河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第1058号
上诉人（原审被告）：北京翔悦声康科技有限公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街*号北京友谊宾馆*****房间。
法定代表人：牛飞，系该公司总经理。
委托代理人：张广新，河北燕灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张路瑶。
法定代理人：张奇。
原审被告：香河县人民医院。住所地：河北省香河县县城新开街*号。
法定代表人：门德志，院长。
委托代理人：高广金，该医院法律顾问。
委托代理人：孙长星，该医院医务处干事。
上诉人北京翔悦声康科技有限公司（以下简称翔悦声康公司）因与被上诉人张路瑶、原审被告香河县人民医院（以下简称县医院）医疗服务合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2014）香民初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人北京翔悦声康科技有限公司的委托代理人张广新，被上诉人张路瑶的法定代理人张奇，原审被告的委托代理人高广金、孙长星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年7月17日，康聆声专卖店（甲方）与被告县医院（乙方）签订合作协议，约定，甲方负责助听器验配、调试、取耳印模的设备产权归甲方所有。甲方严格保证提供产品的品质，由于使用助听器过程中出现的损伤和质量问题等不良后果，由甲方负责。××病人的听力图及相关病历，收取助听器费用并及时向公司回款等事项。2009年，该专卖店注销停业。后被告翔悦声康公司接收了该专卖店与县医院的合作关系，约定合作期间因验配助听器引起的损害赔偿，由该公司承担相应赔偿责任。
原告张路瑶分别于2005年2月25日和3月15日，到县医院进行听力测试。同年3月20日，原告交纳了助听器费用5850元，由康聆声专卖店为原告左耳配置了助听器。2006年9月10日，原告到县医院就诊，原告自述1周前出现左耳流水，查左耳道可见粘脓性分泌物，鼓膜可见脓性渗出，诊断左耳化脓性中耳炎，进行耳清洗治疗。后原告于2006年9月至2011年12月间，先后七次到县医院复查。原告于2011年12月21日在该院支出医疗费20元。2011年4月至6月，原告先后四次到县中医院治疗耳鸣鼻塞等症状。2011年6月6日，原告在县中医院支出医疗费243.1元。2009年10月18日，原告到天津总医院检查，结论为左耳脓性分泌物，松弛部穿孔。11月5日、12日复查，结论为耳道畅，鼓膜紧张部小穿孔。后原告于11月20日、28日再次复查。2012年1月5日至13日，原告到该院住院治疗，入院诊断左中耳乳突炎，双耳听力下降，支出检查费88.89元、住院费3049.7元，其中统筹支付1028.77元，自付2020.93元。2012年1月17日至2月9日，原告到同仁医院住院治疗，诊断为化脓性中耳炎。2月1日，该院为原告行左耳完璧式乳突根治术鼓室成形术，并从原告左耳鼓室内取出黄绿色橡皮样填充物3个，支出医疗费16077.38元、挂号费27元、交通费149元。后原告去该院检查支出挂号费100元、交通费130元。
原告于2012年9月12日向本院提起诉讼。本院于2013年4月15日作出（2012）香民初字第2180号民事判决，驳回原告的诉讼请求，原告张路瑶不服，向廊坊市中级人民法院提起上诉，廊坊市中级人民法院于2013年10月12日作出（2013）廊民一终字第1021号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2012）香民初字第2180号民事判决，并发回香河县人民法院重审。
本案在重审过程中，本院结合原告就医诊疗情况、提交的相应证据材料以及案情，认定从原告左耳中取出相应异物为2005年3月20日在香河县人民医院由被告翔悦声康公司在配置助听器过程中的遗留。此后，原告提出伤残鉴定申请事项如下：（1）香河县人民医院、北京翔悦声康科技有限公司把耳模残留在原告左耳内的诊疗行为有无过错；（2）对原告左耳听力由原来的30分贝下降至80分贝的损害结果与香河县人民医院、北京翔悦声康科技有限公司异物（耳模）残留在原告耳内的行为有无因果关系；（3）原告左耳听力下降的伤残等级及赔偿系数。经北京华夏物证鉴定中心于2014年12月22日作出华夏物鉴中心（2014）医鉴字第784号法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.北京翔悦声康科技有限公司在为被鉴定人张路瑶配置助听器过程中存在过错。香河县人民医院不存在医疗过错。2.被鉴定人张路瑶的损害后果与北京翔悦声康科技有限公司在张路瑶左耳内残留异物的行为存在因果关系，过错参与度为100%。3.被鉴定人张路瑶双耳听力障碍构成七级伤残；伤残赔偿指数为40%。存在××参与度问题，但据目前鉴定材料难以评定。在进行鉴定过程中支出检查费222元、鉴定费15000元、邮寄费120元。
