山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民四终字第955号
上诉人（原审被告）崔某。
委托代理人夏鲁峰，潍坊滨海央子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王某。
委托代理人王德光，潍坊高新致远法律服务所法律工作者。
原审被告韩某甲。
原审被告陈玉林。
委托代理人吴仲仁，潍坊寒亭永成法律服务所法律工作者。
上诉人崔某因与被上诉人王某，原审被告韩某甲、陈玉林民间借贷纠纷一案，不服潍坊市寒亭区人民法院（2013）寒民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明，韩某甲于2012年12月28日向王某出具借条1份，内容为“今借到王某现金壹拾万元正（100000元正），使用期限2个月，到期还不清此借款自愿从借款之日起承担利息，按月息3分计算利息，并承担按日万分之五的违约金”。韩某甲在该借条上签字捺印，韩某甲之妻韩素平亦在该借条上签字。崔某在该借条上注明“本人愿为韩某甲做担保，若韩某甲到期不能偿还借款，本人愿为其偿还欠款。担保人：崔某2012.12.28”，并在“崔某”三字上捺印。2012年12月30日，陈玉林在崔某签字下方签字捺印，其妻杨庆英亦在该借条上签字。案外人韩某乙作为见证人在借条中签名捺印。经质证，崔某对借条有异议，认为其并不清楚该借条是否是韩某甲本人书写，且借条上未注明借款时间；对崔某的签字认可，但认为其应承担一般担保责任，而非连带担保责任；崔某的签字时间是2012年12月28日，王某的借款发生之日是2012年12月30日，即在崔某签字时，涉案借款尚未发生；即使借款成立，借条中约定的利息也过高。陈玉林称：该借条只能证明王某与韩某甲达成了借款意向，但借款并未实际交付，陈玉林是在见证人处签字，其不应承担担保责任。韩某乙出庭陈述称：其与王某是朋友，系韩某甲之胞兄，韩某甲向王某借款是由其介绍的，当时韩某甲的装饰板厂周转困难，让其帮忙，其就介绍了韩某甲向王某借款，陈玉林自愿作担保，韩某甲又让仓上学校的校长崔某作了担保；交款时是崔某先签的字，陈玉林后签的字，其与王某、韩某甲、崔某、陈玉林都在场；因王某要求韩某甲的对象也签字，韩某甲和陈玉林就去找其对象签了字，其后来看到条上有其弟媳和陈玉林对象的签字，但不清楚是否是本人所签，其是最后签字的。在借条上签字和交付款项是同一天，但已记不清具体时间。王某认为证人证言能证明借款事实及崔某和陈玉林承担担保责任的事实。崔某认为证人所述不属实，其称与陈玉林同一天签字，但崔某签字在其签字之前，能证明崔某签字时证人并不在场，故证人起不到见证作用。陈玉林认为证人与韩某甲兄弟之间不合，且证人与王某是朋友，证人也记不清借款时间，故其证言不可信。原审中，韩某甲、崔某、陈玉林均未提交证据。
本院调查过程中，崔某对其作为担保人签名无异议，但对王某交付款项持有异议，认为王某并未实际出借款项，其不应承担担保责任。关于借款经过，王某陈述称涉案借条内容形成及上诉人崔某提供担保的时间均2012年12月28日，但王某认为只有一个担保人不保险，还需要再找一个担保人，且当时崔某未将身份信息的材料交付王某，因此借条出具的当天并未支付借款人借款；2012年12月30日，崔某、韩某甲、陈玉林及见证人韩某乙都在场的情况下，将借款本金交付给了韩某甲，且原审开庭前，崔某曾与其进行调解，给出了20000元的调解意见，最终未调解成功，并提供了崔某的教师资格证及身份证复印件以及与崔某、崔某的本案委托代理人韩鲁峰、崔某二哥的录音材料，证明崔某对韩某甲收到借款100000元的事实的认可，否则其不会给出20000元的调解意见。其中崔某录音材料载明：“崔：韩某甲骗我，当时十万加上十二万，二十二万，还有个伙计起诉了我十四万，账户封了，一分钱也拿不回来……律师说私了或者抓紧时间给钱，我不知道他给你打电话了吗？王：他给我打了，说给我20000元让我了下这个事。崔：他说不行就算了，走法律程序，暂时没钱。崔：我尽最大可能性，20000元也不是手底下有的……我叫韩某甲害苦了，你要是晚了，这20000元也一份捞不着”。在被上诉人与崔某委托代理人录音中，韩鲁峰称：“不是不还你，现在能力有限，因为现在牵扯很多，先给你20000元，给你后，你把他放放，给免除了不行啊？”、“你这个借钱承认属实又不是不承认。”、“崔某的意思是给你20000元，把他的责任免除了，该找韩某甲找韩某甲，你有20000元强起没有吧”、“一共不就100000元嘛。”崔某及陈玉林对录音证据不予质证，理由为：诉讼过程中调解时对事实的认可不能作为证据使用，且王某也同意崔某支付30000元就免除崔某的其他责任，后崔某未接受该意见。
以上事实，有当事人陈述、借条、证人证言等证据在案为证。
