广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第126号
上诉人（原审原告）：邹勇德，男，汉族，1975年2月21日出生，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审被告）：�海三润混凝土有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：王庆初，总经理。
委托代理人：刘志忠，男，汉族，1983年2月14日出生，住广州市天河区，系该公司员工。
上诉人邹勇德与被上诉人珠海三润混凝土有限公司（简称三润公司）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法民一初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况为：一、劳动合同签订情况：2013年6月16日，邹勇德、三润公司签订《劳动合同书》，邹勇德入职三润公司处任搅拌车司机，合同期自2013年6月16日至2014年6月15日止。合同到期后，双方续签合同一年，至2015年6月15日止。二、工作时间：不定时工作制。三、工资标准：基本工资（1500元）＋绩效工资（按／车计酬）＋加班工资（法定节假日加班）＋其他奖励、补贴。四、劳动合同解除情况：2014年7月31日，邹勇德未经公司领导批准，将车上3方混凝土私下卖给一个体户被举报。2014年8月1日，三润公司以邹勇德严重违反公司制度予以开除。五、申请仲裁时间：2014年8月7日；六、仲裁结果：1、三润公司支付邹勇德2014年7月工资人民币3651.54元；2、驳回邹勇德其他仲裁请求。
原审法院认为，对邹勇德2014年7月工资人民币3651.54元双方无争议，邹勇德在被开除后未领取，故应由三润公司支付。对双方争议部分，原审法院评述如下：一、关于三润公司是否违法解除劳动合同。本案中，双方在劳动合同第八条第（四）项规定：“乙方（邹勇德）有下列情形之一的，甲方（三润公司）可以解除劳动合同，且无需支付解除劳动合同的经济补偿金：……2、严重违反甲方依法制定并经公示或者告知乙方的规章制度的；……”，在劳动合同附件《司机工资支付方案》中，均有私自偷卖砼料者，一律开除的内容，邹勇德对此是明知的。因此，邹勇德未经公司批准私自出卖混凝土的行为，属于严重违反公司规定的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。三润公司不属于违法解除劳动合同的行为，因此无需支付赔偿金及经济补偿金。（二）关于三润公司是否应支付加班工资。邹勇德、三润公司�劳动合同及《司机工资支付方案》中约定，根据混凝土行业的特殊性，对混凝土搅拌车司机实行不定时工作制，工资标准：基本工资（1500元）＋绩效工资（按／车计酬）＋加班工资（法定节假日加班）＋其他奖励、补贴。其中基本工资无论司机是否出车均按月发放，在基本工资基础上绩效工资按出车里程标准按车结算，平时及休息日有延长工作时间的，不另计加班费用，均在计件工资中体现，按月结算。因此，三润公司支付的工资包含了正常工作时间加班工资和休息日加班工资，已支付完全部劳动报酬，不需另行支付。对邹勇德主张的法定节假日加班工资900元，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人�位不提供的，由用人单位承担不利后果”，邹勇德的加班记录系邹勇德事后单方制作，三润公司对此不予确认，且依据双方约定，法定节假日加班工资由双方当月结算，邹勇德每月均在工资表上签名领取工资，均未对工资提出异议，故邹勇德提出请求原审法院亦不予支持。（三）对邹勇德主张由三润公司支付邹勇德腰椎间盘突出费用，如系工伤或职业病，应由社保部门按照法律规定的条件和程序予以认定，邹勇德主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条及《诉讼费用交纳办法》第十六条的规定，原审法院判决如下：一、三润公司于判决发生法律效力之日起七日内支付邹勇德工资人民币3651.54元；二、驳回邹勇德的其他诉讼请求。案件诉讼费减半收取5元，由三润公司负担。
上诉人邹勇德不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令三润公司依法支付邹勇德2014年7月的工资3651.54元；三、判令三润公司依法对邹勇德经济赔偿18022.5元；四、判令三润公司支付邹勇德平时加班工资13415.6元，休息日延时加班工资8350元，法定节假日延时加班工资900元。事实和理由：一、邹勇德在三润公司长时间工作、加班，于2013年8月患上职业病——腰椎间盘突出，一直到三润公司单方强行解除劳动合同时都未康复（有医院诊断结果为证）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得解除劳动合同，由此可断，三润公司违反劳动合同法，应赔偿解雇邹勇德的经济赔偿18022.5元。二、邹勇德卖的料是客户所剩不要之料，有客户签收的送货单为证。