山东省青岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终627号
原公诉机关青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）怀某。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月2日被取保候审，同年7月17日被逮捕。
辩护人于萌，山东中诚信律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人刘某1。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人怀某犯故意伤害罪一案，于2017年7月28日作出（2017）鲁0203刑初384号刑事附带民事判决。原审被告人怀某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月17日9时30分许，被告人怀某在青岛市市北区宜昌路x号x户附近，因琐事与被害人刘某1发生争执，后被告人怀某持钢管与持铁锹的被害人刘某1相互殴打。期间，怀某将刘某1打伤，经鉴定，刘某1左肘及前臂广泛皮下淤血，构成轻微伤；左尺骨鹰嘴骨折，构成轻伤二级。后被告人怀某被口头传唤到案，到案后如实供述了故意伤害他人的事实。附带民事诉讼原告人刘某1系青岛市海事局退休职工，受伤后在青岛市海慈医疗集团住院治疗172天。其要求的合理经济损失有医疗费34827.83元、住院伙食补助费3440元、护理费27763.63元、交通费1200元，合计人民币67231.46元。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、青岛市公安局市北分局兴隆路派出所出具的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人怀某经公安机关传唤到案。
2、青岛海慈医疗集团门诊病历、影像报告单证实被害人刘某1的伤情。
3、青岛市公安局市北分局兴隆路派出所出具的户籍信息证实被告人怀某的身份情况。
4、附带民事诉讼原告人刘某1提供的身份证明、病历、医疗费单据、出院记录、影像报告单证实其身份情况及受伤后到医院就医及花费情况。
（二）证人证言
1、证人孙某证实，2016年11月17日9时30分许，其看见刘某1和姓怀的男子（怀某）在宜昌路x号x户门前站着，二人吆喝了几句，说流浪狗把怀某鸡咬死了，怀某找刘某1要说法。期间，怀某推了刘某1前胸一下，其上前劝阻，怀某又推了其一下。刘某1往前冲，怀某拿着钢管向刘某1比划。刘某1从家里拿了把铁锹，二人相互比划。后来，怀某冲上去打了刘某1左脸一拳，刘某1转身跑开，怀某从后面打了他后脑一拳。之后二人打在一起，怀某用钢管打了刘某1左胳膊肘一下，又打了他左前臂内侧一下。二人继续揪扯，怀某又打了刘某1头部左侧一拳。后来周围的人把他们二人拉开。辨认笔录证实，孙某对被告人怀某进行了辨认、确认。
2、证人魏某证实，2016年11月17日9时30分许，其在房间内听到有人吆喝，出来看见姓怀的男子（怀某）拿着一根钢管，刘某1正在转身向宜昌路14号210户里面走。其看到他们想打仗，就过去劝怀某。这时，刘某1拿着铁锹出来，孙某在旁边拉着刘某1，但劝不住他。刘某1拿着铁锹、怀某拿着钢管相互比划，但都没打到对方。后来，怀某冲过去打了刘某1左脸一拳。刘某1转身跑开，怀某从后面追上去打了刘某1后脑一拳。二人揪扯在一起，怀某用钢管打了刘某1左胳膊肘一下，又打了刘某1左前臂内侧一下。揪扯过程中，怀某又打了刘某1头部左侧一下。后来被周围的人拉开。辨认笔录证实，魏某对被告人怀某进行了辨认、确认。
3、证人宗某证实，其和怀某系同事关系，怀某在兴隆路82号单位院内养了几只鸡。2016年11月17日8时30分许，其到单位后，发现怀某鸡笼子旁边的钢管下面有三四只狗正在吃鸡，旁边还有三四只死鸡。怀某说他前一天下班时忘了关笼子，结果鸡被狗咬死了。他从院子里拿了根钢管要把狗戳死。后其去上班，大约半小时后，听说怀某把刘某1打伤了。
4、证人刘某2证实，2016年11月17日11时许，刘某1被人打伤，其将刘某1送到海慈医院。当时刘某1头部、脸部、左胳膊、左肘、腰部多处受伤。起初，刘某1未检出骨折，他多次向医生反映左肘疼痛。同年12月4日，医生给刘某1做了CT检查，才检出骨折。这期间，刘某1只离开医院一次，就是去做法医鉴定，未受到过其他伤害。其每天中午、晚上给刘某1送饭，他吃完饭后，其陪他在医院待一会就离开，其他时间都是刘某1自己在医院。
5、证人邢某证实，其系海慈医院创伤科医生。2016年11月17日下午，刘某1到海慈医院住院，经初步检查，诊断为身体多处外伤。11月18日或19日，刘某1反映左肘疼痛，医院给他做烤电治疗。11月22日，其查房时，刘某1反映左肘疼痛，拍片检查未查出骨折。12月4日，刘某1反映左肘疼痛厉害，经CT检查显示左侧尺骨鹰嘴骨折。期间，刘某1离开医院到公安机关做法医鉴定一次，其余时间都在医院，没有受到新的伤害。
6、证人段某证实，其系海慈医院创伤科护士。2016年11月17日下午，刘某1到海慈医院住院，其周一到周五上白班，主要负责刘某1的护理工作。11月18日，刘某1反映左肘疼痛，医生给他做烤电治疗，但刘某1的左肘一直疼。12月4日，医生给刘某1做了CT检查。这期间，刘某1离开医院到公安机关做法医鉴定一次，其余时间都在医院。
