浙江省临海市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1082民初7882号原告（反诉被告）：临海市千禧眼镜有限公司，住所地：临海市杜桥镇半洋村。法定代表人：金燕青。委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。委托诉讼代理人：项良剑，浙江海群律师事务所律师。被告（反诉原告）：台州市金港建设工程有限公司，住所地：临海市杜桥镇娄下村588号。法定代表人：黄法光，该公司经理。委托诉讼代理人：冯春贵，浙江时空律师事务所律师。原告临海市千禧眼镜有限公司（以下简称“千禧眼镜公司”）与被告台州市金港建设工程有限公司（以下简称“金港建设公司”）为建设工程合同纠纷一案，于2016年9月12日向本院起诉。本院于同日依法受理后，依法适用简易程序，于2016年10月8日公开开庭进行了审理。后原、被告申请庭外和解无果，被告申请司法鉴定，本院依法委托进行鉴定。后原告提出申请，本院依法采取财产保全措施。被告于2018年1月23日提出反诉，本院依法予以准许。本案于2018年2月9日公开进行第二次开庭审理。原告千禧眼镜公司的委托诉讼代理人林海群、项良剑，被告金港建设公司的委托诉讼代理人冯春贵均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告千禧眼镜公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告因工期延误而损失的房屋租金1726380元，并赔偿原告利息损失（自起诉之日开始计算至判决确定之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.被告承担保修义务，修复外墙渗水等质量问题，并赔偿修复所造成的一切损失（包括房屋租金等损失）；3.案件受理费等由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告赔偿原告因工期延误而损失的房屋租金1726380元，并赔偿原告利息损失（自起诉之日开始计算至判决确定之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.被告修复所有外墙渗水质量问题；3.案件受理费等由被告承担；4.被告支付凿墙费用10000元。事实和理由：2011年4月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》。同年5月27日，双方签订《建设工程施工补充协议》，约定原告将其公司（5号地块）2#、3#楼、水泵房工程交由被告施工，并约定了承包范围、工期、工程计价、付款、履约保证金等。其中，双方约定工期330天，外墙面防渗漏保修期5年。涉案工程于2011年5月25日开工，因被告原因导致工程到2012年12月28日竣工，延误工期253天。被告交付涉案工程后，房屋即出现了外墙渗水等质量问题。原告多次要求被告履行保修义务，但被告拒绝履行。原告认为，被告延误工期、不履行保修义务的行为严重违约，损害了原告的利益，故起诉至法院。被告金港建设公司答辩称，原告诉讼请求依法不能成立，请求驳回。一、原告诉讼请求没有事实依据。合同约定施工工期330天，开工时间是2011年5月25日，根据合同约定应在2012年4月25日完工。被告施工最后一道工序是屋面防水施工，完工时间是2012年4月6日，完工后已经原告验收。工程在2012年12月28日才竣工验收是原告直接分包的工程项目延误所致。原告直接分包的化粪池、楼梯踏步、栏杆等分项工程拖延至2012年12月份完工，工期延误责任应由原告自行承担。如果被告的确存在延误，也应根据《建设工程施工合同》专用条款第37.2.（2）约定，在双方合同约定的100000元最高限额内进行赔偿。二、对于质量问题，原、被告之间有保修合同，合同约定保修期五年。被告多次维修发现墙体渗水，被告发现是原告违章加层导致房屋外墙承重力加大导致，所以被告不愿意再履行保修义务。三、原告起诉是滥用诉权，是拖延支付工程款。原告千禧眼镜公司补充陈某，因鉴定需要，原告与另一案原告台州市普菲特实业有限公司共支出凿墙费用20000元，其中本案中主张10000元。另，如被告对房屋质量承担相应责任的，原告申请对质量方面的修复方案和修复费用进行鉴定。被告金港建设公司补充答辩，鉴定过程中凿墙的费用不应由被告承担，因为该费用是鉴定机构应履行的义务。原告擅自支付后要求被告承担，与法不符。从费用本身来说，也是不合理费用。综上，该费用应由原告自行负担。原告提出的对房屋的修复方案和修复费用的鉴定，无事实和法律依据。