浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温乐虹民初字第455号
原告：程正亮。
委托代理人：黄秋飞，乐清市锋华法律服务所法律工作者。
委托代理人：夏晓智，乐清市锋华法律服务所法律工作者。
被告：谢金喜。
委托代理人：马雪平，乐清市荆山法律服务所法律工作者。
被告：胡小华。
委托代理人：胡立明，乐清市乐虹法律服务所法律工作者。
原告程正亮诉被告谢金喜、胡小华提供劳务者受害责任纠纷一案，原告程正亮于2014年11月13日向本院起诉，本院于同日依法预立案登记后，于2014年12月2日立案受理，依法由审判员杨士威独任审判，适用简易程序于2015年1月28日、3月17日公开开庭审理了本案。原告程正亮及其特别授权委托代理人黄秋飞、夏晓智、被告谢金喜及其特别授权委托代理人马雪平、被告胡小华及其特别授权委托代理人胡立明到庭参加诉讼；被告胡小华申请的证人施某、王某甲、王某乙、谢某出庭陈述。本案现已审理终结。
原告程正亮起诉称：被告谢金喜因建房需要叫被告胡小华为其建房和搭毛竹手脚架工程。尔后，被告胡小华雇用了原告程正亮等人建房及粉刷外墙等事务，并口头约定日工资280元。2014年9月9日，原告为被告谢金喜粉刷墙面时，因毛竹单排架模杠断裂而从8米高楼处摔下致伤。事后，经被告谢金喜和其姐夫一同送原告去乐清市第二人民医院抢救，因伤势严重，后于第二天转院至温州附属二医住院治疗。经医院诊断为：腰2椎体暴裂性骨折，寰齿关节半脱位。后于2014年9月16日进行了内固定手术治疗。原告经住院治疗19天后出院，在家康复疗养，仍需后续治疗。2014年10月20日，原告曾申请清江镇人民调解委员会请求解决，但因二被告相互推责而未果。尔后，原告之伤经温州天正司法鉴定中心伤残等级为9级，后续治疗费需2万元，误工期限为240天，护理期限为105天，营养期限为105天。故原告请求：一、判令被告谢金喜、胡小华赔偿原告医疗费71549.47元、住院伙食补助费665元（35元／天×19天）、误工费57600元（240元／天×240天）、护理费15850元（160元／天×19天＋122元／天×105天）、营养费5250元（105天×50元／天）、交通费2500元、残疾赔偿金151404元（37851元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费28224元［（11年＋13年）×11760元／年÷2×20%］、后续治疗费20000元、鉴定费1760元，合计329086.47元（已扣除被告谢金喜已给付的35716元）。二、本案的诉讼费用由二被告承担。案在审理过程中，因被告谢金喜要求对原告的伤残等级进行鉴定，故原告变更了诉讼请求如下：一、判令被告谢金喜、胡小华赔偿原告医疗费71549.47元、住院伙食补助费665元（35元／天×19天）、误工费36000元（240元／天×150天）、护理费13532元（160元／天×19天＋122元／天×86天）、营养费5250元（105天×50元／天）、交通费2500元、残疾赔偿金151404元（37851元／年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费28224元［（11年＋13年）×11760元／年÷2×20%］、后续治疗费20000元、鉴定费1760元，合计329086.47元（已扣除被告谢金喜已给付的35716元）。上述合计为340884.47元，扣除被告谢金喜已给付的35716元，尚需赔偿原告305168.47元；二、判令被告谢金喜、胡小华承担本案的诉讼费用。
在举证期限内，原告向本院提供如下证据：
1、原告身份证、临时居住证明、流动人口登记表、乐清市清江镇三塘村村民委员会的证明常住人口登记卡复印件各一份，以证明原告暂住乐清市清江社区三塘村r03-b27是城镇区域、原告的主体资格、被抚养人的事实。
2、被告户籍证明两份，以证明二被告主体资格。
3、门诊病历、住院记录、手术记录复印件各一份，以证明原告受伤后住院治疗及手术的事实。
4、医药费发票23张原件及住院费用清单复印件一份，以证明受伤后支出医药费共计为70777.47元的事实。
5、医疗证明复印件一份，以证明原告因伤住院治疗及休息的事实。
6、村委证明复印件一份，以证明原告一直在外打工的事实。
7、通知一份，以证明原、被告调解未果的事实。
8、温州天正司法鉴定所法医临床鉴定意见书一份，以证明原告伤残及三期鉴定的事实。
9、鉴定费发票复印件一份，以证明鉴定费用1760元的事实。
10、现场照片一份，以证明原告受伤系毛竹断裂的事实。
11、暂住证明一份，以证明原告暂住在城镇的事实。
被告谢金喜未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称，本案系诉讼主体不适格，我没有雇佣原告，不存在劳务关系，原告致伤与我无关。我将搭毛竹工程外包给被告胡小华，原告受伤，相关费用由被告胡小华承担。原告应承担主要责任，工作中，因为原告没有注意安全义务导致受伤。各项费用明显过高。
在举证期限内提供了建筑房屋的照片二张。
