江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终2830号
上诉人（原审被告）：顾玉贵，男，1962年4月10日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：蔡智，江苏诺凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱文祥，江苏诺凡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江苏盛阳消防门业有限公司，组织机构代码67489673-9，住所地泰州市姜堰区桥头镇工业集中区内。
法定代表人：刘粉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱如华，江苏陈继强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王霞，江苏陈继强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州腾龙汽车销售有限公司，组织机构代码56914271-6，住所地泰州市国际汽车城16号楼113号。
法定代表人李强。
被上诉人（原审被告）：曹昌民，男，1977年4月20日生，汉族，住泰州市姜堰区。
被上诉人（原审被告）：姜堰市腾龙汽车配件有限公司，组织机构代码79652946-X，住所地泰州市姜堰经济开发区石黄路西侧。
法定代表人曹昌民。
被上诉人（原审被告）：刘素芳，女，1976年8月8日生，汉族，住泰州市姜堰区。
上诉人顾玉贵因与被上诉人江苏盛阳消防门业有限公司（以下简称盛阳公司）、泰州腾龙汽车销售有限公司（以下简称腾龙销售公司）、曹昌民、姜堰市腾龙汽车配件有限公司（以下简称腾龙配件公司）、刘素芳追偿权纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜商初字第00823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾玉贵上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、一审判决基本事实不清。我所支付的54572.22元确为800万元的逾期利息。泰州农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）仅要求顾玉贵支付逾期利息就免除其保证责任，由另两位保证人按份各半为借款人偿还400万元贷款。农商行以最低的基本利率向两担保人出借款项以弥补担保人的损失，同样也免除了担保人应当承担的担保责任。盛阳公司与借款人已经达成《承诺书》，已经重新确立了还款方式、还款期限以及违约责任和实现债权费用的承担，重新设立了连带责任保证人。根据《担保法》第二十四条的规定，我不需要再承担担保责任；二、一审程序不当。我多次书面要求一审依职权对农商行作调查，要求该行就还款和借款事实向法庭作出客观说明，并要求业务经办人到庭作证，但一审并未准许。曹昌民虽然人在境外，但一审是能够通知其到庭作证。
盛阳公司答辩称，一、一审认定事实清楚，顾玉贵的担保责任并未免除。首先农商行要求顾玉贵仅仅支付800万元的逾期利息，是不符合银行规定也是不合理的，农商行作为专业金融机构，其应当知晓对担保进行变更是需要有书面手续的。其次即使说农商行与顾玉贵对担保的方式进行了变更，其对其他担保人而言也是没有法律效力的，顾玉贵所称的农商行与盛阳公司之间是形成的新的债权债务关系，没有事实依据，从一审查明的事实来看，盛阳公司所支付的400万元是偿还的腾龙销售公司向农商行所借的800万元的借款而承担的担保责任；二、根据民诉法的规定，顾玉贵应当对自己所主张的法律关系的变更、消灭进行举证，本案中顾玉贵要求法庭申请到庭的证人，其并不属于当事人不能自行收集的证据而需法院调查，且顾玉贵所要证明的事实是农商行与盛阳公司之间是否存在其他的借贷关系，与本案事实无关联，故根据民诉法规定应由顾玉贵承担举证对其不利的后果。
盛阳公司向一审法院起诉请求：腾龙销售公司偿还我公司代偿借款本金4000000元、承担违约金600000元、支付律师代理费142000元，合计474200元；曹昌民、腾龙配件公司对腾龙销售公司的上述还款承担连带清偿责任；刘素芳、顾玉贵在其各自承担的保证份额800000元内向我公司承担给付责任。
