山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再26号
上诉人（原审原告、被申请人）：徐某甲。
委托代理人：王军，山东海康律师事务所律师。
委托代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。
被上诉人（申请再审人）：徐某乙。
被上诉人（申请再审人）：徐某丙。
被上诉人（申请再审人）：徐某丁。
被上诉人（申请再审人）：徐某戊。
上述四人共同委托代理人：徐某芝。
被上诉人（申请再审人）：徐某芝。
被上诉人（申请再审人）：徐某己。
被上诉人（申请再审人）：徐某庚。
被上诉人（申请再审人）：徐某辛。
被上诉人（原审被告，被申请人）：曾某。
上诉人徐某甲因与被上诉人徐某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊、徐某芝、徐某己、徐某庚、徐某辛、曾某遗嘱继承纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015）胶民再初字第3号民事判决，于2016年1月11日向本院提起上诉，本院于2016年3月21日受理后，由审判员张锐担任审判长，代理审判员于丽人担任本案主审，与审判员刘述明共同组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年5月23日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。
2010年10月15日，原审原告徐某甲以曾某为被告诉至法院，主张其父徐某亮于2010年9月4日因病去世，留有遗嘱内容为：“我死后，愿将我与妻子曾某的共同财产：永存苗木58%的股权及鑫昌庸生花卉有限公司45.26%的股权中属于我的部分，全部由我的儿子徐某甲继承；福寿小区×号楼×单元的房产及中庸村的房产由我妻子曾某继承。口说无凭，立字为据。”遗嘱人徐某亮签名，见证人王某签名，代书人见证人潘某签名。时间2010年7月31日。请求法院判令：1、永存苗木29%的股权归原告，29%的股权归被告；鑫昌庸生花卉有限公司的22.63%的股权归原告，22.63%的股权归被告。2、福寿小区17号楼2单元3楼东户房产及中庸村房屋六间归被告。
经法院调解，双方自愿达成协议如下：一、徐某亮在青岛永存苗木有限公司29%的股权归徐某甲所有、29%的股权归曾某所有。二、徐某亮在青岛鑫昌庸生花卉有限公司22.63%的股权归徐某甲所有、22.63%的股权归曾某所有。三、位于胶州市福寿街80号福寿街小区（商品房）×号楼×单元×（东户）的楼房及车库、位于胶州市北关中庸村的六间房屋归曾某所有。案件受理费13600元，减半收取6800元，由徐某甲负担。
徐某壬等人针对原审调解称，徐孙氏自2006年即患老年痴呆症，（2010）胶民初字第4222号案件中立遗嘱人徐某亮是徐孙氏的儿子。实际上遗嘱是伪造的，徐孙氏从未放弃过继承儿子徐某亮遗产，即使有遗嘱，也应为徐孙氏留有一定份额，不能剥夺无劳动能力继承人的继承权。调解书所依据的证据（遗嘱），是徐某甲母子恶意串通伪造的，该调解书错误，故提出再审申请。
徐某甲提出以下意见：1、（2010）胶民初字第4222号民事调解书是各方自愿达成的结果，原审主审法官对徐孙氏进行了询问，徐孙氏同意本案的处理意见，案件处理真实，合法有效。2、徐某壬没有任何证据证实徐孙氏无民事行为能力，也未经法定程序认定。
曾某的意见与徐某甲的意见一致。
一审法院再审查明，徐孙氏（2015年5月18日去世）共有8名子女：儿子徐某亮、徐某己、徐某勇（2004年10月9日去世），女儿徐某乙、徐某丙、徐某丁、徐某壬、徐某戊。徐某亮的家庭成员有：妻子曾某、儿子徐某甲；徐某勇的家庭成员有：妻子梁某云、儿子徐某庚、徐某辛。徐某亮于2010年9月4日因病去世。
另查明，徐某甲提交的遗嘱复印件记载的两名见证人王某、潘某，均系徐某甲的姨夫。
为证明上述事实，徐某甲提交证据如下：
