甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民初字第09号
原告金昌市城建建筑安装有限公司。
法定代表人黄来宝，该公司经理。
委托代理人朱其斌，该公司副经理。
委托代理人李祥元，甘肃开洲律师事务所律师。
被告甘肃易源生物制药有限公司。
法定代表人吴星，该公司总经理。
委托代理人张维斌，甘肃荣庆律师事务所律师。
第三人张译文，男，1974年11月5日出生，汉族。
委托代理人赵东升，男，1964年10月30日出生。
原告金昌市城建建筑安装有限公司（以下简称建安公司）诉被告甘肃易源生物制药有限公司（以下简称易源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月6日受理后，应被告申请依法追加张译文为第三人参与诉讼。2014年5月5日适用普通程序公开开庭审理了本案。原告建安公司委托代理人朱其斌、李祥元，被告易源公司的委托代理人张维斌，第三人张译文的委托代理人赵东升到庭参加了诉讼。2014年2月17日原告向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，2014年4月28日甘肃金信建设工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定报告。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年9月26日，原被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告为被告承建生产库房建设工程，工程价款为6395105.64元。同日，原告开始组织施工人员和设备进场进行工程基础修建至2012年11月停止冬季施工。2013年3月，原告准备开工，被告却不予同意，致使原告无法开工。2013年7月，原告给被告送达了告知书，要求继续履行合同，被告没有答复。2013年8月25日，被告给原告送达了解除合同的通知函，表示拒绝履行合同。2013年10月，在古浪工业集中区管委会（以下简称古浪管委会）等单位的协调下，被告只向原告支付工程款21.5万元，其余损失未作解决。现诉讼要求：1、依法解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、依法赔偿因被告违约行为给原告造成的损失3152466.4元；3、由被告承担本案诉讼费用。在庭审中，原告又将第二项诉讼请求变更为要求赔偿直接损失811181.42元（包括已完工程量618381.42元，2012年11月至2013年8月雇人看管工地的人工工资113600元，2012年11月30日至2013年8月22日租赁设备的损失79200元），间接利润损失906683.7元，赔偿总额为1717865.12元（含已经支付的215000元）及鉴定费5.9万元。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、原、被告签订的《建设工程施工合同》，以证明原、被告间形成了合法有效的施工合同法律关系。
被告对合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为合同因缺乏工期的约定这一要件而无效。
2、照片五张，证明原告为履行合同已经做了充分的准备，没有迟延履行合同，因无法开工，导致原告损失产生。
被告对该证据的真实性有异议，认为与本案无关联。
3、履行合同事宜告知书及邮政特快专递单，证明原告书面告知了被告要求继续履行合同、违约的后果及向被告送达的事实。
被告对该证据的真实性无异议，但认为原告证明目的不能成立，被告也没有收到。
4、甘易源申字（2013）8号文件，证明被告单方解除合同，造成原告损失。
被告对该证据的真实性无异议，认为原告因转包工程首先违约。
5、工资表十份，证明原告雇人看管工地支付了工资113600元。
被告认为该证据系原告单方出具，对真实性有异议。
6、租赁协议，证明原告支付设备租赁费形成损失79200元。
被告对该证据有异议，认为停工责任不在被告，且建设方租赁设备不符合实际，证明实际施工人为朱其斌个人。
7、工程鉴定报告书，证明原告已完成的工程量造价为618381.42元，依据该报告原告应得的间接利润损失为906683.7元。
被告对鉴定报告本身的真实性无异议，但对鉴定的程序、时效、内容、合法性有异议，认为报告上鉴定的是四间库房，实际施工的是三间库房。原告主张的逾期利益损失，在本案中不适用合同法的规定。已完工程量应为21.5万元且已经支付。
8、评估费支付银行凭证，证明支付评估费5.9万元。
被告对该证据的真实性无异议，但认为应提交税务发票。
9、谈话记录，证明原告与被告就工程价款问题进行商谈的事实。
被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。
第三人对原告提供的证据均无异议。
本院认为，对原告提供的证据1、3、4、7、8、9，被告及第三人对真实性无异议，予以确认。被告对原告提供的证据2、5、6的真实性及证明目的均提出异议，因证据2，仅能够证明原告准备施工材料的事实，无法证明原告提供该证据的证明目的，对该证明目的不予采信；证据5，原告仅依单方出具的工资表证明支付过看管费，证据不足，不予采信；证据6，原告作为建筑施工企业，另行租赁设备计算租赁费不符合常理，不予采信。
