河南省原阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）原民初字第1970号
原告河南裕华建设安装工程有限公司
法定代表人田悦，总经理。
住所地：郑州市惠济区长兴路**号**层。
委托代理人郑宏强，河南顺飞律师事务所律师。
被告河南省农垦清真肉业有限公司
法定代表人陈松林，执行董事。
住所地：原阳县祝楼乡新庄村。
委托代理人郭玉川，河南省良承律师事务所律师。
委托代理人李宗顺，男
原告河南裕华建设安装工程有限公司（以下简称裕华公司）诉被告河南省农垦清真肉业有限公司（以下简称农垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年11月3日向本院起诉，诉讼当中原告放弃对被告刘文奇的起诉。本院受理后，依法由审判员张武军、娄彦峰、乔向阳组成合议庭，书记员郭鹏担任法庭记录，于2016年1月7日公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼，本案现审理终结。
原告裕华公司诉称：2009年4月17日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》、《协议》，被告将位于原阳县祝楼乡新庄的研发中心实验楼的土建、水电安装工程发包给原告。2009年10月14日，双方又签订了《河南省省农垦清真肉业有限公司研发中心实验楼保温、消防工程施工合同》，被告将位于原阳县××××村的研发中心实验楼保温、消防工程发包给原告。合同签订后，原告依约积极组织人员进场施工，已经基本施工完毕。根据双方签订的有关合同，被告应付原告工程款3240805元，但被告始终未按工程进度付款，仅支付2350000元，下欠890805元未付，导致工程停工。为解决拖欠工程款问题，在祝楼乡政府及新庄村委会的调解下，原、被告双方于2013年2月2日签订协议，此后虽经原告多次催促，但被告仍不按该协议约定履行义务。由于被告屡次违约，给原告造成了巨大损失。为维护自身合法权益，依照民事诉讼法第三十三条第一项（因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款（农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖），请求依法判决：1、解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》和《协议》（2009年4月17日签订）、《河南省农垦清真肉业有限公司研发中心实验楼保温、消防工程施工合同》；2、判令被告立即向原告支付工程款890805元及逾期利息262065.57元（利息以890805元为本金，利率按日万分之2.1计算，从2013年11月29日起暂计算至2015年9月29日止）；3、判令被告支付违约金2500000元。
被告农垦公司辩称：一、原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，原告不能要求被告承担违约责任；二、即使双方签订的合同有效，原告要求被告支付违约金及其利息也属于违法，被告无违约行为，双方对原合同的结算问题达不成一致意见，双方随后于2013年2月2日又签订了协议，该协议对被告之前的行为不再追究违约责任，该协议签订后，被告不履行支付工程款的义务是因为原告不认可双方共同委托的工程造价结果；三、被告已支付工程款为238万元，而不是235万元；四、支付逾期利息及违约金两种违约责任不能共存；五、原告要求的违约金大大高于其实际损失，不应得到支持。
