辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1865号
上诉人(原审被告):祁书民。
委托代理人：王艳波，系辽宁拓衡律师事务所律师
被上诉人(原审原告)：王晓龙。
委托代理人：马冬梅，系旅顺口区光荣利民法律服务所法律工作者。
上诉人祁书民因劳务合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月30日依法公开开庭审理了本案。上诉人祁书民之委托代理人王艳波，被上诉人之委托代理人马冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王晓龙一审时诉称：2014年7月，原告受雇于被告处从事操作工工作，工作地点为旅顺口区铁山街道王家村。2014年7月20日下午13点30分左右，原告在进行塑料加工作业时意外受伤，随即前往解放军第406医院就诊，经诊断右上臂离断伤。事情发生第二天被告出具一份显失公平的协议要求原告签字，原告为了使自己能够得到及时的治疗无奈签字同意。出院后原告经咨询自己所受的伤害程度理应赔偿的标准与被告所支付的赔偿标准差异很大，因此为了维护原告的合法权益，诉至法院，请求撤销原、被告双方签订的一次性赔偿协议；判令被告给付残疾赔偿金470274元（大连市2014年城镇居民人均可支配收入33591元×20年×70%）、误工费14766元（2013年大连市在岗职工平均收入4922元×3个月）、护理费4650元（150元/天×31天）、营养费3000元（100元/天×30天）、被抚养人生活费96187元（大连市2014年城镇居民年人均消费支出27482元×10年÷2人×70%）、鉴定费3320元，合计582197元；诉讼费由被告承担。
被告祁书民一审时辩称：原、被告因此次事故在2014年7月21日已经达成赔偿协议并签订了一次性赔偿协议书，其中内容有：“乙方（原告）于2014年7月在甲方（被告）处务工过程中，因乙方不适合甲方处的工作，甲方曾多次辞退过乙方，但乙方均未离开。2014年7月20日中午乙方醉酒后擅自违规操作机器发生伤害事件……现双方自愿达成：被告一次性赔偿原告4万元人民币其中包括医疗费、一次性伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等等。原告自愿放弃诉讼权利，被告也不再承担任何义务，双方再无任何纠纷，并且原告放弃追究被告的一切法律责任。原、被告解除雇佣关系。其中第五条写到：本协议系双方真实意思表示，双方均充分理解该协议的法律意义和后果，不存在任何误解、胁迫以及乘人之危的情形，并自愿签署本协议”。综上，被告已经通过和解的方式与原告达成赔偿协议，同时已经完全履行，故此份协议也充分说明原告已经放弃索赔其他项目的权利。如果原告提起诉讼，应当先通过诉讼程序请求撤销该赔偿协议后，才能再提起损害赔偿诉讼。原告是在2015年8月7日增加诉讼请求中提出撤销上述赔偿协议的，已经过了法律规定的一年的诉讼时效。原、被告的争议在2014年已经过了劳动仲裁，该程序尚未结束，原告又起诉到法院，法院对本案无管辖权，故法院应当驳回原告的诉讼请求。关于原告主张的残疾赔偿金的诉讼请求，因原告是农村户口应按农村标准计算；关于误工费的诉讼请求，因原告是日工资，应按上年度人均可支配收入33591元÷12个月即每月2799.25元计算，而不应按社平工资主张；护理费、营养费应为每天各50元；被抚养人生活费应按农村标准赔付；鉴定费因原告也有过错其应承担部分鉴定费。原告是在醉酒后违规操作，对其损害的发生存在一定的过错，因此，对自身的损害也应承担部分责任。