被告辩称，一、双方签订的《建设工程施工合同》无效。1、本工程项目根据《招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，属于必须经过招投标程序的工程，根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，属于无效合同。2、实际施工人朱其斌没有施工资质，借用有资质的建筑施工企业名义施工，合同无效。二、原告在履行合同中将库房的基础工程分包给没有任何施工资质的井德龙属根本性违约行为，被告有权依法依约解除合同，且被告已经向井德龙支付了地基全部工程款21.5万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其辩解理由成立，向法庭提交了以下证据：
1、原、被告签订的《建设工程施工合同》，以证明合同未经招投标程序，缺乏履行期限；合同约定了被告在原告转包、分包时享有单方解约权；第三人作为原告代表在合同上签了字。
原告对合同无异议，认为合同合法有效。
第三人无异议。
2、2013年3月10日及2013年5月5日古浪管委会向被告下发的《整改通知书》，以证明截止2013年5月，原告仅进行了库房基础开挖和桩基工程。
原告认为自己没收到通知书，不存在拖延施工的事实。
第三人对以上证据有异议。
3、武威市中信公证处（2013）武中信公内字第899号《公证书》、甘易源申字（2013）8号文件（解约通知函）、甘肃新一工程咨询有限公司建设工程预算文件、古浪管委会的督办通知及纠纷协调记录、被告与井德龙签订的协议书、工资表、收条。以证明截止2013年6月21日，库房仍未建设完成。在施工中原告将工程违法分包给井德龙，存在根本违约行为，被告已经以公证形式送达了解约通知，后经原告代表的确认支付工程款21.5万元，井德龙退出施工现场的事实。
原告对公证书的真实性无异议，但对证明目的有异议；认为预算报告是被告单方面作出的，且与鉴定报告不符，不予认可；对古浪管委会的督办通知及纠纷协调记录有异议；对协议书、工资表及收条的真实性无异议，但认为支付的是劳务费，井德龙只是施工人员，不代表公司。
第三人对以上证据有异议。
4、被告向第三人张译文及朱其斌个人付款的凭证，证明张译文和朱其斌就易源公司古浪项目中累计收取工程款181.8万元；同时证明张译文和朱其斌借用原告施工资质对外承揽业务的事实。
原告认为以上付款凭证系被告在其他工程中向张译文及朱其斌的个人付款，与原告无关。
第三人认为，付款是在易源公司其他项目上的付款，与本案无关。
5、2013年9月27日《钢结构工程承包合同》，以证明被告向原告送达解约通知一个月后，被告将库房工程剩余的钢结构施工发包给了武威泰昌彩钢钢结构有限公司，现已完成施工。
原告对该证据的真实性有异议，认为和本案无关。
第三人认为与自己无关。
第三人未提交证据。
本院认为，对被告提供的证据1的真实性，因各方当事人均无异议，予以确认；对证据2，原告及第三人虽有异议，但该通知系古浪管委会向被告下发，能够证明施工进度情况，予以确认；证据3，除对甘肃新一工程咨询有限公司建设工程预算文件因系被告单方委托作出，对证据效力不予采信外，其他证据能够证明被告单方解约并经古浪管委会参与协调向施工方支付工程款21.5万元的事实，予以采信。对证据4，因原告及第三人均认为与本案无关，且被告也认可与第三人及朱其斌个人存在其他合同，故该证据与本案无关，不予采信。对证据5，原告及第三人对真实性有异议，且与本案无关，不予采信。
依据原、被告及第三人的诉辩及上述具有证明效力的证据，本院审理查明：2012年9月26日，原告金昌公司（甲方）与被告易源公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同约定，原告包工包料在古浪县双塔工业园区为被告修建生产库房四间，每间1056.25平方米，合同总价款为6395105.64元，工程内容包括库房土建基础、钢结构、装修、水电暖。合同对工程质量、双方责任、工程款支付等进行了约定。合同第八条第4项约定“乙方不得将本工程分包或转包第三方，若出现将本工程分包或转包第三方的，甲方有权终止合同”。合同第十一条工程款支付中约定“合同签订后乙方开始在甲方的协助下进厂施工，完成地基后五天内，以验收合格，甲方付该工程款的40%”。但该合同仅约定开工日期为2012年9月26日，对竣工日期没有约定。合同签订后，原告即组织施工人员和设备进场施工至2012年11月底再未施工。2013年3月10日及同年5月5日，古浪管委会向被告下发《整改通知书》，要求被告尽快施工完成工程建设任务。但原告再未施工，被告也未支付工程款。之后，实际施工人井德龙讨要工程款未果，向古浪管委会反映，要求解决。2013年6月21日，古浪管委会作出《甘肃易源生物制药有限公司工程合同纠纷协调情况记录》，主要内容为“甘肃易源生物制药有限公司与金昌市建筑安装有限公司签订了公司的建设施工合同，而后金昌市城建建筑安装有限公司又将里面的土木工程转包给了井德龙，由井德龙负责做土木工程的建设。