云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终397号
上诉人（原审被告）：凤庆县安安核桃庄园有限公司。住所地：凤庆县滇红生态产业园区。
法定代表人：陈清泉，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：杨红菊，女，汉族，1966年7月16日生，云南省凤庆县人，住凤庆县。
委托诉讼代理人：李松杨，云南盛天（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：杨佰仪，男，汉族，1966年1月18日生，云南省凤庆县人，住凤庆县。
上诉人凤庆县安安核桃庄园有限公司（以下简称安安核桃公司）因与被上诉人杨红菊、杨佰仪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服凤庆县人民法院（2016）云0921民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭进行了审理，上诉人安安核桃公司的法定代表人陈清泉、被上诉人杨红菊及其委托诉讼代理人李松杨、被上诉人杨佰仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安安核桃公司上诉请求：撤销凤庆县人民法院（2016）云0921民初609号民事判决书，依法改判。事实与理由：一、上诉人安安核桃公司是建设工程的业主，与被上诉人杨红菊不存在雇佣关系。上诉人对涉案工程分段发包，安安核桃公司工地有多个包工队同时作业，被上诉人杨红菊先在该工地上有50多个工时，她是受谁雇佣，上诉人不知道，涉案考勤表并未加盖上诉人公章，不是安安核桃公司考勤表。二、杨某不是上诉人的员工，是上诉人聘请来看守工地、负责防火防盗的临时工。杨某、杨红菊与包工队三者之间的关系不清楚，安安核桃公司没有雇佣杨红菊来工地做工。三、杨红菊发生事故的地点是承包给包工头杨佰仪的工程范围，杨红菊虽然未与杨佰仪签订雇佣合同，双方已形成事实上的雇佣关系。杨红菊受伤是由于自己不小心跌倒摔到公路上造成的，应负主要责任。
被上诉人杨红菊答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应维持原判。
被上诉人杨佰仪答辩称：事故发生当天本人让杨某带人去加高堡坎、打扫板层，杨红菊发生事故的地点属于本人承包的范围。本人有部分责任，但赔偿数额过高不合理，杨红菊未注意安全才发生事故,应负主要责任。
杨红菊向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告的医疗费5177.11元、残疾赔偿金36080.00元、后续治疗费9000.00元、鉴定费2160.00元、误工费18000.00元、护理费9000.00元、营养费4800.00元、住院伙食补助费1400.00元、车旅费162.00元、精神抚慰金4000.00元，合计89779.11元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月6日下午，被告安安核桃公司员工杨某请他人代招员工，原告杨红菊被招用到被告安安核桃公司做杂工，2015年11月15日原告在为被告建盖“安安核桃庄园”期间做工，由于基槽塌方，造成原告受伤后送到凤庆县人民医院住院3天，因原告病情需要转入临沧市人民医院住院14天后出院，住院期间诊断为：右胫骨骨折，右髌骨骨折，两次住院期间支付医疗费5177.11元。经临沧市人民医院司法鉴定所鉴定原告伤残等级为九级伤残，需后续医疗费9000.00元、休息（误工）时限评定为180日，护理时限评定为90日，营养时限评定为60日，鉴定费2160.00元、车旅费162.00元，2015年12月11日被告安安核桃公司支付给原告杨红菊59天的工资，每天80.00元，合计4720.00元，除支付给原告工资外，被告及第三人未支付任何费用给原告，原告杨红菊受伤害时，被告安安核桃公司的法定代表人是陈彩雯，从2017年1月8日安安核桃公司的法定代表人变更为陈清泉。
