上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民二（商）初字第1902号
原告徐士龙。
被告宜兴市新城置业有限公司。
被告无锡市锦绣建筑安装工程有限公司。
被告刘建中。
原告徐士龙诉被告宜兴市新城置业有限公司（以下简称“宜兴新城公司”）、无锡市锦绣建筑安装工程有限公司（以下简称“无锡锦绣公司”）、刘建中借款合同纠纷一案，本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭进行了审理。原告徐士龙的委托代理人张琳、陈纯，被告宜兴市新城置业有限公司、无锡市锦绣建筑安装工程有限公司、刘建中的共同委托代理人吴洪明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐士龙诉称：2008年初，筹建中的被告宜兴新城公司因拿地需要资金，向原告借款，原告遂委托上海港湾软地基处理工程有限公司（以下简称“上海港湾公司”）分别于2008年2月1日汇款到宜兴市财政局人民币1，500万（以下币种同），2008年2月19日汇款到宜兴市财政局80万元。2008年3月13日，被告宜兴新城公司经工商登记成立，注册资本金为200万元，原始股东为被告刘建中出资99.6万元，占49.8%，原告出资100.4万元，占50.2%。2008年3月18日，由被告无锡锦绣公司认购被告宜兴新城公司1808万元增资，占公司90.04%的股权，被告刘建中占4.96%股权，原告占5%股权。2008年9月6日，原告与被告宜兴新城公司补签借款协议书，约定原告借款给被告宜兴新城公司共计1580万元，借款期限为30个月，自2008年2月5日至2010年8月5日，年利率18%，到期本息共计2，291万元（借款协议中计算错误，记载为2，271万元）。借款到期后，由于被告宜兴新城公司资金短缺无法还款，原告与被告刘建中于2010年9月5日达成新的借款协议，约定原到期本息共计2，291万元作为借款本金借款被告宜兴新城公司，借款期自2010年8月6日至2012年8月5日，借款期限为二年，年利率税后18%，被告宜兴新城公司自愿将其名下的地产与房产制作清单作为担保抵押给原告。2012年8月20日，原告以及原告投资的上海港湾公司与三被告签订了协议书，约定截止至2012年8月5日经过各方计算的借款本息共计3，162.14万元再次作为本金出借给被告宜兴新城公司，借款期浮动，自2012年8月6日起至2015年8月5日，最长3年，同时约定如果第一年还本付息的，按照年利率9%计息，如果两年内还本付息的，按照两年27%计息，如果三年内还本付息的，按照三年共计54%计息。同时协议书还约定被告宜兴新城公司将名下已经取得（预）销售许可证的东方星城商品房88套及部分在建工程（商铺）28套抵押给原告，非原告书面同意，被告宜兴新城公司不能处分该等资产包括但不仅限于出租、出售、抵押等，被告无锡锦绣公司、刘建中对被告宜兴新城公司不能到期还本付息分别承担补足责任和连带保证责任。2013年7月，上述五方签订了补充协议书，对协议书涉及公证手续的相关内容稍作了修改。现原告经宜兴房产网政府官网公开信息查询，被告宜兴新城公司书面抵押给原告并约定的限售的1幢、3幢、9幢、10幢尚未办理预售登记，被告宜兴新城公司抵押给原告并约定限售的11幢、12幢、17幢总计套数93套，已经销售89套，余4套未销售。故起诉三被告，要求被告宜兴新城公司返还借款1，580万元，支付自2008年2月1日起至2010年8月5日的利息（以1，580万元为基数，按年利率18%计），自2010年8月6日起至2011年8月5日的利息（以2，271万元为基数，按年利率18%计），自2011年8月6日起至2012年8月5日的利息（以2，679.78万元为基数，按年利率18%计），自2012年8月6日起至2013年8月5日止的利息（以3，162.14万元为基数，按年利率9%计），自2013年8月6日起至2014年8月6日止的利息（以3，162.14万元为基数，按年利率18%计），自2014年8月6日起本判决生效之日止的利息（以3，162.14万元为基数，按年利率27%计），对上述债务，被告无锡锦绣公司承担共同责任，被告刘建中承担连带保证责任。
