广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）粤高法民四终字第57号上诉人（原审被告）：深圳奥康德集团股份有限公司（原名深圳奥康德石油贸易集团公司）。住所地：广东省深圳市。法定代表人：彭伟宏，该公司董事长。委托代理人：黄辉，广东盛唐律师事务所律师。委托代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中化香港化工国际有限公司。住所地：香港特别行政区。法定代表人：赵国勋，该公司董事总经理。委托代理人：连演生，广东明楷律师事务所律师。委托代理人：王凤魁，男，汉族，住北京市西城区。原审被告：深业连兴有限公司。住所地：香港特别行政区。法定代表人：周伟初，该公司董事。委托代理人：黄辉，广东盛唐律师事务所律师。委托代理人：李大鹏，广东盛唐律师事务所律师。上诉人深圳奥康德集团股份有限公司（以下简称奥康德集团公司）因与被上诉人中化香港化工国际有限公司（以下简称中化香港公司）及原审被告深业连兴有限公司（以下简称深业连兴公司）买卖及借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民四初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。中化香港公司于2009年7月30日起诉称：1998年1月，中化香港公司与深业连兴公司在香港签订了《联合经营化工原料进口业务协议书》（以下简称《化工原料进口协议书》），约定：中化香港公司根据深业连兴公司的订单进口化工原料，在进口合同价款的基础上加1.5％向深业连兴公司收取服务费，同时约定深业连兴公司的主管公司奥康德集团公司承担连带保证责任。7月15日，奥康德集团公司向深业连兴公司出具一份《不可撤销的资金担保书》（以下简称《担保书》），承诺对深业连兴公司的应付货款及其他债务承担连带保证责任，担保书有效期为二年。合同签订后，中化香港公司先后共购进5322.58公吨的化工原料交付给深业连兴公司。依照合同约定，深业连兴公司应支付5086739.43美元的货款。深业连兴公司已经支付了1743004.42美元，仍欠3343735.01美元的货款。另外，1999年2月10日，深业连兴公司还向中化香港公司借款人民币732万元，用以承付SY980918A合同项下的货款。之后中化香港公司先后多次向深业连兴公司催收上述货款和借款。深业连兴公司的法定代表人（负责人）林少辉、黄金榜曾向中化香港公司出具还款计划书确认共欠货款3343735.01美元、借款732万元人民币，并承诺在1999年7月底前还清。但深业连兴公司至今未履行付款义务，奥康德集团公司也未履行连带保证责任义务。对此，深业连兴公司、奥康德集团公司应向中化香港公司承担违约责任，并赔偿中化香港公司利息损失、汇率变动的损失及承担违约金。请求判令：1、深业连兴公司支付货款人民币27681110.28元（按1999年5月份平均汇率1美元兑换8.2785元人民币折算），偿还借款人民币732万元，合计人民币35001110.28元及其利息（从（1999）深中法经二初字第187号的起诉日即1999年8月16日起算，利率按1999年5月至2009年6月份的年平均基准利率6.96％计算，计至偿还全部款项之日止）；2、奥康德集团公司承担连带保证清偿责任；3、本案的诉讼费用由深业连兴公司、奥康德集团公司共同承担。深业连兴公司原审时辩称：（一）中化香港公司认为，1998年至1999年深业连兴公司向其支付的近两千万美元款项是用于支付十三份合同项下的货款，但中化香港公司没有提交其他七份合同项下的单证，没有证明其已经履行了交付这七份合同项下货物的义务。（二）本案涉及六份合同中，中化香港公司没有履行四份合同（SY981019号合同、CC10835号合同、SY980708A号合同、SY980708B号合同）的交货义务及已经收取了深业连兴公司支付的款项却不用于抵扣货款的行为（如SZFHLC980556号信用证）与伪造其他合同项下单证等不诚信的行为（如SY980708A和SY980708B两份合同项下单证）。就本案六份合同，深业连兴公司已经向中化香港公司超额偿付了货款及欠款，没有拖欠中化香港公司任何款项。对于人民币732万元的借款，应与深业连兴公司向中化香港公司多支付的货款抵销。（三）本案合同约定的支付货款的结算币种为美元，中化香港公司与深业连兴公司均为在香港设立及营运的公司，中化香港公司不存在汇率损失的情况。（四）即使深业连兴公司尚拖欠中化香港公司部分货款，也应该按照《化工原料进口协议书》约定的利率计算利息损失。（五）《担保书》约定奥康德集团公司仅对深业连兴公司的应付货款承担担保责任，深业连兴公司拖欠中化香港公司的人民币732万元借款不属于奥康德集团公司的担保范围。因此，奥康德集团公司不需要对深业连兴公司拖欠中化香港公司的该借款承担任何责任。同时，中化香港公司第一次要求奥康德集团公司承担担保责任的时间是1999年8月16日，已超过了6个月的保证期间。因此，奥康德集团公司的保证责任免除。即使没有超过保证期间，因《担保书》违反了我国法律强制性规定无效。中化香港公司对《担保书》的无效负有责任，奥康德集团公司承担的责任不应超过深业连兴公司未清偿货款部分的二分之一。综上所述，请求依法判决驳回中化香港公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由中化香港公司承担。奥康德集团公司原审时辩称：（一）中化香港公司与深业连兴公司合作时间长，涉及交易金额巨大，中化香港公司与深业连兴公司只有彻底核对账务，才能明确双方的实际交易额，中化香港公司仅以六份合同为基础要求深业连兴公司支付货款不当。（二）根据中化香港公司提交的证据，即使案涉六份合同项下贸易是真实的，深业连兴公司也已经向中化香港公司支付了所有货款。自1998年1月5日至1999年5月8日，双方涉及十三份贸易合同，而中化香港公司仅依据其中的六份合同起诉。就该六份合同，中化香港公司实际仅向深业连兴公司交付部分货物，至于其他七份合同，中化香港公司未提交任何交付货物的凭证。深业连兴公司向中化香港公司支付的款项已远远超过该期间内实际收到中化香港公司供货价款，深业连兴公司没有拖欠中化香港公司任何款项。（三）即使涉案六份合同项下债权真实，由于中化香港公司没有在法定保证责任期间内要求奥康德集团公司承担保证责任，保证人保证责任已经免除。（四）即使中化香港公司在法定保证责任期间内向奥康德集团公司主张了保证责任，由于主债权和担保债权的诉讼时效均已超过两年法定期间，中化香港公司已经丧失主张该债权的胜诉权。（五）中化香港公司与深业连兴公司原总经理林少辉，副总经理黄金榜恶意串通，利用伪造的外贸合同和信用证项下单据虚开信用证骗取国家外汇。《化工原料进口协议书》及根据该协议签订的相关合同损害了国家利益，应属无效。《担保书》作为从合同也因主合同的无效而无效。奥康德集团公司不存在任何过错，不应承担任何担保责任。（六）即使《化工原料进口协议书》有效，《担保书》也因违反我国法律强制性规定而无效，奥康德集团公司承担的责任不应超过深业连兴公司不能履行债务的二分之一。（七）中化香港公司与深业连兴公司均在香港注册成立，涉案合同约定和实际履行均是以美元结算，作为收款方的中化香港公司不存在美元兑换人民币汇率损失问题。中化香港公司要求奥康德集团公司按照人民币承担担保责任，没有任何事实和法律依据。（八）中化香港公司应当以合同约定的利息计算逾期利息。（九）涉案人民币732万元借款是中化香港公司与深业连兴公司另行签订的《借款协议》项下债务，不属于《担保书》所述委托订货的债务偿还资金范围，中化香港公司无权要求奥康德集团公司就此部分承担保证责任。