广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第36号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年12月24日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人李建清，广东神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某甲，男。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年1月19日被羁押，2014年1月21日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某乙，男。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年12月24日被刑事拘留，2014年1月29日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人黄某甲、林某甲、黄某乙犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月16日作出(2014)茂电法刑初字第362号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某甲、林某甲、黄某乙不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：2013年年底，被告人林某甲、黄某乙、黄某甲经合谋，共同出资2500元（其中林某甲出资1000元、黄某甲与黄某乙各出资750元），由黄某甲冒用钟某身份证以广州市英皇灯饰经营部的商户名购买POS机，然后三被告人通过提供该POS机给他人盗刷伪造银行卡实施活动，收取盗刷信用卡资金35%的手续费。在盗刷伪信用卡的犯罪中，林某甲负责联系中介和持伪造银行卡的人，并操作POS机进行盗刷，黄某乙则负责驾驶粤Ｋ×××××的海马小车接送林某甲及黄某甲盗刷及去银行提取现金。2013年11月25日，黄某甲、黄某乙、林某甲持上述POS机盗刷了被害人郑某1信用卡账户人民币19555.21元、被害人蔡某信用卡账户人民币30000元、王某信用卡账户人民币27900元，共款人民币77455.21元。盗刷后，由于第三支付方东富支付有限公司及时发现，停止支付赃款人民币77455.21元到被告人绑定该POS机的银行账户。2013年12月19日，黄某甲、黄某乙、林某甲在电白区电城镇爵山水站附近给他人盗刷银行卡时，当场被爵山派出所民警查获。
另查明，被告人黄某甲、黄某乙因本案于2013年12月24日被抓获归案，被告人林某甲因本案于2014年1月19日被抓获。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.招商银行信用卡中心报案材料及郑某1交易记录、信用卡申请表、郑某1的资料，证实郑某1持有的招商银行信用卡（卡号43×××25）于2013年11月25日被人盗刷卡19555.21元，交易地点于张家口中，商户名是英皇灯饰经营部。
2.受案回执、立案报告书、立案决定书、破案告知书，证实公安机关对被害人蔡某被诈骗一案立刑事案件侦查。
3.中国光大信用卡交易流水清单、出账查询，证实蔡某银行卡（卡号48×××37）于2013年11月25日被在河北省张家口市英皇灯饰经营部盗刷卡人民币3万元。
4.报警回执、身份证、还款明细款，证明王某的信用卡（卡号53×××09）于2013年11月26日在张家口市跨行消费，英皇灯饰经营部消费19000元，于2014年11月6日报警。
5.广州市英皇灯饰经营部（钟某，银行账号62×××29）资料、钟某的身份证复印件、情况证明及广州市英皇灯饰经营部营业执照和POS机终端号62864066的POS机交易记录，证实在广州市英皇灯饰经营部商户名义下的终端号62864066的POS机交易记录。
6.扣押的POS机交易明细，证明商名为英皇灯饰经营部的POS机于2013年11月24、25日连续刷卡五笔，分别是95元、495元、19555.21元、30000元、19000.9元及8900.9元。
7.钟某的招商银行广州番禺支行账户清单，证明该卡于2013年11月25日付款到账587.13元。
8.茂名市公安局经侦支队二大队《关于英皇灯饰经营部POS机交易出款记录的情况说明》，证实该POS盗刷郑某1、蔡某、王某等人的银行卡合计约78045元，该POS所属的东富支付有限公司发现可疑即停止支付，POS绑定银行账户实际到为587.13元余下77069.72元还停留在东富支付有限公司账户上。
9.扣押清单，证实公安机关从黄某乙处扣押到一台粤Ｋ×××××海马小车、一台电脑主机（已坏）、2台手机等物品。
10.POS机的照片及记录清单，证实搜查到POS机的概貌和流水记账清单。
11.受案登记表、立案决定书，证实茂名市公安局经群众举报而立案侦查。
12.户籍资料，证实黄某甲、黄某乙、林某甲在案发时已达到完全刑事责任年龄。
