山东省日照市岚山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岚刑初字第44号
公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
被告人庄高滨，男，住广东省揭阳市。2013年6月4日因涉嫌非法经营犯罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于日照市看守所。
辩护人李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。
被告人戴某某，男，住日照经济技术开发区。2013年5月9日因涉嫌非法经营犯罪被日照市公安局岚山分局取保候审。
辩护人万国栋，山东海洋律师事务所律师。
辩护人厉磊，山东海洋律师事务所律师。
日照市岚山区人民检察院以日岚检公刑诉（2014）58号起诉书指控被告人庄高滨、戴某某犯非法经营罪，于2014年2月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市岚山区人民检察院指派检察员王福鑫、代理检察员许传峰出庭支持公诉，被告人庄高滨及其辩护人李秀珍、被告人戴某某及其辩护人厉磊均到庭参加诉讼。
日照市岚山区人民检察院指控，2013年3月份以来，被告人庄高滨在没有经营许可证的情况下，先后用陈某某及自己姑姑庄某某的身份证、手机号等信息注册开通“丹心网贸”、“依依小筑2013”等淘宝店铺、支付宝账号及与支付宝账号绑定的银行卡，从本地购进香烟，以保健茶、烟标等物品的名义为掩饰，在淘宝网上销售香烟。被告人庄高滨通过QQ、阿里旺旺等方式与买家联系、商谈价格、数量，通过申通快递等物流公司发货，在支付宝第三方支付平台交易货款，通过支付宝提现将赃款转至与其绑定的银行账号，仅“丹心网贸”店铺至2013年5月29日止，香烟销售额即达405284元。2013年3月份以来，被告人戴某某无烟草经营许可，先后从“丹心网贸”、“依依小筑2013”等淘宝店铺购进大量香烟，购买香烟总价值161772元，然后通过电话、微信、发放名片等方式，向他人进行销售。公诉机关认为，被告人庄高滨违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，在淘宝网上开通店铺，非法经营烟草专卖品，从淘宝网店铺上购买香烟，然后予以销售，扰乱市场秩序，情节特别严重。被告人戴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，无烟草专卖零售许可证等证明，从淘宝网店铺上购买香烟，然后予以销售，扰乱市场秩序，情节严重。二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人庄高滨辩称，其在“丹心网贸”网店中主要销售烟标和茶叶，香烟销售额不超过十万元。其辩护人提出：1、公诉机关仅依据支付宝交易记录，推定商品名称是烟标、茶叶的交易均为香烟交易，证据不够充分，应以查实的买家的香烟购买额作为庄高滨的非法经营数额，在五年以下量刑。2、庄高滨为了提高网店的信用等级，制造了许多虚拟交易，该交易数额应从公诉机关所指控的数额中扣除。3、根据有关司法解释，以销售价格计算非法经营数额时，应将被告人支出的运费从公诉机关所指控的数额中扣除。
被告人戴某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出，戴某某系初犯，自愿认罪，所售香烟是真烟，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2013年3月份以来，被告人庄高滨在没有经营许可证的情况下，在淘宝网上用他人身份证、手机号等信息注册开通“丹心网贸”淘宝店铺。从本地购进香烟后，以保健茶、烟标等商品名称为掩饰，在“丹心网贸”网店中销售香烟。至2013年5月29日止，该网店香烟销售额达341320元。同年3月份以来，被告人戴某某无烟草经营许可，先后从“丹心网贸”及其他网上店铺购进总价格为158971.7元的香烟，然后通过电话、微信、发放名片等方式，向他人进行销售。案发后，公安机关扣押庄高滨经营的各类香烟共计215条及银行卡、笔记本电脑等物品；扣押戴某某经营的各类香烟共计170条及手机等物品。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、证人证言
证人郑某某证实，庄高滨在网上卖香烟，并曾向他借过本钱，后来归还。
证人庄某某证实，其是申通快递公司广东省普宁市分部的一名快递员，庄高滨通过他发货，平均一个月花费七千元左右的运费，多的时候一个月大约13000元的运费，庄高滨一般在月初通过工商银行或者农业银行转账支付运费。
证人高某某、蔡某某、刘某某、李某、周某、付某某、顾某某等证实，“丹心网贸”网店上的商品名称虽然是烟标或者茶叶，但实际上卖的是香烟。其均以购买烟标或茶叶的名义从“丹心网贸”网店上购买过香烟。卖家曾告诉刘某某，淘宝店铺里面什么牌子的烟标就代表什么牌子的香烟，实际上不卖烟标，卖的全是香烟。
2、书证
（1）现场照片及扣押物品照片证实，公安机关在庄高滨的住处查获了大量香烟及作案工具手机和笔记本电脑、银行卡等。
