河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民再终字第68号
抗诉机关河北省人民检察院。
申诉人（原审原告、反诉被告，二审上诉人）赵西桂，男，汉族，1947年8月4日出生，住冀州市。
委托代理人谢文义，冀州市冀新路法律服务所法律工作者。
申诉人（原审原告、反诉被告，二审上诉人）杨祥斌，男，汉族，1957年9月14日出生，住冀州市。
委托代理人赵圣云，系杨祥斌前妻，住北京市大兴区。
赵西桂与杨祥斌建筑工程施工合同纠纷一案，冀州市人民法院于2002年12月10日作出（2002）冀民二初字第01-560号民事判决，杨祥斌不服，提出上诉。衡水市中级人民法院于2003年7月23日作出（2003）衡民三终字第6号民事裁定，发回重审。冀州市人民法院于2004年7月7日作出（2004）冀民三初字第03-734号民事判决，杨祥斌不服，提出上诉。衡水市中级人民法院于2005年3月15作出（2004）衡民三终字第108号民事判决。该判决发生法律效力后，双方当事人不服，申请再审。衡水市中级人民法院于2006年6月2日作出（2006）衡立民监字第32号驳回再审申请通知书。后双方继续申请再审，衡水市中级人民法院于2007年7月18日作出（2007）衡立民监字54号民事裁定，对本案进行再审，并于2007年10月29日作出（2007）衡民再终字第109号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。冀州市人民法院于2008年12月14日作出（2008）冀民二初字第829号民事判决，双方均不服，提出上诉。衡水市中级人民法院于2009年3月19日作出（2009）衡民再终字第11号民事裁定，发回重审。冀州市人民法院于2009年11月9日作出（2010）冀民再初字第580号民事判决，双方上诉。衡水市中级人民法院于2010年4月19日作出（2010）衡民再终字第9号民事裁定，发回重审。冀州市人民法院于2010年9月28日作出（2010）冀民再初字第8号民事判决，双方上诉。衡水市中级人民法院于2011年3月4日作出（2010）衡民再终字第100号民事判决。该判决发生法律效力后，杨祥斌向本院申请再审。本院于2011年7月20日作出（2011）冀民再申字第84号民事裁定，指令衡水市中级人民法院再审。该院于2011年12月27日作出（2011）衡民再终字第84号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回冀州市人民法院重审。冀州市人民法院于2012年9月17日作出（2012）冀民再初字第1号民事判决，双方不服，提起上诉。衡水市中级人民法院于2013年4月3日作出（2012）衡民再终字第52号民事判决。双方不服，向检察机关提出申诉。河北省人民检察院于2014年4月22日作出冀检民行抗（2014）79号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年5月20日作出（2014）冀民抗字第72号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派助理检察员郭转、闫圆圆出庭。赵西桂及其委托代理人谢文义、杨祥斌的委托代理人赵圣云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冀州市人民法院（2012）冀民再初字第1号民事判决查明：1999年8月5日，赵西桂与杨祥斌签订建筑、安装工程协议书，约定：由赵西桂为杨祥斌承建办公楼一座，工程期限232天，工程建筑要严格按照办公楼图纸施工；不能按期竣工，超过一天罚款500元，提前一天奖励200元；总工程款为627000元；付款方式为基础工程验收后付总工程款的20%，主体工程完成并验收后付总工程款的30%，工程全部竣工后负付总工程款的45%，其余5%一年后无质量问题付清。协议签订后，赵西桂按协议约定进行施工。施工过程中，赵西桂加项项目为：基础加深30cm，一层加卫生间一间，四层加楼梯一层，墙改梁三个。该加项内容于2001年1月2日由杨祥斌方签字确认。2012年6月27日该加项部分经衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定结果为：工程变更总造价12264.81元，其中土建部分11234.54元，安装部分1029.27元。赵西桂为杨祥斌承建办公楼过程中，内门及壁橱系由杨祥斌购料完成，共支付工料费16300元。衡水市建设工程质量监督站对诉争工程作出了房屋质量鉴定报告，鉴定结论为：室内层高、部分给水钢管锈蚀严重、客房、小卫生间等项为不合格项。另查明，1999年8月5日所签订的建筑、安装工程协议书中恒兴化工厂全称应为河北省衡水恒兴化工厂，其性质为独资企业，负责人为杨祥斌，现该企业已注销，重审诉讼中赵西桂申请将主体名称原冀州市恒兴化工厂变更为杨祥斌，杨祥斌无异议。赵西桂承建的杨祥斌的办公楼竣工后，杨祥斌共交付工程款519380元。赵西桂因索要剩余工程款未果诉至法院，要求杨祥斌给付剩余款项143620元及利息，杨祥斌反诉因延误工期及工程质量问题要求赔偿经济损失215066元。
