浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台三民初字第1093号
原告：周金枝。
委托代理人：王敏，三门县海游法律服务所法律工作者。
被告：陈泽青。
委托代理人：柳方省，浙ＸＸ顶律师事务所律师。
第三人：王道进。
原告周金枝与被告陈泽青、第三人王道进提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2015年9月24日提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理。2015年10月29日，本院依职权追加王道进为第三人，并分别于2015年11月27日、12月7日，2016年2月29日对本案进行了三次公开开庭审理，原告及其委托代理人、被告及其委托代理人、第三人三次均到庭参加诉讼。原告于2015年12月9日申请司法鉴定，后撤回鉴定申请。各方当事人共同申请庭外和解期间90天。本案现已审理终结。
原告周金枝起诉称：原告为初中文化，第三人系其丈夫。2014年，被告在三门县海游街道谢家村旁建造房屋，该房屋每层楼梯口靠窗处均设计有一个洞口，洞口上加盖有一块木板，但木板上未写有任何字或其他警示标志。2014年3月13日上午，第三人担心活来不及完成，所以叫原告也去干活，原告较其他施工人员晚到约半个小时，因原告做不了重活，第三人就让原告把楼梯清扫一下，在扫地的过程中，被告要求原告将所有楼梯口的盖板全拉到一楼，但被告未告知原告板下有洞。七点半左右，原告打算把二楼楼梯口的盖板先拉到一楼，因原告不知板下有洞，不慎从洞口跌落一楼致伤。伤后，原告被送往三门县人民医院，经诊断伤情如下：1、L3爆裂性骨折伴双下肢不全瘫；2、右股骨中下段骨折；3、右股骨颈骨折。原告于同日入住该院治疗，于2014年4月2日病情基本稳定后出院回家休养，另于2015年7月12日再次入住该院进行右股骨骨折内固定拆除手术，于2015年7月19日出院回家休养。2015年9月14日，原告的伤情经台州华鸿司法鉴定所鉴定为人体损伤九级伤残。
本次事故造成原告如下损失：医疗费102972.17元、误工费27930元（133元/天×210天）、护理费11970元（133元/天×115天）、交通费1000元、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）、营养费2000元、残疾赔偿金77492元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金10000元，合计236574.17元，被告应对原告的上述损失承担70%的赔偿责任，扣除被告已支付的医疗费2000元，被告尚需赔偿给原告各项损失共计163601.9元。故原告请求判令被告赔偿给原告损失163601.9元。庭审中，原告将主张的各项损失变更为：医疗费105014.98元、误工费21945元（133元/天×165天）、护理费8001元（133元/天×27天+70元/天×63天）、交通费1000元、住院伙食补助费810元、营养费2000元、残疾赔偿金77492元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2400元，合计228662.98元。原告要求被告对原告的上述损失承担70%的赔偿责任，放弃向第三人主张任何实体权利，原告将变更诉讼请求为要求被告赔偿给原告各项损失合计160064.1元。
被告陈泽青答辩称：一、原告系第三人叫来到被告家干活，并在干活过程中从二楼地面洞口跌落一楼致伤。原告主张的医疗费损失105014.98元应扣除农医保报销的60881.4元，交通费、营养费及精神损害抚慰金由法院酌情考虑，对原告主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费金额无异议。二、原、被告之间不存在雇佣关系。被告与案外人陈某、第三人曾于2013年九十月份商议，将被告和陈某两家的房屋内外墙粉刷、地面抹平、外墙贴瓷砖承包给第三人，并口头约定了报酬的计算标准，施工人员均自行携带作业工具，报酬则是按施工面积计算，所有施工活动均由第三人组织实施，故被告与第三人之间系承揽关系。原告与第三人系夫妻，原告系第三人叫来做工，并非被告委托第三人叫来做工，故原告与第三人之间系帮工或雇佣关系，原、被告之间并不存在雇佣关系。