中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3025号
上诉人（原审原告）比尔耶拉葡萄酒有限公司，住澳大利亚，维多利亚3006，南岸，南岸大道77号
法定代表人欧文·约翰·马龙，知识产权主管
委托代理人杨和平，北京市中伦律师事务所律师
委托代理人王晓彤，北京市中伦律师事务所律师
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委会，住中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨乐，该商标评审委员会审查员。
上诉人比尔耶拉葡萄酒有限公司(简称比尔耶拉公司)因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第486号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明:第9114022号“禾富总统特选”商标（简称申请商标），申请日为2011年2月9日，指定使用商品为第33类葡萄酒，申请人为比尔耶拉公司。
第7259839号“禾富投资HEFUINVESTMENT及图”商标（简称引证商标），申请日为2009年3月17日，注册商标专用权期限至2020年10月6日，核定使用商品为第33类葡萄酒等。
针对该申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出驳回决定。
比尔耶拉公司不服，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其理由为申请商标与引证商标不构成注册在同一种或类似商品上的近似商标，且申请商标经使用已具有较大影响力，相关公众不会混淆误认，故申请商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，应予核准注册。
经查，在商标复审程序中，比尔耶拉公司并未向商标评审委员会提交知名度证据。
在上述事实的基础上，商标评审委员会作出商评字[2013]第27173号《关于第9114022号“禾富总统特选”商标驳回复审决定书》（简称第27173号决定）。该决定认定：申请商标与引证商标构成近似商标，申请商标指定使用的葡萄酒商品与引证商标核定使用的葡萄酒等商品属于同一种或类似商品，二者并存使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。现有证据不足以证明申请商标经使用已取得与引证商标相区分的显著性。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
比尔耶拉公司不服第27173号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼称，已有案外人于2010年7月19日针对引证商标提出撤销三年不使用申请，鉴于现有证据证明引证商标确已连续三年未使用，如引证商标被依法撤销，则申请商标与引证商标已不可能造成市场混淆。因此申请商标应当在所有指定商品上予以注册。
本案诉讼中，比尔耶拉公司为证明申请商标的知名度，提交了相关证据，主要为以申请商标为关键词进行检索的图书馆检索报告，互联网搜索结果等。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于申请商标与引证商标的文字部分具有包含关系，而文字部分属于两商标的显著识别部分，故其使用在指定使用商品上易引起相关公众混淆误认。引证商标虽处于撤销程序中，但因目前尚未被生效的法律文书撤销，其仍处于有效的状态，故仍可以作为本案的引证商标使用。此外，比尔耶拉公司虽主张申请商标经过使用具有较高知名度，但现有证据尚不足以证明这一事实，相应地，亦无法证明这一使用情形足以使用相关公众将其区分。
其他商标的注册情形对本案不具有拘束力，故比尔耶拉公司认为因其他类似情形已被核准注册，本案申请商标亦应被核准注册的理由不能成立。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第27173号决定。
比尔耶拉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第27173号决定。主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标在构成元素、整体外观等方面均差异明显，无论是整体比对还是进行显著识别部分进行比对，二者不构成近似商标。原审判决和第27173号决定未充分考虑申请商标的在先使用情况和知名度，违背了商标的近似性比对原则，其结论是错误的。2、引证商标因连续三年停止使用，被案外人提出“撤销连续三年停止使用注册商标申请”。如引证商标被依法撤销，则申请商标获准注册的在先权利障碍即不存在，申请商标因此应当予以核准注册。鉴于引证商标的撤销申请结果对本案结果有重大影响，请求二审法院中止审理本案。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有申请商标、引证商标的商标档案、商标局《商标驳回通知书》、商标评审委员会第27173号决定及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标的专用权人为安徽禾富投资集团有限公司；2011年8月29日，商标局作出发文编号为ZC9114022BH1的《商标驳回通知书》；2013年8月5日，商标评审委员会作出第27173号决定。
以上事实，有引证商标的商标档案，商标局第ZC9114022BH1号《商标驳回通知书》,商标评审委员会第27173号决定在卷佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，本案被诉的第27173号决定由商标评审委员会于2013年8月5日作出。因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。申请商标由汉字“禾富总统特选”构成，与引证商标“禾富及图”的标识虽然存在差异，但申请商标与引证商标的文字部分具有包含关系，而文字部分系两商标的显著识别部分，在申请商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。比尔耶拉公司虽然提交了申请商标具有一定知名度的证据，但上述证据不足以证明相关公众可以将申请商标与引证商标区别开来。因此，申请商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会第27173号决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。比尔耶拉公司认为申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
比尔耶拉公司称有案外人对引证商标提出撤销申请，但在案证据显示，引证商标目前仍然为有效的在先注册商标，构成申请商标获准注册的在先权利障碍。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。作为对第27173号决定合法性进行审查的本案行政诉讼，不属必须中止诉讼的情形，故赫世公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。比尔耶拉公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由比尔耶拉葡萄酒有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十二月三日
书 记 员 王真宇