福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第513号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建骐航实业有限公司。
法定代表人徐俊，总经理。
委托代理人薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门协友兴机械有限公司。
法定代表人刘世友，董事长。
委托代理人叶建荣，男，1973年9月30日出生，汉族，厦门协友兴机械有限公司法律顾问。
上诉人福建骐航实业有限公司（下称骐航公司）因与被上诉人厦门协友兴机械有限公司（下称协友兴公司）承揽合同纠纷一案，不服长泰县人民法院（2013）泰民初字第1866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人骐航公司的委托代理人薛贵滨，被上诉人协友兴公司的委托代理人叶建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2012年10月28日，协友兴公司、骐航公司签订一份《货架合约》，约定协友兴公司为骐航公司制造并安装货架，总价款40万元，其中原料重型货架L2400×W1980×H3000MM-40组价款16万元、产品货架143组价款24万元，工期40日；付款方式为预付50%定金，安装结束验收完毕，协友兴公司开具增值税发票之日起30日内付清全款；协友兴公司无故延期交货，骐航公司每日扣除总额1%作为补偿，骐航公司未按期付款，协友兴公司每日按合同总额1%收取滞纳金等。2012年11月10日，协友兴公司、骐航公司签订一份《货架、工作台及输送机合约》，约定协友兴公司为骐航公司制作安装货架、检验桌等，总价款21万元，工期20日，其余约定内容与《货架合约》一致。骐航公司分别于2012年11月2日、2013年5月17日转账支付协友兴公司20万元、5万元，款项用途为货款。2013年1月15日，协友兴公司向骐航公司交付并安装《货架合约》项下的产品货架，骐航公司予以验收。2013年1月2日至1月30日，协友兴公司分六次向骐航公司交付并安装《货架、工作台及输送机合约》项下的产品，骐航公司均予以验收，并在2013年1月2日交付仪表课的验收单中注明28个工装架未安装。因质量问题无法满足骐航公司的工况需求，骐航公司向协友兴公司退回价格为16万元、规格为L2400×W1980×H3000MM原料重型货架40组，协友兴公司予以接收。骐航公司于2013年4月6日接收协友兴公司于2013年4月2日开具的金额为45万元增值税费发票。骐航公司于诉讼前，从未向协友兴公司主张缺少8组产品货架及要求安装28个工装架，现骐航公司对28个工装架已自行安装完成。
原审判决认为：协友兴公司、骐航公司签订的《货架合约》、《货架、工作台及输送机合约》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，该二份合约有效。协友兴公司、骐航公司互负有按约定向对方交付工作成果、支付报酬的义务。双方对原料重型货架因质量问题被退回且协友兴公司已实际接收的事实均无异议，骐航公司亦未主张协友兴公司继续履行，该事实行为表明协友兴公司、骐航公司就解除原料重型货架合约已达成一致合意。协友兴公司主张此合约内容因所附条件未成就而未解除，但其对此项合约解除是否附有条件及所附条件内容均未能举证证明，故协友兴公司请求骐航公司实际履行合约内容并支付价款16万元，缺乏事实及法律依据，不予支持。骐航公司反诉解除原料重型货架项目，于法有据，予以采纳。骐航公司对协友兴公司交付的除原料重型货架�其余货物均予以接收，应依约向协友兴公司支付相应价款。骐航公司主张协友兴公司未交付8组产品货架及未安装28个工装架，据此而享有先履行抗辩权无需支付货款。数量瑕疵无需专门检验或安装运转而凭验收人自身能力就可得以发现，但骐航公司自2013年1月15日接收产品货架起至2013年9月12日协友兴公司起诉时止期间内，从未向协友兴公司提出此数量瑕疵异议，且骐航公司亦无证据证明协友兴公司未交付8组货架，应视为协友兴公司交付的产品货架符合约定数量。完成安装是协友兴公司的合同义务，同时亦是骐航公司支付对应价款的约定生效条件。协友兴公司认为2013年1月2日未安装28个工装架系因骐航公司对拟安装地点改作其他用途所致，结合骐航公司于付款期限届满之日即2013年5月6日之前及之后均未催告协友兴公司履行此安装义务的事实分析，可认定骐航公司不正�阻止付款条件成就。此外，虽定作人可就承揽人未交付的工作成果拒绝支付相对应报酬，但骐航公司未能举证明确未安装完成的28个工装架相对应价款，其主张基于先履行抗辩权拒绝支付的相应价款无法确定。