浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终3740号上诉人（原审被告）：沈冠章，男，1965年3月31日出生，汉族，住所浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：王光杰，浙江金穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗少杰，浙江金穗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳国启，男，1964年1月3日出生，汉族，户籍所在地：江西省上饶市鄱阳县，现居住于：浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：江长林，浙江时光律师事务所律师。原审被告：王光治，男，1951年3月9日出生，汉族，住所浙江省慈溪市。原审被告：沈国伟，男，1962年10月8日出生，汉族，住所浙江省慈溪市。上诉人沈冠章因与被上诉人阳国启、原审被告王光治、沈国伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初7038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈冠章及其委托诉讼代理人王光杰、被上诉人阳国启的委托诉讼代理人江长林、原审被告王光治、沈国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈冠章上诉请求：撤销原判，改判驳回阳国启对其的诉讼请求。事实和理由：阳国启与案外人李某、江某、汪某等四人系专业包壳子板的小工程组，沈冠章承揽壳子板业务后，与该工程组或其他工程组协商轻工活的外包业务，一般价款为全部承揽费的一半，但实际根据工程难易程度协商确定，工程组根据自身意愿有选择性地承接业务。本案中，沈冠章承揽来的价格为每平方米70元，轻工承包价格为每平方米37元。沈冠章提供壳子板、柱头、铁丝等材料，工程队随带榔头等工具。沈冠章与阳国启系较紧密的合作关系，并非雇佣关系，阳国启受房东或工程总包的安排、管理、支配。沈冠章与阳国启等四人签订的《承包协议》也载明了相关内容，是沈冠章与阳国启等四人对事实的确认。沈冠章与阳国启之间是承揽关系，且从事的工作无需相应资质，沈冠章不应承担赔偿责任。阳国启的误工期限应以其首次鉴定日的前一日为截止日，应认定为127天。被扶养人生活费不应支持。阳国启辩称，阳国启并未与三位案外人组成专业小工程队，只是受沈冠章安排、指示工作，并且受沈冠章监督管理，沈冠章将其承包工程的约一半价款支付给阳国启等人，阳国启等人均以点工方式到年底统一实际结算，平时如需用钱是向沈冠章借或支取生活费，阳国启与沈冠章之间是典型的雇佣关系。因沈冠章对于阳国启单方鉴定的结论不认可，在原审中申请重新鉴定，故法律效力应以原审法院委托鉴定结论为准，原审法院根据鉴定结论计算误工费是正确的。被扶养人生活费应予支持。综上，原审认定事实正确，适用法律正确。王光治、沈国伟均表示对沈冠章的上诉没有意见。阳国启向原审法院起诉请求判令：王光治、沈国伟、沈冠章共同赔偿阳国启179971元（医疗费262元、残疾赔偿金97132元、鉴定费2370元、精神损害抚慰金10000元、误工费40000元、护理费8550元、营养费2700元、住院伙食补助费720元、交通费500元、被扶养人生活费9737元、后续治疗费8000元）。原审庭审中，阳国启将交通费的诉请由500元变更为1400元，并将其诉请总金额变更为180871元。原审法院认定事实：2015年8月，王光治将家中建造三层楼房事宜作价207000元以包工包料的形式承包给沈国伟。王光治未询问沈国伟有无取得建造三层楼房的相应资格证书，沈国伟也未取得相应资格证书。沈国伟承包后，将其中的木工活以每平方米70元的标准转包给了沈冠章，沈国伟继续承包泥工活。沈冠章将其中的轻工活交给阳国启和案外人李某、江某、汪某，并按照四人平时与沈冠章之间的惯例算钱，即由沈冠章获取一半、四人获取一半的方式按照平方计算。2015年9月21日，阳国启在王光治家中做木工活，阳国启和李某站在第二层楼板搭建的跳板上弹线时，因横栋断裂而摔至一楼。其中，跳板搭建由泥工负责；横栋由阳国启放置，中间没有放定撑；断裂的横栋由沈冠章提供。事故发生时，王光治、沈国伟、沈冠章未在场。阳国启受伤后，立即被送至慈溪市宗汉医院抢救，入院诊断为右跟骨骨折；次日，被送入慈溪市第三人民医院住院治疗，入院诊断为跟骨骨折，于2015年10月14日出院。