重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑终字第00199号
原公诉机关荣昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁波，绰号“波娃”，男，1979年7月28日出生于重庆市荣昌县，汉族，中专文化，无业。因犯故意伤害罪，于2002年3月被荣昌县人民法院判处有期徒刑四年，2005年11月2日刑满释放。因犯盗窃罪，于2006年10月被原永川市人民法院判处拘役四个月，2006年11月17日刑满释放。因本案于2014年1月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月28日被执行逮捕。现羁押于荣昌县看守所。
荣昌县人民法院审理荣昌县人民检察院指控原审被告人梁波犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月29日作出（2014）荣法刑初字第00118号刑事判决。原审被告人梁波不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
荣昌县人民法院认定，2014年1月14日下午，刘某和娄某商量购买毒品吸食，娄某即打电话向被告人梁波购买毒品，梁波表示同意。当日18时许，刘某和娄某到达梁波位于重庆市荣昌县昌元街道中科丽园的家中，梁波以300元的价格将1小袋甲基苯丙胺贩卖给刘某。娄某和刘某准备离开梁波家时，公安人员进入梁波家将娄某、刘某及梁波抓获。民警当场从梁波身上及其家中查获疑似毒品若干及现金300元，从刘某身上查获向梁波购买的1小袋疑似毒品。经当面称量，从梁波处查获的疑似毒品净重29.58克，从刘某处查获的疑似毒品净重0.91克。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，上述疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，梁波的尿液检测结果呈阳性。
上述事实，有如下证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、呈请破案报告书、抓获经过证实：公安民警根据群众举报于2014年1月14日18时10分许，在重庆市荣昌县昌元街道中科丽园将涉嫌贩卖毒品的梁波及购毒人员刘某、娄某抓获。
2.搜查证及搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片证实：公安人员从梁波位于重庆市荣昌县昌元街道中科丽园的房屋查获并扣押疑似毒品若干、现金300元。经当面称量，疑似毒品净重29.58克；扣押刘某向梁波购买的疑似毒品1小袋，净重0.91克。
3.检材提取笔录、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告、鉴定意见通知书证实：查获的上述疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
4.指认笔录及照片证实：刘某、娄某分别指认刘某向梁波购买毒品的现场；梁波指认其贩卖毒品给刘某的现场。
5.现场勘验检查笔录、现场方位平面示意图、现场中心平面示意图、现场照片证实：梁波与刘某交易毒品的房屋地址及房中布局。
6.调取证据通知书、调取证据清单、通话清单证实：2014年1月14日，娄某与梁波及刘某的通话情况。
7.辨认笔录及照片证实：刘某、娄某分别从公安民警提供的10张不同男性照片中辨认出贩卖毒品给刘某的人是梁波；梁波从10张不同女性照片中分别辨认出向其购买毒品的刘某及陪同刘某购买毒品的娄某。
8.尿液提取笔录、现场检测报告书、尿液检测结果告知笔录证实：2014年1月14日，梁波的尿液检测结果呈阳性。
9.刑事判决书、释放证明书、被监管人员信息详情证实：梁波因犯故意伤害罪，于2002年3月被荣昌县人民法院判处有期徒刑四年，2005年11月2日刑满释放；因犯盗窃罪，于2006年10月被原重庆市永川市人民法院判处拘役四个月，2006年11月17日刑满释放。
10.常住人口登记表证实：梁波生于1979年7月28日。