13.抓获经过，证实黄某甲、黄某乙于2013年12月24日在“海燕1112”专项行动中被抓获。
14.临时寄押审批表及拘留证，证实林某甲自2014年1月19日被羁押在广州市第三看守所，同年1月21日提解到茂名市第一看守所。
（二）被害人的陈述
1.被害人蔡某报案陈述及材料，证实其持有的中国光大银行信用卡于2013年11月25日20时许被河北省张家口市英皇灯饰经营部消费，被盗刷卡30000元。
2.被害人王某报案陈述，证实其持有信用卡于2013年11月25日被人盗刷两笔，共27900元。
（三）被告人的供述
1.被告人黄某甲供述，供认：2013年10月份，我通过一个名叫“阿某”的人，以江西户籍叫“钟某”人的身份证办理一个民生银行卡，后林某甲和黄某乙出资2000元，由我到广州购买回一台P**机，然后，我和林某甲、黄某乙三人便开始帮人盗刷银行卡套取现金。在盗刷银行卡过程中，我主要负责保管POS机，林某甲负责联系需要刷卡的“客户”并操作POS机，盗刷成功后，黄某乙开车搭我去银行取款。在12月中旬的一天晚上八九点钟，黄某乙、林某甲两人也在场，对方当场刷了约4万元，我们就给了刷卡金额的60%（24000元）给对方，第二天刷卡的资金才会到我绑定POS机的民生银行卡上，其中将交易金额的5%给联系刷卡人的中介。交易成功后过了几天，我和黄某乙、林某甲三人开车到电白水东邮政银行ATM机上取了2万元，由我保管，用于做下一单生意。2013年12月19日晚上八九点钟，我、林某甲、黄某乙三人开车到电白县电城镇标志宾馆门口接到一个中介，是林某甲联系的。然后中介坐上我们的车带我们来到爵山水站附近的一个小学进行盗刷卡，林某甲在盗刷卡时被公安人员抓获。
2.黄某乙供述，供认2013年12月份，林某甲提出盗刷银行卡的主意，由我出资750元，黄某甲出750元，林某甲出1000元，以黄某甲的身份证在网上申请办理了一台pos机提供给他人盗刷银行卡。林某甲负责联系刷卡套现的人，赚到的手续费由他负责分给我和黄某甲，我负责开车载林某甲和黄某甲去交易地点。黄某甲每次交易都会去，每次交易我们都会出一点，林某甲出大头，所以他拿的多，我和黄某甲拿的少。盗刷后第二天，银行的钱才到我们帐。刷卡的手续费多少是林某甲跟刷卡套现的人商量确定，一般是刷卡金额的25%-35%，赚到的手续费由他负责分给我和黄某甲。2013年12月10日左右，我和林某甲、黄某甲三人开车到电白县麻岗海塘村，林某甲将pos机给几个我不认识的人刷卡成功，林某甲分我950元，林某甲告诉我他赚了一万元。2013年12月19日晚7时左右，林某甲、黄某甲和我到电白县麻岗镇海塘村里刷pos机，后被派出所人员抓获。
3.林某甲的供述，供认其介绍一名叫“进友”做克隆卡生意的人给黄某乙联系。2013年12月19日晚上，其和黄某乙、黄某甲和中介“进友”带POS机一起到爵山小学附近盗刷卡隆卡，后被派出所人员抓获。
（四）勘验、检查等笔录
1.搜查证及搜查笔录、扣押清单，证实公安机关从还黄某甲家一楼厨房处垃圾桶里面发现一台金融POS终端机，并予扣押，经黄某甲的父亲黄某丙签字。
2.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实公安人员于2013年12月30日上午在黄某甲家麻岗镇那笈村委会后陇村xxx号的厨房内查获的一台P**机。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人林某甲、黄某甲、黄某乙以非法占有为目的，合伙购买一台P**机，帮助他人盗刷伪造的银行信用卡进行信用卡诈骗活动，共诈骗人民币77455.21元，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪，依法处五年以上有期徒刑十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在盗刷伪造信用卡的犯罪过程中，由于第三支付方及时发现停止支付资金，被盗刷的赃款人民币77455.21元没有到账被告人绑定该POS机的银行账户，被告人黄某甲、林某甲、黄某乙诈骗未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。
在本案中，被告人黄某甲、林某甲、黄某乙共同出资，由黄某甲冒用他人身份证去购领POS机及保管作案工具POS机，林某甲则联系持伪造信用卡的人及操作盗刷的犯罪行为，而黄某乙驾驶其小轿车载运同伙一起去作案。在共同犯罪中，三被告人积极参与诈骗犯罪活动，均起主要作用，同属主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，
公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人黄某甲、林某甲、黄某乙的辩解以及辩护人郑某3、李某、姚某辩称本案事实不清的意见，与查证事实不符，均不予采纳。辩护人李某辩称应以掩饰、隐瞒他人犯罪所得罪追究被告人林某甲的刑事责任，无法律依据，依法不予支持。辩护人郑某3辩称被告人黄某甲有自首情节的观点不成立，辩称黄某甲认罪态度好、是初犯、偶犯，无前科，建议从轻处罚的意见，经查属实，理由充分，予以采纳。
