湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湘高法刑三终字第273号
原公诉机关湖南省怀化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋亮，男，1983年10月6日出生于湖南省洪江市，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于湖南省新晃侗族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）肖树军，男，1981年10月27日出生于湖南省洪江市，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于湖南省新晃侗族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）舒胜，男，1985年12月18日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于湖南省新晃侗族自治县看守所。
辩护人向某某，湖南鹤州律师事务所律师。
原审被告人张亮平，男，1968年2月26日出生于湖南省邵阳市双清区，汉族，初中文化，无职业。2001年2月26日因犯运输毒品罪被本院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产五千元。2010年2月8日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于湖南省新晃侗族自治县看守所。
辩护人颜某，湖南省法律援助中心律师。
湖南省怀化市中级人民法院审理湖南省怀化市人民检察院指控原审被告人张亮平犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人蒋亮犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人肖树军犯贩卖毒品罪、窝藏、转移毒品罪，原审被告人舒胜犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年五月二十日作出（2014）怀中刑一初字第36号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋亮、肖树军、舒胜均不服，向本院提出上诉。湖南省法律援助中心应本院通知，指派律师颜佩为张亮平提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省怀化市中级人民法院认定，2013年3月间，被告人蒋亮分3次共卖给郭某、王某麻古10颗及1小包、冰毒0.8克及1小包。被告人舒胜欲贩卖毒品牟利，遂联系被告人肖树军购买1千克K粉，肖树军又找到被告人蒋亮，蒋亮再与被告人张亮平联系。同月11日凌晨1时许，张亮平携带3千克K粉从邵阳市回怀化市后，舒胜通过肖树军、蒋亮向张亮平购买了K粉1包，肖树军、蒋亮分别赚取差价2000元、3000元。同日，蒋亮亦向张亮平购买了1包K粉，与其携带的204克K粉藏于肖树军租房的沙发下。肖树军发现后，将K粉转移并藏匿于其租房楼下的湘N56E**号摩托车的坐垫内。当日凌晨2时许，公安民警在怀化市鹤城区红星路中国建设银行宿舍楼下将张亮平抓获，从其携带的挎包内查获K粉1000克，氯胺酮含量为85.57％，随后又在张亮平租房内查获麻古109.75克，冰毒101.48克及摇头丸8.19克。当日，公安民警分别在怀化市鹤城区尚品国际小区3栋电梯口、湖天开发区碧桂苑小区将蒋亮、肖树军抓获。次日下午6时许，公安民警根据肖树军供述，从肖树军的湘N56E**号摩托车坐垫内查获蒋亮的两包K粉，分别重994.58克、204克，氯胺酮含量为85.68%。2013年3月13日晚，公安民警在怀化市鹤城区红星大桥旁晨龙迷你酒店将舒胜抓获，后在舒胜租房内查获K粉903.32克，氯胺酮含量为85.54%。原判认定上述事实的证据有物证鉴定报告，证人证言，物证，书证，被告人的供述等。据此，湖南省怀化市中级人民法院判决：一、被告人张亮平犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产八万元。二、被告人蒋亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产五万元。三、被告人肖树军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。四、被告人舒胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。
上诉人蒋亮上诉提出介绍肖树军购买K粉未牟利，其行为构成非法持有毒品罪；未取走张亮平留在肖树军租房的K粉，系犯罪未遂，原判量刑过重。
上诉人肖树军上诉提出帮助舒胜购买毒品未牟利；没有窝藏、转移毒品的主观故意；有立功表现，原判量刑过重。
上诉人舒胜上诉提出购买K粉吸食，其行为构成非法持有毒品罪，原判量刑过重。其辩护人提出了相同辩护意见。
