安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）太刑初字第00123号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人吴某某，男，汉族，1984年6月28日出生于福建省云霄县，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年6月23日被福建省云霄县公安局民警抓获，同月26日被太和县公安局刑事拘留，同年8月1日由太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人杨振，安徽意扬律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检公诉刑诉（2015）105号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员范仕荣出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人杨振等到庭参加诉讼。本案在审理期间太和县人民检察院补充侦查一次。本案现已审理终结。
太和县人民检察院指控：2011年以来，被告人吴某某通过网络聊天联系假冒卷烟买主后，分别采取银行汇款、快递邮寄等方式向他人销售假冒卷烟。其中销售给安徽省太和县人王某甲假冒卷烟126800元、销售给江苏省泗洪县人杜某假冒卷烟45200元、销售给安徽省淮南市人李某假冒卷烟4610元，销售给山东省胶南县人徐某假冒卷烟2000余元、销售给陕西省渭南市大荔县人张某甲假冒卷烟13130元、销售给河北省无极县人高某假冒卷烟56100元、销售给江苏省常熟市沙家浜镇人张某乙假冒卷烟2900元。针对上述指控，公诉机关当庭提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录及视听资料等证据，认为被告人吴某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人吴某某对起诉书指控其向杜某、李某、徐某销售假烟的犯罪事实无异议，辩解其向王某甲销售假烟的数额仅有6万余元，向张某甲、高某、张某乙销售的是茶叶而非假烟，并认为其行为不构成非法经营罪。辩护人对起诉书指控吴某某犯非法经营罪的定性无异议，提出的辩护意见是，吴某某销售给王某甲假烟的数额应按王某甲非法经营案判决确认的销售数额人民币59390元予以认定，公诉机关指控被告人吴某某向张某甲、高某、张某乙销售假烟事实不清、证据不足，应不予认定。
经审理查明：2011年以来，被告人吴某某使用“云霄香烟”、“云霄一方”等网名，通过网络聊天方式联系假冒卷烟买主后，以快递邮寄方式向他人销售假冒卷烟，并向购买人指定户名为吴某（被告人吴某某的妻子）、账号为62×××62的中国邮政储蓄银行账户和户名为吴幼芳（被告人吴某某的妹妹）、账号为16×××18的中国农业银行账户为汇款账户。具体犯罪事实如下：
（一）被告人吴某某向安徽省太和县人王某甲销售假冒卷烟数额人民币126100元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、书证
（1）中国邮政储蓄银行漳州市分行关于户名为吴某、账号为62×××62的银行卡交易明细，证实自2013年11月份以来从交易局号为341222601柜员机上转入该账户现金人民币53000元。
（2）中国邮政储蓄太和县支行证明，证实交易局号341222601、341222602为中国邮政储蓄银行太和支行ATM机编号。
（3）中国农业银行综合应用系统查询业务凭证，户名为吴幼芳、卡号为16×××18的农行卡于2009年开户至案发前，收到安徽省太和县支行存款人民币73100元。
（4）太和县烟草专卖局案件移送函及所附举报记录表、检查笔录、安徽省烟草质量监督检测站检验报告等材料，证实王某甲销售假冒卷烟被太和县烟草专卖局依法查处。
（5）太和县人民法院（2014）太刑初字第00330号刑事判决书，证实王某甲、王某乙利用QQ聊天购买假冒卷烟，涉案金额人民币59390元，构成非法经营罪，王某乙被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，王某甲被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
2、证人证言
