杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初219号
原告：浙商银行股份有限公司杭州城西支行，住所地杭州市古翠路76号。
负责人：徐安，行长。
委托代理人：许珊，浙江六和律师事务所律师。
被告：马惠惠。
委托代理人：傅张斌，浙江泰正律师事务所律师。
被告：俞惠艳。
委托代理人：赵瑜华，浙江励恒律师事务所律师。
原告浙商银行股份有限公司杭州城西支行诉被告马惠惠、俞惠艳金融借款合同纠纷一案，本院于2016年1月8日受理后，由审判员王蓉适用简易程序，于2016年2月18日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人许珊，被告马惠惠的委托代理人傅张斌、被告俞惠艳及其委托代理人赵瑜华到庭参加诉讼。2016年4月8日，本案由简易程序转成普通程序，依法组成合议庭，于2016年6月13日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人许珊，被告马惠惠的委托代理人傅张斌、被告俞惠艳的委托代理人赵瑜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告马惠惠因资金周转需要向原告申请贷款，2013年8月5日原告与二被告签订《个人循环借款（最高额担保）合同》，合同约定：原告向被告马惠惠提供个人经营贷款，借款额度为350万元，双方对借款期限、借款利率、还款方式等均进行约定。2013年8月7日，原告依约向被告马惠惠发放贷款350万元，年利率7.2%，自2013年8月7日至2014年8月4日止，贷款发放后，被告马惠惠未按约支付利息，已构成违约。原告遂发函宣布涉案借款提前到期，要求被告马惠惠归还债务本息，被告余惠艳履行担保责任，但均未果。原告遂提起诉讼，经人民法院审理认为根据生效刑事判决的认定，案外人欧阳以被告马惠惠的名义向原告借款350万元的行为构成贷款诈骗罪，从而判定涉案《个人循环借款（最高额担保）合同》中借款合同部分因欧阳的犯罪行为无效，担保合同部分因主合同无效而依法也认定为无效。被告马惠惠明知欧阳使用他的名义向原告申请贷款，提供虚假的贷款资料、实际用款人并非其本人，仍与原告签订上述合同。被告余惠艳当时与欧阳系恋人关系，在明知贷款的实际使用人为欧阳、贷款用途为欧阳所谓的投资成立公司，不止一次为欧阳的类似贷款提供担保。综上，二被告存在重大过错，原告现要求被告马惠惠返还借款本金，赔偿原告利息损失和律师费损失，被告余惠艳承担三分之一的民事责任。故原告诉至法院，要求判令：一、被告马惠惠返还原告借款本金3500000元、赔偿利息损失652451.72元（利息损失自2014年2月21日起计算至2016年1月3日，此后利息、罚息、复息按借款合同约定另行计算）；二、被告马惠惠承担原告律师费损失10000元；三、被告余惠艳对被告马惠惠上述债务承担三分之一的民事责任；四、本案诉讼费用由两被告承担。
被告马惠惠辩称：本案事实已经由（2015）杭西商初字第399号民事判决书、（2015）浙杭商终字第2667号民事判决书作出认定，现在原告以同一事实、同一理由起诉，属于重复起诉，请求裁定驳回起诉。
被告余惠艳辩称：第一，同意被告马惠惠的答辩意见。第二，原告的民事权利在生效的刑事判决中已经确认，本案两被告不是刑事案件中赃款退赔人，不应当承担相应责任。否则原告的权利在刑事案件和民事案件中得到重复确认，请求法院驳回。第三，被告余惠艳签署的抵押合同是被告马惠惠及欧阳和原告三方欺骗所为，被告余惠艳不存在过错，相反原告及欧阳和被告马惠惠是骗取被告余惠艳作出担保，故被告余惠艳无需承担任何责任。第四，即使被告余惠艳应当承担责任，也应当是在原告穷尽所有救济权利后无法得到赔偿后才能向被告余惠艳主张，故请求法院依法驳回原告对被告二的主张。
原告就其主张向本院提供以下证据材料：
1.《个人循环借款（最高额担保）合同》1份；
2.借款凭证1份；
3.房屋他项权证1份；
4.个人存款明细账4页；
证据1-4证明原告依约于2013年8月7日向被告马惠惠发放贷款350万元，年利率为7.2%，到期日为2014年8月4日。被告余惠艳为被告马惠惠提供最高额担保，保证方式为连带责任保证，且被告余惠艳提供其所有的位于杭州市西湖区枫华府第4幢3单元502室房屋作为抵押并办理了抵押登记；
5.（2015）杭西商初字第399号民事判决书、（2015）浙杭商终字第2667号民事判决书1份，证明原告以上述合同向法院起诉要求两被告承担责任，经西湖法院及中院审理认为根据生效刑事判决的认定，案外人欧阳以被告马惠惠名义向原告借款的行为构成贷款诈骗罪，从而判决原告与两被告签订的合同中借款合同部分因欧阳的犯罪行为无效，担保合同部分因主合同无效而依法被认定为无效；
6.《法律服务委托合同》、发票各1份，证明原告为本案支付律师费的事实；
7.（2015）浙杭执刑财字第22号执行裁定书1份，证明被执行人欧阳名下无其他可执行财产，该案已经于2015年1月31日裁定执行终结，原告在该案中未得到任何的退赔。
被告马惠惠未提供证据。
被告余惠艳就其主张向本院提供以下证据材料：
1.刑事判决书1份，证明原告作为刑事案件受害人，其财产权利已经在刑事判决书中得以确立，归还款项的主体已在刑事判决中明确，追缴和责令退赔的具体内容已经在判决主文中写明，原告无权再提起民事诉讼；
2.马惠惠讯问笔录1份；
3.ＸＸ讯问笔录1份；
4.徐安询问笔录1份；
5.许斌询问笔录1份；
证据2-5证明在本案贷款过程中原告存在重大过错，原告工作人员明知实际用款人与借款人不符合及用款人存在信用危机等情况下仍放任违规操作放贷，共同骗取被告余惠艳提供抵押担保的事实。
