江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终0341号
上诉人（原审被告）江苏天目建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇天目路台港新村南侧。
法定代表人周天喜，该公司董事长。
委托代理人章进，江苏常江律师事务所律师。
委托代理人游峰，江苏常江律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）吴光浩。
委托代理人翟云霞，江苏博爱星律师事务所律师。
委托代理人沙国伟，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏天腾建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。
法定代表人史建康，该公司董事长。
委托代理人黄小登，江苏立洋律师事务所律师。
上诉人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）因与被上诉人吴光浩、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院作出的（2015）溧民初字第00437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
吴光浩诉称，2009年2月27日，天目公司与溧阳市顺天生物科技有限公司（以下简称顺天公司）签订了一份建设工程施工合同，约定由天目公司承建1#、2#厂房、中试车间土建、水电工程，合同专用条款第38.1条约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：外墙保温、外墙装饰、水电安装工程。承包人不准转包本工程，不准违法分包。”2009年4月17日，吴光浩借用溧阳市工程建设有限公司的资质与天目公司签订了建设工程分包协议书（屋面钢结构工程），约定由天目公司将顺天公司的1#、2#厂房屋面钢结构工程承包给溧阳市工程建设有限公司施工，工程款的结算按顺天公司与天目公司签订的合同条款执行。吴光浩作为实际施工人完成了合同约定的1#、2#厂房屋面钢结构工程，经审计该工程造价为人民币7498719.72元。2014年2月27日，吴光浩代表溧阳市工程建设有限公司（后变更为天腾公司）与天目公司签订对账单，确认天目公司已支付工程款3227660元。截止2014年2月27日，天目公司尚欠工程款4271059.72元。吴光浩认为，因建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）中存在借用资质和天目公司违反主承包合同违法分包的行为，依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的有关规定，应当认定吴光浩与天目公司签订的建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）无效，而吴光浩作为工程的实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，向天目公司主张实际的工程款。为此，吴光浩诉至法院，请求判令：1、天腾公司与天目公司签订的建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）无效；2、天目公司向吴光浩支付工程款人民币4271059.72元，承担自2014年2月28日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；3、本案诉讼费用由天目公司、天腾公司承担。
