山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第900号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛诺亚信息技术有限公司。
法定代表人刘伟，董事长。
委托代理人兰卫天，山东雅君律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海元亿国际贸易有限公司。
法定代表人洪千惠，董事长。
委托代理人吕天遨，北京市华炜律师事务所律师。
委托代理人常青，北京市华炜律师事务所律师。
上诉人青岛诺亚信息技术有限公司（以下简称诺亚公司）与上诉人上海元亿国际贸易有限公司（以下简称元亿公司）因买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
诺亚公司一审诉称：2012年1月19日，诺亚公司与元亿公司签订一份编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》，就诺亚公司购买元亿公司所代理的IBM计算机设备达成协议。协议约定：诺亚公司购买元亿公司3546000元的IBM计算机产品；元亿公司在收到诺亚公司提供的合同原件后30日内交付合同项下的产品；元亿公司交货前，诺亚公司应向其提供上述货款的延期支票；诺亚公司应在合同签订后且收到元亿公司发货通知后5日内提供延期支票；元亿公司逾期交货应按逾期交货金额的万分之三支付违约金，违约金总额不超过货物金额的5%，元亿公司逾期30日仍未交货的，诺亚公司保留解除合同的权利。诺亚公司于2012年1月16日在合同文本上签字盖章后交给元亿公司，2012年1月19日元亿公司在合同文本上盖章确认。但合同签订后，元亿公司仅交付价值为253000元的两台设备外，在长达二年多的时间里未向诺亚公司送达剩余货物的发货通知，更未交付剩余的货物，导致买卖合同项下的目的无法实现。请求依法判令解除2012年1月19日签订的编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》，元亿公司立即支付诺亚公司违约金164650元并承担诉讼费用。
元亿公司在一审反诉称：2012年1月19日，双方签订了编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》。合同生效后，2012年2月6日，诺亚公司要求按其发货委托书发送一台28**-A21，剩余货物要求元亿公司待通知后发出，同时给付一张2012年4月11日生效的支票，2012年2月11日，元亿公司将货物交至诺亚公司要求的地点，并于支票入账后按照要求开具相应货款增值税发票；2012年3月，诺亚公司要求发送一台28**-A20，2012年3月8日，元亿公司交货完毕，2012年5月11日诺亚公司支付相应货款97000元，元亿公司向其开具相应货款增值税发票；2012年5月17日，诺亚公司要求元亿公司发送一台N×××××（2859-A20），并承诺之后递送一张支票，2012年5月21日，元亿公司将货物交至诺亚公司要求地点，但诺亚公司至今未寄送相应支票且未付款。YYBJ-120104-005-36合同中剩余货物至今未被发出交货通知，为避免货物损失，经元亿公司多次催促，诺亚公司一直不愿提货并付款。2014年3月26日，元亿公司发送书面敦促函，要求诺亚公司提货付款，但诺亚公司只是口头说明要面谈今后合作事宜，未提及本合同任何事宜。故元亿公司于2014年4月9日发送律师函，要求其尽快履行合同。因本案所涉合同产品是专门为诺亚公司订购的，长期不提货及拖延付款的行为构成了重大违约，严重侵害了元亿公司的合法权益。请求依法判令：1、诺亚公司支付已收货产品2859-A20款项97000元；2、诺亚公司接收剩余产品并支付相应货款3196000元；3、诺亚公司支付违约金164650元；4、本案诉讼费及因诉讼而支付的费用由诺亚公司承担。
诺亚公司一审反诉辩称：同本诉的事实与理由。