剩料之后邹勇德有打过电话回公司告知有剩料之事，有电话记录为证。事后去小林派出所，副所长吴健钊告诉三润公司，邹勇德的行为不算偷。三润公司规定私自偷卖砼料者一律开除，但偷卖砼料在三润公司一直都是指那些在砼料还没到工地，没有得到客户的认可就偷偷卖掉一部分。邹勇德卖剩料的行为，三润公司的每一个司机都做过，三润公司也从没因这种事开除过任何一个司机。由此可断，邹勇德并没有严重违反公司制定的规章制度。三、事发经过为：2014年7月31日，邹勇德加班送货到南水市场，客户订的是38方混凝土，三润公司分4车送出，前三车都装了10方，邹勇德的车装了8方，送到客户处卸载剩下3方后，客户签单后表示剩下的混凝土用不完，让邹勇德自己处理。邹勇德打电话给公司说有剩料，公司表示当天已经没有客户需要了，拿回去也只能打地坪。于是邹勇德认为拉回公司没有�大用处，就将剩料卖给外面的人。在卖完料回公司的路上，生产部吴姓经理说邹勇德在外面偷卖料，邹勇德解释说客户已经签单了，不是偷的，且已向公司汇报。经理让邹勇德回去再说。回到公司后邹勇德的车钥匙就被收走。第二天早上，三润公司没有了解情况就下发了处罚通知开除邹勇德。邹勇德向公司反映情况，公司不予理会。在邹勇德表示要起诉公司的时候公司报了警。当天下午到了派出所，派出所认为事情不严重，让双方自行协商解决，但三润公司还是将邹勇德开除。四、邹勇德在和三润公司所签的《劳动合同书》第三条约定：甲方因生产（工作）需要，经与乙方协商后可以延长工作时间……甲方依法安排乙方延长工作时间的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬。《司机工资支付方案》中的不定时工作制，在《劳动法》里面没有规定不定时工作制企业可以要求员工一天上24小时班，且可以不算加班工资。由此可断，三润公司应按双方所签的《劳动合同书》、根据《劳动法》支付邹勇德加班延时工资。
被上诉人三润公司答辩称：一、邹勇德于2012年6月16日入职三润公司，任生产部搅拌车司机。三润公司根据生产经营特点，对生产部搅拌车司机岗位实行不定时工作制，并且与搅拌车司机签订书面劳动合同书时，双方同意按不定时工作制方式确定司机的工作时间。二、2014年7月31日晚八时许，邹勇德在送货至工地到回公司的时间段内，被人现场看到在非送货地点偷卖公司的混凝土，知情者立即电话举报给公司总经理，总经理随即电话告知生产部经理，生产部经理马上打电话给邹勇德。邹勇德回到公司后对在南顺路口附近偷卖公司混凝土的事实供认不讳，生产部经理随即按公司规定取走该搅拌车�钥匙。邹勇德当天当次的送货地址为南水市场对面。三润公司的地址位于珠海市金湾区红旗镇小林联合水闸旁，邹勇德偷卖料的地址为红旗镇联港工业区南顺路口附近。三润公司位于送货地址和偷卖料地址的中间，同时在偷卖料时间段内邹勇德擅自拔掉搅拌车GPS定位，其意图显而易见。由此可知，邹勇德对收料地点一清二楚。三、三润公司的规章制度中薪酬管理制度-
司机工资方案中明确规定：私自偷卖油料、砼料者，一律立即开除且不支付包括未付工资在内的任何经济补偿金，公司保留追究其经济和法律责任的权利。包括邹勇德在内的公司搅拌车司机全部签名同意按此规定执行。公司生产部经理和车队长在此前会议和通告上都告诫搅拌车司机严禁偷卖料，在场搅拌车司机都有签名确认，包括邹勇德。四、三润公司和客户签订的合同明确规定如发现三润公司提供的�凝土出现数量不足的现象时，当批次的所有供货数量都按此比例减少结算，故三润公司对偷卖混凝土作出严厉规定。五、据知情人举报，知情人听到邹勇德在偷卖混凝土时说大约4方，实际收料人按3方计算卖料金额。客户所订的混凝土等级为C30泵送料，销售价为335元／方，故邹勇德偷卖料金额大约在1005元到1340元。同时三润公司承诺凡是举报者可获得2000元的奖励，故三润公司在此次事件中的损失超过3000元，如客户要求赔偿则另计。六、依据《中华人民共和国劳动合同法》，邹勇德严重违反三润公司依法制定并经公示或告知劳动者的规章制度，三润公司可以解除劳动合同，且无需支付邹勇德经济补偿金。三润公司于2014年8月1日作出的开除邹勇德并要求邹勇德赔偿三润公司损失3000元的决定合法、合理。七、邹勇德在入职三润公司之前长期从事司机工作，在职期间也没�提供证据直接证明其所患腰椎间盘突出与三润公司有关，且腰椎间盘突出不属于职业病，三润公司无需承担任何费用。八、双方在劳动合同中同意按不定时工作制确认邹勇德的工作时间，不执行加班工资计算，三润公司无需支付加班费。法定节假日如出现加班，已按三润公司的薪酬管理制度-
司机工资方案支付给邹勇德，三润公司无需另外再支付法定节假日延时加班费。
邹勇德向本院提交《剩料磅单》作为证据，拟证明以前有剩料时，其都是将材料拉回公司，只有2014年7月31日这一次是卖给外面的人。三润公司质证称，认可《剩料磅单》的真实性和合法性，但不认可其关联性。
本院经审查认为，邹勇德向本院提交的《剩料磅单》不属于新证据，且其内容与本案争议的内容没有关联性，因此，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为三润公司开除邹勇德是否合法，以及三润公司是否应向邹勇德支付加班工资。
