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内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0702刑初265号
公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
被告人孟某某1，男，1957年7月7日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区，蒙古族，小学文化，无职业，户籍所在地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。2014年7月17日因诈骗罪被海拉尔区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币一万元，因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月24日被海拉尔公安分局取保候审，2016年12月14日经我院决定，由海拉尔公安分局执行逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。
辩护人赵贵勇，内蒙古博园律师事务所律师。
呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院以海检公诉刑诉（2016）182号起诉书指控被告人孟某某1犯诈骗罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院于2016年7月15日立案，依法适用普通程序，组成由审判员刘旭担任审判长，人民陪审员魏景文、王义萍参加的合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。海拉尔区人民检察院指派检察员姚勇出庭支持公诉，被告人孟某某1及其辩护人赵贵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控，2014年10月31日，孟某某1以承包海拉尔到谢尔塔拉电力外线工程需交保证金为由，骗取刘某某人民币5万元。2014年12月12日，孟某某1儿子孟某某2替其返还人民币1万元，余款人民币4万元至案发前一直未还。
公诉机关向本院提交了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等相关证据，提请本院以诈骗罪对被告人孟某某1予以处罚。
被告人孟某某1辩称，是借刘某某的钱，没有诈骗。
辩护人的辩护意见认为，孟某某1为偿还敖某某的借款，经刘某某、韩某某联系向彭某某借4万元，李某某借1万元。彭某某以尚未偿还的3万元借款作标的，在海拉尔区法院提起了民事诉讼，海拉尔区法院形成调解书，确定刘某某偿还彭某某本息4万元。2016年1月，孟某某1儿子孟某某2将4万元现金直接交给了彭某某。从实质上履行了民事调解书确定的给付义务，依据一事不再罚原则，孟某某1履行了民事判决义务的同时承担刑事责任违背刑事程序规定，不应认定诈骗犯罪。
经审理查明，2014年10月31日，孟某某1以能够为刘某某承包海拉尔到谢尔塔拉电力外线工程需交保证金为由，骗取刘某某人民币5万元，孟某某1将该款用于偿还个人所欠敖某某的债务。2014年12月12日，孟某某1儿子孟某某2替其返还人民币1万元，余款人民币4万元至案发前一直未退还。刘某某被骗取的5万元，其中4万元是向彭某某所借，2015年1月，刘某某偿还彭某某1万元，2015年6月10日，彭某某向海拉尔区人民法院提起以民间借贷纠纷为由的民事诉讼，请求法院判令刘某某给付借款3万元并支付利息6300元。经海拉尔区人民法院主持调解，刘某某与彭某某自愿达成协议，刘某某于2015年7月20日之前一次性给付彭某某4万元。并形成民事调解书，送达刘某某、彭某某签收。
另查明，被告人孟某某1于2015年12月24日被海拉尔公安分局传唤到案。所诈骗钱款已全部返还被害人并取得谅解。被告人孟某某1因犯诈骗罪于2013年11月2日被海拉尔公安分局刑事拘留，2014年2月18日被海拉尔区人民法院取保候审。2014年7月17日被海拉尔区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表，证实侦查机关接到被害人报案后于2015年12月18日立案。
2、户籍信息，证实被告人孟某某1自然身份情况，具有完全刑事责任能力。
3、归案情况说明，证实2015年12月24日，孟某某1被公安机关传唤到案。
4、被害人刘某某的陈述，证实2014年10月31日，孟某某1说有一个从海拉尔到谢尔塔拉的电力工程，需要交5万元的保证金，我当时没有钱，就给朋友韩某某打电话向他借2万元，他也没有，韩某某带我去一个姓彭的借了2万。当天中午，孟某某1要请我和我媳妇李某某吃饭，我就给韩某某打电话让他一起过来吃饭，韩某某过来时把姓彭的老公魏某某也带来了，吃饭期间孟某某1就说工程肯定能办下来，5万元保证金必须得交。当时我差3万元，魏某某就答应再借我2万元，我媳妇又从别的地方借了1万元。5万元凑够后，和孟某某1到银行分两次汇给了一个叫敖某某的人。
5、证人李某某的证言，证实2014年9月，孟某某1说呼伦贝尔市电业局有一个电力承包工程，让拿5万元保证金，汇到电业局的会计敖某某的账户。2014年10月31日，我向彭某某借了2万元，通过银行给敖某某汇了2万元，之后孟某某1说钱不够，又和彭某某借了2万元，和我妹妹借了1万元，到银行给敖某某汇了3万元。
