贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终1196号
上诉人（原审原告）纳雍小树林煤矿，住所地纳雍县勺窝乡勺窝村。组织机构代码76139555-3。
投资人陈金华。
被上诉人（原审被告）叶涣才，男，1970年9月30日出生，汉族，山东省枣庄市山亭区号70。
上诉人纳雍小树林煤矿因与被上诉人叶涣才工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告纳雍小树林煤矿诉称：被告于2014年9月24日在我矿工作发生事故受伤。2015年6月29日，经纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出纳劳人仲案字（2015）第187号仲裁裁决书裁决由我矿支付被告一次性伤残补助金3.5万元、一次性工伤医疗补助金10212元、一次性伤残就业补助金10212元、停工留薪期原工资福利待遇2万元、住院期间的护理费2016元，停工留薪期间的工资2万元、鉴定费520元，并解除双方劳动关系。被告受伤停工留薪期3个月，就工资问题，裁决时，仅凭被告信口开河，月平均工资5000元，按此裁决让原告难以信服，被告月平均工资实为1500元，一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金问题，按照法律法规规定，只能按2014年度毕节市月平均工资3638.03元计赔。住院护理费问题，原告查看了《工伤保险条例》黔人社厅发（2011）27号文件都无住院护理费一说。故依法起诉，请求支持诉求。
原审被告叶涣才辩称：原告诉称不是事实，我工资的确有5000元，如原告有异议，应当提交工资清册，因为工资清册由原告保管，应当由原告承担举证责任，对纳劳人仲案字（2015）第187号仲裁裁决书里认定的赔偿项目没有异议，但认为计算标准不准确，请求由原告向我支付各项工伤赔偿费用共计78984元。其中一次性伤残补助金3.5万元，一次性工伤医疗补助金21828元、一次性伤残就业补助金10212元、停工留薪期间待遇2万元、住院期间护理费2400元、住院伙食补助费240元、鉴定费520元、车旅费400元并解除双方劳动合同关系。
原审经审理查明：被告于2014年7月24日开始到原告矿上上班，从事井下作业工作。同年9月24日，被告在原告矿上井下回柱时，被顶板上掉下的矸石砸伤左脚，经纳雍新立医院诊断为“左腓骨中段骨折”、“左肩部及右侧前下胸壁软组织挫伤”，住院时间共计24天。纳雍县人力资源和社会保障局于同年11月26日作出0525201415790号工伤认定决定书认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会于2015年4月24日作出NO：BJ20150402-137号鉴定结论书，鉴定为伤残十级，停工留薪期为4个月。纳雍县劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月2日作出纳劳人仲案字（2015）第187号仲裁裁决书，裁决由原告支付被告一次性伤残补助金3.5万元、一次性工伤医疗补助金10212元、一次性伤残就业补助金10212元、停工留薪期原工资福利待遇2万元、住院期间的护理费2016元，停工留薪期间的工资2万元、鉴定费520元。
本案一审争议焦点：1、被告叶涣才在原告处工作期间的月平均工资是多少；2、叶涣才因受伤所产生的损失应由谁赔偿；3、赔偿项目与赔偿标准如何计算。
原审认为，关于被告所受损伤应由谁承担赔偿责任的问题。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，矿山企业用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，承包人王友军在承包原告煤矿开采期间，无用工主体资格，所以原告应当承担用工主体责任，对被告所受损害承担赔偿责任。
关于原告月平均工资应如何认定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，原告作为用人单位，应按照《工资支付暂行规定》书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，可以推定原告是被告工资证据的持有者。由于原告未向法庭提供被告工资发放记录，被告主张其月平均工资为5000元，予以支持。因此，原告请求认定被告月平均工资为1500元的理由不成立，应予驳回。
关于被告损失赔偿项目与赔偿标准如何计算的问题。被告在原告处工作受伤，经调查认定为工伤，经鉴定为十级伤残，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者职业病”之规定，原告应支付被告各项工伤保险待遇。结合《工伤保险条例》规定，被告应享有的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，被告所享受的一次性伤残补助金为5000元／月×7个月=3.5万元；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二款，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件和《关于公布2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发（2015）17号）文件之规定，被告所享受一次性工伤医疗补助金为3638.00元／月×3个月=10914元，但被告仅主张10212元，故该项为10212元。