广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终255号上诉人（原审被告）：韶关市园林管理局。法定代表人：范韶旭，该局局长。委托诉讼代理人：彭惠文，该局总工程师。委托诉讼代理人：梁向杰，广东三昶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司。住所地：广东省清远市新城北江二路**号怡景湾大厦首层。负责人：许洪兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：范志朋，广东山外山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海星，广东山外山律师事务所律师。上诉人韶关市园林管理局（以下简称韶关园林局）因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司（以下简称太平洋财保清远公司）追偿权纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院(2015)韶武法民二初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人韶关园林局的委托诉讼代理人彭惠文、梁向杰、被上诉人太平洋财保清远公司的委托诉讼代理人范志朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韶关园林局上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回太平洋财保清远公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、一审法院对太平洋财保清远公司的诉讼主体资格予以确认证据不足，事实不清。根据《中华人民共和国保险法》第六十条：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”的规定，太平洋财保清远公司要具备本案的诉讼主体资格，须向被保险人粤Ｒ×××××车主赖镜波实际赔付保险金后，方有权在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。太平洋财保清远公司应举证证明其已实际赔付保险金给车主赖镜波，车主赖镜波已获得保险金赔偿的事实。而该事实通常是采用银行流水明细作为证据，因为银行流水明细里面能体现出该账户里的每一笔交易，一个交易代表一个流水，账户中何时有进账、进账多少、何时有支出、支出多少都能从流水明细中体现出来，具有客观真实性。一审过程中，太平洋财保清远公司没有提供其支付保险金的流水明细，其提交《权益转让书》，内部系统形成《中国太平洋财产保险股份有限公司资金集中管理系统支付结果查询回单》是可以单方制作，主观臆造的证据材料。甚至一审法院都未能调取付款账户的流水明细，即同样出具一份单方制作、主观可臆造的《情况说明》。以上证据皆不能证明太平洋财保清远公司支付保险金的客观事实。为查清该事实，韶关园林局特申请一审法院调取车主赖镜波收款账号的流水明细。但一审法院从收款银行只调取到了银行报表记录，没有调取到车主赖镜波收款账号流水明细，而这份银行的报表记录是由人工操作来制作的，不是支付凭证，因此，一审法院调取的中国工商银行清远支行的报表记录不能证明太平洋财保清远公司已经实际付款的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，太平洋财保清远公司对其已支付保险金给车主赖镜波的事实负有举证责任，但其提交的证据不足以证明其支付保险金的事实，因此，太平洋财保清远公司不具备诉讼主体资格，其请求韶关园林局赔偿保险金无事实和法律依据。二、一审法院准许太平洋财保清远公司申请补充鉴定违反司法鉴定程序，从而作出的补充评估结论应予排除，不能作为审理本案的依据。因此，一审法院认定涉案事故造成车辆损失为289986元事实错误、证据不足。根据《司法鉴定程序》第十三条之规定，一审法院委托司法鉴定机构进行重新鉴定时，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料。因此，鉴定时，太平洋财保清远公司应当提供完整的鉴定材料，证明车辆的损失。但2016年7月19日，韶关市兴中信价格评估咨询有限公司出具涉案车辆重新鉴定价格鉴定结论【[2016]韶兴价鉴字第1607号《价格鉴定结论书》】后，太平洋财保清远公司根据该价格鉴定结论第七款补充材料，违反了《司法鉴定程序》第十三条的规定。