四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民提字第106号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审第三人、二审上诉人）：达州市华鑫商贸有限公司，住所地四川省达州市通川区马河沟。
法人代表人：郑德山，经理。
委托代理人：谭明德，男。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：饶明成，男。
委托代理人：黄承志，四川绥定律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：徐永达，男。
委托代理人：黎家春，四川渝达律师事务所律师。
申诉人达州市华鑫商贸有限公司（简称华鑫商贸公司）因与被申诉人徐永达、饶明成保证合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2012）达中民终字第353号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2013年4月18日作出川检民行抗（2013）43号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年6月5日作出（2013）川民抗字第63号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员周益频出庭。申诉人华鑫商贸公司的委托代理人谭明德、被申诉人饶明成的委托代理人黄承志、被申诉人徐永达的委托代理人黎家春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月14日，一审原告饶明成起诉至达州市通川区人民法院称，2009年2月13日由徐永达牵头，饶明成与华鑫商贸公司签订了《土石方工程内部承包责任制协议书》（简称《承包协议》），根据该协议，饶明成于2009年2月14日向华鑫商贸公司交付了该工程安全保证金20万元，华鑫商贸公司出具了收据。尔后，由于华鑫商贸公司的原因，致使该协议未能履行。为此，饶明成多次向华鑫商贸公司及徐永达催收安全保证金。2009年10月16日徐永达出具书面《承诺书》，承诺该保证金定于2009年10月25日之前退给饶明成，如果到期饶明成收不到款，由保证人徐永达负责全额付清。如果到期本人没付，除必须支付20万元保证金外，还必须赔偿饶明成自工程合同签订之日（2009年2月14日）到现在所发生的一切相关费用和经济损失。2009年10月27日，华鑫商贸公司向饶明成退还了2万元安全保证金。2011年3月，华鑫商贸公司再次向饶明成退还保证金2万元，尚欠保证金16万元未归还。饶明成多次找徐永达协商退还无果。故请求判令徐永达偿付饶明成预付工程保证金16万元及资金占用利息（从2009年10月25日起按中国人民银行同期商业贷款利率计息至执行完毕时止）。
徐永达辩称，其没有收到饶明成的款项，饶明成与华鑫商贸公司签订合同并出具收条与其无关。2009年8月华鑫商贸公司法定代表人向其告知，广安有几百方土石方的工程，要求交20万元保证金。此后其向魏传益告知此事，魏传益找到饶明成。同年8月中旬，饶明成与华鑫商贸公司经理郑德山签订合同，并向华鑫商贸公司缴纳了20万元保证金。因饶明成称不认识我们，要求魏传益提供担保。据此，其和魏传益与饶明成签订了《广安市代市镇新桥工业园区真空盐基地土石方工程承包担保协议》（简称《担保协议》）。因至2010年工程仍未开工，后应饶明成要求向其出具了《承诺书》。此后，华鑫商贸公司先后向饶明成退款4万元并支付了部分利息。现华鑫商贸公司经理郑德山同意用门市向饶明成作抵押。
华鑫商贸公司辩称，徐永达系自愿担保，且华鑫商贸公司对此亦不知情，其与饶明成签订《协议》，华鑫商贸公司只能按约承担银行存款利息，徐永达向一审法院申请追加华鑫商贸公司承担责任于法无据。此外，其与饶明成签订的合同继续有效，保证金不能退还。
达州市通川区人民法院一审查明，2009年2月13日，饶明成经徐永达和案外人魏传益介绍与华鑫商贸公司签订了《承包协议》，主要约定：一、工程项目：广安市代市镇新桥工业园区真空制盐基地。二、工程地点：广安市代市镇。三、承包合同内容：土石方挖运回填，总承包方量110万立方米左右，每立方米9元，包括一公里以内的运输费，从第二公里开始，另加运费每立方米1.5元，依次类推，不含碾压、不含放炮。四、开工时间：2009年3月8日，竣工时间：2009年11月8日（除人力不可抗的情况下，工程工期顺延）……另约定，该工程安全保证金共计20万元，签订合同时一次性缴清，工程完工后，一次性退还。若该工程超过上述进场时间，按银行贷款利率计息。