江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜中民一终字第74号
上诉人（原审原告）戈风英，女，1963年2月3日生，汉族，住上高县。系死者杨仕根之妻。
上诉人（原审原告）杨志科，男，1984年11月22日生，汉族，住上高县。系死者杨仕根之子。
上诉人（原审原告）杨志华，女，1986年l1月12日生，汉族，住上高县。系死者杨仕根之女。
上述三上诉人委托代理人黎锦龙，江西阳宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴四八，男，1951年1月28日生，汉族，住上高县。
委托代理人卢运辉，江西景维新律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）曾云娥，女，1960年12月1日生，汉族，住上高县。系死者熊家牯之妻。
委托代理人邓南明，江西振南法律服务所法律工作者。
上诉人戈风英、杨志科、杨志华为与被上诉人吴四八、曾云娥生命权纠纷一案，不服上高县人民法院（2014）上徐民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员龚文阁担任审判长，审判员蔡小林、周传华参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年7月初，吴四八因自己的二层房屋老旧需要翻新，经与熊家牯商量，决定以42元／平方米的价格由熊家牯、杨仕根承包粉刷装修工程，在粉刷完房屋内墙后吴四八支付了工程款7000元，2014年7月8日开始粉刷房屋外墙，熊家牯、杨仕根以170元／天的价格雇请了泥工彭小明及以100元／天的价格请了一名小工共同粉刷，当天上午8点多开始先扎架，由吴四八提供扎架所需毛竹，扎好竹架后，熊家牯、杨仕根、彭小明三人共同从二楼处开始往下粉刷墙体，在粉刷过程中，因竹架上的竹蔑滑落，造成三人全部掉落地面，熊家牯当场死亡。杨仕根送往医院后经抢救无效死亡，彭小明受轻伤。事故发生后，吴四八支付给熊家牯家属安葬费20000元，支付给杨仕根家属安葬费及死亡赔偿金共30000元，支付给彭小明医疗费5000元。因戈风英、杨志科、杨志华认为吴四八、曾云娥还需赔偿其余经济损失，故诉至法院，经核实，戈风英、杨志科、杨志华因杨仕根死亡造成的经济损失包括：1、安葬费2l791元；2、死亡赔偿金175620元（878l元／年×20年）；两项合计197411元。
原审法院认为，吴四八在房屋翻新过程中，与熊家牯约定了42元／平方米的价格，工具也由熊家牯、杨仕根等人自行配备，虽未签订书面协议，但双方已经形成了承揽合同关系。在承揽过程中，虽然均由熊家牯联系并召集，但在施工时熊家牯与杨仕根分工相同，工作量亦相同，且聘请的泥工彭小明无论是在徐家渡派出所的询问笔录中，还是在出庭作证时均证实熊家牯与杨仕根属合伙承包关系，故认定熊家牯与杨仕根属合伙关系。现熊家牯与杨仕根在共同执行合伙事务过程中均发生意外事故死亡，二人对造成的损害均无过错，戈风英、杨志科、杨志华与曾云娥互相不应负赔偿责任，故对戈风英、杨志科、杨志华要求曾云娥承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。杨仕根作为承揽人之一，在从事粉刷外墙工作时，忽视自身安全未使用任何防护设施，同时违反强制性规定使用毛竹搭设脚手架，对造成自身损害的后果，杨仕根应承担主要责任；吴四八作为房屋粉刷装修的发包人，虽没有选任过失，但在杨仕根等人从事粉刷过程中提供了禁止使用搭架的毛竹，也未采取任何防护措施，未尽到安全监管责任，应对杨仕根死亡造成的经济损失承担一定的赔偿责任，故吴四八应赔偿戈风英、杨志科、杨志华因杨仕根死亡造成的经济损失39482.2元（19741l元×20%），扣除吴四八已支付的30000元，吴四八还应赔偿9482.2元。