浙江省诸暨市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0681行初15号
原告冯长林，男，1951年10月21日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人王寿横，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。
被告诸暨市卫生和计划生育局，住所地诸暨市暨阳街道高湖路45号。
法定代表人袁岳军，局长。
委托代理人马悦铨、虞开明，浙江越兴律师事务所律师。
原告冯长林不服被告诸暨市卫生和计划生育局（以下简称诸暨市卫生计生局）卫生行政处罚一案，于2016年1月4日向本院提起行政诉讼。本院于1月5日立案后，于1月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。原告冯长林的委托代理人王寿横，被告诸暨市卫生计生局的副局长蔡榆军及委托代理人马悦铨、虞开明到庭参加诉讼。因本案未能在规定期限内办结，经浙江省高级人民法院批准，延长审限至2017年1月5日。本案现已审理终结。
2015年11月16日，被告诸暨市卫生计生局作出诸卫医罚[2015]38号行政处罚决定书。该处罚决定书载明：2015年5月27日13时，被告接到一名自称马先生的来电投诉，称其婶婶吴某在枫桥镇医治腰椎间盘突出后，病情危重，要求查处。被告执法人员于当日17时54分对诸暨市枫桥镇网山798号进行现场检查，发现该场所为冯长林日常住所，现场未发现药品和医疗器械，在冯长林家及其周边也未发现相关医疗宣传广告。后被告查明，2015年5月27日，浬浦镇马郦马家下村村民吴某经人介绍到冯长林处治疗腰椎疾病，治疗过程中吴某出现脸色发黑、大口喘气等症状，后被送市人民医院抢救，经抢救无效于当晚死亡。后被告委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对冯长林无证行医行为与吴某死亡结果是否存在因果关系进行鉴定。经鉴定，吴某系冠状动脉粥样硬化性心脏病致急性心力衰竭死亡，冯长林的行医行为与吴某的死亡之间存在一定间接因果关系。因冯长林涉嫌犯罪，被告将该案移送诸暨市公安局。诸暨市公安局经审查认为不应当追究刑事责任，并于2015年10月10日作出不予立案决定。被告另查明，冯长林从2015年3月4日起在其家中用按压、捏等手法为多名病人治疗腰、颈椎疾病，直至案发。冯长林未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》、《医师执业证书》和《乡村医生执业证书》，为非卫生技术人员。冯长林为他人开展诊疗活动期间，未登记收入，无法计算非法所得。
被告认为，冯长林使用按压、捏等手法治疗腰、颈椎疾病的方法符合中医整脊手法的范畴。冯长林虽然未使用药物及医疗器械，未进行自我宣传，但在短时间内有多人到其家治疗“腰骨痛”。冯长林用按压、捏等手法使病人缓解病情、减轻痛苦、改善功能，且收取费用，因此被告认定其用按压、捏等手法治疗“腰骨痛”的行为，符合诊疗活动的范畴。冯长林用按压、捏等手法为多名病人治疗腰、颈椎疾病的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。根据《医疗机构管理条例》第四十四条和《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项的规定，被告决定给予原告罚款10000元的行政处罚，同时责令其立即停止执业活动。
原告冯长林诉称，被告对原告的行为认定为“行医”行为，主要证据不足，且被告滥用职权，行政处罚明显不当。理由如下：
一、被告将原告的行为认定为“开展诊疗活动”证据不足。首先，行政处罚法第四条第三款规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。根据该规定，如认定行为违法并作出行政处罚的，必须以已经公布的法律、法规、规章以及具有普遍约束力的规范性文件为依据。本案中，被告以“经调查发现，你使用按压、捏等手法治疗腰、颈椎疾病的方法符合中医整脊手法范畴”为由，仅适用《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定，就对原告作出行政处罚。然而，被告并不能提供上述按压、捏等手法为医疗机构的专利手法、其他任何人均不得使用该手法的禁止性法律规定；被告也不能提供只要对他人人体使用按压、捏等手法，就应认定为开展诊疗活动的法律依据。故被告将原告的行为认定为开展诊疗活动的法律依据不足。第二，原告并没有使用医疗器械，也没有使用药物。原告使用的按压、捏等手法系遵循我国传统的按摩推拿手法，故原告的行为实质为按摩推拿行为，而非开展诊疗活动。且原告提供按摩推拿的初衷是为帮助他人缓解痛苦，而不是为了获利，原告从来没有明码标价提供有偿服务。原告付出劳动后并不会主动索取报酬，但当他人主动给予酬劳后，只要对方经济条件好于原告，就不作退还，这并不违反法律规定，也不违背社会道德。原告的收费，绝不等同于非法行医以盈利为目的的收费。故被告将原告的行为认定为开展诊疗活动的事实依据不足。第三，吴某因患心脏病死亡的事实，与原告的按摩推拿行为是否可认定为开展诊疗活动缺乏关联性。
