广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终70号
上诉人（原审被告）：卢功杰，男，1968年12月6日出生，汉族，广西藤县人，原住广西藤县。现住罗定市。
委托代理人：赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。
委托代理人：莫芝清，广西方园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖万新，男，1966年9月9日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：梁舜，广东端庆律师事务所律师。
原审第三人：罗定市广汇房地产有限公司。住所地：罗定市。
法定代表人：卢功杰，公司负责人。
上诉人卢功杰因与被上诉人廖万新、原审第三人罗定市广汇房地产有限公司（下称“广汇公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卢功杰上诉请求：1、撤销罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1478号民事判决书；2、依法驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、本案一、二审受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审第三人至今尚未确认涉案41万元款项是上诉人的投资款或出资本金。直至2011年7月，上诉人卢功杰共出资本金为245万元，该245万元并不包括涉案41万元在内。虽然财务人员将该41万元用途记账成上诉人的投资款，但没有开具收据给上诉人，原审第三人对此都没有相关的增资登记，经审计也未认定为上诉人的投资款。事实上，该款项是公司内部对公司资金运作的一种记账管理形式，原审第三人并未确认该款是上诉人的投资款。
二、原审第三人设有基本账户和私人账户，两个账户（账号、密码等）都有财务人员保管、管理，上诉人没有经手管理。其中，以上诉人名义开设的私人账户为公司账户，其资金是公司资产，其资金使用行为是公司行为。
原审第三人设立有两个银行账户：一个是基本账户，其账户、账号、密码等由财�人员保管、管理。除了基本账户外，公司还设立另外一个私人账户，用作公司资金管理使用，其账户、密码、存折等均由公司财务人员保管、管理，上诉人没有经手管理。虽然该账户名义为上诉人私人名下账户，但实际仍是公司账户，该账户中的资金实则为公司资产，不属于上诉人的个人资产。该账户中的资金使用行为事实均为公司事实行为，不是上诉人的个人行为。
三、涉案41万元是公司的资金管理行为，是公司资金运作的一种方式，没有脱离公司的监管，没有变成上诉人的私人财产。
公司财务人员从公司的基本账户中提取资金出来，并将资金存入到公司设立的私人账户中，后公司财务人员又将该41万元存回公司账户，足以证明该流转行为实则为公司的资金管理行为。账户中的所有资金仍然是由公司管理和控制，始终没有脱离公司的控制。也�是说，涉案41万元并没有脱离公司的监管，也没有变成上诉人的私人财产。
综上所述，涉案41万元是公司资产，由始至终都在公司的监管之下，是原审第三人资金运作的一种方式，该款项的使用行为不是上诉人的个人行为。因此，上诉人并没有侵占或占有涉案41万元，该41万元的流转只是公司内部资金管理行为，并不是上诉人的个人行为。
综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人廖万新辩称：一、本案的基本事实已经生效判决、裁定予以认定，原审法院认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。2012年3月9日，被上诉人以上诉人侵占公司财产损害股东利益为由诉至原审法院，该院于2013年4月16日作出(2012)云罗法民初字第413号判决，判决上诉人返还41万元给罗定市广汇房地产有限公司，并赔偿损失。上诉人不服该判决提起上诉，云浮市中级人民法院于2013年10月30日作出(2013)云中法民二终字第99号民事裁定，认为该案原审判决事实清楚，但被上诉人作为原告的主体不适格，适用法律和处理结果错误，裁定撤销(2012)云罗法民初字第413号民事判决，驳回答辩人的起诉。该裁定已经生效，原审法院根据已生效的上述判决、裁定，认定上诉人侵占公司财产41万元，判决上诉人返还41万元给第三人，并赔偿利息，认定事实清楚，适用法律和实体处理恰当正确。
