广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3456号
上诉人（原审被告）：广州市叁毫米装饰工程有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：高中华，该公司总经理。
委托代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。
委托代理人：刘小艳，广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈应良，住江西省南康市。
委托代理人：李升萍，广东京兆律师事务所律师。
原审被告：程雄波，住广州市海珠区。
上诉人广州市叁毫米装饰工程有限公司（以下简称叁毫米公司）因健康权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告叁毫米公司承包了广州市红棉国际时装城6615号档（简称6615号档）的内部装修工程。为此，广州市红棉国际时装城向被告发出《广州市润基置业有限公司时装城内部装修工程许可证》（简称《装修许可证》），其中记载施工人数4人，施工负责人为程雄波。原告自2014年6月8日起在6615号档从事木工装修工作，2014年6月10日22时左右，原告在6615号档被电锯锯伤左手第1、2、3指。原告受伤后，被程雄波及范某送往广州军区广州总医院治疗。为此，程雄波为原告垫付医疗费110元及3291.2元，叁毫米公司向原告支付药费20000元，合计23401.2元。
因认为与叁毫米公司存在劳动关系，为认定工伤，原告于2014年7月18日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与叁毫米公司存在劳动关系，仲裁委以原告无劳动关系证明为由，于2014年7月22日作出穗越劳人仲不字（2014）第278号《不予受理通知书》，对原告的申请不予受理。原告不服诉至原审法院要求确认其与叁毫米公司在2014年6月8日至2014年7月25日期间存在劳动关系，原审法院追加程雄波为案件第三人，并于2014年12月4日作出（2014）穗越法民一初字第3192号《民事判决书》（下简称3192号判决书），认定叁毫米公司承包6615号档装修工程，并将该工程中的木工项目分包给程雄波，项目施工费用为定额10000元，程雄波介绍并组织劳务工到场开展木工施工，并根据现场工人出工天数及约定的日工资标准结算劳务报酬，因此原告主张与叁毫米公司之间存在劳动关系证据不足，并判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，广州市中级人民法院于2015年3月10日作出了驳回上诉，维持原判的（2015）穗中法民一终字第860号《民事判决书》（下简称860号判决书）。
原告主张其受伤共产生医疗费50780元并要求二被告支付剩余医疗费30780元，为此原告提供了：证据1.2014年6月11日个人支付金额为3291.2元的门诊收费票据、住院期间为2014年6月11日至2014年7月8日个人支付金额为47439元的住院收费票据以及2015年12月15日49.8元的门诊收费票据，上述票据总金额为50780元。证据2.××病人费用清单》，其中2015年12月15日的明细表显示，项目为医用胶片：博斯洛彩色，费用为49.76元。证据3.《出院证》，显示原告住院27日，住院期间2014年6月11日至7月8日；出院诊断显示1.左手电锯伤；1.1左示末节、中指中节断离伤；1.2左拇指末节挫裂伤并软组织缺损。证据4.《诊断证明》，诊断内容同《出院证》。证据5.病历，该病历未有2015年12月15日就诊内容。叁毫米公司确认原告提交的证据1-5.但除答辩意见外，认为其已垫付20000元。
原告主张误工费79290.05元，为此，根据原告提供证据6.原告中国工商银行交易清单，显示2012年12月15日至2017年6月21日期间，原告利息、报销外收入从数百到数千元不等，周期并非每月固定，且未显示为工资。叁毫米公司对该证据不予确认，认为其收入不固定，且无法证明在广州住满一年。
原告主张护理费14695.64元，但根据《出院证》及《诊断证明》未显示原告需要护理，原告亦未提供证据证明其有护理支出。
