河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2015）驿民初字第6471号原告（反诉被告）驻马店市林盛建设工程有限公司。住所地：驻马店市春晓街与菜园街交叉口。法定代表人徐建国，经理。委托代理人徐显印、单中强，河南北纬律师事务所律师。被告（反诉原告）驻马店市东峰房地产开发有限公司。住所地：驻马店市解放路新华大厦*楼，法定代表人李慧敏，经理。委托代理人李海林，河南省明天律师事务所律师。原告驻马店市林盛建设工程有限公司（以下简称林盛公司）诉被告驻马店市东峰房地产开发有限公司（以下简称东峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告东峰公司提起反诉，本院决定合并审理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林盛公司的委托代理人单中强，被告东峰公司的委托代理人李海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林盛公司诉称，2014年10月原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告项目经理于恩旭垫资承建被告开发的位于驻马店市驿城区中华路东段的驻马店市东峰?金鼎花园商住小区第一期工程1、2#楼。2015年6月23日被告因资金困难无法按合同节点支付工程款，双方签订以项�商品房抵押支付工程款合同，2015年11月29日被告因要收回项目建设权，原告项目经理于恩旭不再施工，双方就工程款签订协议，约定“乙方（原告）垫资的890万元，甲方（被告）分三批支付给乙方，第一批于2015年11月30日甲方支付给乙方300万元，第二批于2015年12月31日支付给乙方300万元，余款2016年1月31日欠结清。”但合同签订后被告拒不履行支付工程款的义务，当支付当期工程款而未支付。按协议本应由被告承担的应付欠款由于债权人起诉也由原告承担了，因项目工程欠农民工资本应由被告承担的部分也由原告承担了，因此原告多支付了322763元。请求:被告支付工程款9227630元及利息（自2015年11月30日签订合同之日起计算至款清之日止，按同期银行贷款利率计息）。诉讼中，原告对其中要求被告支付322763元（包含：1、保费26700元；2、生效判决确认李炳顺支付的货款37630元；3、李炳顺支付的工人工资280000元）的诉讼请求以撤诉的形式予以撤回。被告东峰公司辩称，1、原、被告于2015年11月28日签订协议，约定工程款远超市场价，显失公平，被告已经提起反诉要求变更该协议，按工程造价鉴定结论计算工程款；2、原告因诉讼产生的费用与被告无关，原告要求被告承担诉讼费无法律依据。反诉原告东峰公司反诉称，2014年10月15日被反诉人林盛公司与反诉人东峰公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程内容和单价，2015年11月28日，林盛公司退场，停止施工，其自行制定了《协议书》，并用非正常方式加盖了东峰公司的公章，《协议书》中约定了很多不合理、甚至不合规的费用。按2015年11月28日《协议书》计算，林盛公司的工程款为：已投工程款1020万+附件一《工程明细》第四条约定的应付欠款358万=1378万元。林�公司实际完成的工程款按《建设工程施工合同》约定的单价计算应为7864947元。因此按2015年11月28日《协议书》约定，东峰公司要多支付工程款5915053元，对东峰公司显失公平。东峰公司将5套商品房抵债给林盛公司，房款为158.1万元，林盛公司将商品房对外销售后，其未收回的售房款28.24万元也要求东峰公司承担，对东峰公司显然不公。附件一《工程明细》第四条约定的应付欠款358元本包含在工程款内，但却约定由东峰公司承担，显失公平。因此，2015年11月28日《协议书》约定的工程款，比市场价多出近600万元，对东峰公司明显不公。根据《合同法》第54条的规定，请求人民法院依法予以变更。请求：将2015年11月28日东峰公司与林盛公司签订的《协议书》中约定东峰公司应付工程款由890万变更为：工程造价减去东峰公司以房抵债158.1万元（工程款暂定为6283947元，最终以�程造价鉴定结论为准），并将附件一《工程明细》第4条约定的应付欠款358万元由东峰公司承担变更为由林盛公司承担。反诉被告林盛公司辩称，按照合同法规定，可变更、可撤销合同的除斥期间是一年，被告东峰公司如果认为协议书内容可变更、可撤销，至少应在2016年11月28日之前提出，但是被告东峰公司是在2017年1月6日向法院提出反诉要求变更，超过了一年的除斥期间，反诉理由不能成立；原告林盛公司在2015年11月31日已持协议书提起了诉讼，对此协议约定被告也是明知的，其诉讼期间仅仅提出印章真假问题，而没有提起协议书内容可变更、可撤销问题。经审理查明，被告东峰公司系驻马店市东峰·金鼎花园商住小区的开发方，原告林盛公司系东峰金鼎花园小区一期工程1#、2#楼的建设方。在原告建设施工东峰金鼎花园小区1#、2#楼工程的过程�，因被告未能按照工程进度拨付工程款，原告林盛公司（乙方）与被告东峰公司（甲方）于2015年6月23日针对东峰金鼎花园商住小区1#、2#楼施工工程款签订了一份“协议书”（以下简称“协议一”），协议书约定了：一、甲方现在资金困难，不能按照施工合同规定的工程进度拨付乙方工程款。