河南省中牟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）牟刑初字第357号
公诉机关河南省中牟县人民检察院。
被告人冉某某，男，1955年3月8日出生于河南省中牟县，汉族。
辩护人王凯，河南官渡律师事务所律师。
被告人张某某，男，1960年2月6日出生于河南省中牟县，汉族。
被告人董某某，男，1971年3月5日出生于河南省中牟县，汉族。
辩护人曹克忠，河南赵庆利律师事务所律师。
被告人马某某，男，1964年9月4日出生于河南省中牟县，汉族。
辩护人谢建宏，河南国基律师事务所律师。
辩护人高磊，河南国基律师事务所实习律师。
中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉（2015）323号起诉书指控被告人冉某某、张某某、董某某、马某某犯职务侵占罪一案，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派代理检察员陈丽娜出庭履行职务，被告人冉某某、张某某、董某某、马某某及其各自辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中牟县人民检察院指控，2015年1月份，因中牟县刁白路拓宽需上土方，中牟县黄店镇政府召集刁白路沿路各村（含黄店村）村支书开会，决定刁白路上土方工程由沿路各村具体负责，镇政府支付给各村的土方价格为沙土每方人民币15元、红土每方人民币20元。该价格比市场价高，高出部分作为村集体收入，入村镇三资账。后被告人冉某某与被告人张某某、董某某、马某某等人商量，将土方工程承包给魏某某等人，村干部从每方土方价格中提取2元钱的差价作为其协调此工程的辛苦费。经查，被告人冉某某、张某某、董某某、马某某涉嫌犯罪金额及经过如下：
1.2013年3月29日，中牟县黄店镇财政所向黄店村委拨付了刁白路黄店村段第一次土方工程款，其中包含入村镇三资账的黄店村委提取的每方2元的差价款。被告人冉某某、张某某、董某某、马某某预谋后分别于2013年4月16日、4月29日以辛苦费名义从黄店村委提取的土方工程差价款中支取人民币10万元、5万元，四被告人伙同吕某某（另案处理）等五人每人分得3万元。
2.2013年6月20日，中牟县黄店镇财政所向黄店村委拨付了刁白路黄店村段第二次土方工程款，其中包含入村镇三资账的黄店村委提取的每方2元的差价款。被告人冉某某、张某某、董某某、马某某预谋后分别于2013年7月3日再次以辛苦费名义从黄店村委提取的土方工程差价款中支取人民币5万元，四被告人伙同吕某某（另案处理）等五人每人分得1万元。
分得该款后，被告人冉某某、张某某、董某某、马某某将所得赃款用于家庭日常开销，吕某某将所得款用于黄店村委向黄店村民发放副食品。案发后，被告人冉某某、张某某、董某某、马某某各自退还赃款46000元。
2014年12月29日，被告人冉某某、董某某、张某某到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人的供述与辩解，证人证言及相关书证等证据予以证明。
公诉机关认为，被告人冉某某、张某某、董某某、马某某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了刑法第二百七十五条第一款之规定，提请本院以职务侵占罪追究四被告人的刑事责任。
被告人冉某某、张某某、董某某、马某某及其各自辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，并辩称，四被告人所分款项并非黄店村集体财产，而是董某某承包刁白路黄店村段的土方工程款，且系积极协助该工程顺利进行的应得款项，其行为不构成犯罪。为证明各自辩解，被告人冉某某向本院提交中牟县黄店镇黄店村村民委员会谅解书一份及群众联名信三页，证明冉某某任该黄店镇黄店村党支部书记期间为群众做许多实事、好事，现已获得该村村委谅解。被告人董某某向本院提交群众联名信复印件五页，证明董某某任职村委干部期间勤勉尽职，服务群众的事实。
经审理查明，2013年1月份，中牟县黄店镇政府向包括该镇辖区黄店村在内的沿线相关各村进行部署安排刁白公路土方施工工程。黄店镇政府决定，按照沙土每方15元、红土每方20元的单价对完成相关土方工程进行结算。后被告人冉某某按照镇政府部署，召开包括被告人冉某某、张某某、马某某、董某某及吕某某在内的黄店村村组干部会议。经研究，冉某某、张某某、马某某、董某某等人决定将该土方工程以沙土每方13元、红土每方18元交由魏某某、马AA、冉AA、冉BB、张AA实际完成，其每方土提取的2元钱，作为村里协调道路施工的管理费用。同年6、7月份，黄店村将魏某某等人的土方工程款结清。同年3月，黄店镇政府拟向黄店村支付已完成刁白路土方工程款，但须黄店村开具相应发票纳税。因黄店村无组织代码，该村即以董某某名义与黄店镇政府订立《刁白路土方工程施工协议》。2013年3月28日，由中牟县地税局代董某某开具建筑业统一发票一份，该发票载明：结算项目为刁白路黄店段土方工程款，金额为1029249.00元，该发票下备注项有冉某某、董某某、张某某、张AA、冉AA、马AA、冉BB及魏某某签名。2013年3月29日，董某某为其账号为00000190898900010889-101的农信社账户内存款1029249.00元。2013年4月16日，董某某从该账户内取款10万元，同年4月29日及同年7月4日，张某某又从前述账户内各取款5万元共计10万元。上述20万元，冉某某、张某某、马某某、董某某与吕某某每人分得4万元。
