吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终596号
上诉人（原审被告）：吉林市韵达速递有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人�边亚飞，总经理。
委托诉讼代理人：任建强，经理。
委托诉讼代理人：常志宏，吉林巡达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾凤芹，住吉林省永吉县口前镇。
委托诉讼代理人：贾广御，永吉县法律援助中心法律援助志愿者。
被上诉人（原审被告）：何艳，住吉林省永吉县口前镇。
委托诉讼代理人：尹玉山，吉林市虹业法律服务所法律工作者。
原审被告：中国大地财产保险股份有限公司辉南支公司，住所地吉林省辉南县朝阳镇。
负责人：陶晓珂，经理。
上诉人吉林市韵达速递有限公司（以下简称韵达公司）因与被上诉人顾凤芹、�艳，原审被告中国大地财产保险股份有限公司辉南支公司（以下简称大地保险辉南支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院(2016)吉0221民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韵达公司的法定代表人边亚飞及其委托诉讼代理人任建强、常志宏，被上诉人顾凤芹的委托诉讼代理人贾广御，被上诉人何艳的委托诉讼代理人尹玉山到庭参加诉讼。大地保险辉南支公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
韵达公司上诉请求：二审法院依法撤销一审民事判决，并改判支持我的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。一审法院仅依据事故车辆喷绘了韵达公司的标识、办理了快递专用车辆标志，即认定何艳将顾凤�撞伤过程中，其行为属于职务行为，故相应的赔偿责任应由其所在单位承担，是错误的。韵达公司口前分公司和其他外县分公司一样，均是独立核算，独立经营，自负盈亏，与韵达公司之间是合作、加盟关系，何艳并非韵达公司的工作人员。其为自己工作，不是履行韵达公司的职务行为。何艳一审时故意歪曲事实，逃避责任，也没有任何证据证明其是韵达公司员工。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，判决韵达公司承担责任，是错误的。何艳不是从事职务行为，不应适用该条规定。一审错误适用《中华人民共和国公司法》第十四条，判决韵达公司承担责任，何艳的口前分公司是独立经营，资产也归何艳所有，人员也归何艳管理，工资由何艳支付，根本不是《中华人民共和国公司法》规定的分公司，不适用该条规定。三、我公司不是车主，也不是车辆的实际控制人，不是交通事故责任赔偿义务主体。
顾凤芹辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
何艳辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。韵达公司在永吉县工商行政管理局设立了口前分公司，我的行为属于职务行为，有工商登记为证。一审判决由韵达公司承担责任正确，我是分公司的负责人，分公司不是法人，不具有独立的承担责任能力。韵达公司不是实际的车主和车辆的控制人，这与本案赔偿责任的承担没有关联性。
大地保险辉南支公司在法定期间未提出陈述意见。
顾凤芹在一审时的诉讼请求：1.依法判令大地保险辉南支公司、韵达公司、何艳赔偿顾凤芹医疗费61831.04元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费6000元、护理费9430.08元、误工费16800元、残疾赔偿金46435.64元、精神损害抚慰金5000元、营养费5000元、交通费2000元、鉴定及鉴定检查费3239.2元，共计168735.96元，扣除何艳已给付的8000元，合计160735.96元。其中大地保险辉南支公司在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由韵达公司、何艳共同承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年1月4日10时许，何艳驾驶吉B5X4**号小型面包车派送快递，当行驶至永吉县口前镇吉桦路客运北站门前，将在人行道正常行走的顾凤芹从后面撞倒致伤。顾凤芹受伤后被送往永吉县医院检查，花费检查费471元，因伤情较重，同日转至吉林市中心医院进行治疗，被诊断为左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左腓总神经损伤、左踝软组织损伤、头外伤等。自2016年1月4日至2016年3月4日，在该院住院60天，其中一级护理1天，二级护理59天。花费医疗费59764.44元。在住院期间，顾凤芹经医生同意，在吉林市船营区福君济大药房购买退烧药物头孢哌酮，花费1040元，又购买其他药品及物品花费242元。2016年3月21日，永吉县公安局交通管理大队作出永公交认字［2016］第22022110050005号《道路交通事故认定书》，认定何艳承担事故的全部责任，顾凤芹无责任。2016年4月9日，顾凤芹在吉林市中心医院复诊，花费检查费154元。2016年4月13日顾凤芹委托吉林博信司法鉴定中心对其受伤程度、医疗终结时间、二次治疗费用、护理时间、营养期限进行鉴定，花费鉴定费3100元，鉴定检查费139.2元。2016年4月19日该中心作出［2016］临鉴字第102号《司法鉴定意见书》，认为：被鉴定人顾凤芹，左胫骨平台塌陷性骨折，左腓骨小头骨折，左腓总神经损伤，内固定术后，致左下肢丧失功能10%以上，评定为拾级残。医疗终结时间包括二次手术取内固定物的时间在内自伤后时始共计柒个月。可行内固定物取出术，其医疗费用可按目前医疗费用标准予以支持（壹万叁仟元人民币）。护理时间自伤后时始柒拾伍日。营养期限自伤后时始在住院时间内的时间（2016年1月4日至2016年3月4日）予以支持。2016年7月12日，顾凤芹在永吉县医院拍片复查，花费检查费158.76元。何艳在事故发生后，给付顾凤芹8000元。因赔偿事宜，各方未能达成一致，现顾凤芹提起诉讼，要求韵达公司、何艳、大地保险辉南支公司按保险责任限额和责任情况赔偿其各项损失合计160735.96元。
