山东省枣庄市市中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）市中民初字第2061号
原告：周鹏。
委托代理人：王友德，山东信雅律师事务所律师。
被告：山东鼎天投资置业有限公司。
住所地：枣庄市市中区解放中路**号。
法定代表人：王明钧，总经理。
委托代理人：王晓斌，男，1976年9月出生，汉族。
委托代理人：朱广苹，女，1969年11月出生，汉族。
原告周鹏与被告山东鼎天投资置业有限公司（以下简称鼎天公司）商品房预约合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周鹏的委托代理人王友德与被告鼎天公司的委托代理人王晓斌、朱广苹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周鹏诉称：2012年9月24日，原、被告签订了“广府一号认筹协议书”及附件。协议约定，原告有意购买被告开发的位于市中区光明广场南侧原老农校广府一号项目，原告交纳认筹诚意金10万元整，协议书编号为049号，开盘时按照协议书编号进场选房，原告的意向房源为18号楼东2单元3层中户，面积为103.17平方米。如协议解除被告按照月息1.5分向原告支付利息。按照协议要求原告分向被告支付了10万元的认筹金。签订协议时，被告承诺协议房产将在2012年底开盘，后来又承诺在2013年中开盘，时至今日被告所承诺房产没有任何开盘的迹象，大部分楼盘甚至还没有开挖地基，很多房产被不同法�裁定查封，工程全面停工，被告售楼处的工作人员也不知去向。原告认为被告工程已全面停工且经营状况严重恶化的情况下，已丧失履行认筹协议书的能力，为保护原告的合法权益，现依法提起诉讼，请求法院判如所请：1、请求法院判令解除原被告的认筹协议；2、请求法院判令被告返还认筹金10万元，从2012年9月25日起按照月利息1.5%的标准向原告支付利息至全部款项付清之日止；3、认定原告债权享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权；4、诉讼费用由被告承担。
被告鼎天公司辩称：被告收到原告的购房款，请法院依法判决。
经审理查明：2012年9月24日，认筹方（以下简称乙方）周鹏与开发商（以下简称甲方）鼎天公司签订了《广府一号认筹协议书》（以下简称认筹协议书）。认筹协议书主要内容为：一、乙方有意购买甲方开发的广府一号项目（以下简称该项目�，并在了解本协议之所有条款后签署本协议书。二、此协议书作为乙方未来购买该项目时享受选房的权利及优惠的凭证，因此需缴纳诚意金方能签署，诚意金在购买该项目时自动转换为购买定金，同时享受约定的优惠。三、乙方缴纳认筹诚意金为人民币（大写）：壹拾万元整。（小写￥100000元）。…五、本协议书按照所缴纳认筹金金额，确定是否选取房源。（见附件C）六、未经甲方同意，乙方无权转让／转借该认筹的权益。七、本协议实行一编号一套房原则，一份协议书一个编号只能购买一套住宅。八、本协议书优惠仅限开盘之日起三天内有效，过期不得享受以上优惠。九、所有有关认筹事宜，甲方拥有最终解释权。十、本协议书一式三联，甲方执两联，乙方执一联，具有同等法律效力，双方签字盖章之日起生效。
同日，认筹方（以下简称乙方）周鹏与开发商（以下简称甲方）鼎天公司签订了认筹协议书的附件，附件的内容为：本页条款做为对广府一号认筹协议书的补充说明，与认筹协议书具有同等法律效力。乙方即团购优惠对象，为甲方经过洽谈且签订协议之单位所属的员工、亲属。乙方意向房源为18号楼东2单元3层中户，面积为103.17平方米，单价为3630元／m2。如因甲方原因导致乙方未能按照上述约定完成购房行为，则由甲方通知在开盘之日起7日后，乙方凭本人身份证、本协议书及相关收据到广府一号营销中心一次性退还所交诚意金，同时，协议解除。该项目开盘之日起三天内如因乙方自身原因未能完成购房行为，视为放弃团购资格，不予退还所交团购诚意金，同时，协议解除。
2012年9月24日，原告向鼎天公司交纳现金10万元，鼎天公司向原告出具收据一份，收款事由为“诚意金”。
2014年4月20日，鼎天公司�诺：同意由原告选择是否购房，如不愿购房，返还诚意金及利息（利息按月息1.5分计算，日期按认筹协议书、合同履行）。
另查明：鼎天公司开发的广府一号项目建设施工后，尚未竣工（共18幢楼，1-4号6层楼已经封顶，5、6号楼施工到地上一层，7-15号楼未施工，16号楼施工到地上3层，17号楼施工到地上4层，18号楼施工到地上5层），现处于停工状态，并且该项目因其他纠纷被法院执行已进入拍卖程序。鼎天公司开发的广府一号项目未取得商品房预售许可证明，也未与购房者签订商品房买卖合同。
本院认为：本案的争议焦点之一为原告与鼎天公司签订的认筹协议书及附件的效力如何。原告与鼎天公司签订认筹协议书及附件的目的在于促使双方将来签订商品房买卖合同，基于该认筹协议书及附件，双方之间成立商品房预约合同关系，而非商品房预售合同关系。双方当�人有关建立商品房预约合同关系的意思表示真实，未违反法律规定，应认定为有效。
本案的争议焦点之二为原告是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《商品房销售管理办法》第三条规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。第六条规定：商品房预售实行预售许可制度。第二十二条规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。《山东省商品房销售条例》第六条规定：未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售。第三十一条规定：未取得商品房预售许可证的房地产开发企业和商品房承销机构，不得以任何形式向买受人收取预定款性质的费用。从以上规定可知，房地产开发企业进行商品房预售的前提是取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：…二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；…。民事行为应遵循合法性原则，消费者主张优先购买权需符合以下条件：出卖人与买受人订立商品房预售合同，出卖人应在起诉前取得商品房预售许可证明；购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要；购房消费者已交付全部或大部分购房款（超过50％）。
本案中原告与鼎天公司订立的是预约合同而不是商品房预售合同，是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺，并非正式的商品房预售行为，鼎天公司也没有取得商品房预售许可证明，不符合优先受偿权的要件。在此情况下，原告对鼎天公司享有的是一种债权请求权，不享有优先权，其主张的优先权不能成立，本院不予支持。
预约合同成立后，原告向鼎天公司交纳了购房诚意金，鼎天公司向原告出具了收款收据。截至本案一审庭审法庭辩论终结之日，鼎天公司开发的广府一号项目工程尚未竣工且处于停工状态，该项目因其他纠纷被�院执行已进入拍卖程序。因为被告的过错，致使原告方不能实现其购房目的，被告应承担缔约过失责任。原告诉请解除协议书、鼎天公司退还交纳的诚意金并按约定的月息1.5分支付利息，合法有据，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《山东省商品房销售条例》第六条、第三十一条，《商品房销售管理办法》第三条、第六条、第二十二条之规定，判决如下：
一、解除原告周鹏与被告山东鼎天投资置业有限公司签订的《广府一号购房认筹协议书》；
二、被告山东鼎天投资置业有限公司给付原告周鹏人民币10万元及利息（自2012年9月25日起至本判决生效之日止，按照月息1.5分计算），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告周鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由被告山东鼎天投资置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 赵言超
人民陪审员 任泽昌
人民陪审员 岳崇法
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 李双燕