另查明，2014年2、3月份，冉某某等四被告人均已向中牟县纪检部门退缴违纪款46000元。
2014年12月29日，被告人冉某某、董某某、张某某到公安机关投案。
上述事实，有下列证据证明：
1.被告人冉某某、张某某、马某某、董某某供述与与辩解均称，2013年1月份，冉某某代表黄店村到黄店镇政府参加刁白路拓宽工程相关会议。会后，冉某某即召开包括四被告人在内的全体村组干部会议，称黄店村政府给刁白路沿线各村的土方单价为沙土每方15元、红土每方20元。黄店村委经研究决定按土方单价为沙土每方13元、红土每方18元将黄店村段的土方工程发包给魏某某等具体完成土方工程，黄店村委每方提取2元差价款作为村委协调土方工程事宜的管理费用。四被告人亦供述四人伙同吕某某三次均分前述黄店村委工程管理费20万元、每人分得4万元的事实。
2.证人吕某某证言，证明被告人冉某某从黄店镇政府参加完刁白路拓宽工程会议后，曾召集黄店村全体村组干部安排土方工程工作，并研究决定从黄店镇政府支付的土方工程款中每方提取2元钱作为黄店村委进行工程管理费用。证人苏某某、马BB、张CC、赵某、丁某、王某某等人的证言，证明黄店镇政府将刁白路拓宽土方工程黄店段向黄店村委分派及该村工程完成后，黄店镇政府向该村多次支付刁白路工程款。证人魏某某、张AA、冉AA证言，证明魏某某等人实际按沙土每方13元、红土每方18元与黄店村委结算土方工程款的事实。
3.中牟县黄店镇人民政府与董某某订立的刁白路土方工程施工协议；付款人为中牟县黄店镇人民政府、收款人为董某某，编号为00114274的建筑业统一发票（代开）（该发票备注项有冉某某、董某某、张某某、张AA、冉AA、马AA、冉BB、魏某某签名）；户名为董某某的农信社账户（账号为00000190898900010889-101）流水明细（其中2013年4月16日取现10万元、同年4月29日取现5万元、同年7月4日取现5万元），证明董某某、张某某分三次共计取款20万元的事实。
4.另有户籍证明、到案经过、中共中牟县纪律检查委员会移送案件呈批表及罚没收入专用票据等书证，证明四被告人身份情况及四被告人已上缴违法所得。
公诉机关提供的上述证据，均经当庭质证，四被告人犯罪事实均能相互印证，故本院对以上事实予以确认，对以上证据予以采信。对于被告人冉某某、董某某提供的中牟县黄店镇黄店村村民委员会谅解书及群众联名信，也经庭审质证，符合法律规定，本院均予以采信。
本院认为，被告人冉某某、张某某、马某某、董某某作为中牟县黄店镇黄店村委的主要负责成员，利用职务便利，共同将经全体黄店村村组干部决议从黄店镇政府拨付的刁白路土方工程款中提取的村委工程管理费予以私分，非法占为己有，数额巨大，均已构成职务侵占罪。公诉机关指控四被告人犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，依法予以支持。本案系共同犯罪，被告人冉某某、张某某、马某某、董某某在共同犯罪中都起主要作用，均系主犯。
四被告人及其辩护人虽辩称，其私分的款项系董某某所承包土方工程的工程款，并非集体财产。经查，被告人董某某与中牟县黄店镇人民政府所签施工协议系受被告人冉某某所指派，是为了便于黄店村委与黄店镇政府结算土方工程款，董某某不是土方工程的真正的工程承包人。董某某所接收的工程款并非董某某的个人财产，黄店村委将从黄店镇政府支付的刁白路土方工程款中按每方提取2元作为该村委协调工程管理费，则该工程管理费属集体财产。四被告人辩称该款系其承包工程的个人财产，与本院查明的事实不符，故对于四被告人及其辩护人的辩解意见，本院均不予采纳。
综合考虑四被告人均已足额退还赃款，系初犯，冉某某已取得被害单位谅解，及各被告人在共同犯罪中罪责等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款之规定，判决如下：
一、被告人冉某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2020年6月28日止。）
二、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。）
三、被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月29日起至2020年3月28日止。）
四、被告人马某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月27日起至2019年12月26日止。）
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 朱海岩
审 判 员 赵天才
人民陪审员 窦春森
二〇一五年十二月六日
书 记 员 朱鑫烜