甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终1323号
上诉人（原审原告）陈某某，女，1925年6月15日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：刘景发，甘肃明源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张某某，女，1951年12月20日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：刘景发，甘肃明源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）何某甲，男，1972年3月24日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：刘景发，甘肃明源律师事务所律师。
上诉人（原审原告）何某甲，女，1974年7月8日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：刘景发，甘肃明源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中西医诊所，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：马某，该诊所负责人。
委托诉讼代理人：蒋某某，男，该诊所主要负责人。
上诉人（原审被告）马某，女，1975年3月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：蒋某某（马某之夫），男，住甘肃省兰州市七里河区。
上诉人（原审被告）蒋某某，男，1976年6月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。
上诉人陈某某、张某某、何某某、何某甲因与上诉人中西医诊所、马某、蒋某某医疗损害责任纠纷一案，均不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2017）甘0103民初2677号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何某某，上诉人陈某某、张某某、何某某、何某甲的委托诉讼代理人刘景发，上诉人中西医诊所、马某的委托诉讼代理人蒋某某，上诉人蒋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈某某、张某某、何某某、何某甲上诉请求：1.请求改判中西医诊所、马某、蒋某某赔偿陈某某、张某某、何某某、何某甲各项损失529049元的70%责任即370334元或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由中西医诊所、马某、蒋某某负担。事实和理由：1.一审判决认定中西医诊所的诊疗行为存在过错，却没有判决过错责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误。中科司法鉴定所出具的甘中科（2017）司鉴字第1240号司法医学鉴定意见书认为，中西医诊所的行为违反了抗生素使用原则，存在过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。在庭审中鉴定机构鉴定人员出庭说明，抗生素仅对细菌感染有效，如果在病毒感染情况下盲目使用头孢唑林钠皮试，会导致过敏性休克死亡。根据临床反应和病历资料显示何祖盛仅仅因为身体轻微不适到中西医诊所就诊，在皮试之后的几分钟出现不良反应，后紧急送往兰州市第一医院，经抢救无效死亡。因此，何祖盛的死亡后果与中西医诊所的诊疗行为存在因果关系，应当对该过错行为承担赔偿责任。2.陈某某、张某某、何某某、何某甲主张的各项损失符合法律规定，应当予以赔偿。中西医诊所、马某、蒋某某应当承担70%的主要责任。
中西医诊所、马某、蒋某某辩称：答辩意见与我方的上诉意见一致。