该判决认为：在双方无争议的建筑、安装工程协议中，赵西桂是以自然人的身份作为一方签订的协议，且在以后的支款中赵西桂也是以自然人的身份出现，故杨祥斌主张赵西桂不具备诉讼主体资格不能成立。赵西桂基于该协议书为杨祥斌承建办公楼一座，总价款627000元，杨祥斌已给付519380元，对以上事实双方无异议，对此予以确认。关于内门、壁橱问题，从1999年8月5日的协议书可以看出，“工程建筑要严格按照办公楼图纸施工”和“根据以上甲方（杨祥斌）要求及施工图纸的规定，采取内装修及主体建设大承包的方式，由乙方（赵西桂）包工包料负责施工赔盈与甲方无关”，在图纸中显示该内门及壁橱系工程内容一部分，杨祥斌支付了该项要程款16300元，且赵西桂认可该内门及壁橱不是其做的，故该款项应从工程总价款中予以扣除。关于双方诉争的基础加深、一层增加卫生间、四层加楼梯、墙改梁等项目是否为加项问题，虽双方未在协议书中约定，但得到了杨祥斌方的签字认可，故该项为加项项目并无不当，赵西桂要求给付该项费用应予支持；关于该项造价，杨祥斌虽对衡水金正工程造价咨询事务所所有限责任公司作出的工程造价鉴报告书提出异议，但该公司系有鉴定资质的相关社会中介机构，杨祥斌又不能提出相反证据予以反驳，故对该工程造价鉴定报告书予以采信，该工程变更总造价12264.81元；赵西桂关于加项的诉讼请求依法得到支持，故由此产生的司法鉴定费4000元由杨祥斌承担较妥；衡水方圆会计师事务所有限责任公司2008年7月2日作出的司法鉴定报告在程序上存在瑕疵，该鉴定报告未被采信，由此产生的审计费2000元由赵西桂和杨祥斌均担为宜。关于工程是否存在质量问题，衡水市建设工程质量监督站系相关职能部门，且其出具的鉴定报告与双方无异议的施工日志、验收记录能够相互印证，故对该鉴定报告予以采信，并以此认定本案所涉工程存在质量问题是正确的，故由此产生的监督检测费2000元由赵西挂负担为宜；因该工程存在的室内层高不合格等问题，且有些问题无法弥补，故应扣除赵西桂总工程款5%的质量赔偿金31350元较妥；反之杨祥斌再以该工程有质量问题反诉要求赵西桂赔偿96000多元系重复计算，不应支持。关于杨祥斌主张的延误工期赔偿违约金问题，因在工程施工过程中杨祥斌增加了加项工程，且杨祥斌亦存在未按协议约定付款问题，故对双方的违约以互不追究为妥。因赵西桂系以所签协议书为依据要求杨祥斌支付工程款，杨祥斌也已按协议约定的工程款数额履行了大部分付款义务，故赵西挂主张对该工程进行造价鉴定，重新确定工程价款，依法不予支持。本案所涉建筑物已由赵西桂交付杨祥斌，杨祥斌也使用多年，现杨祥斌申请对涉案工程的损害部分重做鉴定，本院亦不予支持，故杨祥斌亦应将剩余款项给付赵西桂。
综上，判决：一、杨祥斌给付赵西桂工程款11.988481万元（总造价62.7万元＋加项工程款1.226481－已付款51.938万元）。二、赵西桂给付杨祥斌质量赔偿金3.135万元、内门及壁橱款1.63万元，共计4.765万元。三、驳回赵西桂、杨祥斌的其他诉讼请求。一、二项抵顶后杨祥斌再给付赵西桂7.223481万元（含法院已执行杨祥斌款5.7997万元），限本判决生效后三日内给付。案件受理费23172元，赵西桂负担524元，杨祥斌负担2648元。反诉费2263元，赵西桂负担501元，杨祥斌负担1762元。衡水市建设工程质量鉴定中心的监督检测费2000元由赵西桂负担，衡水方圆会计师事务所有限责任公司的审计费2000元由赵西桂、杨祥斌各负担1000元，衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司司法鉴定费4000元由杨祥斌负担。赵西挂和杨祥斌均不服该判决，提出上诉。
