山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第106号
上诉人（原审原告）黑成财，男，1942年4月13日出生，汉族，农民。
委托代理人黑瑞刚，男，1967年5月14日出生，汉族。
委托代理人余勇，山东平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胶州市人民政府。
法定代表人孙永红，市长。
委托代理人刘云飞，胶州市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）胶州市胶东街道办事处。
法定代表人郭晓忠，主任。
委托代理人林雅璟，胶州市胶东街道办事处工作人员。
委托代理人唐国臣，山东汇融律师事务所律师。
上诉人黑成财因诉胶州市人民政府（以下简称胶州市政府）、胶州市胶东街道办事处（以下简称街道办事处）行政强制、行政赔偿一案，不服莱芜市中级人民法院作出的（2014）莱中行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人黑成财的委托代理人黑瑞刚，被上诉人胶州市政府的委托代理人刘云飞，被上诉人街道办事处的委托代理人林雅璟、唐国臣到庭参加了诉讼。审理过程中，为解决行政争议，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定，本院对行政赔偿部分进行了调解，因各方当事人意见差距过大，未能达成一致意见。本案依据各方当事人提供的证据和查明事实，依法进行了审理，现已审理终结。
本案行政争议由来如下：2011年12月，被告胶州市政府成立了大沽河治理工程指挥部对大沽河进行集中清理治理，原告承包林地在该清理范围。2013年4月11日，被告街道办事处对原告下达了限期拆除通知书，责令原告于2013年4月13日前自行拆除在承包土地上建设的养殖房。2013年4月28日，在双方未达成补偿协议的情况下，被告对原告承包地上的附着物实施了强制拆除。
原告黑成财诉称，其合法承包了本村位于大沽河沿岸两块土地的经营使用权，并种植了树木，建造了房屋及附属设施。被告街道办事处滥用职权下达限期拆除通知书，在双方未就补偿达成一致的情况下，违法强拆，造成我实际损失6514491元。胶州市大沽河治理工程指挥部作为胶州市政府成立的临时机构参与了强制拆除，其责任后果应该由胶州市政府承担。请求一、依法确认街道办事处作出的限期拆除通知书违法；二、确认两被告强制拆除行为违法；三、判令两被告赔偿原告经济损失6514491元。
原审法院审理查明：2003年11月15日，原告黑成财与本村胶州市胶东镇刘家店村村民委员会（现街道办事处刘家店村村民委员会）签订腊木林承包合同约定，原告承包本村村北大沽河河堤以东腊木林共45亩，以林换林，承包期限自2003年11月15日起至2013年11月14日止，并约定了承包费、缴款方式等。2010年11月10日，胶州市政府为其颁发了胶林证字（2010）第13号林权证，上载面积50.11亩。后原告承包大沽河南侧河堤外该村机动田5.66亩，并与该村约定承包亩数按3亩对待，承包价格每亩230元，并于2010年12月7日向该村缴纳了三年的承包费，原告在该处修建了房屋、猪舍等设施。2011年5月21日，原告委托其女婿刘洪宽将上述大堤北侧45亩土地承包给张祥强、陆金脐进行畜禽养殖，并签订了书面合同。2011年11月16日，胶州市政府发布胶政发（2011）110号关于禁止改变大沽河沿岸土地现状性质及用途的通告，明令禁止违法占地或改变土地用途，新增、扩大种植、养殖规模等。后胶州市政府成立胶州市大沽河治理工作指挥部，负责大沽河胶州境内的治理工作。2011年12月6日，该指挥部发布胶大沽河指办发（2011）3号关于胶州市大沽河治理工程征地拆迁实施意见的文件，确定了该工程的征收范围、补偿标准、拆迁时间要求和责任分工，明确了拆迁工作由各镇、办事处负责实施。后街道办事处开始对原告所有树木进行清点造册，并根据青岛市人民政府办公室青政办发（2005）38号《关于调整征地年产值和补偿标准的通知》（以下简称青政办发（2005）38号文件）确定了补偿数额为大堤南侧计88709元，大堤北侧计151245元，合计239954元。2012年10月4日，原告村委配合街道办事处对原告所有的房屋及地上附着物进行了初步勘查，10月12日，被告街道办事处委托青岛胶州湾房地产估价事务所对原告的房屋及附属设施重置成新价值进行了评估，价值为318163元。因原告对树木补偿标准有异议，无法达成拆迁补偿协议，原告所在村委向原告做工作增加了补偿标准为大堤南北两侧树木补偿为30万元，双方仍未就补偿达成一致。