广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终560号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处。住所地：湛江市赤坎区。
负责人：黄海鹰，主任。
委托代理人：李彩，男。
委托代理人：詹凌俊，男。
被上诉人（原审原告）：罗素芬，女，汉族，住湛江市赤坎区，公民身份号码：×××0040。
委托代理人：朱成文，男，××年××月××日出生，系罗素芬的配偶。
上诉人中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处（以下简称建行调丰分理处）因与被上诉人罗素芬银行卡纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。上诉人建行调丰分理处的委托代理人李彩、詹凌俊，被上诉人罗素芬及其代理人朱成文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
罗素芬向原审法院起诉称：2015年9月10日下午发现自己的银行卡（卡号：62×××94）内的157430元在2015年9月5日23：56分至6日0：6分之间被他人在大连普兰店支行自动柜员机上分多次盗取了157430元，而我本人当时在湛江，不可能进行该行为；且在2015年8月3日至15日期间，该卡也被深圳市财付通科技无故划扣了539.51元，因此，怀疑是被犯罪分子利用建行调丰分理处银行的借记卡漏洞通过复制了借记卡进行取现、转账等盗走了共157969.51元，这是因为建行调丰分理处银行在管理上存在违规行为及重大漏洞，所以请求法院判令：1、建行调丰分理处赔偿罗素芬因储蓄卡被盗刷损失共计157969.51元及期间的利息损失；2、建行调丰分理处承担全部诉讼费用。
建行调丰分理处辩称：借记卡及密码由罗素芬保管，应由其承担相应的权利义务，且根据流水账的显示，交易是正常的，应视为罗素芬本人的行为；而公安机关的立案与本案的事实没有关联性，罗素芬的起诉没有事实与法律依据，请求法院驳回罗素芬的诉讼请求。
原审法院审理查明：2009年10月30日，罗素芬在建行调丰分理处申办一张储蓄卡（卡号为62×××94），并设置了密码，开通了网上银行和手机银行服务。2015年8月3日至2015年8月15日期间，该卡被深圳市财付通科技分162次总共扣取了887.51元；深圳市财付通科技还在2015年8月7日向该卡转入187元、2015年8月15日转入161元。2015年9月5日23时56分至2015年9月6日0时2分期间，该卡在大连普兰店支行的ATM机被取款八笔，每笔5000元，并分别扣取手续费八笔，每笔25元；被转账两笔，每笔50000元，扣取手续费两笔，每笔15元；被跨行还款17200元。罗素芬认为上述在辽宁省普兰店取款和转账、还款（包括手续费）的157430元不是其本人所为，故在2015年9月10日到湛江市公安局赤坎分局报案，后因罗素芬索赔未果引发双方纠纷，遂诉诸法院。
又查明：罗素芬就此事向湛江市公安局赤坎分局报案后，该局于2015年9月18日已立案侦查，至今尚未破案。
另查明：罗素芬是湛江市赤坎中医院B超室的职员，2015年9月5日至6日两天均在单位正常上班。
原审法院认为：罗素芬、建行调丰分理处双方因罗素芬在建行调丰分理处申办了活期储蓄卡而形成了储蓄合同法律关系。作为金融机构，应对储户的资金严格管理，谨慎防范资金被违规支付的丰险。本案中，2015年9月5日23时至6日0时罗素芬的该储蓄卡被人在大连取款、转账还款时，罗素芬已提供了证据证实事发当天其本人身在湛江，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第14条“人民法院可以根据下列情形，综合判断是否存在伪卡交易：（3）涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人处所的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述等情况，综合考量后，对是否存在伪卡交易作出认定）”的规定，在建行调丰分理处没有证据证明罗素芬有委托他人刷卡或帮助他人盗刷的情况下，可以认定在大连普兰店ATM机所使用的“银行卡”系伪造的，而使用该“银行卡”的人亦非罗素芬。建行调丰分理处负有因未能识别伪卡导致罗素芬卡内资金损失的过错，应承担对罗素芬的理财账户管理不严的违约责任。本案是使用伪卡交易，建行调丰分理处作为发卡行，应该维护持卡人的账户安全，积极防范银行卡被伪造，保证其发行的银行卡的唯一性和有效性，故应对伪卡交易承担主要责任；银行卡使用密码具有私密性和唯一性，持卡人对银行卡及密码均负有保管义务，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第12条“鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保护密码的义务”的规定，本案罗素芬开通了网上银行和手机银行的服务功能，但没有及时发现其账户在2015年8月3日至15日期间发生的164笔不正常交易，说明罗素芬对自己的银行卡和密码没有尽到最妥善的保护和积极关注义务，故对伪卡交易也应承担一定比例的责任。