四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第965号
上诉人（原审被告）四川泰森融资担保有限公司。住所地：成都市高新区。
法定代表人左志刚，总经理。
委托代理人冉华，四川瑞鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川泰森融资担保有限公司泸州分公司。住所地：泸州市江阳区。
负责人夏光临，经理。
委托代理人冉兵，四川瑞鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭建，男，1974年8月16日出生，汉族，住四川省泸县。
委托代理人沈刚，四川理光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓加兵，男，1973年7月19日出生，汉族，住泸州市龙马潭区。
被上诉人（原审被告）张小平，女，1974年9月26日出生，汉族，住泸州市龙马潭区。
被上诉人（原审被告）李德洪，男，1974年8月28日出生，汉族，住泸州市江阳区。
被上诉人（原审被告）夏光临，男，1961年9月26日出生，汉族，住泸州市江阳区。
上诉人四川泰森融资担保有限公司（以下简称“泰森公司”）、四川泰森融资担保有限公司泸州分公司（以下简称“泰森分公司”）因民间借贷纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开进行了听证。上诉人泰森公司的委托代理人冉华、上诉人泰森分公司的委托代理人冉兵、被上诉人彭建及其委托代理人沈刚、被上诉人邓加兵到庭参加了听证。被上诉人张小平、李德洪、夏光临未到庭参加听证。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:邓加兵与张小平系夫妻。夏光临系泰森分公司的负责人。2014年7月18日，由曾莉、尹沁、彭建、张学生分别出资50万元、30万元、10万元、10万元并通过各自的银行账户转入彭建的账户，共计100万元，由彭建出面与邓加兵签订借款协议。借款协议约定：2014年7月18日，邓加兵向彭建借款人民币100万元，2014年9月17日前归还，逾期未还视为违约，违约方每天向出借方支付违约金1333元，同时还约定，为实现上述债权的所有费用诉讼费、律师费等由借款人承担，李德洪作为担保人在借款协议签名。同日，邓加兵、张小平签署共同债务承诺书，承诺该笔借款属夫妻共同债务，共同承担连带清偿责任。同时，泰森分公司与彭建签订保证合同，泰森分公司保证对上述借款承担无限连带责任保证，向彭建出具保证函，保证债权人在借款本息未得到偿还之日起两年内有效，负责人夏光临签字确认，并在保证合同及保证函上加盖泰森分公司印章。上述文书完善后，次日彭建通过自己在招商银行的账户转款100万元到邓加兵的账户，随后该款项邓加兵交由夏光临管理支配。2015年4月2日，夏光临、邓加兵向彭建出具说明载明：关于邓加兵向彭建借款一事，截止2015年4月2日止，邓加兵尚欠彭建本金100万元未归还。之前所付款项均为支付的借款利息和违约金。
上述事实，有借款协议、保证合同、共同债务承诺书、转款凭据、营业执照、组织机构代码证、泰森公司制度汇编、泰森分公司印章管理制度，各方当事人的当庭陈述在案佐证，一审法院依法予以确认。
一审法院经审理后认为:对邓加兵、张小平向彭建借款的事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。双方当事人争议的焦点是：一、该笔债务应由邓加兵、张小平夫妻归还，还是由邓加兵、张小平夫妻与夏光临归还。二、李德洪在该笔借款中是否承担保证责任。三、泰森分公司对该笔贷款的担保是否有效，泰森公司和泰森分公司是否承担责任。四、已付的款项是否扣抵本金。
针对上述焦点一审法院逐一进行评述：
一、讼争借款是由邓加兵与彭建签订借款协议其妻承诺确认为夫妻共同债务后，彭建直接将款转入邓加兵的账户，因此，该笔债务系邓加兵、张小平夫妻的共同债务，邓加兵、张小平夫妻负有归还借款的义务。庭审中，夏光临对自己实际占有使用该笔借款的事实予以认可，并同意承担归还义务，夏光临自愿承担的行为不损害原告的权利，因此，一审法院认为夏光临应与邓加兵、张小平一起承担归还借款的义务。
二、李德洪作为担保人在借款协议上签名，由于双方在借款协议上对保证的方式约定不明，李德洪应按照连带责任保证承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，李德洪应当对该笔债务的清偿承担连带保证责任。
三、根据《中华人民共和国担保法》第十条规定“法人企业的分支机构、职能部门不得为保证人”。泰森分公司作为泰森公司的分支机构，在未经泰森公司授权的情况下，擅自为讼争的借款进行担保，该保证合同无效。但泰森公司及泰森分公司均存在管理上的过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条“……。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
四、已付的款项是否扣抵本金。2015年4月2日，夏光临、邓加兵向彭建出具说明载明：截止2015年4月2日止，邓加兵尚欠彭建本金100万元未归还。之前所付款项均为支付的借款利息和违约金。且邓加兵、夏光临未向一审法院提供已支付款项的证据并证明有高额付息的情况，因此，一审法院对双方确认已经支付的款项不再处置。彭建与邓加兵签订的借款合同中虽没有约定利息，但约定逾期未归每天按1333元支付违约金。一审法院认为，邓加兵、张小平借款期限届满后没有还款，由此构成了违约，应当承担违约责任，但彭建的损失主要为邓加兵、张小平、夏光临占用资金给造成的利息损失。该案系2015年9月1日前受理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，担最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不收法院保护”的规定，双方约定的违约金过高，彭建主张因违约造成的损失应不超过中国人民银行贷款基准利率的4倍。邓加兵、张小平、夏光临应自借款期限届满之日起支付彭建违约金。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条；《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十一条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、邓加兵、张小平、夏光临在本判决生效之日起十日内偿还彭建借款本金100万元及违约金，违约金从2015年4月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至付清款之日止。李德洪对上述款项承担连带清偿责任。二、泰森公司、泰森分公司对邓加兵、张小平、夏光临、李德洪不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。三、驳回彭建的其他诉讼请求。案件受理费15240元，一审法院减半收取7620元，诉讼保全费5000元，共计12620元，由邓加兵、张小平、李德洪负担。
