安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2089号
上诉人（一审原告）：汤传勇，合肥元一物业管理有限公司保安。
委托代理人：史国伟，安徽百商律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：合肥热电集团有限公司，住所地安徽省合肥市淮河西路454号，统一社会信用代码91340100669462581L（1-1）。
法定代表人：汪昌跃，该公司董事长。
委托代理人：沈智伟，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：合肥建工设备安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区临泉路7266号研发中心楼，统一社会信用代码913401008490296034（2-2）。
法定代表人：胡先亮，该公司总经理。
委托代理人：侯卫爽，安徽国运律师事务所律师。
委托代理人：丁娟。
被上诉人（一审被告）：张夫官。
一审被告：合肥热电集团有限公司工程分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区淮河西路454号，组织机构代码56751267-2。
负责人：高永军，该公司总经理。
上诉人汤传勇因与被上诉人合肥热电集团有限公司（以下简称热电集团）、合肥建工设备安装有限责任公司（以下简称建工安装公司）、张夫官及一审被告合肥热电集团有限公司工程分公司（以下简称热电集团分公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第03537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2014年12月5日9时左右，张夫官与两名同事到元一滨水城小区进行管道维修。张夫官进入该小区大门时，保安汤传勇在大门护栏附近。双方走近后，张夫官伸出右手，汤传勇也伸手相握，随即张夫官将汤传勇手腕压下，汤传勇扭推张夫官致张夫官摔跪在路边台阶，张夫官起身时抱住汤传勇大腿，将汤传勇摔倒在地。事发后，张夫官拨打120急救电话，汤传勇被送至安徽省第二人民医院救治，被诊断为左股骨粗隆间骨折，住院治疗19天，于2014年12月24日出院，出院医嘱预计3个月不可负重下地、需护理一人、门诊复查等。出院后，汤传勇又至医院门诊复查多次。汤传勇治疗过程中共计花费医疗费32033.21元，张夫官垫付护理费800元。
2015年7月9日，汤传勇委托安徽爱民司法鉴定所对其伤残等级、三期进行鉴定，该所于2015年7月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、汤传勇因道路交通事故致左股骨粗隆间骨折治疗后遗有左下肢功能障碍构成九级伤残。2、评定汤传勇误工期自受伤之日起到本次鉴定日之前一日止，另加二次手术时间30日，护理期180日，营养期120日。此次鉴定，汤传勇支付鉴定费1650元。其后，双方因赔偿事宜未能达成一致，故汤传勇诉至一审法院，请求请求判令：1、热电集团分公司赔偿汤传勇各项损失合计224101.8元（其中医疗费32033.2元、住院伙食补助费1470元、营养费3600元、误工费32299元、护理费18784.6元、残疾赔偿金99356元、精神抚慰金20000元、鉴定费1650元、交通费709元、后续医疗费15000元，扣除张夫官垫付的800元）；2、张夫官承担连带赔偿责任。一审中，汤传勇申请追加热电集团、建工安装公司作为本案被告参加诉讼。
一审法院认为：本案争议焦点为本起事故是否发生于张夫官从事雇佣活动中及汤传勇在本起事故中有无过错。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，根据监控录像及汤传勇、张夫官的当庭陈述可知，张夫官受雇佣对元一滨水城小区进行管道维修工作。事发时，张夫官刚进入小区大门，尚未开始工作，其在双方打闹过程中对汤传勇造成伤害，并非履行职务即管道维修工作，故不应由用人单位承担责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张夫官将汤传勇摔倒在地，致使汤传勇遭受人身损害，应对汤传勇的损失承担赔偿责任。汤传勇在摔伤前有将张夫官扳倒在地的行为，对损害的发生也有一定过错，应减轻张夫官的责任，故酌定张夫官对汤传勇的损失承担70%的赔偿责任。
汤传勇因本次事故所受到的损失为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院记录及门诊病历，确定医疗费32033.21元，张夫官辩称其垫付医疗费1800元，但未提供证据加以证明，故不予采信；2、误工费，汤传勇系合肥市元一·滨水城小区的保安，根据其提供的银行卡明细对账单，事故发生前一年其工资合计为30490元，鉴定意见确定误工期限为257天，汤传勇主张250天，系其对自己权利的处分，予以认可，故误工费为20884元（30490元／年÷365天×250天）；3、护理费，鉴定意见确定的护理期限为180天，参照2014年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资38091元的标准计算，确定护理费为18784.6元（38091元／年÷365天×180天）；4、住院伙食补助费，汤传勇共住院19天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算，确定为570元（30元／天×19天）；5、营养费，鉴定意见确定的营养期为120天，汤传勇按照30元／天的标准主张营养费符合法律规定，营养费经计算为3600元（30元／天×120天）；6、交通费，根据汤传勇的治疗情况，酌情确定为400元；7、残疾赔偿金，根据鉴定意见，汤传勇被鉴定为九级伤残，按照2014年安徽省城镇居民人均可支配收入24839元计算20年，确定为99356元（24839元／年×20年×20%）；8、鉴定费，汤传勇进行伤残等级、三期鉴定，支付鉴定费1650元，予以确认；9、后续治疗费，汤传勇主张后续治疗费15000元，但未就该费用进行鉴定，依据仅为2015年9月22日的门诊病历，该份病历未阐述费用具体由来和参考标准，且注明“具体费用以实际花费为准”，故认为汤传勇提供的证据不足以证明后续治疗费的金额，对该项诉请，不予支持。汤传勇可在后续治疗费实际产生后另行主张。上述损失共计177286.81元，由张夫官按照70%的责任比例予以赔偿，即124100.8元。汤传勇主张的精神损害抚慰金，结合张夫官的过错程度、汤传勇的伤情和受诉法院当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为8500元。扣除已垫付的护理费800元，张夫官合计应赔偿汤传勇131800.8元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、张夫官于判决生效之日起十日内赔偿汤传勇131800.8元；二、驳回汤传勇的其他诉讼请求。
