江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）盐刑二终字第0126号
原公诉机关江苏省滨海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，工人。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月9日经江苏省滨海县公安局决定刑事拘留，同年11月14日被上海市公安局徐汇分局抓获，同年11月18日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2014年7月30日经江苏省滨海县人民法院决定被逮捕。现羁押于江苏省滨海县看守所。
辩护人掌庆萍，江苏阜东律师事务所律师。
原审被告人王某甲，个体户。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月21日被取保候审。
江苏省滨海县人民法院审理江苏省滨海县人民检察院指控原审被告人李某、王某甲犯诈骗罪一案，于2014年8月14日作出（2014）滨刑二初字第0107号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年6月份左右，被告人王某甲和李某合谋共同骗取王某甲父亲王某丁的钱，后于2013年1月4日至2月4日期间，被告人李某、王某甲以二人在上海做生意的车子被查扣需要疏通关系、王某甲砍人被抓要钱赎人等为由，先后10次合计骗取王某丁人民币209000元，所得赃款均被二人挥霍。
案发后，被告人李某主动退出赃款人民币4万元，并已被发还给被害人王某丁。
原判认定上述事实的证据为：
1、被告人李某的供述，证明2012年6月份左右的一天，他和王某甲在上海商量一起骗取王某甲父亲王某丁的钱，骗到钱后就平分。后来，他和王某甲先后商量以在上海做二手车生意需要本钱、车子被扣需要钱疏通关系、王某甲将人打伤被抓需要钱赎人等借口为理由，多次打电话给王某丁。王某丁一开始不相信王某甲，后来因为觉得他这个人比较精明，就比较相信他说的话。于是，王某丁前前后后打了很多钱到王某甲的银行卡上，王某甲总共分给他15万元左右的事实。
2、被告人王某甲的供述，证明2012年6月份的一天，他和李某都没什么钱了，两人就想办法弄钱，他想到骗自己父亲钱，他直接跟他父亲要，他父亲是不可能给的，但他父亲比较相信李某。他就把这想法告诉李某，李某也同意，并且两人说好骗来的钱平分。后来他打电话给他父亲，说做二手车生意需要钱，他父亲不相信，后来李某又打电话给他父亲，他父亲才相信，并叫他老婆姜某打钱给他，他老婆打的钱都是他们两个人的私房钱。之后，他老婆没钱了，他们就想再骗他父亲自己的钱，于是他跟李某骗他父亲说他们做的二手车被扣了疏通关系需要钱、打人被扣需要钱赎人，他父亲因为害怕给他陆陆续续打了20多万元钱，这些钱大部分都是他父亲借的。钱都被他取出来和李某基本上平分了的事实。
3、被害人王某丁（系被害人王某甲的父亲）的陈述，证明2某，他儿子和邻居王治来的女婿李某一起到上海。没多长时间，他儿子打电话说在上海做二手车生意需要本钱跟他要钱，他开始根本不信，后李某又打电话给他称确实和王某甲在一起做生意，他相信李某是做生意的料，于是就相信了。他就叫儿媳姜某打钱给他儿子的农行卡。后来，李某又以车子被扣需要钱疏通关系为由要钱，他又给他儿子打了十万左右。临近春节时，李某又打电话给他说王某甲把人砍伤需要钱，他联系他儿子怎么也联系不上，因为害怕，又借钱前前后后打了20多万给他儿子。他给王某甲的20多万大部分是他借的，还有的是他自己赚的钱。后来，他发现李某和王某甲根本就没有做生意，就报警了的事实。
4、证人姜某（系被害人王某甲的妻子）的证言，证明2某，她老公王某甲和李某一起到上海的。后来，王某甲打电话给她公公说要在上海做二手车要钱，她公公根本不信，后来李某又打电话，说保证赚钱，她公公就相信了。她就开始往王某甲的卡里打钱了，刚开始，她打给王某甲的钱都是她们的私房钱。后来李某又打电话说王某甲在上海打人被关起来要钱赎人，她公公就到处借钱，大概一个月的时间打了二十多万到王某甲的卡上。后来她公公到上海去，发现李某他们并没有做二手车生意，就报警的事实。
5、证人王某乙的证言，证明2013年2月份的时候，王某丁打电话给他说王某甲在上海做二手车生意，资金周转不过来，向他借钱。于是，他从阜宁的农行转了5万元钱到王某甲卡上的事实。
6、证人王某丙的证言，证明2013年1月份的时候，王某丁打电话给他说王某甲在上海做生意出事了需要钱救人，向他借2万元钱。于是，他带着家里的现金，把19900元钱打入王某甲卡中的事实。
7、江苏省滨海县公安局出具的发破案经过，证明李某、王某甲涉嫌犯诈骗罪一案，由王某甲的父亲王某丁于2013年8月7日报案而案发。经审查，该局于同年11月9日对该案立案，并于当日对李某刑事拘留并上网追逃。2013年11月14日上海市公安局徐汇分局民警将李某抓获。后经审查，其交代其和王某甲一起骗王某甲父亲的钱，同年11月20日，该局传唤王某甲接受讯问。至此案破。
