安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖08行终91号
上诉人（一审原告）：安徽赛杭家纺集团有限公司，住所地安徽省安庆市潜山县综合经济开发区，机构代码79981594—7。
法定代表人：宋文娟，总经理。
委托代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
委托代理人：汪小勇，安徽人人律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：潜山县国土资源局，住所地潜山县梅城镇潜阳路66号，组织机构代码00312758-4。
法定代表人：吴兴华，局长。
委托代理人：王业武，潜山县国土资源局法规股股长。
委托代理人：陈晨阳，安徽安潜律师事务所律师。
上诉人安徽赛杭家纺集团有限公司不服潜山县国土资源局土地管理行政处罚一案，不服潜山县人民法院(2016)皖0824行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人安徽赛杭家纺集团有限公司的委托代理人汪文龙、汪小勇，被上诉人的委托代理人王业武、陈晨阳江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽赛杭家纺集团有限公司起诉称：原告在依法取得的国有建设用地上，依据批准的规划手续建设的是厂房及附属用房，并非成套住宅。相关部门验收合格并颁发了房产证和土地证。被告潜国土资罚决字（2015）076号行政处罚决定，认定原告未经批准，擅自改变土地用途，在2062.78平方米的工业用地上建成成套住宅，并且将此住宅对社会公开销售，属于认定事实错误。原告在与投资入园人所签的合作协议中明确约定转让的是工业厂房及附属用房，并规定须用于工业目的。被告将《合作协议书》视为“商品房销售合同”是对事实的歪曲。即便部分投资人受让房屋后目前尚未用于工业目的，应受处罚的也应是投资人而不应当是原告。被告因此处罚原告，属于处罚对象错误。请求依法撤销潜山县国土资源局潜国土资罚决字（2015）076号行政处罚决定。
一审法院认定，2010年，原告通过出让方式取得潜山县综合经济开发区的一块面积为18630.05平方米的建设土地，办理了潜国用（2010）第01021003号国有土地使用证，规划用途为工业，建设项目名称为“赛杭家纺产业园”。出让合同约定：受让宗地用于企业内部行政办公及生活设施的占地面积不超过宗地的7%即1304.1平方米；受让人同意不在受让宗地范围内建设住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施。2010年，赛杭家纺产业园建设过程中，原告将原规划的第9幢楼房建成一幢拥有48套三室两厅一厨一卫样式的生活用房。并自2010年开始以赛杭家纺产业园合作协议的形式与社会公民签订有偿转让房屋协议。协议虽同时约定房屋受让人须带项目投资入园，但未对社会公民的投资问题做任何约束性规定。2011年原告将该楼房所在的区域2062.78平方米土地申请分立办证，办理了潜国用（2011）第01021019号土地使用证。2013年，部分合作协议签订者在没有入园项目情况下入住该生活用房。2014年，原告在位于开发区迎宾大道旁开工建设十二层的赛杭综合楼。2014年经人举报，被告对原告建设该楼房的行为进行调查。认定原告未经批准，擅自改变用途将工业用地2062.78平方米建成住宅楼并对社会公开销售。被告作出潜国土资罚决字[2014]70号行政处罚决定，原告不服，于2014年12月22日诉至本院。案经本院审理，于2015年2月4日以被告程序错误为由予以撤销。被告重新立案处理，于2015年9月1日作出潜国土资罚决字（2015）076号行政处罚决定。原告不服，又诉至本院。
又查，2011年4月18日，潜山县人民政府办公室下发的潜政办[2011]13号文件中《安徽省潜山经济开发区关于加强“园中园”管理的有关规定》规定：园中园经营管理单位不得改变开发区所供用地性质，配套居住用房只能按比例转让、租赁给该“园中园”入园企业。