被告愿意承担修复义务，被告也有能力有条件修复。反诉原告金港建设公司向本院提出诉讼请求：1.反诉被告支付工程质量保修金343772.02元，并支付起诉之日至判决确定履行之日银行同期贷款利息；2.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原、被告于2011年4月8日签订《建设工程施工合同》，于同年5月27日签订《建设工程施工补充合同》。涉案工程项目竣工验收后，双方因工程款纠纷依法诉讼，经临海市人民法院委托司法评估，工程项目造价为11493942元，扣减相关费用后，造价为11459067.17元。根据《建设工程施工合同》42.2.3约定，工程质量保修金为结算价的3%，保证期限为1年。涉案工程于2012年12月28日竣工，故反诉被告应按约向反诉原告返还质量保修金343772.02元。反诉被告千禧眼镜公司答辩称，《建设工程施工补充合同》附件3已对质量保修金的返还条件作出约定，即要求无质量问题或及时履行保修义务后返还，现涉案工程存在质量问题且未修复，故不应返还质量保修金。同时，反诉原告提出反诉的时间已超过法律规定，应另行起诉。原告千禧眼镜公司为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：一、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》复印件各1份，拟证明原告将工程发包给被告，及双方约定的计价方式、付款方式、工期、违约责任等。二、竣工验收备案表复印件1份，拟证明工程施工日期。三、函1份，拟证明原告已多次要求被告履行保修义务。四、质量论证报告1份，拟证明外墙渗水是因被告施工不符合国家建房规范要求导致。五、租赁合同1份，拟证明涉案工程的租金水平。六、照片7份，拟证明房屋外墙渗水情况。七、协议、增值税发票各1份，拟证明因鉴定需要开凿墙体花费共20000元。八、屋面淋水试验记录或下雨观察检查记录复印件1份，拟证明被告延误工期。被告金港建设公司质证认为：一、对合同和补充合同的真实性和合法性均无异议，但无法证明原告的主张，双方在合同中约定工期延误的损失赔偿额最高100000元。二、对竣工验收备案表的真实性和合法性无异议，但竣工验收是因为原告直接分包的七项工程拖延导致。三、对函有异议，因违章引起的渗水应由原告承担，不应由被告承担。四、对质量论证报告的三性均有异议，相关鉴定机构是否有鉴定资质无法反映；委托鉴定应双方协商一致，该报告是原告单方委托。五、对租赁合同的三性均有异议。六、对照片的三性均有异议，即使渗水也是原告违章加层造成，责任在于原告。七、对协议、增值税发票的真实性无异议，但对合法性有异议，该费用系原告擅自支付，于被告无关，且费用不合理，被告不应承担。八、屋面淋水试验记录或下雨观察检查记录不能支持原告工作面未交接的主张，相反能证明被告在施工过程中按约按期完成施工义务，不存在工期延误，同时也印证了漏水系原告违章加层引起。被告金港建设公司为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据：九、门窗安装合同、涂料装饰承包合同、门厅水泵房工程协议书、总平面道路及楼梯踏步协议、栏杆楼梯扶手合同复印件各1份，拟证明原告直接分包工程项目，导致工期及竣工验收延误。十、照片4份，拟证明原告厂房违章加层，不符合规划设计。十一、图纸3份，拟证明2号楼规划设计为四层、3号楼规划设计为三层。十二、2号楼、3号楼中间结构验收记录各1份，拟证明主体结顶，通过中间验收。十三、建筑装饰装修分部工程验收记录、建筑屋面分部工程验收记录、抹灰子分部工程验收记录复印件各2份，拟证明被告提前完成了施工义务，原告直接分包延误工期。原告千禧眼镜公司质证认为：一、对证据九无异议，系原告自行发包工程。对于门窗安装合同，被告主体结构没有施工好，门窗是无法安装的。对于涂料装饰承包合同，涂料施工也需要墙体全部施工好，该合同不能证明被告及时完成工程，并将工程交给原告能进行下一道工序施工。对门厅水泵房工程协议书、总平面道路及楼梯踏步协议、栏杆楼梯扶手合同的质证意见，同以上证据的质证意见。因被告工作面陆陆续续交付，才使原告与各分包者陆陆续续签合同。工程完工交付的举证责任在于被告。二、照片4份与本案无关联性。加层不一定就是违反规划设计，也不一定就会导致渗水。三、对图纸3份，原告的装饰装修行为没有违反规划设计，该证据与质量问题无关联性。四、2号楼、3号楼中间结构验收记录，不能反映被告及时完工。五、对证据十三的真实性无异议，对关联性有异议，分部的验收与整个工程的验收不一样，分部验收合格不代表整个工程验收合格。