浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终1095号
原公诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张捷，男，1961年5月11日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，居民，家住东阳市。因本案于2015年5月13日被刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。现羁押在东阳市看守所。
辩护人卢美君，浙江无双律师事务所律师。
原审被告人许能福，男，1962年8月1日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，居民，户籍地东阳市，现住东阳市。因本案于2015年5月14日被刑事拘留，同年5月28日被依法逮捕，2016年8月13日被依法变更强制措施为取保候审。
原审被告人李凤鸣，男，1962年12月30日出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，居民，家住东阳市。因本案于2015年5月8日被刑事拘留，同年5月15日被依法变更强制措施为取保候审，2016年5月13日被重新取保候审。
原审被告人杜新龙，男，1964年12月5日出生于浙江省东阳市，汉族，大专文化，居民，家住东阳市吴宁街道南市。因本案于2015年7月2日被取保候审，2016年7月1日被重新取保候审。
原审被告人何有能，曾用名何友能，男，1951年8月1日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，居民，家住东阳市。因本案于2015年5月9日被刑事拘留，同年5月15日被依法变更强制措施为取保候审，2016年5月13日被重新被取保候审。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人张捷、许能福犯受贿罪、滥用职权罪、原审被告人李凤鸣、杜新龙、何有能犯滥用职权罪一案，于2016年8月9日作出（2015）东刑初字第1405号刑事判决。原审被告人张捷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，原审被告人张捷、杜新龙、辩护人卢美君到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权事实
2007年7月开始，被告人张捷任东阳市对外经济合作局（2008年更名为“商务局”）党组副书记、副局长，2008年7月开始负责生猪定点屠宰、特种行业监管、服务业发展、商贸流通及其运行形势分析、安全生产等工作，分管市场贸易科、服务业发展科、生猪定点屠宰执法大队；2013年3月经调整负责人事、商贸流通工作及运行形势、典当租赁等特殊流通行业监管等，不再负责生猪定点屠宰工作。2008年4月开始，被告人许能福任东阳市商务局市场贸易科科长，负责生猪（牛）定点屠宰管理、成品油、煤矿等市场的规划、定点建设、运行经营企业的资质管理、典当、拍卖等特种行业审核监管等工作，2013年3月任商务局贸易发展科科长，不再负责生猪（牛）定点屠宰管理等工作。2009年5月至2014年7月，被告人李凤鸣任东阳市商务局市场贸易科科员，具体负责病害猪无害化处理数据统计、申报补贴等工作。
2008年8月，商务部、财政部联合发文实施《生猪定点屠宰厂（场）病害死猪无害化处理管理办法》（下简称无害化处理管理办法），规定国家对生猪定点屠宰厂（场）病害猪实行无害化处理制度，国家财政对病害猪损失和无害化处理费用予以补贴。2009年，东阳市开展此项工作。
无害化处理管理办法出台后，东阳市商务局向东阳市食品有限公司（下简称“食品公司”）传达该办法的内容。时任食品公司业务科科长即被告人何有能了解文件内容后，向公司总经理即被告人杜新龙汇报。因食品公司一直在亏损经营，为获取更多补贴，被告人杜新龙要求被告人何有能按照无害化处理管理办法规定的病害猪在2‰至5‰的比例区间上报虚假数据，横向比较不要超过其他县市太多。被告人杜新龙又请求被告人张捷在食品公司申报无害化补贴方面予以照顾。被告人张捷在明知食品公司申报的病害猪数据存在虚假的情况下，让负责此项工作的被告人许能福审查通过，最后由被告人张捷本人签发上报。2009年5月，病害猪无害化处理补贴工作由被告人李凤鸣负责。在移交工作时，被告人张捷、许能福告知被告人李凤鸣食品公司申报的数据只要在2‰至5‰的比例区间即审查通过。被告人李凤鸣明知食品公司申报的数据虚假，仍审查通过。
经统计，2011年至2013年12月，食品公司套取补贴导致国家损失共计人民币785840元，其中被告人张捷、许能福分管期间，食品公司套取补贴导致国家损失共计人民币481400元。
2015年7月2日，被告人杜新龙主动到检察机关投案，并如实供述了基本犯罪事实。被告人李凤鸣在取保候审期间协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名。一审阶段，食品公司向一审法院退出人民币785840元。
2010年春节前至2014年春节前，被告人李凤鸣收受食品公司拜年给予的购物卡，共计价值人民币8000元。案发后，被告人李凤鸣向检察机关退交人民币8000元。
