山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终126号
抗诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丰乃俊，男，1982年1月30日出生，汉族，山西省应县人，小学文化，无业，住太原市杏花岭区享堂新村**号楼*单元****号，户籍所在地山西省应县杏寨乡辛坊村***号。身份证号码1406221982********。2014年12月31日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人赵晨观，山西剧阳律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人丰乃俊犯诈骗罪一案，于2016年7月12日作出（2015）城刑初字第264号刑事判决。大同市城区人民检察院提出抗诉，原审被告人丰乃俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员齐鸿雁出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）丰乃俊及其辩护人赵晨观到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年9月15日，被告人丰乃俊在大同市城区迎宾路武警宾馆内与被害人韩志某签订20万元借款合同，以被告人丰乃俊所有的晋AMF7**黑色奥迪车作为抵押。2014年8月28日，被告人丰乃俊将晋AMF7**黑色奥迪车卖与王某某，并办理了过户手续。2014年10月后，被告人丰乃俊为逃避还款变换电话号�，致被害人韩志某无法联系。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人韩志某的报案材料、陈述及其提供的二手房买卖合同、收据、认购协议、入住合同等材料，证实2013年9月15日，胡某某（韩志某表哥）的朋友张某某说丰乃俊工程上用钱，借20万，两个月还，还不了以20万的价格将其晋AMF7**奥迪A6车卖给韩志某。韩志某与丰乃俊在武警宾馆签了汽车买卖合同，交给丰乃俊20万，借钱的事都是胡某某操作的，说赚了利息两个人平分，韩志某只在签字的时候过去签了个字。签订合同后，丰乃俊说车是分期付款买的，要还清余款才能过户，将车开走办手续。之后丰乃俊一直对胡某某说没办好手续，直到2014年10月丰乃俊再也联系不上。韩志某处没有丰乃俊的白色尼桑车。还证实胡某某共借走韩志某40万，用两套房和一辆车作抵押。
2、证�张某某的证言，证实丰乃俊是做工程的，2013年9月丰乃俊说其工地要保证金，问张某某能否贷款，张某某介绍了胡某某，丰乃俊将奥迪A6车和两套太原的楼房抵押给胡某某，借款60万，签了车辆买卖合同和二手房出售合同。
3、证人胡某某的证言，证实2013年9月胡某某通过张某某认识丰乃俊，丰乃俊急用钱，胡某某把自己的20万元以及韩志某的40万元借给丰乃俊，丰乃俊以晋AMF7**的奥迪车和两套房作抵押，说给不了钱就把房和车卖了给胡某某和韩志某。为使韩志某放心，让韩志某签了买卖合同。当时丰乃俊出示了行驶证，说车是分期付款买的，还清余款才能过户，就把车开走办相关手续。过段时间，胡某某和丰乃俊要车，丰乃俊说手续没办好，到2014年10月再也联系不上丰乃俊。后来托人查了一下，发现晋AMF7**的牌号不存在，觉得被骗了，就来报警。
4、证人王某某的证言，证实王某某在做太航仪表厂节能改造工程时认识丰乃俊，丰乃俊做外墙保温涂料，工程很多。从2011年开始丰乃俊和王某某共借了39.6万，2012年8月丰乃俊同意用晋AMF7**奥迪车抵债，于2013年初将车留给王某某，中间丰乃俊回老家时用过车，回太原后就还了。2014年8月，丰乃俊交完全车款，在太原市车管所过了户，王某某重新上了车牌（晋A701**）。