一审法院经审理查明，被告祁书民系原大连市旅顺口区书民塑料加工厂（个体工商户）的经营者。2014年7月，原告王晓龙受雇于被告祁书民经营的塑料加工厂做操作工。2014年7月20日13时许，原告酒后在进行塑料加工作业时因操作机械不当右上臂被卷入机械中意外受伤。原告王晓龙是在酒后的状态下操作机械造成自身损害的，其本人对自己所受伤害负有一定的责任，被告祁书民作为该厂经营者，未能及时制止员工酒后操作机械，对原告王晓龙在工作中所受伤害亦负有一定的责任。原告伤后被及时送往驻军第四零六医院就诊，被诊断为：右上臂离断伤。当日医院对其行右上臂离断伤清创、残端包埋术。原告住院30天后，主动要求出院，期间住院医疗费用全部由被告承担。原告住院的第二天，被告与原告签订了一份《一次性赔偿协议》，主要内容是：一、乙方（王晓龙）受伤住院治疗所需的所有费用均由甲方（祁书民）支付。二、协议签订当日，甲方再向乙方一次性支付赔偿金共计40000元（实际给付46000元），（该赔偿金包括但不限于医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资以及其他期间所有的工资、护理费、住院伙食补助费、伤残津贴、生活护理费、后续治疗费、残疾辅助器具费及其他费用等）。三、自协议签订之日起，乙方自愿放弃其他赔偿要求。乙方自愿放弃基于双方雇佣关系发生、解除所产生的各项权利，乙方不得另行向甲方主张任何权利，甲方也不再承担任何义务，双方再无任何纠纷，并且一方放弃追究另一方的一切法律责任。四、协议生效之日起，乙方自愿放弃就双方解除雇佣关系及损伤赔偿事宜所享有的一切仲裁、诉讼等权利。五、本协议系双方真实意思的表示，双方均充分理解该协议的法律意义和后果，不存在任何误解、胁迫以及乘人之危的情形，并自愿签署本协议。该协议还标有事发当日中午王晓龙醉酒后违规操作机器发生伤害事件，原告承认其中午喝了一些酒，但否认醉酒。诉讼中，王晓龙于2015年5月15日书面申请增加诉讼请求，请求撤销原、被告签订的上述《一次性赔偿协议》。
原告伤后于2014年8月29日向大连市旅顺口区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局经审查后认为王晓龙所提供的工伤认定材料不完整，并当场向王晓龙送达了《一次性补齐材料告知书》。2014年9月2日，王晓龙向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原、被告间的劳动关系，该仲裁委于2014年9月25日作出裁决：确认申请人（王晓龙）2014年7月20日受伤期间与被申请人（大连市旅顺口区书民塑料加工厂）间的劳动关系成立。2014年10月11日，大连市旅顺口区书民塑料加工厂营业执照经被告申请按程序注销。原告申请工伤认定时，因被申请人的主体已经注销，王晓龙无法提供被申请人的企业注册登记内容查询卡，因此，大连市旅顺口区人力资源和社会保障局未予受理王晓龙的工伤认定申请。由于工伤认定部门无法出具工伤认定书，相对应的劳动能力鉴定也无法进行，导致原告无法通过劳动仲裁程序维护权利，故原告王晓龙以向被告主张人身损害赔偿责任为诉求向本院提起诉讼。
诉讼中，原告就其所受到的伤害向本院提出伤残鉴定申请，本院通过大连市中级人民法院委托大连科华司法鉴定中心就原告的所受伤害的伤残等级、合理休治时间、合理陪护、营养补偿以及是否需要残疾辅助器具及费用进行了司法鉴定，该中心做出了〔2015〕大科司临鉴字第316号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人王晓龙因本次外伤致‘右上臂离断伤’。1、已构成4级伤残；2、合理休治时间为3个月；3、伤后1个月内需1人陪护；4、伤后1个月内需增加营养；5、可以配备残疾用具（假肢），其费用可凭民政部门认可的有资质的专业机构按照普通型器具的相关费用计算。”经开庭质证，原告无异议，被告以该鉴定意见书没有附鉴定机构的相应资质及鉴定人的鉴定资格的职业证件而不予认可，但被告在法庭释明后，明确表示不申请鉴定机构出庭接受质询。
另查，原告王晓龙的户籍地为辽宁省北票市常河营乡新立屯村。原告自2013年4月28日至2014年6月28日在大连旅顺双岛建筑工程有限公司打工。原告母亲姜树珍，1945年9月9日出生，现住辽宁省北票市常河营乡新立屯村，无职业，其与丈夫王文（已于2010年8月15日去世）二人婚后育有子女3人，分别是长女王晓棠（已于2015年7月15日死亡）、长子王晓宏、次子王晓龙。