被告宜兴新城公司、无锡锦绣公司、刘建中共同辩称：1、原、被告之间不是借款合同关系，而是有关投资回报及股权约定的关系；2、原告原系被告宜兴新城公司的股东；3、三被告并未向原告借款，本案系争的1，580万元是上海港湾公司向宜兴市财政局购买土地的出让金及税费；4、如果假设借款合同成立，那么不能把利息再作为本金计算复利；5、如果借贷关系成立，借款双方应该是上海港湾公司与被告宜兴新城公司，他们之间属于企业借贷，利息损失只能按照银行同期贷款利率计算；6、如果借款合同关系成立，约定的借款期限为三年，到期日为2015年8月5日，现原告起诉还未到期；7、不同意被告无锡锦绣公司、刘建中承担责任。
原告向本院提供了以下证据：1、港湾公司验资报告、审计报告、税务通用缴款书、付款指示、入账证明，以证明借款的来源以及借款汇出过程；2、2008年借款协议书、2010年8月5日借款协议、2012年8月20日协议书、补充协议，以证明各方对借款的约定；3、宜兴网站信息查询，以证明被告未经原告同意把抵押给原告的房产出售，且出售房产未用于还款；4、借款到期通知书及邮寄凭证；5、港湾公司工商材料；6、公证书，以证明借款介绍人陈述的情况；6、确认书及网签确认书，以补充证明借款关系。三被告共同质证后，发表如下质证意见：对证据1中的付款指示真实性无法确认，认为不符合实际操作，对证据1的其余证据真实性无异议；对证据2的真实性无异议；对证据3有异议，认为可以出售的是4套，其他受限是由于被告宜兴新城公司涉及较多诉讼，可能被法院查封；对证据4的真实性无异议，但认为借款未到期；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性无异议，但认为介绍人对双方合作关系不清楚，其只是牵线人；对证据7的真实性无异议。
三被告共同向本院提供了工商材料作为证据，以证明被告宜兴新城公司的股东情况以及被告无锡锦绣公司及港湾公司的成立。原告质证后，对该证据真实性无异议。
本院审核上述证据后认为：原告提供的证据1的转账指示涉及原告与案外人港湾公司的关系，难以确认其真实性，本院不予认定，其余证据，被告对其真实性无异议，与本案有关联，本院予以认定；原告提供的证据2、4、5、6、7，被告对其真实性均无异议，且与本案有关联，本院予以认定；原告提供的证据3是网站信息内容，其真实性无法确定，本院不予认定；三被告提供的工商材料，原告对其真实性无异议，本院予以认定。
根据以上证据认定，本院确认以下事实已经查明：
2008年2月，上海港湾公司向宜兴市财政局分两次汇款共计1，580万元。
2008年9月6日，原告作为甲方与被告宜兴新城公司作为乙方签订了1份借款协议书，约定乙方向甲方借款1，880万元，其中1，580万元，乙方按税后每年18%的利息回报甲方，借款期30个月，30个月后开始还本付息，即自2008年2月5日至2010年8月5日，乙方另争取借甲方300万元，借款期为叁个月，按每年18%的年利率计算利息，同时协议还约定由于甲方无时间经营房地产业务，为了能调动乙方的积极性和责任性，双方于2008年3月20日合资的宜兴新城公司，现股份股权转让给乙方，甲方投入的1，580万元作为借款给乙方，待本协议签订后，双方办理相关的法律手续。该协议还就其他事项进行了约定。
2010年9月5日，原告作为甲方与被告宜兴新城公司作为乙方签订了1份借款协议，约定甲方于2008年2月5日借给乙方的1，580万元，已于2010年8月2日到期，到期利息及本金共计2，271万元，甲方继续将2，271万元借给乙方，乙方按税后每年18%的利息回报甲方，借款期一年，乙方一年后，即于2012年8月5日还本付息，到期利息及本金合计2，679.78万元，乙方到期不支付利息，乙方将自每月递增5%作为滞纳金，乙方自愿将宜兴新城公司名下的地产和房产作为担保抵押。
2012年8月20日，被告宜兴新城公司作为甲方、港湾公司作为乙方、被告锦绣公司作为丙方、原告作为丁方、被告刘建中作为戊方签订了1份协议书，协议确认甲方系由丁方、戊方于2008年3月13日共同出资成立的房地产开发公司，丁方为乙方股东，戊方为丙方股东，截止2008年3月底，乙方、丁方先后投入甲方1，580万元，其中1，000万元作为乙方认缴的注册资本金，580万元作为借款出借于甲方，当事人一致确认自2008年3月13日甲方公司成立之日起至2012年8月5日止，甲方应向丁方支付的投资回报额为1，582.14万元，依照此前各方当事人的约定，甲方在向丁方支付投资回报款的同时，还应将丁方及丁方以乙方名义投入甲方的款项共计1，580万元返还丁方（乙方名下持有的甲方公司49.8%股权