天目公司辩称，吴光浩不具备诉讼主体资格，理由是：1、建设工程分包协议书的合同当事人是其与天腾公司（原溧阳市工程建设有限公司），根据合同相对性原则，吴光浩作为合同外的民事主体无权就与自己无关的民事合同的效力提出确认之诉，请求法庭对吴光浩的第一项诉讼请求不予审理。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（施行）》第九条第四项明确规定，施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位，钢结构工程除外，也就是说钢结构工程是允许分包的，本案中天目公司在将顺天公司的1#、2#厂房屋面钢结构工程分包给天腾公司前已事先得到了建设方及监理方的同意。另外，天腾公司具有钢结构施工资质，且本案诉争的钢结构工程已经竣工验收。因此，天目公司和天腾公司所签的建设工程分包协议书是合法有效的。2、根据天目公司和天腾公司签订的建设工程分包协议书，天腾公司是分包协议中的签约主体及权利义务承担主体，吴光浩仅仅是天腾公司的代表，吴光浩仅是根据天腾公司的意思表示从事负责施工管理等相关工作，行使的是职务行为，所谓实际施工人是指无效合同的承包人，鉴于天目公司与天腾公司签订的分包协议书系有效合同，吴光浩无权以实际施工人的身份向天目公司主张工程款。综上，请求驳回吴光浩的诉讼请求。
天腾公司辩称，1、对建设工程施工合同、建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）的真实性及吴光浩是案涉工程工地负责人的事实均无异议；2、其与吴光浩之间是工程项目承包合同关系。
原审法院经审理查明，2009年2月27日，天目公司与顺天公司签订了一份建设工程施工合同，约定由天目公司承建顺天公司1#-2#厂房、中试车间土建、水电工程，总建筑面积为26496.53㎡；合同价款暂定为16132062元；顺天公司向天目公司承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；工程项目经理为赵俊、副经理王建军，代表承包人履行合同；合同价款采用可调价格方式确定，即按照江苏省2004定额及常州及溧阳市相关现行政策文件按实结算，审计总价税前下浮土建6%（不包括发包方和承建方签证认定价格的材料），材料价格的确定见补充条款；工程款（进度款）支付的方式和时间为签订合同后一周内付合同总价款的5%，砼排架完成、钢结构进场前付至工程合同总价款的20%，工程施工质量验收交付使用后一周内付至工程合同总价款的40%，2010年春节前付至工程合同总价款的60%，2010年年底工程结算审定后，扣留工程让利之后付至工程结算造价的90%（工程结算天目公司必须在竣工后两个月内交与顺天公司，同时顺天公司在收到天目公司工程结算后一年内审计完成），2011年扣留保修金付款至结算造价的95%，工程保修金5%在工程保修期满（按国家规定保修金返还时间）后付清；顺天公司就本工程同意天目公司分包的工程包括外墙保温、外墙装饰、水电安装工程；承包人不准转包本工程，不准违法分包，如天目公司确需分包工程，必须事前提出书面申请，经顺天公司认可后方可分包；顺天公司在质量保修二年期满后14天内退3.5%，五年期满后14天内退1.5%。
2009年4月17日，天目公司与溧阳市工程建设有限公司（现更名为江苏天腾建设集团有限公司）签订了一份建设工程分包协议书（屋面钢结构工程），约定天目公司将顺天公司1#、2#厂房屋面钢结构工程分包给溧阳市工程建设有限公司；天目公司驻工地代表为王建军，溧阳市工程建设有限公司驻工地代表吴光浩；工程造价约400万元；付款方式为按顺天公司与天目公司签订的合同条款执行（建设方工程款到账后及时同步支付溧阳市工程建设有限公司工程款）；工程款结算按顺天公司与天目公司签订的合同条款执行，溧阳市工程建设有限公司按工程审计后的总价上交天目公司费用，按工程总造价的13%收取。
2009年4月20日，溧阳市工程建设有限公司与吴光浩签订了一份工程项目承包合同，合同约定吴光浩作为溧阳顺天生物科技有限公司钢结构安装工程的项目的承包人，必须认真履行工程合同，自觉服从溧阳市工程建设有限公司的管理；吴光浩必须配备独立齐全的项目管理班子，并根据工程需要自行落实周转资金、施工机具和施工人员，精心施工，安全生产；吴光浩所有工程款结算必须由溧阳市工程建设有限公司协助开具正式税务发票或收据，再到建设单位办理并全部汇入溧阳市工程建设有限公司账户，严禁套汇工程款，溧阳市工程建设有限公司按规定扣除工程税金及规费后，根据工程进度向吴光浩支付工程款；吴光浩自行负责本工程的项目管理，实行自负盈亏，独立核算。
