浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第723号
上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋善智。
委托代理人：周文献。
上诉人（原审被告、反诉原告）：象山县万象房屋开发有限公司。
法定代表人：周开世。
委托代理人：杨根飞。
被上诉人（原审被告）：应跃平。
上诉人蒋善智、象山县万象房屋开发有限公司（下称万象公司）因与被上诉人应跃平商品房买卖预约合同纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院于2013年10月9日作出的（2013）甬象民初字第979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人蒋善智的委托代理人周文献、上诉人万象公司的委托代理人杨根飞到庭参加诉讼。被上诉人应跃平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2008年4月3日，象山县国土资源局发布一份（2008）05号国有建设用地使用权挂牌出让公告，拟将原告诉请述及的一宗地号为25－001－142－0238的案涉用地，按动工时间为2009年4月8日前、竣工时间为2010年10月8日前的规划设计条件，通过象山县公共资源交易中心向具备房地产开发资质的企业进行挂牌出让。万象公司于同年5月8日通过公开竞拍以8700万元摘牌取得该宗建设用地使用权后，于同年5月10日与象山县国土资源局签订一份国有建设用地使用权出让合同，合同载明：本合同项下宗地建设项目在2008年11月15日之前开工，于2010年5月15日之前竣工。万象公司竞得上述建设用地后不久，因故决定将该建设用地的开发经营权，以内部承包方式发包给应跃平，由其对外采取投资参股、联合开发的形式，通过向有意投资建（购）房的业主以个人预借款方式先筹集部分开发资金。之后，以被告应跃平为甲方、原告蒋善智为乙方、被告万象公司为丙方，于同年6月12日签订一份联建协议，联建协议载明：甲方从丙方处承包的上涉建设用地开发经营权，乙方愿投资参股、联合开发。投资参股方式（即合同第三条）为乙方先支付第一期投资款110万元，同时可以获取本期开发的二套住宅的参建投资权，房屋具体位置待本项目有关设计方案经规划局审批后确定。付款办法（即合同第四条）为乙方应在双方约定时间将全部投资款汇入甲方指定账户，项目建设的前后期费用、建设成本、配套设施等开发建设成本费用，按甲方通知按时支付。延期付款违约责任（即合同第五条）为乙方在约定时间内，未将投资的全部金额汇入甲方指定账户，则视为自动放弃投资权，甲方在三天内退还乙方已付款（不计息）；以后各阶段成本费用，在接到甲方通知之日起三天内支付，若延期付款在15天之内，需向甲方支付2‰的实付款项的滞纳金，超过15天的，视为乙方违约，则甲方有权单方取消合同并追究其相应的责任，甲方在取消合同之日起15天内退还乙方已付的全部款项（不计息）。双方工作职责（即合同第六条）为甲方全面负责项目的方案设计、报批及建设全过程的监督、管理、财务管理、后期权证的办理等一切工作，乙方应配合甲方及时做好各项工作。甲方管理费（即合同第七条）为按建筑面积300元／㎡计收，在乙方各次付款时一并收取。房价组成（即合同第八条）为土地摘牌价加相关税费、拍卖价，前后期费用（包括设计费、监理费及政府相关部门规定应缴的各项费用等），建筑安装工程费用，小区各配套设施费，甲方按建筑面积300元／㎡计取的管理费，房屋销售相关税费、企业带征税。利润（即合同第九条）为甲方不计取开发利润，乙方以认购房屋的建设开发成本价为房屋总价，甲方对利润空间大小不予保证。有关说明（即合同第十条）为本协议约定的甲方一切责任，均由丙方担保履行。
联建协议签订后，原告于同年5月27日、6月12日向被告应跃平支付第一期房款60万元、50万元，共计110万元。被告万象公司自受让上涉建设用地后，于2009年5月5日取得建设用地规划许可证，于2009年5月6日取得国有土地使用权证，于2010年12月15日获重新核准立项备案，于2011年1月4日取得建设工程规划许可证，于2011年1月12日取得建设工程施工许可证。之后，涉案房产建设工程开始正式进场施工。2012年1月9日，原告另向被告支付房款36万元。在涉案房产于2012年8月16日取得商品房预售许可证后，被告万象公司于同年8月23日向原告寄送一份商品房销售合同签订通知书，要求原告携带函中指定的证件、资料及首付款，于同年8月27日至9月7日期间，与其签订商品房买卖合同并办理按揭手续，逾期按违约论处。原告等建（购）房户收函后，于同年9月3日联名回函万象公司，函中除申明其在履约中存在严重违约等主张外，并提出要求依其之前承诺签订买卖合同等7项诉求。