11.证人娄某的证言证实：2014年1月14日下午，她和刘某逛街时，刘某说前两天找梁波赊购冰毒，梁波不答应，现手里有钱了，想找梁波买冰毒，让她给梁波打电话。她打电话问梁波在哪里，梁说在家里，她说“拿个东西（指1克的甲基苯丙胺），现皮（指现钱）”，梁波同意了。她和刘某到了中科丽园楼下时，她又打电话问梁波是她们上去还是梁波下来，梁波让她们上去。她和刘某坐电梯到了门口，她打电话叫梁波开门后进入屋里。她叫刘某把钱拿出来，刘某就从挎包里拿出300元放在沙发上。梁波看了一下说茶几上放的1包冰毒就是卖给刘某的，刘某把茶几上的那包冰毒放进了自己的挎包里。梁波正在弄音响、调试话筒，梁波喊刘某帮忙调试话筒，并说茶几上冰壶里有冰毒，要吸自己吸，说完梁波吸了一口，刘某也吸了几口。她们准备离开时，刚开门就被警察抓获。
12.证人刘某的证言证实：2014年1月14日下午，她和娄某逛街时说最近很烦，提议由她出钱买点冰毒吸食，娄某同意了。因两天前她找梁波赊购冰毒未果，所以她叫娄某打电话给梁波。娄某用自己的手机给梁波打电话说“拿一个东西（指1克甲基苯丙胺），现皮（指现金支付）”，娄某打完电话后说一起到梁波家去。她们坐车到昌元街道中科丽园梁波住房楼下后，娄某问梁波是把冰毒送到楼下还是她们到梁波家去，听娄某说梁波让她们到家中去购买。她们到了后，娄某打电话让梁波开了门，她们直接进入客厅里。梁波招呼她们坐下后忙着修理音响麦克风。娄某叫她把钱拿出来，她从挎包里拿了300元现金准备递给梁波，但梁波手不空，梁波看了一眼她手里面的钱，她就顺手把钱放在了沙发上。梁波说东西在那里，她就将茶几上的1小袋冰毒放进了她的挎包。梁波叫她帮忙试下麦克风的音色，期间梁波说茶几上有冰毒，要吸自己吸。她吸了几口冰毒，又帮梁波试了下麦克风就和娄某走了。刚开门，民警就进来将她们抓了。
13.被告人梁波的供述证实：2014年1月14日下午，娄某给他打电话说“要一个东西，现皮（意思是要1克的甲基苯丙胺，付现金）”，他同意了。约20分钟后，娄某又打电话问是他下去还是娄某上来，他让娄某上来。约5分钟后，娄某打电话让他开门后，娄某和刘某站在门口。她们进屋坐了一会儿，娄某让刘某把钱给他。当时他在调试麦克风，没有接刘某递的钱，他只看了一眼，见刘某将300元现金放在茶几旁边的沙发上。他说冰毒在茶几上放起的，又说壶壶在茶几上，要吸毒自己吸，她们其中一个去吸了两口。她们买好冰毒准备离开，刚开门就有警察进来了。民警在他身上和茶几上查获20余克冰毒及300元现金，他卖给刘某的冰毒也被查获了。
荣昌县人民法院认为，被告人梁波贩卖甲基苯丙胺30.49克，其行为构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第四十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人梁波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。二、对扣押在案的甲基苯丙胺30.49克予以没收，对违法所得300元予以追缴。
上诉人梁波提出本案是公安机关犯罪引诱所致；未收取毒资，系赠送毒品给娄某吸食；一审量刑过重，请求二审改判。
经审理查明，荣昌县人民法院在判决书中列举的认定本案事实的相关证据已在一审开庭时当庭举示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。上诉人梁波在二审审理中未提供新的证据。
本院认为，上诉人梁波违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺0.91克，另从其住处查获毒品甲基苯丙胺29.58克，其行为构成贩卖毒品罪。梁波提出系公安机关犯罪引诱的辩解意见无证据佐证，且案发后从梁波住处查获大量处于待售状态的小包毒品，故该辩解意见不能成立。梁波提出未收取毒资，系赠送毒品的辩解意见，经查，梁波以300元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺0.91克的事实有证人刘某、娄某的证词证实，且证实内容与搜查笔录、扣押物品清单、毒品检测报告、通话清单等证据吻合，并与梁波到案后的供述能相互印证，故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。一审法院根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害程度等综合情节，在法定量刑幅度内对梁波作出的处罚适当，故梁波提出一审量刑过重的辩解意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
审 判 员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一五年四月十六日
书 记 员 史大贤