北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第15276号
上诉人（原审原告）北京盛远世纪房地产开发有限公司。
法定代表人叶全平，董事长。
委托代理人杜民，男，1960年1月7日出生。
被上诉人（原审被告）中基建工防水装饰集团有限公司。
法定代表人朱文喜，董事长。
委托代理人刘洋，北京慧策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田长营，男，1972年6月13日出生。
上诉人北京盛远世纪房地产开发有限公司（以下简称盛远世纪公司）因与被上诉人中基建工防水装饰集团有限公司（以下简称中基建工公司）、田长营建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2014）密民初字第2502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年3月，盛远世纪公司诉至原审法院称：2012年我公司与中基建工公司签订防水施工合同，明确约定保修期5年。工程完工后出现严重质量问题，联系中基建工公司多次始终未予以维修。起诉要求：1、中基建工公司给付我公司垫付的修复费用30万元；2、判令中基建工公司予以维修至符合工程质量标准；3、鉴定费、诉讼费由中基建工公司负担。
中基建工公司在原审法院辩称：田长营挂靠在我公司，以我公司名义承接了盛远世纪公司发包的防水施工工程，应由实际施工人田长营承担责任。盛远世纪公司未能提供证据证明其损失，鉴定结论不能直接证明给盛远世纪公司造成的直接损失和与本案存在因果关系，故不同意盛远世纪公司的诉讼请求。
田长营经一审法院送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交相应证据及答辩状。
原审法院经审理查明如下事实：2012年4月13日，盛远世纪公司与河南省中基防水防腐工程有限公司签订桃源一号住宅项目防水工程。合同约定：“工程质量标准合格；合同价款213万元；资金来源自筹；开工日期2010年10月16日，竣工日期2012年9月4日；适用法律和法规“建筑法、质量管理条例”；补充条款约定：“厨房、卫生间做法为聚氨酯防水涂料；车库顶板、楼顶做法为高分子防水卷材；消防水池、积水坑做法为聚氯乙烯防水卷材；地下室（地面、外墙）做法为高分子防水卷材；扣除保修费5%，保修5年；工程款结算方式为承包方交工验收合格后，发包方自项目开盘后以房屋开盘售楼价格9.5折抵给承包方”等内容。
合同签订后，河南省中基防水防腐工程有限公司现场负责人田长营即组织进行了施工。工程竣工后，盛远世纪公司发现存在工程质量问题，以此为由诉于北京市密云县人民法院（以下简称密云法院）。盛远世纪公司未提供垫付修复费用的相关证据。中基建工公司主张田长营挂靠在中基建工公司，以其名义承接了盛远世纪公司发包的防水施工工程，应由实际施工人田长营承担责任，未能提供充分证据予以证实。
另查：2012年9月5日，河南省中基防水防腐工程有限公司名称变更为中基建工公司。
本案在审理过程中，盛远世纪公司申请对涉案工程进行工程质量鉴定，密云法院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，鉴定过程中，中基建工公司、田长营未按密云法院通知到达鉴定现场。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心经勘验现场后出具鉴定结论：“1、地下一层车库的墙壁、顶板多处渗水，且墙壁及顶板多处存在渗水痕迹，不符合相关规范条文的规定；2、开挖点4立面防水卷材收头高度低于室外地坪80mm、开挖点5立面防水卷材收头高度低于室外地坪40mm，均不符合相关规范条文的规定；3、开挖点1-开挖点4顶板卷材防水层上的细石混凝土保护层厚度分别为50mm、60mm、50mm、50mm，均不符合设计要求；4、开挖点1侧墙防水层外侧聚苯板保护层厚度为40mm，不符合设计要求；5、开挖点1、开挖点2、开挖点4、开挖点5均未见过滤布（土工布）及塑料（橡胶）排水凸片，种植顶板构造层次不符合设计要求；6、开挖点3中排水凸片凸点向下，不符合设计要求；7、涉案工程种植顶板采用的聚乙烯丙纶复合防水卷材的厚度符合设计要求；8、涉案工程种植顶板聚乙烯丙纶复合防水卷材所采用的聚合物水泥粘结料的厚度符合设计要求”等内容。盛远世纪公司支付鉴定费10万元。
盛远世纪公司于2015年2月2日，对鉴定结论中“7、涉案工程种植顶板采用的聚乙烯丙纶复合防水卷材的厚度符合设计要求；8、涉案工程种植顶板聚乙烯丙纶复合防水卷材所采用的聚合物水泥粘结料的厚度符合设计要求”提出书面异议，认为不符合设计要求，也未达到合格要求。2015年3月26日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定异议（质询）回复函，依据对于防水卷材及粘结料的厚度均只有下限规定而无上限规定，故认为涉案工程防水卷材及粘结料厚度均符合设计要求。现场勘验时，未发现由卷材厚度正偏差引起的渗漏。
