湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑一终字第218号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）奉常伦，男，1992年11月25日出生，汉族，湖南省祁阳县人，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月8日被永州市公安局刑事拘留，2014年6月12日经永州市人民检察院批准逮捕，次日由永州市公安局执行逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人唐源，广东省际唐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐斐，男，1993年12月7日出生，汉族，湖南省祁阳县人，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月8日被永州市公安局刑事拘留；2014年6月12日经永州市人民检察院批准逮捕，次日由永州市公安局执行逮捕。现羁押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人胡小艳，湖南正赢律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理永州市零陵区人民检察院起诉指控被告人奉常伦、唐斐犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十月二十八日作出（2014）零刑初字第212号刑事判决。宣判后，被告人奉常伦、唐斐均不服，分别于2014年11月6日、11日向本院提起上诉。本院2014年12月8日受理该案后，依法组成合议庭，于2015年1月19日在永州市中级人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派代检察员刘伶俐出庭履行职务。二上诉人及其各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月7日凌晨三点被告人奉常伦出10，000元、唐斐出2000元，由奉常伦通过祁阳县白沙路口工商银行的ATM机无卡存款给“啊紫”转款12，000元购买490克“K粉”。“啊紫”收到款后于2014年5月7日早上，通过大巴车从广东将“K粉”托运至永州市零陵区永连公路纪念碑处，被告人奉常伦、唐斐接“K粉”和“啊紫”送的“开心水”15毫升时被公安干警当场抓获。其中被告人唐斐出资2000元占有83克“K粉”，被告人奉常伦出资10，000元占有407克“K粉”。
永州市公安局司法鉴定中心永公物鉴（2014）263号出具物证检验报告认定：从扣押的褐色液体中检测出咖啡因成份，从扣押的490克白色晶体中检测出氯胺酮成份。
另查明，被告人奉常伦在2014年3月至5月份期间，在祁阳县内先后向尹某甲四次出售了4.6克“K粉”，获利400元。
第一次是在2014年3月20几号的一天，被告人奉常伦在祁阳县尹某甲家附近以100元的价格卖了约1克“K粉”给尹某甲。
第二次是在2014年3月底的一天，被告人奉常伦在尹某甲家附近以100元的价格卖了1.2克“K粉”给尹某甲。
第三次是在2014年4月底的一天，被告人奉常伦以100元的价格卖了1.2克“K粉”给尹某甲。
第四次是在2014年5月6日在祁阳县沿江路以100元的价格卖了1.2克“K粉”给尹某甲。
被告人唐斐在2014年3月至4月份期间，在祁阳县内先后三次向尹某甲出售3克“K粉”，获利300元。
第一次是在2014年3月6、7日下午，尹某甲在祁阳县政府广场找到被告人唐斐，当时唐斐开了一辆黑色现代车，车上有奉常伦和另外两名女子，尹某甲上了车在车上吸食了一管“K粉”，接着尹某甲就向唐斐购买了100元的“K粉”，大约1克。
第二次是在2014年3月中旬的一天中午，在唐斐家附近的红太阳洗车城门口，尹某甲向被告人唐斐买了1克“K粉”，给了被告人唐斐100元。
第三次是在2014年4月份的一天下午，在祁阳县白竹湖广场向被告人唐斐购买了1克“K粉”，给了唐斐100元。
被告人奉常伦、唐斐都均有吸毒史，二被告人购买毒品，主要是“以贩养吸”。
原判认定上述事实的证据有被告人供述、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、检验笔录等。
原审法院认为：被告人奉常伦、唐斐明知是毒品而贩卖，其中被告人奉常伦贩卖四次，数量“K粉”4.6克，被告人唐斐贩卖三次，数量“K粉”3克，均属多次贩毒，情节严重，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人奉常伦贩卖毒品“K粉”是氯胺酮成份，毒性较小，且贩卖的毒品数量也较少，公安机关查获的毒品并未贩卖出去，未造成社会影响，且到案后认罪态度好，能够积极履行罚金刑，可从轻处罚；被告人唐斐贩卖毒品三次，情节严重；唐斐能积极履行罚金刑，可酌情从轻处罚；公安机关在抓获被告人时，从被告人奉常伦身上查获毒品“K粉”490克，其中被告人奉常伦407克，被告人唐斐83克。且被告人奉常伦、唐斐均有吸毒史，二被告人买卖的毒品均认可是“以贩养吸”，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此，应认定被告人奉常伦贩卖的毒品数量是“K粉”411.6克，被告人唐斐贩卖毒品的数量认定为“K粉”86克。据此判决：一、被告人奉常伦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元；二、被告人唐斐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元。
宣判后，奉常伦上诉提出：有自首情节，且所购买的毒品未流入社会对社会造成实际危害；认罪悔罪态度好，积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，请求二审法院依法从轻判处。
其辩护人辩护提出：1、所缴获的407克K粉应定性为非法持有；2、本案存在部分程序问题；3、毒品系在警方控制下交付，不会流入社会造成危害；4、被告人奉常伦有坦白情节，应从轻处罚；5、被告人奉常伦系以贩养吸，且所贩卖的毒品毒性不大，且数量小，又能积极缴纳罚金，请求二审法院依法改判。
