福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终274号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连江支公司，住所地连江县凤城镇816北路58号。
代表人：方向军，经理。
委托诉讼代理人：嘉萃，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林美爱，女，1989年5月29日出生，汉族，户籍所在地福建省连江县，现住福建省连江县。
委托诉讼代理人：程奇峰，福建天福律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张如海，福建天福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈燕，女，1976年11月6日出生，汉族，住福建省连江县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连江支公司（以下简称“人民财保连江支公司”）因与被上诉人林美爱、陈燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人民财保连江支公司上诉请求：请�依法撤销连江县人民法院（2016）闽0122民初2616号民事判决书，并依法改判本案的误工时间为180天、营养费为3000元、精神损害抚慰金为5000元；本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，直接简单机械地将误工日计算至定残前一日，一审判决明显错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”从该解释上看，误工时间并不是必然应当计算至定残前一日。定残之日应指治疗（含治疗后恢复期）终结可以定残之日，而非实际鉴定之日，误工截止日，是指因伤需治疗（包含恢复期需休息）导致无法工作的情形消失之日。在本案中，被上诉人林美爱在第一次出院后六个月就能够进行伤残等级评定，但其却拖延至6月8日才予以评残，因此本案不适用最高院的解释，将误工时间算至定残前一日。并且林美爱的第一次与第二次住院时间相隔半年，根据第二次出入院记录可以看出，第二次住院系由于其照顾不当导致伤口化脓引起的，并不影响伤残等级的评定。根据司法鉴定意见书可以看出，鉴定机构作出三个十级伤残的标准是以“颅骨缺损面积、IQ、耻骨骨折”作出的，与第二次治疗无关。因此在第一次治疗结束后六个月就能够进行评残，因此本案的误工时间应当认定为180天。二、一审法院未考虑被上诉人林美爱的伤残等级情况，按照医疗费金额酌定营养费，不符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”由此可见，营养费并不是根据医疗费花费金额的高低予以确认，在参照医疗机构意见的同时，应考虑伤残等级情况。本案林美爱花费的医疗费虽较高，但其伤残等级并不严重，因此恳请二审法院根据其伤残等级情况酌定营养费为3000元。三、一审法院关于精神损害抚慰金认定过高，本起交通事故双方负同等责任，精神损害抚慰金应按双方过错责任比例予以认定，一审法院按照20000元认定精神损害抚慰金，明显过高。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。在本案中，被保险车辆在事故中承担同等责任，林美爱在事故中的伤残等级仅为三处十级伤残，故精神损害抚慰金应根据事故双方的过错程度予以酌情认定8000元。
林美爱辩称，一、林美爱伤情为颅脑损伤，且颅脑外伤后遗留器质性遗忘综合征以及右耻骨上下肢骨折畸形愈合，伤残为三处十级伤残，一审根据林美爱的前述伤情及医疗机构的意见确定误工日计算至定残前一日，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，于法有据。二、关于营养费，林美爱的出院小结出院医嘱中均明确注明需加强营养，而且林美爱伤残也已构成三处十级伤残，一审根据伤残情况参照医疗机构的意见确定26000元的营养费，判决合情合理，并无不符合法律规定之处。三、关于精神损害抚慰金，林美爱因本次事故颅脑损伤，左右颅骨缺失，造成头部畸形，这对年仅20多岁的林美爱而言，无疑是巨大的身心伤害，对其日后的生活、工作、婚姻等等都会产生严重影响，一审判决确定精神损害抚慰金为20000元合情、合理。另，一审最后确定上诉人在商业三者险内应承担的赔偿数额中也已经考虑双方过错程度按照双方责任比例减轻人民财保连江支公司的责任。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
陈燕辩称，同意人民财保连江支公司的上诉意见，二审诉讼费由林美爱承担，其不应承担。
林美爱向一审法院起诉请求：依法判令人民财保连江支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内对林美爱损失588913.91元先予赔偿，不足部份由人民财保连江支公司在机动车商业三者责任保险责任限额内予以赔偿，仍不足部份，由陈燕按事故责任承担50%赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年8月3日8时53分许，陈燕驾驶闽Ａ×××××号小型轿车沿连江县通港大道由连江县城关往连江县浦�镇方向行驶至浦口加油站路口路段右转往浦口加油站的过程中，与刘某（系林美爱配偶）驾驶无号牌二轮燃油助力车后载林美爱沿连江县通港大道靠近浦口加油站这一侧的非机动车道由浦口往连江县城关方向行驶时发生碰撞，造成林美爱和刘某二人受伤，两车不同程度受损的交通事故。2015年8月20日连江县公安局交通警察大队作出连公交认字[2015]第00061号道路交通事故认定书，认定陈燕与刘某负事故同等责任。