陕西省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）陕刑终29号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）西安奥杰电热设备工程有限责任公司（以下简称奥杰公司），住所地：西安市。
法定代表人：莫春明
诉讼代理人陕西增瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）娄斌，男，1969年11月21日出生于西安市，汉族，大学文化程度，户籍所在地西安市，曾任奥杰公司生产厂长、总经理助理。2014年7月17日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被刑事拘留，同年8月21日被取保候审，2015年6月25日被逮捕。现羁押于陕西省西安市看守所。
辩护人陕西仁和万国律师事务所律师。
辩护人陕西沐邦律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人娄斌犯侵犯商业秘密罪一案于二0一六年十一月八日作出（2016）陕01刑初153号刑事附带民事判决。宣判后，被告人娄斌及附带民事诉讼原告人奥杰公司均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人及诉讼代理人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，西安奥杰电热设备工程有限责任公司（以下简称奥杰公司）于2002年3月成立，主要经营电热设备、工业炉窑的设计、制造、销售，电炉及配件等的生产、销售，并针对其公司的经营信息和技术信息采取了保密措施。2002年被告人娄斌到奥杰公司工作，先后担任销售部经理、生产厂长、总经理助理等职务，并与奥杰公司签订了“保密与风险责任协议书”，承诺严格遵守奥杰公司关于机密文件的管理制度，不得擅自披露、使用公司商业秘密。2012年8月娄斌从奥杰公司辞职后，挂靠在陕西伟业机电有限公司（以下简称伟业公司），利用从奥杰公司工作期间获取的网带式保护气氛连续钎焊炉及备件的生产图纸和客户名册、信息等资料，生产网带式保护气氛连续钎焊炉及备件，并以伟业公司的名义利用从奥杰公司获取的客户名册、信息等经营信息向上述客户名册内42家客户及其他买家进行销售。经鉴定，从2012年至2014年共给奥杰公司造成直接经济损失1707140.88元。上述事实有奥杰公司的工商资料、奥杰公司关于娄斌的任职文件、娄斌与奥杰公司签订的《保密与风险责任协议书》、伟业公司工商资料及娄斌与该公司法人签订的协议书、查获的生产图纸、现场照片、陕西知识产权司法鉴定中心鉴定意见书、科技新报告、产品销售合同、银行账户资料及扣押物品清单等书证、证人扈某、李某某、黄某某、罗某某、庄某某等人的证言及被告人娄斌的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人娄斌违反商业秘密权利人奥杰公司有关保守商业秘密的要求和约定，利用工作便利，以不正当手段获取奥杰公司网带式保护气氛连续钎焊炉的商业秘密并使用，给商业秘密权利人奥杰公司造成重大经济损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。被告人娄斌拒不认罪，依法予以从重惩处。娄斌犯罪行为给奥杰公司造成的实际经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（三）项、第三款、第五十二条、第五十三条、第三十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告人娄斌犯侵犯商业秘密罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币86万元。二、责令被告人娄斌停止侵权行为。三、被告人娄斌赔偿附带民事诉讼原告人西安奥杰电热设备工程有限责任公司人民币170.714088万元。
奥杰公司上诉提出，原审法院没有依据民事相关法律认定其损失数额，判处赔偿数额太少，属于适用法律错误。
