北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第02167号上诉人（原审原告）张霞，女，1971年1月17日出生。委托代理人孙延昌，男，1953年8月17日出生。被上诉人（原审被告）麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区光华路1号北京嘉里中心北楼2016室。法定代表人梁敦临，资深董事兼大中华区总裁。委托代理人马飒飒，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人张晶晶，北京市金杜律师事�所实习律师。上诉人张霞因与被上诉人麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司（以下简称麦肯锡公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第36201号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官杨路担任审判长，法官巴晶焱、蒙瑞参加的合议庭，后合议庭成员变更为法官石煜、杜丽霞公开开庭进行了审理。被上诉人麦肯锡公司原委托代理人上海江三角律师事务所律师崔亚娜、上海江三角律师事务所北京分所律师陈振洲，后委托代理人变更为北京市金杜律师事务所律师马飒飒、实习律师张晶晶参加诉讼。本院分别于2015年2月6日、3月9日、4月14日、5月5日组织当事人进行询问，分别于同年3月17日、4月3日、5月14日公开开庭。被上诉人麦肯锡公司的原委托代理人陈振洲参加询问，上诉人张霞及其委托代理人孙延昌，委托代理人马飒飒�张晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张霞在一审中起诉称：张霞系麦肯锡公司员工。麦肯锡公司曾与张霞解除劳动合同并将张霞的离职金账户清空，给张霞造成损失，并有部分款项未向张霞支付。故诉至法院，请求判令麦肯锡公司向张霞：1.支付离职金账户款项309838.07元并恢复账户；2.赔偿擅自清户给张霞造成的经济损失236257.77元；3.补缴2011年5月至2014年2月的社会保险及住房公积金。麦肯锡公司在一审中答辩称：不同意张霞诉讼请求，张霞的请求没有事实及法律依据。请求驳回张霞诉讼请求。一审法院审理查明：张霞于1996年3月1日入职麦肯锡公司，双方签订自2008年1月1日起生效的无固定期限劳动合同。张霞入职时担任行政部协调员，2009年8月7日开始岗位调整为行政部主任，离职前月工资为13500元，麦肯锡公司每月底之前以银行转账方式支付张霞本月工资�麦肯锡公司于2011年4月8日解除了与张霞的劳动关系。2012年4月1日，张霞就双方的劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，要求撤销麦肯锡公司作出的解除劳动合同通知，继续履行劳动合同等。朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2012）第05173号裁决书，裁决撤销麦肯锡公司向张霞作出的劳动关系解除通知书，并继续履行双方的劳动合同。麦肯锡公司不服仲裁裁决，诉至该院。该院经审理后作出（2013）朝民初字第24467号民事判决书，判决：1.撤销麦肯锡公司向张霞发出的《劳动关系解除通知书》；2.麦肯锡公司应继续履行与张霞之间的劳动合同。一审庭审中，张霞主张其入职时，麦肯锡公司为其提供名为离职金计划的福利，并称该计划属于其工资收入的一部分，即麦肯锡公司从员工每年收入中提取12%投入到美国的基金作为投�，承诺当员工离开公司后，将这笔钱返还给员工，该计划的实行期间为1996年至2008年，2009年之后的离职金均随工资一并发放；张霞称在其与麦肯锡公司的纠纷中，麦肯锡公司于2011年4月将其离职金的基金账户清户，并将账户中的款项取出退还给张霞，现麦肯锡公司已支付离职金账户中的款项256086.59元，但尚有款项未予支付，故其要求麦肯锡公司支付剩余款项。麦肯锡公司认可存在离职金计划，并主张该计划是麦肯锡公司的福利计划，而每年薪酬总和的12%完全由麦肯锡公司负担，只有在员工离职时才有可能支付，双方于2008年所签的劳动合同的第11条及第27条均对此有所约定；另麦肯锡公司主张其于1996年3月至2008年12月期间将张霞的离职金存入其为张霞在美国开设的基金账户，2009年起其就直接将离职金随工资一并发放给张霞；另麦肯锡公司认可其已将张霞的离职金账�清户，并将账户中的全部款项256086.59元支付给张霞，但该笔256086.59元系税后金额，其税前的金额为266834.77元。