广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑一终字第17号
原公诉机关德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林尤辉，男，汉族，小学文化，居民。2013年11月2日因本案被德庆县公安局传唤，同年11月3日被德庆县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于德庆县看守所。
辩护人林中华，广东网际律师事务所律师。
辩护人郭霞东，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄日章，男，汉族，初中文化，农民。2013年11月1日因本案被德庆县公安局传唤，同年11月2日被德庆县公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于德庆县看守所。
原审被告人莫梓生，男，广东省云浮市郁南县人，汉族，小学文化，农民。2013年11月1日因本案被传唤，同年11月2日因被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。2014年8月1日被取保候审。2015年2月10日死亡。
德庆县人民法院审理德庆县人民检察院指控原审被告人林尤辉、莫梓生、黄日章犯合同诈骗罪一案，于2014年10月31日作出（2014）肇德法刑初字第76号刑事判决。原审被告人林尤辉、黄日章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，肇庆市人民检察院指派检察员林素华出庭履行职务，上诉人林尤辉及其辩护人郭霞东、林中华、上诉人黄日章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年12月20日，被告人林尤辉、莫梓生经事先密谋，由被告人林尤辉利用其任云南省文山州万兴商贸有限责任公司肇庆煤炭营销分公司（以下简称肇庆分公司）副经理身份的便利，被告人莫梓生以假名“陈光”冒充德庆县第四建筑工程公司的“科长”，使用伪造的“德庆县第四建筑工程公司”印章，在德庆县德城镇康裕花园小区内与肇庆分公司签订《煤炭购销合同》，被告人林尤辉以肇庆分公司委托代理人身份在合同的甲方上签名，约定由肇庆分公司供应煤炭。随后，被告人林尤辉在幕后指使被告人莫梓生以履行合同为名要求肇庆分公司发货，从而骗得该公司1239吨煤炭，货值558781.5元。后被告人林尤辉将该批煤炭销售给黄某，得款为507400元。
2012年12月28日，被告人林尤辉、莫梓生、黄日章经事先密谋，由被告人林尤辉利用其任肇庆分公司副经理身份的便利，被告人黄日章以虚构的郁南县都城十二岭建材厂厂长“李灿”的名义，使用被告人莫梓生提供的“郁南县都城十二岭建材厂”印章，在德庆县德城镇优朋办公设备商店内与肇庆分公司签订《煤炭购销合同》，被告人林尤辉以肇庆分公司委托代理人身份在合同的甲方上签名，约定由该公司供应煤炭。随后，被告人林尤辉在幕后指使被告人黄日章以履行合同为名要求该公司发货，先后骗得该公司3479.7吨货值1845325元的煤炭。后被告人林尤辉将煤炭通过叶某、梁某销售，得款1563470元。
被告人林尤辉为掩盖其合同诈骗的犯罪事实，于2013年5月21日向肇庆分公司写了一张1330000元的借条；另外，被告人林尤辉还于2013年5月22日写了一张390350元的欠条给林康。
综上，肇庆分公司的三批煤炭共4718.7吨，货款2404106.5元，被告人林尤辉将煤炭销售后，得款2070870元。被告人林尤辉收取上述款项后仅交回肇庆分公司560000元，汇款给被告人莫梓生200000元。事后被告人莫梓生应被告人林尤辉的要求又返还了130000元。被告人莫梓生将70000元用于生活开支。被告人林尤辉将骗得的煤款1440870元（2070870减560000减70000）投放到自己经营的煤场或购买其他物业。被告人林尤辉、莫梓生共同诈骗被害人肇庆分公司煤炭款1844106.5元（2404106.5减560000）；被告人黄日章参与共同诈骗1285325（1845325减560000）。案发后被告人莫梓生通过其家属于2013年11月4日退出赃款55000元。
