福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽03刑终574号
原公诉机关福建省仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林春良，男，1963年8月22日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县。曾因犯盗窃罪，于1995年2月9日被福建省三明市明溪县人民法院判处有期徒刑三年；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月2日被抓获，同月14日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押于仙游县看守所。
福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人林春良犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年九月十八日作出（2016）闽0322刑初444号刑事判决。原审被告人林春良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。莆田市人民检察院指派代理检察员方冰出庭履行职务，上诉人林春良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2016年2月下旬某天20时许，被告人林春良在仙游县鲤南镇“悦华大酒店”501房间，将5克甲基苯丙胺（冰毒）以人民币400元贩卖给叶某某（另案处理）。
2.2016年3月2日19时30分许，公安机关利用已羁押的吸毒人员叶某某通过电话将被告人林春良约至仙游县鲤南镇“悦华大酒店”门口交易甲基苯丙胺5克，并将其当场抓获。
原判认定上述事实的证据有物证尿检结果、现场指认照片，书证仙游县公安局出具的到案经过、行政处罚决定书、现场检测报告书、福建省明溪县人民法院（1995）明刑初字第93号刑事判决书，证人叶某某的证言，辨认笔录、搜查笔录，被告人的庭前供述等。且被告人林春良在一审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人林春良的行为构成贩卖毒品罪。被告人犯有前科，可予酌情从重处罚；鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，且实施第二起贩卖毒品的犯罪中，存在数量引诱情形，分别具有法定及酌定从轻处罚情节，故可予从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人林春良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万元。二、继续追缴被告人林春良的违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库。
上诉人林春良上诉称：原判认定第二起贩卖5克毒品不属实，其没有打算再贩卖；原判量刑偏重。
出庭检察员意见：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究上诉人林春良的刑事责任；2.对林春良贩卖第二起的5克毒品应认定为犯罪未遂，原判适用法律错误，应予纠正。
经审理查明，原判认定上诉人林春良贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
另查明，上诉人林春良因吸食毒品于2016年3月4日被仙游县公安局处以行政拘留十日。
本院认为，上诉人林春良明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，共计10克，其行为已构成贩卖毒品罪。林春良在2016年3月2日的该起贩卖毒品犯罪中，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人林春良归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚，鉴于其有前科，量刑时予以考虑。关于上诉人林春良称原判认定其贩卖毒品第二起事实不属实的上诉理由，经查，上诉人林春良与吸毒人员叶某某商定贩卖甲基苯丙胺5克的事实能得到叶某某的证言、林春良在侦查阶段供述的证实，两人供述的时间、地点、毒品数量等细节能够相互印证，且能得到通话清单等证据的佐证，林春良在一审庭审时对此亦供认不讳，足以认定。故上诉人林春良此节辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但原判对林春良的第二起贩卖毒品的犯罪形态认定不当，予以纠正，出庭检察员相关意见予以采纳。根据上诉人林春良的犯罪性质、情节，本院决定对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省仙游县人民法院（2016）闽0322刑初444号刑事判决第二项，即对上诉人林春良违法所得的处理；
二、撤销福建省仙游县人民法院（2016）闽0322刑初444号刑事判决第一项，即对上诉人林春良刑事部分的判决；
三、上诉人林春良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年三月十四日起至二○二一年三月十一日止。罚金限在判决生效之日起七日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林越峰
代理审判员 陈若男
代理审判员 王长生
二〇一六年十二月六日
书 记 员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。