甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘07刑初4号
公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
被告人马么立克，男，东乡族，1990年5月1日出生于甘肃省东乡县，不识字，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2014年5月5日被甘肃省兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金1000元，2014年12月14日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人陆永达，甘肃××律师事务所律师。
张掖市人民检察院以张检刑诉字（2015）15号起诉书指控被告人马么立克犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月3日向本院提起公诉。本院于2015年12月18日作出（2015）张中刑初字第19号刑事判决。被告人马么立克不服提出上诉，甘肃省高级人民法院于2016年3月9日作出（2016）甘刑终5号刑事裁定，裁定发回本院重审。本院依法重新组成合议庭于2016年6月23日公开开庭进行了审理，张掖市人民检察院指派代理检察员马天庭出庭支持公诉。被告人马么立克及其辩护人陆永达到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年2月8日20时许，被告人马么立克伙同他人在兰州市佛慈大街省武警总队附近，给张掖市无业人员陆某贩卖毒品海洛因80克。因被告人马么立克及其同伙临时改变交易地点，致使马么立克及其同伙逃脱，但毒品被侦查人员当场查获。
2015年3月21日18时40分许，被告人马么立克再次伙同他人在兰州市佛慈大街省武警总队附近给陆某贩卖毒品时，被侦查人员当场抓获并缴获毒品海洛因40克。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了证人证言、辨认笔录、扣押清单、抓获经过的说明、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、毒品检验鉴定意见、手机通话清单、过秤笔录及照片等证据。
公诉机关认为，被告人马么立克的行为构成贩卖毒品罪，在共同犯罪中系从犯。被告人马么力克曾因贩卖毒品被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯。要求依据被告人犯罪情节，认罪态度，依法判处。
被告人马么立克辩解认为，2015年3月21日，是“阿宝”让他骑摩托车去送个东西，并不知道是毒品交易。2015年2月8日也没有伙同“阿宝”贩卖毒品。其辩护人的辩护意见是：指控被告人犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。1.本案中毒品的交易都是陆某与“阿宝”联系的，被告人马么立克没有与陆某联系和接触过，陆某的证言不能证明2015年2月8日被告人马么立克骑摩托车将“阿宝”送至省武警总队附近进行了毒品交易。2.2015年3月21日，被告人马么立克在不知情的情况下被“阿宝”蒙骗骑摩托车到达了案发现场，并非参与共同贩卖毒品。3.2015年7月15日被告人的有罪供述内容系非法证据，不能作为定案证据。
经审理查明，2015年2月份，张掖市甘州区无业人员陆某与一东乡男子“阿宝”（待查）就毒品交易事宜进行了联系，初步商定在兰州市进行毒品交易。2015年3月份，陆某与东乡男子“阿宝”就毒品交易事宜又进行了联系。2015年3月21日18时40分许，陆某按照约定驾驶自己的黑色小汽车在兰州市佛慈大街省武警总队门口附近等候，被告人马么立克骑摩托车带“阿宝”抵达后进行交易。“阿宝”与被告人马么立克先后坐进了陆某的黑色小汽车，马么立克将一黑色塑料袋包裹的毒品交给了“阿宝”，“阿宝”又将毒品交给了陆某。被告人马么立克下车准备骑摩托车离开时，被侦查员当场抓获，但“阿宝”见状趁乱逃脱。侦查员从陆某处缴获毒品可疑物40克。经鉴定缴获的40克毒品可疑物系海洛因，含量为59.35克／100克。
认定上述事实的证据有：
1.证人陆某证言及辨认笔录。证明他与一东乡回民男子（被告人马么立克称为“阿宝”）联系好在兰州进行毒品交易。2015年2月8日19时许，他从张掖驾驶自己的黑色小汽车按照与“阿宝”的约定到达甘肃省武警总队门口等候。19时40分左右，“阿宝”到达后上车验看了毒资，并让他开车前行了二三十米，看见路边有个骑摩托车的男子后停下，“阿宝”下车后从骑摩托车的�子处拿上一包用白色塑料袋包裹的毒品从车窗递给了他，他正准备打开看的时候，这两个人突然骑摩托车跑了，警察就到车跟前把毒品当场缴获了。
2015年3月19日他和东乡回民男子又联系好于2015年3月21日在兰州交易40克。3月21日18时30分左右，他按照约定又驾驶自己的小汽车到达省武警总队门口等候。“阿宝”上车验看毒资后，让他把车往前开了100米左右停车，他看见一个穿浅灰色夹克衫的年轻男子骑着一辆银灰色摩托车停在他汽车左侧，之后上车把一黑色塑料袋包裹的东西给了之前上车的“阿宝”，然后又给了他。穿浅灰色夹克衫的东乡男子就下车了，该男子看见有人过来了就开始跑，最后在马路对面被抓住了。但“阿宝”逃脱了，毒品从他处缴获了。
经对照片进行混杂辨认，陆某指认出穿浅灰色夹克衫的、两次骑摩托车来送毒品的年龄稍小�男子就是给其两次贩卖了毒品的本案被告人马么立克。
2.证人马某的证言，证明其经名叫马一得勒，是马么立克的堂爷爷。他在兰州开一麻将馆，马么立克被抓前十几天在他处打工。
3．扣押清单及物证、照片。证明2015年2月8日从陆某处缴获白色塑料袋包裹块状毒品可疑物80克；2015年3月21日从陆某处缴获黑色塑料袋包裹块状毒品可疑物40克，人民币20000元。
