山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第146号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张继东。
委托代理人：杨作福，北京市义派律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南汇富建设�发集团有限公司。住所地：济南市长清区。
法定代表人：李长元，董事长。
委托代理人：汪涌，山东天齐律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东华泉建筑安装工程有限公司。住所地：莒南县。
法定代表人：李洪文，总经理。
委托代理人：刘景红，山东广春律师事务所律师。
委托代理人：李英，山东文康（济南）律师事务所律师。
再审申请人张继东因与被申请人济南汇富建设开发集团有限公司（简称汇富公司）、被申请人山东华泉建筑安装工程有限公司（简称华泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济民五终字第559号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月27日作出（2015）鲁民提字第146号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张继东及其委托代理人杨作福，汇富公司委托代理人汪涌，华泉公司委托代理人刘景红、李英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月19日，一审原告张继东起诉至济南市长清区人民法院，请求汇富公司与华泉公司支付所欠工程款150万元，并支付同期银行利息。济南市长清区人民法院于2011年7月20日作出（2009）长商初字第1246号民事判决，一、华泉公司自判决生效之日起十日内支付张继东工程款240975.41元。二、华泉公司自2009年6月19日起至判决生效之日止，以欠款240975.41元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向张继东支付利息，自判决生效之日起十日内支付。三、驳回张继东的其他诉讼请求。张继东不服一审判决，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院于2012年1月12日作出（2011）济民五终字第1032号民事裁定，将本案发回济南市长清区人民法院重审。
2012年3月15日，张继东诉至济南市长清区人民法院称，2005年汇富公司开发汇富苑商品房建设项目，华泉公司（原莒南县第六建筑安装工程有限公司）施工建设。汇富苑项目中第9、12栋商品房的土建工程由张继东承建。三方约定，在承建中张继东垫付工程款，华泉公司根据工程进度支付工程款。张继东承建工程竣工后初步作了决算，因决算依据分歧较大，三方未作出最终决算结果。截至2007年12月，华泉公司仅支付张继东150多万元，余款尚未支付。张继东与华泉公司之间没有书面协议，华泉公司与汇富公司之间的协议属无效协议，不能作为结算依据，故，华泉公司与张继东之间的结算应当以审计结果为依据。华泉公司收取25%的管理费没有依据，应予返还。请求法院依法判令华泉公司与汇富公司支付张继东欠付工程款及其他费用�计3440319元，鉴定费10万元及诉讼费由华泉公司与汇富公司承担。
汇富公司辩称，1、张继东与汇富公司间不存在合同关系，汇富公司与华泉公司间的建设工程施工合同合法有效，且汇富公司与华泉公司间已经结算完毕，余款16.11万元系质保金，所以张继东起诉汇富公司支付工程款没有事实和法律依据。2、汇富公司从未与张继东作出任何约定，张继东所称的三方约定在承建中由张继东垫付工程款与事实不符。汇富公司与华泉公司签订的建设工程施工合同对工程价款的结算已经进行约定，张继东要求按当年工程的定额标准与实际工程量结算，无事实依据。请求驳回张继东的诉讼请求。