（1）证人王某甲的证言，证实其从QQ群里认识名叫“云霄香烟”的人，对方称呼其“安妮”，多次从此人手中购买“中华”、“玉溪”、“黄鹤楼”等品牌的假冒卷烟，每次都是先汇钱后发货，汇款后都收到了货，对方经常变换快递公司发货，“云霄香烟”提供两个收款账户，一个是农业银行账户，一个是账号为62×××62邮政银行账户，账户的户主姓吴。
（2）证人王某乙的证言，证实其购买假烟联系的是福建一个卖假烟的，货款是其妻子王某甲从银行汇去的。
3、被告人吴某某的供述，证实其用“云霄香烟”QQ网名向安徽省太和县王安妮销售过假冒卷烟，用吴某和吴幼芳的银行账户收取外地买假烟人的汇款，其和太和做生意的只有王安妮一人。
4、太和县公安局现场勘验笔录，证实办案民警对王某甲购买、销售假冒卷烟使用的电脑进行勘验，查出王某甲及其同伙之间沟通销售假冒卷烟的相关聊天记录。
5、视听资料移动硬盘及光盘，证实被告人吴某某与王某甲通过网络聊天买卖假冒卷烟。
（二）被告人吴某某向江苏省泗洪县人杜某销售假冒卷烟数额人民币45200元、向安徽省淮南市人李某销售假冒卷烟数额人民币4610元、向山东省胶南县人徐某销售假冒卷烟数额人民币2000余元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、物证查获现场照片，证实杜某假冒卷烟“红南京”25条、硬盒“中华”27条、小“苏烟”5条零9盒、大“苏烟”5条零2盒、黄盒“南京”33条零2盒，被依法查获。
2、书证
（1）太和县公安局出具的户籍证明，证实杜某系江苏省泗洪县双沟镇人，徐某系山东省胶南市大村镇人，李某系安徽省淮南市潘集区人。
（2）中国邮政储蓄银行漳州市分行关于户名为吴某，账号为62×××62的银行卡交易明细，证实自2013年11月份以来从交易局号为321324145交易平台上转存现金人民币45200元。
（3）交易局号为321324154的机构为中国邮政储蓄银行泗洪县支行所辖代理网点泗洪县双沟镇支行。
（4）中国农业银行综合应用系统查询业务凭证，户名为吴幼芳、卡号为16×××18的农行卡于2009年开户至案发前，收到魏唱唱支付宝转账人民币3910元及淮南存款人民币700元。
（5）太和县公安局扣押物品清单，证实从杜某处扣押假冒卷烟“红南京”25条、硬盒“中华”27条、小“苏烟”5条零9盒、大“苏烟”5条零2盒、黄盒“南京”33条零2盒。
3、证人证言
（1）证人李某的证言，证实其从网名为“云霄一方”的人手中购买过“中华”、“苏烟”、“牡丹”等品牌假冒卷烟，对方通过韵达、国通等快递方式发货。对方发的汇款账户名为吴幼芳，账号是62×××11.其通过工商银行魏唱唱支付宝转账和农行网点汇款等方式向吴幼芳账户支付货款。
（2）证人杜某的证言，证实其通过互联网从网名为“云霄香烟”的人手中买过假冒卷烟，有“中华”、“南京”、“苏烟”等品牌假冒卷烟，货款汇到对方提供邮政储蓄银行账户上，账号：62×××62，户名吴某，对方通过顺风、申通、邮政、韵达、快递、龙邦等快递发货。
（3）证人徐某的证言，证实其从一个网名叫“云霄香烟”的福建人那里买过“中华”、“玉溪”、“南京”等品牌假冒卷烟，总共花了人民币2000元，对方通过申通快递寄货，其通过邮政局把现金汇到“云霄香烟”提供的账户上。
4、被告人吴某某的供述，证实其用QQ号47×××80、954605393、47×××80，名称为“云霄香烟”、“云霄一方”等网名向他人销售假冒卷烟，向安徽省太和县王安妮、江苏省泗洪县杜某、安徽省淮南市李某、山东省胶南县徐某等人销售过“中华”、“玉溪”、“黄鹤楼”、“牡丹”、“南京”、“芙蓉王”及“苏烟”等品牌假冒卷烟，用吴某和吴幼芳的银行账户收取外地买假烟人的汇款。
（三）被告人吴某某向陕西省大荔县人张某甲销售假冒卷烟数额人民币13130元、向河北省无极县人高某销售假冒卷烟数额人民币56100元、向江苏省常熟市沙家浜镇张某乙销售假冒卷烟数额人民币2900元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、书证
（1）中国农业银行综合应用系统查询业务凭证，户名为吴幼芳、卡号为16×××18的农行卡于2009年开户至案发前，共收到陕西省大荔县支行存款人民币13130元、收到河北省无极县支行存款人民币56100元、收到江苏省常熟市沙家浜镇分理处存款人民币2900元。
（2）太和县公安局出具的户籍证明，证实张某甲系陕西省大荔县人，高某系河北省无极县人，张某乙系安徽省六安市人。
（3）河北省石家庄市无极县烟草专卖局先行登记保存通知书、勘查笔录、证据提取单、检验报告，证实经河北省烟草监测站检测，该局从高某处查扣的“云烟”、“红塔山”、“苏烟”、“中华”、“芙蓉王”等卷烟，为假冒注册商标的伪劣卷烟。
2、证人证言
