内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民三终字第274、275号
上诉人（原审原告、互为被告）鲁存林，男，1969年5月21日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗。
上诉人（原审被告、互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。
法定代表人张建平，矿长。
委托代理人王慧博，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人鲁存林与上诉人内蒙古乌拉特中旗图古�格金矿有限公司（简称图古日格金矿）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2014）乌中法民初字第1181、1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月18日受理后，由审判员贺天闻担任审判长，与审判员陈志杰、李秀娥依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人鲁存林，上诉人图古日格金矿的委托代理人王慧博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年至2009年，原告（互为被告）鲁存林在被告（互为原告）图古日格金矿处从事井下打钻、爆破工作，后经乌拉特中旗人民法院（2012）乌中民初字第821号民事判决书和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书判决认定为与图古日格金矿存在事实劳动关系。2014年2月13日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出了巴劳能鉴字（2014�219号鉴定书，鉴定鲁存林为三级伤残，停职留薪1个月。对此，鲁存林提起仲裁申请，并提出相关仲裁请求。2014年8月28日，乌拉特中旗劳动人事争议仲裁委员会作出乌中劳人仲字（2014）11号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人1个月的停工留薪期工资2124元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金48852元，计算标准为2124元／月×23个月=48852元；三、被申请人自2014年3月起按月支付申请人伤残津贴，标准为2124元／月×80%=1699.2元，并按内蒙古自治区有关工伤津贴调整规定适时调整；该伤残津贴数额在扣除申请人养老保险、医疗保险个人部分后，如低于乌拉特中旗最低工资标准，被申请人按乌拉特中旗最低工资标准支付；四、被申请人按巴彦淖尔市现执行企业职工养老保险和医疗保险政策为申请人缴纳基本养老保险和基本医疗保险；五、由被申请人安排申请�进行职业病治疗，并支付相应的医疗费用、伙食补助费、交通住宿费。本案双方当事人对此仲裁裁决书均不服，分别提起诉讼，原审法院依法对两案并案审理。鲁存林在原审中的诉讼请求为：一、请求依法判决原告与被告保留劳动关系；二、请求被告支付原告今后医疗费（鉴定后确定数额）；三、请求判决被告支付原告停职留薪1个月工资4989.50元（采矿业：59874／年），依据2013年内蒙古自治区行业采矿业平均工资计算，时间是确诊矽肺时间；四、请求被告赔偿原告一次性伤残补助金，23个月×4989.50元（采矿业：59874／年）=114758.50元，依据2013年内蒙古自治区行业采矿业平均工资计算，时间是确诊矽肺时间；五、请求被告支付原告按月支付伤残津贴4989.50元（采矿业：59874／年）×80%，为每月3991.6元，并每年按照工资的涨幅而增长至60周岁；六、请求被告按照原告伤残津贴为基数，缴纳基本医疗社会保险费；七、请求判决原告60周岁后，由被告给原告办理退休手续，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；八、本案诉讼费由被告承担。图古日格金矿在原审中的诉讼请求为：1、请求法院判决不支付被告鲁存林停工留薪期工资2124元、一次性伤残补助金48852元。2、请求法院判决不承担被告鲁存林的伤残津贴、缴纳基本养老金、基本医疗保险及职业病治疗的费用。3、本案的诉讼费由被告负担。
诉讼过程中，由于原告（互为被告）鲁存林病情加重需治疗，经巴彦淖尔市中级人民法院协调和乌拉特中旗人民法院裁定，被告（互为原告）图古日格金矿分三次共计先予支付鲁存林医疗费9万元。但在诉讼中鲁存林未提供相关医疗手续和凭证进行核对核销。
原审法院经审理认为，原告（互为被告）鲁存林与被告（互为原告）图古日格金矿已经乌拉特中旗人民法院一审判决和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书认定为存在事实劳动关系。而且鲁存林在图古日格金矿工作期间患矽肺职业病致伤残也已经相关劳动管理和劳动鉴定部门认定，其合法的劳动权益应受法律保护。因此，用人单位图古日格金矿以与鲁存林不存在劳动关系为由而不承担给予工伤保险待遇的主张不能成立，对其诉讼请求不予支持。同时用人单位与劳动者建立劳动关系后未依法为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者现遭受工伤，用人单位应按工伤保险待遇赔偿鲁存林损失。现双方劳动关系依法保留，但由于双方当事人在诉讼中均未对鲁存林在图古日格金矿工作期间的月缴费工资举证，鲁存林享受停工留薪工资及相关工伤待遇的计算标准和支付项目应按照《工伤保险条例》、人力资源和社会保障部关于执�《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发（2013）34号）第八条、第九条的规定执行，即应参照鲁存林于2009年离开图古日格金矿时巴彦淖尔市在岗职工月平均工资2124元计算。同时由于鲁存林未提供相关医疗手续和凭证对图古日格金矿已付医疗费进行核对核销，所以对图古日格金矿已付9万元医疗费应从其应付款项中核减，鲁存林现所持医疗手续和凭证可通过相关程序另行解决。