广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第235号
上诉人（一审被告）：黄伟。
委托代理人：李寿森，广西益佳律师事务所律师。
委托代理人：罗士峰，广西益佳律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：彭希羽。
被上诉人（一审第三人）：莫润秋。
委托代理人：李其岳，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：黄诗茗。
上诉人黄伟因与被上诉人彭希羽、莫润秋、黄诗茗合作经营合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄伟及其委托代理人李寿森、罗士峰，被上诉人彭希羽，被上诉人莫润秋的委托代理人李其岳，被上诉人黄诗茗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年3月13日，黄伟（甲方）与彭希羽（丙方）、莫润秋（乙方）三方签订了一份《合作经营邕仙砂场协议书》，主要内容为三方共同经营甲方的邕仙砂场，甲方以生产设施、生产设备、生产资质入股，乙丙方投入流动资金150万元以上；提前终止履行本协议，违约方向对方支付人民币10万元违约金；合作经营期限自本协议签字生效起至2008年12月31日止……。协议签订后，彭希羽当天交纳了10万元投资款，由黄诗茗出具收据：“今收到彭希羽投资款10万元，出纳黄诗茗”。次日，彭希羽又交纳了21万元投资款，由黄诗茗出具收据：“今收到彭希羽投资款21万元，出纳黄诗茗”，黄伟在该收条上签字。莫润秋也于同年3月14日通过邕仙砂场的出纳黄诗茗交纳了1万元投资款。2007年4月19日，黄伟与莫润秋背着彭希羽，二人又签订了一份《合作经营邕仙砂场协议书》，主要内容为邕仙砂场由黄伟与莫润秋双方合作经营。双方合作至2007年11月27日，黄伟与莫润秋经协商签订了一份《补充协议》，主要内容为：由于莫润秋的原因，邕仙砂场于2007年8月底至今无法开展生产沙石�为了减少双方的损失，莫润秋将砂场生产经营权交还给黄伟经营，终止双方于2007年4日19日签订的协议书。2008年1月28日，黄伟以莫润秋违约为由向该院起诉，要求判令莫润秋赔偿经济损失和违约金。该院于同年6月30日作出（2008）青民二初字第207号判决书，判令莫润秋赔偿黄伟10万元违约金、支付税金9958.24元，该判决已生效。2008年9月4日，彭希羽以黄伟未能按2007年3月13日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》开展合作经营、构成违约为由向该院起诉。本案在审理过程中，该院于2011年7月26日组织彭希羽、黄伟、莫润秋进行质证，三方均表示没有实际合作经营，不同意进行清算和司法审计。
另查明：南宁市邕仙砂场是由黄伟开办的个体工商户。根据黄伟、彭希羽、莫润秋及黄诗茗在（2008）青民二初字第207号、787号、275号案件中提供的所有邕仙砂场的票据和陈诉事实来看，黄诗茗在各方合作前及合作期间，均是邕仙砂场的财务人员。
一审法院经审理认为：彭希羽与黄伟及莫润秋2007年3月13日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》，主体适格，意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规强制性规定，应为合法有效的合作经营合同，各方均应履行约定的义务。基于三方签订的合作协议，彭希羽于当日和次日交纳了31万元投资款，尽管在这31万投资款中，只有21万元有黄伟本人亲笔签字确认的收据，另外10万元只有第三人黄诗茗的签字，但是，根据黄伟、彭希羽、莫润秋及黄诗茗在（2008）青民二初字第207号、787号、275号案件中提供的所有邕仙砂场的票据和陈述事实来看，黄诗茗在各方合作前及合作期间，均是邕仙砂场的出纳，其行为属于职务行为，而且收据上均注明是“投资款”；黄伟在其他案件中认为该款不是投资款而是彭希羽购买砂�的货款，但未能提供购销协议及其他能够证明购销关系存在的证据，因此可以认定彭希羽交纳了31万元投资款给黄伟。黄伟收到彭希羽的投资款后没有按照协议约定提供邕仙砂场与彭希羽共同经营，而是于2007年4月19日与莫润秋另签协议共同经营，这不仅是一种违约行为，同时也是一种不道德的商业行为，莫润秋与黄伟共同违约，均应承担违约责任。