北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丰民初字第06194号
原告陈羽，男，1985年8月23日出生。
委托代理人宋东京，北京市开创律师事务所律师。
被告武鹏，男，1986年1月29日出生。
委托代理人郑广胜，北京市祥龙律师事务所律师。
原告陈羽与被告武鹏合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈羽及其委托代理人宋东京，被告武鹏到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告陈羽诉称：2013年9月26日原告与被告签定合作协议，约定共同出资21万元用于经营足疗、SPA、按摩、美容、美甲项目，并欲成立合伙组织足鼎轩。其中原告以现金和技术的形式入股占总投资额的48%，被告以现金的形式入股占投资额的52%，盈亏比例亦按照投资比例进行分割。该协议还约定，双方应各负其责，并就其他权利义务进行了约定。协议签定后，原告及时出资并运用自己的技术，投入了大量的精力着手新店的开张事宜。被告仅进行了出资。2013年12月6日，足鼎轩店正式开张试营业，但12月16日被告即突然要求原告退伙，为此，双方就退伙后的清算事宜经过多次协商未果，现原告认为，自双方签定协议以来，其不仅以现金出资，还付出了大量的时间、精力和技术，且截止到12月16日双方已共同投资25万余元，去掉支出，尚余22.3万余元的股本，按照双方的协议约定，被告应给付原告退伙费110666元，但被告不同意，现原告诉至法院，请求判令被告给付原告散伙费149838元；本案诉讼费用由被告承担。
被告武鹏答辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：第一，双方确为合伙关系，合伙期间内双方应共同投资，共担风险。根据合作协议（即合伙协议），被告投资210000元，原告投资现金20000元，技术投资占股份38.5%。而在实际履行中，被告实际投资已经达到265540元，超过了协议约定金额，超出部分应该视为合伙债务，应当返还。原告投资的20000元系向被告妻子所借，原告的技术投资没有履行。因此，原告依据合伙协议关于技术投资比例的约定主张股份比例没有事实基础。第二，现双方认可在2013年12月下旬已经解除合伙关系，原告已经退出合伙，由被告独自经营。因此，终止合伙关系之后的经营与原告无关。第三，被告认为现在应当依法对合伙存续期间双方的出资以及合伙所产生的债权债务进行清算，并按照实际出资分配利益、承担债务。原告应当承担合伙的亏损，而不是由被告向原告支付散伙费用，原告的诉讼请求没有事实依据。
经审理查明：2013年9月26日，原告（协议乙方）与被告（协议甲方）签订《合作协议》，主要约定：……第三条，双方合作经营项目和范围为：足疗、SPA、按摩、美容、美甲。第四条，甲乙双方以自愿、公平、共赢为原则。其第一家合伙经营项目，总投资人民币21万元整，其中甲方、乙方共计投资人民币21万元整，其中甲方占有公司股份52%，投资人民币19万元整。其中乙方占有公司股份9.5%，投资人民币2万元整，其中并以技术参股形式，占有公司股份38.5%，共占有公司股份48%。其第一家以后所有合作经营项目，总投资以甲方52%，乙方48%的现金投资比率进行投资，股权甲方占有50%，乙方占有50%的比率进行分配，企业债务按照甲方50%、乙方50%比例负担。第五条，甲方主要职责：监督公司运营、财务审计、财务监督、重大事宜决策。乙方主要职责：成立公司、选址、装修、企业的规划、策划、管理、运营、企业文化、企业形象推广、相关社会活动、扩大公司规模、设计店面、Logo设计、出纳、采购、采购设备、设备更新及日常维护、组建团队、商务洽谈、记账、财务管理及税务、新产品研发。技术指导、人员招聘培训、人员管理、人员绩效考核、商务洽谈、店面日常运营。……第七条，合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割，合伙终至（止）后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第八条，本协议有效期为十年，自2013年9月26日至2023年9月25日止。如果本合同到期之日，甲、乙双方均无（未）提出任何异议，该合同继续按自然年进行续约，每次续约为三年。第九条，双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。第十条，企业债务按照甲方52%、乙方48%比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应该按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。