罗素芬请求建行调丰分理处赔偿被盗取的存款及其相应利息依法有据，予以支持，建行调丰分理处应承担90%的赔偿责任（157430元×90%=141687元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处于判决发生法律效力之日起十日内向罗素芬赔偿被盗刷的存款141687元，并从2015年9月7日起至付清之日止按同期活期存款利率支付利息。二、驳回罗素芬的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3459元，由建行调丰分理处负担3113元、罗素芬负担346元。
上诉人建行调丰分理处不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在没有事实依据的情况下，采用推定的方法对有关事实的认定，违反法律规定，原审判决直接引用《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》的有关规定，违反国家有关法律规定，不能以该纪要作为法律依据认定涉案银行卡为伪卡。二、原审判决的责任分担缺乏法律依据，根据《电子银行业务管理办法》第89条第二款的规定，罗素芬对其过错应自行承担责任。三、原审法院判决建行调丰分理处承担90%责任明显缺乏事实和法律依据，判决结果与责任认定不相匹配，请求：撤销在原审判决第一项，驳回罗素芬的诉讼请求并承担本案的全部案件受理费。
被上诉人罗素芬答辩称：一、涉案银行卡为伪卡交易事实清楚，证据充分，且已经公安机关立案；二、原审判决不违反“以事实为依据”的原则，只不过部分案件事实是通过推定的方法认定而已；三、原审法院认定伪卡交易的依据合法；四、原审法院对责任的划分合理合法。请求二审维持原判。
本院审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
另查：2015年9月6日涉案银行卡有存款余额17277.96元，同日该卡向招行银行信用卡还款17200元，尚有余额77.96元。
本院认为：本案是银行卡纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：建行调丰分理处对罗素芬的损失是否应承担赔偿责任。
本案中，罗素芬在建行调丰分理处申办了活期储蓄卡，双方因此形成了储蓄合同法律关系，建行调丰分理处应对罗素芬的资金严格管理，谨慎防范资金被违规支付，有保障储户的资金安全的义务。银行卡使用密码具有私密性和唯一性，罗素芬作为持卡人对银行卡及密码均负有保管义务，规范使用银行卡和密码。
本案中，罗素芬对其涉案储蓄卡账户在2015年8月3日至15日期间发生的164笔交易表示不清楚，该卡在2015年9月5日23时至6日0时在大连发生了取款、转账还款157430元后，2015年9月6日仍有存款余额17277.96元，同日还向招行信用卡还款17200元，余额77.96元。涉案的银行卡使用密码具有私密性和唯一性，罗素芬在事发4天后才向公安机关报案，没有对上述事实的发生作合理解释，其起诉主张建行调丰分理处赔偿其因银行卡被盗刷损失157969.51元，但没有提供足以证明涉案的银行卡发生上述交易为伪卡交易的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求理据不充分，本院不予支持；建行调丰分理处上诉主张应驳回罗素芬的诉讼请求并承担本案的全部案件受理费有理，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理欠妥，本院予以纠正。建行调丰分理处的上诉主张理由成立，本院予采纳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第641号民事判决；
二、驳回罗素芬的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费各3459元，合计6918元，均由罗素芬负担。中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处所交的二审案件受理费3459元，由罗素芬直接退回给中国建设银行股份有限公司湛江调丰分理处。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟玲
审 判 员 黎振华
代理审判员 卢珍桥
二〇一六年六月十四日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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