一审法院认为，原告所取得的建设用地为工业用地，出让合同约定：受让人同意不在受让宗地范围内建成住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心和非生产性设施。原告将争议楼盘建成住宅式建筑，违反了出让约定和相关政策规定。2011年潜山县的“园中园”政策规定：配套居住用房只能按比例转让、租赁给该“园中园”入园企业。而原告于2010年就与社会公民签订有偿转让争议楼盘生活用房的协议，协议没有对签约公民的投资问题做任何约束性规定，投资问题形同虚设。2013年又允许签约公民在没有任何入园项目的情况下入住该楼盘，作为住宅使用。原告的行为应认定为建设住宅对外销售行为。原告擅自改变土地用途，在工业用地上建住宅并转让给普通居民居住，处罚对象应当是原告，而不应是受让公民。被告处罚对象并无错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决，驳回原告安徽赛杭家纺集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告安徽赛杭家纺集团负担。
安徽赛杭家纺集团有限公司上诉称：一、一审认定事实错误。1、上诉人具有在工业用地之上建设部分配套居住用房的权利。出让合同明确约定本合同项下宗地用于工业建设项目，根据规划部门确定的规划设计条件，宗地范围内用于企业内部行政办公及生活服务设施的占地面积不超过受让宗地面积的7%，即不超过1304.1平方米。潜山县人民政府潜政办[2011]13号文件，也规定在潜山经济开发区的工业用地上企业建设行政办公及生活服务设施占地面积不得超过总面积的7%。本案中，上诉人共受让工业用地18630.1平方米，许可的建设规模36890平方米，按前述规定计算，上诉人可建配套居住用房5533.5平方米，而讼争的综合楼B幢房产全部面积只有5320.38平方米；2、上诉人建成的是成套住宅没有改变土地用途。配套居住用房、成套住宅两者本质无区别，都是“住宅”。在法律意义上，配套居住用房、成套住宅的土地用途类别均为“住宅”。二、行政处罚适用法律错误。上诉人土地用途未发生改变，被上诉人适用土地管理法第八十条以及土地管理法实施条例第四十三条的规定实施处罚，显然是适用法律错误。依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，应设立了责令纠正的先置处罚，拒不纠正的才视情节罚款或收回土地。被上诉人的处罚显然并不符合行政法的比例原则和合理行政原则。三、被上诉人程序举证不能，一审不予认定明显有失公正。《行政处罚法》规定，对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，被上诉人作出收回土地使用权并处61883.4元罚款属较重处罚，应当经行政机关负责人集体讨论决定。然而，本案直至开庭结束，被上诉人仍未提供会审记录，故应当认定被上诉人程序举证不能。综上所述，敬请二审法院依法撤销潜山县国土资源局潜国土资罚决字[2015]076号行政处罚决定。
潜山县国土资源局答辩称：一、赛杭公司在2062.78平方米的用途为工业的土地上建成5320.38平方米的成套住宅对外公开销售从而改变土地用途的事实清楚，此住宅不同于合同约定的企业有权建设的用于企业内部且未改变土地用途的行政办公及生活服务设施。潜山国土局和一审法院认定事实及定性没有任何不当。潜山国土局与赛杭公司订立的《出让合同》第十四条第一项前段规定：“根据规划部门确定的规划设计条件，本合同受让宗地范围内用于企业内部行政办公及生活服务设施占地面积不超过宗地面积的7%，即不超过1304.1平方米，”此项是关于宗地建设配套规定。该配套建设首先必须不能突破合同第五条约定的出让宗地的用途为“工业”的用途限制；其次必须是不能突破用于企业内部的对象限制；最后是必须不能突破行政办公及生活服务设施的功能限制。这里的生活服务设施是指满足企业职工日常生活需要的公共建筑和设施，如职工食堂、商店、活动中心等生活服务设施。而赛杭公司所建的5320.38平方米的房屋为48套住宅，内部结构为三室两厅一厨一卫，突破了上述的用途限制；赛杭公司建成该房屋的目的就是对外公开销售，并承诺可用于居住，突破了上述的功能限制。赛杭公司在工业土地上建成套住宅公开对外销售的事实清楚。上诉人建成成套住宅公开对外销售不同于出让合同约定的配套建设。前者属于典型的改变土地使用用途行为，该销售行为已完全脱离了工业生产与经营的需要，是企业正常经营之外的盈利行为，其实际用途属于建设用地分类中的“住宅”；后者则是在不改变工业用途的前提下为满足企业正常经营的需要而进行的辅助行为，“用于企业内部行政办公及生活服务设施”不等同于“住宅”。二、潜山国土局适用《土地管理法》而没有适用《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对赛杭家纺的行为予以处罚，符合《立法法》确定的法律适用原则。