中西医诊所、马某、蒋某某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈某某、张某某、何某某、何某甲的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陈某某、张某某、何某某、何某甲负担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条规定错误。根据特别法优于一般法的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该规定明确了审理医疗损害责任纠纷案件的归责原则是过错责任原则，医疗机构及其医疗人员承担责任的前提是构成医疗损害侵权责任，即医疗机构和医疗人员的诊疗行为、患者的损害、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系、医疗人员存在过错四个条件缺一不可。本案中因家属在卫生局调查处理何祖盛死亡原因时明确拒绝尸检，致使死亡原因无法确定，无法查清诊疗行为与何祖盛的死亡结果之间是否存在因果关系。但一审判决中西医诊所、马某、蒋某某承担法外之责。2.一审法院未全面综合审查鉴定意见，采信错误鉴定结论不当。两次鉴定意见结论的所谓过错完全是鉴定机构作出的错误意见，不应被法院采纳。中西医诊所开具头孢唑林钠皮试，符合抗菌药物使用原则。中科鉴定所未通知鉴定申请人提交鉴定材料，只依据不完整的材料作出的鉴定结论，剥夺了中西医诊所陈述、补充材料和参加专家会诊听证会的权利。中科所的鉴定人员在一审出庭时明确表示无法确定诊疗行为与死亡之间是否存在因果关系，即表明无论中西医诊所是否存在过错都无法确定和何祖盛死亡之间的关系，两者之间毫无关联。3.一审法院委托中科鉴定所的鉴定费是中西医诊所、马某、蒋某某垫付的，一审判决未予处理不当。
陈某某、张某某、何某某、何某甲辩称：答辩意见与我方的上诉意见一致。
一审法院认定事实：2016年2月29日，患者何祖盛因身体不适前往中西医诊所治疗。蒋某某在给何祖盛给予头孢唑林钠皮试后，何祖盛出现头晕、出汗、呼吸困难等症状，遂由其家属送往兰州市第一人民医院进行抢救。经抢救，何祖盛未能恢复自主呼吸和心跳，由兰州市第一人民医院宣布其死亡。2016年3月，兰州市七里河区卫生和计划生育局前往中西医诊所封存相关药品，向何祖盛家属告知尸检时限要求，并对被告蒋某某进行现场笔录。陈某某、张某某、何某某、何某甲不同意对何祖盛进行尸检，于2016年3月2日将尸体火化。
2016年12月6日，受兰州市中级人民法院委托，甘肃集天司法鉴定所就”中西医诊所的过错责任及因果关系”进行鉴定。2016年12月30日，该所出具司法鉴定意见书（甘肃集天司法鉴定所【2016】甘集天司鉴字第591-2号），分析认为：1.中西医诊所在接诊病人时，未能规范的对病人进行初步检查，在诊断不明确的情况下进行”头孢唑林钠”皮试，随即病情出现了变化，未能及时应对。故该诊所存在一定过错。2.由于未做尸检，不能确认皮试过敏，死因不明，因果关系不宜评定。鉴定意见为：兰州市七里河区金福花园2号301中西医诊所对何祖盛的诊疗行为存在一定过错，由于未进行尸检，死因不明，该诊所与何祖盛死亡之间因果关系不宜评定。
2017年10月13日，受兰州市七里河区人民法院委托，甘肃中科司法物证技术鉴定中心就”中西医诊所在对被鉴定人何祖盛的诊疗行为中是否存在过错，如存在过错，其诊疗行为与被鉴定人何祖盛死亡的损害后果之间是否存在因果关系。”进行鉴定。2017年11月10日，该鉴定中心作出司法医学鉴定意见书（甘中科[2017]司鉴字第1240号），分析认为，”......2、中西医诊所在对被鉴定人使用头孢唑林钠皮试前，未能进行充分的实验室检查及体格检查，在未充分了解被鉴定人病情和周身状况的情况下进行头孢唑林钠皮试存在较大的盲目性，该行为违反了抗生素使用原则，其诊疗行为存在过错；3.本例被鉴定人年龄较大，存在基础病史，从急性发病至死亡时间较短，因此，确定中西医诊所的诊疗行为是否直接或间接导致其死亡需建立在尸体解剖，死因明确的前提下，而被鉴定人死亡后未能进行尸体解剖以明确死亡原因，故无法确定中医学诊所的诊疗行为是否与被鉴定人死亡的损害后果之间存在因果关系，及存在何种因果关系。”鉴定意见为1、中西医诊所在对被鉴定人何祖盛的诊疗行为中存在过错；2、因鉴定资料有限，无法确定中西医诊所的诊疗行为是否与被鉴定人死亡的损害后果之间存在因果关系。
庭审中，甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定人左亮表示医生在给患者使用抗生素之前，必须进行实验室检查。在鉴定过程中，鉴定人并未见相关的血常规检查，故中西医诊所在对何祖盛的诊疗行为中存在过错，但该过错与何祖盛死亡是否存在因果关系无法确定。
一审法院认为，本案的争议焦点在于，1.中西医诊所在对何祖盛的诊疗活动中是否存在过错？该过错与何祖盛死亡的损害后果之间是否存在因果关系。2.如中西医诊所的诊疗行为存在过错，应如何承担过错责任；3.陈某某、张某某、何某某、何某甲诉请的各项赔偿费用是否合理。
