辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽04刑终305号
原公诉机关辽宁省清原满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1961年2月23日出生，初中文化，户籍所在地江苏省常熟市，暂住辽宁省抚顺市望花区。2015年1月9日因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪被辽宁省清原满族自治县公安局取保候审。
辩护人鲁杰，辽宁煤都律师事务所律师。
辽宁省清原满族自治县人民法院审理辽宁省清原满族自治县人民检察院指控原审被告人朱某某犯职务侵占罪一案，于2016年9月21日作出(2015)清刑初字第00161号刑事判决。宣判后，在法定期间内，原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年1月30日，王某某与被告人朱某某成立抚顺某房地产开发有限公司，并在工商登记机关注册。王某某占60%的股权，被告人朱某某占40%的股权。2009年初，王某某与被告人朱某某商量融资。被告人朱某某介绍魏某某、程某某可以进行融资，2人到公司考察后，同意借款。嗣后，公司会计杨某起草的借款协议，王某某、被告人朱某某签字，并盖上公司的公章，但没写日期。2009年3月4日，被告人朱某某持该借款协议向魏某某、程某某借款35万元，当日被告人朱某某用328,849.25元为李某某购买房产一处，剩余钱款用于个人消费。被告人朱某某个人支付给魏某某、程某某借款利息18.4万元。
2011年9月25日，被告人朱某某经王某某同意向抚顺某房地产开发有限公司借款人民币25,000.00元。2011年11月份左右，王某的代理人范某某用王某某的办公室的电话给公司出纳赵某某打电话说：“用20万元，王某某知道。”2011年11月2日，被告人朱某某到公司出纳赵某某处借款20万元，朱某某称：用所借款项用于为公司购买闸蟹、茶叶等物品及为自己缴纳养老保险费用。
2015年1月7日，被告人朱某某主动到公安机关投案，到案后未如实供述上述犯罪事实。
原审法院认为，被告人朱某某无视国家法律，身为公司工作人员利用职务便利，将本单位财物35万元非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人朱某某犯职务侵占罪的罪名成立，应予支持。
关于辩护人提出的认为被告人朱某某不构成职务侵占罪的辩护意见。其中公诉机关指控被告人朱某某职务侵占的35万元，经查，2009年初，王某某、朱某某商量融资。朱某某介绍魏某某、程某某到公司考察后，同意借款。嗣后，公司会计杨旸起草的借款协议，王某某、朱某某签字，并盖上公司的公章，但没写日期。朱某某持该借款协议向魏某某、程某某借款35万元，该款项被朱某某使用。朱某某个人支付给魏某某、程某某借款利息18.4万元。王某某称：其向朱某某询问过此事，朱某某说借款协议已销毁，其是2012年魏某某、程某某向法院起诉时才知道的；而朱某某则称：1个月后，王某某问借款的事，其和王某某说要用这笔钱，已经用完。朱某某在未经公司股东同意的情况下，以公司名义向他人借款并当天挪作个人使用。在公安机关的供述中，多次辩解该笔35万元借款用于公司经营，每次辩解前后矛盾，没有证据证明朱某某打算归还该笔35万元资金，其具有非法占有的故意，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故该部分资金35万元不构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的被告人朱某某职务侵占的22.5万元一节。经查，20万元是王某的代理人范某某用王某某的办公室的电话给出纳赵某某打电话，说用20万元，王某某知道。王某某陈述其办公室不经其允许，其他人不能进入。因此，朱某某借用公司的20万元，王某某是知道的。朱某某借用公司的2.5万元，王某某陈述其是知道的。朱某某作为公司的董事长，借用公司的钱款，其他股东知道并同意。在公司其他股东同意的情况下，公司将22.5万元资金借给朱某某，不符合职务侵占罪的构成要件。故该部分资金22.5万元不构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。被告人朱某某虽主动投案，但到案后直至一审庭审结束前未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故依法不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，作出判决如下：一、被告人朱某某犯职务侵占罪罪，判处有期徒刑一年八个月。二、被告人朱某某所得赃款继续追缴。
