辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民六终字第305号
上诉人（本诉被告、反诉原告）：沈阳华科技贸有限责任公司，住所地沈阳市浑南新区南屏东路6号。
法定代表人：白景辉，该公司总经理。
委托代理人：金锡晏，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：李凤芝，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。
法定代表人：孙宝安，该公司总经理。
委托代理人：郑友志，男，1963年8月1日出生，汉族，该公司项目经理。
委托代理人：杨桂梅，辽宁仲达律师事务所律师。
上诉人沈阳华科技贸有限责任公司（以下华科技贸公司）与被上诉人沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2013）东陵民二初字第804号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、审判员相蒙参加评议的合议庭，开庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
一审原告天北公司诉称：原告通过招投标取得了被告办公楼、厂房等工程的承包权，并于2006年8月2日与被告沈阳华科技贸有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，原告委派其下属单位沈阳天北森友建设发展有限公司经理郑友志为该项目的项目经理，全权代表原告履行《建设工程施工合同》所约定的各项权利、义务，合同约定2006年8月3日开工，2007年9月30日竣工，合同暂定价860，000元，价格采用可调价方式确定，被告向原告预付合同总价的30%，如被告违约，每日承担合同总价款的1‰违约金。办公楼开工日期为2006年8月3日，竣工日期为2007年5月30日，厂房开工日期为2007年3月30日，竣工日期为2007年9月30日。2006年8月，原告进入施工现场先后开始了办公楼、厂房、收发室、围墙、水池泵房、箱变基础、外网工程、化粪池等项目施工。2007年7月20日前原告施工的办公楼等工程完工。合同履行过程中，被告存在以下违约事实：1、被告没有按合同约定支付原告工程预付款30%；2、被告没有按约与原告结算；3、擅自将工程发包给他人，单方取消厂房施工，应向原告承担违约责任。2007年7月20日，由原告、被告、监理、设计等单位共同签署了《房屋建筑工程竣工验收报告》，《单位工程质量竣工验收记录》，《交工验收证明》。该工程总造价为7，775，683.80元，原告已将结算报告提交被告，被告在28天内没有提出异议，视为认可该工程量，被告已付工程款5，155，926元，尚欠工程款2，619，757.80元。原告诉至法院，请求判令：1、被告给付原告工程款2，619，757.80元；2、被告给付违约金及利息（自2008年2月22日起至付清之日止，以最终法院认定数额为准）；3、被告承担诉讼费。
一审被告华科技贸公司辩称：1、该工程款原、被告双方已经在2008年3月19日结算完毕，被告不欠原告工程款；2、被告严格按合同履行义务，不存在违约事实，不应承担违约责任；3、原告迟延交工、迟延竣工、迟延提交竣工图纸等完整的竣工验收备案资料，违法分包、工程存在质量问题，不积极履行保修义务，原告应向被告承担违约责任。原告于2010年9月6日出具的授权书证明姜喜岭对该工程有结算权，维修权、收款权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告华科技贸公司反诉称：2006年8月2日，通过招标方式，原、被双方签订了《建设工程施工合同》，约定：被告将其位于沈阳市浑南新区南屏东路办公楼及厂房交由原告施工，工程总造价暂定860万元（最终结算以实际完成工程量为准）；付款方式为先付合同总价款的30%，其它按工程进度付款，以收到工程量报告后付款，办公楼工期为2006年8月3日至2007年5月30日，厂房工期为2007年3月30日至2007年9月30日。原告应在工程竣工后15天内向被告提供竣工图纸等档案资料，如需修改的以修改后验收日期为实际竣工日期。原告提供竣工验收报告的日期为实际竣工日期，原告需负保修责任，迟延交工按每日承担总价款的1‰违约金，由于原告未按合同约定的时间和质量交工和竣工，亦不提供与工程相关的竣工图纸、验收报告等存档备案相关资料，更不履行维修义务，直到2011年下半年，才将备案资料交与被告，2012年5月3日该工程才通过验收。请求判令原告给付迟延交工的违约金3，000，000元（自2007年9月30日起至2012年5月3日验收之日止每日按合同总额6，727，506元的1‰计算）；2、原告继续履行工程保修责任；3、原告承担反诉费。
反诉被告天北公司辩称：本案工程于2007年7月22日竣工验收合格并交付被告使用，原告没有违约事实。2007年10月24日沈阳工商局批准被告公司住所地由沈河区青年大街219号变更为原告施工的办公楼所在地，故被告请求3，000，000元违约金无事实和法律依据。而被告存在违约事实，没有按合同约定向原告预付30%即2，580，000元。被告没有按合同约定进行厂房的施工，属违约，应向原告承担违约责任。2008年3月19日被告与姜喜岭签订的“决算书”因姜喜岭没有原告的授权，“决算书”不具备建设工程所应具备的费用明细项目，但“决算书”载明被告至2008年1月29日前支付金额为5，127，506元，在2008年1月26日至1月29日期间没有付款收条，2008年1月26日之前的收条合计金额与“决算书”载明的2008年1月29日之前已付款总额相差巨大，该款系姜喜岭和被告恶意串通的结果，是伪造的证据，对所涉金额1，530，000元法院不应采信。