十四、因被告金港建设公司申请，本院依法委托浙江求是工程检测有限公司进行鉴定。浙江求是工程检测有限公司出具两份司法鉴定意见书，其中鉴定意见汇总如下：1、临海市千禧眼镜有限公司7号地块2号楼、3号楼厂房外墙渗水的主要原因是由于未加钉金属网或未加贴玻璃丝网格布，与竣工图不符，少数框架梁与砌体交接部位未采用斜砌砖处理缝隙过大没有防水措施。2、加层钢结构荷载作用在边梁上会使原结构梁存在二次变形，故对外墙渗水存在一定的影响，对2号楼、3号楼厂房外墙渗水负次要原因。因原告千禧眼镜公司申请，鉴定人李某、王某出庭作证。鉴定人陈某：除检测资质外，无修复鉴定资质。鉴定报告第七页，“产生二次变型”的数据第33-35页。梁变形的依据是原来设计时没有钢结构，增加钢结构容易发生变形，所以不排除变形是因为增加了钢结构。梁的负荷值是不清楚，没有基础数据。设计时没有加载，加上去后就有一定的重量，就可能存在影响。加层对梁有影响的依据是对梁有一定的影响，但在合理范围之内，但是只要梁有影响，对渗水一定会有影响。墙体与梁结构的材质不一样，因变形速率不一样，会产生缝隙。鉴定资质是结构资质。附件三中，“房屋整体倾斜度”范围，房屋倾斜与加层没有直接关联。倾斜严重会产生裂缝。房屋加层与普通装饰装修不一样。加层钢结构后可能会有影响，但经检测，梁的变形在合理范围之内，包括加层部分。虽然梁的变形在合理范围之内，但细小的变形都会影响到外墙的缝隙，导致渗水。通过加层对梁一定会产生二次变形，因为不是同时施工的，对渗水有一定有影响。对于影响的程度，因为没有之前的数据对比，我们无法量化。原告千禧眼镜公司对鉴定意见书质证认为：一、对鉴定结论一认可。对鉴定结论二，鉴定人对“梁的变形一定会影响渗漏水”相关问题陈某矛盾，鉴定结论二没有科学依据，不应采纳；鉴定人没有与之前的数据进行比对，且加层造成梁的变形在合理范围内。二、对两个鉴定人的鉴定资质我方无异议，对于第二个鉴定结论，鉴定人不具备力学的鉴定资质。被告金港建设公司对鉴定意见书质证认为：对鉴定结论有异议。厂房渗水的主要原因是原告的违章加层使墙体开裂，没加网隔布是次要原因。反诉原告金港建设公司为支持其反诉主张，向本院提供了以下证据：十五、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》、竣工验收备案表复印件各1份，拟证明质量保证金支付的条件已成就。十六、民事判决书、民事裁定书复印件各1份，拟证明质量保证金支付的条件已成就。反诉被告千禧眼镜公司质证认为：一、证据十五的真实性无异议，双方应按补充合同来履行。质量保证金的返还是有条件的，现还没到条件成就的程度。二、证据十六无异议，但之前的撤诉不代表现在可通过反诉来主张权利。综上，本院对证据认证如下：针对本诉证据，证据一、二、八、九、十一、十二、十三，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定。证据三，被告质证有异议，本院认为，函件内容系原告单方陈某，故本院对被告对收到函件的事实予以认定，但函件反映的内容的证明效力不予认定。证据四，系原告单方委托鉴定，被告对此不予认可，故本院对该证据的证明效力不予认定。证据五，系原告与案外人就涉案房屋签订的租赁合同，被告对真实性有异议，但未提供证据证明，故本院对真实性予以认定。证据六、十，经本院现场查勘及后续司法鉴定显示，涉案厂房外墙确有漏水及钢结构加层，故对证据的证明效力予以认定。证据七，被告质证有异议，但未提供证据予以证实，故本院对该组证据的真实性予以认定。证据十四，原、被告均有异议，本院认为，鉴定人在庭审中对鉴定意见的表述虽有所不同，但最终归纳与鉴定意见一致，现各方均未提供有效证据证明各自主张，故本院对该鉴定意见的证明效力予以认定。针对反诉证据，反诉被告对证据十五、十六的真实性均无异议，本院对该两组证据的真实性均予以认定。经审理，本院认定的事实如下：2011年4月25日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称临海市千禧眼镜有限公司（7号地块）2#、3#楼、水泵房，承包范围为发包人提供的施工图纸所包含的土建（包括桩基）和安装工程，竣工日期2012年3月19日，合同工期总日历天数330天等。2011年5月27日，原、被告又另行签订一份《建设工程施工补充合同》。合同约定：工程名称为临海市千禧眼镜有限公司（5号地块）2#楼、3#楼，承包范围为本工程图纸所包含的桩基工程、土建工程、水电安装、消防安装及附属工程；电梯、变压器、卫生洁具及甲供、甲定材料等发包人认为有必要另行发包或自行采购的项目均纳入总承包管理；合同工期开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工验收合格之日为准，合同工期总日历天数330天，在竣工验收合格后15天内完成人员设备退场、提交备案资料，并交付使用等。