湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂随州中民一终字第00029号
上诉人（原审被告）：何承洋，男，汉族，1971年7月13日出生，经商。
被上诉人（原审原告）：李加琴，女，汉族，1956年1月24日出生，经商。
委托代理人：王荣峰（代理权限：一般代理），湖北天赋律师事务所律师。
上诉人何承洋因与被上诉人李加琴合伙协议纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2012）鄂曾都民初字第01472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成由审判员郭建强担任审判长，代理审判员王耀、叶锋参加的合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人何承洋、被上诉人李加琴及其委托代理人王荣峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李加琴诉称：2009年11月至2011年11月，被告何承洋承包了随州市九星运业总公司下属的“九星物流有限公司”，被告即要求原告参加合伙经营。合伙期间，被告以急需流动资金为由，从原告手中拿走348000元作运转资金，被告自己投入了120000元。双方口头约定利润平分。承包期满后，被告以合伙经营亏损为由，拒绝对账目进行清理结算。为维护原告方合法权益，请求法院委托有鉴定资质的会计师事务所对帐目进行审计鉴定，并依法判决由被告支付下欠的本金及应得的盈利款。由被告承担诉讼费用。
原审被告何承洋辩称：原告承包经营“九星物流公司”，因身份不便，邀请我并以我的名义承包经营，承诺了亏损由原告承担，利润按出资比例分成。合伙账目中，我用白条入账得到原告的认可，已形成惯例。依《合伙企业法》第31条的规定，合伙企业的事务，不是必须经全体合伙人同意方可执行的事务，不管原告同意不同意，必须承担我代表合伙人执行合伙事务的法律后果。如果原告认为我用虚假白条入账，应走刑事诉讼程序。我与原告合伙经营，实际上是亏损，无盈利。请法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明，2009年11月27日，被告何承洋与随州市九星运业总公司签订了《承包经营合同》，由被告何承洋承包经营随州市九星运业总公司下属的“九星物流有限公司”，承包期限自2009年12月1日至2012年11月30日。因被告何承洋邀李加琴一起合伙经营，原告李加琴同意后于签订承包合同的当日，被告何承洋从原告李加琴手中领取30000元用于交纳承包保证金。合同签订后，被告何承洋负责九星物流有限公司经营管理，随州市九星运业总公司指派何小霞任物流公司会计。经营期间，被告何承洋陆续从原告李加琴手中领取318000元，被告何承洋自己投入120000元用作流动资金。2010年6月12日，被告何承洋告知原告李加琴，建房租房开支33433元，用业务开发费52860元，原告李加琴在被告何承洋出具的证明条上签名表示认可。被告何承洋还以原告李加琴未签名的白条作费用开支入账。此期间，九星物流有限公司退回合伙人原告李加琴投资款132000元。2011年11月30日，被告何承洋承包的“九星物流有限公司”承包期满，原、被告因合伙结算问题产生矛盾，在协商不成的情况下，原告于2012年6月29日向法院提起诉讼。在诉讼过程中，原告李加琴申请对被告何承洋合伙经营期间的账目进行审计。2012年12月15日，随州正信会计师事务有限公司作出随正信核字（2012）013号审核报告。审核报告中对九星物流有限公司2009年至2011年承包期间利润核算列明：收入为4648098.8元，投入资金518000元，其他收现金134556.20元，现金借方合计5300655元。实际支付中转费2629600元，业务费开支157683元，已退投资204918.5元，返包费（指运输企业在货物流转过程中，对货物造成的损失给予托运企业的赔偿）支出137474.35元，工资及油料746403.49元，其他费用支出1363023.66元，现金贷方合计5299103元。在收入加其他现金收入减去投资外支出、账面反映-251529.50元，剔除李加琴不予认可的支出179909.35元，未入账收入17655元，未入账支出18066.54元，利润为-72031.69元。报告中另记明，在审核报告提出之日止，被告何承洋收回的2011年未结算运费61562元，收到健民集团退回的返包费9957.46元，收到随州市九星运业总公司退回的押金30000元；支付给总公司的承包费10269元；付给长洪物流公司运费5900元，付给李加琴投资款20000元均未入账。同时审核报告指明：承包期间会计核算不规范，该企业费用支出的绝大部分都是手续不健全的白条，审核时无法确定费用支出的真实性。
原审庭审中，原、被告争议的主要焦点是在白条费用开支上。原告李加琴不予认可的179909.35元，其中108519.35元是向健民集团作开支返包费，原告李加琴认为返包费属于赔偿性质，被告何承洋应当向转运单位索赔，赔偿的返包费无具体明细，去向不明，且系白条，费用支出中的71390元是以白条作开支的业务费，被告何承洋在法庭上表示该业务费系开发业务联络感情之用，拒绝对白条作开支费用的去向作进一步说明。
