安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑终字第00161号
原公诉机关金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂某某，男，汉族，1959年10月31日出生，自2006年5月任金寨县商务局副局长，自2012年4月任金寨县商务局副局长、商贸流通协会会长，住金寨县。2014年6月17日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人牛犇，安徽英锐律师事务所律师。
金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人聂某某犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪一案，于2015年6月5日作出（2015）金刑初字第00039号刑事判决。原审被告人聂某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员郑锐、代理检察员曹仲黎出庭履行职务，上诉人聂某某及其辩护人牛犇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、滥用职权事实
2006年至2012年3月期间，时任金寨县商务局副局长的被告人聂某某分管金寨县“万村千乡”市场工程，在负责“万村千乡”市场工程试点企业加盟农家店的初审过程中，明知试点企业金寨县家佳乐超市发展的120个加盟农家店、金寨县某商贸有限公司发展的82个加盟农家店均存在未变更工商营业执照及税务登记证、验收申请表填写不实等，仍对该202个农家店全部予以初验并签字、上报至六安市商务局，该202个农家店全部通过六安市商务局的验收。金寨县家佳乐超市获取720000元国家财政补贴资金、金寨县某商贸有限公司获取492000元国家财政补贴资金。扣除金寨县家佳乐超市为加盟店实际投入的203100元、金寨县某商贸有限公司为加盟店实际投入的220400元，造成国家损失共计788500元。案发后，金寨县家佳乐超市退缴非法所得50000元、金寨县某商贸有限公司退缴非法所得500000元。
二、受贿事实
（一）2008年，被告人聂某某利用担任金寨县商务局副局长分管“万村千乡”市场工程职务之便，以处理业务招待费用为名，主动联系并要求金寨县某商贸有限公司负责“万村千乡”市场工程的股东陈某甲为其支付茶叶店的茶叶款9900元。
（二）2010年，被告人聂某某利用担任金寨县商务局副局长分管“万村千乡”市场工程职务之便，主动联系并要求金寨县家佳乐超市法人代表黄某为其支付个人在郑某经营的商店赊欠的烟酒款15000元、在张某经营的商店赊欠的烟酒款9000元。
（三）2007年至2012年，陈某甲为获得被告人聂某某在分管“万村千乡”市场工程方面的照顾，多次在聂某某家楼下或聂某某办公室里送给聂某某面值500元或1000元的金寨县某商贸有限公司购物卡，累计面值为4500元。
三、贪污事实
2012年7月，被告人聂某某在处置拍卖金寨县百货公司史河路门面房资产过程中，以解决单位经费困难为由，私下要求安徽某拍卖有限责任公司金寨分公司负责人金某某返还部分拍卖佣金12500元。2012年8月，该公司将22500元佣金从拍卖款450000元中扣除，后金某某交给聂某某22500元佣金收据，聂某某将此收据交给单位会计汪某乙做22500元支出账后，按事前约定聂某某从金某某处拿回12500元。
20l2年12月，被告人聂某某在处置拍卖金寨县百货公司燕子河百货分销处资产过程中，同样以解决单位经费困难为由，私下要求金某某返还部分拍卖佣金。20l3年1月，金某某安排单位会计开好150000元拍卖佣金票据交给聂某某，聂某某将票据交给单位会计汪某乙做账，并安排汪某乙取出150000元交给自己，20l3年6、7月份的一天下午，聂某某将其中30000元付给金某某。
20l3年3至5月份，被告人聂某某在处置拍卖金寨县百货公司鲜花岭百货分销处资产过程中，采取上述同样方法，从金某某处获得3500元。
综上，被告人聂某某从金某某处获得佣金回扣共计136000元。金寨县人民检察院起诉时即比除了不能确定用于聂某某个人支出的16329元，故聂某某侵吞的佣金回扣数额为119671元。
原判依据相关书证、视听资料、证人证言、被告人的供述和辩解等证据认定上述事实后认为，被告人聂某某担任金寨县商务局副局长、金寨县商贸流通协会会长期间，在负责“万村千乡”市场工程试点企业加盟农家店的初审过程中，明知试点企业发展的加盟农家店存在未变更工商营业执照及税务登记证、配送率不达标等情况，仍对不合格农家店全部予以初验并签字、上报至六安市商务局，并全部通过六安市商务局的验收，造成国家巨大经济损失，其行为构成滥用职权罪；被告人聂某某利用分管“万村千乡”市场工程职务之便，采用在企业报销个人费用发票及直接收受购物卡的方式，索取他人财物及非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；被告人聂某某利用拍卖企业财产职务之便，截留、索取拍卖佣金回扣136000元不入账，侵吞119671元用于个人开支，其行为构成贪污罪。应对聂某某依法惩处，并数罪并罚。案经金寨县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十九条之规定，认定被告人聂某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产50000元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产50000元；被告人聂某某违法所得158071元，依法予以追缴，上缴国库。
