上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第208号
上诉人（原审被告）上海颉盈广告有限公司。
法定代表人王斌，经理。
委托代理人陆佳亮，上海保华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）褚懿。
委托代理人沈华，上海文勋律师事务所律师。
委托代理人刘乾，上海文勋律师事务所律师。
上诉人上海颉盈广告有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案后，依法组成合议庭，排期于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人上海颉盈广告有限公司（以下简称颉盈公司）的委托代理人陆佳亮、被上诉人褚懿及其委托代理人沈华、刘乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月，褚懿经＊＊＊介绍以A公司（以下简称A公司）员工的身份与颉盈公司建立劳务关系，为颉盈公司进行设计工作。2013年3月至5月期间，褚懿通过公共邮箱与颉盈公司就业务工作展开联系，颉盈公司通过银行转账方式支付褚懿劳动报酬，金额分别为9，500元、6，500元和8，400元。
根据褚懿提供的退工证明显示，其于2011年8月15日进入A公司工作至2013年5月16日劳动合同解除。该退工证明的开具日期为2013年6月5日。
2013年6月6日起，褚懿进入颉盈公司工作。双方未签订劳动合同，口头约定月工资15，000元。褚懿主要通过公司邮箱就业务工作展开联系，工作由颉盈公司原法定代表人＊＊＊、运营负责人徐某和林某某负责安排。颉盈公司确认褚懿工作内容系其主营业务。2013年6月至2014年1月期间，颉盈公司通过现金签收方式支付褚懿工资，其中2013年11月为9，545元、12月为20，340元，剩余月份均为15，000元。
2013年9月7日，褚懿登记结婚，属晚婚。
2013年11月2日至21日期间，褚懿休婚假（期间出勤两天）。2013年12月，颉盈公司以客户对褚懿完成的业务质量不满，扣除其5天的劳动报酬。
2014年2月19日，颉盈公司关闭褚懿公司邮箱，并口头告知解除劳动关系。褚懿正常工作至当日。颉盈公司未支付褚懿2014年2月工资。
2014年3月6日，褚懿向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决颉盈公司支付2013年7月6日至2014年3月3日未签订劳动合同二倍工资135，000元；支付未提前30日通知解除劳动合同替代通知期工资15，000元；支付解除劳动合同经济补偿金15，000元；支付2014年2月工资15，000元；支付2013年11月、12月工资差额8，883.66元。2014年5月30日，长宁区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、颉盈公司应自裁决生效之日起七日内支付褚懿2014年2月1日至26日工资计13，500元；二、颉盈公司应自裁决生效之日起七日内支付褚懿2013年11月假期工资差额计5，455元；三、对其他请求不予支持。双方不服该裁决，均于法定期限内诉至原审法院。褚懿要求判决颉盈公司支付褚懿2013年7月3日至2014年3月3日期间因未签订劳动合同的二倍工资差额135，000元；支付2013年11月、12月工资差额8，883.66元；支付2014年2月工资15，000元；支付违法解除劳动关系赔偿金30，000元。颉盈公司请求判决驳回褚懿的诉讼请求；不支付褚懿2014年2月1日至26日工资13，500元；不支付2013年11月假期工资5，455元。
原审法院另认定，2014年3月6日，褚懿另申请仲裁，要求裁决颉盈公司补缴2013年6月至2014年3月社会保险费。2014年5月30日，上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、颉盈公司应自裁决生效之日起十五日内向上海市社会保险事业基金结算管理中心嘉定分中心为褚懿缴纳2013年6月至2014年2月期间社会保险费计59，050.50元（其中包括代扣代缴个人应缴社会保险费13，584.50元）；二、褚懿应自裁决生效之日起十日内将个人应缴社会保险费计13，584.50元交予颉盈公司；三、对其他请求不予支持。该裁决已生效。
＊＊＊原为颉盈公司法定代表人及股东，2014年5月变更为王斌。
原审中，颉盈公司自认由＊＊＊负责人事招聘工作，由徐某负责考勤和业务工作，由林某某负责行政工作。
褚懿提供的收据显示2013年6月11日，褚懿向上海联大向峰物业管理有限公司保安部缴纳2013年6月至2014年3月期间的停车费2，000元，在交款单位一栏填写“上海颉盈广告公司（褚懿）”。
原审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。建立劳动关系应当具备主体资格，在劳动关系中，劳动者与用人单位具有身份上的隶属关系，劳动者应当接受用人单位的管理，处于被管理者的地位。
2013年6月5日前，褚懿与A公司存在劳动关系，尚不具备与颉盈公司建立劳动关系的主体资格。2013年6月5日，A公司为褚懿办理退工手续，自2013年6月6日起褚懿具备了可以与颉盈公司建立劳动关系的资格。