原审法院认为，庭审中王某提供了借条，韩某甲未到庭质证，视为放弃质证权利，故确认王某向韩某甲出借100000元。陈玉林称其只是见证人，不应对涉案借款承担担保责任，但从借条中可以看出，陈玉林是在担保人崔某下方签字并捺印，而非是在见证人韩某乙处签字，应认定其为涉案借款的担保人，故对其上述辩解不予采信。涉案借条中，担保人明确注明“若韩某甲到期不能偿还借款，本人愿为其偿还欠款”。依据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”综上，崔某、陈玉林应对该笔借款承担一般保证责任。因双方未明确约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；经审查，崔某、陈玉林的保证责任仍在保证期间内，故在主债务及利息、逾期违约金的范围内，韩某甲的财产被依法强制执行后仍不能履行该债务的，由崔某、陈玉林承担保证责任，崔某、陈玉林承担保证责任后，有权向韩某甲追偿；综上，对王某要求崔某、陈玉林对该笔借款承担连带偿还责任的主张，不予支持。借条中，约定月息为三分，逾期每日支付万分之五的违约金，经审查，已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故王某主张按月息三分，每日按万分之五支付利息和违约金的主张，不予支持，王某主张的利息及违约金应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为宜。王某认可实际交付借款之日为2012年12月30日，故其主张自2013年2月28日起计算利息和违约金的主张，系其对民事权利的自行处分，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、韩某甲偿还王某借款人民币100000元，并自2013年2月28日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍向支付利息及违约金，限于判决生效后十日内付清；二、在主债务100000元及利息、逾期违约金的范围内，韩某甲的财产被依法强制执行后仍不能履行该债务的，由崔某、陈玉林承担保证责任；崔某、陈玉林承担保证责任后，有权向韩某甲追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由韩某甲、崔某、陈玉林负担。
宣判后，崔某不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误。理由为：上诉人对未履行的借款合同不承担担保责任，本案被上诉人未履行出借义务，未将借款本金交付给借款人韩某甲，原审查明上诉人在借条中签字的时间为2012年12月28日，原审中被上诉人承认上诉人作为担保人签字时，其未将100000元交付给借款人，为保障收回借款，2013年12月30日被上诉人又让陈玉林及其妻子杨庆英签字作为借款担保，但在陈玉林和杨庆英签字后，被上诉人未当场将借款现金交付给韩某甲，且双方借款数额较大，王某未提交相应收取和付款的证据，因此本案借款合同实际未履行，上诉人及陈玉林不应承担担保责任。综上，原审认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人王某答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告陈玉林陈述意见称：同意上诉人的上诉意见，原审判决宣判后，因无钱交纳上诉费，故未上诉。
原审被告韩某甲未陈述意见。
本院认为，当事人对原审就担保性质的认定并无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为涉案借款是否实际出借，上诉人应否承担担保责任。借条系具有处分性质的私文书证，被上诉人以借条作为主张债权的凭证，原审及二审中，借款人经法院传票合法传唤均未到庭，也未向法院提交书面意见，视为放弃答辩和质证权利，且根据原审中上诉人的答辩意见及陈述，其对其在借条中担保人处的签名的真实性无异议，其虽对借条中借款人是否为韩某甲亲笔签名表示不清楚，但其作为担保人应当对其担保的债务负有举证责任，上诉人就其该陈述意见未提供反驳证据予以证明，故原审据涉案借条认定上诉人、被上诉人与原审被告韩某甲及上诉人、原审被告陈玉林间的借贷担保关系成立并无不当，本院予以支持。关于涉案本金是否实际交付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被上诉人主张其向借款人韩某甲出借了借款本金100000元，原审中提供了涉案借条、申请了见证人韩某乙出庭作证，本院调查过程中提供了原审开庭前上诉人及其代理人与被上诉人的通话录音材料，上诉人虽对本院调查过程中提交的通话录音以调解过程中的妥协不能作为认定事实的证据而不予质证，但通过双方的通话内容来看，上诉人自称其被韩某甲坑了，其意欲支付王某20000元让王某撤回对上诉人起诉的意思表示，该录音证据反映的事实与见证人韩某乙的出庭陈述相互佐证，能够证明被上诉人向原审被告韩某甲出借了100000元的事实，原审就该问题的认定和处理并无不当，本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在被上诉人提供了借条、录音材料及借款见证人韩某乙出庭陈述的情况下，上诉人主张被上诉人未实际出借款项，但未提供反驳证据，上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。上诉人以王某未出借款项为由主张其不应承担担保责任，亦无事实依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人崔某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一五年二月六日
书 记 员 牟姣姣