北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2890号上诉人（原审被告）:中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司，营业场所河北省廊坊市广阳区广阳道222号裕丰豪庭1号楼1-1-702、802、902号。负责人：董振勇，总经理。委托诉讼代理人：关志伟，男，中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司职员。被上诉人(原审原告)：胡道林，男，1962年4月8日出生。委托诉讼代理人：杨新军，北京利生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:赵华丰，男，1978年4月24日出生。委托诉讼代理人：曹卫东，北京市聚和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁起文，男，1966年6月28日出生。被上诉人（原审被告）：丁杰（兼丁起文之委托诉讼代理人，丁起文之子），男，1986年6月16日出生。上诉人中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司（以下简称联保廊坊支公司）因与被上诉人胡道林、被上诉人赵华丰、被上诉人丁杰、被上诉人丁起文生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。联保廊坊支公司上诉请求：撤销一审法院判决，查清事实并依法改判。事实及理由：1.本案事故不属于交通事故，不应认定为“第三者”，也不应由三者险赔偿；2.本案核定胡道林损失后未扣除交强险部分，直接在商业三者险内赔偿，不符合法律规定的赔偿顺序；3.本案各方当事人法律关系不同，一审法院责任比例划分较为主观，将提供劳务者受害责任、雇主责任、承揽人与定做人致人损害责任、商业保险赔偿责任混同，责任划分不明确，适用法律错误；4.一审判决各项金额有误，其中医疗费认定过高，部分费用与本案无关联性；护理费5500元计算标准不明；伤残赔偿金在未核实户口性质的情况下按照城镇标准计算属于事实认定不清；根据合同约定，精神抚慰金在商业三者险内不予赔付。胡道林辩称,同意一审判决，不同意联保廊坊支公司的上诉请求和理由。赵华丰辩称，关于费用的问题同意联保廊坊支公司的主张。丁杰、丁起文辩称，同意一审法院判决。胡道林向一审法院起诉请求：1.赔偿胡道林医疗费1049.38元、误工费43086.66元（按照2014年北京市职工月平均工资6463元的标准，计算200天）、交通费1000元、护理费25200元（120天×210元/天）、营养费12000元（60元/天×200天）、伤残赔偿金105718元（52859元/年×20年×10％）、残疾辅助器具费160元、精神抚慰金17000元；2.对方承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：胡道林与赵华丰系雇佣关系，2015年9月9日晚10时许，胡道林经赵华丰指示在北京市昌平区北七家镇东三旗村工地协助吊装钢铁架，施工过程中因吊装物坠落被砸致伤，后胡道林被送往航空总医院手术治疗，直至2015年10月2日恢复出院，经航空总医院出具出院记录诊断为：股骨干骨折（右侧）。另查一，事发肇事吊车（×××）由丁杰驾驶，丁杰自述吊车及吊装设备均由其自行提供。庭审中，丁杰主张系赵华丰雇佣其驾驶肇事吊车完成吊装作业，但对于如何起卸均由赵华丰负责指挥；赵华丰则称其与丁杰系承揽关系，丁杰将吊装物装车并起吊完毕后，即完成指定工作。经法院询问，对于吊装作业薪酬支付方式，赵华丰称“丁杰是按活给钱，不计时间”，丁杰称“钱是干完活给钱，吊完就给我钱，或者三到四次一起结”。另查二，丁起文与丁杰系父子关系。肇事安利汽车起重机（×××）登记在丁起文名下，该车在联保廊坊支公司处投保交强险及第三者责任险不计免赔（保险金额50万元），保险期间自2015年4月14日至2016年4月13日止。事故发生时，肇事车辆驾驶人为丁杰，经法院核实，丁杰的特种作业操作证符合驾驶肇事车辆资质要求并处于有效驾驶期限内。另查三，本案审理过程中，经胡道林申请，法院依法委托北京中衡司法鉴定所对胡道林本次受伤的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行司法鉴定。2016年3月29日，该所出具中衡司法鉴定所[2016]临床鉴字第0715号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人胡道林所受伤残属十级伤残（赔偿指数10％）；建议其误工期、营养期均截止至评残前一日，护理期120日。再查，庭审中，赵华丰主张其已为胡道林先行支付医疗费、护理费等共计57100元，胡道林对此予以认可。丁杰主张其已为胡道林先行支付医疗费9218.08元、护理费3200元，胡道林对其主张的医疗费予以认可，对护理费仅认可其中的1000元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，赵华丰作为胡道林的雇主，明知胡道林没有从事专业吊装作业的知识和技能，在未给予安全操作培训，亦未采取安全措施的情况下指示其从事具备高度危险性质的吊装辅助工作，其指示行为明显存在过错。另，承揽人在完成的工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中，赵华丰委托丁杰进行吊装作业，丁杰自带吊车及设备，凭借自身知识技能完成吊装任务，依双方之陈述，钢铁架全部吊装完成后赵华丰即应“按次”支付费用，故双方之间应形成了承揽合同的法律关系。但本案吊装事故发生于夜间，安全隐患较大，在丁杰未自备指挥员的情况下，赵华丰仍然未停止施工，反而自行安排不具备专业指挥技能的雇佣工人临时指挥，其作为定作人存在指示错误、监督不严的过失。故赵华丰应当对胡道林的人身损害承担相应责任。