被告赵志强，男，住益阳市赫山区。
上诉人湖南天义建设集团有限公司（以下简称天义建设公司）、崔立钦、颜正华因与被上诉人王佐良、原审被告赵志强民间借贷纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院于2015年9月20日作出的（2015）资民一初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人天义建设公司委托代理人徐丽云、刘丽坤，上诉人崔立钦及委托代理人李宁、刘丽坤，上诉人颜正华及委托代理人徐丽云、刘丽坤，被上诉人王佐良及委托代理人王毅，原审被告赵志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月15日，天义建设公司下属益阳分公司因承包建设工程资金周转需要，与王佐良签订《借款合同》一份。合同约定，天义建设公司借王佐良人民币200万元，借款期限3个月，2014年10月14日一次性还清；如到期未还清，天义建设公司从逾期之日起按月利率4%支付王佐良延期还款违约金至全部还清之日止，并承担因延期还款给王佐良造成的全部损失。崔立钦、颜正华、赵志强均以担保人身份在《借款合同》上签名，自愿承担连带担保责任。合同签订的当日，王佐良通过建设银行账户汇款182万元，并支付现金18万元给天义建设公司下属益阳分公司，天义建设公司下属益阳分公司向王佐良出具《借条》一份，借条注明：今借到王佐良人民币200万元整，其中银行转账182万元，现金18万元。借款人天义建设公司益阳分公司。负责人汤元珍及经办人颜正华签名，并加盖了益阳分公司公章。该借款逾期后，天义建设公司没有偿还给王佐良，但天义建设公司已按合同约定给付了王佐良至2015年6月14日止的违约金。因天义建设公司下属益阳分公司自2015年6月14日后没有偿还王佐良该借款本金，也没有继续给付违约金，崔立钦、颜正华、赵志强也没有承担连带保证责任，王佐良于今年8月诉来法院。
原审法院认为，当事人之间签订的《借款合同》及《借条》均合法有效。天义建设公司益阳分公司向王佐良借款200万元，有天义建设公司收款后向王佐良出具的借条、王佐良经银行转账的凭证及赵志强对该借款均以收到的确认，双方的借贷事实清楚，债权债务关系明确，天义建设公司应当在借款后如期偿还该借款给王佐良。天义建设公司借款逾期未偿还，已构成违约，应当承担违约责任；其违约责任的承担方式，双方在借款合同中约定，即逾期不偿还借款，应当按月支付余欠本金4﹪的违约金。该约定是当事人双方的自治意识表示，应予支持，但超过法定的银行同期贷款基准利率4倍部分的约定，依法不予支持；该笔借款逾期后，天义建设公司如期履行了违约责任至2015年6月14日止，对天义建设公司自愿履行义务行为不持异议；天义建设公司至今尚欠王佐良借款本金200万元应当偿还，并应当从2015年6月15日按银行同期贷款基准利率4倍支付利息至本金全额付清日止。崔立钦、颜正华、赵志强作为该笔借款连带责任保证人在《借款合同》上签名担保，应当承担连带保证责任。王佐良要求天义建设公司支付追偿该债务费用及按合同约定的违约金标准支付其2015年6月14日后的损失之请求，不予支持。天义建设公司及颜正华提出借款200万元，应当只认定182万元及应当对已偿付的逾期还款违约金认定为已偿还的本金的抗辩意见，不予支持。天义建设公司下属益阳分公司没有独立法人资格，其权利与义务应当由设立该公司的天义建设公司享受与承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第九十条、第一百一十一条、第一百一十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南天义建设集团有限公司偿还王佐良借款本金200万元及自2015年6月15日起按月利率1.6%计算至本金全额付清日止；付款期限，限本判决生效之日起五日内履行完毕；二、崔立钦、颜正华、赵志强对湖南天义建设集团有限公司的上述借款承担连带清偿责任；三、驳回王佐良的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取11400元。由天义建设公司、崔立钦、颜正华、赵志强共同负担。
宣判后，天义建设公司、崔立钦、颜正华不服，上诉称：一、原审认定事实不清。借款本金为182万元，原审认定借款本金为200万元，明显依据不足。王佐良没有提供交付其中18万元借款的证据，应承担举证不能的不利后果。王佐良收到崔立钦支付的56万元违约金，原审没有对支付的该违约金的具体金额予以确认，事实不清。二、原审适用法律错误。双方签订的借款协议和借条中没有约定借款利息，原审按照银行同类贷款利率的四倍计算利息，属适用法律错误。天义建设公司不应承担182万元借款的利息。王佐良收到的56万元违约金，远远超过了法律所规定的违约金最高额限制，超出部分应作为归还给王佐良的借款本金，按月抵扣。综上。原判认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判只偿还126万元借款，并承担本案全部诉讼费用。
王佐良答辩称：一、本案借款金额为200万元，上诉人称借款金额为182万元与事实不符。借款方出具的借条明确载明借到王佐良人民币200万元，原审被告赵志强也确认该事实。崔立钦代天义建设公司支付违约金时均以200万元为基数计算支付违约金。同时，18万元现金的交付，根据王佐良的支付能力、交易习惯以及借条可以认定。二、已经支付的延期还款违约金并未过高，上诉人提出的冲抵本金的主张无法律依据。王佐良借给上诉人的款项是应上诉人请求而对外借资，该对外借资约定的违约金同样为月4%，此外，还有律师费、交通费、误工费等实际损失。故上诉人按照借款协议约定的标准支付延期还款违约金并未超过王佐良的实际损失，其减少请求于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告赵志强述称：借款人是天义建设公司，借款金额为200万元，请法院依法判决。
