湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民一终字第00071号
上诉人（原审被告）李长明。
委托代理人王慧峰，湖北书院律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，调解，签收法律文书。
被上诉人（原审原告）熊伟。
委托代理人熊荣发，男，1963年4月12日出生，系熊伟之父。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，调解，签收法律文书。
委托代理人李娟，湖北浩法律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，调解，签收法律文书。
原审被告李安平。
原审第三人操勇存（曾用名操祥）。
原审第三人陈艳平，基本情况不祥。
上诉人李长明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2013）鄂安陆民初字第01036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理本案后，于2014年2月26日组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李长明的委托代理人王慧峰，被上诉人熊伟的委托代理人熊荣发、李娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
熊伟原审诉称，2011年11月2日中午，熊伟在李长明承建的安陆市烟店镇街道建房务工时，不慎从五楼坠下，用去医疗费166189元，李长明支付了9.5万元，后一直未付；熊伟无钱医治，后经安陆市烟店镇人民调解委员会调解、并经人民法院确认，李长明一次性支付熊伟（初次鉴定为六级伤残）伤害补偿费、医疗费、交通费、误工费、后期治疗费等共计17.4万元（扣除已付款9.5万元，另外支付7.9万元）。熊伟治疗终结后，于2013年3月5日经孝感精诚法医司法鉴定所鉴定，熊伟已经构成三级伤残，生存期需一人提供三级护理，自受伤之日起，误工休息260日，误工期间需一人陪护，出院后续康复性治疗费、二期手术费需15000元，需营养费1000元。根据最高人民法院的司法解释规定，李长明应对六级伤残和三级伤残的差额部分和熊伟在调解中没有放弃的部分进行赔偿，请求李长明赔偿熊伟的伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、生存期内护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计370378元。
李长明原审辩称，熊伟系操勇存雇请的做工人员，熊伟不系安全带、不按安全规范操作，是造成事故重要原因之一，其本人存在重大过错，依法应该减轻赔偿义务人的赔偿责任；熊伟已经法定鉴定机构作出鉴定（构成六级伤残），熊伟与李长明之间已经在安陆市烟店镇人民调解委员会的主持下达成调解协议，且已经人民法院司法确认，双方已经按协议的内容履行完毕；协议明确约定熊伟放弃一切诉讼权利，后期出现的任何问题由熊伟自己负责，现熊伟又提起诉讼，明显违反双方的约定和法律规定，熊伟不应享有胜诉的权利。李安平、张玉金、黄永惠系李长明雇请的工作人员，与他们无关，由李长明承担对熊伟的赔偿责任。
李安平原审庭审后出具书面意见称，安陆市烟店镇烟店新村东区联建楼的开发土地全部由我出面办理，我是受李长明的委托办理用地手续，征地费用全部由李长明支付，我属于李长明雇员，应由李长明承担法律责任。
操勇存原审述称，工程是李长明、黄永惠、张玉金承建的，他们三人是合伙关系，我和程艳平都受他们的雇请为其管理工程上的事，只是对工时费进行承包，这是建筑行业的管理模式，不存在工程转包的情况，我只是管理人员，应由李长明承担责任，我不应承担赔偿责任。
原审判决认定，2010年冬季，李长明个人开发、建设安陆市烟店镇烟店新村东区联建楼（共五层、位于安陆市烟店镇街道），该土地属于李长明以李安平的名义从农户李天裕、熊远清、周申容手中征用，费用由李长明承担；李长明开发时无营业执照和经营许可证，其将该工程泥工、木工、钢筋工工时费承包给操勇存，实行包工不包料的单包形式；操勇存又将内墙、外墙的抹灰工程工时费包给陈艳平，陈艳平雇请熊伟抹灰，熊伟工资130元／天，操勇存和陈艳平也无营业执照和经营许可证；操勇存、陈艳平受李长明管理，资金由李长明给付。施工过程中，该工程搭建的脚手架属于竹制脚手架，没有安装安全防护网。2011年11月2日中午，熊伟在该工地从事外墙抹灰过程中，不慎从五楼坠落至二楼的预制板上，造成第一腰椎压缩性、粉碎性骨折而酿成事故。事故发生时，熊伟在操作过程中也没有佩戴安全帽和系安全绳。