华泉公司辩称，1、张继东主体不适格，其负责施工该项目时系华泉公司的项目经理，其行为属于职务行为，不能以个人名义起诉。2、张继东称华泉公司仅支付了1409019元与事实不符。张继东施工的9、12号楼的土建工程价款3985641.85元，扣除25%的管理费，华泉公司已支付材料款2124877.28元，工人工资553155元，设备租赁费304059.82元，受伤工人赔偿金24万元，此外，还有汇富公司所扣违约金和材料检测费75900元。华泉公司已经不再欠张继东工程款，请求法院依法驳回张继东的诉讼请求。
济南市长清区人民法院一审查明，2005年，汇富公司（当时为济南汇富房地产开发有限公司，后更名为济南汇富建设开发集团有限公司）于山东省莒南县开发“莒南汇富苑小区”住宅楼及沿街楼建设项目，华泉公司（当时为莒南县第六建筑安装工程有限公司，后更名为山东华泉建筑安装工程有限公司）中标其中部分工程。2005年9月18日，汇富公司、华泉公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：发包人为汇富公司，承包人为华泉公司，工程名称：莒南汇富苑小区1#--5#、7#、9#、10#、12#、13#住宅楼及沿街楼。工程结构：砖混结构、层五层、总面积约计27857平方米。承包范围：设计图纸范围内的土建、装饰、安装（水、电）及部分零星工程。合同价款：20317253元（不包括设计变更部分）。项目经理：王乐华、张继东、李思海等八名项目经理。本工程按双方认可的平方米单价一次性包死（此价中不包括内外墙砖、踢脚板、斜屋面英红瓦、脊瓦、地面砖及配电箱的材料价格，上述材料由发包人直接供应），工程总造价由工程图纸中标准层面积（不包括一层储藏室、车库及阁楼面积，其造价已在标准层中包括）乘以双方认可的平方米单价以及设计变更和现场签证产生的增加或减少工程价款构成。设计变更和现场签证产生的工程项目，其工程量以甲方（发包人汇富公司）和监理工程师确认的工程量为准，其价款按下列方�确定：①本工程执行96年山东省定额，按丙级取费，工程类别按四类工程进行结算，但室外附属工程按丙级五类进行结算，人工单价按土建安装20元／工日，装饰23元／工日进行结算。②工程临时设施费调整：只调整临时设施费率，对于附件中、临时设施增补项目的内容，结算时不再调整。③不再执行当地的材料调整系数及机械台班费调整。双方约定合同价款的其他调整因素：即使国家政策变化和工程造价管理部门公布的价格调整，本合同也不再做任何调整，本工程为一次性包死价。工程每拖期一天扣罚工程款1000元。工程质量标准必须达到优良标准，达不到优良标准，处总造价1%的罚款。合同履行中发生纠纷，协商解决，协商不成依法向发包人总公司所在地人民法院起诉。工程质量保修金为合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内返还承包人。合同后附�栋楼的建筑面积及造价，其中9#楼建筑面积2399.08平方米，每平方米单价752.20元，造价1804581.24元；12#楼建筑面积3562.04平方米，每平方米单价739.60元，造价2634489.39元。张继东有从事建筑施工的经验，经与华泉公司口头协商，张继东以华泉公司莒南汇富苑9#、12#楼项目经理的身份进行土建工程施工，由华泉公司统一管理，项目部独立核算，自负盈亏，华泉公司提取项目部工程造价25%的管理费。张继东按施工图纸组织施工，12#楼土建工程于2006年6月份完工，9#楼于2006年10月份完工，均逾期完工。9#、12#楼整体工程完工后，工程质量标准均达到优良标准。汇富公司对华泉公司施工莒南汇富苑工程价款进行结算为23882134.37元，截止2011年1月23日汇富公司已向华泉公司付款23230404.91元（包括超领材料、违约金、空气检测费等扣款），下欠质保金161125.27元未付，该款项系华泉公司�包汇富苑总工程质保金，无法认定涉案9#、12#楼的质保金数额。