山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6343号
上诉人（原审原告）：山东畜化药业有限公司，住所地济南市
长清区马山镇驻地。
法定代表人：刘青，董事长。
被上诉人（原审被告）：张世霞，女，1963年6月29日出生，汉族，居民，住济南市。
原审第三人：冯鲁平，男，1961年9月1日出生，汉族，居民，住济南市。
上诉人山东畜化药业有限公司(以下简称畜化公司)因与被上诉人张世霞及原审第三人冯鲁平侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2016)鲁0113民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
畜化公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，并改判支持我公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张世霞承担。事实和理由：一审判决认定事实明显错误。一、一审判决认定张世霞和冯鲁平是我公司职工，属认定事实错误。2010年4月，我公司和冯鲁平签订《合作经营协议》，双方成立合伙组织，共同投资、共同受益，合伙组织成立“总经理办公会”，合伙组织的总经理由冯鲁平担任，我公司法定代表人刘青担任副总经理，合伙组织执行总经理负责制。协议签订后，我公司根据双方约定投资到位，合伙组织在冯鲁平的负责下运营。2010年5月12日，合伙组织的“总经理办公会”决议任命总经理冯鲁平的妻子即张世霞为合伙组织的会计、出纳，并对其工作内容和权限做出了约定。因合伙组织暂时使用我公司的单位账户，我公司的财务公章暂由张世霞保管并在授权的范围内使用。我公司和冯鲁平签订《合作经营协议》后，我公司继续独立经营，所投资的合伙组织在冯鲁平负责的合伙组织总经理办公会下独立经营。我公司和投资的合伙组织是两个独立的经济组织，我公司已经按照合伙约定履行了投资义务，投资成立的合伙组织在经营中的劳动用工和人事任免的法律后果应由合伙组织承担，一审判决认定冯鲁平、张世霞为我公司员工显属认定事实错误。二、一审判决对张世霞以我公司名义对外借款性质和责任承担事实的认定错误。2010年5月，刘青、冯鲁平与宋长秀签订《借款合同》，刘青和冯鲁平借宋长秀30万元用于合伙组织的经营。2010年5月16日、2011年6月5日，张世霞借保管我公司财务公章之便，在冯鲁平的授意下向宋长秀出具借据两张，共计155万元，月息2%。2012年1月11日，宋长秀向一审法院起诉，请求我公司偿还155万元借款及利息并承担诉讼费用，2012年9月16日，济南市中级人民法院作出（2012）济民五终字第323号民事判决，判决我公司承担责任。一审法院已经查明涉案两笔借款是由冯鲁平授意张世霞所为，张世霞称收到涉案借款后未交我公司，而是交给冯鲁平，冯鲁平辩称所借款项存到其个人账户和其与张世霞所控制的济南圣奥不锈钢有限公司账户，但最后用于冯鲁平负责的合伙组织。2012年，我公司发现有伪造的单位公章对外使用，经济南市长清区公安局落实是由张世霞和冯鲁平私自刻制我公司公章并使用。冯鲁平和我公司签订《合作经营协议》后，并未履行约定的投资义务，而是利用实际控制合伙组织的便利，违反会计准则任命其妻子张世霞担任合伙组织会计、出纳，暂时管理我公司财务公章，并私自刻制我公司公章对外经营。涉及本案的两笔借款实际借款人应是张世霞，张世霞借保管我公司财务公章之便冒用我公司名义对外借款并交由冯鲁平使用。我公司和冯鲁平合伙投资成立的组织与我公司是两个完全独立的经济组织，不是同一主体，张世霞和冯鲁平不是我公司职工，张世霞冒用我公司名义对外借款并交冯鲁平使用，二人依法应当承担侵权责任。综上所述，我公司认为一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护我公司的合法权益。
张世霞辩称，一审判决正确，请求维持原判。刘青签字的借款是60万元并有利息约定，一审已提交相关材料。