原告主张交通费1136.5元，并提供受伤后往返于广州与赣州之间火车票及出租车发票8张，三毫米公司对此质证认为火车票已超出交通费范畴且与原告称长期居住广州矛盾，确认出租车发票真实性，但总额未超150元。
原告主张住院伙食补助费2700元，根据《出院证》显示原告住院27日。
原告主张营养费3000元，根据《出院证》及《诊断证明》，其医嘱均有显示加强营养，注意休息，建议全休2个月。
原告主张××赔偿金120771.6元、鉴定费840元以及精神损害抚慰金16000元。为此原告提供证据7.南方医科大学司法鉴定中心于2015年12月24日作出的穗司鉴15010020202894号《鉴定意见书》，显示原告左手多发性损伤致双手功能部分丧失的伤残程度九级。证据8.鉴定费发票，显示原告支出鉴定费840元。被告确认鉴定费数额，但认为《鉴定意见书》是原告单方委托，故不确认其真实性、关联性、合法性。原告为证明其应适用城镇居民标准进行赔偿，除证据6外，原告另提供证据：9.邱某作出《租住证明》，显示原告自2012年8月16日至2015年11月15日租住邱美礼位于白云区同和镇蟾蜍石北街1巷12号202房。证据10.广州市白云区同和街流动人员和出租屋管理服务中心于2014年12月15日作出《证明》，显示原告于2002年4月5日在该街道办理暂住登记并申办暂住证，暂住证有效期自2002年4月5日至同年5月10日。被告认为原告应适用农村居民标准进行赔偿；证据9邱某未出庭且未有租赁合同，故不确认其真实性、合法性及关联性；证据10.真实性、合法性、关联性不确认，暂住证应是证件而非证明，有效时间亦应为一年或二年，而《证明》所证明期间仅有一个月且距今十二年。
另查，原告主张其由程雄波雇佣，工资由叁毫米公司通过程雄波支付。叁毫米公司则主张雇佣原告的人可能为程雄波、范某或欧某，为此，叁毫米公司提供证据1.《承包合同》，该合同由叁毫米公司与程雄波就6615号档木工分项工程签订，约定工作期间乙方（程雄波）人员需要服从甲方（叁毫米公司）及现场管理方的管理，原告认为该合同为事后制作。
庭审中，经原告申请，证人范某、刘某乙出庭作证。其中证人范某陈述：1.证人与原告均为程雄波所聘请，工钱由程雄波所发。2.原告可能在广州做了十几年，一直从事装修散工、木工工作。3.原告受伤当晚证人在场，原告是因工作场所灯光较暗且电锯陈旧有问题被锯伤。证人刘某乙陈述：1.证人及原告由范某聘请，工资由程雄波现金给范某再转交给证人，范某未赚取差价。2.因现场灯光太暗、地面杂物多且电锯陈旧，原告在根据程雄波吩咐操作电锯时受伤。
原告于2016年1月14日提起本案诉讼，原审法院于2016年4月5日开庭审理本案。
陈应良在一审起诉请求：请求判令二被告向原告赔偿因工受伤的剩余医疗费30780元、医疗期间的护理费14695.64元、医疗期间伙食补助费2700元、营养费3000元、交通费1136.5元、误工费79290.05元、××赔偿金120771.6元、伤残司法鉴定费840元、精神损害抚慰金16000元。
叁毫米公司在原审辩称：不同意原告诉请。
程雄波在原审中无答辩也未到庭应诉。
原审法院认为：叁毫米公司主张原告诉求已过诉讼时效，但原告此前就同一事实以劳动争议为由提起确认劳动关系诉讼，目的在于确认劳动关系并认定原告所受伤为工伤进而获得相应赔偿，故原告该行为构成《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定之中断情形。因确认劳动关系诉讼在2015年3月10日由上述860号判决书以原告与叁毫米公司不存在劳动关系为由驳回原告诉讼请求，故原告于2016年1月14日提起本案诉讼，未超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项规定之一年诉讼时效。