双方对于褚懿是否递交劳动手册并告知颉盈公司可签订劳动合同存在争议。根据本案证据显示，2013年3月至5月褚懿兼职期间，褚懿通过公共邮箱与颉盈公司就业务工作展开联系，颉盈公司通过银行转账方式支付褚懿劳动报酬，金额均不相同。2013年6月6日后，褚懿主要通过公司邮箱就业务工作展开联系，由＊＊＊、徐某和林某某负责安排工作，颉盈公司通过现金签收方式支付褚懿工资，除2013年11月、12月外，剩余月份均为15，000元。褚懿工作方式、接受管理和劳动报酬的计算、支付方式在褚懿办理退工手续后均存在明确的变化。颉盈公司作为用人单位对此应为明知。结合褚懿提供的证人证言、录音材料和停车费收据等证据，对于褚懿主张的已告知颉盈公司已与A公司解除劳动合同和可签订劳动合同的陈述，予以采信。同理，对于褚懿月工资15，000元的主张，亦予以采信。颉盈公司作为具备管理职能和权利的企业，应当积极行使管理职责，应保存支付工资凭证和考勤管理凭证。即便如其所述褚懿系劳务人员，颉盈公司也应当举证证明其如何与褚懿协商计算支付每月的劳动报酬、是否进行考勤管理的事实，其有能力举证，但未能提供相应的反驳证据，应承担不利后果，故对其抗辩意见，不予采信。
劳动报酬是劳动者付出自己劳动力后所应得到的对价，只要劳动者为用人单位提供了劳动，用人单位应当按照双方的约定，按时支付劳动者劳动报酬。2013年11月2日至同月21日期间褚懿婚假（期间出勤两天）。褚懿晚婚，除享受国家规定的3天婚假外，增加晚婚假7天。其享受的婚假天数超过法定标准，颉盈公司无需支付超出天数4天的工资。同时婚假期间的假期工资应根据相关规定，以月工资的70%计付。颉盈公司应按照月工资15，000元标准支付褚懿当月工资10，069元，颉盈公司已支付9，545元，应补付差额524元。2013年12月，颉盈公司以客户对褚懿完成的业务质量不满，扣除5天的劳动报酬。褚懿对此予以否认。颉盈公司就该项主张未向原审法院提供其他证据予以佐证，对此不予支持。颉盈公司应补付褚懿5天工资。褚懿要求颉盈公司补付12月工资3，409元，符合法律规定，予以支持。
2014年2月19日，颉盈公司关闭褚懿公司邮箱，并自认口头解除劳动关系，结合以上事实，原审法院确认当日颉盈公司已解除双方的劳动关系。颉盈公司未支付褚懿2014年2月1日至2月19日工资，应按照月工资15，000元标准，计发褚懿该期间工资10，345元。此后褚懿虽至颉盈公司主张权利，但无证据证明向颉盈公司继续提供劳动，其再要求颉盈公司支付2月19日后的工资，缺乏事实根据，不予支持。颉盈公司要求不支付19日后工资的主张，予以支持。褚懿主张颉盈公司于2014年3月3日口头解除劳动关系，颉盈公司予以否认，褚懿对其主张除其自述外未提供其他确凿证据予以佐证，对此不予采信。颉盈公司对解除双方劳动关系未作合理解释，其解除行为不当，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，褚懿诉请要求支付赔偿金30，000元，未超过法定标准，予以支持。
劳动合同法规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自2013年6月6日至2014年2月19日期间，颉盈公司未及时与褚懿签订劳动合同，应依法承担向褚懿支付2013年7月6日至2014年2月19日期间二倍工资的责任。根据褚懿的月工资标准和实际收入情况，颉盈公司应支付褚懿该期间因未签订劳动合同的二倍工资差额107，828元。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条之规定，原审法院经审理后遂于二○一四年十一月二十五日作出判决：一、上海颉盈广告有限公司应于判决生效之日起七日内支付褚懿2013年11月、12月工资差额人民币3，933元；二、上海颉盈广告有限公司应于判决生效之日起七日内支付褚懿2014年2月1日至2014年2月19日工资人民币10，345元；三、上海颉盈广告有限公司应于判决生效之日起七日内支付褚懿违法解除劳动关系赔偿金人民币30，000元；四、上海颉盈广告有限公司应于判决生效之日起七日内支付褚懿2013年7月6日至2014年2月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币107，828元；五、驳回褚懿的其余诉讼请求；六、驳回上海颉盈广告有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。财产保全费人民币1，464.40元，由褚懿负担人民币285.40元、由上海颉盈广告有限公司负担人民币1，179元。案件受理费人民币10元，由褚懿与上海颉盈广告有限公司各半负担。
判决后，颉盈公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文第一至四项，判决颉盈公司不支付褚懿2013年11月、12月工资差额人民币3，933元、2014年2月1日至2014年2月19日工资人民币10，345元、违法解除劳动关系赔偿金人民币30，000元、2013年7月6日至2014年2月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币107，828元。颉盈公司的主要理由为：褚懿自2013年3月即开始为公司提供服务，双方是劳务关系，从未口头约定月工资标准，只是口头约定了按劳务数量及质量取酬的大致标准。颉盈公司不需要支付违法解除劳动关系的赔偿金，而且褚懿在原审第三次开庭中才将支付替代通知期工资15，000元及解除劳动合同的补偿金15，000元两项诉讼请求变更为要求支付违法解除劳动关系赔偿金30，000元，该项诉讼请求未经仲裁前置程序。2013年12月，广告公司因客户不满所以扣除了该单业务的报酬，并不是克扣褚懿5天工资。2014年2月褚懿没有任何劳务，所以不存在支付工资问题。因为褚懿没有提交过退工单、劳动手册，因此颉盈公司一直认为褚懿的劳动关系在上家公司，所以不需要支付未签订劳动合同的双倍工资差额。此外，原审中褚懿提供的两位证人均未到庭作证，该证言不能作为定案的依据。
