福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终34号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈珠琴，女，1974年8月30日出生于福建省福清市，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人林洪，福建海江律师事务所律师。
原审被告人何其金，男，1975年7月7日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年12月14日被刑事拘留，2017年1月11日被取保候审，同年2月15日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人陈珠琴犯组织卖淫罪、被告人何其金犯协助组织卖淫罪一案，于2017年11月8日作出（2017）闽0181刑初1172号刑事判决。宣判后，被告人陈珠琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年初至2016年12月13日期间，被告人陈珠琴及其丈夫即同案人余某姜（另案处理）以牟利为目的，在福清市龙田镇上一村新厝底附近租赁店面及一栋五层民宅的一、二、四、五层开设一家无名按摩店，陆续招募了万某、张某2、李某1、李某3、李某2等人在店内从事卖淫活动，陈珠琴、余某姜夫妇负责对卖淫女进行面试筛选，保持日常有5名以上卖淫女提供性交易，并对外招揽嫖客及介绍服务项目、安排客人挑选卖淫女、收取卖淫款抽成、调度卖淫女在店内或跟随嫖娼人员前往酒店等处卖淫。同时，被告人陈珠琴以每月四千元的工资雇请被告人何其金在该按摩店负责招揽嫖客、介绍服务项目、收取嫖资、望风、做卫生等。该按摩店制定了不同的服务类型及相应的收费标准，其中卖淫女在店内卖淫一次收费人民币150元，店内抽成人民币50元；外出卖淫一次收费人民币300元，店内抽成人民币100元；外出包夜卖淫一次收费人民币600元，店内抽成人民币200元。截至案发，该按摩店共非法获利约人民币24万余元。2016年12月13日23时许，福清市公安局民警查获该卖淫场所，当场抓获被告人陈珠琴、何其金，卖淫女万某、张某2、李某1、李某3、李某2，嫖娼人员李某4、吴某等人，并当场扣押了避孕套等物。被告人何其金到案后，主动退出非法所得人民币2万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人张某1的证言，证实其于2015年年初开始将位于龙田镇上一村261号隔壁民房租给陈珠琴使用。
2、证人万某的证言，证实其从2015年8月份开始在陈珠琴经营的卖淫场所内卖淫，场所共有三个管理人员，分别是负责收取抽头款的陈珠琴，负责望风和在现场管理的何其金，及陈珠琴的丈夫。其一共卖淫900多次，每次给卖淫场所抽头款50元，其给卖淫场所的抽头款约有四万五千多元。一般都有五至七个卖淫女在这个卖淫场所内卖淫，服务态度不好的会被陈珠琴夫妻赶走。在卖淫期间外出需向陈珠琴夫妻或何其金请假。
3、证人张某2的证言，证实其于2016年11月开始在陈珠琴的按摩店从事卖淫活动。陈珠琴和老公负责在店内收钱，何其金负责到店开门、打扫卫生。他们三人在店里时会帮忙招引嫖客、望风。其在按摩店内进行卖淫约60次。在该卖淫场所期间外出需向何其金、陈珠琴、余某姜请假。
4、证人李某1的证言，证实2016年11月29日其开始到陈珠琴开设的按摩店上班，共卖淫3次。其在店内上班期间外出需要和陈珠琴、何其金打招呼后才能外出。若卖淫女没有按时到店上班，他们会打电话催。该按摩店是陈珠琴夫妻共同经营的。陈珠琴对其问话并打量其身材长相后才同意其在店内卖淫。老板余某姜有交代150元提供一次性交服务，外出一次300元，他抽取100元，包夜600元，他抽取200元。该店长期保持7、8个卖淫女卖淫，人数不够了陈珠琴夫妻会找卖淫女来补充。
5、证人李某2的证言，证实其共卖淫11次，是经过老板余某姜的面试同意后在按摩店开始卖淫活动。按摩店是余某姜和陈珠琴二人共同经营的。平时卖淫女将卖淫所得的抽成50元交给余某姜或陈珠琴，他们二人没在店内时就交给何其金，何其金还负责店内的卫生清洁、管理等工作。日常到上班时间一般是陈珠琴打电话召集她们过去上班。她们平时上班时想要外出需请假。平时店里卖淫女数量约8、9个左右，但卖淫女流动性较大，其在店里卖淫期间共计遇到卖淫女约二十人，有的人来几天就走了。
6、证人李某3的证言，证实其从2016年12月9日起经过陈珠琴夫妻同意后在按摩店卖淫，共卖淫5次。每天到了上班时间陈珠琴会通知卖淫女上班。该店是陈珠琴夫妻二人经营的，还雇请何其金帮忙管理。其在该店上班时共计有7个卖淫女。卖淫女在店内上班想要外出要先跟陈珠琴夫妻或者何其金请假，征得同意后才能外出。
7、证人李某4的证言，证实2016年12月13日22时，其在福清市陈珠琴的按摩店内嫖娼被民警抓获；并证实何其金向他招嫖，带他到按摩店隔壁房子一楼挑选卖淫女，其看见有5名卖淫女。
8、证人吴某的证言，证实2016年12月份左右，其先后三次在福清市陈珠琴的按摩店内嫖娼，12月13日被民警抓获；并证实第一次去嫖娼时，是何其金接待，并告知嫖娼一次150元，带其去坐着约7个卖淫女的房间挑选卖淫女。