一次性伤残就业补助金为3638.00元／月×3个月=10914元，但被告仅主张10212元，故该项为10212元；3、停工留薪期原工资福利待遇，被告月工资为5000元，停薪4个月，该项为5000元／月×4个月=2万元；4、住院期间生活补助费，结合《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）文件第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元。”的规定，被告住院24天，该项为10元／天×24天=240元；5、住院护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员”之规定，被告住院治疗24天，按一人护理，结合贵州省2014年居民服务、修理和其他服务业年平均工资?28437元，该项为28437元÷250天×24天=2729.95元，但被告仅主张2400元，故该项为2400元；6、鉴定费，结合原、被告诉辩意见，鉴定费为520元。7、车旅费，因被告未提供证据证实，不予支持。以上各项费用共计78584元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原审判决：
一、解除原告纳雍小树林煤矿与被告叶涣才的劳动关系；
二、原告纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告叶涣才各项工伤保险待遇共计78584元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告纳雍小树林煤矿负担。
上诉人纳雍小树林煤矿不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的煤矿是承包给袁玉平，王友军是袁玉平发放工资的财务人员，王友军发工资给班长后，由班长发给被上诉人，由于煤矿经常受到被上诉人骚扰，没有办法才盖章给被上诉人去进行工伤认定的。仲裁、一审法院认定被上诉人的工资是5000元无事实依据。上诉人从未发放过工资给被上诉人，上诉人根本无法提供工资册，原审适用推定认定被上诉人的月工资为5000元不公平。被上诉人的工资实为每月1500元，请二审法院查明该事实后，依法撤销原判，改判伤残补助金为1500元×7=10500元，停工留薪待遇为1500元×4=6000元，交通食宿费及住院期间护理费不予支持，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人叶涣才二审答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
二审本案争议焦点：对被上诉人叶涣才的月平均工资应如何认定？
本院认为：本案中，被上诉人叶涣才主张自己的月平均工资为5000元，未提供任何证据证明。本案中，被上诉人叶涣才亦未提供证据证明上诉人持有工资册而上诉人纳雍小树林煤矿拒不提供，原审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，推定被上诉人叶涣才的月平均工资为5000元不当。上诉人纳雍小树林煤矿主张主张叶涣才的月平均工资是1500元，亦未提供任何证据证明。关于被上诉人叶涣才的月平均工资的认定，因双方均无证据证明，本院认为以采矿业平均工资计算较为公平合理。被上诉人2014年7月24日到上诉人处上班，同年9月24日受伤，以2014年贵州省采矿业平均工资45308元计算，被上诉人叶涣才的月平均工资应认定为3775元／月。
交通食宿费，护理费是因工伤产生的必要费用，原审依法支持正确。上诉人认为不应支持，亦未提出任何事实及理由，故对其改判不支持该二项费用的上诉主张，本院不予以采纳。
经核实，被上诉人叶涣才应享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金：3775元／月×7个月=26425元；停工留薪待遇为3775元／月×4个月=15100元；一次性工伤医疗补助金为3638.03元／月×3个月=10914元，被上诉人叶涣才对该项目仅主张10212元，符合法律规定，全额支持；一次性伤残就业补助金为3638.03元／月×3个月=10914元，被上诉人叶涣才对该项目仅主张10212元，符合法律规定，全额支持；住院伙食补助费10元／天×24天=240元，护理费28437元÷365天×24天=1869.83元，鉴定费520元。以上共计：64578.83元。原审因对被上诉人叶涣才的月平均工资认定错误，导致核实的叶涣才的各项工伤保险待遇总额错误，本院予以纠正。
综上，上诉人主张原审推定被上诉人月工资为5000元不当的上诉理由成立，但其主张以1500元认定被上诉人叶涣才月平均工资的理由不成立，故对其上诉请求，本院予以部分支持。原审认定事实错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1631号民事判决第一项，第三项，即“解除原告纳雍小树林煤矿与被告叶涣才的劳动关系；驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1631号民事判决第二项，即“原告纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告叶涣才各项工伤保险待遇共计78584元”；
三、由上诉人纳雍小树林煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人叶涣才各项工伤保险待遇共计64578.83元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人纳雍小树林煤矿负担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年六月十三日
书 记 员 徐榕