广东省恩平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）江恩法刑初字第213号
公诉机关恩平市人民检察院。
被告人袁小明，男，1972年9月5日出生，汉族，文化程度高中，恩平市圣欧艺房地产开发有限公司股东，户籍所在地江苏省苏州市昆山市，2013年12月6日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月11日被逮捕。现押于恩平市看守所。
恩平市人民检察院以恩检诉刑诉（2014）224号起诉书指控被告人袁小明犯职务侵占罪，于2014年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩平市人民检察院指派代理检察员卢明哲出庭支持公诉，被告人袁小明到庭参加诉讼。现已审理终结。
恩平市人民检察院指控：2011年7月，被�人袁小明与王某华、吕某严、吴某华各自出资人民币100万元成立恩平市圣欧艺房地产开发有限公司（以下简称圣欧艺公司）。公司成立后，袁小明利用其保管公司公章、财务专用章的职务便利，不经其他股东的同意擅自指使邵某于2011年9月19日到中国工商银行恩平支行将圣欧艺公司的资金200万元转账至江苏省昆山市永辉资产有限公司（以下简称永辉公司）的银行账户，同时袁小明又将现款5万元交予永辉公司法人孙某萍，孙某萍将上述款项共205万元转账至范某枝的银行账户，该笔款项作为袁小明退还范某枝承建江门市欧福威超热导科技有限公司厂区建设项目所缴纳的工程保证金。
2011年9月21日，被告人袁小明又通过电话让邵某用同样方式将圣欧艺公司的资金190万元转账至江苏省吉业电子科技有限公司（以下简称吉业公司）的银行账户，随后又指使吉业公司将该笔款项转至袁小明在中国工商银行恩平支行的个人账户。2011年9月23日袁小明将该笔款项及个人存款10万元合共200万元转账至王某华的个人银行账户用于偿还其个人借王某华的款项。
被告人袁小明还分别于2012年3月份及9月份安排其司机许某从圣欧艺公司的账户提取现金8万元及1.2万元为自己个人使用。
综上所述，被告人袁小明利用其在圣欧艺公司的职务便利，侵占该公司资金达399.2万元。至案发，袁小明一直未归还公司的资金。对指控的上列事实，公诉机关向法庭宣读和出示了相关书证、证人吕某严、吴某华、吴某国、范某枝、孙某萍、邵某、杨某、薛某正、张某华、徐某从、陈某的证言、被害人王某华的陈述、现场勘验检查笔录及现场照片、辨认笔录等证据，认为被告人袁小明侵占本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，提请依法判处，并建议判处其有期徒刑十至十三年。
被告人袁小明对指控的犯罪事实提出如下辨解意见：1、其从公司转出的钱是向公司借的，其以打电话方式征求过股东的同意；2、公司的公章不是由其保管，营业执照也不是其办理的；3、转给范某枝的205万元不是作为保证金退回给他的，是借给他的；4、被害人王某华只有100万元，这392万元中也有其出资的100万元；其已于2012年3月份全部归还了所有钱，并不是像起诉书中所说的一直未归还公司的资金。对于是否构成职务侵占罪，其不懂。
经审理查明：2011年7月20日，被告人袁小明与王某华、吕某严、吴某华各自出资人民币100万元成立恩平市圣欧艺房地产开发有限公司。公司成立后，袁小明利用其保管公司公章、财务专用章的职务便利，未经召开股东大会，也未征得其他股东的同意的情况下，擅自指使江门欧福威超热导科技有限公司（与圣欧艺公司同一�公地点）员工邵某于2011年9月19日到中国工商银行恩平支行将圣欧艺公司的资金200万元转账至江苏省昆山市永辉资产有限公司的银行账户，同时袁小明又将现款5万元交予永辉公司法人孙某萍，孙某萍将上述款项共205万元转账至范某枝的银行账户。
2011年9月21日，被告人袁小明又通过电话让邵某用同样方式将圣欧艺公司的资金190万元转账至江苏省吉业电子科技有限公司的银行账户，随后又指使吉业公司将该笔款项转至袁小明在中国工商银行恩平支行的个人账户。2011年9月23日袁小明将该笔款项及个人存款10万元合共200万元转账至王某华的个人银行账户用于偿还其个人借王某华的款项。
