甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘民终162号
上诉人（原审原告）：陈锋。
委托代理人：陈顺林，甘肃融博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司兰州分公司，住所地兰州市城关区天水北路1003号（欣月湖小区）1号楼南单元803室。
负责人：韦伟，该公司经理。
委托代理人：邱宝军，该公司员工。
委托代理人：殷广智，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州仁恒房地产有限公司，住所地兰州市城关区和政东街189号。
法定代表人：金宏，该公司董事长，
委托代理人：陈耿，甘肃正鼎律师事务所律师。
委托代理人：王魁，甘肃正鼎律师事务所律师。
上诉人陈锋与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下称东阳三建）、浙江省东阳第三建筑工程有限公司兰州分公司（以下称东阳三建兰州分公司）、兰州仁恒房地产有限公司（以下称仁恒房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，兰州市中级人民法院2015年4月21日作出（2014）兰民一初字第173号民事裁定，陈锋不服提出上诉。甘肃省高级人民法院于2015年6月30日作出（2015）甘民一终字第135号民事裁定，撤销原裁定，指令兰州市中级人民法院审理本案。兰州市中级人民法院另行组成合议庭审理后，于2015年12月15日作出（2015）兰民一初字第129号民事判决书，陈锋仍不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈锋委托代理人陈顺林，被上诉人东阳三建兰州分公司委托代理人邱宝军、殷广智，被上诉人仁恒房地产公司委托代理人王魁到庭参加诉讼，被上诉人东阳三建经本院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，2005年，原告陈锋通过老乡周元云介绍认识东阳三建兰州分公司的赵泳斌，到东阳三建兰州分公司干活。双方没有签订合同。赵泳斌陈述，“2004年3月，自己从东阳三建温州分公司赵东辉处承包了仁恒国际小区1-12栋楼的工程（除消防、室内工程、3—12栋的铝合金），将1、2栋楼的铝合金门窗、屋顶防水承包给陈锋，陈锋交纳了30万元的保证金，工程完工后已退，具体工程量不详。每月有预算员和项目经理核对后由赵泳斌签字，与陈锋结算。预算员是金品田，项目经理是郭良虹。”
2007年年底工程完工后原告陈锋与赵泳斌或者被告东阳三建兰州分公司一直没有结算。2014年原告陈锋自行委托兰州长青建筑安装工程有限公司造价员朱元祖，对铝合金门窗工程、A1、A2屋面英红瓦工程、屋面玻纤瓦工程、A1、A2裙楼外墙干拄工程四项工程，于2014年9月20日制作了结算书，2014年9月30日通过甘肃省兰州市国信公证处送达给被告东阳三建兰州分公司，东阳三建兰州分公司未作答复，2014年10月31日原告诉至法院。
另查明，2008年9月12日，金品田个人出具“深圳市光华中空玻璃工程公司兰州仁恒项目承包工程量清单”，注明Al、A2门卫室外装饰、园林塔外饰甲方已核对工程量，项目部已确认，A3、A4、A5幢玻纤瓦工程量待同甲方核实后确认。工程量清单中第五项A1、A2门卫室外装饰120145.06元（已结），第六项圆柱塔外饰259712.21元（已结），该两笔与原告陈锋陈述的已经结算的两笔吻合。工程量清单中的第一项至第六项工程量，法院调取证据时金品田认可是陈锋所干。原告陈锋主张深圳市光华中空玻璃工程公司系自己挂靠单位名称，该单位是赵泳斌提供的，但未提交证据证明。原告陈锋自称工程完工后给甲方申报了结算资料，但未提交证据证明，被告东阳三建兰州分公司称从未收到过陈锋的结算资料。陈锋自2009年开始一直在公安机关主张自己的权利。
再查明，原告陈锋2007年年底完工（诉状中陈述2006年9月底完工）后一直没有与自己的发包方结算，被告东阳三建兰州分公司提交证据证明陈锋主张的完成工程量的工程材料款1669335.18元，人工费589000元系东阳三建兰州分公司结算，原告陈锋认可被告东阳三建兰州分公司已付工程款1475052.98元。被告仁恒房地产公司举证证明其已经按照建设工程承包合同的约定结清全部工程款。对被告仁恒房地产公司已经付清全部工程款的事实，原告陈锋、被告东阳三建兰州分公司均认可。
又查，“东阳三建兰州分公司”成立于2000年10月11日，