一审法院认为：公民的身体权受法律保护。原告是在被告经营的塑料加工厂工作中身体受到伤害的，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已建立了事实上的劳动关系，大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会做出的旅劳人仲裁字〔2014〕第0190号《仲裁裁决书》对此已予以确认，双方均不持异议。本案应以劳动争议案件先行劳动仲裁前置程序，因被申请人的用人主体资格已被注销，致使原告工伤申请无法认定。诉讼中，被告作为用人单位的经营者亦未能提供证据证明其为原告办理了工伤保险手续，根据《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十二条第一款的规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》处理。”因被告没有为原告办理工伤保险手续，其所经营的塑料加工厂已被注销，在工伤无法认定的情况下，应允许劳动者按人身损害赔偿纠纷案件提起侵权责任诉讼，参照雇员受伤害所获得的赔偿标准，请求可以用人单位实际经营者承担雇主人身损害赔偿责任。故原告依照《侵权责任法》向被告主张人身损害赔偿责任的请求，并不违反有关法律、司法解释的规定。因此，被告提出的原、被告的争议在2014年已经过了劳动仲裁，并已经确认了双方的劳动关系，且双方已达成了赔偿协议，法院不应再受理本案，应驳回原告诉讼请求的辩解意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于双方签订《一次性赔偿协议》的法律效力问题。原告是在工作中受伤并致“右上臂离断伤”，这对其今后的劳动能力将会带来很大的影响，也将给其今后的生活带来诸多不便。原告伤后第二天，被告就与原告签订了《一次性赔偿协议》，通观该协议的内容，更多的是限制了原告的权利，被告一次性的赔偿原告46000元后，原告不得再向被告主张任何权利，使原告伤后应有的权利不能得到有效地保护，尤其是原告受到如此重大的伤害，仅获得了较小的赔偿，该协议显失公平。故原告提出撤销双方签订《一次性赔偿协议》的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告是在诉讼中于2015年5月15日向本院书面提出增加诉讼请求要求撤销上述协议的，该项请求并未超过法律规定期间，因此，被告提出原告的撤销权已过诉讼时效的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
原告王晓龙户籍地为辽宁省北票市常河营乡新立屯村，自2013年4月28日至2014年6月28日在旅顺双岛建筑工程有限公司打工，说明原告在旅顺居住已超过一年以上，故原告主张的残疾赔偿金470274元（大连市2014年城镇居民人均可支配收入33591元×20年×70%）符合法律规定，应予认定。原告主张的营养费3000元、鉴定费3320元，合法有据，本院予以认定。关于原告的误工费问题。被告认为原告每天大约50元工资，但未能提供证据佐证，亦与现实中用人单位实际支付雇员的劳动报酬相差较大，本院不与采纳。原告主张其吃住在工厂，每天工资100元，比较符合现实，且不超过职工社会平均工资，故原告的误工费应按每天100元计算比较合理。依据鉴定意见，原告伤后合理的休治时间为3个月，其误工费应为9000元（100元×90天）。关于原告的护理费。原告住院30天，需1人护理，原告主张护理费每天150元，但未能提供有效证据支持，本院认为其护理费应参照当地护工标准确定每天120元应属正常。故原告的护理费为3600元（120元×30天）。关于原告的被抚养人生活费的计算标准问题。原告母亲姜树珍，现年70周岁，居住在农村，户籍地也在农村，有三个子女，长女已去世。原告应承担的被抚养人生活费应按大连市上一年度农村居民年人均年生活消费支出8830元标准计算，故原告的被扶养人生活费为30905元（8830元×10年÷2人×70％），该项请求应计入残疾赔偿金项下。上述费用合计为520099元。