第一、对于改变土地使用用途的行为如何处理，土地管理法和暂行条例均作了规定。但法律的效力是高于行政法规的，优先适用土地管理法与立法法规定的法律适用原则相吻合；第二、土地管理法和暂行条例对改变土地用途的处罚措施无实际性区别；第三、暂行条例并没有规定只有拒不改正的才能处罚。三、潜山县国土局实施行政处罚前进行了会审，诉讼中就相关程序的举证符合法律规定。行政机关在实施行政处罚前由有关办事机构出具调查报告以及重大案件集体讨论的会审制度是行政机关内部程序，是上级行政机关监督下级行政机关并实施追责的程序规定，不是必须提供的程序性证据。综上，潜山国土局对赛杭公司在工业用途土地上擅自建设成套住宅公开对外销售的行为属于改变土地用途并实施行政处罚的事实清楚，证据确实充分，程序得当，请二审法院予以维持。
潜山县国土资源局向一审法院提供的证据、依据有：
一、认定事实证据
（一）《国有建设用地使用权出让合同》。证明1、出让土地用途为工业；2、第十四条约定：受让人同意不在受让宗地范围内建成住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心等非生产性设施；
（二）地籍档案。证明原告在总土地证分割出2062.78平方米办理分证的事实；该分证载明用途仍为工业，该“综合楼”Ｂ楼系原规划的厂房第9幢变更；
（三）《赛杭家纺土地使用现状说明》、《产业园平面图》、《住户登记表》、《住户平面图》、《房产证》及附图。证明建成后的住宅楼面积为5320.38平方米、对外出售住房35户，原告在迎宾大道另建综合楼的事实；
（四）询问笔录10份、现场照片10组。证明原告建成48套三室两厅一厨一卫的生活用房对外出售；
（五）潜山县人民政府办公室潜政办（2011）13号文件《关于加强“园中园”管理的有关规定》。证明原告只能对已入园的企业或个体工商户转让或租赁厂房及配套用房；
（六）潜山县人民法院（2015）潜行初字第00002号判决书，证明原告在用途为工业的土地上建设住宅对外销售的事实已被生效判决所确定。
二、处罚程序证据
重新立案报告、立案呈批表、违法案件处理决定呈批表、处罚告知书及送达回证、听证告知书及送达回证、处罚决定书及送达回证。证明对原告实施处罚程序合法。
三、处罚依据
《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、第八十条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条。
安徽赛杭家纺集团有限公司向一审法院提交证据、依据有：
1、法人营业执照、组织机构代码证。证明原告主体资格；
2、潜政秘[2010]75号文件、潜开[2010]69号文件。证明原告为家纺产业园，有权享受县政府关于“园中园”的相关优惠政策；
3、国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用权证。证明1、原告在受让的宗地内建设生活服务设施的面积可达1304.1㎡；2、原告有权全部或部分转让土地使用权；
4、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、潜政办[2011]13号文件。证明县建设局批准原告建设的项目不仅包括厂房，还包括附属设施，即县政府文件所称的“配套居住用房”；
5、房地权证潜梅城字第417**号。证明综合楼竣工验收合格并符合规划用途，县房管局因此才向原告颁发讼争房地产的房产证。
6、合作协议书（肖明南等接受被告询问8人）及通告、照片。证明1、原告与接受被告调查的8人均签订了合作协议书，明确土地用途为工业，合作者须提供投资入园项目；2、原告以通告形式督促尚未履行项目入园义务的投资人尽快履行义务的事实；
7、合作协议书、营业执照。证明部分投资者已提供了入园项目的事实；
8、民事调解书。证明讼争土地上部分房产已经法院裁决的事实。
上述证据材料，一审法院已随案移交本院。
本院于2016年10月19日公开开庭审理本案时，上诉人对被上诉人一审法院提交的证据没有复核意见。被上诉人则对上诉人向一审法院提交的证据1提出新的复核意见为，从出让合同第14条文本表述上可以明显看出企业内部行政办公、生活辅助设施和成套住宅是两个不同的概念。而上诉人认为，被上诉人在一审庭审中已经提出过该观点，非新观点。生活服务设施根据园中园管理规定第一部分第5条规定，生活服务设施包括住房。成套住宅和生活服务设施概念没有法律法规规定，出让合同也没有约定。
