湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00015号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，男，1969年8月20日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，务工。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年5月6日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，现羁押于天门市看守所。
辩护人金晓葵、何红霞，湖北鹰之歌律师事务所律师。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人郭某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月18日作出（2013）鄂天门刑初字第00307号刑事判决。宣判后，郭某不服，提出上诉。本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派检察员赵文兵出庭履行职务，上诉人郭某及其辩护人金晓葵、何红霞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年5月6日凌晨4时许，被告人郭某在天门市竟陵办事处娇阳宾馆门前销售给天门市经济开发区友谊村居民曾某20片麻果。当日下午，曾某在天门市华侨城一游戏机室内吸食了2片麻果后，被天门市公安局横林派出所民警查获，并缴获用无色透明塑料袋装红色药片18片。当日下午4时许，郭某接到曾某需要购买麻果的电话后，再次来到娇阳宾馆门前准备和曾某交易时，被横林派出所民警抓获，并从郭某随身携带的黑色皮包内搜查出用无色透明塑料袋装4袋药片193片（其中红色药片187片、绿色药片6片）、用无色透明塑料袋装白色晶体3袋。
经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，送检的无色透明塑料袋装4袋药片（红色187片、绿色6片净重为18.211克）、无色透明塑料袋装1袋红色药片（18片净重为1.849克）和无色透明塑料袋装3袋白色晶体（净重为1.599克）中均检出了甲基苯丙胺毒品成分。
原判认定上述事实的证据有：
1、天门市公安局扣押物品清单及录像光盘一张，证实2013年5月6日，天门市公安局横林派出所民警扣押了曾某持有的麻果18片，在被告人郭某随身携带的黑色皮包中查获无色透明塑料袋装4袋药片193片（红色187片、绿色6片），无色透明塑料袋装白色晶体3袋以及HTC触屏手机1部、无色透明空塑料袋若干、蓝色“森活系列半岛”铁盒1个、人民币3200元等物品的事实。
2、天门市公安局横林派出所出具的抓获经过、补充说明，证实2013年5月6日，天门市公安局横林派出所民警在天门市侨乡开发区华侨城一游戏机厅内抓获吸毒人员曾某，并从其身上缴获麻果18片后，其交代毒品是从被告人郭某手中购买，为检举郭某的犯罪事实，其打电话给郭某再次要求购买麻果，并相约在天门市竟陵办事处娇阳宾馆门前见面，民警带曾某赶往约定地点守候，当郭某到达约定地点时，曾某立刻指认出站在娇阳宾馆门前的人是郭某，民警立刻上前将郭某抓获，并从其随身携带的包内搜出药片193片、白色晶体3袋的事实。
3、天门市公安局横林派出所出具的户籍证明，证实被告人郭某的身份情况。
4、湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实送检的无色透明塑料袋装4袋药片计193片（红色187片、绿色6片净重为18.211克），无色透明塑料袋装白色晶体3袋，净重为1.599克，无色透明塑料袋装1袋药片计18片，净重1.849克中均检出了甲基苯丙胺成分。
5、证人曾某的证言，证实2013年5月6日凌晨4时许，其打电话向“毛哥”（电话号码139××××6777）购买麻果，相约在天门市竟陵办事处娇阳宾馆门前见面后，其以每片40元的价格向“毛哥”购买了20片麻果，付款800元。而后，其在天门市侨乡开发区华侨城一游戏机厅内吸食了麻果2片，后来被天门市公安局横林派出所民警抓获，民警从其身上查获麻果18片以及民警对其进行了尿液现场检测，检测结果为阳性的事实。
6、被告人郭某的供述，证实2013年5月6日下午4时许，曾某（电话号码158××××6367）给其打电话要拿麻果，其约定在天门市竟陵办事处娇阳宾馆门前见面，其到娇阳宾馆门前之后被民警抓获，民警从其随身携带的黑色手提包内搜出了麻果193片、“冰”3袋的事实，以及同日凌晨4时许，曾某给其打电话后，在相同的地点找其拿了20片麻果的事实。其还供述自己也吸食麻果、以前以36元的价格卖过麻果给曾某以及有时候别人找其拿了麻果赊账，其有两个手机号码，一个号码为139××××6777，另一个号码为180××××2177的事实。
7、天门市公安局横林派出所调取的曾某手机158××××6367的电话通讯记录，证实曾某2013年5月5日1：29分、22：45分，2013年5月6日13：29分、15：57分、16：09分与被告人郭某的手机139××××6777的通话记录。以及曾某与郭某2013年5月5日1：51分、22：47分的短信记录。
原判认为，被告人郭某违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；二、扣押在案的净重18.211克的麻果193片、净重1.849克的麻果18片、净重1.599克的白色晶体3袋，予以没收。
上诉人郭某上诉提出，1、2013年5月6日凌晨4时许，曾某没有给其打过电话，其没有卖过20片麻果给曾某；2、2013年5月6日下午4时许，公安民警从其随身携带的皮包内查获的毒品应认定为非法持有毒品罪；3、公安机关安排特情引诱犯罪，证据取得方式不合法，属无效证据。
辩护人金晓葵、何红霞提出如下辩护意见，1、原判认定2013年5月6日凌晨4时许，郭某卖给曾某20片麻果的证据不足；2、2013年5月6日下午4时许，公安机关抓获郭某时从其身上查获的毒品应认定为非法持有毒品罪。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、内容真实、与本案密切关联，予以确认。在二审期间，上诉人郭某及其辩护人未提供新的证据。二审根据确认的证据审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人郭某提出2013年5月6日凌晨4时许，曾某没有给其打过电话，其没有卖过20片麻果给曾某的上诉理由及辩护人提出的相关辩护意见，经查，曾某的证言证实，其于2013年5月6日凌晨4时许在天门市竟陵办事处骄阳宾馆门前找“毛哥”购买了麻果20片，郭某在侦查机关亦供述其于2013年5月6日凌晨4时许在骄阳宾馆门前给了曾某20片麻果，以上证据能相互印证，足以认定，原判认定郭某向曾某贩卖麻果20片的事实清楚，证据充分，故郭某的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉郭某提出2013年5月6日下午4时许，公安民警从其随身携带的皮包内查获的毒品应认定为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护人提出的相关辩护意见，经查，2013年5月6日下午4时许，郭某接到曾某需要购买麻果的电话后，到骄阳宾馆门前准备与曾某交易时，被公安民警抓获，公安民警当场从其随身携带的皮包内查获毒品共计19.81克。上述事实表明，郭某在接到曾某要购买毒品的电话后，双方约定交易地点，郭某携带毒品到达交易地点准备向曾某贩卖时，被公安民警抓获。现有证据证实郭某携带毒品到骄阳宾馆门前就是为了向曾某贩卖毒品，而且当日凌晨4时许，郭某亦向曾某贩卖过毒品麻果20片，因此对郭某的行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。郭某的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭某提出公安机关安排特情引诱犯罪，证据取得方式不合法，属无效证据的上诉理由，经查，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六条第二款规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”本案中，公安机关掌握曾某向郭某购买毒品的事实后，采取特情介入的方式破获案件，根据上述规定，不存在犯罪引诱，证据取得方式合法，应当依法处理。故郭某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人郭某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人郭某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张少华
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一四年四月三十日
书 记 员 刘利雯