公司付给了金昌市城建建筑安装有限公司168万元工程款，于是井德龙向金昌市城建建筑安装有限公司要自己所做工程的钱款，理由是公司支付给金昌市城建建筑安装有限公司的费用里面不包含井德龙的土木工程建设费用，故而产生纠纷”。同年10月11日，被告作为甲方、井德龙作为乙方，在古浪管委会、古浪县泗水派出所、原告代表朱其斌的见证下达成如下协议：“甲方与金昌公司在2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》，乙方在施工中，甲、乙双方未建立直接合同关系。因金昌公司未向乙方支付相应的工程款，同时乙方表示不再继续该项目的施工，甲方为了切实解决乙方农民工工资问题，在见证方协调组织下，达成如下协议…”。依据该协议，被告向井德龙支付了工程款21.5万元，井德龙将其施工人员及设备撤离了被告方施工现场。2013年8月22日，被告以依据合同第八条第4项之约定，原告将工程违法分包给井德龙，构成根本违约为由，向原告送达了解除合同通知函，并进行了公证。之后，被告将剩余工程承包与他人施工并已经竣工。原告遂起诉要求解除合同并赔偿损失。诉讼中，本院依据原告的申请，依法委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司作出工程对合同项下的生产库房建设工程总造价及已经完成的地基工程量造价进行鉴定。鉴定结果为“1、甘肃易源生物制药厂生产库房建设工程总造价为6069653.80元；2、已经完成的三间（正负零以下）工程量造价为618381.42元”。原告支付鉴定费5.9万元。
本案争议焦点为：1、原、被告签订的《建设工程施工合同》是否合法有效？2、原告是否存在将部分工程转包他人施工的行为？3、原告要求被告赔偿人工工资113600元、租赁设备的损失79200元及间接利润损失906683.7元的诉求有无事实和法律依据？
本院认为，关于焦点1，原被告签订的《建设工程施工合同》，虽没有竣工日期的约定，但系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，属有效合同，应受法律保护。因该建设工程合同项下的工程并非法律规定必须经招投标程序的工程，被告亦无证据证明合同的实际施工人为朱其斌，因此，被告认为该合同未经招投标程序，且实际施工人为朱其斌个人的辩解意见不予采纳。关于焦点2，依据古浪管委会所作的《甘肃易源生物制药有限公司工程合同纠纷协调情况记录》及被告与井德龙在古浪管委会、古浪县泗水派出所、原告代表朱其斌的见证下达成的协议，能够证明原告与被告签订建设施工合同后，原告又将该工程的的土木工程转包给井德龙的事实存在。依据双方合同第八条第4项“乙方不得将本工程分包或转包第三方，若出现将本工程分包或转包第三方的，甲方有权终止合同”之约定，原告将合同项下的土木工程转包给案外人井德龙，属违约行为，被告有权解除合同。因被告依据上述约定，已向原告送达了经过公证的解除合同通知函，合同实际已经解除，原告状诉要求解除合同的请求不予支持。关于焦点3，原告依据其单方出具的工资表主张人工工资损失，证据不足，不予支持。原告作为建筑施工企业，主张设备租赁费不符合常理，不予支持。因原告擅自将合同项下的土木工程转包给案外人井德龙，违约在先，应承担导致合同不能履行的责任，其主张的间接利润损失无法律和事实依据，亦不予支持。因此，原告要求赔偿雇人看管工地的人工工资113600元、租赁设备的损失79200元及间接利润损失906683.7元的诉求不能成立。原告完成了涉诉三间库房的地下基础工程，且被告在该基础工程上完成了其他主体工程，故被告应对原告已经完成的库房基础工程部分承担给付工程款的责任。根据甘肃金信建设工程造价咨询有限公司作出的“甘肃易源生物制药厂生产库房已经完成的三间（正负零以下）工程量造价为618381.42元”的鉴定意见，扣除工程分包人井德龙已经实际领取并取得原告认可的工程款21.5万元，被告应向原告支付剩余工程款403381.42元（618381.42-215000=403381.42）。第三人张译文仅参与了合同的签订，与该合同的履行无法律上的权利义务关系，不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条第（二）项、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告甘肃易源生物制药有限公司支付原告金昌市城建建筑安装有限公司工程款403381.42元；
二、驳回原告金昌市城建建筑安装有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费20792元，由原告金昌市城建建筑安装有限公司负担16792元，由被告甘肃易源生物制药有限公司负担4000元。鉴定费5.9万元由原告金昌市城建建筑安装有限公司负担5万元，由被告甘肃易源生物制药有限公司负担9000元。
以上给付款项限于判决生效后20日内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 沈忠清
代理审判员 蒋辉明
代理审判员 胡春芳
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 贺建珩