广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）珠中法刑终字第199号
原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢壮钦，男，1968年3月15日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市潮阳区。因本案2013年4月2日被羁押，同月27日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人赵方云，广东莱特律师事务所律师。
辩护人赵少东，广东莱特律师事务所实习律师。
广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人谢壮钦犯开设赌场罪一案，于2013年8月2日作出（2013）珠金法刑初字第187号刑事判决。原审被告人谢壮钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人谢壮钦，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年国庆期间，被告人谢壮钦与何建辉（已判刑）商议并决定开设香港“六合彩”外围码赌博投注网点共同经营赌博，并由被告人谢壮钦提供香港“六合彩”赌博网站的网址、账户、安全码和密码，何建辉负责收受赌客投注和汇总每期下线的投注金额后，统一在被告人谢壮钦提供的赌博网站账户内投注赌博，从中收取提成获利。被告人谢壮钦后通过与上家吴映标（未归案）联系，向何建辉提供一个叫“隆胜”的赌博网站、账户和密码，由何建辉在该网站投注购买香港“六合彩”外围码赌博，被告人谢壮钦则负责在何建辉和上家之间通过银行转账交收赌资。自2011年10月份开始，何建辉负责网站代理、接受赌客投注和汇总每期下线的投注金额后，用被告人谢壮钦提供的该网站账户投注。同时，何建辉还通过被告人谢壮钦提供的网站、账户和密码，在其住处本市金湾区三灶镇金海岸美华阁16栋201房设置电脑、手提电话等上网专用设备，一方面将该赌博网站、账户和密码发给下线赌客，由赌客自行登录该网址投注购买香港“六合彩”外围码赌博；另一方面通过发展下线，设置赌博网点，收受香港“六合彩”外围码投注赌博。每期开奖后，何建辉分别向赌客、下线收取现金赌资，每期所赢赌资或所输掉的赌资均由何建辉通过银行转账方式与被告人谢壮钦交收，被告人谢壮钦再根据每期赌客投注的情况向何建辉提成支付回扣。何建辉开设经营香港“六合彩”外围码投注站期间，收受下线投注金额约人民币23万元，从中非法获利约人民币7000元。2012年2月开始，何建辉之妻周雪明（已判刑）开始接手经营何建辉香港“六合彩”外围码投注赌博网站，并以相同的方式进行操作、转账与交付提成。同时，周雪明将香港“六合彩”外围码赌博投注网站的网址、账户和密码等资料分别转发给吴国海等人，以供在该网点投注，还收受其弟周维定等人的投注金额用于购买香港“六合彩”外围码赌博。周雪明接手后，收受下线和赌客投注香港“六合彩”外围码约84期，共收受投注金额约人民币84万元，从中非法获利约人民币1.4万元。
被告人谢壮钦通过以上方式组织赌博共约100期，每期均可按投注额的0.3%提取好处费。
2012年8月30日、9月19日，公安人员在本市金湾区三灶镇将周雪明、何建辉分别抓获归案。经珠海市金湾区人民法院审判，于2013年1月24日作出判决，以开设赌场罪，判处周雪明有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；判处何建辉有期徒刑十个月，适用缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
2013年3月27日，公安机关发布网上追逃信息对被告人谢壮钦进行通缉。同年4月2日23时许，珠海市公安局拱北派出所民警获知被告人谢壮钦在珠海市香洲区拱北现代商旅酒店出现，遂赶至该酒店A019房将其抓获归案。公安机关从被告人谢壮钦处缴获MORAL牌手机一部、金穗通宝银行卡一张。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人谢壮钦的供述；2.证人何某某、周某甲、何某某、吴某某、周某乙、刘某某、周某丙的证言；3.手机通话记录；4.银行账户明细；5.扣押、处理、随案移交物品、文件清单；6.冻结存款／汇款通知书；7.辨认笔录及指认照片；8.检查笔录；9.上网追逃人员登记及撤销表；10.被告人谢壮钦的户籍证明资料；11.到案情况说明；12.办案情况说明；13.现场勘验检查笔录、示意图及照片；14.电子证据检查工作记录；15.珠海市金湾区法院（2013）珠金法刑初字第23号《刑事判决书》；16.物证：MORAL牌手机一部、金穗通宝银行卡一张等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人谢壮钦以营利为目的，通过发展下线为赌博网站担任代理、接受投注的方式组织网络赌博，接受赌资近107万元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人谢壮钦归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。同时，其有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人谢壮钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；二、缴获作案工具MORAL牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人谢壮钦及其辩护人提出：1.上诉人谢壮钦在本案中起次要作用，是从犯；2.本案不应认定为“情节严重”；3.上诉人谢壮钦系初犯，归案后认罪态度好，有明显的悔罪表现，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人谢壮钦及其辩护人提出的上诉人谢壮钦在本案中起次要作用，是从犯的上诉及辩护意见。经查，根据本案查明的事实可知，上诉人谢壮钦在获得赌博网站信息及联系方式后提供给同案犯何建辉夫妇，从而使得该赌博网站能够顺利运营并接受投注。此外，上诉人谢壮钦还收受何建辉夫妇运营赌博网站收取到的全部投注金额，并按照比例给何建辉夫妇支付提成费用。综上，上诉人谢壮钦在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人谢壮钦及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人谢壮钦及其辩护人提出的本案不应认定为“情节严重”的上诉及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。根据本案查明的事实并依照上述法律，本案具有上述《意见》中第（二）项及第（六）项情形，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。故上诉人谢壮钦及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人谢壮钦及其辩护人提出的上诉人谢壮钦系初犯，归案后认罪态度好，有明显的悔罪表现，请求二审从轻处罚的上诉及辩护意见。经查，上诉人谢壮钦及其辩护人提出的该项意见属实，但原判已根据上述情节对上诉人谢壮钦从轻处罚，故上诉人谢壮钦及其辩护人以相同的理由再次请求从轻处罚缺乏理据，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 汪 栋
代理审判员 贺 心
二〇一三年十月十六日
书 记 员 王龙斌
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。