一审法院经审理查明：原告通过招投标取得了被告办公楼、厂房等工程的承包权，并于2006年8月2日与被告沈阳华科技贸有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为华科制造基地、办公楼及厂房，工程地点为浑南新区南屏东路6号，工程内容为办公楼、厂房、收发室、围墙。承包范围为土、水、电施工总承包。合同约定办公楼开工日期为2006年8月3日，竣工日期为2007年5月30日，厂房开工日期为2007年3月30日，竣工日期为2007年9月30日。合同暂定价8，600，000元，合同价款采用可调价合同方式确定，调整方法为按施工预算，执行2004工程清单定额，被告需向原告预付合同总价的30%。如违约，每日按合同总价款的1‰向对方承担违约金。
2006年8月4日，原告将该工程转包给案外人沈阳天北森友建设发展有限公司，由沈阳天北森友建设发展有限公司对该工程进行实际施工，郑友志是项目经理，郑友志与姜喜岭二人共同挂靠在沈阳天北森友建筑安装工程公司。2006年9月8日至2007年11月12日，被告向原告及沈阳天北森友建设发展有限公司付款5，170，926元，原告及沈阳天北森友建设发展有限公司向被告出具了收条18张。
2007年9月16日，姜喜岭向被告出具了一份报告，内容为：一、工程进展及完成情况，1、办公楼工程自2006年8月3日至2007年8月10日止已完成工程量的95%，余5%随时完成。2、收发室工程全部完成；3、消防水池工程：土建部分全部完成，消防泵安装待设备进场后随时安装。4、化粪池及室外排水、雨水管网工程全部完成。5、围墙工程基本完成，南侧铁艺栏杆待材料进场后，随时安装。6、厂房工程，独立基础和承台梁全部完成，其它工作待外协钢构安装完成后进行。原告资金使用情况：实际发生应付金额6，121，438元，实际支付4，857，008元，实欠1，163，504元，被告实际支付原告4，000，926元，其中包括1、招标费20，000元，残土款30，000元，电费28，726元，九九商砼22，200元，四项合计100，926元。
2008年3月19日，姜喜岭以原告名义与被告对工程款进行结算，内容为结算总工程款为6，727，506元，一、办公楼执行合同价4，500，000元，被告已于2007年10月23日付清，原告已于2007年12月20日开具发票，但全部竣工资料未提供，同时办公楼存在一些质量问题。二、厂房工程，钢结构厂房的1#厂房基础工程已完成，造价400，000元，其余工程因高压线未拆除，未施工。三、其它未完成零星工程，门卫、围墙、消防水池、化粪池、部分地下管网工程，总造价1，827，506元。工程总决算费用和付款方式：1、工程全面竣工后，被告应付原告工程总费用人民币6，727，506元，2、被告已于2008年1月29日前分期向原告支付工程款5，127，506元（含办公楼全款、1#厂房基础、共它零星工程），3、其它零星工程剩余尾款160，000元分期支付。
沈阳市东陵区城建档案馆档案载明：2006年8月30日，由施工、建设、监理、勘查、设计单位对原告施工的桩基础工程进行了验收，并出具了地基与基础工程验收记录，2007年4月1日，对原告施工的办公楼主体工程进行了验收，并出具了主体工程记录，2007年7月22日，对原告施工的办公楼工程质量进行了验收，并出具了单位工程质量竣工验收记录，2007年7月22日，出具了房屋建筑工程竣工验收报告及交工验收证明。
2007年7月7日华科制造基地办公楼8份签证单，NO.1签证内容为：1、卫生间内内隔墙砌筑，抹灰完成后拆除，共3处；2、一楼5轴和5-6轴楼梯间南侧隔墙砌筑、抹灰完成后拆除；3、因外墙贴砖排活需要，凿窗口；4、玻璃幕墙处一层、二层、三层两外侧，贴笨板，挂网抹灰，完成后拆除并凿除混凝土檐，共14处。NO.2签证单内容为：1、车库门口处增加3个构造柱；2、车库雨篷原设计长度为8.1米现改为11.4米，其余不变；3、东侧二层层面增加30个混凝土柱；4、东侧二层屋面伸缩缝增加混凝土盖板；5、二层2轴和5轴框架梁下造型檐取消，钢筋绑扎完成和模版支设完成后全部拆除。NO.3、签证内容为：1、一层7轴增加一道内隔墙；2、接待室2个M-4取消，增加1个M-7；3、二层7轴内隔墙取消；4、二层D轴北侧墙体增加4个1500X600窗口；5、二层14轴外墙增加1个2400X1350窗口；6、三层和四层办公室大厅共增加22个1500X600窗口；7、6轴上，F轴南侧C-3砌筑完成后，向南侧移动240mm；8、二-四层B轴和C轴处共6个M-3宽度为1500米，现改为1200米；9、屋面顶板标高不同处，平均高度为1.1米，外包120厚砖墙，内夹50厚苯板保温；10、A／2—5轴处梁外侧砌180厚非承重空心砖墙体，并贴外墙砖。NO.4、签证内容为：1、一楼地面垫层采用200厚大头石和碎砖压实，面层为120厚C20混凝土，随打压光；2、6—7轴伸缩缝使用砖填实并抹灰；3、二—四层走廊和楼梯地面贴花岗岩，其余地面为细石混凝土地面；4、上人屋面面层为C20细石混凝土，内配钢丝网，平均厚度为60mm，随打压光；5、二楼地面伸缩缝采用20钢筋500。NO.5、签证内容为：1、一楼配电室增加电缆沟；2、一楼车库修车钩；3、一楼车库内增设水泵井；4、7—14轴一层至二层楼梯扶手采用钢管现场焊接；5、大门入口处台阶。NO.6、签证内容为南侧围墙。NO.7、签证内容为：1、四层增加插座；2、三层增加插座；3、二层增加插座。NO.8、签证内容为：1、门厅顶棚预设2个灯位；2、门厅顶棚预设电动门电源；3、北侧车库门雨棚增设吸顶灯；4、J轴4-5处外门雨棚增设吸顶灯；5、J轴10-11轴处外门雨棚增设吸顶灯；6、14轴F-