将在甲方最终归还全部投资款及投资回报后的确定时间办理股权转让手续），该等投资款与上条确认的投资回报款合计为3，162.14万元，鉴于东方星（新）城项目当前仍有资金需求，丁方同意将上述3，162.14万元款项重新投入甲方公司并重新计算投资回报，为简化手续，各方当事人一致同意上述款项无须于全部提取之后再重新投入，并一致确认自2012年8月5日起丁方（含乙方）的投资总额为3，162.14万元，上述丁方的3，162.14万元投资款的投资期限最长不超过三年，自2012年8月6日起至2015年8月5日止，甲方以每年结算并支付固定回报的方式回报丁方，经各方当事人协商一致后确定的投资回报额的标准为：1，如甲方于2013年8月5日前归还丁方全部投资本金并支付完毕投资回报全额的，则投资回报按照2，845，926元计算，即甲方于2013年8月5日前归还并支付完毕丁方全部投资本金及投资回报的，其总额为34，467，326元，2、如甲方于2014年8月5日前归还丁方全部投资本金并支付完毕投资回报全额的，自2012年8月6日起至2014年8月5日止两年间的投资回报按照8，537，778元计算，即甲方于2014年8月5日前归还并支付完毕丁方全部投资本金及投资回报的，其总额为40，159，178元，3、如甲方于2015年8月5日前归还丁方全部投资本金并支付完毕投资回报全额的，自2012年8月6日起至2015年8月5日止三年间的投资回报按照17，075，556元计算，即甲方于2015年8月5日前归还并支付完毕丁方全部投资本金及投资回报的，其总额为4，869.6956万元，4、甲方在当年度支付完毕全部投资收益后又归还部分投资本金的，则自下个投资年度起按照扣减该部分已归还的投资本金后重新按照同等比例据实计算投资收益，5、甲方在当年度提前归还完毕全部本息的，则当年度的投资回报将按天数比例进行扣减。甲方为确保履行向丁方支付完毕全部投资款及投资回报的，同意将价值约6，800万元的甲方名下取得（预）销售取可证的宜兴市和桥镇东方星（新）城的商品房（共88套，详见附件）及部分在建工程（小区西侧沿马路商铺共28套，详见附件）抵押给丁方，其中商品房的抵押价值按照3，200元每平方米计算，商铺的抵押价值按照6，500元每平方米计算，各方当事人一致同意以甲方、丁方签订协议并公证的方式确定附件所列东方星（新）城商品房作为甲方履行本协议项下付款义务的部分抵押物，其处分权归丁方所有，甲方在未经丁方书面同意之前不得擅自做出包括但不限于出租、出售、抵押等处分，否则甲方、丙方、戊方将共同承担民事及刑事法律责任，乙方、丁方一致同意，如甲方于2015年8月5日之前严格按期履行向丁方支付投资回报并归还投资本金的全部义务的前提下，可于本协议履行完毕后一个月内，以1元的对价将乙方名下持有的甲方公司全部49.8%股权转让给丙方指定的受让人，甲方截止2015年8月5日未支付完毕本协议项下全部款项的，乙方出让甲方公司股权时仍按照注册资金金额取得出让对价，乙方也有权保留股权不予出让，甲方、丙方、戊方承诺并保证将严格遵守及履行本协议约定的各项义务，若违反其中任何一项义务的，乙方均有权要求甲方立即返还所有投资金额以及当年全额投资回报以及历年投资回报，同时要求丙方承担不足义务、戊方承担连带保证责任，本协议替代甲、乙、丙丁、戊各方之间的所有书面协议或口头协商内容，凡之前书面协议内容与本协议有冲突的，均以本协议内容为准。该协议对其他事项还作了约定。
2013年7月，被告宜兴新城公司作为甲方、港湾公司作为乙方、被告锦绣公司作为丙方、原告作为丁方、被告刘建中作为戊方关于五方于2012年签订的协议书，就丁方投资甲方房地产项目并收取固定回报，丙方作为甲方承担支付不能时的补足义务，戊方为甲方、丙方承担连带保证责任等事宜，签订了1份补充协议书，该协议约定如下，五方当事人一致同意协议书原约定的公证方式不再履行，相关协议及法律文件均以相关当事人签字盖章后生效，不以公证为生效条件。该协议还就其他事项作了约定。
2014年10月20日，原告向三被告寄发借款到期通知书，通知三被告如下：1、协议书包括补充协议书约定的浮动借款日期至2014年8月5日到期；2、贵方在接函后3日内提供足额担保，如果贵方接函后能提供足额担保的，原告同意借款期延展到2015年8月5日，如果贵方接函后未在3日内提供足额担保，协议书的借款日期不再延展到2015年8月5日，请宜兴新城公司立即还本付息，也请无锡锦绣公司和刘建中依约承担相应的责任。