三、被告对原告的受伤结果不存在过错，不应承担赔偿责任。施工过程中，被告多次提醒第三人存在涉案洞口，要求第三人注意施工安全，也提醒过原告和其他师傅、小工。原告系第三人叫来干活，被告不曾指示原告扫地或搬移盖板，且事发时盖板上写有“板下有洞”，故被告对原告的致害结果并无过错，不应承担赔偿责任。事发时，第三人等施工工种为地面抹平，约定报酬为10元/平方米，至事发时，第三人施工实际抹平面积约180平方米，计1800元，楼梯抹平报酬另行计算，标准为10元/阶，故工程款合计约2000元，该款被告已于2014年3月13日支付给第三人，但被第三人用于支付原告的医疗费。2015年2月16日，被告出于人道又另外支付给第三人2000元，作为原告的医疗费。
第三人王道进陈述称：对于原告的陈述无异议。被告房屋与案外人陈某房屋相连，2013年，第三人承包了被告及陈某的外墙粉刷工程属实，粉刷工程于2013年期间结束，且相应报酬也已经于2013年结清。2014年3月11日，被告叫第三人做房屋的地面抹平工作，口头约定师傅300元/天，男小工200元/天，女小工150元/天，并非承包关系，被告叫第三人再叫几个师傅或小工，原告是第三人叫来做工属实，其他师傅和小工的工作由第三人分配、安排。事发当日，被告曾支付给第三人地面抹平的工资1600元，第三人统一领取后向其他师傅及小工分发，工资根据参与施工的师傅及小工人数及工时计算。在2013年进行粉刷时，被告曾告知第三人房屋内存在涉案洞口，但在2014年做地面抹平期间，被告未再次提醒第三人存在涉案洞口，第三人也未曾告知其他施工人员存在涉案洞口。事发时涉案洞口加盖的木板上未写有“板下有洞”。
原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
一、浙江省台州市医疗机构门诊病历一本通原件一份、住院病案复印件一份、医疗证明书原件两张，证明原告的伤情及治疗经过。
被告质证称：无异议。
第三人质证称：无异议。
二、编号为20140515ZX8000020056的新型农村合作医疗补偿结算单复印件一份、编号为1451654958的浙江省医疗住院收费票据原件一份、住院费用清单复印件两份，证明原告因伤共花费医疗费105014.98元。
被告质证称：无异议。
第三人质证称：无异议。
三、台州华鸿司法鉴定所出具的台华司鉴所（2015）临鉴字第A552号法医临床鉴定意见书原件一份、编号为00061561的浙江省国家税务局通用机打发票原件一份，证明原告所受伤害构成人体损伤九级伤残，所需误工、护理、营养期限分别为7个月、3个月、2个月（均包括住院时间），以及原告为评定伤情支付鉴定费2400元的事实。
被告质证称：对原告的伤残等级无异议，对误工期、护理期和营养期有异议，对鉴定费发票无异议。
第三人质证称：无异议。
四、证人王某的证言，证明原、被告之间系雇佣关系，以及事发时涉案洞口的盖板上并未写有“板下有洞”四个字。
被告质证称：证人系第三人的姐夫，其证言如果有利于被告，应予采信，其中部分陈述虚假，不应采信。证人王某关于其与第三人均为被告做“点工”的陈述不实，根据证人王某的陈述可得，被告不曾指示施工人员进行工作，至事发时已完成的地面抹平面积约为180平方米，以及事发时被告不在屋内，无法指示原告搬离盖板。
第三人质证称：事发时被告实际上是从楼上下来的。证人王某的其他陈述属实。
原告称：证人所作陈述属实。
被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：
五、被告家属于事故发生若干天后拍摄的现场照片打印件两张（照片原始载体未能保存），证明事发时涉案洞口的盖板上已载有显著的提示，即“板下有洞”四个字。
原告质证称：被告未提供照片原件以供核对，故对该证据的真实性有异议，事发时涉案洞口的盖板应当是模板，颜色有点红，上面也没有字，而并非照片中的样子。即便照片真实，也无法证明被告的待证事实。
第三人质证称：照片反映的确实是事发现场，但事发时涉案洞口的盖板不是照片中所显示的样子，涉案盖板应当是模板，颜色有点红，上面也没有字。
六、被告自行制作的记账本原件一份（相关内容在开头写着“2014年3月份”这一页），证明被告与第三人之间系按包工方式进行结算。被告称，该记账本上所载账目均为被告付款后及时记录，联系记账内容可以看出，被告支付点工工资均会注明工数，而支付给第三人的款项记录均未注明具体工数。2014年3月13日，被告支付给第三人报酬2000元，但被第三人拿去支付原告的医药费，2015年2月16日，因第三人讨要，被告出于人道，再次支付2000元。