二审期间，天义建设公司、崔立钦、颜正华为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
收条三张，拟证明崔立钦支付了2014年11月份至2015年5月14日止7个月的利息56万元的事实。
王佐良质证意见为：对该证据的关联性有异议，与本案借款无关联。
赵志强质证意见：对该证据不发表意见。
本院认证意见：王佐良对该证据的关联性提出了异议，但在庭审中对收取了2015年5月14日前的违约金56万元的事实予以认可，故对该事实予以确认。
王佐良为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证人彭浩的证言，拟证明借款金额为200万元，且王佐良的损失超过了月4%。
天义建设公司、崔立钦、颜正华质证意见：对证人彭浩的证言真实性、合法性、关联性均有异议，证人与王佐良之间的借贷情况，与本案无关。
原审被告赵志强质证意见：对证人彭浩的证言不清楚。
本院认证意见：证人彭浩的证言不能达到王佐良的证明目的，不予确认。
本院经审理查明，2014年7月15日，天义建设公司下属益阳分公司因承包建设工程资金周转需要，与王佐良签订《借款合同》一份。合同约定，天义建设公司借王佐良人民币200万元，借款期限3个月，2014年10月14日一次性还清；如到期未还清，天义建设公司从逾期之日起按月利率4﹪支付王佐良延期还款违约金至全部还清之日止，并承担因延期还款给王佐良造成的全部损失。崔立钦、颜正华、赵志强均以担保人身份在《借款合同》上签名，自愿承担连带担保责任。合同签订的当日，王佐良通过建设银行账户汇款182万元给天义建设公司下属益阳分公司，天义建设公司下属益阳分公司向王佐良出具《借条》一份，借条注明：今借到王佐良人民币200万元整，其中银行转账182万元，现金18万元。借款人天义建设公司益阳分公司。负责人汤元珍及经办人颜正华签名，并加盖了益阳分公司公章。该借款逾期后，天义建设公司没有按约偿还借款，崔立钦按合同约定自借款逾期之日起给付了王佐良至2015年5月14日止的延期还款违约金56万元。
本院认为，本案双方争议的焦点是：一、18万元现金借款是否实际交付；二、已支付的56万元延期还款违约金是否过分高于损失，超出部分应否冲抵本金。
关于18万元现金借款是否实际交付的问题。
本案出借人王佐良主张200万元借款中18万元系现金交付，而借款方主张该18万元是以200万元借款为基数，按月息三分计算借款期三个月的期内利息，已预先在本金中扣除，并未实际收到该18万元借款。根据相关法律精神，对于现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间的关系以及当事人陈述的交付经过等因素综合判断是否存在借贷关系。就本案而言，借贷时双方之间并不具有较亲密的关系，是通过担保人赵志强介绍借款的，不是发生在熟人之间、金额较小、双方均不以谋利为目的的生活需要性借贷，而是商事主体间因经营需要而进行的资金拆借，考虑争议金额较大，而商事主体相对一般自然人主体法律知识更丰富，风险防范意识和防控能力更强，通常情况下会采用银行转账方式交付借款，以便于保存证据。故本案出借人陈述同一天分二次交付200万元借款，其中银行转账182万元，现金交付18万元，不符合常情。此外，此类性质的借贷出借人一般以谋取较高利息为目的，但本案借款合同中竟然未约定借款期内利息，相反延期还款违约金却又约定较高，亦不符合情理。综上分析，上诉人关于该18万元是以200万元借款为基数，按月息三分计算借款期三个月的期内利息，已预先在本金中扣除，并未实际交付的事实主张成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故本案借款本金应认定为182万元。
二、关于已支付的56万元延期还款违约金是否过分高于损失，超出部分应否冲抵本金的问题。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案双方当事人对借款方未按约还款以及出借人王佐良自借款逾期之日即2014年10月15日起按照借款协议约定的延期还款违约金标准月4%收取了借款方2015年5月14日前的违约金56万元的事实均予确认。借款方未按约还款，出借人逾期付款损失主要表现为利息损失，但该利息损失应限定在法律保护范围之内，根据上述司法解释规定，超过年利率36%部分的利息约定无效，故本案出借人王佐良已按月利率4%收取的延期还款违约金中，超过年利率36%部分应冲抵应付借款本息，冲抵顺序为先冲抵拖欠利息，再冲抵本金，借款期内按月利率3%计算利息后先予以冲抵。经计算，冲抵后，借款本金为180.6万元，利息已支付至2015年5月14日，2015年5月14日以后的利息依法应按年利率24%计算。
综上，原判认定部分事实错误，导致适用法律错误，处理不当，应予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第692号民事判决第二、三项；
二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第692号民事判决第一项；
三、由湖南天义建设集团有限公司偿还王佐良借款本金180.6万元及利息（自2015年5月15日起按年利率24%计算至付清之日止），付款期限：限本判决生效后五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11400元，由天义建设公司、崔立钦、颜正华、赵志强负担10260元，王佐良负担1140元。二审案件受理费11200元，由天义建设公司、崔立钦、颜正华负担8430元，王佐良负担2770元。
本判决为终审判决。
审判长 夏立群
审判员 彭 青
审判员 郭柏奎
二〇一五年十一月二十日
书记员 曹 颖
附录：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；