山东省青岛市李沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）李民初字第95号
原告（反诉被告）：烟建集团有限公司青岛分公司。
负责人：王x，经理。
委托代理人：刘x伦，山东国弘律师事务所律师。
被告（反诉原告）：青岛玉峰置业有限公司。
法定代表人：周xx，总经理。
委托代理人：刘x福，男，青岛玉峰置业有限公司法务经理。
原告烟建集团有限公司青岛分公司（反诉被告，以下简称“原告”）与被告青岛玉峰置业有限公司（反诉原告，以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2011年11月1日向本院提起诉讼，被告于2012年5月25日提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2012年9月18日、2013年3月13日、5月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘x伦、被告的委托代理人刘x福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年3月6日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承建被告位于青岛市李沧区九水路北侧宝达大厦1、2、3号楼工程。双方分别于2006年3月10日、2008年9月27日签订了补充协议，对合同工期、施工面积、付款方式、结算方式等进行了变更。涉案工程于2009年12月31日进行了竣工验收。受被告委托，山东东信工程造价咨询事务所有限公司于2010年12月16日出具了结算审核报告，审定涉案工程的审定值为76156131.40元（审定值含甲供材及电气检测费17254949.91元）。被告仅支付工程款45842660.78元，余款9250714.14元未付。被告还扣留了工程质保金3807806.57元，根据合同约定保修期满两年被告应当退还保修金的60%，即2284683.94元。为维护自己的合法权益，原告特诉至本院，请求判令：1、被告向原告支付工程款9230714.14元并按照0.3‰／日的标准向原告支付自2010年12月31日起到判决生效之日止的违约金；2、被告退还原告保修金2284683.94元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，对原告的诉求数额没有异议，涉案工程存在逾期竣工现象，涉案工程存在质量问题，被告垫付的修复费用，应从工程款中扣除。被告反诉称，根据原、被告于2008年9月27日签订的补充协议，涉案工程应当于2009年10月15日验收合格并交付使用，但涉案工程于2010年5月7日才竣工验收合格。被告特向本院提出反诉，要求原告向被告支付违约金71739707元，并承担本案诉讼费用。
原告针对被告的反诉辩称，竣工日期应当以协议约定的承包人完成承包范围内工程的日期，即2009年12月31日为准，而不是以被告主张的综合验收日期为准，因为很多工程不在原告承包范围内。涉案工程延误是被告导致的，责任应当由被告承担。
经审理查明：烟建集团有限公司具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。原告烟建集团有限公司青岛分公司是烟建集团有限公司在青岛设立的分公司。烟建集团有限公司认可其授权原告就涉案工程与被告签订并履行建设工程施工合同补充协议，行使合同相关权利并履行相关义务。2006年3月6日，烟建集团有限公司与被告前身青岛裕丰房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定：“第一部分协议书…工程名称：宝达大厦1#、2#、3#楼工程。工程地点：青岛市李沧区九水路北侧。工程内容：钢筋混凝土框架、剪力墙结构；地下二层；地上为十五层；总建筑面积约为30000平方米。…承包范围：施工图纸范围内的土建工程和水、电、暖安装工程（不含发包人单独发包的基础土方开挖工程、基坑支护工程、门窗工程、玻璃幕墙工程、电梯工程、可视对讲、消防及通风工程、采暖工程、配电箱柜（强、弱电）消防箱、内外墙粉刷分项工程）…开工日期：2#、3#楼2006年3月28日开工，2007年1月30日竣工；1#楼2006年5月28日开工，2007年6月30日竣工。…双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。