虽然彭希羽没能在短时间内提供足额的流动资金到砂场的账户，但是协议并没有规定彭希羽何时提供，因此彭希羽并不违约。由于三方均认为没有实际合作经营，而且邕仙砂场已于2007年4月19日由黄伟与莫润秋另签协议共同经营，因此三方签订的合作协议应予解除，协议解除后，黄伟因该协议而收取的31万元投资款应返还彭希羽。彭希羽要求解除合同并由黄伟退还投资款及利息及支付违约金的诉讼请求，合理合法，予以支�，利息的计算应从2007年3月14日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认彭希羽与黄伟、莫润秋签订的《合作经营邕州砂场协议书》已经解除；二、黄伟退还彭希羽投资款310000元并支付利息（利息计算方式：以310000元为本金，从2007年3月14日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；三、黄伟、莫润秋共同向彭希羽支付违约金100000元。一审案件受理费7868元、保全费2722元，两项合计10590元，由黄伟负担7060元，莫润秋负担3530元。
上诉人黄伟不服上述判决，上诉称：一、黄伟已到庭参加一审诉讼活动。一审判决称“被告黄伟及第三人黄诗茗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。”与事实不符。二、黄伟未收到彭希羽分文投资款，彭希羽也没有义务向黄伟交付投资款，一审判决认定彭希羽向黄诗茗交纳投资款也不是事实。在2007年3月13日签订《合作经营邕仙砂场协议书》前，黄伟与彭希羽、莫润秋商议合作经营邕仙砂场，商定后双方对黄伟邕仙砂场的库存砂石进行了盘点，同年2月14日盘点结束，彭希羽和莫润秋接收了黄伟库存砂石，口头确认了库存砂石折合的货款，同年3月8日，莫润秋和彭希羽的财务人员彭希宁在盘点表上签字。之后，彭希羽、莫润秋在没有支付购买砂石货款的情况下，一直在黄伟砂场财务室开票收款，大量出售已接收的砂石，并由莫润秋和彭希羽的财务人彭希宁、黄诗茗及陈央收款。以上事实证明彭希羽通过其出纳黄诗茗向黄伟支付的21万元是购买库存砂石的货款，对�希羽来说是购买砂石的投资款，而不是合作经营的投资款，并且三方协议书也没有约定彭希羽有义务向黄伟交纳合作经营投资款。而另外的10万元黄诗茗并没有交给黄伟。三、黄伟没有违约，而是彭希羽和莫润秋违约。2007年3月13日的协议书约定彭希羽和莫润秋在2007年4月1日之前应投入流动资金150万元到邕仙砂场对公帐号。但彭希羽、莫润秋从未投入分文到邕仙砂场对公帐号，由此证明彭希羽和莫润秋违约，应承担违约责任。由于彭希羽及莫润秋无资金投入而无力经营，彭希羽要求退出合作经营，所以黄伟才和莫润秋在2007年4月19日另订合作协议，由此证明彭希羽违约，黄伟并不违约。综上，请求二审法院撤销一审判决，并要求彭希羽、莫润秋向黄伟支付违约金10万元。经释明，黄伟将上诉请求变更为：请求二审法院维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项、第三项，驳回彭希羽的其他诉讼请求。
被上诉人莫润秋口头答辩称：一、本案一审开庭时黄伟没有到庭参加诉讼，有一审庭审笔录可以证实；二、黄伟与彭希羽、莫润秋签订合作经营协议后，彭希羽确实交纳了投资款，之后三方并没有进行实质的经营活动，因此黄伟应向彭希羽退还投资款。三方签订的合作经营协议没有得到履行是由于黄伟的过错导致，故黄伟应承担相应的责任。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭希羽口头答辩称：与莫润秋的答辩意见一致。
被上诉人黄诗茗口头答辩称：同意黄伟的上诉意见。
本案当事人争议的焦点是：1、黄伟是否应退还彭希羽投资款31万元并支付相应的利息？2、黄伟是否应向彭希羽支付违约金10万元？
各方当事人除依据在一审已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据且对一审查明的事实无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。
二审另查明：2007年3月13日黄伟与彭希羽、莫润秋签订的《合作经营邕仙砂场协议书》上还载明“乙丙方负责在2007年4月1日以前组织足够伍拾万元以上流动资金到砂场经营帐户上。”。其中，该“伍拾万元”系由“壹佰伍拾万元”删改而成，并盖有彭希羽的手印。