原告质证称：对该证据真实性有异议。
第三人质证称：对该证据真实性有异议，因为该账本记载的账目内容不符合记账习惯。
七、证人陈某的证言，证明被告与第三人系承揽关系，以及事发时涉案洞口的盖板上写有“板下有洞”四个字。
原告质证称：证人证言不客观、不真实，不能证明被告主张的待证事实。理由是：证人称被告及证人将房屋外墙粉刷工程包给第三人施工，却称记不清三人结算的情况，不符合常理。证人与被告两家并无走动，故证人对于被告在涉案洞口放置盖板一事应该是不清楚的
第三人质证称：2013年第三人以承包方式给被告及证人陈某家做过内外墙粉刷属实，当时账已经结清，第三人没有和被告及证人陈某商量过承包事宜。第三人给被告家做地面抹平是2014年3月11日开始的，当时第三人没有和被告谈过承包相关事宜。事发前涉案洞口的盖板与被告提交的照片中的盖板并不一致，被告提交的照片是复印件，没有办法分辨颜色，实际上那个盖板的颜色是有点红的，应该比照片中的盖板要长一点，且没有写字。
被告称：对证人证言无异议。
八、证人奚某的证言，证明第三人与被告、陈某商议过承包事宜。
原告质证称：证人陈某、被告及第三人不曾在证人陈某家的道地上商量过承包事宜，证人奚某陈述称经过商议现场仅用两三分钟，不可能听清楚具体的谈话内容。
第三人质证称：证人陈某、被告及第三人不曾在证人陈某家的道地上商量过承包事宜。
被告称：对证人证言无异议。
对原、被告提交的证据，本院认证如下：
被告、第三人对原告提交的证据一、二均无异议，本院予以采信。证据三中的鉴定意见系原告在起诉前单方委托鉴定机构所作，被告对鉴定意见无异议的部分，本院予以确认，对被告有异议的误工期、护理期和营养期，本院不予采信，被告、第三人对鉴定费发票无异议，本院予以采信。证据四系证人王某的证言，对于证言中原、被告及第三人均无异议的以下内容，本院予以采信：证人王某系第三人叫来于2014年3月11日及3月13日事发前在被告家中做地面抹平，证人王某所使用的工具系其自己携带，施工过程中被告不曾指示其做具体工作，其未曾与被告协商过工资，其工资为第三人带来。对于证人王某陈述的事发时被告不在屋内等内容，虽然第三人提出异议，但原告无异议，而且证人王某系第三人姐夫，该证言在一定程度上于原告不利，故本院予以采信。对于证人王某陈述的事发时涉案洞口的盖板上没有写字等内容，因被告不予认可，且无其他证据佐证，本院不予采信。被告称证据五系被告家属于事发若干天后用手机拍摄的现场照片，但照片系黑白打印件，被告未提供照片原件予以核对，且原告、第三人对该证据均有异议，故本院不予采信。证据六系被告单方制作，其中顶部写有2014年3月份的页面记载有“13号付道进泥工工资2000元包工”，但“包工”二字墨水痕迹与其他字迹不同，仅凭该证据尚不足以证明被告主张的待证事实。证人陈某陈述第三人于2013年期间承包并完成了证人陈某与被告的房屋内、外墙粉刷，证人陈某房屋二楼楼梯口附近的地面也存在类似的洞口，被告及第三人对此均无异议，本院予以采信；关于事发时涉案洞口上的盖板是否写有“板下有洞”四个字，因证人陈某并不在事发现场，在无其他证据佐证的情况下，证人陈某的证言尚不足以单独证明事发时涉案洞口上的盖板写有“板下有洞”四个字。证人陈某与证人奚某关于被告、第三人与陈某于2013年曾商议过房屋承包事宜的证言能相互印证，而且与证人王某陈述的其系第三人叫来做工，施工过程中被告不曾指示其具体工作，以及其未与被告协商过工资，其工资系第三人带来等内容相吻合，故本院对此予以采信。
原告自认被告已支付医疗费2000元，本院予以确认。原告主张被告指示原告搬移涉案洞口的盖板，被告不予认可，原告未提供证据证明，故本院不予确认。被告主张事发时涉案洞口的盖板上写有“板下有洞”四个字，且被告已口头提醒原告注意洞口，但其提供的证据尚不足以证明上述事实，故本院不予确认。
关于原告因伤造成的各项损失，第三人均无异议，被告对其中的残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费金额无异议，本院对被告无异议的部分予以确认。被告对原告主张的营养费、交通费提出异议，因原告未提交原告因伤需加强营养的证据，也未提交交通费凭证，本院对原告主张的营养费、交通费不予确认。
