广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1323刑初505号
公诉机关惠东县人民检察院。
被告人林友钦，男，1997年10月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省汕某市陆某市星都经济开发区。因涉嫌非法经营罪，于2017年3月8日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年4月14日经惠东县人民检察院批准逮捕，同日由惠东县公安局执行逮捕。
惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉（2017）398号起诉书指控被告人林友钦犯非法经营罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员杨某伟出庭支持公诉。被告人林友钦到庭参加了诉讼，现已审理终结。
惠东县人民检察院指控：2016年7月，被告人林友钦租赁一住宅二楼的房间（即惠东县黄某镇坣头村上洋E7栋9-13号），用于存放假冒的伪劣卷烟。后，林友钦在未依法取得烟草专卖许可证、烟草运输证的情况下，通过化名“林少钦”并印制销售名片的方式，向惠东县巽某、吉某、港口等地的谢某、颜某晶、杨某平等小店经营者推销上述卷烟，从中非法获利。
2017年3月8日，公安机关接报在上述房间内缴获林友钦所属的卷烟共计1132条。经鉴定，其中1101条卷烟为假冒、伪劣卷烟，共价值154321.48元。随后在林友钦的租房（即惠东县吉某万达公寓xxx房）缴获送货单77张，合计金额98100元。
惠东县人民检察院向本院递交的证据如下：被告人供述和辩解；证人证言；物证；书证；勘验、检查、辨认笔录；鉴定意见；视听资料。据此认为，被告人林友钦在未依法取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营、销售假冒伪劣卷烟，经营数额达252421.48元，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。林友钦已着手实行犯罪，部分卷烟由于其意志以外的原因而未销售，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人林友钦庭审时对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，并当庭认罪。
经审理查明：2016年7月，被告人林友钦租赁一住宅二楼的房间（即惠东县黄某镇坣某村上洋E7栋9-13号），用于存放假冒的伪劣卷烟。后，林友钦在未依法取得烟草专卖许可证、烟草运输证的情况下，通过化名“林少钦”并印制销售名片的方式，向惠东县巽某、吉某、港口等地的谢某、颜某晶、杨某平等小店经营者推销上述卷烟，从中非法获利2200元。
2017年3月8日，公安机关接报在上述房间内缴获林友钦所属的卷烟共计1132条。经鉴定，其中1101条卷烟为假冒、伪劣卷烟，共价值154321.48元。随后在林友钦的租房（即惠东县吉某万达公寓xxx房）缴获送货单77张，合计金额95400元。
以上犯罪事实，有公诉机关向法庭提供的经质证认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关启动立案程序合法。
2、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片，证实案发现场概貌。
3、抓获经过材料，证实2017年3月8日下午，公安机关、惠东县烟草专卖局执法人员在惠东县黄某镇科技园宏昌制线厂旁二楼出租屋查处涉嫌非法经营烟草专卖品仓库，现场查获卷烟1132条、共28个品牌及销售《送货单》，犯罪嫌疑人林友钦于2017年3月8日22时许被带回惠东县公安局执法办案中心接受调查。
4、证人证言
（1）证人谢某证言，证实谢某在惠东县稔某镇黄某角村委经营小店，2017年3月8日公安机关和烟草专卖局执行人员在该店内缴获假烟，其中，芙蓉王（硬盒）18条、白某（硬精品蓝）2条、双喜（硬经典）11条，上述假烟是一个陌生男子存放在店内委托其卖。经辨认，谢某辨认出林友钦就是出售假烟给其的男子。
（2）证人颜某晶证言，证实2017年3月8日20时许，公安机关和烟草专卖局执行人员在颜某晶经营的位于惠东县巽某镇海滨公路x号超市内缴获假烟，其中，利某（硬红）10条、双喜（软经典）7条、双喜（硬经典）32条，还有送货单7张。上述这些假烟均是从林友钦购买的，是通过联系林友钦手机157××××9495电话，谈定了数量和价格林就会送至超市来的。经辨认，颜某晶辨认出林友钦就是出售假烟给其的男子。
（3）证人杨某平证言，证实2017年3月8日20时许，公安机关和烟草专卖局执行人员在杨某平经营的位于惠东县港某镇温某酒店建筑工地的小店内缴获假烟，其中，黄鹤楼（硬雅香）10条、双喜（硬经典1906）10条、利某（硬红）6条，还有送货单4张。上述这些假烟均是从林某聪购买的，林某聪手机157××××9495，名牌上印林某聪，是不是真名其不知道。经辨认，杨某平辨认出林友钦就是以林某聪的名字出售假烟给其的男子。
