云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终267号
上诉人（原审被告）李永俊，1972年7月23日生，云南省文山市人，现住文山市。
上诉人（原审被告）钱允兵，云南省文山市人，家住文山市。
被上诉人（原审原告）邱新科，福建省仙游县人，家住福建省仙游县。
委托代理人王小永，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）周如能，1964年11月20日生，云南省宣威市人，现住宣威市。
委托代理人钱寒清，1964年9月17日生，云南省宣威市人，初中文化，现住宣威市，系周如能之妻。特别授权。
被上诉人（原审被告）张永祥，1973年9月21日生，云南省文山市人，现住宣威市。
上诉人李永俊、钱允兵与被上诉人邱新科、周如能、张永祥林业承包合同纠纷一案，前由文山市人民法院于2014年11月26日作出（2014）文平民初字第144号民事判决书，被告李永俊、钱允兵不服，提出上诉。本院于2015年2月2日以（2015）文中民二终字第24号民事裁定书撤销原判，发回重审。文山市人民法院重审后于2015年12月23日作出（2015）文平民初字第38号民事判决书。宣判后，被告李永俊、钱允兵不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月2日受理后依法组成合议庭进行审理，于2016年5月25日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人李永俊、钱允兵，被上诉人邱新科的委托代理人王小永、周如能的委托代理人钱寒清到庭参加诉讼。张永祥经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2011年4月13日，被告李永俊、钱允兵与云南省宣威市板桥镇耿屯村民委员会（以下简称耿屯村）签订了一份为期五年的《松树松脂采割承包合同》，2011年4月15日，被告李永俊、钱允兵、周如能、张永祥与原告邱新科自愿协商签订了《采割松脂合同书》，合同约定，被告自愿将其所属云南省宣威市板桥镇耿屯村的全部已成林的松树发包给原告采割松脂，约定了承包地域范围、开采的规格为直径十六米以上、单价为每棵每年6.5元、承包期限为五年，并约定了相关的权利与义务。2011年4月16日，被告李永俊、钱允兵与原告针对主合同又签订了一份《补充协议》，协议约定如下：1、乙方（原告）于2011年4月16日支付15万元，待甲方把13个村民小组的所有村民同意将他们属下的所有松树让乙方开采（按手指印后）的有效合同出示给乙方并提供一份复印件给乙方，乙方再支付45万元；2、甲方（被告）必须在2011年4月22日前把各村小组农户都同意开采的手续办完整交给乙方，如果甲方不能办到手续给乙方，甲方把乙方所支付预付金全额退还乙方，并赔偿乙方20万元的违约金。（注：在违约时间后的壹个星期内返清所有款额）；3、甲方在2011年4月22日前把各村小组农户的手续办完整交给乙方后，如乙方不做，甲方不退还乙方所交预付款。协议签订后，原告于2011年4月16日将15万元预付款通过银行转账支付给被告李永俊，被告李永俊于当天向原告出具了《收条》一张。2011年4月30日、2011年5月16日耿屯村召开四次会议，决定同意松脂采割并开展农户意见征询工作，会议召开后被告钱允兵于2011年5月19日与耿屯村重新签订了一份为期三年的《松树松脂采割承包合同》。四被告并未按照协议约定在2011年4月22日前将所有农户同意采割松脂的手续办到交付原告，因此，被告李永俊、钱允兵与原告2011年5月20日结算了相关费用，在扣除预付款23000元后向原告邱新科出具《欠条》一张，承诺2011年6月23日之前将剩余的127000元预付款返还，否则就加倍返还，即2011年7月23日前返还原告25万元。被告至今未返还上述预付款。
另查明，被告李永俊、钱允兵收到原告的15万元预付金后，借给被告周如能1万元、支付被告张永祥10万元现金去办理采割松脂手续。以上事实有当事人的陈述、身份证复印件、《松树松脂采割承包合同》、《采割松脂合同书》、《补充协议》、《收条》、转账凭证、《欠条》、《民事裁定书》、《询问笔录》、《借条》、会议记录、采脂申请、征询意见表等证据证明，本院予以确认。