二、被告对原告作出行政处罚是滥用职权。被告在处罚决定理由中使用了四组关键词，即治疗；按压、捏；减轻痛苦；收取费用。被告根据上述理由而对原告按非法行医处理，显属滥用职权。首先，原告从未认为自己的按摩推拿行为是一种治疗行为，“治疗”两字是被告强加于原告的。被告在处罚理由中不加分析地在“使用按压、捏等手法”后面直接加上“治疗”两字，等于说是只要使用按压、捏的手法，就是治疗行为。故被告在制作处罚决定书时已滥用职权。其次，按摩推拿店、盲人推拿店使用的手法与原告使用的手法一模一样，且他们是明码标价有偿服务；洗脚店不仅按压、捏拿人的穴位，而且还有拔火罐、在洗脚水中添加中草药的情形，等等，但被告并未给这些店颁发《医疗机构执业许可证》。被告唯独要求原告取得《医疗机构执业许可证》后才可使用按压、捏的手法，显属滥用职权。
三、被告处罚明显不当。被告无权对原告是否收费的行为进行干预，原告即使违法也是违反工商行政管理的相关规定；原告并不存在执业行为和非法行医的事实，被告却作出责令立即停止执业活动、罚款10000元的处罚决定，故被告的处罚决定明显不当。
综上，请求法院撤销被告作出的诸卫医罚[2015]38号行政处罚决定。
原告冯长林向本院提交了以下证据：
1、诸卫医罚[2015]38号行政处罚决定书一份，证明被告对原告作出行政处罚决定的事实；
2、国中医药办法监发[2014]9号《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》一份，证明原告的行为并未违反禁止性规定，被告认定原告非法行医的证据不足；
3、《经络穴位按摩全书》内容复印件二页，证明按摩行为不是医疗机构和执业医务人员的专利行为，而是一般人群均可以做的行为，按摩科学产生于我国原始社会，不是医疗机构初创，按摩包括“推”法和“拿”法；
4、《图解常见病经穴按摩疗法》内容复印件六页，证明经穴按摩疗法并不限于医务人员使用，白酒（烧酒）是经先辈长期实践证明有效的按摩介质，按摩对腰椎间盘突出症缓解病痛具有必然的功效；
5、《中医整脊学》教材第一页复印件，证明中医整脊学学术体系作为一门独立的学科形成于21世纪，其中的方法并非医疗机构的专利，且其并未排斥按摩科学的独立存在，用按摩方法帮助他人缓解腰骨痛不是非法行医。
被告诸暨市卫生计生局辩称：一、关于对开展诊疗活动的认定问题。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定的诊疗活动含义，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发[2014]9号）明确，中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。《中医整脊学》中关于整脊的定义，是指运用各种手法移动患者的患病脊椎，矫正椎间关节失稳，恢复脊椎的稳定性，使患者的脊椎恢复正常的解剖结构和功能，松解粘连，缓解肌肉痉挛，解除对神经等的刺激压迫，从而治疗因脊椎结构异常而引起的疾病。本案中，六名患者去冯长林家“看腰骨”，明确以看病为目的。而冯长林是用手按摸患者腰背部，能发现患者有“骨头偏出”或“腰骨不好”，然后用其所掌握的技术（按压、捏等推拿手法），调整腰椎到正常位置。冯长林所使用的按压、捏等推拿手法，与中医整脊治疗的手法相同，是一种中医的诊疗手法。故原告冯长林的行为，完全符合中医诊疗活动的定义。
二、关于行政处罚是否滥用职权问题。《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。卫生部等七部门《关于印发〈打击非法行医专项行动方案〉的通知》（卫监督发[2005]156号）中明确规定，由卫生、中医药行政部门负责组织专项检查，查处无《医疗机构执业许可证》和无任何行医资格擅自开展诊疗活动的行为。故被告对未取得《医疗机构执业许可证》、擅自开展诊疗活动的违法行为进行行政处罚是正常行使职权的合法行政行为。
三、关于处罚决定是否明显不当问题。因原告冯长林为非卫生技术专业人员，且给患者造成了伤害，被告根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定对其作出罚款10000元的行政处罚，符合法律规定。
综上，请求法院驳回原告冯长林的诉讼请求。
被告诸暨市卫生计生局向本院提交了以下证据、依据：
1、诸卫医罚[2015]38号行政处罚决定书一份，证明原告的违法行为及被告作出行政处罚决定的事实；
2、案件受理记录、立案报告各一份，证明案件的来源及被告办理相关审批手续的事实；
