陕西省府谷县人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0822民初386号原告崔龙龙，男，1972年9月3日出生，汉族，住山西省保德县。委托代理人杨鹏亮，陕西富能律师事务所律师。被告陕西省榆林市府谷县威虎山旅游娱乐有限责任公司，住所地府谷县府谷镇。被告王利兵，男，1977年6月5日出生，汉族，住陕西省府谷县府谷镇。委托代理人刘玉平，府谷法律服务所法律工作者。原告崔龙龙与被告王利兵、陕西省榆林市府谷县威虎山旅游娱乐有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。原告崔龙龙及委托代理人杨鹏亮，被告王利兵及委托代理人刘玉平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告崔龙龙诉称：2010年3月21日，原、被告签订一份《工程承包协议书》及《府谷县威虎山庄工程建设工程施工合同补充协议书》，协议约定：威虎山旅游娱乐有限责任公司的游泳馆、综合楼、休闲阁从基础垫层以上工程全部由原告包工包料承包，但不包括钢屋架和三项吊顶工程（钢屋架和吊顶工程原告只负责安装钢龙骨架，其他吊顶材料连工带料全部由被告承担）；工程为期135天（即2010年5月8日开工，2010年10月23日交工）；付款方式：工期进度达到40％结算一次，剩余工程款于2010年10月23日一次性全部付清。2010年5月8日，原被告又签订一份《工程承包协议书》，被告将另一工程迎宾楼的施工建设也包工包料承包给原告，工期、付款方式同上《补充协议书》。协议签订后，原告即投入巨额资金，雇佣人员、租赁设备、积极开展施工，虽然游泳馆没有开工，但增加了另一项目文化馆的建设。工程进度都已过半后，原告先后已垫资200多万元，被告只付给原告各种款项10多万元。原告多次要求被告支付欠款，可被告总是找各种理由推托或避而不见，既不结账，也不清偿工程款，至今再无偿还原告分文，从而给原告的生产和生活造成巨大损失，综上，为维护自身合法权益，具状起诉请求人民法院依法判令：1、被告清偿原告工程款196.3万元；2、被告向原告清偿上述垫款利息及相关费用；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告将诉讼请求变更为：要求被告清偿原告垫付工程款124.9万元，并按照月利率10‰支付从2010年5月1日起至付清之日止利息。原告向法庭提交了以下证据：证据一、工程承包协议书2份、补充协议书1份，证明原告包工包料承包修建被告山庄的事实。证据二、司法鉴定报告书1份，证明原告按照协议完成的工程量及垫付的工程款，总价是953246.39元。证据三、消闲阁屋顶钢材、迎宾楼综合楼打桩包工包料、文化站完成工程量及垫付资金清单1份，证明原告除合同外另行完成的工作量及垫付资金的事实，这些在合同中未约定，因此没有进行鉴定，原告垫付总价为155314元，要求被告另行支付。证据四、挖土砌方及照看工地工资清单6支，证明原告另行修建游泳馆挖土砌方及后期照看工地工人工资清单，共垫付98040元。证据五、停工后存放工地钢材数量清单1支，证明原告停工后还有4.55吨钢材被被告使用的事实，价款为20702元。证据六、原告租用钢管费用清单1支，证明由于中途停工延期租用钢管的事实，共计94000元。证据七、借条1支，证明被告欠原告2.9万元的事实。被告王利兵辩称：1、原告所诉主体不适格，依据民事诉讼法规定，依法应驳回原告的诉请；2、原告主张判令垫付工程款124.9万元及支付相应利息没有法律依据，该主张依法不成立；3、针对原告的司法鉴定报告书，程序违法，内容不实，该鉴定报告不具有法律效力，理由如下：该鉴定报告在鉴定时未通知被告到现场陈述事实，部分工程项目的材料及附属设施是由被告购置，该鉴定内容将被告购置的材料一并合计鉴定在内，鉴定内容不属实，不能作为依据。被告王利兵向法庭提交了以下证据：证据一、收款收据12支共计208752元，法院转账钢材款2万元。证明原告在王利兵手上领取款项228752元。经庭审质证：被告王利兵对原告崔龙龙提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据对2010年3月21日签订的承包协议，真实性无异议；2010年3月21日签订的补充协议原告私自填写了开工日期及竣工日期，双方并未约定工期、付款方式，对合同内容的真实性不予认可；对2010年5月8日签订的工程承包合同真实性无异议，证明目的有异议，合同总价变更为1598630.4元，同时证明部分材料由被告购置，所以对合同进行了变更；对第二组证据有异议，不予认可，该鉴定报告在鉴定时未通知被告及被告代理人到现场参加，部分工程项目的材料由被告购置，鉴定内容将被告购置的材料一并计算到总造价里，故对鉴定结论的工程造价不认可，鉴定内容不属实，不能作为依据；对第三组证据文化站一层土建，当时合同里未约定，是被告提供的材料，原告进行修建的；迎宾楼综合楼打桩是被告施工的，连工带料完成，工人是原告的。以上的几项工程都是由被告提供的钢材、水泥、沙子，人工是由原告提供，该工资已包括在原被告签订的主合同内，故该单据没有被告的签字确认，原告的主张不能成立；第四组证据对被告不产生任何法律效力，原告所诉主体不存在；第五组证据对被告不产生任何法律效力，原告所诉主体不存在；第六组证据对本案被告不产生任何法律效力，原告所诉主体不存在，复印件不能作为证据使用，不予认可；第七组证据与本案没有关联性，属另案法律关系，不予认可。