新疆木垒哈萨克自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）木民初字第332号
原告：新疆江河水利水电工程技术施工总队（以下简称江河总队）。
住所地：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人：杨军，该队总队长。
组织机构代码：＊＊＊＊＊＊＊＊—＊。
委托代理人：阎俊，新疆金诚信律师事务所律师。
委托代理人：刘江元，该总队工作人员。
被告：天津中基大地工程有限公司（以下简称中基公司）。
住所地：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊-＊＊。
组织机构代码：＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
法定代表人：赵存厚，该公司董事长。
委托代理人：张士勇，该公司木垒县项目部经理。
委托代理人：武海军，北京市同一源律师事务所律师。
原告新疆江河水利水电工程技术施工总队与被告天津中基大地工程有限公司建设工程合同纠纷一案，原告不服本院（2013）木民初字第2号民事判决，向昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉，昌吉州中级人民法院于2013年10月20日作出（2013）昌中民一终字第746号民事裁定，撤销本院（2013）木民初字第2号民事判决，发回本院重审。本院依法由审判员郭文新、恽乃武和人民陪审员哈瓦拉甫组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新疆江河水利水电工程技术施工总队的委托代理人刘江元、闫俊和被告天津中基大地工程有限公司的委托代理人张士勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告江河总队诉称：2011年6月我队与被告达成木垒县三眼泉水库工程施工书面协议。协议对工程范围、技术要求和质量标准、承包形式和付款方式及其他权利义务进行了约定。合同签订后，被告组织人员进入现场开始施工。2012年10月25日施工结束，被告所有施工人员撤出施工现场。2012年10月31日我公司工地负责人与被告工地负责人对被告施工的工程量进行汇总签字确认。根据双方签订合同约定承包单价，被告施工完成的工程量总计工程价款1385319.8元，而我公司陆续支付的工程款为1806694.82元，我公司向被告超付工程款421375.02元。现起诉被告要求：返还多支付的工程款421375.02元，诉讼费、鉴定费和保全费由被告承担。
庭审中，原告将要求被告返还工程款421375.02元的诉讼请求变更为416397.75元。
原告提供如下证据：
1、木垒县三眼泉水库工程施工分包协议书一份。用以证明协议约定了右坝肩段（0＋449—0＋630）槽孔砼防渗墙300元／㎡。此段工程价款为1441.3㎡×300元／㎡=432390元。单趟设备进场运费由我公司承担。
2、司法鉴定报告书及其数据变更说明书各一份。用以证明2012年主河床段防渗墙成槽合同外新增工程量659.15／㎡的单价为387.16元／㎡，合同外新增工程量的工程款为659.15／㎡×387.16元／㎡=269134.27元。
3、中间计量表一份。用以证明被告完成的工程量为0＋119-0＋630（主河床）段是1812.56㎡，0＋449—0＋630（右坝肩）段是1441.3㎡，合同外工程量为695.15㎡。
4、鉴定费和保全费收据各一张。用以证明我公司支出鉴定费2500元，保全费2795元。
被告中基公司辩称：2011年5月我公司与原告达成木垒县三眼泉水库工程施工书面协议。协议约定0＋449—0＋630（右坝肩）段每平方米工程款300元，实际施工中，原告变更原设计规格，将宽400㎝防渗墙增大到了600㎝，工程量增大了50％，对该部分设计变更后的单价应按380元／㎡。另外，双方共同完成右坝肩工程1600㎡，每平方米380元，约定每平方米原告向我公司支付140元，应付我公司224000元。完成合同外工程695.15㎡。单价合同中没有约定，我公司要求支付661000元。2012年2月至4月浇灌混凝土7344元的工程属原告自己完成的工程，但实际是我公司干的，工程款7344元，另加税金395元，合计7739元，由原告承担，应从我公司领取的款项中扣除。我公司将施工设备自山东寿光和天津拉运至木垒县工地，运费200000元，税金7000元，合计：207000元，协议约定原告承担单趟运费，该运费应由原告负担，应从1806694.82元中扣除。还有铲车费用4.2万元、吊车费用4.8万元，应把这些费用从我公司工程款中扣除。我公司收取原告预付工程款1806694.82元，但对原告自行结算的工程总价款1390297.01元不认可。原告要求返还工程款416397.75元无依据，不存在超额支付的问题，要求驳回原告的诉讼请求。
被告提供如下证据：
1、货物运输协议和承运人＊＊的身份证复印件各一份。证明2011年5月28日和6月13日，设备自山东寿光和天津拉运至新疆木垒县，运费200000元，运输费税金为7000元。