2011年1月30日，天目公司与天腾公司就顺天公司钢结构工程承包合同签订了一份补充协议书，约定天目公司就该工程不再收取管理费13%，按2.5%收取；天腾公司吴光浩项目部就本工程不再向天目公司索要工程款，天目公司负责在建设单位资金到账后及时按比例支付给天腾公司，其它剩余材料款及人工工资由天腾公司吴光浩负责支付，吴光浩项目部不得再以农民工资等任何理由向天目公司王建军项目部索要；天目公司、天腾公司分别盖章，天目公司、天腾公司的代表分别签字（其中天腾公司的吴光浩签字），农民工代表签字。
2011年11月17日，经溧阳市天诚房地产估价事务所有限公司工程结算审核确定顺天公司1#、2#厂房钢结构审定造价共计为7498719.72元。
2012年5月14日，江苏省常州市中级人民法院立案受理了天目公司与顺天公司建设工程施工合同纠纷一案。经审理，江苏省常州市中级人民法院确认本案所涉工程于2009年11月20日竣工验收，顺天公司在2010年10月30日前共计向天目公司支付工程款9206600元，并于2012年10月30日依法作出（2012）常民初字第0028号民事判决，判令顺天公司向天目公司支付尚欠工程款11338149.86元、退还质量保修金756911.61元和审计费用18万元，并承担相应的利息。
2014年12月28日，天目公司与天腾公司就顺天公司1#、2#厂房钢结构对账结算确认，天目公司共计向天腾公司支付工程款322.766万元。之后天目公司未向天腾公司支付过任何工程款。
2015年6月27日，吴光浩的两委托代理人与马某（居民身份证号码××）进行谈话并制作了书面谈话笔录，马某陈述其于2009年4月份在溧阳市工程建设有限公司任项目管理部经理，吴光浩挂靠在天腾公司名下；案涉工程系吴光浩与天目公司协商好后，吴光浩与溧阳市工程建设有限公司签订工程项目承包合同，再以溧阳市工程建设有限公司名义与天目公司签订了建设工程分包协议书；工程项目承包合同上的章系其所盖，而签名系其本人所签，而该印章系由溧阳市工程建设有限公司交由其保管和使用的，其在任职期间对外签订合同均是使用的该章。
吴光浩在庭审中提供分别由石国栋、史竹芳、史竹杰、史文彬、蒋学宇及马鞍山市银丰贸易发展有限公司出具的六份证明，用以证明其系顺天项目钢结构工程的实际施工人。天目公司提供了两份证明用以证明其将钢结构工程分包给天腾公司已经过建设方及监理项目部的同意。
吴光浩在庭审中陈述，1、吴光浩与天腾公司之间系挂靠关系。吴光浩与天目公司结算形成的对账单中载明的已经支付的工程款，有直接支付给天腾公司，有直接支付给吴光浩本人的，亦有支付给吴光浩儿子的。2、根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（施行）》第十一条规定，存在下列情形之一的属于挂靠：没有资质的单位或个人借用其他施工范围的资质承揽工程的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。根据吴光浩提供的分包协议书可以看出吴光浩项目负责人的身份，且工程的实际运行过程中吴光浩全权负责了工人的招聘、组织生产、财务管理、工资发放、材料采购及运输，吴光浩提供的收款凭证复印件亦可证明吴光浩是进行独立财务核算的，吴光浩并非天腾公司的员工，与天腾公司也没有工资或社保关系，依据上述规定，应当认定吴光浩与天腾公司系挂靠关系。同时，根据天目公司与顺天公司签订的建设工程施工合同的约定，天目公司如需分包工程，必须事前向顺天公司提出书面申请，经顺天公司认可后方可分包，故天目公司属于违法分包，天目公司与天腾公司签订的建设工程分包协议书应属无效，吴光浩作为实际施工人，有权突破合同的相对性原则直接追究违法分包人的违法责任。3、对于天目公司提供的两份证明，我方不予认可。首先，该两份证明的签署日期都是2015年4月20日，是吴光浩提起诉讼后，天目公司为了应付诉讼补充的证据，内容不真实，通过该两份证明亦可以说明在2015年4月20日之前发包方顺天公司和监理方均未作出同意变更合同的意思表示。其次，两份证明中一份系由张文茹出具，并未加盖顺天的公章，张文茹虽在吴光浩提供的建设工程施工合同中作为顺天公司的委托代理人签订该合同，但并不代表张文茹现在有资格代表顺天公司出具证明，且顺天公司并未出具授权委托书等材料，而张文茹亦非顺天公司的法定代表人；天目公司亦未提供顺天公司现行有效的工商登记档案，故不能确定顺天公司是否依然存续，也不能证明张文茹有代表顺天公司签署的权限。