尽管在庭审中中西医诊所、蒋某某曾出具实验室检查一份，用以证明在皮试前对何祖盛进行过血常规检查，但该检查报告应在事故发生时与何祖盛病历一起封存，或是在两次鉴定过程中提供，故一审法院对于时隔一年后才提交的检查报告，不予采信。甘肃集天司法鉴定所作出的司法鉴定意见书（甘肃集天司法鉴定所【2016】甘集天司鉴字第591-2号）和甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出的司法医学鉴定意见书（甘中科[2017]司鉴字第1240号）均符合司法鉴定的相关规定，一审法院对上述鉴定予以认可。根据上述两份鉴定意见书以及鉴定人左亮的证言，一审法院认定中西医诊所、蒋某某在对何祖盛的诊疗过程中存在过错。
由于陈某某、张某某、何某某、何某甲未同意对何祖盛进行尸体解剖以明确死亡原因，故无法确定中西医诊所的诊疗行为是否与何祖盛死亡的损害后果之间存在因果关系。因此，陈某某、张某某、何某某、何某甲要求中西医诊所承担因诊疗行为过错导致患者死亡的赔偿责任请求，一审法院不予支持。但由于中西医诊所在初诊中未及时诊断和重视患者病情，中西医诊所应对其诊疗行为的不足承担相应的补偿责任。综上所述，中西医诊所、蒋某某在对何祖盛的诊疗活动中存在过错，但无法确定该过错与何祖盛的死亡存在因果关系。中西医诊所应对其诊疗行为的不足承担相应的补偿责任。基于公平原则，同时提醒中西医诊所应增强医疗责任心，一审法院认为中西医诊所、蒋某某应向陈某某、张某某、何某某、何某甲补偿30000元为宜。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中西医诊所、马某、蒋某某于本判决生效后十五日内向陈某某、张某某、何某某、何某甲一次性支付补偿款30000元。二、驳回陈某某、张某某、何某某、何某甲的其他诉讼请求。案件受理费2352元，减半收取1176元，由陈某某、张某某、何某某、何某甲承担1066元，中西医诊所、马某、蒋某某承担110元。
本院二审期间，中西医诊所、马某、蒋某某提交甘肃仁龙司法鉴定中心医学专家办公室出具的何祖盛案例专家组讨论意见书一份，拟证明一审所依据的鉴定意见结论错误，本院组织当事人进行了质证，陈某某、张某某、何某某、何某甲发表质证意见认为甘肃仁龙司法鉴定中心医学专家办公室所出具的该讨论意见书不足以否定鉴定报告。同时，中西医诊所、马某、蒋某某申请王嘉祺、陶宗霞作为专家证人出庭作证。陈某某、张某某、何某某、何某甲发表质证意见认为王嘉祺不了解本案案情，不符合证人的条件，对陶宗霞的证言认为与事实不符，不予认可。
本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。
本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是:1.中西医诊所的诊疗行为与何祖盛去世的损害后果之间是否存在因果关系。2.一审判决中西医诊所、马某、蒋某某向陈某某、张某某、何某某、何某甲给予一定补偿是否适当。
本院认为，因果关系是指诊疗行为与损害后果之间的引起与被引起关系。在医疗损害责任构成中，医疗行为与医疗损害事实之间必须具有因果关系。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。本案中，陈某某、张某某、何某某、何某甲上诉认为何祖盛的死亡后果与中西医诊所的诊疗行为存在因果关系，应当对该过错行为承担赔偿责任，然而经当事人申请，人民法院两次委托司法鉴定，鉴定结论均为无法确定中西医诊所的诊疗行为与何祖盛死亡的损害后果之间是否存在因果关系。一审判决据此对陈某某、张某某、何某某、何某甲要求中西医诊所、马某、蒋某某承担赔偿责任的请求不予支持并无不当。
关于一审判决判令中西医诊所、马某、蒋某某承担相应补偿责任是否适当。本院认为，一审判决根据本案实际情况，基于公平原则，在对损害后果的具体分担上，认定中西医诊所应对其诊疗行为的不足承担一定的补偿责任，并无不当，本院予以维持。
关于一审法院委托鉴定费的负担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案中，中西医诊所、马某、蒋某某对双方共同参与所做出的甘肃集天司法鉴定所【2016】甘集天司鉴字第591-2号鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定。故对于此次重新鉴定所发生的费用，应由中西医诊所、马某、蒋某某负担。
综上所述，陈某某、张某某、何某某、何某甲与中西医诊所、马某、蒋某某的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2352元，由陈某某、张某某、何某某、何某甲负担2132元，由中西医诊所、马某、蒋某某负担220元。
本判决为终审判决。
审判长 李志勇
审判员 张惠东
审判员 李孔攀
二〇一八年七月十九日
书记员 孙 晴
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