5、证人韩某某的证言，证实2014年10月，刘某某说认识一个叫孟某某1的能承包海拉尔到谢尔塔拉的电网工程，只要交5万元的保证金就可以干这项工程。10月31日彭某某借给刘某某2万元，当天中午刘某某请我和彭某某的丈夫魏某某吃饭，在场的还有孟某某1和刘某某两口子，期间孟某某1接了一个电话说是电业局的王科长。孟某某1问刘某某为什么还差3万元保证金，刘某某两口子当时说还能凑1万元钱，魏某某还帮刘某某凑2万元，当天下午刘某某拿着从彭某某处借来的4万元和自己1万元钱共计5万元钱，到银行汇给电业局会计敖某某。经核实敖某某不是电业局的会计，王科长也是孟某某1虚构出来的，电业局根本没有这项工程。
6、证人魏某某的证言，证实2014年10月，我的朋友韩某某给我打电话说刘某某需要2万元作为电业工程的保证金，向我借了2万元，中午一起吃饭时有孟某某1，期间孟某某1接了电话说电业局的王科长说保证金还得增加3万元，只要给他5万元保证金就能承包下海拉尔到谢尔塔拉的外线工程，我又借给刘某某2万元钱。经过调查电业局根本没有这项工程，敖某某也不是电业局会计，之所以给敖某某打钱是因为孟某某1欠敖某某钱还不上，所以编造出来工程的事骗钱还给敖某某。
7、证人彭某某的证言，证实2014年10月31日，我的朋友韩某某给我打电话说刘某某要用2万元作为电业工程的保证金，当天上午韩某某和刘某某到我家取了2万元，中午吃饭时有孟某某1，孟某某1说再给他3万元就能承包下海拉尔到谢尔塔拉的外线工程，刘某某又从我这里借了2万元。后来知道，刘某某被孟某某1给骗了，电业局没有这项工程，刘某某把钱打给了一个叫敖某某的人，孟某某1说敖某某是电业局会计。经过调查敖某某根本不是电业局会计，之所以给敖某某打钱是因为孟某某1欠敖某某钱还不上，所以编造出来工程的事骗钱还给敖某某。
8、证人敖某某的证言，证实2014年10月28日，通过孟某某1、王某某在某寄卖有限公司贷款40万元，王某某给敖某某汇款10万元，余款被孟某某1占用，2014年10月31日，孟某某1给敖某某汇款5万元。
9、中国农业银行银行卡存款业务回单，证实2014年10月31日，刘某某分两次给敖某某汇款共计5万元。
10、中国农业银行借记卡明细查询，证实2014年10月31日，敖某某收到汇款5万元。
11、收条、谅解书，证实李某某收到孟某某1退款5万元，并对孟某某1给予谅解。
12、刑事判决书，证实孟某某1于2014年7月因诈骗罪被判处有期徒刑二年缓刑三年。
13、开庭笔录、民事调解书，证实刘某某与彭某某达成调解协议，刘某某一次性给付彭某某4万元。
14、被告人孟某某1在公安机关的供述与辩解，辩称2014年10月向刘某某借款5万元，汇给了敖某某。
本院认为，被告人孟某某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。海拉尔区人民检察院指控罪名成立。对于被告人提出是借刘某某的钱，没有诈骗的辩解意见，经查，通过被害人刘某某的陈述，证人李某某、彭某某、魏某某、韩某某、敖某某的证言并结合银行卡存款业务回单、银行借记卡明细等证据，该证据间相互印证，形成完整证据链条，足以证实被告人孟某某1诈骗的犯罪事实，综上，被告人的辩解与本院查明的事实不符，不予采纳。对于辩护人提出2016年1月，孟某某1儿子孟某某2将4万元现金直接交给了彭某某。从实质上履行了民事调解书确定的给付义务，依据一事不再罚原则，孟某某1履行了民事判决义务的同时承担刑事责任违背刑事程序规定，不应认定诈骗犯罪的辩护意见，经查，海拉尔区人民法院（2015）海民初字第676号民事调解书，调整的是刘某某与彭某某之间的民事法律关系。公安机关接到被害人报案后于2015年12月18日将孟某某1诈骗案立案侦查，案发后，2016年1月，孟某某1儿子孟某某2将4万元现金交给彭某某，系被告人孟某某1退赃的行为，是悔罪的表现。故辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人孟某某1因犯诈骗罪被判处有期徒刑宣告缓刑以后，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。综合被告人犯罪情节、数额、社会危害程度、悔罪表现、退赃及取得谅解等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2014）海刑初字第
206号刑事判决书中对被告人孟某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分。
二、被告人孟某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；与前罪判处刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月14日起至2019年12月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 旭
人民陪审员 魏景文
人民陪审员 王义萍
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 刘 娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。