湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终584号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北省路桥集团有限公司，住所地武汉市经济技术开发区东风大道36号。法定代表人：周俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊杰，该公司员工。委托诉讼代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：夏建波，男，1975年9月15日出生，住四川省蒲江县。委托诉讼代理人：ＸＸ，北京德恒（成都）律师事务所律师。上诉人湖北省路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人夏建波建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付维修费718853.64元；2.本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案部分事实认定错误，并遗漏事实。1.一审判决认定“K171+995至K172+030段原来由路基七队承建，因该工程队未施工完即退场，路桥公司项目部遂将该路段交给夏建波带领的路基一队继续施工”事实不清，K171+955至K172+030段实际由被上诉人施工。2.一审判决认定“路基一队施工时，该施工队现场管理人员曾向路桥公司项目部反映，K171+995至K172+030段旁边有高山，雨水冲刷山体引起的泥石流会冲击路基，建议路桥公司项目部改变以浆砌片石土挡墙的施工方案，但路桥公司项目部未予采纳”，遗漏了业主未同意改变施工方案的事实。二、一审判决关于K171+955至K172+030段路基发生沉降、右侧衡重式挡墙变形具体原因的举证责任分配错误，该举证责任应由被上诉人承担。三、一审判决驳回上诉人的反诉请求适用法律错误，且有失公平，应当改判被上诉人向上诉人支付维修费718853.64元。夏建波辩称，一、答辩人与上诉人所签订的合同中，并未明确约定答辩人具体的施工路段，上诉人要求答辩人承担质量责任没有事实依据。二、出现质量问题的工程并未在答辩人实际施工的路段范围内，答辩人也不是责任主体，不应当承担相关的保修责任。三、答辩人与上诉人达成的最终结算价款实际上已经扣除了相应的质保金。四、出现质量问题并不是施工行为所致，现在的保修方式已改变了原来的设计方案，上诉人不应当要求答辩人来承担责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。夏建波向一审法院起诉请求：1.路桥公司向夏建波支付工程款700000元；2.路桥公司向夏建波支付利息28917元（按照年利率6%，2014年8月31日暂计算至2015年4月30日即起诉之日），起诉之日起至实际付清时止的利息，按银行同期贷款利率另行计算；3.本案的诉讼费用由路桥公司承担。路桥公司向一审法院提出反诉请求：1.夏建波向路桥公司支付维修费718853.64元；2.反诉诉讼费用由夏建波承担。一审法院认定事实:2011年5月10日，路桥公司项目部作为工程承包人与夏建波签订《劳务协作合同书》，约定：将国道318线东海路改建工程D12合同段部分工程交给夏建波承建，开工日期为2011年5月10日，竣工日期为2011年10月10日，合同总价最终以夏建波实际完成的经业主、监理、政府审计机构批准计量的实际工程量乘以双方约定的工程量清单单价的总额作为合同总价；夏建波必须按本工程业主提供的施工技术规范、施工图及技术资料、文件施工；路桥公司项目部在当月计量款到位后，按照路桥公司项目部审核确认的工程量扣除各项同期应扣款后以双方议定的单价支付给夏建波，同时按规定扣除质保金5%；本工程保修期为以业主对路桥公司项目部的要求为准，保修时间的起止日期对应《主合同》相应规定，质保金在业主退还后及时支付给夏建波；因夏建波原因造成工程质量不符合合同规定的，由夏建波负责在一个月内无偿修理或返工；夏建波因现场组织不力、实力不够、或工期明显不能保障所导致的无法完成的部分工程，路桥公司项目部有权交由其他施工队或第三方完成，所发生的费用由夏建波承担等内容。经查，以上合同签订后，夏建波带领的路基一队对国道318线东海路改建工程D12合同段雷达站至红龙乡进行了施工。K171+995至K172+030段原来由路基七队承建，因该工程队未施工完即退场，路桥公司项目部遂将该路段交给夏建波带领的路基一队继续施工。路基一队施工时，该施工队现场管理人员曾向路桥公司项目部反映，K171+995至K172+030段旁边有高山，雨水冲刷山体引起的泥石流会冲击路基，建议路桥公司项目部改变以浆砌片石土挡墙的施工方案，但路桥公司项目部未予采纳。2012年11月，夏建波承建的以上工程段均已竣工。路桥公司项目部于2014年6月9日向夏建波出具欠条，载明：今最终结算，路桥公司项目部欠到夏建波协作队工程款900000元，其中700000元机械费由路桥公司代为支付，此款于2014年8月30日前支付。2014年10月25日，路桥公司项目部承建的国道318线东海路改建工程D12合同段竣工验收。2015年1月12日，路桥公司项目部又出具承诺书，载明：在2015年春节前，我部计量款到位后支付夏建波的机械补助款，夏建波下属机械班组的具体欠款金额需我项目部与夏建波机械班组核实确认后，三方达成协议再给予支付。2015年2月17日，路桥公司项目部向夏建波付款200000元。2015年3月，K171+995至K172+030段路基发生沉降，右侧衡重式挡墙变形。路桥公司认为该问题系夏建波施工质量不合格造成，向一审法院申请对该路段的维修费用进行鉴定。一审法院依法委托湖北路港工程咨询有限公司进行鉴定。2015年11月10日，湖北路港工程咨询有限公司出具（2015）第292号维修费鉴定意见书，认定以上路段需要支出的维修费用为547455.47元。路桥公司为此支出鉴定费10000元。夏建波向路桥公司催要工程款未果，故诉至一审法院，请求依诉予判。路桥公司认为夏建波施工质量不合格，故向一审法院提起反诉，请求判如所请。一审法院另查明，夏建波以包工包料包机械的形式施工。因夏建波尚欠其机械班组机械租赁费未支付，故夏建波与路桥公司项目部约定，由路桥公司项目部将余下工程款700000元直接支付夏建波的机械班组。