二、生效判决、裁定已经认定案涉的41万元的用途为“卢功杰投资款”，上诉人以第三人未确认该41万元款项是其投资款或出资本金为由提起上诉，要求撤销原判的理由不能成立。(2012)云罗法民初字第413号民事判决查明的事实经(2013)云中法民二终字第99号民事裁定予以确认，由该两份判决、裁定可知，上诉人指派公司财会人员于2011年3月14日�2011年3月29日从公司账户提取的资金总额为45万元，其中4万元用于业务开支，其余的41万元全部存入上诉人名义账户，然后再从上诉人名义账户分别于2011年3月23日、2011年3月29日分两次重新存入公司账户。公司财会人员对该两笔存入公司账户的现金30万元和11万元在《现金缴款凭证》的摘要(用途)记载为“卢功杰投资款”。2011年7月25日，第三人罗定市广汇房地产有限公司委托罗定市泷龙会计师事务所有限公司对该公司截止至2011年7月20日止的第二期注册资本情况进行验资，确认第二期上诉人现金出资为99万元，其中包括从公司账户提取的存入上诉人名义账户，再从上诉人名义账户重新存入公司账户的41万元。因此，涉案的41万元的用途为上诉人投资款，上诉人以第三人未确认该41万元款项是其投资款或出资本金为由提起上诉，要求撤销原判的理由不能成立。
三、�诉人利用职务之便将涉案的41万元公司资金作为其个人投资款，改变资金性质的行为是个人行为，而非公司行为。上诉人既是公司股东又是公司执行董事，具有多重身份，在公司账户提现并在以上诉人名义开设的账户存储资金，如用于公司业务则属公司行为，但在本案中，上诉人指派公司财务人员从公司账户取出的资金存入其个人名义账户，随后又于2011年3月23日、3月29日两次将41万元资金重新存入公司账户，用途为上诉人的个人投资款，并用于验资和工商登记，资金性质已经改变，公司财产变成了上诉人的个人财产，导致公司财产性质改变的存取款行为明显不是公司行为，而是上诉人的个人行为。
四、上诉人将公司的资金变为其个人投资款的行为,明显属于侵占公司财产，应返还本金及利息。上诉人利用其作为公司法定代表人，利用职权之便，在执行公司职务的过程中，指派公司财务人员以公司账户与个人名义账户混用的方法，并通过验资和工商登记等合法化手段，把公司的资金变为其个人投资款，明显属于侵占公司财产，给公司造成41万元的损失。上诉人的行为违反了公司法第一百四十八条第二款关于“董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产”的规定，根据公司法第一百五十条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，上诉人应当返还公司财产41万元及其利息损失。
综上所述，上诉人利用职务之便将涉案的41万元公司资金作为其个人投资款，明显属于侵占公司财产，原审法院根据已经生效的判决、裁定认定的事实对本案作出裁判，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉理由均不成�，请二审法院依法审理，驳回上诉，维持原判。
原审第三人罗定市广汇房地产有限公司没有提出陈述意见。
廖万新向一审法院起诉请求：1、卢功杰返还41万元给罗定市广汇房地产有限公司；2、卢功杰按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给罗定市广汇房地产有限公司（其中30万元从2011年3月23日起计息，11万元从2011年3月29日起计息），计息至清偿日止；3、本案一切诉讼费由卢功杰承担。
一审法院认定事实：2012年3月9日，廖万新以卢功杰侵占公司财产损害股东权益为由诉至一审法院，请求判令：一、卢功杰返还41万元给罗定市广汇房地产有限公司；二、卢功杰按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息给罗定市广汇房地产有限公司（其中30万元从2011年3月23日起计息，11万元从2011年3月29日起计息），计息至清还日止；三�本案一切诉讼费用由卢功杰承担。一审法院以(2012)云罗法民初字第413号受理了该案，并公开开庭进行了审理，经审理查明，2010年9月29日，廖万新与卢功杰签订《房地产开发合作协议书》，约定成立房地产开发公司，由廖万新提供土地资源、卢功杰负责房地产开发的资金。