同日，饶明成与徐永达、案外人魏传益签订了一份《担保协议》，主要约定：一、担保责任：担保方需承担承包方向华鑫商贸公司所缴纳的20万元保证金的风险，如承包方不能进场施工，或所缴保证金被骗，全权由担保方负责赔偿承包方所缴保证金及因此而造成的其他经济损失。二、承包方应尽事宜：在工程第一期拨款时，支付担保方10万元劳务费，在工程第二期拨款时，支付担保方剩余劳务费5万元，总计15万元等。协议签订后，饶明成于2009年2月14日向华鑫商贸公司缴纳保证金20万元。由于华鑫商贸公司未按协议履行义务，饶明成至今未进场。2009年7月16日，饶明成与华鑫商贸公司签订《协议》，主要约定：华鑫商贸公司于2009年2月13日发包给饶明成广安市代市镇新桥工业园区真空制盐基地的土石方工程，至今未进场施工，其情况属广安的手续未完善（国土规划等批文），现订立以下退款协议：一、华鑫商贸公司于2009年8月20日一次性付清饶明成所交的安全保证金20万元。二、若华鑫商贸公司未按此协议支付安全保证金，按银行存款利息计算等。嗣后，华鑫商贸公司先后两次向饶明成退还了保证金4万元，尚余16万元未付，徐永达和案外人魏传益亦未尽担保义务。2009年10月16日，饶明成作为收款人，案外人魏传益作为见证人，徐永达作为承诺人书面向饶明成出具《承诺书》，承诺原华鑫商贸公司郑德山拖欠饶明成广安市代市镇新桥工业园区真空制盐基地的土石方工程安全保证金20万元，定于2009年10月25日前退还给饶明成，如果到期，饶明成收不到款，由保证人徐永达负责全额付清。如果到期本人没付，除必须支付20万元保证金外，还必须赔偿饶明成自工程合同签订之日（2009年2月14日）到现在所发生的一切相关费用和经济损失。
达州市通川区人民法院一审认为，饶明成与华鑫商贸公司签订的《承包协议》、《协议》，饶明成与徐永达及案外人魏传益签订的《担保协议》及徐永达出具的《承诺书》，均系当事人的真实意思表示，应予确认。华鑫商贸公司没有按照协议的约定完全履行义务，损害了饶明成的合法权利，故应由其承担归还饶明成保证金的全部民事责任。至于华鑫商贸公司辩称，是否应追加华鑫商贸公司的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第五十六条“……对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，原审法院追加华鑫商贸公司参加本案诉讼活动，符合法律规定，华鑫商贸公司就此提出的抗辩理由，没有法律依据，不应支持。徐永达及案外人魏传益在饶明成与华鑫商贸公司签订《承包协议》时，自愿作为保证人，此后，徐永达又以书面方式承诺，若华鑫商贸公司到期不还，由其负责全额付清，并赔偿相关经济损失，说明徐永达自愿承担保证责任，并自愿放弃由案外人魏传益作为共同保证人，同时，亦是对《担保协议》的变更或补充，故对双方的民事行为应予以确认。因徐永达承诺若华鑫商贸公司到期不还保证金，由其负责全额付清，并赔偿相关经济损失，故该约定应视为一般保证，徐永达应当承担相应的保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，达州市通川区人民法院于2012年2月27日作出（2011）通川民初字第2675号民事判决：一、华鑫商贸公司于判决生效后十日内归还饶明成预付工程保证金16万元及利息（从2009年10月25日起按中国人民银行规定的同期存款利率计息至付清时止）；二、徐永达承担补充赔偿责任。如果徐永达未按该判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由华鑫商贸公司负担（饶明成已垫支，执行时一并支付给饶明成）。
华鑫商贸公司不服一审判决，向四川省达州市中级人民法院提起上诉称，《承包协议》应当继续履行，若要退还保证金，饶明成应当承担10%的违约金，徐永达无权申请追加华鑫商贸公司为本案当事人。请求撤销原判，依法改判。
四川省达州市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
四川省达州市中级人民法院二审认为，2009年7月16日，华鑫商贸公司的法定代表人郑德山与饶明成签订的《协议》约定，华鑫商贸公司于2009年8月20日一次性付清饶明成所交的安全保证金20万元，若华鑫商贸公司未按此协议支付安全保证金，按银行存款利息计算，证明双方对保证金的退还事宜已达成一致意见，华鑫商贸公司应当按照约定履行退款义务，华鑫商贸公司认为饶明成应当承担10%的违约金的上诉理由不能成立。原一审法院认定徐永达应承担一般保证责任，饶明成就此未提出上诉，二审法院予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，华鑫商贸公司应对本案债务先行履行，原一审法院追加华鑫商贸公司为本案当事人符合法律规定。综上，华鑫商贸公司的上诉理由不能成立。据此，四川省达州市中级人民法院于2012年6月7日作出（2012）达中民终字第353号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由华鑫商贸公司负担。
