河北省秦皇岛市海港区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第1637号
原告赵继平，个体。
委托代理人冯海洋，河北昊宇律师事务所律师。
被告蒋福，个体。
委托代理人林楠，河北德圣律师事务所律师。
被告秦皇岛山海远达玻璃制品有限公司，住所地秦皇岛市经济技术开发区松�江西道1号。
法定代表人朱艳君，总经理。
委托代理人王革新，系被告公司经理。
原告赵继平诉被告蒋福、秦皇岛山海远达玻璃制品有限公司（以下简称远达公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵继平及其委托代理人冯海洋、被告蒋福及其委托代理人林楠、被告秦皇岛山海远达玻璃制品有限公司的委托代理人王革新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵继平诉称，2014年1月13日，原告受被告蒋福雇佣，在秦皇岛山海远达玻璃制品有限公司工地干活，施工过程中，原告从高处跌落受伤，后被送至秦皇岛市第一医院住院治疗。本次事故给原告造成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费损失合计267725.77元。原告认为，原告受被告雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应承担赔偿责任。故原告诉至法院，变更后诉请为：1、判令二被告依法赔偿原告损失267725.77元；2、诉讼费用由二被告承担。
被告蒋福辩称，原告未按安全方式进行施工操作是事故发生的主要责任；被告远达公司未提供适合施工的起重设备应承担次要责任；我方在工程进行中准备了安全带、安全帽等安全设施，已经尽到了安全注意义务，无任何过错，不应承担赔偿责任。
被告远达公司辩称，我方与被告蒋福于2013年9月签订了施工协议，在原厂房内加隔一层，工作内容是电焊、焊接、钢板，包工不包料，属于承揽关系，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任；我方与被告蒋福在协议中约定严格执行安全操作规程，在施工过程中被答辩人不慎由高处跌落受伤，施工过程中由于承揽人施工不当造成的�全事故由承揽人承担；被告蒋福雇佣原告，我方与原告没有直接关系。恳请人民法院判决我方不承担连带赔偿责任。
经审理查明，2014年1月2日起，被告蒋福雇佣原告在被告远达公司二期厂房工地从事电焊工作。2014年1月13日，原告在工作工程中从高处跌落受伤。原告于2014年1月13日到秦皇岛市第一医院住院治疗，于2014年2月1日出院，《诊断书》载明，“诊断：腹部损伤脾破裂左颧弓骨及上颌骨骨折左髋臼骨骨折右桡骨远端骨折。治疗建议：定期门诊复查住院期间陪床1人卧床休息肆周”。秦皇岛市海港区人民法院委托秦皇岛港城司法医学鉴定中心对原告的伤残等级进行评定，2012年8月20日，该司法鉴定中心做出港城司法医学鉴定中心（2014）临鉴字第475号，鉴定意见为：“赵继平伤残程度为六级。”
原告称，原告是受雇于被告蒋福，从事劳务合同；在施工过程中，原告没有过错，发生损害事故应当由雇主承担赔偿责任；被告远达公司在明知被告蒋福没有施工资质的情况下将工程发包给被告蒋福，应当与蒋福承担连带赔偿责任；原告主张各项损失合计267725.77元。原告提交下列证据证明其主张：证据一：提交秦皇岛市第一医院住院病案一本，证明原告受伤及住院治疗的事实；证据二：提交秦皇岛市第一医院诊断证明书5分，证明原告出院及复查情况，需增加营养，卧床休息；证据三：提交秦皇岛市第一医院挂号、门诊费用单据共31张，证明原告复查支出医疗费4855.77元；证据四：提交被告蒋福出具的证明一份，证明原告系受被告蒋福雇佣在被告山海远达玻璃制品有限公司提供劳务期间受伤，工资每天200元；证据五：提交港城司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书一份，证明原告为六级伤残；证据六，提交法医临床鉴定发票一张，金额为800元；证据七：提交司法鉴定挂号费单据1张、检查费单据1张，金额合计730元；证据八：提交原告户口本一份、安民寨村委会及高建庄派出所证明一份，证明原告为农村户口，有被扶养人四人，分别是父亲赵永海（66周岁）、母亲田宝华（64周岁）、女儿赵旭莹（16周岁）、女儿赵旭文（9周岁），原告系家中独子；证据九：提交护理人马春红劳动合同、务工证明、事故发生前三个月的工资证明，证明原告为秦皇岛市宝园斋食品有限公司员工，月工资为2400元，共计误工47天，误工期间工资3760元停发；证据十：提交交通费票据46张，证明原告因本次事故支出交通费500元。