盛远世纪公司于2015年5月4日提出鉴定异议回复函的异议。2015年5月11日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定异议（质询）回复函，进一步进行了解释，维持原鉴定结论。盛远世纪公司以对鉴定结论仍有异议为由，在密云法院释明的情况下，未申请鉴定公司出具修复方案及修复费用工程造价鉴定。
原审法院经审理认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。盛远世纪公司与河南省中基防水防腐工程有限公司签订桃源一号住宅项目防水工程，河南省中基防水防腐工程有限公司签订合同后，由田长营组织施工。工程完工后，盛远世纪公司发现工程质量不合格。案件在审理工程中，盛远世纪公司申请对涉案工程进行工程质量鉴定，经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行鉴定，确定涉案工程存在6项不符合规范或设计要求。河南省中基防水防腐工程有限公司所承接的防水工程存在工程质量不合格，应承担违约责任，故盛远世纪公司请求判令中基建工公司予以维修涉案工程至符合工程质量标准的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持。盛远世纪公司请求判令中基建工公司给付其垫付的修复费用30万元的诉讼请求，因其未能提供证据，法院不予支持。中基建工公司主张田长营挂靠在该公司，以其名义承接了盛远世纪公司发包的防水施工工程，应由实际施工人田长营承担责任的辩解意见，因合同具有相对性，且中基建工公司未能提供充分证据证明其公司与田长营存在挂靠关系，故法院不予采信，但不影响中基建工公司对田长营的追索权。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中基建工公司于判决生效之日起六十日内对承接盛远世纪公司的桃源一号住宅项目防水工程予以维修至符合工程质量标准。二、驳回盛远公司的其他诉讼请求。
判决后，盛远世纪公司不服，上诉至本院称：1、我公司一审已将涉诉工程的修复平面图、修复费用造价及有关情况递交给一审法院，而一审法院确认为没有证据，实在令人费解。2、我公司认为一审鉴定结论未严格按照有关规范、标准进行鉴定，我公司对这家鉴定机构的做法持不信任否定态度，在此情况下，我公司认为程序上不合法，应重新摇号，我公司不同意由这家鉴定机构做鉴定。3、我公司配合鉴定点的开挖，为此支付费用2000元。另外，鉴定机构5个鉴定点防水因鉴定破坏，目前尚未恢复，这笔费用是否包含在鉴定费用。对此，一审法院没有任何说法，要求二审法院给予明确。综上，请求撤销原判第二项，依法改判中基建工公司给付我公司垫付的修复费用30万元。中基建工公司未提出上诉，但仍坚持其一审答辩意见，且认为一审鉴定费不应由该公司承担。田长营未到庭，亦未提交书面意见。
本院经审理查明：盛远公司认可就修复费用尚未与案外人进行结算，其所主张的30万元修复费用亦未实际支付。
关于是否在自行维修前通知中基建工公司。盛远世纪公司表示系以电话联系田长营的方式要求中基建工公司维修，但就此事实无法提供证据。中基建工公司则否认接到过维修通知。
本院经审理所查明的其他事实与原审法院所查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、桃源一号住宅项目防水工程协议书、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据材料在案佐证。
本院认为：涉案工程已竣工验收并交付使用，现经鉴定工程存在需要维修之处，故盛远世纪公司在维修期内要求中基建工公司予以维修，符合合同约定和法律规定，其该项诉讼请求理应得到支持。
关于盛远世纪公司主张自行维修的部分，因一审中盛远公司最终不申请就修复方案及修复费用工程造价进行鉴定，而其提交的案外人出具的预算单等材料并非最终结算金额，且相关维修费用亦未实际支付。在此情况下，盛远世纪公司要求中基建工公司支付30万元维修费用，依据不足。盛远世纪公司可待该部分费用确定后，在分清维修的必要性和合理性、是否与中基建工公司维修部分存在重合的基础上，另行解决。
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故对当事人未上诉的部分，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2900元，由北京盛远世纪房地产开发有限公司负担2875元（已交纳），由中基建工防水装饰集团有限公司负担25元（于本判决生效后七日内交纳）。一审鉴定费100000元，由中基建工防水装饰集团有限公司负担（北京盛远世纪房地产开发有限公司已垫付，中基建工防水装饰集团有限公司于本判决生效后七日内给付北京盛远世纪房地产开发有限公司）。
二审案件受理费5800元，由北京盛远世纪房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐晓丹
代理审判员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 李 惠