福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽09民终1149号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司，住所地宁德市蕉城区蕉城南路11号闽东财贸广场三层301室。
负责人：陈鸿宇，系该公司经理。
委托诉讼代理人：廖翔华，福建之秀律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：宁德市森林公安局，住所地福建省宁德市蕉城区815西路4号。
法定代表人：李烈寿，局长。
上诉人（原审被告）：刘立武，男，1987年8月16日生，汉族，福建省宁德市人，住福建省宁德市。
前述两上诉人共同委托诉讼代理人彭彦，福建环三律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：徐熹景，曾用名张熹锦，男，1987年10月7日生，汉族，福建省周宁县人，住福建省周宁县。
委托诉讼代理人：徐应中，男，1955年12月10日生，汉族，住福建省周宁县。
委托诉讼代理人：徐张寿，男，1962年4月10日生，汉族，福建省宁德市人，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司（下称蕉城保险公司）、宁德市森林公安局、刘立武因与被上诉人徐熹景机动车交通事故责任纠纷一案，不服周宁县人民法院（2016）闽0925民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蕉城保险公司的委托诉讼代理人廖翔华、刘立武、宁德市森林公安局的共同委托诉讼代理人彭彦、被上诉人徐熹景的委托诉讼代理人徐应中、徐张寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蕉城保险公司上诉请求：1.改判其不承担徐熹景医疗费中重复治疗费用19693.09元、非医保费用31386.24元及扣除”挂床”扩大的相应损失；2.按153天或法医学鉴定意见天数计算护理费和误工费；3.不承担精神抚慰金、被赡养人生活费、残疾辅助器具费用的赔偿责任；4.宁德市森林公安局委托周宁香洋国有林场预付给徐熹景的伙食补助费、路费、护理费、异地治疗费等的104325元从其应支付的赔偿款中直接予以扣除。
事实和理由：1.徐熹景在闽东医院治疗期间，未经所住医院的同意又到其他医院治疗，该医疗费用系重复治疗，属不合理支出，应由徐熹景自己承担。按照商业三者险合同约定，非应由被保险人宁德市森林公安局承担。根据《外科护理记录》的记录，徐熹景擅自离开病房”挂床”达352天，因此造成相应的医疗费用等扩大损失部分应由徐熹景自行承担，因而护理天数、误工天数应扣减352天。且徐熹景起诉也只是要求按534天计算护理费，原审却按594天计算护理费，擅自扩大徐熹景的该项诉讼请求，判非所诉。误工时间即使计算至定残日的前一天，也应扣除法定节假日152天，原审按534天计算误工费是错误的。根据商业第三者险合同的约定，其不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任，且徐熹景只有九级伤残，属于一般伤害，一审确定30000元过高，明显不公。徐熹景父母身体都非常××并非无劳动能力，其父母不符合被赡养人的条件。徐熹景并未提供医疗机构意见和医嘱及医疗机构的发票，一审认定残疾辅助器具费18000元没有依据；2.徐熹景在庭审时突然增加诉讼请求，原审法庭没有”释明”是否延长答辩期就开庭，剥夺了其答辩权，程序违法；3.宁德市森林公安局已预付医疗费等各种费用计297458.07元，徐熹景对此没有异议，并愿意对除，而原审却只认定在医院支付的193133.07元是医疗费预付款予以扣除，对其预付给徐熹景的伙食补助费、路费、护理费、异地治疗费的104325元，却认定为周宁香洋国有林场与徐熹景的借贷关系，应另行起诉，而不在其保险赔偿款中直接予扣除，明显不当。
宁德市森林公安局、刘立武上诉请求：撤销原审判决第一、二项，并依法改判或发回重审。