双方经委托罗定市泷龙会计师事务所有限公司对双方第一期出资情况予以验资后（其中卢功杰于2010年12月16日以现金存入公司账户的第一期出资60万元，其余为廖万新的土地实物出资），于2010年12月22日向罗定市工商局申请设立罗定市广汇房地产有限公司，同日，罗定市工商局经核准登记成立罗定市广汇房地产有限公司，并核发了罗定市广汇房地产有限公司《企业法人营业执照》，公司由卢功杰担任执行董事和法定代表人，廖万新担任监事，住所地设在罗定市罗城镇石围旧德珠线边。2011年3月3日，卢�杰在中国银行云浮罗定泷洲分理处以其名义开设账户，账号为：4775009-0188-046231-2。该存折从开设之时起由公司出纳吴肖娟保管，密码由会计保管。开设账户后，2011年3月14日，卢功杰以备用金为由指令公司财会人员，开支票提取10万元存入梁子勇的账户，次日，再由梁子勇账户将该10万元转入卢功杰名义账户。2011年3月15日，卢功杰以发工资及奖金为由指令公司财会人员，开支票提取现金5万元，再由公司财会人员将该款存入卢功杰名义账户。2011年3月17日，卢功杰以备用金为由指令公司财会人员，开支票提取现金10万元，以差旅费为由，开支票提取现金5万元；合计15万元，其中3万元用于公司业务开支，剩余的12万元由公司财会人员存入卢功杰名义账户。2011年3月22日，卢功杰以备用金为由指令公司财会人员，开支票从公司账户提取现金10万元，由公司财会人员存入卢功杰�义账户。2011年3月23日，卢功杰指派公司财会人员从卢功杰名义账户提取现金30万元，存入公司账户。2011年3月28日，卢功杰指派公司财会人员以差旅费为由开支票从公司账户提取现金5万元，将其中的4万元存入卢功杰名义账户。2011年3月29日，卢功杰指派公司财会人员从卢功杰名义账户提取现金110010.5元，将其中的110000元存入了公司账户。上述从公司账户提取的资金总额为45万元，其中的4万元用于公司业务开支，其余的41万元全部存入卢功杰名义账户，然后再从卢功杰名义账户分别于2011年3月23日、2011年3月29日两次重新存入公司账户。公司财会人员对该两笔存入公司账户的现金30万元和现金110000元在《现金缴款凭证》的摘要（用途）栏记载为“卢功杰投资款”。2011年7月16日，廖万新、卢功杰及廖某一三人签订《罗定市广汇房地产有限公司章程》，章程规定：卢功杰以货�出资524万元，首次于2010年12月16日缴纳出资60万元，第二次于2011年1月26日缴纳出资8万元，第三次于2011年3月30日前缴纳出资91万元，其余365万元自公司成立之日起二年内缴足。2011年7月25日，罗定市广汇房地产有限公司委托罗定市泷龙会计师事务所有限公司对该公司截止至2011年7月20日止的第二期注册资本实收情况进行验资，确认第二期卢功杰现金出资为99万元，其中包括从公司账户提取的存入卢功杰名义账户，再从卢功杰名义账户重新存入公司账户的41万元。2011年7月27日，罗定市广汇房地产有限公司向罗定市工商行政管理局申请变更登记。公司注册资金由原来的300万元变更为990万元，实收资本由原来的60万元变更为552万元，其中卢功杰现金出资共159万元（尚欠365万元应自公司成立之日起二年内缴足），廖万新以面积为518.6平方米的土地使用权作价出资为68万元，廖某一�面积为2451平方米的土地使用权作价出资为325万元。股东由原来的廖万新、卢功杰2人变更为廖万新、卢功杰和廖某一3人。本院受理后，在诉讼中，经双方当事人同意并由一审法院委托云浮市东立胜会计师事务所对罗定市广汇房地产有限公司自2011年1月1日至2012年6月30日的财务及盈亏进行审计，2012年7月31日，云浮市东立胜会计师事务所作出了《罗定市广汇房地产有限公司财务及盈亏审核报告》，该报告对卢功杰在2011年3月23日和2011年3月29日存入的41万元投资款问题作出如下表述“经核查，2011年3月23日和2011年3月29日存入的投资款合计41万元，上述两笔款项现金缴付凭证用途为卢功杰投资款，但会计凭证财务处理未确认卢功杰投资款，而是确认为公司现金存入银行”。经一审法院通知，云浮市东立胜会计师事务所也指派了注册会计师陈贤荣到庭接受质询并由双方质证，廖�新、卢功杰均表示，不需重新审计。一审法院审理后，于2013年4月16日作出(2012)云罗法民初字第413号民事判决，判决如下：一、限卢功杰在判决生效之日起十日内返还41万元给罗定市广汇房地产有限公司。二、限卢功杰在判决生效之日起十日内赔偿上述款项的利息损失（其中30万元从2011年3月23日起计，11万元从2011年3月29日起计，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清之日止）给罗定市广汇房地产有限公司。
