甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第94号
上诉人（原审原告）赵义凡。
委托代理人邵兆堂。
委托代理人黄艳丽。
上诉人（原审被告）薛广杰。
委托代理人司小龙。
上诉人（原审被告）刘存玺。
上诉人赵义凡、薛广杰、刘存玺因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服合水县人民法院（2012）合民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人赵义凡及其委托代理人邵兆堂、黄艳丽，上诉人薛广杰及其委托代理人司小龙，上诉人刘存玺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵义凡父亲与薛广杰岳父系同胞兄弟，薛广杰是赵义凡的姐夫。2012年3月初，赵义凡到薛广杰经营的“光明塑钢铝合金门窗”店提供劳务，约定由薛广杰管赵义凡吃住，前三个月为学徒期，月薪500元，期满后报酬另行协商。2012年3月15日，薛广杰承包给刘存玺家安装铝合金窗户。当天下午薛广杰带工人施工期间，因无任何安全防范措施，致赵义凡施工中从窗外掉下摔伤。经合水县人民医院抢救，被诊断为：1、复合伤；2、重度颅脑损伤；3、广泛脑挫裂伤；4、脑内血肿；5、额骨骨折；6、鼻骨骨折；7、筛板骨折；8、右肺挫伤；9、颅底骨折；10、左手掌皮肤裂伤；11、腹部闭合性损伤。住院治疗22天，花医疗费29745.41元。2012年4月9日医嘱转上级医院继续治疗，遂转往解放军第四军医大学唐都医院，诊断为：1、颅脑损伤；2、左侧额叶脑挫裂伤；3、右侧颞部硬膜下血肿；4、颅底骨折；5、颅内感染。住院治疗14天，花医疗费52254.90元。2012年4月23日转往西安中医脑病医院，诊断为：1、创伤性重度颅脑损伤、颅骨骨折、蛛网膜下腔出血；2、视神经萎缩（双）。住院治疗54天，花医疗费36579.74元。2012年6月4日去西安市第四医院眼科就诊，但因未能筹备到足够的医疗费，于当天转回合水县人民医院继续治疗。2012年6月27日赵义凡姐姐赵婷云带赵义凡病历资料去北京诊断，花交通费1561元、住宿费420元、挂号费14元，经主治医师同意，带回药品价值750元配合治疗。2012年7月8日、2012年7月18日在西安中医脑病医院购药两次，花挂号费2元，药费957.2元。2012年7月26日、2012年8月1日在庆阳市西峰区人民医院购药两次，花医药费2923.20元。经主治医师同意，赵义凡在外购药4660.4元，配合治疗。2012年8月10日，赵义凡以创伤性重度颅脑挫伤、颅骨骨折、蛛网膜下腔出血等症状好转，双视神经萎缩未愈出院，住院55天，花医疗费2769.14元。
事故发生后，薛广杰在合水县人民医院垫付医疗费18000元，在唐都医院垫付医疗费36206元，给赵义凡支出其他费用2220元。刘存玺通过薛广杰垫付医疗费13000元。在赵义凡治疗期间，双方为医疗费的支付问题发生纠纷，赵义凡于2012年4月28日提起诉讼。通过法院督促，薛广杰先后六次预付医疗费12500元，刘存玺预付8000元。经赵义凡申请，庆阳市人民医院司法鉴定所于2012年7月30日作出庆市人院法鉴（2012）法鉴字第35号司法鉴定意见书，鉴定：赵义凡受伤伤残属一级；颅脑受伤伤残六级；护理等级为全部护理依赖。花鉴定费2100元、活体检验费150元，检查费12元。薛广杰对鉴定结论提出异议，当庭要求重新鉴定，但拒绝预交鉴定费，要求自己带钱陪同伤者到省级鉴定机构鉴定。2012年10月12日，赵义凡由其父赵六堂陪同与薛广杰之妻赵海燕前往兰州重新鉴定，支付租车费1400元、伙食费125元，赵海燕支付鉴定费3100元、租车费600元、检查费84.08元、住宿费110元、伙食费98元。2012年11月8日，经甘肃科信司法医学鉴定所鉴定：1、赵义凡本次所受损伤综合评定为一级伤残；2、赵义凡的护理依赖程度评定为部分护理。
经当庭核实，赵义凡共住院145天，花医疗费121349.19元，外购药物花费4664.40元。薛广杰共垫付医疗费68706元、其他费用2220元，刘存玺垫付医疗费21000元。薛广杰在合水县人民医院一人护理22天，在唐都医院一人护理9天，其余时间均由赵义凡亲属护理。两次鉴定费5200元，鉴定相关费用2417.08元，赵义凡支付3775元，薛广杰支付3992.08元。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、住院病历、诊断证明、出院证、住院费用结算单、用药清单、交通费住宿费条据、司法鉴定意见书、邵青雯户口本复印件、汇款凭条，收款收据等证据在卷证实，并经当庭质证、认证，足以认定。