原审法院查明和认定的基本事实是：一、2012年1月19日，双方签订《销售合同》，约定诺亚公司购买元亿公司订购价税合计3546000元的货物，诺亚公司应在合同签订之后且收到对方发货通知后5日内，向对方提供一张金额为合同全款的延期有效支票作为货款支付。元亿公司在收到诺亚公司提供的合同原件后30日内，交付合同项下的产品，交货前诺亚公司应向元亿公司提供上述货款的延期支票。若诺亚公司延期提供上述货款的延期支票，则交货期顺延，元亿公司不承担交货责任。原厂提货日期为2011年12月28日。被告逾期交货的，每日按逾期交货金额的万分之三向诺亚公司支付违约金，违约金总额不超过货物金额的5%；逾期30日仍未交货的，诺亚公司保留解除合同的权利。诺亚公司逾期付款的，每日按逾期交货金额的万分之三向被告支付违约金，违约金总额不超过货物金额的5%；逾期30日仍未付清合同款项的，元亿公司保留解除合同的权利。诺亚公司起诉后，元亿公司发出律师函要求诺亚公司提货并支付货款。
二、2012年2月11日，元亿公司向诺亚公司交付了型号为2859-A21的机器；2012年4月13日，诺亚公司支付了156000元货款。2012年3月8日，元亿公司向诺亚公司交付了型号为2859-A20的机器，2012年5月9日，诺亚公司支付了97000元货款。
三、庭审中，元亿公司提交2012年2月6日诺亚公司发出的《发货委托书》复印件，诺亚公司在该委托书中要求元亿公司交付型号为2859-A21的机器，并在该委托书中称：“本委托书内未包含该合同货物之部分（若有），请待后续通知再交货。”诺亚公司以《发货委托书》并非原件为由不予认可。原审法院认为虽然该发货委托书为复印件，但结合诺亚公司接收2859-A21的机器的行为，可以认定《发货委托书》的真实性。四、元亿公司主张：2012年5月17日，诺亚公司曾向其申请交付一台N×××××的机器，元亿公司交付了一台型号为2859-A20的机器，马宁于2012年5月21日签收后原告未付款。为证明该主张，元亿公司提交了证明函、QQ聊天记录、电子邮件、及产品接收确认单。诺亚公司质证称：证明函、电子邮件、QQ聊天记录均系元亿公司单方打印的，对真实性有异议。产品确认单的第1页与第2页明显不是一体，且马宁于2012年5月21日时非原告员工。诺亚公司也从未收到过该机器。原审法院依法查明，诺亚公司自2012年9月始为马宁缴纳社会保险。原审法院认为，元亿公司没有提交证明函、QQ聊天记录和电子邮件的原始载体，对其真实性不予认定。元亿公司提交的产品确认单第1页的“包装情况”为手写，但第2页的“包装情况的共计”部分为打印，证据本身存有瑕疵，原审法院不予认定。且收货人“马宁”也非确认单第1页中指定的收货人“孙一红”，元亿公司也没有证据证明“马宁”于2012年5月21日时为诺亚公司职工，故该产品确认单不能证明诺亚公司曾收到2859-A20号机器。
五、元亿公司主张：涉案合同下的货物系诺亚公司为青岛市教育局采购，元亿公司作为IBM的分销商已经根据与IBM公司的合同采购了涉案的全部货物。为证明主张，元亿公司提交了货物照片、确认单打印件、元亿公司与IBM公司于2012年4月的英文版合同。
诺亚公司质证称：对证据真实性均不予认可，照片系单方制作，确认函是元亿公司下载形成，元亿公司与IBM公司的合同不符合证据要求且晚于涉案合同的签订。原审法院认为，诺亚公司的质证意见于法有据，原审法院予以采纳。元亿公司又称庭审后提交IBM公司售后人员的录音和证人证言，证明涉案货物的最终用户为青岛市教育局，不能变更。但元亿公司一直未提交该组证据。
原审法院认为：诺亚公司和元亿公司签订的《销售合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。
合同签订后，诺亚公司又在《发货委托书》中称：“本委托书内未包含该合同货物之部分，请待后续通知再交货”，元亿公司接受了《发货委托书》后在双方之间形成了新的合意，双方亦应按照该约定履行。
根据合同中对交货方式的约定，元亿公司交付货物是以诺亚公司提供延期支票为前提，而《发货委托书》的内容并没有变更《销售合同》中约定的交货方式，故诺亚公司在未提供延期支票的情形下，元亿公司有权延迟交货，诺亚公司以元亿公司迟迟未交货为由解除合同并支付违约金的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。在诺亚公司既未通知发货又未提供延期支票的情形下，元亿公司要求交货、支付货款及违约金的诉讼请求，原审法院亦不予支持。元亿公司的证据不能证明诺亚公司已经收到2859-A20号机器，其要求诺亚公司支付货款97000元的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条、第九十四条之规定，判决如下：一、驳回青岛诺亚信息技术有限公司的诉讼请求。