G轴处外门雨棚增设吸顶灯；7、监控室增设3个插座。
2007年4月15日华科制造基地消防水池底板、剪力墙隐蔽工程检查验收记录，内容为：1、依据结施图和标准图集施工；2、混凝土强度等级为C30抗渗混凝土；3、混凝土现场搅拌；4、混凝土机搅拌，机械振捣；5、混凝土试块强度符合要求。2007年5月13日华科制造基地门卫地梁混凝土、梁板柱隐蔽工程检查验收记录，内容为：1、依据结施图和标准图集施工；2、混凝土强度等级为C20；3、混凝土现场搅拌；4、混凝土机搅拌，机械振捣。2007年9月12日华科制造基地排水管网埋设隐蔽工程检查验收记录，内容为：1、依据排水管网图施工；2、排水PVC管，上下填砂，其余填土；3、共设置30个排水井。2007年9月27日华科制造基地给水管网埋设隐蔽工程检查验收记录，内容为1、依据给水管网图施工；2、给水PPR管，上下填砂，其余填土其中办公楼门前35米全部回填混砂；3、共设置3个给水井。2007年9月27日华科制造基地消防管网隐蔽工程检查验收记录，内容为：1、依据消防管网图施工；2、消防镀锌钢管上下填砂其余填土，其中办公楼门前35米全部回填混砂；3、共设置5个消防井。2007年9月27日华科制造基地采暖管网埋设隐蔽工程检查验收记录，内容为：1、依据采暖管网图施工；2、采暖PPR管上下填砂，其余填土。2007年9月27日华科制造基地电缆埋设隐蔽工程检查验收记录，内容为1、依据电缆图施工；2、电缆及预埋套管埋深为0.85米。上下填砂，其余填土；3、A线路为箱变至办公楼西侧配电间，B线路为箱变至消防水池，C线路为箱变至办公楼东侧配电间，D线路为消防水池至门卫，E线路为箱变至1#厂房；4、门卫北侧设置2个电缆井。
原、被告双方就工程量无法达成协议，原告诉至法院。在审理过程中，原告于2014年3月7日向法院申请对工程量进行造价鉴定，经沈阳中建东北工程咨询有限公司鉴定结论为，原告主张鉴定造价：6，784，297.58元，被告主张鉴定造价：5，323，896.65元，双方争议内容造价：1，458，431.91元。
被告针对该争议造价，认为对办公楼的土建工程（243，800元），办公楼的装修工程（360，746，06元），门卫的土建工程（6，409，41元），门卫的装修工程（4，252，33元），1#厂房基地土建工程（9，574，94元），围墙土建工程（30，593，44元），办公楼的水暖工程（296，537，92元），办公楼的电气工程（117，530，28元），外线电气工程（76，081，78元）计1，145，526，18元应从总工程款中扣出。
在鉴定报告中，其中办公楼土建工程：（7）、UPVC落水管直径100㎜材料费2，602.53元（12）冀东水泥81，022元；办公楼的装修工程中：（1）、NO.5不锈钢管栏杆直线型竖条式材料费19，106.19元；（5）、NO.5台阶花岗岩水泥砂浆材料费10，148.88元、（6、7、8、9、10）、门窗工程（甲级防火门、乙级防火门、防火卷帘门、防火卷帘门手动装置、成品门）人工费及材料费计108，607.22元；（18）、NO.4楼梯花岗岩水泥砂浆材料费计8，839.32元；楼地面地砖人工费及材料费计14，464.6元（22、材料费948.68元、27、人工费及材料费计3，891.91元、28、人工费及材料费计1，411.35元、29材料费8，212.66元）；（34）、乙级防火门人工费及材料费3，712.8元，（35）、NO.5台阶花岗岩水泥砂浆材料费20，539.40元；（1、2、3）门卫装修工程4，252.33元（含塑钢门（全板）带亮1，176.98元、地砖主材1，468.35元、涂料1，607元）；NO.6（1、2、3、4、5）围墙的土建工程计14，223.3元（含墙垛的材料费326.61元，面砖材料费8，146.2元，混水砖墙材料费2，868.25元、铁花栏杆型钢材料费1，214.1元、墙面墙裙水泥砂浆材料费1，668.14元）；室外雨排水管线、管件、附件的材料费计189，537，13元，（其中含塑料管安装管外径的材料费1，789.13元及塑料管PVC300金额187，748元；室外给水管线铺设用PPR管、管件、阀门材料费24.47元（1、2、3、）；室外给水管线铺设用PPR管、管件、阀门、采暖系统材料费计10，843.74元（含采暖系统材料费18.59元及室外给水管线铺设用PPR管、管件、阀门材料费10，825.15元）；室外给、排水管线、消防水管线铺设后回填用沙子7，992，24元（2026元＋2，777，88元＋1，298，51元＋1，889，85元）；卫生间、淋浴间PP-
