广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法厚民二初字第457号
原告：温顺林，男，汉族，1989年11月17日出生，住江西省赣州市。
委托代理人：胡异奇，广东君华律师事务所律师。
委托代理人：钟辉，广东君华律师事务所律师。
被告：中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行。住所地：广东省东莞市。
负责人：李同彪，男，汉族，1970年7月7日出生，住广东省东莞市，该单位行长。
委托代理人：李云，女，汉族，1975年7月31日出生，住广东省东莞市。
委托代理人：陈智辉，男，汉族，1985年1月5日出生，住广东省东莞市。
原告温顺林诉被告中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行（以下简称“厚街工行”）银行卡纠纷一案，本院于2015年8月4日受理后，依法由审判员叶汉光适用简易程序独任审判，并于2015年8月24日公开开庭进行了审理。原告温顺林及其委托代理人钟辉、被告厚街工行的委托代理人陈智辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告温顺林诉称：温顺林根据公司的要求，在厚街工行开办了一张储蓄卡（621558XXXXXXXXXXXXX），用于领取工资。2015年6月29日，在温顺林不知情且储蓄卡未遗失的情况下，储蓄卡上的钱被连续盗刷了两笔，分别为50000元和3000元。两次盗刷行为均为厚街工行技术出现漏洞导致储蓄卡被盗刷，厚街工行应承担赔偿责任。两笔盗刷分别发生在福建和山东。另外，在维权过程中，厚街工行一直消极处理，为维护温顺林的合法权益，只能聘请律师代为诉讼，所产生的费用应由厚街工行承担，请求法院判令：1.厚街工行赔偿温顺林53000元，并从2015年6月30日起按银行同期贷款利率向原告支付利息（暂计至2015年7月30日为214元）；2.厚街工行支付误工费750元；3.厚街工行支付律师费5500元；4.本案诉讼费由厚街工行承担。
被告厚街工行辩称：1.温顺林开设银行卡时已同意遵守章程，密码由本人保管，涉案交易均为密码交易，即使存在被复制行为，密码由本人设置，应该由温顺林负责；2.利息没有法律和事实依据；3.本案属于合同纠纷，温顺林诉请误工费、律师费没有法律依据。
经审理查明：温顺林是东莞市南兴家具装备制造股份有限公司（以下简称“南兴公司”）的员工。南兴公司于2012年6月6日与厚街工行签订了一份《中国工商银行批量开卡业务协议书》，约定厚街工行为南兴公司提供批量开设银行卡业务，并于2012年6月29日开设了862张银行卡，其中包括温顺林卡号为621558XXXXXXXXXXXXX的银行卡。上述银行卡及密码封均由南兴公司指定的代理人王淑娟签收。温顺林确认通过南兴公司申领案涉银行卡，且收到的密码封是完好的。
2015年6月29日17时30分左右，温顺林的上述银行卡连续发生两笔金额分别为50000元和3000元的刷卡消费，其中50000元消费的收款方为福建省厦门市惠家乐百货购物商场，3000元消费的收款方为山东省青岛市李村茶叶批发市场。两笔消费均由“张一天”作为持卡人在POS签购单上签名。温顺林主张案涉银行卡一直由其本人持有，上述两笔消费并非其本人所为，并提交了南兴公司的证明和考勤表予以佐证。证明和考勤表载明，温顺林于2015年6月29日13时45分至18时在公司上班。因银行卡涉嫌被盗刷，温顺林于2015年6月30日向东莞市公安局沙田分局齐沙派出所报警，该派出所于2015年7月1日作为盗窃案予以受理。
本院依法向东莞市公安局沙田分局齐沙派出所调取了温顺林报案时的询问笔录。温顺林于询问笔录中称其2015年6月30日20时30分左右，到位于东莞市沙田镇大泥村的中国工商银行ATM自动存取款机查看该月工资时，发现卡内的存款仅余8241元，于是向银行客服挂失，银行客服告知于2015年6月29日在福建省厦门市被刷卡消费，故向公安机关报警。据案涉银行卡的账户历史明细可知，温顺林发放工资的时间均为每月月底。
厚街工行为证明其无需承担案涉款项的赔偿责任，向本院提交了牡丹灵通卡章程，拟证明温顺林在开卡时已经同意按照中国工商银行牡丹灵通卡章程的相关约定承担用卡风险。章程中约定：“凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为”。庭审中，厚街工行还主张两笔交易的收款方虽然属于两个不同地区，但均由“张一天”签署POS签购单，且短时间内已完成两笔消费，可见是使用移动POS机消费，故不能以此推定交易发生在外地，进而认定存在伪卡交易。
另，温顺林提交了委托代理合同和律师费发票，拟证明其因提起本案诉讼而聘请律师，支出律师费5500元。
