甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第44号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴红霞，女，生于1979年4月4日，汉族，小学文化程度，农民。2013年9月4日因犯贩卖毒品罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金1000元，因故刑罚未执行。2013年9月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合水县公安局刑事拘留，同年9月20日被取保候审。2014年9月15日被庆阳市公安局西峰分局监视居住。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人吴红霞犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月12日作出（2014）庆西刑初字第458号刑事判决，原审被告人吴红霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派代理检察员任柯俊出庭履行职务，原审被告人吴红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年9月16日16时许，被告人吴红霞经电话联系，在庆阳市西峰区东大街中国农业银行附近向吸毒人员李某某出售毒品海洛因0.5克，获款200元。
2、2013年9月17日13时许，被告人吴红霞经电话联系，在庆阳市西峰区东大街中国农业银行附近向吸毒人员李某某出售毒品海洛因0.5克，获款200元。
3、2013年9月17日18时许，被告人吴红霞经电话联系，在庆阳市西峰区东大街中国农业银行附近向吸毒人员李某某出售毒品海洛因1.67克，获款800元。交易完成后被合水县公安局民警抓获，当场从李某某处查获用透明塑料纸包装的白色块状毒品海洛因4小包，经检验计1.67克；从被告人吴红霞租住处查获用透明塑料袋包装的白色块状毒品海洛因8小包，经检验计3.59克；人民币1395元。
4、2014年7月15日，被告人吴红霞经电话联系，在庆阳市西峰区幼儿园巷向吸毒人员焦某某出售毒品海洛因2克，获款400元。
5、2014年7月16日，被告人吴红霞经电话联系，在庆阳市西峰区幼儿园巷向吸毒人员焦某某出售毒品海洛因1克，获款180元。
6、2014年7月17日上午，被告人吴红霞经电话联系，在庆阳市西峰区幼儿园巷向吸毒人员焦某某、刘某某出售毒品海洛因1克，获款190元。
7、2014年7月17日中午，被告人吴红霞经电话联系，在庆阳市西峰区幼儿园巷向吸毒人员焦某某、刘某某出售毒品海洛因7.01克，获款1800元。交易完成后被庆阳市公安局西峰分局民警抓获。从被告人吴红霞处查获毒资1800元，从刘某某处查获外用“红塔山”烟盒、内用彩色广告纸包裹的白色粉块状毒品海洛因10小包，经检验计6.9克；从焦某某处查获用彩色广告纸包裹的白色粉末状毒品海洛因1小包，经检验计0.11克。随后从被告人吴红霞租住处查获外用塑料袋、内用彩色广告纸包裹的白色粉块状毒品海洛因4小包，经检验计3.29克。
8、2014年8月8日上午，庆阳市公安局西峰分局民警从被告人吴红霞租住处灶具上查获外用透明塑料袋、内用彩色书画纸包裹的白色粉块状毒品海洛因14小包，经检验计11.01克。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从李某某处查获用透明塑料纸包装的白色块状物质4小包，计净重1.67克；2013年9月17日从被告人吴红霞租住处查获用透明塑料袋包装的白色块状物质8小包，计净重3.59克；从刘某某处查获外用“红塔山”烟盒、内用彩色广告纸包裹的白色粉块状物质10小包，计净重6.9克；从焦某某处查获用彩色广告纸包裹的白色粉末状物质1小包，计净重0.11克；2014年7月17日从被告人吴红霞租住处查获外用塑料袋、内用彩色广告纸包裹的白色粉块状物质4小包，计净重3.29克。均检出毒品海洛因成分。
综上，被告人吴红霞向他人出售毒品海洛因7次，共计净重31.57克。
另查明，2013年10月28日，被告人吴红霞提供线索，协助合水县公安局抓获非法持有毒品案犯罪嫌疑人周军；2014年8月28日，被告人吴红霞揭发犯罪嫌疑人白李承非法持有毒品犯罪行为，并提供线索，协助庆阳市公安局西峰分局将其抓获；2014年9月24日，被告人吴红霞揭发犯罪嫌疑人冯亮亮贩卖毒品犯罪行为，并协助庆阳市公安局西峰分局将其抓获。以上三名犯罪嫌疑人的犯罪行为均经查证属实。