被告人林尤辉、莫梓生、黄日章实施的合同诈骗行为，致使肇庆煤炭营销分公司无法经营下去。2013年5月28日，肇庆煤炭营销分公司的营业执照被总公司注销。
另查明，被告人莫梓生经中山大学法医鉴定中心鉴定患有下咽癌T4N2MOIVb期，符合保外就医伤××病范畴。
上述犯罪事实，有抓获经过、人口信息、常住人口登记表、被告人莫梓生、黄日章户籍所在地派出所出具的证明、文山州万兴商贸有限责任公司提供的《煤炭购销合同》、广东省德庆县第四建筑工程公司提供的证明、肇庆市公安司法鉴定中心提供的（肇）公（司）鉴（文）字（2013）35号印文检验鉴定文书、郁南县工商行政管理局出具的证明、《万兴肇庆分公司货物调拨单》、《肇庆市永泰港务有限公司120吨电子汽车衡磅码单》、《全电子汽车衡称重记录单》、《中国工商银行网上银行电子回单》、《中国工商银行业务回单》、《专用发票》、《保险业专用发票》、被告人林尤辉及李某的工商银行、农业银行账号交易凭证、万兴公司职员曾昌明、原万兴肇庆分公司职员岳某的证人证言及辨认笔录、原万兴肇庆分公司职员岳某的证人证言及辨认笔录、证人梁某的证人证言及辨认笔录、证人叶某的证人证言、证人黄某的证人证言、证人李某的证人证言、证人陈某、莫某的证人证言、报案人原万兴肇庆分公司负责人林康的陈述、被告人林尤辉的供述、被告人莫梓生的供述、被告人黄日章的供述、中山大学法医鉴定中心鉴定意见书、其他相关书证材料等证据予以证实。
原判认为，被告人林尤辉、莫梓生、黄日章无视国家法律，以非法占有为目的，合伙以虚构的单位并冒用他人名字签订合同，骗取对方当事人财物达180多万元，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人林尤辉是组织者、策划者，是主犯；被告人莫梓生、黄日章起辅助和次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人莫梓生、黄日章归案后均能如实供述自己的犯罪事实，被告人莫梓生还退出其所分得的部分违法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人林尤辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元。二、被告人莫梓生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人黄日章犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。四、随案移送的印章两枚，予以没收，存档备查；被告人莫梓生退出的赃款55000元，发还被害人云南省文山州万兴商贸有限责任公司。
上诉人林尤辉提出：1、原审认定其为掩盖合同诈骗的犯罪事实，向肇庆分公司签订了借条及向林康写下欠条，但实际上是总公司同意将其已收但未交回公司的煤炭款加上到现时为止公司尚未销售完毕的煤炭以133万元的价格打包转让给上诉人，并约定月息1%及还款时间。2、原审认定其与两名同案人故意以货不对版为由拒收货物，然后在乘机低价销售，缺乏事实依据。其与莫梓生的供述证实，被害人所发的货物确实存在质量问题，才导致拒收。3、其主观上没有非法占有的目的，客观上也没有骗取被害人的行为，其与被害人之间是债权债务关系。4、签定合同的是林康，公司公章也由林康保管，其没有权利参与合同签订，不可能构成合同诈骗。综上，恳请二审法院改判其无罪。
上诉人林尤辉的辩护人辩护称：1、林尤辉出具的1330000元借条证明双方之间是简单的债权债务关系，原判忽略此重要证据导致案件定性发生错误。肇庆分公司与林尤辉签订的《合作协议书》、《借条》、云南总公司的股东会议记录均证明，本案是一起典型的民事经济纠纷。2、原判对林尤辉的有罪判决违背了“疑罪从无”的原则。林尤辉以虚假主体签订合同只为了顺利履行合同，主观上并不是骗取煤炭。林尤辉客观上没有实施诈骗的行为，也没有逃避偿还欠款，其与两同案人因煤炭质量问题而拒收货物，证明其并没有诈骗的主观故意。3、德庆公安采用“有罪推定”的形式去讯问，有诱供逼供的现象，对德庆公安侦查的莫梓生、黄日章的口供证据应当进行合理排除。4、二审公诉机关在处理新证据上程序违法。二审公诉机关委托与本案存在利害关系的德庆公安局进行鉴定，该局对上诉人在二审期间提交的字条无鉴定权限，因此，强烈要求由省公安厅、省高级人民法院或省检察院进行重新鉴定。综上，恳请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人无罪。