由此，骐航公司主张先履行抗辩权拒付货款，依据不足，不予采信。协友兴公司要求骐航公司支付除原料重型货架外的余款20万元及按银行同期贷款利率标准计算的利息，符合法律规定，应予支持，但利息应自2013年5月7日起计算。根据合约约定，协友兴公司于2013年1月15日交付《货架合约》中的产品货架、于2013年1月30日方完全交付《货架、工作台及输送机合约》所约定的全部货物，已构成迟延交货，应承担违约责任。骐航公司反诉请求协友兴公司支付逾期交货违约金，理由成立，但约定的违约金标准过高，依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第二百�十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建骐航实业有限公司应支付厦门协友兴机械有限公司定作货款人民币20万元及利息（利息从2013年5月7日起至生效判决确定履行之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算），限于本判决生效后十日内付清。二、解除福建骐航实业有限公司与厦门协友兴机械有限公司签订的《货架合约》中原料重型货架L2400×W1980×H3000MM-40组的工程项目。三、厦门协友兴机械有限公司应支付福建骐航实业有限公司逾期交货违约金（其中24万元从2012年12月8日起至2013年1月15日止、21万元从2012年12月1日起至2013年1月30日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算），限于本判决生效后十日内付清。四、驳回厦门协友兴机械有限公司的其他诉讼请求。五、驳回福建骐航实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币6700元，依法减半收取后为3350元，由厦门协友兴机械有限公司承担1489元、福建骐航实业有限公司承担1861元；反诉受理费人民币3122元，由福建骐航实业有限公司承担2984元、厦门协友兴机械有限公司承担138元。
宣判后，骐航公司不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人骐航公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，依法改判被上诉人协友兴公司承担违约金221700元；被上诉人协友兴公司负担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、关于先履行抗辩权问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履�一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据上诉人骐航公司与被上诉人协友兴公司签订的《货架合约》约定，上诉人骐航公司应该在安装结束、验收完毕后付款，但被上诉人协友兴公司至今尚缺8组货架未交付，及28个工装架未按合同约定进行安装，说明被上诉协友兴公司作为先履行义务一方，其履行的义务不符合合同约定，上诉人骐航公司作为后履行一方依法有权拒绝付款。2、关于调整违约金的问题。上诉人骐航公司与被上诉人协友兴公司签订的《货架合约》第九条关于违约金按合同总金额日1%计算的约定，是双方在公平、诚实信用的基础上约定的，没有违反法律、行政法规强制性的规定。根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失，当事�可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，当事人如需要法院增加违约金额或减少违约金，则需承担证明损失大小的责任。被上诉人协友兴公司认为违约金过高需要调整，则需承担举证责任，证明本案约定的违约金过分高于造成的损失，但是在一审审理过程中�被上诉人协友兴公司均未提出证据证明。被上诉人协友兴公司应承担举证不能的不利后果。本案一审法院将违约金调整为“中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算”明显过低，不符合以上法律法规。上诉人认为，若法院支持调整违约金，那么违约金的数额应该调整在损失的130%。一审法院调整违约金的幅度没有事实依据，是错误的。综上，为维护上诉人骐航公司的合法权益，请求二审在查清事实的基础上，依法改判。