综上所述，中化香港公司针对奥康德集团公司的诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。原审查明：1998年1月1日，中化香港公司与深业连兴公司签订了《化工原料进口协议书》。该协议约定：中化香港公司根据深业连兴公司提供的订单，与外商洽谈业务，签订合同，同时将货物转卖给深业连兴公司；中化香港公司在进口合同单价的基础上加1.5%服务费卖给深业连兴公司，合同执行完毕后并以DEBITNOTE（借项通知书）向深业连兴公司托收银行费用和过期利息等费用；通常情况下，中化香港公司对外签订最多每季500万美元L／C90天付款的合同，深业连兴公司必须按期向中化香港公司付款，如深业连兴公司有困难，中化香港公司只可给深业连兴公司每月最多50万美元的透支额度，利息按香港银行优惠利率加0.25计算；中化香港公司签订合同后，深业连兴公司必须承担业务过程中出现的一切风险和责任；深业连兴公司负责国内销售、报关、商检及国内分拨事项；深业连兴公司保证按期将合同货款、费用、实际利息及服务费（CIF货款总额的1.5%）汇给中化香港公司；深业连兴公司向中化香港公司提供其主管公司“深圳奥康德石油贸易集团公司”的书面担保函，明确保证承担在本协议中深业连兴公司应对中化香港公司所承担的全部责任；本协议有效期至1998年12月31日止，到期前一个月内双方如无异议，则本协议延长一年。1998年7月15日，奥康德集团公司向中化香港公司出具《担保书》，内容为：深业连兴公司是我集团派驻香港的贸易公司，本集团对于由贵公司受深业连兴公司委托订货所提供资金的偿还提供连带担保，对由此而产生的一切风险及损失（包括本金和利息在内）由我集团无条件承担。本担保书有效期为两年。双方确认根据《化工原料进口协议书》的约定，中化香港公司与深业连兴公司的交易方式是：深业连兴公司先与外商签订合同，再通知中化香港公司并将合同给中化香港公司，再向外商出具中化香港公司为开证申请人的委托书，中化香港公司据此与外商签订合同，单据交给中化香港公司再转交深业连兴公司。从1998年7月22日至1998年12月21日期间，中化香港公司先后与DOWCHEMICALPACIFICLTD.（以下简称陶氏太平洋公司）、DOWCHEMICAL（HONGKONG）LTD.（以下简称陶氏香港公司）及MITSUI&CO.（HONGKONG）LTD.（以下简称三井公司）签订了六份进口化工原料的合同（以下称采购合同），然后中化香港公司又先后与深业连兴公司签订了销售上述化工原料的六份合同（以下称转卖合同），转卖合同总价为5964714.43美元。合同签订及履行情况如下：（1）1998年7月22日，中化香港公司与陶氏太平洋公司签订编号为SY980708A的采购合同，又与深业连兴公司签订同样编号的转卖合同。上述采购合同与对应的转卖合同除单价、总价、付款条件不同外，其余内容相同。其中数量：1000.02公吨；装船时间：最迟1998年8月31日；装船港：新加坡；目的港：香港。采购合同的单位价（含包装费）：FOB新加坡（离岸价）920美元／公吨；总价：920018.40美元；付款条件：提单日后100天L／C（信用证）付款，第三托运人和单据可以接受，允许分装。转卖合同的单位价（含包装费）：FOB新加坡（离岸价）933.80美元／公吨；总价：933818.68美元；付款条件：提单日后100天T／T（电汇）付款，第三托运人和单据可以接受，允许分装。SY980708A号合同项下货物为1000.02公吨VORANOL3010，嘉亿船务公司签发的提单编号为GS-DOW-312，起运地为新加坡，目的地为香港，提单签发日为1998年8月26日，提单装船日为1998年8月26日，船名为ZHONGYI1号轮，航次为9801。快递系统有限公司寄送单据的快递单号为123894号。（2）1998年7月22日，中化香港公司与陶氏太平洋公司签订编号为SY980708B的采购合同，又与深业连兴公司签订同样编号的转卖合同。编号为SY980708B的采购合同、转卖合同与编号为SY980708A的采购合同、转卖合同内容相同。SY980708B号合同项下货物为1000.02公吨VORANOL3010，嘉亿船务公司签发的提单编号为GS-DOW-313，起运地为新加坡，目的地为香港，提单签发日为1998年8月26日，提单装船日为1998年8月26日，船名为MV.ZHONGYI1号轮，航次为9801。快递系统有限公司寄送单据的快递单号为123894号。（3）1998年9月2日，中化香港公司与三井公司签订编号为CC10835的采购合同，又与深业连兴公司签订同样编号的转卖合同。上述采购合同与对应的转卖合同除单价、总价、付款条件不同外，其余内容相同。其中数量：900公吨；装船时间：1998年9月；装船港：日本主要港口；目的港：中国蛇口。采购合同的单位价（含包装费）：CIF中国蛇口（到岸价）1730美元／公吨；总价：1557000美元；付款条件：提单日后120天L／C（信用证）付款。转卖合同的单位价（含包装费）：CIF中国蛇口（到岸价）1755.95美元／公吨；总价：1580355美元；付款条件：提单日后120天T／T（电汇）付款。CC10835号合同项下货物为900公吨COSMONATET-80分为三批履行，分别为300公吨、200公吨、400公吨。①关于300公吨货物的履行情况，中化香港公司未提交300公吨货物提单的复印件，但根据发票、装箱单／码单、原产地证书、质量证书、受益人证书等，该批货物为COSMONATET-80，装货港日本HAKATA，卸货港中国蛇口，海运船舶及航次为MASOVIA轮V0.8S，提单日为1998年9月16日，快递系统有限公司邮寄单据的快递号为123892。②关于200公吨货物的履行情况，正利航业股份有限公司签发提单的编号为HASKT-1001F／F，装货港为日本HAKATA，卸货港为“经香港中国蛇口”，装船日为1998年9月22日，海运船舶及航次为“MINGUN.ON”22S，包装为净重250公斤新铁桶（10个集装箱共800桶），快递系统有限公司邮寄单据的快递号为04953。③关于400公吨货物的履行情况，承运人正利航业股份有限公司签发提单的编号为HACWT-1001F／F，装货港为日本HAKATA，卸货港为“经香港中国赤湾”，装船日为1998年10月8日，海运船舶及航次为“MINGVICTORY”24S。快递系统有限公司邮寄单据的快递号为04953。（4）1998年10月5日，中化香港公司与陶氏太平洋公司签订编号为SY980918A的采购合同，又与深业连兴公司签订同样编号的转卖合同。上述采购合同与对应的转卖合同除单价、总价、付款条件不同外，其余内容相同。其中数量：1000.02公吨；转船时间：最迟1998年10月31日；装船港：新加坡；目的港：中国蛇口。采购合同的单位价（含包装费）：FOB新加坡（离岸价）870.00美元／公吨；总价：870017.40美元；付款条件：提单日后100天L／C（信用证）付款，第三托运人和单据可以接受，允许分装。转卖合同的单位价（含包装费）：FOB新加坡（离岸价）883.10美元／公吨；总价：883117.66美元；付款条件：提单日后100天T／T（电汇）付款，第三托运人和单据可以接受，允许分装。SY980918A号合同项下货物为1000.02公吨VORANOL3010，嘉亿船务公司签发的提单编号为GS-DOW-314，起运地为新加坡，目的地为经香港中国蛇口，提单签发日为1998年10月20日，提单装船日为1998年10月20日，船名为MV.BENTHANH，航次为9801。