汇富公司与华泉公司结算9#楼合同价款1804581.24元，设计变更部分价款325414.57元，9#楼总价款为2129995.81元；双方结算12#楼合同价款2634489.39元，设计变更部分结算价款334055.59元，12#楼总价款为2968544.98元。华泉公司给张继东施工9#、12#楼土建部分的结算：9#楼土建合同价款1663343.27元，土建变更部分价款249586.98元，扣减张继东未施工的木作部分价款33074.12元，油漆4814.56元，塑钢窗122489.64元，阳台栏杆18181.79元，外墙漆、腻子49379.47元，张继东施工9#楼工程价款1684990.67元。12#楼土建合同价款2420151.69元，土建变更部分价款222128.20元，扣减张继东未施工的木作部分价款50604.53元，油漆4698.01元，塑钢窗189320.09元，阳台栏杆24415.40元，外墙漆、腻子72590.68元，张继东施工12#楼工程价款2300651.18元。此外，华泉公司为张继东施�9#楼计算零工价款45509.23元，为12#楼计算零工价款61059.82元，但华泉公司表示零工价款应按29%提取管理费用。华泉公司对张继东施工9#、12#楼土建工程的结算价款共计4092210.90元。张继东对华泉公司与汇富公司之间结算的土建工程合同价款、变更部分工程价款以及华泉公司主张的张继东未施工部分的工程价款均有异议，为此，张继东曾在原审过程中自行提出鉴定申请，要求执行《山东省建筑工程消耗量定额》（2003年版），采用《山东省建筑工程价目表》（2006年版）并按照鲁建标字（2006）2号文件发布的《山东省建筑安装市政工程费用项目组成及计算规则》计取有关费用。山东省工程造价咨询公司依此对张继东施工的莒南汇富苑9#、12#楼土建工程价款进行鉴定，认定9#楼建筑面积3361.20平方米，每平方米造价749.61元，土建工程价款2519605.66元；12#楼建筑面积4753.78平方米�每平方米造价725.45元，土建工程价款3448650.81元。张继东要求汇富公司、华泉公司按该鉴定结论计付工程款。经释明，华泉公司提出鉴定申请，要求以其与汇富公司签订的书面合同为依据，对莒南汇富苑小区9#、12#楼的土建工程及部分室外零星工程的造价进行鉴定。原审法院委托山东实信工程造价咨询有限公司进行鉴定，并于2012年12月20日作出鲁实信基鉴字（2012）第013号基本建设工程结算鉴定报告，鉴定意见为：根据施工合同、图纸、工程量签证单、工程设计变更单以及综合定额计算，莒南汇富苑9#、12#土建工程的造价为4155572.96元。张继东对本次鉴定结论不予认可，主张汇富公司与华泉公司所签《建设工程施工合同》约定的定额偏低，侵害了实际施工人张继东的权益，系无效合同，不应作为工程款结算依据，但未提供相反的证据予以证明。另，张继东为首次鉴定预交鉴定费10万元并要求由汇富公司、华泉公司承担，华泉公司为第二次鉴定预交了相应鉴定费用，但未提供相应证据，也未提出相应请求。汇富公司主张扣减华泉公司9#、12#楼超领厨卫地砖款1523.25元（超用量97.92㎡，单价15.55元／㎡），客厅地砖款1021.39元（超用量73.56㎡，单价13.89元／㎡），内墙砖款2561.49元（超用量145.74㎡，单价17.576元／㎡），外墙砖款9430.08元（超用量413.6㎡，单价22.8元／㎡），张继东对上述材料的单价均不予认可，汇富公司、华泉公司未就超领材料的价值提供证据或申请评估；汇富公司还主张扣减华泉公司违约金38541元，华泉公司陈述该违约金系汇富公司与汇富苑业主承诺的迟延交房违约金，但未提供相应证据予以证明，张继东对此不予认可。汇富公司另主张已交纳9#、12#楼空气检测费合计38839元，张继东于2007年6月14日为其出具空气检测费欠据一份�故该费用应由张继东承担，张继东认可该欠据但陈述该费用让其承担无事实和法律依据。原审中，张继东与华泉公司对有关帐目进行核对，自2005年11月22日至2007年12月15日张继东分八次在华泉公司共领款553155元以支付人工工资。