鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终46号
原公诉机关内蒙古自治区伊金霍洛旗人民检察院。上诉人杨某甲，男，1981年10月13日，汉族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，小学文化，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系个体。因涉嫌盗窃罪于2015年4月5日被伊金霍洛旗公安局取保候审，2016年2月18日被依法逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
原审被告人张某，男，1970年9月8日出生，满族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，小学文化，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系个体。因涉嫌盗窃罪于2015年4月5日被伊金霍洛旗公安局取保候审，2016年2月18日被依法逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
原审被告人杨某乙，男，1980年5月11日出生，汉族，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，初中文化，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系个体。因涉嫌盗窃罪于2015年4月5日被伊金霍洛旗公安局取保候审，2016年2月18日被依法逮捕。现羁押于伊金霍洛旗看守所。
原审被告人杨某甲、杨某乙、张某犯盗窃罪一案，伊金霍洛旗人民法院于2016年2月18日作出（2016）内0627刑初23号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员王胜男、郭荣出庭履行了职务，上诉人杨某甲、原审被告人杨某乙、张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年秋天至2015年4月3日，被告人张某、杨某甲、杨某乙三人分六次在伊金霍洛旗红庆河境内鄂尔多斯市凯创文化旅游公司其和淖渔场用渔网盗窃鲤鱼、草鱼388.3斤，螃蟹、甲鱼4.9斤。经伊金霍洛旗价格认定局对被盗的鱼进行价格鉴定，合计8836.6元。
另查明，被告人张某、杨某甲、杨某乙第六次盗窃鲤鱼128.3斤，螃蟹、甲鱼4.9斤已于2015年4月4日发还被害人，前五次盗窃所得鱼折合人民币5720元三被告人已于2016年2月17日退赔给被害人且取得被害人的谅解。
原审法院认为，被告人张某、杨某甲、杨某乙以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人张某、杨某甲、杨某乙的行为属于共同犯罪。被告人张某在被公安机关抓获后，如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人杨某甲、杨某乙经公安机关电话传唤后主动到案并如实供述所有罪行，属自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以犯盗窃罪分别判处被告人张某有期徒刑六个月，并处罚金二千元，被告人杨某乙有期徒刑六个月，并处罚金二千元，被告人杨某甲有期徒刑六个月，并处罚金二千元；同时判决没收作案工具水皮裤二条、手套四只、渔网二条。
宣判后，被告人杨某甲以一审判决认定被盗物数量与实际盗窃数量不符、鉴定价格偏高以及其有自首、退赔并取得被害人谅解等情节为由提起上诉，要求撤销判决，改判适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
上述事实有经一、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、报案材料及受案登记表，证明案件的来源，案发时间、地点等。
2、报案人刘某某陈述，证明刘某某发现渔场被盗的经过及被盗现场的情况。
3、伊金霍洛旗价格认定局伊价认鉴字（2015）161号价格鉴定意见书，证明被盗鲤鱼和草鱼、螃蟹和甲鱼价格共计人民币8836.6元。
4、现场勘验笔录，证明案发现场的位置及现场情况。
5、辨认笔录及照片，证明被告人张某、杨某甲、杨某乙分别指认了盗窃鱼的具体地点。
6、扣押清单，证明公安机关扣押了被告人张某、杨某甲、杨某乙持有的作案工具水皮裤两条、手套四只、渔网两条。
7、扣押、发还清单，证明扣押的鲤鱼、螃蟹、甲鱼已发还被害人。
8、证明及谅解书，证明三被告人将前五次盗窃所得全部退赔被害人并取得谅解。
9、归案情况说明，证明张某系当场抓获，杨某甲、杨某乙自动投案。
10、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息，证明三被告人犯罪主体适格。
11、被告人张某、杨某甲、杨某乙的供述，证明2014年秋天至2015年4月4日三人先后在小红线43公里渔场下网盗窃鱼六次，盗窃鲤鱼、草鱼的总量共计388.3斤，螃蟹、甲鱼共计4.9斤的事实。
上述证据，来源合法，内容真实，证据之间能够相互印证，其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲、原审被告人张某、杨海乙以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，三被告人的行为均构成盗窃罪。上诉人杨某甲、原审被告人张某、杨某乙的行为属于共同犯罪。被告人张某在被公安机关抓获后，如实供述自己的全部犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。上诉人杨某甲、原审被告人杨某乙经公安机关电话传唤后主动到案并如实供述所有罪行，属自首，可从轻处罚。上诉人杨某甲、原审被告人张某、杨某乙退赔赃物得到被害人谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人杨某甲提出其有自首、全额退赔被害人损失并取得被害人谅解的情节，应对其从轻减轻处罚并适用缓刑的上诉理由，经查，原审法院在量刑时已充分考虑上述量刑情节，综合全案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨某甲关于原审法院认定的被盗物品数量与实际盗窃的数量不符的上诉理由，经查，综合三被告人的供述及扣押的被盗物品的照片等证据，原审法院关于被盗物品数量的认定正确，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人杨某甲关于价格认定明显比市场价格高出50%的上诉理由，经查，鉴定人依照法定程序对被盗物品作出鉴定结论，程序合法，依据充分，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名准确，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 其其格
审 判 员 其木格
代理审判员 张 媛
二〇一六年五月十七日
书 记 员 李 怡
法条链接
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以收缴或责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。