广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第726号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒲某东，男。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月2日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2012年12月7日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人戴某，孟某，广东××律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人蒲某东犯盗窃、诈骗罪一案，于二〇一三年七月二十三日作出（2013）深宝法光刑初字第264号刑事判决。宣判后，原审被告人蒲某东不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
（一）龙某英被盗案
2012年9月7日9时许，被害人龙某英到深圳市宝安区松岗街道东方大道中国邮政储蓄银行排队存款。被告人蒲某东上前丢下道具现金，故意使龙某英看到其蹲下捡钱。蒲某东的一名男性同伙过去假装寻找丢失的现金，然后离开。接着，蒲某东拉龙某英离开现场去分钱。假装掉钱的男子跟过去，声称要蒲某东跟其去对质。于是，蒲某东假装将所捡现金等财物装进一个黑色塑胶袋，并让龙某英将身上的现金12，000元也装入该塑胶袋。在调包后，蒲某东假装让龙某英保管装财物的胶袋，自己佯装跟其同伙去对质。龙某英在准备存款时，发现现金被调包盗走，便报警。
（二）蒙某霞被骗案
2012年10月6日10时许，被害人蒙某霞从深圳市光明新区公明街道合水口社区中国邮政储蓄银行出来。被告人蒲某东上前假装掉钱，再离开。蒲某东的两名女性同伙假装捡钱，并拉蒙某霞到一处草地分钱。蒲某东跟过去假装找钱，并以拨打电话查询卡内余额的方式骗取蒙某霞的银行卡密码。接着，蒲某东又以检验蒙某霞与捡钱女子、主张分钱女子之间的关系为由，骗走蒙某霞的三张银行卡、现金100多元、一部三星S5830型手机（经鉴定价值为人民币764元）、一部步步高牌手机和一张身份证等财物。蒙某霞察觉被骗后立刻报警。当日，蒲某东的另两名同伙从所骗银行卡中取走共计13，500元。
（三）徐某连被骗案
2012年10月26日10时许，被害人徐某连从公明街道合水口社区中国邮政储蓄银行出来，蒲某东的一名同伙假装掉钱，蒲某东的另一名同伙假装捡钱，并拉徐某连到公明广场分钱。蒲某东与假装掉钱的同伙跟过去假装找钱，并以拨打电话查询卡内余额的方式骗取徐某连的银行卡及密码。而后，蒲某东与假装掉钱的同伙拉走假装捡钱的同伙，声称要去现场对质，让徐某连留在原地。徐某连察觉被骗后立刻报警。当日，蒲某东的另一名同伙从所骗银行卡中取走23，000元。案发后，徐某连每天到现场蹲守、搜寻蒲某东及其同伙。2012年11月2日10时许，徐某连与其朋友将蒲某东抓获，并扭送至公安机关归案。
以上事实，有经原审庭审质证的以下证据证实：
1、物证、书证
（1）提取笔录；
（2）手机通话记录清单；
（3）银行卡交易记录清单；
（4）对监控截图的辨认；
（5）扣押物品文件清单；
（6）情况说明；
（7）抓获经过；
（8）被告人身份信息；
（9）物证照片及辨认。
2、被害人的陈述及辨认笔录