另查，2014年3月14日，韵达公司在永吉县工商局登记设立了吉林市韵达速递有限公司口前分公司（以下简称韵达口前分公司），开展国内快递和道路普通货物运输业务。发生交通事故时�何艳系韵达口前分公司的负责人，肇事车辆吉B5X4**号小型面包车是何艳于2014年从案外人刘春雨处购买（未办理更名过户手续），用于派送快递业务。2015年10月14日，何艳在大地保险辉南支公司为该车投保了机动车交通事故责任强制保险（交强险），保险期间自2015年10月15日起至2016年10月14日止。发生交通事故时，仍在保险期限内。
一审法院认为，本案的焦点问题为韵达公司、何艳、大地保险辉南支公司应由谁承担赔偿责任，如何赔偿。何艳驾驶机动车转弯时忽视瞭望，将正常在人行道行走的顾凤芹撞倒，其有过错，应承担事故的全部责任。何艳从刘春雨处购买的面包车虽未办理更名过户手续，但该车系用于派送快递之用，且车身喷绘了韵达快递的标识，办理了快递专用车辆标志，何艳是在派送快递过程中将顾凤芹撞伤的，其行为属于履行职�行为，故相应的赔偿责任应由其所在单位承担。何艳虽为韵达口前分公司的负责人，但分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故应由其总公司即韵达公司承担赔偿责任。韵达公司抗辩称口前分公司是独立核算的，与何艳之间有协议，但其未提供相应的证据予以证明，并且其与何艳之间的内部约定不能对抗第三人。故按法律规定，韵达公司应承担向顾凤芹赔偿的责任，其在赔偿后可以依内部约定向何艳另行主张权利。何艳为肇事车辆在大地保险辉南支公司处投保了交强险，故大地保险辉南支公司按照法律规定，首先在交强险保险限额内向顾凤芹直接进行赔偿，对于超出交强险限额部分，由韵达公司进行赔偿。
关于顾凤芹的具体损失问题。其中的医疗费部分，医药费应以医疗机构出具的收款凭证为准，顾凤芹在永吉县医院、吉林市�心医院检查、住院治疗以及复查产生的医疗费用计60548.2元（471元+59764.44元+154元+158.76元），应予支持。同时2016年4月13日，在吉林医药学院附属医院为做伤残鉴定花费的检查费139.2元，亦属于合理的医疗费用范围，对该费用本院予以支持。2016年1月28日顾凤芹住院期间，其主治医师刘政光出具的临床患者拟使用自带自购药品申请单中，写明了“因病人术后发热，由于我院没有此药，需要患者自行购买”，因有医生医嘱，故对于外购药产生的费用应予支持。但医生批准的自购药品为头孢哌酮舒巴坦钠，拟自带、自购药品数量：20支，顾凤芹提交的吉林市船营区福君济大药房开具的二张发票，其中一张为头孢哌酮数量40支，单价26元，因医嘱为20支用量，故对于20支药品的药费本院予以支持，即520元（20支×26元/支），超出部分不予支持。另外一张发票金额为242元�根据顾凤芹后附的购物小票显示的药品、用品名称，不在医嘱范围内，对该部分药费，不予支持。顾凤芹的医疗费用总额为61207.4元（60548.2元+139.2元+520元）。
其中的护理费部分，顾凤芹住院60天，其中一级护理1天，二级护理59天。对于骨伤患者，出院后亦应有一定需要护理的时间，吉林博信司法鉴定中心出具的司法鉴定书中明确写明了护理时间自伤后时始75日，参照《吉林省高级人民法院关于2016年度人身损害赔偿执行标准的通知》，2015年度非医护人员的护理费标准为120.82元/天，顾凤芹的护理费用应为9182.32元（120.82元/天×1天×2人+120.82元/天×74天）。对于护理费部分，本院支持9183.32元，超出部分不予支持。
其中的残疾赔偿金部分，顾凤芹为城镇居民，59岁，被评定为十级伤残，2015年度吉林省城镇居民人均可支配收入为24900.86元，顾凤芹的残疾赔偿金应为49801.72元（24900.86元/年×20年×10%）。顾凤芹要求赔偿46435.64元，是其对自身权利的处分，不违反法律规定，应予支持。
其中的误工费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”吉林市中心医院出院诊断书中建议出院后休息贰周，［2016］临鉴字第102号《司法鉴定意见书》中认定医疗终结时间包括二次手术取内固定物的时间在内自伤后时始共计7个月，该意见书能够证明的是顾凤芹因伤残存在持续误工的事实。依照上述司法解释的规定，顾凤芹的误工时间应计算至定残日前一天，即2016年4月18日，其误工时间应为2016年1月4日至2016年4月18日，计106天。顾凤芹提交一份工资证明，证明其受伤前月工资为2400元，并按此标准计算误工费，韵达公司和何艳没有异议，法院予以支持，顾凤芹的误工费应为11696.55元（2400元/月÷21.75天×106天）。
其中的精神损害抚慰金部分，顾凤芹因交通事故受伤致左胫骨平台塌陷性骨折、左腓骨小头骨折、左腓总神经损伤，构成十级伤残，对其今后的工作、生活造成了严重的影响，故对其该项诉讼请求，予以支持。
