江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5880号
上诉人（原审原告）张新和，男，汉族，1979年3月8日生。
委托代理人徐飞，江苏苏南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京中欣人力资源有限公司，住所地南京市江宁区东山街道土山路17号。
法定代表人梁飞，该公司经理。
被上诉人（原审被告）南京江宁公共交通集团有限公司通盛出租汽车分公司，住所地南京市江宁区胜太东路88号。
法定代表人王鸽，该公司总经理。
委托代理人胡典，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人张新和因与被上诉人南京中欣人力资源有限公司（以下简称中欣公司）、南京江宁公共交通集团有限公司通盛出租汽车分公司（以下简称通盛公司）经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年6月23日作出的（2015）江宁民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人张新和的委托代理人徐飞、被上诉人中欣公司的法定代表人梁飞及被上诉人通盛公司的委托代理人胡典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月8日，南京通盛客运有限公司（以下简称通盛客运公司）与张新和签订《出租汽车营运承包合同书》（以下简称承包合同），约定张新和承包通盛客运公司所有的轿车自主开展出租车运营，以向通盛客运公司缴纳承包金定额的营运所得为收入，承包期限自2009年6月8日至2015年9月3日，如遇国家政策变更或不可抗力致使合同无法继续履行或无履行必要，承包合同解除，双方互不追究违约责任，合同履行期满，承包即告终止，张新和与通盛客运公司指定的劳务中介机构所签劳动合同随之终止。同日，双方签订《借款协议书》，约定张新和借款给通盛客运公司，借款期间与承包合同一致，通盛客运公司按月等额偿付本息。同日，双方又签订《出租汽车营运承包合同书补充协议》，约定在借款协议生效后，张新和单人营运时实际须缴纳的月承包金定额和违约金。同日，张新和与中欣公司签订《劳动合同书》，由中欣公司派遣张新和至通盛客运公司从事出租车驾驶员工作，派遣期限与承包合同期限一致，承包合同为本合同附件。上述合同签订后，各方即开始履行。之后，通盛客运公司变更为通盛公司。
2013年5月13日，江苏省商务厅、发改委、公安厅、环保厅联合下发《关于转发﹤机动车强制报废标准规定﹥的通知》，规定省内小、微型出租客运汽车（纯电动汽车除外）使用年限为7年。因张新和承包的车辆使用年限将至，通盛公司决定将承包合同期限提前至2014年7月20日，并重新签订承包合同。2014年8月10日，因双方未能就重新签订承包合同达成一致，通盛公司决定解除承包合同，并将张新和退回中欣公司。同日，中欣公司决定解除与张新和签订的劳务派遣合同。2014年10月，张新和向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉。2014年12月15日，该仲裁委员会裁决驳回张新和的请求。张新和不服，于法定期间向原审法院提起诉讼，要求解除与中欣公司的劳动关系，由中欣公司与通盛公司连带支付赔偿金75000元。原审审理中，各方确认张新和在中欣公司的工作年限为5.5年。
原审另查明，与张新和因相同事由被通盛公司退工、中欣公司解除的出租车司机另有王德银等数人，前述人员以营运所得扣除上缴费用后为工资收入，正常情况下的收入水平基本一致。2014年8月14日，通盛公司与王德银等人就去留问题进行了协商。王德银陈述，出租车行业现在不好，也就3000多元一个月，现在交7000多了，搞不到钱。
以上事实，有当事人的陈述、出租汽车营运承包合同书、借款协议书、补充协议、劳动合同书、解除劳动合同证明、仲裁裁决书、谈话笔录予以证实。
原审法院认为，出租汽车运输业作为公共交通的重要组成部分，其驾驶员与客运公司之间承包合同的履行，应当受到行政主管部门规范性文件的约束。因张新和承包的车辆被行政机关允许使用的年限缩减，其与通盛公司也无法就变更承包事项协商一致，根据承包合同的约定，通盛公司可以行使解除权。承包合同解除后，双方之间的用工关系失去存在基础，故通盛公司可以将张新和退回中欣公司。通盛公司与张新和所签承包合同中有关承包合同终止时劳动合同同时终止的条款，中欣公司不持异议，实为约定的解除事由，并不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条规定的不得约定终止条件的情形，中欣公司的解除行为具备双方合意的基础，应当视为双方之间的劳动关系由中欣公司提出而协商解除。在此情形下，中欣公司无需支付赔偿金，但应依法支付经济补偿金。中欣公司的解除行为是因通盛公司退工引起，通盛公司作为用工单位，应当对支付经济补偿金承担连带责任。基于出租车行业的特殊性，通盛公司、中欣公司不直接向张新和支付工资，张新和也未提供有关其收入标准的证据，原审法院参照同岗位其他劳动者的陈述，酌定张新和的月工资为3500元。张新和的工作年限为5.5年，经济补偿金为19250元（3500×5.5）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十二条之规定，原审法院判决：一、确认张新和与中欣公司之间的劳动合同于2014年8月10日解除；二、中欣公司于判决发生法律效力之日起10日内支付张新和经济补偿金19250元，通盛公司对中欣公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张新和的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，原审法院予以免收。