4、顺天公司未提起违法分包的情况，可能有多方面的原因，比如说不知情或者无证据，但是不能因为顺天公司没有追究天目公司违法分包责任就认定不存在违法分包的事实，故天目公司的推断缺乏事实和法律依据。5、根据吴光浩提供的建设工程施工合同、建设工程分包协议书的约定，天目公司应分期向吴光浩支付工程款，在2011年即应支付到95%，保修期满后付清，为简化计算，故诉请要求天目公司自对账单之日起承担利息。6、对天目公司提供的补充协议书的真实性没有异议，对合法性及关联性有异议，从形式上看该补充协议是建设工程分包合同的从合同，主合同无效，从合同自然无效；从内容上看，该合同约定了以建设单位资金到账为支付吴光浩项目部工程款的前提，这种背靠背条款吴光浩认为应认定为无效；虽然这份补充协议书是无效的，但也印证了吴光浩的主张，即吴光浩与天腾公司是各自独立核算的，由吴光浩负责支付材料款和人工工资。7、其已经收到天目公司支付的工程款3227660元。
天目公司在庭审中陈述，1、根据吴光浩提供的建设工程分包协议书，可以看出分包方为天腾公司，吴光浩是天腾公司驻该工地代表，吴光浩行使的是管理等职务行为，需要强调的是，天目公司虽未向顺天公司书面申请分包，该分包项目已经得到顺天公司的口头同意，且不违反法律的强制性规定，故构成合法有效分包。吴光浩所谓借用天腾公司资质（原溧阳市工程建设有限公司），无任何事实依据，故天目公司即使应支付工程款，也应支付给合同相对方天腾公司。2、案涉钢结构分包工程均是由天腾公司实际施工且竣工验收的，吴光浩虽称其非天腾公司员工、与天腾公司之间亦无养老保险等关系，但其均未提供相关证据予以证实，且由于吴光浩与天腾公司之间有利害关系，吴光浩系天腾公司的工地代表，自然双方有劳动合同，吴光浩方不提供是为了达到其不当的诉讼利益。在民事活动中，如双方之间有挂靠关系，一般挂靠人与被挂靠人均会签有相关协议来约定双方的权利义务关系，但庭审中吴光浩未能向法庭提供相关协议，这也能充分证明吴光浩与天腾公司之间是不存在挂靠关系的。3、根据吴光浩提供的对账单仅仅能证明天目公司已按相关约定按比例支付工程款给天腾公司，与吴光浩个人不具有关联性，对账单中载明的已支付工程款均是通过银行转账以及现金方式支付给天腾公司的，而现金是由吴光浩以天腾公司名义领取的。4、天目公司提供的两份证明无论从形式还是内容来看均是真实的，如有不实之处，天目公司愿意承担相应的法律责任。至于落款时间，如果天目公司想要弄虚作假，两份证明的落款时间完全可以在吴光浩起诉之前，而证明的出具时间恰恰能说明天目公司是如实的向法庭说明案件的客观情况。至于张文茹的身份，吴光浩提供的建设工程施工合同已对张文茹的身份有所记载，张文茹是签订合同的委托代理人，是顺天公司的总经理，负责顺天公司日常经营管理工作，同时，张文茹系顺天公司关于顺天生物科技1#、2#厂房中试车间工程项目的负责人。另，如果天目公司存在钢结构工程违法分包的情况，顺天公司在其与天目公司的诉讼中理应会按照工程违法分包的相关条款要求天目公司承担相应的法律责任，但顺天公司从未向天目公司主张过相关权利，就诉讼的此部分内容而言和天目公司提供的上述书证也是相互吻合的。5、因建设工程施工合同与建设工程分包协议书对工程款的支付有明确约定，即只有顺天公司工程款到款后天目公司对天腾公司才有付款义务，反之，天目公司则无需向天腾公司支付。同时，天目公司对吴光浩并无付款义务。6、对吴光浩提供的工程项目承包合同的真实性有待进一步查证，即使该合同是真实的，也只能说明吴光浩与天腾公司存在工程项目承包的约定，至于该公司工程项目部是否具备对内发包的职权，天目公司并不知情，吴光浩的工地代表身份已经在分包协议中得到了天腾公司及天目公司的确认，由于天目公司与天腾公司之间的分包协议合法有效，吴光浩无权突破合同相对性的法律原则向天目公司主张工程款项。7、对马某的谈话笔录的真实性不予认可。根据民诉法的相关规定，证人证言的采信，证人需到庭接受法庭及各方当事人的询问质证，由于该份谈话笔录中载明的证人马某未能到庭接受法庭的质证，天目公司不予认可；对吴光浩提供的收款凭证的形式没有异议，该证据仅仅说明天目公司将部分钢结构的工程款项支付给了天腾公司的工作人员。