浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第243号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宏润建设集团股份有限公司。
法定代表人：郑宏舫。
委托代理人：万文琪。
委托代理人：殷之杰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐治。
委托代理人：王永平。
委托代理人：洪国颖。
上诉人宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）因与被上诉人徐治建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年2月5日作出的（2012）甬象民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年4月17日，被告与紫檀公司签订了一份建设工程施工合同，由被告承建紫檀公司开发的梧桐御府工程。2007年3月1日，讼争工程开工。2009年1月16日，讼争工程通过竣工验收。竣工验收报告中存在问题载明：1.混凝土普通砖填充于砌体钢筋砼梁柱交界处裂缝；2.外墙面砖、文化石较粗糙；3.室外台阶与门廊伸缩缝存在裂缝。2012年4月5日，讼争工程经三维公司审计，原预（结）算总造价24960108元，审定预（结）算总造价19061206元，核减金额5994984元，核增金额96082元。
2012年8月24日，被告与紫檀公司达成了一份协议书，主要载明：紫檀公司将40栋别墅等工程发包给被告施工，原告挂靠被告施工12栋别墅工程等。根据原告的送审价和审定价，三维公司向紫檀公司发出催款函，其中原告拖欠审计费24.2238万元。被告同意在应付工程款中予以扣除；原告于2008年1月24日以被告名义向紫檀公司的借款20万元抵扣尚欠工程款；紫檀公司将原告于2009年10月21日的借款转让给被告以抵扣尚欠工程款；被告和紫檀公司确认40栋别墅在保修期内外墙发生大面积渗水，经协商由紫檀公司委托锦达公司维修，分摊到原告施工的12栋别墅维修金额为1487537.6元，双方同意该款抵扣尚欠工程款；紫檀公司和被告确认40栋别墅在保修期内屋面发生大面积渗水，由被告维修，紫檀公司提供瓦片金额为683314元，分摊到徐治施工的12栋别墅瓦片结算金额为204994.2元，双方同意该款抵扣尚欠工程款。2012年8月27日，被告与紫檀公司签订了一份补充协议书，主要载明：维修屋面的瓦片683314元由紫檀公司提供，维修费用为969118元；40栋别墅的水电均由紫檀公司提供。后被告向原告寄送一份债务抵销通知书，内容主要为根据上述协议中原告应承担的审价费、70万元借款、瓦片分摊款、应承担的水电费均予以抵销工程款，抵销总金额为1515684.57元。
另查明，讼争工程由原告实际施工。2007年5月至2008年7月，原告通过他人账户共转入被告账户220万元。2008年1月24日，原告（宏润）向紫檀公司借款20万元。2009年10月31日，原告向紫檀公司借款50万元。
又查明，2009年11月26日，紫檀公司就40栋别墅外墙事宜与锦达公司签订了工程施工合同。2010年9月21日，紫檀公司与他人签订了瓦片购销合同。2011年3月29日，三维公司出具给宏润公司的审计费发票金额为107.4769万元。2012年8月10日，三维公司向原告寄送的审价费催款函载明顾祖华处拖欠审计费93.2531万元，徐治处拖欠24.2238万元。
再查明，2010年11月，乔军威以宏润公司、徐治为被告向上海市徐汇区人民法院起诉，要求两被告支付人工工资及材料款143000元。同年12月26日，乔军威与宏润公司达成调解协议，由宏润公司支付143000元。同年12月30日，宏润公司支付了该笔款项。2012年1月5日，浙江浙奥节能建材工程有限公司以宏润公司、紫檀公司为被告诉至法院，要求两被告支付工程款916010.5元及违约金，该案尚在审理中。经原告签字的宏润公司内部收据载明：被告按到款金额收取的管理费为4%，带征税1.5%，营业税及附加2007年10月份之前为3.4%，之后为3.415%，购销合同印花税万分之1.5，工程创优奖励金0.15%。2007年9月至2009年9月，被告共就已收取紫檀公司支付的1184万元中提取管理费473600元，带征税177600元，营业税及附加404111元，购销合同印花税225元，工程创优奖励金17760元。