原审宣判后，上诉人张新和不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定因承包车辆被行政机关允许使用的年限缩减，通盛公司于2014年8月10日解除承包合同为依承包合同约定行使解除权明显错误。上诉人承包通盛公司车牌号为苏A×××××的帕萨特轿车，原使用年限为8年，自2007年9月4日至2015年9月3日，承包合同期从2009年6月8日至2015年9月3日。2013年5月13日江苏省规定省内小、微型出租客运汽车的使用年限为7年，上诉人承包车辆的实际使用年限截止到2014年9月3日，即上诉人与通盛公司的承包合同可以履行到2014年9月3日，2014年9月3日后合同因无法履行而解除。也就是说，在2014年9月3日前任何一方都无权单方解除合同，然而通盛公司在2014年7月20日就收回了上诉人承包的车辆，并在2014年8月10日单方解除了承包合同。通盛公司提前单方解除合同明显违反合同约定，是违法行为。2.原审法院认定中欣公司依合同约定的解除事由行使解除权视为协商解除劳动合同，理解法律有误，并导致认定事实错误。上诉人与中欣公司签订的是劳务派遣性质的固定期限劳动合同，根据法律规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。中欣公司与上诉人在劳动合同附件《出租车营运承包合同书》第四十九条关于劳动合同终止条件的约定明显违法，应为无效条款。中欣公司依照该约定解除劳动合同为违法解除，应当支付赔偿金。3.原审法院对王德银的陈述断章取义，酌定上诉人月收入为3500元不符合实际情况，与同时期出租车行业平均收入差距较大。王德银的原话是“出租车行业现在也不好，也就3000多块钱一个月，我找个单位上班也4000-5000元”，“现在交7000多了，搞不到钱，家里负担还是比较重的，现在一个月3000多，养不起小孩”。上述两段话是王德银在公司要求将月承包金额提高到7000多元时的陈述，依照王德银与通盛公司的原承包合同，王德银每月向公司缴纳承包金3200元后，每月可以拿到7000多元左右，由于现在通盛公司要求将承包金提高到7000多元，必然导致其每月只能拿到3000多元。王德银还明确表示干不下去是因为通盛公司提高了承包金，如按照原合同还是可以继续干的。据此，王德银所陈述的每月3000多元的收入是指通盛公司要求提高承包金为7000多元之后，按照原承包合同每月实际收入应为7000多元左右，这与当时出租车行业的平均收入相符。原审过程中，上诉人多次向原审法院提出上诉人的所有营运数据在通盛公司处，请求法院要求通盛公司提交以查明上诉人的实际收入，但原审法院既未调查，也未要求通盛公司提交数据。综上，请求二审法院撤销原判第二项，改判上诉人中欣公司与通盛公司连带支付赔偿金75000元，由中欣公司与通盛公司承担本案诉讼费用。
被上诉人通盛公司答辩称：1.上诉人与通盛公司之间的承包合同因国家政策变更提前终止，在终止之前通盛公司已经与上诉人充分协商并征求意见，因此通盛公司解除承包合同并无不当。原审法院依据劳动合同法第三十六条和第四十六条之规定认定上诉人与中欣公司协商解除劳动合同并判决中欣公司向上诉人支付经济补偿金，具有事实和法律依据。2.原审法院依据其他劳动者的陈述酌情认定上诉人的月收入为3500元已经基本尊重了事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中欣公司的答辩意见同通盛公司。
本院庭审中，上诉人张新和认为原审法院查明的王德银陈述不完整，王德银在谈话中还陈述：“现在交7000多了，搞不到钱，家里负担还是比较重的，现在一个月3000多，养不起小孩。”上诉人认为从王德银的陈述可以推断出其总收入为10000元左右，因之前每月上交承包金3000元左右，故其月收入为6000-7000元，且因通盛公司要求其签订新的承包合同，双方处于协商中，王德银的陈述带有情绪，将自己收入说低，实际上江宁出租车司机月总收入15000元左右。上诉人对原审认定的其他事实无异议。被上诉人通盛公司与中欣公司对原审查明的事实均不持异议。各方对原审法院认定的上诉人工作年限亦不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，张新和提交南京出租车及汽车租赁协会出具的《关于出租汽车行业出租车营业收入证明》（以下简称收入证明）一份，该证明系在上诉人委托代理人代理的交通肇事案件中由南京出租汽车暨汽车租赁协会出具给该案件当事人周明，其中载明：“根据对我行业出租车近期营运数据统计分析，目前出租车单车月均营业收入为人民币18000元到20000元左右”，用以证明上诉人的月收入标准。
