海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1825号
上诉人（原审原告）：谢晋璋。
委托代理人：陈经鹤。
被上诉人（原审被告）：谢晋琛。
委托代理人：陈洪娟，海南金裕律师事务所律师。
委托代理人：谢声誉，系谢晋琛儿子。
被上诉人（原审被告）：谢晋琴。
被上诉人（原审被告）：谢晋琳。
被上诉人（原审被告）：谢晋珊。
上诉人谢晋璋与被上诉人谢晋琳、谢晋珊、谢晋琛、谢晋琴合同纠纷一案，谢晋璋不服海口市琼山区人民法院（2015）琼民一初字第728号民事判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年6月15日，海南省高级人民法院以（1999）琼民终字第38号民事判决书判决确定位于海口市琼山区府城镇忠介路XX号（原为28号）房屋归谢晋琨（已故，无后代）、谢晋瓒（已故，无后代）、谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴七位同胞兄弟姐妹共同共有。2001年10月30日，原琼山市人民政府就上述房屋所在土地向上述七人颁发了琼山籍国用（2001）字第O1-01755号国有土地使用证。2002年3月13日，原琼山市建设局向上述七人颁发了琼山建私规地（2002）026号建设用地规划许可证。
2003年初上述房屋拆除改建时，第一层（包括基础）由谢晋珊出资10000元，谢晋琴出资10000元、谢晋璋出资15000元、谢晋琳出资10000元来建成。2003年2月27日，谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴共同签订一份《协议书》，约定，府城镇忠介路XX号（原为28号）房屋为谢晋琨、谢晋瓒、谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴共有；共有者享有该房屋的权益和义务，按七份均分，以上七人每人享有七分之一的收益和付出；谢晋琛除享有自己份额外，还享有谢晋琨、谢晋瓒的份额，今后涉及谢晋琨、谢晋瓒的一切事务，由谢晋琛全权负责，他人不得插手干涉，等等。2004年9月2日，因该《协议书》中涉及谢晋琨的财产份额的处理问题，谢晋琨没有签名，因此，在谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴的共同要求下，并在海口市琼山区府城镇人民调解委员会的主持下，谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴、谢晋琨共同达成如下协议：一、…。二、忠介路XX号第二、三、四、五层分别为谢晋琛、谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋投资所建，应归他们各人所有；而第一层为谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴垫资所建，现第一层出租，其租金首先偿还他们的垫资款后，第一层才归谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴、谢晋琨六人共有；第一层如继续出租，其租金分为六份，每人一份。三、谢晋琨为聋哑残疾人，其兄弟姐妹都有互相扶养的法定义务，经征询，谢晋琨表示愿带薪随同谢晋琛一家生活。谢晋琛一家要保护好谢晋琨的人身安全、不得虐待，保护好谢晋琨的财产及其他合法权益，谢晋琛一家若能为谢晋琨尽到“保吃、保穿、保住、保医、保葬”的义务，谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴才能表示放弃对谢晋琨的财产继承。若谢晋琛一家未能对谢晋琨尽到“五保”义务，谢晋琨的财产应依照法律规定继承。协议自各方当事人签名之日起生效；原由谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴于2003年2月27日签订的《协议书》自动废止。