2013年4月11日，被告街道办事处向原告发出限期拆除通知书，以原告未经批准擅自建设养殖房，违反土地管理法的规定，责令原告于2013年4月13日前自行将违法建筑全部拆除，否则联合执法部门强制拆除。4月26日，原告所在刘家店村委对原告堤外养殖情况作出统计说明，证实原告养殖畜禽包括：鸡40只，鸭、鹅20只、兔18只、狗2条、鸽子120只。4月28日，被告街道办事处组织相关部门对原告承包林地的地上建筑物及附属设施、其他地上附着物进行了强制拆除。2014年10月16日，原告所在刘家店村委出具说明并附照片证实，原告在大沽河河堤以南经营非耕地5.66亩，其中在其住房西侧有新扦插的核桃苗圃1.538亩，房前东南角有核桃、樱花、大叶女贞混栽苗圃3.63亩，在混栽苗圃南侧二登台有核桃苗0.28亩，在水库北岸二登台有核桃苗0.213亩，共计苗圃5.661亩。
原审法院认为：一、关于街道办事处作出的�期拆除通知书是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，……”因此对于非法占地行为的处罚由县级以上人民政府土地管理部门负责，被告街道办事处对原告作出限期拆除通知书无法定职权，其作出的限期拆除通知书依法不成立。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第五十七条第二款第（三）项规定：“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。”因此应当依法确认被告街道办事处对原告作出的限期拆除通知书无效。
二、关于拆除原告房屋和附属物的强制行为是否合法？胶州市大沽河治理工程指挥部是否参与了强制拆除？应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”大沽河治理工程虽是因为公共利益需要，是利国利民的工程，但也要根据相关法律规定，依法实施征地拆迁工作。被告街道办事处在强制拆除原告的房屋及地上附着物之前，没有做出任何行政决定，没有赋予被拆迁人陈述和申辩的权利，没有和被拆迁人达成补偿协议，其强制拆迁行为显然违法。按�胶州市大沽河治理工作指挥部的安排，原告所占地域的拆迁属于被告街道办事处负责，原告称胶州市大沽河治理工作指挥部参与了强制拆迁无证据证明，其要求确认被告胶州市政府强拆行为违法并承担赔偿责任依据不足。
三、关于原告所诉损失是否有依据、如何认定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”原告早在2003年承包经营本村腊木林地，通过以林换林、合法采伐取得利益并办理了林权证，原告林地系合法使用，林木系合法所有，被告违法实施强制拆迁造成原告损失应予赔偿。原告所建房屋及地上附着物虽然没有合法用地批准文件，但是其自身存在一定价值，被告街道办事�违法实施强制拆除也应当给予合理补偿。因被告街道办事处在强制拆除实施之前，分别通过原告所在村委及有关部门多次和原告协商补偿事宜，对原告房屋业已委托有权部门进行了重置评估，对有关地上附着物进行了价值评估，对大堤南北两岸的树木、苗圃进行了清点、丈量，提出了补偿意见，上述补偿意见符合青政办发（2005）38号文件精神。对于大堤南北两侧的树木补偿，原告所在村委与原告进行了重新协商，并确认树木补偿价格为30万元，被告街道办事处未提出异议，视为默认。因原告尚有各类苗圃5.661亩，被告应当按照青政办发（2005）38号文件进行补偿，其中干径状树种苗圃10厘米以下按照1公顷50000元补偿计18870元。原告养殖畜禽包括：鸡40只，鸭、鹅20只、兔18只、狗2条、鸽子120只应予酌情补偿15000元。原告诉称地上附着物汇总表损失计4873220元、719885元没有依据，依法不予支持。房屋及附属设施评估明细表84414元，已经列在评估补偿中。房屋已经进行了价值评估，原告诉称应该按照胶政发（2008）20号文件进行房屋补偿和享受拆迁补助费、临时过渡费及经营性补助费分别为房屋价值543894元、搬迁补助254619元没有依据，不予支持。原告诉称房屋及附属设施评估表2中的项目计38459元已经做了评估。
综上依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决：一、确认被告街道办事处2013年4月11日对原告作出的限期拆除通知书无效；二、确认被告2013年4月28日强制拆除原告房屋、其他附属设施及地上附着物的行为违法；三、被告街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿原告房屋及附属设施损失318163元、树木损失30万元、苗圃损失18870元、畜禽损失15000元，共计652033元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元由被告街道办事处负担。
