天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0842号
上诉人（原审原告）张俊成，男，汉族。
委托代理人李映霞，天津津港律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张起成，男，汉族。
委托代理人张友利，男，汉族。
委托代理人刘怡，天津金华达律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）薄连志，男，汉族。
上诉人张俊成、张起成、薄连志因合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2014年4月8日受理，2014年10月21日作出的（2014）滨塘民初字第1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人张俊成的委托代理人李映霞，上诉人张起成的委托代理人张友利、刘怡，上诉人薄连志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告自2004年开始出资购买挖掘机进行合伙经营，双方未签订书面合伙协议。2004年3月24日被告与天津隆泰达工程机械有限公司（以下简称隆泰达公司）签订消费贷款买卖合同1份，被告从隆泰达公司购买挖掘机1台，价款870000元，其中首付款400000元，以被告名义从天津市农村信用社合作社联合社信阳里分社贷款470000元，首付款中原、被告各出资200000元。2004年4月14日隆泰达公司为被告开具发票1张。2005年6月10日以原告任法定代表人的中滨元园林工程有限公司名义购买挖掘机1台，价款885000元，其中原告出资685000元，被告出资200000元，出售单位为中滨元园林工程有限公司开具发票1张，该挖掘机为原、被告合伙财产。2008年3月25日被告与隆泰达公司签订买卖合同1份，被告从隆泰达公司购买挖掘机1台，价款965000元，首付款386000元，以被告名义从天津滨海农村商业银行黄海支行贷款579000元，首付款原、被告均有出资。2008年5月13日隆泰达公司为被告开具增值税发票1张。合伙期间合伙财产由被告经营管理，被告负责偿还购买挖掘机的贷款，现贷款均已还清。2011年被告将合伙财产中的1台挖掘机以450000元的价格出卖。2014年2月21日被告未经原告同意，私自将另外两台挖掘机出卖。2014年2月23日在张真树家里，原、被告对合伙期间经营收入进行对账，在场人有姜志华、张真树、张长元。经过核对，2004年至2013年合伙期间经营收入为3910858元，该款中已包括被告出卖第一台挖掘机的价款450000元。该款中未扣除合伙期间原告扣款及被告给付原告的现金、因购买挖掘机的还贷金额。合伙期间原告扣款及被告给付原告的现金累计1401910元。
原告张俊成诉请：被告给付原告合伙财产折价款644000元、合伙利润1116682.55元，共计1760682.55元；本案诉讼费用由被告负担。
被告张起成辩称，本案涉及的合伙人不是原、被告二人，而是原、被告及第三人薄连志三人，现三位合伙人没有共同清算前提下，原告要求合伙期间的利润，缺乏法律依据，原告的诉讼请求应予驳回。
第三人薄连志诉请：对原、被告签字确认的对账明细表不予认可，要求原、被告及第三人对合伙期间的收入及支出情况重新对账。现不同意原告的诉讼请求。
