河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终789号上诉人（原审被告）：泌阳县恒远房地产开发有限公司，住所地泌阳县古城路北侧（人民路与古城路交叉口）。法定代表人：李敬远，该公司经理。上诉人（原审被告）：李敬远，男，1972年7月10日出生，汉族，住泌阳县。以上二上诉人的委托诉讼代理人：邢付渠，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪海刚，男，1964年10月7日出生，汉族，市民，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：吴彦东，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：晁悠扬，曾用名韩悠扬，女，1982年4月10日出生，汉族，住泌阳县。委托诉讼代理人：晁伦武，男，1955年9月15日出生，汉族，住泌阳县，系晁悠扬之父。上诉人泌阳县恒远房地产开发有限公司（以下简称恒远公司）、李敬远因与被上诉人汪海刚、晁悠扬民间借贷纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2017）豫1726民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒远公司、李敬远的委托诉讼代理人邢付渠，被上诉人汪海刚及其委托诉讼代理人吴彦东，被上诉人晁悠扬的委托诉讼代理人晁伦武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒远公司、李敬远上诉请求：1.撤销原判，改判驳回汪海刚的诉讼请求或发回重审；2.驳回汪海刚的起诉。事实和理由：1.恒远公司与汪海刚之间不存在民间借贷合同关系，汪海刚未向公司出借款项；2.借款是出借给晁悠扬个人，未进入公司和法定代表人账户，晁悠扬事后出具借条并加盖公司印章不具备表见代理特征；3.本案涉及的民间借贷款项已经纳入非法吸收公众存款罪，应当裁定驳回起诉。汪海刚辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。晁悠扬辩称，其担任会计出纳是李敬远安排，期间每一笔借款都经李敬远同意，钱是公司和李敬远个人使用，应当驳回恒远公司和李敬远的上诉。汪海刚向一审法院起诉请求：1.判令恒远公司、李敬远连带清偿借款本金100万元及利息；2.本案的诉讼费用由恒远公司、李敬远承担。一审法院认定事实，2010年12月23日，泌阳县公共资源交易中心受泌阳县国土资源局的委托对BY2011-36号土地（老钉丝厂院内）使用权进行公开拍卖，李敬远与晁悠扬（又名韩悠扬）以李敬远的名义竞拍到了该宗土地。2013年3月14日，李敬远与晁悠扬约定分别按50％的出资比例成立恒远公司，李敬远任公司法定代表人，晁悠扬担任公司会计兼出纳。2013年3月20日，晁悠扬实缴出资320万元通过中行铁通支行支付给被告恒远公司，此前3月13日，股东已出资160万元，实缴资本800万元。2013年5月7日，《收付款证明》显示韩悠扬收到李敬远出资转让款400万元。2013年5月8日，李敬远向泌阳县工商行政管理局行政服务中心递交股权转让、公司类型变更登记申请，将该公司变更登记为一人有限责任公司，法定代表人李敬远，晁悠扬将其享有的股权转让给了李敬远，晁悠扬股东身份变为监事。晁悠扬继续担任该公司的会计兼出纳，一直到2016年6月不再担任。恒远公司管理制度（2013.1.14）中合同管理制度段有明确规定：合同谈判与签订必须由公司法人参加并签订。其他任何人未经公司法人批准，不得直接与对方谈判签订合同。对外签订合同，除法定代表人外，必须持有法人委托书的法人委托人，法人委托人必须对本企业负责。合同在正式签订前，必须按规定上报公司法人审查批准后，方能正式签订。2015年4月13日，汪海刚通过尾号为1515账户转晁悠扬农业银行尾号为1416卡100万元。