后因双方歧见未能弥合，被告遂于同年11月12日再次致函原告，限其自接到通知之日起15日内缴付函中确定的房价款，如不按期缴纳，则按违约论处。后因原告未在限期内如数付款，两被告遂于同年12月4日书面通知原告解除合同，并自通知收到之日起15日内办理退款手续。但原告收函后，既未履行缴款签约手续，也未办理解约退款手续。2012年12月27日，两被告以自己为共同原告、以其中一个购房户郑慈夫为被告，向该院提出解除联建协议诉讼，案号为（2013）甬象民初字第23号。该案经一审判决，确认联建协议系名为个人合作开发房地产合同，实为公司商品房买卖预约合同，其中万象公司系涉案房产实质开发商，应跃平系房产开发名义承包商。因该案原告不服判决提起上诉，宁波市中级人民法院经审理，于2013年8月7日作出二审终审判决，驳回上诉，维持原判。
本案审理中，原告蒋善智、被告万象公司均于2013年8月9日分别申请要求依签订合同当时建设成本和目前市场价对案涉房屋进行损失评估、对案涉塔山花园三期实际开发建设成本进行司法鉴定。
原审原告蒋善智于2013年7月1日诉至原审法院，请求判令：一、解除原审原、被告于2008年6月12日签订的塔山花园三期联合建房协议书；二、判令原审被告万象公司返还原审原告建（购）房款146万元，并赔偿该款自支付之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息损失；三、判令原审被告万象公司赔偿原审原告购房差价损失138.32万元（按拟购房182平方签约当时每平方8000元，与现在每平方15600元的价差计算，具体以有关部门的审计结果为准）；四、判令原审被告应跃平对上述第二、三项承担连带责任。
原审被告万象公司提起反诉，请求判令：原审原告蒋善智承担未付投资款自2012年9月8日通知确定的限期付款之日起至判决生效或解除保全日（以后到者为准）迟延付款的利息损失（按未付房价款111.5698万元为基数，依照中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂算至2013年8月7日为6.1363万元）。
原审法院经审理认为：本案所涉联建协议的性质，已经（2013）甬象民初字第23号同类生效民事判决，确认系名为个人合作开发房地产合同，实为公司商品房买卖预约合同。因此，原告主张联建协议的性质系商品房预售合同，因与该生效判决的上述认定不合，不予采纳。鉴于商品房买卖预约合同的法律属性，系在将来一定期限内订立商品房买卖本约合同，因此，预约合同原则上应对本约合同的签约期作出具体约定，在本约合同签约期关乎预购方最终签约房价时尤应明确。预约合同签订当时无法确定的，应在签约后的合理期限内，按预约合同的上述属性，本着诚实信用原则，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，达成补充协议；因嗣后不能达成补充协议，致预约合同的房产开发期和本约合同的签订期始终处于不确定状态，造成签约双方签订本约合同的目的落空的，按嗣后履行不能予以解除。预约合同解除后，签约一方基于该合同从对方取得的预付房款，应当依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定予以返还，因此造成对方预付的建（购）房款被己方占用期间的合理利息损失，在双方均有缔约过错的情形下，依公平原则予以承担。本案中，联建协议（预约合同）对涉案房产的开发期和本约合同的签订期均未作出明确约定系事实，而这又直接关系到原告签订本约合同的最终房价是否符合预期的切身利益。因为预约合同中对本约合同的最终签约房价仅作概括式约定（房产开发成本＋300元管理费／㎡），开发成本中的钢材、水泥、人工费等成本要素，随房产开发周期内市场价格波动的影响，最终及于本约合同的签约房价。因此，对预约合同中应当约定而未约定的上述未涉事项，签约双方应当在嗣后的合理期限内，予以明确或达成补充协议，不能达成补充协议的，可据上述原则予以处理。综上，原告诉请解除联建协议，并要求被告万象公司返还预付房款146万元，于法有据，予以支持。至于该预付房款自实际支付之日起至返还之日止的利息损失，因原告在签订联建协议时，对关乎自己切身利益且极有可能造成嗣后履约争议的上述未涉事项，未引起足够重视，也有一定的过错，并结合本地市场签约当时民间资金拆借利率的实际情况，酌情确定按月利率1.2分计息。因此，原告诉请被告万象公司承担该预付房款自实际支付之日起至返还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息损失，其中按月利率1.2分计息部分予以支持，超出部分不予支持。鉴于联建协议（预约合同）因存在上述未涉事项的瑕疵，在嗣后履行不能并予解除的情形下，原告再诉请被告万象公司承担合同正常履行时的房屋价差损失，于法无据，不予支持。
