浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台天刑初字第707号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人汤某，农民，住天台县。2013年9月4日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年10月11日被天台县公安局取保候审，2015年1月23日被本院决定逮捕。现羁押于天台县看守所。
辩护人邵洁，浙江天城律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉（2014）1492号起诉书指控被告人汤某犯聚众斗殴罪，于2014年11月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员刘爱仙出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人邵洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年10月16日晚上22时许，杨某甲、许某乙（均已判刑）与陈某乙相约在本县赤城街道工人路杨帆桥头斗殴。后得知陈某乙等人在本县赤城街道秀园路口天台国税局前面，杨某甲纠集被告人汤某及杨某丙等人携带工具追打陈某乙、陈某丙等人。经鉴定，陈某丙损伤程度为轻伤；陈某乙损伤程度为轻微伤。后杨某甲等人家属赔偿了被害人经济损失人民币85000元。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人汤某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。被告人系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
被告人汤某辩称：事发当时，其路过飞鹤路移动公司碰见杨某甲，得知杨某甲要与人打架，其进行劝架。其未参与斗殴，也未到过打架现场。辩护人认为公诉机关指控被告人受他人纠集，积极参与斗殴，事实不清、证据不足。
经审理查明：
2012年10月16日晚上22时许，杨某甲、许某乙（均已判刑）与陈某乙相约在本县赤城街道工人路杨帆桥头斗殴。后得知陈某乙等人在本县赤城街道秀园路口天台国税局前面，杨某甲纠集被告人汤某及吕某、杨某丙等人携带工具追打陈某乙、陈某丙等人。经鉴定，陈某丙系受钝性外力作用头部、腰部等多处并致头发裂伤，l2－l4左侧横突骨骨折，损伤程度为轻伤；陈某乙的损伤程度为轻微伤。
2013年6月4日，杨某甲等人家属与被害人方达成调解协议，赔偿了被害人经济损失人民币85000元，取得了被害人的谅解。
证明上述事实的证据有：
1、证人杨某甲的证言，证明打架当晚其电话联系汤某，要求叫人帮忙过来打架。后其和谷某、汤某三人一起追打对方。打架结束后，其和汤某等人在福溪街道大路曹附近碰面的事实。
2、证人许某甲的证言，证明其知道杨某甲、许某乙和陈某乙要打架，和丁某一起去劝架。赶到移动公司和地税局的弄堂看到杨某甲、许某乙、翁某等几个人，后汤某也过来。杨某甲讲装后，包括汤某在内的十几个人都跟着杨某甲朝金亭路里面追去。这些人基本每人手里都拿着工具的。其见拦不住就走开了。同时证明，在打架前其和丁某一起劝架时，汤某也劝过杨某甲不要打架的事实。
3、证人杨某乙的证言，证明案发当晚杨某甲纠集了十来人参与斗殴，当时汤某跟着杨某甲一起追过去，但有无拿工具，有无打不知道。当时其在移动公司时没有注意到周某，打架后在桥南江西小炒时看见周某出现的事实。
4、证人谷某的证言，证明案发时其看到杨某甲拿着大砍刀在敲打小后生，汤某拿着刀还是棍一样的东西站在旁边看，许某乙也拿着一根铁管站在旁边的事实。
5、证人周某的证言，证明打架当晚其在现场看到过汤某，以后汤某干什么不清楚。后在桥南与杨某甲会面时，汤某也在场的事实。
6、证人许某乙的证言，证明打架当晚杨某甲叫来杨某丙、吕某等人以及二、三个其不认识的男子，共十几个人追打对方的事实。
7、证人杨某丙的证言，证明当时到移动公司之后，杨某甲叫来的人开来一辆黑色小车过来，车里下来两个男子，他们从车里抱出一捆刀、铁管等工具放在地上，大家都一人拿了一份工具，后大家跟杨某甲一起追打对方的事实。
8、证人吕某的证言，证明当时到现场参与打架的有杨某甲、许某乙、杨某丙、杨某丁、翁某、杨某乙、谷某等十几个人。大家基本每人都有工具拿在手上跟在杨某甲后面往金亭路里面追进去的事实。
