江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3183号
上诉人（原审被告）：常州华宇混凝土有限公司，住所地常州市金坛区金城镇金宜路28号。
法定代表人：周益华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄一武，江苏金天虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏金西建设有限公司，住所地常州市金坛区朱林镇工业园铜板桥1号。
法定代表人：田云华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范培军，江苏常金律师事务所律师。
上诉人常州华宇混凝土有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人江苏金西建设有限公司（以下简称金西公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
华宇公司上诉请求：1.撤销常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第600号民事判决，并依法改判驳回金西公司的一审诉讼请求；2.上诉费由金西公司承担。事实与理由：1.原审认定事实错误，华宇公司是在工程所需混凝土3.5万方的前提下才与金西公司签订合同，并同意合同约定的结算方式及价格。但在施工过程中发现实际所需混凝土用量不足1.5万方，双方便口头商定变更了付款方式与时间，即8月4日先付20万元，8月15日再付30万元，但金西公司未按照变更后的方案及时付款。同时，金西公司还违背行业规定，私下从其他混凝土供应站采购混凝土，所以华宇公司才派车堵门。2.原审在认定合同效力、当事人的违约行为、工程施工停工时间上存在错误，导致法律适用不当。华宇公司与金西公司签订的《预拌混凝土购销合同》由于金西公司采用欺诈手段虚报混凝土数量，致使华宇公司作出错误意思表示，故属于效力待定的合同，而非有效合同。金西公司从2015年8月起从其他混凝土供应商处购买混凝土属于不全面履行合同的违约行为，金西公司未按照变更后的付款方案及时付款也是违约行为，故华宇公司享有不安抗辩权。金西公司停工6天的期限认定无证据证实。综上，请二审法院依法予以改判。
金西公司辩称，1.根据双方签订的合同，华宇公司应垫资1.5万方，该合同非依法定程序变更或解除前，华宇公司单方终止供应混凝土，存在违约行为，由此造成金西公司停工损失应由华宇公司赔偿；2.无论金西公司与华宇公司之间的争议如何解决，华宇公司采用汽车堵门不是正当的维权行为，由此造成金西公司工地停工损失，应由华宇公司承担；3.华宇公司电话调度员录音、金西公司向华宇公司邮寄的律师函、华宇公司的回函、监理资料等证据均证实华宇公司存在中断混凝土供货的违约行为。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。
金西公司向一审法院起诉请求：1.依法解除金西公司、华宇公司于2015年4月2日签订的预拌混凝土购销合同；2.华宇公司赔偿给金西公司因其违约造成的各项损失100万元；3.本案诉讼费用、鉴定费用11445元由华宇公司负担。
一审法院认定事实：2015年4月2日，金西公司、华宇公司双方签订一份预拌混凝土购销合同，双方在合同中约定：工程名称：江苏华一船舶有限公司车间1234、研发车间，预定总方量35000立方；由华宇公司向金西公司承建的江苏华一船舶有限公司工地根据现场需要供应各种标号混凝土；供货时间：2015年4月1日至工程结束止。双方在合同中还约定：由华宇公司先垫资至1.5万方后，金西公司支付70%；以后按方量支付70%，余款在主体结束后6个月内结清；需方应提前1天至3天通过书面或电话通知供方申报供料计划；供方如因不可抗力或其他因素不能连续供货时应提前通知需方协调安排，否则造成后果由供方承担；如因需方不按合同规定的付款方式和期限按期支付货款，供货方停止供货而造成损失的，由需方负全部责任。该合同由华宇公司委托代理人黄建国与金西公司签订。合同签订后，华宇公司依约向金西公司提供混凝土，双方以电话方式联系供货事宜。2015年6月，华宇公司委托代理人黄建国在供应2000多方混凝土后向金西公司工地负责人刘伟催要货款，刘伟提出异议，黄建国才发现合同中已约定“华宇公司先垫资至1.5万方后，金西公司支付70%”。因对工程预定总方量35000立方有异议，黄建国在2015年7月至9月期间多次要求与刘伟协商变更合同付款方式，双方为此发生争议。由于华宇公司在2015年7月底、9月底存在不能持续供应混凝土的情况，影响了施工进度，金西公司于2015年8月2日、9月30日两次向华宇公司发出律师函。2015年10月2日，华宇公司为索要货款派车堵住金西公司施工工地大门，双方发生争执并到当地薛埠派出所处理。其后，华宇公司不再向金西公司供应混凝土。为避免损失扩大，金西公司也另寻供货商。2015年10月5日，华宇公司回函给金西公司，回函主要内容：华宇公司已经供应混凝土7000立方；华宇公司在合同签订时受到金西公司欺骗，因为工地总方量没有3.5万方，不足2万方；要求重新商定价格以及付款期限；华宇公司收到金西公司2015年8月2日的律师函后积极与金西公司协商，金西公司已同意变更支付期限并支付了30万元；希望双方就合同价格以及付款期限继续协商。
