河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终974号
上诉人（原审被告）：黄柏义。
被上诉人（原审原告）：赵永。
委托诉讼代理人：包俊波，河北智辩律师事务所律师。
上诉人黄柏义因与被上诉人赵永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人黄柏义，被上诉人赵永及其委托诉讼代理人包俊波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
黄柏义上诉请求：撤销河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初1580号民事判决，依法改判上诉人黄柏义不承担民事赔偿责任。事实和理由：一、本案被上诉人赵永并非是从事雇主授权或指示的工作而遭受伤害。虽然黄柏义是赵永的雇主，但黄柏义仅雇佣赵永作为木工进行与木工相关的工作，上诉人为赵永配有专门的小工进行工作，小工为赵永递木条子，赵永无需到房下找木条，故赵永称下房找木条不是事实。况且，施工过程中，上诉人专门搭了工人安全上下的架子，而赵永私自到隔壁也正在施工的聂红军家下房。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”可见赵永到隔壁聂红军家，在聂红军家受伤，从事的并非是上诉人授权或指示范围内的活动。何况赵永作为成年人，不走上诉人搭建的通道，却跳到聂红军家一米多高的砖跺上，砖跺倒塌而受伤。故赵永的损失不应由上诉人承担。二、原审判决认定事实不清，遗漏了必须参加诉讼的当事人。即使如赵永所说是从事木工工作而受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中房主李明珍将房屋发包给没有资质的上诉人，其对工程的承包人选任存在错误，也是赵永人身损伤承担责任的主体，所以一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人。综上，请依法支持上诉人的上诉请求。
赵永辩称：上诉人的上诉理由不成立，赵永受雇于黄柏义，在建房至房屋封顶时，黄柏义未提供安全通道，赵永上下房量尺及切割木料时，必然要借用邻家的安全通道，所以赵永是在雇佣活动范围内受到的损害，理应由上诉人承担赔偿责任。在一审时上诉人未提出追加被告，二审提出由房主承担连带责任违反法律程序，不应支持。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
赵永向一审法院起诉请求：：1、要求被告黄柏义赔偿原告误工费58,740.00元（220.00元/天×267天）、残疾赔偿金44,204.00元（11,051.00元×20年×20%）、精神损害抚慰金10,000.00元、鉴定费800.00元、交通费500.00元等各项经济损失共计114,244.00元。2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：本案认定事实如下：2015年被告黄柏义雇佣原告赵永在北京市密云县新城子镇新城子村李明珍家盖房，原告赵永从事木工工作，7月2日上午11时许，原告在房顶上铺顶子，因铺顶子所用的条子不够用，原告想到房下面弄条子，原告踩着邻居家的楼梯下来时，因梯子下面修路，路面已经被钩机钩了，原告就从梯子上跳到1米多高的砖垛上，砖垛塌了，原告从砖垛上掉下来而摔伤。伤后当天被告黄柏义带着原告到新城子村医院，该院的医生说看不了，得去别的医院。随后被告黄柏义带着原告去了太师屯医院，在那拍了片子，医生说看不太好，让原告过几天去复诊。2015年7月7日，原告伤痛难忍，被告黄柏义送其到密云县医院住院治疗，经诊断为“腰椎横突骨折（L2、L3右侧横突）、肋骨骨折（右第11肋骨）”，原告住院11天后好转出院。原告住院期间的医疗费用均系被告黄柏义所出。2016年3月25日经滦平县司法医学鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为“九级”。原告赵永因此次事故所遭受的经济损失为：1、误工费57,860.00元（220.00元/天×263天，自2015年7月7日至2016年3月25日）；2、伤残赔偿金44,204.00元（2015年度河北省农村居民人均年可支配收入为11,051.00元，11,051.00元×20年×20%）；7、精神损害抚慰金10,000.00元；8、交通费200.00元；合计112,264.00元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告黄柏义承包了李明珍位于北京市密云县新城子镇新城子村的房屋建设工程，被告黄柏义找到原告赵永为其从事木工工作，则原告赵永与被告黄柏义之间形成劳务关系。原告赵永在工作工程中，从隔壁家踩着梯子下来，跳到一米多高的砖垛上，后从砖垛上摔下，系其本人对自身安全义务注意不周，故其本人对该事故的发生也有过错，可以减轻赔偿义务人的责任，综合本案，以减轻30%为宜。原告主张误工费58,740.00元，并提供了被告黄柏义为其出具的工资证明标准，结合原告受伤住院时间及评残时间，本院认定误工天数为263天，故对原告的该项诉讼请求，本院支持57,860.00元。原告主张伤残赔偿金44,204.00元、精神损害抚慰金10,000.00元，符合法律规定，故本院予以支持。原告主张鉴定费800.00元，鉴定费系当事人在诉讼中为完成己方举证责任而支出，按照谁主张、谁负担的原则，鉴定费应由负有举证责任的一方承担，在本案中，鉴定费应由原告自己承担，故本院对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告主张交通费500.00元，但并未提供相应证据加以证明，考虑到原告住所地及就医地点，本院酌情认定200.00元。
