湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂孝感中刑终字第00185号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜某。2013年3月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年3月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
湖北省孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人颜某犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月10日作出（2013）鄂孝南刑初字第00241号刑事判决。宣判后，原审被告人颜某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月15日经群众举报，孝感市公安局孝南区分局将涉嫌贩卖毒品的被告人颜某抓获，现场从其身上搜出疑似毒品红色药丸30颗、绿色药丸18颗，疑似毒品白色晶体三袋及诺基亚直板手机一部。经鉴定，在被告人颜某身上搜出的30颗红色药丸内检出甲基苯丙胺成分，净重2.83克；18颗绿色药丸内检出甲基苯丙胺成分，净重1.56克；三袋白色晶体内检出甲基苯丙胺成分，净重1.91克（共计6.3克）。另查明，2012年10月16日，被告人颜某被孝感市公安局孝南区分局行政拘留。在拘留期间，于2012年10月18日中午12时许，吸毒人员程某向被告人颜某电话联系购买毒品时，被公安机关抓获。程某证实，2012年9月至10月期间，被告人颜某在孝感城区宇济商贸城“金田”超市内，先后二次向其贩卖毒品“麻果”。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人颜某的户籍证明，证明颜某为完全刑事责任能力人；
2、扣押物品清单，证明从被告人颜某身上搜出30颗红色药丸、18颗绿色药丸及三袋白色晶体的事实；
3、孝感市公安局刑事科学技术鉴定书，证明从被告人颜某身上搜出30颗红色药丸、18颗绿色药丸及三袋白色晶体，经检验含甲基苯丙胺成分净重6.3克的事实；
4、上交毒品入库登记单，证明公安机关已将涉案毒品“麻果”及“海洛因”上交入库的事实；
5、公安机关抓获经过说明，证明公安机关根据匿名举报抓获被告人颜某的事实，以及被告人颜某在被拘留期间有吸毒人员电话联系要求购买毒品，公安机关遂将吸毒人员程某抓获的事实；
6、孝感市公安局孝南区分局强制隔离戒毒决定，证明公安机关将吸毒成瘾的颜某决定强制隔离戒毒的事实；
7、孝感移动通信公司手机登记信息，证明号码为135××××0806的移动公司手机号码登记的客户名称为颜某；
8、证人陈某的证言，证实2012年9月、10月二次向颜某购买毒品的事实；
9、证人池某的证言，证明一个叫“大洪”的男子长期在孝感城区宇济商贸城“金田”超市贩卖毒品的事实；
10、陈某的辨认笔录，证明向其贩卖毒品的男子是被告人颜某的事实；
11、池某的辨认笔录，证明长期在孝感城区宇济商贸城“金田”超市贩卖毒品的男子是颜某的事实；
12、被告人颜某的供述，证明其向吸毒人员程某贩卖毒品的事实。
原判认为，被告人颜某违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人颜某犯贩卖毒品罪的罪名成立，其要求对被告人颜某以贩卖毒品罪定罪的意见，予以采纳。被告人颜某曾向他人贩卖过毒品，公安机关从其身上查获的毒品应计入其犯罪数量。因没有实际的交易行为，故该部分毒品认定为贩卖未遂。被告人当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人颜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人颜某不服，上诉提出：1、量刑过重；2、事实认定不清，没有向程某贩卖过麻果；3、已被公安机关行政处罚，不应再予以刑事处罚。
经审理查明，二审审理查明的事实、证据和一审相同，本院予以确认。
关于上诉人颜某提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院依照湖北省高级人民法院《﹤人民法院量刑指导意见（试行）﹥实施细则（修订稿）》的规定予以量刑，均在法定刑幅度以内，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人颜某提出的“事实认定不清，没有向程某贩卖过麻果”的上诉理由，经查，上诉人颜某在公安机关曾作过供述：约在2012年9、10月份的时候，程某在其手上拿过两、三次麻果，每次两颗，是在宇济商贸城金田超市按每颗60元卖给程某的。证人程某的证言证实：2012年9月份的一天晚上七、八点钟，其到宇济商贸城金田超市里去找颜某，给了颜某120元钱后拿了二颗麻果；2012年10月11日左右的一天晚上，其又来到宇济商贸城金田超市里找颜某买麻果，也是给了120元钱买了二颗麻果。证人池某的证言证实：在宇济商贸城里经常看到有人直接到金田超市里找颜某买麻果。上诉人颜某的供述，证人程某、池某的证言均能相互印证，此外，还有证人程某、证人池某对上诉人颜某的辨认笔录予以佐证，以上证据足以证实上诉人从事过贩卖毒品的行为。且在一审开庭审理中，上诉人颜某亦对其贩卖毒品的事实供认不讳。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人颜某提出的“已被公安机关行政处罚，不应再予以刑事处罚”的上诉理由，经查，2012年10月16日孝感市公安局孝南区分局作出南公（卧）行决字【2012】第764号公安行政处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项的规定，决定给予颜某行政拘留十五日并处罚款1000元的处罚。该行政处罚决定书对上诉人颜某予以行政处罚的依据是因其吸食毒品，现被提起公诉是因其贩卖毒品，二者的依据并非是基于同一行为。该上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人颜某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 陈 涛
审判员 李 菁
二〇一三年十二月二十七日
书记员 许 丹
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。