原审法院认为，被告人吴红霞明知是毒品海洛因，多次非法向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。吴红霞属于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应酌情考虑。被告人吴红霞在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，依法应数罪并罚。被告人吴红霞曾因毒品犯罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人吴红霞揭发他人犯罪行为，经查证属实，或提供线索，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可从轻处罚。随案人民币，系作案所得赃款，应依法没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第六十八条、第六十四条之规定，判决：被告人吴红霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金2000元；与前罪判处有期徒刑七年，并处罚金1000元，数罪并罚。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金3000元。随案人民币1395元，依法没收，上缴财政。
原审被告人吴红霞上诉称：1、2014年7月15日，其并未给焦某某贩卖2克毒品海洛因，原判认定此起事实无证据证实；2、从其租住处查获的11.01克海洛因属于其吸食所用，不应认定为贩卖数量；3、其有重大立功表现，原判未予考虑；4、原判量刑过重，其主观恶性较小，孩子无人抚养，请求二审法院对其减轻处罚或适用缓刑。
二审经审理查明，2013年9月16日至2014年8月8日，上诉人吴红霞向吸毒人员李某某、焦某某、刘某某出售毒品海洛因共计13.68克，从其租住处查获毒品海洛因共计17.89克，共计贩卖31.57克的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，上诉人吴红霞提供线索，协助公安机关抓获毒品案件犯罪嫌疑人周军、白李承、冯亮亮。该三名犯罪嫌疑人的犯罪行为均经查证属实。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人李某某、焦某某、刘某某的证言，证明上诉人吴红霞向其出售毒品海洛因的事实。
2、现场勘查记录、搜查笔录、扣押物品清单、毒品收缴单及照片，证明从上诉人吴红霞及吸毒人员李某某、焦某某、刘某某处查获毒品海洛因等物并被收缴的事实；
3、通话记录，证明上诉人吴红霞与吸毒人员李某某、焦某某电话联系的事实；
4、尿检报告单，证明上诉人吴红霞、吸毒人员李某某、焦某某、刘某某均系毒品吸食者的事实；
5、户籍证明，证明上诉人吴红霞的身份情况；
6、刑事判决书、情况说明，证实上诉人吴红霞曾因毒品犯罪被判处刑罚及刑罚未执行的事实；
7、抓获经过，证明2014年7月17日中午，上诉人吴红霞向吸毒人员焦某某、刘某某出售毒品海洛因7.01克系侦查引诱的事实；
8、情况说明、立案决定书、拘留证、逮捕证、鉴定意见、刑事判决书，证明上诉人吴红霞提供线索，协助公安机关抓获毒品案件犯罪嫌疑人周军、白李承、冯亮亮，该三人的犯罪行为均经查证属实的事实。
9、鉴定意见，证明从上诉人吴红霞与吸毒人员李某某、焦某某、刘某某处查获的白色粉末状、粉块状物质的重量及均检出毒品海洛因成分的事实。
10、随案物证人民币1395元。
11、上诉人吴红霞的供述与上述证据相互印证。
上述证据，已经一审法院庭审质证、认证，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴红霞明知是毒品海洛因而多次向多人出售，其行为构成贩卖毒品罪。吴红霞在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，依法应数罪并罚。上诉人吴红霞曾因毒品犯罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。吴红霞揭发他人犯罪行为，提供线索，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，从而得以侦破其他案件，有立功表现，依法可从轻处罚。关于吴红霞所提2014年7月15日，其并未给焦某某贩卖2克毒品海洛因的上诉理由，经查，该起犯罪事实吴红霞虽未供述，但有证人焦某某的证言与通话记录相互印证，足以认定；关于吴红霞所提从其租住处查获的11.01克海洛因不应认定为贩卖数量的上诉理由，根据相关法律规定，吴红霞系以贩养吸的被告人，查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量；关于吴红霞所提其有重大立功表现，原判未予考虑，量刑过重的上诉理由，经查，原判已充分考虑了其有立功表现的情节，依据规范化量刑予以从轻处罚，二审再无从轻处罚的事实及理由。吴红霞在取保候审期间不思悔改，仍继续实施毒品犯罪，其主观恶性较深，社会危害性较大，孩子无人抚养不是法定的从轻、减轻处罚的理由，故其所提上诉理由均不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李卫东
审判员 刘 蘅
审判员 陈 媛
二〇一五年三月十三日
书记员 冯雪菲