被告胡小华答辩称：本人没有雇佣原告至被告谢金喜在清江镇方江屿村的2间房屋建房和外墙粉刷，是原告与被告谢金喜之间存在雇佣的法律关系。因建房和搭毛竹均不是本人承揽施工的。原告从毛竹脚手架跌落高度约5米而不是8米。原告应当承担主要责任，而被告谢金喜承担次要责任。原告诉讼请求赔偿项目过宽，标准过高，应当依法予以剔除和扣减。要求驳回原告对其的诉讼请求。在举证期限内未提供任何证据。
原告提供的上述证据经庭审中出示，被告谢金喜对原告提供的证据1没有异议。临时居住证明真实性没有异议，应增加原告暂住的时间。证据2、5、10没有异议。证据3真实性没有异议，手术记录有温州附属第二医院超声诊断报告单上超声显示原告本身患肝疾病。证据4乐清第二医院中测试中存在治疗肝病的药费。每天用药清单上编号11、47、63是用于治疗肝病的费用。2014年9月11日每天温州附属第二医院用药清单上第一页上存在伙食费428元。对门诊发票真实性没有异议。证据6有异议。证据7证明对象有异议。我方当事人没有去调解。证据8以第二次鉴定书为准。证据9系原告单方鉴定。证据11有异议，该证明不能证明村在城镇区域，应由政府出具证明。被告胡小华对证据1、2、3、5、7没有异议。证据4，对证明对象有异议，由法官依法核实。证据6有异议。原件上有法定代表人签名，我的复印件上没有签名，即使真实，也不能证明其抚养人情况。该证据不能证明原告家庭贫困。证据8真实性没有异议，关联性有异议，系单方委托。被后续鉴定书推翻。该鉴定不能作为原告主张依据。证据9鉴定费应剔除。证据10属实。证据11有异议，该证明不能证明村在城镇区域。
本院对上述证据经审核，对原告提供的证据1、2、3的真实性予以确认，同时根据乐平市涌山派出所的家庭成员证明，确认原告于2007年9月21日生育长子程仔华、2009年10月26日生育女儿程宴如的事实，其应按农村居民生活支出进行计算抚养费，原告应按浙江省城镇居民的标准计算伤残赔偿金。对原告提供的证据4，经本院审核，2014年9月29日金额62235.35元，其中检查费中普食中餐费374元、普食早餐费54元，予以扣除。另外2014年11月3日，病历查阅工本费12.5元（no：1527046076），本院予以剔除。对原告提供的医疗费中其余证据，本院均予以确认。对原告提供的证据5、6、7的真实性本院予以认定。对原告提供的证据8，因系原告单方委托，且二被告对此鉴定书均有异议，故本院不予认定。对原告提供的证据9、10、11的真实性，本院予以认定，但原告提供的证据9鉴定费1760元，本院将在判决书中予以详述。
对被告谢金喜的照片经本院审核予以认定。
对2014年12月27日温州律证司法鉴定所司法鉴定意见书，原告认为鉴定伤残等级没异议，对“误工的期限”评定有异议。被告谢金喜对真实性、关联性没异议，但原告的伤残与其无关。被告胡小华对证明对象有异议，认为原告九级伤残等级过高。原告不需要护理，鉴定书护理期过长。本院认为，鉴定机构及鉴定人具有相关的鉴定资格，且鉴定程序合法，故对温州律证司法鉴定所司法鉴定意见书予以确认。
因被告胡小华的申请，被告胡小华申请的证人施某、王某甲、王某乙、谢某出庭陈述，但上述证人证言不能证明原告与被告胡小华之间是否存在雇佣关系，且上述证人一致认为系被告胡小华介绍至被告谢金喜做工，原告在做工过程中从毛竹手脚架上摔下，原因之一是水泥灰在原告处过于负重的事实。本院采纳证人施某、王某甲、王某乙、谢某的上述陈述。因证人其他方面的表述与本案无关联性，故本院不予认定。
经审理本院认定：原告程正亮系江西省乐平市涌山镇官口村村民，自2010年3月26日至乐清市务工，一直租住乐清市清江镇三塘村r03-b027，系城镇区域。2007年9月21日生育长子程仔华、2009年10月26日生育女儿程宴如。
被告谢金喜因建房之需，将其坐落在乐清市清江镇方江屿村的建房（三层半）工程口头发包给被告胡小华。原告程正亮受雇于被告胡小华从事泥水工作。2014年9月9日下行五时许，原告程正亮在为被告谢金喜的房屋做粉刷外墙时，因毛竹手脚架横杠断裂，原告从竹排上高坠摔伤。事故发生当日，原告程正亮被送至乐清市第二人民医院治疗，经医院诊断为：腰2椎体压缩性骨折，寰齿关节半脱位，2014年9月10日出院。2014年9月10日至温州医科大学附属第二医院治疗，2014年9月11日在温州医科大学附属第二医院住院，于2014年9月29日出院。为此，原告在2014年9月9日至9月29日间共发生医疗费用70228.97元。2011年11月3日，原告支出复查费用108元（含挂号16元）。期间，被告谢金喜共支付原告人民35716元。
另查明：2014年12月12日，因被告谢金喜的申请，与原告程正亮、被告胡小华协商一致，经本院指定委托温州律证司法鉴定所对程正亮残疾程度及“三期”进行鉴定。2014年12月27日，温州律证司法鉴定所法医临床鉴定意见书（温律司鉴所（2014）临鉴字第1968号）其鉴定意见：被鉴定人程正亮系高坠致腰2爆裂性骨折，寰齿关节半脱位。其腰2爆裂性骨折《根据人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］2.9.48“脊柱骨折、脱位经手术治疗”之规定，被鉴定人程正亮伤残等级评定为九级。程正亮误工护理营养期评估鉴定（温律司鉴所（2014）临鉴字第1968-1号）鉴定意见：被鉴定人程正亮误工期限一期治疗（置内固定术）的误工期限拟为120日，二期治疗（内固定拆除术）的误工期限限拟为30日，误工期限综合拟为150日；一期治疗（置内固定术）的护理期限拟为90日，二期治疗（内固定拆除术）的护理期限限拟为15日，护理期限综合拟为105日；一期治疗（置内固定术）的营养期限拟为90日，二期治疗（内固定拆除术）的营养期限拟为15日，营养期限综合拟为105日（从受伤之日起计算）；被告谢金喜为此支付鉴定费1960元。案在审理过程中，经本院调解无效。