8、根据天目公司提供的补充协议书，天目公司仅在建设单位顺天公司有工程款项到账后才有义务按比例支付给天腾公司，如果顺天公司没有工程款项到账的话，则天目公司无需支付工程款给天腾公司，这也就是天目公司为什么同意放弃13%的管理费，而仅仅收取2.5%配合费的原因，天目公司认为权利义务对等，本着诚实信用的原则，该协议对天目公司和天腾公司是公平的，双方应严格遵守。9、天目公司已向天腾公司支付了共计3227660元的工程款，而从顺天公司就顺天公司1#、2#厂房、中试车间组建水电工程取得的工程款为9206600元，剩余的工程款顺天公司尚未支付过。
天腾公司陈述，1、对吴光浩提供的工程项目承包合同、马某的谈话笔录的真实性均无异议；2、天腾公司与吴光浩之间系工程项目承包关系，吴光浩非其公司员工。
庭审中，吴光浩明确诉讼请求为：1、吴光浩与天目公司签订的建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）无效；2、天目公司向吴光浩支付工程价款4271059.72元，并承担自2014年2月28日起至实际支付日止，按同期银行贷款利率计算的利息损失；3、天腾公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由天目公司、天腾公司承担。
原审法院经审理后认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于吴光浩是否是顺天公司1#、2#厂房屋面钢结构工程实际施工人的问题。根据相关法律规定，属于挂靠关系情形的是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系。本案中，因吴光浩与溧阳市工程建设有限公司签订的工程项目承包合同明确约定由吴光浩承包顺天公司的钢结构安装工程，配备独立齐全的项目管理班子，根据工程需要自行落实周转资金、施工器具和施工人员，自行负责工程的项目管理，实行自负盈亏，独立核算；天腾公司与天目公司于2011年1月30日签订的补充协议书中亦明确约定“天腾公司吴光浩项目部就顺天公司钢结构工程不再向天目公司索要工程款；其它剩余材料款及人工工资由天腾公司吴光浩负责支付”，而同时天腾公司认可吴光浩实际对顺天公司1#、2#厂房屋面钢结构工程进行施工，且吴光浩并非天腾公司员工，故吴光浩系顺天公司1#、2#厂房屋面钢结构工程的实际施工人。
关于天目公司与溧阳市工程建设有限公司签订的建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）的效力问题。根据相关法律规定，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为；属于违法分包情形的有施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；承包单位将工程进行转包或者违法分包的，建设工程施工合同无效。虽然依据上述规定，施工总承包单位将房屋钢结构工程的施工分包给其他单位不属于违法分包，但本案中天目公司与顺天公司签订的建设工程施工合同第38.1款中明确约定了顺天公司同意天目公司分包的工程范围仅限于外墙保温、外墙装饰、水电安装工程；天目公司不准转包本工程，不准违法分包；如天目公司确需分包工程，必须事前提出书面申请，经发包人顺天公司认可后方可分包，而事实上天目公司在将顺天公司1#、2#厂房屋面钢结构工程分包给天腾公司时并未向顺天公司提出书面分包申请，且未能进一步举证证明该分包获得过顺天公司的同意，已构成违约，属于违法分包，故天目公司与天腾公司签订的建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）无效。