被告蒋福对上述证据的质证意见为：证据一：对证据一无异议；证据二：对诊断证明书真实性、合法性、关联性无异议。此证明书记载医生建议休息期至2014年4月14日，其误工期也应计算至此日，而不应以定残日为准；证据三：对证据三无异议，其中被告蒋福垫付3000元；证据四：对证据四无异议。原告受雇佣并非固定工作，在受雇佣期间有工资，工程结束后就不再每天产生固定的200元工资。其误工费以200元每天为标准计算不合理，应按照2014年度河北省建筑业职工工资标准计算；证据五：对证据五无异议。此鉴定意见书未给出原告丧失劳动能力的结论；证据六：对证据六无异议；证据七：对证据七无异议；证据八：对证据八的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议。原告举出上述证据是为了证明其被抚养人生活费的计算依据，但此被抚养人生活费是在原告丧失劳动能力，且其被抚养人没有任何经济来源的基础上才予以支付。原告举出的证据没有其父母没有经济来源的任何证明。同时也不能证明原告丧失劳动能力；证据九：对证据九有异�。原告应提供工资表。在没有工资表的情况下其提供的证据不能证明其误工工资的具体数额，其提供的证据与本案没有关联性；证据十：对证据十无异议。被告远达公司与被告蒋福质证相同。
被告蒋福称，原告与被告蒋福之间系雇佣关系，被告蒋福与被告远达公司之间系建筑施工合同关系。原告未按安全方式进行施工操作是事故发生的主要责任；被告远达公司未提供适合施工的起重设备应承担次要责任；我方已经尽到了安全注意义务，无任何过错，不应承担赔偿责任。被告提交下列证据证明其主张：证据一：证人杨某、祝某、杜某出庭作证的证言；证据二：提交现场示意图一份，证明现场的具体情况。原告的质证意见为：证据一：对三位证人证言的真实性、合法性均有异议；杜某、祝某与被告蒋福均有亲属关系。且二位证人当庭均否认与被告蒋福有亲属�系，做了虚假的陈述；三位证人对安全带的放置位置陈述不一，有明显矛盾；证据二：对现场示意图示意的内容无异议，但是原告在施工过程中二被告均未提供安全带以及其他安全设备，原告是按照被告的要求进行施工。被告远达公司的质证意见为：证据一：同意被告蒋福的意见；证据二：现场示意图只是厂房的一部分，上边有顶，是加二层，这个是通的。一共五米高，纵深20米，吊车进不去，没有约定也没有要求我们提供吊车的工具。
被告远达公司称，我们与蒋福之间是承揽的关系，与原告之间没有关系，我们不应承担连带责任。原告为证明其主张提交二被告之间签订的《施工协议》一份，证明与被告蒋福之间是承揽关系，上边标注的就是包清工；原告与第二被告之间没有直接关系。原告的质证意见为：对协议真实性无异议，对被告的证明目的有异议�该合同不能证明二被告之间是承揽关系。被告蒋福的质证意见为：对证据的证明目的有异议，建筑施工合同是一种特殊的承揽合同，其与承揽合同的区别在于承揽的项目是否需要具有法定资质的单位进行施工，在本案中蒋福施工的是钢结构制作安装，依据建筑行业标准，此种施工需要特殊资质才能运行，因此此施工协议应为建筑施工合同。依据人身损害赔偿的若干意见之规定，在建筑施工过程中发生安全事故发包人明知承包人没有资质的，应当承担连带责任。据此，被告远达公司应当承担连带责任。
另查，原告主张其损失如下：
一、医疗费4855.77元，其中3000元为被告蒋福垫付。
二、住院伙食补助费950元，原告住院19天，按照每天50元计算。
三、营养费4500元，按照50元每天计算，原告出院以后6月份医生开具的医嘱仍然需要加强营养，但我方只主张90天。
四、误工费43600元，按照每天200元计算，一共是218天。从事故发生之日起，即2014年1月13日起，至评残前一天，即2014年8月18日。
五、护理费3760元，护理人员马春红，其月工资为2400元，共护理47天，其中住院19天，出院后28天。计算公式为2400元÷30天×47天。
六、伤残赔偿金91020元，原告系农村户口，按照2014年道路交通事故人身损害赔偿纠纷农村居民年均纯收入标准计算。计算公式为9102×20年×0.5。
七、精神损害抚慰金25000元，没有书面证据。按照每级5000元计算。
八、被抚养人生活费92010元。被抚养人一共为4人，按照2014年河北省道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民消费性支出计算。赵永海66周岁，计算公式为6134元×14年×0.5。田宝华64周岁，计算公式为6134元×16年×0.5。赵旭莹16周岁，计算公式为6134元×2年×0.5÷2。赵旭文9周岁，计算公式为6134元×9年×0.5÷2。前14年每年6134元，共计6134元×14年=85876元。后两年6134元×2年×0.5=6134元。合计85876元＋6134元=92010元。