二、驳回上海元亿国际贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费3593元，由青岛诺亚信息技术有限公司负担。反诉费17231元，由反诉原告上海元亿国际贸易有限公司负担。宣判后，诺亚公司和元亿公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人诺亚公司上诉称：一、合同目的无法实现，具备解除的条件。2012年1月19日。元亿公司在合同文本中签字盖章后，未按约通知诺亚公司发货。因此，诺亚公司2014年起诉时，合同约定的解除条件已经满足。而且，长达两年的时间里，元亿公司未交付货物，合同目的无法实现，也符合合同法第九十条第四款规定的法定解除条件。元亿公司并未提供证据证明其已经从IBM公司订购货物。2014年3月，诺亚公司另行选定第三方为IBM分销商，引起上诉人不满，元亿公司想将其为其他用户申请的产品销售给诺亚公司。二、元亿公司未按时交付货物，应当支付违约金。综上，请求撤销原审判决，依法改判解除双方签订的合同、元亿公司支付违约金164650元并承担本案诉讼费用。
元亿公司答辩称：1、诺亚公司无权解除销售合同。合同是双方一致的意思表示，合法有效。合同签订后，诺亚公司一直未按销售合同约定向上海元亿公司开具金额为合同全款的延期支票，是诺亚公司导致延迟交货。2012年2月6日，诺亚公司向上海元亿公司发送了发货委托书，要求元亿公司交付委托书载明的货物，且约定委托书未包含之部分，由诺亚公司通知后再继续交货，本着友好合作的原则，元亿公司接受委托书并对内容予以认可，原销售合同约定的交货方式进行了变更，根据原销售合同及发货委托书，销售合同项下货物的交货方式就应该是由诺亚公司发出通知并支付货款，元亿公司交货。因此。诺亚公司无权以延迟交货为理由无权解除合同。元亿公司按其要求完成备货，长达4年时间，诺亚公司未按要求支付货款并提货，属于严重违约。同时，本案系买卖合同，诺亚公司主张的合同目的无法实现，理由不成立。出卖人取得价款、买受人取得标的物，目前销售合同项下之货物，仍在上海元亿公司仓库，合同目的完全可以实现。综上，请求维持一审法院判决，驳回青岛诺亚公司的诉讼请求。
上诉人元亿公司上诉称：1、元亿公司已经向生产厂家购买货物、支付货款，诺亚公司应当继续履行合同。且合同标的物系专门为诺亚公司订购。诺亚公司拒绝接受货物，违反了合同约定，应当支付违约金并继续履行合同。2、《发货委托书》并未导致双方形成新的合意、影响案件事实。3、元亿公司已经交付设备2859-A20一台，诺亚公司应当付款。双方交付的产品接受单中，接受人并非都是孙一红，实践中，为了履行合同方便，可能由他人签字。而且，诺亚公司在2012年9月开始为马宁投保，在此之前三个月，马宁有可能在诺亚公司工作。马宁签字的产品确认单足以证明诺亚公司收到货物。综上，请求撤销一审判决第二项，改判诺亚公司支付设备2859-A20的货款97000元、接收剩余货物并支付货款3196000元、支付违约金164650元，并承担本案诉讼费用。
诺亚公司辩称：1、诺亚公司并未发出《发货委托书》。2、元亿公司并未向IBM公司订购本案合同项下的货物。3、2012年5月马宁并不是诺亚公司员工，对于马宁签收的确认单不予认可。4、元亿公司认可发货委托书改变了双方的交易模式。
二审中，元亿公司提交新证据如下：
证据1、IBM业务合作伙伴协议特殊投标附录共4页（复印件），中文翻译2页（复印件）、翻译资质证明1页（复印件）。
证据2、诺亚公司发给IBM的传真文件1页。证据1、2共同证明元亿公司和IBM合作伙伴投标附录中的特殊投标编号PRC-2001-12-CRV611581，与诺亚公司发给IBM的传真件完全一致，传真件及投标文件均表明购买产品的是青岛诺亚公司，分销商是上海元亿公司。
证据3、IBM公司出具的送货单（复印件），共36页。IBM发货时间均在2011年12月29日至2011年12月31日之间，即特殊招标文件载明的开始日期及青岛诺亚公司传真确认购买产品日期之后，且该送货单载明的货物产品数量与销售合同完全一致，分别为35套2859-A20、36套2870-529、1套2859-A21、1套2870-594、1套2857-003。该证据证明青岛诺亚公司的起诉是有悖于交易常理。
证据4、增值税发票存根复印件3份，证明货物名称、金额与销售合同清单一致。
证据5、电子邮件及附件，系宋真真（曾系元亿公司的工作人员）发送给吕雅佳（元亿公司商务人员），证明邮件及其附件系诺亚公司发送给宋真真，再由宋真真转发给吕雅佳，诺亚公司在邮件中承认最终用户系青岛市教育局。
