云南省临沧市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云09刑终43号
原公诉机关云南省凤庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施建春，男，1954年5月5日生于云南省凤庆县，汉族，小学文化，农民，住凤庆县。因本案于2016年9月28日被凤庆县公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于凤庆县看守所。
辩护人倪志刚，云南任通律师事务所律师。
云南省凤庆县人民法院审理凤庆县人民检察院指控原审被告人施建春犯非法制造、买卖枪支罪和非法持有枪支罪一案，于2017年5月23日作出（2017）云0921刑初32号刑事判决。原审被告人施建春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：被告人施建春非法改装自制买卖枪支，以600元至800元不等的价格出售给本村村民熊某、袁某1、赵某、禹某1、王某各一支。帮助村民施某2修理射钉枪一支，帮助袁某4改装自制枪支一支。经临沧市公安局司法鉴定中心鉴定，熊某、袁某1、赵某、禹某1、袁某4非法持有的枪支属于射钉器改装的，以火药能源推动射击的自制枪支，具有杀伤力；王某、施某2非法持有的枪支属射钉器改装的自制枪支，没有杀伤力。
2016年9月27日，凤庆县公安局民警在被告人施建春家中查获两支疑似枪支、大量射钉器配件及制造工具。经临沧市公安局司法鉴定中心鉴定，两支疑似枪支中一支属制式气枪，没有杀伤力，另一支属于射钉器改装的以火药能源推动射击的自制枪支，具有杀伤力。
原判认为，被告人施建春违反国家枪支管理规定，非法制造、买卖以火药为动力的枪支5支，非法持有以火药为动力的枪支1支，构成非法制造、买卖枪支罪和非法持有枪支罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以非法制造、买卖枪支罪判处被告人施建春有期徒刑十年；以非法持有枪支罪判处被告人施建春有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。随案移交的物品（射钉器2个、射钉器钉管6个、射钉器活塞环7个、疑似枪管2个、电焊机1台、切割机2台、疑似枪管废料6个）留案存查。
原审被告人施建春上诉称，原判认定事实错误，施建春非法制造并卖给熊某以火药为动力的枪支1支，认定施建春非法制造并卖给袁某1、赵某、禹某1及帮助袁某4改装自制的枪支4支，证据上达不到唯一性、充分必要性、排他性的证明标准。原判量刑不当，以非法制造、买卖枪支5支为量刑情节，违背客观事实；施建春非法制造、买卖的枪支用于生产（灭破坏村民核桃的老鼠），没有造成社会危害；施建春年龄大（64岁），能认罪悔罪，判处其有期徒刑十年属量刑畸重。诉请本院改判从轻处罚。辩护人倪志刚辩护提出，证据仅能证实施建春卖给熊某、施某2、王某各1支枪，涉及赵某、禹某1、袁某1的枪支，施建春始终予以否认系其卖给，证据不充分，尤其是赵某的枪支，700元购枪款施建春有合理、充足的解释。涉案枪支均用于生产过程中消灭破坏核桃的老鼠，没有造成社会危害，应作为量刑情节处理。建议本院予以改判。
经审理查明，2011年至2014年间，上诉人施建春以600元至800元不等的价格向凤庆县大寺乡河顺村村民熊某、袁某1、赵某、禹某1非法销售用射钉器改装的、以火药为动力射击的、具有杀伤力的自制枪支共计4支，为同村袁某4用射钉器改装、以火药能源推动射击、具有杀伤力的枪支1支。2016年8月至9月，上述枪支持有人分别将枪支上缴公安机关处理。
2016年9月27日，凤庆县公安局民警从上诉人施建春家中查获一支用射钉器改装、以火药能源推动射击、具有杀伤力的自制枪支，一支制式气枪及大量射钉器配件及制造工具。
上述事实有原审质证、认证的以下证据证实：
1、报案记录、抓获经过、搜查笔录及照片、扣押材料等，证实2016年9月27日，凤庆县公安局民警根据群众举报的线索，到凤庆县大寺乡河顺村上寨组施建春家进行搜查，在施建春家卧室及库房内查获1支疑似射钉枪、1支疑似气枪、疑似射钉器2个、射钉器钉管6个、射钉器活塞环7个、疑似枪管2个、电焊机1台、切割机2台、疑似枪管废料6个，并将施建春抓获归案。
2、扣押材料、物证照片、行政处罚决定书，证实2016年8月23日至9月30日，凤庆县大寺乡河顺村村民熊某、禹某1、袁某3、袁某1、袁某4先后向公安机关上缴疑似射钉枪各1支（合计5支），公安机关依法对袁某4、袁某1、袁某3、熊某、禹某1等人持有并上缴的上述枪支予以收缴。