原审法院审理认为：赵义凡给薛广杰提供劳务，双方均无异议，赵义凡虽为学徒，但薛广杰为其提供食宿并约定500元月薪，双方之间的关系符合法定的劳务关系，本案依法定性为提供劳务者受害责任纠纷。薛广杰作为接受劳务一方，给赵义凡提供设备、指定工作时间、工作地点，并监督其进行，对其职务行为完全可以控制和防范，但薛广杰未能依法提供相应的安全保障措施，未尽到安全注意和劳动保护义务，导致赵义凡在提供劳务时受伤，薛广杰应承担主要过错责任；赵义凡作为成年人，安全意识不强，未能谨慎行使职责，也是造成其受伤的一个原因，赵义凡应承担次要过错责任。薛广杰与刘存玺之间属于承揽合同关系，刘存玺作为定作人，将工程发包给没有合法资质的制作人薛广杰，并在其未采取安全措施就高空作业时，未及时提醒或阻止，作为赵义凡所提供劳务的受益人，刘存玺对赵义凡受伤的损失也应依法承担相应的赔偿责任。
赵义凡的医疗费121349.19元已当庭核实认定，本院予以确认。赵义凡在治疗期间，因医疗费短缺和治疗需要，在门诊购药配合治疗的事实存在，对依法核实的4664.4元应予认定，两次鉴定时的检查及购药费246.08元应计入医疗费。护理费根据病情和护理依赖的需要，住院期间按2人计。即145天×54.44元／天×2人＝15787.6元，出院后按1人计，因赵义凡属于部分护理，故可依法按二十年计40%，即365天×54.44元／天×40%×20年＝158964.8元。薛光杰先后在合水县医院和唐都医院护理31天，应计算护理费，即31天×54.44元／天＝1687.64元，并计入薛广杰已付款。误工费因其在建筑装修业中还是学徒工，故可按其农村户籍，参照一般农业从业人员标准计至定残前一日。定残之日应以重新鉴定结论作出日为准，即从2012年3月18日至2012年11月7日核算为229天×54.44元／天＝12466.76元，住院伙食补助费按实际住院天数和法定标准计算为145天×40元／天＝5800元，鉴定期间伙食费223元，共6023元（其中薛广杰已付98元）。因赵义凡家在乡下，距县城较远，陪护人员存在交通费和住宿费，加上鉴定期间费用，根据证据和实际情况酌情调整，这两项费用分别按6000元和1310元计入。赵义凡的病历中医嘱加强营养，其要求赔偿2000元的营养费的请求，依法予以支持。残疾赔偿金按法定标准和伤残等级依法计算为3909元／年×20年×100%＝78180元，赵义凡之母邵青雯虽然在赵义凡受伤时尚不足60周岁，但因其属于重病患者、被扶养对象，长期由丈夫和赵义凡等三个子女扶养，应作为赵义凡的被扶养人，依法计入1／4的被扶养人生活帮助费，即3909元／年×20年×1／4＝19545元。赵义凡双目失明造成高残，对其本人的精神损害明显，但其要求的100000元精神损害赔偿金与当地生活水平相比较明显偏高，可根据审判实践酌情计入10000元。上述各项费用，合计438756.83元，由薛广杰、赵义凡、刘存玺分别按7：2：1的比例承担。两次鉴定中，申请人的交通费、食宿费均各自负担。赵义凡诉请的电话费等杂费和陪护人员外地伙食补助费无法律依据，依法不予支持。赵义凡要求赔偿今后医疗费的请求无证据证实，依法不予支持。薛广杰支付的其他费用已核实用于赵义凡治疗的2220元应计入总费用，并按薛广杰已付款计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十二条之规定，遂判决：一、赵义凡的医疗费126259.67元、误工费12466.76元、护理费174752.4元、住院伙食补助费6023元、营养费2000元、交通费6000元、住宿费1310元、残疾赔偿金78180元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费19545元，其他治疗费用2220元，合计438756.83元，由薛广杰赔偿307129.78元（其中已付医疗费66706元、护理费1687.64元、交通费600元，住宿费110元，伙食费98元，其他治疗用品费2220元，再付235708.14元），刘存玺赔偿43875.68元（已付21000元，再付22875.68元），剩余部分由赵义凡自负。二、驳回赵义凡的其他诉讼请求。案件受理费200元，鉴定费用5200元，由赵义凡负担1080元，薛广杰负担3780元，刘存玺负担540元。