一审法院认为，夏建波与路桥公司项目部签订的《劳务协作合同书》，因夏建波系个人，未取得建设工程的承包资质，该合同违反法律法规的禁止性规定，应当为无效合同。虽然该合同无效，但夏建波施工路段经竣工验收合格，夏建波请求参照合同约定支付工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院予以支持。因路桥公司项目部系路桥公司内设机构，应由路桥公司对外承担法律责任。夏建波的诉讼请求：一、关于工程款700000元，因路桥公司项目部出具的欠条中载明工程款为900000元，且路桥公司项目部已经支付200000元，故路桥公司还应向夏建波支付工程款700000元。二、关于利息，虽然双方并未约定逾期付款利息，但是因路桥公司项目部在欠条中自认工程款于2014年8月30日之前支付，且夏建波主张按照银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息未违反国家法律规定，故路桥公司应按照银行同期贷款利率，从2014年8月31日计算至一审判决书确定履行期限实际支付之日止。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。因路桥公司项目部在2014年8月30日前未代夏建波向其机械班组付款，故路桥公司应向夏建波承担违约责任。路桥公司关于夏建波不具备本诉原告诉讼主体资格的抗辩，一审法院不予支持。路桥公司反诉要求夏建波支付维修费718853.64元的请求，一审法院认为，K171+995至K172+030段原来由路基七队施工，该施工队未完成时退场，夏建波带领的路基一队是在原来路基七队施工的基础上施工，路桥公司未能证明发生质量问题是路基七队施工的部分还是夏建波带领的路基一队施工的部分；即使发生质量问题的路基确实为夏建波施工部分，但根据《劳务协作合同书》，夏建波必须按本工程业主提供的施工技术规范、施工图及技术资料、文件施工，而路基旁边有高山，雨水冲刷山体引起的泥石流会冲击路基，且夏建波施工队工作人员向路桥公司项目部反映设计方案存在问题，但路桥公司项目部未予采纳。考虑到路桥公司在本案中未能举证证明K171+995至K172+030段路基发生沉降，右侧衡重式挡墙变形的具体原因，应由路桥公司承担举证不能的法律后果。故路桥公司的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北省路桥集团有限公司自一审判决书生效之日起十日内向夏建波支付工程款700000元及利息（利息按照银行同期贷款利率，从2014年8月31日计算至一审判决书确定履行期限实际支付之日止）；二、驳回夏建波的其他诉讼请求；三、驳回湖北省路桥集团有限公司的反诉诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5545元，由湖北省路桥集团有限公司负担。反诉费5579元，鉴定费10000元，由湖北省路桥集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：路桥公司提交一份证据，即情况说明一份，证明本案争议的75米路段在2015年3月发生质量问题的时候，没有发生泥石流等自然灾害。经质证，夏建波对路桥公司提交证据的真实性、关联性均不予认可，该情况说明应该由监理公司盖章而不是由项目部盖章，而且该证据是在2017年2月18日形成，不属于二审的举证范围，是否有泥石流与路基下沉没有必然联系。本院认为，路桥公司提交的情况说明一份无法达到其证明目的，本院对该证据的证明目的不予确认。一审法院查明的事实除“K171+995至K172+030段”表述错误外，其他事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人一致确认，一审法院认定的“K171+995至K172+030段”应为“K171+955至K172+030段”。本院认为，夏建波与路桥公司项目部签订的《劳务协作合同书》，因夏建波未取得建设工程的承包资质，一审认定该合同为无效合同并无不当，本院予以维持。一审认定路桥公司向夏建波支付工程款700000元及利息，因路桥公司并未就此提起上诉，视为服从一审判决，本院予以维持。路桥公司上诉认为K171+955至K172+030段实际由夏建波施工，但K171+955至K172+030段原来由路基七队施工，该工程队未施工完即退场，夏建波带领的路基一队是在原来路基七队施工的基础上施工，对于K171+955至K172+030段是否完全由夏建波带领的路基一队施工，路桥公司没有提交充分的证据予以证明，故对于路桥公司的该项上诉理由，本院不予采纳。路桥公司上诉认为一审判决关于K171+955至K172+030段路基发生沉降、右侧衡重式挡墙变形具体原因的举证责任分配错误，该举证责任应由夏建波承担，应改判夏建波向路桥公司支付维修费718853.64元。但首先，在夏建波与路桥公司项目部签订的《劳务协作合同书》中约定，夏建波必须按本工程业主提供的施工技术规范、施工图及技术资料、文件施工。其次，夏建波带领的路基一队在施工时，施工队现场管理人员曾向路桥公司项目部反映，K171+955至K172+030段旁边有高山，雨水冲刷山体引起的泥石流会冲击路基，建议路桥公司项目部改变以浆砌片石土挡墙的施工方案，可路桥公司项目部未予采纳。一审结合上述事实认定路桥公司未能提交证据证明K171+955至K172+030段路基发生沉降、右侧衡重式挡墙变形具体原因，应承担举证不能的法律后果并据此驳回路桥公司的反诉请求并无不当，本院予以维持。路桥公司上诉认为一审遗漏了业主不同意改变施工方案的事实，但本案审理的是路桥公司与夏建波之间的建设工程施工合同纠纷，路桥公司所主张的事实不属于本案的审理范围，一审对该事实不予认定并无不当，故对于路桥公司的该项上诉理由，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对路桥公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11124元，由湖北省路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王薇审判员  黄更审判员  李瑜二○二○一七年三月二十七日书记员  黄劼