第十一条，返还投资本金：在任何时间运营盈余达到投资总额时，进行100%的全额返还各个股东投资本金，在不影响店面正常运营为前提。盈余分配：企业盈余按照取得的销售净利润的甲方52%、乙方48%的比例分配。盈余利润分配：在返还本金完毕后，店铺运营利润，将以三个月为周期进行分配，其中利润总金额的30%作为不可预见费用及储备资金池之用。盈利总金额的70%按照股份比率进行一次性发放。同时在不影响店面正常运营为前提。……第十二条，入伙、退伙、出资的转让。……（二）退伙。……3.合伙人退伙将按照实际投资资金股份进行结算。……第十三条，合作的终止和清算（一）合作因下列情形解散：1.合作期限届满；2.全体合作人同意终止合作关系；3.合作事务完成或不能完成；4.被依法撤销；5.出现法律、行政法规规定的合作企业解散的其他原因。（二）合作的清算：1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。2.清算人由全体合作人担任，自合作企业解散后15日内指定合作人或委托第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，合作人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。3.合作财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合作所欠招用的职工工资和劳动保险费用；合作所欠税款；合作的债务；返还合作人的出资。4.清偿后如有剩余，则按照本协议第十一条的办法进行分配。5.清算时合作有亏损，合作财产不足清偿的部分，依本协议第十条的办法办理。各合作人应承担无限连带清偿责任，合作人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合作人追偿。第十四条，……（四）交通车辆造成的成本根据实际费用实报实销。（五）因报酬、送礼产生的相关费用计入成本。……双方于2013年9月26日在协议上签字。
上述协议签订后，双方着手进行足疗店“足鼎轩”店面筹备工作，并先后采取购买店面、投入现金、购置物品等方式向合伙体投资，但双方未建立规范的财务账簿对双方资金投入和支出情况予以记载。庭审中，原告称其先后按照合伙协议投入20000元用于合伙经营；用信用卡支付方式投入19761.49元用于购置店面所需物品；其父亲陈善华支取工商银行卡30000元用于投资；支付20000元用于营业执照费用；为经营合伙事务花费车辆加油费2280元；为经营合伙事务花费电话费1158元，以上合计投资93199.49元，并全面参与了店面筹备和前期运营工作。被告陈述其于合伙期间先后投资254600用于支付购买店面费用120000元（其中包括店面房屋租金）、合伙期间取暖费10750元以及其他各类支出；投资5749元用于购买装修材料；投资615.5元用于支付合伙期间餐费；投资8350元用于支付合伙期间店员工资；投资20000元用于支付营业执照使用费，以上合计投资289314.5元。但原告最终仅认可被告投入210000元，被告仅认可原告向被告妻子借款20000元用于投资。
2013年12月6日，足疗店正式开始对外营业，同年12月16日晚，原被告双方因一笔2000元款项是否应计作营业成本一事发生分歧并引发纠纷报警，12月17日起，原告不再参与合伙经营。庭审中，双方认可合伙经营期间，即2013年12月6日至2013年12月16日，足疗店主营业务收入7027元，主营业务支出每天约2000元，收入与支出相折抵后系亏损状态，无盈利。2013年12月25日，双方曾商议退伙清算事宜，就其中一方退伙，对方支付退伙费用的数额进行商议，但未达成一致意见。2014年1月14日，原告向被告寄送退伙函，该函件载明其退伙意愿并要求被告支付退伙费，后该函被退回。
另查，2014年3月至4月期间，被告采购装修材料、雇佣装修工人对足鼎轩足疗店进行了再次装修，并于2014年6月28日将店面转让给案外人张利强，获得店面转让费305000元。