上诉人黄日章提出：林尤辉、莫梓生授意其用假名、假印章签订煤炭购销合同。合同生效后，其对收货、验货等环节一概不知情，只是按照林尤辉的意思打过催货电话，在此事中也从未获取任何利益，事实上是被骗犯罪。原审法院未完全考虑其辩解及受骗犯罪的情节，量刑过重。恳请二审法院改判其三年以下有期徒刑，五千元以下罚金。
肇庆市人民检察院认为：1、上诉人林尤辉、黄日章、原审被告人莫梓生以签订合同的方式骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人林尤辉利用自己任职该公司副总经理的便利，找人虚假签约，将货款占为已有，投放到自己经营的煤场或购买其他物业，主观上有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为构成诈骗罪，在共同犯罪中，上诉人林尤辉是组织者、策划者，起主要作用，是主犯，原审被告人莫梓生、上诉人黄日章听从林尤辉的指挥，并分得较少赃款，起辅助作用，是从犯。上诉人林尤辉于2013年5月21、22日向肇庆分公司及林康写的借条和欠条，是其掩盖犯罪事实所采取的一种手段，不影响定罪量刑。2、案件诉讼程序合法。3、上诉人林尤辉在上诉期间，伪造证据，企图逃避刑事处罚，严重扰乱司法机关刑事诉讼活动。4、原判适用法律、定罪量刑正确，建议二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人林尤辉从2012年11月起担任云南省文山州万兴商贸有限责任公司肇庆煤炭营销分公司（以下简称万兴肇庆分公司）副经理。2012年12月20日，上诉人林尤辉、原审被告人莫梓生经事先密谋，由原审被告人莫梓生以假名“陈光”冒充德庆县第四建筑工程公司的“科长”，使用伪造的“德庆县第四建筑工程公司”印章，与万兴肇庆分公司签订《煤炭购销合同》，约定由万兴肇庆分公司向其供应煤炭，上诉人林尤辉作为万兴肇庆分公司委托代理人在合同的甲方上签名，万兴肇庆分公司总经理林康在合同上盖章。随后，上诉人林尤辉指使原审被告人莫梓生以履行合同为名要求万兴肇庆分公司发货，从而骗得该公司1239吨煤炭，货值558781.5元。后上诉人林尤辉将该批煤炭销售给黄某，得款为507400元。
2012年12月28日，上诉人林尤辉、黄日章、原审被告人莫梓生经事先密谋，由上诉人黄日章以虚构的郁南县都城十二岭建材厂厂长“李大山”的名义，使用原审被告人莫梓生提供的“郁南县都城十二岭建材厂”印章，与万兴肇庆分公司签订《煤炭购销合同》，约定由该公司向其供应煤炭，上诉人林尤辉作为万兴肇庆分公司委托代理人在合同的甲方上签名，万兴肇庆分公司总经理林康在合同上盖章。随后，上诉人林尤辉指使上诉人黄日章以履行合同为名要求该公司发货，先后共骗得该公司3479.7吨货值1845325元的煤炭。后上诉人林尤辉将煤炭通过叶某、梁某销售，得款1563470元。
上诉人林尤辉为掩盖其合同诈骗的犯罪事实，于2013年5月21日向万兴肇庆分公司写了一张1330000元的借条；另外，上诉人林尤辉还于2013年5月22日写了一张390350元的欠条给林康。
综上，万兴肇庆分公司的三批煤炭共4718.7吨，货款2404106.5元，上诉人林尤辉将煤炭销售后，得款2070870元。上诉人林尤辉收取上述款项后仅交回万兴肇庆分公司560000元，汇款给原审被告人莫梓生200000元。事后原审被告人莫梓生应上诉人林尤辉的要求又返还了130000元。原审被告人莫梓生将70000元用于生活开支。上诉人林尤辉将骗得的煤款1440870元（2070870减560000减70000）投放到自己经营的煤场或购买其他物业。上诉人林尤辉、原审被告人莫梓生共同诈骗被害人万兴肇庆分公司煤炭款1844106.5元（2404106.5减560000）；上诉人黄日章参与共同诈骗1285325元（1845325减560000）。案发后原审被告人莫梓生通过其家属于2013年11月4日退出赃款55000元。
2013年5月28日，万兴肇庆分公司的营业执照被总公司注销。
2015年2月10日，原审被告人莫梓生因下咽恶性肿瘤死亡。
以上事实有经过庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、抓获经过，证实：莫梓生、黄日章于2013年11月1日、林尤辉于11月2日，分别被德庆县公安局经济犯罪侦查大队传唤至公安机关接受调查并将其抓获。