R给水管线、管材、管件（1-13、1-18）6，135.04元（含1，785.55元＋4，349.49元）；室外地下消防管、辅料、阀门（13、14）材料费1，466，44元（1，382，36元＋8408元）；室外地下消防管、辅料、阀门（13、14）材料费18，944.42元（873，29元＋18，071，13元）；办公楼电缆材料费96，819.53元［19，481.35元（483.55＋18997.8元）＋18，997.80元＋29，364.49元＋28，975.89）、开关及灯具人工费及材料费11，894.79元（9，119.05元＋2，775.74元）；办公楼外线工程材料费75，507.4元（1，739.11元＋73，768.29元），该部分款项706，683.77元，系由被告代为支付材料款，应从总工程款中扣除。对鉴定报告中砾石垫层灌浆被告认为用建筑残土回填、部分工程原告未实际施工及原告实际施工材料与鉴定报告不符，被告对以上部分提出异议，并书面申请本院现场勘验，因该部分内容属鉴定部门鉴定内容，而被告未在本院指定的期限内向本院提出鉴定申请。
另查，2007年10月23日，被告工商企业档案载明被告将公司地址由沈阳市沈河区青年大街219号变更为沈阳市浑南新区南屏东路6号。
2007年11月26日，《施工许可证》载明合同开工日期为2006年8月1日，竣工日期为2007年9月30日。
2007年12月20日原告为被告出具了增值税发票金额为4，500，000元。
2010年9月6日，原告向被告发函，内容为：贵公司新建办公楼工程由沈阳天北建筑安装工程公司承建。关于本工程及维修工作，本公司仍由姜喜岭同志负责此项工作，并且负责维修等有关事宜，同意贵公司与姜喜岭同志结算及付款。
一审法院认为：原、被告双方签订的合同是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，是有效协议，双方均应履行。本案争议焦点为：1、姜喜岭与被告签订的决算书对原告是否发生法律效力；2、姜喜岭个人签字的收据是否对原告发生法律效力及加盖沈阳天北森友建设发展有限公司830，000元收据的效力；3、竣工时间；
关于姜喜岭与被告于2008年3月19日签订的决算书是否有效的问题，从形式上看，该决算书没有加盖原告的公章，姜喜岭没有取得原告的授权，故该决算对原告不具有法律效力。被告以2010年9月6日原告对姜喜岭出具的授权书认为姜喜岭有权代表原告与被告进行结算的依据不充分，因该授权时间在后，结算在前，该授权书也未明确说明对姜喜岭于2008年3月19日与被告的结算进行追认。故对被告辩解本院不予支持。
关于原告实际施工的工程款数额问题，经沈阳中建东北工程咨询有限公司鉴定，东咨司鉴2014-36-2号的鉴定结论为：原告主张鉴定造价6，784，297.58元，被告主张鉴定造价5，323，896.65元，双方争议造价1，458，431.91元。就该争议造价1，458，431.91元，被告提出其中部分款项系由被告代为支付，部分工程原告没有实际施工，部分工程被告另委他人施工，部分材料与鉴定报告不符，应从总工程款中扣除的问题，对被告代为支付材料款部分，经过庭审，能够认定706，683.77元系被告提供材料（含部分人工费），应从总工程款6，784，297.58元中扣除，原告提出被告没有履行相应的手续，否认被告代为支付材料费的主张，因其未向法庭提供证据，对共主张本院不予支持。对被告提出原告没有施工部分，实际材料与鉴定报告不符部分等需现场勘验的请求，本院已向被告释明需通过鉴定方式向法庭继续举证，而被告未在法庭指定的期限内提出申请，视为其放弃了举证责任，依法应由其承担举证不能的法律后果。
关于被告已付款的问题，原告对其中5，170，926元没有异议，本院予以认定。对原告提出异议部分，其中2007年7月18日的收据830，000元，因该款数额较大，虽加盖了沈阳天北森友建设发展有限公司的公章，但被告没有向法庭提供付款的具体明细，而被告提供的决算单中载明至2008年1月29日前，被告实际已付款5，127，506元，如果该830，000元系被告真实付款的话，付款差额与决算单明显不符，而被告又未对此作出合理的解释，故本院对该830，000元收据不予认定。关于2007年11月20日15，600元，2008年1月26日5980元，因该收据出具人为沈阳耀华玻璃，无法证明是代为支付电费，本院对该证据不予支持。对姜喜岭单方出具的8张收据，被告以2010年9月6日原告给被告的函，认为原告已对姜喜岭收款及结算进行授权，但从该函的内容中无法得出原告已对其进行授权，故对姜喜岭的收款本院不予认定。另外，从被告向原告付款的惯例看，不论是郑友志代为收款，还是姜喜岭代为收款，均需向被告出具加盖原告或者沈阳天北森友建设发展有限公司的公章，从2010年9月29日姜喜岭收款15，000元的收据中加盖了沈阳天北森友建设发展有限公司的公章也能证明这一点，故被告应给付原告工程款906，687.81元（6，784，297.58元-5，170，926元-706，683.77元）。
关于工程竣工时间的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以发包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。沈阳市浑南区档案局体现及交工时间为2007年7月20日，竣工时间为2007年7月22日，故本院认定2007年7月22日为该工程的竣工日期。故被告反诉原告要求承担逾期交工的违约金3，000，000元的请求本院不予支持。
