山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1045号
上诉人（原审原告）：山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司，住所地，山东省齐河县经济开发区丁庄村东。
负责人：吕爱国，经理。
委托代理人：王升，山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司员工。
上诉人（原审被告）：刘林。
委托代理人：王登柱，山东鹏飞律师事务所律师。
委托代理人：来永海，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东高速服务区管理有限公司，住所地，济南市历下区东关大街121号。
法定代表人：张敏，总经理。
委托代理人：吕作兴，该公司企管部职员。
上诉人山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司（以下简称齐河绿色农业分公司）、上诉人刘林因与被上诉人山东高速服务区管理有限公司（以下简称山东高速管理公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2014）齐民初字第1801号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，被告刘林原为齐河县信用社的内退人员，2005年1月刘林到原告山东高速服务区管理有限公司（以下简称山东高速管理公司）的分支机构禹城服务区工作，2007年6月份该公司的齐河生产基地成立，刘林到齐河生产基地工作，属于管理岗，其劳动报酬由禹城服务区发放至2011年12月。2012年1月31日山东高速管理公司对齐河生产基地进行整合，将齐河生产基地无偿划转至山东省绿色农业科技开发有限公司，2012年7月11日原告山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司成立，以上所有人员全部转到齐河绿色农业分公司，刘林在齐河绿色农业分公司工作至2013年10月初，离职前十二个月的平均工资为1400元。双方发生纠纷后，刘林向齐河县劳动人事争议委员会提起劳动仲裁，山东高速管理公司、齐河绿色农业分公司不服提起诉讼。庭审中刘林要求解除合同。
以上事实有原告提交的鲁高速服政（2007）11号关于成立山东省高速公路服务区管理总公司生产基地筹备组的通知一份、（2012）纪要1号山东高速服务区管理有限公司专题会议纪要、鲁高速服政（2007）18号、鲁高速服政（2012）15号关于张柠同志任免职务的通知两份、两原告的营业执照和组织机构代码证、山东高速服务区管理有限公司京台路禹城分公司的证明一份、生产基地派工单、费用发放明细各三份，2012年5月至2013年9月刘林劳务费、奖励劳务费和加班劳务费发放情况十五份、刘林提交的原告单位发放工资的工资折三份、工资卡两张为证，以上证据经庭审质证，一审法院予以采信，同时本案的一审庭审笔录也可佐证以上事实。
刘林提交如下证据：证据一、2007年10月至2013年10月加班交接记录本15本、春节值班表一份，证明每周末全天加班，夜间带班值班，每周加班两天，每月工作30天，春节期间值班带班。山东高速管理公司、齐河绿色农业分公司的质证意见为：以上证据来源不合法，有交接记录的话也应由单位保管不应由刘林持有，刘林掌控交接表，可任意填写或修改内容；刘林近七年没有一天休息与事实和常理不符；如果存在安排值班的话，也会安排下周或本周的其他时间进行轮休；交接记录没有公司盖章，只是制式的记录本，随意性很强，交接记录没有公司领导的签字，交接记录也未写明单位和时间、公司公章，字体也是一个人所写；春节值班表证据来源不合法，应该在公司处，无制作人，执行情况也未确认，内容也写明节后轮休。证据二、证人郭某（男，汉族，住山东省齐河县）出庭证实：原来是原告单位的职工，与刘林原来在一起上班，没有亲戚朋友关系。2008年7月份在齐河生产基地上班，2012年12月离职。职务是司机，负责接送在齐河基地上班的人员，我到那里以后，刘林一直在那里上班、值班，每个星期六、星期天在那值班，一值班就是24小时。那时候要求的是中层都值班，排的有值班表，星期六、天值班、过年过节都在那里值班，值班第二天我就去接他，不光是他，我是负责接送他们的。比如星期六值班，他需要上星期六的24小时，还有星期天的白天，到星期天下午5点我就去接他，值班是事实。上班有考勤记录。证人徐某（男，汉族，住山东省齐河县）出庭证实：我与刘林是同事，与原告没有关系。我2007年11月份到2011年7月份在齐河生产基地工作过，那时候我负责晚上值班。我晚上值班，出事了就给领导说，没事就在那里转。刘林晚上也跟着我们转一圈、二圈的，每周六都值班。每天的上班、值班有考勤表，晚上值班都要签字，每天走的时候签字，在办公室楼底下，接班时不签字。当时分管考勤的是办公室主任与刘林。白天他的上班情况不知道。经庭审质证，原告认为证人证言都表述刘林不是365天都上班，值班也是每周值班一天。考勤人就是刘林，由刘林自己制作考勤表。关于考勤记录表，没有任何意义。证人证明的是2012年之前的，有一些陈述与事实不符。有一些节假日不是都在加班，刘林与其他领导都是陪班不是24小时都值班，有一个正常的休息。刘林自述一个月最多请假两天。