被上诉人协友兴公司答辩称：1、关于先履行抗辩权问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方签订的《货架合约》、《货架、工作台及输送机构合约》明确约定上诉人骐航公司应支付50%定金的条款，上诉人骐航公司应于�同签订后支付给被上诉人协友兴公司20万元和105000元定金，但上诉人骐航公司仅于合同签订后、交货前于2012年11月6日支付了第一份合同的定金20万元，尚有第二份合同的定金105000元定金没有支付。2、关于交货迟延及相应的“逾期交货违约金221700元”问题。被上诉人协友兴公司实际交货期间确实为2013年1月2日-30日，但延迟的原因是因为上诉人骐航公司多次更改技术方案而导致的延迟，更为重要的是上诉人骐航公司未能按合同的约定支付定金，导致被上诉人协友兴公司没有材料款购买材料才导致延迟，上诉人骐航公司履行义务不符合合同约定，被上诉人协友兴公司有权拒绝其相应的履行要求，故上诉人骐航公司提出的违约金221700元不存在任何法律依据。在一审庭审过程中，上诉人骐航公司明确要求调整违约金，也就是上诉人骐航公司在一审时已明确改变了对违约�的主张诉求。在二审程序中是不能新增诉讼请求的。综上，请求二审驳回上诉人骐航公司的上诉请求。
经二审审理查明，在二审庭审中，双方当事人均陈述对原审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。
本案双方当事人争议的焦点是：1、被上诉人协友兴公司是否全面履行合同约定的义务及上诉人骐航公司是否享有先履行抗辩权。2、合同约定的违约金日总额的百分之一是否过高，以及调整的标准。
本院对双方当事人争议的焦点分别予以分析与认定：
一、关于被上诉人协友兴公司是否全面履行合同约定的义务及上诉人骐航公司是否享有先履行抗辩权问题。
本院认为，上诉人骐航公司与被上诉人协友兴公司分别签订了《货架合约》和《货架、工作台及输送机合约》。被上诉人协友兴公司在履行《货架合约》过程中，已将《货架合约》约定的货架交付上诉人骐�公司并予以安装，但在安装规格为L2400×W1980×H3000MM、价格为16万元的原料重型货架40组过程中，因质量问题无法满足上诉人骐航公司的工况需求，上诉人骐航公司予以退货，被上诉人协友兴公司予以接收。事后直至被上诉人协友兴公司起诉，上诉人骐航公司未要求被上诉人协友兴公司继续履行，可以认定上诉人骐航公司与被上诉人协友兴公司就《货架合约》约定的规格为L2400×W1980×H3000MM、价格为16万元的原料重型货架40组的项目已予以解除，被上诉人协友兴公司已对其他货架履行完毕。被上诉人协友兴公司在履行《货架、工作台及输送机合约》过程中，已将合约项下的货架进行安装，但在安装过程中，因上诉人骐航公司改变合约项下中的28个工装架安装地点，被上诉人协友兴公司未予安装，上诉人骐航公司另行选定安装地点时，也未及时通知被上诉人协友兴公司进行安装，由上诉人骐航公司选用其他地点自行安装28个工装架。综上，被上诉人协友兴公司已完成上述二份合约约定的义务，上诉人骐航公司主张被上诉人协友兴公司未全面履行合约约定的义务，依法享有先履行抗辩权的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于合同约定的违约金标准是否过高以及调整的标准问题。
本院认为，上诉人骐航公司与被上诉人协友兴公司分别签订的《货架合约》和《货架、工作台及输送机合约》均对违约责任明确约定若一方违约，每天扣除总额1%作为补赔偿或滞纳金。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该违约金数额标准约定明显偏高，被上诉人协友兴公司要求予以调整，可以准许，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条规定，原审判决对违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付并无不当，可以维持。上诉人骐航公司以原审判决调整违约金的幅度没有事实依据为由，主张违约金的数额应该调整为损失的130%缺乏事实依据，本院不予支持。
综上事实，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，所作出的判决是正确的，应予维持。上诉人骐航公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费7625.5元，由上诉人福建骐航实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡钟麟
代理审判员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一四年六月六日
书 记 员 肖 薇
附本�适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。