上诉人（原审被告人）朱某某提出的上诉理由是：1、某房地产开发有限公司和借款人魏某某、程某某之间尚未实际履行借款协议，朱某某将协议中单位一方改为其个人，并以个人名义出具收条、支付利息，用于个人使用，事后已告知王某某。2、某房地产开发有限公司多年未向朱某某支付报酬，因生活所迫曾向他人借款，故将魏某某和程某某准备借给某公司的钱款单方毁约，后用于归还先前借款。3、朱某某取得的35万元不是公司的钱，故其是否打算归还该款与本案无关。另又提出，李某某在2008年将购房款15万元交给朱某某保管，被朱某某用于为某公司购买字画。遂朱某某在2009年使用该35万元归还李某某的购房款，并未私用。综上，上诉人（原审被告人）朱某某认为一审法院认定的事实和法律适用错误，请求二审法院改判。
上诉人（原审被告人）朱某某的辩护人的辩护意见是：1、一审法院对抚顺市某房地产开发有限公司的股权分配比例认定不符合客观事实。2、被告人使用的35万元钱款不应认定为单位所有，被告人只是将未实际履行的协议当事人一方口头改为其个人，并以个人名义出具收条、支付利息。3、朱某某没有归还或者没有能力归还钱款的行为应属于民事行为。4、朱某某取得35万元钱款后，将其中12万元用于为王某某归还借款，将其中15万元用于之前为生活支出从李某某处借款，并因曾将代为保管的李某某购房款10万元用于生活花销，而使用该款为李某某购买房屋。一审法院不应认定35万元被朱某某个人使用。综上，原审法院不应认定朱某某构成职务侵占罪。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1、案件来源、接受刑事案件登记表、立案决定书、侦破报告、抓捕经过、户籍证明。2、证人王某某、赵某某、周某、吴某某、王某一、龚某、周某某、朱某某、罗某、李某某、马某某、杨某、程某某的证言。3、查询存款、汇款通知书、流水查询结果、协助查询财产通知书、多笔交易查询、社会保险个人参保证明、取款凭证、档案查询明细信息、现金交款单及说明、借条及收条等书证。4、抚顺某房地产开发有限公司企业法人营业执照书证、章程修正案书证。5、民事诉状、民事裁定书、追加朱某某为第三人申请、追加当事人通知书、撤诉申请书、抚顺市望花区人民法院（2014）望民二初字第00075号民事判决书、民事裁定书、询问笔录、庭审笔录等书证。6、抚顺某房地产开发有限公司通用记账凭证。7、抚顺某房地产开发有限公司提供的江苏省苏州市发票。8、抚顺某房地产开发有限公司情况说明。9、清原满族自治县公安局经侦大队出具的存放于朱某某江苏住所的字画照片2张。10、被告人朱某某的供述与辩解。上述证据在本院审理过程中没有发生变化，本院予以确认。上诉人（原审被告人）朱某某及其辩护人在二审期间未提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将应由公司所有的人民币35万元钱款非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，应当依法惩处。
关于上诉人（原审被告人）朱某某及其辩护人所提涉案35万元钱款不是某公司所属财产，而是其以个人名义向魏某某、程某某的借款，未予私用，不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人王某某证实，作为公司股东的朱某某于2009年3月，向其表示能够帮助公司借到钱，后称没有借到且借款协议已销毁，对于朱某某借款35万元且使用在隆安公司一节不知情。证人程某某证实其是与某公司之间签订的借款协议，朱某某系以该公司股东的身份收取的涉案钱款。望花区人民法院（2014）望民二初字第某号民事判决亦认定，魏某某、程某某系与某公司之间签订的借款协议，该协议由朱某某持有并向二人借款，该款由某公司向魏某某、程某某承担还款义务。朱某某亦在望花区人民法院审理魏某某、程某某诉某公司偿还欠款一案中应诉答辩称，该笔35万元钱款为魏某某、程某某借给某公司的，并非个人借款。以上证据均证实魏某某、程某某借款给某公司后被朱某某占有的事实。朱某某曾偿还魏某某、程某某利息一节不影响涉案35万钱款应由隆安公司所有的事实认定。另查，朱某某先后多次就35万元钱款去向作出辩解，其中包括该款用于偿还个人为生活所迫所借债务、为他人购买房屋、偿还与王某某共同所借债务或者辩称为某公司购买字画等，始终供述不一。故该上诉理由及辩护意见与事实和证据不相符，本院不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金顶伟
审判员 曹 阳
审判员 车 亮
二〇一七年一月十六日
书记员 陈 昊