一审中，金西公司认可2015年7月至9月期间曾先后两次（8月5日付20万元；9月26日付10万元）共计给付华宇公司货款30万元，但对华宇公司提供的回函中称金西公司已同意变更支付期限的陈述不予认可。华宇公司未能进一步提供双方在2015年7月至9月期间已经达成变更支付期限的相关证据。
一审中，金西公司主张华宇公司在2015年7月24日至2015年8月3日期间（具体日期：2015年的7月24日、7月25日、7月26日、7月27日、7月28日、7月30日、7月31日、8月1日，共停工8天）以及2015年9月24日至10月2日期间（具体日期：2015年的9月25日、9月27日、9月28日、9月29日、9月30日、10月1日、10月2日，共停工7天）存在停止供货行为，提供了工程联系单以及施工日志、通话录音记录等相关停工证据佐证，并申请鉴定部门对该期间停工损失进行鉴定，经法院委托，江苏开天工程咨询有限公司作出鉴定结论，停工损失（钢管、机械、人工等）鉴定为463875元，日损失30925元。金西公司为此支付鉴定费11445元。华宇公司对上述证据以及鉴定结论提出质证意见，认为工程联系单以及施工日志等相关证据为金西公司单方制作，金西公司停工依据不足；鉴定结论的依据也是金西公司提供，损失金额依据不足。
华宇公司为主张证明金西公司在签订合同时存在欺骗行为也申请鉴定江苏华一船舶有限公司车间1234、研发车间所需混凝土方量，经法院委托，江苏开天工程咨询有限公司作出鉴定结论，所需混凝土方量为14274.3立方。华宇公司为此支付鉴定费38632元。金西公司对鉴定结论提出质证意见，认为合同中工程名称虽为江苏华一船舶有限公司车间1234、研发车间，但根据施工合同以及补充协议，实际工程还包括门卫、围墙、船坞、厂内道路、下水道、办公楼等工程，所需混凝土方量应在35000立方左右。
庭审中，华宇公司提供7月-10月供货记录证明华宇公司在2015年7月24日至2015年8月3日期间于7月28日、7月29日以及8月2日、8月3日供应混凝土；在9月24日至10月2日期间于9月24日至9月29日期间有供货记录。金西公司对供货记录形式上没有提出异议。华宇公司陈述金西公司在上述期间还另向其他供应商（天路混凝土供应站、丹阳市珥陵供应商）购买混凝土，但未提供充分证据证明。
上述事实，有双方当事人的陈述；购销合同、工程联系单以及施工日志、通话录音记录、律师函；供货记录、回复函以及鉴定报告等证据证明。
一审法院认为，1.金西公司、华宇公司之间签订的预拌混凝土购销合同系双方真实意思表示，应认定有效，双方均应诚信履行。华宇公司在履行合同过程中对合同中已约定的工程预定总方量以及付款方式有异议，应与金西公司协商变更合同。华宇公司在未与金西公司协商一致的情形下先后在2015年7月底以及2015年9月底停止向金西公司正常持续供应混凝土，且在2015年10月2日双方发生争执起即不再向金西公司供应混凝土，其行为显已构成违约，由此造成金西公司停工损失，华宇公司依约应予以赔偿。华宇公司认为金西公司在2015年7月至9月期间曾先后两次付款计30万元即可以证明与金西公司已经一致达成变更合同的补充协议，该意见因无其他充分证据予以印证，法院不予采信和支持。华宇公司另认为金西公司首先向其他供应商购买混凝土，构成单方违约，其有权行使不安抗辩权，因其未提供充分证据证明金西公司在2015年7月至9月期间向其他供应商购买混凝土，故本院不予采信。依据金西公司提供的工程联系单、施工日志、律师函、通话录音记录以及华宇公司提供的7月-10月供货记录、回复函，金西公司的停工时间应发生在2015年的7月30日、7月31日、8月1日和9月30日、10月1日、10月2日，合计6天。根据江苏开天工程咨询有限公司作出的鉴定结论（日损失30925元），金西公司的停工损失可确定为185550元。金西公司主张的其余停工损失，因证据明显不足，故法院不予支持。2.关于金西公司主张解除预拌混凝土购销合同的请求。因双方在2015年10月2日发生争执后事实上已经按各自的意思表示和行为解除了合同关系，即华宇公司不再供货，金西公司也另寻供应商，故该购销合同已无需法院判决解除。3.关于双方在本案中支出的鉴定费。因华宇公司的行为构成违约，金西公司为证明停工损失所支出的鉴定费11445元，华宇公司应当承担。华宇公司为证明工程预定方量支出鉴定费38632元，因其未能提供证据证明金西公司在签订合同过程中存在明显的故意欺诈行为，以及双方在合同履行过程中已经达成变更合同的补充协议，故该费用应由华宇公司自理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，该院遂判决：一、华宇公司应赔偿金西公司停工损失185550元，此款于判决生效之日起10日内付清；二、驳回金西公司其余诉讼请求。如华宇公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由金西公司负担11240元，华宇公司负担2560元（该款金西公司已预交，华宇公司于判决生效之日起10日内迳付给金西公司）；金西公司支出的鉴定费11445元，由华宇公司承担（该款金西公司已交纳，华宇公司于判决生效之日起10日内迳付给金西公司）；华宇公司支出的鉴定费38632元，由华宇公司自行承担。
