湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潭中刑终字第95号
原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳银松，男，1976年11月20日出生，汉族，大专文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，2013年7月19日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月30日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人杨希，湖南森力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）粟绍奎，男，1960年8月23日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯贪污罪，2013年7月6日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，同年11月19日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被取保候审。
辩护人许伟，湖南湘牵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐波，男，1969年4月12日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯贪污罪，2013年6月23日经湘潭市岳塘区人民检察院决定，被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人陈飚，湖南绥之律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波犯贪污、受贿罪一案，于二O一三年十二月二十三日作出（2013）岳刑初字第300号刑事判决。原审被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭。上诉人欧阳银松及其辩护人杨希，上诉人粟绍奎及其辩护人许伟，上诉人唐波及其辩护人陈飚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
2011年6月，被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波及李某某（已去世）利用欧阳银松担任湘潭市雨湖区某某乡常务副乡长、湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部办公室主任的职务便利，提前获知了湘潭市建设北路延长线道路拓宽区的征拆范围信息。经被告人唐波提议，四人商量决定，在建设北路延长线道路拓宽区征拆范围内搭建一个冻库等待拆迁，套取征拆资金。后被告人唐波租赁道路拓宽区内拆迁户李某某的房屋搭建了一个冻库，并伪造了虚假的工商营业执照与税务登记。2011年底，被告人欧阳银松、粟绍奎等人利用其职务便利，在明知李某某户内的冻库从未开机经营、目的是为套取征拆资金的情况下，在李某某户的房屋及设施补偿协议书上签字盖章，致使该冻库顺利被征收，共计骗取征拆补偿款338800元。除去冻库建设成本之后，其中被告人欧阳银松分得5万元，并将这5万元用于个人日常开支和打牌；被告人粟绍奎分得7万元，并将这7万元一部分存进了银行，一部分用于了个人及家庭的日常开支；被告人唐波分得5.5万元，并将这5.5万元一部分用于偿还家庭债务，一部分用于个人及家庭的开支。
二、受贿罪
被告人欧阳银松利用担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部办公室主任的职务便利，非法收受他人财物人民币5000元。具体事实如下：
2012年下半年，被告人欧阳银松利用其担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部办公室主任的职务便利，收受在湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程中负责部分拆违行动施工的责任人左某某所送现金人民币5000元，在拆违行动的机械费用和人工工资结算上给予左某某关照，后将收受的这5000元用于个人的日常开支。
被告人粟绍奎利用其担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，非法收受他人财物共计人民币64000元。具体事实如下：
1、2011年下半年，被告人粟绍奎利用担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，收受拆迁户罗某某所送现金人民币10000元，在拆迁谈价和推迟搬迁时间上给予罗某某户帮助和便利，后将该10000元用于个人日常开支和旅游消费。
2、2011年下半年，被告人粟绍奎利用担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，收受拆迁户谭某某分两次所送现金人民币4000元，在拆迁补偿协议签订以及谭某某家中烤漆房的搬迁上给予其帮助，并将该4000元用于个人日常开支。