（二）受贿事实
1、2010春节前至2014年6月期间，被告人张捷身为东阳市商务局副局长，利用负责生猪定点屠宰、特种行业监管、服务业发展、商贸流通及其运行形势分析、安全生产等工作的职务之便，多次非法收受他人财物或向他人索取财物，共计价值人民币379700元。具体事实如下：
2010年、2011年、2012年和2013年春节前的一天，杜新龙为感谢和继续获得被告人张捷对食品公司申报病害猪无害化处理补贴方面的关照，先后四次安排何有能、王某送给其购物卡，面值共计人民币12000元，被告人张捷予以收受。
2011年1月、2月的一天，卢某为感谢在申报典当行事项上被告人张捷给予的关照，送给其10条软中华香烟提货单2张，计价值人民币13000元，被告人张捷予以收受。
2012年1月18日，被告人张捷以借为名，向杜新龙索要人民币300000元，杜新龙为食品公司在申报病害猪无害化处理补贴上得到被告人张捷的关照，让被告人张捷填写了“借款30万元、借期三个月”的付款凭证，给予其人民币300000元。后杜新龙让公司财务人员李某催讨，被告人张捷一直未予归还。2013年1月左右，杜新龙为食品公司在申报病害猪无害化处理补贴上得到被告人张捷的关照，将付款凭证交给被告人张捷，表示公司已做好账，被告人张捷予以接受。
2012年和2013年春节前，东阳市家用电器有限公司法定代表人华某为在超市等经营方面能够得到被告人张捷的关照，先后送给其面值人民币1000元的超市购物卡5张、价值人民币4200元的10条硬中华香烟提货单1张，被告人张捷均予以收受。
2013年10月的一天，胡某为在加油站建设审批事项方面得到被告人张捷的关照，送给其10条软中华香烟提货单5张，计价值人民币32500元，被告人张捷予以收受。
2014年6月份，丁某2为在加油站建设手续报批方面得到被告人张捷的关照，送给其10条软中华香烟提货单2张，计价值人民币13000元，被告人张捷予以收受。
在一审阶段，被告人张捷退缴赃款人民币79700元。
2、2010年春节前至2015年春节前，被告人许能福先后任东阳市商务局市场贸易科科长、贸易发展科科长，利用负责生猪定点屠宰管理、成品油、煤矿等市场的规划、定点建设、运行经营企业的资质管理及指导全市商贸流通业等工作的职务之便，多次收受他人财物，共计人民币62360元。具体事实如下：
2010年春节前和2011年春节前，杜新龙为感谢和继续获得被告人许能福对食品公司申报病害猪无害化处理补贴方面的关照，先后二次安排何有能送被告人许能福超市购物卡，共计价值人民币4000元，被告人许能福均予以收受。
2013年11月、12月的一天，张某与任某为感谢在加油站审批项目中被告人许能福给予的关照，送给被告人许能福人民币50000元，被告人许能福予以收受。
2013年春节期间，东阳市家用电器有限公司法定代表人华某为在超市等经营方面能够得到被告人许能福的关照，送给被告人许能福购物卡5张，共计价值人民币5000元，被告人许能福予以收受。
2015年春节前，丁某2为感谢被告人许能福在审批加油站项目过程中给予的关照，送给许能福8条硬中华香烟提货单1张，计价值人民币3360元，被告人许能福予以收受。
2015年7月20日，被告人许能福向东阳市人民检察院退缴赃款人民币62360元。
原判认为，被告人张捷身为国家工作人员，利用职务之便，索取他人财物或非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；被告人许能福身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪。被告人张捷、许能福、李凤鸣身为国家机关工作人员，滥用职权；被告人杜新龙、何有能伙同被告人张捷、许能福、李凤鸣，利用国家机关工作人员的职权，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。被告人张捷、许能福一人犯二罪，依法应当实行数罪并罚。被告人张捷有索贿情节，依法应从重处罚。被告人张捷因涉嫌滥用职权归案后，在侦查阶段主动供述了司法机关尚未掌握的受贿379700元的犯罪事实，后在审查起诉及庭审中辩称其中300000元是借款，不是受贿，且已归还，对侦查阶段主动供述的大部分犯罪事实予以否认，依法不能认定自首。被告人许能福归案后主动供述了司法机关尚未掌握的收受张某、任某50000元贿赂的犯罪事实，属供述同种较重罪行，一般应当从轻处罚，但不构成自首。本案中，被告人张捷、杜新龙等人达成合意滥用职权套取国家补贴时，被告人李凤鸣无徇私情、私利的情节，故对被告人李凤鸣不宜认定有徇私情节。被告人张捷归案后能如实供述滥用职权的犯罪事实，被告人许能福归案后能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人许能福退出全部受贿款项，被告人张捷能主动供述部分受贿事实并退出该部分受贿款项，本案滥用职权造成的国家经济损失已追回，均可酌情从轻处罚。