张继东报销材料款及华泉公司代支材料检测费、试验费、水电费等共计2124877.28元。其中一张金额为2376元的购买水泥发票，华泉公司尚未向张继东支付该款项，但已记入应付款帐目中。张继东在施工过程中使用华泉公司提供的脚手架、架杆等，华泉公司计算租赁费304059.82元，张继东对使用脚手架、架杆等的数量及天数无异议，但认为工程逾期交工是因华泉公司的原因而造成，因此，逾期交工所产生的租赁费不应由其承担，张继东同意按工程总造价的4%计算租赁费。另，张继东雇佣的工人李高聪在施工中受伤，经山东省莒南县人民法院判决和执行，华泉公司赔付李高聪各项损失24万元，华泉公司要求在应支付张继东的工程款中扣除。
济南市长清区人民法院一审认为，本案当事人争执的焦点是：1、张继东的诉讼主体资格是否适格。2、如何计算张继东施工的工程价款。3、汇富公司与华泉公司所扣减张继东款项是否合理。4、汇富公司应否承担付款责任。关于张继东的诉讼主体资格。华泉公司中标“莒南汇富苑小区”部分建设工程项目后，将其中9#、12#楼的土建工程转给张继东，由张继东以华泉公司“莒南汇富苑小区”9#、12#楼项目经理的身份进行施工，华泉公司提取项目部工程造价25%的管理费，而张继东不是华泉公司的职工，不具备从事建筑施工的资质，因此，华泉公司构成违法转包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同�纷司法解释》）第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”本案中张继东即为“实际施工人”，应具有原告主体资格。关于张继东施工的工程价款如何计算。《建设工程合同纠纷司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，本案中汇富公司与华泉公司所签《建设工程施工合同》约定“本工程按双方认可的平方米单价一次性包死，工程总造价由工程图纸中标准层面积（不包括一层储藏室、车库及阁楼面积，其造价已在标准层中包括）乘以双方认可的平方米单价以及设计变更和现场签证产生的增加或减少工程价款构成”，该合同系汇富公司与华泉公司真实意思表示，不违反法律规定，予以认定。张继东与华泉公司均认可华泉公司与汇富公司结算工程款总造价扣25%后剩余部分归张继东所有，故华泉公司与汇富公司之间签订的《建设工程施工合同》对张继东有约束力，所以张继东施工9#、12#楼的土建工程价款应依照《建设工程施工合同》约定的计算方式确定，本案所涉鉴定报告鉴定程序合法，鉴定分析有理有据，依法采信鉴定结论4155572.96元，张继东主张汇富公司、华泉公司所签《建设工程施工合同》系无效合同，要求按山东省工程造价咨询公司的鉴定结论确定工程价款，并要求华泉公司返还其收取张继东的25%管理费，无事实和法律依据，不予支持。关于汇富公司与华泉公司所扣减张继东款项是否合理。1、汇富公司与华泉公司扣减张继东9#、12#楼超领厨卫地砖款1523.25元，客厅地砖款1021.39元，内墙砖款2561.49元，外墙砖款9430.08元，根据举证责任分配原则，汇富公司和华泉公司应就其主张提供相应的证据予以证明，但其只提供了张继东实际领到多少材料的证据，而没有提供张继东负责施工的工程实际用了多少材料的证据，无法证明张继东确系超领了材料，且汇富公司、华泉公司亦没有就超领材料的价值申请鉴定或评估，故扣减张继东超领材料款，证据不足，不予支持；2、空气检测费38839元，张继东为汇富公司出具空气检测费欠据，且未提供相反证据，应视为其真实意思表示，故该费用应在张继东的工程款中予以扣除；3、违约金38541元，华泉公司陈述该违约金系汇富公司与汇富苑业主承诺的迟延交房违约金，但汇富公司、华泉公司均未提供相应的证据予以证明，不予支持；4、施工过程中，张继东分八次在华泉公司共领款553155元以�付人工工资，该款项应在张继东的工程款中扣除；5、张继东报销的材料款及华泉公司代张继东支付的材料检测费、试验费、水电费等共计2124877.28元，除其中一笔金额为2376元的水泥款华泉公司尚未支付外，剩余款项应在张继东的工程款中扣除；6、张继东施工过程中租用华泉公司的脚手架、架杆等，相应的租赁费304059.82元应在张继东的工程款中扣除。