8、江苏省滨海县公安局出具的扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明案发后，该局从被告人李某处扣押其退出的赃款人民币共计4万元，并已发还给被害人王某丁。
9、中国农业银行股份有限公司滨海县支行出具的中国农业银行借记卡账户明细对账单，证明2013年1月4日至2月4日期间，被告人王某甲的农行卡先后共计被存入人民币209000元。
10、江苏省滨海县公安局出具的常住人口基本信息，证明被告人李某、王某甲的身份情况，均已达刑事责任年龄。
原判认为，被告人李某、王某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。且属共同犯罪，应当按照二名被告人在共同犯罪中所起的作用，分别予以处罚。被告人李某、王某甲案发后，均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人李某案发后主动退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。三、对被告人李某、王某甲犯罪所得的赃款继续予以追缴，发还被害人。
上诉人李某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，原判认定事实不清，适用法律不当。1、李某与王某甲存在十万余元的债务关系，王某甲将其父亲等人汇来的钱给李某是还之前的借款，李某虽用了王某甲十几万元，但在案发前已向王某甲的父亲出具了欠条，李某与被害人之间只是经济纠纷，故本案不应认定为诈骗；2、本案犯意是王某甲提出，李某在共同犯罪中仅起次要作用，并主动退赃，原判却认定李某与王某甲在共同犯罪作用相当，且对两人量刑差别太大，有失公正。
盐城市人民检察院阅卷后认为，1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分；2、上诉人李某关于其与王某甲之间存在债务关系，且事后打了借条，不应当认定其构成诈骗的上诉理由不能成立；3、原判量刑适当，上诉人李某认为其构成从犯、量刑过重的上诉理由不能成立。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
针对上诉人李某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见，本院作如下评判：
关于李某是否构成诈骗罪的问题，经查，王某甲与李某计议骗取王某甲父亲的财物，由李某出面虚构王某甲急需用钱的事由并取得本案被害人王某丁（王某甲的父亲）的信任，王某丁先后将20余万元汇到王某甲的银行卡上，二人将骗得的钱款基本均分，李某将分得的钱款主要用于购买彩票及吃喝等。该事实有李某、王某甲在侦查阶段及一审庭审中的供述，与被害人王某丁的陈述、证人姜某、王某乙等人的证言某李某与王某甲在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，并挥霍诈骗的财物，以致无法返还，其行为符合诈骗罪的特征。李某关于王某甲曾向其借款十万余元，后来给其钱是还款的辩解得不到王某甲的证言及相关证据证实，且其与王某甲之间是否存在借贷关系，以及其在诈骗被发觉后应被害人要求而出具借条的事实，均不影响其诈骗罪的构成。
关于李某在共同犯罪中的作用问题，经查，李某与王某甲共同商议骗取王某丁钱财，在实施诈骗活动中，李某多次在电话中向被害人虚构事实，被害人也基于对其的信任才将钱汇到王某甲卡上，且二人在骗得钱款后基本均分，李某在共同诈骗犯罪中与王某甲作用相当，故本案不宜划分主、从犯。
关于原判量刑是否适当问题，经查，原判决综合考虑李某、王某甲的犯罪事实、情节、认罪态度等，并根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中关于诈骗近亲属财物应酌情从宽的相关规定，结合王某甲系本案被害人之子的事实，对二人量刑并无不当。
综上，上诉人李某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院阅卷意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李某、原审被告人王某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。李某、王某甲在案发后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚；李某在案发后主动退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确凿、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 斐
二〇一四年十一月四日
书记员 徐小龙