原审被告人张亮平的辩护人辩称：认定张亮平向蒋亮、肖树军贩卖毒品的证据不足，张亮平的行为构成非法持有毒品罪，且毒品未流入社会，原判量刑过重。
经审理查明：
2013年3月间，原审被告人张亮平贩卖、运输甲基苯丙胺（冰毒）101.48克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）109.75克、氯胺酮（俗称“K粉”）2897.9克、3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺片剂（以下简称MDMA片剂，俗称“摇头丸”）8.19克，其中，查获甲基苯丙胺101.48克、甲基苯丙胺片剂109.75克、氯胺酮1000克、MDMA片剂8.19克；上诉人蒋亮贩卖氯胺酮2101.9克、甲基苯丙胺0.4克及甲基苯丙胺片剂11粒，其中，查获氯胺酮1198.58克；上诉人肖树军贩卖氯胺酮903.32克，窝藏、转移氯胺酮1198.58克；上诉人舒胜非法持有氯胺酮903.32克。具体犯罪事实如下：
1、2013年3月6日23时许，蒋亮在怀化市鹤城区湖天开发区维度宾馆门口以500元的价格卖给郭某0.4克甲基苯丙胺和5粒甲基苯丙胺片剂。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）中国联通网络通信有限公司新晃县分公司出具的通话详单，2013年3月6日23时许，蒋亮手机号码1850745****与郭某手机号码1539980****通话两次。
（2）证人郭某的证言：2013年3月7日晚8时许，他在怀化市鹤城区湖天开发区维度宾馆门口以500元的价格向蒋亮购买了0.4克冰毒和6粒麻古。他用手机号码1539980****与蒋亮手机号码1850745****联系购买毒品。
（3）上诉人蒋亮的供述：2013年3月7日晚8时许，他在怀化市鹤城区湖天开发区维度宾馆门口卖给郭某0.5克冰毒和5粒麻古。他的手机号码是1850745****。
2、2013年3月8日21时许，蒋亮在维度宾馆710房间以500元的价格卖给郭某6粒甲基苯丙胺片剂。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）中国联通网络通信有限公司新晃县分公司出具的通话详单，2013年3月8日21时许，蒋亮手机号码1850745****与郭某手机号码1539980****通话一次。
（2）证人郭某的证言：2013年3月9日下午3时许，他在维度宾馆710房间门口向蒋亮购买了0.4克冰毒和6粒麻古。他用手机号码1539980****与蒋亮手机号码1850745****联系购买毒品。
（3）上诉人蒋亮的供述：2013年3月9日，他在维度宾馆710房间卖给郭某8粒麻古。他的手机号码是1850745****。
3、舒胜系吸毒人员，于2009年5月开始长期吸食毒品。2013年3月6日，舒胜要肖树军帮忙购买1千克氯胺酮，肖树军遂联系蒋亮，蒋亮又与张亮平约定以2.6万元的价格购买1千克氯胺酮。后蒋亮告知肖树军1千克氯胺酮价格为2.9万元，肖树军又告知舒胜价格为3.1万元。3月8日晚，舒胜将3.1万元购毒款交给肖树军。3月11日凌晨1时许，张亮平携带3包氯胺酮从邵阳市回怀化市后，在肖树军家中以2.6万元每千克的价格卖给蒋亮、肖树军各1包氯胺酮，肖树军交给蒋亮2.9万元后，蒋亮连同自己的2万元，共4.9万元付给张亮平，尚欠3000元。随后，肖树军将其所购毒品送给了舒胜，蒋亮将其购买的1包氯胺酮和其随身携带的204克氯胺酮藏在肖树军租房的沙发下。肖树军发现蒋亮所藏氯胺酮后，转移并藏匿于其租房楼下的湘N56E**号摩托车的坐垫内。当日凌晨2时许，公安民警在怀化市鹤城区红星路中国建设银行宿舍楼下将张亮平抓获，从其随身挎包内查获氯胺酮1000克，含量为85.57％，随后又在张亮平的租房内查获甲基苯丙胺101.48克，甲基苯丙胺片剂109.75克，MDMA片剂8.19克。当日，公安民警在怀化市鹤城区尚品国际小区3栋电梯口、湖天开发区碧桂苑小区将蒋亮、肖树军抓获。次日下午6时许，公安民警根据肖树军供述，从其湘N56E**号摩托车的坐垫内查获蒋亮藏匿在肖树军家中的两包氯胺酮，分别重994.58克、204克，含量为85.68%。2013年3月13日晚，公安民警在怀化市鹤城区红星大桥旁晨龙迷你酒店将舒胜抓获，并于次日晚8时许，在舒胜的租房内查获氯胺酮903.32克，含量为85.54%。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
（1）新晃侗族自治县公安局检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称量笔录及照片，2013年3月11日凌晨2时许，新晃侗族自治县公安局民警在怀化市鹤城区红星路中国建设银行宿舍楼下将张亮平抓获，从其随身挎包内查获K粉疑似物1包，重1000克，现金57980元。后该局民警从怀化市鹤城区张亮平的租房内查获冰毒疑似物3包，重101.48克，麻古疑似物9包，重109.75克，摇头丸疑似物1包，重8.19克。同月14日晚8时许，该局民警在怀化市鹤城区舒胜的租房内查获K粉疑似物7包，重903.32克。