张继东主张因华泉公司的原因而造成逾期完工，要求按工程总造价的4%计算租赁费，证据不足，理由欠当，不予支持；7、张继东与华泉公司口头协商，由华泉公司统一管理，项目部独立核算，自负盈亏，华泉公司提取项目部工程造价25%的管理费，华泉公司应按此约定提取管理费；8、华泉公司要求扣除张继东雇佣的工人李高聪在施工中受伤的赔偿款24万元，与该案工程款纠纷不是同一法律关系，华泉公司可另案主张�利。综上，扣减上述各款项，华泉公司尚欠付张继东工程款98124.62元，并自张继东主张权利之日（起诉之日）起按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息。关于汇富公司应否承担付款责任。根据《建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任”的规定，本案中汇富公司已不欠付华泉公司工程款，因此，汇富公司不应承担付款责任。张继东主张其在原审中申请山东省工程造价咨询公司进行鉴定所支付鉴定费10万元应由汇富公司、华泉公司承担，原审经综合审查后已向张继东充分行使释明权及告知法律后果，张继东仍坚持要求鉴定，且该鉴定结论未被采用，故该鉴定费应由张继东自行承担。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《建设工程合同纠纷司法解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十�条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，济南市长清区人民法院于2013年5月7日作出（2012）长商重字第3号民事判决：一、由华泉公司于判决生效之日起十日内支付张继东工程款98124.62元。二、由华泉公司自2009年6月19日起至判决生效之日止，以欠款额98124.62元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向张继东支付利息，于判决生效之日起十日内支付。三、驳回张继东的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由张继东负担1万元，华泉公司负担8300元。
张继东不服一审判决上诉称，原审经山东省工程造价咨询公司审计，工程造价为5968256.47元，但案件发回重审后，再次鉴定却只有4154472.96元，两者相差180多万，明显违反常理。原审判决采信的鲁实信基鉴字（2012）第13号鉴定报告，并未按照图纸进行鉴定，而且所依据的证据未经质证，因此，山东省工程造�咨询公司作出的鲁造咨鉴字（2010）第200号鉴定书，应予采信。原审认定张继东与华泉公司约定管理费为25%不当，明显不符合建筑市场的规律，应当据实结算。汇富公司与华泉公司签订的合同价格明显低于成本价，应属于无效合同。而且华泉公司没有施工队伍，与汇富公司恶意串通签订合同，招投标不符合法律规定。因汇富公司未按照实际工程量与华泉公司结算，因此汇富公司应当承担共同还款责任。请求二审依法改判汇富公司与华泉公司支付张继东工程款3440319元并承担审计费用10万元，一、二审诉讼费用由汇富公司与华泉公司负担。
汇富公司辨称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
华泉公司辩称，原审判决认定的鲁实信基鉴字（2012）第13号鉴定报告，程序合法，依据充分，合法有效。两次鉴定结论的差距是依据的鉴定标准，张继东的自行鉴定采用2003定额，而华泉公司与汇富公司约定的是采用1996定额。华泉公司与汇富公司签订的合同，是当事人真实意思表示，合法有效。张继东与华泉公司约定管理费25%，其在原审中已经认可。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
