青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二终字第84号
上诉人（一审被告）合肥鑫丰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥西县。
法定代表人程钊，董事长。
委托代理人潘明德、杨承媛，青海爱明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）青海华瑞物资有限公司，住所地青海省西宁市城北区。
法定代表人郑瑞平，总经理。
委托代理人张卫平，该公司法律顾问。
被上诉人（一审被告）刘建民，男，汉族。
委托代理人刘荣、张晓峰，方圆第四法律事务所法律工作者。
上诉人合肥鑫丰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫丰公司）与被上诉人青海华瑞物资有限公司（以下简称华瑞公司）、刘建民买卖合同纠纷一案，青海华瑞物资有限公司于2014年1月15日向西宁市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令被告给付货款1455192元，滞纳金700000元，共计2155192元。西宁市中级人民法院审理后，作出（2014）宁民二初字第57号民事判决，鑫丰公司不服，于2014年9月22日向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人鑫丰公司的委托代理人潘明德、杨承媛，被上诉人华瑞公司的委托代理人张卫平，被上诉人刘建民的委托代理人刘荣、张晓峰等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2012年4月22日，鑫丰公司与刘建民签订《合肥鑫丰建筑安装工程有限公司幢号承包责任制合同》、《民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房工程各楼号工程款付款方式协议》，鑫丰公司为民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房项目总承包方，刘建民系内部承包，为项目负责人。2012年5月11日，合肥鑫丰建筑安装工程有限公司6号楼、7号楼、8号楼项目部作为甲方与乙方华瑞公司签订《钢材供需合同》，甲方代表为刘建民，合同加盖了“合肥鑫丰建筑安装工程有限公司6号楼、7号楼、8号楼项目部合同专用章。”约定原告向被告项目部工地提供800吨钢材，同时双方约定了价格、付款方式、逾期付款滞纳金、协议管辖等内容。合同签订后，由原告于2012年5月11日至8月21日提供钢材508.326吨，合计钢材款2255192元，但刘建民除支付了700000元外，余款1555192元未付。2014年1月29日，诉讼过程中，刘建民向原告华瑞公司支付钢材款100000元。
针对各方诉辩主张，一审法院归纳本案争议焦点为，并逐一分析如下：
一、原告与被告合肥鑫丰公司是否存在买卖关系，刘建民是否承担责任
一审认为，民和县房地产管理局是民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房工程发包方，鑫丰公司承包该工程后，与刘建民签订《幢号承包责任制合同》，刘建民为鑫丰公司该项目6号楼、7号楼、8号楼的负责人，个人并无建筑施工资质，其以鑫丰公司的名义施工，工程款与鑫丰公司结算后，并由鑫丰公司支付工程款，二者属内部承包关系。刘建民与华瑞公司签订合同时，其系鑫丰公司民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房工程号楼、7号楼、8号楼负责人，其在合同中盖“合肥鑫丰建筑安装工程有限公司6号楼、7号楼、8号楼项目部合同专用章”的行为，以及所需钢材用于民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房6号楼、7号楼、8号楼的工程施工，故华瑞公司有理由相信刘建民具有鑫丰公司的授权，华瑞公司已尽到谨慎的审查义务，其主观为善意，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此刘建民的签约行为构成表
见代理，其签订合同的法律后果由鑫丰公司承担，鑫丰公司应向华瑞公司给付所欠货款及滞纳金。
二、关于本案逾期付款违约金如何计算问题
一审认为，双方在《钢材供需合同》中明确约定“所欠钢材款自提货即日起30天内付清，未付清，每日按欠款总额的3‰作为滞纳金”，本案滞纳金性质属逾期付款违约金，但华瑞公司主张违约金700000元明显过高，应予核减，以欠款为损失数额，按所欠货款1455192元的30%计算为宜，为436557.60元，其主张高出部分不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：被告合肥鑫丰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告青海华瑞物资有限公司货款1455192元、违约金436557.60元，共计1891749.60元。案件受理费24042元，由合肥鑫丰建筑安装工程有限公司负担21157元，青海华瑞物资有限公司负担2885元；多预交的案件受理费800元退还青海华瑞物资有限公司；案件保全费5000元，由合肥鑫丰建筑安装工程有限公司负担。
鑫丰公司上诉请求撤销一审判决，判决鑫丰公司无责任，并发回原审人民法院重新审理；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对被上诉人刘建民私刻公章有重大利害关系的事实认定不清。刘建民和华瑞公司签订钢材供需合同是刘建民的个人行为，与上诉人鑫丰公司无关。上诉人鑫丰公司与刘建民系分包合同关系，刘建民是具体分包人而非项目负责人。二、原审判决认定刘建民签订合同的行为系表见代理适用法律错误。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条之规定，刘建民作为鑫丰公司6号楼、7号楼、8号楼的分包人，其行为不构成表见代理，应由个人承担责任，上诉人鑫丰公司作为本项目工程的总承包人不承担欠款义务。三、刘建民编造并未实际设立的鑫丰公司6号楼、7号楼、8号楼项目部并私刻项目部合同专用章的行为已涉嫌刑事犯罪，原审法院应按照相关规定对刘建民的行为发出司法建议或移送有关司法机关处理。
