湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第122号
上诉人（原审被告）金凤枝。
委托代理人李松（系金凤枝之兄）。
被上诉人（原审原告）杨衡明。
被上诉人（原审被告）杨秋平。
委托代理人金钟，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人金凤枝因与被上诉人杨衡明、杨秋平民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸民二初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人金凤枝及其委托代理人李松、被上诉人杨衡明到庭参加诉讼，被上诉人杨秋平经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，被告杨秋平分别于2013年1月25日、同年2月3日立据向原告借款120000元和180000元。双方约定：借款期限为5个月；如果被告杨秋平按期还款可不计利息，否则“除应按法律允许的民间最高贷息按月追缴借款期利息外，尚需对逾期部分按该计息标准逐月计付利息，至借款还清时止”。该款由被告金凤枝以衡阳市蒸湘区蒸湘北路33-2号原四海花园第2栋401的房屋（产权证号为衡房权证蒸湘区字第080963**号）提供担保。借款后，被告杨秋平下落不明，原告多次要求被告金凤枝承担担保责任均遭到拒绝，遂酿成纠纷。另查明，被告金凤枝用于抵押的房屋（产权证号为衡房权证蒸湘区字第080963**号）的产权登记时间为2011年7月21日。因金凤枝与其夫刘牛俫的婚姻登记时间为1995年2月20日，故用于抵押的房屋属夫妻双方婚后购买的共同财产。但房屋产权证上记载的涉案抵押房屋是被告金凤枝单独所有。
原审认为，原告杨衡明与被告杨秋平之间的借款行为是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律的保护。经原告催告后，被告杨秋平未能予以偿还，其行为已构成违约，应当承担偿还原告借款本金300000元并支付借款利息的责任。根据《最高人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，双方当事人在借款合同中约定的“法律允许的民间最高贷息”应是指银行同期贷款利率的4倍。根据原告杨衡明与被告杨秋平的约定，经依法核定，被告杨秋平应按银行同期同类贷款利率的4倍支付原告杨衡明至2013年11月20日止的借款利息共计50400元（300000元×利率5.60%÷12月×9个月×4倍）。
根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”、第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，该案中，原、被告签订的抵押合同自合法成立时生效，原告杨衡明与被告金凤枝没有办理房屋及土地使用权抵押登记，只会导致涉案房屋抵押权未设立，不会影响合同的效力，抵押合同有效。根据《中华人民共和国担保法》第五十四条“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”之规定，金凤枝用于抵押的房屋虽然属于夫妻双方婚后购买的共有财产，但是其夫刘牛俫与其共同生活在一起，该案已被起诉至法院，共有人刘牛俫应当知道房屋被抵押的事实，但其并未向法院提出异议，应属于“视为同意”房屋抵押的情形。加之房屋所有权证上记载的房屋的共有情况是金凤枝单独所有，该记载内容具有对外公示的效力，从民法保护财产交易安全的立场出发，被告金凤枝不得以房屋属于婚后共同财产为由对抗信赖产权证书内容的善意第三方杨衡明。被告金凤枝辩称原告杨衡明与被告杨秋平恶意串通，骗取抵押，但没有提供合法有效的证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应依法承担举证不能的法律后果。因此，被告金凤枝以上的抵押合同无效的抗辩主张不能成立，依法不予支持。
因原告杨衡明与被告金凤枝没有对涉案房屋办理抵押登记，故房屋的抵押权未设立，原告杨衡明不能对抵押房屋行使优先受偿权。但原告杨衡明与被告金凤枝之间签订的抵押合同合法有效，对双方当事人都有约束力，双方当事人均应当遵循诚实信用的原则，积极履行通知、协助等义务，以更好地促进合同目的的实现。该案中，原告杨衡明作为担保物权的受益者，未尽到督促被告金凤枝办理房屋抵押登记的义务，显属不当。被告金凤枝作为抵押人，未主动协助原告办理房屋抵押登记，亦存在明显违约行为，根据《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十六条“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，被告金凤枝应对被告杨秋平向原告杨衡明还款不足部分在其抵押房屋的价值范围内承担补充赔偿责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第二款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十四条第二款、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨秋平自本判决生效之日起二十日内偿还原告杨衡明借款本金300000元；二、被告杨秋平于本判决生效之日起二十日内支付原告杨衡明借款利息50400元（截止到2013年11月20日，后段利息按国家规定另行计算）；三、被告金凤枝于本判决生效之日起四十日内对被告杨秋平向原告杨衡明还款（本金及利息）不足部分在其抵押房屋的价值范围内承担补充赔偿责任；四、驳回原告杨衡明其他诉讼请求。案件受理费6650元，财产保全费2300元，公告费310元，共计9260元，由被告杨秋平负担9104元，原告杨衡明负担156元。