5、被告人丰乃俊在侦查机关的供述，证实2011年9月，丰乃俊分期付款买了一辆奥迪车，因为欠王某某30多万，王某某提出用这辆车顶账，丰乃俊同意了，2013年丰乃俊将车给了王某某。2013年6月丰乃俊在太原新南化工厂中标，因为钱不够，让张某某找关系贷款。张某某找到胡某某，胡某某要抵押，丰乃俊就用明泰领秀长风4-2-502、享堂新村A区3-2-1201住宅认购协议等作抵押贷款40万元。钱付了工人工资、打了以前贷款的利息。2014年3月，丰乃俊和王某某借了奥迪车回大同向胡某某借钱，在武警宾馆见的面，胡某某他们好几个人，不知道谁是韩志某。胡某某要留车，丰乃俊说车是分期付款买的，要是留车就不借了，胡某某说签个买卖合同，车可以开走，丰乃俊就给他看了行车本，留了行车本复印件，签了汽车买卖协议合同，按20万元的价格抵押，胡某某扣走欠他的利息，给了丰乃俊146000元。2014年8月，王某某买车，丰乃俊还完车贷后给王某某过了户。2014年9月，丰乃俊开了一辆白色尼桑顶账车去大同，胡某某将车扣了。庭审中丰乃俊否认将车抵顶给王某某，称其在侦查机关未说过2013年把车给了王某某的话。因为胡某某让人跟着丰乃俊，丰乃俊感到害怕才于10月以后换了电话号。
6、协议合同书，证实2013年9月15日丰乃俊与韩志某签订了协议，约定丰乃俊以20�元的价格将晋AMF7**黑色奥迪车卖与韩志某。
7、辨认笔录，证实胡某某、张某某均能对被告人丰乃俊作出辨认。
8、山西大昌汽车服务有限公司发票等材料，证实被告人丰乃俊2011年8月从该处贷款购买奥迪轿车一辆，车辆价值38万元。
9、山西省太原市公安局交警支队车管所材料，证实晋AMF7**奥迪车于2014年8月28日变更车牌号为晋A701**，车主王某某。
原判另查明，2010年12月，被告人丰乃俊成立山西懋海装饰有限公司，做外墙涂料、保温工程。2011年12月至2013年4月22日，被告人丰乃俊以其太原市杏花岭区享堂新村A3号楼2单元1201号楼房、太原市明泰领秀长风住宅B区4号楼2单元502楼房作抵押，分三次向窦某借款190万元（其中窦某125万元，孟子某35万元，尹某孚30万元），月息三分。被告人丰乃俊按约定给付利息至2014年4月。后被告人丰乃俊无力支付利息，于2014年9月5日与窦某签订房屋买卖协议，将房屋手续交予窦某，以125万元的价格将享堂新村楼房卖给窦某，并约定10月15日交付房屋。9月13日，被告人丰乃俊向尹某孚出具借条。9月14日担保人张文某向孟子某出具借条，表明借款35万元于2015年8月前归还。
2014年7月16日，被告人丰乃俊曾通过淘金一号投资咨询有限公司向张艳某借款30万元，借期三个月，月息1.5分，以享堂新村A3号楼2单元1201号楼房作抵押。借款到期后张艳某自行入住该房。
10月27日，窦某看房时发现享堂新村住房被张艳某占住。
原公诉机关认为被告人丰乃俊实施的上述行为构成诈骗罪，当庭出示下列证据予以证实：
1、报案人窦某的报案材料及陈述，证实窦某通过朋友张文某的介绍认识了丰乃俊、杨晓某夫妻。2011年12月底，张文某说丰乃俊在太原做外墙涂料工程，需要资金，想贷款，由张文某做担保。窦某同意了，于12月30日在应县昌南里其姨哥孟子某家门口给了丰乃俊30万元，月息三分，丰乃俊写了借条，张文某以担保人身份签了字。2012年2月底，丰乃俊说在太原做电网改造工程，又用太原明泰领秀长风住宅B区4-2-502楼房抵押，借了60万元，由丰乃俊、杨晓某写了借条。2013年4月下旬，丰乃俊说在大同、太原、洪洞等地做电网改造工程，想贷100万元，由于以前均能按时结息，窦某就同意了。22日，在应县颐塔街窦某的车上签订了借款协议，丰乃俊用享堂新村A区3-2-1201号楼房做抵押，写了借条，窦某通过银行汇给丰乃俊100万元。丰乃俊共向窦某借走190万元，其中有孟子某35万元、尹某孚30万元。丰乃俊一直按月结息，2014年4月后不再支付利息，窦某就和丰乃俊要本金，9月5日在孟子某家，丰乃俊与窦某签订房屋买卖协�，将享堂新村的楼房以125万元的价格卖与窦某，丰乃俊出具了125万元购房款的收条。给尹某孚写了30万元的借条。张文某给孟子某写了35万元的借条，说丰乃俊还不了他先给还。10月27日，窦某去享堂新村看房，发现房让人占了，对方在电话中说丰乃俊去年将房卖给他了。窦某认为受骗，就报案。
2、收条三份、借款协议二份、明泰领秀长风住宅认购协议、收据、享堂新村入住合同书、收据及使用说明书等材料，证实被告人丰乃俊2011年12月30日向窦某借款30万元；2012年2月30日向窦某借款60万元，期限12个月，月息15000元，以明泰领秀长风4-2-502住宅认购协议抵押；2013年4月22日向窦某借款100万元，期限6个月，月息30000元，以享堂新村A区A3号-2-1201住房入住合同等材料抵押。
