福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2063号上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市晋安区华林路338号福城花园福城楼2#商场东面1-6层，统一社会信用代码91350000555067137X。主要负责人：ＸＸ，行长。委托诉讼代理人：李玉芳，北京大成（福州）律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：卢海风，北京大成（福州）律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：吴云花，女，1970年5月19日出生，汉族，住福建省平潭县，被上诉人（原审被告）：福建省时代华奥建设发展有限公司，住所地福建省连江县贵安经济开发区科技楼，统一社会信用代码9135012257096053XK。法定代表人：严敏，董事长。委托诉讼代理人：郑倩，福建国富律师事务所专职律师。上诉人恒丰银行股份有限公司福州分行（以下简称“恒丰银行福州分行”）因与被上诉人吴云花、福建省时代华奥建设发展有限公司（以下简称“时代华奥公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒丰银行福州分行的委托诉讼代理人李玉芳、被上诉人时代华奥公司的委托诉讼代理人郑倩到庭接受询问，被上诉人吴云花未到庭。本案现已审理终结。恒丰银行福州分行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求第2项、第5项，即判令被上诉人吴云花向上诉人支付违约金13400元，被上诉人时代华奥公司对上诉人一审诉讼请求第2项债务承担连带偿还责任；2.撤销一审判决第四项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求第4项，即判决确认上诉人对被上诉人吴云花名下位于＃楼××房的房产折价或拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权。事实和理由：一、一审判决认定上诉人关于违约金的诉请缺乏依据，不符合客观事实，二审法院依法应当予以改判。上诉人与被上诉人吴云花、时代华奥公司共同签订的编号为“恒银（榕）【01】个房住借字（2014）年第（0047）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》第十三条第二款第（四）项和第十七条第七款约定债务人、担保人违约的，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额百分之一的违约金；第十一条第一款第（一）项约定保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金等。该约定是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规规定，为合法有效约定。且被上诉人吴云花在合同履行期内，未按合同约定归还本金及利息，已构成违约。因此，上诉人请求人民法院判令被上诉人吴云花向上诉人支付违约金13400元，时代华奥公司对该项债务承担连带清偿责任，有充分的合同依据，人民法院应当予以支持。二、一审判决认定上诉人与被上诉人吴云花就案涉房屋仅办理了抵押权预告登记，至今未办理正式抵押登记，抵押权并未设立，并对上诉人关于对案涉房屋处置款项享有优先受偿权的主张不予支持，属认定事实不清，适用法律不当，二审法院依法应当予以改判。（一）被上诉人吴云花依据前述《个人购房抵押（保证）借款合同》的约定，以其购买的位于＃楼××房的房产作为抵押物，是各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规规定，为合法有效约定，且抵押房产已依法向登记部门办理了抵押预登记手续。因此，上诉人对抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款享有的优先受偿权，人民法院依法应当予以保护和支持。（二）《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：“正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。”第一百八十七条规定：“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”上述规定设立了预告登记制度。该制度旨在限制权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，被上诉人吴云花以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果认定抵押权人对抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款不享有优先受偿权，显然不符合立法本意及当事人签订《个人购房抵押（保证）借款合同》的本意。因此，一审判决对上诉人关于对案涉房屋处置款项享有优先受偿权的主张不予支持，明显缺乏法律依据，属错误且不公判决。综上，在《个人购房抵押（保证）借款合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人吴云花逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，上诉人有权以被上诉人吴云花提供的抵押房产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。时代华奥公司答辩意见与一审一致。吴云花未作答辩。恒丰银行福州分行向一审法院起诉请求：1.吴云花立即偿还恒丰银行福州分行借款本金1278252.88元，并按合同约定的利率支付利息、罚息、复利至全部债务还清之日止（暂计至2016年2月17日为44490.9元）；2.吴云花向恒丰银行福州分行支付违约金13400元；3.吴云花向恒丰银行福州分行支付律师代理费21283元；4.确认恒丰银行福州分行对吴云花位于＃楼××房的房产折价或拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内享有优先受偿权；5.时代华奥公司对上述第1、2、3项债务承担连带偿还责任；6.本案诉讼费用由吴云花、时代华奥公司负担。