浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
丽缙刑初字第522号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人蔡某，。因本案，于2015年7月13日被缙云县公安局刑事拘留，于同年8月14日被取保候审，后经本院决定，于2016年3月24日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
辩护人蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。
被告人刘某甲，农民。因本案，于2015年7月31日被缙云县公安局取保候审。现在家。
缙云县人民检察院以缙检刑诉（2015）482号起诉书指控被告人蔡某犯诈骗罪、盗窃罪，被告人刘某甲犯盗窃罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年3月4日、3月24日二次公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员王慧琴、施智威出庭支持公诉，被告人蔡某及其辩护人蒋土福、被告人刘某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，1、2014年4月，被告人蔡某与刘某乙以每人各占50%股份，由被告人蔡某负责驾驶的方式合伙经营赣G、赣G挂半挂货车。2014年农历11月，被告人蔡某编造该货车原合伙人要转让股份的虚假事实，私自将属于刘某乙的50%股份以人民币9万元价格出卖给被害人刘某甲。2015年3月。被告人蔡某在赣G、赣G挂半挂货车没有实质性运输经营的情况下，以货车营运需要垫付营运资金为由从刘某甲处骗取人民币3万元。期间，被告人蔡某更换手机号、拆掉货车GPS定位装置，躲避车辆合伙人刘某乙、被害人刘某甲寻找。后被告人蔡某将上述12万元钱用于归还个人债务、放高利贷、生活挥霍一空。2、2015年2月初，被告人蔡某驾驶赣G、赣G挂半挂货车帮丁某乙给和泰城项目部运输水泥期间，先后二次将自己车上的共21.4吨水泥偷装到被告人刘某甲的水泥车上，后由被告人刘某甲将水泥运往永康、丽水销赃，得赃款人民币6000元。经鉴定，21.4吨水泥价值人民币7276元。公诉机关为证明上述事实，当庭讯问了被告人蔡某、刘某甲，并宣读和出示了被告人蔡某、刘某甲的供述笔录，被害人刘某甲的陈述笔录，证人刘某乙、李某、俞某、洪某、付某、肖某、丁某甲、徐某甲、丁某乙、丁某丙、于某、廖某、姚某、徐某乙、刘某丙的证言笔录，辨认笔录，价格鉴定结论书，浙江省农村信用社业务凭证、河南省农村信用社客户回单等复印件，行驶证、注册信息复印件，清单复印件、收款收据复印件、修理费用清单、汇款收据单复印件，运输清单，银行交易明细，归案经过及户籍信息等证据。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人蔡某、刘某甲的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，应以诈骗罪、盗窃罪追究被告人蔡某的刑事责任，以盗窃罪追究被告人刘某甲的刑事责任。被告人蔡某一人犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。特提请本院依法判处。
被告人蔡某在庭审中辩称刘某甲转账给其的12万元中有2万元系借款，并请求本院从轻处罚。其辩护人蒋土福的辩护意见是：1、对于被告人蔡某犯诈骗罪的犯罪事实和罪名无异议，但诈骗金额结合刘某甲当庭的供述，应认定为10万元，且被告人已退赔被害人的经济损失并取得谅解，可从轻处罚；2、对于起诉指控的第二起犯罪事实无异议，对定性有异议，被告人蔡某系运输合同的承运人，在货主没有派人跟车押运的情况下，具有代为保管水泥的义务，其偷卸水泥的行为，是将自己保管的财物据为己有的行为，应认定为侵占罪。
被告人刘某甲在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议，并承认转账给蔡某的12万元中有2万元是借给蔡某的。
经审理查明，一、诈骗罪
2014年4月，被告人蔡某与刘某乙以每人各占50%股份，由被告人蔡某负责驾驶的方式合伙经营赣G、赣G挂半挂货车。2015年1月份（2014年农历11月），被告人蔡某编造该货车原合伙人要转让股份的虚假事实，私自将属于刘某乙的50%股份以人民币9万元价格出卖给被害人刘某甲。2015年3月，被告人蔡某在赣G、赣G挂半挂货车没有实质性运输经营的情况下，以货车营运需要垫付营运资金为由从刘某甲处骗取人民币1万元。期间，被告人蔡某变更手机号码、拆掉货车GPS定位装置，躲避车辆合伙人刘某乙、被害人刘某甲的寻找。后被告人蔡某将上述10万元钱用于归还个人债务、放高利贷、生活。