四川省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实错误，适用法律不当。一、二审判决认定徐永达承担一般保证责任不当。徐永达出具的《承诺书》虽未明确载明由徐永达承担一般保证责任或连带保证责任，但该《承诺书》的具体内容应当理解为徐永达承诺承担连带保证责任，即使从《承诺书》不能判断出徐永达系承担一般保证责任还是连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，徐永达理应承担连带保证责任。二、一审法院追加华鑫商贸公司为无独立请求权的第三人错误。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”据此，一审法院应通知债务人华鑫商贸公司作为共同被告参加诉讼，而不是追加其为无独立请求权的第三人参加诉讼。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”原一审法院把华鑫商贸公司追加为无独立请求权的第三人，而未按上述司法解释的规定通知其作为被告参加诉讼，剥夺了华鑫商贸公司的相关诉讼权利，故请求依法再审。
本院再审过程中华鑫商贸公司称，除与检察院抗诉意见一致外，还认为华鑫商贸公司对徐永达出具的《承诺书》并不知情，饶明成的代理人也陈述徐永达应承担连带责任，《承诺书》对保证的内容虽表达了承担连带责任保证的含义，但文字上表述不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应认定徐永达系承担连带责任保证。因徐永达承担的是连带责任保证，因此，仅原告有权选择是否起诉华鑫商贸公司，徐永达无权申请追加华鑫商贸公司参与诉讼，故原审程序违法。此外，饶明成未能进场并非华鑫商贸公司原因，《承包协议》并未终止，饶明成违约，应承担10%的违约金，请求依法改判由徐永达承担保证责任，华鑫商贸公司在本案中不应承担责任，徐永达应另案起诉华鑫商贸公司。
徐永达辩称，一、《承诺书》明确载明，华鑫商贸公司拖欠饶明成安全保证金20万元，定于2009年10月25日前退还给饶明成，如果到期饶明成收不到款，由保证人徐永达负责全额付清。上述关于保证责任的约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，因此，上述关于徐永达的担保责任的约定内容并不符合《中华人民共和国担保法》第十八条承担连带责任保证的条件，也不属该法第十九条规定的保证方式没有约定或者约定不明确的情形，故原一、二审判决依据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，认定徐永达承担一般保证责任正确。二、本案查明的事实是华鑫商贸公司尚欠饶明成保证金16万元，且华鑫商贸公司的法定代表人郑德山与饶明成签订《协议》，约定由华鑫商贸公司退款，故本案的审理结果与华鑫商贸公司有法律上的利害关系，一审法院根据徐永达的申请和本案的事实，依照《中华人民共和国担保法》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第五十六条的规定追加华鑫商贸公司为本案无独立请求权的第三人参加诉讼正确。请求驳回华鑫商贸公司的申诉请求，依法维持原判。
饶明成辩称，饶明成起诉时，因找不到华鑫商贸公司，故只起诉了徐永达，但一审第二次庭审时已要求华鑫商贸公司承担清偿责任。依照法律规定，徐永达应当承担连带责任，一审判决徐永达承担补充责任不当，因饶明成认为此判决并未影响其权利，故未提起上诉。
本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。
另查明，《承包协议》的内容除原一、二审查明事实外，还约定，若单方违约，违约方按总造价10%的违约金付给守约方。此外，饶明成起诉时的诉讼请求除前述请求外，还要求徐永达偿付饶明成因该工程及催收欠款所产生的差旅费，并承担相应的诉讼费用，但审理过程中，饶明成当庭对赔偿差旅费的诉讼请求申请撤诉，一审法院口头裁定准许撤诉，后该案由简易程序转为普通程序。2012年2月9日该案第二次开庭审理时，饶明成陈述：“我们放弃了差旅费的诉讼请求，要求第三人承担清偿责任”。
本院再审认为，本案的争议焦点为徐永达在本案中承担何种保证责任及一审法院追加华鑫商贸公司为第三人程序是否违法的问题。