一、关于三润公司开除邹勇德是否合法。三润公司主张邹勇德未经许可卖剩余的砼料，属于私自偷卖砼料，公司有权依据与邹勇德签订之劳动合同的附件《司机工资支付方案》的规定将邹勇德开除，并提交了《劳动合同书》、《司机工资方案》及签字表、《2013-9-1会议记录》、对邹勇德的处理通告等证据，因邹勇德亦承认其确系将剩余的混凝土出售给他人，因此，三润公司对于其系合法解除劳动合同的主张已经完成了举证责任。关于邹勇德所提三润公司系违法解除劳动合同的上诉理由，本院评析如下：
1.关于邹勇德所提其所卖的是客户不要的剩料，不属于偷卖的上诉理由。首先，《送货单》是三润公司与客户进行结算的依据之一，客户在《送货单》上签字仅意味着其认可《送货单》的内容，愿意按照《送货单》记载的数量与三润公司结算，但不表示三润公司所送的混凝土已全部归客户所有。只有已经卸载的混凝土才是客户已经接收并归客户所有的，对于仍在搅拌车上的混凝土，由于尚未卸载，则这部分混凝土仍是三润公司所有。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”邹勇德主张其在2014年7月31日晚所卖的混凝土是客户不要的，客户让其自行处理，对此，邹勇德有责任提供证据证明客户已经接收了剩余的混凝土，以及授权邹勇德对剩余的混凝土进行处理。由于邹勇德没有提交相应的证据，本院对于邹勇德的上述主张不予采信。邹勇德关于其并非偷卖混凝土的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，邹勇德未经三润公司允许便将尚在搅拌车上的混凝土出售给他人，属于擅自处分公司财产，违反了三润公司关于不得私自偷卖砼料的规定，三润公司以此为由作出开除邹勇德的决定，符合邹勇德与三润公司所签订之劳动合同的附件《司机工资方案》第八条的规定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九关于劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定。
2.关于邹勇德所提其患有职业病，三润公司在疑似职业病人诊断或者医学观察期间解除劳动合同属于违法的上诉理由。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的是用人单位可以在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的三种情形，不包括劳动者严重违反用人单位规章制度的情形。第四十一条规定的是用人单位可以裁减人员的四种情形，亦不包括劳动者严重违反用人单位规章制度的情形。结合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条的规定可以看出，用人单位依据该法第三十九的规定，以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，不受该法第四十二条的限制。因此，不论邹勇德是否为正在诊断或者医学观察期间的疑似职业病病人，因其私自偷卖砼料，违反了三润公司的规章制度，三润公司作出开除决定并没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，�勇德所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定三润公司不属于违法解除劳动合同，并驳回邹勇德所提要求三润公司支付经济赔偿的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
二、关于三润公司是否应向邹勇德支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，邹勇德主张加班工资，则应就加班事实的存在承担举证责任。邹勇德提交的加班记录系其单方制作，三润公司不予认可，邹勇德有责任进一步举证佐证加班记录的真实性或提交其他证据证明存在加班的事实。由于邹勇德没有充分有效的证据证明加班事实的存在，因此，邹勇德所提三润公司未支付加班费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院驳回邹勇德关于加班工资的诉讼请求于法有据，本院予以维持。
三、原审法院认�三润公司应向邹勇德支付2014年7月的工资3651.54元，三润公司未提出上诉，视为服判，故本院对原审法院关于邹勇德2014年7月工资的认定予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。邹勇德的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由邹勇德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 恒
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一五年三月五日
书 记 员 罗发强