原告提交证据证据如下：证据一、2009年4月17日签订的《建设工程施工合同》及《协议》、2009年10月14日签订的《河南省农垦清真肉业有限公司研发中心实验楼保温、消防工程施工合同》，证明被告将位于原阳县××××村的研发中心实验楼的土建、水电安装工程和保温、消防工程发包给原告以及双方的合同权利与义务；证据二、2009年8月17日签订的《补充协议》，证明对2009年4月17日的《协议》进行变更，取消5%的优惠，工程款拨付延期一天按同期银行贷款利率付息；证据三、2010年3月30催付工程进度款通知书，证明原告向被告催要工程款，被告存在违约行为；证据四、2013年2月2日签订的《协议》，证明双方为解决工程款遗留问题达成《协议》，约定双方无条件认可委托第三方结算结论，逾期付款违约金每天一万元；证据五、2013年11月20日《现场办公会纪要》，证明双方再次协商，一致同意“最终工程价款数额以第三方代理机构审定为准”；证据六、2013年11月20日签订的《建设工程造价咨询合同》，证明原、被告双方委托河南省裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对已完成工程量进行评估；证据七、工程结算编制报告；证据八、郑州市惠济区法院（2014）惠民二初字第198号判决书，证明发包方已支付工程款2350000元，尚未支付全部工程款；证据九、《工地留守人员及工地管理合同书》一份、《工地留守人员合同书》三份、《工资表》6份、《郑州经济技术开发区天龙建筑设备租赁站收据》一份、《租赁合同》一份，证明原告的停工损失；证据十、金融机构人民币贷款基准利率表，证明原告计算利息的银行利率依据；证据十一证人张清锋当庭证言，证明停工留守期间，工资发放情况；证据十二、中标通知书、施工日记及《工程结算资料交接清单》（一页）、证人冯某、孙某、刘某当庭证言，证明保温工程于2009年12月22日完工，消防工程于2009年12月25日完工，主体工程于2009年12月26日完工，被告一直拖欠工程款，导致工程停工，机械设备、周转材料等停滞。理由为：1、中标通知书证明工期256日历天，由此推算工程竣工日期为2010年1月3日，进一步印证2009年12月26日工程主体完工是合理的。（如果不是因停电、下雨、被告拖欠工程款等原因导致停工，主体完工日期会更早）；2、施工日记证明以下事实：a.保温工程于2009年12月22日完工（施工日记第234页）。施工日记第234页记载外架拆除完成，保温工程完工后就需要拆除外架，拆除外架就能证明外墙保温工程完工，所以保温工程完日期为2009年12月22日是完全合理，真实可信。这与被告提交的证据《清真肉业研发中心实验楼完工情况》（2013、8、14）第3页显示“北、东西外墙、走廊墙保温工程已完工”的情况吻合；b、消防工程于2009年12月25日完工（施工日记第236-237页），刷漆是消防工程的最后一道工序，消防刷漆结束，消防工程就完工了；c、主体工程于2009年12月26日完工（施工日记第235-238页），《施工日记》235-236页显示，2009年12月23日-24日，龙门架拆除完毕，众所周知，龙门架拆除完毕一般发生在土建主体完工时，因此，原告主张主体工程于2009年12月26日完工符合情理和客观事实；d.由于被告一直拖欠工程款，导致工程停工，机械设备、周转材料等停滞（施工日记第239-240页）。对于施工日记的说明，根据被告提交且认可的证据《工程结算资料交接清单》第2页（有被告员工马永正的签字确认），显示双方交接的资料有《施工日记》，第2页同时记载《施工日记》的时间为09.5.3
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09.12.28，页数为240页，这与原告出示的《施工日记》在时间和页数均吻合，而且原告出示的《施工日记》记载事项完备、时间连续、装订规范，被告在接收《施工日记》时未提出任何异议，所以，原告出示的《施工日记》客观真实可信。证据十三、照片六张，证明消防完工合格；证据十四、河南省裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具《工程结算编制报告书》（原证据目录七）、《清真肉业研发中心实验楼完工情况》）一页（第3页）及现场照片9张，证明主体工程已完工、保温消防工程已完工，《工程结算编制报告书》第5.1条（P3）“河南省省农垦集团清真肉业有限公司研发中心实验楼主体工程已完工，按实进入结算”；证明了主体工程已完工；被告提供的《清真肉业研发中心实验楼完工情况》（2013.8.14）两页（第1、3页）第1页显示“外墙保温板已完工”，第3页显示“北、东西外墙、走廊墙保温工程已完工”；证明了保温工程已完工。