2、人口信息、常住人口登记表，证实：林尤辉、莫梓生、黄日章的身份。
3、户籍所在地派出所出具的证明，证实：莫梓生、黄日章无违法犯罪前科记录。
4、《关于文山州万兴商贸有限责任公司肇庆煤炭营销分公司负责人任职的决定》、《合作协议》，证实：万兴肇庆分公司于2012年11月8日任命林尤辉为该司副经理。
5、文山州万兴商贸有限责任公司提供的、其分别与“德庆县第四建筑公司”、“郁南县都城十二岭建材厂”签订的《煤炭购销合同》，证实：名为“陈光”和“李大山”的人分别以“德庆县第四建筑公司”法人和“郁南县都城十二岭建材厂”代理人的身份与肇庆分公司签订了《煤炭购销合同》，并加盖印章。其中与“陈光”签订的合同约定供煤单价为670元／吨，与“李大山”签订的合同约定供煤单价为720元／吨。
6、郁南县工商行政管理局出具的证明，证实：黄日章的郁南县都城十二岭建材厂厂长“李大山”的身份是虚假的，莫梓生提供给被告人黄日章的“郁南县都城十二岭建材厂”印章系伪造。
7、《万兴肇庆分公司货物调拨单》、《肇庆市永泰港务有限公司120吨电子汽车衡磅码单》、《全电子汽车衡称重记录单》，证实：万兴肇庆分公司先后进的三批煤炭的过磅以及销售情况，第一批进货数量1001.7吨，销货数量967吨；第二批进货数量1239吨，销货数量1186吨；第三批进货数量2478吨，销货数量2478吨。销货经手人都是林尤辉。
8、《中国工商银行网上银行电子回单》、《中国工商银行业务回单》、《专用发票》、《保险业专用发票》，证实：万兴肇庆分公司先后购进三批煤炭的总费用，第一批共支付了680835元；第二批共支付了558781.5元；第三批共支付了1164490元。
9、林尤辉及李某的工商银行、农业银行账号交易凭证，证实：林尤辉先后将68.1万元货款存入李某的账户；林尤辉将200000元货款汇到了莫梓生妻子陈某的账户，后又通过陈某的账户退还给林尤辉130000元。莫梓生退出赃款55000元凭证。
10、《借条》、《欠条》，证实：林尤辉向文山州万兴商贸有限责任公司立下一张借款金额为1330000元的借条，约定月利息为1%。2013年5月22日林尤辉向林康立下一张借款金额为390350元的欠条，并注明李大山货款，货款到即还。
11、云南文山州万兴商贸有限责任公司提供《关于林尤辉向向云南文山州万兴商贸有限责任公司和林康写借条一事的情况说明》，证实：2013年5月底公司股东及相关人员就德庆第四建筑公司陈光拒不支付煤款并提出巨额罚款以及通过林尤辉销售给郁南十二岭建材厂李大山的煤款未能收回的事进行讨论，最后决定把万兴肇庆分公司注销，由林尤辉负责销售及货款回收，由林康在肇庆负责监管，股东一致认为货款不能收回应由林尤辉承担主要责任，林尤辉表示作为追回货款的保证，向文山万兴公司写了一张借款金额为1330000元的借条。第二天林尤辉又向林康写了一张390350元的借条，是因为公司调入第三批煤时资金不够，由林康垫付，欠条注明只要林尤辉追回李大山欠的煤款后立即从账面上扣除支付给林康。
12、协助查询财产通知书及相关查询结果材料，证实：截至2013年11月5日，林尤辉银行帐户余额的情况。
13、郁南县人民医院《病人死亡医学证明书》，证实：莫梓生于2015年2月10日因下咽恶性肿瘤死亡。
（二）鉴定意见
1、广东省德庆县第四建筑工程公司提供的证明、肇庆市公安司法鉴定中心提供的（肇）公（司）鉴（文）字（2013）35号印文检验鉴定文书。证实：莫梓生以假名“陈光”冒充德庆县第四建筑工程公司的科长、其使用的“广东省德庆县第四建筑工程公司”印章系伪造。
2、广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的（肇）公（司）鉴（文）字（2015）29号鉴定文书，证实：“尤辉，我没有想害你……莫子生，2014.6.22”的《字条》上的字迹是林尤辉所写不是莫梓生所写。
（三）报案人陈述
报案人原万兴肇庆分公司负责人林康的陈述，主要内容：我在林尤辉的介绍下分别认识了自称是德庆县第四建筑工程公司的科长陈光和郁南县都城十二岭建材厂厂长李大山。2012年12月20日，在德庆县德城镇康裕花园内，林尤辉与德庆县第四建筑工程公司的科长陈光签订《煤炭购销合同》，由我本人在该合同上加盖了万兴肇庆分公司印章，陈光亦用“德庆县第四建筑工程公司”的印章在该合同上盖章，合同约定由万兴肇庆分公司供应煤炭。2012年12月28日，在德庆县德城镇优朋办公设备商店内，林尤辉与郁南县都城十二岭建材厂厂长李大山签订《煤炭购销合同》，由我本人在该合同上加盖了万兴肇庆分公司印章，“李大山”亦用“郁南县都城十二岭建材厂”的印章在该合同上盖章，合同约定由万兴肇庆分公司供应煤炭。