聂某某上诉称：1、根据商务部、安徽省商务厅的文件要求，县级商务部门只负责申报受理，验收由市级商务部门负责，六安市商务局的文件虽然要求县商务局开展实地验收，但是规定在初验程序中，且作为应当承担验收责任的市商务局无权改变国家和省级的规定，而且县商务局每年在初审上报的报告中已明确指出存在的问题，但市商务局实地验收后都确认合格，故原判认定其构成滥用职权罪证据不足，其不构成滥用职权罪。2、金寨县某商贸有限公司支付的9900元茶叶款是该企业参与“万村千乡”市场工程试点以来，省、市商务部门检查、验收及华东片驻南京审计署来审计金寨县2007年至2009年“万村千乡”市场工程时花费的钱款，县商务局规定此类费用由试点企业承担，故该起事实不构成犯罪。3、金寨县家佳乐超市支付的24000元是2008年至2012年春节慰问全县七个屠宰管理中心人员的费用，故该起事实不构成犯罪。4、原判认定的贪污事实中，冯某处的茶叶款34480元、夏某某处的印刷费23760元、吴某处的猪肉款22580元是其支付的，且系用于公务，不应计入贪污数额。
聂某某的辩护人除持上述意见外，还提出：聂某某因涉嫌犯滥用职权罪被立案并采取强制措施期间，主动供述了侦查机关尚未掌握的受贿和贪污犯罪事实，故聂某某所犯受贿罪、贪污罪构成自首，依法可从轻或减轻处罚。
出庭检察员意见：关于滥用职权罪，聂某某明知农家店不符合要求仍予以初审验收，致国家的惠农资金未落到实处，造成国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。关于受贿罪，聂某某对事实本身是认可的，只是对于钱款的用途作了辩解，但在卷证据足以证实涉案钱款系受贿款，聂某某的辩解不能成立。关于贪污罪，聂某某曾有比较稳定的供述，并有相关书证、证人证言佐证，足以认定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议二审法院依法裁判。
二审审理查明的事实与一审一致，并有经一、二审庭审举证、质证的证据证实，足以认定。
关于聂某某及其辩护人称聂某某不构成滥用职权罪的上诉理由、辩护意见，经查，六安市商务局的文件及证人邵某、廖某、程某的证言证实各县区商务局对“万村千乡”市场工程项目进行初审，要按照验收标准实地验收，重点核查配送率、进销台账、牌匾、经营面积、商品种类等事项，对不符合条件的不予受理，并在验收工作结束后，将验收报告和验收材料报市商务局，市商务局按照一定比例抽查验收，其他按照县商务局初审验收合格后上报的材料为依据验收合格。由此可见，金寨县商务局负有对“万村千乡”市场工程项目进行初审，按照验收标准实地验收，并将验收合格的材料上报市商务局的职责。同时，金寨县商务局“万村千乡”市场工程项目验收工作总结及农家店验收申请表证实金寨县成立了“万村千乡”市场工程项目验收工作领导小组负责对农家店按照验收标准进行验收，聂某某任组长，并在配送率等事项均达标的《验收申请表》签字并上报市商务局；但多名加盟店店主的证言证实农家店的建设均不符合规定的验收标准，没有统一设备，没有培训，没有变更工商营业执照和税务登记证，仅数家有配送，且配送率在10%以下，县商务局对大部分加盟店没有实地验收；证人闫某、陈某甲、黄某、陈某乙的证言证实金寨县某商贸有限公司、金寨县家佳乐超市对大部分农家店没有按照建设规范进行建设，领取的补贴也较少投入农家店建设；上诉人聂某某亦曾供述验收中发现不符合验收条件的有配送率、营业执照的更换等，农家店一般都达不到要求的配送率。由此可见，聂某某身为初审验收组组长，未按要求实施验收工作，明知各农家店未变更营业执照、配送率不达标，仍将不合格农家店予以初验并签字、上报，致使不合格的农家店最终通过市商务局的验收，造成国家利益重大损失，其行为符合滥用职权罪的特征。故对出庭检察员称聂某某构成滥用职权罪的意见予以采纳，对聂某某及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于聂某某及其辩护人称金寨县某商贸有限公司支付的9900元茶叶款是该企业参与“万村千乡”市场工程试点以来，省、市商务部门检查、验收及华东片驻南京审计署来审计金寨县2007年至2009年“万村千乡”市场工程时花费的钱款，县商务局规定此类费用由试点企业承担，该起事实不构成犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人聂某某对其让陈某甲结清9900元茶叶款的事实无异议，并有相关书证及证人陈某甲、闫某、彭某的证言佐证；且证人程某的证言证实其曾在闫某提起聂某某在金寨县某商贸有限公司报销一事时，批评了闫某，并明确表示这是聂某某的个人行为，与商务局无关；证人程某、廖某的证言证实县商务局来人送茶叶、土特产等，买前向程某汇报、买后经程某审批，可以在单位报销，但对陈某甲帮聂某某支付该9900元茶叶款的事均不知情。