关于吴光浩要求天目公司支付工程款并承担逾期付款利息；要求天腾公司对上述债务承担连带责任的问题。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天腾公司非顺天公司1#、2#厂房屋面钢结构工程的发包人或违法分包人，故对于吴光浩要求天腾公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。根据吴光浩提供的溧阳天诚地产估价事务所基建审计汇总表、对账单以及原被告的庭审陈述，天目公司就顺天公司1#、2#厂房屋面钢结构工程共计应向天腾公司支付工程款7498719.72元，已向天腾公司共计支付了工程款3227660元，尚欠工程款4271059.72元。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2012年10月30日，江苏省常州市中级人民法院依法作出（2012）常民初字第0028号民事判决，判令顺天公司向天目公司支付尚欠工程款11338149.86元，退还质量保证金756911.84元和审计费用18万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率承担吴光浩利息损失；同时确认了顺天公司整体工程已于2009年11月20日竣工验收。本案中，天目公司与溧阳市工程建设有限公司签订的建设工程分包协议书约定的付款方式为按顺天公司与天目公司签订的合同条款执行（建设方工程款到账后及时同步支付给溧阳市工程建设有限公司），而天目公司与顺天公司签订的建设工程施工合同中约定的工程款支付方式和时间为顺天公司在扣留保修金后于2011年向天目公司付款至结算造价的95%，故对于吴光浩要求天目公司支付尚欠工程款4271059.72元，并主张自2014年2月28日起至实际付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，法院予以支持。对于天目公司辩称的其与天腾公司签订的补充协议已经约定了天目公司仅有在建设单位资金到账后才有义务按比例支付工程款给天腾公司的辩解意见，因补充协议中约定的“天腾公司吴光浩项目部就本工程不再向天目公司索要工程款，天目公司在建设单位资金到账后及时按比例支付给天腾公司”，仅仅是说明天目公司在收到建设方支付工程款之后负有及时支付给天腾公司的义务，并未限制天腾公司在约定的付款期限届满后向天目公司主张工程款，同时因该条款存在排除相对方主张工程款主要权利的情形，违反了公平原则，故法院不予采纳。根据天目公司与天腾公司签订的补充协议书，双方约定由天腾公司向吴光浩支付2.5%的管理费即187467.99元（1#、2#厂房钢结构工程审定造价7498719.72元*2.5%），因吴光浩系上述工程的实际施工人，故应由吴光浩予以承担，从尚欠工程款中予以扣除。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、天目公司与天腾公司于2009年4月17日签订的建设工程分包协议书（屋面钢结构工程）无效；二、天目公司应于判决生效之日起十日内向吴光浩支付工程款4083591.73元，承担自2014年2月28日起至实际付清之日止、按本金4083591.73元、中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回吴光浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43496元，由天目公司、天腾公司负担。
上诉人天目公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决混淆了天目公司与天腾公司分包合同、吴光浩与天腾公司承包合同的法律关系，将天腾公司转承包工程吴光浩的行为的法律责任转嫁给天目公司是错误的。本案中，天目公司作为总承包人，在取得涉案工程后，将其中的钢结构发包给天腾公司承包，并与天腾公司签订分包协议。天腾公司取得分包工程后，如何安排施工，包括选择施工队伍、确定项目部管理方式等均是天目公司不能知晓和控制的。从庭审中吴光浩提供的其与天腾公司签订的《工程项目承包合同》来看，吴光浩是与天腾公司之间形成合同法律关系的，吴光浩组建的项目部属于天腾公司并接受其管理和指挥的。如果认定天腾公司转包违法、吴光浩没有资质管理承接工程的话，该法律责任应由天腾公司和吴光浩承担，所谓的实际施工人应该是针对天腾公司而言，由天腾公司对实际施工人、农民工等承担法律责任。