叁毫米公司主张其与程雄波之间为承揽关系，但其提供与程雄波所签合同明确为《承包合同》，该《承包合同》内容亦体现有程雄波及其人员需接受叁毫米公司管理的从属性质，且3192号判决书及860号判决书亦已认定6615号档木工项目是由叁毫米公司分包给程雄波，故原审法院对于叁毫米公司的主张不予确认，并认定6615号档木工项目中叁毫米公司与程雄波间属承包关系。关于原告由谁雇佣问题，原告主张其由程雄波雇佣，根据6615号档《装修许可证》所显示程雄波是施工负责人、《承包合同》由程雄波与叁毫米公司签订以及原告受伤后程雄波为原告垫付部分医疗费等事实，足以证明原告是由程雄波雇佣并向程雄波提供劳务，故原审法院对原告主张予以确认。因叁毫米公司、程雄波未提供证据证明程雄波具备相应资质或相应安全生产条件，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，程雄波、叁毫米公司应对原告所遭受人身损害承担连带赔偿责任。又因原告是操作电锯过程中不慎受伤，其自身在事故发生过程中亦未尽到谨慎注意义务，本身存在过错，故原审法院确定原告应自负10%的责任，程雄波、叁毫米公司的赔偿责任为90%。
至于原告的各项损失，原审法院分析如下：
医疗费：原告主张医疗费数额为50780元，但原告未能说明其中49.8元花费与本案关联，且无对应病历印证，故原审法院予以剔除，原告医疗费数额应为50730.2元。
误工费：原告主张误工费79290.05元，但原告提供的证据6未能反映原告收入及收入减少情况。原审法院依照中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，肢体断离的误工损失日为90日，并根据原告实际住院天数为27日的事实，认定原告误工天数为90日，并以本案庭审法庭辩论结束时《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》所统计建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资50747元计算原告误工费为12512.96元（50747元÷365日×90日）。
护理费：原告未提供证据证明其受伤期间有护理需要或护理费用支出，故原告该项诉求，原审法院不予支持。
交通费：根据原告提供交通费票据，结合原告伤情，原审法院酌定交通费为500元。
住院伙食补助费：原告住院27日，其主张2700元住院伙食补助费合法有据，原审法院予以支持。
营养费：根据原告伤情及《出院证》《诊断证明》显示原告确有加强营养需要，原告主张3000元营养费合法有据，原审法院予以支持。
××赔偿金：原告主张其适用城镇标准，但原告提供的证据9《租住证明》未有租赁合同等证据予以佐证，而证据6及10《证明》亦未证明2014年6月10日受伤前一年原告在广州居住、生活或工作，故原告的××赔偿金应以农村居民纯收入标准计算。至于原告××等级问题，南方医科大学司法鉴定中心有相应鉴定资质，叁毫米公司仅以原告单方委托为由抗辩，原审法院不予采信。根据南方医科大学司法鉴定中心《鉴定意见书》，可知原告伤残程度为九级，故其××等级计算系数应为20%，并根据本案庭审法庭辩论结束时《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》所规定2014年全省农村居民人均纯收入12245.6元计得原告××赔偿金为48982.4元（12245.6元×20年×20%）。
鉴定费：原告就××等级进行鉴定支出鉴定费840元，故原告主张鉴定费840元合法有据，原审法院予以支持。
精神损害抚慰金：原告因受伤导致九级××，故原告主张精神损害抚慰金16000元合法有据，原审法院予以支持。
如前所述，原告总损失为135265.56元（50730.2元+12512.96元+500元+2700元+3000元+48982.4元+840元+16000元）。故二被告总赔偿额为121739元（135265.56元×90%），因二被告共已向原告垫付23401.2元，故二被告仍需赔偿98337.8元（121739元-23401.2元）综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第（一）项、第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、被告程雄波、广州市叁毫米装饰工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿98337.8元给原告陈应良。二、驳回原告陈应良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1846元（原告已预交），由被告程雄波、广州市叁毫米装饰工程有限公司负担984元，由原告负担862元。
