四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3052号
上诉人（原审原告）舒宜德，男，汉族，1948年7月29日出生，住成都市青羊区。
委托代理人张素华。
委托代理人杨建旭。
上诉人（原审被告）舒莉云，女，汉族，1971年12月23日出生，住成都市成华区。
委托代理人蒋春光。
上诉人舒宜德与上诉人舒莉云合伙协议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第442号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人舒宜德的委托代理人张素华、杨建旭，上诉人舒莉云及委托代理人蒋春光均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2008年7月18日，舒宜德与舒莉云签订了《合伙经营保健美容业务合同书》1份，合同约定双方合作经营大众保健、护肤与健康管理及产品，总投资120万，舒宜德现金投资69.6万，持股58%，舒莉云技术、管理、营运策划及物流资源方式入股50.4万元，持股42%，舒宜德为企业法定代表人，舒莉云为经营管理人，合伙企业分红时间为次年一月、四月、七月即一月分配20%，四月分配30%，七月分配30%，预留2%作为发展。2008年8月28日，双方成立了武侯区亨亨世纪养生堂并领取个体工商户营业执照，经营者姓名为舒宜德。
2009年10月19日，舒宜德、舒莉云及吴晓云共同签署了一份《说明》载明：2009年8月31日现金余额为-112597.30元，为舒莉云垫付，特此说明。
2010年5月25日，舒宜德、舒莉云签订一份《关于终止〈合作业经营保健美容业务合同〉的决议》，载明：自2008年10月8日开业至2010年5月23日，双方合伙企业武侯区亨亨世纪养生堂一直未能摆脱亏损困境，因此，双方决议终止合伙合同及合伙企业，合同终止后，舒莉云将全部工作（包括企业行政、财务、相关经营资料）及企业相关资产移交给舒宜德并做好移交清册，由双方签字。
2010年5月25日，舒莉云与舒宜德签署了一份《移交清单》，载明舒莉云向舒家德移交了公章、财务章、银行支付密码器、发票专用章、现金支票、转账支票、印泥、营业执照副本、组织机构代码证正本及副本、税务登记证正本及副本等10项企业资料。
2010年7月28日，舒宜德以武侯区亨亨世纪养生堂名义委托四川鹏程司法鉴定所对武侯区亨亨世纪养生堂2008年8月至2010年5月的相关财务资料进行司法会计鉴定。2010年8月13日，四川鹏程司法鉴定所出具［川鹏司会鉴（2010）第006号］司法会计鉴定意见书，鉴定结论为：1、同一批货物报两次账，一次以转账列支100000元，一次以货物入库凭证列支119557元。2、舒莉云收款未入账48000元。3、舒莉云以分红名义领取资金41346元。4、舒莉云购入货物支付的报销款项中，不能确认已经支付对方的金额为421852.90元。
深圳市嘉珈丽贸易有限公司出具《证明》一份，载明：2008年12月份，舒莉云向其购买微晶机一部，通过现金方式支付1万元货款，转账方式支付货款3万元。其中现金支付的1万元属于《司法鉴定意见书》中“不能确认已经支付对方的金额为421852.90元”的范围。邓伦宇确认于2008年12月19日收到舒莉云支付的大和酵素产品货款2万元，于2008年12月26日收到舒莉云支付的大和酵素产品货款3万元。于2009年4月4日收到舒莉云支付的大和酵素产品货款51346元。其中2009年4月4日收到的51346元，属于《司法鉴定意见书》中“不能确认已经支付对方的金额为421852.90元”的范围。《司法鉴定意见书》中“不能确认已经支付对方的金额为421852.90元”还包括以送货单位作为支出依据的2009年7月25日的力宝产品货款14400元，绿宝产品货款14400元，alphat早产品货款10800元，alphat晚产品货款10800元，一身净康产品货款86400元，以出入库存汇总表作为支出依据的2009年9月30日的A1型炙产品货款19532.50元，A2型炙条产品货款30000元，以上产品经武侯区亨亨世纪养生堂库管人员等经办，共计金额186332.5元。
原审查明上述事实主要采信以下证据：《合伙经营保健美容业务合同书》、《说明》、《关于钟昊欠款推迟承付承诺书》、《关于终止〈合伙经营保健美容业务合同〉的决议》、《移交清单》、《司法会计鉴定意见书》、《证明》、《资金往来证明声明确认书》以及当事人庭审陈述。