2016年上半年，晁悠扬经手向汪海刚补写借条一张并加盖恒远公司印章，借条注明：今借汪海刚现金叄拾万元（1000000元），月息1.5%。借款人：泌阳县恒远房地产开发有限公司，2015年4月13日。经手人：晁悠扬。一审法院认为，合法借贷关系受法律保护。汪海刚作为出借人向晁悠扬支出款项时，晁悠扬未向汪海刚出具任何条据，但汪海刚出借款项时晁悠扬具有恒远公司聘用会计兼出纳的人员身份，事先收取出借款项，事后出具借条并加盖恒远公司公章，也没有证据证明汪海刚知道晁悠扬越权代表恒远公司对外借款，虽然盖章时未经李敬远许可，但晁悠扬的行为构成表见代理，由此可以认定汪海刚、恒远公司之间的民间借贷关系成立。双方在借条中没有约定还款期限，恒远公司应当在汪海刚催要借款时偿还汪海刚，恒远公司在汪海刚催要借款时拒不偿还借款，应当承担履行债务的民事责任。汪海刚要求恒远公司偿还借款及约定利息的理由成立，应予支持。李敬远作为恒远公司的法定代表人，且该公司系李敬远的一人有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。恒远公司在运营过程中，李敬远的个人资产与公司的资产混同使用，李敬远没有证据能够证明公司的财产独立于其自己的财产。因此，汪海刚请求李敬远连带偿还借款及利息的理由成立，予以支持。关于恒远公司、李敬远辩称其公司财务制度规定恒远公司所有收支均由法定代表人签字并加盖印章后有效，汪海刚持有的收据没有法定代表人签字且系晁悠扬盗盖印章应与恒远公司无关的问题。恒远公司内部的财务制度规定对外不具有法律效力，如汪海刚出借的款项并未用于恒远公司、李敬远，恒远公司、李敬远可在其承担清偿责任后依法向相关责任人进行追偿。因此，恒远公司、李敬远辩称不应当承担清偿责任的理由，于法相悖，不予采信。综上所述，汪海刚请求恒远公司、李敬远偿还借款100万元及利息的理由成立，予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：泌阳县恒远房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿还汪海刚1000000元及利息（自2015年11月14日起至清偿之日止，按月利率1.5%计付）；李敬远承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由恒远公司、李敬远负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提供了证据。本院依法组织当事人进行了质证。恒远公司、李敬远提供证据如下：1.遂平县人民检察院遂检刑刑诉（2018）99号起诉书，拟证明晁悠扬涉嫌犯非法吸收公众存款罪，本案民间借贷行为是晁悠扬个人行为并已涉嫌犯罪；2.豫明会司鉴字（2018）005号司法鉴定意见书，拟证明其公司账目应有4000余万资金，无需对外借款。汪海刚对上述证据质证称，对起诉书的真实性无异议，但晁悠扬只是法院追加参加诉讼的第三人，晁悠扬在履行职务过程中产生的后果应由公司负责，恒远公司及李敬远对债权有清偿义务，本案不应当驳回起诉；豫明会司鉴字（2018）005号司法鉴定意见书是恒远公司自行委托鉴定，与公安机关委托进行的司法鉴定不符，不能作为证据采信。晁悠扬对上述证据质证称，起诉书中非法吸收公众存款罪仅涉及15个人的债务，本案债务均在恒远公司的账上，无论晁悠扬是否构成犯罪，恒远公司均应当偿还借款；豫明会司鉴字（2018）005号司法鉴定意见书是恒远公司自行委托鉴定，不能对抗公安机关委托的鉴定及银行流水，不能作为证据采信。晁悠扬提供证据如下：公安机关委托驻马店市正泰会计师事务所有限公司所作的驻正泰会鉴字（2017）第46号司法会计鉴定意见书，拟证明恒远公司的外欠账目中包含本案债权人的债权，晁悠扬所借款项均用于恒远公司，包含本案债权人的借款。恒远公司、李敬远对该证据质证称，该鉴定意见书是晁悠扬、李敬远涉嫌刑事犯罪案件中的鉴定，起诉书已否定该鉴定的效力，仅指控晁悠扬一人涉嫌非法吸收公众存款罪，不应作为证据采信。汪海刚对该证据的真实性及证明目的无异议。对上述证据本院分析认定如下：1.