河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3268号
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳昶威房地产开发有限公司，住所地河南省栾川县城关镇兴华东路东河枫苑?乐居小区。
法定代表人:符红超,该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵宏强,河南钼都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：栾川县中兴物业管理有限公司，住所地河南省栾川县城关镇伊尹中路。
法定代表人：苏民伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡志鹏，该公司员工。
委托诉讼代理人：姜红伟，河南廉贞律师事务所律师。
上诉人洛阳昶威房地产开发有限公司（以下简称昶威公司）因与被上诉人栾川县中兴物业管理有限公司（以下简称中兴公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院(2016)豫0324民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。昶威公司的委托诉讼代理人赵宏强，中兴公司的委托诉讼代理人姜红伟、胡志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昶威公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回中兴公司的起诉或发回重审；3.一审、二审案件受理费全部由中兴公司承担。事实与理由：一、中兴公司不具有原告资格。2011年7月，昶威公司与中兴公司签订《枫苑·乐居前期物业服务合同》后，一直不履行该服务合同。昶威公司迫不得已聘请栾川天润物业管理有限公司（以下简称天润公司）提供物业服务。一审法院仅依据昶威公司提供的其与天润公司签订的协议书且昶威公司没有提出异议为由，就认定两者之间的委托关系是错误的。二、一审法院认定的基本事实不清且存在错误。即使中兴公司与天润公司的委托关系成立，本案也应当裁定驳回中兴公司的起诉或发回重审。一审法院未查清天润公司实际入住枫苑·乐居小区的时间。一审法院未将消防系统恢复费认定为昶威公司的损失是错误的。昶威公司2013年7月将枫苑·乐居小区移交给天润公司时，消防系统是正常的。因天润公司违约行为而使枫苑·乐居小区的消防系统瘫痪，昶威公司与河南东和安消防工程有限公司签订协议并进行维修，维修费用为30万元，现已经支付完毕。三、原审适用法律存在严重错误。一审判令昶威公司应向中兴公司给付代缴业主物业服务费102200元属于法律适用错误。一审法院否认昶威公司主张消防系统维护费的主体资格属于法律适用错误。另外，中兴公司在枫苑·乐居小区服务期间也没有尽到绿化、卫生及保安等管理义务，造成小区管理混乱，整个小区变成脏乱差的典型，业主怨声载道，严重影响了小区的物业销售，给昶威公司造成了巨大的经济损失，昶威公司仅恢复小区绿化就花费数十万元，一审以0.72元/m2的单价计算空房物业服务费也是错误的。
中兴公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。中兴公司具有原告资格。昶威公司声称在迫不得已的情况下才聘请天润公司提供物业服务与事实不符。中兴公司和天润公司的实际控制人均为崔笑毅，如果昶威公司不同意的话，天润公司也不可能向小区提供物业服务达四年之久。根据中兴公司向法庭提供的《房款已清证明条》、《证明》、《枫苑·乐居2013年交房统计表》均可证明中兴公司已于2013年3月20日进驻该小区提供了物业管理服务，因此昶威公司应向中兴公司支付空房服务费。对于昶威公司提出的消防设备纠纷，中兴公司没有原告资格，该权利应当由业主委员会行使。昶威公司所谓的消防系统维修费及其他费用未实际发生。消防系统的控制室在栾川小商品城，因小商品城开发商跑路造成瘫痪，不能实际交付。对于代缴业主物业服务费，是昶威公司向中兴公司出具的《证明》，用以证明要求中兴公司减免业主物业服务费，由昶威公司承担的债权凭证，中兴公司已向昶威公司支付了6万元费用。
中兴公司向一审法院起诉请求：1.判令昶威公司向中兴公司支付自2011年7月20日至2016年10月20日空房管理物业服务费、代缴业主物业服务费、售楼部物业服务费及售楼部水电费共计1404822.17元人民币；2.依法判令昶威公司按所欠物业费的千分之五向中兴公司支付违约金；3.本案诉讼费由昶威公司承担。
昶威公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令中兴公司因不履行双方签订的《枫苑·乐居前期物业服务合同》而给昶威公司造成的经济损失316910元，同时要求中兴公司因违约给昶威公司造成的负面影响赔礼道歉；2.本案反诉费由中兴公司承担。