另查明，案发后，被告人蔡某已退赔被害人刘某甲的经济损失共计人民币10万元，并取得被害人的谅解。
二、盗窃罪
2015年2月初，被告人蔡某驾驶赣G、赣G挂半挂车帮丁某乙给和泰城项目部运输水泥期间，先后二次将自己车上的共21.4吨水泥偷装到被告人刘某甲的水泥车上，后由被告人刘某甲将水泥运往永康、丽水销赃，销赃得款人民币6000元。经鉴定，21.4吨水泥价值人民币7276元。
另查明，案发后，被告人蔡某已赔偿和泰城项目部经济损失人民币7000元，后在本案审理期间，被告人刘某甲向本院退出违法所得人民币276元。
还查明，被告人蔡某因本案于2015年7月13日被缙云县公安局刑事拘留，同年8月14日被取保候审，其被先行羁押的时间为一个月零一日。
上述事实，有公诉机关、被告人的辩护人及本院当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人刘某甲的陈述笔录证实：2014年农历11月份（2015年1月份），其听蔡某说和蔡某一起经营赣G、赣G挂半挂车的合伙人因另外有事，要出卖股份，蔡某问其是否愿意将合伙人的股份买下来。其同意后先后转账9万元（其中1万元系借款抵作股份款），作为购买股份的转让款给蔡某，后蔡某又以车辆运营需要垫付资金为由要其转账1万元，其前后因为半挂车的事情共计转账10万元给蔡某，付清后，其和蔡某之间并未就股份转让一事办理过相关手续或协议。2014年农历年底，其知道赣G、赣G挂半挂车一直是在帮缙云县红狮水泥厂拉水泥，后当其从老家考驾驶证回来，看到赣G、赣G挂半挂车停在黄碧街，但其一直联系不到蔡某。后来有个朋友告诉其，赣G、赣G挂半挂车的老板是刘某乙，其联系刘某乙后，刘某乙称没有人向其买过股份，现半挂车已经被刘某乙开回去等事实。
2、证人刘某乙的证言笔录证实：其和蔡某于2014年3、4月份开始合伙经营赣G、赣G挂半挂车，并由蔡某驾驶，工资另付。其在车上装了GPS定位系统来监管车子的去向。直到2014年年底，其和蔡某均未进行过结算，其一直找不到蔡某。后在2015年7月份，其才知道蔡某将其的股份出卖给刘某甲后将转让款拿走了。其在黄碧村的路上找到赣G、赣G挂半挂车，但锁已经被蔡某更换。其和蔡某之间并未就合作期间的项目进行结算，其也未委托蔡某处理车辆股份的转让事宜等事实。
3、证人俞某的证言笔录证实：2014年农历11月份，其雇佣蔡某帮其开半挂水泥车，蔡某曾将一个GPS定位系统装到其车上。蔡某帮其开车前是和刘某乙合伙经营半挂车的，但蔡某说他那辆车都是亏损的，所以停开了等事实。
4、证人洪某的证言笔录证实：蔡某经常到其经营的汽修店里修车。2014年期间，蔡某欠其修车的费用共计7150元，后于2015年2月15日，蔡某通过转账方式支付给其上述款项。2015年，蔡某在其处修车，目前尚欠费用6720元。蔡某曾开着赣G半挂车来修过车等事实。
5、证人付某、肖某的证言笔录证实：2015年4月份，一个30岁左右的男人开着赣G半挂车来他们的修理店修过车，均尚欠部分维修费，该男子的电话号码159****等事实。
6、证人丁某甲的证言笔录证实：其负责和泰城项目部水泥搅拌工程，给项目部运输水泥的老板丁某乙下面有个驾驶员从红狮水泥厂运输水泥到和泰城项目部后没有按照规定过磅核对水泥重量就直接卸装水泥，后被其发现。其和丁某乙进行结算，确定少掉的水泥为20吨，丁某乙赔偿7000元给项目部。后来在整个项目完成后，项目部经过结算，水泥少掉有30多吨。和泰城项目部和运输水泥的工人有合约，规定在水泥罐车在装满水泥后，在接口处必须贴上封条，在水泥罐车到达项目部工地经检查人员查看完好并过磅后才可以将封条解开等事实。
7、证人徐某甲的证言笔录证实：其是帮和泰城项目部提供水泥的，其将运输环节承包给丁某乙。其知道2015年2月份一个驾驶赣G半挂车的驾驶员偷水泥的事实，但该事情由丁某乙负责处理。其只负责水泥厂运出时的货单结算，和泰城项目部发现水泥重量少于出厂货单时，该损失由丁某乙负责赔偿等事实。
8、证人丁某乙的证言笔录证实：其承包了缙云县和泰城水泥运输生意。2015年2月份，其雇佣的一个叫蔡某的驾驶员在运输水泥过程中没有按流程卸装水泥，被和泰城项目部查出来水泥重量比出货单上少，其代蔡某赔偿给和泰城项目部人民币7000元，因蔡某还有运输费用没有结算，该笔赔偿款会在蔡某的运输费用中折抵等事实。
9、证人于某、廖某的证言笔录证实：其系红狮水泥厂的工作人员，水泥罐车从水泥厂装车到出厂都有规定的流程，其中每辆水泥车在装上水泥后都会在接口处用锡铁丝进行封扎，不存在不封扎的情况等事实。
10、证人姚某的证言笔录证实：2015年5、6月份，蔡某曾让其帮忙还过泰隆银行的信用卡，但其未向蔡某借过钱和蔡某曾出资2万元钱与其合伙在赌场里放高利贷的事实。
11、证人徐某乙的证言笔录证实：其和蔡某在处对象。2014年农历年底，蔡某曾借给其2万钱和其曾经在2015年6月份将蔡某的信用卡送到泰隆银行给姚某还信用卡。从2015年2月中旬开始，蔡某基本就没有开水泥挂车了等事实。