被告的质证意见：1、合同是无效合同，根据建筑法第七条规定建筑工程开工前，应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；《河南省省建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》第六条规定，在未取得施工许可证前不得开工，该项目未取得建筑工程施工许可证，属非法工程，属于损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性的规定。2.该合同约定的违约金为支付银行同期利息。证据二、补充协议为原协议的基础上产生，也为无效合同；该协议也明确规定，违约金为银行的同期利息。证据三通知单，被告未见过该通知单，该行为为原告单方行为，不能证明被告有违约行为，施工单位的催款申请要经过监理单位签字认可之后转交甲方，不应由施工单位直接交与甲方的。对证据四协议第二条明确说明原、被告双方对工程结算的原则有分歧，在这个情况下，被告不支付工程款是有原因的，不存在违约行为，协议第二条第三款说明原告对被告有锁门、阻碍施工的行为，因此该协议的签订是在受到胁迫的情况下签订的，不是被告真实意思表达；该协议说明双方已就之前的被告违约责任问题达成新的协议，即之前的不再追究，如仍不履行则按此协议规定，从仲裁结果出来之日（2013年11月29日）起1个月开始计算违约责任；该协议规定每天违约金一万元，明显过高，不合理，应按之前协议约定的银行同期利率计算；原、被告之间的建设合同不再履行，只解决遗留的工程款问题；证据五再次说明双方对工程造价问题未达成共同意见，被告无法履行，再者该证据说明2013年2月2日协议签订后，双方对委托咨询问题未达成一致意见，导致被告在此期间无法履行合同。对证据六、也再次说明在2013年11月20日之前，双方未就工程造价咨询问题达成一致。对证据七，结合该证据及证据四，说明被告是否需要承担违约责任应从2013年12月29日开始算起；对证据八，判决书认定的被告向原告支付工程款的数额是不正确的。对证据九的异议：1、这是原告自身的管理行为，与被告无关，2、与工程有关的费用必须经监理人员签字确认，此项费用未经监理签字确认，是伪造的，无法律效力，3、根据2013年2月2日协议之规定，被告不再对2013年12月29日之前的行为承担任何责任；原、被告双方的工程建设问题也不再履行，原告在这种情况下即使依然租赁设备、聘用管理人员也是一种管理不善的行为，是故意增加损失的行为，依法应由原告自己承担责任。即2013年12月29日之后的损失不应由被告承担。（费用计算问题，根据建筑业规则习惯来说，合同未能履行的情况下，施工方应当向监理提交移交申请，而施工方没有提交，这个责任在施工方，故计算管理人员看守费用理应由原告自身承担）。对证据十、我们认为与本案无关，因为我们不需要承担违约责任；证据十一、该证人是原告的工作人员，证言没有可信性；庭审原告代理人问怎么给他钱，他说给我就行了，然后原告代理人追问后他才回答，有签字。在被告代理人询问时，他也有同样的表述，故对证人证言的真实性表示异议；这是原告自己的管理行为，是原告根据合同应尽的义务，与被告无关。被告对证据十二中标通知书只能作为甲方签订合同的前提，但不能证明完工；施工日志只是施工方单方面的施工记录，对于完工与否是有一套整体的验收程序，经过五大主体验收才能证明完工（质检站、设计单位、建设单位、监理单位、施工单位共同组织验收），合格后才共同出具验收合格标志。工程结算资料交接清单是对这个工程在合同无法继续履行的情况下形成，是形象进度的一个表象，对工程具体什么时候完工不能证明，对于工程主体是否完工，不能代表主体工程是否合格，工程只有合格才能结算，且原告提供的证据也无法证明工程主体什么时间完工。