2、借款清单一份。用以证实2011年6月至10月给被告的借款1067000元借款中含有设备进场费。
3、工程结算单和费用统计表各一份。用以证明被告完成合同外695.15㎡工程的价款是661000元和被告完成的工程总的工程款是2121466.8元。
经质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性表示认可，但对工程单价不认可，理由是原来设计的400㎝挖斗，实际变成了600㎝的挖斗，增加了工程量。对证据2的合法性、关联性表示认可，但对真实性不予认可。对证据3、4表示认可。法院认为，证据1是原、被告自愿签订的工程施工分包协议书，协议明确地约定了河床基础段和右坝肩段防渗墙每平方米的单价，并没有约定挖斗的口径大小，挖斗口径大小的变化并不影响防渗墙每平方米的单价，被告以挖斗口径由400㎝变为600㎝为由，不认可右坝肩工程单价的异议，不能成立，法院对其质证意见不予采纳。证据2是经原、被告同意由本院委托司法鉴定机构作出的，对被告完成合同外工程量695.15㎡每平方米单价的认定，被告并没有举证证实该鉴定程序或者实体方面存在瑕疵，被告对证据2真实性不予认可，但又没有提出任何理由，被告对证据2真实性不予认可的质证意见法院不予支持。对证据3、4被告没有异议，故对证据1、2、3、4予以确认。
经质证，原告对被告提供的证据1不予认可，认为证据1是复印件，无法与原件核对一致，对承运方在复印件上的签名捺印是否属实无法确认。对证据2，原告认为是其财务人员出具的，代表原告所签的刘江元3个字是本人所写，但无法证实1067000元借款中含多少进场费。对证据3不予认可，认为对合同外工程695.15平方米费用661000元和工程结算款为2121466.8元是被告单方计算的，没有依据。法院认为，对证据1的货物运输协议，虽说是复印件，但在复印件上有货物运输经办人＊＊签字并捺印，证明：“此证件真实有效，事实属实”，并附＊＊的身份证复印件。另外证据2和原告在原审中提供的2011年6月—10月天津中基公司借款单均证实被告借款1067000元，备注栏特别注明：“含设备进场费”。借款单是原告出具的，原告应当出具证据证实借款1067000元中究竟含设备进场费多少元，但原告未能出具证据证实。另外，原告主张设备进场费为39600元，但没有任何证据证实。根据证据证明力大小的原则和举证责任分配原则，证据1法院予以确认。原告对证据2没有异议，法院予以确认。证据3是被告未按合同约定单方作出的，不能依法反映合同外工程的单价和总的工程款。原告以证据3是被告单方作出的，没有事实根据为由，不予认可的理由成立，证据3不能作为定案依据。
经审理查明：2011年5月，原、被告签订了木垒县三眼泉水库工程施工分包协议书。协议约定：“本工程承包采用固定不变单价承包形式，承包单价为，河床基础段（0＋119—0＋218段）槽孔砼防渗墙380元／㎡；右坝肩段（0＋449—0＋630段）槽孔砼防渗墙300元／㎡。若发生未约定单价项目时甲乙双方友好协商确定承包单价。”，“进场设备运费由甲方承担单趟费用。”。被告在施工中，于2011年5月28日，从山东寿光托运机械设备87吨至木垒，托运费15.5万元；同年6月13日被告从天津托运机械设备33吨至木垒，托运费4.5万元，托运费均为货到付款，托运费共20万元，税金0.7万元，原告支付了托运费和税金，将其设备进场运费算在了给被告的预付工程款中。工程完工后，原、被告双方于2012年10月31日在中间计量表上签字并捺印，确认被告所完成的工程量为：主河床段（0＋119—0＋218段）防渗墙1812.56㎡，右坝肩段（0＋449—0＋630段）防渗墙1441.3㎡，合同外主河床段防渗墙695.15㎡。695.15㎡防渗墙系合同外工程，工程单价在合同中没有约定，经鉴定，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出宏昌基鉴字（2013）10003号鉴定报告认定，工程单价为387.16元／㎡。工程款为1812.56㎡×380元／㎡=688772.8元，1441.3㎡×300元／㎡=432390元，695.15㎡×387.16／=269134.27元，总的工程款合计为688772.8元＋432390元＋269134.27元=1390297.07元。
2012年2月至4月浇灌混凝泥土价值7344元的工程属原告自己完成的工程，实际是由被告完成的，混凝土款7344元，税金395元，合计7739元，算在了被告的工程预付款中。
另查明，2012年4月-11月天津中基公司借款单第8、第9项载明：铲车租金和吊车租金已按租赁合同双方平分为16235元＋20000元=36235元，算在了被告的预付工程款中。
庭审中被告对从2011年6月起至2012年11月向原告借款1806694.82元，也即原告向被告预付工程款1806694.82元表示认可。工程完工后，双方未对工程款进行结算。
原告支出鉴定费2500元，保全费2795元。