快递系统有限公司寄送单据的快递单号为04968号。（5）1998年10月5日，中化香港公司与陶氏太平洋公司签订编号为SY980918B的采购合同，又与深业连兴公司签订同样编号的转卖合同。编号为SY980918B的采购合同、转卖合同与编号为SY980918A的采购合同、转卖合同内容相同。SY980918B号合同项下货物为1000.02公吨VORANOL3010，嘉亿船务公司签发的提单编号为GS-DOW-315，起运地为新加坡，目的地为经香港中国蛇口，提单签发日为1998年10月20日，提单装船日为1998年10月20日，船名为MV.BENTHANH，航次为9801。快递系统有限公司寄送单据的快递单号为04968号。（6）1998年12月21日，中化香港公司与陶氏香港公司签订编号为SY981019的采购合同，又与深业连兴公司签订同样编号的转卖合同。上述采购合同与对应的转卖合同除单价、总价、付款条件不同外，其余内容相同。其中数量：422.50公吨；包装（防海水）：250公斤净重／铁桶；装船时间：最迟1998年12月31日；装船港：中国蛇口；目的港：中国蛇口。采购合同的单位价（含包装费）：EXW（国际贸易术语，指卖方在其所在地或指定地点将货物交给买方处置即完成交货，卖方不办理出口清关手续或将货物装上任何交通工具）中国蛇口DOVECHEM码头，货仓交货价1750.00美元／公吨；总价：739375美元；付款条件：交货日后100天L／C（信用证）付款。转卖合同的单位价（含包装费）：中国蛇口交货价1776.30美元／公吨；总价：750486.75美元；付款条件：交货日后100天T／T（电汇）付款。SY981019号合同项下货物为422.50公吨VORANATET-80TDI，交货方式为EXW中国蛇口DOVECHEM码头货仓交货，包装为净重250公斤新铁桶（1690桶）。GOLDACARGOSERVICESCO.（高达货运公司）出具陆运单，日期为1998年12月25日。中化香港公司于1999年1月28日通过快递系统有限公司寄送全套单据给深业连兴公司，快递单号为04971号。上述六个合同的快递单的收件人均为深业连兴公司关小姐，地址均为香港九龙尖沙咀东部科学馆道14号新文华商业中心B座916-7室。中化香港公司主张为本案所涉SY980708A等六个合同向上游供应商三井公司、陶氏香港公司、陶氏太平洋公司开立了信用证，在收到三井公司、陶氏香港公司、陶氏太平洋公司本案全套正本单据（包括但不限于提单、陆运单）后通过SYSTEMEXPRESSLTD（快递系统有限公司）将全套正本单据交付给深业连兴公司。深业连兴公司于原审庭审中确认：“《化工原料进口协议书》已实际履行。提单已全部收到，涉及交单的我方已签收，中化香港公司已履行了其应该履行的义务。”从1997年8月21日起至1998年3月17日期间，中化香港公司与深业连兴公司还先后签订了七个买卖合同，货款总金额为9154969.42美元，签订合同情况如下：（1）1997年8月21日，中化香港公司与深业连兴公司签订编号为SY970612的合同。货物名称：VORANATET-80TDI；数量：858公吨；总价：1480479美元；付款条件：提单日后100天电汇。（2）1997年9月10日，中化香港公司与深业连兴公司签订编号为SY970820的合同。货物名称：VORANATET-80TDI；数量：902公吨；总价：1556401美元；付款条件：收货后100天电汇。（3）1998年2月12日，中化香港公司与深业连兴公司签订编号为SY980210A的合同。货物名称：VORANATET-80TDI；数量：940公吨；总价：1669675美元；付款条件：收货后100天电汇。（4）1998年2月12日，中化香港公司与深业连兴公司签订编号为SY980210B的合同。货物名称：VORANATET-80TDI；数量：1017.25公吨；总价：1，806，890.31美元；付款条件：收货后100天电汇。（5）1998年3月9日，中化香港公司与深业连兴公司签订编号为SY980305的合同。货物名称：VORANATET-80TDI；数量：448.50公吨；总价：773886.75美元；付款条件：收货后100天电汇。（6）1998年3月17日，中化香港公司与深业连兴公司签订编号为SY980306A的合同。货物名称：VORANOL3010；数量：1000.02公吨；总价：933818.68美元；付款条件：提单日后100天电汇。（7）1998年3月17日，中化香港公司与深业连兴公司签订编号为SY980306B的合同。货物名称：VORANOL3010；数量：1000.02公吨；总价：933818.68美元；付款条件：提单日后100天电汇。1999年1月8日，中化香港公司与深业连兴公司签订《借款协议书》，约定：1、深业连兴公司向中化香港公司借款人民币728.80万元，用以承付合同CC10835项下货款877975美元，期限自本协议签字之日起至1999年1月20日止。2、深业连兴公司保证于1999年1月20日中化香港公司对供货方承付货款日前全额归还中化香港公司。3、本协议为1998年1月1日双方签字的《化工原料进口协议》不可分割的一部分，具有同等法律效力。4、本协议双方盖章签字生效。当日，深业连兴公司黄金榜通过传真发函给中化香港公司，要求中化香港公司于当日将人民币728.80万元划转至深圳市华深粮油贸易有限公司账户，开户行为深圳市建行翠园办事处，账号为02×××88。2月11日，深业连兴公司与中化香港公司在传真函件中确认2张信用证（L／CNo.：1501N93909及L／CNo.：680LCL506247）项下款项共876055美元用作支付1999年1月8日借款人民币728.80万元，汇率8.3191。1999年2月10日，深业连兴公司与中化香港公司签订《借款协议书》。约定：1、深业连兴公司向中化香港公司借款人民币732万元，用以承付合同SY980918A项下货款881927.71美元，期限自本协议签字之日起至1999年4月28日止，并按照深业连兴公司指令将此款汇入下列账户中，户名：深圳市华深化工有限公司；开户行：农行人民北支行；账号：63×××23。2、深业连兴公司保证于1999年4月28日中化香港公司对供货方承付货款日前全额归还中化香港公司人民币732万元。3、本协议为1998年1月1日双方签字的《化工原料进口协议》不可分割的一部分，具有同等法律效力。4、本协议双方盖章签字生效。当日，中化香港公司通过中国投资银行深圳分行以银行本票方式向深业连兴公司指定的深圳市华深化工有限公司银行账户（开户行：农行人民北支行，账户：63×××23）支付人民币732万元。深业连兴公司确认“借款关系发生属事实”。1999年4月29日，深业连兴公司向中化香港公司出具《还款计划书》，承诺就深业连兴公司拖欠中化香港公司的货款做出如下的还款计划：①10／5日前还89万美元；②30／5日前还732万人民币；③余下的货款2505304.66美元七月底前全部还清。该《还款计划书》加盖了深业连兴公司的签字章，并由深业连兴公司董事总经理林少辉，董事副总经理、财务部长黄金榜签字确认。从1998年1月6日至1999年5月7日期间，中化香港公司共收到深业连兴公司20笔付款，其中，港币支票付款六笔计20826197.78港元，美元付款14笔（电汇付款5笔，信用证付款9笔）计10103687.98美元，按照每笔付款当时港币对美元的汇率折算，上述款项共计折合12788559.75美元，包括银行费用19050.09美元，迟延付款利息117505.81美元，已在每笔付款前后以借款通知书的方式通知深业连兴公司并开具了发票。