（1）龙某英的陈述及辨认笔录，称“2012年9月7日，我拿着1万2千元排队存钱，前面的男子掉了一捆钱，后面的男子就捡起来说跟我平分。掉钱的男子回来找钱，我说没有捡到，捡钱的男子就把我拉到邮局附近一个宿舍的二楼。掉钱的男子追过来，捡钱男子说把他的钱和我的钱放一起，他从口袋里拿他的钱放进一个黑色塑料袋，我把我的钱也放进去，他把袋子给我。捡钱男子就走了。我去邮局存钱，发现里面只有一包纸，钱不见了。我在我表弟的工地上班，当天他给我发了半年的工资1万元，9月7日我准备把发的钱和我自己的钱一起存起来。捡钱男子30多岁，约1.7米，身材偏胖，圆脸，穿淡颜色上衣。掉钱男子身材偏瘦，30多岁，约1.65米，穿白色衬衣。还有一名和掉钱男子说话的女子，身高1.6以上，30多岁，很胖，肚子很大。我与被告人正面接触十几分钟，记清他的相貌，确定是他。”辨认出被告人是捡钱的男子。
（2）蒙某霞的陈述及辨认笔录，称“2012年10月6日10时许，我从邮政银行存钱出来，看到一个男子口袋掉出钱，旁边的女子迅速把钱捡起来放进包，另一女子说她不能独占，要分钱，我没说话。我们来到附近，以为她要分钱给我。掉钱男子追上来问我们，有没有看到四个女子捡了他的6千元。男子就把我们三人拉到附近草坪，说打电话9****，查询我们银行卡有没有存入6千元。男子打通电话，我们输入银行卡号后四位数字和密码。男子问我们认不认识，说分钱的女子说是同事，男子说要我们一个人把钱包和手机交给他们，在草坪上等，另外两个跟他去附近走一回。男子就叫捡钱和分钱的女子把钱包和手机放我这，捡钱女子在草坪上等。我们逛了几分钟回来，我在草坪上等，把手机和钱包交给他们。过了一个多小时，他们没回来，我发现被骗，去查银行卡，因为没有卡和身份证，查不到，于是报警。后来打电话问，说13，000元都被取走了。”辨认出被告人就是假装掉钱的人。
（3）徐某连的陈述及辨认笔录，称“2012年10月26日，我在邮政门口看到一个紫衣男子掉钱，一穿花格衣服男子上去捡钱，跟我说分钱。他带我到公明广场，掉钱的紫衣男子带了一名蓝衣男子问我们有没有捡钱，说要检查银行卡，我把卡交出来，他们用手机查询，我说出银行卡密码，后来翻了我的包还给我。这两名男子抓着花格衣服男子说带他去邮局门口看一下是不是他，让我在这里等。过了十五分钟，我才反应过来，银行卡还在他们手上，到了邮局发现被骗了。我去挂失银行卡，发现卡内被取了2万元。此后我每天到案发地点去蹲点去找之前骗我的两名男子，在案发地点看到那两名男子就让老乡去抓他们，因为我印象深刻，所以能确定他们就是骗我的人，抓到的这名白衣男子就是案发当天和紫衣男子一起到公明广场找我和蓝衣男子的人，紫衣男子今天穿着黑衣服，他看到我了，可能认出我，跑掉了。”辨认出被告人系骗其的男子。
3、证人邹某高的证言，证实9月7日龙某英发了工资1万元，她说要把自己的钱和工资一共1.2万元存到银行，其开车将她送到银行，她一个人进去，其就走了。
4、被告人蒲某东的供述及辩解，称有参与以调包的“贵平”、“阿梅”和“阿松”，我和他们在宝安认识，因为当时在那边作案知道彼此都是做这一行的，所以留了电话，偶尔相约一起去作案。我来过公明两次，但都没有骗到钱。第一次来时约一个星期前，我和“贵平”在公明邮政储蓄银行附近物色目标，逛了一个小时都没有发现合适的对象；第二次是11月2日就是今天，我和“贵平”一起在公明储蓄银行附近逛，就被人抓了，说我前些天骗了她几万元。我们的分工是，我假装掉钱，“贵平”捡钱并拉被害人去分钱，我就假装回去找钱，并把被害人的银行卡拿出来查询，这样可以骗到密码，我再问被害人和“贵平”是否认识，被害人贪小便宜一般说认识，我就让“贵平”和被害人将身上财物互换，带“贵平”走，这样就得手了。“阿梅”和“阿松”主要负责望风，我的钱包一般有一两千元，但钱包都是“贵平”拿着，事后平分。2012年8月-10月来过公明，找一个朋友张某聊天，没有他的联系方式，没存他号码，他一般叫我到公明广场见面，在附近吃饭聊会天我就走了。11月2日我和“贵平”、“阿梅”、“阿松”到公明准备骗钱。“贵平”手机号码134×××，“阿松”手机号码183×××。”
5、现场勘查笔录和照片。
6、鉴定意见，2012年9月7日送检监控录像记录中蹲下捡钱的男子与被告人头面部像相符。
7、视听资料。