（2）新晃侗族自治县公安局提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单、称量笔录及照片，2013年3月12日下午6时许，新晃侗族自治县公安局民警根据肖树军供述，从怀化市鹤城区湖天开发区碧桂苑小区1栋楼梯间的湘N56E**号摩托车坐垫内查获K粉疑似物两包，分别重994.58克、204克。
（3）怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2013）115、319号物证检验报告：从张亮平身上查获的1000克K粉疑似物中检出氯胺酮成分，含量为85.57％；从张亮平租房内查获的109.75克麻古疑似物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，从101.48克冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分，从8.19克摇头丸疑似物中检出氯胺酮及咖啡因成分。
（4）怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（理化）字（2013）120、321号物证检验报告：从湘N56E**号摩托车的坐垫内查获的2包K粉疑似物中检出氯胺酮成分，含量为85.68％；从舒胜的租房内查获的7包K粉疑似物中均检出氯胺酮成分，含量为85.54％。
（5）中国移动湖南公司怀化市新晃县分公司、中国联通网络通信有限公司新晃县分公司出具的客户通话详单，2013年3月11日凌晨1时许，张亮平手机号码1557452****、1327225****与蒋亮手机号码1850745****、1511159****有多次通话、蒋亮手机号码1511159****与肖树军手机号码1511519****通话一次、肖树军手机号码1511519****与舒胜手机号码1521158****通话一次。
（6）证人杨某某的证言：2013年3月11日凌晨1时许，蒋亮和一个40岁左右的男子来到怀化市鹤城区她的家中。几分钟后，肖树军回来了。
（7）上诉人蒋亮的供述：2013年3月8日晚，肖树军说要购买1千克K粉，他便联系张亮平。张亮平给他的价格是2.6万元每千克，他告诉肖树军要2.9万元每千克。同月11日凌晨1时许，张亮平打电话要他拿货，他和张亮平到肖树军家时只有肖树军的女友在家。肖树军回来后给他2.9万元，加上他自己的2万元，他共付给张亮平4.9万元，尚欠3000元。张亮平拿出两包1千克装的K粉放在桌上后离开。肖树军拿走1包K粉后，他将剩下的1包K粉和之前张亮平给他的200克K粉样品放在肖树军家的沙发下。他的手机号码是1511159****、1850745****。
辨认笔录及照片，2013年3月12日，蒋亮在公安机关组织下，对12张不同男性正面免冠照片进行混合辨认，指出10号照片中的男子（张亮平）系向自己和肖树军贩卖毒品的“阿亮”。
（8）上诉人肖树军的供述：2013年3月6日，舒胜要他帮忙买K粉，他答应联系蒋亮。次日，他和蒋亮在维度宾馆602房间谈好K粉的价格为2.9万元每千克。后他打电话给舒胜说K粉3.1万元每千克。3月8日晚11时许，舒胜把3.1万元给他，他从中拿出2000元作为好处费。同月11日凌晨1时许，蒋亮电话约定在他家交易毒品。他到家时，蒋亮、他女朋友杨某某及一名中年男子在家中。他看见茶几上有1包K粉，蒋亮手里拿着1包K粉，并将一叠钱递给旁边的中年男子。他拿出2.9万元通过蒋亮转交给中年男子，中年男子拿到钱后离开。当晚，他将茶几上的那包K粉送到舒胜家中交给了舒胜。当日中午，他发信息问蒋亮东西拿走没有，蒋亮讲还在他家里。他在自家沙发下面找到一袋用红白两色袋子装的K粉，他将K粉放在楼下湘N56E**号摩托车坐垫内。他打电话叫蒋亮来拿，但蒋亮一直没有接电话。他使用的手机号码是1511519****。
辨认笔录及照片，2013年4月1日，肖树军在公安机关组织下，对12张不同男性正面免冠照片进行混合辨认，指出11号照片中的男子（张亮平）系在其家中与肖树军交易毒品的男子。
（9）上诉人舒胜的供述：2009年5月份，他开始吸食毒品。2013年3月6日中午，他打电话给肖树军帮忙买1千克K粉。次日，肖树军电话告诉他K粉3.1万元每千克。3月8日晚，他将3.1万元送到肖树军家里。3月11日凌晨，肖树军将1千克K粉送到他家中，他将K粉分成6小包后放在床下。他和朋友将所购的K粉吸食了70多克。2013年3月13日21时许，他与杨洪等人在怀化市鹤城区晨农迷你宾馆510房间吸食毒品时被公安机关抓获。他的手机号码是1521158****。
（10）原审被告人张亮平的供述：2013年3月11日凌晨1时许，蒋亮带他到维度宾馆附近一朋友家里，当时房内只有一女子在家。他和蒋亮坐了一会后，进来一个与蒋亮相识的瘦高个男子。他出租房门口时被抓获，公安民警从他身上查获了1千克K粉和近6万元现金。公安机关从他身上查获的K粉是他从邵阳市带到怀化市的。他的手机号码是1557452****、1327225****。
证明全案事实的证据还有：
（1）新晃侗族自治县公安局出具的抓获经过及情况说明，上诉人蒋亮、肖树军、舒胜及原审被告人张亮平均系被抓获归案；肖树军归案后协助公安机关查获了蒋亮的毒品。
