广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第269号
上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司南宁唐山路支行。
委托代理人：戴红斌，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：陈玉梅，＊＊律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：刘小梅。
委托代理人：黄国权，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：黄雪，＊＊律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司南宁唐山路支行（以下简称建行唐山路支行）因与被上诉人刘小梅借记卡纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月3日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人建行唐山路支行的委托代理人戴红斌，被上诉人刘小梅的委托代理人黄雪到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月28日，刘小梅在建行唐山路支行处开立了账号为62270033772＊＊＊＊＊＊＊＊的龙卡通（储蓄卡），并设置了密码。刘小梅在建行唐山路支行提供的《个人开户与电子银行服务申请表》的“客户签名处”签名，该申请表的客户签名处用黑体字记载：“本人已仔细阅读本申请表背面的‘客户须知’和‘客户确认’的内容和银行记录栏所打印内容，确认无误并同意遵守……”。该申请书背面的“客户确认”中记载有：“……如申请龙卡通，已阅读并同意遵守《中国建设银行龙卡通领用协议》等文件；……因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担相应的法律责任。”《中国建设银行龙卡通领用协议》第四条第3项约定：“甲方（龙卡通申领人）须妥善保管和正确使用密码，避免使用被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人；凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”2012年4月19日，刘小梅向上述银行卡存入33000元，账户余额为33188.26元。2012年4月24日，上述银行卡在建行唐山路支行处的ATM机上取款4笔，取款总金额为20000元，账户余额为13188.26元。2012年4月25日，上述银行卡在建行唐山路支行处的ATM机上取款6笔，冲正1笔，即取款成功了5笔，实际取款的总金额为13000元，账户余额为188.26元。2012年10月9日，刘小梅到南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦察大队报案，称其上述银行卡于2012年4月24日19时26分至次日11时34分被他人分9次盗取，被盗取的金额为33000元，南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦察大队向刘小梅出具了《接受刑事案件回执单》。
一审法院审理认为：建行唐山路支行为刘小梅开立了银行储蓄卡账户，双方之间形成了合法有效储蓄存款合同关系，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据相关规定和合同约定，刘小梅可以凭银行卡和密码要求银行为其办理支取业务。可以说，银行识别刘小梅的方式之一就是核对账号、银行卡和密码是否与系统存储的一致。如果三者核对一致，银行即可以认定该业务办理申请是刘小梅本人的真实意思表示，不论申请业务者是否为刘小梅本人，银行根据申请办理业务的行为即为履约行为。银行对客户的存款安全负有保障义务，其应当采取适当的措施防止系统存储的客户信息泄露，并对其制作的银行卡和存折进行技术处理，确保银行卡或者存折具有排除任何雷同的独立性。如果银行无法识别银行卡的真伪，而为伪造的银行卡办理业务，将不能认定为账号、银行卡和密码与系统存储的一致，银行的业务办理行为即非履约行为。因此，建行唐山路支行是否存在违约行为，应当从两个方面进行认定：1、本案争诉的9笔银行卡交易是否是使用伪造的银行卡办理的；2、刘小梅的银行卡密码是否因建行唐山路支行的过错而泄漏。首先，刘小梅提交的南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦察大队于2012年10月9日做出的《接受刑事案件回执单》证明了刘小梅的银行卡内存款被冒领。建行唐山路支行认为本案争诉的9笔银行卡交易是使用真实的银行卡办理的，是正常的履行合同行为，但仅提交了银行卡的交易明细而无其它证据佐证，不予支持。建行唐山路支行作为商业银行是银行卡的发行者，不论冒领人如何获得持卡人的密码，金融交易系统未能识别自己发行的银行卡的真伪，允许银行卡、账号和密码三者不一致的情况下进行交易，导致刘小梅的存款被他人盗取，这表明建行唐山路支行的交易安全系统存在重大缺陷，应对刘小梅的损失承担相应的赔偿责任。其次，密码为刘小梅个人所设置和保管，刘小梅负有妥善保管之义务。刘小梅没有提交证据证明银行卡密码是因建行唐山路支行的过错而泄露的，且刘小梅无法解释密码如何为他人所知晓，故不能排除其无意中泄露密码的可能。因此，刘小梅对密码保管未尽足够的谨慎之责，应负一定的过错责任。综上，刘小梅应对其存款损失承担40%的责任，即13200元，建行唐山路支行承担60%的责任，即应赔偿刘小梅存款损失19800元。另外，刘小梅因存款被冒领而遭受了存款活期利息的损失，建行唐山路支行应按60%的责任比例承担赔偿责任。建行唐山路支行应赔偿的利息损失应根据刘小梅的银行卡被冒领的时间、金额以及建行唐山路支行应承担的责任比例按年利率0.35%分段计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条之规定，遂判决：一、建行唐山路支行赔偿刘小梅存款损失19800元；二、建行唐山路支行赔偿刘小梅存款利息损失（2012年4月24日建行唐山路支行应承担的利息损失为0.12元，从2012年4月25日起建行唐山路支行应承担的利息损失以19800元为基数按年利率0.35%计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日）。案件受理费313元，由刘小梅负担126元，由建行唐山路支行负担187元。