冯鲁平述称，原审判决正确，请求维持原判。
畜化公司向一审法院起诉请求：1.判令张世霞偿还借款本金155万元及利息（自2010年5月16日起以100万元为基数，自2011年6月5日起以55万元为基数，至判决生效之日止，按月息2%计算）；2.诉讼费用由张世霞承担。
一审法院认定事实：2010年4月，畜化公司法定代表人刘青与冯鲁平签订《合作经营协议》一份，有关内容为：“甲方：畜化公司，乙方：冯鲁平。一、合作组织结构。1、甲乙双方经协商同意就生产经营合作项目达成如下协议：成立‘总经理办公会’，下设总经理1名，副总经理2名，共计3人。组成合作项目最高管理机构，执行总经理负责制。总经理：冯鲁平负责公司全面工作，协助销售。副总经理：王涛负责组织生产，安全。副总经理：刘青负责市场销售。2、‘总经理办公会’下设供销部，财务部，化验室，办公室，四室一车间，配齐管理人员，生产人员。3、合作协议签约后，‘总经理办公会’属独立核算经济实体，并承担债权、债务及费用的责任。……二、双方合作投资事项。1、甲方提供甜菜碱生产设备一套，市场客户，产品生产工艺和工商，税务手续等，甲方指定场地生产经营使用。……3、乙方负责调整资金100万，按生产进度分批到位并有银行进账为准，利息及费用有总经理办公会承担。……四、合作期间的责权利。……乙方责权利，责任：1、乙方首先确保资金到位，使企业生产经营快速发展。……六、合作期限：自2010年4月—2020年4月止合作期限为10年……。”
2010年5月12日，刘青、冯鲁平与张世霞签订《合作经营财务交接手续》，有关内容为：“总经理办公会决议张世霞担任公司会计工作。要求合法纳税，账务清晰核算准确，按财务制度管理处理各项工作。并每月6号上报当月财务分析报表，盈亏报表。总经理办公会决议张世霞担任公司出纳工作。要求开支收入资金要清晰，现金，银行账务要准确，应收应付手续要完善。每月5号上报当月资金使用报表。有董事长、总经理签字开支，报销。严格要求按照财务制度执行。交接财务明细单：1、财务公章1枚。2、法人名章1枚。3、现金支票14048631-14048650。4、转账支票07111801-07111825。5、银行支票密码器1个。”冯鲁平与张世霞系夫妻关系。
张世霞担任“总经理办公会”会计和出纳期间，由其经手向宋长秀借款155万元，并向宋长秀出具借据两份，一份借据载明：“今借到宋长秀现金（人民币）￥1000000（壹佰万元整），月息2%（百分之二），借款人畜化公司2010年5月16日”；一份借据载明：“今借到宋长秀现金（人民币）￥550000（五十五万元整），月息2%（百分之二），借款人畜化公司2011年6月5日”。两份借据均加盖畜化公司财务专用章。后宋长秀向一审法院提起诉讼，要求畜化公司偿还借款本金及利息。一审法院于2012年4月13日作出（2012）长商初字第56号民事判决书，判决：由畜化公司偿还宋长秀借款本金155万元；由畜化公司自2010年5月16日起以本金100万元为基数，自2011年6月5日起以55万元为基数，至本判决生效之日，按约定的月息2%计算（如该月息2%超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，按银行同期贷款利率的四倍计算）向宋长秀支付借款利息。后畜化公司提起上诉，济南市中级人民法院于2012年9月26日作出（2012）济民五终字第323号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后畜化公司向山东省高级人民法院申请再审，该院于2014年9月2日作出（2014）鲁民申字第669号民事裁定书，裁定：驳回畜化公司的再审申请。
诉讼中，张世霞提供财务账簿资料一宗，记账凭证记载：1、2010年5月15日借到宋长秀资金30万元，借款批准人处有刘青签字；2、2010年5月16日借到宋长秀资金70万元(其中30万元由刘青、冯鲁平与宋长秀签订《借款合同》)；3、2011年4月30日借到宋长秀20万元(承兑汇票)；4、2011年5月8日借到10万元；5、2011年5月13日借到5万元(承兑汇票)；6、2011年5月25日借到10万元(承兑汇票)；7、2011年6月5日借到10万元(承兑汇票)。以上借款共计155万元均已入账，对应的费用支出凭证中，部分单据有刘青的签名。