被告代理人对冯某质证意见：1、证人是原告雇佣的工作人员，证言不具有可信性；2、根据证人的身份，并非工程的管理人员，对于他所证明的事项，不具有专业性、可信性；3、工人撤走并不意味着工程主体就完工；4、五大主体验收日期才作为工程达到合格标准、完工时间的要求。被告代理人对孙某质证意见：1、证人是原告的工作人员，与本案有利害关系，他说该工程完工不具有可信性；2、证人证明该工程一层、二层完工后有工程监理的签字，但原告无法提供证据证明；3、即使工程封顶之后，找不到工程监理也属于监理公司及监理工程师的责任，其损失应由监理公司承担，不能以找不到监理为由而自行认定该工程完工；4、孙某是实际投资人，与他利益相关，其证言不具有可信性。对证人刘某质证意见：1、证人是原告雇佣的工作人员，与本案有利害关系；2、根据证人的身份，他说未见到监理人员，并不说明该工程没有工程监理；3、刚证人孙某的证言说是有监理的，二人证言相互矛盾；4、该保温工程是否完工应以有关的签字验收为准，不能仅是证人的证言。被告代理人对证据十三六张照片质证意见：照片无法看出是在本案工地拍摄的，即使是本案工地楼上的，但也不能证明消防完工合格。被告对证据十四的质证意见：1、该报告是在2013年11月29日作出，不能证明原告的主张是在2009年12月26日完工；2、是工程结算公司单方面的一个说明，不能证明工程是否真的完工，工程完工的依据必须是五方签字验收合格，该证据的真实性需要相关证据；3、根据双方签订的建设工程施工合同通用条款第二十五条第一款的规定，承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工工程量的报告，说明本身是不能够证明工程进度的；该照片的拍摄日期是2016年1月14日，无法证明原告关于主体完工日期的主张，其中2011年那张照片也看不来主体已完工，且根据双方签订的建设工程施工合同通用条款第二十五条第一款的规定，承包人应按专用条款约定的时间向工程师提交已完工工程量的报告，照片本身是不能够证明工程进度的。《清真肉业研发中心实验楼完工情况》只是形象进度的完成情况，而完工必须要合格，才能达到付款条件，该证据也无法证明原告的主张主体的完工日期。
原告对证据一的质辩意见是，建筑法第七条规定办理施工许可证的单位是建设单位，被告是建设单位，办理许可证的义务是应由被告承担的，施工许可证是管理性规定，不是效力强制性规定，未办理施工许可证不必然导致合同无效，不符合合同法规定的合同无效的情形。双方签订的有关合同及协议都是经双方协商一致后签订的，是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，不属于合同法规定的无效情形；建设工程施工合同及协议已经得到惠济区法院判决书的采信和认可，具有真实性、合法性、关联性，应作为有效证据认定。补充协议是双方对逾期付款银行利息的约定以及双方签订的施工合同上也有规定，因此我们认为主张同期银行利息符合约定，协议属双方协商签订，没有违法，属合法有效。通知单是原告交给被告后，被告拒绝签付，且多次向被告催要，被告均不履行义务，时间是2010年4月2日在被告施工工地交付给了被告公司的副总刘文奇，没有拍照片；支付工程款须经监理签字并没有在双方签订的合同中进行约定；原告对证据四质辩意见：对证据四被告认为是受胁迫，我们认为协议是2013年2月份签订的，已超过法定期限；协议是在双方以及乡政府、村代表共同参与下签订，是双方经协商意思一致的表示，不存在欺诈胁迫的情形，何况我们的政府代表都在场，我们还能胁迫政府代表吗；这份协议在惠济区法院已经得到认可，是合法有效的证据，故此协议不存在被告所说的情形；这份协议没有任何一条表明，不追究以前逾期付款的责任。违约金是否过高，要结合原告的实际损失衡量，我们依据实际情况认为，违约金与实际损失基本相当，不存在过高现象。