通盛公司质证认为，该证据为复印件，对真实性不予认可，且该证据系南京出租汽车暨汽车租赁协会因交通事故的处理而出具的，与本案不具有关联性，不能证明上诉人离职前12个月的月平均工资标准。
中欣公司的质证意见同通盛公司。
被上诉人通盛公司与中欣公司在二审中未提交新的证据。
本院另查明：原审庭审中，上诉人主张参照交通运输行业以及南京市出租车行业协会标准，其解除前十二个月平均工资标准按照5000元计算。通盛公司、中欣公司主张按照南京市最低工资标准计算。
2014年8月14日，通盛公司与王德银进行协商，通盛公司工作人员陈述：“本来不是讲干的吗？怎么又不干了？前面又提出来车子要提前，现在怎么不干了呢？”王德银陈述：“出租车行业现在也不好，也就3000多块钱一个月，我找个单位上班也4000-5000元。”
上诉人与通盛公司签订的承包合同第三条约定，乙方（张新和）自愿在不改变甲方（通盛公司）为该车产权和经营权所有人的前提下，对该车的营运实行承包，自主安排每日营运时间，自主开展营运活动，自主完成向甲方缴纳的承包金定额，充分享有多劳多得的收入。
本院还查明，2013年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资标准为64811元。
以上事实有通盛公司与王德银的谈话笔录、承包合同及双方当事人陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点为：一、上诉人解除劳动合同前十二个月工资标准如何认定；二、中欣公司与上诉人解除劳动合同是否合法。
关于第一项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对上诉人自主开展营运活动，除向通盛公司缴纳承包金外，自收自支的劳动报酬支付方式均不持异议，该方式系双方协商一致并已实际履行，通盛公司客观上无法掌握工资支付凭证等证据资料，也无法形成有上诉人签名的工资支付书面记录。上诉人主张其月工资收入为5000元，仅在本院审理期间提交了收入证明，该证据系南京出租汽车暨汽车租赁协会为案外人周明道路交通事故赔偿纠纷出具，与本案不具有关联性，本院不予采纳。现上诉人与通盛公司、中欣公司都不能对工资数额进行举证，原审法院结合上诉人同事王德银的相关陈述，酌定上诉人的月工资为3500元，具有一定的事实依据，且该数额不低于当地在岗职工平均工资水平的60%，并无明显不当，本院予以维持。
关于第二项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”本案中，上诉人张新和与被上诉人中欣公司签订的《劳动合同书》中明确约定承包合同为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力，因此承包合同对张新和、中欣公司及通盛公司均具有约束力。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，用工单位有劳动合同法第四十条第三项规定情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。现因政策原因上诉人承包的车辆使用年限提前到期，原承包合同的合同目的无法实现，难以继续履行，双方亦未对续签承包合同达成一致，符合承包合同中约定的“如遇国家政策变更或不可抗拒因素，发生本合同无法继续履行或无继续履行必要的情形”，亦不违反法律规定，通盛公司有权按照承包合同的约定解除承包合同，并退回劳务派遣公司。因双方并未约定提出解除合同需在车辆使用年限届满后提出，现上诉人承包车辆使用期限至2014年9月3日止，通盛公司于2014年8月10日提出解除承包合同，属于办理注销手续的合理准备期限内，且通盛公司亦及时办理了车辆注销手续，上诉人以车辆未达到使用年限为由主张通盛公司解除承包合同从而退工违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。现承包合同中明确约定承包合同解除，则劳动合同随承包合同终止而自行终止，此内容实为上诉人与中欣公司对劳动合同解除事由的约定。因本案中上诉人与中欣公司签订的劳动合同期限为2009年6月8日至2015年9月3日，中欣公司亦基于上述约定与上诉人解除劳动合同，原审法院认定中欣公司提出与上诉人协商一致解除劳动合同，具有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依据该法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因双方对上诉人的工作年限不持异议，且通盛公司对与中欣公司承担连带赔偿责任亦予以认可，根据本院确认的上诉人月平均工资标准，中欣公司、通盛公司应当依据上述规定向上诉人支付经济补偿19250元。
综上，上诉人张新和的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 尹 琪