广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终541号
上诉人（一审被告）谭启飞，男，1984年5月17日出生，毛南族，住都安瑶族自治县。
委托代理林春丽，广西正大五星律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）郭德升，男，1963年6月23日出生，汉族，住桂平市。
委托代理人张桂强，广西理维律师事务所律师。
上诉人谭启飞因与被上诉人郭德升建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院于2016年3月31日作出的（2016）桂0881民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成由审判员刘丽担任审判长，代理审判员陈燕霞、覃献军参加的合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人谭启飞的委托代理人林春丽、被上诉人郭德升及其委托代理人张桂强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年1月6日，谭启飞与郭德升双方签订《（麻根工程）合作施工协议》一份，约定：郭德升将其承建的麻根工程分包给谭启飞，由谭启飞组织符合要求的施工班组，按有关规定开展施工。同时还约定了双方的权利、义务、工程款支付方式、工程期限、违约责任等。2014年1月26日，双方又签订了一份《补充协议》，主要内容是：一、双方共同确认谭启飞承包的麻根工程总价款为1208000元；二、；三、双方共同确认截止到2014年1月26日，谭启飞己完成80%的工程量，应得工程款为960000元；四、双方共同确认截止到2014年1月26日，郭德升已支付1040000元给谭启飞，签订本协议之日，郭德升再支付108000元给谭启飞，至此，郭德升实付1148000元，其中预付工程款188000元；五、；六、谭启飞应当在2014年春节后，接到郭德升短信通知后7日内，继续组织人员按照《合作施工协议》完成麻根工程，如谭启飞未按时开工，郭德升有权终止《合作施工协议》及本协议，另行委托其他施工队进行施工，谭启飞不得阻挠；七、郭德升终止《合作施工协议》及本协议后，谭启飞应当在3日内将郭德升预付的188000元工程款返还给郭德升，并从签订《补充协议》之日起按月利率2%计付利息给郭德升等条款。协议签订后，郭德升于次日将余下的工程预付款付给谭启飞，谭启飞立下收条给郭德升收执。2014年春节后，郭德升多次电话、短信、QQ的形式通知谭启飞组织人员开工，但谭启飞没有组织人员前来施工。之后，郭德升另行委托其他施工队进行施工。郭德升按照《补充协议》约定，要求谭启飞返还预付工程款188000元遭拒，引起本案的纠纷。一审法院经审理认为，郭德升与谭启飞签订的《合作施工协议》和《补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，应受法律保护，双方均应恪守诚信、全面履行。《补充协议》中双方约定如谭启飞未按时开工，郭德升有权终止协议，谭启飞将预付的工程款188000元返还给郭德升，并从签订《补充协议》之日起按月利率2%计付利息给郭德升。郭德升主张谭启飞返还工程预付款188000元符合合同约定，该院予以支持。对郭德升主张谭启飞从2014年1月27日起至还清预付工程款时止，按年利率24%计算利息给其，符合合同约定和法律规定，予以支持。谭启飞抗辩，工程没有按时完工，是15号铁塔的土地问题没有解决，责任在郭德升；郭德升没有以短信的方式通知谭启飞开工，谭启飞没有过错，请驳回郭德升的诉请。谭启飞的抗辩不符合事实，因为，从双方签订的《补充协议》第六条可以知晓，开工时间是2014年春节后，春节后的一段时间，郭德升、谭启飞双方都应该保持电话、短信、QQ的畅通，并相互保持联系、沟通才符合常理，按照郭德升的陈述，其已多次通过电话、短信、QQ的形式通知谭启飞开工，但谭启飞没有前来开工，根据生活习惯以及常理，应采信郭德升已尽到通知谭启飞开工的义务。所以，对谭启飞主张驳回郭德升的诉讼请求，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、谭启飞应返还工程预付款188000元给郭德升；二、谭启飞应支付利息（以188000元为基数，按年利率24%计算，从2014年1月27日起计至2016年1月21日止的利息为89487元，2016年1月22日起至还清工程预付款之日止的利息另计）给郭德升。案件受理费2671元（立案时已按简易程序减半收取，郭德升已预交），由谭启飞负担。上诉人谭启飞不服一审判决，向本院上诉称，一、一审法院认定上诉人已收到被上诉人的开工通知错误，被上诉人自2014年春节以后，从来没有通知过上诉人组织人员开工，被上诉人也没有任何证据证实其已通知上诉人开工。涉案工程是因为15号铁塔的土地问题没有解决，所以被上诉人是不会通知上诉人进场施工的。二、上诉人的机械设备如今仍然堆放在施工现场，随时等待被上诉人通知开工，上诉人没有逃避责任的意思。