卢功杰不服(2012)云罗法民初字第413号民事判决，向云浮市中级人民法院提出上诉，云浮市中级人民法院审理后，确认一审法院查明的事实，并认定一审法院认定事实清楚，但认为廖万新认为公司的权益受损，以自己的名义提起诉讼的前提是曾行使过书面请求公司起诉等公司内部救济手段，但公司依然不起诉，根据目前证据反映，廖万新并未能提供证据证实其曾向公司提出书面意见请求公司提起诉讼，因此，廖万新作为原告的主体资格不适格，对其提起的诉讼，应予驳回。云浮市中级人民法院于2013年10月30日作出(2013)云中法民二终字第99号民事裁定，裁定：一、撤销罗定市人民法院(2012)云罗法民初字第413号民事判决，二、驳回被上诉人廖万新的起诉。现(2013)云中法民二终字第99号民事裁定己生效。本案一审法院查明的事实与(2013)云中法民二终字第99号民事裁定确认的事实及罗定市人民法院(2012)云罗法民初字第413号民事判决确认的事实相同。
又查明，广汇公司现有三个股东，卢功杰、廖万新（监事）、廖某一。云浮市中级人民法院(2013)云中法民二终字第99号民事裁定生效后，廖万新已向广汇公司及监事提出对卢功杰起诉的请求，广汇公司不答复。2015年10月21日廖万新在《云浮日报》刊登《催告书》�公开要求广汇公司对卢功杰提起诉讼，因2015年10月21日《云浮日报》刊登的《催告书》漏登一个房字，2015年10月26日，廖万新再次在《云浮日报》刊登《催告书》，公开要求广汇公司对卢功杰起诉，广汇公司没有对卢功杰起诉，公司监事决定不以监事名义起诉卢功杰。
一审法院认为，本案属损害公司利益责任纠纷。综合诉辩双方的意见，争议焦点：一、本案廖万新是否属于同一事实、理由再次起诉。云浮市中级人民法院(2013)云中法民二终字第99号民事裁定生效后，廖万新已向广汇公司及监事提出对卢功杰起诉的请求，广汇公司不答复。廖万新现起诉不属于同一事实、理由再次起诉。
二、卢功杰是否有侵占公司的41万元的利益。本案中，卢功杰既是公司股东，又是执行董事和高级管理人员，具有股东和管理人员的双重身份。广汇公司在银行开立了公司的人民币基本账户，亦开立以卢功杰名义的个人账户，且卢功杰名义的个人账户存在着存储公司资金的事实。卢功杰指派公司财务人员从公司账户提取的公司资金总额为45万元，除了其中的4万元用于公司业务开支外，其余41万元全部存入卢功杰名义账户，然后再从卢功杰名义账户分别于2011年3月23日、2011年3月29日两次重新存入公司账户。在公司账户提现并在卢功杰名义的个人账户存储的资金，用于公司业务仍改变不了其公司财产的性质，公司资金用于公司业务，属于公司行为。但是，2011年3月23日、2011年3月29日两次重新存入公司账户的41万元公司资金已变成了卢功杰个人的投资款，资金的性质已经改变，公司财产变成了个人财产，导致公司资金的性质改变的有关存取款行为已非公司行为，卢功杰指派公司财务人员把存入卢功杰个人名义账户的41万元公司资金以其投资款的名义重新存入公司账户并用于验资和工商登记，进而被确定为卢功杰投资款的行为，明显属于卢功杰的个人行为。卢功杰在2011年3月23日和2011年3月29日从其个人名义账户提现再存入公司账户的41万元投资款来源于公司账户，属于公司财产，卢功杰利用其作为公司高级管理人员的职权之便，在执行公司职务的过程中，以公司账户与个人账户混用的方法，并通过以验资、登记等合法化渠道把公司财产变为其个人投资款，明显属于侵占公司财产，并给公司造成41万元的财产损失，卢功杰的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，对于公司财产41万元及其利息损失，卢功杰应予赔偿。廖万新的诉讼请求，理据充分，予以�持。卢功杰的抗辩及第三人的意见，理据不足，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条的规定，作出如下判决：一、限卢功杰在判决生效之日起十日内返还41万元给第三人罗定市广汇房地产有限公司。二、限卢功杰在判决生效之日起十日内赔偿上述款项的利息损失（其中30万元从2011年3月23日起计息，11万元从2011年3月29日起计息，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清之日止）给第三人罗定市广汇房地产有限公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由卢功杰负担。