一审法院认为，争议焦点为：一、原、被告是何种法律关系？山东高速管理公司、齐河绿色农业分公司应如何承担责任？二、原告的诉讼请求是否符合法律规定？关于焦点一、刘林在到山东高速管理公司的齐河生产基地工作之前，其为齐河信用社的内退人员，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。”参照《2011年山东省高级法院民事审判工作会议纪要》八、关于劳动争议纠纷案件（九）关于双重劳动关系的认定问题：“……在司法解释出台之前，对于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条所列情形均按照劳务关系处理；但该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系”之规定，自2005年1月起至2013年10月之前山东高速管理公司、齐河绿色农业分公司、刘林之间形成劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议由合并后的单位为当事人”，本案中两原告认可2012年1月31日划转基准日山东高速管理公司齐河生产基地的人员全部划归山东省绿色农业科技开发有限公司，2012年7月11日齐河绿色农业分公司成立后，以上所有人员全部转到齐河绿色农业分公司。山东高速管理公司不是本案的适格主体。本案原告齐河绿色农业分公司与刘林自2005年1月起至2013年10月之前存在劳动关系，其应对刘林的合理请求承担给付义务。
关于焦点二、齐河绿色农业分公司于2013年10月单方与刘林解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，对刘林要求解除劳动合同经济补偿金的主张，一审法院予以支持。刘林离职前十二个月的平均工资为1400元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，齐河绿色农业分公司应付给刘林经济补偿金12600元。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”刘林明知其2012年及以前年度未享受带薪年休假而未行使权利，其主张以上权利已过仲裁时效。对其主张的2013年带薪年休假工资，一审法院予以支持。结合其工作时间及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《职工带薪年休假条例实施办法》第十二条的规定，刘林2013年的带薪年休假时间为4天，原告应支付刘林的带薪年休假工资为772.41元。
对刘林的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。刘林提供了证人出庭作证，证人郭某的证言能初步证明刘林在2008年7月至2012年12月期间周六、周日存在加班的事实，而证人徐某于2007年11月份到2011年7在原告处上班，其仅负责值夜班，但其证言不能证明刘林存在加班的事实。综上，刘林提供的证据仅能证明其2008年7月至2012年12月周六、周末存在加班及单位有考勤的事实，对此原告公司虽有异议，但未提供其应持有的考勤记录。故按刘林每周加班两天计算其加班费。按照《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第70条规定，对于休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排补休，不能安排补休的，按《劳动法》第四十四条第（二）项的规定支付延长工作时间的工资报酬。庭审中刘林自认的每月休息两天，属于其双休日的补休，应先行扣除，计算刘林的加班天数为362天，加班费共计46602.3元（1400／21.75×362×2）。对刘林提交的十五本值班记录属于管理人员工作期间的例行带班，其要求该时间的加班费一审法院不予支持，并且该组证据也不能证明其周六、周日存在加班的事实，因此，对刘林主张的2005年1月至2008年6月及2013年1月至2013年9月期间的加班费，因未提交存在加班事实的初步证据，也未提供证据证明原告有考勤的事实，一审法院不予支持。对刘林提交的春节值班表因两原告公司不认可，且该值班表不能证明刘林存在加班的事实，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、驳回原告山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司的诉讼请求。