另查明，2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元，2013年浙江省农村居民人均生活消费支出11760元。2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元。
本院认为，本案发包方即被告谢金喜建造楼房，系三层半的房屋属非低层住宅，其建筑活动应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，由具有施工资质的承包单位予以建设。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被告谢金喜将房屋口头发包给不具有施工资质的被告胡小华施工，明显存在过错，其应与被告胡小华承担连带赔偿责任，被告谢金喜应承担30%的民事赔偿责任。被告胡小华作为雇主应承担主要赔偿责任，即被告谢金喜承担的30%责任以外的80%责任。原告作为雇员未尽到应尽的注意义务，亦应承担相应民事责任，其应承担即被告谢金喜承担的30%责任以外的20%责任。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：（1）关于医疗费，原告在乐清市第二人民医院、温州医科大学附属第二医院等处医疗费共计为70336.97元，本院予以支持。（2）关于住院伙食补助费，原告在乐清市第二人民医院住院共计19天，住院伙食补助应按每天30元的标准计算，故住院伙食补助费应为30元／天×19天＝570元。（3）关于护理费，可以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为基准计算，护理期限为90天，故护理费为44513元÷365天×90天＝10975.81元。（4）关于误工费，因原告系打散工，其工作天数不确定，收入亦不确定，误工费的标准应以2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为基准，误工期为司法鉴定评定为120天，故原告的误工费为44513元÷365天×120天＝14634.41元。（5）关于营养费，营养期限为90天，本院酌定为1500元。（6）关于交通费，本院酌定交通费用为300元。（7）鉴定费1960元，本院予以确认。原告单方委托的鉴定费用1760元，因系其举证的必要费用，由原告自行负担。（8）关于残疾赔偿金，原告伤残等级为九级，应按浙江省城镇居民的标准即37851元／年进行计算，故残疾赔偿金为37851元／年×20年×20%=151404元。（9）关于被扶养人生活费，经计算为11760元／年×（11＋13）年÷2×20%=28224元，故本院予以支持计算。（10）关于精神损害抚慰金，原告要求为10000元，经本院审核确认为8000元较为合理。原告要求固定拆除手术费（后续治疗费）20000元，因原告程正亮后续治疗费用难以准确评估，原告可按后续治疗后按实际发生合理费用另行主张，故本案中不予认定。综上，原告因本次受伤造成的各项损失（包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费等）合计为279905.19元及精神损害抚慰金8000元。结合原告及被告谢金喜、胡小华应承担的责任比例及被告谢金喜已支付款项情况，被告谢金喜、胡小华分别需赔偿原告包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人的生活费等合计为48695.56元（279905.19元×30%＋精神损害抚慰金8000元×30%-35716元-1960元）、162346.91元（279905.19元×70%×80%＋精神损害抚慰金8000元×70%）。被告胡小华要求驳回原告对其的诉讼请求，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告谢金喜应赔偿原告程正亮医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等合计48695.56元。款限于本判决生效之日起十日内交本院虹桥人民法庭转付。
二、被告胡小华应赔偿原告程正亮医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等合计162346.91元。款限于本判决生效之日起十日内交本院虹桥人民法庭转付。
三、被告谢金喜、胡小华对上述款项的清偿互负连带责任。
四、驳回原告程正亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6240元，减半收取3140元，由原告程正亮负担860元，被告谢金喜负担510元、被告胡小华负担1770元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审判员 杨士威
二〇一五年三月二十四日
书记员 朱华锋