一审法院认为，原告张路瑶因耳疾到被告县医院就诊，原告支出医疗费用，被告县医院提供诊治服务，双方即形成医疗服务合同关系。被告翔悦声康公司与被告县医院之间签订有合作协议，从协议内容来看，双方对责任义务进行了约定。被告翔悦声康公司实际是以被告县医院的名义对外经营，由被告县医院收取费用，定期由被告县医院按比例将收取费用给予该公司，二被告间形成的实为一种挂靠经营关系。在被告翔悦声康公司为原告进行配置助听器过程中，因其具有过错，造成原告的损害后果，系其经营所产生的债务，应由其自己负责清偿。而作为被告县医院，因其准许他人挂靠在本单位下经营，其亦有收益，故对他人因挂靠产生的债务应承担补充清偿责任。原告请求赔偿医疗费25678.07元、鉴定费15000元、交通费279元、邮寄费120元，其提供相应的票据可证实，故本院予以认定。原告主张赔偿伤残赔偿金261264元，因××赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，××赔偿金可以按照其住所地的相关标准计算。因原告户籍所在地为天津市，且为农业户口。因此，其××赔偿金应以2014年度天津市农村居民人均纯收入15405元作为计算标准。但鉴于司法鉴定意见书中针对原告存在××参与度问题，但据目前鉴定材料难以评定。本院结合本案实际情况，参照司法鉴定意见，依据当事人提交的相关证据材料，酌定被告翔悦声康公司应对原告提出的伤残赔偿金承担45%的赔偿责任为宜，即××赔偿金为55458元（15405元／年×20年×40%×45%）。对于原告提出精神损害抚慰金200000元。依据合同法的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因本案中，原告以医疗服务合同纠纷为案由向责任方主张权利，故被告翔悦声康公司理应承担相应的违约责任。而医疗服务合同纠纷实为一种违约之诉而非侵权之诉，故原告在本案违约之诉中主张精神损害抚慰金，本院不予支持。综上，原告上述总损失应为96535.07元（医疗费25678.07元＋鉴定费15000元＋交通费279元＋邮寄费120元＋××赔偿金为55458元）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十五条、第三十条之规定，判决：一、被告北京翔悦声康科技有限公司应于本判决生效之日起五日内，赔偿原告张路瑶医疗费、交通费、××赔偿金、鉴定费等各项损失共计96535.07元。二、被告香河县人民医院对原告张路瑶上述损失承担补充赔偿责任。三、驳回原告张路瑶其他诉讼请求。案件受理费8823元，由原告负担7127元，由被告北京翔悦声康科技有限公司承担1696元，被告香河县人民医院针对被告北京翔悦声康科技有限公司应负担部分承担补充责任。
原审判决后，上诉人北京翔悦声康科技有限公司对一审判决不服，向本院上诉，请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；其上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“原告左耳中取出的相应异物为2015年3月20日在香河县人民医院由被告翔悦声康公司在配置助听器过程中的遗留。”就目前证据分析，此认定毫无依据，更有悖合理性。二、原审判决适用法律错误。本案的另一关键性证据是北京华夏物证鉴定中心的鉴定意见，该鉴定意见因其违法性而应被法院否定。1、鉴定事项不属于鉴定机构受理范围。鉴定事项应是为查明案件事实的专门性问题，既然法院已认定异物责任方，则对因果关系和过错存在毫无鉴定必要。2、鉴定依据明显不足。3、鉴定意见真实性欠缺。4、鉴定人未依法出庭，鉴定意见当然不能作为认定事实的依据。上诉人申请鉴定人韩某、胡某、庄某出庭作证，而鉴定人在收取3000元的高额出庭费后，仅有韩某一人出庭。5、由于鉴定意见存有重大缺陷，上诉人也申请了重新鉴定，但法院未依法获准。
被上诉人张路瑶答辩称，一、上诉人上诉事实错误，上诉理由不足，无法律依据，请求中级人民法院依法驳回上诉人的上诉，二、一审判决虽然认定上诉人与香河县人民医院签订的是合作协议，但上诉人办公场所就在香河县人民医院内，且上诉人在香河县人民医院进行执业，老百姓都认为是香河县人民医院，上诉人对张路瑶及百姓的检查都指定香河县人民医院检查收费，香河县人民医院收取开具香河县医疗收据，上诉人与香河县人民医院的关系紧密，并不只合作关系，针对患者他们是利益共同体，应当为张路瑶左耳治疗佩戴助听器造成的损害及损失承担连带责任，不应当仅对造成损失承担补充赔偿责任，三、原审判决中认定上诉人张路瑶××赔偿金45%错误，分配比例明显太低，因为张路瑶原听力只是不好，并非是耳穿孔，造成耳穿孔的原因是耳内异物，存留引发化脓性中耳炎导致，故该责任的承担应该是上诉人和香河县人民医院全面承担，四、精神损失费问题，既然是上诉人造成张路瑶耳穿孔应该赔偿各项损失，法院认定张路瑶的耳××是上诉人造成的，除了赔偿医疗费等相关损失外不应当将精神损失费排除在外。
原审被告香河县人民医院答辩称，一审判决认定的基本事实以及本案的核心事实是极端的主观武断的，其认定的基础既没有任何客观证据也没有科学鉴定支持，而且违背逻辑规律和常识法则。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于事实认定及责任承担问题，一审结合被上诉人到上诉人及原审被告处就医诊疗情况、各方提交的相应证据材料以及案件的基本事实，认定从被上诉人左耳中取出相应异物为2005年3月20日在香河县人民医院由上诉人翔悦声康公司在配置助听器过程中的遗留，且根据上诉人与原审被告双方协议，应由上诉人承担责任，原审被告承担补充赔偿责任并无明显不妥，本院予以认定；关于鉴定事宜，上诉人虽主张鉴定事项不属于鉴定机构受理范围，但鉴定机构是否受理，应由申请人申请，法院决定是否委托，最终鉴定机构决定是否受理，上诉人并未提供充足证据证实该鉴定不应由该鉴定机构受理，故上诉人该主张本院不予支持；关于鉴定结论的依据、结论的真实性及是否存在缺陷，因鉴定机构已有相应人员出庭佐证，并就鉴定结论的相关问题一一作出解释，且相关法律并未规定必须有出具鉴定报告的所有人员全部到庭的情况下，一人一名鉴定人员出庭佐证亦符合法律规定，故上诉人上述该主张本院不予支持；综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8823元，由上诉人北京翔悦声康科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 杨 莉
代理审判员 李成佳
二〇一五年八月十二日
书 记 员 寇兴伟