对证据七关于违约金计算开始日期的问题，我们结合当时的施工合同第二十六条第四款，说明被告何时违约，我们就可以从什么时间追究对方责任，我们是从2013年11月29日计算的，暂计算到2015年10月29日，一共是660天，一天一万元，就应当是660万元，原告根据自己的实际损失大概250万，并不过高，因为违约金还带有惩罚的性质，故被告代理人提出的异议要从12月29日开始计算，我们认为应当从评估报告出来的当日开始计算，即2013年11月29日。对证据八、判决书，根据民事诉讼法规定，该生效判决书可以认定被告已支付235万工程款是真实有效的。对证据九、因为被告违约不支付工程款，导致原告停工，在停工期间必然要发生的费用，如看场费，如果原告不看管工地，造成东西丢失，原告在看护管理期间所支付的看场费用就是原告的实际损失，被告应当赔偿，看场费不需要经过监理的签字确认，同时由于在停工期间，原告所租赁的设备必然发生延滞费用，这些费用也是由于被告的违约行为所产生的，被告就应当赔偿。对证据十、基准利率是中国人民银行官网下载的，是证明同期银行贷款利率的基本依据，原告要求被告支付利息损失，自然要主张举证同期银行贷款利率，故与本案具有非常大的关联性。对于被告说依据习惯应不予支持，根据合同法，双方有约定的，按照约定，没有约定的才按照建筑业习惯，停工期间原告有权利和义务管理场地。原告对证据十二质辩意见：主体完工验收方面，在施工期间，监理和甲方指挥部人员全部撤走，导致验收工作无法进行；主体完工和主体验收是两个不同的概念，合同约定的是主体完工付80%，而不是主体验收付80%。
被告提交证据如下：证据一、行政处罚决定书3份，告知书1份，证明该工程未取得建筑施工许可证等证件，系非法工程，施工合同及协议属无效合同；证据二、支付凭证6账，证明被告已支付的工程款为238万元；证据三、2013年2月2日的补充协议，证明1、原告对被告有锁门、阻碍施工的行为，该协议是在受到胁迫的情况下签订的，不是被告真实意思表达；其次原、被告此前对结算问题有争议，被告不是不履行自己的合同义务，而是双方对结算问题达不成一致意见，无法履行自己的合同义务，被告不存在违约行为；最后是该协议说明双方就之前所谓被告的违约责任问题达成新的协议，即之前的不再追究，如仍不履行按此协议规定，从评估结果出来之日（2013年11月29日）起1个月开始计算违约责任；4、该协议规定的违约金显然过高，应按之前协议约定的银行同期利率计算；5、原、被告之间的建设工程合同不再履行，只解决遗留工程款问题；证据四、结算情况说明及有关证明材料1份，证明被告在履行过程中采取积极措施推动结算结果尽快达成，原告不配合结算工作进行，被告不支付工程款是因为双方对工程结算未达成一致意见，无法履行，不存在违约行为；证据五、马永正证言1份，证明在工程造价结果出来后，原告不认可该报告，提出多支付150万的不合理要求，致使被告无法履行合同；证据六、证言7份，证明原告在停工后，即撤走了全部设备，看场的人员仅一人；证据七、照片11张，证明停工期间工地上已不存在任何设备。证据八、马永正当庭证言，证明原告向被告多要工程款150万元。
原告对被告证据质证意见如下：证据一有三份处罚决定书而只有一个告知书，违反行政处罚法的法定程序，对同一个事实处罚三次，违反一事不二罚的法律原则，处罚决定书落款是新乡市平原新区监察大队，主体资格不适合，处罚决定书无效。对证据二其中2009年7月30日的3万元有异议，此借据是以孙某个人名义借的，对孙某这笔借款属个人借款行为，我们不予认可。对被告提供的证据三真实性没有异议，但是协议没有约定之前的利息免除，只是约定双方对遗留工程款进行结算，协议第二条第二项已有明确说明。对证据四的情况说明，第一页第二行，根据双方签订的协议应是双方提供结算资料，而不是单方，第五行日期与实际不符，结算说明不符合形式要件，与事实不符，我们不予认可，邮件异议是原告没有收到结算函，EMS只能证明向我们邮寄了特快专递，但是不能证明出快递的内容是什么。会议签到表、工程结算报表、完工情况、结算书等证据，签名是孙某，没有经过公司授权，且是单方的，我们不予认可。对证据五、马永正是被告公司员工，与公司有利害关系，证言不属实，没有证明力；证据六、黄爱芬的证言意见同上，2015年李增贤的证明，恰恰证明了工地上当时有人，李增贤也是被告公司副总的亲戚，且与黄爱芬的证言相互矛盾，未出庭，我们不认可，其他证言同此异议。对证据七照片，充分证明原告已经把工程主体完成，照片显示时间是2011年7月14日，我们工程设备是在2010年11月份撤走的，故照片只能显示照片当日情况。照片不显示拍照人、拍照地点，不符合证据的形式要件，且没有原告在场。
