河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民一终字第214号
上诉人（原审被告）济源市坡头镇小花朵幼儿园。
法定代表人李萍，园长。
委托代理人翟加远，洛阳市吉利区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘玉涵，又名刘晏男，女，2007年12月20日出生，汉族。
法定代理人刘俊棉，系刘玉涵母亲。
委托代理人赵高科，济源市沁园法律服务所法律工作者。
上诉人济源市坡头镇小花朵幼儿园（以下简称小花朵幼儿园）因与被上诉人刘玉涵教育机构责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2013）济民一初字第1817号民事判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小花朵幼儿园的委托代理人翟加远、被上诉人刘玉涵的法定代理人刘俊棉、委托代理人赵高科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月26日，刘玉涵在小花朵幼儿园就读时摔伤，当日被送往济源市人民医院救治，被诊断为“左侧粗隆间骨折”，住院32天，于同年12月28日出院，出院医嘱：间隔一月拍片复查一次，何时负重由出具医嘱人根据拍片情况决定，否则，后果自负，注意休息，不适随诊。该院同日出具的诊断证明书载明处理意见为“1、休息三个月……”2013年6月17日，刘玉涵再次入住济源市人民医院，行左股骨近端骨折内固定术后骨性愈合内固定物取出术，住院6天，于当月23日出院，出院医嘱“注意休息，保持切口周围清洁干燥，9天后拆线，定期门诊复查，不适随诊。”刘玉涵两次住院均由一人护理，医疗费均由小花朵幼儿园支付。2013年1月24日，刘玉涵复查时支出拍片费140元，2013年12月5日鉴定时支出拍片费140元。
审理期间，根据刘玉涵申请，该院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对刘玉涵的伤残等级进行鉴定，2013年12月17日，该鉴定所作出洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第637号司法鉴定意见书，鉴定结论为：刘玉涵的伤残等级为九级，本次鉴定，刘玉涵支出鉴定费700元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案刘玉涵系无民事行为能力人，其在小花朵幼儿园处学习、生活期间受到人身损害，小花朵幼儿园应当承担赔偿责任。刘玉涵的损失有：1、拍片费280元；2、刘玉涵要求护理费30564元，称其住院及出院后由其父亲刘立现护理，但其提供的工资表上不显示社会保险扣缴情况及个人所得税代扣代缴情况，小花朵幼儿园亦不认可，考虑到实际情况，该院认为护理费按2012年河南省在岗职工平均工资34203元计算为宜；关于护理天数，根据病历及诊断证明记载应为131天，但刘玉涵要求按108天计算，系其真实意思表示，予以支持，故护理费为10120.34元；3、营养费570元，按15元／天计算38天；4、残疾赔偿金30100元，按照2012年河南省农村居民人均纯收入计算7524.94元计算20年乘以伤残系数20%；5、刘玉涵要求交通费500元，小花朵幼儿园虽不认可，但考虑到确系实际支出，该院酌定为300元，刘玉涵另要求精神损害抚慰金10000元，结合本案事实、小花朵幼儿园的过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平及刘玉涵的精神损害情况，该院酌定为4000元，以上共计45370.34元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条之规定，原审法院判决：济源市坡头镇小花朵幼儿园于该判决生效后十日内给付刘玉涵45370.34元。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1868元，鉴定费700元，刘玉涵负担934元，小花朵幼儿园负担1634元。