上述事实，有《合作协议》、谈话录音光盘及书面说明、网购明细、房屋租赁合同、2013年12月8日至16日期间营业流水清单、转让协议及附件、陈羽中国建设银行对账单、陈羽中国招商银行对账单，乔越月证人证言、合伙期间购买物品票据236张、加油费票据、《合作经营开店事情经过》、花销流水账单、单方投资核算单、转让合约及房屋转租合同、武鹏工商银行对账单、武鹏建设银行对账单、购买装修材料单据、2013年12月5日至12月15日餐费单据、取暖费收条、工资收条、装修改造合同、承揽合同、购置门窗收据、足鼎轩再次装修后照片一组、购物单据、广告费收据、被告独自经营期间伙食费、聚餐费单据、工资表及工资收据、水电费票据、收条、营业收入统计表、双方微信记录、电话录音、运营成本核算表、退伙通知书、“北京鼎圣轩休闲健身中心”工商信息打印页、北京市公安局大兴分局红星派出所出警记录单以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原被告之间签订《合作协议》对合伙关系进行了全面详细的约定，系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，双方应按照该协议履行。原被告于2013年12月16日因合伙经营发生纠纷报警后，就合伙财产处置问题多次进行了沟通协商，原告自2013年12月17日起未再到合伙经营店内参与经营，即因此双方的合伙关系自2013年12月17日终止。理由如下：首先，原告2013年12月16日夜里与被告发生纠纷报警后就不再到店经营，亦不再履行合伙协议约定的其他义务，是一种以不作为的方式做出退伙意思表示的法律行为。第二，原告在2013年12月25日与被告的谈话中表示“这个店我也没心气儿干下去了”，主张自己被被告赶出店面，被被告开除了；在起诉书中，原告最初的诉讼请求是要求被告给付退伙费，在事实与理由部分，原告也提出系被告要求原告退伙；庭审中，双方也认可陈羽“走之前”指的是12月17日之前，应当认为，双方均认可原告2013年12月17日退伙。第三，原告曾于2014年1月14日向被告发出退伙函，后其在诉讼中，又在变更诉讼请求的同时把该证据撤回。而双方在庭审中对曾由原告发出退伙函一节均认可，可以证明原告具有退伙的意思和行为。综上，可以认定2013年12月17日原告退伙。因本案系二人合伙，一方退伙后，合伙即终止。合伙终止后，原合伙经营的店面虽然存续并继续经营，但其经营主体已经变更为被告个人，店面转让所得款与原告无关。原告以散伙费为诉讼请求，并以该笔转让款作为计算基数，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
合伙终止后，被告曾要求原告交出账册配合清算，但原告未全部交出，双方未按照合伙协议的约定进行清算，并且在庭审中双方亦认可事实上无法进行清算。因此双方于合伙终止后的财产分配问题，有约定的应按照约定处理，没有约定的，按照相关法律规定处理。本案中，双方在合伙协议第七条约定，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。即双方对合伙终止后返还出资款的法律后果进行了约定，应当按照约定处理。关于原告出资金额，审理中，被告认可原告依据合伙协议采取向他人借款的方式出资20000元，本院不持异议。原告提交张楠于2013年11月29日出具的营业执照费用收条一张，主张为合伙支付营业执照使用费20000元，同时，被告亦提交贺永钦出具的借条一张及北京银行取款明细一张，主张该笔款项系被告向贺永钦借款20000元支付。现原被告就同一事实分别举证证明各自主张，其单独一方的证据均不足以构成完整证据链。对此，本院经审查认为，首先，原被告合伙协议约定原告出资20000元，超出此投资约定的部分应当有充分证据予以支持。原告在合伙中的职责为负责合伙成立、规划、策划、运营以及记账、财务管理，其有可能拿到营业执照使用费支付收条，不能仅以此一项证据证明其实际投资。其次，由于双方对出资使用的主要方式为被告将部分出资款以现金形式交予原告支配使用，因此，现原告虽然持有收条，但只能证明该笔营业执照使用费确系由其出面交予转让人，无法证明该款项确系其本人出资，被告亦不予认可。综上，本院对该20000元营业执照使用费系原告出资的主张难以支持。原告另外主张以购买19761.49元物品形式向合伙出资，并提供了网购清单和信用卡账单予以证明，其中有18640.63元的部分能够相互佐证，本院予以确认。原告主张以支付油费方式向合伙出资，因合伙协议对此约定为实报实销，本院对合伙协议签订后至合伙经营期间，即2013年9月26日至2013年12月16日期间发生的部分即1950元予以确认。对原告主张的其他投资，因未能提供充分的证据予以证明，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：
一、被告武鹏于本判决生效之日起十日内给付原告陈羽出资款四万零五百九十元六角三分。
二、驳回原告陈羽其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费三千二百九十七元，由原告陈羽负担二千四百零四元（已交纳），由被告武鹏负担八百九十三元（于本判决生效之日起十日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 赵 昭
代理审判员 李 佳
二〇一四年十二月十日
书 记 员 赵晓蕾