上诉人庭审中提交潜山县城乡测绘有限公司对涉案房屋的面积测绘图纸。证明案涉房屋占地846.08平方米；两份个体工商户营业执照，经营者为储普庆、李葛朝。证明上诉人转让的房屋案涉房屋是用于经营，并且有两户已经办理了营业执照。被上诉人对此认为，1测绘图纸，是上诉人单方委托，对真实性有异议。根据控制招标附件的规定，行政生活辅助设施面积包括占地面积及分摊面积，第一次起诉时（002号案件）上诉人自己称占地面积是879.31平方米；2营业执照不是新证据，时间是2014年4月2日，在行政处罚之前。储普庆、李葛朝的408、104号房屋现在没有任何加工情况，仍为生活所用。
被上诉人在庭审中提交4张照片，证明上诉人建设的综合楼和成套住宅的情况，上诉人在迎宾大道另外建有行政生活辅助，反证9号楼是与此性质不同的普通住宅。上诉人对4张照片的合法性、关联性、证明目的都有异议，无法证明在上诉人处拍摄。但证实被上诉人行政处罚的证据不足现在才会补充证据。照片上看不出房屋用途，达不到证明目的。
2016年11月11日、17日庭审本案时，上诉人、被上诉人对本院于2016年11月2日调取的建字第城2010008号建设工程规划许可证及附图真实性无异议。被上诉人认为，上诉人提交的潜开建规（2010）第1号潜山经济开发区建设项目规划联络表及附图未经建设局批准，对外没有法律效力。平面图是上诉人个人行为，与规划联络表是否一致不清楚。但平面图图纸上也写明是办公和生活辅房，不是住宅。对上诉人提交赛杭公司职工宿舍楼（涉诉9号楼）设计图纸、赛杭公司土地东扩3.3亩后其交纳的土地出让费证据，被上诉人认为，职工宿舍楼设计图纸来源于上诉人，真实性有异议，设计图纸没有报规划部门，更谈不上审查批准。依据被上诉人的调查，该涉案楼房上诉人转让给了他人，而非入园企业；开发区企业放线工作联系单不能直接证明上诉人补交了增加3.3亩土地的出让金。上诉人认为，建字第城2010008号规划总平面图不是建设依据，该份图纸形成时间是2009年4月份，系规划修改前图纸；潜开建规（2010）第1号联络表中规划总平面图，是于2010年1月6日经修改的，并且经过相关部门审批同意的。建设局提供的2009年4月总平面图建筑面积是15500平方米，达不到建设工程记载的36890平方米，上诉人提供的联络表中总平面图恰恰是36890平方米。
本院对上诉人在二审诉讼期间提交的及本院调取的证据，认为不属于最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定的情形，其证据具备证据的三性，应予以认定。被上诉人在二审诉讼期间提交4张照片不属于新证据，但能说明涉案楼房现状，本院予以认可。
本院认为一审法院已随案移交上述证据，以及二审期间上诉人及本院调取的证据，经庭审质证可以作为定案依据，应予以确认。
经审理查明：2009年，上诉人取得潜山经济开发区迎宾大道东侧一块面积为26.46亩建设土地，建设安徽赛杭家纺产业园项目。在该项目建设时，其用地范围向东扩展3.3亩，共计29.76亩。2009年6月19日上诉人领取地字第城2009035号《建设用地规划许可证》，许可其用地面积为19888平方米。2010年1月25日上诉人与被上诉人签订出让宗地编号0932号《国有土地建设用地使用权出让合同》，宗地总面积为18630.1平方米，宗地土地用途为工业。该合同第十四条第（一）项规定，本合同项下宗地用于工业项目建设，根据规划部门确定的规划条件，本合同受让宗地范围内用于企业内部行政办公及生活服务设施的占地面积不超过受让宗地面积的7%，即不超过1304.1平方米。受让人同意不在受让宗地范围内建成住宅、专家楼、宾馆、招待所和培训中心和非生产性设施。2010年1月27日上诉人领取建字第城2010008号《建设工程规划许可证》，该许可证载明建设项目名称赛杭家纺产业园及附属设施，建设规模36890平方米。2010年5月18日上诉人办理了使用面积为17891.51平方米，土地用途为工业的潜国用（2010）第01021003号国有土地使用证。2011年上诉人申请将潜国用（2010）第01021003号国有土地使用证中分出使用面积为2062.78平方米土地另行办理土地使用权证，2011年11月2日被上诉人为其办理了潜国用（2011）第01021019号土地使用证，土地使用面积为2062.78平方米，土地用途亦为工业。2013年1月10日上诉人领取在该土地使用面积为2062.78平方米上建设的综合楼B区（9幢）职工宿舍楼的潜梅城字第41767号《房地权证》，该房地权证载明：规划用途工业用房、房屋总层数6层、建筑面积5320.38平方米。2014年被上诉人以上诉人上述建设涉嫌擅自改变部分工业用地用途进行调查，认定上诉人未经批准擅自改变用途将工业用地2062.78平方米建成住宅楼并对社会公开销售，作出潜国土资罚决字[2014]70号行政处罚决定。案经一审法院审理，于2015年2月4日以被上诉人程序错误为由予以撤销。2015年9月1日被上诉人重新作出潜国土资罚决字（2015）076号行政处罚决定。