一审法院认定事实：2014年5月6日，恒丰银行福州分行（债权人）与吴云花（债务人）、时代华奥公司（保证人）签订一份编号为“恒银（榕）（01）个房住借字（2014）年第（0047）号”的《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定：吴云花向恒丰银行福州分行借款134万元，用于购买＃楼××房房产；借款期限为180个月，自2014年4月30日至2029年4月30日止，借款期限起止日与借款借据所记载的借款期限起止日不一致的，则以借款借据中的记载为准，若债权人提前收贷的，则视为借款到期日相应提前；借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款利率为基准利率上浮15%为7.5325％，每年一月一日调整；借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%，其利率调整周期与借款利率调整周期一致；还款方法采用月等额本息偿还法，借款起息日为借款实际发放日，债务人应按约定日期向债权人还本付息；放款后，债务人必须在每个还款日前将足额款项存入约定还款账户；债务人未按期还款且又未就展期事宜与债权人达成协议，即构成借款逾期的，债权人有权对逾期的借款计收罚息；债务人不能按时支付利息的，债权人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率对欠息计收复利；罚息和复利的计结息方式与本合同约定的借款计结息方式一致；债务人未按约定偿还借款本息，债权人有权提前收贷，或行使担保权；发生下列任一事件即构成违约：（一）债务人不按本合同规定按时偿还借款本息；（三）债务人、担保人违反本合同的其他条款；债务人、担保人违约的，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额1%的违约金；因债务人、担保人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人所支付的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费、公告费等）由债务人、担保人承担。合同还约定了吴云花自愿将购买的＃楼××房房产抵押给债权人，作为履行《个人购房抵押（保证）借款合同》项下债务的担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记。抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等。时代华奥公司为《个人购房抵押（保证）借款合同》项下债务提供连带责任保证，债务人无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息（包括债权人因债务人或担保人违约而要求提前收回的借款本息），保证人都应按照本合同约定履行清偿责任；保证期间为阶段性担保，即自本合同生效之日起至授信申请人持抵押物之房产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或/和房地产他项权证交由债权人保管之日止；保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。合同另约定了在本合同履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成的，可向债权人所在地人民法院提起诉讼。合同签订之后，恒丰银行福州分行依约于2014年5月9日发放贷款l34万元，但是吴云花自2015年8月21日起未依约履行还款义务。2016年2月17日，恒丰银行福州分行向吴云花发出《提前还款通知书》，宣布“恒银（榕）（01）个房住借字（2014）年第（0047）号”《个人购房抵押（保证）借款合同》项下全部尚未偿还的贷款提前到期，到期日为2016年2月21日。同日，恒丰银行福州分行亦向时代华奥公司发出《贷款提前到期担保人履行责任通知书》，要求时代华奥公司承担保证责任。截至2016年2月17日，吴云花结欠恒丰银行福州分行借款本金1278252.88元、利息（含罚息、复利）44490.9元（其中利息为42976.72元、罚息为593.55元、复利为920.63元）。另查明，2016年3月8日，恒丰银行福州分行与北京大成（福州）律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师处理本案纠纷，并因此支付律师代理费21283元。一审法院认为，恒丰银行福州分行与吴云花、时代华奥公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》，当事人主体适格，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。恒丰银行福州分行已依约履行了贷款发放义务，吴云花未按合同约定日期偿还借款本息，已构成违约。恒丰银行福州分行依约有权向吴云花宣布贷款提前到期，并有权要求吴云花偿还结欠的借款本金并支付利息、罚息、复利，故一审法院对恒丰银行福州分行的第1项诉请予以支持。因案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定包括律师费在内的恒丰银行福州分行为实现债权的费用由吴云花承担，且恒丰银行福州分行提起本案诉讼支出的律师代理费21283元并未过高，故吴云花应依约向恒丰银行福州分行支付该律师费。由于罚息、复利已具有惩罚和补偿性质，且恒丰银行福州分行因实现债权而支出的律师代理费亦已由吴云花承担，在恒丰银行福州分行未提供证据证明还存在其他损失的情况下，恒丰银行福州分行关于支付违约金的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。本案中，虽然时代华奥公司承担的是阶段性连带责任保证责任，但是讼争房产至今未办理正式抵押登记手续，时代华奥公司应按约定在保证担保范围内对吴云花的债务承担连带保证责任。根据《个人购房抵押（保证）借款合同》的约定，时代华奥公司对案涉借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、债权人实现债权的费用等承担连带保证责任，恒丰银行福州分行的上述债权属于该合同约定的担保债权，且未超出该合同约定的保证期间和保证范围，故恒丰银行福州分行诉请时代华奥公司对吴云花的上述债务承担连带偿还责任，于法有据，一审法院予以支持。时代华奥公司承担保证责任后，有权向吴云花追偿。恒丰银行福州分行主张其对吴云花提供的抵押物享有优先受偿权，但因该房产所有权始终未转移至吴云花名下，恒丰银行福州分行办理的系预购商品房抵押权预告登记，而非正式的抵押登记手续。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，恒丰银行福州分行据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非已对该房屋享有现实的抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案抵押权并未设立。