庭审中，双方确认一致的款项即被告提供账面明细中：第2减项14575805.3元（包括双方争议的被告支付乔军威的143000元），第3减项1566796.4元，第5增项73300元，第7增项2200000元。
原审原告、反诉被告徐治于2012年10月23日诉至原审法院，请求判令原审被告支付原审原告工程款500万元。
原审被告、反诉原告宏润公司在法定期限内向原审法院提出反诉，请求判令反诉被告赔偿反诉原告损失245.66554万元。
原审法院经审理认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、被告主张的抵扣工程款部分是否成立；二、被告要求原告承担维修费用是否成立。
关于争议焦点一中的管理费及工程创优奖励金部分。原告认为原、被告之间施工关系违反法律规定，被告不应收取管理费，且工程创优奖励金也没有依据。被告则认为原告已确认，应予支付。该院认为，尽管原、被告并无签订书面合同，但双方事实上已成立工程施工关系，因原告本身并无施工资质也非被告职工，双方之间的施工关系应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，对被告已提取的管理费及工程创优奖励金，系原告自愿支付，不予干预。对上述金额以外的部分，鉴于被告对讼争工程事实上也进行了管理，该院酌情按2%计取。原告尚应支付的管理费及工程创优奖励金为144424.12元［（19061206元-11840000元）×2%］。原告共需支付的管理费及工程创优奖励金为635784.12元（473600元＋17760元＋144424.12元）；
关于营业税及附加部分。被告主张按造价的3.415%计取，原告也认为应按造价的3%计算。该院认为，据被告提供的内部收据载明，自2008年1月起，被告均按照3.415%提取营业税及附加，故对被告未提取的部分应按该比例进行，原告应支付的营业税及附加为650715.18元（404111元＋（19061206元-11840000元）×3.415%］；
关于所得税部分，原告认为其已亏损，不应交付所得税。被告则认为应按造价的1.5%计算所得税。该院认为，被告原先提取的所得税均按1.5%计取，原告之辩解，依据不足。原告应承担的所得税为285918.09元（19061206元×1.5%）；
关于印花税。原告认为应按合同金额的万分之三计算，按比例原告应承担。被告则认为应按造价的万分之四点五计算建筑合同印花税及购销合同印花税。该院认为，根据《中华人民共和国印花税暂行条例》规定，建设工程承包合同的印花税按承包金额的万分之三计算，因双方均未提供原告施工部分占总承包合同的比例，该院酌情按别墅数额确定，故原告应承担的建筑合同印花税为1390.54元（15450400元×3／10000×12／40）。至于购销合同印花税部分，除被告已提取的部分，被告也未举证证明原告应承担。原告应承担的印花税为1615.54元（1390.54元＋225元）；
关于被告支付的乔军威款项。被告认为该款项系原告分包给他人所欠，因他人起诉宏润公司，故代为垫付。原告则认为该笔款项其已支付，不应抵扣。经审查，案外人乔军威于2010年11月因宏润公司、徐治拖欠款项诉至上海市徐汇区人民法院，并提供了徐治签字确认的结算单，宏润公司遂与乔军威达成调解协议并支付款项，宏润公司对此并无明显过错。故该笔款项即143000元应抵扣工程款，至于原告主张的多付部分可另行主张；