原审法院认为，林业承包合同纠纷是指发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的林业资源，以及依法取得使用权的国家林业资源，与承包方所签订的承包合同，以及各承包方之间所签订的转让、转包和互换承包经营标的物的合同发生的纠纷。本案原告与四被告签订的《采割松脂合同书》、原告与被告李永俊、钱允兵签订的《补充协议》、《欠条》均是双方在平等、自愿的基础上协商而成，系当事人的真实意思表示，其形式和内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方应按签订合同的真实内容履行。针对本案争议的第一个焦点问题，原、被告是否按《采割松脂合同书》、《补充协议》、《欠条》各自履行了义务，应否解除《采割松脂合同书》？本案首先应明确四被告的法律关系。根据法律规定，合伙是指两人或者两人以上的群体，发挥各自优势，一同去做一些可以给其带来经济利益的事情。本案被告李永俊、钱允兵、周如能、张永祥四人虽未明确盈余分配，但各自发挥优势，共同去做采割松脂能为其带来经济利益的一件事情，应视为合伙关系。因此，被告李永俊、钱允兵二人与原告签订的《补充协议》、《欠条》，在原告与四被告签订《采割松脂合同书》后，有理由确信被告李永俊、钱允兵二人代表合伙的四被告签订，全体合伙人即四被告应按双方签订的合同内容履行义务。《补充协议》签订后，原告于2011年4月16日将15万元预付款通过银行转账支付给被告李永俊，但四被告并未按照协议约定于2011年4月22日前将所有农户同意采割松脂的手续交付给原告，后被告李永俊、钱允兵与原告于2011年5月20日结算了相关费用，在扣除预付款23000元后向原告邱新科出具《欠条》一张，承诺于2011年6月23日之前将127000元预付款返还原告，但四被告至今未返还上述预付款。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原告依法履行了付款义务，但四被告却未按合同约定及《补充协议》交付完整的开采手续给原告，又未按《欠条》约定的期限将127000元预付款返还原告，被告的行为已构成违约，原告主张解除原、被告双方签订的《采割松脂合同书》的诉请合法有据，本院予以支持。本案争议的第二个焦点问题，四被告应否返还原告127000元的预付金，并承担3万元的违约金？根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张四被告返还原告127000元预付金的诉请，提供原、被告签订的《补充协议》、原告于当日将15万元预付款转账支付给被告李永俊的转账凭条一份，及被告李永俊于当天向原告出具的《收条》一张予以证明。因被告李永俊、钱允兵未按协议约定期限将所有农户同意采割松脂的完整手续交付原告，两被告与原告2011年5月20日结算了相关费用，在扣除预付款23000元后向原告邱新科出具《欠条》一张，承诺2011年6月23日之前将剩余的127000元预付款返还。故原告的诉请合法有据，本院予以支持，四被告应返还原告127000元的预付金。关于被告李永俊、钱允兵辩解收到原告15万元预付金，扣除原告的工人陆续拿走的工钱23000元、借给被告周如能的1万元、陈中道转账给原告的1万元、与原告共同请客支出的饭钱7000元后，现仅应返还原告10万元预付金（已支付被告张永祥10万元现金去办理采割松脂手续）的意见，根据谁主张谁举证原则，已支出的23000元双方均认可，本院予以确认；借给被告周如能的1万元，被告周如能本人承认向被告李永俊拿过1万元，但原告不认可周如能的1万元包含在已支出的23000元中，而被告李永俊、钱允兵不能提供充分有效证据证明，故本院不予认可周如能借的1万元包含在已支出的23000元中；陈中道转账给原告的1万元及请客支出的饭钱7000元，因陈中道未出庭证实且无相关证据证明，原告又不认可该两笔金额，本院不予确认。因合伙人四被告之间未约定债务承担比例，对合伙期间的债务对外应负连带责任，被告张永祥在庭审中辩解四被告不是合伙关系，记不清是否收到10万元现金但认可《收条》上系本人的签名按印，因无相关证据支持辩解理由，本院不予采纳不是合伙关系的意见。四被告应按《欠条》共同返还原告127000元的预付金，被告李永俊、钱允兵辩解仅应返还原告10万元预付金的意见，本院不予采纳。关于原告主张四被告承担3万元违约金的诉请，四被告虽未按照约定时间将各村民小组村民同意开采的有效合同书、镇林业站同意开采的批文以及无争议的林权证书等完整开采手续提交给原告，但已尽力办理了部分手续，且原告未造成实际损失，为此，原告要求四被告承担3万元违约金的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条的规定，判决如下：一、解除原告邱新科与被告李永俊、钱允兵、周如能、张永祥于2011年4月15日签订的《采割松脂合同书》；二、被告李永俊、钱允兵、周如能、张永祥于本判决书生效之日起十日内共同返还原告邱新科的预付款人民币127000元（四被告各自承担31750元）；三、驳回原告邱新科的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告李永俊、钱允兵、周如能、张永祥各负担575元。