合同签订后不久，林尤辉以有客户要货的名义要求公司进货。于是，2012年12月22日，公司从防城港进了一船1001.7吨煤到四会市永泰码头，但这批煤一直都没卖出去。直到2013年1月16日，林尤辉说该批煤以710元／吨的价格卖给了李大山，煤款共680835元，但林尤辉先后只将360000元交回公司，余下320835元未收回。后来我多次向李大山催收剩余煤款，他说进下一批煤时会将尾款付清。2013年2月28日，陈光要求按合同供煤，需要在3月15日之前到货，数量为3000吨左右。于是，2013年3月20日，公司从防城港白沙码头进了一船1239吨煤到高要市金利码头，由林尤辉接收，煤款为558781.5元。之后经我多次催收，陈光都以数量不够和到货日期延误为由不支付该批煤款，还要求公司赔偿100万元。
2013年3月28日，李大山要求按合同供煤，需要在4月10日前到货，数量为3000吨左右，煤到后就将第一批煤的尾款付清。于是，2013年4月10日公司从防城港白沙进了两船共2478吨煤到德庆大桥下的一个私人码头，但李大山以下雨无法将货运进厂为由，要求将该批煤运到四会市永泰码头，由林尤辉接收。之后经我多次催收，李大山只在2013年5月底支付了第一批尾款的150000元，其余的170835元以及第二批煤款1164490元共计1335325元拒不支付，林尤辉说剩余煤款由他负责追讨，并于2013年5月21日和公司签订了一张1330000元的借条。另外，给李大山发第二批煤时，由于公司资金不够，由我本人垫付了390350元的煤款，林尤辉于2013年5月22日写了一张390350元的欠条给我，写明收到李灿支付的煤款后归还。至今，林尤辉只追回50000元煤款，也一直没有告知公司陈光和李大山的真实身份。
（四）证人证言
1、万兴公司职员曾昌明的证言，主要内容：林尤辉是万兴肇庆分公司的副总经理，其与自称德庆县四建筑工程公司的“陈光”串通诈骗公司货款，“陈光”的真实名字叫莫梓生，云浮人。
2、原万兴肇庆分公司职员岳某的证言，主要内容：万兴肇庆分公司的副总经理林尤辉，串通“陈光”、“李大山”以需要煤炭为名，签订虚假合同，骗走公司大量煤炭，后经过了解，“陈光”的真实名字叫莫梓生，云浮人，“李大山”真名不清楚。
3、证人梁某的证言，主要内容：我在林尤辉位于四会市大沙镇的煤场负责销售煤，除了这个煤场，林尤辉还在其他地方进了四船煤并销售，第一船煤林尤辉说是李厂长的，存放在四会市永泰码头，但实际上由叶某负责销售；第二船煤林尤辉说是陈总的，存放在高要市南岸西江大桥边的一个码头，实际上由我经手，卖给了一个叫黄老板的人，时间大概在2013年3月份；第三、四船煤林尤辉说是李厂长的，实际上从四会市永泰码头拉到叶某的煤场，大部分由叶某负责销售，其中的一小部分由我销售，其所得款54071元全部给了林尤辉，这批煤进货时间大概在2013年4月份，数量大约2400吨；莫梓生就是在高要市南岸码头与林尤辉商量处理煤炭的陈总（陈光），黄日章就是李厂长（李大山）。煤场没有其他股东，全部由林尤辉一个人投资。
4、证人叶某的证言，主要内容：我从2013年1月份至3月份，以散卖的形式帮林尤辉销售了一批存放在四会市永泰码头的煤，大约985吨，得款484641元，其中39万元当月就以现金方式给了林尤辉，剩余的9万元10日后收回，打算还给林尤辉，但他提出与我合作做生意，这9万元用作其部分出资；2013年4月初，林尤辉从四会市永泰码头拉了2422.35吨煤到李康平的煤场，从4月14日到7月27日，由叶某销售了2255.11吨，共得款1078829.55元（其中有113.85吨由梁某负责销售），该款项从4月起分多次给回林尤辉，至2013年9月这1078829.55元货款全部以现金的方式给了林尤辉。剩余的167吨煤是林尤辉自己销售出去的。
5、证人黄某的证言，主要内容：2013年3月份，我向林尤辉购买了一批大约1200吨的煤，该批煤存放于高要市金利码头，煤款大约500000元，分三次支付给了林尤辉，第一笔是400000元，在进煤后的几天我让我亲戚何子来转帐给他，剩余的100000元我在进煤后的十几天内分两次支付完毕。