关于原告诉请的由于没有进行厂房施工被告应向原告承担违约责任问题，被告提供了浑南新区建设局出具的关于华科公司建设项目中场地高压线拆除的证明，证明当时合同约定的厂房工程，没有按合同约定履行的原因是因为有22万伏高压线，电业局不允许盖厂房，属不可预见的情况，不能视为被告违约，原告该诉请本院不予支持。
关于原告诉请的利息问题，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于双方在合同中约定的违约金标准为合同价款的日千分之一，属约定过高，应依法予以调整，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付利息。因双方对工程款未进行结算，故被告应自原告起诉之次日起即2013年9月27日向原告计付利息。关于原告预交的鉴定费120，000元的问题，因该款的发生系为了进行工程结算而实际产生的费用，故该费用应由原告及被告共同分担。故被告应给付原告鉴定费60，000元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，一审法院判决如下：一、被告沈阳华科技贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳天北建筑安装工程公司工程款906，687.81元及利息（自2013年9月27日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息）。二、被告沈阳华科技贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳天北建筑安装工程公司鉴定费60，000元；三、驳回原告其它诉讼请求及被告的反诉请求。案件受理费28，558元，反诉费30，800元，由原告负担15，688元，由被告负担43，670元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，华科技贸公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、请求依法撤销一审法院民事判决，查清事实后，依法改判驳回被上诉人诉讼请求、支持上诉人反诉请求或发回一审法院重新审理此案。二、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用﹤含鉴定费等）。主要上诉理由：一、一审判决审查判断证据极具片面性，未做到客观、公正和全面，存在审理查明的事实与判决认定的事实相矛盾之情形。具体表现如下：1、一审判决认定《建设工程施工合同》有效是错误的。经审理查明处（见判决第15页）”2006年8月4日，原告将该工程转包给案外人沈阳天北森友建设发展有限公司，由森友公司对该工程进行实际施工，郑友志是项目经理，郑友志与姜喜岭二人共同挂靠在森友公司”，而判决本院认为处（判决第20页）“认定双方签订的合同是有效协议”，显然是矛盾的。因为，既然认定本案存在转包和挂靠﹤即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同的行为）的违法事实，那么就应当依法认定双方签订的《建设工程施工合同》是无效的。而对合同效力的认定，将直接影响到实际施工人是否最终有权结算的重要问题。可见，该错误认定将直接导致判决结论错误。2、一审判决否认2008年3月19日决算书和2010年9月6日授权效力是错误的。经审理查明（判决第20页）”2010年9月6日，原告向被告发函，内容为：贵公司新建办公楼工程由沈阳天北建筑安装工程公司承建。关于本工程及维修工作，本公司及由姜喜岭同志负责此项工程，并且负责维修等有关事宜，同意贵公司与姜喜岭同志结算及位款”，而在本院认为处（判决第21页）却认定“该授权书未明确说明对姜2008年3月19日与被告结算进行追认，故对被告辩解不予支持”，既然已查明2010年9月6日书面授权是真实存在的，而该授权的通常直观字面意思也非常清楚，即被上诉人授权姜喜岭负责涉案工程，具体授权为负责工程及维修、结算和付款相关事宜，授权中“仍”字非常清楚地证明被上诉人对姜负责涉案工程的授权在先前就已存在，而且有自授权日继续授权的明确意思表示，而2008年3月19日的决算书正是被上诉人对姜的授权中的一项内容即结算。再结合从该工程的谈判、投标、中标、签订合同到组织施工、收取进度款、返工维修、签证、竣工验收和质量保修等工作，可见被上诉人对姜的授权一直贯穿该工程施工始终。再结合被上诉人企图撤销该授权的行为，再次表明被上诉人已经认可2010年9月6日对姜的的授权是客观存在且有效的，不然，就没有必要行使所谓的撤销权。而决算书是根据三份决算报告形成的，一审判决和被上诉人对第二份报告均予以认定，那么从第二份报告中可以清楚看到，这是对第一份报告的补充，可见被上诉人对第一份报告是知晓和认可的。从而，证明被上诉人对具以形成的决算书就应当是知晓和不能否认的。鉴定及答复和补充结论与该决算书造价是基本相符的，这也证明双方之间的决算是客观真实的。因此，一审否定授权书和决算书效力的理由过于牵强且没有足够证据予以佐证，是错误的认定。3、一审判决对涉案工程款数额的认定与事实不符，认定工程基础造价为6，784，297.58元缺乏足够证据支持，有先入为主偏袒被上诉人一方之嫌，是错误的。