被告人袁小明还分别于2012年3月份及9月份安排其司机许某从圣欧艺公司的账户提取现金8万元及1.2万元为自己个人使用。
综上，被告人袁小明利用职务便利，擅自将圣欧艺公司资金399.2万元挪作他用。至案发，袁小明一直未予归还。
上述事实，有下列证据证实：
相关书证
（1）常住人口信息、违法犯罪经历查询证明，证实袁小明的户籍所在地、住址与起诉书记载的基本情况一致，另证实袁小明无犯罪前科的事实。
（2）抓获经过、破案经过，证实被告人袁小明犯罪后被恩平市公安局网上追逃，2013年12月6日14时许，昆山市公安局长江派出所民警在昆山市正仪卡口盘查时，发现其是网上逃犯，遂将其抓获，经审讯，其对擅自转移圣欧艺公司资金的事实供认不讳，从而破案。
（3）圣欧艺公司的工商登记材料，证实该公司于2011年7月20日登记成立，从事房地产开发经营，投资者为吕某严、吴某华、王某华、袁小明，每人实缴出资额为100万元人民币。
（4）昆山吉业电子科技有限公司、昆山市永辉资产经营有限公司的工商登记材料，证实昆山吉业电子科技有限公司于2006年5月18日登记成立，住所地为巴城镇石牌昆常公路8号，法定代表人为刘某；昆山市永辉资产经营有限公司于2011年7月26日登记成立，住所地为昆山开发区朝阳东路171号，法定代表人为孙某萍。
（5）中国工商银行业务委托书，证实圣欧艺公司于2011年9月19日和21日从中国工商银行恩平支行分别转账汇款200万元和190万元至昆山市永辉资产经营有限公司和昆山吉业电子科技有限公司的银行账号；工商银行支票，证实袁小明于2012年3月8日、9月10日安排许某从圣欧艺公司在中国工商银行恩平支行的账户内分别提取8万元和1.2万元供其使用。
（6）昆山市永辉资产有限公司农行（账号532801040008318）的交易信息、进账单、记账凭证、转账支票、孙某萍的银行卡存款凭证、孙某萍账户明细，证实圣欧艺公司转账200万元到永辉公司账户，永辉公司再转账到孙某萍的银行账户，孙某萍又将该款转到范某枝的银行账户。
（7）范某枝借记卡账户交易明细清单，证实范某枝收取袁小明款项的相关记录。
（8）吉业电子科技有限公司银行账户明细、转账凭证、电汇凭证，证实圣欧艺公司转账190万元到吉业公司账户，吉业公司再将此款转到袁小明的个人账户。
（9）袁小明的个人银行账户（6222082012000428904）明细，证实袁小明的银行账户收到吉业公司的汇款200万元。
（10）圣欧艺公司的开户资料及交易明细，证实圣欧艺公司由股东王某华、袁小明、吕某严、吴某华各自出资人民币100万元成立，注册资金400万元已存入圣欧艺公司的银行账户。2011年9月19日和21日分别转出200万元和190万元，2012年3月8日提取现金80000元，9月10日又提取现金12000元。
（11）王某华在中国建设银行恩平支行的账户交易明细、汇款单，证实王某华于2011年7月18日汇款100万元袁�明账户。
（12）袁小明、王某华、农业银行昆山支行借记卡账户明细对账单，证实袁小明、王某华银行账户余额变动情况。
（13）借条，证实孙某萍向袁小明借款的事实。
（14）录音材料和手机信息，证实袁小明安排许某及自已发信息给邵某，要求其将圣欧艺公司的资金转账至永辉公司及吉业公司的银行账户。
（15）圣欧艺公司的合资协议书、任职书、公司章程，证实该公司股东出资情况及股东的权利义务，任职书证实王某华任公司法定代表人，吕某严任公司监事。
（16）中国农业银行个人结算业务申请书、建设银行客户回单，证实王某华于2011年6月2日和7月18日分别借款300万元和100万元给袁小明。
（17）房屋产权登记信息、商品房购销合同、房地产买卖契约，证实登记在袁小明妻子名下的房产座落于昆山市巴城镇天成丽景花园12号楼106号房，于2007年3月购买，�银行提供按揭，于2013年2月22日被昆山市人民法院查封；登记在袁小明名下座落昆山市玉山镇城北景秀苑新村4号楼609室及阁楼，已于2009年3月26日出售给费剑刚。
（18）中国建设银行恩平支行的账户明细，证实袁小明在中国建设银行恩平支行的账户余额，截止于2013年12月21日止，余额为2600.93元。
（19）中国银行恩平支行账户存款历史交易明细，证实袁小明在中国银行恩平支行账户余额截止案发前的余额为26.64元。