上述证据经质证，被告马惠惠对原告提交的证据1-4真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据只能证明借款事实发生，不能证明被告马惠惠在签订借款合同在存在过错导致合同无效；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明被告马惠惠在合同签订过程中存在过错导致合同无效；对证据6的真实性无异议，对关联性有异议；对证据7无异议。被告余惠艳对原告提交的证据1中被告余惠艳签字真实性无异议，合法性有异议，被告余惠艳在被欺骗的情况下所签订，不属于被告余惠艳的真实意思表示；对证据2、4的真实性不能确认；对证据3的真实性无异议；对证据5、7无异议；对证据6有异议，借款合同已经被确认无效，原告主张的律师费无依据。被告余惠艳提供的证据经质证，原告对证据1的真实性无异议，原告对该刑事案件中认定的贷款诈骗罪的罪名有异议，欧阳构成的应该是诈骗罪，刑事判决书第二页、第四页中的内容表明被告余惠艳对实际借款人、用途不是合同中约定的事实明知；对证据2-5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，欧阳当时与被告余惠艳是恋爱关系，在本案之前被告余惠艳已经被欧阳骗取了很多款项，原告在此之前并不认识被告余惠艳，原告完全是按照银行的操作流程出借贷款；被告马惠惠对被告余惠艳的证据均无异议。本院对原、被告提供证据的真实性均予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2013年8月5日，原告作为贷款人，被告马惠惠作为借款人，被告余惠艳作为担保人签订《个人循环借款（最高额担保）合同》一份，约定借款额度为350万元，借款用途为采购建材和服装原料，借款期限自2013年8月5日起至2016年8月4日止，合同利率以借款凭证记载为准；被告余惠艳自愿为借款人在前述期限内，在贷款人处形成的最高余额385万元的债务提供担保，并提供其名下的位于杭州市西湖区枫华府第4幢3单元502室的房屋为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用，并办理了抵押登记手续。2013年8月7日，原告向被告马惠惠发放了350万元的贷款，借款凭证上记载借款年利率为7.2%，借款期限为2013年8月7日至2014年8月4日。截止2016年1月3日，原告累计自案涉还款账号划扣利息124901.51元。
另查明，2014年11月17日，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭刑初字第200号刑事判决书，认定欧阳犯诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪，判处其有期徒刑二十年，并处罚金90万元等。该刑事判决书中在犯罪事实部分认定：本案所涉借款系欧阳以被告马惠惠名义，并以伪造杭州嘉利来贸易有限公司章程等手段，向原告谎称被告马惠惠系该公司股东，并提交虚假的购销合同，虚构该笔贷款用途为商业贸易；欧阳又虚构自己经营的公司需要资金，骗取被告余惠艳同意以其名下的房产为该笔贷款提供抵押担保。上述刑事判决生效后至今，原告未从追缴赃款中得到退赔。
本院认为：第一，关于原告是否有权提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本案原告系欧阳所实施的犯罪行为的受害人，且原告的损失未能通过追缴或者退赔方式予以弥补，故原告有权提起本案诉讼，本院对二被告的该项抗辩意见不予采信。第二，关于案涉《个人循环借款（最高额担保）合同》的合同效力以及二被告法律责任的承担问题。根据生效刑事判决认定的事实，本案所涉350万元借款实为欧阳贷款诈骗罪犯罪事实的一部分，故案涉《个人循环借款（最高额担保）合同》应属无效。由于原告未能通过追赃获得退赔，故被告马惠惠应返还原告借款本金350万元，并按照银行同期同档贷款基准利率向原告赔偿利息损失。案涉《个人循环借款（最高额担保）合同》被确认无效后，其中的担保条款也无效。根据生效刑事判决查明的事实，欧阳以自己经营的公司需要资金为由要求被告余惠艳提供担保，被告余惠艳明知该笔贷款的实际使用人系欧阳而非被告马惠惠仍同意提供担保，被告余惠艳对于本案无效之担保具有过错，应对被告马惠惠还款责任不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。至于原告主张的律师费，因合同无效，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、马惠惠于本判决生效之日起十日内返还浙商银行股份有限公司杭州城西支行借款3500000元，并支付利息损失373731.82元（暂计至2016年1月3日），2016年1月4日起至本判决确定的履行之日止的利息损失按中国人民银行同期同档贷款利率另计；
二、余惠艳对上述第一项中马惠惠不能清偿部分的债务在三分之一限额内承担赔偿责任；
三、驳回浙商银行股份有限公司杭州城西支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40100元，保全申请费5000元，合计45100元，由浙商银行股份有限公司杭州城西支行负担2310元，马惠惠负担42790元；其中马惠惠负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。余惠艳对马惠惠应付的上述费用在其不能清偿的三分之一限额内承担责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 王 蓉
人民陪审员 王亚然
人民陪审员 王景莉
二〇一六年七月八日
书 记 员 陈容容