一审法院认定事实：2010年9月，昶威公司在栾川县城关镇××东路北侧原机械厂的地址上，开发建设枫苑?乐居商住小区。小区计划建设住宅楼四栋，252套，住宅面积37872平方米，其他面积5917.49平方米，交付日期2012年12月31日。2011年7月20日昶威公司为办理枫苑?乐居小区商品房预售许可证，通过竞标，中兴公司中标。昶威公司与中兴公司签订《枫苑?乐居前期物业服务合同》，同日栾川物业管理办公室为昶威公司出具《物业备案告知单》，昶威公司取得枫苑?乐居小区商品房预售资格，同年8月9日昶威公司开始对外预售枫苑?乐居小区商品房。《枫苑?乐居前期物业服务合同》约定了双方的权利、义务和违约责任，由于该合同为填充式合同，第一条总建筑面积处空白未填。庭审中中兴公司与昶威公司协商确定总建筑面积为39000平方米。第六条物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体费用标准按其使用性质收取：高层住宅价格处空白未填。中兴公司（天润公司）实际对入住购房户收取的物业服务费为每月每平方米0.9元。第七条“业主应于《商品房入住通知单》下发之日起交纳物业服务费。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售,或者因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业,其物业服务费用由甲方按80%交纳,此部分费用,由甲乙双方每月核对一次。入户率达到80%后,甲方不再缴纳物业服务管理费。”第三十条“甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，应按5‰的标准向乙方支付违约金。”第三十四条“本合同期限自年月日起至年月日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。”2013年1月5日，中兴公司又与天润公司签订协议书，将枫苑?乐居小区的日常行政管理、水电费收缴、电梯运行维修及安全事务交由天润公司进行管理，中兴公司负责与昶威公司进行结算，昶威公司未提出异议，默认了中兴公司的委托行为，随后又与天润公司签订合同，发生业务联系。由于枫苑?乐居小区商品房在2012年12月31日未竣工，昶威公司未按时向业主交付房屋，构成违约，遂与购房业主协商，减免业主物业服务费一年，应由其代交物业服务费计162200.4元，昶威公司随后支付中兴公司60000元，尚有102200.4元未付。2013年3月20日后，部分业主陆续入住，部分业主已交清房款但并未入住，天润公司开始正式进驻小区进行服务和管理。昶威公司对交清房款而未入住的一部分业主未及时通知业主收房和交纳物业服务费，中间出现空档。2013年4月20日开始，昶威公司逐月向天润公司出具《房款已清证明条》，由天润公司直接向业主收取物业服务费。据统计2013年4月至12月20日昶威公司售房125套18482.82平方米，2014年1月至2015年6月20日售房27套3976.37平方米，2015年7月至2016年9月20日售房30套4819.98平方米。枫苑?乐居小区为商住小区，消防系统控制室在栾川小商品市场管理公司办公区内，由栾川小商品市场管理公司管理。2015年4、5月份栾川小商品市场管理公司经营恶化，私自撤离跑路，双方未有效交接，导致消防控制室无人管理。另，枫苑?乐居小区入住率至今未达到80%。2016年10月，枫苑?乐居业主委员会与新的物业公司签订物业管理合同，同年10月20日天润公司撤离枫苑?乐居小区，对前期空房管理物业服务费未达成一致意见，昶威公司仅对欠水费12635元、售房部物业服务费2917.66元、售房部水电费5803.15元予以认可，同意支付。天润公司撤离时与新的物业公司对枫苑?乐居水电及消防资料进行移交，移交人由胡志鹏签字，接收人由王建民签字。新的物业公司接管后，昶威公司对枫苑?乐居消防栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、防排烟系统、消防井等进行维修。由于天润公司维修电梯变更了电梯的技术参数，昶威公司支付电梯解码费4000元。一审法院认为，物业服务合同是指业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的合同。本案为前期物业管理，即在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的管理。昶威公司通过招标的形式选聘中兴公司，由中兴公司提供物业服务，双方签订的《枫苑?乐居前期物业服务合同》真实、合法、有效，中兴公司又委托天润公司对枫苑?