济南市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
济南市中级人民法院二审认为，汇富公司作为发包人与华泉公司签订的建设工程施工合同，并非依照《中华人民共和国招标投标法》所签订，因此张继东主张该合同签订招投标不符合法律规定，不予采信。该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。华泉公司承包工程后，将工程部分肢解分包给张继东，违反了法律规定，属于违法分包。《建设工程合同纠纷司法解释》第二条规定：�建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张继东所分包部分，经验收达到优良，因此可以参照合同约定确定工程价款。张继东于原审中自认由华泉公司收取25%管理费，系其承包工程时自愿作出的承诺，对其具有法律拘束力，因此应认定张继东与华泉公司约定的结算价款标准为华泉公司与汇富公司约定结算价款标准的75%。华泉公司与汇富公司约定采用1996定额标准结算，该标准亦约束张继东与华泉公司之间的结算。原审中，张继东要求按照2003定额及2006价目表进行鉴定，山东省工程造价咨询公司虽进行鉴定，但该鉴定所依据的结算标准不当，因此该鉴定结论，原审判决未予采信，符合法律规定。原审中，经华泉公司申请由山东实信工程造价咨询有限公司作出的鲁实信基鉴字（2012）第13号鉴定�告，系依据1996定额作出，且该鉴定所依据的证据与张继东所申请鉴定所依据的证据一致，已经质证，鉴定程序亦符合法律规定，原审判决采信该鉴定结论，并无不当。汇富公司与华泉公司已经自行结算并支付工程价款，因此汇富公司不需承担责任。原审判决认定应扣除张继东空气检测费、人工工资、材料检测费、试验费、水电费及数额，有证据足以认定，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。张继东的上诉请求，于法无据，不予支持。济南市中级人民法院于2013年11月7日作出（2013）济民五终字第559号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由张继东负担。
张继东再审申请称，1、本案所涉工程经山东省工程造价咨询公司鉴定，已有5968256.47元的鉴定结论，鉴定结论与合同定价基本上吻合，无需第二次鉴定。但是，审判法官却同意第二次鉴定，且出现了比第一次鉴定少180万元的结果，这很明显属于徇私枉法。鲁实信基鉴字（2012）第13号鉴定报告不是按照施工图纸对整体工程进行审计，且其既没有审计面积也没有审计单价，系无效证据。张继东申请鲁实信基鉴字（2012）第13号鉴定报告的鉴定人出庭作证。山东省工程造价咨询公司作出的鲁造咨鉴字（2010）第200号造价鉴定书的鉴定结果与汇富公司、华泉公司间的约定价格基本吻合，该报告应当采信。2、原审法院支持华泉公司收取100多万元的管理费没有事实与法律依据。原审法院认定双方之间达成了口头约定按25%收取管理费没有依据。另外，华泉公司将工程转由张继东承建并强行收取高额管理费属于违法行为，依法不应支持。且当今建筑工程市场的真正利润达不到25%，华泉公司强行收取工程款的25%作为管理费�严重违背了公平原则。张继东申请法院向山东省住房和城乡建设厅或者其他建筑工程管理部门调查建筑工程定额与成本、利润的比例，及收取管理费的合法性和最高比例。3、华泉公司与汇富公司之间的建设工程施工合同不具有合法性，应认定无效。汇富公司与华泉公司以看似高于成本价实际却通过少计算面积的方式低于成本价中标，且华泉公司中标后违反禁止性规定将工程转由张继东承建，该招投标不具有合法性，严重损害了张继东的合法权益，其双方签订的建设工程施工合同也属于无效合同。另外，因为张继东不是建设工程施工合同的合同相对人，因此不论其是否有效，均不应作为张继东结算的依据。4、华泉公司欠付张继东的费用总计为3440319元，因汇富公司未能按照实际工程造价支付华泉公司工程款，属于欠付工程款，根据相关司法解释，应当在欠付范围内承担付款责任。综上，请求撤销二审判决，判令华泉公司、汇富公司支付张继东工程款及费用共计3440319元，审计费用10万元及一、二审诉讼费由华泉公司与汇富公司承担。