同时，根据《司法鉴定程序》第二十八条之规定，司法鉴定机构根据委托人的请求进行补充鉴定须存在委托人增加新的鉴定要求的、委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的、委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的情形。但本案不存在《司法鉴定程序》第二十八条规定情形，不应进行补充鉴定。因此，一审法院准予太平洋财保清远公司申请补充鉴定违反司法鉴定程序，依据违法的鉴定程序作出的补充评估结论不具有合法性，不能作为审理案件的证据，应予以排除。因此，涉案事故造成车辆损失应当依据韶关市兴中信价格评估咨询有限公司第一次作出的价格鉴定结论书【[2016]韶兴价鉴字第1607号】为准，涉案车辆的损失为212108元。另一方面，太平洋财保清远公司对车辆损失应当负有举证义务，在一审法院委托司法鉴定机构重新鉴定时，其应当提供完整的证据作为鉴定材料交予司法鉴定机构进行重新鉴定，证明其主张的车辆损失。但在鉴定结论【[2016]韶兴价鉴字第1607号《价格鉴定结论书》】作出前，太平洋财保清远公司都没补充后侧围玻璃胶条、车顶行李架下饰板(短)、车项框架、车顶框架延长板、天窗底座的鉴定材料，直到收到鉴定结论后才提出补充鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，太平洋财保清远公司应承担不利后果，承担补充评估的车辆损失77878元及补充鉴定的鉴定费3000元。故，一审法院认定韶关园林局应向太平洋财保清远公司赔偿车辆损失289986元是事实错误，证据不足。三、韶关园林局对涉案大叶榕树与涉案车辆发生的事故不存在过错，不应当承担侵权责任。1、涉案大树木生长健壮。该树为大叶榕，在其种植生长期间，枝叶青绿、茂盛，不存在病虫害迹象，树木没有明显干枯枝，树干没有蛀空现象。该树木倾斜后，韶关园林局派技术人员到现场勘察，对树体、树根进行细致检查，均未发现树木存在病虫害，树木有足够的自身恢复力，现己被原位复植，复植后树木整体长势良好。2、韶关园林局对其管辖区内的行道树实施健全的管理机制。韶关园林局设有专职专岗的行道树管理队伍，队伍人员约20人，配备专业机械设备对行道树进行管理和养护。每年每季度对其辖区内全方位的行道树实施日常养护，包括树木日常安全巡查，定期修剪、裁干、喷药、挖土、除草、施肥等作业，而涉案树木是韶关园林局管辖区内的行道树，其也受到全方位的日常管理和养护。3、涉案树木突然倾斜是有不可预见并不可避免的特性，是不可抗力事件。根据韶关市气象局证明，事发前的天气出现连续降雨，降水量的强度达到大雨，涉案树木的突然倾斜是受前段时间连续降雨影响。因此，涉案树木突然倾斜超出了韶关园林局职责、技术可以预见的范围，并且无法避免。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，导致错判，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回太平洋财保清远公司的诉讼请求。太平洋财保清远公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。太平洋财保清远公司向一审法院起诉请求：1、判令韶关园林局赔偿太平洋财保清远公司支付的保险金及评估费合计352410元；2、本案诉讼费用由韶关园林局负担。一审法院认定事实:2014年3月23日，案外人赖镜波为其名下的粤Ｒ×××××号奔驰小型汽车在太平洋财保清远公司购买了机动车商业险（包括车辆损失险，保险金额1098000元；第三者商业责任险500000元；车上责任险，保险金额10000元；全车盗抢险，保险金额1098000元；不计免陪险等），保险期间自2014年3月24日0时至2015年3月23日24时止），被保险人为赖镜波。2015年3月7日14时12分许，案外人陈锋驾驶粤Ｒ×××××车辆将该车停放在韶关市浈江区解放路路段时，因路边树木倒落碰撞车身，造成该车被损的交通事故。经交警认定，此次事故原因为路边树木倒落碰撞造成。事故发生后，被保险人赖镜波向太平洋财保清远公司提出索赔申请，太平洋财保清远公司委托广州德高价格评估有限公司对此次交通事故车辆损失进行了评估。该公司经评估，认定此次车辆损失为342146元。之后，太平洋财保清远公司按照约定向赖镜波支付了保险金342146元，并支付了评估费10264元。