恒丰银行福州分行依据预购商品房抵押权预告登记，主张对抵押房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、吴云花应于本判决生效之日起十日内偿还恒丰银行福州分行借款本金1278252.88元并支付相应利息（含罚息、复利）[暂计至2016年2月17日为44490.9元，此后实际发生的利息、罚息和复利按“恒银（榕）（01）个房住借字（2014）年第（0047）号”《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的标准计至款项还清之日止]；二、吴云花应于本判决生效之日起十日内偿还恒丰银行福州分行支出的律师代理费21283元；三、时代华奥公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；时代华奥公司承担保证责任后，有权向吴云花追偿；四、驳回恒丰银行福州分行的其他诉讼请求。一审案件受理费17017元，由恒丰银行福州分行负担121元，吴云花、时代华奥公司共同负担16896元；财产保全费5000元、公告费560元，由吴云花、时代华奥公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》另约定了在本合同中既有抵押担保又有保证担保的，债权人有权在形式担保权时进行选择，既可以先行使抵押担保，也可以先行使保证担保，还可同时行使抵押担保和保证担保以清偿合同项下的债权债务。再查，时代华奥公司开发的位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地•汀棠苑的房产未办理初始登记（总登记），时代华奥公司亦明确现无法办理总登记。本院认为，本案《个人购房抵押（保证）借款合同》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。恒丰银行福州分行主张吴云花除偿还案涉借款本息外还应支付13400元违约金，符合《个人购房抵押（保证）借款合同》关于“债务人、担保人违约的，债权人可要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额1%的违约金。”的约定，及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，本院予以支持。根据合同约定，违约金亦属于时代华奥公司的保证担保范围，故时代华奥公司应对前述违约金承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向吴云花追偿。预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已经具备办理抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件的情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，时代华奥公司开发的位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地•汀棠苑的房产未办理初始登记（总登记），案涉房产尚不具备登记至购房人名下以及办理抵押登记等物权登记条件，但购房人吴云花应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，时代华奥公司应督促其办理。本院确定被上诉人吴云花应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产的抵押登记。若吴云花逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房所有权登记，本院无法径行判决由债权人恒丰银行福州分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，债权人恒丰银行福州分行并无过错。为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，回应商事实践需求，以遏制商品房“断供”之违约失信行为，保障交易安全及合同稳定，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人恒丰银行福州分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。并且，案涉房产的抵押预告登记虽不产生设立抵押权的法律后果，但第三人可通过抵押预告登记情况知悉该房产将来可能设立抵押，故其亦已具备一定的公示外观。案涉房产在完成初始登记后具备了办理物权登记的条件，且本院亦通过判决方式责令购房人在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产的抵押登记，在购房人仍拒不办理的情况下，本院以判决方式赋予债权人对案涉房产的优先受偿权，亦并不违反物权公示要求。恒丰银行福州分行在对案涉房产行使优先受偿权时，开发商时代华奥公司的保证责任依约应认定终止。综上所述，恒丰银行福州分行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1332号民事判决第一、二项；二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1332号民事判决第三、四项；三、吴云花应于本判决生效之日起十日内支付恒丰银行股份有限公司福州分行违约金13400元；四、福建省时代华奥建设发展有限公司对（2016）闽0111民初1332号民事判决第一、二项确定的债务及本判决第三项确定的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向吴云花追偿；五、吴云花应于位于＃楼××房的房产完成初始登记之日起三十日内，协助恒丰银行股份有限公司福州分行办理前述房产的抵押登记，福建省时代华奥建设发展有限公司应督促杨强并配合其办理抵押登记；六、位于＃楼××房的房产的抵押登记办妥后，或吴云花逾期仍未办理抵押登记的，恒丰银行股份有限公司福州分行有权就该房产拍卖、变卖所得价款，优先受偿福建省福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初1332号民事判决第一、二项确定的债权及本判决第三项确定的债权；在前述房产的抵押登记办妥之日，或因吴云花原因未办理抵押登记但恒丰银行股份有限公司福州分行选择对前述房产行使优先受偿权之日，福建省时代华奥建设发展有限公司的保证责任终止。一审案件受理费17017元、财产保全费5000元，二审案件受理费17017元，均由吴云花、福建省时代华奥建设发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年六月二十九日法官助理  段若诗书 记 员  刘 琳（2017）闽01民终2063号共15页