3、证人尹某孚的陈述，证实丰乃俊向窦某借钱，窦某钱不够，问尹某孚能否出借，�丰乃俊能够按时给利息，尹某孚就同意借钱，交给窦某30万元，三分利。尹某孚和丰乃俊没有直接的经济交往，每次利息都是窦某给，2014年4月后不再给付。
4、证人孟子某的陈述，证实丰乃俊2013年2月向孟子某借款30万元，月息三分，上打利息，由张文某担保。丰乃俊借钱时先打了一个月利息，拿走29.1万元，之后每月结9000元利息，大约结了十个月不结了。孟子某就和丰乃俊要本金，丰乃俊说要回钱给，孟子某看他不结，就找张文某，张文某给打了个30万元的条子。
5、证人张文某的证言，证实丰乃俊说他做外墙涂料。2011年12月30日，窦某贷给丰乃俊30万元，知道张文某与丰乃俊关系好，让张文某担保。2014年4月丰乃俊不再给窦某结息。9月张文某将丰乃俊叫回应县处理窦某的贷款，丰乃俊把抵押给窦某的享堂新村的楼房以125万元的价格卖给窦某，其�65万元，丰乃俊给尹某孚写了张借条，由张文某给孟子某写了张35万元的借条，丰乃俊承诺2015年8月还张文某。
6、借条二份，证实2014年9月13日被告人丰乃俊为尹某孚出具30万元的借条，9月14日张文某向孟子某出具35万元的借条。
7、房屋买卖协议及收条各一份，证实2014年9月5日窦某与丰乃俊签订协议，丰乃俊以125万元的价款将享堂新村A区3-2-1201房屋卖与窦某，约定10月15日前交付。同日，丰乃俊出具收条，表示收到购房款125万元。
8、被告人丰乃俊的供述，证实丰乃俊开设公司做外墙涂料、保温工程。2011年底，丰乃俊需要资金，经张文某介绍丰乃俊认识了窦某、孟子某。丰乃俊第一次借了孟子某30万元，月息三分，张文某是担保人，上打了一个月利息，拿到29.1万元。2012年2月30日，丰乃俊向窦某借了60万元，月息1.5万元，用太原明泰领秀长�住宅B区4-2-502楼房抵押，上打了一个月利息，给了孟子某一个月利息9000元，拿到57.6万元。2013年4月22日，丰乃俊又向窦某借100万，月息三分，上打了一个月利息，又打了另两笔的一个月利息，拿到94.6万，用享堂新村A区3-2-1201号楼房做抵押。借款利息都给到2014年8月。2014年9月丰乃俊回应县后，窦某、孟子某逼住丰乃俊要本金，不让丰乃俊走，丰乃俊无奈将享堂新村的楼房卖给窦某，给了窦某购房合同原件。窦某又让丰乃俊给尹某孚打了30万元的条子，让张文某给孟子某打了35万元的条子，丰乃俊承诺张文某于2015年8月前将这35万元还给张文某。抵押的两处住房都是合同，没有房本，明泰领秀长风的政府不让盖，只交了一半房款。关于淘金一号协议，是通过丰乃俊表哥贺家某认识的郭武某，向郭武某借的30万，四分利，先付了了三个月利息，实际拿到26.4万。将享堂新村楼房以30万元的价格抵押给张艳某，给的是房屋手续复印件。杨晓某的所有签字是丰乃俊让签的，她不知情。借的钱都投入到工程了，后来工程回款都是几万几万给的，就又给他们打利息了。
8、证人梁某某的证言，证实丰乃俊给梁某某的山西永保建材技术发展有限公司做楼房外墙涂料保温工程，有好几个工地，工程款已经全部结清。2015年8月18日梁某某从该公司退股，法人变更为范玉某。
9、工商档案材料、情况说明，证实被告人丰乃俊是山西懋海装饰有限公司的法定代表人，山西永保建材技术开发有限公司的法定代表人2015年8月18日由梁某某变更为范玉某。
10、工程结算书、工程承包合同及转账凭证、收条、银行分户账等材料，证实山西懋海装饰有限公司与山西永保建材技术开发有限公司2010年8月27日至2012年8月1日存在工程承包事实，工�总金额2390055.6元，工程款从2011年第3季度开始至2014年1月分次结清。
11、证人张艳某的陈述及其提供的淘金一号服务协议、民间借贷合同、质押合同、借据、具结书、购房协议、物业公司证明等材料，证实2014年7月16日张艳某通过淘金一号投资咨询有限公司贷给丰乃俊30万元，丰乃俊与其签订了质押合同，将享堂新村A区3-2-1201号房产质押给张艳某，月息1.5分，期限三个月。到期后投资公司联系不到丰乃俊，让张艳某将质押楼房占了，张艳某就占用了楼房。丰乃俊也通过他表哥贺家某告诉张艳某说丰乃俊归还不了贷款，房子已经空了，让张艳某住进去。
原判分析涉及上述事实的证据认为：
被告人丰乃俊开办山西懋海公司从事装饰工程的事实有工商档案材料、工程结算书等证据证实。各证人对被告人丰乃俊做外墙涂料工程需要资金为由借款�事实予以证实，认定被告人丰乃俊并未虚构借款事由。