2014年4月10日，原告与被告宜兴新城公司、刘建中签订了1份确认书，该书确认如下：宜兴新城公司于2014年4月10日同徐士龙网签购房协议10套，合计1，005.49平方米，单价为3，200元，合计3，217，568元，因上述房屋系宜兴新城公司有以抵偿所欠徐士龙款项，以履行原协议书的部分还款义务，故徐士龙应支付的上述10套房屋的购房款已直接抵充宜兴新城公司应向徐士龙支付的款项，因此徐士龙无须向新城公司另行支付任何款项。抵房清单显示分别为17-604，17-605等共计10套。
2015年3月19日，江苏省江阴市公证处出具（2015）锡澄证民内字第555号公证书，兹证明刘解敏于2015年3月19日来到我处，在本公证员的面前，在前面的情况说明上签名，该情况说明记载如下内容：“2008年初，我听堂弟刘建中讲他要着急拿地开发房地产，但缺资金，我因为知道徐士龙在上海开公司，有富余资金，故我介绍徐士龙与刘建中认识，并促成徐士龙出借给刘建中的公司宜兴市新城置业有限公司……”。
本院认为：2008年9月6日和2010年9月5日，原告与被告刘建中签订的两份合同，不仅形式上确定双方的合同关系为借款，内容上也符合借款合同的特征，2012年8月20日五方签订的协议书，虽然载有原告与上海港湾公司投入被告宜兴新城公司1，580万元中1，000万元为上海港湾公司认缴资本金，580万元作为借款的内容，但该协议最终约定被告宜兴新城公司以每年结算并支付固定回报的方式回报原告，要求被告宜兴新城公司以确定的期限返还钱款并支付投资回报，该内容中确定的固定回报以及具体的履行期限均反映，双方之间并不存在如被告方所称的合资合作法律关系，双方间应为借款法律关系。被告方有关双方间无借款合同关系的抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
根据多份协议签订的先后顺序，可以确定2012年8月20日的协议书以及之后的补充协议书是对之前协议的补充与变更，各方义务的履行该协议有约定的，以该协议为准，该协议未作约定的可以之前的协议为准。被告方认为，该协议约定最后的归还期限为2015年8月5日，因此即使存在借款，该期限未到，故原告在期限未到就起诉，不符合约定的条件，没有诉权。该协议确约定被告宜兴新城公司的最长归还期不超过三年，即最后截止日为2015年8月5日，但协议还约定了被告方可以归还的另两个履行期限，2013年8月5日和2014年8月5日，这两个履行期限显然对被告方亦有一定的约束力，在这两个期限内被告方未能履行还款义务的，又不说明正当理由的，显然表明了被告方相应履行能力的不足，原告于2014年10月20日发出借款到期通知书向被告方催告，并强调被告方提供担保才能按延展借期至2015年8月5日，是正当和合适的。当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，故本案中，被告方在接到原告的上述通知书后，既未积极履行还款义务，又未提供担保，以自己的行为表明了其不履行合同义务的态度，原告可以在履行期限届满前即2015年8月5日前要求被告宜兴新城公司归还本金并支付利息。另一方面，至本案一审审结已接近2015年8月5日，被告方在诉讼过程中从未向本院表达出明确的还款意思，为避免当事人的诉累，亦无必要仅以履行期限未到而驳回原告的请求。
原告交付的借款本金数额为1，580万元，现被告方未直接归还过任何钱款，但原告、被告宜兴新城公司及刘建中于2014年4月10日签订的1份确认书，约定了被告以其10套房屋抵充借款债务3，217，568元，该约定未违反法律或行政法规的强制性规定，三方应当恪守。当然这一约定内容涉及以物抵债，不排除因房屋权利受限等原因无法实际履行，但这不影响约定本身的有效性。现原、被告均未提供该约定无法履行的证据，庭审中原、被告也表示愿意按此约定履行，故该笔款项中应在总诉讼请求金额中予以扣除。待该约定明确无法实际履行后，原告方可以另行主张。确认书未明确抵充的债务3，217，568元为借款本金还是利息，本院可依法推定为利息。
原告诉请借款利息除2008年2月1日至2010年8月5日的第一笔以1，580万元作为计算基数外，其他利息计算的基数均加上了新产生的利息，理由是协议有约定，但协议的这一约定属于将利息计入本金谋取利益的方式，不符合法律规定，被告的辩称意见成立，本院确定利息的计算基数为1，580万元。各协议对利息的计算利率均有约定，分别是不同期限的18%、9%和27%，因涉案借款的出借日为2008年2月，因此，上述三项利率未超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍，该约定有效。原告可以分段要求被告宜兴新城公司支付利息至本判决生效之日止。