一审判决送达后，被告李永俊、钱允兵不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销原判，改判上诉人与被上诉人继续履行双方签订的《采割松脂合同书》；2.本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。1、一审判决第9页至第10页第三段：“2011年4月16日，被告李永俊、钱允兵与原告针对主合同又签订了一份《补充协议》，协议约定如下：1、乙方（原告）与2011年4月16日支付15万元，……；2、甲方（被告）必须在2011年4月22日前把各个村小组农户都同意开采的手续办完整交给乙方……；3、甲方在2011年4月22日前把各村小组农户的手续办完整交给乙方后，如乙方不做，甲方不退还乙方所交预付款。……因此，被告李永俊、钱允兵与原告2011年5月20日结算了相关费用，在扣除预付款23000元后向原告邱新科出具《欠条》一张。”该认定中，所谓的结算时间和《欠条》的时间是错误的，《欠条》实际上是在上诉人与被上诉人邱新科在2011年4月16日签订《补充协议》后的4月22日被上诉人邱新科就要求上诉人出具的，当时上诉人与被上诉人邱新科协商后，达成口头协议，被上诉人邱新科同意上诉人将手续交付的时间延期到2011年5月20日，为此，在上诉人等人开展前期工作的情况下，耿屯村在2011年4月30日、2011年5月19日召开四次会议，决定同意松脂采割并开展农户意见征询工作，会议召开后上诉人钱允兵于2011年5月19日与耿屯村重新签订了一份为期三年的《松树松脂采割承包合同》。上诉人在与被上诉人达成口头协议的时间内办理完了让被上诉人可以采松脂的手续并且交付被上诉人邱新科，口头协议也是合同中的一种，各方当事人应当遵守履行。而《欠条》没有满足生效要件，上诉人在与邱新科达成口头协议后，在5月19日己经履行完协议约定的主要义务，至今松树可以继续供给采脂，相关林业站办理了审批手续，上诉人与被上诉人之间没有满足解除合同的根本要件，《合同书》的解除，将会给村小组、村民委及村民造成可期待的利益损失，由此可见，《合同书》还有继续履行的意义，上诉人在约定的期间内履行了主要义务，也不应当返还被上诉人所交预付款。2、一审判决遗漏一个重要当事人，在《欠条》上落款处，陈中道是作为担保人签字，与本案具有利害关系，并且在整个事情中，陈中道曾转账给邱新科1万元，若陈中道作为本案被告之一将更有利于查清本案事实。二、若二审判决解除《采割松脂合同书》，返还被上诉人邱新科预付金的比例应当从新划分。理由为：在一审中，已查明上诉人等人支付被上诉人邱新科工人工钱23000元，但上诉人等人办理相关手续也必须开支费用，并且说明上诉人请客已支出饭钱7000元，不能只扣除被上诉人邱新科工人工钱，不扣除上诉人为完成《采割松脂合同书》所开支的费用。二上诉人在本案中，仅仅起到牵线搭桥的作用，没有往包里装过半分钱，对于被上诉人邱新科打的15万元预付款，款项的去向明确，金额吻合，主要为：邱新科工人工钱23000元，请客开支7000元，共计3万元，剩余12万元中的1万被周如能借走，1万被陈中道转账给了被上诉人邱新科，剩余10万则由被上诉人张永祥收着（有张永祥出具的收条为证）。因此，15万的预付款中，在扣除合理开支3万元后，减去已经被陈中造转账给邱新科的1万，剩余11万元，应当由周如能赔还借款1万元，张永祥退还所收的10万元钱，二上诉人不应当对被上诉人邱新科承担任何返还责任。综上所述，上诉人为维护自身合法权益，纠正一审错误判决，特提出上诉，望二审人民法院将一审案件中遗漏的重要当事人陈中道通知到庭，查清本案事实，作出公正判决为谢。
被上诉人邱新科答辩称，从2011年9月至今已经开过至少5次庭了，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，上诉人的上诉理由不成立，我们请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人周如能答辩称，我认为一审审判不合理，我们希望二审法院公平审判。
被上诉人张永祥未作出答辩。
二审审理中，上诉人李永俊、钱允兵的证人陈某某到庭作证，以证实：上诉人与被上诉人在板桥镇把账结算清楚，写了欠条以后，因为李永俊和钱允兵没有钱，就叫我帮他们从银行转账10000元给邱新科，但具体时间我记不太清楚。