一审法院认定事实：1、2013年6月14日，腾龙销售公司（借款人）与农商行（贷款人）签订流动资金循环借款合同一份，约定：本合同项下借款额度800万元，借款人使用上述循环借款额度的期内为2013年6月14日至2014年6月11日止；本合同项下借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息（日利率=年利率/360），按月结息，结息日为每月的20日；借款到期，利随本清；借款利率以借据上记载的利率为准；若借款人到期不偿还本合同项下借款本金及利息的（含被宣布提前到期），就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为贷款利率水平上加收50%；借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务，贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款/贸易融资款本息和其他应付款项全部或部分立即到期；等。同日，农商行（债权人）与恒大公司（保证人）、盛阳公司（保证人）签订流动资金循环保证合同一份，与曹昌民（保证人）、刘素芳（保证人）、顾玉贵（保证人）签订流动资金循环保证合同一份，该两份保证合同均约定：为确保债务人腾龙销售公司与债权人签订的流动资金循环借款合同履行，保证人已收到并阅知所担保的主合同，愿意为债务人依主合同与债权人形成的债务提供保证担保；主债务最高本金余额800万元；保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证方式为连带责任保证；保证人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；若发生法律、法规规定或主合同约定的事项导致主债务提前到期的，债权人有权要求保证人提前履行保证责任，保证人保证期间自主合同债务提前到期之日起二年；等。同日，农商行依约向腾龙销售公司发放贷款800万元，约定到期日期2014年6月11日，年利率10.8%；等。
2、2013年11月18日，农商行向盛阳公司出具收贷收息凭证一份，证明盛阳公司代腾龙销售公司向农商行偿还借款本金400万元。
3、2014年2月24日，腾龙销售公司（债务人）、腾龙配件公司（担保人）、曹昌民（担保人）向盛阳公司出具还款计划一份，载明：腾龙销售公司于2013年6月14日向农商行借款800万元，盛阳公司为上述借款提供保证担保。因腾龙销售公司不履行还款义务，盛阳公司履行了担保责任代偿400万元借款。现经协商，腾龙销售公司与担保人共同承诺按本计划进行还款：2014年3月30日前偿还盛阳公司100000元、2014年12月31日前还款200000元、2015年12月31日前还款900000元、2016年、2017年12月31日前各还款1000000元、余款80万元于2018年12月底一次性还清。若债务人不按期还款，自债务人违约之日起盛阳公司有权就全部债权向债务人和担保人主张权利，并且债务人和担保人愿意按实际欠款总额的15%向盛阳公司承担违约责任。由此引起的法律责任（包括但不限于上述400万元债务、利息、违约金及可能产生的诉讼费、律师费等债权人实现债权的所有费用）全部由债务人及担保人共同连带承担。
另查明：1、盛阳公司原名泰州市盛阳消防设备有限公司，2013年11月19日更名为江苏盛阳消防门业有限公司。
2、盛阳公司与江苏陈继强律师事务所签订委托代理协议一份，约定案涉纠纷律师代理费为142000元，代理费交付时间为顾问单位缓交，待判决后按合同约定支付。
一审认为该案的争议焦点是：1、农商行与盛阳公司之间是借款担保关系还是债权转让关系；2、顾玉贵的保证责任是否已免除。
一审认为：关于争议焦点一、从农商行与盛阳公司等五人签订的流动资金循环保证合同看，盛阳公司等五人系为腾龙销售公司向农商行借款800万元提供连带责任保证担保，盛阳公司与农商行之间形成的是保证担保法律关系。腾龙销售公司在借期内未能按约偿还借款，这一事实从盛阳公司的当庭陈述、农商行出具的收贷收息凭证、腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民出具的还款计划、顾玉贵庭审中陈述“农商行了解到借款人公司经营状况不佳，于2013年9月27日前找到顾玉贵，让其支付截止2013年9月27日的利息，不再要求其承担保证责任”均可以得到印证，农商行有权按照流动资金循环借款合同、流动资金循环保证合同的约定宣布贷款提前到期，并要求其中的一个或数个担保人提前承担保证担保责任。盛阳公司向农商行支付400万元即代腾龙销售公司偿还宣布提前到期的800万元本息中的400万元本金。顾玉贵辩称主债务未到期、保证责任期间尚未开始与事实不符，不予采信。其陈述的农商行与盛阳公司协商以1100万元借款采用降低年利率的方式使用10年抵销盛阳公司代偿400万元本金损失及泰州农商行将上述400万元债权转让给盛阳公司的辩称意见，无证据加以证明，不予采信。