冯鲁平称，该155万元借款即按照《合作经营协议》约定的“乙方负责调整资金100万”而借入，是其授权张世霞借入，因当时畜化公司外债较多，借入的款项不便于存放在公司的账户上，而是存放于其个人账户或其成立的公司账户。上述借款是多次借入，已陆续投入公司，用于厂房建设、购买设备、支付工人工资等事项。
一审法院认为，根据当事人的主张、抗辩和陈述，本案当事人争执的焦点问题是：一、张世霞的借款行为是否为职务行为；二、所借款项是否用于合作经营。
关于焦点一，刘青与冯鲁平签订的《合作经营协议》，约定冯鲁平任总经理，负责公司全面工作，协助销售；刘青任副总经理，负责市场销售。“总经理办公会”决定张世霞担任公司出纳工作，并向张世霞移交财务公章、法人人名章等资料。张世霞对外借款其中30万元由刘青在借款审批单上签名批准、30万元由刘青、冯鲁平与宋长秀签订《借款合同》，张世霞以畜化公司的名义对外借款应认定为履行职务行为。《合作经营协议》约定的“乙方负责调整资金100万”，刘青理解为由冯鲁平负责投入100万元；冯鲁平则理解为由其负责融资100万元。两人对该约定的理解存有分歧，但并不影响张世霞身为“总经理办公会”会计和出纳，对外借款是履行职务行为的认定。
关于焦点二，张世霞提供的财务账簿资料，显示该155万元借款均已入账，并已用于畜化公司的经营支出，且部分支出单据、凭证有刘青签名。对此，畜化公司未能提供相反的证据予以反驳，应认定张世霞提供的财务账簿具有真实性，所借款项已用于合作经营体。
综上所述，畜化公司关于张世霞擅自以其公司名义对外借款，并被其自己占有使用的主张，证据不足。案经调解未果，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回畜化公司的诉讼请求。案件受理费28800元，由畜化公司负担。
本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下:原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另，济南市中级人民法院（2012）济民五终字第323号民事判决书和山东省高级人民法院（2014）鲁民申字第669号民事裁定书中，均认定张世霞系畜化公司的会计。畜化公司一审起诉时自认张世霞担任畜化公司的会计和出纳。
本院认为,畜化公司与冯鲁平在《合作经营协议》中虽约定“总经理办公会”属独立核算经济实体，并承担债权、债务及费用责任的内容，但根据《合作经营协议》的履行情况及“总经理办公会”决定张世霞担任公司出纳工作，畜化公司即向张世霞移交了畜化公司财务公章、法人人名章等资料，合作组织未办理工商登记，亦没有开立银行账户，“总经理办公会”财务亦以畜化公司的名义记账，双方合作经营是在原畜化公司的基础上进行，畜化公司与“总经理办公会”并未完全独立，故畜化公司主张与“总经理办公会”是两个完全独立经济组织的上诉理由不能成立。山东省高级人民法院及本院已生效的法律文书均认定张世霞系畜化公司的会计，畜化公司在一审起诉时亦自认张世霞担任畜化公司的会计和出纳，张世霞作为畜化公司的会计，以畜化公司名义对外借款应认定为履行职务行为，且根据张世霞提供的财务账簿资料显示，借款均已入账，并已用于畜化公司的经营支出。畜化公司要求张世霞偿还借款本金及利息的主张，证据不足，本院不予支持。
综上所述，畜化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28800元，由上诉人山东畜化药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭荣生
代理审判员 李 婷
代理审判员 吴 魁
二〇一七年三月十四日
书 记 员 胡晓炘