上述款项用于以下用途：①支付关联的SY970612等七个合同项下货款9154969.42美元；②偿还1999年1月8日《借款协议书》项下借款人民币728.80万元（折合876，055美元）。③支付本案所涉SY980708A等六个合同项下货款2620979.42美元；本案SY980708A等六个合同货款总额为5964714.43美元，已收到深业连兴公司支付的货款2620979.42美元，深业连兴公司现拖欠货款3343735.01美元、拖欠借款人民币732万元。其中，第十二笔：信用证（L／CNo.：SZFHLC980566），收款时间1998年8月21日，付款金额962500美元，支付SY980210B号合同项下货款937361.53美元，利息21315.84美元，银行费用3822.63美元。第十七笔：港币支票，收款时间1999年2月14日，付款金额6834939.68港元，折881018.26美元，支付SY980918A号合同项下货款。另查明，为审理本案需要，原审法院于2010年10月15日发函至深圳市公安局经济犯罪侦察局，询问中化香港公司涉嫌骗购外汇犯罪的三单信用证具体情况及该案侦办情况，深圳市公安局经济犯罪侦察局复函，告知该案尚在侦办过程中，本案中以下三笔信用证因没有真实贸易背景涉嫌骗购外汇罪：1、SZFHLC980566号信用证，申请时间为1998年8月4日，合同金额为962500美元，合同编号为SY980722B，货物名称为TDIT-80，发货港为香港，目的港为广西贵港；2、LC45E008698号信用证，申请时间为1998年8月14日，合同金额为962500美元，合同编号为SY980722A，货物名称为TDIT-80，发货港为香港，目的港为广西北海；3、LCFIB980011A，申请时间为1998年9月4日，合同金额为820016.40美元，合同编号为SY980903，货物名称为VORANOL3010，发货港为新加坡，目的港为蛇口港。经核实，上述三单信用证的受益人均为中化香港公司，SZFHLC980566号、LCFIB980011A号信用证申请人为深圳市奥康德连兴有限公司，LC45E008698号信用证申请人为深圳市奥康德进出口有限公司。该三单信用证均已贴现。经原审法院一审的（2002）深中法刑二初字第365号刑事判决、本院终审的（2004）粤高法刑二终字第194号刑事判决查明以下事实：1、深业连兴公司于1985年6月7日在香港注册成立，奥康德集团公司占有80%的股份，深业集团有限公司占有20%的股份。深圳市奥康德连兴有限公司系奥康德集团公司在深圳市设立的全资子公司。林少辉系深业连兴公司总经理、深圳市奥康德连兴有限公司法人代表、总经理。黄金榜系深业连兴公司副总经理兼财务部长、深圳市奥康德连兴有限公司副总经理。林少辉、黄金榜分别于1995年1月1日和1995年5月1日起担任深业连兴公司董事至1999年8月2日。2、林少辉、黄金榜于1997年8月为解决深圳市奥康德连兴有限公司及深业连兴公司的资金周转困难，在未向奥康德集团公司请示、汇报的情况下，擅自组织、策划申开无贸易背景的信用证融资。两人通过利用“深圳华深公司”签订虚假内贸合同，与香港联侨公司签订虚假外贸合同后，以深圳市奥康德连兴有限公司或受其委托的奥康德集团公司下属的深圳市奥康德进出口公司、石油公司的名义，由奥康德集团公司提供信誉担保，向工商银行深圳分行等12家分行及支行申请开具受益人为香港联侨公司、议付地点在香港的信用证。同时，林少辉指使香港嘉亿船务有限公司董事孙岩制作信用证项下的虚假提单，香港联侨公司持伪造的装船单、发票、质量证明等单据以及上述伪造的提单到议付行贴现。深业连兴公司以此方法，自1997年8月至1999年5月，连续骗取12家银行开立了62份没有贸易背景的信用证，包括SZFHLC980556号信用证，并通过香港联侨公司在香港多家银行贴现，然后将贴现资金转到深业连兴公司，用于深圳市奥康德连兴有限公司及深业连兴公司的经营活动。林少辉、黄金榜是为了解决公司的资金周转困难而滥用职权，没有证据证明来两人是为了谋取个人利益而开具没有贸易背景的信用证，据此判决林少辉、黄金榜犯国有公司人员滥用职权罪，分别判处有期徒刑六年零六个月、五年零六个月。再查明，1999年8月26日，中化香港公司向原审法院起诉深业连兴公司、奥康德集团公司，案号为（1999）深中法经二初字第187号，案由为买卖合同欠款纠纷。诉讼请求与本案基本相同。原审法院于1999年12月9日、2003年1月6日两次开庭进行了审理，各方当事人均到庭。在审理该案过程中，由于深圳市公安局经济犯罪侦察局向原审法院致函称对深业连兴公司法人代表、总经理林少辉等人以涉嫌骗购外汇犯罪立案侦查，原审法院经审查，认为该案确有经济犯罪嫌疑，于2004年11月26日将该案移送深圳市公安局经济犯罪侦察局。中化香港公司于2009年4月10日向原审法院请求恢复审理（1999）深中法经二初字第187号案件，原审法院作出（2009）深中法访字第767号回复，认为该案已作移送结案处理，不宜恢复审理，中化香港公司在该案中所诉请的欠款事由应另行提起诉讼。2009年7月30日，中化香港公司向原审法院提起本案诉讼。各方当事人在本案中提交的证据主要来源于（1999）深中法经二初字第187号案件的证据。原审法院认为：中化香港公司、深业连兴公司系在香港特别行政区注册成立，本案为涉港商事合同纠纷。奥康德集团公司住所地在广东省深圳市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条的规定，原审法院对本案有管辖权。各方当事人在本案审理过程中，明示本案合同适用中华人民共和国法律，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款的规定，本案合同适用中华人民共和国法律为准据法。根据本案审理情况，分析争议焦点如下：（一）《化工原料进口协议书书》和SY980708A等六个合同、关联的SY970612等七个合同是否合法有效。中化香港公司与深业连兴公司签订的总合同《化工原料进口协议书书》和SY980708A等六个买卖合同、关联的SY970612等七个合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。公安部门以本案深业连兴公司用于还款的三单信用证涉嫌骗购外汇犯罪为由立案侦查，该案尚在侦办过程中。根据查明的事实，SZFHLC980566号、LCFIB980011A号、LC45E008698号三单信用证项下款项确系深业连兴公司用于支付拖欠中化香港公司的货款。如果该三单信用证的开立及贴现行为涉及犯罪，可由相关部门对该行为依法进行处理，但并不影响双方之间签订的《化工原料进口协议书》、SY980708A等六个合同、关联的SY970612等七个合同本身的合法效力，亦不影响民事案件的审理。对深业连兴公司、奥康德集团公司关于《化工原料进口协议书》及本案六个合同无效的主张，不予支持。（二）本案中化香港公司对深业连兴公司的起诉是否超过诉讼时效。本案所涉SY980708A等六个合同是在1998年7月22日至1998年12月21日期间内签订，中化香港公司因上述合同纠纷于1999年8月26日起诉深业连兴公司、奥康德集团公司（案号为（1999）深中法经二初字第187号），未超过两年的诉讼时效，本案因涉嫌经济犯罪于2004年11月26日移送公安部门，此案一直未侦查终结，诉讼时效未重新开始计算，中化香港公司于2009年7月30日再次提起诉讼未超过两年的诉讼时效。奥康德集团公司该主张，没有事实依据，不予支持。