原审认为，舒宜德与舒莉云签订的《合伙经营保健美容业务合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，对双方均具有约束力。武侯区亨亨世纪养生堂虽然登记为个体工商户，但双方均确认为双方共同投资，故双方在有关武侯区亨亨世纪养生堂的权利义务适用《合伙经营保健美容业务合同书》。
根据《合伙经营保健美容业务合同书》、《关于终止〈合伙经营保健美容业务合同〉的决议》和《交接清单》，舒莉云掌握武侯区亨亨世纪养生堂的财务资料但并未移交给舒宜德。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。舒莉云在审理中向原审法院申请对武侯区亨亨世纪养生堂的财务资料进行司法会计鉴定，原审依法委托司法鉴定机构鉴定后，舒莉云拒不提供鉴定材料及缴纳鉴定费用，致使鉴定不能，故舒莉云浮未能尽到举证责任，应当由其承担举证不能的不利后果，对舒宜德提交的《司法会计鉴定意见书》，原审将结合案件其他证据作为认为本案事实的依据。
四川鹏程司法鉴定所出具的［川鹏司会鉴（2010）第006号］《司法会计鉴定意见书》，鉴定结论为：1、同一批货物报两次账，一次以转账列支100000元，一次以货物入库凭证列支119557元。2、舒莉云收款未入账48000元。3、舒莉云以分红名义领取资金41346元。4、舒莉云购入货物支付的报销款项中，不能确认已经支付对方的金额为421852.90元。
《司法会计鉴定意见书》鉴定载明，舒莉云以同一批货物报两次账，属于重复报账，其中100000元属于转账列支，应当属于真实支出，则另一方报账的119557元，应当退入至合伙财产，其中属于舒宜德的份额为58%，故舒莉云应当向舒宜德退还119557元X58%=69343.06元。
《司法会计鉴定意见书》认为舒莉云收款48000元未入账。原审认为，相关司法鉴定机构未取得相关直接证据证实舒莉云收受了48000元，故对该项鉴定结论，原审不予采信。
根据《合伙经营保健美容业务合同》约定，双方可以对利润进行分配，但根据《关于终止〈合伙经营保健美容业务合同〉的决议》，武侯区亨亨世纪养生堂自成立后一直亏损，故不应当进行利润分配。
舒莉云作为企业经营管理负责人和财务负责人期间，账目记载舒莉云分取红利41346元，因相关账目系在舒莉云的控制下制作的，故应当推定舒莉云已经实际获取了该项红利。上述红利因武侯区亨亨世纪养生堂自成立后一直亏损，故应当予以退还并在清算后按双方投资比例分配。舒宜德仅能主张自己应得的58%即41346元X58%=23980.68元。
舒莉云以现金方式报账支付的货物采购中，《司法鉴定意见书》认为不能确认已经支付对方的金额为421852.90元。但该司法鉴定意见书同时注明共计价值186332.5元报账依据系送货单和出入库汇总表，这些货物并非舒莉云一人经办，而是由武侯区亨亨世纪养生堂的库管人员参与经办，故原审认为其应当属于实际支出，故应予扣除。上述金额421852.90元中，另有实际售货单位证实已经收到舒莉云共计61346元，也应当认为是实际支出，应当予以扣除。故舒莉云通过自制白条方式报账金额为421852.90-186332.5-61346元=174174.4元。舒莉云未举证证明该部分金额系实际支出，故应当退入至合伙财产，其中属于舒宜德的份额58%，故舒莉云应当退还给舒宜德174174.4元X58%=101021.15元。
舒莉云主张其为合伙而垫付了现金112597.30元，舒宜德已经签字确认，故应当从合伙财产中予以弥补，其中属于舒宜德应当弥补的份额为58%，即112597.30X58%=65306.43元。该款应当与其退还舒宜德的款项中予以抵扣。
故舒莉云共计应当向舒宜德退还的合伙财产为69343.06元＋23980.68元＋101021.15元-65306.43=120028.46元。
