江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2727号
上诉人（原审被告）徐州市城市建设投资总公司，住所地本市彭城路81号徐州市国有资产投资经营集团有限公司内。
法定代表人房林琪，总经理。
委托代理人王常佳，江苏金合律师事务所律师。
委托代理人张雅琼，女，1989年12月20日生，汉族。
被上诉人（原审原告）郑建新，徐工集团职工。
委托代理人束忠清，江苏忠清律师事务所律师。
上诉人徐州市城市建设投资总公司因与被上诉人郑建新商品房预售合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐州市城市建设投资总公司的委托代理人王常佳、张雅琼，被上诉人郑建新及其委托代理人束忠清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2004年10月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《商品房预售协议书》一份，约定：一、甲方将位于金山金泰二期开发的住宅项目xxxx室预售给乙方。二、该房产建筑面积160平方米（最终面积以产权处测定面积为准）。三、该房基价2080元／平方米，层差＋25%。四、总计房款优惠至50万元，最后以产权处面积房款多退少补。五、签订本协议时，乙方首付甲方定金30万元整，协议生效。六、上房条件：双层玻璃窗，单元可视对讲门，小区整体监控，暖气分配入户（待主管网进小区后由住户自付开户费）。七、上房时间2006年3月初，如逾期不能上房每超一天甲方付乙方违约金万分之一。协议签订后，原告于2004年11月2日，将30万元交付给被告，被告出具收据。后被告未按双方合同约定交付房屋。2006年4月，被告取得涉案房屋商品房预售许可证。因被告未能履行本院（2009）泉民一初字第2490号民事判决书，本院依法对查封的被告名下的位于本市泉山区金山金泰xxxx室房屋（即本案所涉房屋）进行评估拍卖，该房评估价为1431000元，第一次拍卖保留价为评估价，因无人报名流拍，第二次拍卖保留价为1145000元，竞买人刘岩以1145000元的价格购得该房。2013年8月30日，本院作出（2013）泉执字第1726号民事裁定书，裁定将该房屋所有权及相应的其他权利归买受人刘岩所有。2014年5月27日，原告以诉称理由起诉来院。
一审法院经审理认为，原、被告双方签订的《商品房预售协议书》系双方真实意思表示，现被告已取得商品房预售许可证明，故该合同合法有效，双方当事人均应按约履行。现被告未能在约定的期限交付房屋，且房屋已因被告的其他债务被人民法院执行拍卖，导致被告已不能履行合同约定的交付原告房屋的义务，从而构成根本违约。在此情形下，原告可以根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定要求被告承担赔偿损失的违约责任或者根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定请求解除合同、返还购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，原告主张被告返还已付购房款的诉求符合法律规定，予以支持。原告所主张的被告基于合同实际履行不能而应承担赔偿损失645000元的诉讼请求，系根据涉案房屋合同约定价款以及经法院拍卖实现价值的差价计算而来，有事实及法律依据，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，遂判决本判决生效后十日内，被告徐州市城市建设投资总公司退还原告郑建新购房款300000元，本判决生效后十日内，被告徐州市城市建设投资总公司赔偿原告郑建新损失645000元。
上诉人徐州市城市建设投资总公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：依法撤销徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第2281号民事判决书，依法减轻上诉人的赔偿责任，上诉费由被上诉人负担。事实和理由如下：1、一审人民法院认定事实和适用法律均存在错误。2004年10月28日，上诉人与被上诉人签订了商品房预定协议，合同约定上诉人将其开发的本市金泰xxxx预售给被上诉人，房屋价款为50万元。合同签订后，被上诉人支付给上诉人房屋价款30万元。由于上诉人开发的项目在签订商品房预定协议时是经济适用房，土地的性质为划拨用地，被上诉人也不具备购买条件，因此签订的商品房预售协议违反了国家的法律和政策的规定，应属无效。2005年1月，上诉人补交了600万元土地出让金，土地的性质才由划拨变为出让。项目的性质也变为商品房，在此之后，我公司获得了商品房预售许可，在此之前签订的预售协议也是无效的。2、一审人民法院错误的计算了被上诉人的损失。假使房屋的价值在签售预定协议时为50万元（不考虑上诉人增加的土地出让金的成本），到一审法院判决时认定的该房屋的价值为114.5万元，房屋增值为64.5万元，而本案的被上诉人只向上诉人缴纳了30万元房款，其余的20万元是上诉人投资形成的，那么增值部分被上诉人只能享有五分之三（60%）38.7万元。而一审人民法院却错误的认定被上诉人的损失为64.5万元。3、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定适用的条件是出卖方恶意违约，而本案的合同之所以不能继续履行，是因为人民法院拍卖行为导致的。并不是上诉人的恶意违约，一审人民法院适用该条法律判决上诉人承担64.5万元的损失是错误的。基于上诉事实和理由，请求二审人民法院依法支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人郑建新答辩称：双方之间的合同是合法有效的，是双方当事人的真实意思。上诉人已取得商品房预售许可证，并且双方签订合同时土地是出让的，项目性质已经不再是经济适用房，有相关生效法律文书为证。关于数额，原审法院判决是合理准确的，一审判决的损失是机会损失，和预交的房款没有任何关系，同时这个尾款20万元之所以没有交成，一是双方没有明确的约定，二是上诉人拒收，拒绝移交房屋。导致合同不能履行是上诉人的责任，法院拍卖的时候上诉人恶意隐瞒房屋已经出售给了被上诉人，责任应该在上诉人。要求驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、双方当事人于2004年10月28日签订了商品房预售协议，是否有效。二、因涉案合同不能履行给被上诉人造成的损失数额如何确定。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且对一审查明事实均无异议。
本院认为，一、关于双方当事人于2004年10月28日签订了商品房预售协议是否有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十二条之规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，双方当事人签订的商品房预售合同，不符合上述法律规定合同无效的任一情形，应当认定为有效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”上诉人上诉称，2005年1月，上诉人补交了600万元土地出让金，土地的性质才由划拨变为出让，项目的性质也变为商品房，在此之后，才获得了商品房预售许可。而本案郑建新起诉时间为2014年5月14日，显然，上诉人在被上诉人起诉前取得商品房预售许可证明，故合同可以认定有效，故上诉人该上诉主张不成立，本院不予支持。
二、关于因涉案合同不能履行给被上诉人造成的损失数额如何确定的问题。上诉人上诉称本案的合同之所以不能继续履行，是因为人民法院拍卖行为导致的。并不是上诉人恶意违约，然而，在人民法院拍卖的时候上诉人恶意隐瞒房屋已经出售给了被上诉人的事实，此种行为违反了双方的商品房预售协议，亦属违约，上诉人因此给被上诉人造成的可得利益损失，应当予以赔偿。一审法院参照实际拍卖成交价格酌定被上诉人的可得利益损失，并无不当。关于上诉人主张被上诉人只能享有增值部分五分之三即38.7万元，本院认为，双方商品房预售协议没有约定剩余房款的交付时间，且上诉人无证据证实在支付剩余房款条件具备时其向被上诉人发出了支付通知，而被上诉人不予支付或殆于支付，因此，对于房屋尾款的支付，被上诉人并无过错。故上诉人要求按照被上诉人交纳房款的数额占总房款的比例给予被上诉人赔偿，没有法律依据，不予支持。
综上，上诉人徐州市城市建设投资总公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10250元，由上诉人徐州市城市建设投资总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
代理审判员 秦国渠
代理审判员 陈 颖
二〇一四年九月十六日
见习书记员 周 密