3、现场检查笔录及照片各一份，证明原告进行非法诊疗活动场所的情况；
4、证据先行登记保存决定书一份，证明被告对原告非法诊疗活动场所的相关物品予以扣押的事实；
5、冯长林的询问笔录两份、冯长林身份信息材料一份，证明到原告家的患者提出要求对腰椎疾病进行治疗，原告进行诊断并治疗的事实；
6、赵芬球的询问笔录及赵芬球身份证复印件各一份，证明赵芬球曾到原告处明确提出要求看腰骨及脊椎疾病，原告进行了诊断治疗，赵芬球支付相应费用的事实；
7、赵芬英询问笔录两份（询问时间分别为2015年5月27日、2015年6月10日），赵芬英身份证复印件一份，证明赵芬英曾到原告处要求看腰骨及脊椎疾病，原告进行了诊断治疗，赵芬英支付相应费用的事实；
8、蔡祖衍询问笔录一份，证明蔡祖衍曾到原告处要求看腰骨疾病，原告进行了诊治的事实；
9、朱小英询问笔录一份，证明朱小英曾到原告处要求看腰骨疾病，原告进行了诊断治疗，朱小英支付相应费用的事实；
10、蒋卫光询问笔录一份，证明蒋卫光曾到原告处要求看腰骨疾病，原告进行了诊断治疗的事实；
11、证明一份、网络截屏资料五份，证明原告无执业医师资格，也未取得医疗机构执业许可证；
12、司鉴中心[2015]病鉴字第302号鉴定意见书一份，证明原告的行医行为与吴某的死亡之间存在一定因果关系；
13、案件调查终结报告、卫生行政执法事项审批表、案件移送书及送达回执、诸暨市公安局不予立案通知书、行政处罚事先告知书各一份，证明被告履行了相关程序手续；
14、行政处罚决定书送达回执及照片各一份，证明被告依法送达行政处罚决定书的事实；
15、《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发[2014]9号）；
16、《关于印发〈打击非法行医专项行动方案〉的通知》（卫监督发[2005]156号）；
17、《中医整脊学》教材内页复印件；
18、《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条。
以上证据15—18，证明被告作出处罚决定有相关事实及法律依据。
经庭审质证，原告提交的证据：证据1，被告无异议。证据2，被告对真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为《批复》第一条已对中医诊疗活动的概念予以明确，本案原告对患者采取的手法符合中医诊疗活动的范围。证据3、4，被告认为与本案争议的事实没有关联，并认为按摩用于疾病的诊疗活动就是中医诊疗行为。证据5，被告对真实性无异议，但认为中医整脊就是中医治疗行为。
被告提交的证据：证据1、2，原告对真实性均无异议。证据3，原告对真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为原告家里的床不是用于行医，而是帮人推拿按摩用。证据4，原告无异议。证据5，原告对真实性无异议，但认为原告在笔录中陈述是给到他家来的人做推拿按摩，不是治病。证据6，原告认为是按摩，不是治病；收赵芬球400元钱事实，是她自愿支付的，但赵芬球陈述的“他说里面有点药放着的，具体是什么药他没有说”系捏造事实。证据7，原告对赵芬英2015年5月27日的笔录无异议，认为可以证明原告不是以行医为目的；对赵芬英2015年6月10日的笔录有异议，认为其中陈述的“看腰骨痛”、“药酒”及收费不是事实，原告是做推拿按摩。证据8，原告对蔡祖衍陈述未向其收费的事实无异议，但对其他关于收费及“医腰骨”的陈述有异议。证据9，原告对朱小英共付500元的事实无异议，但认为朱小英陈述的“我看见别人给他一百元一次，我也就给他一百元一次”不属实，原告未向其他人索要费用；朱小英关于“医腰骨”的陈述也不是事实，原告是按摩。证据10，原告对蒋卫光陈述未向其收费的事实无异议，但其关于“医腰骨”的陈述不是事实。证据11，原告对其中《证明》的真实性无异议，认为网络截屏资料的真实性无法确认，但原告确实不是医护人员。证据12，原告对真实性无异议，但对鉴定意见书中关于原告非法行医的表述有异议，认为原告没有行医的事实存在。证据13，原告对真实性无异议，但对其中涉及原告非法行医的内容有异议。证据14，原告认为送达程序是否合法由法院认定。证据15，原告对真实性无异议，认为不应适用《批复》第一条，而应适用第二条。证据16，原告对真实性无异议，但认为与本案没有关联。证据17，原告对真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为该证据恰好证明被告作出的行政处罚是滥用职权。
本院对上述证据认证如下：一、关于原告提交的证据。证据1，证明被诉行政行为存在的事实，本院确认为有效证据。证据2—5，本院对真实性均予以确认。二、关于被告提交的证据。证据1，因与原告提交的证据1相同，本院不再赘述。证据2，证明被告受理案件的事实，本院确认为有效证据。证据3—10，系被告依法制作的笔录、决定，均符合真实性、合法性和关联性，本院确认为有效证据。证据11，可证明原告无执业医师资格、未取得过医疗机构执业许可证的事实，本院确认为有效证据。证据12、13，本院对其真实性均予以确认。证据14，证明处罚决定书已向原告送达的事实，本院确认为有效证据。证据15—17，本院对其真实性均予以确认。证据18系现行生效的法律规范，无需认证，本院确认为有效证据。