黑成财不服原审法院判决，上诉请求依法撤销原审法院判决书第三、四项，改判两被上诉人赔偿上诉人经济损失6514491元。理由是：1、即使被上诉人为了公共利益采取强制拆除，也应当按法定的职能、权限、程序进行。参照《中华人民共和国行政强制法》相关规定，对查封、扣押的场所、设施或财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的应当承担赔偿责任。被上诉人未按法定程序，在强行拆除前对合法树木的棵数进行清点，制作清单，也未在“联合执法”后对上诉人的财产予以保管。原审认为被上诉人对树木、苗圃进行清点、丈量并提出补偿意见，符合青政办发（2005）38号文件的观点没�证据。上诉人与被上诉人未达成补偿协议的根本原因是被上诉人拒绝依法事先对上诉人包括果树在内的财物进行清点、登记造册，才造成事后对财产无法核对的后果，为拒绝依法补偿埋下伏笔。2、被上诉人街道办事处超越职权决定的赔偿数额，既不符合客观事实也无法律依据，一审作为有效证据全部采纳，实属错误。关于房屋及附属设施318163元，该评估报告的委托人是街道办事处，系单方委托，结论也未送达给上诉人，也没有给上诉人提供补充材料、提出异议等权利；也未包括上诉人全部房屋及附属设施；上诉人仅在房屋附着物勘察登记表上签字，仅是对房屋坐落的位置及面积认可，并未对财产价值进行认可。3、原审认定上诉人与村委会重新协商，并确认树木补偿价格为30万元，不符合事实。树木损失30万元、苗圃损失18870元、畜禽损失15000元的计算没有依据。赔�数额是案外人村委会确定的，不是被上诉人作出的，没有征询上诉人同意，不能在本案中作为支持被上诉人赔偿数额的依据。4、上诉人提交的损失证据一审法院全部未采纳，证据认定错误。本案是由被上诉人的违法行为造成的，被上诉人应承担全部责任，继续要求上诉人承担较高的损失证明的举证责任，违背行政诉讼的举证规则。上诉人承包地上种植的树木，时间短的也已经三、四年时间，应当按照树木标准进行补偿。5、原审法院判决未判决被上诉人胶州市政府承担违法强拆行为及赔偿责任错误。胶州市政府成立大沽河治理工作领导小组，组建以分管副市长为总指挥的大沽河治理工程指挥部，街道办事处等协助征地拆迁工作，原审法院判决对此未予认定错误；损毁上诉人树木、房屋时出动了公安、消防等各个部门。胶州市政府应当承担违法强拆及赔偿责任。原审法院判决应当予以撤销。
被上诉人胶州市政府答辩称，上诉人虽然主张“一审未判决被上诉人胶州市政府承担违法强拆行为及赔偿责任属于错误”，但上诉人并未提供证据证明胶州市大沽河治理工程指挥部实施了强制拆除行为。经调查核实，胶州市大沽河治理工程指挥部并未参与拆除过程，不应适用《若干问题的解释》第二十条的规定，不是适格被告，不应承担赔偿责任。
被上诉人街道办事处庭前未提交书面答辩意见。
根据原审法院判决和上诉情况，鉴于各方当事人对原审法院判决第一、二项均无异议，双方争议主要针对第三、四项判决内容，本案的审理重点确定为：1、原审法院判决被上诉人街道办事处赔偿上诉人房屋及附属设施损失318163元、树木损失30万元、苗圃损失18870元、畜禽损失15000元，共计652033元，并驳回上诉人其他诉讼请求，认定事实是否清楚，证据是否充分。2、上诉人提出的赔偿请求是否应予支持。
针对第一个审理重点，上诉人认为并未曾与村委会进行协商并确认树木赔偿价格为30万元。原审法院关于地上附着物的损失认定，不符合青政办发（2005）38号文件和胶州市政府（2008）20号文件。大堤南侧和北侧的果树基本处于盛果期，总价值应为487320元，有法律依据和拆除前的视频互相印证。房屋损失按照成本价每平方米1300元，损失应为544984元，经营性补助费应为254619元。树木应按照棵数进行补偿。指挥部和街道办事处人员具有双重身份，胶州市政府工作人员现场进行指挥，被上诉人胶州市政府应当作为赔偿义务主体。
被上诉人胶州市政府对赔偿问题不发表意见。对赔偿义务主体资格，认为没有书面证据，不能推断由胶州市政府承担责任。
被上诉人街道办事处认为，被上诉人在拆除前对依法应当补偿的地上附着物进行了清点和评估，具体数量有村委会证实和相关人员签字，树木及果树是239954元，地上附着物318163元，两项合计558117元。曾经协商增加30万元，由于没有协商成功未再进行。原审判决禽类赔偿15000元，在拆迁之前已通知上诉人进行处理，不应重复赔偿。上诉人土地5.66亩没有林权证，在协商补偿时没有包括，原审中提出补偿18870元。按照青政办发（2005）38号文件规定应当按照亩数补偿，盛果期和初果期的树木是按棵清点。被上诉人市政府已经授权其他行政执法局进行实施，现场公安、消防等是为了防止意外风险出现，胶州市政府不应承担赔偿义务。