事故发生时，原告王晓龙是在喝酒的状态下进行机械操作中受伤的，其作为雇员明知酒后作业不仅违反劳动纪律，而且酒后进行机械操作对其人身及机械设备可能带来的危险应是明知的，因此，原告对本起事故的发生主观上存在过错。被告作为用工单位的经营者，未能尽到管理职责，疏于劳动安全教育，以致发生雇员受到机械伤害的事故。纵观本案发生的全过程，结合双方的实际情况，本着以人为本的原则，就本起事故所产生的费用，确定由原、被告按4：6的比例承担责任比较公平合理。按此责任比例，被告应赔偿原告残疾赔偿金282164元（470274元×60％）、误工费5400元（9000元×60％）、营养费1800元（3000元×60％）、护理费2160元（3600元×60％）、被抚养人生活费18543元（30905元×60％）、鉴定费1992元（3320元×60％），合计312059元。扣除被告先前支付的46000元，被告还应给付原告266059元。据此一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决：
一、被告祁书民于本判决生效之日起十日内给付原告王晓龙残疾赔偿金254707元（282164元-先前支付的46000元＋被扶养人生活费18543元）；
二、被告祁书民于本判决生效之日起十日内给付原告王晓龙误工费5400元；
三、被告祁书民于本判决生效之日起十日内给付原告王晓龙营养费1800元；
四、被告祁书民于本判决生效之日起十日内给付原告王晓龙护理费2160元；
五、被告祁书民于本判决生效之日起十日内给付原告王晓龙鉴定费1992元。
案件受理费5290元，其他诉讼费50元，合计5340元，由被告负担。
上诉人祁书民的上诉请求是：1、对一审判决第一项及诉讼费用判决全部由上诉人负担进行改判；2请求判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人是农村户口，一审法院仅凭旅顺双岛建筑工程有限公司一份证明即认定被上诉人在旅顺居住一年以上，根据不足，该证明没有制作人员及单位负责人的签字，单位相关人员也没有出庭作证，被上诉人也没有提供相应证据证明该单位的存在，没有提供公安机关或居民委员会的证明；2、被上诉人所主张的赔偿请求，一审法院没有全部支持，故诉讼费不应由上诉人全部负担；3、上诉人已经通知被上诉人厂里不需要人了，被上诉人赖着不走，并擅自醉酒操作机器，给上诉人造成极大损失。
被上诉人王晓龙以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人提供的证明，足以证明在旅顺工作并居住，上诉人没有证据证明被上诉人擅自醉酒操作导致受伤为由，请求维持一审判决。
本院经审理查明，原审法院判决认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：被上诉人王晓龙在工作中受伤属实，上诉人祁书民理应承担赔偿责任，一审法院鉴于被上诉人酒后工作受伤，对其损害存在过错，判令其自行承担40%的责任并无不妥；关于残疾赔偿金应否按城镇标准计算问题，被上诉人虽然户籍在辽宁省北票市常河营乡新立屯村，属于农村户口，但上诉人提供了大连旅顺双岛建筑工程有限公司的王晓龙自2013年4月28日至2014年6月28日在其单位工作的书面证明，该份证据既有经办人的签字，又加盖了单位印章，足以证明其在旅顺居住一年以上，且被上诉人王晓龙是2014年7月份受伤的，其居住时间具有连续性，为此一审法院判令上诉人按照城镇标准偿付被上诉人的相关费用并无不当，上诉人主张单位证明无效缺乏依据，其要求按照农村标准承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持；关于诉讼费用问题，被上诉人的诉讼请求一审法院没有全部支持，其理应承担一部分诉讼费用，一审判决上诉人全部承担诉讼费用不当，上诉人的此项上诉请求有理，本院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审诉讼费10,460元（其中一审案件受理费5,290元，其他诉讼费50元；二审案件受理费5,120元），由上诉人祁书民负担8,324元，被上诉人王晓龙负担2,136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一六年五月四日
书 记 员 卢 超
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定
第二审人民法院审理对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，已判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。