对于戈风英、杨志科、杨志华要求支付精神抚慰金50000元的诉讼请求，综合案情，酌情由吴四八支付6000元。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、戈风英、杨志科、杨志华因杨仕根死亡造成的经济损失共计1974ll元，由吴四八赔偿39482.2元，扣除已支付的30000元，吴四八尚需赔偿9482.2元：其余经济损失由戈风英、杨志科、杨志华自行承担；二、吴四八支付戈风英、杨志科、杨志华精神损害抚慰金6000元；三、驳回戈风英、杨志科、杨志华的其它诉讼请求。以上款项限判决生效十日内履行。逾期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4684元，由戈风英、杨志科、杨志华负担3747元，吴四八负担937元。
上诉人戈凤英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定杨仕根与熊家牯是合伙关系不符合事实，证据不充分；二、吴四八作为发包人应承担施工过程中的过错责任，还应该承担与承包人签订合同的缔约责任，该缔约过失责任是由于吴四八和熊家牯的过错造成的，因此，吴四八、熊家牯应对杨仕根的损害结果承担连带赔偿责任；三、杨仕根系熊家牯的雇员，原审适用《最高人民法院关于审理关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条是错误的，应适用该解释第十二条的规定。请求二审查明事实，依法改判，全案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴四八答辩称：一、吴四八与熊家牯之间系承揽关系，杨仕根与熊家牯之间是雇佣关系，吴四八与杨仕根之间不存在直接法律关系，不应当对杨仕根的死亡承担赔偿责任；二、吴四八对房屋装修承揽人的选任没有过失，对装修活动没有发出错误指示，上诉人要求吴四八与熊家牯共同对杨仕根的死亡承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。
被上诉人曾云娥答辩称：一、本案中杨仕根与熊家牯是合伙关系；二、戈风英诉曾云娥承担责任没有事实和法律依据；三、吴四八因为熊家牯是承包代表就认为熊家牯是老板的说法是错误的；四、吴四八有选任过错，应当承担责任；五、吴四八与杨仕根和熊家牯之间是雇佣关系；六、吴四八在本案中提供了不符合安全的材料，应该负更多的责任。
上诉人戈风英、杨志科、杨志华在二审庭审中提供以下新证据：（一）、杨仕根生前自己登记的出工情况记录本，其中记录了2014年6月17日至6月24日（不含6月19日）在泉港与“家牯”粉墙7天的记载，用以证明杨仕根和熊家牯之间是雇佣关系而不是合伙关系。（二）、申请证人江中林出庭作证（江中林亦是被上诉人曾云娥申请出庭之证人），江中林当庭作证陈述：出事前差不多十天，熊家牯请江中林去吴四八家做事，工程是熊家牯承包的，讲好了工钱是每天每天170元（大工），工程完工前，每个人每天先发170元工资，工资是熊家牯发放，工作也由熊家牯指派，在做吴四八工程的同时，熊家牯、杨仕根、江中林和李业根还在另一个猪场工地做点工，四人商量了是否合伙做吴四八的工程，江中林当时表态不参加合伙，其他三个人是否合伙江中林不清楚。江中林同时陈述，其长期从事建筑工作，按习惯，无论谁揽到工程后就会叫经常一起做事的人来问是不是合伙，如果不合伙，是算点工，每天领取170元工资，如果合伙的话，就是每日每天先拿170元工资，等工程结束后再根据工程实际工期来计算合伙人每天应该分得的钱，一般都会超过170元。
对于戈风英、杨志科、杨志华的上述证据，被上诉人吴四八质证认为：证据（一）与本案没有关系，本案发生在2014年7月初，而记录本上记载的是2014年6月17日至6月24日；对江中林的证言三性均无异议。被上诉人曾云娥质证认为：对证据（一），上诉人称是杨仕根自己记录的，但现已死无对证，且该证据本案也没有关系；对江中林的证言予以认可。