综上，对原告赵永的诉讼请求，本院仅部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决，一、被告黄柏义于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵永误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项经济损失共计112,264.00元的70%即78,584.80元；二、驳回原告赵永的其他诉讼请求。本案受理费2,500.00元，由原告赵永负担750.00元、被告黄柏义负担1,750.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。为了进一步查明事实，本院依职权到北京市密云县新城子镇新城子村对房主李明珍和聂红军家当时施工人李明文进行了调查，并在房主李明珍处调取当时黄柏义与李明珍签订的承包合同一份。双方质证意见为：对承包合同均没有异议。对两份调查笔录，上诉人黄柏义没有异议。被上诉人赵永对部分内容有异议，对李明珍的笔录认为李明珍不在现场，不能证明发生事故时的情况，对李明文的笔录认为当时没有人喊他不让他从梯子下来。本院综合双方当事人的陈述、一审提供的证据及本院调取的证据，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人黄柏义对被上诉人赵永的损失，是否应该承担责任，应承担多大的责任。上诉人黄柏义系承揽民房建设的包工头，其承建北京市密云县新城子镇新城子村李明珍的房屋时，赵永是其工程队队员，从事木工工作，故一审法院认定黄柏义与赵永之间形成了个人之间的劳务关系正确。赵永在工作期间需下房取物，从所建的房上到邻居在建的房屋，借用邻居家梯子下房过程中摔伤。赵永属于因劳务自己受到了损害。以上情形属于《侵权责任法》第三十五条调整的法律关系，应根据雇主黄柏义和雇员赵永各自的过错承担相应的责任。上诉人黄柏义提出赵永到隔壁家，在隔壁家摔下受伤，从事的并非上诉人授权或指示范围内的活动，上诉人不应承担责任。本案中没有证据证明黄柏义明确指示过所雇佣人员不得从隔壁家借道下房，且依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者是与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。故赵永从房上下来时借邻居家的楼梯通行的行为，并不能认定为超出授权或指示范围。同时被上诉人作为雇员，其行为是对雇主负责，劳动设备由雇主提供，工作一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主对雇员的劳务行为可以控制和防范，雇主应为雇员的劳务行为负有安全注意和劳动保护的职责义务。因此上诉人不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。但根据本案的事实，被上诉人赵永在工作中自行决定借施工范围之外的通道下房，尤其从梯子下行的过程中，发现该邻居家的院子有钩机作业不能通行，同时也应该知道欲选择的砖跺不牢固、不稳定，在砖跺上面行走极易发生倒塌。被上诉人赵永明知当时不具备通行条件，存在重大安全隐患，却未在确保安全的前提下返回房上，选择其他安全路径下房。因为其过于自信，坚持认为走砖跺能够通过，致使砖跺倒塌受伤。其行为本身存在重大过失，与损害结果的发生有直接因果关系，因而被上诉人赵永的过错应大于上诉人黄柏义的过错，赵永应承担的责任比例应大于上诉人黄柏义。而一审法院确定的责任承担比例未体现出被上诉人存在较大过错的因素，判决由上诉人承担主要过错有失公平合理，为体现公正，依法应根据双方过错大小重新对各方责任比例进行划分。故此，本院确定上诉人承担40%的民事责任，被上诉人承担60%的民事责任。因本案属于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害受害引发的纠纷，根据黄柏义与房主李明珍签订的合同，上诉人与房主属于承揽关系，不受《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的调整，且在一审时上诉人未申
请追加被告，故上诉人提出的一审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人的上诉理由不能成立，对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求部分成立。本院依照《侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初1580号民事判决第二项；
二、撤销河北省河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初1580号民事判决第一项；
三、变更河北省滦平县人民法院（2016）冀0824民初1580号民事判决第一项为：被告黄柏义于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵永误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项经济损失共计112,264.00元的40%即44905.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500.00元，由上诉人黄柏义负担1000.00元、由被上诉人赵永负担1500.00元。二审案件受理费计2500.00元，由上诉人黄柏义负担1000.00元、由被上诉人赵永负担1500.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田立敏
审 判 员 聂国智
代理审判员 张 伟
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 刘 云 慧