（三）中化香港公司是否履行了《化工原料进口协议书》和SY980708A等六个买卖合同项下的货物交付义务。中化香港公司在本案中主张已经履行了SY980708A等六个买卖合同项下的货物交付义务。深业连兴公司在本案中确认中化香港公司已履行SY980918A和SY980918B合同项下的货物交付义务，与查明的事实相符，予以确认。深业连兴公司在本案中主张中化香港公司未履行SY981019号、CC10835号、SY980708A号、SY980708B号四个合同项下的交付义务。对争议合同的货物中化香港公司已履行交付义务，理由如下：1、深业连兴公司在原审法院受理的（1999）深中法经二初字第187号案件中已确认中化香港公司履行了SY980708A等全部六个买卖合同项下的货物交付义务。深业连兴公司在本案中否认其在（1999）深中法经二初字第187号案件中所作陈述没有合理理由，不予采信。2、深业连兴公司的董事、总经理林少辉，董事副总经理黄金榜两人代表深业连兴公司于1999年4月29日向中化香港公司出具了还款计划书，对双方之间的买卖合同货款作了一个结算并作出还款计划，但并未对SY980708A等全部六个买卖合同项下的货物交付问题提出任何异议，证明中化香港公司已交付货物。3、根据查明的事实，中化香港公司在收到上游客户关于本案SY980708A等六个合同全套正本单据后，通过快递系统有限公司将全套正本单据邮寄给深业连兴公司。中化香港公司在（1999）深中法经二初字第187号案件中提交了其留存的本案所涉六个合同项下的大部分单据的复印件（包括发票、装箱单／码单、原产地证书、质量证书、提单（SY981019号合同为陆运单）、受益人证书）及为本案所涉SY980708A等六个合同向上游供应商开立相关信用证的证据。以上事实，互相印证，足以认定。深业连兴公司主张中化香港公司提交的CC10835号合同部分提单复印件上提单时间与快递系统有限公司邮寄单据时间存在冲突，不足以否定上述事实。深业连兴公司还主张SY980708A、SY980708B号合同项下提单（GS-DOW-312号、GS-DOW-313号）与SY980306B号合同项下提单（航次为9801，装船日期为1998年9月8日）的航次存在冲突，不可能全部是真的。但GS-DOW-312号、GS-DOW-313号提单托运人是中化香港公司的上游客户陶氏太平洋公司为履行SY980708A、SY980708B合同由嘉亿船务有限公司而开出的，收货人是凭指示通知深业连兴公司，这符合本案的交易情况，且与本案其他证据相印证，足以采信。深业连兴公司主张的航次为9801、装船日期为1998年9月8日的提单复印件是由深业连兴公司在（1999）深中法经二初字第187号案件中作为证据提交，深业连兴公司在该案提交的证据显示该提单是深圳市奥康德连兴有限公司与中化香港公司于1998年9月3日签订的SY980903号合同项下的提单，没有证据证明是本案SY980306B号合同项下提单；该提单托运人是深业连兴公司，收货人是凭指示通知深圳市奥康德连兴有限公司，深业连兴公司不是货物出卖人，亦不应该是提单的托运人，但该提单却载明其是托运人，深业连兴公司不能对此作出合理解释；中化香港公司亦表示无法确认该提单的真实性。因此，对该航次为9801，装船日期为1998年9月8日的提单真实性，不予采信。深业连兴公司不能证明本案SY980708A、SY980708B号合同项下的GS-DOW-312号、GS-DOW-313号提单是虚假的，对深业连兴公司该主张，不予采信。（四）借款合同的效力。本案借款合同依当事人选择适用中华人民共和国法律，依照《中华人民共和国合同法》，人民币728.80万元的借款合同及人民币732万元的借款合同是中化香港公司和深业连兴公司的真实意思表示，虽属企业之间的借贷，但中化香港公司和深业连兴公司均是在香港特别行政区注册成立、营业的公司，两公司之间的借款行为不损害我国内地的金融管理制度，两借款合同合法有效，当事人应依约履行。（五）深业连兴公司是否拖欠中化香港公司货款及借款。1、根据查明的事实和深业连兴公司在（1999）深中法经二初字第187号案件庭审中的陈述，从1998年1月6日至1999年5月7日期间，中化香港公司共收到深业连兴公司港币支票付款计20826197.78港元，美元付款计10103687.98美元。深业连兴公司主张中化香港公司还收取了SZFHLC980556号信用证项下的款项。从（2004）粤高法刑二终字第194号刑事判决查明的事实看，SZFHLC980556号信用证系以深圳市奥康德连兴有限公司或受其委托的奥康德集团公司下属的进出口公司、石油公司的名义申请，受益人为香港联侨公司，香港联侨公司在香港贴现后将贴现资金转到深业连兴公司，用于深圳市奥康德连兴有限公司及深业连兴公司的经营活动，与本案纠纷无关，不予采信。2、根据查明的事实，本案所涉六个合同是在1998年7月22日至1998年12月21日期间内签订，最早的履行期限届满之日即付款日应是1998年12月4日。从查明的深业连兴公司付款事实看，深业连兴公司共付款二十笔，前十三笔付款时间均是在本案六个合同约定付款日之前，甚至有九笔付款是在本案六个合同签订日之前。深业连兴公司主张中化香港公司未交付关联的SY970612等七个合同项下货物，但却未提交任何证据证明其向中化香港公司支付上述十三笔款项的合理理由，而且从1999年双方发生纠纷以来，深业连兴公司亦从未向中化香港公司主张过返还上述款项。相反，中化香港公司认为关联的SY970612等七个合同已履行完毕，对于本案二十笔付款，中化香港公司已在催款和收款时逐笔说明了款项用途并提交了相应的证据，与关联的SY970612等七个合同及本案六个合同的付款约定等事实相符。因此，采信中化香港公司的主张，深业连兴公司从1998年1月6日至1999年5月7日期间支付中化香港公司的款项包括了关联的SY970612等七个合同项下货款9154969.42美元，支付本案所涉SY980708A等六个合同项下货款共2620979.42美元，拖欠本案所涉SY980708A等六个合同项下货款3343735.01美元。3、关于人民币728.80万元借款是否实际履行，中化香港公司与深业连兴公司于1999年1月8日签订了借款协议，深业连兴公司向中化香港公司发函告知了收款人和银行账号，虽然中化香港公司未提交付款的直接证据，但深业连兴公司已于1999年2月11日确认以信用证方式偿还了该笔借款。深业连兴公司既已偿还该笔借款，现在又称未收到借款，举证责任就应转移到深业连兴公司，深业连兴公司既不能对其说法作出合理解释，又不能提交上述收款人账号未收到该笔借款的反驳证据，不予采信。4、关于人民币732万元的借款，根据查明的事实，中化香港公司已向深业连兴公司支付，深业连兴公司未偿还。5、本案交易一直是由林少辉、黄金榜二人代表深业连兴公司与中化香港公司开展，1999年4月29日的还款计划书加盖了深业连兴公司的签字章，这与本案交易过程中深业连兴公司一直使用的签字章相一致，林少辉作为深业连兴公司的董事总经理，黄金榜作为深业连兴公司的董事副总经理、财务部长，两人在签字章上署名代表了深业连兴公司的真实意思表示。林少辉因另案犯罪于1999年5月10日起已潜逃出境并不能否认其代表深业连兴公司在还款计划书署名的事实，更不能否认该还款计划书的真实性、合法性。该还款计划书的内容与本案中化香港公司主张的拖欠货款和借款金额相一致，并与本案证据互相印证，足以认定其真实性。对深业连兴公司的相关主张，不予采信。（六）担保合同的争议问题。1、担保合同的效力。