黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终4155号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市呼兰区第四百货商店。住所地哈尔滨市呼兰区南二道街。
法定代表人：王传志，职务经理。
委托诉讼代理人：李莉。
被上诉人（原审原告）：张岩。
委托诉讼代理人：张丽娟。
原审被告：哈尔滨市呼兰区商业总公司。住所地呼兰区南二道街。
法定代表人：杨志军，职务总经理。
委托诉讼代理人：李莉。
上诉人哈尔滨市呼兰区第四百货商店（以下简称呼兰第四百货商店）因与被上诉人张岩、原审被告哈尔滨市呼兰区商业总公司（以下简称呼兰商业总公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2016）黑0111民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人呼兰第四百货商店委托诉讼代理人李莉，被上诉人张岩及其委托诉讼代理人张丽娟，原审被告呼兰商业总公司委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人呼兰第四百货商店上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、驳回张岩在一审的诉讼请求。事实和理由：一、在2008年诉讼中，呼兰百货商店已一次性支付给张岩相应的生活护理费，故在未发生新事实的情况下，不应再支持其该项诉讼请求。张岩提出的呼兰第四百货商店应给付其在2006年被评定为伤残前没有在因病治疗的停工留薪期间的生活护理费的主张，无事实及法律依据。二、关于补发张岩2015年1月1日至2016年3月生活护理费的问题，因呼兰百货商已经依据生效判决向张岩一次性支付了20年的护理费，故原审法院判决错误。
张岩辩称：同意一审判决，请求维持原判。
呼兰商业总公司辩称：同意呼兰第四百货商店的上诉意见。
张岩向一审法院起诉请求：1、判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司按月支付张岩生活护理费（从2008年开始至现在），并按照国家文件政策调整而增加生活护理费（2015年的标准为每月1718.37元）；2、判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司给付从2015年1月至2015年7月少给付张岩的生活护理费1955.40元。3、判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司给付张岩从2015年7月至2016年3月没给（停发）的生活护理费15465.33元。4、判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司按月支付张岩应涨未涨的工资220元，并补发从2014年1月至判决之日止的应涨未涨工资。5、呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司承担全部诉讼费用。庭审中张岩将第一项诉讼请求变更为：要求法院确认呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司已经给付费用的性质是生活护理费。
一审法院认定事实：张岩1972年12月应征入伍，1976年5月在部队执行特殊任务中造成精神分裂，1978年6月，经哈尔滨市第一专科医院诊断为精神分裂症，期间四次住院治疗，住院282天。张岩转业后为呼兰百货站（现为呼兰第四百货商店）职工，2006年1月6日，被呼兰区劳动和社会保障局认定为工伤，同年8月经呼兰区劳动能力鉴定委员会委托哈尔滨市第一专科医院鉴定为“劳动能力大部分丧失”，三级伤残。鉴定后，张岩多次向呼兰第四百货商店主张工伤待遇。2006年6月12日，张岩与呼兰第四百货商店达成一份协议书，协议内容为：一、经甲方领导班子研究决定，并经局领导同意，参照《工伤保险条例》的相关规定与乙方达成共识；二、甲方一次性支付乙方人民币79820元，其中：1、医药费20年×3,000元/年=60000元；2、生活护理费20年×180天/年=3,600元；3、一次性伤残补助金20个月×661元=13220元；4、独生子女费3000元；三、由甲方为乙方负责办理病退手续；四、协议签订后，由甲方将79820元一次性以现金方式支付给乙方；五、乙方和乙方监护人承诺，今后病情复发或严重，不用甲方负任何责任，永不反悔。此后张岩以“协议书”的签订呼兰第四百货商店只是全额支付了医疗费，一次性伤残补助金及独生子女费等，而不是所有的工伤赔偿为由，多次向呼兰第四百货商店主张工伤待遇。2008年1月11日，张岩诉讼至法院，要求呼兰第四百货商店履行对张岩的工伤待遇义务。请求：1、判令呼兰第四百货商店给付住院伙食费2961元，生活护理费（1978年至2005年）352970元，伤残津贴及停工留薪工资35400元；2、康复期间护理费84112元；3、工伤生活护理费150200元；4、伤残津贴及停工留薪工资39660元；5、补发2002、2003未涨的二级工资18000元；补发正常退休费和因病退休费差额款39660元；补发买断工龄工资10081.50元。