汇富公司辩称，汇富公司与华泉公司间的建设工程施工合同合法有效。张继东与汇富公司不具有建设工程施工合同关系，张继东提出再审的事实与理由均是与华泉公司发包工程产生的纠纷，争议的事实与汇富公司无法律上的利害关系。汇富公司作为开发商只是在欠付工程款范围内对实际施工人承担民事责任。汇富公司已经按照与华泉公司的施工合同办理完毕工程款结算，并已经将工程款全部支付完毕，按照法律规定应当驳回张继东对汇富公司的诉讼请求。
华泉公司辩称，1、华泉公司在一审中对张继东申请鉴定工程款的鉴定结论有异议，要求重新鉴定，这是华泉公司的权利，一审�院委托重新鉴定程序合法。山东实信工程造价咨询有限公司进行鉴定，是根据施工合同、图纸、工程量签证单、工程设计变更单及综合定额计算的。本案中两份鉴定报告中建筑面积不一致，是因为张继东在鉴定时单方要求使用的是2003定额标准进行工程结算，而汇富公司与华泉公司签订的施工合同约定的是依据1996定额标准进行结算。这两种定额对工程结算的方式不同，出现了两份鉴定中建筑面积不一致的情况。鲁实信基鉴字（2012）第13号鉴定报告是合法有效的，应当予以采信。2、在原一审法院审理期间，张继东与华泉公司有口头约定“扣除25%管理费”这一事实，2009年9月16日原审三方当事人交换证据时，张继东对该事实认可。另外，25%的管理费并非是华泉公司的纯利润，扣除该工程应当上缴的各种税费、行政部门的管理费、垫资施工的资金银行贷款利息等费�，所剩无几。请求驳回张继东的再审请求。
本院再审查明，张继东在（2009）长商初字第1246号案件审理过程中，申请对涉案工程价款进行鉴定。经法院委托，山东省工程造价咨询公司作出鲁造咨鉴字（2010）第200号造价鉴定书。该鉴定书以汇富苑9#、12#的土建施工图纸、图纸会审、设计变更、现场签证单及主要材料价格资料为依据，按照《山东省建筑工程消耗量定额》（2003年版）和《山东省工程价目表》（2006年版），鉴定的面积中包括了阁楼、和地下室，鉴定结论是9#、12#住宅楼的土建工程造价合计为5968256.47元。该案被发回济南市长清区人民法院重审后，经华泉公司申请和法院委托，山东实信工程造价咨询有限公司作出鲁实信基鉴字（2012）第013号鉴定报告。该鉴定报告以汇富公司与华泉公司签订书面合同为依据，对9#、12#住宅楼的土建工程和室外零星工程的造价进行鉴定。分析计算的依据是工程量的签证单、工程设计变更单、《山东省建筑、安装工程综合定额》（1996版）、《济南02年工程价目表》和施工合同专用条款第23条。鉴定结论为9#、12#楼土建工程的造价为4155572.96元。
本院再审查明的其他事实与二审查明事实一致。
本院再审认为，汇富公司与华泉公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，应认定为有效。张继东以该合同侵害了张继东利益为由，主张该合同无效，没有证据证明，不予支持。本案焦点问题是，1、华泉公司应当向张继东支付工程款的数额是多少。2、汇富公司是否应当承担付款责任。