证据1、胶州市福寿街居委会证明两份、户口簿及火化证明一份，证明徐某亮与曾某系夫妻关系，与徐某甲系父子关系，徐某亮于2010年9月4日去世。证据2、遗嘱（复印件）一份，证明徐某亮生前立有遗嘱，将夫妻共同财产青岛永存苗木有限公司58%的股权和青岛鑫昌庸生花卉有限公司45.26%的股权中属于徐某亮的部分由徐某甲继承，福寿小区17号楼的房产及中庸村房产由曾某继承。证据3、公司设立登记申请书及公司股东出资情况表，证明徐某亮生前持有青岛永存苗木有限公司58%的股权。该股权为夫妻共同财产，其中29%的股权为徐某亮遗产。证据4、变更登记申请事项及青岛鑫昌庸生花卉有限公司章程修正案，证明徐某亮生前持有青岛鑫昌庸生花卉有限公司45.26%的股权，该股权为夫妻共同财产，其中22.63%的股权为徐某亮的遗产。证据5、房屋所有权证两份，证明位于胶州市福寿街80号福寿小区×号楼×单元×户的楼房及车库，胶州市北关中庸村的六间房屋原属徐某亮与曾某的夫妻共同财产。本案原审调解该两处房产归曾某所有，曾某将中庸村六间房屋赠给了徐某甲，所以现在两处房屋分别登记在曾某和徐某甲名下。证据6、徐孙氏的书面声明，证明徐孙氏自愿将其继承的遗产份额转让给徐某甲，该声明是徐孙氏的真实意思表示。证据7、出示胶州市人民法院于2010年10月25日对徐孙氏询问笔录，证明徐孙氏明确表示不继承，不参加本案的诉讼，将自己的份额给徐某甲。该询问笔录与徐孙氏声明中的意思表示一致、是真实的。同时也证明徐孙氏意识清楚，具有完全民事行为能力。证据8、收条两份证明徐某甲给付徐某己生活费16000元，用于供养徐孙氏，同时也证明徐孙氏生前有生活来源。证据9、原审调解笔录证明该笔录记载提交遗嘱一份。
徐某壬等人对证据质证后认为，对证据1、3、4、5均没有异议。对于证据2有异议：（1）遗嘱的见证人是徐某亮的两个连襟，与继承人有利害关系，不能作为见证人；（2）遗嘱侵害了无生活来源人徐孙氏的利益，没有给其留出必要的份额；（3）对遗嘱中徐某亮的本人签名有异议，不是本人所签；（4）徐某甲隐瞒财产，按照继承法第九条，继承权应该男女平等。对于证据6有异议：徐孙氏老年痴呆很多年，言语不清，根本不可能说出这些话，该证据中徐孙氏说的内容和签字是伪造的，不予认可。对于证据7、证据8不予认可。对于证据9提到的遗嘱，其从来没有见过原件。
曾某对证据没有异议。
为证明上述事实，徐某壬等人提交证据如下：
证据1、中庸村委会出具的证明一份，证实2006年开始，徐孙氏患有老年痴呆。证据2、伏龙路社区证明徐孙氏所住的房屋是简易房，徐孙氏老年痴呆很严重。证据3、观海路派出所出具徐孙氏走失后被民警送回的接警证明。证据4、江苏路派出所出具的报案证明，证实徐孙氏走失的情况。证据5、楼长及邻居的证明，证实徐孙氏患有老年痴呆。证据6、松江路社区证明，证明徐孙氏患有老年痴呆曾经在此居住。证据7、中庸村村委会出具的证明，证实徐某丁、徐某戊、徐某壬是徐某亮的妹妹，结婚前在娘家工作、务农等收入、房屋没有进行分割，均在三个哥哥名下，徐某壬是徐孙氏的指定监护人。证据8、中庸村村委会证明证实徐孙氏无生活来源，申请免交诉讼费用。证据9、龙江路社区出具的证明，证明徐某壬享受低保。
徐某甲认为：证据1从形式上看，没有出具人员的签名，从内容上看，对是否患有老年痴呆应该由司法部门鉴定及相关的病历，村委会出具的证明没有证明力；证据2的证明时间是2014年，而胶州市人民法院询问笔录的时间是2010年10月25日，不能证明徐孙氏痴呆的情况；证据3的出具时间是2014年5月17日，真实的事实发生在2012年8月31日，同样不能证实法院询问时徐孙氏为痴呆，并且徐孙氏到派出所之后，民警和其交流落实其身份情况及其居住地点，可以看出徐孙氏当时的精神状况正常；证据4是徐某壬自述其患有老年痴呆；证据5，邻居作为证人应该出庭作证，真实性无法核实；证据6是徐某壬自述，该内容并非经过核实；证据7没有出具人员的签字，只有公章，不能作为证据；证据8、9与本案无关。
曾某对证据的质证意见与徐某甲的意见一致。
