安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖刑终35号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴献文，男，1970年3月17日出生于安徽省临泉县，汉族，农民，住临泉县。曾因犯贩卖毒品罪于2007年7月3日被河南省新蔡县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，2012年11月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月22日被临泉县公安局抓获，次日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年11月6日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人（法律援助）查建求，安徽华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李沐润，女，1990年5月17日出生于安徽省阜阳市，汉族，无业，住阜阳市颍州区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年10月22日被阜阳市公安局颍州分局抓获，次日被刑事拘留，同年11月6日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人苏畅，安徽承义律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告人）梁金运，男，1957年8月4日出生于安徽省临泉县，汉族，农民，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年10月22日被抓获，次日被阜阳市公安局颍州分局刑事拘留，同年11月6日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人（法律援助）王小丽，安徽格意律师事务所律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人吴献文、梁金运犯贩卖毒品罪、被告人李沐润犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年9月22日作出（2015）阜刑初字第00040号刑事判决。三被告人均不服，分别提出上诉。本院于2015年12月25日作出（2015）皖刑终字第00394号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜阳市中级人民法院于2016年11月28日重审作出（2016）皖12刑初34号刑事判决。三被告人仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，查阅案卷材料，讯问了各上诉人，听取了辩护人的意见，不开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：被告人李沐润与被告人梁金运之子梁某系男女朋友关系。2014年10月，李沐润电话联系梁金运帮忙购买毒品，梁金运遂与被告人吴献文联系。后吴献文从熊某（另案处理）处购买毒品一包。同年10月21日晚，李沐润通过银行将部分毒资4，900元汇到梁金运持有的银行卡上。次日早晨，梁金运至吴献文家中，以4，800元的价格从吴献文处购买了嫌疑毒品一包，后电话联系李沐润，双方约定在临泉县汽车站路口交易毒品。当日9时许，梁金运携带毒品乘车赶到临泉县城交易地点，将毒品交给从阜阳乘车赶来的李沐润，后李沐润携带毒品又乘车返回阜阳。当日12时许，当李沐润乘坐出租车途经阜阳市颍州区文峰路时被侦查人员查获，当场从其身上查获嫌疑毒品一包。经称量并鉴定，该嫌疑毒品净重101.2克，含有甲基苯丙胺成分。
另查明，经公安机关依法传唤，被告人梁金运主动到案，如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获吴献文。
原判认定上述事实的证据有：
(一）物证
涉案嫌疑毒品照片、毒资4500元以及三被告人犯罪时使用的手机在卷佐证。
(二）书证
1.受案登记表、立案决定书、发破案经过、被告人到案经过及情况说明载明：2014年10月22日，阜阳市公安局颍州分局侦查人员在工作中发现李沐润有购买毒品嫌疑。当日12时许，侦查人员在阜阳市颍州区文峰路将李查获，在其身上发现嫌疑毒品一包。李沐润供述该毒品是从梁金运处购买。当日以梁金运涉嫌贩卖毒品立案侦查。后经侦查人员依法传唤梁金运，梁在事由不明的情况下主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并于当日16时许协助公安机关抓获毒品上线吴献文。
2.户籍资料载明三被告人身份情况，案发时均已达完全刑事责任年龄。
3.扣押物品清单载明：从李沐润处扣押嫌疑毒品一包、从吴献文处扣押毒资4500元以及从三被告人处分别扣押手机三部等物品。