阳国启住院期间的医疗费和部分门诊费用合计20919元，由沈国伟和沈冠章共同支付，其中沈国伟支付5425元，沈冠章支付15494元。另阳国启自行支付了门诊费262元。2016年1月27日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，阳国启之伤构成九级伤残，伤后误工时间为8个月、护理时间为3个月、营养期限为3个月、拆除内固定的后续医疗费为8000元左右。阳国启支付了三期、后续治疗的鉴定费1170元，并支付伤残等级的鉴定费1200元。经浙江绿城医院司法鉴定所重新鉴定，阳国启的伤残等级为九级、伤后误工时间为180天、护理期为75天、营养期为60天。阳国启和案外人李某、江某、汪某四人长期跟随沈冠章干木工活，由沈冠章承包后交由四人做。其中，木工的基础活由沈冠章出材料交由四人做，但以点工的方式另行计算工钱；轻工活由沈冠章获取承包费用中的一半、四人获取另一半，并由沈冠章按照平方向四人支付工钱。平时四人向沈冠章领取生活费，在年底一并结账。沈冠章和阳国启等四人年底结算工钱时，将阳国启等四人为王光治从事木工活应获取的钱一并结算，阳国启等四人在沈冠章提供的承包协议上签名。原审另查明陈水荣（出生于1942年9月26日）系阳国启母亲。除阳国启外，陈水荣另有成年子女阳林枝。阳国启的各项合理损失和花费，经认定如下：医疗费21181元、住院伙食补助费575元、护理费7350元、误工费28381元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）106869元（含被扶养人生活费9737元）、营养费1500元、交通费300元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金8000元。关于鉴定费，阳国启支付三期、后续治疗的鉴定费1170元，支付伤残等级的鉴定费1200元，合计为2370元。阳国启单方委托宁波崇新司法鉴定所对伤情等进行鉴定，且该鉴定机构作出的关于三期的鉴定结论，未被法院采纳，阳国启支出的鉴定费2370元，酌定由阳国启自行承担878元，余款1492元作为阳国启因本起事故导致的必要花费，由当事人分担。原审法院认为，关于阳国启与沈冠章是承揽关系还是雇佣关系的问题。第一、雇佣人与受雇人之间存在隶属关系,雇员在提供劳务过程中需要接受雇主安排、管理、支配等；而承揽人与定作人是平等的民事主体，承揽人在工作过程中，一般不受定作人的管理、支配。第二、在雇佣关系中，劳动工具、设备等一般均由雇主提供；而承揽人以自己的设备、技术、劳力，完成主要工作。第三、在承揽关系中，定作人除接受承揽人的劳动成果外，并不就承揽人应获取的劳务报酬本身获利，且双方之间一般形成短暂的、一次性的合同关系；但在雇佣关系中，双方之间的关系一般具有稳定性、甚至是长期性，雇主因雇员所提供的劳务而获取利益。本案中，阳国启在王光治家从事木工活时设备由沈冠章提供，其余做工的三人均由沈冠章叫来，阳国启与其余三人之间并不存在管理与被管理关系，四人均在沈冠章的安排下至工作地点，故阳国启和沈冠章之间的关系并不符合承揽关系中所要求的劳力、设备、工具均由承揽人提供的特征；阳国启长期跟随沈冠章做工，双方之间的关系具有稳定性，且平时由沈冠章发放生活费，其余费用到年底一并结账，听从沈冠章的安排到工作地点工作，应认为沈冠章对阳国启进行了一定程度的管理、支配；沈冠章在交由阳国启等四人做轻工活时，按照沈冠章获取一半、四人获取另一半的方式按平方计算四人报酬，基础活由沈冠章按照点工方式向四人支付报酬，即沈冠章因阳国启等四人所提供的劳动获利。综上考虑，原审法院认为阳国启和沈冠章之间存在雇佣关系，沈冠章系阳国启的雇主。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，阳国启作为一名长期从事木工工作的人员，应当能够预料在工作中可能发生的危险，并谨慎防范危险的发生；而阳国启在放置横栋时，没有放定撑，对事故的发生存在疏忽大意的过失，故应对损失承担一定的责任，结合其过错程度，酌定由阳国启对自身损害承担20%的责任；沈冠章作为雇主负有排除施工现场安全隐患、保障雇员人身安全、提供安全设备等责任，沈冠章未尽到上述义务，对事故的发生存在过错，酌定其对阳国启的损失承担50%的赔偿责任，计赔偿阳国启175648元（医疗费21181元、住院伙食补助费575元、护理费7350元、误工费28381元、残疾赔偿金106869元、营养费1500元、交通费300元、后续治疗费8000元、鉴定费1492元）的50%，计87824元；另结合沈冠章对本起事故的过错程度，酌定其赔偿阳国启精神损害抚慰金5000元；故沈冠章共需向阳国启赔偿92824元，扣除已垫付的医疗费15494元，尚需赔偿77330元。