河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终4106号
上诉人（原审被告）：江西顺凯实业有限公司。
法定代表人：胡红献，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡红雄，江西东鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林州市爱华玻璃制品有限公司。
法定代表人：李爱霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石明庆，河南奥博律师事务所律师。
原审被告：胡国伟。
委托诉讼代理人：胡红雄，江西东鸿律师事务所律师。
上诉人江西顺凯实业有限公司（以下简称江西顺凯公司）因与被上诉人林州市爱华玻璃制品有限公司（以下简称林州爱华玻璃公司）及原审被告胡国伟承揽合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院2016年9月8日作出的（2016）豫0581民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
江西顺凯公司上诉请求：撤销林州市人民法院（2016）豫0581民初2358号民事判决第二项，改判上诉人不承担30万元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：被上诉人没有证据证明钢架主体没有完工，被上诉人已支付设备款现金38万元，转付钢材款17万元、转付变压器和配电柜款8.1万元，共计63.1万元，按约定，钢架主体完成后被上诉人应当支付36万元，而其仅支付了27.1万元，被上诉人未按约付款构成违约。一审判决没有考虑上诉人实际支出40多万元的事实，分配举证责任不当，认定上诉人完成设备投资为8万元的事实错误。
林州爱华玻璃公司辩称，江西顺凯公司主张支出40多万元费用没有依据，也没有钢架主体已经完工的证据。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
胡国伟述称，同意江西顺凯公司的上诉意见。
林州爱华玻璃公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方于2015年5月4日签订的“玻璃制品窑炉烟气除尘、脱硝设备加工制作，安装合同书”及2015年5月8日签订的“补充协议”；2、二被告共同返还原告合同预付款38万元，并赔偿损失12万元（待鉴定机构评估损失后变更请求）；3、诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月4日，原、被告双方签订《玻璃制品窑炉烟气除尘、脱硝设备加工制作、安装合同书》，就玻璃制品窑炉的除尘、脱硝、工程委托被告承包加工制作、安装及调试并要求达到国家及地方对玻璃窑炉烟气的排放标准。双方就此事达成以下约定：一、二、…五、施工工期：65天（雨天除外）；六、工程总造价：壹佰贰拾万元整。其中SCR脱硝价108万元，电除尘器价12万元；七、付款方式：1、合同签订后付30%用于乙方（江西顺凯公司）购买钢材但货款由甲方（林州爱华玻璃公司）直接付给钢材供应商，购完钢材剩余部分付给乙方；2、钢架主体完成后付20%；3、全部完工验收前付10%；4、环保验收合格后30%；5、余款10%在保质期一年内付清。签订合同后1个星期内开工。……。2015年5月8日，双方又签订补充协议，约定将付款方式中第二条“钢架主体完成后付20%改为30%”。合同签订后，2015年5月12日原告付钢材款5万元、5月13日支付被告20万元、5月22日付钢材款10万元、6月11日支付被告18万元、7月22日支付钢材款2万元。2015年7月20日被告人员撤走。2015年9、10月，应被告提供商家原告两次支付变压器、配电柜款8.1万元。此后涉案承揽工程彻底停工。2016年5月8日，原告通知二被告解除合同，主要内容为：原告按约支付被告30%，在钢架主体未全部完工的情况下应被告要求又支付18万元，应被告要求支付变压器、配电柜款8.1万元，共支付被告63.1万元。由于被告不能在约定的期限完工，也不采取补救措施构成违约。对于原告预付的38万元被告应予返还，并赔偿损失。一审法院认为，本案是承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。关于原、被告双方谁构成违约问题。2015年5月4日双方签订的合同约定签订合同后1个星期内开工，施工工期65天（雨天除外），即按2015年5月11日开工计算再加上65天，工期应到2015年7月16日完工；工程总造价为壹佰贰拾万元整；付款方式是合同签订后付30%，钢架主体完成后再付30%。庭审中被告辩称，2015年6月份被告已将设备钢架主体完工，原告应支付被告60%的工程款计72万元，即便按照原告陈述的支付了63.1万元，也没有达到约定的付款金额，原告违约。而原告诉称，按被告要求原告陆续支付款项且超付，被告在2015年7月16日完工工期内根本不可能完工，至今未完成钢架主体。双方各执一词，据此，工期延误及无法完工已是不争的事实，且目前已无法确认钢架主体是否完工，什么时间完工，2015年10月15日被告提供商家要求原告支付变压器、配电柜款8.1万元，说明双方就工期内不能完工及支付设备款不再按订立的合同严格履行。原、被告均未提供钢架主体是否完工的有力证据，双方均有过错，均有违约。关于如何返还预付设备款。原告支付的63.1万元中，其中17万元钢材及8.1万元变压器、配电柜原告已用或存放于原告厂内，被告不再返还。被告为玻璃窑炉设备钢架主体的建设投入了人力，付出了劳动，应将实际完成工程量从收到的环保设备款中扣除后，剩余部分返还原告。庭审中，原告认可建钢架主体和脱硫塔部分安装投入人工工资约3.5万元，可从38万元中扣除，其余应当返还。被告认可投入大约15万元左右。一审法院庭审中释明被告是否对所做钢架主体投入做评估鉴定，做的钢架工程量和脱硫塔部分是否需要进行价值鉴定，被告答应七日内商量后再定，现期限已过被告未申请鉴定。根据图纸中钢架工程量大小，参照被告投入人工的数量（多时5人少时2人）及天数（70天），结合双方都不再要求鉴定的情况，酌定被告完成的钢架和脱硫塔部分安装投资为8万元。剩余30万元，由于合同无法继续履行，被告应返还原告。被告胡国伟在本案中受被告顺凯公司雇佣，系职务行为，不应承担民事责任。原告诉请中要求被告赔偿停业损失12万元。由于其放弃评估鉴定，要求赔偿损失，证据不足，不予支持。判决如下：一、解除原被告于2015年5月4日签订的《玻璃制品窑炉烟气除尘、脱硝设备加工制作、安装合同书》及2015年5月8日签订的《补充协议》；二、被告江西顺凯实业有限公司于本判决生效后十日内返还原告林州市爱华玻璃制品有限公司预付设备款30万元；三、驳回原告林州市爱华玻璃制品有限公司的其它诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告负担3000元，被告负担5800元。
本院二审期间，上诉人江西顺凯公司及被上诉人林州爱华玻璃公司均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，江西顺凯公司为林州爱华玻璃公司加工制作、安装玻璃制品窑炉烟气除尘、脱硝设备并在2015年5月4日签订有《合同书》，双方因在履行合同过程中产生纠纷并相互指责对方违约，由于双方当事人均没有提供本案钢架主体是否完工的有效证据，且经一审法院释明，江西顺凯公司与林州爱华玻璃公司均没有在指定的期限内提交对本案钢架主体投入、钢架主体工程量和脱硫塔部分的价值进行司法鉴定申请，一审法院依据双方当事人在庭审中的陈述和图纸中钢架工程量的大小并参照江西顺凯公司投入人工的数量及天数，酌定本案的钢架主体和脱硫塔部分安装投资为8万元，据此判决江西顺凯公司返还林州爱华玻璃公司30万元预付设备款，符合法律规定。江西顺凯公司上诉称不应返还林州爱华玻璃公司30万元预付设备款的理由、证据不足，本院不予支持。
综上所述，江西顺凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人江西顺凯实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一六年十二月七日
书记员 宋 涛