四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第1676号
上诉人（原审被告）邹超。
委托代理人陶金。
被上诉人（原审原告）屠传甫。
上诉人邹超因合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第2012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陶金到庭参加诉讼，被上诉人屠传甫经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，屠传甫、邹超双方于2010年9月26日签订了《砂石生产承包合同书》。该合同约定，由邹超作为发包方将砂石场的生产工作承包于屠传甫。合同还约定，由邹超提供场地及砂石场生产所需的全部具有法律效力的文件、资质、许可证等证明文件、1600KW变压器一台，50装载机二台、办公用房、工作人员用房、及部分材料、并保证每月提供原料5万立方米以上并连续提供；双方约定由邹超承担生产成本及费用（试用期）。由屠传甫负责生产过程中的技术以及技术人员和生产管理人员的调度，提供500×750破碎机两台、制砂机12套、800挖砂机一台、输送机皮带以及电动葫芦三个，负责全部设备混凝土安装人工及部分材料等费用。同时双方约定承包费用计算按生产量每月达到4.5万立方米按每立方米4.5元，达到5万立方米按每立方米5元；屠传甫在双方签订该《砂石生产承包合同书》后，相继投入设施设备，截止2011年3月30日屠传甫投入1，056，198.30元，并经邹超签名认可。因变压器未安装，导致砂石场无法生产，后双方协商处理未果，屠传甫诉至法院，请求判令解除双方于2010年9月26日签订的《砂石生产承包合同书》，由邹超赔偿投入的设备、材料、人工及基础设施等1，090，252.00及违约金30万元。
一审按双方签订的《砂石生产承包合同书》上载明的邹超的电话号码1860820****多次通知邹超来院领取法律文书，邹超均以在外地为由拒不到庭。2012年7月12日上午8时30分，一审承办法官致电邹超所留电话号码，未接听，10时30分，邹超来电称未提供电源是南充市顺庆区人民政府的原因，并表明2013年7月16日来庭核实账目，后亦未在7月16日到庭。
屠传甫在一审中陈述已购置机器设备为1、500×750鄂破机2台（基础、钢筋混泥土及材料、人工）。2、150×750鄂破机4台（基础、钢筋混泥土及材料、人工）。3、制砂机（毛毛机）10台（基础、钢筋混泥土及材料、人工）。4、振动喂料机2台（基础、钢筋混泥土及材料、人工）。5、挖砂机1台（水池、机械、材料、人工）。6、圆锥破（基础、钢筋混泥土及材料、人工）。7、冲击破（基础、钢筋混泥土及材料、人工）。8、振动筛3台（基础、钢筋混泥土及材料、人工）。9、输送架16根（吊、装、材料、人工）。10、圆锥破、冲击破、振动筛、振动喂料机、挖砂机、输送架、鄂破机等3-4次吊、装、运及材料、人工。屠传甫在一审庭审后提出放弃要求邹超给付违约金的诉讼请求。
原审认为，屠传甫、邹超双方均系完全民事行为能力人，双方在自愿的情况下达成的合同真实有效，应受法律保护，双方应按约定主动全面地履行合同义务，屠传甫提供的证据能证明其已按合同约定履行了义务，屠传甫诉称合同未实际履行的原因是邹超不能提供电源，双方在合同中约定由邹超提供1600KW变压器一台，屠传甫所提供的证据能证明邹超未按约定提供1600KW变压器，就电源的提供，举证责任在邹超，现邹超既不到庭应诉又不提供相关证据证明其已按合同约定提供了电源，应认定邹超违约。邹超未提供动力电源，应视为其未履行主要义务，致双方所签合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，屠传甫可以通知邹超解除合同，亦可请求人民法院解除双方所签订的合同。故对屠传甫要求解除合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现邹超未按照合同约定履行其合同义务，导致屠传甫无法进行砂石生产，且屠传甫基于对该合同的信赖，积极履行自身合同约定内容，投入资金、人力、设备等对砂石场进行生产建设所投入的资金邹超应予赔偿，对经邹超签字认可的截止2011年3月30日的屠传甫投入1，056，198.30元予以认可，对未经邹超签字认可的部分可待邹超出现后或完善证据后另案诉讼。邹超履行赔偿义务后，屠传甫投入的设施设备归邹超所有。庭审中屠传甫放弃违约金的主张不违反法律规定，予以准许。综上，根据中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十条第三款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、解除屠传甫与邹超于2010年9月26日签订的《砂石生产承包合同书》；二、邹超在本判决生效后十日内赔偿屠传甫因履行该《砂石生产承包合同书》而投入的资金1，056，198.30元；三、屠传甫所投入的设施设备归邹超所有；四、驳回屠传甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12，450元、公告费1，120元，由邹超负担。