事实和理由：蕉城保险公司与其签订的保险合同，是由保险公司提供的格式合同，其中约定”发生保险事故致人身损害的，保险人仅按照国家基本保险的标准和当地的医保用用药范围核定，赔偿医疗医疗费用”，该条款属于免责条款，”国家基本保险的标准和当地的医保用用药范围”内容名目繁多，非一般非专业人员所能知晓，而蕉城保险公司未就该免责条款内容未对其尽明确说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条的规定，该约定对其不产生效力，原审对非医保费用所作判决正确。除前述理由外，其余上诉的事实和理由与蕉城保险公司相同。
徐熹景答辩称：患者住院时间的长短由医生根据伤情决定，其因本起交通事故，造成伤情严重，在伤情没有痊愈和医生下出院通知的情况下，说明病情没有痊愈，其在闽东医院住院352天是必要的治疗时间。蕉城保险公司、宁德市森林公安局以其住院护理记录单上有”患者擅自离开病房”的记录，主张其有”挂床”现象的证据不足。由于闽东医院医疗条件有限，根据医生的建议，在闽东医院住院治疗期间，先后多次前往上海治疗，并非重复治疗。其住院至定残日为534天，加上医生建议休息时间60日，原审对护理天数的确定并无不当。闽正信（2016）法医鉴定字第E15号法医鉴定意见书认定天数为120天，依据不足，原审未予采纳正确。误工天数也应当按534天加上医生建议休息两个月即60天来确定，原审确定为534天已是不当。其因刘立武的重大过错，导致其受伤致残为一个九级伤残、一个十级伤残，构成严重的侵权行为，造成严重后果，原审判决30000元的精神损害抚慰金已是偏低。根据最高院的相关司法解释规定，原审对被赡养人生活费和残疾辅助器具费的确定和判决正确，上诉人对此提出的上诉理由不能成立。
徐熹景向一审法院起诉请求：1.请求刘立武、宁德市森林公安局、宁德蕉城保险公司赔偿其因交通事故造成人身损害的各项经济损失713413.66元，其中蕉城保险公司在保险责任限额范围内先予赔偿。
一审法院认定事实：2014年7月2日10时30分，被告刘立武驾驶闽Ｏ×××××号”雪佛兰”牌小型轿车，由周宁城关沿坑周线前往纯池，途径坑周线143KM＋500M路段，在超车过程中与原告徐熹景驾驶的闽Ｊ×××××号二轮普通摩托车发生碰撞，造成原告徐熹景受伤及车辆受损的交通事故。周宁县公安局交通管理大队对该起事故作出周公交认字（2014）第35092542014000015号道路交通事故认定书，认定被告刘立武负本事故全部责任，原告徐熹景不承担责任。本案被告刘立武驾驶的闽Ｏ×××××号”雪佛兰”牌小型轿车所有人系被告宁德市森林公安局。事故发生后，原告被送往周宁医院、福安闽东医院、上海市复旦大学附属华山医院宝山分院进行治疗。原告伤情经福建正信司法鉴定所法医学鉴定，鉴定结果表明造成T6、T7椎体骨折愈合后改变，属九级伤残；一肢丧失功能达10%以上，属十级伤残。闽Ｏ×××××号小型轿车所有人在投保机动车交通事故责任强制保险（保险单号：PDZA201435090000023768，保额12.2万元）、商业第三者责任保险（PDAA201435090000008948，保额50万元），保险期间为为2014年4月24日0时至2015年4月23日24时止，本案交通事故发生在保险期限内。原告治疗期间的医疗费等各项经济损失合理部分共计693338.78元。事故发生后被告宁德市森林公安局共垫付了医疗费193133.07元，另原告父亲徐应中向福建省周宁香洋国有林场借到104325元。
一审法院认为，原、被告的交通事故经周宁县公安局交通管理大队交通事故责任认定，认定被告刘立武负事故全部责任，原告无责任，该事故责任认定合法。被告驾驶的事故车辆（车主被告宁德市森林公安局）在被告蕉城保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，该保险关系自成立时起即具有法律约束力，本事故系发生在保险期限内，故被告蕉城保险公司应对被告刘立武驾驶的闽Ｏ×××××号”雪佛兰”牌小型轿车因交通事故造成原告的损害先在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分根据商业第三者责任保险合同予以赔偿。原告因本事故造成的损失诉讼主张合理部分为693338.78元，在保险赔偿限额62.2万元的范围内，被告蕉城保险公司应予以赔偿，不足部分71338.78元由被告刘立武、宁德市森林公安局共同承担，被告宁德市森林公安局已支付的医疗费193133.07元，实际尚未赔偿款为500205.71元。