4.银行存款凭证及交易明细载明：李沐润于2014年10月21日晚8时许，向梁金运持有的农行卡上汇款4900元。
5.手机通话记录载明：2014年10月12日至10月22日，李沐润与梁金运多次通话。
6.在逃人员登记信息表、抓捕经过载明：2014年12月5日，熊某因涉嫌向吴献文贩卖毒品被网上追逃。2015年1月12日，在河北省廊坊市被廊坊市公安局抓捕归案。
7.尿检报告载明：李沐润尿样检测冰毒呈阴性。
8.河南省新蔡县人民法院（2007）新刑初字第124号刑事判决书及河南省豫南监狱释放证明载明：吴献文曾因犯贩卖毒品罪，于2007年7月3日被判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。2012年11月29日刑满释放。
（三）检查、辨认、称量笔录
1.检查笔录载明：2014年10月22日12时许，从李沐润身上查获嫌疑毒品一包、从吴献文身上查获毒资4500元及手机等物品。
2.辨认笔录载明：经混杂辨认，李沐润辨认出梁金运；梁金运分别辨认出吴献文和李沐润；吴献文分别辨认出梁金运和熊某。
3.称量记录及照片载明：当着李沐润面，对查获的嫌疑毒品进行称量，净重101.2克。
(四）鉴定意见
阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字（2014）278号毒品检验鉴定报告载明：涉案嫌疑毒品检验出甲基苯丙胺成分。
（五）证人证言
1.证人熊某证明：2014年10月份的一天，吴献文向其购买了100克冰毒，吴说过两天再给其钱。冰毒是用一个透明的密封袋包着的。
2.证人梁某证明：李沐润系其女朋友，2014年10月22日中午，其和李沐润在阜阳市六纺小区门口刚下出租车就被警察抓了。
（六）被告人供述
1.被告人吴献文供述：案发五天前，梁金运找其,让其帮助购买100克冰毒，其就联系同村的熊某购买毒品。后熊某给了其一包毒品。2014年10月22日早饭后，梁金运到其家中，掏出4900元钱，给其4800元，他自己留了100元钱加油，其将毒品交给了梁金运，梁金运承诺等把货卖掉后再补给其一点钱。熊某给其的冰毒是用白色塑料袋包装的白色粉末样的冰毒，估计是100克。梁金运曾和其谈过毒品的价格，他说每克50元，其说得每克60元或70元，其不清楚现在的行情，熊某给其毒品时，也没有说价格的事。梁金运给其的4800元毒资，其一直放在身上，其花了300元，剩下的4500元被公安机关查扣了。其没有获利，其准备把梁金运给其的钱以及以后补给其的钱都交给熊某，熊某要是愿意给其拿一点钱，其就会收下。
2.被告人李沐润供述：2014年10月22日，其和男朋友梁某刚在阜阳市六纺附近下出租车，就被公安人员抓获了，公安人员从其身上查到一袋冰毒。冰毒是从梁某父亲梁金运处购买的。一周前，其问梁金运是否能联系到毒品，梁金运讲问问看。过了两天，梁金运回电话讲可以找到毒品。10月21日晚，其给梁金运妻子的农行卡上汇了4900元钱用于购买毒品。次日早上，梁金运让其到临泉拿毒品，约定在阜阳往临泉去的进县城路口见面，其就让梁某和其一起乘坐客车去了临泉。到了之后，梁某去上厕所，其一个人从梁金运处拿的毒品。之后其和梁某一起坐车回阜阳了。其将毒品放在衣服里面小腹左侧的位置，用左胳膊夹着。毒品是用白色塑料袋包装的。梁某之前讲过毒品每克60元或70元，现在的价格他也不太清楚。4900元是其中一部分毒资。其吸毒。其购买的毒品自己吸食一部分，卖一部分，每克卖100至200元。最近其没有吸毒，最后一次吸毒是2014年5、6月份，六月底其怀孕了，就不吸了。
3.被告人梁金运供述：2014年10月20日晚7时许，梁某的女朋友李沐润给其打电话问可能弄到冰毒。后其就去找吴献文问他可能拿到毒品，吴献文讲他能拿到，并讲每克60元，其就给李沐润回电话说可以拿到毒品，每克60元。2014年10月21日晚，李沐润向其银行卡汇了4900元。其把钱取出来，次日就去吴献文家，给了吴献文4800元，吴献文交给其一包冰毒。其拿着冰毒从吴献文家出来，就给李沐润打电话，二人约定到临泉县汽车站附近见面。后其坐着从庙岔到临泉的公交车到了临泉县汽车站，把毒品交给了李沐润。当日下午，姜寨派出所的人给其打电话让其到派出所去一趟，其就去了。
（七）视听资料
讯问被告人同步录音录像在卷佐证。
原判认为：被告人吴献文、梁金运违反国家对毒品的管制，贩卖毒品甲基苯丙胺101.2克，二人行为均构成贩卖毒品罪；被告人李沐润违反国家对毒品的管制，非法运输毒品甲基苯丙胺101.2克，其行为构成运输毒品罪。对三被告人均应依法惩处。被告人吴献文曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年之内再次犯贩卖毒品罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人吴献文、李沐润到案后均能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法均可从轻处罚。被告人梁金运具有自首和重大立功表现，依法可减轻处罚。