重新到社保局办理调整后的退休金（如果2、3项补发则没有此项）；6、诉讼费用由呼兰第四百货商店承担。法院依法审理后，认为张岩工伤认定、伤残等级和护理能力鉴定事实清楚。工伤职工构成伤残等级且需要护理费，应从保险基金中按月支付生活护理费，但呼兰第四百货商店在改制转让前未为张岩缴纳工伤保险，本着合同意思自治原则，对张岩与呼兰第四百货商店签订的工伤待遇补偿协议，予以支持，故呼兰第四百货商店应一次性优先在改制转让清算时支付张岩20年生活护理费（20年×22104元/2007年哈市统筹地区人均工资40%减去已支付的3600元=173232元）故判决第三项：呼兰第四百货商店一次性支付张岩生活护理费173232元。法院认定2002年和2003年呼兰第四百货商店没有给张岩调整工资，目前张岩工资比正常少两级，呼兰第四百货商店应补发张岩可开工资60元/月×12个月×22年/2007年人均寿命72岁=15840元，故判决第五项：呼兰第四百货商店一次性支付张岩因工伤未涨工资15840元。
判决后哈尔滨市呼兰区第四百货商店不服（2008）呼民初字第68号民事判决书，提起上诉，请求撤销原判，驳回张岩诉讼请求。二审另查明，2007年呼兰百货批发站转制，名称被注销，人员及财产被哈尔滨市呼兰区第四百货商店接收。（2008）哈民一终字第1927号民事判决书判决：驳回哈尔滨市呼兰区第四百货商店的上诉，维持原判。
判决生效后，呼兰第四百货商店向张岩支付一次性生活护理费173232元。2010年1月7日，张岩向呼兰商业总公司、呼兰第四百货商店申请，补发其1997年至2006年应当补发的每月220元工资，呼兰商业总公司同意补发，并自2010年1月22日至2015年6月30日，呼兰第四百货商店给付张岩护理费及工资合计132038.9元。
2016年张岩又向法院提起诉讼请求：1、请求法院依法判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司按月支付张岩生活护理费（从2008年开始至现在），并按照国家文件政策调整而增加（2015年生活护理费的标准为每月1718.37元）；2、请求法院依法判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司给付从2015年1月至2015年7月少给付张岩的生活护理费1955.40元。3、请求法院依法判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司给付从2015年7月至2016年3月没给（停发）的张岩的生活护理费15465.33元。4、请求法院依法判决呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司按月支付应涨未涨工资220元，并补发从2014年1月至判决之日止的应涨未涨工资。5、请求呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司承担全部诉讼费用。庭审中张岩将第一项诉讼请求变更为：要求法院确认呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司已经给付费用的性质是生活护理费。
一审法院认为：张岩于2008年1月11日诉至法院，请求呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司给付生活护理费，请求给付年限是自1978年至2005年，（2008）呼民初字第68号民事判决书和（2008）哈民一终字第1927号民事判决书均认定一次性给付张岩生活护理费173232元，对该笔费用第四百货商店已经支付完毕。现张岩请求呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司给付2008年至其身亡期间的生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”和第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，呼兰第四百货商店应按月给付张岩生活护理费。
呼兰第四百货商店在（2008）呼民初字第68号民事判决书履行完毕之后，自2010年1月22日至2015年6月30日，继续给张岩补发工资及护理费，合计132038.9元。张岩请求法院确认呼兰第四百货商店支付的此费用性质为生活护理费，该请求不属于劳动争议审理范围，对该项请求不予处理。
根据2015年7月30日《哈尔滨市人力资源和社会保障局关于2015年度调整因工负伤人员伤残津贴生活护理费及工亡职工供养亲属抚恤金待遇标准的通知》[哈人社发（2015）121号]规定，2014年12月31日前经劳动能力鉴定机构鉴定1级至6级伤残并领取生活护理费的工伤人员，自2015年1月1日起调整工伤伤残津贴、生活护理费及工亡职工供养亲属抚恤金。经劳动能力鉴定机构鉴定为生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理的，其标准分别为我市上年度职工平均工资的50%、40%、30%。张岩为三级伤残、生活大部分不能自理，符合调整范围，呼兰第四百货商店向张岩支付的生活护理费应当予以调整，调整数额为以我市上年度职工平均工资的40%，每月1718.36元（51551元×40%÷12月）。因2015年1月至2015年6月，呼兰第四百货商店向张岩支付生活护理费为：2015年1月至6月为1392.47元/月，比照应当调整金额少325.89元/月，故张岩请求呼兰第四百货商店补发2015年1月1日至2015年6月30日生活护理费1955.34元，予以支持。