奥康德集团公司是在中国内地注册成立的公司，奥康德集团公司为中化香港公司受深业连兴公司委托订货所提供资金的偿还提供连带保证担保，属对外担保，未经我国内地外汇管理部门批准或者登记，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，依照最高人民法院《关于﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六条第（一）项的规定，该担保合同无效。奥康德集团公司和中化香港公司应当知道我国的外汇管理制度，却违反该制度的规定分别提供和接受对外担保，对担保合同的无效均具有过错，均应当承担相应的民事责任。2、担保范围。根据《担保书》，奥康德集团公司担保的范围包括深业连兴公司拖欠中化香港公司的货款3343735.01美元及其利息。同时，人民币732万元的借款合同已写明是用以承付SY980918A合同项下货款，从其用途来看，属于中化香港公司受深业连兴公司委托订货所提供资金的范围，奥康德集团公司应对此承担担保责任。因此，奥康德集团公司关于其担保范围不包括人民币732万元的借款的抗辩主张，不予支持。3、保证期间及保证合同的诉讼时效。保证期间是法律规定保证人承担保证责任的期间，债权人未在合同约定的或法律规定的保证期间内要求保证人承担保证责任的，则保证人免除保证责任。保证合同即使无效，债权人亦应在保证期间内向保证人主张其权利。当事人对担保书有无承诺保证期间有争议，应该根据该担保书所使用的语句、担保的目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定。从本案事实来看，本案所涉SY980708A等六个合同是在1998年7月22日至1998年12月21日期间内签订，均是在奥康德集团公司出具该担保书之后，作为深业连兴公司的控股股东，奥康德集团公司承诺要对从出具担保书之日起至2000年7月14日止两年内中化香港公司为深业连兴公司连续订货所提供的资金承担连带担保，其目的是为了让即将向上游客户开出信用证支付巨额货款的中化香港公司不担心连兴公司履行合同的诚意，如果认为该担保书的保证期间为六个月，则保证期间在担保书两年有效期之前即已届满，奥康德集团公司承诺两年有效期的目的落空，违背了奥康德集团公司当时出具该担保书的本意，也违背了诚实信用履行合同的原则和公平原则，该担保书实际确认了在2000年7月14日两年有效期期满之前承担保证责任的意思，因此，保证期间应从SY980708A等六个合同约定的履行期届满之日起至2000年7月14日止。中化香港公司在1999年8月26日起诉要求奥康德集团公司承担连带保证责任在此保证期间内，从主张权利即起诉之日起开始计算保证合同的诉讼时效，同主合同债权一样未超过两年的诉讼时效。因此，奥康德集团公司主张该担保书未约定保证期间，应认定保证期间为六个月，保证合同无效，且中化香港公司的起诉超过了保证期间，即使在保证期间内，也超过了保证合同的诉讼时效，对该主张，不予支持。（七）本案的处理。1、深业连兴公司的民事责任。第一，中化香港公司与深业连兴公司均为在香港特别行政区注册成立并营业的公司，买卖合同约定的交易币种为美元，深业连兴公司出具的还款计划书承诺偿还的货款币种亦是美元，因此，本案中化香港公司没有美元对人民币的汇率损失，本案应以美元作为结算货款的币种。第二，《化工原料进口协议书》约定中化香港公司给深业连兴公司透支额度的利息“按香港银行优惠利率加0.25计算”是双方的真实意思表示，双方应依约履行。深业连兴公司与奥康德集团公司主张按合同约定利率计算利息，予以支持。但该约定内容不明，应根据交易习惯、合同的目的、诚实信用原则等因素来综合认定其真实意思。综合本案情况，货款按照香港汇丰银行同期的港元最优惠利率按年利率加0.25%计算利息。第三，对人民币732万元的借款，当事人没有约定利率，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。第四，关于利息的起算时间，中化香港公司主张从起诉之日起计算利息，深业连兴公司承诺的偿还本案货款及借款时间均在起诉日之前，予以准许，但中化香港公司称起诉之日为1999年8月16日有误，利息应从起诉之日即1999年8月26日起计算。2、奥康德集团公司的民事责任。债权人中化香港公司、担保人奥康德集团公司对担保合同的无效均有过错，依照最高人民法院《关于﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第九条的规定，担保人奥康德集团公司承担民事责任的部分，不应超过债务人深业连兴公司不能清偿部分的二分之一。担保人奥康德集团公司向中化香港公司承担赔偿责任后，可以向深业连兴公司追偿。综上，中化香港公司大部分诉讼请求有事实和法律依据，对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第一百二十五条第一款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第九条、第三十四条第二款、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条、最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条的规定，原审法院判决：一、深业连兴公司应于判决生效之日起三十日内支付中化香港公司货款3343735.01美元及利息（利息以3343735.01美元为本金，利率按照香港上海汇丰银行有限公司同期的港元最优惠利率按年利率加0.25%计算，从1999年8月26日计至本判决确定的还款之日止）；二、深业连兴公司应于判决生效之日起三十日内支付中化香港公司借款人民币7320000元及其利息（利息以人民币7320000为本金，利率按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，从1999年8月26日计至本判决确定的还款之日止）；三、对于深业连兴公司第一、二判项债务不能清偿的部分，奥康德集团公司向中化香港公司承担二分之一的赔偿责任，在承担赔偿责任后，奥康德集团公司有权向深业连兴公司追偿；四、驳回中化香港公司的其他诉讼请求。本案案件一审受理费人民币340639.48元，由深业连兴公司负担；奥康德集团公司对于深业连兴公司不能清偿的部分负担二分之一。奥康德集团公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定奥康德集团公司为深业连兴的涉案732万元借款承担担保责任，属于认定事实错误。1、一审判决已经确定本案适用中华人民共和国法律。涉案732万元人民币借款发生在内地，依据我国法律的规定，企业之间的借款合同无效。鉴于中化香港公司与深业连兴公司之间的借款合同无效，而奥康德集团公司对此不知情，根据《担保法解释》第八条规定，无需对深业连兴公司的该等借款承担任何担保责任。2、涉案732万元借款发生于《担保书》出具之后，奥康德集团公司对此毫不知情，也从没有表示对该债务承担担保责任，根据《担保法解释》第三十条规定，不承担保证责任。3、涉案732万元借款是中化香港公司与深业连兴公司另行签订的《借款协议》项下债务，该借款债务本身不属于《担保书》所述委托订货债务，中化香港公司无权要求奥康德集团公司就此部分承担保证责任。（二）一审判决以“当事人对保证书有无承诺保证期间有争议”为由将担保期间自行扩大解释为两年，属于认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。《担保书》记载的两年期限是指《担保书》本身的“有效期限”而非“保证期间”。