华瑞公司口头答辩，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。
刘建民口头答辩，一审法院判决正确，驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张和理由，本院归纳争议焦点如下：1、关于华瑞公司与鑫丰公司是否存在买卖关系，刘建民是否承担责任；2、鑫丰公司是否应当支付华瑞公司货款1455192元及赔偿违约金436557.60元。
关于华瑞公司与鑫丰公司是否存在买卖关系，刘建民是否承担责任的问题。
鑫丰公司提出公司的工地负责人韩劲波与刘建民于2014年7月20日的对话录音光盘、2014年10月11日民和回族自治县公安局受理刘建民涉嫌私刻公章受案回执的新证据，证明案涉买卖合同中的鑫丰公司6号楼、7号楼、8号楼项目部合同专用章系刘建民和其朋友商量后私刻的，其作为发包方给刘建民已经付清工程款。
华瑞公司认为，录音是如何形成、被录音人是不是受到胁迫无法得知，原始载体不明，该录音资料与刘建民在原审中当庭陈述内容不一致，对合法性、真实性不予认可；鑫丰公司的6号楼、7号楼、8号楼项目是客观存在的，承包人也是刘建民，录音和履行买卖合同没有关联性。鑫丰公司的内部管理问题不能由其承担风险；工程款是否已经付清无法从双方的录音谈话中得出。那么，有疑点的视听资料证据不能单独作为认定案件事实的依据，且录音形成时间为2014年7月20日，也不是新证据，所以上诉人逾期举证，法院不应举行质证。公安局受案回执是刑事案件的受理，与本案民事纠纷的受理并不矛盾。
华瑞公司提供了二张照片证明给鑫丰公司工地供钢材的事实。鑫丰公司认为照片并不能证明华瑞公司供应钢材就是其工地上使用的钢材。
刘建民认为，从录音整理资料看，谈话双方身份不清，刘建民是否知清不清，如未告知则为非法证据。本案工程的总承包人是鑫丰公司，刘建民承包的是6号楼、7号楼、8号楼的部分工程，合同所涉工程款主要是材料款，钢材款属材料款；不认可该证据。其他意见与华瑞公司一致。
本院认为，从证据形成时间判断，鑫丰公司提供的证据不是新的证据，该证据是发包人与借用鑫丰公司资质的刘建民之间的事情，与本案买卖合同没有关联性；受案回执是公安审理刑事案件的审理通知，不能证明本案买卖合同上的公章就是私刻的事实。本院认为，华瑞公司提交的照片不能证明其供应的钢材就是鑫丰公司工地上使用的钢材。
鑫丰公司与华瑞公司签订的幢号承包责任制合同证实刘建民以鑫丰公司名义在其工地施工的事实，其与华瑞公司签订买卖合同时，依据刘建民与鑫丰公司的幢号承包责任制合同，华瑞公司有理由相信刘建民具有鑫丰公司的授权，且在买卖合同上也有刘建民的签字。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，刘建民以鑫丰公司6号楼、7号楼、8号楼项目部的名义签订租赁合同的行为构成表见代理。在本案建材买卖法律关系中，刘建民作为经办人以鑫丰公司名义与华瑞公司签订买卖合同并履行，由此产生的法律后果应由鑫丰公司承担。鑫丰公司与刘建民之间的分包关系属于他们之间的内部关系，不能以此对抗善意第三人。因刘建民并没有工程施工的建筑资质，鑫丰公司以工程是由刘建民分包施工，本案买卖关系是刘建民个人行为为由，上诉主张本案买卖关系与鑫丰公司无关的辩解不能成立。鑫丰公司与刘建民之间存在的工程挂靠或分包的关系，与本案不属同一法律关系，当事人可另行主张权利。一审法院此节认定事实清楚，应予维持。
关于鑫丰公司是否应当支付华瑞公司货款1455192元、赔偿违约金436557.60元的问题。
本院认为，鑫丰公司与华瑞公司签订的买卖合同真实有效，鑫丰公司没有依合同约定支付货款，构成违约，应当依约向华瑞公司支付货款和违约金。一审法院此节认定事实清楚，但对违约金计算不当本院予以纠正。依中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，参照预期罚款利率标准计算调整为（2012年8月18日至2014年1月19日即504天×1555192元×9.22%÷360天）＋（511天×1555192元×9.22%÷360天）×30%=203134元＋60940.2元=264074.2元；（2014年1月20日至同年9月3日即223天×1455192元×9.22%÷360天）＋（193天×1455192×9.22%÷360天）×30%=83110.06元＋24933.02元=108043.08元，合计违约金372117.27元。
综上，本院认为，当事人签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，各方当事人应依约履行合同的义务。上诉人鑫丰公司未依照买卖合同履行合同义务，应当依约支付货款。一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。鑫丰公司的上诉请求，无证据支持，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
合肥鑫丰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付青海华瑞物资有限公司货款1455192元、赔偿违约金372117.27元；共计1827309.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24042元按一审判决收取；二审受理费24842.00元，上诉人合肥鑫丰建筑安装工程有限公司负担23000元，被上诉人青海华瑞物资有限公司负担1842元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓云
审 判 员 杨旭东
代理审判员 刘江静
二〇一四年十二月三日
书 记 员 王梦涵