被告的质辩意见：原告对处罚书的异议是行政方面的，是行政机关原因造成的，与我们无关，孙某是实际施工人，是该公司的经理，能够代表该公司，在其他凭证上均存在有孙某签名，但无盖章的情况。原告说应由双方提供结算资料，我们没有认为是单方行为。马永正当时全程参与了结算情况协商的全过程，马永正的证言是最具有说服力的，黄爱芬与孙某属同村，因此证言也具有证明力，主体工程是否完工应由监理签字确认方能认可。
依据证据认定规则，对本案证据认定如下：原告证据一至八，被告未对其真实性提异议，本院予以认定。证据九，《工地留守人员及工地管理合同书》一份、《工地留守人员合同书》三份、《工资表》6份，属实际支出，但应按照必要的支出计算，本院酌定二人（按普通人员），《郑州经济技术开发区天龙建筑设备租赁站收据》一份、《租赁合同》一份，客观真实，对其真实性予以认定，原告的损失应根据实际逾期时间确认；证据十是同时期国家银行基准利率表，应予认定。证据十二证明主体工程完工日期，中标通知书一份、施工日记一份及《工程结算资料交接清单》（一页）、证人冯某、孙某、刘某当庭证言，各不同种类证据综合地证明了完工的日期，其中中标通知书一份、施工日记为书证，客观真实，具有较高的证明力，本案被告没有主张完工延期，应确认其证明力；证据十三、十四证明消防、保温工程的完工日期，证据客观可信，被告提出异议，但没有证据否定，本院对其证明力予以确认。
被告证据一与本案没有法律上的关联性，不作为合同有效与否的依据；证据二原告没有否定性异议，本院予以确认；证据三，原告对其没有异议，但对被告主张的目的提出异议，被告主张该证据是胁迫形成无效，但同时主张违约责任的有效性，不作定案的依据；被告证据四与原告证据五、六所对抗，不予认定；证据五马永正证言所证明的事实，因与原告证据证据五、六对抗，不予采信；证据六未到庭作证，不符合认定条件，不予认定；证据七、拍摄时间晚于原告租赁设备的撤走时间，不具证明力。
依据上述有效证据及原、被告的庭审陈述，本院确认以下案件事实：
被告农垦公司在原阳县××××村建设的楼房经招投标，原告中标后（被告于2009年5月25日向原告发中标通知书），于2009年4月17日原、被告签订建设工程施工合同及协议各一份，原告承包被告开发的研发中心实验楼的土建、水电安装工程，合同价款3744046.18元（工程暂定价，包工包料），工程按5%优惠。合同同时约定，工程款拨付违约，一个月为免责期，延期一天按未付工程款的万分之二支付违约金。2009年5月1日原告开始施工，2009年7月一层主体完工，按合同约定，被告应支付原告已完成工程80%的工程款，被告未支付。2009年8月17日，双方签订《补充协议》，对2009年4月17日协议进行变更，取消5%的优惠，作为对原告的补偿，同时约定工程款拨付延期一天按同期银行贷款利率付息。2009年7月30日孙某预借3万。2009年9月二层主体完工，按合同约定，被告应支付原告已完成工程80%的工程款，被告没有付款，称工程款很快到账，要求原告继续垫资施工，在此情况下原告垫资施工。期间2009年10月14日，双方又签订《河南省农垦清真肉业有限公司研发中心实验楼保温、消防工程施工合同》，原告承包研发中心实验楼的内保温、消防工程，固定价538000元（包工包料），2009年12月22日保温工程完工，2009年12月25日消防工程完工，被告没有支付工程款。2009年12月26日三层主体完工，被告仍未付款。原告庭审主张被告在此期间拖欠监理费，监理公司撤走，此后施工没有监理在场。因被告拖欠巨额工程款，原告于2009年12月27日停工，下余门窗等工程未施工，之后原告雇人看场。经原告催要，于2010年1月23日被告付款10万，2010年2月12日被告付款5万。