4、一审判决对上诉人已付工程款数额的认定与事实不符。一审判决以被上诉人是否认可为唯一标准而认定已付款金额为5，170，926元显然也是错误的。事实上，上诉人已与施工方结清了全部工程款，不存在欠款事实。一审判决对上诉人代付电费款21，580元的两张发票亦不认定是违背事实的。实际上，电业局自2009年11月18日才开始给上诉人办公楼送电，施工过程中需要大量用电，这是客观事实，现场没有供电的情况下只能向临近厂家借用，事实上，施工中用的电都是借用沈阳耀华玻璃厂的，上诉人提供的发票注明用电期间确实在施工期间。而且依据双方签订的合同约定承包方式为土、水、电施工总承包，如果被上诉人不能提供其施工期间支付电费的证据，则应当承担举证不能的不利后果，客观事实岂容被上诉人抵赖。一审判决仅对上诉人代为支付材料款706，683.77元予以扣除，是不正确的，还应当将相应取费一并从工程造价中扣除；一审判决对于税金36万元遗漏了审查和论述，径自在其假定成立的工程总造价中直接扣除，显然不当。税金36万元应该由被上诉人承担，上诉人已经向法庭提供了代为缴纳税金的凭证，对此证人姜喜岭也已出庭证实，被上诉人虽拒绝承认但并未提供相反证据予以推翻，一审法院对此应当予以查明，并认定该笔税金是由上诉人替被上诉人垫付的事实存在，将36万元从工程总造价中予以扣除。5、一审判决认定涉案工程竣工时间为2007年7月22日是严重失实的，是完全错误的。一审判决仅依据沈阳市浑南区档案局资料机械地认定涉案工程竣工时间为2007年7月22日，这种只认档案，不认事实真相的作法，明显是在刻意规避客观事实，而且，一审判决认定竣工验收时间的依据和理由根本无法否认和推翻上诉人提供的如下一系列证据：上述证据客观真实地证明涉案工程实际竣工验收日期确为2012年5月3日。6、一审判决认定上诉人应向被上诉人支付欠付工程款利息是没有事实依据的，是错误的。7、认定原告预交的鉴定费12万元系为工程结算而发生的费用并判令上诉人承担6万元是不合理的。在一审中，上诉人一再说明，就工程造价上诉人已与施工方进行了结算，被上诉人却异想天开地单方执意申请鉴定。虽经鉴定，但无论是依据鉴定报告还是答复及补充意见，均不难看到涉案工程总造价绝不超过2008年3月19日决算书价格即6，727，506元，这证明原告鉴定没有实际意义，因此，鉴定费用当然由无理取闹者即被上诉人自行承担。二、一审判决适用法律的具体条款不明确，具体包括：1、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条，而该条中共有三款一审判决却未说明具体适用第十四条的哪一款。在一审判决第22页引用该《解释》第十四论述竣工时间时亦未作明确指出，显然存在适用法律具体条款不明确之情形，应当改正。2、一审判决在经审理查明处判决第15页），已经查明涉案工程存在非法转包、挂靠等重要事实，判决时就应当适用上述《解释》第一条（二）和第四条规定，并作出没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效的判决；3、一审判决适用《解释》第十七条没有事实依据，因为上诉人不存在违约和拖欠工程款事实，当然不存在给付利息问题，因此，在本案中不适用第十七条规定。三、一审判决存在遗漏当事人等严重违反法定程序情形，导致判决错误，应当依法予以纠正。1、一审判决遗漏诉讼主体，应当依法追加实际施工人姜喜岭为本案当事人。2、一审审理中分配举证责任不合理、不公平，有强加于上诉人一方之嫌。3、一审审理中未充分保障上诉人依法行使诉讼权利，履行审判职能过于机械，有刻意规避有利于上诉人一方的案件事实之嫌4、此案经过6次庭审，历时19个月（2013年9月26日至2015年4月20日），即便扣除鉴定（含复议及补充）期间，也严重超过审限规定。四、一审判决结论错误。被上诉人诉讼请求没有事实和法律依据，缺乏必要证据支持，一审应当依法判决驳回其诉讼请求；而上诉人的反诉请求符合客观事实，且有足够证据予以证明，一审判决应当依法予以支持。综上可见，一审判决审查判断证据片面，末做到全面、客观、公正，举证责任分配不公平，有强加一方当事人之嫌，明显在偏袒被上诉人一方，导致认定案件重要事实错误；另外，适用法律错误；违反法定程序，致使判决结论错误，
被上诉人天北公司答辩称：一、一审判决审查判断证据客观公正，没有审理查明的事实与判决认定的事实矛盾之处，二审应依法给予支持和维护。二、一审判决认定《建设工程施工合同》有效是完全正确的判决，上诉人华科公司提出判决认定是错误的，实属谬论。被上诉人天北公司是通过招投标取得的涉案工程的承包资格。在《建设工程施工合同》签订后，被上诉人天北公司始终以合同主体资格的身份履行了合同，有被上诉人天北公司的基础、主体、竣工验收报告，有交工验收证明和单位工程质量验收报告佐证。上诉人华科公司在上诉状中第一款第1条中强调了合同无效，而在第一款第2条又强调一审判决否认2008年3月19日决算书和2010年9月6日授权效力是错误的。这是自相矛盾，对于被上诉人天北公司只有在合同有效，合同主体资格存在的情况下才有对自然人授权从事经营活动的权力，上诉人华科公司的这二项主张自相矛盾，足以证明上诉人华科公司理由不成立。三、2008年3月9日决算书自始无法律效力和2010年9月6日对姜喜岭授权书，自始无任何法律效力。一审法院的认定是完全正确的。