衡水市中级人民法院（2012）衡民再终字第52号民事判决认为：赵西桂在为杨祥斌的涉案建筑施工、交验、支付款过程中，均系双方当事人之间的行为，并未涉及协议书上赵西桂在其名字前所书写的“三建”，且协议书未有“三建”单位公章及经其事后追认，故赵西桂具备本案的诉讼主体资格，杨祥斌因此上诉的理由不成立，不予采信。诉讼期间，经相关职能部门鉴定，案涉建筑工程存在质量问题，且其施工日志、验收记录能够相互印证，故在工程款中扣除质量保证金并无不妥，赵西桂因此上诉的理由不予采信，杨祥斌据此另行赔偿的上诉意见不予支持。赵西桂认可该内门及壁橱不是其做的，且杨祥斌另行支付了该项工程款，但工程施工协议及图纸均显示该内容属于双方当事人认可的工程项目，故从工程总价款中予以扣除该款项应予确认，杨祥斌的答辩理由予以采纳。关于杨祥斌上诉所称延误工期应予赔偿违约金的理由，因工程施工过程中杨祥斌增加了加项工程，且其亦存在未按协议约定付款问题，故对双方的违约以互不追究较为妥当。冀州市人民法院再审过程中，确定双方当事人在诉讼过程中就产生的诉讼、鉴定、审计等费用予以承担的区分并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
河北省人民检察院抗诉认为：衡水市中级人民法院（2012）衡民再终字第52号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，遗漏诉讼请求。第一、终审判决认定“工程施工协议及图纸均显示内门及壁橱属于双方当事人认可的工程项目，杨祥斌支付了该项工程款，故应从总工程款中扣除”，证据不足。首先，虽然双方当事人认可图纸上标有内门及壁橱，但从双方签订的建筑、安装工程协议书内容可以看出，内装修只包括卫生间的墙壁砖及地板砖、室内地板砖、一层大厅的花岗岩，对内门及壁橱并无约定；其次，双方当事人认可的2000年9月20日的验收记录，亦未提及内门及壁橱的相关工程。第二、终审判决认定“涉案工程存在质量问题，故在工程款中扣除质量保证金并无不妥”，依据不足。双方当事人认可的2000年9月20日验收记录证明，主体工程质量基本合格，外观质量不妥之处，甲乙双方协商处理。该验收记录实质上已经明确了工程质量问题的处理方式，且在题头为“工会会员登记表”的纸张上双方对工程质量问题应承担的责任已经提出了具体的解决方案。因此，终审判决扣除全部质量保证金，缺乏依据。第三，关于工程是否延误工期应否赔偿违约金问题。双方所签协议书明确约定：工程期限232天，自1999年8月1日至2000年4月30日，不能按期竣工，超过一天罚500元，提前一天奖200元。根据双方认可的证据，双方于2000年9月30日验收，显已超期。按赵西桂认可的题头为“工会会员登记表”上的文字记载，“因天气原因、甲方给乙方延期一个月，故误工天数为110天数，500元／天”，赵西桂应当据此向杨祥斌支付违约金，终审判决认为“双方互不追究较为妥当”，缺乏证据证明。第四，赵西桂作为原告主张逾期付款的利息损失，终审判决未予支持亦未说明理由，属判决遗漏诉讼请求。
本院再审过程中，赵西桂申诉称：1、原审认定杨祥斌支付的内门和壁橱工程款应从总工程款中扣除是错误的。双方签协议时，我方明确拒绝对内门和壁橱施工，所以协议中未体现该部分的用料及产地的约定；协议上的“铝合金门窗”是指厕所的门，而非其他内门；图纸上的标记有门只说明建筑结构，并非施工范围；验收记录上也未提及该两项工程。2、案涉工程不存在质量问题。验收记录已对工程质量作出详细说明并明确了处理方式，后来还提出了具体解决方案。衡水市建筑工程质量监督站所作鉴定报告，是在杨祥斌使用案涉工程多年后所作，因其缺乏资质、超出业务范围、鉴定报告形式不合法，依法不应采信，我方不应承担该鉴定费用。3、该工程没有延误工期。双方签订协议后，我方严格按约定进行施工，期间对方加项施工，我方于2000年3月25日提前完工。后又对楼外院落硬化等协议外工程进行施工，于2000年7月5日完工，有对方签字认可的施工协议书为证。4、关于加项工程款，虽然赵西桂对鉴定报告书无异议，但事后发现鉴定对地下30公分用料与实际不符，仅此一项（混凝土加钢筋篦子）增加花费6万元；另外漏项大厅北部20平米楼板改现浇顶15公分厚度工料1万多元。5、应给付工程总价款为：约定总造价627000元＋购灯款4880元＋加项鉴定数额12264.81元＋前述漏算加项款（60000元＋10000元）-已付工程款519380元-已执行款59970元=134794.81元。6、杨祥斌依法应给付赵西桂工程款逾期付款利息损失，从2000年9月21日起按银行同期贷款利率计算。