2010年3月30日原告向被告发出催付工程进度款通知书，后经协商2010年12月5日支付50万元，2011年1月27日支付100万元。期间原告租赁的机械设备延滞到2010年11月24日，原告向郑州经济技术开发区天龙建筑设备租赁站共支付租赁费302702元。后原、被告双方协商工程款未果，2013年2月2日为解决工程款纠纷，在祝楼乡政府及新庄村委会的参与协调下达成协议，约定由原、被告双方委托第三方中介机构对工程款评估结算，在此期间原告不得再锁被告工地大门及强行阻碍施工及危害被告的行为，如原告违约每天赔偿被告一万元，在评估结果公布一个月内，双方清结工程款（多退少补），如果被告违约，每天向原告支付违约金一万元。2013年2月7日被告付款70万，之后在原告不知情的情况下被告单方制作《建设工程结算书》，认定工程总价236万余元，主张已经多支付工程款，原告对此不予认可。2013年11月7日在平原新区管理委员会有关部门和祝楼乡人民政府的主持下，原、被告双方达成一致意见，由双方委托第三方中介机构对工程量造价评估。2013年11月20日，双方委托河南省裕达永信工程造价咨询事务所有限公司评估，2013年11月29日该机构作出工程结算编制报告书，确认施工工程结算造价2702805元，但被告仍不履行协议，于2014年3月份向郑州惠济区法院起诉，要求本案原告退还多支付的工程款，2014年9月30日郑州惠济区法院作出（2014）惠民二初字198号判决书，驳回（被告）其诉讼请求。之后，被告未再付款，原告未再继续施工。
本院认为：原、被告之间签订的建设工程施工合同及河南省农垦清真肉业有限公司研发中心实验楼保温、消防工程施工合同属普通的商事行为，与法律禁止性规定无关联，符合合同法规定的有效要件，为有效合同。被告称根据建筑法第七条规定及《河南省省建筑工程施工许可管理实施细则（试行）》第六条，在未取得施工许可证前不得开工而无效。因该责任属于发包方（被告），其以此要求合同无效不符合法律规定，不予支持。本案原、被告双方必须按约定履行义务，在履行施工合同中原告按约定完成阶段主体工程，期间被告没有支付相应的工程款，双方又协议取消了被告5%的优惠，后原告继续施工，于2009年12月26日三层主体完工，被告仍没有付款，在此情况下，原告停工，原、被告商定对已施工的工程进行评估，并相互约定违约金为每天支付对方一万元，之后被告单方制作的工程造价原告不认可，2013年11月7日又在平原新区管理委员会的有关部门和祝楼乡政府的主持下协商，原、被告双方达成一致意见，由双方委托第三方中介机构对工程量造价评估，以上协议均为有效民商事行为，对于同一事项的重复约定以后协议为准。2013年11月20日，双方委托河南省裕达永信工程造价咨询事务所有限公司进行评估，2013年11月29日该机构作出工程结算编制报告书，确认工程结算造价2702805元，被告应以此评估结果对原告承担还款责任，另加消、防保温工程款538000元，共计3240805元，被告已付原告工程款238万元，欠860805元未付，已构成违约，应支付欠款并承担违约金。被告辩称双方在2013年2月2日又签订了协议，该协议对被告之前的行为不在追究违约责任，该协议签订后，被告不履行支付工程款的义务是因为原告不认可双方共同委托的工程造价结果，以及本案工程没有经监理验收，不存在违约行为，因本案原告履行施工合同不存在延期和工程质量问题，根本问题是被告未按原合同支付工程价款，本身存在违约责任所致。后原、被告几经协商，重新约定违约责任，之后协议约定每天1万元的违约金是否过高应与本案原告的实际损失和法律规定衡量。