（一）姜喜岭没有得到被上诉人天北公司的授权，他的签字不能代表被上诉人天北公司，即使被上诉人天北公司给予授权的郑友志，也只是在授权权限内行使经办权，并没有主体资格权力，郑友志签字没有被上诉人天北公盖章确认同样无效，这是合同主体资格所确定的，因此，上诉人华科公司强调2008年3月19日姜喜岭签字的决算书有效实属荒谬之谈，无任何法律依据。（二）对于2010年9月6日对姜喜岭的授权是被上诉人天北公司的个别人的违法行为，因无主管领导的批准，并无登记存档而自始无效。并且此授权是在决算书之后二年之久，也没有对决算书进行盖章追认，因此，此授权书不能认定为对姜喜岭前期行为的认定，如果被上诉人天北公司对姜喜岭前期行为认定，只要在姜喜岭签字文件上盖上被上诉人天北公司的公章就可以了。被上诉人天北公司发现对姜喜岭的授权有损被上诉人天北公司的经济利益，被上诉人天北公司对此授权给予撤销是被上诉人天北公司的权力，因此，一审法院认定2008年3月19日姜喜岭签字的决算书和2010年9月6日授权无效是完全正确的。四、一审法院判决认定工程基础造价为6，784，297.58元是完全正确的，符合事实和法律规定。五、一审法院对上诉人华科公司已付工程款数额的认定符合相关法律规定，上诉人华科公司的主张只是单方面的表述，没有任何事实和法律依据。在一审判决书中认定2008年3月19日结算书无效是基于被上诉人天北公司认为此结算书不符合合同约定而没有同意，并且没有盖被上诉人天北公司的印鉴。但该结算书是上诉人华科公司提供的，并盖有上诉人华科公司的公章和代表人签字，说明上诉人华科公司对结算书内容的认可和确认，其该结算书中的相关内容作为证据符合相关法律规定。对于83万元和姜喜岭个人行为签字的收条被一审法院认定为无效证据，一审法院已在一审判决书中做了详细论述，其阐述的理由符合法律规定。六、对于在一审判决中扣除的706，683.77元的材料款，是错误的，应给予坚决纠正。天北公司与华科公司签订的合问中没有约定华科公司采购建筑材料事项，本涉案工程系总承包合同，除天北公司确认的塑钢窗和外墙砖外（该两项费用已在涉案工程造价中扣减完毕），工程中没有华科公司采购的材料用于工程上，华科公司言称自购材料和自行施工实属谎言，其目的就是赖账、少付拖欠工程款。华科公司企图将过举证期的假证据和办公楼精装修材料费用混入己竣工验收工程费用中是无效的。华科公司已严重违反了《民事诉讼法证据若干规定》第三十三、第三十四条规定，在持续三次开庭审理后，于2014年11月19日庭审又出示了大量的假建材证据，没有一件是真实的，七、一审法院认定涉案工程竣工时间为2007年7月22日是符合法律规定的，不容上诉人华科公司无事实和法律依据的狡辩。八、一审判决认定上诉人华科公司向被上诉入天北公司支付欠款利息在起息时间上被上诉人天北公司有异议。（一）、起息时间应从上诉人华科公司未付工程款之日算起，而不应从被上诉人天北公司起诉上诉人华科公司时间算起，在被上诉人天北公司起诉上诉人华科公司前，被上诉人于2009年依据合同约定对上诉人华科公司的钱付工程款的行为提请仲裁审理了三年。因此，请求二审法院依法给予纠正。（二）、对上诉人华科公司对支付利息提出的上诉意见，被上诉人天北公司认为实属荒谬，欠款事实存在，且已有几年之久，支付利息是最起码的法律义务，因此，上诉人华科公司的上诉意见，二审法院不应支持，二审法院应依法维护一审法院的判决。九、对于涉案工程造价鉴定费，一审判决依据败诉责任认定，因此，是符合相关法律规定的，二审法院应给予支持。十、一审判决没有遗漏当事人等严重违反法定程序情形，一审法院判决运用法定程序和认定事实清楚，适用法律正确。十一、上诉人华科公司在上诉状第三款第1条强调姜喜岭是挂靠沈阳天北森有建设发展有限公司（以下简称：天北森友）的实际施工入，没有任何事实和法律依据。十二、上诉人华科公司是家庭企业，没有能力支付合同约定的预付款，使被上诉人天北公司上当受骗，在合同履行中承受了巨大的经济压力，被迫举巨债履行合同。被上诉人天北公司是国有企业，上诉人华科公司和姜喜岭恶意串通，编制虚假证据材料，已达到侵占国有资产的目的，是严重的犯罪行为。十三、一审法院适用法律正确。一审法院判决适用法律条款已在一审判决书后附上详细的法律条款，并没有适用法律条款不明的情形，而且也没有根据查明的案件事实应适用的法律条款判决中未予使用的情形，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
上述事实，有建设工程施工合同，中标通知书、施工许可证，地基与基础工程验收记录、主体工程验收记录、工程质量竣工验收记录、竣工验收报告等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程的工程造价问题、上诉人尚欠工程款的数额问题。二、案涉工程的实际竣工时间的问题。三、案外人姜喜岭是否应追加为本案的当事人的问题。
被上诉人天北公司系通过招投标方式取得了案涉工程承包资格。天北公司中标后，上诉人与被上诉人双方于2006年8月2日签订《建设工程施工合同》一份，合同签订后，上诉人天北公司将案涉工程转包给案外人沈阳天北森友建设发展有限公司进行实际施工，郑友志为案涉工程的项目经理。因此上诉人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同应合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应诚信恪守履行合同义务。