原审法院认为：本案涉及的争议焦点为（一）、合伙人组成情况；（二）、有原、被告签字的对账明细表中的数额是合伙期间的纯收入还是经营收入；（三）合伙期间被告经营挖掘机施工时的原告扣款及被告给付原告的现金数额。（一）、对本案中合伙人组成认定问题。通过原、被告、第三人陈述、举证、质证，本案合伙人应为原、被告，不包括第三人。理由为由于没有书面合伙协议，分析、判断合伙人组成应从合伙财产出资情况、合伙期间经营管理情况、利润分配情况、账目对账情况等因素综合考虑。合伙期间合伙财产由被告经营管理，第三人未参与经营，未进行过利润分配，第三人自述对合伙期间经营情况毫不知情，以上事实表明第三人不符合合伙人特征。被告提供的关于原告与第三人通话录音证据中，原告虽认可第三人对购买挖掘机出资，但仅凭以上证据不足以证实第三人系作为合伙人身份出资。原告提供的对账明细表中第一行“张起成投资600000元”，该款中即包括了第三人出资的400000元，该证据已经被告签字确认，证明被告认可第三人出资款已包含在被告出资款内，另外仅有原、被告两人对合伙财产及合伙期间经营收入进行核对，第三人并未参与。以上事实及证据能够充分证实本案合伙人应为原、被告两人。现被告已将合伙财产全部处分，客观上原、被告已不能继续合伙，且原、被告均同意散伙，应准予原、被告散伙。原、被告对合伙财产分配，在没有明确约定的情况下应按照出资比例分配。原告出资为1085000元，被告出资为600000元，原、被告出资比例为64.4%：35.6%。（二）、对账明细表中的数额是合伙期间的纯收入还是经营收入。原告提供的对账明细表第三行写明“合伙期间机械纯收入明细账”，第四行至第十三行在每年数额前书写为“机械经收入”，前后书写内容表达意思相互矛盾，原告解释为经收入就是净收入，该解释显然不能成立，如果原告想表达净收入含义，完全可以书写为纯收入。原告主张对账明细表中收入均是之前被告告诉原告的，该收入与被告提供的2004年至2013年收入支出明细账中数额能够对应，由于合伙期间合伙财产由被告经营管理，对被告提供的收入支出明细账真实性，应予认定。对账明细表是原告书写，原告虽提供录音、证人证言、调查笔录等证据，但均不能充分证实对账明细表中收入为纯收入，故在原、被告对对账明细表中数额性质存在争议情况下，应作出不利于原告的解释。故认定对账明细表中数额为合伙期间经营收入，没有扣除原告扣款及被告给付原告的现金、购买挖掘机还贷金额。关于被告主张未从经营收入中扣除司机吃、住费用、接送司机的油费，因被告提供的各年度明细账中有的年度账目中已扣除司机吃住费用，如产生司机吃住费用已从当年收入中扣除，未扣除即未产生。关于接送司机的油费，被告不能证实系必要支出，不予采信。关于经营期间的死账，原、被告均认可未计算在对账明细表中数额内，应予采信。被告主张原、被告约定每年从合伙经营收入中给付被告50000元作为被告的工资，不予认可，被告也未举证，但考虑合伙期间被告经营管理，原告不参与经营，被告付出劳动，由原、被告享有收益，故酌情确定每年从合伙收入中给付被告40000元作为被告劳动报酬较为公平合理，合伙期间10年被告应得劳动报酬共400000元，该费用亦应在分配合伙财产前从合伙财产中扣除。（三）、合伙期间被告经营挖掘机施工时的原告扣款及被告给付原告的现金数额认定问题。合伙期间合伙财产由被告经营管理，账目亦由被告管理，被告为与原告关联项目施工时原告扣款及被告给付原告的现金，款项涉及原告，原、被告又发生争议，应由被告负举证责任，现被告提供的原告扣款及被告给付原告现金明细中没有原告签字确认，被告对其主张的原告扣款及被告给付原告的现金超出原告认可数额部分，未充分举证，不予采信，应认定原告扣款及被告给付原告现金共计1401910元。关于被告于2014年2月21日出售合伙财产两台挖掘机价款数额，原告主张1000000元，被告主张850000元，双方存在争议，因被告出售合伙财产且未举证，应承担不利后果，且原告主张数额较客观，应认定被告出售两台挖掘机价款为1000000元。综上所述，原、被告散伙时，原告应分得合伙财产折价款为人民币762847元（被告应给付原告合伙财产折价款计算公式：1、原、被告合伙期间财产及收入扣除被告劳动报酬及还贷金额后共计1000000＋3910858-400000-1149434.56=3361423.44元；2、原告按出资比例分得3361423.44×64.4%=2164757元；3、扣除原告扣款及被告给付原告的现金后余额为2164757-1401910=762847元）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：一、被告张起成于本判决生效之日起五日内给付原告张俊成合伙财产折价款人民币762847元；二、驳回原告张俊成其他诉讼请求；三、驳回第三人薄连志的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20646元（原告张俊成已预交），由原告张俊成负担11701元，被告张起成负担8945元（被告张起成于本判决生效之日起五日内将应负担数额给付原告张俊成）。