另查明，2011年4月18日，潜山县人民政府办公室下发的潜政办[2011]13号文件中《安徽省潜山经济开发区关于加强“园中园”管理的有关规定》规定：园中园经营管理单位不得改变开发区所供用地性质，配套居住用房只能按比例转让、租赁给该“园中园”入园企业。
依据上诉人、被上诉人的上诉及答辩理由意见，并结合本案的相关证据和事实，本案争议的焦点是潜山县国土资源局潜国土资罚决字[2015]076号行政处罚决定是否合法问题。
本院认为：《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行政的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案上诉人涉嫌擅自改变土地用途是其建设的赛杭家纺产业园综合楼B区（原规划9号楼）用地部分，该楼占地经上诉人测量面积为879.37平方米。对于建设用地部分改变土地用途，确认非法占用土地面积是按用地面积还是占地面积，无明确规定。被上诉人以用地面积作为认定非法占用土地面积缺乏依据。《工业项目建设用地控制指标》附件1：3规定的是工业用地中行政办公及生活服务设施用地所占比重的计算公式，其中的“分摊土地面积”是指当无法单独计算生活服务设施占用土地面积时，可以采用行政办公和生活服务设施建设面积占总建筑面积的比重计算得出的分摊土地面积代替，而非被上诉人所理解的占用土地面积应包括的“公摊面积”。该规定不能作为被上诉人认定本案非法占用土地的依据。确认建设用地土地用途的改变，应以土地利用方式或功能为判断标准，建筑的自然结构并不能作为判断土地利用类别的标准。根据潜山县经济开发区的“园中园”政策规定，上诉人可以在生活服务设施控制用地范围内建造为入园企业服务的配套居住用房，但不能对外销售，对外销售，就构成改变土地用途。根据被上诉人提供的证据，只能证明上诉人将综合楼B区居住用房部分对外出售，故其将综合楼B区占用土地全部认定为改变土地用途的面积也缺乏依据。《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。依据上述规定，被上诉人在作出行政处罚时，应当考虑上诉人的违法行为是否可以改正，可以改正的应当责令改正，本案上诉人的违法行为属可以改正的违法行为。建设用地的用途属于建设规划条件的内容，改变土地用途的违法案件，一般涉及建设规划管理。被上诉人作出行政处罚时，应当考虑本案涉及的相关规划管理因素，被上诉人未考虑上诉人的建设已取得建设工程规划许可并办理了产权登记的情形，径行决定收回土地使用权不当。《行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案被上诉人作出的行政处罚属较重处罚，应当经行政机关负责人集体讨论决定，被上诉人在一审中未依法提交集体讨论决定程序证明材料。
综上所述，被上诉人于2015年9月1日作出潜国土资罚决字（2015）076号行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。一审判决驳回原告诉讼请求不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）之规定，判决如下：
一、撤销潜山县人民法院(2016)皖0824行初5号行政判决；
二、撤销潜山县国土资源局潜国土资罚决字（2015）076号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由潜山县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐珂可
审 判 员 张建平
代理审判员 汪雨情
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 储芳龄
附：本案适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。
（一）主要证据不足的；