徐应中向福建省周宁香洋国有林场的借款系另一法律关系，应另行起诉。庭审中原告增加诉讼请求，系在法庭辨论前，被告未要求延长答辩期，据此予以准许。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条。第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，判决1.被告中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额12.2万元内、商业第三者责任保险责任限额50万元内支付赔偿款原告徐熹景62.2万元（该款应扣除被告宁德市森林公安局代垫原告的医疗费193133.07元）；2.被告刘立武、宁德市森林公安局应于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐熹景因交通事故造成的损失71338.78元；3.驳回原告徐熹景的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人蕉城保险公司、刘立武、宁德市森林公安局及被上诉人徐熹景没有提供新证据。
经审理查明，蕉城保险公司、刘立武、宁德市森林公安局与徐熹景对一审认定的事实，除徐熹景的医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金损失及宁德市森林公安局垫付款数额的认定有争议外，其余事实没有争议。对没有争议的事实，本院予以确认。本案的上诉争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.一审对除徐熹景的医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、被赡养人生活费、残疾辅助器具费及宁德市森林公安局垫付款数额的认定是否正确、合理；3.一审判决蕉城保险公司赔偿徐熹景的非医保费用是否正确。
围绕上述争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下：
蕉城保险公司认为，徐熹景起诉时的请求是713413.66元，庭审时突然增加至748406.91元，且具体增加的项目和数额也不明确，原审法庭没有”释明”是否延长答辩期就开庭，剥夺了其答辩权，程序违法。徐熹景在闽东医院治疗期间，未经所住医院的同意，同时又到上海华山医院宝山分院治疗，在该院的医疗费用系重复治疗，该治疗费用19693.09元属不合理支出，应由徐熹景自己承担。按照商业三者险合同约定，非医保费用31386.24元不应由其承担，而应由被保险人宁德市森林公安局承担。根据徐熹景提供的《外科护理记录》的记录，徐熹景擅自离开病房，”挂床”达352天，因此造成相应的医疗费用等扩大损失，应由徐熹景自行承担。由于徐熹景住院期间”挂床”，因而护理天数、误工天数应扣减352天。且徐熹景起诉也只是要求按534天计算护理费，原审却按594天计算护理费，擅自扩大徐熹景的该项诉讼请求，判非所诉。误工时间即使计算至定残日的前一天，也应扣除法定节假日152天，原审按534天计算误工费是错误的。徐熹景只有九级伤残，属于一般伤害，按我省司法实践，应当在1000元至10000元之间，原审确定30000元过高，明显不公。徐熹景并未提供其父母系无劳动能力又无生活来源的证明，且本案一审期间，其父母一个代理诉讼一个旁听，身体都非常××并非无劳动能力，其父母不符合被赡养人的条件。宁德市森林公安局委托周宁香洋国有林场代为预付医疗费等各种费用计297458.07元，徐熹景对此没有异议，并愿意对除，但一审却只认定在医院支付的193133.07元是医疗费预付款予以扣除，而将其预付给徐熹景的伙食补助费、路费、护理费、异地治疗费的104325元，认定为周宁香洋国有林场与徐熹景的借贷关系，明显不当。徐熹景并未提供医疗机构的明确意见和医嘱，医疗费用也未实际发生，一审对残疾辅助器具费损失的认定没有依据