3、2011年5月份，被告人粟绍奎利用担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，收受拆迁户董某某（另案处理）所送现金人民币50000元，在拆迁协议签订和谈价的过程中给予董某某关照，并将董某某所送的50000元用于购买私家小汽车。
案发后，被告人欧阳银松在湘潭市纪委退赔赃款100000元。
案发后，被告人粟绍奎在湘潭市纪委退赔赃款200500元。
另查明，被告人欧阳银松系湘潭市雨湖区某某乡党委副书记、纪委书记、人大主席，湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部成员之一，兼办公室主任，其工作职责为负责一线征拆工作，代表征拆指挥部对房屋征拆相关资料进行审核并签字确认，拆迁过程中问题的处理并及时向市指挥部请示汇报，入户工作等。被告人粟绍奎系湘潭市雨湖区某某乡政府临时聘用工作人员，于2003年开始在某某乡人民政府工作，2009年在乡开发办规划专干，负责某某乡私人建房办理土地使用证时资料的初审和整理工作，审验、查勘建设户提交的材料，后任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长，负责组织协调上户拆迁户做工作，和拆迁户谈定补偿价格并签订征拆补偿协议。被告人唐波自2011年3月开始，系湘潭市雨湖区某某乡政府临聘人员，为拆违控违办公室工作人员，湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组员，重点配合建设北路延长线的拆违控违及征拆谈价工作。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证、户籍资料以及被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波的供述等证据。
原判认为：被告人欧阳银松身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人粟绍奎、唐波套取公共资金非法占为己有，其行为均构成贪污罪。被告人欧阳银松、粟绍奎身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同的贪污犯罪中，被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为进行处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、情节、性质、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》、第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十九条之规定，判决：一、被告人粟绍奎犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；合并决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收个人财产八万元。二、被告人欧阳银松犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；合并决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产五万元。三、被告人唐波犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元。
宣判后，原审被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波不服原审判决，向本院提起上诉。原审被告人欧阳银松上诉称：1、一审认定其构成贪污犯罪系认定事实错误，2、认定其构成贪污罪证据不足，适用法律错误，应为受贿犯罪。原审被告人粟绍奎上诉称：1、其并未收受董某某5万元贿赂，系借款，2、其并非国家工作人员，不构成受贿罪，3、其不构成贪污罪，系诈骗罪。原审被告人唐波上诉称：其不是国家工作人员，不构成贪污罪。湘潭市人民检察院检察人员出庭提出：本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。三上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、贪污罪
2011年6月，被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波及李某某（已去世）利用欧阳银松担任湘潭市雨湖区某某乡常务副乡长、湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部办公室主任的职务便利，提前获知了湘潭市建设北路延长线道路拓宽区的征拆范围信息。经被告人唐波提议，四人商量决定，在建设北路延长线道路拓宽区征拆范围内搭建一个冻库等待拆迁，套取征拆资金。后被告人唐波租赁道路拓宽区内拆迁户李某某的房屋搭建了一个冻库，并伪造了虚假的工商营业执照与税务登记。2011年底，被告人欧阳银松、粟绍奎等人利用其职务便利，在明知李某某户内的冻库从未开机经营、目的是为套取征拆资金的情况下，在李某某户的房屋及设施补偿协议书上签字盖章，致使该冻库顺利被征收，共计骗取征拆补偿款338800元。除去冻库建设成本之后，其中被告人欧阳银松分得5万元，并将这5万元用于个人日常开支和打牌；被告人粟绍奎分得7万元，并将这7万元一部分存进了银行，一部分用于了个人及家庭的日常开支；被告人唐波分得5.5万元，并将这5.5万元一部分用于偿还家庭债务，一部分用于个人及家庭的开支。
二、受贿罪