公诉机关作出的遂检刑刑诉（2018）99号起诉书，双方当事人对其真实性均不持异议，予以采信；2.豫明会司鉴字（2018）005号司法鉴定意见书是恒远公司自行委托鉴定，其依据的鉴定材料系恒远公司单方提供，真实性无法核实，对该鉴定意见书不予采信。3.驻正泰会鉴字（2017）第46号司法会计鉴定意见书系公安机关办理晁悠扬涉嫌犯职务侵占罪一案中委托鉴定机构所作，且该鉴定意见与本案民事案件待证事实无关联性，本院不予采信。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2018年4月13日，遂平县人民检察院作出遂检刑刑诉（2018）99号起诉书，以晁悠扬、李敬远、许岗涉嫌犯骗取贷款罪、晁悠扬涉嫌犯非法吸收公众存款罪向遂平县人民法院提起公诉。起诉书认定，“2012年以来，晁悠扬以恒远房地产开发有限公司开发古城新天地房地产项目需要资金等为由，以泌阳县恒远房地产开发公司名义向李玉梅、张文霞、张义霞、ＸＸ、张国芝、覃雪芳、郝洁贞、王海刚、马先荣、邵书正、徐黎、ＸＸ、汪海刚、温春东、李保芬等不特定人群高息借款，至今未兑付李玉梅等15人本金2085万余元”。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、汪海刚与恒远公司之间民间借贷关系是否成立，恒远公司与李敬远是否应承担连带偿还责任；二、本案因晁悠扬涉嫌刑事犯罪，是否应驳回起诉。关于争议焦点一，汪海刚与恒远公司之间民间借贷关系是否成立的问题。汪海刚主张其与恒远公司之间形成民间借贷关系，提供了恒远公司出具的借据，以及其向恒远公司会计兼出纳晁悠扬转款的转账凭证，符合民间借贷关系的构成要件，故一审法院认定其与恒远公司之间民间借贷关系成立并无不当。关于恒远公司、李敬远提出晁悠扬的行为不构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，晁悠扬曾是恒远公司股东后又担任公司会计兼出纳，虽然借款当时未出具借据，但事后补办了借据且加盖了公司印章，应视为恒远公司对借款行为的认可，晁悠扬的行为是有权代理，故不符合表见代理的构成要件。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案中晁悠扬作为恒远公司会计兼出纳以恒远公司名义向汪海刚借款，恒远公司在借据上加盖公章予以确认，晁悠扬的行为应认定为职务行为，因此产生的民事责任应由恒远公司承担。一审法院认定该行为构成表见代理系适用法律有误，本院予以纠正。因恒远公司法定代表人李敬远未提供证据证明其财产独立于公司财产，故一审法院判决李敬远对恒远公司债务承担连带清偿责任并无不当。关于争议焦点二，本案因晁悠扬涉嫌刑事犯罪，是否应驳回起诉的问题。本案民间借贷纠纷的合同双方当事人系汪海刚与恒远公司，与晁悠扬涉嫌非法吸收公众存款罪的主体不同，晁悠扬是否构成刑事犯罪，不影响恒远公司依据民间借贷法律关系应当承担的民事责任，本案的处理结果亦不影响刑事案件的审理，本案应当继续审理，恒远公司、李敬远主张驳回起诉于法无据，本院不予支持。关于恒远公司、李敬远申请调取晁悠扬涉嫌犯骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪，李敬远涉嫌犯骗取贷款罪一案刑事案件证据材料的问题。本院认为，恒远公司、李敬远申请调查收集的证据，与本案待证事实无关联，不予准许。综上所述，一审判决认定晁悠扬的行为构成表见代理系适用法律有误，但裁判结果正确，故对恒远公司、李敬远的上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条、第三百四十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由泌阳县恒远房地产开发有限公司、李敬远负担。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  李晓龙审判员  许卫卫二〇一八年五月十日书记员  李宏辉