3、枪弹痕迹检验鉴定书，证实在施建春家中查获的1支疑似射钉枪是射钉器改装以火药能源推动的自制枪支，性能良好，具有杀伤力；1支疑似气枪是制式气枪，没有杀伤力。收缴熊某、袁某1、赵某（袁某3）、禹某1、袁某4的疑似射钉枪是射钉器改装的以火药能源推动的自制枪支，性能良好，具有杀伤力。
4、证人熊某证明称，2013年3、4月份，熊某在路上看见施建春抬着1支枪，遂提出购买，施建春不卖，但同意卖给熊某另外的枪支。熊某接到施建春的电话后，到施建春家中以800元的价格向施建春购买了1支射钉枪。2016年8月，熊某将该枪支上缴公安机关。
5、证人袁某1证明称，2013年，袁某1看见同村的袁某3玩着1支射钉枪，也想购买1支来打破坏核桃的老鼠，遂问袁某3从何搞来。袁某3介绍袁某1找施建春。后袁某1在河顺街施建春家铺子以600元的价格向施建春购买了1支射钉枪。施建春会电焊，袁某1估计该枪是施建春自己改造的。2016年9月29日，袁某1将该射钉枪上缴公安机关。
6、证人袁某2证明称，袁某2系袁某1的母亲。2013年，袁某1带回家一支射钉枪，袁某2问其如何得来，袁某1告知是施建春卖给的，价格是600元。施建春会焊接，枪应该是施建春自己造的。
7、证人袁某3证明称，袁某3与赵某的核桃地相邻，有老鼠经常破坏核桃，赵某开拖拉机赶不上，于四、五年前（2011年）交给袁某31支射钉枪，让袁某3用于打核桃地内的老鼠。2016年8月23日，袁某3将该枪上缴了公安机关。
8、证人赵某证明称，2011年7、8月份，赵某为村民拉砖在河顺村小寨看见施建春带着一支射钉枪，遂以700元的价格向施建春购买，当时没有支付货款。后施建春向赵某追偿，赵某告知小寨拉砖那家欠其运费700元，让施建春去拿。施建春真的拿到了钱，小寨那家人遇上赵某谈起此事还有点生气。袁某3与赵某的核桃地相邻，赵某忙于开拖拉机为他人运货，没有时间打核桃地内的老鼠，遂将该枪交给袁某3用于打核桃地内的老鼠。施建春会电焊，赵某估计该枪是施建春自己做的。
9、证人李某证明称，四、五年前（2011年），赵某为李某家拉砖，欠运费700元。后李某在河顺村上寨遇到施建春，施建春说赵某欠其700元，让李某将欠赵某的700元直接拿给施建春，李某当时有点生气。第二天，李某就将700元交给了施建春，并向赵某说清楚此事。
10、证人禹某1证明称，禹某1家的核桃地有飞鼠破坏核桃，想买一支射钉枪用于打飞鼠。禹某1寨子的多数人都知道施建春会造枪。2013年，禹某1到施建春家以800元的价格向其购买了一支射钉枪。施建春会电焊，禹某1想该枪应该是施建春用射钉器、枪管改装的。2016年9月，禹某1将该枪上缴了公安机关。
11、证人罗某证明称，罗某系禹某1妻子。2013年，禹某1想买一支射钉枪打老鼠，寨子内多数人知道施建春造枪，于是禹某1约罗某到施建春家购买了一支，价格是800元。该枪是施建春自己造的。
12、证人袁某4证明称，两年前（2014年），袁某4到凤庆县城买得一个射钉器、一根枪管。袁某4知道施建春会造枪，遂到河顺街施建春铺子，请施建春帮忙焊成枪支。4、5天后，袁某4到施建春家的铺子取枪，因袁某4与施建春是相处较好的小伴，施建春没有收钱。袁某4知道，同村的赵某向施建春购买过一支射钉枪。2016年9月，袁某4将施建春为其改装的射钉枪上缴公安机关。
13、证人施某1证明称，施某1系袁某4妻子。2014年，袁某4拿回家一支射钉枪，施某1问其来源，袁某4回答是请施建春帮忙焊的，因袁某4与施建春关系好，没有出过钱。
14、辨认笔录和照片，证实禹某1、罗某、袁某1、袁某4对施建春作了辨认。
15、上诉人施建春对其以800元的价格卖给熊某1支射钉枪的事实供认不讳。
16、户籍证明材料，证实上诉人施建春的年龄、家庭住址等基本情况。
本案证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人施建春违反国家枪支管理规定，擅自为他人制造、擅自向他人出卖、擅自持有以火药为动力、具有杀伤力的枪支（射钉枪），其行为已触犯刑律，构成非法制造、买卖枪支罪和非法持有枪支罪，应依法实行数罪并罚。上诉人施建春及其辩护人倪志刚关于原判认定其向赵某、袁某1、禹某1销售枪支及为袁某4改装枪支的事实，证据不充分的意见，与在卷证据证明的事实相悖，本院不予采纳。上诉人施建春非法制造、买卖以火药为动力发射枪弹的枪支达5支，情节严重，且其还非法持有枪支，鉴于施建春归案后有一定的认罪悔罪表现，没有证据证明涉案枪支引发其他犯罪案件，可结合其年龄情况酌情从轻处罚。对此，原判量刑已充分考虑并予体现。上诉人施建春及其辩护人倪志刚关于涉案枪支系用于射杀破坏核桃的老鼠，没有产生直接危害后果，施建春年龄偏大的意见成立，但上诉认为原判量刑不当，诉请从轻改判的意见，与施建春的罪行及法律规定不符，本院不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵立伟
审判员 黄永庆
审判员 陈国春
二〇一七年七月三十一日
书记员 王锦华