关于70万元借款。原告认为该借款系原告与紫檀公司原法定代表人郑恩益之间的借款，且已归还给郑恩益妻子。被告则认为该款项中的20万元系原告以宏润公司名义向紫檀公司的借款，宏润公司已与紫檀公司协议以该款抵扣尚欠工程款。50万元系原告向紫檀公司的借款，紫檀公司已转让给被告。上述款项均应予抵销工程款。该院认为，被告提供的借款单载明该70万元的出借人系紫檀公司，原告辩称该借款系其与郑恩益个人之间借款，依据不足，不予采纳。现被告与紫檀公司协议该笔款项部分抵销工程款、部分转让给宏润公司，现被告以该款抵扣尚欠工程款，符合相关法律规定，予以支持。
关于审计费。被告主张原告承担24.2238万元审计费，原告则认为不应承担。该院认为，根据《浙江省建设工程造价咨询服务收费管理办法》的规定，工程造价服务费由基本费和核减追加费两部分组成，核减追加费按核减额超过送审造价5%的幅度以外的核减额为基数计算，费用由施工单位支付，施工单位支付部分由建设单位从应付工程款中扣缴。核增部分由施工单位支付审查费用。核增核减部分基准费率为5%，但可根据具体情况协商收费标准。按工程审价审定单显示，原告按前述规定应承担的核减核增部分审计费为242153.03元［（5994984元-24960108元×5%＋96082元）×5%］。事实上，三维公司尽管在催款函中要求支付的总金额为1174769元，而开具给被告的发票金额为1074769元，可视为双方就审计费基数作了更改。故原告应承担的审计费为221540元（1074769元／1174769元×242153.03元）；
关于水电费。被告主张原告尚应承担水电费224324.18元，原告则认为因场地原因，原告大部分系购买柴油发电，应承担的部分也已陆续付清。该院认为，根据被告提供的其他直接费明细帐载明，2007年至2009年原告所施工产生的水电费已纳入直接费且计入账簿，被告现根据定额套算原告应承担水电费，依据不足，不予采纳。
关于应付未付款。原告认为该款项尽管挂在帐上，但实际不会有人来催要。被告则认为该笔款项尚挂在帐上，原告应该承担。该院认为，尽管该些款项仍挂在帐上，但至今未有人向被告主张，被告现要求抵扣工程款，依据不足，被告可待实际发生后另行理直。
综上，结合原、被告均认可的其他项目，共可抵扣工程的金额为18638174.63元（635784.12元＋650715.18元＋285918.09元＋1615.54元＋221540元＋700000元＋14575805.3元＋1566796.4元），被告尚应支付的工程款为2696331.37元（19061206元＋2200000元＋73300元-18638174.63元）。
关于争议焦点二，原告认为其施工的项目于2009年1月16日通过竣工验收，紫檀公司为适应市场需要，在未通知原、被告的情况下，擅自对别墅的屋面材料进行更换，并对外墙全面进行喷涂而支付的费用，应由紫檀公司承担。被告则认为原告施工的屋面、外墙渗水严重，也无能力维修，紫檀公司经被告同意，遂委托他人维修，相关费用应由原告承担。该院认为，根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条的规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。因此，建设工程在保修期内发生质量问题的，应由建设各单位通知施工单位进行维修，施工单位拒绝维修的，建设单位可委托第三人进行维修。本案中，原告系讼争工程的实际施工人，若建设单位通知被告维修的，被告应履行通知原告进行维修的义务，原告不予维修的，被告可自行与业主单位商定维修方式。原告认为被告从未通知原告维修，被告也未就此举证证明，现被告按其与紫檀公司签订的协议要求原告承担维修损失，依据不足，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，作出如下判决：一、被告宏润建设集团股份有限公司支付原告徐治工程款2696331.37元，款定于本判决生效后一个月内付清；二、驳回原告徐治的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宏润建设集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46800元，由原告徐治负担18429元，被告宏润建设集团股份有限公司负担28371元。反诉受理费13226.5元，由反诉原告宏润建设集团股份有限公司负担。