为偿还乙方欠款，甲方同意以乙方承建的第一期工程1、2号楼63套商品房7681.80平方米作为乙方工程款抵押物。乙方工程款共计：1659万元，另附属工程：441万元，两项共计：2100万元（详见清单）。二、双方协定抵押商品房为：每平方米2550元。三、双方同意于本协议签订后，所建商品房由乙方以甲方公司名义进行销售，销售款作为乙方施工的工程款。四、甲方已经销售的29套商品房按揭款450万元由乙方负责结算。五、工程结束、房屋出售完毕后，双方对工程款及售房款进行统一结账等内容。2015年11月28日，原告林盛公司（乙方）与被告东峰公司（甲方）针对乙方承建的驻马店市东峰金鼎花园商住小区第一期工程1#、2#楼已完成工程及工程款结算又重新签订一份“协议书”（以下简称“协议二”），该协议书约定：“一、该项目2014年10月份双方签订建设工程施工合同，由乙方承建该项目。2015年6月23日因甲方资金困难无法按合同节点支付工程款，双方签订以项目商品房抵押支付工程款合同（详见二份合同）。二、经甲乙双方核算，乙方已投入工程款为1020万元，具体为：1、①购钢筋270万元，②购商砼157万元，③付农民工工资250万元。2、1#、2#楼挖土方，1#楼打桩，1#、2#楼土方回填，沙石垫层，砖胎膜砌筑，防水共80万元。3、建板房，购办公家具设备，打井，降水，购水泵，施工现场三通一平整改，做大门，拉围挡共20万元。4、向建设局交款项：农民工工资保障金，墙改基金，劳保费共57万元。5、乙方公司管理费6万元，项目部工人工资，招待费，每次检查验收协调费共60万元。6、乙方投资借款400万元，利息为2分5厘，共12个月，共计120万元。三、乙方销售商品房5套，收款129.86万元，下欠28.34万元，用以拨付工程款，乙方实际投入工程款为890万元，剩余工程量及欠款约为568万元（详见工程明细附件一）。四、双方议定乙方垫资的890万元，甲方分二批支付给乙方完毕。第一批于2015年11月30日甲方支付给乙方300万元，第二批于2015年12月31日甲方支付给乙方300万元。余款2016年元月31日前结清。乙方收到全部垫资的工程款后，双方2015年6月23日所签协议（该协议涉及54套房子附件二）自行终止。五、本协议签订后工程由乙方施工队继续施工，于恩旭和李炳顺退出经营，不再参与管理。由甲方直接把工程款按工程进度拨付给乙方，乙方不再垫资，即乙方的实际施工人可以直接向甲方主张工程款，剩余工程量及工程款结算双方按照施工合同据实结算。乙方根据甲方需要无条件协助甲方办理各种工程手续。六、本协议签订后，双方任何一方不得违约，否则由违约方向守约方支付工程款总额10%的违约金等条款”。原告在“协议二”的落款乙方签名处加盖印章，被告在甲方签名处加盖印章。“协议二”的附件一“工程明细”载明：“一、投入部分1020万元（1）购钢筋270万元；购商砼157万元；付农民工工资250万元。……二、收入部分：售楼房5套，收款129.86万元，下欠28.24万元。三、实际投入：总投入（1020万元）收入（129.86万元）=890万元。四、应付欠款：约358万元（由接收单位负责）。1、商混5.876万元；2加气块5万元……。五、余尾工程款约210万元……。六、用1#、2#楼未售出房屋58�7061.80平方米作工程款担保。（合同签建筑款1#、2#楼共计1659万元，实际投入890万元，未付工程款约568万元）”。被告在附件一“工程明细”的落款处加盖了印章。协议二签订后，原、被告办理了诉争工程的有关资料等交接手续，原告向被告追要下欠工程款未果，以述称理由起诉来院，酿成纠纷。诉讼中，被告提交了：一、2014年10月15日原告林盛个（承包人）与被告东峰公司（发包人）签订的《建设工程施工合同》，该合同约定了：工程名称：驻马店市东峰·金鼎花园商住小区一期工程；工程地点：驻马店市中华大道东段南侧；工程内容：东峰·金鼎花园商住小区一期1#、2#、3#楼建筑安装工程（电梯工程及室外绿化道路管道工程除外），总建筑面积约13255.00平方米；工程承包范围：1#、2#、3#楼施工图纸（含图纸会审、工程变更文件）、招标文件范围内的土建�程、装饰工程、水电安装工程、门窗工程、消防工程、桩基础工程（电梯工程除外）；签约合同价：人民币（大写）壹仟肆佰壹拾万玖仟伍佰零贰元壹角叁分（￥14109502.13元）等条款。被告用以证明诉争工程的施工内容及价款约定。二、2015年3月17日监理工程师通知单，被告用以证明原告实际完成的工程量。三、诉争建筑工程的工程预算书，被告用以证明原告东峰金鼎花园商住小区1#、2#楼已完工部分工程的工程造价：7864947.64元；原、被告与2015年11月28日签订协议约定的工程款超过市场价500余万元，对被告明显不公，属于显示公平的合同，人民法院应予以变更。诉讼中，被告提出了对原告已完工工程量的造价进行鉴定的申请。上述事实，有原告提交的协议书、工程明细、收条等，被告提交的建设工程施工合同、监理工程师通知书、建筑工程预算书、协议书及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，2014年10月份，被告林盛公司为承包原告开发的东峰金鼎花园小区一期工程1#、2#楼的建设工程，与原告签订了建设工程施工合同，原、被告之间系建设工程施工合同关系。