二、原告山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司支付被告刘林解除劳动合同的经济补偿金12600元，于判决生效后十日内一次性付清。三、原告山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司给付被告刘林带薪年休假工资772.41元，于判决生效后十日内一次性付清。四、原告山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司给付被告刘林加班费46602.3元，于判决生效后十日内一次性付清。五、驳回被告刘林对原告山东高速服务区管理有限公司的申请请求。案件受理费10元，由原告山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司负担。
上诉人齐河绿色农业分公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.刘林在齐河生产基地属于临时劳务用工，有临时性和季节性的特点，刘林和上诉人之间不存在劳动关系。刘林在工作时不服从单位的工作安排，私自修改临时工签到表受到单位处罚，上诉人已经解除了与刘林的劳务关系。刘林无权主张经济补偿金、带薪年休假工资及加班费。2.刘林与当地信用社签订了书面劳动合同，存在劳动关系，且当地信用社为其缴纳社会保险，《劳动法》否认双重劳动关系。3.刘林提交的证据不充分，证据之间相互没有关联性；刘林提交的十五本值班本，系管理人员例行代班，不需要劳动付出，证据来源违法，系刘林私自篡改、自行任意填写而成；证人证言也不应采纳。请求撤销一审判决，改判驳回刘林的申请请求，确认齐河绿色农业分公司不向刘林支付经济补偿金、带薪年休假工资及加班费，一、二审诉讼费由刘林负担。
刘林答辩称，刘林在山东高速管理公司工作9年，公司应支付9个月的经济补偿金12600元。刘林在齐河基地公司上班期间实际加班702天，而不是一审所认定的362天，其中95天应按三倍工资计算，607天按双倍工资计算。
上诉人刘林不服一审判决，其上诉理由：1.刘林自2005年1月与山东高速管理公司形成无固定期限劳动合同关系，一审判决齐河绿色分公司承担劳动争议的责任，属于适用法律错误，劳动关系的改变应由用工双方协商处理，在没有征得劳动者同意的情况下，劳动合同的权利义务应按照合法存续的劳动关系来处理，而不是按照山东高速管理公司单方的内部文件来界定。2.按照《职工带薪年休假条例》的规定，刘林应享受的带薪年休假天数为45天（9年，每年5天），山东高速管理公司应支付带薪年休假工资8586元。带薪年休假工资属于劳动报酬范畴，不受仲裁时效一年的限制，山东高速管理公司应支付刘林9年期间未享受带薪休假的工资补偿。3、刘林提交了在单位工作期间初期加班的证据，一审期间被上诉人没有提交刘林工作期间的考勤记录及加班表，是举证不能，山东高速管理公司应该支付给刘林加班费95336.4元。请求改判山东高速管理公司和齐河绿色农业分公司共同支付刘林经济补偿金、带薪年休假工资、加工费共计116522.4元。一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。
齐河绿色农业分公司答辩称，刘林没有与齐河绿色农业分公司形成劳动关系，依法不应支付其经济补偿金、带薪年休假工资、加班费。
被上诉人山东高速管理公司答辩称，齐河绿色农业分公司与山东高速管理公司均为独立企业，一审中当事人已经提交相关划转的文件及材料，一审判决山东高速管理公司不承担刘林的劳动争议责任，于法有据。
二审查明，齐河县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月10日作出齐劳人仲案字（2013）第67号裁决书裁决：一、自本裁决书生效后，被申请人山东高速服务区管理有限公司、齐河绿色农业分公司支付申请人刘林经济补偿金12600元、带薪年休假工资8544元及加班费106496元。
双方当事人在二审均未提交新证据。二审查明其他事实与一审查明基本一致。
本院认为，本案争议焦点问题为：一、刘林与齐河绿色农业分公司、山东高速管理公司形成劳务关系还是劳动关系，齐河绿色农业分公司、山东高速管理公司是否均应承担刘林的劳动争议赔偿责任；二、刘林是否应依法得到经济补偿金；三、刘林的带薪年休假工资是否应予保护；四、刘林的加班时间应如何认定？其加班费的主张是否应得到支持。