该房屋第一层自2003年开始对外出租，谢晋琛每月领取租金的六分之二（含谢晋琨的份额）。2008年11月26日，谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴与案外人梁赞珠签订一份《租赁合同》，将府城镇忠介路XX号房屋第一层出租给梁赞珠，租赁期限从2009年1月1日起至2011年12月31日止，每月租金4000元，总租金144000元，分二次支付，每次支付72000元，租金支付时间为第一次租金72000元2009年2月25日支付，第二次租金72000元2010年7月1日支付。该租赁合同签订后，第一次租金由谢晋琴于2009年2月25日从梁赞珠处领取了租金36000元，谢晋璋于2009年5月30日从梁赞珠处领取了租金36000元。此后，谢晋珊以谢晋琛未向其及第三人支付建造府城镇忠介路XX号房屋第一层铺面的垫付资金，认为谢晋琛对该第一层铺面不享有产权为由，向一审法院提起诉讼，请求：确认府城镇忠介路XX号房屋（原为**号）第一层（除通道外）面积为54.23平方米的房屋产权归谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴共同共有与使用，其通道归谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴共同通行。一审法院经审理，于2010年1月12日作出（2009）琼山民一初字第139号民事判决书，判决驳回谢晋珊的诉讼请求。谢晋珊不服该判决，上诉至海口市中级人民法院，海口市中级人民法院经审理，于2010年7月6日作出（2010）海中法民一终字第464号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
另查明，谢晋琨上世纪80年代未期至2008年2月去世时一直随被告谢晋琛一家共同生活，谢晋琨的丧葬费用由谢晋琛支付。谢晋琨没有配偶，也没有后代。本案在审理过程中谢晋琛提交了一份谢晋琨的自书遗嘱，载明谢晋琨决定将其所有财产归谢晋琛一人继承。
谢晋璋在一审中的诉讼请求：1、将位于海口市琼山区府城镇忠介路XX号第一层铺面租金作五份均分；2、由谢晋琛、谢晋珊、谢晋琳、谢晋琴承担诉讼费。
一审法院认为：本案的争议焦点为在谢晋琨去世后，琼山区府城镇忠介路XX号第一层房屋的租金是否应由双方当事人调整作五份均分？
位于海口市琼山区府城镇忠介路XX号（原28号）房屋改建前归谢晋琨、谢晋瓒、谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴七位同胞兄弟姐妹共同共有，在海口市琼山区府城镇人民调解委员会的主持下，谢晋琛、谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴、谢晋琨共同达成的调解协议中，明确了该第一层房屋由谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴垫资建造，以租金偿还垫资款后谢晋琛对房屋享有产权，谢晋琛一家若能为谢晋琨尽到“保吃、保穿、保住、保医、保葬”的义务，谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴才能表示放弃对谢晋琨的财产继承权。
鉴于谢晋琨自上世纪80年代末期至2008年2月去世时一直随谢晋琛一家共同生活，其丧葬费用由谢晋琛支付，根据上述调解协议约定和权利义务对等原则，可认定谢晋琛对谢晋琨的遗产享有继承权。对此，谢晋琛提交了一份谢晋琨的自书遗嘱予以佐证。在第一层房屋出租后的第14个月始，谢晋珊、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琴的垫资款已收回情况下，依照各方达成的《海口市琼山区府城镇人民调解协议书》的约定，谢晋琛已享有谢晋琨对第一层房屋的租金收益。
