吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终274号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘玉石，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人杨敬婷，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程士莲，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人于起云，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王维新，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王维新，吉林恒大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李泽傲，辽宁省海城市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省海城市（转弯子村）146号。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人郭虹序。
上诉人（原审被告人）丁广帅，辽宁省海城市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省海城市（拉古沟村）1-23号。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人李冬姣。
上诉人（原审被告人）于国强，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王书利，吉林恒大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘殿凯，辽宁省辽阳市人，公民身份号码×××，户籍地吉林市，现住吉林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月13日被取保候审。
上诉人（原审被告人）张胜坤，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王一茗，吉林松花江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘春贺，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人孙华茵。
上诉人（原审被告人）荆桂芳，山东省平度市人，公民身份号码×××，户籍地山东省平度市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人赵宏微。
上诉人（原审被告人）王泽存，辽宁省辽阳县人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。曾因犯抢劫罪，辽宁省辽阳市中级人民法院于1998年6月23日被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；于2014年8月6日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人毛赫。
上诉人（原审被告人）高丽全，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人张晴。
上诉人（原审被告人）张宏伟，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月12日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）刘兴朋，辽宁省辽中县人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省辽中县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）王英，辽宁省辽中县人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省辽中县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）张丹，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
上诉人（原审被告人）徐福贺，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人王某某，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
原审被告人孙某某，辽宁省灯塔市人，公民身份号码×××，户籍地辽宁省灯塔市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年4月7日被取保候审。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤、刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺、王某某、孙某某犯诈骗罪一案，于2016年8月18日作出（2016）吉0202刑初281号刑事判决。宣判后，刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤、刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人和原审被告人，听取了有关辩护意见和吉林省吉林市人民检察院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘玉石、程士莲在曹玉亮（另案处理）的指使下带领被告人王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤等人于2015年12月21日至2016年1月11日间，在位于吉林市船营区大东门附近的“隆福宴”饭店，以赠送鸡蛋、挂面等小礼品为诱饵召集老年人开办健康讲座，由曹玉亮冒充教授和广西玉林制药集团领导身份，利用视频谎称为广西玉林制药集团巨安保健品有限公司销售珍生胶囊，夸大产品疗效并谎称购买者享有产品补贴。通过四轮购物、抽奖后全额返款的方式诱骗老年人，使其产生惯性思维，误以为只要购买产品后都可以全额返款，从而无偿获取产品，诱使孙化雨等100余人以每两盒4000元的价格购买珍生胶囊330余盒，骗取人民币66.4万余元。案发后，所骗钱款被公安机关扣押。
被告人刘春贺、荆桂芳在曹玉亮的指使下带领被告人王泽存、高丽全、张宏伟、荆亚宁（未满16周岁）等人于2015年12月21日至2016年1月11日间，在位于吉林市昌邑区四川街“顺风123”饭店，采取相同方式，诱使米云英等70余人以每两盒4000元的价格购买珍生胶囊190余盒，骗取人民币39.2万余元。案发后，所骗钱款被公安机关扣押。
被告人刘兴朋、王英在曹玉亮的指使下带领被告人张丹、徐福贺、王某某、孙某某等人于2015年12月21日至2016年1月11日间，在位于吉林市昌邑区双吉街“鸿运来”饭店，采取相同方式，诱使刘凤英等人以每两盒4000元的价格购买珍生胶囊，骗取人民币30万余元。被告人刘兴朋将其中30万元转移。在得知被告人刘兴朋等人案发后，被告人刘兴朋的亲属于2016年1月13日将部分钱款返回给部分被害人。
上述事实，有经庭审举证、质证的搜查笔录、扣押物品清单、物流单据、汇款单据、公司声明、授权书、合同书、企业手续、破案与抓捕经过、视听资料、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证明。
原审法院认为：被告人刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤在他人指使下，以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民合法财物，数额特别巨大；被告人刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺、王某某、孙某某在他人指使下，以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民合法财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人刘玉石等人在“隆福宴”饭店的诈骗数额为人民币68万余元不当，经查，依据被害人陈述及相关证据，应认定被告人刘玉石等人在“隆福宴”饭店的诈骗数额为人民币66.4万余元；关于被告人刘玉石的辩护人所作不构成诈骗罪，而应认定为非法经营罪的辩护意见，经查，被告人刘玉石主观上具有非法占有的目的，并通过四轮购物、抽奖后全额返款的方式诱骗老年人，使其产生惯性思维，误以为只要购买产品后都可以全额返款，从而无偿获取产品实施了欺骗行为，其行为应定性为诈骗罪，故对前述辩护意见，不予采纳；关于被告人程士莲、李泽傲、丁广帅、张胜坤、刘春贺的辩护人所作犯罪未遂的辩护意见，经查，本案各被害人已将钱款实际交付，被告人亦已实际占有该钱款，构成犯罪既遂，公安机关对涉案赃款的扣押并不影响本案犯罪既遂的成立，故对前述辩护意见，不予采纳。本案系共同犯罪，被告人刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤、刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺、王某某、孙某某受他人指使，起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人王泽存曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人张宏伟犯罪时未成年，依法应当从轻处罚；鉴于被告人刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤、刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺、王某某、孙某某均认罪、悔罪，被告人刘玉石、刘春贺等人所得赃款已被扣押，被告人刘兴朋的亲属将部分钱款返回给部分被害人，作为量刑情节，予以考虑。