同时认定，熊伟受伤后于2011年11月2日到华中医科大学同济医学院附属协和医院住院治疗，住院14天后于2011年11月16日出院；于2012年2月3日至2012年2月29日、2012年2月29日至2012年3月31日、2012年3月31日至2012年4月29日、2013年5月14日至2013年5月28日又入住该院骨科、康复科治疗，共住院114天，用去医疗费178973.5元（其中门诊医疗费16461.5元）、新型农村合作医疗报销19462元。2012年2月29月经湖北中真司法鉴定中心鉴定，熊伟构成六级伤残、后期治疗费需16000元、误工时间、护理时间根据临床治疗情况确定。熊伟和李长明双方依据此鉴定在安陆市烟店镇人民调解委员会主持下进行了调解，于2012年4月11日经安陆市人民法院进行了司法确认，协议内容为：“李长明一次性赔偿熊伟六级伤残的补偿费、医疗费、后期治疗费、交通费、误工费等共计17.4万元（已经实际履行完毕），熊伟放弃一切诉讼权利，后期出现的任何问题由熊伟自己负责”。此后，熊伟在多次住院治疗过程中，病情逐渐加重，最终双腿截瘫。熊伟治疗终结后，于2013年3月5日又经孝感精诚司法鉴定所鉴定，熊伟人体损伤后遗症已经构成三级伤残；存在护理依赖，生存期内需一人提供三级护理，自受伤之日起，误工休息360日，误工期内需一人陪护，后期康复性治疗费、相关检查费、二期手术费预计15000元，建议给予营养费1000元。
还认定，熊伟于2011年9月30日生育一子熊星宇。熊伟的损失扣减已经司法确认的部分和六级伤残的赔偿额后有：残疾赔偿金41388元（6898元×20年／80%）一（6898元×20年×50%）、护理费206723元（21448元×20年×50%）一（21448元÷365天×132天）、鉴定费1200元、被抚养人熊星宇生活费13529元（5011元×18年×80％÷2人）一（5011元×18年×50％÷2人）、精神损害抚慰金20000元，合计282840元。
原审判决认为，熊伟的第一次司法鉴定是在治疗尚未终结的情况下作出的，熊伟称“放弃一切诉讼权利，后期出现的任何问题由熊伟自己负责”是在鉴定为六级伤残的基础上所作的承诺，第二次所作的司法鉴定（鉴定为三级伤残）是在熊伟治疗终结后依法作出的，是出现的新情况、新问题，请求的是六级伤残和三级伤残的差额部分和在调解中没有放弃的部分，故熊伟享有诉权。建筑业属于特殊行业，应受建筑法、房地产管理法等法律法规的调整，从事该行业的人员和单位均应有相关资质。本案中李长明个人开发的安陆市烟店镇烟店新村东区联建楼建筑层数达到五层，应由具备相应资质的公司或个人依法建筑、开发。熊伟是陈艳平雇请在该工地抹灰，陈艳平属于接受劳务者（即雇主），熊伟属于提供劳务者（即雇员），根据有关法律规定，雇员在雇佣活动中造成的损害，由雇主承担赔偿责任，故陈艳平应对熊伟的损害承担赔偿责任。陈艳平承担70%的赔偿责任，即赔偿197988元（282840元×70%）。熊伟在提供劳务活动中未系安全绳、未戴安全帽，未尽安全谨慎注意义务，自身存在疏忽大意的过错，应承担30％责任，即自行承担84852元（282840元×30%）。李长明不具备房地产开发资质和条件就进行开发，属于违法开发、建设，其又将该工程的泥工、木工、钢筋工的工时费（包工不包料）承包给不具备建筑资质的操勇存个人承建，操勇存又将该工程的抹灰工程的工时费（包工不包料）给不具备建筑资质的陈艳平个人承建，他们之间的承包、分包行为违反了法律规定，双方在合同中约定安全责任由一方承担的条款，违反了有关法律规定，属于无效条款，李长明、操勇存、陈艳平应对熊伟损害的发生相互承担连带责任。安陆市烟店新村东区联建楼的土地使用权属于李安平，开发手续以李安平的名义办理，虽然该土地实际由李长明以李安平的名义购买、开发，但李安平非法出借其土地使用权，将土地交给不具有房地产开发资质的李长明开发，也应承担连带赔偿责任。熊伟请求的住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费应包含了调解放弃的部分，应予以扣减；其请求的精神损害抚慰金过高，法院酌定为20000元。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈艳平赔偿熊伟197988元，李长明、李安平、操勇存承担连带赔偿责任，上列应付款项于判决书生效之日起5日内付清，逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回熊伟其他诉讼请求。案件受理费2352元由陈艳平、李长明、李安平、操勇存负担1646元、熊伟负担706元。