一审庭审中，张霞称其原本可以进入离职金账户的系统查看基金的投资情况，但在麦肯锡公司于2010年将其离职金账户清户后，其无法进入系统，后其给美国的基金公司打电话，美国基金公司告知其账户中的金额为美元47335.32元，因2011年4月8日人民币与美元的汇率为1美元折合6.5456元人民币，其计算出账户中的离职金折合成人民币为309838.07元，但因麦肯锡公司仅支付256086.59元，故其要求麦肯锡公司支付剩余款项。麦肯锡公司称其总计为张霞存入的离职金为美元27154元，而其于2011年7月在为张霞的离职金账户清户时，在缴纳美国的所得税和账户管理费后，该账户中张霞的离职金总金额为美元41280.77元，按当时的汇率1美元折合6.4639元人民币计算，折合人民币共计266834.77元，麦肯锡公司在将该笔款项支付给张霞时为张霞代缴个人所得税10719.68元。另，一审庭审中，张霞提交2009年的离职金计划报表及翻译件，该报表的时间为2009年9月30日，载明麦肯锡公司缴纳的离职金为美元27154元，入职以来的指数变化为美元11481元，2009年9月30日的离职金总值为美元38635元；麦肯锡公司对该离职金计划报表中所显示的缴纳的离职金数额美元27154元予以认可，对该报表中的其余内容均不予认可。另，张霞主张因麦肯锡公司违法将其离职金账户清户，导致其产生损失，按照该基金2009年的收益率24.28%进行计算，2011年4月9日至2014年8月8日期间其收益损失为美元38310元，按照2014年8月8日的汇率计算出损失为人民币236257.77元。麦肯锡公司对张霞该项主张不予认可。一审另查，双方所签劳动合同第11条规定：“雇员将参加公司的离职金计划。公司根据离职金计�每年在雇员名下存入一笔款项，该笔款项相当于雇员在该日历年度内有权获得的薪酬总额（上限为170000美元，包括基本工资和绩效奖金）的12%。雇员在该日历年度的12月1日仍由公司雇佣的，方有资格获得该日历年度的款项。该离职金计划所累积的款项将于雇员终止或解除劳动关系时支付。离职金计划的具体内容应遵照公司的相关规定执行，公司有权变更该离职金计划的相关内容。”一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，依据双方陈述及张霞所提交的离职金计划报表，该院确认麦肯锡公司为张霞缴纳的离职金本金总计美元27154元。麦肯锡公司向张霞支付清户后的离职金256086.59元，按照清户时的汇率折算，�数额已高于麦肯锡公司1996年至2008年期间为张霞缴纳的离职金本金总额美元27154元；张霞虽主张其清户时的离职金总余额为美元47335.32元，但其未能就此举证，应承担举证不能的后果；且麦肯锡公司于2011年4月即已将存入张霞离职金的基金账户清户，并将款项支付于张霞，距今已超过3年，但张霞在收到款项后，并未就数额向麦肯锡公司提出异议，该院认为现其再向麦肯锡公司主张款项未支付完全缺乏事实依据，该院对张霞要求支付离职金差额的请求不予支持。另张霞要求恢复其离职金账户，并要求麦肯锡公司赔偿清户给其造成损失的诉讼请求，均无法律依据，该院不予支持。另张霞要求补缴社会保险及公积金的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，该院对此不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回张霞的全部诉讼请求。张霞不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。上诉请求为依法撤销一审判决，判决麦肯锡公司：1.返还离职金账户项下款项309838.07元并恢复张霞的离职金账户；2.赔偿擅自清户给张霞造成的经济损失236257.77元（截至2014年8月8日，后续损失将按实际损失另行追加）；3.补缴张霞自2011年5月至2014年2月的社会保险及住房公积金。主要事实与理由如下：一、一审判决错误认定举证责任。张霞的离职金账户一直由麦肯锡公司代管，账户内资金的管理亦为麦肯锡公司指定的美国的基金公司。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，张霞离职金账户内资金及收益状况的证据应当由掌握该证据的麦肯锡公司提供。张霞提供了电话查询的信息，麦肯锡公司未提交资金状况的证据，依法�承担不利后果。一审判决认定麦肯锡公司为张霞缴纳的离职金本金总计美元27154元，没有证据证明，双方当事人亦未确认。