被告人丰乃俊与窦某、孟子某、尹某孚对借款190万元、每月支付三分利息的事实无异议，又与借据内容相互印证，故对上述事实亦予认定。
被告人丰乃俊辩解付息时间与窦某、孟子某、尹某孚、张文某所证不一致，根据证据间互相印证的内容，认定被告人丰乃俊利息付至2014年4月。
被告人供述、窦某等人陈述及其提供的收条、买卖协议、借条等证据，证实2014年9月被告人丰乃俊在无力支付利息的情况下将其享堂新村住房卖与窦某以抵顶借款，并向孟子某、尹某学出具借条，承诺归还日期等事实，予以认定。
被告人丰乃俊向张艳某贷款30万元的事实在证据间能够印证，予以认定。张艳某称入住享堂新村住房是被告人丰乃俊授意，但该事实在公诉机关提供的证据间无法得到印�，故对被告人丰乃俊授意张艳某入住享堂新村住房的事实不予认定。
工程结算书和晋商银行分户账等证据证实被告人丰乃俊取得证人梁某某工程的时间为2011年，工程款从2011年8月至2014年1月结清，大部分工程款结于2013年度以后，分十余次支付完毕，予以认定。
综上可知，被告人丰乃俊借有大量贷款，用于支付工程费用、工人工资、归还利息。被告人丰乃俊一直按月向窦某等人支付利息，在无力支付利息的情况下以住房抵顶125万元借款，并对其余65万借款另行约定偿还期限。后享堂新村住房虽被张艳某占住，但未经被告人丰乃俊同意。公诉机关所提供的证据并不能证实被告人丰乃俊主观上具有非法占有窦某等人借款的故意。在公诉机关对被告人丰乃俊诈骗张艳某30万元的指控中，借款仅逾期十余日，张艳某对被告人丰乃俊没有报案，公诉机关所提供的证据不足以认定被告人丰乃俊主观上具有非法占有故意。该两起指控均不能成立。
原判认为，被告人丰乃俊借取被害人韩志某20万元借款后变化联系方式以逃避还款，足见其对借款具有非法占有之意，其非法占有借款20万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的相应事实及罪名成立。客观上被告人丰乃俊未归还窦某、孟子某、尹某孚、张艳某四人的借款，但现有证据不足以证明被告人丰乃俊有非法占有的故意，公诉机关对被告人丰乃俊诈骗窦某、孟子某、尹某孚、张艳某等人财物的指控不能成立。被告人丰乃俊犯罪所得赃款20万元继续追缴，退赔被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人丰乃俊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人丰乃俊犯罪所�赃款20万元继续追缴，退赔被害人韩志某。
大同市城区人民检察院抗诉认为，丰乃俊采用隐瞒事实方法，骗取被害人窦某、伊东孚、孟子某、张艳某的资金，原判认定事实确有错误。
二审出庭的检察人员发表意见认为，原审判决对起诉指控向窦某、孟子某以房屋作抵押借款的事实不予认定为犯罪正确。但对起诉指控用已抵押出去的房屋再次作抵押，骗取张艳某30万元的事实，应予认定为诈骗犯罪。
上诉理由和辩护人辩护意见是，认为上诉人没有非法占有的故意，其行为是民事借款行为，不构成犯罪。辩护人出示了证人王某某、唐某某、丰乃春、李荣某、马日某证人的书面证言，证实上诉人丰乃俊与证人王某某、唐某某曾有经济往来和有人曾在证人马日某院墙上书写有丰乃俊欠债还钱的字迹。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）丰乃俊编造以车作抵押的事实，骗取受害人的信任，以借款的形式将20万元交于丰乃俊，丰乃俊在取得20万元钱款后将车出卖于他人，将20万元非法占有，其行为已构成诈骗罪，原判定性准确，上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。辩护人出示的证据，经审查与本案无直接关系，不予采信。抗诉意见和出庭检察人员的意见，经审查，上诉人（原审被告人）用自己的房屋作抵押向窦某、孟子某借款，且借款前期付有利息，现有证据不能证实行为具有虚构事实，隐瞒真相的犯罪构成要件，原审判决不予认定为犯罪正确。在将房屋抵押给窦某之后又以该房作抵押，骗取张艳某30万元借款。根据在案证据显示，张艳某对该事实未予报案指控，现有证据不能足以认定张艳某被上诉人丰乃俊以犯罪的手段诈骗的事实成立，原审判决未予认定为犯罪正确，抗诉理由和出庭检察人员该方面的意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年九月十八日
书 记 员 范佳旭