（2）新晃侗族自治县公安局湘晃公禁毒尿检字（2013）第33、34、36、37号尿样检测报告，2013年3月11日，新晃侗族自治县公安局民警提取张亮平、蒋亮、肖树军、舒胜尿样后，采取胶体金分析法进行甲级安非他明类毒品筛选实验，结果均呈阳性反应。
（3）湖南省高级人民法院（2001）湘刑终字第43号刑事判决书及湖南省娄底监狱（2010）娄释字第50号释放证明书，2001年2月20日，张亮平因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五千元。2010年2月8日被刑满释放。
（4）新晃侗族自治县公安局出具的户籍资料，证明张亮平、蒋亮、肖树军、舒胜的身份、年龄等个人基本情况。
本院认为，上诉人蒋亮、肖树军违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，蒋亮贩卖氯胺酮数量大，肖树军贩卖氯胺酮数量较大。原审被告人张亮平违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖、运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输甲基苯丙胺类毒品和氯胺酮数量大。上诉人舒胜明知是毒品而非法持有，其行为构成非法持有毒品罪，且非法持有氯胺酮数量较大。肖树军明知是毒品而为犯罪分子窝藏、转移，其行为构成窝藏、转移毒品罪。肖树军一人犯数罪，依法应当数罪并罚。张亮平因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖、运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。蒋亮上诉提出介绍肖树军购买K粉未牟利，其行为构成非法持有毒品罪；未取走张亮平留在肖树军租房的K粉，系犯罪未遂，原判量刑过重的理由。经查，蒋亮多次供述介绍肖树军向张亮平购买毒品时赚取了3000元差价，且与肖树军供述相印证，认定蒋亮贩卖毒品的证据确实、充分；张亮平收取蒋亮购毒款后将毒品留给蒋亮，毒品交易已完成，系犯罪既遂，原判量刑适当。故对该上诉理由不予采纳，但原审认定蒋亮向王某贩卖毒品的事实因证据不足，本院依法不予认定，且原审认定蒋亮向郭某贩卖毒品的数量有误，应依法予以纠正。肖树军上诉提出帮助舒胜购买毒品未牟利；揭发张亮平向蒋亮的贩毒事实，主动交出蒋亮藏于其家中的K粉，有立功表现；没有窝藏、转移毒品的主观故意，原判量刑过重的理由。经查，肖树军的供述和蒋亮及舒胜均证实肖树军向张亮平购买毒品后加价贩卖给了舒胜，其行为构成贩卖毒品罪；肖树军有帮助蒋亮窝藏、转移毒品的主观故意和客观行为，其行为构成窝藏、转移毒品罪，原判根据肖树军在本案中的地位和作用，结合其立功表现对其量刑适当。故对该上诉理由不予采纳。舒胜上诉及其辩护人辩护提出舒胜购买K粉吸食，其行为构成非法持有毒品罪，原判量刑过重的理由及意见。经查，舒胜系吸毒人员，本案除舒胜供述外，现有证据不能证明其购买毒品是用于贩卖，原审认定舒胜贩卖毒品的证据不足，其行为构成非法持有毒品罪，原判定罪量刑不当，依法应予改判。故该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。张亮平的辩护人辩护提出认定张亮平向蒋亮、肖树军贩卖毒品的证据不足，张亮平的行为构成非法持有毒品罪，毒品未流入社会，原审量刑过重的意见。经查，证明张亮平贩卖毒品的证据有蒋亮和肖树军的供述，二人关于毒品交易时间、地点、毒品种类、数量和价格的供述一致，且还有两人之间通话详单予以佐证，认定张亮平贩卖毒品罪的证据确实、充分，故其被查获的毒品数量应计入贩卖数量，张亮平贩卖、运输毒品数量大，部分毒品已流入社会，且系累犯和毒品再犯，原判并无不当。综上所述，除已纠正的事实外，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对张亮平、蒋亮、肖树军的定罪准确，量刑适当，全案审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第三百四十九条第一款，第六十九条，第三百五十六条，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人蒋亮、肖树军的上诉，维持湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中刑一初字第36号刑事判决中对上诉人蒋亮、肖树军和原审被告人张亮平的判决；
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2013）怀中刑一初字第36号刑事判决中对上诉人舒胜的判决；
三、上诉人舒胜犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2013年3月14日至2016年3月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小弟
代理审判员 朱志林
代理审判员 陈 专
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 凌咏菲