此外，本案争议的离职金账户余额截止到2014年8月，一审判决依据1996年至2008年期间麦肯锡公司为张霞缴纳的离职金本金数额来认定离职金账户余额，认定事实错误；二、一审判决以张霞超过3年没有提出异议为由，驳回张霞要求恢复账户、赔偿损失的诉讼请求无事实及法律依据。麦肯锡公司违法解除劳动合同，张霞为此提起劳动仲裁，认定麦肯锡公司违法解除劳动合同的判决于2014年1月生效，张霞于同年8月提起本次诉讼，不存在诉讼时效问题。同时，张霞提起本次诉讼在双方劳动合同存续期间，亦不存在诉讼时效问题。此外，离职金计划是张霞依据劳动合同享有的劳动报酬的组成部分，麦肯锡公司有义务恢复张霞的离职金账户。最后，一审判决�定张霞要求补缴社会保险及公积金的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，不能成立。麦肯锡公司服从一审判决。其针对张霞的上诉答辩称：同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理补充查明：2014年2月12日麦肯锡公司向张霞发出继续履行劳动合同的书面通知，通知张霞于同年3月3日报到。2014年6月麦肯锡公司申请仲裁，要求张霞返还解除劳动合同的经济补偿金266834.77元。后麦肯锡公司撤诉。2014年8月麦肯锡公司向张霞发出劳动合同解除通知书。另查，麦肯锡公司称张霞和美国怡安集团（AonCorporation）之间未签订任何书面资金管理合同，美国怡安集团与美国麦肯锡公司（Mckinsey&Company）合作离职金计划项目，美国怡安集团掌握并管理麦肯锡公司员工的资金和帐户。自2009年1月1日起，离职金计划项目不再适用于麦肯锡中国大陆（上海及北京）地区的所有员工。因此，根据麦肯锡公司向美国麦肯锡公司的核实，美国怡安集团无法为2009年1月1日后受雇于麦肯锡大陆地区的员工以及此前已经离职并关闭账户、2009年1月1日后重新入职的员工新设或恢复任何离职金账户，故麦肯锡公司不同意恢复张霞的离职金账户。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、继续履行劳动合同通知、劳动合同解除通知书以及双方当事人一、二审陈述等证据在案佐证。本院认为：张霞曾作为麦肯锡公司的员工参加麦肯锡公司的离职金计划。麦肯锡公司于2011年4月8日解除与张霞的劳动合同并将张霞的离职金账户清户。依据双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为张霞的离职金帐户能否恢复；账户内款项金额以及麦肯锡公司应返还的金额；麦肯锡公司是否应当赔偿损失以及�失金额。关于恢复账户的问题。麦肯锡公司称其向美国麦肯锡公司核实，得知美国怡安集团无法为2009年1月1日后受雇于麦肯锡中国大陆地区的员工以及此前已经离职并关闭账户、2009年1月1日后重新入职的员工新设或恢复任何离职金账户，故不同意恢复张霞的离职金账户。本院认为，因为该账户的设立、管理需要案外人美国麦肯锡公司、美国怡安集团的配合才能完成，现无法取得案外人的配合，故对于张霞恢复账户的诉请，本院不予支持。关于离职金账户余额的问题。二审中，双方当事人均确认清户前账户余额为美元47335.32元，但麦肯锡公司主张清户时美国怡安集团需扣除管理费和税款美国，扣除后账户余额为美元41280.77元即人民币266834.77元。为此麦肯锡公司在二审诉讼中提供账户清户时的离职金余额表及离职金报表的邮件，称该邮件为美国麦肯锡公司的员工发送，离职金余额表的信息由美国怡安集团提供，张霞不予认可。本院认为，麦肯锡公司提供的帐户余额表和离职金报表不能查证属实为美国怡安集团所出具，且余额表中并无管理费的内容，与麦肯锡公司主张扣除管理费的事实不符，故麦肯锡公司二审提交的上述证据不能作为认定事实的依据，对上述证据的证明力，本院不予确认。综合上述情况，双方当事人确认的清户时余额美元47335.32元中是否扣除了管理费和美国税款，如果扣除，管理费以及美国税款的数额和依据如何确认，真伪不明。在此情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，需要认定负有举证证明责任的当事人。对此，本院认为，首先，一审庭审中，张霞主张其通过电话与美国怡安集团沟通，美国怡安集团告知其账户余额为美元47335.32元，麦肯锡公司对张霞主张的上述金额不予认可，对账户内款项仅提供口头陈述称账户内税前金额为266834.77元，税后金额为256086.59元，说明麦肯锡公司明确了帐户内未扣税金额为266834.77元。