原审法院认为，何承洋与李加琴之间未签订书面合伙协议和进行工商登记，所从事的合伙活动应当认定为个人合伙。双方在合伙事务结束以后，应当进行清算结账，以便确定双方应当享有的权利和承担相应的义务。李加琴要求对合伙账目进行结算，理由正当，应予以支持。随州正信会计师事务有限公司所作的审核报告，对双方没有争议的鉴定意见予以采纳。对有争议的108519.35元返包费，何承洋应当述明产生的来源及其理由，并应当提供证据证明开支的合法性正当性，何承洋未提供证据并作以说明，对此不予确认，并不作处理。关于何承洋为开发业务“联络感情”白条开支的71390元，李加琴不知情，亦不认可。何承洋要求对此作正当开支的理由不予采纳。截止作出审核报告之日，何承洋收回的运费、退回的返包费和押金共计101519.46元；付长洪物流公司运费5900元、付总公司承包费10269元、支付李加琴投资款20000元共计36169元应当入账。该未入账部分收付相抵销后，何承洋手中仍余有63350.46元现金，与审核鉴定亏损额72031.69元相抵冲后，合伙期间的亏损额应为6681.23元。因双方没有书面约定，故对该亏损额双方各应承担亏损3340.61元，何承洋返还李加琴投资款216000元。关于何承洋提出其所执行的不是《合伙企业法》第31条中规定的必须由全体合伙人同意的事务，其代表执行合伙事务的法律结果应当由全体合伙人承担的问题。合伙企业必须签订书面合伙合同并进行工商登记，其未签书面合同并未进行工商登记，对执行合伙事务未行约定，故应适用个人合伙的相关法律规定。对何承洋“联络感情”费用支出属何种性质的行为，本案中不作评判，但对此开支也不应采信。何承洋提出亏损由李加琴承担，利润按出资比例分成的主张，因未提供证据，证明有此约定，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条之规定，判决如下：一、李加琴、何承洋合伙承包经营期间，共亏损6681.23元，由双方各承担亏损3340.61元；二、李加琴、何承洋合伙期间，李加琴向合伙投资348000元；何承洋已返还李加琴投资款132000元，还应向李加琴返还投资款216000元；三、上述一、二项相抵后，何承洋向李加琴返还投资款212659.39元，于判决生效之日起30日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由李加琴负担2200元，何承洋负担2200元。
一审宣判后，上诉人何承洋不服，向本院提起上诉称：1、一审程序违法。一审第二次开庭时，被上诉人同意出资再次进行审计鉴定，但一审法院没有鉴定就直接作出了判决；2、一审法院未认定返包费108519.35元和业务费71390元违背事实和法律。第一次结算时，被上诉人已经认可了2010年6月12日之前的业务费86293元，之后的业务费是必然产生的。返包费是物流公司应承担的损失，即道路运输中的货损货差，且被上诉已认可部分返包费。上诉人代表合伙人执行合伙事务，其行为后果被上诉人必须承担法律后果，不能以被上诉人不认可而否定；3、被上诉人出资342000元，上诉人出资126000元，合计出资468000元，一审把上诉人的投资完全抹去而进行测算，显失公平。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判双方按出资比例承担亏损251529.5元或发回重审，并由被上诉人负担诉讼费用。
被上诉人李加琴答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原判认定基本事实属实。
二审期间，本院依职权到武汉健民集团随州药业有限公司对上诉人何承洋提出的返包费问题进行了核实，查明如下事实：上诉人何承洋在为武汉健民集团随州药业有限公司运输货物过程中，导致货物短损，向该公司赔偿了如下返包费：1、2011年1月18日，票号0019018，款31139.09元；2、2011年6月9日，票号0013829，款36183.78元；3、2011年11月16日，票号9417684，款38013.47元，以上合计105336.34元。上诉人何承洋提供的其他几张返包费收条，因无武汉健民集团随州药业有限公司正式票据证明，本院不予采信。
本院认为，本案双方合伙系个人合伙，上诉人何承洋在与被上诉人李加琴承包经营九星物流有限公司后，双方均对合伙进行了出资，上诉人何承洋主要负责合伙事务，应视为合伙事务的实际执行人，即合伙负责人，现双方均同意解除合伙关系，应予准许。原审法院在此基础上组织双方对合伙期间的账目进行清算，并委托随州正信会计师事务有限公司进行了审计，程序合法，审计报告书可以作为双方合伙清算的主要依据。本案双方争议的焦点主要是返包费108519.35元和业务开发费71390元。关于返包费，该费用作为货物运输过程中货损货差实际存在，且经本院到武汉健民集团随州药业有限公司核实，审计报告中双方有争议的返包费108519.35元与核实的105336.34元有出入，应以实际查明的为准，即返包费为105336.34元。此项费用属于双方合伙期间的合理支出，应当计入合伙亏损。关于业务开发费，上诉人何承洋不能证明合法用途，且没有以规范的财务支出形式纳入账目管理，故对此本院亦不予审查，由此导致的不利后果，上诉人何承洋应当承担。本案中，随州正信会计师事务有限公司所作的审核报告核算亏损为72031.69元，因该报告未计算返包费以及上诉人何承洋手中未入账现金收支，经本院核算，实际亏损为112017.57元。因双方对合伙亏损负担没有书面约定，考虑到上诉人何承洋作为合伙事务的实际执行人，虽然其合伙出资小于被上诉人李加琴，但其在合伙中的作用并不小于李加琴，原判确定双方平均负担合伙亏损并无不当，本院予以支持。关于上诉人何承洋诉称合伙出资问题，本院认为，何承洋作为合伙事务负责人，在经营合伙事务过程中，应当对合伙账目负责，其应当对出资额中6000元争议部分负举证责任，现其不能举证证明，应由其承担举证不能的法律后果。综上，原判认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，判决如下：
一、维持随州市曾都区人民法院（2012）鄂曾都民初字第01472号民事判决第（二）项；
二、撤销随州市曾都区人民法院（2012）鄂曾都民初字第01472号民事判决第（一）、（三）项；
三、上诉人何承洋、被上诉人李加琴合伙承包经营期间，共亏损112017.57元，由双方各承担亏损56008.79元；
四、以上一、三项相抵后，上诉人何承洋向被上诉人李加琴返还投资款159991.21元，并于本判决生效之日起30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由上诉人何承洋负担2200元，被上诉人李加琴负担2200元；二审案件受理费600元，由上诉人何承洋负担300元，被上诉人李加琴负担300元.
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建强
代理审判员 王 耀
代理审判员 叶 锋
二〇一四年六月十三日
书 记 员 王 凌