…合同价款金额（大写）：约贰仟伍佰伍拾万元整（人民币）￥：约25500000.00元…第二部分通用条款…32.3发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用…32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期…33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算…33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行借款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任…第三部分专用条款…13.1双方约定工期顺延的其他情况：如开工日期（承包人正式施工日期）拖后，工期顺延；因发包人原因造成的工期延（如施工图纸不齐备、变更、施工手续办理，发包人单独分包项目的施工工期拖延等因素）工期顺延；因承包人原因造成的工期延误，工期不顺延。…25.1承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：承包人按照双方签订的宝达大厦施工合同补充协议第4条约定的阶段付款时间，提前7日向发包人提交相应的已完工程量报告两份。…35.1本合同关于发包人违约的具体责任如下：…本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由，不按合同约定的方式支付工程竣工后尾款给承包人，每拖延一天按结算价款的万分之三支付给承包人违约金。…35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人的原因，每拖延一天工期，则按合同价款的万分之三支付违约金。…47.2预留工程总造价5%的保修金，两年保修期满后14日内返还保修金的60%，余额五年保修期满后14日内一次付清”。
2006年3月10日，烟建集团有限公司与青岛裕丰房地产开发有限公司签订了宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同补充协议，约定：“…4.工程款的支付及结算：本工程按阶段支付工程进度款。单位工程主体框架完成四层（含地下车库及仓库层数在内）后七日内按已完工程量的80%付第一次工程款；以后单位工程每完成四层主体框架后七日内按完成四层主体框架工程量造价的80%付一次工程款；单位工程主体框架完工并验收合格后10日内按已完工程量造价的80%付款；单位工程装饰施工阶段，内外装饰工程完成装饰工程总量的40%时，支付已完单位工程装饰预算总量80%工程款；单位完成装饰工程预算总量的80%时，支付第二阶段已完单位工程装饰工作量造价的80%工程款；工程全部竣工验收合格交付后30日内付至工程总造价的85%；工程结算的余款，扣除预留5%的工程质量保修金后，在工程竣工验收合格交付后一年内分期付清。5.施工工期：双方约定2#、3#楼工程，基坑清槽工作必须在2006年3月28日前开始施工并作为2#、3#楼工程的开工日期，2#、3#楼竣工日期为2007年1月30日；1#楼基坑清槽工作必须在2006年5月28日前开始施工并作为1#楼工程的开工日期，1#楼竣工日期为2007年6月30日；如不能按约定的日期进入清槽施工，所造成的工期延误总工期顺延。因承包人的原因造成的工期延误，发包人按每延误一天扣罚承包人工程结算总值万分之三的违约金”。2008年5月2日青岛x建设监理有限公司出具了开工报告，载明涉案工程“具备开工条件，同意开工”。
2008年9月27日，原告与青岛裕丰房地产开发有限公司签订了宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同调整补充协议，约定：“…一、总建筑面积为：43602平方米。二、工程工期：于2009年1月10日完成1#、2#、3#楼主体结构工程；于2009年8月15日合同承包范围内全部工程竣工，10月15日验收合格并交付使用。以上确定的工期时间，若因甲方或不可抗力原因造成的延误，则工程相应顺延；10月15日开始因乙方责任造成的工期延误，每逾期一日乙方向甲方支付违约金为合同总造价的万分之三；10月15日开始逾期超过两个月后，因乙方责任造成的工期延误，每逾期一日支付违约金为合同总造价的万分之六。…五、工程结算方式：1、本工程经双方协商约定：2#、3#楼±0.000以下主体框架已施工完成的主体工程量为第一结算阶段，其结算仍按2006年3月6日施工合同和2006年3月10日补充协议约定的结算标准执行，乙方做出阶段性的工程结算报甲方初审（10日内审核完毕）后，作为工程达到合同约定付款条件后按比例付款的依据，待工程竣工结算时作为整套竣工结算其中部分，由甲方送交工程结算审计单位审核，审定后为工程结算总造价组成部分。…六、本施工合同调整补充协议与原双方签订的建设工程施工合同和补充协议相关条款不同之处以本调整补充协议为准。未调整部分仍执行原合同及协议”。