承揽人在完成工作过程中发生的损害，若定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。同时，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，村庄内三层住宅，除修缮外必须由取得相应资格证书的单位或工匠实施施工。本案中，王光治将建造三层楼房的事宜发包给不具备施工资质的沈国伟，且未询问、核查沈国伟是否具备施工资质，故存在选任过失，应承担相应的赔偿责任；结合其过错程度，酌定王光治对阳国启的损失承担15%的赔偿责任，即赔偿阳国启175648元的15%，计26347元；另结合王光治对本起事故的过错程度，酌定其赔偿阳国启精神损害抚慰金1500元；故王光治共需赔偿27847元。沈国伟本身不具备施工资质，其转包后另行分包，却未尽量选择有能力从事安全生产的施工方，以尽可能地减少安全事故的发生，对本起事故的发生存在过错，酌定其对阳国启的损失承担15%的赔偿责任，计赔偿阳国启175648元的15%，计26347元；另结合沈国伟对本起事故的过错程度，酌定其赔偿阳国启精神损害抚慰金1500元；故沈国伟共需赔偿阳国启27847元，扣除已垫付的医疗费5425元，沈国伟尚需赔偿22422元。阳国启请求王光治、沈国伟、沈冠章共同承担赔偿责任，无法律依据，应不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王光治应赔偿阳国启损失175648元的15%，计26347元，并赔偿精神损害抚慰金1500元，两项合计27847元，于判决生效之日起十日内履行；二、沈国伟应赔偿阳国启损失175648元的15%，计26347元，并赔偿精神损害抚慰金1500元，两项合计27847元，扣除沈国伟已垫付的医疗费5425元，尚需赔偿阳国启22422元，于判决生效之日起十日内履行；三、沈冠章应赔偿阳国启损失175648元的50%，计87824元，并赔偿精神损害抚慰金5000元，两项合计92824元，扣除沈冠章已垫付的医疗费15494元，尚需赔偿阳国启77330元，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回阳国启的其余诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3920元，减半收取1960元，由阳国启负担440元，王光治负担285元，沈国伟负担285元，沈冠章负担950元。二审中，沈冠章向本院申请证人李某、江某、汪某出庭作证。本院经审查认为，原审法院已经依法向李某、江某、汪某进行了调查并形成调查笔录，调查笔录亦在原审中进行了质证，沈冠章在质证时明确表示李某、江某、汪某在调查笔录中的陈述属实，故本院对沈冠章的上述申请不予准许。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，在涉案工程中做工的包括阳国启在内的四人均长期跟随沈冠章做工，平时向沈冠章领取生活费，工程所需的主要设备由沈冠章提供，本案工程人员也由沈冠章召集，工程的基础活由沈冠章直接按照点工价格向阳国启等人支付报酬，后续的木工工程由沈冠章以每平方米70元的价格承包来后，以每平方米37元的价格与阳国启等四人按照各人的劳动量结算劳动报酬，从本案中阳国启与沈冠章之间关系的主要特征来看，原审认定沈冠章与阳国启之间系雇佣关系，并无不当。沈冠章虽然在事故发生后结算费用时让阳国启等四人签署了承包协议，但该协议并不足以否定阳国启受伤时双方之间存在雇佣关系的特征，故沈冠章关于其与阳国启之间系承揽关系的主张，依据不足，本院不予支持。因沈冠章对于阳国启单方进行的鉴定不予认可，原审法院以法院委托鉴定的鉴定结论作为最后认定伤残及误工等期限的依据，并无不当。伤残对于阳国启的劳动能力存在一定影响，阳国启母亲符合被扶养人资格，原审按照法律规定支持阳国启母亲的被扶养人生活费，并无不当。综上，上诉人沈冠章之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1733元，由沈冠章负担。本判决为终审判决。审判长  张华审判员  王慧审判员  陈艳二〇一七年二月六日书记员  沈妍