（一）、2012年下半年，被告人欧阳银松利用其担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部办公室主任的职务便利，收受在湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程中负责部分拆违行动施工的责任人左某某所送现金人民币5000元，在拆违行动的机械费用和人工工资结算上给予左某某关照，后将收受的这5000元用于个人的日常开支。
（二）、被告人粟绍奎利用其担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，非法收受他人财物共计人民币64000元。具体事实如下：
1、2011年下半年，被告人粟绍奎利用担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，收受拆迁户罗某某所送现金人民币10000元，在拆迁谈价和推迟搬迁时间上给予罗某某户帮助和便利，后将该10000元用于个人日常开支和旅游消费。
2、2011年下半年，被告人粟绍奎利用担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，收受拆迁户谭某某分两次所送现金人民币4000元，在拆迁补偿协议签订以及谭某某家中烤漆房的搬迁上给予其帮助，并将该4000元用于个人日常开支。
3、2011年5月份，被告人粟绍奎利用担任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长的职务便利，收受拆迁户董某某（另案处理）所送现金人民币50000元，在拆迁协议签订和谈价的过程中给予董某某关照，并将董某某所送的50000元用于购买私家小汽车。
案发后，被告人欧阳银松在湘潭市纪委退赔赃款100000元。
案发后，被告人粟绍奎在湘潭市纪委退赔赃款200500元。
另查明，被告人欧阳银松系湘潭市雨湖区某某乡党委副书记、纪委书记、人大主席，湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部成员之一，兼办公室主任，其工作职责为负责一线征拆工作，代表征拆指挥部对房屋征拆相关资料进行审核并签字确认，拆迁过程中问题的处理并及时向市指挥部请示汇报，入户工作等。被告人粟绍奎系湘潭市雨湖区某某乡政府临时聘用工作人员，于2003年开始在某某乡人民政府工作，2009年在乡开发办规划专干，负责某某乡私人建房办理土地使用证时资料的初审和整理工作，审验、查勘建设户提交的材料，后任湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组长，负责组织协调上户拆迁户做工作，和拆迁户谈定补偿价格并签订征拆补偿协议。被告人唐波自2011年3月开始，系湘潭市雨湖区某某乡政府临聘人员，为拆违控违办公室工作人员，湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部征地拆迁工作小组组员，重点配合建设北路延长线的拆违控违及征拆谈价工作。
上述事实有经原审法院举证、质证，并经本院认证的下列证据予以证实：
1、指定管辖决定书、立案决定书、补充立案决定书，证实案件立案的情况；
2、证人王某某（雨湖区政法委书记、征拆指挥部指挥长）的证言，证实（1）、被告人欧阳银松系湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部成员之一，兼办公室主任，其工作职责为负责一线征拆工作，代表征拆指挥部对房屋征拆相关资料进行审核并签字确认，拆迁过程中问题的处理并及时向市指挥部请示汇报，入户工作等；被告人粟绍奎作为房屋征拆小组组长负责组织协调上户拆迁户做工作，和拆迁户谈定补偿价格并签订征拆补偿协议；（2）、2011年的时候，王某某、王某深、崔某某、言某某、欧阳银松、粟绍奎一起到董某某的鱼塘现场查看，之后其听取了言某某的征拆情况汇报，欧阳银松和粟绍奎汇报关于董某某户鱼塘签订协议为200万余元，具体的征拆补偿情况不清楚，没有人向其汇报过董某某户鱼塘系违章建筑；
3、证人邓某某（某某乡纪委书记、征拆指挥部拆迁小组责任领导）的证言，证实其不知道董某某户鱼塘为违章建筑；
4、证人言某某（某某乡政府工作人员、征拆指挥部副指挥长）的证言，证实被告人欧阳银松、粟绍奎的工作职责情况，及其被告人欧阳银松和粟绍奎没有向其汇报过拟征地公告发布后董某某户鱼塘的抢搭抢建的情况，关于董某某户的拆迁补偿费用问题，2011年王某某、崔某某、王某深、言某某、欧阳银松到鱼塘现场查看后讨论，其不知道董某某户鱼塘是违章建筑、被告人欧阳银松没有向其汇报该情况；
5、证人丁某某（湘潭市国土资源局霞城中心所所长）的证言，证实2010年10月20日其与相关工作人员到董某某户鱼塘现场进行现场执法，对董某某开具了责令停止国土资源违法行为通知书；执法之前，被告人欧阳银松曾经到现场查看过；
6、证人崔某某（湘潭市市政设施维护管理处党总支书记、征拆指挥部副指挥长）的证言，证实2011年6、7月份的时候，为了董某某户的鱼塘拆迁补偿问题，崔某某、王某某、言某某、王某深、欧阳银松等人到现场查看，并开会研究讨论了该事宜，明确由拆迁指挥部完善资料，然后按程序进行补偿，其不知道董某某的鱼塘是违章建筑，没有提出过该问题；
7、证人王某深（湘潭市住房和城乡建设局副局长，湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程建设指挥部副部长）的证言，证实2011年时，王某深、王某某、崔某某、言某某、欧阳银松、粟绍奎到现场进行了查看，听取了粟绍奎的汇报后，其对补偿总价提出了质疑，表示要按照规矩进行补偿，没有人向其汇报董某某户系违章建筑，此次查看现场没有对征拆补偿下结论性的意见；