原告的实际损失：1、逾期付款利息，根据2009年8月17日双方签订的《补充协议》，工程款拨付延期一天按同期银行贷款利率付息（7天内为免责期），2009年12月26日，主体完工，故应从2010年1月3日计算逾期利息，即2010年2月12日付款5万，逾期40天，逾期利息266.2元（50000元×40天×0.0001331（2008年3月份半年期银行贷款基准利率4.86%÷365天）】，2010年1月23日付款10万，逾期20天，逾期利息266.2元（100000元×20天×0.0001331（2008年3月份半年期银行贷款基准利率4.86%÷365天）】，2010年12月05日付款50万，逾期11个月零2天（即332天），逾期利息24136.4元（500000元×332天×0.0001454（2008年3月份六个月至一年期银行贷款基准利率5.31%÷365天）】，2011年01月27日付款100万，逾期12个月零24天（即389天），逾期利息57533.1元（1000000元×389天×0.0001479（2008年3月份一年至三年期银行贷款基准利率5.40%÷365天）】，2013年2月7日付款70万，逾期37个月零4天（即1114天），逾期利息123052.4元（700000元×1114天×0.0001578（2008年3月份三年至五年期银行贷款基准利率5.76%÷365天）】，被告下欠合同工程款860805元，至2015年11月3日（起诉之日），逾期70月（即70月×30天／月=2100天），逾期利息294111.2元（860805元×2100天×0.0001627（2008年3月份五年以上期银行贷款基准利率5.94%÷365天）】，以上共计499365.5元；2、原告要求留守人员工资784000元（从2010年1月3起暂时计算至2015年11月3日（起诉之日），共70月，其中孙某工资70月×5200元／月=364000元，张清锋工资70月×2000元／月=140000元，张清林工资70月×2000元／月=140000元，孙学礼工资70月×2000元／月=140000元，合计784000元。留守人员工资计算过高，看场人员的看场费，按二人计算为必要支出，以张清锋、张清林（普通人员）二人计算，工资总额计算为280000元；3、租赁设备租赁期2009年5月14日至2010年11月24日，共550天，租赁设备延滞费按主体完工之日2009年12月27日起计算至租赁设备归还之日2010年11月24日共计357天，延滞费196481.1元（302702元×357天／550天），以上总计975846.6元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，综合本案的情况，被告应承担违约金为1268600.6元（975846.6元×130%），原告要求违约金250万元，高出部分不予支持。因法律规定实际利息损失和合同违约金不能合并计算，原告利息损失不再支持。由于被告的违约，原告要求解除本案双方签订的建设工程施工合同和协议（2009年4月17日签订）应予支持，后签订《河南省省农垦清真肉业有限公司研发中心实验楼保温、消防工程施工合同》，因合同已履行完毕，不存在解除的问题。原告放弃对被告刘文奇的起诉，本院已作同意告知，不再另行制作裁定书。依照《中华人民共和国合同》第一百零七条、第七十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、解除原告河南裕华建设安装工程有限公司与被告河南省农垦清真肉业有限公司签订的建设工程施工合同和协议（2009年4月17日）；
二、被告河南省农垦清真肉业有限公司于本判决生效后十日内支付支付原告河南裕华建设安装工程有限公司工程款860805元；
三、被告河南省农垦清真肉业有限公司于判决生效后十日内支付支付原告河南裕华建设安装工程有限公司违约金1268600.6元；
四、驳回原告河南裕华建设安装工程有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费36023元，原告承担15023元，被告承担21000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 张武军
审 判 员 娄彦峰
人民陪审员 孟 珂
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二〇一六年三月十四日
书 记 员 郭 鹏