惠 东 县 华 运 物 流 有 限 公 司 诉 张 庚 元 劳 动 合 同 纠 纷 案 二 审 判 决 书
广东省惠州市中级人民法院
民事判决书
（2014）惠中法民三终字第399号
上诉人（原审原告）：惠东县华运物流有限公司
法定代表人：林伟金，董事长。
委托代理人：吴园艺，广东金卓越律师事务所律师。
委托代理人：周燕枢，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张庚元。
委托代理人：张治勇，系被上诉人的儿子。
上诉人惠东县华运物流有限公司（下称华运公司）因劳动合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2014）惠东法民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人吴园艺、周燕枢，被上诉人的委托代理人张治勇到庭参诉诉讼。本案现已审理终结。
劳动仲裁和原审判决结果
2013年12月18日，张庚元向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、一次性伤残补助金23580元，一次性工伤医疗补助金5240元，一次性伤残就业补助金20960元；2、停工留薪期工资11176元；3、住院伙食补助费760元；4、护理费22236元；5、劳动能力鉴定费300元；6、交通费756元；7、后续手术费10000元；8、后续住院伙食费600元；9、后续护理费3060元；10、后续停工工资2620元；11、后续交通费450元；12、解除劳动合同经济补偿金2620元。上述费用共计104358元。惠东县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月17日作出惠东劳人仲案字（2013）第280号裁决书，裁决：1、惠东县华运物流有限公司应当向张庚元支付一次性伤残补助金18261元、一次性医疗补助金4058元、一次性就业补助金16232元、停工留薪期工资8395.9元、住院伙食费2289元、护理费18243元、劳动能力鉴定费300元，上述款项共计67778.9元，此款在本裁决生效之日起5天内一次性付清。
华运公司对仲裁裁决不服，于2014年3月11日向原审法院提起诉讼，提出诉讼请求：1、原告按工伤拾级标准支付被告的工伤待遇；2、被告的住院伙食费为人民币399元（30元／天×19天×70％）；3、被告的护理费为人民币950元（50元／天×19天）；4、原告无需支付被告的劳动能力鉴定费300元；5、被告承担本案全部诉讼费。原审法院判决如下：一、原告惠东县华运物流有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向被告张庚元支付一次性伤残补助金18261元、一次性工伤医疗补助金4058元、一次性伤残就业补助金16232元、停工留薪期工资8395.9元、住院伙食补助费399元、护理费18243元、劳动能力鉴定费300元，共计65888.9元。二、驳回惠东县华运物流有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审意见
华运公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法改判被上诉人的工伤按拾级标准计算工伤待遇；2、依法改判上诉人支付被上诉人的护理费为人民币950元（50元／天×19天）；3、依法改判上诉人无需支付被上诉人的劳动能力鉴定费300元；
4、请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：
一、惠东县人民法院依据上诉人不予认可的《劳动能力鉴定结论》作出的（2014）惠东法民一初字第267号《民事判决书》，判决上诉人按工伤玖级计算各项工伤保险待遇支付被上诉人，没有事实和法律依据。
1、该《劳动能力鉴定结论》医疗诊断结论与被上诉人伤情不符。
该《劳动能力鉴定结论》医疗诊断结论为：“1、右股骨远端开放性粉碎性骨折；2、右髌骨上缘骨折；3、右大腿皮肤软组织挫擦伤。”依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180
--2006），符合条款：拾级14款身体各部位骨折愈合后无功能障碍。被上诉人的伤情只符合十级条款规定，应鉴定为：劳动功能障碍拾级。
2、被上诉人申请鉴定的时间过早，没有按照规定在医疗终结期后申请鉴定。
被上诉人的医疗终结日期是2013年8月8日，而惠州市劳动能力鉴定委员会于2013年8月8日作出惠市劳鉴（2013）第E82号劳动能力鉴定书，说明被上诉人申请鉴定的时间过早，在其伤情还没稳定的情况下鉴定，鉴定出来的等级是不准确的。
因此，上诉人申请贵院委托鉴定机构对被上诉人的劳动能力进行重新鉴定，惠市劳鉴字（2013）第E82号《劳动能力鉴定结论》不能作为被上诉人工伤待遇的计算依据。
二、惠东县人民法院作出的（2014）惠东法民一初字第267号《民事判决书》，判决上诉人支付被上诉人的护理费计算标准是错误的。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”
被上诉人的护理人员没有提交相关的收入证明，被上诉人的护理费应该参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即按50元／天的标准计算。该判决书笼统地按照护士工资指导价计算显然是错误的。且该判决书计算被上诉人护理费的天数也是错误的，裁决被上诉人出院后的护理费是没有法律依据的，计算被上诉人护理费天数应该为19天（住院期间）。
因此被上诉人的护理费按惠州市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算19天，即50元／每天×19天=950元。
综上所述，上诉人支付给被上诉人的工伤待遇如下：1、一次性伤残补助金14203元（计算方法：2029元×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金2029元（计算方法：2029元×1个月）；3、一次性伤残就业补助金8116元（计算方法：2029元×4个月）；4、停工留薪期工资8395.9元；5、住院伙食补助费399元（计算方法：30元／天×19天×70%）；6、护理费950元（计算方法：50元／天×19天）。
以上各项合计34092.9元。惠东县人民法院作出的（2014）惠东法民一初字第267号《民事判决书》，没有事实和法律依据，护理费计算标准错误，判决上诉人支付的费用过高，有失公平。为维护上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，请求惠州市中级人民法院依法公正改判！
张庚元答辩称，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，故意歪曲事实、恶意侵害工伤者的利益，请求贵院依法驳回其诉讼请求。
本院查明的事实和判决的理由、结果
本院查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案案由应为工伤保险待遇纠纷，原审确定为劳动合同纠纷不妥，本院予以纠正。根据当事人的上诉和答辩意见，并且庭审时经双方确认，本案争议焦点为：一、劳动能力鉴定结论能否作为张庚元工伤待遇的计算依据；二、原审判决计算护理费是否合理和鉴定费由谁负担。
关于第一个问题。张庚元于2013年3月21日在公司搬运货物时受伤，惠东县人力资源和社会保障局作出惠东人社工认字（2013）第0170号工伤认定决定书，认定张庚元此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2013年8月8日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（2013）第E82号劳动能力鉴定书，鉴定结论：张庚元为劳动能力功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级。华运公司虽然提出异议，但其未在法律规定的期间内提出复查申请或向上一级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，亦未提供证据反驳，故原审确认该劳动能力鉴定结论作为张庚元工伤待遇的计算依据，并对华运公司的异议不予采纳并无不当。现华运公司上诉对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，不符合《广东省工伤保险条例》第二十一条的规定，本院不予支持。
关于第二个问题。华运公司上诉认为原审判决参照惠州市2013年护士工资标准计算护理费过高，主张应当按照每天50元的标准计算护理费，但并未提供相关的依据，故本院不予采信。华运公司上诉认为原审判决从住院至医疗终结之日止计算张庚元护理费不合理，主张应当计算其住院期间19天的护理费才合理。因惠东县第二人民医院出具的证明明确张庚元住院期间陪护一人，出院后需护理人员一人，护理期约3个月。庭审时华运公司提出异议，但并未提供证据予以反驳。故医疗机构有明确意见，原审计算护理费的期间并无不当，本院予以确认。对于劳动能力鉴定费的负担，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条规定应由工伤保险基金支付，因华运公司未为张庚元缴交工伤保险费，故原审判决确定鉴定费300元由华运公司负担正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉无理，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议纠纷，免收案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱丽娜
代理审判员 邱炜炜
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 林友材