上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民四（民）初字第426号
原告张前进，男，汉族，户籍地河南省新蔡县。
委托代理人姚剑，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被告上海闸北舒友餐饮有限公司，住所地上海市闸北区。
法定代表人吴明娜，职务总经理。
委托代理人左高飞，上海市华亭律师事务所律师。
第三人上海新舒友餐饮有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人叶永民，职务总经理。
委托代理人左高飞，上海市华亭律师事务所律师。
原告张前进与被告上海闸北舒友餐饮有限公司、第三人上海新舒友餐饮有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年10月11日立案受理，依法适用简易程序，由审判员胡立群独任审判，于2014年11月5日公开开庭进行审理，原告张前进及其委托代理人姚剑，被告上海闸北舒友餐饮有限公司、第三人上海新舒友餐饮有限公司的共同委托代理人左高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张前进诉称，原告于2005年4月1日进入上海舒友富丽餐饮有限公司工作，2008年4月1日调入被告处工作，月工资为4200元，现金形式发放。双方未签订书面劳动合同。2014年6月28日，被告向原告送达通知书，要求其到上海新舒友餐饮有限公司（舒友七宝店）上班，原告不愿去，认为被告以交流学习为名，擅自调其去新公司上班，并自2014年7月1日起停止发放工资及社保，属于事实上非法解除劳动关系，现要求依法判决被告：一、支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）102220元；二、支付2014年度2.5天未休年休假工资1237元。
被告上海闸北舒友餐饮有限公司辩称，首先，原告与第三人签订了自2014年3月1日起的劳动合同，原告的劳动关系已转至第三人处，原告的工龄由第三人承继，工资由第三人发放。被告从未以口头或书面形式解除与原告的劳动合同。其次，原告2014年未休年休假工资要到2014年底结算。综上，不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决。
第三人上海新舒友餐饮有限公司的辩称意见同被告。
经审理查明，原告系河南省户籍来沪从业人员，原告于2005年4月1日入职上海舒友富丽餐饮有限公司，2008年4月1日调入被告处担任楼面主任一职，双方未签订书面劳动合同，每月工资以现金形式发放。2014年3月1日，原告与第三人签订期限自2014年3月1日至2015年2月28日止的劳动合同，但原告实际未至第三人处工作。原告在被告处一直工作至2014年6月30日，工资结算至2014年6月30日。被告为原告缴纳社保至2014年6月。
另查明，被告于2014年6月28日发给原告一份通知，内容载明：上海闸北舒友餐饮有限公司现调员工张前进前往舒友七宝店交流学习，地址：闵行区七莘路2407号。请于2014年7月1日上午11：00准时报到。原告实际未到舒友七宝店报到。2014年7月2日，原告向被告发送关于要求继续履行劳动合同的函，载明：本人张前进自2008年4月2日进入贵公司工作，但公司一直未与我签订书面劳动合同……。2014年6月28日贵司向我送达通知书，要求本人到舒友七宝店报到，本人认为，舒友七宝店与闸北舒友店是不同的民事主体，本人只与上海闸北舒友餐饮有限公司存在事实劳动关系，且贵司单方跨行政区调整我的工作地点，未与我协商一致，不具有合理性。本人不同意贵司的单方调整决定……。现本人郑重通知贵司：本人不同意贵司对我送达的通知书中要求调整工作地点的内容，本人要求贵司继续履行本人与贵司业已存在事实劳动关系，继续提供工作岗位以让本人正常工作。
又查明，第三人于2014年7月4日发给原告一份通知书，内容载明：员工张前进，你于2014年7月1日至7月3日连续3天未到公司上班，已违反公司规章制度，现公司正式通知你必须于接到本通知书的3日内回公司报到，返回工作岗位恢复工作，违者公司将按照《舒友海鲜大酒楼违章处罚条例》第二条之规定【旷工每天扣10分（包括0.5天），工资一天扣三天，旷工三天当自动离职】进行处理。2014年8月7日第三人又向原告发出一份通知书，内容载明：员工张前进，你于2014年7月1日至今未到公司上班，希望你接到本通知书后，于2014年8月25日中午12点前到办公室主任陈杰处报到，返回工作岗位恢复工作，如逾期未来报到公司将按照《舒友海鲜大酒楼违章处罚条例》第二条之规定【旷工每天扣10分（包括0.5天），工资一天扣三天，旷工三天当自动离职】进行处理。
又查明，被告因经营地址租赁期限到期，实际对外经营至2014年6月30日，2014年7月1日至今未对外经营。被告于2014年7月21日为原告办理了日期为2014年6月30日的退工登记备案手续及社保转出手续。被告与第三人上海新舒友餐饮有限公司系关联企业，均为独立法人。上海舒友富丽餐饮有限公司于2008年8月12日注销。