关于第一个争议焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。”刘林虽然是齐河县信用社内退人员，这并不妨碍其在有劳动能力的情况下可以与另一用人单位形成新的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，刘林自2005年1月至2013年10月与齐河绿色农业分公司形成了事实劳动关系。一审对此事实认定，有充足的依据，本院依法予以认可。齐河绿色农业分公司上诉称刘林系其临时用工人员，没有与其形成劳动关系，既无事实依据亦于法无据，对其该项上诉主张，本院依法不予支持。刘林作为山东高速管理公司齐河生产基地的工作人员，随着单位的划转，于2012年7月11日成为齐河绿色农业分公司人员。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议由合并后的单位为当事人”的规定。当刘林因劳动争议提出申请时，其用人单位是齐河绿色农业分公司，齐河绿色农业分公司应承担刘林的劳动争议赔偿责任。一审认定山东高速管理公司不是本案的适格主体，系认定正确。刘林上诉称亦同时与山东高速管理公司存在劳动关系，不能提供证据证明其该主张成立，故对其该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于刘林是否应依法得到经济补偿金12600元的问题。一审按照刘林的工作年限9年及其离职前十二个月的平均工资1400元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判令齐河绿色农业分公司支付刘林经济补偿金12600元。齐河绿色农业分公司称因刘林工作中有过错受到处罚而不予支付其经济补偿金，但无提交证据证明其该项主张成立，齐河绿色农业分公司的该项上诉理由不成立。一审法院对此项判决系于法有据，本院对此依法予以确认。
关于刘林的带薪年休假工资问题。职工带薪年休假属于劳动者的福利待遇，并非劳动报酬，故其仲裁时效适用一年的劳动争议仲裁时效。一审判决认定刘林2013年前的带薪年休假工资主张已超过仲裁时效而不予支持是正确的。刘林上诉称带薪年休假天数为45天而主张带薪年休假工资补偿为8586元，无法律依据，本院对其该项上诉理由，依法不予支持。
关于刘林的加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。证人郭某在一审中出庭证明，刘林于2008年7月至2012年12月期间周六、周日加班的情况。齐河绿色农业分公司虽持有异议，但未提供其作为用人单位应持有的考勤记录。一审综合考虑证人出庭证言、刘林的职位为管理岗以及刘林陈述每月补休两天的情况，认定刘林自2008年7月至2012年12月期间，加班天数为362天。《劳动法》第四十一条规定，“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”劳动者自愿加班不再此限，但自愿加班期间的加班费，不宜由用人单位承担。用人单位支付加班工资的前提是：用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准时间以外工作。即用人单位安排加班，用人单位才应支付加班工资。2008年7月至2012年12月，共55个月，按上述法定最多加班天数计算加班时间是55×4.5=247.5天，一审认定刘林加班362天，系认定有误。根据《劳动法》第四十四条第（二）项规定“有下列情形之一的，用人单位应按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”刘林不能说明具体在哪个法定节假日加班，故其加班工资均按《劳动法》第四十四条第（二）项之规定进行计算，加班费为31878（1400／21.75×247.5×2）元。
对刘林提交的十五本值班记录，系其作为单位管理人员工作期间的例行带班，但未得到单位认可，其要求按该记录计算加班费，系证据不足。对刘林主张的2005年1月至2008年6月及2013年1月至2013年9月期间的加班费，因未提交存在加班事实的初步证据，也未提供证据证明齐河绿色农业分公司有考勤记录拒不提供，对此，本院依法不予支持。刘林称共计加班702天，没有真实有效的证据证明。齐河绿色农业分公司称刘林的加班情况不存在，加班费不应支持，亦无事实和法律依据。齐河绿色农业分公司、刘林对该项的上诉理由，均不能成立。
综上，齐河县绿色农业分公司的上诉理由，无据可查，本院依法不予支持其各项上诉主张。刘林对其上诉请求，亦未提供充足有效的证据予以证明，本院依法不予支持。一审对刘林加班时间的认定，适用法律欠妥，加班费计算错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持齐河县人民法院（2014）齐民初字第1801号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更齐河县人民法院（2014）齐民初字第1801号民事判决第四项为：山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司给付刘林加班费31878元，于本判决生效后十日内一次付清。
二审案件受理费10元，由山东省绿色农业科技开发有限公司齐河分公司负担8元，由刘林负担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田志宏
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 方 华