2009年4月2日，被告确认形象进度地上网点一、二层及地下室的工程进度割算值为4327.92万元（含甲供材13263008.26元）。根据2006年3月10日的补充协议第4条约定，被告应当向原告支付工程进度割算值的80%，即24012953.39元（计算方式为：（43279200元－13263008.26元）×80%＝24012953.39元），但被告仅付款14592640.96元。2009年5月11日，被告确认形象进度地上三至六层主体的工程进度割算值为367.06万元（含甲供材80.85万元），被告应当向原告支付工程进度割算值的80%，即2289680元（计算方式为：（3670600元－808500元）×80%＝2289680元）。2009年6月19日被告确认形象进度地上七至十层主体的工程进度割算值为442.58万元（含甲供材75.60万元），被告应当向原告支付工程进度割算值的80%，即2935840元（计算方式为：（4425800元－756000元）×80%＝2935840元）。截止2009年6月25日，被告应付工程进度款为29238473.39元，被告实际支付工程款为20792640元。
2009年6月30日，青岛玉峰置业有限公司由原企业名称“青岛裕丰房地产开发有限公司”变更为“青岛玉峰置业有限公司”。
2009年12月31日，青岛x建设监理有限公司出具工程竣工报告，显示完工日期为“2009年12月31日”，监理意见为：“经预验收，该工程已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，可以办理工程竣工验收手续”。烟建集团有限公司和青岛裕丰房地产开发有限公司及青岛x建设监理有限公司均在该工程竣工报告上盖章。
2010年1月11日，被告向烟建集团有限公司发出关于督促宝达大厦一期尽快办理竣工验收的通知，其主要内容为：“…望贵司在接到此通知后，加快施工进度，尽快组织配合办理相关验收手续，务必于2010年1月16日之前完成竣工前检查申报工作，包括取得竣工报验通知单，工程技术资料整理完毕，工程竣前检查申报表及申报附表签章齐全。以便于工程尽快办理单体竣工验收，达到交房条件”。
2010年2月2日，青岛市规划局李沧分局出具建设工程单体验收审查意见书（青规李单验字（2010）5号），主要内容为：“…你单位依据青规建管字（2007）92号《建设工程规划许可证》及核准的施工图纸所建李沧区九水路北、308国道西河南村宝达大厦一期工程，经我分局验收，符合规划单体验收要求”。
2010年3月15日，被告向原告发出关于及时维修工程存在问题的函，其主要内容为“…为了避免给我司及贵司造成更大的损失，部分房屋现已交付给业主，业主交房时提出的房屋存在问题以及装修期间提出的问题，望贵单位能够及时维修、解决”。
2010年4月1日，青岛市规划局就涉案工程颁发了建设工程竣工规划验收合格证（验字第370200201004002号）。
2010年7月6日，被告向原告发出关于宝达一期地下室渗漏维修的函，其主要内容为：烟建集团有限公司青岛分公司：贵公司承建的我公司开发的宝达大厦一期工程，已分别于2010年3月份和5月份通过竣前检查和竣工验收。期间我公司项目部多次通知贵公司项目经理牟建东维修地下室渗漏问题…请贵公司引起高度重视，并尽快安排人员进场维修。
青岛市建设委员会于2010年9月17日颁发的青岛市建设工程竣工验收备案证（青建竣备字第2010-191号）显示涉案工程开工日期为2007年12月16日，竣工验收日期为2010年5月7日。
2010年12月16日，山东x工程造价咨询事务所有限责任公司出具宝达大厦一期工程结算审核报告（（2011）鲁东工询字第018号），载明涉案工程：“审定值：76156131.40元（审定值含甲供料及电气检测费：17254949.91元）”。
截止2010年12月16日，被告支付给原告工程款45842660.78元，余款9250714.14元至今未付。原、被告均认可2011年7月12日，被告分两笔替原告垫付了赔偿款共计人民币2万元。原告同意从工程款中扣除该两笔款项。
原、被告均认可1号楼约定的开工时间为2006年5月28日，2、3号楼约定的开工时间为2006年3月28日，正式开工时间均为2008年5月3日，约定的竣工时间均为2009年8月15日。原、被告均认可除补充协议第三条由发包方单独发包的工程外，其他工程均由原告总包。原、被告均认可以竣工日期为交付日期。