宣判后，原审被告、反诉原告宏润公司不服，上诉至本院，称：一、本诉部分一审法院少认定应扣款1272756.06元。1.少认定应扣管理费144424.12元及工程创优奖励金10831.81元。一审已认定双方约定及被上诉人已实际履行的管理费率为4%、工程创优奖励基金率为0.15%，将该两项费用合并后对未履行部分酌情按2%计算扣除该费用，违反约定及最高院有关司法解释的规定。2.少认定应扣审计费20698元。一审以审价单位已开具的发票金额为由，认为双方就审计费基数作了更改，与事实相悖。3.少认定应扣水电费224324.18元。被上诉人对审价单位出具的《关于象山益民梧桐御府一期工程（徐治处）水电费的情况说明》水电费277340元无异议。但被上诉人又称在施工中部分使用柴油发电，但缺乏依据。故扣除被上诉人在直接费中签字确认的部分水电费53015.82元，被上诉人应承担水电费224324.18元。4.少认定应扣上诉人的应付材料款516168.55元。应付材料款被上诉人已认可，且协商一致，由上诉人向15名债权人支付，被上诉人同意在应得款中扣除，故其无权主张。一审以上诉人可待实际发生后另行理直为由，判决上诉人支付该款，否定了双方约定，损害上诉人合法权益。5.少认定应扣上诉人（徐治施工部分）与浙江浙奥节能建材工程有限公司的争议工程款178088.90元。该案尚在象山法院审理中，本案中对该部分应中止审理并暂扣该款，待判决生效后双方再结算。6.少认定应扣上诉人屋面维修发生的瓦片材料款171033.49元。屋面的保修义务由上诉人履行，上诉人具有追偿权，应由被上诉人承担该费用。一审无权否定《债务抵销通知书》的效力。二、一审法院驳回上诉人反诉请求的理由不能成立。一审已认定工程竣工验收报告中存在质量问题，上诉人也提供了徐汇区法院出具的上诉人与乔军威一案的调解书及所有证据材料，包括通知被上诉人维修的工程联系函，已证实被上诉人将防水工程擅自发包给案外人乔军威施工，造成屋面、外墙渗水，且在竣工验收后维修至2009年6月底仍未果。经协商一致由发包方委托案外人维修墙面，上诉人维修屋面，符合建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，根据相关法律，被上诉人应向上诉人赔偿损失。三、一审判决书载明上诉人提供的证据共14项，但事实上不止14项，损害了上诉人的抗辩权。请求二审法院撤销原判第一、三项，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款1423575.31元或发回重审；被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币2456655.6元或发回重审。
被上诉人徐治答辩称：被上诉人与上诉人未协商一致过，是上诉人强加于被上诉人的。一、关于应扣款问题。1.关于少扣管理费和工程创优奖励金。双方的转包行为是一个无效合同，根据无效合同处理原则，上诉人已经收取被上诉人的管理费和基金应当予以返还。一审做了酌情处理，该认定比较专业、公正。2.关于审计费。被上诉人向上海三维公司了解，上诉人迟迟没有交付审计费，发票金额和合同约定金额相差10万元，按照浙江省规定，虽然规定了基数，但是可以商定。实际交付的金额比合同约定金额少10万元。一审按照实际交付的金额，由被上诉人分摊承担正确。假如上诉人又付10万元给上海三维公司，被上诉人也愿意承担。3.关于水电费。20万元水电费是根据理论数据计算的，一审认为不妥当，应按照实际发生的水电费计算，也正确。4.关于少认定51万余元材料款。当初材料商送材料时，把发票开过来了，被上诉人按程序把清单提交，上诉人以工程款未到为由不付款，造成材料商闹事。在此情况下，被上诉人向开发商借了70万元，专门用来支付材料款。被上诉人从来没有同意在工程款中扣除。这些款项都是在2007年、2008年发生的，如果未付款的话，材料商肯定会提起诉讼。一审法院判决正确。5.关于17.8万余元工程款，这笔费用如会发生，可另行处理。