原告要求被告无锡锦绣公司承担共同责任，理由是其违反了2012年8月20日协议所约定的抵押物处置及借款到期未归还的内容。原告所称的协议约定为：“各方当事人一致同意以甲方、丁方签订协议并公证的方式确定附件所列东方星（新）城商品房作为甲方履行本协议向下付款义务的部分抵押物，其处分权归丁方所有，甲方在未经丁方书面同意之前不得擅自做出包括但不限于出租、出售、抵押等处分，否则甲方、丙方、戊方将共同承担民事及刑事法律责任”，从协议的内容来看，这里的共同民事责任特指的是“甲方在未经丁方书面同意之前不得擅自做出包括但不限于出租、出售、抵押等处分”而应承担的责任，且原告也未提供充足的证据证明被告无锡锦绣公司违反了上述约定，故原告的这一诉讼请求，本院不予支持。
原告要求被告刘建中承担连带保证责任，理由是2012年8月20日的协议第二十条有约定，该协议第二十条约定：“甲方、丙方、戊方承诺并保证将严格遵守及履行本协议约定的各项义务，若违反其中任何一项义务的，乙方均有权要求甲方立即返还所有投资金额以及当年全额投资回报以及历年投资回报，同时要求丙方承担不足义务、戊方承担连带保证责任”，该约定明确了被告刘建中的连带保证责任，故原告要求被告刘建中承担保证责任的诉讼请求，应予支持。承担保证责任后，被告刘建中可以向被告宜兴新城公司追偿。本院需要说明的是，该条也约定了被告无锡锦绣公司应承担不足义务的责任，但在本院释明的情况下，原告未以此提出请求，故本院不宜直接判决该被告承担补足责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告宜兴市新城置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告徐士龙借款人民币15，800，000元；
二、被告宜兴市新城置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐士龙自2008年2月5日起至2012年8月5日止，以人民币15，800，000元基数，按年利率18%计算的利息，自2012年8月6日起至2013年8月5日止，以人民币15，800，000元为基数，按年利率9%计算的利息，自2013年8月6日起至2014年8月5日止，以人民币15，800，000元为基数，按年利率18%计算的利息，自2014年8月6日起至本判决生效之日止，以人民币15，800，000元为基数，按年利率27%计算的利息（上述利息应扣除人民币3，217，568元）
三、被告刘建中对上述第一、二项判决所确定的债务承担连带保证责任；
四、被告刘建中承担上述保证责任后，可以向被告宜兴市新城置业有限公司追偿；
五、驳回原告徐士龙的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币250，665元，由原告徐士龙负担39，303元，被告宜兴市新城置业有限公司、刘建中共同负担211，362元，财产保全费人民币5，000元，由被告宜兴市新城置业有限公司、刘建中共同负担，上述被告所负之款应于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 熊艳蓓
审 判 员 张 哲
人民陪审员 袁蔚清
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 李 超
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第二百零五条：
借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
2、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
3、《中华人民共和国担保法》第三十一条：
保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：
法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。