以上事实有原告提交的《建设工程施工合同》、《宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同补充协议》、《宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同调整补充协议》、开工报告、工程竣工报告、名称变更登记信息查询结果、宝达大厦一期工程结算审核报告复印件各一份、付款明细表及工作联系单复印件各2张、割算汇兑表复印件4张、房屋建筑工程施工资质证书复印件一份、情况说明原件一份，被告提交的宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同补充协议、宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同调整补充协议、建设工程单体验收审查意见书、建设工程竣工规划验收合格证、青岛市建设工程竣工验收备案证复印件各一份、收条复印件2张，以及原、被告陈述一致的笔录为凭。
原告提交工作联系单复印件2张，证明原告分别于2009年5月21、6月16日发出工作联系单，要求被告及时提供回填土，并且顺延工期。原告提交催款函复印件1份，证明2009年7月1日，原告向被告发出催款函，通知被告截止2009年6月25日，被告应付款总额2923.848万元，但仅支付2079.264万元，并且通知被告若不能在7月10日前足额支付欠付工程款，则原告将在主体施工完毕后停工。原告提交停工通知及邮递回执复印件各1份，证明2009年9月2日，原告向被告邮寄送达停工通知，通知被告2009年8月28日涉案工程主体结构验收顺利通过，已具备装饰装修阶段施工条件，并且告知因被告未按原告于2009年7月1日、7月25日、8月25日的催款函的要求及时足额拨付工程进度款，所以涉案工程自2009年8月29日停工。被告对上述证据的真实性予以认可，但主张无法确认被告是否存在延误付款情形，无法确认停工是否是由于被告延期付款而导致的，无法确认是否存在回填土石方供应不及时的问题，且主张其并未收到催款函、停工通知和工作联系单。
原告主张以原告提交的工程竣工报告的日期即2009年12月31日为实际竣工日期。被告主张应以青岛市建设工程竣工验收备案中所载明的竣工日期即2010年5月7日为实际竣工日期。
原告主张被告支付剩余工程款9250714.14元，计算公式为：工程审定值76156131.40元-甲供材17254949.91元－已付工程款45842660.78元-质保金3807806.57元（工程审定值76156131.40元×5%＝3807806.57元）5%＝9250714.14元。扣除被告为原告垫付的2万元，被告应当支付工程款9230714.14元，违约金按照0.3‰／日的标准自2010年12月31日起计算至判决生效之日。被告扣留原告质保金3807806.57元，计算方式为：76156131.40元×5%＝3807806.57元，因截止法庭辩论之日已经超过2年的保修期，被告应当给付原告质保金2284683.94元，计算方式为：3807806.57×60%＝2284683.94元。被告对数额及标准没有异议，但是主张竣工日期应当以2010年5月7日综合验收为准，且认为原告应当向被告支付违约金。
被告提交公证书原件1份，证明涉案工程存在漏水等质量问题。被告主张原告承包工程的地下室存在渗漏现象，导致被告支出维修费627830元，并提交被告与潍坊市宇虹防水材料（集团）有限公司签订的宝达大厦一期工程地下室防水堵漏维修协议复印件一份予以证明。被告主张原告承包工程存在问题导致被告支出安装、清理费10675元，并提交被告与青岛新城发展建筑工程有限公司签订的宝达大厦一期工程地下室防爆按钮安装、垃圾清理协议复印件一份予以证明。原告对上述两份证据的真实性不予认可，且认为无法认定地下室渗漏问题是原告造成的。
被告提交整改报告原件1份，证明原告的施工现场混乱，多次发生事故，原告不能保质保量按期竣工。被告提交证明原件1份，证明2010年1月11日，涉案工程仍然未竣工。被告提交青玉字（2010）第011号函及通知复印件各一份，证明被告多次督促原告对涉案工程进行验收，但至2010年3月15日仍未验收。被告提交青玉字（2010）第020号函及关于宝达一期地下室渗漏维修的函复印件各一份，证明涉案工程存在严重质量问题。原告对整改报告的真实性没有异议，但主张整改并不一定引起工程延误，且该证据与被告反诉没有关联性。原告对证明的真实性没有异议，但不能证明原告承包范围内的工程没有完工。原告对青玉字（2010）第011、020号函及通知和关于宝达一期地下室渗漏维修的函的真实性不予确认且主张涉案工程仅仅未完成竣工前的检查申报工作，与原告承包范围内的工程没有关系。原告主张造成逾期竣工的原因主要是被告未按合同约定支付工程进度款及存在被告变更合同等影响工程正常施工的因素而导致的。