（4）证人叶某旺证言，2017年3月8日16时许，公安机关和烟草专卖局执行人员在叶某旺经营的位于惠东县稔某镇富力湾建筑工地的小店内缴获假烟，其中，芙蓉王（硬盒）11条、双喜（硬经典）3条、双喜（软经典）3条还有5张送货单。上述这些假烟是从一个陌生的男子购买的，该男子每次送货是驾驶一辆女装摩托车来的，其一共购买了5次约有26000元，根据送货单显示，林友钦于2017年2月至2017年3月7日送了5次假烟给叶某旺。
5、照片和截图照片，证实公安机关抓获被告人林友钦，后林对现场及截图的指认。
6、情况说明，惠东县烟草专卖局证实林友钦该零售户没有在惠东县烟草专卖局领取烟草零售许可证经营卷烟，属无证户。
7、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实缴获的香烟为假冒注册商标且伪劣香烟，共价值154321.48元。
8、移送财物清单，证实惠东县烟草专卖局向惠东县公安局经侦大队移送涉案卷烟1132条。
9、扣押清单，证实公安机关扣押白色丰田小轿车1辆（车牌号：粤Ｎ×××××，车钥匙1把）；OPPO手机1部（白色）、苹果手机1部（黑色）。
10、随案移送物品清单，证实公诉机关向本院移送白色丰田小轿车1辆（车牌号：粤Ｎ×××××，车钥匙1把，发动机号：K038105，车架号：LFMAY86C9G0016380）；OPPO手机1部（金色，A57）、苹果手机1部（APPLE黑色,串号：356956063301611）。
11、户籍证明，证实被告人林友钦的姓名、出生日期等基本信息，具有完全刑事责任能力。
12、通话清单，证实公安机关调取手机号为157××××9495、137××××8345、157××××9244、183××××6073、137××××8345的2016年9月1日至2017年3月31日的通话记录及开户资料。
13、现场查获的《送货单》汇总明细，证实公安机关现场查获《送货单》共77张，金额95400元。
14、缴款票据，证实被告人林友钦家属交来违法所得2200元。
15、被告人林友钦的供述与辩解，证实被告人林友钦于2017年3月8日下午15时许，在惠东县黄某镇科技园宏昌制线工厂旁出租屋二楼被公安机关和烟草专卖局执法人员抓获的，抓获其后先后到了富力湾、港口、巽某等地调查取证。其驾驶的白色丰田牌小汽车（车牌号：粤Ｎ×××××号）是林友坤的，是其前几天从其哥哥处借来开的。查获的假烟是朋友介绍这份工作给其做的，其不知道从那里购进的，其送货的客户有港口工地和巽某，其只负责收取货款，收取回来的货款就交给老板。位于吉某镇万达公寓509房是其居住的，抓获时现场查获卷烟1132条，共有28个品牌，其中31条品牌椰树（软专供出口）为真品卷烟。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以认定。此外还有情况说明、开庭笔录等证据在卷。
本院认为，被告人林友钦在未依法取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营、销售假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的被告人林友钦的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。根据现场查获的《送货单》汇总明细第8栏中“欠条”2700元。内容“欠到小林货款贰仟柒百元整”与被告人在该“欠条”下面注明货款2000元相互矛盾，不能证明是送烟草的货款，应予剔除。77张送货单实际数额应当为95400元。被告人林友钦非法经营、销售假冒伪劣卷烟，经营数额应为249721.48元，其未遂部分金额为154321.48元，已遂部分金额为95400元。林友钦已着手实行犯罪，部分卷烟由于其意志以外的原因而未销售，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人认罪悔罪态度较好，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人林友钦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清，已预交罚金人民币10000元。）
二、查获的涉案卷烟：双喜等共28个品牌规格烟草合计1132条由公安机关依法销毁；随案移送OPPO手机1部（金色，A57）、苹果手机1部（APPLE黑色,串号：356956063301611）予以没收，上交国库；随案移送的白色丰田小轿车1辆（车牌号：Ｎ×××××，车钥匙1把，发动机号：K038105，车架号：LFMAY86C9G0016380）返还给车主林友坤。
三、被告人林友钦违法所得2200元予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李彬雄
审 判 员 李丽丽
人民陪审员 李 静
二〇一七年八月十六日
书 记 员 林灵玲
附法律条文：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。