而鲁存林提出按照确诊矽肺时间即依据2013年内蒙古自治区行业采矿业平均月工资4989.50元计算享受停工留薪工资及相关工伤待遇的请求无法律依据支持，不能成立，故对原告（互为被告）鲁存林该相应的诉讼请求不予支持。同时，图古日格金矿提出赔偿项目和计算标准符合法律规定，其主张成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条�《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款，人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：一、内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付鲁存林1个月的停工留薪期工资2124元；二、内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司支付鲁存林一次性伤残补助金48852元，计算标准为2124元／月×23个月=48852元；三、内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司自2014年3月起按月支付鲁存林伤残津贴，标准为2124元／月×80%=1699.2元，并按内蒙古自治区有关工伤津贴调整规定适时调整；该伤残津贴数额在扣除申请人养老保险、医疗保险个人部分后，如低于乌拉特中旗最低工资标准，内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司按乌拉特中旗最低工资标准支付；四、上述有给付款项的内容，于本判决生效后10内履行完毕；五、内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司按巴彦淖尔市现执行企业职工养老保险和医疗保险政策为鲁存林缴纳基本养老保险和基本医疗保险；六、由内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司安排鲁存林进行职业病治疗，并支付相应的医疗费用、伙食补助费、交通住宿费；七、驳回原告（互为被告）鲁存林对被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司的其他诉讼请求；八、鲁存林返还内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司预付医疗费90000元，从上述应付款项中核减；九、驳回被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司对原告（互为被告）鲁存林的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。案件受理费20元，由被告（互为原告）内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司负担。
上诉人鲁存林上诉称，上诉人鲁存林离开单位时的工资是7300元／月，被上诉人图古日格金矿未能提供工资表，只能按照自治区行业工资计算，要求伤残补助金和伤残津贴应按照本人工资基数计算；并请求法院责令被上诉人图古日格金矿先行支付部分医疗费用3-10万元。
上诉人图古日格金矿上诉称，原审法院认定上诉人图古日格金矿与鲁存林存在事实劳动关系属认定事实不清、证据不足；鲁存林的工资基数应当参照2009年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资1686元计算，不应参照2010年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资基数2124元计算，属认定事实错误。
本院经审�查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方是否形成事实劳动关系的问题。上诉人鲁存林与上诉人图古日格金矿已经乌拉特中旗人民法院（2012）乌中民初字第821号民事判决书和巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴民提字第7号民事判决书认定为存在事实劳动关系，而且鲁存林在图古日格金矿工作期间患矽肺职业病致伤残也已经相关劳动管理和劳动鉴定部门认定，其合法的劳动权益受法律保护。
二、关于上诉人鲁存林工资基数如何计算的问题。人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第八条“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申�工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”。按照以上规定，图古日格金矿未给鲁存林缴纳工伤保险、养老保险，所以未能体现月缴费工资的情况，鲁存林未能举证自己的工资收入的准确收入证明，图古日格金矿未能举证鲁存林月工资发放的工资表及相关证据，原审法院参照鲁存林于2009年离开图古日格金矿时巴彦淖尔市在岗职工月平均工资2124元计算是合理的。所以对上诉人鲁存林提出的按照7300元／月计算无事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人图古日格金矿上诉称，鲁存林的工资基数应当参照2009年巴彦淖尔市在岗职工的月平均工资1686元计算，也无事实和法律依据，本院不应支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鲁存林、图古日格金矿的上诉理由均不能成立，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人鲁存林负担10元，由内蒙古乌拉特中旗图古日格金矿有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 陈志杰
审判员 李秀娥
二〇一六年二月二十三日
书记员 武爱茹
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；