9、现场照片，证实该卖淫场所的情况。
10、现场检查笔录，证实2016年12月13日23时许，民警抓获被告人陈珠琴、何其金等人；并从张某2身上查扣到250元人民币及12个未开封的避孕套；从万某身上查扣到20个未开封的避孕套；从被告人陈珠琴身上查扣到270元嫖资抽成。
11、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
12、抓获经过，证实2016年12月13日龙田派出所民警在该卖淫场所内抓获被告人陈珠琴、何其金。
13、行政暂扣款收据、现金缴款单，证实被告人何其金退赃人民币2万元；扣押被告人陈珠琴人民币270元。
14、行政处罚决定书，证实万某、张某2、李某4、李某1、吴某、李某2因卖淫嫖娼被行政处罚。
15、被告人陈珠琴在侦查阶段的供述，证实2015年初其伙同余某姜开按摩店，并招募卖淫女子在店内卖淫，抽取固定的嫖资，其还以每月4000元工资雇请何其金帮忙管理。其一般保持店里有6、7个卖淫女，多的时候会有9个。店内的卖淫女都是其和余某姜招募的，卖淫女介绍别的卖淫女子来店里卖淫须经过其和余某姜的面试。何其金负责每天到店开门，召集卖淫女到店上班接客，收取抽成、管理店内秩序及望风等。按摩店内抽成盈利的钱都是归其和余某姜所有，其约获利24万元左右。
16、被告人何其金在侦查阶段的供述，证实其从2015年8月份开始在陈珠琴经营的按摩店内上班，负责每天到店里开门，并召集卖淫女上班，介绍服务项目、望风、做卫生等日常管理工作，每个月的工资是4000元人民币，总共领取了大约6万元。卖淫女会按规定将抽成交给陈珠琴和余某姜，如果他们不在，就由其统一交给他们。卖淫女如果有事不能上班都会跟陈珠琴、余某姜或其说一声。卖淫女需经过陈珠琴或者余某姜的同意才可以到按摩店上班卖淫。按摩店每天抽成约1000元左右。
原审法院认为，被告人陈珠琴以牟利为目的，结伙设立场所组织多人从事卖淫活动，被组织人员累计达十人以上，属情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。被告人何其金明知他人从事组织卖淫活动，而予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。鉴于被告人何其金到案后能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人陈珠琴犯组织卖淫罪,判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、被告人何其金犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、从被告人陈珠琴处扣押到非法所得人民币二百七十元；被告人何其金退出的非法所得人民币二万元均予以没收，上缴国库。四、继续追缴被告人陈珠琴非法所得人民币二十三万九千七百三十元；被告人何其金的非法所得人民币四万元予以没收，上缴国库。五、未随案移送的公安机关扣押物品避孕套三十二个，予以没收，拍照存档。
上诉人陈珠琴上诉理由及辩护人辩护意见：卖淫女均是自愿、主动到店里从事卖淫活动，并非陈珠琴招募、雇佣，不存在所谓的面试行为，陈珠琴没有对卖淫女进行管理和控制，只是提供场所并收取费用，卖淫女的活动自主，不受陈珠琴的指挥和安排，故应以容留卖淫罪认定；指控的获利金额未扣除按摩店的正规收入，也无证据证实非法获利的总额；本案不应以情节严重认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、现场检查笔录、现场照片、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈珠琴以牟利为目的，设立场所组织多人从事卖淫活动，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。原审被告人何其金明知他人从事组织卖淫活动仍予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。关于陈珠琴的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，陈珠琴在侦查阶段的供述、同案人何其金的供述、证人万某、张某2、李某1、李某2、李某3等人的证言能够证实陈珠琴夫妇招募卖淫女并进行面试、制定服务类型及收费标准、招揽嫖客及介绍服务项目、安排客人挑选卖淫女、收取卖淫款抽成、外出需向陈珠琴夫妇请假等对卖淫女进行管理的事实，其该行为应以组织卖淫罪认定，且组织人数达十人以上，属于情节严重；原判根据陈珠琴对获利金额的供述并结合按摩店经营时间、卖淫女人数、卖淫次数等具体情况已对获利金额就低认定，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 郭 翔
审判员 程 颖
二〇一八年一月十七日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。