被告应跃平在联建协议项下的地位，已经（2013）甬象民初字第23号生效民事判决确认系涉案房产名义承包商，依法无需承担上述合同责任。因此，原告诉请被告应跃平承担诉请款项连带给付责任，于法无据，不予支持。虽然原告经释明，在已付房款利息损失和房屋差价损失两项诉求中，选择房屋差价损失作为主诉请求系事实。但因原告作出的该一选择，系针对上述两请求权依法均可成立，且只能择一主张的情形。在其中一项请求权依法不能成立的情形下，应当按原告诉请本旨作出判决。因此，本案按已付房款的利息损失作出判决，并不违反不得诉外裁判的原则。原告未依被告通知确定的房价，支付联建协议项下的剩余购房款，系对该通知房价是否符合联建协议约定房价提出的正当抗辩，不构成违约。因此，被告万象公司反诉要求原告给付联建协议项下未付房款的迟延付款违约金，于法不合，不予支持。故对审理中原告要求依签订合同当时建设成本和目前市场价进行损失评估的申请、被告万象公司要求对案涉塔山花园三期实际开发建设成本进行司法鉴定的申请均不予准许。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第（五）项、第九十七条之规定，作出如下判决：一、解除原告蒋善智与被告象山县万象房屋开发有限公司、应跃平三方于2008年6月12日签订的塔山花园三期联合建房协议书；二、被告象山县万象房屋开发有限公司于判决生效十日内返还原告蒋善智预付房款146万元，并承担该款项自实际支付之日起至判决生效确定返还之日止，按月利率12‰计算的利息损失（其中第一笔60万元预付房款自2008年5月27日起计息、第二笔50万元预付房款自2008年6月12日起计息、最后一笔36万元自2012年1月9日起计息）。款定于判决生效后十五日内履行；三、驳回原告蒋善智的其他诉讼请求；四、驳回被告象山县万象房屋开发有限公司的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30346元，由原告蒋善智负担4394元、由被告象山县万象房屋开发有限公司负担25952元。保全费5000元，由原告蒋善智负担1000元、由被告象山县万象房屋开发有限公司负担4000元。反诉案件受理费667元，由被告象山县万象房屋开发有限公司负担。
宣判后，原审原告蒋善智、原审被告万象公司均不服，分别上诉至本院。
蒋善智上诉称：一、原审法院对我方的诉称事实及万象公司提交的证据认定部分错误。我方诉称的是万象公司不肯按照之前承诺的每平方米8000元的价格交房，因迟延开发成本如果攀升也是该公司的责任。万象公司在一审中提交的证据2及证据3均系其单方意思，相关内容的真实性无法确定。我方在原审时申请进行损失鉴定，但一审法院仅根据万象公司单方提供的资料，在未经施工方和卖方确认的情况下认定工程造价和材料价款等既缺乏法律依据，也显失公平。二、原审判决不支持房屋差价损失系错误。即使联建协议为预约合同，但并非不能履行，且双方一直就履行本协议及签订商品房买卖合同进行磋商。现万象公司将我方购买的房屋转售第三人，致使合同事实上已无法履行。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，我方可依法请求解除合同，并可主张损害赔偿。我方因与万象公司签订联建协议，从而丧失了在2008年购买相近条件其他房屋的机会，现要购买的话需支付更多的价款。万象公司在协商时提出目前的零售价为每平方米15600元，两者之间的差价即为蒋善智遭受的损失。三、原审判决认定的损失按照月利率12‰计算既无法律依据，也与实际情况不符。考虑到涉案合同解除的过错在于万象公司将我方购买的房屋转售给第三人，蒋善智对于合同的解除并无过错，且支付的资金已被其占用达五年之久等因素，我方诉请要求按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算利息损失系合理。四、原审判决驳回我方的其他诉讼请求，判决被上诉人应跃平无须承担共同赔偿责任错误。被上诉人应跃平与万象公司是承包关系，在联建协议中都是独立的合同主体，且合同中约定两者系连带担保关系，故被上诉人应跃平应对万象公司应予承担的房款返还和损失赔偿负连带责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并依法予以改判，支持蒋善智的上诉请求。
万象公司答辩称：对蒋善智的答辩意见已包含在上诉状中。
