北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终6544号上诉人（原审原告）：南昌酷麦特家居用品科技有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲谢路588号。法定代表人：蒋公奇，总经理。委托诉讼代理人：李代星，北京市元坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京搜斗士信息技术有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街3号1幢9层901-D。法定代表人：苏继挺，首席执行官。委托诉讼代理人：于国强，北京市盛峰律师事务所律师。上诉人南昌酷麦特家居用品科技有限公司（以下简称酷麦特公司）因与被上诉人北京搜斗士信息技术有限公司（以下简称搜斗士公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第37061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人酷麦特公司之委托诉讼代理人李代星，被上诉人搜斗士公司之委托诉讼代理人于国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。酷麦特公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持我方一审诉讼请求。事实和理由：1、酷麦特公司与搜斗士公司于2013年12月17日订立一份《马可波罗B2B精确推广服务合同》，合同旨在约定搜斗士公司为我公司提供精确信息推广，享有独立二级域名网址、享受黄金店铺等服务内容。合同订立后，搜斗士公司没有履行合同义务。一审法院也认定酷麦特公司支付了服务费用，双方建立了服务合同关系。2、一审法院对于举证责任的分配有误。既然一审法院认定双方建立了服务合同关系，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，搜斗士公司应就其已履行合同义务承担举证责任，在其未能举证予以证明的情况下，其应返还29800元费用并赔偿损失。搜斗士公司辩称：同意一审判决，不同意酷麦特公司的上诉请求和理由。首先，酷麦特公司的诉讼请求所依据的合同是虚假的，其诉请不应得到支持。其次，我方为酷麦特公司独立创建了二级域名网址，可以证明我方提供了相应的服务。再次，网络服务具有即时性，相关合同履行过程已无法重现，酷麦特公司没有通过我方网站中公布的咨询、投诉方式提出异议，表明我方的服务没有问题。综上，请求二审法院驳回酷麦特公司的上诉请求。酷麦特公司向一审法院起诉请求：搜斗士公司向我公司返还服务费29800元并赔偿我公司4万元；本案诉讼费由搜斗士公司承担。一审法院认定事实：2013年12月17日，酷麦特公司通过银行汇款向搜斗士公司支付29800元，汇款附言为南昌酷麦特网络营销费用。酷麦特公司确认该款项为其向搜斗士公司购买网络服务。酷麦特公司主张其向搜斗士公司支付服务费用后，无法联系上搜斗士公司员工，亦未获得服务。就双方网络服务的具体内容，酷麦特公司主张应根据双方签订的《马可波罗B2B精确推广服务合同》认定，但其未向法院提供该合同原件，搜斗士公司亦否认存在该合同。庭审中，搜斗士公司曾提出申请对酷麦特公司提交的《马可波罗B2B精确推广服务合同》中搜斗士公司的公章真实性进行鉴定，但因酷麦特公司未提供该合同原件，因此不具备鉴定条件。酷麦特公司就其主张的服务内容及搜斗士公司构成违约，未提供相应充足证据证明。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述及酷麦特公司提供的银行汇款凭证，搜斗士公司提供的电信与信息服务业务经营许可证等证据材料在案佐证。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务，应当遵循诚实信用原则。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，酷麦特公司向搜斗士公司支付了服务费用，双方建立了服务合同关系，酷麦特公司虽主张搜斗士公司构成违约，但其未向法院提供双方服务合同的原件，法院对于酷麦特公司主张的双方服务的具体内容无法认定，酷麦特公司未提供充足证据证明双方服务内容以及搜斗士公司是否构成违约，对此，酷麦特公司应当承担举证不能的责任。因此，法院对于酷麦特公司的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回南昌酷麦特家居用品科技有限公司的各项诉讼请求。本院经审理查明：一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院二审期间，酷麦特公司没有提交新证据，搜斗士公司提交如下新证据：1.网页打印件一份，共15页，内容为马可波罗网站内南昌县冰冰熊冷暖家居用品厂（以下简称冰冰熊家居用品厂）的商铺首页截图、冰冰熊家居用品厂注册登记信息截图、点击百度搜索结果中冰冰熊家居用品厂英文名称后的页面截图、酷麦特公司企业信用信息截图以及冰冰熊家居用品厂企业信用信息、企业认证信息截图等；2.网页打印件一份，共5页，内容为马可波罗网站内冰冰熊家居用品厂的商铺信息截图及马可波罗网站系统内“付费会员”项下登记信息截图。搜斗士公司以上述两份证据证明冰冰熊家居用品厂与酷麦特公司实际为同一家企业，搜斗士公司为酷麦特公司提供了合同项下的服务。酷麦特公司对上述证据均不予认可，其表示冰冰熊家居用品厂曾经参加过搜斗士公司的一美元推广服务活动，搜斗士公司所称的网页是因上述活动制作的，不是基于本案诉争合同提供的服务。本院二审期间查明，搜斗士公司所称为履行合同义务制作的网站截图中显示的均是冰冰熊家居用品厂的信息。冰冰熊家居用品厂与酷麦特公司的法定代表人均为蒋公奇。搜斗士公司认可冰冰熊家居用品厂曾为马可波罗网站上的免费会员，并称该厂是在免费会员基础上升级为付费会员。以上事实，还有网页打印件、当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，酷麦特公司提交的《马可波罗B2B精确推广服务合同》不是原件，且搜斗士公司对该合同的真实性不予认可，虽然本院不能依据该合同内容确定双方权利义务关系，但在双方均认可成立服务合同关系，且酷麦特公司已向搜斗士公司支付费用的情况下，搜斗士公司应就其已履行合同义务承担举证责任。即便网络服务具有即时性特点，上述举证责任也不能因此免除。搜斗士公司提交的网站截图中显示的是冰冰熊家居用品厂的信息，而非酷麦特公司的信息，虽然二者的法定代表人一致，但由于搜斗士公司曾为冰冰熊家居用品厂提供过免费会员服务，上述证据不足以证明搜斗士公司为冰冰熊家居用品厂提供的服务是在履行本次其与酷麦特公司之间成立的付费合同项下的义务。搜斗士公司在未能证明已为酷麦特公司提供服务的情况下，应承担相应的违约责任。据此，酷麦特公司要求搜斗士公司返还已支付的29800元，本院予以支持。酷麦特公司要求搜斗士公司赔偿其损失4万元依据不足，本院不予支持。综上所述，酷麦特公司的上诉请求于法有据，本院对其合理部分予以支持。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第37061号民事判决；二、北京搜斗士信息技术有限公司于本判决生效后十日内向南昌酷麦特家居用品科技有限公司返还人民币二万九千八百元；三、驳回南昌酷麦特家居用品科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费一千五百四十五元，由南昌酷麦特家居用品科技有限公司负担八百八十五元（已交纳七百七十三元，余款于本判决生效后七日内交纳），由北京搜斗士信息技术有限公司负担六百六十元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费一千五百四十五元，由南昌酷麦特家居用品科技有限公司负担八百八十五元（已交纳），由北京搜斗士信息技术有限公司负担六百六十元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李晓龙审 判 员  张兰珠代理审判员  赵小军二〇一六年十一月二十八日书 记 员  黄慧婧