被上诉人褚懿辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。褚懿的主要理由为：双方系劳动关系，颉盈公司并未与其签订劳动合同，存在扣发工资等事实，并违法解除劳动关系。因此要求判决驳回颉盈公司的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，颉盈公司对原审法院认定的以下事实有异议：1、“2013年6月6日起，褚懿进入广告公司工作。双方……口头约定月工资15，000元。褚懿主要通过公司邮箱就业务工作展开联系，工作由广告公司原法定代表人＊＊＊、运营负责人徐某和林某某负责安排。”颉盈公司认为不存在以上事实，双方自2013年3月始就一直系劳务关系，一直是将广告设计业务发包项目给褚懿做的，按劳务数量及质量取酬。2、“2013年12月，广告公司以客户对褚懿完成的业务质量不满，扣除其5天的劳动报酬”。颉盈公司认为是因客户不满所以就扣除了该单业务的报酬，并不是工资的克扣。3、“2014年2月19日，广告公司关闭褚懿公司邮箱，并口头告知解除劳动关系。褚懿正常工作至当日。广告公司未支付褚懿2014年2月工资。”颉盈公司认为公司告知解除的是合作关系，褚懿平时不需要至公司坐班，所以不存在工作至某日的问题。2014年2月褚懿没有任何劳务，所以不存在支付工资问题。褚懿对此均不予认可。
颉盈公司还提供了虹桥银城大厦停车收费标准照片，证明大厦停车收费标准为每小时收费8元，以及情况说明一份，证明褚懿只是临时停车，故双方不是稳定的劳动关系。对于该二份证据，褚懿认为不是新证据，且真实性无法确认。经审查，本院认为，该二份证据不符合二审新证据的要求，且真实性无法确认，褚懿的异议成立，该二份证据不具有证明力。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院另查明，2014年2月19日，颉盈公司林某某与褚懿就解除事宜进行了谈话。其中，林某某提到了“我们对设计部的要求是希望有个人把设计部整合起来，能够让整个公司运作得更顺畅一些，其实抱有很高的希望，邀请你过来，现在我们没有看到这样的改变”、“但是我知道一点就是你的劳动手册，你的所有的东西转过来Tony说问你要过的，但是你没有给到”、“你的金该补掉就补掉”等等内容。上述内容可以由双方均认可的、由褚懿提供的、拍摄于2014年2月19日的视频内容予以证实。
本院认为，本案争议焦点为2013年6月6日以后，双方之间的法律关系究竟系劳务关系还是劳动关系。原审庭审中双方均无争议的证据显示，2013年3月至5月期间，颉盈公司通过银行转账方式支付褚懿劳动报酬，金额均不相同。2013年6月5日，A公司为褚懿办理退工手续。2013年6月6日后，褚懿由＊＊＊、徐某和林某某负责安排工作，颉盈公司通过现金签收方式支付褚懿工资，除2013年11月、12月外，剩余月份均为15，000元。结合本院在庭审中查明的事实，本院认为，2013年6月6日之后，颉盈公司与褚懿建立了劳动关系，同时对于褚懿关于月工资为15，000元的主张，本院亦予以采信。由于颉盈公司在二审庭审中提出的对原审判决事实认定部分的异议，均建立在认为双方系劳务关系的基础上，因此该些异议均不成立。
二审庭审中，颉盈公司对原审中褚懿申请证人＊＊＊、王卿庭前作证有异议，认为该二人系褚懿的朋友，且未出庭作证，因此该二人的证词没有证明力。本院认为，该二证人不符合民事诉讼法规定的关于证人经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的四种情形，颉盈公司的异议成立，该二人的证言不具有证明力。
劳动者享有取得劳动报酬的权利，用人单位应当按时支付劳动者劳动报酬，因此对于颉盈公司要求不支付褚懿2013年11月、12月工资差额3，933元、不支付褚懿2014年2月1日至2014年2月19日工资人民币10，345元的诉讼请求，原审法院已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。因此，对颉盈公司的该二项上诉请求不予支持。
颉盈公司认为，被上诉人褚懿在原审中变更诉讼请求，将支付替代通知期工资15，000元及解除劳动合同的补偿金15，000元两项诉讼请求变更为要求支付违法解除劳动关系赔偿金30，000元，该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本院认为，一审程序中，原告可以放弃或者变更诉讼请求，且本案中褚懿变更前后的诉讼请求均是基于同一解除的事实，因此，颉盈公司的该项理由不能成立。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2013年6月6日至2014年2月19日期间，颉盈公司未与褚懿签订劳动合同，因此颉盈公司要求不支付褚懿2013年7月6日至2014年2月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额107，828元的上诉请求，与法不合，本院不予支持。
综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海颉盈广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……