宣判后，原审被告金凤枝不服上述判决，向本院提起上诉称：杨衡明与杨秋平签订的借据是以“合法形式掩盖非法目的”欺诈性合同，是无效合同。金凤枝用于抵押担保的房屋是夫妻婚后共有财产，抵押人未经共有人刘牛俫同意，单独抵押无效。同时，根据法律有关规定，应办理抵押物登记的抵押合同而未办理该抵押合同无效，抵押担保人不应承担民事责任。故请求二审撤销原判，改判上诉人不承担责任，被上诉人返还其房屋产权证。
被上诉人杨衡明答辩称：上诉人的主张及观点缺乏事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
在二审诉讼期间，上诉人金凤枝向本院提供了二份证据：证据一诊断书，拟证明上诉人丈夫因病未到庭；证据二公安机关的证明，拟证明上诉人丈夫知道抵押的事情后向公安机关报案的情况。经庭审质证，被上诉人对证据一、二的真实性无异议，对其关联性有异议，认为证据只能证明上诉人的丈夫身体状况不佳，不能达到其证明目的，且其提供的证据应该在一审时提交，故不属二审新证据。本院经审查认为，证据一能证明上诉人丈夫在2012年10月8日至25日期间因身体不佳住院的事实。证据二能证明上诉人的丈夫在知道上诉人用其房屋为他人借款担保后，向公安机关报警的事实，对上述二份证据，本院予以确认。
经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为：杨衡明与杨秋平之间的借款合同系双方真实意思表示，其内容除违约金约定外，其余部分不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。上诉人金凤枝作为担保人以其单独所有的房产为杨秋平向杨衡明借款提供抵押担保，在借据上签名按捺，并将产权证交与出借人杨衡明，抵押担保应系其真实意思表示。金凤枝提出被上诉人杨衡明与杨秋平签订的借据是一份以“合法形式掩盖非法目的”的欺诈性合同，因其并未提供相应的证据予以佐证，该主张于法无据，本院不予支持。金凤枝虽然以其自有房产为杨秋平的借款抵押担保，但并未在房地产登记机关办理抵押登记，涉案房屋抵押权未设立，被上诉人杨衡明对抵押房屋不能行使优先受偿权。原审虽已查明涉案房屋确系上诉人金凤枝与其丈夫刘牛俫在婚姻关系存续期间共同购买的财产，但该房屋的产权证载明该房屋系上诉人金凤枝单独所有，被上诉人杨衡明有理由相信上诉人金凤枝有权对该房屋进行处置，事后金凤枝又以该房屋系夫妻共同财产且未征得共有人刘牛俫的同意为由主张抵押无效，违背了诚实信用原则。依照物权法的相关规定，上诉人金凤枝应以抵押物价值为限对被上诉人杨秋平的债务承担连带清偿责任，但原审判决上诉人金凤枝以抵押物价值为限承担补充赔偿责任后，债权人杨衡明并未提出上诉，这是债权人对自己民事权利的自由处分，本院不予干预。但原审法院限上诉人金凤枝在判决生效后四十日内承担补充赔偿责任，违背了补充赔偿责任的立法原义，应予变更。综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理部分欠妥，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十三条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸民二初字第192号民事判决第一、二、四项；
变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2013）衡蒸民二初字第192号民事判决第三项为：上诉人金凤枝对被上诉人杨秋平向被上诉人杨衡明还款（本金及利息）不足部分在其抵押房屋价值范围内承担补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费6650元，财产保全费2300元，公告费310元，二审受理费6650元，合计15910元，由被上诉人杨秋平负担9104元，被上诉人杨衡明负担156元，上诉人金凤枝负担6650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志英
审 判 员 严 君
代理审判员 肖琳芳
二〇一四年九月四日
书 记 员 徐 晶
校对责任人：严君打印责任人：徐晶
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事物权法》
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自
合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭
的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；