综上所述，谢晋璋诉请在谢晋琨去世后，琼山区府城镇忠介路XX号第一层房屋的租金应调整作五份均分无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回谢晋璋的诉讼请求。案件受理费500元，由谢晋璋负担。
上诉人谢晋璋上诉称：上诉人谢晋璋不服海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第728号民事判决，提起上诉并提出如下上诉请求：1、撤销海口市琼山区人民法院（2015）琼山民一初字第728号民事判决；2、判决将琼山区府城镇忠介路XX号第一层房屋租金作五份均分；3、一、二审案件受理费由上诉人与被上诉人共同承担。
事实及理由：一、一审称依据2004年《调解协议书》的约定和权利义务对等原则以及谢晋琨的自书《遗嘱》，认定谢晋琛对谢晋琨的遗产享有继承权，上诉人认为于事于法都不能成立。1、先说《调解协议书》第二条的约定。《调解协议书》第二条是我们谢家人妥协的结果，其规定是这样写的：“第一层为谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳四人垫资所建，现第一层出租，其租金首先偿还他们的垫资款后，第一层才归谢晋琨、谢晋琛、谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳六人共有。”历经百年风雨侵蚀的老房屋经鉴定属危房，政府批文规定危房重建高不超过五层。楼房开建前，被上诉人谢晋琛向房屋承租人预借4万元要建三层房屋被其他兄弟妹抵制后，扬言不愿出钱建第一层房屋（含地基）。没有第一层，哪来其他层楼房？故在家庭会议上达成其他兄弟妹垫资建成第一层房屋出租后租金首先偿还其垫资款的约定。第一层房屋出租的月租金3500元，若偿还垫资款4.5万元应不少于13个月的租金。就是说，需全拿13个月的租金先偿还垫资人的垫资款后，才能开始将租金作六份均分。而事实的情况就不是这样。被上诉人谢晋琛预借的4万元在第一层房屋出租一开始就当作他与谢晋琨的租金领取来抵销。海口市中级人民法院（2010）海中法民一终字第464号《民事判决书》是这样认定的：“根据《调解协议书》第二条约定，第一层房屋出租的前13个月（按每月3500元计）收取的租金中的45000元尚处于还建房垫资款期间，其六人对第一层房屋还不享有共有权，故被上诉人谢晋琛在这一期间所收取的租金没有正当理由，应退还谢晋珊及谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳。”理至明显，被上诉人谢晋琛是违反《调解协议书》的第一人。光享权利不尽义务的谢晋琛，其权利义务何以对等？2、次说谢晋琨财产继承权的问题。《调解协议书》第三条是这样写的：谢晋琛一家若能为谢晋琨尽到“保吃、保穿、保住、保医、保葬”的义务，谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳才能表示放弃对谢晋琨的财产继承权。若谢晋琛一家未能对谢晋琨尽到“五保”义务，谢晋琨的财产则应依照法律规定继承。由此可见：（1）谢晋琛继承谢晋琨财产的条件必须是对其尽到“五保”义务；（2）谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳有共同监督谢晋琛扶养谢晋琨的权利；（3）谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳若放弃谢晋琨财产的继承权，必须有共同“表示放弃继承”的意见。谢晋琨去世后，2008年11月和2011年12月的两份《房屋租赁合同》中，出租人均为上诉人与被上诉人，但被上诉人谢晋琛却强行直接从承租人处代领已去世的谢晋琨的租金，因而引发家庭长期激烈争吵。他扬言若不让其领取两份租金，就将承租人连同货物清除出铺，铺面再也不允许出租。为此，谢晋珊于2009年曾与他打过官司。今一审法院仅凭谢晋琛的陈述，没有《调解协议书》其他签约人的认可与意见，就认定谢晋琛一家对谢晋琨尽到“五保”义务，有权继承谢晋琨遗产，是以偏代全，自然不能成立。