其中，该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期载明：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年等；第四条保修费用载明本工程的质量保修金为结算造价的3%，自工程交付日期起算，无质量问题或及时履行保修义务的，满一年后十五日内返还工程保修金的30%，满二年后十五日内返还保修金的40%，满五年后十五天年内返还保修金的25%，满八年后保修金的5%返回等。涉案工程于2011年5月25日开工。后涉案工程的卷材防水屋面、刚性防水屋面于2012年4月6日验收合格，屋面及檐沟淋水（降雨）检查在2012年5月31日完成。2011年11月2日，原告与案外人临海市豪都门窗厂签订《门窗供货、安装合同》，约定开工时间2011年12月8日等。2012年6月26日，原告与案外人浙江志强涂料有限公司签订《涂料装饰承包合同》，约定工期2012年6月30日止2012年8月31日等。2012年9月3日，原告与案外人项耿签订《门厅、水泵房及零星工程协议书》，约定水泵房总工期2个月，其他5项工期均为1个月，协议签订日开始。2012年10月30日，原告与案外人台州市爱佰顺金属制品有限公司签订合同，订购热镀锌静电喷涂栏杆。2012年11月20日，原告与案外人项耿签订《总平面道路、雨水、污水、管井、化粪池及楼梯踏步装修工程协议书》，合同工期2个月。2012年12月28日，本案工程竣工验收。2015年4月28日，被告金港建设公司以建设工程合同纠纷为由向原告千禧眼镜公司主张工程款，本院依法受理，并于2017年3月23日作出（2015）台临杜民初字第633号民事判决书。原审被告千禧眼镜公司不服上诉，后撤回上诉。台州市中级人民法院于2017年7月26日作出（2017）浙10民终941号民事裁定书，依法裁定：准许临海市千禧眼镜有限公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。本院认为，针对本诉部分，主要存在以下三个争议问题：一是被告对涉案工程的工期延误是否存在过错及损失的确定；二是涉案工程外墙渗水的原因；三是原告支出的凿墙费用10000元是否合理。关于第一个争议问题，根据竣工验收备案表显示，涉案工程于2011年5月25日开工，于2012年12月28日竣工，确系超出原、被告签订的《建设工程施工补充合同》约定的工期330天。对此，原告主直接分包工程的工期应纳入总承包工期，因被告未交接工作面导致工期延误，且被告直到2012年5月31日完成屋面淋水（降雨）测试，即被告自己承包部分的工程也已经逾期；被告则抗辩系原告直接分包的化粪池、楼梯踏步、栏杆等项目滞后导致。本院认为，首先，《建设工程施工补充合同》第三章专用条款“承包人工作”虽约定“将分包工程的进度、资料纳入承包人管理（自来水、煤气、电力、电梯、通信除外），承包人将明确分项工程的完工时间并提交各专业分包单位进行工期安排（需经共同认可），并按时为分包单位提供工作面”，但原告是在330天工期届满之后就外墙涂料、楼梯踏步、栏杆等项目与案外人达成分包协议，而原告是否就分包项目与分包单位签订协议与被告是否交接工作面之间不存在必然的先后顺序，原告应当事先就自行分包的项目确定好分包单位，以便总承包人安排工期，故被告解释因原告未与分包单位签订协议进而无法与各分包单位进行工期安排的抗辩存在合理性，由此导致的工期延误的过错不应在于被告。其次，被告在2012年5月31日才完成下雨屋面及檐沟淋水（降雨）检查，超出原定工期(2012年4月19日)42天。被告抗辩屋面及檐沟淋水（降雨）检查不属于施工范围，不构成工期延误。本院认为，屋面及檐沟淋水（降雨）检查属于屋面施工的成品保护工序，应当属于被告施工范围。现被告未能提供原告签证认可的联系单等证据证明其抗辩主张，故被告对该期间的工期延误存在过错。再者，原告主张工期延误导致原告可利用房屋时间的延后并产生损失，应参照《厂房租赁合同》约定的租金标准计算工期延误期间的房屋租金损失。本院认为，被告施工的工程未能按时完工，不管原告是以出租、自用或其他方式使用房屋，确实会造成原告房屋利用时间的延后，这种损失构成可得利益的损失，被告应按过错承担赔偿责任。但原告未举证双方在订立建设工程施工合同时或在被告施工过程中其已告知该工程将用于出租，且原告提供的《厂房租赁合同》系2015年5月份与案外人签订的，远远迟于2012年5月31日的工期延误时间，在时间上也不具有参考性。