原审法院判决后，上诉人张俊成、上诉人张起成、上诉人薄连志均不服原审判决，上诉至本院。
上诉人张俊成上诉请求：1、撤销原判，改判张起成给付合伙财产折价款644000元，合伙利润1116682.55元，诉讼费用由张起成承担。主要理由：一审查明事实不清，认定事实证据不足，适用法律错误。3910858元应为纯收入，并非经营收入。挖掘机的贷款已经偿还完毕，在双方对账时已经刨除。张起成没有提供双方有给付其工资约定的证据，原审判决认定张俊成需按每年40000元给付张起成没有事实及法律依据。
上诉人张起成上诉请求，撤销原判，改判驳回张俊成的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由张俊成承担。主要理由是：原审判决认定事实和适用法律存在错误。本案的合伙人为张起成、张俊成及薄连志，未经三合伙人共同清算，张俊成无权要求分割合伙利润和财产。根据薄连志与张俊成之间的电话录音，薄连志在通话中确认自己的出资时间和出资额。张俊成没有任何反驳的言语。薄连志提出要算算帐，张俊成也没有反驳。本案三个合伙人各占三分之一份额，应平均分割合伙财产，原审判决按照出资比例分配合伙财产，是错误的。本案合伙成立时三方没有订立书面合伙协议，口头约定利润三人平均分配，亏损三人承担。合伙经营的十年中，运营都由张起成负责，张俊成和薄连志在支付了首付款后，再没有投资及管理。是张起成垫资偿还贷款、支付司机工资等一切经营事务，张俊成截留的款项早已超过了其当初的出资款。原审判决按照出资比例分配合伙财产，对张起成显失公平。原审判决对于死账未在经营收入中扣减是错误的，三方当事人均一致认可经营中确实存在死账问题，张起成也提供了经营收入账目及死账的明细，在张俊成提交的账目中可以确认未收回的死账包含在经营收入中，因此在计算合伙财产时应当将死账部分从经营收入中予以扣减。原审判决将张俊成扣款及张起成给付张俊成的现金数额认定为1401910元是错误的，张起成在原审法院提交了合伙期间《张俊成的扣款及给付张俊成现金数额》明细表，该表系原始记载，张俊成自行补作扣款明细，其证据不具有证明效力。原审判决认定应给付张起成劳动报酬每年40000元数额过低，当初合伙人之间明确约定每年给付张起成50000元劳动报酬，并且张俊成自认十年前张起成劳动报酬为每年50000元。关于张起成2014年2月21日出售两台挖掘机的数额，原审认定事实及适用法律存在错误。张俊成主张100万元，但没有提供任何证据，且未申请进行市场价格评估。张起成主张的出售价格，更为客观。
上诉人薄连志上诉请求，撤销原判，改判驳回张俊成的全部诉讼请求，并判决给付薄连志合伙财产折价款829607.81元，一审及二审诉讼费用由张俊成、张起成承担。主要理由是：原审判决认定本案合伙人为张俊成、张起成，未认定薄连志系合伙人身份，属于认定事实错误。薄连志与张俊成电话录音可以确定薄连志出资时间及出资额情况，本案的合伙人应为三人，本案合伙成立时，三方没有订立书面合伙协议，口头约定利润三人平均分配，亏损三人承担。原审判决认定二人合伙，剥夺了薄连志分割合伙财产的权利。
上诉人张起成、薄连志不同意张俊成的上诉请求，上诉人张俊成不同意张起成、薄连志的上诉请求，上诉人薄连志同意张起成的上诉请求，上诉人张起成同意薄连志的上诉请求。
本院经审理，双方当事人对于合伙的人数，3910858元是纯收入还是经营性收入，三台挖掘机还贷的时间，是否应支付张起成每年50000元的工资，薄连志是否应分得合伙财产829607.81元，收不回的死账是否已经在经营收入中扣减，分配合伙财产是按照平均分配还是按照投入分配，张俊成扣款的数额，2014年2月21日张起成出售两台挖掘机款额等存在争议。