其中的营养费部分。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。博信司法鉴定中心出具的鉴定意见书中写明了营养期限为住院期间，同时顾凤芹出院时，医生的医嘱包括：加强卧床护理，可健骨、营养神经对症治疗、加强饮食营养等。对于骨折并且有神经损伤的患者，加强营养是必要的，且有鉴定机构意见和医生医嘱，故对于顾凤芹要求营养费的诉讼请求，法院酌情予以支持2000元。
其中的交通费部分，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。顾凤芹属于腿部骨折，行动不便，住院、转院、复诊等产生打车费属于正常支出，但其要求2000元过高，一审法院结合实际情况，酌情予以支持800元。一审法院对于顾凤芹主张的后续治疗13000元、住院伙食补助费6000元、鉴定费3100元，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十八条、第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定作出判决。
一审法院判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司辉南支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿顾凤芹医疗费61207.4元、后�治疗费13000元、住院伙食补助费6000元，合计80207.4元中的10000元；二、中国大地财产保险股份有限公司辉南支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿顾凤芹护理费9182.32元、误工费11696.55元、残疾赔偿金46435.64元、精神损害赔偿金5000元、营养费2000元、交通费800元，合计75114.51元；三、韵达公司赔偿顾凤芹医疗费61207.4元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费6000元，合计80207.4元中的70207.4元，鉴定费3100元，共计73307.4元。扣除何艳已付8000元，尚应给付65307.4元；上述款项于本判决生效后立即给付。四、驳回顾凤芹的其他诉讼请求。案件受理费3515元，由顾凤芹负担207元，由韵达公司负担3308元。
韵达公司二审提交证据：
证据1：上海韵达货运有限公司的声明一份、口前分部132013结算清单一份（7页）。证明：韵达口前分部与韵达�部是属于独立核算，何艳致顾凤芹受伤是为自己工作，而不是履行韵达公司的职务行为，一审认定事实错误。
何艳质证称，对该声明的真实性、合法性与本案关联性及韵达公司想要证明的问题均有异议，因为该声明双方是否是合作关系，应该以合同为准。而且上海韵达公司是吉林韵达速递有限公司的总公司，他们之间存在利害关系，所以该证据不具有证明力，韵达公司应该提供与何艳的合作合同。对结算清单，因为该清单是韵达公司自行制作的，其中并没有何艳签字的确认，所以对其真实性、合法性及与本案关联性均有异议，不能作为证据使用。
顾凤芹质证称，同何艳质证意见，但该声明作为内部文件不能对抗工商行政部门的登记。
证据2：韵达公司与冷国军、董鹏、马月媛签订的三份合�协议，证明韵达公司与各分部均属合作工作，各分部独立运营。人、财、物及法律责任各自承担。也证明何艳致顾凤芹受伤时不是职务行为。由于我公司与何艳合作时间长，合同确实找不到。但是和所有分部签订的合同都是一致的，属于制式合同。所有韵达公司都是加盟关系，是众所周知的。
何艳质证称，证据2与本案没有关联性，对其真实性、合法性我无法认定，韵达公司应该提供与我之间的合作协议，用案外人的合作协议证明不了韵达公司想要证明的问题。该份证据对抗不了工商行政部门的登记，工商登记中记载的非常清楚，何艳是韵达公司设在口前的分公司。
顾凤芹质证称，同何艳质证意见，合作协议作为其内部协议，不能约束我方。
何艳和顾凤芹没有提交新证据。
本院对韵达公司提供的证据评判如下：韵达公司所提交的证据不能证明口前分公司具有独立承担民事责任的能力，只能证明韵达公司内部之间存在某种业务结算关系，但其内部约定不能对抗第三人，即本案顾凤芹，故本院对韵达公司所提交证据不予采信。
本院审理查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”吉林市韵达速递公司口前分公司是吉林市韵达速递公司的下属分公司，该分公司不具有法人资格，分公司的负责人为何艳，何艳运送快递为履行分公司的职务行为，该职务行为造成顾凤芹的人身损害，根据《中�人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，应由用人单位承担侵权责任。然而，何艳所在的分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由其总公司即韵达公司承担赔偿责任。韵达公司虽称口前分公司是独立核算的，与何艳之间有协议，但其未提供相应的证据予以证明，并且其与何艳之间的内部约定不能对抗第三人。故按法律规定，韵达公司应承担向顾凤芹赔偿的责任，如韵达公司与何艳之间有内部协议，其在赔偿后可以依内部约定向何艳另行主张权利。故一审判决认定韵达公司为责任主体，并承担赔偿责任正确。韵达公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，韵达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十�条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1433元，由上诉人吉林市韵达速递有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 卫 如