宁德市森林公安局、刘立武认为，蕉城保险公司关于保险合同中非医保费用的免责条款，保险公司未对投保人未尽明显提示和明确说明义务根据相关法律规定，该免责条款对其不生效，该费用应由蕉城保险公司承担。一审对徐熹景的医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、被赡养人生活费、残疾辅助器具费及其垫付款数额的认定不当，且审理程序违法。对该部分的上诉主张与蕉城保险公司相同。
徐熹景认为，其因本起交通事故，造成脊柱T6、T7粉碎性骨折、左肱骨下段开放性粉碎性骨折伴桡神经损伤、腋下神经损伤等，伤情严重。在伤情没有痊愈和医生下出院通知的情况下，必须住院治疗，在闽东医院住院时间是必要的治疗时间。由于医院值班护士多、交接班不清、医生与护士间信息传递不及时等或护士笔误，在其护理记录单上都有可能出现”患者擅自离开病房”的记录，上诉人以此主张其有”挂床”现象的证据不足。由于闽东医院医疗条件有限，无法医治，医生建议其到上海复旦大学附属华山医院宝山分院治疗，其在闽东医院住院治疗期间，先后多次前往上海治疗，××证明单、医嘱、住院费用清单等为证，并非重复治疗。患者住院时间的长短由医生根据伤情决定，医生没有下出院通知，说明病情没有痊愈。闽正信（2016）法医鉴定字第E15号法医鉴定意见书认定天数为120天，依据不足。其住院之日起至定残日为534天，加上医生建议休息时间60日，原审对护理天数的确定并无不当。误工天数也应当按534天＋60日确定，原审确定为534天已是不当。其因刘立武的重大过错，导致其受伤致残为一个九级伤残、一个十级伤残，构成严重的侵权行为，造成严重后果，原审判决30000元的精神损害抚慰金已是偏低。根据最高院的相关司法解释规定，原审对被赡养人生活费和残疾辅助器具费的确定和判决正确。宁德市森林公安局支付给其的297458.07元，均是用于医疗费、护理费、交通费等的支出。
本院认为，徐熹景庭审时对其起诉时主张的误工费、护理费、营养费的请求赔偿金额分别增加了8351.61元、20641.64元、6000元，并未增加赔偿项目的诉讼请求或又提供增加赔偿金额的新证据，且蕉城保险公司和宁德市森林公安局、刘立武也并未因此请求延期审理本案，蕉城保险公司和宁德市森林公安局、刘立武以此为由主张一审审理程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳。徐熹景因本起交通事故，造成脊柱T6、T7骨折、左肱骨下段开放性粉碎性骨折伴桡神经损伤、左第5-7肋骨骨折、左胸锁关节脱位等，根据徐熹景在闽东医院的住院病历记载，徐熹景于2014年7月2日发生交通事故住院治疗，2014年7月9日行”左肱骨骨折切开复位钢板内固定＋植骨＋左胸锁关节脱位切开复位钢板固定术”，2014年10月24日行”左四位边孔探查肱三头肌肌支移位术”，至2015年10月23日才施行”左肱骨骨折术后内固定物取出术＋右侧胸锁关节脱位术后内固定物取出术”。T6、T7骨折采取保守治疗，卧床休息，至2015年11月19日出院时T6、T7骨折才达临床愈合状态，因此徐熹景伤情较为严重，须有一定的治疗时间。一审根据徐熹景的伤情、治疗情况及康复状况，将徐熹景的护理天数从住院之日起计算定残之后2个月，并采纳《福建正信司法鉴定所法医学鉴定书》鉴定意见，将住院伙食补助天数确定为确定182天，有事实和法律依据，符合情理。徐熹景起诉请求赔偿其护理费金额为204354元，一审确定的护理赔偿金额为102177元，没有超出徐熹景的诉讼请求范围。一审对护理费、住院伙食补助费赔偿金额的认定正确，蕉城保险公司、宁德森林公安局及刘立武对此提出的上诉请求，不予支持。徐熹景的误工天数可从其住院之日起计算至定残之日止，但根据我国全年月平均工作时间规定和司法审判实践，徐熹景每月误工时间应扣除8天（4个双休日），一审未予扣除不当。因此，徐熹景的误工天数应为：534天-（534天÷30天×8天）≈392天，其误工损失应为35107元／年÷12月÷21.75天／月×392天＝52727.75元。一审对徐熹景的误工损失认定不当，予以纠正。蕉城保险公司、宁德森林公安局及刘立武的该部分上诉请求可予支持。徐熹景在闽东医院住院治疗期间，发现徐熹景左三角肌萎缩，肌力为0级，神经损伤，经闽东医院同意，徐熹景到上海复旦大学附属华山医院行”左四位边孔探查肱三头肌肌支移位术”，属于本起交通事故造成伤害的必要治疗，一审将该医疗费19693.09元认定为合理支出的医疗费用正确，该部分的医疗费用应当得到赔偿。