从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案系吊车作业不当所引之事故，该吊装作业应属《侵权责任法》规定的高度危险作业，丁杰其作为专业吊车驾驶人，在明知吊装流程存在严重安全隐患的情况下仍然贸然起吊，其行为直接导致了胡道林之受伤，应对本次事故承担主要责任。丁起文虽系肇事车辆所有人，但其并未直接参与涉案吊装作业，且借用人丁杰确系符合驾驶肇事车辆的资质要求，故丁起文之出借行为并无过错，不应对本次事故承担责任。另，本案肇事吊车在吊装作业中发生事故，车辆本身并不属于“通行”状态，不符合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《机动车交通事故责任强制保险条例》关于交强险适用的相关规定，故联保廊坊支公司应根据商业三者险合同约定按照丁杰应承担的责任比例在商业三者险范围内进行赔付。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，因赵华丰及丁杰各自过错共同造成了胡道林的人身损害后果，故二人应按比例承担相应责任。然胡道林作为完全民事行为能力人，应具备合理审慎自身行为危险性的相应义务，在明知自己并不具备危险作业辅助工作技能且未向赵华丰要求相应安全防范设施、装备的情况下，盲目施工，在钢架起吊离地且其他人员均迅速立场的情况下，撤离迟缓，最终致损，其行为亦应承担相应责任。故对于最终责任分担，法院综合案情及全案证据，酌情认定胡道林承担10％，赵华丰承担20％，丁杰承担70％，联保廊坊支公司在商业三者险范围内承担保险责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工较少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。对于胡道林的医疗费、残疾辅助器具费主张，法院根据其提供的正规票据予以确认；对于残疾赔偿金的计算标准，胡道林提供之暂住证记载地址与东小口村委会居住证明虽有矛盾之处，但其受伤时确系在法院辖区务工，考虑到来京务工人员居所变动较频繁的现实，对胡道林要求以城镇标准计算残疾赔偿金的主张，法院予以支持；对于误工费、交通费、护理费、营养费及精神损害抚慰金等主张，法院结合鉴定意见书及本案实际情况，依照相关法律规定酌情予以确定。对于丁杰主张已先行支付胡道林的护理费用，其中2200元因其并未提供相应证据予以佐证，且胡道林一方并未认可，法院对此不予采信。经法院核实，在不区分责任的情形下，胡道林本次受伤所产生之损失应为：医疗费62973.57元，护理费15100元[住院期间（24天）护理费5500元，出院后护理费9600元（100元/人/天×96天）]，误工费20200元（100元/天×202天），交通费300元，营养费6060元（30元/天×202天），残疾赔偿金105718元（52859元/年×20年×10％），残疾辅助器具费160元，精神损害抚慰金5000元。以上共计215511.57元。据此，赵华丰应负担的赔偿数额为43102.31元，该数额应从其已先行赔付的57100元中予以抵扣，对于超出部分，赵华丰可另行起诉，主张权利；丁杰应负担的赔偿数额为150858.1元，因丁杰已先行赔付10218.08元，故此费用在本次计算的赔偿费用中给予相应的扣减，就丁杰超出给付的数额由联保廊坊支公司直接给付丁杰。综上所述，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第四十九条、第六十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司于本判决生效之日起七日内在第三者责任商业险范围内赔偿胡道林医疗费、误工费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计150858.1元（其中的10218.08直接返还丁杰）。二、驳回胡道林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，胡道林就其所主张的住院期间护理费5500元仅向法院提供了一张面额为4500元的护理费发票。二审中，胡道林放弃5500元的住院期间护理费主张，仅主张4500元住院期间护理费。本院认为：本案上诉争议的焦点涉及下列问题：一、联保廊坊支公司是否应当在商业三者险范围内按照丁杰应当承担的责任比例进行赔付。涉案吊车在联保廊坊支公司投保了交强险及第三者责任险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《机动车交通事故责任强制保险条例》均规定，机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用。而本案是吊车在进行吊装作业时，因起吊时钢架脱落而造成人员伤亡的事故，并非交通事故。受害人胡道林人身损害并非发生在车辆通行过程中，而是发生在车辆进行作业的过程中，因此本案并非交通事故导致的损害赔偿案件，不能适用处理交通事故的法律法规和交强险的相关规定，胡道林的人身损害亦无法在交强险项下得到赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。可见，法律上并未把第三者的范围限制在交通事故中，胡道林系因被保险机动车发生交通事故之外的意外事故遭受到人身损害的人，其并非涉案吊车（即被保险机动车）的投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员，因此胡道林的身份符合相关法律对第三者身份的认定，应当被认定为第三者，其损失依法可以在第三者责任险项下得到赔付。联保廊坊支公司上诉还认为，根据《特种车辆商业保险条款》的规定，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依据保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿，而本案一审核定胡道林的损失后未扣除交强险部分，直接在商业三者险内赔偿，不符合法律规定的赔偿程序。