诺亚公司质证称，对证据2的真实性不予认可，诺亚公司未发过通知。按照元亿的辩称，传真件应当存放在IBM处，不可能存放在元亿手中。且证据2就不是传真件。其余证据是复印件，且不是新证据，诺亚公司均不予认可。而且证据4中发票的原始单据应保存在元亿公司会计凭证中至少15年，不应丢失；发票货物名称也不是涉案货物，标注的是网关。证据5不是诺亚公司发送给元亿公司的，与诺亚公司无关；而且对邮件中公章的真实性不予认可。
本院认为，证据1、3、4系复印件，本院对其真实性不予认可；证据2中无法看出系诺亚公司发出的传真件，对该证据也不予认可。对于证据5，因元亿公司提交了邮件的原始载体，对其真实性予以认可。
二审中，元亿公司称剩余货物全部存放在北京市顺义区天竺镇府前二街23号永利隆仓库D库、其在合同订立时备好了全部货物。为此，本院组织双方当事人前往仓库进行勘查。经勘查，双方确认仓库中存放货物的型号、数量与未交付货物一致，共计33套“2859-A20”产品，出厂时间为2011年12月至2012年1月。
二审经审理查明，2012年1月19日，诺亚公司和元亿公司签订《销售合同》，约定：1、货物总价款为3546000元。2、交易流程为先由元亿公司通知发货，后诺亚公司提供全部货款的延期支票，最后元亿公司交付设备。3、元亿公司收到合同原件后30日内交付产品。但是实际履行过程中，双方确认付款和交付货物均变更为分批次交付货物，并在交货之前开具与被交付货物金额一致的延期支票。货物价值和交付时间分别为：1、2012年2月11日元亿公司交付型号为2859-A21的机器，价款为156000元；2、同年3月8日元亿公司交付型号为2859-A20的机器，价款为97000元。诺亚公司分别为4月13日和5月9日支付货款。
另查明，2013年3月4日，诺亚公司和元亿公司签订了总货款为1544300元的买卖合同。双方均确认该合同已经履行完毕。诺亚公司自认双方于2014年3月结束了合作关系，诺亚公司另行选择供应商；但元亿公司认为“什么时候终止的不清楚，双方并没有绝对的终止合作关系。截至目前，除了涉案合同外，双方其他合同均已履行完毕，没有争议。”
还查明，马宁签收的《产品接受确认单》右上角打印字体标注“120517-7”，马宁签字内容为“5.21马宁××”。诺亚公司自认：1、工作人员马宁已经离开诺亚公司一年，不能提供马宁在职期间的笔迹检材进行比对；2、现马宁拒绝出庭作证，对于是否签收元亿公司货物，因时间太久记不清，也未提交证据证明马宁签收的系其他合同项下的货物。
二审经审理查明的其他事实同原审判决基本一致。
本院认为，本案争议焦点有三。一是2012年5月21日，元亿公司是否向诺亚公司交付型号为2859-A20的机器（价款为97000元）；二是导致剩余货物至今未履行的违约方；三是涉案合同应终止履行还是继续履行。
关于争议焦点一。元亿公司主张交付了型号为2859-A20元的货物，价款为97000元。诺亚公司对产品价格未提出异议，但是主张并未收到货物。对此，元亿公司提交了署名为马宁的《产品确认单》，证明2012年5月21日其向诺亚公司交付了型号为2859-A20的机器，签收人为诺亚公司的工作人员马宁。诺亚公司称签字时，公司未给马宁交纳社会保险、马宁还不是其工作人员；而且，诺亚公司不认可签字真实性，但也未提交马宁的笔迹检材进行比对。本院认为，虽然该公司于2012年5月21日之后才为马宁缴纳社会保险，但是公司交纳社会保险的期间不是认定马宁是否在诺亚公司工作的唯一证据，也不是认定签字真实性的依据。证明诺亚公司是否收到该批货物的关键是确认签字是否真实。既然马宁曾为诺亚公司的工作人员，诺亚公司就负有举证责任，让马宁到庭确认或者提供笔迹检材以确认签字的真实性，但是诺亚公司未提交，应当承担举证不能的法律后果，因此，本院认可马宁签字的真实性。诺亚公司称《产品接收确认单》的日期仅有“5.21”，没有年份，可能是马宁在2013年或者以后签收的货物，但是诺亚公司并未提交证据证明2013年或者此后马宁签收过元亿公司货物。虽然《产品接收确认单》第一页注明收货人为孙一红，元亿公司也未提交证据证明更换收货人，但因马宁曾系诺亚公司的工作人员，在双方签订本案合同、且诺亚公司未证明该货物系履行其他合同的前提下，本院认为马宁系代表诺亚公司签收本案合同货物。元亿公司向诺亚公司交付了型号为2859-A20的机器，诺亚公司应当支付该笔货款97000元。