原告崔龙龙对被告王利兵提交的证据发表如下质证意见：收款收据12支中原告认可7支：2011年4月9日出具的10万元收条（崔龙龙领取）；2010年7月16日出具的20400元欠条（崔龙龙领取）、2011年4月20日出具的1万元（三狗领取）、2011年5月4日出具的1600元领条（刘保平领取）、2010年6月24日出具的5000元收条（闫巧霞领取）、2010年6月28日出具的3万元收条（闫埃年领取）、2011年4月26日出具的2万元收条（崔二兵领取）；其他的收款收据原告不认可。本院对原、被告质证的证据作出如下认定：对原告提交的证据作如下认定：对原告提供的第一组证据，其形式合法、内容真实有效，能够证明待证事实，予以确认；对原告提供的第二组证据，由司法鉴定机构出具，形式合法、内容真实有效，应予确认；对原告提供的第三组、第四组、第五组、第六组证据，由原告单方出具，并无被告签字确认，证据的真实性及关联性无法确认，被告不予认可，不予确认；对第七组证据，与本案无关联性，不予确认。对被告提交的证据作如下认定：对被告提供的崔龙龙出具的2支条据合计120400元，闫埃年、闫巧霞、刘保平出具3支砖款共计36600元，三狗出具1支1万元，原告予以认可，予以确认，其余6支真实性及关联性无法确认，原告不予认可，不予确认。本院根据当事人陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：2010年3月21日，原告崔龙龙、被告王利兵签订一份《工程承包协议书》及《府谷县威虎山庄工程建设工程施工合同补充协议书》，协议约定：威虎山旅游娱乐有限责任公司的游泳馆、综合楼、休闲阁从基础垫层以上工程，由原告包工包料承包；2010年5月8日开工，2010年10月23日交工，工程为期135天，并约定了工程总价，付款方式为按工程进度40％，剩余工程款于2010年12月20日，一次性全部付清，5％的维修金一年内全部付清。2010年5月8日，原被告又签订一份《工程承包协议书》，被告王利兵将另一工程迎宾楼的施工建设也包工包料承包给原告，工期、付款方式同上《补充协议书》。协议签订后，原告即展开施工，因被告王利兵未能及时支付工程款，原告被迫中止施工。协议签订后，被告王利兵于2010年7月16日向原告支付过20400元材料款，于2011年4月9日向原告支付过工程款10万元，于2011年4月20日向三狗支付过1万元，分别向闫埃年、闫巧霞、刘保平支付过砖款合计36600元。原告崔龙龙在庭审中自认，117150元的砖、7万元的钢材，由被告王利兵购买。另查明，根据原告崔龙龙申请，榆林市中级人民法院委托陕西中科司法鉴定所对原告已完工程费用进行了鉴定。鉴定意见为：府谷县威虎山庄已完工程鉴定造价为953246.39元。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，原告崔龙龙作为自然人并不具备建筑施工资质，其与被告王利兵订立的工程承包协议书无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告崔龙龙作为施工人已经将劳动及材料投入到被告工程中，被告王利兵应予以折价返还。鉴于该工程并未全部完工，故被告王利兵应按照已完成工程量折价返还原告。根据司法鉴定意见书的鉴定结论：“府谷县威虎山庄已完工程鉴定造价为953246.39元”，应当扣除被告王利兵支付工程款130400元（包括被告王利兵向三狗支付的1万元）及购买的砖款117150元、钢材款7万元，故被告王利兵应返还原告崔龙龙工程款635696.39元。关于原告崔龙龙主张的未鉴定工程造价及其他费用，因其所提供的证据真实性及关联性都无法确定，无法证明待证事实，不予支持。被告陕西省榆林市府谷县威虎山旅游娱乐有限责任公司，未在工商部门进行登记注册，应以实际行为人王利兵作为当事人，故原告崔龙龙对被告陕西省榆林市府谷县威虎山旅游娱乐有限责任公司的起诉，应予以驳回。关于原告崔龙龙主张欠付工程款利息请求，根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息应从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，故被告王利兵应按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告崔龙龙支付从2016年1月19日起至工程款实际支付之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告王利兵于本判决书生效之日起五日内向原告崔龙龙支付工程款635696.39元，并按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率支付从2016年1月19日起至工程款实际支付之日止的利息。二、驳回原告崔龙龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22460元，减半收取11230元，由原告崔龙龙负担7593元，被告王利兵负担3637元，鉴定费46000元，由被告王利兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。代理审判员  闫含飞二〇一七年四月二十六日书 记 员  杨 强