小花朵幼儿园上诉称：一、原审判决采信证据错误。1、原审不应当采信洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第637号司法鉴定意见书。刘玉涵系小花朵幼儿园学生，其在学校受到意外伤害适用的是《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，即该行为被认定为小花朵幼儿园的侵权行为，那么鉴定机构在作伤残鉴定时应当参照同样因侵权造成损害的道路交通事故伤残等级评定标准，而不应当参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》，鉴定机构参照的标准没有依据。2、原审判决采信诊断证明书认定护理期限错误。出院后休息多久应当是出院时医生对患者的嘱咐。但刘玉涵提供的证据系诊断证明书，首先诊断证明书是对患者病情的诊断，不应当是对患者的嘱咐；其次，该证据明显不是2012年12月28日即出院当日出具，而是在出院后的2013年12月28日，出院后一年还需要医生嘱咐休息多长时间吗？这份证据显然不具有真实性，不应当予以采信。二、原审程序违法。庭审中，当小花朵幼儿园对洛鑫正司鉴所（2013）临鉴字第637号司法鉴定意见书提出异议时，原审法院应当通知鉴定机构派员出庭接受质询，或者要求鉴定机构出具书面答复，但对小花朵幼儿园提出的异议，法院不仅没有进行前述程序，更没有对小花朵幼儿园的异议是否成立作出认定。三、刘玉涵的护理期限应当按照住院期间31天计算。首先，刘玉涵住院一周内，小花朵幼儿园均派有专人护理，该一周不应当计算护理费；其次，出院后的护理没有经过鉴定，原审法院认定护理期限为108天没有依据。四、原审法院按照河南省在岗职工平均工资计算护理费没有依据。首先，刘玉涵住院期间，其父亲刘立现并未出现，之后也是其母亲在医院护理；其次，其父亲并不在河南工作，不应当使用河南省在岗职工平均工资计算，因此，应当按照其母亲的农村居民户籍，即2012年河南省农村居民人均纯收入计算护理费用。五、原审认定精神损害抚慰金过高。根据刘玉涵伤情及小花朵幼儿园的过错程度，精神损害抚慰金应当认定为2000元。综上，刘玉涵受伤后，小花朵幼儿园及时给予治疗，支付住院期间的所有医疗费用，并为其及护理人员支付了生活费，小花朵幼儿园对于刘玉涵的合理损失应当予以支付，但原审判决采信证据错误，适用标准不当，致使判决数额过高，请求依法撤销原判，改判小花朵幼儿园支付刘玉涵18839.08元。
被上诉人刘玉涵辩称：一审法院采信证据合法，适用法律正确，认定事实清楚，小花朵幼儿园的上诉理由不能成立。1、本案不是交通事故案件，小花朵幼儿园要求按照道路交通事故伤残等级评定标准评定伤残不当；2、护理期限合理，根据当事人的受伤情况，属于骨折，除住院期限以外，出院之后不能活动，需要护理，即便根据常规骨折也应当有护理期限，本案还有医嘱；3、关于刘玉涵父亲的护理费问题，刘玉涵父亲在外地工作，其工资超过济源本地几倍，原审法院采用河南省在岗职工工资恰当，由于刘玉涵已经达到伤残等级，故原审确定精神损害抚慰金合理。
本院二审经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实相同。
本院认为：刘玉涵系无民事行为能力人，其在小花朵幼儿园学习、生活期间受到人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，小花朵幼儿园应当承担赔偿责任。小花朵幼儿园上诉称其在一审已对鉴定机构出具的鉴定意见提出异议，一审法院未通知鉴定机构出庭、也未让鉴定机构就其异议提出书面答复，不应采信鉴定机构的鉴定意见。经查阅一审卷宗，小花朵幼儿园在一审并未申请鉴定机构出庭接受质询，也未提供有效证据来推翻鉴定机构的鉴定意见，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘玉涵在一审提供了经治医院给其出具的诊断证明书，在该诊断证明中医嘱有休息时间，该诊断证明上的日期有从2013年12月28日改为2012年12月28日的情况，刘玉涵对此作出解释，该改动系医生将日期写错由医生改动，小花朵幼儿园不能证明该证明上的日期系刘玉涵私自改动，因此，对该证明的证据效力，本院予以确认；小花朵幼儿园称该证明不能采信、护理期限应按住院的31天计算的理由不能成立，本院不予采纳。刘玉涵系幼儿，其住院期间及出院后均需要家人陪同护理，刘玉涵的父亲在外地工作，其提供的工资表载明的工资高于2012年河南省在岗职工平均工资，原审法院根据本案的实际情况，酌情按照2012年河南省在岗职工平均工资计算护理刘玉涵的护理费并无不当，应予维持。小花朵幼儿园提供的证据不能证明刘玉涵的父亲未参与护理刘玉涵，因此，其上诉称应按2012年河南省农村居民人均纯收入计算护理费用缺乏依据，本院不予采纳。结合本案事实、小花朵幼儿园的过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平及刘玉涵的精神损害情况，原审法院酌定精神损害抚慰金为4000元并无不当，应予维持。综上，上诉人小花朵幼儿园的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费463元，由上诉人济源市坡头镇小花朵幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姬 于 卫
审 判 员 董 慧
代理审判员 石 林
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 林慧慧（代）