福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终412号
上诉人（原审被告）晋江市万凯酒店有限公司，住所地福建省晋江陈埭镇涵口村陈泉路36号。
法定代表人康志强，该公司执行董事。
委托代理人梁冬彬，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李义彬，男，汉族，1953年12月19日出生，户籍所在地四川省古蔺县，现住福建省晋江市。
上诉人晋江市万凯酒店有限公司（以下简称万凯酒店）因与被上诉人李义彬劳动争议一案，不服福建省泉州市晋江市人民法院（2015）晋民初字第10257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告李义彬受聘到被告万凯公司工作，双方于2014年5月29日签订书面劳务协议，约定试用期三个月（自2014年5月29日至2014年8月29日），月工资1500元。2014年8月30日被告认为原告不适合本职工作而将原告辞�，原告于2014年8月31日离开被告万凯公司而停工。被告万凯公司已结清原告李义彬的工资。李义彬以万凯酒店为被申请人于2014年9月15日向晋江市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日以李义彬已超过法定退休年龄不属于其受理范围为由作出晋劳仲不（2014）193号不予受理通知书。通知书送达后，李义彬不服，于2015年10月20日提起本案诉讼，请求判令：1.万凯酒店与李义彬签订的劳动协议书不合法；2.万凯酒店继续履行劳动协议书，恢复李义彬工作；3.如万凯酒店不履行劳动协议书，应支付李义彬赔偿金3000元；4.万凯酒店赔偿李义彬企业登记查询费100元；5.万凯酒店承担本案的诉讼费用。审理中，李义彬变更诉讼请求为：同意解除其与万凯酒店之间的劳动关系，但要求万凯酒店应支付其赔偿金3000元及查询费100元。
审理中，双方当事人主要对以下问题存�争议：1.本案是劳动合同关系或是劳务关系；2.原告是否自愿离职或被告单方违法解除劳动合同，被告是否应支付给原告解除劳动关系的经济赔偿金3000元及查询费100元。
原审判决认为，一、关于原、被告之间属于劳动关系或劳务关系问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，被告和原告有存在用工关系，因被告未能举证证明原告属依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故原、被告之间用工关系应认定为劳动关系，原、被告之间的纠纷属劳动法调整范围，原告依法有权主张其劳动权利。二、关于原告是否自愿离职或被告单方违法解除劳动合同问题，原�李义彬提供的证据能证明其系被告万凯公司的员工，双方签订的劳务协议系劳动合同，但应根据双方签订的劳务协议予以确定原告的工资及试用期等事实；被告提供的离职申请书中载明的离职原因：“此员工不适合本职工作，精神有问题。”，后将“精神有问题”涂黑，对照原告提供的复印件分析该离职内容确非原告所写，故可认定系被告自行填写，违背原告的真实意思表示，应视为被告单方违法解除与原告的劳动关系，即被告应支付给原告违法单方解除劳动关系的赔偿金，原告的主张与被告系劳动关系及被无故辞退等事实，予以采信。综上，被告万凯公司作为用人单位与原告李义彬签订书面劳动合同，该书面协议未违反我国劳动法律法规的相关规定，故该劳动协议合法、有效，双方均应当依约履行。被告未能提供证据证明原告在试用期间不符合录用条件或原告不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等情形，故可认定被告系违法解除与原告的劳动关系；鉴于被告万凯公司与原告李义彬之间的实际用工时间不满半年，根据劳动合同法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告万凯公司应支付原告李义彬按经济补偿标准的二倍的赔偿金，赔偿金数额计算为2＊0.5个月＊1500元=1500元，故现原告同意解除劳动关系，予以确认双方劳动关系于2014年8月30日解除，被告万凯公司依法应支付原告李义彬赔偿金1500元。原告李义彬的诉讼请求，合理合法部分，予以支持；被告万�公司相关抗辩主张，缺乏事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十一条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告晋江市万凯酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李义彬违法解除劳动合同的赔偿金1500元。二、驳回原告李义彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利�。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由被告万凯公司负担。
宣判后，被告万凯酒店不服，向本院提起上诉。
上诉人万凯酒店上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法撤销原判，并依法改判，理由如下：一、原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系属于事实认定错误。上诉人与被上诉人之间签署的是清楚明确的《劳务协议》，与劳动合同存在本质上的区别，且被上诉人生于1953年12月19日，其进入上诉人公司工作之前已经达到法定退休年龄，不是劳动法上适格的劳动者，不属于劳动合同法的调整范围，无论其是否享受养老保险待遇或领取退休金，其与上诉人之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。原审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条错误，应适用《最高人�法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》的第四条规定。本案晋江市劳动争议仲裁委员会已经作出了《不予受理通知书》，载明被上诉人已超过法定退休年龄，依法不具备建立劳动关系的主体资格，上诉人与被上诉人之间不属于劳动法调整范围内的劳动关系，原审应裁定不予受理或驳回被上诉人的起诉。二、原审判决关于本案系被上诉人自愿离职或上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同事宜的事实认定错误。被上诉人的离职申请书系由被上诉人本人填写的，原审判决认定该申请书由上诉人填写并无相关证据予以证明。本案的事实是被上诉人填写了离职申请书后进行复印，然后将原件“精神有问题”涂黑后上交给上诉人，复印件自行留存。被上诉人不具备建立劳动关系的主体资格，不能适用劳动合同法，违法解除劳动合同的主张没有事实与法律依据。
被上诉人李义彬答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
经审理查明，双方当事人二审中的主要争议是：1.上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系还是劳务关系；2.上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同关系的经济赔偿金3000元。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对当事人无争议的事实予以确认。二审中，除原审已提供的证据外，双方当事人均未提供新的证据。
另查明，被上诉人李义彬于2015年10月20日以与上诉人万凯酒店办理离职手续时，上诉人万凯酒店的工作人员在《离职申请表》上“离职原因”一栏加注：“此员工不适合本职工作，精神有问题”的内容造成其精神损害为由诉至晋江市人民法院请求判令万凯酒店支付其精神损害抚慰金5000元，晋江市人民法�经审理后判决驳回李义彬的诉讼请求。后李义彬不服提起上诉，本院经审理后作出（2016）闽05民终655号民事判决，认定：《离职申请表》上的离职原因一栏的“此员工不适合本职工作，精神有问题”为万凯酒店工作人员书写，但李义彬未能举证证明万凯酒店的行为给其造成的损害，故驳回李义彬的上诉，维持原判，该文书现已发生法律效力。
本院认为，上诉人与被上诉人之间存在用工关系，原审判决依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，认定双方当事人之间的用工关系应认定为劳动关系，属劳动法调整范围是正确的，本院依法予以确认。上诉人主张本案系被�诉人主动提出辞职并经上诉人同意后解除双方的劳动合同关系，并提供了《离职申请表》作为证据，但该《离职申请表》上“离职原因：此员工不适合本职工作。”已经本院（2016）闽05民终655号生效的民事判决确认为上诉人的工作人员书写，故上诉人的主张缺乏证据予以证明，本院对此不予采纳。上诉人未能提供证据证明被上诉人在试用期间不符合录用条件或不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等情形，故可认定上诉人系违法解除与被上诉人的劳动关系，上诉人应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定向被上诉人支付赔偿金1500元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人晋江市万凯酒店有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人晋江市万凯酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 傅嘉钦
代理审判员 李华蓉
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
注：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。