3、最后说一说谢晋琨的《遗嘱》。被上诉人谢晋琛于原审开庭时出示谢晋琨的《遗嘱》，上诉人立即对其《遗嘱》表示有异议，认为是在谢晋琨去世后谢晋琛伪造的。但原审法院却认定谢晋琨的自书《遗嘱》成立，故上诉人不得不多说几句。（1）谢晋琨来到人世间就是天生的一个聋哑残疾人，从未进过学堂，斗大的字不识几个，他的《人口登记表》在“文化程度”一栏内是空白的，证明其文化程度应是“文盲”。被上诉人谢晋琛称《遗嘱》系谢晋琨亲笔所写，未免有点滑稽可笑。被上诉人谢晋琛举证谢晋琨《遗嘱》，恰恰是他掩盖不尽扶养（谢晋琨）义务的孤注一掷。（2）谢晋琨的《遗嘱》立于2004年5月23日，但在2004年9月2日的《调解协议书》上只字未提；若谢晋琨真的立下《遗嘱》，谢晋琛在镇调委会上巴不得将其全亮出来，那么，《调解协议书》第三条就不是那样写了；谢晋琨死于2008年2月，谢晋珊在2009年2月至2010年7月与谢晋琛的官司期间，谢晋琛既未提及谢晋琨立《遗嘱》的事，也未举证出《遗嘱》来，据此可断，谢晋琨《遗嘱》是谢晋琛于本案审理前伪造的。（3）若被上诉人谢晋琛坚持《遗嘱》是谢晋琨“自书《遗嘱》”，那么，上诉人向贵院申请对谢晋琨《遗嘱》进行笔迹与指纹鉴定来甄别其真假，还历史本来面目。（4）设如被上诉人谢晋琛改称谢晋琨《遗嘱》是代书《遗嘱》，但其《遗嘱》形式要件与《继承法》第17条关于代书遗嘱的形式要件不相符合，自然不能成立。
二、若对上述《遗嘱》进行笔迹与指纹鉴定证实不是谢晋琨所立，根据《继承法》第7条的有关规定，依法应认定被上诉人谢晋琛丧失对谢晋琨财产继承权。
据上所述，原审认定事实失实，判决确实有错，为此特提起上诉。
被上诉人谢晋琛答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人提出的不是事实。首先，2004年9月2日签订的《调解协议书》是在双方自愿的基础下，在调解委员会的主持下调解的，调解书上第二条明确，第一层出租租金先偿还四个兄弟姐妹的垫资款，这个案子因为财产问题曾经向琼山法院诉讼，再到中院，有（2010）海中法民一终字第464号判决书可以认定合同的效力问题和垫资款的问题，该四个人已经拿到所有的垫资款，上诉人说还没有拿到垫资款与事实不符，之后的租金是按照份额拿的，7.2万垫资款已经被四个垫资的兄弟全部收回，根据协议的本意，收回垫资款后租金就作为共有财产处理。按照协议书认定，被上诉人拿到这笔钱份额按照共有财产分割，所以上诉人要求按照五份平分违背了协议的真实意愿。请求二审法庭驳回上诉人的上诉。第二，上诉人称《遗嘱》是伪造的没有事实依据，首先谢晋璋一审时没有提出《遗嘱》的鉴定，只是凭户口本上谢晋琨的文化程度为文盲自己判断谢晋琨的遗嘱并非自己书写。第三，上诉人称谢晋琛一直领取租金没有事实依据，对租金的问题，我们是待四个兄弟收回垫资款以后才按照份额收取租金，不存在一直领取租金的问题。第四，一审适用法律正确，在2004年四兄弟是在调解委员会主持的基础上签订的协议，是兄弟四人的真实意思表示，一审驳回上诉人的诉讼请求适用法律正确。谢晋琨生前一直是谢晋琛在赡养，我们已经向法庭提交了养老送终的证据。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。
被上诉人谢晋琴答辩称：请求法院依法判决。
被上诉人谢晋琳、谢晋珊未作答辩。
在二审指定举证期限内，各方当事人均未提交证据。上诉人谢晋璋向本院申请对《遗嘱》的笔迹是否谢晋琨本人书写以及指模是否谢晋琨的指模进行鉴定。
被上诉人谢晋琛以谢晋琨已去世无法提取笔迹及指纹为由不同意鉴定。
被上诉人谢晋琴未发表意见。
被上诉人谢晋琳、谢晋珊经本院传唤未到庭接受询问及质证。
在二审指定举证期限届满后，上诉人谢晋璋提交谢晋琨的常住人口登记表复印件，证明谢晋琨的文化程度是文盲。
被上诉人谢晋琛的质证意见：对该证据的真实性不予认可。
被上诉人谢晋琴的质证意见：对证据的真实性和证明内容予以认可。