二审期间，华宇公司向本院提供公安机关制作的金西公司项目经理刘伟及其妻子的询问笔录两份，证实在合同没有解除的情况下，金西公司从其他供应商处购买混凝土进行浇筑，10月2日并没有停工。金西公司从其他供应商处购买混凝土在先，发生堵门在后。金西公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，询问笔录可以证明10月2日上午8点左右华宇公司派人堵塞金西公司大门，造成金西公司的工地停工。
二审听证中，华宇公司申请证人戴某作证，证实其在2015年7月在华宇公司黄建国的办公室听到黄建国与刘伟及其妻子商量混凝土分期付款的情况。金西公司质证认为，证人未参与协商过程，对商量的结果及细节并不清楚。
二审期间，本院依华宇公司申请至天路混凝土供应站进行调查，天路混凝土供应站负责人柳某称其从2015年8月10日开始向刘伟在江苏华一船舶有限公司的工地供应混凝土，约供应700多方，相关送货单已交由华宇公司提供给一审法院。金西公司质证认为，对笔录的真实性没有异议，但该证言系被谈话人的单方陈述，缺乏相应的证据印证。即使被谈话人向本案的案涉工地供应混凝土，也没有发生在本案所主张的停工期限内，故与本案没有关联性。
本院认证认为，华宇公司提供的询问笔录系由公安机关制作，且金西公司对其真实性没有异议，故本院予以采信。证人戴某、柳某的证言，金西公司对其真实性没有异议，本院均予以采信。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
另查明，金西公司向天路混凝土供应站购买混凝土用于江苏华一船舶有限公司的工地，其中2015年9月30日有供货记录。
上述事实由证人柳某的证言及预拌混凝土送货单予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、华宇公司是否存在违约情形；2、本案具体停工损失。
关于争议焦点1，本院认为，首先因重大误解订立的合同或者一方以欺诈、胁迫的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。若当事人一方未依法请求变更或撤销合同，则仍应履行合同。本案中，双方签订的《预拌混凝土销售合同》约定预定总方量为35000立方，经鉴定案涉工程所需混凝土方量为14274.3立方，若华宇公司认为签订合同存在重大误解或对方欺诈的情形，则可以选择向人民法院或仲裁机构请求变更或撤销合同，华宇公司未请求变更或撤销合同，则应继续履行合同。其次，虽然金西公司向其他混凝土供应站购买混凝土，但金西公司与华宇公司的合同并未约定金西公司仅能从华宇公司购买混凝土，华宇公司据此拒绝向金西公司供应混凝土缺乏合同和法律依据。第三，华宇公司虽然与金西公司曾协商过变更付款方式，但华宇公司没有提供充分证据证实其与金西公司已经达成付款方式的正式变更。根据法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故华宇公司认为金西公司不付货款违约在先，缺乏事实与法律依据。第四，不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，由确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案中，华宇公司未能提供确切证据证实金西公司存在法律规定的上述情形，故华宇公司应承担违约责任。综上，华宇公司停止供货的行为构成违约。
关于争议焦点2，因为2015年9月30日有天路混凝土供应站向金西公司案涉工地供应混凝土的记录，故认定当天金西公司因缺少混凝土停工的依据不足。原审法院认定金西公司的停工时间共有6天,其中包含2015年9月30日,应予纠正。根据江苏开天工程咨询有限公司作出的鉴定结论（日损失30925元），金西公司的停工损失可确定为154625元。
综上所述，华宇公司的上诉请求部分可以成立，本院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市金坛区人民法院（2015）坛商初字第600号民事判决；
二、华宇公司于本判决生效之日起10日内赔偿金西公司停工损失154625元；
三、驳回金西公司的其余诉讼请求。
如华宇公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应对依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由金西公司负担11666元，华宇公司负担2134元（该款金西公司已预交，华宇公司于本判决生效之日起10日内迳付给金西公司）；金西公司支出的鉴定费11445元，由华宇公司承担（该款金西公司已交纳，华宇公司于本判决生效之日起10日内迳付给金西公司）；华宇公司支出的鉴定费38632元，由华宇公司自行承担。二审案件受理费13800元，由上诉人华宇公司负担11666元，被上诉人金西公司负担2134元。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 陆一君
审判员 张文雅
二〇一六年十二月三十日
书记员 杨 青