9、证人杨某丁的证言，证明案发当晚其和杨某丙、吕某跟杨某甲打架的事实。
10、证人戴某的证言，证明案发当晚10时左右，听见外面人员跑动，钢管拖地的声音。第二天听外面人议论说昨晚一个坦头东陈人被人砍伤住院了的事实。
11、证人姜某的证言，证明2012年10月16日晚上，大概10时左右准备关门时，听见外面有人大声讲话，出来发现有七八个人（其中二三个人拿着钢管）聚集在财税局门口，后就往飞鹤路方向去了的事实。
12、证人汪某的证言，证明其系某粥铺的老板，案发当晚店外面聚集了二三十人，听顾客在喊，打架了，有刀棒什么的。看到外面一个二十多岁的后生被三个男子用木棒敲在背上的事实。
13、证人丁某的证言，证明打架当天其和许某甲一起劝许某乙、杨某甲不要和陈某乙打架，当时他们中有一个人也劝过。后其又去劝对方陈某乙这边。后许某甲很急的打来电话讲许某乙这边人追过来了，具体其就不清楚的事实。
14、被害人陈某甲的陈述，证明在2012年10月16日晚上，其和其弟陈某丙在其岳父家里，之后其打电话给其父亲陈某乙要钱，陈某乙讲要与人打架，先是讲在杨帆桥头，后又讲在恩美幼儿园这边讲事，之后其约上朋友一起赶到恩美幼儿园这边，后丁某过来从中讲事，叫他们散掉，这样他们这边的人散掉，其向陈某乙拿来钱准备离开，这时对方的人追过来，手拿凶器将陈某丙、陈某乙打伤，其右手胳膊也被铁棍敲肿起来的事实。
15、被害人陈某乙的陈述，证明2012年10月16日晚上，许某乙突然打电话给其无故挑起事端，之后双方相约在杨帆桥头斗殴，其经朋友劝阻后未去赴约，后许某乙等人赶到其所在的国税局门口，将其及两个儿子打伤的事实。
16、被害人陈某丙的陈述，证明2012年10月16日晚上，其和其哥哥陈某甲以及陈某甲的朋友等人，在陈某甲岳父家里吃饭。饭后，陈某甲打电话给其父亲陈某乙向他要生活费。之后他们来到陈某乙所在的秀园路国税局前面，陈某甲跟陈某乙在说事情，其在打电话给女友。之后他们打算回坦头，正打算往自己车的方向走时，有朋友说那边有十几个人手拿铁棍向他们这边冲过来，其就往汪记粥铺这边跑，不小心跑摔倒，被追上来的人一顿乱打，被打伤住院的事实。
17、《情况说明》证明杨某甲、汤某归案时间离案发时间已超过六个月，无法调取案发当天二人通话记录的事实。
18、《辨认笔录》证明杨某甲、杨某乙、许某甲辨认出参与打架的汤某。丁某辨认出汤某当时在场劝过的事实。
19、《现场勘验笔录》证明天台县公安局对打架现场进行勘查的事实。
20、《鉴定意见》证明陈某乙的损伤程度为轻微伤，陈某甲损伤程度未达轻微伤，陈某丙损伤程度为轻伤的事实。
21、《调解协议》、《谅解书》证明杨某甲等人方家属与被害人方达成调解协议，赔偿了被害人经济损失共计人民币85000元，取得了被害人谅解的事实。
22、《刑事判决书》证明杨某甲、杨某丙、吕某、许某乙、杨某丁等人因本案被判刑的事实。
23、《归案经过》证明本案被告人汤某到案的情况。
24、《前科劣迹情况说明》证明被告人汤某无前科处罚情况。
25、《户籍证明》证明本案被告人及相关人员身份情况。以上证据来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，
能互相印证，具有真实性、合法性、相关性，对其证明效力，本院依法予以确认。
被告人汤某及辩护人认为被告人系劝架，并未参与斗殴，并提供证人许某甲、丁某到庭作证。本院认为，证人许某甲、丁某证言仅能证明在斗殴前被告人汤某有过劝说行为。相关证人杨某甲、谷某、杨某乙、许某甲的证言证明发生斗殴时，被告人汤某也是参与的。被告人及辩护人的上述主张与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人汤某受他人纠集参与持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人汤某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十七条、第二十五条第一款、第六十三条第一款之规定，判决如下：
被告人汤某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人汤某的刑期自2015年1月23日起至2016年6月10日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡国卫
人民陪审员 许秀庆
人民陪审员 王天鹤
二〇一五年一月二十三日
代书 记员 许宏娇