赵义凡不服上述判决，向本院提起上诉称：1、其与薛广杰之间形成雇佣关系，一审认定为劳务关系不当；2、一审判决赔偿部分项目适用标准错误；3、应按全部护理依赖程度赔偿；4、精神抚慰金赔偿10000过少，应赔偿100000元；5、一审没有判赔今后医疗费。综上，请求二审人民法院依法改判。
薛广杰不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，判处不当。即1、其与赵义凡形成师徒关系而不是劳务关系；2、其与刘存玺之间不是承揽法律关系而是建设工程施工合同关系；3、一审判决认定其支付赵义凡医疗费66706元有误，应当是已支付医疗费68706元；4、误工费计算天数不当，应计算至第一次定残之日；5、鉴定时机不成熟，导致鉴定结论不准；6、赵义凡的母亲不满六十岁，不应当赔偿抚养费；7、判赔精神抚慰金不当。综上，请求二审人民法院撤销原判，发回重审或改判。
刘存玺不服上述判决，向本院提起上诉称：赵义凡是薛广杰的雇员，因在施工中未采取安全措施受伤，应由薛广杰承担责任。其与薛广杰之间是加工承揽合同关系，与赵义凡无法律关系，亦无任何过错，一审判决确定赔偿主体错误，适用法律不当，依法应当发回重审或改判。
经审理查明，当事人提交的证据均经过举证和质证，二审中各方当事人未提交新的证据。根据双方当事人的诉辩主张，二审查明的事实除薛广杰已支付的医疗费为68706元与一审认定的66706元不一致外，其余与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为：一审判决认定赵义凡与薛广杰之间形成劳务关系、薛广杰与刘存玺之间形成承揽关系的事实清楚、定性准确，并根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合司法鉴定意见书认定赵义凡的损害程度所确定的赔偿范围及责任比例划分适当，但在具体赔偿数额的计算中，漏算薛广杰已支付的医疗费2000元，依法应予纠正。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、维持合水县人民法院（2012）合民初字第395号民事判决第（二）项和案件受理费负担部分，即“驳回赵义凡的其他诉讼请求。案件受理费200元，鉴定费用5200元，由赵义凡负担1080元，薛广杰负担3780元，刘存玺负担540元。”；
二、撤销合水县人民法院（2012）合民初字第395号民事判决第（一）项，即“赵义凡的医疗费126259.67元、误工费12466.76元、护理费174752.4元、住院伙食补助费6023元、营养费2000元、交通费6000元、住宿费1310元、残疾赔偿金78180元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费19545元，其他治疗费用2220元，合计438756.83元，由薛广杰赔偿307129.78元（其中已付医疗费66706元、护理费1687.64元、交通费600元，住宿费110元，伙食费98元，其他治疗用品费2220元，再付235708.14元），刘存玺赔偿43875.68元（已付21000元，再付22875.68元），剩余部分由赵义凡自负。”；
三、赵义凡的医疗费126259.67元、误工费12466.76元、护理费174752.4元、住院伙食补助费6023元、营养费2000元、交通费6000元、住宿费1310元、残疾赔偿金78180元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费19545元，其他治疗费用2220元，合计438756.83元，由薛广杰赔偿307129.78元（含已支付的73421.64元），刘存玺赔偿43875.68元（含已支付的21000元），其余由赵义凡自负。
上述第（三）项内容限判决生效后30日内履行完毕。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费600元，决定收取200元，由赵义凡负担100元，刘存玺负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 杰
代理审判员 慕志锋
代理审判员 郭立品
二〇一三年三月二十七日
书 记 员 杨 柳