据此，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人吴献文依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人李沐润依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条之规定，对被告人梁金运依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决被告人吴献文犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币十万元；被告人李沐润犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人梁金运犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的涉案毒品甲基苯丙胺101.2克、毒资4500元、手机三部依法予以没收。
吴献文上诉辩解交付给梁金运毒品只有70-80克，毒品没有流入社会，带领侦查人员去抓毒品交易上线熊某，应构成立功，请求从轻处罚。其辩护人除同意吴献文上述辩解外，另提出：1.吴献文到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节；2.吴献文是在梁金运的提议下实施贩卖毒品犯罪，系被动犯罪，建议对吴献文从轻处罚。
李沐润上诉辩解去临泉购买毒品是为了吸食而非牟利，系在携带毒品过程中被查获，不构成运输毒品罪，应当改判其非法持有毒品罪，原判量刑畸重，请求依法公正判处。其辩护人认为李沐润购买毒品用于吸食，系已经到达阜阳市后被抓获，应当属于动态持有行为，不应定性为运输毒品罪；李沐润系初犯，到案后如实供述，认罪悔罪，曾有协助公安机关抓获犯罪嫌疑人的行为，应从轻处罚，建议以非法持有毒品罪依法改判。
梁金运对原判认定的犯罪事实及罪名均无异议，但上诉认为其具有自首、重大立功情节，且毒品未流入社会，也未获取利益，原判量刑过重，请求对梁金运从轻改判。其辩护人的辩护意见与其相同。
本案二审期间，各上诉人及其辩护人对原判采信的证据没有提出新的意见。经审查，原判采信的证据中，证人梁某证言系公安机关在行政执法过程中获取。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条第一款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的在刑事诉讼中可以作为证据使用的仅限于物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，不包括言辞证据；同时，公安机关收集梁某证言的询问笔录，缺乏告知证人作证权利及应当承担法律责任的内容，因此，梁某的证言笔录不具有证据能力，本院不予采信。
李沐润原审辩护人当庭出示阜阳市公安局颍州分局阜王路派出所出具的情况说明及接处警情况登记表、李兴伟证言、中国电信查询清单、中国移动通信客户详单、尿样检测报告及阜阳市中医院医药费收据等证据，以证明李沐润具有吸毒史。上述证据经原庭审举证质证，查证属实，能够证明李沐润具有吸毒史，本院对相关证据予以采信，对李沐润具有吸毒史的事实予以补充认定。但根据李沐润被抓获时尿检报告，李沐润尿样检测冰毒呈阴性，因此，其辩解购买毒品用于吸食证据不足。
李沐润二审辩护人提出，根据在卷的阜阳市颍泉区公安分局刑警大队出具的《情况说明》，能够证明李沐润于2014年8月14日曾经协助公安机关抓获其他案件的犯罪嫌疑人，查获甲基苯丙胺50余克。经审查，李沐润上述协助抓获犯罪嫌疑人及在本案羁押期间提供证言予以指证的事实，业经生效的阜阳市中级人民法院(2016)皖12刑初13号刑事判决确认。对此事实，本院予以补充认定。
原判对毒品交易时约定的数量、价格等相关事实未予认定，吴献文上诉辩解交付给梁金运的毒品只有70-80克。经查：证人熊某证明吴献文向其购买了100克冰毒，说过两天再给钱；吴献文侦查阶段曾经供述梁金运购买100克，价格为每克60、70元；李沐润证明梁金运讲过之前的价格是每克60元或70元，4900元是其中一部分毒资；梁金运供述吴献文要每克60元，他告诉了李沐润每克60元。上述证据经一审举证质证，供述内容一致，与查获的毒品数量能够印证，本院对李沐润、梁金运、吴献文以每克60元的价格购买甲基苯丙胺100克的事实予以补充认定。吴献文上诉辩解只交付毒品70-80克，与事实不符，不能成立。
原判认定案发当日李沐润携带毒品乘车返回阜阳，当日12时许，坐出租车途经阜阳市颍州区文峰路时被侦查人员查获。原判认定上述事实采信的证据主要有：梁金运供述在临泉汽车站附近把毒品交给了李沐润；李沐润到案经过说明李沐润系在阜阳市颍州区文峰路被抓获；李沐润供述与梁某一起到临泉，从梁金运处拿毒品后与梁某乘车返回阜阳，在阜阳六纺小区下出租车后被抓获。上述证据足以证明李沐润在阜阳六纺小区被抓获并查出毒品，对此事实本院予以确认。但梁金运供述仅能证明在临泉将毒品交付给李沐润，到案情况说明仅能证明李沐润及毒品系在阜阳文峰路被查获，均不涉及李沐润接受毒品后至阜阳的运输过程；只有李沐润本人供述携带毒品从临泉乘车至阜阳，其供述虽然稳定，但在侦查阶段关于梁某是否知情的供述前后存在矛盾。本案发回重审后，原审没有补充提供能够证明此节事实的梁某证言及其他证据。鉴于李沐润本人供述有同行人，且与该人具有特殊关系，原判认定李沐润携带毒品从临泉至阜阳，只有其本人供述，综合全案证据，不能排除其他人运输毒品的可能。因此，原判认定其运输毒品从临泉乘车至阜阳证据不足，本院不予认定。