经审理查明，原告冯长林系诸暨市枫桥镇网山村村民，掌握推拿按摩技术，平时对患有腰椎、颈椎等处病痛而前来其家的人员，采取用手按压病痛处，并辅以白酒、热毛巾外敷等方式进行治疗。2015年5月27日上午，吴某经赵某介绍并由其陪同一起前往冯长林家。到达后，冯长林让吴某俯卧在一张小床上，并用手按捏吴某的腰部、脊柱处后，用白酒涂抹在按捏部位并敷上毛巾。后吴某喊叫“挡不住了”，并要求坐起来，随后吴某出现嘴唇发黑、大口喘气、嘴边有白沫等情况。经他人拨打120后，吴某被送医院进行了抢救，但经抢救无效死亡。2015年5月27日下午，被告接到群众投诉举报电话后即行展开调查，并于同年6月11日对该案予以立案处理。2015年10月8日，被告经调查认为冯长林涉嫌犯非法行医罪，将案件移送诸暨市公安局侦查处理。2015年10月10日，诸暨市公安局经审查认为不应当追究刑事责任，决定不予立案。经被告委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：吴某系冠状动脉粥样硬化性心脏病致急性心力衰竭死亡，冯长林的行医行为与吴某的死亡之间存在一定间接因果关系。2015年11月16日，被告作出诸卫医罚[2015]38号行政处罚决定书，决定对原告处以罚款10000元并责令其立即停止执业活动。原告不服该处罚决定，遂向本院提起诉讼。
另查明，原告冯长林未取得《医疗机构执业许可证》和《医师资格证书》、《医师执业证书》、《乡村医生执业证书》。自2015年3月份起，冯长林在其家中以前述方式已多次为赵某、赵芬某、蒋某、朱某等人按摩腰或颈椎病痛，并收取其中数人自愿给付给其的若干现金。
本院认为，本案的争议焦点是原告的行为是否属于开展诊疗活动。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，诊疗活动的含义，是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》第一条规定，中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案中，原告冯长林利用其掌握的推拿按摩技术，对吴某等人采取用手按压病痛处，并以白酒、热毛巾外敷等行为，为患者减轻腰椎、颈椎病痛，缓解病情的行为，显属中医诊疗活动，且其未取得《医疗机构执业许可证》，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定。被告对原告作出罚款10000元并责令其立即停止执业活动的处罚，符合《医疗机构管理条例》第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”以及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；…”的规定。原告提出其行为不属诊疗活动，以及被告无权对其进行处罚的意见，本院均不予采纳。
综上，被告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。原告之诉请，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告冯长林的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告冯长林负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 周国勇
代理审判员 赵晓妤
人民陪审员 张碧云
二〇一六年十二月六日
书 记 员 马 琼
附：本判决适用的相关法律依据
1、《医疗机构管理条例》
第五条国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。…
第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。
第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。
2、《医疗机构管理条例实施细则》
第七十七条对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：（一）因擅自执业曾受过卫生行政部门处罚；（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；…
3、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。