广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终534号
上诉人（一审原告）平果县盛旺食品有限责任公司。
法定代表人凌维盛，总经理。
委托代理人凌金梅，该公司职员。
委托代理人李劲，广西百澄律师事务所平果分所律师。
被上诉人（一审被告）谭志国，农民。
委托代理人方孔专，广西全通律师事务所律师。
上诉人平果县盛旺食品有限责任公司与被上诉人谭志国联营合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2015）平民二初字第418号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人的委托代理人凌金梅、李劲、被上诉人谭志国及其委托代理人方孔专到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2005年9月29日，原平果县食品公司作为甲方与谭志国作为乙方，签订一份《协议书》，约定的主要内容为：甲方到平果县设立“家畜定点屠宰场”，屠宰场的建设投资费用双方各出一半，经核算双方各承担81，000元；屠宰场建成后由乙方独立经营，甲方按照有关政策负责指导、协调和监督工作；联营期限为20年，从2005年10月1日至2025年9月30日止；在联营期间的利润分配为：每月宰杀量550头以下、服务费为10元／头的情况下，乙方每月上缴给甲方利润1，200元，其余收入全部由乙方支配和享有；因客观因素造成宰杀量大幅度下降，连续3个月平均低于350头／月的，乙方上缴甲方的利润另行协商；乙方上缴甲方的利润于每月的最后一天交给甲方，逾期的（包括通过甲方垫支费用），按每天5%加收滞纳金；逾期3个月不交利润，甲方有权终止合同；协议生效后，一方违约的，需向守约方支付违约金10，000元。双方还就其他权利义务进行约定。之后双方按合同协议履行，但2011年6月1日以后，屠宰量下降。2011年6月1日至2015年9月15日屠宰场的宰杀总量为8358头，其中2011年第3季度的宰杀量为968头，之后直至2015年第三季度，每个季度的宰杀量均低于该值，均未达到约定的每季度宰杀量1050头（350头×3个月）。被告以屠宰量下降，双方已口头协商不支付利润款为由，未再向原告支付任何费用。为此，双方产生纠纷，原告遂诉至该院。另外，原平果县食品公司于2009年4月12日改制变更为平果县盛旺食品有限责任公司。一审法院认为，原平果县食品公司与被告谭志国签订的《协议书》是签约当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，各方均应恪守约定之条款。原平果县食品公司经改制变更为平果县盛旺食品有限责任公司，其权利义务应由变更后的法人享有和承担，因此，平果县盛旺食品有限责任公司作为原告提起本案诉讼，符合法律规定。《协议书》约定，因客观因素造成宰杀量大幅度下降，连续3个月平均低于350头／月的，乙方上缴甲方的利润另行协商。因2011年6月至2015年8月被告的宰杀量均低于350头／月，按照约定双方应对上缴的利润重新协商。现原告不能举出证据证实双方已经达成新的协议及被告有违约事由，故原告请求解除合同，并要求被告支付2011年6至2015年8月的利润分配费及违约金共计71，200元，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回原告平果县盛旺食品有限责任公司的诉讼请求。本案受理费1，490元，由原告平果县盛旺食品有限责任公司负担。上诉人平果县盛旺食品有限责任公司上诉称，首先，上诉人为被上诉人垫付场地租金从2011年至今有票据予以证实，被上诉人没有按照协议支付场地租金，并且也没有按照协议于每月最后一天上缴利润，被上诉人明显存在违约，按照协议上诉人有权提出解除合同；其次，太平镇兽医站不是家畜宰杀量的记录机构，被上诉人提供平果县兽医站自2011年6月至2015年8月宰杀量的记录不能作为本案依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审以事实为依据，以法律为准绳依法撤销一审判决，支持上诉人的请求。
被上诉人谭志国答辩称，一、上诉人从2011年至今垫付场地租金给平果县市场服务中心是事实，但协议没有约定被上诉人支付垫付场地租金时间，更没有约定相关违约责任；二、一审法院对屠宰场每季度宰杀量均未达到约定的1050头事实认定正确，该认定不仅有平果县兽医站出具的书面证明材料，还有有关《动物屠宰场杀前检疫登记表》的原始记录证明，并且上诉人在一审过程中也认可支付利润的依据也是根据太平屠宰场的相关记录；
二审期间，上诉人提交的证据有租赁合同及收据复印件各1份，以证实被上诉人从2011年起一直没有缴纳场地租金，被上诉人已构成违约。被上诉人提交证据有1、2015年个人领票情况复印件1份，以证实太平辖区还有其他三个大型屠宰场的事实；2、动物宰前检查记录复印件1份，以证实2016年1月-4月宰杀量是437头，平均每月118.25头，被上诉人不缴纳合同约定的利润不构成违约。经质证，被上诉人对上诉人提交两份证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据不能证明被上诉人已构成违约，根据双方协议上诉人有义务垫付场地租金等费用，且协议也没有约定被上诉人支付场地租金的支付时间，更没有约定相关违约责任。上诉人对被上诉人提交证据1、2均有异议，认为证据1内容不真实，如果有其他屠宰场应当与其公司联营；认为证据2不能证实被上诉人的主张，具体屠杀数量应当报给食品公司，而不是屠宰场自行记录，也不是由兽医站记录，兽医站不是记录屠宰场有资质的机构，被上诉人提交的记录有公章，兽医站的工作人员应当出庭接受讯问，不认可其真实性。本院认为，上诉人提交的两份证据拟通过证明被上诉人未支付场地租金构成违约，但双方并未对支付场地租金履行期限进行明确约定，本院不予采纳；对被上诉人提交的证据1中相关人员未出庭接受质询，本院不予采信；证据2拟证明2016年1月-4月的屠杀量平均月低于350头，但本案上诉人主张利润未缴时间是2011年6月至2015年8月，与本案无关联性，本院不予采纳。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方达成的协议为当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：被上诉人每月屠宰量以何为依据？上诉人请求被上诉人支付分配的利润及违约金的理由是否成立？
关于焦点。双方签订的《协议书》未对每月屠宰量的依据进行明确约定，但从2005年至2011年6月双方实际履行协议可知，均是由被上诉人以太平兽医站登记的屠杀量报给上诉人进行核实，双方对此均未提出异议，故双方已默许以太平兽医站登记的每月屠杀量作为依据，一审认定并无不当。上诉人认为被上诉人尚欠场地租金，按照协议已构成违约，但双方协议仅对每月利润上缴时间进行约定，并未对场地租金履行期限进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，上诉人的该主张不成立。根据平果县兽医站及《动物屠宰场杀前检疫登记表》记录表明2011年6月至2015年8月每月的屠宰量均低于350头，按照协议双方应对上缴利润进行重新协商，对于场地租金问题上诉人可另案起诉。综上，上诉人未能提供证据证明双方已达成新的协议及被上诉人存在违约事由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，上诉人请求被上诉人支付分配的利润及违约金的理由不成立，一审判决正确，应予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1490元，由上诉人平果县盛旺食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 王明新
代理审判员 陈菲菲
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 许艳梅