一审将天腾公司违法转包工程给吴光浩的法律责任判决由天目公司直接承担法律责任，显示是适用错误判决。而事实上，吴光浩多年来一直作为天腾公司项目部的负责人，负责多项工程的施工，至于其与天腾公司有无真实的劳动合同关系，或者是否属于雇佣合同关系，天目公司是无从知晓的。天目公司与天腾公司签订了分包协议，天腾公司承接工程后如何安排施工的法律责任理应由天腾公司承担。一审法院既认定涉案工程系天目公司“违约”、违法发包给天腾公司承包的，又认定系吴光浩挂靠天腾公司承包的，认定事实前后矛盾，缺乏依据，也与事实不符。2、一审判决认定天目公司与天腾公司签订的分包协议无效，是完全错误的。一审法院查明，由于涉案分包工程系钢结构工程，根据相关规定是允许分包的，从而认定天目公司将钢结构分包给天腾公司不属于违法分包，但却错误地认为该分包行为违约，从而认定属于违法分包，与事实完全不符。依照《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条第（三）项的规定，施工合同没有约定，又未经建设单位认可，施工单位的工程交由其他单位施工的，才可以认定为违法分包。本案中，由于涉案工程分包给具有钢结构施工资质的天腾公司施工，发包人是知晓并同意的。从工程施工到竣工验收，整个施工过程中，发包人一直是认可天腾公司的。一审法院就该关键事实未能够认定，是完全错误的。3、关于涉案工程价款的结算问题。首先，无论吴光浩与天腾公司之间是挂靠还是内部承包，均应当由天腾公司与吴光浩进行结算，而不应由天目公司跳过天腾公司直接与吴光浩结算。同时，既然认定吴光浩行为是违法、无效的，吴光浩就不是高院司法解释的“实际施工人”，实际施工人应该是应当是实际从事安装、施工的工人，并非吴光浩。而且，该情形下向实际施工人承担直接或连带付款责任的应当是违法转包方即天腾公司，而不是天目公司。其次，天目公司与天腾公司签订的《补充协议》是双方真实意思表示，不存在违反禁止性规定的情形。签订该补充协议时，双方均知晓建设方资金出了问题，经过协商，天目公司也做出了比较大的让步，将管理费由13%减少为仅收2.5%的配套费，天腾公司的让步则为剩余工程款条件的改变。一审法院在对于《补充协议》结算条件的认定上，一方面错误的不采信该协议第2条关于付款时间的约定，一方面又采信关于第1条配套管理费由13%降为2.5%，是偏袒吴光浩和天腾公司，完全丧失了公正、公平的立场。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回吴光浩对天目公司的诉讼请求。
被上诉人吴光浩辩称，1、一审法院认定天目公司与天腾公司签订的分包协议无效是正确的。江苏省高院《关于审理建筑施工合同纠纷案若干问题指导意见》第三条的规定，承包单位将工程进行转包或者违法分包的，建设工程施工合同无效。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第三款规定，施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的属于违法分包的规定。天目公司与发包人溧阳市顺天生物科技有限公司的《建筑工程施工合同》第38条之约定，“本工程发包人同意承包人分包的工程：外墙保温、外墙装饰、水电安装工程。承包人不准转包本工程，不准违法分包。如承包人确须分包工程，必须事前提出书面申请，经发包人认可后方可分包”。天腾公司与天目公司订的《建设工程分包协议书》约定允许分包的范围，天目公司在一审中提交的两份证明根本无法证明在事前提出了书面申请并经发包人认可。因此，天腾公司与天目公司签订的《建设工程分包协议书》属于因违法分包导致的无效合同。2、吴光浩作为实际施工人向天目公司主张工程款是正确的。首先，一审中吴光浩已经提交了充分的证据证明其实际施工人身份，天目公司根据所述的实际施工人应当是实际从事安装、施工的工人缺乏法律依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。江苏省高院《关于审理建筑施工合同纠纷案若干问题的指导意见》第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，一审认定吴光浩为实际施工人，并判令天目公司向吴光浩支付工程款，有充分的事实和法律依据，并不是天目公司都陈述的混淆法律关系、转嫁法律责任。