被告主张原告延期交付违约金应从2009年10月15日计算至2010年5月7日共计逾期204日，按施工合同调整补充协议中的第二条之约定，逾期竣工违约金前60日为0.3‰／日，60日之后为0.6‰／日，计算公式为：76156131.40元×60日×0.3‰／日＋76156131.40元×144日×0.6‰／日＝7950730.32元，但原告只主张71739707元。原告对被告主张的计算底数76156131.40元予以认可，但对计算天数不予认可，并且认为违约金过高，应当以银行同期贷款利率为准，且原告不应承担违约责任。本院据以认定事实的证据均经公开开庭出示，并经当事人质证和本院审查，可予采信。
本院认为，原、被告均认可被告欠付原告工程款9230714.14元（已扣除被告为原告垫付的维修款人民币2万元）、到期保修金2284683.94元。因此对于原告主张工程款9230714.14元、保修金2284683.94元的诉讼请求，本院予以支持。
被告单独发包部分的工程的竣工验收是原告无法控制的，所以双方于2006年3月10日签订的《宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同补充协议》第4条约定的“工程竣工验收”应当是指原告负责部分的竣工验收而不是所有工程都竣工后的综合验收。2009年12月31日，被告及监理方盖章确认了烟建集团有限公司提交的工程竣工报告。根据《建设工程施工合同》通用条款第32.4条之约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，所以涉案工程的竣工日期应当为2009年12月31日。根据《宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同补充协议》第4条之约定，工程结算的余款，扣除预留5%的工程质量保修金后，在工程竣工验收合格交付后一年内分期付清，所以被告应当于2010年12月30日前将所欠工程尾款人民币9230714.14元支付给原告。若被告逾期给付工程尾款，则根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条之约定，每拖延一天按结算价款的万分之三支付给原告违约金。被告对于尾款数额及违约金计算标准没有异议。因此，对于原告主张的要求被告按本金9230714.14元0.3‰／日的标准支付自2010年12月31日起至判决生效之日止的违约金的诉讼请求，本院予以支持。
按照合同约定支付工程款是被告的主要义务。截止2009年6月25日，被告应付工程进度款为29238473.39元，被告实际仅支付工程款为20792640元；截止法庭辩论终结之日，被告仅支付工程款45842660.78元，加上为原告垫付的资金2万元也未达到《宝达大厦1#、2#、3#楼工程施工合同补充协议》第4条约定的工程量造价80%（即47120945.19元，计算方式为：（76156131.40元-17254949.91元）×80%＝47120945.19元）的要求。被告也未举证证明其已经及时足额履行了合同约定的支付工程进度款的义务，根据《建设工程施工合同》通用条款第26.4条之约定，原告有权停工并要求被告承担违约责任。因此，对于被告要求原告支付逾期竣工违约金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告青岛玉峰置业有限公司支付给原告烟建集团有限公司青岛分公司工程尾款9230714.14元并按照0.3‰／日的标准向原告支付支付该款项自2010年12月31日起至判决生效之日止的违约金。
二、被告青岛玉峰置业有限公司支付给原告烟建集团有限公司青岛分公司保修金2284683.94元。
三、驳回被告青岛玉峰置业有限公司的反诉请求。
被告若逾期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费91012元、诉讼保全费5000元，共计96012元（原告已预交），由被告青岛玉峰置业有限公司负担，于本判决生效之日起10日内给付原告；反诉案件受理费31009元（反诉原告已预交），由反诉原告青岛玉峰置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向青岛市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 于永攀
人民陪审员 孙金祥
人民陪审员 王胜元
二〇一三年五月十六日
书 记 员 吴 燕