《担保书》没有约定保证期间，根据《担保法》第二十六条的规定，保证期限应为六个月，自《化工原料进口协议书》项下各单项合同项下主债务履行届满之日起开始计算。在法定六个月保证期间内，中化香港公司没有要求奥康德集团公司承担保证责任，已经丧失要求奥康德集团公司承担保证责任的实体权利。（三）中化香港公司没有向深业连兴公司交付“SY981019、CC10835、SY980708A、SY980708B”合同项下的货物。1、SY981019号合同。中化香港公司没有提交深业连兴公司签署的收货单以证明深业连兴公司收到过货物。一审判决认定中化香港公司已经交付货物所主要依据的陆运单不是中化香港公司提供，该陆运单也没有经深业连兴公司签署，且没有任何证据证明该公司或该陆运单与深业连兴公司存在任何关系。并且，该陆运单的开具时间1998年12月25日，是在中化香港公司将全套单据在1999年1月28日交付给深业连兴公司之前，由此，该陆运单可能是中化香港公司在不同仓库之间调配货物的单据，不能证明深业连兴公司已经收到货物。2、CC10835号合同。中化香港公司没有提交提单及向深业连兴公司交付提单的证据证明深业连兴公司收到过第一批300吨货物。深业连兴公司也没有收到过200吨货物的编号HASKT-1001F／F提单。根据中化香港公司提供的快递公司123892号快递单，1998年9月8日其已经将CC10835号合同第一批次货物的提单递交给了深业连兴公司。中化香港公司确认CC10835号合同第二批次货物提单编号是HASKT-1001F／F。该提单是1998年9月22日才由船公司签发。也就是说，1998年9月8日，中化香港公司穿越时空将船公司1998年9月22日签发的提单交给了快递公司，这也足以证明中化香港公司从没有交付过该提单，更没有向深业连兴公司交付过这200吨的货物。3、SY980708A和SY980708B两份合同项下的提单与SY980306B号合同项下的提单不可能同时都是真的。SY980306B合同项下的提单不是深业连兴公司提交，而是中化香港公司提交。中化香港公司提交了的编号为GS-DOW-312和GS-DOW-313两份提单与其提供的SY980306B号合同项下的提单存在冲突。上述三份提单均由同一船公司出具，运输船舶、航次及起运地点相同，但是，SY980708A和SY980708B对应提单的起运时间与SY980306B号合同项下提单不一致，不符合海商法的规定及海运惯例。因此，上述三份提单不可能全部是真的。（四）一审判决在中化香港公司已经向深业连兴公司支付了人民币728.80万元的借款错误。中化香港公司未证明其已经向深业连兴公司支付了人民币728.80万元的借款应承担举证不能的不利后果。而深业连兴公司之所以偿付该借款未提异议，是为抵销CC10835号合同项下的货款。（五）根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本案的受理费应当由深业连兴公司和奥康德集团公司分摊，一审法院错误判决由深业连兴公司承担全部的受理费，并由奥康德集团公司在深业连兴不能清偿的部分承担赔偿责任，没有任何事实和法律依据。综上，请求依法撤销原审判决第一、二、三项，驳回中化香港公司的诉讼请求，并由中化香港公司承担一、二审诉讼费用。中化香港公司答辩称：（一）一审法院判决认定担保合同无效，中化香港公司与奥康德集团公司对担保合同无效均有过错，奥康德集团公司只承担深业连兴有限公司不能清偿部分二分之一的赔偿责任错误。奥康德集团公司应当承担担保合同无效的全部责任。（二）一审法院判决认定732万元人民币借款属于担保范围正确。中化香港公司与深业连兴公司签订《借款协议书》目的是中化香港公司受深业连兴公司委托订货提供资金。《借款协议书》既没有改变主合同的内容，也没有加重奥康德集团公司的任何责任，奥康德集团公司引用《担保法解释》第三十条进行抗辩没有事实依据。（三）一审法院判决对于保证期间的认定正确。当事人对《担保书》有无承诺保证期间有争议，应根据该担保书所使用的语句、担保的目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定。首先，《担保书》是奥康德集团公司向中化香港公司出具的格式条款，对保证期间有争议的解释应当按有利于中化香港公司一方进行解释。其次，《担保书》所承诺的担保责任和范围是《化工原料进口协议书》所形成的中化香港公司对深业连兴公司的总债权，而不能分拆为每一个单独的进口业务合同的债权。奥康德集团公司对二年期间内连续发生的总债权承担连带清偿保证责任，而不是仅对某一个买卖合同承连带保证责任。如果要求中化香港公司应当在主债务履行届满之日起六个月内向奥康德集团公司主张承担连带担保责任，那么也应当是最后一笔交易履行届满之日起六个月内，即是1999年10月7日前向奥康德集团公司主张承担连带保证清偿责任，中化香港公司是在1999年8月16日起诉，因此从这个角度来说也没有超过要求奥康德集团公司承担连带保证责任的诉讼时效。再次，中化香港公司基于对深业连兴公司、奥康德集团公司的信任，以及奥康德集团公司2年有效期内（即1998年7月15日至2000年7月14日）的担保承诺，中化香港公司才连续为深业连兴公司订货提供巨额资金，如果认为担保书的保证期间为六个月，而且分拆每一个合同的话，那么大部分的合同保证期间在担保书两年有效期之前即已届满，中化香港公司要求担保的目的落空，违背了当时要求奥康德集团公司出具担保书的本意，也违背了诚实信用履行合同的原则和公平原则。最后，奥康德集团公司承担的责任是担保合同无效的过错责任，属于缔约过失责任，而不是承担合同约定的责任。承担担保合同约定的责任，债权人应当在担保期限内向担保人主张连带担保责任，但承担的是合同无效的过错责任（缔约过失责任），就不应当受六个月的约束，而应当适用一般合同纠纷二年的诉讼时效。因此，从这个意义上说，中化香港公司起诉要求奥康德集团公司承担连带保证责任，也没有超过诉讼时效。因此，保证期间应从SY980708A等六个合同约定的履行期届满之日起至2000年7月14日止。（四）一审法院判决深业连兴公司承担诉讼费正确。一审法院判决深业连兴公司承担清偿货款、借款及支付利息的责任，按现有的汇率折算，深业连兴公司要清偿的货款、借款及利息三者之和与中化香港公司当时起诉时的金额相差无几，因此不存在部分胜诉、部分败诉的问题，依据《诉讼费用交纳办法》应当由深业连兴公司承担全部诉讼费。原审被告深业连兴公司答辩称：（一）中化香港公司没有交付四份合同项下的货物。1、SY981019号合同。中化香港公司没有提交深业连兴公司签署的收货单以证明深业连兴公司收到过货物。2、CC10835号合同。中化香港公司没有提交证据证明深业连兴公司收到过第一批300吨货物。第二批200吨货物的编号HASKT-1001F／F提单，根据中化香港提供的快递公司123892号快递单，是在1998年9月8日递交给了深业连兴公司，但该提单是1998年9月22日才由船公司签发。3、SY980708A和SY980708B两份合同项下的提单与SY980306B号合同项下的提单相互冲突。且深业连兴公司已经支付SY980306B合同项下的货款。（二）中化香港公司没有提交证据证明其已向深业连兴公司提供人民币728.80万元借款。深业连兴公司偿还该款项的本意是偿还CC10835号合同项下货款。（三）本案涉及两笔借款人民币728.80万元和人民币732万元。根据我国法律规定，企业之间的借款合同无效。且该两笔借款不属于本案担保书担保的货款，奥康德集团公司无需承担担保责任。综上，深业连兴公司认可奥康德集团公司的上诉理由。经审理，原审法院查明的事实属实，本院对此予以确认。另查明：SY980918A号合同项下货款870017.40美元通过A－01－Q－11292－01号信用证支付。