对此，本院认为，联保廊坊支公司在本案一、二审审理过程中均未将《特种车辆商业保险条款》作为证据提交，一审中也未提出上述抗辩，该公司在二审中提出的上述主张，依据不足，本院不予支持；另外，按照联保廊坊支公司上诉所称，《特种车辆商业保险条款》的上述规定在本质上并非对赔偿顺序的规定而是对保险公司承担赔偿责任范围的限缩规定。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，联保廊坊支公司未举证证明其对其主张的免责内容履行了上述提示说明义务，故相关免责条款不发生法律效力。综上，联保廊坊支公司应当在商业三者险范围内按照丁杰应当承担的责任比例进行赔付。二、一审判决认定的责任比例是否适当。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案，丁杰其作为专业吊车驾驶人，在明知吊装流程存在严重安全隐患的情况下仍然贸然起吊，其行为直接导致胡道林受伤，作为直接侵权人，丁杰应当承担赔偿责任。丁起文作为肇事车辆所有人，将车辆借给符合驾驶肇事车辆的资质要求的丁杰使用，行为并无过错，不承担责任。赵华丰委托丁杰进行吊装作业，二人之间系承揽关系，赵华丰在丁杰未自备指挥员的情况下，自行安排不具备专业指挥技能的雇佣工人临时指挥，赵华丰作为定作人存在指示错误，应当根据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承担相应的赔偿责任。另外，胡道林明知自己并不具备危险作业辅助工作技能仍在未向赵华丰要求配备相应安全防范设施、装备的情况下，盲目施工，在钢架起吊离地且其他人员均迅速立场的情况下，撤离迟缓，最终致损，其应当对自己的损害后果承担相应责任，但责任程度不宜过高。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，胡道林系作为原告基于不同的请求权基础，同时对赵华丰和丁杰主张赔偿。赵华丰作为胡道林的雇主，明知胡道林没有从事专业吊装作业的知识和技能，未对其进行安全操作培训，亦未采取安全措施的情况下指示其从事吊装辅助工作，存在过错，应当承担赔偿责任。尽管法律关系交错，但是雇主责任毕竟区别于定作人责任，定作人的雇员胡道林在提供劳务过程中受到损害，而造成胡道林受伤的直接原因系丁杰的侵权行为，丁杰是终局责任人，应承担主要赔偿责任；赵华丰作为定作人，对其指示错误亦应承担责任，该责任亦为终局责任。一审法院综合案情及全案证据，将本案复杂的法律关系抽丝剥茧，酌情将胡道林、赵华丰、丁杰各自的责任确定为10%、20%、70%适当，本院予以维持。三、各项具体赔偿数额的确定是否妥当。联保廊坊支公司上诉意见中对一审判决医疗费、护理费、伤残赔偿金以及精神抚慰金的判定提出异议，本院依次予以说明。经核对，联保廊坊支公司对于一审判决认定的不区分责任情形下的医疗费数额予以认可，不再坚持该项上诉意见；一审判决认定的胡道林住院期间的护理费5500元，依据不足，一审中护理费发票的金额为4500元，但二审中胡道林放弃部分诉讼请求，只主张4500元住院期间护理费，本院相应对护理费进行扣减；关于残疾赔偿金的计算标准，胡道林提供的暂住证记载地址与东小口村委会居住证明虽不一致，但考虑到来京务工人员居所变动较频繁的现实，以及其受伤时确系在北京市辖区内务工的事实，一审判决按照北京市城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。本案中，联保廊坊支公司未举证证明其对其主张的免责内容履行了提示说明义务，相关免责条款不发生法律效力，故对其商业三者险内不赔付精神损害抚慰金的上诉主张，本院不予支持。由于住院期间护理费由一审判决认定的5500元降为4500元，故在不区分责任的情况下，胡道林因本次受伤产生的损失数额降为214511.57元，赵华丰应当负担的赔偿数额相应降低为42902.31元，丁杰应当负担的赔偿数额相应降低为150158.1元。联保廊坊支公司按照丁杰应当承担的赔偿数额在商业三者险责任范围内对胡道林进行赔偿。综上所述，联保廊坊支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条、第四十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条至第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初705号民事判决；二、中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司于本判决生效之日起七日内在第三者责任商业险范围内赔偿胡道林医疗费、误工费、交通费、护理费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计150158.1元（其中的10218.08直接返还丁杰）；三、驳回胡道林的其他诉讼请求；四、驳回中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费4550元，由胡道林负担455元（已交纳），赵华丰负担910元（本判决生效后七日内交纳），丁杰负担3185元（本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费4379元，由胡道林负担1393元（已交纳），丁杰负担2986元（本判决生效后七日内负担）。二审案件受理费3317元，由胡道林负担15元（本判决生效后七日内交纳），中华联合财产保险股份有限公司廊坊中心支公司负担3302元(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  白 云审 判 员  王国庆二〇一七年六月十二日法官助理  刘雅璠书 记 员  张颖岚