12、证人李某的证言笔录证实：其曾借钱给姚某还信用卡的事实。
13、证人丁某丙的证言笔录证实：2014年年底，曾有人以人民币280元的价格卖水泥给其，水泥重量大概10吨多一点，那个人称该水泥是别人抵债来的等事实。
14、证人刘某丙的证言笔录证实：其系刘某甲的老婆，2015年2月份的一天晚上，蔡某打电话给刘某甲运水泥，后晚上十点多，蔡某打电话给刘某甲说拉的水泥在和泰城项目部出事了等事实。
15、辨认笔录、照片证实被告人刘某甲辨认水泥销赃地点的事实。
16、价格鉴定结论书证实：经鉴定，二被告人盗窃的水泥价值为人民币7276元。
17、浙江省农村信用社业务凭证、河南省农村信用社客户回单等复印件证实：刘某甲向蔡某转账的情况。
18、行驶证、注册信息复印件证实赣G、赣G挂半挂车相关信息情况。
19、清单复印件、收款收据复印件、修理费用清单、汇款收款单复印件证实：赣G、赣G挂半挂车修理情况和费用支付情况。
20、运输清单证实2014年12月24日起至2015年2月10日止，赣G、赣G挂半挂车从红狮水泥厂运输水泥48趟的事实。
21、银行交易明细证实被告人蔡某账户资金往来情况。
22、归案经过证实被告人蔡某、刘某甲的归案情况。
23、户籍信息证实被告人、被害人、证人的自然身份情况。
24、照片证实被告人刘某甲驾驶的用于销赃的水泥车的情况。
25、被告人蔡某的辩护人蒋土福出示的收条、谅解书证实：被告人蔡某已退赔被害人刘某甲的经济损失10万元并取得谅解的事实。
26、本院出示的预缴款票据证实被告人刘某甲向本院退出剩余违法所得人民币276元的事实。
27、被告人蔡某、刘某甲的供述笔录及当庭供述与本院认定的上述事实基本相符。
关于本案诈骗金额的认定问题。经查，被告人蔡某辩称刘某甲通过转账方式给其的12万元钱中有2万元属于借款，刘某甲当庭予以确认，二人的陈述能相互印证，故从有利于被告人的角度出发，被告人蔡某的诈骗金额应认定为10万元。
关于本案第二起犯罪事实的定性问题。经查，被告人蔡某受雇从红狮水泥厂为和泰城项目部运输水泥，红狮水泥厂工作人员将水泥打入蔡某驾驶的水泥罐车后均会在接口处用封条进行封扎（一次性），该封条必须在和泰城项目部工作人员对水泥罐车进行核查无误后才可解封，上述事实由被告人的供述和证人证言相互印证，且二被告人及辩护人均无异议。由此可见，被告人蔡某驾驶的水泥罐车在装入水泥并加封后成为封缄物，被告人蔡某作为承运人基于运输合同仅对于水泥罐车整体具有占有、管理的权利，但罐内的水泥仍由所有权人占有，被告人蔡某无权进行管理和支配。被告人蔡某伙同刘某甲以非法占有为目的，擅自将水泥罐车解封，秘密窃取罐内的水泥，该行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。故被告人蔡某的辩护人认为本起事实构成侵占罪的辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人蔡某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人蔡某、刘某甲秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在盗窃共同犯罪中，二被告人的作用基本相当，故不予区分主从犯。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人蔡某在庭审中自愿认罪，且已退赔被害人的经济损失，并取得被害人刘某甲的谅解，均可酌情从轻处罚；被告人刘某甲在庭审中自愿认罪，且已退出违法所得，可酌情从轻处罚。根据二被告人的上述犯罪事实、性质及情节，本院决定对二被告人均从轻处罚并对被告人刘某甲适用缓刑。故被告人蔡某及其辩护人请求本院从轻处罚的意见有理，本院予以采纳。被告人蔡某在判决宣告前一人犯数罪，应依照刑法第六十九条的规定，实行数罪并罚。被告人蔡某因本案被先行羁押的时间为一个月零一日，依法予以折抵刑期。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月24日至2019年2月22日。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
被告人刘某甲犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
三、追缴被告人刘某甲向本院退出的违法所得人民币276元，返还给和泰城项目部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 媛
人民陪审员 周云光
人民陪审员 施巧英
二〇一六年三月二十四日
代书 记员 杜淑惠
附：裁判文书适用法律条文依据
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一、三款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。