在履行建设工程施工合同的过程中，双方协商一致解除了建设工程施工合同，并签订了“协议二”和附件一，“协议二”系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。“协议二”的实质为双方解除建设工程施工合同后对已完工工程价款的结算协议。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据前述法律规定和“协议二”中第四条的约定“双方议定乙方垫资的890万元，甲方分二批支付给乙方完毕。第一批于2015年11月30日甲方支付给乙方300万元，第二批于2015年12月31日甲方支付给乙方300万元。余款2016年元月31日前结清”，被告应依约支付下欠工程款，被告未能按期支付，构成违约，现原告请求被告支付下欠工程款890万元及利息，于法有据，本院予以支持。关于利息的起算日期，因“协议二”约定890万元工程款的支付为分期进行，原告请求890万元工程款的利息均自2015年11月30起开始支付，无事实依据，本院不予支持；依据“协议二”第四条的约定，原告请求的利息应自“协议二”中约定的付款期限届满之日起开始起算，即：1、以300万元为基数，自2015年11月30日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息；2、以300万元为基数，自2015年12月31日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息；3、以290万元为基数，自2016年1月31日起至款清之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息。关于反诉，原、被告双方争议的焦点为：反诉原告东峰公司于2017年1月6日提出要求变更“协议二”内容的反诉请求，是否适用除斥期间的规定。可撤销、可变更合同是指欠缺生效要件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的效力归于消灭的合同。使合同的内容变更就是使违背当事人一方真实意思表示的那部分内容的效力消失，也就是对合同部分内容的撤销，因此可撤销、可变更合同统称为可撤销合同。《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第（一）项规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（�行）》第73条第2款规定“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”。依据前述法律规定，可变更合同变更权的行使也应当在当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。故被告提出变更合同内容的反诉请求应适用法定除斥期间的规定。本案中，“协议二”的签订时间为2015年11月28日，被告于2017年1月6日提出变更“协议二”内容的反诉请求，已经超出一年的期限，故原告提出被告于2017年1月6日提起反诉要求变更合同，已经超出法律规定的一年的除斥期间的辩解，于法有据，本院予以采纳。同理，对被告提出变更“协议二”的反诉请求，本院不予支持。关于被告提出对原告已完工工程造价进行鉴定的申请，因被告的反诉请求已超出法定的除斥期间，被告的该项鉴定申请已经没有必要，本院不予启动鉴定程序。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第（一）项、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条第2款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告驻马店市东峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告驻马店市林盛建设工程有限公司支付工程款890万元及利息（1、以300万元为基数，自2015年11月30日起至款清之日止；2、以300万元为基数，自2015年12月31日起至款清之日止；3、以290万元为基数，自2016年1月31日起至款清之日止。均按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息）。二、驳回反诉原告驻马店市东峰房地产开发有限公司的反诉请求。如被告驻马店市东峰房地产开发有限公司未在判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76400元，由原告驻马店市林盛建设工程有限公司负担2300元，由被告驻马店市东峰房地产开发有限公司负担74100元；保全费5000元，由被告驻马店市东峰房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费27895元，由反诉原告驻马店市东峰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉审 判 员  周 岩人民陪审员  黄 艳二〇一七年二月二十二日书 记 员  张园园