在二审指定举证期限届满后，被上诉人谢晋琛提交如下证据：1、吴乾昌证词；2、琼山区附城镇中介社区居委会出具的证明书；3、董进琼证明书；4、梁赞珠证词；5、街坊领居证明书；6、李标证词；7、协议书，该七份证据均为复印件，被上诉人谢晋琛主张均来源于（2010）海中法民一终字第464号案卷，证明内容：谢晋琨、谢晋瓒与谢晋琛共同生活，租金按照六份来领取。证据8、海南医学院附属医院疾病证，证据9、琼山区人民医院医疗收费发票，证据10、海南医学院附属医院住院专用发票；证据11、海南医学院附属医院出院证明；证据12、海南医学院附属医院出院记录；证据8-12的证明内容：谢晋琛对谢晋琨尽到保医、赡养和照顾的义务。证据13、常住人口登记卡（复印件），证明登记表上登记谢晋琨是文盲或半文盲，因此谢晋琨识字。
上诉人谢晋璋的质证意见：证据1至证据7超出二审举证期限，不予质证；证据8至证据12证明谢晋琨住院的事实，但住院期间兄弟姐妹流轮照顾，住院费用由谢晋琴支付；对证据13的真实性不予确认。
被上诉人谢晋琴的质证意见：在琼山府城医院住院和省医院门诊部是谢晋琴送饭，平时谢晋琨没有钱时谢晋琴会接济一点，谢晋琨在省医院住院的押金是谢晋琴所交。
对于证据8-12，被上诉人谢晋琛辩解称住院费由谢晋琛支付。对此，上诉人谢晋璋、被上诉人谢晋琴未提供反驳证据。
被上诉人谢晋琳、谢晋珊经本院传唤，未到庭接受询问和质证。
对于上诉人谢晋璋和被上诉人谢晋琛超出举证期限提交的证据，本院认为：该证据均不属于新证据，且上诉人谢晋璋和被上诉人谢晋琛均未举证证明其逾期提交存在正当理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，本院对上诉人谢晋璋和被上诉人谢晋琛逾期提交的证据均不予采纳。
本院二审审理查明的法律事实与一审审理查明的法律事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人谢晋璋请求按五份均分海口市琼山区府城镇忠介路XX号第一层房屋的租金有无依据。海口市琼山区府城镇忠介路XX号第一层房屋的租金是出租该房屋获得的投资收益，属于依附于该房产产生的孳息。依照我国法律对孳息取得的规定，前述租金有约定的按约定处理，没有约定的，应当由房产权益人取得。根据已经发生法律效力的海南省高级人民法院（1999）琼民终字第38号民事判决和2004年9月2日海口市琼山区府城镇人民调解委员会作出的《海口市琼山区府城镇人民调解协议书》，府城镇忠介路XX号第一层房屋在以租金偿还谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳的垫资款后，归谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琛、谢晋琨六人共有，其租金亦相应分为六份，每人一份，可见，该租金的分配建立在谢晋珊、谢晋琴、谢晋璋、谢晋琳、谢晋琛、谢晋琨共有前述房屋及每人的房产权益之上。现谢晋璋请求将上述房屋的租金按五份均分，谢晋琛表示反对，因此，上诉人与被上诉人在前述房屋中的房产权益份额的分配是租金分配的先决事项，该事项涉及对谢晋琨遗产的继承和分配。由于本案是因上诉人请求重新分配共有的租金成讼，不属于继承纠纷，因此，关于谢晋琨遗产继承的内容不属于本案审理范围，当事人应当另行解决。上诉人谢晋璋请求对《遗嘱》中的笔迹及指模进行鉴定，涉及对谢晋琨个人遗产的继承问题，故本院对上诉人在本案中提出的鉴定申请不予支持。现上诉人与被上诉人既未就谢晋琨在前述铺面中的房产权益分配达成协议，亦未通过其它合法途径重新确定对前述房产的分配，故上诉人谢晋璋请求将前述房产租金按五份均分的证据不足，本院不予支持。原审对继承的内容作出认定不妥，应予纠正，但原审驳回谢晋璋的诉讼请求正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1000元，由上诉人谢晋璋负担。
本判决为终审判决。
审判长 何姿玲
审判员 黄海鹰
审判员 李必雄
二〇一五年十一月五日
书记员 韦佳艺