九、鉴定费800元。
十、鉴定检查费730元。
十一、交通费500元。
上述合计267725.77元。被告蒋福认为，垫付3000元医疗费情况属实；对误工费、护理费、被抚养人生活费有异议，同前面质证意见；对其他项目均无异议。被告远达公司与被告蒋福的意见相同。
上述事实，有原、被告陈述和相应证据在卷佐证。
本院认为，原告受被告蒋福雇佣从事电焊工作，并在雇佣活动中受到人身损害的事实存在。被告蒋福作为雇主，明知原告没有相关从业资格而雇佣原告，对雇员选任不当，且未善尽安全教育及提醒义务，应当承担雇员受害赔偿责任。原告从事电焊�作十年，应熟知工作的危险性，其明知未取得职业资格而接受雇佣，在工作过程中未尽自身安全保护义务，缺乏安全意识造成自身损害，应承担过失责任。根据本案实际情况，酌定原告自行承担的责任比例为40%，被告蒋福应承担的赔偿责任比例为60%。被告远达公司作为山海远达玻璃制品有限公司二期厂房4800夹层钢构工程的发包方（受益人），在进行发包时，存在选任的过失，将其钢构工程发包给了没有相应资质安全生产条件的承包人被告蒋福个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方和分包人知道或应当知道接受发包和分包业务的雇主没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告远达公司与被告蒋福在60%�赔偿责任范围内承担连带责任。关于原告的损失问题，原告主张医疗费4855.77元（其中3000元为被告蒋福垫付）、住院伙食补助费950元、营养费4500元、伤残赔偿金91020元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费800元、鉴定检查费730元、交通费500元符合相关法律规定，计算准确，二被告无异议，本院予以支持；原告主张误工费43600元，按照每天200元计算，自事故发生之日起计算至评残前一天。二被告不认可，认为应依照2014年度河北省建筑业职工工资标准计算。原告从事雇佣劳动，属于无固定收入人员，其可支持的误工费按照2014年度河北省建筑业职工工资标准35498元／年计算，应为35498元／年／365天＊218天=21201.54元；原告主张护理费3760元，按照护理人员马春红月工资为2400元，护理47天计算。二被告认为原告未提交护理人员工资表，不能证明其误工工资的具体数额。根据相关法律�定，应按照2014年度河北省住宿和餐饮业职工工资标准27639元／年计算，其可支持的护理费应为27639元／年／365天＊47天=3558.99元；原告主张被扶养人生活费92010元。其中被扶养人赵永海66周岁、田宝华64周岁、赵旭莹16周岁、赵旭文9周岁，均按照2014年河北省道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民消费性支出6134元／年计算。二被告不认可支付，认为原告未提交证据证明原告丧失劳动能力，未提交证据证明被扶养人赵永海、田宝华丧失劳动能力。被扶养人赵永海、田宝华系农村户口，年满60周岁，符合支付扶养费的相关规定。我国相关法律法规规定。原告关于扶养费的主张证据充分，符合法律规定，应予支持。综上，原告损失共计245126.3元。被告蒋福按照60%的责任比例应赔偿原告147076元。被告远达公司与被告蒋福在60%的赔偿责任范围内承担承担连带责任。依照《�华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告蒋福向原告赵继平赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、扶养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费，合计245126.3元的60%即147076元。被告秦皇岛山海远达玻璃制品有限公司与被告蒋福在60%的赔偿责任范围即147076元内承担连带责任。上述款项于本判决生效之日起五日内履行完毕；
二、对原告的其他诉讼请求不予支持。
如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。
案件受理费5316元，由原告赵继平承担2126元，由被告蒋福、被告秦皇岛山海远达玻璃制品有限公司连带负担3190元。于本判决生效后五日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 李为民
审 判 员 毕海波
人民陪审员 马家余
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 杨 丽