辩护人姚某辩称黄某乙是从犯的意见，据理不足，不予支持；认为被告人黄某乙行为属犯罪未遂，认罪态度好，建议从轻处罚的意见，经查证属实，据理充分，予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性及其认罪态度，均对三被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出如下判决：一、被告人黄某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人林某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人黄某乙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。四、缴获被告人黄某甲的POS机（终端号62864066）一台及被告人黄某乙的粤Ｋ×××××海马小轿车一辆、一台电脑主机（已坏）、2台手机（均没有随案移送），由公安机关依法处置。
宣判后，原审被告人黄某甲不服原判决，提起上诉，其上诉理由及其辩护人提出的辩护意见如下：一、一审对上诉人量刑畸重，请求撤销原判，依法改判。二、上诉人在案中作用比同案犯林某甲小，起次要和辅助作用，是从犯。三、上诉人有法定和酌定从轻、减轻处罚情节，一审没有认定。上诉人自愿认罪、如实坦白交代罪行，悔罪态度好，且犯罪情节较轻，社会危害性不大，其又是初犯、偶犯，应当对上诉人从轻、减轻处罚，综上，请求本院改判或发回重新审理。
上诉人林某甲提出上诉，其上诉理由如下：原审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。1、三被害人被盗刷的交易地点在河北张家口，三被告人不具有作案时间和空间。2、三被害人盗刷的POS机终端号与被搜查的POS机终端号不一样。3、本案中被扣的POS机的盗刷与林某甲无关。4、原判决没有区分主从犯错误，量刑过重。综上，请求本院将案件发回重审或改判。
其辩护人提出如下辩护意见：一、一审判决认定林某甲的行为构成信用卡诈骗罪事实不清、证据不足。二、本案中，并无证据证明商户名称为“广州市英皇灯饰经营部”绑定的银行卡为62×××29的POS机就是黄某甲持有的POS机，一审法院将该POS机的交易记录认定为黄某甲持有的POS机的交易记录是错误的。三、乐某支付有限公司提供的终端号为62864066的POS机的交易明细表与受害人盗刷的信用卡的时间、金额不能吻合，无证据证明62864066POS机就是广州市英皇灯饰经营部绑定的银行卡为62×××29的POS机。四、终端号为62864066的POS机非黄某甲所持有。五、原判决认定林某甲等人共盗刷他人现金77455.21元是错误的。综上，建议本院对上诉人林某甲作出无罪判决。
上诉人黄某乙提出上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。理由如下：1、原判决认定上诉人构成信用卡诈骗罪定性错误，上诉人没有实施信用卡诈骗行为。2、三被害人被盗刷的交易地点在河北张家口，三被告人不具有作案时间和空间。3、三被害人盗刷的POS机终端号与被搜查的POS机终端号不一致。4、本案中被扣的POS机的盗刷与黄某乙无关。5、原判决量刑过重。请求本院将案件发回重审或改判。
经审理查明，原判决认定上诉人黄某甲、林某甲、黄某乙犯信用卡诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于各上述上诉人的上诉意见，经查明：1、黄某甲、林某甲、黄某乙经共同密谋、合资购买POS机，并且在盗刷过程中，分工合作，在共同犯罪中，三上诉人均积极参与，均起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。2、三上诉人用于作案使用的POS机，经侦查机关扣押在案，盗刷的信用卡款项亦有该POS机的交易记录等证据予以证实，足资认定。3、上诉人黄某甲、林某甲、黄某乙合伙帮助他人盗刷伪造的信用卡进行诈骗，数额巨大，鉴于盗刷的款项尚未到账，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚，原判决根据其犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及其认罪态度，依法对其作减轻处罚，并在量刑已作区分，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄某甲、林某甲、黄某乙的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘泽茂
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一五年四月十日
书 记 员 梁倍宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用仿造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。