乐居小区进行管理，虽然违规，但天润公司通过合同约定的形式取得对枫苑?乐居小区服务管理的权利，昶威公司予以默认，天润公司提供服务应取得相应报酬，昶威公司未足额支付空房管理物业服务费，构成违约，中兴公司向其主张权利，符合法律规定。中兴公司要求昶威公司支付2011年7月20日至2013年3月20日空房物业服务费共计655200元：昶威公司为取得枫苑?乐居小区商品房预售许可证，与中兴公司签订《枫苑?乐居前期物业服务合同》，但中兴公司此期间并未实际对枫苑?乐居小区进行有效的服务管理，合同没有约定，法律也未规定，中兴公司的主张于法无据，故中兴公司的该项请求，一审法院不予支持。中兴公司要求昶威公司支付2013年3月20日至2016年7月20日空房物业服务费共计626066.56元。按合同第七条约定和《物业管理条例》第四十二条第二项规定，已竣工尚未出售或尚未交付的物业，其物业服务费应由建设单位昶威公司按80%交纳，中兴公司主张按每平方米1元的80%收费不妥，应按实际执行的每平方米0.9元的80%计收，即563459.94元。中兴公司要求昶威公司支付代缴业主物业服务费102200元：因昶威公司未按时交房，构成违约，与业主达成协议，减免业主物业服务费一年，中兴公司的损失应由昶威公司负担，昶威公司应支付中兴公司102200元。中兴公司要求昶威公司支付水费12635元、售楼部物业服务费2917.06元、售楼部水电费5803.15元，合计21,355.21元，昶威公司对此不持异议，该项请求予以支持。中兴公司要求昶威公司支付违约金6931.9元，因水费、售楼部水电费不属于物业服务费，不应按5‰的标准计算违约金，则物业服务费部分的违约金为3342.89元（503,459.94+102,200+2917.06的5‰计算）。昶威公司要求中兴公司支付消防系统维修费300000元,其他费用12910元。该费用一方面,部分尚未产生和支付，另一方面该权利的行使主体为业主委员会，而非房屋开发建设单位，对该项请求不予支持。由于天润公司维修电梯时变更了电梯的技术参数，昶威公司支付电梯解码费4000元，应由中兴公司负担。昶威公司要求中兴公司赔礼道歉。昶威公司未提交相关证据证明中兴公司的行为对昶威公司的名誉造成了一定的损害，该项请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照国务院《物业管理条例》第二十一条、第四十二条第二款、《河南省物业管理条例》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、昶威公司应于本判决生效之日起十五日内给付中兴公司空房物业服务费563459.94元、代缴业主物业服务费102200元、售楼部物业服务费2917.06元，合计668577元;二、昶威公司应于本判决生效之日起十五日内给付中兴公司水费12635元、售楼部水电费5803.15元，合计18438.15元;三、昶威公司应于本判决生效之日起十五日内给付中兴公司违约金3342.89元；四、中兴公司应于本判决生效之日起十五日内给付昶威公司电梯解码费4000元;五、驳回中兴公司的其他诉讼请求；六、驳回昶威公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17450元，反诉费6053元，合计23503元，由昶威公司负担14543元，中兴公司负担8960元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昶威公司提交以下证据：证据一，2015年11月4日昶威公司给实际提供物业服务的天润物业公司通知一份，拟证明在2015年昶威公司就通知天润物业的服务不到位，并对空房管理费的问题提出昶威公司的意见要求扣除60%作为处罚。证据二，2016年12月1日业主委员会出具的证明一份，拟证明实际收取物业费时间是2013年7月。证据三，2013年11月25日形成的建设工程备案表、建设工程竣工验收消防备案凭证及消防管网的截图一份，拟证明消防工程通过验收。证据四，支付凭证一份，拟证明昶威公司已实际向消防公司付款。证据五，2016年10月30日债权债务转让协议一份及银行转账凭证一份，拟证实中兴公司在入住小区之后收取了部分业主的装修押金，撤离时与昶威公司签订了债权债务协议，将该笔保证金的退还业务转移给昶威公司。证据六，二次绿化工程合同及发票，拟证明中兴公司未履行管理义务，给昶威公司造成了巨额损失。中兴公司对昶威公司提交的证据质证意见为，证据一,真实性无异议，证明方向有异议，该通知是单方行为，并不是双方的协议，昶威公司与中兴公司法律地位平等，不是主管部门，不能以单方行为产生相应的法律后果。证据二，该证明可以看出2013年4月1日已经交房，可以证明在2013年4月1日前物业公司已经入住提供物业服务。