6、证人李某的证言，主要内容：我与林尤辉是男女朋友关系，林尤辉先后用我的账户在农业银行和工商银行多次存款、转账给他人。林尤辉想买一间房，之后就和我结婚，他让我在房屋买卖合同上签名，到时过户后，房产证上就写上我们俩的名字，购房款由林尤辉支付，我没有支付过钱，购房款共400000多元。根据银行帐户交易凭证，林尤辉一共存了681000元到我帐户。
7、证人陈某、莫某的证言，主要内容：2013年3月份，莫梓生跟妻子陈某说自己在和林尤辉做煤炭生意，需要一个账号收取货款，陈某就给了莫梓生一个农业银行的账号，过了几天就有一笔200000元的货款到账。到了2013年6月份，莫梓生交代儿子莫某去农业银行汇了13万元，具体汇给了什么人，陈某和莫某并不知道，其余的钱莫梓生用了一部分，到案发时还有55000元存在卡里；陈某在家中找到了莫梓生藏有的两枚印章，并交给了公安机关。
（五）原审被告人供述
原审被告人莫梓生的供述，主要内容：2012年6月，林尤辉几次找到我跟我说他有一间煤炭公司有煤炭可以供应，问我有没有销路，我答应帮他找客户。2012年10月份，林尤辉到德庆打电话给我说介绍公司老总给我认识，商量销煤的事情，并和公司的人带了一些煤样给我看，向他们介绍说我是陈科长，我当时表示默认并跟他们打了招呼，但看了煤样后我对他们说这些煤的发热值不够，没办法销出去，他公司老总就让我尽量帮他们找销路。之后林尤辉又带公司的人来德庆找过我商谈销煤的事，也拿了煤样给我。2012年12月份，林尤辉来德庆约我谈签合同的事，他说如果我卖出煤，所得利润和他平分，另外他再给我公司给他提成中的5%，还说跟我签合同就可以，但我要用“陈光”这个名字，并且要以公司的名义签，我提出用十年前林尤辉帮我刻的德庆县第四建筑工程公司的公章来签合同。我答应了由我用“陈光”这个名字，以德庆县第四建筑工程公司的名义与他签煤炭购销合同。又过了大概一星期，林尤辉就带了他公司的林康过来跟我签合同，我们在康裕花园签订了一份《煤炭购销合同》，我就在上面签了“陈光”的名字，并用德庆县第四建筑工程公司的印章盖了章。后来林尤辉问我有没有其他可以销售煤炭的人介绍给他认识，我就把我的老朋友黄日章介绍给他，几天后，林尤辉就提出要黄日章以公司的名义跟他公司签合同，黄日章说他没有公司，我就跟黄日章说以前我大哥开过一家建材厂，名称是郁南县都城十二岭建材厂，留给我一个印章，可以用这个厂的名义签合同，我就把印章给了黄日章。2013年2月份，我在南江口的一个码头了解到有一间水泥厂需要煤炭，可以先把煤拉到那个码头，然后再跟水泥厂联系签合同，但我并没有跟那间水泥厂取得联系，我就跟林尤辉说了情况，林尤辉就让我打电话给林康发货，我照他说的叫林康发煤上来，大概3月份，林康告诉我有一船煤到了高要市的一个码头，大概1000多吨，让我去看煤。我看后发现这批煤的质量不好，就说不要，林尤辉就说他自己会处理，就算发热值够，我也可以不要。过了几天林尤辉告诉我他将这批煤卖给了一间砖厂，但我不知道具体卖了多少钱，还问我要一个账户说转给我20万让我先用着，我就把我老婆陈某的一个农业银行账户提供给他，他向这个账户汇款20万。大概一个月后，林尤辉打电话给我说他需要钱用，让我将那20万给他，我就说只能给他一部分，就让我儿子汇了13万给林尤辉，剩下的7万我花了一些，还剩5万多存在卡里。
（六）上诉人供述
1、上诉人林尤辉的供述，主要内容：2012年10月底，我担任万兴肇庆分公司的副经理，2012年年底，我找到老朋友莫梓生问他能不能找到煤炭的销路，他说可以，过了几天，我就和林康一起去德庆，在与莫梓生约好的康裕花园内签订了一份《煤炭购销合同》，莫梓生在该合同上签了“陈光”的名字，并用印有“德庆县第四建筑工程公司”的印章在合同上盖章。后来我曾告诉林康，莫梓生用“陈光”这个名字签订的合同，林康就说没问题，只要做成生意就行。又过了几天，莫梓生介绍他的一个老朋友黄日章给我认识，说此人以前做过煤炭生意，我们就商定了黄日章用李厂长的名字以“郁南县都城十二岭建材厂”的名义签订合同。后来我就介绍林康给黄日章，并约定到德庆签合同，我们在一家复印店签订了一份《煤炭购销合同》，黄日章在合同上签了“李大山”的名，还盖了“郁南县都城十二岭建材厂”的印章。