本院认为：2007年3月13日黄伟与莫润秋、彭希羽签订《合作经营邕仙砂场协议书》，约定黄伟提供邕仙砂场三条生产线，彭希羽、莫润秋出资，以三方合作形式经营邕仙砂场。该协议书系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方应全面履行合同义务。
黄伟、彭希羽对三方协议约定莫润秋、彭希羽在2007年4月1日前投入资金是50万元以上还是150万元以上存有争议。对此本院认为，黄伟作为合同当事人之一，对彭希羽提交的三方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》内容存有异议，应提交其持有的三方协议作为证据予以反驳，但黄伟未能提供，应承担举证不能的责任，故本院确认三方协议约定莫润秋、彭希羽在2007年4月1日前应向邕仙砂场出资50万元以上。
关于合同各方是否存在违约的问题。2007年3月14日，彭希羽、莫润秋分别交纳投资款21万元、1万元的收据上均有收款人黄伟、出纳黄诗茗的签字，黄伟上诉称该款并非投资款而是莫润秋、彭希羽购买砂石的货款，但其依据的另案证据《邕仙砂场1带生产情况》、《邕仙砂场2-3带生产情况》以及多份发货单均无彭希羽、莫润秋的签字，黄伟亦无证据证明彭希羽、莫润秋授权他人签字，因此并不能推翻彭希羽、莫润秋主张已交纳投资款所提供的收据；2007年3月4日、3月5日、3月11日，莫润秋分别交纳投资款2万元、7万元、10万元的收据以及2007年3月13日彭希羽交纳投资款10万元的收据上仅有出纳黄诗茗的签字，黄伟上诉主张该款黄诗茗收取后并未上交，其实际未取得该10万元款项，由于黄诗茗在收取莫润秋、彭希羽投资款及开具收据时任邕仙砂场的出纳，对外收取款项的行为属于职务行为，故本院认定彭希羽、莫润秋2007年3月14日前已向邕仙砂场出资51万元，黄伟上诉主张彭希羽、莫润秋并未出资的理由不成立，本院不予采纳。黄伟在未与彭希羽、莫润秋解除2007年3月13日三方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》的情况下，又与莫润秋在2007年4月19日签订《合作经营邕仙砂场协议书》，并已实际履行，因此黄伟未将邕仙砂场提供给彭希羽共同经营，构成违约，应承担相应的违约责任，其违约行为已致合同目的无法实现，三方签订的《合作经营邕仙砂场协议书》应予以解除。但一审判决确认黄伟与彭希羽、莫润秋三方签订的《合作经�邕仙砂场协议书》已经解除欠妥，本院予以纠正为：解除彭希羽、莫润秋与黄伟于2007年3月13日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》。三方《合作经营邕仙砂场协议书》解除后，黄伟作为邕仙砂场的业主应退还彭希羽投入邕仙砂场的投资款31万元，一审判令黄伟退还彭希羽投资款31万元正确。
关于利息与违约金问题。彭希羽向黄伟主张投资款31万元的利息损失以及违约金，由于投资款的资金占用利息具有补偿性质，而违约金的性质是以补偿为主、惩罚为辅，二者同时主张则违约方承担了重复赔偿的责任，不符合我国立法精神和目的。双方已就此明确约定违约金数额，且彭希羽未能举证证明其损失超过该违约金计算标准，其再行主张利息损失，缺乏事实及法律依据，一审判决同时支持利息及违约金有误，本院予以纠正。莫润秋作为本案第三人，彭希羽并未向其主张，�审判决莫润秋与黄伟共同向彭希羽支付违约金10万元超出了彭希羽的诉讼请求，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民二重字第17号民事判决第一项；
二、解除被上诉人彭希羽、莫润秋与上诉人黄伟于2007年3月13日签订的《合作经营邕仙砂场协议书》；
三、变更南宁市青秀区人民法院（2012）青民二重字第17号民事判决第二项为：上诉人黄伟退还被上诉人彭希羽投资款310000元；
四、变更南宁市青秀区人民法院（2012）青民二重字第17号民事判决第三项为：上诉人黄伟向被上诉人彭希羽支付违约金100000元；
五、驳回被上诉人彭希羽的其他诉讼请求。
一审案件受理费7868元，保全费2722元，两项合计10590元（已由被上诉人彭希羽预交），均由上诉人黄伟负担；二审案件受理费7868元（已由上诉人黄伟预交），由上诉人黄伟负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 汪秋红
代理审判员 韦 婷
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、�定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。