宣判后，邹超提起上诉称，一审法院采用公告送达方式致使上诉人缺席审判，违反法定程序。一审判决就上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误，双方应为合伙关系而非承包关系。被上诉人未按照约定提供全部设备、设施，上诉人享有同时履行抗辩权，也并未认可被上诉人提供设备、设施的价款。砂石场生产所需电源线路无法接通是由于政府原因所致，上诉人也不应当为此承担违约责任。合同没有约定解除合同的条件，合同目的不能实现的原因也非上诉人的根本违约所致，被上诉人没有权利要求解除合同。请求二审法院撤销原判，发回重审。二审中，邹超提交《四川法制报》，欲证明一审法院第二次公告开庭时间与实际开庭时间不符；还提交南充市顺庆区人民政府南顺府函（2011）62号《关于解决搬罾砂石堆码场业主用电的函》，欲证明南充市顺庆区人民政府未协调好与电业局的关系，导致不能安装变压器，并非上诉人违约行为所致。
被上诉人屠传甫未作答辩。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
邹超在二审中确认，砂石场已取得合法经营许可证，至今尚未安装变压器，屠传甫提交的现金日记账上“邹超”签名属实。
本院认为，一审按照邹超户籍资料登记的住所地“湖北省仙桃市龙华山办事处黄荆村八组52号”邮寄的诉状副本等法律文书，因原址查无此人被退回，同时，湖北省仙桃市黄荆村村民委员会证实邹超自2000年1月1日起未在户籍所在地居住，户籍资料又没有记载其经常居住地，故一审法院无法向邹超直接送达，采用公告方式送达没有不当之处。一审第一次庭审后，由于邹超未到庭，一审要求屠传甫提交砂石场是否具备合法开采手续的相关证据，并第二次公告开庭时间（开庭时间为2013年7月16日）。一审第二次开庭时间虽早于公告时间，但一审承办法官于第二次开庭后的2013年7月12日与邹超电话联系，要求其到庭核实有关证据，邹超表示于2013年7月16日到庭。2013年7月16日，邹超电话表示不到庭，并提出未安装变压器是因政府原因所致。邹超未在电话通知的第二次开庭时间到庭，自己放弃诉讼权利。同时，屠传甫第二次开庭时提交的证据为邹超砂石场具有水利部门颁发的开采许可证，邹超二审中对此没有异议。一审程序虽有瑕疵，但不影响本案公正审理。
本案合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应属合法有效。合同性质无论是合伙还是承包，双方均应按照合同约定全面履行约定的合同义务。一审依据双方合同约定的内容，确认双方的权利义务关系并审查是否存在违约行为正确。
按照合同约定，邹超应当在砂石场提供1600KW变压器一台，砂石场至今未安装变压器是事实。邹超二审提出未安装变压器的原因是南充市顺庆区人民政府未与电力部门协调所致，但该事由不属于合同法所规定的免责事由，邹超仍需按照合同约定向屠传甫承担违约责任。由于砂石场未安装变压器，不能提供动力电，致使屠传甫为履行该合同投入设备、人工等费用后不能开始生产，致使其签订合同的目的不能实现，屠传甫依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”的规定，依法行使法定解除权，应予支持。合同解除后，邹超应赔偿屠传甫为履行该合同投入的资金。屠传甫对于其签订合同后投入的资金，即支出的费用（包括工资、材料、设备等）已提交现金流水记录，屠传甫一方工作人员赵书明在现金日记账第19页批注“以上发票已全交公司￥1，056，198.30元，都以现金支出方式支出…赵书明”，邹超亦在该批注旁签字确认，邹超提出其签字仅是对投入数量的确认而非对设备价款的确认，但现金日记账记载的支出费用不止设备一项，还包括人工费用、材料、安装费等费用开支，同时邹超没有提交相反证据证明设备价款不实。一审判决邹超赔偿屠传甫损失后，取得屠传甫所投入的设备所有权，亦是在判决解除合同且邹超未出庭情况下，对邹超权利的保护而非损害。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，305元，由上诉人邹超负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一四年三月二十七日
书记员 蒙琼梅