贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第280号
原公诉机关施秉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡山栋，男，1982年6月2日生，苗族，大学本科文化，国家工作人员，原施秉县扶贫办办公室负责人，住施秉县。2015年4月1日因涉嫌贪污罪，被施秉县公安局刑事拘留，同年4月17日经黔东南州人民检察院决定不予逮捕。施秉县公安局于当日对其取保候审。2015年9月15日由施秉县人民法院决定，施秉县公安局对其执行逮捕。现羁押于施秉县看守所。
辩护人雷达、张仙丹，万木春律师事务所律师。
施秉县人民法院审理施某人民检察院指控原审被告人胡山栋犯贪污罪一案，于2015年9月11日作出（2015）施刑初字第56号刑事判决。原审被告人胡山栋不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南州人民检察院指派检察员代义梅出庭履行职务，原审被告人胡山栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决根据被告人供述、政府采购合同，贵州省事业单位人员聘用合同书、肥料清单，非税收入通用收据，银行存取款明细清单，施某扶贫办付款凭证，发放肥料清单、证人证言等证据认定：
被告人胡山栋是2008年经公开招聘的施某事业单位工作人员，2012年5月被安排到施某扶贫办工作。为实施2012年省级财政现代农业特色产业发展中药材项目，施某扶贫办于2013年1月与贵州世纪阿某生物农业有限公司签订了625吨的肥料采购合同，安排被告人胡山栋具体负责该项目的肥料签收和发放及报帐材料的收集工作。同年8月被告人胡山栋以需要项目经费及个人购车为名向贵州世纪阿某生物农业有限公司总经理杨某索要现金人民币15万元，收到该款后，于同年10月用10万元购买私人轿车及支付车辆购置、保险费用，剩余部分用于家庭开支及为贵州世纪阿某生物农业有限公司垫付运费。后以虚报肥料数量30吨的手段套取国家项目资金11.4万元。
另查明，被告人胡山栋主动向施某纪委交代自己的犯罪事实，并上交违规资金13.36万元。
施秉县人民法院认为，被告人胡山栋身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚报肥料数量30吨，骗取国家资金11.4万元，其行为已构成贪污罪。我国刑法第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。被告人胡山栋身为施某扶贫办事业编制人员，其身份符合贪污罪的主体资格；被告人胡山栋在主观上明知是2012年省级财政现代农业特色产业发展中药材项目资金，有非法占有的直接故意；客观上，被告人胡山栋实施了虚报肥料30吨的事实骗取公款的行为；客观方面，侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有事业单位正常活动和职务的廉洁性。根据我国刑法第三百八十三条第一款第（一）项的规定，对其应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于被告人胡山栋在犯罪后，自动投案，能如实供述自己的罪行，是自首。根据刑法第六十七条的规定，可以对其从轻或者减轻处罚。鉴于被告人胡山栋归案后，能如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，且主动退赃，具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。公诉机关指控被告人胡山栋贪污金额15万元与本案查明的事实不符，因被告人胡山栋在收取贵州世纪阿某生物农业有限公司总经理杨某的15万元时，该15万元尚不能认定为公共财物，后被告人胡山栋实施了虚报肥料30吨的事实骗取公款的行为，而该30吨肥料的价值是经招投标所确定的，为11.4万元。对剩余部分，被告人胡山栋在客观上未实施虚报肥料事实骗取公款的行为，而是为贵州世纪阿某生物农业有限公司垫付部分运费，且双方尚未结算，因此对剩余部分指控被告人胡山栋贪污的证据不足。故被告人胡山栋的贪污金额应认定为11.4万元。综合本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对被告人胡山栋减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：
一、被告人胡山栋犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
二、对被告人胡山栋在中共施某纪律检查委员会主动退缴的赃款11.4万元，予以依法没收，由中共施某纪律检查委员会在本判决生效后十日内上缴国库。
胡山栋以如下理由提出上诉和辩解：1、上诉人修改吨数用的是电子表格和过磅单，是为了应付纪委的调查，杨某称上诉人多报吨数的证言存在矛盾，上诉人只有挪用公款的故意，其行为不构成贪污；2、上诉人修改吨数用的是电子表格和过磅单，其行为无法套取该笔金额，即使构成贪污亦应当是贪污未遂或中止。3、上诉人的贪污数额无法确定，应以15万元减去上诉人已经实际支付的运费及将来可能发生的费用作为上诉人所得犯罪金额。
辩护人雷达、张仙丹以如下理由为其辩护：上诉人构成挪用公款罪，挪用公款的金额为8万元，有较高程度的自首情节，依法可以减轻处罚，建议对其适用缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明，原判决认定事实清楚，认定事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定的事实和证据，予以确认。