申通快递（普宁）有限公司证明一份证实，庄高滨三、四月份支付运费12724元、13176元。
受案登记表、发破案经过、抓获经过及户籍信息证实，被告人庄高滨、戴某某归案及身份情况。
3、电子数据
（1）陈某某手机中的聊天记录及信息证实，陈某某曾为庄高滨在网上卖香烟做客服。
庄高滨的QQ聊天记录证实，其在淘宝网上以卖茶叶和烟标为名销售香烟，并通过QQ与买家联系。其QQ聊天记录中均是有关香烟销售的内容，没有涉及销售烟标及茶叶的内容。
“丹心网贸”店铺2013年3月23日-6月8日支付宝收支明细证实，该网店包括运费在内的香烟收货款为399370元。
戴某某在淘宝网店铺的香烟购买记录证实，其包括运费在内的香烟购货款为161772元，运费为2800.30元。其中在“丹心网贸”网店上的香烟购货款为61170元。
4、笔录
扣押笔录及扣押清单证实，公安机关共扣押庄高滨经营的各类香烟共计215条、作案用电脑显示器1台、电脑主机3台、笔记本电脑1台、手机4部、银行卡4张及黑色钱包1个，且在扣押时没有发现烟标和茶叶等物品。扣押戴某某经营的各类香烟共计170条，手机2部。
庄某某辩认笔录证实，庄高滨就是在他那发货的自称郑凯珑的人。
5、同案犯陈某某供述，其是庄高滨的女友，庄高滨用她的身份证在淘宝网上注册“丹心网贸”网店销售香烟。其曾为庄高滨做客服。庄高滨一般用号码为409815605的QQ号与买家联系，每天打包大约一百多条香烟。没见过他卖茶叶。
6、被告人的供述
被告人庄高滨供述，其用女友陈某某的身份证在淘宝网上注册了“丹心网贸”网店，以卖烟标和茶叶的名义在该网店上销售香烟。淘宝网和支付宝里的交易记录能够说明香烟销售额，收支明细里面名称是烟标的都是卖烟的收入，名称是茶叶但备注是香烟名字或代表香烟的字母的，也是卖烟的收入。备注里的各种字母代表各种香烟名称，例如AX代表爱喜牌香烟，9K代表9毫克红双喜香烟等。
被告人戴某某供述，其在“丹心网贸”网店上买了大约60000元钱的香烟，虽然有的商品名称是茶叶，但实际上都是香烟。
此外，庄高滨的辩护人还提供了以下书证：
普宁市池尾申通快递服务部开具的收据一份证实，庄高滨2013年5月份付给申通快递公司运费32150元。
本院认为，被告人庄高滨、戴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，其中被告人庄高滨情节特别严重，被告人戴某某情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪，应追究刑事责任。公诉机关的指控成立，予以支持。
被告人庄高滨辩称，其销售的主要是烟标和茶叶，香烟销售额不足十万元。其辩护人提出庄高滨的非法经营数额应以查实的买方的香烟购买额为准，且应以销售价格计算非法经营数额，因此应将虚拟交易数额和运费从非法经营数额中扣除。本院认为，庄高滨在供述中称，支付宝交易记录中商品名称是烟标的都是香烟交易，名称是茶叶但备注是香烟名字或代表香烟的字母的，也是香烟交易。所查实的买家均证实，其是以购买烟标或茶叶的名义从“丹心网贸”网店上购买香烟的。且现场扣押物品中也无烟标和茶叶，均是香烟。公安机关虽未一一向买家核实购货情况，但电子数据、现场扣押笔录、证人证言及同案犯和被告人供述能够形成一条完整的证据链，证实“丹心网贸”网店支付宝交易记录中显示的商品名称是烟标的交易均是香烟交易；商品名称是茶叶但备注为香烟名字或代表香烟的字母的交易亦均是香烟交易。且没有证据证实虚拟交易的存在。根据相关司法解释的规定，能够查清销售或购买价格的，可以按销售价格或购买价格来确定实际经营数额。运费不属于非法经营卷烟的销售数额，应将运费从公诉机关所指控的数额中扣除。庄高滨关于香烟销售额不足十万元的辩解，其辩护人关于应以查实的买家的香烟购买额为准，将虚拟交易数额从非法经营数额中扣除的辩护意见，均不成立，其关于应将运费从非法经营数额中扣除的辩护意见成立，予以采纳。被告人戴某某在法庭审理过程中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。其辩护人关于戴某某系初犯，自愿认罪，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。对二被告人从事非法经营犯罪的赃物应当予以没收。据此：
一、对被告人庄高滨，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决如下：
被告人庄高滨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月4日起至2018年6月3日止。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、对被告人戴某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人戴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
对二被告人非法经营的烟草制品及作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 崔常秀
代理审判员 张贵秀
人民陪审员 魏成瑜
二〇一四年五月四日
书 记 员 神瑞霞