1、关于华泉公司应当向张继东支付工程款的数额问题。第一，华泉公司与张继东之间工程总造价如何确定。张继东在原一审中认可张继东与华泉公司间的结算方式是，汇�公司与华泉公司结算后的总造价扣除25%，剩余的钱（总造价的75%）归张继东。从张继东该自认的内容可知，张继东与华泉公司的结算是以汇富公司与华泉公司间的结算为依据的，汇富公司与华泉公司间的结算方式对张继东有约束力。在原审中，张继东对汇富公司与华泉公司间的结算数额不予认可，并申请对工程造价进行鉴定鉴定，山东省工程造价咨询公司作出鲁造咨鉴字（2010）第200号鉴定书。该鉴定书系以2003年定额及2006年《山东省建筑工程价目表》为依据，该依据并非汇富公司与华泉公司签订的施工合同中约定的结算依据。后该案被发回济南市长清区人民法院重审，经华泉公司申请，山东实信工程造价咨询有限公司作出鲁实信基鉴字（2012）第013号鉴定报告，该鉴定报告以汇富公司与华泉公司签订的施工合同、零星工程签证和96年定额为依据，计算得出工�总造价为4155572.96元。该鉴定报告的鉴定依据符合汇富公司与华泉公司签订的施工合同中约定的结算方式。因此，原审以（2012）第013号鉴定报告为依据认定涉案工程的总造价为4155572.96元并无不妥。张继东认为该鉴定报告漏算了阁楼和地下室的面积，但是，根据汇富公司与华泉公司签订施工合同的内容来看，汇富公司与华泉公司认可的工程总造价的计算方式是，“由工程图纸中标准层面积（不包括一层储藏室、车库及阁楼面积，其造价已在标准层中包括）乘以双方认可的平方米单价以及设计变更和现场签证产生的增加或减少工程价款构成。”（2012）第013号鉴定报告依据汇富公司与华泉公司约定的计算方式进行鉴定，且鉴定程序合法，应予采信。第二、关于25%的管理费是否应当扣除的问题。（2009）长商初字第1246号案件审理过程中，2009年9月16日和2011年4月29日两次�证时，张继东均认可在该工程中华泉公司提取25%的代理费，现张继东否认该管理费提取比例，在没有充分证据证明的情况下，不予支持。张继东自认其与华泉公司间的结算方式是华泉公司提取25%的管理费，该自认对其具有约束力，其申请法院向相关部门调查，以确定该收费比例的合法性，不予支持。第三，关于租赁费304059.82元如何承担的问题。对该部分费用，张继东认为租赁费确有发生，对于租赁物的数量和租赁天数也无异议，但是其主张因华泉公司导致工程逾期，因此，原审认定的租赁费数额错误。再审庭审中，张继东表示对该部分的具体数额亦不清楚，法庭规定其在庭审后十五日内明确租赁费数额并提交相关证据证明自己主张。张继东未在规定期间内向法庭提交证据，其关于华泉公司原因致使逾期完工从而导致租赁费数额计算错误的主张，不予支持。�四，关于空气检测费、试验费、原材料检测费如何承担的问题。关于空气检测费，张继东在原审中出具了一份欠条，证明张继东欠空气检测费38839元，现张继东主张该部分费用不应由其承担，但是其没有提交相关证据，其主张不予支持。关于试验费和原材料检验费，2011年4月29日质证时，华泉公司提交证据证明华泉公司以支付材料款方式支付张继东款项共计2124877.28元，张继东质证后仅对一笔水泥款2376元提出异议，认可华泉公司已经向其支付了其余款项。现张继东主张该部分费用不应由其承担，不应从其款项中扣除，没有证据证明，不予支持。第五，关于10万元鉴定费如何承担的问题。该部分费用系张继东为鲁造咨鉴字（2010）第200号鉴定支付的鉴定费用，该证据未被采信，原审判令该费用由张继东承担并无不当，应当予以维持。综上，原审法院以鲁实信基鉴字（2012）第013号鉴定报告为依据，认定涉案工程总造价，将管理费、租赁费、空气检测费、试验费和材料检测费等予以扣除，并判令10万元鉴定费由张继东承担，最终得出华泉公司欠付张继东工程款数额，并无不不当。
2、关于汇富公司是否应承担付款责任的问题。根据《建设工程合同纠纷司法解释》第二十六条的规定，汇富公司只有在欠付华泉公司工程款的范围内对实际施工人张继东承担付款责任，现在汇富公司与华泉公司间的工程款已经结算完毕，张继东要求汇富公司承担还款责任，没有依据，不予支持。
综上，张继东再审申请理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2013）济民五终字第559号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
代理审判员 谭玉洁
代理审判员 司晓伟
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 权 威