黑龙江省伊春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑07刑终7号
原公诉机关黑龙江省朗乡林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程玉洁，女，1957年10月1日出生于黑龙江省伊春市，汉族。因涉嫌受贿罪于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月10日被取保候审。因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪于2015年5月22日被刑事拘留，6月24日被逮捕，现羁押于伊春市看守所。
辩护人刘新福，黑龙江兴福律师事务所律师。
辩护人章珩，北京市博天律师事务所律师。
黑龙江省朗乡林区基层法院审理黑龙江省朗乡林区人民检察院指控原审被告人程玉洁犯受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2016年6月28日作出（2015）朗刑初字第12号刑事判决，原审被告人程玉洁不服，提出上诉。本院作出（2016）黑07刑初38号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2016年12月26日作出（2016）黑0791刑初13号刑事判决：一、被告人程玉洁犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币20万元。二、将冻结被告人程玉洁的财产（后附清单），返还被侵占、挪用的**木业3400054.13元;被告人程玉洁职务侵占、挪用资金违法所得2680159.98元，依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人程玉洁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，在审理过程中，检察机关重新作出司法审计鉴定，于2017年4月21日移送本院，同月25日公开开庭审理了本案。伊春市人民检察院指派检察员刘冠樱出庭履行职务，原审被告人程玉洁及其辩护人刘新福、章珩到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省朗乡林区基层法院判决认定：
一、受贿罪
2002年6月26日，伊春市林业发电厂（以下简称发电厂）通过招商引资与哈尔滨的王某甲、李某某、翟某某三人成立伊春市**木业有限公司（以下简称**木业）。在**木业建厂过程中，被告人程玉洁和王某乙(另案处理)多次向王某甲、李某某、翟某某讲述王某乙为**木业筹建节省10余万元的帮助后，李某某提出给王某乙10万元干股，被程玉洁制作虚假预算计入**木业财务账。2006年1月8日，程玉洁制作了**木业股权分配方案，各股东进行了签字。王某乙10万元干股非法获得红利124603.86元，被王某乙、程玉洁夫妇投资到**木业。经鉴定致使发电厂财物遭受损失为31652.82元。
二、职务侵占罪
1、2009年至2010年两年中，被告人程玉洁利用**木业财务部长及经营管理上的职务便利，在**木业财务账目上采取虚列减少收入、虚列扩大支出的手段，将**木业财物2200833.46元非法据为己有。
三、挪用资金罪
被告人程玉洁利用职务上的便利，未经股东会决议，于2010年4月19日，挪用**木业2009年账面利润418570.00元中的388455.66元投资到伊春##粉煤灰综合利用有限公司（以下简称##公司）入股；2011年又挪用**木业产生利润603656.01元及上年度账面利润207109.00元，计810765.01元用于投资经营水泥谋利。综上，程玉洁挪用**木业资金进行营利活动，合计为1199220.67元。
根据上述事实和相关规定，黑龙江省朗乡林区基层法院作出前述判决。
程玉洁上诉提出：1、受贿没有共同犯意，主客观方面不符合共同受贿的构成要件；2、黑龙江安联会计师事务所有限公司司法鉴定意见（以下简称安联鉴定意见）不真实，账目中天河木业与自家生意所得混同，从卡内余额上可以计算出自家干燥木材所得能够支付其水泥厂投资，无需挪用和职务侵占。
程玉洁的辩护人刘新福认为：1、程玉洁与王某乙没有共同受贿的故意和行为。2、安联鉴定意见有瑕疵不客观不能作为定案的依据。3、案发前民事程序正在审理确认股东股比，会计账本不能全面反映被害单位收支情况，被告人与被害单位没有结算，且个人财产与公司财产混同，不能认定被告人有罪。综上，认定程玉洁有罪的证据不确实不充分、证据不适格，应作出有利于被告人的处理意见，宣判无罪。
程玉洁的辩护人章珩认为：一、程玉洁不属于国家工作人员，没有共同犯意，认定其“干股受贿”不成立；二、职务侵占罪和挪用资金罪不成立。理由：1、程玉洁自家生意和天合公司所得财产混同，自家干燥木材生意赚的钱大于253万元，从两罪的构成要件上看，被告人没有占有和借钱的故意，不具有两罪的犯罪构成；2、鉴定意见是木材干燥数和计件工资反推，导致职务侵占和挪用数额计算方法错误；3、股东举报被告人侵占和挪用的说法，其本质是王某甲和黄旭平债权债务纠纷，被告人作为第三人已经通过民事诉讼方式进行了诉讼行为，谈不上所谓刑事犯罪问题。4、被告人具有酌定从轻情节。
