云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昭中刑三终字第32号
抗诉机关云南省彝良县人民检察院。
原审被告人刘涛，男，汉族。
原审被告人沈某某，男，汉族。
彝良县人民法院审理彝良县人民检察院指控原审被告人刘涛、沈某某犯贪污罪等一案，于2014年12月24日作出（2014）彝刑初字第127号刑事判决。判决书送达后，彝良县人民检察院提出抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派检察员薛礼娥、何冬梅出庭履行职务，原审被告人刘涛、沈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，彝良县交通运政管理所（现更名为彝良县交通运输管理分局）系国家事业单位，其经费来源，从参加营业性运输的各种运输工具（含搬运、装卸）的营业总额提取管理费开支，由昭通市运政管理处统收统支，专款专用，统一平衡，调剂余缺，并要求建立健全运输管理收支的财务制度，实行收支两条线，严格收支计划。经昭通市机构编制委员会同意于2005年12月9日将县区交通运政管理所上划市交通运政管理处，实行垂直管理。实行垂直管理后，县区运政管理所工作职责、业务范围、经费管理渠道、人员编制、机构级别等维持不变。同时载明彝良县运政管理所上划人员有章云新、被告人刘涛等，2009年1月昭通市运政处属新增财政国库预算单位并办理纳入省级改革单位银行账户。从1996年以来，彝良县运政管理所利用行业监管的职务便利，将昭通驾校彝良服务�、瑞安驾校从业资格培训返还款、二级维护费用、审验证等收入不入对公账户，由出纳杨某某掌管现金，会计黄某某掌管账目的形式，在外私设小金库用于单位发放职工电话补助、单位接待等费用。每年收支经会计及出纳对账完毕后报单位领导同意后将相关账目烧毁。2007年至2014年期间，被告人刘涛利用职务之便伙同他人贪污公款，其实际所得184213元；2012年8月，被告人沈某某利用职务之便参与他人贪污公款，其实际所得4280元。
原审人民法院根据相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第九十一条、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘涛犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人沈某某�贪污罪，免予刑事处罚。三、对二被告人犯罪所得赃款予以收缴，上缴国库。
宣判后，彝良县人民检察院抗诉认为，一审判决根据被告人实际所得数额来认定个人贪污数额，属法律适用错误，导致对刘涛的量刑畸轻；未依法将被告人在判决前被指定居所监视居住和刑事拘留的日期折抵刑期。昭通市人民检察院支持抗诉并认为，起诉书指控的贪污罪第7起，刘涛等人以行政机关名义多收取的30200元，不管有没有进入单位账户，实际已由司机个人所有转为运管所管理，依法应认定为公共财物，刘涛等人利用职务之便侵吞该笔款项的行为应认定为贪污，一审判决未予认定系法律适用错误。
二审庭审中，原审被告人刘涛辩称，对“线路牌”一起原审未认定为贪污恰当，据此原审判决认定的第四起（私分代办资格证费用）、第五起（私分驾校培训返还款）�不应认定为犯罪；应以实际分得金额量刑；其有自首情节，案发后全额退赃且身患重病，请求减轻处罚。原审被告人沈某某认为，自己不清楚所分资金来源，应以实际分得的4280元认定，请求维持原判。出庭履行职务的检察员认为，一审判决部分事实认定错误、部分适用法律不当。事实认定方面，一审判决认为起诉书指控的第七起系乱收费，不构成犯罪错误；在法律适用上，原判以个人实际分得金额为贪污金额属适用法律错误；对刘涛的指定居所监视居住等未依法折抵刑期。提请本院依法纠正。
经审理查明：
1、2007年5月11日，原审被告人刘涛与章云新、胡鑫、冯某、杨某某、黄某某（五人均另处）利用掌管单位小金库资金的职务便利，将小金库资金10006.92元以路查补助的名义进行私分，刘涛、章云新、胡鑫、冯某、黄某某每人分得1667元，杨某某�得1671.92元。
2、2009年9月，彝良县运政管理所财务上划，黄某某（会计）、杨某某（出纳）便报章云新等人同意后，将小金库帐内结余资金造表进行私分。杨某某、黄某某利用掌管账目的职务之便，在小金库资金实结余100200元中提取40200元后，向章云新等人谎称结余60000元，后章云新、胡鑫、黄某某、杨某某、冯某和原审被告人刘涛将该60000元私分，每人分得10000元；黄某某、杨某某又将提取的40200元均分。
3、2009年11月26日，原审被告人刘涛和胡鑫、黄某某、冯某利用职务之便，共谋将彝良县大修厂返还给彝良县运政管理所的评定费用11160元不入账进行私分，每人分得2790元。
4、2010年1月11日，原审被告人刘涛和章云新、胡鑫、冯某、黄某某利用职务之便，将昭通驾校彝良服务站、瑞安驾校返还给彝良县运政管理所的代办资格证费用55430元不入账进行私分，每人分得11086元。