娄斌上诉提出及其辩护人辩称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。（1）《科技查新报告》的新颖性不能等同于商业秘密的秘密性，奥杰公司主张的技术不属于商业秘密，42家客户名单亦属于公知信息，陕西西安知识产权司法鉴定中心西知司鉴【2014】第09号司法鉴定意见不正确，原审判决奥杰公司所主张的技术及客户信息认定为商业秘密属于认定事实错误；（2）陕铭鉴字【2014】026号司法鉴定意见书不能反映客观事实，认定娄斌给受害人造成170万元的损失没有事实依据；（3）娄斌对奥杰公司不负有保密责任，不应承担民事赔偿责任；（4）本案不属于刑事附带民事诉讼受案范围，原审判决对娄斌从重处罚没有法律依据
经审理查明，奥杰公司于2002年3月成立，主要经营电热设备、工业炉窑的设计、制造、销售，电炉及配件等的生产、销售，并针对其公司的经营信息和技术信息采取了大量的保密措施。2002年上诉人娄斌入职奥杰公司工作，先后担任销售部经理、生产厂长等职务，并与奥杰公司签订了“保密与风险责任协议书”，承诺严格遵守奥杰公司关于机密文件的管理制度，不得擅自披露、使用公司商业秘密，劳动合同终止后应将与工作有关的技术资料、客户名单交还给公司。2012年8月份，娄斌从奥杰公司辞职后，挂靠伟业公司名下，利用其在奥杰公司工作期间获取的“网带式保护气氛连续钎焊炉”（以下简称钎焊炉）及备件的生产图纸和客户名册、信息等资料，生产钎焊炉及备件，并以伟业公司的名义利用从奥杰公司获取的客户信息进行销售。案发后，经鉴定，自2012年至2014年间，娄斌行为给奥杰公司造成直接经济损失1707140.88元。
上述事实，有下列经过一审庭审举证、质证的证据证明：
1、奥杰公司报案材料及情况反映证明，2014年5月16日，奥杰公司向西安市公安局报案称，奥杰公司原生产厂长、销售部经理娄斌利用工作之便盗窃公司自主研发的设备图纸、生产工艺和客户信息，非法制造奥杰公司产品和备件向奥杰公司的客户销售谋利，累计涉案金额约1421万元，给其公司造成重大经济损失，请求依法查处。
2、奥杰公司的《技术管理细则》、《档案管理制度》、《图纸管理制度》等制度及说明证明，奥杰公司对其技术、设计图纸、客户信息等商业秘密采取了相应的保密管理制度和保密措施。
3、《奥杰公司保密与风险责任制度》证明，奥杰公司规定保密义务人包括公司股东、高层管理人员、所有职工以及可能知悉公司商业秘密的所有人员。商业秘密包括技术信息、专有技术、经营信息和公司规章列为绝密、机密的各类文件。技术信息包括产品的技术方案、制造方法、设计图纸文档等等；经营信息包括客户名单、定价政策、行销策略等等。保密义务人未经授权不得擅自披露、使用商业秘密，劳动合同终止后保密义务人应将与工作有关的技术资料、客户名单交还给公司。劳动合同履行期间不得在其他公司兼职，不得设立公司；劳动合同履行期间内及劳动合同终止或者解除二年内不得在与公司有竞争业务的单位工作，不得为与公司有竞争业务的单位服务。
4、《参股合作协议及公司运作原则》证明，奥杰公司要求各股东对于公司任何专有资信，包括客户资源、业务渠道、财务状况等承担严格的保密责任，不以任何方式提供给第三者占有或使用，亦不会用于自营业务。
5、《科技查新报告》证明，国内外公开发表的中外文文献中与本项目（高焊接接头质量、长寿命、保护气氛连续式钎焊炉）创新点完全相同的文献未见报道。
6、陕西西安知识产权司法鉴定中心西知司鉴【2014】第09号、【2014】第12号司法鉴定意见书证明，奥杰公司主张“加热炉、气氛控制、安全及质量保障、节约”四个秘密点技术及公司经营信息符合《中华人民共和国反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》所称的“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”
7、奥杰公司与娄斌签订的《保密与风险责任协议书》证明，2007年7月30日娄斌与奥杰公司签订了保密风险责任协议。
8、合作协议书和缴费说明证明，庄某某和娄斌约定伟业公司从2012年7月1日起，暂由娄斌经营管理，并承担伟业公司支出的一切费用（前期已结清），娄斌在经营期间自负盈亏，守法经营，按章纳税，保证公司正常运营。