二审中，上诉人卢功杰提交证据《收款收据》，拟证明上诉人实缴资本为247万元，至第二期验资前，上诉人已出资204万元，超额完成第二期验资任务。对此，被上诉人廖万新质证表示本案所涉41万元与收据是没有关联的，并且部分票据没有廖万新本人的确认，也没有注明是投资款，上诉人所主张的收据显示的金额全部是投资款的说法没有证据印证。被上诉人廖万新提供银行询证函，拟证明上诉人于2011年3月31日将2011年3月23日的30万元、2011年3月29日的11万元即本案所涉的41万元作为其本人的投资款。对此，上诉人质证表示该询证函不是上诉人向银行询证的，而是会计师事务所为了验资的时候向银行询证的，不代表是出具给上诉人的权利凭证。
原审查明的事实与本院二审查明的一致，本院予以确认。
另查明：上诉人在二审中提供了《收款收据》12张，其中日期为2011年1月7日的收款收据载明收到卢功杰投入本金60万元；2011年1月26日的收款收据载明�到卢功杰投入本金8万元；2011年3月7日的收款收据载明收到卢功杰投入本金50万元；2011年6月14日的收款收据载明收到卢功杰投入本金6万元；2011年8月3日的收款收据载明收据卢功杰交来现金9万元；2011年9月4日的收款收据载明收到卢功杰交来现金5万元；2011年9月17日的收款收据载明收到卢功杰交来现金2万。上述7张收款收据均加盖了原审第三人的公章，廖万新亦在上述7张收款收据上签名确认。另外，2011年4月10日的收款收据载明收到卢功杰交来现金80万元；2011年11月1日的收据载明卢功杰交来广汇公司投资款现金10万元；2011年12月1日的收款收据载明收到卢功杰交来现金15万元；2012年3月1日的收款收据载明收到卢功杰现金10122.36元；2012年4月1日的收款收据载明收到卢功杰现金13153.9元，该5张收据均加盖了原审第三人的公章。对于上诉人提供的收款收据，被上诉人认为与涉案41万�无关，并表示有部分收据并无被上诉人的签名确认。
本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为上诉人是否存在侵害公司利益的行为以及应否返还41万元及相关利息。上诉人认为其直至2011年7月共出资本金245万元，且该245万元并不包括涉案41万元在内，故主张其不存在侵占公司财产的行为，并在二审中提供了收款收据拟证明其主张。上诉人与被上诉人及廖某一在其三人签订的《罗定市广汇房地产有限公司章程》中规定，上诉人首次缴纳出资60万元，第二次出资于2011年1月26日缴纳出资8万元，第三次于2011年3月30日前缴纳出资91万元，其余365万元自公司成立之日起二年内缴足，但分析上诉人在二审中提供的2011年3月30日前收款收据，并不能证实上诉人按章程规定于2011年3月30日前缴纳出资91万元，而实际上原审第三人于2011年7月25日委托罗定市泷龙会计师事务所有限公司对该公司截止至2011年7月20日止的第二期注册资本实收情况进行验资，确认第二期上诉人现金出资为99万元，其中包括从公司账户提出的存入上诉人名义账户，再从上诉人名义账户重新存入公司账户的41万元，且公司财会人员对该41万元在《现金缴款凭证》摘要（用途）栏亦记载为“卢功杰投资款”。也就是说上诉人2011年3月23日、2011年3月29日两次重新存入公司账户的41万元资金已变成了上诉人个人的投资款，资金的性质发生了改变，由公司财产变成了个人财产，故上诉人将公司资金以其个人投资款的名义重新存入公司账户并用于验资和工商登记，进而被确定为上诉人投资款的行为，属于以公司账户与个人账户混用的方法，并通过以验资、登记等合法化渠道把公司财产变为其个人投资款的侵占公司财产的行为，且该行为给公�造成41万元的财产损失，上诉人违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定。因此，一审法院依法认定上诉人应对于公司财产41万元及相关利息损失予以赔偿，合法合理，本院予以维持。上诉人的上诉主张理据不足，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人卢功杰的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7450元，由上诉人卢功杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 王怡欢