被上诉人曾云娥在二审中申请了证人江中林（即戈风英、杨志科、杨志华的证人江中林）、熊富牙出庭作证。江中林所做陈述如前述。熊富牙当庭证实，其与熊家牯是同村人，熊家牯叫其去吴四八工地做小工，出事时工地有三个大工，一个小工，大工即熊家牯、杨仕根、彭小明。工作期间，熊家牯和杨仕根两个人都跟熊富牙说了工程是熊家牯和杨仕根两人包的，熊富牙每天100元工钱，其他的钱怎么分的不清楚。
上诉人戈风英、杨志科、杨志华对曾云娥申请江中林出庭作证的合法性提出质疑，对熊富牙所做证言“三性”均有异议，认为不是新证据；被上诉人吴四八对熊富牙所做证言的真实性提出质疑。
综上，本院对上述证据综合认证如下：
（一），对上诉人提交的证据一，上诉人主张其中杨仕根记录的6月17日至6月24日的记载，可以证实杨仕根是受雇于熊家牯，但本案吴四八的装修工程是在2014年7月初才开始，庭审中，戈凤英证实，杨仕根死亡时间是2014年阴历6月13日，从而也可排除证据一系按阴历记载的可能，因此对该证据与本案的关联性本院不予确认；对上诉人申请出庭的江中林所做证言，各方当事人对其“三性”均未提出异议，本院对江中林的证言予以确认，但江中林的证词只是能够证明其本人系熊家牯请来做事的，工程是熊家牯包的，不能证明熊家牯和杨仕根之间是否存在合伙关系或者系雇佣关系，同时，江中林证实的熊家牯、杨仕根、李业根与其共同商量过是否合伙做吴四八工程以及其本人长期从业过程中的一般做法，证实了承接工程人有与长期合作者合伙完成所承接工程的可能性。
（二）、对被上诉人曾云娥申请出庭的熊富牙所做证言，戈凤英、吴四八等人均提出异议，但未能例举有效的异议理由，本院对熊富牙证言的证明效力予以确认。
经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，吴四八在将房屋翻新过程中内外墙粉刷工程以42元／平方米的价格承包给熊家牯，双方已经形成了承揽合同关系。有关施工过程中熊家牯、杨仕根的关系问题，出事现场泥工彭小明在徐家渡派出所的询问笔录和在原审出庭作证时均证实熊家牯与杨仕根属合伙承包关系，二审过程中，戈凤英、曾云娥同时申请出庭的江中林证实在从事吴四八工程内粉刷时，一起施工的人员商量过合伙问题，并证实了当地存在承接工程人有与长期合作者合伙完成所承接工程的习惯，二审证人熊富牙亦称熊家牯、杨仕根均告知其熊家牯、杨仕根系合伙关系，据此，参加施工过程的人员中，除已过世的熊家牯、杨仕根、未能出庭作证的李业根外，其他人均证实熊家牯、杨仕根系合伙关系或参与商量过合伙事宜，从现有证据看，曾云娥所举熊家牯、杨仕根系合伙关系证据的证明力明显高于戈风英、杨志科、杨志华所举熊家牯、杨仕根系雇佣关系的证据，原审法院认定熊家牯、杨仕根系合伙关系有事实依据，戈风英、杨志科、杨志华主张杨仕根受雇于熊家牯的上诉理由证据不足，本院不予采纳。关于吴四八的责任问题，既然吴四八与熊家牯形成承揽关系，原审法院根据吴四八在熊家牯、杨仕根等人从事粉刷过程中提供了禁止使用搭架的毛竹，未采取任何防护措施，未尽到安全监管责任等情形，判决其对杨仕根死亡造成的经济损失承担20%赔偿责任并无不妥，同时，因不能认定杨仕根系熊家牯的雇员，本案不能适用《最高人民法院关于审理关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，戈风英、杨志科、杨志华提出的吴四八应与雇主承担连带赔偿责任、原审适用法律错误的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人戈风英、杨志科、杨志华负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚文阁
审判员 蔡小林
审判员 周传华
二〇一五年四月三十日
书记员 卢建艳