2012年12月份，公司进了一船大约1000吨的煤发到四会市永泰码头，堆放在那里大约一个多月都没卖出去，林康就让我叫李厂长去看煤，可是李厂长看过后表示不要这批煤，原因是这批煤质量不好，于是我就跟林康说将这些煤散卖出去，2013年2月份之前，我通过叶某销售出去985吨，得款484641元，其中一部分以现金或通过李某的账户给了林康，剩下的投资在我自己开的煤场；2013年3月份，林康说有一船1100多吨的煤到达南江口码头，让我签收后叫莫梓生去看煤，莫梓生看过后表示不要这批煤，原因是这批煤质量不好，我就告诉林康说莫梓生不要这批煤，林康就要我负责处理这批煤，于是我将这批煤以每吨460元的价格卖给了高要市白诸镇的一间砖厂，收回507400元煤款，一部分给了林康，其中的20万通过汇款到陈某的账户给了莫梓生，剩余都投资在我自己开的煤场，后来到了2013年6月份，我的煤场需要资金周转，我就要莫梓生还钱给我，他通过陈某的账户汇给我13万，还剩7万没有还，我将这13万投资在我自己开的煤场；2013年4月份，林康说有两船煤共2478吨发到了南江口码头，分别是给莫梓生和李厂长的，但莫梓生和李厂长看过煤后都表示不要，于是我就将这两船煤运到四会市永泰码头，通过叶某和梁某以每吨430至510元的价格散卖了出去，共得款1078829.55元，我给了林康28万，剩下的都投资在我自己开的煤场。这四船煤我一共得款2070870.55元。
2、上诉人黄日章的供述，主要内容：2012年莫梓生介绍我给林尤辉认识，后来有一天，莫梓生打电话给我让我去他家，他说林尤辉找我谈事情，交谈过程中，林尤辉提出以我的名义与他公司签订煤炭购销合同，目的是方便他销售煤炭，其他事情都不用我管，到时会有好处给我，并让我想一个厂家的名字出来，莫梓生就提议说他已故大哥以前开过一家建材厂，公章在他那里，可以以这个厂的名义签订，林尤辉就叫我用“李大山”这个名字，我觉得有利可图就答应了。过了几天，莫梓生打电话给我让我去他家拿印章，还说等一下去和林尤辉签合同，当天中午我和林尤辉还有他公司的林总（林康）见面，林尤辉向林康介绍我是李厂长，我们在一家复印社签订了一份《煤炭购销合同》，我在上面签了“李大山”的名字，并用“郁南县都城十二岭建材厂”的印章在上面盖章。合同签订以后，我先后向林康要了两批煤，第一批是在2013年年初，林尤辉打电话给我，让我向林康要求发货，我就照林尤辉的意思打电话给林康，让他将煤送到肇庆南岸的一个码头，这批煤大概1100吨；第二批是在2013年3月份，林尤辉叫我打电话给林康供煤，我照做了，不久，林康发了一批煤共两船，大概2470吨，到四会市永泰码头。两次虽然是我打电话给林康要求供煤，但实际上都是林尤辉取货、销售并给林康支付煤钱，销售情况我并不清楚，但林康都是给我打电话催款的。
对于上诉人林尤辉及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1、关于2015年5月上诉人林尤辉通过其辩护人提交一份署名为“莫子生”字条的问题。上诉人林尤辉称该纸条是原审被告人莫梓生所写，并亲手交给他的。经查，经肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，该字条上的字迹是林尤辉所写不是莫梓生所写。该鉴定机构、鉴定人具备相关的资质和条件，鉴定程序合法，鉴定结果合法、有效，应予以采信。因此，上诉人提出对该字条重新鉴定的意见，不予采纳。又由于不能证实该字条是原审被告人莫梓生所写，该字条内容的真实性存疑，不能据此证实原审被告人莫梓生在侦查阶段的供述存在逼供、诱供，另外，上诉人黄日章、原审被告人莫梓生从审查起诉至审判期间均没有提出其在侦查阶段的供述是被侦查人员采取非法方式获取的，且两人的供述亦与在案其他证据可以相互印证，可予采信。因此，上诉人林尤辉的辩护人认为对原审被告人莫梓生、上诉人黄日章的供述应进行合理排除的意见，亦不予采纳。
2、关于上诉人林尤辉是否存在诈骗行为的认定。首先，主观上：第一，根据原审被告人莫梓生、上诉人黄日章的供述，上诉人林尤辉指使原审被告人莫梓生、上诉人黄日章以虚假合同主体与被害单位签订合同，其二人在签订合同时并没有销路，上诉人林尤辉仍授意二人致电林康要求发货。可见，其二人作为合同签约方但并没有履行合同的能力。第二，被害人发货后，上诉人林尤辉收货并自行销售煤炭，且相关的书证及证人证言证实，被害单位就涉案煤炭进货成本为2404106.5元，而上诉人林尤辉销售涉案煤炭所得货款为2070870元，其销售价格甚至低于被害单位的进货成本。由此可见，上诉人林尤辉通过低价变卖货物来套现，并没有实际履行合同的意思。