3.关于工程款的结算。首先，《补充协议》第二条关于付款时间的约定，该条款排除了相对方的主要权利，违反了公平原则，故该条款应当认定为无效。其次，吴光浩认为《补充协议》中有关管理费的约定违反了国家法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，有关收取管理费的条款是违反法律法规强制性规定的，应当认定为无效。已经收取的管理费，应当作为非法所得予以没收，尚未收取的管理费也不应当得到支持。吴光浩不应当承担管理费187467.99元。
被上诉人天腾公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天目公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，天目公司提交了以下证据：证据一、马鞍山钢铁股份有限公司修建工程公司与天腾公司于2012年12月25日签订的《承揽合同》一份，证明吴光浩一直在天腾公司任项目经理或代理人；证据二、顺天公司与常州市诚真建设工程监理有限公司的《建设工程委托委托监理合同》一份，证明了涉案的工程项目监理单位是常州市诚真建设工程监理有限公司（以下简称监理公司），史敬东是总监理工程师，张文茹是顺天公司的项目负责人，该合同明确了监理单位有选择工程分包人的认可权；证据三、天目公司代理人章进、游峰与监理公司的工程师史敬东的谈话笔录，证明钢构工程的分包是得到了发包方和监理方的认可和同意的。在施工过程中，顺天公司和监理单位都一起到天腾公司在马鞍山马钢工地去看了钢构件的加工现场。针对上述证据，吴光浩质证如下：证据一，对其真实性、合法性、关联性均有异议。该合同显示是天腾公司与案外人签订的，是公司与公司之间的行为，与吴光浩无关，不能达到其真实目的；证据二，对其真实性无异议，但合法性、关联性有异议。根据顺天公司与天目公司的合同，天目公司能否突出合同允许分包的范围对外分包，取决于是否向顺天公司提出了申请并经过了顺天公司的同意，而不取决于是否经过了监理部门的同意，该合同不能达到天目公司的证明目的；证据三，对其真实性、合法性、关联性均有异议。该份调查笔录属于证人证言，未经出庭作证，应不予采纳。
二审中查明的案件事实与原审相一致。
本院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案吴光浩以其本人借用资质承包工程及天目公司未经发包人同意违法分包为由，主张天目公司与天腾公司之间的分包合同无效，但本案钢结构工程分包合同系天目公司与天腾公司签订，天腾公司具有承建钢结构工程施工资质，吴光浩未能提供证据证明天目公司明确知道吴光浩系其借用天腾公司的资质承包工程，也未能提供证据证明发包人顺天公司对于天目公司将涉案工程中的钢结构工程项目分包给天腾公司明确不同意的。故吴光浩主张天目公司与天腾公司之间的分包合同无效依据不足，本院不予采信。其次，天目公司与天腾公司于2011年1月30日签订的关于工程价款如何支付的补充协议系双方对工程价款进行约定的合同组成部分，是双方真实意思表示，且吴光浩也在该协议上签字确认，对相关内容应是明知的。依据该协议，天目公司应在顺天公司资金到账后及时按比例支付给天腾公司，而吴光浩并无证据证明顺天公司已在该补充协议签订后向天目公司支付了相关工程款，故吴光浩向天目公司主张工程款无事实依据。综上，天目公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。吴光浩的原审诉讼请求无事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决查明事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00437号民事判决；
二、驳回吴光浩的原审诉讼请求。
一、二审案件受理费均为43496元，均由吴光浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 袁海燕
代理审判员 是飞烨
二〇一六年五月三日
书 记 员 朱 赤