事故发生后，林美爱被送往连江县医院抢救，当天转往南京军区福州总医院住院治疗，于2015年9月15日出院，出院医嘱：注意休息，加强营养，定期复查，门诊随访等。2016年2月16日林美爱因伤情严重再次前往南京军区福州总医院第二次住院治疗，于2016年3月1日出院。出院诊断：继续院外换药处理，如有不适及时就诊。2015年9月份至2016年7月份期间，林美爱9次前往�京军区福州总医院门诊治疗（时间分别为2015年9月18日、10月8日、11月23日、12月17日、2016年1月25日、3月18日、3月31日、5月13日、7月4日）；2016年7月1日前往福州神经××防治院进行门诊检查；2016年7月14日前往连江县医院门诊检查。2016年7月18日林美爱的伤情经福建南方司法鉴定中心鉴定，其中颅脑损伤，伤残达十级，颅脑外伤后遗留器质性遗忘综合症，伤残达十级，右耻骨上下肢骨折畸形愈合，伤残达十级，并因此花费鉴定费800元。本案事故车辆闽Ａ×××××号小型轿车在人民财保连江支公司处投保了交强险及商业三者险500000元并附加不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，人民财保连江支公司已先行支付在交强险医疗责任限额项下的10000元给林美爱，并根据已经生效的（2016）闽0122民初280号民事判决书，已在交强险死亡伤残责任限额内赔偿另一受伤者刘某77000�，在商业三者险内赔偿62329.31元，因此交强险死亡伤残限额剩余33000元，商业三者险限额剩余437670.69元。2016年3月9日福建明源司法鉴定所作出明源司鉴所[2016]临鉴字第221号司法鉴定意见书，认为林美爱的医疗费用269221.49元，其中属于非医保费用为89123.77元。2015年福建省城镇居民人均可支配收入为33275元、2015年度福建省单位从业人员平均工资58719元/年、2015年度福建省城镇居民人均消费性支出23520元/年。林美爱父亲为林英平（1961年9月1日出生）、母亲为占娇英（1966年10月2日出生），其父母共生育三个子女，分别为：长女林美爱、次女林美凤、长子林嘉辉。林美爱配偶为刘某，其与刘某共生育一子刘俊威。
一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。陈燕驾驶闽Ａ×××××号小型轿车与刘某发生碰撞，致刘某、林美爱受伤的交通事故，经连江县公安局交通警察大队责任认定，其与刘某负同等责任，故陈燕的行为已构成侵权，应承担侵权损害赔偿责任。林美爱的各项具体损失确定如下：医疗费为268338.66元，住院伙食补助费为2280元（40元/天×57天），营养费为26000元，护理费为13680元（240元/天×57天），残疾赔偿金为79860元（33275元/年×20年×0.12），被扶养人生活费为21309.12元（23520元/年×15.1年×0.12÷2），精神损害抚慰金为20000元，误工费为56304.5元（350天×160.87元/天)，交通费为2000元，鉴定费为800元，共计490572.28元。因陈燕同时投有交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”�的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。人民财保连江支公司作为事故车辆交强险及商业三者险的承保单位，对闽Ａ×××××号小型轿车发生在保险期间的交通事故，依法在强制保险责任限额范围内先行承担赔偿责任，赔偿不足部分，根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由陈燕根据其过错程度承担50%的赔偿责任。因陈燕投有机动车第三者责任强制保险及商业三者险，且投有不计免赔险，林美爱要求人民财保连江支公司在强制保险责任限额范围内及�业三者险范围内先行承担赔偿责任，予以支持。因本案交强险死亡伤残限额剩余33000元，人民财保连江支公司应在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任具体为：在交强险医疗责任限额项下10000元；在死亡伤残责任限额内赔偿33000元，合计43000元，扣除人民财保连江支公司已先行支付在交强险医疗责任限额项下的10000元给林美爱，尚应赔偿林美爱各项损失计33000元。林美爱损失中交强险责任限额外部分为：医疗费用赔偿限额外286618.66元（医疗费268338.66元+住院伙食补助费2280元+营养费26000元-10000元）、死亡伤残赔偿限额外160153.62元（护理费13680元+残疾赔偿金101169.12元+精神损害抚慰金20000元+误工费56304.5元+交通费2000元-33000元）、鉴定费800元，共计447572.28元。因本案交通事故刘某、陈燕负同等责任，依据双方的过错程度，林美爱损失中交强险责任限额外部分，由陈燕承担50%的赔偿责任。本案事故车辆A11X57号小型轿车在被告人民财保连江支公司处投保了商业三者险500000元并附加不计免赔，人民财保连江支公司应在商业三者险责任限额内赔偿林美爱223386.14元[（286618.66元+160153.62元）×50%]。林美爱损失中尚剩余鉴定费800元，由陈燕承担赔偿责任400元（800元×50%），因其已先行支付医疗费33045.5元，陈燕超额垫付部分为32645.5元（33045.5元-400元），该款可用于冲抵人保连江支公司在商业三者险责任限额内的赔偿款，而人保连江支公司实际应在商业三者险责任限额内向林美爱支付190740.64元（223386.14元-32645.5元）。被告陈燕超额垫付的款项32645.5元，由人保连江支公司在商业三者险限额内直接支付陈燕。