机构类型：企业非法人，负责人：韦伟，“兰州仁恒置业有限公司”2006年4月30日经兰州市工商行政管理局核准变更为“兰
州仁恒房地产有限公司”。深圳市光华中空玻璃工程公司与原告陈锋的关系无证据证实。赵泳斌与东阳三建兰州分公司之间是承包还是劳务关系或是雇佣关系无证据证实。原告陈锋的甲方是赵泳斌或者是东阳三建兰州分公司无合同证实。
原审法院认为，在中华人民共和国境内从事建筑活动，必须遵守《中华人民共和国建筑法》的规定。《合同法》和《建筑法》均规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案原、被告之间没有签订建设工程施工合同，违反法律的规定，造成双方之间的权利义务不明确。现被告东阳三建兰州分公司不认可陈锋是实际施工人，现有证据只能证明原告陈锋参与了施工，原告陈锋自称挂靠深圳市光华中空玻璃工程公司，但未提交其与深圳市光华中空玻璃工程公司之间是何种关系的证据。根据举证责任分配原则，原告对自己是实际施工人承担举证责任。当事人对自己的主张有责任提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的实际施工人是陈锋还是深圳市光华中空玻璃工程公司，发包方是赵泳斌还是东阳三建兰州分公司，均不能确定。原告陈锋没有完成举证责任，应当承担举证不能的后果。
关于本案的诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原、被告之间没有施工合同，但原告陈锋自工程完工后一直在公安部门主张自己的权利，此期间诉讼时效中断，因此原告起诉并未超过诉讼时效。
关于工程量及结算金额，2008年9月12日赵泳斌的材料员金品田出具了“深圳市光华中空玻璃工程公司兰州仁恒项目承包工程量清单”，陈锋于2014年9月20日委托兰州长青建筑安装工程有限公司制作了工程结算书，于2014年9月30日送达至东阳三建兰州分公司办公地点。并引用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的法律条款，要求被告按照2014年9月20日的《工程结算书》确定的金额给付工程价款。对此观点，原审法院认为，首先，该条款明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内发包人没有答复，视为认可该结算文件，该约定对双方当事人具有约束力。其次，结算文件递交的方式必须是书面的。第三，这种责任是从发包人与承包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律和司法解释中新确定的责任。竣工结算的大体过程是（1）工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交结算资料，进行竣工结算。（2）发包人收到结算资料后28天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。（3）发包人收到结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，从第29天起承包人按照银行同期贷款利率计算利息，并承担违约责任。（4）发包人收到结算资料后28天内无正当理由不支付工程款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人收到结算报告56天仍不支付的，承包人可以与发包人协商将工程折价，或者申请法院拍卖，优先受偿。（5）发包人与承包人就工程价款发生争议时，按通用条款中有关争议的约定处理。原告陈锋没有《建设工程施工合同》证明双方对结算方式的约定条款，没有证据证明竣工后向被告递交过结算文件。直接引用司法解释第20条的规定来确定结算数额，不符合司法解释第20条的使用条件。原告以2014年9月20日自己委托编制的《工程结算书》，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定，视为被告认可该结算文件，要求被告给付工程款的请求，原审法院不予采纳。
综上，原告陈锋提交的证据不能证明发包方是赵泳斌还是东阳三建兰州分公司以及实际施工方陈锋与深圳市光华中空玻璃工程公司是何种关系的前提下，以2014年9月30日送达至东阳三建兰州分公司办公地点的结算书，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定主张工程款证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条之规定，判决驳回陈锋的诉讼请求。案件受理费63362元，由原告陈锋承担。