8、证人董某某的证言，证实其于2010下半年建北延长线马上要启动征地拆迁项目的时候，其与黄某合伙抢搭抢建了鱼棚，最终其搭建的鱼棚被建北延长线指挥部以232万元价格征拆，在此过程中送给粟绍奎买车5万元，其和黄某元计入了搭建鱼棚的共同开支了；
9、证人黄某的证言，证实2010年8月份的时候，建北延长线项目要拆迁了，其和董某某商量两人合伙抢搭抢建了鱼棚，2010年9月完工，2011年5月底，其和黄某一起到粟绍奎买车的现场，董某某为粟绍奎支付了7万余元车款，后粟绍奎归还了2万余元，余下5万元被告人粟绍奎没有归还，故董某某和黄某商量算是送给粟绍奎了，补偿款到位后，其两人将该5万元计入了搭建鱼棚的共同开支；
10、证人陈某（雨湖区土地和房屋征收事务所项目负责人）的证言，证实董某某户鱼塘的补充系违规补偿，2011年7月份的时候，欧阳银松叫其参加了关于董某某户鱼塘的补偿定价会议，最后确定定价为192万元，王某深、崔某某、言某某、粟绍奎、欧阳银松、邓某某等人参加了会议；
11、证人徐某某（湘潭市雨湖区原人大常委会主任，建设北路拆迁指挥部政委）的证言，证实对于董某某户的补偿情况不清楚，没有人向其汇报过；
12、证人胡某某、李某某的证言，证实2011年6、7月份，被告人唐波提出租赁其房子建冻库，其冻库从来没有进行过经营，征拆小组的工作人员从未找其商谈过征拆补偿款，冻库338800元的营业、生产补偿费由被告人唐波等人直接转走；
13、证人龙某某的证言，证实2011年6、7月份的时候，被告人唐波请其安装冻库，其中唐波提供了部分冻库设备，冻库总计用去70000元，其中龙某某花费了42000元；
14、证人唐某帮的证言，证实被告人唐波使用其哥哥唐某帮的身份证办理了冻库的个体工商户营业执照；
15、证人左某某的证言，证实2012年下半年，为感谢欧阳银松在左某某负责组织的房屋拆除施工过程中的机械费用和人工工资结算给予的关照，送给被告人欧阳银松送5000元；
16、证人谭某某的证言，证实为感谢被告人粟绍奎在拆迁补偿协议签订及谭某某家中烤漆房的搬迁上给予的关照，分两次送给被告人粟绍奎4000元；
17、证人罗某某的证言，证实为感谢被告人粟绍奎在拆迁拆迁补偿协议签订及推迟搬迁时间上给予的关照，送给被告人粟绍奎1万元；
18、拆除违法建设合同书、证实左某某与湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务管理办公室签订拆除违法建设合同的情况；
19、罗某某与湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程指挥部签订的房屋拆迁补偿协议书、关于湘潭市建设北路改造工程项目房屋拆迁补偿（罗某某）审核报告、房屋面积确认书、各项补偿费用汇总表、征地拆迁补偿费用发放清册、家庭户口调查表，证实罗某某在房屋拆迁过程中得到补偿的情况；
22、李某某与湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程指挥部签订的房屋拆迁补偿协议书、关于湘潭市建设北路改造工程项目征地拆迁补偿（李某某）审核报告、房屋面积确认书、各项补偿费用汇总表、征地拆迁补偿费用发放清册李某某户房屋拆迁补偿协议书、拆迁房屋丈量平面图、关于申请拆迁房屋按特殊装修补助处理的报告、个体工商户营业执照、税务登记证、建筑附属设施登记表、进账单、领据、个人转账凭证、储蓄存款凭条、储蓄取款凭条，证实（1）、李某某户内包括违章抢建的冻库在内的补偿情况；（2）、冻库补偿费用338800元，李某某于2012年3月19日转至唐波在华融湘江银行的88100098000398741账户，被告人唐波在该账户账户上取款的相关情况；
21、湘潭市雨湖区某某乡人民政府的情况说明，证实被告人唐波系湘潭市雨湖区某某乡人民政府临时聘用人员，2011年3月开始为拆违控违办工作人员，负责某某乡政府的拆违控违工作，重点配合建设北路延长线项目的拆违控违及征拆谈价工作；
22、干部任免审批表，证实被告人欧阳银松系湘潭市雨湖区某某乡党委委员、常务副乡长；
23、东风风神湘潭九华专营店销售订单、客户交车确认表、机动车统一发票、收据、刷卡凭证，证实被告人粟绍奎购买汽车的相关情况；
24、黄某与湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程指挥部签订的房屋拆迁补偿协议书、关于湘潭市建设北路改造工程项目征地拆迁补偿（黄某）审核报告、房屋面积确认书、增加装饰补偿确认书、各项补偿费用汇总表、建筑附属设施登记表、征地拆迁补偿费用发放清册李某某户房屋拆迁补偿协议书，证实违章抢建在李某某户的冻库获得补偿的相关情况；
25、董某某与湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程指挥部签订的房屋拆迁补偿协议书、关于湘潭市建设北路改造工程项目房屋拆迁补偿（董某某）审核报告、房屋面积确认书、增加装饰补偿确认书、各项补偿费用汇总表、建筑附属设施登记表、征地拆迁补偿费用发放清册董某某户房屋拆迁补偿协议书、记账凭证、进账单、领据、证实董某某户违章抢建的鱼塘获得补偿的相关情况；
26、责令停止国土资源违法行为通知书、送达回证现场勘查笔录、国土资源违法案件询问笔录、行政处罚告知书、送达回证行政处罚决定书，证实董某某因为抢搭、抢建鱼棚被国土部门处罚的情况；