关于争议焦点二，从保证担保的外部法律关系看，作为债权人的农商行有权免除其保证责任。顾玉贵提交了顾玉贵交易明细一份，证明2013年9月27日农商行经办人张富林通知顾玉贵，要求其按照行里的决定把所欠800万元的逾期利息支付给农商行，其将不再作为合同的保证人。但从该交易明细看，顾玉贵与张富林于2013年9月27日发生的往来款项无法证明系用于偿还农商行的800万元的逾期利息，更无法证明农商行作出了免除其保证担保的意思表示，故对顾玉贵辩称的作为债权人的农商行免除了其保证责任的理由无充分证据证明，不予采信。作为连带共同保证的保证人，在设定保证时就应当知道，如果债务人不按期履行债务，则对全部债务承担清偿责任。每个保证人共同对债权人承担着保证责任。如其中一个保证人清偿全部债务，其可以通过追偿将他代付的其他保证人的份额弥补回来。只有在其他保证人都无法承担保证责任的情况下，他才可能有清偿全部债务的风险。在合同约定和法律规定的保证期间，债权人不要求保证人承担保证责任的，保证人的保证责任可以免除，而在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。对那些未被选择承担责任的共同保证人来说，债权人向保证人中任何一人主张权利的行为，应当视为债权人已向其主张了权利。该案中，作为债权人的农商行虽就其中400万元借款本金向盛阳公司主张代偿，但其效力自然及于包括刘素芳、顾玉贵在内的其余四保证人，不能因债权人农商行未向顾玉贵主张，就认为顾玉贵的保证责任得以免除。盛阳公司承担了保证责任后，有权要求作为连带共同保证人的顾玉贵清偿其应当承担的份额。故顾玉贵辩称在未征得其同意或有其参与的情况下盛阳公司偿还债务顾玉贵应不再承担保证责任的理由不能成立，不予采信。根据法律规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。盛阳公司与作为主债务人的腾龙销售公司及相应的担保人形成的还款计划系盛阳公司作为承担保证责任的保证人向债务人行使追偿权，但这并不影响盛阳公司要求包括刘素芳、顾玉贵在内的其他保证人按其份额承担责任，且腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民出具的还款计划并未加重刘素芳、顾玉贵的负担，故顾玉贵辩称盛阳公司与腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民达成的还款计划系对顾玉贵保证责任的免除的理由不能成立，不予采信。综上，农商行于2013年6月14日与腾龙销售公司签订的流动资金循环借款合同，同日与恒大公司、盛阳公司、曹昌民、刘素芳、顾玉贵签订的流动资金循环保证合同，2014年2月24日腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民向盛阳公司出具的还款计划系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。主债务人腾龙销售公司未能按约还款，盛阳公司代偿本金400万元后有权行使追偿权。腾龙销售公司向盛阳公司出具还款计划，但未能按约履行，构成违约，盛阳公司有权按照约定自违约之日起就全部债权向腾龙销售公司主张，并要求其按实际欠款总额的15%承担违约责任，故盛阳公司要求腾龙销售公司偿还代偿本金400万元、支付违约金60万元的诉讼请求符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。关于盛阳公司主张的律师代理费，其虽与江苏陈继强律师事务所签订了委托代理协议，但该合同约定代理费为“顾问单位缓交，待判决后按合同约定支付”，庭审中盛阳公司亦未提交证据证明该律师代理费已实际发生，故对盛阳公司主张的律师代理费损失142000元，不予支持。顾玉贵的辩称理由成立，予以采信。腾龙配件公司、曹昌民作为连带责任保证人在腾龙销售公司未能偿还债务时亦未尽保证责任，盛阳公司要求该腾龙配件公司、曹昌民承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。其承担保证责任后有权向腾龙销售公司追偿。因连带共同保证人就其内部份额没有约定，故应当平均分担，腾龙销售公司向农商行借款共五个连带共同担保人，故对向债务人不能追偿的部分，每人应承担的责任比例为1/5,刘素芳、顾玉贵对盛阳公司向腾龙销售公司不能追偿部分各按1/5比例承担责任。