一审认为，原告杨红菊受雇于被告安安核桃公司，原、被告形成劳务关系。提供劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。第三人杨佰仪与被告安安核桃公司签订的零星工程承包是双方建立合同权利义务关系，该合同与原告杨红菊没有关联性，第三人不是实际雇主，实际用工和雇主是被告安安核桃公司，原告杨红菊是被告安安核桃园公司的雇员，被告安安核桃公司是原告杨红菊的雇主且原告杨红菊的工资是被告安安核桃公司实际支付。被告安安核桃公司主张被告主体不适格，本院不予采信，被告安安核桃园未提供任何证据证明第三人与本案存在关联性，其要求第三人承担赔偿责任，没有事实及法律依据，本院不予支持，故第三人对原告不承担赔偿责任。本案中原告杨红菊作为雇员在受雇佣活动中自己自身遭受人身损害，被告安安核桃公司作为雇主应承担赔偿责任，原告杨红菊作为完全行为能力的人，未尽到谨慎注意安全义务自身存在过错，应承担30%的责任，被告安安核桃公司应承担70%的责任。原告的合理费用计算如下：1、医疗费用5177.11元、后续治疗费9000.00元；2、鉴定费2160.00元；3、住院期间误工费80元×180天=14400.00元；3护理费90天×80元=7200.00元、生活营养费60元×60天=3600.00元；4、住院伙食补助费14天×100元=1400.00元、车旅费162元、精神抚慰金2000.00元，合计78067.11元。被告承担70%为54646.977元，原告承担30%为23420.133元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第二十五条的规定，判决：被告安安核桃公司赔偿原告杨红菊各项损失费用54646.977元，本判决生效后十五日内一次性履行。案件受理费1752.00元，由原告承担525.60元，被告安安核桃公司承担1226.40元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人安安核桃公司提交以下证据：1、零星工程承包协议一份，欲证明该工程承包给杨佰仪，杨红菊与上诉人无雇佣关系。2、证明一份，欲证明杨某不是上诉人的在册员工,杨某与该公司无利害关系。3、出勤统计表一组，欲证明安安核桃公司工地有多个分包人施工，杨红菊提交的考勤表不是安安核桃公司的考勤表。4、申请证人杨某出庭作证，杨某陈述“我是安安公司聘请守工地的，叫我负责工地的防火防盗。杨红菊不是我招来的，只是包工队相信我，叫我帮忙记记工程。出事那天，杨佰仪要打堡坎，让人打扫工地”。上诉人杨红菊质证认为：证据1的真实性无异议，证明内容不认可，杨佰仪无资质，属违法承包。证据2的三性不予认可。证据3的真实性无异议，对上诉人主张的待证目的不认可，考勤表证明了杨红菊是在安安核桃公司工地工作。杨某为安安核桃公司工地记工，发放工资。上诉人分包的包工队没有资质，安安核桃公司应承担连带责任。证据4不认可。上诉人杨佰仪质证意见为：对三份证据三性无异议。
本院认为，证据1与安安核桃公司一审提交的复印件备注内容不相同，对该证据的三性本院不予确认。证据2仅能证明杨某不是公司在册员工，安安核桃公司认可杨某系公司雇佣人员，本院确认杨某与安安核桃公司有利害关系。证据3与杨红菊一审提交的第五组证据部分一致，系杨红菊在受伤前在安安核桃公司工地做零工的考勤表，该考勤表的标题为“安安核桃公司工地考勤表”，对“安安核桃公司工地考勤表”的三性本院予以确认。上诉人未能提交证据佐证其主张的“安安核桃公司工地考勤表”属于各分包人，本院确认杨红菊系安安核桃公司工地的零工。证据4因杨某与安安核桃公司有利害关系，对杨某证言的证明力，本院不予确认。
二审审理查明的案件事实与一审查明案件事实一致，本院予以确认。
针对二审争议问题，本院评判如下：
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明”。据上述规定，上诉人安安核桃公司应对其抗辩杨红菊是为杨佰仪提供劳务负举证责任。
本院认为，被上诉人杨红菊在“安安核桃庄园”施工现场做工时因基槽塌方受伤，在受伤前一直在安安核桃公司工地做零工，工资发放人为安安核桃公司雇佣的杨某，上诉人安安核桃公司是被上诉人杨红菊所提供劳务的受益者。综合上述提供劳务受益对象、劳务统计、工资发放等情况，一审认定上诉人安安核桃公司与被上诉人杨红菊之间形成劳务关系，并根据双方当事人过错程度判决上诉人安安核桃公司承担70%的赔偿责任，符合事实和法律规定，本院予以维持。上诉人安安核桃公司抗辩被上诉人杨红菊与杨佰仪存在劳务关系，未能提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人安安核桃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1752元，由上诉人凤庆县安安核桃庄园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建红
审判员 苏国权
审判员 郭兰娟
二〇一七年十一月七日
书记员 李 丹