李长明不服原判，上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判决由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与熊伟达成的调解协议虽然是建立在熊伟鉴定为六级伤残的基础上，但是调解协议约定的是上诉人一次性对熊伟进行赔偿，熊伟放弃诉讼权利，以及后期出现的任何问题由熊伟自行负责，即是上诉人对熊伟一次性赔偿完毕后，后期的任何问题上诉人再不负责。2、熊伟的第一次司法鉴定是熊伟单方申请得出的鉴定意见，根据法律规定，司法鉴定应在治疗终结之后进行，而熊伟在治疗尚未结束时，就申请司法鉴定并依据所得鉴定与上诉人达成调解协议，可以看出是熊伟急于解决事情而作出的对自己权利的放弃。此案是调解结案，熊伟在调解协议中自愿放弃诉讼权利，按照法律规定，应不能重新提起诉讼。3、原审法院（2012）鄂安陆民初字第00578号司法确认决定书认定熊伟是六级伤残，原判也认定熊伟第一次鉴定为六级伤残是客观、真实的，但与其“本院认为，熊伟的第一次司法鉴定是在治疗尚未终结的情况下作出的，……”前后矛盾。4、李长明与操勇存的关系应认定为承揽合同关系而不是发包与承包合同关系。李长明与操勇存签订书面协议，由李长明提供材料，操勇存以每平方米115元的价格建房，双方的法律关系符合承揽合同关系的法律特征。熊伟系操勇存雇佣的员工，因此应当由操勇存对熊伟承担民事赔偿责任。在第一次调解结案后，熊伟出现病情加重的情形，上诉人有理由怀疑是熊伟自己护理不当造成的。
熊伟答辩称，原审判决正确，请求维持原判。本案双方已达成调解协议并经法院确认且履行完毕，均是基于六级伤残所作的，而现在的损失是无法预见的，其权利是无法放弃的。答辩人现有伤情是原伤情的变化发展，不存在违约。双方虽达成协议并已履行，但本案涉及医学伤情等无法预测的专业知识，本诉讼请求与原司法确认不是同一事，应当受理。根据建筑法，禁止承包方将全部建筑工程转包，而本案是典型的发包与承包关系。
二审中双方当事人均无新证据向本院提交。
本院经审理查明，原判认定的基本事实属实。
本院认为，熊伟受伤后在安陆市烟店镇人民调解委员会主持下达成调解协议，该调解协议并经安陆市人民法院予以司法确认，是基于其第一次鉴定的六级伤残的结论而达成的协议。该调解协议处理的是六级伤残应得到的赔偿，对该调解协议及安陆市人民法院的司法确认，本院予以认可。因熊伟的六级伤残鉴定结论是在治疗尚未终结的情况下作出的，熊伟在调解协议及司法确认书中所称“放弃一切诉讼权利，后期出现的任何问题由熊伟自己负责”是在其鉴定为六级伤残的基础上所作的承诺。后，熊伟在治疗终结后经鉴定为三级伤残，熊伟就其三级伤残与六级伤残之间的差额部分和在调解中没有放弃的部分提起诉讼，是基于出现了新情况、新事实而提起的诉讼，故熊伟享有诉权。李长明在诉讼中没有提供具备工程开发、建设的资质，其又将工程承包给不具备建筑施工资质的操勇存个人承建，操勇存又将该工程的抹灰工程的工时费给不具备相应资质的陈艳平个人承建，陈艳平又雇请熊伟施工，李长明、操勇存、陈艳平之间的承包、分包行为违反了法律规定，对熊伟损害的发生均应承担连带赔偿责任。综上所述，李长明上诉称熊伟已放弃诉讼权利，熊伟系操勇存雇佣的员工，因此应当由操勇存对熊伟的损害承担民事赔偿责任，其不应承担责任的上诉理由均不能成立。对其上诉请求本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1290元由上诉人李长明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 汛
审 判 员 彭 娟
代理审判员 蒋家鹏
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 范 红