再查明，原告于2014年7月7日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：支付违法解除劳动合同赔偿金102220元，支付2014年2.5天未休年休假工资1237元。该仲裁委于2014年9月29日裁决：对原告的所有请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。
审理中，被告同意承继原告在上海舒友富丽餐饮有限公司的工龄。其从未向原告口头或书面解除劳动合同，被告何时对外经营目前尚无计划。原告与第三人签有劳动合同，2014年7月1日之后第三人书面通知原告返岗上班，该合同未实际履行系原告造成，第三人愿意承继原告之前在关联企业的工龄。
审理中，被告提供了原告2013年7月至2014年6月的工资表以证明原告的工资构成，认为原告离职前12个月平均工资应按工资表上的应发金额扣除加班工资金额为计算基数。原告则对工资表上的实发工资金额认可，但对工资明细不予认可，认为无加班工资项但无法提供证据，认为原告离职前12个月平均工资应按工资表上的应发金额为计算基数。
上述事实，除原、被告、第三人的陈述外，有原告提供的闸劳人仲（2014）办字第941号裁决书、仲裁庭审笔录、通知书、继续履行劳动合同的函、原告发给被告人事主管的短信和被告提供的工资表原告与第三人的劳动合同、第三人发给原告的通知书等证据予以佐证。
本院认为，本案有如下争议焦点：
一、关于被告是否应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，原、被告双方从未订立书面劳动合同，原告于2008年4月1日入职被告处，故自2009年4月1日起视为被告已与原告订立了无固定期限劳动合同。2014年3月1日原告虽与第三人签订了期限自2014年3月1日的劳动合同，但此时原告仍在被告处上班，因被告未能提供充分证据证明2014年3月1日至2014年6月30日期间系其借用原告在其处上班，况且该期间原告的工资、社保仍由被告发放及缴纳，原告实际亦未至第三人处工作，故对被告的抗辩意见，本院难以采纳，本院认定原告仅与被告存在劳动关系。被告因经营地租赁期限到期自2014年7月1日至今未对外经营。2014年6月28日，被告以其名义发放书面通知调原告至关联企业交流学习，在原告未去关联企业报到的情况下，不顾原告要求继续履行劳动合同的意思表示，却称原告与第三人存在劳动关系，第三人于2014年7月4日、2014年8月7日发给原告通知书要求其去第三人处上班但原告未去，实际被告却为原告办理了日期为2014年6月30日的退工登记备案手续及社保转出手续，被告以实际行动违法解除了双方的劳动关系，对原告的该诉请，本院予以支持。经核实，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金40707.50元【原告离职前12个月工资扣除加班工资金额后原告的月平均工资为2142.50元（计算方式：
2110＋2110＋2310＋2110＋2110＋2110＋2310＋2110＋2110＋1700＋2310＋2310=25710／12）×9.5×2】
二、关于被告是否应支付原告2014年应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》明确规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。本案中，原告在被告处工作至2014年6月30日，被告应支付原告2014年1月1日至2014年6月30日2天（计算方式：181天÷365天×5天）应休未休年休假工资394.02元（计算方式：2142.5元÷21.75天×2天×2倍）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：
一、被告上海闸北舒友餐饮有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张前进违法解除劳动合同赔偿金人民币40707.50元；
二、被告上海闸北舒友餐饮有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告张前进2014年2天应休未休年休假工资人民币394.02元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币5元，由被告上海闸北舒友餐饮有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 胡立群
二〇一四年十二月二十五日
书记员 潘寅颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
三、《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。