该信用证由中化香港公司于1998年10月30日申请开立，并于1999年1月20日到期。关于借款人民币732万，中化香港公司于原审有两种解释：一种是称中化香港公司向深业连兴公司出借人民币732万元，深业连兴公司再直接向供货商支付货款，另一种是称中化香港公司由于受深业连兴公司拖欠货款，无款向开证行支付远期信用证项下到期款项。深业连兴公司称其有信用证外汇额度但缺乏人民币配套资金，而中化香港公司恰好在内地银行具有人民币资金，所以由中化香港公司向深业连兴公司出借人民币款项，使得深业连兴公司可以开立信用证向中化香港公司支付外汇款项，用于偿还货款。本院认为，本案系买卖合同及担保合同纠纷。各方当事人对原审法院行使本案管辖权及本案实体争议适用我国内地法律没有异议，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的焦点为：一、中化香港公司是否已经履行SY981019、CC10835、SY980708A、SY980708B号合同项下的交货义务；二、中化香港公司向深业连兴公司出借的人民币732万元是否属于奥康德集团公司的担保范围；三、中化香港公司是否已向深业连兴公司出借人民币728.80万元；四、奥康德集团公司对深业连兴公司债务的保证期间的起算。关于焦点一，中化香港公司是否已经履行SY981019、CC10835、SY980708A、SY980708B号合同项下的交货义务的问题。根据本案已查明的事实，中化香港公司与深业连兴公司之间交易模式是：中化香港公司根据深业连兴公司与货物卖方签订的合同，与货物卖方签订合同，并将货物单据转交给深圳连兴公司。实际上，中化香港公司在深业连兴公司与货物卖方之间对货款的支付及货物的交付起着中转作用。中化香港公司已依据双方之间《化工原料进口协议书》，向货物卖方支付了货款，并将有关货物的单据交付给深业连兴公司，完成中转的义务。深业连兴公司向中化香港公司出具的还款计划书印证了上述事实。现深业连兴公司和奥康德集团公司对深业连兴公司收到单据的真实性提出异议，认为中化香港公司未履行交付货物的义务。但有关货物的单据是运输方根据货物卖方要求签发，其记载的内容是否属实应当是由运输方来承担责任，中化香港公司作为中转方不保证货物单据的如实签发，而且有关货物单据的记载时间是否属实并不会影响深业连兴公司作为单据持有人提取货物的权利，深业连兴公司也没有提交证据证明凭上述提单提货不着。因此，奥康德集团公司关于中化香港公司未交付SY981019、CC10835、SY980708A、SY980708B号合同项下的货物的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。关于焦点二，关于中化香港公司向深业连兴公司出借的人民币732万元是否属于奥康德集团公司担保范围的问题。深业连兴公司与中化香港公司签订的借款协议书表明，人民币732万元的借款是用以承付SY980918A号合同项下的货款881927.71美元之用。但根据本案已查明的事实，中化香港公司在签订借款协议之前已经通过信用证方式向供货方支付了SY980918A号合同项下的货款，深业连兴公司在此之后也已经向中化香港公司支付合同SY980918A项下的货款881018.26美元。中化香港公司关于其向深业连兴公司出借该款项用于向供货方支付货款的说法与上述事实并不相符。同时，中化香港公司是作为卖方向买方深业连兴公司出售货物收取货款，而上述借款协议书则是说明中化香港公司出借款项给深业连兴公司进而支付给自身的货款，该情况不符常理。且如该款项为中化香港公司在原审时所称的另一种解释情况，即通过深业连兴公司开立信用证帮助中化香港公司将境内人民币资金转移到境外，该行为也违反了我国外汇管理规定而不能得到支持。根据《化工原料进口协议书》和《担保书》的约定，中化香港公司受深业连兴公司委托对外签订合同预先支付货款，中化香港公司再与深业公司签订转卖合同收取加收1.5%服务费的货款，奥康德集团公司对深业连兴公司向中化香港公司偿还上述加收1.5%服务费的货款提供连带担保。中化香港公司向深业连兴公司出借的人民币732万元，并非是深业连兴公司用于偿还中化香港公司的货款，也不是中化香港公司向供货方垫付的货款，故该款项不属于奥康德集团公司担保的范围，奥康德集团公司无需对此款项承担担保责任。奥康德集团公司上诉认为人民币732万元的借款不属于其担保范围的理由成立，本院予以支持。关于焦点三，中化香港公司是否已向深业连兴公司出借人民币728.80万元。中化香港公司与深业连兴公司之间借款协议书及盖章确认的传真件表明，中化香港公司已出借人民币728.80万元给深业连兴公司，深业连兴公司也已经归还人民币728.80万元。据此可认定中化香港公司与深业连兴公司存在人民币728.80万元的借款事实。奥康德集团公司与深业连兴公司认为，该人民币728.80万元的借款是深业连兴公司承付合同CC10835号合同项下的货款。但如前涉案人民币732万元所述，由卖方中化香港公司出借款项给买方深业连兴公司进而再向自身支付双方之间买卖合同项下的货款不合常理。且双方盖章确认的传真件及深业连兴公司的《还款计划书》显示，该人民币728.80元为中化香港公司和深业连兴公司之间的借款，且不在深业连兴公司欠付中化香港公司本案六个合同货款之内。因此，奥康德集团公司关于中化香港公司没有向深业连兴公司出借人民币728.80万元的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院予以维持。关于焦点四，奥康德集团公司对深业连兴公司债务的保证期间的起算。根据《担保书》的约定，奥康德集团公司对中化香港公司受深业连兴公司委托订货所提供资金的偿还提供连带担保，担保书的有效期为二年。尽管《担保书》中没有明确约定奥康德集团公司对中化香港公司与深业连兴公司每一笔单独的交易分别提供连带担保，但由于在此情况下，认定奥康德集团公司对中化香港公司与深业连兴公司一段期间内连续发生的交易提供担保，符合担保合同的目的，一审法院对此的认定符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决事实认定清楚，但处理不当，本院对处理不当的部分依法应予以纠正。上诉人奥康德集团公司的上诉理由部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民四初字第52号民事判决第一、二、四项；二、变更广东省深圳市中级人民法院（2009）深中法民四初字第52号民事判决第三项为：对于深业连兴有限公司应向中化香港化工国际有限公司支付的货款3343735.01美元及其利息不能清偿的部分，深圳奥康德集团股份有限公司向中化香港化工国际股份有限公司承担二分之一的赔偿责任，在承担赔偿责任后，深圳奥康德集团股份有限公司有权向深业连兴有限公司追偿；三、驳回深圳奥康德集团股份有限公司其他上诉请求。本案一审案件受理费人民币340639.48元，由深业连兴公司负担，奥康德集团公司对深业连兴公司不能清偿人民币269399元的部分负担二分之一。本案二审案件受理费人民币340639.48元，由奥康德集团公司负担人民币269399元，中化香港公司负担人民币71240.48元。奥康德集团公司已向本院缴纳人民币340639.48元，由本院退还人民币71240.48元。本判决为终审判决。审 判 长  刘涵平代理审判员  李民韬代理审判员  焦小丁二〇一五年四月十日书 记 员  李俊松附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。