宣判后，上诉人泰森公司、泰森分公司不服，向本院上诉称：1、彭建与实际借款人夏光临之间恶意串通，骗取上诉人为借款提供担保，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”和《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”的规定，上诉人不应承担本案的民事责任；2、因借款合同无借款利息的约定，2014年7月20日通过邓加兵账户转给彭建的40000元应当冲抵借款本金；3、一审判决违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算过高，应予调减。故请求二审法院查明事实后驳回彭建对上诉人的诉讼请求。
被上诉人彭建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人邓加兵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人张小平、李德洪、夏光临未作答辩。
经二审审理后，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2014年7月20日邓加兵通过其账户转给彭建40000元。
以上事实，有邓加兵招商银行账户交易明细在案佐证。
本院认为：本案主要存在如下争议：一、借款合同的双方当事人是否存在恶意串通，骗取上诉人提供担保，二上诉人在本案中应否对邓加兵、张小平、夏光临、李德洪不能清偿借款本金及违约金的部分承担二分之一的赔偿责任？二、邓加兵账户转给彭建的40000元应否冲抵借款本金？三、一审判决违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算是否过高，应否予以调减？
关于借款合同的双方当事人是否存在恶意串通，骗取上诉人提供担保，二上诉人在本案中应否对邓加兵、张小平、夏光临、李德洪不能清偿借款本金及违约金的部分承担二分之一的赔偿责任的问题？因借款合同的当事人为彭建和邓加兵、李德洪，夏光临是一审诉讼中上诉人要求追加的，夏光临在一审中也只是认可该笔借款由其实际使用，并自愿承担本案借款的还款责任，且彭建在一审起诉的诉状中并未要求夏光临偿还借款，另外上诉人并未向本院提供充分的证据证明借款合同的债务人对其采取了欺诈、胁迫等手段，使上诉人在违背真实意思的情况下提供了保证以及借款合同的债权人是明知欺诈、胁迫事实的（即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定的情形）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，二上诉人应对其主张符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条规定的情形承担举证不能的法律后果，故本院对二上诉人请求不承担本案的民事责任主张不予支持。一审法院判决二上诉人对邓加兵、张小平、夏光临、李德洪不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任并无不当。
关于邓加兵账户转给彭建的40000元应否冲抵借款本金的问题？因借款合同中仅有违约金的约定，无借款利息的约定，且借款期限为2个月，邓加兵在获得借款后的第二天通过其账户给彭建的40000元既非支付利息，也非支付违约金，故应当作为借款本金予以扣减。虽一审中借款双方确认已经支付的款项不再处置，但该40000元若不抵扣借款本金，在邓加兵、张小平、夏光临、李德洪不能偿还借款时存在损害上诉人利益的情形，因此，本院认为，该40000元应当作为偿还借款本金予以扣减，本案借款本金实际为96万元。
关于一审判决违约金按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算是否过高，应否予以调减的问题？因借款合同约定的违约金为每天1333元，该违约金约定确实过高，一审法院已经酌情进行了调减，本院认为一审法院确定按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算违约金并无不当。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1377号民事判决第二项、第三项，即“四川泰森融资担保有限公司、四川泰森融资担保有限公司泸州分公司对邓加兵、张小平、夏光临、李德洪不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任”、“驳回彭建的其他诉讼请求”；
二、变更四川省龙泸州市马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1377号民事判决第一项，即“邓加兵、张小平、夏光临在本判决生效之日起十日内偿还彭建借款本金100万元及违约金，违约金从2015年4月3日起按中国人民银行同期贷款基准率的4倍计算至付清款之日止。李德洪对上述款项承担连带清偿责任。”为邓加兵、张小平、夏光临在本判决生效之日起十日内偿还彭建借款本金96万元及违约金，违约金从2015年4月3日起按中国人民银行同期贷款基准率的4倍计算至付清款之日止。李德洪对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15240元，减半收取7620元，诉讼保全费5000元，共计12620元，由邓加兵、张小平、李德洪承担11820元，彭建承担800元；二审案件受理费15240元，由邓加兵、张小平、李德洪承担14440元，彭建承担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理审判员 李 霞
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 袁雪梅