腾龙销售公司、曹昌民、腾龙配件公司、刘素芳经一审合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃对盛阳公司诉讼请求反驳及对其证据质证的权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第一、二款、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的一、二款之规定，判决：一、腾龙销售公司于判决生效后十日内偿还盛阳公司代偿本金400万元、支付违约金60万元，合计460万元；二、腾龙配件公司、曹昌民对判决第一项腾龙销售公司的还款义务承担连带清偿责任，其承担责任后有权向腾龙销售公司追偿；三、若腾龙销售公司就判决第一项确定的代偿本金400万元不能偿还，刘素芳、顾玉贵应对腾龙销售公司不能偿还部分各按1/5比例承担责任；四、驳回盛阳公司的其余诉讼请求。若腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民、刘素芳、顾玉贵未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39936元，由盛阳公司负担1196元，腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民负担38740元（盛阳公司预交的案件受理费应由腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民负担部分由腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民向其直接支付，一审不再退还，由腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民于判决生效之日起十日内向盛阳公司支付，腾龙配件公司、曹昌民支付后有权向腾龙销售公司追偿）。
二审期间，顾玉贵向本院申请调取曹昌名出入境记录的相关材料，因该申请调取的内容与本案的处理并无关联，本院不予采纳。此外，顾玉贵向本院申请到农商行核实当时该行的相关人员承诺“只要顾玉贵缴纳借款人腾龙销售公司借款800万元的逾期利息，就不再要求顾玉贵承担担保责任”的情况。本院认为，该节事实应当由顾玉贵承担举证责任，且不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，故对该申请本院亦不予采纳。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、顾玉贵支付的54572.22元是否为讼争800万元的逾期利息以及其支付了该笔费用后是否免除了保证责任；二、盛阳公司与曹昌民、腾龙销售公司、腾龙配件公司之间达成的承诺书是否视为对讼争款项的还款方式重新作出变更，对此顾玉贵是否需要再行承担担保责任；三、一审程序是否存在瑕疵。
本院认为，关于争议焦点一，顾玉贵认为其所转给张富林的54572.22元系讼争800万元借款的逾期利息，并提交交易明细一份，但该交易明细载明款项系顾玉贵转给个人并非农商行，亦不能证明其支付的54572.22元是讼争800万元借款的逾期利息。《中华人民共和国担保法》规定了债务担保人责任可以免除的几种情形，顾玉贵认为其支付了54572.22元，农商行便免除其担保责任。对此，其未能提交农商行作出免除其保证责任的意思表示，也不符合担保人责任免除的法定情形，故顾玉贵对800万元借款仍需承担担保责任。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。盛阳公司作为担保人，已经代腾龙销售公司向农商行偿还借款本金400万元，故盛阳公司可以就已偿还部分向债务人腾龙销售公司行使追偿权，亦可以要求包括刘素芳、顾玉贵在内的其他保证人按其份额承担责任。盛阳公司虽与腾龙销售公司、腾龙配件公司、曹昌民之间达成还款计划，但仍可要求顾玉贵、刘素芳等其他保证人承担其应承担的份额，该要求符合上述法律规定，应当予以支持。
关于争议焦点三，曹昌民系本案的保证人，其不属于必须到庭应诉的当事人，一审在穷尽向其送达的方式后向其公告送达并无不当。顾玉贵一审向法庭申请农商行相关人员出庭以及向农商行核实相关情况。根据证据规则的相关规定，当事人对自己的主张应当提交证据加以证据。其提出的相关申请不属于其不能自行收集的证据，一审未采纳其申请，程序合法，并无不当。
综上，顾玉贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费39936元，由上诉人顾玉贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈大祥
审判员 陈霄燕
审判员 周红梅
二〇一七年二月二十日
书记员 陈嘉玥