林美爱的后续治疗费可待实际发生后再另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条至第二十五条、二十八、第三十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司连江支公司应在交强险责任限额内赔偿林美爱各项损失33000元，款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司连江支�司应在机动车商业三者险责任限额内赔偿林美爱各项损失190740.64元；被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司应在商业三者险责任限额内支付陈燕超额垫付款32645.5元，上述款项均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回林美爱的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实亦无异议。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人人民财保连江支公司提出一审法院简单机械将误工日计算至定残前一日明显错误的上诉意见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，�上诉人林美爱因本案受伤于2015年8月3日第一次住院经手术治疗后，因病情稳定于同年9月15日出院的医嘱为“1.注意休息，加强营养，适当锻炼，门诊换药；2.定期复查；3.门诊随访”，后因手术切口愈合不良于2016年2月16日第二次住院，经切口清创治疗后伤口较前改善于同年3月1日出院的医嘱为“1.继续院外换药处理；2.如有不适及时就诊”。《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，伤残等级评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。林美爱第二次住院是因本案所致脑外伤手术切口愈合不良，本次经治疗后的出院医嘱并无“注意休息”的建议，此后，林美爱未再因本次受伤入院治疗，结合其第二次出院医嘱，可以认定林美爱的第二次住院治疗的临床效果稳定，根据上述法律规定，�林美爱误工时间应计算至第二次住院后的出院时间2016年3月1日。林美爱不能证明其第二次出院后持续误工，故林美爱的误工时间依法不能计算到定残日，一审法院将林美爱的误工时间计算至定残日不当，本院予以纠正。林美爱因伤误工的时间应为212天，误工费为34104.44元（212天×160.87元/天)。关于人民财保连江支公司提出营养费、精神损害抚慰金过高的上诉意见，根据审判实践，结合林美爱三处十级伤残，酌定林美爱的营养费为4500元，原判营养费26000元过高；原判林美爱的精神损害抚慰金20000元过高，应调整为15000元。综上，林美爱损失中交强险责任限额外部分为：医疗费用赔偿限额外265118.66元（医疗费268338.66元+住院伙食补助费2280元+营养费4500元-10000元）、死亡伤残赔偿限额外132953.56元（护理费13680元+残疾赔偿金101169.12元+精神损害抚慰金15000元+误�费34104.44元+交通费2000元-33000元），人民财保连江支公司应在商业三者险责任限额内赔偿林美爱199036.11元[（265118.66元+132953.56元）×50%]。鉴定费800元，由被上诉人陈燕承担400元。陈燕已先行支付林美爱医疗费33045.5元，扣除其承担的400元鉴定费，余款32645.5元冲抵人民财保连江支公司商业三者险限额内赔偿款，则人民财保连江支公司只应赔偿林美爱166390.61元（199036.11元-32645.5元），并支付给陈燕32645.5元的垫款。
综上所述，人民财保连江支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2616号民事判决的第一项，即中国人民财产保险股份有限公司连江支公司应在交强险责任限额内赔偿林美爱各项损�33000元，款于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
二、撤销福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2616号民事判决的第三项，即驳回林美爱的其他诉讼请求；
三、变更福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初2616号民事判决的第二项为中国人民财产保险股份有限公司连江支公司应在机动车商业三者险责任限额内赔偿林美爱各项损失166390.61元；被告中国人民财产保险股份有限公司连江支公司应在商业三者险责任限额内支付陈燕超额垫付款32645.5元，上述款项均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
四、驳回被上诉人林美爱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3295元，减半收取1647.5元，由被上诉人陈燕负担1200元，由被上诉人林美爱负担447.5元；二审案件受理费1079元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司连江支公司负担619元，被上诉人林美爱负担460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 俞贤忠
审 判 员 杨淑艳
二〇一七年三月十三日
法官助理 陈 青
书 记 员 林歆滢
附注：本裁判文书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照�列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。