综上，本院认定本案事实如下：原告与第三人系夫妻。2013年期间，被告与第三人商议过房屋施工承包事宜。第三人于2013年承包并完成了被告新建房屋的内外墙粉刷工程，被告的房屋二楼楼梯口靠窗处设计有一个洞口，被告在该洞口上加盖一块木板。在粉刷施工过程中，被告曾提醒第三人注意该洞口。2014年3月11日，第三人叫来王某等施工人员携带工具一同为被告房屋做地面抹平。其中王某未与被告协商过工资，其工资系第三人带来，被告也未指示王某具体工作。2014年3月13日，第三人叫原告参与施工，原告较其他施工人员迟来施工现场，在搬移洞口盖板时跌落一楼致伤。事发时，被告不在屋内。原告被送往三门县人民医院，其伤情经诊断如下：1、L3爆裂性骨折伴双下肢不全瘫；2、右股骨中下段骨折；3、右股骨颈骨折。原告于同日入住该院治疗，于2014年4月2日出院回家休养，于2015年7月12日再次入住该院进行右股骨骨折内固定拆除手术，并于2015年7月19日出院回家休养。原告因伤造成如下经济损失：医疗费105014.98元、误工费21945元、护理费8001元、住院伙食补助费810元、残疾赔偿金77492元、鉴定费2400元，上述损失合计215662.98元。被告已支付给原告医疗费2000元。原告就涉案医疗费已向三门县新型农村合作医疗业务管理中心领取了补偿款60881.4元。
本院认为：第三人召集其他施工人员一同为被告从事地面抹平施工，施工过程中由第三人对其他施工人员进行工作安排，其他施工人员的报酬由第三人统一领取并发放，原告系第三人叫来参与施工，故原、被告之间不成立雇佣关系。但被告作为房主知道自己的房屋内存在涉案洞口，在加盖木板后较难察觉，具有一定的危险性，而未设置明显的警示标志和合适的防护设施，对原告的损害结果存在过错。第三人作为其他施工人员的召集人，其在前一次施工过程中已得知被告的房屋内存在涉案洞口，应能预见该洞口在施工过程中存在安全隐患，却未提醒原告注意，对原告的损害结果也存在过错。原告具有一定的施工经验，应知道施工现场可能存在较不明显的安全隐患，在施工过程中应谨慎采取较为安全的施工方式，但原告在不知盖板下方具体状况的情况下采取了较不安全的搬移方式，对自身损害结果也存在过错。综合本案情况，本院酌情确定被告应对原告的损害结果承担20%的责任，原告自愿放弃其在本案中可以向第三人主张的任何权利，系原告对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。
被告主张原告的损失应扣除医保核销部分，本院认为，原告在其参加的新型农村合作医疗中核销部分医疗费用，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻，故本院对被告的抗辩不予采纳，被告应赔偿原告各项损失43132.6元（215662.98元×20%）。原告主张精神损害抚慰金10000元，综合本案案情，本院酌情确定精神损害抚慰金为2000元。扣除被告已支付的2000元，被告尚应赔偿给原告43132.6元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、限被告陈泽青于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告周金枝医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费共计43132.6元，扣除被告陈泽青已支付的2000元，被告陈泽青尚应赔偿给原告周金枝医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费41132.6元；
二、限被告陈泽青于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告周金枝精神损害抚慰金2000元；
三、驳回原告周金枝的其他诉讼请求。
如果被告陈泽青未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3514元（根据变更后的诉讼请求计算），减半收取1757元，原告周金枝负担1297元，被告陈泽青负担460元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费3514元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
本案申请执行期限为二年
审 判 员 陈亚利
二〇一六年五月四日
代书记员 杨 捷