关于本案的第一个争议焦点即：案涉工程的工程造价问题以及上诉人尚欠工程款的数额问题。
上诉人主张应当依照其与案外人姜喜岭于2008年3月9日签署的决算书计算数额为依据，被上诉人则主张按一审委托鉴定部门确定的工程造价作为依据。本院认为，《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”依照上述规定，审查姜喜岭的行为是否构成表见代理，应不仅要求姜喜岭的行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求上诉人作为相对人在主观上善意且无过失地相信姜喜岭有代理权，对此上诉人华科技贸公司负有举证责任。上诉人提供的证据为2010年9月6日被上诉人向上诉人发出的函件。本院认为，该函件的发出时间为2010年9月6日，而姜喜岭个人签署决算书的时间为2008年3月19日，签署结算书的时间在前，发出函件的时间在后，该函件的效力不能及于出具授权书之前的姜喜岭的结算行为。而且除了该证据外上诉人未能提供其他证据充分证明姜喜岭的行为构成表见代理，而且姜喜岭签署结算书的行为也未得到被上诉人的追认，因此姜喜岭的行为不符合表见代理的构成要件，其行为不能构成表见代理。故对上诉人主张按照姜喜岭签署结算书的数额确定工程造价的主张，不予支持。
关于上诉人主张被上诉人存在未施工的部分，应当扣除相应价款的问题，本院认为，就被上诉人施工的案涉工程在沈阳市东陵区城建档案馆档案中记载：2006年8月30日，案涉工程经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方对桩基础工程进行了验收，2007年4月1日，对办公楼主体工程进行了验收出具了主体工程记录，2007年7月22日，案涉工程取得建筑工程竣工验收报告及交工验收证明。通过上述证据可认定案涉工程于2007年7月22日即经过竣工验收，如果被上诉人有未施工部分，在验收时上诉人应在相应文件上予以注明，但事实上，上诉人对此并没有注明，反而在竣工验收文件上盖章确认，而且案涉工程从竣工验收使用至今已有8年多，已超过合同约定及法定的保修期，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的扣减综合费率19.2%及扣除碎石垫层造价的主张，本院认为，对于综合费率扣减的问题，上诉人、被上诉人所签订的《建设工程施工合同》中未作约定，关于碎石垫层的问题，上诉人对于其垫付费用负有举证责任，但现场签证单上显示的该项由被上诉人进行施工，上诉人虽提供了证明及收据，但并无法充分证明上述支出确实用于案涉工程上使用，故对上诉人该上诉主张，不予支持。
关于上诉人提出的2007年7月18日的83万元的收款收据应视为已付款的主张，本院认为，因该收据票面数额较大，一审法院向上诉人释明要求其提供该部分付款的具体明细，但上诉人并未向一审法院提供其实际付款的明细，依照上诉人一审作为证据的决算单显示其已付款数额为5，127，506元，如果加上上诉人主张83万元已付款，则付款差额与决算单的数额显示相矛盾，故一审法院对于该83万元未认定为上诉人已付工程款并无不当。
综上，一审法院认定案涉工程造价为6，784，297.58元并认定尚欠工程款的数额为906，687.81元并无不当，本院予以确认。
关于本案的第二个争议焦点即：案涉工程的实际竣工验收时间的问题。上诉人主张案涉工程的实际竣工验收时间为2012年5月3日，被上诉人主张案涉工程的竣工验收时间为2007年7月22日。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应按提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人、被上诉人双方均应对自己的主张负有举证责任。上诉人对此提供的证据包括竣工验收备忘录及2012年5月的备案资料等证据，被上诉人的证据包括在沈阳市东陵区城建档案馆中就案涉工程的档案，具体包括竣工验收报告、交工验收证明、主体工程记录等，上述档案中均有上诉人的盖章确认。本院认为，从档案馆中调取就案涉工程的相关验收资料的的证明力应大于上诉人提供的证据的证明力，故一审法院认定案涉工程的竣工验收时间为2007年7月22日并无不当，本院予以确认。
关于本案的第三个争议焦点即：案外人姜喜岭是否应追加为本案的当事人的问题。上诉人主张姜喜岭为案涉工程的实际施工人，如果不追加则实际施工人的权益无法保障。本院认为，被上诉人系通过招投标方式成为案涉工程的施工方，上诉人与被上诉人就案涉工程签订了建设工程施工合同，双方成为施工合同的合同相对方，上诉人虽主张姜喜岭为案涉工程的实际施工人，但未能提供相应的证据予以证明，且姜喜岭亦不符合法定的有独立请求权第三人身份，对于姜喜岭提出主张相应款项的诉求与本案亦不属于同一法律关系，故对上诉人该上诉主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59，358元，由上诉人沈阳华科技贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 郑竹玉
审判员 相 蒙
二〇一五年十二月十四日
书记员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；