判后，叁毫米公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、改判上诉人无需一次性赔偿98337.8元给被上诉人；三、本案一审、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、木工均无需相应资质，原审庭审中，上诉人与被上诉人均明确表示木工无相关资质。上诉人将工程交由程雄波负责无需考虑程雄波是否具有相应资质。上诉人不存在知道或者应当知道程雄波没有相应资质的过错，对被上诉人在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害无需承担连带赔偿责任。二、在提供安全生产条件方面，上诉人已提供合格的施工场地、通水、通电，施工场地已可安全的生产，不存在任何过错。三、从《承包合同》的约定分析，上诉人在选任方面不存在任何过失，无须承担赔偿责任。1.与上诉人订立《承包合同》的是程雄波，被上诉人是程雄波聘请的施工人员，上诉人也不对程雄波选任工作人员负有指示或者选任责任。2.根据《承包合同》第四条第4款的约定，上诉人对承揽人在完成工作过程中受伤无须承担赔偿责任。本约定并不违反法律的强制性规定，是有效的条款，合同双方，包括被上诉人在内的合同当事人均应恪守合同义务。四、被上诉人明知自己不是专业的施工人员，仍受雇进行施工，本身具有过错。被上诉人作为成年人，对受伤事故具有过失，原审法院未对被上诉人没有资质仍受雇施工这一过错事实减轻赔偿义务人的赔偿责任。此外，被上诉人在施工中因自身疏忽没有做好相应的安全保护措施导致受伤也负有过错。五、原审法院简单凭《装修许可证》中所显示的施工负责人及被上诉人的陈述认定被上诉人是由程雄波雇佣并向程雄波提供劳务，未依上诉人的申请或依职权追加范某作为被告，程序违法，将直接导致被上诉人的利益受到严重损害。1.证人刘某乙明确指出被上诉人是范某所聘请，即被上诉人的雇主是范某。范某是否赚取工资差价不影响范某是被上诉人雇主的成立。范某作为雇主则是有可能承担赔偿责任，依法应予以追加作为被告。2.《装修许可证》中所显示的施工负责人是程雄波仅是作为室内装修的对外负责人，不能作为其是被上诉人雇主的认定证据。雇佣关系同属合同关系，应严格按照合同相对性进行认定。六、退一步来说，即便上诉人应承担赔偿责任，上诉人仅应对被上诉人承担按份责任，而非连带责任。l.《承包合同》第四条第4款已明确约定上诉人对承揽人在完成工作过程中受伤无须承担赔偿责任。法院对上诉人判决连带责任只会徒增当事人诉累，浪费司法资源。2.事故发生后，上诉人基于人道主义向被上诉人支付了2340l元。该费用的支付与程雄波无关，连带责任的承担方式将该笔费用作为上诉人与程雄波合计需赔偿费用中扣除，明显对上诉人不公。综上所述，上诉人不应承担赔偿责任。同时，因被上诉人自身具有过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。
陈应良答辩称：同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
经本院传票传唤，程雄波无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。
原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，在（2014）穗越法民一初字第3192号案庭审中，程雄波称：我与被告（叁毫米公司）是承包合同关系，承包红棉国际时装城6615店铺木工工程，具体负责里面的木工工作，由我雇请人员工作，按每天220元/天给付工人报酬，晚上加班的270元/天……（6615店铺）由我负责，我把6615店铺交给姓范的人来管理，招聘人员也由他负责，他只需要告诉我工作的人数即可，我就按他主张的人数结算工资……范某是我的工人……范某与我是雇佣关系。
本案一审庭审时，范某出庭作证称：我与原告（陈应良）一起上班的工友，我也是打工的，我不是原告的顶头上司，雇请原告的人叫程雄波……我与原告是同一个县，不同村，没有和老板签订劳动合同，工钱按天计算，每天270元，原告也是270元一天，我帮助计某时，包括我们两个共6个装修工，工钱是程雄波发的。