27、湘潭市雨湖区某某乡人民政府的情况说明、2011年3月23日会议纪录，证实被告人粟绍奎系湘潭市雨湖区某某乡人民政府临时聘用人员，2003年开始在某某乡政府工作，2009年在乡开发办任规划专干，负责某某乡私人建房办理土地使用证时的资料的初审和整理工作，审验建设户提交的材料，工资属于乡人民政府自收自支发放，后在湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部房屋拆迁小组任组长；
28、原审被告人欧阳银松、粟绍奎、唐波的供述、相关人员的户籍资料以及其他书证，能够与上述证据证明的事实相吻合。
本院认为：上诉人（原审被告人）被告人欧阳银松、粟绍奎身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人（原审被告人）唐波套取公共资金非法占为己有，其行为均构成贪污罪。被告人欧阳银松、粟绍奎身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。在共同的贪污犯罪中，上诉人欧阳银松、粟绍奎、唐波均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为进行处罚。上诉人欧阳银松及其辩护人均提出：上诉人欧阳银松收受粟绍奎、唐波套取国家补偿资金而获得的补偿款的行为因事实不清、证据不足，不应当认定为共同贪污犯罪，而应认定欧阳银松定性为受贿罪的上诉理由。经查，上诉人欧阳银松身为建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部成员并兼办公室主任，事前在上诉人唐波的建议下，同意伙同上诉人粟绍奎、唐波及李某某违规搭建冻库套取国家补偿资金，在套取国家补偿资金的过程中，又利用自己的职务便利予以审批同意，实际套取了征拆资金338800元，并伙同粟绍奎、唐波等人将该款私分的事实，有上诉人欧阳银松、粟绍奎、唐波在侦查机关的供述，能够互相印证，其符合贪污罪的犯罪构成，应以贪污罪追究上诉人欧阳银松的刑事责任，该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人粟绍奎提出对唐波违规搭建冻库套取国家补偿资金的行为性质应以唐波的主要犯罪行为认定为诈骗罪的上诉理由。经查，原审被告人粟绍奎身为建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部拆迁工作组组长，伙同上诉人欧阳银松、唐波及李某某违规搭建冻库，并利用职务便利，套取了国家补偿资金，其行为性质符合共同贪污犯罪的构成，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人唐波提出自己非国家工作人员，不应当认定贪污罪的上诉理由，经查，上诉人唐波虽非国家工作人员，但其身为国家工作人员的上诉人欧阳银松、粟绍奎及李某某四人事先商量决定，在建设北路延长线道路拓宽区征拆范围内搭建一个冻库等待拆迁，套取征拆资金而后引用上诉人欧阳银松、粟绍奎职务便利，实际获取征拆资金的行为，符合共同贪污犯罪的构成，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人粟绍奎及其辩护人提出：上诉人粟绍奎不构成受贿罪，其行为应认定为非国家工作人员受贿罪的上诉理由。经查，根据我国《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条规定，“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门”。地方人民政府作为地方各级国家行政机关，在依法行使行政管理职权过程中，根据工作需要，可以设立非常设性工作部门，也是地方人民政府的组成部分。湘潭市建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部是湘潭市人民政府为相关重大市政工程的建设而成立的非常设性机构，其职能主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项，并受国有建设单位的委托签订部分合同，虽然指挥部是在一定期限内行使特定专属职权的非常设性机构，但其性质仍属于国家行政机关。而在这些非常设机构中从事公务的人员，即使是非正式在编人员，亦属于刑法第九十三条第一款规定的“国家工作人员”。因为“从事公务”是国家工作人员的本质特征。而上诉人粟绍奎身为身为建设北路延长线拓宽改造工程征地拆迁工作指挥部拆迁工作组组长，受委托负责管理国家资产，显属“在国家机关中从事公务”，而不是从事民商事行为的人员。其收受他人财物，为他人谋取利益的行为应认定为受贿罪，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人粟绍奎及其辩护提出：董某某送给粟绍奎的5万元系借款，不是受贿的上诉理由，经查，董某某送给上诉人粟绍奎的5万元，证人董某某和证人黄某在侦查机关的供述中，已明确此款系为求得被告人粟绍奎在其鱼棚拆迁补偿款上给予关照并不要上诉人粟绍奎归还，且董某某和黄某已将该5万元计入了搭建鱼棚的共同开支，能够与上诉人粟绍奎在侦查机关的供述互相印证，可以认定上诉人粟绍奎收受该5万元的事实，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
代理审判员 侯 钧
二〇一四年十月十二日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。