2015年3月21日从马么立克处扣押：随身携带的现金3100元；仿苹果黑色直板手机、三星黑色直板型号为GT-1220的手机各一部；白色五羊摩托车一辆，车架号为LWYTCG1A9C6090055。
4.通话记录清单。证明案发期间，被告人马么立克使用的号码139××××0371、136××××3662，陆某使用的号码186××××5067、156××××9001与“阿宝”使用的电话号码182××××1489互相联系。
5.毒品过秤笔录及照�。证明2015年2月8日从陆某处扣押一包白色塑料袋包裹的毒品可疑物，经称量净重80克；2015年3月21日从陆某处缴获的一包黑色塑料袋包裹的白色块状毒品可疑物，经称量净重40克。
6.张掖市公安局毒品检验鉴定报告及甘肃省公安厅物证检验鉴定意见书。证明两次现场缴获的毒品可疑物经鉴定均系二乙酰吗啡（海洛因），80克海洛因含量为66.60克／100克，40克海洛因的含量为59.35克／100克。
7.被告人马么立克供述，2015年3月21日下午5点多在兰州市小西湖附近遇到了“阿宝”，应“阿宝”请求骑摩托车把“阿宝”送到了省武警总队门口附近。送到后“阿宝”上了一辆黑色小汽车，过了几分钟“阿宝”打电话也让他上了那辆小汽车。他上车后，“阿宝”又让他下车拔摩托车钥匙，刚下车发现有几个人朝他过来，以为要打他，他就跑开了，随后就被抓住了。他不知道“阿宝”上那辆小汽车里面干什么。他和“阿宝”没有给人贩卖过毒品。2015年2月他在兰州的麻将馆打工，期间认识了阿宝，2月8日是否见过阿宝记不清了。
8.甘肃省兰州市七里河区人民法院（2014）七刑初字第320号刑事判决书及甘肃省金昌监狱（2014）甘金监释字第638号释放证明书。证明马么立克系累犯、毒品再犯。
9.侦查破案报告及侦查机关出具的办案说明。证明本案由甘州区公安局获取案件线索后，经侦查布控，破获案件，缴获毒品。毒品交易地点及附近无监控设施。
10.立案决定书及指定管辖批复。证明马么立克涉嫌贩卖毒品案件经省公安厅和张掖市公安局指定由甘州区公安局立案侦办。
11.常住人口基本信息。证明被告人马么立克的年龄、身份信息。
上述证据，经法庭当庭举证、质证，证据来源合法，内�客观真实，且能够相互印证，足以证明被告人马么立克贩卖毒品的犯罪事实，本院予以认定。
关于被告人马么立克2015年7月15日供述笔录，经审查，侦查人员对没有阅读能力的被告人以阅看的方式核对笔录不当，辩护人及被告人当庭对该份供述内容及取证方式又提出异议。现不能证明该供述取证程序合法，该份被告人有罪供述不予认定。
本院认为，被告人马么立克无视国家对毒品的管制，伙同他人贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分事实及罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人2015年2月8日19时伙同他人贩毒80克的犯罪事实仅有证人陆某的证言及辨认笔录证明。再无其他客观性证据印证，达不到证据确实充分的标准，不予认定。辩护人所提关于2015年2月8日19时伙�他人贩毒80克的犯罪事实不清，证据不足的辩护理由成立，予以采纳。辩护人所提被告人2015年3月21日下午伙同他人贩毒的事实证据不足，不能排除合理怀疑的辩护意见，经查认为，本案系侦查机关根据掌握的线索，侦查布控，破获案件，证人陆某的证言、辨认笔录，侦查机关的抓捕情况说明，通话记录清单等证据可印证被告人于2015年3月21日下午参与毒品交易的事实。被告人马么立克虽拒不供述其犯罪事实，但综合全案证据足以认定被告人马么立克在同案犯“阿宝”的指使下，协助进行了毒品交易。被告人及其辩护人的辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。在实施贩卖毒品犯罪中，毒品交易的时间、地点、数量、价格、方式等都是陆某与他人所为，被告人马么立克在毒品犯罪中起辅助作用，系共同犯罪中的从犯，依法应从轻处罚。被告人马么立克曾因犯贩卖毒品�被判处有期徒刑，系毒品犯罪的再犯。同时，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。综上，根据被告人参与毒品犯罪的性质、数量、在共同犯罪中所起的作用、所处的地位，并结合本案毒品在控制下交付，未流入社会造成严重危害后果等情节，对被告人马么立克可从轻处罚。据此，为维护正常的社会管理秩序，保护公民身心健康权利不受侵犯，打击毒品犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马么立克犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金20000元。扣押的现金3100元予以折抵，下余16900元于判决生效后30日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起至2024年3月20日止。）
二、作案工具仿苹果黑色直板手机壹部、三星GT-1220黑色直板手机壹部、白色五羊摩托车（车架号为LWYTCG1A9C6090055）壹辆，依法没收，上缴国库；缴获的毒品海洛因120克，依法没收，由扣押机关上缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 周 波
审判员 樊文德
审判员 高彩虹
二〇一六年七月十三日
书记员 李晓英
附：【本案所适用的法律法规】
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从�。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所德的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不德挪用和自行处理。