（1）证人张某甲的证言，证实其从一个QQ号为47×××80，网名叫“云霄香烟”的人那里买过香烟，后来知道是假烟，对方是用快递发的货，其将货款汇到对方指定的姓吴的农业银行账户上，买了三四次假烟，向对方共汇款一万多元，没往别的账户上汇过货款。
（2）证人张某乙的证言，证实其暂住地在江苏省常熟市沙家浜镇，多次从一个网名叫“云霄一方”的人手里买过假烟，有“中华”、“苏烟”、“南京”等品牌假冒卷烟，对方用杂牌快递发的货，汇款账号是对方发来的，户名为吴幼芳的农业银行账号。
（3）证人高某的证言，证实其从一个网名叫“云霄香烟”的人那里买过“中华”、“玉溪”、“芙蓉王”、“云烟”等品牌假冒卷烟，对方通过邮政快递发货，其将货款汇至对方指定的户名为吴某或者吴幼芳的农业银行账户上。
3、被告人吴某某的供述，证实其用QQ号47×××80、954605393、47×××80，名称为“云霄香烟”、“云霄一方”等网名向他人销售假冒卷烟，用吴某和吴幼芳的银行账户收取外地买假烟人的汇款。
认定本案事实的综合证据：
1、物证被告人吴某某的通讯本，证实被告人吴某某记录假冒卷烟买主的通讯信息情况。
2、书证
（1）福建省云霄县民政局婚姻登记记录证明，证实被告人吴某某与吴华伟于2013年4月1日登记结婚。
（2）福建省云霄县公安局东坑边防派出所抓获经过说明，证实被告人吴某某于2013年6月23日11时40分许在云霄县东厦镇东厦村被云霄县公安局民警抓获。
（3）太和县公安局情况说明，证实王某甲与王丽琴、王安妮、安妮、小妮、王妮系同一人，金燕与徐某系同一人，李旭隆和李光华、郝先生、小龙系同一人，方东和吴某某系同一人。
（4）太和县公安局前科情况网上核实表，证实被告人吴某某无犯罪前科记录。
（5）福建省烟草专卖局出具的回函，证实被告人吴某某未在福建省办理烟草专卖零售许可证。
（6）太和县公安局出具的户籍证明，证实吴某某、吴某、吴幼芳的基本信息。
3、证人吴某的证言，证实卡号为62×××62的银行卡是其本人办理，其在厦门打工时卡放在家里，不知道其丈夫吴某某是否使用。
综上，被告人吴某某向他人销售假冒卷烟金额共计人民币250040元。太和县公安局依法从杜某处扣押假冒卷烟“红南京”25条、硬盒“中华”27条、小“苏烟”5条零9盒、大“苏烟”5条零2盒、黄盒“南京”33条零2盒。
本院认为：被告人吴某某违反国家规定，经营假冒卷烟，非法经营数额达250040元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人吴某某辩解其向王某甲销售假烟的数额仅有人民币6万余元及辩护人提出被告人吴某某向王某甲销售假冒卷烟的数额应按王某甲非法经营案判决认定的经营数额人民币59390元予以认定的辩护意见，经查，被告人吴某某供述在太和县仅向王某甲一人销售假冒卷烟，证人王某甲亦证实其从吴某某处购买的仅有假冒卷烟，无其他物品，货款汇到吴某某指定的户名为吴某的邮政储蓄银行账户和户名为吴幼芳的中国农业银行账户，该两份银行账户交易记录与被告人吴某某的供述及证人王某甲的证言相印证，证实被告人吴某某向王某甲销售假冒卷烟的数额为126100元。而王某甲非法经营案认定的王某甲犯罪数额59390元系公安机关当场查扣的假冒卷烟数额，不包含查扣之前王某甲从吴某某处购买的假冒卷烟。故对被告人吴某某的此辩解及辩护人提出的此辩护意见，本院不予采纳。对被告人吴某某辩解向张某甲、高某、张某乙等人销售的是茶叶而非假烟的意见及辩护人提出指控被告人吴某某向张某甲、高某、张某乙销售假冒卷烟事实不清，证据不足的辩护意见，经查，证人张某甲、高某、张某乙均证实与被告人吴某某不认识，通过网络聊天，从网名叫“云霄香烟”、“云霄一方”的人（即被告人吴某某）手中购买假冒卷烟，并将货款汇到对方指定的吴某或者吴幼芳的银行账户上。被告人吴某某亦供述其使用“云霄香烟”和“云霄一方”等网名向他人销售假冒卷烟，收款账户为吴某和吴幼芳的银行账户。上述三证人的证言及吴某、吴幼芳账户银行交易记录能够相互印证，证实其三人分别从吴某某手中购买过假冒卷烟，而非茶叶，故对被告人吴某某的此辩解及辩护人提出的此辩护意见，本院不予采纳。根据被告人吴某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2019年6月22日止。罚金限于判决生效后30日内缴纳。）
二、扣押在案的假冒卷烟，予以没收；
三、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 龙
代理审判员 尹 鹏
人民陪审员 吴永兴
二〇一五年八月五日
书 记 员 姜 敏
附：本案相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的；