故对出庭检察员称在卷证据足以证实涉案钱款系受贿款的意见予以采纳，对聂某某及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于聂某某及其辩护人称金寨县家佳乐超市支付的24000元是2008年至2012年春节慰问全县七个屠宰管理中心人员费用，该起事实不构成犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人聂某某对其于2010年让金寨县家佳乐超市结清24000元烟酒款的事实无异议，并有证人郑某、黄某的证言佐证，且证人郑某的证言证实县商务局的欠账是姓廖的会计来结账，县商贸流通协会和县生猪办的欠账是会计汪某甲和汪某乙来结账；证人廖某、程某、汪某甲、贾某的证言证实县商务局、县商贸流通协会没有在郑某商店欠过烟酒款，对聂某某让黄某支付该24000元烟酒款的事均不知情；证人汪某乙的证言证实2011年、2012年的慰问款是在生猪办的账外账中开支的。故对出庭检察员称在卷证据足以证实涉案钱款系受贿款的意见予以采纳，对聂某某及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于聂某某及其辩护人称原判认定的贪污事实中，冯某处的茶叶款34480元、夏某某处的印刷费23760元、吴某处的猪肉款22580元是聂某某支付的且用于公务，不应计入贪污数额的上诉理由、辩护意见，经查，证人汪某乙、冯某、吴某的证言证实冯某、吴某处的费用是汪某乙直接支付的，证人汪某乙的证言证实夏某某的印刷费是其按照发票数额付给了聂某某，并证实这几笔钱都是在生猪办账外账中开支的，与收据上聂某某签批的“管理费中支付”相互印证，足以认定该几笔钱均已由汪某乙经手从管理费中支出，故对聂某某及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于聂某某的辩护人称聂某某所犯受贿罪、贪污罪构成自首的辩护意见，经查，1、对于受贿罪：金寨县人民检察院反渎职侵权局出具的《关于聂某某涉嫌滥用职权、贪污、受贿案件发案、归案的情况说明》、证人黄某的证言、询问通知书证实，金寨县人民检察院反渎职侵权局初查中掌握了聂某某在“万村千乡”市场工程实施过程中涉嫌犯滥用职权罪，并经询问黄某后了解到聂某某利用担任县商务局副局长分管“万村千乡”市场工程职务之便，索取、收受贿赂，涉嫌犯受贿罪，后聂某某被金寨县人民检察院书面通知到询问室接受询问时予以供认。可见，在聂某某供认之前，金寨县人民检察院已掌握聂某某涉嫌犯受贿罪的事实，故聂某某所犯受贿罪不符合自首的条件。2、对于贪污罪：询问通知书、聂某某的供述证实，聂某某在接到金寨县人民检察院的询问通知书后到询问室接受询问，主动交代了其在国有企业改制期间处置国有资产时，将136000元佣金回扣中的55306元用于个人开支，但相对于贪污总额119671元而言，聂某某如实交代的犯罪数额少于未交代的犯罪数额，且在一审庭审中翻供，辩称该136000元全部用于支付生猪办所欠债务等费用，故聂某某所犯贪污罪不符合自首的条件。综上，对此节辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人聂某某身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；利用职务上的便利，索取及非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，截留、索取拍卖佣金回扣并予以侵吞，数额较大，其行为构成贪污罪。应对聂某某依法惩处，并数罪并罚。聂某某有索贿行为，依法从重处罚。关于聂某某在二审期间检举的情况，目前尚未查实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，惟二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行，致量刑标准发生变化，聂某某的受贿及贪污数额现依法均应认定为数额较大，本院依法予以改判。据此，根据聂某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百九十七条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十六条，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持金寨县人民法院（2015）金刑初字第00039号刑事判决第二项，即被告人聂某某违法所得158071元，依法予以追缴，上缴国库。
二、撤销金寨县人民法院（2015）金刑初字第00039号刑事判决第一项，即被告人聂某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产50000元。决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产50000元。
三、上诉人（原审被告人）聂某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金110000元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金135000元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金245000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2017年2月16日止；罚金于判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 武学谦
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；