9、奥杰公司从娄斌委托加工生产现场拍摄图纸照片证明，现场图纸和奥杰公司的产品图纸规格数字相同，只是缺少了右下角奥杰公司的图标和名称。
10、扣押物品清单证明，公安机关从娄斌、黄某某处扣押付款清单、发货单、账本、电脑等物品和材料43类在卷佐证。
11、西安市公安局电子物证检验鉴定中心提取电子证据清单证明，公安机关送检提取的黑色联想笔记本电脑一部、白色台式电脑主机一台、黑色威盛机箱组装台式电脑主机二台。
12、西安市公安局电子物证检验鉴定中心司法鉴定意见书、西安市公安局电子物证司法鉴定中心司法鉴定结论通知书及西安市公安局电子物证检验鉴定中心关于娄斌涉嫌侵犯商业秘密、假冒专利案电子数据鉴定意见书鉴定意见证明，该处使用取证设备对送检单位提供的检材进行了数据恢复和提取，在检材中提取到与案件相关文件。
13、陕西西安知识产权司法鉴定中心西知司鉴【2014】第09号司法鉴定意见书证明，（1）公安机关从娄斌等处调取的技术资料、查获产品技术特征与西安奥杰公司主张的技术、专利权要求及商业秘密的秘密点分析对比后，公安局从娄斌等处查获的产品（含图纸）技术特征与西安奥杰公司专利权要求1-7相同或等同；从娄斌等处调取的资料中含有与奥杰公司主张的技术、商业秘密相同的技术信息、经营信息。
14、证人扈某（奥杰公司总经理）证言证明，娄斌是2003年的3月份左右到奥杰公司工作的，2005年4月成为公司的股东，担任过生产经理、销售副总监兼销售经理、售后服务经理。他们公司有实用“新型马弗”和“冷却吗弗的制作方法”这两项专利，是他公司生产的“网带式保护气氛连续钎焊炉”的关键技术。他公司的图纸电脑软件有加密，但娄斌是股东和业务骨干，可以随时调阅看这些图纸，而且娄斌担任工厂生产经理期间，具体负责这些图纸和资料的安全。公司和娄斌签有保密协议。娄斌在主管生产和销售时，从公司电脑系统和生产现场窃取了大量图纸，在职期间和离职以后用这些图纸和公司的专利技术制造同类的产品进行销售。2013年8月份，他公司裴某某和扈恩浩在西安市三桥镇、娄斌委托加工钎焊炉的现场发现了和他公司一样的设计图纸和依照图纸制造的钎焊炉的实物。后来他们从公司客户处了解到，娄斌用陕西伟业机电有限公司的名义以比他公司低很多的价格销售了价值1400多万元的同类产品及配件，而且娄斌给这些客户说他用的技术都是奥杰公司的技术，和奥杰公司的产品是一样的，价格比奥杰公司价格低30%到40%。娄斌用奥杰公司的供货商，盗用奥杰公司专利技术和生产技术销售钎焊炉，销售给奥杰公司原来的客户，给奥杰公司造成了巨大的损失。
15、证人赵某某（奥杰公司总经理助理）、徐敏（奥杰公司财务经理）证言证明，奥杰公司的设计是非标设计，可按用户的要求再进行修改设计。娄斌没有当过设计员，也没有在技术部工作过。公司有图纸、档案管理制度，他们个人与公司都签订有保密与风险责任制、保密协议。公司有图纸管理制度、客户信息管理制度。客户代码就是客户订货信息，由公司统一管理。公司保密与风险责任制度还规定保密费为员工岗位工资的20%。娄斌担任生产厂长要接触图纸、担任销售副总监也掌握客户信息。
16、证人庄某某（伟业公司的法定代表人）证言证明，娄斌和黄某某挂靠在他们公司独立经营销售钎焊炉及其配件，自负盈亏，照章纳税，他既不参与他们的业务，也不收取管理费，只要求他们守法经营。
17、证人裴某某（奥杰公司厂长助理）、扈恩浩（奥杰公司市场部经理）证言证明，2013年10月裴某某在半坡一家工厂里见到了娄斌及其私下销售的奥杰公司的马弗专利设备，当时娄斌还在奥杰公司担任销售总监，裴便向公司反映了情况，后来又在阿房一路一个喷漆厂及三桥高堡子一个工厂都发现了奥杰公司的设备和钎焊炉，是李某某负责生产的，也见过娄斌和黄某某。李某某称他是给娄斌干活的。裴某某和扈恩浩还去了那个喷漆厂，见有奥杰公司的设备和设计图纸便进行拍照取证后向公司进行了汇报。扈恩浩还证明娄斌销售给四川的设备出问题后，没有及时去处理，客户打电话给他们，他才发现这台钎焊炉并不是奥杰公司销售的设备，是娄斌在任职期间自己生产钎焊炉在市场进行销售的设备。