被告人杜新龙系自首，被告人李凤鸣归案后坦白，并有立功表现，被告人何有能归案后能坦白交代，其在共同犯罪中情节相对较轻，且本案认定滥用职权犯罪造成的国家经济损失已由食品公司退交，综上可认定被告人李凤鸣、杜新龙、何有能犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条之规定，一审判决如下：一、被告人张捷犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人许能福犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处拘役四个月，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人李凤鸣犯滥用职权罪，免予刑事处罚。四、被告人杜新龙犯滥用职权罪，免予刑事处罚。五、被告人何有能犯滥用职权罪，免予刑事处罚。六、暂存于检察机关由被告人许能福退缴的赃款人民币六万二千三百六十元及本院由被告人张捷退缴的赃款人民币七万九千七百元、食品公司退出的款项人民币七十八万五千八百四十元，上缴国库；继续追缴被告人张捷的受贿犯罪所得人民币三十万元，予以没收，上缴国库。
原审被告人张捷上诉及其辩护人辩护提出，原判认定张捷索贿三十万元事实不清，该三十万元是向杜新龙个人借款，并且已经归还，不应认定为受贿，请求二审改判。
原审被告人许能福、李凤鸣、杜新龙、何有能对原判无异议。
浙江省金华市人民检察院出庭检察人员认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定各原审被告人滥用职权的事实，有东阳市委干部任免通知、关于局领导班子成员分工调整的通知、东阳市对外贸易经济合作局（商务局）任免职务通知、东阳市商务局的岗位职责分工、干部任免审批表、东阳市商务局文件及情况说明、浙江东阳商业集团有限公司文件，证人韦某、杜某1、蒋某,4、申某、赵某、吕某,4的证言，食品公司基本情况、《生猪定点屠宰厂（场）病害死猪无害化管理办法》、《屠宰环节病害死猪无害化处理财政补贴资金管理暂行办法》、财政部《关于调整生猪屠宰环节病害死猪无害化处理补贴标准的通知》、申请补贴申请报告、下达补贴通知及数额汇总表、补贴情况表、预算拨款凭证及补贴发放相关资料、病害猪无害化处理统计月报汇总表、病害猪无害化处理费用财政补贴申领表、畜牧兽医局检验检疫工作分类汇总表、畜牧兽医局关于东阳2009-2013年屠宰厂检出病死猪情况的证明材料，公安机关出具的关于原审被告人李凤鸣立功情节证明等相关查证材料、检察机关开具的暂扣款票据、一审法院开具的资金往来款票据、检察机关对原审被告人杜新龙投案时所作的笔录、出具的抓获经过、归案经过、户籍证明及原审被告人张捷、许能福、李凤鸣、杜新龙、何有能的供述等证据证实。
原判认定原审被告人张捷受贿的事实，有证人杜新龙、何有能、王某、卢某、李某、杜某2、华某、胡某、丁某2的证言，工商登记材料、公司基本情况、银行交易明细、取款凭证、土地登记等资料、蓝月加油站的相关资料、卷烟价格证明、资金往来款票据，东阳市人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明及原审被告人张捷的供述等证据证实。
原判认定原审被告人许能福受贿的事实，有证人杜新龙、何有能、张某、任某、徐某、华某、丁某2的证言，浙江省经济贸易委员会文件、东阳市商务局文件、股权转让合同、卷烟价格证明、暂扣款票据、东阳市人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明及原审被告人许能福的供述等证据证实。
上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，应予确认。
针对原审被告人张捷的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人张捷在侦查阶段的多次供述与证人杜新龙、李某、杜某2的证言、银行凭证能够相互印证，证实原审被告人张捷向杜新龙以借款名义索取人民币30万元，且未归还。原审被告人张捷及其辩护人所提该30万元系借款且已经归还的上诉理由及辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人张捷身为国家工作人员，利用职务之便，索取或非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，原审被告人许能福身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，两原审被告人的行为均已构成受贿罪。原审被告人张捷、许能福、李凤鸣身为国家机关工作人员，与原审被告人杜新龙、何有能结伙滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。原审被告人张捷、许能福一人犯二罪，依法应当实行数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法。原判根据各原审被告人的犯罪事实、情节，对原审被告人张捷、许能福、李凤鸣、杜新龙、何有能所作出的量刑适当。原审被告人张捷的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察人员的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 徐英杰
二〇一六年十一月二十五日
代书记员 范夏青