上诉人建行唐山路支行不服上述判决，向本院上诉称一、一审判决认定事实不清：1、一审判决以刘小梅提交的南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦查大队于2012年10月9日做出的《接受刑事案件回执单》，证明刘小梅的银行卡内存款被冒领，这一认定是错误的。《接受刑事案件回执单》只能证明刘小梅曾到公安机关报案，并不足以证明刘小梅银行卡内存款被冒领的事实。2、刘小梅称其银行卡于2012年4月24日19时26分至4月25日ll时34分被他人分9次盗取，但直到2012年10月9日才到南宁市公安局西乡塘分局报案。一般而言，如果确系被盗刷储户应及时到有关公安机关报案和通知银行客服冻结账户。而是事隔5个多月后才报案，不能排除系储户本人或其身边亲朋好友刷卡的可能。二、一审判决证据不足。刘小梅提供的证据《唐山路支行查询卡和储户状态》、《银行卡事故交易清单》不能证明其银行卡内存款被盗刷，只能证明该账户曾于2012年4月24日至2012年4月25日进行过9笔交易，交易金额33000元。至今没有证据证明其银行卡盗刷的事实。依据谁主张谁举证原则，本案刘小梅所提供的证据不能证明其银行卡内存款被盗取的事实。三、一审判决由于事实认定不清，证据不足导致适用法律错误。法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案刘小梅不能提供足够的证据证明其银行卡内存款被盗取的事实，应该由其承担举证不利的后果。一审法院判决建行塘山路支行、刘小梅各承担40％与60％的责任，没有充分的事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回刘小梅的诉讼请求。
被上诉人刘小梅答辩称：刘小梅于一审已完成了举证责任，证明了存款数额，银行卡一直没有丢失，并向公安机关报案。根据最高法院关于如何分配举证责任的复函，建行唐山路支行不能要求刘小梅对没有取款的行为承担举证责任。建行唐山路支行应对其主张刘小梅的存款不是被冒领承担举证责任。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均没有提交新证据。
双方当事人对一审查明事实均无异议，本院直接予以确认。
本案争议的焦点是：刘小梅诉请建行唐山路支行赔偿存款损失及利息有何事实和法律依据？
本院认为：建行唐山路支行为刘小梅开立了银行储蓄卡账户，双方之间形成了合法有效储蓄存款合同关系，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据银行卡业务管理办法的有关规定，密码等电子信息记录是交易的有效凭证，密码为储户私人所设置和拥有，储户负有妥善保管之义务。本案中，刘小梅一再表示其从未向第三人泄露过密码，该卡一直由其本人保管，但本案的取款人是在二天内分九次凭密码在建行唐山路支行ATM机取走33000元。既然密码是刘小梅专有、保管，刘小梅无法解释密码如何为他人所知晓，故不能排除其无意中泄露密码的可能。在建行唐山路支行不能举证证明刘小梅有故意或过失泄密的明显过错情形下，应认定刘小梅对密码保管未尽足够的谨慎之责，应负一定的过错责任。案发后，刘小梅向南宁市公安局西乡塘分局经济犯罪侦察大队报案，该报案公安机关已受理。建行唐山路支行上诉一再强调在银联ATM机上办理现取或转帐只凭卡、卡号和密码方可进行，刘小梅只能证明其向公安机关报案，不能证明其银行卡是被盗刷，本案借记卡的九笔交易是使用真实的银行卡办理的，是正常的履行合同行为，但建行唐山路支行仅提交了银行卡的交易明细而无其它证据佐证。建行唐山路支行忽略了银行是卡的发行者，银联ATM机是银行提供给储户取、存款、转帐的工具，银行理应对它的安全性能进行维护，且负有保障储户存取款安全的义务，建行唐山路支行作为借记卡的发行者，对于客户的挂失、报案应采取积极有效的保存措施，及时保存、调取相关录像资料。但建行唐山路支行并未能向法院提交相关录像资料，证明本案借记卡的九笔交易是使用真实的银行卡办理的，故认定刘小梅的银行卡系被他人使用伪造的信用卡冒领，因此，不管冒领人是如何获得持卡人的密码，金融机构未能识别伪造的银行卡，允许银行卡、卡号和密码三者不一致的情况下进行交易。导致冒领发生，这表明建行唐山路支行的交易安全系统存在重大缺陷，应对刘小梅的损失承担相应的赔偿责任。故建行唐山路支行上诉认为本案没有证据证明刘小梅的借记卡是被他人盗取，建行唐山路支行不应承担赔偿责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决结合本案的实际情况，判决刘小梅对损失负担40%，由建行唐山路支行对损失负担60%，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人建行唐山路支行上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费626元，由上诉人建行唐山路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 汪秋红
代理审判员 韦 婷
二〇一三年七月十五日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。