对于上诉人及其辩护人提出，修改吨数是为了应付纪委检查，其只有挪用故意的上诉理由及辩护意见。经查，首先，不论胡山栋提供的“施某2012年省级财政现代农业特色优势产业发展资金中药材（太子参）产业扶贫项目物质台账”、过磅单，还是贵州世纪阿某公司提供的其向施某扶贫办供货清单，均体现虚增30吨复合肥吨数时间点是2014年5月，上诉人在上诉中也称自己修改吨数的时间点是2014年5月，而施某纪委介入调查扶贫办肥料之事是2015年1月。这与其辩称虚增吨数是为了应付纪委检查，存在不符合常理及矛盾之处。其次，上诉人收到15万元肥料款后，用部分款项支付商家运费，该运费的支付没有经过扶贫办的认可，显然上诉人是不打算将该笔费用体现在该项目正常支出中，从而就会产生该笔费用的来龙去脉除杨某和胡山栋外，其他人无从得知的后果，就此足以判断上诉人有隐瞒及占有的主观心态。最后，上诉人利用职务之便，在过磅单等凭据上修改采购肥料数量，虚增肥料30吨以骗取公共财产11.4万元，该客观事实也反过来印证其主观心态，说明上诉人主观上和客观上能印证并且相统一的是：其主观上对11.4万元有占有的故意，客观上已经占有该11.4万元（11.4万元在先行套用的15万元中）。
综上所述，一审认定上诉人贪污11.4万元的事实清楚，定性准确，上诉人及辩护人认为其修改吨数是为了应付纪委检查，其仅有挪用故意的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人修改吨数用的是电子表格和过磅单，其行为无法套取该笔金额，即使构成贪污亦应当是贪污未遂或中止的上诉理由。经查，在该项目中，上诉人所负的职责是肥料的签收、发放和报账材料的收集，就本案而言，单位已实际支付货款给供货方，是否收到货物，本案中上诉人用在电子表格和过磅单上填写数据的方式来体现采购货物的吨数，该30吨在电子表格和过磅单上以虚增的方式体现，截止此时间点与其他真实采购货物的手续并无区别，可见上诉人所在单位系以此种方式来认定单位采购货物吨数以及实现货款的真实归属，也即上诉人已经利用了其所具备的职务便利完成了骗取11.4万元的造假行为，且已经实际占有了11.4万元（该11.4万元系15万元中的一部分），上诉人的行为已经完全充足了刑法关于贪污罪的犯罪要件，已构成既遂。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人提出，应以15万元减去上诉人已经实际支付的运费及将来可能发生的费用，作为上诉人所得犯罪金额的上诉理由及辩护意见。经查，一审法院系以上诉人虚增30吨货款11.4万元的金额来认定上诉人的贪污金额，也即认定该金额的依据是以虚增30吨给国家造成11.4万元损失额来认定的，现有证据并不能证明其是用11.4万元中的金额支付运费，即使上诉人已经用或者将来可能用11.4万元中的部分金额支付运费，那也是对完成贪污11.4万元之后的处分，不影响贪污金额的认定。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于其辩护人另行提出，其有较高程度的自首情节，依法可以减轻处罚，建议对其适用缓刑或免于刑事处罚的问题。经查，上诉人虽退清全部赃款，且有自首情节，可以从轻或减轻处罚，但其贪污的是扶贫款项，且高达10余万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款以及第一条第二款的规定，属于其他严重情节的情形，应在三年以上十年以下判处刑罚，本院综合本案的上述情况决定对其减轻处罚，同时，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓、免予刑事处罚若干问题的意见（试行）》的规定，对上诉人不适用缓刑及免于刑事处罚。故辩护人关于本案适用缓刑或免于刑事处罚的建议，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原审被告人胡山栋身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚增收货数量和金额的方式套取国家资金11.4万元，其行为已构成贪污罪。原审判决定罪正确，上诉人的上诉理由不能成立；鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，根据该新的规定，就本案而言，对上诉人的处罚较轻，为此本院适用现行刑法的规定，对上诉人重新量刑并改判原审判决。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条、第六十一条、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省施秉县人民法院（2015）施刑初字56号刑事判决第二项，即对被告人胡山栋在中共施秉县纪律检查委员会主动退缴的赃款11.4万元，予以依法没收，由中共施秉县纪律检查委员会在本判决生效后十日内上缴国库。
二、撤销贵州省施秉县人民法院（2015）施刑初字56号刑事判决第一项，即被告人胡山栋犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
三、上诉人（原审被告人）胡山栋犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除2015年4月1日至17日先行羁押期限，即自2015年9月15日起至2018年2月26日止。罚金十万元，限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审????判???长??张???智
审????判???员??罗安武
代理审判?员??吴???萍
二〇一六年五月三十一日
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