关于徐永达在本案中承担何种保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，据此，保证人承担一般保证的前提条件是债务人“不能”履行债务，而根据该条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，“不能”履行债务是指，债务人客观上不能履行或者履行不能时，即债务人客观上不具备履行债务的能力，其具体表现是经过诉讼或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的情形，相应的评价标准应是客观的，而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”，故债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”抑或是否具有先诉抗辩权是区分一般保证和连带责任保证的最重要标志。经审理查明，徐永达在本案中就保证责任方式问题先后有两种表述，一是《担保协议》约定，担保方需承担承包方向华鑫商贸公司所缴纳的20万元保证金的风险，如承包方不能进场施工，或所缴保证金被骗，全权由担保方负责赔偿承包方所缴保证金及因此而造成的其他经济损失。二是徐永达以出具《承诺书》的方式向饶明成承诺，如果到期收不到款，由其负责全额付清。上述关于保证责任方式的具体内容，虽无徐永达承担“连带责任”的明确约定，但从《担保协议》及《承诺书》的具体内容分析，应当理解为只要债务人主观上不还款，徐永达即应按承诺“负责全额付清”，而并不以必须先经过审判或仲裁为前提，即并无债务人客观上“不能”履行时才由其承担保证责任的意思表示，且根据徐永达设立《担保协议》及出具《承诺书》时的本意亦推不出为一般保证责任。故徐永达设立担保时的保证责任方式应视为连带责任保证。此外，即使从《担保协议》、《承诺书》不能判断出徐永达承担保证责任的方式系一般保证还是连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，亦应推定为承担连带责任保证，故原一、二审判决认定徐永达的保证责任方式为一般保证错误，检察机关就此提出的抗诉理由成立，本院应予支持。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，据此，徐永达在承担保证责任后，有权向华鑫商贸公司追偿，故华鑫商贸公司认为其在本案中不应承担责任，徐永达应另案起诉华鑫商贸公司的主张本院不予支持。
关于一审法院追加华鑫商贸公司为第三人程序是否违法的问题。本院认为，因徐永达在设立保证合同时未明确约定保证人承担连带责任，依照前述最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第53条的规定，一审法院应当通知被保证人华鑫商贸公司作为共同被告参加诉讼，故一审法院依据徐永达的申请追加华鑫商贸公司为本案第三人确有不当。检察机关抗诉认为原一、二审法院错列华鑫商贸公司为第三人的理由成立，本院应予支持。本院注意到，《承包协议》未履行的原因并非由饶明成违约所致，且该协议也无法继续履行，故华鑫商贸公司认为饶明成违约，应承担10%的违约金的主张，本院不予支持，二审法院就此认为华鑫商贸公司的理由不能成立并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销四川省达州市中级人民法院（2012）达中民终字第353号民事判决；
二、维持达州市通川区人民法院（2011）通川民初字第2675号民事判决第一项，即“达州市华鑫商贸有限公司于判决生效后十日内归还饶明成预付工程保证金16万元及利息（从2009年10月25日起按中国人民银行规定的同期存款利率计息至付清时止）”；
三、变更达州市通川区人民法院（2011）通川民初字第2675号民事判决第二项“徐永达承担补充赔偿责任”为：“徐永达对上述第二项确定的达州市华鑫商贸有限公司的付款义务承担连带清偿责任，徐永达在承担相应的保证责任后有权向达州市华鑫商贸有限公司追偿”。
如果达州市华鑫商贸有限公司及徐永达未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案第一审案件受理费3500元，由达州市华鑫商贸有限公司、徐永达各承担1750元；本案第二审案件受理费3500元，由达州市华鑫商贸有限公司、徐永达各承担1750元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 牟桂红
代理审判员 何 雪
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张凌燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。