（三）被害人陈述
被害人刘某1陈述，其在宜昌路14号210户平房里养了八九只狗，平时也喂养流浪狗。2016年11月17日9时30分许，其从宜阳路14号210户出来，看见姓怀的男子（怀某）拿着一根钢管在门前转。其问他干什么，他说院子里的流浪狗把他的鸡咬死了，他要把流浪狗弄死。他问流浪狗是不是其养的，其担心他把流浪狗弄死，就说流浪狗是其养的。他过来推了其前胸一下，其朋友孙某过来劝阻，他又推了孙某一下。其想过去跟他动手，他拿着钢管打。其回去拿了把铁锹出来，二人拿着工具对打，但都没打到对方。后来，他一只手抓住铁锹的木把来到其身前，松开抓铁锹的手用拳头打其左脸一拳。其转身逃跑，他追上来打了其后脑勺一拳，然后二人相互揪扯。他用钢管打其左胳膊肘一下，又打其头部左侧一拳，后被旁边的人拉开。辨认笔录证实，刘某1对被告人怀某进行了辨认、确认。
（四）鉴定意见
青岛市公安局市北分局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书、法医学人体损伤程度（补充）鉴定书证实，被害人刘某1左肘及前臂广泛皮下淤血，属轻微伤；左尺骨鹰嘴骨折，构成轻伤二级。
（五）被告人供述
被告人怀某供述，其在兴隆路82号院内笼子里养了7只鸡。2016年11月16日下班时忘记关笼子门，次日8时30分许，发现笼子里鸡没有了，空地上有几只流浪狗和几只死鸡，是流浪狗把鸡咬死了。其从院子里找了根钢管，钢管一头是尖的，想把院子里的流浪狗戳死，但那些狗都跑了。其拿着钢管在院子里找流浪狗。期间，刘某1从家里出来问其干什么，其说要戳死流浪狗。刘某1说其又不知道那条狗咬死的鸡，为什么要把狗都弄死，还说狗是他养的。其和刘某1吆喝起来，并推了他一下。他过来打其，其用钢管打他没打到。刘某1回家拿了把铁锹，二人相互比划。后来其一只手拿着钢管，另一只手抓住他的铁锹，趁机到他跟前，然后松开铁锹，用拳头打了他左脸一拳。他转身跑，其追上去打了他后脑勺一拳。二人扭打在一起，其用钢管打了刘某1左胳膊肘处，并打了他头部左侧一拳。后被周围的人拉开。辨认笔录证实，怀某对作案时使用的钢管进行了辨认、确认。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
原审法院认为，被告人怀某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应予惩处。该系自首、初犯，可从轻或减轻处罚。因被告人怀某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某1造成的经济损失应予赔偿，损失共计67231.46元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第一、三款、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条之规定，以故意伤害罪，判处被告人怀某有期徒刑一年二个月；作案工具钢管1根依法予以没收，由扣押机关负责处理；被告人怀某赔偿附带民事诉讼原告人刘某1经济损失共计人民币67231.46元。
上诉人怀某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见是，上诉人系自首，初犯，主观恶性相对较小；本案系偶发事件，被害人对引发本案负有一定责任，原审判决量刑过重，请求对上诉人适用缓刑。上诉人还提出，被害人住院17天后才检查出骨折，不排除其在住院期间受到其它伤害造成骨折的可能。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人怀某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，判决民事赔偿数额合法有据，审判程序合法。关于上诉人所提不排除被害人住院期间受到其它伤害造成骨折的上诉理由，经查，根据邢某、段某、刘某2的证言，被害人刘某1住院次日及之后多次反映感觉左肘疼痛，医务人员也针对该部位进行过诊治，直至通过CT检查出左侧尺骨鹰嘴骨折，该部位与在案证据证实的被怀某持铁管击打的部位一致，且至刘某1发现骨折，只在做法医鉴定当日离开医院，故可以排除被害人受其它伤害造成骨折的可能，该上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提上诉人系自首、初犯，被害人对引发本案有一定责任，上诉人主观恶性相对较小，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人系自首、初犯的情节原审判决已予以认定并在量刑时予以考虑。上诉人所养家禽被流浪狗咬死致上诉人愤怒情有可原，但被害人阻止上诉人追杀流浪狗亦无可厚非，仅是在与上诉人发生争执后持铁锨与上诉人挥舞对峙不当。上诉人追打被害人并使用铁管击打致被害人受伤，原审判决综合全案事实、情节，对上诉人判处的刑罚并无不当。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 燕
审判员 丛日新
审判员 张晓昆
二〇一七年十月二十四日
书记员 徐希胜