针对第二个审理重点，上诉人没有新的意见，被上诉人胶州市政府未发表意见，被上诉人街道办事处认为上诉人所提出的赔偿数额没有任何手续，缺乏�律法规和事实依据，不应得到支持。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。二审中，上诉人提交了树木表、自列贵重物品清单等材料，用以证明上诉人的损失数额；被上诉人胶州市政府不予质证，被上诉人街道办事处认为此类清单没有法律和事实依据，不能证明上诉人的赔偿数额主张。经评议，上诉人于二审中提交的树木表无正当理由，原审中举证极限内没有提交，二审法院不应接纳；自列物品清单等材料，系当事人对赔偿意见的表述，无法作为认定损失数额的证据，不应予以采信。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
本案争议焦点在于上诉人房屋、其他附属设施及地上附着物被强制拆除产生的赔偿问题。
一、关于原审法院判决赔偿数额依据是否充分。
根据本案查明情况，因被上诉人街道办事处在实施强制拆除之前，分别通过上诉人所在村委及有关部门多次和原告协商补偿事宜，对上诉人房屋业已委托有权部门进行了重置评估，对有关地上附着物进行了价值评估，对大堤南北两岸的树木、苗圃进行了清点、丈量，提出了补偿意见。经审查，上述补偿意见基本符合青政办发（2005）38号文件精神。
原审法院判决关于对大堤南北两侧的树木补偿问题，认定上诉人所在村民委员会与原告进行了协商，被上诉人街道办事处认可树木补偿价格为30万元。根据查明事实，被上诉人街道办事处认可该补偿数额，但协商过程中未与上诉人达成一致。上诉人在原审中提交的证据《胶东市街道办事处刘家店黑成财地上附着物价值汇总》中，显示已知晓街道办事处所给予的树木补偿总价，其以村民委员会并未与其协商为由，主张原审法院判决认定街道办事处认可该数额，属于判决错误的上诉理由不能成立。
原审法院根据青政办发（2005）38号文件，按照干径状树种苗圃苗木，1公顷50000元补偿标准，计算强拆之前未清点计算的5.661亩林地补偿价格18870元，基本符合青政办发（2005）38号文件规定；原审法院判决对上诉人养殖畜禽酌情补偿15000元亦无不当。
上诉人诉称应该按照胶政发（2008）20号文件进行房屋补偿和享受拆迁补助费、临时过渡费及经营性补助费分别为房屋价值543894元、搬迁补助254619元的主张没有依据，原审法院判决不予支持亦无不当。
二、关于上诉人主张的赔偿数额是否能够成立。
根据《行政诉讼法》第三十八条规定，在行政赔偿、行政补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。�诉人主张因被上诉人原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。本案中，被上诉人对应给予补偿和赔偿的数额提供了初步证据。上诉人所提交自列的应予赔偿清单中，盛果期树木补偿价格为每株770元，为青政办发（2005）38号文件中关于盛果期果树补偿标准的最上限；上诉人对其主张的盛果期、初果期树木数量，并未提供充分证据支持；其主张的所有树木按照棵数补偿，亦缺乏相应依据。故而，上诉人诉称地上附着物汇总表损失计4873220元、719885元缺乏依据，依法不予支持。
三、关于被上诉人胶州市政府是否应当承担赔偿责任。
由于本案强拆行为系在未达成行政补偿协议情况下发生，被上诉人胶州市政府作为征地拆迁的主体，对被拆迁人获得公平合理的补偿安置负有相应义务。至于本案所涉及的违法强拆及赔偿问题，由于没有充分证�表明胶州市政府参与了强制拆除活动，而街道办事处作出了限期拆除通知并具体实施了强拆行为，原审法院据此判决确认其强拆行为违法，并判令街道办事处于判决生效十日内赔偿上诉人房屋、附属设施、树木、苗圃、畜禽等各项损失并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人黑成财的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 山 莹
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 孙晓峰
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 王 璐