关于争议焦点二。合同约定的交易流程为元亿公司应当首先发出发货通知。元亿公司主张合同签订后诺亚公司发出《发货委托书》，要求：1、发送部分货物；2、剩余货物自诺亚公司通知后再发货。因此，根据《发货委托书》，双方改变了交易流程，即针对剩余货物应先由诺亚公司发出发货通知，后元亿公司交付货物。但是《发货委托书》系复印件，且诺亚公司不予认可，本院对该证据不予采信。因此，本院认为，双方的交易流程并未发生改变，仍然系合同约定的“元亿公司发出发货通知，后诺亚公司交付延期支票，最后元亿公司交付货物”。实际履行过程中，双方均认可部分交付货物、开具与交付货物价款一致的延期支票。元亿公司主张其在2012年2月11日交付第一批货物之前就已经通知诺亚公司备齐了全部货物，而且在2012年5月21日交付货物后不断通过电话、QQ系统和电子邮箱向诺亚公司发出发货通知、催促其取货，但是未提交证据证明，本院对该主张不予采信。因此，本院认为在双方的交易流程未发生变更的情况下，元亿公司未发出发货通知，违反了合同约定。元亿公司主张其已经备齐剩余货物，不可能拒绝履行合同义务、不交付货物。本院认为，备齐货物与发出发货通知之间并不存在必然的联系，对元亿公司该主张不予采信。元亿公司仅凭对方不予认可的《发货委托书》复印件即主张双方交易流程发生变化，证据不足。综上，本院认为，导致剩余合同未履行的违约方系元亿公司。
关于争议焦点三。信息类产品折旧速度快、不易保值，且信息技术飞速发展、推陈出新。信息类产品的购买系为了提高工作效率、降低工作成本，如果购买的设备陈旧、技术落后，买方就无法实现合同目的。本案合同约定的交付时间为元亿公司收到合同原件后30日内，元亿公司自认2012年1月19日双方现场签订合同，因此交货时间应为2012年2月20日之前。但是合同签订至今已有三年，约定设备的技术落后于现在普遍应用的技术水平，元亿公司至今在起诉前未发出发货通知、交付剩余货物，导致合同目的无法实现。另外，本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，应当按照合同约定全面履行自己的义务，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务。在其他订立于后的合同均已适当履行的情况下，双方作为经营电子信息产品的商事主体，均对本案所涉合同的履行处于比较消极的状态。虽然元亿公司违约，但是诺亚公司作为买方，在元亿公司未发出发货通知、交付货物的情况下，诺亚公司亦未采取积极有效措施如催告元亿公司履行义务、并准备剩余货款的延期支票，因此诺亚公司在履行合同过程中也存在过错。而且，在收取2012年5月21日的货物后，诺亚公司亦未履行付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第七款规定，本案合同目的无法实现，应终止履行。因元亿公司、诺亚公司均存在过错，本院对其主张的违约金请求，均不予支持。
综上，一审法院认定事实不清，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条第七款之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20454号民事判决；
二、青岛诺亚信息技术有限公司与上海元亿国际贸易有限公司签订的编号为YYBJ-120104-005-36的《销售合同》终止履行；
三、青岛诺亚信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海元亿国际贸易有限公司货款97000元；
如果未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，青岛诺亚信息技术有限公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回青岛诺亚信息技术有限公司的其它诉讼请求；
五、驳回上海元亿国际贸易有限公司的其他反诉请求
一审案件受理费3593元，反诉费17231元，青岛诺亚信息技术有限公司交纳二审案件受理费3593元，上海元亿国际贸易有限公司交纳二审案件受理费17231元，上述费用共计41648元，由青岛诺亚信息技术有限公司负担11636元，由上海元亿国际贸易有限公司负担30012元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年十二月三日
书 记 员 彭晓凤