汤传勇上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误，三被上诉人应对上诉人损失承担连带赔偿责任；上诉人对损害的发生没有过错，不应承担30%的赔偿责任；一审法院未支持后续治疗费、酌定的精神损害抚慰金、交通费数额偏低，判决显失公平；一审法院没有对张夫官的雇佣单位进行事实认定是错误的。请求二审法院予以改判支持上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人热电集团二审辩称：汤传勇和张夫官之间的斗殴是个人行为，个人行为产生的法律后果应由其个人承担；汤传勇没有证据证明张夫官和热电集团有雇佣关系，张夫官应和建工安装公司存在相关法律关系；若汤传勇主张是在工作期间，应当享受工伤保险待遇。
被上诉人建工安装公司二审辩称：建工安装公司与本案没有任何关系，张夫官并不是建工安装公司员工或雇员，且元一滨水城小区热电管道维修业务并未发包给建工安装公司，本案系汤传勇与张夫官因掰手腕产生的纠纷，与从事的雇佣活动没有关系，上诉人对损害发生也有过错，如认为是在工作中受伤，可以申请工伤赔偿。一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人张夫官二审辩称：我通过别人介绍到热电集团工作，跟着热电集团的工程车到事发小区，开车的人和汤传勇关于掰手腕事情发生口角，后来又去事发小区，汤传勇要和我掰手腕，他把我摁倒了，才发生冲突，我不服一审判决，因为过了上诉期，就没有上诉了。
二审中，汤传勇提交一份司法鉴定意见书，证明汤传勇后续医疗费约需12000元；热电集团、建工安装公司质证认为，鉴定意见书真实性没有异议，但合法性、关联性有异议，且不属于新的证据，达不到其证明目的。经审查，安徽爱民司法鉴定所接受汤传勇委托，于2016年5月6日作出司法鉴定意见书，评估汤传勇后续医疗费约需12000元，该鉴定意见书真实性本院予以认定，但汤传勇在一审判决未支持其后续治疗费的情形下，在本院二审立案后，自行委托鉴定机构，未告知人民法院，亦未通知对方当事人，本院对该证据合法性不予认定，汤传勇后续治疗费可待实际发生后另行主张。
经对一审中当事人提供的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人上诉及答辩意见，二审争议焦点主要为汤传勇损失责任承担问题及具体损失数额的认定。关于汤传勇损失责任的承担问题，汤传勇主张由侵权人承担赔偿责任，未要求用人单位承担工伤保险待遇，本案系一般侵权责任纠纷，故热电集团、建工安装公司称汤传勇可以主张工伤赔偿的辩称意见本院不予支持。热电集团称其与建工安装公司签有劳务合作协议，张夫官与其不存在法律关系，应与建工安装公司存在法律关系，建工安装公司予以否认，结合张夫官一、二审陈述其系经人介绍到热电集团分公司工作，且也是跟随热电集团工程车辆到达事发小区检修管道，故本院认为张夫官与热电集团分公司存在临时雇佣关系。2014年12月3日，汤传勇在元一滨水城小区值班时与热电集团分公司一行人员就进入小区作业产生矛盾。12月5日，热电集团分公司车辆准备再次进入小区作业，因双方前次产生矛盾，故张夫官下车与汤传勇产生肢体冲突导致汤传勇受伤。汤传勇与张夫官本不认识，汤传勇作为元一滨水城小区保安履行对进出小区人员查验职责，张夫官跟随热电集团分公司车辆到元一滨水城小区从事管道检修工作进入小区受阻，遂双方发生矛盾，虽汤传勇受伤系因与张夫官肢体冲突所致，但冲突起因均与双方从事的工作相关，张夫官受雇单位热电集团分公司应承担赔偿责任，鉴于张夫官在与汤先勇冲突中存在重大过错，张夫官应与单位热电集团分公司承担连带赔偿责任。因汤先勇未能保持克制，对发生的肢体冲突本身亦存在过错，一审法院酌定自行承担30%的责任适当。热电集团分公司不具有企业法人资格，其民事责任由热电集团承担，建工安装公司与本案无关，不需承担责任。关于汤传勇损失具体数额，汤传勇上诉仅对一审判决认定的后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费数额提出异议，经审查，汤传勇一审主张后续治疗费15000元依据仅为一份门诊病历，并未提交鉴定意见或医疗机构出具的后续治疗费证明，故一审判决未支持汤传勇关于后续治疗费的主张并无不当。汤传勇构成九级伤残，一审法院结合其过错程度及当地生活水平，酌定汤传勇精神损害赔偿金8500元亦无不当。汤传勇主张交通费709元，但一审提供的交通票据是否与本案存在关联无法认定，鉴于交通费系必然产生的费用，一审法院根据就诊次数及距离等情况酌定支持400元交通费并不违反法律规定。综上，汤传勇的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第03537号民事判决；
二、合肥热电集团有限公司、张夫官于本判决生效之日起十日内连带赔偿汤传勇131800.8元；
三、驳回汤传勇的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2371元，由汤传勇负担977元，合肥热电集团有限公司、张夫官负担1394元；二审案件受理费2107.53元，由汤传勇负担807.53元，合肥热电集团有限公司负担1300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 虹
审 判 员 刘松柏
代理审判员 于海波
二〇一六年七月六日
书 记 员 张 平
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。