对于其提供的收费标准每平方0.9元的真实性在原审法院已经确定，根据双方前期签订物业合同，按照每平方0.72支付物业符合事实。证据三，消防备案表没有消防部门的印章只有昶威公司的印章，不能证明消防通过验收。消防办事大厅的截图，只是消防部门对抽取检查的信息公布，不能证明消防通过验收。消防备案受理凭证，受理凭证是通过验收的开始，消防部门没有出具最终的验收合格的文书。针对消防设备维护纠纷，根据物业管理条例，业主委员会成立以后应当由业主委员会主张权利，昶威公司没有原告资格。证据四，一审已经查明昶威公司并未实际支付消防费用，其提供的收据同样不能证明，应当提供打款凭证，另外该权利应当由业主委员会行使，中兴公司在撤离小区时已与后续物业公司办理交接手续，因此不应该承担该笔费用。证据五，协议真实性无异议，该协议的宗旨备份证明写明中兴公司不再对小区进行物业服务，可以证明中兴公司在一审中具有原告资格。昶威公司提出的130619.29元应当从物业服务费中扣除中兴公司同意。证据六，对二次绿化合同不予质证，因为昶威公司在原审中未提出该项请求。中兴公司提交证明一份，拟证明2013年4月1日前已经入驻小区。昶威公司对该证据质证意见为，真实性需要向业主委员会核实。入驻与提供服务是两个概念，应当从实际提供服务开始计算时间。
本院查明，2016年10月30日，昶威公司与中兴公司签订债权债务转让协议，该协议约定业主前期交纳的保证金共130619.29元，由昶威公司退还业主，中兴公司从昶威公司所欠的物业费中扣除。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点主要有以下三个：一是中兴公司的诉讼主体资格。昶威公司与中兴公司签订的《枫苑?乐居前期物业服务合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效，双方应当遵守相关约定。根据该合同约定，中兴公司有权向昶威公司主张物业服务费。中兴公司将部分物业管理事务委托给天润公司并不影响中兴公司的合同权利义务。所以，中兴公司有权依据合同约定起诉昶威公司。二是物业服务费及相关费用如何计算。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，合同价款没有约定或约定不明，又未能协商一致的，则按照交易习惯或市场价格确定。昶威公司与中兴公司签订的物业服务合同未约定收费标准，但中兴公司对小区业主实际以每平方米0.9元收取物业费，一审法院依此标准和《物业管理条例》关于空房物业费的规定，判决昶威公司向中兴公司支付物业费并无不妥。但是根据双方签订的债权债务协议，中兴公司应当扣除130619.29元业主保证金。关于收取中兴公司物业费的起始时间，综合业主委员会的证明和房款已清证明等证据，应当认定中兴公司从2013年3月20日提供物业服务，即从该日收取物业费。三是消防设备的维修费是否应当由中兴公司承担。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十六条规定，小区内的公用设施属于业主共有，由业主共同享有权利履行义务。消防设备属于公用设施，其相关权利应有小区全体业主共同行使，所以昶威公司向中兴公司主张消防设备的维修费用于法无据，不应予以支持。关于小区绿化费用，由于昶威公司在一审中未提出该项请求，故本院不再评述。
综上所述,昶威公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持河南省栾川县人民法院(2016)豫0324民初1847号民事判决第二、四、五、六项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省栾川县人民法院(2016)豫0324民初1847号民事判决第一项为：洛阳昶威房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付栾川县中兴物业管理有限公司空房物业服务费563459.94元、代缴业主物业服务费102200元、售楼部物业服务费2917.06元，扣除业主保证金130619.29元，合计537957.71元。
三、变更河南省栾川县人民法院(2016)豫0324民初1847号民事判决第三项为：洛阳昶威房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付栾川县中兴物业管理有限公司违约金2689.79元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费16758元，由洛阳昶威房地产开发有限公司负担16258元，由栾川县中兴物业管理有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 姬秋萍
审判员 范振洋
二〇一七年八月二十三日
书记员 麻琳娜