现原告至今未提供其他有效证据证明实际损失金额，故本院考虑被告在庭审中认可《建设工程施工合同》专用条款37.2误期赔偿费的约定，即每日历天赔付额度2000元，误期赔偿费最高限额100000元，故本院酌情确定被告按每天2000元支付42天的工期延误损失，即2000元/天×42天=84000元。而原告超出部分的损失主张，于法无据，本院不予支持。关于第二个争议问题，原、被告均认可涉案房屋外墙存在渗水问题，但各方对原因陈某不一。现经鉴定，认定外墙渗水的主要原因是由于未加钉金属网或在施工中未加贴玻璃丝网格布，与竣工图不符，少数框架与砌体交接部位未采用斜砌砖处理缝隙过大没有防水措施，次要原因是加层钢结构梁与边梁的连接方式会使原外墙存在二次变形，对外墙渗水存在一定影响。因此，本院能够认定涉案厂房渗水的主要原因应归责于被告，次要原因归责于原告。现原告明确诉请要求被告承担外墙渗水的修复义务，而被告在庭审中也明确表述愿意先行承担修复义务、修复费用另行主张，故本院据此确认被告对涉案房屋的外墙渗水点[详见（鉴）QSSF17004-1、（鉴）QSSF17004-2司法鉴定意见书附件二]承担修复义务。至于原告提出对房屋修复方案和修复费用的鉴定，本院认为，因被告已陈某愿意承担先行修复的义务，故在本案中修复方案及费用的鉴定缺乏必要性，原告可待判决后被告未履行修复义务或不认可修复后果的情况下再主张，故对该鉴定申请不予准许。关于第三个争议问题，本院认为，原告支出的凿墙费用10000元是因被告对外墙渗水原因提出司法鉴定产生，且鉴定人也陈某凿墙费用由当事人支出，不包括在鉴定费用内，故该10000元费用应当在本案中一并处理。被告抗辩该笔费用不合理，不应由被告承担，但被告未提供证据证实，故本院对其抗辩意见不予采纳。现根据鉴定意见，本院酌情确定由被告承担8000元。针对反诉部分，本院认为，《建设工程施工补充合同》在工程价款、承包范围等实质性内容上变更了《建设工程施工合同》的约定，本案工程也并非必须经过招投标程序发包的工程项目，双方也未进行实质意义的招投标活动，故《建设工程施工合同》并不属于“备案的中标合同”。同时，上述内容在已经发生法律效力的（2015）台临杜民初字第633号民事判决书中明确记载，被告也未提出上诉，故本院能够认定《建设工程施工补充合同》系原、被告的真实意思表示，双方应按该合同履行义务。根据《建设工程施工补充合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，返还质量保修金的条件是无质量问题或及时履行保修义务的，但涉案工程至今存在外墙渗水这一质量问题，且被告也未修复，故反诉原告要求返还质量保修金不符合约定条件，本院对反诉原告的反诉请求不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持；反诉原告的诉请于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告台州市金港建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告临海市千禧眼镜有限公司工期延误的经济损失84000元，并赔偿利息损失（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，自2016年9月12日起计算至本判决履行完毕之日止）。二、被告台州市金港建设工程有限公司于判决生效后一个月内修复原告临海市千禧眼镜有限公司2号、3号楼的外墙渗水点[详见（鉴）QSSF17004-1、（鉴）QSSF17004-2司法鉴定意见书附件二]。三、被告台州市金港建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告临海市千禧眼镜有限公司支出的凿墙费用8000元。四、驳回原告临海市千禧眼镜有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告台州市金港建设工程有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20337元，减半收取10168.5元，诉讼保全费5000元，鉴定费79600元（被告已预交），合计94768.5元，由被告台州市金港建设工程有限公司负担65650元，由原告临海市千禧眼镜有限公司负担29118.5元；反诉案件受理费3228元，由反诉原告台州市金港建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 员 金珊珊二〇一八年三月十日代书记员 郑端芳??