以上事实，有原告温顺林提供的工商银行明细清单、银行卡、POS签购单（50000元）、南兴公司证明、考勤表、投诉单、报警回执、受案回执、委托代理合同、律师费发票，被告厚街工行提供的账户历史明细、银行卡介质信息、《中国工商银行批量开卡业务协议书》、《中国工商银行东莞分行牡丹灵通卡申领委托书》、牡丹灵通卡章程、POS签购单（3000元），本院调取的询问笔录，当事人陈述以及本案一审庭审笔录附卷为证。
本院认为：公民的合法储蓄存款受法律保护，温顺林将存款交付于厚街工行，厚街工行向温顺林发放了银行卡，双方之间成立了合法有效的储蓄存款合同关系。本案的争议焦点为：一、能否认定涉案银行卡内的存款是被他人使用伪造的银行卡进行操作而消费；二、厚街工行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
焦点一、能否认定涉案银行卡内的存款是被他人使用伪造的银行卡进行操作而消费。
温顺林的银行卡背面有其本人的签名，但案涉消费交易的POS签购单上签署的名字均为“张一天”，明显与真实的银行卡不符，且短时间内发生两笔大额整数消费，所涉交易有违一般常理。温顺林在发现银行卡内资金异常后，于2015年6月30日向公安机关报案，已尽公民一般的警觉和注意义务。
案涉两笔异常消费交易发生于2015年6月29日17时30分左右，而根据南兴公司的证明和考勤表可知，温顺林于消费发生时仍在南兴公司上班，两笔消费的收款方所在地分别位于福建省和山东省，故温顺林是实际消费人的可能性极小。至于厚街工行称两笔消费均由“张一天”签署POS签购单，可以推定属于移动POS机仅为推测，没有相关的证据予以佐证，本院不予采纳。退一步讲，即使是移动POS机，但将两部属于不同地区的移动POS机放在一起连续刷卡消费，已可推定为异常交易。在没有证据证明所涉消费行为是温顺林授权他人所为的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款之规定，结合经验法则及民事证据高度盖然性规则，本院综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施。
焦点二、厚街工行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
温顺林银行卡上的53000元存款系被案外人利用伪造的银行卡消费，银行未能准确地识别该伪造的银行卡，从而将温顺林银行卡账户中的存款错误地交付给伪卡的持有人消费，给温顺林造成了存款53000元的损失。因此，在真实的银行借记卡尚由温顺林持有的情况下，双方建立的储蓄存款合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。根据《中华人民共和国商业银行法》第三十三条：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”之规定，商业银行负有保证支付义务，现厚街工行未适当完成自己的支付义务，应当对存款损失向温顺林承担相应的赔偿责任。至于银行卡章程中关于“凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为”的约定，应当理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不能适用该约定。
案涉银行卡属于设密码的银行卡，伪卡取款也需要密码，现厚街工行主张温顺林未能妥善保管密码，但没有提交任何证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采纳。但是，鉴于密码具有私密性、唯一性的特征，且由温顺林保管的事实，本院酌定由厚街工行向温顺林赔偿存款损失的70%（即37100元）以及相应利息，但由于损失的是银行卡内的存款，故利息应以存款利率计算，以37100元为本金，自2015年6月30日起计至实际付清赔偿款之日。温顺林诉请超出部分的利息，本院不予支持。
关于律师费和误工费，属于温顺林采取诉讼方式向厚街工行主张权利的成本，在双方没有约定的情况下，要求温顺林支付上述费用，没有依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行于本判决生效之日起三日内向原告温顺林支付存款37100元及利息（利息以37100元为本金，按中国人民银行同期限存款利率，从2015年6月30日起计至实际付清款项之日止）；
二、驳回原告温顺林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费643元（原告已预交），由原告温顺林承担200元，被告中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行承担443元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 叶汉光
二〇一五年八月三十一日
书记员 王碧艳