第四百货商店给付张岩生活护理费至2015年6月30日，张岩请求法院依法判决呼兰第四百货商店给付从2015年7月1日至2016年3月停发的张岩的生活护理费15,465.33元（1,718.36元/月×9个月）,符合法律规定，予以支持。
张岩请求补发从2014年1月至判决之日止的应涨未涨工资，并按月补发至死亡时止，因张岩已达到法定退休年龄，并享受相应养老保险待遇，故此主张不予支持。
呼兰第四百货商店尚在存续期间，具有有独立主体资格，张岩请求呼兰第四百货商店与呼兰商业总公司承担责任，不予支持。判决：一、呼兰第四百货商店为张岩补发生活护理费1955.34元（补发期限为：自2015年1月1日至2015年6月30日,计算方式为：325.89元/月×6个月）；二、呼兰第四百货商店为张岩补发2015年7月1日至2016年3月停发的生活护理费15465.33元（1718.36元/月×9个月）；三、呼兰第四百货商店自2016年4月1日起按月向张岩支付生活护理费至死亡时止，支付标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%；四、驳回张岩其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由呼兰第四百货商店负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应当享受相应的工伤医疗待遇。本案中，张岩在部队执行特殊任务中遭受伤害造成精神分裂，之后，张岩转业到呼兰百货站（现为呼兰第四百货商店）工作，是呼兰第四百货商店职工。根据《工伤保险条例》第二条：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”的规定，呼兰第四百货商店应当为张岩办理工伤保险，并为其缴纳工伤保险费，而本案中呼兰第四百货商店在改制转让前未为张岩办理工伤保险，并为其缴纳工伤保险费，属违反法律规定。关于张岩的工伤认定及劳动能力鉴定。经审查，呼兰区劳动和社会保障局经过调查核实，对张岩作出的工伤认定程序合法，且客观真实，本院予以采信；呼兰区劳动能力鉴定委员会委托哈尔滨市第一专科医院为张岩作出的“张岩的劳动能力大部分丧失，属三级伤残。”的劳动能力鉴定亦是客观、公正，原审法院亦予以采信并无不当，因此，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”及第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，第四百货商店应按月给付张岩生活费。
因张岩属三级伤残，生活大部分不能自理，故根据《工伤保险条例》第四十条：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。”的规定及《哈尔滨市人力资源和社会保障局关于2015年度调整因工负伤人员伤残津贴生活护理费及工亡职工供养亲属抚恤金待遇标准的通知》[哈人社发（2015）121号]的通知，张岩符合关于调整生活护理费的规定，原审法院比照哈尔滨市上年度职工平均工资的40%，判令呼兰第四百货商店补发2015年1月1日至2015年6月30日生活护理费1955.34元正确，本院予以维持。
关于呼兰第四百货商店提出的在2008年诉讼中，呼兰百货商店已一次性支付给张岩相应的生活护理费，故在未发生新事实的情况下，不应再支持其关于生活护理费的诉讼请求的主张。本院认为，虽然张岩曾与呼兰第四百货商店签订过一次性给付包含有生活护理费在内的相关费用的协议，且该协议已经全部履行，及呼兰第四百货商店已将2008年诉讼时相关的生效判决履行完毕，但根据《工伤保险条例》第四十二条：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（一）丧失享受待遇条件的；（二）拒不接受劳动能力鉴定的；（三）拒绝治疗的。”的规定，呼兰第四百货商店提出的不同意向张岩支付相应生活护理费的上述两个理由，均不属于法定不享受工伤保险待遇的情形，故呼兰第四百货商店提出的上述主张不符合法律规定，本院不予支持。原审法院判决呼兰第四百货商店为张岩补发2015年7月1日至2016年3月停发的生活护理费及自2016年4月1日起按月向张岩支付生活护理费至死亡时止，支付标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%正确，本院予以维持。
综上，呼兰第四百货商店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨市呼兰区第四百货商店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
代理审判员 王桂玲
代理审判员 鲍载金
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 徐 翀