第三，根据证人梁某、叶某、黄某的证言、上诉人林尤辉的供述及被害单位出具的书证，涉案煤炭由上诉人林尤辉销售，且其通过梁某、叶某销售及向黄某销售的煤炭款至案发前已收回大部分，销售所得款项除少部分支付给被害单位外，大部分则用于自己的煤场的投资、购置房产登记于女友名下。在被害单位催促上诉人林尤辉追收“李大山”（即上诉人黄日章）、“陈光”（即原审被告人莫梓生）所欠货款时，上诉人林尤辉仍向被害单位隐瞒涉案煤炭实际上由其自行销售的情况，致使被害单位一直认为“李大山”、“陈光”拖欠货款。可见，其占有他人财产意图明显。因此，上诉人林尤辉主观上存在非法占有的故意，符合合同诈骗罪的主观要件。另外，对于上诉人林尤辉在庭审上称，其与林康共同投资煤场，林康知悉其将货款用于煤款投入煤场。仅有其自己供述，且证人梁某的陈述证实，煤场没有其他股东，全部由上诉人林尤辉一个投资。由于没有其他证据予以佐证，上诉人林尤辉的上述供述不予采纳。至于上诉人林尤辉于2013年5月底与被害人签订借款金额为1330000元的借条，并约定月息。根据云南文山州万兴商贸有限责任公司出具的《关于林尤辉向向云南文山州万兴商贸有限责任公司和林康写借条一事的情况说明》反映，该欠条是在被害单位误以为“李大山”、“陈光”未付清货款，将追讨货款的任务交于上诉人林尤辉而签订欠条，该欠条是作为追讨货款的保证。且欠条签订时上诉人林尤辉之诈骗行为已经实施，其与被害人签订欠条是为了掩饰其已实施的诈骗行为。欠条的签订并不能否定其非法占有的主观故意。其次，客观上，证人证言、同案人供述、上诉人供述及相关书证可证实，上诉人林尤辉实施了指使无履行合同能力的原审被告人莫梓生、上诉人黄日章以虚假身份签订合同，诱骗被害单位发货，后自行销售货物并将货款占为己有的行为。其虽然不是合同的签订方，但其在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相、骗取对方当事人财物，数额特别巨大。综上，上诉人林尤辉的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应认定其构成合同诈骗罪。其认为合同由林康签订、其没有签订合同的权力，因此不能构成合同诈骗罪的意见，不予采纳。
对于上诉人黄日章的上诉意见，经查，上诉人黄日章在没有真实交易意图的情况下，按上诉人林尤辉的意思以假名、假印章与被害人签订合同，并配合林尤辉催促对方发货，其已构成本案合同诈骗犯罪的共犯。原判鉴于其被纠集作案，没有参与收货、销售等环节，认定其为从犯，并结合其犯罪性质、犯罪情节及社会危害性等，对其减轻处罚判处有期徒刑六年，量刑恰当。上诉人黄日章认为原判量刑过重的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人林尤辉、黄日章无视国家法律，以非法占有为目的，合伙以虚构的单位并冒用他人名字签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人林尤辉起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；上诉人黄日章起辅助和次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，且其归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，根据其犯罪事实、情节及悔罪表现，依法对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林尤辉及其辩护人、上诉人黄日章的上诉意见，经查均不成立，不予采纳。原审被告人莫梓生在本院审理期间死亡，依法应对其终止审理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（九）项的规定，裁定如下：
一、对原审被告人莫梓生终止审理。
二、驳回上诉人林尤辉、黄日章的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蓝燕琴
审 判 员 邓肇欣
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 汤靖雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
第22页共24页