双方已经于2010年5月25日决议终止和清算合伙，故舒莉云应当自2010年5月26日起即向舒宜德支付上述款项，舒莉云逾期支付款项，应当按中国人民银行同期贷款利率支付逾期期间即自2010年5月26日起至本判决生效之日期间的资金占用利息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之第二条规定判决如下：一、舒莉云于本判决生效之日起十日内向舒宜德退还款项129038.46元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2010年5月26日起至款项付清时止的资金利息；二、驳回舒宜德的其他诉讼请求。案件受理费10100元，诉讼保全费2520元，共计12620元，由舒宜德负担8100元，舒莉云负担4520元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，舒宜德、舒莉云均不服，向本院提起上诉，舒宜德上诉请求为：请求二审法院改判。其主要上诉理由是：1、舒莉云利用职务侵占亨亨世纪养生堂的财产和资金应全部返还舒宜德，原审按照出资比例要求舒宜德为过错方承担损失认定有误；2、原审对舒莉云侵占企业资金的数额认定有误；3、舒莉云收款未入账48000元应予退还；4、舒莉云应按出资比例承担亏损。舒莉云上诉请求为：撤销原审判决，驳回舒宜德的诉讼请求；案件受理费等由舒宜德承担。其主要上诉理由是：1、无法进行鉴定的过错责任不应由舒莉云承担；2、原审直接采信舒宜德单方提供的鉴定材料，导致事实不清。
舒宜德对舒莉云上诉请求的辩称认为本案的司法鉴定报告能作为认定案件事实的依据，舒莉云的上诉请求不能成立。
舒莉云对舒宜德上诉请求的辩称认为鉴定材料由舒宜德单方提供，原审不应采信，并认为2009年8月31日舒宜德对财务进行清查，且经三方签字，截止该日期止，双方的账务是核算清楚，即使要清查也应从该日期之后起。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认外，另查明，庭审中，舒莉云确认领走9万元垫支款。
本院认为，首先，原审中，舒莉云提出对武侯区亨亨世纪养生堂的财务资料进行司法会计鉴定，但未提交鉴定材料及缴纳鉴定费用，造成鉴定不能，舒莉云应承担相应责任，之后，原审结合案件的其他证据以及舒宜德提交的《司法会计鉴定意见书》进行综合认定，并无不妥；其次，原审法院对舒莉云主张其为合伙而垫付现金112597.30元，二审庭审中，舒莉云确认垫付现金为112597.30元，但其已从舒宜德处取走9万元，故舒莉云为合伙而垫付现金22597.3元，其中属于舒宜德应当弥补的份额为58%，即22597.3X58%=13106.4元，该款应当与其退还舒宜德的款项中予以抵扣；再次，《司法会计鉴定意见书》对货物入库凭证列支119557元，因舒莉云并无相反证据反驳，应属于真实支出，舒莉云应当向舒宜德退还119557X58%=69343.06元。对于原审参照《司法会计鉴定意见书》认为舒莉云收款48000元未入账的认定，本院予以确认。对于账目记载舒莉云分取红利41346元，虽舒莉云提出舒宜德亦分红，但未提交相关证据证明舒宜德实际分红且已领取。武侯区亨亨世纪养生堂自成立后一直亏损，故应当退还并按双方投资比例分配。原审对此认定正确，本院予以支持。至于舒莉云认为2009年10月19日签字确认的说明，能确认双方账务核算清楚的问题，因该说明仅载明舒莉云垫付合伙企业的款项并非是双方对合伙的结算依据。
综上，舒莉云的上诉请求不能成立，本院不予支持，舒宜德的上诉请求部分成立，即舒莉云主张为合伙垫付款项因认可已领取9万元，该部分原审认定有误，本院纠正，即舒莉云应向宜德退还的合伙财产为69343.06＋23980.68＋101021.15-13106.4=181239.49元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第442号民事判决的第二项，即“驳回舒宜德的其他诉讼请求”。
二、变更成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第442号民事判决的第一项，即“舒莉云于本判决生效之日起十日内向舒宜德退还款项129038.46元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2010年5月26日起至款项付清时止的资金利息”为“舒莉云于本判决生效之日起十日内向舒宜德退还款项181239.49元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2010年5月26日起至款项付清时止的资金利息”。
一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费9100元，由上诉人舒莉云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 张卫东
代理审判员 傅 敏
二〇一四年八月八日
书 记 员 聂彪峰