蕉城保险公司、宁德森林公安局及刘立武对此提出的上诉理由不能成立，该部分的上诉请求不予支持。经福建正信司法鉴定所法医学鉴定，徐熹景一处为九级伤残，一处为十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定及本省的司法审判实践，原审酌定徐熹景的精神损害抚慰金为30000元，在合理的裁量范围，予以确认。蕉城保险公司、宁德森林公安局及刘立武对此提出的上诉请求，不予支持。本案的交通事故发生后，宁德市森林公安局已支付给徐熹景共计297458.07元，其中的104325元系宁德市森林公安局委托周宁香洋国有林场预付给徐熹景。虽然该款以”借据”形式支付给徐熹景，但”借据”内容均载明是借到”医疗费用”、”急诊医疗费用”、”护理费”、”伙食费”、”车费”等，宁德市森林公安局主张就是预付给徐熹景的医疗等费用，徐熹景对宁德市森林公安局预付款的金额及用途也没有异议，并同意从赔偿款中予以扣除，因而宁德市森林公安局已支付给徐熹景的297458.07元，应全部认定为预付给徐熹景用于医疗等费用的款项。一审将其中的104325元认定为借款不当，应予纠正。宁德市森林公安局主张其已预付给徐熹景医疗等费用297458.07元的事实，予以认定。宁德市森林公安局请求从赔偿徐熹景的款项中予以扣除的上诉请求予以支持。徐熹景的父母已达法定退休年龄或已近退休年龄，没有固定的职业和稳定的收入来源，作为扶养人的徐熹景，因本案交通事故造成伤残，对徐熹景的父母的经济生活来源产生重要影响，一审判决赔偿其被扶养人生活费，符合情理，于法有据。徐熹景因本案交通事故两颗门牙折断，安装假牙需要支出费用客观存在，一审确定的残疾辅助器具费，在合理裁量范围，蕉城保险公司、宁德森林公安局及刘立武对此提出的上诉请求不能成立，不予支持。蕉城保险公司与宁德森林公安局签订的商业三者险合同中的”特别约定”栏中虽有载明”医疗费用按当地《基本医疗保险标准》”执行，但蕉城保险公司没有提供相应的证据证明其已就该约定条款对投保人尽到明显提示和明确说明义务，该免责条款对投保人不发生效力，蕉城保险公司对此提出的上诉理由，依据不足，该上诉请求不予支持。
综上所述，本院认为：蕉城保险公司、宁德森林公安局及刘立武对徐熹景误工费损失及垫付款提出的上诉请求成立，予以支持。徐熹景因本起交通事故造成的各项经济损失共计674238.53元，由蕉城保险公司在保险赔偿限额622000元范围内予以赔偿，不足部分的52238.53元，由刘立武、宁德市森林公安局共同予以赔偿。宁德市森林公安局代垫的297458.07元，可从蕉城保险公司赔偿给徐熹景的款项中予以扣除后由蕉城保险公司返还宁德市森林公安局。蕉城保险公司、宁德森林公安局及刘立武的其余上诉请求不能成立，应予驳回。原审部分事实认定错误，导致部分判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：
一、维持周宁县人民法院（2016）闽0925民初290号民事判决第三项；
二、变更一审判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额122000万元内、商业第三者责任保险责任限额500000元内赔偿被上诉人徐熹景622000元（该款应扣除上诉人宁德市森林公安局、刘立武承担本案赔偿责任的赔偿款后剩余部分的代垫医疗等费用245219.54元）；
三、变更一审判决第二项为：上诉人刘立武、宁德市森林公安局应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人徐熹景因交通事故造成的损失52238.53元（该赔偿款由宁德市公安局已垫付给徐熹景的297458.07元中扣除）。
二审案件受理费6975元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁德市蕉城支公司负担2640元，由宁德市森林公安局、刘立武负担2060元，由被上诉人徐熹景负担2275元。一审诉讼费按一审确定的负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 郑 彦
二〇一六年十一月十六日
书记员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。