一审宣判后，陈锋不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销兰州市中级人民法院作出的（2015）兰民一初字第129号民事判决，改判各被上诉人相互连带支付拖欠工程款4867218.64元及相应的银行利息；二、本案一、二审案件受理费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明认定的事实与判决论理相互矛盾，歪曲了本案的客观事实和法律事实，以陈锋提交的证据，主张工程款证据不足，判决驳回了陈锋的诉讼请求是错误的。首先，从一审判决认定的事实可以明确看出，陈锋是经人介绍到东阳三建兰州分公司干活，且该干活不是受聘干活的工匠。该事实有赵泳斌的陈述，以及陈锋日后具体施工中在财务办理的相关签字手续等法律事实可以印证。其次，至于双方没有签订合同的问题，陈锋实际上就是从东阳三建兰州分公司仁恒国际项目中承揽了部分铝合金门窗、屋顶防水的具体工作，实际上是一种加工承揽的关系，况且赵泳斌在法院取证的笔录中也认可是口头约定。一审法院把简单的加工承揽关系，要求按《建筑法》的形式要件裁量不当；再次，虽然陈锋没有独立提供过证据，但由于陈锋完成的工作量，是私人召集工人，垫资买材料施工，自己没有设帐。现在收到东阳三建仁恒项目支付的款项，都是东阳三建提供的财务明细，对此陈锋是认可的，这就是陈锋在具体工作中的详细财务反映，是最充分的证据。对于陈锋完成的工作量问题，金品田出具的《深圳市光华中空玻璃工程公司兰州仁恒项目承包工程量清单》就是陈锋完成的工程量，该事实在一审判决中已得到确认，且与2005年6月6日由兰州仁恒置业有限公司、东阳三建共同编制盖章的工程结算书形成了事实上的证据链。二、陈锋的实际施工人身份是明确的，一审判决陈锋主张工程款证据不足是错误的，也违背了（2015）甘民一终字第135号民事裁定书的旨意。
被上诉人东阳三建未答辩。
被上诉人东阳三建兰州分公司答辩称，一、上诉请求中的律师费是本次二审新增的诉讼请求，不符合法律规定；二、答辩人从未收到过上诉人陈锋30万元的保证金，其在发票上签字的行为不能证明其就是实际施工人；三、上诉人陈锋所实施的工作量不是建设工程，是个人的加工承揽行为，属于劳务纠纷，但是其诉讼请求计算的依据却是按照正规的建筑施工企业的取费标准做的工程造价。既然是劳务纠纷，就应当去劳动仲裁。上诉人的上诉理由是对一审诉讼请求、理由和法律依据的自我否定；四、上诉人陈锋承认自己没有独立提供证据，故其举证责任并没有完成。综上，请求二审法院驳回上诉人陈锋的上诉请求。
被上诉人仁恒房地产公司答辩称，陈锋上诉状中陈述的事实仅为其个人陈述，其并没有提供相应证据予以证实，故请求二审法院驳回上诉人陈锋的上诉请求。
本案二审查明的事实与一审判决认定事实一致，应予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：陈锋是否为涉案工程的实际施工人，其主张的工程款应否支持。
关于陈锋是否为涉案工程的实际施工人的问题。本案中，因陈锋与东阳三建兰州分公司之间没有签订建设工程施工合同，导致双方对陈锋在涉案工程中的身份产生争议。上诉人陈锋主张其为涉案工程的实际施工人；东阳三建兰州分公司认为陈锋只是其施工队伍的班组负责人。根据一审查明的事实和双方的证据可知，对于涉案工程，陈锋是参与了施工，但没有证据证实陈锋实际承包了涉案工程，不能证明其与东阳三建兰州分公司形成了事实的建设工程施工权利义务关系。陈锋自称是挂靠深圳市光华中空玻璃工程公司，但未提交证据予以证实。对于陈锋上诉提出在《领款凭证》和《发票》上签字的行为，印证了其为实际施工人的主张，本院认为，《领款凭证》是双方当事人财务往来的凭证，陈锋的签字行为只能证明其具体领款的事实，对于实际施工人的身份并不具有证明力，所以陈锋的该主张不成立，本院依法不予支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中现有证据不具有对证明事实的发生的高度盖然性，故陈锋主张其系涉案工程的实际施工人的事实，本院依法不予确认。
综上，上诉人陈锋的上诉主张不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58373元，由上诉人陈锋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
代理审判员 李 静
代理审判员 周红霞
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 周珺娜