根据本案的事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘玉石犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、被告人程士莲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；三、被告人王维新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；四、被告人李泽傲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人丁广帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；六、被告人于国强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；七、被告人刘殿凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；八、被告人张胜坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；九、被告人刘春贺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；十、被告人荆桂芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；十一、被告人王泽存犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；十二、被告人高丽全犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；十三、被告人张宏伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；十四、被告人刘兴朋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；十五、被告人王英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；十六、被告人张丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十七、被告人徐福贺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十八、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十九、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；二十、扣押在案的赃款（未随案移送），予以追缴，由扣押机关发还各被害人；二十一、继续追缴被告人刘兴朋、王英、张丹、徐福贺、王某某、孙某某违法所得，发还各被害人。
上诉人刘玉石及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.涉案钱款被公安机关扣押，没有给被害人造成实际财产损失；2.主观恶性低，积极配合公安机关调查取证；3.系初犯、偶犯；4.属于从犯，量刑过重，请求对刘玉石从轻或减轻处罚。
上诉人程士莲及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.在公安机关布控下实施犯罪，属于不能犯未遂；2.属于从犯；3.有坦白情节，认罪态度好；4.系初犯、偶犯；5.愿意缴纳罚金判处缓刑。
上诉人王维新及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.属于从犯；2.有坦白情节；3.王维新在会场被公安机关抓获，钱款被公安机关扣押，属于未遂犯；4.犯罪行为没有造成实际损害后果，社会危害不大；5.系初犯、偶犯；6.量刑过重、罚金过高。
上诉人李泽傲及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.李泽傲的行为属于犯罪未遂；2.属于从犯；3.认罪态度好，如实供述自己罪行；4.系初犯、偶犯；5.愿意缴纳罚金判处缓刑或发回重审。
上诉人丁广帅及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.属于从犯，如实供述罪行，有悔罪表现；2.系初犯、偶犯；3.丁广帅行为属于犯罪未遂；4.愿意缴纳罚金判处缓刑或发回重审。
上诉人于国强及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.属于从犯；2.具有坦白情节；3.属于犯罪未遂；4.主观恶性不深，未造成实际损害后果；5.量刑过重；6.系初犯、偶犯。
上诉人刘殿凯提出如下上诉理由：1.在公安机关布控下实施犯罪，属于不能犯未遂；2.属于从犯；3.量刑过重、罚金过高；4.愿意缴纳罚金判处缓刑。
上诉人张胜坤及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.属于从犯；2.认罪态度好，如实供述犯罪行为与事实；3.系初犯、偶犯；4.量刑过重。
上诉人刘春贺及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.刘春贺的行为属于犯罪未遂；2.涉案钱款被公安机关扣押，没有给被害人造成实际财产损失；3.愿意缴纳罚金判处缓刑或发回重审。
上诉人荆桂芳及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.属于从犯；2.具有坦白情节；3.系初犯、偶犯；4.量刑过重；5.愿意缴纳罚金判处缓刑。
上诉人王泽存及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.王泽存的行为属于犯罪未遂；2.属于从犯；3.愿意缴纳罚金；4.量刑过重、罚金过高。
上诉人高丽全及其辩护人提出如下上诉理由与辩护意见：1.高丽全的行为属于犯罪未遂；2.认罪态度好，能如实交代问题；3.属于从犯；4.量刑过重；5.愿意缴纳罚金判处缓刑。
上诉人张宏伟提出如下上诉理由:1.其属于未成年人犯罪，2.认罪态度好，积极配合公安机关办案；3.系初犯、偶犯；4.量刑过重、罚金过高。
上诉人刘兴朋提出如下上诉理由:1.属于从犯；2.系初犯、偶犯；3.量刑过重、罚金过高；4.愿意缴纳罚金。
上诉人王英提出如下上诉理由:1.属于从犯；2.量刑过重、罚金过高。
上诉人张丹提出如下上诉理由:1.属于从犯；2.量刑过重、罚金过高。
上诉人徐福贺提出如下上诉理由:1.属于从犯；2.配合公安机关办案，主动坦白自己罪行；3.量刑过重、罚金过高。
吉林省吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审认定一致。
本院认为，上诉人刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤受人指使，以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民合法财物，数额特别巨大；上诉人刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺及原审被告人王某某、孙某某受人指使，以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民合法财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于上诉人刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤、刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺以及原审被告人王某某、孙某某均能如实供述自己罪行，有认罪及悔罪表现，同时考虑在“隆福宴”与“顺风123”饭店的诈骗钱款已被公安机关扣押，在“鸿运来”饭店的部分诈骗钱款已由上诉人刘兴朋亲属退还给部分被害人，对于上述从轻量刑情节，依法可酌情从轻处罚；关于上述从轻量刑情节的上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于上诉人刘玉石、程士莲、王维新、李泽傲、丁广帅、于国强、刘殿凯、张胜坤、刘春贺、荆桂芳、王泽存、高丽全、张宏伟、刘兴朋、王英、张丹、徐福贺以及原审被告人王某某、孙某某受人指使，在与他人共同犯罪中起次要或辅助作用，属于从犯，依法应当减轻处罚；关于认定从犯的上诉理由与辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于上诉人王泽存曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人张宏伟犯罪时未成年，依法应当从轻处罚；关于张宏伟该上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于原审判决已经准确认定了各上诉人及原审被告人的犯罪事实与犯罪数额、充分考虑了犯罪性质、情节和对社会的危害程度作出了适当量刑，且上诉人均未提出罪轻方面的证据，故关于量刑过重、罚金刑过高的上诉理由与辩护意见不能成立，本院无法支持。关于犯罪未遂的上诉理由与辩护意见，经查原审判决已对此作以论述，在此不予赘述。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，吉林市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 栾红英
代理审判员 王 林
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 陈博杨