上诉人张起成就收不回来的死账是否已经在经营收入中扣减争议事实提供外欠账的两张欠条，证明尚有58300元外欠款没有收回。上诉人张起成就张俊成扣款中还应包括33620元提供收据予以证明。上诉人张起成就出售两台挖掘机款额提供证人屠立军出庭作证，屠立军证明张起成将两台挖掘机出售，购买人用85万元现金购买。
上诉人张俊成对于上诉人张起成的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。认为双方对账明细中不包括收不回来的死账，对提供的收据不予认可。对于屠立军证人证言给付85万元现金没有任何收条不符合常理，在没有通知张俊成的情况下变卖共同财产侵犯了张俊成的合法权益，就应当按照市场合法价格支付折价款。
上诉人薄连志对于上诉人张起成的证据表示同意。
合议庭认证意见，上诉人张起成提供的证据中欠条及收据与张起成在原审审理中提供的证据并不相符，其证人屠立军证言没有其他证据予以佐证，并且没有上诉人张俊成的认可。该证据不能作为认定本案事实的依据。
查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上诉人张起成、薄连志主张该合伙系张俊成、张起成、薄连志三人合伙，并非张俊成、张起成二人合伙，因张起成、薄连志没有提供相应证据加以证明，并且在张俊成与张起成进行对账时，有二个以上无利害关系人证明，并且在对账时张起成并没有提出三人合伙的意见，因此现上诉人张起成、薄连志主张三人合伙证据不足，本院不予支持。关于上诉人薄连志主张应当分得合伙财产829607.81元一节，因上诉人薄连志不能证明三人合伙，其并非合伙人，因此主张分得合伙财产的请求没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人张起成主张合伙财产应当平均分配一节，因双方没有就财产的分配方式进行约定，原审法院按照各自投入进行分配并无不妥，上诉人张起成主张合伙财产平均分配证据不足，本院不予支持。关于上诉人张起成主张未收回的死账应当在经营收入中扣减一节，因双方对于未收回的死账均认可未计算在对账明细表中，上诉人张起成主张在经营性收入中扣减没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人张起成主张尚有15万元现金及33620元款项应当计算在张俊成扣款中一节，对于给付张俊成15万元现金没有相关证据予以证明，对于33620元款项亦不能证明应计算在张俊成扣款中，故上诉人张起成该主张证据不足，本院不予支持。关于上诉人张起成主张两台挖掘机出售价款为85万元一节，因上诉人张起成没有提供出售手续，因此该主张证据不足，本院不予支持。对于上诉人张起成主张给付每年劳动报酬50000元，上诉人张俊成主张不同意每年给付张起成劳动报酬40000元一节，原审法院考虑合伙期间张起成经营管理，张俊成不参与经营，张起成付出劳动，酌情确定每年从合伙收入中给付40000元作为张起成劳动报酬并无不妥，二上诉人张俊成、张起成该请求本院不予支持。关于上诉人张俊成主张3910858元并非经营性收入一节，根据上诉人张俊成在原审审理时提供的证据并不能证明3910858元为纯收入，因此上诉人张俊成该请求没有证据予以证明，本院不予支持。关于上诉人张俊成主张挖掘机的贷款已经偿还完毕，在双方对账时已经扣除一节，根据上诉人张俊成提供的对账明细并没有扣除挖掘机的内容，故上诉人张俊成该请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20646元，由上诉人张俊成负担9649元，上诉人张起成负担5342元，上诉人薄连志负担5655元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳军
审 判 员 李 铁
代理审判员 刘 杰
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 郭小峦
速 录 员 赵 斌