本案争议焦点：原告是否向被告多付工程款416397.75元。其项下包括四个方面的问题：1、右坝肩1441.3㎡工程量单价是按合同约定的300元／㎡计算还是按380元／㎡计算。2、合同外695.15㎡工程，工程款是按鉴定单价387.16元／㎡计算，还是按661000元计算。3、单趟设备进场费是207000元，还是39600元。浇灌混凝土款及其税金7739元，由原告承担还是被告承担。铲车和吊车租金是如何分担的。4、被告主张的原、被告共同完成右坝肩工程1600㎡的事实是否存在。
本院认为：（一）关于右坝肩1441.3㎡段和合同外695.15㎡段工程价款如何确定的问题。原告江河总队与被告中基公司签订的木垒县三眼泉水库工程施工分包合同是双方在平等、自愿的基础上签订的，合同的内容是双方真实意思的表示，合同合法有效，应受法律保护。合同规定，本工程承包采用固定不变单价承包形式，并对右坝肩段（0＋449—0＋630段）槽孔砼防渗墙的单价明确规定为300元／㎡。在计算右坝肩段（0＋449—0＋630段）槽孔砼防渗墙工程款中，应当按照合同规定的单价300元／㎡计算，原告要求按照合同规定的单价300元／㎡计算工程款的主张本院予以支持。被告以右坝肩段（0＋449—0＋630段）防渗墙厚度原来设计为400㎝，实际施工变为600㎝，增加了工程量为由，要求按380元／㎡计算。因为合同中只约定了该段防渗墙每平方米的单价，并没有约定其厚度，另外，合同明确规定工程承包采用固定不变单价承包形式，对合同约定的单价是固定不变的，被告应当是明知的。所以被告以增加了工程量为由，要求按380元／㎡计算工程款的理由不能成立，其要求本院不予支持。695.15㎡段工程，是合同外的工程，对工程单价没有约定，原、被告对工程单价和价款又无法协商一致，在此情况下，由原告申请，经原、被告同意，法院指定司法鉴定机构新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司对工程单价和价款进行鉴定，其鉴定结果和说明在程序和实体方面没有瑕疵，该鉴定应当作为确认合同外695.15㎡工程单价和价款的依据。鉴定单价为387.16元／㎡，工程价款为695.15㎡×387.16元／㎡=269134.27元，本院予以确认。被告要求支付661000元的主张没有依据，本院不予采纳。
（二）关于设备进场费、浇灌混凝土款及其税金、铲车和吊车租金和被告主张的原、被告共同完成右坝肩工程1600㎡的问题。2011年6月—10月天津中基公司借款单是原告出具的，借款单中特别注明1067000元借款中含设备进场费，究竟含设备进场费多少元，原告应当出具证据证实，但原告未能出具证据证实，应承担举证不能的责任。货物运输协议，虽说是复印件，但它与货物运输经办人＊＊在该复印件上签字并捺印，＊＊的身份证复印件及原告提供的2011年6月—10月天津中基公司借款单形成证据锁链，可以作为确定单趟设备进场费的根据。原告主张设备进场费为39600元，没有任何证据证实，本院无法采纳。
2012年2月至4月浇灌混凝泥土价值7344元的工程属原告自己完成的工程，实际是由被告完成的，混凝土款7344元及税金合计7739元，应算在被告的工程款中。
2012年4月—11月被告的借款单证明铲车租金和吊车租金已按租赁合同双方各承担36235元，双方在借款单上签字认可，不存在由被告单方承担的事实，被告要求将铲车租金和吊车租金从工程款中扣除的主张无事实依据，本院不予采纳。
被告主张原、被告共同完成右坝肩工程1600㎡，要求原告给付工程款224000元。原告对此主张不予认可，被告又没有提供证据证实原、被告共同完成右坝肩工程1600㎡的事实存在，对此要求本院不予支持。
从原告向被告预付工程款1806694.82元中，减去原告应付被告工程款1390297.07元＋7739元=1394436.07元，再减去设备进场费200000元及其税金7000元，被告超领工程款201658.75元。《中华人民共和国民法通则》第九十二条明确规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”被告超领原告工程款201658.75元，没有合法根据，属取得不当利益，应当将取得的不当利益返还原告。本案中，因原、被告对合同外工程款不能达成一致意见，对工程款又未进行结算，是双方造成的，鉴定费应由双方均但。原告为了自己的利益，对被告的财产提起诉前保全，保全费理应由原告承担。
综上所述，原告要求被告返还多支付工程款416397.75元的诉讼请求中实际多支付的部分，本院予以支持，未超付部分本院不予支持。被告要求驳回原告诉讼请求的主张，本院不予采纳。经本院2014年8月11日第20次审判委员会讨论决定，故依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起十日内返还原告超付工程款201658.75元。
二、鉴定费2500元，原、被告各承担1250元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10416元，原、被告各负担5208元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级法院。
审 判 长 郭 文 新
审 判 员 恽 乃 武
人民陪审员 哈瓦拉甫
二〇一四年八月十三日
书 记 员 哈尼马特