杨祥辉申诉称：1、建筑安装协议书第四条第（1）项约定“严格按图纸施工”，第（12）项约定了“铝合金门窗”标准，施工图纸也标示有50个门及壁橱。因此，内门和壁橱均属于施工范围，我方支付了该笔费用16300元，应从工程款中扣除。2、冀州市法院委托衡水市建筑工程质量监督站所作鉴定报告，证实涉案工程存在砌墙误差严重超标等三项不合格；双方验收详细记录，其上也写明工程存在大梁底及屋顶有一定误差等四项不合格。据此，质量问题确实存在，已经达到危房程度，按规定大修需15万余元，远远高于质保金31350元。3、协议约定工期从1999年8月5日至2000年4月30日共232天，实际验收日2000年9月20日共延期143天，应支付误期违约金为500×143＝71500元。赵西桂称我方存在逾期付款和工程加项情况，与事实不符。4、关于工程变更问题。基础加深30厘米是加固而非加项，施工中赵西桂也未提出变更工程价款的报告。根据合同法的规定，当事人对合同变更约定不明确的，推定为未变更。因计算误差产生的费用，应退还给杨祥斌。5、关于主体资格问题。赵西桂是以三建公司赵西桂的名义签订协议书、支款，符合合同法表见代理的规定。因此，赵西桂没有主体资格，应驳回其诉讼请求。6、关于工程款的核减与赔偿。包括：赵西桂工程误期143天应赔偿违约金71500元，内门和壁橱未做扣除16300元，扣除质量保证金31350元，赔偿质量维修费用96000元，以及鉴定费、诉讼费等。7、如前所述，杨祥斌并不欠赵西桂工程款，故其主张逾期付款利息于法无据，不应支持。
本院认为，案涉《建筑安装工程协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效协议。协议约定总价款627000元，杨祥斌已给付519380元，对此事实双方无争议，本院予以确认。此外，（一）关于内门、壁橱工程款是否应从总工程款中扣除问题。虽然施工图纸上标有内门及壁橱，但从双方签订的建筑、安装工程协议书内容看，对内门及壁橱工程并无明确约定；从实际施工情况看，该工程由杨祥斌单方出资组织完成，而期间双方并未就该费用应从工程款中扣除另行作出约定；从2000年9月20日的验收记录看，亦未提及内门及壁橱的相关工程。综上，应认定该工程不属于双方约定的施工范围，其发生的费用16300元不应从工程款中扣除。（二）关于质量保证金是否应从工程款中扣除问题。经查，衡水市建筑工程质量监督站所作鉴定报告，因存在资质和程序问题，依法不应采信。而从2000年9月20日验收记录和题头为“工会会员登记表”的纸张记载的内容看，双方已经明确约定了“主体工程质量基本合格，外观质量不妥之处甲、乙双方协商处理”的解决方式，并提出了具体的解决方案。据此，应尊重当事人的约定，从工程款中扣除铝合金门窗、腻子和地板砖等涉及外观质量问题相应扣减的款项5000＋2000＋1000＝8000元。原审判决全部扣除质保金31350元，缺乏事实和法律依据，应予纠正。（三）关于工程是否延误工期，应否赔偿违约金问题。双方所签协议书明确约定：工程期限自1999年8月10日至2000年4月30日共计232天，如不能按期竣工，超过一天罚500元。双方于2000年9月20日竣工验收，显已超期。按照双方认可的题头为“工会会员登记表”纸张上关于“因天气问题，甲方给乙方延期一个月，故误工天数为110天整，500元／天”的文字记载，赵西桂应当据此向杨祥斌支付违约金500×110＝55000元。（四）关于赵西桂主张的逾期付款利息是否应当支持问题。案涉工程全部竣工后，2000年9月20日双方进行了竣工验收，自该日起杨祥斌应按约定向赵西桂支付工程余款。利息是本金的法定孳息，杨祥斌未及时向赵西桂支付所欠工程款，依法应承担相应工程款的利息损失。据此，赵西桂主张逾期付款利息损失合法合理，应予支持。原判未作处理不当，应予纠正。
综上所述，检察院抗诉理由成立，本院予以支持。纵观全案，案涉工程约定总价款627000元，杨祥斌已给付赵西桂5193**元，余款为107620元。加上加项工程款12264.81元，减去延误工期违约金55000元和质量赔偿金8000元，杨祥斌应再向赵西桂支付工程款56884.81元，并自应当付款的竣工验收之日起支付逾期付款利息。双方当事人的其他申诉理由，因未提出新的事实和理据，检察机关亦未提出抗诉，原判处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百〇七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销衡水市中级人民法院（2012）衡民再终字第52号民事判决和冀州市人民法院（2012）冀民再初字第1号民事判决；
二、本判决生效后10日内，杨祥斌给付赵西桂工程款56884.81元及利息。利息自2000年9月21日起至执行之日止，按同期银行贷款利率计算。
本判决生效前已执行款项的超出部分及其利息，应根据执行的具体情况作相应扣减。
原判一、二审案件受理费、鉴定费等费用的负担不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊杰
审 判 员 李 娟
代理审判员 张新峰
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 米志峰