三、一审法院适用法律错误，返还预付款，是合同解除的法律后果，现合同尚未解除，就要求上诉人返还预付款是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人郭德升辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《合作施工协议》及《补充协议》已终止，上诉人应返还工程预付款188000元。理由是，上诉人承建的工程系农网改造升级工程，该工程要求严格的施工质量和工程期限，双方签订的《补充协议》虽然没有约定明确的开工时间和竣工时间，但作为重点工程，要求及时竣工是必然的，不可能拖一、两年才开工，因此，就协议的内容应理解为2014年春节后一个月内就要开工，上诉人应组织人员回工地施工。二、被上诉人已通过短信、QQ、电话等方式通知上诉人开工，虽然被上诉人因疏忽没有保留相关证据，但按通常理解，被上诉人已预付工程款，没有理由拒绝上诉人继续施工，只能是上诉人想侵占预付款，不再组织人员施工。三、桂平市和力公司已组织其他施工队工程未完工部分进行了施工，并已投入运行，上诉人要求继续施工是不现实的。四、导致协议终止的责任在上诉人，上诉人应按协议约定支付资金占用期间的利息。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决正确，应予维持原判。
二审阶段，被上诉人郭德升提供如下证据：证据1、《B-02监理工程师通知书》两份，欲证明上诉人在2013年在施工涉案工程期间没有尽职，存在偷工减料的行为。证据2、《桂平市和力有限公司各部门对35K麻根线改造工程建设情况证明》，欲证明上诉人与被上诉人达成补充协议后，没有向桂平市和力有限公司提供施工人员名单进行培训；在2014年3月-2015年11月期间，上诉人没有对工程进行检修、维护等；该工程已有桂平市和力有限公司组织他人进行了施工；工程在2014年-2015年期间，没有回施工方、发包方提交的资料。证据3、照片一张，欲证实争议的15号铁塔已建成，工程已完工的事实。
上诉人质证称，其对证据1的真实性、关联性有异议，认为补充协议是2014年签订的，该证据与本案无关联。对证据2，认为是某个单位出具的，不具备证据的属性。对证据3，认为其不知道是哪个施工队施工，上诉人从来没有收到任何开工和解除合同的通知。
除一审法院认定的“2014年春节后，郭德升多次电话、短信、QQ的形式通知谭启飞组织人员开工，但谭启飞没有组织人员前来施工。之后，郭德升另行委托其他施工队进行施工”部分由于证据不足，本院不予认可外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
结合上述证据2、3及庭审笔录，本院另查明，涉案工程争议的15号铁塔已由其他施工队建成，涉案工程已完工。
本院认为，上诉人谭启飞与郭德升签订的补充协议书是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应依法履行合同约定的义务。上诉人与被上诉人在协议中确认被上诉人已支付预付款188000元，并约定上诉人应在2014年春节后，接到被上诉人的通知后七日内组织人员开工。但之后上诉人称未接到开工通知，一直未再开工。经本院查明，涉案工程已由其他施工队完成，上诉人要求继续履行合同，继续施工已不可能实现，上诉人应将收取的188000元预付款返还给被上诉人。由于被上诉人未能提供证据证实其已通知了上诉人开工，未能证实上诉人构成违约，上诉人不应承担向被上诉人支付违约金的责任。综上，一审判决上诉人谭启飞返还工程预付款188000元给被上诉人郭德升正确，本院予以维持；但判决上诉人支付利息给被上诉人错误，本院予以纠正。上诉人关于其未收到开工的通知，不构成违约的理由成立，本院予以支持；关于其不应退还工程预付款给被上诉人的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持桂平市人民法院（2016）桂0881民初587号民事判决第一项；
二、撤销桂平市人民法院（2016）桂0881民初587号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人郭德升的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2671元（郭德升已预交），由上诉人谭启飞负担1863元，被上诉人郭德升负担808元。二审案件受理费5342元（谭启飞已预交），由上诉人谭启飞负担3726元，被上诉人郭德升负担1616元。
上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力后十日内履行完毕，如果未按本判决确定的时间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向桂平市人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 覃献军
二〇一六年七月十四日
书 记 员 梁明燕