5、2006年原审被告人刘涛和章云新、胡鑫与瑞安驾校、昭通驾校彝良服务站先后商定将从业资格培训交由两家驾校办理，利润按比例提成给彝良县运政管理所。2010年4月，刘涛向瑞安驾校法人刘林权借款5000元，二人商议从2010年该驾校返还给彝良县运政管理所的从业资格培训款项中扣除此借款。2010年底，该驾校将2010年的返还款49000元交给刘涛，刘涛将上述54000元占为己有。2011年至2014年期间，刘涛将两家驾校返还给彝良县运政管理所的223050元不入帐进行私分，章云新分得57680元，胡鑫分得57700元，刘涛分给昭通驾校彝良服务站站长邹品山3000元后，将其余104670元占为己有。案发后，经刘涛、章云新、胡鑫商议，将71000元退回两家驾校，其中刘涛退27620元、章云新退21680元、胡鑫退21700元。
6、2012年昭通市运政管理处将�良县中巴车四年一换的线路牌发放至彝良县运政管理所，并要求每块线路牌收取200元费用上交昭通市运政管理处。后原审被告人刘涛和章云新、胡鑫、蒋剑商议将该中巴车线路牌交给昭交集团彝良县分公司发放，并要求该公司每块线路牌收取400元的费用。2012年11月，蒋剑到昭交集团彝良县分公司共收取151块线路牌费用60400元后，以赞助形式上交给道路运输协会30200元，结余款项30200元被刘涛与章云新、胡鑫、蒋剑、冯某不入账进行私分，除蒋剑分得6200元外，其余每人分得6000元。
7、2012年8月，原审被告人沈某某和蒋剑、王某某（另处）利用在彝良县运政管理所工作的职务便利，冒用从事个体农村客运道路运输车主刘某某（甲）、王某某、谭某某三人的名义，将国家燃油补贴款12840元套取后进行私分，沈某某分得4280元。
刘涛系2014年4月15日主动投案�并如实供述犯罪事实；案发后刘涛、沈某某已退缴全部赃款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的提取说明、资金台账、补贴发放表等书证，证人李某某、刘某某、邹某某、秦某某等人证言，同案人章云新、胡鑫、蒋剑、冯某、黄某某、杨某某供述，原审被告人刘涛、沈某某供述等予以证实，证据来源合法，证明内容客观真实且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，刘涛、沈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利伙同他人非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。其中刘涛伙同他人贪污公款六次，参与贪污金额共计443846.92元，其个人分得赃款190213元，鉴于其有自首情节，案发后积极全额退赃，且有悔罪表现，依法可减轻处罚；沈某某参与贪污公款12840元，其个人分得赃款4280元，案发后其积极全额退赃，且�全案中属从犯，依法可免除处罚。关于刘涛伙同章云新、胡鑫、蒋剑、冯某私分线路牌费用30200元，该笔款项依法应认定为公共财产，故刘涛等人的行为应构成贪污；在共同贪污犯罪中，个人贪污数额应是个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，故原判按个人实际分得的赃款数额来认定系适用法律错误；刘涛因本案被指定居所监视居住、刑事拘留，依法应折抵刑期。检察机关的上述抗诉意见成立，但所提刘涛量刑畸轻，本院认为，原判根据相关法定、酌定量刑情节对刘涛适用减轻处罚判处五年有期徒刑符合法律规定，故该抗诉意见本院不予支持。刘涛所提原判认定的第4、5起事实属于乱收费，不属贪污等理由与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。沈某某认为应以实际分得的金额认定其贪污数额的理由于法无据，本院不予采纳。原判定性准确，审判程序合法�但认定事实及适用法律部分有误，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第七十四条和《中华人民共和国刑法》第九十一条、第九十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第四十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销彝良县人民法院（2014）彝刑初字第127号刑事判决。
二、原审被告人刘涛犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
三、原审被告人沈某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、刘涛所得赃款162593元（其贪污所得190213元，扣除已退赔驾校的27620元），沈某某所得赃款4280元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
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审判长 张雪峰
审判员 李 韬
审判员 何 涛
二〇一五年七月一日
书记员 潘 玲