另外，为申请理赔，赖镜波向太平洋财保清远公司出具了一份《权益转让书》，约定太平洋财保清远公司先赔付赖镜波车辆损失342146元，赖镜波将追偿权转移给太平洋财保清远公司。太平洋财保清远公司向赖镜波赔偿后，提起诉讼，主张林木的管理人即韶关园林局应承担因其管理不善给他人造成损失的侵权责任，要求韶关园林局赔偿太平洋财保清远公司损失352410（342146﹢10264）元。一审诉讼中，因韶关园林局对太平洋财保清远公司单方委托形成的评估结论不予认可，经韶关园林局申请，一审法院依法启动司法鉴定程序。经委托韶关市兴中信价格评估咨询有限公司对涉案车辆损失进行评估，韶关市兴中信价格评估咨询有限公司出具了[2016]韶兴价鉴字第1607号《价格鉴定结论书》，认定此次事故的车辆损失为212108元。韶关园林局为此支付评估费13200元。因进行上述鉴定时，太平洋财保清远公司未提交齐全车辆受损的相片作为评估材料，该评估结论中未包括后侧围玻璃胶条等5个项目的损失。太平洋财保清远公司为此申请补充评估，一审法院予以准许并委托上述机构进行了补充评估。之后，韶关市兴中信价格评估咨询有限公司出具了补充评估结论书，认定补充评估的后侧围玻璃胶条等5个项目的损失为77878元。太平洋财保清远公司为此支付补充评估费3000元。一审法院认为，本案的争议焦点首先是太平洋财保清远公司是否具备诉讼主体资格问题。《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”本案中，太平洋财保清远公司主张其已向赖镜波支付保险金，享有向侵权人代位行使求偿权的权利，具备诉讼主体资格，对此提交了赖镜波出具的《权益转让书》、太平洋财保清远公司内部电脑系统形成的《中国太平洋财产保险股份有限公司资金集中管理系统支付结果查询回单》、中国工商银行上海市分行营业部出具的《情况说明》，以及一审法院依韶关园林局申请向收款行中国工商银行清远支行调取的报表记录为证，韶关园林局辩称上述证据不足以证明太平洋财保清远公司已依约向赖镜波支付了保险金，但又未提交任何证据推翻上述证据的证明力，对其辩解，该院不予采纳。对太平洋财保清远公司的诉讼主体资格，该院予以确认。本案保险事故发生的成因为路边树木倾倒碰撞车身导致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条：“因林木折断造成他人损害的，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，韶关园林局作为树木的管理人，应对本案侵权事故的发生没有过错承担举证责任。诉讼中，韶关园林局提供了辖区内各路段的修剪记录、韶关园林局单方制作的鉴定情况表、天气预报信息，上述证据不足以证明韶关园林局对倾倒的树木尽到充分管理义务。因韶关园林局的证据不足以证明其自身不存在过错，根据举证责任倒置的法律规定，韶关园林局应承担侵权责任。另外，关于韶关园林局辩称的涉案事故发生时的天气因素问题。连续多日降雨天气在韶关为较为常见的天气现象，并非气象灾害，韶关园林局以事故发生时韶关连续多日为降雨天气为由，推断涉案事故为不可抗力事件，排除自身责任，对该辩解，该院不予采纳。至于事故损失，太平洋财保清远公司主张此次车辆损失为342146元，因该评估为太平洋财保清远公司单方委托形成，对该评估结论，该院不予采信。一审诉讼中经司法评估，认定此次事故车辆损失为289986（212108+77878）元。对上述结论，太平洋财保清远公司予以认可。韶关园林局则对补充评估不予同意并拒绝质证，补充评估结论出具后亦不予认可，对此，虽然第一次评估结论中5个项目未予评估是因太平洋财保清远公司提交材料不齐、存在工作疏忽导致，但为查清本案事实，明确事故损失，对太平洋财保清远公司要求补充评估的申请，该院予以准许。上述评估及补充评估程序是经依法委托具备相应评估资质的评估机构进行，对评估结论，该院予以采纳。太平洋财保清远公司主张以其单方委托出具的评估结论要求韶关园林局赔偿其车辆损失342146元，理由不充分，该院认定韶关园林局应向太平洋财保清远公司赔偿的车辆损失为289986元。太平洋财保清远公司主张韶关园林局赔偿其委托广州德高价格评估有限公司进行评估产生的评估费10264元，该评估是太平洋财保清远公司单方委托出具，本案中对该评估结论未予认定，太平洋财保清远公司要求韶关园林局承担该笔评估费，理由不充分，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第六十条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，于2016年12月8日作出（2015）韶武法民二初字第526号民事判决：一、韶关市园林管理局于判决生效之日起十日内向中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司赔偿损失289986元。