唐斐上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定贩卖毒品数量为86克系认定事实错误，所购买的83克系用于自己吸食的；2、出售毒品的次数为二次而非三次，只有约2克K粉，不属于情节严重；3、归案后认罪态度好，有悔罪表现，且积极缴纳罚金，请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议二审法院对原审判决予以维持。
经审理查明：2014年5月7日凌晨三时许，被告人奉常伦出资10，000元、唐斐出资2000元，由奉常伦通过祁阳县白沙路口工商银行的ATM机无卡存款给“啊紫”转款12，000元购买490克“K粉”。“啊紫”收到款后于2014年5月7日早上，通过大巴车从广东将“K粉”托运至永州市零陵区永连公路纪念碑处，被告人奉常伦、唐斐接“K粉”和“啊紫”送的“开心水”15毫升时被公安干警当场抓获。其中被告人唐斐出资2000元占有83克“K粉”，被告人奉常伦出资10，000元占有407克“K粉”。永州市公安局司法鉴定中心永公物鉴（2014）263号出具物证检验报告认定：从扣押的褐色液体中检测出咖啡因成份，从扣押的490克白色晶体中检测出氯胺酮成份。
另查明，被告人奉常伦在2014年3月至5月份期间，在祁阳县内先后五次向尹某甲出售了5.6克“K粉”，获利500元人民币：
第一次是在2014年3月6、7日下午，尹某甲在祁阳县政府广场找到被告人唐斐，当时唐斐与尹某甲开了一辆黑色现代车，车上还有另外两名女子，尹某甲上车在车上吸食了一管“K粉”，接着尹某甲又向奉常伦购买了100元的“K粉”，大约1克。
第二次是在2014年3月20几号的一天，被告人奉常伦在祁阳县尹某甲家附近以100元的价格卖了约1克“K粉”给尹某甲。
第三次是在2014年3月底的一天，被告人奉常伦在尹某甲家附近以100元的价格卖了1.2克“K粉”给尹某甲。
第四次是在2014年4月底的一天，被告人奉常伦以100元的价格卖了1.2克“K粉”给尹某甲。
第五次是在2014年5月6日在祁阳县沿江路以100元的价格卖了1.2克“K粉”给尹某甲。
被告人唐斐在2014年3月至4月份期间，在祁阳县内二次先后向尹某甲出售2克“K粉”，获利200元人民币：
第一次是在2014年3月中旬的一天中午，在唐斐家附近的红太阳洗车城门口，尹某甲向被告人唐斐买了1克“K粉”，给了被告人唐斐100元。
第二次是在2014年4月份的一天下午，在祁阳县白竹湖广场向被告人唐斐购买了1克“K粉”，给了唐斐100元。
被告人奉常伦、唐斐都均有吸毒史，被告人奉常伦、唐斐被抓获时所购买毒品的主要是用于“以贩养吸”。
认定上述事实的证据，除在二审庭审时被告人奉常伦供述2014年3月6、7日下午，尹某甲在祁阳县政府广场系向其购买毒品K粉而非向被告人唐斐购买及被告人唐斐供述该次买卖毒品K粉系尹某甲与奉常伦之间的交易外，其它证据与一审认定的证据一致。
本院认为，上诉人奉常伦、唐斐违反国家关于毒品的管理法规，非法贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。奉常伦上诉提出“有自首情节，且所购买的毒品未流入社会对社会造成实际危害；认罪悔罪态度好，积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，请求二审法院依法从轻判处”及其辩护人辩护提出“1、所缴获的407克K粉应定性为非法持有；2、本案存在部分程序问题；3、毒品系在警方控制下交付，不会流入社会造成危害；4、被告人奉常伦有坦白情节，应从轻处罚；5、被告人奉常伦系以贩养吸，且所贩卖的毒品毒性不大，且数量小，又能积极缴纳罚金，请求二审法院依法改判”的意见，经查，上诉人奉常伦被缴获的407克K粉系“以贩养吸”，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，应认定为其犯罪的数量，定性为贩卖毒品，而非非法持有毒品；上诉人奉常伦归案后，如实供述贩卖毒品给尹某甲的犯罪事实，认罪态度好；其所进行贩卖的毒品在警方查获后布控、蹲守，未能流入社会造成实际危害，一审审理期间也积极缴纳了罚金，但这些酌情从轻情节一审法院已经予以认定，并在量刑时予以了充分考虑，故对其要求二审予以改判的上诉请求不予支持。二审审理查明上诉人奉常伦增加了一起贩卖毒品的犯罪事实，但根据上诉不加刑的原则，不能加重对其处罚。
唐斐上诉及其辩护人辩护提出“1、原判认定贩卖毒品数量为86克系认定事实错误，所购买的83克系用于自己吸食的；2、出售毒品的次数为二次而非三次，只有约2克K粉，不属于情节严重；3、归案后认罪态度好，有悔罪表现，且积极缴纳罚金，请求二审法院依法改判”的意见，经查，上诉人唐斐被缴获的83克K粉，其供述是为了朋友生日而购买，但上诉人唐斐系吸毒人员，且有贩毒史，据此可以认定为“以贩养吸”；上诉人唐斐提出2014年3月6、7日左右在县政府广场未贩卖毒品给尹某甲，奉常伦二审开庭也提出该次贩卖毒品系其所为，但其被抓获时所进行的毒品买卖行为也应该计为一次贩卖毒品行为，加上审理认定的另外两次贩卖毒品给尹某甲的犯罪行为，一共实施了三次贩卖毒品行为，属于情节严重；上诉人唐斐归案后认罪态度好，有悔罪表现，且积极缴纳罚金，这些酌情从轻处罚情节一审判决已经予以了认定，且在量刑时予以了考虑，故对其辩护意见不予采纳。
据此，对被告人奉常伦依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，第二百二十六条之规定；对被告人唐斐适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市零陵区（2014）零刑初字第212号刑事判决。
二、被告人奉常伦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元（已缴付）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2021年5月7日止。）
三、被告人唐斐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元（已缴付）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日起至2017年5月7日止。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年一月二十日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。