原审认为，被告人蒲某东无视国法，以非法占有为目的，伙同他人采用“调包”的方式秘密窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人蒲某东以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。
被告人蒲某东否认控罪，经查，（1）被告人蒲某东一直承认与“贵平”等人曾试图作案两次，但未寻找到合适的作案目标，其对与同伙的分工、作案的方法的供述，与被害人的陈述一致。（2）龙某英被盗案中，尽管被告人否认来过松岗作案，但本案有被害人龙某英的明确指认，指认蒲某东就是捡钱的男子，被害人描述的体貌特征与蒲某东吻合；证人证实案发当天送被害人到邮件存钱；现场监控录像中，被害人对其中捡钱的男子进行指认，就是蒲某东；鉴定意见证实，其中蹲下捡钱的男子与蒲某东头面部像相符。（3）蒙某霞被骗案和徐某连被骗案中，两名被害人对于被诈骗的过程描述清晰、真实，对于诈骗的手法的描述一致，与蒲某东供述的作案手法吻合。更为重要的是，诈骗犯罪的共同特征是，被害人与诈骗行为人均有较长时间的接触，有语言、动作交流，被害人对于行为人会有非常深刻的印象，本案的三名被害人均在报案时就描述了行为人的体貌特征，并都明确指认了蒲某东在作案过程中的具体行为，对其当时的衣着有清楚描述。尤其被害人徐某连，被骗后心有不甘，天天回到案发现场守候，终于在案发后六天发现了蒲某东及同伙就是当天诈骗其的男子，从而将蒲某东抓获，而蒲某东的同伙因为发现了被害人，借机逃跑。可见被害人徐某连记忆清晰，辨认准确，并非为了出气或者弥补损失随便指认。三名被害人互不相识，被骗后均立即报案，被害人之间的陈述相互印证，大大加强了被害人陈述的证明力。因此，现有证据能形成完整的证据链，足以证明蒲某东实施了公诉机关指控的盗窃和诈骗犯罪。被告人蒲某东在判决宣告前一人犯数罪，应当依法数罪并罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：
一、被告人蒲某东犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元，限于本判决生效之日十日内缴纳。
二、缴获的作案工具棕色钱包一个、广告纸一张、榨菜一包，依法予以没收。
上诉人蒲某东称其没有参与本案三单犯罪，原审庭审程序违法，请求判处其无罪。
其辩护人提出，证实蒲某东参与本案三单犯罪的证据不足，请求对蒲某东公正判决。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
关于蒲某东以被害人龙某英、蒙某霞未出庭；相关证据未从新鉴定为由，认为原审程序违法的上诉理由，经查，侦查阶段公安机关依法对被害人进行询问并制作笔录，询问程序合法、有效，原审法院依法予以采纳。蒲某东以被害人未出庭为由认为程序违法无法律依据，本院不予采纳。在案鉴定意见、视听资料等均由有法定资质的机构，按照法定程序作出，具有真实性、合法性，本院予以采纳。蒲某东无正当理由要求对上述证据从新鉴定无适当理据，本院不予采纳。
关于蒲某东及其辩护人称蒲某东未参与本案三单犯罪的上诉理由，经查，原审针对此问题已作充分论述，本院予以采纳。相关上诉理由，本院不予支持。
本院认为，上诉人蒲某东无视国法，以非法占有为目的，伙同他人采用“调包”的方式秘密窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人蒲某东以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当数罪并罚。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 许瑞韩
代理审判员 谢 安
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 胡 伟