18、证人李某某（原奥杰公司职工）证言证明，2008年他到西安奥杰公司工作，担任铆工，娄斌当时是奥杰公司负责生产的厂长，他按照娄斌给的图纸生产。2012年夏天他离开奥杰公司。2013年夏他联系了娄斌，娄斌让他为伟业公司生产加工钎焊炉。他在三桥镇的高堡子村16号的一家工厂内租了场地，购置了生产设备，招聘了工人，开始为伟业公司生产钎焊炉。娄斌就把加工钎焊炉的零部件图纸给了他，他按照娄斌提供的图纸进行生产。他给奥杰公司和伟业公司生产的都是钎焊炉，两个产品的图纸基本一样，两家产品大同小异。他不清楚娄斌所给图纸的来源。他生产的配件比较多，车间现在有一台生产成的钎焊炉，还有三台未完成的，以前完工有四台。他和娄斌去过东莞滘（“叫”音）镇、重庆的工厂安装过设备、培训过工人。
19、证人黄某某（奥杰公司职工）证言证明，2007年她到奥杰公司办公室工作，2009年3月离开，2012年到伟业公司办公室负责日常工作。伟业公司的法人是庄某某，娄斌是伟业公司的工作人员，具体负责销售。伟业公司主要销售的是电炉和电炉备件，一个电炉大概售价是25万左右，今年大概卖了有3台左右，卖给了广东、山东等地的商家。
20、证人罗某某（安徽美芝制冷设备有限公司员工）刘正杰（广西淞森车用部件有限公司员工）谢志长（四川丹甫制冷压缩机股份有限公司设备动力部部长）等人证言证明，他们与奥杰公司有业务往来，娄斌是在西安奥杰公司时与他们相识，后来娄斌以伟业公司名义向他们销售钎焊炉及配件的情况。
21、公安机关从西安市未央区三桥镇高堡子村16号生产网带式保护气氛连续钎焊炉现场查获109张图纸，经李某某和娄斌本人辨认，系娄斌提供给李某某生产加工钎焊炉所使用的图纸。
22、公安机关从珠海华宇等51家公司调取的从伟业公司购买钎焊膏、硅碳棒、钎焊炉等产品的合同、发票、付款凭证及奥杰销售人员与客户四川沃姆特公司的对话录音、拍摄的伟业公司所销售的钎焊炉和马弗的照片等相关证据材料印证娄斌生产、销售钎焊炉及配件，侵犯奥杰公司商业秘密的事实。
23、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴字【2014】026号司法鉴定意见书、陕铭鉴字【2015】013号关于对陕铭鉴字【2014】026号司法鉴定意见书的补充鉴定证明，（1）销售给“42家客户”的高温钎焊炉及配套产品（2014年7月17日之前，含7月17日），利润损失额共计1487115.12元；（2）销售给“42家客户”的高温钎焊炉及配套产品（2014年7月17日之后），利润损失额共计86622.31元；（3）销售给“42家客户”之外的高温钎焊炉中涉及商业秘密部分，利润损失额共计133403.45元。
24、上诉人娄斌供述，2002年4月30日至2012年8月份他在奥杰公司工作。奥杰公司主要生产工业电炉，法定代表人是扈某，他是奥杰公司的股东，占2%的股份。他在奥杰公司做过做技术设计和售后工作，2008年至2009年担任销售总监，2010年担任生产厂长，2011年以后又到销售部任销售总监。工作中，他将奥杰公司“网带式保护气氛连续钎焊炉”及配件的图纸，还有客户信息、价格、图片等信息用U盘拷到自己的电脑里。2012年8月从奥杰公司辞职后，他和伟业公司法定代表人庄某某签订了协议，利用伟业公司做电炉生意，伟业公司的年检、税务等费用均由他自己承担，庄某某不参与他的业务。他利用伟业机电公司名义租赁了厂房，让李某某负责加工生产钎焊炉、焊料和一些机电产品。李某某原来也在西安奥杰公司干过。伟业公司生产钎焊炉的图纸都是他从奥杰公司带出来的。生产中，他们用奥杰公司的设计图纸进行修改，备件图纸则按用户要求进行实际测绘制作。离开奥杰公司后，他总共生产了三台钎焊炉，卖到广东中山市、四川绵阳市、浙江海联，每台价格大概都是二十多万元。现在还有一台做好没卖出去，有两台正在做。他刚开始做，价格比较低，没挣到多少钱，销售钎焊炉的钱都转到伟业公司的账上，主要用于给员工发工资了。他对西安市公安局电子物证司法鉴定中心鉴定意见、陕西知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书、陕西铭建司法鉴定所鉴定意见书和补充鉴定结论没有意见。其还证明奥杰公司的储存图纸和客户资料的电脑都有加密，因他是奥杰公司股东，销售总监及生产厂长，可以看到这些内容。他和奥杰公司签保密协议，2012年他不想干了，就没有和奥杰公司续签。2012年8月份他离开奥杰公司，后因为股权问题没谈妥，后来又回去上班，直到2013年6月份才去伟业公司上班。他离开奥杰公司时，以伟业公司名义一共卖出去了六台“网带式保护气氛连续钎焊炉”，也卖过“网带式保护气氛连续钎焊炉”的配件。