经质证，被上诉人邱新科认为，认可收到陈某某代为支付的10000元，但是在结算时已经包含在扣减的23000元里了。
经质证，被上诉人周如能对该证人证言没有异议。
本院认为，被上诉人邱新科认可确已收到证人陈某某代为支付的10000元，对此本院予以确认。对于上诉人李永俊、钱允兵提出的这10000元未包含于经结算扣减的23000元，应当从欠条载明的127000元欠款中予以扣减的主张是否成立，本院将结合本案的其他证据和查明的事实予以综合评判。
被上诉人邱新科、周如能、张永祥均未向本院提交新证据。
本院认定的法律事实与一审认定基本一致。
综合本案在二审中争议焦点问题为：一、双方签订《采割松脂合同书》是继续履行还是解除；二、李永俊、钱允兵、周如能、张永祥是否应当共同返还邱新科预付金。
关于双方签订《采割松脂合同书》是继续履行还是解除的问题。双方签订《采割松脂合同书》履行期限（2011年4月16日至2016年4月15日）已届满，经释明，上诉人李永俊、钱允兵与被上诉人邱新科、周如能均表示已无继续履行合同的基础，对合同终止不再继续履行均无异议，故一审判决解除双方签订《采割松脂合同书》并无不当，对此本院予以确认。
关于李永俊、钱允兵、周如能、张永祥是否应当共同返还邱新科预付金的问题。本院认为，李永俊、钱允兵、周如能、张永祥四人虽未明确合伙出资及盈余分配，但分工合作，各自发挥优势去办理采割松脂这一合伙事务，一审认定四人成立合伙关系并无不当。从双方合意、订立合同及履约过程中李永俊、钱允兵、周如能、张永祥各自的分工来看，邱新科有理由确信李永俊、钱允兵二人能作为合伙人的代表，故其与二人签订的《补充协议》、《欠条》同样应当对全体合伙人具有约束力，双方均应按约定履行。其中，《补充协议》中约定，四合伙人必须在2011年4月22日前把各村小组农户都同意开采的手续办完整交给邱新科，如果不能按时办到手续就把预付金全额退还邱新科，并赔偿邱新科违约金20万元。后因约定的手续未按时办好，经双方结算，李永俊、钱允兵出具了《欠条》承诺于2011年6月23日之前将剩余的127000元预付款退还邱新科。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》四十七条之规定，全体合伙人对合伙债务依法承担连带责任。李永俊、钱允兵、周如能、张永祥未对债务承担比例或者出资比例进行明确约定，故四合伙人应当共同将127000元预付款按约定退还邱新科，并依法对该笔债务承担连带责任。一审判决四合伙人各自承担31750元不当，应予纠正。因本案审理的并不是上述四合伙人之间的合伙纠纷，若上述四合伙人认为偿还合伙债务超过自己应当承担的数额，有权另案起诉向其他合伙人追偿。
对于返还的金额如何认定的问题。上诉人李永俊、钱允兵主张应当从127000元中扣减陈某某代付的10000元和请客吃饭的7000元费用。根据谁主张谁举证的原则，证人陈某某的证言无法证实李永俊、钱允兵与邱新科结算时扣减的23000元中未包含其代付的10000元，上诉人李永俊、钱允兵也无其他合法有效的证据对其主张予以佐证，故对于上诉人的该项主张不予支持。因被上诉人邱新科对请客支出7000元费用的真实性不予认可，上诉人李永俊、钱允兵未能提交合法有效的证据对该笔支出的真实性予以证实，双方也未约定该类费用应当从预付款中支出，故对上诉人的要求扣减上述费用的该项主张不予支持。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。原审审理认定事实基本清楚，程序合法，但判决结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）文平民初字第38号民事判决书第一项即“解除原告邱新科与被告李永俊、钱允兵、周如能、张永祥于2011年4月15日签订的《采割松脂合同书》”、第三项即“驳回原告邱新科的其他诉讼请求”；
二、撤销（2015）文平民初字第38号民事判决书第二项，即“被告李永俊、钱允兵、周如能、张永祥于本判决书生效之日起十日内共同返还原告邱新科的预付款人民币127000元（四被告各自承担31750元）”；
三、李永俊、钱允兵、周如能、张永祥于本判决书生效之日起十日内共同返还邱新科的预付款人民币127000元，并对上述债务承担连带责任。
二审案件受理费2300元，由上诉人李永俊、钱允兵、被上诉人周如能、张永祥各自承担575元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一六年六月一日
书 记 员 陶胤文