6.根据上诉人提供的材料，瓦片款就是2012年8月24日上诉人自己书写的一份协议书，一审作为反诉部分来处理，也是恰当的。7.被上诉人于2012年2月份向上海市徐汇区法院提起诉讼，直到同年8月26日法院才通知9月6日开庭。同年9月2日徐汇区法院通知被上诉人，建设工程合同纠纷案件其无权受理，要到象山处理，建议被上诉人撤诉。被上诉人于9月2日撤诉，同年9月10日向象山法院提起诉讼。这份债务《抵销通知书》（形成于2012年8月28日）是否生效，被上诉人不清楚。象山法院在判决书中载明10月份受理本案，根本不存在时效问题。二、根据法律规定质保期内维修的义务是施工人，本案的实际施工人是被上诉人，因此在保质期内如需维修的话，开发商一定要通知被上诉人，上诉人也应当通知被上诉人进行维修。只有在被上诉人拒绝维修的情况下，开发商才可以自行维修。乔军威是被上诉人委托的，针对工程验收中存在的工程质量问题专门进行维修，该工程在2009年6月份已全部峻工。而本案的工程维修费用200多万元是发生在2009年11月份之后，瓦片款也包含在内。三、证据确实不止14项。在一审中，对于争议不大的，双方都认可。对14项争议大的进行质证，一审法院就针对14项证据进行质证，这些材料一审中都有的。原审判决比较公正，请求维持原判。
双方在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：2009年6月27日，被上诉人徐治与乔军威经结算，出具（象山梧桐御府）工地结算单一份，双方确认2007年至2009年（乔军威）共垫付防水材料款伍万壹千叁佰元整。以上总计为人工费玖万陆千伍佰零肆元，共计为壹拾肆万柒千捌佰零肆元整。以上款项按壹拾肆万叁千元整结算。
本院认为：本案的争议焦点在于：1.原审法院是否少认定应扣款1272756.06元。具体包括了管理费、工程创优奖励金、审计费、水电费、应付材料款、争议材料款、瓦片材料款。2.原审法院驳回上诉人反诉请求是否正确。3.原审判决书只列举了14项证据，是否损害上诉人抗辩权。被上诉人徐治无施工资质也非上诉人宏润公司员工，原审法院根据无效合同处理原则，结合上诉人对涉案工程进行实际管理的事实，酌定按2%计取管理费及工程创优奖励金，并无不妥。三维公司在催款函中要求支付的审计费总金额为1174769元，但实际上开具给上诉人的发票金额为1074769元，两者相差100000元，上诉人不能提供证据证明已付差额100000元，原审法院据此认定双方就审计费基数作了更改，被上诉人应承担的审计费为221540元，符合客观事实。双方对水电费如何结算未作约定，上诉人又不能提供证据证明被上诉人为做工程应承担的水电费，原审法院根据被上诉人认可的金额，结合被上诉人购买柴油发电事实，认为上诉人根据定额套算被上诉人应承担水电费，依据不足，驳回上诉人该项主张，并无不当。应付材料款、争议工程款，可等实际发生或金额确定后，由双方当事人另行理直，并不影响上诉人实体权利。从日期上考察，上诉人于2012年8月28日出具《债务抵销通知书》，被上诉人于2012年10月23日向一审法院起诉，故双方对工程款本身就有争议，一审法院审查后，依法予以扣减，也无不当。根据上诉人反诉称，业主单位对涉案房屋外墙进行维修的时间为2009年11月26日至2011年4月6日，上诉人对屋面进行维修的时间为2010年11月至2012年7月。乔军威施工的工程于2009年6月27日结束。上诉人不能提供证据证明乔军威施工结束后房屋出现质量缺陷，也未通知被上诉人对房屋进行维修，故原审法院对其瓦片材料款及反诉请求不予支持，于法有据。一审法院尽管在判决书中未全部列举上诉人提供的证据，但对本案争议的焦点作了具体分析，并未损害上诉人的抗辩权。原判认定事实基本清楚，判决妥当。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币41597元，由上诉人宏润建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
审 判 员 黄永森
代理审判员 张颖璐
二〇一三年四月二十七日
代书 记员 潘芬芬