一审庭审时，证人刘某乙称：有工程范某就叫我们去干活，工资就是程雄波发的，而不是范某发的，我们一般是谁有工程就叫其他人一起干活，范某不是小包工头。
本院认为：关于被上诉人陈应良的起诉是否超过诉讼时效的问题，原审法院根据双方的诉辩、提交的证据认定被上诉人的起诉未超过一年的诉讼时效，合法合理，本院予以确认。
关于本案应否追加范某作为当事人的问题。结合《承包合同》由程雄波与叁毫米公司签订、6615号档《装修许可证》载明程雄波是施工负责人、程雄波在（2014）穗越法民一初字第3192号案庭审中陈述“由我（程雄波）雇请人员工作，按每天220元/天给付工人报酬，晚上加班的270元/天……（6615店铺）由我负责，我把6615店铺交给姓范的人来管理，招聘人员也由他负责，他只需要告诉我工作的人数即可，我就按他主张的人数结算工资……范某是我的工人……范某与我是雇佣关系”、本案一审庭审时范某与刘某乙等证人称程雄波是被上诉人陈应良的雇主、被上诉人受伤后程雄波为被上诉人垫付部分医疗费等事实，足以认定被上诉人是由程雄波雇佣并向程雄波提供劳务。上诉人认为被上诉人的雇主是范某，应当追加范某作为被告，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人叁毫米公司与程雄波之间的法律关系问题。原审法院结合各方当事人的陈述、上诉人提供的其与程雄波签订的《承包合同》、（2014）穗越法民一初字第3192号及（2015）穗中法民一终字第860号生效判决等证据，认定叁毫米公司与程雄波存在承包关系，并无不当，本院予以确认。
关于各方当事人责任的承担问题。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主程雄波应当承担赔偿责任。程雄波在本案一、二审中均未到庭参加诉讼，亦未提交证据证明其具备相应资质或安全生产条件，应当承担举证不能的不利后果，且上诉人在二审庭审时确认程雄波没有室内装修工程资质，故本院认定程雄波不具备相应的资质。上诉人将室内装修工程分包给不具备相应资质的程雄波，应当与其承担连带赔偿责任。其次，被上诉人在操作电锯过程中不慎受伤，其自身在事故发生过程中未尽到谨慎注意义务，本身存在过错，亦应承担一定的责任。原审法院根据各方当事人的过错程度确定被上诉人自负10%的责任，上诉人与程雄波连带承担90%的赔偿责任，合法合理，本院予以确认。
关于被上诉人的损失金额问题。上诉人与被上诉人对原审法院认定医疗费50730.2元、护理费0元、交通费500元、住院伙食补助费2700元、营养费3000元、××赔偿金48982.4元、鉴定费840元、精神损害抚慰金16000元，均未提出异议，本院予以确认。关于误工费问题，首先，被上诉人虽未提供医疗机构出具的证明以确定误工时间，但其住院27天，《出院证》、《诊断证明》上的医嘱均建议全休2个月，且《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定：肢体断离的误工损失日为90日，故原审法院认定被上诉人误工天数为90天，合法合理，本院予以确认。其次，由于各方当事人均未提供充分证据证明被上诉人的固定收入、最近三年的平均收入，故原审法院以《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》所统计建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资50747元计算被上诉人的误工费为12512.96元，并无不当，本院予以确认。上诉人认为应当以广州市最低工资标准计算被上诉人的误工费，缺乏依据，本院不予采纳。
综上，被上诉人总损失为135265.56元，上诉人与程雄波应连带赔偿被上诉人121739元，扣除上诉人与程雄波已向被上诉人垫付的23401.2元，上诉人与程雄波仍需赔偿被上诉人98337.8元。上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费983.38元，由上诉人广州市叁毫米装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一七年五月十八日
书记员 庄武衡
郑翠影