伊春市人民检察院认为：
一、原审判决认定原审被告人程玉洁犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，与原公诉机关意见相一致。
二、关于职务侵占罪。检察机关提出的新意见认为，程玉洁利用职务便利，在**木业财务账目上实施隐藏、掩饰**木业的收入及扩大支出的行为，于2009年侵占**木业财产883039.62元，2010年侵占**木业财产1442782.16元，其行为已构成职务侵占罪。同时指出，在2009年、2010年**木业干燥木材净利润总额2935751.07元中，程玉洁自2009年4月20日至2010年8月5日向##公司投资入股共计253万元。
三、关于挪用资金罪。检察机关提出的新意见认为，程玉洁在个人收入不足以支付投资营利活动的情况下，其利用职务便利，未经股东会决议，分别于2010年4月19日，擅自将属于**木业的资金388455.66元投资##公司进行营利活动，2012年3月30日，挪用**木业资金85万元购买锦山浩良河水泥厂水泥，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。
经审理查明：
一、共同受贿罪
2002年6月26日，王某甲等人在筹建**木业过程中，被告人程玉洁和王某乙(程玉洁丈夫，另案处理)多次向王某甲、李某某、翟某某讲述王某乙为**木业筹建节省10余万元的帮助后，李某某提出给王某乙10万元干股，被程玉洁制作虚假预算计入**木业财务账，王某乙10万元干股非法获得红利124603.86元，投资到**木业。经鉴定致使发电厂财物遭受损失为31652.82元。
上述事实，均经一审当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
二、挪用资金罪
上诉人程玉洁在经营管理**木业期间，为了个人投资谋利，于2012年3月30日挪用**木业资金85万元购买伊春市锦山浩良河水泥厂水泥进行个人营利活动。
上述事实，有原审查证属实的书证伊春市锦山浩良河水泥厂明细账及记账凭证、银行取款凭条、买卖合同、水泥收据，证人张宝生、孟祥伟的证言等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出不构成受贿罪、挪用资金罪的相关辩解及辩护意见缺乏事实和法律依据，均不予采纳。关于检察机关指控及原审法院认定程玉洁犯职务侵占罪的相关证据存在瑕疵，未予审计程玉洁个人财产是否与**木业资金存在混同的情况，资金权属不明，现有证据尚不能充分证实职务侵占罪的犯罪数额。因此，在犯罪构成要件存疑的情况下，本院不予认定，故原公诉机关指控职务侵占罪不成立。程玉洁及其辩护人提出不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见予以采纳。同理，现有证据认定程玉洁挪用2009年至2010年期间**木业资金253万元（此笔含原公诉机关指控的挪用资金388455.66元）向##公司投资入股，用于个人投资谋利，构成挪用资金罪的证据也不够充分，不予考虑。
本院认为，上诉人程玉洁利用担任**木业财务部长及经营管理**木业的便利，私自挪用**木业资金85万元归个人进行营利活动，其主观上具有挪用**木业资金的故意，客观上具有挪用**木业资金的行为，已构成挪用资金罪；程玉洁还与王某乙多次合意向他人提示要**木业的干股，主观上有犯意联络，客观上做账入股并分得红利，其行为已构成受贿罪。致使国有财产遭受损失，属于其他严重情节。程玉洁在共同受贿罪中起次要、辅助作用，系从犯，可减轻处罚，对其罚金刑亦应酌情降低数额。原公诉机关指控上述罪名成立，本院予以支持。上诉人及其辩护人提出不构成上述两罪的相关意见，均不能成立，本院不予采纳。上诉人犯数罪，依法应予数罪并罚。原公诉机关指控及原审法院认定程玉洁犯职务侵占罪的证据不足，现有证据尚不能充分证实原指控罪名的成立，本院不予支持。程玉洁及其辩护人提出不构成职务侵占罪的辩解及辩护不构成职务侵占罪的结论予以采纳，其他辩解及其辩护意见，本院不予采纳。检察机关认定挪用资金罪的事实清楚，但定罪数额不准确，依法应予更正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第七十三条第二款、第三款、第六十九条、第六十四条、第五十三条、第五十二条、第二十七条、第二十五条第一款和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款、第一条第三款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省朗乡林区基层法院（2016）黑0791刑初13号刑事判决；
二、上诉人程玉洁犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人程玉洁挪用资金85万元返还**木业。
（缓刑考验期期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李春波
审 判 员 赵海君
审 判 员 宋晓庆
二〇一七年五月十日
法官助理 孙 莹
书 记 员 孟 研