但一审庭审后麦肯锡公司提交情况说明，表明266834.77元为已扣除美国所得税和账户管理费的金额，最终余额256086.59元为再行扣除个人所得税10719.68元的金额。上述情况说明麦肯锡公司对于清户时的账户余额中的税款及管理费金额在一审中陈述不清。二审中，麦肯锡公司认可清户时账户余额为美元47335.32元，麦肯锡公司该项陈述一、二审�后矛盾；其次，麦肯锡公司辩称张霞的账户不由其管理，麦肯锡公司的服务器等设备亦不存储张霞离职金账户信息方面的数据，但张霞的离职金账户由麦肯锡公司委托美国怡安集团开立，张霞与美国怡安集团之间无资金管理合同，美国怡安集团出具的离职金报表亦由麦肯锡公司转交给张霞，故麦肯锡公司相较于张霞更易于取得美国怡安集团的相关材料。根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，本院认定麦肯锡公司对于离职金账户中款项的构成情况的事实负有举证证明责任。麦肯锡公司未能提供怡安集团出具的离职金余额表及离职金报表，依据上述法律规定，应承担不利后果。据此麦肯锡公司关于清户时缴纳美国所得税和账户管理费后的账户余额为266834.77元的主张，本院不予采信。麦肯锡公司主张再行扣除个人所得税，因双方当事人并未约定支�给员工的离职金为税前离职金，故麦肯锡公司代扣代缴的后果由其自行承担。关于返还款项的问题。本院认为，在不能恢复张霞的离职金账户的情况下，麦肯锡公司应当将账户内款项支付给张霞。本院已认定该账户清户时金额为美元47335.32元（折合人民币309838.07元），麦肯锡公司应予全额返还。麦肯锡公司已向张霞支付256086.59元，故麦肯锡公司尚欠张霞45751.48元。张霞要求返还离职金账户全部款项309838.07元，认为麦肯锡公司在此前向其提起诉讼，诉讼请求明确要求其返还266834.77元解除劳动合同经济补偿金（其中包含256086.59元），故256086.59元是解除劳动合同经济补偿金。本院认为，鉴于麦肯锡公司在本次诉讼中确认266834.77元是离职金账户内款项；麦肯锡公司起诉张霞要求返还266834.77元解除劳动合同经济补偿金一案已撤诉，故为了避免诉累，本院将麦肯锡公司已经支付的256086.59元认定为已付的离职金款项。张霞要求麦肯锡公司全额返还离职金账户款项的上诉请求，本院不予支持。关于赔偿损失的问题。2011年4月8日麦肯锡公司解除与张霞的劳动合同，随之麦肯锡公司将张霞的离职金计划项下的账户清户。经人民法院发生法律效力的判决确认，该解除系违法解除，故麦肯锡公司将张霞的离职金账户清户亦不合法，至张霞提起本次诉讼之日，张霞的离职金账户应正常运行。该账户未能正常运行，张霞有权主张自账户关闭之日至张霞提起本次诉讼之日期间内的损失。关于损失数额，本院认定账户余额为309838.07元，故损失数额应以此为基数。张霞要求的收益损失依据其提交的账户2009年报表显示的收益率24.28%，麦肯锡公司对此不予认可，但未提交充足证据证明张霞的账户的基金投资收益（亏损）情况，亦未提交任何证据证明美国怡安集团�资的麦肯锡公司离职金账户内基金的整体收益（亏损）情况。在此情况下，根据公平原则和诚实信用原则，综合本案情况，本院酌定损失数额为20万元。关于张霞主张麦肯锡公司应为其补缴社会保险及公积金的上诉请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，应另行解决。一审法院判决认定张霞承担举证不能的后果，驳回张霞的全部诉讼请求，处理不当。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第36201号民事判决；二、麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司于本判决生效后十日内给付张霞离职金计划项下的款项五万三千七百五十一元四角八分并赔偿损失二十万元；三、驳回张霞的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由张霞负担2.5元（已交纳）�由麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司负担2.5元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费10元，由张霞负担5元（已交纳），由麦肯锡（上海）咨询有限公司北京分公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨 路代理审判员 石 煜代理审判员 杜丽霞二〇一五年五月二十六日书 记 员 耿梦琪