万象公司上诉称：一、原审判决我方按月利率12‰支付蒋善智所预付房款的利息缺乏事实与法律依据，加重了我方的责任，使蒋善智获得了非法利益。本案也不应适用公平原则作出责任认定，且蒋善智在一审期间也未提交证据证明自己的损失。事实上，其损失仅为银行同期存款利息收入。退一步讲，就算万象公司应当赔偿利息损失，其时间也只能计算至2012年12月4日，因我方已通知蒋善智解除合同并在15日内办理退款手续，故对之后造成的利息损失属其自身过错所致的扩大损失，不应予以支持。且本案的资金性质和民间借贷的性质不同，不应参照民间借贷的利率予以计算。二、原审违反诉外裁判原则。庭审中蒋善智明确选择房屋差价损失，法院应围绕该诉请是否成立作出裁判，但一审却就相关利息损失予以支持。且蒋善智诉请的利息损失为10万元，一审判决利息远高于该数额，也未要求其补缴诉讼费，同时，一审判决书主动为蒋善智补充完善诉称，却对万象公司的答辩意见和反诉未作完整表述，违反诉外裁判原则。三、万象公司主张的反诉请求是赔偿损失，一审却擅自更换为迟延付款违约金，并据此驳回，缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二、四项，改判支持万象公司的反诉请求。
蒋善智答辩称：一、2008年我方购买涉案房屋时，象山房价普遍是每平方米8000元，现在已经过去近六年，万象公司既未交付房屋，也未支付过任何利息，与民间借贷利率缺乏可比性。其针对内部职工的福利性借款年息为2分，现在我方要求参照年息2分计算也不过分。万象公司提出利息支付时间最多计算至2012年4月亦缺乏道理。现万象公司既不交房又不还款，已构成违约。二、一审时我方诉请要求万象公司赔偿已支付款项的利息，同时要求赔偿损失，后判决仅支持月息12‰并不合理。万象公司提出的反诉事实及理由缺乏法律依据，应不予支持。
被上诉人应跃平未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。
二审审理期间，蒋善智提供以下证据（均系复印件）：1.宁波万象控股集团有限公司《关于企业内部职工福利性借款处置（方案）意见》文件一份；2.《关于集团内部员工投资让利的函告》一份；3.中国农业银行明细对账单一张；4.收款收据4张。拟证明万象公司对企业内部职工实施的福利性借款政策。
万象公司经质证，认为上述证据系复印件，对其真实性无法确认。
万象公司提供以下证据：2013年5月20日由林冬彩和黄学辉分别出具的承诺书两份，拟证明因目前万象公司面临巨大的垫资压力才向案外人借款，并以房抵债。
蒋善智经质证，认为对该证据的真实性无法确认，如作为证人证言应要求证人出庭作证，不能证明万象公司所要证明的目的。
本院经审查认为，因蒋善智、万象公司对对方各自提交的证据的真实性都持有异议，且与本案缺乏关联性，故均不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据蒋善智、万象公司与被上诉人应跃平签订的联建协议内容，原审法院作出的（2013）甬象民初字第23号生效民事判决，已明确涉案联建协议名为个人合作开发房地产合同，实为商品房买卖预约合同，且被上诉人应岳平系涉案房产名义承包商，依法无需承担相关责任，故上诉人蒋善智主张联建协议的性质属商品房预售合同以及要求应岳平对万象公司应予承担的赔偿款项负连带责任，因与生效判决的认定不符，不予采信。预约合同系双方约定在将来一定期限内签订本约合同，本案因两上诉人未在长达五年多的合理期限内就房款等重要事项达成一致意见，致双方签订本约合同的目的客观上无法实现，原审据此判决解除涉案联建协议，并无不当。预约合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，签约方基于该合同从对方取得的预付房款应予以返还，由此造成对方预付的建（购）房款被占用期间的合理损失，应根据双方缔约过错的原则予以处理。结合联建协议的内容及该预约合同履行中的具体情形，两上诉人均存在一定的过错。蒋善智主张按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算利息损失及要求改判万象公司赔偿其购房差价损失138.32万元，因对该两项诉请当事人应择一行使，且蒋善智对此未提交相关的证据予以证明，故本院难以支持。万象公司上诉称原审审理程序违法，违反诉外裁判原则，因原审法院对当事人诉辩意见的表述并不属程序范围，故对此不予采信。万象公司上诉又称，原审判决认定的赔偿利息损失标准过高，且仅应计付至2012年12月4日，以及请求蒋善智对未按约支付剩余房款的违约行为承担损失赔偿责任，本院认为，考虑到双方当事人在该预约合同履行中的过错程度，同时参照当前涉案当事人所在地的民间资金拆借利率情况，原审判决认定按月利率1.2分计息基本妥当，蒋善智未依万象公司通知确定的房价支付余款并不构成违约，上述款项目前也仍由万象公司占有，故对其诉称的其他主张亦不予采纳。综上，两上诉人之上诉理由不足，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30213元，由上诉人蒋善智负担29546元，上诉人象山县万象房屋开发有限公司负担667元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
代理审判员 张颖璐
二〇一三年十一月十九日
代书 记员 闵群锋