原判认定经公安机关依法传唤，被告人梁金运主动到案，采信的主要证据有：（1）侦查机关的到案经过说明：经侦查人员依法传唤梁金运，梁在事由不明的情况下主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，并于当日16时许协助公安机关抓获毒品上线吴献文；（2）梁金运供述：当日下午，姜寨派出所的人给其打电话让其到派出所去一趟，其就去了。上述证据能够证明梁金运在不明事由的情况下，经民警电话通知到达临泉县公安局姜寨派出所，但不能证明系经依法传唤主动投案。原判认定此节事实不准确，本院予以更正。
原判认定的其他事实，有经原审庭审举证质证、来源合法、查证属实的前列证据予以证明，本院予以确认。吴献文及梁金运上诉提出毒品未流入社会，与本案中毒品已经处于流通环节不符；梁金运联系吴献文购买毒品，没有实施教唆诱导行为，吴献文同意出售毒品，属正常的毒品交易行为，其辩护人认为吴献文系被动犯罪与事实不符。上述关于案件事实的辩解及辩护意见，本院均不采信。
本院认为：上诉人吴献文违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺给梁金运，上诉人梁金运违反国家毒品管理法规将该毒品转卖给李沐润，二人的行为分别构成贩卖毒品罪。虽然双方约定交易数量为100克，但实际交付101.2克并不违反双方的根本意思表示，且为双方接受。因此，认定二人贩卖甲基苯丙胺的数量为101.2克，并无不当。上诉人李沐润违反国家毒品管理法规，购买甲基苯丙胺毒品101.2克，回到阜阳以后被查获，根据已在案证据不能认定是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品等犯罪，其行为构成非法持有毒品罪，原判认定其构成运输毒品罪不当，本院予以纠正。
吴献文辩称其协助侦查机关抓捕熊某（未获）构成立功，与必须抓获犯罪嫌疑人才能构成立功的法律规定不符，不能成立，但可作为从轻情节酌情考虑。原判认定其系累犯、毒品再犯予以从重处罚；具有坦白情节予以从轻处罚，并无不当。吴献文及其辩护人关于吴献文具有坦白情节的意见成立，原判已经适当考虑。综合全案，原判对其量刑适当。
上诉人李沐润非法持有甲基苯丙胺50克以上，应当依法惩处；其到案后认罪悔罪，可酌情从轻处罚；李沐润协助侦查机关抓捕犯罪嫌疑人虽然发生在其实施犯罪行为前，不符合构成立功的主体条件，但其在本案羁押期间，如实作证对认定犯罪具有重要作用，应酌情予以从轻处罚。李沐润及其辩护人的相关辩护意见能够成立，本院予以采纳。
上诉人梁金运到案后协助抓获吴献文，构成重大立功，梁金运及其辩护人的此节意见成立，本院予以采纳并对其减轻处罚。上诉人梁金运在不明事由的情况下，经电话通知主动到达公安机关办公场所。根据刑事诉讼法的规定，传唤是通知不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人到案的一种方式，无论口头传唤还是书面传唤，均必须说明事由，否则无法证明办案机关传唤行为的合法性，当事人也无从确定有犯罪嫌疑而应当予以配合。侦查机关在已经确定梁金运具有贩卖毒品重大嫌疑的情况下，为防止其得到风声逃跑，不告知事由电话通知其到达指定场所，属于诱捕行为，而不属于合法传唤。梁金运在此情况下到达临泉县公安局姜寨派出所，经二审讯问确认系在民警提示下供述犯罪事实，因此，其主观上并不具有构成投案必须具备的接受、配合侦查机关调查案件的主观要件，因此，其行为不属于投案。原判采纳其辩护人相关意见，认定其主动投案进而构成自首不符合法律规定，本院予以纠正。但梁金运到案后，如实供述了自己的犯罪事实，构成坦白，且认罪悔罪态度较好，可从轻处罚。综合梁金运全部犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，原判量刑结果适当。上诉人梁金运及其辩护人认为其行为构成自首、原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12刑初34号刑事判决第一、三、四项，即上诉人吴献文、梁金运定罪量刑及没收扣押在案的毒品、毒资及犯罪工具部分；
二、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2016）皖12刑初34号刑事判决第二项，即对上诉人李沐润定罪量刑部分；
三、上诉人李沐润犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人李沐润的刑期自2014年10月22日起至2024年10月21日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈吉双
代理审判员 张进春
代理审判员 张 徽
二〇一七年三月十五日
书 记 员 陈政耀
附：本案适用相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。