（20）中国邮政储蓄银行昆山市石牌镇支行及花桥镇支行账户交易明细，证实袁小明在中国邮政储蓄银行昆山市石牌镇支行及花桥镇支行账户，截止于2013年12月21日账户余额为53.64元。
（21）中国工商银行恩平支行账户历史明细清单，证实袁小明在中国工商银行恩平支行账户，截止于2013年12月21日账户余额为370.99元。
（22）中国农业银行昆山支行账户明细清�、银行卡取卡凭条，证实袁小明在中国农业银行昆山支行账户，截止于2013年12月21日账户余额为633.19元。另证实袁小明卡号6228480400680942515于2012年7月25日汇款2300000元徐某从的银行卡6228480400992278210。
（23）袁小明涉及的民事纠纷案件材料，证实袁小明及其妻子王某霞因借款纠纷于2013年被他人起诉到昆山市人民法院判令偿还，标的额共190万元。
（24）存款业务回单、证明、借款凭证、转账交易凭证（徐某从提供），证实王某华向徐某从借款450万元已还清；另证实袁小明从2012年5月份开始，多次向徐某从借款的事实。
（25）投资补充协议、补充协议、资金明细单（王某华提供），证实王某华、陈某出资1800万元、袁小明出资700万元对圣欧艺公司投资，王某华、陈某贷款2200万元所产生的费用由三人共同承担。
（26）网上银行付款凭证、江苏农贸还款凭证、发票、借款合同，证实王某华偿还徐某从、昆山市中裕农村小额贷款有限公司的还款以及三人共同承担贷款利息的支付事实。
（27）出入境记录查询，证实袁小明从2011年12月3日至2012年12月27日多次出境到澳门、香港、柬埔寨、新加波、韩国。
2、证人证言
（1）证人吕某严的证言，证实其与吴某华、王某华、袁小明于2011年7月份，每人出资人民币100元成立恩平市圣欧艺房地产开发有限公司，其是代表张某华挂名的。公司刚成立，没有明确内部分工，口头约定袁小明处理公司前期业务。2011年9月份，袁小明没有经过全体股东授权，将公司注册资金400万元转到昆山市永辉资产有限公司和吉业电子科技有限公司的账户。
（2）证人吴某华的证言，证实恩平市圣欧艺房地产开发有限公司于2011年7月登记成立，其（代表吴某国）与王某华、袁小明、吕某严（代表张某华）每人出资人民币100万元，因其不是正式股东，公司的资金使用情况不清楚。
（3）证人吴某国的证言，证实其是恩平市圣欧艺房地产开发有限公司股东，公司由四个股东每人出资100万元成立，公司成立后，口头商议由股东袁小明代为管理公司的各项事务，其对公司注册资金使用不清楚，袁小明也没有征询其意见。
（4）证人范某枝的证言，证实其承接江门欧福威超热导科技有限公司新建厂区的建筑施工工程中向袁小明缴纳了工程保证金1150万元，按照双方约定，袁小明必须在2011年7月份退还其中的200万元、9月份退还其中的200万元，2012年春节前全部退清。孙某萍于2011年9月19日转账其卡号6226982000281521的205万元，是袁小明通过孙某萍的银行账户转账给其的。
（5）证人孙某萍的证言，证实恩平市圣欧艺房地产开发有限公司于2011年9月19日转账200万元到昆山市永辉资产经营有限公司账户，后其将�转入自己的账户，另袁小明又将现金5万元交给其，其就按照袁小明的要求将205万元再转入范某枝的银行账户。
（6）证人邵某的证言，证实其在江门欧福威超热导科技有限公司工作期间，与袁小明、王某华等人成立的圣欧艺公司在同一地点办公。2011年9月19日，其受袁小明安排，将圣欧艺公司的资金200万元转账汇入昆山市永辉资产经营有限公司账户，9月21日，又将圣欧艺公司的资金190万元转账汇入昆山吉业电子科技有限公司账户。
（7）证人杨某的证言，证实其在昆山吉业电子科技有限公司工作期间，公司法人刘某于2011年9月21日左右，叫其到银行查询公司是否有款项转入，后其查询到有一笔190万元的资金转入公司账户，刘某叫其将该款转入袁小明的账户（6222082012000428904），其不认识袁小明，但公司工资表上有〝袁小明〞的姓名。