其他综合证据
1、奥杰公司的工商登记资料证明，该公司2002年3月7日成立，法定代表人为莫春明，股东为扈某（93%）、朱国良（5%）、娄斌（2%），经营电热设备、工业炉窑的设计、制造、销售，机电设备、电炉及配件等的生产、销售。
2、专利证书及实用新型证书证明，奥杰公司法定代表人扈某具有“冷却马弗的制作方法”发明专利和“新型马弗”实用新型专利。
3、陕西伟业机电有限公司的工商注册资料，证实该公司成立于2000年2月29日，法定代表人庄润丛，经营范围及方式为机床、机械成套设备及配件、机电产品（小轿车除外）、焊接设备配件及材料等销售。
本院认为，上诉人娄斌违反奥杰公司有关保守商业秘密的制度要求，以不正当手段获取奥杰公司“网带式保护气氛连续钎焊炉”的商业秘密并使用，给奥杰公司造成损失共计1707140.88元，其行为已构成侵犯商业秘密罪。对于奥杰公司提出原审法院判处赔偿数额不当，适用法律错误的上诉理由，经查，依照法律规定，刑事附带民事诉讼仅对被害人因被告人的犯罪行为而遭受的直接物质损失予以判处赔偿，原审法院依据鉴定机构意见认定奥杰公司直接物质损失170万元并予以判处并无不当，故对此上诉理由不予支持。对娄斌及其辩护人提出的陕铭鉴字【2014】026号、西知司鉴【2014】第09号司法鉴定意见书的鉴定意见不正确，奥杰公司主张的技术不属于商业秘密，42家客户名单亦属于公知信息，原审判决奥杰公司所主张的技术及客户信息认定为商业秘密属于认定事实错误，认定造成奥杰公司损失170万元没有事实依据的上诉理由和辩护意见，经查，（1）《科技查新报告》证明通过对国内外公开发表的中外文献查询，未见有与查新内容相同的文献报道，客观反映出高焊接接头质量、长寿命、保护气氛连续式钎焊炉结构并未公开；（2）陕西西安知识产权司法鉴定中心、陕西铭建司法会计鉴定所均系具有合法鉴定资质鉴定机构，西知司鉴【2014】第09号、陕铭鉴字【2014】026号司法鉴定意见书均系本案侦查机关委托具两家单位作出的，参与鉴定的人员均具有鉴定的执业资格，鉴定程序合法，鉴定结论证实了奥杰公司所主张技术及经营信息符合“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的特征，属于商业秘密。（3）娄斌的犯罪行为导致权利人奥杰公司市场配额被侵占，致使利润下降；陕西铭建司法会计鉴定所根据奥杰公司2012年至2014年的财务资料确定了该公司生产的钎焊炉、备件及配料被侵权前的平均利润率，结合伟业公司外销涉及奥杰公司商业秘密的侵权产品的销售收入，得出的奥杰公司因被侵权遭受物质损失的数额是客观、公正的；原审判决依据鉴定意见认定娄斌侵权行为造成奥杰公司直接物质损失170万余元的事实是正确的，故对此上诉理由和辩护意见不予支持。对于娄斌及其辩护人提出本案不属于刑事附带民事诉讼受案范围，原审判决对娄斌从重处罚没有法律依据的上诉理由和辩护意见，经查，（1）依据《中华人民共和国刑诉法》及司法解释规定，被害人对因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起刑事附带民事诉讼；（2）认罪态度系量刑酌定情节，原审法院综合娄斌犯罪情节、社会危害性、认罪态度，对娄斌予以从重处罚并不违法，故对此上诉理由和辩护意见不予支持。对于辩护人提出的娄斌对奥杰公司不负有保密责任，不应承担民事赔偿责任的辩护意见，经查，奥杰公司对其商业秘密采取了保密措施并与娄斌签订过保密协议，娄斌作为奥杰公司股东和高级管理人员，具有保密的义务，应遵守奥杰公司的管理制度和保密协议的约定，但其却利用工作便利侵犯奥杰公司的商业秘密，给奥杰公司造成了巨大损失，依法应承担赔偿责任，故对此辩护意见亦不予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 群
审 判 员 薛志强
代理审判员 刘建立
二〇一七年三月二日
书 记 员 任雨虹