二、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6586元，中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司负担936元，韶关市园林管理局负担5650元；评估费16200（13200+3000）元，中国太平洋财产保险股份有限公司清远中心支公司负担4500元，韶关市园林管理局负担11700元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审查，本院确认一审法院查明的事实，并补充以下事实：一审法院依据韶关园林局申请，向收款行中国工商银行清远分行查询，该行出具转账记录显示太平洋财保清远公司向赖境波付款340346元。本院认为，本案系追偿权纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、太平洋财保清远公司是否已支付保险金的问题。二、太平洋财保清远公司追偿金额的认定问题。三、韶关园林局应否承担赔偿责任的问题。一、太平洋财保清远公司是否已支付保险金的问题。对于太平洋财保清远公司已向车主赖境波支付保险金340346元的事实，太平洋财保清远公司已提供了其内部支付结果查询回单和中国工商银行上海市分行营业部出具的情况说明，中国工商银行上海市分行营业部出具的情况说明已明确说明存在该付款记录，且经一审法院向收款行中国工商银行清远分行查询，该行也出具了相关转账记录，因此，太平洋财保清远公司已向车主赖境波支付保险金340346元的事实依据充分，应予确认。韶关园林局主张太平洋财保清远公司未向赖境波支付保险金，但未提供任何证据证实其主张的事实或推翻上述事实，因此，韶关园林局主张太平洋财保清远公司不具有诉讼主体资格，依据不足，本院不予支持。二、太平洋财保清远公司追偿金额的认定问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十条：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”的规定，代位求偿权，是指保险人可以用被保险人的名义向负有责任的第三方请求赔偿的权利。太平洋财保清远公司取得该权利以其已向车主赖境波支付保险金为前提，其求偿金额限于赔偿金额范围内。且太平洋财保清远公司向赖境波赔偿340346元，并无法律禁止或超出其赔偿责任范围，因此，太平洋财保清远公司追偿的金额应认定为340346元。关于韶关园林局提出的鉴定报告问题，因赖境波未参加本案诉讼，以本案双方当事人对损失价值的争议否认太平洋财保清远公司已赔付金额为340346元的事实，不符合代位求偿的本意，因此，对太平洋财保清远公司追偿金额的认定无需以鉴定报告为前提，本院对韶关园林局主张的鉴定报告问题，不予审查。三、韶关园林局应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，韶关园林局提供的修剪清单仅证实其对涉案树木履行部分日常养护的事实，而鉴定情况表系由其单方作出，证明力不足以充分证实其主张的涉案树木原整体生产情况良好的事实，从韶关园林局提供的涉案树木重新种植的照片进行对比，韶关园林局对重新种植的树木进行了加固，但在事发前连续降雨情况下，韶关园林局却未及时发现涉案树木问题且加固，确实存在过错，因此，韶关园林局应对涉案车辆的损失承担赔偿责任。韶关园林局主张其无过错，证据不足，本院不予支持。如上文第二焦点所述，韶关园林局本应向太平洋财保清远公司赔偿340346元，但因一审法院认定韶关园林局赔偿金额为289986元后，太平洋财保清远公司未就此提起上诉，应视为太平洋财保清远公司已自行处分权利，认可该金额，因此，本院确认韶关园林局应向太平洋财保清远公司赔偿289986元。综上所述，韶关园林局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5649.79元，由韶关市园林管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  邓小华代理审判员  邹征衡二〇一七年五月十日书 记 员  胡仕忠