庭审中，徐某壬申请对遗嘱中徐某亮的签名是否为本人所签进行鉴定。2015年8月20日，胶州法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。2015年9月21日，青岛正源司法鉴定所出具（2015）青正司鉴文痕退字第137号退案说明，内容为：“因检材是复制件，申请鉴定人徐某壬放弃鉴定，特将案件退回贵院。”各方当事人对该说明均无异议。
一审再审认为，根据本案徐某甲的诉讼请求，本案系遗嘱继承纠纷，徐某甲有责任在本次审理中提供证据予以证明。从青岛正源司法鉴定所出具的退案说明可以看出，涉案遗嘱为复印件，徐某壬等人对该证据的真实性不予认可，徐某甲不能提供与原件核对无异的证据，对该遗嘱复印件的效力不予认定。徐某甲不能提供其他证据证明遗嘱订立的过程及遗嘱内容的真实性，应承担举证不能的法律后果。综上，徐某甲的主张不成立，其诉讼请求不予支持，依法应予驳回。原审调解认定的基本事实缺乏证据证明，依法应当撤销。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条二款之规定，判决：一、撤销山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第4222号民事调解；二、驳回徐某甲的诉讼请求。案件受理费13600元，由徐某甲负担。
徐某甲上诉称，胶州法院原审一审法官于2010年10月25日对其奶奶徐孙氏进行询问并作笔录，徐孙氏明确放弃继承徐某亮的遗产，将自己的份额给徐某甲，这是徐孙氏的真实意思表示，本案不论是按遗嘱继承还是法定继承，徐孙氏均不再享有继承权，本案不论是否有遗嘱，原审一审调解书的内容都符合法律规定，请求撤销（2015）胶民再初字第3号民事判决，确认原审一审调解书合法有效。
徐某壬等人答辩称，徐孙氏患有老年痴呆症多年，生活不能自理，而且不认字不会写字，是徐某甲伪造了徐孙氏转让其继承份额的书面说明，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案徐某甲提交的遗嘱为复印件，无法核实遗嘱的真实性。因立遗嘱人徐某亮处分了夫妻共同财产，且此代书遗嘱的见证人为与继承人有利益关系的人，即使本案提交的遗嘱是原件，此遗嘱也属无效。
徐某壬称徐孙氏患老年痴呆症，不能正确表达自己的意志，并提交村民委员会、社区居民委员会以及邻居证明，上述证据均系徐孙氏放弃继承后出具，不足以认定徐孙氏在放弃继承时为无民事行为能力人，徐孙氏也没有被法院经法定程序宣告为无民事行为能力人。本案原审一审法院对徐孙氏的询问笔录中，徐孙氏明确表示“我不继承，我应继承的部分给我孙子徐某甲”，此询问笔录还有两名见证人，笔录内容是真实的。徐孙氏本人也曾经声明“自愿将我应继承的徐某亮名下遗产份额转让给我孙子徐某甲所有，其他任何人不得干涉，这是我真实意思表示。”此声明和法院的询问笔录可以认定徐孙氏放弃继承，因此在徐某亮死亡后，法定继承人就只剩下徐某甲与曾某，即使遗嘱无效，但两人自愿达成调解协议对遗产进行分配,是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，遗嘱是否真实对原审一审调解没有影响，应当对原审调解书的内容进行确认。上诉人上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持，一审再审驳回其诉讼请求错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2015）胶民再初字第3号民事判决；
二、维持山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第4222号民事调解。
二审案件受理费13600元已由上诉人徐某甲交纳，由被上诉人于本判决生效之日起10日内支付上诉人。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
审 判 员 刘述明
代理审判员 于丽人
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