（8）证人薛某正的证言，证实其在昆山市永辉资产经营有限公司工作期间，2011年9月19日，有笔资金200万元转入公司账户，公司法人孙某萍叫其将该款转入孙某萍个人银行账户，再从孙某萍的账户中取出205万元转存到范某枝的中信银行账户（6226982000281521）。
（9）证人张某华的证言，证实其于2011年7月20日与吴某华、王某华、袁小明各出资人民币100万元成立圣欧艺公司。公司成立后，营业执照、公章等均在袁小明处保管。
（10）证人徐某从的证言，证实其与袁小明从2012年开始有来往，他曾多次向其借款，开始的时候他都能如期还款。2012年年初袁小明买了一台价值200多万的捷豹小汽车，另外，袁小明还有一辆价值50多万的奔驰车，还有几块价值10多万元的名表。袁小明还于2012年6月份左右与其一起到澳门玩，他去赌场赌博，后他多次到澳门、柬埔寨等地赌博，输了很多钱，欠下很多债务。他还于2012年12月份又向其借了人民币300多万元，至今未还，从2013年年初开始打他电话无法打通。
（11）证人陈某的证言，证实袁小明是其表妹夫，在2010年的时候，他的经济状况一般，但到了2011年的时候，他好像很有钱，戴价值二三十万的名表，戴金项链，还给他老婆买了一辆奔驰小轿车，他自己也买了一辆200多万的捷豹小汽车，2013年初，其向袁小明摧还120万元借款时，他用各种借口推脱，至今仍未清还。
3、被害人王某华的陈述，证实其与吴某华、吕某严、袁小明于2011年7月份，每人出资人民币100元成立恩平市圣欧艺房地产开发有限公司，其任法定代表人，公司成立后，未开展实质性经营，但公司印章、股东印章、营业执照等均由袁小明保管。2011年9月19日，袁小明叫其员工邵某（江门欧福威超热导科技有限公司）通过银行转账将圣欧艺公司的资金200万元转到昆山市永辉资产经营有限公司，同月21日，又以同样手法，将圣欧艺公司的资金190万元转到昆山吉业电子科技有限公司，另外，还从公司账户内提取现金8万元供自已花费，共侵占公司资金398万元。袁小明私自转走及提取公司的资金，没有经过股东大会，袁小明也没有向其请示。圣欧艺公司与昆山市永辉资产经营有限公司、昆山吉业电子科技有限公司没有任何经济来往，其系于2012年12月到恩平工商银行查询公司账户存款时发现公司资金被转走的，后多次要求袁小明将公司资金退回公司，袁小明均无法解决，其遂报案。
4、辨认笔录，证实辨认人王某华、邵某在公安机关提供的12张不同免冠照片中辨认出挪用圣欧艺公司资金的是被告人袁小明；袁小明辨认出圣欧艺公司的现场位置及办公室保险柜的地点。
5、勘验笔录，证实圣欧艺公司位于恩平市恩城街道办事处振兴路71号。
上列证据�源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
对于被告人袁小明的辩解意见，经查：被告人是圣欧艺公司股东之一，其保管公司的公章及股东印章，并负责公司的前期工作，其将公司的资金转到范某枝、王某华的账户及提取现金自用的行为，属于挪用公司资金归其本人使用或借贷给他人，况且，被告人袁小明代表江门市欧福威超热导科技有限公司收取范某枝工程保证金1150万元，而王某华是圣欧艺公司法定代表人，曾借400万元人民币给袁小明，圣欧艺公司成立时的注册资金100万元亦是王某华借给袁小明投资的。被告人袁小明没有将公司资金挥霍，其非法侵占圣欧艺公司资金的主观目的不明显，故其行为不构成职务侵占罪，其辩解意见理由充分，可以采纳。
本院认为，被告人袁小明利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人将本单位财物非法占为己有的认定有误，指控被告人袁小明构成职务侵占罪不当，应予纠正。公诉机关的量刑建议不当，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人袁小明犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月6日起至2018年12月5日止）
二、责令被告人袁小明退赔人民币399.2万元给被害单位恩平市圣欧艺房地产开发有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴定昂
人民陪审员 吴海峰
人民陪�员李女兰
二〇一五年二月四日
书 记 员 郑丽仙